山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终930号上诉人（原审被告）：邯郸市第二建筑安装有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区光明北大街68号。法定代表人：王敬红，董事长。委托诉讼代理人：李兵，男，1986年6月14日出生，汉族，该公司员工，住河北省邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：靳韬，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王育华，男，1964年9月30日生，汉族，个体工商户，原籍湖北省孝昌县，现住山东省临清市。委托诉讼代理人：董启鹏，临清志同法律服务所法律工作者。原审被告：山东万嘉地产有限公司，住所地：山东省临清市永青路中段。法定代表人：单岩，经理。委托诉讼代理人：范建刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司（以下简称邯郸二建公司）因与被上诉人王育华、原审被告山东万嘉地产有限公司（以下简称万嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邯郸二建公司上诉请求：依法撤销山东省临清市人民法院（2019)鲁1581民初3939号民事判决，并依法改判驳回被上诉人王育华的起诉。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足，王育华并不是本案适格原告。2012年10月1日，上诉人作为案涉工程的承包人与案涉工程的发包人与万嘉公司就案涉建设工程的施工项目，双方签订一份《建设工程施工合同》。同年11月3日，上诉人就案涉工程施工又与案外人湖北省孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称天祥公司）的法定代表人李柏武签订一份《劳务施工合同》，而王育华却采取欺诈手段，谎称其系该公司施工部的经理，本公司才信以为真，并与天祥公司签订这份《劳务施工合同》。因为，王育华已在其一审起诉状中自认了其是挂靠天祥公司的事实。所以，王育华也不是湖北天祥公司的在编职工，天祥公司的确存在向不具备施工资质的个人出借施工资质的违规和违法行为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当依据合同法第五十二条第（五）的规定认定无效。据此，王育华借用了有资质施工企业天祥公司的资质，骗取了上诉人的信任，对此，上诉人邯郸二建并无任何过错。而原审判决对此却只字不提，显属不当。二、不存在本公司故意截留5%质保金一说。作为案涉建设工程的发包人万嘉公司依约应支付上诉人2600万元工程款，除折抵已付款外，至今仍欠上诉人工程款大约1500万元左右。因此，不存在上诉人故意截留5%质保金的奇葩问题。现如今，案涉建设工程已完工，并投入使用，万嘉公司在享受着他人劳动成果的同时，一方面以不当理由拒不与上诉人进行结算，另一方面，万嘉公司与王育华恶意串通，将本应支付给上诉人的工程款，却直接付给了王育华。事实再次证明，本案中只有工程的承包人才享有向发包人主张质保金的权利，而王育华充其量也仅仅是个劳务工，其挣的是劳务人工费，何来质保金一说？将来若案涉工程一旦出现质量问题，应追究的是工程承包人，即上诉人的责任，而不是什么提供劳务的王育华。如果原审判决一旦生效，原本应由上诉人负责承保的、并且应当得到的质保金，却让一个劳务工王育华领走了，案涉工程一旦发生工程质量问题，谁来承保？三、原判违反双方当事人意思自治原则。因双方不仅在施工协议中已约定，同时在已经发生法律效力的民事判决中也已认定待本案工程结算后支付5%，但开发商与承包方至今未结算，原判凭什么判令上诉人提前予以支付呢？综上，原判决故意颠倒是非，混淆概念，将本应由上诉人享有的权利，错误地判给被上诉人，导致日后一旦发生工程质量索赔时，法律关系必将产生混乱。故恳请二审法院在甄别全案事实和证据前提下，依法撤销一审判决，改判驳回王育华的起诉。被上诉人王育华辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。原审被告万嘉公司述称，第一，一审判决驳回对万嘉公司连带偿还的诉讼请求，王育华并未提出上诉，上诉人也未将万嘉公司列为被上诉人，也未对此提出上诉的请求，应视为对一审关于该项判决的认可。第二，王育华实际上是借用资质的承建项目人，并非实际施工人，无权提起诉讼。王育华向一审法院起诉请求：1、判令邯郸二建公司返还质保金409371.29元，万嘉公司承担连带偿还责任；2、本案诉讼费用及其费用由邯郸二建公司、万嘉公司承担。一审法院认定事实：王育华曾以建设工程合同纠纷为由将邯郸二建公司、万嘉公司诉至临清市人民法院，临清法院经审理后查明：一、2012年10月1日，被告万嘉公司（甲方）与被告邯郸二建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方观澜国际一期工程（D3、D4号楼）（约20000平方米）土建、安装、装饰施工工程，合同工期518天，金额暂定2600万元（以工程竣工后双方结算为准）。尾部有万嘉公司公章及单岩的印章、邯郸二建公司公章及郭凤祥的印章、吴长松的签字。后双方又签订了两份补充协议，就工程款计价标准、工程款支付程序进行了补充说明。二、2012年10月17日，原告以天祥公司的名义承包邯郸二建公司的观澜国际D3、D4号楼一次结构工程。后于2012年11月3日双方签订了《劳务施工合同》，约定地下室部分按照380元/平方米结算，正负零以上按照325元/平方米结算，计时工按90元/个结算。合同尾部有邯郸二建公司的公章及吴长松的签字、天祥公司的公章及王育华的签字确认。后，原告施工队按照合同约定进行了工程施工。三、2013年12月25日，邯郸二建公司与王育华施工队就观澜国际D3、D4号楼主体一次结构工程（基础-十八层）进行了工程量结算。经对账，根据协议应按照95%的比例付农民工工资款6721760.48元，其中含三部分：1、±0.00以下为3810.62平方米×380元/平方米×95%计款1375633.82元；2、±0.00以上为16309.9平方米×325元/平方米×95%计款5035681.63元；3、地下室返工，其他零工已签证、签证计款326784.24平方米×95%计款310445.03元。扣除已经给付的农民工工资5609872元，下欠应付农民工工资款为1111888.48元。结算单有被告预算员、保管员、安全员、质检员、材料员、现场经理、项目经理、邯郸二建公司的经理吴长松的签字及捺印。另，王育华在该结算书写明“14年元月27晚8点，万嘉代付人工工资款50000元、2014.9.6万嘉付工资款50000元”。四、万嘉公司称于2013年12月25日向邯郸二建公司发出了解除《建筑工程施工合同》的通知函，邯郸二建公司对于双方合同于2013年12月28日解除予以认可。但截至目前，就涉案工程，万嘉公司与邯郸二建公司尚未进行结算。后，万嘉公司于2014年1月27日支付王育华观澜国际D3、D4号楼工资款50000元，于2014年9月6日支付王育华观澜国际D3、D4号楼工资款（主体一次结构）50000元。五、万嘉公司还称，我公司与邯郸二建公司解除合同时，D3#后商业楼主体工程尚未施工，合同解除后万嘉公司又通过临清天宇建筑公司继续安排王育华施工队将该工程施工完毕。六、2014年11月6日，万嘉公司与王育华施工队就观澜国际D3、D4号楼王育华一次结构工程进行了工程量的结算，经对账：1、±0.00以下为2864.52平方米×380元/平方米×95%计款1034091.72元；2、±0.00以上为16984.35平方米×325元/平方米×95%计款5243918.06元；3、地下室返工及签证326784.24平方米×95%计款310445.03元。扣除已经给付的农民工工资5609872元，下欠应付农民工工资款为978582.81元。另有商业楼（参照D3、D4施工合同）848.6平方米×325元/平方米×95%计款262005.25元。结算单有经办人、建设单位孙小华、财务经理安利、施工单位王育华的签字。七、就商业楼工程款问题，万嘉公司于2014年3月20日支付王育华施工队人工工资50000元，于2014年4月13日支付王育华施工队人工工资100000元。2015年1月31日，双方签订了D3#楼商业楼工程结算书，双方确认工程造价275795元。2015年2月2日万嘉公司最后一次支付王育华施工队125795元。王育华为万嘉公司出具收款收据（125795元），其中写明“本次收到款后，沿街商业楼工资款全部结清，无其他款项收款人王育华2015.2.2号”。另有临清市住建局出具的支付证明一份，证实在万嘉公司支付125795元后，王育华班组沿街商业楼部分的工程款全部结清。八、目前，观澜国际D3、D4号楼已经实际使用。基于上述事实，临清市人民法院于2017年9月12日作出（2017）鲁1581民初895号民事判决书，判决：一、被告邯郸市第二建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还所欠原告王育华工程款956294.06元，被告山东万嘉地产有限公司在欠付被告邯郸市第二建筑安装有限公司工程价款范围内对该笔欠款负连带清偿责任。二、驳回原告王育华的其他诉讼请求。该判决作出后，邯郸二建公司不服，上诉至聊城市中级人民法院，聊城中院于2018年2月23日作出（2017）鲁15民终3306号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，双方对以下问题存在争议：（一）王育华要求邯郸二建公司支付质保金，万嘉公司承担连带偿还责任有无事实根据和法律依据。王育华称，2012年10月17日，王育华以天祥公司的名义承包观澜国际D3、D4号住宅楼及沿街商业楼的劳务施工建设，自2013年12月25日进行了工程量的结算，由当时邯郸二建公司的经理吴长松及其他施工人员书写了结算单，后期又由万嘉公司支付了其他劳务费，并由万嘉公司再次就工程量进行了统计，劳务费进行了总结。工程总劳务费7211010.58元，由万嘉公司共计支付6001167元，2015年2月2日支付最后一笔125795元，尚欠1209843.58元。提交（2017）鲁1581民初895号民事判决书、（2017）鲁15民终3306号民事判决书，证明王育华与被告签订劳务合同的真实性、合法性，及被告给付剩余劳务费的事实。邯郸二建公司称，对证据的真实性无异议，对王育华要证明的方向有异议。王育华签订的合同是劳务承包合同，不存在质保金的问题，劳务合同中只包括人工，并不包括其他项目，王育华以判决书证明其起诉状，不符合事实。万嘉公司称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据判决书认定的95%的工程款的数额，是6721760.48元，因此王育华主张的5%质保金的数额与判决书认定的数额不一致。根据判决书认定的事实，王育华的主张未达到付款条件。邯郸二建公司提交证据如下：1、2013年12月25日万嘉公司向邯郸二建公司出具的解除建筑工程施工合同通知函，证明虽然在这个时间邯郸二建公司收到了万嘉公司的通知函，但是本案工程双方的合同关系并没有根本解除；2、2014年1月8日万嘉公司给被告邯郸二建公司的资金申请报告的回复函，证明2014年1月8日，邯郸二建公司仍然在工地上作工程，并没有解除；3、2012年10月1日邯郸二建公司、万嘉公司签订的承包合同；4、2015年4月份邯郸二建公司给万嘉公司提交的工程结算书，万嘉公司拒收；5、（2017）鲁1581民初895号民事判决书、（2017）鲁15民终3306号民事判决书；6、邯郸二建公司与王育华签订的劳务施工合同复印件。王育华称，对前四份证据我方不知情。对证据五判决书及证据六施工合同的真实性无异议。万嘉公司称，对证据一通知函的真实性无异议，该证据可以证明，邯郸二建公司、万嘉公司于2013年12月解除了建筑工程施工合同，邯郸二建公司与王育华的工程款发生在合同解除前，合同解除后，万嘉公司与临清天宇公司签订了施工合同，王育华后期的施工，万嘉公司不存在未支付工程款的行为。对证据二回复函的真实性有异议，根据合同内容显示，万嘉公司按照合同约定向邯郸二建公司支付了工程款。对证据三承包合同的真实性无异议，该合同于2013年底解除。对证据四工程结算书的真实性不认可，万嘉公司从未收到过邯郸二建公司提交的工程结算书，邯郸二建公司主张万嘉公司拒收，应当提供证据，且邯郸二建公司可以通过多种方式进行送达。双方未完成结算的责任在邯郸二建公司。对证据五判决书的真实性无异议。对证据六施工合同不知情，具体事实应以3306号判决书认定的事实。万嘉公司提交临清法院同类案件判决书一份，证明在没有证据证明发包人存在可能欠工程款，以及合同相对方破产、下落不明、或法人资格灭失等影响实际施工人权利实现的情形，发包人不应承担连带责任。王育华对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该判决书并不能证实和本案的内容及事实完全一致，因此本案不能适用万嘉公司要证明的事实。邯郸二建公司对证据的真实性有异议，对要证明的目的有异议，此判决书要证明没有证据证明发包人存在可能欠工程款的前提，本案的客观事实都足以证明万嘉公司欠邯郸二建公司的工程款，此判决书与本案的事实不符。邯郸二建公司称，邯郸二建公司、万嘉公司之间尚未结算。邯郸二建公司认为万嘉公司尚欠我们1000多万元，万嘉公司一直未付工程款，邯郸二建公司帐上没有收到过万嘉公司的钱。万嘉公司对此不认可。邯郸二建公司、万嘉公司尚未结算，但对邯郸二建公司说的数额不认可。万嘉公司已经支付给邯郸二建公司1100万元左右了。（二）王育华要求支付质保金的数额、范围及标准。王育华提交王育华、邯郸二建公司结算清单复印件，证明经双方结算，邯郸二建公司应付王育华劳务费共计7075537.34元，扣除5%，为6721760.48元，邯郸二建公司支付的劳务费均已扣除了5%，包括该结算单中下欠的工程款1111888.48元，上次判决中，又在该数额中扣除了5%，7075537.34元×5%+1111888.48元×5%=409371.29元。邯郸二建公司称，对结算清单的真实性无异议，劳务合同中应只包含人工费，不包含材料款等，质保金对劳务队来说根本不存在。万嘉公司称，对结算清单不知情，应以法院查明的欠款为准。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2012年11月3日，王育华以天祥公司的名义与邯郸二建公司签订的《劳务施工合同》系双方真实的意思表示，对双方均具有约束力。在签订完合同后，王育华施工队按照合同约定进行了施工。2013年12月25日王育华与邯郸二建公司核对了工程量，并按照合同约定的标准对工程款进行了结算，双方签订的《外包队工程量结算单》明确载明邯郸二建公司根据协议应付王育华施工队95%的农民工工资款计款6721760.48元，已付工资款5609872元，下欠工资款1111888.48元，因此邯郸二建公司应付王育华施工队的总工程款应为7075537.34元。虽然王育华与邯郸二建公司签订的《劳务施工合同》第三条第5项第2款约定“预留5%工费作为本工程的工费结算余款，待与甲方结算清账后则无息返还乙方”，但至今邯郸二建公司与万嘉公司尚未结算，结合涉案楼房于2015年早已入住的事实，现王育华要求邯郸二建返还预留的5%工费并无不当，应予支持。就万嘉公司应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，王育华虽然要求万嘉公司承担连带赔偿责任，但综合本案案情及双方提交的证据，不能确认万嘉公司是否欠付邯郸二建工程款及欠付工程价款的数额，因此王育华要求万嘉公司承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。因此，邯郸二建公司应该支付王育华剩余工程款409371.29元（7075537.34元×5%+1111888.48元×5%）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邯郸市第二建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还所欠王育华剩余工程款409371.29元。二、驳回王育华的其他诉讼请求。如果邯郸市第二建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费3720.29元，由邯郸市第二建筑安装有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.王育华是否为本案适格主体；2.上诉人应否支付王育华剩余工程款。关于第一个焦点问题。虽然《劳务施工合同》的承包方名称为天祥公司，但在之后的施工、结算过程中，均是由“王育华班组”、“王育华劳务队”或王育华个人名义参与，应认定王育华是涉案工程的实际施工人，具有主体资格，是本案适格主体。关于第二个焦点问题。根据临清市人民法院（2017）鲁1581民初895号民事判决书查明的事实，上诉人支付王育华的工程款均是按照95%支付，双方争议的主要是剩余5%工程款是否已经达到付款条件。上诉人主张，其与万嘉公司尚未结算，不应支付王育华剩余工程款，虽然上诉人与万嘉公司未结算，但涉案工程已于2015年入住，距今已经四年多，上诉人与万嘉公司本应结算完毕，其未及时结算的责任不在王育华，上诉人不能因与万嘉公司迟迟不结算就一直不支付王育华工程款。上诉人在涉案工程已经实际使用多年的情形下，应当支付王育华剩余工程款。综上，上诉人邯郸二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7440元，由上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二〇年六月十五日法官助理陈守菊书记员郭静