辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终828号上诉人（原审被告）：辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会，住所地葫芦岛杨家杖子经济开发区北岳路808号。负责人：佟欣，该管委会主任。委托诉讼代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文东，开发区建设交通局员工。被上诉人（原审原告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地葫芦岛市连山区石油街南山街道2号楼。法定代表人：刘国元，该公司总经理。委托诉讼代理人：任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟玲，女，1966年2月6日生，汉族，公司经营经理，现住葫芦岛市龙港区。上诉人辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会（以下简称杨家杖子管员会）因与被上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司（以下简称东北金城）建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨家杖子管员会的委托诉讼代理人周振华、高文东，被上诉人东北金城的委托诉讼代理人任桂艳、钟玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨家杖子管员会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审法院认定上诉人已支付被上诉人35280737元，还欠2306730.54元是不正确的，实际已经没有剩余款项未支付，下列划扣的数额应当依法认定：1、2016年1月20日，大连开盛葫芦岛爆破工程有限公司以上诉人和被上诉人为被告请求上诉人和被上诉人连带给付爆破款244万元及利息，经连山区人民法院作出（2016)辽1402民初331号民事判决，判决上诉人在欠付被上诉人工程款范围内承担给负责，该案后经执行，共支付给大连开盛葫芦岛爆破工程有限公司工程款1473436.99元，案件受理费18060.00元，财产保全费5000元，鉴定费41600元，共计1649807元，尽管判决上诉人承担，但实际这些款项明显属于被上诉人工程款。2、2016年，葫芦岛杨家杖子经济开发区宏杨空心砖厂以被上诉人和陈小宝为被告提起诉讼，请求法院判决给付葫芦岛杨家杖子经济开发区宏杨空心砖厂货款，连山区人民法院作出（2016)辽1402民初1067号民事判决，判决被告陈小宝给付货款299300元，后经连山区人民法院执行，向上诉人发出（2017)辽1402执字第122号民事裁定书，将被上诉人案涉工程款15万元予以冻结并执行。3、2015年，案外人田财以与案涉工程实际施工人陈小宝民间借贷纠纷为由诉至法院，请求法院判决陈小宝偿还借款，法院作出（2015)葫连杨民初字第00064号民事判决，此后法院向上诉人棚改指挥部发出（2015)葫连杨执字第00014号执行裁定，冻结并划扣案涉工程款51700元。4、拖欠的农民工工资应当予以扣除。因被上诉人拖欠农民工工资导致上访事件，为了妥善处理纠纷，上诉人劳动和社会保障局、公安机关经过确认和统计，代替被上诉人就案涉工程拖欠农民工工资进行支付，涉及被上诉人数额为731411元，此款依法应当属被上诉人应当支付款项，上诉人垫付此款应当予以扣除。综上，划扣后，被上诉人工程剩余数额为942546.26元，另外，上诉人还垫付了维修费286791.47元，保修金共剩余655754.79元。(二）扣除后剩余数额655754.79元也被查封，不能支付。因案涉工程实际施工人陈小宝与案外人张桂玲合同纠纷一案，葫芦岛市中级人民法院向上诉人发出执行协助通知书，作出查封冻结裁定（2018)辽14民终第284号，冻结了上诉人账户内被上诉人案涉工程款93万元，结合扣除后剩余数额655754.79元，目前上诉人也无法支付，被上诉人剩余债权并不明确，只能等待另外案件审理结果才能确定。(三）无论被上诉人是否有权利主张，剩余资金并不具备支付条件。案涉工程已经竣工，但无论是陈小宝还是被上诉人均未将要求的竣工材料交付给上诉人，被上诉人没有完成给付材料的义务，依照法律规定，剩余款项没有达到支付条件，法院应当依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一审判决程序违法。(一）对证据不能客观采信。上述划扣款项均系人民法院依职权从被上诉人工程款中划扣，上诉人提供了判决书，协助执行通知书，执行裁定和划扣证明，证据真实合法有效，可以证明案件事实，且多数案件均为一审法院作出，完全可以调取卷宗依法核实认定，另外，被上诉人在一审开庭时均予以认可，一审法院却以上诉人未提供有效证据为由，不予认定，完全违背证据规则的规定，程序违法。(二）案涉合同为无效合同，被上诉人无权主张，同时应当追加陈小宝为第三人。根据生效判决和被上诉人自认，案涉合同属于挂靠资质，应属无效合同，法院应当依法认定，同时被上诉人无权单独进行结算，另外，应当追加陈小宝为本案的诉讼当事人，陈小宝作为案涉工程的实际施工人，与本案是有利害关系的，而且极有可能会对案涉工程款主张权利，同时，陈小宝作为实际施工人对案件非常了解，反倒是被上诉人只是挂靠公司，并不十分了解本案情况，鉴于此，为了正确审理本案，维护各方合法权利，应当追加陈小宝为本案第三人，一审没有追加，属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定2016年10月30日为上诉人实际接收工程之日，进而判决从2016年10月30日开始，以2302605.26元为基数，按照年利率6%支付违约利息。这里存在至少两个适用法律错误问题：一个是这笔款项中包含两个不同性质的款项，不能同等对待的法律适用错误问题，另一个是工程款和保修金支付的时间应该不同法律适用错误问题。根据法律规定，本案按照结算金额37587468.41元计算，应该有1127624.05元保修金，扣除防水部分，也有112万多元。时间上，工程保修金是在工程验收合格2年和5年之后进行支付，应当在2016年10月30日之后的2年和5年。为此，暂且不论数额是否正确问题，一审判决将2302605.26全部按照工程款统一适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条、18条明显属于适用法律错误。东北金城辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律完全正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。理由如下：一、一审中，我公司提交了书面证据《结算审定签署表及工程结算审核汇总表》，证明案涉工程最终审定结算造价37587468.41元，甩项部分1977692.35元。又提交了《葫芦岛东北金城建设有限公司杨家杖子工程对账表》和《杨家杖子工程对账单》，一审法院依据上述证据认定案涉工程结算金额尚欠工程款2306730.54元，没有错误。爆破款系上诉人违约不支付爆破公司完成爆破工程款，工程款的相对人是上诉人。关于陈小宝的货款299300元，上诉人被人民法院执行15万元，此笔款项的发生与本案不是同一法律关系，上诉人无权主张扣款。田财与陈小宝的个人借款纠纷，上诉人被法院执行51700元，系陈小宝的个人借款，与本案无关。上诉人也无权主张扣除农民工工资731411元，一审中，我公司提供了大量证据，能够充分证明我公司不欠农民工工资，是其它公司所欠的农民工工资，与我公司无关。另，其主张扣除维修费286791.47元没有事实依据。二、针对上诉人主张的法院查封张桂玲案93万元，该案已经结案，驳回了张桂玲起诉，该案现已生效，故上诉人上诉主张等待另案审理支付工程款不成立。三、案涉工程早已完工，于2016年10月30日实际交付使用，上诉人与我公司已经进行了工程结算，上诉人无权以竣工材料是否交付上诉人为由主张没有达到支付工程款条件。四、一审判决程序合法，适用法律正确。对于上诉人主张的扣款，被上诉人在答辩中已经明晰，一审法院不支持上诉人的各类扣款，没有任何错误。东北金城向一审法院的诉讼请求：杨家杖子管员会即时给付拖欠工程款2306730.54元并支付拖欠工程款期间利息(按照年息24%计算)，自2016年10月30日起至清偿之日止，由杨家杖子管员会承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2011年8月，杨家杖子管委会下设辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部与东北金城签订了《建设工程施工合同》，约定：工程概况：工程名称为辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造D区159#-162#、165#-167#、173#-174#、178#住宅楼，工程地点为杨家杖子，工程内容为土建、采暖、给排水、电气工程。案外人陈小宝挂靠在东北金城名下为该工程的实际施工人，但与辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部进行工程款结算的是东北金城，该工程于2016年10月30日实际交付给辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部，经东北金城与辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部结算，双方确认工程最终审计结算造价为37587468.41元，辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部已给付东北金城工程款35280737.87元，东北金城已为辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部开具3665万元建筑业统一发票，辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部尚欠东北金城工程款2306730.54元未给付。另，合同中关于质量保修期的约定为土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，约定工程质量保修金为施工合同价款的3%。现屋面防水工程质保期五年未过，屋面防水工程价款为137509.40元，质保金应为4125.28元。一审法院认为，杨家杖子管委会下设辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部与东北金城签订的《建设工程施工合同》成立，予以确认。现该工程已施工完毕并于2016年10月30日实际交付使用，辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部没有按照合同约定全部履行给付工程款义务，构成违约，应承担违约责任，因辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部系杨家杖子管委会所设立的不具有法人资格的下属机构，对其承担法律责任部分，应由杨家杖子管委会承担，东北金城要求杨家杖子管委会给付拖欠工程款2306730.54元，支付拖欠工程款期间利息，利息按照年息24%计算，自2016年10月30日起至清偿之日止，因合同中关于质量保修期的约定为土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，现屋面防水工程质保期五年未过，屋面防水工程价款为137509.40元，质保金应为4125.28元，应在质保期满后再给付，故杨家杖子管委会应给付东北金城工程款2302605.26元，自2016年10月30日起，按年息6%计算向东北金城支付利息。关于杨家杖子管委会辩称东北金城无权主张剩余工程款，已经支付和各种划扣剩余尚欠东北金城工程款不足95万元，因杨家杖子管委会未提供有效证据予以证明，故对杨家杖子管委会的辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：辽宁省葫芦岛市杨家杖子经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内给付葫芦岛东北金城建设有限公司工程款2302605.26元，同时以2302605.26元为基数，自2016年10月30日起，按年息6％计算向东北金城支付利息，至给付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25254元，由辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会承担。二审查明，在辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部的整个棚户区改造工程中，陈小宝曾分别挂靠葫芦岛博全建筑工程有限公司、葫芦岛东北金城建设有限公司及葫芦岛红日建筑工程有限公司三家公司进行施工。另，东北金城二审中认可土建工程及电气管线、上下水管线安装工程的工程质保期按2年计算，所欠工程款利息从2018年10月30日开始计算。其它的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉中存有三个争议焦点：1、本案一审是否有程序违法情形。2、一审认定的杨家杖子管委会尚欠东北金城案涉工程款2306730.54元是否有事实依据。3、一审法判决自2016年10月30日起计算欠款利息是否有事实及法律依据。关于程序违法问题。上诉人杨家杖子管委会上诉称，一审法院对其提供的一审大量证据并未采信，完全违背证据规则的规定，属于程序违法。经审查，上诉人杨家杖子管委会一审中所提供的几份证据均经一审法院开庭质证，不予以采信是一审法院依据证据的“三性”规则予以的事实认定，并不违反相关法律规定。虽上诉人杨家杖子管委会称陈小宝是挂靠在金城公司进行的施工，但案涉工程是辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部与东北金城签订的《建设工程施工合同》，案外人陈小宝虽为该工程的实际施工人，但与辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部进行工程款结算的是东北金城，且从东北金城所提供的授权委托书亦显示，陈小宝仅为东北金城的工程管理及工程款催要的委托代理人。故陈小宝于本案并非必要的诉讼参与人或第三人。综上所述，一审判决并不存在程序违法情形。关于一审认定的杨家杖子管委会尚欠东北金城案涉工程款2306730.54元是否有事实依据的问题。本案案涉的工程款项系经双方签章确认的《结算审定签署表》共同认定造价为37587468.41元，且双方均认可辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部已给付东北金城工程款35280737.87元。关于上诉人杨家杖子管委会一审提供的几份法院判决（裁定）文书所涉款项，经审查，爆破工程并非东北金城的承包工程项目，判决中亦非东北金城承担该工程款；葫芦岛杨家杖子经济开发区宏杨空心砖厂的货款、田财以与陈小宝民间借贷纠纷案款项确与本案无关，不能认定为上诉人杨家杖子管委会代为给付被上诉人东北金城的工程款；代付的拖欠农民工工资款项，因陈小宝曾分别挂靠葫芦岛博全建筑工程有限公司、葫芦岛东北金城建设有限公司及葫芦岛红日建筑工程有限公司三家公司进行施工，现有证据不足以认定是为被上诉人东北金城所垫付，其称所垫付的维修费亦无证据佐证。综上，一审判决认定杨家杖子管委会尚欠东北金城案涉工程款2302605.26元有事实依据。关于所欠工程款的利息给付起止时间问题。经审查，合同中关于质量保修期的约定土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，约定工程质量保修金为施工合同价款的3%。现仅屋面防水工程质保期5年未过，屋面防水工程价款为137509.40元，质保金应为4125.28元。由于有质保金的约定，质保金应在质保期满后再行给付，故应扣除质保金的质保期间。东北金城在二审庭审中主动提出土建工程及电气管线、上下水管线安装工程的工程质保期按2年计算，要求利息给付时间从2018年10日30日起算，该自认行为系自我处分，并不违反法律规定，应予以支持。故杨家杖子管委会应给付的逾期利息应以2302605.26元为基数，自2018年10月30日起，按年息6％计算，至给付完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初2961号民事判决；二、辽宁省葫芦岛市杨家杖子经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内给付葫芦岛东北金城建设有限公司工程款2302605.26元，同时以2302605.26元为基数，自2018年10月30日起，按年息6％计算向东北金城支付利息，至给付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25254元，由辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会承担；二审案件受理费25254元，由上诉人宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年六月八日法官助理郑佳木书记员张潇