河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1171号上诉人（原审被告）：张芙蓉，女，汉族，1975年6月22日生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：许雨菲，郑妍妍（实习），河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘卫红，女，汉族，1974年12月20日生，住西华县。委托诉讼代理人：刘风雨，河南众望律师事务所律师。上诉人张芙蓉因与被上诉人刘卫红民间借贷纠纷一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张芙蓉委托诉讼代理人许雨菲、郑妍妍，被上诉人刘卫红委托诉讼代理人刘风雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张芙蓉上诉请求：1、撤销西华县人民法院作出的（2019）豫1622民初4068号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费等涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。第一，原判错误认定向案外人付款的行为与上诉人的关系和效力。不以借条和借款合同为认定法律关系的唯一依据，而是要查明真实的付款关系不仅是借款合同有效的实体法律规则，也是审理此类案件的审理思路和证据规则。但本案在涉案的重要关系人周口市林海置业有限公司（以下称林海公司）没有参加诉讼的情况下，径行以“被上诉人于2014年8月28日及2014年9月15日向林海公司的两笔转账，以及林海公司分三次向上诉人转账”来认定上诉人已实际收到该笔借款，该推理过程存在以下错误：1、被上诉人提供的此部分证据均系复印件，无法判断真伪；2、该组证据是间接证据，虽然是书证，但银行流水和会计账簿无法说明转账的原因和用途，在流水上“手写注明”的“转给张芙蓉121万（刘卫红案）”被上诉人又无法说明来源和出处，无法排除人为变造的可能，也无法直接证明该转账与上诉人的关系，无法证明被上诉人向林海公司的付款与林海公司转给上诉人的款是否为同一笔款；3、林海公司收取被上诉人的转账是基于上诉人的委托还是基于其与被上诉人之间独立的借款关系?林海公司向上诉人转账是基于被上诉人的委托还是基于上诉人与林海公司之间其他的债务关系?这里存在的两层的委托关系均应由被上诉人负有举证责任，但被上诉人并未举证，原判也未予查明；4、在林海公司与本案纠纷存在重要关系的情况下，与林海公司有关的所有“证据”却均由被上诉人代其陈述证据的“目的”，如果林海公司向上诉人的转账是林海公司偿还与上诉人存在的其他债务，但依被上诉人的主张和原判的认定，使原本已经消灭了的林海公司的债务又恢复了，而林海公司又没有任何机会陈述和抗辩；因此，在林海公司没有参加诉讼的情况下，给林海公司设定如此重大的义务，是本案程序与实体上的重大瑕疵。5、被上诉人所提供林海置业向上诉人转账金额也与本案“借款金额”不一致。原判以该款其中包含王红梅的款项为由掩盖转账不一致的漏洞，但林海公司的转账行为无法认定真伪的情况下，王红梅的借款又是从何而来呢，而且林海公司是不是承认王红梅的借款还无法确定；6、上诉人已经举证证明了林海公司与上诉人之间存在大量经济往来和纠纷，而且上诉人提供的与林海公司的相关证据也没有反映出涉案的三笔转账与本案有关；7、上诉人向被上诉人转款的50万元及相关还款证明只能证明双方之间有多次的经济往来，被上诉人无法证明该笔50万元系归还本案所涉借款，被上诉人所提供录音也印证了该笔还款系上诉人与被上诉人及案外人连志民共同的借款，三人之间的借款纠纷显然与本案借款无关。因此，原判在被上诉人无法有效证明其实际支付借款的情况下认定借款合同成立显然是错误的。第二，原判认定月息2分无事实和法律依据。首先，双方并未在借款合同中约定利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”本案双方未在借款合同中约定，原判以双方约定的利息为2分要求上诉人支付利息的依据从何而来，又是从何而得。其次，被上诉人于一审庭审时回复法庭“息已结”三字是张芙蓉书写，却又在庭后主张三字系案外人郭媛媛所写，被上诉人两位代理人均是特别授权，其在庭审上的表述为当事人自认，认可三字系上诉人所写，又在庭后反言系郭媛媛所写。但法庭调查的“证人郭媛媛”并未对本案借款事实及利息做出肯定的证明，更未证明“息己结”三个字系其所写，原判认定月息2分没有任何证据。最后，本案系被上诉人玩弄数字游戏，强行拼凑，将与林海置业有关的经济往来恶意转嫁给上诉人。依照被上诉人当庭陈述，第一笔借款，实际交付金额为124.08万元，以132万作为本金，月息2分，借期三个月，利息为79,200元，加上实际交付金额共计132万元。三个月到期后，又以140万作为本金，借期三个月，利息84000，加上132万，超出4,000元，其中3,600元转账，400元现金。而第二笔实际交付94万，最后出具的手续是106万，均是以100万作为本金，月息2分，故利息均为6万，进行叠加。从以上数字计算可以看出，第一笔借款两次利息起算金额一笔系132万，一笔系140万，而第二次两笔利息均是以100万计算。为何两笔除了数额不同其他全部一致的借款，利息计算方式不同，且对利息的支付，依靠转账和现金这种拼凑数字而成的方式如何进行确认，原判认定月息的2分的依据到底来自什么。是拼凑而来还是被上诉人前后矛盾的陈述。在被上诉人自己都无法计算清楚的利息和本金不知道原判是怎么算清楚的。二、原判程序严重违法。首先，本案被上诉人当庭申请对“息已结”是否为上诉人所写进行笔迹鉴定，并未申请调取对郭嫒媛的证人证言。原审于庭审结束后调取的郭媛嫒证人证言不仅违反了《中华人民共和国民诉法司法解释》第九十四条第二款规定的“应当自举证期限届满之前”的时限要求，且不属于法律规定的人民法院依职权调取证据的范围，程序严重违法。其次，原判未追加林海公司为本案当事人参加诉讼就认定与其有重要关系的事实，为其设定义务，程序严重违法。三、原判适用法律严重错误。首先，案涉借款合同双方均为自然人，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案借款并未实际履行，尚未生效，原判适用法律存在前提性的错误。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”。本案借款合同中并未约定利息，原判认定的月息2分无事实与法律依据，严重错误。综上所述，原判认定事实错误，程序违法，应依法予以改判。刘卫红辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。2、上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回。具体理由：上诉人认为本案一审认定事实错误理由不成立。一审判决并非依据借款合同，认定双方借贷关系成立。除借款合同借条以外，被上诉人向法庭提供了根据上诉方指示将出借款打入林海置业公司的相关证据，银行出具了打入账号pos机系林海置业使用的证明。同时提供了林海置业将该款项汇入上诉人方的相关证据，这些证据由林海置业提供，且一审法院到银行进行了核对，证明借款确实转入上诉方。根据上述事实，一审认定双方借贷关系成立并无不当。上诉人称林海置业未参加诉讼，且上诉方与林海置业有其他纠纷存在，会使自己丧失抗辩机会理由也不成立。目前林海公司和张芙蓉相互起诉，案件并未审结，不影响林海公司和张芙蓉相关权利。上诉人称借款金额与转款账目不一致，这一问题，一审当中被上诉人已经向法庭做了合理的陈述，并且这些陈述能够互相印证，符合当时双方借款交易的习惯。例如在借款当中先扣除利息，借款金额仍按原借款数目记载,就是老百姓说的砍头息，这些被上诉人已经向法庭作了陈述。一审在判决当中就此做了非常详细的认定。关于利息，本案被上诉人向法庭提供的借款手续，确有“息已结”记载，根据法庭的调查，该“息已结”三个字，系张芙蓉的工作人员书写。利息的事实也与双方汇款的账目能够相互印证，能够证明约定的有利息。关于本案的审判程序。上诉方称法庭对郭媛媛的调查和法庭到银行核对林海置业汇款事实程序违法，法院依照民诉法64条、63条的规定，审查核实证据并无不当，不属于程序违法。最后上诉人所称适用法律错误也不成立，一审查明的双方借贷关系的基本事实，基本证据确实充分，尽管上诉方提出一些合理怀疑，但不足以推翻一审证据证明的基本事实，一审对法律适用并无不当。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。刘卫红向一审法院起诉请求：1、依法判令张芙蓉偿还其借款246万元，并按月息2分支付从借款之日至还清之日止的利息；2、诉讼费由张芙蓉承担。一审法院认定事实，1、2014年8月28日，张芙蓉向刘卫红借款132万元，约定借款期限3个月，利息月息2分，在向张芙蓉交付借款时，刘卫红预先扣除3个月的利息79,200元，实际交付给张芙蓉借款本金1,240,800元。该款刘卫红于2014年8月28日通过周口市林海置业有限公司在建设银行申办的POS机刷入张芙蓉指定的周口市林海置业有限公司账户。周口市林海置业有限公司于2014年8月29日通过建设银行向张芙蓉转款3,120,800元（其中包含有王红梅的款项）。三个月借款期限到期后，张芙蓉未实际还款，而是重新与刘卫红签订借款协议，借款金额140万元，借款期限仍约定为3个月，从2014年11月28日起至2015年2月27日止。按照月息2分，140万元三个月的利息是84,000元，签订借款协议的当天，双方计算好利息之后，张芙蓉给付刘卫红400元现金，2014年12月15日通过银行转账给刘卫红3,600元，下余的80,000元利息，加上原出具的借款本金132万元，共计140万元，张芙蓉向刘卫红出具140万元借条一份，并注明“息已结”，由漯河市金鼎投资担保有限公司担保。刘卫红与张芙蓉签订的借款协议内容如下：借款协议甲方（出借人）：刘卫红，乙方（借款人）：张芙蓉，甲乙双方就下列事宜达成一致意见，签订本协议：一、甲方借给乙方人民币（大写）壹佰肆拾万元整，小写：￥1,400,000:00，于2014年11月28日交付乙方。二、借款期限：叁个月，还款日期：2015年2月27日。三、借款人联系方式如有变更应当天及时通知出借人，否则由此造成的后果由借款人和担保人承担。四、本合同如发生争议，协商解决，协商不成，诉诸出借人当地人民法院解决。五、本协议自2014年11月28日生效。本协议一式二份，双方各执一份。如有其他合同为本协议的补充合同。甲方（签章）：刘卫红（签名），乙方（签章）：张芙蓉（签名）2014年11月28日。借条的内容为：借条，今借刘卫红人民币壹佰肆拾万元整（￥1,400,000.00元，期限叁个月，于2014年11月28日交付，还款日期2015年2月27日，由漯河市金鼎投资担保有限公司做为该笔借款保证人承担连带保证责任。如有争议，协商解决，协商不成诉诸出借人所在地人民法院解决。息已结。借款人：张芙蓉（签名），保证人：漯河市金鼎投资担保有限公司（加盖公章）2014年11月28日。2、2014年9月15日，张芙蓉向刘卫红借款100万元，约定借款期限3个月，利息月息2分，在向张芙蓉交付借款时，刘卫红预先扣除3个月的利息60,000元，实际交付给张芙蓉借款本金940,000元。该款刘卫红于2014年9月15日通过周口市林海置业有限公司在建设银行申办的POS机刷入张芙蓉指定的周口市林海置业有限公司账户。周口市林海置业有限公司于2014年9月16日通过建设银行向张芙蓉转款三笔共计121万元（其中包含有王红梅的款项）。三个月借款期限到期后，张芙蓉未实际还款，而是重新与刘卫红签订借款协议，借款金额106万元，借款期限仍约定为3个月，从2014年12月15日起至2015年3月14日止。按照月息2分，100万元三个月的利息是60,000元，加上原出具的借款本金100万元，共计106万元，张芙蓉向刘卫红出具106万元借条一份，并注明“息已结”，由漯河市金鼎投资担保有限公司担保。刘卫红与张芙蓉签订的借款协议内容如下：借款协议甲方（出借人）：刘卫红，乙方（借款人）：张芙蓉，丙方（保证人）：漯河市金鼎投资担保有限公司，甲乙双方就下列事宜达成一致意见，签订本协议：一、甲方借给乙方人民币（大写）壹佰零陆万元整，小写：￥1,060,000.00，于2014年12月15日交付乙方。二、借款期限：叁个月，还款日期：2015年3月14日。三、借款人联系方式如有变更应当天及时通知出借人，否则由此造成的后果由借款人和担保人承担。四、本合同如发生争议，协商解决，协商不成，诉诸出借人当地人民法院解决。五、本协议自2014年12月15日生效。本协议一式二份，双方各执一份。如有其他合同为本协议的补充合同。甲方（签章）：刘卫红（签名），乙方（签章）：张芙蓉（签名），丙方（签章）漯河市金鼎投资担保有限公司（加盖单位印章），2014年12月15日。借条的内容为：借条，今借刘卫红人民币壹佰零陆万元整（￥1,060,000.00元），期限叁个月，于2014年12月15日交付，还款日期2015年3月14日，由漯河市金鼎投资担保有限公司做为该笔借款保证人承担连带保证责任。如有争议，协商解决，协商不成诉诸出借人所在地人民法院解决。息已结。借款人：张芙蓉（签名），保证人：漯河市金鼎投资担保有限公司（加盖公章）2014年12月15日。以上两份借款协议及借条均为填充式格式文本，郭媛媛虽未明确表示填充内容的手写字体为其书写，但也未否认是其书写，根据郭媛媛对调查人问话的回答，可以认定系张芙蓉的员工郭媛媛书写，张芙蓉的个人签名为张芙蓉本人所签。两笔借款到期后，经刘卫红催要，张芙蓉于2015年5月8日通过银行向刘卫红转款还账500,000元，并于2016年10月31日向刘卫红出具“证明”一份，证明张芙蓉2015年5月打入刘卫红账户五十万元全部还款刘卫红，与连志民无关。法院受理本案后，依据刘卫红的财产保全申请，法院于2019年11月19日作出（2019）豫1622民初4068号民事裁定书，裁定对张芙蓉名下位于宝华镇仙林东路18号恒大雅苑10幢2310室（不动产权证书号11405946）房产及苏A苏Ａ×××××辆予以查封。刘卫红曾于2016年1月20日以民间借贷纠纷向法院起诉张芙蓉及漯河市金鼎投资担保有限公司，案号（2016）豫1622民初177号，刘卫红于2016年9月1日申请撤诉，法院于当日口头裁定准予刘卫红撤诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：1、双方之间的借贷关系是否成立，刘卫红是否将借款交付给被告，交付多少；2、张芙蓉是否归还了借款，归还多少；3、刘卫红请求的利息是否应当支持；4、刘卫红的起诉是否超诉讼时效。关于焦点1，张芙蓉对双方签订借款协议及打借条的事实予以认可，但抗辩刘卫红没有将借款实际交付张芙蓉。刘卫红为证明其已经将借款交付给张芙蓉，向法院提供了2014年8月28日转款1,240,800元、2014年9月15日转款940,000元至周口市林海置业有限公司账户的记录，周口市林海置业有限公司于2014年8月29日转款3,120,800元、2014年9月16日三次分别转款210,000元、500,000元、500,000元至张芙蓉账户的记录，以及2015年5月8日张芙蓉向刘卫红转款500,000元的记录和2016年10月31日张芙蓉向刘卫红出具的“证明”，以上证据足以证明刘卫红已将借款交付给了张芙蓉，双方的借贷关系依法成立。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因张芙蓉的两次借款，刘卫红预先扣除了利息，实际交付给被告的金额为1,240,800元和940,000元，故，张芙蓉向刘卫红的实际借款本金为1,240,800元和940,000元，合计2,180,800元。关于焦点2，根据刘卫红提供的证据及其陈述，张芙蓉于2014年12月15日向其转3,600元利息，2014年11月28日收取张芙蓉400元现金利息，2015年5月8日张芙蓉向刘卫红转款500,000元，张芙蓉共计支付刘卫红504,000元。关于焦点3，双方签订的借款协议及张芙蓉出具的借条上虽没有明确借款的利率，但借条上显示“息已结”字样，说明双方约定的有利息。刘卫红陈述在交付借款时预先按月息2分扣除了三个月的利息，以及三个月到期后，张芙蓉又按月息2分重新向刘卫红出具了借条，刘卫红的陈述与解释能与其提供的证据相吻合，也能与实际交付的金额相印证，所以，法院认定双方约定的利息为月息2分。因双方约定的利息月息2分，不违背法律规定，对刘卫红要求张芙蓉按月息2分支付借期内利息的请求，法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。所以，刘卫红要求按月息2分支付逾期还款至借款实际还清之日止利息的请求，法院予以支持。关于焦点4，刘卫红曾于2016年1月20日以民间借贷纠纷向法院起诉张芙蓉及漯河市金鼎投资担保有限公司，刘卫红于2016年9月1日申请撤诉，法院裁定准予刘卫红撤诉。刘卫红的丈夫杨金保于2018年11月28日、2019年11月4日两次与张芙蓉通话记录，张芙蓉对通话的真实性予以认可，在通话中刘卫红的丈夫明确向张芙蓉主张了债权，所以，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为三年的规定，刘卫红本次于2019年11月1日起诉，有诉讼时效中断之情形，不超诉讼时效。关于张芙蓉支付给刘卫红的504,000元是偿还的本金还是利息问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二＜》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方对张芙蓉给付的504000元没有约定是给付的本金或是利息，所以，按照上述解释规定，张芙蓉给付刘卫红的504,000元，应先抵充利息，多余部分抵充本金。本金1,240,800元按月息2分计算，自2014年8月28日至2015年5月8日期间的利息为207,627元，本金940,000元自2014年9月15日至2015年5月8日期间的利息为146,013元，两笔借款自出借之日起至张芙蓉还款500,000元之日2015年5月8日止利息共计353,640元，抵充利息后，张芙蓉支付给刘卫红的504,000元还余150,360元，然后在抵充本金，本金下余2,180,800元-150,360元=2,030,440元。下余本金的利息应从2015年5月9日开始计算，直至履行完毕。综上，张芙蓉辩解的刘卫红未实际交付借款及刘卫红的起诉已超诉讼时效不成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项规定，判决：一、张芙蓉于判决生效之日起十日内归还刘卫红两笔借款本金2,030,440元；并按月息2分支付利息，从2015年5月9日起计算至借款实际履行完毕之日止；二、驳回刘卫红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,480元、财产保全费5,000元，合计31,480元，由张芙蓉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张芙蓉向本院提交周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初1226号民事案件卷宗，证明涉案款项与林海置业有关联,林海置业应参加本案诉讼。刘卫红质证称，证据均是复印件，无法确认其真实性。张芙蓉与林海置业相互转款以及双方核对账目属正常行为，不能否定刘卫红将出借款打入林海置业，林海置业又将款项汇入张芙蓉账户这一基本事实，其证明目的不成立。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张芙蓉提交的证据，刘卫红不认可,与本案没有关联,不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案借款有无实际履行及利息认定是否错误。二、原审程序有无违法。三、原审适用法律是否适当。第一个焦点,关于涉案借款有无实际履行及利息认定是否错误问题。刘卫红本案起诉提供有张芙蓉向其出具的借款协议、借条;银行交易明细及出具的情况说明,可以认定涉案借款在张芙蓉出具借款手续后即汇入周口市林海置业有限公司账户,第二天即有相应款项转至张芙蓉账户。张芙蓉与刘卫红丈夫的通话记录有张芙蓉已经收到出借款项，并承诺还款的内容。张芙蓉还款证明及打款记录,证明张芙蓉共计偿还刘卫红504,000元。一审法院根据刘卫红实际交付给张芙蓉的借款,认定涉案借款实际履行金额共计2,180,800元事实清楚,证据充分。张芙蓉出具的借款协议及借条上虽没有借款利率约定，但借条上显示“息已结”字样,足以证明本案借款具有利息。刘卫红陈述交付借款时预先按月息2分扣除三个月的利息;刘卫红丈夫与张芙蓉通话录音中提出利息为月息2分，与刘卫红实际交付给张芙蓉的金额能够相互印证，且符合民间借贷的交易习惯。张芙蓉对借条上“息已结”及录音证据虽提出异议,但未申请司法鉴定,对其真实性应予以认可。故,一审根据现有证据认定双方约定利息为月息2分符合本案客观事实。第二个焦点,关于原审程序有无违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。一审调取郭媛嫒证人证言,系为查明本案事实,审查核实相关证据,符合上述法律规定。涉案款项虽汇入周口市林海置业有限公司账户,但从刘卫红提供的证据可以看出汇入该账户第二天,即有相应款项转至张芙蓉账户。结合张芙蓉与周口市林海置业有限公司有大量经济往来的情况,本案刘卫红提供的证据可以形成证据链条,能认定本案借款的基本事实。周口市林海置业有限公司不属必须参加诉讼的当事人,一审未追加其参加诉讼程序并无不当。张芙蓉与周口市林海置业有限公司的经济纠纷可另行主张。第三个焦点,关于原审适用法律是否适当问题。根据查明的事实,一审依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条规定适用法律正确。综上所述，张芙蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,480元，由张芙蓉负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年六月三日法官助理何琼琼书记员刘鑫永