四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终612号 上诉人（原审被告）:莫建军，男，1978年7月14出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：李建兵，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:余学和，男，1969年10月30日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：范小云，四川杰可律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，四川杰可律师事务所律师。 原审被告:深圳一建机电工程建设有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处民生路278号一楼。 法定代表人：蔡洁玲，经理。 委托诉讼代理人：罗学军，四川蜀泸律师事务所律师。 原审被告:苏州霜冰花机电安装工程有限公司，住所地：江苏省苏州市相城区太平街道新黎路588号。 法定代表人：薛春霞，经理。 委托诉讼代理人：覃业台，广西善仁律师事务所律师。 原审被告:深圳市百凌达工程建设有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明街道公明经济发展总公司第二工业区第5栋二层A区。 法定代表人：黄智标，执行董事。 委托诉讼代理人：罗学军，四川蜀泸律师事务所律师。 上诉人莫建军与被上诉人余学和、原审被告深圳一建机电工程建设有限公司（以下简称“深圳一建司”）、苏州霜冰花机电安装工程有限公司（以下简称“霜冰花公司”）、深圳市百凌达工程建设有限公司（以下简称“百凌达建司”）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莫建军及其委托诉讼代理人李建兵，被上诉人余学和的委托诉讼代理人范小云、陈伟，原审被告深圳一建司和百凌达建司的委托诉讼代理人罗学军到庭参加诉讼，原审被告霜冰花公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 上诉人莫建军上诉请求：1.撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初3208号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审以健康权纠纷的案由审理本案，最后却适用《工伤保险条例》的相关规定作出判决，属适用法律错误。2.一审认定事实证据不足，认定事实不清。一审认定霜冰花公司承包工程后又将工程中的中央空调通风工程分包给上诉人，余学和受上诉人雇佣在该工地务工，从事风管安装工作，是在上诉人提出有与该事实不一致证据的情况下，未进行审查判断而直接作出的认定，缺乏证据支撑。根据朱建松（霜冰花公司的实际控制人）与上诉人的微信聊天记录，上诉人只是代朱建松招募、组织并管理施工队伍，施工人员的报酬、用餐费、住宿费等均需取得朱建松的同意并由其支付，上诉人与朱建松之间的关系并不符合承包关系特征，故上诉人实属霜冰花公司或朱建松雇请或委托的管理人员，不是本案适格被告。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。 被上诉人余学和辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。理由：1.上诉人认为一审判决以健康权审理本案却参照工伤予以赔偿适用法律错误不能成立，本案适用的背景是最高人民法院在2016年颁布的关于审理劳动争议行政案件的一个规定，四川省高级人民法院对此也出台了纪要，突出保护劳动者权益，本案已耗时很长，对于向余学和的情况，省高院规定可以通过比较便捷的方式处理，一审法院适用上述规则进行裁判是正确的；案由只是法院登记的一个处理，不影响案件的实体处理。2.一审查明事实清楚，通过一审审理查明最终承包人是霜冰花公司，实际施工人是莫建军，由莫建军叫余学和做工，之后余学和受伤，莫建军通过从霜冰花公司承揽施工，深圳两个公司把整体业务分给霜冰花公司，一审判决由霜冰花公司承担责任正确。另，对上诉人提出的朱建松，我方认为该人与本案没有关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告深圳一建司、百凌达建司共同述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 原审被告霜冰花公司提交书面意见述称，1.霜冰花公司是把工程施工转包给四川金宏辉机电工程有限公司而不是莫建军本人。莫建军是四川金宏辉机电工程有限公司的法定代表人，对外承揽业务是职务行为。本案应以侵权纠纷起诉不应以工伤保险待遇进行。2.霜冰花公司与深圳一建司、百凌达建司签订的承包合同无效。霜冰花公司是没有任何资质的，完全是借用深圳一建司的资质对15栋厂房进行施工，依法应认定无效。3.霜冰花公司没有机电安装施工资质，故没有机电安装行业用工主体资格。4.根据《四川省高院关于审理劳动争议案件若干问题的规定》第12条，深圳一建司将工程承包给不具有施工资质的霜冰花公司合同无效，余学和是可以选择深圳一建司作为当事人，百凌达建司作为直接施工单位也应承担责任。5.本案深圳一建司和百凌达建司作为违法分包人依法应承担支付工伤待遇的责任。6.余学和主张的工伤保险待遇过高，应按100115元计算。 余学和向一审法院提出诉讼请求：1.判决深圳一建司、百凌达建司、霜冰花公司、莫建军就余学和工作中所受之伤按照《工伤保险条例》给予工伤待遇149117元；2.本案诉讼费用由深圳一建司、百凌达建司、霜冰花公司、莫建军承担。 一审法院认定事实：百凌达建司将其承建的位于四川省泸州市酒谷大道国家高新区的泸州云丞聚中央空调工程发包给霜冰花公司，霜冰花公司又将该工程中的中央空调通风工程分包给莫建军，余学和受莫建军雇佣在该工地务工，从事风管安装工作。2017年10月19日上午11时许，余学和在该工地安装空调风管时，由于重心不稳，从脚手架上摔下致伤。随后，余学和被送往泸州市人民医院救治。2017年10月20日，霜冰花公司出具收据，载明：收到深圳一建司给予四川省泸州市酒谷大道国家高新区通风工程暂支款23062元整（余学和医疗费预支款）。余学和经住院治疗32天后，于2017年11月20日出院，出院诊断：1.双侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤；2.左额颞部硬膜下出血；3.外伤性蛛网膜下腔出血；4.右顶枕部头皮血肿；5.枕部头皮挫裂伤；6.Ｃ2-3、Ｃ5-6椎间盘膨出；7.肺部炎症；8.Ｃ7-Ｔ4骨挫伤；9.Ｌ3-Ｓ1椎间盘膨出；10.先天性心脏病：房间隔缺损；11.右侧额叶腔隙性脑梗死。出院医嘱：1.建议院外继续治疗，休息1月；2.随访复诊意见：每周四上午神经外科门诊随访，若病情变化加重，则即时就诊，并进一步检查诊治；若病情稳定，可一月复查颅脑ＣＴ或ＭＲＩ，并根据结果进一步处理；3.加强营养支持，进食高蛋白、高纤维素、高维生素饮食，戒烟戒酒；4.防止摔伤、头部受伤等意外，禁止开车骑车及高空作业；5.出院带药；6.心内科、胸心外科门诊随访，进一步治疗心脏疾病；7.若有不适，立即就诊。余学和产生的医疗费由霜冰花公司支付。 2018年4月27日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，余学和颅脑损伤的伤残程度属于九级伤残（依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》评定）。余学和支付鉴定费1000元。 因双方未能协商解决赔偿事宜，余学和具状诉至法院，请求判如所请。 本案审理过程中，霜冰花公司申请对余学和的伤残等级按工伤标准进行重新鉴定。原审法院经审查认为该申请符合有关法律的规定，遂予以准许。双方经协商确定后，原审法院依法委托泸州科正司法鉴定中心对此进行鉴定，2019年11月15日，该中心作出泸科正[2019]临鉴字第651号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：余学和所受之损伤评定为九级伤残（依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》评定）。霜冰花公司支付鉴定费1020元。 同时查明，霜冰花公司的经营范围是：承接：机电安装工程、水电安装工程、消防设备安装工程；空调的销售及安装、维修、维护、保养服务。 四川金宏辉机电工程有限公司成立于2016年4月19日，并于2019年2月22日注销，莫建军系该公司的法定代表人，其经营范围为：机电设备安装工程设计、施工；建筑智能化工程设计、施工；室内外装饰装修工程、施工；弱电工程设计、施工；消防工程设计、施工等。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法受国家法律的保护。本案霜冰花公司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的莫建军，莫建军招用余学和务工，余学和在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，霜冰花公司依法应对余学和承担工伤赔偿责任，莫建军承担连带赔偿责任。霜冰花公司辩称其将承揽的工程承包给四川金宏辉机电工程有限公司，而不是莫建军，但未能提交相关证据予以佐证，故原审法院依法不予采信。原审法院审理查明，霜冰花公司经营范围包括空调的销售及安装服务，故其提出的深圳一建司、百凌达建司将工程承包给不具有施工资质的霜冰花公司，深圳一建司、百凌达建司应承担责任的抗辩意见，原审法院亦不予采信。因双方均无证据证明深圳一建司、百凌达建司存在过错，故深圳一建司、百凌达建司在本案中依法不承担赔偿责任。 根据相关法律规定，结合泸州当地实际及余学和的诉请，原审法院确认余学和的损失如下：由于余学和未能举证证明其近一年的平均工资收入，原审法院按余学和从事的行业，以四川省2018年度建筑业平均工资计算。余学和所受损伤构成九级伤残，其一次性伤残补助金为4227元/月×9个月＝38043元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为4884.50元/月（泸州市职工月平均工资）×16个月＝78152元；停工留薪期工资4227元/月÷30天×62天＝8736元；护理费120元/天×32天=3840元；住院伙食补助费32天×30元/天=960元；交通费根据余学和的伤情及住院天数、出院医嘱酌定600元；鉴定费1000元；余学和请求的营养费，不属工伤赔偿项目，原审法院不予支持。上述各项损失合计131331元，应由霜冰花公司赔偿给余学和，莫建军承担连带清偿责任。综上，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、苏州霜冰花机电安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿余学和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费，合计131331元；二、莫建军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回余学和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取573元，由余学和负担45元，由苏州霜冰花机电安装工程有限公司、莫建军负担528元；诉讼中鉴定费1020元由苏州霜冰花机电安装工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人莫建军围绕上诉请求向本院提交：证据一：莫建军与朱建松的8张微信聊天记录、2份朱建松身份资料、1张收据、1份2017年9月朱建松出具的承诺书；拟证明：莫建军是代朱建松管理以及雇请农民工，属于带班班长组长身份，为朱建松在案涉工地的雇请人员。证据二：莫建军与朱建松的通话录音一份，拟证明内容同上。被上诉人余学和质证认为，对证据一，该证据不属于新证据，欠条形式来看是原件，但缺乏其他证据来证明其真实性，朱建松的承诺书只是一张复印件，来源不认可，关联性不予认可且无法达到证明目的，聊天记录不认可三性；对证据二，也是超过了举证时效，不能采用，录音不清晰，无法印证出上诉人所主张的自己也是工人，莫建军自认是涉案工头，涉案工头是非法分包，得到更多报酬，对证据不予认可。原审被告深圳一建司、百凌达建司质证意见与余学和质证意见一致。本院认为，对上述证据，证据中的朱建松是案外人，无法确认其真实性，证据内容在没有朱建松确认的情况下无法达到其证明目的，承诺书在一审时已经提交，不属二审新证据，故上述证据，本院依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是：霜冰花公司是否将涉案工程分包给莫建军？对此，上诉人一审时认为其只是霜冰花公司的员工，受霜冰花公司聘请管理团队进行施工，二审时认为其是受案外人朱建松（霜冰花公司实际控制人）的委托招募、组织并管理施工队伍，每天230元报酬。但从上诉人一审提供的2017年9月23日朱建松的承诺，可以明确案涉工程由上诉人带队施工，每天每人按230元计酬，而上诉人招聘的工人，根据其向深圳一建司提供的15名工人的工资表，平均工资206元，虽上诉人主张其没有得到工资，但按该承诺其可另案主张，且其向深圳一建司提供的工人工资清单表中并无上诉人的名字，其解释为自己与朱建松说好，他的工资找朱建松负责，但未提供有效证据证明；另，上诉人在工地系负责组织、管理、监督，霜冰花公司虽主张并未将工程承包给上诉人，但明确是承包给四川金宏辉机电工程有限公司，而上诉人系该公司法定代表人，据此，一审法院综合上述情况，并结合工人受雇请的事实，认定霜冰花公司将涉案工程分包给莫建军，具有事实依据，对上诉人主张系受朱建松的委托，因未提供有效证据证明，本院依法不予支持。另，关于参照工伤保险待遇赔偿问题，因具有用工主体资格的霜冰花公司违反法律规定将业务分包给不具有用工主体资格的上诉人，上诉人招用余学和在工作中受伤，余学和请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿符合法律规定。 综上，上诉人莫建军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1146元，由上诉人莫建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 李 野 审判员 蓝 军 二〇二〇年六月一日 书记员 郑健雄