新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终588号 上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任拴林，新疆智瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奇台县宏鑫石业有限公司，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城西工业园区。法定代表人：马玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖勇，男，1988年3月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王亚龙，高新区（新市区）丰泽法律事务所法律工作者。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）因与被上诉人奇台县宏鑫石业有限公司（以下简称宏鑫公司）、被上诉人肖勇买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人陕西二建公司的委托诉讼代理人杨波、任栓林，被上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人李明、肖勇的委托诉讼代理人王亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西二建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由被上诉人肖勇及新疆勇峰正业装饰装修工程有限公司承担货款清偿责任。事实和理由：一审判决基本事实不清，违反法定程序，适用法律不当，遗漏当事人。一、一审判决及审理程序严重违法。1．两次一审总结的争议焦点不一致，违反法律程序。2．上诉人多次要求追加“新疆勇峰正业装饰装修工程有限公司（以下简称勇峰正业公司）”作为必须共同被告参加诉讼，因涉案合同及协议上加盖有勇峰正业公司的公章，建设单位奇台县通达交通投资有限公司（以下简称通达公司）已对实际施工单位肖勇的勇峰正业公司作出《建设工程造价咨询审核定案书》；肖勇承认是该公司分包的地面工程中使用了被上诉人的石材。但一审未追加，违反法定程序。3．一审已经查明存在原件的《建设工程造价咨询审核定案书》可以证明本案的基本事实，却对该证据在事实认定中只字不提，对该证据没有按当事人请求予以调取，违反法定程序。4．一审对上诉人提交的2016年4月陕西二建公司和勇峰正业公司签订的委托材料买卖合同的真实性予以确认，但在查明事实中只字不提，违法。二、一审判决认定的基本事实不清。1．本案的《石材购销合同》、《补充协议》上加盖有勇峰正业公司的印章，肖勇对此已作出合理解释并承认其真实性。一审对该证据证明的事实不予认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定。2．涉案合同、协议等文书，全部是由被上诉人打印制作的，其将陕西二建公司的名称打印在这些文件的“抬头”上，上诉人根本不知情。肖勇也说被上诉人宏鑫公司知道是他干的涉案工程。3．一审判决没有认定肖勇是勇峰正业公司的法定代表人错误。肖勇不是陕西二建公司法定代表人，也非工程项目经理或负责人。肖勇也没有以陕西二建公司的名义签订过任何石材合同。一审认定肖勇属于表见代理无事实依据。合同相对人主张构成表见代理则应当承担举证责任，被上诉人没有出具过我公司授权肖勇的文件或任何能证明文件，我公司同被上诉人之间也不存在买卖关系，被上诉人明知肖勇分包陕西二建公司的部分工程，不是陕西二建公司的法定代表人，却把合同抬头写成“陕西二建公司”，把陕西二建公司的法定代表人写成“肖勇”，是恶意、故意的。肖勇及其公司分包涉案工程，使用了宏鑫公司的石材，该分包工程已由建设方做出《建设工程造价咨询审核定案书》认定共计为肖勇及其公司审定造价5585572元。肖勇及宏鑫公司签订《石材购销合同》是代表自己公司购买石材的行为，不是为上诉人的表见代理。宏鑫公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。肖勇辩称，认可上诉人的第一项上诉请求。对于第二项上诉请求认为应当由勇峰正业公司承担责任。这是公司责任不是个人行为。我方认为本案一审判决剥夺了勇峰正业公司的应有诉讼权利和相关权利，主体不适格，一审法院应当变更勇峰正业公司为本案的被告，追加其为诉讼参与人。有大量证据证实该公司在本案中有实体性责任，否则会影响案件的审理。本案肖勇不构成表见代理，表见代理首先要求对于出卖方宏鑫公司有足够的事实表示肖勇有代理权，在该公司尽到审查义务、没有过失的情况下才构成表见代理。但现没有证据证实宏鑫公司相信肖勇有代理权。同时我方认为勇峰正业公司给宏鑫公司支付货款，应当将未用完的材料款项扣除，再确定应付款项，若全部款项判令由我方承担，有失公平。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1．被告给付拖欠石材款2306178.5元，承担违约金1049311.22元（自2016年12月27日至2018年3月27日，共计455天，日万分之十），合计3355489.72元。一审法院认定事实：2016年7月24日，原告（乙方、卖方）与被告肖勇（甲方、买方）签订石材购销合同，约定甲方因位于奇台县一级客运交通枢纽工程工地的地铺建设工程需要，向乙方购买石材，石材名称规格为卡麦火烧面600＊600＊40，单位平方米，订购数量14000平方米，单价含税160元／平方米，暂定总价2240000元，备注单价含17％增值税专用发票，合同约定了质量要求，石材加工，供货期限，交货方式与交货地点，石材验收，合同价款与支付方式，合同的担保，合同的变更与解除，合同的违约责任等内容，其中付款方式为2016年8与30日前付总货款的50％，剩余50％在2016年9月30日前付清，乙方提供增值税专用发票，违约责任为甲方延迟付款，应按延迟支付的货款的日万分之十向乙方支付违约金，乙方延迟供货，应按延迟供货的货款的日万分之十向甲方支付违约金。该合同抬头甲方打印为陕西二建公司，落款甲方法定代表人处签字为肖勇，并加盖肖勇个人印章。2016年9月10日，原告与被告肖勇签订石材购销合同补充协议书，对于新增材料名称规格，单位，订购数量，单价，金额作出了约定，该协议抬头甲方打印为陕二公司，落款甲方法定代表人处签字为肖勇，并加盖肖勇个人印章。原告按照合同和补充协议约定向被告肖勇供应石材，2016年12月26日，原告与被告肖勇对2016年9月10日至10月24日期间供应的石材对账，被告肖勇在车站数量金额统计表上签字确认，并向原告出具欠条1份，内容为：“今有陕西二建公司承建的奇台县一级客运交通枢纽工程，地铺建设工程（广场地铺）所用花岗岩石材，共计欠宏鑫公司石材款贰佰叁拾万零陆仟壹佰柒拾捌元零伍角整（2306178.5）。欠款单位：陕西二建公司，项目负责人：肖勇。”另查明，2016年7月25日，案外人通达公司与被告陕西二建公司签订建设工程施工合同，将奇台公路长途客运交通枢纽一期剩余工程承包给被告建设公司施工，承包范围为站前广场及站场设施、室内二次装修、高低压设备、发电机设备安装、中央空调系统设备安装、电梯设备安装、室内外监控系统、室外消防及热力管网等，计划开工时间为2016年7月20日，计划竣工时间为2016年12月10日。原告与被告肖勇签订石材购销合同中约定的奇台县一级客运交通枢纽工程工地与案外人通达公司与被告公司签订建设工程施工合同中约定的奇台公路长途客运交通枢纽一期剩余工程系同一工程工地。再查明，中国人民银行2015年10月24日调整后的同期贷款基准年利率1年至3年期限为4．75％。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告肖勇的行为在本案中是否构成表见代理？二、欠款的金额、违约金如何认定？针对焦点一。本案中，二被告提出被告肖勇系案外人勇峰正业公司法定代表人，本案适格被告应为勇峰正业公司，一审法院认为，原告与被告签订的石材购销合同、石材购销合同补充协议书上，合同抬头为被告陕西二建公司，落款甲方法定代表人签字均为被告肖勇，被告肖勇出具的欠条中亦为被告肖勇签字。在签订合同直到出具欠条过程中，合同和补充协议的抬头均为陕西二建公司，欠款单位为陕西二建公司，勇峰正业公司并未在上述材料上加盖印章，被告肖勇提交的合同及补充协议上虽加盖勇峰正业公司印章，但该加盖行为明显与合同及补充协议抬头不符，且与原告提交的合同及补充协议不符，故一审法院对二被告的辩解意见不予采信。原告提出被告肖勇构成表见代理，被告陕西二建公司应当承担付款责任。一审法院认为，本案中，涉案工程为被告陕西二建公司承建，购买的原告公司石材用于涉案工程工地，被告肖勇亦以施工单位负责人身份在部分工程量签证单上签字。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，原告虽未提交证据证实被告肖勇签订合同时取得了被告陕西二建公司的授权，但被告肖勇签订合同、作出结算并实际在被告陕西二建公司承建的涉案工程中施工的行为，使得原告相信被告肖勇具有被告陕西二建公司的代理权限，本案欠款主体应当认定为被告陕西二建公司。被告肖勇在本案中不承担民事法律责任。针对焦点二。本案中，欠款金额有原告提交的被告肖勇出具的欠条为证，对于货款是否支付应由二被告承担举证责任，二被告并未提交欠款支付的证据，故一审法院对欠款金额2306178.5元予以确认。二被告提出合同约定的价格为暂定价，石材单价应以甲方通达公司最终审定价确定。一审法院认为，合同和补充协议中均明确约定了单价，而非暂定价，至于甲方最终审定价格，属于被告陕西二建公司与甲方之间，对原告不具有约束力，故一审法院对二被告该项意见不予采信。现合同约定的付款时间已过，原告提出主张的，应当予以支持。故一审法院对原告主张要求被告陕西二建公司支付货款2306178.5元的诉讼请求予以支持。对于违约金，原告主张按照日万分之十自2016年12月27日至2018年3月27日计算455天为1049311.22元。本案中，二被告未按照合同约定的时间付款，依照合同第七条约定，应当承担违约金。一审法院认为，合同虽对违约金作出约定，但违约金属于损失赔偿的一种形式，不应过分高于原告的实际损失，原告亦未主张因未及时付款造成的损失金额，且被告提出违约过高，要求按照现行利息计算，故对于违约金一审法院支持177520元（2306178.5元×4.75％÷365日×455日×1.3％，自2016年12月27日至2018年3月27日），对于原告多主张的违约金，一审法院不予支持。判决：一、被告陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告奇台县宏鑫石业有限公司货款2306178.5元、违约金177520元，合计2483698.5元；二、驳回原告奇台县宏鑫石业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西二建公司提交如下证据：陕西二建公司驻新疆分公司的经理孙伟与通达公司法定代表人李亚伟的微信截图四张及录屏光盘一张，拟证实建设工程造价审核定案书在甲方通达公司处。宏鑫公司质证，对该证据的真实性无法确认，亦无法确认通话对方是李亚伟，结算单的问题应当以通达公司出具的加盖公章的书面资料或是人民法院从通达公司调取的资料为准。肖勇质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为从该证据反映的内容来看，涉案的定案书确实存在，定案书有四家单位印章，印证了勇峰正业公司是施工方及实际结算方。本院认证认为，因上诉人提交的微信截图及录屏光盘，无法证明李亚伟系本人以及李亚伟系通达公司法定代表人，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信。肖勇提交如下证据：施工协议一份，肖勇作为勇峰正业公司法定代表人的营业执照一份，拟证实1．肖勇是勇峰正业公司的法定代表人的身份，不是陕西二建公司的法定代表人，与陕西二建公司无关；2．本案涉案工程的前期工程由通达公司承包给勇峰正业来施工，印证了造价书，勇峰正业公司是有独立实质权利，所购的材料款用到勇峰正业公司承建的工程中。陕西二建公司质证认为，对营业执照的真实性、合法性、关联性认可，肖勇是勇峰正业公司的法定代表人，不是我方的法定代表人。对施工协议的真实性认可，其中有公章和肖勇手印，对证明的问题也认可，其与通达公司早有关系，虽然我公司是中标方，但是工程有一部分让勇峰正业公司承建。宏鑫公司质证认为，1．对营业执照的真实性、合法性、关联性不认可，落款时间为2016年，没有后期年审；2．协议书真实性无法确认，一审中宏鑫公司多次申请到通达公司调取资料，通达公司没有说明与勇峰正业公司有关系。该协议书系肖勇伪造，协议书乙方为肖勇个人，并非勇峰正业公司，而加盖勇峰正业公司公章，从协议书中的协议要件看明显为后加盖，现我方口头申请法庭向通达公司核实协议书，如系伪造，追究肖勇的伪造责任。从协议内容中看，与本案施工无关联性，该协议所涉及的是项目完成后项目部彩钢房拆除工作，而本案涉及的是奇台县一级客用交通枢纽工程站前广场的地面铺装，是完全不同的施工内容。本院认证认为，该施工协议中涉及的工程为项目部房屋拆除，同本案涉案项目并非一个工程，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信。对于营业执照，经本院查询，勇峰正业公司的法定代表人为肖勇，故本院对营业执照的真实性予以采信。但被上诉人处保留的《石材购销合同》中未加盖勇峰正业的公章，故本院的该营业执照与本案的关联性不予采信。二审查明事实与一审一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明，经审阅（2018）新23民终1729号案件卷宗的庭审笔录中，上诉人陕西二建公司和被上诉人肖勇均认可被上诉人肖勇给上诉人陕西二建公司提供劳务，上诉人陕西二建公司亦陈述和被上诉人肖勇之间：“两个法律关系，1．提供劳务，2．建设工程材料买卖合同关系。所有工程主要材料都是我方委托肖勇去买，后来通达公司一直不按合同规定付款，导致工程无法进行，肖勇就解除合同，由肖勇给劳务队结算。通达公司是和肖勇进行结算，我方和通达公司无结算书，是我方帮肖勇提供税票。材料采购初衷是肖勇为我公司采购，合同解除后，是肖勇本人采购使用。”被上诉人肖勇陈述：“2016年5月（上诉人陕西二建公司）找我谈，签订劳务合同，材料供应合同，干到2016年11月……”再查明，陕西二建公司系涉案工程的总包单位。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案一审程序是否违法；二、肖勇的行为是否构成表见代理。关于争议焦点一：上诉人陕西二建公司认为一审法院程序违法。第一，虽然本案两次一审总结的争议焦点不一致，但均围绕被上诉人宏鑫公司一审的诉讼请求进行审理，并无不当。第二，被上诉人肖勇一审提供的《石材购销合同》及《补充协议》中加盖有勇峰正业公司的公章，但该合同及公章均保存在被上诉人肖勇处；被上诉人宏鑫公司一审提交的保存在其公司处的《石材购销合同》及《补充协议》中均未有勇峰正业公司的公章，销售明细规格单、欠条中亦只有被上诉人肖勇个人签字进行确认。虽然上诉人提供的《建设工程造价咨询审核定案书》上有勇峰正业公司盖章，但该证据并不能证实被上诉人肖勇同被上诉人宏鑫公司签订《石材购销合同》时是以勇峰正业公司的名义签订的，该证据与本案主要事实并无直接关联性。故一审法院未予追加勇峰正业公司为本案当事人、未依上诉人陕西二建公司申请调取《建设工程造价咨询审核定案书》并无不当。第三，一审虽然对上诉人陕西二建公司和勇峰正业公司签订的《建设工程买卖合同》的真实性予以确认，但该合同签订主体并不涉及被上诉人宏鑫公司，与上诉人陕西二建公司，是否与被上诉人宏鑫公司签订《石材购销合同》并无直接关系。一审法院在认定事实部分未予表述并无不当。关于争议焦点二：上诉人陕西二建公司及被上诉人肖勇均称被上诉人肖勇的行为不构成表见代理，且上诉人陕西二建公司认为被上诉人宏鑫公司同肖勇签订《石材购销合同》前就明知肖勇购买石材用于自己分包的工程上。根据法律规定，上诉人陕西二建公司应当对此承担举证证明责任，否则将承担不利后果。根据（2018）新23民终1729号案件的庭审笔录，上诉人陕西二建公司和被上诉人肖勇的陈述可以证明，陕西二建公司和肖勇之间存在劳务关系。且陕西二建公司亦陈述“所有工程主要材料都是我方委托肖勇去买……材料采购初衷是肖勇为我公司采购，合同解除后，是肖勇本人采购使用。”虽然上诉人陈述后期同肖勇解除了劳务关系，但并未提供证据证明解除时间系在委托肖勇签订《石材购销合同》之前。因此，本案陕西二建公司是涉案工程的总承包方，结合上诉人陕西二建公司及被上诉人肖勇在（2018）新23民终1729号案件中的陈述，以及《石材购销合同》及《补充协议》中约定的工程工地与案外人通达公司与上诉人陕西二建公司签订《建设工程施工合同》中约定的工程均系同一工地，被上诉人宏鑫公司在一审中也提交了标识有上诉人陕西二建公司的施工现场照片，因上诉人陕西二建公司未提交证据证实被上诉人宏鑫公司与被上诉人肖勇签订《石材购销合同》及《补充协议》存在过失，故被上诉人宏鑫公司有理由相信被上诉人肖勇有权代表上诉人陕西二建公司并与之签订合同。综上所述，陕西建工第二建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26670元，由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。                                                                  审 判 长   郑 洪 彪                                 审 判 员   庄 艳 梅                                     审 判 员   孙 青 莲二 〇 二 〇 年 六 月 六 日法官助理   孟 颖书 记 员   邱 文 丽