湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终366号上诉人（原审被告）：兴山县中医医院，住所地兴山县昭君镇集镇。法定代表人：张健，该院院长。委托诉讼代理人：唐光森，该院职工。被上诉人（原审原告）：周功柱，男，1941年5月10日出生，汉族，住兴山县。委托诉讼代理人：周立勇，系周功柱之子。被上诉人（原审被告）：严俞铭，男，1984年10月9日出生，汉族，住兴山县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司，住所地兴山县古夫镇高阳大道52号。负责人：王志波，该公司经理。委托诉讼代理人：赵家军，湖北神兴律师事务所律师。上诉人兴山县中医医院因与被上诉人周功柱、严俞铭、中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴山县中医医院上诉请求：撤销湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初570号民事判决，依法改判。事实及理由：一审在未经司法鉴定植入的钢板存在质量问题就让中医院承担40%的责任，属适用法律错误，结果严重不公，请求二审改判。周功柱辩称，钢板断裂的二次住院损失由周功柱自行负担60%属适用法律错误，周功柱不服，因无钱所以并未上诉，希望二审发回重审。严俞铭、中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。周功柱起诉请求：判令各被告赔偿周功柱各项下余损失111185.97元（由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在交强险和商业三者险责任限额内先予赔偿，不足部分由严俞铭承担赔偿责任、不予赔偿部分由兴山中医医院承担赔偿责任）。一审法院认定事实：2018年8月8日8时05分,严俞铭驾驶鄂Ｅ×××××号小型客车,行驶至兴山县××北线向家河路段时，与周功柱驾驶的四轮电动代步车发生追尾相撞,造成四轮电动代步车驾驶员周功柱受伤及两车受损的道路交通事故。该次事故经湖北省兴山县公安局交通警察大队作出事故责任认定,认定严俞铭负本次交通事故全部责任,周功柱无责任。周功柱受伤后当日被送往兴山中医医院住院救治,严俞铭支付门诊费用260.40元,严俞铭向周功柱借款10000元后支付周功柱此次住院费用28482.95元,严俞铭还负担了周功柱该次住院期间65天的护理。周功柱支付专家会诊手术费2000元。入院诊断:1、左股骨骨折；2、多处软组织挫伤;3、颅内血肿？;4、高血压病三级极高危组;5、中风后遗症;6、糖尿病。出院诊断:1、左股骨骨折;2、多处软组织挫伤;3、高血压病三级极高危组;4、中风后遗症;5、糖尿病。出院医嘱:1、注意饮食,控制血压及血糖;2、患肢3月内勿用力,静力锻炼关节;3、定期复查,随时就诊。2019年3月20日,周功柱因“左膝关节肿胀、疼痛、活动受限1周”入住兴山中医医院住院治疗33天,周功柱支付住院费用26017.33元及支付专家会诊手术费2000元。入院诊断:1、左膝关节骨性关节病;2、脑梗塞后遗症;3、高血压病3级（极高危组）;4、糖尿病。出院诊断:1、左股骨中下段骨折内固定术后内固定断裂;2、左膝关节骨性关节病;3、脑梗塞后遗症;4、右侧肢体偏瘫;5、高血压病3级（极高危组）;6、糖尿病;7、慢性支气管炎并肺气肿。出院医嘱:1、卧床休息3月,患肢勿负重;2、3月后复查,据情况遵医嘱下地活动;3、不适随诊。2019年6月17日,周功柱的损伤经宜昌仁和司法鉴定中心鉴定:1、被鉴定人周功柱左股骨钢板取出术的后续治疗费约为人民币15000元（大写：壹万伍仟元）;2、被鉴定人周功柱左股骨干骨折术后钢板断裂再次术后且需二次手术治疗的护理时间为180日,营养时间为120日（含后期二次手术的护理期30日、营养时间30日）,并支付鉴定费用1460元。一审同时认定，严俞铭具有驾驶资质。严俞铭驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司投保了交强险及保险金额为200000元的商业三者险，该起事故发生于保险期内。该起交通事故发生后，严俞铭已垫付医疗费用28743.35元;同时还承担了周功柱第一次住院期间65天的日常护理。一审法院认为，本案争议的焦点问题:一是该案周功柱因交通事故即第一次住院造成的损失责任承担问题;二是周功柱因植入钢板断裂即第二次住院造成的损失责任承担问题;三是关于周功柱因交通事故即第一次住院造成的损失及因植入钢板断裂即第二次住院造成的损失认定,以及各责任主体对损失承担数额的确定问题。一、该案周功柱因交通事故即第一次住院造成的损失责任承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权民事责任。侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由承保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内分项先行予以赔偿;赔偿后不足部分由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生道路交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险人的,先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中,严俞铭驾驶的车辆发生交通事故,又负事故的全部责任,该次交通事故给周功柱造成的损失,依法应由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在交强险范围分项限额内予以赔偿,不足的部分,由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿,仍有不足的,根据道路交通事故认定书，严俞铭负事故全部责任，由严俞铭负责赔偿。对中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司辩称主张的依保险特别约定,应按当地社会医疗保险标准核定医疗费进行赔偿的辩称意见,此减轻赔偿责任属于保险公司“责任免除”的情形之一,《保险法》第十七条规定,“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。该案中,因中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司未提供证据证明其已向投保人履行了明确说明义务,亦未提供具体明确的医疗审核意见,其辩称理由不能成立,不予支持。严俞铭提出其已为周功柱支付费用部分等，请求纳入本案一并处理的抗辩理由成立,予以支持。二、该案周功柱因植入钢板断裂即第二次住院造成的损失责任承担问题。周功柱因交通事故住院，植入内固定手术七个月时间后，因植入钢板断裂于2019年3月20日再次住院治疗。至于钢板何种原因断裂，该案在诉讼过程中，当事人均未提供确凿证据予以证实，但可以肯定的是造成钢板断裂或者影响钢板断裂的主体为周功柱和兴山中医医院，二者均无证据予以合理排除己方的责任及过错，但综合庭审查明的事实并结合实际情况分析，周功柱因交通事故治疗被植入的钢板在出院5月后断裂，周功柱自身过错及责任明显大于兴山中医医院，据此，因植入钢板断裂即周功柱第二次住院造成的损失由周功柱与兴山中医医院分别按60%、40%的责任比例承担较为公平合理。三、关于周功柱因交通事故即第一次住院及因植入钢板断裂即第二次住院两次住院损失的认定,以及各责任主体对损失承担数额的确定问题。（一）周功柱因交通事故即第一次住院的损失认定:1、主张医疗费用有相关证据证实,符合法律规定,予以认定30743.35元（严俞铭支付28743.35元）。2、住院伙食补助费6400元,其中符合法律规定部分予以支持3250元（65天×50元/天），严俞铭称其负担了周功柱因交通事故即第一次住院期间的生活费用，周功柱不予认可，严俞铭也未提供证据证实，严俞铭该辩称意见，不予采信认定。3、护理费40708.64元,其主张住院期间的护理费,符合法律规定予以支持,其主张住院外的护理及后续治疗期间的护理,证据不足,不予支持；该次住院的护理费认定为6927.05元（65天×106.57元/天），该护理费已由严俞铭垫付，周功柱获赔后应予返还给严俞铭，严俞铭支付超出标准的部分，由严俞铭自行承担。4、交通费1000元,虽未提供票据,结合周功柱伤后治疗的实际情况,酌情认定450元。5、精神损害抚慰金3000元,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定,致周功柱损害,尚未造成严重后果,据此,该主张不予支持。6、鉴定费1460元,该鉴定费系因交通事故引起,系常规支出,应予列入其损失范围,但鉴定意见中“三期”项目的鉴定意见未被法院采纳,该项目的鉴定费用720元应由周功柱自行承担,余下740元依法列入周功柱的损失范围。7、后续治疗费15000元,该费用属必然发生的费用,为避免诉累,予以支持认定。8、营养费3600元没有提供有关医疗机构加强营养的意见,不予支持。（二）周功柱2019年3月20日因植入钢板断裂即第二次住院的损失认定:1、医疗费有医疗收费票据证实,予以认定28017.33元。2、住院伙食补助费,符合相关法律规定部分,予以支持1650元（33天×50元/天）。3、护理费,其主张住院期间的护理费,符合法律规定予以支持；住院外的护理,根据伤情的实际情况及其自身病情，结合医疗机构出具有“卧床休息3月”之医嘱意见,以及参照司法鉴定意见，酌情认定护理时间为70天,其后续治疗期间的护理,证据不足不予支持,故对护理费认定为10976.71元（103天×106.57元/天）。4、交通费酌情认定150元。5、营养费没有提供有关医疗机构加强营养的意见,不予支持。综上所述,周功柱因交通事故即第一次住院造成的损失为:医疗费30743.35元、住院伙食补助费3250元、护理费为6927.05元、交通费450元、后续治疗费15000元、鉴定费用740元,合计57110.40元。周功柱因植入钢板断裂即第二次住院造成的损失为:医疗费28017.33元、住院伙食补助费1650元、护理费10976.71元、交通费150元,合计40794.04元。周功柱因交通事故即第一次住院造成的损失中，护理费6927.05元、交通费450元，合计7377.05元，由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿7377.05元；医疗费30743.35元、住院伙食补助费3250元、后续治疗费15000元，合计48993.35元，首先由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，余款38993.35元由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在商业三者险范围内给予赔偿38993.35元；鉴定费用740元，由严俞铭赔偿740元。周功柱因植入钢板断裂即第二次住院造成的损失由周功柱与兴山中医医院分别按60%、40%的比例承担24476.42元、16317.62元。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿周功柱损失56370.40元，限于判决书发生法律效力后二十日内履行完毕；二、由兴山中医医院赔偿周功柱损失16317.62元，限于判决书发生法律效力后二十日内履行完毕；三、由严俞铭赔偿周功柱鉴定费损失740元，与严俞铭已支付的35670.40元相抵扣后，周功柱于中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司向其赔付后，应予以立即退还给严俞铭34930.40元；四、驳回周功柱的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：兴山中医医院虽提交了植入周功柱体内钢板的合格证，但仅提交合格证不足以证明植入周功柱体内钢板即为合格产品，更不能证明钢板断裂的原因。虽兴山中医医院主张需经过鉴定机构对钢板质量进行鉴定，但本院认为，单就钢板质量进行鉴定并不能厘清兴山中医医院与周功柱之间责任承担的问题，即本案需解决的是对钢板断裂的原因予以查明，这包含四种可能性，一是钢板本身是否存在质量问题，二是兴山中医医院对选材及手术过程是否存在过错，三是是否存在因伤口长期不愈合而造成钢板自然断裂的可能，四是是否存在周功柱过早负重的问题，以上四个方面均有可能导致钢板断裂。前三个方面或许以现有科学技术水平能够给出较为科学的评估，但只要不能排除周功柱过早负重的可能，鉴定报告均不能给出明确的报告结论，而本案周功柱是否过早负重已无法查清，在此情况下，一审按照日常生活经验，酌定兴山中医医院与周功柱各承担部分责任，符合公平原则。对兴山中医医院的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由兴山县中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇二〇年六月十二日书记员  王彩霞