湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终890号上诉人(原审原告)：付金国，男，汉族，1973年2月4日出生。委托诉讼代理人：吴元军，桂阳县东升法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：耒阳市王家井煤业有限公司。法定代表人：刘小良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖俊武，湖南丹阳律师事务所律师。上诉人付金国因与被上诉人耒阳市王家井煤业有限公司王家井煤矿（以下简称王家井煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付金国上诉请求：撤销原审判决，判决被上诉人给付上诉人经济补偿金21155元（4231元/月×5个月）；一次性伤残补助金46541元（4231元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金42310元（4231元/月×10个月）；一次性就业补助金42310元（4231元/月×10个月）;停工留薪期待遇25386元（4231元/月×6个月）;住院期间护理费12656元（65994元/年÷365天×住院70天）；鉴定费280元；后续复查治疗费444.88元；交通费298元；后续治疗费（取出内固定）15000元，在二审期间，其将后续治疗费变更为11373.88元，其中后期住院医疗费4539.88元，停工留薪期限待遇4231元、护理费1627元、伙食补助费900元、车费76元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审程序违法，本案上诉人与被上诉人均对耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，都向原审法院提起了诉讼，原审法院在对该案进行审理时应当将两案并案审理。原审遗漏了必要共同诉讼当事人耒阳市王家井煤业公司，王家井煤矿系王家井煤业公司的分公司，虽领取了营业执照，但王家井煤矿依法不具有独立承担民事责任的主体资格，上诉人的工伤待遇应当由王家井煤业公司承担，故本案应当追加王家井煤业公司作为共同原告。2、原审认定部分事实错误。一审法院计算上诉人停工留薪期间错误，上诉人的伤情较为严重，治疗时间长达70天，上诉人停工留薪期限应当计算至上诉人定残日前，即2017年11月至2018年5月止。上诉人住院期间伙食补助费应当参照湖南省财政厅发布的办法，每人每天100元标准确定，即应为100元/天×70天。本案上诉人享有工伤保险待遇与《劳动合同法》规定的解除劳动合同经济补偿金并不冲突，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人有权依据《劳动合同法》及《工伤保险条例》的相关规定，解除劳动关系的同时要求被上诉人给付工伤待遇与5年工作年限的经济补偿金的权利。上诉人因公负伤后，根据病历记载，后续还有取钢板治疗费，原审判决应根据上诉人的病情实际情况以及公平原则合理分配举证责任，判决被上诉人酌情给付上诉人后续治疗费。上诉人的工伤待遇应当由被上诉人给付，虽部分工伤保险待遇由工伤保险基金支付，但被上诉人未按照规定足额为上诉人缴纳工伤保险费的行为给上诉人造成了损失，根据相关法律规定，上诉人的工伤保险待遇依法应当全部由被上诉人王家井煤矿及王家井煤业公司共同给付。王家井煤矿辩称，我们作为煤矿生产企业，包括上诉人在内的所有煤矿工人的工伤保险汇率都是按耒阳市人社局统一标准，我们已经按照耒阳市人民政府与耒阳市人社局核定的工伤保险缴费基数和工伤保险费率足额缴纳了工伤保险费用，不存在未足额缴纳工伤保险的情形，故上诉人的工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应当由耒阳市工伤保险基金支付。上诉人主动请求解除与王家井煤矿的劳动关系，在一审中其以工伤为由解除劳动关系，并非以被上诉人未为其办理养老保险为由请求解除劳动关系，故上诉人请求经济补偿金没有事实与法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。王家井煤矿向一审法院起诉请求：1．确认王家井煤矿与付金国之间不存在劳动关系；2．王家井煤矿无须向付金国支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费，如认定双方存在事实劳动关系，判令按2540元每月计算王家井煤矿应付给付金国的一次性伤残就业补助金为25400元和停工留薪期工资为7620元；3、请求判令王家井煤矿无需向付金国支付住院期间护理费。诉讼过程中王家井煤矿变更诉讼请求为：1．确认王家井煤矿与付金国之间不存在劳动关系；2．王家井煤矿无须向付金国支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费。1.一审法院认定事实：1．王家井煤矿系耒阳市王家井煤业有限公司于2016年1月22日登记成立并领取营业执照的分公司。2．2010年10月19日，王家井煤矿与案外人蒋良爱签订井巷掘进工程承包合同，将该矿井巷建设工程承包给蒋良爱施工。3.2013年9月，付金国受蒋良爱雇请，从事井巷掘井工作，日常管理及工资发放，均由蒋良爱负责。2017年11月22日，付金国因公受伤，住院治疗70天。2017年12月29日，经衡阳市人力资源和社会保障局作出（2017）衡工伤认字80232号认定为工伤决定书，认定付金国属于工伤。2018年5月29日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20180511175号劳动能力鉴定结论书，确定为伤残8级。另查明，付金国已从王家井煤矿处预支工伤待遇款3200元。4.双方因工伤待遇问题不能达成协议，付金国于2018年6月向耒阳市劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请：1.解除申请人（即付金国、下同）于被申请人（即王家井煤矿，下同）之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金21155元；3.被申请人向申请人支付双倍工资差额46541元；4.被申请人向申请人支付一次性伤残补助金46541元、一次性工伤医疗补助金42310元、一次性就业补助金42310元、停工留薪期待遇25386元、住院期间伙食补助费7000元、住院期间护理费12656元；5.被申请人向申请人支付后续治疗费15000元。2019年4月19日，耒阳市劳动人事仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2018）第039号仲裁裁决书：1.申请人与被申请人自本裁决书生效之日起终止用工关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金42310元、停工留薪期间工资12693元、住院期间护理费7000元；3.驳回申请人其他请求。申请人与被申请人不服，均向该院提起诉讼。一审法院认为，本案焦点是:1.王家井煤矿、付金国是否构成劳动关系；2.计算付金国工伤待遇的本人工资。1.关于王家井煤矿、付金国是否构成劳动关系。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；”本案中，付金国提供两个工伤参保手册，提供了认定工伤决定书。经向耒阳市工伤保险基金服务中心查询核实，作为王家井煤矿的职工，付金国自2013年3月至2019年10月都是正常参保状态。据此，该院认定王家井煤矿、付金国构成劳动关系。2.关于计算王家井煤矿、付金国工伤待遇的本人工资。工伤保险条例规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。经查明，2016年11月至2017年10月，付金国受伤前12个月总工资为52888元（2016年11月工资4070元、12月工资4508元、2017年1月4575元、2月工资2850元、3月工资4180元、4月工资4875元、5月工资4752元、6月工资4485元、7月工资4536元、8月工资4462元、9月工资4810元、10月工资4608元），前12个月的月平均工资为4407元，即付金国的本人工资为4525元。现付金国要求按统筹地区2016年度职工月平均工资4231元确定本人工资，可予采纳。综上所述，王家井煤矿与付金国之间构成劳动关系。王家井煤矿、付金国要求确认与付金国之间不存在劳动关系，不予支持。付金国提起仲裁请求，要求解除与王家井煤矿的劳动关系，可予支持。付金国构成八级伤残，根据工伤保险条例的规定，可享受工伤待遇如下：由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。由用人单位即原告支付的一次性伤残就业补助金，金额为10个月本人工资42310元（4231×10）、3个月停工留薪期间工资，金额为12693元（4231×3）；住院期间伙食补助费，金额为2100元（30元/每天×70）；住院期间护理费，金额为9872元（4231×70÷3）。王家井煤矿、付金国已为付金国办理工伤参保手续，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金依法应由工伤保险基金支付。付金国要求王家井煤矿支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金，应不予支持。付金国要求支付后续治疗费15000元，因未提供证据证明，应不予支持。付金国自2013年3月即到王家井煤矿工作，满一年后，王家井煤矿仍未与其订立书面劳动合同，依法应视为王家井煤矿与付金国已订立无固定期限劳动合同，付金国以未订立书面劳动合同为由，要求补偿双倍工资，应不予支持。本案系付金国提出解除合同，不符合劳动合同法规定的应支付经济补偿金的情形，其要求王家井煤矿支付经济补偿金，应不予支持。王家井煤矿已办理营业执照，具备独立民事诉讼主体资格。付金国要求追加耒阳市王家井煤矿有限公司为当事人，应不予支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条规定，判决如下：一、解除耒阳市王家井煤矿有限公司王家井煤矿与付金国之间的劳动关系；二、耒阳市王家井煤矿有限公司王家井煤矿于本判决生效之日起十日内向付金国支付一次性伤残就业补助金42310元、3个月停工留薪期间工资12693元、住院期间伙食补助费2100元、住院期间护理费9872元，共计59182元（应扣减已预支付的3200元）；三、驳回付金国的其他诉讼请求；四、驳回耒阳市王家井煤矿有限公司王家井煤矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付金国向本院提交了住院病历、发票、交通费票据，拟证明其取出内固定花费医疗费用合计4539.88元，交通费支出76元。被上诉人主张上述证据已过举证期限，对住院病历与发票真实性无异议，认为交通费发票与本案无关联性。本院认为，上述证据与本案基本事实有关联，证据形式、来源符合法律规定，本院予以采信。另查明，2020年3月17日，付金国因腰2椎骨折术后骨性愈合，需取出内固定器材，到中铁五局集团二公司医院住院治疗，同年同月26日出院，共计花费医疗费用合计4539.88元,来回车费76元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、双方之间是否构成劳动关系；3、关于王家井煤矿及应否支付付金国经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费、后续复查治疗费、交通费、后期住院医疗费，停工留薪期限待遇、护理费、伙食补助费、车费的问题。关于争议焦点一，付金国、王家井煤矿就同一劳动仲裁裁决不服，先后向一审法院提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院提起诉讼的，人民法院应当并案审理，双方当事人应当互为原告与被告。”的规定，一审法院应并案审理，但一审法院分别审理并作出相同判决，程序虽不当，但尚未侵害双方当事人的合法诉讼权利，不属程序严重违法。付金国在向劳动仲裁委提起仲裁时并未将王家井煤业公司作为被申请人。况且，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同。可见，依法取得营业执照的分支机构可以作为劳动合同法规定的用人单位，本案王家井煤矿依法取得营业执照，具有用工主体资格，依法对付金国独立承担用工主体责任，一审驳回付金国对王家井煤业公司的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。付金国主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，王家井煤矿将矿井巷建设工程承包给蒋良爱施工，付金国受蒋良爱聘请在该煤矿工作，付金国的日常管理及工资发放均由蒋良爱负责。可见，对付金国进行管理的主体是蒋良爱，而不是王家井煤矿。王家井煤矿虽然为付金国缴纳了工伤保险，但其与付金国之间不存在管理与被管理关系，故双方之间并不构成劳动关系。由于王家井煤矿将其业务承包给没有用工主体资格的蒋良爱，付金国因工受伤，参照劳社部发﹝2015﹞12号《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，王家井煤矿应对付金国的工伤承担用工主体责任。一审认定双方当事人劳动关系成立并判决解除双方之间的劳动关系，适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点三，本院（2020）湘04民终1014号民事判决对王家井煤矿是否应当支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费等诉讼请求已作出了处理，本案对此问题不再赘述。一审对付金国与王家井煤矿的同一劳动关系事实作出两个相同的判决，处理不当，本院予以纠正。综上所述，付金国的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1381号民事判决；二、确认耒阳市王家井煤业有限公司王家井煤矿与付金国不存在劳动关系；三、驳回耒阳市王家井煤业有限公司王家井煤矿的诉讼请求；一、二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 姚贤辅审 判 员 廖鸣平审 判 员 刘文斌二〇二〇年六月八日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣