湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4609号上诉人（原审原告）：申银彪，男，1973年08年26日出生，汉族，住湖南省邵东县。上诉人（原审被告）：长沙年轮骨科医院有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路北冲尾村农贸市场旁。法定代表人：林新疆，董事长。委托诉讼代理人：何蔚，女，1991年8月16日出生，汉族，系公司员工，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：张志强，湖南上马律师事务所律师。上诉人申银彪、长沙年轮骨科医院有限公司（以下简称年轮医院）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申银彪上诉请求：1、判决年轮医院支付申银彪2016年5月27日至2019年1月22日期间加班工资124412元；2、请求年轮医院支付申银彪年休假工资6874元；3、请求判决年轮医院支付申银彪经济补偿金5772元；4、请求判决年轮医院支付申银彪本案一审律师费用6000元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。双方未按劳务合同约定的工作日执行，一审法院对申银彪加班时间认定不准确，对加班工资判决有误。年轮医院辩称：一审法院对申银彪加班费计算方式正确，但只应计算近两年24个月加班费而不应该计算32个月；对仲裁和一审程序中认定的年休假及经济补偿金予以认可；申银彪诉请支付律师费没有事实和法律依据。年轮医院上诉请求：1、撤销一审法院（2019）湘0111民初10399号民事判决，改判年轮医院无需支付申银彪加班费；2、诉讼费由申银彪承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，申银彪不存在加班事实，年轮医院无需支付加班费。按照双方确认的上班时间安排，申银彪每周至少休息2天，不存在加班事实。申银彪答辩称：年轮医院安排的工作时间违反法律规定，应按照申银彪实际加班时长支付加班费用124412元。申银彪向一审法院提出诉讼请求：1、判决年轮医院支付申银彪2016年5月27日至2019年1月22日期间加班工资124412元；2、请求年轮医院支付申银彪年休假工资6874元；3、请求判决年轮医院支付申银彪经济补偿金5772元；4、本案诉讼费、律师费、保全费、执行费等由年轮医院承担。一审法院认定：申银彪于2016年5月27日入职于年轮医院处，从事120急救车司机工作，并签订有书面劳动合同，劳动合同期限至2019年5月26日。根据双方签订的《员工劳动合同》规定：年轮医院实行每月休息四天工作制，每日工作时间为7.5小时（医院因行业的特殊性，上班时间可根据医院实际情况进行排班，上班时间不受此点约束）。在合同实际履行过程中，申银彪的工作时间为第一天（主班）早上八点至第二天早上八点，第二天（副班）接主班值班至当日下午五点半，第三天全休，以此循环。申银彪2018年的月平均工资为2491.85元。2019年5月26日，双方劳动合同期限届满，未再续签劳动合同。之后，申银彪向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求为：1、年轮医院支付申银彪2016年5月27日至2019年1月22日期间加班工资124412元；2、年轮医院支付申银彪2017年、2018年年休假工资6874元；3、年轮医院支付申银彪经济补偿金5772元。2019年7月15日，该仲裁委作出雨劳人仲案字（2019）第255号《仲裁裁决书》，裁决如下：年轮医院向申银彪支付加班工资14664元、年休假工资3437元及经济补偿金5772元。申银彪不服上述裁决，于2019年9月9日向一审法院起诉。在本案一审审理过程中，申银彪向一审法院提交了其入职后从事120急救司机期间的《出车登记表》及《急救病历单》，拟证明其按照年轮医院实行的全日历周期24小时值班制，申银彪在法定节假日存在加班的事实。另一审法院致电申银彪原同事黄翔（189××××3566，目前仍在年轮医院处工作），黄翔称120急救司机的工作时间确为第一天24小时全天（主班），第二天早上八点至下午五点半（副班），第三天全休的模式；在主班与副班的值班过程中，有车出车，没出车任务的时候可在值班室安排的床位进行休息。另查明，年轮医院所设120急救点于2019年1月被撤销。一审法院认为：关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，申银彪虽提交了《出车登记表》及《急救病历单》以证明其存在加班的事实，但上述两份书面文件所记载的内容并不一致，其所载明的出车时间仅能体现申银彪存在加班的事实，但不能证明申银彪在主班及副班期间的具体加班时间。另外，申银彪的工作岗位为120急救车司机，该岗位实行的是全日历周期24小时值班制，其主班时间虽为24小时，但根据申银彪提交的上述资料及其他证据，120急救车主班司机的出车频率并非全天候24小时不间断出车；且根据年轮医院员工黄翔的电话确认，120急救车司机在没有出车任务时可以在值班室安排的床位休息，故申银彪主班时间虽24小时在工作场所，但并不能视为申银彪24小时满勤的从事了用人单位安排的工作，因为本案申银彪的工作本身就兼有值守的行为，因此，不能完全以申银彪工作时间作为其加班时间的计算基数。考虑到申银彪确有工作延时、休息日及法定节假日加班的事实，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项关于“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，结合年轮医院针对120急救车司机实行的全日历周期24小时值班制、申银彪的入职时间、年轮医院120急救点撤销的时间及年轮医院已按时足额支付基本工资的情况，按照每周加班2天的标准，确认年轮医院应支付申银彪2016年5月27日至2019年1月22日期间的加班工资29329.36元（32月×4天×2天×2491.85元/月÷21.75天×100%）。年轮医院辩称申银彪不存在加班事实，但其提供的考勤管理制度、司机管理制度及证人证言等均无法有效证明其主张，该院不予采信。关于年休假工资问题。申银彪虽就劳动仲裁确认的年休假工资向一审法院起诉，但在庭审过程中已明确表示认可劳动仲裁关于年休假工资的裁决结果，故该院确认申银彪的年休假工资为3437元。年轮医院虽对仲裁裁决的年休假工资有异议，但并未就此提起诉讼，故视为认可仲裁裁决的金额。关于经济补偿金。申银彪虽就该项内容亦向一审法院起诉，但双方在庭审过程中均明确表示认可劳动仲裁关于经济补偿金的裁决结果，故该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、长沙年轮骨科医院有限公司于判决生效后10日内支付申银彪加班工资29329.36元；二、长沙年轮骨科医院有限公司于判决生效后10日内支付申银彪年休假工资3437元；三、长沙年轮骨科医院有限公司于判决生效后10日内支付申银彪经济补偿金5772元；四、驳回申银彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙年轮骨科医院有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。申银彪在二审期间陈述认可仲裁、一审关于年休假、经济补偿金的判决结果，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：年轮医院是否应支付申银彪加班费（包括加班费具体数额）及律师费。本案中，申银彪的工作岗位为年轮医院120急救车司机，双方在《员工劳动合同》中对劳动报酬的约定为：经过考核乙方试用期合格后，甲方根据本单位的工资制度在经营正常的情况下，以货币形式每月十五日支付乙方上月工资人民币1200+奖金元。对工作时间约定为：乙方（申银彪）实行每月休息四天工作制，每日工作时间为7.5小时（医院因行业的特殊性，上班时间可根据医院实际情况进行排班，上班时间不受此点约束）。双方在《员工劳动合同》中未约定加班时间及加班费等相关内容。因其岗位的特殊性,年轮医院对其重新进行了工作时间安排，具体为：第一天24小时全天（主班），第二天早上八点至下午五点半（副班），第三天全休。申银彪对此未提出异议，双方一直参照此安排执行。现双方对加班时长及加班费的数额产生纠纷，本院依照双方确定的工作时间安排予以计算。根据申银彪提交的出车登记表，其出车频率为每天5-12次不等，结合其每月工资标准及实际发放数额、120急救车司机工作的性质以及年轮医院司机组组长李铁君、年轮医院120急救车司机黄翔的陈述，本院认为申银彪的工作有值守的性质，在主班与副班的值班过程中，没出车任务的时候可在值班室安排的床位进行休息，不能视为申银彪满勤从事了工作任务，故本院认可一审酌定申银彪每周加班2天。年轮医院主张应按照24个月计算加班费，申银彪提交了2016年的出车登记表证明其加班事实，故应按照其实际工作月份32个月计算加班费，本院对年轮医院的主张不予采信。一审根据申银彪每周加班2天的标准依法计算加班工资并无不当，本院予以维持。申银彪要求年轮医院支付其律师费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，申银彪、年轮医院的上诉请求均不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙年轮骨科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  廖雯娜审  判  员  孟宝慧二〇二〇年六月十五日法官助理尹华东书记员（兼）  尹华东附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。