福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终507号 上诉人（原审原告）：陈盛棠，男，1976年6月10日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：黄敬荣，福建云坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄钰涵，福建云坤律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:李圣家，男，1972年7月27日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：薛佳希，福建聚泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:李盛富，男，1977年1月5日出生，汉族，住福建省永安市。 被上诉人（原审被告）:王家民，男，1963年9月18日出生，汉族，住福建省永安市。 原审第三人：三明市华阳建筑工程服务有限公司，住所地福建省三明市梅列区东安新村56B幢402室，统一社会信用代码9135040279176660XX。 法定代表人：李正华，总经理。 委托诉讼代理人：吴玉秀，女，该公司员工。 上诉人陈盛棠因与上诉人李圣家，被上诉人李盛富、王家民，原审第三人三明市华阳建筑工程服务有限公司（以下简称华阳公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈盛棠及其委托诉讼代理人黄敬荣，上诉人李圣家及其委托诉讼代理人薛佳希，被上诉人李盛富、王家民，原审第三人华阳公司的委托诉讼代理人吴玉秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈盛棠上诉请求：一、依法撤销三明市三元区法院（2018）闽0403民初1147号民事判决第四项和第五项，在查清事实后改判支持陈盛棠一审诉求退还投资款102.060531万元以及分配利润25%的请求。二、本案诉讼费、财产保全费、鉴定费由李圣家、李盛富、王家民承担。事实与理由：一审判决不履行司法审判“定争止纷”职责，“有诉不理”，对本案合伙纠纷账目已经履行司法鉴定程序，却仍以“合伙账目十分混乱，应由双方各自继续协商对账，进行最终确认”为由，驳回陈盛棠诉求退还投资款及利润分配，势必造成陈盛棠权益永久落空。本案合伙账目在一审经办法官主持下经过数十次对账，对合伙投资数额、收益利润，成本费用开支等基本清楚。至于合伙人之间的异议，这很正常，完全可以根据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证原则”确定事实真伪，而非以“合伙账目十分混乱”为由驳回了之：（一）案涉工程总造价十分清楚：三元区人民法院在（2018）闽0403民初1147号判决书（Ｐ9倒数第6行）和（2016）闽0403民初2204号判决书（Ｐ13第5行）均对案涉工程的总造价作出事实认定，总造价为7566744元，合伙人各方以及华阳公司、中水十二局对此均不持议，故案涉工程总收入7566744元事实清楚。（二）工程总支出基本清楚：即由合伙人各方合理工程支出费用、中水十二局和华阳公司代付费用（包括代付七家材料商货款的费用），以及管理费及税费等三大块费用组成。1.陈盛棠支出（投资）费用。陈盛棠除了一审判决第一项认定的40.99万元之外，还支出102.060531万元：其一，李盛富已经认可前期费用40.99万元；其二，李盛富己经认可专项审计报告附件15中序号5的陈盛棠给陈双泉用于第二阶段工地的支出30.364481万元（在一审判决书Ｐ26倒数第10行也有记载）；其三，经陈双泉签字确认（陈双泉有出庭作证并且提供了银行转账记录）系用于工地工人工资支出以及工地项目开支的费用达41.69605万元，其中工人工资355175元也有工人到庭作证确认，证据确凿；其四，陈盛棠还支出爆破款30万元（徐某经手），给海峡科化公司的代表徐某，徐某对此也出具了银行转账记录以及收款收据、款项用途的证明（一审判决Ｐ25第倒数第2行法院也已认定），证据确凿，综上，陈盛棠支出（投资）费用总计143.050531元（40.99＋30.364481＋41.69605＋30），事实清楚。2.李盛富收取的费用、支出的费用及占用费用（视为可分配利润）。李盛富收取的费用（不属于其投资）：182.225万。（1）从华阳公司领取且华阳公司己列入涉案项目支出的款项137.235万元（在一审判决书Ｐ6第5-8行也有记载）；（2）从陈盛棠收取投资款409900元；（3）陈双泉转给李盛富用于缴税40000元。真实的经手支出（不属于其投资）：77.8万。（1）支付旋挖机租金21万元；（2）支付给陈双泉14.8万元；（3）支付罗钟胜10.0万元；（4）支付徐某10万元；（4）支付李圣家22万元。虚假的经手支出：（1）李盛富主张由其支付的税费18.25044万元；（2）李盛富还制造了余茂长（系李盛富舅舅）虚假工资支出总计9万元；（3）何敏雄虚假诉讼30万元；（4）律师费35000元；（5）误工罚款109718元；（6）虚构农民工腾飞10000元、张凯军14000元、刘胜军3000元；（7）虚构Ｆｌ、Ｆ3、Ｆ5孔桩刘胜军62172元；（8）侵占受伤工人李世秀保险30000元等等。李盛富占用费用（视为可分配利润）：104.425万元（182.225-77.8）。3.李圣家收取的费用、支出的费用及占用费用（视为可分配利润）。李圣家收取的费用（不属于其投资）：（1）从王家民收取投资款15万元；（2）从李盛富22万元；（3）虚构工资从华阳套取4万元。真实的经手支出（不属于其投资）：（1）2016.6.21支付工人工资20万元。李圣家占用费用（视为可分配利润）：21万元（41-20）。4.王家民支出（投资）费用15万元。5.中水十二局合伙项目总工程款、支出费用及剩余工程款。合伙项目总工程款：7566744元；中水代扣款项181.823612万元。（1）扣款250043元；（2）农民工医疗费30000元；（3）代发工人工资913488元；（4）垫付钢材款624705.12元。剩余工程款的5748023.88元（中水十二局转付给华阳公司）6.华阳收取的总工程款、支出费用及剩余工程款。华阳公司收取的总工程款：5959173元（5748023.88＋207900＋3250）。（1）收取中水十二局5748023；（2）收取7大材料商税款207900；（3）收取工人保险费3250。华阳公司支出费用：4667096.54元（详见审计报告附件11,但应扣除）。说明：未支付却被列入华阳支出的“未扣违约金”和“未付平板车驾驶员工资”分别为151335元、22000元（审计报告附件11序号10、11及判决书Ｐ15，Ｐ16的序号10与11），华阳的最终支出即为4667096.54元（4840431.54元-151335元-22000元＝4667096.54元）。剩余工程款129.207647万元。（三）合伙项目利润：254.63万元。李盛富占用费用（视为可分配利润）：104.425万元＋李圣家占用费用（视为可分配利润）：21万元＋华阳公司剩余工程款129.207647万元。综上，案涉项目合伙投资款与利润均有事实基础和证据加以证明，陈盛棠对己支出的143.050531万元投资款有权要求其他合伙人返还，陈盛棠可得合伙项目利润63.6575万元。为此，请求二审法院查清事实后改判，支持陈盛棠一审诉讼请求。 李圣家辩称，本案的合伙并未进行清算，双方四个主体之间并没有进行清算，并不存在所谓的可分配利润。在清算完毕后，核清债权债务情况、资产情况才能确定项目是否有亏损，因此，一审法院判决陈盛棠可以优先收回投资款是错误的。 李盛富辩称，陈盛棠不诚实守信，动机不良。 王家民同意陈盛棠的意见。 华阳公司辩称，华阳公司只与李盛富签订合同，没有与其他人签订合同，与其他人没有关联。 李圣家上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018)闽0403民初字第1147号民事判决书，改判驳回陈盛棠的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由陈盛棠承担。事实与理由：一、一审在认定案件事实有严重错误，合伙项目严重亏损却被认定可盈余分配、未查清合伙各方实际出资情况，径直做出认定。根据三明中院（2018)闽04民终字652号民事裁定书，本案是因为在上一份判决书对本案合伙各方出资及盈亏情况的基本事实查明不清，才会被发回重审。本案是个人合伙纠纷，个人合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。根据2016年7月10日四方签订的《合作协议》第三条关于利润分配的约定，本案审理过程首先当对合伙人的实际出资及项目盈亏情况作出审查认定。1.一审判决在并未查清合伙四方的出资情况就直接作出判决由三被告退还陈盛棠投资款409900元是错误的。（一审判决书P27倒数第三行“本院也无法确定各自涉案工程开支数额”），对于合伙人的开支情况，各方争执不一，本案中虽有委托鉴定机构对各方就案涉工程的支出作出审计鉴定，但该机构未能作出鉴定结论，一审法院本应当及时更换鉴定机构以厘清案件事实，一审法官却个人自身判断替代审计机构的工程审计意见，一审判决对项目收支、各方投资金额的认定缺乏专业理论及财务证据支撑，而是片面的个人见解，仅截取部分无争议的事实就可以作出全案认定，显然是一叶障目，让人无法信服。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，陈盛棠对其主张负有举证责任，其无法举证其投资金额及项目存在可分配收益的情况下，依法应直接驳回陈盛棠的诉求。2.其次陈盛棠支付的款项中有58万元是代王家民弥补湖南项目的亏损，在李盛富第一次审理提交的李盛富与陈双泉（陈盛棠的代表）的通话录音光盘中，陈双泉明确有上述代偿事实的自始存在。陈双泉的身份是作为陈盛棠的代表参与到案涉项目施工的代表，参与《合作协议》的签订、项目施工、甚至还参与法院组织的对账环节，说明陈双泉对整个项目的来龙去脉都是清楚的，其在录音中所言具有客观真实性。反之，陈盛棠为回避其项目代表陈双泉作出对其不利的陈述，质证否认对话录音的真实存在，却不申请陈双泉出庭作证做出反驳或提供录音时点不存在这段对话的通话时间记录，也未申请对录音的真实性进行鉴定。根据民事证据高度盖然性的原则，理应认定该对话录音的真实性。一审法院在前后二次的审理过程中，故意回避了对关键证据的调查核实。3.退一步讲，即使目前在第三人华阳公司账面存在涉案项目的未结款项，也不能理所当然认定就是合伙项目的利润。一审法院认定的“结余”金额是根据华阳公司的账面来计算，并不是根据合伙项目的实际收支来计算的，计算的基础本身就是错误的。案涉工程是由合伙人来施工，而不是华阳公司施工的，华阳公司是根据合伙人的委托指示代为付款及根据合同约定支付进度款，因此华阳公司的账面不能完整有效地体现案涉项目的全部支出情况。“皮之不存，毛将焉附”，法院以非施工人的账面金额来计算实际施工人的支出，逻辑是错误的。4.案涉项目实际处于亏损状态。且不论其他支出，就目前四方能够在大体上认可的三个合伙人最低投入金额就达到“1772428.71元”（按判决书P26附表15994841.90+473942+303644.81估算），远远超出判决书认定的“1118741.46元结余款”，项目亏损己成定局。二、一审法院判决适用法律错误，陈盛棠无权单独提前从合伙项目抽回出资。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”及【最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见】第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。第55条之规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”1.首先应当明确的涉案项目的合伙人，原本是李盛富、王家民、李圣家三人合伙施工，施工到一半由于资金问题，才吸收了陈盛棠作为第四位合伙人。而2016年2月13日的李盛富与陈盛棠签订的《协议》，但并不符合法律关于新增合伙人应经全体合伙一致同意的规定，且允许某个合伙提前收回投资款的内容违反法律关于合伙人共担盈亏的法律规定，因此不具备法律效力，对其他合伙人更不具有约束力。第二份2016年7月10日四方签订的《合作协议》才是四方合作的基础。该协议中并未约定任何一个合伙人有提前收回其个人投资款的权利。2.本案也不满足所谓“利润分配”的法律及客观条件。①合伙项目尚未终止，所有合伙人均无权取得合伙财产。华阳公司尚未与合伙人就案涉及工程进行结算，项目未完全结束。最终能实际取得的工程款项是多少无法确认，也没有全部入账。②合伙人内部也未进行清算，对各方投入的合伙财产和案涉工程的收支项目，各方均未能达成一致意见。在此基础上，合伙人任何一方提出单独收回投资款，不仅没有法律及合同依据，更是严重损害了其他合伙人的利益。③实际上也不存在可分配利润，就至今为止四方能够在大体上认可的李圣家、陈盛棠、李盛富三人最低投入金额就达到“1772428.71元”远超出判决书认定的“1118741.46元结余款”，如此计算，项目亏损已成定局，根据法律规定，合伙期间的亏损应当由所有合伙人共同承担，合伙人之间只能按合伙协议约定或事后协商如何分担损失。3.判决书判项与法律规定冲突。合伙关系终止后，首先是先对合伙事务的债权债务财产进行清算，确定合伙剩余财产的基础上，再根据合伙协议进行剩余财产的分配。而一审判决中第一项判决解除合伙，第二项直接判决退还陈盛棠投资款项，直接越过合伙清算环节分配财产，违反法律关于合伙规定的精神。4.鉴定费用9万元不属于法院的案件受理费用，是陈盛棠为证明其主张，而发生的举证费用，应由陈盛棠自行承担，不应由被告来承担。而且该费用的缴交，李圣家完全不知情，也没有看到相应发票。本案审计机构通知法院及各方，因材料原因无法就本案工程支出做出审计报告或鉴定意见，是陈盛棠事后找了鉴定机构，鉴定机构才又向法院出具一份意见，因此对于鉴定费用9万元及鉴定意见的真实性、合法性，李圣家均表示不服。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法予以改判：撤销一审判决、驳回陈盛棠的全部诉求。 陈盛棠辩称，合伙是盈利的。对方虚假报账，合伙盈利至少在250万元以上。请求驳回李圣家的上诉，支持陈盛棠的上诉请求。 李盛富未发表意见。 王家民不同意李圣家的意见。 华阳公司未发表意见。 陈盛棠向一审法院起诉请求：1.李盛富退还合伙投资款1389299.68元；2.华阳公司协助退还上述款项。在审理过程中，陈盛棠变更诉讼请求为：1.解除陈盛棠与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系；2.清算合伙项目，李盛富、李圣家、王家民退还陈盛棠投资款1903715.11元、并将合伙期间形成的财产和利润按25%比例分配给陈盛棠；3.华阳公司协助李盛富、李圣家、王家民支付上述款项；4.财产保全申请费5000元和鉴定费90000元由李盛富、李圣家、王家民负担。 一审法院认定事实： 1.2016年1月25日，中水十二局中标福建306省道改线配套三期工程（村头段）后，将桩基工程分包给华阳公司，双方签订《建设工程劳务作业分包合同》，合同主要约定：工程名称：福建省306省道改线配套三期引桥桩基工程，同时约定了分包范围，工程地点：三明市三元区富兴堡街道村头村；桩基成桩单价为4600元每米，中水十二局支付173000元的设备进场费，以代付旋挖机进场运费的形式直接支付给运输单位；根据完成工程量报告，每两个月预结算承包工程价款的80%，剩余20%作为保证金；乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应按每日以合同总价万分之一计付违约金。李盛富作为华阳公司委托代理人，在该合同上签字。 2.2016年1月28日，华阳公司（甲方）与李盛富（乙方）签订《劳务（专业）项目作业承包协议》，将福建省306省道改线配套三期引桥桩基工程（村头段）分包给李盛富，协议主要约定：甲方将其与中水十二局签订的《建设工程劳务作业分包合同》中项目交由乙方负责；工程作业技术指标按《分包合同》约定；乙方按照工程总造价的1.5%向甲方净缴承包作业协调服务管理费；甲方预留协议约定造价的5%履约及安全保证金，在工程竣工验收且无质量、安全责任后予以返还，若乙方未能缴清相关费用，甲方有权在保证金中抵扣；作业款项转入甲方指定的账户，收取方式按《分包合同》执行，如需提供发票，税费由乙方承担；乙方应将工程支出进行按月或阶段进行申报，甲方应及时按约定比例和规定支付给李盛富和代发工资；如被总包单位通报批评，乙方除无条件按要求整改外，还应赔偿甲方信誉损失每项次3000至5000元；由于乙方原因延误工期，按《分包合同》约定的违约金和罚款由乙方负担；乙方不按照施工进度进行施工作业的，应负全部违约责任，并没收乙方保证金；本协议未详述的，《分包合同》中的责任条款均转化为乙方责任，乙方应自然履行。协议签订后，李盛富从华阳公司收取如下款项：2016年2月3日领取847825元（转账40万元、现金447825元）、2016年5月19日转账领取70000元、2016年6月8日转账领取30000元、2016年6月21日转账领取424525元，合计1372350元。 3.2016年2月3日，陈盛棠（甲方）、李盛富（乙方）签订协议书，约定甲方投资70万元，此投资款不计利息，以转账方式转入乙方账户，乙方以华阳公司名义与中水十二局名义签订合同与业务往来，甲乙双方共同拥有中水十二局转入华阳指定的账户，并共同拥有账户的收款权和支配权，账户50000元以上的支出必须由甲乙双方当事人签名，才能支出，乙方必须提供所有供应商的支出明细及收款收据。账户的盈余先支付甲方的投资款，在保证项目支出的情况下，甲乙双方拥有纯利润的25%，工程所有的员工必须上保险，若未上保险，发生意外赔偿费用由乙方承担。如上了保险由保险公司赔付外，其余由双方各付50%赔偿。 4.2016年２月19日，华阳公司（甲方）与福建海峡科化富兴建设工程有限公司（以下简称海峡科化公司）（乙方）签订了《土石方工程委托爆破施工合同》，约定：甲方承包的涉案工程由乙方爆破施工，合同有效日期2016年2月19日至2016年8月31日，工程费用按实际爆破方量计算，方量计算时，按图纸实际尺寸两边再增加15厘米护壁，并约定爆破施工费按孔桩方量计算，该价格包括爆破安全评估费、安全监理费、炸药雷管购买、配送、仓储费用和爆破施工服务费。乙方完成爆破审批手续后甲方支付20万元、当孔桩爆破超过200立方米时，甲方再支付20万元、剩余工程款必须由甲乙双方办完结算确认签字后，并在乙方完成所有工程量后10天内付清。乙方按要求做好爆破器材使用登记和爆破施工相关表格的原始数据记录。李盛富作为甲方代表签字，徐某作为乙方代表签字。 5.2016年7月10日，在中水十二局福建306省道改线工程项目经理部有关人员的协调下，双方在未对账，且互签对方的支出账的情况下，陈双泉通过电话与陈盛棠沟通后，陈盛棠同意，由陈双泉代陈盛棠签字，李盛富、王家民、李圣家、陈双泉签订合作协议，主要约定：资金方面――确定前期投入资金及所有的开支账目，明确各股东的出资金额，桩基工程施工资金不足时由陈盛棠一人出资。陈盛棠的资金由陈双泉管理及支出，所有用于工程上的资金支出由股东代表（李盛富、陈双泉）协商同意后才可支付。资金账户由陈双泉和李盛富共管，账目由李圣家记录、整理，每半个月公开一次并由各个股东（股东代表）签字确认；管理方面――现场工地由陈双泉与李圣家共同管理；利润分配方面――确保工程结算款到账后及时支付工人工资、材料及机械设备等桩基工程相关的一切费用支出，剩余款项首先支付各股东投资款；各股东投资款收回后，才能按照股东协议比例进行利益分配；2016年6月份上报的工程款到账后，首先支付李盛富借贷的资金及利息；李盛富借贷的资金及利息，应提出依据，并确认用于支付本工程施工所需的费用。当股东之间利益分配出现分歧时，为了确保各个股东的公平利益，需经股东之间共同协商并取得一致意见后才能进行利益分配。为了确保工程正常有序施工，并保证股东出资的资金能够及时用于工程所需，共管资金账户能够落实到位，股东代表（李盛富、陈双泉）需与华阳公司协商签订补充协议确认。协议签订后不久，陈双泉离开涉案工程的工地，不再管理帐目。 6.2019年5月24日，陈盛棠申请司法审计及合伙项目工程造价鉴定。本院于2019年6月3日委托厦门嘉泓会计师事务所有限公司（以下简称嘉泓会计公司）对本案进行鉴定。2019年10月25日，嘉泓会计公司作出厦嘉泓审字（2019）第JD001号《关于福建306省道改线配套三期工程村头段的桩基工程合伙协议纠纷的审计报告》。嘉泓会计公司发现被审计单位及案涉第三人华阳公司存在以下违反《中华人民共和国会计法》和《会计基础工作规范》的行为：不依法设置会计帐簿；私设会计帐簿；未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定；以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿及登记会计账簿不符合规定；未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失；未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度。由于本次审计期间内，被审计的合伙体没有统一建帐，各合伙人（或其代理人）自行记录的流水帐混乱、难以阅读并理解，在法院组织的对帐中各合伙人经常互不认可（即不同对账人对同一条账目互不认可、同一对账人不同时点对同一条账目的认可反复无常），且对对帐结果的确认表述不清晰；案涉第三人华阳公司存在帐外帐以及对公帐务基础薄弱、会计资料不完整不规范等财务信息混乱的问题。被审计的合伙体没有依法设置统一的会计帐簿进行会计核算，也没委托或指定专人进行会计核算，各合伙人都通过自己（或其代理人）名下的银行卡进行转账和现金结算，且合伙人之间没有及时相互对帐确认，导致庭审中各合伙人均提交了自己记录的流水帐且在法院组织的对帐中经常互不认可。由于帐目资料保管不善，在法院组织的对帐中，当事各方均主张自己的部分费用已支出但帐目资料遗失。因此，虽然可确认涉案合伙项目的实际收入及其应缴的管理费和税费，但因合伙体未依法建账、华阳公司账目混乱，且当事各方在对账中对其他合伙人所主张在项目上的投资互不认可、对华阳公司账上列支的涉案项目支出存在较大争议、也不愿委托有资质的机构对涉案项目进行工程造价鉴定并以造价鉴定结果确认涉案项目成本的替代方案，以及涉案项目可能存在的其它尚未发现的问题，因此，嘉泓会计公司无法确认涉案合伙项目的实际成本及其利润，也无法获得充分、适当的审计证据作为确认涉案“（1）合伙项目施工投资款数额和来源；（2）合伙项目实际收入和利润；（3）华阳公司转账到李盛富账户的资金数额、流向、用途等”的基础，也未能就本次鉴定委托发表审计意见。同时嘉泓会计公司将在本次鉴定中形成的15张表格作为附件提供给本院，并特别说明因前述事项的影响，附件表格中的内容及结果仅供本院审理案件参考，不代表嘉泓会计公司的鉴定意见和鉴定结果。本院将专项审计报告送达双方当事人，双方当事人提出异议后，鉴定机构于2019年11月22日再次出具《专项审计报告》（报告文号：厦嘉泓审（2019）第JD001-1号），对原审计报告中的部分内容进行了修正。陈盛棠支付了鉴定费90000元。 7.涉案工程于2015年12月8日进场，2016年9月21日完工。2017年4月2日，中水十二局福建306省道改线工程项目经理部出具工程项目分包完工结算支付审批表，确认：福建306省道改线配套三期工程（村头段）总造价为7566744元。中水十二局福建306省道改线工程项目经理部已经支付华阳公司工程款情况：2016年1月27日878576元、2016年5月18日114049元、2016年6月17日475545元、2016年8月30日380000元、2016年12月12日302858元、2017年11月29日3596995元，工程款除下表中差额的484元外，均已全部支付完毕。 鉴定机构附件9中水十二局涉案项目工程款结算明细表 一审法院对当事人争议的问题分析论证如下： （一）中水十二局代支付的涉案项目工程款是否存在不合理的支出？若存在，应由谁承担返还责任？ 经查，中水十二局代付的工人工资及医疗费用等，除以转账支付给工人外，现金支付给工人的，工人均在收款凭据上写明要求以现金方式支付。工人李世秀的医疗费用已由保险公司赔付，但赔偿款在李世秀的银行卡上，目前银行卡在陈盛棠处保管。陈双泉的工资由陈盛棠自行支付，除李圣家外，其他合伙人未在涉案工程款中支取过工资。鉴定机构附表9的第十五项扣款包括了水电费47247元、其他款项250元、误工罚款109718元，这在本院从中水十二局项目部调取的工程分包价款完工结算单中的其他应扣款项中可以体现。 一审法院认为，（1）农民工医疗费30000元，是在保险公司理赔之前，由中水十二局先行支付。虽然后期赔偿款已由工人领取，但保险公司转入的账户是工人的银行卡账户，且该银行卡已由陈盛棠持有，陈盛棠要求李盛富退回该款，实属不当。（2）关于工人（除余茂长、李圣家外）工资是否虚假的问题，陈盛棠提交的张凯军、刘胜军、腾飞出具的证明，属于证人证言，须由证人出庭作证，但陈盛棠至今未申请张凯军、刘胜军、腾飞出庭作证，由此，陈盛棠提交的证明不予采信，陈盛棠认为李盛富截留工人工资的主张，也不予认可。由于工人领取的工资时均出具收条，或在工资表上签名为证，故不存在工人工资虚假问题，也没有证据也不存在应扣回工人工资款项问题。（3）关于李圣家工资的问题。李圣家是合伙人之一，由于合伙人均未在合伙体中支取工资，李圣家领取的4万元工资，不应当支付，应予以退还。（4）关于扣款157215元的问题。在鉴定机构附表9已明确，只有109718元为误工罚款，中水十二局是依据合同扣取的款项，陈盛棠提交的证据无法证明工期延误是李盛富造成的，李盛富提供的证据亦无法证明陈盛棠造成了工期延误，因此，陈盛棠要求李盛富承担扣款157215元的主张，不予支持。 （二）华阳公司涉案项目支出明细表是否存在不应支出项目？若存在，应由谁负责返还。 鉴定机构附件11华阳公司涉案项目支出明细表 经查：1.华阳公司应李盛富的委托，分别转账支付给了何敏雄50000元、余茂长90000元、李汉煌20000元、陈兵10000元。2.司法扣划253853元是本院于2016年12月26日扣划的，是执行（2016）闽0403民初1962号原告何敏雄与被告李盛富、三明市华阳建筑工程有限公司合同纠纷一案，经调解：李盛富、三明市华阳建筑工程有限公司尚欠何敏雄服务费250000元，应于2016年12月5日前付清；案件受理费5050元，减半收取2525元，由李盛富负担。3.余茂长系李盛富、李圣家的舅舅，亦是涉案工程平板车驾驶员。余茂长曾在2016年8月15日中水项目账目中领取了现金3万元，并于2016年8月18日出具给项目部承诺书，承诺“本人所在引桥桩基工程施工所产生的工资已全部结清。本人承诺今后不存在与项目部有任何经济纠纷。”。2016年9月1日，由华阳公司的吴玉秀转账支付给余茂长9万元。4.2017年11月14日，华阳公司以支付工程款支付给海峡科化公司670000元，徐某作为收款人现金收取。5.律师费35000元是支付（2016）闽0403民初1962号的华阳公司的律师代理费。6.李盛富通过其个人账户，以华阳公司名义支付了税款182504.4元，之后华阳公司在2016年6月20日、2016年9月1日支付的工程款中，支付了相应税款给李盛富。 一审法院认为，何敏雄从华阳公司领取的款项50000元，包括司法扣划中支付的款项，均是（2016）闽0403民初1962号原告何敏雄与被告李盛富、三明市华阳建筑工程有限公司合同纠纷所涉及的所有款项。该案为生效文书，陈盛棠虽申请再审，但该案至今未被撤销，因此，华阳公司支付给何敏雄的款项并无不当，陈盛棠认为该款是虚假诉讼而来的主张不予支持。李汉煌、陈兵的款项也是由华阳公司直接支付的，陈盛棠并未提供证据证明该款是虚假诉讼的款项。关于余茂长工资的问题，陈盛棠主张不应支付余茂长9万元，但未提供相应证据予以证明，该主张不予以支持。余茂长领取的工资已由中水十二局或华阳公司支付，且余茂长也出具了收条，因此，余茂长领取的3万元和9万元不应在中水十二局或华阳公司支付款中予以扣除。故此，陈盛棠要求由李盛富补回工程款170000元的主张，不予支持。证人徐某已出庭作证，证明其收到了67万元，且证实了该款项在结算款中，华阳公司也明确，其是开具了现金支票交付给徐某去银行提现，并提供了海峡科化公司的收款收据、李盛富的委托书，因此，应认定海峡科化公司收到了67万元爆破款。关于律师费35000元的问题，是华阳公司自2016年来因涉案工程与他人产生诉讼而支出的费用，理应在合伙体中作为支出，予以扣除。 （三）涉案工程在华阳公司的结余款是多少。 鉴定机构附件10华阳公司涉案项目资金收入明细表 鉴定机构附件12华阳公司涉案项目应缴管理费及税费计算表 鉴定机构附件13涉案项目在华阳公司结余资金表 经查，该院应鉴定机构要求，到税务相关部门进行查证。税务相关部门出具了相关材料，鉴定机构依据双方签订的合同及税务机关的相应材料进行涉案项目应缴管理费和税费鉴定。 一审法院认为，鉴定机构对华阳公司涉案项目应缴管理费和税费进行了重新核对，认为管理费和税费合计418044.99元，并对华阳公司已支付的工人工资、材料款、律师费等费用进行了核对。华阳公司和李盛富均确认，已交税款182504.40元是由李盛富代华阳公司缴纳的，华阳公司已将该笔代缴款在工程款中支付给李盛富。鉴定机构将已交税款182504.40元不列入华阳公司的工程款支出是错误的。从鉴定机构出具的华阳公司涉案项目支出明细表中可以确认，华阳公司涉案总收入为5959173元，总支出是5027710元，扣除华阳公司预收的管理费及税费605323.45元，加上华阳公司实际应缴纳的税费和应收的管理费418044.99元，最终华阳公司结余款为1118741.46元。 （四）涉案工程款中是否包含设备进场费173000元。 中水十二局与华阳公司签订建设工程劳务作业分包合同第十五条约定，中水十二局支付173000元的设备进场费，以代付旋挖机进场运费的形式直接支付给运输单位。陈盛棠认为李盛富把此款173000元打入其舅舅名下，但从中水十二局涉案项目工程结算明细表（附件九）以及完工结算书均未体现该款。因此，涉案工程款中不存在此设备进场费173000元。 （五）陈盛棠投资款 鉴定机构附件1 经查：2015年10月至2016年2月13日，各方当事人在质证时确认支出101万元，由李盛富和李圣家共同支出，并将陈盛棠转账给李盛富的款项作为投资款，与华阳公司转款给李盛富的款项进行扣减后，确认结账后，部分合伙人挪用涉案工程款72.8万元。另，华阳公司于2016年9月1日以代发工资形式转给徐某3万元。2016年6月21日，华阳公司转款给徐某10万元。2017年11月14日现金支付给徐某653250元。 一审法院认为，合伙人在订立合伙协议前，对前期的涉案工程投资和支出进行了结算，其中包括了陈盛棠转给李盛富的款项，故此，应认定陈盛棠在涉案工程的前期投资款为409900元（699900元－290000元），该款不包括陈盛棠或陈双泉自行列支的款项。爆破合同是华阳公司与徐某代表的福建海峡科化富兴建设工程有限公司签订，涉案工程是由徐某负责管理。虽然李盛富、李圣家均不认可已进行结算，但证人徐某已证实，其是在中水十二局项目部人员见证下，进行了爆破合同的结算，价款为110万元。徐某已认可收到110万元，其中包含了陈盛棠或陈双泉支付的30万元。华阳公司支付的爆破款，也是直接支付给徐某，未转到福建海峡科化富兴建设工程有限公司账户，因此，陈盛棠或以陈双泉名义支付的30万元，应认定为陈盛棠支付涉案工程款。 （六）各合伙人支出情况 鉴定机构附件15当事人各方对账确认汇总表 1.关于陈盛棠自认开支1199543.11元（不包含爆破款30万元）的问题。陈盛棠认为，除了李盛富认可的303644.81元外，李盛富未予认可的支出金额中，陈双泉银行转账凭证中有记载的金额是416960.5元（355175+61785.5），此金额经过了陈双泉确认，应作为陈盛棠的投资款，并提交陈双泉银行交易明细与陈双泉的记账本予以佐证。李盛富、李圣家认为，陈双泉的账目中，很多数额是重复计算，而且是虚高价格，陈双泉做的都是假账，并在庭审中作伪证，不应采纳陈双泉的意见。陈盛棠的账目也只能以各自认可的数额来处理。王家民认可陈盛棠的所有支出。 2.关于李盛富自认开支2042718.72元款项问题。陈盛棠认为，李盛富支出项目为994,841.9元，其余款项不予认可。李盛富认为，鉴定机构的认定有误，陈双泉已经确认的部分，鉴定机构未进行确认金额为22900元，另外,李盛富支付给何敏雄的7000元也未记录在支出账目中，合计29900元，其余的均是现金和微信支付。李圣家同意李盛富的意见。王家民认为，李盛富支出项目数额为182,264元，其余款项不予认可。 3.关于李圣家自认开支1238133.5元款项问题。陈盛棠认为，李圣家支出项目数额为473,942元，其余款项不予认可。李圣家认为，鉴定机构确认李圣家支出的账目与双方对账的不一致，在其提交的证据四中，鉴定机构只鉴定了第一页内容，而证据四是合伙前，也就是第一阶段的合伙人已结算账目，李圣家的支出是454565元，这是得到所有合伙人确认的，另，李圣家有发票及转账凭证为据的是63346元、221472元、197929元，总计支出937312元，其余是现金支出。李盛富认为，对李圣家账目无异议。王家民未对此发表意见。 4.关于王家民自认开支369000元款项问题。王家民认为，其转给李圣家21万元、现金5000元，付陈绍文钢筋款78000元，付旋挖钻头20000元、付招待费56000元。李圣家认为，不认可王家民的支出，王家民在湖南工地欠了李圣家，来三明工地时，还给李圣家部分，还欠李圣家几十万元。陈盛棠、李盛富、李圣家均未确认王家民的支出款项。陈盛棠、李盛富均未确认王家民的支出款项。 一审法院认为，双方在审理期间已进行了数十次对账，各自陈述不一。对对方的账目不予认可的多，认可的少。虽然委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构未给出鉴定结论。在鉴定机构出具鉴定意见后，各方当事人仍有较多异议，又进行了数次对账，仍无法就支出款项问题达成一致意见。因此，本院也无法确定双方各自涉案工程开支数额。 （七）关于挪用工程款72.8万元应由谁返还的问题。 陈盛棠、李盛富、李圣家、王家民合伙前，对前期工程进行结算，合伙人确认挪用的工程款为72.8万元。 一审法院认为，合伙账目不清，经鉴定机构鉴定，账目仍旧不清晰。双方当事人需继续协商对账，且李盛富、李圣家也一直在管理工地和支付工程款。另外，李盛富是合伙体对外代表，其从华阳公司领取款项是符合华阳公司和李盛富双方合同约定。是否挪用工程款，各方陈述不一，各合伙人也未结算合伙的开支。因此，应待合伙账目清算后，再予认定为妥。 （八）涉案项目完工后剩余财产的认定问题 一审法院认为，涉案工程完工后，未经对方同意，也未经过合伙人协商，双方各自将财产进行了处置，应由双方协商，或另行主张剩余财产的处置问题，在本案中不予处理。 （九）关于合伙人各自借款的问题。 一审法院认为，各合伙人各自向他人借款，是否用于涉案工程，应由各合伙人在支付工程款中予以体现，且由合伙人进行清算，不宜单独在涉案工程款中予以扣除。 综上所述，陈盛棠认可陈双泉于2016年7月10日代表其与李盛富、李圣家、王家民签订的合作协议，该协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效。合伙项目工程已经完工多年，应支付的材料款、工人工资基本已支付，虽然华阳公司和李盛富均确认未进行结算，但双方当事人从2018年3月诉讼至今，华阳公司和李盛富本应及早进行结算，确认华阳公司应收取的税费和管理费，但李盛富至今未履行其应尽的义务，双方之间可以在合伙关系解除后进行账目清算。因此，陈盛棠要求解除与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系，符合法律规定，予以支持。由于合伙账目十分混乱，双方各自记账，未依照协议约定进行管理、记账、签字确认，导致鉴定机构无法鉴定出合伙项目的实际投入和利润，应由双方各自继续协商对账，进行最终确认。因此，在本案中，无法对合伙各方所有投资和利润进行认定。陈盛棠要求退还投资款的主张，根据以上焦点问题的分析认定，能够确定陈盛棠在合伙前投资款为409900元，且陈盛棠与李盛富于2016年2月3日签订协议书时，已明确账户的盈余先支付陈盛棠的投资款，而四个合伙人在确立合伙关系之后，未依合伙协议进行涉案工程开支，合伙项目总开支需要继续清算，故此，陈盛棠要求李盛富、李圣家、王家民退还投资款1903715.11元的主张，予以部分支持，即李盛富、李圣家、王家民应退还陈盛棠前期投资款409900元，而陈盛棠在涉案工程的支出，包括爆破款30万元，可待合伙账目继续清算后，再行处理。因华阳公司账上仍有结余工程款1118741.46元，且华阳公司对协助付款无异议，所以，陈盛棠要求华阳公司协助退还投资款的主张，应予支持，即华阳公司应协助支付409900元。案经该院审判委员会讨论通过。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、第52条、第53条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决：一、解除陈盛棠与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系；二、确认李盛富、李圣家、王家民应退还陈盛棠前期投资款409900元；三、三明市华阳建筑工程服务有限公司应在判决生效之日起十日内协助支付上述第一项；四、陈盛棠已支付的鉴定费90000元和保全费5000元，合计95000元，由李盛富、李圣家、王家民各负担25%即23750元，应于判决生效之日起十日内支付给陈盛棠；五、驳回陈盛棠的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21933元，由陈盛棠负担13416元，李盛富、李圣家、王家民各自承担2839元。 二审中，当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，本案经一审法院委托厦门嘉泓会计师事务所有限公司（以下简称嘉泓会计公司）对案涉项目的以下事项进行专项审计：1.合伙项目施工投资款数额和来源；2.合伙项目实际收入和利润；3.华阳公司转账到李盛富账户的资金数额、流向、用途等。在审计过程中，嘉泓会计公司发现被审计单位及案涉第三人华阳公司存在以下违反《中华人民共和国会计法》和《会计基础工作规范》的行为：不依法设置会计账簿；私设会计账簿；未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定；以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿及登记会计账簿不符合规定；未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失；未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度。由于本次审计期间内，被审计的合伙体没有统一建帐，各合伙人（或其代理人）自行记录的流水账混乱、难以阅读并理解，在法院组织的对帐中各合伙人经常互不认可（即不同对账人对同一条账目互不认可、同一对账人不同时点对同一条账目的认可反复无常），且对对账结果的确认表述不清晰；案涉第三人华阳公司存在账外账以及对公账务基础薄弱、会计资料不完整不规范等财务信息混乱的问题。被审计的合伙体没有依法设置统一的会计账簿进行会计核算，也没委托或指定专人进行会计核算，各合伙人都通过自己（或其代理人）名下的银行卡进行转账和现金结算，且合伙人之间没有及时相互对帐确认，导致庭审中各合伙人均提交了自己记录的流水账且在法院组织的对账中经常互不认可。由于账目资料保管不善，在法院组织的对账中，当事各方均主张自己的部分费用已支出但账目资料遗失。因此，虽然可确认涉案合伙项目的实际收入及其应缴的管理费和税费，但因合伙体未依法建账、华阳公司账目混乱，且当事各方在对账中对其他合伙人所主张在项目上的投资互不认可、对华阳公司账上列支的涉案项目支出存在较大争议、也不愿委托有资质的机构对涉案项目进行工程造价鉴定并以造价鉴定结果确认涉案项目成本的替代方案，以及涉案项目可能存在的其它尚未发现的问题，因此，嘉泓会计公司无法确认涉案合伙项目的实际成本及其利润，也无法获得充分、适当的审计证据作为确认涉案“（1）合伙项目施工投资款数额和来源；（2）合伙项目实际收入和利润；（3）华阳公司转账到李盛富账户的资金数额、流向、用途等”的基础，也未能就本次鉴定委托发表审计意见。据此，结合本案的案情及各方当事人提交的证据情况，以目前的证据本院无法对合伙各方所有投资及合伙利润情况进行认定。 2016年2月3日，陈盛棠与李盛富签订协议书明确：约定甲方（陈盛棠）投资70万元，此投资款不计利息，以转账方式转入乙方（李盛富）账户，乙方以华阳公司名义与中水十二局名义签订合同与业务往来，甲乙双方共同拥有中水十二局转入华阳公司指定的账户，并共同拥有账户的收款权和支配权，账户50000元以上的支出必须由甲乙双方当事人签名，才能支出，乙方必须提供所有供应商的支出明细及收款收据。账户的盈余先支付甲方的投资款。经确认，目前上述华阳公司账户上仍有结余工程款1118741.46元，符合双方协议约定账户有盈余先支付甲方投资款的条件。合伙人在订立合伙协议前，对前期的涉案工程投资和支出进行了结算，其中包括了陈盛棠转给李盛富的款项，陈盛棠转款699900元，扣除李盛富转回的29万元，可以认定陈盛棠在涉案工程的前期投资款为409900元（699900元－290000元）。该款应依约退还给陈盛棠，一审判决由李盛富、李圣家、王家民共同退还陈盛棠投资款409900元并无不当。2016年1月28日，李盛富以个人名义与华阳公司签订《劳务（专业）项目作业承包协议》，李盛富应视为李盛富、李圣家、王家民合伙事务执行人，2016年2月3日，李盛富与陈盛棠签订协议，2016年7月10日陈盛棠委托陈双泉与李盛富、王家民、李圣家签订合作协议的内容并不与前述2016年2月3日陈盛棠与李盛富签订协议的内容有冲突，因此，2016年2月3日陈盛棠与李盛富所签订协议的内容亦对李圣家、王家民产生约束力。李圣家上诉认为2016年2月3日陈盛棠与李盛富所签订协议对其他合伙人不具约束力的理由不能成立，本院不予以支持。 因合伙体合伙账目混乱，各自记账，合伙人也未按协议约定进行管理、记账、签字确认，导致目前无法对合伙各方所有投资和利润进行认定，各合伙人之间也未进行有效的清算，对陈盛棠在诉讼中提出的其他诉讼请求，可待合伙账目继续清算后，再行处理及主张权利。 案涉合伙项目工程已经完工多年，合伙人陈盛棠要求解除与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系，符合法律规定，一审判决解除陈盛棠与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系，并无不当。本案鉴定机构嘉泓会计公司已经出具了《增值税普通发票》，载明鉴定费为90000元。因各合伙人账目混乱，法院委托鉴定机构产生的鉴定费用90000元，一审判决由四合伙人各承担25%，亦无不当。 综上所述，陈盛棠及李圣家上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21933元，由陈盛棠负担10967元，由李圣家负担10966元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年六月五日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。