浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙09刑终149号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章贵春，男，1982年8月18日出生，江西省余干县人，汉族，初中文化，个体，住余干县。2006年2月因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年三个月；2015年12月因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日变更为指定居所监视居住，同年9月28日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人俞宏波，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江文斌，男，1983年8月13日出生，浙江省舟山市人，汉族，初中文化，个体，住舟山市定海区。2008年3月因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年二个月；2013年10月因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年十个月，2015年7月21日刑满释放；2016年11月因犯危险驾驶罪，被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。现因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人郭柏辰，北京大成（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人张哲，女，1985年11月22日出生，浙江省舟山市人，汉族，大学文化，借款中介人，住舟山市普陀区。因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人丁红光，男，1975年1月6日出生，浙江省舟山市人，汉族，小学文化，职业放贷人，住舟山市定海区。因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人邵磊磊，男，1981年7月23日出生，浙江省舟山市人，汉族，高中文化，个体，住舟山市普陀区。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月24日变更为取保候审。 舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控被告人章贵春、张哲、丁红光、江文斌、邵磊磊犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）浙0903刑初145号刑事判决。被告人章贵春、江文斌不服，分别提出上诉。本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月9日公开开庭审理了本案，舟山市人民检察院指派员额检察官徐玲玲、检察官助理沈聪聪出庭履行职务，上诉人章贵春、江文斌及各自的辩护人均到庭参加诉讼。经舟山市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2017年1月至2018年7月间，被告人张哲以中介身份分别与被告人章贵春、丁红光结伙，被告人江文斌单独或与被告人邵磊磊等人结伙，以“套路贷”形式诈骗他人钱款。其中章贵春作为出资人参与诈骗8次，非法获利人民币（以下币种均为人民币）27万元，犯罪未遂17.64万元，为准备犯罪制造银行转账记录50万元；张哲参与诈骗13次，非法获利19.815万元，犯罪未遂17.64万元；丁红光作为出资人参与诈骗13次，非法获利20.52万元；江文斌作为出资人参与诈骗3次，非法获利10.6万元，犯罪未遂11万元；邵磊磊作为出资人参与诈骗1次，诈骗金额8万元，系犯罪未遂。具体如下： 一、2017年1月，周某1经张某2（另案处理）介绍向章贵春提出借款20万元，章贵春让周某1出具借款36万元的虚高借条，扣除“头息”“押金”“手续费”共6万元，周某1实际获得14万元。事后，章贵春先后收回本息共29万元，非法获利15万元。 二、2017年7月至12月，张哲介绍余某1向丁红光借款，后丁红光单独或结伙张哲，先后9次以“套路贷”形式诈骗余某1钱款，期间丁红光通过“后款还前款”的方式垒高债务。余某1共向丁红光一方借款43万元，实际获得31.58万元，出具51万元的虚高借条。期间，余某1先后支付丁红光一方本息41.32万元，丁红光非法获利9.74万元。其中，张哲作为中介与被害人谈某扣除费用等事项并从中收取中介费及提某，共参与诈骗4次，非法获利7万元。 三、2017年9月至11月，张哲分别伙同章贵春、丁红光以“套路贷”形式诈骗王某1钱款。张哲作为中介，章贵春、丁红光作为出资人，2017年10月至11月间，江文斌单独或伙同丁红光、邵磊磊及陈琦（另案处理）以“套路贷”形式诈骗王某1，共向王某1放贷3次。其中，章贵春伙同张哲参与诈骗4次，令王某1出具虚高借条54万元，扣除“头息”“押金”“手续费”共计16万元，实际交付22万元，后收回本息14.7万元，系犯罪未遂。张哲伙同丁红光参与诈骗，非法获利10.78万元。江文斌参与诈骗3次，非法获利10.6万元，另有11万元系犯罪未遂。邵磊磊参与诈骗1次，诈骗金额8万元，系犯罪未遂。 四、2017年起，余某2在张某2（另案处理）的介绍下先后向鲍代良、方文杰、戴定法等人（均另案处理）借款。后因无力归还先期借款，余某2在张某2的介绍下又向章贵春借款，童某出资20%参与该次借款。同年11月10日，章贵春与余某2商谈后确定借款70万元，需扣除“本息”“押金”等费用共27.5万元，余某2应允并出具70万元借条。之后，章贵春支付给余某242.5万元。事后，章贵春等人收取余某2归还的本息及“违约金”46万元，非法获利3.5万元。因余某2无法按期还款，章贵春遂与童某商量通过捏造虚假债权债务关系对余某2进行诈骗。2018年1月13日，章贵春等人对余某2称介绍余向童某借款用以归还尚欠的借款。余某2应允后出具50万元借条给童某，并从章贵春处收回先前70万元的借条。随后，章贵春转账50万元给童某，童某将该笔50万元通过转账形式出借给余某2，余某2收到后于当日将该笔款项转账给章贵春。事后，章贵春认为其已收回“本金”，遂与童某商量后放弃向余某2索要50万元。 五、2018年4月，余某3经张哲介绍向童某借款5.5万元，余某3出具5.5万元借条，童某一方扣除“头息”5500元及“中介费”1500元，余某3实际得款4.8万元。后童某收回本息6.835万元，非法获利2.035万元。 六、2018年6月18日，范某经张哲介绍向童某借款8万元。张哲向童某提出章贵春欲参与出资，童某同意。后张哲与范某商谈借款事宜，借款需扣除“头息”“押金”“手续费”共计1.64万元，实际得款6.36万元，借条上仍写明借款8万元。范某因急需用钱同意该条件。张哲将借条交给童某后，童某转账8万元给范某以制造银行记录，再从范某处索回1.64万元。后又收回利息3.2万元，诈骗未得逞。 七、2018年7月5日，章贵春结伙童某以“套路贷”形式对谢某实施诈骗。谢某提出借款20万元，章贵春一方扣除“头息”“押金”“手续费”“中介费”等共7.5万元，实际交付12.5万元。谢某出具20万元的借条。后章贵春一方收回本息共21万元，非法获利8.5万元。 2018年7月24日、7月25日，被告人江文斌、邵磊磊、章贵春、张哲、丁红光先后被抓获。案发后，公安机关从张哲、丁红光住处扣押手机6部、笔记本3本，又从章贵春、江文斌处扣押手机各1部。后从丁红光、江文斌等人处扣押汽车及冻结银行账户。 据此，一审法院根据上述事实和相关法律，作出如下判决：（一）被告人章贵春犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。（二）被告人张哲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。（三）被告人丁红光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元。（四）被告人江文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（五）被告人邵磊磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（六）从被告人章贵春、张哲、丁红光、江文斌处追缴违法所得人民币六十万一千五百五十元，发还被害人（各被告人按其在诈骗犯罪中所参与的犯罪数额予以追缴）；从被告人章贵春处追缴人民币四十二万五千元，从被告人丁红光处追缴人民币六万元，作为犯罪工具予以没收；责令王某1退出用于实施犯罪的资金人民币十六万三千元；责令范某退出用于实施犯罪的资金人民币三万一千六百元；扣押在案的作案工具手机等物予以没收。 章贵春上诉及辩护人均称，1.其通过银行转账汇给周某136万元，周某1收到款项后取现10万元还给其，且周某1父亲周某2所汇的22万元中包含周某2欠其的2.3万元酒水钱。2.其未参与童某诈骗谢某的事实。3.其主观恶性小，涉案情节一般，认罪态度较好，社会危害性相对较小，获利少，原判量刑过重。其辩护人提出，1.章贵春汇给周某136万元，根据周某1在二审阶段陈述，其收到款项后取现14.5万元交付章贵春；章贵春提出当时周某1只交付给其10万元；在无其他证据证明的前提下，对于涉案实际交付款应从有利于被告人的角度作出认定。2.章贵春仅与谢某聊过，但并未实际参与诈骗，未出资也未分取钱款，原审认定章贵春参与诈骗谢某证据不充分。3.章贵春从事借贷时间短，实际获利约20万元，到案后如实供述，认罪态度较好。建议对章贵春判处5至6年，罚金刑也应予以调整。 江文斌上诉称，其参与的数额只有9.6万元，而非原判认定的10.6万元，原判量刑过重，罚金刑过高，请求从轻处罚。其辩护人提出，根据江文斌的犯罪情节、犯罪数额对其所判罚金刑过高。 出庭的检察员认为，1.一审对章贵春诈骗周某1一节中认定非法获利不当，非法获利应认定7.5万元。2.章贵春辩解周某2替周某1归还的22万元中包含周某22.3万元货款，该辩解与客观证据不符。3.根据被害人谢某陈述、童某、张某1、杨某、徐某供述以及童某笔记本记载的内容等证据，足以认定章贵春参与诈骗谢某一节的犯罪事实。4.一审认定江文斌出资参与诈骗3次，非法获利10.6万元，犯罪未遂11万元的事实清楚，证据确实，原判结合其犯罪金额及累犯等量刑情节，对其判处四年及罚金八万元并无不当。综上，建议改判章贵春有期徒刑六至七年并处罚金，驳回江文斌的上诉。检察员当庭出示了二审期间调取的证人周某2证言、被害人周某1陈述、银行交易明细、预存账款消费结算单等证据支持出庭意见。 经二审审理查明，原判认定章贵春参与诈骗王某1、余某2、范某、谢某共计79.64万元（其中17.64万元系犯罪未遂、50万元系犯罪预备）、被告人丁红光参与诈骗20.52万元，被告人张哲参与诈骗37.455万元（其中17.64万元系犯罪未遂），被告人江文斌参与诈骗21.6万元（其中11万元系犯罪未遂），被告人邵磊磊参与诈骗8万元（均系犯罪未遂）的事实，有被害人王某1、余某1、余某2、范某、余某3、谢某陈述及辨认笔录，证人王某2、童某、洪某、张某2、王某3、夏某、徐某、施某、张某1、杨某证言，银行交易明细，微信转账记录，借条，收条，民事诉状，民事判决书，民事裁定书，民事调解书，记账笔记本，搜查笔录，扣押清单，户籍证明，抓获经过，刑事判决书及刑满释放证明书，五被告人供述与辩解等证实在案。 二审又查明，2017年1月，周某1经张某2介绍，向章贵春借款20万元，章贵春趁周某1急需钱，让周某1出具借款36万元的虚高借条，扣除“头息”“押金”“手续费”共14.5万元，周某1实际获得21.5万元。事后，章贵春先后收回本息共29万元，非法获利7.5万元。 上述事实有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： （1）被害人周某1陈述证明，2017年1月其向章贵春借钱，根据银行明细显示2017年1月14日章贵春向其建行卡汇入21万元及其中信银行账户汇入15万元，应是其借款的流水，其记得他汇钱后，马上带其去银行取了一部分现金交给他，根据建行卡明细其提现14.5万元应该就是给章贵春的钱，也就是章贵春实际借给其21.5万元。其爸周某2帮其还过钱。 （2）证人张某2证言证明，2017年年初，周某1让其帮忙找人借30万元，其联系章贵春与周某1见面。章贵春只同意借20万元。其印象中押金10%，服务费10%，利息大概8%。周某1拿到钱后直接“爆掉”，后章贵春找周某1父亲周某2，周某2替周某1归还22万元了结债务。 （3）证人周某2证言及提供的单位预存账款消费结算单证明，2017年上半年，其儿子周某1称向章贵春借款，无法归还，让其代为归还。其总共归还了22万元给章贵春。其曾替公司向章贵春的酒庄购买2万多元的酒，当时约定酒款章贵春可以来其公司酒店抵消费，财务有一张单位预存账款消费结算单，购买酒合计20462元，章贵春共来酒店消费了二次，共计17516元，也就是章贵春还能来酒店消费2946元。 （4）章贵春及周某1银行交易明细证实，2017年1月14日，章贵春汇给周某1二个银行账户共36万元，其中汇入周某1一银行账户21万元，该账户在四分钟后取现14.5万元。 （5）农业银行转账业务凭证证明：2017年3月21日，周某2转账22万元给章贵春。 （6）借据、委托书复印件证明：周某1出具的向章贵春借款36万元的借条，同时周某1伪造了一份周某2委托周某1向章贵春借款的委托书。 （7）被告人章贵春在一审庭审中供称，其实际给周某1的是20至22万元，其银行转账流水给周某1是36万元，周某1将多余的钱当时立马还给其了，后周某1利息给其7万元，周某1父亲周某2还给其22万元，周某2表示该22万元包括他在其酒庄买酒的2.3万元酒钱。 综上，被告人章贵春参与诈骗87.14万元（其中17.64万元系犯罪未遂、50万元系犯罪预备）；被告人张哲参与诈骗37.455万元（其中17.64万元系犯罪未遂）；被告人丁红光参与诈骗20.52万元；被告人江文斌参与诈骗21.6万元（其中11万元系犯罪未遂）；被告人邵磊磊参与诈骗8万元（均系犯罪未遂）。 关于被告人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 1.关于章贵春对诈骗周某1犯罪数额提出的异议及辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，经查，（1）章贵春及周某1的银行交易明细证实，2017年1月14日章贵春汇给周某136万元，周某1当即提现14.5万元。周某1在二审阶段陈述称，2017年1月其向章贵春借钱，根据银行明细显示2017年1月14日章贵春共汇给其36万元，该36万元是借款的流水，他汇钱给其后，马上带其去银行取了一部分现金交给他，根据银行明细其提现14.5万元应该就是给章贵春的钱，章贵春实际借给其21.5万元。章贵春在一审庭审中亦供称，其实际给周某120至22万元，其银行转账给周某136万元，周某1将多余的钱当时立马还给其。据此，足以认定章贵春实际给付周某1的是21.5万元。（2）周某2陈述证实，其转账给章贵春的22万元就是替其儿子周某1归还给章贵春的借款；其曾替公司向章贵春的酒庄购买了2万多元的酒，当时与章贵春商定该笔货款到其公司的酒店抵消费，并提供预存款消费结算单；周某2提供的单位预存账款消费结算单亦证实，章贵春在酒店已消费17516元，尚余2946元。证人张某2亦证实，章贵春找周某1父亲周某2，周某2替周某1还了22万元了结债务。据此，足以认定周某2转账给章贵春的22万元就是替周某1归还的钱款。综上，原判认定章贵春诈骗周某115万元不当，应予纠正，被告人及辩护人的部分意见及检察员的出庭意见予以采纳。 2.关于章贵春是否参与诈骗谢某。经查，被害人谢某陈述及辨认章贵春笔录证实，章贵春与其洽谈借款事宜。杨某证实，章贵春与谢某洽谈借款事宜。童某供述，章贵春参与谢某一节借款，章贵春参与商谈、出资及分取收益；且童某笔记本记载内容亦证实，章贵春在谢某借款一节，章贵春拼一半。据此，足以认定章贵春参与诈骗谢某一节的犯罪事实。 3.关于江文斌对犯罪数额提出的异议以及罚金刑过高的上诉理由。经查，（1）被害人王某1陈述、借记卡账户历史明细清单、证人洪某证言、民事诉状、借条、民事裁定书、被告人丁红光供述等证据，足以认定被告人江文斌2次诈骗王某1，非法获利10.6万元的事实，江文斌提出非法获利为9.6万元的上诉理由与事实不符，不予采纳。（2）原判根据江文斌的犯罪数额、社会危害程度、累犯等情节，对江文斌判处罚金刑并无不当，江文斌及辩护人提出罚金过高的理由不予采纳。 本院认为，被告人章贵春、张哲、丁红光、江文斌、邵磊磊单独或相互结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，制造民间借贷假象及银行转账记录等虚假给付事实，以放贷为名骗取他人钱款，五被告人的行为均构成诈骗罪。原判定罪正确，审判程序合法，但对章贵春诈骗数额认定不当，应予纠正。江文斌系累犯，应从重处罚。章贵春曾因犯罪被判刑，现又重新实施犯罪，应酌情从重处罚。章贵春部分犯罪系犯罪预备，可以比照既遂犯减轻处罚。章贵春、张哲、江文斌部分犯罪已着手实行，邵磊磊已经着手实行犯罪，均由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十二条、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人江文斌的上诉。 二、撤销舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初145号刑事判决第一项、第六项即对被告人章贵春的量刑及追赃部分，维持判决的其余部分。 三、被告人章贵春犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自二○一八年九月二十八日起至二○二五年八月七日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、从被告人章贵春、张哲、丁红光、江文斌处追缴违法所得人民币五十二万六千五百五十元，发还被害人（各被告人按其在诈骗犯罪中所参与的犯罪数额予以追缴）；从被告人章贵春处追缴人民币四十二万五千元，从被告人丁红光处追缴人民币六万元，作为犯罪工具予以没收；责令王某1退出用于实施犯罪的资金人民币十六万三千元；责令范某退出用于实施犯罪的资金人民币三万一千六百元；扣押在案的作案工具手机等物予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长 贝红雁 审 判 员 王奇红 审 判 员 徐 琼 二〇二〇年六月十二日 法官助理宋寅亮 代书记员 陆琪禹