湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终47号上诉人（原审被告）：宜昌市兴旺建筑劳务有限公司，统一社会信用代码914205007446360609，住所地宜昌市窑湾乡石板村四组。法定代表人：汪海清，首席代表。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌五颗松建材贸易有限公司，统一社会信用代码91420500MA48TDW84U，住所地宜昌市伍家岗区宜古路临江坪港区共联村1组7号仓库。法定代表人：张刚，总经理。委托诉讼代理人：唐峰，宜昌市东方法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：覃文刚，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。上诉人宜昌市兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺公司）因与被上诉人宜昌五颗松建材贸易有限公司（以下简称五棵松公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法于2020年1月2日立案受理，并组成合议庭进行审理。本案因疫情扣除审理期限66天，现已审理终结。兴旺公司上诉请求：请求撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1147号民事判决，改判驳回五棵松公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审在被上诉人未提供相应证据的情况下认定李伍全作为委托代理人签字确认属认定事实错误。李伍全以上诉人的名义于2017年10月20日与被上诉人签订《模板及木材购销合同》，并未向被上诉人提供授权委托书或者任何表明其有权以上诉人名义签订合同的资料，依法不能确认其代理人的身份，被上诉人应当自行承担举证不能的法律后果。2．一审法院仅根据《对账函》认定上诉人所欠款金额属认定事实不清。在上诉人不认可合同的情况下，被上诉人主张欠付货款是517140元，就应当及乪履行情况如供货和付款承担举证责任。被上诉人未提供送货单、收货单和付款凭证，不能仅凭合同和对账函认定欠款金额。3．一审根据上诉人与湖北天宇建设有限公司签订的建设工程合同推定李伍全与被上诉人签订的买卖合同属有权代理是适用法律错误。一是上诉人出具的《法定代表人授权委托书》不能作为李伍全有权代表上诉人签订购买模板、木材合同的依据。该委托书明确李伍全作为上诉人荆州碧桂园项目工程劳务负责人身份，授权范围仅限于在分包人处履行职务范围，没有授权以上诉人名义订立买卖合同。二是《建筑工程劳务分包合同》的相关内容不能作为认定李伍全有权代理的依据。李伍全签订《建筑工程劳务分包合同》和《模板及木材购销合同》是完全不同的法律行为，不能视为具有同等法律后果。李伍全签订《建筑工程劳务分包合同》时，上诉人有明确授权且有公司和法定代表人盖章。但签订《模板及木材购销合同》时没有提供上诉人的授权或者上诉人加盖任何公章。即使《建筑工程劳务分包合同》的内容包括上诉人需要采购模板及木材，也不能作为李伍全授权的来源。在上诉人没有明确授权的情况下，不能代表李伍全有权直接采购模板和木材。4．一审不通知李伍全参加诉讼，属程序违法。上诉人对李伍全以上诉人名义与被上诉人签订合同的具体情况不知情，依法申请追加李伍全作为被告参加诉讼，一审法院未以合理理由裁定驳回申请，而是在判决中以李伍全和上诉人签订的补充协议属无效为由不予支持该请求。五棵松公司辩称，双方买卖合同合法有效，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、2017年9月15日，兴旺公司出具《法定代表人授权委托书》一份，载明：“本授权委托书声明：我汪海清系宜昌市兴旺建筑劳务有限公司的法定代表人，现授权委托李伍全身份证号码为我公司荆州碧桂园8#、13#、15#、16#、地下室、幼儿园及配电房项目工程的劳务负责人，代表我公司全权负责该工程项目的业务洽谈、劳务分包合同签订、施工管理、安全管理、应急处理、工资发放、施工结算等工作”等内容。汪海清及兴旺公司在该授权委托书底部加盖印章予以确认。二、2017年9月15日，兴旺公司与李伍全签订《劳务分包补充协议》，载明：兴旺公司与湖北天宇建设有限公司签订的8#、13#、15#、16#、地下室、幼儿园及配电房项目工程劳务分包合同的实际承包人为李伍全，约定因该项目产生的任何债务纠纷赔偿事宜和法律责任均由李伍全负担。兴旺公司按照建筑面积1.5元/㎡收取李伍全组织培训费、差旅费、财务费、资料费等费用。兴旺公司协助李伍全办理劳务款项结算的相关手续，劳务款项通过兴旺公司基本账户结算，李伍全领取开具发票时，需按照兴旺公司要求提供劳务作业人员工资表。劳务资质及劳务合同盖章送达后支付兴旺公司2万元，房屋封顶时支付下欠费用等内容。三、2017年9月16日，兴旺公司与湖北天宇建设有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定：由兴旺公司承揽荆州碧桂园8#、13#、15#、16#、地下室、幼儿园及配电房项目的劳务施工任务。承包方式：包清工及设施工机具（带措施材料及辅材）。包人工及部分机械设备、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、职工宿舍、伙房及临时用房、保险费用、利润等一切费用。湖北天宇建设有限公司与兴旺公司均在合同底部加盖公章，李伍全作为兴旺公司委托代理人签字确认，汪海清加盖私章确认。四、2017年10月20日，兴旺公司与五棵松公司签订《模板及木材购销合同》一份，约定：五棵松公司为兴旺公司承建的8#、13#、15#、16#、地下室、幼儿园及配电房项目工程提供模板、木方。双方就模板、木方单价进行了约定。并约定合同货物分批送到需方工地，每批货到现场经需方使用后在2018年5月1日以前付货款的70%，余款在2018年6月1日前付清全部货款。如若兴旺公司不按合同支付货款，则应（按）未付款金额按月息2%向乙方支付资金占用利息，计算至所有货款付清之日截止。截止日期至2017年12月31日。并约定合同乙方为实现债权所支出的费用包括诉讼费用、律师费、差旅费、鉴定费均由败诉方承担等内容。李伍全作为委托代理人在该合同尾部签字确认。五、2018年5月20日，五棵松公司向兴旺公司发出《对账函》，载明兴旺公司截至2018年5月20日尚欠货款517140元，要求兴旺公司予以确认。李伍全在该对账函上签字确认。一审法院认为，一、关于本案所涉及的合同当事人认定的问题。兴旺公司向李伍全出具授权委托书，授权其代表兴旺公司与湖北天宇建设有限公司签订建设工程合同，该合同的双方系湖北天宇建设有限公司与兴旺公司，而非湖北天宇建设有限公司与李伍全。上述建设工程合同中明确约定，由兴旺公司负责包清工及设施工机具（带措施材料及辅材），五棵松公司与李伍全签订的购买模板及木材合同内容并未超出该合同约定由兴旺公司承包的工程部分，亦未超出兴旺公司对李伍全的授权范围，故李伍全与五棵松公司签订的购买模板、木材的合同属于有权代理。该购货合同的合同双方系五棵松公司与兴旺公司，而非五棵松公司与李伍全。依法成立的合同应当得到适当履行，五棵松公司按照合同约定履行了其供货义务，并与兴旺公司授权的委托代理人李伍全进行了对账，确认兴旺公司尚欠货款517140元，一审法院对五棵松公司要求兴旺公司支付剩余货款的请求予以支持。根据双方约定，余款在2018年6月1日前付清，否则按照则以未付款金额为基数，按月息2%向支付资金占用利息，该约定属于双方对违约责任的约定，未违反法律法规的禁止性规定，故对于五棵松公司要求兴旺公司自2018年6月1日起按照月利率2%标准支付违约金的请求，予以支持。五棵松公司所诉律师代理费尚未实际支付，对其该项请求不予支持。二、关于是否应当追加李伍全作为本案的共同被告的问题。虽兴旺公司认为其与李伍全签订了劳务分包协议，李伍全系借用兴旺公司资质承包工程，而主张应当依据合同约定由李伍全来承担对外债务，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。兴旺公司与李伍全签订的劳务分包协议属无效协议，一审法院对于兴旺公司要求追加李伍全作为本案共同被告的请求不予支持。基于前述理由，遂作出以下判决：一、宜昌市兴旺建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向宜昌五颗松建材贸易有限公司支付货款517140元，并按照合同约定自2018年6月1日起，以上述款项为基数，按照月利率2%标准支付违约金，直至上述款项清偿完毕时止。二、驳回宜昌五颗松建材贸易有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5003元，由宜昌市兴旺建筑劳务有限公司负担4773元，宜昌五颗松建材贸易有限公司负担230元。本院二审期间，被上诉人五棵松公司围绕其抗辩主张向本院提交如下证据：证据一、2017年11月5日至2018年4月22日的送货单22张，证明被上诉人在此期间向案涉项目工地提供共计2617140元金额的模板和木材；证据二、借记卡账户历史明细清单5张，证明被上诉人收到银行转账的货款160万元，加上一审自认的承兑汇票50万元，共计收到210万元的货款；证据三、2014年11月4日至2014年12月10日的送货单据8张，证明被上诉人与李伍全之前发生了宜都项目业务往来，被上诉人在本案主张的货款不包括宜都项目往来发生的金额。本院组织当事人进行了质证。上诉人兴旺公司对证据的真实性有异议，认为其中4次的收货人签名与其他的不同；对证据二的真实性无异议，但认为其中还有一笔2017年12月16日支付的83000元也应当计入支付货款的金额，同时2018年5月29日、7月3日、8月17日的付款行为在被上诉人与李伍全签订对账函时间之后，应当予以扣减；对证据三无异议。双方当事人对证据三无异议，本院依法予以确认。针对被上诉人五棵松公司提交的证据一、二，本院认为，被上诉人五棵松公司提交的证据一、二足以相互印证，证明被上诉人自2017年11月5日至2018年4月22日向上诉人承建的荆州碧桂园项目工地22次提供模板和木材的事实，共计供货2617140元，李伍全通过其妻子谭某飞的账户转款共计160万元。针对双方有争议的其中一笔2017年12月16日的83000元，上诉人认为应属本案所涉货款予以扣减，被上诉人主张系其与李伍全发生的花艳项目尾款，本院认为，结合被上诉人五棵松公司在一、二审期间陈述其与李伍全之间发生的多笔业务往来关系，被上诉人五棵松公司在本案所涉项目中自2017年11月5日至2018年4月22日共计供货22次，其中2017年11月5日至2017年12月16日期间的17次供货金额每笔都在9万元以上，按照双方供货付款的交易习惯，该期间的每次转账付款金额也都在10万元以上，则本院有理由相信2017年12月16日支付的83000元与本案无关。综上，本院对被上诉人五棵松公司提交的证据一、二依法予以采信。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审查明，2014年至2018年，五棵松公司与李伍全多次发生业务往来。2017年11月5日至2018年4月22日，五棵松公司向兴旺公司承建的荆州碧桂园项目工地提供模板和木材共计22次，货款共计2617140元。项目分包负责人李伍全通过其妻子谭某飞的账户向五棵松公司法定代表人张刚的账户转款共计160万元。五棵松公司自认收到承兑汇票50万元。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点一是本案所涉买卖合同的相对方到底是谁；二是尚欠货款的数额。1．关于案涉买卖合同相对方是谁的问题。一审根据《建设工程劳务分包合同》和《法定代表人授权委托书》载明的内容认定李伍全代表五棵松公司签订买卖合同属有权代理，具有一定事实和法律依据，本院不再赘述。本院认为，即使李伍全超越权限与他人签订买卖合同，但是根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，本案中，结合李伍全在与五棵松公司签订案涉买卖合同前出示《建设工程劳务分包合同》和《法定代表人授权委托书》的事实，即使书面授权中未明确载明李伍全有权对外购买模板、木材，但足以证明五棵松公司作为合同相对方已经尽到了审慎的注意义务，五棵松公司有理由相信李伍全有权代表兴旺公司处理分包合同中载明的模板制安范围内的相关事宜，如购买模板木材等，则李伍全的行为也属表见代理，故案涉买卖合同双方当事人应是五棵松公司与兴旺公司，该合同属双方真实意思表示，合法有效。兴旺公司上诉主张李伍全没有代理权、兴旺公司不是买卖合同相对方的理由不能成立，本院不予采信。2．关于尚欠货款数额问题。二审中，被上诉人五棵松公司进一步举证证明供货金额以及对方已付款情况，本院认为，结合供货金额2617140元，已付款为银行转账的160万元加上五棵松公司自认对方以承兑汇票方式支付的50万元共计210万元，则下余货款为517140元。上述欠付货款数额与对账函载明金额一致，被上诉人五棵松公司对于对账函的由来以及出具时间能够作出合理解释，且与其他证据相互印证，本院认为一审按照对账函载明金额认定由兴旺公司支付欠付货款517140元与具有一定事实依据，并无不当。相反，上诉人兴旺公司虽然主张已付款数额有误，但并未在一、二审提供任何证据证明付款情况，应当自行承担举证不能的法律后果。至于兴旺公司上诉主张一审遗漏共同被告，本院认为，根据本案现有证据足以查明本案基本事实，李伍全并非必要共同诉讼被告，一审不予追加其为共同被告符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人兴旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10006元，由上诉人宜昌市兴旺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  袁红文二〇二〇年六月五日书记员  汪 晨