河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3109号上诉人(原审被告）：洛阳建恒房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市经济开发区太康路369号（恒生科技园）9号楼301室，统一社会信用代码914103005817488411。法定代表人：丁勇，总经理。委托诉讼代理人：李纪生，河南绿洲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告）：魏鹏飞，男，汉族，1992年8月20日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘帅凤、贾安，河南洛神律师事务所律师，特别授权代理。上诉人洛阳建恒房地产开发有限公司因与被上诉人魏鹏飞排除妨害纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洛阳建恒房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清,审理程序违法、适用法律错误。原审被上诉人起诉的是侵权纠纷,提出的主要诉讼请求是要求上诉人“拆除烟道,恢复原状,排除妨碍”,即被上诉人认为小区建筑物配套的排烟管道对被上诉人造成了“妨碍”。原审法院审理案件所作出的事实认定,将被上诉人“排除妨碍”的诉讼请求变成了围绕“排除妨害”进行审理论证。看似一字之差,所产生的法律后果和适用的法律依据并不一样,所得的判决结果完全是谬之千里。“排除妨碍”是指妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的,被侵权人有权请求侵权人排除妨碍。指权利人行使其权利受到不法阻碍或者妨碍时,有权请求加害人排除或者请求人民法院强制排除,以保障权利正常行使的措施。“排除妨害”是指以非法的、不正当的行为,或者无权施加的设施对权利人的物或者物权造成侵害或者妨碍,现实地阻碍了特定物的权利人行使权力。排除妨害的请求目的是消除对物权的障碍或者侵害,使物权恢复圆满状态，也就是说“排除妨碍”是侵权的事实状态,而“排除妨害”是物权的占有保护,二者性质不同,举证责任和适用的法律依据不同。本案被上诉人起诉的是“排除妨碍”的侵权纠纷,对于侵权纠纷被上诉人应当举证证明侵权事实的存在和损害后果以及侵权与损害后果之间的因果关系。原审中被上诉人只是主观认为烟道对其有影响,没有客观证据证明烟道对被上诉人造成了什么损害,即没有证据证实有损害行为和损害结果的发生。被上诉人的民事权利并没有受到不法阻碍或者妨碍。由于原审法院是根据物权占有保护“排除妨害”的理论进行论证,没有正确审理原告的诉讼请求,客观上就造成了被上诉人不需要举证证实损害事实方面的证据。因此原审认定事实不清、审理程序违法、适用法律错误。二、上诉人安装的烟道不存在对被上诉人侵权。原审法院认为,上诉人安装的烟道没有经过行政许可,烟道产生的油烟和噪音等对被上诉人和周围的业主正常生活和身心造成一定影响,就认定上诉人对被上诉人产生妨碍。上诉人认为原审的认定没有事实根据和法律依据。建筑物外墙属于全体业主的共有部分,并不是被上诉人单独所有,环保排烟烟道安装是为了整个小区每栋楼的业主利益,如果没有排烟设施反而会对整个小区的业主产生重大影响,整个小区都无法通过验收,排烟管道是整个小区几十栋楼必须修建的环保设备。上诉人按照政府规定的集中排放的要求安装烟道,完全是为了全体业主的利益,不是某个人单独的利益,并且建筑物整体已经经过验收,不存在违法。餐饮排烟设施的安装许可,2018年7月1日生效的《河南省餐饮服务业油烟污染管理办法》才有规定。况且是否经过双过半业主同意或者行政审批,属于行政管理的法律范畴,与被上诉人个人权利是否受到妨碍没有直接关系。至于油烟管道的油烟和噪音是否对被上诉人有影响,是否超标应当有专业的鉴定机构鉴定才能确定,本案没有专业的鉴定报告或者其他证据,原审法院如何得出油烟管道的油烟和噪音对被上诉人有影响或者超过国家规定标准呢?显然原审法院的事实认定没有事实根据和法律依据。三、原审案件遗漏当事人。根据原审的判决结果,是要求上诉人拆除恒生光合城小区4号楼2单元外墙上的烟道,并恢复原状。建筑物外墙部分属于全体业主共同共有,不属于被上诉人个人专有,涉及到了其他业主的利益,应当追加其他共有业主或者有利害关系的业主作为第三人参与诉讼,原审法院直接把其他业主的权利剥夺,程序严重违法。综上,上诉人认为,原审判决对于基本的法律关系没有认定清楚,在被上诉人没有任何证据证实其权利受到侵权,妨碍行使的情况下,根据物权占有保护“排除妨害”的构成要件法理,就判令上诉人拆除整栋楼的烟道,没有事实根据和法律依据。其判决结果给上诉人造成极大的损失,也侵害了整个恒生光合城小区其他业主的合法权益。恳请二审法院,依法查明事实,辨明是非,以事实为根据,以法律为准绳重新做出公正的判决。另补充，烟道属于整个小区公共设施的一部分，烟道产权并不属于上诉人开发商所有，现在的产权所有人属于全体业主，魏鹏飞作为业主让上诉人拆除其他业主的财产是强人所难，上诉人不是执法单位，无法拆除其他业主的财产，加入上诉人执行原审判决，低楼层业主没有排烟设施，将严重影响其他业主的合法权益。魏鹏飞答辩称：1、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持原审判决；2、上诉人在上诉状陈述的事实明显与实际不符。（1）上诉人称其按照政府规定的集中排放的要求安装烟道没有事实依据。（2）上诉人称其加盖烟道是为了整个小区业主的利益也是与事实不符。（3）相反，上诉人擅自加盖的烟道影响相关业主的正常生活，严重损害了答辩人及相关业主的合法权益。（4）上诉人称其建筑物整体已经验收，不存在违法与事实不符。3、原审并没有遗漏相关当事人。另补充，1、涉案烟道系交房之后上诉人擅自加盖未经相关业主同意且该烟道也并非附属设施，属于违法建筑，所有权并非所有业主共有，2、目前洛阳市临街商铺大多采用餐饮油烟净化器低空排放方式进行排放，这种排烟方式净化效率高达百分之九十五以上，造成的油烟污染相对更小，排烟方式更加科学，而高空油烟排放油烟净化效率相对低，因为这种类型的烟道一般都通到楼顶，一般适用没有住户的地方，且恒生光合城的排烟方式将烟道加盖在小区外墙距离业主窗户非常近，据答辩人向洛阳市城管局了解情况，洛阳市也没有像该小区这种方式加盖烟道的行为。魏鹏飞向原审法院起诉请求：判决被告拆除烟道，恢复原状，排除妨碍，并由被告承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：被告洛阳建恒房地产开发有限公司系盛世天城花园小区（恒生光合城）的开发商。2016年2月23日，原告魏鹏飞与被告洛阳建恒房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，向被告购买了坐落于洛洛阳市××西××东××号××“××＃××号”商品房住房××套合同对双方的权利、义务进行了约定。后原告魏鹏飞按约定交了购房款，并办理了该套房屋的产权登记，不动产登记证号为豫（2019）洛阳市不动产权第00079710号。2017年6月，被告向原告交付了案涉房屋。2017年7月，被告为解决该小区临街商铺的排烟问题，在原告所购买的4号楼2单元的外墙上加装了烟道一直通向楼顶，其加装烟道的行为未经任何行政部门审批，亦未取得相关行政许可手续。原告魏鹏飞及其他业主认为被告加装的排烟管道距离业主家过近，产生的油烟及噪音严重影响了业主的正常居住生活，且2019年6月3日楼下饭店天然气泄漏爆炸，导致加装在住宅外墙的排烟道部分被炸开，存在严重的安全隐患，多次向有关行政部门进行反映，但均未果，原告魏鹏飞遂诉至本院。案件在审理过程中，因双方意见分歧较大，致本案无法达成调解。原审法院认为：排除妨害纠纷是指因为物权受到他人的现实妨害而引发以排除这种妨害为目的的纠纷。排除妨害请求权是对物权的享有和行使受到占有以外的方式侵害时，物权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的物权恢复圆满状态的权利。排除妨害请求权构成要件如下：1、请求人为物权人；2、妨害人以无权占有以外的方式妨碍物权行使；3、妨害具有不法性或者超越了正常的容忍程度。4、提出请求时妨害仍在持续中；5、被请求人系对妨害的除去具有支配力的人。依法登记取得或者根据《物权法》第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第六章所称的业主。本案中，原告魏鹏飞购买的盛世天城（恒生光合城）小区4号楼2单元301号房，并办理了产权登记，产权登记办理后魏鹏飞应当认定为盛世天城（恒生光合城）小区4号楼2单元301号房的业主。业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被告洛阳建恒房地产开发有限公司在其不是该小区4号楼业主的情况下，为了临街商铺经营需要，在4号楼2单元业主专有部分对应的外墙上加装排烟管道，既未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，又未在相关行政部门取得相关行政许可手续，烟道排放出的油烟及噪音确实对魏鹏飞及周围业主的正常生活和身心健康造成了一定影响，且烟道本身存在一定的安全隐患，故对魏鹏飞要求被告洛阳建恒房地产开发有限公司拆除烟道，恢复原状并排除妨碍的诉讼请求，本院予以支持。对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项、第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告洛阳建恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内拆除位于洛洛阳市××西××东路北盛世××城（××光××小区××楼××单元外墙××烟道并恢复原状；二、驳回原告魏鹏飞的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，适用简易程序减半收取50元，由被告洛阳建恒房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洛阳建恒房地产开发有限公司提交证据如下：拍摄的现场照片6张。证明烟道的产权不是上诉人的，属于其他业主共有，如果单独拆除被上诉人家，势必会影响其他业主的合法权益。当时的设计规划就是这样设计的，整体验收是在2019年1月23日。被上诉人魏鹏飞质证意见如下：1、首先该照片并非新证据，应该在一审时提交，2、该烟道系上诉人在交房之后擅自加盖的，该烟道在原规划设计图纸上并没有，答辩人在一审已经提交了相关证据足以证明，且该烟道也没有经过规划审批，产权并不属于上诉人，3、上诉人完全可以以其他更科学的方式进行排烟，相反这种排烟方式才严重影响相关业主的正常生活。被上诉人魏鹏飞提交证据如下：洛阳市建筑工程质量监督站出具的说明一份。证明上诉人所说的2019年1月23日的验收是在建设项目竣工后进行的，建设单位、施工单位、设计单位等五方验收，其验收范围并不包括涉案烟道，因为五方验收的时间为2017年5月16日，发生在上诉人加装烟道之前。上诉人洛阳建恒房地产开发有限公司质证意见如下：1、该竣工时间是主体的竣工时间，整体验收合格是2019年1月23日，一审我们提供有竣工备案证书；2、原审被上诉人诉的是排除妨碍侵权纠纷，建筑物是否经过验收、是否经过规划、是否经过审批，与原告诉的侵权纠纷没有直接关联性；3、被上诉人一直在偷换概念，把其应当举证证实侵权纠纷存在损害事实的证据和建筑物是否违章、是否经过规划、审批的证据混为一谈，不能支持其诉讼主张。本院查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。本案系原审原告魏鹏飞向原审法院主张要求判令原审被告洛阳建恒房地产开发有限公司对加装安装在案涉4号楼2单元外立面北面上的商业烟道予以“拆除烟道，恢复原状，排除妨碍等”所产生的争议，根据该主张，本案为排除妨害纠纷。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。原审原告魏鹏飞作为案涉4号楼2单元301号房的不动产权利人（业主），系案涉4号楼2单元外立面的权利人，对妨害或者可能妨害其物权的行为具有请求排除妨害或者消除危险的权利。原审法院根据本案案情，判令原审被告洛阳建恒房地产开发有限公司拆除烟道并恢复原状，并无不当。综上所述，洛阳建恒房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳建恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年六月八日法官助理白璐书记员马晓青