北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终1847号上诉人（原审原告）：高远东，男，1967年5月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：戚仲聿，北京市时开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛海信通信有限公司，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路218号。法定代表人：于芝涛，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，女，青岛海信通信有限公司员工。上诉人高远东因与被上诉人青岛海信通信有限公司（以下简称青岛海信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初21415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高远东上诉请求：撤销一审判决，改判支持我在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.青岛海信通信有限公司北京分公司（以下简称海信北京分公司）解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，本案中并无行政机关对海信北京分公司吊销营业执照、责令关闭或撤销，而是青岛海信公司指导海信北京分公司迫使员工离职，其属于违法解除劳动合同；2.我提交的加班证据确实有效，青岛海信公司认可的员工行为规范中关于考勤的规定属于标准工时的规定，我工资单中的扣款项也能证明实际工作中执行的并非是不定时工作制；3.青岛海信公司应当向我支付年薪，海信北京分公司于2018年2月向我支付了2017年度的年薪，青岛海信公司虽称该款是奖金，需要结合年度绩效考核确定，但其并未提交证据证明；4.我所诉的手机费和交通费属实，我本人的工资卡对账单中有上述两项费用的支付记录，青岛海信公司并无证据证明上述款项属于其他用途。青岛海信公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。高远东向一审法院起诉请求青岛海信公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金96000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金12000元；3.2017年1月1日至2018年11月8日未休年假工资28690元；4.2017年1月1日至2018年11月30日年薪26400元；5.2014年12月15日至2018年11月8日休息日加班费459034元；6.2014年12月15日至2018年11月30日法定休假日加班费71079元;7.报销费用5700元；8.2018年9月1日至11月30日手机费、交通费3750元；9.本案诉讼费由青岛海信公司承担。一审法院认定事实：2015年9月9日高远东入职海信北京分公司，当日海信北京分公司作为甲方、高远东作为乙方签订《劳动合同书》。该合同约定：高远东同意根据甲方的工作需要，从事销售岗位工作，根据工作需要与高远东的业务能力与专长，甲方可以对高远东进行岗位（工种）调整，高远东愿意服从甲方的安排；经双方协商确定，高远东同意甲方之安排，执行不定时工作制。2018年8月双方再次签订自2018年9月9日起至2023年8月31日止的劳动合同，该合同约定：甲方根据高远东所在的生产（工作）岗位，在不低于高远东工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额按月向高远东支付劳动报酬；甲方有权定期或不定期制订和修订其规章制度，甲方的各项规章制度均已向乙方告知，乙方已了解其内容并同意遵守。乙方应当主动阅读、理解并遵守甲方规章制度。乙方同意并认可甲方通过多种渠道向其公布规章制度，包括但不限于培训、通知、员工手册、内部网站、公告栏、会议、职代会等形式均有效。乙方有义务每星期至少一次通过上述渠道充分了解甲方定期或不定期更新的各项规章制度。乙方承诺不以不知情为由拒绝履行，否则，乙方一旦违反相关规章制度，甲方有权依照公司相关规章制度及本合同约定进行处理。乙方未履行上述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。2018年9月13日青岛海信公司作出《关于撤销海信北京分公司的通知》，其内容为：“公司各部门、各分支机构：海信北京分公司自成立以来，规模增长缓慢，渠道没有根本性变化，没有达到机构设立的初衷和目的。2018年1-8月累计销售收入仅440万元，计划完成率仅18%且同比下降67%，累计亏损289万元，累计利润率为-66%；且其他客户类和效率类指标表现均不好。为精简机构、提高效率、根据工作需要，经公司办公会研究决定：撤销海信北京分公司，海信北京分公司所辖区域后续业务由总部管理。”2018年11月5日海信北京分公司向青岛海信公司工会委员会发出《告知函》,告知海信北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，公司决定依法解散，正在行政部门办理相关注销手续。海信北京分公司将于2018年11月30日与包括高远东在内的8名员工终止劳动关系，终止原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。青岛海信公司工会委员会于当日收到该《告知函》，并在左下方注明“己收悉，请按法律规定与员工办理手续”同时加盖有工会委员会印章。2018年11月19日海信北京分公司向高远东作出了《终止劳动关系通知书》，内容大致为鉴于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因，决定于2018年11月30日终止双方的劳动关系，收到通知之日起五日内办理离职手续及工作交接手续，交接手续完成后结算工资和其他待遇，领取离职证明。高远东称海信北京分公司在2018年9月12日左右找到包括高远东在内的所有员工谈话，表示因战略调整需要裁员，没有适合高远东的岗位，要求9月份离职解除双方的劳动合同，双方就补偿事宜未能达成一致，海信北京分公司的说法又有反复说要正常经营并告知员工正常出勤。2019年1月，高远东向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年4月24日该委作出裁决：海信北京分公司支付终止劳动合同经济补偿38053.93元、未休年假工资9997.75元，驳回了高远东的其他仲裁请求，高远东不服仲裁裁决于法定期限内起诉至法院。高远东称其入职时为办事处经理，2017年8月晋升为渠道总监（渠道经理）。青岛海信公司表示高远东入职时为二级办经理，2017年8月调整为营销员。双方均认可高远东离职前12个月平均工资为10872.55元。高远东提交光大银行对账单显示海信北京分公司支付情况如下：2015年7月29日分别存入600元、137元，摘要分别为“2015.7通机交通费、通信手机费”；8月26日分别存入161元、600元、1037元，摘要分别为“高远东通讯费、交通费、业务招待费”；9月25日分别存入840元、188元、600元，摘要分别为“高远东业务招待、通讯费、交通费”；10月26日分别存入600元、112元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费”；12月23日分别存入600元、150元、1802元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费、业务招待费”；2016年1月22日分别存入600元、113元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费”；2016年2月22日分别存入1000元、241.69元、300元、373元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费、交通费、差旅费”；此后银行对账单未显示有交通费、通讯费的支付信息。高远东主张其每月可以凭票报销电话费300元、交通费1500元，海信北京分公司自2018年9月起未再报销上述费用。青岛海信公司否认海信北京分公司存在上述报销制度。高远东主张其垫付了2015年“五一”和“端午”期间包店营销的费用5700元，并称已将票据交付海信北京分公司，但迟迟未予报销。高远东提交原海信北京分公司市场总监崔永恒的书面证言，青岛海信公司表示经核实未收取该笔费用的相关票据也没有已批准报销的任何记录，经法院释明崔永恒未到庭作证。高远东主张海信北京分公司每月在其月工资中扣除20%的工资作为年薪，在次年年初予以发放。青岛海信公司对此不予认可,称公司并无关于年薪的制度,双方也无关于年薪的约定。高远东主张其电子工资条中有年度绩效工资部分。高远东提交的2018年2月的薪资查询网页截图显示：“应发基本工资部分”中基薪5363元、工资绩效4223.8元、工资扣项315元、工资合计9271.8元；“福利部分”中保险（单位）1910.84元、公积金（单位）740元、保健费0、住房补贴0、交通补贴0、高温补贴0、其他补贴0，福利合计2650.84元；“实发基本工资部分”中保险（个人）631.73元、公积金（个人）740元、所得税335.01元、实发基本工资7565.06元；“业绩工资部分”中绩效工资基数6034元、实发业绩0；“年度绩效工资部分”中年度绩效工资基数24135元、应发年度绩效工资15173.67元、年度绩效工资扣项4697元、年度绩效工资税额314.3元、实发年度绩效10162.37元，此外还包括公司效益系数、个人考评等级得分、年度绩效工资兑现系数、年度绩效工资补项、年度绩效工资扣项等部分，在说明栏中注明“实发年度绩效=应发年度绩效工资+年度绩效工资补项—年度绩效工资扣项—年度绩效工资税额；“工资总额部分”应发工资合计19748.469元，实发工资合计17727.43元。青岛海信公司认可于2018年2月发放了年终奖10162.37元，但表示该金额与高远东月工资无关，是基于绩效考核与公司的效益系数相关。高远东主张其每年应享受20天年休假，其中法定年休假10天，公司福利假10天。高远东认可2017年8月7日至8月11日休年假5天，2018年6月12日至6月15日休年假4天。青岛海信公司主张高远东年假天数应为每年5天，其年假均已休完。高远东提供其《士官退出现役证》载明，其于1986年入伍，1992年被授予士官军衔，2002年12月1日其退出现役复员。高远东的社保个人权益记录显示，其在本市养老保险累计实际缴费年限为5年9个月。原、青岛海信公司提供的海信集团员工请假审批表均显示“本年度剩余可休假天数26天”。海信北京分公司在劳动仲裁审理过程中认可高远东每年年休假天数为10天。青岛海信公司提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》显示，北京市西城区人力资源和社会保障局于2018年1月23日批准海信北京分公司就市场管理人员、业务支持人员、销售管理人员、服务管理人员执行综合计算工时工作制，实行期限1年；对办事处经理、营销员、市场督导及促销员岗位执行不定时工作制，实行期限为1年。青岛海信公司2014年8月1日实施的《员工行为规范管理程序》第5条加班管理中规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班；上述加班可进行调休”。高远东对上述证据均予认可，但主张公司实际是按标准工时进行管理。高远东提交2015年1月至2017年12月的巡店证明，内容均为高远东在该门店巡查销售，到店及离店时间均为早10到晚6。高远东提交拜访查询及公司邮件等证据、以此证明公司要求渠道总监下市场打卡其存在加班情况。高远东提供2016年至2018年海信北京分公司关于国庆期间进行市场帮促通知的电子邮件，其中仅提供2016年10月10日的国庆期间市场帮促考核通报，高远东时任二级办经理，帮促任务天数7天，实际驻店帮促天数3天，差异4天。高远东主张每周工作6天，双休日加班为每年52天，法定节假日加班共43天（其中2015年11天、2016年11天、2017年11天、2018年10天）。青岛海信公司对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。另查，青岛海信通信有限公司海信北京分公司于2015年4月1日成立，隶属单位为青岛海信通信有限公司，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。2019年5月16日，海信北京分公司决议解散并办理了注销登记。一审法院认为：根据公司法的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。青岛海信公司作为青岛海信公司海信北京分公司的投资人及独资法人对海信北京分公司在生产经营、资金调度及人事安排等方面具有管理、监督等权利。青岛海信公司有权根据生产经营需要作出设立或撤销分公司的决定，青岛海信公司于2018年9月作出撤销海信北京分公司的决定并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。海信北京分公司以决定提前解散为由终止与高远东的劳动合同符合法律规定的劳动合同终止条件，且已将解除劳动合同事项及办理注销手续等情况告知了工会，工会对此亦作出回复，故海信北京分公司与高远东解除劳动合同系合法终止，高远东要求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。海信北京分公司应按照高远东在本单位的工作年限支付终止劳动合同的经济补偿，双方于2015年9月9日签订劳动合同，高远东主张于2014年12月15日入职海信北京分公司一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。双方均认可高远东终止劳动合同前十二个月的平均工资为10872.55元，法院对此不持异议，并以此为据核算高远东终止劳动合同经济补偿金的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不符合上述规定，故高远东主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金一节缺乏依据，法院不予支持。双方均认可高远东2017年已休年假5天，2018年已休年假4天，法院对此不持异议。高远东主张其法定年休假为每年10天，公司福利假10天，青岛海信公司主张高远东年休假天数应为每年5天，根据双方提交的请假审批表显示，高远东年休假天数应多于5天，且海信北京分公司在劳动仲裁中亦予认可高远东年休假天数为10天，仲裁裁决作出后海信北京分公司未在法定期限起诉即视为认同裁决结果。故青岛海信公司应支付高远东2017年度、2018年度未休年假工资。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高远东提交的电子工资表中应发基本工资部分未体现有工资扣项、年度绩效工资部分亦未体现该款系从月工资中扣除20%所得，故高远东要求海信北京分公司支付2017年1月1日至2018年11月30日年薪26400一节，缺乏事实依据，法院不予支持。高远东提供的光大银行对账单中虽显示2015年、2016年部分月份存在通讯费、交通费等费用，但支付金额并非固定且自2016年2月后未有发放记录，高远东提供的电子工资表福利部分一栏中，交通补贴一项亦为0，故高远东的该项请求缺乏充分证据，法院不予支持。证人应当出庭作证接受当事人的质询。高远东主张存在报销费用5700元一节仅向法院提供书面证言一份，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故高远东的证据并不充分，法院对此不予支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。双方已在劳动合同中约定执行不定时工时制，且自2018年1月23日海信北京分公司亦取得了相应的行政审批，故高远东主张2018年1月23日之后加班费的请求，法院均不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。结合高远东的工作岗位、工作特点可见，进行渠道规划、渠道维护等系其工作职责，高远东提供的巡店证明内容均一致并不具有客观性，拜访查询记录仅能显示高远东的拜访时间，且逗留时间长短不一，高远东虽提供海信北京分公司要求国庆期间进行市场帮促的电子邮件，但未提交连续完整的考核通报，从邮件内容看2016年公司帮促任务天数7天，高远东实际驻店帮促天数3天，亦不足以证明高远东法定节假日及双休日存在的加班情况，且上述材料均不具有海信北京分公司考勤管理等职能，无法作为认定案件事实的依据。故高远东主张加班费的请求缺乏事实依据，法院均不予支持。发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。海信北京分公司决议解散已被注销，青岛海信公司作为其开办单位理应承接权利义务关系，故相应的给付责任应由青岛海信公司承担。一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付高远东终止劳动合同经济补偿38053.93元。二、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付高远东2017年度、2018年度未休年休假工资9997.75元。三、驳回高远东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，高远东提交2018年9月12日、9月13日、10月11日的谈话录音，手机录制的2018年1月至8月考勤通报的视频，手机录制的2018年4月28日考勤补充说明的视频，手机录制的2018年9月28日关于国庆期间人员下市场通知的视频，微信群截图5张。高远东提交上述证据证明海信北京分公司执行的是标准工时，青岛海信公司因为战略调整强制与员工违法解除劳动合同。上述录音内容分别包括海信北京分公司召开全体员工会通知公司解散，高远东与海信北京分公司总经理、人力资源负责人的谈话，高远东等7名员工与海信北京分公司总经理的谈话。考勤通报要求员工需按照规定的作息时间上下班并签到打卡。考勤补充说明的内容为明确未按规定签到打卡的处罚办法。下市场通知要求人员在10月1日至7日下市场进行工作。微信群截图内容为2018年11月的考勤通报截图、对高远东迟到扣款的截图以及高远东与其他员工讨论考勤的截图。青岛海信公司对上述证据的真实性不予认可，称无法确定录音中对话人的身份，且对话内容能够证明已经通知员工海信北京分公司即将撤销解散的消息，并且与员工进行了补偿事项的协商，录音不能证明海信北京分公司与员工违法解除劳动关系，青岛海信公司称视频内容不清晰，且相关通知及发送主体不涉及青岛海信公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，海信北京分公司是青岛海信公司依法设立的分支机构，因海信北京分公司不具备法人资格，其从事民事活动产生的责任应由开办机构青岛海信公司承担。青岛海信公司有权依据生产经营的需要决定其分支机构的设立与撤销。2018年9月13日，青岛海信公司发布通知决议撤销海信北京分公司，据此作为下属分支机构的海信北京分公司已不再具备继续经营的条件，亦无法继续履行与高远东签订的劳动合同，在对企业员工进行协商补偿和清理债权债务后，海信北京分公司最终于2019年5月6日办理完毕注销登记并无不妥。上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，属于用人单位与劳动者之间劳动合同终止的法定情形之一，海信北京分公司因被开办机构撤销后解散的原因，决定与高远东终止劳动合同并无不当，其应当依照法律的规定向高远东支付终止劳动合同的经济补偿金，高远东请求支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的数额，一审法院根据高远东签订的书面劳动合同期间确定其在职年限，根据双方提交的工资明细与银行对账单确定高远东的平均工资标准均无不当，一审法院据此核算的经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。关于代通知金，本案中海信北京分公司与高远东之间劳动合同终止的原因，不属于法律规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，高远东主张代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，仲裁委员会对高远东的年休假天数作出认定并对年假工资数额进行裁决后，青岛海信公司并未提起诉讼，视为其同意裁决结果，一审法院根据高远东的应休年休假天数，结合高远东提出仲裁申请的时间、年休假已休状况以及用人单位工资支付记录的保存期限，对于高远东未休年假工资数额的认定正确，本院予以确认。关于年薪请求，高远东主张海信北京分公司每月扣除工资的20%作为年薪，在次年年初予以发放,青岛海信公司对此不予认可。因高远东未能举证证明有关年薪制度的规定,亦未证明双方有关于年薪的约定，高远东现有提交的证据也无法证明其所主张的年薪发放方式及发放标准，故一审法院未予支持高远东关于年薪的请求处理正确，本院予以确认。关于休息日及法定节假日加班工资，海信北京分公司于2018年1月23日取得不定时工作制的行政审批，一审法院据此未予支持高远东在该日期之后的休息日与法定节假日加班费并无不妥。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，高远东提交的考勤通报或通知以及国庆促销通知均非原件，亦不能明确系海信北京分公司对高远东本人作出的考勤要求，高远东提交的巡店证明具有证人证言性质，但相应人员并未到庭质证，高远东提交的拜访查询记录仅能显示拜访时间，不能完整反映其工作状态与工作时间，高远东以此主张其实际工作中并非执行的是不定时工作制，但上述证据不足以推翻劳动行政部门作出的审批文件，本院对高远东的上述主张不予采信。高远东提交的关于迟到扣款以及与考勤有关的微信截图，因无法有效核实微信发信人的身份信息，本院对此不予采信。一审法院根据高远东所在岗位的工作性质、用人单位应当保存工资支付记录的备查年限以及双方当事人对于加班事实和出勤情况提交的证据，对高远东主张的加班费未予支持并无不当，本院对此予以确认。关于交通费和手机费，虽然高远东的银行对账单中显示2015年、2016年部分月份存在通讯费、交通费等费用，但金额并非固定且2016年2月以后未有相应发放记录，录音证据亦不能证明上述费用属于高远东工资的固定组成部分，故一审法院对高远东的该项请求未予支持处理正确。关于报销费用，一审法院根据高远东仅能提供书面证言，且证人无正当理由未出庭作证的举证情况，对其请求予以驳回并无不当。综上所述，高远东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高远东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖荣远审判员  卜晓飞审判员  刘 艳二〇二〇年六月四日书记员  黄雅楠