湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终829号上诉人（原审原告、被告）：徐彩霞，女，1979年9月13日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道莲花湖社区二组漳江中路44号。法定代表人：赵志群，董事长。委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。上诉人徐彩霞、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人徐彩霞的委托诉讼代理人童云清、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐彩霞上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持其一审全部诉讼请求，花源酒店承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定徐彩霞工资中包含加班工资、节假日加班工资的事实错误。徐彩霞提交的劳动合同、部分工资表、考勤表已形成证据锁链，证明其加班的事实。工资表中注明超时加班的报酬，系对徐彩霞基本工资的分解，并非双休日、节假日工资。年底加班费实际是年终奖金。年休假工资属于劳动报酬，不应受时效限制。一审法院应当判决花源酒店补缴失业保险金及养老保险金。花源酒店辩称，请求驳回徐彩霞的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，徐彩霞在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，徐彩霞已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。花源酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回徐彩霞的诉讼请求。事实和理由：花源酒店因酒店升级改造，安排员工到其他企业工作，系经营管理需要，并不构成对原劳动合同的变更，无需与徐彩霞协商一致。徐彩霞拒不服从工作安排，处于脱离花源酒店状态，严重违反花源酒店规章制度。花源酒店是否通知工会解除劳动合同，只是程序瑕疵，不会对徐彩霞权利产生实质影响，且花源酒店并未建立工会，故花源酒店不应支付违法解除合同赔偿金。花源酒店支付了年加班费，工资表中亦发放加班费，故花源酒店已支付年休假工资。一审法院未在月均工资中扣减加班工资而计算年休假工资错误。花源酒店已安排徐彩霞过渡性工作，故不应再支付停业津贴。徐彩霞自动放弃工作机会，与法律规定享受失业保险待遇的情形不同，花源酒店无论是否缴纳失业保险金，对徐彩霞不产生实际影响。徐彩霞辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定。解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。徐彩霞向一审法院起诉请求：1.依法判决花源酒店支付两倍经济补偿的赔偿金13860元；2.判决花源酒店按200%支付双休日工资33682.76元；3.判决花源酒店按300%支付节假日工资9558.62元；4.判决花源酒店按300%支付年休假工资4096.55元；5.判决花源酒店支付失业保险金8192元；6.判决花源酒店支付停工期生活费2560元；7.判决花源酒店补缴欠缴的养老保险，以上各项赔偿共计71949.93元。花源酒店向一审法院起诉请求：1、花源酒店与徐彩霞之间不存在经济补偿；2、花源酒店无需支付年休假工资、停工津贴、失业保险金；本案诉讼费由徐彩霞承担。一审法院认定事实：徐彩霞于2015年9月3日进入花源酒店工作，双方签订了书面劳动合同,花源酒店未为其缴纳社会养老保险及失业保险。2017年12月前花源酒店实行员工每月休息3天，2018年1月后实行每月休息4天的休假制度，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月16日，花源酒店手机短信通知徐彩霞到酒店集团旗下的桃源好润佳超市上班，徐彩霞拒绝，花源酒店以不服从工作调动为由，于2019年6月15日短信通知解除与徐彩霞的劳动合同。庭审过程中，双方均认可劳动合同已解除，徐彩霞的月平均工资为1950元。另查明，花源酒店每月的工资表中都包含有加班工资。在工作期间，花源酒店未安排徐彩霞休年休假，也未支付未休年休假待遇。徐彩霞被解除劳动合同后至今未再就业。桃源县2019年10月1日前失业保险金标准为每月1088元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除劳动合同是否合法；二、花源酒店是否应当支付徐彩霞主张的各项损失，损失的具体金额是多少。一、花源酒店解除劳动合同是否合法。一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。花源酒店因整体升级改造停业，将部分员工调至同集团旗下公司好润佳超市上班，此举未与徐彩霞协商取得一致意见，虽然劳动合同写明“甲方（桃源县花源大酒店）有权根据经营需要及乙方的能力、表现等调整乙方的工作岗位”，但调岗需具备合理性，花源酒店与好润佳超市虽同属一家集团公司，但均属独立的企业法人，且两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异，花源酒店未与劳动者协商一致便自行安排徐彩霞到超市上班，在徐彩霞拒不上班后，未将理由通知工会并征求工会意见，便单方解除与徐彩霞的劳动合同，属于违法解除。二、花源酒店是否应当支付徐彩霞主张的各项损失，损失的具体金额是多少。花源酒店违法解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因徐彩霞已在花源酒店工作3年零9个月，赔偿金计算期限应为4个月，因徐彩霞在诉状中仅请求3.5个月，系对自身权利的处置，故赔偿金计算为13650元（1950元×3.5个月×2）。关于年休假工资，花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“......单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”徐彩霞自2015年入职以来，工作时间已满一年，可以享受带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因此，徐彩霞2018年可享受带薪年休假5天，2019年可享受2.3天[（166天÷365天）×5天]，故花源酒店应当支付徐彩霞年休假工资总额为1255元（1950元÷21.75×5天）×（300%-100%）+（1950元÷21.75×2天）×（300%-100%）。2018年之前的年休假因超过一年的仲裁时效,一审法院不予支持。关于双休日及节假日工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐彩霞入职花源酒店后，2017年12月前每月休息3天，2018年1月后每月休息4天，存在加班情况，但其月工资支付表中已包含有超时工资，年底也发放了加班费。此外，徐彩霞在花源酒店工作已逾8年，工作期间未就其加班费或工资数额向花源酒店提出异议,综上，徐彩霞请求花源酒店支付双休日及节假日加班工资的依据不足，一审法院不予支持。关于停工期生活费，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，花源酒店于2019年4月15日停业，至2019年6月15日通知徐彩霞解除劳动合同，期间有两个月时间未支付工资，因本地最低工资标准为1280元，按照失业保险标准计算停工期生活费应为2176元（1088元/月×2个月）。关于失业保险金，一审法院认为，劳动者依法享有获得失业救济的权利,根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，花源公司未依法为徐彩霞办理参加失业保险并缴费,应按照徐彩霞依法应当获得的失业保险金金额进行赔偿。《湖南省实施办法》第九条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”，因徐彩霞已在花源酒店工作满3年，按上述规定花源酒店应支付其失业保险金8704元（1088元/月×8），但徐彩霞仅请求8192元，一审法院予以确认。关于补缴欠缴养老保险，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”被告未给原告缴纳社会养老保险，徐彩霞应当向社会保险征缴机构进行反映，该项请求不属于人民法院审理范围,故一审法院不予处理。综上，对徐彩霞的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。遂判决：一、桃源县花源大酒店有限公司支付徐彩霞赔偿金13650元，年休假工资1255元，停工期工资2176元，失业保险金8192元，共计25273元限本判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：43×××68）；二、驳回徐彩霞其他诉讼请求；三、驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除案涉劳动合同是否合法；二、一审判决认定各项损失是否正确。关于焦点一，花源酒店在并未与徐彩霞协商一致的前提下，安排徐彩霞到其他企业工作的行为，并非是在用人单位内部对职工进行岗位调整。而是要求徐彩霞与其他用工单位建立新的劳动关系。徐彩霞非因自身工作能力或工作表现的原因，被花源酒店安排前去其他企业，从事不同工作性质的工作，其未遵从花源酒店通知，不能认定为违反劳动合同中约定的劳动工作纪律。花源酒店以徐彩霞未按其要求，前去其他企业工作，违反劳动合同中有关劳动纪律相关约定为由，单方解除与徐彩霞之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同。关于焦点二，1、双休日及节假日工资问题。虽然徐彩霞提交劳动合同能够证明其加班工作的事实，但案涉工资表中发放项目包含超时工资，且花源酒店年底亦发放了加班费，上述事实证明花源酒店已发放徐彩霞双休日及节假日工资。徐彩霞主张工资表中超时工资及年底发放的加班费系对其基本工资的分解，不属加班费，但徐彩霞在领取工资时，并未对上述工资项目提出异议，且未能提交证据证明其主张，故一审判决未支持其主张并无不当。2、关于年休假工资问题。花源酒店发放年底加班费与徐彩霞应得年休假报酬并不相等，花源酒店称该笔费用就系年休假工资与事实不符。花源公司还称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交徐彩霞未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果。另，未休年休假的工资报酬与正常的劳动报酬性质不同，其中既包含正常工作期间的工作收入（100%部分），也包含法定补偿（200%部分），由于法定补偿部分具有福利性质，故对该部分应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即时效期间为一年。一审法院按徐彩霞日工资标准支持其2018年及2019年的年休假工资中法定补偿部分，并无不当。3、关于停工期间生活费的问题。花源酒店因其自身原因，停产歇业，且并非是安排徐彩霞在本单位内部工作，一审法院判令其支付徐彩霞停工期间生活费并无不当。4、关于失业保险金及社会养老保险金的问题。花源酒店未为徐彩霞购买失业保险，导致徐彩霞无法享受失业保险待遇，一审判决判令花源酒店赔偿其损失并无不当。另我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，故社会保险费的交纳属于行政法规规定的强制交纳的范畴，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，应由劳动行政管理部门受理。综上所述，花源酒店、徐彩霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由桃源县花源大酒店有限公司负担10元，由徐彩霞负担10元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年六月九日法官助理戚盛书记员余芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；