江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终460号上诉人（原审被告）：盐城舜宁置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区华东农产品交易中心34幢104-2室。法定代表人：徐贵东，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘德喜，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：江苏东华装璜有限公司，住所地江苏省镇江市丹阳市开发区北苑路29号。法定代表人：李㑇，该公司董事长。委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：王巍，江苏众成信律师事务所律师。上诉人盐城舜宁置业有限公司（以下简称舜宁置业公司）因与被上诉人江苏东华装璜有限公司（以下简称东华装璜公司）、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称一建安装集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舜宁置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东华装璜公司对舜宁置业公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。本案系合法分包，不存在非法转包、违法分包和借用资质的问题，且东华装璜公司具有门窗工程的施工资质，故东华装璜公司无权突破合同相对性原则向舜宁置业公司主张权利。2.舜宁置业公司在一审中已主张不欠一建安装集团的工程款，且舜宁置业公司确已付清工程款，故舜宁置业公司不应承担付款义务。3.东华装璜公司主张舜宁置业公司和一建安装集团承担共同还款责任，并未要求舜宁置业公司在欠付款范围内承担连带责任，故一审判决舜宁置业公司在欠付一建安装集团工程款范围内承担连带责任明显违法，一审判决超出了东华装璜公司的诉讼请求。东华装璜公司辩称，1.经东华装璜公司与一建安装集团核对，并经一建安装集团审核，确定工程总造价为389.541896万元，已付工程款为185.061万元，尚未支付的工程款为204.480896万元，此是一建安装集团和舜宁置业公司当庭自认的事实。因在一审判决作出前质保期已届满，故一审判决扣除由一建安装集团代扣代缴的6%税金122688.538元后认定应付工程款为1922120.42元合法有据。2.案涉铝合金门窗工程是一建安装集团分包给东华装璜公司进行安装和施工的，此是不争的事实。因东华装璜公司是装潢公司，根据《建筑业企业资质标准》规定，东华装璜公司核准的可承包的工程范围不包括金属门窗的安装施工，且竣工验收证明反映系一建安装集团名义进行施工和竣工验收的。形式上虽是一建安装集团将工程分包给东华装璜公司施工，但实质上系东华装璜公司借用一建安装集团资质施工，故东华装璜公司系实际施工人。3.舜宁置业公司和一建安装集团在一审中均未提交证据证明舜宁置业公司已向一建安装集团付清了全部工程款，故一审判决舜宁置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任是合法有据的。4.东华装璜公司是案涉工程的实际施工人，且法律并未规定实际施工人必须是自然人，故一审判决适用法律正确。一建安装集团辩称，1.因东华装璜公司具有铝合金门窗工程的施工资质，且其在一审庭审中亦作了相关陈述，故东华装璜公司不属于实际施工人身份。东华装璜公司也没有借用一建安装集团的资质，其本身就具有资质，故其无需借用其他公司资质，且总包合同明确了一建安装集团可以进行专业分包，所以案涉工程不存在违法分包或者转包的情况。根据合同相对性原则，东华装璜公司只能向一建安装集团主张权利。2.虽然目前案涉工程的造价审计结果还未出具，但据了解，舜宁置业公司差欠一建安装集团的工程价款已不多，故东华装璜公司在本案中查封舜宁置业公司的账户没有事实依据。请求二审法院撤销一审判决。东华装璜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令舜宁置业公司和一建安装集团共同向东华装璜公司支付工程余款2061840.85元并支付保全责任保险费用5200元；2.本案的诉讼费用由舜宁置业公司和一建安装集团承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，舜宁置业公司（发包人）与一建安装集团（承包人）签订一份建设工程施工合同，舜宁置业公司将其开发的盐城锐轩财富广场工程发包给一建安装集团承建，工程内容为建筑图纸内的全部建筑、安装、装饰装修工程，开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年6月30日，合同暂定价9615万元。东华装璜公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质，建筑幕墙工程专业承包一级资质。2016年3月25日，一建安装集团（甲方）与东华装璜公司（乙方）签订一份《锐轩财富广场铝合金门窗施工合同》，约定：一、工程名称：锐轩财富广场C1-C3#楼，工程内容：C1-C3#楼铝合金门窗；二、工程承包范围及承包方式：施工设计图纸及甲方招标文件要求中的所有内容；包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包工程验收、包施工过程中全部风险；三、合同工期：开工日期以甲方开工通知单为准，竣工日期为2016年7月30日；四、质量标准：工程质量符合合格标准；五、合同价款：1.本合同为固定单价合同；2.合同暂定总价为3758030元，工程量为暂定值，竣工结算时按实际洞口面积结算，最终以审计部门审计报告为准；本工程税金由总承包按5.54%代扣代缴，若税务部门建安税金营改增调整后，按调整后的税率执行；六、合同付款方式及要求：1.铝合金窗框、门框安装结束，经甲方、监理验收合格后付合同价的20%；2.玻璃进场后再付合同价款的15%;3.门窗工程安装结束后30个工作日内甲方组织监理、施工、建设各方验收，验收合格后付至合同总价款的50%；4.工程经亭湖区质监站验收合格后甲方确保3个月内审计结束，审计结束后一月内付至结算价的95%（含甲方在售房抵扣的工程款，扣除税金）；5.余款除留5%作为质保金，质保期为验收合格之日起2年内，质保期满后一个月内结清全部余款；6.本工程乙方承诺：工程款拿50%的房子，但房子款在工程款的50%进度款后结算，不影响前期付款。合同签订后，东华装璜公司按约组织了施工。2017年10月20日，舜宁置业公司、一建安装集团及监理单位、设计单位共同盖章就一建安装集团承建的盐城锐轩财富广场C1#、C2#楼及C3#、C4#楼出具两份《单位工程竣工验收证明书》，载明“按合同已完成合同约定的工程设计的各项施工内容，各分项工程验收均合格……经各方责任主体验收工程质量符合涉及及验收标准，评定合格。”舜宁置业公司认为竣工时间应以住建局发放的的证书日期2018年2月5日为准。2018年2月5日，盐城市亭湖区住房和城乡建设局的备案表记载：舜宁置业公司建设的锐轩财富广场A1#楼、A3#楼、C1#-C3#单位工程，于2017年11月16日由建设单位组织竣工验收合格，于2018年2月5日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。2019年1月，盐城市招标代理有限公司就案涉工程出具《工程造价审定单》一份，审定价为3912450.85元。该审定单记载的建设单位为一建安装集团，但一建安装集团未在建设单位处签章。一建安装集团对该审定价不予认可。一审庭审中，东华装璜公司与一建安装集团认可由江苏天元造价咨询有限公司出具的二审审定价3895418.96元。东华装璜公司提供了一份日期为2019年2月3日的《付江苏东华装潢有限公司（姚焱）工程款明细》，内容为：“1.2016.8.15付工程款20万元，扣税1.2万元；2.2016.9.12付工程款50万元，扣税3万元；3.2016.11.11付工程款30万元，扣税1.8万元；4.2017.1.26付工程款30万元，扣税1.8万元；5.2017.1.26日中脉1套5.061万元（收据未开）；6.2018.2.13日付款50万元，扣税3万元。以上付款合计金额185.061万元。”一建安装集团对该付款明细无异议。东华装璜公司认可已支付的工程款已经由一建安装集团按6%代扣代缴税金，如果本案中主张的工程款不要求东华装璜公司开具发票，可由一建安装集团代扣6%的税金。一建安装集团明确不要求东华装璜公司开票（已付款除外）。一审法院认为，东华装璜公司具有相应的工程承包资质，其与一建安装集团签订的《锐轩财富广场铝合金门窗施工合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，对各方当事人均有约束力。东华装璜公司依约完成了案涉工程项目，一建安装集团未能按约支付工程款构成违约，应承担相应的违约责任。一、关于欠付工程款的金额。东华装璜公司与一建安装集团确认案涉工程总造价为3895418.96元，已付工程款为185.061万元，则尚未支付的工程款为2044808.96元（含5%的质保金）。东华装璜公司与一建安装集团对案涉工程的竣工时间及质保期是否届满存在争议，即便根据一建安装集团的辩称意见，盐城市亭湖区住房和城乡建设局的备案表记载的竣工验收合格时间为2017年11月16日，至判决之日亦已届满两年的质保期，虽然东华装璜公司起诉时质保期未届满，但为减少讼累，在符合支付质保金条件的前提下，一审法院一并处理。一建安装集团明确不要求东华装璜公司开具发票，东华装璜公司同意按6%由一建安装集团代扣代缴税金，故应扣除相应的税金122688.538元，应付工程款为1922120.42元。二、关于舜宁置业公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，舜宁置业公司将盐城锐轩财富广场的全部建筑、安装、装修装饰工程发包给一建安装公司，一建安装公司又将盐城锐轩财富广场铝合金门窗施工工程分包给东华装璜公司。东华装璜公司完成施工，系案涉工程的实际施工人，发包人舜宁置业公司未能举证证明其与一建安装集团的工程款已经支付完毕，故应在欠付工程价款范围内对东华装璜公司承担责任。一建安装集团辩称东华装璜公司不属于实际施工人，不能向舜宁置业公司主张权利的意见没有法律依据，依法不予采信。三、关于东华装璜公司主张的保全保险费用，东华装璜公司和舜宁置业公司、一建安装集团对此没有约定，东华装璜公司主张没有依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判决：一、一建安装集团应于判决生效之日起十日内向东华装璜公司支付工程款1922120.42元；二、舜宁置业公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带责任；三、驳回东华装璜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23295元，依法减半收取11647.5元，由东华装璜公司负担597.5元，一建安装集团负担11050元（该款由一建安装集团直接向一审法院缴纳，东华装璜公司预交部分由一审法院退回）；财产保全费5000元，由一建安装集团负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点为：东华装璜公司是否属于实际施工人，其能否直接向发包人舜宁置业公司主张工程款权利。1.关于东华装璜公司的身份认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《建设工程质量管理条例》第七十八条又规定了承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人、将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人、分包单位将其承包的工程再分包、将工程主体结构部分分包以及未经发包人同意将建设工程分包都属于违法分包。所以，在不违反相关法律规定的情况下，经发包人许可，总承包人可以将其承包工程的非主体工程分包给具有相应资质的分包人施工，与分包人签订工程分包合同，依法取得分包工程的施工人便是工程合法分包人。结合本案案情，舜宁置业公司与一建安装集团在签订的施工合同中明确约定一建安装集团经舜宁置业公司同意可以进行专业分包。且根据我国住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，“对于原《建筑业企业资质等级标准》金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”。故对于案涉铝合金门窗工程的施工企业则不作资质要求，且东华装璜公司具备多项专业承包壹级资质，其营业执照中登记的经营范围也包含“建筑门窗的生产销售”，故东华装璜公司符合上述规定中“具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》”的要求，一建安装集团将门窗施工分包给其施工应为合法有效。因此，东华装璜公司系案涉工程的合法分包人，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。2.关于东华装璜公司能否直接向发包人主张权利的问题。债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。因为建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破债的相对性原则规定实际施工人以发包人为被告主张权利是基于保护建筑工人权益的目的，但同时也规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款中所规定的“实际施工人”仅指建设工程施工合同无效的实际承包人。也就是说，因工程合法分包人不是该条款规定的“实际施工人”，故东华装在法律无明确规定的情况下不能突破合同相对性直接向发包人舜宁置业公司主张工程价款的权利。合同相对性原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障。而突破合同相对性原则必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判令舜宁置业公司承担欠付款范围内工程价款的支付责任存在不当，应予纠正。综上所述，舜宁置业公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3758号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3758号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人江苏东华装璜有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23295元，依法减半收取11647.5元，由江苏东华装璜有限公司负担816.5元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担10831元（该款由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司直接向一审法院缴纳，江苏东华装璜有限公司预交部分由一审法院退回）；财产保全费5000元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担。二审案件受理费23295元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担21662元，江苏东华装璜有限公司负担1633元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月一日书记员  唐 舒附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。