湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘10刑终158号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省汝城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄启明，男，1954年7月8日出生于湖南省汝城县，汉族，文盲，务农，住湖南省汝城县。因犯非法拘禁罪，于2009年12月4日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法拘禁罪，于2012年12月7日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年10月27日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月6日被刑事拘留，2019年8月13日被逮捕。现羁押于湖南省汝城县看守所。 上诉人（原审被告人）曹国志（绰号“小牛”），曾用名曹小牛，男，1964年10月9日出生于湖南省汝城县，汉族，高中文化，务农，户籍地湖南省汝城县，住湖南省汝城县。因犯盗窃罪，于2001年被陕西省安康铁路运输法院判处有期徒刑三年；因犯赌博罪，于2005年8月25日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑一年；因犯敲诈勒索罪，于2009年8月21日被江西省武宁县人民法院判处有期徒刑八年，2014年7月10日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月6日被刑事拘留，2019年8月13日被逮捕。现羁押于湖南省汝城县看守所。 原审被告人何厂春（绰号小霸王），男，1982年4月9日出生于湖南省汝城县，汉族，中专文化，经商，住湖南省汝城县。因犯故意伤害罪，于2017年10月18日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被刑事拘留，2019年8月13日被逮捕。现羁押于湖南省汝城县看守所。 湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人何厂春、曹国志、黄启明犯诈骗一案,于二○一九年十二月十三日作出（2019）湘1026刑初150号刑事判决。湖南省汝城县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人曹国志、黄启明不服，分别提出上诉。湖南省汝城县人民法院于2020年4月1日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月15日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员周爱元出庭履行职务,上诉人曹国志、黄启明、原审被告人何厂春等到庭参加诉讼。湖南省郴州市人民检察院阅卷一个月不计入审理期限。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年6月初，被告人何厂春、曹国志、黄启明商议以“六合彩”码骗取他人钱财。6月13日，被告人曹国志邀请被害人曾某合伙到汝城县收受彩民投注的“六合彩”码，被告人何厂春找人制作可变化数字的“六合彩”码单后发给黄启明，再由黄启明转发给曹国志。当晚开奖后，黄启明投注到曹国志处的“六合彩”码单通过变化其中的数字后显示中了特码5000余元，经核算后，曹国志和曾某需共同赔付黄启明、何厂春14.8万元，后曾某通过微信转账支付1万元给曹国志、支付宝扫码支付1.1万元、现金0.1万元给何厂春用于赔付所中特码的奖金。事后，何厂春分得1.1万元，曹国志分得0.7万元，黄启明分得0.4万元。 2.2019年7月4日，被告人黄启明与同案人何小毛（另案处理）商议后再次邀请被害人曾某合伙收受“六合彩”码并由曾某打给上线。同案人何小毛找到同案人何战群（另案处理）合作，由何战群联系他人制作了一张可变化数字的“六合彩”码单发给曾某，再由曾某转发给上线“阿强”（身份待查），期间，黄启明以避免中奖后上线不赔付为由要求曾某通过微信转账交付1万元给何战群作为押金。当晚开奖后，码单通过变化数字显示中了3100元特码，曾某找上线“阿强”赔付时得知被黄启明等人骗了，但黄启明等人坚持中了奖并要求曾某找上线赔付，且拒绝退还曾某交付的1万元押金。事后，黄启明分得其中的0.2万元。 2019年7月5日，被害人曾某向汝城县文明派出所报警。同日，被告人黄启明主动到文明派出所投案，并如实供述了上述事实。同日，被告人曹国志在汝城县将被民警传唤到文明派出所接受调查。2019年7月9日，被告人何厂春在汝城县卢阳镇长安村下何家组被民警传唤到城关派出所接受调查。上述二人到案后如实供述了上述事实。 案发后，被告人何厂春的家属代为赔偿了被害人曾某1.1万元，被告人曹国志的家属代为赔偿了被害人曾某0.7万元，曾某出具书面谅解书表示对被告人何厂春、曹国志谅解。 另查明，被告人何厂春因犯故意伤害罪，于2017年10月18日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人黄启明因犯非法拘禁罪，于2009年12月4日被本院判处有期徒刑一年，2010年7月17日刑满释放；因犯非法拘禁罪，于2012年12月7日被本院判处有期徒刑一年四个月。被告人曹国志因犯盗窃罪，于2001年被陕西省安康铁路运输法院判处有期徒刑三年，2004年1月14日刑满释放；因犯赌博罪，于2005年8月25日被本院判处有期徒刑一年，2005年12月21日刑满释放；因犯敲诈勒索罪，于2009年8月21日被江西省武宁县人民法院判处有期徒刑八年，2014年7月10日刑满释放。 被告人何厂春、曹国志、黄启明在庭审中对上述事实没有提出异议，且有经举证、质证并经认证的书证：接报案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、传唤证、微信支付交易明细、收条、谅解书、刑事判决书、释放证明；同案人何战群的交代、证人周某、何某1、何某2的证言；被害人曾某的陈述；提取笔录及照片、辨认笔录；被告人何厂春、曹国志、黄启明的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人何厂春、黄启明、曹国志骗取他人数额较大财物的行为已构成诈骗罪，均系共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何厂春在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人曹国志系累犯，应当从重处罚。被告人黄启明有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人何厂春、曹国志到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何厂春、曹国志的家属分别赔偿被害人曾某的经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。遂判决如下：一、撤销本院（2016）湘1026刑初129号刑事判决对被告人何厂春宣告缓刑部分；被告人何厂春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；与前罪故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪故意伤害罪羁押四百零七天折抵刑期四百零七日。即自2019年7月9日起至2022年2月25日止。罚金限本判处生效之日起一个月内缴清）；二、被告人黄启明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月6日起至2020年12月5日止。罚金限本判处生效之日起一个月内缴清）；三、被告人曹国志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月6日起至2020年10月5日止。罚金已预缴）。 湖南省汝城县人民检察院抗诉提出：1、湖南省汝城县人民法院已于2019年7月26日作出（2019）湘1026刑更2号刑事裁定，撤销（2016）湘1026刑初129号刑事判决中对罪犯何厂春宣告缓刑部分。但原审判决未认定前述事实，错误适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，导致判决内容与前述裁定重复，依法应予以纠正。2、原审被告人何厂春因犯故意伤害罪于2016年9月7日被刑事拘留，宣告缓刑后于2017年10月27日被释放，已羁押416天，但原审判决错误认定已羁押407天，依法应予以纠正。 湖南省郴州市人民检察院认为，原审被告人何厂春犯故意伤害罪的已羁押时间为1年1个月21天，其余意见与抗诉意见相同。湖南省郴州市人民检察院向法庭出示宣读湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026刑更2号刑事裁定书、（2016）湘1026刑初129号执行通知书及社区矫正报到通知书，汝城县看守所汝看释字（2017）048号释放证明书，以支持抗诉主张。 原审被告人黄启明上诉称：他是从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。 原审被告人曹国志上诉称：他有自首情节，刑期应从2019年7月5日起计算，请求依法判决。 原审被告人何厂春辩称原判对他犯故意伤害罪的已羁押时间计算错误。 经审理查明，湖南省汝城县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原判认定的犯罪事实与证据予以确认。 另查明，原审被告人何厂春因犯故意伤害罪于2016年9月7日被刑事拘留，2017年10月18日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决后于2017年10月27日被释放，同年11月7日交付执行社区矫正，实际羁押时间为1年1个月21天。原审被告人何厂春因涉嫌诈骗罪被刑事拘留后，湖南省汝城县人民法院于2019年7月26日作出（2019）湘1026刑更2号刑事裁定，撤销（2016）湘1026刑初129号刑事判决中对罪犯何厂春宣告缓刑部分。 上述事实有经过二审法庭举证并质证的湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026刑更2号刑事裁定书、（2016）湘1026刑初129号执行通知书及社区矫正报到通知书，汝城县看守所汝看释字（2017）048号释放证明书等证据证实。 本院认为：上诉人黄启明、曹国志、原审被告人何厂春以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄启明、曹国志、原审被告人何厂春起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人何厂春在缓刑考验期内犯新罪后，原审法院已经依法对其撤销缓刑，故依法应当对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。上诉人曹国志在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄启明犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人曹国志、原审被告人何厂春到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人曹国志、原审被告人何厂春的家属分别赔偿被害人曾某的经济损失，取得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。 原审判决认定的犯罪事实清楚,定罪准确,审判程序合法，量刑适当。但原审判决未查明并认定湖南省汝城县人民法院已于2019年7月26日作出（2019）湘1026刑更2号刑事裁定，撤销（2016）湘1026刑初129号刑事判决中对罪犯何厂春宣告缓刑部分的事实。错误适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，导致判决内容与前述裁定重复，依法应予以纠正。且原审判决亦未查明原审被告人何厂春故意伤害罪的被释放时间，导致认定的羁押时间错误，依法应予以纠正。湖南省汝城县人民检察院提出的湖南省汝城县人民法院已于2019年7月26日作出（2019）湘1026刑更2号刑事裁定，撤销（2016）湘1026刑初129号刑事判决中对罪犯何厂春宣告缓刑部分。但原审判决未认定前述事实，错误适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，导致判决内容与前述裁定重复和原审被告人何厂春因犯故意伤害罪于2016年9月7日被刑事拘留，宣告缓刑后于2017年10月27日被释放，已羁押时间计算错误的抗诉理由成立，予以支持。但抗诉提出何厂春因前罪已羁押416天的表述不规范，应当为已羁押1年1个月21天。 原审被告人何厂春提出原判对他犯故意伤害罪的已羁押时间计算错误的辩护理由成立，予以采纳。 上诉人黄启明在共同犯罪中参与策划并积极实施犯罪行为，起了主要作用，原审判决据此认定其系主犯并无错误，对其量刑亦无不当。上诉人黄启明提出他是从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由与二审查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人曹国志提出其有自首情节，刑期应从2019年7月5日起计算的上诉意见。经查，在案的侦查机关《传唤证》及到案经过、讯问笔录、《拘留证》证实，民警于2019年7月5日在汝城县发现涉嫌诈骗的上诉人曹国志后，立即将其传唤到案，次日对其刑事拘留。故对该上诉理由不予采纳。 综上，对上诉人黄启明适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定；对上诉人曹国志适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条之规定；对原审被告人何厂春适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一、三款之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026刑初150号刑事判决第二、三项及第一项中对原审被告人何厂春定罪量刑以及数罪并罚的判决； 二、撤销湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026刑初150号刑事判决第一项中撤销本院（2016）湘1026刑初129号刑事判决对被告人何厂春宣告缓刑部分的判决； 三、原审被告人何厂春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；与前罪故意伤害罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪故意伤害罪已羁押一年一个月二十一天。即自2019年7月9日起至2022年2月15日止。罚金限本判处生效之日起一个月内缴清）； 本判决为终审判决。 审判长  欧阳萍 审判员  段贤礼 审判员  刘继根 二〇二〇年六月一日 法官助理李诚诚 书记员敬勤佳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。