新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终265号 上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。 法定代表人：李承锡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘斌先，该公司行政办副主任。 委托诉讼代理人：马筱华，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿勒泰昆仑建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市河西路四区231号。 法定代表人：赵飞航，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张丽，新疆木山律师事务所律师。 上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人阿勒泰昆仑建设工程有限公司（以下简称昆仑公司）买卖合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人刘斌先、马筱华、被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审未同意宏泰公司的鉴定申请，亦不要求昆仑公司提供相应的进货凭证及发票，在水泥标号未确认、单价如何确定存疑的情况下，按照525水泥对应的混凝土价格确认总价款及欠款余额事实不清，证据不足。宏泰公司与昆仑公司于2016年10月10日签订《预拌商品混凝土购销合同》，对混凝土单价及结算等内容进行了约定。施工过程中发包方、监理方、宏泰公司、昆仑公司共同确认使用高标号水泥，即将混凝土配比中的425水泥调整为525水泥，单价相应提高。水泥标号和单价提高后，525水泥进货凭证及发票等相关证明材料是工程交工及宏泰公司与发包方按变更后的价格进行建设工程造价审核结算的必要凭证，昆仑公司应当提供上述证明材料用于宏泰公司与发包方、昆仑公司与宏泰公司之间的结算。一审法院草率采信昆仑公司提供的证据，按提高后的价格确认昆仑公司混凝土总价款及欠款余额有误。二、一审未查清案件事实，主体认定有误。阿勒泰市南区人民银行工程建设项目宏泰公司中标后，承包给案外人庞国荣施工，实际采购并使用混凝土的主体是案外人庞国荣，而非宏泰公司。昆仑公司在一审中提供的合同，加盖的并非是宏泰公司单位对外使用的公章或合同专用章，而是案外人庞国荣组建的项目部因该工程施工需要制作的资料章，该资料章由案外人庞国荣保管和使用。三、一审判决违约金过高。一审判决认定欠款总额518,121.40元，2018年8月3日主体完工进行封顶，即宏泰公司欠付商砼款的时间至昆仑公司主张的截止之日2019年7月30日只有大约一年时间，一审判决宏泰公司承担违约金155,436元明显过高。本案昆仑公司在一审中未举证其实际损失数额，一审应参照全国银行间同业拆借中心公布的拆借利率计算违约金数额。 昆仑公司辩称，第一、宏泰公司与昆仑公司之间形成的是商品混凝土买卖合同关系，在未出现任何形式或者实质明显质量不合格的情况下，宏泰公司要求对混凝土中的水泥进行鉴定没有依据，只要昆仑公司向宏泰公司提供了合格的混凝土就完成了合同义务。第二、一审庭审中，宏泰公司对其被告主体从未提出异议。对合同的签订以及履行均予以认可。即使转包给他人，因工程由宏泰公司承建，在宏泰公司与昆仑公司签订的合同中加盖了宏泰公司的项目部章，昆仑公司有理由相信合同的相对方是宏泰公司。第三、双方签订的合同中约定了若宏泰公司逾期付款，应当按欠款金额的每日3‰计算违约金，若按此计算应当是从2018年8月3日到2019年7月30日，按合同约定的违约金金额应当是56万多。昆仑公司在起诉时自行降至欠款金额的30%，不违反法律规定，并且宏泰公司在一审中没有提出违约金的调整，应当认定当事人已经认可，在二审中不应当再提出该请求。 昆仑公司向一审法院起诉请求：依法判令宏泰公司支付所欠商品混凝土款518,121.40元，并承担延期付款产生的违约金155,436元，两项合计673,557.40元。 一审法院认定的事实：昆仑公司与宏泰公司于2016年10月10日签订了《预拌商品混凝土购销合同》，约定宏泰公司在昆仑公司处赊购商品混凝土用于承建的阿勒泰市南区人民银行工地，合同中约定了提供混凝土的强度等级、数量、单价，最终以实际供货数量结算付款。付款方式为宏泰公司每浇筑500立方混凝土支付给昆仑公司80%混凝土款，余款在工程主体封顶30天内全部结清。合同中还约定了在合同履行期间宏泰公司指定的委托人是庞大奎，其代表宏泰公司对昆仑公司所提供的混凝土数量及单价签字或者盖章确认，负责在供方出具的发料单上签字，其签字的发料单作为收货凭证及结算依据。自2017年5月26日至2018年8月3日昆仑公司向宏泰公司供货12批次，昆仑公司与宏泰公司的委托人庞大奎按照合同约定对12批货进行了对账结算，按照结算单单价计算得出总货款金额为2,724,090元，昆仑公司自认在合同履行期间宏泰公司已支付2,205,968.60元。另查明，宏泰公司所承建的阿勒泰市南区人民银行工程建设项目于2018年8月3日主体完工进行封顶。在审理过程中宏泰公司怀疑昆仑公司提供的高标号水泥配比不符合约定，提出鉴定申请，由于双方在合同中对质量检验已有明确约定，且宏泰公司方未提供需要鉴定的事实与理由，故未同意鉴定。一审法院认为，昆仑公司、宏泰公司于2016年10月10日签订的《预拌商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，依法成立的合同应受法律保护。合同双方应按照诚实信用原则依法履行合同，违约方应承担法律责任。合同签订后，昆仑公司按照合同要求提供了相应的混凝土，宏泰公司接收并投入使用，表示宏泰公司对昆仑公司所提供的混凝土予以认可。宏泰公司应当向昆仑公司支付混凝土价款。宏泰公司辩称，怀疑昆仑公司所提供的高标号水泥的配比不真实。一审法院当庭释明宏泰公司提供事实与理由，宏泰公司未能提供，故对宏泰公司的主张不予支持。宏泰公司辩称，昆仑公司未能提供宏泰公司承建工程的甲方所要求的相关数据及混凝土的相关证明材料。经查，宏泰公司要求昆仑公司的提供的数据及材料在合同中均未做明确约定，故对宏泰公司的主张不予支持。对于宏泰公司承建的工程封顶日期的确定，因昆仑公司提出为2018年8月3日，宏泰公司认可该工程已经封顶，未能向法庭明确封顶日期，故认定封顶日期为昆仑公司所述的2018年8月3日。昆仑公司向宏泰公司提供总货款金额为2,724,090元，昆仑公司自认在合同履行期间宏泰公司已支付2,205,968.60元，予以确认。宏泰公司应当向昆仑公司支付2,724,090元-2,205,968.60元=518,121.4元。对于昆仑公司主张宏泰公司应当承担欠付金额30%违约金的主张，宏泰公司在诉讼中未请求人民法院对违约金的数额予以调整，合同是双方当事人真实意思表示，其效力应当予以肯定，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，应当充分尊重、保障当事人的意思自治。对昆仑公司的主张予以支持。宏泰公司应当向昆仑公司支付违约金518,121.4元×30%=155,436元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：宏泰公司新疆宏泰建工集团有限公司于本判决生效之日起向昆仑公司阿勒泰昆仑建设工程有限公司支付所欠混凝土款518,121.4元，违约金155,436元，合计673,557.40元。本案案件受理费10,536元，减半收取5,268元，由新疆宏泰建工集团有限公司负担。 二审中，昆仑公司未提供新证据。 宏泰公司提供如下证据： 证据1-1.监理工程师通知单；1-2.预拌混凝土出厂合格证3张。证明目的：1.昆仑公司提供的预拌混凝土出厂合格证不符合要求，日期不符，交付合格证时有涂改现象，在一审中提交的水泥合格证均为复印件，导致工程资料无法备案。2.昆仑公司至今未提供符合要求的合格证及变更部分的525水泥发票原件，案涉混凝土是否符合双方约定的质量标准没有充分证据证明，宏泰公司一审要求进行鉴定的请求符合法律规定，应当准许。 证据2.综合单价分析表复印件1份。证明目的：案涉工程预算中的C50商品混凝土按425水泥配比价格确定，后在实际施工中变更为525水泥配比，价格由合同价每方520元增加至每方800元。水泥变更后，昆仑公司应当提供520水泥的出厂合格证原件、发票原件或者其他能够证明商品混凝土实际按525水泥配比的证明材料，或者由人民法院通过鉴定确认实际使用的水泥达到了525水泥配比商品混凝土的质量要求，宏泰公司才能根据上述证明材料与发包方完成变更增加部分的工程造价结算。昆仑公司无法证明水泥合格，关于商品混凝土价款的主张不能支持。 昆仑公司质证意见：证据1-1的真实性认可，合法性、关联性以及证明目的不认可。首先通知单中没有看出来是哪一批次的混凝土合格证不符合要求。证据1-2的真实性认可，但是上面的涂改并非是昆仑公司涂改。从该三份合格证上也可以表明，昆仑公司提供的水泥使用的品种与规格是525水泥，也更加证明，昆仑公司提供的混凝土符合质量要求，有每次批次的合格证。证据2.没有出处来源，也没有加盖任何单位的公章，对真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。 本院认证意见：证据1的真实性予以确认，但不能达到混凝土质量不合格的证明目的，对证明效力不予确认。证据2来源不明，不予确认。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 本案争议焦点为：昆仑公司向宏泰公司提供的混凝土质量是否符合约定；宏泰公司被告主体资格是否适格；违约金是否过高。 本院认为，一、宏泰公司一审时申请鉴定理由主要是对昆仑公司提供的混凝土中是否使用525水泥有所怀疑，但未提供证据证明其申请鉴定的必要性。二审中，宏泰公司陈述，案涉工程已于2019年12月竣工验收，发包方并未对混凝土质量提出异议；宏泰公司要求昆仑公司提供525水泥进货凭证及发票等相关证明材料，但双方合同中对此并无约定。宏泰公司认为昆仑公司向其提供的混凝土质量不符合约定的证据不足，该上诉主张不予支持；二、宏泰公司在一审答辩及质证时，对宏泰公司与昆仑公司签订混凝土购销合同及昆仑公司为其施工工程提供混凝土均无异议，现上诉又称其被告主体不适格，但未提供充分证据推翻其一审陈述，违反诚实信用原则，对宏泰公司称其被告主体不适格的上诉主张不予支持；三、宏泰公司与昆仑公司签订合同时对违约进行了约定，即需方如不按合同约定期限付款，应支付所欠货款每日千分之三的违约金，昆仑公司起诉时认为约定的违约金过高，自行将违约金调整为所欠货款的30%。宏泰公司虽主张违约金过高，但未提供证据证明其主张。根据本案具体情况，昆仑公司按所欠货款的30%主张违约金，并不过高。对宏泰公司称违约金过高的上诉主张不予支持。 综上所述，宏泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,535.57元，由上诉人新疆宏泰建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝   建   军 审判员 马那提木尔扎合马提 审判员 波拉提阿 勒泰别克 二〇二〇年六月八日 书记员 李       欢