江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终938号上诉人（原审被告）：王金柱，男，1970年10月11日出生，汉族，户籍地址为江西省九江市彭泽县龙城大道二中东区，现住九江市彭泽县。委托诉讼代理人：张敏，江西昆群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西远邦药业有限公司，住所地：九江市彭泽县工业园区，统一社会信用代码：91360430065352859A。法定代表人：蒋行金，该公司总经理。委托诉讼代理人：许加林，江西民群律师事务所律师。上诉人王金柱因与被上诉人江西远邦药业有限公司（以下简称远邦公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王金柱及其委托诉讼代理人张敏，被上诉人远邦公司的委托诉讼代理人许加林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金柱上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判由远邦公司支付上诉人一次性伤残补助金45,063元，一次性医疗补助金35,049元，一次性伤残就业补助金85,119元，停工留薪期工资30,042元，住院期间护理费6,445.79元，住院期间伙食补助400元，鉴定费1,400元，共计203,518.79元，许华龙承担连带责任。二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是在建筑工地上务工时受伤，依照《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》、《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》（省级规章）的规定，应当享受工伤待遇。工伤待遇纠纷是典型的劳动争议上诉人按工伤待遇赔偿救济途径，走劳动争议仲裁前置程序，符合法律规定。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。该司法解释明确指出，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者按一般侵权案件起诉的，人民法院应当向劳动者释明，按《工伤保险条例》的规定处理。2.《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定：“建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项自，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证”。第九条又规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带责任”。被上诉人是建设(业主)单位，其负有对其发包的工程提供已按项目参加工伤保险证明的义务，以及负有不将其建设工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人的义务。被上诉人未履行上述法定义务，应当依照上述法律规定承担上诉人的工伤待遇赔偿责任。二、被上诉人将建设工程发包给不具备用工主体和建筑施工资质的组织或个人，既是违反法律强制性、禁止性规定的违法行为，又是应当按照《民事诉讼法》第2条的规定，受到制裁的民事违法行为，首先，拒绝履行《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条、第四条、第九规定的法定强制性义务，是当然的违法行为。其次，《建筑法》第12条和第13条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第2条、第8条和第9条都将建设单位、工程承包企业，把工程发包或分部分项工程分包给个人的，列举为违法发包或分包行为之首。被上诉人将建设工程发包，案外人许华龙转包或分包工程，必须遵守上述规定。被上诉人违反上述法律规定，是《民事诉讼法》第2条规定的应当受到裁处的违法行为。三、原审判决适用法律不当。原审未释明适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》哪条哪款。四、法律已明确规定，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带责任。如:《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第(八)条要求“严格执行劳动合同制度。所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系”。第十七条又规定“所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费”，“未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用”，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带责任”，《保障农民工工资支付条例》第28条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同…进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工”，第36条又规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。《建筑法》第12条和第13条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第2条、第8条和第9条都禁止建设单位、工程承包企业，把工程发包或分部分项工程分包给个人，违者将受到法律制裁。最后，原审引用2014年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项(用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位)、2013年4月25日执行的《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法承担应承担的工伤保险责任。上诉人主张工伤待遇求偿权依据的是《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》等法律规范，上诉人依据的法律规范是上位法和后法，原审引用的法律规范是下位法和旧法，如果原审引用的法律规范与上诉人依据的法律规范有抵触，应当以上诉人依据的上位法的新法的效力为准。原审对引用的法律规范所做的限缩性解释不是制定该法律规范机关做出的解释。另原审引用2008年《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案请示的答复》，用以证明被上诉人无须承担上诉人工伤保险责任的法律依据，理由牵强。该案发生于2006年，最高人民法院2008年根据劳社部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》给予答复的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中不够完善的条文，已被其上位法或后法的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》、《保障农民工工资支付条例》、《劳动争议司法解释》等法律规范所取代，故该答复不能作为裁判本案释法说理的法律依据。综上，请二审法院支持上诉人诉请。远邦公司辩称，一、本案不是属于工伤保险待遇纠纷，而是属于人身损害赔偿的案件，上诉人王金柱受伤应该得到相关的赔偿，但是应通过民事案件途径解决。二、远邦公司与王金柱之间不适用劳动关系，他们之间没有身份隶属关系，王金柱也不接受远邦公司的管理，不遵守远邦公司的规章制度，远邦公司也不支付王金柱的报酬，所以远邦公司不会承担王金柱受伤的用工主体责任。三、根据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干规定》第三条第一款第四项的规定，远邦公司是将办公楼的业务发包给许华龙，而并不是将自身的业务转包给许华龙，所以远邦公司与许华龙之间形成的是承揽合同法的关系。四、适用工伤保险条例应该由一系列前置程序，上诉人直接进行劳动仲裁是不符合工伤保险责任的法律规定。五、对于发包单位将自己的业务发包给不具有用工组织的主体和个人是应该承担连带责任的，但是本案远邦公司是属于生产和销售医药中间体和化工产品，并不是建筑公司，不是建设工程施工单位。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。远邦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令不予支持支付被告王金柱工伤保险待遇204,118.79元（一次性伤残补助金45,063元、一次性医疗补助金35,049元、一次性伤残就业补助金85,119元、停工留薪期待遇30,042元、住院期间护理费6,445.79元、住院期间伙食费400元、鉴定费2,000元）；2.诉讼费由王金柱承担。一审法院认定事实：远邦公司将该司新建办公楼工程发包给许华龙，许华龙又将其中的架子工工程分包给汪士永。王金柱由工友吴多来带来在该工地一起从事架子工工作。2019年3月23日上午9时许，王金柱在工地工作时不慎摔伤，当即被送至彭泽县人民医院治疗，住院40天，被诊断为：左侧髋臼骨折（双柱）；颜面部软组织挫伤；骨盆处肿瘤术后。2019年9月6日，彭泽仁杰司法鉴定中心鉴定王金柱的伤残等级为九级。2019年11月28日，彭泽县劳动人事争议仲裁委员会作出彭劳人仲裁字（2019）90号裁决书，裁决远邦公司承担工伤保险责任，赔付王金柱各项工伤保险待遇共计204,118.79元（一次性伤残补助金45,063元、一次性医疗补助金35,049元、一次性伤残就业补助金85,119元、停工留薪期待遇30,042元、住院期间护理费6,445.79元、住院期间伙食费400元、鉴定费2,000元）；许华龙、汪士永对上述工伤保险待遇承担连带赔偿责任。远邦公司对该仲裁裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于非建筑企业的发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇佣的劳动者因工伤亡的，此种情形下发包方是应否承担工伤保险责任？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法承担应承担的工伤保险责任。”此两项法律规定针对的是用工单位将自己承包的业务再转包或者分包的行为，实际上将工程建设单位（业主单位）的发包行为排除在外。本案中，远邦公司系因生产需要将自建工程发包给许华龙，而非将承包业务转包给许华龙，远邦公司与许华龙间形成的是承揽合同法律关系，王金柱主张依据上述两条规定要求远邦公司承担工伤保险责任，无事实依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”最高人民法院在《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复中》（2010年）明确答复：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，即建筑施工、矿山企业，不能扩大适用于不属于该两种企业的其他企业。本案中，远邦公司经营范围为生产和销售医药中间体、化工产品，不具备建筑施工能力，不能适用上述规定。故远邦公司作为非建筑企业的发包方无需对王金柱承担用工主体责任（工伤保险责任）。汪士永与其招用的劳动者王金柱之间形成劳务关系，故许华龙、汪士永亦无需对王金柱承担工伤保险待遇的赔偿责任。王金柱辩称，许华龙、汪士永与其构成非法用工关系。因许华龙、汪士永作为既无固定经营场所、又无固定从业人员的自然人，不是非法用工的适格主体，王金柱与汪士永之间形成的是雇佣法律关系。故一审法院对该辩称依法不予采信。综上所述，远邦公司要求不承担王金柱工伤保险责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。王金柱在工作中受到的伤害应依普通侵权造成人身损害赔偿的求偿途径，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法向相关当事人主张权利。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，判决：原告江西远邦药业有限公司不予支付被告王金柱工伤保险待遇204,118.79元（一次性伤残补助金45,063元、一次性医疗补助金35,049元、一次性伤残就业补助金85,119元、停工留薪期待遇30,042元、住院期间护理费6,445.79元、住院期间伙食费400元、鉴定费2,000元）。案件受理费共计收取10元，由被告王金柱负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条规定，建筑施工企业将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，远邦公司的经营范围表明其并非建筑施工企业，且该公司是将自建办公楼工程发包给案外人许华龙，双方形成的是发包法律关系，而非转包或分包关系。故上述法律及部门规章中关于建筑行业劳动者享有工伤保险待遇，由具备用工主体资格的建筑施工单位承担工伤保险责任的规定，不适用于本案。王金柱在提供劳务过程中受伤应当得到赔偿，可依照侵权责任纠纷的相关法律规定另行主张权利。基于此，上诉人王金柱提出的要求远邦公司承担工伤保险责任的上诉请求，缺乏事实基础和法律根据，应不予支持。综上所述，王金柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王金柱负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 叶常青审判员 熊 涛二〇二〇年六月十八日书记员 马善盈