江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终150号原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。上诉人（原审被告单位）建湖县永固砖瓦有限公司，法定代表人许强，企业注册号91320925749423566R，住所地建湖县宝塔镇滩河村八组。诉讼代表人许强，男，1991年12月5日出生，系建湖县永固砖瓦有限公司法定代表人、经理。上诉人（原审被告人）许学林，男，1966年3月29日出生，汉族，原建湖县永固砖瓦有限公司法定代表人、执行董事，住建湖县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月23日被阜宁县公安局刑事拘留，2017年1月25日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕，同年2月27日被取保候审，2019年11月22日经阜宁县人民法院决定逮捕，同日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人楼向阳，江苏法鼎律师事务所律师。辩护人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控原审被告单位建湖县永固砖瓦有限公司、原审被告人许学林犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月19日作出(2018)苏0923刑初279号刑事判决，原审被告单位建湖县永固砖瓦有限公司及原审被告人许学林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定,2011年1月至2016年2月期间，被告人许学林在担任建湖县永固砖瓦有限公司法定代表人、执行董事期间，为维持单位的正常生产经营，在单位不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以建湖县永固砖瓦有限公司的名义，并以月息1.1211%至2.5%的高息为诱饵，通过他人介绍、口口相传的方式向社会公众非法吸收存款，先后向张某某、单某、朱某某、吴某某、陈某某、徐某某、高某、宋某某、许某、冯某某等人及阜宁县东沟镇富民农民资金互助合作社、阜宁县硕集兴农谷物专业合作社、阜宁县利群担保有限公司等单位，非法吸收公众存款合计人民币（以下币种同）1061.9万元，用于建湖县永固砖瓦有限公司的生产经营及偿还借款利息等，扣除已经归还给集资参与人及单位的本金和利息，造成集资参与人及单位实际损失3196069元。被告人许学林所有的座落于盐城市新都街道办事处裕新社区清华学仕园沿街商业一幢01室、02室、03室、04室、05室因原告吴永军（吴石仁）诉被告许学林、嵇某某民间借贷纠纷案经拍卖，到账户（房款）3456000元，扣除支付退税467129.2元、支付退租户房租53500元、支付中国银行股份有限公司盐城亭湖支行抵押权优先受偿1324068.37元，账户尚余金额1611302.43元未有分配。被告人许学林于2016年12月22日被阜宁县公安局民警抓获归案。原判认定上述事实的证据有户籍信息资料、工商登记材料、营业执照、税务登记、案发经过、归案情况说明、借款凭证、归还借款凭证、借款还款记录明细表、结欠本金明细表等书证；证人嵇某某、朱某、杨某等人的证言；集资参与人吴石仁、陈允贵等人的陈述；被告人的供述。原判认为，被告单位建湖县永固砖瓦有限公司，以生产经营需要资金为由，在被告人许学林的管理下，违反金融管理法律规定，以高息为诱饵，通过口口相传的方式向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，依法应当判处罚金。被告人许学林作为建湖县永固砖瓦有限公司原法定代表人，直接负责吸收存款的整个活动，系单位犯罪中的直接责任人，应当以非法吸收公众存款罪追究被告人许学林的刑事责任，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告单位建湖县永固砖瓦有限公司及被告人许学林如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人许学林向部分集资参与人退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定,判决：一、被告单位建湖县永固砖瓦有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告人许学林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、继续追缴被告单位建湖县永固砖瓦有限公司非法所得3196069万元，发还相关集资参与人（详见附表，已执行部分可依法予以扣减）。建湖县永固砖瓦有限公司上诉理由：1.认定建湖县永固砖瓦有限公司向三家单位借款为非法吸收公众存款事实错误。该三家单位均在集镇上开设对外办理贷款业务的服务门市，即使许学林的公司不符合其放贷范围，亦不应由许学林承担责任，向该三家特定主体借款不应认定为犯罪。且许学林是富民合作社股民，其中多笔借款属于借新还旧，不应重复计算金额。2.向吴某某借款不是对外宣传的结果，与朱某某是亲戚，单康、许军等人均与许学林有特定关系，上述人员不是不特定对象。3.许学林未扩大对外宣传借款。4.剔除不应认定的部分，建湖县永固砖瓦有限公司吸收存款数额达不到追诉标准，不构成犯罪。许学林上诉理由：1.所借款项均用于生产经营，在小范围内向亲友借款应是正常借贷关系，只有张某某等3人是他人介绍。杨某某的介绍行为不能叫宣传。2.数额有重复计算的情况，借朱某某就100万。3.对其定罪是为朱某某开脱及故意整我。4.量刑过重，请求改判。辩护人楼向阳辩护意见：1.一审判决将向富民资金合作社等三家单位借款事实纳入犯罪事实错误，即使认定对借新还旧行为也应认定为同一笔债务。2.许学林的借款对象中多为邻居、亲戚、本单位职工等，不属于不特定对象。借款也多有特殊事由，应予考虑。3.口口相传不明显，仅是在小范围内请朋友帮忙借钱。4.许学林均是在以前借款已结清的情况下再次借款，已偿还的全部认定犯罪数额不合理。5.一审判决未充分考虑经营用途，对所支付利息亦未作考虑。辩护人徐文海辩护意见：建湖县永固砖瓦有限公司所吸收的款项均用于生产经营，许学林案发后积极偿还借款，二审审理期间其亲属又代为退出全部未退款项，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的建湖县永固砖瓦有限公司及许学林犯非法吸收公众存款罪的主要事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。二审审理期间，许学林亲属代为退出1584767元。关于建湖县永固砖瓦有限公司及许学林的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1.许学林自己或通过杨某某、刘某某等人的介绍、宣传向他人借款，借款对象的范围不作限制，来者不拒，对于向不特定对象扩散之势予以放任，符合非法吸收公众存款罪向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的特征，构成非法吸收公众存款罪。其中吸收资金的对象中是否有亲友、单位以及相关不具有对外放贷经营范围的单位是否公开对外放贷均不影响对其行为性质的认定。2.非法吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算，故“借新还旧”即已经偿还、重复投资的数额不应扣除。3.许学林两次向朱玉根吸收资金二百余万元的事实有许学林、嵇某某、朱某某在侦查阶段的供证及相关书证证实，许学林在一审庭审中亦明确供述两次分别向朱玉根借款计210万元，现其所谓仅借一笔100万元的辩解既得不到相关证据证实，亦与其在侦查阶段及一审庭审中的供述不符。综上，上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人建湖县永固砖瓦有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当对其判处罚金，并对该单位直接负责的主管人员许学林以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。建湖县永固砖瓦有限公司及许学林如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。许学林所吸收资金主要用于生产经营，案发后偿还集资参与人部分款项，二审审理期间，其亲友又代为退出尚未退还的剩余款项，本案还存在集资参与人收回本金后重复投资情形，综合上述情节，可对建湖县永固砖瓦有限公司及许学林从轻处罚并对许学林适用缓刑，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销阜宁县人民法院(2018)苏0923刑初279号刑事判决。二、上诉人（原审被告单位）建湖县永固砖瓦有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）许学林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金均限本判决生效后一个月内缴纳。本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇二〇年六月二日书记员  李嘉欣附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。