云南省丽江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云07刑终56号抗诉机关（原公诉机关）华坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）何海，男，汉族，1983年9月15日生，云南省华坪县人，初中文化，户籍地云南省丽江市华坪县。无前科。因本案于2019年5月8日被刑事拘留；同年5月22日被执行逮捕。现羁押于华坪县看守所。华坪县人民法院审理华坪县人民检察院指控被告人何海犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年10月15日作出（2019）云0723刑初145号刑事判决，被告人何海不服，提出上诉，本院于2019年12月2日作出（2019）云07刑终176号刑事裁定，发回华坪县人民法院重新审理。华坪县人民法院另行组成合议庭，于2020年3月27日作出（2020）云0723刑初1号刑事判决，宣判后，被告人何海不服，提出上诉；华坪县人民检察院以量刑不当提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月20日在华坪县看守所一号法庭公开进行了审理，丽江市人民检察院指派检察员何树云出庭履行职务，上诉人何海到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：2018年3月至2019年5月期间，被告人何海先后在华坪县，通过王某2、何某2、张某1等人的介绍取得当地农户信任，在自身并无实际履行能力的情况下，隐瞒真相，虚构事实，以售卖低价水泥吸引农户，承诺农户预付全款后随时可运输水泥到家且永不涨价，待农户向何海预付全款后，何海以高价向水泥经销商购买少量水泥供给农户，并以此为诱饵，骗取更多农户信任向其订购水泥并支付预付款。其中部分农户在预付水泥、钢筋款后，何海则采取找借口拖延的方式不提供水泥、钢筋。至案发时，被告人何海先后骗取24户农户水泥、钢筋预付款1014200元，除提供了少量水泥和退还了部分农户预付款，何海还有783200元预付款未退还，造成众农户的财产无法追回。具体如下：1、2018年3月至11月期间，张义金分六次向何海预定并支付了344吨325R型号水泥款共计81710.00元，何海只供应部分水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有31000.00元款项未退还。2、2018年4月20日，陈世富以340.00元每吨的价格向何海预订并支付了60吨325R、425R型号水泥款合计20400.00元，何海给陈世富供应了30吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有10200.00元款项未退还。3、2018年8月25日、9月28日、10月18日邱守云与何海预定并支付了325Ｒ、425Ｒ型号水泥款、钢筋款共计57020.00元，何海于同年9月28日给邱守云家供应了13吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，11月16日何海退还邱守云现金5000.00元，11月19日何海父亲何某3退还邱守云现金10000.00元,至今何海还应退还邱守云款项37730.00元。4、2018年9月3日，张元兴以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325R型号水泥款共计26400.00元，何海供应了19吨325R水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有20130.00元款项未退还。5、2018年9月23日，谷万红家以380.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325R型号的水泥款共计22800.00元，同年11月23日何海给谷万红家供应了12吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还水泥款18240.00元,至今未履行。6、2018年10月4日、14日韦某向何海预定并支付了325Ｒ、425Ｒ型号水泥款、钢筋款共计60000.00元，同年10月26日，何海给韦某供应了16吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，同年12月14日何海通过银行转账退还韦某现金10000.00元,至今何海还应退还韦某水泥款44080.00元。7、2018年10月9日、11月12日，贺国琼向何海预定并支付了70吨325R型号水泥共计27300.00元，何海给贺国琼供应了28吨水泥后，随即以各种理由推脱。2019年3月13日，经华坪县人民法院判决，何海应退还贺国琼水泥款16380.00元,至今未履行。8、2018年10月13日、10月17日、11月1日何某1向何海预定并支付325Ｒ、425Ｒ水泥款、钢筋款共计67480.00元，同年11月13日何海给何某1供应了13吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，同年11月16日何海退还何某1现金5000.00元，11月19日何海父亲何某3退还何某1现金10000.00元，2019年3月25日，经华坪县人民法院调解，何海应退还何某1款项48190.00元,至今未履行。9、2018年10月16日，周泽位以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了100吨325R型号水泥款共计30000.00元，何海给周泽位供应了34吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有18780.00元款项未退还。10、2018年10月17日至11月7日期间，王元洪分七次向何海预定并支付了水泥款共计258930.00元，何海给王元洪供应了52吨325R型号水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有243330.00元款项未退还。11、2018年10月19日，蚩永华以390.00元每吨的价格替岳父谷某向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水泥款共计23400.00元，同年11月何海给谷某供应了24吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还谷某水泥款14040.00元,至今未履行。12、2018年10月22日，谷春友以390.00元每吨的价格替父亲王某5向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水泥款共计23400.00元，何海给王某5供应了24吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还王某5水泥款14040.00元,至今未履行。13、2018年10月24日，关某以380.00元每吨的价格向何海预定并支付了100吨325Ｒ型水泥款共计38000.00元，同年11月12日何海给关某供应了15吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有32300.00元款项未退还。14、2018年10月24日，王某1以380.00元每吨的价格向何海预订并支付了30吨325Ｒ型号水泥款共计11400.00元，同年11月1日何海给王某1供应了15吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有5700.00元款项未退还。15、2018年10月28日，何志平以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325R型号水泥款共计21600.00元，同年10月30日何海给何志平供应了10吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有18000.00元款项未退还。16、2018年10月29日，何耀春以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325R型号水泥款共计28800.00元，同年11月何海给何耀春供应了16吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有23040.00元款项未退还。17、2018年10月29日，何志才以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325R型号水泥款共计28800.00元，同年11月何海给何志才供应了6吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有26640.00元款项未退还。18、2018年11月4日，宋某以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了200吨325Ｒ型号水泥款合计66000.00元，同年11月7日何海向宋某供应了16吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月2日，经华坪县人民法院调解，何海应退还宋某水泥款60720.00元,至今未履行。19、2018年11月11日，吴学富以320.00元每吨的价格向何海预定并支付了24吨325R型号水泥款共计7680.00元，但何海从未向吴学富供应过水泥。20、2018年11月11日，杨国忠以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了140吨325R型号的水泥款共计46200.00元，但何海从未向杨国忠供应过水泥。21、2019年3月27日，谢本君向何海预定并支付了60吨325R、425R型号水泥款共计25560.00元，何海给谢本君供应了12吨水泥后，谢本君就打不通何海电话了，何海至今还有20520.00元款项未退还。22、2019年4月8日，何加华以400.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325R型号的水泥款共计24000.00元，月底何海给何加华供应了24吨水泥后，何加华就打不通何海电话了，何海至今还有14400.00元款项未退还。23、2019年5月5日，杨全国以420.00元每吨的价格向何海预定并支付了26吨325R型号的水泥款共计10920.00元，何海给杨全国供应了13吨水泥后，杨全国就打不通何海电话了，何海至今还有5460.00元款项未退还。24、2018年11月16日，杨友华以320元每吨的价格向何海预定并支付了20吨325R型号水泥共计6400元，但何海一直未向杨友华供应水泥。2018年9月30日，被告人何海虚构其向华坪县永兴乡修路的老板供应水泥的事实，邀约何某2投资30000.00元，何某2遂拿了30000.00元现金给何海，何海将收取的款项用于高价购买少量水泥提供给农户。同年10月7日，何海以帮何某2办理水泥代销点为由，收取何某2代办押金20000.00元，但何海并未到水泥厂帮何某2申请办理水泥代销点，并在明知不能申办水泥代销点的情况下，又让何某2向其预订水泥试卖，并收取了何某2水泥预付款10000.00元，却未实际提供水泥给何某2；几天后，何海又虚构其朋友在华坪县，希望与何某2合资做水泥生意的事实，在收取何某2合资款21000.00元后，何海将款项用于高价购买少量水泥提供给其他农户。何海一共骗取了何某2人民币共计81000.00元。另查明，被告人何海2012年7月3日因阻碍执行职务被华坪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元。原审法院依据认定的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人何海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000.00元，罚金限判决生效后十日内缴纳。二、随案移送物品：ＯＰＰＯＲ17智能手机一部，依法予以没收，上缴国库。三、随案移送物品：卡号为62×××71的云南省农村信用社银行卡一张、卡号为62×××59的中国建设银行卡一张、卡号为62×××75的中国农业银行卡一张、卡号为62×××89的中国工商银行卡一张、卡号为62×××77的中国邮政储蓄银行卡一张，返还被告人何海。四、责令被告人何海退赔违法所得人民币864200.00元，返还被害人。华坪县人民检察院提出抗诉称：原判认定犯罪数额清楚，罪名定性准确，但是对被告人何海在起点刑进行判决，存在量刑畸轻，应依法予以改判。上诉人何海提出上诉称：自己的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪，只是属于民事纠纷，只因自己现被羁押，无法继续履行合同。本案发回重审后量刑过重，希望二审法院公正判处。二审出庭履行职务检察员的出庭意见认为，支持华坪县人民检察院的抗诉意见。经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院对此予以确认。二审中，公诉机关及上诉人何海均未向本院提交新的证据。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书，立案告知书；2、犯罪嫌疑人正侧面照三张、户口证明、前科证明、行政处罚决定书各一份；3、到案经过；4、调取证据通知书、说明；5、何海银行账户证据材料；6、收款收据5本、收款收据9张、保证书三张、何海水泥销售清单5页、华新水泥交货单4张、笔记本1本；7、证人张某1、王某2、朱某、吴某、李某1、何某3、李某2、张某2、白某、陈某、王某3、郭某、李某3、杨某证言；8、被害人关某、王某1、韦某、宋某、何某1等人的陈述、退还资金的承诺书、水泥预购款收据、华坪县人民法院民事调解书、民事判决书；9、被害人何某2的陈述、何海出具给何某2借条复印件一份；10、证人王某4证言；11、被告人何海的供述与辩解；12、车辆检查笔录一份、检查照片、扣押决定书、扣押清单；13、手机检查笔录、检查照片。以上证据客观真实、能够形成锁链，证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人何海以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，通过隐瞒真相、虚构事实，以口头承诺的方式骗取农户货款人民币共计783200.00元，及骗取被害人何某2人民币81000.00元，共计骗取公私财物864200.00元，属数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人何海提出自己的行为不构成诈骗罪，只是属于民事纠纷的上诉理由与查明事实不符，本院依法不予采信。对华坪县人民检察院提出抗诉以及丽江市人民检察院提出的支持抗诉的意见，经查，公诉机关是以诈骗罪、合同诈骗罪对上诉人何海提起公诉，原审法院经过审查后认为上诉人何海以签订口头购销合同为借口骗取货款，以不实际履行合同为目的，采用并不存在的水泥、钢筋诱骗受害人，从而骗取受害人钱财，其行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪，上诉人何海骗取公私财物总计864200.00元，属数额特别巨大，依据上诉事实及相关证据原审法院对上诉人何海以诈骗罪作出相应处罚，罪名定性准确，量刑并无不当。故本院对其抗诉意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。为此，本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张关平审判员  陈向红审判员  杨绍山二〇二〇年六月一日书记员  和粉亮