山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1093号上诉人(一审被告)：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-2301室，统一社会信用代码913300007195633730。法定代表人：寿才良，董事长。委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：枣庄市市中区盛源建筑设备租赁站，住所地山东省枣庄市市中区长安路。经营者：钟家岭，男，1966年5月6日出生，汉族，山东省滕州市。被上诉人（一审原告）：钟家岗，男，1969年3月17日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何盛刚，男，1984年12月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（一审被告）：何跃乐，男，1982年1月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李普安，山东全和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张小群，男，1972年12月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：刘宝森，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆森，山东怀法律师事务所律师。上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）因与被上诉人枣庄市市中区盛源建筑设备租赁站（以下简称盛源租赁站）、钟家岗、何盛刚、何跃乐、张小群建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项；2.改判驳回盛源租赁站、钟家岗对博元公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.博元公司与盛源租赁站、钟家岗不存在租赁合同关系；博元公司从未与盛源租赁站、钟家岗就建筑设备租赁形成合意签订协议，也未发生结算，未就案涉租赁合同相互履行权利义务。案涉合同是何盛刚、何跃乐签订，加盖所谓带有博元公司名称的资料专用章对博元公司不产生效力。此印章不是博元公司刻制，本案也无其他证据证明博元公司使用过该枚印章，此类印章没有备案，随意性较大，真实性无法确定，不具有排他性。2.何盛刚、何跃乐与博元公司不存在隶属关系，其与盛源租赁站、钟家岗签订合同是个人行为，非职务行为。博元公司与何盛刚、何跃乐不存在合同关系，也未授权，更未发生过以博元公司名义对外签订合同、履行职务的代理行为，同样也没有结算或管理上的隶属关系。何盛刚、何跃乐与张小群之间的法律关系与博元公司无关。3.根据合同相对性原则，本案租赁合同应由被上诉人自行解决，与博元公司无关。本案不存在职务行为、委托代理等情形，不应突破合同相对性，一审判决对此适用法律不当。二、一审判决判项错误。1.一审判决第二、三项存在冲突，不应支持。一审法院既判决给付盛源租赁站、钟家岗租金至返还为止，并返还租赁设备，同时又判决返还不能则赔偿损失316771.30元。根据判决第一项案涉合同既已解除，合同解除后对案涉财产进行返还，这是对盛源租赁站、钟家岗的权利固定，如义务人未履行生效判决的，则可申请强制执行。而在未通过强制执行行为来确定财产不能全部或部分返还的情况下，一审将本案的财产假以全部灭失的假设性推定没有事实和法律依据。真如义务人不能返还的，可就真实产生的实际损失另行主张，而并非一定是全部，这是无法预知预见的。2.张小群作为担保人理应承担担保责任，但不具有向博元公司的追偿权。博元公司承包工程后，与张小群签订《内部经济责任考核协议书》，约定张小群承担案涉工程的全部责任。即使博元公司承担本案的支付责任，张小群根据协议约定也应最终承担该后果。一审判决张小群承担担保责任后，有权向博元公司追偿，违背了双方的协议约定，致使博元公司权益受损，让张小群获得双重非法利益。盛源租赁站、钟家岗辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.博元公司是真正的租赁方，是本案适格的被告主体。一审法院审理期间，盛源租赁站、钟家岗向一审法院提交了《建筑设备租赁合同》，该合同上盖有博元公司的资料专用章，资料专用章是由何盛刚加盖。一审开庭审理期间，何盛刚多次自认，担保人张小群也证明该项目部经理是何盛刚，租赁方是博元公司。何盛刚、何跃乐在一审时提交了（2015）市中商初字第297号民事调解书，在该调解书中博元公司自认枣庄和家园的项目部负责人是何盛刚，何盛刚所从事的行为是职务行为。一审开庭时，担保人张小群向法庭提交了枣庄和家园《工程竣工报告》八份，工程完工日期是2017年4月30日，案涉租赁合同的履行在工程施工期限内。上述证据确实充分，能够证明博元公司是真正的租赁方，是本案适格的责任主体。2.本案判决的数额证据充分。一审开庭时，盛源租赁站、钟家岗提交了提货单23张，退货单20张，这些证据能够充分证明，博元公司按照合同应当支付的租赁费及返还的租赁物。二、一审判项不存在错误。1.一审判决书中第二、三项判项并不冲突。博元公司租赁盛源租赁站、钟家岗的建筑设备，部分没有返还，该工程已经结束，这些租赁物有可能灭失，盛源租赁站、钟家岗要求返还原物，如不能返还应按合同约定赔偿。因合同约定的赔偿数额明确，在执行阶段，如果博元公司不能返还，博元公司应当赔偿，两者取其一，不是双份履行义务，当然不存在冲突的问题。2.张小群作为本案的担保人，依照法律规定承担责任后有权进行追偿，至于张小群与博元公司有何约定，并不影响张小群在本案中作为担保人的责任，那是第二个层级的法律问题，可通过诉讼，也可协商解决，与本案没有直接的关系，也谈不上判项错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何盛刚、何跃乐辩称，2015年博元公司与他人发生纠纷，何盛刚以博元公司员工的名义出庭，并与案件当事人签订（2015）市中商初字第297号民事调解书，在调解书中明确载明了何盛刚是博元公司下属的枣庄和家园项目部负责人，博元公司也按照调解书履行了自己的义务。所以何盛刚、何跃乐在本案中签订的租赁合同是职务行为，所发生的法律后果应由博元公司承担。一审审理正确，应当驳回上诉，维持原判。张小群辩称，1.因保证期间已超过，张小群不应承担保证责任。2.张小群在本案租赁合同中承担的是保证责任，与《内部经济责任考核协议书》没有任何关系，张小群承担保证责任后的追偿权是法定权利。盛源租赁站向一审法院起诉请求：1.解除盛源租赁站、钟家岗与博元公司、何盛刚、何跃乐签订的《建筑设备租赁合同》；2.判令博元公司、何盛刚、何跃乐返还全部租赁设备或支付租赁设备赔偿金316771.3元；3.判令博元公司、何盛刚、何跃乐支付租金（自2019年1月24日起按183.22元/日计算至返还全部租赁设备之日止）；4.判令张小群承担保证责任，连带清偿上述债务；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月29日，盛源租赁站、钟家岗与博元公司枣庄和家园项目部签订《建筑设备租赁合同》，张小群作为担保人在合同上签字。合同约定乙方租用甲方钢管、扣件、顶拖、接管、扣件螺丝一宗。单价为：钢管每米每日0.009元，赔偿价格20元每米；扣件每个每日0.0045元，赔偿价格6.5元每个；顶拖每套每日0.02元，赔偿价格19元每套；扣件螺丝赔偿价格0.6元每个。租金从提货之日起按天累计计算。每月10日前必须结清上月租金的75%，主体封顶后付所欠剩余总租金的85%，剩余租金每月必须结清一次。依据盛源租赁站、钟家岗提交的提货单、退货单，何盛刚提交的调解书等相关证据，一审法院确认，截至2019年1月3日，被告尚未返还的租赁物有：钢管8388.4米、扣件20857个、顶拖693个、扣件螺丝1443个，按照双方合同约定，价值317371.3元；退超接管60个，价值600元，抵扣后上述未返还的租赁物价值共计316771.3元。另查明，何盛刚系博元公司枣庄和家园项目部负责人，张小群系博元公司经理。一审法院认为，盛源租赁站与博元公司枣庄和家园项目部签订的《建筑设备租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。该合同对双方具有约束力。何盛刚作为博元公司下属枣庄和家园项目部负责人，何盛刚、何跃乐与盛源租赁站签订合同等行为均系职务行为，该行为产生的法律后果应及于博元公司。盛源租赁站依照合同提供租赁物供博元公司使用，博元公司没有按时交纳租金、返还租赁设备，构成违约，应当承担违约责任。张小群作为保证人在合同上签字，应当为合同的履行承担连带清偿责任。盛源租赁站、钟家岗仅主张起诉后即2019年1月24日之后的租金，该请求未超过法定的诉讼时效。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条规定，判决：一、解除盛源租赁站、钟家岗与博元公司于2015年4月29日签订的《建筑设备租赁合同》；二、博元公司给付盛源租赁站、钟家岗租赁费（自2019年1月24日起至返还全部租赁设备之日止，按183.22元/日计算）；三、博元公司返还盛源租赁站、钟家岗钢管8388.4米、扣件20857个、顶拖693个、扣件螺丝1443个；如返还不能，赔偿上述租赁物损失316771.3元；四、张小群对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、张小群承担保证责任后，有权向博元公司追偿；六、驳回盛源租赁站、钟家岗对何盛刚、何跃乐的诉讼请求和其余的诉讼请求。上述二、三、四项于该判决生效后十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6052元，申请费2770元，由博元公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。博元公司提交了博元公司与张小群签订的《内部经济责任考核协议书》一份，该协议第九条第八项约定不得将工程转包或分包他人、第十一条第六项约定工程产生的所有债权债务由张小群全部承担。拟证明通过签订以上协议，张小群承包了博元公司小区的工程，双方实际是一种挂靠关系。何盛刚、何跃乐又从张小群手中转包了本案工程，因此除盛源租赁站、钟家岗外，本案所有的当事人均是工程转包法律关系，所以本案的责任应由实际承包人张小群、何盛刚、何跃乐承担，而且张小群根据以上协议约定也不具有追偿权。盛源租赁站、钟家岗质证称，该协议与本案没有直接的关系。何盛刚、何跃乐质证称，该协议是公司内部经营行为，达不到博元公司的证明目的。张小群质证称，该份证据形成时间是2014年，且一直控制在博元公司手中，博元公司在一审中没有提交，而在二审中提交，非新证据。1.本案系租赁合同纠纷，博元公司提交的该份证据约束的是施工合同主体，两者之间不存在因果关系及其他关联关系。此份证据对本案租赁合同不产生约束和影响。2.从该证据内容看，工程内容仅包含土方土建、保温等主体之外的工程，并不是该工程的全部施工内容。说明博元公司与其他方就该工程签订的其他合同并不必然是由张小群与博元公司之间的施工合同纠纷引起的。3.综上说明本案中张小群担当的是保证人角色，承担的也应是保证责任。本院对博元公司提交的证据认定如下：对《内部经济责任考核协议书》的真实性予以确认，本案是租赁合同纠纷，博元公司与张小群的以上协议与本案无关联性，该证据不能达到博元公司的证明目的。另查明，在盛源租赁站、钟家岗提起本案诉讼之前未曾向博元公司提出解除案涉合同的意思表示，本案一审起诉状副本于2019年4月23日送达博元公司。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.博元公司与盛源租赁站、钟家岗是否存在租赁合同关系；2.一审判决主文第二、三项是否存在冲突；3.张小群对博元公司是否享有追偿权。关于焦点一，博元公司与盛源租赁站、钟家岗是否存在租赁合同关系的问题。何盛刚、何跃乐在一审时提交的（2015）市中商初字第297号民事调解书以及张小群提交的《工程竣工报告》，能够证明博元公司是枣庄和家园工程的施工单位、何盛刚是该项目部负责人。盛源租赁站、钟家岗与作为博元公司下属枣庄和家园项目部负责人的何盛刚、何跃乐签订的《建筑设备租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，一审法院认定何盛刚、何跃乐与盛源租赁站签订合同等行为均系职务行为，该行为产生的法律后果应及于博元公司具有事实和法律依据。博元公司与盛源租赁站、钟家岗存在租赁合同关系，双方当事人均应按合同约定严格履行自己的义务。博元公司有关其与盛源租赁站、钟家岗不存在租赁合同关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，一审判决主文第二、三项是否存在冲突的问题。根据合同法第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本院认为，合同应从享有解除权的一方发出解除通知到达对方之日起解除。本案中，盛源租赁站、钟家岗在提起本案诉讼之前未曾向博元公司提出解除案涉合同的意思表示，而是直接提起诉讼，因此，案涉合同则应从一审起诉状副本送达博元公司之日即2019年4月23日起解除。对此，博元公司虽然未提出上诉，但合同解除日期的确定直接影响判决主文的表述，因此，一审法院判决解除案涉合同，但未明确解除日期存在瑕疵，二审予以纠正。在租赁关系中，出租人的最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，租赁期满返还租赁物。一审法院根据查明的事实，判决博元公司支付合同期内的租金是正确的。案涉合同解除后，如租赁物未予返还，博元公司虽不再支付租赁费，但应按照原合同约定支付租赁物的占有使用费。一审法院判决主文第二项未对合同解除前后的租赁费、占有使用费作出区分不当，二审予以纠正。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”，本案盛源租赁站、钟家岗与博元公司租赁合同解除后，博元公司应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。如不能返还，盛源租赁站、钟家岗依据合同法第九十七条的规定请求赔偿损失具有法律依据。一审判决主文第二项针对的是租赁费的损失，第三项针对的是租赁物的损失，二者并无冲突。在第三项中，判决赔偿损失的前提是假设租赁物返还不能，是一种递进关系，并不是并列关系既返还租赁物又赔偿损失。该判项前后内容是对承担责任方式的假设，并不重复，对博元公司实体权利未造成侵害，亦未加重博元公司的责任承担。博元公司有关一审判决第二、三项存在冲突的上诉主张不能成立。关于焦点三，张小群对博元公司是否享有追偿权的问题。在案涉合同中，张小群作为保证人进行了签字，盛源租赁站、钟家岗与张小群未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审法院认定张小群为合同的履行承担连带清偿责任并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，一审法院判决张小群对博元公司享有追偿权有事实和法律依据。博元公司有关张小群不具有向博元公司追偿权的上诉主张不能成立。博元公司与张小群的内部约定不属于本案审理范围，可另行解决。综上所述，博元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，二审予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初629号民事判决第三、四、五、六项及诉讼费用负担部分，即“三、博元公司返还盛源租赁站、钟家岗钢管8388.4米、扣件20857个、顶拖693个、扣件螺丝1443个；如返还不能，赔偿上述租赁物损失316771.3元；四、张小群对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、张小群承担保证责任后，有权向博元公司追偿；六、驳回盛源租赁站、钟家岗对何盛刚、何跃乐的诉讼请求和其余的诉讼请求；案件受理费6052元，申请费2770元，由博元公司负担”；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初629号民事判决第一项“一、解除盛源租赁站、钟家岗与博元公司于2015年4月29日签订的《建筑设备租赁合同》”为“一、确认盛源租赁站、钟家岗与博元公司于2015年4月29日签订的《建筑设备租赁合同》于2019年4月23日解除”；三、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初629号民事判决第二项“二、博元公司给付盛源租赁站、钟家岗租赁费（自2019年1月24日起至返还全部租赁设备之日止，按183.22元/日计算）”为“二、博元公司支付盛源租赁站、钟家岗租赁费（自2019年1月24日起至2019年4月22日止，按183.22元/日计算）；博元公司支付盛源租赁站、钟家岗占有使用费（自2019年4月23日起至返还全部租赁设备之日止，按183.22元/日计算）”；上述一、三项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6052元，由上诉人浙江博元建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  李 丽审判员  王 丹二〇二〇年六月二日书记员  高 天