湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终337号上诉人（原审原告）：湖南省衡洲建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：何龙华，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋受福，男上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司衡阳分行，住所地：湖南省衡阳市雁峰区先锋路70号。负责人：陈晖，该行行长。委托诉讼代理人：张富强，湖南广裕律师事务所律师。上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲建设）因与上诉人中国银行股份有限公司衡阳分行（以下简称中行衡阳市分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。衡洲建设上诉请求：请求二审法院判令中行衡阳市分行在一审判决基础上再支付工程款589696元及按未支付工程款总额计算相应利息；诉讼费由中行衡阳市分行承担。事实与理由：兴泰公司作出的鉴定意见书存在错鉴、漏鉴情况，其中基坑支护桩在实际施工时根据设计方要求变更为DN700，应增加工程款189491.9元；未计取装饰材料二次转运费，此项应增加57057.55元；中央环保组检查造成工程停工损失应增加71166元；装饰材料价差应增加133857.33元；土方堆场、洒水车冲洗路面费用应增加25886.2元；中大型机械进出场费、安拆费、设备基础应计费102637.26元；签证单5应增加费用6898.12元；签证单17中锁具费用应增加693元；签证单36人工拆除水泥砂浆及拖拉机外运垃圾应增加2009.3元。中行衡阳市分行辩称，鉴定中已对衡州建设提出的系列事项予以计算和考虑，衡洲建设的要求不合理，应予以驳回。中行衡阳市分行上诉请求：撤销一审判决第一项，改判工程款支付金额为1906101.3元（减增加旋喷桩金额518500元），工程款利息损失由衡洲建设承担；一、二审案件受理费及鉴定费4万元按比例承担。事实与理由：基础变更增加旋喷桩虽留有变更图纸及施工资料，但该工程无验收签证及影像资料，且未履行设计变更程序，工程变更增加的旋喷桩款518500元不应由中行衡阳市分行承担。本案纠纷责任在衡洲建设，工程款利息上诉人不应支付。一审判决对本案鉴定费用承担适用法律错误。衡洲建设辩称，旋喷桩已按施工图施工，有设计单位的变更说明及建设方、施工方、监理方代表签字确认等资料，说明该工程已施工完毕，中行衡阳市分行要求核减旋喷桩施工造价没有事实和法律依据。本案纠纷源于发包方领导变更，中行衡阳市分行委托的审计机构没有尽勤勉义务所致，诉讼责任在发包人。衡洲建设向一审法院起诉请求：判令中行衡阳市分行支付衡洲建设工程款3791756.648元；判令中行衡阳市分行支付衡洲建设所拖欠工程款自2017年12月24日起至付清日止按同期银行贷款利率6.7%的两倍计算的利息。一审法院认定事实：2017年1月6日，衡洲建设中标了中行衡阳市分行辖属南岳支行营业用房危房改造项目，项目面积为907.68㎡,中标金额为3709086.69元，工期为180天。同年2月14日，中行衡阳市分行作为甲方，衡洲建设作为乙方，双方签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，合同主要约定：1、乙方以包工包料的方式承包甲方辖属南岳支行营业用房危房改造项目，签约合同价为3709086.69元，合同价格形式为按实结算；2、工程内容为拆除、土建和二次装修；3、工期日历天数为180天，计划开工日期为2017年2月20日，计划竣工日期为2017年8月20日；4、拆除工程完工后，经甲方认可，付至总合同价款的30%作为首付款；土建工程完工，项目主体封顶，经甲方认可并经相关部门验收合格后，付至总合同价款的60%作为工程进度款；二次装饰装修工程完工后，经甲方认可，付至总合同价款的80%作为工程二次进度款。在资料合规完整交付、结算审计后30天内付至工程结算总造价的95%；剩下的5%作为工程质保金，在工程竣工验收合格满1年后一次性无息退回；5、甲方逾期支付工程款超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2017年4月5日，中行衡阳市分行作为甲方，衡洲建设作为乙方，双方签订了一份《建筑装饰工程施工补充协议》，协议主要约定：1、乙方以包工包料的方式承包甲方南岳支行营业用房危房改造项目工程，改造面积为907.68㎡，承包范围包括原营业用房拆除工程、新营业用房土建以及二次装饰装修工程；2、自2017年4月21日开工（以开工令为准），于2017年10月21日竣工；3、合同价款采用乙方投标价格3709086.69元，最后结算工程价款按工程变更引起的工程价款变动及由于现场条件引起变动，组成最终价款由审计结果结算；4、工程竣工验收合格后，乙方在1个月内提交工程竣工结算申报资料完成结算申报，并配合甲方在3个月内完成工程结算审计；甲方依据乙方的结算报告和所有项目签证、签单变更资料进行审计，按审计结果支付到工程竣工结算价款的95%，剩余5%的工程竣工结算价款作为质量保修金；5、因履行合同产生的一切争议，协商不成的采用诉讼方式解决；6、《建设工程施工合同》与本协议如有冲突，以补充协议的规定为准。该工程实际于2017年2月28日开工，施工过程中双方就工程进行了调整，致工程量增加。次年5月25日，工程经验收合格。2018年8月28日，衡州建设将工程结算审计补充资料包括招标控制价报告、竣工验收证等递交给了中行衡阳市分行委托的结算审计机构——湖南永信工程项目管理有限公司。同年11月28日，衡州建设向中行衡阳市分行发出《南岳支行营业用房危房改造工程项目催款函》，函称：其公司承建的南岳支行营业用房危房改造项目已依约完成，并于2017年11月21日交付使用，确保了南岳支行于当年12月在新营业用房营业。其公司于2018年8月14日将项目结算书送至中行衡阳市分行，至今3个多月时间中行衡阳市分行未予书面回复，请求中行衡阳市分行尽快付款。次日，中行衡阳市分行作出复函——《关于南岳支行营业用房危房改造工程项目工作联系函》，函称：2018年8月14日收到项目结算书后，湖南永信工程项目管理有限公司分别于同年8月28日、9月14日、9月26-27日、11月4日、11月18日五次进行了对审，但均未达成一致。审计结果是结算的唯一依据。就该复函，衡州建设于当年12月2日作出回复，函称：其公司与湖南永信工程项目管理有限公司没有契约关系，其公司只认可合同、协议及双方往来盖章的文书。中行衡阳市分行收到结算书后3个多月至今也未得出审计结论，结算书是其公司最终结算依据。2018年11月30日，湖南永信工程项目管理有限公司作出了初审意见——《关于中国银行股份有限公司南岳支行营业用房危房改造工程结算审核情况汇报》，该报告将衡州建设报送的工程造价691.52万元核减了187.67万元，核减为503.84万元。同年12月5日，中行衡阳市分行发函衡州建设，将初审意见告知了衡州建设。2019年1月14日，中行衡阳市分行向衡州建设发出《工作联系函》，要求衡州建设尽快派员对结算审核意见进一步磋商，以便双方就最终工程结算达成一致意见。同月17日，衡州建设向中行衡阳市分行发出《南岳支行营业用房危房改造工程项目工作回复函》，要求中行衡阳市分行退回该公司于2018年8月14日送达的项目结算书、竣工图、签证、签单等与项目有关的所有资料，并请中行衡阳市分行考虑暂按结算价690万元和初审价503万元的50%计596.5万元拨付工程款，以解民工工资之急。2019年6月3日，衡州建设向该院提起诉讼，诉求中行衡阳市分行支付拖欠的工程款并支付利息。同月11日，经衡州建设、中行衡阳市分行同意，该院委托了湖南兴泰工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。当月18日，衡州建设自愿撤回了对中行衡阳市分行的起诉。2019年10月10日，衡州建设再次诉至该院。同月15日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出了湘兴泰[2019]基鉴字038号造价鉴定意见书，认定涉案工程造价共计5391870.60元。鉴定费为4万元。诉讼中，衡州建设认可中行衡阳市分行已支付工程款2967269元。一审法院认为，衡州建设、中行衡阳市分行签订的施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此，作为发包人的中行衡阳市分行依约向衡州建设支付已竣工验收工程的工程价款是其应尽的义务。现造价鉴定意见认定涉案工程的工程量为5391870.60元，减去中行衡阳市分行已支付的2967269元，中行衡阳市分行还应付衡州建设2424601.6元。衡州建设诉求中行衡阳市分行支付工程款3791756.648元缺乏事实依据，该院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”施工合同对工程价款利息计付标准作了明确约定，补充协议对此未另作约定，不能认定二者之间就此存在冲突。因此，中行衡阳市分行应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍支付利息。施工合同就工程价款的支付时间与补充协议的约定不一，依补充协议，中行衡阳市分行应在衡州建设提交送审资料的3个月内完成结算审计并按审计结果支付工程价款。衡州建设系于2018年8月28日将送审资料提交完毕，依据前述司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，故计付工程款利息的起始日应为2018年11月28日，因此，衡州建设诉求自2017年12月24日起计付利息不能成立，该院不予采纳。工程价款的结算涉及衡州建设、中行衡阳市分行的利益，补充协议就争议的解决确定了协商和诉讼两种路径，协商不成的可通过诉讼方式解决，因此，不能把衡州建设在协商无果的情况下通过诉讼方式维护自身利益的行为作为归责的原因。况且，中行衡阳市分行也未完全依照约定履行付款义务。由此而论，中行衡阳市分行应负引起本案的根本责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉前未对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应予准许。因此，中行衡阳市分行辩称衡州建设应负纠纷的主责，诉讼费、鉴定费及利息损失应由衡州建设主要承担的理由不能成立，该院不予采纳。衡州建设的部分诉讼请求不当，应承担相应的诉讼责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、限中行衡阳市分行在本判决生效后十日内一次性付清所欠衡州建设的工程款2424601.6元，并自2018年11月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付所欠工程款至付清日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回衡州建设湖的其他诉讼请求。案件受理费41198元，减半收取计20599元，由衡州建设负担7416元，由中行衡阳市分行负担13183元；鉴定费40000元，由中行衡阳市分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：衡洲公司提供的证据在一审鉴定时提供，已作为认定案件相关事实的依据。衡洲公司申请证人出庭作证的证言，因该证人并非涉案工程的工作人员，也不是鉴定人，对其证言不予采信。本院查明，涉案工程的施工图、竣工图及核工业长沙中南建设工程检测有限公司出具的浅层平板实验荷载试验报告所附图纸均标明涉案工程复合地基桩采用三重管高压旋喷桩，桩径为700mm，鉴定机构认为施工方未提供桩基施工视频资料并根据水泥消耗量认定桩径为600mm,桩径大小产生造价差异金额为189491.9元。第55号签证单记载，因中央第六环境保护督查组督查，涉案工程实际停工25天，人数为22人，鉴定机构按停工6天，单价76元/天，计算人工损失为10032元。第17号签证单记载了不锈钢手动开关防护锁4把，鉴定机构未计取该项费用。第5号签证单记载8mm厚钢板焊接面积为24.4㎡，鉴定机构未按该面积计取费用。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，衡洲建设对湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论中的多项结论提出异议，对该公司有异议部分本院逐一分析如下：一、涉案工程的桩基础是否是高压旋喷桩及桩直径是600mm还是700mm。湖南兴泰工程造价咨询有限公司认为衡洲公司在施工中未保留桩基础施工的视频资料，且根据水泥消耗量核定高压旋喷桩桩直径为600mm。本院认为，涉案工程复合地基桩的施工图、竣工图均标明高压旋喷桩桩直径为700mm，竣工图上有监理单位湖南建科工程项目管理公司总监及现场监理签字确认，能最大程度反映涉案工程竣工时工程实况，且施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位在对桩基工程质量验收时，一致认为质量检测资料检查情况、静载或动测检测报告等情况合格，而检测报告中所附图纸标注的高压旋喷桩直径为700mm。故衡洲建设虽未提供桩基础施工的视频资料，但不影响竣工图等资料记载的桩径内容，且水泥消耗量不是推断桩径大小的唯一指标，应根据施工图、竣工图、检测报告认定涉案桩基为高压旋喷桩，桩直径为700mm，鉴定结论提出的基坑支护桩工程差异金额189491.9元应列入工程造价；二、关于二次转运费。装修材料可根据装修进度分期分批运送至施工现场，无需二次转运。鉴定机构根据签证单上记载的转运距离计算的转运费并无不当；三、关于停工的人工损失。停工签证单经建设单位、监理单位确认的停工天数为25天，人数为22人，鉴定机构认定人工单价为76元/天，衡洲建设认为单价过低，但该公司未提供实际向工人发放工资的证据，故以鉴定机构认定的单价比较合理，人工损失应为41800元（25天×22人×76元/天），鉴定机构仅按误工天数6天计算不当，应将此项差价31768元计入工程造价；四、关于装饰材料差价。衡洲建设提供的证据不足以证实材料差价的真实情况，应采信鉴定机构对该项作出的认定，衡洲建设提出的增加材料调差本院不予支持；五、土方堆场费及洒水车冲洗路面费用。冲洗路面费用已计入安全文明费，可不再单独计费。从51号签证单内容可以看出，衡洲建设回填的土方均是另行购买，鉴定机构已计取购买土方的费用，故未计取土方堆场费并无不当；六、中大型机械出场费、安拆费等。因涉案工程未使用吊塔等中大型机械，鉴定机构未计取该项费用并无不当；七、5号签证单中8mm厚钢板焊接工程造价。因有一部分钢板焊接工程在石膏板封闭范围内，鉴定机构以石膏板面积计取造价不当，应以签证单载明的面积计算造价，此项造价为16864元，在鉴定结论基础上增加4756.61元；八、4把不锈钢锁具费用。该项是实际发生的费用，应根据签证单增加693元；九、50号签证单中垃圾外运费用及人工拆除水泥砂浆费用。垃圾外运费用鉴定结论中已计取。在拆除墙体时水泥砂浆被一并拆除，无需另行铲除水泥砂浆，鉴定机构未计取该项费用并无不当。综上，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论还应增加以下工程造价，即700mm高压旋喷桩工程造价189491.9元、人工误工损失31768元、8mm厚钢板焊接工程造价4756.61元、锁具693元，共计226709元，加上一审认定的工程造价2424601.6元，中行衡阳市分行还应支付工程款2651311.11元。一审关于中行衡阳市分行是否应支付利息进行了详尽分析，本院予以确认，中行衡阳市分行认为工程款利息不应由其承担的理由不成立。关于鉴定费的负担，衡洲建设对湖南永信工程项目管理有限公司初步审核的造价有异议，之后进行司法鉴定产生鉴定费，且衡洲建设报送的工程造价与鉴定机构鉴定的造价亦有一定差距，故鉴定费40000元应由双方各负担50%元为宜。综上所述，衡洲建设、中行衡阳市分行的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初112号民事判决；二、中国银行股份有限公司衡阳分行在本判决生效后十日内支付所欠湖南省衡洲建设有限公司的工程款2651311.11元，并自2018年11月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付所欠工程款利息至本判决生效之日止；三、驳回湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费41198元，减半收取计20599元，由湖南省衡洲建设有限公司负担6180元，由中国银行股份有限公司衡阳分行负担14419元；鉴定费40000元，由湖南省衡洲建设有限公司、中国银行股份有限公司衡阳分行各负担20000元。二审案件受理费18681元，由湖南省衡洲建设有限公司负担5683元，中国银行股份有限公司衡阳分行负担12998元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年六月四日法官助理  贺碧清书 记 员  匡光美