江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终929号上诉人（原审被告）：中躍建筑工程有限公司，住所地北京市东城区西打磨厂街155号1幢。法定代表人：唐跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：成耀，该公司法务人员。委托诉讼代理人：潘永琴，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：李强，男，1970年7月25日生，汉族，住四川省大英县。委托诉讼代理人：邓建和，上海汉盛律师事务所律师。上诉人中躍建筑工程有限公司（以下简称中躍公司）因与被上诉人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中躍公司的委托诉讼代理人成耀、潘永琴、被上诉人李强的委托诉讼代理人邓建和到庭接受询问。本案现已审理终结。中躍公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案上诉费由李强承担。事实与理由：一、中躍公司未与新东方国际（香港）有限公司(简称新东方公司)签订施工合同，也未与李强签订施工合同，更未向骆应友签发任何授权委托书。李强提交的“中躍公司与新东方公司的施工合同、中躍公司与李强的施工合同、中躍公司给骆应友授权委托书”中的公章均不是中躍公司工商备案章，上述资料中法定代表人“唐跃”签名均不是唐跃本人所签。为此，中躍公司已向铜山区公安分局茅村镇派出所报案，公安机关已经受理。一审法院在公安机关侦查暂无结果、在未查明当事人双方是否存在合同关系的前提下，做出一审判决，程序违法。二、中躍公司对梅花山宝林寺工程项目不知情，故对李强不真实的工程造价数额未逐一提出反驳，一审法院也未向中躍公司作释明。一审法院将事实不清的工程造价强加于中躍公司，显失公平。三、中躍公司未收到李强起诉证据材料、应诉通知，程序不当。综上所述，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。李强二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院按法律规定向中躍公司送达了相关诉讼材料。徐州市铜山区公安分局立案后，并未对骆应友采取强制措施。公安机关通知李强到公安机关做了笔录，李强本人与中躍公司唐跃总经理就涉案铜山区工程在徐州市、在中躍公司北京办公地点会面情况，在铜山公安分局询问笔录中有详细的记录。铜山公安分局有关公章的鉴定报告，只能说明中躍公司与李强签订合同的公章与中躍公司用于鉴定的印章不是同一个印章，不能证明中躍公司与李强合同中的印章不是中躍公司的印章。中躍公司每个省区设立的分公司都有相应印章。综上，中躍公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李强向一审法院提出起诉请求：1.依法判令中躍公司支付李强工程款6118883.5元及利息200000元（暂从2017年1月1日计算至一审判决书生效之日）；2.一审案件受理费由中躍公司承担。事实和理由：2016年4月18日，中躍公司与李强签订《建设工程施工内部协议书》，约定工程名称：梅花山宝林寺1#至2#地宫房屋土建。工程地点：徐州市铜山区茅村镇。工程内容：地宫及道路等施工。工程承包范围：地宫及道路、土建项目。工程承包方式：包工包料。质量标准：合格。徐州乾超旅游开发有限公司为业主、新东方公司为投资方、中躍公司为工程总承包，李强只承包了一号地宫和二号地宫。李强2016年3月21日进场施工，为中躍公司的承包方上海扬珊公司做清包工，上海扬珊公司收取李强合伙伙伴刘明忠30万元履约保证金后逃离工地。2016年4月18日，中躍公司与李强签订《建设工程施工内部协议书》变作双包。2016年11月30日二号地宫基本完工，一号地宫无法进行再施工。2017年7月12日，中躍公司与李强合同内工程结算5920288元及履约保证金100000元、二号地宫现场签证13889.5元、误工补贴960306元、违约金650000元、中躍公司项目负责人骆应友借款3800元、一号地宫场地平整费261600元、水电押金20000元、检测费10501元，合计7936584.5元，扣除新东方公司为中躍公司垫付的人工费和材料款1219000元和骆应友借出款35000元及基础钢筋（清包工时段已用）270000元，向中躍公司借用钢筋37吨折价81400元，中躍公司尚欠李强工程款和人员工资6118883.5元。请求法院支持李强的诉讼请求。一审庭审中，李强撤回对履约保证金100000元及水电押金20000元的起诉。一审法院查明：2015年4月10日，中躍公司出具委托书一份，载明：中躍公司法定代表人唐跃现委托骆应友，身份证（320882195807044633）为中躍建筑工程有限公司驻徐州办事处负责人。一、委托权限：江苏省辖区内建设工程：业务洽谈、合同签订、建筑施工、工程质量、安全生产、文明施工、后勤管理及人员配备均由骆应由全面全权负责。其性质为公司法定代理人。二、委托期限：二〇一五年四月十日至二〇一九年四月十日，到期后再办理延续委托手续。三、相关说明：如委托中没有明确的事项，以委托人和授权人双方协议条款为准。2016年4月21日，李强（乙方）与中躍公司（甲方）签订《建设工程施工内部协议书》一份，双方约定：由李强对位于徐州市铜山区茅村镇梅花山宝林寺1#至2#地宫房屋土建工程进行施工，工程内容为地宫及道路等施工；工程承包方式为包工包料，合同工期为365日历天有效工期；开工日期以甲方协同主管部门签发的开工通知为准；质量标准为合格，达到竣工验收备案要求；合同价款按实结算；本工程合同价款采用可调价格合同方式确定，风险范围意外合同价款按双方协商签订的补充协议相关条款办理；在实际施工过程中，涉及到的检测费用按政府部门相关规定，决定应该由哪一方承担；工程结算依据按照《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版及补充定额）、《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表》（2007版补充定额）、《江苏省建筑安装工程费用定额》（2014版）及徐州市有关定额标准为依据，为工程量核实决算。其余依据甲方签订为准。工程量清单执行2014年清单。施工过程中发生的零星签证，综合人工按200元/工日结算（不分工种），仿古建筑按仿古定额计算，按仿古定额第一类取费，道路、绿化、护坡按市政府定额计算；2#地宫封顶付工程量总价70%，后面按每月支付进度款，包括房建、道路等所有已完成的工程量合并计算，在七日内付已完成量的70%，工程全部完工七日内付已完成工程量的80%，剩余工程款待单项工程竣工（完工）验收合格后（乙方的各项报验甲方必须在10个工作日内组织完成，否则视为报验合格）七日内付已完成工程量的90%，工程审计结束60天内（工程决算审计必须在收到乙方决算48日历天内完成，如无故推迟，则按乙方上报决算为准支付工程款），付至工程总造价95%，留5%作为保修金（按国家规定两年到期退还70%，三年到期退还剩余30%）。乙方所完成的工程量加税收、管理费、利润等法定取费一并计入，乙方开专用发票给甲方，工程款汇入乙方指定账户；根据双方确定的工期（工程进度款支付），因乙方原因造成工期延误，竣工日期每延误一天，按每日处以未完成工程量3%违约金，因甲方原因造成工期延误（含不按月支付工程进度款），按每日处以未完成工程量3%违约金，并赔偿由此造成的全部损失。乙方负责因施工质量问题进行返修直至合格，并承担由此引起的相关责任和所有费用。因承包人原因（责任）造成甲方损失的，按实际损失赔偿甲方。因甲方原因（责任）造成乙方损失的，按实际损失赔偿乙方。在合同履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交徐州市主管辖区人民法院起诉；由于本工程的特殊性，乙方为本工程的实际施工人，本工程的竣工验收、结算、工程款支付等事宜均有乙方全权责任……。李强与中躍公司在合同尾部分别签字、盖章。2017年7月12日，中躍公司与李强在工程结算审核核定单上施工单位处分别盖章、签名，该核定单载明徐州梅花山文化城2#灵骨塔工程造价审定数为5920288元。李强另外持有签证时间为2016年5月至7月的签证单共计13889.5元，签证单尾部有李强的签名并盖有中躍建筑工程有限公司徐州市梅花山宝林寺工程项目部印章。“中躍建筑工程有限公司徐州市梅花山宝林寺工程项目部”出具的工程误工补贴清单载明：新东方公司应付违约金650000元整，因新东方公司徐州润乾企业管理有限公司没有按时提供1#地宫基础导致施工单位误工补贴888306元；2#地宫施工现场用电缺少一项，致机械无法正常运转，停工误工补贴72000元。中躍公司于“2016年6月13日”出具承诺书，载明“我中躍公司经研究决定，由李强、刘明忠施工队出资现金陆万元用于2#B宫的场地整平并满足施工要求的情况下，中躍公司承诺施工队2#A宫所完成的工程量按70%支付刘李施工队，支付时间为2016年7月10日此据骆应友”。徐州市铜山区茅村镇梅花山文化城建设项目指挥部办公室于2016年6月26日出具承诺书一份，载明“受刘明忠同志的委托，由文化城赵强负责整平一号宫通平工程，7日内全部竣工”等内容，并在下方记载有“2016.06.13号和2016.6.26号两张单据计261600元整，大写：贰拾陆万壹仟陆佰元整，我公司同意上述的基础开挖费”等内容。骆应友于2016年10月9日向李强出具借条一份，内容为：“今借到李强现金人民币两次共计叁仟捌佰元（￥3800）（用于唐跃去上海办事和唐标到云南机票）”。该借条下方盖有中躍公司的印章。受新东方公司徐州润乾物管公司委托，徐州明正建筑材料试验检测中心对徐州梅花山文化城2#地宫的楼板厚度及钢筋位置进行检测，检测结果均为合格。一审另查明，一审法院（2016）苏0312民初9469号民事判决书、（2016）苏0312民初2205号民事判决书及徐州中院（2016）苏03民终6055号民事判决书均认定徐州市铜山区茅村镇梅花山文化城建设项目由中躍公司承包，并判决中躍公司依法承担了给付工程款、保证金的法律责任。一审法院认为，骆应友持有加盖中躍公司印章的授权委托书并与李强签订建设工程施工内部协议书，李强有理由相信骆应友的行为系代表中躍公司，并且一审法院及徐州中院的生效判决书均认定徐州市铜山区茅村镇梅花山文化城建设项目由中躍公司承包，并判决中躍公司承担给付工程款及保证金的法律责任，故对中躍公司辩称骆应友提供的公章系私自刻制，中躍公司对涉案工程不知情，故中躍公司不应承担相关责任的辩解不予支持。中躍公司作为徐州市铜山区茅村镇梅花山文化城建设项目的承包人，将其中部分工程分包给李强进行施工，中躍公司应当按照约定给付李强工程款。双方于2017年7月12日确认的工程造价审定数为5920288元，中躍公司应将上述款项给付李强。另外，双方在施工内部协议书中载明“工程审计结束60天内（工程决算审计必须在收到乙方决算48日历天内完成，如无故推迟，则按乙方上报决算为准支付工程款），付至工程总造价95%，留5%作为保修金（按国家规定两年到期退还70%，三年到期退还剩余30%）”等内容，现保修金中的30%即88804.32元未到履行期限，故中躍公司现仅应给付李强工程款5831483.68元。关于2016年5月至7月的签证单载明的工程款13889.5元及相关误工补贴、违约金，李强据此主张中躍公司按上述内容给付工程款，但上述证据均形成于双方签订的工程造价审定数额之前，李强没有证据证明上述内容没有包含在工程造价审定数额之中，故对李强上述诉讼请求不予支持。对于借款3800元，与本案工程款并非同一法律关系，不予支持。关于李强主张的一号地宫场地平整费261600元，因承诺书载明“受刘明忠同志的委托，由文化城赵强负责整平一号宫通平工程，7日内全部竣工”，不能确定系由李强施工，对李强此项诉讼请求亦不予支持。关于鉴定费10501元，因委托方系新东方公司徐州润乾企业管理有限公司，不能证明鉴定费用系由李强支出，且双方在合同中并未约定鉴定费用应由何方支付，故对李强此项诉讼请求不予支持。因李强认可中躍公司给付1219000元和骆应友借出款35000元及基础钢筋（清包工时段已用）270000元，向中躍公司借用钢筋37吨折价81400元，合计1605400元，扣除该费用后，中躍公司应再给付李强4226083.68元（5831483.68元-1605400元）。关于李强主张的利息问题，双方于2017年7月12日结算，根据内部协议书中躍公司应在结算后7日内付款至90%等内容，中躍公司未按照约定给付工程款，李强要求中躍公司给付利息200000元未违反法律规定，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、中躍公司于判决生效后十日内给付李强工程款4226083.68元并支付利息200000元，合计4426083.68元；二、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56030元，由李强负担13830元，中躍公司负担42200元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.中躍公司与李强之间是否存在建设工程施工合同关系；一审对相关未付工程款及利息数额的认定是否正确；2.一审审理程序是否存在违法情形；公安机关立案侦查对本案民事诉讼的影响如何认定。二审中，中躍公司提交如下证据：1.徐州市铜山区公安局《立案告知书》，证明中躍公司已就骆应友伪造公章事宜向公安机关报案。2.徐州市铜山区公安局关于公章鉴定的《意见通知书》，证明涉案合同中中躍公司印章不是中躍公司备案公章，涉案施工合同、授权委托书等一系列资料中中躍公司印章均系伪造。3.《灵骨塔2＃地宫---土建部分结算总价》（复印件），该评估造价书注明工程审计造价300多万。本案李强起诉的标的为600多万。证明李强与骆应友恶意串通，故意提高诉讼标的，损害中躍公司利益。4.中躍公司日常使用的“授权委托书”样本，证明一审中躍公司提交的骆应友授权委托书是伪造的。李强质证意见：证据1只能证明中躍公司向公安机关报过案，不能证明骆应友确实有犯罪事实；证据2真实性无异议，只能证明中躍公司提供的印章与涉案合同上中躍公司使用的印章不是同一枚印章，不能证明涉案合同上中躍公司公章为骆应友私刻；证据3，评估造价书中委托方、建设方均不明确，对其真实性无法确认；证据4，该证据无法证明中躍公司自始至终都使用这种格式的委托书。二审中，李强提交唐跃侄女唐冬梅2016年1月15日在江苏省铜山信用社以“中躍公司”名义开户的相关手续、对账服务协议书及收费凭证各一份，证明中躍公司为施工涉案梅花山地宫项目开具银行账户，证明中躍公司参与了涉案项目。中躍公司质证意见：该开户资料所使用的施工合同系落款日期为2015年的虚假合同，涉案项目合同系2016年签订。唐冬梅确为中躍公司法定代表人唐跃的侄女，但唐冬梅、唐标和中躍公司法定代表人唐跃长时间不来往，可能是唐冬梅和骆应友一起开的银行帐户。本院认证意见：对中躍公司提交证据1-2、证据4的真实性予以认定，对中躍公司提交证据3的形式真实性予以认定。对中躍公司提交证据的证明目的不予认定；对李强提交证据的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：1.本案李强起诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，一审法院2017年9月4日作出（2017）苏0312民初8063号民事裁定书，以涉案合同公章与备案章之间存在差异、案件涉嫌刑事犯罪为由，裁定驳回李强的起诉。李强不服，上诉至本院。本院于2018年9月11日作出（2018）苏03民终5177号民事裁定书，撤销一审裁定，指令一审对本案进行审理。一审法院重新立案受理后，作出一审判决。2.一审法院（2016）苏0312民初2205号杨国栋、汪永法诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，（2016）苏0312民初9469号周显彪诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，均涉及本案同一工程项目。上述生效案件中，骆应友以中躍公司名义签订的《建设工程施工内部协议书》上所加盖的中躍公司合同专用章，与涉案《建设工程施工内部协议书》上所加盖的中躍公司合同专用章一致。（2016）苏0312民初9469号周显彪诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，骆应友持有同样的中躍公司“授权委托书”。该案中中躍公司相关印章，与本案骆应友以中躍公司名义向李强出具的《工程结算审核核定单》上中躍公司印章一致。本院认为：一、本案应认定中躍公司与李强之间存在建设工程施工合同关系首先，生效的（2016）苏0312民初2205号杨国栋、汪永法诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，（2016）苏0312民初9469号周显彪诉中躍公司建设工程施工合同纠纷案件，均认定中躍公司参与涉案工程的施工。上述生效判决认定徐州市铜山区茅村镇梅花山文化城建设项目系由中躍公司承包，骆应友以中躍公司名义进行案涉工程的施工。本案涉及的中躍公司相关印章、授权委托书的效力，也被上述生效判决予以认定，并仍然作为该案判决中躍公司承担责任的依据。上述生效判决有既判效力，其认定的相关基础事实，对本案有拘束力。其次，根据现查明的事实，李强确实进行了涉案项目的施工，骆应友以中躍公司名义向发包方结算工程价款。2017年7月12日，李强与中躍公司（骆应友）进行了工程结算，并形成结算材料。李强根据骆应友以中躍公司名义出具的结算材料中所显示的价款主张权利，依法应予支持。再次，即使涉案施工协议及中躍公司向骆应友出具的“授权委托书”中中躍公司印章为骆应友私刻，李强作为合同相对人，有合理的理由相信骆应友的行为代表中躍公司。中躍公司负责人唐跃的弟弟唐标、侄女唐冬梅均参与涉案工程项目，骆应友持有中躍公司相关委托书等材料，唐冬梅以中躍公司名义开设银行账户。综合上述种种情形，即使骆应友授权存在问题，骆应友的行为也构成表见代理行为。当然，如果骆应友相关行为确实不能代表中躍公司，中躍公司可就相关责任向骆应友等进行追偿。综上，一审认定中躍公司与李强存在建设工程施工合同关系，并按照双方签订的施工协议中关于工程款的相关约定，结合双方盖章确认的工程造价审定单上确定的数额，扣除相关款项后，最终认定中躍公司应付李强工程款及利息，并无不当。中躍公司主张骆应友与李强串通虚高本案结算工程价款，但中躍公司并未提交有效证据证明上述主张。涉案工程确系由李强实际施工完成，中躍公司向徐州市铜山区茅村派出所报案，该派出所也立案侦查，但骆应友是否构成伪造公章犯罪与本案中躍公司与李强之间的民事诉讼之间并不存在必然的冲突关系。一审法院按照相关法律规定就本案民事纠纷做出实体审理，并无不当。二、一审程序不存在违法情形中躍公司负责人在一审法院通知的时间到庭应诉，一审法院送达了相关诉讼材料。一审送达相关诉讼材料程序合法，中躍公司主张一审法院未向其送达相关诉讼材料，程序违法，其理由不能成立。综上所述，上诉人中躍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42210元，由中躍建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年六月九日书记员  侯梦池