陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终931号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地为西安市东木头市111号。 法定代表人：桂文东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：石娜，陕西大秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘侠侠，女，汉族，1951年10月29日出生，住所地为陕西省西咸新区，公民身份号码：61040XXXX110294526。 委托诉讼代理人：张钟海，咸阳市148法律服务所法律工作者。 原审被告：侯卫荣，女，汉族，1987年1月15日出生，住所地为陕西省西安市长安区，公民身份号码：61012XXXX70115262X。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人保财险西安分公司）因与被上诉人刘侠侠、原审被告侯卫荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2681号民事判决书，向本院提起上诉。因二审无新证据，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人保财险西安分公司上诉请求为上诉人刘超群上诉请求：一、依法撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2681号民事判决内容第一项、第二项，改判驳回被上诉人刘侠侠误工费31200元、护理费15000元，即改判由上诉人在交强险范围内支付被上诉人刘侠侠88799.35元，在商业三者险限额内向被上诉人刘侠侠支付19175.9元。事实及理由：一审法院判决由上诉人支付被上诉人误工费没有事实及法律依据。首先虽然被上诉人经鉴定误工期限为365天，但因被上诉人已经构成伤残，根据相关法律规定，被上诉的误工期限最长应计算至定残前一日，即2019年1月21日。而一审法院在没有考虑被上诉人刘侠侠实际情况及法律规定的情况下直接按照鉴定机构的鉴定时间计算误工期限，与事实不符且于法相悖。其次，本次事故发生时，被上诉人年龄为67岁，属于法定退休人员。被上诉虽在一审庭审时提交了其与张凯家庭保姆雇佣合同，但其并未提供张凯向其支付工资的相关证据，且无其他证据予以佐证。因此被上诉人提供的证据并未形成证据链。二、一审法院判决由上诉人支付被上诉人护理费没有事实和法律依据。虽然本次被上诉人对其因交通事故造成伤情的护理期限进行鉴定，上诉人对被上诉人的护理期限不持异议，但被上诉人并未举证在事故发生后对其具体护理人员，更未举证证明护理人员因护理被上诉人造成经济减少的相关证据。因此，一审法院按照每天100元的标准支持被上诉人的诉请无事实依据。综上，一审法院关于被上诉人误工费、护理费缺乏事实和法律依据，应予以改判。 被上诉人刘侠侠答辩认为：一、原审判决按照司法医学鉴定机构的鉴定时间计算误期限，并按受害人的收入状况确定误工费，不但事实清楚，证据确凿，而且适用法律正确，应予以维持。首先《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最后三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。由此可知，误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，只有在“因伤致残”且“持续误工”的情况下，误工时间才“可以”计算至定残日前一天。只有满足以上两个条件的前提下，误工时间才可以而并非必须计算至定残日前一天，且被上诉人的误工并非“持续误工”。其次，交通事故发生时，被上诉人虽然为67岁，属于法定退休人员，但事发前，被上诉人从事保姆工作，依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条明确规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。故退休人员虽然不再具有法律意义上建立劳动关系的主体资格，但仍然可以被用人单位聘用并与其签订劳务合同。再次，原审被上诉人提交了《家庭保姆雇佣合同》，雇主张凯每用向被上诉人支付服务费2600元，由于被上诉人文化程度有限，每用在领取工资时均是在张凯制作的工资发放记录上签名后领取，上诉人主张未形成证据链错误。上诉人该节上诉主张不能成立。二、原审判决按照每天100元确定护理费符合客观实际和法律规定。一审审理时，虽被上诉人未说明具体由哪个亲属护理，护理的时间，但被上诉人受伤需要护理以及亲属护理是客观事实。被上诉人的儿子儿媳均是国家事业单位工作人员，其每天的收入远超100元，原审依据低收入确定护理费的具体标准，完全符合本案实际。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告侯卫荣答辩称：鉴定费、案件受费、营养费由其垫付，应由保险公司承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：2018年5月8日15时45分许，侯卫荣驾驶陕AXXXXX号车沿324县道由东向西行驶至朱家寨村路段掉头倒车时与路边的行人刘侠侠发生碰撞，造成刘侠侠受伤的事故。本次事故经咸阳市公安局交警支队渭城大队作出交通事故认定书认定，侯卫荣负此次事故的全部责任，刘侠侠无事故责任。事故发生后，刘侠侠被送往陕西省核工业二一五医院治疗，经诊断为：左股骨颈骨折、肝囊肿、慢性乙型病毒性肝炎、左膝关节增生、左髌骨软骨软化、低钠血症、低氯血症、低钙血症、低磷血症。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息。2、继续给予预防血栓支持对症治疗，嘱患者左下肢踝关节及足趾主动活动功能锻炼，预防血栓。继续辅助器下床活动。患者勿过度屈曲内收动作。3、出院后定期来院复查，随诊。刘侠侠实际住院20天，住院花费61700元，门诊花费2775.9元，共计64475.9元（其中刘侠侠自行支付14975.9元，侯卫荣垫付39500元，人保财险西安分公司垫付10000元）。刘侠侠购买轮椅花费169.95元。 2019年1月22日，经中国人民财产保险股份有限公司咸阳市分公司委托对刘侠侠的伤残等级进行鉴定，陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所作出编号为陕215司鉴所[2019]临鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘侠侠构成九级伤残。侯卫荣支付此次鉴定费840元。 2019年3月26日，经咸阳市渭城区秦剑法律咨询服务中心委托对刘侠侠的误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所作出编号为陕215司鉴所[2019]临鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.刘侠侠误工期365日，护理期150日，营养期180日。2.刘侠侠后续需择期行右髋节置换术，其费用（包含检查费、麻醉费、手术费、药费、假体费及其他住院费用等）约需人民币55000元-62000元。2019年6月13日，陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见补正书，补正结果为刘侠侠后续需择期行左髋节置换术，其费用（包含检查费、麻醉费、手术费、药费、假体费及其他住院费用等）约需人民币55000元-62000元。刘侠侠支付此次鉴定费1440元。 2019年6月13日，人保财险西安分公司对陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所作出编号为陕215司鉴所[2019]临鉴字第28号司法鉴定意见书的后续治疗费申请重新鉴定，经咸阳市中级人民法院委托，2019年9月29日，陕西佰美法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为刘侠侠左人工全髋关节使用年限15年左右，必要时更换费用需人民币60000元左右（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）。人保财险西安分公司支付此次鉴定费1440元。 另查明，侯卫荣驾驶的陕AXXXXX号车在人保财险西安分公司投保有交强险及300000元商业三者险，并投有不计免赔附加险。事故发生在保险期间内。 最后查明，刘侠侠定残之日年龄为67周岁。刘侠侠事发前从事保姆工作，月收入为2600元。 原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侯卫荣驾驶车辆与行人刘侠侠发生碰撞，致刘侠侠受伤。侯卫荣对事故发生有过错，应当承担侵权责任。由于陕AXXXXX号车在人保财险西安分公司投保有交强险及商业三者险，故人保财险西安分公司应承担赔偿责任。对刘侠侠的损失，应先由人保财险西安分公司在交强险限额内分项赔偿，不足部分由人保财险西安分公司根据保险合同予以赔偿。 关于刘侠侠诉请的各项损失，原审认定如下：一、医疗费依据票据认定为64475.9元（其中侯卫荣支付39500元，人保财险西安分公司支付10000元）。二、医疗器具辅助费169.95元。三、后续治疗费，陕西佰美法医司法鉴定所作出鉴定意见“刘侠侠左人工全髋关节使用年限15年左右，必要时更换费用需人民币60000元左右。”考虑到年龄因素且为鉴定意见为“必要时更换”，故本院认为刘侠侠可以待该费用实际发生后另行起诉。四、住院伙食补助费，刘侠侠实际住院20天，每天按30元计算为600元。五、营养费，参照鉴定意见营养期限为180日，每天按照20元计算为3600元。六、误工费，参照鉴定意见误工期限为365日，刘侠侠月工资为2600元，故其误工费应为31200元。七、护理费，参照鉴定意见护理期限为150日，刘侠侠未提交护理人员的收入情况，本院酌定每天按100元计算为15000元。八、残疾赔偿金，刘侠侠定残之日的实际年龄为67周岁，此次事故造成其伤残等级为九级，故残疾赔偿金为[20-（67-60）]×33319×20%=86629.4元。九、精神损害抚慰金，本院酌定为2000元。以上共计：203675.25元。综上，人保财险西安分公司应在交强险范围内向刘侠侠赔付120000元，因人保财险西安分公司已经向刘侠侠赔付了10000元，故人保财险西安分公司应在交强险范围内再向刘侠侠赔偿110000元。不足部分，由人保财险西安分公司在商业三者险限额内向刘侠侠赔付83675.25元，因侯卫荣向刘侠侠垫付了39500元，故人保财险西安分公司应在商业三者险范围内再向刘侠侠赔偿44175.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《陕西省实施办法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决书生效后十日内，在交强险限额内向刘侠侠赔付110000元。二、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决书生效后十日内，在商业三者险限额内向刘侠侠赔付44175.25元。三、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决书生效后十日内向侯卫荣给付39500元。四、驳回刘侠侠对侯卫荣的诉讼请求。五、驳回刘侠侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2415元，由刘侠侠承担415元，侯卫荣承担2000元。鉴定费2880元，由刘侠侠承担1440元，由侯卫荣承担1440元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实清楚正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：原审认定被上诉人刘侠侠的误费及护理费是否正确。 关于原审认定误工费是否正确一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由此可知，被上诉人自受伤接受治疗起至定残前一天，应按误工计算其误工费用，定残后则应按伤残等级计算其伤残赔偿金。经查，本案中，被上诉人于2018年5月8日因本案所涉事故被送往陕西省核工业二一五医院治疗；2019年1月22日，经中国人民财产保险股份有限公司咸阳市分公司委托对被上诉人的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为刘侠侠构成九级伤残。故被上诉人误工时间为2018年5月8日至2019年1月22日定残的前一天，共计258天。依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定，退休人员虽然不再具有法律意义上建立劳动关系的主体资格，但仍然可以被用人单位聘用并与其签订劳务合同。本案中，交通事故发生时，被上诉人虽然为67岁，属于法定退休人员，但事发前，被上诉人从事保姆工作，雇主以现金方式向被上诉人发放工资，被上诉人在领取工资时在雇主制作的工资发放记录上签名。原审认定刘侠侠误工费应按每月2600元计算并无不妥。综上，被上诉人误工费应为22100元。被上诉人关于该节的答辩主张因无事实及法律支持不予认定。原审处理欠妥，予以纠正。 关于被上诉人主张原审认定护理费无事实及法律依据一节，一审审理时，虽被上诉人未向法院明确担任护理的儿子、女儿具体护理时间，但被上诉人受伤需要护理以及亲属护理是客观事实，原审法院依据相关法律规定，酌定其护理费为每天100元符合本案实际。另，原审被告侯卫荣答辩中诉请判令上诉人承担由其垫付的鉴定费、案件受费、营养费一节，因侯卫荣未提起上诉，本院不予以处理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2681号民事判决书第二项、第三项、第四项、五项； 二、变更咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2681号民事判决书第一项为中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决书生效后十日内，在交强险限额内向刘侠侠赔付100900元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2415元，二审案件受理费955元，共计3370元，由刘侠侠承担775元，侯卫荣承担2000元，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司595元。鉴定费2880元，由刘侠侠承担1440元，由侯卫荣承担1440元。 本判决为终审判决。 审判长 庞 宏 审判员 赵国华 审判员 张丽艳 二〇二〇年五月二十七日 书记员 张 建 1