江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终1829号上诉人（原审原告，申请执行人）：肖凤英,女,1965年1月12日出生,汉族,住沛县。委托诉讼代理人：石怀杰，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告，案外人）:张秀永,男,1954年1月8日出生,汉族,住沛县。委托诉讼代理人：刘磊，江苏彭邦律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：徐州市鑫宇房地产开发有限责任公司，住所地沛县鑫华苑小区北门。法定代表人：王立彪，该公司总经理。上诉人肖凤英因与被上诉人张秀永、原审第三人徐州市鑫宇房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宇公司）执行异议之诉一案，不服沛县人民法院（以下简称原审法院）作出的(2019)苏0322民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖凤英上诉称，请求：1.撤销(2019)苏0322民初260号民事判决，将本案发回重审或改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。位于沛县鑫华苑小区6号楼6501室房屋一套（以下简称涉案房屋）为鑫宇公司所开发建设，在没有被出售并转移所有权之前，登记开发商即鑫宇公司名下，仍然归鑫宇公司所有。涉案房屋的买卖合同已在房管部门登记备案，作为出卖方鑫宇公司拥有土地使用权登记证，建设工程规划许可证等证明其拥有涉案房屋的所有权。但原审判决作出“不能证明涉案房屋为鑫宇公司所有”的认定是错误的。二、原审判决适用法律错误。涉案房屋的实际占有人张秀永作为主张排除强制执行的人，必须提供证据证明其据以占有涉案房屋的买卖合同合法有效，涉案房屋是其名下唯一住房，才符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。本案中，张秀永既没有提供证据显示出售房屋的卖方拥有合法的处分权，也没有证据显示涉案房屋是其名下唯一住房。原审法院判决驳回上诉人诉请，完全地错误适用法律。商品房买卖合同的备案，是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，其不直接产生不动产物权设立或变动的效力。不动产物权变动，以登记为生效要件，合同备案行为不具有物权变动性质。所以，涉案房屋买卖备案合同的买受人陈涛仅对房屋出卖人享有债权请求权，对涉案房屋却不享有物权请求权，不能对抗上诉人的对涉案房屋的执行请求。综上，请求二审法院查清事实并依法审理，维护上诉人的合法权益。被上诉人张秀永答辩称，1.涉案房屋已由肖延光以支付工程款的形式抵债给了封居永，封居永有处分权，封居永又将涉案房屋卖给被上诉人，被上诉人是合法取得，有权占有。涉案房屋不归鑫宇公司所有。2.原审法院根据上诉人的申请向公安机关调取了肖延光的笔录中可以证明：肖延光将涉案房屋以支付工程款的形式抵债给了封居永；肖延光挂靠鑫宇公司进行房产开发，是涉案房屋所涉房产开发工程的实际受益人。因此，原审法院作出“肖凤英提供的证据不能证明涉案房屋为鑫宇公司的财产”的认定并无不当。3.张秀永在一审庭审中已提供充分的证据证明涉案房屋的买卖合同有效，结合肖延光和封居永的笔录能充分印证被上诉人买卖涉案房屋的合法性和有效性。原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项规定，判断被上诉人是否是权利人适用法律正确。被执行人将涉案房屋以支付工程款的形式抵账给了封居永，封居永将涉案房屋出售给张秀永，张秀永也实际占有该房屋，在公安机关对肖延光的讯问笔录中也充分说明未办理过户登记手续的原因在肖延光和鑫宇公司，封居永和张秀永均没有过错。4.张秀永在复议查封前已经和封居永签订了有效的书面买卖合同，在购房时名下也无其他用于居住的房产，张秀永已支付全部购房款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，能够排除执行。请求驳回上诉人肖凤英的上诉请求，维持原判。经审理查明，肖凤英与徐州市鑫宇房地产开发有限责任公司、沛县粮食局建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2011年12月19日作出（2011）沛民初字第891号民事判决书，内容为：鑫宇公司于判决生效后十日内给付肖凤英工程款463万元；二、驳回肖凤英对沛县粮食局及其他诉讼请求。因鑫宇公司未履行判决义务，肖凤英申请强制执行，原审法院于2013年8月28日立案强制执行，案号为（2013）沛执字第03191号。2013年10月24日，原审法作出（2013）沛执字第03191号民事裁定书，裁定：对（2013）沛执字03191号执行案件终结执行。2016年5月30日,原审法院作出（2013）沛执字第03191号民事裁定书，裁定查封备案在陈涛名下的涉案房屋（合同号2008892）。张秀永不服（2013）沛执字第03191号民事裁定书，以涉案房屋归其所有为由，提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封，终止执行。原审法院于2018年12月28日作出（2018）苏0322执异189号执行裁定书，裁定：中止对备案在陈涛名下的涉案房屋的执行。肖凤英不服上述裁定书，向原审法院提起执行异议之诉，称：涉案房屋登记备案在案外人陈涛名下，但陈涛与鑫宇公司之间不存在房屋买卖关系，陈涛并未实际出资，仅是鑫宇公司为贷款登记在陈涛名下，涉案房屋所有权人仍系鑫宇公司。请求继续执行备案在陈涛名下的涉案房屋。原审法院查明：1.2004年元月10日，张秀永与封居永签订协议书一份，协议约定：封居永以84000元的价格将涉案房屋出售给张秀永，先期付款50000元，余款等房产手续办齐后，一次付清。2005年10月6日，封居永出具收条一份，“今收张秀永购房款肆万元整（￥：40000.元）（购买鑫华苑小区6#楼6501室房款）收款人：封居永2005.10.6”该收条左下方书写内容“2005年11月30号又付壹万元，收款人：封居永”。封居永2018年10月18日书写证明一份，内容为“我封居永在2002年从张秀永（张秀永）处借钱投资建鑫华苑小区6#楼，开发商是肖延光，一直到工程结束，肖延光也没有给工程款，只给部分房子抵冲工程款，我就用肖延光给我抵冲工程款的房子（6501室）卖给张秀永抵冲所建6#楼的借款。在2004年元月10号我和张秀永签订了购房协议，就把房子卖给张秀永抵冲借款，鑫华苑小区6#楼6501室从2004年元月10号以后产权归张秀永所有。”2.沛县华宇建筑设备安装总公司鑫华苑项目部作为甲方，封居永作为工程施工承包人、乙方，双方签订内部承包协议1份，内容为：“一、经乙方同意，甲方聘任封居永为沛县鑫华苑项目部群楼一、群楼二工程施工承包负责人，乙方负责本工程质量、安全、进度、文明施工、筹集资金等各项任务的完成，并负责接受、接待各级有关部门的检查工作。……三、工程经济责任制从施工合同签定之日起至竣工交付使用止，乙方负责结清本工程由乙方所欠账款，及按工程保修期满为止。……七、付款方式：自本协议签定之日起，本工程采取以住宅房抵款的办法，施工期间甲方不拨付任何材料及现金。住宅房抵款其价每平方米人民币壹千壹佰元。如乙方不愿以住宅房抵款，甲方在乙方工程竣工交付验收单后陆个月内，扣除保修金一次付清。自本协议签定之日前所拨付的抵款房价依据领款签字金额为准……”。3.2005年肖延光因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，在2005年3月25日，公安机关对肖延光的讯问笔录中，问：“鑫华苑小区共规划建设几幢楼？”，答：“共6幢，2000多套，全是发包给包工头干的，他们包工包料”，问：“干这6幢楼的工头叫什么名字？”，答：“……6#楼裙楼是封居永干的……”，问：“以什么方式支付他们的工程款？”，答：“当时是口头约定用小区住宅抵付工程款，定的1050元/㎡。”，问：“封居永借刘林沛、关文峰，张**款有无用房抵押？”，答：“封居永是用鑫华苑小区的房子抵押给他们的，这些房子全都是我之前开给封居永抵工程款的，他又拿去借的**并以这些房子作的抵押。具体有……关文峰6501#……共17套，这17套房子价值也得在200万左右”。4.原审法院于2019年9月28日向肖延光制作询问笔录一份，问：“你和封居永在沛县鑫华苑小区工程中是什么关系？”答：“涉案小区鑫宇公司是开发公司，华宇公司是建筑公司，我与鑫宇公司是合作关系，与封居永之间也是合作关系，鑫宇公司委托我在涉案小区工程中负责。”问：“你有无向封居永说过6501室抵工程款的事？”答：“没说过，但是在经侦大队的材料中有明确的记载哪些房子是抵工程款的，以书面记录的为准，如果以房抵款的，封居永手中应有华宇或鑫宇出具的抵款合同。”5.涉案房屋登记备案在陈涛名下，陈涛、张秀永均未取得涉案房屋的所有权证书。原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。该规定同时适用于申请执行人。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项、第五项规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”申请执行人肖凤英因被执行人鑫宇公司未履行生效判决确定的义务，要求查封涉案房屋。但该房屋登记备案在陈涛名下，且涉案房屋的实际占有人系张秀永，肖凤英提供的证据不能证明涉案房屋为鑫宇公司的财产。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：驳回肖凤英的诉讼请求。案件受理费7300元，由肖凤英负担。本院认为，本案是上诉人肖凤英申请执行鑫宇公司的财产即涉案房屋，被上诉人张秀永提出执行异议而引发的执行异议之诉案件。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。因此，张秀永应举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益。涉案房屋是由鑫宇公司开发建设，而张秀永陈述其从封居永处购买涉案房屋，原审法院并未对封居永、张秀永是否能够排除执行进行审查，而是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项、第五项规定认定涉案房屋已备案登记在陈涛名下，实际占有人系张秀永，不能证明涉案房屋为鑫宇公司的财产，判决驳回肖凤英的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沛县人民法院(2019)苏0322民初260号民事判决；二、发回沛县人民法院重审。上诉人肖凤英预交的二审案件受理费7300元予以退还。审 判 长 韩黎华审 判 员 孙 燕审 判 员 宋宏伟二〇二〇年六月十一日法官助理 刘青青书 记 员 王 炎