湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3976号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所：武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：余亮，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪保华，男，1976年4月15日出生，汉族，户籍登记地武汉市新洲区，现武汉市新洲区。委托诉讼代理人：巴志高，武汉市新洲区邾城街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘铜良，男，1972年4月12日出生，汉族，住武汉市新洲区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“平安保险湖北分公司”）因与被上诉人汪保华、刘铜良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，因案情不复杂，决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。平安保险湖北分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人减少赔偿保险金53581元（即不服金额为53581元）；2.被上诉人承担本案案二审诉讼费。事实与理由：一、1.被扶养人生活费计算错误。汪保华的病例显示其没有进行手术治疗，受伤不严重，出院记录显示其并未留下后遗症，对劳动能力无影响。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度计算，汪保华并未丧失劳动能力，不应计算被扶养人生活费。2.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，一审判决计算了汪保华父亲12年的扶养费，又计算了汪保华儿子10年的扶养费，超过上一年度城镇居民人均消费支出额，多计算了11998元。二、误工费计算错误。汪保华没有提供劳动合同、工资流水等误工收入证明，一审判决仅凭汪保华单方陈述打零工，认定误工费有误。汪保华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人一审中申请了重新鉴定，应以重新鉴定结果为依据，认定汪保华丧失劳动能力。一审判决对扶养费的计算没有超出居民人均生活消费支出水平。汪保华开三轮车送货，没有办法提供劳动合同等证据。一审法院对误工费是按照居民服务业收入标准计算。汪保华向一审法院起诉请求：1.判令刘铜良赔偿汪保华损失141713元；2.判令平安保险湖北分公司在保险范围内承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由刘铜良、平安保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：双方无争议的事项为：一、事故发生概况：2019年2月28日18时30分许，刘铜良驾驶鄂A1S632小型轿车，沿郭竹线由西向东逆向行驶至武汉市新洲区辛冲街巴铺村路段，遇汪保华驾驶正三轮摩托车，沿郭竹线由东向西行驶至此路段，两车发生碰撞，造成两车受损，汪保华受伤的道路交通事故;二、交警部门的事故认定结果:刘铜良负事故的全部责任，汪保华不负责任；三、受害人概况：汪保华；四、法医鉴定结论：汪保华的损伤评定为十级伤残，建议给予后续医疗费4000元；自受伤之日起，误工休息时间120日，护理时间60日，营养时间60日；平安保险湖北分公司对法医鉴定有异议，申请重新鉴定，新的法医鉴定意见：汪保华所受伤，伤残程度评为10级；不宜再给予后期治疗费；自受伤之日起，给予误工期120日，护理期60日，营养期60日；五、医疗费：11972元；六、住院伙食补助费：50元/天×30天=1500元；七、残疾赔偿金：34455元/年×20年×10%=68910元；八、误工费：38897元/年÷365天×120天=12788元；九、护理费：38897元/年÷365天×60天=6394元；十、交通费：500元；十一、第一次的法医鉴定费：2300元、汪保华垫付；十二、第二次的法医鉴定费：3500元、平安保险湖北分公司垫付；十三、受害方已获得赔偿情况：刘铜良垫付了5680元、平安保险湖北分公司垫付了5000元；十四、有关保险合同主体：投保人刘铜良，保险人平安保险湖北分公司；十五、有关保险合同类型：交强险和第三者责任险；十六、有关保险合同主要内容：鄂A1S632小型轿车于2018年7月12日在平安保险湖北分公司投保了交强险和100万元的不计免赔率的第三者责任险；十七、机动车使用人与其他赔偿义务主体的关系：鄂A1S632小型轿车的所有人、驾驶人均为刘铜良；双方有争议的事项为：十八、平安保险湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药；十九、汪保华主张：营养费50元/天×60天=3000元；平安保险湖北分公司认为没有加强营养的医嘱，营养费不予赔偿；二十、汪保华主张：精神损害抚慰金3000元；平安保险湖北分公司认为过高，认可2000元；二十一、汪保华主张：被扶养人生活费43192元，其中：儿子23996元/年×10年×10%÷2人=11998元、父亲23996元/年×13年×10%=31194元；平安保险湖北分公司认为汪保华的伤情较轻，没有对其劳动能力造成影响，被扶养人生活费不予赔偿。一审法院认为：按照法律规定，在交强险的赔偿限额内不划分赔偿责任比例。超出交强险赔偿的部分，由于刘铜良负事故的全部责任，汪保华不负责任，一审法院依法划分为：刘铜良负100%的赔偿责任。平安保险湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药，没有法律依据，一审法院不予采纳。汪保华按照法医鉴定意见主张营养费，符合规定，一审法院予以支持。汪保华的伤情构成10级伤残，其不负事故责任，其主张精神损害抚慰金3000元，没有超出规定的范围，一审法院依法予以支持。汪保华的损伤构成10级伤残，必然对其劳动能力造成影响，平安保险湖北分公司不赔偿被扶养人生活费的抗辩主张，没有依据，一审法院不予采纳。第二次法医鉴定作出之时，汪保华的父亲为68周岁，其被扶养人生活费只能计算12年。一审法院依法认定汪保华的损失为：一、医疗费赔偿部分16472元，其中：医疗费11972元、住院伙食补助费50元/天×30天=1500元、营养费50元/天×60天=3000元。此款超出了交强险的医疗费赔偿限额，由平安保险湖北分公司在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿10000元。超出的6472元，由刘铜良赔偿。由于鄂Ａ×××××小型轿车在平安保险湖北分公司投保了100万元的不计免赔率的第三者责任险，此款由平安保险湖北分公司赔偿。二、伤残赔偿部分132385元，其中：残疾赔偿金34455元/年×20年×10%=68910元、误工费38897元/年÷365天×120天=12788元、护理费38897元/年÷365天×60天=6394元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费40793元（其中：儿子23996元/年×10年×10%÷2人=11998元、父亲23996元/年×12年×10%=28795元）。此款超出了交强险的伤残赔偿限额，由平安保险湖北分公司在交强险的伤残赔偿限额内赔偿110000元。超出的22385元，由刘铜良赔偿。由于鄂Ａ×××××小型轿车在平安保险湖北分公司投保了100万元的不计免赔率的第三者责任险，此款由平安保险湖北分公司赔偿。第一次的法医鉴定费2300元，由刘铜良负担。第二次的法医鉴定费3500元，由平安保险湖北分公司负担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿汪保华交强险保险金120000元，第三者责任险保险金28857元，合计148857元，扣减中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司已经垫付的5000元，余款143857元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、刘铜良赔偿汪保华法医鉴定费2300元，刘铜良已经垫付了5680元，两项相抵，超出的3380元，由汪保华于本判决生效之日起十日内退还给刘铜良。三、驳回汪保华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3214元，减半收取1607元，由刘铜良负担1593元，汪保华负担14元。二审时，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。关于被扶养人生活费，本院认为，汪保华经法医鉴定伤残程度10级，势必对其劳动能力产生一定程度的影响。上诉人认为不应计算被扶养人生活费的主张没有依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决以上一年度城镇居民人均消费性支出额23996为标准计算了汪保华儿子10年的扶养费11998年，也以同样的标准计算了汪保华父亲12年的扶养费28795元，年赔偿总额累计确实超过了上一年度城镇居民人均消费性支出额，故对上诉人提出减少赔偿超出部分11998元的主张，本院予以支持。关于误工费，上诉人一审中对汪保华主张的误工费12788元不持异议，现上诉对此予以否认，依据是汪保华不能提供劳动合同和工资流水等误工收入的证明。本院认为，汪保华自述从事三轮车运货服务，考虑到其从事行业的现状，没有书面劳动合同、现金支付报酬是一种普遍存在的现实状况，汪保华以2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业的工资收入标准主张误工费符合本案的实际情况，并不过高，一审法院予以支持并无不当。综上所述，平安保险湖北分公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初77号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初77号民事判决第一项、第三项；三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿汪保华交强险保险金120000元，第三者责任险保险金16859元，合计136859元，扣减中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司已经垫付的5000元，余款131859元，限于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回汪保华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费1607元，由刘铜良负担1543元，汪保华负担64元；二审案件受理费1169元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担912元，汪保华负担257元。本判决为终审判决。审判长 宋 飞审判员 胡铭俊审判员 申光伟二〇二〇年六月十五日法官助理庄敏书记员吕晴