广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终796号 上诉人（一审原告）：兰岸，男，1984年2月28日生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：赵钰，女，1969年12月14日生，壮族，住广西河池市金城江区。 被上诉人（一审被告）：河池市国投押运有限公司，住所地：河池市金城江区建设路48号，社会信用代码：914512005690710307。 法定代表人：刘作兴，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄喆，广西万通律师事务所律师。 上诉人兰岸因与被上诉人河池市国投押运有限公司劳动争议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兰岸上诉请求：请二审法院撤销一审判决，并支付上诉人一审的诉讼请求。事实和理由:一、在劳动者符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件下，用人单位应自觉与劳动者签订无同定期限的劳动合同。《劳动合同法》及其相关法律、法规并不要求劳动者举证证明用人单位存在欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同。只要用人单位没有证据证实劳动者拒绝签订劳动合同，则应承担向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。在本案中，一审判决认为上诉人没有提出与国投押运公司签订无固定期限劳动合同的要求，且已在国投押运公司提供的第三份固定期限劳动合同上签字，从而认定上诉人国与投押运公司签订的固定期限劳动合同并未违反法律规定，投押运公司不须向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是错误的。二、在仲裁审理期间，上诉人已明确请求国投押运公司支付给上诉人解除劳动合同的经济补偿金。仲裁申请的理由也明确由于国投押运公司对劳动合同内容作出重大变更，导致该劳动合同无法继续履行，并请求准许解除双方签订的劳动合同。一审判决认为上诉人要求国投押运公司支付解除劳动合同的经济补偿金，该主张违反仲裁前置的原则与事实不符。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人国投押运公司辩称：兰岸未与国投押运公司签订无固定期限劳动合同是其本人故意为之。从2019年8月起，兰岸未经公司同意而擅自离职长达4个多月，该行为严重违反了公司规章制度，国投押运公司根据劳动合同法的规定，有权解除与兰岸的劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 兰岸向一审法院起诉请求：1、判令国投押运公司支付给原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额109460元；2、判令国投押运公司支付给原告解除劳动合同的经济补偿72973元，准许原告与国投押运公司解除于2017年8月31日签订的劳动合同。 一审法院认定事实：河池市保安服务有限责任公司（下称保安服务公司）于2018年12月更名为河池市国投押运有限公司（下称国投押运公司）。 2011年7月29日，兰岸与保安服务公司签订固定期限《劳动合同》，期限自2011年9月1日起至2014年5月30日，兰岸的工作岗位为守护押运员。2014年8月31日，双方签订固定期限《劳动合同书》，期限自2014年8月31日起至2017年8月30日，工作岗位为守押员。2017年8月31日，双方签订固定期限《劳动合同书》，期限自2017年8月31日起至2019年12月31日止，工作岗位为守押员。 2013年9月18日，保安服务公司下文聘任兰岸为勤务部主任。2017年2月6日，保安公司下文聘任兰岸为公司总经理助理兼勤务部主任。2019年8月12日，国投押运公司下文免去兰岸公司总经理助理兼勤务部主任职务。2019年8月15日，国投押运公司下文调整兰岸到城区中队任备勤人员。 2019年8月29日，国投押运公司下文通报兰岸调岗后自8月19日至8月21日旷工7天，计违规违章350分，处罚金1050元，并扣当日工资。2019年9月10日，国投押运公司下文通报兰岸自9月1日至9月10日旷工10天，计违规违章500分，处罚金1500元，并扣当日工资。 兰岸认为国投押运公司单方变更劳动合同，违法调整工资岗位，侵害了其合法权益，致使劳动合同不能履行，故向河池市劳动人事争议仲裁委员会（下称河池市仲裁委）申请仲裁，要求:1、确认国投押运公司未与其签订无固定期限劳动合同违法，国投押运公司应支付自2018年8月至2019年7月期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额109460元；2、裁决国投押运公司支付解除劳动合同经济补偿金145946元。河池市仲裁委经审理后作出河劳人仲字（2019）第105号仲裁裁决书，对兰岸的仲裁请求不予支持。兰岸不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求判如所请。 另查明，国投押运公司为兰岸缴纳社会保险至2019年10月。 根据兰岸与国投押运公司双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额之请求是否已超过仲裁时效；二、未签订无固定期限劳动合同工资差额之请求是否应予以支持；三、双方的劳动关系是否已经解除。 一审法院认为：一、关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额之请求是否已超过仲裁时效的问题。该项请求受一年仲裁时效的制约，但由于本案未签订无固定期限劳动合同处于持续状态，故申请仲裁之日起前一年未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额之请求仍在仲裁时效内。国投押运公司认为要求支付双倍工资差额的诉求已经超过一年的仲裁时效，不应审理的抗辩意见不予采纳。 二、关于未签订无固定期限劳动合同工资差额之请求是否应予以支持的问题。兰岸与国投押运公司（保安服务公司）签订了两次固定期限劳动合同后，已经符合与国投押运公司（保安服务公司）签订无固定期限劳动合同的条件，但其在第三次签订劳动合同时并未提出签订无固定期限劳动合同的要求，而在国投押运公司（保安服务公司）提供的第三份固定期限劳动合同上签字，该行为表明其同意与国投押运公司（保安服务公司）继续保持固定期限劳动合同关系，且兰岸未能提供证据证明该劳动合同的签订违背了其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。国投押运公司在此基础上与兰岸签订固定期限劳动合同并未违反法律规定，故对兰岸要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额109460元，不予支持。 三、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。该项请求的前提是劳动关系已经解除，而对劳动合同是否已经解除双方存在争议。兰岸认为国投押运公司违法调岗致使劳动合同无法继续履行，但未提供证据证明其已向单位提出辞职。国投押运公司虽由于兰岸的离岗，下文进行违纪通报，但未作出除名或辞退处理，且本案审理前仍为兰岸缴纳社会保险，因此，双方的劳动关系仍在存续状态。兰岸请求支付解除劳动合同补偿金，不予支持。另外，兰岸在仲裁时未提出解除劳动合同之请求，在本案诉讼中要求解除劳动合同，支付补偿金，违反仲裁前置的原则，本案不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回兰岸的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由兰岸负担。 在二审中，上诉人兰岸未向法庭提供新的证据。国投押运公司向法庭提交新的证据有：1、《关于与兰岸解除劳动关系的决定》，证明：兰岸长期旷工，国投押运公司依法解除了与兰岸的劳动关系。2、《文件送签单》，证明：兰岸已收到《关于与兰岸解除劳动关系的决定》。兰岸对国投押运公司提交上述证据的真实性、关联性无异议，但认为是国投押运公司擅自变更劳动合同的约定，导致劳动合同无法履行。本院认为，兰岸对国投押运公司提交上述证据没有异议，故应作为本案的定案依据。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 另查明：2017年2月6日，保安服务公司作出《关于兰岸等同志职务聘任的通知》，该通知明确聘任兰岸同志为公司总经理助理兼勤务部主任，职务聘期叁年，从下文之日起执行。2017年8月31日，保安服务公司与兰岸续签《劳动合同书》，该合同第一条约定“劳动合同期限从2017年8月31日至2019年12月31日止”；第二条约定“根据工作（生产）需要，甲方（保安服务公司）安排乙方（兰岸）从事工作（职务或工种）为守押员”。2019年8月12日，国投押运公司作出《关于对覃雄矿等同志的任免决定》，该决定明确：免去兰岸的公司总经理助理兼勤务部主任职务，免职后待岗，另行安排工作。2019年8月15日，国投押运公司作出《关于待岗人员岗位调整的通知》，该通知明确：兰岸同志调整到城区中队任备勤人员。2019年8月19日，兰岸收到国投押运公司下达的《关于待岗人员岗位调整的通知》之后不再上班，并向河池市仲裁委提起劳动仲裁申请，要求国投押运公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额和支付解除劳动关系的经济补偿金。2019年12月10日，国投押运公司作出《关于与兰岸解除劳动关系的决定》，从即日起，解除与兰岸的劳动关系。 再查明：在兰岸离职（不再到公司上班）之前12个月的工资分别为:2018年8月、9月工资均为6800元，2018年10月至2019年2月期间的工资均为6920元，2019年3月至2019年7月期间的工资均为7220元。据此，兰岸离职之前12个月的平均月工资为7025元。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：兰岸要求国投押运公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额109460元和支付解除劳动合同的经济补偿金72973元是否有事实和法律依据？ 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。上述法律规定表明：即使劳动者符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，但在劳动者自愿与用人单位签订固定期限劳动合同的情况下，双方可以签订固定期限劳动合同。在本案中，兰岸与国投押运公司（保安服务公司）已连续签订了二次《劳动合同》，据此，兰岸具备与国投押运公司签订无固定期限劳动合同的条件。从兰岸与国投押运公司签订《劳动合同》的情况看，兰岸在与国投押运公司签订的第三次《劳动合同》中签名捺印，其行为表明兰岸自愿与国投押运公司继续签订固定期限的《劳动合同》。在双方自愿签订固定期限劳动合同的情况下，兰岸要求国投押运公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍差额没有事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。在本案中，兰岸并没有提供证据证明国投押运公司采取欺诈、胁迫或者乘人之危的方式与其签订固定期限的劳动合同。兰岸称只要用人单位没有证据证实劳动者在签订第三次劳动合同时拒绝签订无固定期限合同，用人单位就应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，本院不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”。2017年2月6日，保安服务公司聘任兰岸为公司总经理助理兼勤务部主任，任职时间为叁年，从下文之日起执行；2017年8月31日，国投押运公司与兰岸签订《劳动合同书》约定：从2017年8月31日起至2019年12月31日止，兰岸的职务为守押员。在2019年8月12日，国投押运公司却免去兰岸的公司总经理助理兼勤务部主任职务；2019年8月15日，国投押运公司则将兰岸调整到城区中队任备勤人员。由此可见，国投押运公司没有为兰岸提供《劳动合同书》约定的劳动条件（即任命兰岸为守押员），而是在没有与兰岸协商一致的情况下调整其为城区中队备勤人员。据此，兰岸有权解除与国投押运公司签订的劳动合同。2019年8月19日，兰岸向河池市仲裁委提交《劳动争议仲裁申请书》，申请仲裁请求国投押运公司支付给其解除劳动合同的经济补偿。该仲裁请求应视为兰岸已主张解除与国投押运公司的劳动关系。在兰岸已实际离职并主张解除与国投押运公司的劳动关系之后，国投押运公司于2019年12月10日作出《关于与兰岸解除劳动关系的决定》，该决定对于兰岸已没有实际意义。《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条第（一）项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。如上所述，国投押运公司没有根据《劳动合同书》约定向兰岸提交劳动条件，兰岸依照《劳动合同法》第三十八条的规定，有权解除与国投押运公司签订的劳动合同。据此，国投押运公司应当向兰岸支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一项规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第四十七条第三项规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。兰岸在离职前12个月的平均月工资为7025元。兰岸于2011年7月29日到国投押运公司工作，截至其主张解除与国投押运公司之间的劳动关系之日（2019年8月19日）止，其工作年限为8年零21天。据此，国投押运公司应向兰岸支付8.5个月的经济补偿金59712.5元（8.5个月×7025元）。在本案中，因国投押运公司未履行双方签订《劳动合同》中约定的劳动条件，兰岸已向河池市仲裁委申请解除双方的劳动关系。因此，在兰岸主张解除双方的劳动关系之后，本案不存在其所谓旷工问题。国投押运公司称兰岸擅自旷工，并主张不须支付给兰岸解除劳动关系的经济补偿的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，兰岸的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初2926号民事判决； 二、河池市国投押运有限公司支付给兰岸解除劳动关系的经济补偿金59712.5元。 三、驳回兰岸的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由兰岸负担；二审案件受理费10元，由河池市国投押运有限公司。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月四日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷