成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终23号 上诉人（原审被告）：西南铁路房屋建筑有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区五块石站西桥西街30号。 法定代表人：杨惠，总经理。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梓宁建设集团有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇新新街88号。 法定代表人：蔡德志，总经理。 委托诉讼代理人：卢伟，四川蜀西律师事务所律师。 上诉人西南铁路房屋建筑有限责任公司（以下简称西房建公司）因与被上诉人梓宁建设集团有限公司（以下简称梓宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2018）川7101民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西房建公司的委托诉讼代理人杨亚军，被上诉人梓宁公司的委托诉讼代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西房建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判西房建公司按照中国铁路成都局集团有限公司（以下简称成都铁路局）委托四川省名扬建设工程管理有限公司审计机构于2018年1月作出的审计金额808914元中并扣减由西房建公司其他班组所施工工程对应的工程价款后再支付梓宁公司相应工程款，或将本案发回一审法院重新审理；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由梓宁公司承担。事实和理由：1.钟某系挂靠或借用梓宁公司的资质从事案涉工程的施工，一审法院未追加其为当事人，遗漏了参加诉讼的必要当事人，程序出现错误，请求二审发回重审。2.即使不追加钟某为第三人，现有证据也可以证明钟某的行为能够代表梓宁公司并构成表见代理，钟某与西房建公司之间于2013年11月4日签署的《协议书》中约定的结算条款也应当约束梓宁公司。3.本案鉴定机构四川华强项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告》不应当作为证据采信，一审法院存在以鉴代审，请求二审法院依法予以纠正。 梓宁公司辩称：1.西房建公司的上诉请求不能成立，没有事实和法律依据，成都铁路局委托的工程价款审计结果，对梓宁公司无约束力，不能作为改判的依据。西房建公司要求扣减其他施工队伍的工程价款，但是未举证证明有其他班组参与了涉案工程的施工。2.一审判决认定事实清楚，无程序瑕疵，西房建公司主张遗漏必要当事人没有事实依据，钟某的行为与梓宁公司无关，并不构成表见代理。3.《工程造价鉴定报告》合法有效，西房建公司要求排除于法无据。4.西房建公司要求一审、二审诉讼费用由梓宁公司负担的主张不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 梓宁公司向一审法院起诉请求：1.判令西房建公司支付合同外签证工程款2469923元，并从2014年10月1日起到付清为止，按照银行同期贷款利息支付19次合同外签证工程款的资金占用利息，该利息暂计算至2018年6月30日为523778.05元；2.本案诉讼费由西房建公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月1日，原“四川梓宁建设有限公司”（即现“梓宁公司”，下同）与西房建公司签订了《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖回填工程分包合同》，合同固定价为3031524元，工程量增减部分按合同约定单价进行结算，同时合同约定，若发生合同约定外的工程内容，均以实际现场签证作为结算依据。2014年9月底梓宁公司完成合同约定的所有工程量，西房建公司已按约支付完全部工程款3031524元。双方对合同外新增项工程（技术、经济签证核定单为：2#、6#、6-1#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、21#、22#、24#）共计19份进行了技术、经济签证核定，但未结算。 2013年11月4日，西房建公司（甲方）与梓宁公司（乙方）签订的《协议书》载明：首页乙方为“四川梓宁建设有限公司”，尾页落款乙方代表签字栏有“钟某”的签字（无乙方的签章）；为了规范管理好驷马桥地区生产综合楼工程项目，体现公平原则，经甲乙双方商定，该工程土石方分项工程甲方挖运按22.5元/立方米（含到场费）、普通土回填按7元/立方米、三七灰土回填150元/立方米分包给乙方，相应工程数量均按铁路局的批复数量做结算。 2019年2月，经梓宁公司申请，一审法院委托四川华强项目管理有限公司对案涉新建驷马桥地区生产综合楼工程项目合同外新增19项工程签证项目的工程造价进行了鉴定。2019年11月6日，四川华强项目管理有限公司作出（SCHXXX024）工程造价鉴定报告,该报告的鉴定意见为：合同外新增19项工程签证项目工程造价为1310691.27元，其中新组单价部分为1115159.53元，合同价部分为52814.45元，运费部分为141408.89元，运钢轨部分为1308.40元。 一审法院认为，双方当事人签订的《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖回填工程分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同合法有效，双方对合同内工程依约履行了相关的权利义务。 梓宁公司按照合同约定履行了相关合同外的施工义务，西房建公司未支付相应工程价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，西房建公司除支付梓宁公司工程款之外，还应向梓宁公司支付利息。由于双方没有约定利息的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中的工程款利息按照中国人民银行同期贷款利率进行计算；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......”之规定，本案中的利息起算时间确定为2014年10月1日。 西房建公司以钟某系案涉工程的实际施工人，钟某与西房建公司签订的协议约定以铁路局审核的结算作为双方的结算依据为由，主张案涉工程非本案梓宁公司施工。经一审庭审查证，钟某既无梓宁公司的授权，也无证据证明钟某系梓宁公司的职工，钟某不能代表梓宁公司就案涉工程与西房建公司确认结算的依据，结合本案《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖回填工程分包合同》有关“若发生合同约定外的工程内容，均实际现场签证作为结算依据”的约定，可以认定梓宁公司系案涉工程的施工主体；由于西房建公司是案涉工程的总承包人，其未向一审法院提交证据证明钟某及其他主体是案涉工程的实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，西房建公司应承担举证不利的法律后果。故对西房建公司有关梓宁公司不是本案的施工主体及钟某系案涉工程的实际施工人的主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）西房建公司在一审判决生效后十日内一次性支付梓宁公司工程款1310691.27元及利息（利息的计算方法为：以1310691.27元为本金，自2014年10月1日起计算至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）；（二）驳回梓宁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30750元，由梓宁公司负担14154元，西房建公司负担16596元；鉴定费74097.69元，由梓宁公司负担35200元，西房建公司负担38897.69元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院补充查明，“四川梓宁建设有限公司”已于2018年7月24日经工商变更登记更名为“梓宁建设集团有限公司”。 本院认为，针对二审争议焦点，分别评判如下： （一）关于是否应追加钟某为本案第三人的问题 西房建公司提交的2013年11月4日《协议书》有“钟某”的签字，一审法院对监理公司工作人员的《调查笔录》涉及了“钟某”，但上述两份证据至多仅能说明钟某参与了本案工程的施工，不能证明钟某为本案工程实际施工人。且除了以上两份证据以外，西房建公司并未提交其他证据证明钟某为本案工程的实际施工人，故西房建公司提出钟某为实际施工人、应追加其为本案第三人的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 （二）关于钟某签订《协议书》的行为是否构成表见代理的问题 首先，西房建公司并无证据证明钟某签订2013年11月4日《协议书》时取得了梓宁公司的授权。其次，西房建公司与梓宁公司于2013年11月1日签订的《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖及回填工程分包合同》均加盖了双方公司公章，但仅三天之后签订的《协议书》则仅有钟某个人及西房建公司工作人员的签字，并无双方公司加盖公章，因此，不足以证明《协议书》系钟某代表了梓宁公司的真实意思表示。故上诉人西房建公司提出钟某签订《协议书》的行为构成表见代理、本案双方应受《协议书》约束的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于鉴定问题 《协议书》约定的内容为土石方挖运、回填，《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖及回填工程分包合同》约定的合同内容为基坑土方开挖、土方外运及回填，故《协议书》与《新建驷马桥地区生产综合楼土方开挖及回填工程分包合同》约定的内容一致。上述协议和合同的内容，说明《协议书》的内容本质为“合同内工程”，也说明《协议书》约定所谓“相应工程数量均按铁路局批复数量作结算”也仅是针对“合同内工程”，并未包括“合同外工程”（即本案争议工程）。但本案双方关于“合同内工程”已结算并支付完毕，不存在争议，故成都铁路局委托四川省名扬建设工程管理有限公司作出的《新建驷马桥地区生产综合楼工程竣工结算审核报告书》作出的审核金额，对本案梓宁公司不具有约束力。因此，上诉人西房建公司提出双方已在《协议书》中就工程价款的结算达成协议、不应进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案一审中，一审法院委托鉴定机构对争议工程进行了鉴定，上诉人西房建公司并未提出鉴定人不具备鉴定资质、鉴定程序不合法等方面的证据，因此，本院对一审鉴定意见予以确认。同时，根据本案双方的诉辩意见，表明西房建公司实际也认可梓宁公司实施了争议工程并应向梓宁公司支付相应的工程款，但西房建公司并无证据证明争议工程有其他施工班组进行施工。因此，上诉人西房建公司提出应以四川省名扬建设工程管理有限公司作出的审核金额808914元并扣减其他施工班组施工的工程价款后，再向梓宁公司支付相应工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。 （四）关于利息问题 因本案工程已于2014年9月底前完工，故一审法院从2014年10月1日起计算欠付工程款的利息并无不当。但根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院确定本案利息计算方式的表述应调整为“利息计算方式为：以工程款本金1310691.27元为基数，从2014年10月1日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”。 综上所述，西房建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；关于利息计算方式的表述问题，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回西南铁路房屋建筑有限责任公司的上诉； 二、维持成都铁路运输法院（2018）川7101民初171号民事判决第二项，即：驳回梓宁建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、变更成都铁路运输法院（2018）川7101民初171号民事判决第一项为：西南铁路房屋建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向梓宁建设集团有限公司支付工程款1310691.27元及利息（利息计算方式为：以工程款本金1310691.27元为基数，从2014年10月1日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费用按一审判决执行。二审案件受理费16596元，由西南铁路房屋建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 欣 审 判 员  于甯一 审 判 员  黄浩原 二〇二〇年六月五日 法官助理  赵小凤 书 记 员  陈小利