江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民监559号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董文干，女，1973年2月12日出生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：陈淙（董文干之夫），男，1973年10月11日出生，汉族，住江苏省盐城市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：康佳集团股份有限公司南通分公司，住所地在江苏省南通市南大街88号1609室。负责人：吕剑，该分公司总经理。委托诉讼代理人：卢建富，该分公司业务经理。委托诉讼代理人：王娓娓，该分公司办公室主任。再审申请人董文干因与被申请人康佳集团股份有限公司南通分公司（以下简称康佳集团南通分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第01397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。董文干申请再审称，一、关于停工留薪期待遇问题。1、关于停工留薪期的认定问题。康佳集团南通分公司于2014年1月7日出具的《限期返岗通知函》载明“按照劳动合同法等相关法律的规定，受伤职工停工的薪期一般不超过12个月，截止发函之日，你停工留薪期已超过两年”，康佳集团南通分公司在2014年4月1日发出的《劳动关系解除通知函》中再次确认“你停工留薪期已超过两年……”据此，康佳集团南通分公司认可董文干停工留薪期两年，停工留薪期工资待遇由康佳集团南通分公司支付，工伤中心无需支付，且工伤条例及法律并未明确不予支持双方已确认的24个月停工留薪期。2、关于停工留薪期平均工资的问题。促销员费用的申请在一审中已提交法院根本不符合事实，应当当庭审查质证，该申请的真实性请法院开庭审查，当庭质证，除了工资奖金直接打入工资卡外，其余必须经本人签字，比如在董文干工伤手术前的2011年2月17日，原单位就要求董文干在5万元借条上签名并按手印。而康佳集团南通分公司所谓通过书面形式支付护理费3600元，并无董文干签字，不合常理。二审法院已认定支付停工留薪期平均工资为3634.70元，但3600元年终奖并未支持，应是3634.70+(3600/12)元=3934.70元。3、关于停工留薪期已发放工资（2011年12月8日至2013年12月7日）的问题。二审判决认定（2011年12月8日至2012年12月7日）已发放工资是14938.65元，实际应是14938.65-3600(年终奖)=11338.65元。2012年12月8至2013年12月7日已发放工资如下：1102.90(2013.2.28)+1102.90(2013.4.2)+1102.90(2013.4.28)+1102.90(2013.5.31)+1102.90(2013.6.28)+1102.90(2013.7.30)+1247.20(2013.8.30)+1247.20(2013.9.29)+1247.20(2013.11.11)+1247.20(2013.11.29)+1257.40(2013.12.30)+1257.40(2014.1.26)=14121元。综上，请求依法确认康佳集团南通分公司在董文干（2011年12月8日至2013年12月7日)两年停工留薪期已发放工资11338.65+14121=25459.65元。4、关于停工留薪期单位应补发工资的问题。根据双方确认的24个月停工留薪期，康佳集团南通分公司在董文干（2011年12月8日至2013年12月7日两年停工留薪期应补发工资应为：3934.70*24-25459.65（停工留薪期工资）-28677.75（二审支付的停工留薪期已补发工资）=40295.40元，请求依法确认。二、关于未签订书面劳动合同的两倍工资问题。双方合同于2013年12月31日期满后，康佳集团南通分公司迟迟未与董文干续签合同，2014年1月7日向董文干发出《限期返岗通知函》，却拒绝签订书面合同。经过多方沟通争取，2014年2月26日康佳集团南通分公司才发出通知，要求董文干续签劳动合同、提供请假手续。康佳集团南通分公司在诉讼中也未主张，二审法院认定康佳集团南通分公司2013年12月31日劳动合同期满后2014年2月26日前向董文干邮寄劳动合同，属认定事实错误。董文干、康佳集团南通分公司2010年9月26日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日已签订两次固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项，连续订立二次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同。2014年2月26日康佳集团南通分公司却寄来违反上述法律规定的一年期合同，且该一年期合同又未注明工作地点及劳动报酬必要条款，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，属无效合同条款。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故董文干主张康佳集团南通分公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，符合事实和法律。康佳集团南通分公司在故意不签订有效合同的情况下，催逼董文干上班，迫使董文干自动解除劳动关系的故意十分明显。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第八项关于“用人单位以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者违背真实意志的情况下订立或变更劳动合同的，劳动者可与用人单位解除劳动合同。而董文干并未提出解除劳动合同，故未签订劳动合同的责任在康佳集团南通分公司。在董文干工作无过失、七级工伤伤残的情况下，康佳集团南通分公司要与董文干签订非合法有效的劳动合同，主观恶意明显，构成根本性违法违约，应当承担相应责任。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。康佳集团南通分公司于2014年4月1日向董文干发出《解除劳动关系通知函》，该通知函不仅客观上能够达到解除双方劳动关系的效果，而且实际上也解除了双方之间的劳动关系。如果说不愿实际履行，康佳集团南通分公司也应再发通知函，要求签订合法的无固定期限劳动合同和继续履行劳动合同。如上所述，双方之间的劳动关系在解除时已成为一个既定事实。《解除劳动关系通知函》实际上已达到解除双方劳动关系的效果，基于劳动关系的合意性特征，在用人单位和劳动者关系已实际解除的情况下，双方之间的劳动关系不能因其中一方的单方行为而自动恢复。用人单位单方解除劳动合同，应当履行向工会或全体员工说明情况、听取工会或职工意见等程序和义务。本案中，康佳集团南通分公司未提交会议纪要，未有到会人员在记录上签字，不仅形式不合规范，而且内容亦不能反映出该辞退董文干的决定是经过工会讨论通过的，董文干对康佳集团南通分公司工会委员会提交的《关于分公司与董文干解除劳动关系合同的答复》的真实性持有质疑。康佳集团南通分公司或出于医疗费用等问题，并未停止社保及按最低工资标准发放生活费虽是事实，但在庭审中，康佳集团南通分公司曾多次要求扣减2014年4月1日以后发放的工资。本案中，从康佳集团南通分公司2014年4月1日出具解除劳动合同通知书后，既未要求继续履行劳动合同，亦未要求与董文干续订劳动合同，故康佳集团南通分公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条的规定支付赔偿金。四、关于护理费等有关费用补差的问题。《工伤保险条例》第二十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，现董文干提出的563天护理费，在单位承认的两年停工留薪期内，应由单位承担。二审法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》〔2009年2月27日南通市中级人民法院审判委员会第5次会议讨论通过）第二条第三项第二小项中明确指出，妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费……。对于上述费用的计算办法，根据《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（2007年1月3日）第九条、《工伤保险条例》第三十条第四款以及盐城市第一人民医院疾病诊断书及出院记录，护理费、伙食补助费等应为：①住院伙食补助费3750元（75天*50元/天），②交通食宿费6000元（往返南通多次及食宿），③护理费56300元〔563天*100元/天）。而交通事故已判决的上述费用仅为：①住院伙食补助费1116元,②交通食宿费（往返南通多次的6000元，在交通事故中未主张）,③护理费16960元。据此，董文干认为二审判决适用法律不当，应由康佳集团南通分公司补足以下费用：①住院伙食补助费2634元〔75天*50元/天-1116元）,②交通食宿费6000元（往返南通多次），③护理费39340元〔563天*100元/天-16960元）。五、关于一次性伤残补助金问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款，此类案件被列入法院审理的范围，最高人民法院已出台相关劳动争议司法解释也未予以明确排除。已有支持劳动者要求用人单位补足工伤待遇差额的判例。用人单位不依法缴纳社保费用的行为既违反了行政管理法规，又构成对劳动者合法权益的侵犯，应当予以纠正。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，对于用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者发生工伤后的工伤待遇由用人单位支付，据此，由于用人单位少缴工伤保险费所产生的差额部分，自然应由用人单位承担，这已非单纯社会保险费基数的争议。人社部发布的《社会保险费申报缴纳管理规定》（人力资源和社会保障部令第20号）第四条规定，用人单位初次申报后，其余月份相关申报事项发生变动的，应申报变动情况。故用人单位在初次申报后，应及时根据劳动者的工资变动情况据实申报。本案中，用人单位未能尽到上述法定义务，致使董文干未能足额享受工伤待遇，康佳集团南通分公司应当承担填补责任。由于康佳集团南通分公司少缴基数给董文干造成一次性伤残补助金差额为：934.7元*13-24036元（已收款）=27115.1元。六、关于医疗费420元及交通事故中未能履行的费用90972.08元及其迟滞利息（罚息，从判决生效至实际支付之日止）的问题。江苏省高级人民法院民一庭《劳动争议案件若干法律适用问题》载明，因用人单位以外的第三人侵权造成遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张，工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，可在给付范围内向第三者主张代位求偿。因此，根据法律规定及司法实践，职工在遇到以上情形时，可以选择有利于自己的赔偿方式，故未能履行的费用90972.08元及其迟滞的利息（罚息）向康佳集团南通分公司转移代位求偿权，以及交通事故未主张的医疗费420元向康佳集团南通分公司转移代位求偿权并无不当，系合法主张，二审判决的相关认定属于适用法律错误。七、二审判决书存在多处事实认定错误。1、二审判决载明“董文干自称于2014年2月底收到该合同”，实际上是对董文干对2月底收到该合同予以否定。事实是康佳集团南通分公司2月26日EMS信封复印件载明“限期提供请假手续的通知函及劳动合同（2份），邮件号码：1036311088403，该通知函正文要求2014年3月15日前续签劳动合同，再次印证了劳动合同2014年2月底收到的事实。2、二审判决载明“在劳动合同期限届满后康佳集团南通分公司只是向董文干索要继续休假的请假手续”，忽略了董文干的丈夫陈淙2014年3月19日、4月15日两次到康佳集团南通分公司当面协商、单位无理要求工伤鉴定部门出具不能上岗的证明（详见2014年4月1日劳动关系解除通知函），而南通市工伤鉴定并无此项业务。八、一、二审法院存在徇私枉法。1、一、二审法院对案由认定错误。一审民事起诉状载明因劳动争议（含工伤保险待遇）提出诉讼，一审法院将案由写成工伤保险待遇纠纷一案，对工伤保险待遇其它部分未予理涉，二审未予纠正。2、一审判决中载明董文干主张的护理费与民事起诉状主张的护理费金额并不一致，二审判决未纠正。九、关于二审程序的问题。二审判决书多处引用2014年3月7日、2014年3月19日、2014年4月24日的通话录音作为停工留薪期待遇、违法解除劳动合同赔偿金等的主要证据，程序违法。综上，请求：撤销二审判决第一项、第三项；依法进行再审；改判支持董文干的诉讼请求，具体请求如下：1、停工留薪期的待遇：停工留薪期两年、停工留薪期月平均工资3934.70元、停工留薪期（2011年12月8日至2013年12月7日）已发放工资25459.65元、停工留薪期新补发工资40295.40元；2、未签订劳动合同期间的双倍工资3934.70*3个月*2倍=23608.20元（2014年1月1日至2014年4月1日）；3、违法解除劳动合同经济赔偿金3934.70*4年*2个月/年=31477.60元（2010年9月26日至2014年4月1日）；4、护理费等费用补差：住院伙食补助费2634元（75天*50元/天-1116元）、交通食宿费6000元（往返南通多次，交通事故中未主张）、护理费39340元（563*100元/天-16960元）；5、单位少交社保基数造成的一次性伤残补助金差额3934.70*13-24036（已收款）=27115.10元；6、交通事故未主张的医疗费420元及交通事故判决未能履行的费用90972.08元及迟滞利息：（2013）盐民终字第0877号58831.82元、案件受理费2570元、鉴定费1300元，（2014）亭兴民初字第0474号28870.26元、案件受理费400元；7、二审法院认定事实错误；8、一、二审存在徇私枉法；9、关于二审程序的问题。被申请人康佳集团南通分公司提交意见认为，1、关于停工留薪期的待遇问题，康佳集团南通分公司已经严格按照二审判决执行。董文干提出的年终奖在其签订的合同中没有注明，康佳集团南通分公司不予认可。停薪留职不超过12个月，当时未经过劳动鉴定委员会认可，可适当延长，前12个月停薪留职待遇康佳集团南通分公司按照一年的平均工资已经补发28677.75元，并已经履行。后期董文干主张在医疗恢复期间，公司又按最低标准工资给其发放了至2014年10月份的工资，已经远远大于其现在主张的赔偿金额，所以对再审申请书载明的第一点停工留薪期的四项请求康佳集团南通分公司都不认可。2、董文干发生工伤事故后一直不到公司上班，单位几次通知其返岗和续签合同，其违法拒不到单位也不签署公司寄送的劳动合同，违法责任在董文干、不在公司，而董文干所说的无固定期限劳动合同是不合法、不合理的。3、康佳集团南通分公司多次通知其返岗被拒，按原劳动合同内的条款解除劳动合同合情合理，对于其经济补偿康佳集团南通分公司不认同。4、护理费、交通费及其他一些伙食费等费用在董文干交通赔偿事故案件中已经处理，不可以重复主张，且康佳集团南通分公司给其缴纳的社保中有一部分为工伤保险，应该从工伤保险基金中支报，不应该再从康佳集团南通分公司索取支付。5、关于一次性伤残补助金的问题，董文干的工资是随着上班时间及销售业绩不断变化的，不可能根据其实际工资每月改变交缴费基数，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，用人单位未按时足额缴纳社会保险费用，由社会保险征收机构责令其限期缴纳和补足，据此，即使存在于少交费用的现象也不是仲裁委员会决定的裁决，而是由社会保险征收机构责令其缴纳补缴补足。董文干所受伤害构成工伤，一次性伤残补助金为12个月，按南通市在岗职工平均工资应付其57546元，已在二审结束后以电汇方式支付给董文干，其间抵销了董文干借公司的5万元，所以康佳集团南通分公司对于差额部分不认同。6、对医疗费420元及其交通事故案件中未履行的90972.08元及滞息费用康佳集团南通分公司也不认同，这两项费用应该是在交通事故案件中一次性支付了，董文干不可以再重新提出支报。7、认同二审判决的结果，董文干的案件经过一、二审，董文干如认为二审判决认定错误，应在判决书下达6个月内提出，而不是现在再来申请再审。综上，康佳集团南通分公司尊重二审判决，请求法院依法驳回董文干的再审申请。本院经审查认为，董文干的申请再审理由不能成立，理由详述如下：一、关于停工留薪期待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可适当延长。本案中，董文干于2011年12月7日受伤，于2012年2月6日被认定工伤，于2012年9月12日被评定伤残等级为七级伤残。董文干受伤后的休息期间超过12个月，但其并未提供相关劳动能力鉴定委员会的确认材料，董文干以康佳集团南通分公司在2014年1月7日、4月1日向其发出的《限期返岗通知函》、《劳动关系解除通知函》中表述的“你停工留薪期已超过两年”主张应认定其停工留薪期为2年，与该两份函件要求其返岗以及指出其未向公司提供劳动能力鉴定委员会出具的不能上岗的证明的内容矛盾，据此一、二审法院认定其停工留薪期为12个月，合法有据。就2012年2月康佳集团南通分公司向董文干支付的工资总额4505.2元中包含3600元补贴的问题，康佳集团南通分公司在一审期间即提交抬头为“康佳集团股份有限公司盐城经营部呈批文件”的促销员费用的申请，该证据材料显示申请时间为2011年12月16日并有相关人员签字，董文干质证认为是年终奖，但并未提供证据加以证明。据此，一、二审判决未将该3600元计入其受伤前工资，合法有据。综上，董文干申请再审提出的停工留薪期待遇问题的理由不能成立。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。就康佳集团南通分公司向董文干发出续签劳动合同邮件，董文干确认收到该邮件，但称因不同意公司提供的劳动条件而未签字，董文干并未举证证明其要求公司与其签订其他劳动条件内容的劳动合同，据此，一、二审法院对董文干这一主张，未予支持，合法有据。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。康佳集团南通分公司在2014年4月1日以董文干连续旷工、严重违反公司规定为由向董文干发出解除劳动关系通知函，但仍向董文干发放最低工资并为其缴纳社会保险费。2014年10月，董文干申请劳动仲裁。据此，一、二审法院对于董文干关于康佳集团南通分公司违法解除劳动合同的主张未予支持，合法有据。四、关于一次性伤残补助金问题。工伤保险缴费争议及由此引起的相关工伤待遇争议，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一、二审法院对此未予理涉，并无不当。五、关于护理费等费用补差及医疗费、交通事故中所涉费用问题。董文干在交通事故赔偿案件中主张护理费并已获得江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第0877号民事判决的支持，后江苏省盐城市亭湖区人民法院在（2014）亭兴民初字第0474号案件以上述前案中的鉴定意见已经考虑到了伤残问题、后续治疗的费用及后续治疗的误工期限、护理期限、营养期限问题，而董文干并未举证证明后续治疗费用明显高于鉴定意见评估的15000元，故驳回了董文干关于后续护理费的主张。据此，一、二审法院对董文干在本案中再行主张护理费的诉讼请求，未予支持，合法有据。在康佳集团南通分公司已为董文干缴纳相关社会保险费的情形下，董文干申请再审所涉要求康佳集团南通分公司向其支付其他费用的主张，亦缺乏事实及法律依据，一、二审法院未予支持，合法有据。六、其他问题。康佳集团南通分公司在一审中即提供了“劳动合同、规章制度员工确认书、劳动关系解除函、解除劳动合同答复、借据、工资明细”等主要证据，相关通话录音并非认定事实的主要证据，董文干以此主张本案应当再审，理由不能成立。综上，董文干申请再审提出的各项事由均不符合应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回董文干的再审申请。审判长  李道丽审判员  陈 军审判员  郭 群二〇二〇年六月九日书记员  崔齐旗