河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5660号上诉人（原审原告）：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人：杨书岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永杰，男，1977年12月4日生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、上诉人张永杰劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法采用独任审理方式对本案进行了审理。上诉人隆兴公司的委托诉讼代理人杨焱，上诉人张永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判隆兴公司与张永杰之间自2007年11月19日起至2019年3月29日止期间不存在劳动合同，隆兴公司不存在拖欠张永杰工资277,121.5元。本案一、二审诉讼费用均由张永杰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，隆兴公司与张永杰之间自始至终都是挂证关系，不存在任何劳动关系。隆兴公司与张永杰签订的《聘用协议》约定隆兴公司只是为了使用张永杰的一级建造师执业资格证书、注册证书、印章、职称证书等资料，并非聘用其为公司员工，且隆兴公司支付给张永杰的是挂靠费用。隆兴公司以张永杰的名义在建设施工合同中作为项目经理是“挂证”的目的所在，且张永杰不能证明其实际参与了项目管理或提供具体工作。黄新明录音内容的“工资”是“挂靠费用”。二、一审法院认定隆兴公司拖欠张永杰工资174,112.47元，没有事实与法律依据。张永杰仅凭借社保缴费基数来计算工资不符合实际情况，没有法律依据，且其不能说明具体的工资标准。而隆兴公司提供的一级建造师补助费用领取表显示支付的为挂靠费。张永杰辩称，隆兴公司所说建造师岗位补贴费用和张永杰本人所说工资是两回事。张永杰在隆兴公司做了具体工作，例如在富华苑二期工程担任项目经理，在河南省长葛市项目中担任项目经理。且隆兴公司会计及股东对隆兴公司拖欠张永杰事实已经予以承认。因此，张永杰与隆兴公司之间存在劳动合同关系。且根据《施工现场带班暂行办法》第二条、第九条、第十一条，可以证明张永杰作为项目经理在该项目中从事的实际工作和承担的质量安全责任。张永杰上诉请求：撤销一审判决，依法判决张永杰与隆兴公司之间自2007年11月19日起至2019年3月29日止期间存在劳动合同关系，判决隆兴公司支付拖欠张永杰的工资277,121.5元。事实与理由：一、郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字［2019］0485号仲裁裁决书裁决已经确认2007年11月19日起至2019年3月29日期间隆兴公司与张永杰双方存在劳动关系。二、根据《注册建造师管理规定》第十一条、第十二条之规定，建造师证书注册的必要条件之一是提供劳动合同，因此能够证明双方之间已经签订劳动合同，隆兴公司自2007年11月19日起聘用张永杰为其注册建造师，即双方劳动合同关系就始于2007年11月19日。且一审法院根据2012年至2014年期间曾支付过部分月份工资，就认定已支付50%工资，没有依据。三、隆兴公司不提供张永杰的工资发放记录及考勤记录等证据，应当承担对其不利的后果。隆兴公司辩称，隆兴公司与张永杰之间签订的《聘用协议》，不具备劳动合同的基本要素和必备条款双方并没有建立劳动关系的合意，双方不存在真正的劳动关系。隆兴公司向一审法院起诉请求：1．判决隆兴公司、张永杰之间自2007年11月19日起至2019年3月29日止期间不存在劳动合同关系；2．判决隆兴公司不存在拖欠张永杰工资277,121.5元；3．诉讼费由张永杰承担。一审法院认定事实，2007年3月23日，隆兴公司作为甲方，张永杰作为乙方签订《聘用协议》一份，主要约定：乙方同意将一级建造师资格证在甲方注册，甲方聘用乙方担任一级建造师职务，乙方实行不坐班工作制，乙方在协议有效期内，甲方按每年壹万元支付乙方基本工资及负责缴纳两金等。2019年3月29日，隆兴公司向张永杰出具解聘证明一份，载明：“兹证明：张永杰同志于2019年3月29日从我单位离职，解除了劳动合同关系，并按要求办理了相关离职手续，与公司不存在任何劳动、财务等关系，且无在建工程。”后双方发生纠纷，2019年8月13日，张永杰以隆兴公司作为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1．确认2007年11月19日至2019年3月29日期间双方存在劳动关系；2．支付上述期间拖欠申请人的工资277,121.5元；3．为申请人补缴2007年12月至2019年3月期间的社保费。经审理，该仲裁委于2019年12月12日作出郑劳人仲案字［2019］0485号仲裁裁决书，裁决：一、确认2007年11月19日至2019年3月29日期间双方存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2007年11月19日至2019年3月29日期间拖欠工资277,121.50元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书送达后，隆兴公司不服，向该院提起诉讼。另查明，隆兴公司自2007年12月开始为张永杰缴纳社保，自2013年1月开始隆兴公司存在欠缴费情况。2007年至2019年隆兴公司为张永杰缴纳社保费实用月工资依次为1,000元、1,151.25元、1,323.8元、1,500元、1,638.95元、1,777.05元、2,074元、2,231.10元、2,463.95元、2,649.35元、3,057.45元、3,524.30元。一审法院认为，本案争议的焦点为双方劳动关系何时确立。劳动关系的一个重要特点是劳动者提供劳动并接受用人单位的管理，缴纳社保不是认定劳动关系的必要条件。2007年3月23日张永杰与隆兴公司签订了《聘用协议》，该协议的目的是隆兴公司需要张永杰的注册建造师证书，该公司每年支付1万元证书使用费，在证书挂靠期间隆兴公司配合相关工作，而不是接受隆兴公司的管理，该协议不能证明双方自合同签订之日形成劳动关系。但张永杰提交的《建设工程施工合同》显示张永杰作为隆兴公司的代理人与长葛市锦城房地产开发有限公司签订建设工程合同，并担任该项目的项目经理，可视为从事隆兴公司安排的实际工作，另外，从张永杰提交的与隆兴公司黄新明会计的通话录音可以看出，隆兴公司认可张永杰在其公司上班并欠其工资，双方在以后形成了劳动关系，结合本案证据，该院认定双方劳动关系自《建设工程施工合同》签订之日，即2012年5月21日确立，并于2019年3月29日解除。关于张永杰要求补发拖欠工资的问题，双方均不能证明工资具体标准，该院酌定采信张永杰提交的基本养老保险权益记录单的实用月工资作为发放工资的标准。张永杰称2012年至2014期间隆兴公司发过部分月份工资，该院酌定支持50%比例的数额，即2012年5月21日至2012年6月30日工资计1个月零9天2,317.14元（1,638.95元+1,638.95元/月÷21.75天/月×9天），2012年7月至2013年6月工资计12个月21,324.6元（1,777.05元/月×12月），2013年7月至2014年6月计12个月24,888元（2,074元/月×12月）；2014年7月至2014年12月计6个月13,386.6元（2,231.10元/月×6月），以上共计61,916.34元的50%即30,958.17元。2015年1月至2015年6月计6个月13,386.6元（2,231.10元/月×6月），2015年7月至2016年6月计12个月29,567.4元（2,463.95元/月×12月），2016年7月至2017年6月计12个月31,792.2元（2,649.35元/月×12月），2017年7月至2018年6月计12个月36,689.4元（3,057.45元/月×12月），2018年7月至2019年3月计9个月31,718.7元（3,524.3元/月×9月），以上共计143,154.3元，综上隆兴公司应补发工资174,112.47元（30,958.17元+143,154.3元）。张永杰要求补缴社保费的主张，属于行政管理范畴，应向人力资源和社会保障行政部门解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南隆兴建设工程有限公司与张永杰自2012年5月21日起至2019年3月29日止存在劳动关系；二、河南隆兴建设工程有限公司于判决生效后五日内支付张永杰拖欠工资174,112.47元；三、驳回河南隆兴建设工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费10元，由河南隆兴建设工程有限公司负担。二审期间，上诉人张永杰提交政府信息公开申请书、郑州市城乡建设局政府信息公开告知书、郑州市城乡建设局网站建设信息栏目下载的施工许可证信息、隆兴公司承建的河南省长葛项目前期框架协议、长葛项目预算需明确的问题、长葛项目竣工决算书，共9页，拟证明：张永杰与隆兴公司存在劳动关系。隆兴公司质证认为，上述证据不属于新证据，对证据显示的内容与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。本院经审理查明与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据张永杰一审、二审提交的证据显示，张永杰在2012年5月21日作为隆兴公司的代理人与长葛市锦城房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，并担任该项目的项目经理，因张永杰未提供证据证明在该日前已接受隆兴公司实际管理，故一审认定该日为双方劳动关系确立的起点，并无不当。关于本案双方对有关工资部分所提异议。在张永杰认可收到上述期间内部分工资的前提下，因双方均未提交证据予以佐证己方主张，故一审对此予以酌定支持，亦无不妥。综上所述，隆兴公司与张永杰的上诉请求均不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。河南隆兴建设工程有限公司原预交二审案件受理费10元，张永杰原预交二审案件受理费10元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年六月五日书记员  李昊诚