辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽14行终72号上诉人（原审原告）陈本成，男，1954年3月23日出生，汉族，住葫芦岛市连山区。被上诉人（原审被告）葫芦岛市市场监督管理局，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街27号。法定代表人王兴华，该局局长。委托代理人刘淑杰，该局工作人员。委托代理人王晶，辽宁一鸣律师事务所律师。原审第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街凯旋城对过。法定代表人陈玉广，该公司董事长。委托代理人赵桂珍，该公司员工。上诉人陈本成因诉被上诉人葫芦岛市市场监督管理局撤销《关于申请调查恒生公司一案的答复》一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈本成，被上诉人葫芦岛市市场监督管理局的委托代理人刘淑杰、王晶，原审第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司的委托代理人赵桂珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，葫芦岛水岸帝景26号住宅楼由第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司开发，由辽宁屹立设计有限公司设计。2008年8月，原告陈本成(买受人)与第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司（出卖人）签订一份《商品房预售合同》，合同约定:买受人向出卖人预购水岸帝景项目第26号楼2单元502号商品房。该合同附件三交房标准的约定第二项建筑部分载明外墙装饰为外墙亚光面砖，局部为涂料饰面。2009年8月，第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司向辽宁屹立设计有限公司提出《设计变更联系单》，辽宁屹立设计有限公司同意恒生公司包括对外墙面装饰进行调整等设计变更。2009年10月，第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司按照《设计变更联系单》变更了外墙装饰即调整了亚光面砖与涂料的比例。另外，原告陈本成(买受人)与葫芦岛恒生房地产开发有限公司（出卖人）签订的《商品房预售合同》第九条第(一)项约定，经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准，建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购买商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日10日内，书面通知买受人。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、供热、采暖方式。2019年4月18日，被告葫芦岛市场监督管理局接到原告陈本成的投诉举报：葫芦岛恒生房地产开发公司，在商品房销售过程中存在违法行为：1、利用虚假建筑施工图，谎称其外墙为亚光砖面的高级装饰型式，在实际施工中采用涂料普通装饰型式，诱骗当事人订立合同。2、编造各种虚假理由，中止合同条款的履行，攫取非法利润。被告葫芦岛市场监督管理局于2019年4月23日予以立案调查，经调查后于2019年5月21日作出了《关于申请调查恒生公司一案的答复》，答复内容为：陈本成申请调查事项不符合《合同违法行为监督处理办法》规定的查处条件，葫芦岛恒生房地产开发有限公司的行为不构成合同欺诈。因此该局认为葫芦岛恒生房地产开发有限公司的行为不构成合同违法，予以结案。现原告陈本成要求撤销被告于2019年5月21日作出的《关于申请调查恒生公司一案的答复》，重新作出行政行为。原审法院认为，根据《合同违法行为监督处理办法》第五条规定，各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。2019年1月10日，依照葫委办发[2019]23号文件中共葫芦岛市委办公室葫芦岛市人民政府办公室《关于印发＜葫芦岛市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定＞的通知》的规定，组建了葫芦岛市市场监督管理局，原由葫芦岛市工商行政管理局行使的职权已由被告葫芦岛市市场监督管理局承继，故该局具有监督处理合同违法行为的法定职权。根据《合同违法行为监督处理办法》第六条规定，当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：（一）伪造合同；（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；（九）提供虚假担保；（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。本案中，原告与第三人恒生公司签订的《商品房预售合同》第九条明确载明了设计变更的约定条款,第三人恒生公司在施工过程中对外墙装饰进行设计变更，且已经设计单位辽宁屹立设计有限公司同意，由此可见在工程施工过程中可以进行设计变更；且第三人恒生公司在设计变更中仅是调整了外墙装饰中亚光面砖和涂料的比例，该房屋也已交付使用，原告没有提供相关的证据证实该设计变更影响其所购买商品房的质量或者使用功能，故不应属于合同欺诈的情形，而仅是合同签订履行过程中的问题。因此，被告葫芦岛市场监督管理局作出的《关于申请调查恒生公司一案的答复》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈本成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人陈本成上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决中认定：“原告与第三人恒生公司签订的《商品房预售合同》第九条明确载明了设计变更条款，第三人恒生公司在施工过程中对外墙装饰进行了设计变更。”与事实不符。《商品房预售合同》第九条设计变更的约定是指经规划部门批准，由设计单位作出的设计变更。而恒生公司自行非法作出的“设计变更”不属于《合同》第九条涵概的范围之内。恒生公司之所以千方百计地想要变更设计，甚至铤而走险地非法擅改设计，其目的就是为了完成已实施中的合同欺诈计划。2、一审判决中认定恒生公司“已经设计单位辽宁屹立设计有限公司同意，由此可见在工程施工过程中可以进行设计变更。”既与事实不符，又存在认识错误。设计单位屹立公司从未同意且无权同意恒生公司可以对设计作出变更。在任何情况下，恒生公司自行作出设计变更的行为均属违法。国务院令《第293号》第二十八条对此早有规定。3、一审判决中认定“且第三人恒生公司在设计变更中仅是调整了外墙装饰中亚光面砖和涂料的比例，”是明显淡化恒生公司的违法行为，将原本面砖饰面的外立面变更为首层面砖，其余2-9层皆为涂料饰面的做法轻描淡写地说成仅是面砖和涂料比例的调整，太过轻率。如果建筑商在设计为“砖混”结构的房屋施工中，将混凝土梁、柱改为砖砌梁、柱，是不是也可以说仅是砖和混凝土比例的调整呢？4、一审判决书认定“原告没有提供相关证据证实该设计变更影响其所购买商品房的质量和使用功能，”虽然恒生公司擅改设计行为改变的不是使用功能，但却实实在在地降低了产品的质量标准，降低了商品的原有价值，恒生公司也从中攫取了非法利益。这些都可以从恒生公司的面砖饰面楼和涂料饰面楼售价的对比中知晓。5、一审判决书认定“故不应属于合同欺诈的情形，而是合同签订履行过程中的问题。”不知本条所指合同签订履行过程上的问题是指什么性质的问题。事实是，本案中恒生公司在合同签订过程中，采取了以虚假样品诱人订立合同；在合同履行过程中采取编造虚假理由，终止合同条款，作出损害买受人利益的变更行为。在合同签订和履行过程中均采取了欺诈手段，其行为就是合同欺诈行为。二、葫芦岛市市场监督管理局行政行为程序违法。该局办案人员对本案调查作出的结论，在未经该行政机关负责人审查同意情况下作出结案决定；拟作出的行政处理决定也未报上述行政机关负责人批准而付诸实施的行为均属行政行为程序违法。综上，请求二审法院撤销兴城市人民法院（2019)辽1481行初60号《行政判决书》依法改判葫芦岛市市场监督管理局行政行为违法，重新作出行政行为。被上诉人葫芦岛市市场监督管理局答辩称，一、我局作出的《关于申请调查恒生公司一案的答复》事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确，一审法院认定事实清楚，应予维持。根据《合同违法行为监督处理办法》第六条，当事人不得利用合同实施下列欺诈行为:(一)伪造合同;(二)虚构合同主体资格或者盗用冒用他人名义订立合同;(三)虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同;(四)发布或者利用虚假信息，诱人订立合同;(五)隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱騙对方当事人履行合同;(六)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同;(七)恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同;(八)编造虚假理由中止(终止)合同，骗取财物;(九)提供虚假担保;(十)采用其他欺诈手段订立、履行合同。现无证据证实本案存在上述欺诈行为，理由如下:1.根据《商品房预售合同》第九条:恒生公司在施工过程中对外墙装饰进行设计变更，已经经过设计单位辽宁屹立设计有限公司同意，在工程施工过程中进行设计变更是被允许的，不属于非法作出的设计变更。整个项目已经得到政府部门综合验收，业主均已入住，无证据证实其存在违法变更设计图纸行为。2.恒生公司的设计变更只是调整了外墙装饰中的亚光面砖和涂料比例，通过现场勘查可知，不存在申请人所说的全部变为涂料的情形，申请人投诉事项与事实不符，同时，设计变更对原告所购买房屋的质量或者使用功能均不产生任何影响。二、上诉人存在超过起诉期限的问题,上诉人于2008年与恒生公司筮订《预售合同》，2009年恒生公司进行设计变更，2010年上诉人办理入住。可知上诉人在2010年就已经知晓案涉小区中砖墙比例与合同约定存在差异，如上诉人认为恒生公司存在私自变更合同约定侵犯其合法权益的行为，应当在起诉期限内向恒生公司主张权利。现起诉期限早已超期，上诉人想通过投诉举报的方式规避民事纠纷中的起诉期限问题，不应得到支持。综上，上诉人申请调查事项不符合《合同违法行为监督处理办法》规定的查处条件，我局认为葫芦岛恒生房地产开发有限公司的行为不构成合同欺诈违法行为，已于2019年5月21日予以结案。一审法院判决事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确，应予维持。无论从程序角度还是从实体角度，原告的诉讼请求不应得到支持，请二审法院依法维持。原审第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司述称，一、申请人称“利用虚假的商品房建筑施工图，谎称其外墙为亚光面砖的高级装饰型式，刻意隐瞒了在实际施工中采用外墙涂料的普通装饰型式这一重要事实，诱骗当事人做出错误的意思表示，订立合同。”是没有根据的。1、水岸帝景小区是沈阳屹立设计院2008年6月设计出图，我公司于2008年8月根据图纸与申请方签订预售合同的。2009年8月设计院出具了技术联系单，对外墙面的外观效果进行了部分调整。2009年10月，小区按照设计院的变更联系单对外墙面进行了贴砖及涂料施工。这无论在时间上，还是手续、程序上，并无不妥之处。更不存在虚假和隐瞒之说。2、我公司与申请方签订的商品房预售合同，并不是国家要求的固定版本，商品房销售也不必须要有“附件三中交房标准的约定”。若有欺骗、隐瞒的想法，完全不必要把这些内容写在合同内。不约定交房标准，不签合同签协议，完全可以销售商品房。其他小区售房协议，就没有这个交房标准约定。3、双方签订的《商品房销售合同》中，对于外墙说的很清楚：既有面砖，又有涂料。合同在那，公司又怎么能谎称“外墙为亚光面砖的高级装饰型式”呢？目前外墙做法是：有涂料也有面砖。并不是申请方所说的“外墙涂料普通装饰”。虽说涂料和面砖做了部分调整，但照片和监理日记依然可以证明外墙面依然是“外墙面砖与涂料”共存。附监理日记和现场照片为证。4、水岸帝景部分外墙使用的涂料，不是申请人想象的普通的水质涂料（附其他单位施工的外墙水质涂料照片），是一种新型建筑材料---质感涂料。这种涂料观感好，立体性、耐久性强，又安全，但价格较高。这种质感涂料与贴面砖的价格差异不大（都是六七十元每平米），葫芦岛地区各小区同质涂料价格基本相同。后附外墙贴面砖预算价格及葫芦岛市其他小区使用新型质感涂料合同、价格。5、商品房不同于普通商品，申请方2008年8月购房，26#楼于2009年10月外墙贴砖（监理日记可见）。2010年11月住户入住。外墙面贴砖及涂料情况早已是他可见的事实。但申请方既没提出退房（房价没变，可退），也没提出换房，而是办理了入住（申请方2011年11月交费入住），而是在入住几年后，向公司提出索要两个停车位未果的情况下，才说别人诱骗了自己，显然是没有道理的。附2011年、2012年水岸帝景小区销售合同二份，二期外墙设计联系单等，情况说明等。二、申请人称“编造各种虚假理由，或称设计变更，或称粘砖危及人身安全，或称与周边不协调，或称贴砖影响工期等，利用这些荒谬的理由终止合同条款的履行，攫取非法利益。”说法错误。1、建筑工程施工除设计图纸之外，组成文件还有图纸会审记录、设计联系单、现场签证单等，都是施工中不可或缺的文件。我们提供的联系单是由设计院出具盖章认可，用来指导施工的文件，是合法有效的施工文件。政府上级各主管部门也是据此交工、验收、交档案馆留存的，并不是我们单方意思的表示，更不是我们自己编制的虚假理由。如果申请方认为这个联系单上的公章是假的，不是设计院的，那也没办法，谁质疑谁举证吧。2、外墙粘砖危及人身安全这是事实。这些年因为外墙砖掉落伤人的、打官司的都不少。金域华城一期外墙贴砖，砖脱落，有危险，二期就变更为涂料。有照片为证。而且近几年葫芦岛市开工的工程基本都不使用外墙贴砖了，都在使用这种新型的建筑涂料---质感涂料了。（后附葫芦岛市几个正在开发建设的小区外墙立面照片）。外墙贴砖影响工期更是显而易见的，说这也虚假，我们无话可说。3、水岸帝景小区外墙贴面砖时间为2009年10月中旬，为了赶工期老百姓提前入住，将外墙改为质感外墙涂料，增加了部分工程成本，并不是为了个人利益。（外墙质感涂料价格高于外墙面砖价格），后附修改部分图纸，外墙实际照片，外墙面砖造价预算及外墙涂料合同等。4、水岸帝景小区的商品房，是由开发者建设销售，购房者购买居住生活的。目前小区20多万平，1600多户住户早已入住，且安居乐业。除申请人之外（申请人也是几年之后有原因的），并没有谁来说公司没履行合同，何来公司终止合同条款履行之说。三、公司将外墙部分面砖调整为涂料，既符合设计要求，又不影响外墙保温、美观和使用功能，是不必要告知买受人，并不是欺骗。建设部颁布的《商品房销售管理办法》第24条规定：房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售时，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更，导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能的，房地产开发企业应当在变更确立起10日内，书面通知买受人。就26#楼而言，规划是完全按照设计图纸及设计联系单等批准文件施工的，没有变化，工程经政府验收合格，已经交工。设计单位同意的外墙一部分面砖调整为涂料，不属于《商品房销售管理办法》中要求的需要通知买受人的范畴。没有通知买受人，是不必要而不是隐瞒，更不是欺骗。有《管理办法》和情况说明为证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2019年5月20日葫芦岛市市场监督管理局部门负责人刘周（时任该局副局长，分管合同科和市场监督管理分局）分别在《葫芦岛市市场监督管理局行政处理决定审批表》、《葫芦岛市市场监督管理局结案审批表》部门负责人意见处签署：同意。本院认为，依据《合同违法行为监督处理办法》第五条规定，被上诉人葫芦岛市市场监督管理局具有作出本案被诉行政行为的法定职权。本案中，上诉人陈本成与原审第三人葫芦岛恒生房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》第九条明确载明了设计变更的约定条款。原审判决认定“第三人恒生公司在施工过程中对外墙装饰进行设计变更，且已经设计单位辽宁屹立设计有限公司同意，由此可见在工程施工过程中可以进行设计变更；且第三人恒生公司在设计变更中仅是调整了外墙装饰中亚光面砖和涂料的比例，该房屋也已交付使用，原告没有提供相关的证据证实该设计变更影响其所购买商品房的质量或者使用功能，故不应属于合同欺诈的情形”，并无不当。从被上诉人提供的《葫芦岛市市场监督管理局行政处理决定审批表》、《葫芦岛市市场监督管理局结案审批表》来看，陈本成所称“该局办案人员对本案调查作出的结论，在未经该行政机关负责人审查同意情况下作出结案决定；拟作出的行政处理决定也未报上述行政机关负责人批准而付诸实施的行为均属行政行为程序违法”没有事实根据。综上，被上诉人葫芦岛市场监督管理局作出的《关于申请调查恒生公司一案的答复》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人陈本成负担。本判决为终审判决。审判长  曹宝泉审判员  李彦博审判员  花 勇二〇二〇年六月四日法官助理张关中书记员王爱迪本判决援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。