新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书                    （2020）新27民终270号 上诉人（原审被告）：南通通城电建安装工程有限公司，住所地江苏省南通市通刘路389号。法定代表人：周林华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温泉县众合商砼有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县博格达尔镇环城南路（县赛马场西侧）。法定代表人：张哲波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张全华，新疆全华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海波，男，1981年1月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县。原审被告：南通通城电建安装工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。主要负责人：曹征双，该公司经理。上诉人南通通城电建安装工程有限公司（以下简称通城公司）因与被上诉人温泉县众合商砼有限公司（以下简称众合公司）、朱海波及原审被告南通通城电建安装工程有限公司新疆分公司（以下简称通城公司新疆分公司）买卖合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日开庭进行了审理。上诉人通城公司的委托诉讼代理人陈凯、被上诉人众合公司的委托诉讼代理人张全华、被上诉人朱海波到庭参加诉讼，原审被告通城公司新疆分公司经传票合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判通城公司无需承担任何付款责任，由朱海波承担付款责任或将案件发回重审。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足、程序违法，依法应当予以改判或者发回重审。一、本案中《商品混凝土供需协议》并未对通城公司成立和生效，亦未实际履行。（一）朱海波明确表示合同的签订、履行都是由其本人进行，并且自愿承担还款义务。（二）协议签订的主体不是通城公司。合同的成立必须有适格的主体，《商品混凝土供需协议》中加盖的是“项目部专用章”，而项目部并非民事法律承担责任的主体。并且该项目部专用章通城公司从未篆刻和备案，根据法律规定公司项目部公章应当在所在地公安机关指定的刻章单位刻制方可投入使用，众合公司并未举证证明该项目章已经备案并且使用。根据常理项目公章的使用范围仅应限于工程联系单、会议纪要、备忘录、工程往来文件等与业主各类签证等的印章使用，众合公司作为商混企业属于工程上下游企业应当对此明知，通城公司也未进行追认，故该公章真实性无法确认也无法确认项目部为通城公司篆刻和加盖。二、朱海波并非通城公司员工，朱海波亦无公司授权，其行为后果不应当由通城公司承担。（一）通城公司并未授权朱海波签订《商品混凝土供需协议》，众合公司主张朱海波系通城公司授权的工作人员，但并未提供通城公司的授权委托书，也未提供朱海波与通城公司有劳动或者雇佣关系的证据，朱海波无权代表通城公司签订协议，其签订协议的后果也不应当由通城公司承担责任。（二）通城公司并未授权朱海波进行收货、结算、付款，众合公司未提供任何朱海波有权进行以上行为的证据，朱海波以上法律行为的后果不应由通城公司承担责任。（三）朱海波的行为不构成表见代理。朱海波签订《商品混凝土供需协议》并不代表通城公司与众合公司发生任何形式的业务往来，众合公司没有任何理由相信朱海波是代表公司履行职务行为，并且根据众合公司提供的诉状其对朱海波为案外人的分包人事实是清楚的，所以众合公司主张朱海波为职务行为无任何事实及法律依据。综合合同签订、履行、收货、结算、付款均非通城公司，并且通城公司就工程的工程款已经通过农五师中级人民法院向案外人廖某某、吕某某支付完毕。朱海波和众合公司也认可合同为其签订和履行，法律责任应当由朱海波承担。三、本案程序存在严重错误。（一）众合公司存在恶意规避管辖法院的行为，本案应当由南通市港闸区人民法院受理。本案在庭审审理前经一审法院送达，众合公司诉讼请求为“朱海波支付欠款及利息，通城公司承担连带清偿担保责任”，通城公司提出管辖权异议并经一审及博州中级人民法院驳回管辖权异议，确认由一审法院管辖。但是在本案庭审中众合公司变更诉讼请求及事实理由，变更为“通城公司为履行合同义务主体，朱海波为上诉人员工”法律关系完全变更。依据变更后的诉讼请求及事实理由，本案的被告住所地为通城公司所在的“江苏省南通市××区”，合同履行地为项目所在的“博乐市”，管辖法院均不在一审的温泉县法院。在庭审过程中，针对众合公司变更诉讼请求提出管辖权异议，一审法院并未进行审查，一审对本案无受理权。（二）众合公司当庭变更诉讼请求违反程序规定，无权变更起诉状的事实与理由。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”即“变更诉讼请求”应当于举证期限届满前提出，只有“增加诉讼请求”、“反诉”才能在庭审辩论终结前提出。本案众合公司当庭修改诉讼请求显然违反法律规定；2、《中华人民共和国民事诉讼法》规定在法定期限内可以增加、变更、反诉，但是未规定当事人可以变更事实与理由部分。众合公司起诉状“事实及理由”部分作为当事人自认的无争议的事实，而在诉讼过程中因为原诉状事实部分对其不利，众合公司当庭对自认事实进行变更，一审法院不应当允许也不应当采纳变更后的事实及理由，众合公司亦无权进行变更。（三）本案应当以普通程序进行审理。本案于2019年2月1日受理，2019年7月9日驳回通城公司管辖权异议，并于2019年11月20日出具判决书，本案审理期限超过3个月简易程序的审理期限，本案应当以普通程序进行审理。众合公司辩称，一、通城公司因承建第五师××有限公司项目工程，2015年10月24日与众合公司签订的《商品混凝土供需协议》为有效合同，对双方都具有法律约束力。二、2015年12月29日，经通城公司的代表人朱海波与众合公司对账结算，通城公司共欠商砼款1290080元，经众合公司多次催要，还欠275264元，通城公司没有按时支付商砼款应当承担利息。一审判决通城公司向众合公司支付货款275264元、利息46794.88元正确。三、合同约定协商不成可向温泉县人民法院起诉，一审法院审理此案，程序合法。朱海波辩称，我不是通城公司的员工也不代表公司，我只是从廖某某手里包了工程，所以当时我提出要一份担保函，才接这个活，通城公司新疆分公司出具了担保函，通城公司的上诉请求是成立的，由我承担付款的责任。通城公司新疆分公司未提交书面陈述意见。众合公司向一审法院起诉请求：1．判令朱海波和通城公司向众合公司连带承担欠付的商砼款275264元及利息187179.52元，共计462443.52元；2．判令通城公司及朱海波自2018年11月1日起按照本金275264元、月息2分向众合公司支付利息至付清欠款为止。一审法院认定事实：2015年10月24日，众合公司与通城公司签订了一份《商品混凝土供需协议》，该协议约定通城公司承建的第五师××有限公司20兆瓦光伏发电项目工程所需商砼由众合公司提供，通城公司必须在商砼完工后三十个工作日之内付清尾款。该协议甲方处加盖有众合公司合同专用章，乙方处加盖有通城公司第五师87团光伏发电工程项目部专用章，朱海波在乙方代表处签字。2015年10月12日，通城公司向众合公司出具一份《担保函》，内容为：“兹我南通通城电建安装工程有限公司承建新疆博乐第五师××有限公司20兆瓦光伏发电项目，需采购贵公司商砼，由我分包商朱海波与贵公司洽谈购买商砼事宜。”2015年12月29日，众合公司与朱海波经核算确认商砼总货款为1290080元，剩余275264元商砼款未支付。众合公司主张的利息按照月利率2%自2015年12月30日计算至2018年10月30日共计34个月。一审法院认为，本案的争议焦点一是双方是否存在买卖合同的法律关系；二是众合公司主张的货款由谁承担支付义务。关于本案的争议焦点一，结合众合公司出具的《商品混凝土供需协议》及《担保函》等证据均可以证实，通城公司作为买受人向众合公司购买了商砼，且《担保函》中也明确了朱海波作为通城公司的分包商与众合公司洽谈购买商砼事宜，故众合公司与通城公司之间建立了买卖合同的法律关系，朱海波在商品混凝土供需协议、对账函中的签字行为代表通城公司，故众合公司与朱海波之间并未建立买卖合同的法律关系。故对于众合公司主张要求朱海波承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于本案争议焦点二，因通城公司作为买受人购买了众合公司的商品混凝土，理应由通城公司承担支付货款义务。关于众合公司主张的货款275264元，因众合公司与朱海波已进行了核算，双方并无异议，故对于众合公司主张的货款275264元，予以支持。关于众合公司主张的利息损失187179.52元，因通城公司并未及时向众合公司支付货款，给众合公司造成了利息损失，但众合公司主张的利息损失按照月利率2%计算并不符合法律规定，故对于众合公司主张的利息损失予以调整，即利息损失参照年利率6%自2015年12月30日计算至2018年10月30日共计34个月，利息损失共计46794.88元（275264元×6%（年利率）×34个月）。关于众合公司主张至欠款付清为止的利息，因该项诉讼请求并不明确，故对于众合公司的该项主张，不予支持。判决：一、被告南通通城电建安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告温泉县众合商砼有限公司支付货款275264元；二、被告南通通城电建安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告温泉县众合商砼有限公司支付利息损失46794.88元。（利息损失自2015年12月30日计算至2018年10月30日，即275264元×5‰月利率×34个月）；三、驳回原告温泉县众合商砼有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。众合公司提交（2016）新27民终506号民事判决书一份，拟证实总公司项目部盖章的合同应由总公司承担责任；提交《担保函》一份，拟证实货款的支付责任应由通城公司承担。经质证，通城公司对判决书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为众合公司举证的判决证实委托人是公司员工的前提下由公司承担责任，本案中众合公司未证明朱海波为通城公司员工，且朱海波也明确表示不是通城公司员工，两个案子有明显区别。对《担保函》上加盖的通城公司新疆分公司的印章真实性通城公司表示无法确认，认为《担保函》与案件没有关联性，即使《担保函》是真实的，通城公司只承担担保责任而非还款责任。朱海波认可众合公司的意见。本院对众合公司提交的判决书的真实性予以确认，对待证事实不予采信；对《担保函》的真实性虽然通城公司表示无法确认，但根据朱海波陈述该《担保函》系通城公司新疆分公司负责人曹征双出具的事实，对《担保函》的真实性予以确认。庭审中，朱海波认可其不是通城公司员工，与众合公司签订合同是其个人行为，称因个人不能作为商砼买卖合同的主体所以协议加盖了项目专用章，并明确表示应由其个人承担付款责任，对当事人自认的事实，本院予以确认。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于承担责任的主体问题。众合公司一审提交的《商品混凝土供需协议》乙方处加盖通城公司第五师××工程项目部专用章，朱海波在乙方代表处签字。根据朱海波陈述，因其个人不能作为商砼买卖合同的主体所以协议加盖了项目专用章。众合公司在签订协议时表示朱海波以个人名义不能签订协议，故通城公司向朱海波出具了《担保函》、公司营业执照及在协议上加盖了项目部专用章。根据上述证据及当事人的陈述可以认定朱海波是以“通城公司第五师××工程项目部”的名义向众合公司购买商砼。项目部应当按照约定向众合公司支付货款，但项目部作为通城公司的临时性内部机构，不具有独立的法人资格，其对外签订合同的法律责任，应由通城公司承担。虽然《担保函》中朱海波的身份为分包商，但不能推翻公司作为买方主体的事实。通城公司上诉称无法确认项目专用章是其公司篆刻和加盖的，但在一审答辩中并未否认项目专用章的真实性，仅是辩称朱海波无权加盖项目专用章，二审中未提供相反证据足以推翻一审确认的事实，一审法院认定通城公司应对货款承担清偿责任正确，本院予以维持。关于利息损失，根据双方在协议中约定的付款时间及结算时间，逾期支付商砼款的利息起算点确定为2015年12月30日符合合同约定，一审法院对利率予以调整，符合法律规定，本院予以维持。关于一审是否违反法定程序的问题。《商品混凝土供需协议》中明确约定“协商不成可向温泉县人民法院诉讼”该约定符合有关法律规定，应为有效。众合公司即使变更诉讼请求，也不影响一审法院对案件享有管辖权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”的规定，众合公司在一审庭审中变更诉讼请求，不违反法律规定。本案一审审理阶段依法扣除了通城公司管辖权异议审理期间，该案未超过法定审理期限，通城公司认为一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，通城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130.88元，由上诉人南通通城电建安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   骆玲审  判  员   杜娟审  判  员   热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 六 月 十 日 法 官 助 理   岳晓桐书  记  员   古丽扎依