江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1535号上诉人（原审原告）连云港市腾际置业有限公司，住所地灌云县。法定代表人：李长年，该公司董事长。委托诉讼代理人：江建华、张玖文，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港翔业建筑工程有限公司，住所地灌云县。法定代表人：腾磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：茆洪贤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何学，男，1964年1月1日出生，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。上诉人连云港市腾际置业有限公司（以下简称腾际公司）因与被上诉人连云港翔业建筑工程有限公司（以下简称翔业公司）、何学建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2017）苏07民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾际公司的法定代表人李长年及其委托诉讼代理人江建华、张玖文、被上诉人翔业公司、何学及其委托诉讼代理人蒋志川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾际公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判翔业公司、何学连在60日内拆除人防地下室及2号楼地下11间小储藏室的不合格防水施工设施，重新按施工图纸、地下防水工程施工规范等要求重做防水工程，直至验收合格；2.撤销一审判决第三项，改判翔业公司、何学自2014年7月30日起，按每天1000元向上诉人支付未提供竣工结算资料的违约金至竣工结算资料全部完整地提供给上诉人之日；3.案件受理费、鉴定费由翔业公司、何学承担。事实和理由：1.上诉人多次向一审法院请求组织并督促鉴定机构在雨季时前往涉案人防地下室查看渗水情况，以便进一步查明和确定渗水范围和原因，但一审未采纳上诉人的意见，也未说明理由，而东南鉴定公司的鉴定意见为外墙迎水面建筑做法比较混乱，不统一，不符合设计要求。以上情况说明一审法院对鉴定工作未尽督促责任，以致未作出完整的鉴定结论，即使根据鉴定意见，也应判决被上诉人承担不按施工图纸、施工规范等技术要求施工而重新施工的责任。2.一审判决认定涉案施工合同无效，因此认定被上诉人不承担违约责任是错误的。《建设施工合同》载明发包人是腾际公司，承包人是翔业公司，合同落款无两公司加盖印章，但发包人由公司总经理李某签字，承包人由何学签字，是对两公司的代理行为，此外还有施工中产生的大量上报、互送、内部下达等一系列文件，翔业公司一直参与项目管理，充分证明翔业公司对何学代理该公司签订《建设工程施工合同》及各种活动是明显认可的，何学在施工合同上的签字不止一次得到翔业公司的追认，《承诺书》就是最有力证据。在本案诉讼中，翔业公司与何学意见一致，还作为（2015）灌民初字第00731号案件反诉原告共同提起反诉，并以《建设施工合同》作为证据，称腾际公司是发包人，翔业公司是承包人，何学是实际施工人，案涉工程经过合法招投标程序并签订有效的备案合同，该合同应当作为本案工程款结算依据，一审法院认定何学挂靠施工并以此为由认定合同无效是错误的。翔业公司、何学二审辩称：1.涉案工程经鉴定存在质量问题，但没有说明是全部还是局部因果关系，应该是上诉人使用不当所造成，对于地下室迎水面的做法亦无法确认施工不妥之处的问题及范围，故一审法院认定由被上诉人承担质保范围内的质保维修义务并无不当;2.涉案工程是何学借用翔业公司资质承接，上诉人知晓何学个人无施工资质并将何学列为被告，认可何学的实际施工人的身份，而翔业公司与何学签订了《挂靠协议》，明确了挂靠关系，涉案工程是由何学自筹资金、自行组织施工的，《建设工程施工合同》载明的承包人及落款的签名人已经说明这一关系，当属无效，上诉人以无效合同为依据主张违约金于法律无据;3.上诉人的上诉请求与一审诉讼请求对比，明显属于内容不同的独立诉讼请求，属于新增加的请求，不属于本案审理范围;4.根据上诉人在被上诉人答辩前的关于建设工程施工合同的答复，从上诉状中可以看出上诉人提到的建设工程施工合同指的是没有备案实际履行的合同，在上诉状事实和理由部分明确表述为发包人由公司总经理李某签字，承包人有何学签字，该两人在合同上的签名视为公司的代理行为，且不说何学与翔业公司之间的法律关系，仅凭上诉人自认的李某的签字行为是公司的代理行为，也可以认定双方实际履行的合同都是没有备案的合同，上诉人对此是认可的。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。腾际公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令翔业公司、何学承担对腾际公司开发建设的腾际·某小区人防地下室及2号楼地下11间小车库渗水的修复责任，修复并解决上述建筑的渗水问题直至通过专项验收；2.判令翔业公司、何学向腾际公司支付未提供竣工结算资料的违约金，暂计912500元；3.诉讼费由翔业公司、何学承担。一审法院查明：2012年2月2日，何学挂靠翔业公司与腾际公司签订《建设工程施工合同》，涉案工程由何学实际施工。合同约定，翔业公司承建腾际·某小区1-6号楼及人防地下室土建、水电安装等工程。合同第三部分“专用条款”十七条约定“承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供壹套完整的竣工图和竣工结算及其他技术资料。否则迟一天按日向甲方支付1000元的违约金”。双方在建设工程施工合同附件3“工程质量保修书”中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。案涉腾际·某小区2号楼、人防地下室于2012年10月10日开工建设，2013年12月3日竣工，2014年6月30日竣工验收合格。在诉讼过程中，腾际公司申请对腾际·某小区人防地下室及2号楼地下11间小车库是否存在渗水质量问题、如有质量问题与翔业公司、何学的施工行为是否存在因果关系以及修复方案进行鉴定。一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。2017年5月31日该公司出具第SF201705048号鉴定报告。鉴定结论为：“两地下室均存在渗漏水工程质量问题，两地下室渗漏水质量问题与施工之间存在因果关系。”；“修复方案，人防地下室：现场检查时未见申请方所提大面积渗漏水，目前可见的涂料脱皮无法判断具体的渗漏水范围、部位。抽查结果显示外墙迎水面建筑做法比较混乱、不统一，无法得知抽查到的做法涉及的范围。综合上述原因，目前无法对该地下室出具准确的修复方案；2#地下室，该地下室外墙迎水面建筑做法比较明确、统一，在无保护层的情况下，防水层易受到外界环境的破坏引起渗漏水，故需对其进行整体性全面修复。修复方法：1、局部拆除与外墙垂直相连的内隔砖墙，高度同层高，平面长度为自外墙往室内1m;2、对与外墙垂直相交的混凝土内墙，铲除外墙内侧面往室内1m宽度范围内面层至结构基层，高度为地下室地面至室外地面以上500mm；3、铲除外墙内侧墙面粉刷层至结构基层，高度为地下室地面至室外地面以上500mm，并将原维修用的注浆嘴和表面渗出的材料铲除；4、铲除外墙墙根往室内1m宽度范围内的地下室地面面层至结构基层；5、对面前可见的渗漏水位置采用压力注浆法进行封闭处理，待灌浆材料固化后，将注浆嘴和表面渗出的材料铲除；6、按照《地下工程防水技术规范》第4.2节的相关要求，对上述铲除面层范围内的外墙内侧面及地下室地面，分层施工厚12mm的聚合物水泥防水砂浆；7、按照《地下工程防水技术规范》第4.4节的相关要求，在防水砂浆表面涂刷2mm厚水泥基渗透结晶防水涂料，并施工20mm厚1:2.5水泥砂浆保护层；8、因修复工程导致破坏的墙体、面层、电线线路等，应按原建造标准恢复，拆除中未损坏的砖块可以继续使用。为此，腾际公司支付鉴定费用41500元。一审法院认为，何学借用翔业公司的名义与腾际公司签订建设工程施工合同，并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，涉案的建设工程施工合同为无效合同。故腾际公司依据该建设工程施工合同相关条款的约定，要求翔业公司、何学承担逾期提交竣工结算资料违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。案涉腾际·某小区人防地下室及2号楼地下11间小车库经南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，均存在渗漏水质量问题，与翔业公司、何学的施工行为存在因果关系，且人防地下室及2号楼地下11间小车库的渗漏水属于法律规定和双方合同约定的保修范围、保修期限内，故翔业公司、何学应承担保修责任；因何学不具备涉案工程的施工资质，故应由翔业公司承担涉案工程的保修责任，维修费用由翔业公司与何学按照挂靠协议的约定另行结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第三十六条、第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.翔业公司于判决生效后六十日内将腾际.某小区人防地下室渗水质量问题修复至验收合格；2.翔业公司于判决生效后六十日内将腾际.某小区2号楼地下11间小车库按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案修复至验收合格；3.驳回腾际公司的其他诉讼请求。案件受理费12920元，由腾际公司负担10000元，由翔业公司、何学负担2920元；鉴定费41500元，由腾际公司负担1500元，由翔业公司、何学负担40000元。二审期间，腾际公司提供的证据有：中标备案合同一份，证明涉案项目经过合法的招投标并进行了有效的备案合同。翔业公司、何学认为，该证据在庭审之前已经存在，不属于二审的新证据，这是履行建设工程审批手续需要而后补充的，不是双方实际履行的合同，且该工程项目并不属于必须招标的项目，应当以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，因此该份合同仅作为备案与交纳相应规费以及满足政府相关要求而产生的，并非双方实际履行的合同，不能以此作为双方结算的依据。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于腾际公司提出的上诉理由，经查，1.一审法院根据腾际公司的诉讼请求，经鉴定认定腾际·某小区人防地下室及2号楼地下11间小车库均存在渗漏水质量问题，且与被上诉人的施工行为存在因果关系，亦属于法律规定和双方合同约定的保修范围和保修期限内，判决翔业公司对上述工程进行修复至验收合格，符合法律规定，现腾际公司上诉要求改判翔业公司、何学连拆除相关防水施工设施，重新按施工图纸、地下防水工程施工规范等要求重做防水工程，直至验收合格，与其一审诉讼请求不符。2.涉案工程系何学借用翔业公司的名义与腾际公司签订建设工程施工合同，并由何学实际施工，涉案的建设工程施工合同为无效合同，故腾际公司依据该合同约定，要求翔业公司、何学承担逾期提交竣工结算资料违约金的诉讼请求，于法无据。故对上诉人腾际公司的上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人腾际公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（腾际公司已预交12920元），由上诉人连云港市腾际置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  程 晨审 判 员  程 艳二〇二〇年六月八日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。