北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1587号上诉人（原审原告）：湖州倍肽生物科技有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区。法定代表人：冯小平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：周云路，北京市集佳律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人湖州倍肽生物科技有限公司（简称倍肽公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初11073号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：倍肽公司。2.申请号：30378711。3.申请日期：2018年4月20日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501；0502）：医用营养饮料；营养补充剂；酵母膳食补充剂；中药成药；矿物质食品补充剂；医用营养品；药用芦荟制剂；水剂；医用药物；药用薄荷。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：钟氏企业又名宝谦昌参药行。2.注册号：1146779。3.申请日期：1996年12月23日。4.专用权期限至：2028年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：人参根；人参茶；人参粉；人参精。（二）引证商标二1.注册人：超级宝贝有限公司。2.注册号：12749749。3.申请日期：2013年6月14日。4.专用权期限至：2025年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0502）：婴儿配方食品；婴儿奶粉；婴儿牛奶；婴儿食品。三、被诉决定：商评字[2019]第141493号《关于第30378711号“SuperiorSUPPLEMENTS14及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月21日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，倍肽公司提交了“superior”的词典释义、包含“superior”的商标信息等证据和在先判决，用于支持其诉讼请求。倍肽公司在原审庭审过程中对于被诉决定作出的行政程序不持异议，认可诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于同一群组的构成类似商品。经查，截至原审判决前，二引证商标均处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为，鉴于倍肽公司明确认可诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于同一群组的构成类似商品，经审查予以确认。故诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品构成类似商品。诉争商标由英文“SuperiorSUPPLEMENTS”、数字“14”及图形构成，“Superior”的中文含义是“优秀的、出众的”等；“SUPPLEMENTS”的中文含义是“补充品、增补物”等，“SUPPLEMENTS”用于该商标指定使用的商品，表示商品的类别，显著性较弱；该商标中显著性较强的是“Superior”和数字“14”。引证商标一、二均由英文“SUPERIOR”与图形组成，英文“SUPERIOR”均是两商标的显著识别部分。诉争商标包含了二引证商标的显著识别部分“SUPERIOR”这个英文单词，诉争商标与引证商标二的图形在构成元素、设计风格上相近，诉争商标与二引证商标在含义上亦未形成明显区别。诉争商标与二引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众误认为上述商品来源于同一主体或商品来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与二引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标应否核准注册采取个案审查原则，倍肽公司所主张的其他在先商标核准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。关于倍肽公司提交的在先判决，因为其案情与本案不同，不能作为本案诉争商标是否具有可注册性的依据，并非诉争商标获准注册的当然理由。倍肽公司另主张二引证商标均已被提起连续三年不使用撤销申请，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，因本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止审理的当然理由；同时，截至原审判决前，二引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。倍肽公司的上述主张均缺乏法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回倍肽公司的诉讼请求。倍肽公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体外观、显著识别部分、发音呼叫等方面上差别明显，不构成同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标与引证商标一、二均包含“Superior”（优秀的）为固有词汇。显著性较弱，认定商标是否近似时应将显著性较弱的部分排除。三、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似。四、引证商标一、二目前均处于连续三年不使用注册商标撤销程序中，其权利基础处于不稳定状态，恳请中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，倍肽公司提交了关于引证商标一、二的《注册商标撤销公告》等证据。引证商标一、二的《注册商标撤销公告》显示：2020年5月13日，引证商标一因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1695期商标公告上。2020年5月20日，引证商标二因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1696期商标公告上。以上事实，有引证商标一、二的注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标一、二在其全部核定使用的商品上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由倍肽公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初11073号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第141493号《关于第30378711号“SuperiorSUPPLEMENTS14及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对湖州倍肽生物科技有限公司就第30378711号“SuperiorSUPPLEMENTS14及图”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由湖州倍肽生物科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月四日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌