湖南省衡阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘04民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：张俊生，男，1965年8月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：欧阳某某、欧阳某某，湖南蒸阳律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：阳建平，男，1967年8月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：廖某某，衡阳县台源法律服务所法律工作者。再审申请人张俊生与被申请人阳建平合伙协议纠纷一案，湖南省衡阳县人民法院于2018年7月30日作出（2016）湘0421民初2457号民事判决。张俊生不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月11日作出（2019）湘04民终600号民事判决。张俊生仍不服，向本院申请再审。本院于2020年3月23日作出（2019）湘04民申82号民事裁定，本案由本院提审。再审立案后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张俊生及其委托诉讼代理人欧阳铭富、被请申人阳建平之委托诉讼代理人廖小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张俊生申请再审称，一、一审判决认定事实、适用法律错误，损害了其合法权益。（一）一审判决认定其与被申请人合伙承建衡阳县台源邮政支局改建工程无事实依据。1、被申请人说双方口头约定了合伙和分红、未约定出资比例和风险分担方式既无事实依据也不符合个人合伙法律特征。2、被申请人说是衡阳天汉建筑工程有限公司（以下简称天汉公司）安排合伙不符合常理。（二）一审判决认定被申请人提交的所谓四份证据，除其收到申请人银行汇款流水一份是客观证据外，其余三份流水账、发票、结账单均为被申请人编造的白条。（三）被申请人的三个证人只证明是“安排合伙”或“听说是合伙的”，并不能证明双方对出资、分红、担责等重要合伙内容，明显不具有证明效力。1、天汉公司法人代表万克元证言不真实，其向法庭陈述“工程是我天汉公司承包的，原被告是挂靠在我公司。原被告合伙做邮电工程项目是公司安排，开始项目是别人签的，后来安排阳建平做，但考虑到阳建平没有读书，就安排与张俊生一起做。公司的内部协议（指挂靠协议）是由张俊生签的，因为阳建平知识水平有限，所以没有签字。他们之间具体投资多少我不清楚，多投就算利息，利息平均分配”（详见一审第一次庭审笔录第6页）。万克元的证言虚假体现在以下几个方面：一是从申请人与被申请人在案件中的笔迹来看，被申请人的字迹明显漂亮得多，可以看出他比申请人的文化程度高，而证人说他没有读书，纯属假话；二是该项目是申请人花八万元从别人手中转来的，再挂靠到天汉公司，这有被申请人自认及判决书认定申请人支付了八万元转让费的事实，而万克元却说是天汉公司承包的，原被告挂靠在天汉公司，证言自相矛盾。三是证人说“原被告之间合伙是我公司安排的”不合常理。天汉公司作为被挂靠方，只是收取管理费，没有权利硬性安排他人合伙事项，只能说是牵线搭桥、劝说合伙才合常理。万克元为什么要作虚假陈述？主要原因是因为申请人未把后来承建的其他工程项目继续挂靠天汉公司，特别是在万克元多次找申请人但仍未能如愿的情况下，对申请人心生怨恨。2、证人欧亚元的证言部分不真实。欧亚元向法庭陈述“听张俊生说是合伙的，但不知道原被告投资合伙的利润分配情况。”欧亚元说谎的原因是责怪申请人未把承建的其他工程包工给他，心生怨恨，故意做假证。3、证人夏卫国的证言不真实。夏卫国向法庭陈述“我在工地上做事，是承包做铝合金的，工程做完后，张俊生说与阳建平合伙，我多支了钱，后来重新核算面积压了3000元，到后面是阳建平给我的。”其证言不合事实：一是他说在工地上做事，实际上，做铝合金门窗一般只需要到现场量好尺寸，再回去加工定制，根本不需要每天在工地；二是他说工程做完后听申请人说是与被申请人合伙的纯属虚构。申请人没有理由主动跟他讲合伙的事情，更为重要的是，申请人是将铝合金发包给夏纯辉，有在一审提供的夏纯辉的录音为证，夏卫国因与夏纯辉系姨夫关系，合伙做铝合金，申请人根本没有与之直接打过交道。夏卫国作假证的原因是因为申请人要减少他3000元铝合金款而记恨在心。被申请人的上述三个证人都是平时与其经常在一起玩牌、吃酒、聚会的好朋友，完全是带着各自对申请人的怨恨和碍于被申请人的情面事先串通好，其目的是为了证明申请人与被申请人系合伙关系，让被申请人多得利益。一审判决据此认定双方为合伙关系，认定事实错误。（四）一审判决认定申请人垫资210000元，被申请人垫资15000元，均与客观事实不符，且相互矛盾。一审判决一方面认定被申请人经手开支976840元，实际向申请人领取了1130000元（详见一审判决书第6页），明眼人一看便知被申请人不仅不需垫资，还从申请人手中领取开支的款项中节余了十多万元。另一方面又认定申请人垫资210000元，被申请人垫资15000元，而实际上整个工程全是申请人垫资，此相互矛盾之一；对双方的出资参照民间借贷的基准利率核定本案垫资利率按年利率6%计算，此相互矛盾之二，因为民间借贷的年利率是24%，而不是6%。（五）一审判决对2006971元的工程总价款认定有980000元的高额纯利润，远远超出了建筑行业的一般行情。且判决仅凭被申请人提交的自己编造出来的白条记账单进行简单加减，把只有2006971元的工程总价认定有980000元的纯利润并以此为据判决申请人向被申请人分配490000元的利润，把一个小小的工程项目认定几乎达到了50%利润，远远超过了建筑行业的一般行情，有违常理。更为有甚的是，一审判决对被申请人把申请人写的结算稿纸作为主张权利的证据提交法庭，并未委托司法鉴定（详见一审卷湖南兴泰司法鉴定中心出具的兴泰【2017】文鉴字第23号司法鉴定意见书），认定是申请人书写的两张结算的稿纸其中一张记载“杨分16万元”，另一张是列出的分配公式“收入200万－开支152万＝48万÷3＝16万”，可见这两张稿纸的结算分配结果是一致的，这是申请人在被申请人家中书写的，被申请人保存下来作为主张权利的证据，一审判决对此不予认定，却偏偏相信被申请人私下造出的白单证据，令人费解。本案的客观事实是申请人包下工程后，最初的确是雇请了被申请人管理工地，并约定工资3000元/月，后来因被申请人在外做珠宝生意亏了，请求申请人给予帮助，申请人念及过去关系较好，便同意了。并讲好让他和申请人儿子都一起到工地管事，各分30%利润，申请人拿40%利润。可是申请人到被申请人家算账时，被申请人还想多要一点，申请人为了不伤和气，便表态由被申请人和申请人父子平均分配利润，各占三分之一，所以才出现“48万÷3＝16万”的分配公式，减去他原来收的15万元开支款还付他一万元就可以了。可是一审判决申请人与被申请人双方平均分配利润由申请人还向其支付49万元，显属认定事实错误。另外，对这个200余万元的工程项目开支，申请人前期交给被申请人98万元用于支付材料和工资，加上后汇给他的150000元，共计113万元，其实际开支976840元，加上申请人经手的一些隐形开支共计152万元，利润只有48万元，一审判决认定98万元利润明显有违客观事实。另外，被申请人未投资分文，却可分一半利润，而申请人的儿子同样坚守工地，一审判决却只给3000元/月的工资，明显有失公允。二、二审判决认定事实、适用法律错误。（一）二审判决依据《最高人民法院关于贯彻执行若干意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定认定申请人与被申请人之间系合伙关系是对该规定的理解错误。根据该规定，认定口头协议合伙成立的条件：一是由二个以上无利害关系人的证明，而本案的三个证人都是因自己的利益而对申请人心怀怨恨；二是证人要能证明口头合伙协议的内容，即证人应能证明双方就合伙出资、分红、风险分担等重大事项达成口头协议。这两个条件缺一不可，可本案中的三个证人证言均不符合该规定的证明条件。由此可见，二审判决适用法律错误。（二）二审判决未按规定认真审查、纠正一审对事实的错误认定，同样是认定事实错误。三、申请人已经找到新的证据，有利于再审时更进一步查清案件事实。请求，撤销一、二审判决，依法审理，由被申请人负担本案全部诉讼费用。被申请人阳建平辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院再审认为，原判认定案涉工程款、阳建平从天汉公司领取全部工程款2006971元、案涉工程合伙利润、张俊生与阳建平为合伙关系，且双方按50%比例分配利润事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第二百零七条之规定，经法官专业委员会讨论，裁定如下：一、撤销本院（2019）湘04民终600号民事判决和湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2457号民事判决；二、本案发回湖南省衡阳县人民法院重审。审 判 长 贺要生审 判 员 王宜安审 判 员 谷芝兰二〇二〇年六月十一日法官助理 黄 琼书记员（ 院刘佳