江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1380号上诉人（原审被告）：徐州大彭建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇。法定代表人：郝心刚，该公司经理。委托诉讼代理人：董辉，该公司职员。被上诉人（原审原告）：赵计柱，男，1974年2月2日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人徐州大彭建设工程有限公司（以下简称大彭建设公司）因与被上诉人赵计柱劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。大彭建设公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人身份系从冯辽远处分包工程的工程承包人，通俗的讲被上诉人就是一个包工头，并不是工人，上诉人提供的冯辽远与被上诉人之间结算清单及付款记录，足以证实二者之间的分承包关系。被上诉人系承包人而非工人，上诉人不应承担用工主体责任。2、停工留薪期计算8个月时间过长。被上诉人共计住院13天，(2018)苏0305民初1060号侵权案件中，徐州市中心医院司法鉴定所(2018)临鉴字第113号司法鉴定意见书鉴定其误工期限150天，因此其停工留薪期最多不能超过5个月。赵计柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。赵计柱向一审法院提出诉讼请求：1、判令大彭建设公司给付一次性伤残补偿金48400元（4400元/月*11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、医疗费1293.84元、停工留薪期工资121000元（4400元/月*27.5个月）、护理费1040元（80元/天*13天）、住院伙食补助费650元（50元/天*13天）、交通费500元、鉴定费264.8元，合计288148.64元。一审法院认定事实：2014年12月，大彭建设公司承包徐州送变电有限公司高皇至利国马山110千伏线路改接工程、引龙变线工程，后大彭建设公司又将该涉案工程分包给冯辽远。2015年3月，赵计柱到工地干活。2016年5月4日，赵计柱在该工程位于风力发电工地工作时，被混凝土泵打倒受伤，先后入住贾汪区人民医院、徐州医科大学附属医院住院治疗。2017年10月18日，赵计柱向铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与大彭建设公司存在劳动关系，当日，该委作出不予受理通知书，赵计柱不服诉至一审法院。一审法院经审理查明上述事实，认为根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该案中，赵计柱自述到该工地干活，是冯辽远直接招进，与大彭建设公司述称的该工地已经包给冯辽远相一致，故能够认定冯辽远是该事故工地的承包人。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第二节第二条的规定，赵计柱可以要求有用工主体资格的单位承担工伤给付等责任，但其要求确认劳动关系的不应予以支持。故一审法院于2017年12月26日作出(2017)苏0312民初9329号民事判决，判决驳回赵计柱的诉讼请求。大彭建设公司不服上述民事判决，认为判决认定赵计柱系冯辽远的工人明显与事实不符，赵计柱系从冯辽远处分包工程的工程承包人，通俗上讲是包工头，并非工人，有冯辽远与大彭建设公司之间结算清单及付款记录为证，故提起上诉。二审法院于2018年4月20日作出（2018）苏03民终830号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。大彭建设公司不服该生效民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2019年7月4日作出（2019）苏民申2582号民事裁定书，驳回其再审申请。赵计柱于2017年5月12日向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年6月15日作出徐人社工认字〔2017〕第775号认定工伤决定，主要内容为：赵计柱受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。大彭建设公司对该决定不服，于2018年12月6日向徐州市铁路运输法院提起行政诉讼，请求依法撤销上述认定决定。徐州市铁路运输法院经审理后认为，徐州市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定作出工伤决定，认定事实清楚、适用法律、程序合法，遂于2019年3月22日作出(2018)苏8601行初1615号行政判决书，驳回大彭建设公司的诉讼请求。大彭建设公司不服该行政判决，提起上诉。二审法院于2019年8月12日作出（2019）苏03行终426号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2018年8月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会经鉴定，就赵计柱工伤作出徐劳工鉴通[2018]第201807222号劳动能力鉴定结论通知书，认定其符合八级伤残无生活自理障碍。赵计柱支付鉴定费用264.8元。另查明，2018年3月7日，赵计柱将泵车所有人枣庄润昇新型墙体材料有限公司及其投保交强险和商业险的中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司诉至江苏省徐州市贾汪区人民法院，要求判令二被告赔偿其医疗费66953.81元、住院伙食补助费650元、营养费2040元、误工费30000元、护理费10756元、交通费1000元、伤残赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元共计203643.81元。该院经审理，于2018年6月20日作出（2018）苏0305民初1060号民事判决，支持相应诉讼请求，其中住院伙食补助费按50元/天支持13天计650元，护理费按80元/天支持90天计7200元，交通费支持800元。再查明，2018年6月28日，赵计柱至徐州医科大学附属医院复查，6月29日11时07分入院，6月30日10时19分出院，花费医疗费1293.84元。2019年5月15日，赵计柱向大彭建设公司寄送解除劳动关系告知书。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。大彭建设公司虽与赵计柱不存在劳动关系，但根据有关规定应当承担用工主体责任，应当支付赵计柱各项工伤保险待遇。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。关于赵计柱工资标准问题，用人单位对工资支付承担举证责任，大彭建设公司提供的赵计柱签署的结算单，并不能证明赵计柱工资水平，赵计柱主张4400元/月，该水平不超过徐州市职工平均工资，故按照4400元/月计算一次性伤残补助金48400元。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残一次性工伤医疗补助金为80000元、一次性伤残就业补助金为35000元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准。根据《徐州市贯彻实施意见》第十八条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，赵计柱2019年发出解除劳动合同通知，故应当适用上述意见，大彭建设公司应支付赵计柱一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。赵计柱主张27.5个月，无证据证实，不予采纳，酌定赵计柱停工留薪期8个月，大彭建设公司应支付赵计柱停工留薪期工资35200元（4400元/月*8个月）。4、医疗费，赵计柱本次主张的治疗费1293.84元为复查新发生的费用，赵计柱在人损案件中未主张，数额与医疗费发票相符，予以支持。5、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，赵计柱住院13天，按照80元/天标准予以支持，计1040元。6、住院伙食补助费，赵计柱住院13天，按照50元/天标准予以支持，计650元（50元/天*13天）。根据有关规定，除医疗费外，其他损失劳动者在人损赔偿和工伤待遇中可重复享有，故予以支持。7、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区外就医产生的交通食宿费由工伤保险基金支付，赵计柱未提供相应外出就医的证据，不予支持。8、鉴定费，赵计柱提供了劳动能力鉴定委员会体检发票，故对赵计柱该项诉请予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，一审判决：一、大彭建设公司于判决生效之日起十日内支付赵计柱一次性伤残补助金48400元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资35200元、医疗费1293.84元、护理费1040元、住院伙食补助费650元、鉴定费264.8元，合计190348.64元；二、驳回赵计柱其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院二审另查明，在（2018）苏0305民初1060号赵计柱诉枣庄润昇新型墙体材料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司一般人格权纠纷民事案件中，徐州市贾汪区人民法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对赵计柱的伤残等级、营养期、误工期和护理期进行鉴定。徐州市中心医院司法鉴定所出具徐中心医司鉴所[2018]临鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定意见为，赵计柱构成十级伤残，误工期为150天。本院认为，大彭建设公司将承包的徐州送变电有限公司高皇至马山110千伏线路改接工程分包给冯辽远，赵计柱被冯辽远喊到该工地干活，该事实已被徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初9329号生效民事判决所确认。大彭建设公司在本案中，上诉主张赵计柱与冯辽远之间为分包关系，赵计柱的身份系包工头。大彭建设公司的该项上诉理由亦是本院（2018）苏03民终830号民事案件的上诉理由，大彭建设公司的该项上诉理由因证据不足，未被本院（2018）苏03民终830号民事案件采纳。在大彭建设公司不能提供确实充分证据足以推翻上述生效判决认定外，对大彭建设公司有关赵计柱的身份系包工头的上诉理由，本院不予采信。《江苏省实施办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定；停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。停工留薪期和误工期均是工伤职工或受害人因伤情无法工作的期间，亦是伤情恢复需要的期间。本案中，因工伤和人身损害伤残等级评定标准不同，导致赵计柱在人身损害赔偿案件中评定的伤残等级，与工伤评定的伤残等级不同。但两案中赵计柱的伤情为同一伤情，徐州市中心医院司法鉴定所的鉴定意见，亦是依据赵计柱的住院病案、医学影像学片作出。故在有专业鉴定机构出具的明确鉴定意见，误工期为150天的情况下，一审法院酌定8个月的停工留薪期不当，本院予以调整。赵计柱的停工留薪期工资调整为22000元（4400*5）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4731号民事判决第二项，驳回赵计柱其他诉讼请求；二、变更徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4731号民事判决第一项，为：徐州大彭建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付赵计柱一次性伤残补助金48400元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资22000元、医疗费1293.84元、护理费1040元、住院伙食补助费650元、鉴定费264.8元，合计177148.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由徐州大彭建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月十九日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙