北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3594号上诉人（原审原告）：上海剧行天下影视传媒有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：邹文，总经理。委托诉讼代理人：刘志军，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阎娜，女，1987年10月17日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：吴志远，北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冉冉，北京市地平线律师事务所实习律师。原审第三人：黄茜，女，1983年5月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人上海剧行天下影视传媒有限公司（以下简称剧行天下公司）因与上诉人阎娜、原审第三人黄茜合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。剧行天下公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，依法改判阎娜支付剧行天下公司违约金500万元；2.本案一二审诉讼费由阎娜承担。事实和理由：1.一审判赔金额无法弥补剧行天下公司的经济损失，应按照合同约定违约金金额赔偿。阎娜在明知有解除协议的限制下仍然雇佣或与协议附件中的员工合作，存在明显恶意，阎娜带走的3名员工为剧行天下公司核心业务部门的核心人员，导致公司经营困难，造成极大经济损失。2.阎娜在其官方微博平台及微信朋友圈中发布对剧行天下公司及法定代表人的不利言论，严重损害了剧行天下公司及法定代表人的形象、名誉等，属于严重违约行为，应承担违约责任。阎娜辩称，不同意剧行天下公司的上诉请求和理由。《解除协议书》（以下简称《解除协议》）第六条、第七条是无效的，且剧行天下公司没有证据证明产生实际损失，一审法院判决阎娜承担违约责任没有法律和事实依据。阎娜与其他第三人的关系与剧行天下公司提出的损失没有因果关系，剧行天下公司没有证据证明阎娜和第三人存在合作关系。黄茜述称，不同意一审判决，黄茜与阎娜不存在合作和雇佣关系。阎娜上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初10953号民事判决书，改判驳回剧行天下公司的全部诉讼请求。2.改判确认《解除协议》第六条、第七条无效。3.本案诉讼费全部由剧行天下公司承担。事实与理由：1.《解除协议》第六条、第七条实质上是竞业限制性条款，其条款的约定与签订应符合有关竞业限制的规定，但其约定违法了劳动法律法规的规定，属于违反法律强制性规定，应属无效条款。竞业限制条款应为双方事先约定，为劳动合同中迟延生效的条款。本案双方无劳动雇佣关系，且《演艺人员经纪合同》（以下简称《经纪合同》）中未对相关竞业限制进行约定。根据合同相对性原则，如约定竞业限制条款，应当是《解除协议》附件中的13人与剧行天下公司的劳动合同中约定，而非本案双方之间签订的《解除协议》，因此，该约定不符合竞业限制的法定形式。该13人不掌握公司的商业秘密等，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第24条关于竞业限制的范围。《解除协议》第六条约定的期限为终身，明显违反劳动合同法规定，应属无效条款。《解除协议》第七条的巨额赔偿，系显示公平条款。2.一审法院对于赔偿金认定错误，应以实际损失为依据。本案剧行天下公司并未提供任何证据证明其所遭受的实际损失。3.一审法院认定事实不清。一审法院以公司注册登记范围代替实际生产经营活动，认定存在实际损害，但未查明损害事实，属于认定事实不清，且观点自相矛盾。剧行天下公司辩称，除剧行天下公司的上诉意见外，同意一审法院认定其他部分。《解除协议》第六条、第七条不是竞业禁止条款，而是违约条款的约定，对13人的限制非常有限。阎娜一方认为解除协议是格式条款，不是真实意思表示没有证据支持。本案是合同纠纷，不是不正当竞争关系，应围绕阎娜是否违反合同约定来认定。黄茜与阎娜控制的企业存在实际服务关系，比如黄茜在公司担任监事，阎娜在自己微博中的联系电话是黄茜的手机电话，剧行天下公司已完成阎娜违反约定的举证责任。黄茜述称，阎娜与剧行天下公司的约定限制了13名员工的就业，这个行业需求范围很小，双方的约定对黄茜等人不公平。剧行天下公司向一审法院起诉请求：1、阎娜支付违约金500万元；2、诉讼费由阎娜负担。阎娜向一审法院反诉请求：确认《解除协议》第六条、第七条无效。一审法院认定事实：2015年4月1日，剧行天下公司作为甲方与阎娜作为乙方签订《经纪合同》，约定：甲方独家代理乙方演艺活动所涉及各项内容的策划、包装、宣传、公共关系事务、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等各项事务，以及对属于乙方的姓名权、表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和再许可、转让事务，甲方均有权以乙方经纪人的身份全权独家代理。2016年7月29日，剧行天下公司作为甲方与阎娜作为乙方签订《解除协议》，约定：《经纪合同》自2016年7月28日解除，合同解除后，双方不得在任何场合有任何对对方形象、名誉、声誉等有损或诋毁的言行。其中第六条约定：《经纪合同》解除后，乙方不得与甲方及网剧公司的现有员工（包括已辞职员工）有任何形式上的合作及为乙方直接或间接服务行为（具体人员见附件1）；第七条约定：乙方违反本协议约定的任一义务的，原合同继续生效，并应向甲方支付违约金500万元。附件1载明的人员包括武洋、黄茜、燕伊等，并注明身份证号。一审庭审中，剧行天下公司表示《解除协议》第六条中约定的“合作”应主要指与影视文化传媒相关的行业的合作，“合作”的方式包括但不限于阎娜或阎娜所在公司或与阎娜存在关联的公司聘任附件1中的13人任职。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：剧行天下公司提供阎娜微博截图的公证书，证明其在微博中载明的联系人为黄茜，故阎娜与黄茜存在合作，阎娜存在违反《解除协议》的违约行为。阎娜微博简介处载明：欢迎打扰黄女士137XXXXXXXX。阎娜与黄茜对该公证书的真实性认可，表示其中载明的电话确为黄茜本人所有，但对证明目的不认可。剧行天下公司提供晟睿公司及娜壹家公司的企业信用信息证明阎娜与黄茜在《解除协议》签订后存在合作，其中晟睿公司企业信用信息显示：晟睿公司于2017年7月13日成立，经营范围包括影视剧拍摄、制作、发行；影视节目拍摄、制作、发行；文艺创作与文艺表演；展览展示服务等；股东包括李勇及北京晟睿灏影视传媒有限公司；执行董事为阎娜，监事为黄茜。娜壹家公司企业信用信息显示：娜壹家公司于2017年9月12日成立，经营范围为销售食品、货物进出口；股东为阎娜及北京骐麟企业管理有限公司；阎娜担任执行董事及经理，黄茜为监事。阎娜及黄茜对上述证据的真实性认可，但认为黄茜在该公司任监事并未违反《解除协议》第六条的规定。剧行天下公司提供黄茜及燕伊的离职申请书证明2人的离职时间与《解除协议》的签订时间相近，阎娜与黄茜、燕伊存在串通行为。离职申请书载明的时间为2016年7月19日。阎娜对该证据的真实性表示无法核实，并认为离职时间不能证明阎娜与2人存在串通；黄茜对该证据的真实性认可，但认为离职时间与《解除协议》签订时间相近不能证明其与阎娜存在串通。诉讼中，剧行天下公司申请调取黄茜、武洋、燕伊的社保信息，一审法院依法向北京市社会保险调取上述三人的权益记录。其中黄茜于2017年7月1日转入北京骐麟企业管理有限公司；燕伊于2017年7月1日转入北京骐麟企业管理有限公司；武洋于2017年7月1日转入北京骐麟企业管理有限公司，于2018年4月1日转入其他单位。剧行天下公司表示北京骐麟企业管理有限公司的法定代表人及股东之一即为阎娜，该公司的经营范围中包括组织文化艺术交流（不含商业性演出）、文艺创作，属于《解除协议》第六条中约定的“合作”。阎娜、黄茜对上述证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可，黄茜之所以在北京骐麟企业管理有限公司参保系因其在家生子，阎娜只是帮助其上社保。阎娜提供北京市无剑科贸有限公司（以下简称无剑公司）出具的《证明》、黄茜银行清单、无剑公司企业信用信息、《出生医学证明》、《北京市健宫医院出院小结》，证明黄茜自网剧公司离职后于2016年8月1日至12月31日在无剑公司任职，从事非影视传媒领域的工作，无剑公司向黄茜发放工资，无剑公司与阎娜无关及黄茜自2017年1月左右怀孕，9月8日生产，直至现在尚处于哺乳期，没有提供实质劳动服务。其中无剑公司企业信用信息显示成立时间为2014年4月22日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广等；股东包括文静、俞娟、锁嘉凝；执行董事及经理为熊树标，监事为文静。剧行天下公司对《证明》、黄茜银行清单的真实性表示无法核实，同时认为黄茜是否在无剑公司任职应当根据社保缴纳情况而定；对无剑公司的企业信用信息的真实性认可，但认为无剑公司系北京壹零壹柒传媒有限公司（以下简称壹零壹柒公司）的第二大股东，而阎娜为壹零壹柒公司的第一大股东，故无剑公司属于与阎娜有关联的公司；对《出生医学证明》《北京市健宫医院出院小结》的真实性表示无法核实。阎娜提供附件1所列人员情况调查表证明附件1中的13人均为网剧公司的员工，均已离职，担任的职务为经纪人或宣传，而不是掌握商业机密的高管人员。剧行天下公司对该证据的真实性不认可，认为系阎娜单方制作。一审法院认为，本案的争议焦点有三：第一，《解除协议》第六条、第七条是否有效；第二，阎娜是否存在违反《解除协议》的行为；第三，阎娜是否应向剧行天下公司支付违约金。针对焦点一。首先，《解除协议》第七条系针对阎娜违约时违约责任的承担，该约定未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。其次，根据《经纪合同》约定，《解除协议》第六条应系为限制阎娜以任何形式与特定13人在影视传媒领域进行合作，以防止损害或可能损害剧行天下公司的权益。阎娜在违反该约定的情况下应承担相应的违约责任，故该约定仅是对阎娜权利的限制，虽有可能对特定13人在特定范围内的就业机会产生一定影响，但不足以构成对附件1中13人的自由择业权的限制，亦不违反法律法规的强制性规定，应属有效。故阎娜有关确认上述两项条款无效的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。针对焦点二。首先，根据《解除协议》第六条的约定，限制阎娜与特定13人的合作形式为“任何”，该“任何”应理解为阎娜或阎娜担任主要负责人的公司或阎娜实际控制的公司或阎娜持股公司与特定13人在影视文化传媒领域的合作，包括但不限于上述主体与特定13人建立劳动关系或其他法律关系的合作形式。其次，根据晟睿公司的企业信用信息可知，晟睿公司的经营范围与影视传媒领域相关，阎娜在该公司任执行董事，黄茜在该公司担任监事，且在阎娜微博中预留自己的手机号，上述事实属于阎娜违反《解除协议》第六条约定的违约行为。再次，虽阎娜为娜壹家公司的股东、执行董事及经理，黄茜任监事，但因娜壹家公司的经营范围与影视传媒领域无关，故上述事实不属于阎娜违反《解除协议》第六条约定的情况。最后，燕伊、武洋均在阎娜担任法定代表人及持股的北京骐麟企业管理有限公司任职，且该公司的经营范围包括文化艺术交流、文艺创作，与影视文化传媒相关，故上述事实属于阎娜违反《解除协议》第六条约定的违约行为。虽阎娜表示仅系代武洋、燕伊上社保，但其陈述不足以推翻剧行天下公司提供的证据，故一审法院对阎娜的上述陈述不予采信。针对焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，剧行天下公司未提供证据证明其直接损失，此为其一；其二，根据现有证据，阎娜仅针对特定13人中的3人存在违约情况；其三，《解除协议》第六条确存在可能影响特定13人在特定范围的就业机会。故一审法院综合上述情况，酌定阎娜向剧行天下公司支付违约金的金额为114万元。综上所述，一审法院判决：1.阎娜向剧行天下公司支付违约金114万元；2.驳回剧行天下公司其他的诉讼请求；3.驳回阎娜全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为《解除协议》第六条、第七条是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。阎娜二审主张《解除协议》第六条、第七条违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条关于竞业限制的规定，属于违反法律法规的强制性规定，应为无效条款。对此，本院认为，结合双方签署的《经纪合同》对经纪合作的排他性约定来看，《解除协议》第六条系限制阎娜以任何形式与特定13人在影视传媒领域进行合作，以防止损害或可能损害剧行天下公司的权益，该约定是阎娜作出的对自身权利限制的承诺，虽有可能对特定13人在特定范围内的就业机会产生一定影响，但不足以构成对该特定13人劳动和自由择业权的限制，未违反法律法规强制性规定；《解除协议》第七条系对违约责任的约定，亦未违反法律法规强制性规定，综上，阎娜关于确认《解除协议》第六条、第七条无效的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于阎娜主张上述两项条款显失公平，但其并未在合法期间内行使撤销权，本院对该主张亦不予支持。根据现有证据，阎娜在经营范围与影视传媒领域相关的晟睿公司任执行董事，黄茜在该公司任监事，且阎娜微博中预留了黄茜的手机号；燕伊、武洋均在阎娜担任法定代表人及持股的与影视文化传媒领域相关的北京骐麟企业管理有限公司任职，以上可认定阎娜违反了《解除协议》第六条的约定，应承担相应违约责任。一审法院综合考虑违约情况、损失等酌定阎娜支付剧行天下公司违约金114万元，并无不当，本院予以确认。剧行天下公司未就其实际损失提供证据予以证明，其要求阎娜支付违约金500万元的上诉请求本院不予支持。综上所述，剧行天下公司、阎娜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46835元，由上海剧行天下影视传媒有限公司负担37680元（已交纳31740元，剩余5940元于本判决生效后七日内交纳），阎娜负担15095元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 于洪群审 判 员 王天水二〇二〇年六月五日法官助理 李 惠书 记 员 王秋岩