广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终87号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）满其凤，曾用名满俞伶，女，1963年4月5日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，北海市经济技术协作公司会计、北海市经协实业开发总公司及其下辖子公司留守人员，住北海市海城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月30日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕，同年9月9日被取保候审，同年12月9日再次被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人汤震强，广西海城律师事务所律师。 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人满其凤犯贪污罪一案,于2018年8月1日作出（2016）桂0503刑初210号刑事判决，认定原审被告人满其凤犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元。原审被告人满其凤不服，以原判认定事实不清、证据不足和量刑畸重为由提出上诉。本院经审理后于2018年8月1日作出（2018）桂05刑终155号刑事裁定，以原判认定部分事实不清、证据不足为由撤销原判，将本案发回重审。北海市银海区人民法院重新组成合议庭公开审理本案，于2019年12月19日作出（2019）桂0503刑初42号刑事判决。原审被告人满其凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人满其凤，听取了辩护人汤震强的辩护意见和北海市人民检察院的检察意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 北海市银海区人民法院重审判决认定： 北海市经协实业开发总公司（以下简称“经协总公司”）是全民所有制企业，主管部门是北海市经济技术协作委员会，该公司于1993年4月2日成立，1998年8月21日因其他违法行为被吊销。经协总公司下辖有三个全资子公司为北海市经济技术协作公司、北海市经协工贸公司、北海市经协工贸投资服务公司，均为全民所有制企业。 2001年至2010年期间，被告人满其凤利用其作为经协总公司下辖子公司北海市经济技术协作公司的会计，以及其在经协总公司解散后保管有该公司的公章和作为留守人员的便利，擅自以经协总公司的名义与他人及其本人签订买卖合同，将该公司与北海新世纪高科技产业有限责任公司合作开发，并由经协总公司管理的位于北海市银海区新世纪大道新世纪小区内尚未处理的33块宅基地出售，侵吞经协总公司的宅基地、购地款。其中，被告人满其凤将15块宅基地卖给黄某1等8人，收取了购地款共人民币113.4万元（收取黄某118.4万元、梁某218万元、梁某120万元、于某10万元、李某122万元、刘某110万元、王某110万元、黄某25万元，共113.4万元）据为己有；将8块宅基地卖给李某2、赵某和何某1，约定待办完证件后再付购地款112万元；以自己或借用他人名义购买的形式直接占有10块宅基地。 上述行为完成后，被告人满其凤为办理土地过户手续，于2009年3月间，通过让买主倒签合同时间的方式，伪造了所有的交易材料，以买主的名义委托律师向法院起诉经协总公司和新世纪公司，要求两公司继续履行合同和协助原告（各购地人员）办理房地产权证等事宜。在法院审理期间，为使新世纪公司同意调解，满其凤从33块宅基地中调整了11块宅基地以每块25万元共计275万元的价格转让给林某及其指定的人，由林某帮经协总公司代支付220万元欠款给新世纪公司。2009年12月22日，北海市中级人民法院出具了包含由经协总公司于2010年1月22日前向新世纪公司支付220万元土地转让款余款及相应利息后，新世纪公司同意免除经协总公司的其他合同违约责任，有义务协助上诉人（各购地人员）、经协总公司办理涉案土地的相关权属证书等内容的调解书。2010年1月22日，林某代支付220万元给新世纪公司。随后满其凤在收到林某尚欠余款55万元中的33万元后据为己有。涉案33块宅基地中A型1、2、3、4、6、7、8、9、14、15、16、17、18号以及C8号宅基地已办理过户登记手续。 另认定，位于规划为通道、停车场的A型5号、10号、11号、22号共4块地，因擅自改为宅基地不能办理规划许可手续。 公诉机关分别于2017年7月11日、2019年12月5日依法委托广西公大房地产土地资产评估有限公司对涉案33块宅基地的价值进行评估，评估的价值时点原为2009年12月22日，后调整为2010年2月8日，评估总价人民币1138.59万元，其中不能办理规划许可手续的4块地评估价值为人民币139.81万元。 案发后，被告人满其凤的家属代其退出赃款80万元。北海市中级人民法院于2019年5月30日作出裁定，撤销北海市中级人民法院2009年12月22日作出的上述涉案土地的民事调解书。 原判认定上述事实的证据有：1.满其凤银行卡9张，北海市经协实业开发总公司公章1个，北海市经协技术协作公司单位公章一个等物证；2.户籍证明，企业职工升级花名册，工资套改花名册，增加工资审批表，电脑咨询单，企业法人申请开业登记注册书，国有资产产权登记表，申请报告，北海市人民政府办公室《关于成立北海市经协实业开发总公司的批复》，公司章程，营业执照，企业申请变更登记注册书，变更报告，马湘任职通知，北海市经济技术协作公司和北海新世纪高科技产业有限责任公司的电脑查询单、工商登记手续，北海市经济技术协作公司会计财务账簿、凭证移交证书，土地开发合作开发合同，房屋买卖合同、平面图及收款收据，费用报销审批单，进账单，收条，银行账户流水及相关凭证，北海市海城区人民法院的一审民事判决书、北海市中级人民法院的二审民事调解书及相关证据材料，协议书，催告函、协议书及新世纪小区平面图，场地出租协议，欠条，预售商品房申报表，临时规划许可证、规划平面图，北海市规划局的复函，北海市国土资源局的证明、批复，建设用地许可证，北海市人民政府国有资产监督管理委员会的复函，新世纪小区的总平面规划图，满其凤指认公章照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣押款票据，北海市不动产登记中心的复函，归案说明等书证；3.证人莫某、潘某1、梁某1、梁某2、黄某1、梁自强、王某1、王某2、李某1、于某、刘某1、黄某2、何某1、李某2、赵某、刘某2、王某3、王某4、何某2、林某、刘某3、杨某、叶某、陈某、洪某、吴某、冯某、李某3、庞快乐的证言；4.被告人满其凤的供述与辩解；5.桂公大评房字第[2017]（北海）第2023号《房地产估价报告》、桂公大评房字第[2019]（北海）第2006号《房地产估价报告》，广西公大房地产土地资产评估有限公司的复函等鉴定意见。 重审判决认为,被告人满其凤作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞北海市经协实业开发总公司开发、管理的位于北海市银海区新世纪小区内的评估价为1138.59万元的33块宅基地，扣除支付给经协总公司债务人的220万元及规划为通道、停车场不能办理过户登记的四块土地的评估价139.81万元后，其侵吞公共财物价值达778.78万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人满其凤经侦查人员通知后原地等待，配合调查，在办案机关谈话伊始便如实供述其罪行，符合自首的法定要件，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人满其凤家属代其退赃80万元，在量刑时酌情予以考虑。涉案33块宅基地均是被告人满其凤贪污的对象，依法应追缴返还给经协总公司。被告人满其凤侵吞的购地人员支付给经协总公司的购地款，系贪污所得的款项，依法应返还给经协总公司。其中被告人满其凤退出的赃款80万元，未随案移送，应由扣押机关依法返还给经协总公司，其余66.4万元依法责令被告人满其凤退赔给经协总公司。鉴于购地人员林某已支付款项共计253万元，购地人员黄某1、梁某2、梁某1、于某、李某1、刘某1、王某1、黄某2也相应支付了5万至22万不等的购地款，由于购地人员的过错责任各有不同，诉求亦不尽相同，故若购地人员对经协总公司、被告人满其凤或是新世纪公司有返还购地款或其他诉求，可以通过法律途径解决纷争。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人满其凤犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人满其凤退出的赃款人民币八十万元，未随案移送，由扣押机关依法返还给被害单位北海市经协实业开发总公司；三、责令被告人满其凤退赔给被害单位北海市经协实业开发总公司人民币六十六万四千元；四、继续追缴位于北海市银海区宅基地返还给被害单位北海市经协实业开发总公司。 上诉人满其凤及辩护人共同提出：1.经协总公司与新世纪公司于1993年8月28日签订的《土地开发合作开发合同》明确了两家是合作开发土地的关系而非买卖土地使用权关系，新世纪公司收到经协总公司240万元开发基金后出具的收据载明为土地合作开发款而非购地款，此后新世纪公司发给经协总公司的催款函中催要的也是开发款；1994年2月2日新世纪公司向北海市计委出具的请示报告中明确是授权给经协总公司开发、全面管理，并得到计委批准；北海市中级人民法院2009年12月22日出具的民事调解书确认新世纪公司与经协总公司须按上述合作开发合同履行，未改变土地权属；2016年北海市国土资源局与新世纪公司签署了《国有建设用地使用权出让合同》（GF-2008-2601），证明涉案33块宅基地一直属于新世纪公司所有，经协总公司和满其凤均不可能通过上述北海市中级法院的民事调解书来实际拥有涉案宅基地；2016年北海市土地整理储备中心收回经协总公司与新世纪公司合作土地中的1485.02平米时，补偿款也是给新世纪公司的无论是经协总公司还是国资委对涉案土地和补偿款都没有主张过权利。综上可证明涉案的33块宅基地使用权属于新世纪公司，并非公共财产，不能认定为贪污罪的犯罪对象。2.满其凤是经协总公司全体职工大会选出并得到北海市国资委同意的留守负责人，合法持有公司印章，实际上得到了北海市国资委和原经协公司的授权，有权以公司名义对外从事民事活动，有权利、有责任、有义务继续履行上述与新世纪公司的合作开发合同；另一方面公司被吊销营业执照后尚有退休、下岗职工的养老保险金发放等遗留工作，其以该公司名义代理新世纪公司出卖宅基地的本意是为了盘活公司资产、维持公司正常运转，其处置代理新世纪公司买卖33块宅基地是正常的企业经营行为，北海市银海区人民检察院也认可其中的11块宅基地是正常买卖。3.在本案重审开庭前，北海市中级人民法院作出的涉案宅基地买卖的民事调解书已被该院于2019年5月30日撤销，不能再以该批调解书作为评估和定罪量刑的依据；北海市中级人民法院发回重审时认为，辩护人申请对“满其凤留守经协总公司期间的12本原始财务账册”进行司法审计鉴定的事项有可能影响到部分犯罪事实和量刑事实的认定，重审判决对该发回重审的理由不予考虑显然是错误的，上述账册记录了其以出售宅基地的款项解决下岗及留守人员的工资、养老金、过节补贴、土地平整维护费用等支出，应当认定为合法的公司正常成本费用。综上，请求本院对满其凤改判更轻的刑罚。 满其凤另提出：其和辩护人提交的新证据和申请事项证明原审法院认定的事实确有错误，据以定罪量刑的证据不确定、不充分，适用法律错误，审理时间过长，且原公诉机关滥用职权，故意制造冤假错案，其为得到公正、公平审理，申请本院将本案指令异地审理。 辩护人另提出：涉案宅基地买卖事前向政府相关部门多方请示汇报过，并经单位留守人员集体通过，合同以单位名义签订，所得收益基本用于公司的支出，故应认定出售宅基地行为是单位行为。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人满其凤贪污的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院不开庭审理本案，依法作出驳回上诉、维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人满其凤及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互应证，能客观真实地证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据本案的事实和证据，本院对上诉人满其凤及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见综合评判如下： 一、关于上诉人满其凤申请将本案指定异地审理的问题。 经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条、第二十五条的规定，北海市银海区人民法院对本案具有管辖权，且审理本案的程序合法，充分保障了上诉人及辩护人依法行使其诉讼权利。上诉人满其凤以原公诉机关滥用职权、原审法院裁判不公为由提出将本案指定异地审理，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于涉案的33块宅基地使用权是否属于公共财产的问题。 经查，经协总公司工商登记资料、关于新世纪高科技产业城开发用地的请示报告、土地开发合作开发合同、北海市人民政府国有资产监督管理委员会的复函、证人刘某3的证言、上诉人满其凤的供述等证据一致证实，经协总公司是全民所有制企业，其与新世纪公司于1993年签订名为合作开发合同实为购地合同，合同签订后经协总公司向新世纪公司支付了部分购地款240万元，虽因还有部分款项未付清而未能办理过户手续，但合同已生效，且新世纪公司授权并一直认可经协总公司对涉案的33块宅基地进行全面管理、控制和投资使用。依照《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，“公共财产”的范围除了国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，亦以公共财产论。涉案的33块宅基地使用权不仅包含了经协总公司先期投入的国企资金240万元，还直接处于经协总公司的管理、控制之下，完全符合上述法律对“公共财产”的界定。故上诉人满其凤及其辩护人提出该33块宅基地使用权属新世纪公司所有，并非公共财物，不能认定为贪污罪的犯罪对象的意见，本院不予采纳。 三、关于上诉人满其凤是否有权对涉案的33块宅基地进行处置，以及该处置行为是否属于单位的正常经营行为的问题。 经查，企业职工升级花名册，工资套改花名册，北海市人民政府国有资产监督管理委员会的复函，宅基地买卖合同等书证，留守人员莫某、潘某1以及于某等多名购地人员的证言，上诉人满其凤的供述等证据一致证实，满其凤原系经协总公司下辖全资子公司北海市经济技术协作公司的会计，经协总公司被吊销营业执照后，满其凤于2006年被选任为经协总公司的留守人员，仅负责办理公司职工退休等遗留问题，并无政府主管部门明文授予其对公司财产进行处置的权利。满其凤利用其保管经协总公司公章的便利条件私自出售涉案的33块宅基地，未向市国有资产监督管理机构报告，更未得到许可，并且为了让其卖地的行为具有表面上的合法性，将部分购地合同的签订时间倒签至经协总公司被注销营业执照之前，伪造材料进行虚假诉讼，充分反映出满其凤深知其没有权利处置涉案宅基地、其卖地行为不属于单位的正常经营行为的主观认知。因此，本院对上诉人满其凤及其辩护人的该项意见不予采纳。 四、关于本院于2009年12月对涉案宅基地所作出的民事调解书能否作为本案的证据使用的问题。 经查，本院于2009年12月间对于某等购地人员诉经协总公司和新世纪公司一案下达民事调解书，确定经协总公司和新世纪公司有义务协助各购地人员办理涉案宅基地的过户手续。案发后办案机关搜集的证据证实，相关民事案件是上诉人满其凤通过倒签买卖合同签订时间等造假手段进行的虚假诉讼，故本院于2019年5月30日依法撤销了相关的民事调解书。相关民事调解书在2009年12月发生法律效力时，标志着上诉人满其凤实现了其非法处置、占有本单位公共财产的犯罪目的；该批民事调解书被撤销后，文书所确定的权利义务自始没有发生法律效力，但其作为证明满其凤已经实施完毕的犯罪事实的证据效力并未因此而丧失。辩护人提出该批民事调解书被撤销后即不能作为本案证据使用的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。 五、关于是否应对满其凤提供的会计凭证进行司法审计，并将相关凭证的支出金额从犯罪数额中予以扣减的问题。 经查，满其凤及其辩护人所提供的票据都是由满其凤在案发后所补，不是正规的会计凭证，且不能提供证据证明相关开支属实并用于经协总公司。本案证据反映，经协总公司被注销后，满其凤在任留守人员期间掌握的经协总公司的正常收入有出租经协大厦空地的租金，以及收取经协大厦业主的水电费差额等，但相关收入未在满其凤提供的会计凭证中予以列明。该批凭证列明的留守人员工资、补贴发放金额与留守人员莫某、潘某1的证言相符，但莫某、潘某1同时证实相关工资、补贴是用出租空地的租金发放的，而非满其凤用其卖地得款进行发放。上诉人满其凤及其辩护人提出的该项意见没有事实依据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为,被告人满其凤作为国家工作人员，利用职务上的便利，将北海市经协实业开发总公司开发、管理的位于北海市银海区块宅基地非法占为己有，该批宅基地总评估价为1138.59万元，扣除支付给该批宅基地债权人的220万元及被规划为通道、停车场不能办理过户登记的四块宅基地的评估价139.81万元后，满其凤侵吞公共财物价值达778.78万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判充分考虑上诉人满其凤自首和通过家属退赃80万元的情节，在法定的量刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人满其凤及其辩护人提出对满其凤改判更轻刑罚的上诉理由不成立，本院不予支持。涉案33块宅基地均是上诉人满其凤贪污的对象，依法应追缴返还给经协总公司。满其凤侵吞购地人员支付给经协总公司的购地款146.4万元，系贪污所得的款项，依法应返还给经协总公司，其中满其凤退出的赃款80万元（未随案移送）由扣押机关依法返还给经协总公司，其余66.4万元依法责令满其凤退赔给经协总公司。购地人员林某已支付款项共计253万元，购地人员黄某1、梁某2、梁某1、于某、李某1、刘某1、王某1、黄某2也分别支付了5万元至22万元不等的购地款，由于与涉案宅基地相关的民事调解书已被撤销，购地人员在本案中的过错责任各有不同，诉求亦不尽相同，故若购地人员对经协总公司、满其凤或是新世纪公司有返还购地款或其他诉求，可以通过法律途径解决纷争。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月四日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。