福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终592号 上诉人（原审被告）长汀县顺康养殖有限公司，住所地福建省长汀县河田镇根溪村,统一社会信用代码91350821MA2YD07L9W。 法定代表人：修跃辉，董事长。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建禹一环境科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道斗西路1号福商大厦4层04店面A02间,统一社会信用代码91350100337589447H。 法定代表人：黄伟萱，执行董事。 委托诉讼代理人：庄建东，福建兴惠律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：邱思鹏，男，1973年9月17日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 原审被告：修跃辉，男，1983年8月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 上诉人长汀县顺康养殖有限公司（以下简称顺康公司）因与被上诉人福建禹一环境科技有限公司（以下简称禹一公司）及原审被告邱思鹏、修跃辉承揽合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺康公司的法定代表人修跃辉,原审被告邱思鹏、修跃辉，上诉人顺康公司和原审被告邱思鹏、修跃辉的共同委托诉讼代理人戴求忠、吴春华，被上诉人禹一公司的委托诉讼代理人庄建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺康公司上诉请求：撤销原判决，发回重审。事实与理由： 一、原判决程序违法。原审法院在该案作出（2019）闽0821民初1506号民事裁定书，裁定驳回原审反诉原告邱思鹏的起诉。在该裁定未生效的情况下，直接对本诉进行判决，实质上剥夺了原审反诉原告邱思鹏对（2019）闽0821民初1506号民事裁定书上诉的权利。原审法院在审理禹一公司与顺康公司、邱思鹏、修跃辉建设工程施工合同纠纷一案的同时受理了邱思鹏作为反诉原告以禹一公司为反诉被告提起的反诉。经过审理，分别作出了（2019）闽0821民初1506号民事裁定书及（2019）闽0821民初1506号民事判决书，分别裁定驳回了反诉原告邱思鹏的反诉及判决基本支持本诉诉讼请求。 由于反诉是为否定、反超本诉请求而提起，反诉与本诉在实体上具有牵连，该两个诉应合并予以审理。原审法院以反诉原告邱思鹏不具有主体资格为由，认为反诉原告邱思鹏的反诉不符合立案条件而裁定予以驳回，但该裁定仅是从程序上对反诉予以驳回且不是终审裁定，反诉在实体上是否能起到否定本诉的功能尚未经过实体审理，故本诉请求是否成立应先待驳回反诉的民事裁定发生法律效力后再行裁判，径行对本诉进行裁判实质上剥夺了反诉原告邱思鹏就驳回反诉裁定所享有的法定的上诉权利。本案原审法院在驳回反诉的民事裁定尚未发生法律效力的同时径行对本诉作出实体判决，违反法定程序，可能影响案件正确判决。 二、禹一公司未依约完整履行合同项下的义务，无权依合同要求支付款项。且经双方结算，应当是禹一公司需返还工程款。1.根据涉案工程现有已建设的实际情况，结合原审禹一公司提供的竣工图纸“污泥站管道平面布置图”、从行政机关调取的《工艺流程图》及查明的事实，可以证明禹一公司未依约完整的履行以下义务：1）未办理涉案工程的“排污许可证”；2）禹一公司至今未安装并交付“污泥站管道平面布置图”中的中间水池提示泵、厌氧池污泥泵、终沉池污泥泵、污泥输送泵、PAC搅拌机、PMC搅拌机、消毒剂搅拌机、空压机、板砖压力机、污泥碳化器等设备；3）禹一公司至今没有依照《工艺流程图》中的要求，为污泥处置系统安装板砖压力机进行污泥碳化处理及建设废气处置系统中的气水分离器及脱硫塔；4）禹一公司至今未交付设备的使用说明书等材料。2.2017年9月26日，经过双方结算，共同确认未施工的部分同意扣除工程款20万元，结算后，禹一公司应当返还工程款25000元，并同意用陈宏辉驾驶的轿车用于抵偿，并出具《委托书》。《委托书》是双方结算后，且由禹一公司的法定代表人黄伟萱签字确认并加盖公章，足以证明涉案工程不存在尚欠工程款的情形。 三、原判决认定事实错误，适用法律错误。1.原判决认定“2017年3月，禹一公司完成项目建设并交付长汀县顺康养殖、邱思鹏试运行。同年5月8日，案涉工程通过长汀县农业局、财政局、环保局的预验收。同月31日，双方确认项目设备调试合格。”属于认定事实错误。涉案工程于2017年3月底完成主体工程建设，于5月31日才完成并交付，该事实有禹一公司当庭的陈述可以佐证，同时，邱思鹏在本案原审提起反诉要求禹一公司承担逾期竣工违约金，而禹一公司认可工程交付时间，但抗辩是因天气原因导致了逾期竣工。同时，根据禹一公司原审提供的《顺康案件情况说明》中“2、提供竣工验收申请时间：2017.7.3；3、设备安装完成时间：2017.4.10”，虽然该份《顺康案件情况说明》中的内容与客观事实不符，且禹一公司从未提出竣工验收申请，但从禹一公司在该份材料中的自认，也可以证明涉案工程不存在2017年3月完成并交付试运行及5月31日双方确认项目设备试调试合格的情况。2.原判决认定“顺康公司成立后就案涉工程与禹一公司制作了落款时间分别为2017年4月11日、2017年4月20日和2017年5月31日的《工程结算书》、竣工验收申请报告、交付使用资产明细表……明细表记载禹一公司向顺康公司交付的资产总值为1417537元”，《工程结算书》、竣工验收申请报告是为了向行政部门申请环保验收而制作的申请验收材料，与客观事实不符，不应作为认定涉案工程情况的证据材料。1）工程结算书中载明的工程总价值为1417537元，但涉案工程双方共同确认合同约定是94.5万元，证明该份材料与涉案工程的客观实际是不相符的。2）涉案工程未达到双方约定的标准，仅仅是符合环保部门要求的标准。相关的环保部门要求排污工程须达到《畜禽养殖业污染物排放标准》，但涉案工程邱思鹏与禹一公司双方实际约定是要求达到的是《农田灌溉水质标准》。该事实有禹一公司原审的自认：在禹一公司提供的《顺康补充证据清单》第五组证据“刘井贵建设合同”中“证明内容：与顺康前后时期施工验收，工程内容相似，验收标准相似，建设内容一致，刘已付清工程款”，禹一公司已经自认涉案工程与刘井贵工程的验收标准是相似的，根据刘井贵建设工程的要求，是达到《农田灌溉水质标准》，但从涉案的两份《水质检测报告》，证明涉案工程两次检测都没有达到《农田灌溉水质标准》，其中2017年6月1日的报告中“五日生化需氧量”不符合标准：《农田灌溉水质标准》中“五日生化需氧量”的标准值为≤60，但该次的检测值为64.3，因此产生了第二次检测。但第二次检测即2017年9月15日的检测，发现涉案工程“化学需氧量”“五日生化需氧量”均不符合标准：《农田灌溉水质标准》中“化学需氧量”的标准值为≤150，但涉案工程检测出的值为339；《农田灌溉水质标准》中“五日生化需氧量”的标准值为≤60，但涉案工程检测出的值为88.1。因此，涉案工程虽已经符合环保部门要求的排污标准，但不符合双方当事人就涉案工程约定的排污标准，进一步证明“竣工验收申请报告”中载明的内容仅仅是为了申请环保验收而制作的内容，与涉案工程及双方当事人实际约定是不相符的，不应作为认定本案事实的依据。3)若环保验收申请材料中的内容可以作为涉案工程事实的认定依据，则根据该份材料中的《专项审计报告》载明的内容，涉案工程已经完全支付了工程款，不存在尚欠工程款的问题。根据《专项审计报告》中第六点“项目自2016年12月启动至今，截止2017年5月31日止，贵公司长汀县2016年顺**猪养殖场标准化升级改造项目实际完成投资1417537元”及附件一，证明涉案工程已支付了1417537元，其中903000元为增值税发票，其余为收款收据为证。若环保验收申请材料中的内容可以作为认定涉案工程施工及投资情况的依据，则涉案工程不存在尚欠工程款的问题。但原审法院截取涉案工程的内容作为认定事实的依据，却对已支付款项部分又不予认可，明显自相矛盾，也进一步证明环保验收申请材料中的内容是为了向行政部门申请环保验收而制作，不应作为认定涉案工程实际情况的依据。3.原判决认定“同年10月至12月间，邱思鹏、修跃辉在与黄伟萱的通话记录中确认尚欠涉案工程款约十七万元”，属于认定事实错误。1）该份通话录音的时间是不准确的，顺康公司的代理人已在原审中提供了具体的质证意见。从录音通话的内容，可以证明通话录音的时间是不准确的，且原审法院也要求禹一公司提供相应的通话记录予以佐证，但至今禹一公司均未提供。同时，该份录音是禹一公司为了诉讼所需，故意避开工程未完成而产生的，对于邱思鹏及修跃辉而言，本身就不公平。且在禹一公司没有提供其他证据佐证的情况下，该份录音资料就通话时间及内容不应作为证据使用，更加不能得出双方共同确认尚欠涉案工程款约17万元的结论。2）涉案工程存在未支付的工程款是因为禹一公司至今没有办理案涉工程的“排污许可证”、没有交付相应设备的使用说明及尚有部分工程及设备没有建设。若禹一公司依照合同约定及其提供的“污泥站管道平面布置图”、《工艺流程图》中的内容，依约完成案涉工程的建设，顺康公司同意支付剩余的工程款。3）该份录音资料中已经证明禹一公司同意扣除19万元工程款。与邱思鹏录音中“邱：你说不在合同范围之内的，我们现在玩一玩在合同范围之内的；黄：也不要再说玩啦，其实也没什么就那19万嘛。”以上内容证明：禹一公司的法定代表人已经在通话中认可合同范围内顺康公司要求扣除工程款19万元的事实。结合该份录音资料及2017年9月26日的“委托书”可以形成一条证据链，证明：2017年9月26日，双方结算禹一公司应当向顺康公司返还款项，双方一致同意用陈宏辉驾驶的车辆抵偿。2017年9月27日，禹一公司协助顺康公司走账，向惟毅公司汇款173000元，但因顺康公司一直未收到陈宏辉驾驶的车辆，因此在2017年10月17日返还款项时扣下13000元未返还，也进一步证明涉案工程扣除应扣除的19万元后，不存在尚欠工程款的问题。4.原判决认为“首先双方对涉案工程已于2017年进行结算并对使用资产进行移交，但是邱思鹏未提出异议……另外，结合禹一公司提交的黄伟萱与陈宏辉（案涉工程的项目经理）的微信对话内容，禹一公司关于向顺康公司出具扣车委托书是为了让顺康实施扣车时师出有名的解释具有合理性”完全是主观臆断，认定事实错误。1）根据当时资产移交时，双方已经约定扣除工程款19万元，邱思鹏又何须提出异议。现是因禹一公司既不同意扣除工程款，又不履行继续施工的义务，才导致了本案的纠纷。2）黄伟萱与陈宏辉之间的微信聊天记录，该份证据顺康公司对三性均提出了异议，本案未经认可的证据，且没有其他证据佐证的情况下，不应作为认定事实的依据。同时，该份聊天记录是黄伟萱与陈宏辉之间的内容，与顺康公司等第三人无关，也不排除禹一公司在明知无法将车辆要回的情况下，才恶意假装同意用车辆来抵偿应向顺康公司返还的款项。若仅仅是为了要回车辆，顺康公司根本只需车辆所有人的授权即可，根本无需这样所谓的委托书，也无需在委托书中称尚欠上诉人的款项。 禹一公司辩称： 一、对顺康公司提出的程序问题，法院可以将一审本诉和反诉合并审理，但不是不当。一审以主体不适格为由裁定驳回反诉并无不当。也并无法律规定必须要反诉裁定生效后才能对本诉进行判决。 二、对顺康公司提出禹一公司未依约完成合同义务。1.顺康公司提出的办理“排污许可证”，这在双方签订的合同中明确约定由顺康公司提出申请，但时至今日，顺康公司从未提出申请办理“排污许可证”，这属其过错。在庭审和法庭调查顺康公司又提出申请资料要禹一公司准备以此推诿责任，双方签订的合同中已明确约定由顺康公司提出申请。2.顺康公司所提原告未交付图纸等材料，经调取农业、环保等部门的联合验收资料，已经证明禹一公司是全面交付了相关资料。顺康公司的项目已经领取了项目贴款，这种国家级的补贴资金，没有提交完整的相关图纸、资料，审计就不能通过。3.本案依据交付的设备应当以“申请法院调查令到农业部门取得长汀县顺康养殖有限公司污水处理项目总平面图”为准，公示公信原则要求公民应该绝对相信政府的资料或行政许可等一系列行政行为。如果与政府公布（或存档资料）不同也以政府的资料为准。4.禹一公司认为工程结算书、竣工验收申请报告是为了向行政部门申请环保验收而制作与客观事实不符。如果顺康公司明确对工程结算书、竣工验收申请报告进行确认，并以此向行政部门申报，该行为首先说明顺康公司对申报材料的真实性进行否定，其行为自相矛盾，违反诚信原则，更涉嫌违反相关行政法律法规。5.关于顺康公司提出未交付设备。首先，对上诉状中未交付设备终沉池污泥泵、污泥输送泵属于督查表列明的污泥泵二台。ＰＡＣ搅拌机、ＰＭＣ搅拌机、消毒剂搅拌机就是顺康公司自认已交付一体化加药装置其中的配套，并且在督查表有详细列明“加药搅拌机四台”就是ＰＡＣ搅拌机、ＰＭＣ搅拌机、消毒剂搅拌机。空压机在督查表列明空压机一台，并且督查表“罗茨风机二台”也属于空压机系列。所以顺康公司在情况说明中列明未交付设备属于混淆事实的行为。其次，中间水池提升泵及厌氧池污泥泵这种设备属于低价值设备（价值几百元），故交付清单只列明集水池提升泵与调节池提升泵。所有设备均包含在某个系统内，个别设备没有在设备清单中一一注明。如前述督查表列明“罗茨风机二台”也属于空压机系列，在设备清单中也没罗列。 三、设备安装完成时间是与申请验收时间存在出入，因为验收是在工程全部完工后，经初验及整理完善资料后正式申报，故有一定合理时间差。 四、板框压力机与污泥碳化器虽然工艺图有列明（上扩状“污泥废气处置系统建设”安装板框压力机与污泥碳化器同上面设备部分相同一并反馈），但因当时顺康公司资金不足并未要求施工，属于今后二期改造升级工程，不包括在本案合同施工范围内，而且本项目通过污泥泵输送到阳光棚与猪粪一起发酵做有机肥，该工艺已符合环保部门的处置标准，也通过环保验收。这种处置工艺不要板框压力机与污泥碳化器，属于今后二期改造升级工程，虽列明在工艺图，但不包括在本案合同施工范围内。 五、脱硫塔及汽水分离器属于沼气池的配套设施（上诉状“污泥废气处置系统建设”脱硫塔及汽水分离器同上面设备部分相同一并反馈），沼气池及其附属设施由顺康公司自行施工，且不在项目清单里，不属合同内施工项目。 六、双方验收确认的项目总造价1417537元（邱思鹏一审反诉提供的证据二张“设备部分与建筑工程部分”交付使用资产明细表），施工中根据顺康公司要求，对一些设备进行升级，为此造成施工成本大幅增加，顺康公司口头承诺在二期改造升级工程继续由禹一公司承包，此部分并适当补贴禹一公司未兑现，对造价清单差额部分禹一公司保留进一向顺康公司主张的权力。现禹一公司主张合同造价94.5万元，远远低于项目总造价。明显不包含工艺图有列明未施工的二期工程项目。《专项审计报告》其内容真实性由出具报告机构负责，涉及的“实际完成投资1417537元”只能够从财务层面说明投资款项金额，并不能直接证明付款方是否真实并完全履行了合同约定的付款义务。本案工程已验收并交付使用，对工程质量及按图纸施工完成工程情况属于双方共认，并且工程也经县、市二级主管部门联合验收，顺康公司主张禹一公司未按合同完成全部工程量，应负举证责任，从顺康公司提供的证据并不能说明禹一公司存在未完成合同的情况。 七、录音内容证明顺康公司明确承认欠款事实，与其他证据形成完整的证据链。 综上所述，禹一公司依约完成工程，顺康公司未依约支付工程价款，事实清楚、证据确凿，请求维持原判。 邱思鹏、修跃辉述称，同意顺康公司的上诉意见。 禹一公司向一审法院起诉请求：判令邱思鹏、顺康公司、修跃辉立即支付拖欠禹一公司的工程款225000元及自2017年10月10日至还清款项之日止按日万分之五计付违约金。 邱思鹏向一审法院反诉请求：1.判令禹一公司继续履行合同义务，即向邱思鹏交付工程设计方案、工艺流程图、施工图纸、设备说明书等资料，为涉案项目办理排污许可证手续并交付给邱思鹏，完成污泥废气处置系统的建设；2.判令禹一公司支付主体工程逾期竣工违约金42525元。 一审法院认定事实：2014年8月22日，邱思鹏投资成立长汀县顺康养殖场，注册登记系个人独资企业。2016年12月7日，长汀县农业局、财政局、环保局上报确定长汀县顺康养殖场为2016年度福建省生猪标准化升级改造项目实施单位。同月12日，邱思鹏以“长汀县顺康养殖场业主”名义（甲方）与禹一公司（乙方）签订《长汀县顺康养殖场生猪养殖废水治理项目建设与运营服务合同》，主要内容为：工程规模为日处理养殖废水50吨，按每吨18900元/吨的设计方案进行污水厂基础设施建设，项目投资总金额为945000元；甲方须做好干清粪、雨污分流、沉淀池、沼气池等猪场预处理设施；项目出水实现《畜禽养殖业污染物排放标准》（GB18596-2001）达标排放并经甲方及环保主管部门验收后，甲方需按环保主管部门规定及时申报本项目“排污许可证”，由乙方办理全部手续，办好后该证由甲方保管；乙方污水处理工程承包范围，包括污水处理工程设计、土建施工、设备采购、设备安装、调试、人员技术培训，乙方向甲方提供工程设计方案、工艺流程图、施工图纸、设备说明书等；工程以甲方将本工程第一笔款到乙方账上之日为工程开工日期开始计算，乙方应于2016年12月30日完成主体建设；工程款支付方式：第一次付款于2016年12月13日和15日分别支付100000元项目启动资金和工程款总额的15%，计142000元；第二次付款于2016年12月20日甲方向乙方支付工程款总额的20%，计189000元；第三次付款于2016年12月25日支付至工程款总额的60%，计136000元；剩余40%工程款计378000元，应在长汀县农业部门专项补助资金、环保局及连片整治项目任何一项目资金到甲方账户后，甲方于三个工作日内支付给乙方，直至付清乙方全部款项；如甲方资金未按合同足额按时到位，甲方按未给付金额的0.5‰/天向乙方支付违约金，若乙方不能如期完成设备安装，每延迟一天，甲方有权扣除乙方千分之一的货款（除不可以抗拒的因素外），但积累扣除货款总额不超过设备总价的2%。同月13日、16日、28日、29日和2017年1月9日，邱思鹏向禹一公司分别支付100000元、142000元、149000元、10000元。2017年3月，禹一公司完成项目建设并交付长汀县顺康养殖场、邱思鹏试运行。同年5月8日，案涉工程通过长汀县农业局、财政局、环保局的预验收。同月31日，双方确认项目设备调试合格。同年7月5日，邱思鹏、修跃辉投资成立顺康公司，邱思鹏、修跃辉占股比例为55%、45%，修跃辉为法定代表人。顺康公司成立后就案涉工程与禹一公司制作了落款时间分别为2017年4月11日、2017年4月20日和2017年5月31日的《工程结算书》、“竣工验收申请报告”和“交付使用资产明细表”，结算书确认工程总造价1417537元（其中：建筑工程投资571333元，设备安装工程投资846204元），申请报告中写明“工程完成污水处理工艺所有设备安装及调试，并达标排放（有第三方检测公司的检测报告），可以完全投入使用”，明细表记载禹一公司向顺康公司交付的资产总值为1417537元。同时，禹一公司向顺康公司出具了一份落款时间为2017年1月24日，授权顺康公司（原长汀县顺康养殖场）于2017年1月24日至2017年4月22日间对王荣源、陈宏辉、郭文才代付款30000元、20000元、85450元的“授权书”。同年8月15日，长汀县农业局发布长汀县顺康养殖场生猪标准化升级改造项目场污水处理水质已达标，做到了达标排放，建立了规范的财务专账和档案资料，验收合格的公示。同月29日，顺康公司向禹一公司出具有关顺康公司代付款给郭文才的85450元不属于双方公司签订的合同价款945000元里的给付款项，是为了便于有关顺康公司生猪养殖废水治理项目的专账审查验收的“说明”。同年9月16日，福建辰星有限责任会计师事务所接受顺康公司的委托，就案涉工程作出“专项审计报告”，报告确认截止2017年5月31日实际完成投资1417537元，其中：建筑工程投资571333元，设备安装工程投资846204元。同月26日，黄伟萱以禹一公司名义向顺康公司出具“委托书”一份，内容为“本公司因拖欠顺康公司款项，自愿将公司业由前业务员陈宏辉开走的闽AW12813银灰色工具车交由顺康公司处置。”同月间，顺康公司获财政补助专项资金。2017年9月26日至同年10月17日期间，禹一公司收到来自邱思鹏、顺康公司账户转款共计803000元，禹一公司（含陈白云）向邱思鹏、顺康公司、修跃辉账户共计转款610000元。另，2017年9月27日，禹一公司向龙岩惟毅农牧有限公司（邱思鹏系股东）转款173000元。同年10月17日，龙岩惟毅农牧有限公司向禹一公司转款160000元。同年10月至12月间，邱思鹏、修跃辉在与黄伟萱的电话通话中确认尚欠案涉工程款约17万元。 一审法院认为：案涉生猪养殖废水治理项目建设与运营服务合同虽系邱思鹏以长汀县顺康养殖场业主的名义签订，项目的申报及竣工交付也是顺康公司成立前，但从顺康公司成立后以案涉工程项目业主身份办理工程结算、出具提交竣工验收申请报告、与禹一公司签署交付使用资产明细表、出具授权书、委托排放废水检测、申请专项审计、支付部分工程款、申请并获得上级专项补助资金等等行为，结合邱思鹏既是长汀县顺康养殖场的业主也是顺康公司的控股股东，顺康公司的成立主要是为了便于获得案涉工程专项补助资金，案涉工程也是顺康公司的主要资产和主业，顺康公司实际承继了案涉工程业主即长汀县顺康养殖场、邱思鹏在《长汀县顺康养殖场生猪养殖废水治理项目建设与运营服务合同》中的权利义务。对此，从禹一公司对顺康公司出具的代付款“授权书”和福建辰星有限责任会计师事务所作出“专项审计报告”也是认为顺康公司前身是长汀县顺康养殖场。禹一公司认为顺康公司承继了合同中的权利，应承担合同义务的主张，予以采纳。顺康公司关于不是合同相对方的抗辩不能成立。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，股东对公司债务承担连带责任的条件是股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为使公司财产不足以清偿公司债权人的债权，邱思鹏、修跃辉在履行合同中虽然存在通过个人账户转账行为，但现有证据不足以证明顺康公司存在人格混同事实，禹一公司要求邱思鹏、修跃辉承担连带责任的主张，不予支持。 关于案涉工程的工程款是否结清问题。对于合同约定的案涉工程总价款为945000元，双方均无争议，争议的是案涉工程是否按合同约定全面建设，即是否存在污泥废气处置系统没有建设问题。首先，双方对案涉工程已于2017年进行结算并对使用资产进行了移交，当时邱思鹏并未提出异议，而是向相关部门申请竣工验收，且工程也已验收合格，表明工程已按设计规划要求建设完成；其次，从邱思鹏与禹一公司法定代表人黄伟萱于2017年12月（邱思鹏称2017年10月）的通话内容来看，邱思鹏并未否认尚欠禹一公司工程款十六七万元的事实，只是对项目工程的质量提出异议；第三，如邱思鹏所说，因案涉工程存在污泥废气处置系统未做因而于2017年9月26日进行了结算，结算的结果是多支付了25000元，那么在此后的电话通话中却只字未提，明显有违常理；最后邱思鹏答辩中确认已支付770000元与邱思鹏在与黄伟萱通话中未否认的尚欠工程款之和为940000元左右。另外，结合禹一公司提交的黄伟萱与陈宏辉（案涉工程的项目经理）的微信对话内容，禹一公司关于向顺康公司出具扣车委托书是为了让顺康公司实施扣车时“师出有名”的解释具有合理性。综上，三被告以扣车委托书为据主张案涉工程存在污泥废气处置系统没有建设，案涉工程款已结清的抗辩不能成立。根据禹一公司出具的落款时间为2017年1月24日《授权书》，可以证明禹一公司已授权顺康公司向王荣源、陈宏辉分别代付款项30000元、20000元，禹一公司也在庭审中自认向王荣源的代付款，仅不认可向陈宏辉的代付款，但其未提供足以推翻前述授权书的证据予以证明，对禹一公司认为该笔20000元代付款不应抵扣的主张，不予采纳。三被告关于已向禹一公司支付工程款770000元（1393000元-623000元）的抗辩，予以采纳。 综上所述，顺康公司尚欠禹一公司工程款175000元（945000元-770000元），顺康公司未依约于收到补助款专项资金三个工作日内向禹一公司付清工程款的行为已构成违约，对禹一公司要求自2017年10月10日至还清款项之日止按日万分之五计算违约金的请求，予以支持。因邱思鹏在案涉工程由顺康公司全面承继后不是案涉工程建设合同的相对方，其提出的反诉主体不适格，已另行裁定驳回反诉。而顺康公司在本案中并未提出反诉，一审法院在本案中不作处理，其可依法另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百七十九条规定，判决：一、顺康公司应于本判决生效之日起三日内向禹一公司支付尚欠工程款175000元，并支付自2017年10月10日始至还清款项之日止按日万分之五计算的违约金；二、驳回禹一公司对邱思鹏的诉讼请求；三、驳回禹一公司对修跃辉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5684元，减半收取计2842元，由禹一公司负担632元，由顺康公司负担2210元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对于一审判决认定的事实，禹一公司无异议；顺康公司、邱思鹏、修跃辉的异议如上诉状所述。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.一审程序是否存在违法？2.剩余工程款的支付条件是否成就？3.顺康公司尚欠禹一公司工程款的数额如何认定？本院对此分析、认定如下： 一、关于一审法院对本诉与反诉同时作出裁判是否违反法定程序问题。本院针对邱思鹏不服一审裁定的上诉，经审理后已另行制作二审民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。具体理由详见二审民事裁定书。本诉与反诉虽有牵连，可以合并审理，但本诉与反诉均属独立之诉，亦可分别审理后根据已经查明的事实先行作出判决，法律并未规定驳回反诉裁定生效后才能对本诉进行审理并作出判决。一审法院分别对本诉作出判决和对反诉作出裁定，并不违反法律规定，如果二审法院撤销一审裁定、指令一审法院对反诉进行审理，本诉部分判决亦可发回一审法院与反诉一起重新审理，对当事人的诉讼权利与实际利益不会造成重大影响。一审中顺康公司未提起反诉，顺康公司如果认为其享有一审邱思鹏反诉所主张的相关权利，可以另案提起诉讼。 二、关于剩余工程款的支付条件是否成就问题。本院认为，《长汀县顺康养殖场生猪养殖废水治理项目建设与运营服务合同》中对工程款的支付方式进行了明确约定，其中第五条第8项载明，“工程固定款总价94.5万元……剩余40%工程款计37.8万元，应在长汀县农业部门专项补助资金、环保局及连片整治项目任何一项目资金到甲方账户后，甲方于三个工作日内支付给乙方，直至付清乙方全部款项。”本案中顺康公司自愿出具《竣工验收申请报告》，并经政府相关部门验收后取得了财政补助专项资金，根据双方合同的约定，剩余工程款的支付条件已经成就。《工程结算书》《专项审计报告》等材料中体现已完成投资款为1417537元，但合同约定总工程价款为94.5万元，禹一公司应当完成94.5万元的工程量，顺康公司以上述材料中“交付使用资产明细表”部分项目禹一公司未完成，主张不再支付工程款的理由不能成立。至于协助办理排污许可证、交付设备使用说明书等相关资料的义务，顺康公司支付剩余工程款后仍可要求禹一公司履行。 三、关于尚欠工程款数额问题。本院认为，双方合同约定总工程价款94.5万元，一审中邱思鹏答辩称已实际支付77万元，顺康公司对此不持异议。顺康公司主张双方曾就两个项目未完成进行协商，禹一公司同意扣除工程款20万元（有时又称扣除19万元），但顺康公司提交的扣车委托书、录音资料等证据材料不足以证明双方达成扣款20万元协议的事实，顺康公司应自行承担举证不能的法律后果。一审法院认定顺康公司尚欠禹一公司工程款为17.5万元并无不当。 综上所述，顺康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5684元，由上诉人长汀县顺康养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  张婷婷 审判员  范文祥 二〇二〇年六月八日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。