文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终968号上诉人（原审原告）：韩兴政，男，1955年5月31日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彩虹，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐江，男，1968年3月27日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：薛文（系徐江妻子），女，1969年10月21日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人韩兴政因与被上诉人徐江恢复原状纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2019)渝0229民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩兴政上诉请求：1.撤销城口县人民法院（2019）渝0229民初1301号民事判决，发回重审或依法直接改判；2.一审、二审诉讼费由徐江承担。事实和理由：1.一审认定徐江在1997年与土产公司签订《协议》之后搭建涉案小门市错误，徐江实际在2004年私自搭建，搭建行为发生在韩兴政购买门市之后，《协议》是徐江伪造的。2.一审将城人发（2011）1X号和城信联办（2011）X号《调查报告》作为认定案件事实的依据是错误的，《调查报告》的结论是依据徐江单方面提供的未经证明其真实性的《协议》和清算组王某铸的证明，未进行全面调查作出的不严谨结论，不能作为认定事实的依据。3.徐江搭建的小门市嵌入韩兴政的墙体构成侵权，应当予以恢复。4.韩兴政提供图片证明嵌入墙体处有较大裂缝、位遗，存在安全隐患，一审认定无其他损害事实错误。徐江辩称，一审法院认定事实清楚，裁定依法有据，请求二审法院予以维持，驳回韩兴政的上诉请求。1.《协议》盖有原土产公司印章，一审法院法官对陈某某的询问笔录证明该协议真实合法，故该协议应当予以采信。2.《调查报告》是供销合作社、人大、信访办通过调查作出的，属于公文书证，证明力是可信的。3.韩兴政并未举证证明侵权事实、损害后果、因果关系，徐江对韩兴政的房屋并未造成侵权。韩兴政向一审法院起诉请求：1.要求徐江恢复韩兴政坐落于城口县XX镇X地段XXX门市[城口县房权证309字第2-XXX-（X）号]（简称4号门市）南面墙体原状；2.本案诉讼费由徐江负担。一审法院认定事实：坐落于城口县XX镇X地段的1号门市、4号门市原始产权人均系原四川省城口县土产公司（简称土产公司）。1997年4月10日，土产公司与徐江签订《协议》，约定：“今有土产公司职工徐江，因承包公司门市效益不佳，故经公司领导班子研究决定，将门市前空地综贸公司门市转角处，由徐江本人修建简单建筑设施为经营所用，故公司及他人无权所用”。《协议》签订后，徐江在1号门市与4号门市转角处搭建涉案小门市。2000年土产公司进行破产清算，徐江通过竞拍购得1号门市，并于2001年9月14日办理房屋权属登记，房权证号：城口县房权证309字第2-XX7-（1）号，门市墙界登记为，东：自墙，临文化街；南：自墙，临小南街；西：与底楼通道共墙；北：余某某房屋共墙。同年，案外人余某某通过竞拍购得4号门市。后韩兴政从余某某处购得4号门市，于2002年3月19日注销原房屋权属证明并取得该门市所有权，房权证号为：城口县房权证309字第2-XX4-（4）号，门市墙界登记为，东：自墙，临文化街；南：与徐江门市共墙；西：自墙，临公共院坝；北：与本人另一门市接界，无墙。徐江、薛文系夫妻关系，2001年9月，二人因土产公司破产失业。2011年4月29日，徐江、薛文因小门市面临强拆提起信访。同年7月19日，城口县供销合作社向城口县信访办作出《关于徐江、薛文信访诉求的调查情况》（简称《调查情况》），对徐江、薛文身份问题，土产公司破产情况，小门市历史背景、继续存在的原因和手续未完善的缘由，以及政府强拆问题作出了说明；同时建议“县上领导同意徐江、薛文补办此小门市有关手续”。《调查情况》同时载明，“……小门市产生的历史背景。据调查原土产公司经理陈某某回忆说……原土产公司于1997年4月同意徐江、薛文夫妻俩在原土产公司十字路口处（土产公司原征空地约6平方米）搭建一简易门市……小门市继续存在的原因。据调查原土产公司清算组组长王某铸书面证明说，2000年7月10日原土产公司正式进入破产程序，清算组准备收回小门市……当时的政策规定夫妻二人不能同时下岗失业解除劳动合同……鉴于清算组一无人员调动安置权限，二无资金补偿收回小门市这一特殊情况，经清算组综合考虑，同意不把小门市列入法院拍卖处理，留与徐江、薛文继续使用，待清算结束后由徐江、薛文自己承担补办相关房产手续的一切费用，相关部门予以其补办房产有关手续，此事清算组在当时也向分管财贸的副县长作了汇报……”。该《调查报告》经城信联办[2011]X号文件、城人发[2011]XX号文件逐级上报至重庆市人大常委会信访办公室。2019年9月4日，城口县住房和城乡建设委员会《关于市长信箱[2019]30XXX号回复》，引用《调查情况》、城信联办[2011]X号、城人发[2011]1X号文件所载明的内容对小门市截止目前未予强制拆除作出了回复。同时查明，《协议》中约定“门市前空地综贸公司门市转角处”与“原土产公司靠步行街十字路口处（土产公司原征空地约6平方米）”均系本案诉争小门市所处位置。一审法院认为，案涉小门市占地使用权人系原土产公司，位于1号门市、4号门市之间。徐江基于其与原土产公司于1997年4月签订的《协议》搭建小门市，所搭建小门市屋顶水泥板嵌入4号门市南面墙体，该事实发生在韩兴政取得4号门市前，韩兴政应当接受寄墙的事实。因此，韩兴政主张徐江在4号门市南面墙体嵌入水泥板作为小门市屋顶的行为对其构成侵权，理由不成立；同时，韩兴政亦未提供证据证明存在其他损害事实，对其要求恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。徐江搭建的小门市是否属于违法建筑，应由行政部门依法认定并且予以处理，本判决并不影响今后有关部门依法对小门市进行定性或作出处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回韩兴政的诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由韩兴政负担。在二审审理过程中，韩兴政向本院提交以下证据：第一份证据，胡某某书写的《证明》：“在2001年，在金海岸的对面三叉路口转角处吵架和打架的时候，没有那个小门市。证明人：胡某某，2019年12月31日”。第二份证据，万某书写的《证明》：“本人于2003年3月20日，租的韩兴政文化街三间门市。当时，XX街和XX街转角处是我租门市街沿空地，李某某那时在那里摆水摊卖水果，证明人：万某，2020年1月5日”。第三份证据，郑某某书写的《证明》：“在2001年公司改制时，徐江和韩兴政现门市交叉是一块街檐角，联工过路道，那时候是杜某某在那里摆水果摊。证明人：原土产公司职工郑某某，2020.1.8”。前两份证人证言拟证明土产公司破产改制时涉案门市还未搭建。第三份证人证言拟证明公司改制时，涉案门市未搭建。徐江质证认为，三位证人都没有出庭作证，对真实性不予认可，三份证人证言不应采信。本院审查认为，书写《证明》的证人未出庭作证，本院对其真实性不予采信，对其证明目的不予采信。二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，首先，并无行政部门认定案涉小门市系违章建筑。其次，案涉小门市形成于韩兴政取得4号门市之前，有《协议》和《调查报告》等为证。第三，韩兴政并未举证证明案涉小门市对其门市有损害及损害的因果关系。故韩兴政的上诉理由均不成立。综上所述，韩兴政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人韩兴政负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  刘丽苹审判员  何 洪二〇二〇年六月三日书记员  向彦霖