陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事裁定书（2020）陕06刑终19号原公诉机关延安市安塞区人民检察院。上诉人（原审被告人）高园园，男，1991年6月19日生于陕西省延安市安塞区，汉族，初中文化，无业，住延安市安塞区，2019年2月12日因涉嫌犯开设赌场罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现羁押于延安市安塞区看守所。辩护人刘慧芳，陕西尚德律师事务所律师。陕西省延安市安塞区人民法院审理安塞区人民检察院指控原审被告人高园园犯开设赌场罪一案，于2019年12月10日作出（2019）陕0603刑初198号刑事判决。宣判后，原审被告人高园园不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，讯问了上诉人高园园，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月左右，同案犯吴某甲（已判决）在微信（微信号136XXXXXXXX，昵称“浩鑫”）中建立“炸金花”赌博群，与被告人高园园将各自的微信好友拉入赌博群内。吴某甲陆续向微信号为XXXX9888（AO阿天内部售卡客服）、XXXX2312（棋牌房卡备微）的匿名客服购买了共计2200张网络虚拟房卡（其中200张未使用），花费1010元；高园园陆续向微信号为XXXX9888的匿名客服购买了共计6500张网络虚拟房卡（其中2000张未使用），用于开设网络赌博房间，共花费3065元。同年1月至8月期间，二人轮流在“新正华科技”微信公众号的“玄武大厅”里建立“炸金花”赌博房间，将开设好的房间链接发在微信赌博群内，群内参赌人员通过链接进入赌博房间进行“炸金花”赌博。赌博按照2、5、10个游戏分为锅底，20个游戏分上牌，100、300、500个游戏分看牌，1000个游戏分封顶的规则进行（1个游戏分兑换1元人民币）。每间赌博房间每次最多6人参加赌博，赌博10局（一把）结束后，输家将所输赌资加上3元、5元的房间费通过微信或支付宝转账给吴某甲或高园园，吴某甲或高园园从中抽取输家和赢家的房间费后，再将剩余赌资通过微信或支付宝转账给赢家。如输家没有钱支付，则由吴某甲或高园园先行垫付，并记账留底。另查明，高园园、吴某甲在开设虚拟赌博房间期间，有41个微信好友参与赌博，赌资转账流水合计2538289元。高园园抽头渔利约81000元，全部用于参与赌博和个人挥霍。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人高园园犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金15000元；被告人高园园的违法所得81000元予以追缴。 高园园上诉提出，他赚取房间费渔利是事实，但部分微友并未实际支付房费，抽头渔利数额未达到原审认定的81000元，获利具体数额不清，未达到开设赌场情节严重标准。他认罪悔罪，有坦白情节。请求二审法院依法改判。高园园辩护人认为，吴某甲建立赌博群后拉高园园进群，高园园仅系配合管理，处于从犯地位。高园园抽头渔利是事实，但实际获利证据不足，不能认定高园园获利的具体数额。输家将赌资通过微信或支付宝转账给高园园或吴某甲，再由高园园或吴某甲抽取房间费后通过微信或支付宝转给赢家，说明参赌人员流水中一笔赌资需要经过两次流水。原审认定的流水数额不正确。高园园量刑过重，请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人高园园开设赌场的犯罪事实清楚、正确，证据确实充分。有经一审举证、质证的下列证据证明:受案登记表证明，2018年8月26日21时许，延安市安塞区真武洞派出所对安塞区XX酒店进行日常检查时，发现该酒店1115房间客人吴某甲、李某某，陈某某有网络赌博嫌疑，将三人依法口头传唤至真武洞派出所。经调查，吴某甲与高园园从2018年2月起，通过微信建立“扎金花”赌博房间并扩散招赌，二人建立赌博房间八百余次，抽取渔利二万余元，赌资流水达三百多万元。遂立案侦查。辨认笔录证明，（1）2018年9月25日经陈某某对照片混杂辨认，确认是高园园与吴某甲一起开设赌场；（2）2018年8月31日经吴某甲对照片混杂辨认，确认是高园园与其一起开设赌场；（3）2019年2月13日经高园园对照片混杂辨认，确认是吴某甲与其一起开设赌场。提取笔录证明，（1）2019年3月5日，延安市公安局安塞分局真武洞派出所干警在韩秀军在场见证下，依法对吴某甲等人开设赌场案卷中的询问笔录、提取笔录、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、辨认笔录、送达回执、调取证据通知书进行复印。（2）2018年8月27日，延安市公安局安塞分局真武洞派出所干警在韩秀军在场见证下，提取吴某甲手机内储存的开设赌场账目图片20张。（3）2018年10月4日，延安市公安局安塞分局干警提取高园园所持银行卡卡号清单。微信清单一张证明，上诉人高园园所使用微信号共三个，其中一个微信号WX-GAO0619001,昵称“陋室孤灯”。情况说明证明，上诉人高园园供述手机回收给延安市宝塔区治平大厦OPPO客服服务中心，但该客服中心工作人员表示没有回收过任何手机，也没有回收业务。手机无法找到，无法核实购买赌博房间和房卡数量。新正华科技公众号已关停，无法查找该公众号的任何信息。户籍信息、无犯罪记录证明书证明，高园园，生于1991年6月19日，作案时系完全刑事责任能力人。    7.吴某甲XX房XX道、数量表、红包转账记录证明，吴某甲在郑华新科技昵称为XX内部售卡客服处购买房卡16次，花费1010元，购买房卡2200张。  8.高园园购买赌博房间卡渠道及数量证明，高园园花费306 5元，购买房间卡6500张。    9.参赌人员赌资流水证明，参与吴某甲、高园园开设微信扎金花赌博的42名人员，赌资转账流水达人民币2538289元。    10.证人陈某某证明，2018年4月，吴某甲把他拉进一个“扎金花”赌博群，他就在群内断断续续参与网络赌博，直至赌博群被查获。2018年8月26日中午12许，他在延安市安塞区XX酒店XX房在微信群以“扎金花”的形式参与赌博，当时赌博是吴某甲微信建群后让他们玩的，吴某甲每局每人收取5元。群里一个房间6个人，其他人他不认识。他参与赌博方式是吴某甲和高园园在安塞区的酒店登记房间，在网上开设赌博房间，他和李某某在登记的房间里参与网络赌博，有时吴某甲和高园园也让他和李某某替他们玩，输赢算吴某甲和高园园的。他们以20元为赌注，蒙牌20元，上牌40元，1000元封顶，底分是5分、10分、20分等，1分指的是1元。吴某甲和李某某当时没有参赌。他每次玩的都是以20分为赌注的。赌博中无借贷、放债情况，赌资微信支付。他用微信号1389116XXXX，XX0300，微信昵称陈某某参赌。他还在妻子不知情时使用妻子微信号XX5700参与赌博。他的输赢没算过，大约赢了八百元，但赌资流水有三万多元。  11.证人杨某甲证明，她自2018年4月至8月间断断续续参赌，形式是网络“扎金花”，她是群主吴某甲拉进“扎金花”群的。她参赌方式是吴某甲和高园园微信建立赌博群，开设好赌博房间并将房号发送在群内，她点房号进入赌博房间。吴某甲微信昵称“a浩鑫”、“路太远”，高园园微信昵称“陋室孤灯”、“瞎闹腾g”，吴某甲和高园园两人建立的微信赌博群，两人轮流开设赌博房间，每天至少开100多间赌博房间。赌资通过微信扫二维码或私发群主支付，一把十局后群主每人收取5元。她欠吴某甲几百元。她参赌微信XX,昵称笨笨，支付账号XXXX，赌资流水六万多元。    12.证人郝某甲证明，他是被莫名拉进赌博群的，当时群里约50人，他在群主开的赌博房间参与“扎金花”赌博，群主微信号yy312344，昵称“a浩鑫”。赌博中没有借贷、放债情况。他的参赌微信号“XX”，昵称“再见只是朋友”，支付宝账号XXXX.他今年5月份玩了几天，输了1000元，赌资流水约3000元。  13.证人高某某证明，他从2018年4月至6月断断续续参与微信“扎金花”赌博，参与方式是“a浩鑫”和“陋室孤灯”在微信群建立赌博，并借助第三方开设赌博房间后发群，他通过群主给的房号进入房间参赌。“a浩鑫”和“陋室孤灯”都是群主，两人轮流开设赌博房间。群主收取房间费5元，通过给群主私发或扫二维码支付赌资。微信赌博群的名字时常更换。赌博中没有借贷、放债情况。他的微信号“XX”，昵称“雷子”，捆绑三张银行卡尾号分别为7539、8882、9389。他的赌博输赢没算过，赌资转账流水十万余元。  14. 证人刘某甲证明，他2018年5月份被人拉进微信赌博群，偶尔参与“扎金花”赌博，群主收每人5元房间费，他大概输了7、8百元后退群，他的赌资转账流水13000多。 15. 证人梁某某证明，他从2017年12月至2018年8月陆续参与微信扎金花赌博，赌博群群主昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”，两人轮流开设赌博房间。房间费5元，赌资微信支付，群里50-60人参赌。群里没有借贷、放债情况，他的赌资全清。他微信号“XX”，昵称“漫步云端”，捆绑卡号尾号7560，支付宝账号1330911XXXX。他没算过输赢，赌资转账流水有六万多元。    16. 证人冯某甲证明，他从2018年3月至6月陆续参与微信扎金花赌博，赌博群群主昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”，两人轮流开设赌博房间。每次玩房间费5元，赌资微信二维码支付，群里50-60人参赌。群里没有借贷、放债情况，他微信号“XX”，昵称“冯某甲”，捆绑卡号尾号9376。他输了一万余元，赌资转账流水约五万元。  17. 证人贺某甲证明，他从2018年2月至5月陆续参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”组织的微信扎金花赌博，他的赌资全清，赌资转账流水三万余元。    18. 证人张某甲证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，赌资转账流水一万余元。  19. 证人周某甲证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，赌资转账流水六万余元。  20. 证人贺某乙证明，她参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，她的赌资全清。  21. 证人杜某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，他的赌资全清。他输了两万多，赌资转账流水七、八万元。  22. 证人李某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。群主一般从中午开设赌博房间，晚上开至凌晨两三点，开设的赌博房间累积下来有几万次。他输了两万多，欠群主两千多。  23. 证人石某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了五千多，他的赌资全清，赌资转账流水三万余元。  24. 证人屈某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了四千元，赌资转账流水一万元。  25. 证人左某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，他的赌资转账流水两万余元。  26. 证人冯某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。群主吴某甲欠他四千多元，因为他赢了钱被群主扣，输了群主问他要，群里还有人有这种情况。他输了六、七万元，赌资转账流水十几万元。  27. 证人郭某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。他输了三千多，赌资转账流水两万余元。  28. 证人曹某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。他输了两万六千多，吴某甲欠他两千多元，因为他赢钱被吴某甲和高园园扣，输了又问他要，群里的人都说有这种情况。他的赌资转账流水八、九万元。  29. 证人冯某丙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，赌资转账流水两万余元。    30. 证人张某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了八百元，赌资转账流水约两万元。  31. 证人任某某证明，她参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。她是被群主“a浩鑫”通过附近的人加入微信群。她输了三、四百元，赌资转账流水十七万余元。    32. 证人郝某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了两千多元，赌资转账流水一万余元。  33. 证人冯某丁证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了两千多元，赌资转账流水七千余元。  34. 证人乔某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了一万余元，赌资转账流水五万余元。  35. 证人杨某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博。群主一般从中午开设赌场，晚上开至凌晨两、三点，开设赌博房间累积下来有几万次。他输了一万余元，赌资转账流水约二十万元。36. 证人冯某戊证明，她参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，赌资转账流水三千余元。37. 证人周某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，赌资全清。38. 证人冯某已证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了四千多元，赌资转账流水约三万元。39. 证人吴某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，赌资转账流水四万余元。40. 证人白某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了六千余元，赌资转账流水二万余元。41. 证人惠某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，赌博中没有放贷放债情况，赌资转账流水四万七千余元。42. 证人吴某丙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了一万多元，赌资转账流水七万多元。43. 证人贺某丙证明，她参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了约三千元，赌资转账流水三万八千元左右。44. 证人张某丙证明，他参与昵称“浩鑫”的微信扎金花赌博，输了一、两万元，赌资转账流水五万多元。45. 证人吴某丁证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输赢没算过，赌资转账流水四万多元。赌博中没有放贷放债情况，他的赌资全清。46. 证人刘某乙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了约七千元，赌资转账流水不清，赌博中没有放贷放债情况。47. 证人金某某证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了一万多元，赌资转账流水二十四万多元，赌博中没有放贷放债情况。48. 证人刘某丙证明，他参与昵称“a浩鑫”和“陋室孤灯”的微信扎金花赌博，输了一万多元，赌资转账流水五万多元。赌博中没有放贷放债情况。49. 证人姜某某证明，她是延安市宝塔区治平大厦OPPO客服中心工作人员，延安市宝塔区只有这一家OPPO客服中心，经查询，客服中心没有维修和回收过高园园的手机，客服中心也没有回收手机的业务。50. 同案犯吴某甲供述，2017年过年期间他通过微信建立了一个“扎金花”群，拉了十几个人玩，赌注是二元铺底，每局六个人玩，每局他每人抽二元钱，直接看牌，十局下来就是一百多元的输赢。开了三天后因为没人玩就散群了。2018年过年期间，他和高园园在微信上建立了扎金花赌博群，开始也是拉了十几人，后来人拉人就拉到了40多人。扎金花的赌博群由他和高园园共同管理。他和高园园负责开赌博房间，房间是通过“新正华科技”微信公众号建立的，后把链接发至赌博群。赌博方式为扎金花，先开始以二个游戏分为锅底，一百分开牌，一千分封顶。每局下来按照一个游戏币兑换一元人民币，十局结一次账，每次二、三百元的输赢。输家把钱转给他或高园园，他们再把钱转给赢家。要是他建立的房间，每个玩家都要给他支付3元的房间费，后来涨成了5元房间费。每张房卡1.5元，他陆续买了一千张房卡，还剩下二百张，抽取的房间费他和高园园五五分成。参赌人员他认识的有陈某某、李某某等人。他和高园园没有参与赌博，赌资没有抽取渔利，只收取房间费。在赌博中他们没有放贷现象，有时输家会让他垫付赌资，有钱了再还给他，他不收利息。他的手机号136XXXXXXXX，昵称浩鑫。高园园电话187XXXXXXXX，微信昵称“陋室孤灯”，微信号GA00619001。51.上诉人高园园供述，他与吴某甲是多年的好朋友，2018年春节期间，吴某甲说在微信里建了一个扎金花群，让他一起打理收房间费赚钱，他俩就拉了十多个人进群。因为都是共同的朋友，也不记得是谁拉进来的了。从2018年2月起，他和吴某甲一直在延安市安塞区XX酒店长期登记住宿，住在房子里。刚开始玩是一个游戏分当一元钱用，锅底是一元还是两元记不清了，暗牌最大十元钱明牌二十元钱，一千封顶，那个游戏软件最大也就能上一千分。开一次房间算一局，可以玩六盘，房间里能有六个人，必须房间人满才能玩。后来群里边的朋友拉朋友进群，人数涨到将近50人，因为一直有人进出群，他没注意人数。群人员涨到四十几人后，吴某甲说原来的蒙十元上二十元小了，让改成蒙二十元上四十元，后来就一直按这个玩法直到吴某甲被抓。吴某甲是群主，他主要负责协助吴某甲进行群管理。房卡是他在“新正华科技”公众号上叫阿天的客服处购买的，他购卡微信名“陋室孤灯”。他和吴某甲轮流开设赌场，抽取的钱大致相同，购买的房卡数量也大致相同。他们开好房间后，把链接发到群里，群里在线的人愿意玩的就进入房间，凑够六人可以开局。每局他们收房间费三元，后来涨成五元，刚开始玩那会儿每局有几十元的输赢，提高到蒙二十上四十后最大可以玩到封顶，最少也是一百多元。除了开房间将链接发群里，他和吴某甲还负责输赢的给付，输家把输的钱加上房间费通过微信或支付宝转账给他们，他们扣了输家和赢家的房间费后，把剩下的钱转给赢家。他在“新正华科技”公众号先后购买了上千张房卡，每张房卡5角。开始时房间费每人3元，一间房能赚17元5角。后来房间费涨成5元后，一间房能赚29元5角。但有时他也参与赌博，有时他和朋友免费消费，所以分不清赚了多少房间费。他开的房间他赚钱，吴某甲开的房间吴某甲赚钱。加上房费收入，他赌博总体输了两三万元。他和吴某甲轮流管理群，有时是早上吴某甲开房间下午他开，有时是你两天我两天轮着开，不固定。就这样持续三、四个月后，因为他常有事就管理得少了，总体上大约吴某甲一个月开20天，他一个月开10天。他们记账主要记欠账的，他把名字和欠账金额记在纸上，直接或拍照发给吴某甲，吴某甲也是一样。他知道吴某甲被抓后，就把手机卡187XXXXXXXX扔了，微信号“陋室孤灯”和关联的手机号也不敢用了，原来的手机卖到延安治平大厦六楼OPPO手机客服服务中心售后处了，绑定的银行卡号他没记住。群里人的输赢情况他不清楚。吴某甲也参与赌博并输钱了，不知道输了多少。他们开设赌博房间没有放贷行为，只收房间费，还有一些欠钱的也就欠着了，他们也没有收利息。开设赌场的形式只有扎金花。他开设赌博房间使用的是一部黑色OPPO R9s手机，使用手机号是187XXXXXXXX。吴某甲被抓后，他开设赌博房间所使用的手机因不慎摔坏去延安市宝塔区XX大厦XX楼的OPPO手机售后处。他和吴某甲建了一个大群，群内上百人，但群里也有一人用几个微信号的情况。他还建了几个小群，他开好房间后常先将房间链接发给单独的几个人后再发至大群。他建小群的目的是为了让经常玩的人早点进房间，发大群后有时会抢不进去。他和吴某甲轮流开设赌博房间，有时谁有事，就让对方顶替开房。一人开房时，另一人要么回家休息，要么也参与赌博，之后把欠账直接或拍照给对方。记账用的就是酒店里的纸。他一直参与赌博，参赌微信号一个是“陋室孤灯”，一个记不清了。他和吴某甲的账混在一起，他抽了两万多元。抽的房间费被他挥霍了。吴某甲出事后，他在延安市宝塔区XX园和甘泉各住了几天，后又去过志丹、吴起、延川想找活干但一直没找到。以上证据来源合法，内容真实，相互关联，本院予以确认。本院认为，上诉人高园园伙同同案犯吴某甲以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用微信群进行控制管理，以在微信公众号虚拟房间中“炸金花”方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。高园园及辩护人提出未达到情节严重及量刑过重的意见，经查，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项“涉案赌资累计达到30万元以上”属“情节严重”，综合考虑涉案赌资数额已达到情节严重标准。另原判认定坦白情节，并结合涉案赌资数倍于“情节严重”标准数额，在有期徒刑三至十年的量刑幅度内，靠近起点刑从轻判处高园园有期徒刑三年又六个月，量刑适当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出高园园系从犯的意见，经查，高园园犯罪主动性明显，参与获利分配，与吴某甲共同管理赌博群，系犯罪的直接实施者，与吴某甲均为共同犯罪的主犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长     刘 文 杰 审  判  员     袁    洋 审  判  员     张    娟 二○二○年五 月二十五日 书  记  员     马 国 丽  202006191