湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终231号上诉人（原审被告）：鄂州市新宇房地产开发有限公司，住所地：湖北省鄂州市武昌大道279号陈家湾A栋。法定代表人：卢远红，该公司董事长。委托诉讼代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。委托诉讼代理人：王金来，男，1955年10月4日出生，汉族，系该公司财务总监，住鄂州市鄂城区，代理权限为特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：李宏斌，男，1954年2月6日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，被上诉人（原审原告）：罗曼丽，女，1955年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。原审第三人：鄂州市千城房地产中介服务有限公司，住所地：湖北省鄂州市滨湖南路滨湖绿苑1层76-09号门面。法定代表人:吴红艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张浩，男，1986年10月9日出生，汉族，系该公司员工，住湖北省鄂州市鄂城区，代理权限为特别授权代理）。上诉人鄂州市新宇房地产开发有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人李宏斌、被上诉人罗曼丽、原审第三人鄂州市千城房地产中介服务有限公司（以下简称千城公司）合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鄂州新宇公司的委托诉讼代理人董钊、王金来、李宏斌和罗曼丽的委托诉讼代理人郭慧、鄂州千城公司的委托诉讼代理人张浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新宇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1、2015年1月30日、2月2日上诉人向被上诉人举借的5000000元并未约定利息。2、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，并将“长江100”2号楼17套房屋预售备案登记至被上诉人名下，是为2015年1月的借款提供担保，而并非“以房抵偿借款”。退一步讲，即使是“以房抵借款”，因代物清偿属于实践性法律行为，未实际履行物权转移的情况下，原债务继续存续，应当继续审理民间借贷法律关系。3、《房屋委托销售协议书》系被上诉人利用新宇公司实际控制人宋钢被刑拘之际签订，其目的一方面是为了以售房款清偿借款，另一方面是为了通过合法形式来虚高债务，上诉人借款5000000元之后，2015年12月便偿还了3394500元，仅余1605500元尚未清偿。然而《房屋委托销售协议书》中却将3605500元的债务虚增到9000000元，而一审既未对基于5000000元借款的实际履行而形成的借款数额予以审查，也未对9000000元的形成过程及合法性作必要审查，导致上诉人承担虚高债务，损害了上诉人的合法权益。（二）上诉人与被上诉人之间除了民间借贷法律关系之外，并不存在其他法律关系，一审判决上诉人向被上诉人支付“售房款”属于法律关系认定错误。引发纠纷的根源就是5000000元的借贷，无论是《商品房买卖合同》，还是《房屋委托销售协议书》，都是依附借贷法律关系而存在的，其目的是为了解决借贷问题，而从2015年7月14日起至2019年3月6日，上诉人共偿还了被上诉人8034316元，超额清偿了440余万元，与被上诉人之间的债权债务早已结清，一审判决上诉人支付“售房款”于法无据。综上，上诉人已足额清偿被上诉人借款，对于超额支付部分，上诉人将采取法律途径解决，恳请二审查明事实，依法作出裁判。李宏斌、罗曼丽辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持，上诉人的上诉理由依法不能成立，上诉人多处陈述存在矛盾，上诉人与被上诉人之间的并非担保行为，上诉人也并未对合同效力提出异议；2、上诉人陈述与上诉人一审答辩存在矛盾，上诉人存在虚假陈述。千城公司辩称，同被上诉人的答辩意见一致。李宏斌、罗曼丽向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付剩余未付房款共计1204134元（人民币，下同）；2、判令被告向原告支付违约金54186.03元（该违约金暂以1204134元为基数，按照日万分之五的标准从2019年4月1日计算至2019年6月30日，实际应计算至付清之日）；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月，被告鄂州新宇公司向原告李宏斌借款5000000元，后原告李宏斌分别于同月30日、次月2日向被告支付了借款2000000元和3000000元，被告分别于同日向原告李宏斌出具了2000000元和3000000元的借款收据。后被告分别于2015年5月7日、7月14日和12月9日向原告李宏斌偿还借款315000元、650000元、200000元，共计偿还借款1165000元。后被告鄂州新宇公司因资金紧张，无力偿还原告李宏斌的借款，遂用其开发的鄂州市“长江100”2号楼的17套房屋抵偿所欠原告李宏斌的借款本息，并于2016年3月15日与原告李宏斌、罗曼丽签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，该合同约定：客户姓名为李宏斌、罗曼丽；购买房号为2-407、2-408、2-507、2-607、2-508、2-608、2-1101、2-1601、2-2101、2-2401、2-2501、2-506、2-806、2-906、2-1206、2-1406、2-3007；建筑面积共1850平方米；单价为每平方米3500元，总价款为6475000元;交房时间为2016年12月30日前等。后被告鄂州新宇公司在房产管理部门为原告李宏斌、罗曼丽办理了上述17套房屋的备案登记手续。2018年6月6日，原告李宏斌、罗曼丽（甲方）与被告鄂州新宇公司（乙方）以及第三人鄂州千城公司（丙方）签订了《房屋委托销售协议书》一份，该协议书约定：甲乙丙三方就位于鄂州市××××村“长江100”项目二期2号楼的17套房屋（乙方曾向甲方借款，至2016年3月15日止，乙方共欠甲方本息合计6312675.35元，后拟17套房屋预抵付借款签订购房合同并暂办理了甲方名义的网签）事宜，甲乙双方共同委托丙方销售，经协商一致达成如下协议：销售目标：房屋销售总额须大于支付甲方9000000元借款（含息）加支付乙方1100000元的委托销售保证金和须承担国地税约8%的房屋应缴税款，剩余的销售房款由丙方所有；销售价格:不低于目前已销售房屋的均价6000元/平方米；销售形势：丙方在甲乙双方共同配合监管下进行销售，房款优先支付完甲乙方款后丙方才有支配权；销售时间：签订协议后必须在二个月内销售完委托的房屋；房屋销售价格及付款方式：本协议房屋销售总面积1850平方米，丙方在不低于6000元/平方米均价的前提下，按楼层自由调配销售；销售的所有房款进入乙方账户，扣除应缴税金后优先支付给甲方，直至付足9000000元整，付清此款后，视同甲方原借款本息已了结；丙方须交付乙方委托销售保证金1100000元在后期房屋款中逐步扣回；余下未销售的房屋，其销售的房款进入乙方账户除去应缴税金后由乙方第一时间转付给丙方；乙丙双方均应按本协议规定按期支付甲方相关款项，如未按进度支付款项的，逾期方应按实际应付款的万分之五/日标准向当事方支付逾期付款违约金等。上述协议签订后，第三人鄂州千城公司即按约定对外销售房屋，并依约销售完毕，售房款共计为11332300元，最后回款日期为2019年2月；售房款除2-607号房屋的首付款78000元因故由第三人收取外，余款11254300元（11332300元-78000元）均由被告鄂州新宇公司收取。被告在收到售房款后，自2018年6月13日起至2019年3月7日期间，共向原告李宏斌支付了6561816元，余款至今未支付给原告李宏斌、罗曼丽。2018年10月18日，被告因资金周转困难，要求将应支付给原告的1234050元售房款暂借给被告周转，原告表示同意；被告遂于同日向原告出具借条一份，该借条载明：本公司与李宏斌签订17套房屋代销售合同，现合同正稳步推进，按揭贷款也在陆续进行中。按原（合同）协议，回款优先支付李宏斌借款，现因公司困难与李宏斌商量此次农行发放的608、2501和2401号房屋按揭贷款共计壹佰贰拾玖万玖仟元整（实际到账扣减5%保证金后壹佰贰拾叁万肆仟零伍拾元整，￥1234050元）暂借付给我公司急用。本公司承诺2018年11月中旬归还此次暂借1234050元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告鄂州新宇公司作为具有房地产开发、经营资质的企业，其因欠原告李宏斌借款无力偿还，遂用其开发的鄂州市“长江100”2号楼的17套房屋抵偿原告李宏斌的借款本息，并与原告李宏斌、罗曼丽签订了《商品房买卖合同（预售）》，且办理了备案登记手续，该合同是双方当事人真实意思的表示，双方的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受到法律的保护。原告李宏斌、罗曼丽与被告鄂州新宇公司以及第三人鄂州千城公司签订的《房屋委托销售协议书》，也是当事人真实意思的表示，双方的约定也未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，依法应受到法律的保护。被告在收到售房款后，未按协议约定向原告支付售房款，是引起本纠纷的责任方，依法应承担相应的民事责任。被告鄂州新宇公司与原告李宏斌协商一致，将被告应支付给原告的售房款1234050元转化为借款，并出具了借条，故该1234050元应视为被告已履行本案的支付义务。按协议约定，销售的所有房款进入被告账户后扣除应缴税金后优先支付给原告，直至付足9000000元，售房款共计为11332300元，被告已支付原告7795866元（6561816元+1234050元），尚欠1204134元（9000000元-7795866元）未予支付；因售房款的最后回款日期为2019年2月，故原告李宏斌、罗曼丽请求判令被告立即向原告支付剩余未付房款1204134元并自2019年4月1日起按合同约定的日万分之五支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。被告鄂州新宇公司的抗辩理由，没有事实和法律依据，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告鄂州市新宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李宏斌、罗曼丽售房款1204134元。二、被告鄂州市新宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李宏斌、罗曼丽违约金54186.03元（计算至2019年6月30日；后期违约金自2019年7月1日起，以售房款1204134元为基数，按照日万分之五计算至1204134元付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16125元，减半收取计8062.50元，财产保全费5000元，合计13062.50元，由被告鄂州市新宇房地产开发有限公司负担；上述费用已由原告李宏斌预交，待本判决生效后十五日内由被告直接向原告李宏斌支付。新宇公司为支持其上诉理由，在二审举证期间提交了如下证据：证据一：《商品房买卖合同》（第七条第4款约定“借款担保”）、承诺书、鄂州市房地产交易所关于撤销李宏斌17套商品房合同备案问题的请示。用以证明：1.《商品房买卖合同》的订立及房屋预售备案是作为借款的担保；2.本案属于民间借贷纠纷，法院应当按照民间借贷法律关系审理。证据二、支票存根、收条。用以证明2015年2月15日新宇公司向李宏斌还款2000000元。李宏斌、罗曼丽、千城公司在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，李宏斌、罗曼丽对新宇公司提供证据一中《商品房买卖合同》的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为17套房屋是新宇公司原法定代表人曹衍云因资金困难用以抵偿借款，新宇公司现任法定代表人接手后，请求让其代为销售17套房屋，从2016年进行本息结算的情况看，该合同并不是借款的担保。对新宇公司提供证据一中承诺书和请示的真实性无法核实，证明目的不予认可，从新宇公司一审提交的钢材抵付协议来看，即使新宇公司提交的承诺书和请示来自于房产局，也不是李宏斌、罗曼丽的真实意思表示，而是办理登记的需要。千城公司对新宇公司提供证据一的质证意见同李宏斌、罗曼丽一致。李宏斌、罗曼丽对新宇公司提交的证据二有异议，认为与本案的销售合同涉及到的5000000元借款没有关系；新宇公司原法定代表人曹衍云与其之间还存在其他借款，该2000000元与本案的销售款没有关系，且2000000元收条上的签字也并非其本人所签，收条亦也不是其出具，亦未授权田甜收款。千城公司对鄂州新宇公司提供证据二的质证意见同李宏斌、罗曼丽一致。对上述有争议的证据。本院认为：李宏斌、罗曼丽、千城公司对《商品房买卖合同》的真实性无异议，该合同与本案具有关联性，依法应予以采信。承诺书和《请示》李宏斌、罗曼丽认可其真实性，但认为仅是作为房屋解除备案所用，并非其真实意思表示，且该组证据新宇公司在一审期间已提交法院，本院对其证明目的不予采信。支票存根、收条因李宏斌否认其公司有叫田甜的员工，且不认识名叫田甜的人，对收条上其本人的签名予以了否认，新宇公司在庭后亦未提交相关补充证据予以证实田甜的身份，本院对该证据依法不予采信。经审理查明：原审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人新宇公司的上诉，（一）关于2015年两笔借款5000000元是否约定利息。（1）从新宇公司一审提交的2015年1月30日、2月2日出具的借条复印件看，该借条显示双方并没有对借款约定利息，本院经查阅新宇公司时任法定代表人曹衍云代表新宇公司对外借款后引发的民间借贷纠纷案件中，均与出借人约定了年利率20%-36%不等的利息，与李宏斌的借款属于同一时期，双方未约定借款利息不符合常理，亦不符合新宇公司与自然人之间借款的交易方式、交易习惯。（2）结合2016年3月16日双方签订的《商品房买卖合同》中“17套房屋的价款6475000元抵李宏斌的借款”的书面约定；2018年6月6日的《房屋委托销售协议书》中载明“至2016年3月15日，乙方共欠甲方本息合计人民币6312675.35元”等内容，新宇公司偿还李宏斌借款过程中计算了利息，新宇公司在一审开庭中亦自认17套房屋共抵借款本息6312675.35元的事实属实。（3）一审对2015年新宇公司原法定代表人曹衍云调查显示，新宇公司前期偿还了部分利息，后将17套房屋抵偿李宏斌借款本息，经双方结算后，李宏斌还应返还新宇公司部分款项。本案《商品房买卖合同》约定房屋的价款6475000元，扣减新宇公司自认借款本息6312675.35元，多余162324.65元，与曹衍云所述内容一致，从侧面进一步证实了新宇公司与李宏斌之间的借款在实际履行过程中，新宇公司支付了相应的利息。故本案李宏斌出借新宇公司的两笔借款共计5000000元约定了利息。（二）关于《房屋委托销售协议书》约定新宇公司偿还李宏斌、罗曼丽9000000元借款（含息）是否系虚高债务。（1）2015年1月30日、2月2日两笔共计5000000元借款是新宇公司原法定代表人曹衍云经手向李宏斌所借，2016年3月15日前新宇公司仅偿还了部分款项，为早日还清5000000元借款本息，曹衍云代表新宇公司与李宏斌、罗曼丽于2016年3月15日签订《商品房买卖合同（预售）》合同，以其开发的长江·100小区17套房屋、单价按3500元/平方米、房屋总面积1850平方米抵偿5000000元借款本息，抵偿房屋的房号、面积等均作了明确约定，并在房产部门办理了备案登记，自备案登记办理之日新宇公司下欠李宏斌的借款本息本应已还清，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，如存在超出年利率36%的标准结算，则新宇公司完全可以就双方结算本息时超出年利率36%的部分请求返还，但新宇公司并未主张该项请求。因2018年鄂州房价上涨，且自2016年3月15日签订《商品房买卖合同（预售）》后新宇公司亦未偿还借款，为达到三方共赢的目标，经新宇公司与李宏斌对2018年6月6日前5000000元借款本息核算后，李宏斌、罗曼丽、新宇公司、千城公司签订《房屋委托销售协议书》，由李宏斌、罗曼丽申请解除17套房屋的备案登记，千城公司以不低于6000元/平方米的均价销售，销售目标“房屋销售总额须大于支付甲方（李宏斌、罗曼丽）9000000元借款（含息）加支付乙方（新宇公司）1100000元的委托销售保证金和须承担国税约8%的房屋应缴税款，剩余的销售房款由丙方（千城公司）所有”，后期三方均是按照该协议书的约定履行。（2）新宇公司上诉称《房屋委托销售协议书》系李宏斌利用实际控制人宋钢被刑拘之际，临时代理人卢永青不清楚相关事宜，采取欺骗行为所签订。如若卢永青在签订协议时不知情，新宇公司作为独立的法人机构，亦可以在法定期限内申请撤销其所主张的存在欺骗行为的协议，但新宇公司后续并未申请撤销协议或提供证据证明李宏斌在签订《房屋委托销售协议书》时存在欺骗行为，而是依据约定履行了协议，说明新宇公司对《房屋委托销售协议书》予以认可，应视为是双方真实意思的表示。（3）《房屋委托销售协议书》中约定的9000000元借款（含息）是对李宏斌自2015年1月30日出借5000000元至2018年6月6日期间本息进行的总结算,根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，双方所签协议中并未约定偿还借款的顺序，应当遵循先息后本的原则，双方所签《房屋委托销售协议书》中的相关约定应为有效。故双方约定的9000000元的借款（含息）并未虚高债务，新宇公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于双方之间法律关系如何认定，是借贷关系还是商品房买卖关系？新宇公司应否支付售房款？根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”的规定，虽从双方提供的两份《商品房买卖合同（预售）》合同内容上看，第一章第七条第四项其他方式约定：“借款担保（房款）”、“以借款担保方式”等内容，但是合同中没有明确被担保的债权的种类、数额、新宇公司履行债务的期限，双方亦没有办理抵押登记手续，不符合不动产抵押的形式要件。在签订《商品房买卖合同（预售）》后，双方于2016年3月16日、2016年3月17日完成了对案涉17套商品房的合同备案，且双方在《商品房买卖合同（预售）》第十一条交付时间和手续（一）项约定“出卖人应当在2016年12月30日前向买受人交付该商品房”。若该合同为抵押合同，便不存在交付商品房的时间约定。因新宇公司一直未清偿李宏斌借款本息，《商品房买卖合同（预售）》系新宇公司在双方约定的借款到期后难以清偿债务时，由新宇公司通过以其所有的商品房作为还款方式，以达到清偿债务、终止原借贷关系的目的，所签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人真实的意思表示，亦不存在《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”规定的禁止情形，应认定有效。且在双方签订《商品房买卖合同（预售）》后，李宏斌将案涉借款的借条退还给新宇公司，新宇公司的债务届时已清偿完毕，原民间借贷关系消灭，案涉17套商品房的房屋所有权应为李宏斌、罗曼丽所有。2018年6月6日，为了17套商品房的及时变现，李宏斌、罗曼丽（委托方）、新宇公司（委托方）、千城公司（受委托方）签订《房屋委托销售协议书》，约定对《商品房买卖合同（预售）》确定的作为抵偿借款的17套房屋进行销售，同时对销售价格、利润分配及结算进行了详细的约定。根据《房屋委托销售协议书》约定的内容，可以认定该《房屋委托销售协议书》系对《商品房买卖合同（预售）》实现房屋价值履行方式的变更，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。三方当事人因《房屋委托销售协议书》的委托售房行为而形成新的法律关系，现新宇公司以签订《房屋买卖合同（预售）》时仅办理登记备案，不产生登记效力，登记备案只能作为担保，并没有改变原有民间借贷关系的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳，本案应按照商品房买卖关系予以审理。根据《房屋委托销售协议书》的约定，新宇公司应当按照协议约定支付李宏斌9000000元销售房款，但新宇公司在2019年3月7日前共支付6561816元后，后续房款未继续支付，已构成违约，依法应当承担违约责任，继续支付剩余售房款及逾期付款违约金。故一审以合同纠纷审理本案并无不当，新宇公司上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人新宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16125元，由上诉人新宇公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年六月十二日法官助理金燕玲书记员彭朗