新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终93号 上诉人（一审原告）：新疆紫金锌业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县黑孜苇乡乌拉根矿区。 法定代表人：李守业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田宏均，新疆越腾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市西域大道附143号。 负责人：施剑锋，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。 上诉人新疆紫金锌业有限公司（以下简称新疆紫金公司）与被上诉人江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司（以下简称江西银鹰喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县人民法院（2019）新3024民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆紫金公司委托诉讼代理人田宏均，被上诉人江西银鹰喀什分公司委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆紫金公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2019）新3024民初539号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付返工费、维修费922280.45元及工期违约金60万元（按合同金额的30%计算）。事实和理由：一审判决认定事实不清，江西银鹰喀什分公司在施工过程中存在未按照施工要求和技术标准进行施工的行为。上诉人在组织验收时确认尾矿库斜槽拱盖板存在如下质量问题：A区：伸缩缝防水卷材粘贴不牢固。C区：拱盖板安装个别有错位及悬空部分；局部拱盖板安装错位现象。由于工程质量验收不合格，导致不能按时投入使用。按照合同约定，应当返工维修和承担违约责任。由于验收不合格后，上诉人要求江西银鹰喀什分公司进行返工，其未进行有效的维修施工，而是进行虚假施工。上诉人在江西银鹰喀什分公司拒不履行返工责任的情况下，委托第三人进行返工维修并在维修验收合格后，才正式投入使用。由于涉案的尾矿库工程属于安全环保工程，系重大的安全环保风险。尾矿库的使用时间长，故质量要求高。江西银鹰喀什分公司施工产生的部分质量缺陷，属于主体结构的范围，应付终身维修的质量责任。上诉人在一审中提出对维修费价格进行司法鉴定，但一审法院没有采纳。故一审判决认定事实不清，程序不当，适用法律错误，导致判决错误。 江西银鹰喀什分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。1．新疆紫金公司的上诉理由不成立，涉案工程于2016年5月施工，同年11月3日竣工。2016年11月中旬新疆紫金公司在未竣工验收的情况下，擅自将工程投入使用。涉案工程未经竣工验收，新疆紫金公司即投入使用的行为，视为对工程质量予以认可。新疆紫金公司在上诉状中所述“被上诉人在施工过程中存在未按照施工要求和技术标准施工行为”与事实不符，施工人员严格按照施工要求、技术标准施工，并且新疆紫金公司经常派人到现场视察，并根据2015年新疆紫金公司同类工程施工出现的问题提出工程设计变更。本公司一直按照合同及新疆紫金公司的要求施工，并不存在所谓的未按要求施工。2．新疆紫金公司上诉所述的案涉工程在组织验收时存在质量问题，该竣工验收系2017年11月6日因其不支付工程款，经本公司再三要求才组织的，验收时案涉工程已经使用长达一年之久，伸缩缝防水卷材及拱盖板经过一年的使用，出现不牢固、错位，都是因为长年在水里浸泡或经水冲击所致。虽然如此，本公司在新疆紫金公司提出问题以后，仍然进行了维修。2017年12月25日，新疆紫金公司及监理单位再次派人到现场验收并且对工程量进行了确认。当天本公司施工的工程已经验收完毕并进行了工程量确认，不存在所谓的质量问题。新疆紫金公司所述的因为本公司拒不履行返工义务，所以才委托第三人进行返工维修的说法与事实不符。一审中新疆紫金公司没有举证证明对本公司施工的工程存在的质量问题委托第三人进行了维修，也不存在所谓的维修费。对于工程第一次验收时存在的质量瑕疵，本公司已经维修完毕，并在同年12月验收确认工程量时予以解决。案涉工程新疆紫金公司自2016年11月未经验收擅自使用至本案一审时，已经使用长达三年之久，在这三年中，新疆紫金公司没有就工程质量问题向本公司主张过权利，而在本公司向一审法院起诉其支付工程款后，其另案起诉质量问题，其目的是为了逃避向本公司支付工程款。本公司施工的案涉工程已经进行结算审核，工程总造价才230万元，现新疆紫金公司却要求本公司支付高达922280.45元的返工维修费，完全不符合常理。一审法院已经查明案涉工程未经竣工验收即实际使用，依据相关司法解释的规定，推定新疆紫金公司对工程质量予以认可，新疆紫金公司无权要求本公司承担维修或返工费用。3．案涉工程属于土建工程，根据双方签订的工程质量保修书，土建工程保修期为一年，即自新疆紫金公司擅自使用的2016年11月至2017年11月止，现保修期已过，本公司保修义务随之终止。4．本公司不存在工期违约，不应承担工期违约金。 新疆紫金公司向一审法院起诉请求：1、判令江西银鹰喀什分公司承担返工费、维修费922280.45元；2、判令江西银鹰喀什分公司承担工期违约金60万元（按照合同金额的30％计算）；3．诉讼费、鉴定费等费用由江西银鹰喀什分公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月，新疆紫金公司作为发包人，江西银鹰喀什分公司作为承包人，共同签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程；工程地点为新疆紫金公司尾矿库；工程内容为排水斜槽加长及拱盖板制作安装；工程的质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，土建工程为一年，工程保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在合同履行过程中，双方因工程价款的支付产生分歧，江西银鹰喀什分公司于2019年4月16日向一审法院提起诉讼，要求新疆紫金公司支付已完工程的工程款。该案在审理过程中已查明，江西银鹰喀什分公司于2017年11月6日向新疆紫金公司提交工程竣工验收申请单，新疆紫金公司签章同意组织验收，该申请单上记载，案涉工程于2016年5月25日开工建设，2016年11月5日完成合同约定的工作内容并交付使用。工程竣工验收单上记载，A区：伸缩缝防水卷材粘贴不牢固，重新施工。C区：1、拱盖板安装个别有错位及悬空部分，需采用角钢支护；2、局部盖板安装错位现象，需采用高号砂浆水泥进行勾缝处理。本案中，新疆紫金公司据此以案涉工程竣工验收时质量不合格为由提起诉讼，主张由江西银鹰喀什分公司承担返工、维修费及工期违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。新疆紫金公司与江西银鹰喀什分公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对该份合同的效力予以确认。本案的争议焦点为：1、新疆紫金公司对案涉工程是否擅自使用；2、新疆紫金公司要求江西银鹰喀什分公司承担返工、维修费922280.45元、工期违约金60万元的诉讼请求，是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，江西银鹰喀什分公司向新疆紫金公司提交的工程竣工验收申请单上明确记载，案涉工程于2016年11月5日交付使用，且新疆紫金公司在（2019）新3024民初220号案件诉讼中，自认案涉工程在未经竣工验收的情况下已实际投入使用，故对其在本案诉讼中做出的案涉工程不存在擅自使用的虚假陈述，不予采纳。关于第二个争议焦点，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，发包人不得提前使用。承包人对工程质量负有全面的责任，亦不得规避。江西银鹰喀什分公司作为承包人对于案涉工程存在伸缩缝防水卷材粘贴不牢固、拱盖板安装个别有错位及悬空、局部盖板错位等质量问题，应当依照法律规定及合同约定进行修复，但因工程的责任风险随着交付转移，新疆紫金公司明知案涉工程未经竣工验收，仍擅自使用，现又以使用部分的工程质量不符合约定为由主张修复权利，一审法院不予支持。新疆紫金公司提出案涉工程质量不符合约定的部位系主体结构工程，对该主张负有举证责任，但其未举证证明该主张，依法应当承担举证不能的法律后果，因此对新疆紫金公司的该主张一审法院不予采纳。其次，新疆紫金公司提出案涉工程并未全部投入使用，也未提供证据加以证明，一审法院亦不予采纳。新疆紫金公司主张江西银鹰喀什分公司应支付工期违约金60万元，但在诉讼中未提供江西银鹰喀什分公司存在工期违约的证据，其该项主张没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此作出判决，驳回原告新疆紫金锌业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18501元，由原告新疆紫金锌业有限公司负担。 本院二审期间，新疆紫金公司为证明其上诉主张提交以下证据： 证据一、2018年3月26日《安全技术交底记录》，拟证明工程验收后存在瑕疵，要求江西银鹰喀什分公司维修。江西银鹰喀什分公司认为该证据不属于新证据且已过举证期限，也无法证实新疆紫金公司要求江西银鹰喀什分公司进行维修的情况，工程瑕疵已在2017年确认工程量时维修完毕。由于该技术交底在实际施工之后，且距实际施工时间较长，本院不予采纳。 证据二、《紫金锌业集团股份有限公司工程建设签证单》及《建设项目内部立项申请》，拟证明2018年1月3日双方验收后江西银鹰喀什分公司还在履行维修义务。江西银鹰喀什分公司认为该证据是在维修完毕后形成，对该组证据真实性不发表意见。根据新疆紫金公司委托第三人维修时间等的陈述，本院对该组证据不予采信。 证据三、新疆紫金公司关于尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程施工现场确认函。拟证明2018年7月28日江西银鹰建设工程有限公司进行施工后，C区工程不符合要求，对工程款进行了抵扣，抵扣金额是64608.92元。江西银鹰喀什分公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该证据系2015年江西银鹰建设工程有限公司的工程款抵扣，与本案没有关联。由于该证据中王建红手写部分载明“因2015年江西银鹰施工斜槽C区两处现浇砼封堵费用由江西银鹰承担预留口5.5m。本次施工斜槽C区砼二衬加固总长9.9m……本次结算扣除11747.07×5.5m=64608.92元江西银鹰。同意承担64608.92元。”表明证据所称工程并不是对江西银鹰喀什分公司施工工程的维修或返工，如果是维修或返工是不需进行工程量确认和结算工程款的，故本院对该证据不予采纳。 证据四、2018年11月21日王建红出具的《保证书》，拟证明王建红保证不再闹事，不再追究以江西银鹰总公司名义施工而扣其维修费用的责任，并保证不再干预新疆紫金公司的正常工作。江西银鹰喀什分公司对该证据不予认可，截至2018年11月21日江西银鹰喀什分公司与新疆紫金公司对案涉工程款都没有达成一致意见，江西银鹰喀什分公司向新疆紫金公司索要工程款的案件已经涉及，该证据与本案无关。由于该证据没有涉及案涉工程维修返工的内容，故本院对该证据不予采纳。 证据五、2018年12月6日新疆紫金公司基建处向江西省银鹰建设工程有限公司出具的《工作联系函》，拟证明新疆紫金公司要求江西省银鹰建设工程有限公司对有瑕疵的工程进行维修。江西银鹰喀什分公司对该证据不予认可，认为该证据表述的内容与本案所诉的质量瑕疵不符，系新疆紫金公司单方制作，该证据与本案无关。由于该证据仅有王建红的签名，且该证据是新疆紫金公司发给江西省银鹰建设工程有限公司的工作联系单，应保存在江西省银鹰建设工程有限公司处，且证据内容反映的质量问题与2016年工程验收单中反馈的意见不一致，故本院对该证据不予采信。 证据六、2017年6月17日《建设项目内部立项申请》、《新疆紫金锌业排水斜槽拱盖板拆除及重新制作安装报价单》、《关于2016年尾矿库排水斜槽工程施工事宜的函的回复》拟证明江西银鹰喀什分公司一直没有进行维修，由第三方对江西银鹰喀什分公司施工工程中的质量问题进行了维修，维修报价是922280.45元。江西银鹰喀什分公司对立项申请和报价单不予认可，对回复的真实性予以认可，但证明的内容不予认可，并认为该报价不能证明A区C区的施工费用，案涉工程已于2017年12月维修完毕，报价单和立项申请都是在2017年12月以前形成，不能证明江西银鹰喀什分公司拒绝维修。本院对《关于2016年尾矿库排水斜槽工程施工事宜的函的回复》的真实性予以确认，由于立项申请及报价单中的项目超出了新疆紫金公司对案涉工程的验收单中的验收意见，故本院对《建设项目内部立项申请》、《新疆紫金锌业排水斜槽拱盖板拆除及重新制作安装报价单》与本案的关联性不予确认。 被上诉人江西银鹰喀什分公司提交一份《新疆紫金锌业有限公司工程量确认单》，拟证明2017年12月25日，江西银鹰喀什分公司对案涉工程维修完毕后，监理单位及新疆紫金公司对案涉工程进行了工程量的确认。新疆紫金公司对确认工程量的事实认可，对拟证明的问题不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。 本院二审开庭后，新疆紫金公司补充提交了与紫金矿业建设有限公司签订的《尾矿库排水斜槽盖板拆除及安装工程建设工程施工合同》、2017年8月3日开工报告、2017年10月30日施工联系单、施工记录表及888675.43元的付款凭证复印件，用于证明其上诉主张成立。由于该组证据中施工合同的承包范围是A区、C区斜槽拱盖板拆除及重新制作安装，该承包范围与2016年工程验收单中反馈的意见不一致，不是对案涉工程瑕疵的维修，故本院对新疆紫金公司二审开庭后提交的该组证据不予采纳。 根据当事人认可的事实、当事人的陈述以及举证质证情况，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明，2017年12月25日，赵波君、罗力平、黄宜炬、朱桂林、王建红等人对新疆紫金公司尾款库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程工程量进行了确认并形成《新疆紫金锌业有限公司工程量确认单》。 本院认为，本案的争议焦点：江西银鹰喀什分公司是否应承担新疆紫金公司主张的案涉工程返工费、维修费用和工期违约金。根据查明的事实，到2017年11月6日双方当事人对案涉工程组织验收，验收意见仅提出A区伸缩缝防水卷材张贴不牢固重新施工、C区拱盖板安装个别有错位及悬空需角钢支护、局部拱盖板安装错位现象，需要用高号砂浆水泥进行勾缝处理；同年12月25日新疆紫金公司与江西银鹰喀什分公司及监理单位对案涉工程进行了工程量确认，并且2016年11月5日案涉工程完工后交付新疆紫金公司使用，上述事实均表明新疆紫金公司对案涉工程的质量是认可的，新疆紫金公司也未提供证据证明江西银鹰喀什分公司对验收意见提出的瑕疵未进行维修。因此，新疆紫金公司提出案涉工程质量不合格的上诉主张没有事实依据。新疆紫金公司提出其返工维修费用为922280.45元，从其提交的证据不能证明其对验收意见中的瑕疵委托他人进行维修，而且对返工维修的相关证据举证不积极、对返工维修费用数额前后陈述不一致，从其二审庭审中以及庭审后提交的证据可以看出其提交的证据是对排水斜槽拱盖板进行拆除并重新制作，因此新疆紫金公司对案涉工程是否进行维修以及实际支付的款项是多少均证据不足，其主张由江西银鹰喀什分公司向其支付返工维修费用922280.45元的上诉请求不成立，本院不予支持。另外，新疆紫金公司在对案涉工程组织验收和工程量确认时未提出逾期完工的异议，也未提供证据证明工期顺延以及逾期完工的证据，其主张江西银鹰喀什分公司承担工期违约金60万元没有事实依据，本院对此不予支持。 综上，新疆紫金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18501元，由上诉人新疆紫金锌业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭   敬   福 审 判 员 姚   春   梅 审 判 员 阿布都卡 迪尔亚森 二〇二〇年六月九日 法官助理 古丽给娜托合提努尔 书 记 员 巴哈尔古丽吐尔迪开