江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4713号上诉人（原审被告）：张永华，男，1959年9月1日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：姜玉祥，江苏力海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王信飞，男，1963年12月13日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：王美芳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：柏金玉，男，1962年10月20日生，汉族，住盐城市大丰区。上诉人张永华因与被上诉人王信飞、原审被告柏金玉第三人撤销之诉一案，不服盐城市大丰区人民法院(2018)苏0982民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。张永华的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨巧珍负担。事实与理由：1.一审法院错误以逻辑推理方式认定案涉20万元实际借款日期是6月5日。首先，原始借条的立据时间是2012年6月25日，而不是2012年6月5日。事实上，借条中的两处2有涂改变造，系因为当时日期写错后添加的原因。借款立据日期与借款起止时间吻合，也与柏金玉担保的时间吻合。2.上诉人在（2014）大民三初字第00422号案件庭审中的陈述与在本案中的陈述一致，且符合民间借贷的习惯。同时，上诉人在原案件审理中也提交了2012年6月25日借条的原件。如果按照一审的认定，该20万借款时间为2012年6月5日且亦归还，则上诉人仍持有借条，明显与常理不符。3.案涉鉴定意见不能作为认定借款时间的依据。上诉人在庭审中已就借条中两处“2”的之所以出现不同的原因作出了实事求是的解释：系因为记忆偏差将2012年6月5日的借条与本案借条弄混。而且，鉴定意见中未能确定两处“2”的添加时间，在补充意见中也未就借条立据时间与借条中自然形成的书写字迹是否为同一时间，同一支笔书写形成给出鉴定意见，不符合鉴定规则于要求，进一步佐证了上诉人陈述的真实性。4.一审法院错误以上诉人自制的记账流水记录作为定案依据。被上诉人始终没有认可上诉人制作的记账记录，而且，上诉人的记账记录是与案外人张永纯合资出借的记录。本案的20万元款项是上诉人单独出借，所以记账记录中载明属于正常情况。5.上诉人在（2016）苏0982民初2019号案件中出具过被上诉人于2012年6月25日书写的借条复印件，但是，上诉人在本案审理中已经进行了澄清系由于拿错了借条。当时有多份20万元的借条，拿错符合常理。而且，人民法院已对案涉的20万元借贷作出（2014）大三民初字第00422号生效民事判决书。6.一审法院认定本案未过诉讼时效，明显错误。（2014）大三民初字第00422号案件中，被上诉人王信飞故意制造失联假象，实际其在上诉人起诉前即已知道诉讼的事实。而且，原审被告柏金玉亦已将开庭传票和判决书告知了王信飞。在（2016）苏0982民初2019号案件中，上诉人亦已陈述案涉借款法院已作出生效判决的事实，被上诉人未提出异议。7.被上诉人未在知道或应当知道（2014）大三民初字第00422号案件生效判决后的六个月内提起诉讼，根据民事诉讼法的规定，应驳回其起诉。被上诉人王信飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院系根据无锡江南司法鉴定所对案涉借条的鉴定意见作出判决，证据确实充分。3.上诉人张永华自认2012年6月5日的20万元借款已还清，故（2014）大三民初字第00422号案件判决认定王信飞于2012年6月25日向张永华借款20万元。上诉人未起诉被上诉人仅起诉保证人，被上诉人未参加该案审理，不了解案件判决情况。直到2017年7月25日，被上诉人收到柏金玉的追偿诉讼材料才了解案件判决情况。被上诉人在法律规定的六个月期限内于2017年11月7日向本院提起第三人撤销之诉，属于在法定期间内主张权利。原审被告柏金玉陈述意见称，其系按照法院判决履行义务，请求二审法院依法处理。王信飞向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2014）大三民初字第00422号民事判决书。2.本案的诉讼费用由张永华承担。一审法院认定事实：2014年8月22日，一审法院受理张永华诉王信飞、柏金玉民间借贷纠纷一案[立案案号为（2014）大三民初字第00422号]。审理中，因王信飞失去联系，致应诉通知书、开庭传票无法向其送达，张永华遂撤回对借款人王信飞的起诉，只要求保证人柏金玉对王信飞的借款20万元承担保证责任。一审法院经审理作出（2014）大三民初字第00422号民事判决书，主文如下：“一、被告柏金玉应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告张永华支付借款本金171797.91元及利息（自2013年12月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息）；赔偿原告张永华诉讼代理费1300元。二、驳回原告张永华的其余诉讼请求。案件受理费4300元减半收取2150元，由原告张永华负担304元，被告柏金玉负担1846元。”该判决生效并进入执行程序后，柏金玉陈述其分三次以现金方式直接向张永华履行了该案的全部执行标的款，张永华并于2017年5月15日向柏金玉出具收到其柏金玉（2014）大三民初字第00422号民事判决书全部执行标的款27万元的收条。2017年7月20日，柏金玉以其已向张永华偿还其前述借款担保债务，现向借款人王信飞追偿为由，提起诉讼[立案案号为（2017）苏0982民初4171号]。王信飞于2017年7月25日在收到该案的应诉材料后，以（2014）大三民初字第00422号民事判决书中所判决处理的2012年6月25日借款20万元系张永华将实际借款期限为2012年6月5日起至2012年8月4日的借款20万元借据加以添加变造，2012年6月5日的借款20万元已经偿还，该案系虚假诉讼为由，于2017年11月7日提起请求撤销该案的诉讼，后于2018年5月2日以需补充相关证据后再行起诉为由，撤回该案的起诉。2018年8月6日，王信飞再次以上述该案的诉求为理由，提起诉讼。另查，一审法院在审理（2016）苏0982民初2029号张永华与王信飞民间借贷案中，张永华在接受法院调查时自述王信飞曾向其还款350万元，其中300万元用于偿还90万元、60万元、30万元、20万元、50万元计五笔借款。为证明其主张，其向提交了上述五笔借款的借据复印件，其中所涉20万元借据即为2012年6月25日的案涉借据。又查，张永华在历次与王信飞的民间借贷纠纷诉讼案中，其自制的与王信飞借款往来流水记账册被其作为诉讼证据使用，以佐证其相关诉讼主张。该流水记账册2012年6月份的清单中记录有王信飞20万元借款及还款日期，具体为：“王信飞20万6月5日8月4日”。该笔借款张永华在本案审理中自述王信飞已偿还，其并将该笔借款记录在流水记账册中用笔划去。一审法院根据王信飞的申请对（2014）大三民初字第00422号案卷中“立据时间2012年6月25日”的借据中“借款期限自2012年6月25日起至2012年8月24日止”中的“25日”和“24日”是否为“5日”和“4日”变造和立据时间“2012.6.25”与借据中手写“张永华”、“贰拾万”是否为同一时间、同一书写工具书写进行文检鉴定的诉讼事项委托无锡江南司法鉴定所予以司法鉴定。该所于2019年2月19日所作鉴定意见为：1.上述检材上“借款期限”中手写“25”笔迹中的“2”字笔迹、手写“24”笔迹中的“2”字笔迹与该检材上其它笔迹不是用同一支笔一次性连续书写形成；两个涉检“2”字笔迹均是在该检材形成之后，用另一支笔另行添加书写形成现状。2.上述检材上的两个涉检“2”字笔迹由于笔画量过少，不适用于笔迹书写形成时间的化学鉴定方法条件。后该所又于2019年4月25日出具该鉴定意见书的补充情况说明：一、该案检材上捺印多处指纹印，印泥类物质会对检材纸张上形成渗透、扩散、污染，对笔迹书写形成时间的化学鉴定形成干扰。故该案检材缺乏书写形成时间的化学鉴定条件。二、该案检材上“立据时间”栏“2012625”笔迹，与该检材上“张永华”、“贰拾万”笔迹未见墨色差异，未见特定笔痕特征。故缺乏是否同一书写工具书写形成的确凿鉴定依据。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉（2014）大三民初字第00422号民事判决书的判决内容是否错误，并损害王信飞的民事权益而应予撤销；二、王信飞就本案的诉讼是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，在（2014）大三民初字第00422号案件中，张永华据以主张债权的借据是否具备民事诉讼证据的真实性、合法性是关键。本案在诉讼中，经对该借据作文检司法鉴定，王信飞以及张永华、柏金玉均对鉴定意见未持异议，根据鉴定意见中认定该借据中“借款期限自2012年6月25日起至2012年8月24日”内容中的“25日”、“24日”中的“2”为借据书写形成后添加。故应当认定王信飞借20万元的真实期限为6月5日至8月4日，而非张永华在借据中变造的时间。结合张永华自己向法庭提供的其自制的与王信飞借款往来流水记账册中记录的“王信飞20万6月5日8月4日”的内容，该借据中载明的借款期限与张永华自制的流水记账册中的记载相一致，说明系同一笔借款。加之张永华并未对借据中借款期限部分添加字迹的行为作出合理的解释，另结合案涉借款保证人柏金玉在庭审中对该借据是否为变造的质证态度含糊不清，故认定该借据应系张永华对其与王信飞借款往来中2012年6月5日的20万元借款借据。另外该借据“立据时间2012年6月25日”虽不具备对该立据时间与借据中自然形成的书写字迹是否为同一时间、同一支笔书写形成的文检鉴定条件，但因张永华已将其保管的该借据上借款期限部分实施了前述添加字迹的行为，故客观上并不能排除该立据时间亦系事后添加的嫌疑。综上，张永华主张的借据是其以在借款期限部分添加字迹的方式变造而成，该借据不具有真实性、合法性，不能作为据以认定案件主要事实的证据采用。鉴于张永华自认案涉2012年6月5日的20万元借款王信飞已经还清，故（2014）大三民初字第00422号民事判决书认定“2012年6月25日，王信飞向张永华借款20万元。张永华与借款人王信飞之间的借款合同及与柏金玉之间的保证合同均为合法有效”的事实错误。据此，柏金玉不应在该案中承担保证责任，该判决书主文第一项应予撤销。关于争议焦点二，在审理（2014）大三民初字第00422号案件时，张永华因王信飞失去联系，将要求王信飞偿还其借款20万的诉讼请求予以撤回，而直接要求保证人柏金玉偿还此借款。上述情形表明张永华知晓王信飞在该案诉讼期间处于失联状态，又鉴于其未能举证证明王信飞此后在何时知悉（2014）大三民初字第00422号民事判决书的内容，故应认定王信飞是在2017年7月25日收到柏金玉向其追偿该借款的诉讼材料时方才了解该判决内容。其此后在法律规定的六个月期限内于2017年11月7日提起第三人撤销之诉，应当认定其已在法定期间内主张权利。虽然其2018年5月2日撤回起诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条的规定，其撤回起诉后再行提起第三人撤销之诉，符合法律规定。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2014）大三民初字第00422号民事判决书第一项，即“一、柏金玉应于本判决发生法律效力之日起15日内向张永华支付借款本金171797.91元及利息（自2013年12月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息）；赔偿张永华诉讼代理费1300元。”二、驳回王信飞的其他诉讼请求。案件受理费5350元，鉴定费6200元，合计人民币11550元，退还王信飞1614元，余款9936元由张永华负担。本院二审中，当事人未提交证据。对一审法院查明的双方当事人无争议事实，本院予以确认。本院二审另查明，上诉人张永华在2019年6月25日接受一审法院法官调查时陈述，“2012年6月25日这笔钱是王信飞用裕丰公司的300万元债权转让款还掉的，该笔钱还掉后我就花掉了。”另外，张永华在二审中接受本院调查时，明确陈述其在2012年6月5日并未向王信飞出借20万元款项。根据双方当事人的诉辩，本案二审争议焦点是：上诉人张永华是否在2012年6月25日向被上诉人王信飞出借20万元款项？本院认为，现有证据不能认定上诉人张永华在2012年6月25日向被上诉人王信飞出借了20万元款项，具体理由如下：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人张永华主张其在2012年6月25日向被上诉人王信飞出借了20万元款项，根据上述规定，张永华应承担举证责任。从张永华提交的证据来看，虽然案涉借条中载明了“借款期限自2012年6月25日起至2012年8月24日止”的内容，但是，无锡江南司法鉴定所出具的鉴定意见显示该内容中的“25日”和“24日”前面的“2”字均是用另一支笔另行添加书写形成。因此，张永华提交的该借条证据并不能证明20万元的借款往来发生在2012年6月25日。其次，张永华自制的双方之间的交易流水账册中关于2012年份6份的往来交易情况记录为：“王信飞20万6月5日8月4日”。借款人王信飞在案件审理中亦认可借款发生在2012年6月5日而非2012年6月25日，进一步佐证了双方在2012年6月25日没有发生20万元的借款往来。再次，虽然张永华在本案二审中提出了案涉鉴定意见不能作为定案依据主张，但其并未举证证明该鉴定意见存在不应被采信的法定情形，应承担该举证不能的不利后果。关于能否根据借条中载明的立据时间“2012年6月25日”确定借款发生时间的问题，由于已有证据证明借条存在编造情形，而又无法确定“2012年6月25日”内容由张永华书写的准确时间，故不能认定载明的立据时间即为借款发生的实际时间。最后，张永华在人民法院审理其与王信飞民间借贷相关案件的过程中，关于其主张的“2012年6月25日发生的20万元借款”是以何种方式被清偿等事实的多次陈述，明显相互矛盾，均不足以否定一审法院对本案基本事实所作的认定。综上所述，张永华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人张永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年六月九日法官助理 张秀芳书 记 员 张筱娟