山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1428号上诉人(原审被告）:程运伟，男，1982年8月6日出生，汉族，住威海。委托诉讼代理人：韩颖琪，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘林财，男，1979年9月3日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区凤林学校，住所地威海经济技术开发区珠海路东首。法定代表人：于艳丽，校长。委托诉讼代理人：曲娜娜，山东圣广律师事务所律师。原审被告：威海凤林建设集团有限公司，住所地威海经济技术开发区辽海路58-2号。法定代表人：陈力，董事长。委托诉讼代理人：姜晶瑜，山东晓鸣律师事务所律师。上诉人程运伟因与被上诉人刘林财及原审被告威海经济技术开发区凤林学校（以下简称凤林学校）、威海凤林建设集团有限公司（以下简称凤林建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程运伟上诉请求：1.撤销原判决，依法发回重审；2.本案诉讼费用由刘林财承担。事实和理由：一、原判决遗漏当事人，存在程序性错误。原判决应当依法追加威海聚茂建筑劳务有限公司（以下简称聚茂公司）作为本案被告参与诉讼。原判决确认凤林建设公司承包了凤林学校风雨操场、食堂及报告厅、老年公寓工程，并将其中的劳务部分分包给了聚茂公司，田述强系聚茂公司的股东，且一审期间程运伟陈述其将对账材料均已送给聚茂公司的宋会计，完成对账签字的人系刘林财与聚茂公司的人。本案诉讼后，宋会计为程运伟提供了刘林财及其班组人员签字的人工费合算和发放支取确认表一份，可证明刘林财与聚茂公司之间系合同关系，具体人工费用的核算系由聚茂公司与刘林财完成，确认表中记录“刘林财班组，工程量及人工费已全部核算完毕”，并且刘林财已签字确认。聚茂公司作为应当支付核算工程量、工程款及人工费的主体，有义务保留工程量单据，其掌握的证据及核算工程款的计算方式足以影响案件事实，其应当是本案当事人，原判决未追加聚茂公司，不符合法定程序。二、原判决对劳务分包的主体认定有误，劳务费用的事实未查清。1.虽然程运伟与刘林财签订劳务分包合同，但该合同并未实际履行，实际履行合同的是刘林财与聚茂公司，程运伟仅依据聚茂公司的委托在工地负责记录工时，但施工情况及工时均向聚茂公司汇报，由聚茂公司对刘林财班组的实际施工情况进行核对结算，并由聚茂公司向其支付劳务费，因此分包合同实际主体为刘林财与聚茂公司。2.刘林财一审中提交的证据与程运伟取得的刘林财签字确认表相矛盾。刘林财提交的确认表的签订时间在聚茂公司与刘林财已核算完毕后，显然系刘林财在签字确认已经全部核算完毕后找到程运伟重新进行核对，而程运伟已经将单据交由聚茂公司，程运伟与刘林财之间不存在核算的基础，且程运伟存在不能确认的事实。刘林财作为完全行为能力人，应当完全理解其签字的全部核算完毕的意义，原判决未追加聚茂公司、未查明案件劳务费核算的情况下，仅以刘林财的记工单确认其零工劳务费不符合法律规定。三、原判决适用法律错误。刘林财并非劳务人员个人而系班组组长，即包工头，应当依法认定为实际施工人，其不具备劳务作业的法定资质，聚茂公司非法分包给刘林财，应当依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条的规定进行认定处理。刘林财辩称，原判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判风林学校在欠付工程款范围内向刘林财支付零工劳务费42008元及利息(以42008元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。一、原判决未追加聚茂公司参加诉讼并不违反法定程序，程运伟可另案再向聚茂公司主张权利。1.程运伟未举证证明其与聚茂公司之间法律关系，故没有追加聚茂公司参加诉讼的事实依据。一审中，尽管法院一再释明，但程运伟一直未举证证明其与聚茂公司之间的法律关系，导致无法确定二者之间是劳动关系，还是承包合同关系，或者是合作关系。甚至程运伟本人亦不清楚他们之间具体是何种法律关系，故没有追加聚茂公司参加诉讼的事实与理由。2.聚茂公司作为涉案工程的转包人或违法分包人，并非必须参加诉讼的当事人，故追加聚茂公司无法律依据。即使程运伟与聚茂公司之间存在某种法律关系，从已经查明的事实来看，聚茂公司是本案中的转包人或违法分包人，并不是法律及司法解释规定的必须参加诉讼的当事人。且在一审中，没有任何一方诉讼当事人向法庭申请追加聚茂公司参加诉讼。3.如程运伟认为其与聚茂公司之间存在一定的法律关系的，完全可另案向聚茂公司主张权利。根据一审中查明的情况，涉案工程是凤林学校发包给凤林建设公司，凤林建设公司又分包给了聚茂公司，因程运伟与聚茂公司之间存在某种直接或间接的法律关系，而有权将其中部分劳务再分包给刘林财。无论程运伟与聚茂公司之间系何种法律关系，都不影响其依法另案主张自己的权利。二、原判决认定刘林财不属于实际施工人属于认定事实、适用法律错误。刘林财所诉请的零工劳务费是刘林财及其所带领的全体工人共同的劳动报酬，并非刘林财个人的劳动报酬，而分包合同中的承包主体就是刘林财。原判决第5页第1、2行已认定程运伟与刘林财之间分包合同无效，显然刘林财就是违法分包关系中的承包人，原判决在肯定分包合同无效的同时，却认为刘林财不属于实际施工人，自相矛盾。另外，本案工程施工过程中，刘林财曾一度以为程运伟是挂靠在风林建设公司名下承包工程后又将工程分包，而所有的工程都是与刘林财同样的个人工程队最终分包后实际施工的，刘林财系司法解释中规定的实际施工人，故原判决认定刘林财不属于实际施工人错误，请求二审法院依法改判。三、截止至一审庭审时，凤林学校仍未与凤林建设公司就工程款进行结算，该二者以及其与聚茂公司、程运伟之间迨于结算的行为已经严重损害了刘林财及刘林财所带领的农民工的合法权益，请求二审法院查明事实后依法改判。凤林学校辩称，1.凤林学校不存在任何违法分包发包的行为。2.凤林学校系本案原审被告，并非被上诉人，程运伟该项诉请未在法定期限内提出上诉主张，其要求凤林学校承担连带责任没有任何事实与法律依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。凤林建设公司述称，刘林财于一审中已撤回对凤林建设公司的诉讼请求，凤林建设公司非本案适格当事人，不应承担任何责任。一审中，各方当事人均未申请追加任何当事人，经落实劳务分包单位，凤林建设公司及其劳务分包单位均不存在欠付程运伟或刘林财任何款项的情形。本案不存在转包或违法分包的情形，凤林建设公司只是单就劳务进行了分包，并非法律规定的违法分包。且刘林财只是进行实际施工的工程人员之一，并非违法分包中的实际施工人，无需再追加任何当事人。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉。刘林财向一审法院提出诉讼请求：1.程运伟、凤林建设公司连带支付刘林财劳务费42008元及利息（以42008元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.凤林学校在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带责任；3.诉讼费由程运伟、凤林学校、凤林建设公司承担。诉讼过程中，刘林财撤回对凤林建设公司的诉讼请求。一审法院认定事实：凤林建设公司承包了凤林学校风雨操场、食堂及报告厅、老年公寓工程，并将其中的劳务部分分包给聚茂公司。田述强系聚茂公司的股东及高管，与程运伟之间有往来。2018年初，刘林财与程运伟签订一份《砌体劳务分包合同》，约定：刘林财承包程运伟在凤林学校的风雨操场、食堂及报告厅、老年公寓工程的砌体分项工程，合同约定了地砖、台阶、混凝土、石头等的价格，并约定零工按大工230元、小工170元计算；付款方式为程运伟按工程节点支付刘林财生活费用，剩余工程款在砌筑完成一个月后付清；合同中还对质量、工期等事项进行了约定。合同签订后，刘林财带人进行了施工，施工过程中程运伟制作施工日志并记工，刘林财同时自行记工。2019年1月19日，刘林财与程运伟进行核对并形成一份书面确认单，确认地砖、混凝土、砌大块、抹灰等工程量共计416661.8元，3-5月的零工为82448元，上述款项付95%，留5%即24955.49元。之后程运伟指示刘林财持该确认单到宋会计处领取了款项。以下事实，有当事人陈述及书证等在案为凭，当事人双方也没有争议，一审法院予以确认。双方当事人存在争议的事实是：刘林财2018年6月至9月的零工劳务费是多少。刘林财提交一份其自行记录的记工本，记载有每天出工的人员及工作内容，结合合同约定的大工、小工价格，计算6-9月的零工劳务费为42008元。经质证，程运伟称其当时记的刘林财的零工单给了宋会计，现在已经丢了，无法提交，亦无法核对刘林财的计工单是否正确；凤林建设公司对刘林财的记工单不予认可。通过当事人举证、质证，一审法院对争议事实认定如下：刘林财与程运伟在合同履行过程中采用二人分别记工最后核对的方式，且之前已按照此方式对2018年3月至5月的零工劳务费进行了确认。关于2018年6月至9月的零工劳务费，刘林财提交了其当时记录的记工单，但程运伟陈述其记工单丢失，致使双方无法进行核对。根据双方的交易习惯，在程运伟无法提交记工单的情况下，应当采纳刘林财的记工单计算该期间的零工劳务费，计款42008元。一审法院认为，程运伟与刘林财之间签订《砌体劳务分包合同》，程运伟将部分劳务作业分包给刘林财，但刘林财不具备劳务作业法定资质，上述合同应认定为无效。分包合同无效，但刘林财依约进行了劳务作业，程运伟作为合同的相对方应当向刘林财支付零工劳务费。因此，刘林财要求程运伟支付2018年6月至9月的零工劳务费42008元并自起诉之日起支付利息，理由正当，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人。刘林财不属于该条规定的实际施工人，其要求凤林学校在欠付工程款的范围内对程运伟的上述债务承担连带清偿责任，理由不当，不予支持。综上所述，刘林财诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第二十六条规定，判决：一、程运伟于判决生效之日起十日内支付刘林财2018年6月至9月的零工劳务费42008元及利息（自2020年1月8日起至实际履行之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘林财的其他诉讼请求。如果程运伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取425元，由程运伟负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于程运伟是否系刘林财施工工程的分包人及其应否承担合同责任问题。1.二审期间，刘林财提交其手机银行交易明细截图打印件一份，拟以证明刘林财及其工人的工程款均系宋晓梅会计通过个人账户，直接转账支付的；最后一笔12400的劳务费系凤林建设公司代为转账支付的，其不清楚具体是代聚茂公司还是代程运伟。凤林建设公司支付12400元后，仍有约12500元的款项未付，表明凤林建设公司仍欠付相应的人工费用，应该承担责任。经质证，程运伟对真实性、关联性予以认可，并认为与刘林财提供的工程量确认单以及聚茂公司宋会计提供的人工费核算及发放确认表能够相互对应；但其不清楚具体的付款时间及后期的结算金额。凤林学校表示其不清楚该付款情况，不予发表质证意见。凤林建设集团对宋晓梅的付款有异议，对其付款12400元的真实性没有异议，并主张系应建设局的要求，所有工人的工资均需通过建筑公司直接发放给工人。本院认为，上述证据真实，可以认定凤林建设集团向刘林财支付了工程款。2.一审期间，程运伟答辩称，其与田述强是朋友。就涉案工程，田述强负责要钱、发工资，其负责处理具体工地上的事务；其与田述强没有签订合同，当时田述强口头承诺干活儿肯定不能让其亏了，没有确定具体怎么分。3.程运伟对刘林财提供的其双方之间签订的劳务分包合同以及程运伟向刘林财出具的工程量确认单、证明均无异议。其中，程运伟向刘林财出具的证明主要内容为，刘林财于2018年在程运伟承包的凤林建筑公司凤林学校工地施工，因程运伟没按要求及时上报，已开清三月至五月零工，余下六月至九月没有支付。本院认为，根据程运伟与刘林财签订砌体劳务分包合同的约定，以及程运伟向刘林财出具的工程量确认单、证明均载明系程运伟承包涉案工程后将工程分包刘林财；上述证据与程运伟一审答辩时的陈述相互印证，可以认定刘林财系与程运伟建立劳务分包合同关系。二、关于刘林财施工工程价款问题。一审期间，程运伟对刘林财提供的其向刘林财出具的工程量确认单、证明均无异议，该工程量确认单与程运伟主张的刘林财签字确认的人工费核算及发放确认表相互印证，可以证实刘林财施工工程量及工程价款，原判决据此并根据刘林财提供的记工单，结合刘林财与程运伟之间记录工日的习惯等，认定刘林财施工工程价款及诉争6-9月份的零工劳务费，并无不当，予以确认。程运伟以其向刘林财出具工程量确认单发生于刘林财与聚茂公司结算之后，并据此主张刘林财应与聚茂公司结算，理由不当，不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案现有证据应认定刘林财系与程运伟建立并履行劳务分包合同，程运伟作为合同相对方应承担工程款给付责任，其应支付尚欠付的6月至9月零工劳务费42008元及相应利息。程运伟主张其与刘林财签订的劳务分包合同未履行，未有证据，不予采信。为了解决拖欠农民工工资问题，相关行政机构规定在现行建设工程领域，发包人、总承包人可以向分包人或实际施工人直接拨付工程款或工人工资，且该现象亦较为普遍，程运伟以聚茂公司、凤林建设集团向刘林财拨付了工程款而主张刘林财与聚茂公司建立施工合同关系，证据不足，不予采信；其主张本案中应追加聚茂公司参加诉讼，于法相悖，不予支持。程运伟与田述强或聚茂公司之间的法律关系问题应另行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系赋予实际施工人向发包人主张欠付工程款的请求权，而非承包人的抗辩权，而刘林财作为实际施工人未提起上诉，故对程运伟该项上诉主张及刘林财对此的答辩意见，均不予审查。综上，程运伟之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由程运伟负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年六月八日法官助理张洁玉书记员刘双双