湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终257号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨波，男，1979年3月16日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，小学肄业文化，务工，户籍所在地湖南省郴州市苏仙区，住湖南省郴州市北湖区。2019年2月23日因吸食毒品被湖南省资兴市公安局决定行政拘留十五日。同年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年3月22日被取保候审，同年8月2日被逮捕。现羁押于湖南省资兴市看守所。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人杨波犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年一月十日作出（2019）湘1081刑初306号刑事判决。原审被告人杨波不服，向本院提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年5月12日将案卷移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭审阅了全案卷宗材料，审讯了上诉人杨波，核实了全案证据，对原审认定事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年2月22日，曹某（另案处理）因贩卖毒品被湖南省资兴市公安局民警抓获。为了立功，曹某表示愿意配合公安机关抓获上线杨波。当日15时54分，曹某在该局民警安排下，用132××××0807的手机号码拨打杨波181××××1311的手机号码，电话接通后，曹某自称是上次向杨波购买毒品，杨波少给他10套的那个人，杨波就问曹某如何拿货（毒品），曹某要杨波送货（毒品）到资兴来，两人还在电话中谈妥，曹某以260元一套（1克冰毒＋1粒麻古）的价格向杨波购买50套毒品，由杨波送到资兴来。当晚19时许，杨波驾驶湘Ｌ×××××黑色吉利车从郴州赶到资兴，驶经资兴市建设局附近时，杨波通过电话询问曹某交易地点。曹某根据办案民警的安排，约杨波到资兴市人力资源和社会保障局（老劳动局）院内交易。当晚20时38分，杨波驾车驶入老劳动局院内，停好车后，民警尾随而至，向杨波表明了身份。杨波自行打开车门，下车后，随即蹲地将一安化黑茶袋丢向车底。民警当场从杨波身上缴获用蓝色塑料袋包装红色麻古颗粒50粒，净重4.30克；用白色纸巾包装的红色麻古6粒，净重0.53克；1小包冰毒，净重0.44克。从车底缴获的安化黑茶袋，内装50.09克的冰毒。经郴州市公安局物证鉴定所检验，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。从车底查获的安化黑茶包装袋内一透明自封袋的擦试物检材中检出ＤＮＡ的ＳＴＲ分型与杨波血样ＤＮＡ在Ｄ8Ｓ1179等20个基因座上的基因型相同。 以上事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明： 1、书证：（1）接报案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、起获笔录、案件移送告知书等法律文书证明：本案系根据线人报案而案发。杨波于2019年2月23日在资兴市老劳动局院内被抓获归案。资兴市公安局对杨波贩毒案依法立案、采取强制措施、案件移送审查起诉等情况。 （2）现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书、公安行政处罚决定书等材料证明：资兴市公安局对杨波进行了尿液检测及行政处罚情况：资兴市公安局于2019年2月22日、同年8月2日对杨波进行尿液检测，结果分别为甲基安非他明阳性、阴性。2019年2月23日，资兴市公安局以对杨波行政拘留十五日。 （3）扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：2019年2月23日，资兴市公安局依法扣押杨波持有的ＯＰＰＯ手机一台、用蓝色塑料袋包装红色麻古颗粒50粒，净重4.30克；用白色纸巾包装的红色麻古6粒，净重0.53克；1小包冰毒，净重0.44克。从车底缴获的安化黑茶袋，内装50.09克的冰毒和湘Ｌ×××××黑色吉利车一辆的情况。 （4）调取证据通知书、通话记录详单证明：2019年2月22日15时至20时，曹某手机号码132××××0807与杨波手机号码181××××1311的先后有过6次通话。 （5）呈请实施控制下交付报告书、关于对杨波贩毒案实施控制下交付过程情况说明及民警谢迎友、黄建兵、代挺等人出具的抓获经过的情况说明证明：本案系控制下交付,杨波系被抓获归案。2019年2月22日上午，民警通过电话联系曹某，要求其到禁毒大队接受调查。当日13时许，曹某主动到禁毒大队接受调查，同时愿意配合民警抓捕郴州贩毒量较大的贩毒人员以立功。根据曹某对该男子的描述，民警初查郴州上线人员为杨波，男性，有吉利全球鹰车辆一辆，车牌号为ＬＱＹ316，经曹某与杨波电话联系，曹某佯装向其购买50个毒品（1个毒品指1粒麻古加1克冰毒）。两人商定，由杨波驾车将毒品送至资兴来，毒品价格按260元／个。19时40分许，杨波致电曹某，称其已携毒从郴州出发。20时20分许，杨波再次致电曹某，称其已驾车到资兴建设局处，询问曹某最后交易的地点选在何处为好。曹某按照民警的意思，要其到资兴市老劳动局院内进行交易，电话里称要其到鸿运大酒店这一方向来，后要其到康尔足浴。随后民警分组设伏，一组潜伏在老劳动局院内，一组潜伏在老劳动局院外。20时38分许，老劳动局院外围组民警发现黑色湘Ｌ×××××从阳安路鸿运大酒店方向往东行驶，停在阳安路中国银行前，后掉头驶向资兴市老劳动局。民警随后跟随该车，确定该车选好车位停好车时，民警上前将杨波抓获，民警看见杨波从车内被拉出时，顺势倒地并将手中之物丢至其车辆驾驶室下。从杨波裤子口袋缴获用蓝色塑料封口袋包装的红色颗粒50粒，用纸巾包襄的红色颗粒6粒，用白色塑料封口袋装好的白色晶体1小包，从该车车底下起获用安化黑茶袋子装好的白色晶体1大包。 （6）户籍资料2份证明：杨波出生于1979年3月16日，其作案时已达到完全刑事责任年龄。 （7）机动车信息查询结果单证明：吉利全球鹰牌、型号为ＲＸ6453Ｂ01、号牌号码为湘Ｌ×××××的小型普通客车所有人为杨波。 （8）资兴市公安局禁毒大队关于被告人杨波涉嫌贩卖毒品罪案有关问题的情况说明证明：1、关于对现场发现的毒品原始状态没有进行拍照固定的问题。办案单位对控制下交付的全程使用了执法记录仪拍摄，对现场发现的毒品和被告人身上发现的毒品的原始状态都有清楚的拍摄，拍摄中还有被告人对现场和其身上的毒品做出答辩、辩解的完整过程视频录音，这是直观的图像、录音证据。2、关于现场发现的毒品没有编号的问题。办案单位认为编号只是为了方便分辨毒品数量、类型起到一个现场证据固定的作用，现场的勘查、检查笔录中体现的安化黑茶包装袋、蓝色的塑料袋、小塑料袋这些特征式编号描写固定，不影响此案对现场毒品数量、类型进行固定，现场有资兴市人力资源和社会保障局的保安陈某的见证和执法记录仪拍摄做辅助更加便于区分，被告人杨波也对现场提取的几包毒品没有异议。3、关于封装毒品、称重归零没有相片以及记录的问题。现场为夜晚的公共场所，条件有限不能接到电源，被告人杨波情绪激动、极为不配合工作，本着对现场提取的物证和被告人人身安全负责的态度，办案人员在现场封装毒品以及整个称重毒品、毒品取样的过程中都有全程录音、录像。对现场发现的毒品根据有限条件，对已经用封口袋装着的毒品用干净的塑料袋进行包装封口，毒品全程不离被告人视线，同人、同车迅速带至公安机关的办案区就立即依法组织了相关的称重、送检取样、提取等方面的证据采集并用视频设备进行整个过程的拍摄，相关依法情形都能在视频中证明。4、关于称重计量器是否合格的问题。办案单位在办理大、小毒品案件时均是使用本案中使用的电子天平对毒品进行称重，该电子天平出自正规厂家，有合格证。 （9）凯丰牌电子天平合格证、说明书证明：本案中使用的电子天平基本情况。 2、证人证言：（1）证人曹某的证言证明：2018年下半年的一天，曹某通过一个绰号“高高”的朋友介绍到郴州市万豪国际酒店后面杨波的杂房里，向杨波购买了50套毒品（1套即1粒麻古加1克冰毒），付给他13000元现金。后来发现少了10套。第二天，曹某又去他家里找他，开始他不认账，因为当时介绍曹某认识杨波的熟人（绰号“高高”）也在场，杨波将10套毒品补给曹某了。曹某在2019年2月19日15时许，向一个微信名为顾家家居的男子贩卖了200元毒品，毒资是这名男子通过微信转给曹某的。这毒品来自于杨波。杨波是郴州口音，有一台黑色的越野车，身高1.6米左右，正当工作是从事装修。2019年2月22日，曹某因贩毒被资兴市公安局民警抓获，经做工作，其愿意配合公安机关抓获其上线，曹某用132××××0807号码拨打杨波181××××1311的号码，向杨波购买毒品，并称自己是去年向杨波购买50套毒品，杨波少给他10套的那个人，杨波知道他的身份后，就问曹某是过去拿还是送过来，曹某说要送过来，杨波就说要260元一套，曹某同意了，杨波就问要多少套，曹某告诉他购买50套毒品，并要杨波将毒品送到资兴。曹某将向杨波购买毒品的情况告诉了民警。当晚18时-20时，两人多次在电话中商量毒品交易情况。当晚20时25分，杨波打电话给曹某，询问交易地点，曹某问其在哪里，杨波说在资兴市建设局附近。曹某在民警的安排下，要其将毒品送到资兴市老劳动局院内。20时38分，杨波驾驶湘Ｌ×××××黑色吉利车驶进劳动局院内，不久即被抓获。 （2）证人陈某的证言证明：2019年当班的那天晚上，见证了资兴市公安局抓捕一名人员。一辆黑色的越野车驶入老劳动局院内，之后听到有人大声说话，陈某过来查看，看到民警拿出手铐，对这个人进行检查，民警还从车底下用棍子扫出一包安化黑茶袋，听说是冰毒。 3、被告人的供述与辩解证明：①关于来资兴的原因：2019年2月22日，一个男子用132××××0807号码拨打杨波181××××1311的电话，向其购买毒品。杨波问他是谁，他说就是上次在杨波家里向他人买毒时少了10个毒品的那个人。杨波就知道该人后，就说要去问一下，问到了就联系他，没有问到就没有。在电话里这名男子告诉杨波说要50套东西（指毒品）。19时许的时候，外号叫老表的男子到杨波家，将50粒麻古、6粒散装麻古、一小包冰毒拿给杨波，老表告诉杨波蓝色袋子里是50粒麻古，另外6粒麻古及一小包冰毒也是免费送给杨波吸毒的。老表没有谈毒资，杨波只负责将这毒品送到资兴来，另外还可以赚取200元钱的油费。杨波就拿着这毒品驾车从其出租屋来资兴了。到了资兴建设局附近的时候，杨波联系这个资兴男子，他先是说在资兴鸿运大酒店，杨波说不知道这个地方，这名男子又说有个康尔足浴，杨波就说用手机导航过来。到了康尔足浴城附近后，杨波又与他联系，问他是不是在中国银行这边，他说是在对面。杨波又驾车驶往中国银行对面，他就告诉杨波说在劳动局院内，杨波驾车进去。刚把车停在车位上，就被抓获了。民警从杨波身上缴获了一包蓝色的麻古、一个用纸巾包好的麻古、一小包冰毒，还在杨波车子底下起获了一包用黑茶袋子装的东西，至于这袋子里面是什么东西，杨波不知道，这袋子东西不是杨波的。②关于少了10个毒品的事：2018年年中的时候，杨波的朋友“玻璃缸”对杨波说他的一个朋友想贩毒，问杨波是否能找到毒品，杨波没有答应他。到了年末的时候，“玻璃缸”又对杨波说，是否能找到毒品，他的这个朋友有病，公安机关不能奈何他。杨波说到了郴州再说。到了晚上的时候，“玻璃缸”带着这人到了杨波家里，还有两个人不认识，也不知说了什么，“玻璃缸”就出来了，之后杨波也出来了。资兴的这个人及另外两个人在杨波家里呆了半个小时不到就出来了。第二天，“玻璃缸”打杨波电话说，怎么资兴的那个朋友购毒时还少了10个毒品。杨波讲其也不知道，其又不卖毒品。毒品交易是他们进行的，杨波又没有参与。后来资兴的这个购买毒的人和“玻璃缸”找到杨波，杨波在家里就趁他们不注意，舀了点米放在他们的毒品袋子里面凑重量，才打发他们走。 4、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字［2019]36号《检验报告》、郴公物受（法物）字［2019]0197号鉴定事项确认书、郴公物鉴（法物）字［2019]85号鉴定书和情况说明证明：①2019年2月22日20时40分，资兴市公安局民警在老劳动局院内抓获杨波，从其身上、车下缴获的用蓝色塑料袋装的红色颗粒50粒、用纸巾包装的红色颗粒6粒、小塑料袋装的白色晶体1小包、白色晶体1大包，经过检验，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。②车底安化黑茶包装袋内一透明自封袋的擦试物，被编为1号检材。安化黑茶包装袋擦试物，被编为2号检材。经检验，1号检材检出的STR分型与杨波在D8S1179等20个基因座上的基因型相同，其似然率为1.34×1024；2号检材中检出混合基因型。 5、现场勘验检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）杨波的指认笔录证明：杨波于2019年3月8日指认作案地点的情况，指认地点为资兴市阳安路原老劳动局。（2）曹某于2019年11月19日的指认笔录证明：2019年11月19日带民警指认了在2019年２月22日、2018年下半年的一天和杨波交易毒品的地点，分别为老劳动局院内、郴州市北湖区香雪路万豪国际大酒店后的自建房一防盗网窗的房子。在2018年下半年，在该房曾向杨波购买了50套毒品，次日发现少了10套，在中间人的介绍下，又在该房内，杨波将该毒品补上。（3）起获笔录、称重／取样笔录及照片、勘查笔录证明：资兴市公安局民警于2019年2月22日21时许，对案发现场勘查的情况，现场发现杨波的车子车底下有一包用安化黑茶包装的一包白色晶体，从其身上搜出一包用蓝色塑料封口袋包装的50粒红色颗粒、白色纸巾装6粒红色颗粒及1小包白色晶体。资兴市公安局民警对上述物品进行了称重，用蓝色塑料袋内装红色颗粒50粒，净重4.30克；用白色纸巾包装的红色颗粒6粒，净重0.53克；1小包白色晶体，净重0.44克。从车底缴获的安化黑茶袋，内装1大包白色晶体，净重50.09克。民警对物品取样，并密封。 6、抓捕、称重、取样视频证明：杨波被抓捕的经过，杨波在被抓捕时，其打开车门，随即下蹲在车门外，资兴市公安局民警对杨波随身的物品及从其车底查获的物品称重、取样的情况。 原判认为，被告人杨波违反国家毒品管理法规,向他人贩卖毒品甲基苯丙胺,数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人杨波于2018年下半年的一天贩卖给曹某50套毒品（1套为1克冰毒加1粒麻古）的事实，经查，公诉机关指控的事实不清，证据不足，不予支持。关于被告人杨波提出其没有贩卖毒品的辩解及其辩护人提出“认定杨波犯贩卖毒品罪证据不足”的辩护意见，经查,公诉机关指控被告人杨波于2019年2月22日向购毒人员曹某贩卖毒品的犯罪事实，有购毒人员曹某和民警黄进兵、代挺等人出具的情况说明、视听资料、关于对杨波贩毒案实施控制下交付过程情况说明以及公安机关出具的抓获经过的情况说明、物证检验报告、鉴定书等证据相互印证,形成了证据链，足以认定被告人杨波向曹某贩卖毒品的事实。故该辩解与辩护意见不能成立,不予采纳。本案被告人杨波是在特情引诱下进行贩卖毒品,且系在公安人员控制下交易,毒品未流入社会,依法可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的作案工具吉利全球鹰牌湘Ｌ×××××小型普通客车一辆、ＯＰＰＯ手机一台、毒品55.36克由湖南省资兴市公安局予以没收，依法处理。 上诉人杨波上诉提出：杨波还没有下车的时候已经被两个警察抓住双手反铐了，没有任何机会将毒品丢到车底，车底的毒品不是杨波的；在审讯和毒品称重之前，办案民警黄建兵的行为足以将杨波的DNA触沾在冰毒袋上，对冰毒袋上的DNA来源有异议；办案民警黄建兵对杨波刑讯逼供。请求查明事实后依法改判。 本院经审理查明：原判认定原审被告人杨波犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，所列证据已在原审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，上诉人杨波未提交新的证据。本院对原判认定的犯罪事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人杨波违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺片剂4.30克，甲基苯丙胺50.09克，公安机关同时查获其随身携带的甲基苯丙胺片剂0.53克，甲基苯丙胺0.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。其被查获后拒不交代罪行，应依法严惩。本案是在特情引诱下进行贩卖毒品,且系在公安人员控制下交易,毒品未流入社会,依法可酌情予以从轻处罚。 上诉人杨波提出在其车底查获的冰毒50.09克不是其所有，对毒品袋上的DNA来源不认可。经查，2019年2月22日晚抓获杨波时，办案民警证明在拖拽杨波下车时，杨波顺势将一袋外包装为安化黑茶的物品丢弃在其驾驶车辆的车底，之后从该外包装为安化黑茶的物品内起获一透明自封袋白色晶体物品，经鉴定为冰毒，净重50.09克；从上述透明自封袋上检出杨波的DNA，从安化黑茶外包装上检出混合DNA；同时，上述毒品数量与购毒者欲购买的毒品数量吻合。上述证据已经形成证据链，足以证明透明自封袋上内50.09克冰毒系杨波所有。上诉人杨波另提出办案民警存在刑讯逼供，经查，杨波的上述主张与事实不符。因此，上诉人杨波的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，考虑了相应的量刑情节，在法定量刑幅度内对被告人杨波判处相应的刑罚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 军 审 判 员  王 淳 审 判 员  王 薇 二〇二〇年六月十五日 法官助理  程 湘 书 记 员  谢紫妍 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。