河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终858号上诉人（原审被告）：河南五建第二建筑安装有限公司。住所地：信阳市羊山新区新七大道中乐百花酒店1号楼8层、15层，统一社会信用代码：914115001768833027。法定代表人：吴万仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢霖一，河南问通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑耀，该公司职员。被上诉人（原审原告）：信阳星利园实业有限公司，住所地：信阳市金牛山管理区园艺场四组，统一社会信用代码：91411500053384407L。法定代表人：刘新，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。原审第三人：胡明国，男，汉族，1961年5月6日生，住潢川县。原审第三人：程永言，男，汉族，1957年1月12日生，住潢川县。原审第三人：胡正堂，男，汉族，1961年4月22日生，住潢川县。上诉人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称河南五建第二建筑安装公司）因与被上诉人信阳星利园实业有限公司（以下简称星利园公司）、原审第三人胡明国、程永言、胡正堂建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南五建第二建筑安装公司的委托诉讼代理人卢霖一、郑耀、被上诉人星利园公司的法定代表人刘新、委托诉讼代理人翟静静到庭参加诉讼。原审第三人胡明国、程永言、胡正堂经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南五建第二建筑安装公司上诉请求：对一审判决的第一项予以改判，驳回被上诉人星利园公司对上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1、第三人不是实际施工人，双方的建设工程施工合同特别约定，工程款必须支付到上诉人账户，第三人只是普通工人无权收取上诉人的工程款。2、第三人对收借款的数额争议很大，还存在被上诉人与第三人擅自以工程款抵房屋多套，上诉人全然不知；一审庭审中第三人认可被上诉人支付的款项属于借款，与本案不是同一事实法律关系。（二）一审判决适用法律错误。本案在《建设工程施工合同》前，双方存在意向性《建设工程框架协议》。该工程是依法必须经过招投标项目，应当依备案的建设工程施工合同结算工程款，一审认定《建设工程框架协议》效力并据此作为双方结算依据，违背法律的明确规定；一审擅自扩大实际施工人范围，“实际施工人”是一个法律术语，有着它固定的外延，不能做出任意解释，违法扩大实际施工人范围，违背合同相对性。星利园公司辩称：（一）—审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、答辩人和被答辩人签订《建设工程框架协议》后，被答辩人将该项目工程交给第三人胡明国、程永言、胡正堂进行施工，一审中答辩人和被答辩人提供的诸多证据中都能证明这个事实，一审庭审中第三人对该事实也予以认可。工程施工过程中，相当一部分工程款都是答辩人向第三人支付，被答辩人不但知情而且默认，没有提出任何异议，其中，答辩人向第三人程永言支付的部分工程款（含以房抵工程款），有被答辩人盖章认可。所以，答辩人向第三人支付的该项目的工程款，视为向被答辩人付款，被答辩人应当向答辩人出具相应的发票。2、答辩人和第三人除了该工程项目外，没有任何业务往来，答辩人向第三人付款时间是答辩人和被答辩人签订《建设工程框架协议》，被答辩人将该工程交由第三人施工后，答辩人向第三人支付的全部都是该项目的工程款（包括以房抵款都是该项目的工程款），不存在其他借款，第三人在一审庭审中也陈述认可：“有4000多万元是直接拨付到工地上，也就是以出借的方式拨付给我们三个第三人，我们是建筑商”。所以一部分工程款第三人是以借款形式借支，不影响答辩人支付项目工程款的定性，与本案系同一法律关系。（二）一审判决适用法律正确。答辩人和被答辩人签订《建设工程框架协议》，实际双方也是按照该协议约定履行，双方签订的《建设工程施工合同》只是为备案所用，并不作为实际结算依据，这一事实有被答辩人出具的《承诺书》予以证实。一审法院按照双方实际履行的《建设工程框架协议》认定双方的权利义务关系是正确的。本案实际施工人是第三人胡明国、程永言、胡正堂，人民法院只是据实认定，不存在扩大实际施工人范围之说。请求二审法院驳回上诉，维持原判。星利园公司向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告承担违约责任，支付延期交房给原告造成的经济损失100万元（暂定）；2、依法判令被告承担未完工项目的款项10万元（暂定，以鉴定为准）；3、依法判令被告向原告开具44809635.07元的发票；4、依法判令被告按照施工进度节点提供备案资料和手续；5、依法判令第三人对被告的上述义务承担连带责任；6、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原被告双方于2013年10月10日签订《建设工程框架协议》，原告将开发建设的信阳市龙都购物广场项目1#、2#、3#楼发包给被告承建施工，双方的权利、义务在协议中均有相应约定。同时双方在实际履行中均是按照《建设工程框架协议》的约定内容进行施工、付款。被告河南五建第二建筑安装有限公司将该工程交由第三人胡明国、程永言、胡正堂进行施工，期间原告应第三人要求支付给工程款（以借款等方式），合计43902435.07元（①向程永言账户付款共32512956元，其中现金22476919元，房屋抵付10036037元；②向胡明国现金付款7810000元；③向胡正堂现金付款1617000元；④替被告垫付招投标费用、代付水电费、加气砖费等其他代付现金款1962479.07元）。原告向被告河南五建第二建筑安装有限公司支付工程款47368197元，被告已向原告出具发票46460997元，尚有907200元未出具发票。以上合计44809635.07元。另查明，2014年3月6日双方签订《建设工程施工合同》，2015年9月8日被告向原告出具《承诺书》，承诺《建设工程施工合同》不作为工程结算依据。被告以2014年3月6日《建设工程施工合同》中约定“因合同及合同有关事项发生的争议，向信阳市仲裁委员会申请仲裁”为由向本院提出管辖异议，本院按照双方签订的《建设工程框架协议》，驳回被告河南五建第二建筑安装有限公司对本案管辖权提出的异议。经信阳市中级人民法院审理予以维持。一审法院认为，原被告双方于2013年10月10日签订《建设工程框架协议》，原告将开发建设的信阳市龙都购物广场项目1#、2#、3#楼发包给被告承建施工，双方的权利、义务在协议中均有相应约定。双方在实际履行中均是按照《建设工程框架协议》的约定内容进行施工、付款。该建设工程框架协议可作为双方结算依据，该院予以确认。被告河南五建第二建筑安装有限公司将该工程交由第三人胡明国、程永言、胡正堂进行施工，第三人胡明国、程永言、胡正堂为该工程实际施工人，其履行的施工及收款等行为均代表被告河南五建第二建筑安装有限公司，被告河南五建第二建筑安装有限公司理应向原告出具发票，并将竣工验收所需的备案资料提供给原告。原告要求被告承担经济损失100万元（暂定）及承担未完工项目的款项10万元（暂定，以鉴定为准），可待提供依据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后五日内向原告信阳星利园实业有限公司开具44809635.07元发票。二、被告河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后五日内向原告信阳星利园实业有限公司提供信阳市龙都购物广场项目1#、2#、3#楼竣工验收备案的一切资料。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，被上诉人星利园公司提交如下证据：1、有本案原审第三人胡正堂签名的《工程联系通知函》三份、加盖有上诉人河南五建第二建筑安装公司印章的《魏元武抵房明细》一份，拟证明本案原审第三人为实际施工人，用商品房抵第三人程永言工程款6528425元的事实上诉人知晓；2、（2018）豫1502民初796号民事判决书、（2018）豫15民终3853号民事判决书、（2019）豫民申3872号民事裁定书复印件各一份，拟证明法院生效判决认定双方签订的《建设工程框架协议》为双方工程结算依据；3、2016年9月15日、2018年1月15日录音材料，拟证明本案原审第三人的实际施工人身份，及上诉人股东兼法务部部长认可星利园公司支付了工程款1亿余元，该1亿余元中包括支付给上诉人和三个实际施工人的款项。上诉人河南五建第二建筑安装公司质证称：1、对工程联系函、魏元武抵房明细、法院生效裁判的真实性没有异议，但对证明目的有异议。胡正堂在工地以管理身份签字，与他能否代表公司收款是两回事；2、魏元武抵房明细有公司加盖公章，公司认可；3、录音中公司法务无权代理公司处理工程款的事情，不能证明公司收到工程款多少数额。庭审后，上诉人河南五建第二建筑安装公司补充提交如下证据：1、《龙都购物广场收款明细及星利园支付利息明细》一份，拟证明上诉人收到工程款金额为46460997元，星利园支付的利息六笔每笔151200元合计907200元，算在双方的借贷案件〔（2018）豫1502民初796号民事判决〕里面；2、上诉人河南五建第二建筑安装公司与信阳市天安劳务有限公司签订的《建设工程劳务合同书》复印件二份，拟证明上诉人将信阳市龙都购物广场项目劳务分包给信阳市天安劳务有限公司。被上诉人星利园公司质证称：1、第一笔打款注明付利息，予以认可，其他五笔备注的都是支付工程款，对方主张系支付利息，我方不认可；2、信阳市天安劳务有限公司是上诉人下面的子公司，他们就是将工程违法分包给本案原审第三人，上诉人提交的劳务分包合同无法证明实际施工人是信阳市天安劳务有限公司。被上诉人星利园公司补充提交如下证据：1、《信阳市农民工工资保障金补交通知》复印件一份，拟证明将工程款支付给本案原审第三人是有依据的；2、（2015）信建罚字第082号《行政处罚决定书》复印件一份，拟证明案涉工程是先施工后备案。上诉人河南五建第二建筑安装公司质证称：1、政府要求建筑方和施工方都要交纳农民工工资保障金，补交通知不能达到其证明目的；2、《行政处罚决定》没见过原件，也不知道有这个事。对当事人提交证据，本院认定如下：被上诉人提交的《工程联系通知函》三份，上诉人认可其真实性，可以证明胡正堂为案涉工程的实际施工人，本院予以采信；提交的《魏元武抵房明细》证明用商品房抵本案原审第三人程永言工程款6528425元的事实，上诉人质证认可，本院予以采信；提交的（2018）豫1502民初796号民事判决书、（2018）豫15民终3853号民事判决书、（2019）豫民申3872号民事裁定书，是法院作出的裁判文书，本院予以采信；提交的2016年9月15日、2018年1月15日录音材料，上诉人不认可，亦无其他证据佐证，本院不予采信；提交的《信阳市农民工工资保障金补交通知》能作为证明其补交农民工工资保障金的依据，不能作为证明其将案涉工程款直接支付给本案原审第三人的依据，本院不予采信；提交的（2015）信建罚字第082号《行政处罚决定书》加盖有信阳市住房和城乡建设局公章，本院予以采信。上诉人提交的《龙都购物广场收款明细及星利园支付利息明细》，根据当事人双方质证情况，结合被上诉人提交的（2018）豫1502民初796号民事判决书、（2018）豫15民终3853号民事判决书、（2019）豫民申3872号民事裁定书，907200元已经法院生效判决处理。故本院对上诉人提交的《龙都购物广场收款明细及星利园支付利息明细》予以采信；提交的《建设工程劳务合同书》不能否认案涉工程的实际施工人为本案原审第三人，本院不予采信。根据当事人举证质证情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人星利园公司向上诉人河南五建第二建筑安装公司支付的工程款46460997元，上诉人已出具发票，另支付907200元款项在（2018）豫15民终3853号民事判决书已作处理。被上诉人星利园公司支付给本案原审第三人款项（以借款等方式），合计43902435.07元（①向程永言账户付款共32512956元，其中现金22476919元，房屋抵付10036037元；②向胡明国现金付款7810000元；③向胡正堂现金付款1617000元；④替被告垫付招投标费用、代付水电费、加气砖费等其他代付现金款1962479.07元），其中，上诉人只认可其加盖公章的用商品房抵本案原审第三人程永言工程款6528425元，其余款项均不认可，上诉人、被上诉人、原审第三人之间对该部分款项未进行最终结算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于《建设工程框架协议》能否作为工程结算依据。根据上诉人河南五建第二建筑安装公司在2015年9月8日向被上诉人星利园公司出具的《承诺书》中承诺双方签订的《建设工程施工合同》不作为工程结算依据，以及双方在实际履行中均是按照双方于2013年10月10日签订的《建设工程框架协议》进行施工、付款的案件事实，一审认定双方签订的《建设工程框架协议》可作为双方结算依据并无不当，对此本院予以确认。关于原审第三人是否为案涉工程的实际施工人。根据三原审第三人在一审庭审中称其是从上诉人处承包案涉工程的陈述，以及二审中被上诉人提交的《工程联系通知函》，原审认定三原审第三人系实际履行了案涉工程施工合同义务的实际施工人并无不当，对此本院予以确认。关于上诉人是否应对被上诉人向三原审第三人支付款项43902435.07元出具发票。开具发票是具有建设工程施工合同关系的收款一方的合同附随义务，三原审第三人虽系实际施工人，但其与被上诉人星利园公司不具有合同关系，客观上也不具备开具工程款发票的条件，在上诉人与被上诉人没有明确合同约定的情况下，被上诉人向三原审第三人支付工程款的行为并不当然代表向上诉人支付工程款。被上诉人以借款、房屋抵付等方式向三原审第三人支付款项合计43902435.07元中，被上诉人除对用商品房抵本案原审第三人程永言工程款6528425元提交了上诉人加盖公章确认的证据外，对剩余款项的支付未提交经过上诉人同意或确认的证据，且上诉人、被上诉人、原审第三人之间未进行最终结算，未最终确认工程款数额。故上诉人对43902435.07元中其确认的用商品房抵本案原审第三人程永言工程款6528425元应开具发票，剩余款项上诉人以未经其确认不承担开具发票义务的抗辩理由成立，本院予以支持。关于被上诉人向上诉人支付的47368197元中尚未出具发票的907200元是否应当出具发票，因该款项已在另案中审理，双方可按法院生效判决执行，本案对此款项不再处理。综上，河南五建第二建筑安装公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1370号民事判决的第二项，即：被告河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后五日内向原告信阳星利园实业有限公司提供信阳市龙都购物广场项目1#、2#、3#楼竣工验收备案的一切资料。二、变更信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1370号民事判决的第一项为：河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后五日内向信阳星利园实业有限公司开具6528425元发票。三、驳回信阳星利园实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元由河南五建第二建筑安装有限公司负担10000元，信阳星利园实业有限公司负担4700元。二审案件受理费14700元由河南五建第二建筑安装有限公司负担10000元，信阳星利园实业有限公司负担4700元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年六月二日书记员  黄莹莹