新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终288号上诉人（原审原告）：蔡雪梅，女，1956年出生，住新疆焉耆县。 上诉人(原审被告):新疆生产建设兵团第二师焉耆医院，住所地新疆焉耆县永宁镇永兴路2号。 统一社会信用代码：1299020045845881-4X。 法定代表人：孙东，该院院长。 委托诉讼代理人:曹建军，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人蔡雪梅与上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院(以下简称第二师焉耆医院)生命权纠纷一案，新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院于2018年11月13日作出（2018）兵0203民初163号民事判决,双方均不服,向本院提出上诉。本院于2019年4月18日裁定撤销一审判决，发回新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院重审。该院重审于2019年11月14日作出（2019）兵0203民初268号民事判决，双方仍不服向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡雪梅，上诉人第二师焉耆医院的委托诉讼代理人曹建军到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 上诉人蔡雪梅上诉及答辩主张：一、第二师焉耆医院违反国家有关规定，六年未对刘军平进行体检，应当对刘军平的死亡承担全部赔偿责任；二、第二师焉耆医院六年未对刘军平进行体检，在缺少进行职业病鉴定所需资料的情况下,第二师焉耆医院没有证据否定刘军平系职业病，应认定与刘军平的死亡存在因果关系;三、如果第二师焉耆医院六年能对刘军平进行体检，刘军平就不会死亡，至少可以延缓生命或治愈；四、第二师焉耆医院应支付刘军平住院期间的四个月工资。综上，请求二审依法改判,支持蔡雪梅一审诉讼请求，由第二师焉耆医院赔偿128万余元。 上诉人第二师焉耆医院上诉及答辩主张:一、从事放射性工作人员的体检应当由专门机构进行，兵团系统没有该类体检机构,无法进行体检；二、第二师焉耆医院没有对刘军平进行体检，与其死亡之间不存在因果关系；三、一审法院判决第二师焉耆医院承担50%的责任没有事实及法律依据。请求二审法院依法公正裁决。 蔡雪梅向一审法院提出诉讼请求:由被告赔偿原告各项损失1283765.29元（其中：医疗费167732.29元、住院伙食补助费8720元、陪护费17400元、交通费8000元、死亡赔偿金776840元、丧葬费35073元、精神损害抚慰金100000元、医院补偿款30000元、劳动局补偿款80000元、律师费60000元）。事实和理由：1974年7月，原告的丈夫刘军平从农二师卫校毕业后，分配到农二师塔里木医院放射科工作，期间从事放射工作36年，无岗位调动。2010年8月，因后腹膜恶性淋巴瘤不治病故。刘军平自工作以来，一直从事放射工作，而放射工作被国家列为有毒害身体健康的工种，根据《职业病防治法》第三十六条的规定：对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。第三十八条第二款规定：对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担。第四十条：（一）劳动者享有下列职业卫生保护权利；（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；第四十七条：职业病诊断，应当综合分析下列因素：（一）病人的职业史；（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害职业情况；（三）临床表现以及辅助检查结果等。没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。刘军平生前在放射科工作36年，其从事的工作属于有毒害身体健康工种，单位自2004年至2010年，未对其进行体检，致使刘军平的病未能及时发现、及时治疗，不至于长期带着病痛坚守岗位，过早离开人世。现诉至法院，请依法判决。 一审法院认定事实：1975年8月，刘军平在第二师塔里木医院放射科从事放射技士工作。1986年12月调入第二师焉耆医院（原农二师焉耆医院）放射科从事放射技士工作。1988年10月从事放射技术工作。2006年4月调至第二师焉耆医院器械科工作，并任命为科室主任。2010年4月，刘军平因身体不适，入住新疆维吾尔自治区人民医院，检查为（腹膜后）恶性肿瘤（非霍奇金淋巴瘤），2010年8月4日去世。刘军平住院共计109天，花费医疗费268278.43元，个人承担数额为129225.58元。期间，原告为支付刘军平医疗费向被告借款80000元，已归还14094.11元。 刘军平系第二师焉耆医院职工，其在新疆维吾尔自治区人民医院住院，结算医疗费时不能将社会保险部门承担的医疗费直接扣减，需由个人全额结算费用。原告全额支付刘军平医疗费后，医疗费结算票据中记载的社会保险部门报销支付额为139052.85元，原告共计收到第二师社保局报销医疗费70688.88元。刘军平去世后，其按政策享受的抚恤金47670元、丧葬费4292元及去世的次月工资2383.50元，合计54345.50元已交付给原告。 一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。本案争议的焦点问题是，被告对原告丈夫刘军平的死亡是否存在过错且该过错与刘军平的死亡之间是否存在因果关系、双方如何承担赔偿责任；原告损害赔偿的数额如何确定。 关于被告对原告丈夫刘军平的死亡是否存在过错且该过错与刘军平的死亡之间是否存在因果关系及双方对赔偿如何承担责任的问题。根据法律规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素引起的疾病。刘军平因（腹膜后）恶性肿瘤（非霍奇金淋巴瘤）疾病死亡，根据原告提供的证据，没有证据证实刘军平的疾病因从事放射工作或接触放射性物质所致。但根据法律规定，职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针，建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督机制。而预防和防治的途径首先应对劳动者的身体进行检查，采取防治措施。结合原被告提供的证据，刘军平1988年10月至2006年4月在被告医院放射科工作，2004年至2010年被告医院既未对刘军平进行岗位工种身体检查也未进行单位常规检查存有过错，应承担50%的责任较客观。依据原告提供的刘军平2010年4月住院病历，其中记载内容：“现病史：患者自述4年前起无名显诱因出现左后腰部持续性胀痛……，患者一月前在当地医院诊断为萎缩性胃炎……”、出院记录中记载：“治疗经过：患者以持续性左后腰部胀痛4年余，加重1月为主诉入院。……。”可以证实，刘军平在入住新疆维吾尔自治区人民医院前，已感身体不适，在本单位没有体检的情形下，其本人作为放射职业技术人员也未对自身进行体检，故原告称因被告医院未对刘军平进行体检，致使刘军平没有及时发现疾病、及时治疗导致过早死亡，存在主观臆断，所以原告对刘军平的死亡也存有过错，应承担50%的责任较客观。综合以上分析，被告未对刘军平进行体检，并不必然导致刘军平因从事放射工作或接触放射性物质引起刘军平患有（腹膜后）恶性肿瘤（非霍奇金淋巴瘤）疾病而死亡，所以被告医院的过错与刘军平的死亡无因果关系。 关于原告损害赔偿的数额如何确定的问题。根据相关法律规定，结合原告的诉讼请求，核定各项损失数额。1.医疗费。庭审中原告明确主张的医疗费为个人承担部分即129225.58元，并提供了相应的证据证实，被告对此亦无异议，且不违反法律规定，予以支持。2.住院伙食补助费。原告主张以实际住院天数计算此费用即8720元（109天×80元），该主张符合法律规定，予以支持。3.护理费。因刘军平为肿瘤疾病患者，其治疗过程中家属护理照顾符合客观实际，但原告为单位退休职业，其护理家属并未减少收入，此主张无事实和法律依据，不予支持。4.交通费、住宿费。因原告提供了相应的证据证实，且被告认可合理部分，酌情支持3500元。5.死亡赔偿金。根据法律规定死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。刘军平死亡时未达六十周岁，应以二十年计算，并参照2018年兵团常住城镇居民人均可支配收入38842元计算，计得死亡赔偿金为776840元（38842元×20年），原告的该请求于法有据，予以支持。6.丧葬费。根据法律规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原告主张35073元符合法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金。根据法律规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，精神损害抚慰金包括死亡赔偿金和其他损害情形的精神抚慰金，原告已主张死亡赔偿金，但原告失去丈夫，孩子失去父亲，对挚爱亲人的失去，情感上不能完全接受属情理之中，酌情支持10000元。8.医院补偿款30000元、劳动局补偿款80000元、律师费60000元。因原告未提供相应的证据证实，此主张无事实和法律依据，不予支持。9、借款。刘军平为被告单位职工，其生病住院，为支付医疗费，其家属向单位借款，体现了单位对职工群众的关心、关爱和帮助，应提倡并弘扬这样的工作管理。被告提出为减少诉累，节约诉讼成本，愿意从赔偿款中扣除。被告的理由符合本案实际，此款从赔偿款中扣除较客观。 结合确定的被告赔偿责任比例及原告损失赔偿数额，被告第二师焉耆医院赔偿数额为486679.29元〔（医疗费129225.58元＋住院伙食补助费8720元＋交通费、住宿费3500元＋死亡赔偿金776840元＋丧葬费35073元）×50%＋10000元〕。 综合以上分析,被告赔偿数额中扣减原告的借款，被告实际支付原告420773.40元(486679.29元－65905.89元)。 综上所述，原告的主张于法有据，对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三款、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后三日内赔偿原告葵雪梅各项损失410773.40元；二、被告新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后三日内赔偿原告蔡雪梅精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告蔡雪梅其他诉讼请求。案件受理费16354元，原告蔡雪梅负担9707元；被告新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担6647元。 本院对一审查明的事实予以确认。在此基础上，本院另查明：2013年12月17日，第二师焉耆医院向第二师卫生局递交了对刘军平进行职业病鉴定的有关材料。因第二师焉耆医院提供的职业病鉴定材料存在缺项，2013年12月20日第二师卫生局复函建议：“一、依据有关法律法规。1.你院应告知蔡雪梅本人，向有资质的职业病诊断及鉴定机构提出职业病诊断及鉴定申请。2.按照诊断及鉴定程序要求，你院应积极配合，提交相关材料。二、在鉴定对象已故的特殊情况下，职业病诊断及鉴定机构有可能不受理本次诊断及鉴定申请。此种情况下，我局建议：1.双方协商解决。2.向有关机构提请司法鉴定。3.经法律途径解决。” 本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人生命权、健康权，应当承担赔偿责任。本案争议焦点：一、本案适用人身损害赔偿是否具有合法性；二、第二师焉耆医院对刘军平的死亡是否具有过错及该过错与刘军平的死亡是否有因果关系;三、第二师焉耆医院应否对刘军平的死亡承担赔偿责任及一审法院判决责任比例是否适当；四、一审法院判决确定的赔偿项目及数额是否正确。针对以上争议焦点，分析如下： 一、本案适用人身损害赔偿的有关法律规定是否具有合法性 蔡雪梅在一审重审程序中变更请求权基础，将工伤保险赔偿变更为以侵权为基础的人身损害赔偿，一审法院尊重当事人诉权按人身损害赔偿审理并作出判决具有合法性。理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，因工作原因发生人身损害的，原则上应走工伤保险赔偿程序。该条文的规范目的是通过社会保险分担劳动者损失和风险，工伤保险赔偿程序相对于人身损害赔偿具有适用上的优先性。当适用工伤保险赔偿程序存在障碍时，理应回归到一般赔偿程序为当事人提供救济。在本案中，因第二师焉耆医院的原因刘军平没有进行职业病鉴定，适用工伤保险赔偿存在程序障碍，故适用人身损害赔偿程序为当事人提供救济途径，具有合法性、合理性。 二、第二师焉耆医院对刘军平的死亡是否具有过错及该过错与刘军平的死亡是否有因果关系 1.第二师焉耆医院对刘军平罹患癌症并不治死亡是否具有过错。《中华人民共和国职业病防治法》规定，用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。根据一、二审查明的事实，第二师焉耆医院在保障刘军平等从事接触放射性危害的职工的职业健康方面存在疏漏和不作为。一审法院认定第二师焉耆医院对刘军平罹患癌症具有一定的过错正确，本院予以确认。刘军平住院病历中记载：“患者以持续性左后腰部胀痛4年余，加重1月为主诉入院。”可以证实，刘军平在入住新疆维吾尔自治区人民医院前四年，已感身体不适。刘军平作为从事放射职业工作多年的技术人员,对放射工作的特有属性及对身体的损害应明知和了解,在本单位没有体检的情形下，其自身也未进行一般性体检，对患癌症的风险没有尽到足够的注意，其本人也存在过错。因此，本案属于混合过错。 2.第二师焉耆医院的过错与刘军平的不治身亡之间是否具有因果关系。因果关系判断具有专业性、复杂性，多种因素包括自身的因素都可能诱发淋巴恶性肿瘤。刘军平生前没有进行职业病诊断，第二师焉耆医院存在过错，但蔡雪梅在一、二审提交的证据不足以证明第二师焉耆医院的过错与刘军平的不治身亡之间具有直接的因果关系,故蔡雪梅应承担举证不能的法律后果。 三、第二师焉耆医院应否对刘军平的死亡承担赔偿责任及一审法院判决责任比例是否适当 蔡雪梅以第二师焉耆医院在2004年-2010年期间没有为刘军平进行体检为由，要求第二师焉耆医院赔偿刘军平死亡的全部损失。经查，2006年-2010年期间，刘军平已经调离放射科岗位。调离后的期间，第二师焉耆医院不再具有为刘军平定期进行职业病健康检查的法定义务。《中华人民共和国侵权行为法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中,第二师焉耆医院与刘军平均存在过错,对此不再赘述。故第二师焉耆医院应当在过错范围内对刘军平的死亡承担赔偿责任，一审法院根据双方当事人的过错程度，以及因果关系无法准确认定的实际情况，从化解纠纷、公平保护双方当事人合法权益的角度出发，判决第二师焉耆医院对刘军平的死亡承担50%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。蔡雪梅要求第二师焉耆医院承担全部赔偿责任的上诉请求，以及第二师焉耆医院关于不存在因果关系，职业病预防属于劳动行政部门职责，一审法院责任划分不适当的上诉主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 四、一审法院判决确定的赔偿项目及数额是否正确 双方当事人对医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费的计算及数额均没有上诉，本院依法予以确认。 1.关于护理费的问题。护理费是侵权人支付给代替其履行护理责任的护理人员的劳务报酬,受害人家属对受害人进行护理,并不是侵权人的免费义工,故护理人员与受害人之间是否存在亲属关系以及有无固定收入,并不当然影响护理人员收取护理费用的权利。在人身损害赔偿中,对权利人损失的赔偿应当以实际产生的损失为限,护理人员提供的劳务亦属于实际产生的损失范畴。原审法院以蔡雪梅系退休人员、领取了退休工资、没有减少损失,对其主张的护理费不予支持的理由不当,本院予以纠正。蔡雪梅主张按照2017年职均工资计算住院期间的护理费，不违反法律规定，本院予以支持。根据双方当事人的过错及责任的承担，由第二师焉耆医院赔偿蔡雪梅护理费8728.21元【（58455÷365×109）×50%】。 2.关于精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，本案确定精神损害抚慰金时，应综合考虑双方对损害的发生均有过错以及本地平均生活水平等因素，由第二师焉耆医院赔偿蔡雪梅精神损害抚慰金25000元较为适当。 3.关于交通费、住宿费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审诉讼中，蔡雪梅提交的交通费、住宿费票据并非刘军平住院期间发生的费用，一审法院根据蔡雪梅在护理刘军平住院期间必然支出相关费用及第二师焉耆医院质证情况，酌情支持蔡雪梅3500元并无不当，本院予以维持。 4.关于蔡雪梅诉请的补偿款30000元、劳动局补偿款80000元、律师费60000元的问题。蔡雪梅对该三项损失在一、二审过程中均未提交证据予以证实，欠缺相应的事实和法律依据，本院不予支持。 5.关于刘军平住院期间的工资问题。因上诉人蔡雪梅在一审中没有提出该项请求，属于增加独立诉讼请求，调解不成，当事人可以另行起诉。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人蔡雪梅的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人第二师焉耆医院的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初268号民事判决第三项，即驳回蔡雪梅其他诉讼请求。 二、变更新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初268号民事判决第一项、第二项为：新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后三日内赔偿原告葵雪梅各项损失419501.61元。新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后三日内赔偿蔡雪梅精神损害抚慰金25000元。 三、驳回新疆生产建设兵团第二师焉耆医院的上诉请求。 四、驳回蔡雪梅其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16354元，由蔡雪梅负担8386元，新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担7968元。二审案件受理费蔡雪梅预交的12392元，由蔡雪梅负担11749元，新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担643元；新疆生产建设兵团第二师焉耆医院预交的二审案件受理费7611.60元由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强审 判 员 余厚新审 判 员 盛云华二〇二〇年五月二十日 法官助理 郭 枫书 记 员 郭婷婷