山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5248号上诉人(原审原告)：贺京谋，男，1963年7月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭连君，山东康桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东宏恒建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：韦建军，总经理。委托诉讼代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人贺京谋因与被上诉人山东宏恒建筑工程有限公司（以下简称宏恒建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。贺京谋上诉请求:1.撤销济南市槐荫区人民法院(2019)自0104民初4956号民事判决书，改判支持贺京谋的一审诉讼请求或者发回重审。2.判令宏恒建筑公司承担一二审案件受理费等全部诉讼费用。事实和理由：一、原审对误工费、护理费的计算标准不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相应规定，对实际支出合理支出的交通费和鉴定费不予支持是错误的。(一)关于误工费：《最高人民法院关于审理人身损击赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据第三十五条第二款之规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。从2017年8月19日到受伤前，贺京谋一直在宏恒建筑公司工作，属于有固定收入应该按照实际减少收入计算的情形，其确实因受伤导致无法继续工作，如果开具收入减少证明也应该由宏恒建筑公司依法出具，更何况，宏恒建筑公司一直使用现金发放劳动报酬的方式客观上导致贺京谋无法举证，有举证能力的宏恒建筑公司应该承担举证责任。但是，在一审庭审过程中法官询问宏恒建筑公司代理人宏恒建筑公司向贺京谋支付工资的情况并要求其庭后核实，宏恒建筑公司为逃避责任却含糊其辞拖延应对，一审法院也实际判由贺京谋承担了举证不能的责任，明显错误。根据上述司法解释规定，即便贺京谋不能举证收入减少情况也不能举证最近三年的平均收入状况，因本案于2020年1月21日上午一审法庭辩论终结，法院已经查明”贺京谋从事建筑主体工程的维修工作，就可参照2019年度山东省相同或者相近行业即建筑行业职工的平均工资计算误工费，原审法院却依据2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算贺京谋的误工费，没有任何法律依据，对贺京谋严重不公平。(二)关于护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款之规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”贺京谋已经提交护理人员宁燕的《家政服务员中介服务协议》并当庭通过宁燕手机展示证明宁燕收入情况，即便以举证不足为由不予认定，也应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；再不然应该参照误工费规定按照2019年度山东省相同或者相近行业即家政行业职工的平均工资计算护理费，一审法院依据2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算贺京谋的护理费，没有任何法律依据，对贺京谋严重不公平。(三)关于交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”虽然贺京谋未提交具体票据，但是，双方没有异议并经法院确认的病历记载清楚显示了贺京谋因伤九次就医的事实，证明交通费客观产生，法院却不予酌情支持有失公正。(四)关于鉴定费：一审法院以贺京谋自行鉴定为由不予采信不予支持是错误的。本案纠纷发生后，不论是调解还是诉讼，进行司法鉴定都是必要的程序，贺京谋作为受害者为尽快解决纠纷在宏恒建筑公司对接人员的口头承诺下自行委托鉴定也是合理合法的，更何况自行委托山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论与经法院委托大舜所鉴定的结论几乎完全一致，法院实际也采信了贺京谋自行委托鉴定意见的除后续治疗费之外的全部结论(包括是否构成伤残及伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数)，就后续治疗费部分金正所的“建议为1500元”与大舜所的“建议以实际支出或医疗机构出具的证明核定”并不矛盾。综上，一审法院不予支持贺京谋鉴定费的诉讼请求，明显有违司法实践惯例。二、原审认为“贺京谋未主动要求穿戴安全防护服及加装安全防护设施，未主动要求宏恒建筑公司提供人字梯亦有一定过错”并判由贺京谋承担20%的过错责任，适用法律错误。根据下列法律的明确规定：《中华人民共和国劳动法》第五十四条“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”《中华人民共和国安全生产法》第四条规定“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产贵任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。”第十七条规定：生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。第四十二条规定：生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。因此，获得劳动安全卫生保护是宪法和法律赋予社会主义劳动者的基本权利，为劳动者提供劳动安全卫生保护却是用人单位的法定义务。可见，提供安全防护措施和安全生产条件是宏恒建筑公司的法定义务，作为一般劳动者的贺京谋，并非专业施工人员，非必须具备相应资质的专业人员，只需尽到一般劳动者的注意义务，即“遵守劳动纪律”服从管理和“正确佩戴使用宏恒建筑公司所提供工具”的义务。事发时，贺京谋完全按照宏恒建筑公司的指派和管理要求、正常使用宏恒建筑公司提供的工具，在从事维修顶板工作过程中意外受伤，根本原因在于宏恒建筑公司未能提供安全生产条件。况且，宏恒建筑公司向同工种的全部工作人员均提供同样的劳动工具和劳动条件，一审法院却认为贺京谋等劳动者应该主动要求宏恒建筑公司提供安全防护设施否则便应该为自身受伤承担责任，毫无法律依据，实属违背一般劳动者的认知和能力，变相鼓励劳动者遭受不公正待遇的可能。因此，一审认定贺京谋对于自身受伤有过错属于适用法律严重错误，综上，请求贵院坚持司法为民，公正司法的宗旨，让贺京谋在本案中感到司法的公平，正义和温度，依法支持贺京谋的上诉请求。贺京谋补充上诉理由：1.请求依法调整本案上诉费的金额，按照标的为54785.22元计算二审案件受理费。因本案一审判决已经部分支持了贺京谋的诉讼请求，共判令宏恒建筑公司向贺京谋支付84569.78元，与贺京谋139355元的诉讼请求相差54785.22元，本次上诉请求实际要求二审法院就应支持未支持的54785.22元部分进行审理和判决。因此本案诉讼费用应该实事求是，按照54785.22元为标的计收，而不应机械按照一审诉讼请求数额计收案件受理费。2.宏恒建筑公司应该支付的残疾赔偿金为84658元。本案于2020年1月21日一审法庭辩论结束，在2020年4月份判决时候，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准已经公布，为42329元，因此，法院在计算残疾赔偿金时候，一审法院应该依职权调整残疾赔偿金为84658元。宏恒建筑公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，应予以维持。贺京谋的上诉理由不能成立，具体理由如下：一、误工费。贺京谋与宏恒建筑公司之间不存在劳动关系，因此贺京谋并不具有固定收入，更不属于从事建筑行业，这一点贺京谋是认可的，否则贺京谋一审不会以侵权责任纠纷提起诉讼，而应该是通过劳动仲裁的方式进行。一审法院以贺京谋属于无固定收入人员，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入计算误工费是正确的。二、护理费。贺京谋的护理人员为其妻子，其妻子是家政工作人员，众所周知，家政服务人员是没有固定收入的，并且贺京谋也未提供其妻子因护理而减少收入的证明，因此可认定护理人员为无固定收入，一审法院以受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入计算护理费，合理合法。三、交通费。贺京谋受伤后，基本全部均是由宏恒建筑公司陪同去医院治疗，因此基本不产生交通费。贺京谋一审庭审时认可治疗均是宏恒建筑公司陪同，贺京谋也未提供证据证明交通费情况。四、鉴定费。因贺京谋自行委托鉴定，因此应自行承担鉴定费。五、贺京谋与宏恒建筑公司之间不存在劳动关系，因此不应适用劳动法的有关法律规定。宏恒建筑公司均提供大量的安全帽、安全绳、安全梯等防护用品，贺京谋领取使用即可。而贺京谋作为成年人，是完全民事行为能力人，对于在劳务活动中应佩戴安全帽、安全绳等防护措施，具有注意义务，对于损害的发生有一定的过错，应按照《侵权责任法》的有关规定承担过错责任。六、残疾赔偿金是贺京谋在起诉状中所要求的赔偿数额，一审法院也是根据该数额进行判决，一审法院的该判决是符合法律规定的，另外，该案件的第一次开庭是在2019年的10月份左右，开完庭后，宏恒建筑公司又申请的重新鉴定，所以一审法院适用受诉法院所在地上一年度的赔偿标准，既符合法律规定，又属于贺京谋自身在诉状中也要求按照受诉法院所在地上一年度的赔偿标准进行赔偿，不应再予以调整。贺京谋向一审法院起诉请求：1.判令宏恒建筑公司向贺京谋支付医疗费2843元、误工费24000元、护理费7200元、残疾赔偿金79098元、交通费1000元、被扶养人生活费2534元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2680元；2.判令宏恒建筑公司承担案件受理费、邮寄公告费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：贺京谋从事建筑主体工程的维修工作，2018年5月13日，在鑫苑世家公馆13号楼工地，贺京谋应宏恒建筑公司要求在维修顶板时，梯子不慎滑倒，贺京谋摔倒在水泥地面上，造成腰椎受伤的事故。当时宏恒建筑公司并未给贺京谋佩带安全绳、安全网等安全防护设施。贺京谋也未要求穿戴安全防护服装，加装安全设施设备。贺京谋受伤后，被送往济南106医院治疗。主要诊断为腰椎L2骨折。后贺京谋自行委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，作出鲁金正司鉴所【2019】临鉴字第G009号《司法鉴定意见书》。诉讼过程中，宏恒建筑公司向一审法院递交鉴定申请书，要求对贺京谋的伤残等级、护理时间、误工时间、是否需要后续治疗，以及若构成伤残与2018年5月13日的事故是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。经一审法院审查，依法委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，作出大舜司鉴所[2019]临鉴字第914号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.2018年5月13日外伤与被鉴定人贺京谋腰2椎体骨折相应伤残等级之间存在直接因果关系，拟起完全作用为宜，参与度见附表。2.被鉴定人贺京谋腰2椎体压缩性骨折，鉴定为十级伤残。3.被鉴定人贺京谋伤后误工时间为150日。4.被鉴定人贺京谋伤后护理时间为60日。5.被鉴定人贺京谋腰部损伤临床治疗已终结，如需特殊治疗建议以实际支出或医疗机构出具的证明核定。对于贺京谋主张的医疗费2843元，宏恒建筑公司有异议，一审法院认为，对于经一审法院依法委托，山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，作出的大舜司鉴所[2019]临鉴字第914号《司法鉴定意见书》，双方无异议，一审法院作为有效证据予以采信，鉴定意见中并无后续治疗费的数额，因此一审法院确定贺京谋的医疗费损失应为1343元。对于误工费24000元，贺京谋主张按照每天160元计算，但无证据提交。一审法院认为，根据法律规定及贺京谋的举证，贺京谋应为无固定收入者，且不能举证最近三年的平均收入状况，结合贺京谋住所地，按照城镇居民人均可支配收入标准计算较为合理，故贺京谋的误工费应为39549元÷365天X150天=16253.01元。对于护理费7200元，贺京谋主张由妻子宁燕护理，按照每天120元标准计算。一审法院认为，贺京谋举证不足，结合护理人的暂住证信息，应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准39549元计算，即：39549元÷365天X60天=6501.21元。对于残疾赔偿金79098元，贺京谋主张按照城镇标准计算，宏恒建筑公司有异议。一审法院认为，结合贺京谋提交的盖有济南市公安局工人新村南村派出所户口专用章的居住信息表，登记时间为2013年3月18日，注销时间为2018年11月27日，但于同日贺京谋办理了暂住证，上述证据足以证实贺京谋于城镇居住、生活，收入来源于城镇，因此贺京谋主张按照城镇标准计算残疾赔偿金79098元，符合法律规定，应予支持。对于交通费1000元，贺京谋无证据提交，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于被扶养人生活费2534元，宏恒建筑公司有异议。一审法院认为，贺京谋计算错误，被扶养人贺京谋之子贺宁还有其他扶养人，因此应为2534元÷2=1267元。对于精神损害抚慰金，一审法院认为，精神损害抚慰金根据伤残等级等确定，贺京谋构成十级伤残，一审法院酌定贺京谋的精神损害抚慰金为1000元。对于鉴定费2680元，因为贺京谋自行鉴定，一审法院未对鉴定意见予以采信，对鉴定费不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”因此根据一审法院认定的事实，贺京谋在施工过程中，宏恒建筑公司没有给贺京谋佩带安全带、安全网等安全防护设施，违反安全生产操作规程，应承担主要过错责任；贺京谋作为专业施工工人自身也未主动要求穿戴安全防护服及加装安全防护设施，未主动要求宏恒建筑公司提供人字梯等施工工具，亦有一定过错。一审法院酌定宏恒建筑公司承担80%的赔偿责任，贺京谋自己承担20%的责任。一审法院上述确认贺京谋的实际各项损失为：医疗费1343元、误工费16253.01元、护理费6501.21元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费1267元、精神损害抚慰金1000元，因此按照80%的责任比例，宏恒建筑公司应赔偿贺京谋医疗费1343元X80%=1074.4元、误工费16253.01元×80%=13002.41元、护理费6501.21元X80%=5200.97元、残疾赔偿金79098元×80%=63278.4元、被扶养人生活费1267元×80%=1013.6元。因精神损害抚慰金1000元，在数额计算时已考虑双方的过错程度，故不再按照80%的责任比例计算。贺京谋多请求部分，证据不足，理由不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋医疗费1074.4元；二、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋误工费13002.41元；三、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋护理费5200.97元；四、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋残疾赔偿金63278.4元；五、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋被扶养人生活费1013.6元；六、宏恒建筑公司于判决生效之日起十日内，赔偿贺京谋精神损害抚慰金1000元；七、驳回贺京谋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3087元，减半收取1543.5元，贺京谋543.5元，宏恒建筑公司负担1000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贺京谋申请证人田素宝出庭作证，拟证明贺京谋受伤以前的收入。经质证，宏恒建筑公司认为：证人证言并不能够证明贺京谋的收入问题，是否有固定收入应该以银行流水以及其他能够以书面形式证明实际发到手的收入是多少，众所周知建筑工人属于无固定收入者，因此，证人证言也没有办法证实贺京谋的收入情况。本院认证意见在说理部分一并论述。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中贺京谋是在为宏恒建筑公司提供劳务活动的过程中，身体受到损害，对于贺京谋的人身损失，依法应由宏恒建筑公司承担赔偿责任。但贺京谋作为施工人员，其在梯子上作业时未佩戴安全防护装备，未尽到安全注意义务，对自身损害的发生也有过错，一审法院根据事故发生的情况，考虑双方的过错程度，认定宏恒建筑公司承担80%的赔偿责任，合理适当，本院予以确认。关于误工费，贺京谋为宏恒建筑公司从事劳务活动，获取劳务报酬系按天计算，与宏恒建筑公司之间未形成固定的劳动合同关系，属于无固定收入人员，贺京谋提交的证人证言不能证实其因事故减少的收入，本院对二审中田素宝的证言不予采信，基于贺京谋与宏恒建筑公司之间无劳动合同关系这一事实，贺京谋申请二审法院责令宏恒建筑公司提交证据，于法无据，本院不予准许。贺京谋认为其属于有固定收入人员，并主张按照实际减少的收入计算其误工费用，无事实及法律依据。贺京谋的户籍性质为农村，但生活、工作于城镇，不以农业生产收入为主要生活来源，一审法院按照城镇居民收入标准认定其误工费用，符合客观实际情况。关于护理费，贺京谋的护理人员为其妻子宁燕，贺京谋主张护理费标准按照妻子的日收入标准120元/天计算，但证据不够充分，一审法院按照城镇居民收入标准计算其护理费，合理适当。关于交通费，因贺京谋未提交证据证实其存在交通费实际支出的情况，一审法院对该费用不予支持，并无不当。关于鉴定费，一审中法院委托鉴定机构作出的鉴定意见具有公正性与较强证明力，一审法院系将该鉴定意见作为依据，本案中贺京谋主张的鉴定费是其自行委托鉴定机构所支出的费用，因贺京谋未能证实该费用为合理的必要性支出，一审法院不予支持，并无不当。另，贺京谋认为本案一审判决时，2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准已经公布，其主张残疾赔偿金等赔偿项目按照一审判决前最新公布的2019年的标准计算，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，贺京谋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3087元，由贺京谋负担。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二〇年六月四日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤