北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2132号上诉人（原审被告）：北京珠江投资开发有限公司，住所地北京市通州区通州工业开发区广通街8号16号楼4层401。法定代表人：岳红帅，执行董事。委托诉讼代理人：于来平，女，北京珠江投资开发有限公司法律部经理。被上诉人（原审原告）：北京日立电梯工程有限公司，住所地北京市大兴区安定镇安定北街安创公司办公楼303室。法定代表人：徐俊杰，董事长。委托诉讼代理人：张颖，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丹丹，北京颐合中鸿律师事务所实习律师。上诉人北京珠江投资开发有限公司（以下简称珠江投资公司）因与被上诉人北京日立电梯工程有限公司（以下简称日立电梯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初16061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠江投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判珠江投资公司不承担违约责任；2.改判一审判决第三项中的鉴定费12800元由珠江投资公司与日立电梯公司按照比例分担；3.本案上诉费由日立电梯公司承担。事实和理由：1.2018年4月2日，双方已经办理完毕结算手续，金额已经确定，根据交易习惯和合同约定，日立电梯公司应向珠江投资公司先提供等额发票，可顺延付款。现未达成付款条件，日立电梯公司未举证提供发票，不应认定珠江投资公司存在违约行为。2.日立电梯公司作为施工方对于工程变更部分费用金额应仔细计算，现因造假差异导致的过高鉴定费用，应当按比例承担。日立电梯公司辩称，认可一审判决，不同意珠江投资公司的上诉意见。开具发票仅为合同的附随义务，支付工程款是合同的主要义务。每笔付款前，珠江投资公司应先通知日立电梯公司付款和开具发票，然后日立电梯公司在开具发票。珠江投资公司确认的是安装款，不是洽商款，且未通知日立电梯公司付款时间，不适用约定的顺延付款。鉴定费与申请鉴定金额无关，属于合理费用支出，不存在按比例负担的问题。日立电梯公司向一审法院起诉请求：判决珠江投资公司支付日立电梯公司合同款962511.30元；2.判令珠江投资公司承担违约金37537.94元（从2018年5月14日起，按照应付未付金额962511.30元的日0.1‰计算至实际付清之日止）；3.判令珠江投资公司承担案件受理费、鉴定费、保全费；4.判令珠江投资公司向日立电梯公司支付洽商款17312.57元；5.判令珠江投资公司向日立电梯公司支付电梯附加工程费20335元；6.判令珠江投资公司承担案件保函费2000元。事实和理由：2014年5月6日，珠江投资公司因珠江四季悦城（E11项目）电梯安装工程需要与日立电梯公司签订了《电梯安装分合同》。上述合同约定：日立电梯公司为该项目安装电梯60台，合同总价3208365.01元；设备进场后，日立电梯公司应通知珠江投资公司进行设备开箱检查，并在办理检查合格手续后30个工作日内支付当批次安装费的50％；每批电梯安装完毕，经珠江投资公司及市技监局、质监站验收合格之日起30个工作日内，珠江投资公司向日立电梯公司支付该批次安装费的20％。若因珠江投资公司原因不能通过政府验收或造成政府部门无法验收的，珠江投资公司也应在电梯安装完毕并通过珠江投资公司验收合格后45个工作日办理付款手续，30个工作日内支付该笔款项。安装费的30％待日立电梯公司向珠江投资公司提交齐全的竣工验收、结算资料且双方办妥正式竣工验收及结算手续后30个工作日内按照结算价款一次结清；日立电梯公司按合同履行义务而珠江投资公司未按工程完成的进度付款，每延迟一日，按应付而未付金额的0.1％计付违约金，工期顺延。合同签订后，日立电梯公司依约履行了合同约定的全部义务，60台电梯于2014年9月28日经北京市特种设备检测中心检验合格，60台电梯有关资料于2015年09月10日全部移交给珠江投资公司。2018年4月2日签订的《工程（结）算书》显示，工程造价：3208365.01元。珠江投资公司已付款2245853.71元，尚欠962511.30元至今未付。珠江投资公司应自本工程结算之日起按应付未付的962511.30元的日0.1‰支付我方违约金。珠江投资公司在一审中答辩称：一、《电梯安装分合同》项下的款项分成3笔支付，每笔付款前，日立电梯公司需向珠江投资公司提供国内有效的等值发票，否则甲方有权顺延付款。珠江投资公司至今未收到日立电梯公司开具的增值税发票，日立电梯公司要求支付违约金的请求于法无据。二、日立电梯公司并没有提出过要求井道整改的补救方案，也没有进行过实际的井道整改。从未收到过日立电梯公司《工程洽商记录》、《电梯施工报价书》，在未拿到开发商的签字盖章版文件时，施工单位不会进行相关的施工工作，日立电梯公司在未得到我司确认的情况下不会私自进行几十万金额工程量的施工。日立电梯公司主张的治商款和违约金证据不足。三、日立电梯公司所称的因电梯跑水导致了更换电梯配件，产生20335元的附加费用。该费用未收到相应的发票。综上，请求驳回日立电梯公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实如下：对于各方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。本案当事人争议的主要事实在于：双方是否存在增项？如存在增项，增项所对应的工程款是多少？日立电梯公司称，在珠江四季悦城（E11项目）电梯安装工程（以下简称“涉诉工程”）施工过程中，因电梯井道存在问题，其根据珠江投资公司的要求对其进行了整改，在1#-15#楼电梯井道内增加槽钢修井、增加导轨支架，此为增项。为证明其主张，日立电梯公司向一审法院提交了《工程（结）算书》、《竣工结算书》、邮件（截图）及附件、施工图纸、现场照片、录音等。另外，在本案审理过程中，一审法院与珠江投资公司涉诉工程的参与者宗春亮通过电话进行了核实，其亦表示存在增项。一审法院认为上述证据能够相互佐证，一审法院对上述证据的真实性予以认定，根据上述证据足以认定涉诉工程存在增项。在本案审理过程中，日立电梯公司申请对增项工程价款进行鉴定，经鉴定机构鉴定，涉诉工程增项部分工程造价为17312.57元。珠江投资公司虽然对鉴定报告持有异议，但并未提供相应证据予以反驳，故一审法院对其鉴定报告真实性予以认定，据此可以确认，涉诉工程增项部分所对应的工程价款为17312.57元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求有责任提供充分证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方的无异议的事实，珠江投资公司尚欠付日立电梯公司《电梯安装分合同》所约定的价款962511.30元以及2015年10月发生的电梯维修费（电梯附加工程费）20335元。现日立电梯公司主张上述费用并无不妥，一审法院予以支持。对于日立电梯主张的洽商款，也即增项部分工程款，根据一审法院认定的事实，涉诉工程施工过程中确实存在增项，且在本案审理过程中经鉴定机构评定，增项部分工程造价为17312.57元，故日立电梯公司主张的该部分款项亦无不妥，一审法院予以支持。根据双方《电梯安装分合同》第五条的约定，珠江投资公司应当在日立电梯公司向其提交齐全的竣工验收、结算资料且双方办妥正式竣工验收及结算手续后30个工作日内按照结算价款一次性结清其余30％的安装费。根据双方《电梯安装分合同》第八条的约定，日立电梯公司按合同履行义务而珠江投资公司未按工程完成的进度付款的，每延迟一日，按应付而未付金额的0.1‰计付违约金。涉诉工程在2014年9月28日前即已验收合格，根据日立电梯公司提交的证据，其在2018年4月2日珠江投资公司最终确认结算金额前早已将竣工验收、结算资料交付珠江投资公司。根据上述约定，珠江投资公司应当在2018年4月2日后的30个工作日按照结算价将剩余工程款支付清，但其至今未将剩余工程款962511.30元（不含增项工程款及电梯维修费）支付给日立电梯公司，故其应当自2018年5月17日始按每日0.1‰的标准支付相应违约金。对于珠江投资公司有关日立电梯公司未向其提供发票其有权顺延付款而不应支付违约金的辩解意见，一审法院认为支付工程款的义务系主义务，而相对而言提供发票系附随义务。珠江投资公司在付款前应当告知日立电梯公司提供相应发票，否则其有权顺延支付工程，但其并未提供证据证明其在约定的付款时间届满前及届满后要求对方提供过发票而对方拒不提供，故其应当向日立电梯公司支付违约金。对于日立电梯公司所主张的违约金，其起算时间有误，对其主张的2018年4月15、16日的违约金一审法院不予支持，其余部分予以支持。对于日立电梯公司要求珠江投资公司承担的保全费（2500元）、鉴定费（12800元），此系珠江投资公司怠于履行付款义务，日立电梯公司在案件审理过程中采取保全措施、申请鉴定所向法院、鉴定机构支付的合理费用，由珠江投资公司承担并无不妥，一审法院予以准许，鉴于该部分费用已由日立电梯公司垫付，珠江投资公司应当直接支付给日立电梯公司。对于日立电梯公司所主张的保函费（2000元），此费用系其获得保险公司的担保而向保险公司所支付的保险费，系诉讼成本，因双方对此并无约定，故其要求珠江投资公司负担缺乏充分依据，一审法院不予支持。对于诉讼费，由双方根据规定依法分摊。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、珠江投资公司支付日立电梯公司合同款962511.30元，于判决生效之日起七日内执行清；二、珠江投资公司支付日立电梯公司违约金（以962511.30元为基数，按照每日0.1‰的标准，自2018年5月17日计算至上述第一项款项付清之日），于判决生效之日起七日内执行清；三、珠江投资公司支付日立电梯公司保全费2500元、鉴定费12800元，于判决生效之日起七日内执行清；四、珠江投资公司支付日立电梯公司洽商款（增项工程款）17312.57元，于判决生效之日起七日内执行清；五、珠江投资公司支付日立电梯公司附件工程费（维修费）20335元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回日立电梯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，珠江投资公司上诉主张日立电梯公司未向其提供发票其有权顺延付款而不应支付违约金的意见。本院认为，珠江投资公司未提供证据证明其告知日立电梯公司提供相应发票而对方拒不提供，不符合《电梯安装分合同》约定的有权顺延付款的情况。珠江投资公司未按约定支付剩余工程款，应当按照双方在《电梯安装分合同》第八条中约定的违约金计算方式支付违约金。一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。关于珠江投资公司上诉主张日立电梯公司应按比例分担鉴定费，依据不足，一审法院的认定并无不当，本院对珠江投资公司的该项意见不予支持。综上所述，珠江投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1554元，由北京珠江投资开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年六月四日法官助理 赵 霄书 记 员 李星月