河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1031号上诉人（原审被告）:河南省浙商纺织有限公司。统一社会信用代码：914115275763145204。地址：淮滨县产业集聚区东环路西侧。法定代表人：华长明。董事长。委托代理人：王国英，该公司办公室主任。委托代理人：**，河南正声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：符俊道，男，汉族，1981年3月20日生，住淮滨县。委托代理人：陈新宇，河南楚相律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邬德剑，男，汉族，1981年11月19日生，住淮滨县。被上诉人（原审被告）：任强，男，1974年1月5日，河南省淮滨县。委托代理人：方献明，河南全为律师事务所律师。上诉人河南省浙商纺织有限公司因与被上诉人符俊道、邬德剑及原审被告任强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2019）豫1527民初166号民事判决，提出上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人河南省浙商纺织有限公司的委托代理人**，被上诉人符俊道及其委托代理人陈新宇，被上诉人任强及其委托代理人方献明均到庭参加诉讼。被上诉人邬德剑经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南省浙商纺织有限公司上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，驳回被上诉人付俊道对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人和被上诉人之间系承揽合同关系，一审判决对这一重要事实未作认定，显然错误。通过一审庭审查明的事实可以看出，上诉人和被上诉人任强之间签订有书面承揽协议，双方之间的权利义务关系约定非常明确，应属承揽关系，同时从双方之间是否存在控制、支配和服从的关系方面，即双方当事人之间是否处于平等地位，工作是否自带劳动设备等，一方是否以其特有技能提供劳动成果来看，双方之间的关系也符合《中华人民共和国合同法》有关承揽关系的规定，故一审法院对上诉人与被上诉人任强之间的承揽关系未予认定显然错误。2、上诉人对被上诉人任强的选任不存在任何过失，依法不应该承担任何民事赔偿责任。一审法院判决认定：“被告河南省浙商纺织有限公司将高空施工作业承包给没有资质的任强应当负有连带赔偿责任。”显然错误。这一认定将上诉人与被上诉人任强之间的承揽关系认定为承包关系，无任何证据佐证。3、适用法律不当。上诉人与被上诉人任强之间应该适用合同法有关承揽合同的规定，而不该适用《侵权责任法》关于审理身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的有关规定，一审法院以侵权责任法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的有关规定裁决本案，显然适用法律不当。我们企业是当地的龙头企业，县政府当时是按照当地政府要求进行外墙粉刷，是任强自己找到企业要求承揽这份活。被上诉人符俊道答辩意见:1、被答辩人与任强签订的协议名义上是承揽协议，但实际上仍然是承包关系。审查协议不单单看协议名称，更应该看协议内容实质。承揽合同中定做人提供材料，承揽人按照定做人的要求完成劳动成果，其必须受定做人的控制与约束，而承包合同是发包人让与承包经营权利，不得干涉承包方的生产经营活动，承包方自主用功用料。本案中，被答辩人河南省浙商纺织有限公司将其生产车间外墙刷漆工程交给答辩人施工，明显是承包关系而非承揽关系。2、被答辩人河南省浙商纺织有限公司将高空施工作业承包给没有资质的任强，而答辩人作为任强的雇员在从事雇佣活动中摔伤，一审法院依据侵权责任法判决被答辩人承担连带赔偿责任正确。被答辩人上诉请求要求二审法院驳回答辩人对其的诉讼请求明显推卸责任，其诉求与事实不符没有法律依据。被上诉人任强答辩：1、一审法院查明事实依据侵权责任法的判决是正确的；2、本案就是外墙粉刷简单工程问题，无论什么企业都要遵守相关法律规定，外墙承包应该看承包方是否有资质，应该检查任强的承包资质，上诉人没有查询任强是否有资质存在过错；3、任强接到此活后转交给邬德剑，受害者是邬德剑找的人，外墙粉刷客观情况就是这样，发包方交给没有资质的承包人应该承担一定连带责任，一审判决正确，请求二审法院维持。被上诉人邬德剑未到庭，也未提供书面答辩意见。原告符俊道向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计239686.58元。2、判令被告承担本案诉讼费。原审查明：2018年6月9日被告任强与被告河南省浙商纺织有限公司达成承揽协议，双方约定河南省浙商纺织有限公司将1、2、3、6、7、8、9号生产车间外墙刷漆工程承包给任强施工，并对其他情况进行约定。后被告任强将该工程承包给邬豹即邬德剑等施工。原告符俊道和邬德剑带人一起为工程施工，2018年6月13日原告符俊道在外墙粉刷施工中因使用他人的压重不当摔下致伤，遂到淮滨县春海医院住院治疗至2018年7月6日花费医疗费43567.47元，后又在淮滨县人民医院等复查共花费医疗费1760.9元。2018年9月30日信阳楚相法医临床司法鉴定所做出鉴定原告符俊道伤残系数为九级并对三期及后续治疗做出鉴定，后被告任强申请重新鉴定，在淮滨县人民法院的主持下，双方就符俊道的伤残程度及三期到信阳息州法医临床司法鉴定所进行了重新鉴定，原告被评为九级伤残，误工期130日，营养期70日，护理期70日。另查明任强及原告没有相应的高空作业资质，原告作业用的绳子、踏板及沙袋由原告方自己提供。另查明原告有三个子女，父亲符孔田1956年生、母亲陈明秀1956年生，原告父母共有一子一女。原审认为：侵害他人造成人身损害，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的应当承担赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用以及误工减少的收入，造成残疾还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。该法第二十六条规定被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告要求损失中二期手术费及三期等费用，可待实际发生后另行主张权利。伤残等级程度和三期的计算标准应以第二次双方共同选定鉴定机构的鉴定结果为准。综合本案情况原告的损失有医疗费45328.37元、误工费14500元（130天×112.3元/天）、护理费7579.6元（70天×108.28元/天）、营养费3500元（70天×50元/天）、住院伙食补助费1150元（23天×50元/天）、被扶养人生活费共计24940.8元（符佳乐2006年8月生计5196元、符家鑫2004年生计3117.6元，符加豪2017年10月生计16627.2元）、被赡养人生活费35332.8元（父亲符孔田1956年生计17666.64、母亲陈明秀1956年生计17666.64元）、残疾赔偿金55322.96元（13830.74×20年×20%）、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元，以上共计199553.53元。被告邬德剑与任强签订施工合同中双方约定施工期内所发生的事故都由邬德剑负责虽违反法律规定系无效条款，但邬德剑却应该对原告施工的安全有注意防范和安全教育保障义务，故被告邬德剑应负担原告部分损失，一审法院酌定邬德剑为原告承担10%即19955.35元，被告任强作为原告的雇主，没有尽到安全防范义务，没有设置相应的安全保护措施，应当承担侵权责任，被告河南省浙商纺织有限公司将高空施工作业承包给没有资质的任强应当负有连带赔偿责任。依照本案的实际情况，本院酌定任强、河南省浙商纺织有限公司分别承担原告损失30%即59866.06元，并负有连带赔偿责任。原告在施工主要安保工具特别是沙袋配重由自己提供，原告自己使用别人的压重沙袋也是导致原告受伤的重要原因，原告将负担自己损失的30%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原审判决如下：一、被告任强赔偿原告符俊道损失59866.06元，被告河南省浙商纺织有限公司赔偿原告符俊道损失59866.06元，双方负有连带责任，限本判决生效之日起十五日内履行。二、被告邬德剑赔偿原告符俊道损失19955.35元，限决生效之日起十五日内履行。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4894元，由原告符俊道负担1468元，由被告任强负担1468元，由被告河南省浙商纺织有限公司负担1468元，由被告邬德剑负担490元，二次鉴定费1395元由任强负担（任强已垫付）。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，本案的焦点是：上诉人该不该对受害人承担相应的法律责任。2、一审所确定的责任比例是否恰当的。本案上诉人河南省浙商纺织有限公司将高空施工作业承包给没有资质的任强，任强又将该工程承包给邬豹即邬德剑等施工。符俊道和邬德剑带人一起进行工程施工，符俊道在外墙粉刷施工中因使用他人的压重不当摔下致伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的主体没有相应资质或者安全生产条件的，应当与该雇主承担连带赔偿责任。因此，上诉人河南省浙商纺织有限公司应当对被上诉人符俊道在施工中所受到的人身损害，根据过错程度承担相应的赔偿责任。原审根据本案具体情况，确定任强、河南省浙商纺织有限公司分别承担符俊道损失30%的责任，并负有连带赔偿责任也有法律依据的，是恰当的。邬德剑与任强签订施工合同中双方约定施工期内所发生的事故都由邬德剑负责，邬德剑应该对符俊道施工的安全问题，有注意防范和安全教育保障的义务。原审酌定邬德剑和符俊道本人各承担相应责任是恰当的。上诉人认为没有任何过失，依法不应该承担任何民事赔偿责任的意见，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1755元，由上诉人河南省浙商纺织有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年六月三日法官助理彭亚丽书记员杨晨