辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终947号上诉人（原审原告）凌源市地母寺，住所地凌源市宋杖子镇段杖子村。负责人皮丽香，主持。委托诉讼代理人安宝龙，辽宁晟昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）郭世辉，男，1969年10月9日出生，汉族，无业，住凌源市。委托诉讼代理人齐永文，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌源市亨源建筑工程有限责任公司，住所地凌源市北大街商业城四楼。法定代表人易祝国，该公司经理。上诉人凌源市地母寺因与上诉人郭世辉、被上诉人凌源市亨源建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2018）辽1382民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人凌源市地母寺的负责人皮丽香及其委托诉讼代理人安宝龙，上诉人郭世辉及其委托诉讼代理人齐永文、被上诉人凌源市亨源建筑工程有限责任公司的法定代表人易祝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌源市地母寺上诉请求:1、撤销原审法院判决并依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由:1、被上诉人及易祝国在上诉人凌源市地母寺支取1,000,000元是为郭世辉建筑圆通殿工程支付的工程款，一审法院判决认定为易祝国个人及亨源公司出具，与本案无关联错误，该工程款系易祝国和郭世辉为建筑圆通殿工程时在地母寺支取的工程款，不是易祝国为个人行为支取款项，郭世辉和亨源公司应向地母寺承担连带给付责任，郭世辉可以行使追偿权；2、地母寺圆通殿、东西配殿工程瓦作部分图纸明确设计为青灰色琉璃瓦，郭世辉无视图纸规定却给圆通殿、东西配殿工程安装上当地小青瓦有过错，应承担赔偿责任，郭世辉应承担继续施工的工程款653,393.43元的责任；3、郭世辉返还多支取地母寺工程款3,105,251.41元，亨源公司应当承担连带责任。郭世辉针对凌源市地母寺的上诉答辩称，在2012年6月4日和19日借给易祝国和凌源市亨源建筑公司的两个50万是易祝国个人借款，与郭世辉无关。2014年5月10日，郭世辉并没有收到100万元的事实，关于这100万元款项的来源，皮丽香的三次陈述相互矛盾，2012年7月3日至7月7日，地母寺给易祝国的433,200元的大米抵顶工程款，虽然只有易祝国签名，但是郭世辉和易祝国均认可，说明易祝国和郭世辉均是诚信之人，但不能以此来推断2012年6月4日及19日易祝国自己签名的借款就是工程款。凌源市亨源建筑工程有限责任公司针对凌源市地母寺的上诉答辩称，地母寺上诉不合理，两个50万是我借皮师傅的，我又让她打的条，用工程款抵顶，但是条没抽回，师傅说结算时给我欠条，现在也没结算。郭世辉上诉请求:1、撤销原判，改判驳回凌源市地母寺的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定上诉人借用凌源市亨源建筑工程有限责任公司的施工资质，是实际施工人错误，上诉人只是亨源建筑工程有限公司的员工，不具备诉讼主体资格；2、原审认定合同总价款为12,691,626.81元错误,合同只是暂定1269万元，并不是最终确定的合同价款，且未计算工程取费及人工费调增，上诉人在主合同之外为地母寺完成了如下工程：地母寺院内零活和圆通殿后面挡土墙工程及地母寺改变施工方案后，被上诉人不得以拆卸的建筑施工材料，经评估确定为366,187.84元；3、原判认定未完工工程造价为3592,896.22元错误,在鉴定时上诉人已经对未完工部分的瓦作部分全部施工完毕,施工完成的瓦作部分涉及工程款为1,520,653.75元,不过因被上诉人要求更换琉璃瓦而被拆除，在评估时呈未完工状态，主殿圆通殿瓦作部分虽然图纸标注为琉璃瓦，但在预算时地母寺主持已经要求改用青瓦，上诉人按青瓦施工正确，原审法院对此事实的认定错误；4、认定已完工工程价款为总造价12,691,626.81元-未完工工程3592896.22元即9,098,730.59元错误；5、原审认定地母寺向上诉人支付工程款合计为9,799,573元错误,2013年1月14日地母寺并没有向上诉人支付101510元，只向上诉人支付了10510元，而且该费用系地母寺用上诉人的零用铲车费用，与合同工程款无关。2014年1月14日地母寺支付给上诉人145,709元也不是合同工程款，而是合同以外地母寺付的破碎锤车工钱；6、2014年5月10日地母寺没有支付给上诉人100万元，该100万元是合同之外地母寺借给易祝国的钱，地母寺主持与上诉人商量，由上诉人出具100万元的收条，换回易祝国的两个50万元，上诉人出了收据，但地母寺并没有还易祝国的两个50万元的借据；7、2012年12月7日酒款294735元也不是抵顶工程款，而是寄存在上诉人处，被上诉人可以随时取回。凌源市地母寺针对郭世辉的上诉答辩称，1、郭世辉是实际施工人，应与亨源公司承担连带责任；2、圆通殿工程总价款及郭世辉多支取未完工的工程款均系地母寺、亨源公司、郭世辉共同委托鉴定评估机构确认的；3、原判中计算的支取工程款101510元属于笔误，2014年1月14日支取的工程款是对圆通殿工程地基开槽施工发生的工程款，该笔款项注明地母寺后山用款；4、2014年5月10日地母寺给付郭世辉100万元工程款是对圆通殿东西配殿施工的款项，是工程合同之内的工程款；5、圆通殿工程瓦作部分图纸明确设计为青灰色琉璃瓦，郭世辉无视图纸规定，给圆通殿、东西配殿工程安装上当地小青瓦有过错，应承担赔偿责任；6、2012年12月7日地母寺用酒抵顶工程款系郭世辉与地母寺双方合意行为，且已履行完毕。凌源市亨源建筑工程有限责任公司针对郭世辉的上诉答辩称，没有意见。凌源市地母寺向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告郭世辉、亨源公司返还从我寺多支取的工程款3,592,896.22元；2.判令二被告对上述款项承担连带给付责任；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月1日，被告郭世辉借用被告亨源公司的建筑施工资质承包了原告开发的地母寺（园通殿、东配殿、西配殿、游廊）仿古建筑的建设安装工程，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：承包范围为地母寺施工图全部内容，开工日期2012年7月1日，工程质量标准满足设计要求，工程质量达到合格，合同价款暂定1,269万元，合同结尾处由原告负责人释常吉、被告亨源公司法定代表人易祝国、被告郭世辉签名确认，并加盖了公章。2014年年初，因原告与被告郭世辉就工程施工范围等问题发生争议，被告郭世辉遂停止了施工。在施工合同履行期间的2012年8月17日至2014年5月10日，原告针对涉案工程中的已完工工程，陆续向被告郭世辉支付了工程款分别为：2012年8月17日6,000元、8月22日800,000元、9月25日1,000,000元；2013年1月14日101,510元、846,354元、5月3日500,000元、6月8日800,000元、8月3日1,000,000元、9月14日1,000,000元、10月17日100,000元、11月10日100,000元；2014年1月14日145,709元、22日2,400,000元、5月10日1,000,000元，以上合计9,799,573.00元。2012年6月4日、2012年6月19日，被告亨源公司法定代表人易祝国以公司及其个人名义先后两次向原告及原告负责人皮丽香借款各500,000元，合计1,000,000元，并出具了借据，其中，2012年6月4日的借条未注明用途，借款人为易祝国个人，2012年6月19日的借据注明的借款用途为用于公司费用，该两笔借款经向被告亨源公司法定代表人易祝国核实，其确认该两笔借款均是工程开工前向原告负责人皮丽香个人所借，用于其公司资金周转，并未用于涉案工程。被告郭世辉对该两笔借款也提出了与涉案工程款无关的辩解，还提出2014年5月10日出具的1，000，000元工程款收据，其并未实际收到该款，该收据是交给亨源公司法定代表人易祝国，用于冲抵置换回易祝国向凌源市地母寺出具的两张50万元借据而出具，易祝国将该收据交凌源市地母寺负责人皮丽香后，皮丽香并未将原两张50万元借据交还易祝国。2012年7月3日、4日，原告向被告郭世辉以大米抵顶工程款方式，发送了价值433,200元的大米38吨，接收人处由被告亨源公司法定代表人易祝国签名确认，易祝国确认被告郭世辉已将该批大米接收，被告郭世辉对此也予以了认可。2012年11月7日、12月7日，原告又以酒抵顶工程款的方式，先后向被告郭世辉发送了价值159,474元（加运费800元）、284,760元（加运费9,975元）合计462,209元的“幸福”、“巅峰兰花”、“洪府大团圆”等品种白酒，被告郭世辉均对上述所接收到的酒及相应价款给予了签名确认。被告郭世辉针对原告提供的2014年1月22日的收款金额为600,000元的收款收据提出异议，称该笔款项是原告为偿还其工程款而进行贷款所产生利息，不应计算在已给付的工程款内，但对此并未提供充分的抗辩证据予以证明。在本案诉讼前，于2015年6月1日，原告与二被告就地母寺未完工的工程价格评估事宜共同委托了辽宁秉诚价格评估有限公司凌源分公司进行了评估，由该评估公司于2016年4月20日作出了辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》，评估结论为未完工工程造价3,592,896.22元，因此发生的鉴定费用为30,000元由原告预付。在该鉴定结论中，地母寺圆通殿主楼瓦作部分21项、人工费310,681.1元、材料费555,672.69元、机械费906.53元，预算价格为867,260.32元；圆通殿东配楼瓦作部分21项，人工费124,423.22元、材料费164,629.1元，机械费299.85元，预算价格289,352.16元；圆通殿西配楼瓦作部分23项、人工费152,784.78元，材料费2,088,544.39元、机械费2,712.1元，预算价格364,041.27元，以上瓦作部分涉及工程款合计1,520,653.75元。被告郭世辉虽对上述鉴定结论书提出异议，但并未对该鉴定所提出的异议提供充分的抗辩证据予以证明。被告郭世辉向本院提出了要求对涉案地母寺工程的已完工的工程价款进行评估的鉴定申请，经向原、被告双方核实，双方对已完工工程量尚存在争议不能达成一致意见，且未完工工程已由另外的建筑公司进行了实际施工。在此情况下不具备进行司法鉴定的条件，因此，对被告郭世辉的该鉴定申请，本院未予准许。原告与被告郭世辉就未完工工程中瓦作部分存在争议，被告郭世辉对瓦作部分工程在实际施工中均使用的青瓦（七样），且针对这部分工程已完工。按图纸要求圆通殿主殿瓦作部分应使用青灰色琉璃瓦（七样）、东西配殿使用青瓦（七样），被告郭世辉称在施工过程中，原告与二被告进行了协商确定均使用青瓦（七样），对此仅提供了证人证言，并未提供将青灰色琉璃瓦更换为青瓦的相关记录及双方约定变更设计图纸的相关证据。根据2013年11月23日的地母寺预算书载明，涉案的整个地母寺工程总造价为12,691,626.81元。一审法院判决认为，被告郭世辉作为实际施工人对原告工程进行施工建设，承建园通殿、东配殿、西配殿、游廊仿古建筑安装工程。被告郭世辉借用被告亨源公司资质承建原告的地母寺工程，而由被告亨源公司与原告签订的《建设工程施工合同》，被告之间借用、出借建设资质行为，违反了建设工程施工的禁止性规定，但鉴于被告郭世辉已组织进行了实际施工，原告就已完工的工程陆续向被告郭世辉支付了工程款，该合同已进入实质履行阶段，故该工程不宜以无效论处；按照等价有偿原则，被告郭世辉对已完工程应获得相应的工程款，但对多领取部分应据实返还原告。有关原告与二被告就未完工工程价款，共同委托辽宁秉诚价格评估有限公司凌源分公司作出的辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》，系原、被告自愿、协商一致情况下委托相应资质的鉴定结构进行的鉴定，虽被告郭世辉对该鉴定方法、结论提出了异议，但对该异议并未提供合法有效证据予以证明，因此对该鉴定结论，本院予以采信。有关未完工程中的瓦作部分工程，因按图纸要求，圆通殿主殿瓦作部分应使用青灰色琉璃瓦（七样）、东西配殿使用青瓦（七样），原告与二被告均应按图纸要求进行施工，被告郭世辉对未依图纸施工仅提供证人证言证实是经过与原告协商确定瓦作部分均使用青瓦（七样），并未提供当时所形成的将青灰色琉璃瓦（七样）更换为青瓦（七样）的相关协商记录及相应的书面材料，因此对其实际施工中对圆通殿主殿使用青瓦（七样）的原因无法证实是经原告同意的，对此，应由被告郭世辉承担圆通殿主殿瓦作部分需继续施工的工程款867,260.32元的责任。而针对圆通殿东西配殿两部分的瓦作部分工程，被告郭世辉是按图纸要求进行实际施工的，针对上述瓦作部分工程款289,352.16元＋364,041.27元即653,393.43元理应由原告向被告郭世辉给付。被告郭世辉对原告所提供的2012年6月4日和19日的有关被告亨源公司法定代表人易祝国出具的合计1,000,000元借据提出了与其无关的辩解，因该两份借据分别由被告亨源公司法定代表人易祝国个人及被告亨源公司所出具，与本案涉案工程并无关联，应确认为原告与被告亨源公司及易祝国之间的借贷关系，权利人可对此另行主张权利，故对被告郭世辉提出的该辩解意见，本院依法予以采纳。关于被告郭世辉、被告亨源公司提出的2014年5月10日出具的1，000，000元工程款收据，其并未实际收到该款，该收据是交给亨源公司法定代表人易祝国，用于置换回易祝国向凌源市地母寺出具的两张50万元借据而出具，易祝国将该收据交凌源市地母寺负责人皮丽香后，皮丽香并未将原两张50万元借据交还易祝国，针对此辩解，本院认为，根据本案的证据，原告持有被告出具的收到工程款100万元的收条，且对资金来源举证并作出了资金来源说明，虽然被告郭世辉与被告亨源公司法定代表人易祝国陈述辩称出具收条系用于替换之前在原告处的借款，但根据证据的证明力评判，书证的证明效力大于当事人的辩解陈述，且二被告之间系借用资质、挂靠资质关系，二被告之间存在有利的利害关系，在无其他证据证明的情况下，根据书证证明力大于陈述辩解的原则，二被告的陈述辩解不予采信；关于100万元工程款的支付方式为现金给付，与以往的银行交易给付方式不同，但给付方式的改变无法否定被告郭世辉向原告出具100万元收条的证明效力，故应认定被告郭世辉收到了该100万元工程款；被告郭世辉虽对大米款、酒款提出了不应计算在已支付工程款内的辩解，但经本院核实确认，该批大米已由被告郭世辉收得并签名确认，由于双方在本案建设工程之外并无上述商品的交易活动，故对上述大米及酒的交付应确认为抵付了工程款；被告郭世辉虽针对原告提供的2014年1月22日的收款金额600,000元的“收款收据”提出了该款系原告为偿还其工程款而进行贷款所产生利息，不应计算在已给付的工程款内的辩解，但对此也未提供证据予以证明，因此，对被告郭世辉这一辩解，本院不予采纳。综上，被告郭世辉在承建地母寺工程过程中，针对已完工工程已领取的工程款总计为9,799,573元＋433,200元（大米款）＋462,209元（酒款）＋600,000元即11,294,982元。涉案地母寺工程总造价为12,691,626.81元，未完工工程总价款为3,592,896.22元，已完工工程价款为总造价12,691,626.81元－未完工工程款3,592,896.22元即9,098,730.59元。因针对未完工程中的瓦作部分工程的工程款，原告需承担653,393.43元，被告郭世辉对涉案地母寺工程的已完工工程的总价款应为9,098,730.59元＋653,393.43元即9,752,124.02。原告针对涉案地母寺工程向被告多支付的工程款为11,294,982元－9,752,124.02元即1,542,857.98元。原告提出的要求被告亨源建筑工程对其多支付工程款承担连带返还责任的主张，因在地母寺工程招投标过程中，被告亨源公司与原告签订了《建设工程施工合同》，并在承建涉案工程时，由被告郭世辉以被告亨源公司的名义实际施工，但被告郭世辉并不具备施工资质，被告亨源公司实质上是出借建筑工程施工资质，允许被告郭世辉挂靠其公司经营施工，该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，被告亨源公司对被告郭世辉所多支取的工程款，应承担连带给付责任。原告诉请的合理部分合法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郭世辉于本判决生效后三十日内向原告凌源市地母寺返还多支取的工程款1,542,857.98元。二、被告凌源市亨源建筑工程有限责任公司对上述返还款项承担连带给付责任。三、驳回原告凌源市地母寺的其他诉讼请求。被告郭世辉如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,544元、保全费5,000元、鉴定费30,000元，合计70,544元，由原告凌源市地母寺负担17,636元，被告郭世辉、凌源市亨源建筑工程有限责任公司共同负担52,908元。二审中当事人均未提交新证据。本院查明，在2013年1月14日，地母寺向郭世辉支付工程款数额应为10510元，原审认定该数额为101510元错误，本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，郭世辉借用亨源公司资质，作为实际施工人对凌源市地母寺工程进行施工建设，承建圆通殿、东配殿、西配殿、游廊仿古建筑安装工程，并由亨源公司与凌源市地母寺签订《建设工程施工合同》，因郭世辉已进行了实际施工，其对已完工程应获得相应的工程款，但对多领取部分应据实返还，就未完工工程价款，因当事人已经共同委托辽宁秉诚价格评估有限公司凌源分公司作出的辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》，系当事人双方协商一致情况下委托相应资质的鉴定机构进行的鉴定，虽郭世辉对该鉴定方法、结论提出了异议，但对该异议并未提供合法有效证据予以证明，故对该鉴定结论应予采信。有关未完工程中的瓦作部分工程，因按图纸要求，圆通殿主殿瓦作部分应使用青灰色琉璃瓦（七样）、东西配殿使用青瓦（七样），郭世辉对未依图纸施工仅提供证人证言证实是经过与地母寺协商确定瓦作部分均使用青瓦（七样），但地母寺否认，并且其亦未提供当时所形成的将青灰色琉璃瓦（七样）更换为青瓦（七样）的相关协商记录及相应的书面材料，因此对其实际施工中对圆通殿主殿使用青瓦（七样）的原因无法证实是经地母寺同意的，故原审判决由郭世辉承担圆通殿主殿瓦作部分需继续施工的工程款867,260.32元的责任并无不当，应予维持。对于圆通殿东西配殿两部分的瓦作部分工程，系郭世辉按图纸要求进行实际施工的，地母寺提出郭世辉对于东西配殿瓦作部分未按图纸施工应承担违约责任的上诉请求理由不充分，本院不予采纳。原审判决针对上述瓦作部分工程款289,352.16元＋364,041.27元即653,393.43元由地母寺向郭世辉给付正确，应予维持。关于2014年5月10日郭世辉出具的1,000,000元工程款收据，郭世辉称其并未实际收到该款，该收据是交给亨源公司法定代表人易祝国，用于置换回易祝国向凌源市地母寺出具的两张50万元借据而出具，易祝国将该收据交凌源市地母寺负责人皮丽香后，皮丽香并未将原两张50万元借据交还易祝国，本院认为，根据本案的证据，地母寺持有郭世辉出具的收到工程款100万元的收条，并对资金来源作出说明，虽然前后陈述不完全一致，但其已对陈述不一致的理由作出了合理解释，根据证据的证明力判断，书证的证明效力大于当事人的辩解陈述，且郭世辉与亨源公司法定代表人易祝国之间存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，根据书证证明力大于陈述辩解的原则，本院对郭世辉提出的未实际收到1,000,000元工程款的上诉请求不予采纳。对于2012年6月4日和19日的亨源公司法定代表人易祝国出具的合计1,000,000元借据，因该两份借据分别由亨源公司法定代表人易祝国个人及亨源公司出具，地母寺并未提供充分证据证明该两笔款项系本案工程款，故应确认为地母寺与亨源公司及易祝国之间的借贷关系，权利人可对此另行主张权利。对于郭世辉提出的2012年12月7日酒款294735元不是抵顶工程款，而是寄存在上诉人处，被上诉人可以随时取回的上诉意见，因酒已经交付于上诉人郭世辉，并且双方在本案建设工程之外并无酒的交易活动，故原审法院确认抵付了工程款并无不当，应予维持。对于郭世辉提出的其在主合同之外为地母寺完成366,187.84元的工程，因不在涉案合同范围内，故本院对此不予审理，当事人可另行主张权利。对于郭世辉提出的应判决地母寺支付其拖欠的工程款1,738,258.16元的主张，因其在一审并未提出反诉，故本院对此不予审理。因在2013年1月14日，地母寺向郭世辉支付工程款数额为10510元，原审认定该数额为101510元错误，应予纠正。综上，郭世辉在承建地母寺工程过程中，针对已完工工程已领取的工程款总计为9,708,573元＋433,200元（大米款）＋462,209元（酒款）＋600,000元即11,203,982元。涉案地母寺工程总造价为12,691,626.81元，未完工工程总价款为3,592,896.22元，已完工工程价款为总造价12,691,626.81元－未完工工程款3,592,896.22元即9,098,730.59元。因针对未完工程中的瓦作部分工程的工程款，地母寺需承担653,393.43元，为此，郭世辉对涉案地母寺工程的已完工工程的总价款应为9,098,730.59元＋653,393.43元即9,752,124.02。地母寺针对涉案地母寺工程向郭世辉多支付的工程款为11,203,982元－9,752,124.02元即1,451,857.98元。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但对部分款项数额认定有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、变更凌源市人民法院（2018）辽1382民初4393号民事判决第（一）项为郭世辉于本判决生效后三十日内向凌源市地母寺返还多支取的工程款1,451,857.98元；二、维持凌源市人民法院（2018）辽1382民初4393号民事判决第（二）、（三）项。二审案件受理费由凌源市地母寺负担35544元；由郭世辉负担18686元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志34385257620000审判员王海娇二〇二〇年六月二十二日16192521590000书记员  贲 娜