北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终1852号上诉人（原审原告）：王会敏，女，1978年9月3日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。委托诉讼代理人：陈鹏，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛海信通信有限公司，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路218号。法定代表人：于芝涛，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，女，青岛海信通信有限公司员工。上诉人王会敏因与被上诉人青岛海信通信有限公司（以下简称青岛海信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初28462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王会敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持我在一审中的全部诉讼请求，诉讼费由青岛海信公司承担。事实和理由：1.我于2015年11月10日入职青岛海信通信有限公司北京分公司（以下简称海信北京分公司），我工作期间存在大量加班事实，但青岛海信公司从未支付过加班费；2.我每年应有5天年假未休，青岛海信公司从未安排我休年休假，也未向我支付过未休年休假工资；3.我于2018年9月1日开始休病假，2018年11月9日双方合同到期，但青岛海信公司并未告知我不再续签合同，双方劳动关系应视为延续。2018年9月，海信北京分公司因集团公司战略调整，要与所有员工解除劳动合同。因对经济补偿未达成一致意见，海信北京分公司于2018年11月20日发送《终止劳动关系通知书》，其行为属于违法解除劳动关系。青岛海信公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。王会敏向一审法院起诉请求青岛海信公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金24500元；2.未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金3700元；3.2017年1月1日至2018年11月30日年薪8140元；4.2015年11月10日至2018年11月30日休息日加班费106151元；5.2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资3402元；6.2015年11月10日至2018年11月30日法定休假日加班费14800元；7.诉讼费由青岛海信公司承担。一审法院认定事实：2015年11月10日王会敏入职海信北京分公司担任促销员，当日海信北京分公司作为甲方、王会敏作为乙方签订《劳动合同书》。该合同约定：合同有效期为2015年11月10日至2018年11月9日；乙方同意根据甲方的工作需要，从事销售岗位工作；经双方协商确定，乙方同意甲方只安排执行不定时工时工作制；乙方加班需经过甲方审批确认同意，否则不视为加班；甲方根据乙方所在的生产（工作）岗位，在不低于乙方工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额按月向乙方支付劳动报酬；乙方在本合同期内患职业病或因工负伤、患病或非因工负伤及女职工在孕期、产期、哺乳期的有关待遇按国家、省、市的有关规定执行；甲方有权定期和不定期制定和修订其规章制度，甲方的各项规章制度均已向乙方告知，乙方已了解其内容，并同意遵守。乙方应当主动阅读、理解并遵守甲方规章制度。乙方同意并认可甲方通过多种渠道向其公布规章制度，包括但不限于培训、通知、员工手册、内部网站、公告栏、会议、职代会等形式均有效。乙方有义务每星期至少一次通过上述渠道充分了解甲方定期或不定期更新的各项规章制度。乙方承诺不以不知情为由拒绝履行，否则，乙方一旦违反相关规章制度，甲方有权依照公司相关规章制度及本合同约定进行处理。乙方未履行上述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。2018年9月13日青岛海信公司作出《关于撤销海信北京分公司的通知》，其内容为：“公司各部门、各分支机构：海信北京分公司自成立以来，规模增长缓慢，渠道没有根本性变化，没有达到机构设立的初衷和目的。2018年1-8月累计销售收入仅440万元，计划完成率仅18%且同比下降67%，累计亏损289万元，累计利润率为-66%；且其他客户类和效率类指标表现均不好。为精简机构、提高效率、根据工作需要，经公司办公会研究决定：撤销海信北京分公司，海信北京分公司所辖区域后续业务由总部管理。”2018年11月5日海信北京分公司向青岛海信公司工会委员会发出《告知函》,告知海信北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，公司决定依法解散，正在行政部门办理相关注销手续。海信北京分公司将于2018年11月30日与包括王会敏在内的8名员工终止劳动关系，终止原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。青岛海信公司工会委员会于当日收到该《告知函》，并在左下方注明“己收悉，请按法律规定与员工办理手续”同时加盖有工会委员会印章。2018年11月19日海信北京分公司向王会敏作出了《终止劳动关系通知书》，内容大致为鉴于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因，决定于2018年11月30日终止双方的劳动关系，收到通知之日起五日内办理离职手续及工作交接手续，交接手续完成后结算工资和其他待遇，领取离职证明。2019年1月15日，王会敏向西城区仲裁委提起仲裁，2019年4月19日该委作出裁决：海信北京分公司支付终止劳动合同经济补偿金12950元、未休年假工资1701.15元，驳回了王会敏的其他仲裁请求，王会敏不服仲裁裁决于法定期限内起诉至法院。王会敏主张其工资为底薪2500元加提成，青岛海信公司对此予以认可。王会敏主张2018年8月8日至8月13日期间在北京医院进行手术治疗，出院后持续请病假至2018年11月30日，青岛海信公司对此予以认可。青岛海信公司提供王会敏2018年1月至12月的工资构成明细显示：2018年1月基薪2000、提成250、应发合计2250元；2018年2月基薪2000、提成930、应发合计2930元；2018年3月基薪3000、提成3650、应发合计6650元；2018年4月基薪3000、提成2940、应发合计5940元；2018年5月基薪2500、提成2097、应发合计4597元；2018年6月基薪3000、提成3780、应发合计6780元；2018年7月基薪3000、提成3100、应发合计6100元；2018年8月基薪2000、提成720、应发合计2720元；2018年9月基薪2000、提成97、应发合计2097元；2018年10月基薪2000、提成533、应发合计2533元；2018年11月基薪1651、提成45、应发合计1696元；2018年12月基薪1400、提成45、应发合计1445元。诉讼中，双方均认可王会敏离职前12个月的月平均工资为3700元。青岛海信公司提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》显示，北京市西城区人力资源和社会保障局于2018年1月23日批准海信北京分公司就促销员岗位执行不定时工作制，实行期限为1年。青岛海信公司2014年8月1日实施的《员工行为规范管理程序》第5条加班管理中规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班”。王会敏对上述证据均予认可，但主张公司实际是按标准工时进行管理。王会敏提交2015年11月至2018年8月苏宁通讯的排班表，以此证明其加班情况。王会敏称其入职时在苏宁电器慈云寺店实习半个月，此后至苏宁电器通州梨园店工作，排班表中早班为早9时至晚6时，晚班为早10时至晚8时30分，全班为早晚连班。王会敏据此主张每周工作6天，双休日加班为每年52天，法定节假日加班共29天（其中2016年11天、2017年11天、2018年7天）。青岛海信公司对该排班表真实性、关联性、证明目的均不予认可，该排班表印章为“苏宁零售专用章”。王会敏主张海信北京分公司每月在其月工资中扣除20%的工资作为年薪，在次年年初予以发放。青岛海信公司对此不予认可,称海信北京分公司并无关于年薪的制度,双方也无关于年薪的约定。就其主张王会敏未向法院提供任何证据。双方均认可王会敏每年应享受5天带薪年休假，青岛海信公司同意支付给付2017年度5天未休年休假工资1701.15元，并主张此前年假已超过仲裁时效期间。另查，海信北京分公司于2015年4月1日成立，隶属单位为青岛海信公司，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。2019年5月16日，海信北京分公司决议解散并办理了注销登记。一审法院认为：双方均认可在2015年11月10日至2018年11月30日期间存在劳动关系，法院对此不持异议。根据公司法的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。青岛海信公司作为海信北京分公司的投资人及独资法人对海信北京分公司在生产经营、资金调度及人事安排等方面具有管理、监督等权利。青岛海信公司有权根据生产经营需要作出设立或撤销分公司的决定，青岛海信公司于2018年9月作出撤销海信北京分公司的决定并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。海信北京分公司以决定提前解散为由终止与王会敏的劳动合同符合法律规定的劳动合同终止条件，且已将解除劳动合同事项及办理注销手续等情况告知了工会，工会对此亦作出回复，故海信北京分公司与王会敏解除劳动合同系合法终止，且上述终止劳动合同情形系法定终止情形，不受劳动者是否在孕期、医疗期等情形限制。故王会敏要求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，不能成立。海信北京分公司应按照王会敏在本单位的工作年限支付终止劳动合同的经济补偿，双方均认可王会敏终止劳动合同前十二个月的平均工资为3700元，法院对此不持异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不符合上述规定，故王会敏主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金一节缺乏依据，法院不予支持。双方均认可王会敏每年应享受5天带薪年休假，法院对此不持异议。劳动者要求用人单位支付未休年假工资中法定补偿的诉讼时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，即劳动争议申请仲裁的时效日期为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑到年休假可以集中、分段和跨年度的特点，劳动者第一年的带薪年休假可以在当年度及次年度期间内享受，在当年度及次年度均未享受的，第三年1月1日即为劳动者知道或者应当知道其第一年年休假权利已被侵害之日，仲裁时效从该日计算，劳动者可在第三年1月1日至12月31日期间的一年内向用人单位主张第一年的未休年休假工资报酬，超出一年仲裁时效期间的请求法院不予支持。本案中王会敏于2019年1月15日申请仲裁，其要求2016年及以前的未休年假工资报酬的请求已超仲裁时效期间，法院不予支持。青岛海信公司同意支付王会敏2017年度5天未休年休假工资，法院对此不持异议。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王会敏要求海信北京分公司支付2017年1月1日至2018年11月30日年薪8140一节，未向法院提供任何证据，青岛海信公司亦否认存在年薪的规定，故王会敏的该项请求缺乏依据，法院不予支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。海信北京分公司自2018年1月23日取得了不定时工作制的行政审批，故王会敏主张2018年1月23日之后休息日及法定节假日加班费的请求，法院均不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。青岛海信公司应对王会敏二年内的工资支付情况及考勤情况承担举证责任，王会敏应对超出部分承担举证责任，鉴于青岛海信公司并未提供王会敏二年内的考勤记录，法院仅对王会敏提供的二年内的排班表予以认可。青岛海信公司表示促销员的岗位职责为对所负责的商场直接管理，代表企业监督、协助商场最大化销售产品，劳动者所在岗位的职业特点决定了其双休日、节假日工作强度更大，劳动者对此应是明知的。结合王会敏的工资单可见，王会敏的工资中提成类工资占比较大，提成工资已包含对劳动者休息日工作的补偿，故王会敏主张双休日加班费的请求法院不予支持，王会敏主张法定节假日加班费的请求由法院根据王会敏提供的排班表依法酌定。发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。青岛海信公司作为海信北京分公司的开办单位已注销该公司，理应承接其权利义务关系，故相应的给付责任应由青岛海信公司承担。一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付王会敏终止劳动合同经济补偿12950元。二、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付王会敏2017年度未休年休假工资1701.15元。三、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付王会敏2017年1月至2018年1月期间法定节假日加班费6100元。四、驳回王会敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王会敏提交销售任务安排的照片，上述销售安排未显示海信北京分公司相关签章或签字。青岛海信公司对上述证据的真实性不予认可。因王会敏提交的上述证据无青岛海信公司或海信北京分公司的签章或签字确认，且均非原件，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，海信北京分公司是青岛海信公司依法设立的分支机构，因海信北京分公司不具备法人资格，其从事民事活动产生的责任应由开办机构青岛海信公司承担。青岛海信公司有权依据生产经营的需要决定其分支机构的设立与撤销。2018年9月13日，青岛海信公司发布通知决议撤销海信北京分公司，据此作为下属分支机构的海信北京分公司已不再具备继续经营的条件，亦无法继续履行与王会敏签订的劳动合同，在对企业员工进行协商补偿和清理债权债务后，海信北京分公司最终于2019年5月6日办理完毕注销登记并无不妥。上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，属于用人单位与劳动者之间劳动合同终止的法定情形之一，海信北京分公司因被开办机构撤销后解散的原因，决定与王会敏终止劳动合同并无不当，其应当依照法律的规定向王会敏支付终止劳动合同的经济补偿金，王会敏请求支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的数额，一审法院根据王会敏签订的书面劳动合同期间确定其在职年限，根据双方提交的工资明细与银行对账单确定王会敏的平均工资标准均无不当，一审法院据此核算的经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。关于代通知金，本案中海信北京分公司与王会敏之间劳动合同终止的原因，不属于法律规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，王会敏主张代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，仲裁委员会对王会敏的年休假天数作出认定并对年假工资数额进行裁决后，青岛海信公司并未提起诉讼，视为其同意裁决结果，一审法院根据王会敏的应休年休假天数，结合王会敏提出仲裁申请的时间、年休假已休状况以及用人单位工资支付记录的保存期限，对于王会敏未休年假工资数额的认定正确，本院予以确认。关于年薪请求，王会敏主张海信北京分公司每月扣除工资的20%作为年薪，在次年年初予以发放,青岛海信公司对此不予认可。因王会敏未能举证证明公司有关于年薪制度的规定,亦未证明双方有关于年薪的约定，王会敏现有提交的证据也无法证明其所主张的年薪发放方式及发放标准，故一审法院未予支持王会敏关于年薪的请求处理正确，本院予以确认。关于休息日及法定节假日加班工资，海信北京分公司于2018年1月23日取得王会敏所在岗位施行不定时工作制的行政审批，一审法院据此未予支持王会敏在该日期之后的休息日与法定节假日加班费并无不妥。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，王会敏提交的排班表、销售任务等证据，均系复印件或打印件，青岛海信公司对上述证据不予认可。王会敏提交的排班表显示的信息与加盖的印章均属于案外人第三方，不能证明是海信北京分公司安排其加班，王会敏提交的销售任务安排上没有海信北京分公司的签章或任何负责人的签字，王会敏以此主张由于排班和销售任务的要求，其实际工作状态并非执行的是不定时工作制，但王会敏仅提交上述复印件或打印件证据，不足以推翻劳动行政部门作出的审批文件，本院对王会敏的上述主张不予采信。一审法院根据王会敏所在岗位的工作性质、用人单位应当保存工资支付记录的备查年限以及双方当事人对于加班事实和出勤情况提交的证据，对王会敏主张的休息日加班费未予支持并无不当，对其2017年1月至2018年1月期间的法定节假日加班工资予以酌定亦无不妥，本院对此均予以确认。综上所述，王会敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王会敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖荣远审判员  卜晓飞审判员  刘 艳二〇二〇年六月四日书记员  黄雅楠