山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2259号上诉人（原审被告）：徐州鑫汇耐火材料有限公司，住所地江苏省徐州市工业园白集社区徐贾快速通道西延长段南侧。法定代表人：张辉，董事长。委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东旭坤照明电器有限公司，住所地临沂市兰山区李官镇驻地。法定代表人：张洪梓，董事长。委托诉讼代理人：周丽晔，山东隆泰律师事务所律师。上诉人徐州鑫汇耐火材料有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人山东旭坤照明电器有限公司（以下简称旭坤公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初11058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫汇公司上诉请求：1．对一审法院中“本院认定如下事实”部分“2015年11月28日，原告发现使用被告料槽砖等产品所建案涉窑炉部分内壁面的耐火砖尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重，有发生渗漏危险，为防止安全生产事故的发生，遂做出了停炉的决定。原告随即将出现质量问题停炉事宜电话通知了被告”的错误认定进行纠正。2．对于判决书中“本院认为”部分对争议焦点一中的错误部分“本院认为，原告在双方合同约定合理使用年限内的一半期限内，即发现使用被告耐火砖材料建设的窑炉内壁尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重、玻璃溶液与耐火砖的外侧非常薄，作为普通人对该事实可以直观的从(2016)临沂蒙证民字第312号公证书中所附照片及视频资料中看出，同时根据该案涉窑炉内壁严重侵蚀与玻璃溶液接触面非常薄的现状，可以预判案涉窖炉不可能达到四年的使用期限，并极容易产生继续使用可能发生潜在风险事故的认知。该耐火砖受严重侵蚀易发危险的认知，与证人荆某、甄某、陈某的证言相互印证，能够形成一完整的证据链。鑫汇公司关于案涉窑炉耐火砖的现状仅系正常自然损耗的主张，明显超出一般人的认知，本院不予支持。鑫汇公司庭审中对影响耐火砖的使用寿命的因素虽然作出多种解释，但并未能提供证据证实本案窑炉现状系旭坤公司原因所致。对于鑫汇公司以案涉耐火材料未经鉴定机构鉴定有质量问题的抗辩理由，因其在收到旭坤公司协商解决有关质量问题的通知后，未能在合理期限内与原告协商解决，亦未能在原告拆除窑炉前申请有关鉴定机构对发生窑炉侵蚀严重现状的原因及质量问题进行鉴定，故其对丧失鉴定时机存在过错，应当承担不利后果。关于鑫汇公司辩称原告停炉的原因是2015年11月24日临沂地区下大雪，致使原告的六间仓库压塌四间，致原告生产产品无法存放，另一个原因是原告想升级改造生产线，因原告对此均不认可，被告对此亦未能提供充分证据加以证明，故本院亦不予采信。被告鑫汇公司提交证人陈某的证言及双方法定代表人的往来短信内容，并不能推翻公证书所反映的客观情况，亦不能证明被告所提供的产品不存在质量问题。综上，本院认定原告旭坤公司提交的证据，可以证明其停炉原因系因彼告鑫汇公司提供的耐火材料在双方合同约定的期限内出现质量问题所致。”进行纠正。3、对于判决书中“本院认为”部分对争议焦点二中的错误部分“因被告所供耐火砖材料未能达到合同约定的质量标准，故旭坤公司有权根据合同约定拒付被告的剩余货款。”进行纠正。4、请求依法判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：本案判决虽驳回了原告的诉请，但是事实认定不清、适用法律错误。理由如下：1、电熔砖在使用过程中心然会出现磨损、侵蚀，出现该情况，不能当然证明电熔砖有质量问题。上诉人所提供的电熔砖在被上诉人1600度高温的窑炉中持续使用了2年多。窑炉中玻璃固液混熔物的流动必然要磨损窑炉内壁电熔砖的表面；在不断加入固体原料的过程中，固体原料同样要磨损接触到的电熔砖的表面。使用两年多的电熔砖出现磨损属于正常现象，使用两年多的电熔砖也不可能和新的一样。不能因使用两年多的电熔砖出现磨损就断定电熔砖有质量问题。如同一个行驶了两年多的汽车轮胎必然要有诸如轮胎表面的花纹消失、胎壁变薄等磨损痕迹，但不能因行驶了两年多的汽车轮胎有磨损痕迹就断定该轮胎有质量问题是一个道理。公证书仅能证明电熔砖存在磨损情况，但公证书和出庭作证的证人证言均无鉴定资质也无能力证明电熔砖有质量问题，更不能证明是因电熔砖有质量问题导致停炉。2、证人陈某的谈话录音中明确表述了使用上诉人材料时的情况及被上诉人停炉原因。可以证明被上诉人停炉的真正原因是：因暴雪天气，仓库垮塌，产品无法存放，高速封闭物流停运的情况下，不得已停炉；录音中陈某多次表述上诉人提供的电熔砖挺好。3、上诉人提供的材料有国家质量标准，不能依据证人证言断定电熔砖存在质量问题。产品质量合格与否，要由有资质的鉴定机构通过取样、化验、分析根据国家标准依法做出定论。这是判断产品质量合格与否的唯一合法途径。在三位出庭作证的证人中，荆某，陈某至今还在被上诉人公司上班，甄某与被上诉人有长期合作服务关系。且不说三位出庭作证的证人与被上诉人均存在利益关系，即便无任何关系，也不能仅凭出庭证人的证言认定电熔砖存在质量问题，更何况陈某的谈话录音内容与其出庭陈述内容相矛盾，陈某当庭陈述停炉的原因与荆某当庭陈述停炉的原因相矛盾。4、上诉人在产品供货时，被上诉人已对产品进行验收。被上诉人在对产品验收合格后，支付部分货款提货，投入使用。在产品使用2年多时间里我公司从未收到对产品质量提出有任何异议的通知、信函。5、在被上诉人使用期间从未就质量问题通知过上诉人。被上诉人停炉后长达半年的时间也没有告知过上诉人，且在拆除窑炉时亦未告知上诉人。在原一审中被上诉人在上诉人否认收到过相关质量问题的通知后，被上诉人未能提供相关证据证明通知过上诉人。6、一审判决中对质量举证责任倒置给上诉人，不符合法律规定。请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误认定，维护法律的尊严和公平公正。旭坤公司辩称，一、本案上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，已历经原一审、二审以及重审程序，有关本案的基本事实已经过多次开庭审理查明，事实清楚，证据确实充分。二、被上诉人的诉讼请求被一审法院两次驳回，被上诉人的巨大利益损失没有得到支持，但被上诉人未选择再次上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。旭坤公司一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因违约给原告造成的损失200万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2013年9月8日，旭坤公司（甲方）与鑫汇公司（乙方）签订《产品购销合同》一份，约定：一、甲方购买乙方料槽砖、电熔砖、捣打料等产品，货款金额为240万元；二、质量标准：甲方提供图纸及技术要求，乙方严格按图纸标准及技术要求生产，保证能达到需方要求；三、乙方对质量负责的条件及期限：自甲方窑炉点火之日起，正常生产使用的情况下，产品必须达到四年的使用期限；四、包装标准、包装物的供应与回收：乙方提供实木托盘包装、不回收。五、合理损耗标准及计算方法：最终以实际重量结算；六、交（提）货时间、地点：合同签订，预付款到账之日起50天交货。乙方负责托运到临沂市兰山区李官镇山东旭坤照明电器有限公司；七、运输方式及到达站（港）和费用负担:费用卖方承担；结算方式及期限：合同签订后，甲方预付乙方合同总价10%作为定金。乙方安排生产加工，甲方验收合格后提货前，再付货款20%提货（如果甲方验收不合格，乙方无条件退还甲方所交定金，并赔偿甲方100万元作为补偿）剩余70%货款在产品使用达到四年。并未出现质量问题时一次性付清。（如到期未支付清，甲方除支付乙方剩余货款，另外支付乙方100万元作为补偿金）；十、本合同终止条件：合同规定的各项内容双方均履行完成后自动终止；十一、违约责任：1.如果乙方提供的产品在四年的使用期限内，因该产品在正常使用下出现质量问题，甲方有权拒付剩余未付货款，同时另外赔偿甲方200万元；2.如果甲乙双方违反以上“除质量条款”之外的任一条款构成违约，违约方向守约方支付合同标的金额的20%的违约金，若给对方造成损失的，违约方承担守约方的一切损失；十二、解决合同纠纷的方式本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，因产品质量发生争议，到甲方所在地法院诉讼，因货款支付发生的争议，到乙方所在地法院诉讼。原告旭坤公司与被告鑫汇公司均加盖合同专用章确认。2.上述合同签订后，被告鑫汇公司按约于2013年11月份将案涉料槽砖、电熔砖、捣打料等产品发送给原告旭坤公司。原告后将购买产品垒砌二号车间（吹杯车间）窑炉内并于2014年2月点火生产。原告已按合同约定向被告支付了定金240000元及前期合同约定的相应货款。3.2015年11月28日，原告发现使用被告料槽砖等产品所建案涉窑炉部分内壁面的耐火砖尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重，有发生渗漏危险，为防止安全生产事故的发生，遂做出了停炉的决定。原告随即将出现质量问题停炉事宜电话通知了被告，后于2016年6月15日向被告鑫汇公司发出书面的通知函，以被告所供产品出现严重质量问题，导致原告公司窑炉停产造成重大损失为由要求被告鑫汇公司前来协商解决事宜。4.2016年6月14日，原告申请山东省临沂市沂蒙公证处到其公司对案涉吹杯车间内的窑炉现状进行了证据保全，该公证处派员对案涉窑炉的现状进行了拍照和摄像，并刻录光盘予以留存。原告后以被告迟迟未安排人员协商解决质量纠纷为由，于2016年7月22日，将案涉窑炉拆除。原告同时申请山东省临沂市沂蒙公证处对拆除过程进行了公证。5.对于原告拆除的案涉窑炉，原告在拆除前未采取相应的补救修复措施。原告以耐火砖的成分、外形在使用一段时间后会发生变化，客观上无法通过成分的分析等技术鉴定手段来确定为由，在拆除前亦未申请有关鉴定机构对原告所供产品质量进行鉴定。6.被告所供耐火材料系用于垒砌盛纳生产玻璃溶液的窑炉，工作期间，其炉内温度达1600度左右。对于被告提供耐火砖的正常使用年限，被告当庭作出以下影响使用寿命因素的表述：一、窑炉的设计及施工是否符合相关规定及行业标准；二、耐火砖的质量；三、使用过程中窑炉的维护、保养；四、玻璃溶液的配方及原材料的使用情况。7.2017年3月14日，原告旭坤公司以被告鑫汇公司提供的产品不符合约定质量标准为由诉至本院，要求被告赔偿因其违约给原告造成的损失200万元。一审法院认为，原告旭坤公司与被告鑫汇公司签订的《产品购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应全面履行己方合同义务。原告旭坤公司与被告鑫汇公司对案涉耐火材料已按合同约定供货完毕并投入使用、旭坤公司已按合同约定向鑫汇公司支付定金及部分货款的事实均无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、被告所供耐火材料是否在合同约定期限内出现质量问题。二、原告旭坤公司主张的赔偿数额应否支持。关于争议一，原告主张被告所供耐火材料产品不符合约定质量标准，并未提供有关鉴定机构对案涉耐火材料产品存在质量问题的鉴定意见加以证实。但被告鑫汇公司对其销售给旭坤公司的耐火材料用于了案涉窑炉不持异议，对山东省临沂市沂蒙公证处（2016）临沂蒙证民字第312号公证书、382号公证书的真实性亦无异议。对此一审法院认为，原告在双方合同约定合理使用年限内的一半期限内，即发现使用被告耐火砖材料建设的窑炉内壁尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重、玻璃溶液与耐火砖的外侧非常薄，作为普通人对该事实可以直观的从（2016）临沂蒙证民字第312号公证书中所附照片及视频资料中看出，同时根据该案涉窑炉内壁严重侵蚀与玻璃溶液接触面非常薄的现状，可以预判案涉窑炉不可能达到四年的使用期限，并极容易产生继续使用可能发生潜在风险事故的认知。该耐火砖受严重侵蚀易发危险的认知，与证人荆某、甄某、陈某的证言相互印证，能够形成一完整的证据链。鑫汇公司关于案涉窑炉耐火砖的现状仅系正常自然损耗的主张，明显超出一般人的认知，一审法院不予支持。鑫汇公司庭审中对影响耐火砖的使用寿命的因素虽然作出多种解释，但并未能提供证据证实本案窑炉现状系旭坤公司原因所致。对于鑫汇公司以案涉耐火材料未经鉴定机构鉴定有质量问题的抗辩理由，因其在收到旭坤公司协商解决有关质量问题的通知后，未能在合理期限内与原告协商解决，亦未能在原告拆除窑炉前申请有关鉴定机构对发生窑炉侵蚀严重现状的原因及质量问题进行鉴定，故其对丧失鉴定时机存在过错，应当承担不利后果。关于鑫汇公司辩称原告停炉的原因是2015年11月24日临沂地区下大雪，致使原告的六间仓库压塌四间，致原告生产产品无法存放，另一个原因是原告想升级改造生产线，因原告对此均不认可，被告对此亦未能提供充分证据加以证明，故不予采信。被告鑫汇公司提交证人陈某的证言及双方法定代表人的往来短信内容，并不能推翻公证书所反映的客观情况，亦不能证明被告所提供的产品不存在质量问题。综上，一审法院认定原告旭坤公司提交的证据，可以证明其停炉原因系因被告鑫汇公司提供的耐火材料在双方合同约定的期限内出现质量问题所致。关于争议二，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……”，第一百一十三条规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能成的损失。”根据上述规定和原、被告所签产品购销合同的约定，因被告所供耐火砖材料未能达到合同约定的质量标准，故旭坤公司有权根据合同约定拒付被告的剩余货款。对于原告主张的其他损失，原告虽然提供《31平米窑炉控制、燃烧系统设计、制作、安装、调试工程承包合同书》、产品承揽合同、工作联络函、补充协议和付款发票等证据，用以证明其因重建窑炉采购材料等造成损失2230110.6元，但因被告鑫汇公司对上述证据的真实性及关联性均持有异议，原告对此未提供其他充分证据佐证其购买耐火材料及修建窑炉所产生的费用，系因被告耐火材料不符合约定质量所造成的实际损失，故一审法院对上述损失与本案的关联性不予认定。一审法院综合考量原告客观上已使用被告供应耐火材料建设窑炉并用于生产受益达二年左右，其在发现窑炉内壁耐火砖存在严重侵蚀情形后，存在单方猜测耐火砖的成分、外形在使用一段时间后会发生变化，客观上无法通过成分的分析等技术鉴定手段认定质量问题，进而未申请有关鉴定机构对被告所供产品质量进行鉴定，同时亦未对案涉窑炉鉴定是否可以采取相应补救修复等救济措施的情况下擅自将案涉窑炉拆除等因素，一审法院认为原告在案涉争议未行解决并起诉前，擅自拆除案涉窑炉的行为并不妥当，原告对自身损失的扩大明显存在过错，应当对自行扩大的损失承担责任。基于上述情形，一审法院认为原告现仅根据双方合同约定，要求被告赔偿损失200万元的诉求，既不符合法律规定，又有违公平原则，故对原告要求被告赔偿损失200万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东旭坤照明电器有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原、被告平均负担；财产保全费5000元，由原告山东旭坤照明电器有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫汇公司提交江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初2252号民事调解书一份。证明涉案类似合同先后签了两份，共向被上诉人提供了两套炉具的材料，其中该民事调解书涉及另一套炉具所使用的材料，被上诉人正常使用的情况下，使用年限已经超过四年，该套炉具经过四年也出现表面也存在侵蚀的情况，以此用来证明表明侵蚀不能当然推断出产品存在质量问题。一审推断存在质量问题是没有事实依据的。旭坤公司质证意见：对证据真实性无异议，对其证明目的及关联性有异议，正如上诉人所述该调解书涉及的是另外一套炉具与本案所涉炉具并非是同一套，不具有关联性。对于本案所涉炉具质量问题经原审一审、二审及重审进行了认定，事实清楚、证据充分。鑫汇公司提交的上述证据，关联性较弱，达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人鑫汇公司对一审判决结果无异议，但对一审部分事实认定有异议，请求变更相关事实认定的表述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院关于证据的采信和事实的认定，符合民事诉讼证据规则和要件事实证明标准，本院予以确认。鑫汇公司对一审判决的事实认定虽有异议，但未提供足以推翻的证据和理由，本院不予采信。诉是基于一定的民事权利义务争议，一方当事人以另一方当事人为对方，向特定的人民法院提出的进行审判的请求。从诉的构成看，诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。本案一审判决结果并未使上诉人民事权益受损，对此双方当事人均无争议；上诉人对一审判决认定事实认定中相关文字表述的异议，在本案中无实质意义，其就此提起上诉，不符合依法合理行使诉权的原则，本院对其上诉请求不予支持。本案中，双方当事人虽然对耐火材料质量问题仍存有争议，但该争议对二审判决结果并无影响，本院本着诉讼效率原则，对该争议不再予以审查。综上所述，徐州鑫汇耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人徐州鑫汇耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  张 寒