北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终367号上诉人（原审第三人）：泉州卓恩网络科技有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：陈玉珍，总经理。被上诉人（原审原告）：桂林零与壹软件有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。法定代表人：梁国贤，执行董事。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。上诉人泉州卓恩网络科技有限公司（简称卓恩公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8251号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：卓恩公司2.注册号：172684313.申请日期：2015年6月23日4.标志：“影音先锋”5.专用权期限至：2026年8月27日6.核定使用商品（第9类，类似群0901;0907-0908）：计算机;计算机程序（可下载软件）;无绳电话;网络通讯设备;扬声器;笔记本电脑;便携式计算机;导航仪器;已录制的计算机程序（程序）;数据处理设备。二、被诉裁定：商评字[2019]第104020号《关于第17268431号“影音先锋”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年5月14日。国家知识产权局认为：在案证据不足以证明诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条规定的情形，诉争商标的注册亦未违反2013年商标法第四十四条的规定，故裁定诉争商标予以维持。三、其他事实在商标评审阶段，桂林零与壹软件有限公司（简称零与壹公司）提交了以下证据（光盘形式），用以证明零与壹公司对“影音先锋”商标及计算机软件使用在先：1.零与壹公司企业资质、“影音先锋”美术作品登记证书、“影音先锋播放软件”计算机软件著作权登记证书；2.泡泡网、数据专家网、安卓网、绿软网、系统天堂网等网站对“影音先锋”软件介绍等在先使用证据；3.零与壹公司与百度等企业关于“影音先锋”软件的合作协议以及相应发票等使用证据；4.零与壹公司获得的高新技术企业证书；5.“影音先锋”软件通过金山软件平台认证的证据；6.“影音先锋”软件在360助手、小米商店等在线平台的下载使用证据；7.“影音先锋”软件行业排名；8.“影音先锋”软件所获荣誉；9.“影音先锋”软件在官网的介绍、企业宣传册等宣传证据。卓恩公司向国家知识产权局提交了诉争商标相关信息复印件。在原审诉讼阶段，零与壹公司补充提交了以下证据（均为复印件）：1.零与壹公司企业信息；2.官网页面；3.“影音先锋”软件历史版本截选；4.“影音先锋”播放器安装使用许可协议声明；5.零与壹公司官网联网备案信息、网站备案信息，证据1至5证明“影音先锋”软件系零与壹公司开发的一款可以在线播放视频和音频的软件，且已发布了多个版本，零与壹公司对“影音先锋”软件享有在先权利；6.百度百科关于“影音先锋”软件的介绍；7.“影音先锋”软件不同历史版本对比资料，显示自2006年至2015年发布更新了多个版本；8.豌豆荚网站关于“影音先锋”软件历史版本大全、2015年“影音先锋”软件历史版本合集、“影音先锋”软件V3.3.0至V4.8.0版本详情；9.PP助手网站关于“影音先锋”软件2015年版本打印件；10.百度指数网页关于“影音先锋”软件指数图的公证书，显示2014年4月15日至2015年7月1日“影音先锋”软件搜索指数整体日均值达28966，移动日均值达26456；11.易观千帆网站关于“影音先锋”软件数据的公证书，显示2014年2月“影音先锋”软件全网排名第五名，活跃人数达40.4万，2015年1月“影音先锋”软件全网排名第二名，活跃人数达399.4万；12.“影音先锋”软件网络版数字签名，时间戳为2013年1月20日；13.百度经验2014年关于“影音先锋怎么看片”的网页打印件；14.零与壹公司与案外人于2014年签署的合作协议；15.易观智库网站关于2015年3月及4月移动APP排行榜的公证书，显示“影音先锋”软件排名分别为第181名和第164名；16.泡泡网关于“影音先锋”软件于2007年发布了高清版本的介绍，手机中国论坛于2013年3月、安卓网及绿软网分别对“影音先锋”软件2014年版本进行的具体介绍；17.关于“影音先锋”软件于2011年至2015年间多次在金山软件认证平台通过认证的公证书；18.关于“影音先锋”软件于2012年至2014年间多次在360软件开放平台通过检测的公证书；19.可信应用平台关于“影音先锋”软件的认证报告，证据6至证据19证明零与壹公司的“影音先锋”软件发布时间早于诉争商标申请日，且经过零与壹公司长期使用，该软件已具有较高浏览量、点击率，已经具备一定影响力。北京知识产权法院认为：诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十二条有关“以不正当手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标”情形，不再适用2013年商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”及第四十四条第一款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：撤销被诉裁定，国家知识产权局重新作出裁定。卓恩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持诉争商标的注册，其主要上诉理由为：一、原审法院认定诉争商标构成2013年商标法第三十二条规定的情形属于事实认定、法律适用错误，在案证据不能证明零与壹公司对“影音先锋”的使用在先并具有知名度；二、诉争商标亦不存在2013年商标法第四十四条规定的情形。国家知识产权局、零与壹公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，应同时具备以下要件：（1）在先使用的商业标志系未注册商标；（2）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（3）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（4）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；（5）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。本案中，首先，零与壹公司提交的关于“影音先锋”软件的百度百科介绍、官方网址、历史版本信息及浏览量公证书、相关平台认证信息等证据能够证明“影音先锋”系零与壹公司的软件名称，能够起到区分商品来源的作用，构成未注册商标标志。其次，自2006年至诉争商标申请注册日之前，“影音先锋”软件已持续发布更新了多个版本，“影音先锋”软件高清版本的首次发行时间远早于诉争商标的申请注册时间2015年，且从数据及排名统计以及相关知名论坛、网站对“影音先锋”软件的介绍等均能够证明零与壹公司的“影音先锋”软件标志在2015年之前经过使用已在相关公众中具有一定的知名度。第三，诉争商标“影音先锋”与零与壹公司在先使用的未注册商标标志“影音先锋”完全相同。第四，诉争商标“影音先锋”指定使用的“数据处理设备、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）”等商品与零与壹公司的“影音先锋”标志所使用的在线播放视频、音频软件在功能、用途、消费群体等方面相同或相近。第五，卓恩公司作为网络科技公司，与零与壹公司属同行业竞争者，在零与壹公司的在线播放视频、音频软件“影音先锋”具有一定知名度的情况下，理应知晓上述商业标志的存在，并承担一定的避让义务，其申请注册与上述在先使用未注册标志完全相同的商标难谓善意。据此，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。卓恩公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于原审法院已认定诉争商标构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，故其未适用2013年商标法第四十四条第一款的规定，并无不当。此外，鉴于卓恩公司对原审判决的其他认定不持异议，本院不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。卓恩公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由桂林零与壹软件有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由泉州卓恩网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年六月九日法官助理 王媛媛书 记 员 王婉晨