陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                           (2020)陕02民终135号   上诉人（一审被告）：邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司。住所地：河北省邢台市桥东区。   法定代表人：陈斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘涛，陕西博义律师事务所律师。   委托诉讼代理人： 赵菲菲，陕西博义律师事务所实习律师。   上诉人（一审被告）：邢台路桥建设总公司。住所地：邢台市。   法定代表人：马骅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹强，河北甲信律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：陕西九清建筑劳务有限公司。住所地：西安经济技术开发区。   法定代表人：孙正献，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈玲，该公司法务。    上诉人邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司（以下简称信斌公司）、邢台路桥建设总公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人陕西九清建筑劳务有限公司（以下简称九清公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初412号民事判决，向本院提起上诉。   本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人信斌公司的委托诉讼代理人刘涛、路桥公司委托诉讼代理人曹强，被上诉人九清公司委托诉讼代理人陈玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人信斌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决。2.依法改判驳回被上诉人九清公司在一审中的全部诉讼请求，并由九清公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人九清公司不具备诉讼主体资格，是黎某某挂靠在其名下进行施工的，项目从开始洽谈到施工付款、协商、解决纠纷等，都是和黎某某沟通联系。通过庭审能够看出黎某某和九清公司应属挂靠关系，法庭上黎某某以员工证人的身份出庭作证，但又不能提供足够的证据证明其是九清公司的员工。2.双方约定了水稳，挖补的单价为每平方63元，一审判决不应无根据的将单价提高到每平方73元，经过一审庭审，可以明确续满意、张庆祥无权代表上诉人提高单价，更没有得到上诉人的追认，而根据合同约定包含材料人工、机械、模板等费用的水稳、挖补两部分，每平方的单价均为63元，并约定在风险范围内合同单价不再调整。一审判决将价格提高到每平方73元，无事实和法律依据。3.上诉人已超额支付了工程款，挖补的前期费用及上诉人支付的机械租赁费，也应在工程款中一并扣除。4.工程款的单价是含税价格，付款是有前提的，根据双方签订的劳务分包合同的相关约定，九清公司未能出具增值税专用发票，上诉人有权拒绝支付工程款，九清公司延误工期期间的人工成本，机械租赁成本等应由九清公司自己承担，并应从工程款中扣除。   九清公司辩称：1.涉案工程的合同系九清公司与信斌公司所签，实际施工人亦为九清公司，上诉人信斌公司提出九清公司并非本案适格主体，根据谁主张谁举证的原则，信斌公司依法应提供相关证据予以证明。一审法院已查明本案涉案工程为九清公司与信斌公司于2018年7月1日所签订的名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，该合同明确写明本工程甲方施工代表为陈斌，负责日常施工的管理协调工作，乙方确认黎某某为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。案涉工程的施工及施工过程中对外采购物资、材料、设备等活动均是九清公司所进行，上述事实足以证明九清公司为本案的实际施工人，是本案的适格主体。上诉人信斌公司提出九清公司并非本案适格主体，黎某某实属挂靠九清公司，却未提供相关证据予以证明。2.一审法院在查明事实的基础上，兼顾公平公正，认定水稳、挖补路面的单价为每平方73元，合情合理，依法有据。信斌公司在明知其不具备建设工程施工资质的条件下，从路桥公司手中违法承包涉案工程，并变相将涉案工程的施工与九清公司签订了名义上的劳务分包合同，从而导致本案的建设工程施工合同无效，信斌公司存在一定过错。涉案合同虽约定合同价款为综合单价，包含了所有的费用，但该合同明确约定的合同单价是劳务费，合同中的单价本身存在矛盾，不应按照合同中的约定计算单价，九清公司施工内容并非劳务，而为挖补、水稳、排水沟等，在施工过程中产生农民工资、机械费、材料款、运输费等，涉案工程九清公司是远低于成本价做的工程，正是由于在施工过程中，材料涨价厉害，九清公司才与信斌公司协商，要求变更合同单价。关于单价的变更，九清公司在一审中已提供了相关证据予以证明，信斌公司关于第三人张庆祥签字确认马家河公路改造工程量予以认可，而关于张庆祥所签的涉及水稳、挖补单价不予认可，明显前后矛盾。3.关于水稳、挖补的单价，在施工过程中，九清公司与信斌公司进行了两次变更，而一审法院酌情认定水稳、挖补的单价为每平方73元，一方面考虑到实际情况及施工期间的材料、价格、人员工资、机械费用的具体情况，以及双方的过错程度等，另一方面又兼顾双方的利益，折衷取其中，认定每平方73元，在一定程度上可以说做到了有利于上诉人的认定，九清公司作为实际施工人，在施工过程中，本就远低于成本价做的工程，即未获利，还承受到上诉人无故拖延支付工程款的压力。九清公司现在也是困难重重，农民工工资更是无着落。九清公司正是充分考虑到眼前的困难，已放弃了相关的上诉。九清公司认为一审法院在查明事实的基础上，站在公平、公正的立场上，充分考虑到双方的过错程度，秉着化解矛盾、定纷止争的原则出发，酌情认定水稳、挖补路面的单价按照每平方73元合情合理，依法有据。4.信斌公司诉称超额支付工程款、挖补的前期用料费及机械租赁费应在工程中一并扣除，于法无据。关于信斌公司向九清公司支付的款项中予以扣除了九清公司在施工过程中产生的排水渠费用、拌石楼材料款、石料款，项目部后料场材料及场地费用、人员伙食费、代付工人工资、材料、机械费用、进场费用、拌石楼费用等，信斌公司支付的工程款中应扣除的费用已扣除。关于信斌公司提出的前期用料费及机械租赁费其未提供证据，且该部分系买卖合同关系，即租赁合同关系，与本案建设工程施工合同纠纷无关，应另案起诉。5.九清公司与信斌公司签订的劳务合同中的附件，明确载明以上单价均不含税，因此信斌公司诉称本案工程款的单价为含税价格依法不能成立。   路桥公司辩称，与路桥公司无关，不予答辩。   路桥公司上诉称，请求依法撤销一审判决主文第二项，驳回九清公司对上诉人的诉讼请求。法院即便认为我方有责任，我方承担的是补充责任，而不是连带责任。事实和理由，1.一审判决认定事实没有证据。第一.一审既然认定九清公司与信斌公司签订的合同实为建筑工程施工合同，应认定为无效合同。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，九清公司应当证明其施工的工程经竣工验收合格，但九清公司未能举证证明，一审判决认定“原告所干工程现已经投入使用”没有任何证据支持，在此情况下，九清公司根本不具备索要工程款的前提条件，其诉求没有事实根据。第二.一审判决以上诉人出具的《承诺书》来认定明知实际施工人为九清公司，但是对于该《承诺书》，九清公司仅是提供了一张照片，而没有提供证据原件，上诉人以及信斌公司均对该承诺书的真实性提出异议，要求九清公司提供原件进行核对。该《承诺书》上的照片的印章模糊，无法显示是“邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部的印章”，上诉人认为该证据不能作为认定案件事实的证据。第三.上诉人与九清公司没有任何法律关系，上诉人向一审法庭提交了实际施工的相关证据材料，一审判决认为“本案要求路桥公司提供工程实际由其施工的相关材料证据，其并未提供”与事实不符。2.一审判决适用法律错误，一审法院判决上诉人对信斌公司的640091元向九清公司承担连带责任。依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条并无关于连带责任的规定，2011年最高人民法院《全国民事审判工作纪要》规定，关于实际施工人的权利行使对象问题规定：关于实际施工人的权利行使对象问题，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提出的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，民法总则第一百七十八条第三款明确规定，连带责任有法律规定或者当事人约定，也就是说连带责任是法定的，一审法院判决上诉人承担连带责任，适用法律错误，应予纠正。   九清公司辩称，上诉人路桥公司为涉案工程的总包方，也是分包方，未经发包方同意，将涉案工程分包给不具备建设工程资质条件的信斌公司，信斌公司又违法分包给九清公司，九清公司作为该案工程的实际施工人，一审法院认定路桥公司在信斌公司欠付九清公司工程款范围内承担连带责任依法有据。上诉人路桥公司作为涉案工程的总包方，也是分包方，通过分别与河北大社建筑劳务分包有限公司签订劳务合同，与信斌公司签订材料买卖合同，再由河北大社建筑劳务分包有限公司与信斌公司将劳务与原材料采购事宜合并分包给九清公司，路桥公司完全是知情的，上述行为是变相的违法转包。2018年10月26日，路桥公司向九清公司出具承诺书，该承诺书明确载明路桥公司承诺给人工、材料、运费、机械付清全部100万元整，如若付不清，所有损失由路桥公司承担。落款由路桥公司项目人员闫志刚签字，信斌公司工作人员续满意签字按手印，九清公司樊宏林签字并加盖九清公司与邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部的印章。该承诺书足以认定路桥公司明知涉案工程的实际施工人为九清公司，关于路桥公司提到其已提供实际施工的证据材料，根据一审庭审，路桥公司仅提供了中标通知书、施工合同复印各一件，该证据资料仅能证明其是涉案工程的总包方，不足以证明其是否进行了实际施工，即合同虽签订，是否实际履行无证据予以证明。关于涉案工程款是否已付清，路桥公司并未提供相关证据予以证明。   信斌公司辩称，认可第一项第一点，其他是路桥公司和九清公司之间的关系，不予答辩。   原告九清公司一审诉讼请求：1、判处被告支付原告拖欠工程款4232396元，尚欠1082401元。按年利率4.75%，计算从2018年12月1日至实际支付之日的利息。2、依法判处由被告路桥公司承担连带清偿责任；3、判处二被告承担本案的诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：2018年7月1日，原告与被告信斌公司签订项目名称为“铜川市印台区XX公路改建工程合同书”，该合同书项下包括《劳务分包合同》《专项安全生产协议》《廉政合同》《农民工工资支付承诺书》四份合同，根据《劳务分包合同》约定，被告信斌公司将XX公路改建工程中的挖补、水稳、排水沟、过水管等工程项目分包给原告九清公司，合同签订后，原告九清公司即安排工作人员进场施工。施工过程中，原告九清公司与被告信斌公司经协商就合同部分单价进行了两次变更，现工程项目早已竣工验收，被告信斌公司尚欠原告九清公司工程款达150万元。原告九清公司认为，案涉合同虽名为劳务分包合同，实际上为建设工程施工合同。被告信斌公司在未取得建设工程相关资质证书的情况下，以劳务分包为名从被告路桥公司处承揽到案涉施工工程，又以劳务分包合同将案涉工程全部施工工作转包给原告九清公司，本案中案涉劳务分包合同应为无效合同，被告路桥公司作为案涉工程的总承包方，未经发包方同意，将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质条件的被告信斌公司，同时还存在违反分包情形，应当对案涉欠付工程款承担连带给付责任。   被告信斌公司一审辩称，不同意原告九清公司的诉讼请求。事实与理由不对，被告信斌公司已支付完全部费用，且属超额支付，不欠原告九清公司任何费用；原告九清公司应退还超出部分，若不退还被告信斌公司将保留起诉的权利。根据《劳务分包合同》的约定，原告九清公司未出具增值税专用发票的，被告信斌公司有权拒绝支付工程款。原告九清公司涉嫌存在违约转包的行为，该合同的履行实际上是由黎某某负责，虽原告九清公司与黎某某之间有委托书的表象，但黎某某非原告九清公司员工，且工程的实际款项亦是向黎某某支付。   被告路桥公司一审辩称，不同意原告九清公司的诉讼请求，被告路桥公司与原告九清公司不存在合同关系，被告路桥公司无付款的义务。被告路桥公司从未将工程分包给被告信斌公司，原告九清公司要求被告路桥公司承担连带清偿责任无法律依据；若原告九清公司的承包属于违法转包，那么原告九清公司非实际施工人，原告九清公司更非本案的适格主体；原告九清公司追加被告路桥公司，属于滥用诉权，被告路桥公司保留对所造成的损失进行赔偿。   一审法院认定事实如下：2018年7月1日，甲方被告信斌公司与原告九清公司签订名称为“铜川市印台区XX公路段改建工程”的《劳务分包合同》，合同约定：“1.1工程名称：挖补；水稳；排水沟；过水管；浆砌片石；路肩石；拦水带。1.2工程地点：军台岭至潘家河。2.2.1本合同价款为综合单价合同，该单价包括乙方的管理费、务工人员工资、奖金、加班费、社会保险金、安全保护用品及设施费、施工机械的租赁费及燃油与维护费、自备材料机具费、食宿交通费、有关税费等费用，以及完成该项工程所做的辅助工序，甲方不再支付其他任何费用。在约定的风险范围内合同单价不再调整。4.2.2甲方在收到业主支付的工程进度款金额后，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方劳务费，代劳务分包工程结束验收合格并办理结算后一次性结清。①付款前未能出具增值税专用发票的，甲方有权拒绝支付工程款；②扣除甲方代乙方支付的各种费用（如进场费、生活费、标识标牌费等）；③扣除其他应扣留或扣罚的费用（如限额用量以外的材料款、违约罚金、质量和安全管理罚金等）；④开工15日内甲方需支付给乙方总工程款的10%作为进场费用（所有机械预付40万整10%包含在内），结算时按每月工程量的80%支付给乙方。9.7本工程甲方施工代表为陈斌，负责日常施工管理、协调工作。10.7在进行对外采购物资、材料、设备等活动中，必须以乙方的名义进行，不得以甲方名义对外活动。10.14乙方确认黎某某派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。”甲方被告信斌公司盖章，项目负责人处陈斌签字。乙方原告九清公司盖章，法定代表人处黎某某签字并留联系方式及按手印。合同附件约定：水稳63元/㎡（含材料、人工、机械、模板等费用）、挖补63元/㎡（含材料、人工、机械、模板等费用）、排水沟600元/m（含人工、机械、模板、浇筑混凝土等费用）、浆砌片石310元/m³（含人工、机械、材料等费用）。同日，甲方被告信斌公司与原告九清公司签订《农民工工资支付承诺书》及《廉政合同》。后原告九清公司开始施工，施工过程中因资金未到位等原因，欠付工人工资、机械租赁等费用 。原告所干工程现已经投入使用。原告九清公司实际完成了前期挖补、水稳、路基、铣路面等工程。前期挖补工程中，原告九清使用被告信斌公司材料未结算。   原告九清与被告信斌公司经审理确认的工程量为1、路基水稳层39490㎡；2、挖补9057㎡；3、铣路面26200㎡；4、排水渠费用267555元。   第三人续满意与原告施工队员工赵某某在2018年8月18日施工日志单上签字，内容为“1、水稳单价73元（每平）；2、10-20石头85元（吨）石粉19（吨），05米石48元（吨）10-12石头每吨上涨2元协商水稳单价；3、2018年8月20日预付机械进场费用40万元；4、2018年8月18日起拉料运费加8元”。   第三人张庆祥在2018年9月8日工程量确认单上签字，内容为“水稳施工单价“每平方米83元（2018年9月8日）挖补施工单价每平方米83元（2018年9月8 日）2018年9月10日付款20万。···”   被告邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部给原告九清公司的一份承诺书，内容为“邢台路桥公司今承诺星期一（2018年10月29日）给人工、材料、运费、机械付清全部钱100万整/壹佰万元整，如若付不清：所有损失由邢台路桥承担。全部钱清算完毕施工队三天干完活（除天气原因外）如若干不完，损失由工队承担，按合同执行。（一周内算账、付款）”。注：由邢台路桥转入信斌道桥公司，信斌道桥公司转入陕西九清建筑公司后付清。落款由被告路桥公司项目工作人员闫志刚签字，被告信斌公司工作人员签字、原告九清公司工作人员樊红林签字，并加盖九清公司印章与邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部的印章。   被告信斌公司已向原告支付排水渠费用267555元；拌石楼材料款774000元；石料款273290元。项目部后料场材料及场地费、人员伙食费35150元，代付工人工资、材料、机械费用100万元，进场费用40万元，后续又陆续支付40万元。   原告九清公司施工过程中租用被告信斌公司拌石楼费用10万元。原告前期挖补中使用了信斌公司的材料，至今材料费用未结算。   另查明，2016年11月24日，铜川市印台区交通运输局向被告路桥公司下发中标通知书，内容为：“邢台路桥建设总公司：你方于2016年11月18日9时30分前所递交的铜川市印台区XX公路改建工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人，中标价：23135677元，工期12个月……”。2016年12月10日，发包人铜川市印台区交通运输局与承包人被告路桥公司签订名为：铜川市印台区XX公路改建工程的《施工合同》，约定：“1.本工程由路基、路面、桥涵、交通工程组成，全长11.841km，公路等级为四级，设计时速为20km/h，沥青混凝土路面，主要为面层5cm中粒式沥青混凝土+热沥青封层+20cm水泥稳定碎石+20cm石灰土等。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：签约合同价：人民币（大写）贰仟贰佰壹拾叁万伍仟陆佰柒拾柒元（￥23135677）。6.工程质量符合合格标准。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为365日历天。”   2018年6月20日，邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路XX社建筑劳务分包有限公司签订《劳务施工合同》，约定：“1.1工程名称：铜川市印台区XX公路改建工程。1.3合同工期：2018年6月20日至2018年12月31日。1.4施工工作内容：零工及路面基层施工劳务工作。2.1合同价款为：工程价款预计为不含税金额65万，大写：陆拾伍万元，税金金额1.95万，大写：壹万玖仟伍佰元，合计金额66.95万元，大写：陆拾陆万玖仟伍佰（万）元；最终结算以每月由甲方签字确认的实际完成的工程量为结算数量。3.1开工日期为2018年6月20日，完工日期为2018年12月31日。”   再查明，原告九清公司的资质类别为：施工劳务。被告信斌公司无相应资质。2020年元月十日本院作出第三人续满意、张庆祥退出诉讼通知书。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案系建设工程施工合同还是劳务合同？合同是否为合法有效的？2、原、被告是否将水稳、挖补路面等单价从63元变更为73元，又变更为83元？3、被告信斌公司是否还欠工程款？若欠还欠多少工程款？4、被告路桥公司是否对被告信斌公司所应当支付的款项承担连带责任。   针对焦点1，建设工程施工合同为分包人取得总包工程中的一部分非主体工程，以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，结算工程价款。劳务合同为分包人取得工程中的劳务，提供劳动力，并按劳动力单价和公示量结算工费。原告九清公司与被告信斌公司签订的名为《劳务分包合同》，但所涉工程内容并非为劳务，而为挖补、水稳、排水沟等，且在工程施工中产生农民工工资、机械费、材料款、运输费等费用，故本案系建设工程施工合同纠纷，非劳务纠纷。原告九清公司与被告信斌公司签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。按照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记签订的合同，为无效的合同。本案中，原告无相应的资质，原、被告双方为规避法律签订名为劳务，实为建筑工程施工的合同，按照法律规定应认定为无效的合同。   针对焦点2，原告九清公司提供的2018年11月11日，第三人张庆祥签字确认马家河公路改造工程量，被告信斌公司对工程量予以认可，但被告信斌公司辩称，未授权给第三人张庆祥、续满意，对于第三人续满意在施工日志中上的签名、第三人张庆祥在工程量确认单上的签名均不予以认可，根据合同约定，被告信斌公司的施工代表为陈斌，第三人张庆祥、续满意虽为工程中的工作人员，但合同明确约定的施工代表为陈斌，其未经授权，无权代表一方变更单价，另外合同第2.2.1条明确约定了风险范围内不再调整单价，原告主张的变更两次的单价，现被告信斌公司对第三人的行为不予以追认，原告提供的证据不足以证明第三人张庆祥、续满意构成表见代理，故对原告请求按照73元、83元分段计算单价、补运费差的请求不予支持。本案中的建设工程施工合同无效，原告与被告信斌公司均有过错，原告九清公司为实际施工人，结合工程施工期间的材料价格、人员工资、机械费用的具体情况以及双方的过错程度，本院酌情认定水稳、挖补路面的单价按照73元/㎡计算。   针对焦点3，根据上述，排水渠267555元，认定摊铺路基工程款为2882770元（39490㎡×73元/㎡）；挖补路面工程款为661161元（9057㎡×73元/㎡）；铣路面78600元（26200㎡×3元/㎡），共计3890086元。被告信斌公司已支付拌合楼材料款774000元、石料款273290元、代为支付工人、材料、机械费用100万元、排水渠费用267555元、项目部后料场、伙食费35150元、进场费用40万元、后续共计付款40万元，共计3149995元，应当予以扣减。对于原告九清公司使用被告信斌公司的拌石楼10万元，亦应扣减。扣减后，被告信斌公司应向原告九清公司支付640091元。对于前期挖补用料部分，因原告九清公司与被告信斌公司未结算，无法确定，且该部分系双方的买卖合同关系，待确定后，可另案处理。对于原告九清公司主张按年利率4.75%，计算从2018年12月1日至实际支付之日的利息的请求，因原告九清公司与被告信斌公司签订的合同为无效合同，且原告九清公司有过错，故对原告九清公司的该项请求不予支持。   针对焦点4，被告路桥公司是否承担连带责任。被告路桥公司辩称，其中标后，将工程劳务部分分包给了河北大社建筑劳务分包有限公司并签订《劳务施工合同》，其与被告信斌公司签订了水稳碎石用石子采购合同，其不知实际施工人为原告九清公司。原告认为被告路桥公司作为总承包方，通过分别与河北大社建筑劳务分包有限公司签订劳务合同，与被告信斌签订材料买卖合同，再由河北大社建筑劳务分包有限公司与被告信斌将劳务与原材料采购事宜合并统包给原告，被告路桥对原告的施工是知情的，上述方式是变相的违法转包，应当承担连带责任。被告路桥公司称其不知实际施工人是九清公司、未将工程转包出去。从审理查明的证据来看，被告路桥公司给实际施工人承诺书的内容上，表明路桥公司明知实际施工人为原告九清公司，另外，本院要求被告路桥公司提供工程实际由其施工的相关证据，其未提供，另除原告九清公司提供被告路桥公司给付的100万元外，亦未提供其已经付清工程款的相关证据，故应承担举证不能的后果。综合本案实际情况，故对被告路桥公司辩称，与其无关的观点不予采信，被告路桥对上述所欠工程款承当连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于的解释》第一条第（一）款、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西九清建筑劳务有限公司支付工程款640091元；二、被告邢台路桥建设总公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陕西九清建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告陕西九清建筑劳务有限公司负担5490元，被告邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司、邢台路桥建设总公司负担12810元。   二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。   二审中路桥公司提交该公司与其他施工队签订的分包合同书六份，证明路桥公司把劳务工程分包给了劳务队伍，不存在违法分包和转包的事实   九清公司质证称，真实性认可，证明目的不认可。路桥公司是否将涉案工程之外的其他工程与劳务公司签订合同，与本案无关。   信斌公司质证称，真实性认可，证明目的不认可。虽有合同，但无法确认合同是否履行。   本院对路桥公司提交的六分合同书真实性予以认定。   九清公司、信斌公司二审未提交新证据。   一审卷宗记载，2019年8月19日庭审笔录中，张庆祥称，我和信斌公司没有关系，字是我签的，我向公司反映过这个事情，说我没有签字权利，签字时不是我自愿情况下写的，九清公司说让我先签，然后找信斌公司，我给赵某某转账，是个人行为，不代表两家公司，当时给朋友临时看场，有时候现场联系，但我没有任何权利，我没有接到陈斌的电话说同意调整单价，工程量确认单是黎某某口述，我写的。   2019年9月3日庭审笔录中，陈斌称，我已经明确告知不会承认这两张签字的确认单。后来张庆祥、续满意的解释是出门在外胆小怕事签的，张庆祥、续满意不是我公司员工，不承认签字，工程量是对的，续满意和张庆祥他们是工地帮忙的，给他俩发工资是马克和他俩的事情，张庆祥和续满意都是在签字之前给我打个电话，我说不认可，不让签，马克在，让去找马克协商；我从路桥公司拿的是机械和材料，签的合同，我和河北大社建筑劳务分包有限公司有联合做工程的口头协议，河北大社建筑劳务分包有限公司委托我把工程处理一下，光处理劳务，我只是做机械和材料，河北大社建筑劳务分包有限公司做劳务，我们口头上说的联合，通过张庆祥介绍认识九清公司，将机械、材料、人工交给九清公司。   2018年8月18日，续满意、赵某某在施工日志上签字（水稳单价73元每平方。2018年9月8日，张庆祥、黎某某在工程量确认单上签字（水稳单价83元每平方、挖补施工单价每平方83元）。九清公司提交的照片《承诺书》中，有路桥公司闫志刚签字，续满意签字捺印，九清公司樊宏林签字，信斌公司一审庭审认可将100万元给付给九清公司。   庭审后，陈玲提交其与九清公司2020年4月1日至2021年3月31日止法律事务的劳动合同。   本院认为，本案的焦点为：1.九清公司诉讼主体是否适格；2.信斌公司是否拖欠九清公司工程款；3.路桥公司是否应承担连带责任。   关于九清公司诉讼主体是否适格问题。   2018年7月1日，信斌公司与九清公司签订铜川市印台区XX公路段改建工程的《劳务分包合同》。一审法院认为九清公司与信斌公司签订的名为《劳务分包合同》，实为建设工程施工合同，九清公司无相应的资质，按照法律规定，应认定为无效的合同并无不当。《最高人民法院关于的解释》第二十六条第（二）款，该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。九清公司作为本案诉讼主体，符合法律规定。   关于信斌公司是否拖欠九清公司工程款问题。   信斌公司与九清公司签订的《劳务分包合同》中涉及水稳、挖补单价为每平方63元。一审法院认定案涉合同为建设工程施工合同。施工过程中，由于工程材料单价涨价，对单价变更九清公司、信斌公司曾协商过。对于施工日志上签字，续满意一审未出庭，续满意在一审提交的《情况说明》中称其是帮忙看工地的，与其在《承诺书》上签字捺印身份不符。张庆祥、陈斌的陈述不能相互印证，也不符合常理。一审法院根据本案的实际情况及双方提交的证据，结合工程施工期间的材料价格、人员工资、机械费用的具体情况以及双方的过错程度，酌情认定水稳、挖补路面的单价按照73元/㎡计算，并无不当。机械费用，一审法院已作出认定。对于前期挖补用料部分，一审认为九清公司与信斌公司未结算，无法确定，且该部分系双方的买卖合同关系，待确定后，可另案处理，并无不当。一审认定信斌公司拖欠九清公司工程款数额正确。增值税发票问题，《劳务分包合同》中前后约定不一，由相关部门处理，本案不予涉及。   关于路桥公司是否应承担连带责任问题。   《最高人民法院关于的解释》第二十六条第二款约定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。路桥公司与信斌公司签订了《水稳碎石用石子采购合同》。路桥公司与河北大社建筑劳务分包有限公司签订了《劳务施工合同》，工程价款预计65万元。从三方签字的《承诺书》内容看，路桥公司支付给信斌公司100万元工程款，信斌公司支付给九清公司100万元工程款，路桥公司对九清公司实际施工是清楚的，结合陈斌一审陈述，一审认定案涉工程系违法转包行为正确。路桥公司一、二审未提交证据证明，其已付清工程款，或还有多少工程款未付的相应证据，一审法院认定路桥公司在信斌公司应付工程款640091范围内承担连带责任并无不当。路桥公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。   综上所述，信斌公司、路桥公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20530元，由上诉人邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司负担10329元，邢台路桥建设总公司负担10201元。   本判决为终审判决。     审 判 长   郭玉荣   审判员   董敏   审判员   康建军         二0二0年六月十五日     书记员   张诗悦          1