江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4294号上诉人（原审原告）：祝刚，男，1966年12月21日生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏淑英，女，1954年3月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。原审第三人：江苏东大建设集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区长虹路222号。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国华，该公司法务。上诉人祝刚因与被上诉人夏淑英及原审第三人江苏东大建设集团有限公司（以下简称江苏东大公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初5737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人祝刚及其委托诉讼代理人桓轶、被上诉人夏淑英的委托诉讼代理人熊运栋、原审第三人江苏东大公司的委托诉讼代理人王国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由夏淑英负担。事实和理由：1.一审法院认定夏淑英扣留施工工具及辅助材料的原因系祝刚拖欠农民工工资，与客观事实不符，没有事实基础及证据支持。2.夏淑英扣留施工工具及辅助材料的行为，并非系履行职务行为。涉案纠纷发生后，祝刚多次报警，徐州福星房地产开发有限公司（以下简称徐州福星公司）并未主张夏淑英扣留财物的行为系徐州福星公司的意思表示；且夏淑英于一审时，亦主张扣留财物的行为系个人行为。3.一审判决认定涉案财物的数量及价值，存在不当，委托鉴定程序也明显违法。夏淑英辩称，1.夏淑英扣留施工工具及辅助材料的行为系履行职务行为，相应的民事责任应由徐州福星公司承担，夏淑英不应承担任何责任。2.祝刚提交的“睢宁福星广场甲方强行用劳务木工材料清单”，系其单方制作，真实性无法确定，不应作为定案依据。同时，祝刚购买的不应是方木，而应是树木或者成块板材，根据施工需要进行分割后，价值大大减少。另外，经过施工投入使用也必然会产生损耗。祝刚现仍按照原购买价格请求赔偿，显然有悖常理。3.祝刚的施工工具及辅助材料因占用徐州福星公司的场地，致使徐州福星公司无法施工建设，后徐州福星公司安排员工将上述材料吊放至售房部西侧，有原始的施工日志及员工证言证实，现祝刚主张被扣留的施工工具及辅助材料已经被使用完毕，没有事实依据。4.祝刚一直坚称，现徐州福星公司施工场地上堆放的方木条等物品不是其财产，既然祝刚认为不是其财产，那么鉴定就没有任何意义。5.祝刚已于2017年12月6日晚上，拉走了堆放现场的槽钢，该部分价值应该从诉讼请求数额中予以扣除。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回祝刚的上诉，维持原判。原审第三人江苏东大公司辩称，其不应作为第三人参与本案诉讼。祝刚向一审法院起诉请求：1.依法判令夏淑英赔偿财产损失1316834元；2.诉讼费用由夏淑英承担。一审法院认定事实：祝刚因欠付部分农民工工资，夏淑英代表徐州福星公司阻止祝刚将涉案财产拉走。夏淑英原系徐州福星公司的法定代表人，并持有该公司95%的股份，2016年2月23日将法定代表人变更为其女儿李会红，但仍保留股东身份。夏淑英的阻止行为系为了公司利益出发，公司对其行为予以认可并向一审法院出具了书面说明。案件审理过程中，祝刚提供了太仓博远木材贸易有限公司的送货单12张及蒋厚中五金电料水暖销货清单3张，欲证明涉案财产的名称、数量及价值，夏淑英不予认可，抗辩当时扣留祝刚的物品已被徐州福星公司安排工人搬运至售楼部的门西旁，但祝刚否认现场存放的物品系其当时被扣留的物品，并拒绝接受。为最大限度维护当事人的合法权益，根据祝刚的申请，一审法院先后委托江苏光大资产评估有限公司、徐州公信资产评估土地房地产估价有限公司，对涉案财产的数量及价值进行鉴定，但由于仅有公安机关拍摄的视频资料，涉案财产的数量、材质、年限无法确定，两家鉴定机构均无法完成鉴定事项，将鉴定案件退回，祝刚的实际损失数额无法确定。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。夏淑英虽然存在阻止祝刚将涉案物品拉走的行为，但其系履行职务行为，所产生的民事责任应由徐州福星公司承担。在审理过程中，经释明并征求祝刚意见，但其仍然坚持要求夏淑英承担本案赔偿责任，故其诉讼主体错误，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。夏淑英虽然扣留了祝刚的物品，但双方未有对相应物品进行清点，祝刚也未有固定相应证据，涉案扣留物品的名称、规格、数量均无法查清，仅根据公安机关出警时拍摄的视频资料，也无法对相应财产的数量及价值作出鉴定结果，祝刚应当对此承担举证不能的不利后果。综上，遂判决：驳回祝刚的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明，夏淑英自认系李伟（系夏淑英之子）挂靠江苏东大公司承包徐州福星公司（法定代表人系夏淑英之女）开发的福源广场，李伟将涉案工程分包给祝刚实际施工。后夏淑英与祝刚发生纠纷，祝刚未能将堆放在涉案工地3#楼前的方木、模板、工字钢等施工工具及材料拉回。2017年2月25日上午，祝刚委托豆德奎前往工地欲拉回上述材料，但受到了夏淑英等的阻拦。祝刚方于2017年3月13日11时许报警，睢宁县公安局睢城派出所出警，并跟随豆德奎等人进入工地，对堆放在场地的施工工具及材料进行取证，但仅拍摄了视频资料，并没有对数量进行清点。2017年7月，祝刚称被扣留的施工工具及材料全部消失。2017年12月6日，一审法院组织双方到现场实际勘察，夏淑英称因施工需要，将堆放的施工工具及材料从原来的5号楼处搬放现在的售房部西侧，并重新进行了打包捆扎。对该存放物，祝刚仅认可槽钢系其所有，且少了5吨，后祝刚将槽钢拉走，称少了30余吨；对其他物品，祝刚称不是其原来被扣留物。祝刚据《睢宁福星广场甲方强行用劳务木工材料清单》（复印件）、太仓博远木材贸易有限公司2015年11月20日至2016年1月6日期间的送货单及蒋厚中五金电料水暖2015年11月2日至2015年11月20日期间的销货清单（扣除拉走的槽钢价值）及公安机关拍摄的视频资料，主张其实际损失为1117334元。后祝刚为明确其具体财产损失价值向本院申请鉴定，本院分别于2020年4月8日、4月10日委托徐州华兴资产评估事务所、徐州中勤资产评估房地产估价有限公司对祝刚的施工工具及辅助材料的使用折损率（自2015年11月1日起至2017年2月25日止）情况进行鉴定，上述鉴定机构分别以无法对涉案资产的折损率情况作出准确认定及部分标的物已灭失，无法通过现场盘点获取为由，将鉴定案件退回。本院认为，一、关于夏淑英扣留祝刚施工工具及辅助材料是否构成侵权的问题。本案中，双方当事人对于被扣留的施工工具及辅助材料的权属均无异议，仅对扣留事由的合法性存在争议。夏淑英二审期间主张，涉案纠纷系因祝刚拖欠工人工资所致，工人找到工程发包方，要求在祝刚付清工资之前相关财物不能转移；而祝刚则主张，夏淑英系无故扣留其财物。针对上述双方当事人之间的争议，本院就扣留事由的合法性及扣留行为是否构成侵权，综合评析如下：第一，本案所涉施工工具及辅助材料并非系祝刚主动交付给夏淑英，夏淑英不存在合法占有的情形。第二，《中华人民共和国物权法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”具体到本案，祝刚参与福源广场实际施工，并非转包自夏淑英处，祝刚与夏淑英之间无承包合同关系，亦不存在其他债权债务关系，现夏淑英基于其主张的“祝刚拖欠工人工资”为由，扣留祝刚施工工具及辅助材料，于法无据。综上所述，夏淑英扣留祝刚施工工具及辅助材料不合法，并不具备留置的法定构成要件。退一步而言，即使“祝刚拖欠工人工资”，亦可依据内部工程承包合同的约定向祝刚主张权利，而不应通过私力救济的方式非法扣留祝刚所有的财物。在祝刚已报警的情况下，夏淑英仍擅自强行扣留施工工具及辅助材料构成非法侵占，侵权事实成立。二、关于夏淑英扣留祝刚施工工具及辅助材料是否构成职务行为的问题。是否构成职务行为关键要考虑行为人行为时是否以公司名义实施、是否具备相应的职权、是否发生在工作场所工作时间内、利益是否归属于公司等因素，综合予以判断。结合本案，夏淑英已于一审法院（2017）苏0324民初6781号案件中明确，“夏淑英既不是徐州福星公司的法定代表人，也不是徐州福星公司的股东之一，只是因为该公司的法定代表人李会红是其女儿，在上述工程（福源广场）施工过程中，夏淑英自认为李会红是其女儿所以才自觉帮忙看管现场”，且夏淑英亦未提交其以公司名义从事福源广场项目管理行为的相关依据。现夏淑英仅依据徐州福星公司出具的《说明》，即主张其扣留祝刚施工工具及辅助材料系履行职务行为，依据不足，夏淑英扣留他人财物的行为，不宜认定属于企业法人的经营活动，不构成职务行为。一审法院认定夏淑英系履行职务行为，存在不当，本院依法予以纠正。三、关于祝刚财产损失应如何确定的问题。本案中，夏淑英扣留祝刚施工工具及辅助材料后，可以合理预见扣留他人财物的潜在法律风险，理应尽到善良保管义务。相反，夏淑英自2017年2月25日扣留上述施工工具及辅助材料起，没有对被扣留的物品与祝刚共同进行清点登记造册或在第三方的见证下，对被扣留的物品进行确认；也没有妥善保管和依法处理，致使上述建筑所用的施工工具及辅助材料于户外存放3年余，并数次挪动扣留物，造成了祝刚财产损失的进一步扩大。夏淑英的上述行为导致祝刚对其财产损失的具体数额无法举证，仅能提供公安机关出警时拍摄的视频资料、现场部分物品的照片及物品损失清单，但也属已穷尽举证手段证明损失的存在，举证不能的法律后果应由夏淑英承担。本院根据公平原则，并结合祝刚的相关诉请，工程承包价，被扣押财物的使用、折损、保管等情况及现场存放物无法确定是否系被扣留物等实际，为真正化解矛盾、节约诉讼资源及衡平双方当事人利益，酌定祝刚的实际损失为780000元。一审以物品损失清单系祝刚单方制作，夏淑英不予认可等为由，直接驳回祝刚的损失主张，理由不足且有失公正。另外，至于一审鉴定的程序问题，因一审未能启动鉴定程序，且上述问题亦不影响本案实体处理，故本院不予理涉。综上所述，祝刚的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第六十四条、第六十六条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初5737号民事判决；二、夏淑英于本判决生效后十日内赔偿祝刚财产损失780000元；三、驳回祝刚的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16652元，由夏淑英负担；二审案件受理费16652元，由夏淑英负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔英武审 判 员 费 蜜审 判 员 周东海二〇二〇年六月二十二日法官助理 嵇海勇书 记 员 王嫣然