河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终976号上诉人（原审被告）：河南叁友易货商贸有限公司，住所地：漯河市源汇区干河陈乡小村铺村5组28号，统一社会信用代码：91411102MA45T9U02K。法定代表人：蒋永刚，该公司经理。委托诉讼代理人：谢向前，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：漯河市源汇区祺涵酒行，经营场所：漯河市源汇区贸易区综合市场6号，注册号：411102614171770。经营者：夏艳霞，女，汉族，1987年3月15日生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：夏连勤，男，汉族，1963年12月20日生，住漯河市源汇区柳江路155号院8号楼4单元402号，公民身份号码：411102196312203038。被上诉人（原审原告）：夏连勤，男，汉族，1963年12月20日生，住漯河市源汇区，漯河市源汇区褀涵酒行实际经营者。原审被告：蒋永刚，男，汉族，1983年3月13日生，住河南省许昌县。上诉人河南叁友易货商贸有限公司（以下简称叁友易货公司）因与被上诉人漯河市源汇区褀涵酒行（以下简称祺涵酒行）、夏连勤，原审被告蒋永刚互易纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叁友易货公司的委托诉讼代理人谢向前，被上诉人祺涵酒行的委托诉讼代理人夏连勤，被上诉人夏连勤到庭参加诉讼。原审被告蒋永刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叁友易货公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审(不服金额:10700元)。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、易货合同双方主体为叁友易货公司与祺涵酒行，且原庭审已查明，夏连勤是褀涵酒行的实际经营者，证明夏连勤实施的行为是代表祺涵酒行，所以被上诉人夏连勤不是易货合同的主体一方，不是合格的诉讼主体，原审判决上诉人返还夏连勤酒款没有依据。二、本案易货合同双方当事人在易货交易方面有共同的意思表示，故易货合同自双方当事人签字后已生效。本案纠纷的根本原因是夏连勤不履行合同义务，拒不缴纳相应的易货服务费，才导致易货不能顺利进行，原审判决认定易货合同不成立没有法律依据和事实依据。本案属于易货纠纷，并非买卖关系，被上诉人主张支付货款及利息没有任何依据。三、原审判决程序违法。被上诉人在本案第二次庭审时又变更诉请，变更诉请的时间已超出法定的期限，依法不应准许。祺涵酒行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。夏连勤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蒋永刚未作陈述。祺涵酒行向一审法院起诉请求：请求判令被告叁友易货公司、被告蒋永刚连带支付货款28000元及利息并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月26日，原告夏连勤作为乙方，被告叁友易货公司作为甲方，双方签订易货合同一份，合同约定：“一、双方自愿以各自商品与对方商品进行交换，采用等值交换（具体产品以合同附表填写内容为准，附表属合同正文）。具体交换方式：完全以易货结算；二、乙方向甲方提供一定额度的货品的情况下，乙方可从甲方提出等额价值的货品。提货时双方需详细填写相关提货单，核对无异后，由甲乙双方盖章生效。（部分特殊商品甲乙双方据实际情况自行协商决定）；三、质量处理……；四、违约责任……；五、本合同自年月日起生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜，需经双方共同协商，作出补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；六、会员会费及意向服务额度，少于或超出额度的在补充条款处另外说明。A级会员提供易货额度100万-500万，服务费4%。本次甲乙双方签订易货总额度为白酒壹佰万元整，服务费四万元整，签署日期2018年10.26”等内容，原告夏连勤在该合同上乙方处签名并加盖原告祺涵酒行的公章，被告叁友易货公司在该合同的甲方处加盖公章。但在该合同的附表“甲方易出商品”及“乙方易出商品”处均为空白，未填写具体内容。合同签订后，原告夏连勤提供给被告叁友易货公司白金酒10件、茅台镇迎宾酒30件、V5杜康酒10件、杜康抗战胜利酒10件。被告叁友易货公司给原告夏连勤出具收据一份，收据载明“今收到白金酒10件（1200元1件）、茅台迎宾酒30件（200/件）、V5杜康酒10件（400/件）、抗战10年杜康酒10件（600/件）”被告叁友易货公司在该收据上加盖公章，被告蒋永刚在该收据的收款单位处签名。后被告叁友易货公司将原告蒋永刚提供的酒品以28000元的价格易货给他人。被告夏连勤未在被告叁友易货公司处易走相应价值的商品。后原告夏连勤找到被告叁友易货公司要求支付酒款28000元。双方未达成一致意见，原告夏连勤诉至一审法院请求判令被告叁友易货公司、被告蒋永刚连带支付货款28000元及利息并承担本案诉讼费。另查明，庭审中原告夏连勤提供酒类流通随附单两份，证明其提供给被告叁友易货公司的酒品系其从郑州市二七区志诚食品商行购买，价值10700元。原告夏连勤起诉后变更诉讼请求请求判令二被告连带支付货款10700元及30%的利润3210元，总计13910元。又查明，原告祺涵酒行系个体工商户，登记经营者为夏艳霞，实际经营者为原告夏连勤。原告夏连勤在本案起诉时以自己名义作为原告起诉。根据相关法律规定，一审法院于2020年5月12日，通知原告祺涵酒行作为本案共同原告参加诉讼。被告叁友易货公司为被告蒋永刚成立的自然人独资有限责任公司。上述事实，有易货合同、收据、酒类流通随附单、工商登记材料，当事人陈述及庭审笔录在卷为凭。一审法院认为，原告夏连勤作为原告祺涵酒行的实际经营者，本案具有原告的诉讼主体资格，被告叁友易货公司关于本案应驳回起诉的辩称，不予支持。原告夏连勤与被告叁友易货公司签订的易货合同，是双方当事人以金钱以外的财物相互交换的合同属于互易合同。《中华人民共和国合同法》第十二条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；……。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……”。原告夏连勤与被告叁友易货公司签订的易货合同第一条明确约定“具体产品以合同附表填写内容为准，附表属合同正文”。而双方所提供易货合同的附表“甲方易出商品”及“乙方易出商品”处均为空白，未填写具体内容。现原告夏连勤提供给被告叁友易货公司价值28000元的酒品，而根据合同无法查明被告叁友易货公司易货给原告夏连勤的货品，故双方易货合同的标的和数量缺失，双方的易货合同未成立。对被告叁友易货公司提出易货合同是双方当事人的真实意思表示，已依法成立的辩称不予支持。原、被告签订的易货合同未成立，故被告叁友易货公司因该合同取得的酒品应予以返还。因该酒品被告叁友易货公司已易货给他人，无法返还，根据原告夏连勤提供的该批酒品其进货时附随的酒类流通随附单显示的价值，该批酒品的进货价为10700元，故被告叁友易货公司应返还原告夏连勤酒款10700元。原告夏连勤起诉时请求判令被告叁友易货公司、被告蒋永刚连带支付货款28000元及利息，后诉讼中变更诉请，请求判令二被告连带支付货款10700元及30%的利润3210元，总计13910元。原告夏连勤变更诉讼请求不违反法律规定，予以准许。原告夏连勤诉称被告应支付利润3210元，因未向一审法院提供证据对该诉称加以证明，故对该诉称，不予支持。被告叁友易货公司系被告蒋永刚成立的自然人独资有限责任公司，而被告蒋永刚作为股东不能证明公司财产独立于其自己的财产，故被告蒋永刚应当对被告叁友易货公司的债务承担连带责任，原告夏连勤要求被告蒋永刚连带支付酒款的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告叁友易货公司于本判决生效之日起十日内返还原告夏连勤酒款10700元。二、蒋永刚对上述第一项判决主文确定的被告叁友易货公司的债务承担连带清偿责任。驳回原告夏连勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，减半收取计75元，由被告叁友易货公司、被告蒋永刚负担，原告夏连勤预交的案件受理费175元予以退还。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，双方于2018年10月26日签订的易货合同约定“具体产品以合同附表填写内容为准，附表属合同正文。”而附表双方“易出商品”栏均为空白，未填写具体内容，事后双方亦未达成补充协议，故一审法院以此认定双方易货合同的标的和数量缺失，双方的易货合同未成立，并无不当，本院依法予以维持。双方签订的易货合同未成立，叁友易货公司因该合同取得的涉案酒品应予返还，因叁友易货公司已将涉案酒品易货给他人，已无法返还，一审法院以此判决叁友易货公司按照夏连勤提供的该批酒品的进货价值支付夏连勤货款10700元，于理相通，于法有据，本院依法予以维持。夏连勤作为祺酒商行的实际经营者，具备本案原告诉讼主体资格。夏连勤在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，一审法院予以准许，程序并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，叁友易货公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68元，由上诉人河南叁友易货商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年六月十五日法官助理裴蓉书记员任艳茹