新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终434号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区铁银街88号新疆北方钢铁国际物流园B5栋11号负一层。 法定代表人：徐向军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢林亭，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：李东升，新疆韬云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张辉，男，汉族，1967年9月22日生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：张新军，新疆天和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁美居房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市青年街3号怡安白银谷综合楼4栋802室。 法定代表人：格亚斯尼亚孜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁健，伊宁市诚信法律服务所法律工作者。 上诉人乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司（以下简称德胜恒商贸公司）因与被上诉人张辉、伊犁美居房地产开发有限公司（以下简称美居房产公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。德胜恒商贸公司的委托诉讼代理人邢林亭、李东升，张辉的委托诉讼代理人张新军，美居房产公司的委托诉讼代理人丁健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德胜恒商贸公司上诉请求：变更一审判决第二项为张辉、美居房产公司向其支付违约金542,574元。事实和理由：双方合同约定张辉应在收到货物60日内付清货款，如超期未付，每天支付未付款的千分之二的违约金，据此，双方计算违约金是以实际欠付金额和天数计算。张辉迟延付款后，分期向其部分支付，其接受款项并不表示其认同张辉迟延履行的行为和同意变更履行期限，更不表示其放弃向张辉主张该期间的违约责任的权利，张辉拖欠钢材款长达5年，其按照合同约定期间，对违约金的标准主动调整，以付款时间、金额分段计算违约金并无不当。一审法院认定的违约金有误。 张辉辩称，德胜恒商贸公司主张的违约金过高，其仅20余万元货款未付，德胜恒商贸公司却主张违约金高达54万元。双方关于违约金的约定有违公平和诚实信用原则。根据合同法规定违约金应予减少。其收货后，自2014年8月至2017年8月间，陆续付款180万元，期间双方合作愉快，每次付款，德胜恒商贸公司对付款期限从未提出过异议，也从未主张过违约金，应视为双方对付款期限另行达成一致意见。德胜恒商贸公司一审时主张的违约金计算到起诉时止。 美居房产公司辩称，其答辩意见与张辉答辩意见一致。本案一审判决的款项至今其已经履行完毕。 德胜恒商贸公司向一审法院起诉请求：1．张辉向其支付钢材货款431,436.83元及违约金767,234元；2．美居房产公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年4月15日，德胜恒商贸公司（甲方、出卖人）与张辉（乙方、买受人）、美居房产公司（丙方、担保人）签订《工业品买卖合同》，约定由丙方为甲、乙双方签订销售合同提供保证担保，对乙方欠付甲方货款承担连带清偿责任。合同标的、数量、价款及交提货时间详见供货清单，交货地点及方式为由甲方负责运输至乙方所指定工地（伊犁美居佳苑一期项目工地）。三方协商乙方在收到货物之日起60天内向甲方付清全部货款。如超期未付，每天向甲方支付未付款项的千分之二的违约金，直至付清。丙方对此款项有连带清偿责任。合同签订后，德胜恒商贸公司总计供给张辉货物价值为2,231,436.83元，分别为2014年4月18日549,333元，2014年4月19日771,120.45元，2014年4月20日463,631.54元，2014年4月21日447,351.84元。由于张辉未按照约定的付款期限支付货款，美居房产公司主动承担连带清偿责任，以先开具收据后支付货款的方式向德胜恒商贸公司付款170万元。德胜恒商贸公司委托案外人乌鲁木齐缔达润通商贸有限公司分别于2014年8月11日代收50万元，2015年2月11日代收20万元，2015年5月22日代收20万元，2015年5月7日代收50万元，2015年7月6日代收30万元。以上款项均由德胜恒商贸公司的委托收款人乌鲁木齐缔达润通商贸有限公司出具收据。另有美居房产公司支付10万元货款未出具收据。截至2017年8月30日，美居房产公司共支付德胜恒商贸公司货款180万元，德胜恒商贸公司、张辉、美居房产公司对此均予以认可。德胜恒商贸公司诉至法院后，美居房产公司又支付货款23万元，现尚余20万元未付。一审法院认为，德胜恒商贸公司与张辉、美居房产公司签订工业品买卖合同系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当依照合同约定履行合同义务，张辉应予支付德胜恒商贸公司货款。庭审中，双方对全部货款为2,231,436.83元，已付货款2,030,000元，尚欠201,436.83元货款未付无异议，但张辉认为所购货款用于美居房产公司的工程，且货款一直由美居房产公司在支付，因此付款义务人应当系美居房产公司。根据双方签订工业品买卖合同，张辉系债务人，美居房产公司系债务履行的连带保证人。在债务人未履行到期债务的情况下，连带保证人代为清偿债务，系履行合同约定的担保责任，并不能因此免除债务人的付款责任。因此，对张辉此项辩称意见，不予采信，依据合同相对性原则，张辉作为买卖合同的买受人，理应对欠付货款201,436.83元承担给付责任，美居房产公司作为买卖合同的连带保证人亦应承担连带清偿责任。故对德胜恒商贸公司主张张辉支付欠款，美居房产公司对该欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。针对德胜恒商贸公司要求张辉支付以未付款金额按照年利率5.85%支付违约金的诉讼请求。根据双方合同约定，张辉应当在德胜恒商贸公司供货后60日内支付货款，但其并未按期支付，已构成违约。双方在庭审中确认的已付货款180万元系由美居房地产公司于2014年8月1日至2017年8月30日陆续向德胜恒商贸公司代为付款，而德胜恒商贸公司在此期间并未对张辉迟延付款提出异议而是接受了美居房地产公司支付的款项，该行为应当认为是德胜恒商贸公司同意对付款期限的变更。2019年5月5日，德胜恒商贸公司以张辉未付剩余款项431,436.83元提起诉讼，因此，一审法院认为，德胜恒商贸公司要求张辉支付违约金应当以未付款金额431,436.83元为基数从2017年8月30日开始计算违约金。虽然庭审中德胜恒商贸公司、张辉均认可2019年5月5日德胜恒商贸公司起诉后，美居房产公司又代为支付货款20万元，但双方均未提交证据证实付款时间，因此，一审法院确认计算违约金的结束时间为2019年5月5日。双方合同约定逾期付款按照未付金额每日2‰支付违约金直至付清，现德胜恒商贸公司要求张辉对未付金额按照年利率5.85%计算违约金，低于双方合同约定，属于当事人对自己民事权利的处分。张辉辩称德胜恒商贸公司主张违约金不能超过实际损失的20%-30%，超过部分不应当支持。一审法院认为，本案中未付货款的实际损失为按照同期银行贷款利率计算的利息，按照法律规定，违约金不能超过实际损失的20-30%，现德胜恒商贸公司按照年利率5.85％主张违约金，没有超过同期银行贷款利率4.75%的30%，即5.85%＜6.175%（4.75%＋4.75%×30%），符合法律规定。按照本金431,436.83元×年利率5.85%÷365天×611天（2017年8月31日至2019年5月4日）计算违约金为42,249.5元。对德胜恒商贸公司要求美居房产公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，美居房产公司作为连带保证人，在连带保证期间，对未付债务承担连带清偿责任，符合法律规定。因此，对德胜恒商贸公司的此项诉讼请求，予以支持。判决：一、张辉于判决生效之日起十日内支付乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司货款201,436.83元；二、张辉于判决生效之日起十日内支付乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司违约金42,249.5元；三、美居房地产开发公司对以上款项承担连带清偿责任；四、驳回乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：德胜恒商贸公司主张542,574元的违约金应否予以支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，德胜恒商贸公司、张辉、美居房产公司对全部货款为2,231,436.83元，已付货款2,030,000元，尚欠201,436.83元未付无异议，张辉应当支付下欠货款201,436.83元，并承担逾期付款的违约金。德胜恒商贸公司主张依据合同约定逾期付款每天支付未付款的千分之二的违约金过高，自愿调整违约金标准为参照银行利率年息5.85%，按照付款金额和时间分段计算违约金为542,574元，张辉、美居房产公司抗辩该主张虽然较双方合同约定的违约金有所减少，但主张的违约金仍然过高，一审中其就向法院申请予以酌减。本院认为，在德胜恒商贸公司未提交证据证明其实际损失的情况下，其主张的违约金损失相对于逾期付款的资金占用期间的利息损失及索款开支明显过高，综合全案张辉、美居房产公司已履行完合同90%的付款义务，在给德胜恒商贸公司造成的损失轻微的情况下，德胜恒商贸公司仍要求支付542,474元的违约金显失公平，本案兼顾合同的履行情况、张辉、美居房产公司的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院对德胜恒商贸公司要求张辉、美居房产公司支付542,474元违约金的上诉主张不予支持。 综上所述，德胜恒商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8803元，由乌鲁木齐德胜恒商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇二〇年六月十日 书记员  马嘉蓉