河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终982号上诉人（原审被告）：曹小四，男，1969年6月21日出生，回族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王春玲，河南豫城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新玲，女，1968年5月2日出生，回族，住焦作市山阳区。系曹小四妻子。被上诉人（原审原告）：河南瀚星建设工程有限公司，住所地：焦作市马村区安阳城乡罗庄村。法定代表人：王艳红，总经理。委托诉讼代理人：王海军，河南隆成律师事务所律师。委托诉讼代理人：康帅，河南隆成律师事务所实习律师。上诉人曹小四因与被上诉人河南瀚星建设工程有限公司（以下简称瀚星公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹小四的委托诉讼代理人王春玲、王新玲，被上诉人瀚星公司的委托诉讼代理人王海军、康帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹小四上诉请求：1、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初834号民事判决书，请求改判或发回重审，依法驳回一审原告的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定上诉人于2016年6月14日出具的数额为12295218.5元的欠条为双方结算数额，系认定事实错误。1、2016年6月14日，上诉人出具的欠条显示的12295218.5元，并非对应工程的最终结算结论。工程结束后，因存在一些质量问题，发包方一直未正式和承包人进行结算，导致上诉人也一直无法和被上诉人进行正式结算，上诉人在2016年6月向被上诉人出具的12295218.5元欠条，也不可能是双方的结算款，按照双方约定，上诉人负责供应沥青，该款中包含了每吨4600元沥青款近1130余万元，且当时还有部分工程未进行验收计算，故该欠条并非上诉人实际欠付的数额，更不能作为双方结算的依据。2、被上诉人所提供的对应的35张签证单中存在多张未显示日期的签证，无法确定签证内容所对应的工程日期及范围，不能证明12295218.5元是根据该35份签证单计算得出，因此该35份签证单不是12295218.5元的计算依据。且标号为29号的签证单与被上诉人提供的其他签证单存在重复计算。另标号为8号的签证单没有上诉人的签字认可，原审法院以该签证单上系上诉人的侄女曹彩云签字、且曹彩云在工地上班为由认定该签证单在上诉人与被上诉人之间存在效力，并将其作为12295218.5元的计算依据，不符合法律规定。3、2018年6月21日的三张签证单中，南水北调葛洲坝金城段马道签证单（A5号）属重复签单，单上已标示作废，不能计入总工程量中。根据葛洲坝集团基础工程有限公司南水北调中线温博II标劳务费用结算表所示，一级马道沥青砼施工总面积为90240.8㎡，这与张冠平签证单记录的90875.6㎡基本一致，南水北调葛洲坝金城段马道工程系葛洲坝工程一部分，其施工面积3002.8㎡已包含在这个90875.6㎡里面。同时，南水北调葛洲坝金城段马道工程29号签证单里面施工量显示的93808.8㎡和90875.6㎡两个数据的差额2933.2㎡是因为又重复计算了金城段马道（是同一个施工地，因两次签单时间相差近2年，被上诉人提供了不完全相同的数据，导致上诉人误签），其已包含在葛洲坝总量90875.6㎡里面。一审中上诉人对该两组数据属重复计算，共计重复多算铺油面积5936㎡，合计多算工程款213696元（5936㎡＊4.5＊8），应在工程款中予以减除。原审法院仅依据被上诉人提供的草签的签证单、未经双方最终正式结算的情况下便认定上诉人欠付被上诉人工程款2493129.3元，事实不清、证据不足。二、涉案工程的沥青价款应按照双方约定的每吨4600元乘以吨数在应付工程款中扣除，原审判决按照上诉人实际购买的每吨沥青价格乘以吨数进行扣除，导致被上诉人违法多获得1231375.6元，该判决未能查明事实，也不符合建设工程造价的行业惯例，且显失公平，损害了上诉人的权益，应予纠正。1、2012年上诉人与焦作恒鑫建设工程有限公司当时的法定代表人陈宝栓口头约定由其公司对涉案工程进行沥青砼面层施工，约定每平方米每公分厚单价8元，包含人工、材料、机械、利润、规费、税金及风险等全部费用，同时，为保证工程质量，双方约定由上诉人提供全部施工中用到的沥青，沥青均价按照4600元／吨计算，对应的材料价格涨跌风险由上诉人一并承担，双方在结算时再扣除所有沥青款。即双方约定的8元单价的组价对应的沥青价格是4600元／吨，因此，若按8元固定单价计算总结算造价，在抵扣沥青价款时也须按照4600元／吨的价格抵扣。为了查明该等事实，原审法院法官在诉讼中也通知陈宝栓到法院进行调查说明当时的情况，陈宝栓向承办法官陈述当时与上诉人约定单价8元包含沥青款每吨4600元的包死价，沥青价格的涨跌均由上诉人承担风险，但是在2016年陈宝栓不干之后，就不知情了。但是原审承办法官在询问完陈宝栓后，拒不采纳陈的陈述，并执意做出了有利于被上诉人的判决，有失公允，显然不当。为了印证双方约定的计价方式，我方又专门按照道路施工计价规则按照《公路工程2008预算定额》分别以8元每平方米的单价对应4600每吨的沥青款进行计算，和按照08定额重新对涉案工程进行计算，与实际供应沥青的加权平均价格，分别计算出对应单价，以两个单价的差额比例，反向推算实际结算单价应为7.52元，以单价乘以面积获得的结算价款减去相应的沥青总价款，被上诉人实际获得的除沥青外的工程款并未实际减少。故，原审法院按照10021236.4元抵扣错误，实际应扣沥青款为11252612元，这之间的差额1231375.6元应在应付工程款里面扣除。2、根据约定沥青面层单价8元／㎡及行业标准和惯例，被上诉人沥青面层单价包括全部人工、材料、机械、现场管理、利润、税金和完成沥青面层施工发生的所有配合工序的全部费用，和对应的每吨4600元的沥青单价；如果被上诉人不认可每吨4600元的沥青单价，也不能按8元／㎡计算单价，因为在实际履行过程中，沥青材料款金额高达近1200万元，全部由上诉人购买提供，不仅如此，上诉人还支付了全部税金和沥青层面施工费用检验费等费用，被上诉人仅仅提供了工人、机械、辅料石子和沙子等小额费用（3、4百万元），在此种情况下，如被上诉人仍按单价8元／㎡计算时，获得沥青材料价差的利润，极不合理，更不符合建筑行业甚至普通商业领域的投资与收益的规则。况且，被上诉人在原审提交的35张签证单中有上诉人跟张冠平的签字、有上诉人跟王新兵的签字、有张冠平的个人签字、有上诉人的个人签字，并非全部是上诉人与被上诉人负责人同时签字，且部分签证单上有更改和涂抹现象，足以看出签证单上面的数字仅能作为双方进行结算时的记录参考，还需进一步核实和筛选后才能进行最终正式结算，而不应当作为双方结算的直接依据。三、上诉人应付工程款还应当扣除以下数额：（1）上诉人为被上诉人提供沥青，抵扣工程款时应以现实的吨数和价格来进行计算。被上诉人为证明沥青抵扣依据而提供的沥青称重单、发货签收单上面记录的沥青单价是被上诉人的工地收货人自己标注，上诉人并不认可。应当采用上诉人提供的证据按照政府指导价4680元／吨计算沥青单价，且政府指导价具有客观性和权威性，符合公平原则和市场经济的基本原则，并不侵害被上诉人的任何权益。另外，被上诉人提交的沥青总吨数2374.62吨也不符合实际，少计了71.6吨。其提交的过磅单遗漏了2013年6月7日上诉人为被上诉人提供的两车沥青合计71.6吨，加上这71.6吨后，总吨数2446.22吨与被上诉人方项目负责人张冠平出具的收据显示的沥青吨数2446.28吨基本一致。工程款应扣除329360元（71.6吨＊4600元／吨）。（2）2014年10月27日，被上诉人进行演马矿维修工程路段工程施工时，根据工程需求，上诉人为被上诉人提供D型改性沥青1车36.69吨，单价5250元／吨，合计192622.5元，并非被上诉人所列的4180元／吨。两者差额39258.3元，应予扣减。（3）上诉人在施工期间代付的税金484032.75元，（14939282.4＊3.24％）应当优先在工程款中扣除。（4）被上诉人施工过程中，上诉人代被上诉人共垫付了南水北调1级马道及公路引道的沥青实验费共计223000元（沥青混合料配合比、压实度、弯沉值），被上诉人在计算工程款时应扣除对应数额。2、上诉人已经支付的工程款2857389.17元。2012年，中国水利水电第十一工程局有限公司南水北调中线焦2-3项目部所欠上诉人的工程款57389.17元，经三方协商一致，中国水利水电第十一工程局有限公司南水北调中线焦2-3项目部直接将该费用转给当时的恒鑫公司，充抵上诉人应支付被上诉人的铺油款，该公司财务王艳红为上诉人出具收据，目前王艳红依然是被上诉人河南瀚星建设工程有限公司的法定代表人，该收据对被上诉人具备法律效力。因此，结合被上诉人在庭审过程中自认上诉人已付的2800000元，上诉人实际已经支付被上诉人的费用共为2857389.17元。3、一审法院按照3500元／天认定的上诉人应付的摊铺机费用错误，应当按照当时的市场价3000元／天进行计算，共使用摊铺机25天，对应的费用应为75000元。三、双方始终未进行最终结算，被上诉人没有提交双方签字认可的工程结算单，一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款2493129.3元事实不清、证据不足。根据财政部、建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。而本案中被上诉人没有提交双方签字认可的工程结算单，因此，被上诉人主张工程款没有法律依据。原审未查明事实，简单草率地按照欠条模式判决本案，完全未考虑本案系建设工程施工合同类型案件，并未深入调查了解案情，判决上诉人向被上诉人支付工程款2493129.3元无事实依据，经我方核算，我方扣除上述应当减除的费用，已经基本不欠被上诉人工程款项，被上诉人违背事实进行本案诉讼，违反诚实信用原则。四、原审判决上诉人承担6％的利息无事实依据。原审法院判决自最后一笔签证单形成的日期2019年5月29日起按年利率6％计算利息没有法律及事实依据。按照工程施工合同要求，需扣工程款的5％作为工程质保金，其质保金额为14939282.4＊5％=746964.12元。在合同质保期满，经业主验收合格后一年内无息退还，故即使存在欠付工程款情况，也不应计算利息。综上，一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款2493129.3元事实不清、证据不足，请求二审人民法院依法予以改判或发回重审。瀚星公司辩称，一、对于曹小四欠瀚星公司的工程款，一审法院认定曹小四欠瀚星公司工程款等各项费用共计15314365.7元，是客观、真实的。理由：1、曹小四与瀚星公司自2013年以来存在建设工程合同关系，双方对于具体的工程项目均在完工验收后分别进行了签证结算，双方的工程日期、范围及价款都是明确的。曹小四于2016年6月14日向瀚星公司出具了欠条，该欠条记载的工程欠款数额为12295218.5元，该数额是双方对自2013年以来的其中29个工程签证进行汇总清算得来，其对应的共计29份签证单，均是双方在当时清算时没有异议的签证单，该欠条的数额就是这29张签证单数额的总和，因此，该欠条是对于工程签证的再次确认，欠条与相对应的29张签证单均是双方对于工程结算的依据，该欠款数额是客观真实的。2、本案中所涉的签证单中有两份是曹彩云所签，曹彩云是曹小四的亲侄女，且在工地具体负责沥青铺设施工，对于曹小四称欠条对应的29张签证单中编号为8号的签证单是曹彩云签字，不是其本人所签，根据曹小四出具的欠条数额可以看出是包含了该笔签证的，因此曹小四对于曹彩云所签的该份签证是认可的。况且，在第二次开庭中，曹小四对于曹彩云所签的南水北调筑王水泥厂公路桥签证是直接认可的，因此，对于曹彩云签字的两份签证均得到了曹小四本人的认可，该数额也是客观真实的。3、双方对于在2016年6月14日清算时有异议的4张签证单，又分别于2018年6月21日、2019年5月28日进行了清算，每份签证单上的计算数额都是曹小四经过核对计算后亲笔书写的，签证单的工程量还有曹小四进行涂改的字迹，这说明对于这四张签证单所列的工程量是经过了双方认真核对得来的，并不存在重复计算的问题；而曹小四仅凭个人感觉来估算工程量的多少明显不能成立，其也没有证据证明存在重复计算的问题，故该项工程款数额也是客观真实的。4、对于摊铺机的租金价格，瀚星公司主张为每天5000元，而曹小四主张为每天3000元，一审法院依法酌定为每天3500元，实际上已经是偏向了曹小四，该项数额的酌定并未损害曹小四的任何权益，我方对此也不持异议。因此，一审法院认定曹小四欠瀚星公司工程款等各项费用共计15314365.7元是客观真实的。二、对于曹小四还瀚星公司的工程款，一审法院认定曹小四已还瀚星公司工程款2800000元及沥青折抵数额10021236.4元，是客观、真实的。1、一审中，瀚星公司自认曹小四还款2800000元，曹小四也予以了确认，同时曹小四还提交了一份收据，认为其还有一笔57389.17元的还款，但是该收据的时间是2014年12月19日，而双方是2016年6月14日进行的清算，且该收据并不显示收款单位，也没有加盖瀚星公司公章，该收据显示的工程是云台大道，而案涉的工程是南水北调，因此不能算作是曹小四的还款。2、关于沥青折抵的吨数、单价问题，瀚星公司在一审中提交了沥青详细的吨数及单价明细清单及相对应的68张发货签收单及136张称重单，证明沥青吨数为2374.62吨及相应单价，证据确实充分。曹小四在一审中提交的张冠平签字的沥青吨数为2446.28吨的证据，是复印件，具体形成原因张冠平也出具了相应的情况说明，该吨数也不是张冠平本人书写，说明该吨数并不是实际的吨数。曹小四称双方对于沥青折抵价格有约定为4600元每吨，但是其没有任何证据，其在上诉状中采用“反向推算”的方法以沥青铺设单价来反向证明单价是4600元完全没有法律依据；同时，曹小四在一审中还提交了焦作市住房和城乡建设局定额站发布的2013年至2015年焦作标准造价信息沥青市场价，曹小四认为双方对于沥青单价存在争议，应当按照此市场指导价格每吨4680元计算，由于该份期刊所载的价格并不能反应双方交易的实际价格，且对双方并没有强制约束力，曹小四实质上也曲解了价格“有争议”的含义。从瀚星公司提供的发货签收单及称重单可以看出沥青单价是明确的。3、本案中，对于曹小四欠瀚星公司的工程款数额如前所述，已十分明确，瀚星公司在对其进行讨要欠款时本着实事求是的精神，对于曹小四还款2800000元进行了自认，对沥青折抵款项也提供了详细、充分的证据，证明沥青吨数、单价是明确的，而曹小四未能提供其从河南成通沥青销售有限公司购买沥青的合同及相应的凭证。况且，对于还款数额的举证责任其实并不在瀚星公司，而在曹小四本人，其若对瀚星公司的自认有异议，则应当提供相应的证据，否则应当承担举证不利的后果。因此，一审法院认定曹小四已还瀚星公司工程款2800000元及沥青折抵数额10021236.4元，是客观、真实的。三、曹小四上诉称应当从欠付瀚星公司工程款中扣除施工期间代付的税金、沥青试验费、垫付的相关费用等，于法无据，不应得到支持。1、曹小四在上诉状中称应当扣除在施工期间代付的税金484032.75元及沥青砼试验费223000元，其在一审中并未提出过此抗辩主张，故应当视为其放弃了抗辩的权利，现在二审中提出此抗辩不应当被受理。2、在一审中曹小四提交了中铁十五局集团第二工程有限公司实验室出具的收据两份及发票三张，以证明垫付的试验费及其他费用共计88000元，但是双方在工程施工过程及签证过程中并未约定税款及工程试验费的承担主体，依照惯例，曹小四作为相关工程的承包方理应承担相关税款及试验费等，且曹小四也是发包人认可的实际支付试验费的主体。曹小四在一审中提交的其他办公用品、茶叶等发票三张更加不能证明是瀚星公司使用，该项费用不能由瀚星公司承担。四、一审法院判决曹小四承担自2019年5月29日起按照年利率6%的利息，于法有据。双方更不存在质保金的约定，曹小四应当足额支付瀚星公司工程欠款。1、从双方认可及一审法院查明的事实可以看出，曹小四自2013年起便与瀚星公司存在建设工程合同关系，且对于相关分项工程均有曹小四签证认可。但是多年来曹小四无故拖延支付工程款，给瀚星公司造成了巨大损失，一审法院认为双方存在连续合作关系，以最后签证日期作为利息起算时间点并无不当。2、根据双方于2016年6月14日签订的《施工合同》可以看出，双方并未对质保金进行任何约定，因此也就不存在5%质保金这一说法，曹小四称应当扣除工程款5%的质保金于法无据，另外该合同第五条还约定了“剩余款项在沥青砼面层铺筑结束后一个月内，甲方一次性付清”，而相关工程至今已经完工、结算多年，曹小四早该按约定全额付款，曹小四拖延付款多年，应当承担一定的利息，对于一审法院关于利息的判决，瀚星公司予以认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。瀚星公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款2530629.3元；2、被告支付原告工程款2530629.3元的利息（利息以2530629.3为本金，按照年息6％的利率，自2016年6月14日计算至清偿完毕全部欠款本息为止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年起，原、被告存在建设工程合同关系。2016年6月14日，原、被告双方对之前已签证的工程进行清算，双方依据被告之前陆续签署的29张工程量签证单，确定被告尚欠原告南水北调铺油款12295218.5元，同时被告向原告出具了一份欠条予以确认。同日，原、被告又签订了一份施工合同，工程名称为筑王水泥厂引道，双方继续合作。其中筑王水泥厂公路桥工程价款为75600元。2018年6月21日，双方再次对工程量进行确认，其中一马路工程款为450244.8元，桃园路桥工程款为373579.2元，葛洲坝金城段马道工程款108100元，被告就上述工程给原告出具了三份工程量签证单予以确认。2019年5月28日，双方就南水北调中铝段五标工程进行结算，工程款共计1924123．2元，被告给原告出具了工程量签证单予以确认。以上工程价款共计15226865.7元。此外，被告给原告出具了工程量签证单确认共计使用摊铺机25天。原告自认被告已向原告支付工程款2800000元，现双方就被告之前提供的沥青作价冲抵款项问题及部分工程量产生纠纷，工程款一直未结清，纠纷成诉。焦作市宏翔市政工程有限公司于2012年6月20日更名为焦作市恒鑫建设工程有限公司。焦作市恒鑫建设工程有限公司于2016年4月被河南瀚星建设工程有限公司吸收。焦作市恒鑫建设工程有限公司于2016年10月20日注销。一审法院认为，原、被告双方长期保持着建设工程施工合同关系，原告对工程进行施工后，被告应当按照约定向原告支付相应的工程款。关于被告应向原告支付的工程款数额：1、2016年6月14日，双方就之前的工程欠款进行结算，被告向原告出具了一份欠条，确认欠款金额为12295218.5元；2、筑王水泥厂公路桥工程价款为75600元；3、2018年6月21日，双方再次对三处工程量进行确认，其中一马路工程款为450244.8元，桃园路桥工程款为373579.2元，葛洲坝金城段马道工程款108100元，被告就上述工程给原告出具了三份工程量签证单予以确认；4、2019年5月28日，双方就南水北调中铝段五标工程进行结算，工程款共计1924123.2元，被告给原告出具了工程量签证单予以确认；5、被告给原告出具了工程量签证单确认共计使用摊铺机25天。被告主张按每天3000元计算使用费，原告主张按每天5000元计算使用费，该院酌情按3500元／天支持相关使用费，共计87500元。故以上费用合计15314365.7元。被告辩称葛洲坝金城段马道工程款108100元的签证单与29张工程量签证单中的编号为29的葛洲坝重复，系其在不明情况下重复签单，因前者是在2018年6月21日再次对该工程进行的确认，而后者在2016年6月14日已经结算并计入欠条之内，故被告主张两者重复计算，证据不足，该院不予认定。关于沥青冲抵价款问题，被告称双方约定沥青冲抵按4600元／吨计算，但未提出证据印证该主张，其所提交的焦作市住房和城乡建设局定额站发布的2013年至2015年焦作标准造价信息沥青市场价，因该价格并非双方当事人实际交易价格，故对被告的上述抗辩意见，该院均不予支持。原告同意沥青冲抵价的价款为10021236.4元，并就冲抵列出明细，客观真实，该院依法予以采信。结合原告认可被告另已支付工程款2800000元，故被告应再向原告支付工程款2493129.3元。原告要求被告自2016年6月14日起按照年利率6％计算直到清偿完毕之日止的利息，因双方之间系连续合作关系，且被告至2018年、2019年就部分工程仍进行签证，故对该项主张，该院依法不予支持。但被告应自最的一笔签证单即2019年5月28日形成次日起支付利息，按照年利率6％计算至履行完毕之日止的利息。原审判决：一、被告曹小四于本判决生效后十日内向原告河南瀚星建设工程有限公司支付工程款2493129.3元及利息（自2019年5月29日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）；二、驳回原告河南瀚星建设工程有限公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27046元，保全费5000元，合计32046元，由被告曹小四负担31745元，原告河南瀚星建设工程有限公司负担301元。本院二审期间，上诉人曹小四为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、2012年3月9日，葛洲坝集团基础工程有限公司南水北调温博段II标项目经理部与河南永畅建工集团有限公司签订的《南水北调中线一期总干渠黄河北－羑河北段温博段第二施工标沥青混凝土路面工程施工劳务合同》合同编号：NSBD/SG/W-2(2012)-001。2、2013年5月28日，河南省水利第二工程局南水北调中线工程焦2-1项目部与河南永畅建工集团有限公司签订的《南水北调中线工程焦作2段第一施工标段沥青路面工程施工协议》，协议编号：NSBDZY-2013-008.3、河南省第二工程局南水北调中线工程焦2-1项目部与河南永畅建工集团有限公司签订的《南水北调中线工程焦作2段第一施工标段沥青路面工程施工协议》，协议编号：NSBDZY-2013-010。4、河南中正永信工程管理有限公司焦作分公司细粒式沥青路面单方造价咨询报告（编号：河南中正永信结审[2020]02号）一份、关于曹小四与恒鑫公司沥青砼面层施工结算的造价咨询情况说明一份。证明：1、根据合同中关于沥青面层单价的约定及行业标准，沥青单价包括承包人的人工、材料、机械、利润、税金和完成沥青层面施工发生的所有配合工序的全部费用，但上诉人与被上诉人合同实际履行过程中，上诉人代为购买了沥青并支付了全部的沥青款、税金、审验费等沥青层面施工费用的绝大部分费用，被上诉人没有提供沥青，也没有支出审验费、税金等费用，双方实际履行情况与约定8元单价情况时不同，沥青系上诉人为被上诉人提供，沥青费用被上诉人应当向上诉人支付，且上诉人理应获取一定沥青利润，由被上诉人向上诉人支付。被上诉人仅提供了工人、机械、辅料石子跟沙子的小额费用，依然按当初包含沥青利润计算的单价8元/㎡向上诉人索要工程款，仅仅为上诉人扣除沥青材料成本款，显然违背常理、显失公平公正。试问，被上诉人并未提供沥青，有何理由在单价基础中继续保留沥青利润向上诉人主张工程款？2、上诉人与被上诉人约定按8元/㎡固定价格计算单价的前提是双方亦按照订立口头合同时的沥青市场价4600元/T固定价格抵扣沥青价款，如：无论材料款上涨或下跌，上诉人均不再对8元/㎡的单价对被上诉人的单价进行调整。相应的，无论材料款上涨或下跌，被上诉人也不再对合同订立时约定的4600元/T的沥青价款进行调整。也就是说，无论材料涨跌，双方价格均固定不再调整，各自承担价格变动的风险或享受对应风险带来的收益，风险与收益并存，一审法院按照8元/㎡固定价格计算被上诉人的工程款，却按照可变动价格计算和抵扣上诉人的沥青款，系在搞双重标准，只让被上诉人享受工程固定单价稳定、收益固定的利益、却让上诉人承担抵扣价款变动、不稳定的风险，对上诉人一方明显不利，有违交易双方市场主体地位公平原则、有违订立合同的公平原则。另，被上诉人在一审过程中提交的过磅单及沥青明细上人为标注的价格系被上诉人单方书写，与上诉人提交的沥青厂家明细价格吻合，一审法院按照被上诉人提供的上述价格为上诉人计算应扣沥青价款明显存在逻辑错误--若简单粗暴一味按照沥青厂家价格计算抵扣价款，则上诉人作为沥青采购一方，根本不必操心沥青市场价款涨跌问题，不用安排采购最佳时机，亦不用与沥青厂家进行价格商业洽谈以争取利益最大化，上诉人只需要进货即可，因为被上诉人给予的抵扣价款完全与沥青厂家价格一致，价格高低只对被上诉人有影响，对上诉人毫无意义，这明显违背市场交易追求利润的常态化法则，不利于经济社会健康、良性发展。3、NSBDZY-2013-008号合同（第7页，“施工材料”部分第二段）与NSBDZY-2013-010号合同（第6页，“施工材料”部分第2段）均对施工材料采购部分进行了约定，工程所需材料应由承包方自行采购。发包方代购的材料，材料价款应按发包方入库价加“5%”计算，在当月工程款支付时予以扣除。亦反映了上诉人不可能是无偿为被上诉人采购沥青款的事实。因此，无论从客观事实以及从证据来看，一审法院仍然按照8元/㎡的单价认定工程价款，按照可变价格抵扣沥青材料款，严重不符合建筑行业甚至普通商业领域的投资与收益的规则，亦违背法律适用的公平原则。第二组证据：1、河南成通沥青销售有限公司证明一份、账目明细一份、中国银行曹小四借记卡历史交易明细清单一份。2、张冠平出具的沥青吨数的收条一份。证明：1、被上诉人提交的沥青总吨数2374.62吨不符合实际，其提交的过磅单数目并不完整，总计缺少了2013年6月7日上诉人为被上诉人提供的两车沥青合计71.6吨，加上这71.6吨后，沥青总吨数应为2446.22吨，与被上诉人方项目负责人、公司股东张冠平出具的收据显示的沥青吨数2446.28吨基本一致。2、张冠平出具的沥青吨数的收条，字迹与被上诉人一审提交的铺油款欠条中除曹小四签字和日期部分的字迹完全一致、亦与被上诉人一审所提交的35张签证单中的张冠平记录的主要内容字迹完全一致，均系被上诉人方负责人张冠平本人亲自书写，该收条对被上诉人一方具有约束力。因此，被上诉人的工程款应再扣除329360元（71.6吨*4600元/吨）。第三组证据：中国水利水电第三工程局有限公司南水北调中线一期工程焦2-3段项目部2014年9月南水北调中线一期工程总干渠黄河北羑河北焦作二段第三施工标段二〇一四年九月工程项目结算支付证书一份。证明：上诉人在施工期间代付的税金501959.88元，（14939282.4*3.36%）应当优先在工程款中扣除，工程项目方从上诉人的工程款中扣除了该笔费用，而上诉人尚未在被上诉人的工程款中进行代扣，上诉人同意按照约定的3.24%扣除，计算为484032.75元。第四组证据：许昌金瓯特沥青股份有限公司证明一份、微信聊天截图一张、许昌金瓯特沥青股份有限公司提供的电脑系统记录的供货记录表一份。证明：2014年10月27日，在演马矿维修工程路段时应工程要求上诉人拉D型改性沥青1车36.69吨，单价5250元/吨。被上诉人计算沥青价款漏该车沥青款，上诉人为被上诉人提供沥青，抵扣工程款时应以现实的吨数和价格来进行计算：该车沥青款合计192622.5元，并非被上诉人所列的4180元/吨。两者差额39258.3元，在工程款中应予扣减。第五组证据：建设工程施工合同一份、2014年12月19日收据一份、2015年元月25日，被上诉人方负责人张冠平出具的收据一份。证明：1、2012年，中国水利水电第十一工程局有限公司南水北调中线焦2-3项目部欠上诉人的工程款57389.17元，经三方协商一致，中国水利水电第十一工程局有限公司南水北调中线焦2-3项目部直接将该费用转给当时的恒鑫公司，冲抵上诉人应支付被上诉人的铺油款，2014年12月19日，该公司当时的财务王艳红为上诉人出具收据，王艳红是河南瀚星建设工程有限公司的现任法定代表人，该收据对被上诉人具备法律效力。2、证明被上诉人方接收上诉人工程款，具有只出具手写收据且不加盖公司印章的习惯，2014年元月25日收据显示，张冠平明收到上诉人铺油款100万元，收据背后显示的“中行621666800000351808王艳红”，指上诉人支付该笔款项转账部分（80万）的收款账户名为王艳红，与2014年12月9日收据收款人一致。加上被上诉人在庭审过程中自认上诉人已付的2800000元，上诉人实际已经支付被上诉人的工程款费用共为2857389.17元。第六组证据：葛洲坝集团基础工程有限公司南水北调中线温博II标劳务费用结算表一份。证明：葛洲坝南水北调中线温博II标沥青砼施工总面积为93808㎡。被上诉人在一审过程中提交的“南水北调葛洲坝金城段马道（14年）”的108100元包含在了葛洲坝集团基础工程有限公司南水北调中线温博II标劳务费用结算表中，上诉人与被上诉人之间所有葛洲坝之间的施工面积已全部计算在该劳务结算表中，所有工程量不会超出劳务结算表中的总量，其中马道的总工程量就是93808㎡。第七组证据：中铁十五局集团第二工程有限公司中心实验室证明一份、收据四张（部分）。证明：结合上诉人提交的NSBDZY-2013-008号合同第3页，“质量检查与验收”部分、NSBDZY-2013-010号合同第3页“质量检查与验收”部分、建设工程施工合同第7页“质量目标与要求”部分，对工程所约定的工程范围内施工检验、试验费用均由承包方负责，其中委托的试验室自制为公路工程二级以上。被上诉人施工过程中，被上诉人曾委托市政资质的试验室对所承包工程范围内施工进行了检验、试验，因不符合合同要求，被上诉人又一时未找到具备相应资质的试验室，被上诉人便请求上诉人代为委托了具备公路工程二级以上试验室资质的单位进行了试验，上诉人共垫付了南水北调1级马道及公路引道的沥青砼试验费共计223000元（沥青混合料配合比、压实度、弯沉值），被上诉人在计算工程款时应扣除对应数额而尚未扣除。综上，双方存在多处未最终结算的项目，上诉人所出具欠条时均不是最终结算，双方始终未进行最终结算。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款2493129.3元事实不清、证据不足。根据财政部、建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。而本案中双方并无最终全部结算完毕、签字认可的工程结算单，应当进行全面结算。经质证，被上诉人瀚星公司称：第一组证据与本案无关。第二组证据中的河南成通沥青销售有限公司证明的真实性、指向性均有异议，该证明仅表示将沥青送至焦作指定地点，不能证明是瀚星公司，且该证据没有证明人以及公司法定代表人签字，不符合证据形式，没有证明力。第二组证据中张冠平出具的收条是一审中的证据，在此不予重复质证。第二组证据中的其他证据与本案无关。第三组证据与本案无关。第四组证据中的许昌公司证明一份的真实性、指向性有异议，该证明没有证明人以及公司法定代表人签字，且没有其他证据予以佐证，没有证明力；第四组证据中的其他证据与本案无关。第五组证据中的建设工程施工合同与本案无关，合同的主体不是曹小四与瀚星公司。2014年12月19日的收据也是属于一审中提交过的证据，在此不予质证。对张冠平出具的收据没有异议，我方始终认可收到了280万（包含这份收据）。第六组证据也是一审中提交过的证据，在此不予质证。第七组证据中的收据四张也是在一审中提交过的证据，在此不予质证。实验室证明与本案无关，不能证明上诉人的证明指向。综上，1、上诉人所提交的这些证据均是在一审开庭前就已经形成的，且在一审开庭中还给了曹小四时间去收集证据，因此这些证据不属于新的证据，不应被采纳。2、本案中施工合同主体是曹小四和瀚星公司，根据合同相对性，与其他公司无关。曹小四与其他公司之间的合同对我方没有约束力。3、双方针对沥青施工工程已经经过签证结算，应当对曹小四具有约束力。本院对证据分析认定如下：关于第一、五组证据，合同具有相对性，上述证据对本案双方当事人不具有约束力，本院不予确认。对于曹小四已经出示的证据，本院不再认证。另外，河南中正永信结审[2020]02号造价咨询报告不能推翻工程量签证单等证据，本院不予确认。关于第三组证据，与曹小四的主张缺乏关联性，结合曹小四一审提交的证据，税金数额以15000元为准。关于第四组证据，该组证据能够证实2014年10月27日许昌金瓯特沥青股份有限公司供应D型改性沥青一车36.69吨，单价5250元/吨，共计192622.5元的事实，本院予以确认。关于第二、六组证据，上述不能证实曹小四的主张，本院不予确认，对于已经出示的证据，不再认证。第七组证据能够证实曹小四支付试验检测费223000元的事实，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与一审相同，另查明：1、2014年10月27日许昌金瓯特沥青股份有限公司供应D型改性沥青一车36.69吨，单价5250元/吨，共计192622.5元；2、期间，曹小四代付税金15000元，支付试验检测费223000元，以及用57389.17元债权冲抵工程款的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同关系。关于工程款的数额问题。一审依据曹小四先后出具的欠条、工程量签证单等有效证据作为定案依据正确；另外，对于摊铺机使用费的问题，一审结合本案实际，酌定摊铺机使用费按照每天3500元计算，并无不当。因此，案涉工程款数额为15314365.7元。曹小四上诉称2018年6月21日南水北调葛洲坝金城段马道签证单与之前的编号为29号的葛洲坝工程量签证单属于重复签单的理由，上述两张工程量签证单均有曹小四签字，其主张缺乏有效证据印证，不能推翻已经签字确认的事实。关于沥青冲抵价款的问题。首先，曹小四上诉称沥青总吨数少计算71.6吨，应为2446.22吨的理由，由于张冠平签字的沥青款吨数系复印件，真实性存疑，另外，河南成通沥青销售有限公司出具的证明等不能证实沥青被运送的案涉项目。因此，曹小四的该项主张不能成立。一审以瀚星公司提供的沥青明细表中的2374.62吨作为案涉沥青的吨数，具有事实根据。其次，关于沥青的单价问题，曹小四主张双方约定按照4600元/吨计算，瀚星公司不予认可，且该主张缺乏有效证据支持，不能成立；一审结合市场行情，最终以瀚星公司提供的沥青明细表中单价作为定案依据正确，但是，对于2014年12月7日的36.69吨D型改性沥青的价款，曹小四二审提供的许昌金瓯特沥青股份有限公司出具的证明等证据能够证实36.69吨D型改性沥青单价为5250元/吨，共计192622.5元的事实。据此，上述沥青款合计10060494.7元。关于已付款项的问题。除了瀚星公司自认的2800000元已付款外，曹小四上诉称经三方协商后其将57389.17元债权转让给瀚星公司，该笔款项应当冲抵已付款项的理由，该项目系云台大道，与本案不是同一项目，对于曹小四主张三方同意该款项冲抵已付款的主张，有瀚星公司法定代表人王艳红在相关收据上签字确认为证，因此，曹小四的该项主张符合客观事实，本院予以支持。关于曹小四上诉称应当扣除工程款的5%作为质量保证金的理由，缺乏事实依据，且案涉工程已经投入使用多年，该项主张不能成立。另外，对于曹小四实际垫付的15000元税金，试验检测费223000元，工程总价款中并没有对此进行处理，瀚星公司作为施工单位，应当承担上述款项。因此，案涉工程总欠款为：15314365.7元-10060494.7元-2800000元-57389.17元-15000元-223000元=2158481.83元。至于工程款的利息，一审以最后一张工程量签证单的形成时间即2019年5月28日作为利息起算点，按照年利率6%计算，于法有据。综上所述，曹小四的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初834号民事判决；二、曹小四于本判决生效后十日内向河南瀚星建设工程有限公司支付工程款2158481.83元及利息（自2019年5月29日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）；三、驳回河南瀚星建设工程有限公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27046元，保全费5000元，合计32046元，由曹小四负担27333元，河南瀚星建设工程有限公司负担4713元；二审案件受理费26745元，由曹小四负担23155元，河南瀚星建设工程有限公司负担3590元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月五日书记员 王向静