江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1283号上诉人（原审被告）：李家鑫（曾用名李家旺），男，汉族，1973年5月16日出生，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：相入亮,连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦裕学，男，汉族，1954年6月1日出生，住连云港市赣榆区。上诉人李家鑫因与被上诉人秦裕学追偿权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李家鑫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案纠纷应为建设施工合同纠纷，而不是追偿权纠纷。建设方中兴公司所建简易大棚不是国家在建工程，如果要达到国家质检标准应选择有资质的建设单位，既然建设方选择没有资质的个人承建，在质量上就无法保证，何况大棚交付给被上诉人和建设方验收使用三四年后才出现漏雨纠纷，如果存在质量问题，建设方可以拒绝交付使用。从建设方与被上诉人签订的合同看，也会建设工程合同纠纷，而不是追偿权纠纷。2.一审法院以（2014）赣民初字第364号民事判决作为涉案纠纷定案依据错误。（2014）赣民初字第364号案件如涉及到上诉人施工质量问题，上诉人作为利害关系人应当参加诉讼，一审法院应当追加上诉人作为被告或者第三人，上诉人有权利知道涉案工程是否存在质量问题、参与鉴定机构的选择、参与现场鉴定活动作为实际施工人更有权力选择是否需要启动鉴定程序，但上诉人以上权利被剥夺，丧失了抗辩权。但承担责任的时候去让上诉人承担，如果上诉人参加之前的诉讼可能避免支出20000元的鉴定费用，因此20000元鉴定费不应当由上诉人来承担。鉴定费用过高是维修费用的10倍，没有必要启动鉴定程序，如果上诉人进行维修最多需要2280元，而且被上诉人也没有将上诉人的工钱7000余元支付。3.如果将涉案纠纷定为追偿权纠纷，本案已过诉讼时效。（2014）赣民初字第364号民事判决是2014年3月27日作出的，被上诉人在6年之后再主张权利已经超过了3年的诉讼时效，不应当予以支持。被上诉人秦裕学答辩称：一审法院判决正确，证据充分，事实清楚，请求驳回上诉维持原判。秦裕学向一审法院起诉，请求判令：判令李家鑫支付秦裕学为其垫付的诉讼费、鉴定费27200元，维修费用2010元。一审法院查明事实：2010年9月26日，秦裕学与中兴汽车销售公司签订施工合同，由中兴汽车销售公司将其钢结构大棚交由秦裕学施工，协议约定工程出现质量问题由秦裕学负责免费维修。2010年12月9日，秦裕学与李家鑫签订钢结构大棚分包协议，由秦裕学将其承包钢结构大棚的安装施工（包工不包料）分包给李家鑫施工，按施工面积7元/平方米计算工钱，并保证施工质量，出现漏雨等质量问题由李家鑫负责维修。协议签订后，李家鑫对钢结构大棚进行了施工。施工结束后，因屋面存在漏雨问题，秦裕学找人进行了维修，并于2012年元月26日支付维修费用2280元。因中兴汽车销售公司没有按约定支付秦裕学工程款，秦裕学于2013年4月22日起诉至一审法院，要求支付所欠工程款，因钢结构大棚仍存在漏雨等质量问题，在案件审理过程中，中兴汽车销售公司申请质量鉴定，一审法院根据中兴汽车销售公司的申请，依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，2013年10月18日，鉴定机关出具鉴定结论，屋面漏水系屋面彩钢板施工不当所致，中兴汽车销售公司为此支付鉴定费20000元。2014年1月8日，中兴汽车销售公司向一审法院提起诉讼，要求秦裕学给付其支付鉴定费20000元并赔偿因大棚漏雨给其造成的损失100000元，并对漏雨处进行维修，一审法院经审理，依法作出（2014）赣民初字第0364号民事判决书，判决由秦裕学给付中兴汽车销售公司支付的鉴定费20000元，对屋面漏雨处进行维修，驳回中兴汽车销售公司要求秦裕学赔偿损失100000元的诉讼请求，并由秦裕学承担诉讼费500元。该判决生效后，秦裕学履行了判决书确定的内容。后秦裕学多次要求李家鑫给付其支付的费用，李家鑫一直没有给付，为此，秦裕学诉讼至一审法院。一审法院另查明，秦裕学、李家鑫均没有建设工程施工资质。钢结构厂房也没有正规施工图纸。一审法院认为，秦裕学与李家鑫均无建设工程施工资质，故双方签订的施工分包协议应为无效。秦裕学将中兴汽车销售公司的钢结构厂房的安装施工分包给李家鑫施工，李家鑫应按协议约定保质保量完成，但李家鑫安装施工的钢结构工程存在屋面漏雨的质量问题，经鉴定机关鉴定，系李家鑫施工不当造成。由此，秦裕学向中兴汽车销售公司给付了鉴定费20000元，支付诉讼费500元，并支付维修费2280元，对于维修费2280元，秦裕学诉讼请求为支付维修费2010元，系秦裕学对自身权益的放弃，一审法院予以准许。秦裕学请求李家鑫支付的费用为22510元，该费用均是因钢结构施工不当致屋面漏雨而造成的，作为实际施工人的李家鑫对此应承担责任；由于秦裕学、李家鑫均无建设工程施工资质，且钢结构厂房也没有正规施工图纸，秦裕学对此存在相应的过错，秦裕学应承担相应的过错责任，据此，由李家鑫承担80%的责任，秦裕学自身承担20%责任为宜。李家鑫应给付秦裕学的费用为22510*80%=18008元。李家鑫辩称，秦裕学没有支付其施工费用，因李家鑫没有提起反诉，李家鑫可另行主张。综上，对秦裕学诉讼请求中合理合法部分的请求，一审法院依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，一审法院判决：一、李家鑫应于一审判决生效之日起十日内给付秦裕学现金18008元；二、驳回秦裕学其他诉讼请求。一审案件受理费530元减半收取265元，由秦裕学负担65元，李家鑫负担200元（秦裕学已预交，李家鑫负担部分于一审判决生效之日起十日内支付给秦裕学）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.（2014）赣民初字第0364号案件能否作为本案审理的依据；2.本案是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，本院认为，（2014）赣民初字第0364号民事判决是生效判决，李家鑫如果认为该案件不能作为本案审理依据，可以通过第三人撤销之诉或其他的方式提出异议，在该案件未被撤销的情况下，该案件中确定的鉴定意见以及审理结果作为本案审理依据并无不当，李家鑫上诉认为（2014）赣民初字第0364号民事判决不能作为本案审理依据的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于本案案由是追偿权纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。本院认为，案由的确定是人民法院进行民事案件管理的重要手段，本案案由无论是建设工程施工合同纠纷还是追偿权纠纷，中兴公司向秦裕学主张权利的基础是依据合同的相对性，秦裕学起诉李家鑫的依据也是合同的相对性，在此情况下，无论是追偿权纠纷还是建设工程施工合同纠纷，李家鑫作为本案钢结构工程的实际施工人，其施工出现问题后，在秦裕学已向中兴公司支付鉴定费用及维修费用情况下，秦裕学向李家鑫主张其已经支付的维修费用及鉴定费用的合理部分理应得到支持。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案一审中，李家鑫未对秦裕学主张权利提出过诉讼时效的抗辩，二审中也未基于新证据证明秦裕学主张权利已过诉讼时效。因此，本院对李家鑫上诉称对方主张权利已过诉讼时效的上诉请求不予支持。综上，上诉人李家鑫的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元（李家鑫已预交），由李家鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年六月十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。