湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终510号上诉人（原审被告）：肖国庆，男，1962年10月22日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：张克宇，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾繁江，男，1964年11月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。原审被告：张祥贵，男，1964年1月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：高清，湖北博智律师事务所律师。原审被告：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地：武汉市东西湖新沟镇。法定代表人：汪炳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高凯，男，该公司员工。上诉人肖国庆因与被上诉人曾繁江、原审被告张祥贵、原审被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖国庆的委托诉讼代理人张克宇，被上诉人曾繁江及其委托诉讼代理人张传军，原审被告张祥贵的委托诉讼代理人高清，原审被告大禹公司的委托诉讼代理人高凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖国庆上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人曾繁江对上诉人肖国庆的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告张祥贵承担。事实与理由：一、一审判决对劳务分包工程总价款的事实认定错误，对于实际施工人提起代位权诉讼的法律适用错误。上诉人肖国庆与原审被告张祥贵签订的《豉湖泵施工合同》对于劳务分包工程总价款明确约定为“壹佰万元整”，而“全部完工追付20万元”的表述是在第七条付款方式中增加的约定，该约定只是对付款20万元的时间进行变更，并不是对工程总价款的变更。该工程于2016年就已经完工，按照合同中约定的付款方式：工程完成50%支付工程款30%，全部完工追付20万元；完工验收后付到工程款的95%；留5%质保金一年付清。上诉人已分别于2015、2016、2017年份29笔支付工程款达104万元。在长达几年的时间里，原审被告张祥贵对于该工程总价款没有提出异议，2018年8月24日沙市区劳动保障监察调查询问时，张祥贵也没有陈述发包方未付完工程款或者有增加工程量的情况，只是陈述经营有亏损的抗辩理由。该劳务分包合同的全部工程款100万元已经全部支付，上诉人肖国庆不欠原审被告张祥贵的任何款项。而一审判决却认为上诉人需要在全部完工后追付20万元，莫须有的给上诉人增加20万元的债务，并基于错误的事实认为被上诉人曾繁江作为实际施工人有提起代位权诉讼的权利。一审判决在错误事实上作出了错误的法律适用。二、一审判决对各当事人之间的身份认定错误。原审被告大禹公司承建荆州市莲花泵站更新改造工程，其在本案中的地位属于总承包人，并不是发包人。上诉人肖国庆与大禹公司签订的是劳务合同，肖国庆代表大禹公司与张祥贵签订的劳务分包合同，构成表见代理。上诉人肖国庆是履行职务的行为，不应承担大禹公司的债务。而一审判决错误的将大禹公司认定为发包人，将肖国庆认定为总承包人，属于明显认定事实错误。被上诉人曾繁江答辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应依法予以驳回。上诉人在《民事上诉状》事实与理由部分陈述“上诉人肖国庆与一审被告张祥贵于2014年10月8日签订的”豉湖泵站施工合同“中对劳务分包工程总价款明确约定为100万元，而全部完工追加的20万元并不是对工程总价款的变更，该理由依法不能成立。首先，从一审证据即备注为2018年2月13日肖国庆提供的《泵站施工合同》第七条手写体“全部完工追付20万元”，追付20万元有明确的证据证明。第二，一审中张祥贵明确答辩称，肖国庆对于增加的工程款不肯支付。第三，上诉人将原审被告张祥贵没有列为被上诉人，即对于其与原审被告之间的原审认定的事实及责任，上诉人是没有异议的。第四，上诉人在《民事上诉状》的事实与理由部分陈述“上诉人肖国庆与大禹公司签订的是劳动合同，肖国庆代表大禹公司与张祥贵签订劳务分包合同，构成表见代理，上诉人肖国庆是履行职务行为，不应承担公司债务。该上诉理由同样不能成立。从2014年11月6日的《劳动合同》内容来看，实质为建设工程合同的劳务专项分包合同。上诉人肖国庆并不是原审被告大禹公司的员工，不是履行职务的行为。原审被告张祥贵辩称，上诉人所称追加20万元的约定，只是对支付工程款时间的变更，我方不赞同。从表述上看，这20万元是“追加”,一审认定事实是正确的。二是上诉人与大禹公司签订的合同是劳务分包合同，从合同内容上看，是上诉人承包了该工程的劳务。上诉人承接该工程款后又将其分包，该行为系违法行为。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告大禹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审原告曾繁江向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告施工工程余款112000元，并以本金112000元为基数，从2015年3月1日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月6日，被告大禹公司将承建的荆州市莲花泵站更新改造工程土建一标的劳务以签订《劳动合同》的方式发包给被告肖国庆。2014年10月8日，被告张祥贵与被告肖国庆签订《豉湖泵站施工合同》，将承包的该工程劳务专项工程分包给被告张祥贵，约定承包金额为100万元，合同付款方式项中有约定，全部完工后追付20万元，被告张祥贵、被告肖国庆均确认工程款已支付100万元。2015年1月4日，被告张祥贵就荆州市莲花泵站更新改造工程泵站、控污桥建设工程模板制作项目发包给原告曾繁江施工，双方签订《协议书》。原告曾繁江按照《协议书》完成工程施工，被告张祥贵于2017年3月28日，以出具欠条的方式对其欠付原告曾繁江工程款130000元的事实予以确认，后被告张祥贵支付18000元，尚欠原告曾繁江工程款112000元，被告张祥贵当庭予以认可。原告因就欠付剩余工程款事项未能获得清偿而成诉争。一审法院认为，被告大禹公司将承建的荆州市莲花泵站更新改造工程土建一标的劳务以签订《劳动合同》的方式发包给被告肖国庆，为本案所涉工程的发包人，被告肖国庆为承包人；被告张祥贵与被告肖国庆签订《豉湖泵站施工合同》，将承包的该工程劳务专项工程分包给被告张祥贵，被告张祥贵与原告曾繁江签订《协议书》，就荆州市莲花泵站更新改造工程泵站、控污桥建设工程模板制作项目发包给原告曾繁江施工，被告张祥贵为本案所涉工程的违法分包人，原告曾繁江为实际施工人。原告曾繁江主张承担支付欠付工程款112000元，被告张祥贵已经予以了认可，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被告肖国庆明知被告张祥贵为个人，不具备相应的施工资质，还将工程分包给被告张祥贵，主观上存在过错，因此，被告肖国庆应对其自身的过错承担不利之后果。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案所涉工程是以被告肖国庆为承包人，被告张祥贵为非法分包人，原告曾繁江为实际施工人的建设工程施工合同，属同一工程项目，具有相关性和不可分性，被告肖国庆、被告张祥贵与原告曾繁江应在各自合同的约定下，相互履行合同义务。被告张祥贵与被告肖国庆签订的《豉湖泵站施工合同》合同付款方式项中约定，于全部工程完工后追付20万元未支付，借鉴实际施工人关于提起代位权诉讼的规定，一审法院认为，原告曾繁江有权向被告肖国庆主张清偿剩余工程款的权利。综合被告肖国庆的主观过错，建设施工合同的履行，提起代位求偿权诉讼等多方因素考虑，被告肖国庆对原告曾繁江的剩余工程款112000元，应承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司与被告肖国庆签订的《劳动合同》中，未就承包工程的工程价款作出约定，被告肖国庆、被告张祥贵、原告曾繁江也未向本院提交相关工程款结算支付的证据，被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司也未到庭，是否欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额无法查明，因而对原告曾繁江提出的要求被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司承担清偿欠付的工程款112000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张祥贵、被告肖国庆于本判决生效之日起五内向原告曾繁江支付工程施工款112000元。二、被告张祥贵、被告肖国庆于本判决生效后，以工程施工款112000元为基数，自2015年3月1日起至实际清偿完毕之日止，参照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率标准，向原告曾繁江支付逾期付款的利息损失。三、驳回原告曾繁江的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告张祥贵、被告肖国庆共同承担。二审中，上诉人肖国庆向本院提交了两组证据。证据一、劳动保障监察调查询问笔录，拟证明张祥贵对肖国庆没有到期债权。证据二、（2020）鄂1002民初18号民事判决书和传票的复印件，拟证明大禹公司系总承包人。被上诉人曾繁江质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议；证据二中的判决书是2019年12月才签发的，不清楚是否生效，且其与我方的诉讼请求没有关联性。原审被告张祥贵质证认为，对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，询问笔录里所说的100万没有异议，但是在合同上手签加上去的20万是事实，张祥贵对100万的认可是对合同里的100万认可，但是其并不否认追加的20万元。对证据二的真实性无异议，上诉人的上诉人请求没有涉及到大禹公司，所以与本案没有关联性。原审被告大禹公司质证认为，这两组证据与一审判决的实体内容没有关联性。综合双方的举证、质证意见，本院经审查后认为，上诉人肖国庆提交的证据一，各方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。该调查笔录明确载明张祥贵认可其劳务分包合同价款为100万元，肖国庆已分批结清了工程劳务工资100万元，不存在拖欠的情况，故对肖国庆主张张祥贵对其没有到期债权的证明目的予以采纳。上诉人提交的证据二系一审判决文书，与本案缺乏关联性，本院不予采信。二审经审理查明，肖国庆与张祥贵于2014年10月8日签订了《豉湖泵站施工合同》，该合同约定付款方式为：工程完成50%付工程款30%，全部完工追付20万元，完工验收后付到工程款的95%，留5%质保金一年付清。其中“全部完工追付20万元”系肖国庆手书备注在“付款方式”条款中。2017年3月28日劳动保障监察员对张祥贵制作了《劳动保障监察调查询问笔录》，张祥贵陈述，其在肖国庆手中分包了涉案工程的全部劳务，劳务合同价款100万元；涉案工程现在全部完工，肖国庆已分批与其结清了涉案工程的劳务工资款100万元，不存在拖欠劳务工资的情况。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是一、肖国庆是否欠付张祥贵的工程款；二、肖国庆与大禹公司是何法律关系，其与张祥贵签订合同的行为是否是履行公司职务行为。关于第一个争议焦点，即肖国庆是否欠付张祥贵工程款的问题。肖国庆与张祥贵签订的《豉湖泵站施工合同》约定张祥贵承包金额为100万元，肖国庆之后添加的“全部完工追付20万元”系在付款方式一栏中追加的，且该行字迹添加在了“工程完工50%付工程款30%”与“完工验收后付到工程款的95%”之间，因此，从整个条款文意来看，肖国庆添加的该部分仅是对付款方式作出的调整，从三个阶段性付款方式变更为四个阶段性付款方式，并非对整个合同总价款进行变更，一审认定其对整个合同金额的变更与常理不符。且这也与张祥贵在《劳动保障监察调查询问笔录》陈述的内容相互印证，故肖国庆与张祥贵约定合同承包金额为100万元，一审认定双方合同承包金额为120万元不当，应予以纠正。现肖国庆已全额支付上述款项，故肖国庆主张其对张祥贵不存在欠付工程款，曾繁江不能行使代位权的请求，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，即肖国庆与大禹公司是何法律关系，其与张祥贵签订合同的行为是否是履行公司职务行为。肖国庆上诉称，其与大禹公司是劳动合同，肖国庆是履行职务的行为，不应当承担公司债务。对此，本院认为，肖国庆并非大禹公司的员工，大禹公司与肖国庆签订的《劳动合同》约定将荆州市莲花泵站更新改造工程土建一标的劳务承包给肖国庆，因此，一审认定肖国庆系承包人并无不当，二审予以确认。肖国庆与张祥贵签订的《豉湖泵站施工合同》中，肖国庆是以个人名义分包给张祥贵，并没有加盖大禹公司的公章，故其主张其与张祥贵签订合同的行为是代表大禹公司履行职务的行为，与事实不符，本院不予支持。综上所述，肖国庆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初640号民事判决；二、张祥贵于本判决生效之日起十日内向曾繁江支付工程款112000元及利息（以工程款112000元为基数，自2015年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至偿还完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回曾繁江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取为1650元，由张祥贵负担825元，曾繁江负担825元；二审案件受理费3300元由张祥贵负担1650元，曾繁江负担1650元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月一日书记员  刘 夏