新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终355号 上诉人（原审原告）：刘平，男，1977年11月10日出生，住河北省保定市安新县赵北口镇。 委托诉讼代理人：常生福，新疆湘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金嘉房地产开发有限公司。住所地石河子北泉镇北泉路120-5号。 法定代表人：张丽娜，董事长。 委托诉讼代理人：何志林，该公司员工。 上诉人刘平因与被上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘平的委托诉讼代理人常生福、被上诉人金嘉公司的委托诉讼代理人何志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘平上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人金嘉公司给上诉人交付石河子市北泉镇×号房屋；2.被上诉人协助上诉人办理房屋不动产权证；3.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：上诉人购买的房屋是被上诉人抵账给案外人的房屋，上诉人与被上诉人签订商品房预售合同是用于上诉人取得房屋、进行房屋备案登记，完成被上诉人以房抵账手续。商品房预售合同中约定的合同价款与分期付款方式，并不是双方真实意思的表示，仅是作为缴纳契税的依据。签订合同当日，被上诉人向上诉人出具了与抵账金额相同的收据，该收据金额也与合同金额、分期付款方式不一致。之后被上诉人在北泉镇房管局进行了预售合同备案登记并在民政部门办理了门牌证，被上诉人配合上诉人已经完成了购买抵账房屋的全部手续。一审判决认定上诉人未交纳房款及未履行合同义务属认定事实错误。 金嘉公司辩称，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，确定了合同的内容，被上诉人向上诉人出具收据，注明付款方式是转账，但上诉人至今未向被上诉人交纳房款，故被上诉人没有将房屋交付给上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 刘平向一审法院起诉请求：1.被告交付石河子市北泉镇×号房屋；2.被告协助原告办理房屋不动产权证书。 一审法院认定事实：2015年8月7日，原、被告签订商品房预售合同约定：原告购买被告位于石河子市北泉镇×号房屋，单价3200元/平方米，总价383232元；付款方式为分期付款：2015年8月7日前支付房款115232元，2015年9月15日前支付剩余房款268000元。付款当日签约，须将房款115232元存入中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行批准的监管资金专项账号；被告应当在2016年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；被告应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。同日，被告出具收据一张，缴款单位为×，收款方式为转账，金额为479040元。2015年8月24日，该房屋进行备案，北泉镇民政局发放门牌证。2015年10月12日，原告缴纳涉案房屋契税。庭审中，原告认可购买的房屋是证人抵账房屋，原告购得涉案房屋的金额为445000元，房款支付给了证人李某某以及案外人张某，并未直接付款给被告。原告提供短信截屏一份，证实被告通知原告交付房屋。被告对该证据不予认可。因该证据无法证实是被告通知原告交接房屋，故该院对该证据真实性不予认可。原告提供证人证言一份。证人证实涉案房屋系案外人夏某某欠付证人材料款，将房屋抵账，经人介绍认识原告，协商出售房屋，原告及证人将钱交付给案外人张某，并在被告处签订售房合同。 一审法院认为，原告与被告签订书面商品房预售合同，该合同是双方真实意思的表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，原、被告双方均应恪守合约，履行各自的权利义务。双方合同约定2015年9月15日之前原告向被告付清房款，经庭审查明原告并未向被告支付房款，原告虽然陈述案外人夏某某、张某系被告工作人员，但未提供证据证实，被告亦不予认可，且收据中明确载明付款方式应当为转账，故原告并未依约履行付款义务。双方约定交付房屋以及办理不动产权证书的时间均在支付房款之后，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故被告有权不履行交付房屋及协助办理不动产权证书的义务。综上所述，对于原告的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决： 驳回原告刘平的诉讼请求。 案件受理费50元（原告刘平已交纳），由原告刘平自负。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除上诉人对一审查明“房款支付给了证人李某某以及案外人张某”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 另查明：一、二审中，上诉人陈述其将涉案房款支付给李某某，李某某又将部分房款交给了案外人张某，其未和张某进行交易。 二、涉案房屋所在的石河子总场世纪华庭工程项目系被上诉人开发，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承建，被上诉人的委托诉讼代理人何志林和夏某某挂靠石河子北泉建筑安装工程有限责任公司实际施工。 三、二审中，上诉人提交证人夏某某1、李某某、曹某某、李某某1、凡某某的证人证言，证人夏某某1系夏某某的儿子。1.证人夏某某1陈述，2014年其父亲夏某某在世纪华庭项目做底板、绿地、卫生间防水工程，何志林系世纪华庭项目的实际施工人，夏某某与何志林签了合同，其在夏某某工地干活并领取工资，夏某某在其他工地也有活，后来世纪华庭项目不让夏某某干了，其听夏某某说世纪华庭项目的工程款未结清，夏某某隔了好几年起诉过何志林，最后怎么解决的不清楚，诉讼的事都是夏某某在负责；夏某某于2019年4月19日去世，至此何志林欠的钱没有还清，夏某某去世后，其给何志林打电话索要工程款，何志林说已经算过账了，他给夏某某抵了六套房子。为了证实其证言，证人夏某某1向法庭提交2015年8月7日夏某某将房屋抵给李某某的协议书原件，协议书约定，夏某某将石河子市×、××号房卖给李某某，李某某2015年8月7日将房款200000元打给夏某某，100000元现金支票2015年8月8日给夏某某，21日现金支票100000元到期，如果21日支票不到期，夏某某扣除购买房款50000元作为违约金。被上诉人对夏某某1的证人证言和协议书均不予认可。2.证人李某某陈述，2014年其给夏某某供应防水材料，夏某某欠其58万多元，给其出具了一张欠条和一张收条，欠条在其记账的本子上，收条是单独一张纸，其记账的本子上还记载了其向夏某某具体供货的时间、名称及单价、金额；夏某某抵给其的两套房屋价值88万元，双方对账发现房子抵超了，需要补钱，其就将妻子在乌鲁木齐开的防水材料销售部出具的转账支票10万元押给夏某某，2015年8月24日其用现金把10万元支票换回来了，其将夏某某出具的欠条、收条、记账的本子及10万元支票全部都带到法院。证人李某某提交欠条一张、收条一张、支票一张、记账本。欠条内容为：“今欠到李某某防水材料款501200元（伍拾万零壹仟贰佰元整）。夏某某，2014.11.13号”；收条内容为：“今收到400g丙纶布43卷×575元＝24725元。收货人夏某某，日期2014.10.15号”；转让支票的付款方为乌鲁木齐市农村信用合作联社迎宾路信用社，出票日期为2015年8月22日，金额为100000元，支票持有人为乌鲁木齐市经济技术开发区鑫太宇防水材料销售部；记账本记录了夏某某自2014年6月18日至11月2日在李某某处购货详细情况，共计28笔，合计购货金额58余万元，夏某某于2014年7月21日、7月31日付款合计65000元；经证人夏某某1对欠条和收条进行辨认，欠条系夏某某书写的，收条不是夏某某书写；本院将证人夏某某1提交的协议书交给证人李某某辨认真伪，李某某认可协议书的真实性，并陈述协议中的10万元支票就是其向法院提交的支票。被上诉人对李某某的证人证言及欠条、收条、支票、记账本均不予认可。3.证人曹某某陈述，夏某某系其客户，2013年4至5月，夏某某带着一个人到其店里购买防水材料，夏某某说其在金嘉公司在145团世纪华庭小区做防水工程，夏某某自2013年至2015年分六次共在其店里购买了95万余元的货，后来其多次到金嘉公司在百翠园的办公室要账，金嘉公司总是以没钱推托，说只能给其抵房子；2015年夏某某和金嘉公司的会计带其去看房子，因其女儿从内地回来没房子，其就同意抵房子，金嘉公司共给其抵了两套房子，一套三楼的，一套八楼的，两套房子和欠款差不多；2015年5月和9月金嘉公司分两次与其签订房屋买卖合同并出具收据，金嘉公司的会计说一套房子给女儿住，另一套房子让其卖了再给其换收据；现两套房屋金嘉公司均未交付给其，其2019年11月已将金嘉公司起诉到石河子市人民法院，现在还没有判下来。被上诉人对曹某某的证人证言不予认可。4.证人李某某1陈述，其自2013年至2015年给夏某某干防水的活，世纪华庭一期和二医院的防水工程都是其跟着夏某某干的，夏某某给其发工资，到现在夏某某还欠其2000余元工资没给。被上诉人对李某某1的证人证言不予认可。5.证人凡某某陈述，其2013年在世纪华庭给夏某某干防水的活，干了二个月夏某某不给其发工资，其就不干了，夏某某欠其两个月工资10000余元未付，其多次找夏某某要工资，夏某某一直说等等再说，后面要烦了就再没要过。被上诉人对凡军旗的证人证言不予认可。 四、经上诉人申请，本院调取了石河子市人民法院（2018）兵9001刑初206号刑事案卷、（2017）兵9001民初5587号民事案卷、（2017）兵9001民初5588号民事案卷。（2018）兵9001刑初206号刑事案件系张某、夏某某涉嫌非法拘禁案，夏某某系该案被告人、何志林系该案受害人，该案刑事侦查卷宗（诉讼卷）第26页公安机关对何志林的询问笔录中记载：“问：你是否认识张某、夏某某？答：我认识张某和夏某某。”公安机关第60页公安机关对夏某某的讯问笔录中记载：“问：何志林你认不认识？若认识你们是什么关系？答：认识，我在他工地上给他干活。问：你跟他之间有没有经济纠纷？答：他2014年欠我300多万的工程款至今没有还我。”第70页公安机关对夏某某的讯问笔录中记载：“问：你跟何志林之间有没有经济纠纷？答：何志林欠我380万左右。”该案刑事一审卷宗正卷第54页庭审笔录中记载：“问：被告人夏某某，你跟何志林什么关系？夏某某答：我给他干工程，也是朋友。何志林欠我工程款。问：何志林给你打借条没有？夏某某答：没有。”第60页庭审笔录中记载：“夏某某：我跟何志林有工程债务合同。我没有受任何人指使，我只是要我的工程款。我认为何志林是给我提供工程的人，我不可能拘禁他，我的账还没有结上。”（2017）兵9001民初5587号民事案件系原告夏某某、张某起诉被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司、何志林承揽合同纠纷一案，立案时间为2017年8月7日，夏某某、张某主张二被告支付乌苏市君信·鼎盛世纪广场工程的防水项目工程款112万元及利息201600元，夏某某、张某于2017年10月9日申请撤诉。（2017）兵9001民初5588号民事案件系原告夏某某、张某起诉被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司、何志林承揽合同纠纷一案，立案时间为2017年8月7日，夏某某、张某主张二被告支付石河子总场世纪华庭项目防水项目工程款173万元及利息311400元，夏某某、张某于2017年10月9日申请撤诉。被上诉人对三个案件的案卷真实性认可，但主张5587号、5588号民事案件系夏某某自行起诉后又自行撤诉，不能证明夏某某与其有经济关系；刑事案件系何志林与张某的民间借贷纠纷引发，夏某某参与非法拘禁，其供述并不能证明他在世纪华庭做防水工程及夏某某与何志林有经济纠纷的事实。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人交付房屋并协助办理房屋产权证书有无事实及法律依据。 被上诉人的委托代理人何志林在本案中陈述其不认识夏某某，而其在石河子市人民法院（2018）兵9001刑初206号刑事案件中陈述其认识夏某某，其陈述相互矛盾，故本院对何志林的该陈述不予采信。通过六位证人的证人证言及证人夏某某1、李某某提交的证据，结合石河子市人民法院（2018）兵9001刑初206号刑事案卷、（2017）兵9001民初5587号民事案卷、（2017）兵9001民初5588号民事案卷，形成完整的证据链，足以证明夏某某在石河子总场世纪华庭项目施工防水工程，夏某某拖欠李某某材料款并以房抵债，李某某又将抵债房卖给上诉人并收取房款。建筑行业以房抵工程款的现象是普遍存在的，石河子总场世纪华庭项目由被上诉人开发，并由何志林实际施工，夏某某在该项目中施工防水工程，被上诉人及何志林未提供证据证明已将石河子总场世纪华庭项目防水工程的工程款支付给了夏某某，而夏某某将上诉人带到被上诉人处签订合同，被上诉人也与上诉人签订商品房预售合同并出具收据，据此可见，被上诉人或何志林与夏某某以房抵工程款的事实是客观存在的，否则被上诉人不可能与上诉人签订商品房预售合同并向上诉人出具收据。被上诉人向上诉人出具收据视为其认可用上诉人交纳的房款折抵拖欠夏某某的工程款，虽收据上记载“转账”字样，但被上诉人出具收据的行为表明其认可收到上诉人购房款，上诉人主张其先开具收据后收款的辩解理由与财务操作规程不符，也不符合房屋交易常理，本院对上诉人的该陈述不予采信。另外，按照商品房销售的交易习惯，买房人只有交纳房款后，卖房人才到房产部门办理预告登记。被上诉人已于出具收据当天到房产部门为上诉人办理了预告登记，被上诉人办理商品房预告登记的行为也表明其认可收到上诉人购房款。上诉人以抵账方式支付了房屋价款，被上诉人应按约向上诉人交付房屋并协助办理房屋不动产权证书。 综上，刘平的上诉请求成立，予以支持。因上诉人二审提交新的证据，导致一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初7232号民事判决； 二、被上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内交付上诉人刘平位于石河子市北泉镇×号房屋； 三、被上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司协助上诉人刘平办理石河子市北泉镇×号房屋的不动产权证书。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元（上诉人已交纳），由被上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司负担，于本判决生效后三日内给付上诉人刘平。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年六月一日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢