新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终93号   上诉人（原审被告）：新疆北方天恒节能科技有限公司。住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北路499号（新疆大学信息技术创新园）2楼217室。   法定代表人：毛建涛，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：孟江萍，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨振宇，男，1960年2月15日出生，汉族，新疆生产建设兵团第七师一二九团十四连退休职工，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：杨涛（杨振宇之女），住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人新疆北方天恒节能科技有限公司（以下简称北方天恒公司）因与被上诉人杨振宇劳动合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2019）兵0702民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方天恒公司的委托诉讼代理人王东盛，被上诉人杨振宇及其委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北方天恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项，改判驳回杨振宇的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由杨振宇承担。事实与理由：1.杨振宇系第七师一二九团十四连职工，与第七师一二九团之间存在劳动关系，杨振宇不能同时与北方天恒公司另行签订劳动合同并建立劳动关系，也不能将社保缴费账户和社保缴费手续转移变更到北方天恒公司，杨振宇社保缴费账户显示的缴费单位始终是第七师一二九团，北方天恒公司与杨振宇之间不存在劳动关系，一审判决所依据的调查笔录、证人证言不符合法律规定，笔录及证言也不具有真实性、合法性、关联性。一审判决北方天恒公司支付杨振宇垫付的社会保险费、双倍工资及经济补偿金属认定事实不清，适用法律错误。2.杨振宇的诉讼请求超出仲裁请求的范围，违反仲裁前置的规定，一审法院不应予以审理；杨振宇主张北方天恒公司向其支付垫付的社会保险费用不属于劳动争议事项，不属于仲裁机构和人民法院受理的范围。3.一审判决所适用的标准、计算方法没有事实根据和法律依据。   杨振宇辩称：1.在北方天恒公司雇佣杨振宇时，已知杨振宇未与第七师一二九团解除劳动合同关系，第七师一二九团与北方天恒公司签订129团城镇集中供热PPP特许经营协议明确规定了北方天恒公司要与原锅炉房职工签署劳动合同。2.2016年8月到2017年12月期间，北方天恒公司通过一二九团财务科缴纳了原锅炉房职工的五保三费，北方天恒公司把一二九团依据协议监督北方天恒公司履行义务的代缴行为混淆为一二九团需承担的义务。3.一审法院根据查明的事实及法律规定判决解除双方的劳动关系并支付经济补偿金正确。请求驳回上诉，维持原判。   杨振宇向一审法院起诉请求：1.要求解除杨振宇与北方天恒公司之间的劳动关系。2.判令北方天恒公司支付杨振宇双倍工资差额29,425元。3.判令北方天恒公司支付杨振宇加班工资16,602.30元。4.判令北方天恒公司支付杨振宇2017年冬至2018年春的取暖费1440元。5.判令北方天恒公司支付杨振宇为其垫付的社会保险费用4698.20元。6.判令北方天恒公司支付杨振宇2018年4月1日至2018年4月20日的工资2459.60元；判令北方天恒公司支付杨振宇2018年5月至2019年7月的基本工资31,500元（2100元/月×15个月）；共计33,959.60元。7.判令北方天恒公司支付杨振宇经济补偿金5350元（未支付社保、未及时支付足额工资）。8.案件受理费由北方天恒公司负担。   一审法院认定事实：2016年7月28日，第七师一二九团与北方天恒公司签订129团城镇集中供热PPP特许经营协议1份，双方在协议第七条第（二）款第7项中约定：乙方（北方天恒公司）必须全部接收现有职工，（以2016年8月1日前缴纳五保三费锅炉房人员为依据），并签订劳动合同，按时足额上缴职工的五保三费（参照团场职工标准执行），保证其工资和待遇不低于甲方（第七师一二九团）制定的129团工人工资性岗位标准，如遇甲方统一调整工资，乙方必须及时增加。乙方所接收的职工必须服从乙方的管理，对于不服从管理、不尽职尽责工作或者造成安全事故的员工，乙方可与甲方协商处理。协议签订后，杨振宇等原供热站职工集体转入北方天恒公司下属克拉玛依分公司工作。公司为杨振宇等转入职工建立档案并确立技术工种及相应的岗位工资标准，杨振宇担任司炉长一职。此后，杨振宇按照公司的规章制度进行劳动，北方天恒公司给杨振宇发放了相应的工资及补贴，但双方一直未签订劳动合同。2018年4月20日，杨振宇因工资、经济补偿金等事项与北方天恒公司发生争议，双方协商无果，杨振宇遂离开北方天恒公司。2019年4月9日，杨振宇向第七师劳动人事争议仲裁院申请仲裁。同年7月30日，该院作出仲裁裁决书，裁决杨振宇与北方天恒公司的劳动关系自2018年4月20日解除；北方天恒公司支付杨振宇2018年4月工资1637.78元；北方天恒公司支付杨振宇经济补偿金4913.34元；驳回杨振宇的其他仲裁请求。杨振宇不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、杨振宇与北方天恒公司之间存在劳动关系还是劳务关系；二、杨振宇主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据，是否已过仲裁时效。关于第一个争议焦点。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，杨振宇于2016年8月1日入职北方天恒公司后即在该公司劳动，担任司炉长一职。北方天恒公司按月给杨振宇发放了工资并交纳了部分社会保险费，同时对杨振宇的工作进行管理并作了考勤。根据上述劳动关系认定原则，杨振宇与北方天恒公司之间存在事实劳动关系。2018年4月20日，杨振宇因工资、经济补偿金等事项与北方天恒公司发生争议，杨振宇离开公司，此后未在该公司劳动，应视为以自己的行为作出解除劳动关系的意思表示。故认定双方之间的劳动关系自2018年4月20日解除。关于北方天恒公司辩解，杨振宇与第七师一二九团未解除劳动关系，故北方天恒公司不可能再与杨振宇建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。该条仅是赋予了用人单位的法定单方劳动合同解除权，但并未否认劳动者与用人单位及其他单位之间的劳动合同的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条列举了劳动合同无效的三种情形，并未列举双重劳动合同无效的情形。因此，法无禁止则可行，双重劳动关系当然有效。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。该条仅规定了新的用人单位与劳动者对原用人单位承担连带赔偿责任，但并未规定劳动者与新的用人单位之间的劳动合同无效。根据上述法律规定，杨振宇虽与第七师一二九团未解除劳动关系，但其已与北方天恒公司建立了事实劳动关系，杨振宇与上述两个用人单位的劳动关系均合法有效。北方天恒公司的辩解意见与查明的事实及法律规定不符，对其辩解意见，不予采纳。关于第二个争议焦点。1.杨振宇主张的双倍工资差额29,425元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条款规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害。因此，用人单位自用工之日起超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，应适用该条款的惩罚性规定，即应向劳动者支付双倍工资。杨振宇于2016年8月1日入职北方天恒公司后，公司一直未与杨振宇签订书面劳动合同，应支付自应当签订书面劳动合同之日起，即自2016年9月1日起至2017年7月31日期间的双倍工资。按照杨振宇每月工资2505元的标准计算，双倍工资为27,555元（2505元/月×11个月）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。杨振宇与北方天恒公司之间的劳动关系自2018年4月20日解除，此后，杨振宇于2019年4月9日申请仲裁，未超过仲裁时效期间。故对杨振宇主张双倍工资27,555元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。2.杨振宇主张的加班工资16,602.30元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据本条规定，杨振宇应对加班事实的存在承担举证证明责任。在杨振宇证实加班事实存在的情况下，举证证明责任方转移到北方天恒公司。庭审中，杨振宇提供了杨国林、李建、刘军等证人的证言及运行记录、交接班记录等证据，用以证明杨振宇存在加班事实而公司未支付加班费。但杨国林等证人与杨振宇的工作岗位及工作性质不同，并不足以证实杨振宇存在加班的事实。运行记录等证据仅显示2018年供暖期的工作情况，也不足以证实杨振宇存在加班的事实。杨振宇同时也未提供北方天恒公司持有杨振宇加班事实的证据而拒不提供。因此，杨振宇应承担不利后果。故对杨振宇的该项诉讼请求，不予支持。3.杨振宇主张的2017年冬至2018年春的取暖费1440元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该条款仅规定了劳动者就劳动报酬申请仲裁的时效期间不受一年的限制，而并未规定劳动者就其他事由申请仲裁的时效期间也不受该一年的限制。因此，杨振宇主张取暖费已超过一年仲裁时效期间。故对杨振宇的该项诉讼请求，不予支持。4.杨振宇主张其垫付的社会保险费用4,698.20元。《中华人民共和国社会保险法》第五十八第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。该法第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，用人单位为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并缴纳社会保险费是其法定义务。由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。经查询兵团人力资源和社会保障网中杨振宇2018年1月至4月缴纳社会保险费的纪录，并结合杨振宇的农业银行银行卡扣缴社保金的交易明细可知，2018年1月至4月，北方天恒公司应缴纳的社会保险费合计为4338.20元。现杨振宇已替北方天恒公司垫付其应缴纳的社会保险费4338.20元，北方天恒公司理应将上述费用支付给杨振宇。故对杨振宇要求北方天恒公司支付其垫付社会保险费4338.20元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。5.杨振宇主张的2018年4月1日至2018年4月20日的工资2,459.60元；杨振宇主张的2018年5月至2019年7月的基本工资31,500元（2100元/月×15个月）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故按时足额支付劳动者工资是用人单位的法定义务。杨振宇自入职北方天恒公司后工作至2018年4月20日，根据北方天恒公司2018年4月考勤表显示，杨振宇出勤天数20天。根据杨振宇的农业银行银行卡交易明细清单显示，杨振宇的工资仅发放至2018年3月，此后再未发放。以2018年4月20日为基准，此前杨振宇12个月的平均工资为2661.67元，故杨振宇2018年4月1日至20日的工资为1774.45元（2661.67元/月÷30天×20天）。《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，杨振宇主张2018年5月至2019年7月30日的工资，与杨振宇提出的加班费、工资等事项是基于同一法律关系而提出，因此，其提出主张与上述事项的审理具有不可分性，应当合并审理。但杨振宇与北方天恒公司之间的劳动关系已于2018年4月20日解除，杨振宇主张此后的工资无事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。6.杨振宇主张的经济补偿金5,350元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条第一款第（一）项及第四十七条第一款规定，北方天恒公司应当按2个月的工资标准向杨振宇支付经济补偿金，经计算经济补偿金为5323.34元（2661.67元/月×2个月），予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第五十八第一款、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，一审法院判决：一、杨振宇与新疆北方天恒节能科技有限公司之间的劳动关系于2018年4月20日解除；二、新疆北方天恒节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨振宇双倍工资27,555元；三、新疆北方天恒节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨振宇垫付的社会保险费4338.20元；四、新疆北方天恒节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨振宇2018年4月1日至2018年4月20日的工资1774.45元；五、新疆北方天恒节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨振宇经济补偿金5323.34元；六、驳回杨振宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨振宇负担5.7元，新疆北方天恒节能科技有限公司负担4.3元。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：杨振宇出示第七师劳动人事争议仲裁院师人仲案字[2019]第52号仲裁裁决书一份，拟证明杨振宇于2019年4月9日申请劳动仲裁以及仲裁请求的范围，第七师劳动人事争议仲裁院于2019年7月30日作出仲裁裁决。北方天恒公司的质证意见是对仲裁裁决书的真实性认可，对杨振宇证明的问题不予认可。本院的认证意见是对该仲裁裁决书的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，杨振宇依据第七师一二九团与北方天恒公司签订的《129团城镇集中供热PPP特许经营协议》的约定于2016年8月入职北方天恒公司，北方天恒公司按月向杨振宇发放工资及补贴，杨振宇按照公司规章制度接受公司的管理、提供劳动，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，杨振宇虽未与一二九团解除劳动关系，但不影响杨振宇与北方天恒公司建立劳动关系。2018年4月20日，杨振宇因北方天恒公司未按时为其缴纳社会保险费等原因离开公司，一审法院认定双方劳动关系从2018年4月20日解除，并按照2018年4月前十二个月平均工资2661.67元计算2018年4月1日至2018年4月20日期间杨振宇的工资1774.45元，按照2016年9月1日至2017年7月31日期间的月工资标准2505元计算十一个月双倍工资27,555元，按照杨振宇解除劳动合同前十二个月的平均工资2661.67计算两个月的经济补偿金5323.34元判令北方天恒公司承担并无不当，本院予以确认。   关于杨振宇垫付的2018年1月-4月期间社会保险费用4338.2元，《中华人民共和国社会保险法》明确规定,职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳。用人单位应当按时、足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。因此,北方天恒公司为杨振宇缴纳养老保险费是其法定义务，杨振宇垫付的应由北方天恒公司承担的社会保险费，北方天恒公司应当予以返还。一审法院判决北方天恒公司支付杨振宇垫付的社会保险费4338.2元并无不当，本院予以确认。   至于北方天恒公司提出杨振宇的部分诉讼请求超出仲裁请求的范围，违反仲裁前置规定的上诉主张，因杨振宇主张的2018年5月至2019年7月30日期间工资的即是源于其曾与北方天恒公司建立劳动关系，北方天恒公司欠付其工资等事由提出，与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院将其与杨振宇其他诉请合并审理正确，故对北方天恒公司的该上诉主张，本院不予支持。   综上所述，北方天恒公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人新疆北方天恒节能科技有限公司负担。   本判决为终审判决。           审 判 长  刘双全   审 判 员  张悦   审 判 员  姚春辉     二○二○年六月九日     法官助理  张甜瑞   书 记 员  李彤   1