湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终55号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆门市新穗工贸有限责任公司，住所地荆门市东宝区府前街10号。法定代表人：林思钢，董事长。委托诉讼代理人：李丹丽，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆门市尚海滩酒店管理有限公司，住所地荆门高新区?掇刀区月亮湖南路与月亮湖交界处1幢。法定代表人：黄金勇，总经理。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。上诉人荆门市新穗工贸有限责任公司（以下简称新穗公司）因与被上诉人荆门市尚海滩酒店管理有限公司（以下简称尚海滩公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理，上诉人新穗公司的法定代表人林思钢及其委托诉讼代理人李丹丽，被上诉人尚海滩公司的委托诉讼代理人宋文权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新穗公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新穗公司向尚海滩公司支付转让款758097元；3.改判尚海滩公司支付新穗公司租金604710元，并支付违约金（自2016年4月16日起按每天1000元计算至该租金支付完毕止）；4.本案一、二审诉讼费用由尚海滩公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，新穗公司的反诉请求有理有据。当事人权利的放弃必须是明确而具体的，即通过明示的方式表达。本案中新穗公司并没有在《房屋租赁补充协议》、《房屋租赁合同终止协议书》明确放弃自己收取租金的权利，一审判决认定双方在签订《房屋租赁补充协议》、《房屋租赁合同终止协议书》时已经将尚海滩公司欠付租金在折算酒店固定资产中抵扣这一事实，没有事实依据和法律依据。实际上，新穗公司与尚海滩公司口头上就其所欠租金，在新穗公司接手宾馆后，在后续经营费用中进行了逐步抵销约定，并将2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年10月、2017年11月的经营费用共计5个月30万元进行了租金的实际抵销。但从尚海滩公司的诉状来看，其完全无视抵销的事实，既然如此，新穗公司反诉主张尚海滩公司欠交租金及支付违约金合理合法。二、新穗公司从尚海滩公司接手经营宾馆过程中，部分经营款由尚海滩公司占有，新穗公司承担了部分应由尚海滩公司承担的义务，对于该部分款项尚海滩公司应向新穗公司返还，新穗公司有权将自己的债务与对方的债务抵销或其他款被尚海滩公司占有，应予抵销。但一审法院未予抵销错误。1、尚海滩公司在经营期间预收了部分客户的房费办理了会员卡，在将酒店移交给新穗公司后该部分客户在新穗公司经营期间消费共61421元，该款应由新穗公司所得，在计算新穗公司应付尚海滩公司的转让费时予以扣减。2.新穗公司在接手经营酒店后部分客户为美团网订房，双方在2016年9月交接期间，美团网将酒店的应收款项11424.92元仍转入尚海滩公司原法定代表人苏开华的帐户，该部分款项应为新穗公司所得，应在计算应付转让费时予以扣减。3.新穗公司2016年9月1日接手经营时宾馆经营使用的银联POS机未更换，直至2016年9月24日才更换，期间客户住宿刷POS机消费金额为4038元，该部分款项应为新穗公司所得，在计算应付转让费时应予扣减。4.新穗公司在经营期间退还了由尚海滩公司收取的14个员工押金共计5200元，应在计算应付转让费时予以扣减。以上款额共计81903元，在2018年4、5、6、7月共计24万元转让款支付时，新穗公司将前述款以8万元进行了实际抵销，共计支付了16万元。但尚海滩公司及一审法院无视该事实，一审法院没有公平裁判。尚海滩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果客观、公正。新穗公司的上诉无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。一、一审判决对尚海滩公司的反诉请求不予支持，完全正确。1.新穗公司的反诉请求不符合双方最终订立的结算协议之约定。2.退一步讲，即使抛开最终结算协议，按照已经终止的《房屋租赁合同》和《房屋租赁补充协议》之约定，尚海滩公司也不欠新穗公司的租金及违约金。3.新穗公司的反诉请求不符合法律规定。4.再退一步讲，即使按照新穗公司诉称的事实，其提出反诉请求也超过了法律规定的诉讼时效期间，尚海滩公司拒绝支付。5.新穗公司关于双方口头上就尚海滩公司所欠租金在新穗公司接手宾馆后在后续经营费用中逐步抵销进行了约定的说法，没有任何根据。6.新穗公司的反诉主张与其实际行为相悖。7.新穗公司关于其没有在《房屋租赁补充协议》和《房屋租赁合同终止协议书》中放弃收取租金权利的说法，不仅与客观事实不符，而且没有法律依据。新穗公司诉称的该项权利原本就不存在；双方订立的最终结算协议没有约定其享有继续收取租金权；其依照《房屋租赁合同终止协议书》第八条约定主张原合同继续有效的理由不能成立。二、关于新穗公司在二审中增加反诉请求的问题（即上诉状第2项，请求给付和结算相关款项，并用该款项冲抵一审判决标的款），尚海滩公司对该项新的反诉请求不予认可，并不同意将该请求与本案一并审理。三、关于本案中需要说明的三个事实。1.一审判决书在事实认定部分的一处笔误。第6页第7行和第8行中的“（每年4月5日）”应为“（每年4月15日）”。2.新穗公司在一审中所称的第二年度租期起始时间是错误的，应是2016年5月15日，不是2016年1月15日。3.新穗公司诉称的违约金是不存在的。尚海滩公司向一审法院起诉请求：1.判令新穗公司支付欠款940000元，并按照年利率24%支付自逾期之日起至付清之日止期间的利息（截止2019年6月20日为138000元）；2.判令新穗公司支付消防池建造款200000元；3.由新穗公司承担本案诉讼费用。新穗公司向一审法院反诉请求：1.判令尚海滩公司支付2016年1月15日至2016年8月31日租金604710元（应付641500元，扣减免租费13天×2830元/天=36790元），并按合同约定迟延履行违约金每日1000元，支付自2016年4月15日起至清偿完毕之日止的违约金（截止2019年8月1日的违约金为1050000元）。一审法院认定事实：2015年1月15日，尚海滩公司与案外人湖北省桂花园置业有限公司（以下简称桂花园公司）签订了《房屋租赁合同》，约定，尚海滩公司承租桂花园公司通过建设方式取得经营权的位于荆门市东宝区工商街与府前街转角处三、四楼房屋，租期自2015年1月15日起至2030年1月14日止（免租4个月），每年租金1030000元在租赁期每届满时提前一个月支付。如未按合同约定的时间（每年4月5日）交付租金，应按迟延交付天数赔偿每日违约金。后桂花园公司交付了房屋，尚海滩公司于2015年1月31日支付了当年租金1030000元。2015年10月，新穗公司与桂花园公司达成转让协议，取得涉案房屋的所有权，并概括受让了桂花园公司《房屋租赁合同》的权利义务。因尚海滩公司未按约定交付第二年度租金，且面临经营困难，2016年7月10日，尚海滩公司与新穗公司协商签订了《房屋租赁补充协议》，约定：“方案一：尚海滩公司筹款3000000元给新穗公司使用肆年，新穗公司给予尚海滩公司肆年租金免费使用，如新穗公司能归还尚海滩公司3000000元，以后的房屋租赁费用根据市场行情另行协商，新穗公司如不能按期归还3000000元，尚海滩公司将继续租金免费使用该房屋。具体办法：尚海滩公司须在2016年7月11日支付新穗公司200000元整，2016年8月15日支付1300000元，余下1500000元（1300000元的现金加消防水池等200000元）于2016年9月30日付清。方案二：尚海滩公司经营到2018年12月30日止，期间房租费用以固定资产投入冲抵，尚海滩公司无条件退出，所有资产归新穗公司所有（含经营权）”。尚海滩公司依方案一约定向新穗公司出借了200000元后，其无力筹措资金，致使《房屋租赁补充协议》方案一未能全部履行，方案二没有履行。2016年8月29日，双方协商后签订了《房屋租赁合同终止协议书》，约定：“一、原房屋租赁合同终止协议书签订后，尚海滩公司在2016年8月31日将位于工商街与府前街交汇处的尚海滩酒店全部资产含经营权移交给新穗公司（包括装修费及其它财产等费用），尚海滩公司不得向新穗公司索取任何费用……五、新穗公司交接后，由于需要进行局部升级改造，从11月1日起每月交给尚海滩公司现金60000元直至2019年5月31日止，交款日期为2016年12月10日前，一次性交清，每月依次推类。六、原尚海滩公司交给新穗公司的200000元款待尚海滩公司正式移交后，并将有关证照办妥后，新穗公司一次性付清。七、新穗公司付款日期逾期超过10日，应另按月交款承担25%的利息；累计超过两个月未付款（每月60000元），应将酒店交给尚海滩公司经营到到期日。八、双方责任相互全部兑现后，原房屋租赁合同自动失效。”2017年12月，尚海滩公司依约将酒店及相关证照交付给新穗公司。另查明，截止到2019年7月，新穗公司针对酒店资产及经营权转让款1860000元，于2016年12月21日付款50000元，于2017年3月16日、4月27日、5月23日、6月25日、7月23日、8月30日、10月12日、11月6日、2018年1月4日、3月9日、3月29日分别付款60000元，于2018年4月30日和5月1日（分别付款20000元）、5月27日、7月3日、7月29日、8月29日、10月12日分别付款40000元，于2019年3月24日、4月16日分别付款20000元，于2019年5月19日、6月18日、7月17日分别付款10000元，共计1020000元，欠付转让款840000元。一审法院认为，依法成立生效的合同对当事人具有约束力，当事人未履行合同义务的，应当承担继续履行赔偿损失或支付违约金的责任。本案争议焦点：一、针对转让款1860000元，新穗公司是否已经支付了1080000元；二、尚海滩公司是否欠付租金604710元；三、新穗公司是否应当支付蓄水池建造费200000元；四、尚海滩出借款200000元能否在本案中主张。关于争议焦点一，新穗公司提交了18张尚海滩公司出具的“经营费”收据，共计金额1080000元。按照一般交易惯例，收据是收款人已收到款项的凭证，据此，新穗公司完成了初步证明责任。尚海滩公司对此提出抗辩，主张双方存在先出据后付款，且付款通过银行转账支付的交易习惯。一审法院针对18张收据逐一审查，在大部分的收据上有新穗公司经办人代福梅（系新穗公司法定代表人林思钢之妻）关于付款时间、金额、方式的备注，备注的付款时间均在《收据》载明的入账日期之后。据此，尚海滩公司关于“先出据后付款”的主张是成立的，故新穗公司应对支付的转让款继续承担举证责任。虽然已付款项中确有三笔债务（诉讼费、水费、电梯费）冲抵，但新穗公司未就其主张的现金交付、债务冲抵完成证明责任，故应承担举证不能的后果。一审法院依照自认规则并根据尚海滩公司提交的相关证据，确认新穗公司自2016年12月21日起至2019年7月17日止，已付转让款1020000元，尚欠转让款840000元，应支付迟延履行债务利息186800元（具体核定见清单）。尚海滩公司主张利息152733元少于一审法院核定金额，视为对实体权利的放弃，一审法院予以尊重。二、关于争议焦点二，2016年1月15日至2016年8月29日期间，尚海滩公司租金债务是否消灭，一审法院综合分析如下：一是从双方签订的房屋租赁补充协议、终止协议的背景来分析，尚海滩公司一年经营亏损，无力继续交付第二年度租金，新穗公司为了自己的利益，处于被动地位，在此情形下，其仍向尚海滩公司主张此前租金，可能性不大。二是从双方签订的房屋租赁补充协议、终止协议的内容来分析，新穗公司主张转让款1860000元约定系根据补充协议方案二。该协议签订于2016年7月10日，方案二实质是新穗公司以应收租金抵付尚海滩公司酒店资产、经营权转让款，该方案对尚海滩公司经营到2018年12月30日有明确约定，但对于起始日没有约定。尚海滩公司主张起始日为第二年度租期起算日，即2016年1月15日，新穗公司主张起始日为补充协议签订次日即2016年7月11日。即使按新穗公司主张的起始日核算该期间尚海滩公司应交付的租金，租金共计为2545370元（1030000元÷365天×902天），即尚海滩公司酒店资产及经营权在2016年7月10日时价值2545370元。而双方于2016年8月29日签订的终止协议，时隔一个半月余，该酒店的资产及经营权贬值为1860000元，不符合实情。故尚海滩公司主张转让款1860000元系已抵付了原欠付的租金后的净值具有合理性。三是如若新穗公司主张成立，即其没有放弃原租金债权，也未在转让款中抵销，在尚海滩公司应支付其租金，而其应支付尚海滩公司转让款情形下，其能够行使而未行使抵销权，有违交易习惯。综上，一审法院确认尚海滩公司对新穗公司的租金债务，已经抵销消灭。三、关于争议焦点三，尚海滩公司主张新穗公司应向其支付修建蓄水池的费用200000元，系根据补充协议方案一，修建蓄水池费用充抵200000元借款。因该方案没有全部履行，该约定内容不能证明修建蓄水池的费用应由新穗公司承担。此外，双方在商议酒店资产、经营权转让款时，蓄水池系酒店资产的组成部分，转让款应当包含了蓄水池价值，尚海滩公司另行主张没有事实根据。四、关于争议焦点四，尚海滩公司依据补充协议方案一的约定，向新穗公司出借的200000元，虽然在终止协议中涉及该款的处理，该款与本案房屋租赁合同纠纷具有一定的牵连性，但与租赁关系存在本质区别，不能合并处理。关于双方对租赁合同中有无“1000元”租金迟延交付违约金约定，以及欠付的租金是否已过诉讼时效的争议，因对本案处理结果不具有实质影响，一审法院不作评判。综上，尚海滩公司与新穗公司签订的《房屋租赁合同终止协议书》合法有效，新穗公司未依约履行义务，应对转让款承担继续履行、支付逾期利息的违约责任，尚海滩公司的本诉请求，合法有据，但其主张新穗公司未付转让款及应付利息金额有误，故一审法院部分予以支持。新穗公司反诉请求，其主张尚海滩公司欠付租金，与查明事实不符，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）荆门市新穗工贸有限责任公司于判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）荆门市尚海滩酒店管理有限公司支付转让款840000元、利息152733元，并按年利率24%支付自2019年7月17日起至判决生效规定的履行期限届满日期间的利息；二、驳回原告（反诉被告）荆门市尚海滩酒店管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）荆门市新穗工贸有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23225元（本诉17611元，反诉5614元），由原告（反诉被告）荆门市尚海滩酒店管理有限公司负担3884元，被告（反诉原告）荆门市新穗工贸有限责任公司负担19341元。二审中，新穗公司为证明应扣减各项费用计81903元，提交9组证据：2016年9月1日前尚海滩公司经营期间酒店会员卡余额汇总表及会员卡，2016年9月22日尚海滩公司工作人员记录的会员卡余额14691元，2016年9月1日至10月21日原会员卡实际消费、退款、转卡金额29690元，美团网明细，记帐明细，员工花名册及押金收据，2016年9月1日至9月24日员工交班汇总报表，新穗公司委托代福梅向陈立军、黄金勇转帐共20万元的转款凭证，2016年12月3日、2017年3月14日、2017年4月18日、2018年10月30日及2018年11月30日收据。尚海滩公司质证认为该9组证据均不是新证据，且与本案原审诉讼请求没有关联，是新穗公司针对自己在二审中新提出的诉请进行的举证，不属于本案审理范围，尚海滩公司不同意与原诉合并审理，新穗公司举出的这些数据不是确定的债权，主张抵销不符合法律规定。本院经审核认为，因新穗公司在一审中未提出上述款项的诉请，且尚海滩公司不同意在二审中合并审理，该证据要证明的事实不属本案审理范围，故本院对新穗公司所举证据不予采信。二审中，双方当事人均确认一审认定事实“如未按合同约定的时间（每年4月5日）交付租金”中时间应为（每年4月15日）。本院对一审查明其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，1.尚海滩公司是否应支付新穗公司2016年1月15日至8月31日的租金604710元；2.尚海滩公司是否存在违约；3.新穗公司要求扣减81903元是否是双方在结算过程中应该抵扣的费用。一、关于尚海滩公司是否应支付新穗公司2016年1月15日至8月31日的租金604710元的问题。本案中，在尚海滩公司处于无力支付第二年度租金的情况下，双方经协商签订两个方案的补充协议，未能履行后又协商签订终止协议书，将酒店移交给新穗公司，新穗公司向尚海滩公司支付1860000元。虽然该终止协议书中没有提及尚海滩公司是否还应支付2016年1月15日至8月31日的租金，但从协议内容上可以断定，双方在协商时已将原尚海滩公司应付租金与酒店资产进行了冲扣后，才确定的新穗公司另外应向尚海滩公司支付1860000元。同时，新穗公司在接手酒店经营后至2019年7月17日近3年时间20余次已支付100余万元，表明新穗公司与尚海滩公司之间就本案租赁合同仅存在此1860000元的债权债务关系，并无其他应付款项，故一审判决认定尚海滩公司对新穗公司的租金债务已经抵销消灭并无不当，本院予以维持。二、关于尚海滩公司是否违约的问题。新穗公司与尚海滩公司已就《房屋租赁合同》签订了《房屋租赁合同终止协议书》，原房屋租赁合同不再履行，双方应按照达成的新的合意履行各自义务，尚海滩公司已按照新的协议履行了自己的全部义务，不存在违约情形。新穗公司的此项请求，本院亦不予支持。三、新穗公司要求扣减81903元是否是双方在结算过程中应该抵扣的费用。因该项费用为新穗公司在二审中提出的新的诉讼请求，且尚海滩公司不同意在本案中合并审理，故本院对该项费用不予审理。综上所述，新穗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12193元，由荆门市新穗工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二〇年六月十日法官助理彭莉书记员陈锦书