山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民再24号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：薛冰，男，1988年1月7日出生，汉族，农民，现住淄博高新区。 委托诉讼代理人：公维强，山东伟鹏律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东地邦建工有限公司。住所地：淄博高新区魏家庄变电站东临。 法定代表人：张俊华，董事长。 委托诉讼代理人：李亮，山东长城长律师事务所律师。 再审申请人薛冰因与再审申请人山东地邦建工有限公司（以下简称地邦建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁03民终3894号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇二〇年二月二十六日作出（2020）鲁民申245号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人薛冰及其委托诉讼代理人公维强，再审申请人地邦建工的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛冰申请再审请求：1、撤销本院（2018）鲁03民终3894号民事判决,依法改判或发回重审；2、本案一、二审、再审诉讼费全部由被申请人承担。事实和理由：1、原审遗漏黑漆工程量，涉案工程单价计款的认定，与事实不符。2、涉案八万元不是被申请人支付的工程款。3、涉案维修费系被申请人擅自找第三方处理，不应由申请人承担。 地邦建工辩称：1、真石漆、黑漆部分并非薛冰施工。2、涉案八万元的收条足以证明是向薛冰支付的工程款。3、薛冰对保温工程缺乏施工技术和经验，出现质量问题，地邦建工多次联系薛冰维修事宜，薛冰不予理会，地邦建工只能另行联系施工队进行了维修。 地邦建工在再审庭审中申请再审请求：撤销本院（2018）鲁03民终3894号民事判决,依法改判。事实和理由：1、原审鉴定报告将聚苯颗粒、抹面砂浆非保温部分也作为保温部分的工程计算在内，致使保温工程多了1800平方米，应予纠正。2、斜屋面、造型部分保温工程单价按照双方主张的单价平均价计算没有依据。 薛冰辩称：原审判决已经对该再审请求作出解答，对于原审鉴定报告，除遗漏黑漆部分工程量之外，其他部分已经被原审法院认可。 薛冰向一审法院起诉请求：判令被告地邦建工支付工程款503515元并由被告承担本案诉讼费用。 山东省淄博高新技术产业开发区人民法院原一审认定，2016年11月8日，原告与被告签订“外墙保温真石漆承包合同”一份，约定由原告承包被告承建的北马庄村6#、7#住宅楼的主体外墙保温真石漆工程，承包方式为包工包料；承包价款：6#楼保温工程140元/平方米、7#号保温工程170元/平方米；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告即进场对保温工程进行施工，施工完毕后，被告对涉案保温工程进行了验收，结论为合格。真实漆工程被告另找他人施工，原告只施工了涉案的保温工程。被告共计已向原告支付工程款791925元。经双方口头商定，涉案6、7号楼的斜屋面保温工程及造型部位保温工程也由原告施工，但双方对单价没有约定。双方对涉案工程至今没有进行结算。为此，原告诉至法院，主张被告尚欠工程款503515元，于是提出了上述诉讼请求。诉讼中，因双方对涉案保温工程的工程量有异议，经原告申请，一审法院委托山东金润建设咨询有限公司对此进行了鉴定，经鉴定，该公司出具了鉴定报告，结论为：6#楼工程量为3115.08平方米，7号楼工程量为3130.08平方米。原告还申请对涉案6、7号楼的斜屋面保温工程及造型部位保温工程的工程量进行鉴定，经一审法院委托山东金润建设咨询有限公司对此进行了鉴定，鉴定结论为：6、7号楼斜屋面保温工程量均为448.27平方米，6、7号楼的造型部位保温工程工程量均为128.7平方米。因上述鉴定，原告花费鉴定费12000元，要求被告承担。原告据此变更诉讼请求为：根据鉴定报告，6号楼保温工程量为3115.08平方米，合同约定的单价为140元/平方米，为436111.20元；7号楼保温工程量为3130.08平方米，合同约定的单价为170元/平方米，为532113.60元；关于斜屋面保温工程及造型部位保温工程，原告主张斜屋面保温工程的单价为38元/平方米，造型部位保温工程单价为315元/平方米，根据鉴定报告，6、7号楼的斜屋面保温工程量均为448.27平方米，工程款均为17034.26元；6、7号楼造型部位保温工程量均为128.7平方米，工程款均为40540.50元；以上共计工程款为1083374.32元，原告主张被告已支付工程款711925元，尚欠371449.32元，要求被告支付。 原一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题为被告欠付原告工程款应为多少。而只要确定了工程价款总额、已付工程款数额、应扣除的费用，那么欠付工程款的数额便可确定。关于工程价款总额，分两部分。一部分是合同范围内的涉案6、7号楼的保温工程款。根据鉴定报告，6号楼保温工程量为3115.08平方米，合同约定的单价为140元/平方米，工程款为436111.20元；7号楼保温工程量为3130.08平方米，合同约定的单价为170元/平方米，工程款为532113.60元；以上共计工程款为968224.80元。另一部分是合同之外双方口头商定由原告施工的6、7号楼的斜屋面保温工程及造型部位保温工程。如前所述，因双方未约定单价，一审法院确定斜屋面保温工程单价应为32元/平方米，造型部位保温工程单价应为227.5元/平方米。根据鉴定报告，6、7号楼的斜屋面保温工程量均为448.27平方米，工程款应为28689.28元（448.27平方米×32元/平方米×2）；6、7号楼造型部位保温工程量均为128.7平方米，工程款应为58558.5元（128.7平方米×227.5元/平方米×2）；以上共计工程款为87247.78元。因此，工程价款总额应为上述两项工程款之和，即1055472.58元（968224.80元+87247.78元）。如前所述，被告已向原告共计支付工程款791925元，还应当扣除维修费21238元，因此，被告尚欠原告工程款应为242309.58元（1055472.58元-791925元-21238元），被告应当支付给原告，对原告多主张的部分，不予支持。关于鉴定费，造成本案鉴定的主要原因是被告未及时与原告就涉案工程进行结算，因此鉴定费应由被告承担。 原一审法院判决：一、被告山东地邦建工有限公司欠原告薛冰工程款242309.58元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东地邦建工有限公司支付原告薛冰鉴定费12000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告薛冰的其他诉讼请求。 宣判后，薛冰、地邦建工均不服，提起上诉。 薛冰上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由地邦建工承担。事实和理由：1、一审认定工程量有误。一审审理中,评估机构未将由上诉人施工的黑漆工程进行测量并计入工程总量中是错误的,上诉人向一审法院提出重新鉴定的申请未被法院采纳,造成了上诉人施工工程的总量减少,进而造成上诉人工程款减少。2、一审将八万元计入地邦建工已付工程款是错误的。该八万元不是地邦建工支付给上诉人的,该项钱款从案外人马怀胜的账上支付给上诉人的,与本案无关。3、维修费21238元由上诉人承担不合理。上诉人未接到地邦建工要求上诉人维修的通知,地邦建工私自决定由第三方进行维修不符合法律规定，由此产生的费用应该由地邦建工自行负担。该维修费用明显偏高。4、一审法院以加权平均的方式确定工程单价显然不合理也无法律依据。地邦建工用明显低的报工程单价的方式拉低合理的工程价格,达到其违约的目的,这有悖法律精神。工程单价不能确定应该由第三方权威机构评定才合理、合法。 地邦建工辩称，一、薛冰所称的黑漆工程不是承包合同的承包范围，包括斜屋面保温和墙面造型保温，这三项均不是承包合同的承包范围，薛冰均无权要求地邦建工支付承包费。二、一审判决将8万元计入已付工程款以及上诉人承担21238元维修费，认定事实清楚，适用法律正确。 地邦建工上诉请求：1、撤销一审判决,并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人薛冰所承包的四宝山街道办事处北马庄村“北马庄6号、7号住宅楼主体外墙保温真石漆工程”,在承包合同履行过程中存在诸多违约行为,包括拖延工期、质量存在缺陷、施工所用的保温材料一直未按监理单位要求送检及试验,导致保温工程无法验收,一审判决却认定施工完毕后、上诉人地邦建工对涉案保温工程进行了验收结论为合格，属于认定事实错误。二、一审中,被上诉人薛冰通过一审法院委托山东金润建设咨询有限公司对涉案保温工程的工程量进行鉴定,一审法院依据该公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告对工程量作出认定是错误的。1、山东金润建设咨询有限公司的鉴定报告形式上存在瑕疵,上诉人提出异议后出具补充鉴定报告,补充鉴定报告落款鉴定人员为张卫和宋宏伟,而原先的鉴定人员为成业之,变更了鉴定人员,但没有宋宏伟的资格证件复印件,从其资格章来看不属于金润公司任职人员,因此补充鉴定报告形式上仍有瑕疵,不能作为定案的依据。2、鉴定报告鉴定的保温工程量数据错误,将非保温的工程量包含在内。所鉴定工程中只做聚苯颗粒、抹面砂浆的部分并非保温工程的范围,做聚氨酯喷涂发泡的部分才属于保温工程。该份鉴定报告在第七项其他事项中做了说明,在工程量计算表中也标注了哪些部位做的是“聚苯颗粒”,但在第六项鉴定结果中却没有加以区分,反而全部统计成保温工程量,致使保温工程量多了185681平方米。3、补充鉴定报告将承包合同以外的斜屋面保温和墙面保温造型纳入工程量鉴定范围,致使工程量增加。在鉴定报告及补充鉴定报告形式上存在瑕疵、结论内容存在明显的情况下,上诉人申请重新鉴定,一审法院未允许反而以此作出判决系错误。三、鉴于承包合同约定的保温工程价格是指聚氨酯喷涂发泡,而非聚苯颗粒、抹面砂浆,两种做法的工艺不同,造价也不同,上诉人要求对聚苯颗粒、抹面砂浆的部分进行工程造价鉴定,一审法院未予允许,反而都按合同约定的价格计算工程款是错误的。四、斜屋面保温和墙面造型保温并非承包合同约定的施工范围,上诉人地邦建工也未与被上诉人薛冰口头约定由被上诉人薛冰施工,一审法院却将此两项工程的工程款判令上诉人地邦建工承担,属于认定事实错误。且,此两项工程的价格双方没有约定,上诉人地邦建工为促成调解要求协商确定,协商确定不成时申请对该两项工程的造价进行鉴定,一审法院也未允许,反而以双方主张额单价的平均价作为结算依据显然是错误的。诉讼中，地邦建工增加诉讼请求：一审判决认定鉴定费12000元由地邦建工承担错误，原因是两上诉人都认为一审的鉴定形式瑕疵，内容错误，因此薛冰预交的12000元鉴定费应当由鉴定机构退回，而不应由地邦建工承担。 薛冰辩称，一审法院在对地邦建工所上诉的内容均在判决书中予以了正确的解答，其认为一审认定此部分事实是清楚的，没有错误。 本院二审对争议的事实认定如下：地邦建工提交说明及山东省建筑工程消耗量定额、淄博市价位表（2015年）一份，拟证实薛冰所施工的涉案工程中的聚苯颗粒与合同所约定的聚氨酯喷涂工艺不同、造价不同，一审法院统一按照合同约定的价格计算工程款错误。经薛冰质证认为，该材料是地邦建工单方所作的说明材料，对该证据不予质证，但该工程薛冰是严格按照地邦建工的设计图纸及工艺要求进行的施工，因此，不存在地邦建工所称的上述问题。本院二审认为，地邦建工提交的说明系其单方制作，且未加盖地邦建工的公章，薛冰亦不认可，故本院就该证据的真实性不予采信。价位表不能证实涉案工程的实际价格，因此本院就该证据的证明效力亦不予采信。 本院二审查明的其他事实与原一审认定的事实一致，予以确认。 本院二审认为，本案双方当事人二审中的争议焦点是一审法院认定的涉案工程量及涉案部分工程单价计款标准是否认定正确的问题。首先，关于涉案工程量的问题，双方当事人就涉案的工程量虽有异议，但均未提交证据推翻一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告，故本院就地邦建工所持一审法院就涉案聚苯颗粒、抹面砂浆等工程量计算错误及薛冰所持的黑漆工程测量计算错误的主张，均不予支持。其中，关于地邦建工所持斜面保温及墙面造型保温的工程款判令其承担系错误的主张，本院认为，双方虽就该工程未签订书面的合同，但双方均认可该工程系由薛冰建设施工，在薛冰施工过程中，地邦建工亦未提出异议，现工程已竣工，地邦建工现又主张该工程双方未约定由薛冰施工，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于涉案工程单价计款标准问题。薛冰与地邦建工就涉案6、7号楼的斜屋面保温及造型部位保温工程未约定单价标准，且双方就其各自主张的该工程的单价计价标准均未提供证据予以证实，双方亦未就涉案工程的工程造价申请鉴定，故，一审法院基于公平原则以双方主张的单价的平均价作为结算标准并无不当。故，本院就薛冰所持一审法院就该工程的单价计算标准错误的主张，不予支持。另，关于薛冰在上诉请求中主张一审法院就涉案八万元系已付工程款的认定错误问题，薛冰在案件审理期间，主张该八万元“一审判决没有错误”，故本院就涉案的八万元系地邦建工支付薛冰工程款的事实予以认定。关于薛冰主张的21238元的维修费承担问题，在一审审理期间，薛冰认可涉案工程存在质量问题，涉案的21238元确系地邦建工为维修涉案工程所支出的必要的费用，薛冰虽认可该费用较高，但却未提交证据予以反驳，故一审法院认定薛冰承担维修费用21238元并无不当，本院就薛冰的该项主张不予支持。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。 再审查明，原一审庭审中，“审：原告讲一下诉讼请求的构成及计算方式？原：根据鉴定报告，涉案工程鉴定的工程量为：6号楼保温工程量为3115.08平方米，合同约定的单价为140元/平方米，为436111.2元；7号楼保温工程量为3130.08平方米，合同约定的单价为170元/平方米，为532113.6元；6号楼造型的工程量为128.7平方米，单价为315元，为40540.5元；6号楼的斜屋面保温工程量为448.27平方米，单价为38元，为17034.26元；7号楼造型的工程量为128.7平方米，单价315元，为40540.5元；7号楼的斜屋面保温工程量为448.27平方米，单价38元，为17034.26元；上述工程款共计1145975.92元；被告已付款631925元，尚欠514050.92元，该款项要求被告支付”。再审申请人薛冰在原一审第三次开庭时又将诉讼请求变更为371449.32元。 本院再审查明其他事实与原二审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有五个，1、原审是否遗漏黑漆部分工程量；2、原审对薛冰施工的保温工程量的认定是否正确；3、原审对斜屋面、造型的计价方式是否正确；4、涉案维修费是否应当由薛冰负担；5、涉案八万元是否是本案工程款。 关于焦点一，本院认为，再审申请人薛冰在原审庭审中明确了自己的诉讼请求，其诉讼请求中并不包含黑漆工程量，故其主张的原审遗漏黑漆工程量的理由不能成立，再审申请人薛冰可以对黑漆部分工程另行主张权利。 关于焦点二，本院认为，再审申请人薛冰对涉案工程的山墙线条、大檐子、门窗口侧面等部位采取的是只做聚苯颗粒、抹面砂浆而未做聚氨酯喷涂发泡，但薛冰对上述项目的施工符合相关技术标准，上述项目包含在双方当事人签订的外墙保温真石漆承包合同约定的薛冰施工工程范围内，而承包合同仅对保温工程的计价方式进行了约定，并没有对上述项目约定单独计价，故原审将上述项目计入保温工程量，并无不当。 关于焦点三，本院认为，斜屋面保温工程、造型均系再审申请人薛冰、地邦建工合同外的增加工程，双方没有对该增加的工程的取费单价作出书面约定，在双方对单价协商不一致的情况下，双方均未申请对该部分工程的取费单价申请鉴定，原审依据公平原则，根据双方当事人主张的单价，以其平均价计算，并无不当。 关于焦点四，本院认为，再审申请人地邦建工在原审中提供的《北马庄新村建设（一期）6#7#住宅楼外墙保温裂缝空鼓维修施工技术措施及作法》、《北马庄新村建设（一期）6#7#住宅楼外墙空鼓、裂纹维修质量及工程量确认书》盖有建设方、监理方、施工方的公章，足以证明薛冰施工的保温工程存在质量问题及维修的工程量数额，且薛冰在原审中亦认可施工工程存在质量问题，只是主张没有地邦建工说的那么严重，故涉案维修费应当由薛冰负担。 关于焦点五，本院认为，再审申请人薛冰出具的八万元的收条明确载明收的是外墙保温工程款，故薛冰主张该款系借款的理由不能成立，本院不予支持。 据此，再审申请人薛冰、地邦建工的申请理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁03民终3894号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  王欣欣 审判员  胡文伟 二〇二〇年六月十日 书记员  刘 洪