北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5241号上诉人（原审被告）：邯郸市兴泰建筑劳务有限公司，住所地邯郸冀南新区马头镇刘庄村南。法定代表人：尚林，总经理。委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭伟，男，1989年10月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张维豪，北京市和思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京万泉建设投资集团有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇三间房村（北京京空铝合金厂）3幢101室。法定代表人：徐茂海，董事长。委托诉讼代理人：裴仁奎，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人邯郸市兴泰建筑劳务有限公司（以下简称兴泰公司）因与被上诉人郭伟、北京万泉建设投资集团有限公司（以下简称万泉公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初8172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郭伟的对兴泰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭伟、万泉公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，判决依据的事实和证据不足。1.本案是劳务合同纠纷案，郭伟作为劳动者提供的是劳务作业，所得到的是劳务报酬。一审过程中郭伟提供的班组工资表，该工资表因为没有各工人的签字形式上真假难辨，但该工资表显示郭伟作为单班人员工资也是最高的，郭伟确认的郭伟等34人最终的498970元的劳务费结算在北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察大队组织下已经得以实现，在工资确认和支付过程中不存在欺诈胁迫。这都充分表明郭伟所挣也是劳务费性质，除了高于其他劳动者的工资外，没有其他利润存在。郭伟与兴泰公司不是工程劳务分包，不存在经营利润。2.郭伟等人通过劳动监察方式主张劳务费，在其提交的《专业（劳务）分包企业施工人员工资表》写有“自签字之日起，本班组34人的各自全部结清”字样，2019年1月25日郭伟向兴泰公司出具《承诺书》，载明收到兴泰公司支付给其带领班组34人工人工资，全部用于工人工资发放，并保证此项目施工的全部工人工资足额发放。可见在劳动监察大队的主持和督促下完成了50万元工资发放，兴泰公司不欠郭伟劳务费，兴泰公司与郭伟之间的劳务纠纷也因此解决。一审法庭错误采信了兴泰公司在形式（郭伟为证明人身份）和真实性（无原件）都不认可的日期为2019年1月24日的《情况说明》。工资表上没有载明日期，无法推断其形成于《情况说明》之后，《承诺书》表述内容与工资表意思一致。一审法院根据其社会经验所得判断错误与劳务市场的现实不符，也与本案劳务费之争的案由不符。劳务队不是劳务公司，没有营业执照，不具有经营性质，除了劳务费没有利润可言，除了个人所得税外不交其他税费，否则便会引起劳务市场和社会管理上混乱。3.关于刘某的身份。兴泰公司与万泉公司提供的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》显示沈治国为兴泰公司在焦化厂项目的委托代理人，贾海伟是施工队队长，不存在刘某的任何职务，刘某不是兴泰公司员工，亦未取得兴泰公司的任何授权，万泉公司亦不认可刘某的身份，其行为不代表兴泰公司，也不构成表见代理。兴泰公司与万泉公司在一审期向法庭提交的分包合同和陈述均能说明沈治国在项目中是指挥领导发放工资、有收取工程款的权限，一审法院在审理案件中没有注意到这一证据，且根据证据分配规则，刘某的身份应当由主张其身份的郭伟承担。4.一审法院认定的郭伟的利润数额没有事实和法律依据。一审法院认定郭伟提交的《焦化厂工程工资》，但该文件内容中明显显示支出的工具、辅材开支104993元，生活开支50000元，共计1496593元。而众所周知工人生活开支是要从工人劳务费中扣除的，工具辅材也是成本，成本是要根据票据等进行核算的，这些均非利润的构成。二、一审判决适用法律不当。兴泰公司已经完成与万泉公司签订的劳务分包合同约定的合同义务，但双方之间尚未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，因兴泰公司与万泉公司尚未就工程款进行结算，尚无证据证明万泉公司付清了全部工程款。如上所述，郭伟提供劳务工作，但没有证据证明其主张的是劳务费之外的利润或者实际具有利润、盈利性质。一审法院不能正确适用这一保护工人利益的解释，排除该解释的行为属于适用法律不当。郭伟辩称，不同意兴泰公司的上诉请求和事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万泉公司辩称，同意兴泰公司的上诉请求，一审法院适用法律不当。万泉公司与兴泰公司之间的债权债务已经结清。刘某不是现场负责人，刘某既没有兴泰公司的授权，他们之间也没有劳务关系。郭伟向一审法院提出诉讼请求：1.万泉公司和兴泰公司共同偿还劳务费278393元，并从2018年10月16日起按照银行同期贷款利率支付利息至还清该款之日止；2.万泉公司和兴泰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：万泉公司作为劳务作业发包人与兴泰公司作为劳务作业承包人于2017年11月22日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定工程名称为原北京焦化厂政府储备土地剩余用地污染物治理范围内建（构）物维护加固（第一标段）加固工程。合同价款3394194.77元。开工日期2017年11月22日，竣工日期2018年4月30日。劳务作业人数60人。承包人委派分包合同价款收取负责人为沈治国。双方还就合同价款结算及支付方式，以及其他内容进行了约定。万泉公司提交案外人北京市住宅产业化集团股份有限公司作为甲方，万泉公司作为乙方，兴泰公司作为丙方，共同签订《三方农民工工资发放协议》，约定：在约定的农民工工资发放日期，由乙方单位将工资代为发给丙方单位所属班组的每一位实名制工人，并现场接受劳动监察部门及甲方单位监督。若丙方单位所属班组工人工资发放总额超过50万元，超出部分由丙方单位筹集资金，按约定发放日期以现金形式交给乙方单位，用于发放丙方单位所属农民工工资。在丙方单位所属班组的农民工工资发放完成后，如丙方单位再发生任何劳务工资纠纷，将与甲方、乙方无任何关系，丙方单位不得再以此向甲、乙方主张任何权利。丙方单位所属班组农民工工资发放完成后，丙方单位必须于随后3个工作日内就2017年11月15日至2018年11月20日期间内，已完成的施工内容与乙方单位办理相应结算手续。对于前述《三方农民工资发放协议》的真实性，各方均不持异议。郭伟提供《焦化厂工程工资》，载明：我要求支付工人工资1341600元，和我支出工具、辅材开支104993元，和生活开支50000元。共计1496593元，扣除已支付718200元，还应支付778393元。郭伟据此主张，虽然万泉公司支付了工人工资50万元，还剩余278393元未支付。万泉公司和兴泰公司对前述证据的真实性以及证明目的均不予认可。郭伟提交了该证据的原件，其该证据与其后的《情况说明》内容上能够相互印证，故一审法院对该证据的真实性予以确认。郭伟提供《情况说明》，载明：关于焦化厂加固项目劳务承包单位兴泰公司，该单位法人授权人沈治国，沈治国派刘某为该项目负责人，刘某组织丁相保、张现荣、刘社会、杨红岭、郭伟等五个班组先后进场施工。从2017年11月26日至2018年11月20日现场全部停工。该工程郭伟班组所占施工按已完成工程量比例计算的百分之七十五，其余四个班组占施工完成工程量百分之二十五。刘某已支付郭伟718200元。通过劳动监察大队协调再由刘某（代表劳务公司，因郭伟是刘某找来的班组）50万元后，郭伟所带人工资全部付清，共计1218200元……该《情况说明》郭伟、万泉公司均主张原件在劳动监察大队，且双方对真实性不持异议。兴泰公司对前述材料真实性不认可，不认可的理由系缺少原件。该证据虽无原件，但与之前的《焦化厂工程工资》内容相互印证，且与各方认可的实际支付工人工资50万元的事实相符，故一审法院对该证据的真实性不持异议。郭伟提交34人工资表，该表中郭伟亦作为34人中的其中一名工人，在实际支付一栏注明郭伟工资87600元且实际支付。工资表由郭伟签字认可，在该表首页注明自签字之日起，本班组34人工资全部结清。万泉公司对该证据真实性不认可，兴泰公司予以认可。郭伟于2019年1月25日出具《承诺书》，载明：本人郭伟承诺在原北京焦化厂政府储备土地剩余用地污染治理范围内建（构）物维护加固项目（第一标段）加固工程项目中收到兴泰公司支付给本人带领的班组34人，工人工资50万元整，全部用于工人工资发放，并保证此项目施工全部工人工资足额发放，如出现任何工人工资未足额发放，造成讨薪和聚众上访事件，由我承担并自行解决讨薪事宜，与兴泰公司无关。各方对该证据的真实性均予以认可。对于刘某的身份，郭伟主张该工程一直由刘某负责，并认为刘某有相关授权。万泉公司不认可刘某的身份，兴泰公司主张刘某未经过公司授权，且与兴泰公司之间不存在劳务关系。万泉公司主张实际结清其与兴泰公司的费用260余万，兴泰公司不予认可。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有三：一是刘某的身份以及其作出的承诺是否约束兴泰公司、万泉公司；二是万泉公司是否需要承担给付义务；三是兴泰公司是否需要承担给付义务。本案具体分析如下：对于争议焦点一，根据在案事实，可以认定万泉公司与兴泰公司业务对接中，沈治国曾作为兴泰公司的委托价款收取负责人，参与涉案工程劳务发包、承包工作。进一步，根据《情况说明》中的表述，证明刘某作为沈治国派驻涉诉项目的施工负责人。虽然郭伟不能提供刘某的授权手续，但结合当前劳务分包领域司法实践以及郭伟与兴泰公司从未签订正式书面合同，但实际完成了部分劳务作业，再根据刘某系作为联系、组织郭伟一方入场施工的直接人员，且刘某已向郭伟支付工程款718200元的事实，郭伟一方有充分理由相信刘某获得兴泰公司的授权。兴泰公司虽对刘某的身份不予认可，且辩称刘某未获得公司授权，但兴泰公司未能举证证明对于组织涉案项目劳务施工过程中兴泰公司的实际授权人是谁，实际授权人如何和郭伟等五个班组建立联系和指派工作，兴泰公司如何支付款项以及如何与郭伟进行结算等。据此，一审法院结合双方举证情况和对证明力大小判断，认定郭伟的事实主张更具有可信性。进一步，刘某作为兴泰公司表见代理人作出的法律行为约束兴泰公司，但不能约束万泉公司。对于争议焦点二，万泉公司虽于本案中主张已经实际结清其与兴泰公司之间的劳务分包合同价款，但万泉公司与兴泰公司之间的合同约定价款为339.4194万元，万泉公司实际未全额支付，亦未提供证据证明就劳务分包合同价款与兴泰公司完成了最终结算，且兴泰公司也不予认可，故一审法院对万泉公司前述主张不予采信。需要指出，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从法律解释目的看，系为保护农民工利益以及解决欠付农民工工资问题，赋予实际施工人以突破合同相对性的诉权。具体至本案，34名施工人员工资已经全部支付到位，郭伟本案中所主张的费用实际具有利润、盈利性质，故不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用范畴。据此，一审法院对郭伟关于由万泉公司偿还劳务费的主张，不予支持。对于争议焦点三，郭伟主张的劳务费计算依据是刘某以现场负责人身份证明并签字确认的《焦化厂工程工资》反映的，还应支付778393元，扣除《情况说明》确认支付的50万元之后的剩余部分。同时，《焦化厂工程工资》明确各项费用合计1496593元，扣除《情况说明》中刘某已支付的1218200元的剩余部分，亦和郭伟前述主张金额一致。两份证据能前后印证，故一审法院对郭伟主张的由兴泰公司支付278393元劳务费予以支持。虽然《情况说明》、《承诺书》等证据中，郭伟认可结清款项，但前述证据中涉及结算部分仅指郭伟所带领人员工资结清，并未明确郭伟与兴泰公司就涉案工程劳务费已经全部结清；兴泰公司主张《工资表》中也包括郭伟本人工资，但郭伟作为直接提供劳务人员领取技术工种的日结工资，与其作为组织者获得一定利润、收益的身份可以并行，并非择一关系；同时，一审法院也注意到《焦化厂工程工资》出具在前，《情况说明》出具在后的时间顺序，但出具在后的《情况说明》中，未明确表示《焦化厂工程工资》涉及的费用全部结算完毕；另外，从社会经验法则判断，郭伟以组织者身份组织34名工人进入涉诉施工现场工作，其目的必然包括通过自身的居间、介绍、组织和管理行为赚取报酬，将郭伟视为一般劳务人员身份仅支持其工资部分，有违公平和诚实信用原则。另关于郭伟主张的支付利息一节，因郭伟与兴泰公司并未约定涉及款项的明确给付时间，故一审法院对郭伟的该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邯郸市兴泰建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内向郭伟支付278393元；二、驳回郭伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，兴泰公司申请刘某出庭作证，刘某发表证人证言为涉案欠款778393元已经在劳动监察大队处理过了，不该再起诉，《焦化厂工程工资》上的“现场负责人”这几个字是后加的。刘某与沈治国是老乡，是沈治国介绍刘某干活的，郭伟是刘某介绍去干活的，公司把钱给沈治国，沈治国把钱给刘某，刘某再把钱给郭伟，《焦化厂工程工资》上的签字是刘某本人签的。刘某跟郭伟合伙干活，因为赔钱了，为了多要点钱，郭伟的父亲就让刘某签的单子，刘某不是公司员工，无法代表公司签字。万泉公司发表质证意见为真实性认可，在劳动监察大队介入的情况下，双方达成的协议，用50万解决全部的70万元。郭伟发表质证意见为证人证言不足以采信，一审期间兴泰公司否认认识刘某，且刘某与兴泰公司存在利害关系，沈治国还欠刘某的钱。对于该证人证言的认定，本院将在本院认为部分予以论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是:兴泰公司是否应当支付郭伟278393元。兴泰公司上诉主张郭伟劳务费已经支付完毕，不存在劳务费以外的经营利润，刘某无兴泰公司授权，其签订的《焦化厂工程工资》不能代表兴泰公司的意思。对此本院认为，沈治国曾作为兴泰公司的委托价款收取负责人，参与涉案工程劳务发包、承包工作。根据《情况说明》中的表述，可以说明刘某系作为沈治国派驻涉诉项目的施工负责人。同时，二审中证人刘某的证人证言亦可佐证刘某具有招聘劳务人员及代为发放劳务费的职责，虽然其未有相关授权委托手续，但结合当今劳务分包的实践以及考虑到提供劳务者的举证能力，可以认定郭伟一方有充分理由相信刘某具有代表兴泰公司的职权，有理由相信其签字确认的《焦化厂工程工资》所确认金额代表兴泰公司的意志。二审中刘某出庭表示“涉案欠款778393元已经在劳动监察大队处理过了”，但该陈述并未否定真实的欠款数额，仅是对剩余欠款是否已经各方协商解决的争议予以了结的个人判断。故本院对兴泰公司的该上诉主张不予采信。从本案已查明事实来看，郭伟并不等同于一般提供劳务者，其作为组织者所付出的相关成本亦高于一般提供劳务者，一审法院结合建工劳务市场的实际，对于郭伟主张的剩余欠款予以支持是正确的，本院予以维持。另，因34名施工人员工资已经全部支付到位，且郭伟本案中所主张的费用实际具有利润、盈利性质，故不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用范畴。故一审法院对郭伟关于由万泉公司偿还劳务费的主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，兴泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2738元，由邯郸市兴泰建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇二〇年六月八日法官助理 唐大利书 记 员 刘 爽