广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4903号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈明松，男，1984年12月28日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：罗晓春，广东青泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萍萍，广东青泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李正刚，男，1968年6月6日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：李连明，广东智捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏昕，广东智捷律师事务所实习律师。原审第三人：穗港消防服务公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区合群一马路111-127号二层越和海印苑商务中心B03号。负责人：丁继华，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈振坚，男，1983年10月16日出生，汉族，住广东省四会市，该司员工。上诉人陈明松因与被上诉人李正刚、原审第三人穗港消防服务公司广州分公司（以下简称穗港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈明松向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8002号民事判决，依法改判驳回李正刚的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由李正刚承担。事实和理由：一、一审法院认定陈明松与李正刚之间系劳务分包合同关系，认定事实错误。虽李正刚与陈明松在2019年1月份有双方协商过将广州国际医药港消防工程劳务项目承包给陈明松，但双方最终未就该协商事宜达成一致，也未签订书面合同。后双方又协商，陈明松只是李正刚班组现场施工管理人员，在李正刚的安排下负责组织工人施工。由于李正刚无相应的资质，因此，陈明松与李正刚指定的杭州长顺建筑劳务有限公司签订了劳务合同，因此陈明松与李正刚之间实际是劳务合同关系，而非劳务分包合同关系。二、一审法院以李正刚与穗港公司之间结算工程量的方式来认定陈明松与李正刚之间结算工程量的方式，并以此结算方式来计算陈明松完成的工程量，无事实和法律依据。首先，陈明松与李正刚之间系劳务关系，李正刚与陈明松之间口头约定由李正刚每月支付不低于12000元的工资给陈明松，因此，李正刚与穗港公司之间工程量的结算方式不适用于陈明松。退一步说，即使法院认为陈明松与李正刚之间系劳务分包合同关系，李正刚与穗港公司签署的《2019年3-8月份班组实际进度总量》系李正刚与穗港公司之间的结算方式，也并非系李正刚与陈明松之间的结算方式。李正刚与陈明松之间无签订书面的分包合同，涉案工程已经由陈明松的工人全部完成，因此，李正刚应当按照实际完成的工程量与陈明松进行结算。再退一步说，即使依据李正刚与穗港公司签署的《2019年3-8月份班组实际进度总量》来确认工程量，从进度表中可知，截止到2019年8月5日现场实际核算工程量总数为9671个。进度表中约定的完成报点数累计审核92%，工序中尚有配合验收未完成故扣除3%，系李正刚和穗港公司之间的约定，不应对陈明松发生效力。因此，一审法院依据李正刚与穗港公司签署的进度表来结算陈明松完成的工程量，明显无事实和法律依据。三、一审法院将李正刚通过微信转账给陈明松工人的19235元认定为系李正刚代陈明松垫付的工资，证据不足，认定事实错误。李正刚通过微信转账给陈明松工人，李正刚除了微信转账记录并无其他证据证明该转账系支付给工人的工资。且微信转账记录均发生在2019年8月份之前，当时陈明松还在工地进行管理，工人不可能也无理由向李正刚要求支付工资，该笔款项不排除系工人和李正刚之间的其他资金往来。因此，一审法院以涉案工程存在拖欠工人工资、工人讨薪的情况，而陈明松又无证据证明已足额发放工资为由认定李正刚通过微信转账给陈明松工人的19235元为李正刚代陈明松垫付的工人工资，明显证据不足，认定事实错误。四、李正刚与陈明松未签订劳务分包合同。陈明松与杭州长顺建筑劳务公司签订的是劳动合同。五、李正刚准备的由员工签订的关于结清工资的声明上载明陈明松是李正刚班组的现场施工管理人员。各员工是李正刚消防水班组的施工人员。这也证实了陈明松是现场的施工管理人员。穗港公司出具的李正刚班组的花名册显示陈明松是李正刚班组的消防水工人，花名册上的序号是第10号。陈明松负责现场施工工作，双方建立的是劳动关系，而非劳务分包关系。综上所述，陈明松认为，一审法院认定事实错误。被上诉人李正刚辩称，一、一审法院认定双方是劳务分包关系是正确的、1.陈明松在一审庭审时明确承认双方是劳务分包关系。陈明松称劳务分包关系后变更为雇佣关系与事实不符。2.李正刚与穗港公司签订劳务承包协议，陈明松确认其从李正刚处进行承包并组织施工，陈明松与李正刚也只能是劳务分包关系。3.陈明松在一审庭审时称中途变更为雇佣关系，但没有证据，而且在一审庭审时称其离开施工点是为了筹集资金，说明双方仍是分包关系。二、陈明松虽与其他公司签订劳务合同，但该劳务合同只是工程管理的一种方式，陈明松从来没有与该公司存在任何管理与被管理关系，也不存在其与该公司有金钱往来关系。其所有的收入来源均是从李正刚处所得，因此其只与李正刚存在劳务分包关系。三、对于转账给工人的款项，陈明松在答辩状已明确确认上述款项由其负责。而且工人的款项依劳务分包关系理应由陈明松承担。李正刚与上述工人不存在劳务关系，陈明松明确这些员工是其雇佣的，因此支付给工人的款项就是代陈明松支付。四、陈明松在一审提交的录音显示单价的变化，该证据也被一审法院进行认定，也确定双方是劳务分包关系。陈明松与杭州长顺建筑劳务公司签订的是劳动合同，实际上并未履行，不能以该合同认定双方是劳务关系。陈明松与李正刚一直在履行劳务分包关系。因为双方是劳务分包关系，则陈明松作为现场管理人员也是顺理成章的。无论是劳务关系还是劳动关系，陈明松在现场的身份都是管理人员。不能以陈明松是现场管理人员则认定双方是劳务关系。且陈明松无劳动义务的主体资格。故双方实际上是劳务分包关系。综上所述，请求依法驳回陈明松的上诉。原审第三人穗港公司述称，本案与其无关。李正刚向一审法院起诉请求：1.陈明松返还李正刚款项436423元并支付利息（以436423元为本金，按年息6%的标准从起诉之日计至付款日止）；2.诉讼费用由陈明松承担。陈明松向一审法院反诉请求：1.判令李正刚向陈明松支付垫付款97847.8元；2.本案的诉讼费由李正刚承担。一审法院经审理查明，2019年1月3日，陈明松向李正刚发微信：“有外包活介绍个”。2019年1月24日，李正刚复：“有外包的，信号阀以后，70元一个喷头，喷头3米左右，包住地下室，楼层3米8高，一层地下室12万平方米，三层地下室，上面十五层”，陈明松复：“可以”，李正刚复：“明年2月十二号左右开工”，陈明松复：“年前可以进场吗”“如果可以我们年前准备好。过了年可以开工”，李正刚复：“每个月按进度结75%”，陈明松复：“嗯”“你电话”“188××××3027”，李正刚复：“过了年马上开工，你有多少人，186××××8653姓李，你自己的工具，我这边6万多方马上做完”，陈明松复：“是你电话吗”“现在有十几个”。2019年4月29日，穗港公司（发包方、甲方）与李正刚（承包方、乙方）签订《消防工程劳务分包合同》，约定：甲方就广州国际医药港国际医药展贸中心项目消防工程劳务分包给乙方，工程规模：地下总建筑面积50.71万平方米，地上总建筑面积39.64万平方米；承包范围：消防电工程安装施工及系统调试、通过消防验收，消防水工程安装施工及系统调试、通过消防验收；承包方式：本合同采用综合单价包干形式（详见附件1），工程量按实结算，内容以甲方单位发出的施工图纸、资料和说明为准，由乙方包人工、包机械、包安全、包措施、包符合环保要求、包质量、包工期、包材料设备卸货及场内二次运输……等全费用大包干形式，本工程未经甲方同意，不得与其他分公司合作完成及转包或分包，乙方自行负责工人伙食及床铺、施工机具及机具耗材、工人劳保用品、工作平台、现场材料水平及垂直运输、现场加工场搭设、系统调试、现场清场、施工垃圾清运；工程工期：暂定于2019年2月10日进场施工，2019年7月15日前完成线管、设备的安装工作，2019年8月15日前完成整体调试并通过竣工验收，等等。陈明松通过联系案外人郑大勇和邰进忠聘请几十名施工工人于2019年3月11日进场，进行广州国际医药港国际医药展贸中心项目负一层至负三层部分区域的消防水工程喷淋系统中喷头安装施工。施工期间，施工材料由穗港公司提供，施工工具由陈明松提供，工人工资标准由陈明松与工人商定，工资发放由陈明松负责。李正刚通过微信向陈明松支付119200元，并在2019年5月至7月期间通过银行转账方式向陈明松支付共计375400元，陈明松陈述李正刚支付的上述款项中有35000元是番禺新天地地下室泵房项目的工程款，但没有证据证实，对此李正刚不予确认。2019年8月1日，陈明松离场退出施工，李正刚、陈明松双方没有就工程量与工程款进行结算。之后，郑大勇、邰进忠等人签署《申请连名书》，称：因陈明松跑了，工人们无法联系到他，望穗港公司帮忙追回工人们的血汗工资。2019年8月6日，李正刚签署《关于公司垫付医药港项目项下李正刚班组工人工资的处理办法》，称：为妥善解决事端，公司同意暂代李正刚垫付由李正刚本人签名确认的未发放工人工资，公司代垫工资总金额520410元，该款项在李正刚以下未结算项目工程款中扣除：1、番禺悦友新天地项目，李正刚未付工程款140000元；2、医药港项目，李正刚未付工程款240400元，以上两项目不足以偿还垫付工资款所产生差额部分140010元转为李正刚个人向丁继华借款（借据另立），等等。同日，李正刚出具《借据》，向丁继华借款140010元。2019年8月7日，穗港公司按李正刚确认的工人工资表上的名单和金额通过银行转账的方式发放工资共计520410元。陈明松确认该名单上的工人是其通过郑大勇、邰进忠请来的工人。2019年8月10日，李正刚与穗港公司签署《2019年3-8月份班组实际进度总量》，确认：案涉工程负三层自动喷淋系统上喷头总点数5338个，单价87元/个，完成报点数累计审核92%，工序中尚有配合验收未完成故扣除工程金额3%，故负三层工程金额为414435.91元；案涉工程负二层自动喷淋系统上喷头总点数3884个，单价85元/个，完成报点数累计审核92%，工序中尚有配合验收未完成故扣除工程金额3%，故负二层工程金额为294616.94元；案涉工程负一层自动喷淋系统上喷头总点数449个，单价110元/个，完成报点数累计审核100%，工序中尚有试压和配合验收未完成故扣除工程金额13%，故负一层工程金额为42969.3元。以上金额总计752022.15元，李正刚与穗港公司以该金额已结算完毕。李正刚主张，因与陈明松约定单价为70元/个，根据以上结算标准，故应给陈明松工程总金额为414435元×70÷87+294616.9元×70÷85+42969元×70÷110=603423元。关于穗港公司代垫工资520410元的事实，李正刚提交了：1、工人工资表共六张；2、工人身份证、银行卡复印件；3、工人声明共34份。其中，工人工资表记载了工人姓名、工时、工资金额（应发工资金额、已借支工资金额、实发工资金额）及收款签名情况，工资表显示工资总额为521410元。工人声明内容为：本人（具体时间段）在广州国际医药港消防项目中参加穗港消防服务公司广州分公司李正刚班组的施工工作，因个人原因离职，尚欠本人工资（具体金额），在收到以上工资后工资已结清，与穗港消防服务公司广州分公司和李正刚班组不再存在劳资关系。陈明松是李正刚班组现场施工的管理人员，李正刚共支付给陈明松518435元。2019年7月28日以后，我们大家用多种方式都联系不到陈明松，所以2019年8月7日由穗港消防服务公司广州分公司在工地现场代李正刚支付所有李正刚班组员工在广州国际医药港消防项目的所有人工资。陈明松质证认为：1、对于部分工人如郑大勇、邰晓峰、邰小光工资表的真实性有异议，上述表格未扣减郑大勇借支的32000元，邰晓峰、邰小光实际借支2400元而非1900元。2、对工人声明的真实性、合法性确认，但不能证明陈明松携款潜逃，恰恰证明陈明松只是现场施工管理人员。穗港公司对李正刚证据予以确认，并提供2019年8月7日银行流水作为代发工资520410元的证据。李正刚对该证据予以确认，陈明松确认穗港公司有垫付工资的事实，但不确认垫付工资数额与工人工作量是否相符及是否有扣除工人原借支款项，如郑大勇借支32000元用于发放工人工资，邰晓峰、邰小光、邰通权、熊通文每人尚有500元借支没有在应发工资中扣除。关于陈明松为案涉工程支出共557447.8元的事实，陈明松提供了：1、收款收据、销售单、送货单等单据，以证明为日常耗材及工具支出60457.8元；2、收据、微信支付交易明细（如转账给微信名：多年以后），以证明支付工人工资、生活借支及陈明松本人工资68000万元共计496900元。陈明松陈述，李正刚、陈明松口头约定陈明松每月工资不低于带班人员郑大勇、邰进忠的工资12000元。李正刚对此均不予确认，认为上述大部分单据没有签名或盖章，且双方在微信中约定工具耗材由陈明松负责，没有与陈明松约定每月工资1.2万元。陈明松另向一审法院提出调查取证申请，要求调取微信账号绑定的财付通账户实名认证信息，以证明申请书中所列举的微信号及微信名的持有人是陈明松工人，陈明松向工人支付了工资。该份申请书中包括了微信名：多年以后、劳工、九鹭非香、心中有你等。关于陈明松主张喷头单价已变更为80元/个的事实，陈明松提供了2019年5月20日与李正刚的电话录音作为证据，以证明事后与李正刚重新约定。该录音1分06秒时陈明松说：你按我的价钱80给我。李正刚回复：可以可以。李正刚确认以上是李正刚、陈明松间的通话，但不确认录音的合法性与关联性，并表示这是李正刚喝醉后与陈明松的通话记录。关于李正刚主张在2019年5月5日、6月26日微信支付工资给工人的事实，李正刚陈述因工人闹薪，陈明松没钱支付工资，故李正刚通过微信转账给工人（微信名：心中有你、多年以后、九鹭非香、勿忘心安、学）共计18235元，其中通过他人微信转账5700元，另在2019年8月3日微信转账1000元给工人邰智录（微信名：劳工）。对此李正刚提供了微信转账凭证、微信聊天记录作为证据。陈明松称无法确认收款人是陈明松工人，即使转账给员工，也是李正刚与工人之间的民间借贷，而不是工资结算。另外，穗港公司称因建筑工地员工必须有用人单位，故陈明松等人与案外人杭州长顺建筑劳务有限公司签订了《建筑劳务作业人员劳动合同书》，并向一审法院提交了上述合同。该合同绝大部分手写内容如劳动合同期限、工作内容和工作岗位、工资保险待遇等没有填写，均为空白。李正刚认为陈明松只是签订了合同，与杭州长顺建筑劳务有限公司没有劳动关系，陈明松认为杭州长顺建筑劳务有限公司代表了穗港公司与陈明松及工人签订，故穗港公司和陈明松及工人是劳动关系。庭审中一审法院释明陈明松未取得建筑施工企业资质故劳务分包合同可能被认定为无效，征询李正刚是否考虑调整诉讼方向及变更诉讼请求。李正刚仍坚持原诉讼请求不变。一审法院认为：本案中，李正刚、陈明松之间没有签订书面合同，仅有微信聊天记录。关于李正刚与陈明松之间的法律关系。涉案消防工程首先是由穗港公司作为发包方将其劳务部分分包给李正刚，李正刚承接后又全部交由没有资质的陈明松进行具体施工，李正刚只负责协调。在实际施工中，穗港公司提供主要材料和设备，陈明松负责聘请施工人员、提供施工工具进行劳务作业，故陈明松是以提供劳务为主的劳务承包。虽然陈明松及其聘请的工人与杭州长顺建筑劳务有限公司签订了劳务合同，但从合同的内容和实际履行情况看，是李正刚将从穗港公司处承包的涉案工程劳务作业分包给无资质的陈明松，陈明松对涉案工程的施工是基于李正刚的安排进行的。故李正刚、陈明松之间是劳务分包合同关系。关于合同效力问题。因国家对于消防设施工程的施工主体有资质要求，施工主体应当依法取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的范围内承揽工程。现陈明松作为个人并无相关资质。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李正刚、陈明松劳务分包合同关系违反法律的强制性规定，应认定为无效。关于涉案工程款总金额的认定。虽然合同无效，但陈明松实际投入了劳务，李正刚应支付相应的工程款。涉案工程已经停工，李正刚、陈明松并未就工程量进行核算，现李正刚主张以其与穗港公司结算的工程量与陈明松进行结算，因属同一工程且是由陈明松完成，故李正刚对该工程量的主张理据充分，一审法院予以采纳。至于单价，虽然李正刚、陈明松最早在微信聊天中确定的单价是70元/个，但事后双方在电话聊天中又对该单价进行了变更。李正刚认为该电话聊天是其在醉酒情况下作出故聊天内容不应采纳，但李正刚该意见没有事实和法律依据。综上一审法院确认双方议定的单价是80元/个。一审法院因此计算应给陈明松工程总金额为689628元（计算公式：414436元×80÷87+294617元×80÷85+42969元×80÷110）。关于李正刚已付款的认定。陈明松确认收到494600元，但主张已收到款项中的35000元是其他工程的款项，因对此陈明松没有提供证据证实，故一审法院不予采纳陈明松该观点。关于李正刚垫付款的认定。李正刚主张其通过微信转账给陈明松工人工资共19235元、通过穗港公司向陈明松工人发放工资共520410元。对此，一审法院认为，首先，从查明事实来看，案涉工程确实存在拖欠工人工资、工人讨薪的情况，李正刚为平息闹事直接微信支付工资给工人这一事实的发生具有高度盖然性，且收款的微信名“心中有你”、“多年以后”、“九鹭非香”、“劳工”是陈明松工人微信名，陈明松也曾给微信名如“多年以后”转账发工资，故在陈明松没有提交证据证明已足额发放工资的情况下，李正刚向工人微信转账的行为实为代陈明松垫付工资的行为，一审法院对李正刚微信支付陈明松工人工资19235元这一主张予以采信。其次，案涉工程工人由陈明松聘请，工资本应由陈明松与工人结算，在陈明松失联的情况下，李正刚代陈明松垫付工资时在客观上很难去核实已借支工资的具体情况，即使存在没有扣除借支、多发工资的情形，陈明松对该情形的发生也明显存在过错，况且陈明松也可自行向工人追讨。结合李正刚和穗港公司提供的证据，一审法院对李正刚通过穗港公司向陈明松工人发放工资520410元这一主张亦予以认可。综上所述，李正刚应付给陈明松涉案工程款是689628元，已付494600元，另行垫付工人工资539645元，故陈明松应返还李正刚344617元。李正刚向陈明松主张上述款项从起诉之日至实际偿还之日的利息，符合民法债的一般原则，一审法院予以支持，该利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于陈明松的反诉。如前所述，李正刚、陈明松是劳务分包关系，承包的方式为陈明松提供劳务和施工工具，李正刚按工作量结算。这点在双方的微信聊天中也有体现。现陈明松反诉主张垫付的工人工资包括其自己的工资和耗材费用，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起三十日内，陈明松向李正刚返还344617元并支付利息，该利息以欠付款项为本金，从2019年9月9日起算至实际付清之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、驳回李正刚的其他诉讼请求。三、驳回陈明松的全部反诉请求。本案一审本诉受理费3923元，由李正刚负担688元，陈明松负担3235元。一审反诉受理费1123元，由陈明松负担。保全费1520元，李正刚负担267元，陈明松负担1253元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对陈明松提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，李正刚与陈明松之间是否属劳务分包关系问题。经查，李正刚从穗港公司处承包得案涉劳务工程后，通过微信、电话等方式联系后将工程分包给陈明松自行招聘工人具体组织施工作业，工人工资也由陈明松自行负责发放。对于分包工程价款，李正刚与陈明松双方也通过电话约定了计价的方法和标准。在二审庭询中，陈明松还承认当工人未能领取工资时，其于2019年8月在未告知李正刚的情况下便以自己的名义向他人借款3万余元拟作为工资向工人发放。综上，李正刚与陈明松之间的劳务分包关系明显，一审法院对此问题的认定正确，本院予以支持。陈明松以自己未和李正刚签订劳务分包合同等为由，主张其与李正刚之间属劳务合同关系与上述查明的事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点之二，涉案工程的工程价款问题。经查，2019年8月1日，陈明松自行离开施工现场时，案涉工程尚有工序未完成，且未能配合穗港公司验收工程、确认工程合格。一审法院根据李正刚于2019年8月10日与穗港公司共同确认的陈明松实际完成的工程量，按照李正刚与陈明松通过电话口头约定的单价认定陈明松应得的工程款为689628元，并无不当，本院予以支持。陈明松在案涉工程未完工，未与李正刚、穗港公司核对确认其施工工程量、施工质量及工程款的情况下，自行离开施工现场，其应自行承担相应的不利后果。陈明松现否认李正刚与穗港公司确认的工程量的真实性和合理性，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点之三，李正刚通过微信转账支付给工人的19235元是否作为其垫付的工人工资予以认定的问题。经查，因确实存在陈明松拖欠工人工资及工人和穗港公司因此均直接要求李正刚代付工资的情况，且李正刚的上述支付事实又有微信转账记录及李正刚与部分收款工人的微信对话等证据证实，故一审法院认为该垫付工资事实具有高度盖然性并予以采信，并无不当，本院予以支持。陈明松回避其在离开工地前便已存在拖欠工人工资的事实，主张以其离开工地的2019年8月1日作为认定李正刚代垫事实真实性的时间节点的相关抗辩意见不成立，本院不予采纳。综上所述，陈明松的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6469元，由上诉人陈明松负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年六月五日书记员  林丽敏