湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12705号上诉人（原审被告）：冯桂生，男，1968年9月13日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爽，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴俊，男，1982年7月19日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：齐芬，湖北重友律师事务所律师。原审被告：王敏，女，1968年9月2日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爽，湖北忠三律师事务所律师。原审被告：涂波，女，1978年6月21日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人冯桂生因与被上诉人吴俊、原审被告王敏、原审被告涂波民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冯桂生及原审被告王敏的共同委托诉讼代理人杨浩，被上诉人吴俊的委托诉讼代理人齐芬到庭参加诉讼，原审被告涂波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯桂生上诉请求：撤销一审判决，改判冯桂生应向吴俊偿还借款本金685000元，本案一、二审诉讼费由吴俊承担。事实与理由：一、本案借款本金应为1050000元，并非1100000元，一审法院事实认定错误。2015年2月15日吴俊向冯桂生转款1100000元，同日冯桂生通过ATM机向吴俊转款50000元，冯桂生实际的借款本金应为1050000元，一审法院认定本金数额有误，属于事实认定错误。二、本案中冯桂生与吴俊只约定了违约金未约定利息，且约定的违约金过高，应予以调整。冯桂生与吴俊之间未约定借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不确定的，视为不支付利息”，因此二人间不存在利息。冯桂生与吴俊在《个人借款合同》中对违约金做了如下约定：“借款如果不按期归还款项，逾期期间按每日3300元计算违约金，逾期达30日时，违约金按双倍加罚。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，违约金最多不能超过造成损失的30%，因此在本案中违约金最多不能超过借款本金的30%，《个人借款合同》中约定的违约金明显过高，冯桂生请求减少违约金，违约金应予调整。本案借款期限为三个月，应从2015年5月15日起开始计算违约金，由于2015年3月17日，2015年5月21日冯桂生两次向吴俊转款50000元，共计转款100000元，因此2015年5月15日借款本金为950000元。故本案中违约金最多不得超过950000元的30%即285000元，一审法院按照月利率5%计算2015年5月15日至2016年6月14日的违约金明显过高，显然不符合法律规定，同时一审法院也未行使释明权，并未告知冯桂生其有权申请调整违约金。由于2015年7月12日至2017年9月18日，冯桂生共计向吴俊还款550000元，在支付完285000元违约金后，冯桂生仍需归还的借款本金为685000元，因此冯桂生需向吴俊支付的金额为685000元。吴俊答辩称，1、冯桂生所称通过ATM转账5万，我方在一审中提出了异议，且对方未在一审提交证据证明，应自行承担不利的法律后果；2、冯桂生在一审中自认了口头约定的5分利息，且按照该利息约定履行了部分还款义务，故本案不属于没有约定利息或利息约定不明的情形；3、本案不应适用《合同法解释》（二）第二十九条，根据民间借贷司法解释规定，借款利率不得超过36%，我方起诉时已自愿降低利率标准，仅请求借款利息按年利率24%计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王敏述称，同意冯桂生上诉意见。涂波未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。吴俊向一审法院提出诉讼请求：1、冯桂生和王敏共同向我偿还借款本金3050000元、违约金（以1100000元为基数，按年利率24%，从2015年5月16日起计算至实际清偿之日止）和利息（以1950000元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2、涂波对前述款项承担连带责任保证；3、诉讼费由冯桂生、王敏和涂波共同负担。一审法院认定事实：吴俊（作为甲方，即出借人）与冯桂生（作为乙方，即借款人）、涂波（作为丙方，即保证人）签订《个人借款合同》一份，约定：借款方向出借方借款1100000元；借款期限3个月，自2015年2月15日起至同年5月止；借款方于同年3月15日之前还款50000元，同年4月15日之前还款50000元，同年5月15日之前还款1000000元；借款方如果不按期归还款项，逾期期间按每日3300元计算违约金，逾期达30日时，违约金按双倍加罚；本合同的保证方式为连带责任保证；保证担保的范围为本合同项下的借款本金、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）；保证期间自本合同生效之日起，直至借款在本合同项下所有债务全部清偿完毕止。此外，合同还就其他相关事项进行了约定。2015年2月15日，吴俊向冯桂生转账支付了1100000元。此后，冯桂生向吴俊还款的时间及金额如下：2015年3月17日，50000元；同年5月12日，50000元；同年7月22日，50000元；2017年1月22日，100000元；同年7月12日，200000元；同年9月13日，160000元；同年9月18日，40000元。以上共计650000元。关于偿还的650000元，冯桂生自认系以1000000元为基数，按月息5分，偿还了13个月的利息。2018年7月11日，冯桂生向吴俊出具《借条》一份，载明：“今借吴俊人民币壹佰玖拾伍万元整（1950000元）（2015年5月15日-2018年8月15日）（最终还款扣除以前已还账为准）”。同年8月11日，吴俊分三次向冯桂生转账支付了共计1950000元。冯桂生于收到款项后立即将款项全部转入了案外人王鹏的账户中。关于此笔款项吴俊在一审庭审中表述为：“我方提交的借条上载明195万元的借款是一段时间内发生的，双方进行对账之后才补了一张借条，这段时间的借款都没有流水，而这笔195万元的流水也是补的，涂波也清楚这个情况，只是不能确定这笔借款金额，即便这个流水是后来补的，冯桂生出具借条也是表示对这一段时间的借款金额进行了追认”。此笔款项冯桂生在一审庭审中表示为：“这个借条的产生是因为110万元借款合同项下的本金，实际我是向吴俊借了100万，到打借条当时我已经借款39个月，也就是从2015年5月15日到2018年7月11日共计39个月，我未还的利息就是195万元，备注的‘最终还款扣除已还账为准’就是说要减掉我已经支付的65万元利息，因为当时吴俊没有跟我核对我已经还给他的利息金额，所以没有形成需要减去的具体金额。”2018年9月20日，涂波再次向吴俊出具《担保书》，载明：“2015年2月15日，冯桂生（身份证号）向吴俊借款人民币110万元，本保证人涂波（身份证号）自愿为冯桂生完全履行其与吴俊签订的借款合同项下的全部义务提供连带责任保证。保证责任范围：保证冯桂生完全履行借款合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应支付的本金、利息、违约金、赔偿金及为实现债权的全部费用。保证责任期间：自冯桂生本息全部还清之日止。”一审庭审中，冯桂生自认其与王敏于1992年1月结婚，现在仍系夫妻关系。关于询问借款用途和是否用于夫妻共同生活时，冯桂生表示：“用于资金周转。也算是用于夫妻共同生活。”关于询问王敏承担共同还款责任的意见时，冯桂生作为其委托诉讼代理人表示“认可应由我们夫妻共同偿还，但是只认可借款本金80万元及相应利息”。一审法院认为，吴俊和冯桂生之间系借款行为，属于民间借贷，其借贷行为是各方当事人的真实意思表示，应受法律保护。关于借款本金，冯桂生称其收到款项当日即向吴俊偿还了100000元，但其提交的银行流水尚无法反映出是否支付给了吴俊。关于冯桂生称借款本金中有200000元资金来源于涂波这一事实，因其并未提交证据予以证明。故冯桂生抗辩1100000元借款实际差欠本金为800000元的抗辩理由不能成立。此笔借款的借款本金应为1100000元。关于1950000元的借款，吴俊当庭自认转账流水是补的，并非真实的转账流水，且亦未提交其他证据证明借款事实实际发生。冯桂生抗辩该款项系此前借款的利息，《借条》上载明的时间系“2015年5月15日至2018年8月15日”，计算为39个月，且此前《个人借款合同》约定的借款期限为3个月，未约定利息，仅约定了逾期的违约金，从逾期开始计算违约金的起始时间正好是2015年5月15日。1950000元=1000000元×5%/月×3个月。因此，冯桂生的该抗辩理由更符合逻辑和事实，一审法院予以采信。故吴俊要求冯桂生向其偿还借款本金3050000元的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。冯桂生应向吴俊偿还借款本金1100000元。关于冯桂生向吴俊已偿还的款项，冯桂生自认为利息，虽超过法律规定的标准，但冯桂生自愿按此标准支付，亦未要求返还，属当事人意思自治的范畴，对超出法律规定范围支付的利息，一审法院不予处理。冯桂生自认已经向吴俊偿还了13个月的利息，因《个人借款合同》未约定利息，故冯桂生表述已偿还的13个月利息即为违约金，从2015年5月15日开始计算13个月，则冯桂生已偿清了2016年6月14日前的全部违约金。《个人借款合同》约定的违约金明显过高，吴俊自愿调整为年利率24%，符合法律规定。故吴俊要求冯桂生向其偿还违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支持，但起算时间应当进行调整。冯桂生应向吴俊偿还的违约金为：以1100000元为基数，按年利率24%，从2016年6月14日起计算至实际清偿之日止。涂波在《个人借款合同》上签名，表明其愿意承担连带责任保证。涂波再次出具《担保书》时，借款已经到期，涂波在担保书中表示愿意承担担保责任。故吴俊要求涂波承担连带责任保证的诉讼请求，一审法院依法予以支持。王敏未到庭参加诉讼，虽冯桂生作为王敏的委托诉讼代理人在一审庭审时表示王敏愿意承担共同还款责任，但并未提交王敏的书面意见。且吴俊和冯桂生均未提交证据证明款项用于了夫妻共同生活。故吴俊要求王敏承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、冯桂生于判决生效之日起十日内向吴俊偿还借款本金1100000元；二、冯桂生于判决生效之日起十日内向吴俊支付违约金（以1100000元为基数，按年利率24%，从2016年6月14日起计算至实际清偿之日止）；三、涂波对冯桂生所负的上述全部债务承担连带责任保证；四、驳回吴俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37536元，由吴俊负担18216元，由冯桂生负担19320元；保全费5000元由冯桂生负担。涂波对冯桂生所负的前述款项承担连带责任保证。二审审理期间，冯桂生提交了个人活期账户交易明细，拟证明2015年2月15日冯桂生在ATM上转款给吴俊50000元。经质证，吴俊对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，吴俊未收到过上述50000元。本院认为，冯桂生提交的个人活期账户交易明细中并未显示2015年2月15日冯桂生通过ATM转账50000元的交易对手账户及姓名，无法证明转账对象为吴俊，且二审庭审中，冯桂生自述其在收到1100000元后，即将100000元作为预先扣除的利息返还给吴俊，其中ATM转账50000元、现金支付50000元，该说法亦与预先扣除利息的日常做法不符，故本院对冯桂生提交的交易明细的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，吴俊与冯桂生签订《个人借款合同》，约定由吴俊向冯桂生出具借款1100000元，借款期限三个月，若未按期归还款项，则收取逾期还款违约金。吴俊依约履行了款项交付义务，借款合同生效，双方之间的民间借贷关系成立，冯桂生应依约足额履行还款责任。2015年3月17日至2017年9月18日期间，冯桂生偿还了部分款项，即2015年3月17日50000元、同年5月12日50000元、同年7月22日50000元、2017年1月22日100000元、同年7月12日200000元、同年9月13日160000元、同年9月18日40000元，共计650000元。对此，冯桂生自述系以借款本金1000000元为标准，按照月利率5%的标准，支付的13个月的利息，冯桂生并未举证证明，故本院不予支持。吴俊与冯桂生双方在《个人借款合同》中未对借期内的利息进行约定，本院对借期内的利息不予认定，冯桂生在借期内即2015年3月17日和5月12日偿还的两笔50000元，依法应认定为对借款本金的偿还，予以扣减，即至2015年5月16日冯桂生尚欠借款本金1000000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，吴俊与冯桂生在《个人借款合同》中虽未约定借期内利息，但约定了逾期违约金，该逾期违约金的计算标准远远超过年利率24%，其超过部分依法不予保护。故冯桂生自2015年5月16日起所偿还的款项超过年利率24%的部分应当用于抵扣借款本金，据此计算，本院认定至2017年9月18日止，按照年利率24%的标准，冯桂生尚欠借款本金994055元，违约金15710元。综上所述，冯桂生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初3245号民事判决；二、冯桂生于本判决生效之日起十日内向吴俊偿还借款本金994055元及截至2017年9月18日止的违约金15710元；三、冯桂生于本判决生效之日起十日内向吴俊支付以994055元为基数，按年利率24%，从2017年9月19日起计算至实际清偿之日止的违约金；四、涂波对冯桂生所负的上述全部债务承担连带责任保证；五、驳回吴俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37536元，由吴俊负担18216元，由冯桂生负担19320元；保全费5000元由冯桂生负担。涂波对冯桂生所负的前述款项承担连带责任保证。二审案件受理费7525元，由吴俊负担7000元，由冯桂生负担525元。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇二〇年六月八日书记员 刘政益