四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1252号 上诉人（原审被告）：白鸿飞（曾用名白秉富），男，1962年10月11日出生，汉族，住四川省梓潼县。 被上诉人（原审原告）：邓元洪，男，1967年8月3日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：何远才，四川经义律师事务所律师。 上诉人白鸿飞因与被上诉人邓元洪合伙协议纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人白鸿飞，被上诉人邓元洪及其委托诉讼代理人何远才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白鸿飞上诉请求：1.撤销梓潼县人民法院（2020）川0725民初90号民事判决；2.改判驳回被上诉人邓元洪在一审的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人邓元洪承担。事实和理由：一、一审判决违背客观事实，认定错误。1.一审判决认定“后原、被告因入股的问题发生纠纷”属认定事实错误，本案客观事实为：“被上诉人同意入股，双方口头约定了有关入股帝乡鸿福颐养院的有关事项，并约定待投资商增资扩股谈好后再统一写书面协议及完善有关资料，随即被上诉人分次支付了大部分股金，且获得了入股收条凭证，上诉人与被上诉人因被上诉人突然采取胁迫等手段强迫非法退股问题发生纠纷。”至于一审判决中认定“未制定公司章程及股东名册”，一是养老院有其行业的特殊性，由民政局验收合格后才颁发经营许可证；二是该颐养院正在筹建运作过程之中，有些工作还需在后续中完善，双方也有约定；三是根据《公司法》第三十二条的规定，股东未经登记或者变更登记的，而仅是不具有对抗第三人的法律效力，但并不影响其它。2.一审判决认定“2016年9月29日，原、被告通过对以往合作中的账务和退股事宜进行结算，被告白鸿飞向原告出具借条一张”，系严重违背客观事实。事实经过：2016年9月25日在上诉人去接被上诉人共同去成都与投资商洽谈和签订投资入股帝乡鸿福颐养院的合同时，刘丽君等人趁机突然上车采取要跳车撞死、抢走手提包等威胁、胁迫手段强迫非法退股，让上诉人向被上诉人具备72.5万元的借条，后又于同年同月29日，饶文安等人在“斑竹园”威胁上诉人将其72.5万元拆分为向林波具备30万元（将被上诉人借林波的30万元月息1万元的高利贷转到上诉人名下）和向刘丽君具备借到被上诉人42.5万元现金的借条。29日当天被上诉人既没有在场也不知情，是直接“换条子”，且25日与29日两次均没有谈退股事宜和进行清算，绵阳市中级人民法院（2019）川07民终1365号民事判决和四川省高级人民法院（2019）川民申5081号民事裁定书均没有认定进行了退股事宜清算。3.一审判决认定“借条出具后，被告陆续向原告支付利息20500元，因原告向被告催收借款问题，原、被告多次发生纠纷，被告向有关机关反映是在原告胁迫下打的借条”，系语言表述顺序和逻辑错误。客观事实是：借条出具后，因被上诉人向上诉人硬要借款和利息，多次发生纠纷直至故意伤害上诉人，前后总共六次报警，有四次出警，多次向有关机关反映是在被胁迫下打的借条和威胁下支付所谓利息。短信、通话录音、报警记录和生效的刑附民裁定都足以证明上诉人向被上诉人支付所谓利息20500元都是在采取软暴力非法手段逼迫下不得已所支付的。至于“未向有撤销权的机关主张撤销借条”，因被上诉人退股违反法律规定，其行为违背公序良俗，威胁、胁迫更是违法行为，故其行为无效，上诉人无需向有撤销权的机关主张撤销无效的借条。4.上诉人从未陈述过“帝乡鸿福颐养院至今未成立”，对是不是无法继续成立的提问进行了否定回答，且作了“继续合法有效”的陈述。至于“该项目由我运作筹建，资金主要由我一个老乡出，前期规划设计、手续等主要由我办理，后期修建主要由我老乡（后已去世）来做，采取股份制方式，完成后运行管理主要由我负责”，是断章取义。5.一审判决既然认定双方系“因退股发生纠纷”，又说属于公司设立纠纷，后者纯属主观臆断。中院生效判决和省高院裁定均认定为股权纠纷，实质上是退股纠纷。6.一审判决认为“原告主张的‘借条’系原告实际投入投资款的证明”，此认定与客观事实严重不符。被上诉人以该借条主张民间借贷纠纷被绵阳市中级人民法院生效判决和四川省高级人民法院裁定驳回，该借条已没有了任何法律意义，一审法院仍将一张无效的借条作为被上诉人实际投入投资款的证据，显然是采信和认定错误。二、一审判决严重违反法律规定，不仅没有法律依据，而且适用法律错误。按《公司法》三十六条规定“股东不得抽逃出资”和有关法律规定“股东不能退股”，在不具备法定退股条件、没达成退股合意、没作任何清算或结算也不具备清算或结算条件的情况下，被上诉人强迫退股，欲将股权转为债权，均是非法而无效的。一审以“42.5万元借条”判决上诉人向被上诉人支付退股款42.5万元及利息，实质上还是认定为民间借款关系，实质上是支持非法退股和股转债的行为，明显违反法律规定，也否定了绵阳市中级人民法院生效判决对该“借条”认定不是民间借贷关系和四川省高级人民法院对“案件争议款项并未自动转为借贷关系”的认定，下级法院无权否决上级法院的认定和判决。 庭审中，白鸿飞当庭补充上诉理由如下：1.帝乡鸿福颐养院是依法依规设立（成立）的，是继续有效的。民政局颁发的养老许可证是检验养老院能否依法开始营业的唯一标准，但不是检验是否成立（设立）的唯一标准，相关报告、通知书、批复、函件及县政府向市农发行出具的承诺均可以证明养老院已设立；2.被上诉人的非法退股行为违反法律规定。被上诉人不仅没有完全履行支付80万股金的约定，而且还违背双方在筹建运作中途不退不转让股份的约定，强迫非法退股，违反了法律法规的强制性规定，也违反了《合同法》第六十条和第一百零七条的规定；3.上诉人有新证据证明双方没有进行清算。省高院（2019）川民申5081号民事裁定的审判长甘海涛在通话录音中的解释可以证明：一是本来对结算有争议，没有结算；二是被上诉人是股权投资，股权结算不存在现金给付问题，即不存在上诉人向被上诉人给付现金的问题；4.一审判决偷换和混淆概念。在判决中既认定为退股纠纷，又认定属于公司设立纠纷，既认定被上诉人是投资入股颐养院，又认定是投资设立养老服务公司，明显是偷换和混淆两个均不同的概念和主体，也与市、省法院对该事实的认定相违背；5.一审判决没有法理法律依据。没有哪条法律规定养老院在未领取养老许可证时就是没有设立（成立），也没有哪条法律规定养老院在筹建过程中股东就可以退回股金。一审判决既没有法理和法律依据，也违反了不能退股的法律规定，也违反了最高人民法院“股权不能转为债权”的判例，也违反了《合同法》第六十条、第一百零七条的规定；6.一审判决适用法律错误。如《合同法》第三十二条，明显适用该法律错误，再如《公司法》第三十二条、《合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，明显适用不当，相反该判决违反了这些法律法规。 邓元洪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓元洪向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告因退伙而应得款项42.5万元，及从2017年4月起每月支付3500元利息至还清为止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月开始原、被告共同炒期货，后原告认为炒期货亏损，被告提出原告入股帝乡鸿福颐养院，原告同意入股，但双方未签订书面入股协议书，未制订公司章程及股东名册，后原、被告因入股问题发生纠纷。2016年9月29日，原、被告通过对以往合作中的账务和退股事宜进行结算，被告白鸿飞向原告出具借条一张，载明“借到邓元洪现金人民币肆拾贰万伍仟元整，于2017年1月23日前还清，每月按利息叁仟伍佰元整支付。借款人白鸿飞。2016.9.29”。借条出具后，被告陆续向原告支付利息20500元，因原告向被告催收借款问题，原被告多次发生纠纷，被告向有关机关反映是在原告胁迫下打的借条，但未向有撤销权的机关主张撤销借条。 2019年，原告曾起诉被告民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年4月10日作出（2019）川0725民初169号民事判决书，判决被告白鸿飞偿还原告借款本金425000元及利息，白鸿飞提起上诉，绵阳市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）川07民终1365号民事判决书，判决撤销（2019）川0725民初169号民事判决书。后原告申请再审，四川省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）川民申5081号民事裁定书，认定原告应当按照股权纠纷的基础法律关系进行诉讼，裁定驳回了原告的再审申请。 另查明：四川帝乡鸿福养老服务有限责任公司于2016年5月27日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），公司股东为被告，原告担任该公司监事。2016年9月25日，四川帝乡鸿福养老服务有限责任公司出具承诺，承诺载明：“四川帝乡鸿福养老服务有限公司邓元洪监事撤销，不承担监事的任何责任”。被告白鸿飞在庭审中陈述，帝乡鸿福颐养院至今未成立的原因是“七曲山总规与县上规划在该区域出现矛盾，现国土局正在调整矛盾”，该项目“由我运作筹建，资金主要由我一个老乡出，前期规划设计、手续等主要由我办理，后期修建的话主要由我老乡（后已去世）来做，采取股份制方式，完成之后运行管理主要由我负责”。 一审法院认为，关于本案案由，原告与被告均认可入股帝乡鸿福颐养院，帝乡鸿福颐养院未成立时双方因退股问题发生纠纷，双方在履行过程中发生纠纷属公司设立纠纷。 关于原、被告之间的关系，财务以及所形成的民事权利义务进行清算，清算完公司合法设立时，发起人作为一个整体便自动消失，在设立过程中形成的民事权利和义务由公司承受，当公司设立失败时，发起人作为一个整体并不随之消失，而应对设立过程中的毕后这个整体才消失。原告以与被告炒期货期间的结算款作为投资款，属于债权转为投资款，原告在被告成立的公司担任监事并参与相关工作等这些事实均表明原、被告共同实施了一系列设立公司行为，双方之间是共同投资设立公司的关系，根据“风险和利润”并存原则，投资各方应共同承担设立公司所支付的费用，并不得随意抽回投资。但是，当公司设立之目的不能实现时，投资人在承担公司设立费用时可以撤回投资，撤资造成其他投资人损失的，还应当赔偿损失。由于多方原因，帝乡鸿福颐养院至今未设立，原告可以撤回投资并承担公司设立费用，由于案涉项目主要由被告在运作，被告对公司设立费用的账目更为清楚并拥有控制权，因此被告应当承担积极清算的义务、公司设立费用应当由其举证证明。被告并未提供相关证据证实公司设立费用和清算结果，也未举证证明原告撤资对其造成的损失情况，原告主张的“借条”系原告实际投入投资款的证明，现帝乡鸿福颐养院并未成立，原告主张退回投资款并无不当，并且被告向原告出具了借条，证实对退款的认可，若因原告撤回投资款给被告造成损失，被告可另行主张权利。综上，对于原告要求被告支付款项42.5万元及从2017年4月起每月支付利息3500元的请求，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告白鸿飞于本判决生效后十五日内向原告邓元洪支付退股款425000元及利息（利息自2017年4月29日起按每月3500元计算至付清时止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4605元，由被告白鸿飞负担。 二审中，上诉人白鸿飞提供其与四川省高级人民法院法官甘海涛的通话录音一份，拟证明本来对结算有争议，没有结算，且股权结算不存在现金给付问题，即不存在白鸿飞向邓元洪给付现金的问题。被上诉人邓元洪质证认为，上诉人所举证据不能达到其证明目的，法院作出的判决或裁定应以其书面内容为准。本院认为，该通话录音表达的内容为甘海涛法官对（2019）川民申5081号民事裁定书的个人理解，不代表四川省高级人民法院的最终意见，且甘海涛法官并未参与本案一审的审理，故其对另案的个人解释不能作为本案定案依据，应不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为上诉人白鸿飞是否应予退还被上诉人邓元洪42.5万元及相应的利息。首先，本院（2019）川07民终1365号生效判决对梓潼县人民法院（2019）川0725民初169号民事判决认定的事实予以了确认，经确认的事实为：“2016年1月开始邓元洪、白鸿飞共同炒期货，后邓元洪认为炒期货亏损，白鸿飞提出邓元洪入股帝乡鸿福颐养院，邓元洪同意入股，但双方未签订书面入股协议书，未制订公司章程及股东名册，后邓元洪、白鸿飞因入股问题发生纠纷。2016年9月29日，邓元洪、白鸿飞通过对以往合作中的账务和退股事宜进行结算，白鸿飞向邓元洪出具借条一张，载明‘借到邓元洪现金人民币肆拾贰万伍仟元整，于2017年1月23日前还清，每月按利息叁仟伍佰元整支付。借款人白鸿飞。2016.9.29’。借条出具后，白鸿飞陆续向邓元洪支付利息20500元，因邓元洪向白鸿飞催收借款问题，双方多次发生纠纷，白鸿飞向有关机关反映是在邓元洪胁迫下打的借条，但未向有撤销权的机关主张撤销借条。”由此可知，一审法院认定的该部分事实系经生效判决确认的事实，且白鸿飞对本院（2019）川07民终1365号生效判决是予以认可的，故白鸿飞认为该部分事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；其次，从前述经生效判决确认的事实可知，白鸿飞向邓元洪出具借条系对双方以往合作中的账务和退股事宜进行结算，双方诉讼主体适格，在借条没有被撤销或被确认无效的情形下，白鸿飞应按照借条的约定履行给付义务。白鸿飞认为出具借条系受胁迫、威胁所致，从出具借条至七次转账支付利息20500元时间来看，并非很短暂的期间，在此期间未见有任何报警记录，白鸿飞亦未提供充分证据证明其出具借条时存在受胁迫、威胁的情形，其自身应承担举证不能的法律后果。故一审法院判决白鸿飞按照借条载明的结算款项承担给付义务，实体处理适当，本院予以支持。 关于本案案由，从《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十四条：“设立公益性养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可；经许可的，依法办理相应的登记。设立经营性养老机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向县级以上人民政府民政部门申请行政许可。县级以上人民政府民政部门负责养老机构的指导、监督和管理，其他有关部门依照职责分工对养老机构实施监督。”的规定可知，民政部门颁发相关行政许可系养老机构设立的重要标志，并非白鸿飞所称只是检验养老院能否依法开始营业的唯一标准，且帝乡鸿福颐养院至今仍未动工修建，即帝乡鸿福颐养院得以经营的实体用房尚不存在，本院难以认定帝乡鸿福颐养院已设立。但双方之间的结算纠纷并非仅仅因为投资入股颐养院引起，系对以往合作中的账务和退股事宜一并清算的结果，故本案案由认定为合伙协议纠纷较为适当，本院对此予以纠正。 综上所述，白鸿飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7675元，由上诉人白鸿飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 维 审判员 田 苑 审判员 肖玉生 二〇二〇年六月二日 书记员 龚泾羽