辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终5623号上诉人（原审被告）：欧亚集团沈阳联营有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：刘军，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郑丕华，辽宁圣华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区。代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：苏广明，辽宁慧之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。上诉人欧亚集团沈阳联营有限公司（以下简称欧亚联营公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害著作权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧亚联营公司上诉请求：请求依法撤销一审判决或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于赔偿数额。原审法院判令上诉人赔偿被上诉人25,000元没有法律依据。涉案床品销售量小，利润空间小，至2017年撤场，月平均销售额不足2万元，月利润不足千元。保罗弗兰克实业有限责任公司于2017年8月25日向沈阳中院提交的变更诉讼请求申请书中将诉讼标的额变更为1万元。二、案外人已经庭外和解，承担了赔偿责任。案外人于2017年从上诉人处撤场时向上诉人出示了赔偿相关手续，承担了相应赔偿责任，否则不能撤场。而且保罗弗兰克实业有限责任公司向法院提交了撤诉申请也表明双方已经和解。三、被上诉人无新的起诉理由，属于重复诉讼。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。宏联公司辩称，上诉人在上诉状中称衣维成变更了诉讼请求，那是另外一件案件，与本案无关。请求驳回上诉，维持一审判决。宏联公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令欧亚联营公司立即停止侵犯宏联公司许可使用的大嘴猴（Julius）著作权的侵权行为；2、判令欧亚联营公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支，共计人民币5万元；3、判令欧亚联营公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：保罗弗兰克实业有限责任公司作为PaulFrank（大嘴猴）品牌的持有人，于1995年12月31日创作完成了大嘴猴“Julius”卡通形象的美术作品。2016年3月1日，保罗公司作为作者和著作权人向国家版权局申请了名称为“大嘴猴（Julius）”的美术作品版权登记，该作品创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日。形象特征主要体现为：美术作品系经过艺术加工创作的猴子头部的卡通图案，两只耳朵呈现半圆形，分布在头部的左右两侧。两只眼睛呈现椭圆形，竖立在面部上且呈现对称排列，上宽下窄。鼻孔呈现圆形位于卡通图案的中心位置，与两只眼睛相互对应。嘴巴夸张巨大，呈现椭圆形，横跨整个脸部。其中头部、耳廓的轮廓及眼睛、鼻孔呈黑色，嘴巴呈红色，其他部分呈淡黄色。整个美术作品的图案突出大嘴，所形成的卡通形象醒目，易于识别和流行。2016年8月23日，保罗公司出具授权书，确认宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，并且宏联公司经授权经营网上零售店、咖啡店、餐厅和实体零售店。此外宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。授权书附件为保罗弗兰克公司在我国境内登记注册的商标和著作权清单，其中包括涉案作品登记证书中的“大嘴猴”形象。2016年11月，宏联公司发现欧亚联营公司销售的床品印制有接近原告方的美术作品，当庭比对床品，发现床品印有多个大嘴猴图案，其图案与宏联公司美术作品基本相似。另查，欧亚联营公司是一个传统的、综合性的百货商店，多以联销形式经营，其店内有数百个厂家（公司、品牌），案涉上海紫闻纺织品科技有限公司经营的富梦玺品牌是其中的一个。当厂家入场时，欧亚联营公司与厂家签订了合同，其中对所销售商品商标权、使用权有专门的条款约束。富梦玺品牌在欧亚联营公司经营五年之多,2017年年中撤场。另查，宏联公司为本案支出律师费人民币5,000元。一审法院认为，宏联公司为在香港特别行政区注册的法人，其主张民事权益受到侵害，故本案为涉港民事纠纷，审理程序应当参照涉外民事审判程序。本案被控侵权行为发生在中华人民共和国辽宁省沈阳市，宏联公司选择我国境内作为保护地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地法律。故本案应适用中华人民共和国的法律规定。我国著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。保罗公司的“大嘴猴”形象，在动物猴子形象的基础上以线条、色彩的组合方式，采用卡通的创作手法，夸张的大嘴巴，对猴头作出富有美感的创作，符合我国著作权法关于作品的规定，受到我国法律的保护。宏联公司经授权，可以以独占的方式使用涉案作品，其合法权利应当受到保护，有权以自己的名义提起诉讼。被诉侵权作品亦属于卡通猴头的形象，猴头虽然在卡通形象的数量上存在差异，但猴头的线条、颜色、形象、神态均构成近似，且都采用了夸大嘴巴的创作手法。因此，被诉侵权作品构成对涉案作品的抄袭。欧亚联营公司销售带有该图案的床品，侵害涉案作品的发行权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于欧亚联营公司抗辩称自己不是侵权行为人，本院认为，欧亚联营公司虽未生产相关侵权产品，但是销售带有争议卡通图案的床品是法律事实，根据《著作权》法相关规定和著作权相关理论，销售行为包含于发行行为之中，销售是发行行为的典型表现形式，于理有据。虽然欧亚联营公司富梦玺品牌合同约定对侵权责任的承担主体作出约定，但是这并不能免去欧亚联营公司作为市场的管理方应当对其管理的市场内侵犯著作权的行为承担法律上以及合同上的管理义务和善良管理人的注意义务。若欧亚联营公司明知有商铺销售侵权商品却不加以监管，放任侵权行为继续实施，实际上是对侵权商铺的帮助行为，构成间接侵权，在这种情况下欧亚联营公司应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。现宏联公司要求欧亚联营公司承担民事责任并无不当，本院对欧亚联营公司的抗辩理由不予采信。关于欧亚联营公司提出的本案涉及的重复诉讼问题，本院认为，保罗弗兰克实业有限责任公司2017年诉欧亚联营公司侵犯其商标权（下文称17年之诉）的案件与本案不存在重复诉讼的争议，理由如下：根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条之规定，17年之诉的宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司，本案之诉的原告是宏联公司，尽管宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，但不可把两个主体混为一谈，因此主体不同；17年之诉的案由是保罗弗兰克实业有限责任公司诉欧亚公司侵犯其商标权，本案之诉是宏联公司诉欧亚联营公司侵犯其著作权中的发行权，且诉讼请求中关于赔偿数额等要求不尽相同。因此不存在重复诉讼的情形。现宏联公司要求欧亚公司承担民事责任并无不当，本院对欧亚联营公司的抗辩理由不予采信。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，宏联公司未提交证据证明其因欧亚联营公司和富梦玺品牌侵权而遭受的实际损失，亦未举证证明欧亚公司和富梦玺品牌销售侵权产品的违法所得，故本院在综合考虑“大嘴猴”形象的作品类型、欧亚公司的经营规模、欧亚联营公司的销售区域、侵权行为性质、后果，以及宏联公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定欧亚联营公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计人民币25,000元。判决：一、欧亚集团沈阳联营有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害“大嘴猴”作品复制权、发行权的行为，即停止销售印有“大嘴猴”的床品；二、欧亚集团沈阳联营有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币25,000元；三、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,050元，由欧亚集团沈阳联营有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人欧亚联营公司主张赔偿数额过高的问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院综合考虑“大嘴猴”形象的作品类型、欧亚联营公司的经营规模、销售区域、侵权行为性质、后果，以及宏联公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定欧亚联营公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计人民币25,000元，并无不当。关于上诉人主张本案已经和解的问题，被诉侵权商品是上海紫闻纺织品科技有限公司经营的富梦玺品牌床品，上诉人主张该公司与保罗弗兰克实业有限责任公司已经于2017年8月达成和解，后保罗弗兰克实业有限责任公司撤诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未能提交证据证明自己的观点，应当承担举证不能的后果。关于本案是否属于重复诉讼的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。上诉人提及的两个案件原告主体不同、诉讼标的不同，前案结果是撤诉、本案是判决，不构成重复起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人欧亚集团沈阳联营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邰越群审判员  张维佳审判员  刘 波二〇二〇年六月十二日法官助理贺菲书记员高秀丽本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；