中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7119号上诉人（原审原告）：哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司，住所地法兰西共和国。授权代表：让·菲利普·安德雷，董事会主席。委托诉讼代理人：雷炳辉，北京市安伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洁菁，女，汉族，1994年5月26日出生，北京市安伦律师事务所实习律师，住中华人民共和国山西省。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：暴红侠，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：双飞人制药股份有限公司，住所地中华人民共和国江西省。法定代表人：邱俊生，董事长。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如宝，北京市大地律师事务所律师。上诉人哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司（简称哈瑞堡公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初744号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月11日，上诉人哈瑞堡公司的委托诉讼代理人雷炳辉、高洁菁，原审第三人双飞人制药股份有限公司（简称双飞人公司）的委托诉讼代理人张永宜、张如宝到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．现权利人：双飞人公司。2．注册号：3351843。3．申请日期：2002年10月30日。4．标志：详见附图。5．核定使用商品（第5类，类似群：0501）：水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口水。二、被诉决定：商评字[2018]第158426号《关于第3351843号图形商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月27日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：在案证据能够形成较为完整的证据链证明双飞人公司在2014年2月8日至2017年2月7日期间（简称指定期间）在核定商品上对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用。哈瑞堡公司提供的证据不足以推翻双飞人公司使用证据的真实性。因此，诉争商标予以维持。三、诉争商标的相关使用证据在商标撤销程序中，双飞人公司主要提交以下证据：1．营业执照；2．经公证的许可使用合同、销售合同及发票等。在撤销复审程序中，哈瑞堡公司向商标评审委员会提交以下主要证据：1．贵港市政弘制药厂、星洲药业股份有限公司（简称星洲公司）在国家企业信用信息公示系统上的登记信息；2．相关药品介绍资料；3．发票代码解释。在原审诉讼中，哈瑞堡公司向原审法院提交了以下主要证据：1．增值税专用发票代码的通知，旨在证明增值税专用发票代码第5-6两位代表制版年度；2．相关判决书，旨在证明不宜将类似商品的范围进行扩大，应当以该商标实际使用的商品是否类似作为判定标准；3．中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）网站关于商品分类的查询页面，旨在证明诉争商标实际使用的“伤痛酊”与“人参首乌胶囊”商品，均可查询到措辞和功能很接近的标准措辞或非标准措辞与之对应；4．原中华人民共和国国家药品监督管理局关于“如何识别药品批准文号”的规定、《中华人民共和国药品管理法》中关于药品批准文号的规定，旨在证明诉争商标实际使用的“伤痛酊”与“人参首乌胶囊”商品不能等同于其在“水剂、医用漱口水”等商品上的使用。商标评审委员会及双飞人公司对上述证据的质证意见为：首先，即使是关联公司之间的正常交易往来，这个过程中对于商标的使用，亦属于商标法意义上的使用。其次，行政机关在作出被诉决定时，除非有直接证据证明相关发票系伪造的，根据发票号去推测发票的真实性不合情理。最后，标识诉争商标的“伤痛酊”商品与诉争商标核定使用的“水剂、膏剂”等商品属于类似商品。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》。双飞人公司提交的经公证的商标使用许可合同，及其被许可人的销售发票、合同，其相应主体均为市场环境中的独立商事主体，且证据与证据之间能够相互印证，可以证明诉争商标的被许可人在指定期间对诉争商标在“伤痛酊”商品上进行了真实、公开、有效的商业使用，发挥了商标标识商品来源的功能。鉴于“伤痛酊”并非规范的商品名称，但结合其功能、用途、生产部分、消费渠道、消费群体等进行考虑，其本质上应属于“酊剂”商品。鉴于“酊剂”商品与“水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂”商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面存在较大的重合和关联，应属于类似商品，故上述证据亦可以证明诉争商标在上述商品上的使用，诉争商标在核定使用商品上的注册应予维持。哈瑞堡公司提交的在案证据不足以推翻双飞人公司所提交商标使用证据的真实性，不予采信。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回哈瑞堡公司的诉讼请求。哈瑞堡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、双飞人公司提交的证据不能证明其实际使用了诉争商标，更不能证明在“水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂”商品上使用了诉争商标。1．贵港市政弘制药厂和星洲公司是双飞人公司的关联公司。双飞人提交的经过公证的商标使用许可合同、销售合同、发票极可能系联合伪造、真实性存疑。2．双飞人公司提交的证据分别使用在“伤痛酊”与“人参首乌胶囊”商品上，不是诉争商标核定使用商品的任何一项。3．双飞人公司提交的证据中没有任何标有诉争商标的产品图片，销售合同和发票上标注商标的方式也与商业惯例不符，且双飞人公司提交的部分发票的制版时间为2008年，直到2016年才使用，印制时间和使用时间跨度长达8年，不符合正常生产经营活动的一般做法。另外，根据哈瑞堡公司在中华人民共和国国家税务总局全国增值税发票查验平台上的查询结果，双飞人公司提供的两张增值税发票票面与平台查询结果不一致，发票内容很可能被篡改。4．双飞人公司提交的证据中也没有任何医药公司、药房向终端消费者、在公开商业领域进行使用的证据。5．事实上，双飞人公司所谓的“使用证据”也同样出现在其他商标权撤销复审案件中，模式几乎雷同，这也证明了双飞人公司所交的证据仅是刻意以便对抗撤三制度的“象征性使用”证据。二、即使双飞人公司提交的证据能够证明在“伤痛酊”与“人参首乌胶囊”商品进行了使用，上述商标属于“酊剂”，不能等同于在“水剂、医用漱口剂”等商品上的使用。根据在先判决，在与诉争商标核定使用商品之外的类似商品上的使用，不能维持诉争商标的注册。国家知识产权局、双飞人公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，双飞人公司在商标行政阶段共计提交了6份公证书，用于证明诉争商标的使用情况，具体内容如下：1．（2017）赣洪城证内字第18492号公证书，公证内容为双飞人公司（甲方）与贵港市政弘制药厂（乙方）于2015年1月1日签订的《商标使用许可合同》，其中约定双飞人公司将诉争商标许可贵港市政弘制药厂在第5类核定使用商品上使用，许可期限自2015年1月1日至2015年12月31日，该期限内甲方免收乙方商标许可使用费。2．（2017）赣洪城证内字第18493号公证书，公证内容为贵港市政弘制药厂（卖方）与北海市海城区百姓大药房（买方）于2015年8月2日签订的《销售合同》，约定货物名称为“双飞人图伤痛酊”（附有诉争商标图样），数量432瓶，金额2160元。3．（2017）赣洪城证内字第18495号公证书，公证内容为发票号为“02660808”的广西增值税专用发票一张，系贵港市政弘制药厂出具给北海市海城区百姓大药房，发票中“货物或应税劳务、服务名称”栏目下为“伤痛酊（品牌：双飞人图）”，金额2160元。4．（2017）赣洪城证内字第18494号公证书，公证内容为贵港市政弘制药厂（卖方）与湖北明盛医药有限公司（买方）于2015年10月25日签订的《销售合同》，约定货物名称为“双飞人图伤痛酊”（附有诉争商标图样），数量720瓶，金额3600元。5．（2017）赣洪城证内字第18496号公证书，公证内容为发票号为“02695343”的广西增值税专用发票一张，系贵港市政弘制药厂出具给湖北明盛医药有限公司，发票中“货物或应税劳务、服务名称”栏目下为“伤痛酊（品牌：双飞人图）”，金额3600元。6．（2017）惠证字第1542号公证书，公证内容包括：双飞人公司与星洲公司于2016年1月1日签订的商标许可使用合同，其中约定双飞人公司将诉争商标许可星洲公司在第5类核定使用商品上使用，许可期限自2016年1月1日至2016年12月31日，该期限内甲方免收乙方商标许可使用费。星洲公司（卖方）与盘县圆梦大药房连锁有限公司（买方）于2016年1月18日签订的销售合同，约定货物名称为“双飞人图人参首乌胶囊”，数量200瓶，金额1600元。2016年1月25日，星洲公司出具给盘县圆梦大药房连锁有限公司的贵州增值税发票一张，发票号为“0037700”，“货物或应税劳务、服务名称”栏目下为“双飞人图人参首乌胶囊”，金额1600元。另查二，诉争商标核定使用商品均位于0501类似群，诉争商标申请之时，《类似商品和服务区分表》（2002年版）0501类似群中有“酊剂C050003”商品。在二审诉讼中，哈瑞堡公司提交了其于2020年5月9日在中华人民共和国国家税务局网站上查验双飞人公司提交的发票号为“02660808”和“02695343”的两张增值税发票的截图，其中“货物或应税劳务、服务名称”栏目下均为“伤痛酊”，而无“（品牌：双飞人图）”的标注。在二审询问中，双飞人公司认为其主要在“伤痛酊”商品上使用诉争商标，该商品在《类似商品和服务区分表》中属于“酊剂”涵盖的商品，“酊剂”与“水剂、膏剂”构成类似商品，因此诉争商标在“伤痛酊”商品上的使用可以构成在核定使用商品上的使用。以上事实，有双飞人公司和哈瑞堡公司在商标行政程序和二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2001年商标法第四十四条的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。根据双飞人公司提交的证据，双飞人公司授权贵港市政弘制药厂、星洲公司在指定期间使用诉争商标。贵港市政弘制药厂、星洲公司将“伤痛酊”“人参首乌胶囊”商品销售给药房或医药公司，并开具了增值税发票。虽然哈瑞堡公司质疑增值税发票的真实性，并提交了相关查询截图，但并不足以推翻发票的真实性。双飞人公司提交的证据可以证明其在“伤痛酊”“人参首乌胶囊”商品使用了诉争商标。“人参首乌胶囊”商品并非诉争商标核定使用的商品，“伤痛酊”属于《类似商品和服务区分表》中的“酊剂”商品，也并非诉争商标核定使用的商品。鉴于此，双飞人公司系在诉争商标核定使用商品之外的商品上使用诉争商标，即使“酊剂”商品与诉争商标核定使用商品构成类似商品，但该种非在核定使用商品上使用诉争商标的行为，不能维持诉争商标在核定使用商品上的注册。因此，双飞人公司在指定期间未在核定使用商品上使用诉争商标，诉争商标应当予以撤销注册。商标评审委员会和原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，被诉决定和原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。哈瑞堡公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初744号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第158426号《关于第3351843号图形商标撤销复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司针对第3351843号图形商标提出的撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  吴 静二〇二〇年六月十日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅