湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终645号上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司（原中国水利水电第二工程局有限公司），住所地：北京市西城区六铺炕南小街1号。法定代表人：常满祥，系公司董事长。委托诉讼代理人：李国，湖南金州（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭曦，湖南金州（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭瑞新，男，1971年8月9日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：刘金贵，湖南华安律师事务所律师。原审被告：卢军，男，1977年12月26日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：丁凌，湖南地博律师事务所律师。上诉人中电建建筑集团公司(以下简称中电建公司)因与被上诉人谭瑞新、原审被告卢军民间借贷纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2019）湘0223民初7100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中电建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项,依法驳回被上诉人谭瑞新对上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，本案系民间借贷纠纷，上诉人与被上诉人谭瑞新并无借贷关系，被上诉人谭瑞新系把借款借给被上诉人卢军，而上诉人与被上诉人卢军系建筑施工合同关系，上诉人亦未在被上诉人卢军的借据或借款合同上盖章确认，故一审判决以公平原则判决上诉人对被上诉人卢军的借款承担连带责任，混淆了民间借贷关系和建筑施工合同关系的区别，也突破了合同相对性，并无法律依据。谭瑞新辩称，一审判决适用法律正确，上诉人与被上诉人卢军虽然是建筑施工合同关系，但被上诉人卢军借款的其中180万元是用于涉案工程，与建筑施工合同关系紧密相连，上诉人作为涉案工程的总承包人，亦是本案权利义务承受者，根据公平原则，上诉人应该承担连带清偿责任。卢军述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人卢军向被上诉人谭瑞新借款241万元属实，被上诉人卢军愿意承担偿还本息的义务，其中的180万元确用于涉案工程，上诉人作为总承包人亦应该承担连带责任，故请求维持原判。谭瑞新向一审法院起诉请求：1、依法判决被告卢军偿还原告借款本金共计421万元，并承担自借款之日起至还款之日止月息2分的利息；2、被告中电建公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告卢军自2014年开始向原告谭瑞新借款，2014年1月18日，甲方卢军（山西中部引黄19标段项目负责人）与乙方谭瑞新签订《借款合同》，合同约定：“……1、乙方借给甲方人民币180万元（大写壹佰捌拾万元），借期自2014年2月1日至2018年6月30日。2、甲乙双方约定至2018年6月30日，甲方偿还乙方本息共计360万元（大写叁佰陆拾万元）。3、乙方必须在2014年2月1日前将资金组织到位并交付给甲方，由甲方出具借据。4、为确保乙方本息能按时收回，甲方以项目工程结算款作担保，并聘请乙方到现场工作，负责资金监管……”。就上述《借款合同》中的借款本金180万元及利息180万元，被告卢军分别向原告出具了借据。其中2014年1月21日，被告卢军向原告谭瑞新出具借据，载明“今借到谭瑞新现金人民币贰佰肆拾万元整。是实。借款人：卢军。2014年元月21日。”同日，原告通过银行账户向被告卢军的账户转账120万元。2014年1月29日，被告卢军向原告谭瑞新出具借据，载明“今借到谭瑞新壹佰贰拾万元整。是实。借款人：卢军。2014年元月29日。”同日，原告通过银行转账40万元及现金给付20万元共向被告卢军交付了借款本金60万元。2014年3月28日，被告卢军出具借据向原告谭瑞新借款，载明“今借到谭瑞新现金人民币叁拾万元整。月息伍分，是实。借款人：卢军。2014年3月28日。”就上述借款30万元，原告谭瑞新通过案外人刘新华经银行转账向被告卢军提供了上述借款。2016年2月27日、3月2日、3月3日原告谭瑞新通过案外人刘新华经银行转账分别向被告卢军提供借款4万元、5万元、10万元；2017年年底，原告谭瑞新向被告卢军交付现金12万元，以上原告共计向被告卢军提供了借款31万元。就上述借款被告卢军后于2018年5月18日向原告谭瑞新出具了借据，载明“今借到谭瑞新现金人民币叁拾壹万元（￥310000元）整。是实。借款人：卢军。2018.5.18。”借款后，被告卢军经原告催收未予偿还借款本金及利息。被告中电建公司原名为中国水利水电第二工程局有限公司，2012年11月22日，山西省中部引黄工程建设管理局（发包人）与水利水电二局公司（承包人）签订《山西省中部引黄工程施工19标商务文件》（合同编号为SXSZBYHGC-JZ-TJ-020（2012），由水利水电二局公司承包山西省中部引黄工程施工19标。2013年3月30日，周弘作为北京中水新华灌排技术有限公司（乙方）的代理人与水利水电二局公司（甲方）签订《工程项目合作协议》，约定由周弘履行水利水电二局公司与山西省中部引黄工程建设管理局签订的山西省中部引黄工程施工19标施工合同，完成该项目合同规定的所有工作量，包括洽商变更、售后服务等，水利水电二局公司以工程结算总价为基数，收取6%的管理费。2013年11月8日，水利水电二局公司（甲方）与周弘挂靠的开县水电建筑开发有限公司（乙方）签订《山西省中部引黄工程施工19标工程项目分包合同》，约定由开县水电建筑开发有限公司承包山西省中部引黄工程施工19标劳务作业工程施工。2013年12月31日，周弘（甲方）与卢军（乙方）签订《山西中部引黄工程19标项目合作协议书》，协议约定：“一、工程名称及内容：以中国水利水电工局工程有限公司资质中标的山西中部引黄工程19标段劳务总承包。二、甲方责任：1、甲方将中部引黄工程19标整体委托给乙方施工。2、甲方与乙方一样有对项目的施工、管理、资金的监督权。3、甲方负责与中国水利水电二局最终结算权和代表乙方与中国水电二局所签的战略合作协议有效，代表了甲、乙双方的共同利益。甲方或者甲方授权是与中国水利水电二局就山西中部引黄工程19标达成所有签字的唯一主体……三、乙方责任：1、负责中部引黄工程19标施工中所需的所有资金。2、负责甲方在中部引黄工程中承担的所有义务与责任……四、投入与利益分配1、甲方以项目整体委托乙方施工，利益分配占30%。2、乙方负责项目的全部资金及施工，利益分配占70%。3、乙方保证在签定协议之日5日内投资到位壹佰万到甲方账上用以清理前期债务，10日之内再投资到位贰佰万元到甲方账上，年前再投入壹佰万元到项目部账上，确保春节前四佰万到账，……。”开县水电建筑开发有限公司后更名为重庆泉盛建设开发集团有限公司。2015年8月7日，泉盛公司（甲方）与中彩公司（乙方）签订《山西中部引黄工程19标项目变更协议书》，协议约定：“一、工程名称及内容：以中电建公司资质中标的山西中部引黄工程19标段劳务总承包。二、乙方自愿承担甲方在中电建公司山西中部引黄工程劳务分包合同中的权、责、利。成为此合同义务主体。三、甲方自愿终止与中电建公司中部引黄工程合同中的合同关系，一切合同权利、义务由乙方承担……”。2015年8月10日，周弘（甲方）与卢军（乙方）签订《山西中部引黄工程19标项目转让协议书》，协议约定：“……一、工程名称及内容：以水电二局资质中标的山西中部引黄工程19标段劳务总承包。二、甲方责任：1、甲方将中部引黄工程19标未完工程整体转交乙方施工和履行合同。2、甲方负责协助将既有合同的乙方主体由开县水电建筑开发有限公司变更为中彩建工园林集团有限公司。3、甲方负责将山西中部引黄19标工程项目以及所有归甲方所有的物资设备及剩余工程量转让乙方施工管理。……三、乙方责任：1、以中彩建工园林集团有限公司与水电二局签订施工分包补充变更合同。2、山西引黄工程19标由乙方独自经营，自负盈亏。……3、负责中部引黄工程19标施工中所需的所有资金。……5、负责并继承甲方与水电二局所签的战略合作协议中所涉及到“中部引黄工程19标”中的所有责任与义务。……四、2、乙方负责项目的全部资金及施工……。”2015年8月17日，中电建公司（甲方）与中彩公司（乙方）签订《山西省中部引黄工程施工19标工程项目分包合同》，约定由中彩公司承包山西省中部引黄工程施工19标劳务作业工程施工，并确认被告卢军为中彩公司的项目经理。被告卢军作为中彩公司的代表在合同上签字。2017年1月17日，中电建公司（甲方）与被告卢军签订《关于〈与周弘所签订的（合作备忘录）〉的补充协议》，协议约定：“……2、先将本标段的所有施工任务均移交给乙方，由乙方完成剩余全部施工任务……6、乙方在2010年8月1日与周弘签订的关于《山西中部引黄工程19标项目转让协议书》中所有条款均有效执行，在《协议》中周弘的权利转由甲方享有；其中关于468.51万元的还款，乙方同意甲方根据项目结算情况在以后按业主拨付工程款的10%逐月扣回，直到扣完为止……”。另查明，1、被告卢军分别于2014年1月17日、2014年1月23日、2014年3月15日通过银行向周弘转账20万元、100万元、80万元，上述三笔转账共计200万元。另查明，被告中电建公司就其与中彩公司因本案涉案工程导致的建设工程分包合同纠纷已向北京市仲裁委员会申请仲裁，请求中彩公司返还其多支付的工程预付款及利息，该案尚在审理中。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议焦点为：一、被告卢军向原告谭瑞新借款金额的确定；二、被告中电建公司是否应对本案被告卢军的借款承担连带偿还责任。现作如下分析：（一）被告卢军向原告谭瑞新自2014年开始陆续借款，双方形成了民间借贷关系。根据庭审查明的事实，2014年1月21日，被告卢军向原告出具借据借款240万元，但原告实际向被告卢军提供借款120万元，故一审法院认定该笔借款本金为120万元；2014年1月29日，被告卢军向原告出具借据借款120万元，但原告实际向被告卢军提供借款60万元，故一审法院认定该笔借款本金为60万元；后2014年3月28日的借款30万元、2018年5月18日的借款31万元，原告均向被告卢军提供了借据载明的借款金额，被告卢军作为借款的实际经手人，对上述借款金额没有异议，被告中电建公司亦未提供证据证明原告与被告卢军之间存在恶意串通虚报借款金额，故一审法院认定本案的借款本金为241万元。关于本案借款利息，就原告2014年1月21日、2014年1月29日的借款本金180万元，在《借款合同》中，原告与被告卢军约定借款期限为2014年2月1日至2018年6月30日，借款利息共计180万元，经计算，该借款本金180万元的月利率为19‰，未超过相关法律关于民间借贷利率的规定，一审法院予以认可。2014年3月28日的本金30万元，约定月息5分，超过相关法律关于民间借贷利率的规定，对超出年利率24%的部分不予支持。2018年5月18日出具的借款31万元的借据中，并没有约定利息，应视为不支付利息，对原告对该笔借款的利息请求本院不予支持。被告卢军在借款后，并未按约定向原告偿还借款本息，应承担本案违约责任，向原告谭瑞新偿还借款本金及利息。综上，被告卢军应向原告谭瑞新偿还借款本金241万元及利息（其中借款180万元的利息自2014年2月1日起按月利率19‰计算至实际还款之日止；借款30万元的利息自2014年3月28日起按月利率20‰计算至实际还款之日止）。（二）被告中电建公司是否应对本案被告卢军的借款承担连带偿还责任。被告中电建公司与山西省中部引黄工程建设管理局签订《山西省中部引黄工程施工19标》施工合同，总承包位于山西省吕梁市交口县的山西省中部引黄工程施工19标项目。被告中电建公司取得该项目的承建权后，与案外人周弘签订《工程项目合作协议》，转由周弘履行《山西省中部引黄工程施工19标》施工合同，被告中电建公司按工程结算价6%收取管理费。为完善施工手续，由案外人周弘挂靠开县公司，被告中电建公司与开县公司签订涉案项目《建设工程项目分包合同》，故可以认定周弘系借用被告中电建公司的名义对本案涉案工程项目进行实际承包，被告中电建公司系本案涉案项目的承包人，其将本案涉案项目违法转包给没有施工资质的案外人周弘。后2013年12月31日周弘与被告卢军签订涉案工程项目合作协议书，将涉案山西中部引黄工程19标项目整体交由被告卢军施工，被告卢军自行负责项目施工所需资金，并要求被告卢军先投资400万元转入周弘账户用于清理工程前期债务，后又于2015年8月10日与被告卢军签订《山西中部引黄工程19标项目转让协议书》，该协议约定由被告卢军自主经营，自负盈亏，自筹资金并返还周弘前期的投资，上述可以证明被告卢军已成为被告中电建公司承包的山西中部引黄工程19标项目工程的实际施工人。且后被告中电建公司与代表中彩公司的被告卢军签订了《建设工程项目分包合同》，被告卢军并非中彩公司的员工，故可以认定该合同系为完善施工手续，由被告卢军挂靠中彩公司，以中彩公司名义与被告中电建公司签订分包合同，该分包合同亦可以证明被告中电建公司已知晓被告卢军已代替周弘成为了涉案山西中部引黄工程19标项目的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述《工程项目合作协议》、《建设工程项目分包合同》、《山西中部引黄工程19标项目转让协议书》应为无效。被告卢军作为实际施工人为履行无效转包合同，按照自筹资金，自负盈亏的承包方式，因工程需要向外借款。被告中电建公司作为工程的总承包人，是涉案项目的权利义务承受者，违法转包涉案工程，且未予在资金、技术、设备、人力等方面给予被告卢军相应支持，仅按结算总价的6%收取管理费，存在明显过错，根据公平原则，被告中电建公司应对被告卢军用于工程项目的借款承担连带偿还责任。关于本案被告卢军向原告的借款是否全部用于涉案工程建设。被告卢军于2014年1月21日、2014年1月29日，共计向原告借款180万元，后被告卢军分别于2014年1月23日、2014年3月15日通过银行向周弘转账100万元、80万元，共计180万元，根据被告卢军与周弘签订的《山西中部引黄工程19标项目合作协议书》约定，被告卢军应转账400万元至周弘账户用于清偿项目前期债务，故可以认定被告卢军向周弘转账的上述180万元系用于涉案工程建设，故被告中电建公司应对被告卢军向原告借款的180万元承担连带还款责任。被告卢军于2014年1月17日向周弘转账20万元，因该笔转账发生在被告卢军向原告谭瑞新借款之前，故不宜认定为向原告的借款。被告卢军向原告谭瑞新借款的其他款项，因原告及被告卢军均未提供借款用途明细及款项支出明细，不能证明余下借款系用于涉案工程建设，故对被告卢军向原告借款的其他款项，被告中电建公司不予承担偿还责任。综上，被告卢军应向原告谭瑞新偿还借款本金241万元及利息（其中借款180万元的利息自2014年2月1日起按月利率19‰计算至实际还款之日止；借款30万元的利息自2014年3月28日起按月利率20‰计算至实际还款之日止）。被告中电建公司对被告卢军的上述借款中的180万元承担连带偿还责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告卢军在本判决生效后十五日内向原告谭瑞新偿还借款本金241万元及利息（其中借款180万元的利息自2014年2月1日起按月利率19‰计算至实际还款之日止；借款30万元的利息自2014年3月28日起按月利率20‰计算至实际还款之日止）；二、被告中电建建筑集团有限公司对被告卢军上述借款中的180万元及利息承担连带偿还责任；三、驳回原告谭瑞新的其他诉讼请求。本案案件受理费40480元，由被告卢军负担15580元、被告中电建建筑集团有限公司负担10500元，由原告负担14400元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审采信的证据及查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议焦点为：中电建公司是否应当对卢军的借款债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，中电建公司并未直接与卢军个人签订建设工程施工合同，而是与卢军挂靠的中彩公司签订建设工程施工合同,卢军作为实际施工人，对外是以中彩公司的名义施工，其并非中电建公司的法定代表人或负责人，其以个人名义向谭瑞新所借的180万元即使用于涉案工程，中电建公司亦不应对该借款承担连带清偿责任。一审法院根据公平原则，以中电建公司系涉案工程的权利义务承受者，在转包过程中存在过错为由，判决中电建公司对卢军的180万元借款承担连带清偿责任，并无法律依据，本院予以纠正。综上所述，中电建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初7100号民事判决第一项；二、撤销湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初7100号民事判决第二、三项；三、驳回谭瑞新的其他诉讼请求。一审案件受理费40480元，由卢军负担24288元，谭瑞新负担16192元。二审案件受理费21000元，由谭瑞新负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年六月三日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉