河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1621号上诉人（原审原告）：河南永润建设工程有限公司，住所地:内黄县井店镇南街村白马路1号。法定代表人:刘奇，职务:董事长。委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳旭贵祥再生能源科技有限公司，住所地：安阳市内黄县陶瓷园区。法定代表人：张根旭，职务：总经理。委托诉讼代理人：董瑾，河南高陵律师事务所律师。上诉人河南永润建设工程有限公司（以下简称永润公司）因与被上诉人安阳旭贵祥再生能源科技有限公司（以下简称旭贵祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永润公司的委托诉讼代理人张雪丽与被上诉人旭贵祥公司的委托诉讼代理人董瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人永润公司提出上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为：被上诉人支付上诉人工程款2404025元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至还清款之日止的利息(2019年4月24日至2019年5月10日的计息本金为2904025元,2019年5月11日至付清款之日止的计息本金为2404025元，利息均按月息2%计算)，不服金额为528225元。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：2017年3月27日，上诉人和被上诉人签订了建设工程施工合同，由上诉人承建被上诉人位于内黄县××产业集聚区厂区办公楼的土建、安装等工程，并对工程概况、承包范围、合同价款、付款方式等做了明确约定，合同第六条约定的付款方式为:1.框架完成时付一百万；2.二次结构完成时付总价的70%；3.内、外粉刷完成时付总价的10%；4.外墙真石漆完成、室内地面完成付总价的10%:5达到交工条件时付总价的5%；6.剩余5%作为质量保证金，在一年内付清。上诉人依约进行施工，但被上诉人一直不按工程进度支付工程款。被上诉人在不支付工程款的情况下想让上诉人继续为其施工，因此双方于2018年9月23日和2019年5月5日先后两次签订复工协议，在2019年5月5日的复工协议中明确了施工量和工程总造价，约定了利息，并改变了付款方式，约定由被上诉人在合同签订后5个月内(5-9月份)陆续付完全部工程款，并在2019年12月31日前结清剩余工程款和利息。现工程已基本完工。上诉人认为一审法院应尊重当事人的意思自治，判决被上诉人支付全部剩余工程款和利息，即使一审法院认为涉案工程没有全部完工，那也是被上诉人违反合同约定不支付工程款造成的，上诉人并没有过错，况且涉案工程已经基本完工，只剩下了收尾工作。建设工程施工合同中第六条第4项的工程内容上诉人已经全部完工(办公楼外墙原设计为真石漆，因真石漆不具备防水及防龟裂功能，应被上诉人要求变更为价值更高的弹性涂料，室内地面也已全部完工)，应被上诉人要求，涉案工程变更项还有：一层增加厨房、餐厅、内墙砖、地沟、供排水管网系统等；二层增加三个卫生间砌体、内墙砖粉刷、垃圾清运、吊车上料、供排水系统、电气系统等；另外增加砸墙一道、堵门四个、挖门洞一个等零活项目。即使按照上诉人完成的工程进度来计算工程款也应该计算为(付款节点)总工程量的90%，一审法院在没有勘察现场的情况下认定上诉人完成工程量的80%没有事实和法律依据，应依法改判或发回重审。二、一审法院在上诉人已完成的工程量上计算错误，因此应对被上诉人应向上诉人支付的工程款和利息数额依法纠正。上诉人已经完成(付款节点)涉案工程量的90%，根据双方签订的施工合同和复工协议的约定，被上诉人应向上诉人支付的工程款总额为3521.5㎡×1500元/㎡×90%=4754025元，减去被上诉人已经支付的工程款，剩余工程款为4754025元-2350000元=2404025元，因此被上诉人应该支付上诉人工程款的数额为2404025元；关于利息部分：一审法院判决的截止到2019年4月23日的利息494522元正确，自2019年4月24日起的计息本金应相应调整为:2019年4月24日至2019年5月10日欠付工程款的计息本金为4754025元(2350000元-500000元)=2904025元,2019年5月11日至付清款之日止的计息本金为2904025元-500000元=2404025元。一审判决第二项的优先受偿权也应相应调整为2404025元。被上诉人旭贵祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉建设工程永润公司已经完工的内容为办公楼框架以及二次结构（占比70%），而对于内、外粉刷（占比10%）以及外墙真石漆、室内地面（占比10%）的工程量并未完全完工，并且永润公司将外墙真石漆更换为了弹性材料，办公楼水电也未接通。一审法院认定永润公司完成80%的工程量认定事实清楚，按照合同约定计算的工程款正确，应当维持原判。上诉人永润公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告剩余工程款及利息共3526822元，并按照月利率2%支付从2019年4月24日起至被告履行完毕之日止的利息；2、确认原告的3526822元工程款债权在案涉内黄县陶瓷园区厂区工程的折价或者拍卖价款中享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，被告旭贵祥公司作为发包方与作为承包人的原告永润公司签订一份建设工程施工合同，原告承包被告位于内黄县××产业集聚区的办公楼建设，合同第一条约定建筑面积约3512㎡；第二条约定，承包范围：1、施工范围内的土建、安装；第三条约定合同工期为2017年4月1日至2017年7月31日；第五条约定工程单价为1500元/㎡；第六条约定付款方式为：1、框架完成时付一百万.2、二次结构完成时付总价的70%（含框架完成付的一百万元）.3、内、外粉刷完成时付总价的10%.4、外墙真石漆完成、室内地面完成付总价的10%.5、达到交工条件时付总价的5%.6、剩余5%作为质量保证金在一年内付清。合同签订后，案外人陈义军与被告旭贵祥公司于2018年9月23日签订一份《安阳市旭贵祥办公楼复工协议》，该协议载明“旭贵祥办公楼工程于2017年4月1日号开工，主体部分在2017年6月10号全部完成，二次结构部分在2017年8月30号完成。因甲方多次无法按照原合同约定支付工程款，工程便停工等待甲方付款”，协议第一条约定：甲方要求去掉外墙保温层、百叶窗等内容，减项的费用与以下乙方的损失相抵销，工程价款都不增不减，仍按原合同价格执行；第二条第3项约定：若甲方还不能按照乙方的资金计划付款，甲方必须承担以下的全部费用：（1）乙方本金200万元的利息（每一元人民币每月利息为2分）.（2）材料价格上涨的差价调整；第三条约定：工程完工后，甲方应及时按此拨付工程款，必须保证在2019年2月5日前结清剩余的全部工程款及质量保证金。若甲方还不能按照此协议付款，剩余工程款按照月息2分计息（每一元人民币每月利息2分），直至结清为止。2019年5月5日，原、被告双方签订《安阳市旭贵祥办公楼第二次复工协议》，协议约定：一、履行2018年9月23号签订《安阳市旭贵祥办公楼复工协议》中的内容，甲方应承担的违约金（即利息）：（工程造价3521.5㎡×1500元/㎡=528.23万元，减去已付175万元剩余工程款为353.23万元；每月利息为70646元×7个月合计利息为494522元）；违约金应叠加在工程款上。二、在无外因干扰、且甲方资金有保障前提下，本次复工工期暂定5个月，5个月内完成合同约定内容。第一次拨款50万元主要用于外装修，施工期间甲方应拨付进度款来保证乙方正常施工，甲方应在5个月内（5-9月份）陆续付完全部工程款，甲方不得再次违约。三、如果甲方再次违约不能按此协议拨付工程款，乙方有权自行停工；自停工之日起甲方应承担剩余全部工程款利息（每一元人民币每月利息为2分），直至结清为止。五、旭贵祥办公楼工程剩余工程款及发生的利息必须在2019年12月31日前结清。庭审中，原被告双方均认可已完成2017年3月27日签订的施工合同中第六条约定的第1、2项，第3、4项原告诉称已完工，被告辩称第3项中室内粉刷不清楚，第4项中的室内地面没有完工且外墙原告未按约定使用真石漆；原告认可被告已付工程款225万元，被告辩称已支付工程款235万元并提供收款条予以证明。另查明，案外人陈义军系原告公司员工。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同、复工协议、第二次复工协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务。根据双方签订的合同及认定的事实，被告认可原告完成的工程量为办公楼框架、二次结构、内外粉刷，关于外墙合同约定为真石漆，原告诉称该部分工程经被告通知变更为弹性涂料，但未向法庭提供证据证明，被告亦不予认可，故原告应对此项诉称承担举证不能的法律后果，即原告在此项工程量中构成违约，根据合同约定造成的损失应由其自行承担；对于原告诉称的合同中约定的室内地面也已完工，被告不予认可，根据证据规则，原告应对其主张负举证责任，但原告未向法庭提供其完成室内地面工程量的证据，故原告应对其完成该部分工程量的事实承担举证不能的法律后果，本院对原告的该诉称不予采信，由此，根据合同的约定，原告完成的工程量为总工程量的80%。关于案涉工程的总面积，本院认为，因双方在2019年5月5日的第二次复工协议中确认为3521.5㎡，该约定晚于2017年3月27日双方签订的施工合同中约定的3512㎡，系对之前约定的更改，故工程的总面积应以双方最后确认的面积即3521.5㎡为准。因双方约定案涉工程单价为1500元/㎡，故被告应支付的工程款总额为3521.5㎡×1500元/㎡×80%=4225800元。庭审中，原告要求被告按照剩余全部工程款总额支付工程款,且诉称被告已付工程款2350000元中的100000元与本案无关，但未向法庭提供证据，本院对被告已付工程款2350000元的事实予以确认,同时因工程未竣工,未进行的工程没有实际发生,故双方应按照已完工程量的工程款进行结算,因此被告应支付的工程款为4225800元-2350000元=1875800元,原告要求被告支付工程款的其余部分于法无据,本院不予支持。关于原告要求被告支付截止到2019年4月23日的利息494522元的请求,不违反双方的约定和法律的规定,且双方已于2019年5月5日的第二次复工协议予以确认,故原告的该请求于法有据,本院予以支持。对于原告要求被告支付自2019年4月24日起至履行完毕之日止按月息2%计算利息的请求，因被告最后一次支付工程款为2019年5月10日，支付的金额为500000元，故该部分利息应分别计算。对于原告要求确认其3526822元工程款债权在案涉内黄县陶瓷园区厂区工程的折价或者拍卖价款中享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人对建设工程的价款行使优先受偿权的范围不包括发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金，因本案认定被告欠付的工程款为1875800元，同时根据该解释（二）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告在时限内享有建设工程价款优先受偿权的款项范围为1875800元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安阳旭贵祥再生能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告河南永润建设工程有限公司工程款人民币1875800元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至还清款之日止的利息（2019年4月24日至2019年5月10日计息本金为2375800元，2019年5月11日至付清款之日止的计息本金为1875800元，利息均按月息2%计算）；二、若被告安阳旭贵祥再生能源科技有限公司未按上述期限履行付款义务，则原告河南永润建设工程有限公司在1875800元工程款范围内就被告安阳旭贵祥再生能源科技有限公司位于内黄县××产业集聚区的办公楼工程项目折价、拍卖的价款内享有优先受偿权；三、驳回原告河南永润建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35015元，保全申请费5000元，由原告河南永润建设工程有限公司负担11482元，被告安阳旭贵祥再生能源科技有限公司负担28533。二审中，上诉人永润公司提交旭贵祥公司法定代表人张根旭2020年3月24日出具的对案涉工程量和变更项等情况的证明1份，证明内容为“我是安阳旭贵祥再生能源科技有限公司的法定代表人张根旭，2017年3月27日，我公司和河南永润建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，由河南永润建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，由河南永润建设工程有限公司承建我公司位于内黄县××产业集聚区厂区办公楼的土建、安装工程。因我公司资金短缺，一直欠付工程款，经双方协商签订了两次复工协议，截止到目前，该办公楼的实际施工量已经达到合同中第六条第4项约定的工程内容，外墙真石漆（已替换成弹性涂料）和室内地面都已完成。合同第六条第1-4项约定的工程内容已经由河南永润建设工程有限公司全部完工。施工期间应我公司要求，变更项包括：办公楼外墙真石漆变更为弹性涂料；一层增加厨房、餐厅、内墙砖、地沟、供排水管网系统等；二层增加三个卫生间、砌体、内墙砖粉刷、垃圾清运、吊车上料、供排水系统、电气系统等；另外增加砸墙一道、堵门四个、挖门洞一个等灵活项目。以上内容属实，可现场勘验，特此证明。证明人：法人张根旭2020年3月24日”。案涉办公楼外部和内部照片15张。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。依据旭贵祥公司2018年9月23日、2019年5月5日两次与永润公司签订复工协议的协议内容和旭贵祥公司法定代表人张根旭出具的证明以及现场勘验情况，本院认为永润公司已经完成案涉工程量的90%，按照双方所签订的建设工程施工合同，旭贵祥公司应当支付案涉工程90%的工程款，故旭贵祥公司应当支付的工程款总额为3521.5㎡×1500元/㎡×90%=4754025元，减去已付工程款2350000元，旭贵祥公司还应当支付永润公司剩余工程款2404025元。上诉人要求被上诉人支付截止到2019年4月23日的利息494522元,已于2019年5月5日的第二次复工协议予以确认，本院予以支持。2019年4月24日起至还清款之日止的利息，因2019年5月10日被上诉人支付上诉人工程款500000元，故应当分别计算。即2019年4月24日至2019年5月10日计息本金为2904025元，2019年5月11日至付清款之日止的计息本金为2404025元。综上所述，一审判决认定事实部分错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县（2019）豫0527民初3553号民事判决；二、被上诉人安阳旭贵祥再生能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人河南永润建设工程有限公司工程款人民币2404025元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至还清款之日止的利息（2019年4月24日至2019年5月10日计息本金为2904025元，2019年5月11日至付清款之日止的计息本金为2404025元，利息均按月息2%计算）；三、若被上诉人安阳旭贵祥再生能源科技有限公司未按上述期限履行付款义务，则上诉人河南永润建设工程有限公司在2404025元工程款范围内就被上诉人安阳旭贵祥再生能源科技有限公司位于内黄县陶瓷产业集聚区的办公楼工程项目折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回上诉人河南永润建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35015元，保全申请费5000元，由原告河南永润建设工程有限公司负担8003元，被告安阳旭贵祥再生能源科技有限公司负担32012。二审案件受理费9082元，由被上诉人安阳旭贵祥再生能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二〇年六月二日书记员  段韶聪