湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0223民初293号原告（反诉被告）：陈平，男，1970年10月19日出生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李越，湖南君见律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告（反诉原告）：湖南三木园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡丁字路口火炬城001栋401号房。法定代表人：张航，系公司执行董事。委托诉讼代理人：王兴，湖南锐和律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：何琦，男，1969年12月25日出生，汉族，湖南省华容县人，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：佘叁，湖南锐和律师事务所律师，代理权限：一般代理。以上二被告共同委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告陈平与被告湖南三木园林建设有限公司（以下简称三木公司）、何琦建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，被告三木公司于2020年4月29日提起反诉，本院依法合并审理。本院依法适用普通程序于2020年5月6日、6月11日公开开庭进行了审理。原告陈平的委托诉讼代理人李越、王明飞及二被告的共同委托诉讼代理人阳青两次均到庭参加诉讼，原告陈平、被告三木公司的委托诉讼代理人王兴、被告何琦的委托诉讼代理人佘叁到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告陈平向本院提出诉讼请求：1、判令被告三木公司向原告陈平支付工程款11483617.6元及该款项从应付之日至付清之日的利息（利息标准按年利率6%计算）；2、判令被告何琦对三木公司欠付的工程款11483617.6元承担连带责任；3、判令两被告承担本案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费及其他相关费用。事实与理由：2017年1月9日，被告三木公司中标攸县城南滨江风光带建设（景观）工程。2017年2月14日，被告三木公司作为承包人与发包人湖南省攸州投资发展集团有限公司（以下简称攸投公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由被告三木公司承包攸县城南滨江风光带建设（景观）工程所有工程项目，合同总价款为36380126.99元，施工范围以外增加项目另行计算工程款。2017年10月18日，被告三木公司与原告签订了《公司内部承包协议书》，将攸县城南滨江风光带建设（景观）工程按“全面管理、自负盈亏”的方式承包给原告施工和管理，并约定由被告三木公司按时向原告拨付工程进度款及结算款。2017年10月9日，原告垫资进场施工。2018年8月9日，攸投公司向被告三木公司发函对案涉工程进行调减投资额处理，要求后期所有工程暂停施工并进行结算。截至2018年10月，原告作为实际施工人已基本完成合同约定的建设工程及其他增加、变更工程，攸投公司已向被告三木公司支付工程款2161.92万元，然而被告三木公司仅向原告支付工程款857.873万元。根据内部承包协议书的约定及相关法律、司法解释的规定，被告三木公司应将收到的全部工程款2161.92万元支付给原告，目前欠付原告工程款1148.36176万元。经原告多次催要，被告三木公司至今仍未支付。被告三木公司为一人公司，被告何琦为唯一的股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立与股东自己财产的，应当对公司的债务承担连带责任。因合同约定管辖与专属管辖相悖，原告为维护其合法权益，故诉至攸县人民法院。被告三木公司辩称：（一）被答辩人请求支付案涉工程款的条件并未成就，首先《公司内部承包协议书》第十条第2款第（3）项约定，被答辩人未按要求提供真实合法有效的劳务分包专用发票、施工材料苗木增值税专用发票等，答辩人有权拒绝支付工程款。被答辩人未依约交付案涉工程相关增值税专用发票，工程款支付的前提条件不具备。其次，被答辩人主张攸投公司支付了多少钱到答辩人处，其就有权请求相应数额的工程款，该主张的逻辑是错误的。因为被答辩人并未依据设计要求进行施工，已完工部分未经攸投公司验收，也没有专业的第三方机构的鉴定意见，没有支付依据。（二）答辩人实际支付给被答辩人的款项为1030.2534万元，并非被答辩人所称的857.873万元。答辩人在2018年2月9日至3月26日向被答辩人指定的收款人王立云的账户支付案涉工程款700万元，在2018年9月29日向被答辩人指定的收款人王立云的账户支付案涉工程款40万元，在2019年2月2日代被答辩人向攸县人社局账户支付农民工工资150万元，在2020年1月22日代答辩人向攸县人社局账户支付农民工工资50万元；攸投公司在2019年2月2日代被答辩人向攸县人社局账户支付农民工工资50万元；答辩人代被答辩人支付案涉工程项目部工作人员工资40.2534万元。（三）依据合同约定，下列费用应在支付给被答辩人的案涉工程款中予以扣减：项目部管理人员张航、朱杰2018年4月至2019年6月的工资28.5万元；2017年2月至10月的前期施工费602.6万元；被答辩人应予上缴的工程承包费1000万元。（四）案涉项目增值税、企业所得税、印花税、城建税、教育费附加、工会经费应予扣减。业主攸投公司支付工程款2211.92万元（不含税收入为2211.92万元÷（1+%11）=1992.72072万元），需缴纳税金：增值税1992.72072*11%=219.199279万元；教育费附加：219.199279*3%=6.575978万元；地方教育费附加：219.199279*2%=4.383986万元；城建税：219.199279*5%=10.959964万元；企业所得税：1992.72072*25%=498.18018万元；水利基金：219.199279*3%=6.575978万元；印花税：2211.92*0.03%=0.663576万元；其他工会经费：2211.92*0.03%=2.6534.04万元，合计749.193245万元。其中被答辩人已缴纳税金82.127万元，案涉工程共欠税金667.066245万元。《公司内部承包协议书》第七条第5款约定，被答辩人必须按国家相关政策交纳税费，故案涉工程欠缴的税金667.066245万元应在答辩人支付被答辩人案涉工程款时予以扣减。（五）案涉工程竣工验收前必须返工的项目的开支应予扣减。2019年9月29日，攸投公司向答辩人出具《关于城南滨江房管带建设工程的告知函》，陈述案涉工程施工现场种植的许多苗木已枯死，需尽快安排人员进行苗木养护。攸投公司于2020年4月16日向答辩人出具的《工程通知单》明确了答辩人就前期施工养护期内死亡的苗木进行补栽的事实，且特别强调需按设计要求（苗木的种类、规格、数量）进行苗木补栽。将案涉工程中监理确认的《枯死苗木数量统计表》与投标文件中的《工程量清单预算表》相比照，发现被答辩人施工队所栽种的苗木中有四个品种不在《工程量清单预算表》之列。故被答辩人并未严格依据设计要求栽种苗木，且因其养护不当等原因导致大量苗木枯死，需重新进行补栽。参照《工程量清单预算表》，答辩人需补栽苗木的开支总额达280.102万元。依据《公司内部承包协议书》第七条第1款约定，答辩人补栽苗木的开支应当由被答辩人承担，故补栽苗木的开支应当在答辩人向被答辩人支付案涉工程款时予以扣减。综上，因案涉工程造价不明且被答辩人未依约交付案涉工程相关专用发票，付款条件不成就。实际上，答辩人已支付工程款1030.2534万元，依据《公司内部承包协议书》扣减相应金额后，答辩人已无需向被答辩人支付任何款项。被答辩人的主张缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。被告何琦辩称：三木公司有独立的经营场所、完善的财务制度以及专业的财务管理人员，三木公司日常开支均登记入账，公司财产完全独立。答辩人严格遵守三木公司的财务报销制度及借款制度，履行了相应的审批手续，答辩人与三木公司之间的财务往来均登记入账，不存在个人财产与公司财产混同的情况。就本案而言，案涉工程款均由三木公司的对公账户进行支付，亦不存在个人财产与公司财产相混同的情形。综上，被答辩人的主张缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。被告（反诉原告）三木公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告陈平按“三流合一”的要求将案涉工程的劳务分包、现场采购材料及苗木等的增值税专用发票交予反诉原告三木公司（票面金额以陈平工程队实际已完成工程量造价金额为准）。若反诉被告未按要求如期提交，则上述票面金额的25%赔偿反诉原告三木公司的企业所得税损失及相关的罚款、滞纳金（如有）；2、判令反诉被告陈平承担本案反诉案件受理费。事实与理由：2017年1月9日，反诉原告三木公司中标攸县城南滨江风光带建设（景观）工程。2017年2月14日，反诉原告三木公司与发包人攸投公司签订了《建设工程施工合同》约定由反诉原告三木公司承包建设攸县城南滨江风光带建设（景观）工程所有工程项目，合同总价款为人民币3638.012699万元。2017年10月18日，反诉原告与反诉被告签订了《公司内部承包协议书》，承包协议第五条约定“乙方进行施工，必须按国家相关税收政策缴纳税费，并每月按时将缴纳税费完税证及发票记账联和审计报告等财务资料交甲方财务部，业主每次支付工程款，公司开税率11%的税票税金由乙方支付。乙方要把现场采购材料、苗木等的增值税专用发票交公司财务”，第七条第5款约定“确保按时足额向甲方缴纳相关费用和按规定向税务机关缴纳相关税费。乙方必须确保国家税费按规定缴纳（包括增值税、企业所得税、个人所得税、印花税、城建税、教育费附加、工会经费等）。乙方如不按时足额缴纳税费，其造成的一切责任和损失均由乙方承担。乙方采购材料时必须按照规范要求向材料供应商索要材料增值税专用发票，并将发票尽快交到公司财务部，以便发票到税务机关登记备案抵扣，发票从开票日期到送达税务机关最长不能超过180天（六个月），否则发票抵扣作废。”，第十条第5款第（3）项约定“乙方未按要求，向甲方提供真实、合法、有效的劳务分包专用发票、施工材料苗木增值税专用发票等，甲方财务有权拒绝支付工程款，并可继续要求乙方提供相应的劳务分包专用发票、施工材料苗木增值税专用发票等，并承担发票的所有费用。”。现反诉被告陈平至今未按照《公司内部承包协议书》的约定将劳务分包、施工材料及苗木等增值税专用发票提交给反诉原告三木公司，故依据《公司内部承包协议书》的约定及《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的相关规定，反诉原告三木公司有权要求反诉被告提供符合“三流合一”要求的发票，若反诉被告不能提交，则反诉原告有权拒绝支付工程款，且税率25%的企业所得税由反诉被告承担。综上，反诉被告的行为已构成严重违约，且严重损害的反诉原告的利益，反诉原告有权依据《公司内部承包协议书》的约定要求反诉被告赔偿损失并提供相应的发票。原告（反诉被告）陈平辩称：反诉被告陈平与三木公司签订的《公司内部承包协议书》实质上是转包合同，违反了相关法律规定，系无效合同。反诉被告陈平的开票义务应当依据法律规定执行。陈平作为自然人，不具备开具发票的资格、条件，双方签订《公司内部承包协议书》时，反诉原告应当预见到这一点，并承担相应的后果。根据“三流合一”的开票规定，若反诉被告要求开票单位（收款人）以反诉原告为付款人开具发票，则相应的款项应由反诉原告直接支付给开票单位。而反诉原告的银行账户因诉讼被长期冻结，导致反诉被告无法通过发票代开的方式开具相应的发票，其后果应当由反诉原告自己承担。当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告（反诉被告）陈平为支持其诉讼请求及反诉答辩意见向本院提供了如下证据：1、原、被告的身份信息、工商注册信息1份，拟证明原、被告的诉讼主体资格及被告三木公司唯一股东系何琦的事实；2、《中标通知书》、《建设工程施工合同》各1份，拟证明被告三木公司中标项目后，与攸投公司签订了施工合同，合同对工程概况、双方权利和义务、付款方式等事项进行了约定的事实；3、《公司内部承包协议书》、《授权书》各1份，拟证明原告陈平内部承包攸县城南滨江风光带建设工程，全权负责建设此工程项目，陈平为攸县城南滨江风光带建设工程实际施工人;4、《告知函》1份，拟证明：①攸投公司要求暂停工程施工并进行结算，合同未继续履行的事实；②证明陈平为攸县城南滨江风光带建设工程实际施工人;5、付款凭证1份，拟证明攸投公司向被告三木公司支付了工程款21619200元的事实；6、银行流水、转账记录1份，拟证明原告陈平应被告三木公司的要求分别于2018年2月5日、9月26日向其转款3900000元、391270元、40000元，合计821270元，故原告陈平实际收到的工程款项为8578730元（9400000元-821270元=8578730元）,扣除税金1556852.4元（以9%税率计算），被告三木公司、何琦还应向原告支付工程款11483617.6元（21619200元-8578730元-1556852.4元=11483617.6元）;7、款项统计表1份、销售单3张、转账记录及收款收据各1张、攸县滨江风光带2017年机械台班民工费用表1份、领据3张、章林苗木款统计资料1份，拟证明原告于2017年10月接手项目之前，被告三木公司实际支出的费用仅为274170元；8、录音光盘及录音整理材料各1份，拟证明三木公司原法定代表人何琦认可项目只投入了几十万，前期并未进行价值602.6万元的施工量；9、开庭笔录复印件、申请报告复印件各1份，拟证明三木公司已从建设方领款21619200元，根据双方协议约定三木公司应按进度支付工程款给原告；10、三木公司的会计张先华开具的收条和废票各1份，拟证明三木公司收到了陈平430多万元发票，原告陈平不欠三木公司任何发票。被告三木公司为支持其答辩意见及反诉请求向本院提交了如下证据：1、陈平出具的《收条》、三木公司向王立云转账的付款回单各1份，拟证明三木公司向陈平指定收款人王立云支付案涉工程款700万元；2、三木公司向陈平转账的付款明细1份，拟证明三木公司向陈平支付案涉工程款40万元；3、三木公司向攸县人社局转账的付款回单及对账单、三木公司向攸投公司开具的价税合计为50万元的发票各1份，拟证明三木公司代陈平支付民工工资250万元,其中200万元由三木公司支付，50万元在三木公司开具发票后由攸投公司直接支付；4、项目部管理人员2017年3月-10月工资表、曹旭（出纳）代付项目部管理人员2017年3月-10月工资银行流水、代付项目部管理人员2017年3月-10月工资报销单各1份，拟证明三木公司代陈平支付项目部工作人员工资40.2534万元；5、《公司内部承包协议书》（2017.10.18）1份，拟证明项目部工作人员张航及朱杰在2018年4月至2019年6月的工资28.5万元、案涉工程前期施工费602.6万元、承包费1000万元、欠缴税费667.066245万元应由陈平承担；6、项目部配备人员情况登记表1份，拟证明项目部工作人员配备情况；7、项目部人员张航、朱杰2018年4月至2019年6月工资表、付张航、朱杰2018年4月至2019年6月工资报销单各1份，拟证明项目部工作人员张航及朱杰2018年4月至2019年6月工资为28.5万元；8、三木公司向攸投公司开具的涉案工程款的发票1份，拟证明三木公司就案涉工程款共开具了价税合计总额为22119200元的增值税普通发票，税率为11%，税额总计为：22119200/（1+11%）*11%=2191922.79元；9、攸投公司《告知函》（2018.9.28）1份，拟证明自2018年9月攸投公司发函之后，案涉工程基本处于停工状态；10、攸投函[2019]44号《告知函》（2019.9.29）、《工程通知单》（2020.4.16）、《监理工程师通知单》（2020.4.17）各1份，拟证明陈平施工队未按设计要求（苗木种类、规格、数量等）栽种苗木，且很多苗木在施工养护期内死亡，后由三木公司进行补栽；11、案涉项目枯死苗木数量统计表、绿化工程量清单预算表（属投标文件）、苗木补栽现场照片各1份，拟证明三木公司补栽苗木的损失情况。被告何琦为支持其答辩意见及反诉请求，向本院提交了如下证据：1、三木公司办公室《房屋租赁合同书》、湖南麟辉建设济源有限公司出具的收款收据各1份、三木公司办公室房租、水电费及办公用品支出的费用报销单3张，拟证明三木公司有独立的经营场所，且日常开支的财务相对独立；2、三木公司管理制度汇编之财务制度篇1份、张先华《劳动合同书》及会计证书1份、曹旭《劳动合同书》1份，拟证明三木公司有完善的财务管理制度，并聘有专业的会计、出纳人员进行管理；3、三木公司办公室50000元备用金原始记账凭证及何琦领款凭单各1份、三木公司办公室53233元租金原始记账凭证及何琦费用报销单各1份，拟证明何琦严格遵守三木公司报销制度，就其垫付的公司房租金及备用金进行报销，不存在财产混同的情形；4、三木公司资金审批单及何琦《借款合同书》各1份、何琦向三木公司借款的原始记账凭证3张，拟证明何琦严格遵守三木公司的借款制度，其借款已经经过公司审批，其也与公司签订了借款合同，不存在财产混同的情形；5、何琦与三木公司之间2018年个人往来明细账1份，拟证明何琦与三木公司之间的财务往来都进行了入账登记，不存在财产混同的情形；6、案涉工程款的付款凭证1份，拟证明案涉工程款均由三木公司对公账户支付，不存在财产混同的情形。被告三木公司、何琦对原告陈平提供的证据的质证意见如下：对证据1、2、5的三性均无异议；对证据3、4的真实性无异议，对其证明目的有异议，实际施工人是指违法分包人或者非法转包人，原告陈平是否为实际施工人，还应当结合其他证据综合认定，仅凭证据3和4不能证明原告为案涉工程实际施工人；对证据6的真实性和证明目的均有异议，三木公司向陈平支付的工程款的数额应以被告三木公司的举证为准；对证据7中有张航签名的证据的真实予以认可，其他没有张航签名的真实性有异议，对其证明目的有异议，其中章林苗木款统计表只说了章林苗木款共计24万，已付14400元，并没有说明工程的施工人是谁及苗木款发生的时间段；款项统计表并不是结算单，该表不能证明三木公司和陈平移交的时候实际发生的款项的具体情况；机械台班民工费用表难以证明三木公司和陈平移交时民工费用共计为37800元；证据7中的3张领据系三木公司对案涉工程进行前期施工时的部分开支，原、被告已在合同中约定前期施工费为602.6万元；对证据8，对录音光盘中得谈话人是否是何琦本人存疑，即使该录音的谈话人是何琦本人，该录音及其整理材料也是截取的片段，不符合证据的完整性要求，且原告在截取录音、制作录音书面整理材料时断章取义，刻意省略了关键内容，该录音整理材料所呈现的内容与案件事实截然不同，故其内容不真实，不能实现其证明目的；证据9系复印件，对其三性均有异议；对证据10的三性均有异议，对张先华的身份及签字存疑，对其证明目的有异议，该证据中的收据明确写明是费用收据，废票不能使用，对于实际开票金额，原告可到开票处取证。原告陈平对被告三木公司提供的证据的质证意见如下：（1）对证据1、2、3、8无异议；对证据4的三性及证明目的均有异议，其中的工资表系被告三木公司单方制作，报销单与案涉项目没有任何关系，高度怀疑该证据是被告三木自己制作的；对证据5的真实性无异议，对其合法性有异议，该合同是无效合同，对其证明目的有异议，该合同不能证明张航、朱杰2018年4月至2019年6月的工资为285000元，也不能证明该部分工资应由原告陈平承担，对案涉工程前期施工费602.6万元不予认可，我方已提交了相应的证据证实，承包费1000万元、欠缴税费6670662.45元，以达到6100万元为条件的，这个条件不能成就，所以证明目的不能实现；对证据6的三性及证明目的均有异议，该证据不能体现项目部人员的配备情况；对证据7的三性及证明目的均有异议，该证据是被告方单方制作的，也不能体现其与本案的关联性；对证据9的三性均无异议，对其证明目的有异议；对证据10的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据不能证明原告未按要求施工及进行苗木的维护，导致苗木死亡；对证据11中的枯死苗木数量统计表无异议，对绿化工程量清单预算表及照片的三性及证明目的均有异议，系被告单方制作的，原告未参与；（2）对被告何琦提供的证据的质证意见如下：对证据1的真实无异议，对其证明目的有异议，原告认可三木公司有独立的经营场所，但对“日常开支的财务相对独立”有异议，房租原始收款收据上的金额与房屋租赁合同中约定的首次缴费金额不一致，且从被告提交的证据中显示是三木公司的房屋租金是由何琦交的，而非三木公司交的；对证据2有异议，该证据不全面，且其纸张及印章都比较新，明显是被告为本次诉讼而准备的，张先华的会计证也已过期，被告也无法提供原件，该证据不能达到被告何琦的证明目的；证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，备用金记账凭证记载的用途是交租金，但交租的时间与何琦领取备用金的时间不一致，明显是何琦借用租金的名义从三木公司领款，何琦随意到三木公司报销支出款项，所以存在何琦个人财产与公司财产混同的情况；对证据4、5的真实性有异议，该证据是被告何琦为了掩盖其个人财产与三木公司财产混同的事实而补的，该证据不但不能证明何琦个人财产与三木公司财产相互独立，反而证明了二者间财产混同，何琦随意从三木公司支取款项；对证据6的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据不能证明何琦个人财产与三木公司财产相互独立。被告何琦对被告三木公司的证据没有质证意见；被告三木公司对被告何琦的证据没有质证意见。结合各方当事人的举证、质证，本院对本案的证据认定如下：（1）原告陈平提供的证据1、2、5，具备真实性、合法性、关联性，且被告三木公司、何琦不持异议，本院均予以认定；证据3、4、6、7、9、8、10的真实性本院予以认定，对其证明目的本院将结合全案证据予以综合认定；（2）被告三木公司提供的证据1、2、3、8，具备真实性、合法性、关联性，且原告陈平不持异议，本院均予以认定；证据4的工资单、报销单及被告提交的“银行流水”均系被告三木公司单方制作，并未提供相对应的工资发放记录、银行转账凭证或交易明细等证据予以佐证，且原告陈平不予认可，故对证据本院不予采信；对证据5的真实性本院予以认定，对其证明目的本院将结合全案证据予以综合认定；对证据6、7系被告三木公司单方制作，并未提供相应付款凭证、工资发放记录等予以佐证，且原告陈平不予认可，故对两份证据本院不予采用；对证据9、10、11的真实性本院予以认定，对其证明目的本院将结合全案证据予以综合认定；（3）对被告何琦提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性本院均予以认定，对其证明目的本院将结合全案证据及事实予以综合认定。经审理查明，被告三木公司系一人有限责任公司，被告何琦系该公司股东。原告陈平并非三木公司的员工。2017年1月9日，被告三木公司通过公开投标中标攸县城南滨江风光带建设（景观）工程。2017年2月14日，被告三木公司与攸投公司签订了《建设工程施工合同纠纷》，承包了攸县城南滨江风光带建设（景观）工程的所有工程项目。后被告三木公司组建项目部并开工建设。2017年10月8日，三木公司向原告陈平出具了《授权书》，授权陈平代表三木公司承建前述项目。2017年10月18日，被告三木公司（甲方）与原告陈平（乙方）签订了《公司内部承包协议书》，双约定：……一、承包工程名称：攸县城南滨江风光带建设工程二、承包方式：……按“全面管理、自负盈亏”的方式承包给湖南三木园林建设有限公司内部职工陈平施工和经营管理。三、攸县城南滨江风光带建设工程施工初期现状及前期施工成本费用：……乙方于2017年10月进驻该项目施工现场，并全面展开建设施工工作。经甲乙双方确认，甲方于2017年2月至10月施工期间，所发生的前期施工费合计人民币602.6万元，双方确认全部费用计入该工程乙方施工成本费中，业主支付甲方工程进度款时，甲方分期予以收回。四、该项目乙方上缴公司费用：1、……甲乙双方约定，乙方完成“攸县城南滨江风光带建设工程”项目（含设计变更增加金额在内）全部工程建设施工工作（含设计漏项和缺项），乙方上缴甲方税后施工承包费壹仟万元（小写1000万元）。2、甲方进行施工管理中，施工管理费由乙方支付，管理费用金额为：乙方按照业主实际审核结算金额的如下方式结算支付：本工程绿化、亮化加上变更设计工程总造价超过4100万元，按结算金额的3%上缴园林公司管理费。3、绿化、亮化工程结算审计总金额超过4600万元，适当上缴甲方施工承包费，具体金额由双方协商确认。4、乙方上缴甲方费用支付方式：①2017年2月至10月期间的前期施工费602.6万元，在业主支付甲方工程进度款时，甲方按工程进度款分期予以收回。②乙方上缴甲方1000万元工程承包费按建设单位支付工程进度款分期上缴。③施工管理费，乙方在建设单位结算审计报告出来后，按建设单位设计总造价金额的3%上缴给甲方。5、以上费用乙方应按时上缴给甲方，如乙方拖延支付，则按年息15%支付甲方利息。五、项目税费缴纳：乙方进行施工，必须按国家相关税收政策缴纳税费，并每月按时将所有缴纳税费完税证及发票记账联和审计报告等财务资料交甲方财务部，业主每次支付工程款，甲方开税率11%的税票税金由乙方支付。乙方要把现场采购材料、苗木等增值税专用发票交甲方财务。六、甲方职责……4、建设单位工程款项直接支付至甲方指定的账号。甲方按时间向乙方拨付工程进度款及结算款。……七、乙方职责1、乙方代表甲方履行与业主签订的施工合同义务，负责精心组织施工，确保工程质量、确保工期。项目技术负责人及五大员须持证上岗。工程质量必须达到施工合同要求标准。乙方必须按照建设单位招投标文件、中标通知书、合同协议书及附件、施工图纸、投标书和投标书附录、附表及构成建设合同组成部分的其他文件的规定要求，筹措资金、组织设备材料及人员等完成该项目的建设及后期报修。施工合同中的所有义务和责任全部由乙方承担。乙方必须遵守有关法律法规，配合甲方协调有关各方关系。如乙方工程质量达不到业主、监理验收要求和质量标准，不能按时完成施工任务，所产生的一切后果均由乙方承担，甲方概不负责。2、承包期间，乙方须开展正常的生产经营活动，自主经营、自负盈亏、自担风险，坚持标准、高质量、严要求开展各项工作，按照国家相关规定和甲方的规定，严格执行安全生产和文明施工的有关规定和强制性条文及各项操作规程，确保安全生产和文明施工，做到不发生任何经济纠纷和任何安全事故。如施工期间发生一切安全事故，所有费用和责任均由乙方自行负责，损失由乙方承担，甲方概不负责。3、必须接受甲方管理人员对各项工作的检查和督促，对甲方提出的问题及时整改。乙方施工过程中需要甲方临时派出技术人员或管理人员，协助施工管理，所发生的工资、交通、食宿、等费用均由乙方承担。4、严格按照上级有关文件精神，乙方必须按时发放农民工工资和支付工程款，不得发生拖欠，更不得因农民工资问题影响甲方正常生产经营，乙方在承包期间，必须及时结清与纵横单位之间的债务往来，包括其所属项目工程赊欠的材料款，租的设备款，拖欠的农民工工资等。……5、确保按时足额向甲方缴纳相关费用和按规定向税务机关缴纳相关税费。乙方必须确保国家税费按规定缴纳（包括增值税、企业所得税、个人所得税、印花税、城建税、教育附加、地方教育附加、工会经费等）。乙方如不按时足额缴纳税费，其造成的一切责任和损失均由乙方承担。乙方采购材料时必须按规范要求向材料供应商索要材料增值税专用发票，并将发票尽快交到甲方财务部，以便发票到税务机关登记备案抵扣，发票从开票日期到送税务机关最长不超过180天（6个月），否则发票抵扣作废。……十、违约责任……2、当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：……（3）乙方未按甲方要求，向甲方财务提供真实、合法、有效的劳务分包专用发票、施工材料苗木增值税专用发票等，甲方财务有权拒绝支付工程款，并可继续要求乙方提供相应的劳务分包专用发票、施工材料苗木增值税专用发票等，并承担发票的所有费用。……签订上述承包协议书后，原告陈平组织人员、设备进场施工。2018年9月28日、29日，攸投公司向三木公司发函，为做好地方政府债务化解工作，决定对案涉工程进行调减投资额处理，要求三木公司组织人员进行苗木养护，在将剩余的铺装材料用完，消除施工现场安全隐患，完善必须完成的一些遗留工程后，对后期所有工程暂停施工，尽快组织工程验收，将铺装工程施工完毕后进行结算。原告陈平遂按函件的要求停止施工。在案涉工程施工过程中，攸投公司共计向三木公司支付了工程款2161.92万元，三木公司在收到前述工程款后向原告陈平支付了工程款990万元（其中向原告陈平直接支付工程款740万元，代原告陈平向攸县人社局支付农民工工资250万元）。后原告陈平与被告三木公司、何琦因剩余工程款的支付问题发生纠纷，以致成诉。另查明：1、原告陈平在案涉工程中所栽种的苗木发生了枯死，被告三木公司组织了人员进行补栽；2、三木公司在庭审中认可原告陈平缴纳了85万元的税金；3、案涉工程至今仍未竣工验收，也未结算；本案各方当事人均在庭审中明确表示不申请对案涉工程的造价进行司法鉴定或评估。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”。本案被告三木公司通过招投标的方式取得攸县城南滨江风光带建设（景观）工程承建权，其进行部分施工后于2017年10月8日授权原告陈平承建攸县城南滨江风光带建设（景观）工程，于2017年10月18日与原告陈平就该工程签订了《公司内部承包协议书》，将该工程以“全面管理、自负盈亏”的方式全部转包给原告陈平。原告陈平系自然人，不是从事建筑施工的企业，又不具有建筑施工的法定资质，不具有承接相关工程的资格和能力，故原告陈平与被告三木公司之间的《公司内部承包协议书》，应认定为无效合同。无效合同自始无效，具有不得履行性，不能产生当事人预期的法律效果，不具有合同应有的拘束力。故案涉《公司内部承包协议书》所约定的条款对原告陈平、被告三木公司均不具有约束力。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”，原告陈平作为实际施工人就案涉工程投入了人工、材料等费用，被告三木公司作为依据无效合同取得财产的一方应当就原告陈平已施工完成的部分工程向其折价补偿。现案涉工程尚未竣工验收，也未结算，故本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人请求参照合同约定支付工程价款的情形。且本案原、被告均不申请对案涉工程的造价进行鉴定，依据现有证据无法确定原告陈平所施工的部分工程量及工程价款，故原告陈平要求被告三木公司、被告何琦向其支付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。反诉原告三木公司要求反诉被告陈平向其提供劳务分包及采购材料、苗木等的增值税发票，如未提交则按票面金额的25%赔偿反诉原告三木公司企业所得税损失及相关的罚款、滞纳金。现原告陈平已缴纳了一定数额的税费，且反诉原告三木公司并未提供证据证明反诉被告陈平尚欠交税费，也未提供证据证明其损失情况，且《公司内部承包协议书》系无效合同，该合同所约定的条款对合同当事人不具有约束力，故反诉原告三木公司的反诉请求，本院不予支持。对于原告陈平主张由被告三木公司、何琦承担诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费及其他相关费用的诉讼请求及反诉原告三木公司要求反诉被告陈平承担反诉案件受受理费的诉讼请求问题。本案原告陈平并未申请财产保全及鉴定，未发生相应的财产保全费、财产保全保险费、鉴定费等，对于案件受理费，依据《诉讼费缴纳办法》第二十九条的规定，应由败诉方承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陈平的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）湖南三木园林建设有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费90702元，由原告（反诉被告）陈平承担；反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）湖南三木园林建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。审 判 长  胡 斌人民陪审员  刘爱斌人民陪审员  刘文全二〇二〇年六月十一日法官助理肖约晨书记员符志飞附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。