陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1131号 上诉人（原审被告）：查宏，男，1982年5月7日生，汉族，住咸阳市三原县，公民身份号码：61042XXXX205070011。 委托诉讼代理人：张璇，上海市汇业（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：惠超，上海市汇业（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：咸阳大洋融资担保有限公司，住所地：咸阳市秦都区。统一社会信用代码：9161040068795255XC。 法定代表人：郝宗舜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何培荣，陕西咸益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西三原银河铁塔制造有限责任公司，住所地：陕西省咸阳市三原县。统一社会信用代码：91610422681579205A。 法定代表人：余雪玲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈乐，男，1993年10月20日出生，汉族，陕西省三原县人，现住三原县，该公司员工，公民身份号码：61042XXXX310201719。 被上诉人（原审被告）：陕西三原锦弘达包装有限公司，住所地：咸阳市三原县。统一社会信用代码：91610422305307740P。 法定代表人：贾小艳，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贾小艳，女，1970年4月23日生，汉族，住咸阳市三原县，公民身份号码：61042XXXX004231160。 被上诉人（原审被告）：周彬，男，1991年4月11日生，汉族，住咸阳市三原县，公民身份号码：61042XXXX104111114。 被上诉人（原审被告）：周明，男，1995年5月16日生，汉族，住咸阳市三原县，公民身份号码：61042XXXX505161155。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：屈御宪，男，1970年9月8日生，汉族，住陕西省三原县，公民身份号码：61042XXXX009080111。 上诉人査宏与被上诉人咸阳大洋融资担保有限公司、陕西三原银河铁塔制造有限责任公司、陕西三原锦弘达包装有限公司、贾小艳、周彬、周明因追偿权纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2418号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人査宏及其委托诉讼代理人张璇、惠超，被上诉人咸阳大洋融资担保有限公司的委托诉讼代理人何培荣，被上诉人陕西三原银河铁塔制造有限责任公司的委托诉讼代理人陈乐，被上诉人陕西三原锦弘达包装有限公司、贾小艳、周彬、周明的委托诉讼代理人屈御宪等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人査宏上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判或发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。理由是：原判决有关违约金部分认定不清，偏袒上诉人大洋公司。 被上诉人辩称原判正确，应当维持。 大洋公司一审诉讼请求：1、请求依法判令由第一被告立即归还我公司代偿还三原县农村信用合作联社借款本金300万元，以及2018年11月29日之前拖欠的300万元的借款利息203406元；2、请求被归还原告300万元本金的违约金及利息（从2018年11月30日起至款付清之日止，利息按照月利率2%计算）；3、请求依法判令由被告陕西三原银河铁塔制造有限责任公司、贾小艳、周彬、查宏、周明对陕西三原锦弘达包装有限公司的债务承担连带还款责任。4、请求依法判令由被告贾小艳、周彬对该笔借款时质押的股权，陕西三原锦弘达包装有限公司抵押的设备由原告享有抵偿权和优先受偿权。5、被告承担本案诉讼费。 一审法院查明：2017年7月13日，被告锦弘达公司与三原县农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》，约定：锦弘达公司借款300万元，借款期限为2017年7月31日至2018年7月27日，月利率为8.12‰，用途为周转购原料。合同签订后三原县农村信用合作联社营业部以转账支票方式将该300万元支付于被告锦弘达公司，2017年7月31日被告锦弘达公司因购买原材料将该300万元转账支票支付给汪某某，同日汪某某在三原县农村信用合作联社营业部通过该转账支票将300万元转账至汪某某账户。2017年7月13原告大洋公司与三原县农村信用合作联社签订《保证担保合同》，约定原告大洋公司为被告锦弘达公司借款提供连带责任保证；2017年7月28日原告大洋公司与被告锦弘达公司签订《出具担保协议书》，约定原告大洋公司为被告锦弘达公司借款提供连带责任保证，双方约定发生代偿被告锦弘达公司需向大洋公司每日支付代偿本息金额的千分之一作为违约金。2017年7月28日，被告银河铁塔公司、贾小艳、周彬、查宏、周明分别与原告大洋公司签订《反担保保证合同》，为大洋公司提供反担保保证，约定承担无限连带责任，并延期一日承担1‰的违约金，保证期限为签字之日起，至大洋公司与信用联社签订的保证合同约定的保证期间到期后两年止。2017年7月5日，被告锦弘达公司与原告大洋公司签订《抵押合同》，为大洋公司提供抵押反担保，约定锦弘达公司以公司部分动产作价100万元抵押，并办理了动产抵押登记。2017年7月28日，被告贾小艳、周彬分别与原告大洋公司签订了《股权质押合同》，为大洋公司提供质押反担保，约定贾小艳出质其在陕西三原锦弘达包装有限公司150万元的股权份额、周彬出质其在陕西三原锦弘达包装有限公司50万元的股权份额，均办理了股权出质设立登记。借款到期后被告锦弘达公司未按期向三原县农村信用合作联社归还全部本息，经该合作社通知后原告代被告锦弘达公司归还了借款本金300万元、利息203406元，共计3203406元。2018年12月20日三原县农村信用合作联社出具代偿证明，载明：向锦弘达公司发放的贷款300万元，2018年7月27日到期后锦弘达公司未归还，2018年11月29日原告大洋公司代偿本金300万元、2018年12月19日代偿利息203406元，共计3203406元。另查，原告大洋公司已收取了被告锦弘达公司借款本金30%的保证金，即90万元。 一审法院认为,被告锦弘达公司与三原县农村信用合作联社借款合同、原告大洋公司与被告锦弘达公司签订《出具担保协议书》、原告大洋公司与三原县农村信用合作联社签订《保证担保合同》、被告贾爱玲等5名被告分别与原告大洋公司签订《反担保保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法应为有效；原告大洋公司作为担保人在被告锦弘达公司逾期还款的情况下，履行担保义务代为偿还3203406元后，依法取得追偿权，因双方当庭均认可原告大洋公司收取了被告锦弘达公司90万保证金，故该笔保证金金额应予抵扣，被告锦弘达公司应当向原告大洋公司承担剩余还款义务；被告银河铁塔公司、贾小艳、周彬、查宏、周明为借款向原告大洋公司提供反担保，则在原告大洋公司取得追偿权时应承担连带保证责任；原告大洋公司与各被告均约定若原告代偿则被告承担日1‰的违约金，该违约金约定过分高于造成的损失,又因原告主张的违约金即实际损失表现为同期银行贷款利息，违约金应当以实际损失的百分之三十为限；被告锦弘达公司为大洋公司提供抵押反担保、被告贾小艳、周彬为大洋公司提供质押反担保，均办理了登记，意思真实，合法有效，原告大洋公司依法享有对抵押物、出质物优先受偿的权利，但原告大洋公司主张的抵偿权无法律依据，本院不予支持；被告锦弘达公司辩称在三原县农村信用合作联社贷款300万元，原告大洋公司和汪某某将119.5万元扣除，实际被告锦弘达公司只用了190万元，只承担该部分借款利息的意见，因其所举证据显示三原县农村信用合作联社通过转账支票方式支付给了被告锦弘达公司，且被告锦弘达公司已将该300万元转账支票支付给汪某某，故该抗辩理由本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第三十四条、第六十四条、第七十一条、第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西三原锦弘达包装有限公司于本判决生效后十日内支付原告咸阳大洋融资担保有限公司垫付款3203406元，被告陕西三原锦弘达包装有限公司已付保证金90万元从中予以扣除。二、被告陕西三原锦弘达包装有限公司承担300万元本金的违约金（以300万元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍计算，期间为从2018年11月30日起至被告陕西三原锦弘达包装有限公司实际清偿之日止；从本判决生效之日起被告陕西三原锦弘达包装有限公司已付保证金90万元的违约金从中予以扣除）；三、被告银河铁塔公司、贾小艳、周彬、查宏、周明对上述款项向原告咸阳大洋融资担保有限公司承担连带偿还责任。四、原告咸阳大洋融资担保有限公司对被告贾小艳向原告出质的其在陕西三原锦弘达包装有限公司150万元的股权份额、被告周彬向原告出质的其在陕西三原锦弘达包装有限公司50万元的股权份，以及被告陕西三原锦弘达包装有限公司向原告抵押的作价100万元的公司动产享有优先受偿权。五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33452元，由被告陕西三原锦弘达包装有限公司承担24052元，原告咸阳大洋融资担保有限公司承担9400元。（案件受理费原告已垫付，被告陕西三原锦弘达包装有限公司在履行判决义务时一并支付原告。） 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审中各方均无新证据。 本院认为：因被上诉人大洋公司与其他当事人均约定若被上诉人大洋公司代偿则被上诉人承担日1‰的违约金，该违约金约定过分高于造成的损失,又因被上诉人大洋公司主张的违约金即实际损失表现为同期银行贷款利息，违约金应当以实际损失的百分之三十为限，故一审法院以300万元为基数，判处其按照同期银行贷款利率的1.3倍计算，期间为从2018年11月30日起至陕西三原锦弘达包装有限公司实际清偿之日止；并从本判决生效之日起陕西三原锦弘达包装有限公司已付保证金90万元的违约金从中予以扣除并无不妥，故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费4351元，由上诉人査宏负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二〇年六月八日 书记员 王 婧