江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终983号上诉人（原审原告）：程新伟，男，1969年4月16日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦鹏程，江苏非圆律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐州市万胜建筑劳务有限公司，住所地徐州市淮海西路维桑大厦二期701室。法定代表人：刘波，该公司经理。委托诉讼代理人：李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人程新伟与上诉人徐州市万胜建筑劳务有限公司(以下简称万胜公司)因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。程新伟上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律不当。1、关于赔偿款的认定。一审法院认定被上诉人在上诉人伤后于2014年11月19日、2014年12月2日、2014年12月20日、2014年12月22日、2015年2月18日、2015年3月27日、2015年5月7日共计102000元工资为赔偿款项，实属错误。第一、上诉人于2014年10月20日受伤后，先后以徐州敦杰物资贸易有限公司和被上诉人为主体申请认定工伤，两个公司均不认可上诉人是其员工，后经徐州市鼓楼区人民法院于2017年7月17日判决，上诉人与被上诉人存在劳动关系，至此上诉人的工伤才得以认定。试问，一个一直都不认可伤者是其员工的用人单位，却向伤者支付高达十万余元的赔偿款，理由何在?再者，既然愿意支付赔偿款，为何一直拒不承认伤者是其员工?上诉人2014年10月20日发生工伤，被上诉人2014年11月19日就开始赔偿，至2015年5月7日共计赔偿102000元，但直到2017年7月都不认可上诉人是其员工，显然被上诉人的工伤赔偿款的陈述有诸多不合常理之处。第二、上诉人受伤后，并未对上诉人的伤情进行伤残鉴定，被上诉人也没有与上诉人达成赔偿合意，被上诉人更未与上诉人签订赔偿协议，被上诉人如何确认上诉人的赔偿款为102000元?是以什么为依据呢?被上诉人作为拥有法律顾问的用人单位，如此处理该工伤赔偿，极不合理。第三、上诉人的叙述虽然与具体工资数额有些不一致之处，但大致与具体工资数额吻合。一审法院应当考虑时间久远，结合正常的人的生理状况，记忆模糊属于正常现象。而被上诉人在庭审陈述以及在全案表现存在诸多矛盾与不合理之处，因此上诉人可信度更高。依据高度盖然性原则，应当采信上诉人所述。另外，一审法院在说理过程中表述上诉人陈述2014年12月22日的工资与实际提供劳动天数不吻合，此处严重违背事实和法律规定。上诉人在发生工伤后，依据《工伤保险条例》相关规定，停工留薪期期间工资待遇不变。2、关于平均工资的认定。一审法院在判决书第7页，将上诉人与被上诉人在2014年1月23日27040元认定为工资，其中15000元左右认定为上诉人2013年10月后的工资，结合被上诉人提供的证据“支款单”，足以认定，被上诉人为上诉人发放工资是一半现金形式，一半年底统一支付。然而，一审法院并未将2013年10月至2013年12月“支款单”上的工资计算在内，因此一审法院平均工资认定错误。结合2013年上诉人的工资发放形式，足以证明2014年上诉人工资应该是每月发放4000元现金，另外4000元工资年底一并结算。更加明确上诉人在庭审中所言属实，被上诉人做虚假陈述。因此，上诉人在受伤前12个月的平均工资为7666.67元，一审法院平均工资认定错误，同时亦能证明一审法院将2014年11月19日、2014年12月2日、2014年12月20日、2014年12月22日、2015年2月18日、2015年3月27日、2015年5月7日共计102000元工资为赔偿款项，是错误的。3、关于停工留薪期的认定。被上诉人已支付2014年10月20日至2015年5月7日停工留薪期工资及上班工资，上诉人主张的停工留薪期为2015年5月7日之后的。一审法院错误的将上诉人的停工留薪期认定为2014年10月20日至2014年12月2日。上诉人的诊断证明中明确上诉人的伤情为“腰2椎体压缩性骨折”，并且在出院医嘱中明确“1、卧床休息，加强营养；2、定期复查(1月后、2月后、3月后)，不适随诊”。上诉人伤后一月多点应被上诉人要求返回被上诉人处工作，上诉人工作至2015年5月7日，实在无法承受伤情带来的疼痛，故停工在家养伤。因此，一审法院关于停工留薪期的认定错误。4、关于生活费的请求，一审法院予以驳回，上诉人认为是错误的。鉴于被上诉人在停工留薪期后至伤残鉴定结束期间与上诉人存在劳动关系，在伤残等级鉴定结果确定之前，被上诉人的停工留薪期无法确定，并且，是因为被上诉人的恶意拖延致使上诉人的工伤迟迟无法认定，伤残更迟迟无法鉴定，故上诉人因工伤在家休息并无不当。而且被上诉人也未提供证据证明通知上诉人上班而其拒绝，故对于上诉人主张的停工留薪期后至伤残鉴定结束期间的生活费，并无不当。针对程新伟的上诉，万胜公司以其上诉意见进行答辩。万胜公司上诉请求：1、在一审判决的基础上减少给付被上诉人各项工伤待遇9801.42元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“被上诉人在受伤前12个月的平均月缴费工资为每月4208元”与事实不符，应为每月3791.66元。一审法院据此认定的一次性伤残补助金金额及停工留薪期工资金额也是错误的。1、一审法院认定2014年1月23日的27040元汇款中有15000元系被上诉人工资是错误的。2014年春节系2014年1月31日，在春节前的1月23日上诉人给付的27040元中包括福利及话费，这是事实，因此该笔款项不全部是工资金额。一审中被上诉人对该笔款项不全部是工资也是认可的，但其主张其中工资金额为15000元与事实不符，理由为：此时被上诉人的工资为每月3500元，2013年12月至2014年2月三个月的工资应是10500元，而不是被上诉人主张的15000元。在2014年3月被上诉人的工资才增加为每月4000元，在此之前怎会为每月5000元，一审根据被上诉人的主张认定三个月工资为15000元，明显违背事实。2、依据查明的事实，被上诉人2013年10月至2014年2月为每月3500元，2014年3月后为每月4000元，被上诉人在受伤前12个月的工资总额为45500元，平均月缴费工资应为每月3791.66元。一次性伤残补助金应为41708.26元，停工留薪期工资应为5308.32元。二、一审法院认定上诉人没有支付2014年10月份工资错误。上诉人提供的交易时间为2014年10月20日的中国工商银行电子银行回单，上面明确注明了转账给被上诉人的款项为“10月份工资”，一审法院认定2014年10月份工资没有支付明显与此书面证据不符(该证据的真实性双方当事人均认可)。三、一审法院认定已支付金额与事实不符，上诉人已支付的金额为106200元。分别为2014年10、11、12三个月支付12200元；2014年12月2日支付10000元；2014年12月20日1000元；2015年2月18日支付二次各10000元，共计20000元；2015年3月27日支付20000元；2015年5月7日支付费用20000元、3000元、20000元，共计43000元。上述款项106200元应在赔偿款中扣除。针对万胜公司的上诉，程新伟以其上诉意见进行答辩。程新伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令万胜公司支付一次性伤残补助金88000元（8000元*11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资96000元（8000元*12个月）、生活费53320元【1720元*31个月（从2016年5月1日至2018年12月20日）】、护理费1500元（100元/天*15天）、伙食补助费680元（20元/天*34天）、交通费500元、鉴定费200元、体检费160元，以上合计363960元；2、解除双方之间的劳动关系。一审法院认定事实：程新伟与万胜公司于2013年6月建立劳动关系，程新伟从事技术员工作。2014年10月20日11时30分左右，程新伟在万胜公司承建的和信国际一期项目部，因在食堂打饭返回时，从铁梯上摔倒致腰部受伤。同日，程新伟入住徐州市第一人民医院，被诊断为腰2椎体压缩性骨折。2014年11月8日，程新伟出院，住院期间由万胜公司派人护理程新伟。2015年11月28日，程新伟再次入住徐州市第一人民医院，2015年12月12日出院，住院期间万胜公司未派人护理。2017年9月15日，程新伟经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残无生活自理障碍。2018年3月30日，程新伟经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为八级无护理依赖。程新伟因劳动能力鉴定支付检查费160元、鉴定费200元。另查明，程新伟受伤前的工资发放情况如下：2013年10月19日、2013年11月18日，万胜公司分别向程新伟支付3600元，双方确认：3500元是工资，100元是话补。2014年1月23日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付27040元，程新伟称前述款项是工资，其中包含了2013年10月（含）后的工资是15000元左右，万胜公司称前述款项中包含了三个月的工资（3500元/月）、话补及春节福利；2014年3月18日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4800元；2014年4月16日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元；2014年5月17日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元；2014年6月17日万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元；2014年7月19日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元；2014年8月19日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元；2014年9月19日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4300元；程新伟、万胜公司确认：2014年3-9月的转账中4000元是工资，其余是话补或福利。2014年10月20日受伤当天，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4200元,程新伟主张其中4000元是工资、200是话补，万胜公司主张是赔偿款。还查明，程新伟受伤后，万胜公司向程新伟支付的款项情况如下：2014年11月19日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4000元。2014年12月2日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付1万元。2014年12月20日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付1000元。2014年12月22日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付4000元。2015年2月18日，万胜公司通过银行转账向程新伟转账两笔1万元，共计2万元。2015年3月27日，万胜公司通过银行转账向程新伟转账2万元。2015年5月7日，万胜公司通过银行转账向程新伟支付2万元、2万元、3000元，合计43000元。因工伤赔偿问题，程新伟向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：被申请人支付申请人医疗费11013.35元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资96000元、生活费61920元、护理费3400元、伙食补助费680元、交通费500元、鉴定费200元。徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日分别作出徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号、第15-2号仲裁裁决书，其中徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号查明“申请人与被申请人于2013年6月建立劳动关系……庭审中，申请人与被申请人同意双方于2018年3月30日解除劳动关系……”，并裁决“自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人医疗费10853.35元”，该仲裁裁决书已生效；徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书与徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书查明的事实一致，该仲裁裁决书裁决“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金39875元（3625元×11）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000×90%）、一次性伤残就业补助金31500元（35000×90%）、停工留薪工资43500（3625×12）、护理费1006.9元（1460÷21.75×15）、伙食补助费680元（20×34）、检查费160元、鉴定费200元，扣除被申请人已支付103565元，共计85356.9元。二、申请人与被申请人之间的劳动关系和工伤保险关系于2018年3月30日即终止。三、对申请人的其他仲裁请求不予支持”，程新伟不服徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书，遂诉至法院。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害被认定为工伤的，应享受工伤待遇。就本案而言，程新伟在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，故程新伟应依法获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等相应的赔偿。因万胜公司未为程新伟建立工伤保险关系，故程新伟的各项工伤保险待遇亦应由万胜公司承担。一、关于程新伟在受伤前12个月的平均月缴费工资是多少的问题。程新伟与万胜公司并未签订劳动合同，对工资的发放方式及数额也未订立书面协议。根据双方的举证及一致陈述，法院可以认定的是2013年10月-11月，万胜公司每个月向程新伟支付了3500元工资；2014年3月-9月，万胜公司每个月向程新伟支付了4000元工资。关于2014年1月23日的27040元转账，双方对转账的性质各持己见，法院审查认为，万胜公司就该笔款项向程新伟进行转账时明确用途为“工资”，现万胜公司主张其中仅有三个月的工资（3500元/月），其余是福利和话补，万胜公司当庭主张的事实显然和其在转账时作出的意思表示相互矛盾，万胜公司未提供证据推翻其在先作出的意思表示，而程新伟自认该笔款项中包含了2013年10月后的工资是15000元左右，故法院认为该27040元中的15000元应作为程新伟受伤前十二个月的缴费工资予以认定。针对2014年6月7日程新伟向万胜公司出具的2000元支款单，万胜公司主张虽然其向程新伟发放工资4000元，但因程新伟请假半月，实际工资为2000元，程新伟对该事实不予认可，万胜公司没有提供程新伟请假的相关证据，故法院认定程新伟该月的实际工资是4000元，对程新伟向万胜公司借支的2000元，法院依法不在本案中予以理涉。关于工资的发放时间。程新伟主张当月工资次月发放，而万胜公司主张当月工资当月发放。法院审查认为，双方于2013年6年建立劳动关系，万胜公司作为工资发放资料的制作者与保管者，其对双方工资发放的实际情况负有举证责任，但万胜公司的举证不足以证明其主张的事实，故法院依法按照当月工资次月发放认定程新伟受伤前12个月的具体工资。综上，法院依法认定程新伟在受伤前12个月的平均月缴费工资是4208元/月。二、关于万胜公司在程新伟受伤后的付款行为是支付工资还是赔偿款的问题。程新伟主张万胜公司每月仅向其发放50%的工资，万胜公司在程新伟受伤后支付的款项均系工资，但是万胜公司认为均是赔偿款。一审法院认为，程新伟未能提供充分的证据证明双方存在50%工资另行发放的约定，也未提供证据证明在程新伟受伤后，双方就转账的性质及用途明确约定是工资，且程新伟在2014年10月20日受伤住院，并未足月上班，程新伟陈述万胜公司在2014年11月19日的4000元是工资，与其平均工资数额及实际提供劳动的天数不吻合；另外，程新伟在2014年11月份因伤未上班，程新伟陈述2014年12月22日的4000元是11月份的工资，与其实际提供劳动的情况不吻合；万胜公司于2015年5月7日的两笔2万元转账记录中备注为“借款”，与程新伟的主张相矛盾，程新伟的举证不能充分证明程新伟主张的事实，对于万胜公司在程新伟受伤后支付的款项，法院依法作为赔偿款项予以扣除，具体为：2014年11月19日的4000元转账；2014年12月2日的1万元转账；2014年12月20日的1000元转账；2014年12月22日的4000元转账；2015年2月18日的两笔1万元转账；2015年3月27日的2万元转账；2015年5月7日的2万元、2万元、3000元转账；以上合计102000元。对于程新伟的2014年10月工资，程新伟可另行向万胜公司要求支付。三、程新伟受伤后有无返岗上班及其具体时间问题。庭审中，程新伟主张其在受伤后于2014年12月3、4日至2015年5月6日返回万胜公司处继续上班，而万胜公司主张程新伟在受伤后未再返岗上班。一审法院认为，万胜公司作为用工单位应当对程新伟的出勤情况承担举证责任，现万胜公司未提供证据证明程新伟的出勤情况，而程新伟提供的证据可以证明，就程新伟的劳动关系问题，万胜公司的法定代表人刘波曾经自认“在2013年建立劳动关系。现在没有劳动关系，在2015年6月解除劳动关系”“他受伤后不久就出院了，继续在我单位工作”，前述自认的内容与程新伟的陈述可以相互佐证，故法院依法认定程新伟在受伤后于2014年12月3日至2015年5月6日返回万胜公司处继续工作，法院对程新伟就此期间主张的停工留薪工资不予支持，程新伟可另行主张工资。四、程新伟要求解除劳动关系有无事实及法律依据。徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书已生效，该裁决书中确认“庭审中，申请人与被申请人同意双方于2018年3月30日解除劳动关系”，法院对该确认的事实予以认定。另外，在仲裁阶段，程新伟并未提出解除与万胜公司之间劳动关系的仲裁请求，故法院对程新伟要求解除与万胜公司之间劳动关系的诉讼请求不予处理。五、关于程新伟各项工伤保险待遇的计算问题。依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）等有关法律规定，一审法院对程新伟的各项工伤保险待遇核定如下：关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七的规定，劳动者因工致残被鉴定为八级的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，程新伟的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算伤残补助金，根据现有证据，程新伟在受伤前12个月平均月缴费工资是4208元，故万胜公司应向程新伟支付一次性伤残补助金46288元（计算方式如下：4208元/月×11个月=46288元）。关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条、二十八条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为8万元。万胜公司作为用人单位并未依法给程新伟缴纳工伤保险，故应由万胜公司支付一次性工伤医疗补助金。现程新伟的工伤构成八级伤残，故按照8万元标准支付一次性工伤医疗补助金。结合《徐州市贯彻实施意见》第十八条所规定的一次性伤残医疗补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，万胜公司应向程新伟支付一次性伤残就业补助金72000元。关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条、二十八条规定，职工因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为3.5万元。现程新伟的工伤构成八级伤残，故应按照3.5万元标准支付一次性伤残就业补助金。结合《徐州市贯彻实施意见》第十八条所规定的一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，万胜公司应向程新伟支付一次性伤残就业补助金31500元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月。本案中，根据程新伟在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，并结合程新伟在2014年12月3日返回万胜公司处工作的实际情况，法院确认程新伟的停工留薪期自2014年10月20日起至2014年12月2日止。根据现有证据，程新伟在受伤前12个月的平均月缴费工资是4208元，故法院依法认定，万胜公司应向程新伟支付停工留薪期工资6530元。关于护理费，程新伟在徐州市人民医院住院治疗15天，现程新伟按照该期限主张护理费符合相关法律规定，法院予以支持。考虑到程新伟伤情，结合相应时期本地一般护工的护理标准，法院依法认定程新伟的护理费标准为80元/天，万胜公司应向程新伟支付护理费1200元。关于住院伙食补助费、体检费、鉴定费，万胜公司在庭审中对程新伟主张的住院伙食补助费680元、体检费160元、鉴定费200元没有异议，法院依法予以确认。关于交通费，程新伟未能就该项主张举证证明，但考虑到程新伟的伤情及就医距离，确应有交通费的产生，故依法酌定交通费为500元。关于生活费，程新伟主张生活费事实及法律依据不足，法院依法不予支持。综上所述，一审法院确认万胜公司应向程新伟支付的各项工伤待遇如下：一次性伤残补助金46288元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资6530元、护理费1200元、住院伙食补费680元、体检费160元、鉴定费200元、交通费500元，合计159058元。此外，万胜公司在程新伟受伤后共计支付程新伟102000元，该笔款项应予扣除，故万胜公司还应向程新伟支付各项工伤待遇合计57058元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万胜公司于判决生效后十日内向程新伟支付各项工伤待遇合计57058元；二、驳回程新伟的其他诉讼请求。二审中，程新伟申请证人陈某出庭作证，证明在2015年2月18日刘波向证人发放2014年6月份-2015年2月18日期间的另一半工资13888元。针对陈某的证言，万胜公司质认认为，证人证言不能证实程新伟的主张，证人前后陈述相互矛盾，而且其陈述的内容与实际发放的工资金额明显不符。同时，证人与程新伟之间的关系非常密切。综上，证人证言不能作为定案依据。万胜公司在二审中未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于程新伟伤前本人月工资标准。1、程新伟上诉主张其月工资标准为7666.67元，其中一半工资每月发放，另外一半工资在年终一起发放，程新伟以万胜公司于2014年1月23日发给程新伟27040元，万胜公司于2015年2月18日发给证人陈某13888元等事实证明自己的主张。程新伟与万胜公司认可2013年10月、11月工资中基本工资为3500元，如果程新伟有关双薪的主张成立，根据程新伟2013年6月入职的事实，可以推断2014年年初程新伟至少有一笔超过21000元（3500元×6个月）的工资收入。2014年1月23日，万胜公司支付程新伟工资27040元。程新伟在诉讼中陈述，上述费用中包含三个月的工资。结合万胜公司每月给付话补的习惯，去除三个月费用后，余额不足以支撑程新伟双薪的主张。证人陈某出庭证明，其于2015年2月18日收到的13888元是2014年的双薪，尽管该日收款的事实有万胜公司付款记录对应，但陈某未能提交每月工资收入的记录，其有关工资发放的口头陈述不足以认定万胜公司存在工资报酬每月发放一半，年底再发一半的工资制度。此外，程新伟于2015年2月18日收到20000元，远低于程新伟主张的双薪数额。因此，仅从款项给付的事实上，法院不足以认定万胜公司有双薪的制度。程新伟有关双薪的主张，证据不足，法院不予采纳。2、万胜公司上诉主张程新伟伤前本人月工资标准为3791.66元，理由是程新伟受伤前12个月收到的工资总额为45500元。万胜公司的上诉主张与其实际发放的工资不吻合，无任何事实基础。综上，程新伟与万胜公司有关程新伟伤前本人月工资标准的主张均不能成立，本院均不予采纳。依据万胜公司提交的工资汇款回单、双方对工资组成的陈述，本院认定，程新伟2013年按月发放的工资为3500元，2014年按月发放的工资为4000元。对于2014年1月23日27040元的组成，双方各执一词。由于万胜公司作为工资发放人，其有证明工资组成的义务。万胜公司虽主张该款中含有春节福利，但未提交证据，故对万胜公司的该主张，法院不予采纳。程新伟在诉讼中陈述，该款中含有三个月的工资。由于2013年11月18日程新伟支款3600元，结合万胜公司当月支付上月工资的工资支付制度，本院认定2014年1月23日的27040元中含有2013年11月、12月工资及话补各3600元、合计7200元，2014年1月工资及话补4200元。扣除上述11400元，余额为15640元。程新伟主张三个月工资之外的余额为2013年每月另发的工资总额。本院根据程新伟的主张，结合程新伟2013年6月入职的事实，将15640元分摊到7个月中，每月为2234.3元。程新伟受伤时间为2014年10月20日，伤前12个月工资收入总额为53202.9元（4000×9+5734.3元×3），程新伟伤前月平均工资为4433.6元。据此，本院调整一审判决认定的一次性伤残补助金为48769.6元。二、关于停工留薪期的争议。本院认为，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。由于程新伟在2014年12月3日返回万胜公司工作，一审法院认定2014年10月20日起至2014年12月2日为程新伟的停工留薪期期间，不违反法律规定。但是，徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书认定的医疗费为2015年11月21日的门诊费185元和2015年11月28日再次入院的医疗费10668.35元。该生效仲裁裁决认定上述费用为治疗本案工伤的费用，故上述治疗期间应认定为停工留薪期。程新伟2015年11月28日住院治疗是行“腰2椎体压缩性骨折术后内固定取出术”，结合出院医嘱“院外继续戴腰围行走活动1个半月，1个半月内避免负重活动，其余事项遵医嘱”，“6周门诊复查，如有不适随时复诊”，以及程新伟的工作特点，本院酌定程新伟此次治疗工伤需要的停工留薪期为4个月，即2015年11月21日至2016年3月20日。上述二次停工留薪期工资为23941.4元。据此，本院对一审法院认定的停工留薪期工资进行调整。对于程新伟主张的12个月停工留薪期，因无证据证明，本院不予支持。三、关于万胜公司已赔付工伤费用的争议。程新伟在本案中提出工伤赔偿请求，万胜公司主张在程新伟受伤后支付的均为工伤赔偿款，考虑到程新伟未在本案中提出欠付工资的主张，法院对程新伟伤后收到的款项的先决认定不影响程新伟另行主张工资的权利，故一审法院认定程新伟伤后从万胜公司收到的费用均为工伤待遇赔偿款，并为程新伟保留工资的诉权这一结果，并无不当。对程新伟有关伤后收到的钱款不是工伤待遇赔偿款的主张，本院不予采纳。由于万胜公司存在当月发放上月工资的工资支付制度，万胜公司于2014年10月20日发放的工资4200元为程新伟2014年9月的工资，故对万胜公司有关扣除该4200元的主张，本院不予采纳。四、关于程新伟主张的生活费。因工伤保险待遇项目中不含生活费，故程新伟在本案中主张的该项费用无法律依据，本院不予支持。综上所述，万胜公司的上诉请求不能成立；程新伟的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初3142号民事判决；二、徐州市万胜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付程新伟各项工伤保险待遇损失76951元；三、驳回程新伟的其他诉讼请求；四、驳回徐州市万胜建筑劳务有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇二〇年六月九日书记员  魏天玥