贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔02行终126号上诉人（原审被告）盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府，住所地贵州省盘州市羊场乡瞿家寨村，统一社会信用代码：11520202009465816J。法定代表人付廷斌，系该乡乡长。一般授权委托代理人绍征南，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201910142663。被上诉人（原审原告）杨金，男，1987年10月1日生，白族，住贵州省盘州市。上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府因与被上诉人杨金房屋行政强制一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221行初229号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审原告诉称：原告成家分户后，未取得新的宅基地，也未新建、扩建住房，一家人都住在不足90平方米的瓦房中，该房屋已被列为危房。2017年底，原告向被告提出建房申请，被告告知现在无法办理建房审批手续，但被告工作人员来建房现场看过后，告知原告可以建设。得到政府答复后，原告出资筹建房屋，在建房期间，被告工作人员多次来到现场对施工进行监督，并没有任何单位对建房行为予以阻止。该房屋于2018年10月建成。2019年5月29日，被告突然向原告送达了一份行政处罚听证告知书，告知原告位于段家寨组长田沟的房屋为违法建筑，欲作出行政处罚，后被告于2019年6月25日对原告的房屋进行强制拆除。被告2019年6月4日对原告作出的行政处罚决定书，未依法送达给原告，该处罚决定书未对原告发生法律效力。为维护原告的合法权利，请求人民法院判决确认被告于2019年6月25日强制拆除原告房屋的行为违法；案件受理费由被告承担。一审法院查明，原告杨金修建的涉案房屋位于盘州市羊场乡瞿家寨村，未取得建房用地审批手续。被告认为涉案房屋位于羊场乡总体规划区农用地范围内，且属于禁建区，于2019年5月29日向原告杨金作出并送达羊场告字（2019）第10号行政处罚听证告知书，告知拟对其作出的行政处罚和依法享有的陈述、申辩权。原告杨金收到该听证告知书后，在规定期限内未申请被告举行听证。2019年6月4日，被告羊场乡政府作出羊场乡政府处字（2019）第10号违法建设行政处罚决定书，限原告杨金于2019年6月9日前自行拆除位于盘州市羊场乡瞿家寨村长田处的违法建筑（构筑）物，并告知其有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。因原告无人在家，被告通过“留置送达”的方式将处罚决定书贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年6月11日，被告又作出羊场拆催字（2019）第10号拆除违法建筑催告书，限原告杨金自收到该催告书之日起3日内自行拆除涉案违法建筑物，因原告无人在家，被告通过“留置送达”的方式将催告书贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年6月17日，被告作出羊场强执字（2019）第10号强制执行决定书，决定强制拆除原告自建的违法建筑物。被告通过“留置送达”的方式将强制执行决定书贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年6月21日，被告作了公告，决定自公告之日起3日后，将依法予以强制拆除违法建筑物。被告于2019年6月25日组织工作人员将原告位于盘州市羊场乡瞿家寨村长田的建筑物强制拆除，原告认为该行政行为违法，遂向法院提起行政诉讼。另查明，原告杨金在盘州市有住房，曲靖市民泰房屋安全鉴定检测有限责任公司于2018年11月22日作出民房（2018）房鉴字2761-4-3779号房屋安全鉴定报告，该报告载明：户主为杨金，建筑面积为145.8平方米，处理意见为房屋梁、柱、屋面、墙体、木结构、基础无异常，可正常使用。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民一户只能拥有一处宅基地，原告杨金在盘州市已拥有一处宅基地，且该房屋经过曲靖市民泰房屋安全鉴定检测有限责任公司鉴定，鉴定房屋等级为Ｂ级，可正常使用；且原告在未取得相关建房审批手续的情况下就修建涉案房屋，应认定为违法建筑。行政机关应当依法、依规行使职权。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条虽分别规定了复议期间、诉讼期间不停止行政行为的执行，但均规定了“法律规定停止执行的除外”，而《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定应为当事人复议期间或诉讼期间行政机关不停止行政行为执行的例外，也就是说，行政强制法对行政行为的执行另有规定的，适用其规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”和第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告羊场乡政府作出的行政处罚决定及行政强制执行决定，告知了原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限，但被告羊场乡政府在复议期限和起诉期限未届满就拆除涉案房屋，剥夺了原告依法享有的申请行政复议和提起行政诉讼的权利，违反了上述法律规定，这是其一；其二，根据法律规定，所谓留置送达是指行政相对人或其同住成年家庭成员在拒收相关行政法律文书的情况下，将文书留置于送达地点，并附相应印证资料加以证实的送达方式，而本案除行政处罚听证告知书作了直接送达发生法律效力外，其余行政法律文书均是在原告或其同住成年家庭成员不在场的情况下将其留置或张贴在本案涉案房屋处，该送达行为无效，对原告不产生相应法律后果。综上所述，被告于2019年6月25日强制拆除原告位于盘州市羊场乡瞿家寨村长田的建筑物的行政行为程序违法，但该建筑物已被拆除，不具有可撤销的内容，应依法确认被告的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府2019年6月25日强制拆除原告杨金位于盘州市羊场乡瞿家寨村长田房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府负担。上诉人不服一审法院作出的判决，向本院提起上诉，请求：依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人于2019年6月4日，向被上诉人作出羊场乡政府处字(2019)第010号《违法建设行政处罚决定书》，此后，又向被上诉人杨金作出了限期拆除和行政强制拆除决定并依法进行催告和公告，告知了被上诉人享有的复议和诉讼权利。因此，在本案房屋已定性为违法建筑且被上诉人未申请停止执行的情形下，上诉人实施的强制拆除行为符合法律规定；二、一审判决认为《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定系《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》中不停止执行的例外，属于适用法律错误；三、上诉人向被上诉人送达法律文书的程序符合法律规定。自2019年5月29日上诉人告知被上诉人其建设房屋属违法建筑的情况后，在后续的文书送达中被上诉人刻意不配合送达，且其在一审庭审过程中承认上诉人在送达过程中给其拨打过电话告知其送达文书事项。鉴于此，被告对原告进行了留置送达，并现场拍摄了送达图片，送达方式符合法律规定。被上诉人在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被诉强拆行为是否程序违法。上诉人分别于2019年6月4日、6月17日作出案涉《违法建设行政处罚决定书》及《强制执行决定书》，上述两份决定书尚在行政复议申请期限和起诉期限未届满前,上诉人就于2019年6月25日对涉案房屋进行了强制拆除,违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定,故一审确认该强制拆除行为程序违法并无不当。此外，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”之规定,案涉《违法建设行政处罚决定书》《拆除违法建筑催告书》《强制执行决定书》载明以留置方式送达,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达”之规定,上诉人并未提供证据证明该留置送达符合法定程序,属于程序违法，上诉人主张其送达程序合法与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二〇年六月八日法官助理罗先勇书记员姚梦龙附：本判决适用的相关法律依据一、《中华人民共和国行政强制法》第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。