河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终263号上诉人(原审被告)：刘家庆，男，1961年3月3日出生，汉族，住陕西省汉阴县，现住陕西省安康市汉阴县。委托诉讼代理人：罗烨希，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中铁七局集团第二工程有限公司，住所地:辽宁省沈阳市和平区胜利南街409-5号（1-2-2）。法定代表人：张西海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛乾，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢作财，男，1992年2月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。原审被告：陕西省富平县精进工程服务有限公司，住所地：陕西省渭南市富平县东上官乡皂角村。法定代表人：任宏文，该公司负责人。上诉人刘家庆、中铁七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁七局二公司）因与被上诉人谢作财及原审被告陕西省富平县精进工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘家庆的委托诉讼代理人罗烨希、上诉人中铁七局二公司的委托诉讼代理人牛乾到庭参加诉讼，被上诉人谢作财及原审被告陕西省富平县精进工程服务有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘家庆上诉请求：1.撤销河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初4328号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：刘家庆与谢作财之间签订的《工程承包合同》只约定涵洞底板的单价为每平方45元，并未约定框身基础垫层的单价为45元，双方曾对框身基础垫层口头约定单价为15元，一审法院认定框身基础垫层的单价为45元缺乏事实依据。综上，请求依法改判。中铁七局二公司述称，刘家庆的上诉理由不涉及中铁七局二公司，故不发表意见。中铁七局二公司上诉请求：1.撤销河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初4328号民事判决第二项；2.改判驳回谢作财对中铁七局二公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决中铁七局二公司承担责任无事实及法律依据。1.中铁七局二公司与谢作财之间不存在任何合同关系，合同纠纷应严格按照合同相对性来承担责任。2.谢作财与刘家庆均为自然人，其双方之间的合同实质上为承揽合同，本案不应适用建设工程施工合同相关法律规定。3.法律并未规定将工程交由无资质的个人施工，应对该个人欠付的工程款承担连带清偿责任，一审判决缺乏法律依据。综上，请求判如所请。刘家庆辩称，中铁七局二公司将工程分包给没有资质的个人系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，虽然规定发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，但是发包方在违法分包、转包的过程中过错最小，甚至没有过错，如果发包方应该承担责任，那么真正实施违法分包的人也应该承担责任。综上，中铁七局二公司应该承担连带责任。谢作财向一审法院起诉请求：请求刘家庆、中铁七局二公司、陕西省富平县精进工程服务有限公司共同支付谢作财工程款102881.02元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月，被告中铁七局二公司将郑万铁路褚河镇禹州段工程项目中的部分工程发包给被告刘家庆施工。2016年11月5日，原告谢作财与被告刘家庆签订《工程承包合同》一份，主要内容为“甲方：刘家庆，乙方：谢作财，根据双方协议，乙方愿意承包甲方在河南工地中铁七局的高铁工程承包2孔16米中桥高架桥涵洞，双方达成协议如下：①涵洞的底板所为基础，每立方45元；②墙身和顶板每立方170元；③钢筋450元一吨，二三项材料由甲方提供，以上工程乙方承担支模，打灰修补养生，覆盖搭满堂红架子在内的一切工程；④乙方所领取的一切工程材料由乙方自行保管，和看护签字，若有丢失或短缺都有乙方照价赔偿；⑤安全、质量方面出现任何事故，质量不符，都由乙方负责，如项目部开罚单都由乙方承担；⑥甲方提供小型机具，乙方负责保管，如有丢失，乙方承担赔偿；⑦有施工过程中，出现任何安全事故和质量不符都由乙方负责；⑧施工过程中，乙方随意停工造成经济损失和项目部罚款都由乙方负责；⑨乙方中途以任何借口不干了，甲方有权不付任何工程款；⑩本合同一式两份，甲乙双方签字生效，具有同等法律效力。甲方：刘家庆，乙方：谢作财，2016年11月5日”。后被告刘家庆陆续向原告谢作财支付款项220000元。2017年1月20日，被告刘家庆与被告中铁七局二公司就已完成的工程量进行了统计，并作出第二期预结算，被告刘家庆与被告中铁七局二公司的工作人员在预结算单上签字。现原告谢作财起诉来院，要求被告刘家庆、中铁七局二公司、陕西省富平县精进工程服务有限公司支付下欠的工程款。另查明，郑万高铁于2019年12月1日通车。一审法院认为，原告谢作财与被告刘家庆签订的工程承包合同是双方的真实意思表示，被告刘家庆作为涉案工程的实际施工人，其将2孔16米中桥高架桥涵洞交由原告谢作财施工，双方之间实质上形成建设工程施工合同。但因原告谢作财与被告刘家庆均无相应施工资质，该合同明显违反法律规定，应认定为无效。从查明的事实来看，原告谢作财施工的工程已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告谢作财有权要求被告刘家庆支付工程款。关于原告谢作财施工的工程款数额，应当以原告谢作财与被告刘家庆签订的工程承包合同，并结合中铁七局二公司郑万项目部内部分（承）包工程收方单及结算单来计算，被告刘家庆应当向原告谢作财支付的工程款总额为273841.3元，扣除其已经支付原告谢作财的220000元，被告刘家庆还应当支付原告谢作财工程款53841.3元。关于原告谢作财主张的利息，涉案工程已经交付使用，被告刘家庆客观上存在欠付工程款的行为，因此原告谢作财要求被告刘家庆支付工程欠款利息，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日起计算”，因原、被告对付款时间没有约定，在庭审中也未说明工程的实际交付之日，经核实，郑万高铁于2019年12月1日通车，故酌被告刘家庆自2019年12月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款实际清偿之日止。被告中铁七局二公司明知被告刘家庆无相应资质，仍将建设工程交由其施工，应对下欠原告谢作财的工程款及利息承担连带清偿责任。原告谢作财认为被告陕西省富平县精进工程服务有限公司将工程违法分包给被告刘家庆但并未提供证据，被告刘家庆也未提供与被告陕西省富平县精进工程服务有限公司之间形成挂靠关系的证据，故原告谢作财要求被告陕西省富平县精进工程服务有限公司承担责任的依据不足，不予支持。遂判决：一、限被告刘家庆于本判决生效后五日内支付原告谢作财工程款53841.3元及利息（利息以下欠工程款53841.3元为基数自2019年12月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至工程款清结之日止）；二、被告中铁七局二公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告谢作财的其他诉讼请求。本案受理费2358元，由原告谢作财承担1124元，被告刘家庆、中铁七局二公司承担1234元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，河南省禹州市人民法院于2020年1月10日作出（2019）豫1081民初6449号民事判决，认定因本案案涉工程中铁七局二公司尚欠刘家庆工程款109068元未付。2020年5月26日，本院作出（2020）豫10民终579号民事判决，维持上述一审判决。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，1.关于框身基础垫层的单价问题。刘家庆在上诉状上称的“框身基础垫层”与一审判决查明的“框架基础垫层”系同一内容，根据谢作财与刘家庆均签字确认的《中铁七局二公司郑万项目部内部分（承）包工程结算单（预结算）》上的记载，框架基础垫层的单价为每立方45元，因此一审判决认定刘家庆与谢作财约定的框架基础垫层单价为每立方45元事实清楚。2.关于中铁七局二公司是否应当承担连带责任的问题。中铁七局二公司将其承包的案涉工程交由无相关资质的刘家庆施工违反法律规定，应以其欠付刘家庆的工程款数额109068元为限承担责任，一审法院认定中铁七局二公司承担连带责任缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，刘家庆的上诉请求不能成立，应予驳回；中铁七局二公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初4328号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初4328号民事判决第二项为中铁七局集团第二工程有限公司在欠付工程款109068元范围内对上述工程款及利息承担责任。二审案件受理费1264元，其中刘家庆负担118元、中铁七局集团第二工程有限公司负担1146元。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年六月五日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口