天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1817号上诉人（原审被告）：王磊，男，1983年4月27日出生，满族，无职业，现住天津市津南区。委托诉讼代理人：陆畅，天津中会诺博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳光财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市南开区水上东路宁汇大厦B座写字楼三层301、302、303、305及四层整层。负责人：赵荣宾，总经理。委托诉讼代理人：陈月，天津融耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑蒙蒙，女，该公司员工。上诉人王磊因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初14669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王磊的委托诉讼代理人陆畅，被上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司的委托诉讼代理人陈月、郑蒙蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王磊上诉请求：1.撤销一审法院判决,依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金98421.9元;2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,适用法律错误。1.关于认定被上诉人调岗是否合法,不应该单纯考虑用人单位是否有权利调岗,更应侧重其调岗依据理由是否合法、必要和正当。本案中,被上诉人在2019年4月24日给上诉人下发的《员工转岗通知书》中明确写道:“因您(上诉人)身体原因及个人原因,无法胜任理赔服务岗的岗位,经公司研究决定,对您(上诉人)的岗位进行异动..…”,上诉人不同意上述说法,且在双方开庭前协商与开庭过程中,被上诉人均未提供相应证据说明其所谓的“身体原因及个人原因”,也没有提供“理赔服务岗”岗位工作要求,更无法证明上诉人无法胜任该岗位。《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条规定中均提到“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”或“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。上述法条赋予了用人单位在法定条件下行使单方调岗的权利。除此之外,即使用人单位与劳动者约定可以进行调岗情形的,也要判断用人单位单方调岗行为的必要性、正当性、可行性,审查用人单位的调岗行为是否构成自主用工行为的滥用。对于调岗行为应具有的必要性、正当性、可行性,用人单位应承担举证责任。就必要性,即用人单位作出调岗决定必须是基于用人单位生产经营所必须,如企业内部结构调整、外部经济环境变化而导致用人单位不得不对劳动者的岗位进行调整。就正当性,即用人单位调岗的目的必须是正当的,不得带有侮辱性,不得“行整人之调职”,不得有逼迫劳动者辞职等不正当的目的和动机。就可行性，要求调岗不得对劳动者的劳动报酬及其他劳动条件作不利变更,并且调整后的岗位应为劳动者能力上所能胜任。就本案而言,上诉人并没有出现上述法条规定的情形，被上诉人也未证明其单方调岗行为的必要性、正当性、可行性。故被上诉人对上诉人调岗为单方变动劳动合同,恶意调岗,违反相应法律规定。2.被上诉人将上诉人与其恶意调岗事宜协商期间,上诉人未到其调整后的岗位上班认定为旷工行为,并以此与上诉人解除劳动合同系违法解除。在被上诉人恶意调岗且拒绝上诉人返回原岗工作之后,上诉人无法继续工作,被上诉人以其在2019年4月28日下发的《旷工通知书》中:“于2019年4月25日至28日在未履行任何请假手续的情况下未按时到岗报到,属于旷工行为,已累计旷工3天。经公司研究决定,自2019年4月29日与您(上诉人)解除劳动合同”并下发《解除劳动合同通知书》,系违法解除。综上所述,上诉人与被上诉人解除劳动合同系因被上诉人恶意调岗而作出的违法解除。故一审法院认定事实错误,未能充分尊重证据正确适用法律,请求二审法院查明事实,依法改判,维护上诉人的合法权益。补充：1.被上诉人在《旷工通知书》中作出的解除劳动合同原因是2019年4月25日至28日连续旷工3天，对一审认定的有8天未到岗情况并未作为被上诉人解除劳动合同理由。2.劳动争议相关司法解释规定，公司规章制度，作为法院审理依据的前提条件有三，而一审法院只认定了被上诉人的规章制度不违反法律规定，已经向劳动者公示，并未就该规定系通过民主程序制定而做任何调查和认定。且公示行为，只是在2019年4月24日返岗通知书中摘录了相应条款，故该制度不应作为审理依据。3.一审法院判决第4页证据事实认定第一项，已经查明，双方在劳动合同中约定，甲方（被上诉人）对于乙方工作的调整，应根据岗位职责要求，或甲方对乙方的考核情况，但一审判决认定被上诉人调整上诉人工作岗位，不违反法律规定，却未就约定中相关情况进行任何调查认定。4.一审法院判决第6页第一段最后一句话，一审法院认定上诉人对于调岗工作知情自己不同意，故未到岗上班，根据原审中上诉人提交的电话录音，认定上诉人只是未到经被上诉人单方调整的新岗位上班，而上诉人表示甚至有恳求语气想回原岗位继续打卡上班，而被被上诉人拒绝。5.虽然双方合同中约定，岗位为保险管理岗，但是未就保险管理岗进行任何定义，且被上诉人几乎同所有员工签订的劳动合同中，职位一栏均约定为保险管理岗，故认为该约定应视为无效。阳光财产保险股份有限公司天津市分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院判决事实清楚，证据充分。请求维持原判。事实和理由：不存在上诉人称的恶意调岗，我公司调岗行为系依据我公司与上诉人签订的劳动合同约定，即在劳动合同履行过程中，根据岗位职责要求，或甲方对乙方考核情况，甲方可以调整乙方工作地点岗位内容职责。据此，我公司调岗行为，系我公司正常的工作调动，且在转岗通知书中，也写明转岗后上诉人原薪酬待遇不变，我公司已经充分考虑了上诉人权益。转岗行为也不违反劳动合同法等法律规定。我公司调岗行为并无不当，上诉人在转岗之前就已连续旷工达8天，我公司已书面告知上诉人其连续旷工行为已严重违反公司制度，并书面通知上诉人要求其返岗，向上诉人送达返岗通知书，也明确告知其中的具体条款内容。上诉人签收该返岗通知书仍然不到岗，并继续连续旷工达3天，我公司员工郑蒙蒙，打电话告知其应该立即返岗，否则解除劳动关系，上诉人表示知道但仍不到岗。被上诉人依据公司规章制度条款与上诉人解除劳动关系合理合法，请求法院驳回上诉人的请求。阳光财产保险股份有限公司天津市分公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金98421.9元；2.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：无争议事实部分。被告于2012年4月6日入职原告，刚入职时，岗位为查勘定损岗，后变为一键赔岗，属于保险管理岗。2012年4月6日原、被告签订了为期三年的劳动合同，到期后续签，最后一份合同期限自2015年4月6日至2020年6月30日。被告最后到岗日为2019年3月15日，其后未再到岗上班。其中2019年3月16日至4月11日为被告年假及其他假期，同年4月12日被告未返岗工作。有争议事实部分。1、原告为证明双方约定的岗位为保险管理岗，向法院提交了双方签订的劳动合同复印件两份，其上显示：“一、乙方根据甲方工作需要从事保险管理岗位工作……四、在劳动合同履行过程中，根据岗位职责要求或甲方对乙方的考核情况，甲方可以调整乙方的工作地点、工作岗位、工作内容和职责”。被告对该证据真实性认可，但认为岗位约定不明确，证明目的不认可。法院认为，既然被告对该证据真实性无异议，故对于该证据真实性予以采信。关于证明目的，其上明确约定被告的岗位为“保险管理岗位”，故对于该证据的证明目的予以认可；2、原告为证明被告旷工行为违反公司规章制度，故依法解除了与被告劳动关系，向法院提交了2019年4月24日的返岗通知书复印件、《阳光保险集团员工考勤休假管理办法（2013年修订版）》。其中返岗通知载明“根据《阳光保险集团员工考勤休假管理办法（2013年修订版）》第十一条第六款规定：月度累计旷工超过3天或年度旷工累计超过5天的，视为严重违反公司制度，公司有权解除劳动关系。现通知您在接到本通知一个工作日内到岗报道，如未按期到岗，公司将按照相关规定处理您的劳动关系”。被告对于返岗通知书真实性无异议，认可2019年4月24日签收了该通知，认可确实有8天未到岗，但不认可旷工，因为当时双方已经就调岗问题在协商，尚未协商一致，被告也无法到原岗位上班，故不认为是旷工。关于规章制度不认可，认为无法证明向被告公示过，返岗通知书中虽引用了上述公司规章制度，但不能证明该制度向此前向被告公示过。法院认为，既然被告对于返岗通知书真实性无异议，予以认可。关于公司规章制度，原告虽未提交证据证明向被告送达过，但返岗通知书上引用的规章制度条文与规章制度上载明的一致，且其上有被告本人签字确认，可证被告至少在该时起对于规章制度中与旷工有关条文是知情的；3、原告为证明对被告调岗的事实，向法院提交了员工转岗通知书，以证明向被告告知了调岗的决定，以及需到岗的日期。被告对该证据真实性无异议，认可签收了。但证明目的不认可，表示双方未就调岗问题达成一致。法院认为，既然被告对该证据真实性无异议，故对该证据真实性予以采信；4、原告为证明被告明知岗位调整，但拒不到岗，向法院提交了2019年4月28日原告人力资源部职员郑蒙蒙与被告本人的电话录音。其中录音显示，郑蒙蒙问被告“为何不来上班”，被告表示“因为跟公司有矛盾”。关于转岗问题，被告表示“通知书收到了，但是我不同意”。郑蒙蒙告知被告“那你连续从25号到28号已经连续旷工三天了”，被告答“嗯”。郑蒙蒙表示“根据公司规定是有权跟你解除劳动关系的，这你知道吧？”，被告表示“知道”。被告对该证据真实性认可，但证明目的不认可，认为双方就调岗事宜并未协商一致。法院认为，既然被告对该证据真实性认可，故对于该证据的真实性予以采信。通过该证据可知，被告对于公司的调岗决定是知情的，但自己不同意，故未到岗上班。故对于证明目的予以认可。一审法院认为，原、被告系劳动关系，原告作为用人单位，应依照法律规定履行相关义务，保障劳动者合法权益。同时用人单位有用工管理权，劳动者应遵守用人单位的相关规章制度和劳动纪律，违反相关制度规定的，用人可以依据相关规定对劳动者进行处分。就本案而言，争议焦点之一为原告调岗的合法性问题。一方面，相关劳动法规对于用人单位调岗有一定限制，强调不对劳动者具有惩罚性和侮辱性，从而保护劳动者合法权益。另一方面，企业有经营自主权。在企业经营自主权的基础上，用人单位有对劳动者进行指挥和管理的权利。这种自主权来源于社会生产经营之需要，否则企业便无法根据社会情势的变化，来自主安排相应的生产经营活动。就本案而言，双方在劳动合同中约定了被告岗位为保险管理岗。同时，该劳动合同也就岗位调整做了约定，即“在劳动合同履行过程中，根据岗位职责要求或甲方（即本案原告）对乙方（即本案被告）的考核情况，甲方可以调整乙方的工作地点、工作岗位、工作内容和职责”。由此可知，劳动合同就岗位的约定并不十分的固定，并以意思自治的方式明确约定了原告可以根据工作需要对劳动者进行工作岗位调整。被告对于劳动合同的签订并无异议，且自认在入职后曾经进行过一次岗位调整。从调岗的后果来看，工作内容虽然有所变更，但并未显著偏离被告所从事的行业。被告虽强调了原岗位即一键赔岗的专业性，但是亦表示并不需要专业的资格证书。且关于薪酬，被告虽然主张工资结构有变化，但原告已经承诺应发薪酬总额不变，已经虑及了劳动者的合法权益。综上，用人单位调整岗位有劳动合同依据，劳动合同相关约定并不违反法律强制性规定，且岗位调整并不存在明显的惩罚性和侮辱性。故认定原告调岗行为并无不当。本案的另一争议焦点为原告解除与被告劳动关系的合法性问题。原告主张以被告旷工，严重违反公司规章制度为由，解除与被告的劳动关系。被告则主张因双方未就调岗达成一致意见，且原告拒绝被告到原岗位上班，因此被告未到单位上班，过错在原告，故认为原告系违法解除。关于调岗问题，法院已经认定原告调岗并无不当，故被告以调岗未达成一致为由作为不到岗上班的抗辩理由，不予认可。关于原告解除劳动关系的规章制度依据方面，被告主张原告所述规章制度未向被告公示过，但根据原告提交的2019年4月24日的返岗通知上已经就被告2019年4月12日后的旷工行为进行了警示和告知，其上清楚载明了公司关于旷工制度的有关规定，原告认可签收的事实，亦认可未到岗未请假的事实，但不认为是旷工。理由是双方当时正在协商调岗事宜，被告无法到原岗上班。然被告并未就相应抗辩理由提供证据佐证。且，即便不论被告是否旷工，不到岗原因为何，通过该证据足见原告公司已经通过警示的方式清楚告知了原告公司相关规章制度。另，根据原告人力资源部职员郑蒙蒙与被告本人的通话录音，亦可知被告对于公司旷工有关规定及其后果是知悉的。而被告在明知调岗决定、需到岗日期及公司相关规章制度，并在此前接受过未到岗警示的情况下，仍拒不到岗上班，显然违反了公司有关规章制度的规定。被告虽然主张对于调岗不认可，但既未及时就此申请劳动仲裁或者以其他法律途径主张权利，也不到岗上班，公司依据相应的规章制度解除与被告的劳动关系，并无不当。故认定，原告解除与被告的劳动关系，并不违反法律规定，无需支付被告解除劳动关系的赔偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告阳光财产保险股份有限公司天津市分公司无需支付被告王磊违法解除劳动合同的经济赔偿金98421.9元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告王磊担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告阳光财产保险股份有限公司天津市分公司。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。上诉人主张被上诉人制定的规章制度没有经民主议定程序，经审查上诉人主张的事实不成立。上诉人于2012年4月6日入职被上诉人处查勘定损岗工作，后调整到一键赔岗位。2014年被上诉人向上诉人送达了员工转岗通知书，该通知书中写明将上诉人工作岗位调整到综合柜员岗，转岗后上诉人原薪酬待遇不变。本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，在劳动合同履行过程中，根据岗位职责要求或被上诉人对上诉人的考核情况，被上诉人可以调整上诉人的工作地点、工作岗位、工作内容和职责。被上诉人依约对上诉人的工作岗位进行调整符合劳动合同的约定。调整后的工作岗位并未偏离上诉人所从事的行业，符合用人单位生产经营的客观需要。被上诉人对上诉人承诺调整后的工作岗位的劳动待遇与原岗位没有变化，调整工作岗位不存在歧视性与侮辱性的行为，也未违反法律法规的规定，故被上诉人调整上诉人的工作岗位具备合法性。上诉人多日未到岗履职，被上诉人通过送达返岗通知书及电话沟通等方式对未到岗履职的相关后果向上诉人进行了警示和告知，上诉人在对未到岗履职的相关后果已经充分知晓的情况下，仍未及时到岗履职，故被上诉人以上诉人存在旷工行为，严重违反公司规章制度为由，解除与上诉人的劳动关系并不违法。上诉人以调岗未达成一致为由作为不到岗工作的抗辩理由不成立，其拒绝到岗工作的行为违反了用人单位的规章制度，其关于被上诉人违法解除劳动合同，支付赔偿金的上诉请求没有法律依据。综上所述，上诉人王磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年六月十日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……