江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1247号上诉人（原审被告）：周加兵，男，1953年2月26日生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。委托诉讼代理人：李辉，江苏法震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨海县彩阳烟花爆竹销售有限公司，住所地在江苏省盐城市滨海县陈涛镇条洋村。法定代表人：陈其祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。上诉人周加兵因与被上诉人滨海县彩阳烟花爆竹销售有限公司（以下简称彩阳公司）企业租赁经营合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周加兵上诉提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定滨海县政府部门有关停运、安全检查烟花爆竹的行政行为不属于不可抗力，系认定事实错误，适用法律不当。1、2019年3月21日响水县境内江苏天嘉宜化工有限公司发生爆炸事故后,江苏省委办公厅、省政府办公厅、盐城市人民政府即发出紧急通知,要求各县(市、区)及有关部门和单位开展安全大检查,重点检查的是道路交通、建筑施工、消防、危化品和烟花爆竹、燃气、特种设备、油气管道建设、涉爆粉尘和有限空间等行业领域。滨海县陈涛镇以及滨海县公安局、安监局等政府机构也正是基于省、市主管部门要求,在滨海县辖区内实施了严格的检查措施,在一定时间内责令上诉人承包经营的烟花爆竹项目停产停业，公安部门停止办理准运证开具手续,安监部门每天检查不准销售，上诉人一审提交的滨海县公安局、滨海县陈涛镇安全生产监督管理站证明已充分证实了上述事实。2、依据《合同法》第一百一十七条、《民法通则》第一百五十条规定,“不可抗力”是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。理论普遍认为立法或政策的重大变化可以构成不可抗力。结合本案事实,足以看出滨海县政府及下属公安、安监等部门责令停产停业、不予办理准运证、限制销售等行为,具有上诉人与被上诉人签订合同时所不能预见、不能避免、不能克服的特性,符合不可抗力的构成要件,并且该政府行为也已实际影响了案涉承包经营合同的履行,上诉人据此提出“不可抗力”期间合同免责,符合法律规定。二、即使上述政府行为不属于“不可抗力”,基于“情势变更”原则,一审法院亦应对合同的履行及承包金的支付予以调整。1、合同法司法解释(二)第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。具体判断是否构成情势变更,应以是否导致合同基础丧失,是否致使目的落空,是否造成对价关系障碍,作为判断标准。应认定这种情势的变化是重大的,也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化,而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。2、结合本案签约及履行事实,足以看出(1)由于“3.21”爆炸事故发生,签约时履行合同所依据的烟花爆竹运输情况已发生异常之变动,即事故发生后近四个月的时间内经营烟花爆竹批发业务赖以生存的准用证无法开具,承包合同依托的客观情况确实发生了变化;(2)“3.21”爆炸事故的发生,以及后期政府部门实施的停产停业、不准开具准用证等行为,是上诉人、被上诉人无法预见的;(3)政府部门实施的停产停业、不准开具准用证等行为,不可归责于上诉人、被上诉人;并且上述行为事实发生于合同成立之后,履行完毕之前;(4)这种合同成立的基础及环境的客观基础的变动已导致上诉人、被上诉人预期的权利义务严重不对等;合同赖以存在的客观情况发生变化后,如继续维持合同履行,对上诉人显失公平。3、上述事实足以印证,“3.21”爆炸事故发生后上诉人所在辖区的政府部门所采取的行为,已构成“情势变更”要件,一审法院应根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定。综上所述,请求支持上诉人的上诉请求。彩阳公司答辩称：一、政府部门没有实施要求上诉人停业检查的行政行为。根据《行政许可法》第63条之规定，行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动。停业检查是一种违法行政执法行为。上诉人提供的证据中，市、县各级政府均要求开展安全生产检查，并非停业检查。滨海县陈涛镇安全监督管理站的证明内容是上诉人自行打印，非安监站的真实意思表示。且该内容明显与行政处罚决定书相矛盾。二、事实上，上诉人在3.21响水大爆炸案件发生后仍然正常销售，且销售金额没有变化。从上诉人在2019年前3个季度的纳税记录来看，上诉人在前3个季度的纳税金额相差不大，而纳税金额是根据销售金额来确定的。三、上诉人作为烟花爆炸生产、销售行业的长期从业人员，对于经营高风险、行政监管不确定及行业高利润等烟花爆竹行业的经营特点是明知的。上诉人在签订企业承包协议前，已经充分综合考虑了经营过程中可能出现的各种风险因素，因此本案不存在显失公平的情形，上诉人应根据诚实信用原则依约足额缴纳承包金。彩阳公司向一审法院起诉请求：1、判令周加兵立即按照合同约定向彩阳公司专用账户缴纳剩余承包金150万元;2、诉讼费用由周加兵承担。一审法院认定事实：2018年6月16日，彩阳公司作为甲方、周加兵作为乙方签订《彩阳公司二轮内部承包经营合同》，合同约定：彩阳公司将公司承包经营权承包给周加兵，承包期限为5年，承包期自2018年7月1日起至2023年6月30日止，承包金为每年750万元（含公司提留费用30万元）；签订合同之日，周加兵一次性将二年的承包金解交至彩阳公司专用账户，其中一年的承包金为押金。彩阳公司自签订合同之日起三个工作日内将当年的承包金（提留费用除外）及押金（提留费用除外）一次性按股权比例足额打到各股东预留账户，周加兵直接将款打至各股东账户的彩阳公司不予认可。第二年周加兵提前十天交第二年的承包金，以后依此类推。至承包期满前一年，周加兵的押金自动转为最后一年的承包金。依照合同约定，周加兵应于2019年6月21日前向彩阳公司交纳2019年7月1日至2020年6月30日的承包金750万元。周加兵于2019年6月20日向彩阳公司交纳了600万元承包金。另外150万元周加兵认为响水县化工园区3.21爆炸事件发生后公安部门不发放车辆运输许可证，导致周加兵无法经营，周加兵认为这期间应免交承包金。2019年6月15日，周加兵通过律师向彩阳公司发送《律师告知函》，认为因响水3.21爆炸事件致使烟花爆竹停产、停运，无法进行销售，周加兵认为构成合同中的不可抗力，应当免除这期间的承包金。2019年6月18日彩阳公司向周加兵律师发送《答复函》，彩阳公司认为“不可抗力”最终应以司法部门认定为准，若“不可抗力”成立，相应免责条款双方可协商处理或经司法程序解决。2019年6月20日，彩阳公司作为甲方、周加兵作为乙方签订协议书，就周加兵提出的承包期内发生“不可抗力”一事的处理办法，双方协商一致，协议书载明：“一、乙方在将年承包金全额打至甲方专有账户后，甲方预留150万元作为待定费用，暂不分配给全体股东，该款项存至公司监事王泗处，在处理结果未出来之前，任何人不得动用预留费用。二、不可抗力事宜的处理期限为5个月。三、陈其祥、周加兵、王泗三人共同努力开展协调处理工作，尽可能通过协商解决相关事宜，双方不得以任何借口拖延处理时间。协商达成一致后，按协商结果处理150万元预留费用。达不成一致时，走司法程序解决，最终结论以司法裁定或判决为准”。同日，周加兵将150万元汇入彩阳公司监事王泗银行账户，该款项双方约定作为待定款项待协商一致或通过司法程序结果处理。一审另查明，2019年3月21日以后周加兵承包经营彩阳公司期间仍对外有销售，且因2019年4月3日向未取得烟花爆竹经营许可证的超市销售烟花爆竹而被滨海县应急管理局处罚。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。依照彩阳公司、周加兵签订的彩阳公司二轮内部承包经营合同约定，周加兵应于2019年6月21日前向彩阳公司交纳2019年7月1日至2020年6月30日的承包金750万元。周加兵已于2019年6月20日向彩阳公司交纳了600万元承包金，另外150万元承包金双方存在争议。周加兵认为由于2019年3月21日响水化工园区发生爆炸事件导致其因销售运输易燃易爆烟花被责令停运、进行安全检查，周加兵认为构成合同第十二条的不可抗力，应减免承包金。一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。周加兵认为因响水3.21爆炸事件导致其无法经营、系不可抗力，周加兵提交的滨海县公安局出具的2019年3月21日至2019年7月19日期间未开具运输许可证的说明、滨海县陈涛镇安全生产监督管理站出具的2019年3月27日至2019年7月19日期间未形成销售的证明均不足以证明其构成合同中的“不可抗力”，且庭审中周加兵并未能提交响水3.21爆炸事件后政府部门要求其停业的文件，亦未提交辖区安全生产和道路运输部门在响水3.21爆炸事件后要求周加兵方停止运输和销售的相关证据。且周加兵在响水3.21爆炸事件后继续经营烟花爆竹，并于2019年4月3日因向未取得烟花爆竹经营许可证的超市销售烟花爆竹而被行政处罚。另外，彩阳公司、周加兵签订的承包经营合同系双方自愿达成的商业行为，自负赢亏，自担风险，周加兵在实际承包经营中的赢利与亏损由其自身享有和负担。综上，一审法院对周加兵关于“不可抗力”导致其无法经营请求减免承包金的辩解不予采信。周加兵应按合同给付尚未支付的150万元承包金。故对于彩阳公司的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，一审法院遂判决：周加兵于判决生效后十日内给付彩阳公司承包金150万元。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由周加兵负担。二审中，双方当事人围绕争议焦点均提供了新的证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提供的证据，本院经审核认为，对周加兵提供的证据的真实性均予以认定，但不能证明其被责令停止经营的事实。对彩阳公司提供的证据的真实性予以认定，对其证明目的与关联性不予认定。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.在响水3.21爆炸事故后周加兵所承包的彩阳公司有无被政府相关部门责令停业，如果存在，是否属于不可抗力因素，周加兵是否可以据此免除部分责任。2.本案是否应当适用情势变更原则对合同进行调整。本院认为：关于争议焦点一，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。周加兵主张在其承包期间因响水3.21爆炸事故，彩阳公司被政府相关行政部门责令停业，但未能提供充足的证据，其所提交的相关新闻报道及政府有关部门的文件，只能证明开展安全生产检查，并非停业检查，对于“安全生产责任落实不到位、整改落实不到位、安全管理措施不到位”的企业停产整顿，而彩阳公司并未收到停产整顿的通知。周加兵二审中提供的两份证明，均无经办人员盖章，不符合单位证明的证据形式要件。滨海县公安局出具的证明上加盖的是爆炸物品管理专用章，非行政章。陈涛安监站的证明内容明显与彩阳公司在此时间段内被行政处罚的事实不符，故不能作为本案的证据认定。现有证据不能认定彩阳公司在此期间被责令停业，事实上从其被行政处罚的事实可以看出其仍在陆续经营，其被处罚的原因系向未取得烟花爆竹经营许可证的超市销售烟花爆竹，并非因其销售行为本身被行政处罚。因此，周加兵主张因不可抗力而要求免除部分合同责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，本案不适用情势变更原则。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。烟花爆竹行业属于高危行业，我国对烟花爆竹的经营实行许可证制度。本案中，周加兵承包的彩阳公司作为从事烟花爆竹的批发企业，属于高风险、高利润企业，其高危行业的特点决定了行政监管存在不确定因素。周加兵作为彩阳公司的股东，对经营过程中可能存在的风险应当有明确的预见。本案中，现无直接证据证明行政机关责令彩阳公司停业整顿，但因响水3.21爆炸事故的发生，会导致行政监管的严厉，可能会影响周加兵承包经营期间的经营，但并不会造成明显的不公平或导致周加兵不能实现合同目的，这些均属于正常的商业风险，不属于上述司法解释提及的情势变更的范围，周加兵主张适用情势变更原则对合同进行调整，依据不足，本院不予采信。综上所述，周加兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人周加兵负担。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年六月八日书记员 杜 静