文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终458号上诉人（原审被告）：丰都县城市建设资产经营有限责任公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路323号，统一社会信用代码91500230699274434T。法定代表人：黄健，董事长。委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冉小波，男，汉族，1973年12月16日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：敖永生，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永高，男，汉族，1971年5月12日出生，户籍地重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李淑媛，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘钢，男，汉族，1968年2月26日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：冉光余，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。上诉人丰都县城市建设资产经营有限责任公司（以下简称丰都城建司）、冉小波与被上诉人李永高、刘钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丰都县人民法院（2019）渝0230民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰都城建司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李永高对其诉讼请求。事实和理由：一审判决认定丰都城建司作为建设工程的发包方，将整体工程发包给没有建筑施工资质的冉小波，其存在选任过失错误。涉案项目不属于建筑工程的范畴，没有法律规定案涉工程施工需要承包给有建筑施工资质的单位来施工，一审确定丰都城建司承担30%的责任错误。冉小波上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回李永高对冉小波的诉讼请求。事实和理由：1.冉小波与丰都城建司是承包合同关系，冉小波与刘钢系加工承揽关系，刘钢与李永高之间是雇佣关系。一审认定冉小波与刘钢、李永高系劳务合同关系错误。2.李永高系刘钢雇佣，在雇佣过程中受刘钢支配、指示、其报酬和时间由刘钢决定，一审判决冉小波对李永高的损失承担赔偿责任属适用法律错误，应由刘钢承担赔偿责任。3.一审认定刘钢工资300元/天、李永高工资240元/天没有事实依据，根据交易习惯，钢架棚制作材料都是由制作人提供，并安装，安装人员不受定作人影响，刘钢、李永高是交付劳动成果。李永高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李永高的伤害，丰都城建司、冉小波、刘钢均存在过错。丰都城建司将涉案工程发包给没有资质的冉小波，导致风险增加，对事故发生存在过错。根据高处作业分级，2米以上属于高处作业，李永高作业高度是5米左右，应具备相应资质的企业承建。冉小波在承包工程中，刘钢和冉小波安全防护措施不到位，导致事故发生。冉小波认为是发包给刘钢承揽，没有证据证明。刘钢辩称，请求驳回上诉，维持原判。刘钢与李永高没有雇佣关系，刘钢、李永高等人都给冉小波做工，没有雇佣合同，做来平均分配。李永高向一审法院起诉请求：丰都城建司、冉小波、刘钢赔偿其医药费等损失共计179097.89元，其中医药费17712.80元，误工费23500元，护理费13320元，住院伙食补助费6660元，营养费2250元，残疾赔偿金76755.80元，被扶养人生活费9299.29元，交通费500元，精神损害抚慰金11000元，后续医药费16000元，鉴定费2100元。一审法院认定事实：丰都城建司因工作的需要在丰都县三合街道龙河东组团修建“马鞍山渣场仓库”，并将该工程以196000元之包干价发包给冉小波施工建设。施工内容为：平整场地、地面混凝土的浇筑、两个集装箱的采购运输安装，659平方米油布的采购安装，钢架顶棚的制作安装等，工期30天，工程完工经丰都城建司验收合格后7日内一次性付清工程款。冉小波承包该工程后由其提供钢材，委托刘钢喊人制作钢架顶棚及安装、油布采购及安装工作。后刘钢喊李永高等人做工，刘钢的工资每天300元，李永高等人的工资每天240元，均按工作天数由冉小波支付。2019年1月25日，李永高等人到该工地从事顶棚、油布安装时因固定支撑架的绳子断裂，致钢篷倒下将李永高（5米高）摔到地面受伤。事故发生后，李永高两次到丰都县人民医院住院治疗共计111天后出院。后经李永高委托重庆市涪陵司法鉴定所鉴定，其意见为：骨盆骨折评定10级伤残、左足跟骨骨折评定10级伤残，两次住院期间需1人护理，误工期可至本次鉴定前1天为限，营养补助需90天左右，续医费（取内固定物费）16000元左右。李永高已付鉴定费2100元。一审同时查明，冉小波、刘钢、李永高均为自然人。一审还查明，李永高虽系农村居民，但于2007年10月因购房在重庆市丰都县三合街道南中路三支路xxx号x-xx号居住生活。其父李茂权（已故）、母亲周华贞（1939年8月15日出生，现随李永高生活）婚后生育有李永高、李永杰、李永平三个子女；李永高与陈正芳婚后生育有李向阳（2002年7月19日出生）、李建洋（2003年10月20日出生）两子。李永高靠务工谋生。冉小波在庭审中辩称，李永高受伤后自己已付刘钢34000元用于支付李永高的医药费。刘钢辩称，李永高受伤后住院的医疗费由自己支付，冉小波仅付了10000余元。但刘钢未在限期内（且多次通知）将支付的医疗费发票提交法庭供当事人质证（拟查清由谁支付便于赔偿时扣抵），不影响本案的审理。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，丰都城建司作为建设工程的发包方，将整体工程发包给没有建筑施工资质的冉小波，其在选任承包方时存在选任过错，因此丰都城建司在李永高受伤的事故中应承担相应的赔偿责任；冉小波承包该工程后，口头约定将“钢架顶棚的制作及安装、油布采购及安装”委托刘钢喊李永高等人做工，工作完成后由刘钢代冉小波按工作天数支付工资，其间冉小波不加强监督管理，忽视安全作业，存在过错。冉小波与刘钢、李永高等均为劳务合同关系，故李永高在提供劳务中受到损害，应由冉小波承担相应的赔偿责任；李永高作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽到安全的注意义务，对其受伤有过错应承担一定的责任。综合考虑本案实际，酌定由丰都城建司承担30%的责任，冉小波承担50%的责任，李永高自己承担20%的责任。冉小波是否给刘钢34000元用于支付李永高的医疗费及刘钢支付了李永高多少医疗费，因双方未举示充分的证据证明，应承担不利的法律后果。李永高伤残后的经济损失，可依法确认为：1.医药费17712.80元（李永高支付，有发票为据）；2.误工费22800元（2019年1月25日受伤至定残前1日即2019年9月18日止，按每月30天计算共228天，每天100元）；3.护理费13320元（住院计111天×经鉴定两次住院需1人护理×每天120元）；4.营养费酌定1500元；5.住院伙食补助6660元（住院共111天×60元）；6.交通费酌定500元；7.（1）残疾赔偿金76755.80元（城镇居民34889元×20年×残疾比11％）；（2）应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费9742.11元{其中：其母亲周华贞4428.23元（24154元×5年×残疾比11％÷3人）、长子李向阳1328.47元（24,154元×至定残日止已满17周岁算1年×残疾比11％÷2人）、次子李建洋3985.41元（24154元×至定残日止已满15周岁算3年）×残疾比11％÷2人）}，李永高主张赔付9299.29元不违反法律规定，应予确认。两项共计86055.09元；8.精神损害抚慰金酌定3000元（考虑两个十级伤残）；9.续医费16000元（鉴定所需要）；10.鉴定费2100元（实际发生，应列入损失计算）。上列损失共计169647.89元，丰都城建司应赔付50894.37元；冉小波应赔付84823.95元，李永高自己应承担33929.57元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、丰都县城市建设资产经营有限责任公司在判决生效后10日内赔偿李永高医药费、残疾赔偿金等经济损失共计50894.37元；二、冉小波在判决生效后10日内赔偿李永高医药费、残疾赔偿金等经济损失共计84823.95元；三、驳回李永高的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3692元，减半收取计1846元，由李永高负担369元、丰都县城市建设资产经营有限责任公司负担554元、冉小波负担923元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，一审认定刘钢的工资为300元/天，只有刘钢的陈述，冉小波予以否认，对刘钢工资的具体数额本院不予确认。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：丰都城建司是否应承担选任过失的赔偿责任及冉小波与刘钢系加工承担还是提供劳务的关系问题。关于丰都城建司是否应承担选任过失责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，丰都城建司本应将涉案工程发包给具有相应资质条件的承包单位，却将涉案工程发包给不具有相应资质条件的自然人冉小波，造成李永高受伤，应承担选任过失的责任。关于冉小波与刘钢之间是加工承揽还是提供劳务关系的问题。冉小波提出其与刘钢之间是加工承揽关系，刘钢予以否认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，冉小波提出其与刘钢之间是加工承揽关系，应由冉小波承担举证责任。在一、二审庭审中，冉小波没有举示双方之间存在书面的加工承揽合同，冉小波提出与刘钢之间的加工承揽合同是口头约定，但刘钢予以否认。冉小波又没有提供其他符合加工承揽关系的充分证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，冉小波应承担举证不能的后果。一审认定刘钢为冉小波提供劳务，双方之间是提供劳务关系并无不当。综上所述，上诉人丰都城建司、冉小波的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2992元，由冉小波负担1920元、丰都县城市建设资产经营有限责任公司负担1072元。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二〇年六月九日法官助理 尚 豪书 记 员 余婷婷