新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终62号   原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张江宏，男，1979年5月12日出生于新疆于田县，汉族，大专文化程度，原乌鲁木齐市永鑫职业培训学校校长，住乌鲁木齐市。2019年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人吕永峰、闫继成，新疆久印铭正律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马军，男，1987年2月10日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，乌鲁木齐大美西域商贸有限公司职员，住乌鲁木齐市。2019年5月30日因犯贩卖毒品罪，被新疆奇台县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。2019年8月19日因本案被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）汤培莲，女，1973年3月3日出生于新疆阜康市，汉族，初中文化程度，新疆金仕宝农业公司销售经理，住乌鲁木齐市。2019年6月17日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   指定辩护人刘延敏，新疆国法律师事务所律师。   原审被告人马永茂，男，1971年3月8日出生于新疆木垒县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住昌吉市。2017年6月9日因犯危险驾驶罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处拘役四个月，并处罚金8000元，2017年10月1日刑满释放。2019年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2020年4月20日被本院取保候审。   原审被告人安中保，男，1988年3月4日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，乌鲁木齐市大动脉物流公司员工，租住乌鲁木齐市。2014年6月25日因犯非法拘禁罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年5月25日刑满释放。2019年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   原审被告人冶小龙，男，1993年10月22日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，无业，住乌鲁木齐市。2019年5月24日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2020年3月23日被本院取保候审。   原审被告人汤会，男，1970年12月7日出生于新疆阜康市，汉族，初中文化程度，乌鲁木齐市永鑫职业培训学校副校长，住乌鲁木齐市。2019年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2020年2月21日被本院取保候审。   乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人张江宏、马军、汤培莲犯寻衅滋事罪罪、非法拘禁罪，原审被告人马永茂、安中保、冶小龙、汤会犯非法拘禁罪一案，于2019年12月30日作出（2019）新0109刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人张江宏、马军、汤培莲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）张江宏、马军、汤培莲，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定，1.2014年至2015年间，被害人李某1先后向被告人张江宏借款共计49万元，并约定借款月息5分。被害人李某1未按期还款，被告人张江宏为讨回被害人李某1所欠借款及利息，通过他人介绍认识了被告人马军，并委托马军为其讨要债务。2016年7月的一天，被告人马军和阿里木及另外2人（不知姓名）在库尔勒找到被害人李某1，威胁其回米东区找张江宏解决欠款一事，否则一直跟随被害人李某1，被害人李某1无奈之下租车随被告人马军等人回到米东区宏达小区。被告人张江宏等人与被害人李某1见面后对其辱骂要求还债，被害人李某1在宏达小区对面农村信用社ATM机上取款9800元还给被告人张江宏后，被害人李某1与被告人张江宏、马军等人一起吃饭，并答应第二天还钱。被告人马军安排被告人冶小龙对被害人李某1继续跟随。之后，被告人张江宏、马军再次到××区被害人李某1家中索要债务，被害人李某1不堪忍受被告人张江宏纠缠和辱骂，便爬上自家6楼窗台欲跳楼，因其妻子及时阻拦和报警后出警的民警劝说而未果。   2.2015年8月，被害人李某2向被告人张江宏借款35万元。被告人张江宏向被害人李某2索要借款无果后，被告人张江宏委托被告人马军为其讨要债务，并指使被告人马军对被害人李某2采取跟踪贴靠的方式进行讨债。2016年11月17日13时许，被告人张江宏纠结马永茂、汤培莲二人和一直负责跟踪的被告人马军强行进入位于乌鲁木齐市××区被害人李某2家中纠缠，以“不还钱就住下不走”相威胁滋扰被害人李某2及家人，严重影响到被害人李某2及家人的生活，被告人马永茂在此期间离开被害人房屋到楼下进行等候，被害人李某2为摆脱被告人张江宏等人讨债纠缠，自行到厨房用菜刀将其左手小拇指第一指节剁掉。   3.2015年10月22日，被害人张某通过密晓飞介绍，向被告人张江宏借款35万元，约定还款期限为2个月。2016年7月，被告人张江宏指使被告人马军为其讨要债务，被告人马军纠集被告人安中保、冶小龙对被害人张某采取24小时跟踪贴靠的方式进行讨债，将被害人张某非法拘禁在阜康市天昊宾馆长达十日。   4.2014年至2015年期间，被害人佟某向被告人张江宏借款35万元，约定还款期限为4个月、月息为5分。2016年10月15日，被告人张江宏、汤会、马永茂驾车路过米东区人民医院路口时，发现在此处理交通事故的被害人佟某，为讨回被害人佟某所欠借款及利息，被告人张江宏要求被害人佟某在米东区稻香南路昌泰饭店内开了一间套房，被告人张江宏安排被告人汤培莲来到昌泰饭店和佟某住在套房里间，四被告人对被害人佟某采取24小时轮流看守、尾随的软暴力方式逼迫其还债。期间被害人佟某因母亲生病要求回家探视，遭到被告人张江宏等人拒绝；被害人佟某因生病前往米东区人民医院输液治疗也由被告人汤会跟踪贴靠，被害人佟某被非法拘禁约7天左右。   另查明，被告人马军于2019年5月30日因犯贩卖毒品罪被奇台县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金1000元（刑期从2018年10月23日起2020年8月22日止）。2019年5月20日，公安机关在昌吉市将被告人马永茂抓获归案；同日在××区将被告人安中保抓获归案；2019年5月21日，公安机关在乌鲁木齐市永鑫职业培训学校将被告人张江宏、汤会抓获归案；2019年5月23日，公安机关在米东区天泉明居小区内将被告人冶小龙抓获归案。2019年6月17日，被告人汤培莲接到公安机关电话传唤后，主动到公安机关供述其犯罪事实。本案在审理中，被害人李某2、张某对被告人分别出具了谅解书。   上述事实，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据予以证实。   原判认为，（一）关于公诉机关指控，被告人张江宏、马军、马永茂、安中保、冶小龙、汤会、汤培莲等七人为“恶势力”犯罪团伙问题。原判认为：1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第5条规定“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”从被告人索要债务的性质来看，前三起的事实均已经过法院民事判决确定为合法债务，第四起的债务性质也与其相同，所以此案不应作为恶势力案件处理；2.从组织形式和犯罪时间看，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓、扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”、第7条“被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。且包括纠集者在内，至少应有2名相同成员多次参与实施违法犯罪活动。对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”第10条“认定‘扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响’，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合考虑”，从该案的犯罪事实上来看，前三起案件的纠集者为被告人张江宏和马军，第四起为临时遇见而发生，事先无准备和预谋；但该案犯罪时间均发生在2016年7月-11月之间的四个月之内。所以综合该案的现有证据分析，被告人张江宏等人在索要合法债务时，索债对向特定，时间明显较短，未能在一定区域或者行业内造成恶劣的社会影响，尚未达到恶势力案件程度。故对公诉机关关于被告人张江宏、马军、马永茂、安中保、冶小龙、汤会、汤培莲等七人属于“恶势力”犯罪团伙的指控不能成立，应不予支持。故对辩护人的辩护意见予以采纳。   （二）关于被告人实施第一、二起行为是否构成寻衅滋事罪的问题。原判认为，1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”的规定，本案中被告人张江宏、马军等人在向被害人李某1和李某2索要合法债务，且不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第五条规定的二年内实施寻衅滋事行为三次以上的条件，故对公诉机关指控被告人张江宏、马军、马永茂、冶小龙、安中保、汤培莲犯寻衅滋事罪的指控不能成立，应不予支持。故对辩护人的辩护意见予以采纳。2.关于被告人实施第一、二起行为如何定罪的问题，原判认为，被告人张江宏、马军、汤培莲在对被害人李某1和李某2实施侵害过程中，不仅有违背被害人的真实意愿的情况下，非法侵入被害人住宅索要债务的行为，还有对被害人纠缠、辱骂的行为，长时间逗留不离开被害人住宅，并且以“不还钱就住下不走”相威胁滋扰被害人及家人，严重妨害到被害人及家人的正常生活秩序，迫使被害人作出极端的行为来对抗被告人的不法行为。根据刑法第二百四十五条的规定，应按非法侵入住宅罪追究其刑事责任。因被告人马永茂进入被害人住宅时间较短便离开了，未实施辱骂滋扰被害人等行为，被害人被迫采取自残行为时被告人马永茂不在现场，故对被告人马永茂参与该起的犯罪不予认定。   （三）关于非法拘禁罪。被告人张江宏、马军、安中保、冶小龙对被害人张某、以及被告人张江宏、汤会、马永茂、汤培莲对被害人佟某都采用的是跟踪贴靠“软暴力”手段，长时间限定被害人居住自由和行动自由等，符合非法拘禁罪的犯罪构成要件，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。   （四）各被告人的责任划分。被告人张江宏、马军在本案中实施个案犯罪中，均起到组织、指挥作用，在共同犯罪中起到主要作用，系主犯。被告人安中保、冶小龙、汤培莲、马永茂、汤会分别参与个案犯罪中，均属被指使、服从安排的地位，在共同犯罪中起到辅助配合作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。对被告人马军及其辩护人认为其不是主犯的意见不予采纳；对被告人马永茂、安中保、冶小龙、汤培莲、汤会及其辩护人认为其属从犯的意见予以采纳。   （五）关于被告人汤培莲是否构成自首的认定。被告人汤培莲在接到公安机关的电话传唤时主动到公安机关接受讯问，并如实供述自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，归案后能如实供述其犯罪事实，符合自首条件，应认定被告人汤培莲的行为属自首，量刑时应当从轻或者减轻处罚。被告人汤培莲的辩护人提出被告人汤培莲的行为属自首的意见予以采纳。对其他辩护人提出各被告人被传唤到案的情况属自首的意见，因与公安机关出具的证明不符，故不予采纳。   （六）关于被告人犯罪前科的认定问题。被告人马永茂于2017年6月9日因犯危险驾驶罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处拘役四个月，并处罚金8000元，2017年10月1日刑满释放。刑罚届满后又犯新罪，属于犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人安中保于2014年6月25日因犯非法拘禁罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处有期徒刑1年零6个月，2015年5月25日刑满释放。被告人安中保在有期徒刑执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人马军之前判决的刑罚与本案所判的刑罚实行数罪并罚。   （七）关于本案中各被告人从轻情节的认定。被告人张江宏、马军、马永茂、安中保、冶小龙、汤会归案后均能如实供述其犯罪事实，并自愿认罪。结合各被告人认罪悔罪情况，对各被告人可以酌情从轻处罚。对各被告人辩护人要求从轻处罚的辩护意见予以采纳。   综上所述，被告人张江宏、马军、汤培莲在对被害人李某1和李某2实施的犯罪中，违背被害人真实意愿，非法侵入被害人住宅，符合刑法第二百四十五条第一款的规定，应当以非法侵入住宅罪定罪量刑。被告人张江宏、马军、马永茂、安中保、冶小龙、汤会、汤培莲分别在对被害人张某、佟某实施的犯罪中采取非法拘禁措施，符合刑法第二百三十八条第一款的规定，以非法拘禁罪定罪量刑。公诉机关的该项指控成立，应予以支持。结合各被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，并依照《中华人民共和国刑法》二百三十八条第一款、第三款、第二百四十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条、第十条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条、第七条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，判决：一、被告人张江宏犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；二、被告人马军犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；与先前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金10000元；三、被告人马永茂犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；四、被告人安中保犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零一个月；五、被告人冶小龙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人汤培莲犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年；七、被告人汤会犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月。   宣判后，上诉人张江宏不服原审判决上诉称，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议。我们到李某1和李某2的住处是为了索要合法债务，进入他们住处也是经过他们同意的，不存在强行闯入或经要求退出而拒不退出的情形，故我不构成非法侵入住宅罪。对原判认定的非法拘禁罪的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。请求二审人民法院对我从轻处罚。   其辩护人提出，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议，原判认定张江宏犯非法侵入住宅罪事实不清，证据不足。上诉人张江宏等人进入李某1、李某2的家中是为了讨要合法债务，进入李某1、李某2的家中并未违反他们的意愿，没有非法侵入的主观故意，其不构成非法侵入住宅罪。   上诉人马军不服原审判决上诉称，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议。我进入李某1家中是经过李某2同意的，进入李某1家中是为了阻止李某1跳楼，并不存在非法进入的事实，且时间较短，故我不构成非法侵入住宅罪。对原判认定的非法拘禁罪的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。我在共同犯罪中并非主犯，应属从犯，依法应当从轻处罚。   其辩护人提出，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议，上诉人马军在两起非法侵入住宅案件中，均是征得房主同意才进入的，且时间较短，故其不构成非法侵入住宅罪。对原判认定的非法拘禁罪的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。上诉人马军在犯罪中不起主要作用，并非主犯，系从犯。其具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，恳请二审人民法院对其从轻处罚。   上诉人汤培莲不服原审判决上诉称，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议。我是为了索要合法债务，经李某2同意进入其家中的，不存在强行闯入或经要求退出而拒不退出的情形，故我不构成非法侵入住宅罪。   其辩护人提出，对原判认定的非法侵入住宅罪的犯罪事实和罪名均有异议。上诉人汤培莲跟随他人为索要合法债务，经李某2同意进入其家中的，并不存在非法侵入的事实。对原判认定的非法拘禁罪的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。上诉人汤培莲有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，已得到被害人谅解，恳请二审人民法院对其从轻处罚。   经本院审理查明，原判认定原审被告人张江宏、马军、汤培莲犯非法侵入住宅罪、非法拘禁罪，原审被告人马永茂、安中保、冶小龙、汤会犯非法拘禁罪的犯罪事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，根据上诉人张江宏、马军、汤培莲在公安机关的供述、证人证言、被害人陈述，上诉人张江宏、马军等人为向被害人李某1索取合法债务，安排他人将李某1从库尔勒市带回乌鲁木齐市，采取跟随、辱骂等手段强迫李某1偿还债务，之后，上诉人张江宏、马军又带人到被害人李某1家中强迫李某1偿还债务，因李某1无力偿还，其欲跳楼来抗争，其家人因此报警，经劝说、阻拦，李某1才未跳楼，综合上述情况，上诉人张江宏、马军等人进入被害人李某1家中，并非李某1的真实意愿，李某1只是不敢、不能阻拦。上诉人张江宏、马军等人在李某1家中强迫李某1偿还债务时，采用的方式表明，李某1不偿还债务他们就不离开李某1的家，李某1用跳楼的行为已表明其拒绝上诉人张江宏、马军等人在其家中对其强索债务，且在其家人已报警的情况下，上诉人张江宏、马军等人也并未退出，应认定具有非法侵入他人住宅的事实。上诉人张江宏、马军、汤培莲为向被害人李某2索取合法债务，进入李某2家中强迫李某2偿还债务，李某2在无力偿还的情况下，砍掉自己的手指来抗争，同样，上诉人张江宏、马军、汤培莲违背被害人李某2的真实意愿，具有非法侵入他人住宅的事实。原判认定上诉人张江宏、马军、汤培莲犯非法侵入他人住宅罪的事实和罪名成立。上诉人张江宏、马军、汤培莲及其辩护人提出张江宏、马军、汤培莲为索要合法债务，系经被害人同意进入其家中的，并不存在非法侵入的事实，不构成非法侵入住宅罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   上诉人马军受上诉人张江宏的指使向被害人讨要债务，其伙同他人直接实施了犯罪行为，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上诉人马军及其辩护人提出马军在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人汤培莲在共同犯罪中系从犯，具有自首情节以及上诉人张江宏、马军、汤培莲归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪、悔罪等从轻处罚情节，原判在量刑时已予以考虑，本院不再予以考虑。   综上，原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张诚   审 判 员 化豫   审  判  员   杨鹏飞   二 О 二 О 年 六 月 八 日   书  记  员   宋 超