江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终604号上诉人（原审被告）:江苏亘盛建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路31号，经营地淮安经济技术开发区飞耀路23号。法定代表人：潘永根，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：薛峰，江苏道文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:淮安经济开发区欧款装饰中心，住所地淮安经济技术开发区厦门路2号。该公司经营者：李银兵。委托诉讼代理人：宋日升，该公司员工。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。上诉人江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）因与被上诉人淮安经济开发区欧款装饰中心（以下简称欧款装饰中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2018)苏0891民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亘盛公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，依法改判上诉人亘盛公司支付被上诉人欧款装饰中心工程款463337.8元；二、判令被上诉人承担部分一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院部分事实认定错误。一、一审法院没有扣除线条阴阳角重叠部分费用错误。2013年5月8日双方签订的《协议书》第二条第二款约定，不论何种造型产品，都应以凹凸的最高最长最宽处和产品的外延作测量长度的起终点计算展开面积(三面)。而本案产品的外沿测量线，鉴定机构按每段产品的最长线包含45°切割长度，一审法院没有扣除阴阳脚重叠部分，该部分费用约20万元。二、被上诉人欧款装饰中心未施工的部分，不应计取工程款。(1)一期一层的线条施工图中有实际未施工部分，应扣除26534.4元；(2)9#、15#、16#、20#、23#楼4-16层南立面、西立面、东立面现场实际只安装一半线条，扣除45466.8元；(3)协议书中写明按实际完成展开面积计算，“现场未勘验到但提前预制的线条”没有做就不应计取，该部分应扣除26580元。三、脚手架费用117980.17元应由被上诉人承担，一审法院判决由上诉人亘盛公司承担错误。双方协议书中的价格为包含人工安装等一切费用，就是指的含税综合价，脚手架包含在内，该费用应由被上诉人欧款装饰中心承担。以上款项合计416561.37元，应从应付工程款中予以扣除。故上诉人亘盛公司另欠被上诉人欧款装饰中心463337.8元。综上，一审法院判决部分事实认定错误，请求二审法院依法裁判。被上诉人欧款装饰中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人亘盛公司的上诉理由及请求不能成立。一、关于上诉人亘盛公司要求扣除线条、阴阳角重叠部分没有依据。双方签订的协议书中第二条明确约定，不论何种造型的产品，都应以凹凸的最高、最长、最宽处和产品的外延做测量长度的起中点计算（三面），该条约定测量长度是以产品的外延作为测量的长度，然后计算展开面；二、关于本案的工程量，已经过鉴定单位到现场核实后结合双方签订的协议书，最终确定了涉案的工程款。鉴定单位对该部分线条阴阳角的计算正确；三、关于上诉人亘盛公司主张的未施工部分，不应当计取工的意见程款，双方所签订的协议书第三条，明确约定双方所签订的材料、数量价格经双方认可后，视为合同成立，不得变更。因为该材料属于已销定产的特殊产品。在该条中明确了无论出现任何原因，即使取消，也应按签订的协议结算。本案中，上诉人亘盛公司自行变更设计图纸，导致我方已经按先前图纸定制完成的线条无法使用。上诉人亘盛公司应当承担已经生产但没有使用线条的相关费用。一审中对线条的数量已经查明。双方对该部分没有争议。四、关于脚手架费用是否应当由上诉人亘盛公司承担。双方的协议书第五条明确约定，本案上诉人亘盛公司要保证现场具备安装条件。故被上诉人施工过程中，搭建脚手架及跳板等安全设施的义务属于上诉人亘盛公司。但由于上诉人亘盛公司没有搭建脚手架，故应承担脚手架费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人亘盛公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审维持。被上诉人欧款装饰中心一审诉讼请求：一、请求判令原审被告支付原审原告工程款共计852721.57元，并按中国人民银行同期贷款利率承担从2016年5月1日起至实际付清之日止的利息；二、原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月8日，亘盛公司梧桐公馆项目部相关工程现场负责人沈来明代表原审被告（需方）与原审原告（供方）签订协议书，约定亘盛公司施工的梧桐公馆1、2、3期的EPS线条由原审原告供货施工，单价120元/㎡（以上单价包括安装及所有辅材费用），按实际展开面积计算，供方按需方所提供的产品名称与规格的断面大样图进行加工生产，货到工地付实际货款的20%，完工后付至实际工程量的70%，余款到竣工验收后30天内一次性付清，双方所签订的材料、数量及价格经双方签字认可后则视为合同已成立，不得变更（因此材料属以销定产的特殊产品），不论出现何种原因（即使取消），也应按照所定协议结算，施工中在协议之外另有增加的部分材料，则以实按所定价格结算，如需方未能按协议约定的时间付款，则应向供方从规定的付款时间起，按总价款（在清账前的期间内不论已经付给了多少）按每天0.5%的标准给付滞纳金。需方要保证现场具备安装条件，搭建好符合建设主管部门规定的脚手架及跳板等安全设施。2013年9月28日，双方订立补充协议，约定一期EPS线条加厚9.5CM部分单价在原有基础上另补60元/M（按延长米计，包括安装人工费等一切费用）。合同订立后，原审被告向原审原告提供施工图纸，原审被告遂依约生产施工。2014年8月19日，建设单位淮安亘盛房地产开发区有限公司向原审被告发出建设单位工程联系单，第二条载明，因住宅二层以下干挂石材，造成标高5.8米部位原EPS线条凹在石材墙内侧，现我公司研究决定将一期至三期住宅标高5.8米部位EPS线条增厚9CM，详见大样图（图载于联系单）。案涉工程于2016年3月底前竣工。施工过程中，原审被告向原审原告支付款项70万元。2014年10月6日，原审原告向原审被告现场管理人员姜文忠提出安装线条搭架子涉及费用事宜，姜提出补几个工。2016年10月13日，原审原告代理人宋日升与原审被告现场负责人沈来明通话，宋：沈总啊！梧桐1、2、3期底层搭架和拆的工资和费用问题。沈：搭架费用问题我会同你算的，你放心，我上次不是同你谈的嘛。宋：你上次叫我到外面找其他人打听一下什么价、费用多少钱。我打听过了，租架和搭架的人了，人家标准是每付架子搭拆为15元，我报给你们的每栋按13个工日还不够呢，远没有他们高。沈：你现与魏总把线条量对号，一样一样来，先对账，将平方对好，这个不是大事，架子费用我会同你算的。2017年1月5日，双方再次通话，宋：沈总啊，就是梧桐公馆1-27号楼搭架子费用问题你看怎么弄。沈：我不是同你讲过了嘛，我会处理的，我会同你算的，你现在诉到法院是什么意思。宋：不是的，一直拖到现在，我只是想找个说理的地方，能结清楚。孙：你先把数量对好，我早就答应你的，搭架子费用我会处理的。诉讼过程中，原审原告就脚手架搭拆费用问题，向法院提交淮安磊达专业活动脚手架租赁站、淮安兴达脚手架租赁站、淮安经济技术开发区桂宝工程机械租赁服务部等三家单位的合同及证明材料，拟说明搭拆架每付15元至20元，原审被告不予认可。原审原告就此作出说明：先期开发商对项目建设及图纸设计的楼房外立面由下至上全部为油漆面，我方与原审被告所订的EPS外墙线条（制作及安装）的协议中明确利用总包方现场脚手架（钢管架）安装，后因开发商为了房屋销售的市场效果，将一层外墙面全部改挂石材，故二层线条必须待原全部钢架拆除后，由一层石材项目承包方将石材干挂完成后，再由我方搭建活动脚手架进行安装二层线条。当时就搭设活动脚手架费用的问题，我方与总承包方作了交涉，总承包方项目总负责人（原协议签字人）沈来明总经理在电话里表示由项目部提供几付活动脚手架，由我方安装人员负责搭拆和移动，结束后项目部承认工时费，后我方将全部三个标段搭拆移的费用报给原审被告，原审被告认为太高，遂提出要求我方去调查市场上搭拆移的费用，以市场标准为准，是双方的意愿。在本案审理过程中，根据原审原告申请，法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对案涉工程量进行鉴定，鉴定结论为：现场勘验的线条1470873元、现场未勘验但提前预制的线条26534.4元、脚手架15835.46元、签证776元，合计1514018.86元，争议部分：根据法院提供的原审原告证据所计算的脚手架金额为102144.71元，此项由法院裁定。审核说明：1、梧桐公馆一期所有一层线条因现场勘验没有实物，后依据法院函件按照电子图纸记性计算，暂已计取；2、梧桐公馆一期二层增加线条按60元/米计算，二和三期二层增加线条按照展开面积120元/㎡进行计算；3、电子图上的线条依据法院函件计算，凡是电子图纸上有线条的都予以计算，是谁做的由法院最终裁定；4、脚手架的计算，按照活动脚手架的计算规则，人工费的计取按照江苏省颁布的人工费用进行计取；5、争议部分的脚手架已计算，但最终由法院裁定。经质证，原审被告对鉴定意见书发表意见为，1、关于现场勘验的线条1470873，其中一期一层线条施工图有此线条，但实际未施工，应扣除26534.4元；2、9#、15#、16#、20#、23#楼4-16层南立面、西立面、东立面现场实际安装线条数量与图纸线条数量不同，实际安装数量只有图纸一半，还有一半由项目部粉刷完成，该部分需扣除45466.8元；3、关于现场未勘验到但提前预制的线条26580元，该线条未完成安装不予计算；3、关于脚手架费用计算错误，协议书中的价格包含人工安装等一切费用，脚手架包含在内。原审原告质证意见为，1、根据法庭审理的质证情况，凡是电子版图纸上有线条的都应予以计算，是谁做的应由法庭最终裁定；2、现场没有见到的，这不重要，因在加工生产前，原审被告给我单位下达的生产加工的任务单及图纸（一层）后，因挂石材无法安装，但我方已全部加工完毕，这部分应按图纸计算；3、二层线条安装的脚手架搭拆费用应根据市场价予以计算；4、5.8m处的线条，后因建设单位改挂墙面石材，建设单位联系单对原线条再增加9公分增厚，这部分项目部在合同中明确对增厚的按每米60计算，对于二期及三期增厚的部分没明确，那么就应该对二期及三期增厚的线条按展开面积计算。一审法院认为：原审被告、原审被告自愿订立的施工合同，内容不违反法律及行政法规的相关规定，为合法有效合同，因此，双方均应全面履行各自的合同义务，现原审原告已按合同约定完成并交付了相关施工内容，原审被告即应按合同约定及时结算并支付工程款，故对于原审原告要求原审被告支付工程款的请求法院予以支持。关于双方争议的脚手架费用问题，根据协议约定，应由原审被告提供搭建好的符合建设主管部门规定脚手架配合原审原告施工，因原审被告变更施工，导致原审原告需自行搭拆活动脚手架进行相关施工，故该部分所增加的应属新增工程量，结合原审被告现场负责人沈来明的通话，法院确定该部分工程量应按实结算，关于计价标准，原审原告向法院主张按搭拆架每付15元标准计算并提交相关脚手架经营单位的证明予以佐证，鉴定单位亦据此测算出脚手架费用102144.71元，原审被告表示不予认可，法院认为，搭拆架费用应属实际发生，但考虑原审原告人员并非专业搭拆人员，故酌情按80%予以支持，法院确定脚手架费用为81715.77元。关于原审被告提出一期一层虽施工图有线条、但未实际施工，故不应计价问题，根据双方协议约定，案涉材料属于以销定产的特殊产品，无论出现何种原因（即使取消），也应以所定协议结算，据此约定，法院对于原审被告主张不予支持。关于原审被告主张有部分线条是由项目部粉刷完成，不应计价问题，经审查，原审被告未就此举证，法院不予支持。经核算，原审被告应付工程款为879899.17元。关于逾期付款利息，原审原告主张自2016年5月1日按银行同期贷款利率标准计算至实际付款之日，具备事实及法律依据，法院依法支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出一审判决：一、原审被告亘盛公司于判决生效后十日内支付原审原告欧款装饰中心工程款879899.17元及利息（按银行同期贷款利率自2016年5月1日计算至实际付款之日）；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12803元（原审原告已预付12327元），由原审被告负担12512元，由原审原告负担291元，鉴定费15500元，由原审被告负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人亘盛公司主张一审法院在计算线价款过程中，未扣除线条阴阳角重叠部分费用问题。本院认为，本案诉争工程款依法经江苏泽豪工程咨询管理有限公司鉴定，上诉人亘盛公司主张未扣除线条阴阳角重叠部分工程款，应提供相应的事实依据，但上诉人亘盛公司提供不出相应的证据，故本院对上诉人亘盛公司该上诉主张不予支持。关于上诉人亘盛公司主张部分工程虽施工图有线条，但未实际施工问题。本院认为，根据双方协议约定：“双方所签订的材料、数量及价格经双方签字认可后则视为合同已成立，不得变更（因此材料属以销定产的特殊产品），不论出现何种原因（即使取消），也应按照所定协议结算。”而根据查明的事实，上诉人亘盛公司在工程施工过程中变更设计，故由此产生的后果，根据双方签订的协议，依法应由上诉人亘盛公司承担。而根据江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，现场勘验的线条为1470873元、现场未勘验到但提前预制的线条为26534.4元。对于提前预制的线条，被上诉人欧款装饰中心同意由上诉人亘盛公司领取。现被上诉人欧款装饰中心又主张诉争房屋9#、15#、16#、20#、23#楼4-16层南立面、西立面、东立面现场实际只安装一半线条，该部位应扣除45466.8元问题。本院认为，上诉人亘盛公司据此未提供相应的证据证明自己的主张，故本院对此不予支持。关于一审法院确定上诉人亘盛公司承担81715.77元脚手架费用问题。本院认为，根据双方签订的协议约定，上诉人亘盛公司有在现场搭建好脚手架，配合被上诉人欧款装饰中心施工的义务。因上诉人亘盛公司变更施工，导致被上诉人欧款装饰中心自行搭设脚手架施工，虽然双方在2013年9月28日补充协议，约定一期EPS线条加厚9.5CM部分单价在原有基础上另补60元/M（按延长米计，包括安装人工费等一切费用）。但该补充协议是对上诉人亘盛公司变更设计后，加厚部分线条补价的约定，而整个工程由上诉人亘盛公司提供脚手架，是由双方为整个工程签订协议中明确约定。虽然在补充协议中最后部分约定为：“包括安装人工费等一切费用”，但结合前后协议，可以确定该约定并非十分明确，一审法院结合被上诉人欧款装饰中心提供的其代理人宋日升与上诉人亘盛公司的通话内容，确定搭设该脚手架的工程量应另行按实结算，有相应的事实依据。上诉人亘盛公司该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人亘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7548元，由上诉人亘盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇二〇年六月二日书记员  周 亚