陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终144号 上诉人（原审被告）：樊建伟，男，1981年2月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延安市宝塔区圣远小额货款有限责任公司，住所地：延安市宝塔区圣远建筑工程公司办公楼1、2层。法定代表人:庞永宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李翠侠、贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。原审被告：西安乾恒房地产开发有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：樊永胜，该公司总经理。原审被告：延安城投东昊实业股份有限公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：董世民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙大潇，陕西北望律师事务所律师。原审被告：姜宁如，男，1969年5月16日出生，汉族。上诉人樊建伟因与被上诉人延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司、原审被告西安乾恒房地产开发有限公司、延安城投东昊实业股份有限公司、姜宁如借款合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊建伟上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2645号民事判決，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审不正确适用公告送达，完全剥夺上诉人的诉讼权利，一审判决应当撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”由此可见，采取公告送达，有严格的程序要求，根据该条款的规定，法院送达诉讼文书，若存有以下两种情形之一的，可适用公告送达。一是有证据证明受送达人下落不明；二是没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达受送人的。一审法院没有公安部门或街道办事处等部门证明上诉人下落不明的材料，也没有对上诉人的近亲属进行调查询问滥用公告送达方法，致使上诉人一审诉讼权利被完全剥夺。二、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”圣远公司自认从2015年12月4日发出《逾期贷款催收通知书》后，再未向上诉人主张权利，截止2019年4月29日提起本案诉讼之时已经超过三年，圣远公司超出诉讼时效提起诉讼，人民法院不应当给予保护。三、一审判决已经认定借款合同约定的月利率3%超过法律规定的上限，圣远公司自行将利息的计算调整为按照月利率2%是符合法律规定的。上诉人一共向圣远公司偿还人民币680万元，其中包含550万元本金。至于利息应当按照圣远公司自认的月利率2%计算，从2013年10月31日起至本金实际偿还之日，扣除上诉人已经支付的款项，如果还欠圣远公司利息，上诉人有权利自行决定是否偿还，因为圣远公司在诉讼时效期间没有主张权利，依照法律规定人民法院对其权利不再给予保护。上诉人补充到：上诉理由的第三项中上诉人一共向圣远公司偿还人民币680万元属于笔误，应当是5806281元。被上诉人延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司答辩称，1、被上诉人到樊建伟的户籍所在地以及合同约定的经常居住地，还有西安的公司都未找到上诉人，寻找未果的情况下，法院才进行公告送达。2、上诉人在合同期满后，曾向圣远公司承诺过还款承诺书，所以并没有超过诉讼时效。3、已付的利息按照3分，并未超出法律上限，未付的利息法院判决2分，也没有超出法律规定，至于上诉人主张的先还本金再还利息，双方有特别的约定除外，法律有明确的规定先息后本。原审被告延安城投东昊实业股份有限公司答辩称，同被上诉人延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司答辩意见一致，希望二审驳回上诉，维持原判。原审被告姜宁如答辩称，同被上诉人延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司答辩意见一致，希望二审驳回上诉，维持原判。原审被告西安乾恒房地产开发有限公司未提出答辩意见。被上诉人延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告清偿原告借款本金200万元及利息（利息从2015年7月7日起至实际还款之日，按照月息2分计算），并由第二、三、四被告承担连带清偿责任；2、本案诉讼费及律师费由被告承担。一审法院认定的事实：1、2013年10月31日，原告与被告樊建伟签订了《借款合同》，被告樊建伟向原告借款550万元，借款期限从2013年10月31日起至2014年4月30日，约定月利率3%。同时约定，起诉所有费用由借款方承担，包括诉讼费、律师费等。东昊公司作为担保人在合同上签字盖章。同日，原告通过马进山账户将借款550万元转入被告樊建伟指定的延安东昊混泥土工程有限公司账户。2014年6月10日，原告与被告樊建伟签订《借款展期协议书》，约定将原借款展期6个月，至2014年10月31日止。2、被告樊建伟在借款后，按照约定月利率3%将利息清偿至2015年7月6日，期间于2015年3月13日、5月14日分别偿还借款本金150万元、200万元。3、2013年10月31日，原告与被告东昊公司签订了《保证合同》，约定保证期间自主合同确定的借款到期之日起两年。4、2014年6月10日，原告与被告乾恒公司签订了《抵押合同书》，约定被告乾恒公司以其有权处分的位于安塞县“山水龙庭”所有权证编号为塞房预售证（2014）004号的住宅小区5号、6号楼商业一楼做抵押担保，面积为2047平方米。抵押担保期限为2014年6月9日起至本合同担保的主债权到期两年后。5、2015年2月6日，被告樊建伟出具《承诺书》，承诺在2015年3月15日前偿还150万元，在3月31日前偿还400万元。被告姜宁如作为担保人签字担保。2015年12月4日，原告向被告樊建伟发出《逾期贷款催收通知书》，载明截止2015年12月20日，被告樊建伟尚欠本金200万元，利息61.4万元。请借款人于2015年12月20日前归还本息。被告樊建伟签字确认。被告姜宁如于2015年12月11日签字担保。一审法院认为：故本案争议的焦点为：1、原告给被告樊建伟出借550万元是否属实，至目前樊建伟所欠本息的具体数额；2、被告东昊公司、姜宁如是否应当承担保证责任；3、被告乾恒公司是否应当承担连带保证责任；4、律师代理费是否应当由被告承担。针对第一个争议的焦点，经查，2013年10月31日，原告与被告樊建伟签订了《借款合同》，原告通过马进山账户将借款550万元转入被告樊建伟指定的延安东昊混泥土工程有限公司账户。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。被告樊建伟在借款后，按照约定月利率3%将利息清偿至2015年7月6日，期间于2015年3月13日、5月14日分别偿还借款本金150万元、200万元。故被告樊建伟应当偿还原告借款本金200万元及从2015年7月7日起的利息。因借款合同约定的月利率3%超过法律规定的上限，原告将利息的计算调整为按照月利率2%计算符合法律规定，本院予以支持。针对第二个争议的焦点，经查，2013年10月31日，原告与被告东昊公司签订了《保证合同》，约定保证期间自主合同确定的借款到期之日起两年；2015年12月4日，原告向被告樊建伟发出《逾期贷款催收通知书》，请借款人于2015年12月20日前归还本息，被告姜宁如于2015年12月11日签字担保。按照法律规定，保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止、中断或延长的法律后果。被告东昊公司的担保期限至2016年4月30日止，被告姜宁如的担保期限至2016年6月20日止。原告未提供证据证明其在担保期限内向该二被告主张权利，应当承担不利的法律后果，故对原告主张该二被告承担保证责任的诉讼请求本院不予支持。针对第三个争议的焦点，经查，2014年6月10日，原告与被告乾恒公司签订了《抵押合同书》，约定被告乾恒公司以其有权处分的在建的商业楼做抵押担保，抵押担保期限为2014年6月9日起至本合同担保的主债权到期两年后。该合同为抵押担保合同而非保证担保合同，故原告主张该被告承担连带保证责任的请求本院不予支持。针对第四个争议的焦点，原告提供的证据不足以证明该代理费实际交纳，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第四十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告樊建伟于本判决生效之日起十日内支付原告延安市宝塔区圣远小额贷款有限责任公司借款本金2000000元及利息（利息从2015年7月7日起按照月利率2%计算至实际还款之日止）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，原告已预交，公告费800元，均实际由被告樊建伟负担，由该被告在履行上述给付内容时一并支付给原告。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，上诉人樊建伟认为一审适用公告送达不正确，应予撤销。一审法院向上诉人樊建伟邮寄送达庭前材料及开庭传票，该邮件因电话长期不通无人签收被退回，一审法院又向上诉人樊建伟公告送达庭前材料及开庭传票，且邮寄送达地址及联系方式与上诉人樊建伟在之后所签的送达地址确认书上的信息一致，故上诉人该上诉理由不能成立,本院依法不予支持。上诉人樊建伟认为本案已过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。一审期间，经法院公告送达开庭传票，上诉人樊建伟无正当理由拒不参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，且二审期间上诉人樊建伟未提出新的证据证明其主张，结合被上诉人延安市宝塔区圣远小额货款有限责任公司在一审举证的上诉人樊建伟的还款情况，本案被上诉人延安市宝塔区圣远小额货款有限责任公司主张的债权并未超过诉讼时效，故上诉人该上诉理由不能成立,本院依法不予支持。上诉人樊建伟认为其一共向被上诉人延安市宝塔区圣远小额货款有限责任公司偿还5806281元。上诉人樊建伟未提供证据证明其主张，被上诉人延安市宝塔区圣远小额货款有限责任公司在一审举证证明上诉人樊建伟已实际偿还本息共计6650489元，故一审判决认定事实并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人樊建伟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38160元，由上诉人樊建伟负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二〇年六月三日 法官助理   刘    媛书 记 员  周  俞  呈  1