重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终106号上诉人(原审原告)：重庆市开州区长沙镇人民政府，住所地重庆市开州区长沙镇山花街1号，统一社会信用代码11500234008647917C。法定代表人：李绪林，镇长。委托诉讼代理人：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。上诉人(原审被告)：太原市政建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路85号，统一社会信用代码911401001100834259。法定代表人：**国，总经理。委托诉讼代理人：黎亮，重庆思融律师事务所律师。上诉人重庆市开州区长沙镇人民政府(以下简称长沙镇政府)与上诉人太原市政建设集团有限公司（以下简称太原建司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长沙镇政府上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判太原建司赔偿长沙镇政府违约损失1989208.74元，本案鉴定费与诉讼费均由太原建司负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认定双方均同意解除合同，没有事实依据。长沙镇政府、太原建司在双方往来函件中虽表达了解除合同的意向，但从来没有就解除合同达成一致意见。双方对于解除合同都是附条件的，但均没有同意对方的条件。因此，长沙镇政府才诉请解除合同。2、一审责任划分错误。导致涉案合同解除的原因是太原建司拒绝履行合同义务，根本违约，长沙镇政府无任何违约行为，一审认为长沙镇政府未能履行己方义务，错误认定双方均有过错。如果太原建司在合同约定的时间内完工，当时材料上涨幅度还不足30%，太原建司在合同期限届满三个月后才向长沙镇政府发函要求调价，不能成其违约的理由。3、一审减轻太原建司赔偿责任的理由不能成立。太原建司根本违约，导致合同解除，长沙镇政府承担了90%损失，太不公平。合同签订后不能因为某个工程微利、无利或者甚至可能亏损就拒绝履行合同义务。太原建司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、判决太原建司在违约的情形下向长沙镇政府赔偿50000元以内的违约损失，并在履约保证金中扣减；3、二审案件受理费由长沙镇政府负担。事实和理由：1、一审认定事实部分错误。太原建司并未违约，合同履行过程中，由于主要材料价格异常上涨且超过商业风险范畴，太原建司依法向长沙镇政府要求调整价格，但遭拒。长沙镇政府以鉴定价格与原合同价格的差价作为损失依据并要求赔偿，没有法律依据，鉴定费也不是长沙镇政府的损失。2、一审判决有违公平原则。根据《合同法》规定的可预见规则，涉案合同解除后，涉案项目再次招标费用是太原建司可以预见或者应当预见的，故太原建司承担的责任只能是再次招标费用20579.08元。开州区人民法院(2018)渝0145民初8334号民事判决与本案事实100%相似，该判决认定的损失就是再次招标费用，该判决已经生效，对本案具有参考性和适用性。太原建司为履行合同，向长沙镇政府交纳了20万元履约保证金，一审判决金额接近该数额，没有法律依据，有违公平原则。太原建司在一审中要求一并处理履约保证金，一审未予理会。要求二审对该履约保证金一并解决。长沙镇政府向一审法院起诉请求：1、解除长沙镇政府与太原建司于2017年8月签订的《开州区长沙镇长沙村撤并村公路路面硬化工程施工合同》；2、判决太原建司赔偿长沙镇政府违约损失1989208.74元，鉴定费、诉讼费由太原建司负担。一审法院认定事实：2017年7月，长沙镇政府委托陕西建华招投标代理咨询有限公司代理对开州区长沙镇长沙村撤并村公路路面硬化工程进行第二次招标。2017年7月10日发布招标公告，经过竞标，太原建司中标。2017年8月，长沙镇镇府与太原建司签订了《开州区长沙镇撤并村公路路面硬化工程施工合同》，约定：项目位于开州区长沙镇，路线全长5000米，签约合同价为2423895.26元，合同期内不调价，承包人按照监理指示开工，工期为180日历天，履约担保金额为中标价的10%，逾期交工的违约金限额为签订合同总价的10%，承包人违约金3000元起，最多不超过签约合同价的10%。合同签订后，太原建司启动了该项目的前期准备工作，并对路基进行了部分施工。太原建司在施工过程中发现材料涨价，于2018年5月29日向长沙镇政府提交了《致长沙镇人民政府关于长沙村公路路面硬化工程调整材料价格》的函，阐述主要材料砂子、水泥和石子价格大幅度上涨，超过了原中标清单价格的30%以上，要求根据市场行情合理调整价格差价，如不调整，则申请终止合同。2018年7月16日，长沙镇政府对该函件进行了复函，明确根据合同条款，材料单价不予调整，并要求太原建司立即进场复工。由于太原建司一直没有恢复施工，双方均同意解除合同，但是就解除合同的事宜未能达成一致意见。2018年10月16日，长沙镇政府向太原建司函告：1、拟同意解除《开州区长沙镇长沙村撤并公路路面硬化工程施工合同》，但必须以太原建司正式来函申请且在合同解除后太原建司完全同意承担违约责任为前提，包括没收履约保证金，赔偿一切经济损失(含重新预算评审，重新发包的中标价格与原合同的价差)。2018年10月24日，太原建司复函长沙镇政府：太原建司同意在不承担违约责任且不赔偿损失的前提下解除合同。2019年1月28日，长沙镇政府诉至重庆市开州区人民法院。2019年3月28日，长沙镇政府提出鉴定申请，请求对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。2019年8月20日，重庆天诚天行造价咨询有限公司对争议工程的造价进行了鉴定，结果为：开州区长沙镇长沙村撤并公路路面硬化工程的争议造价金额为4413104元。长沙镇政府支付鉴定费70610元。一审认为：长沙镇政府与太原建司签订的《开州区长沙镇长沙村撤并公路路面硬化工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。本案合同签订后，太原建司应当按照合同约定履行自己的施工义务，长沙镇政府在太原建司停工后，对太原建司进行了催告，但是太原建司仍未能履行自己的义务，导致合同目的无法实现，太原建司的行为构成违约。双方当事人在合同目的无法实现后，虽然对违约救济事宜未能达成一致意见，但均同意解除合同，因此，长沙镇政府要求解除合同的诉讼请求予以支持。因原材料价格上涨，本案双方当事人在相互的函告中均同意解除合同，完全可以在第一次协商未果的情况下，先行解除合同，重新招投标后，再协商计算违约赔偿事宜。在双方当事人在久拖无果的协商中，工程原材料价格一直上涨，双方共同的过错造成了对于现阶段工程造价远超合同签订价的事实。建设工程合同中违约金或者损失的计算，应当结合建设工程行业的利润率确定，在计算时应当考虑建筑行业属于微利行业的特点，因此长沙镇政府要求以鉴定合同价与签约合同价之差计算损失的诉讼请求过高。综合考虑双方的实际过错、涉案工程现状、再次招标费用、合同履行情况、双方当事人关于违约金的约定、鉴定的支出情况等各项因素，酌情认定太原建司应赔偿长沙镇政府损失190000元。太原建司举证证明的施工费用中，有两张是招投标交易费用，剩余的证据无法证明工程已经产生的实际费用金额。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十八条之规定，判决：一、解除重庆市开州区长沙镇人民政府与太原市政建设集团有限公司于2017年8月签订的《开州区长沙镇长沙村撤并村公路路面硬化工程施工合同》；二、太原市政建设集团有限公司在一审判决生效后7日内赔偿重庆市开州区长沙镇人民政府190000元；三、驳回重庆市开州区长沙镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由重庆市开州区长沙镇人民政府负担9400元，太原市政建设集团有限公司负担2000元。二审中双方均没有新证据提供，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为双方是否协商解除合同、违约责任的认定、违约损失的认定、违约损失的承担、质保金应否返还，针对以上焦点，综合评述如下：一、双方是否协商解除合同2018年10月16日，长沙镇政府以开州长府函(2018)339号文件函告太原建司：一、拟同意解除《开州区长沙镇撤并村公路路面硬化工程施工合同》，但必须以你公司正式来函申请且在合同解除后完全同意我方下述权利为前提。10月24日，太原建司回函称：我公司同意在不承担违约责任并不赔偿损失的前提下，解除2017年12月与贵政府签订的《开州区长沙镇长沙村撤并公路路面硬化工程施工合同》。太原建司回复同意解除合同，但条件是不承担违约责任。本院认为，因水泥、砂石等原材料涨价，太原建司在长沙镇政府回复不愿调价后，没有复工的意愿，太原建司书面函件回复后，对于解除合同，双方已经达成了一致意见，只是合同解除后如何承担责任双方未达成一致。一审认定双方均同意解除合同并无不当。长沙镇政府认为双方没有就解除合同达成一致意见，该上诉理由不能成立。二、违约责任的认定案涉工程通过政府公开招标，系中标工程，工期180天。中标时间是2017年8月，2018年10月13日的长沙镇政府和太原建司相关人员座谈会议纪要，双方认可的签订施工合同时间为2017年10月。该合同的工期为180日历天。2018年5月27日太原建司第一次以书面函告的形式，以原材料涨价为由，要求按照渝建(2018)61号文和通用合同16款规定根据市场行情调整价差，否则申请终止合同。长沙镇政府多次函告对方不同意调整价格，并要求其按照合同继续施工。本院认为双方签订的施工合同中专用条款第16条约定价格不调整，长沙镇政府不调整价格符合合同约定。同时，渝建（2018）61号文件规定的是当事人双方在合同约定的材料价格是否调整未作约定或者约定不明的情况下，可以对材料价格进行适当调整，但明确约定不调价的，不适用该文件，故太原建司要求调整价格的理由不能成立。因原材料价格上涨，太原建司停止施工，最后合同解除，本院认定系太原建司违约造成，其称没有违约的理由不能成立。长沙镇政府在解除合同中没有违约行为。一审认定合同解除责任在太原建司，认定事实正确。虽在考虑损失时称“综合考虑双方的实际过错”，但考虑的是没有及时解除合同，并不是认定长沙镇政府有违约行为，因此长沙镇政府称一审认定违约责任不当的上诉理由也不能成立。三、违约损失的认定一审中，长沙镇政府于2019年4月12日对涉案工程按照原设计方案，在原招投标范围内重新施工，对需要的造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，太原建司没有提供任何资料，也没有派员参加现场勘查，鉴定机构没有联系到太原建司，最后根据2019年委托时到做出报告期间原材料、人工费等综合计算，得出的结果为需要4413104元。由于太原建司没有参与，鉴定机构将计算结果作为鉴定争议意见。长沙镇政府据此要求太原建司赔偿的损失1989208.74元(4413104－2423895.26)元。太原建司不认可该鉴定结果，认为其程序违法，且损失尚未发生。本院认为，该鉴定结论是针对重新招投标修公路投入的预算。该公路的修建是经过开州区发展和改革委员会批复的项目，经开州区交通委员会对涉及图纸批复、开州区财政局对预算评审、开州区发展和改革委员会对工程总投资概算的批复等，由长沙镇政府委托陕西建华招投标代理咨询有限责任公司对外招标，太原建司中标项目。若非太原建司的延误，该公路已经修建完工。虽然现在还没有重新修建，但该项目真实存在，且无证据证明该项目今后会发生变化，损失虽然没有实际发生，但应当是能预见的，鉴定报告并没有程序违法的情形，本院予以采信。本院根据鉴定报告确定违约损失金额为1989208.74元。太原建司认为即便其违约，也只应当按照重新招投标费用来承担责任，重新招投标只是损失的一部分，太原建司的上诉理不能成立。四、违约损失的承担太原建司是违约方，违约损失为1989208.74元，一审法院综合认定太原建司承担违约金190000元，不足损失的10%，而长沙镇政府承担了90%以上的损失，长沙镇政府认为一审法院划分责任不当的理由成立。太原建司认为双方合同约定的违约金不高于总价的10%，一审判其承担过多的理由不能成立。本案中，虽然双方约定了违约金不超过工程总价的10%，但损失明显大于双方约定的违约金，长沙镇政府主张超过违约金的损失并无不当。本院根据本案的实际情况，综合考虑太原建司的违约理由、对违约损失和鉴定费等，酌定认定由太原建司承担违约损失1200000元。五、质保金应否返还一审中太原建司书面要求返还质保金，但在庭审中又同意不在一审中解决，二审中又要求解决质保金一并处理。鉴于合同已经解除，为避免讼累，太原建司为工程缴纳的质保金，可以在本案中一并审理。双方对于太原建司缴纳200000元保证金均没有异议，该质保金应当由长沙镇政府予以返还。综上所述，长沙镇政府的上诉请求部分成立，一审判决认定事实正确，但划分责任不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初1935号民事判决第一项；二、撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初1935号民事判决第二项、第三项；三、太原市政建设集团有限公司在本判决生效后十五日内赔偿重庆市开州区长沙镇人民政府1200000元。四、重庆市开州区长沙镇人民政府返还太原市政建设集团有限公司质量保证金200000元。五、驳回重庆市开州区长沙镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由重庆市开州区长沙镇人民政府负担4560元，太原市政建设集团有限公司负担6840元；二审案件受理费27603元，由重庆市开州区长沙镇人民政府负担9081元，太原市政建设集团有限公司负担18522元。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 铁晓松审 判 员 何 洪二〇二〇年六月二日法官助理 刘 松书 记 员 章立立