新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   刑 事 裁 定 书     （2020）兵06刑终9号     原公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张兆平，男，1973年5月3日出生，汉族，新疆玛纳斯县人，大学本科文化，原系新疆生产建设兵团芳草湖垦区公安局芳草湖派出所所长，住新疆五家渠市。2019年4月13日因涉嫌犯徇私枉法、包庇、纵容黑社会性质组织罪被第六师五家渠市监察委员会决定留置；2019年9月18日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被五家渠垦区公安局刑事拘留，同年9月27日经五家渠垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控原审被告人张兆平犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪一案，于2020年1月20日作出（2019）兵0601刑初92号刑事判决。原审被告人张兆平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张兆平，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准延长审限二个月。现已审理终结。   原判认定，一、包庇、纵容黑社会性质组织的事实   被告人张兆平于1995年11月起在兵团农六师奇台垦区公安局看守所工作。2008年12月至2018年8月先后在第六师芳草湖垦区公安局芳草湖派出所担任代所长、所长等职务。自2008年以来，郭某网罗刑满释放人员、社会闲散人员，通过开设赌场、违法发放高息贷款、暴力讨债、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴等违法犯罪活动，攫取非法利益，形成了以郭某为组织者、领导者的黑社会性质组织（已判决）。在2013年被告人张兆平与郭某熟悉后，经常在一起吃饭。2015年被告人张兆平与郭某经常在一起吃饭、打牌，并与黄健、赵少秋、蒋兴博等组织成员熟悉，不依法履行职责，放纵郭某及其组织成员在芳草湖农场实施聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动。具体事实如下：   1.包庇、纵容郭某等黑社会性质组织成员聚众斗殴的事实   2015年6月11日晚23时，郭某纠集黄健、赵少秋、范乾坤、蒋兴博等多名黑社会性质组织成员人持钢管在芳草湖“神话”ＫＴＶ与刘某2、夏久阳等人聚众斗殴，造成夏久阳轻伤二级。被告人张兆平未将案件依法移送侦查部门，以调解结案，帮助郭某等人逃避刑事处罚。   2.包庇、纵容黑社会性质组织成员黄健、赵少秋等人寻衅滋事的事实   2015年5月，郭某为首的黑社会性质组织的骨干成员黄建纠集赵少秋、耿毅飞、谢精明、李亚威、孙悦等人手持钢管、木棒等器械，先后在吉格尔家中、芳草湖金地小区北侧空地对沙拉依丁·艾合买提、张凯、张振威、陈伟、郭文强、张萌等7人实施殴打。沙拉依丁·艾合买提被打伤向公安机关报案。被告人张兆平以调解结案，帮助黄建、赵少秋等组织成员逃避刑事处罚。   3.纵容黑社会性质组织成员蒋兴博等人寻衅滋事的事实   2017年1月，郭某为首的黑社会性质组织的骨干成员蒋兴博纠集他人无事生非，寻衅滋事，无故殴打王新明致轻微伤，王新明报案后，蒋兴博利用郭某的社会影响力，迫使王新明和解撤案。被告人张兆平以调解结案，帮助蒋兴博等人逃避刑事处罚。   4.纵容黑社会性质组织成员黄健在芳草湖 “金碧辉煌”KTV开设赌场   2014年至2016年期间，郭某黑社会性质组织的骨干成员黄健、范乾坤等人在芳草湖“金碧辉煌”ＫＴＶ采取摇宝、推二八杠等方式开设赌场。被告人张兆平明知黄健等人开设赌场，未依法处置，帮助黄健等人逃避刑事处罚。   原判认定上述事实的证据有书证干部任免审批表、张兆平任职文件、调动通知、免职文件、第六师纪委监委开除张兆平公职、党籍的处分决定、五家渠垦区人民法院（2018）兵0601刑初197号刑事判决书、第六师中级人民法院（2019）兵06刑终8号刑事裁定书，案犯郭某、蒋兴博、黄健的供述，证人周某、魏某1、徐某、魏某2、张某1、张某2、艾某提、沙拉依丁．艾合曼提、吴萍、刘伟、魏某1、杨洋的证言及被告人张兆平的供述。   二、贪污的事实   2013年12月至2017年12月期间，被告人张兆平向芳草湖农场申请解决芳草湖派出所的经费不足事宜，待芳草湖农场批准后，被告人张兆平利用职务便利，弄虚作假，侵吞公款71 280元。具体事实如下：   1.2014年4月15曰、6月16日、8月18日，被告人张兆平通过新疆生产建设兵团第六师五家渠市石油有限公司芳草湖总场加油站虚开了三张分别为8000元、9000元、6000元的燃油费发票，同年4月24日、8月18日被告人张兆平在芳草湖农场会计核算中心予以报销，侵吞公款23 000元。   原判认定上述事实的证据有书证第六师芳草湖农场财政局的记账凭证、报告、农业银行现金支票存根，证人陈某的证言，被告人张兆平的供述。   2.2016年7月6日，被告人张兆平通过李某在呼图壁县芳草湖彩艺印刷厂虚开了4000元印刷费发票，同年12月23日芳草湖农场会计核算中心将4000元印刷费支付给彩艺印刷厂，被告人张兆平通过李某将4000元据为己有。   原判认定上述事实的证据有书证第六师芳草湖农场财政局的记账凭证、报告、发票、发货单、农业银行入账通知单、营业执照、何立香身份证复印件及银行交易明细，证人李某的证言，被告人张兆平的供述。   3.2015年9月8日，被告人张兆平通过郭某在王某2汽车修理厂虚开3800元车辆维修发票；2016年12月12日在王某2汽车修理厂虚开8000元车辆维修发票；2016年12月14日在芳草湖众鑫汽车修理厂虚开了12300元车辆维修发票；2017年12月2日在芳草湖众鑫汽车修理厂虚开了两张车辆维修发票，合计金额8000元。上述虚开的车辆维修发票金额合计32100元，芳草湖总场会计核算中心均予以支付，被告人张兆平均据为己有。   原判认定上述事实的证据有书证报告、发票、接受证据清单、短信截屏复印件、芳草湖众鑫修理厂账户明细、王某1账户明细、发票、芳草湖农场记账凭证、取款凭证、支出报销单、费用支出明细、报告、客户付款入账通知单、账户交易明细、记账凭证、直接支付入账通知单、直接支付凭证回单、费用支付明细、报销单、报账单、王某3和郭某银行账户交易明细，证人郭某、闫某1、王某1、王某2、王某3的证言，及被告人张兆平的供述。   4.2013年12月26日、2014年11月24日，被告人张兆平利用芳草湖农场批准将芳草湖医院收取的部分落户人员体检费用于派出所办公经费事由，先后两次从芳草湖医院领取体检费12 180元，据为己有。   原判认定上述事实的证据有书证申请报告、芳草湖农场社会治安综合委员会文件、芳草湖农场医院记账凭证、现金支票存根、会计核算中心报账单、领款单、收据、农业银行芳草湖支行现金支票、业务凭证，证人刘某1的证言，被告人张兆平的供述。   三、受贿的事实   2009年至2018年，被告人张兆平在担任芳草湖派出所代所长、所长期间，利用职务上的便利，先后索要或者收受他人财物共计50 127元。具体事实如下：   1.2009年至2018年期间，被告人张兆平以芳草湖派出所经费不足为由，先后五次向新疆银海建筑有限责任公司索要赞助费共计27 167元，全部用于个人消费。   原判认定上述事实的证据有书证调取证据通知书、新疆银海建设有限责任公司记账凭证、支出报销单、现金支票存根、燃油发票、证明、接受证据清单、卢某尾号0417、5173农业银行银行卡复印件及尾号5173银行交易明细、查询通知书、卢某、许某1的个人账户交易明细，证人王某4、张某3、闫某2、张某4、卢某、张某5、许某1、赵某的证言，被告人张兆平的供述。   2.2015年7月，在被告人张兆平的办公室，刘某2以张兆平带孩子到北京参加钢琴考试为由向张兆平送现金10000元，被告人张兆平予以收受。2016年底，在被告人张兆平的办公室，刘某2向张兆平送了一块重20ｇ的周六福千足金金条，被告人张兆平收下后藏匿于家中。经鉴定，该金条价值人民币5960元。   原判认定上述事实的证据有书证调取证据通知书、刘某2等人开设赌场立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押通知书、扣押财物清单、扣押物品照片，证人刘某2的证言，委托鉴定书、鉴定意见、五家渠市价格认定中心五价认涉字（2019）017号估价鉴定结论书、鉴定意见告知书，被告人张兆平的供述。   3.2014年10月，芳草湖居民许某2向被告人张兆平请托办理女儿户籍迁移事宜，被告张兆平向许某2索要现金7000元。   原判认定上述事实的证据有书证许某2户口迁移档案、农六师五家渠市户籍迁入管理办法、刘更生、许梦梦、刘宗政等人常住人口信息，证人许某2、刘某3、闫某3的证言，被告人张兆平的供述。   另查明，2019年2月20日，第六师纪委监委对被告人张兆平涉嫌违纪违法线索进行初步核实。2019年4月11日，第六师五家渠市监察委员会对张兆平徇私枉法、包庇纵容黑社会性质犯罪问题立案审查调查。被告人张兆平如实供述了办案机关未掌握的贪污、受贿事实。2019年6月24日，被告人张兆平向第六师纪委监委退缴违纪款73 300元、违法款108 447元。   原判认定上述事实的证据有书证到案情况说明、违法款缴纳单据。   原判认定的上述事实除以上证据以外，还有综合性书证立案决定书、指定管辖决定书、被调查人权利义务告知书、讯问笔录、留置决定书、留置通知书、批准延长留置时间申请书、延长留置时间决定书、延长留置措施期限通知书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、张兆平户籍信息复印件、证明、犯罪嫌疑人基本情况、调取证据通知书、干部任免审批表、张兆平任职文件、调动通知、免职文件、第六师监委纪委开除被告人张兆平公职、党籍的处分决定、入所体检表。   原判认为,被告人张兆平身为人民警察，包庇、纵容以郭某为组织者、领导者的黑社会性质组织及其组织成员进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，且情节严重；其利用职务便利，采取虚列支出的方式，侵吞公共财物，其还索取或者收受他人财物，数额均为较大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人张兆平一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人张兆平因犯包庇、纵容黑社会性质组织罪被立案审查，如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；其亦供述了办案机关尚未掌握的贪污、受贿的事实，对贪污罪、受贿罪的供述属于自首，依法可从轻处罚；其能够主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人张兆平犯包庇、纵容黑社会性质组织罪在有期徒刑五年以上量刑；犯贪污罪在有期徒刑一年至二年幅度内量刑，并处罚金；犯受贿罪在有期徒刑一年至二年幅度内量刑，并处罚金的意见，予以采纳。对于被告人张兆平的辩护人提出对被告人张兆平从轻处罚的意见，予以采纳。但辩护人提出对被告人张兆平判处三年以下有期徒刑的辩护意见，不予采纳。   根据被告人张兆平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三款第一项、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张兆平犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100 000元；犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100 000元；合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200 000元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。二、随案移送的赃物20g周六福千足金金块一个，依法没收；已向办案机关退缴的违法犯罪所得，由办案机关依法上缴国库。   原审被告人张兆平上诉提出：1.一审判决认定其包庇、纵容黑社会性质组织罪的事实不清，一审将其调解的三起打架斗殴案件认定为包庇、纵容黑社会性质犯罪错误。2.一审判决认定其受贿部分第一、二起事实不能成立，其没有为他人谋取任何利益。3.一审判决其贪污、受贿罪的量刑明显偏重。4.一审判决其罚金20万元不合理，其如实供述，真诚悔罪，积极退赃，可以从轻减轻或者免除处罚。5.其有立功情节，一审判决未予认定。其于2018年带公安机关抓获郭某等人，其并非专案组成员，因此，应当认定其有立功行为。   二审经审理查明的事实和证据与原审一致。二审期间，上诉人未提交新的证据，对原审认定的事实和证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）张兆平身为公安派出所所长，包庇、纵容以郭某为组织者、领导者的黑社会性质组织及其组织成员进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，且情节严重。其利用职务便利，采取虚列支出的方式，侵吞公共财物，并索取或者收受他人财物，数额较大，其行为已构成贪污、受贿罪。上诉人张兆平一人犯数罪，应当数罪并罚。其归案后，能够如实供述包庇、纵容黑社会性质组织罪的事实，具有坦白情节，可从轻处罚。其主动供述了司法机关尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实，属自首，可从轻处罚。其能积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。原判依据其犯罪事实及情节对其依法作出的判决适当。   对张兆平提出，一审判决认定其犯包庇、纵容黑社会性质组织罪事实不清的上诉理由。经查，原审庭审时，公诉机关对指控其犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的四起涉案事实，均向法庭出示了证据，其所包庇、纵容的四起涉案被告人，均已被判处刑罚。足以证实其存在包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪事实，且其在归案后，如实供述了该项犯罪事实，同时，公诉机关提出其在本罪中具有坦白情节，可从轻处罚的公诉意见，原审当庭予以确认，其本人亦无异议。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   对张兆平提出，一审判决认定其犯贪污罪、受贿罪量刑明显偏重，受贿部分的第一、二起犯罪事实不能成立，其没有为他人谋取任何利益的上诉理由。经查，在案证据足以证实其所涉贪污、受贿犯罪事实系其在归案后，司法机关尚未掌握的情况下主动供述的，并经查证属实。结合其犯罪事实、性质、后果以及法定从重、从轻等情节，原判已作综合评判，并无不当。对于公职人员在履行职务期间向他人索取财物的，应从重处罚，且无论是否为他人谋取利益，均不影响本罪的成立。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   对张兆平提出一审判处罚金20万元不合理的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”的规定，原判结合本案事实，判处的罚金，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   对张兆平提出其带公安机关抓捕郭某等人，应当认定有立功行为的上诉理由。经查，抓捕郭某时其系公安民警，时任公安机关派出所所长，上级公安机关在其所任职的辖区内抓捕犯罪嫌疑人，其参与抓捕行动是职责所在，不应构成本案的立功。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长  朱世平   审判员  张翔   审判员  孙杰       二〇二〇年六月十五日     书记员  任惠玲