浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初1013号 原告：杭州忆旺家餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江汉路1515号江南天街商业中心2幢122、123、124、125、126室，统一社会信用代码：91330108MA2CCRHP3E。 法定代表人：潘运明，总经理。 委托诉讼代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。 被告：关立军，男，1979年1月26日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：周尚檬、吴媛丽，浙江六和律师事务所律师。 原告杭州忆旺家餐饮管理有限公司诉被告关立军合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林洪春、被告关立军及其委托诉讼代理人周尚檬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方签订的《饭店承包合同》；2.判令被告腾退吧台、烧烤炉、调酒架、冰箱、音响、小舞台等设备；3.判令被告赔偿损失42350元（按每停业一天350元计算至腾退之日，暂计算到起诉之日）；4.判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年4月1日，原被告双方签订一份《饭店承包合同》。该合同约定承包费按被告每天营业额的20%计算。被告签订《饭店承包合同》后经常无故停业，导致每天营业额不正常，严重损害原告的利益。2019年10月被告无故停业一个月，11月份15天以上关门不营业，12月26日起至今一直不营业。2020年1月12日，原告委托律师向被告发送律师函，要求解除与被告签订的《饭店承包合同》，被告一直不予理睬。故原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告答辩如下：一、关于合同签约的事实背景。本案所涉合同以及合作模式是原告所选，并且由原告起草了该份合同。当时协商时本来有两种合作模式，一种是租赁，即支付固定的租金，另外一种是营业提成的方式，最终是原告主动选择采用营业提成的承包方式。而这种承包模式其实是互不影响的一个模式。因为原告经营中餐，也就是早中晚三个时间，晚上结束以后这块场地实际处于停业状态。被告承包夜间的经营时段，由被告继续在原告原有场地基础上经营宵夜（主要为烧烤、小龙虾），这种合作实际上是帮助原告提高同一块场地的价值。两种业务模式之间并没有任何冲突。被告当时加入的时候为了合作而增加了一部分设施设备，其实都是选择靠边和靠角落这些避免损害原告正常经营的一些位置，甚至于摆在室外，这些设施设备的摆放也是由原告确认过的，原告本来经营时段内的就餐人数并不会受到影响。而原告本来需要承担的房租等类似成本也并不会因此而提高。因此，该模式对原告而言，本身是一种没有任何损失的一个模式。二、关于合同内容的实际意思表示。如前所述，在双方洽谈之初，本来有两种模式可选：一种为租赁关系，其内容为原告收取固定租金，特点是收益长期稳定、无风险；另一种为承包关系，其内容为原告不收取固定收益，而是提取营业提成，但特点在于收益将随着营业额波动，而原告选择承包方式来签署合同，就是一种认识风险并且接受风险的表现。双方合同约定费用支付方式为营业额的20%，说明原告对于这种模式的理解以及在合作过程开始之前是存在风险预期的而且是接受这个风险的。而就合同条款本身而言，合同中并未给被告设定经营指标，也未设定原告的最低收益不得为零，亦未要求被告必须每天营业，更没有约定原告在此情况下享有合同解除权。退一步讲，虽然承包模式表面上存在一定的风险，但如果综合一个年度的营业额和提成来说，实际上被告支付给原告的提成金额，也是足以平衡被告使用原告场地的收益。因为除了提成以外，被告使用期间的人工、水电、能耗等都是由被告自己承担的。因此本案中，即使被告确实存在暂时停业的情况，也不违反合同的任何约定，更不会损害原告的利益，原告在本案中并不享有法定或者约定的合同解除权。三、被告主观上也不存在终止履行合同的意思表示。从承包经营的角度看，被告的核心义务是支付营业提成，除此之外，如何经营、管理均属于被告自主经营的范畴，原告无权干涉，合同中也无任何原告可以要求被告何时开业、何时歇业的依据。被告客观上确实有歇业一段时间，但也确实是客观原因所致：2019年10月份，被告聘请的厨师母亲去世，后其又提出辞职，被告不得不重新招聘厨师，而且当时这个情况被告也和原告解释过，原告也予以接受；2020年1月份，被告招聘的新厨师回老家结婚，加上年关将近餐饮行业普遍冷淡，被告不得不又暂停营业；2020年春节后，受疫情影响，被告又无法开业。至今年3月初，疫情影响好转后，被告准备开业，而原告得知被告要开业却立即起诉，阻挠被告正常进入营业场地。双方因此还闹到派出所，后经多次协调，被告才于4月初顺利开业。被告为了经营宵夜投资超过数十万元，就凭该点被告也不可能主观上停业不管。实际上是原告觊觎被告的夜宵业务想自己做，此前原告也亲口跟被告沟通过想支付25万元让被告退出，但是被告没有答应，因此原告现在才通过诉讼手段来解除合同。双方合同自2020年4月10日以来，其实已经恢复了履行。而且原告对于被告继续履约的事实也没有提出疑义。被告在5月份支付了原告4月份的营业提成，原告也确认收到。原告的实际行动已经表明原告已经认可被告继续履行合同、继续经营的事实。在这样一个背景下，原告的诉讼请求与其实际行动实际上是自相矛盾的。综上所述，原告并没有合同约定的乃至法定的单方合同解除权，所以原告的第1、2项诉讼请求不成立；而关于第3项诉讼请求，更没有相应证据支持，所以恳请驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理查明：2018年6月9日，潘运明及刘云友作为承租方（乙方）与毛明土等人（出租方、甲方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方向甲方租赁杭州市滨江区长河街道江南天街商业中心2幢122、123、124、125、126室作为餐饮使用，租赁期限自2018年8月1日至2023年7月31日止；乙方在征得甲方同意的情况下可以转租该房屋。 2019年，原告（甲方）、被告（乙方）签订《饭店承包合同》一份，就被告承包经营原告餐厅夜宵事宜约定：经营期限为2019年4月1日至2023年3月31日；餐厅提供现有的设备、桌子、椅子等用具；被告向原告缴纳押金5万元，承包结束后双方交接清有关事情后退还；承包费，被告每天的营业额的20%作为承包费用，每个月2号向原告交纳承包费，如发现被告账目弄虚作假，或做假账的，将立即终止承包合同，所有责任由被告承担；其他费用，被告承包经营期间的水电费、税费、垃圾费、煤气费、调料等经营所需要的费用，由被告按照规定向有关部门或单位缴纳；第十条，被告迟延交付承包费的，每延迟一日应按拖欠金额的千分之五向甲方支付违约金，超过一个月未支付的，原告有权终止合同，所收的押金作为违约金予以没收，作为赔偿；第十一条，原告或被告如果要提前终止本合同，应提前30天正式书面并电话通知对方，双方应在结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止等。双方签字或盖章确认。 2020年1月14日，浙江龙剑律师事务所接受原告委托并指派林洪春律师向被告寄送《律师函》，载明：被告方签订《饭店承包合同》后经常无故停业，导致每天营业额不正常，严重损害原告的利益。现被告方10月份整个月关门不营业，11月份15天以上关门不营业，12月26日起至今一直不营业。被告方的行为违反了《饭店承包合同》第11条，导致原告签订合同的目的不能实现。故原告依据《中华人民共和国合同法》第94条与被告解除《饭店承包合同》并追究违约责任，特提出以下要求：1、解除与被告的《饭店承包合同》’2、被告收到律师函三日内将其所有的吧台、烧烤炉、调酒架、冰箱、音响、小舞台灯设备搬离，否则原告将自行处理，一切损失由被告承担；3、押金将作为被告方违约造成的损失予以赔偿，另停业时间按每天350元进行赔偿直至腾退之日。被告于次日签收该律师函快递。 另查明，被告自2019年4月份至9月底处于经营状态；2019年10月1日至2019年11月13日为歇业状态；2019年11月16日至2019年12月25日处于经营状态；后又处于歇业状态；后自2020年4月10日开始继续经营。被告主张上述停业时间系因厨师离职及疫情影响造成。其中营业流水显示自2020年4月10日至2020年5月17日共46天的营业额总计72679元，日均1580元。 再查明，2020年5月4日，被告向原告法定代表人潘运明微信转账4464元，备注“4月份营业额”，潘云明确认收到。 以上事实有当事人陈述、饭店承包合同、租赁合同、律师函及物流详情截图、现场照片、流水截图、微信聊天记录、营业概括报表等在卷佐证。 本院认为，案涉《饭店承包合同》系原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。案涉合同约定被告应按每日营业额的20%支付承包费用，据此，对于被告未实际经营时段原告无权要求其支付相应承包费用，则原告以案涉《饭店承包合同》第十条被告超过一个月未支付承包费，原告有权终止合同之约定要求解除合同，依据不足，不予支持。案涉合同第十一条约定，双方欲提前终止本合同，应提前30天正式书面并电话通知对方，双方应在结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止，故此提前30日发送解除合同通知并不直接产生解除合同之效力，在本案双方尚存纠纷的情况下，原告向被告寄送的律师函亦不产生解除合同的效力。综观本案，虽前期被告存在较长时间未营业状况，但被告并未表明其将不再履行合同义务，其停业系事出有因，且自2020年4月份至今双方合同亦处于实际履行状态，则原告诉请判令解除双方签订的《饭店承包合同》，无事实和法律依据，不予支持。但考虑到双方签订合同之目的及基于权利与义务对等性原则，被告因其自身原因而长期处于停业状态亦有损原告合同目的的实现，故结合被告日均营业额、案涉合同约定及疫情影响，本院酌定由被告赔偿原告停业期间的损失共18600元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告关立军于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州忆旺家餐饮管理有限公司损失18600元； 二、驳回原告杭州忆旺家餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费429元，由原告杭州忆旺家餐饮管理有限公司负担296元，由被告关立军负担133元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  蔡智群 二〇二〇年六月一日 书记员  徐雁楠 -8- -7-