湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1439号上诉人（原审被告）：刘安华，男，1951年1月8日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人:卿小平，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙望兴物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡经济开发区望兴商住小区。法定代表人：鲁兰英，执行董事。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。上诉人刘安华因与被上诉人长沙望兴物业管理有限公司（以下简称望兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘安华上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，并判令由望兴物业公司承担全部诉讼费用。二、判令望兴物业公司向刘安华支付因望兴物业公司未履行口头协议所造成的损失，包括垃圾清理费、防水防漏费用、窗户修复费用共计10676.5元。三、判令望兴物业公司向刘安华返还装修押金1000元、出入证押金80元、装修垃圾清运费773元、装修出入证工本费20元、装修管理费308元、装修许可证费10元、预存电费301元，共计2501元。四、判令望兴物业公司向刘安华赔偿因违反口头协议而延后四个月的房屋装修损失20000元。（按房子装修后或与刘安华租住小区同等面积的房子每月5000元计算）。事实和理由：一、望兴物业公司提供虚假信息欺骗政府，3而当时的望城坡街道办事处不加以核实，负有责任。岳麓区望城坡街道办事处城市管理办公室于2019年5月13日出具了证明，称望兴物业公司在撤场之前多次通过电话或上门形式进行欠费催交，但我一直以各种不合理的理由拒交物业费。还称街道为了化解望兴景园小区业主与物业公司之间的纠纷，成立了专门的小组协同物业逐户上门了解情况，催缴物业费，但我拒不接受街道工作组的调解，以各种不合理理由拒交物业费。该证明对我的指控完全是虚假的。该证明以岳麓区望城坡街道办事处的名义，印鉴是岳麓区望城坡街道办事处区域发展办的，该证明被一审法院完全取信。做出了对我及其不利的判决。二、2018年7月23日我与望兴物业公司的贺总达成口头协议，贺总承诺：1、在一个月内由望兴物业公司清楚我楼顶泥土垃圾。2、在清除完垃圾后做好楼顶防水防漏。3、修复被人损坏的两个铝合金中空玻璃窗。我承诺作为诚意当天先交10000元，望兴物业公司在一个月内完成口头协议，我一次性结清物业费的剩余部分。达成协议后，贺总还叫做门窗的刘伟量了尺寸，查看了漏水情况。我在一审中也陈述了该口头协议，望兴物业公司并未表示反对。一审法院也并未在判决书中提及口头协议及相关事实。我方自始至终都未曾回避过交物业费的责任，是望兴物业公司不守承诺、违约在先。望兴物业公司在撤场前也未履行口头协议，违反了双方的约定，应当赔偿我的损失及赔偿包括履行后可获得的利益。望兴物业公司辩称：他所陈述的所有事实，在一审、二审并未提交任何证据证明，没有证据证明的事实等于不存在。上诉人如果认为金额不符，可以另行起诉，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。望兴物业公司向一审法院起诉请求：一、刘安华向望兴物业公司支付物业管理费11209元，违约金554元，共计11764元；二、刘安华承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：望兴物业公司成立于2001年4月18日，营业期限至2051年4月17日，经营范围为物业管理。刘安华系岳麓区西二环一段1618号望兴景园3、4栋1104房业主，建筑面积205.3平方米。长沙华湘房地产开发有限公司（甲方）与望兴物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，就甲方选聘乙方对长沙望兴物业管理有限公司提供前期物业管理服务事宜，订立本合同，合同约定：坐落位置为望兴景园住宅小区及望兴景园二期F1公寓楼，长沙市岳麓区西南环线东侧；前期物业管理服务内容包括：1、物业共用部分的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业公用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；……。单个业主可委托乙方对物业的专有部分提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定；本物业管理区域物业服务收费标准为包干制，住宅按1.2元/平方米收取物业服务费；业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费，业主和物业使用人逾期不缴纳物业费的，从逾期之日起按每日5%向乙方交纳滞纳金；本合同期限自2006年8月1日起，至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，本合同自动终止；甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容，物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺。合同还约定了其他事项。2018年7月23日，刘安华向望兴物业公司缴纳物业费10000元（含补电卡费50元、电费250元）至2015年2月20日。2016年8月1日、2018年12月31日，望兴物业公司向刘安华催收物业管理费。另查明，案外人杨睿原系望兴物业公司处项目经理，于2015年7月7日成立长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）。2015年9月26日，涉案望兴景园所属长沙长沙市岳麓区望兴景园业主委员会与鑫瑞物业公司签订《望兴景园小区物业服务合同》，约定由鑫瑞物业公司为望兴景园小区提供物业服务。因小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，鑫瑞物业公司于2015年9月26日与望兴景园小区业委会签订的望兴景园小区物业服务合同未实际履行，该小区一直由望兴物业公司经营管理。2018年11月15日，望兴景园小区业主委员会将望兴物业公司解聘，并要求望兴物业公司于2018年12月15日前办理相关手续，撤出小区。再查明，涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水。2011年5月26日，刘安华向望兴物业公司交纳装修押金1000元、出入证押金80元未退还。以上事实，有前期物业服务合同、催费通知单、欠费明细表、照片、物业解聘通知、照片、收据及当事人当庭陈述意见等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。望兴物业公司与长沙华湘房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性及效力性规定，合同依法成立并生效。合同约定自2006年8月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，期间望兴物业公司对望兴景园小区提供物业管理服务、收取物业管理费。望兴物业公司依约向望兴景园小区业主提供物业服务至2018年11月15日，刘安华享受了望兴物业公司提供的物业服务，理应按照合同约定标准向望兴物业公司支付物业管理费。依据现有证据可知，2015年9月26日，望兴景园小区业主委员会虽与长沙鑫瑞物业管理有限公司签订新的物业服务合同，该份合同并未实际履行，望兴物业公司仍按照《前期物业服务合同》管理望兴景园小区、提供物业服务。刘安华辩称望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵以及收取押金未退还，物业服务存在瑕疵亦不构成刘安华不交纳物业管理费的正当理由。望兴物业公司自2018年12月15日退出涉案小区，应向刘安华退还预先收取的押金1080元，对于刘安华主张的电费等费用，因刘安华未提交具体明细，无法核实其中损耗，该院不予支持。故对刘安华的抗辩意见，该院予以部分采纳。因望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，该院酌情确定刘安华应向望兴物业公司支付的物业服务费按照欠缴物业费的80%核算，即8816.4元{（205.3平方米×1.2元/平方米·月×44个月+205.3平方米×1.2元/平方米·月÷30天×22天）×80%，保留小数点后两位}。刘安华应向望兴物业公司支付扣除押金1080元外的物业管理费7736.4元，对望兴物业公司超出的部分诉讼请求，该院不予支持。关于违约金。望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，刘安华未及时缴纳物业管理费非刘安华单方面原因，望兴物业公司应自行承担相应违约责任，对望兴物业公司诉请的违约金，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限刘安华于该判决生效之日起三日内支付望兴物业公司物业管理费7736.4元；二、驳回望兴物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取47元，由望兴物业公司负担18元，刘安华负担29元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、望城坡街道城市管理办公室于2019年12月2日出具的证明、长沙市岳麓区望城坡街道办事处于2019年5月13日出具的证明。2、望兴景园欠费业主信息（表格）。3、物业管理费、电费收费台账（表格）。4、湖南省长沙市物业管理专用发票（2652元），湖南省长沙市地方税务局往来结算统一凭据（1080）。5、刘伟（430124198903234610）出具的说明。6、望兴景园13栋106号广亚门窗经营地照片。7、清运楼顶泥土、垃圾的费用的计算依据。被上诉人质证称：1、所有的证据不是新证据，其真实性、合法性、关联性均有异议，刘安华提交的证据是当庭提交的，比姚敏、顾守斌、刘高强、丁凯、徐雅靖提交证据的时间更延后，违反证据规则，我方不予质证。2、一审结束后出现的证明不属于新证据，在一审中能够取到的证据，上诉人却没有取得，违反了证据规则，不属于新证据。望兴景园街道办事处的工作人员是上门催缴了物业管理费的，证明我们的提交的证据是真实的，他是否装修与本案收取物业管理费没有关系。街道办事处的工作上门催收没有见到刘安华，不能证明物业公司没有向刘安华催缴过物业费。刘安华提交的其他证据部分是应当在一审中提交的，部分是没有原件进行核对的，其提交的光碟的来源也无法核对真实性。其合法性、关联性均有异议。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人刘安华是否应当向被上诉人望兴物业公司支付物业服务费及原审认定的物业服务费具体数额是否合理。经查，长沙鑫瑞物业管理有限公司出具《情况说明》，证明2015年9月26日，长沙市岳麓区望兴景园业主委员会签订望兴景园小区物业服务合同，后因该小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，该合同没有实际履行，该小区一直是望兴物业公司在经营。长沙市岳麓区望兴景园小区业主委员会于2018年11月15日向望兴物业公司出具了《物业解聘通知》。根据上述证据，原审认定被上诉人望兴物业公司在案涉小区履行物业服务至2018年11月15日具有事实依据，本院亦予以认定。故被上诉人望兴物业公司请求上诉人刘安华支付欠缴的物业费具有事实和法律依据。上诉人刘安华在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，不符合法律规定，且被上诉人望兴物业公司具有书面催收物业费的事实，故对刘安华提出的诉讼时效的抗辩本院不予支持。被上诉人望兴物业公司在履行物业服务合同过程中存在瑕疵，原审依据望兴物业公司履行物业服务合同的情况，按照80%的标准计算物业服务费合理，本院亦予以支持。综上，上诉人刘安华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人刘安华负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月一日书记员  徐彬彬