浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1559号上诉人（原审原告）：冉启泽，男，1985年1月18日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：张挺号，浙江中欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苍南县洪亮文化用品有限公司，住所地浙江省苍南县金乡镇环城西路149号，统一社会信用代码91330327MA296MF310。法定代表人：应丽宇，董事长。委托诉讼代理人：王青尚，浙江塘河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冕，浙江塘河律师事务所律师。上诉人冉启泽因与上诉人苍南县洪亮文化用品有限公司（以下简称洪亮公司）劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月16日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。冉启泽上诉请求撤销原判，依法改判支持自己一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定的冉启泽工资和二倍工资的计算期限错误。1、企业自用工之日起签订劳动合同，系企业的责任，且冉启泽一直没有拒绝配合洪亮公司签订劳动合同，故冉启泽2017年12月27日在洪亮公司处非因公负伤后未补签劳动合同的法律后果应由洪亮公司承担，二倍工资的计算期限应从2017年12月27日计算至2018年6月20日止，共计11个月。2、根据《劳动合同法》的有关规定，解除劳动合同应当以双方的合意或者一方提出解除劳动关系，并符合法定条件。故双方自2017年12月27日至2019年5月23日止仍存在劳动关系，原判认定冉启泽医疗期满后（即2017年12月28日2018年3月27日三个月）视为双方劳动关系自行终止，也是错误的。二、原判认为冉启泽提供的借条不足以证明自己工资情况，于法有悖。冉启泽提供相同的借条已在业已生效的（2018）浙03民终4535号民事判决中认定为洪亮公司支付冉启泽工资的形式，故即使冉启泽不提供其他证据，从该借条也可以反映冉启泽在洪亮公司处的月平均工资为15000元的事实，本案应按照该标准计算冉启泽二倍工资和医疗期内工资。此外，原判认定冉启泽的医疗期为2017年12月28日至2018年3月27日，故即便参照浙江省在岗职工年平均工资计算，也应参照2018年度的浙江省在岗职工年平均工资标准计算。洪亮公司上诉请求撤销原判，依法驳回冉启泽的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判支持冉启泽二倍工资及计算二倍工资的时间及标准均系错误的。洪亮公司从事台挂历生产具有明显季节性，生产半年休息半年，一般从下半年开始生产一直到当年阳历年底，过了元旦就没有生产，属于不定时工作制或综合计算工时工作制，故与冉启泽之间本来就不是劳动合同关系，无须签订书面劳动合同会和支付冉启泽二倍工资。况且，本案即便需要支付冉启泽二倍工资，也应当按2016年度浙江省月平均工资的4699元为基数，时间应该按5个月进行计算。二、洪亮公司无须支付冉启泽三个月医疗期的工资。冉启泽冲其量系从2017年7月21日至2017年12月27日在洪亮公司工作，其于此期间系完全健康没有患病的。同时，冉启泽在洪亮公司处工作的时间，也就是到当年的年底。2017年12月27日，冉启泽与他人的斗架不但与洪亮公司的工作无关，而且更是一种故意行为，不符合《劳动法》和《企业职工患病或因公负伤医疗期规定》享受的三个月医疗期规定。冉启泽向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付二倍工资165000元；2.判令被告向原告支付工资255000元（2017年12月27日至2019年5月23日）。一审法院认定事实：2017年6月21日，原告冉启泽被被告洪亮公司招录从事车间管理工作，工资按计件方式结算，未签订书面劳动合同，被告已结清冉启泽至2017年12月27日的工资。2017年12月27日下午17时许，原告在被告二楼车间与工友发生争吵被劝开后，又在一楼车间与其老乡再次与该工友撕斗。该工友被打后不服叫来老乡，原告在二楼看到后便跑到杂物车间从窗户跳出，致使其左脚和右手受伤，经温州医科大学附属第二医院诊断为左踝关节骨折、右跟骨骨折、右桡骨远端骨折、右舟骨骨折，住院26天，于2018年1月23日出院，医嘱休息三个月。2018年3月，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告存在事实劳动关系。2018年6月11日，该仲裁委作出苍劳人仲案字[2018]第0167号仲裁裁决书，裁决确认原、被告于2017年6月21日起建立劳动关系。被告司不服该裁决向苍南县人民法院提起诉讼，苍南县人民法院于2018年9月21日作出（2018）浙0327民初6082号民事判决书，判决确认原、被告之间事实劳动关系成立，驳回被告的诉讼请求。被告不服判决，提起上诉。温州市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）浙03民终4535号判决：驳回上诉、维持原判。2018年12月11日，原告向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局经调查认为，原告参与与履行工作职责无关的打斗，其受到的伤害事故不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定为工伤或者视同工伤的情形，于2019年1月18日作出苍人社工认[2019]50号《不予认定工伤决定书》。原告不服该决定书，于2019年3月18日向苍南县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该决定书。苍南县人民法院于2019年5月8日作出（2019）浙0327行初19号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提起上诉，温州市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）浙03行终384号行政判决书，判决驳回上诉、维持原判。2019年5月30日，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1.裁决被告向原告支付二倍工资共计165000元；2.裁决被告向原告支付工资255000元（2017年12月27日至2019年5月23日）。2019年10月23日，该仲裁委作出浙苍南劳人仲案字（2018）372号仲裁裁决书，裁决被告应自裁决书生效之日起十日内支付原告未签订书面劳动合同二倍工资23495元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内向苍南县人民法院提起诉讼。原告在受伤后一直未去被告处工作，也未向被告请假。另查明，2017年浙江省在岗职工年平均工资为61099元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2017年6月21日起被被告招录从事车间管理工作，被告未在一个月内与其订立书面劳动合同，违反法律规定。现原告主张被告支付二倍工资，于法有据，予以支持。原告于2017年6月21日到被告处工作，二倍工资应从2017年7月21日起算。但是，原告于2017年12月27日下午17时许在被告处非因工负伤后，未再到被告处工作，此后未签订书面劳动合同不能苛责于被告，故二倍工资计算期限应至12月27日止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案原告的工资以计件方式计算，系从事车间管理工作，而且本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”中的情形，原告应提供证据证明自己主张的月工资15000元的事实，但其未提供证据证明，故不予采信。鉴于被告作为用工单位，负有给付工资义务一方也未举证证明原告工资发放情况，而原告在被告处上班时间为2017年，故原告工资可以参照2017年浙江省在岗职工年平均工资61099元标准确定。因此，确定被告应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资为61099元÷12×（5+7/30）=26646元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。原劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案原告非因工负伤，依法应给予一定的医疗期。鉴于原告未举证证明自己的实际工作年限，因原告在被告处工作年限在五年以下，结合原告治疗及医嘱等情况，依照上述规定，法院确定原告的医疗期为三个月，因原告受伤后一直未去单位上班，也未请假，故三个月医疗期即2017年12月28日至2018年3月27日。根据原浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（浙劳险[1995]231号）第二条规定，职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴；下同）的百分之五十。原告要求被告按15000元支付其非因工负伤后的工资，没有事实和法律依据，鉴于原告未证明其连续工龄满十年，故结合前述法院确定的原告工资，被告还应支付原告三个月医疗期的病假工资61099元÷12×50%×3=7637元。在三个月医疗期满后，原告未到被告处工作，也未见原告有办理请假手续，故原、被告劳动关系视为自医疗期满自行终止。原告要求被告支付2018年3月27日以后的工资，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，遂判决如下：一、被告于判决生效后十日内支付原告二倍工资26646元、工资7637元，合计34283元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，双方之间存在劳动关系事实，业经生效判决认定，应予确认。冉启泽在洪亮公司工作期间非因公受伤，依法可享受相应规定的医疗期。由于冉启泽在洪亮公司处工作年限不到五年，亦未举证证明自己的实际工作年限在十年以上，结合其于2017年12月27日非因公受伤入院治疗至2018年1月23日出院及医嘱等情况，原判确定冉启泽医疗期为三个月恰当，本院予以确认。因冉启泽在上述三个月医疗期届满后既未办理请假手续，也不再到洪亮公司处工作，故原判将上述三个月届满视为双方劳动关系自行终止，并无不当，本院一并予以确认。关于职工非因工负伤可享受病假工资的问题，原浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（浙劳险[1995]231号）中对此有具体明确的规定，经审查，原判支持冉启泽三个月医疗期的假工资，符合规定。洪亮公司关于己方生产明显具有季节性及冉启泽与他人斗架是一种故意行为等理由因均不足以反驳法院对上述三个月医疗期病假工资的支持，本院不予采纳。关于二倍工资和三个月医疗期工资的计算标准问题。冉启泽称与自己本案一审提供的相同借条已在业已生效的（2018）浙03民终4535号民事判决中认定为洪亮公司支付冉启泽工资的形式，从该借条可以反映自己在洪亮公司处上班的月平均工资为15000元。但经审查，上述借条内容均系显示张洪亮给冉启泽的借款，结合洪亮公司一审时对此的质证意见，本院认为上述借条并不能认定冉启泽在洪亮公司处上班的具体工资金额。根据本案的实际情况，冉启泽仍应对自己具体工资情况承担举证责任，由于冉启泽对自己在洪亮公司处上班的具体工资情况缺乏充分的证据予以证明，故原判参照2017年浙江省在岗职工年平均工资61099元标准确定其在洪亮公司处上班的工资，亦无不当，本院不予变动，对冉启泽关于其三个月的医疗期内病假工资参照2018年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算的主张亦不予采纳。综上，俩上诉人的上诉请求不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冉启泽负担5元，由上诉人苍南县洪亮文化用品有限公司负担5元。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年六月十日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。