湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8号上诉人（原审被告暨原告）：武汉益鸿百雀灵商贸有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区沿河大道236号江滩花园B区4、5、6号楼（原230-235号）E区2层217号。法定代表人：胡娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄红燕，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：田玲玲，女，1979年10月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：陈青松（田玲玲之夫），男，1979年9月9日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人武汉益鸿百雀灵商贸有限公司（以下简称百雀灵公司）因与被上诉人田玲玲劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百雀灵公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五、六、七、八项，发回重审或依法改判驳回田玲玲除确认2014年12月建立劳动关系以外的全部诉讼请求，支持我方一审全部诉讼请求;2.上诉费由田玲玲承担。事实和理由：一、一审法院认定田玲玲解除劳动关系的时间及原因错误，且存在遗漏事实。一审庭审中百雀灵公司举证及田玲玲自认于2018年3月7日在中百仓储首义店下班时偷窃商场物品，此情形导致其于2018年3月15日自行离职。百雀灵公司工作人员于2018年7月27日联系田玲玲工作，也只是考虑到其在百雀灵公司的工作基础发出重新建立劳动关系的邀约，而非双方劳动关系继续存续的意思表示，况且田玲玲在此次邀约中明确因小孩不能上班的事实。百雀灵公司于2018年9月15日转账田玲玲款项的行为并非产假工资，而系人道主义所支付的款项。田玲玲于2018年9月18日即申请仲裁，解除时间与仲裁时间相矛盾，田玲玲也未举证其于2018年9月20日向百雀灵公司解除劳动关系。二、一审法院关于法定节假日加班的事实认定错误，该加班工资数额缺乏计算依据。田玲玲在2015年3月至2018年3月期间的法定节假日均未休息与事实不符，违反常理，同时关于5610元的法定节假日加班工资无任何计算依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。田玲玲没有对其在法定节假日加班进行任何举证，应承担举证不利的后果。三、一审法院关于带薪年假是否休息及带薪年假工资事宜的事实认定错误。百雀灵公司已经提交证据证明田玲玲已享受过带薪年假，不能因田玲玲未签字而予以否认。田玲玲2018年3月后离职未上班，于2018年9月18日申请劳动仲裁，即使认定未休年假，也只能从2017年1月1日至2018年3月，折算为6天，而不是10天，即使按照田玲玲劳动关系于2018年9月20日解除的错误观点，田玲玲也无权享受2018年期间带薪年假。四、一审法院关于社会保险费损失18095.47元的事实及金额均认定错误。田玲玲2014年12月入职时主动签署《放弃社会保险承诺书》并要求百雀灵公司每月支付其500元社会保险费，田玲玲事后主张行为违反诚实守信民法原则。根据湖北省人社厅印发《关于审理劳动争议若干问题处理意见》的通知第（十六）条规定，因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围。因此，即使认定百雀灵公司支付其社会保险费，也应扣除应由劳动者缴纳的社会保险部分3394.87元（18095.47元-8814.99元-5885.61元）。田玲玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。田玲玲在一审的诉讼请求：1.确认田玲玲与百雀灵公司自2014年12月1日起建立劳动关系；2.确认田玲玲与百雀灵公司之间的劳动关系自2018年9月20日起解除；3.百雀灵公司向田玲玲支付未签订劳动合同双倍工资34449元；4.百雀灵公司向田玲玲支付自2018年4月1日（请假之日）至2018年5月15日（产假开始日前一天）期间的工资待遇2875元；5.百雀灵公司支付田玲玲在法定产假期间（2018年5月16日至2018年9月20日）的工资10905元；6.百雀灵公司支付田玲玲产检费用2533元、生育医疗费用9465元；7.百雀灵公司向田玲玲支付因百雀灵公司侵犯田玲玲合法权益、导致田玲玲不得不解除劳动合同的经济补偿金10224元；8.百雀灵公司向田玲玲支付失业保险待遇损失13392元；9.百雀灵公司支付田玲玲2015年3月31日至2018年3月31日期间在法定节假日加班的加班费5610元；10.百雀灵公司向田玲玲支付2015年3月31日至2018年3月31日期间，田玲玲应休未休年假的加班费2380元；11.百雀灵公司赔偿田玲玲被迫自行在武昌区社保局个人流动窗口缴纳的社会保险费用38300元；12.本案案件受理费由百雀灵公司承担。百雀灵公司在一审的诉讼请求：1.确认田玲玲与百雀灵公司之间劳动关系于2018年3月16日已经解除；2.百雀灵公司无需支付田玲玲2018年5月16日至2018年9月20日期间产假工资差额3069.75元；3.百雀灵公司无需支付田玲玲2015年3月31日至2018年3月31日期间法定节假日加班工资5610元；4.百雀灵公司无需支付近两年休假工资1890.57元；5.百雀灵公司无需支付田玲玲2014年12月至2018年9月期间自行缴纳的社会保险费18095.47元；6.百雀灵公司无需支付田玲玲生育期间住院医疗费3500元。一审法院认定事实：2014年12月1日，田玲玲入职百雀灵公司，同日，田玲玲与百雀灵公司签订书面劳动合同，合同期限为2014年12月1日至2016年11月30日。2018年3月15日后，田玲玲再未到百雀灵公司工作。2018年5月17日，田玲玲在武汉科技大学附属天佑医院剖宫产生育一女。2018年7月27日，百雀灵公司与田玲玲沟通，要其休完产假之后上班。2018年9月15日，百雀灵公司通过银行转账方式支付田玲玲产假工资5556元。田玲玲在职期间未享受年休假，该公司亦未支付未休年休假工资。田玲玲离职前平均工资为2195.25元+社会保险补贴500元/月。2015年3月至2018年3月期间法定节假日共计34天，田玲玲在上述法定节假日均未休息。田玲玲自行在武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳了2014年12月至2018年9月期间基本养老保险和基本医疗保险，共缴纳38095.47元。田玲玲生育期间花费住院费9465.27元，门诊费用2526.88元（列入医保个人账户支付956.55元）。另查明，武汉科技大学附属天佑医院为三级甲等医院。2018年10月29日，田玲玲向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.田玲玲与百雀灵公司自2014年12月1日起建立劳动关系；2.田玲玲与百雀灵公司之间的劳动关系自2018年9月20日起解除；3.百雀灵公司向田玲玲支付未依法签订劳动合同的双倍工资34449元；4.百雀灵公司向田玲玲支付自2018年4月1日（请假之日）至2018年5月15日（产假开始日前一天）期间的工资待遇2875元；5.百雀灵公司支付田玲玲在法定产假期间（2018年5月16日至2018年9月20日）的工资10905元；6.百雀灵公司支付田玲玲产检费用2533元、生育医疗费用9465元；7.百雀灵公司向田玲玲支付因百雀灵公司侵犯田玲玲合法权益、导致田玲玲不得不解除劳动合同的经济补偿金10224元；8.百雀灵公司向田玲玲支付失业保险待遇损失13392元；9.百雀灵公司支付田玲玲2015年3月31日至2018年3月31日期间在法定节假日加班的加班费5610元，2015年3月31日至2018年3月31日期间，田玲玲应休未休年假的加班费2380元；10、百雀灵公司赔偿田玲玲被迫自行在武昌区社保局个人流动窗口缴纳的社会保险费用38300元。2018年12月28日，武汉市武昌区劳动人事仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2019]第13号仲裁裁决书，裁决：1.确认田玲玲与百雀灵公司自2014年12月1日起建立劳动关系；2.确认田玲玲与百雀灵公司之间劳动关系于2018年9月20日解除；3.百雀灵公司一次性支付田玲玲2018年5月16日至2018年9月20日期间产假工资差额3069.75元；4.百雀灵公司一次性支付田玲玲2015年3月31日至2018年3月31日法定节假日加班费5610.00元；5.百雀灵公司一次性支付田玲玲近两年未休年休假工资1890.57元；6.百雀灵公司一次性支付田玲玲2014年12月至2018年9月期间自行缴纳的社会保险费18095.47元；7.百雀灵公司一次性支付田玲玲生育期间住院医疗费3500.00元；8.驳回田玲玲其他仲裁请求事项。百雀灵公司与田玲玲均不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所根据的事实或者反驳对方诉讼请求所根据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田玲玲于2014年12月1日入职百雀灵公司，与百雀灵公司签订书面劳动合同，百雀灵公司主张田玲玲于2018年3月15日后即再未到百雀灵公司工作，双方劳动关系已经解除，但未能提供双方劳动关系已解除的证据材料，且该公司自述2018年7月27日该公司通知田玲玲要求其产假后回去工作，并于2018年9月15日通过银行转账方式支付田玲玲的产假工资，明显与该公司所主张的双方劳动关系于2018年3月16日已解除相矛盾，故采信田玲玲的主张，认定田玲玲与百雀灵公司之间的劳动关系于2018年9月20日解除。百雀灵公司主张田玲玲已经享受2016年、2017年年休假，但未能提交证据予以证明，故采信田玲玲的主张，认定其未享受年休假待遇。同时，2018年4月1日至2018年5月15日期间田玲玲并未到百雀灵公司提供劳动，田玲玲亦未能举证证明其2018年4月1日至2018年5月15日期间向百雀灵公司履行了病假的请假手续，故对其要求百雀灵公司支付2018年4月1日至2018年5月15日期间工资的诉讼请求，不予支持。百雀灵公司未为田玲玲缴纳社会保险，田玲玲提出解除双方的劳动关系符合领取解除劳动关系经济补偿金及失业保险金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，非因本人意愿中断就业的符合领取失业保险金的条件，故百雀灵公司应当按照田玲玲工作年限支付解除劳动关系经济补偿金8781元（2195.25元×4个月）、失业保险金损失10412.5元（1487.5元×7个月）。依据《女职工劳动保护特别规定》第七条、《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条的规定，女职工生育享受98天产假；难产的增加15天；对符合法律法规规定生育的妇女，除享受国家规定的产假外，增加产假30天，产假视同出勤，工资、奖金照发。本案中，2018年5月17日，田玲玲在武汉科技大学附属天佑医院剖宫产生育一女，田玲玲应享受143天的产假，产假期间百雀灵公司应当按照其员工资待遇支付其产假工资，但百雀灵公司仅支付了产假工资5556元，存在差额部分应由百雀灵公司支付，经计算，田玲玲主张2018年5月16日至2018年9月20日期间共计128天的工资差额，予以支持，即4663.27元[2195.25元×3个月+2195.25元÷21.75天×（16天+20天）-5556元]。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，田玲玲2014年12月1日入职百雀灵公司，双方于当日签订了书面劳动合同，合同期限为2014年12月1日至2016年11月30日。田玲玲入职之日起一个月内双方已签订书面劳动合同，不符合要求百雀灵公司支付未签订劳动合同二倍工资的情形，故对田玲玲该项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，田玲玲在2015年3月至2018年3月期间的法定节假日均未休息，百雀灵公司应当按照百分之三百的标准支付田玲玲加班工资，故对田玲玲要求百雀灵公司支付2015年3月31日至2018年3月31日法定节假日加班费5610元的诉讼请求，予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天。单位因生产，工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，百雀灵公司未举证证明安排田玲玲休过年休假，亦未支付过未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，又因《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者，故百雀灵公司应支付其未休年休假工资2018.62元[2195.25元÷21.75天×5天×2年×（300%-100%）]。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即缴纳社会保险是双方的法定义务。本案中，田玲玲虽然签了承诺书，但该承诺书违反国家法律强制性规定，百雀灵公司应当依法为田玲玲缴纳社会保险，因百雀灵公司未为田玲玲缴纳社保，田玲玲自行在武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳了基本养老保险和基本医疗保险共计38095.47元，该费用损失应当由百雀灵公司承担。又因百雀灵公司已按照500元/月的标准向田玲玲支付社会保险补贴至2018年3月，百雀灵公司在支付田玲玲社会保险损失时应当予以抵扣，因此百雀灵公司还应支付田玲玲社会保险费差额18095.47元（38095.47元-500元×40个月）。同时，因百雀灵公司未为田玲玲缴纳社会保险，导致田玲玲无法享受生育保险待遇，田玲玲生育期间花费住院费9465.27元、门诊费用2526.88元（列入医保个人账户支付956.55元）。依据《武汉市职工生育保险待遇结算管理办法》的规定，生育医疗费支付标准为门诊产前检查医疗费实行限额结算，标准为500元，其中，首次检查费用定额为185元。分娩医疗费用按照医疗机构等级实行定额结算，标准为三甲医院剖宫产3000元。故对田玲玲要求百雀灵公司支付生育期间医疗费用的请求中，三甲医院剖宫产3000元及门诊产前检查医疗费500元的部分，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条，《武汉市职工生育保险待遇结算管理办法》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认田玲玲与百雀灵公司之间于2014年12月1日起建立劳动关系；二、确认田玲玲与百雀灵公司之间的劳动关系于2018年9月20日解除；三、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲产假工资差额4663.27元；四、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲2015年3月31日至2018年3月31日法定节假日加班费5610元；五、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲未休年休假工资2018.62元；六、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲2014年12月至2018年9月期间自行缴纳的社会保险费损失18095.47元；七、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲生育期间住院医疗费3500元；八、百雀灵公司于判决生效之日起十日内支付田玲玲解除劳动关系经济补偿金8781元和失业保险金损失10412.5元。九、驳回百雀灵公司的诉讼请求；十、驳回田玲玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，由百雀灵公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，百雀灵公司与田玲玲双方的《劳动合同》第三条约定，田玲玲每周工作时间为四十小时，需要延长工作时间必须要百雀灵公司书面同意安排；田玲玲合同期内享受国家规定的各项休息休假权利。田玲玲在诉讼中没有提交充分证据证明其在法定节假日存在加班的事实。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：2018年3月15日后，田玲玲虽然未到百雀灵公司继续工作，但结合2018年7月27日百雀灵公司要其休完产假之后上班及同年9月15日支付其产假工资5556元的事实，可以认定双方劳动关系在2018年3月15日后并未解除。百雀灵公司主张田玲玲因偷窃商场物品，导致其于2018年3月15日自行离职的上诉理由不能成立。田玲玲于2018年10月29日向仲裁委书面申请仲裁，主张双方劳动关系于2018年9月20日解除，不存在百雀灵公司所述仲裁时间与解除时间相矛盾的情形。根据《工资支付暂行规定》第六条相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资情况并保存2年以上备查，百雀灵公司未能提供田玲玲离职前2年已经享受带薪年休假或向田玲玲支付带薪年休假工资的充分证据。一审法院判决百雀灵公司应向田玲玲支付2年的带薪年休假工资并无不当。百雀灵公司认为田玲玲已享受过带薪年假，未休年假应折算为6天的主张没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据上述规定及社会保险法律法规，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者办理社会保险登记并缴纳社会保险费。百雀灵公司未为田玲玲缴纳社会保险费，应当赔偿田玲玲在此期间因自行缴纳社会保险费用所产生的损失。百雀灵公司主张按社会保险费单位缴费部分对田玲玲进行赔偿的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。并且双方《劳动合同》也约定田玲玲每周工作时间为四十小时，延长工作时间必须要百雀灵公司书面同意，并享受国家规定的各项休息休假权利。田玲玲在诉讼中没有提交充分证据证明其在法定节假日存在加班的事实,应承担举证不能的不利后果。田玲玲主张百雀灵公司支付其法定节假日加班费的诉请没有事实依据，百雀灵公司无需支付该款项。一审法院关于法定节假日加班费的判项不当，本院予以纠正。关于田玲玲在一审产假工资差额、生育期间住院医疗费、经济补偿金、失业保险金损失的诉请，一审法院辨析正确，本院不再赘述，百雀灵公司主张撤销上述相关判项的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，百雀灵公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1879号民事判决；二、确认田玲玲与武汉益鸿百雀灵商贸有限公司之间的劳动关系于2014年12月1日起建立，于2018年9月20日解除；三、武汉益鸿百雀灵商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付田玲玲产假工资差额4663.27元、未休年休假工资2018.62元、在2014年12月至2018年9月期间自行缴纳的社会保险费损失18095.47元、生育期间住院医疗费3500元、解除劳动关系经济补偿金8781元和失业保险金损失10412.5元；四、驳回田玲玲的其他诉讼请求；五、驳回武汉益鸿百雀灵商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉益鸿百雀灵商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年六月十五日法官助理徐卓威书记员徐卓威