北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6164号上诉人（原审原告）：张翠翠，女，1984年11月5日出生，汉族，北京智勇律师事务所律师，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：竹园国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园路8号西2门04号。法定代表人：郭洪斌，总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。上诉人张翠翠因与被上诉人竹园国际旅行社有限公司（以下简称竹园旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初40826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张翠翠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张翠翠一审的全部诉讼请求；2.诉讼费由竹园旅行社承担。事实和理由：一审认定事实错误。第一，竹园旅行社于2019年1月30日带张翠翠去参观的寺庙并非是行程中安排的真正的海龙寺；第二，基于受到竹园旅行社的欺诈造成张翠翠错误认识购买了佛牌，经过沟通，地接社人员与假海龙寺义工已同意退佛牌和退款，张翠翠早已将佛牌退还假海龙寺。竹园旅行社辩称，同意一审判决，不同意张翠翠的上诉请求及事实与理由。张翠翠向一审法院起诉请求：1.判令竹园旅行社退还货款36802.29元；2.判令竹园旅行社赔偿损失36802.29元；3.案件受理费由竹园旅行社承担。一审法院认定事实：2019年1月21日，张翠翠作为旅游者与竹园旅行社作为出境社签订电子版的《团队出境旅游合同》（合同编号GBJCJ00043C1901N00633），约定：出境社应当提供带团号的《旅游行程单》（以下简称行程单），经双方签字或者盖章后，作为本合同的组成部分；出境社应按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不擅自变更旅游行程安排，不降低服务标准；不以不合理低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益；组织、接待旅游者，不指定具体购物场所，不安排另行付费旅游项目，但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外；旅游者有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝出境社未与旅游者协商一致或未经旅游者要求而指定购物场、安排旅游者参加另行付费旅游项目的行为，有权拒绝出境社的导游，领队强迫或者变相强迫旅游者购物、参加另行付费旅游项目的行为；出发时间：2019年1月27日，结束时间2019年2月2日，共7天，饭店住宿5夜，旅游费用成人5799元/人，儿童（不满14岁）5799元/人，其中，导游服务费不含导游服务费每人每晚20元/人；旅游费用合计23196元，支付时间为2019年1月20日，支付方式为现金；旅游者可以自主决定是否参加出境社安排的购物活动、另行付费旅游项目；购物活动、另行付费旅游项目安排应不与《行程单》冲突。出团通知显示，本团领队为武新岩（负责机场及境外团队事宜），送团人曾宏先生（仅限机场联系），国内紧急联系人韦佳，境外紧急联系人罗总，第一天（1.27）北京至甲米，参考航班时间MU50952130/0300+1，甲米国际网评四星酒店……第五天（1.31）普吉-金氏纪录珍宝苑-海龙寺-乳胶中心-网红尼莫海豚馆-毒蛇研究中心-网红青蛙夜市……协议购物店信息，1、珠宝展示中心，产品：泰国红、蓝、黄、白宝石首饰；（约120分钟）2、乳胶中心，产品：天然橡胶、乳胶寝具等乳胶制品；（约90分钟）3、毒蛇研究中心，产品：具有提取毒蛇有效成分解毒丹、蛇油丸（约90分钟）。张翠翠提交刷卡消费明细、招商银行信用卡电子账单、张翠翠与陈月伟的微信聊天记录、与陈月伟和杜某的群聊记录、与泰国导游的微信聊天记录、与义工的聊天记录、照片、录音光盘以及文字整理，证明张翠翠通过竹园旅行社员工陈月伟与竹园旅行社签订了旅游合同，张翠翠支付了全部的旅游费用，2019年1月31日，张翠翠花36802.29元在旅游景点购买了佛牌，后发现佛牌有问题，张翠翠联系中方导游后取得了泰国导游的联系方式，泰国导游又将义工的微信给了张翠翠，让张翠翠与义工联系退佛牌事宜；张翠翠和义工联系后所去的地点不是海龙寺，张翠翠已将佛牌退给了义工；张翠翠参观的寺庙所拍照片证明该地点不是海龙寺。竹园旅行社不认可陈月伟是其员工，只是向竹园旅行社介绍了张翠翠的业务，合同文本是竹园旅行社通过短信链接发给张翠翠的，竹园旅行社在海龙寺的行程中没有安排购物，且合同中约定张翠翠有权利选择是否购物；刷卡明细和信用卡明细的真实性不认可，不知道是否购买了佛牌；对于微信聊天记录的真实性均不认可，无法确定聊天对方的身份，不认可是泰国导游，也看不出联系了中方导游，义工是否存在不能确定；张翠翠提供的游玩照片地点正是海龙寺，张翠翠主张竹园旅行社欺诈，缺乏事实依据；其提供的所谓海龙寺的照片不是竹园旅行社安排的旅游景点，也不知道是哪里。一审法院认为，《团队出境旅游合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行各自义务。出团通知作为旅游合同的组成部分，竹园旅行社应当按照出团通知的行程安排张翠翠的具体行程。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张翠翠称竹园旅行社带其参观的景点不是海龙寺，但从其提交的照片、微信聊天记录不能看出其1月31日参观的景点是所谓的WatKathu，也不能看出其是否在1月31日的参观景点内购买了佛牌。故张翠翠诉称竹园旅行社提供虚假信息，擅自改变行程，构成欺诈的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。即使张翠翠所述的购买佛牌的情况属实，根据出团通知的内容，海龙寺是参观景点而不是竹园旅行社安排的购物场所，张翠翠在旅游景点内购买旅游纪念品，并无证据显示竹园旅行社向其推销或进行游说，故张翠翠对其自行购物行为应当负全部责任。张翠翠提交的微信聊天记录不能证明竹园旅行社参与了张翠翠的购物以及退货的过程，故其要求竹园旅行社退还货款并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张翠翠的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张翠翠向本院提交网络信息截图一份，用以证明张翠翠在旅行中游览的寺庙并非真正的海龙寺。竹园旅行社对前述证据发表质证意见：真实性、合法性均不认可，无法达到张翠翠所述的证明目的。张翠翠申请证人杜某到庭作证。杜某到庭作证称，杜某为张翠翠之友，2019年初杜某与张翠翠同行前往泰国游玩，杜某陪同张翠翠购买佛牌和退货。旅行中，杜某曾百度海龙寺的地址，打车前往该地址，发现该地与竹园旅行社带杜某、张翠翠前往的海龙寺并非同一地点。法庭询问杜某百度什么内容查询海龙寺的地址和张翠翠实际购物的寺庙名称，杜某表示不清楚。张翠翠对杜某的证人证言发表质证意见：杜某的证人证言能够说明张翠翠购买佛牌的地点并非真正的海龙寺，竹园旅行社私自改变行程存在主观故意，构成欺诈。竹园旅行社对杜某的证人证言发表质证意见：不予认可，该份证人证言不属于二审新证据，证人证言所述内容不明确，证人出具证言所依据的证据来源不明确，真实性无法确定。竹园旅行社在二审中未提交新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”欺诈的构成要件需要包括以下四点：即具备欺诈方的欺诈行为、欺诈故意、受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件。构成欺诈行为，要求行为人必须从事了故意隐瞒真实情况或提供虚假情况的行为，且因为该行为而使相对人发生错误并遭受损害。本案中，张翠翠主张竹园旅行社带其游览的海龙寺并非真正的海龙寺，张翠翠误以为游览的地点为海龙寺购买了佛牌，竹园旅行社擅自改变行程对其构成欺诈，则张翠翠应对其前述主张承担举证责任。然根据在案证据，张翠翠提交的证据不充分，并不足以证明竹园旅行社擅自改变行程。且根据在案证据和当事人陈述，海龙寺并非双方约定的协议购物店，张翠翠并无证据证明其购买佛牌是竹园旅行社方面人员的推销下的决定，故其要求竹园旅行社向其退还佛牌费用并赔偿损失缺乏依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张翠翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由张翠翠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年六月七日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽