安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1162号 上诉人（原审被告、原告）：安徽泰德康农业科技发展有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区徽州大道5158号滨湖世纪城临滨苑C幢3208。 法定代表人：胡红，执行董事。 委托诉讼代理人：唐婷婷，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静芳，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：夏克春，男，1978年12月5日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：尉迟立君，安徽万世律师事务所律师。 上诉人安徽泰德康农业科技发展有限公司（以下简称泰德康公司）因与被上诉人夏克春劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初12886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 泰德康公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付夏克春工资13103.45元、经济补偿金12000元及未签订书面劳动合同双倍工资差额68543.45元或将本案发回重审。事实与理由：1.夏克春工资已经足额发放，不存在补发。夏克春工资为8000元／月，另外4000元为竞业限制补偿金。根据《保密及竞业限制协议》规定，公司支付员工的月工资中30%部分作为员工竞业限制义务而应获得的补偿费。夏克春在职期间违反该协议，擅自使用私人电脑进行公司保密研发工作，携带涉密计算机离开公司，泄露公司研发机密，给公司造成严重的经济损失，公司决定停发夏克春的竞业限制补偿费。因此一审法院要求补发2019年1月至3月的补偿费缺乏依据。2.公司解除劳动合同合理合法，无需支付经济补偿金。一审时，公司提供了夏克春入职网页截图、学历证书、微信聊天记录及证人证言等，可以表明夏克春学历造假、工作履历造假，不具备“高级工程师”的素质，无法胜任工作，给公司造成严重经济损失。因此，泰德康公司可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。3.泰德康公司自夏克春入职为其发放，同时为其缴纳社保，不存在恶意逃避签订劳动合同的可能性。一审时，泰德康公司提交了人力资源经理何某与夏克春的聊天记录，同时申请何某出庭作证，可以证明夏克春入职时何某曾提供一份劳动合同要求签订，夏克春答复回去研究，后何某向其索要，夏克春故意误导何某，让何某误认为已将签完字的合同交给公司，造成公司未能在第一时间要求夏克春签订劳动合同。仲裁和一审期间，夏克春均自认2019年3月26日公司提供第二份劳动合同要求签署，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，泰德康公司应终止与夏克春的劳动关系而无需支付经济补偿。综上，请求二审法院查明事实，维护泰德康公司合法权益。 夏克春辩称，1.一审法院判令泰德康公司应按每月12000元补齐夏克春工资，认定正确。泰德康公司称员工月工资的30%作为承担竞业限制义务而应获得的补偿费，那么夏克春30%的竞业限制补偿金应为2400元或3600元，难以计算出泰德康公司所称的4000元。事实上，夏克春自2018年9月3日入职时约定的工资即为12000元／月，并已实际支付至2018年12月份。2018年12月之后泰德康公司单位负责人胡东提出8000元从公司账上支付，4000元从他个人账上支付。以上事实有泰德康公司制作的工资条及夏克春银行卡转账凭证为证。2.泰德康公司违法解除劳动合同关系，理应承担经济补偿金。泰德康公司称夏克春不能胜任工作，却未依法为劳动者提供培训或调换工作岗位，其直接解除劳动关系明显有悖法律规定。另外，泰德康公司仲裁时申请的公司技术人员魏响应出庭作证的证言、夏克春和泰德康公司公司员工何某、刘晓永的通话记录，均能反映夏克春的工作能力完全能适应工作需要。2019年4月2日泰德康公司突然向夏克春发出解除通知，在此之前公司并未履行充分告知义务。泰德康公司所称夏克春伪造学历，与一审庭审时证人何某称对此事实知晓的说法不符。3.一审法院认定泰德康公司与夏克春之间未签订书面劳动合同，符合实际。夏克春自始至终未签订过劳动合同，泰德康公司也无法提供双方签字确认的书面劳动合同。泰德康公司提供的材料都是单方制作，夏克春没有见过，也没有签字。泰德康公司一审提交的劳动合同与夏克春在公司处拍摄的劳动合同不一致，更印证了公司提交证据不真实。同时，夏克春与公司员工朱宏斌的通话记录及与何某的聊天记录也能反映双方一直未签订书面劳动合同，夏克春是想与公司签订合同的，只是公司未按照实际情况填写工资标准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 夏克春向一审法院起诉请求：1.泰德康公司补足2019年1月至4月2日的工资差额13103元，一天加班费1103元；2.泰德康公司支付解除劳动合同经济补偿金12000元、代通知金12000元，共计24000元；3.泰德康公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额72000元；4.泰德康公司承担本案全部诉讼费用。 泰德康公司向一审法院起诉请求：1.泰德康公司不支付夏克春经济补偿金9492元；2.泰德康公司不支付夏克春未签订书面劳动合同双倍工资55440.5元；3.本案诉讼费由夏克春承担。 一审法院认定事实：夏克春于2018年9月3日进入泰德康公司处，从事研发工程师工作。期间双方未签订书面劳动合同。2019年4月2日泰德康公司向夏克春发出《解除劳动关系通知书》，通知书载明“夏克春：因你不能胜任本岗位工作，所以公司决定自2019年4月3日起与你解除劳动关系……”。 一审法院另查明：泰德康公司已转账支付夏克春2018年9月至2019年3月的工资分别为11006元、11504.04元、11531.04元、8093.04元、8220.32元、8070.28元和8021.78元。2019年2月1日泰德康公司胡东转账给夏克春4000元。 夏克春向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.补足2018年12月至2019年2月的工资差额12000元及2019年3月份至2019年4月2日的工资12826元；2.支付解除劳动合同经济补偿金12000元；3.支付代通知金12000元；4.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额72000元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月25日作出仲裁裁决书，裁决：一、泰德康公司支付夏克春4月工资873元；二、泰德康公司支付夏克春经济补偿金9492元；三、泰德康公司支付夏克春未签订书面劳动合同双倍工资差额55440.5元；四、驳回夏克春其他仲裁请求。 一审法院认为，一、关于补发工资和加班费。夏克春主张双方约定每月工资12000元，泰德康公司辩称工资为8000元，另外的4000元为竞业补偿金，因夏克春违反保密与竞业协议，没有发放4000元补偿金，但是未举证证明，对于泰德康公司的主张应不予认可。泰德康公司应当补足2018年12月至2019年2月工资12000元。2019年2月1日，泰德康公司胡东转账支付4000元，双方均认可系支付2018年12月的工资，应予以确认。泰德康公司应支付夏克春2019年1月至2019年4月2日工资13103.45元（4000×3+12000÷21.75×2）。关于加班费部分，因夏克春在仲裁阶段并未主张，属于诉讼期间增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，夏克春的该项主张属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会主张。 二、关于解除劳动合同经济补偿金和代通知金。2019年4月2日，泰德康以夏克春不能胜任工作为由要求解除与其之间的劳动关系，但是对其不能胜任工作的具体表现未举证证明，且不能胜任工作并非用人单位解除劳动合同的法定事由，鉴于夏克春同意解除劳动关系，应视为由泰德康公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，泰德康公司应支付经济补偿金12000元。关于代通知金，因泰德康公司解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，对于夏克春的代通知金的主张，不予支持。 三、关于未签订书面劳动合同双倍工资。泰德康公司辩称系夏克春拒绝签订劳动合同，不应支付双倍工资。泰德康公司作为用人单位对劳动者具有管理的义务，对劳动合同的签订也应进行管理和督促，督促劳动者及时签订劳动合同，对于拒不签订劳动合同的劳动者可以终止劳动关系。本案中，泰德康公司未尽到管理义务，未能及时的与夏克春签订劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资，泰德康公司应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额为68543.95元（11504.04元+11531.04元+8093.04元+8220.32元+8070.28元+8021.78元+13103.45元）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、安徽泰德康农业科技发展有限公司于判决生效后十日内支付夏克春工资13103.45元；二、安徽泰德康农业科技发展有限公司于判决生效后十日内支付夏克春经济补偿金12000元；三、安徽泰德康农业科技发展有限公司于判决生效后十日内支付夏克春未签订书面劳动合同双倍工资差额68543.95元；四、驳回安徽泰德康农业科技发展有限公司、夏克春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽泰德康农业科技发展有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，泰德康公司认可2018年9月至2018年12月期间每月向夏克春发放了工资8000元及竞业限制补偿金4000元，同时主张2019年1月停发竞业限制补偿金的原因是夏克春违反保密与竞业限制协议，但其并未举证证明，夏克春亦予以否认，该主张不能成立。泰德康公司应补足自2019年1月至夏克春离职之日的工资。泰德康公司以不能胜任工作岗位为由提出解除双方劳动关系，但并未举证证实不能胜任工作的具体情形，也未依据法律规定给予培训或调整工作岗位，其以此为由提出解除劳动关系缺乏依据。鉴于本案中夏克春也同意解除，双方劳动关系应视为经用人单位提出并与劳动者协商一致而解除。夏克春有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定要求泰德康公司支付相应的经济补偿金。关于未订立书面劳动劳动合同的双倍工资差额。泰德康公司称曾将草拟的合同文本提交夏克春，但夏克春未签字，而夏克春则主张公司提交的合同文本载明的工资数额与实际不符。由此可见，夏克春入职后，双方曾就劳动合同的订立事宜进行过磋商，但最终就合同条款未能协商一致。此时，泰德康公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定通知夏克春终止劳动关系，而不是继续接受夏克春提供的劳动，从而导致未签订书面劳动合同的情形持续存在。因此泰德康公司对未能及时与劳动者订立书面劳动合同存在过错，应当支付未签订劳动合同的双倍工资。泰德康公司上诉称夏克春拒绝签订，依据不足，本院不予采信。 综上所述，泰德康公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽泰德康农业科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  董江宁 二〇二〇年六月三日 法官助理鲍晶晶 书记员陈晓妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。