浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0727刑初46号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人羊波，曾用名曹波，男，1991年7月2日出生，汉族，高中文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年1月21日被依法取保候审，同年10月1日被磐安县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人楼晋诚，浙江赤松律师事务所律师。 被告人马**，男，1991年3月2日出生，汉族，高中文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年10月1日被磐安县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法取保候审。 辩护人余四春，浙江泽铭律师事务所律师。 被告人马良飞，男，1991年3月3日出生，汉族，高中文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年10月31日被磐安县公安局刑事拘留，同年11月11日被依法取保候审。 辩护人于慧君，浙江泽铭律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检一部刑诉[2020]220号起诉书指控被告人羊波、马**、马良飞犯赌博罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员朱志文出庭支持公诉。被告人羊波、马**、马良飞及上述辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 磐安县人民检察院指控，2018年10月至2019年9月份期间，被告人羊波单独或伙同被告人马**、马良飞在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台通过微信、支付宝收付的方式为玩家提供下分服务，使胡某、邵某、李某、马某1、陈某1、汪某真、黄某等人（另案处理）在游戏平台实现赌博，从中获利人民币1万余元。 2019年1月下旬至9月期间，被告人马**单独或伙同被告人羊波、马良飞在“1378”、“凤凰山庄”等游戏平台通过微信、支付宝收付的方式为玩家提供下分服务，使戴某、龚某、商某、黄某、杨某等人（另案处理）在游戏平台实现赌博，从中非法获利人民币1万余元。 2019年4月至9月期间，被告人马良飞提供自己的微信账号、支付宝账号给被告人羊波、马**用于赌博活动，并帮助马**、羊波为玩家提供下分服务，从中非法获利人民币1.6万元。 2019年10月1日，被告人羊波、马**被抓获归案。2019年10月22日，被告人马良飞被抓获归案。案发后，被告人羊波退出11万元赌资、马**退出13万元赌资，被公安机关依法收缴。被告人羊波、马**、马良飞已退出以上非法获利，被公安机关依法扣押。被告人羊波持有的2只手机，被告人马**持有的8只手机、2台笔记本电脑，被告人马良飞持有的1只手机，被公安机关依法扣押。2020年4月17日，被告人马**、马良飞自愿签署了认罪认罚具结书。 针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人羊波、马**、马良飞以营利为目的，共同聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。犯罪嫌疑人马良飞在共同犯罪中起次要或者辅助的作用，是从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人马**、马良飞自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。特提起公诉，请依法判处。 被告人羊波辩称，其没有聚众赌博，不构成赌博罪；其也没有获利人民币，只有游戏币，将其刚买来没用过的游戏币也计算进去是不对的；时间上也有意见，2018年10月至2019年1月其是单独上下分的，没有伙同马**、马良飞一起。 辩护人楼晋诚对起诉书指控被告人羊波涉及的事实基本没有方异议，但认定羊波的行为不构成赌博罪，理由：涉案的1378、凤凰山庄游戏平台本身是合法的，对在合法平台中的游戏币进行收购、出售，不能一概而论定性为违法犯罪行为；本案也无证据证明羊波与游戏平台之间有意思联络、形成游戏币买卖代理关系；证人汪某真等人的证言均可以证实羊波从未有过直接或间接的行为去召集这些参赌人员进行聚众赌博；本案也没有证据证实被告人羊波主观上明确知道他人是实施赌博犯罪活动；对羊波赌资的认定应扣除被告人出于娱乐所赢取的游戏币和未销售部分的游戏币。 被告人马**、马良飞对起诉书的指控没有意见。 辩护人余四春对指控被告人马**的事实和罪名定性没有异议，但认为马**具有以下从轻、减轻处罚情节：系从犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，有坦白，认罪态度好，自愿认罪认罚，积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。 辩护人于慧君对被告人马良飞所犯赌博罪的定性没有异议，但认为马良飞存在如下法定和酌定从轻处罚情节：系从犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，自愿认罪认罚，积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年10月至2019年9月份期间，被告人羊波单独或伙同被告人马**、马良飞在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台通过微信、支付宝收付的方式为玩家提供下分服务，使胡某、邵某、李某、马某1、陈某1、汪某真、黄某等人（另案处理）在游戏平台实现赌博，从中获利人民币1万余元。 2019年1月下旬至9月期间，被告人马**单独或伙同被告人羊波、马良飞在“1378”、“凤凰山庄”等游戏平台通过微信、支付宝收付的方式为玩家提供下分服务，使戴某、龚某、商某、黄某、杨某等人（另案处理）在游戏平台实现赌博，从中非法获利人民币1万余元。 2019年4月至9月期间，被告人马良飞提供自己的微信账号、支付宝账号给被告人羊波、马**用于赌博活动，并帮助马**、羊波为玩家提供下分服务，从中非法获利人民币1.6万元。 2019年10月1日、10月22日，被告人羊波、马**、马良飞分别被公安机关抓获归案，并依法扣押了被告人羊波持有的手机2只，被告人马**持有的手机8只、笔记本电脑2台，被告人马良飞持有的手机1只。案发后，被告人羊波、马**家属分别退出11万元赌资、13万元赌资，均已被公安机关依法收缴。另，被告人羊波、马**、马良飞均已退出上述违法所得。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：被告人羊波、**、马良飞的供述与辩解，证人胡某、邵某、李某、马某1、陈某1、汪某真、黄某、戴某、龚某、商某、杨某、赵某、马某2、陈某2等人的证言，侦查人员黄伟、毛佩剑出庭作证的证言，搜查笔录照片，扣押决定书、扣押清单及照片，电子物证检查工作记录，调取财付通支付科技有限公司通知书、微信账号交易明细流水，电子数据、微信转账截图，归案经过，户籍证明等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 关于被告人羊波及其辩护人楼晋诚所提羊波不构成赌博罪、赌资认定有出入等辩解和辩护意见，经查，被告人羊波及被告人马**、马良飞以营利为目的，为“1378”、“凤凰山庄”游戏平台玩家提供人民币和游戏币的兑换服务，使游戏币变成赌博的筹码，从而变相将玩家纠集至特定游戏平台进行赌博，达到在网络游戏平台中聚众赌博的效果；且在案赌博人员胡某、邵某、李某、马某1、陈某1、汪某真、黄某等人的证言及微信、支付宝转帐记录证实上述七人在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台赌博时曾通过被告人羊波上下分，该七人通过羊波上分的金额达60万余元，通过羊波下分的金额达40余万元；另，根据被告人羊波的供述，1378游戏平台玩家到羊波处上分10000元，其从中赚取差价200-300元，下分10000元从中赚取差价250元左右，公诉机关指控羊波从中非法获利1万余元已按有利于被告人的原则认定；故被告人及辩护人上述辩解和辩护意见，与本案事实和法律规定不符，均不予采纳。被告人羊波辩解其没有与马**、马良飞一起上下分的辩解意见，与在案马**、马良飞的供述、证人证言及微信、支付宝转帐记录等证据不符，不予采纳。 本院认为，被告人羊波、马**、马良飞以营利为目的，通过为网络游戏玩家提供提供人民币与虚拟币的兑换服务，在网络游戏平台中聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，其中部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人马良飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人羊波、被告人马**家属已为其退出赌资和违法所得，被告人马良飞已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人马**、马良飞归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，有悔罪表现，均可以从轻处罚并可适用缓刑。辩护人余四春、于慧君据上所提请求予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人羊波犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月1日起至2020年11月25日。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人马**犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人马良飞犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 七、扣押在案的违法所得、作案工具等由扣押单位予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱丽琴 审 判 员  陈福清 人民陪审员  陈继来 二○二○月六月十一日 代书 记员  林柳娟