湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5562号上诉人（原审原告）：柳家佳。委托诉讼代理人：黄子娟，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南省人民医院。法定代表人：李小松。委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠琼。上诉人柳家佳因与被上诉人湖南省人民医院（以下简称省人民医院）医疗服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初17873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柳家佳不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）由省人民医院承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、柳家佳根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》提交了新证据。（1）省人民医院隐匿和销毁ERCP影像片收费单。（2）301医院的疾病诊断证明书证明省人民医院漏诊了肝内外胆道扩张——先天性胆道畸形胆管胰管汇合异常。（3）2019年1月25日因医方漏诊而造成的慢性胰腺炎在唯德医院治疗的B超报告单、生化报告单、收费单。证明301医院已将省人民医院漏诊的疾病治愈。2、省人民医院违反《医疗事故处理条例》第九条。省人民医院违反《医疗事故处理条例》第九条，本次就漏诊的问题主张权利，且以医疗服务合同纠纷为由诉讼。301医院将省人民医院漏诊的肝内外胆道扩张、胆总管下端狭窄的真正原因查出来，柳家佳已恢复正常生活，说明301医院诊断正确。省人民医院伪造病历、隐匿且销毁ERCP影像片。省人民医院违法造成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二条规定，无需鉴定，应由医院方提交非漏诊的证据。湖南省医学会、长沙市医学会的医疗事故鉴定都是以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定（《医疗事故处理条例》第九条）取得的新证据，不能作为认定案件事实的依据。省人民医院辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。（二）一审中，柳家佳并未提交证据证明省人民医院医疗行为存在过错及过失，依据《侵权责任法》第54条规定我方不承担责任。（三）柳家佳上诉状中适用的合同法不适用于本案的侵权责任。柳家佳向一审法院起诉请求：（一）导致被漏诊的先天性胆道畸形被隐瞒，请求赔偿2009年11月、2010年6月两次ERC违法拒绝提交给柳家佳的违约赔偿金60万元；（二）将先天性胆道畸形（胆胰汇合异常）漏诊，导致手术前约定的手术效果变成泡影，没有履行合同义务，请求赔偿30万元。一审法院认定事实：柳家佳于2008年6月9日因“间发上腹痛20余年，再发2天”入住省人民医院肝胆科住院。入院诊断为：肝胆管结石；胆管炎。6月11日CT诊断报告：肝内外胆道扩张原因待查，建议进一步检查。6月17日行“右半肝切除+T管引流”术，住院19天，于2008年6月28日带T管出院，出院诊断：肝胆管结石；胆管炎。柳家佳于7月24日因“右半肝切除术后1月，上腹痛2天”第二次入住省人民医院。入院诊断：1、右半肝切除术后；2、胆管炎。予抗炎治疗。T管造影：无异常。十二指肠镜：十二指肠降部乳头未见异常。拔出T管。住院36天，于8月29日出院。第一、二次住院共花费住院医药费49377.06元，其中自费11152.24元。柳家佳于10月4日因“右半肝切除术后3月，腹痛2天”第三次入住省人民医院。出院诊断同入院诊断：急性胆管炎，予解痉抗炎治疗，病情缓解，柳家佳住院4天，于10月7日出院；花费住院医药费2015.93元，其中自费762.61元。柳家佳于11月6日因“突发上腹疼痛伴恶心呕吐2天”第四次入住省人民医院，入院诊断：腹痛查因：1、缩窄型乳头炎；2、不完全性粘连性肠梗阻。予解痉抗炎治疗缓解。住院22天，于2008年11月28日出院；花费住院医药费12049.07元。其中自费2250.98元；出院诊断：不完全性粘连性肠梗阻。后柳家佳又因腹痛于2009年1月17日-25日和9月20日-10月18日第五、六次入住省人民医院。2009年10月12日，CT报告：左肝内胆管局限性扩张、总胆管扩张、原因待查。分别住院8天和28天，花费住院医药费4858.7元和18025.58元。同年10月23日，柳家佳自行到北京301医院就诊，该院医生阅柳家佳提供的她于2008年11月7日在省人民医院做的MRI片诊断为：胆总管扩张，下端狭窄，星ERCP。同年11月5日，柳家佳因“反复上腹部疼痛20年，再发加重1年”第七次入住省人民医院消化内科，ERCP检查示：胆总管扩张约1.2CM，下端狭窄，予十二指肠乳头切开。住院6天。11月10日出院，花费住院医药费8910.83元，其中自费3355.31元。柳家佳于2010年6月17日-23日第八次入住省人民医院肝胆外科，住院6天，花费住院医药费12651.37元，其中自费3954.78元；出院诊断：十二指肠乳头炎性狭窄，胆管炎，不完全性粘连性肠梗阻。柳家佳于2010年5月12日-5月22日和2010年7月16日-8月13日在长沙市第三医院住院治疗，分别住院10天和18天；花费住院医药费5785.12元和9023.52元，其中自费1521.93元和1231.45元；出院诊断分别为：粘连性肠梗阻和肝内胆管结石。柳家佳于2010年7月17日在长沙市第三医院作超声检查示：1、右肝部分切除术后；2、肝内胆管多发胆固醇结晶；3、右肝小结石或钙化灶；4、右肝囊肿；5、胰腺实质回声欠均。以上柳家佳住院157天，期间共花费医疗费122697.18元，其中柳家佳自缴29700.41元，城镇职工基本医疗保险负担92996.77元。2011年柳家佳因腹痛在多家医院住院治疗。柳家佳在长沙市三医院住院29天（3月19日至4月5日的出院诊断为：胆道感染；9月14日至9月21日的出院诊断为胆囊管梗阻；12月24日至29日的出院诊断为：慢性胰腺炎）。在长沙民康医院住院14天（7月2日至7月9日的出院诊断同入院诊断为：慢性胰腺炎；8月29日至9月5日的出院诊断同入院诊断为：胆管炎、胆管扩张）。在中南大学湘雅医院住院7天（10月29日至11月5日的出院诊断同入院诊断：胆石症）。在北京301医院住院2天（9月27日至9月29日，出院诊断同入院诊断为胆囊切除术后）。2011年柳家佳共住院52天，共花费住院医药费35079.97元，其中柳家佳自缴7191.9元，城镇职工基本医疗保险负担27888.07元。2011年10月17日柳家佳在中南大学湘雅医院门诊就诊，花费医药费508.8元。2011年1月6日，柳家佳就其与省人民医院医疗损害赔偿纠纷诉至一审法院。长沙市医学会根据一审法院的委托，对柳家佳医疗事故争议进行技术鉴定，争议要点包括医方是否误诊、漏诊，延误患者病情；医方诊疗行为是否具有过错等等。6月23日，长沙市医学会作出长沙医鉴[2011]060号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本病例不属于医疗事故。柳家佳对该鉴定结论存有异议，后向湖南省医学会申请再次鉴定。湖南省医学会作出湘医鉴[2012]112号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本医疗事件不属于医疗事故。2018年12月11日，柳家佳以省人民医院诊疗行为存在漏诊，违反医疗服务合同约定为由，向一审法院提起诉讼，要求省人民医院进行违约赔偿。2019年11月29日，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对省人民医院是否存在漏诊行为，如存在漏诊，漏诊行为与柳家佳的损害结果之间是否存在因果关系，如存在因果关系省人民医院的过错参与度是多少等事项进行司法鉴定。2019年12月18日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具《不予受理通知书》，该中心认为上述鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第（五）种不得受理之情形（案例涉及医疗行为发生在数年前，根据现有材料无法完成对委托事项的分析判断，超出本鉴定中心鉴定能力），决定不予受理，并退还鉴定材料。2019年12月24日，一审法院将上述鉴定事项委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年12月26日出具《不予受理通知书》，以上述同样理由决定不予受理。一审法院认为，当事人对自己的主张，由责任提供证据。一审法院（2011）芙民初字第170号民事判决虽确认柳家佳可对漏诊问题另行主张权利，但对省人民医院是否存在漏诊行为，其仍需提供证据予以证明。在柳家佳提交的长沙市医学会长沙医鉴[2011]060号《医疗事故技术鉴定书》中，鉴定结论是不构成医疗事故。柳家佳不服该次鉴定结论，申请湖南省医学会再次鉴定。湖南省医学会作出湘医鉴[2012]112号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本医疗事件不构成医疗事故。两份鉴定书列明的争议焦点均包含了患方认为医方的诊疗行为存在误诊、漏诊，而鉴定结论是围绕争议焦点作出，故一审法院认为该鉴定书实际上对省人民医院是否存在误诊、漏诊进行了判断。因一审法院（2011）芙民初字第170号民事判决确定柳家佳可就漏诊问题另行主张权利，故本案仍宜将省人民医院是否存在漏诊行为列为待证事实，柳家佳对该待证事实负有举证责任。根据柳家佳的申请，一审法院前后委托两个鉴定机构对省人民医院是否存在漏诊行为进行鉴定，两次鉴定均以根据现有材料，鉴定超出鉴定机构技术条件或鉴定能力为由不予受理。现本案待证事实无法查明，负有举证责任一方应承担举证不能的法律后果。故对柳家佳要求省人民医院承担违约责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回柳家佳的诉讼请求。本案受理费2400元，由柳家佳负担。本案二审中，上诉人柳家佳、被上诉人省人民医院均未提交新证据。经审理查明：经本院释明，柳家佳明确起诉主张省人民医院赔偿90万元的核心理由是：如果省人民医院按时交付ERCP影像单，能促使其他医院更早作出诊断，减少疾病痛苦。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是省人民医院医疗行为是否存在漏诊，是否应承担赔偿责任。医疗类纠纷审判需要在保障患者生命健康权益、维护正常医疗秩序、容忍医疗行为合理风险、保障医疗技术发展等多重价值中平衡。第一、本案系柳家佳主张省人民医院治疗存在漏诊，导致其疾病延迟发现而遭受身体及精神痛苦。即柳家佳主张省人民医院诊疗行为存在过错，并与其损害具有因果关系。柳家佳应对医疗行为存在过错等承担举证责任。第二、医疗行为系具有高度科学性、复杂性、探索性的社会行为，基于专业知识匮乏，人民法院参考或依据鉴定意见及结论来认定医疗行为是否具有过错，是审判实践活动的客观需要。长沙市医学会作出的长沙医鉴[2011]060号《医疗事故技术鉴定书》、湖南省医学会作出的湘医鉴[2012]112号《医疗事故鉴定书》的鉴定意见均为省人民医院的医疗行为不构成医疗事故。一审中，依据柳家佳的申请，一审法院先后委托两家具有资质的鉴定机构对湖南省人民医院医疗行为是否存在漏诊予以鉴定，但两家机构均以鉴定超出鉴定机构技术条件或鉴定能力为由不予受理。即柳家佳未提交医疗事故鉴定意见书或医疗过错鉴定意见书等证据证明省人民医院存在医疗违约行为或过错行为。第三、柳家佳主张301医院诊断并治愈其疾病，说明省人民医院存在误诊。本院认为，医疗行为具有高度复杂性和综合性，仅仅依据不同医院的治疗行为及后果来直接认定其他医疗机构诊疗行为是否具有过错，没有充分科学及实践依据。湖南省医学会作出的湘医鉴[2012]112号《医疗事故鉴定书》中载明：“…即使该疾病诊断成立，本案医方在当时的整个诊疗过程中已行大量相关检查亦无明确证据支持胆胰管汇合异常，说明该罕见的先天性畸形疾病明确诊断难度大，属于疑难复杂疾病。期间患者还到过其他大型三甲医院就诊，根据当时的情况亦未找到确切原因并解决问题。尽管…这就说明：其一，之前就诊医院的诊断和治疗过程为中国人民解放军总医院诊断思路打下了基础；其二，现代医学科学存在局限性，对于疑难病例的诊断有一个逐步认识的过程。…”。柳家佳于2014年向北京市海淀区人民法院起诉主张中国人民解放军总医院、湖南省人民医院存在诊疗过错要求赔偿。中国人民解放军总医院辩称意见载明：“…2011年9月27日在我院住院，经检查后没有看到结石的情况，只看到胆管的炎症，原告就回去了。在2012年4月，原告再次来到我院，通过原告在当地医院做的检查结果，我院确认为胆胰管汇合异常…”。上述鉴定意见及中国人民解放军总医院的答辩意见能相互佐证，说明省人民医院等的前期诊断治疗行为对解放军总医院诊疗具有启示意义。第四、柳家佳另主张省人民医院存在伪造、隐匿病历情况，主要是隐匿ERCP影像记录。本院认为，长沙市医学会作出的长沙医鉴[2011]060号《医疗事故技术鉴定书》、湖南省医学会作出的湘医鉴[2012]112号《医疗事故鉴定书》均未说明省人民医院存在隐匿、伪造病历的情况。柳家佳亦未提交其他证据证明湖南省人民医院存在伪造、隐匿病历情况。综上，柳家佳主张省人民医院承担违约责任，无事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人柳家佳的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由柳家佳负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年六月十日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。