浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终306号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟龙，男，1988年2月3日出生于湖南省安乡县，汉族，高中文化，公司职员，户籍地安乡县。因本案于2019年2月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人金璐锋、苏丽颖，上海兰迪（温州）律师事务所律师。原审被告人王梁，男，1996年9月6日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，公司职员，户籍地桃江县。因本案于2019年2月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人杨江楠，男，1997年8月25日出生于湖南省炎陵县，汉族，大专文化，公司职员，户籍地炎陵县。因本案于2019年2月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人蒋彪，男，1997年12月19日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，公司职员，户籍地邵阳县。因本案于2019年2月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人杨菁恺，男，1995年4月1日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，公司职员，户籍地洪湖市。因本案于2019年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪、杨菁恺犯开设赌场罪一案，于2020年1月8日作出（2019）浙0327刑初1217号刑事判决。原审被告人钟龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年10月至2019年2月期间，被告人杨菁恺明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍发展成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的F级代理，通过直接或间接让冉井波（微信昵称：函深深）、曾凯（微信昵称：时光不染）、刘俊（微信昵称：秋月无边）（均另案处理）等下线代理以充值“钻石”的形式，进入该平台开设赌场供他人赌博，谋取非法利益。经查，在此期间，杨菁恺通过该手段共获利308684元。另查明，2018年10月底至12月14日，冉井波（另案处理）利用其从杨菁恺处充值的“钻石”，在“牛大亨”平台开设赌场供他人赌博，抽取头薪牟利。经查，该赌场的参赌人员达100人以上，收取赌资人民币1540079元以上。认定上述事实的证据有检查笔录，微信聊天群截图，牛大亨管理平台截图，电子数据检查笔录，情况说明，扣押决定书，归案经过，户籍证明，被告人杨菁恺及同案犯冉井波、刘艳志、汪久松、冉娜娜的供述等。2.2018年10月至2019年2月期间，被告人王梁、钟龙明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍通过被告人杨菁恺介绍，成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的代理，并发展被告人杨江楠、蒋彪为下线代理推广员。经查，在此期间，钟龙通过直接或销售“钻石”获利149180元；王梁通过直接或销售“钻石”获利69880元；杨江楠通过直接或销售“钻石”获利84428元；蒋彪通过直接或销售“钻石”获利11064元；为了牟取更多非法利益，钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪又共同在“牛大亨”软件开设“茶楼”供他人赌博，抽取头薪牟利，被告人钟龙负责财务和人员管理，杨江楠、蒋彪二人在赌场帮忙兑换赌博用的“积分”（人民币1元兑换10个积分）。经查，在2019年1月17日至2月11日期间，该赌场共抽取头薪622196.6元，扣除合伙人分红后，王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪共获利人民币156203元。认定上述事实的证据有证人吉某的证言，搜查笔录，扣押决定书，检查笔录，电子数据检查笔录，情况说明，归案经过，人口信息，被告人杨菁恺、王梁、杨江楠、蒋彪的供述等。原判以开设赌场罪分别判处被告人钟龙有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元；被告人王梁有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；被告人杨江楠、蒋彪各有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币35000元；被告人杨菁恺有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；追缴被告人钟龙违法所得人民币149180元、被告人王梁违法所得人民向69880元、被告人杨江楠违法所得人民币84428元、被告人蒋彪违法所得人民币11064元，追缴被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪共同违法所得人民币156203元，追缴被告人杨菁恺违法所得人民币308684元，均予以没收，上缴国库；扣押于苍南县公安局的被告人杨菁恺苹果手机2部及手提电脑1台；蒋彪的苹果手机1部及惠普手提电脑、华硕手提电脑各1台；杨江楠手机2部及手提电脑1部、威盛主机1台；钟龙手机1部及电脑1台；王梁手机1部及手提电脑1部，均予以没收。原审被告人钟龙上诉称：（1）“牛大亨”软件系合法软件，通过该软件开通代理、发展下线并销售用于进入游戏的“钻石”不构成犯罪；（2）自己系因负责在线教育而对蒋彪、杨江楠进行考勤管理并发放工资，未参与用于聚赌的“茶楼”管理及运营，即使认定参与犯罪，自己与王梁等组织人员仅分得抽头的两成，获利少，系从犯；（3）自己个人账户系公用，自己未曾进行操作，账户内的资金并非个人所得，请求二审依法改判。辩护人提出：（1）“牛大亨”APP系合法软件，“牛大亨网站”并非赌博网站，原判定性开设赌场有误；（2）认定钟龙参与“钻石”销售的证据不足，且认定代理销售“钻石”的行为构成犯罪依据不足；（3）仅有王梁指证钟龙参与“茶楼”管理，且王梁的供述前后矛盾，被告人蒋彪、杨江楠否认钟龙参与茶楼的管理或负责财务，钟龙事后系在不知情的情况下收到茶楼的分红，“茶楼”聚赌持续时间短，行为不应认定为开设赌场，即使构罪，钟龙在共同犯罪中作用轻微，系从犯；（4）被告人杨江楠供认从钟龙的账户中将返利的差价取现再交给王梁，足见钟龙账户内的款项并非钟龙个人获利；（5）钟龙能坦白，原判量刑过重，与同案王梁不平衡，请求依法改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于诉辩意见，经查：（1）“牛大亨”软件中的棋牌游戏设置了抽水比例，钟龙等人通过推广该软件收取玩家充值金额80%的返利，明显异常于正常的服务费价格，同时被告人王梁、蒋彪等人均供认明知玩家使用软件用于赌博，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，足以认定钟龙等人构成开设赌场罪。（2）被告人王梁、杨江楠、蒋彪在侦查阶段的供述印证证实，钟龙参与了用于聚赌“茶楼”的创建及管理，并参与分配非法所得；钟龙等人为聚拢“茶楼”的人气以牟取更大利益，虽将赌场抽头的大部分给予拉拢赌客的“合伙人”，但不影响赌场的组织、控制者的钟龙等人在共同犯罪中的主要作用，且涉案赌场抽头62万余元，钟龙等人的行为已构成开设赌场罪，属情节严重情形，且系主犯。（3）苍南县公安机关依据被告人钟龙在实施犯罪过程中的不同身份所对应的不同分成比例核算出其个人非法所得为149180元，原判据此认定，并无不当。（4）被告人钟龙在侦查阶段拒不供述主要犯罪事实，至一审当庭仍对指控事实避重就轻有所辩解，原判未认定其坦白，并无不当，且原判鉴于犯罪及量刑情节，以开设赌场罪分别判处被告人钟龙有期徒刑三年十个月、并处罚金人民币40000元以及被告人王梁有期徒刑三年六个月、并处罚金人民币35000元，量刑适当、平衡。综上，上诉人钟龙及辩护人的相应意见，与事实法律不符，均不予采纳。本院认为，上诉人钟龙、原审被告人王梁、杨菁恺、杨江楠、蒋彪结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪准确，审判程序合法。杨菁恺系从犯，能坦白，且认罪认罚；王梁、杨江楠、蒋彪能坦白，认罪认罚，分别予以减轻、从轻处罚，量刑适当。钟龙及辩护人要求二审改判的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  冯 亮审 判 员  王海珍二〇二〇年六月五日代书记员  林蒙蒙