天津市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津03行终42号上诉人（原审原告）徐顺生，男，1958年5月5日出生，汉族，住天津市东丽区。委托代理人刘国利，天津东昀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市东丽区人民政府金桥街道办事处，住所地天津市东丽区津北公路34号。法定代表人孙国彬，主任。上诉人徐顺生因请求撤销责令限期拆除决定一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110行初300号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年8月30日，东丽区委巡察二组交办被告，对务本一村村委会书记徐顺祥之兄违法占地建厂等现象进行调查核实。经被告调查：“原告未经相关部门许可，在天津市东丽区金桥街务本一村津塘路697号昊雄钢材城大门口东侧擅自建设砖混结构住宅两处，彩钢结构厂房一处，彩钢结构办公用房一处，砖混彩钢顶住宅一处，彩钢结构经营用房一处，砖混彩钢顶经营用房两处，彩钢结构棚房一处，共九处建筑，面积约1350㎡。”就上述九处涉案建筑，被告于2019年9月3日立案，于2019年9月4日勘察取证，并于2019年9月9日向天津市规划和自然资源局东丽分局函询查证，九处涉案建筑未办理建设工程规划许可证。2019年9月21日，被告作出责令限期改正通知书，并于同日经村委会代表签名留置送达。2019年9月24日，被告作出责令限拆决定，责令原告对未经相关部门许可，擅自在昊雄钢材城大门口东侧建设的厂房、住宅等九处违法建设在收到决定书3日内自行拆除，并告知其申请行政复议、提起行政诉讼的权利。该决定书于同日经村委会代表签名留置送达。原告不服，提起行政诉讼，请求：1．撤销被告作出的津丽金桥街行拆字［2019］10号《责令限期拆除决定书》；2．诉讼费用由被告承担。另查明，天津市东丽区金桥街务本一村津塘路697号昊雄钢材城大门口东侧的九处涉案建筑，包含了原告所述的务本一村2区81号房屋。九处涉案建筑均在1982年后建造，原告仅提供了农村房屋准建证，未提供合法的产权证明或者建设工程规划审批文件，亦未提供所占土地合法的使用权证明。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条、第四条第一款第（五）项，《天津市街道综合执法暂行办法》第五条、第七条第（一）项的规定，被告在其主管的行政区域内，无论城市还是乡村区域，就未依法取得建设工程规划许可的违法建设行为均有行政处罚权，可实施与之相关的强制措施。因此，被告具有作出责令限拆决定的法定职权。1982年出台的《村镇建房用地管理条例》，规定了个人建房应该办理申请、审查、并经县级以上人民政府批准；任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。1987年《中华人民共和国土地管理法》实施，把相关规定具体法律化。2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施，规定了建房必须取得规划许可证，并办理相关审批手续。本案现有证据能够证明九处涉案建筑未办理建设规划许可，亦无法证明涉案建筑及所占土地使用权的合法性，也不能证实涉案建筑因历史原因造成的无法取得或者无法补办规划许可手续。因此，被告在调查取证后，认定九处涉案建筑为违法建设的事实，并无不当。原告主张，被告未指明涉案建筑所在规划区，故责令限拆决定中法律依据错误。本案中，责令限拆决定既适用城镇规划内建设行为的法律依据，又适用了乡村规划内建设行为的法律依据，但适用的法律依据对被告执法资格认定、涉案建筑性质认定、处罚依据、原告权利义务未产生任何影响，故责令限拆决定适用法律、法规正确。当然，被告作为实施行政处罚权和强制措施的执法机关，应深入调查相关事实，行使有理有据的行政执法权，况且，《中华人民共和国城乡规划法》中对城镇和乡村规划区的建设行为已分条款予以规定，被告在适用法律法规时应精准恰当，予以指正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被告采用留置方式送达限期拆除决定并邀请村委会的代表见证签名，送达合法。但需要指出的是，被告在送达回证上未记明采用留置送达的事由，鉴于，该瑕疵未实际影响原告的权利义务，一审法院仅指正。本案中，被告履行了立案、询问、勘察、函询、责令限期改正、送达等法定程序，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告徐顺生的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐顺生负担。上诉人徐顺生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2．本案上诉费用由被上诉人承担。主要理由是：上诉人被诉房屋是合法建筑物。上诉人被诉房屋的土地使用权是上诉人通过向村委会申请获得，上诉人在本村除被诉房屋所在土地外，无其他宅基地，根据《中华人民共和国村民土地管理法》第六十二条的规定，上诉人在本村只拥有被诉宅基地，故系其合法占有土地。上诉人在1994年和1995年取得天津市东丽区小东庄镇规划土地管理站颁发的占地面积276㎡及占地面积1200㎡的两份准建证，该两份准建证的载明内容不仅包括土地使用权的面积也包含了建筑规划，可以用来证明房屋的合法性。本案存在历史遗留问题，不能将所有不利责任全部追究至上诉人。被上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》存在认定事实不清，适用法律错误。被上诉人作出的被诉《责令限期拆除决定书》适用了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，但第四十条是城镇规划区的相关规定，第四十一条是乡村规划区的相关规定，被上诉人作出的行政处罚适用了相互排斥的法条，上诉人的房屋只能处于一种规划区域，由此可见被上诉人作出处罚时，并未查明上诉人房屋的基本情况。被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》还适用了《天津市城乡规划条例》第五十三条的规定，该规定针对的是行政许可的内容，并不适用于行政处罚，依据行政许可的法规，怎么可能作出上诉人房屋是违法建筑的认定。故被诉《责令限期拆除决定书》法律适用错误。被诉《责令限期拆除决定书》没有具体载明上诉人房屋面积大小、房屋结构、用途等基本情况，不具有唯一性，由此可见被上诉人作出的行政处罚，未全面、客观、公正地调查上诉人房屋的基本情况。被上诉人作出的被诉《责令限期拆除决定书》违反法定程序，严重侵犯上诉人的合法权益。被诉《责令限期拆除决定书》未告知上诉人享有的陈述、申辩权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。被诉《责令限期拆除决定书》属于较重的行政处罚，行政机关负责人应集体讨论决定，被上诉人未提交该证据，应承担举证不能的后果。《天津市关于全面推行行政执法公示制度》第三条第一款规定，要求全面推行执法全过程记录，要求进行现场调查时必须制作笔录，第四条第四款要求作出重大执法决定时必须进行法制审核，没有经过法制审核的，行政执法机关主要或主管负责人不得作出执法决定。被上诉人并未提供上述材料，可见被上诉人作出的行政处罚不能成立。综上，被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》存在事实不清，适用法律错误，程序错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人天津市东丽区人民政府金桥街道办事处未提交书面答辩意见。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条、第四条第一款第（五）项，《天津市街道综合执法暂行办法》第五条、第七条第（一）项的规定，被上诉人具有作出本案被诉责令限期拆除决定的主体资格和法定职权。本案被上诉人提交的证据可以证实，涉案建筑未办理建设规划许可。上诉人亦不能提交涉案建筑系因历史原因造成无法取得或者无法补办规划许可手续的有效证据，故被上诉人对涉案建筑为违法建设的认定是准确的。经审查，被上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》履行了立案、询问、调查、送达等程序，程序合法。本案被诉的《责令限期拆除决定书》是被上诉人作出的行政强制性决定，不具有行政处罚的性质，并非行政处罚，上诉人认为该决定书属于行政处罚，被上诉人应当按照行政处罚法的相关规定履行法定程序的主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院就被上诉人作出的被诉《责令限期拆除决定书》适用法律及送达中存在的问题，予以了指正。鉴于上述问题并未影响被诉《责令限期拆除决定书》认定事实等合法性要件，亦未对上诉人提起诉讼等合法权益产生实质影响，故本院同意一审法院仅予指正的意见。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐顺生负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 吕本文审判员 闫树超二〇二〇年六月八日法官助理张允春书记员王一强附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……