山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3032号上诉人（原审被告、反诉原告)：山东华宇航天空间技术有限公司，住所地烟台市高新区马山街道航天路513号内1号。法定代表人：田玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冬日，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：烟台绿灯酿酒有限公司，住所地海阳市海政路58号。法定代表人：车延青，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。上诉人山东华宇航天空间技术有限公司因与被上诉人烟台绿灯酿酒有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院(2019)鲁0687民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东华宇航天空间技术有限公司上诉请求：1、一审判决上诉人返还被上诉人工程款130000元是严重错误的，请求二审法院依法撤销；2、一审判决上诉人向被上诉人支付自2012年8月29日至2013年1月9日以265万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，是严重错误的，请求二审法院依法撤销；3、一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的，请求二审法院依法撤销，并支持上诉人的反诉请求；4、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实严重错误。一、一审判决认定，对山东省建筑工程质量监督检验测试中心(以下简称山东省测试中心)鉴定报告予以采信，上述认定是严重错误的。因为本案中，鉴定机构山东省测试中心的选择，以及山东省测试中心做出的鉴定报告均不合法，不应作为定案的依据，理由如下：首先，鉴定机构的选择程序违法。根据法律规定，鉴定机构的选择应当由双方协商确定，只有在协商不成的情况下，方可由人民法院指定。本案中，一审法院先是指定了烟台国泰建筑加固有限公司做质量鉴定，即发生了法律效力，不得随意更换，且该鉴定机构已经记性了初步的现场检验，并提出了鉴定方案。但一审法院未与上诉人协商，更未经上诉人同意，也未作出任何合理合法的解释，擅自将鉴定机构更换为山东省测试中心。上诉人认为，该鉴定机构的选择明显违法，违反公正公开公平的司法原则。其次，鉴定程序违法。鉴定机构山东省测试中心未进行初步的现场勘验，未向上诉人出具鉴定方案，且在上诉人不在场的情况下检验现场，鉴定程序违法。再次，上诉人对鉴定报告内容不予认可：(一)鉴定报告中鉴定单位盖有山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑工程质量监督检验测试中心(以下简称省测试中心)的印章，根据2013年生司法厅公告(第76号)《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》(2013年度)，鉴定报告中的两个鉴定单位均未在名册中，因此本案的鉴定单位均没有相关的鉴定资质。(二)鉴定报告中没有附鉴定人员的执业资格证书副本，也没有鉴定资质印章，无法证明鉴定人员属于该鉴定机构的工作人员，也无法证明鉴定人员具有相关鉴定资质。且在原一审庭审质证中，鉴定人员也没有出具鉴定资质证书和工作证件。因此，本案的鉴定人员均没有相关的鉴定资质。(三)该鉴定报告依据的规范标准与本工程专业性质不相符。本案中，上诉人所施工的工程属于消防工程，应当采用消防工程专业规范标准，但鉴定机构却采用了电气工程这种非专业规范标准，可见，该鉴定报告依据的规范标准与本工程专业性质不相符。因此，省测试中心所做的《鉴定报告》是不合法的，不具有法律效力，一审判决采纳该《鉴定报告》是严重错误的。二、一审判决称：因鉴定人员出庭所称内容，上诉人的套管一个都没有做，所以工程量是零，、、、，因此被上诉人主张上诉人完成的工程量为零，本院予以支持，并判令上诉人返还被上诉人预付的工程款130000元是严重错误的。首先，省测试中心所做的《鉴定报告》是不合法的，不具有法律效力，一审判决采纳该《鉴定报告》是严重错误的。其次，一审判决因省测试中心鉴定人员出庭所称上诉人的套管一个都没有做，所以工程量是零，便由此认定上诉人完成的工程量为零，是严重错误的。因为上诉人前期除了进行套管施工之外，还进行了墙面管道预埋工作。按照合同第六条约定，预埋完毕被上诉人应当支付总价款的10%，即265000元。但被上诉人仅仅支付了130000元，可见本案中，上诉人没有违约，是被上人严重违约。对于上诉人施工的墙面管道预埋工作，一审判决没有做出调查，也没有予以否定。一审判决依据不合法的省测试中心鉴定人员所称上诉人的套管一个都没有做，所以工程量是零，从而认定上诉人完成的工程量为零，是及其荒谬的，也是严重不负责任的，因此，一审判决的上述认定是严重错误的。再次，本案中，不存在工程质量不合格问题，仅是工程瑕疵的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第(一)项之规定，即使工程有质量瑕疵，上诉人也仅仅是承担修复费用。本案中，一审判决对山东正源和信工程造价咨询有限公司(以下简称正源和信公司)做出的鉴定报告予以采信。根据正源和信公司出具的鲁正信工咨字(2014)第4017号《工程价值鉴定报告》，涉案工程的返修费用鉴定造价为53355.35元。依据上述司法解释之规定，上诉人即使要承担修复费用，也只是承担53355.35元。一审判决已经判令对该53355.35元返修费用由上诉人给付被上诉人，又同时判令上诉人返还被上诉人工程款130000元，涉嫌重复判决，且没有事实和法律依据，属于认定事实和适用法律均明显错误。一审判决适用法律严重错误。三、一审判决判令上诉人向被上诉人支付自2012年8月29日至2013年1月9日以265万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，无任何事实和法律依据，是严重错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第九条第(一)项明确规定，发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，根据上述司法解释，因被上诉人未按约定支付工程进度款，被上诉人已经构成严重违约。且因被上诉人未按约定支付工程进度款，导致上诉人停止施工，从而导致工期延长。可见，本案中上诉人没有违约，是被上诉人严重违约。工期延长是因为被上诉人违约造成的，其法律责任应当由被上诉人承担，与上诉人无关。故一审判决判令上诉人向被上诉人支付利息，无任何事实和法律依据，是严重错误的。四、一审判决驳回上诉人的反诉请求是严重错误的。上诉人认为本案中，即使有质量瑕疵，被上诉人也应当支付所欠上诉人的工程款及利息，并且应当返还非法扣押上诉人的防排烟加工设备一宗。二审诉讼中，上诉人补充：一审判决认定工程量为零与事实不符，严重错误。理由：1、按照双方签订的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》第6大条第2小条，付款方式部分明确约定，乙方前期进行套管、墙面管道预埋工作，预埋完毕付合同总价款的10%。从这个约定看出，我方施工的包括墙面管道预埋，所以工程量不可能为零。2、从一审法院委托的省测试中心出具的鉴定报告可以看出，其鉴定结论第2-6条可以证明上诉人对合同约定的墙面管道预埋工作已经进行了施工，发生了工程量。所以，本案中，上诉人施工的工程的工程量不可能为零。一审判决认定工程量为零，明显错误，与事实不符。因此，我方认为基于一审判决明显错误，故请求二审法院依法改判。烟台绿灯酿酒有限公司辩称：一审法院判决正确，上诉人的施工量为零，请求二审法院依法维持原判。烟台绿灯酿酒有限公司向一审法院起诉请求：一、解除与被告之间的施工合同；二、判令被告返还已支付的工程款130000元；三、赔偿因施工不合格所造成的损失188801.71元；四、赔偿延误工期损失1436497.56元，重审后变更为92401.5元（计算方式为265万元*143天（2012年8月29日至2013年1月19日）*8.9%年利率/365天）。山东华宇航天空间技术有限公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告支付我方工程款157492.06元，二、支付逾期付款利息8207元(暂从2011年11月5日计算至2012年11月5日)，自2012年11月6日至反诉被告付清工程款期间的也应当支付。三、返还我方防排烟加工设备一宗，包括：共板法兰机一台、压筋机一台、剪板机一台、咬口机一台、折边机一台。四、由反诉被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年7月23日，原告作为发包方(甲方)与被告作为承包方(乙方)签订了《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》，约定工程名称：居怡豪庭消防工程(商场及公寓楼部分)，工程内容：居怡豪庭商场及公寓楼消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统及防排烟系统设备采购、施工安装及系统调试。合同价款2650000元，付款方式：乙方前期进行套管、墙面管道预埋工作，预埋完毕付合同总价款的10%；一至三层商场材料进场，施工至工程量的50%后，付合同总价款的30%；四层以上至十九层公寓材料进场，施工至工程量的50%后，付合同总价款的30%；工程完工，经甲方检验合格后，付至合同总价款的80%；经消防检测部门验收合格后，付至合同总价款的95%；留质保金5%，待质保期满十日内一次付清。合同签订后，被告进行了施工。2012年1月17日，原告付给被告30000元。同年3月15日原告付给被告100000元。原告合计付款130000元。被告施工过程中，因施工进度和付款问题，双方多次书面往来协调。2012年4月24日，监理单位山东剑威工程建设监理有限公司向被告发出通知，内容：本工程内外墙正在各项施工，监理方多次口头、开会通知贵公司安装人员及时到位，安装跟上土建，至今未达到预期目的，消防部分不符合规范。当月25日原告向被告发出了内容相同的通知。2012年6月26日，被告作出回复，并对工期延误作出了解释：至2011年12月，本工程主体建筑封顶，我方已经配合土建方完成了主体建筑的预埋工作，春节过后，依据监理的要求，我方组织人员配合土建方进行墙体开槽的管路安装工作，由于墙体施工进度缓慢，我方墙面开槽工作每层仅为几个点，每层管路总量不到10米，因此我方未大量投入施工人员，至4月27日我方将完成公寓部分的墙面电管全部安装工作，并非如同会议记录中所说我方延误工期大约两个月之久，因此我方认为不存在我方耽误整体工期、必须承担绿灯公司贷款利息的责任。2012年6月29日，原告向被告发出通知，内容：依合同约定工程已近，而首期工程墙面管道预埋工作尚未完毕，已严重影响了项目整体进度，现通知务必于2012年7月16日前将承揽的消防工程完全、及时、全面施工完毕，以免影响项目进度及竣工期限，逾期我方视你方根本违约，我方予以解除合同。同月30日山东剑威工程建设监理有限公司向被告发出了内容相似的通知。2012年7月2日，被告作出回复：一、我方承担的预埋工作于5月份已经全面结束，于6月4日通过隐蔽工程验收，而你方以消火栓箱未预留为由迟迟不支付工程款；按期我方将安排施工人员开凿该预洞，但我方声明：该行为并非认可消火栓预留洞应为我方施工内容，我方保留索取该部分工程量追加费用及索要首期工程款之权利；我方于2012年7月16日前将承揽的消防工程施工完毕，我方认为这完全为不可能完成之工期计划；由于我方迟迟未拿到工程款，已影响到我方正常资金运转，如我方将消火栓预留洞开凿完毕后仍拒付款，你方公司构成根本违约，我方将停工撤场，解除合同。2011年7月16日，被告向山东剑威建设监理有限公司提出了消防电气、导管敷设报验申请。监理公司同意验收。2012年9月8日，监理公司向被告发出通知，内容：你公司人员仍然不足，进度仍然缓慢，与土建的沟通不到位，望派得力领导住工地，协调解决一切事宜。2012年9月8日，监理公司因工地现场检查中消防预埋工程存在质量问题再次向被告发出通知。原告申请对工程质量及返修费用进行司法鉴定。经法院委托，省测试中心作出对工程质量出具鉴定报告：①该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋，不符合“海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书”的要求。②该工程墙面预埋的电气导管采用的是套接扣压式薄壁钢管(KBG管)，与设计要求不符。③预埋在砌块强内的电气导管，其保护层厚度小于30mm；管口部分多有锈蚀现象，也未采取密封措施，不符合设计和规范要求。④商场楼梯口墙面预埋的消防电气导管梁下和梁内部分断开，未连接，导管管路上的接线盒也未预埋，不符合设计和使用要求。⑤公寓楼梁内的消防电气导管未按设计要求预埋，而是用塑料槽板代替，不符合设计和规范的要求。⑥住宅楼楼梯间内预埋的电气导管及其接线盒，其埋设位置与图纸不符，无法正常使用。综上所述，居怡豪庭消防工程前期套管、墙面管道预埋工作存在多处质量问题，应进行整改。正源和信公司对返修费用出具鉴定报告，鉴定造价为53355.35元。(2012)海商初字第399号案卷记载：省测试中心鉴定人员潘晶晶出庭称，被告的套管一个都没有做，所以工程量是零。被告称，一个都没有做。鉴定人员出庭又称，根据鉴定委托书‘海阳市居怡豪庭消防工程前期已经完成的套管、墙面管道预埋工程量’的鉴定要求，经检查，该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋。原告变更诉请：一、解除原、被告之间的施工合同；二、由被告返还已支付工程款130000元；三、赔偿因施工不合格所造成的损失188801.71元；四、赔偿延误工期损失1436497.56元，原告共贷款29000000元，日利息7369.56元，从应当竣工之日2012年7月16日至同年9月7日，合计1755299.27元，重审时原告变更赔偿延误工期损失92401.50元，计算方式为2650000元*他人返工143天（2012.8.29-2013.1.19）*百分之8.9年利率/365天。对有争议的证据和事实，一审认定如下：对于施工时间，原告主张2011年9月23日至2012年3月，被告主张2011年6月25日至2012年8月4日。原告对正源和信公司的鉴定报告提出异议，异议如下：省测试中心鉴定所有预埋套管及施工的工程不合格，因过梁打眼影响整个工程主体结构的承重问题，所以其消防工程只能重新铺设明管，铺设明管影响整体外观形象需要进行吊顶、包柱、防火、刮腻等装修，消防箱需要移位、拆除、人工上料、垃圾搬运、重新开洞、架设过梁封堵等工程，上述需要均未包含在鉴定报告内。原告为此申请鉴定人员出庭说明情况。鉴定人员出庭作出了解释：关于如何返修，需要鉴定机构出具详细的鉴定报告，我方再依据该报告作出返修费用的报告，因省测试中心的鉴定报告中没有体现，所以我们按照剔槽考虑，即重新挖开把新管铺上再抹平恢复来计算返修费用。原告称：由于被告施工不合格，只能走明线，走明线在涉案的建筑楼内必须吊顶，遮挡管线，而鉴定机构没有作出吊顶的费用，是不合理的设计规范。由于被告在施工过程中使用的预埋管不符合相关规定，导致要重新返工，但建筑工程施工完毕后，如果重新剔槽对建筑质量将造成很大影响，对预埋管的补救办法只能采取走明线的方式补救，而鉴定机构在对涉案工程进行鉴定时，不从实际出发，不考虑建筑质量问题，只是机械套用不切实际的作法，因此鉴定机构的这一做法及该鉴定结论不应当予以采信。被告对省测试中心的鉴定报告提出异议，法院将被告的书面异议寄给省测试中心，省测试中心作出了书面答复。被告对书面答复仍不满意，要求鉴定人员出庭说明情况。法院通知鉴定人员出庭。被告的异议如下：一、鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质。二、鉴定依据不规范，没有采用DB37/242-2008山东省地方标准建筑消防设施质量检验评定规程。三、关于报告中所指未安装预埋套管，民用建筑给排水套管施工时一般不直接安装套管，而是改成在预留套管的位置留出预留孔洞，待给排水管道安装时再安装套管，墙体为空心砖砌块，不需要埋套管。四、预埋的电气导管采用套按扣压式薄壁钢管是可行的，不存在质量问题。五、除了套管对其他工程量不合格率没有标明，不满足30mm具体是多少毫米报告没有实测的数据，不满足30mm管道长度有多少报告中没有体现，根据《火灾自动报警系统设计规范》规定，保护层厚度是不宜小于30mm，而不是不应，何况我方在墙体上开槽空心砖砌块尚未进行抹灰和刮腻找平。六、报告中存在多处质量问题的原因没有体现。鉴定人员出庭作出解释：一、鉴定机构和鉴定人员均有资质，且鉴定机构在省高院名册里有备登记。二、鉴定依据采用的是国家标准和行业标准，在没有上述标准情况下，才会采用地方性标准。三、根据鉴定委托书“海阳市居怡豪庭消防工程前期已经完成的套管、墙面管道预埋工程量”的鉴定要求，经检查，该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋。四、法院提供的设计图纸上明确表明应采用“焊接钢管”，而工程现场预埋的穿线管保护采用的是“薄壁”钢管，与设计要求不符。五、抹灰层不是结构层，国标50210规范里规定有抹灰分期，抹灰应当是装饰层。六、司法鉴定条例规定，对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、规范、规程要求的鉴定意见。原告主张，作为开发方为其海阳市居怡豪庭家居广场项目在银行贷款1900万元，其中2012年3月2日原告在海阳市农村信用合作联社城区信用社贷款1200万元，2012年5月24日贷款200万元，2012年6月19日贷款500万元，2012年7月18日贷款1000万元。原告将该开发项目发包给了桓台建设工程有限公司，工期：2011年5月10日至2012年6月30日，主体封顶时间为2011年11月30日，工程价款35376719元。原告主张因被告停工撤场，2012年8月21日原告与第三方威海东力安装工程有限公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，约定承包方式：包工包料，合同造价：①、公寓、住宅及商场楼消防工程预埋返修费用约20万元，按决算完工结算；②、商场一至三层面积约16000平方米，消防报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、消防设备、施工安装及系统调试。威海东力公司对该工程进行了施工，竣工时间为2012年8月29日至2013年1月19日，双方对公寓、住宅及商场楼消防工程预埋结算188801.71元，原告于2014年10月22日支付威海东力公司工程款188000元。原告主张被告完成的工程量为零，被告认为已经完成的工程量占总工程量的10%。一审法院认为，原、被告之间签订的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法确认合法有效，双方当事人均应按约履行其义务。由于被告在履行合同中存在人员时有不到位、未按合同的约定施工中出现严重的质量问题及中途撤场等情况，致使双方签订的合同无法继续履行，庭审中双方同意解除合同，依法予以确认。被告施工的消防工程的前期已完成的套管、墙面管道预埋工程，原告主张存在严重质量问题。经委托省测试中心和正源和信公司进行鉴定，结论为该工程存在若干质量问题、返修费用为53355.35元。原被告对上述两份鉴定报告提出异议后，鉴定部门出庭说明了情况，作出了合理解答，且具备鉴定相关资质，对其鉴定意见予以采信。因原告实际找他人在被告施工的基础上完成了涉案工程，并支付了188000元，他人完成的工程量包含了返修费用，即包含了53355.35元，该部分费用系由被告造成，系由被告的施工质量存在问题而产生，因此，该费用应由被告给付给原告。因鉴定人员出庭所称“被告的套管一个都没有做，所以工程量是零；根据鉴定委托书‘海阳市居怡豪庭消防工程前期已经完成的套管、墙面管道预埋工程量’的鉴定要求，经检查，该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋”能够证明被告完成的工程量为零，且与被告的庭审陈述称“一个都没有做”互相印证，因此原告主张被告完成的工程量为零，予以支持。原告预付给被告的工程款130000元应予返还。以上合计183355.35元。由于原告贷款建设，原告主张由于被告施工的工程质量不合格，重新找他人施工延长工期143天，原告主张被告应赔偿延误工期银行贷款利息损失，予以支持，其损失的计算可按双方签订的合同中约定的合同标的以2650000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算143天的利息。关于被告的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除2011年7月23日原告烟台绿灯酿酒有限公司与被告山东华宇航天空间技术有限公司签订的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》；二、被告山东华宇航天空间技术有限公司于判决生效后十日内支付原告烟台绿灯酿酒有限公司183355.35元；三、被告山东华宇航天空间技术有限公司于判决生效后十日内向原告烟台绿灯酿酒有限公司支付自2012年8月29日至2013年1月9日返工期以2650000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；四、驳回原告烟台绿灯酿酒有限公司的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告山东华宇航天空间技术有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20598元，由原告烟台绿灯酿酒有限公司承担16630元，被告山东华宇航天空间技术有限公司承担3968元。反诉案件受理费3463元，由反诉原山东华宇航天空间技术有限公司告承担。省测试中心鉴定费10000元、正源和信公司鉴定费20000元，合计30000元，由被告山东华宇航天空间技术有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的鉴定问题，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行了司法鉴定，鉴定机构的相关人员也出庭对当事人的鉴定异议进行了解释。二审时，上诉人又提出鉴定问题，但未就其主张提供证据，本院依法不予支持。上诉人认可套管工程没有施工。上诉人主张墙面管道预埋完毕，但未提交证据证明，故对上诉人主张的10%工程价款，依法不予支持。在上诉人无证据证明施工工程价款的情况下，一审判决上诉人返还被上诉人预付工程款130000元及利息并无不当。上诉人请求被上诉人返还防排烟加工设备一宗，未提供有效证据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5735元，由上诉人山东华宇航天空间技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年六月十六日书记员 张洪建