新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终191号 上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖才凡，男，1969年3月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 原审被告：李洪，男，1967年8月7日出生，住沙湾县。 原审被告：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司。住所地石河子市42小区北一路90栋3-351号。 法定代表人：王忠义，该公司总经理。 原审被告：新疆昆仑山不锈钢制品有限公司。住所地石河子市十户滩镇玛桥小区17号。 法定代表人：王忠义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王阿静，新疆七合律师事务所律师。 上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与被上诉人廖才凡，原审被告李洪、石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山劳务公司）、新疆昆仑山不锈钢制品有限公司（以下简称昆仑山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人叶家祥，被上诉人廖才凡的委托诉讼代理人郝建勋，原审被告昆仑山公司的委托诉讼代理人王阿静到庭参加诉讼。原审被告李洪、天山劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广联公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人间没有合同关系，也未授权他人代表上诉人与被上诉人建立合同关系。原审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。关于建设工程分包关系的认定，上诉人认为没有事实和法律依据。关于挂靠关系，上诉人认为没有事实依据。一审法院未查明被上诉人与谁建立劳务关系。一审结束后，被上诉人放弃对天山劳务的诉请，程序违法。2.关于损失的确定，上诉人认为没有事实依据，本案中被上诉人是否从事劳务、是否有损失，缺乏相应的事实和证据。 被上诉人廖才凡辩称，上诉人中标涉案工程后，明知李洪没有相关施工资质仍与其签订合同，违反相关法律规定。上诉人与李洪对违法分包存在共同过错，应就拖欠的赔偿款承担连带清偿责任。李洪作为项目施工人对劳务费进行核实，发包方昆仑山公司签字认可，证据充分，上诉人不予认可没有依据。一审起诉时，被上诉人不知道天山劳务公司是否与上诉人签订过劳务分包合同，所以将天山劳务公司列为被告，一审查明双方没有签订任何劳务分包合同，被上诉人认为与天山劳务公司无关，故撤回对天山劳务公司的起诉。 原审被告李洪未到庭参加诉讼，向本院递交书面意见述称，涉案工程由上诉人中标施工，李洪只是实际施工人，上诉人至今不与昆仑山公司结算，导致李洪前期垫付的工程款至今没有着落，一审判决广联公司承担连带责任符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告天山劳务公司未到庭参加诉讼，向本院递交书面意见述称，1.依据《民事诉讼法》第一百五十四条的规定，被上诉人撤回对天山劳务公司的诉请，一审准予完全符合法律规定；2.涉案工程实际施工人李洪并未与天山劳务公司建立劳务分包或转包合同法律关系。尽管昆仑山公司与天山劳务公司的法定代表人系同一人，但两公司分属两个不同的法人单位，天山劳务公司作为专业施工劳务分包单位，未与广联公司（施工总承担单位）订立劳务分包合同，也未与李洪订立劳务转包或分包合同，更未与被上诉人建立任何法律关系；3.被上诉人未进场，也未施工，广联公司不应承担连带给付责任，被上诉人同李洪等人采取限制人身自由、胁迫方式让昆仑山公司法定代表人王忠义在欠条上签名，王忠义报警，一审庭审中，李洪承认在涉案工地上一共有29人进场。除李洪外，其余28人分为五组，其中张纯良班组9人，向友斌班组5人，曾秀英班组9人，赵修容杂工班组4人，技术员班组1人，廖才凡并未组织工人进场，也不在28人之列。廖才凡只是代理其妻赵修容领工资，赵修容及其班组四人提供杂工劳务，工资共计16200元，该工资已经支付完毕。 原审被告昆仑山公司述称，1.昆仑山公司认可李洪挂靠上诉人对涉案工程进行施工，但被上诉人与李洪间是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，被上诉人应直接向李洪索要欠款，而不应该找上诉人和昆仑山公司；2.被上诉人放弃对天山劳务公司的诉求符合法律规定；3.被上诉人没有进场，没有提供劳务，没有任何施工行为，上诉人不应承担连带给付责任，昆仑山公司也未欠付工程款不应承担给付责任。 廖才凡向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司共同赔偿劳务费150000元；2.判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司赔偿利息损失24750元；3.判令被告昆仑山公司在欠付工程款范围内向原告承担给付责任；4.判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月，被告昆仑山公司、广联公司、李洪三方共同签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工总承包人，广联公司是被挂靠单位。李洪与原告口头约定，将涉案工程土建部分分包给原告（赵修荣是其妻子）。2016年5月12日，原告带领工人入场施工。因未取得工程施工许可证，工人干些零星工程，被告方也同时办理开工手续。至2016年9月，工程开工手续依然未办好，工程全面停工。停工后原告与被告李洪、被告昆仑山公司法定代表人王忠义进行了结算。2016年10月12日由李洪书写，王忠义签字向原告出具欠条一张，承诺于2016年10月28日支付原告班组人工工资150000元。到期后被告昆仑山公司未给付，李洪带领工人等29人，于2016年10月31日，投诉至一四七团劳动监察大队。劳动监察大队的询问笔录中载明：经劳动监察大队人员协调，拖欠28人工资162800元3天内付清，误工费114400元、工程补款80000元，由工程核算后，是李洪的承包费支付。昆仑山公司与李洪带领的29人达成工资支付协议：于2016年11月30日前给付工资款162800元。昆仑山公司工人工资发放名册载明，赵修荣班组共计4人，工资合计16200元，廖才凡系该土建班组组长，赵修荣是其妻子，廖才凡代领该款。原告手持被告另行出具的150000欠条，请求被告给付。 另查，该涉案工程未取得施工许可证。李洪与昆仑山公司之间对已施工的部分未进行结算。 一审法院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案是劳务合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；二、本案涉案的建设工程合同是否合法有效；三、原告要求三被告支付拖欠劳务费及利息损失的请求能否支持。 关于焦点一，劳务合同纠纷是指以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。一方单纯的提供劳务，一方给付报酬，不一定需要特殊劳动资质。劳务分包是指建设工程的总承包企业将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土、脚手架、焊接、水暖等）发包给劳务作业承包人完成的活动，承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，前提是有建设工程施工合同存在。本案中，昆仑山公司与李洪之间签订建设工程施工协议，李洪承包到工程后将劳务部分分包给原告等施工队具体施工，原告不仅提供水电劳务，还包括一些小型工具和辅料等。因此案由应为建设工程分包合同纠纷。 关于焦点二，本案中，昆仑山公司系发包方，李洪是施工承包人，广联公司是被挂靠单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”依据上述法律规定，被告李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订施工协议应认定无效。李洪又将承包的工程违法分包给原告的施工班组，李洪系违法分包人。双方虽未签订分包合同，但李洪找到原告，允许原告带人进场施工，双方已形成事实上的分包合同，该分包合同亦应无效。 关于焦点三，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向行政主管部门申领施工许可证。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用”。本案原告进场施工后，发包方昆仑山公司未办理好相关施工手续，致使工程中途停工。合同无效，工程未完工，也未进行竣工验收，原告依法有权向被告主张损害赔偿。被告亦应当向原告赔偿该损失。根据该院查明的事实，李洪与原告为分包施工合同相对方，李洪为违法分包人，其明知自己没有承揽工程资质，仍将违法承包的工程分包给原告，存在过错，应对原告损失承担赔偿责任。昆仑山公司作为发包人，未办理好相关开工手续，停工后也并未与承包人李洪之间对已建工程进行结算，故其应在欠付工程款范围内对该损失承担给付责任。广联公司明知昆仑山公司将工程发包给没有施工资质的个人，违反相关规定，仍签订合同，存在过错，其应与挂靠人李洪对原告的损失承担连带赔偿责任。 对于原告的损失，涉案当事人过错责任如何划分？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”合同履行过错中，发生纠纷，无论合同是否有效，合同当事人应本着诚实信用原则协商处理。当事人之间达不成协议的，发包方对于何时停工、是否撤场应当有明确的意见，并应当给予承包方合理的赔偿；承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大。本案中，造成原告的损失各方均有过错。发包方未履行好开工手续，致使工程停工，违法分包人李洪对工地何时停工、是否撤场没有明确的意见，二被告对原告造成的损失，应当承担主要过错责任，该院酌定为70%；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。工程一直也未正式开工，原告为自身利益考虑，应主动做好工人撤场工作，现产生误工损失，原告亦存在过错，其应对自身损失承担次要责任，该院酌定为30%。 关于原告损失数额。涉案工程在停工后，原告找到被告李洪及被告昆仑山公司法定代表人王忠义多次协商劳务工资及误工费的给付问题，经三方结算后形成了原告手持的欠条。该欠条约定廖才凡“人工工资”是150000元，综合全案事实考虑，该欠条应是二被告对原告停工、窝工造成的损失的确认。被告昆仑山公司在庭审中多次陈述王忠义是“胁迫”情况下在欠条上签字的，但并未提供证据证明，也未在合法的期限内提出撤销权之诉，该院认为三方签订的欠条是各方真实意思表示，合法有效，经协商确认的损失被告应予赔偿。关于原告主张的劳务费的利息部分，合同无效后，有过错方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，其目的是为补偿一方当事人因合同不成立或无效后而遭受的损失，该损失仅限于直接损失。而利息是法定孳息，不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。该院对原告利息部分请求不予支持。据此，被告应当赔偿原告损失为105000元（150000×70%）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第一百一十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，判决： 一、被告李洪于判决生效后十日内赔偿原告廖才凡损失105000元； 二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司在上述赔偿损失范围内承担连带责任； 三、被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担赔偿责任； 四、驳回原告廖才凡其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3795元（原告已预交），由原告廖才凡负担1518元，由被告李洪负担2277元（与前款同期给付原告）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下： 一、广联公司对原判决认定“广联公司是被挂靠单位”、“2016年5月12日，原告带领工人入场施工”的事实提出异议，认为没有证据证明李洪与广联公司是挂靠关系；该项目没有开工相关手续，工程没有实际施工。各方当事人对其余事实均无异议，本院依法予以确认。另外，广联公司对原判决表述“被告广联公司提供证据：2016年12月2日原告承诺书一份，证明原告承诺给付工人工资”提出异议，认为是李洪的承诺书而非广联公司提交，经核实原审庭审笔录，该承诺书系昆仑山公司提交，原判决该表述错误。 二、昆仑山公司提供李洪与廖才凡签订的劳务合同书一份，用以证实若合同实际履行，应当由李洪承担给付劳务费责任。经质证，广联公司认为与其无关；廖才凡对该证据的真实性认可，认为结合李洪与王忠义出具的欠条，合同已实际履行。 三、广联公司当庭放弃其上诉认为廖才凡撤回对天山劳务公司诉请程序违法的上诉理由。 本院认为，本案的争议焦点是：广联公司在本案中是否应当承担连带给付责任。其一，昆仑山公司作为建设单位，广联公司作为施工单位，李洪作为承包方，三方签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，李洪无施工资质，其作为施工人承包该工程属无效。从合同约定看，李洪向广联公司交纳管理费，与广联公司间形成挂靠与被挂靠关系。李洪将其中的土建部分交由廖才凡施工，双方形成分包关系，故原审认定李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订的施工协议、李洪与廖才凡之间系分包合同关系均属无效正确。其二，发包人昆仑山公司在涉案工程中途停工后未办理好相关复工手续，致使涉案工程不能复工，造成廖才凡误工损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建造成施工人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用的，应当承担赔偿责任。”昆仑山公司在工程不能继续施工后应当组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，而非放任不管，故其存在过错。且昆仑山公司的法定代表人王忠义在欠条上签字确认廖才凡误工损失，故昆仑山公司应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故对原判决昆仑山公司在欠付工程款范围内承担责任本院予以维持。昆仑山公司虽辩称王忠义打条子系受胁迫，但未提供证据证实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”昆仑山公司应承担对其不利的后果。李洪作为实际施工人，向廖才凡出具欠条，应承担直接的给付责任。其三，根据查明的事实，结合本案合同履行情况，涉案工程仅为部分施工工程，且不能继续履行的原因系发包人昆仑山公司未办理好复工手续所致，并非挂靠行为所致，广联公司对涉案工程的停工、窝工不存在过错，故广联公司在本案中不应承担连带责任。关于误工损失数额，原审被告李洪、昆仑山公司对原审判决认定的105000元误工损失，均未提出上诉，本院对损失数额105000元予以确认。综上，广联公司关于其不承担责任的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，广联公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初482号民事判决第一项、第三项，即：被告李洪于判决生效后十日内赔偿原告廖才凡损失105000元；被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任； 二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初482号民事判决第二项、第四项，即：被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司在上述赔偿损失范围内承担连带责任；驳回原告廖才凡其他诉讼请求； 三、驳回被上诉人廖才凡一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3795元（被上诉人廖才凡预交）；二审案件受理费2400元（上诉人广联公司预交），前述费用合计6195元，由被上诉人廖才凡负担2473元，由原审被告李洪负担3722元，于前款同期给付被上诉人廖才凡1322元，给付石河子市广联建筑安装工程有限责任公司2400元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  白 婷 二〇二〇年六月八日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱