浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1586号上诉人（原审原告）：吴振清，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江立鹏建设有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道溢香路88号B幢502室。法定代表人：徐益芳，总经理。委托诉讼代理人：蒋永胜，该公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江中梁建设有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇城北路78号建行四楼。法定代表人：李忠明，总经理。委托诉讼代理人：严宗杰，浙江共进律师事务所律师。原审第三人：彭尚快，男，1969年10月22日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人吴振清因与被上诉人浙江立鹏建设有限公司（以下简称立鹏公司）、浙江中梁建设有限公司（以下简称中梁公司）、原审第三人彭尚快建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴振清上诉请求：撤销原判，改判立鹏公司、中梁公司共同支付工程款539829元，并支付自起诉之日起至付清全部工程款之日止的利息（按年利息6%计算），或者依法发回重审。事实和理由：一审认为吴振清未举证证明双方均有按照时间计算款项的意思表示，故驳回吴振清的诉讼请求，是错误的。一、本案中存在着两层法律关系，即立鹏公司与中梁公司签订了《土石方分包合同》，而吴振清与中梁公司之间又签订了《土石方分包协议》，因此，从合同相对性的角度而言，立鹏公司与中梁公司签订的《土石方分包合同》，相对于吴振清而言并无约束力。在本案中，吴振清与中梁公司之间所签订的《土石方分包协议》中所约定的工作内容并未包括基槽、承台区的坚石破碎，也正是基于此，吴振清才提出停工的要求，而立鹏公司的现场工作人员也才会提出另行计算施工费给吴振清，让吴振清继续施工并同意以《机械工作时间确认表》来确定吴振清的施工时间，并以此作为计费依据。而在行规中，如果是包括在施工合同范围内的工作量，是无须出具《机械工作时间确认表》，而《机械工作时间确认表》的出具即表明该工作量是不包括在施工合同范围内的工作量。其次，如果需要增加工作量，则应是中梁公司与吴振清进行确认，而不应是立鹏公司与吴振清进行确认，反而言之，立鹏公司出具《机械工作时间确认表》即表明系立鹏公司同意与吴振清就合同外的工作量时行施工并予以确认，吴振清已完成举证责任，如立鹏公司、中梁公司否认该事实，应由其承担其主张的举证责任。二、一审判决必然造成了吴振清权益无从主张。按立鹏公司的抗辩，已计算在其与中梁公司的合同量中，并进行了调价，故吴振清不能向立鹏公司主张权利。而中梁公司认为《机械工作时间确认表》中的工作量系吴振清与立鹏公司自行协商的结果，与中梁公司无关，一审也未判决由中梁公司承担本案的工程款支付责任，导致这部分的工程量和工程款吴振清不知道向谁主张，变成“无主债”。三、本案立鹏公司与中梁公司工程量计算依据及数据均由立鹏公司、中梁公司持有，而未向法庭提供，上述数据也是判断本案的工程量系在合同内还是合同外的重要依据。从费用合理性角度而言，立鹏公司支付给中梁公司的石方单价是40元每立方米，而中梁公司支付给吴振清的石方单价是28元每平方米，如果对坚石进行炮头机破碎也包括在合同价中的话，根本无利润可言，而是亏损作业，显然不符合常理。本案应当是由立鹏公司按《机械工作时间确认表》支付本案工程款，之后，再由立鹏公司与中梁公司进行自行结算。立鹏公司辩称，一、立鹏公司已经将涉案工程发包给中梁公司，没有与吴振清签订合同。二、立鹏公司已足额支付工程款，并超额支付。三、吴振清与彭尚快签订合同，与立鹏公司无关。1、根据国家法律法规的规定，合同没有经过甲方同意是不允许分包的。2、立鹏公司与中梁公司签订的《土石方分包合同》第二项第一款约定：“地下室基坑边坡挖运修整，地下室、塔吊基坑、地梁、承台、集水坑、沟、电梯井等土方开挖、石方炮头机破碎、土石方外运、土石方后场消纳。”吴振清与彭尚快签订的《土石方分包协议》中第一条约定：“经协商甲方将商务区后面华鸿二期地块分包给乙方，所有场地，废渣土方开挖石方炮头机破碎基坑边坡修整外运至验收退场。”据此可知，两份合同中约定的施工内容是一致的，是包括基坑、承台的。吴振清主张合同中不包括基坑、承台是错误的。3、彭尚快作为吴振清的发包人，吴振清在上诉状中未提及彭尚快。4、吴振清与彭尚快的合同中第三条约定“如石方过硬需要膨胀剂”等，说明吴振清在签订合同时已经意识到了有可能会有石方过硬的情形。第六条约定：“施工过程中出现异常，甲乙双方应互相协调，并积极配合参与处理。”5、吴振清是与彭尚快签订合同的，与立鹏公司及项目部从来没有经济往来，现在吴振清提出来的时间确认表，不是合同，也不是协议，而只是项目部管理人员给他们证明现场土石方开挖时存在异常的一份时间表格形式的材料。具体工作范围，应只以合同约定为准。6、本项目分为三个标段统一结算，都是在公平、公证、诚信的基础上进行，不存在任何偏袒行为。7、工程款结算：立鹏公司已经足额结算完毕。综上，请求驳回上诉。中梁公司辩称，依据中梁公司与吴振清签订的分包合同，约定款项结算按照方量计算。根据一审庭审，中梁公司也提供过吴振清确认的与彭尚快确认的结算方式。根据一审吴振清的主张以及上诉状的体现，其主张涉案款项金额是根据时间点计算，该时间表的内容不是中梁公司出具，而是吴振清与立鹏公司达成的合同，吴振清要求中梁公司承担费用，没有事实和法律依据。根据吴振清与彭尚快的协议，剩余的款项要等涉案工程验收后支付，因为工程还未验收，吴振清要求中梁公司支付款项不符合约定。综上，应驳回上诉请求。吴振清向一审法院起诉请求：判决立鹏公司、中梁公司共同支付吴振清539829元并支付自起诉之日起至付清全部款项之日止的利息，年利息按6%计算。一审法院认定事实：2018年6月27日，彭尚快以中梁公司的代表的身份与立鹏公司签订土石方分包合同约定：工程名称为温州泰顺LZ-04-01-1地块工程，工程范围为上述工程最南侧（即南侧最高处）（详细划分以甲方项目部现场划定界限为准）正负零以下场地废渣土石方开挖、外运、平整…土方开挖、外运、后场消纳，含税包干价格（开具10%增值税专用发票）按15.42元/立方米，不含税包干价格为14.27元/立方米。中风化层基岩需炮头机破碎、挖机开挖、外运、后场消纳，含税包干价格（开具10%增值税专用发票）按40元/立方米，不含税包干价格为37元/立方米。土石方外运按每月70%支付进度款，验收后一次性支付剩余30%工程款等内容。同日，彭尚快作为甲方与吴振清作为乙方签订土石方分包协议，主要内容如下：1、经协商甲方将商务区后面华鸿二期地块（详细划分以甲方项目部现场划定界限为准）分包给乙方，所有场地，废渣土方开挖石方炮头机破碎基坑边坡修整外运至验收退场/2、土石方开挖时所需的机械设备，外运及进退场的费用均由乙方全权负责。3、土方开挖外运消纳包干价格按照12元/立方米，石方（合同中误写为土方）包办价格按28元/立方米。单价包括成本利润，安全措施费。管理费收税由甲方承担，如石方过硬需要用膨胀剂，业主方有所上调金额归乙方所有与甲方无关，工地开挖出来的石料由乙方处理与甲方无关。4、乙方须按甲方承包合同的进度确保工程的日工作量，乙方不得私自中途退场及有意停工，否则甲方有权直接从中扣除工程款。结算方式及付款结算方量按照最终高程计算依据，付款方式参加甲方合同，甲方不得私自扣留工程款等内容。吴振清进场施工后，因涉案地块石方过于坚硬，吴振清曾想停工。立鹏公司工作人员让吴振清继续施工，并在吴振清提供的机械工作时间确认表上签字确认。机械时间确认表中包含如下内容：项目名称、挖机型号，作业部位，工作时间，栋号长、负责人、执行经理技术负责人。吴振清施工期间，立鹏公司按照与中梁公司约定的单价支付彭尚快工程款，彭尚快按照与吴振清约定的单价支付吴振清工程款。因涉案地块石方开挖困难，立鹏公司与彭尚快等分包人上调了部分单价，但彭尚快未告知吴振清该事实。吴振清以机械时间确认表的内容计算款项，要求立鹏公司予以支付，立鹏公司予以拒绝。另查明，吴振清用挖机240工作了174.8小时，该型号挖机市场价为每小时330元；用挖机465工作了18.5小时，该型号挖机市场价为每小时为800元；用挖机270+155炮头工作了22小时，该型号挖机市场价为每小时450元；用挖机465+175炮头工作了423.8小时，该型号挖机市场价为每小时单位为800元；用挖机465+185炮头工作了139.3小时，该型号挖机市场价为每小时850元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人为提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴振清负有证明其与立鹏公司达成了合同关系的举证责任，为此其提供了机械时间确认表予以证实。立鹏公司抗辩称，其已将涉案土石方分包给中梁公司，无需与吴振清签订合同，且吴振清作为中梁公司一方有履行开挖土石方义务，立鹏公司已按照约定支付了中梁公司的工程款，其工作人员在吴振清提供的机械时间确认表上签字，仅是为了证明涉案土石方开挖困难，作为今后调整涉案工程款的依据之一，结合之后彭尚快代表中梁公司与立鹏公司调整了涉案土石方工程价款的事实，可以认定立鹏公司抗辩意见合理。吴振清又未能进一步举证证明双方均有按照时间计算款项的意思表示，故应承担举证不能的责任。即吴振清的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴振清的诉讼请求。本案受理费9198元，由吴振清负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于本案所涉基础基槽、承台区坚石破碎项目是否属于《土石方分包合同》、《土石方分包协议》约定的施工内容的问题。在原审第三人彭尚快代表被上诉人中梁公司与被上诉人立鹏公司签订的《土石方分包合同》中，对于“工作内容”一项明确约定为“地下室基坑边坡挖运修整，地下室、塔吊基坑、地梁、承台、集水坑、沟、电梯井等土方开挖、石方炮头机破碎、土石方外运、土石方后场消纳”。而在彭尚快与上诉人吴振清签订的《土石方分包协议》中，第一条约定：“经协商甲方（彭尚快）将商务区后面华鸿二期地块分包给乙方（吴振清），所有场地，废渣土方开挖石方炮头机破碎基坑边坡修整外运至验收退场。”结合彭尚快一审的陈述，上述《土石方分包合同》与《土石方分包协议》的施工内容一致，现立鹏公司主张合同约定的施工内容已包括基础基槽、承台区坚石破碎项目，本院予以采信。关于吴振清提供的《机械工作时间确认表》，虽有记载机械类型、作业部位、工作时长等，但并未明确约定以机械工作时长来计算工程款。立鹏公司辩称，由于土石方开挖难度超出预期，其同意适当调高工程价款，故而出具《机械工作时间确认表》作为确定土石方开挖难度的依据。结合后期立鹏公司与中梁公司等分包人协商一致上调工程价款并予以支付的事实，一审对立鹏公司的意见予以采纳，并无不当。吴振清的主张依据不足，一审驳回其诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。综上所述，吴振清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9198元，由上诉人吴振清负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月九日书记员  叶冰夫