重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1284号上诉人(原审被告)：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪白鹤路51号，统一社会信用代码915001082028760862。法定代表人：夏明宪，董事长。委托诉讼代理人：邹庆波，该公司员工。委托诉讼代理人：王欢，该公司员工。被上诉人(原审原告)：谭有生，男，汉族，1965年10月25日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆美心（集团）有限公司（以下简称“美心公司”）因与被上诉人谭有生劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初14269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人美心公司上诉请求：撤销原判第三、四项并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.被上诉人用假身份证信息与上诉人于2008年2月20日、2011年2月20日、2014年2月20日共三次签订劳动合同。虽然上述合同用错误的身份证号，但双方已经签订了无固定期限劳动合同，并没有违反劳动合同法的规定，不应承担未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额50500元。2.因被上诉人用错误的身份证号，用人单位无法为其办理社会保险，应由劳动者个人承担责任。失业保险是非本人意愿失业才符合领取条件，而本案系被上诉人单方主动向上诉人提交解除劳动合同的书函，系因本人意愿失业，不应由上诉人支付其失业保险损失29367元。3.被上诉人因工伤产生的鉴定费2978.6元应由统筹基金支付，一审判决由上诉人承担错误。4.一审法院关于一次性伤残就业补助金计算错误。5.美心公司已经安排谭有生休年假，不应支付其年休假工资。被上诉人谭有生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭有生向一审法院起诉请求：一、依法解除谭有生与美心公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、美心公司支付谭有生工伤保险待遇共计212471.93元（其中一次性伤残补助金57601.72元、一次性医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金57237.6元、停工留薪期待遇31419.12元、生活津贴17716.89元、住院期间护理费3450元、住院期间的伙食补助费184元、鉴定费1150元、鉴定检查费1828.6元、交通费1000元）；三、美心公司支付谭有生经济补偿金60219.98元；四、美心公司支付谭有生失业保险待遇损失34560元；五、美心公司支付谭有生年休假工资29693.68元；六、请求美心公司支付谭有生未签订无固定期劳动合同双倍工资57601.72元。主要事实及理由：谭有生于2008年2月20日起至2019年4月22日一直在美心公司处工作从事焊工工作，缴纳了200元押金并签订劳动合同。美心公司每月15日左右通过银行转账方式发放上月的工资，并签字确认。解除劳动关系前12个月的平均工资为5236.52元。2018年5月1日19时许，谭有生在公司做水空调的清洁时，从空调上摔下，导致其受伤。谭有生住院治疗出院后于2018年6月25日经南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。后经重庆市南岸区鉴定委员会于同年12月24日作出鉴定，谭有生构成伤残九级，无生活自理障碍。2019年1月7日，谭有生向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定申请，重庆市劳动能力鉴定委员会于2019年4月10日作出伤残八级、无生活自理障碍的鉴定结论。由于美心公司未依法为谭有生缴纳社会保险费，导致谭有生存在养老保险损失、失业保险损失等社会保险待遇损失。在双方劳动关系存续期间，美心公司未依法安排谭有生休息年休假、也未依法支付年休假期间的工资报酬、存在拖欠年休假期间工资待遇的情形。谭有生入职满10年之日起，美心公司一直未与谭有生签订无固定期限劳动合同，谭有生有权主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。2019年4月22日，谭有生以美心公司没有依法缴纳社会保险费和拖欠工资（加班工资、年休假工资、未签订劳动合同双倍工资差额等）以及因工受伤，谭有生向美心公司送达《辞职书》，且于当日通过快递向美心公司邮寄《辞职书》，该快递单上注明了谭有生解除劳动关系的理由。谭有生因单位存在“单位未依法缴纳社会保险费、单位存在拖欠工资行为、因工受伤”，故此要求解除劳动关系。美心公司辩称：谭有生在工作期间受伤属实，对谭有生递交给公司辞职书上的内容不认可，本案是谭有生自己受工伤后，单方要求终止劳动关系。对谭有生提出的解除劳动关系，终止工伤保险关系无异议。工伤部分的一次性伤残补助金、医疗补助金是由统筹部分支付，一次性就业补助金应为34963.2元（6106元/月×12个月×60%）。不同意支付经济补偿金，失业保险不符合领取条件，不同意支付年休假工资，不同意支付双倍工资，谭有生主张的其他费用由法院依法裁决。一审经审理查明：谭有生于2008年2月20日在美心公司处入职，并与美心公司签订《劳动合同书》，该劳动合同书中载明合同期限为3年，谭有生的身份证号码为X。谭有生入职后，美心公司于同年3月起为谭有生购买工伤保险、生育保险。该合同到期后，谭有生与美心公司于2011年2月20日签订《劳动合同书》，该劳动合同书中载明该合同期限为3年，自2011年2月20日起至2014年2月20日，谭有生从事生产工作，谭有生的身份证号码为X。该劳动合同书到期后，谭有生与美心公司于2017年10月又续签订了《劳动合同书》，约定合同期限为有固定期限为3年。美心公司于2017年7月起为谭有生购买养老、医疗、失业保险。2018年5月1日19时许，谭有生在美心公司一厂二部19线内筋一组做水空调的清洁时，从空调上摔下受伤，谭有生在重庆长城医院住院治疗23天后出院，出院诊断为右颧弓、上颌骨、蝶骨骨折伴面部软组织损伤；右桡骨远端粉碎性骨折伴腕关节软组织损伤；右侧第2-7肋骨骨折伴胸壁软组织损伤等。2018年6月25日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字【2018】652号《认定工商决定书》，认定谭有生受伤属于工伤。之后，谭有生向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请鉴定，重庆市南岸区劳动鉴定委员会于2018年12月24日作出南岸老初鉴字【2018】902号《初次鉴定结论书》，其鉴定结论为伤残九级、无生活自理障碍。之后，谭有生向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请再次鉴定，重庆市劳动鉴定委员会于2019年4月10日作出渝劳再鉴字【2019】74号《再次鉴定结论书》，其鉴定结论为伤残八级、无生活自理障碍。以上，谭有生支付鉴定费1150元、鉴定检查费1828.6元。2019年4月22日，谭有生向美心公司邮寄辞职书，并提出由于美心公司未依法为其缴纳社会保险费、拖欠工资（年休假工资、加工工资等）、工伤要求解除劳动关系。之后，谭有生向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与美心公司的劳动关系、终止工伤保险关系、并要求美心公司支付其工伤保险待遇。经济补偿金、失业保险待遇损失、年休假工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资等。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，谭有生遂以前述请求诉至该院。另查明：2017年5月11日，西充县公安局太平派出所出具《公民身份号码更正证明》，谭有生原使用的公民身份号码X，因重号、错号变更自2017年5月11日起更正为X。谭有生要求与美心公司解除劳动关系前12个月的平均工资为5000元/月。谭有生已领取2017年年休假补贴，并于2018年2月享受美心公司统一年安排的年休假4天。谭有生认可已领取的工伤待遇14800元在本案中进行抵扣。2019年4月，谭有生向重庆市南岸区社会保险局投诉美心公司未及时、足额为缴纳社会保险费，重庆市南岸区社会保险局于同年5月回复称2017年1月至2018年5月，美心公司存在没有如实为谭有生申报历年工资总额，要求美心公司自查，并及时补缴。一审法院认为，谭有生与美心公司系劳动关系。谭有生在工作中受伤，并经确认为工伤，美心公司无异议，该院予以确认。谭有生经重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出渝劳再鉴字【2019】74号《再次鉴定结论书》，其鉴定结论为伤残八级、无生活自理障碍，美心公司应按照《工伤保险条例》的规定向谭有生支付各项工伤待遇。谭有生于2019年4月22日向美心公司邮寄辞职书，要求解除劳动关系，美心公司对此无异议，该院确认双方的劳动关系于当日解除。谭有生请求终止工伤保险关系，美心公司对此无异议，该院予以确认。对于谭有生的出生年份，因已由西充县公安局太平派出所出具《公民身份号码更正证明》予以确认其出生年份为1965年，该院予以采信。谭有生已参加工伤保险，因此一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故对谭有生请求的一次性伤残补助金57601.72元以及一次性医疗补助金40884元，该院不予支持。一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级12个月计发。本案中，因谭有生为八级伤残，一次性伤残就业补助金按照谭有生与美心公司解除、终止劳动关系时的年龄，以及12个月的重庆市2018年度职工月平均工资标准6106元/月计算为51290.4元（6106元/月×12个月×70%）停工留薪期待遇。职工因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合谭有生的伤情，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期为6个月。谭有生应享受停工留薪期间待遇为30000元（5000元/月×6个月）。鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，从重庆市南岸区劳动鉴定委员会于2018年12月24日作出《初次鉴定结论书》后，至重庆市劳动鉴定委员会于2019年4月10日作出《再次鉴定结论书》，由于谭有生并未举示证据证明其申请初次鉴定的时间，故该院酌情确认为鉴定期间为110天，结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，其鉴定期间的生活津贴应计算为12833.33元（5000元/月÷30元/天×110天×70%）。护理费。谭有生住院天数为23天，结合谭有生的伤情，该院酌情按照120元/天的标准计算谭有生住院期间的护理费为2760元。住院期间的伙食补助费。谭有生已参加工伤保险，其请求该费用应由工伤保险基金支付。鉴定费及鉴定检查费。鉴定费1150元、鉴定检查费1828.6元，系谭有生为鉴定伤情支出的实际费用，该院予以支持。交通费。考虑本案的实际情况，该院酌情予以支持500元。经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。谭有生于2008年2月20日入职工作，于2019年4月22日与美心公司解除劳动关系，则经济补偿金应计算为55000元（11个月×5000元/月）。失业保险待遇损失。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。本案中，谭有生依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与美心公司的劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的情形。美心公司未依法为谭有生出具终止或解除劳动关系证明，未依法办理谭有生的失业保险停保手续，造成谭有生无法享受2017年10月至2019年4月缴费期间的失业保险待遇，因此应赔偿谭有生2017年10月至2019年4月缴费期间的失业保险待遇的损失4320元（3年×1440元/年）。同时，依据《重庆市失业保险条例》第十三条规定，谭有生于2008年2月入职，美心公司应当在一个月内为谭有生缴纳失业保险，按谭有生的实际工作年限参保，谭有生可享受20个月的失业保险待遇。因美心公司未按照谭有生实际工作年限缴纳失业保险，导致谭有生可以领取的失业保险待遇月数减少。对于减少的部分，美心公司应按照120%的标准予以赔偿，则美心公司未依法给谭有生缴纳失业保险费的赔偿为29376元（17年×1440元/年×120%）。年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。谭有生于2008年2月20日入职，于2019年4月22日与美心公司解除劳动关系。由于谭有生已领取由美心公司发放的2017年年休假补贴，并于2018年2月已休年休假4天，则谭有生不应再次享受该期间的年休假工资待遇。美心公司对谭有生请求的年休假工资提出异议，但美心公司没有提供证据证明除2017年、2018年度之外，谭有生存在已休年休假或单位已发放年休假补贴的情形，则美心公司应承担举证不能的法律后果。本案中，谭有生未休年休假时间应为2009年2月19日至2016年2月20日【年休假天数应为35天（5天/年×7年）】，2018年2月19日至2019年2月20日（已休4天，扣除后年休假的天数应为6天），2019年2月21日至2019年4月22日；谭有生未休年休假工资为19606.35元【（35天+6天）×5000元/月÷21.75天×200%+（60天/365天×10天/年×5000元/月÷21.75天×200%）】。未签订无固定期劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，由于谭有生已在美心公司处连续工作满十年以上，则美心公司应于2018年3月20日与谭有生签订无固定期限的劳动合同，由于美心公司未签订，则美心公司应从应当订立无固定期限劳动合同之日起向谭有生每月支付二倍的工资，则美心公司应当支付谭有生双倍工资的期间为2018年3月20日至2019年2月20日。谭有生因工伤处于停工留薪期及劳动能力鉴定期间内谭有生应享受的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额应当以停工留薪期待遇及鉴定期间的生活津贴作为平均工资的计算基数，则谭有生应享受的未签订无固定期间劳动合同双倍工资差额应计算为50500元【5000元/月÷30天×226天（2018年3月20日至2018年11月1日）+5000元/月÷30天×70%×110天（2018年11月2日至2019年2月20日）】。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十七条、第三十八条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《重庆市失业保险条例》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、《重庆市工伤保险实施办法》第九条、第十条、第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S52·5，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款之规定，判决：一、确认谭有生与重庆美心（集团）有限公司的劳动关系已于2019年4月22日解除；二、解除谭有生与重庆美心（集团）有限公司的工伤保险关系；三、由重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向谭有生支付一次性伤残就业补助金51290.4元、停工留薪期待遇30000元、生活津贴12833.33元、住院期间护理费2760元、鉴定费1150元、鉴定检查费1828.6元、交通费500元，合计100362.33元【扣除谭有生已领取的14800元，重庆美心（集团）有限公司还应支付的款项为85562.33元】；四、由重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向谭有生支付经济补偿金55000元、失业保险待遇损失29367元、年休假工资19606.35元、未签订无固定期劳动合同双倍工资差额50500元，合计154773.35元；五、驳回谭有生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由美心公司重庆美心（集团）有限公司负担，该院予以免收。二审中，美心公司举示了其与谭有生于2014年1月20日签订的《美心集团劳动合同书》，该合同约定劳动合同期限自2014年2月20日起至双方约定的劳动合同终止条件出现止。《公证书》载明，2019年美心集团安排员工于1月30日至2月10日放假12天，其中1月30日至2月3日为员工年休假。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，关于美心公司应否支付谭有生未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。美心公司举示的其与谭有生于2014年1月20日签订的《美心集团劳动合同书》即使真实有效，该合同书约定了劳动期限为无固定期限。但双方又于2017年10月签订了新的《劳动合同书》，该合同书系双方真实意思表示，合法有效，而该合同约定了劳动合同期限为三年。因法律并未禁止用人单位与劳动者于签订无固定期限劳动合同之后，再次选择签订固定期限劳动合同，而双方于2014年1月20日签订的劳动合同也已经被2017年签订的劳动合同所替代。美心公司理应按照法律规定，于2017年双方签订的劳动合同到期后，再次与谭有生签订无固定期限劳动合同，而美心公司并未签订，应予支付谭有生未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。关于鉴定检查费应否由用人单位承担的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。据此，谭有生因工伤发生的鉴定检查费用共计2978.6元应由工伤保险基金支付。美心公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于一次性伤残就业补助金金额问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。谭有生1965年10月25日出生，2019年4月22日，其与美心公司解除劳动关系之时，距法定退休年龄6年以上不足7年，应按全额的60%支付。故谭有生应享有的一次性伤残就业补助金金额为43963.2元（6106元/月×12个月×60%）。关于失业保险待遇损失问题。《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。谭有生依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，符合非因本人原因中断就业的情形。美心公司以谭有生自己申请解除劳动合同为由，不予支付该项损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此，用人单位有义务保存上述证据最低期限为2年，美心公司辩称免除其2017年之前安排员工年休假举证责任的理由成立，本院予以采纳。谭有生2018年度应休年休假10天，而美心公司只举示了2018年度安排谭有生休假4天的证据，对其未予证明部分应承担举证不能的法律后果。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。据此，谭有生因工伤享受的停工留薪期间（6个月）不计入年休假假期，该期间届满后，至2019年4月22日谭有生与美心公司解除劳动合同，谭有生未回单位工作，该期间超过了谭有生2019年度本应享受的年休假天数，故谭有生2019年度不应享受年休假待遇。而谭有生2018年度应享受的年休假工资为2759元（5000元/月÷21.75天×6天×200%）。综上，美心公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初14269号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初14269号民事判决三、四、五项；三、由重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向谭有生支付一次性伤残就业补助金43963.2元、停工留薪期待遇30000元、生活津贴12833.33元、住院期间护理费2760元、交通费500元，合计90056.53元【扣除谭有生已领取的14800元，重庆美心（集团）有限公司还应支付的款项为75256.53元】；四、由重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向谭有生支付经济补偿金55000元、失业保险待遇损失29367元、年休假工资2759元、未签订无固定期劳动合同双倍工资差额50500元，合计137626元；五、驳回谭有生的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，均由由重庆美心（集团）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年六月十日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕