江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终392号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区洪都南大道108号。统一社会信用代码：913600001582602245。法定代表人：吴楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：涂亮，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文强，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣商联合股份有限公司。住所地：上海市虹口区四川北路1717号2312室。统一社会信用代码：91310000685456130L。法定代表人：王文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛玲芳，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周露，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告：新余市仙女湖风景名胜区管理委员会。住所地：新余市仙女湖风景名胜区仙女湖大道。统一社会信用代码：11360500014626987Q。负责人：章丽萍，该管委会主任。委托诉讼代理人：黄树林，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹玉，江西三江合律师事务所律师。原审被告：新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司。住所地：新余市仙女湖区行政中心。统一社会信用代码：91360500775859048G。法定代表人：周继伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄树林，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹤洲，江西三江合律师事务所律师。上诉人江西省第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建）因与被上诉人赣商联合股份有限公司（以下简称赣商公司），原审被告新余市仙女湖风景名胜区管理委员会（仙女湖管委会）、新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司（以下简称仙女湖城投公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人江西三建的委托诉讼代理人涂亮，被上诉人赣商公司的委托诉讼代理人盛玲芳、周露，原审本诉被告仙女湖管委会的委托诉讼代理人黄树林、邹玉，原审本诉被告仙女湖城投公司的委托诉讼代理人黄树林、黄鹤洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西三建上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，依法改判：驳回赣商公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，依法改判赣商公司向江西三建酌情赔偿1000万元、返还保证金120万元；3.本案一、二审诉讼费用由赣商公司承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实严重错误、法律关系的认定严重错误、适用法律错误（一）赣商公司与江西三建之间并无建设工程施工合同关系，双方的法律关系应当为民间借贷的法律关系。1.赣商公司未依约将《施工合同协议书》《施工补充协议》约定的新余市清宜线一级公路第A1、A2合同段（K2+395.5和K8+265至K10+969.3）长度约5.0998M，技术标准一级的路基工程和相应路段的沥青砼路面工程交付给江西三建施工。江西三建提交了江西省新余市中级人民法院（2015）余民一初字第26号民事判决书、江西省高级人民法院（2017）赣民终203号民事判决书、清宜公路仙女湖区段改建工程指挥部（以下简称指挥部）发出的《中标通知书》《结算审计报告》《结算审计收费清单》《工程预结算造价审核书》等一系列证据，足以证明江西三建与仙女湖城投公司系清宜公路仙女湖区段路基改建工程的合同相对方，建设单位为指挥部，施工单位为江西三建，江西三建取得该项目是通过招投标在清宜公路仙女湖区段改建工程指挥部取得，与赣商公司无关，并非基于江西三建与赣商公司签订的《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》及《补充协议》而取得。江西省高级人民法院（2017）赣民终203号《民事判决书》是一份生效判决书至今尚未依法撤销，依据我国法律规定，该生效判决书所认定的事实，在本案中应直接予以认定，原审法院根本无权改变上级法院生效判决认定的事实。而原审判决却无中生有认定：赣商公司与仙女湖管委会形成委托关系、赣商公司为发包人、仙女湖管委会为隐名发包人、江西三建是承包人，进而错误认定赣商公司与江西三建是建设工程施工合同关系。2.赣商公司除出借给江西三建755.09万元外，未履行任何合同义务。赣商公司未依约将《施工合同协议书》《施工补充协议》约定的相应公路的路基工程和相应路段的沥青砼路面工程交付给江西三建施工、未进行工程的招标、未组织人员对工程进行施工、未依其与指挥部签订的《清宜公路（仙女湖段）路基改建工程（BT）协议书》的约定缴纳2360万元的报名保证金及未进行任何工程垫资、未取得任何施工的资质、未派员对工程施工进行监督、未参与工程的施工验收和结算，其根本就无权获得合同中就建筑施工带来的任何收益。江西三建只是该工程急需资金的情况下在赣商公司向银行贷款过程中提供了《中标通知书》及该工程的相关建筑资料帮助赣商公司取得了4600万元的银行贷款后获得了755.09万元的资金支持。赣商公司取得了4600万元的银行贷款后除给了江西三建755.09万元的资金支持及给了广东省阳江市建安集团有限公司1400余万元的资金支持外，剩余的2500余万元的贷款资金占为己有，根本未用于清宜公路仙女湖区段改建工程。另，赣商公司的诉状中也已明确自认江西三建向其支付了197.89万元的借款利息，试问如像赣商公司所述这是其向江西三建支付的工程款，利息二字从何说起？3.赣商公司向江西三建主张权利的诉讼时效已过。赣商公司向江西三建出借755.09万元发生于2010年12月，其归还银行的贷款时间为2013年，从赣商公司归还全部银行贷款之时，其就知道或应当知道其权利被侵害。在庭审过程中，其未向法庭提供任何证据证明在本案中存在向江西三建主张过权利或者江西三建表示愿意履行还款义务的诉讼时效中断的情形，赣商公司向江西三建主张权利的诉讼时效已过，其权利得不到法律的强制保护。而原审判决一方面认为该7550900元独立于工程款之外，一方面又牵强附会，将该民间借贷的诉讼时效与江西三建和仙女湖管委会、仙女湖城投公司的建筑施工工程合同纠纷强行拉扯在一起，错误地认为该借款的诉讼时效从2018年1月5日起计算。（二）赣商公司与仙女湖管委会签订的《清宜公司（仙女湖区段）路基改建工程（BT）协议书》是一份根本没有履行的协议。赣商公司未依其与指挥部签订的《清宜公路（仙女湖段）路基改建工程（BT）协议书》的约定缴纳保证金及未进行任何工程垫资、未取得任何施工的资质、未派员对工程施工进行监督、未参与工程的施工验收和结算，该协议是一份根本没有履行的协议。原审判决仅凭本案中因赣商公司以签订了《清宜公路（仙女湖段）路基改建工程（BT）协议书》为由在仙女湖管委吵闹后仙女湖管委会向其转账300万元（扣除50万借款利息后，转账250万元给江西三建）及BT合同未履行仙女湖管委会逐步返还保证金为由错误的认定BT协议已经履行。（三）赣商公司缴纳履约保证金470万元已经取回，原审判决中的110万元保证金赣商公司无权取得，判决江西三建承担此损失程序违法。赣商公司向仙女湖管委会、仙女湖区城投公司缴纳了履约保证金470万元，后因BT协议未实际履行仙女湖管委会、仙女湖区城投公司逐步将履约保证金470万元退回，其中仙女湖管委会向赣商公司的新余公司退回370万元，另受赣商公司的新余公司委托向江西洪赣投资有限公司支付100万元。向江西红赣投资有限公司支付100万元已经计算在赣商公司返还给江西三建公司保证金之中，赣商公司不能重复取得。赣商公司原审中的诉讼请求中未向江西三建主张此损失，原审判决却超出诉讼请求判决江西三建承担该110万元。（四）江西三建实际使用贷款金额为7550900元，原审判决却错误地认定江西三建实际使用贷款金额为10711089.05元，进而错误地判决江西三建返还赣商公司10711089.05元及承担394252.1元的利息。（五）394252.1元的利息及赣商公司主张的资金占用费不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。江西三建公司与赣商公司之间的实际法律关系为民间借贷，394252.1元的利息及赣商联合股份有限公司主张的资金占用费不应得到支持。原审判决却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第17条的规定，判决江西三建从2018年1月6日起向赣商公司支付资金占用费。二、原审判决自相矛盾（一）原审判决认为《施工合同协议书》《施工补充协议》《中标通知》无效。根据我国对于无效合同的处理原则，返还并按照双方的过错程度分担相应的损失。原审法院在认定《施工合同协议书》《施工补充协议》《中标通知》无效的同时，又按照《施工合同协议书》《施工补充协议》有效方式判决江西三建承担483013.45元新余公司的开办费用及支付1577175.6元的管理费。（二）1577175.6元的管理费赣商公司不应取得。赣商公司未依约将《施工合同协议书》《施工补充协议》约定的相应公路的路基工程和相应路段的沥青砼路面工程交付给江西三建施工、未进行工程的招标、未组织人员对工程进行施工、未依其与指挥部签订的《清宜公路（仙女湖段）路基改建工程（BT）协议书》的约定缴纳保证金及未进行任何工程垫资、未取得任何施工的资质、未派员对工程施工进行监督、未参与工程的施工验收和结算，其根本就无权获得合同中就建筑施工带来的任何收益。该部分管理费系赣商公司依据有效合同所获取的收益，根据合同无效的处理原则，该部分管理费不应予以支付。原审判决却错误地认定新余分公司交由江西三建及案外人使用，赣商公司履行了相关的管理义务，进而又错误依据合同有效的处理方式判决江西三建应向赣商公司支付1577175.6元的管理费。（三）原审判决对于因谁的过错导致合同无效只字未提，损失如何分担未作任何研判，一味判决江西三建全额承担。三、因赣商公司严重违背承诺并因其过错未将沥青砼路面工程交付给江西三建施工，应酌情赔偿江西三建的损失赣商公司与江西三建签订的《施工合同协议书》《施工补充协议》中明确约定的工程内容系新余市清宜线一级公路第A1、A2合同段的路基工程和相应路段的沥青砼路面工程。赣商公司未依约将约定的路基工程和相应路段的沥青砼路面工程交付给江西三建施工（前面已经详细阐述，此处不再赘述）。在江西三建一再要求下，赣商公司2012年12月30日再次承诺将相应路段的沥青砼路面交由江西三建进行施工，如未按协议将约定的路基路面交由江西三建施工，则向江西三建支付违约金2000万元或路面决算审计总工程款的30%支付给江西三建，并向江西三建出具承诺书，该承诺书赣商公司当庭对其真实性予以确认。原审法院认为，项目部的公章已经移交给了江西三建和阳江公司，不能证明《承诺书》系赣商公司出具，该《承诺书》对赣商公司不具有法律效力。该观点无证据予以支撑，根据我国法律规定，赣商公司应当向法庭提交其已经将项目部的公章移交给了江西三建和阳江公司的相关证据，因为主张已经履行合同义务的一方有提供已经履行合同义务的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，在本案中赣商公司未提交根据《施工补充协议》的约定，项目部的公章移交给了江西三建和阳江公司的任何证据，故不能认定项目部的公章已经移交给了江西三建和阳江公司。该承诺书系当事人的真实意思表示，也是对违反承诺行为的一种惩戒，同时也是对江西三建巨大损失的一种补充。因赣商公司严重违背承诺并因其过错未将沥青砼路面工程交付给江西三建施工，应酌情赔偿江西三建的损失（暂定1000万元）。四、关于120万元保证金的返还为了方便资金支付，江西三建要求赣商公司、仙女湖管委会、仙女湖城投公司返还保证金及支付工程款，大部分是以返还保证金的名义申请，江西三建也向原审法院申明，要求赣商公司、仙女湖管委会、仙女湖城投公司将支付的工程款及返还保证金的全部支付凭证予以提供，便于案件事实的查清。赣商公司答辩称，一、原审判决事实认定清楚、法律关系认定和法律适用均准确（一）原审判决认定赣商公司与江西三建之间系建设工程施工合同关系，法律关系认定和法律适用均准确。1.2009年10月21日，仙女湖管委会与赣商公司签订《清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程（BT）协议书》，赣商公司接受委托以业主的身份负责清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程的投融资、建设管理和施工等事宜。仙女湖管委会同时也承诺仙女湖区段路面工程也委托给赣商公司。2010年2月10日新余市人民政府办公室发布的《新余市人民政府常务会议记录摘要》正式确定由市公路局尽快与赣商公司签订《新余市清宜县一级公路改建（仙女湖大道西延段）路面工程项目建设转让（BT）协议书》。基于上述事实，赣商公司（以业主的身份）于2009年12月9日与江西三建（作为承包方）签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》，约定由江西三建负责清宜公路（仙女湖区段）路基和相应路段的沥青砼路面施工，工程结算价以经市财政局、市审计局审核批准的工程决算金额为准。故原审判决认定赣商公司与仙女湖管委会之间形成委托关系，赣商公司为发包人、仙女湖管委会为隐名发包人，进而认定赣商公司与江西三建之间是建设工程施工合同关系，法律关系认定和法律适用均准确。赣商公司与江西三建签订施工协议后，江西三建已经进场施工，但是鉴于案涉工程属于必须招标项目，为了使案涉工程发包形式合法，指挥部接受仙女湖管委会的委托举行一个招标程序，江西三建于2010年7月30日取得了中标通知书。江西三建与案涉工程的建设单位并没有另行签订备案的建设工程施工合同，施工过程中的权利与义务约定均以赣商公司与江西三建签订的建设工程施工合同及补充协议为准。如果赣商公司未将清宜公路路基工程交由江西三建施工，江西三建不可能于2010年12月15日再次与赣商公司签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工补充协议书》，且补充协议约定：赣商公司收到政府相关部门支付的工程款后向江西三建支付工程款，且江西三建应向赣商公司支付管理费433.29万元，承担赣商公司因项目所投入的资金和费用等。因江西三建违反施工合同及施工补充协议的约定，直接向仙女湖城投公司、仙女湖管委会、仙女湖段改建工程指挥部主张工程款，并在诉讼过程中主动放弃对仙女湖管委会和指挥部的诉请，直接让仙女湖城投公司支付工程款的行为严重损害赣商公司的合法权益，江西省高级人民法院（2017）赣民终203号民事判决书认定的事实，不影响赣商公司依法另行向江西三建主张工程款。2.赣商公司完全履行了合同义务，有权依据协议主张案涉工程的工程款。赣商公司在施工过程中履行如下义务：第一，按照施工协议的约定将仙女湖段路基工程交由江西三建施工；第二，赣商公司向仙女湖段改建工程指挥部缴纳工程履约保证金470万元；第三，赣商公司向银行贷款向案涉工程投入资金；第四，对案涉工程进行管理等，包括成立赣商新余分公司对工程进行管理、刻制项目部印章交给上江西三建、催促仙女湖城投公司支付案涉工程款。赣商公司是否缴纳2360万元的报名保证金不是BT协议生效的条件，如果赣商公司与仙女湖管委会、仙女湖城投公司签订的BT协议未发生法律效力，赣商公司向银行贷款4600万元投入案涉工程，仙女湖管委会和仙女湖财政局不可能就此笔贷款提供反担保，指挥部不可能向赣商公司返还工程履约保证金。在案涉工程施工过程中，江西三建依据工程进度获得工程进度款，并依据施工补充协议的约定向赣商公司支付197.89万元，该笔费用赣商公司从未自认是归还借款利息，只是依据施工补充协议的约定和法律的规定，赣商公司将该笔费用优先归还银行贷款利息。江西三建在此断章取义，企图混淆视听。3.本案为建设工程施工合同纠纷，诉讼时效应从赣商公司的合法权益受到侵害开始计算，原审判决认定诉讼时效自2018年1月5日起计算，且返还工程款请求权未过诉讼时效，属于事实认定清楚、准确。赣商公司、江西三建、仙女湖管委会之间系建设工程施工合同关系，三方均为完成案涉工程签订一系列的协议，亦实施一系列的法律行为。对于江西三建而言，赣商公司系案涉工程的发包方，而不是所谓借款的出借方。很明显，赣商公司与江西三建基于案涉工程的施工建设达成施工合同及补充协议，双方没有借款的合意，赣商公司也没有获取固定的本息收益，反之承担银行贷款本金利息逾期的风险，也面临仙女湖管委会、仙女湖城投公司逾期支付工程款的风险。故仙女湖城投公司于2018年1月5日将案涉工程款支付给了江西三建后，赣商公司的工程款返还请求权应自2018年1月5日计算，本案未过诉讼时效。（二）江西三建已经全部履行了与仙女湖管委会签订的《清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程（BT）协议书》。赣商公司与仙女湖管委会、仙女湖城投公司签订BT协议后，不仅向指挥部支付工程履约保证金、选定江西三建为案涉工程的施工单位、向银行贷款投入资金到案涉工程、协助江西三建向仙女湖城投公司催收工程款等，赣商公司已经完全履行BT协议约定的义务。否则指挥部不会向赣商公司返还工程保证金，江西三建亦不可能在领取工程款300万元后向赣商公司支付50万元工程款、施工过程中向赣商公司支付147.98万元工程款用于归还银行贷款利息。（三）江西三建依法应向赣商公司返还工程履约保证金110万元。赣商公司于2009年12月9日收到江西三建支付的480万元工程履约保证金，赣商公司于2010年1月17日向指挥部支付470万元工程履约保证金，于2010年11月26日向江西三建返还工程履约保证金120万元，故赣商公司实际收取江西三建工程履约保证金360万元，江西三建应继续向赣商公司返还工程履约保证金110万元，双方于2010年12月15日签订的《新余市清宜线一级公路改建工程施工补充协议书》对此进行了确认。施工过程中，指挥部陆续向赣商公司返还工程履约保证金370万元、向江西三建返还工程履约保证金100万元，赣商公司收到370万元工程保证金后，均全部归还给江西三建，故江西三建应向赣商公司返还工程履约保证金110万元。（四）赣商公司不仅向案涉工程投入7550900元，也向案涉工程投入人员等费用483013.45元、投入工程履约保证金110万元、履行管理义务产生的费用等，故原审判决判令江西三建向赣商公司返还10711089.05元及承担394252.1元的利息完全正确。二、施工协议、补充协议、中标通知书无效，不影响江西三建支付赣商公司实际发生的损失483013.45元和赣商公司已经履行管理义务应收取的管理费1577175.6元赣商公司因成立赣商新余公司产生相应的费用，包括刻制项目部印章、购买固定资产、发放项目管理人员的工资等。江西三建作为案涉工程的施工方，上述产生的费用均有益于江西三建，即使施工协议、补充协议、中标通知书无效，江西三建均应依法承担。此外，赣商公司已经完全履行了对案涉工程的施工管理义务，有权收取案涉工程的管理费，合同效力不影响江西三建收取管理费。三、赣商联合（新余）有限公司清宜公路项目部的印章由江西三建控制，赣商公司的承诺书系江西三建伪造，赣商公司从未向江西三建做出违约金的承诺，对于未将仙女湖段路面工程交由江西三建施工一事不存在过错，也没有给江西三建造成任何损失，赣商公司不应承担任何赔偿责任《新余市清宜线一级公路改建工程施工补充协议书》第十条明确约定项目公司工程项目部公章由江西三建和阳江公司保管，结合江西三建于2012年7月3向指挥部出具的加盖赣商联合（新余）有限公司清宜公路项目部印章的授权委托书可知，项目部印章由江西三建实际控制，本案中关于违约金的承诺书系江西三建伪造。此外，施工协议、补充协议、中标通知书无效，与案涉工程有关的承诺书亦无效，江西三建无权向赣商公司主张违约金。截至到目前为止，江西三建没提供任何证据证明其因未施工仙女湖段路面工程所造成的损失，路面工程未交由江西三建施工的过错也不在于赣商公司，系仙女湖管委会违背承诺未将仙女湖段路面公司委托赣商公司进行投资、施工管理。四、赣商公司已经依法归还工程履约保证金给江西三建，无权再次主张返还工程保证金120万元。仙女湖管委会答辩称，一审涉及的1225.09万元以及逾期利息，仙女湖管委会、仙女湖城投公司已经于2011年1月18日、2月1日、5月18日、8月11日、2012年7月3日分5次将470万元履约保证金退还给赣商公司或其指定账户，另755.09万元款项与仙女湖管委会无关，仙女湖管委会不承担任何责任。仙女湖城投公司已经向江西三建付清了案涉工程的全部款项，仙女湖管委会对此也不再承担任何责任。请求二审法院维持一审判决。仙女湖城投公司答辩称，一、对于案涉工程，仙女湖城投公司已经依据江西省高级人民法院生效的民事判决及新余市中级人民法院《执行和解协议书》，支付了全部的工程款及利息共计22687419.79元，全面履行了支付义务。二、江西三建与赣商公司之间究竟系何种关系与仙女湖城投公司无关，双方签订的合同项下产生的权利义务与仙女湖城投公司无关。请求法院维持一审判决。赣商公司一审诉请：1.判令江西三建返还15160433元；2.判令江西三建支付逾期付款资金占用费（以15160433元为基数，自2014年6月18日至实际清偿之日止，按照年利率6%计算，暂计至2019年5月31日约为2516631.88元）；3.仙女湖管委会、仙女湖城投公司与江西三建共同偿还15160433元中的12250900元（工程保证金4700000元、资金投入7550900元）及对应的逾期付款资金占有费（以12250900元为基数，自2014年6月18日至实际清偿之日止，按照年利率6%计算，暂计至2019年5月31日约为2033649.4元）；4.4.本案的诉讼费由江西三建、仙女湖管委会、仙女湖城投公司承担。江西三建一审反诉请求：1.判令赣商公司支付违约金20000000元；2.判令赣商公司返还江西三建保证金1200000元；3.反诉费用由赣商公司承担。一审法院认定，2009年10月21日，赣商公司（乙方）与仙女湖管委会（甲方）签订了《清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程（BT）协议书》，仙女湖城投公司作为担保方，协议约定：项目名称为清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程（即清宜线一级公路河下至分宜段路基改建工程A标段），里程桩号：K0+000—K2+395.5，K8+265—K10+969.3，总长5099.8米，工期为180天。项目范围：新余市清宜线一级公路河下至分宜段路基改建工程《施工图设计》（A标段）图纸中所有清单数量，即路基（含原有路面拆除）、桥涵等。工程总价款按协议约定进行计算，以经仙女湖管委会审核批准的工程决算金额为准。“六、1.甲方一般性义务（1）甲方按照新余市清宜公路改建指挥部公开招标选定的监理单位作为本项目的监理。……（3）甲方将在签订本协议时，向乙方出具包括但不限于下列资料：项目立项批复、政府的回购承诺函，并协助担保方办理一份银行出具的还款保函或其他担保方式给乙方，担保金额为合同总价100%……2.乙方一般性义务。（1）在本协议签订前，乙方应根据项目工程估算投资额按协议提交履约保证金至甲方指定账户。（2）按现行有关法律法规规定和甲方对项目建设实施进度的要求筹集并投入项目建设资金，建设资金须按项目建设进度及时足额到位。（3）乙方应严格按照本协议约定及甲方提供的施工图、建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程节点及完工日期等要求组织实施项目建设。在项目的具体实施过程中负责项目的投资建设、施工管理、安全生产。（4）负责协助甲方组织项目交工、竣工验收，项目竣工验收合格后向甲方提交项目投资结算报告及提供两套完整且符合档案管理有关规定的竣工资料……”“七、投资款项的返还。1.以工程交工验收合格之日起计算，第12个月底支付投资总额的40%；2.以工程交工验收合格之日起计算，第24个月底支付剩余投资款即投资总额的60%；3.甲方以仙女湖区财政作为还款保证，向乙方提供仙女湖区管委会等的回购函，并有仙女湖城投公司提供担保。八、投资履约保证金及其使用。乙方在签订本协议前将投资估算额2360万元人民币作为报名保证金汇入甲方指定银行账户，协议签订后三天内甲方将上述保证金及人民币1890万元返还给乙方，留下20%即470万元作为工程履约保证金。该工程履约保证金按照工程进度返还，每完成工程进度590万元返还118万元，直到履约保证金返还完。”“十、违约责任。……2.甲方逾期未偿还乙方的投资本金，应当向乙方支付未偿还投资本金的利息……4.乙方不按协议约定投入项目建设履约保障金，甲方有权解除合同，另行选择项目投资人，乙方承担由此造成的损失……”2009年12月4日，江西三建向赣商公司支付了保证金4800000元。2009年12月9日，赣商公司（业主）与江西三建（承包人）签订了《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》（下称施工合同），约定：1.第A1、A2合同段由K0+000至K2+395.5和由K8+265至K10+969.3，长约5.0998km,技术标准一级的路基工程和相应路段的沥青砼路面。2.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分：含本合同协议书及附件（含合同谈判中书面澄清文件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款、投标书附表等。3.上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4.本合同路基工程总价约为人民币24000000元，相应路段的沥青砼路面工程总价为55000000元。5.路基工程由承包人全额垫资承建。6.业主在合同路基工程交工验收合格之日起计算的第12个月底向承包人支付路基工程决算造价总额的40%、第24个月底支付路基工程决算造价总额的55%。业主在承包人完成路面工程部分当月工程量并提交当月工程量报告后，经审核在隔月上旬支付月工程量的65%；在路面工程交工验收合格之日起第2月底，向承包人支付路面工程量价款的15%；在路面工程决算批复之日的第2个月底向承包人支付到路面工程决算款的95%；总价的5%作为质量保证金，在保修期满时支付。若业主未按上述约定支付有关工程款，应当按银行同期贷款利率支付违约金。7.施工合同在承包人提供履约保证金后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。8.签订合同之日，承包人交纳4800000元履约保证金至业主账号；路基工程履约保证金按工程进度返还，每完成工程进度6000000元返还1200000元，直至履约保证金返还完。路面工程部分的履约保证金按照路面工程预算造价的20%及人民币11000000元在路面工程开工前七天内转至业主指定的账号。9.结算价款以经市财政局、市审计局审核批准的工程决算金额为准。2010年1月17日，赣商公司向仙女湖管委会支付了4700000元履约保证金。2010年7月30日，江西三建收到中标通知，招标单位为指挥部。江西三建未与仙女湖管委会另行签订施工合同，无备案合同。2010年11月12日，赣商联合（新余）有限公司（以下简称赣商新余公司）与江西新余农村合作银行分宜支行签订《固定资产借款合同》，贷款46000000元，借款期限24个月，自2010年11月12日起至2012年11月11日止，用于投资清宜公路市城区至分宜段公路路基项目建设，借款利率为年利率8.4825%。新余市中小企业信用担保中心承担连带保证担保。同日，仙女湖区财政局、仙女湖城投公司、新余市中小企业信用担保中心、赣商新余公司签订保证合同，约定：仙女湖区财政局、仙女湖城投公司为赣商新余公司提供保证担保，作为新余市中小企业信用担保中心为赣商新余公司提供的反担保。2010年11月26日，赣商公司向江西三建退还了履约保证金1200000元。2010年12月15日，赣商公司与江西三建签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工补充协议》（下称补充协议），约定如下：该补充协议建立在赣商公司与仙女湖城投公司签订的BT协议、与江西三建签订的施工合同等合同的基础上。江西三建的沥青砼路面总价为42000000元，由江西三建全额垫资承建。江西三建应严格按照赣商公司签订的BT协议以及政府部门要求的开工时间、建设工期、工程质量标准、履约保证金支付、交工验收、工程结算、质量保证金支付及质量保证等异物，并承担由此产生的全部责任。工程结算由业主与政府相关部门签订的相关协议进行，如江西三建对最终工程结果有异议，业主仅负责协助交涉，不承担责任。江西三建应向赣商公司支付管理费4332900元及本协议第7条的款项、第12条贷款偿还款项（贷款担保金1533180元，费用483013.45元，代付保证金4700000元，减去代收江西三建工程保证金3600000元），共计7449093.45元。第10条：赣商新余公司工程项目部公章由江西三建与阳江公司保管。第11条：自本协议签订之日起，赣商新余公司因工程项目发生的税金等全部费用由江西三建与阳江公司各自承担。第12条：46000000元的贷款，由江西三建得15000000元，46000000元的本金及利息的偿还由江西三建按照33.33%比例承担。赣商公司有权在应得的工程款中优先扣除或预留相应的款项用于偿还该贷款本金和利息。第13条：赣商公司对因政府相关部门等原因导致的工程验收、工程结算、工程款支付迟延不承担责任。江西三建亦不得就工程建设所涉的工程结算、工程款支付等任何事项向业主主张权利。如江西三建就上述事项与政府相关部门发生争议并要求赣商公司予以协助的，赣商公司应予以必要的协助，但由此产生的全部费用由江西三建承担。第14条：赣商公司与江西三建签订的施工合同与补充协议不一致的，以补充协议为准。根据双方签订的补充协议，赣商公司在15000000元中扣减7449093.45元后，于2011年1月5日，向江西三建支付5300000元，于2011年3月28日，向江西三建支付2250900元，实际向江西三建支付7550900元。2010年12月30日，赣商新余公司清宜公路项目部出具承诺书:根据工程合同和补充协议内容，赣商新余公司清宜公路项目部如未按约定将路基路面交由江西三建施工，则向江西三建支付违约金贰仟万元或路面决算审计总工程款的30%。自2011年1月19日至2012年1月31日，江西三建每月向赣商公司归还利息，共计1479806元。2011年4月12日，江西三建承包上述路段的路基工程开工。2012年6月17日，涉案路基工程竣工并验收合格。2011年1月18日、2月1日、5月18日、8月11日，仙女湖管委会向赣商新余公司退还履约保证金3700000元，赣商新余公司按照江西三建的委托将3700000元转付至江西红赣投资有限公司。2012年7月3日，仙女湖管委会接受赣商新余公司的委托，将1000000元履约保证金支付至江西红赣投资有限公司。2013年2月7日，仙女湖城投公司向赣商新余公司转账3000000元，同日赣商新余公司受江西三建委托向江西荣光实业有限公司转账2500000元，剩余500000元为江西三建向赣商公司支付的贷款利息。46000000元贷款到期后，赣商公司展期6个月。至2013年6月21日，赣商公司偿还46000000元贷款及利息10197818.33元。2014年7月4日，工程审计结算报告确定涉案工程金额为35136599元。2015年12月15日，江西三建向新余市中级人民法院起诉仙女湖管委会、仙女湖城投公司主张工程款。2016年5月20日，新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心对清宜公路河下至分宜改建工程A标段遗留问题（即弃土补偿费用、山体塌方费用）补充审计，补充审计金额为1013270元。2016年9月6日，司法鉴定意见书确定低填浅挖回填工程造价为2343348元。2016年12月21日，新余市中级人民法院作出（2015）余民一初字第26号民事判决。2017年7月11日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终203号二审判决。2017年12月28日，江西三建、仙女湖城投公司达成执行和解，仙女湖城投公司需向江西三建支付剩余工程款项22687419.79元。2018年1月5日，仙女湖城投公司执行完毕。2018年6月28日，江西三建向赣商公司提交了一份《新余清宜公路A标段施工损失反映的报告》。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案当事人之间是什么法律关系；二、本案是否已过诉讼时效；三、赣商公司请求江西三建返还工程款15160433元的主张以及江西三建请求赣商公司返还1200000元保证金的主张是否依法有据；四、赣商公司主张江西三建支付以1516043元为基数的资金占用费的利息是否依法有据；五、赣商公司请求仙女湖管委会、仙女湖城投公司共同偿还12250900元并支付相应利息是否依法有据；六、江西三建要求赣商公司支付20000000元违约金的主张是否依法有据。一、本案当事人之间的法律关系及案涉合同效力问题（一）本案当事人之间的法律关系问题1.赣商公司与仙女湖管委会、仙女湖城投公司之间的法律关系：赣商公司与仙女湖管委会形成委托关系，仙女湖城投公司为担保人。赣商公司与仙女湖管委会签订了BT协议，按照协议约定的内容，涉案路基工程由赣商公司投资代建，再由仙女湖管委会回购该项目，仙女湖城投公司作为担保方签字盖章。符合《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，赣商公司与仙女湖管委会之间形成了委托关系，仙女湖管委会为委托人，是业主；赣商公司是受托人，是代建单位；仙女湖城投公司为担保人。2.赣商公司、仙女湖管委会与江西三建之间的关系：赣商公司是发包人，仙女湖管委会为隐名发包人，江西三建是承包人。首先，赣商公司与江西三建基于施工合同形成建设工程施工合同关系，赣商公司是发包人，江西三建是承包人。因赣商公司与仙女湖管委会形成了委托法律关系，以自己的名义在仙女湖管委会委托的事项范围内与江西三建签订了建设工程施工合同，且按照施工合同的约定，及补充协议中“（3）业主（赣商公司）与江西省分宜县人民政府、江西省新余市仙女湖风景名胜区管委会、新余市渝水区人民政府、新余市公路管理局就新余市清宜线一级公路改建工程建设施工（BT）事宜签订协议书”的内容，江西三建在签订合同时知道本案的隐名发包人为仙女湖管委会，故符合合同法第四百零一条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约定受托人和第三人的除外”的规定，仙女湖管委会受该施工合同的约束。（二）关于各方当事人之间签订合同的效力问题1.BT协议的效力问题。赣商公司与仙女湖管委会签订的BT协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，BT协议合法有效。针对江西三建、仙女湖管委会主张BT协议没有实际履行的意见，该院认为，江西三建向赣商公司支付的贷款利息、2018年6月28日江西三建向赣商公司主张损失赔偿、赣商公司受江西三建的委托向江西荣光公司支付2500000元的工程款、仙女湖管委会向赣商公司返还3700000元履约保证金，而赣商公司依江西三建委托转付至江西红赣投资有限公司等事实证明，本案的BT协议已经实际履行。2.施工合同、补充协议、中标通知书的效力问题。因中标无效，施工合同、补充协议无效。依照《中华人民共和国招投标法》（下称招投标法）第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的规定，赣商公司与江西三建于2009年12月9日签订的施工合同约定的工程属于必须招投标项目。该施工合同是否有效取决于江西三建的中标是否有效。2010年7月30日，江西三建取得了中标通知书，招标单位是指挥部。而在2009年12月9日，赣商公司与江西三建签订了施工合同，施工合同约定了工程价款、进度款支付、违约金等工程合同实质性内容，赣商公司又是仙女湖管委会的受托人，实际上代表仙女湖管委会与赣商公司在投标前就实质内容签订了协议，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一项“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”，构成串标。该招投标违反了招投标法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，故依照招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建工合同司法解释一）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，中标无效，原告与第一被告签订的施工合同、补充协议无效。涉案的承诺基于施工合同、补充协议而出具，亦无效。二、关于本案是否已过诉讼时效依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，本案诉讼时效为三年，自权利人知道权利受到损害之日起算。本案中，按照赣商公司与江西三建之间的约定，工程款应先支付给赣商公司，再由赣商公司支付给江西三建。但是，2017年12月28日，江西三建、仙女湖管委会、仙女湖城投公司通过诉讼确定了涉案工程款金额，仙女湖城投公司于2018年1月5日将工程款直接支付给了江西三建。既然江西三建基于案涉合同从仙女湖管委会、仙女湖城投公司处取得了全部涉案工程款，那么其不应从赣商公司处重复取得涉案工程款，赣商公司的返还工程款请求权自2018年1月5日起计算，至2019年6月3日赣商公司起诉时未满三年，故该项请求权未过诉讼时效。赣商公司请求江西三建支付资金占用费属应付工程款的法定孳息，主权利未过诉讼时效，从权利亦未过诉讼时效。因此，江西三建关于本案已过诉讼时效的抗辩于法无据，不予支持。三、赣商公司请求江西三建返还工程款15160433元的主张是否依法有据赣商公司主张江西三建返还15160433元工程款=4332900元（江西三建应付的管理费）+1533180元（江西三建应付贷款担保保证金）+483013.45元（江西三建应付的赣商公司成立分公司的费用）+1100000元（江西三建应付的履约保证金）+7550900元（江西三建实际取得）+3398933元（江西三建应付15000000元的贷款利息）－1479800元（江西三建已支付利息）－500000元（从300万预付工程款中扣留用于还利息）-1258700元（担保中心退还的保证金还贷款）。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，施工合同、补充协议无效，赣商公司与江西三建因无效合同取得的财产，应当予以返还；赣商公司因此造成的实际损失，被告应予以赔偿。江西三建实际履行了合同，且已从仙女湖管委会、仙女湖城投公司得到了全部工程款及原欠付工程款自2012年6月18日起的逾期利息，其实际损失已经得以填补，赣商公司无须再赔偿。（一）赣商公司与江西三建相互返还的财产：江西三建从赣商公司处得15000000元，赣商公司从江西三建处得7449093.45元，因施工合同为双务合同，返还财产应同时履行，双方享有同时履行抗辩权，一方不履行返还义务，另一方也可以拒绝履行返还义务，返还财产不附加孳息，7449093.45元资金占用费视为相互抵销。江西三建尚需向赣商公司返还7550900元。江西三建以此款为借款提出抗辩，可证实江西三建认可该款项，至今，江西三建未向赣商公司返还，但其已经从仙女湖管委会、仙女湖城投公司处领取了涉案工程的全部工程款，已生效判决书中并未包含该款，即7550900元独立于工程款之外，故江西三建应向赣商公司支付7550900元，赣商公司该款项请求权，予以支持。（二）原告的损失第一，履约保证金1100000元。本案履约保证金为4700000元，实际由江西三建向仙女湖管委会交纳，赣商公司只是转交。2009年12月4日，江西三建向赣商公司支付履约保证金为4800000元。2010年1月17日，赣商公司向仙女湖管委会交纳履约保证金4700000元。2010年11月26日赣商公司向江西三建退还了1200000元履约保证金。故，2010年12月15日补充协议确定赣商公司应收取江西三建4700000元履约保证金，实际收取3600000元，江西三建尚欠赣商公司1100000元，因此，赣商公司在15000000元中扣减1100000元，至此，江西三建交纳保证金4700000元的义务完成。2011年1月18日、2月1日、5月18日、8月11日，仙女湖管委会向赣商新余公司退还履约保证金3700000元，赣商新余公司依江西三建的委托将3700000元如数转付至江西红赣投资有限公司。2012年7月3日，仙女湖管委会接受赣商新余公司的委托，将1000000元履约保证金支付至江西红赣投资有限公司。本案履约保证金4700000元已经全部返还江西三建。江西三建全部收回了履约保证金，而其支付的履约保证金有1100000元是从赣商公司处取得，此为赣商公司的损失，故江西三建应当向赣商公司支付1100000元；对赣商公司该笔款项的主张，予以支持。江西三建反诉要求赣商公司退还履约保证金1200000元的诉讼请求不成立，赣商公司请求仙女湖管委会、仙女湖城投公司承担4700000元及其利息的诉讼请求不成立，均不予支持。第二，关于贷款保证金1533180元。赣商公司在归还银行贷款46000000元时，银行理应将贷款保证金返还给赣商公司。赣商公司认为银行在扣除相关费用后，退还江西三建的贷款保证金实际金额为1258700元，且冲抵了江西三建欠付的贷款，但赣商公司在一审辩论终结前并未提交证据证实返还的贷款保证金实际金额。该院认为赣商公司实际收回了该款，故对赣商公司该款项的主张，不予支持。第三，关于483013.45元的费用。该笔费用是赣商公司为成立新余分公司所实际支出，按照比例由江西三建承担。新余分公司实际由江西三建和案外人使用，赣商公司与江西三建、案外人在签订补充协议时对该费用均无异议，且为赣商公司的实际损失，故江西三建应当向赣商公司支付483013.45元。对赣商公司的该项主张，予以支持。第四，关于管理费4332900元。赣商公司在本案中履行了相关的管理义务，成立了新余分公司并贷款，为公司的运营在人力、物力上进行了配置，后在支付工程款、返还履约保证金等方面履行了财务管理义务，因此江西三建应向赣商公司支付管理费。该管理费金额是建立在江西三建取得路基、路面两项工程的基础上，但是江西三建仅承建了路基工程。参照施工合同的约定，路基工程造价为24000000元，相应沥青路面造价为42000000元，路基工程造价占路基路面工程总造价36.4%【24000000÷（42000000+24000000）】，因此，该院酌定江西三建应向赣商公司支付管理费1577175.6元（4332900×36.4%）。第五，关于15000000元贷款的利息3398933元。该贷款实际使用人是江西三建。江西三建实际使用贷款金额为10711089.05元（1100000+483013.45+1577175.6+7550900），占46000000元的23.28%，赣商公司实际支付的利息为10197818.33元，故江西三建应承担的利息为2374052.1元（10197818.33×23.28%）。江西三建已支付利息1979800元，尚欠赣商公司利息394252.1元。综上所述，赣商公司主张的15160433元，予以支持11105341.15元（10711089.05+394252.1）。四、赣商公司主张江西三建支付以15160433元为基数的资金占用费是否依法有据赣商公司主张自2014年6月18日起计算15160433元的资金占用费。该院认为，赣商公司主张的资金占用费实际为损失。涉案工程本应江西三建全额垫资承建，但赣商公司提供15000000元工程款给江西三建使用，未约定还款期限。江西三建一直履行了偿还15000000元贷款利息的义务，最后还息日为2013年2月7日，共计还息1979806元，表明江西三建亦认可15000000元应当返还赣商公司。依前述，该院仅支持江西三建实际占用资金11105341.15元，因此江西三建应返还11105341.15元。赣商公司既然认为是工程款，又未约定还款期限，那么以江西三建领取全部工程款之日作为返还该款的起算点更为妥当。江西三建于2018年1月5日实际收到全部涉案工程款及逾期付款利息，因此，江西三建从赣商公司处所得款项应在2018年1月6日返还给赣商公司，否则，应向赣商公司支付上述款项的逾期付款利息。赣商公司与江西三建之间法律关系是建设工程施工合同纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照江西三建与赣商公司签订的施工合同约定，如业主迟延支付工程价款，按照同期同类贷款利率计算违约金。故江西三建应向赣商公司支付自2018年1月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。对赣商公司主张按照年利率6%计算自2014年6月18日至实际清偿之日止的资金占用费的请求，予以部分支持。经核算，自2018年1月6日至2019年5月31日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算11105341.15元的资金占用费为747296.91元。五、赣商公司请求仙女湖管委会、仙女湖城投公司共同偿还12250900元并支付相应利息是否依法有据赣商公司主张的12250900元，包含履约保证金4700000元，支付给江西三建的资金7550900元。履约保证金470000元，仙女湖管委会、仙女湖城投公司已经于2011年1月18日、2月1日、5月18日、8月11日、2012年7月3日分5次退还给赣商公司或其指定的账户，赣商公司要求仙女湖管委会、仙女湖城投公司偿还保证金4700000元的主张，没有依据，不予支持。江西三建从赣商公司取得的资金7550900元用于工程建设，依据的是双方签订的补充协议第12条。因赣商公司与仙女湖管委会属委托关系，赣商公司与江西三建就案涉工程签订的合同(补充协议）直接约束仙女湖管委会，江西三建未向赣商公司主张工程款，直接向仙女湖管委会、仙女湖城投公司主张工程款合法有据。依据江西高院已生效的法律文书，仙女湖城投公司就案涉工程与江西三建已经达成执行和解协议并按照协议支付了相应工程款和利息22687419元，仙女湖管委会、仙女湖城投公司已按合同履行完自身义务，不应再承担7550900元的还款义务，该笔款项系江西三建从赣商公司处取得，理应由江西三建负责偿还。因此，赣商公司请求仙女湖管委会、仙女湖城投公司共同偿还12250900元并支付利息的主张没有法律依据，不予支持。六、江西三建要求赣商公司支付20000000元违约金的主张是否依法有据江西三建主张赣商公司支付20000000元违约金，依据的是2010年12月30日由赣商联合（新余）有限公司清宜公路项目部出具的《承诺书》，赣商公司对该《承诺书》的真实性没有异议，但认为该项目部的公章是由江西三建及案外人阳江公司保管，该《承诺书》并不是赣商公司出具，因此江西三建不能依据该《承诺书》向其主张支付20000000元违约金。该院认为，2010年12月15日江西三建与赣商公司签订的补充协议第10条明确约定：“项目公司工程项目部公章由江西三建与阳江公司保管。”第7条明确项目公司即赣商联合（新余）有限公司。而《承诺书》出具的时间为2010年12月30日，承诺书的落款单位为“赣商联合（新余）有限公司清宜公路项目部”，此时，公章已由江西三建和阳江公司保管，不能证明《承诺书》系赣商公司出具，该《承诺书》对赣商公司不具有法律约束力，对江西三建的该项反诉请求，不予支持。因赣商公司与江西三建签订的施工合同无效，约定由江西三建承建路基、路面工程亦无效，江西三建可以基于合同无效要求赣商公司承担缔约过失责任，主张实际损失，但不包括可期待利益损失，路面工程利益属于可期待利益，且江西三建未提供其为了路面工程所做施工准备而产生实际损失的证据，因此不予支持。江西三建亦未提交路基工程实际损失证据，且已从仙女湖管委会、仙女湖城投公司收到了工程款及逾期利息，已在管理费中按照路基工程实际占比予以扣减，故对江西三建该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，一审法院判决如下：一、江西三建于本判决生效之日起十日内向赣商公司支付11105341.15元；二、江西三建于本判决生效之日起十日内向赣商公司支付资金占用费747296.91元，并以11105341.15元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算自2019年6月1日起至2019年8月19日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止的资金占用费；三、驳回赣商公司其他诉讼请求；四、驳回江西三建的全部诉讼请求。案件本诉受理费123215.65元，由江西三建负担86251元，由赣商公司负担36964.65元。反诉受理费73900元，由江西三建负担。江西三建在二审庭审中提交工程交接单，拟证明工程交接由江西三建公司与路面施工单位以及仙女湖公路建设管理局进行的工程验收，赣商公司没有参与。赣商公司质证认为，该证据系复印件，对“三性”无法发表意见，案涉工程由赣商公司找江西三建施工，后期由江西三建办理相应的竣工验收，赣商公司不参与是正常的。仙女湖管委会质证认为，赣商公司未参与是事实，对复印件真实性不认可。仙女湖城投公司质证认为，真实性无法确认，该工程交接单没有仙女湖城投公司的盖章，对此证据不认可。本院认为，江西三建的证明目的是赣商公司没有参与案涉工程交接，虽然其他当事人因证据是复印件而不认可其真实性，但赣商公司认可没有参与工程交接，已经达到江西三建的证明目的，对江西三建拟证明的事实予以确认。对一审判决认定的事实，各方当事人确认一审判决第21页倒数第６行赣商公司与仙女湖管委会而非仙女湖城投公司签订BT协议系笔误，对其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，综合诉辩意见，并经二审庭审确认，本案的争议焦点为：一、本案江西三建与赣商公司之间的法律关系如何认定？二、案涉BT协议是否履行？其履行状况与江西三建、赣商公司之间存在何种关系或影响？三、相关的费用认定及承担是否正确？四、赣商公司应否赔偿江西三建损失1000万元？五、赣商公司向江西三建起诉主张权利是否超过诉讼时效？兹评述如下：按照2009年10月21日赣商公司与仙女湖管委会签订的案涉BT协议书，仙女湖管委会代表政府完成工程立项、报批等前期工作，赣商公司投资、组织建设案涉路基工程项目，项目工程竣工后，由赣商公司将项目移交给仙女湖管委会，仙女湖管委会支付投资建设款并由仙女湖城投公司担保。除工程款支付时间与方式以及施工人没有确定与通常的建设工程施工合同有区别外，仙女湖管委会与赣商公司之间的法律关系基本体现了建设工程施工合同的法律关系。在该法律关系中，赣商公司以自己而非仙女湖管委的名义从事投资、组织建设，投资、组织建设过程中的法律责任由赣商公司而非仙女湖管委会独立承担，与委托合同法律关系的特征显然不符，一审认定仙女湖管委会委托赣商公司代建案涉路基工程、二者系委托合同法律关系错误。实践中，BT模式的运作方式有施工另行确定型（BT协议不约定施工人，约定由投资、组织建设者另行确定）、施工同体型（BT协议约定由融资、组织建设者自己或设立项目公司施工）。本案中，BT协议没有约定施工人，赣商公司既可自己或设立项目公司进行施工，也可选择他人进行施工。2009年12月9日赣商公司与江西三建签订的《施工合同协议书》，确定由江西三建为案涉路基和路面工程施工人。案涉路基工程属于必须招标的项目，赣商公司与仙女湖管委会签订BT协议没有经过公开招标程序，且赣商公司没有工程施工资质，江西三建参与了由指挥部组织的案涉路基工程的投标，并于2010年7月30日中标。联系2009年12月9日签订《施工合同协议书》，且江西三建中标后没有与指挥部另行签订工程承包合同，履约保证金通过赣商公司交纳等行为，可以认定江西三建系赣商公司选定的参与投标并中标的施工人。赣商公司与江西三建于2010年12月15日签订案涉《补充协议》，赣商公司将案涉BT协议中除收取政府有关部门工程款外的全部权利义务转让给江西三建，并由江西三建承担管理费以及其他费用和分得部分项目贷款资金，赣商公司只在收到政府部门支付的工程款后才向江西三建支付相应的工程款，对工程验收、工程结算、工程款支付迟延不承担责任，江西三建也不得就工程建设事项向赣商公司主张权利。尽管赣商公司与江西三建在2009年12月9日《施工合同协议书》中存在建设工程施工合同关系，但《补充协议》变更了双方之间的关系。按照《补充协议》，赣商公司与江西三建存在两个方面的法律关系：一是在《施工合同协议书》确定江西三建施工的基础上，赣商公司将BT协议的投资、组织建设等权利义务转让给江西三建，并收取管理费，类似合同权利义务转让的法律关系，但没有经过合同相对人的同意；二是将项目贷款以及由江西三建承担的费用分配给江西三建，并由江西三建归还本金和利息，类似民间借贷法律关系。赣商公司不是案涉路基工程的所有人，且将组织建设的权利转让给江西三建，不再具有发包人的身份，一审认定赣商公司为发包人、江西三建为承包人的建设工程施工合同关系，没有涵括赣商公司收取管理费、不再对工程建设进行组织管理监督、分配贷款给江西三建使用的内容，不能全面反映两者之间的权利义务内容，该认定不当。案涉《补充协议》属无名合同，本案案由应为合同纠纷，一审认定为建设工程合同纠纷，本院予以纠正。赣商公司转让合同权利义务，没有经过仙女湖管委会同意，也没有解除或终止BT协议，目的在于控制案涉工程款以确保其《补充协议》的利益得以顺利实现。但在BT协议的履行过程中，江西三建办理了工程结算审计、仙女湖城投公司在2016年3月14日前向江西三建支付工程款1400余万元、本院（2017）赣民终203号民事判决认定仙女湖城投公司向江西三建支付工程款、仙女湖城投公司与江西三建于2017年12月28日达成《执行和解协议书》并履行完毕的事实，可以认定仙女湖管委会同意由江西三建承受赣商公司在BT协议中的权利义务，且依约履行完毕。赣商公司与江西三建之间的争议是针对《补充协议》的履行，与BT协议的履行无关。一审认定仙女湖管委会、仙女湖城投公司不承担本案的民事责任正确，本院予以认可。赣商公司与仙女湖管委会签订的BT协议，没有约定具体的施工人，赣商公司与江西三建签订的《施工合同协议》，确定江西三建为施工人，符合BT实践模式；在确定江西三建为施工人后，赣商公司又将自己在BT协议中的投资、组织建设的权利义务转让给江西三建，并将部分项目贷款不牟利差地出借给江西三建，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江西三建参与投标并中标，招标人是指挥部，并非赣商公司，且如前所述赣商公司不是仙女湖管委会的受托人，不存在串标和中标无效的问题，一审认定江西三建中标无效从而认定赣商公司与江西三建签订的《施工合同协议》《补充协议》无效错误，本院予以纠正。赣商公司与江西三建的权利义务，最终均体现在《补充协议》中，应当以《补充协议》的内容作为判断双方争议的基础与依据。双方争议的内容主要有：１.关于案涉工程保证金的返还情况。按照《补充协议》所附《施工单位缴纳赣商联合（新余）有限公司资金明细》赣商公司缴纳工程保证金470万元，收到江西三建工程保证金360万元，赣商公司代江西三建缴纳110万元，双方在《补充协议》中予以确认，江西三建否认并上诉主张赣商公司无权取得该110万元不能成立，不予支持。2010年11月26日，赣商公司向江西三建退还了120万元保证金，既有相关凭证证明，同时在《补充协议》中双方确认收到江西三建工程保证金360万元（2009年12月4日江西三建向赣商公司缴纳保证金480万元，2010年11月26日赣商公司向江西三建退还了120万元保证金，工程保证金余额为360万元）得到印证，江西三建上诉主张赣商公司返还120万元工程保证金没有事实依据，不予支持。２.关于江西三建使用贷款数额的问题。江西三建使用赣商公司贷款以及承担项目公司设立费用，双方约定由江西三建偿还本金和利息，属于民间借贷。借款的数额包括（１）赣商公司实际支付给江西三建的贷款7550900元；（２）赣商公司代江西三建缴纳的工程保证金110万元；（３）项目公司成立费用483013.45元，因该项目公司工程项目部移交给江西三建，该部分费用为赣商公司已经实际支出，并为江西三建使用。《补充协议》约定的贷款担保保证金以及管理费，并非赣商公司出借给江西三建的款项，江西三建也没有实际使用，不应作为江西三建民间借贷的本金。因此，江西三建使用贷款的数额为9133913.45元，而非双方约定的1500万元，也非一审认定的10711089.05元。３.关于欠付利息的问题。江西三建使用贷款数额为9133913.45元，但案涉《补充协议》约定使用贷款数额以及管理费均在工程款中优先扣除或预留，仙女湖城投公司向江西三建支付工程款时，江西三建负有向赣商公司支付管理费的义务，一审将管理费1577175.6元与使用贷款数额9133913.45元合计10711089.05元计算江西三建应当承担的利息，并无不当。江西三建主张不承担利息，与案涉《补充协议》约定不符，不予采纳。４.关于开办费及管理费应否由江西三建承担的问题。开办费是赣商公司为案涉工程设立项目公司以及项目管理部而开支，赣商公司将BT协议权利义务转让给江西三建，江西三建承担开办费既是双方真实意思表示，也符合常理。对管理费，虽然不是体现为赣商公司实际支出的费用，但赣商公司为取得BT工程也有人力、物力与时间成本，在合同权利义务转让时获取一定的收益，既经双方同意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当予以认定。江西三建上诉提出不承担开办费、管理费，有违诚信，不予支持。5.关于江西三建主张1000万元损失的问题。江西三建以赣商公司约定将路面工程交由其建设且承诺向其支付违约金2000万元或路面决算审计总工程款的30%为由，上诉要求赣商公司赔偿损失1000万元。本院认为，在签订《施工合同协议书》《补充协议》时，双方对路面工程仅有预期而没有实际取得的情况均为明知，双方对路面工程的约定性质为预约条款。对预约条款的履行，双方的义务为依照诚实信用原则磋商谈判、缔结本约。在2010年2月10日的新余市人民政府第71次常务会议纪要中明确将路面工程交由赣商公司建设，但后来赣商公司没有取得路面工程建设权，非赣商公司违反诚信义务所致，不应当由赣商公司承担违约责任。案涉2010年12月30日《承诺书》加盖项目部印章，此时印章为江西三建控制，江西三建没有证据证明案涉《承诺书》的内容为赣商公司的意思表示。一审法院在计算管理费时，已经将路面工程部分的管理费扣除，本院予以认可。江西三建主张赣商公司赔偿1000万元，没有事实、法律依据，不予支持。案涉《补充协议》没有明确约定江西三建偿还款项期限，表述为赣商公司有权在江西三建“应得的工程款中优先扣除或预留相应的款项偿还该贷款本金与利息”，一审认定江西三建偿还款项期限届满之日为2018年1月5日并无不当，本院予以认可。赣商公司提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期间，江西三建上诉主张赣商公司起诉已过诉讼时效期间，没有事实依据，不予支持。综上所述，江西三建应当偿付赣商公司款项为11105341.15元（借款7550900元＋代付履约保证金110万元＋开办费483013.45元＋欠付利息394252.1元＋管理费1577175.6元），偿付期限届满之日为2018年1月5日，自2018年1月6日应当向赣商公司支付资金占用费。江西三建主张不支付资金占用费没有理据，不予支持。一审法院确定自2018年1月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率年4.75%计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费，赣商公司没有提出上诉，本院予以认可。据此，江西三建的上诉主张不能成立，上诉请求不予支持；一审法院关于案涉合同效力、赣商公司与仙女湖管委会及江西三建之间的法律关系认定错误，本院已在理由论述中予以纠正；一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158718元，由上诉人江西省第三建筑有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 邓相红审 判 员 魏 巍审 判 员 周 辉二〇二〇年六月二日法官助理蔡静书记员代 泠  附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。