江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2756号上诉人(原审原告)：徐州市国美家用电器有限公司，住所地徐州市中山北路6号金地商都一期三楼。法定代表人：董晓红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：耿伟，该公司法务。委托诉讼代理人：王瑞，该公司法务。上诉人(原审被告)：新苏商业（邳州）有限公司，住所地邳州市银杏大道与瑞兴路交汇处。法定代表人：张来坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁剑，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡秋磊，该公司商营副总。上诉人徐州市国美家用电器有限公司（以下简称国美公司）与上诉人新苏商业（邳州）有限公司（以下简称新苏公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：依法改判新苏公司支付违约金100万元。事实和理由：一、一审认定国美公司在接收房屋前对外宣传存在过错，据此作为裁量违约金的考量因素有误。国美公司承租房屋目的是为开设国美卖场，新苏公司对此有清楚的认知，双方签订的房屋租赁合同第四条明确约定租赁房屋的用途为商用。商业广场开业前宣传是正常的商业行为，在一般人的认知范围内，新苏公司作为成熟的商业主体对此具有更高的认知能力。双方之间并无国美公司在开业前不得宣传的特别约定，国美公司在开业前进行前期宣传是实现合同目的的必要行为，允许国美公司宣传亦是合同附随义务。国美公司对此不存在过错。二、一审判决确定的违约金金额不足以弥补因新苏公司违约所造成的损失。因新苏公司违约行为产生的损失包括人工费损失、广告费损失及预期可得利益损失等。依据2019年11月最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。参照国美公司在邳州当地另外一家门店，合同履行后可得利益为1945583.27元/年。因此，国美公司的损失远超一百万元。新苏公司上诉请求：依法改判新苏公司支付合理适当的补偿或违约金。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.导致合同解除的主要或根本原因是国美公司未按照合同及口头约定保守秘密(租赁合同签订时，国美公司明知有部分租赁商户还未解除合同)，擅自对外宣传和招工，给新苏公司和原租赁商户之间合同解除造成极大障碍。在发现国美公司宣传后，新苏公司及时和国美公司进行沟通，要求国美公司及时改正、弥补损失商谈延期交房。在历经磨难和所有商户解除合同后，新苏公司通知国美公司可以履行房屋租赁合同，并在租金等方面给国美公司弥补损失，但国美公司迟迟不履行合同，在此情况下，新苏公司无奈才通知解除租赁合同。因此，新苏公司已经尽到最大努力和诚意，但一审仅认定国美公司“存在一定过错”，应当认定导致合同解除的主要原因在国美公司。2.国美公司在一审中诉请的违约金过高且其提交的解聘人员、其他损失、预期利益等证据不充分，不能证明实际损失，且在双方前期商谈过程中，商谈的补偿款在十万以下的范围内。二、一审法院适用法律错误，酌情裁判违约金过高。一审法院基于对事实认定错误，酌情认定30万元违约金数额太高，在一审中新苏公司已经申请降低违约金，应根据实际情况进行酌减。国美公司一审诉讼请求：1.确认双方签订的房屋租赁合同于2019年1月15日解除；2.支付违约金暂计100万元。一审经审理查明：2018年6月22日,国美公司（承租方，乙方）与新苏公司（出租方，甲方）签订房屋租赁合同，约定主要内容为：租赁房屋地址邳州市银杏大道与瑞兴交汇处，楼层F3（F3009、F3014、F3034-F3048），承租房屋建筑面积为2492平方米，租赁期限自2018年8月1日起至2021年7月31日止。合同第八条约定，合同计租日为免租期届满后的次日。经双方协商一致变更房屋交付时间的，则本合同项下约定的租赁期限、免租期、计租日相应变更。合同第十一条、十二条约定，租赁费用计算基数为乙方该门店含税销售净额（乙方V7系统含税销售收入-折扣折让-会员积分-退货款），租赁费用按上述基数的3%计提，数据以乙方V7系统销售数据为准，按自然月结算支付。合同第二十四条约定，租赁房屋交付签署交接清单及接收确认单，由双方授权代表书面签字确认。甲方没有按本合同约定的时间向乙方交付符合本合同约定的房屋的，则乙方的免租期顺延，且甲方还应承担迟延交付的责任。合同第四十一条约定，双方对本合同和合同谈判本身进行保密。一方未经另一方书面同意不得向第三方披露本合同内容及知晓的对方任何信息。合同第四十六条约定，甲方迟延交付房屋，每迟延一天应向乙方支付5万元的违约金，同时免租期自动向后顺延。合同第四十九条约定，甲方有下列情形之一的，视为甲方根本违约，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付但尚未到期的租赁费用（含按银行同期贷款利率计算的利息)，赔偿乙方的全部损失（包括装修费、广告费、乙方该门店预期可得利润等。乙方该门店预期可得利润的计算标准为合同终止前一年内乙方该门店的月平均净利润【不足一年的按实际经营时间计算月平均净利润】乘以合同未到期的月数计算；乙方该门店月平均净利润无法核算的，按乙方全部门店上年度净利润总额除以乙方全部计租面积再乘以该门店计租面积计算），同时向乙方支付以一年租赁费用为标准的违约金：(1)未按约定时间交付符合合同约定房屋达30日的。2018年7月13日，新苏公司向国美公司发送说明函，主要内容为“贵我双方于2018年6月22日就邳州市银杏大道与瑞兴路交汇处新苏购物广场三楼面积2492平方米房屋签订了《房屋租赁合同》。双方约定7月10日交房，7月29日国美开业。现我司因国美宣传在购物中心7月29日开业给现商户抓住把柄，在经营不下去的情况下拒绝撤离，以此要挟我方给予经济补偿，同时不愿意通过司法渠道解决问题，采取夜间住店形式以阻止我方进行撤场，故导致我方无法按期交房。现我司正在全力解决中，预计于8月底完成交房，望贵司理解协助为感。”2018年8月1日，国美公司向新苏公司发送回复函，主要内容为“贵司于函中表示预计2018年8月底交房，我司对此表示接受。贵我双方原预定7月10日交房，7月29日我司门店开业，我司已将开业宣传促销物料准备完毕，并标明7月29日开业字样，且门店员工已招聘到位并开始计算发放工资，现开业推迟，势必造成损失。鉴于目前情况，特向贵司提出三点请求：一、根据贵司与我司签订的房屋租赁合同第四十六条约定，向贵司请求每日5万元的违约金。二、截止至我司开业的门店人工费用，在我司汇总后，请贵司承担。三、请贵司给与我司开业后2个月免租期。”2018年8月25日，新苏公司向国美公司发送供应商告知函，主要内容为“1.贵司提出每日5万元违约金事宜。截止目前我方未能交场不是出于主观因素和不诚信行为。贵我双方签订租赁合同时，贵方也知道拟出租区域内有数名家电租户还未与我方终止租赁关系。为此，双方约定租赁合同的内容应予保密不得外泄，以便让我司与租户友好协商租赁终止事宜。国美的招聘和开业信息铺天盖地进行了公开宣传，至此家电商户已全部确定国美将入驻我司的情况，这直接导致我司与家电租户无法就解约问题进行谈判。鉴于以上客观事实，我司认为，由于贵司违反租赁合同约定将合同内容向外界泄露才造成目前我司的被动局面，并激化了家电租户与我司的矛盾，导致无法就租赁终止进行协商。因此，贵司所要求的违约金，我们认为不应由我司承担。2.关于贵司招聘的人工费用希望我司承担事宜。贵司在未征得我方同意的情况下招聘人员，原则上我方不承担任何费用，如果后期能够合作我方将会本着友好合作态度给予一定补偿。考虑我司与家电区商户的纠纷已经持续了一段时间，从目前状况来看也难以在短时间内解决，因此我方目前也无法告知贵司进场的准确时间，故而，我们希望贵司能给我们充足的时间处理好该事宜。”2018年12月28日，新苏公司向国美公司发送告知函，主要内容为“现通知贵公司2019年1月4日进场装修，2019年1月24日开业。如逾期未进场装修，则视同贵公司不再履约，我公司有权单方面解除合同且房屋另行租赁。”2019年1月12日，新苏公司向国美公司发送告知函，主要内容为“贵公司在明知合同约定商铺系第三方承租未到期情况下，提前宣传国美家电开业事宜，违反合同第四十一条之规定，贵公司行为致使第三方承租人撤柜事宜陷入僵局，且给我公司造成巨大经济损失。另，我公司已发函通知贵公司于2019年1月4日进场装修，如逾期未进场装修，则视同贵公司不再履约，我公司有权单方面解除合同且将房屋另行租赁。但贵公司收函后，没有任何回复或其他履行行为，贵公司的行为表明不再履行合同。据此，我公司郑重告知贵公司如下：解除贵公司与我公司于2018年6月22日签订的房屋租赁合同，本告知函送达之日即合同解除之日。”2019年1月15日，国美公司向新苏公司发送告知函，主要内容为“一、贵我双方于2018年6月22日就我司承租贵司房屋事宜签订《房屋租赁合同》，双方约定贵司应于2018年7月10日交房，后因贵方原因未能于交房日交房，谈判过程中贵方承诺2018年8月底交房，但至今为止贵司始终未能向我司交房，时间长达半年余。现贵司提出解约，我司同意于2019年1月15日解除与贵司签订的房屋租赁合同，同时要求贵方按照合同约定承担违约责任。二、因双方约定7月10日交房，7月29日我司门店开业。我司已将开业宣传促销物料准备完毕，并标明7月29日开业字样，且门店员工已招聘到位并开始计发工资，现至今未开业，已给我司造成损失。截止至2019年1月15日我司为门店开业所支付的人工等费用，贵司应予承担。三、根据贵司与我司签订的房屋租赁合同第四十六条约定：甲方迟延交付房屋，每迟延一天应向乙方支付5万元的违约金，同时免租期自动向后顺延。现我司依据该条约定向贵司要求每日5万元的违约金计算期间为2018年7月10日至2019年1月14日。”一审法院认为，国美公司与新苏公司签订的房屋租赁合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同订立后，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于房屋租赁合同解除的问题。2019年1月12日，新苏公司向国美公司发送告知函，要求解除与国美公司签订的房屋租赁合同；2019年1月15日，国美公司向新苏公司发送告知函，同意解除上述合同。故双方之间签订的房屋租赁合同于2019年1月15日解除。二、关于新苏公司应否支付违约金及数额如何认定的问题。1.新苏公司应否支付违约金的问题。从2018年7月13日新苏公司发送的说明函及2018年8月1日国美公司回复函可以看出，双方约定的交付房屋时间为2018年7月10日、开业时间为2018年7月29日，因新苏公司无法按期交房，将交房日期延期至2018年8月底，国美公司表示同意。而新苏公司直至2018年12月28日才发函通知国美公司于2019年1月4日进场装修，新苏公司迟延交房构成违约，故应当承担相应的违约责任。2.违约金数额。双方签订的房屋租赁合同第四十六条约定，甲方迟延交付房屋，每迟延一天应向乙方支付5万元的违约金，同时免租期自动向后顺延。新苏公司认为约定的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，国美公司接受租赁房屋前已对外宣传，并将租赁房屋地址打印在宣传单上，对新苏公司解除与原租户租赁合同造成影响，国美公司存在一定过错。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。从国美公司提交的劳动合同、解除劳动合同协议书、支付工资及经济补偿金的银行流水可以看出，因新苏公司未按承诺于2018年8月底交房，国美公司已于2018年8月30日解除与聘用人员的劳动关系，采取适当措施防止损失的扩大。再次，除聘用人员产生的相关费用外，国美公司未充分举证证明其他损失。综上，结合合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定新苏公司支付国美公司违约金30万元。综上，判决：一、徐州市国美家用电器有限公司与新苏商业（邳州）有限公司签订的房屋租赁合同于2019年1月15日解除；二、新苏商业（邳州）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐州市国美家用电器有限公司支付违约金30万；三、驳回徐州市国美家用电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由徐州市国美家用电器有限公司负担8000元，新苏商业（邳州）有限公司负担5800元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为：首先，根据双方签订的房屋租赁合同中约定“双方对本合同和合同谈判本身进行保密，乙方未经对方书面同意不得向第三方披露本合同内容及知晓的对方任何信息”的内容，及双方之间的微信往来内容，可以确定国美公司的提前宣传行为，增加了新苏公司与原租户解除合同的难度，且新苏公司虽然客观上延迟交付房屋，但也在积极为履行合同做努力。其次，因双方并未实际履行房屋租赁合同，导致无法按照合同约定的违约金计算方法确定违约金数额。而违约金的确定应以实际损失为依据。国美公司虽然提供了相应证据，但并不足以证明其实际损失。综上，一审法院根据案涉双方的实际行为及过错程度，并结合国美公司的实际损失和预期利益等因素，综合确定新苏公司支付违约金30万元并未显属不当。故本院对此予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐州市国美家用电器有限公司缴纳的案件受理费8000元，由徐州市国美家用电器有限公司负担。新苏商业（邳州）有限公司缴纳的案件受理费5800元，由新苏商业（邳州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月十八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅