湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终137号上诉人（原审原告）：韶山金福广告有限责任公司，住所地湖南省韶山市朝磨路口水果市场8栋3号。法定代表人：龙福良。委托诉讼代理人：赵敏，湘潭市岳塘区法律援助中心法律援助律师。委托诉讼代理人：龙先强，男，公司员工。上诉人（原审被告）：湖南顺达钢结构工程有限公司，住所地湖南省宁乡县菁华铺乡菁华铺村（桃林桥工业园98号）。法定代表人：郭锋，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：郭锋，男，1977年9月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人（原审被告）：陈丽娟，女，1982年6月19日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：舒洪武，湖南良锐律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：聂燚，湖南良锐律师事务所实习律师。上诉人韶山金福广告有限责任公司（以下简称金福广告公司）、湖南顺达钢结构工程有限公司（以下简称顺达钢构公司）、郭锋、陈丽娟承揽合同纠纷一案，均不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金福广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺达钢构公司返还承揽款130000元，赔偿经济损失122000元（暂计算至2019年9月30日），郭锋和陈丽娟在未出资本息范围内对上述款项承担补充清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟承担。事实和理由：一、一审判决认定本案所涉《广告牌承建合同》于2018年8月9日解除错误，而应认定一审判决下达之日为合同解除时间。2018年8月9日是案涉广告牌倒塌时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，顺达钢构公司作为违约方在广告牌倒塌后理应承担继续履行合同、采取补救措施等法定义务，但顺达钢构公司迟迟不予履行。不论从双方合同约定还是从法律规定看，本案合同解除是因为顺达钢构公司迟延履行重作或修复义务致使合同目的不能实现，本案合同因金福广告公司提起诉讼而解除，因此合同解除时间应为一审判决下达之日。二、一审判决对顺达钢构公司承担违约责任范围及赔偿损失金额的认定部分错误。金福广告公司在广告牌倒塌后第一时间通知了顺达钢构公司，并多次要求其重作或修复，顺达钢构公司也答应修复，却迟延至本案起诉前仍未修复。广告牌倒塌是因顺达钢构公司违约造成，因此因其迟延履行修复义务而扩大的损失当然应当由其承担。顺达钢构公司不仅要全额返还13万元承揽款，同时还因为涉案广告牌已经出租，其还应赔偿金福广告公司可得利益（租金）92000元。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审人民法院支持金福广告公司的上诉请求。顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回金福广告公司的全部诉讼请求；3.由金福广告公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定广告牌倒塌的责任由顺达钢构公司承担明显错误。根据《广告牌承建合同》第五条第五款的约定，顺达钢构公司承担广告牌倒塌责任的前提是金福广告公司已经履行了按期养护的义务。根据一审查明的事实可知，2018年金福广告公司尚未对该广告牌进行养护，根据合同约定顺达钢构公司不应承担责任。二、《广告牌承建合同》已经履行完毕，并交付使用，合同目的已经实现，因此该合同不能解除，一审判决认定《广告牌承建合同》于2018年8月9日予以解除属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第二百五十一条规定，本案所涉广告牌已于2014年9月交付使用，该承揽合同目的已经实现，该合同中约定的十五年质保安全期并不属于合同履行期，因此案涉《广告牌承建合同》不能解除。三、一审判决认定由顺达钢构公司承担违约责任赔偿金福公司10万元错误。（一）一审判决认定上诉人赔偿金福广告公司重做广告牌损失95000元错误。金福广告公司没有任何证据证明广告牌倒塌的责任应当由顺达钢构公司承担，因此广告牌倒塌的责任应当由金福广告公司自行承担。同时，金福广告公司负有防止损失扩大的义务，因此就该扩大部分的损失金福广告公司无权要求顺达钢构公司赔偿。退一步讲，即使广告牌倒塌不是因金福广告公司未按时养护造成，该损失也应当以实际损失计算为准，就该实际损失，金福广告公司未提交任何证据予以证明，一审判决酌情认定该损失为95000元，明显错误。（二）一审判决认定上诉人向金福广告公司支付残骸处理费5000元错误。金福广告公司诉请残骸处理费用没有任何证据予以支持，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，非因上诉人的过错造成的广告牌倒塌的残骸处理费用应当由金福广告公司自行承担。四、一审判决认定由郭锋、陈丽娟承担补充清偿责任错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。由上述法律规定可以看出，只有上诉人顺达钢构公司财产不足以清偿时，才能要求上诉人郭锋、陈丽娟在未出资的范围内承担补充清偿责任。一审判决因顺达钢构公司涉及其他民事诉讼、民事执行案件较多，认定顺达钢构公司财产不足以赔偿金福广告公司的损失，由郭锋、陈丽娟承担补充清偿责任，明显证据不足。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审人民法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回金福广告公司的全部诉讼请求。针对金福广告公司的上诉，顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟共同答辩称，顺达钢构公司不构成根本性违约，广告牌工程承建合同已经履行完毕，不能进行解除。2014年8月19日双方签订的涉案合同约定由顺达钢构公司承建金福广告公司的广告牌，同年9月已交付给金福广告公司使用，至此顺达钢构公司的合同义务已经履行完毕，合同目的也已经实现；同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、二百五十一条的规定，双方签订的合同并未约定合同解除的条件，且已交付使用不满足法定解除条件，故本案合同不能解除。广告牌倒塌的原因尚未确定，认定由顺达钢构公司承担广告牌倒塌的民事赔偿责任缺乏证据支撑；金福广告公司未按约履行养护义务是案涉广告牌倒塌的根本原因，其民事责任应当由其自行承担，顺达钢构公司无须返还工程款及赔偿经济损失。根据最高人民法院关于公司法的司法解释（二）第二十二条以及公司法司法解释（三）第十三条的规定，只有在顺达钢构公司财产不足以清偿债务时，金福广告公司才能要求顺达钢构公司的股东郭锋、陈丽娟在未出资范围内承担补充清偿责任，金福广告公司并没有提交任何证据证明顺达钢构公司不能清偿债务，顺达钢构公司也未进入破产程序，因此郭锋和陈丽娟无须在未出资范围内承担补充清偿责任。针对顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟的上诉，金福广告公司答辩称：一、一审判决认定由顺达钢构公司承担案涉广告牌倒塌责任正确。《广告牌工程承建合同》第五条第五款约定，工程质保安全期为十五年，质保安全期内，金福广告公司对广告牌按期维护后，广告牌发生倾斜、断裂、倒塌或掉落钢构件等事故的责任全部由顺达钢构公司承担。一审判决认定金福广告公司已经按合同约定履行了养护义务，因此顺达钢构公司应当承担广告牌倒塌的全部民事责任。二、《广告牌工程承建合同》没有履行完毕可以解除，但一审判决对解除时间认定错误。《广告牌工程承建合同》中顺达钢构公司的合同义务为承建广告牌及承担质保责任，质保期间应当属于合同履行期，但一审判决认定合同解除时间为2018年8月9日错误，应当认定为本案一审判决下达之日。三、一审判决对顺达钢构公司承担违约责任的范围及赔偿损失金额的认定有误，顺达钢构公司关于损失金额的上诉理由不能成立。金福广告公司尽到了通知催促责任，但顺达钢构公司没有及时修复或重作，因此金福广告公司对扩大损失部分不应当承担任何责任。顺达钢构公司应当承担赔偿损失的范围和金额为：一是广告牌的承揽款130000元；二是金福广告公司可得利益损失即租金损失92000元；三是场地损失30000元。四、一审判决认定郭锋、陈丽娟承担补充清偿责任正确。综上所述，顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟的上诉理由不成立，请求二审人民法院依法驳回其上诉请求。金福广告公司起诉请求：1.判令解除原告与被告顺达钢构公司签订的《广告牌工程承建合同》；2.判令被告顺达钢构公司返还承揽款130000元，赔偿经济损失162000元（暂计算至2019年9月30日），支付违约金26000元；3、判令被告郭锋、陈丽娟在未出资本息范围内对上述款项承担补充清偿责任；4、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，原告湖南韶山金福广告有限责任公司与湖南瑞家智能家居有限公司签订了《广告位租赁合同》，原告出租给湖南瑞家智能家居有限公司广告牌8个（已建4个，待建4个），租赁期为五年，其中机场或长株处的广告牌租金：第一年为7.5万，第二年7.6万，第三年7.7万，第四年7.8万，第五年7.9万；并约定了违约责任：原告因广告牌审批或广告牌质量问题，导致湖南瑞家智能家居有限公司不能正常发布或非不可抗力因素被拆除，未发布时间段的租金，原告应无条件返还湖南瑞家智能家居有限公司，并支付不能正常发布广告的广告牌租赁费用总和的10%作为补偿。2014年8月18日，原告与长沙县黄兴镇蓝田新村长冲口组签订了场地租用合同，承租了场地20年用于建设广告牌。2014年8月19日，原告针对与湖南瑞家智能家居有限公司《广告位租赁合同》中的“机场或长株”位置的广告牌与被告顺达钢构公司签订了广告牌工程承建合同，由被告顺达钢构承建该广告牌，约定工程造价130000元，工程质保安全期15年（原告需每两年对广告牌进行一次油漆维护），质保安全期内，原告对广告牌按期养护后，广告牌发生倾斜、锻炼、倒塌、或掉落钢构件等事故的责任全部由被告负责，因此发生的一切费用均由被告负担。被告于2014年9月完成了广告牌建设，原告于2014年9月、2015年4月份别支付了100000元和30000元。2018年8月9日，广告牌倒塌，造成了周边村民树木损失。原告要求被告修理、重做，被告置之不理。另查明，2016年8月2日，原告与案外人杨毛细签订了合同，约定由杨毛细承包原告公司的广告牌去锈刷漆防腐工程，其中包括原告承揽的被告顺达钢构公司的涉案广告牌养护。被告顺达钢构公司2006年3月15日成立时注册资本50万元，股东郭锋、陈丽娟各出资40万元和10万元，实际出资为50元；2010年8月20日，注册资本变更为500万元，股东郭锋、陈丽娟各出资400万元和100万元，实际出资500元；2014年10月11日，注册资本变更为1000万元。再查明，被告顺达钢构公司已涉及多起民事诉讼案件，多起执行案件，且被告郭锋、陈丽娟在该公司的股权也已经被其他法院冻结。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉的《广告牌承建合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、关于广告牌倒塌的责任问题？该案中，原、被告明确约定：“工程质保安全期15年（原告需每两年对广告牌进行一次油漆维护），质保安全期内，原告对广告牌按期养护后，广告牌发生倾斜、断裂、倒塌或掉落钢构件等事故的责任全部由被告负责，因此发生的一切费用均由被告负担。”本案中，原告提交了证据证明2016年9月在涉案广告牌正值两年之际进行了油漆养护；2018年8月9日，即将第二个两年之际，原告油漆养护还没到期进行，涉案广告牌就发生了倒塌，根据合同的约定，原告只需要每两年对对广告牌按期养护，养护后发生的倒塌责任应当由被告承担；被告辩称原告未尽养护义务没有提供相反证据，且被告认为原告除尽养护义务外还应尽维护、检修义务没有合理依据；故涉案广告牌发生倒塌的责任应当由被告承担。二、关于《广告牌承建合同》能否解除的问题？原、被告合同签订后，均按约履行了合同义务，只是质保期内的第四年，广告牌发生了倾倒，倾倒后，原告要求被告重做、修理广告牌，被告不同意，故原告后续的合同目的无法实现，被告不同意继续履行合同，原告要求解除合同符合法律规定，对原、被告签订的《广告牌承建合同》认定于2018年8月9日广告牌倒塌之日予以解除。三、关于原告主张违约责任问题？原告的损失金额？1、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告的合同已经履行，只是合同质保期内出现质量问题导致合同无法继续履行，且被告不同意采取补救措施重做，这种情况下，原告完全可以自己采取补救措施重做防止损失扩大（原告已租地20年，有足够的空间可以另择广告公司重做广告牌），然后再要求被告承担损失赔偿责任，故原告未采取任何补救措施要求被告承担预期可得利益损失92000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，不予支持。2、涉案合同中约定了违约金20%，也约定了广告牌倒塌在原告尽养护义务后由被告承担，但没有约定倒塌后责任承担的金额。可见，原告既要求被告承担违约金，又要求被告承担损害赔偿，两者均为原告要求被告承担违约责任的方式。目前，我国虽无违约金与损害赔偿不能同时主张的法律明确规定，且违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，但通常认为，违约金在没有损失、迟延履行与不履行合同的情况下具有惩罚性；在已经履行合同且存在实际损失情况下，违约金可根据实际损失进行调整，故违约金与损害赔偿同时主张时应以实际损失为限。据此，结合本案客观情况，原告重做广告牌的实际损失酌情认定为95000元（参照130000÷15年×11年）；原告主张的违约金26000元，因认定的损失赔偿金额已够原告另行制作一个广告牌，且本案被告制作广告牌也花费了成本，并供原告使用了四年，只是质保期内未尽合理管理义务导致广告牌倒塌，在赔偿实际损失的情况下，不宜再承担违约金，故根据公平和诚实信用原则对原告主张的违约金不予支持。3、原告主张的广告残骸处理费用30000元，未提交损失的证据，根据该广告柱移走确需一定费用酌情认定为5000元。4、原告主张的村民林木损失，因系第三人损失，宜由第三人另行主张，不予处理。四、被告郭锋、陈丽娟是否应承担补充清偿责任？原告主张被告郭锋、陈丽娟作为被告顺达钢构公司股东，未足额实缴出资，提供了企业内档信息表证实，根据法律规定，被告顺达钢构公司财产不足以赔偿原告损失时，被告股东在未出资范围内有义务承担补充清偿责任。被告认为，原告未举证被告公司财产不足以赔偿原告损失；经审查，被告公司涉及其他法院民事诉讼案件、执行案件较多，且被告郭锋、陈丽娟股权已被其他法院冻结，被告郭锋被限制高消费，可见，被告顺达钢构公司有财产不足以赔偿原告公司损失的风险，故认为被告郭锋、陈丽娟承担补充清偿责任并无不当；如被告公司有财产可以履行债务，补充清偿责任无需承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十三、一百一十四、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：一、被告湖南顺达钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告韶山金福广告有限责任公司损失赔偿100000元；二、被告湖南顺达钢结构工程有限公司如不能履行上述第一项义务，被告郭锋、陈丽娟于十日内一次性支付原告韶山金福广告有限责任公司损失赔偿100000元；三、驳回原告韶山金福广告有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费6070元，减半收取3035元，由原告韶山金福广告有限责任公司负担2035元，被告湖南顺达钢结构工程有限公司负担1000元。二审期间，金福广告公司向本院提交了一组新证据（电话、短信、微信记录以及照片），拟证明三个方面的事实：一是广告牌倒塌的主要原因是由于焊接质量问题所导致；二是广告牌倒塌后金福广告公司及时将该情况告知了顺达钢构公司，并多次要求顺达钢构公司修复重建，顺达钢构公司多次答应重建，但一直未履行修复义务；三是本案所涉广告牌正在发布广告。顺达钢构公司、郭锋、陈丽娟共同质证认为，上述证据并不能证明本案所涉广告牌倒塌的原因是顺达钢构公司的工程质量所致，也不能证明顺达钢构公司确认广告牌倒塌是因其工程质量问题造成，且该证据的真实性还有待核实。本院认为上述证据已形成完整证据链，能够证明金福广告公司拟证明的事实，对该证据本院予以采信。二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、《广告牌承建合同》是否应当予以解除。本案所涉《广告牌承建合同》为承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，承揽人顺达钢构公司按照定作人金福广告公司的要求完成了工作，并交付了工作成果，定作人金福广告公司亦全额给付了报酬，合同双方均已履行了合同约定的主要义务，故本合同无须解除。而一审判决认为本案所涉《广告牌承建合同》应予以解除存在错误，本院予以纠正。二、广告牌倒塌责任应当由谁承担。《广告牌承建合同》第五条第（五）项约定，工程质保安全期为15年（甲方需每两年对广告牌进行一次油漆维护），质保安全期内，甲方（金福广告公司）对广告牌按期养护后，广告牌仍发生倾斜、断裂、倒塌或掉落钢构件等事故的责任全部由乙方（顺达钢构公司）负责，因此发生的一切费用均由乙方负担。根据上述合同约定，在金福广告公司每两年对广告牌进行一次油漆维护的前提下，如广告牌发生倒塌，其所产生的责任应当由顺达钢构公司承担。根据本案查明的事实可知，金福广告公司已经完成了每两年对广告牌进行一次油漆维护的工作，因此，本案广告牌倒塌所产生的责任应当由顺达钢构公司承担。三、广告牌倒塌损失如何确定。本案所涉《广告牌承建合同》已经履行完毕，无须解除该合同，因此金福广告公司上诉要求顺达钢构公司返还全部承揽款130000元，于法无据，本院不予支持。一审判决按照广告牌使用年限以及已经实际使用年数，酌情认定广告牌重作损失95000元及广告牌残骸处理费5000元，符合本案事实，亦不违反法律规定，本院予以认同。四、上诉人郭锋、陈丽娟承担补充清偿责任是否正确。郭锋、陈丽娟作为顺达钢构公司股东，未足额实缴出资，在顺达钢构公司现有财产不足以清偿金福广告公司债权时，根据最高人民法院[2019]法254号即《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的精神，郭锋、陈丽娟应在未出资范围内对顺达钢构公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，虽然在适用法律方面存在瑕疵，但不影响本案的实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5640元，由上诉人韶山金福广告有限责任公司负担3340元，由上诉人湖南顺达钢结构工程有限公司、郭锋、陈丽娟共同负担2300元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年六月九日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……