山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终806号 上诉人（原审原告）：陈怀福，男，1954年3月12日出生，汉族，经理，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国拓，山东群创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：田师凤，女，1966年4月15日出生，汉族，经理，住山东省阳谷县。 上诉人陈怀福因与被上诉人田师凤合伙协议纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈怀福及其委托诉讼代理人李贵广、王国拓,被上诉人田师凤，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈怀福的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由田师凤承担。事实和理由：一、原审法院认定双方不构成合伙关系属认定事实不清。原审法院没有查明田师凤所经营店铺的工商登记信息、商铺租赁合同、品牌代理协议、经营期限以及经营期限的账目情况，上述情况均应由田师凤举证说明，原审法院回避该事实导致事实无法查清，从而认定陈怀福主张合伙关系不成立，缺乏依据；二、陈怀福向一审提交了赵海增的相关证言，田师凤对赵海增的身份并无异议，也承认其在阳谷县利客来商场经营“金利来服饰专柜”，并承认田师凤以自己的名义与“金利来”服饰济南总代理签订了区域销售合同，也认可去组织了店铺专柜装修事宜，并招聘了员工。在陈怀福向“金利来”济南总代理支付货款后，未经陈怀福许可，田师凤独立向“金利来”服饰济南总代理要回货款200000元。虽然田师凤辩称其与陈怀福是雇佣关系、是陈怀福的店长，但是其认可的上述行为与其雇佣身份、店长身份严重不符。田师凤主导了“金利来”品牌在阳谷县经营，其行为是执行合伙事务的行为，应当认定陈怀福与田师凤是合伙关系。 被上诉人田师凤辩称，田师凤与陈怀福不是合伙关系，而是雇佣关系。田师凤一开始不认识陈怀福，是通过朋友赵海增介绍认识的。因为田师凤是做服装生意的，有经验，陈怀福想投资服装生意，便雇佣田师凤管理，按店长开工资，每月4000-5000元，盈利多了再多给田师凤。陈怀福、赵海增与田师凤三人一起去济南金利来公司考察。因田师凤在阳谷商场经营时间较长，陈怀福让田师凤与商场签订的租赁柜台合同。陈怀福将货款、押金与装修款都转账给公司了，共转账510000元。因金利来公司服装定价较高，田师凤担心阳谷县城营业不好，经陈怀福同意让金利来公司向田师凤转账200000元进一部分散货。购买灯具、道具、交纳租金及安装灯具均是陈怀福转账给田师凤，田师凤未出资。金利来专柜开业后，营业效果差，陈怀福心急要求撤柜。因金利来服装在田师凤专柜销售，田师凤还被工商部门处罚了。田师凤把货撤完后，将所有货单、员工工资、电费、水费及其他费用单据均给了陈怀福，算完后，陈怀福给了田师凤10000余元工资，尚欠25000元未支付。因陈怀福尚未结清工资，房租也未结清，田师凤不会让陈怀福拉走货。其后，陈怀福让田师凤帮忙把货卖给别人，因陈怀福要求现金，没人买其货物。后，陈怀福通过赵海增转告田师凤，想把货物便宜卖给田师凤，说几年给钱都行，让田师凤出具欠条，田师凤未同意。后，陈怀福又通过赵海增转告田师凤，将一半货物卖给田师凤，田师凤也未同意。 陈怀福向一审法院起诉请求：1.解除与田师凤的合伙关系；2.分割与田师凤合伙期间的共同财产；3.田师凤承担合伙期间的亏损；4.案件受理费等诉讼费用由田师凤负担。 一审法院认定事实：2018年7月份，陈怀福与田师凤商议经营“金利来”服装生意，商铺位置在阳谷“利客来”购物商场。2018年7月12日，陈怀福向“金利来”总代理公司金利星济南东代理公司法定代表人章建利账户支付购买服装款410000元；陈怀福于2018年8月19日向查支奇支付92000元装修款；2018年8月26日、9月17日、9月20日分别支付田师凤79910元、10000元、100000元（共189910元）用于商场柜台租赁、水电支出、经营周转、宣传等。以上陈怀福因经营“金利来”服装生意共计支付691910元。2018年7月14日，田师凤让济南金利星商贸有限公司将以上款项中的200000元汇给自己。2019年3月，商铺停止营业。陈怀福于2019年8月7日诉至一审法院，要求解除其与田师凤的合伙关系、分割二人合伙期间的共同财产、田师凤承担合伙期间的亏损等。 一审法院认为：本案的焦点问题是：在阳谷“利客来”购物商场经营“金利来”服装生意时，陈怀福与田师凤是否系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。在这里，合伙协议被规定为合伙的首要条件，是合伙成立的前提和条件。《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。田师凤否认与陈怀福系合伙关系，陈怀福没有提交其与田师凤合伙的书面协议，也未能提交在工商行政管理部门关于其与田师凤合伙的登记、合伙利益分配情况的证明等合伙构成的要件资料，田师凤未出资，陈怀福虽然提交了其委托诉讼代理人调查赵海增的笔录，以证明合伙的事实，但赵海增未到庭作证，田师凤不认可其委托诉讼代理人调查赵海增的笔录，陈怀福也没有两个以上无利害关系的证明人的证明来证明合伙的事实，故依陈怀福现提交的证据，不能认定其与田师凤系合伙关系，对陈怀福的诸项诉讼请求，不能支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第50条之规定，判决：驳回陈怀福的诉讼请求。案件受理费50元，由陈怀福负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审中，陈怀福向本院递交书面调查申请，要求对陈怀福一审提交的赵海增的笔录真实性进行核实。为查明案件事实，本院于2020年4月30日依法向赵海增进行了调查。赵海增本人认可一审调查笔录是其签名、捺印，内容属实，并表述：1.“田师凤与陈怀福协商时，陈怀福说他负责出资，田师凤负责服装管理，赚了钱一人一半，田师凤当时说‘你放心吧，男装生意很好，赔不了钱’”；2.“当时我和陈怀福、田师凤一起去济南考察的，陈怀福投资了大概60余万元，陈怀福后来认为投资亏了本，决定不再干了”；3.“陈怀福与田师凤对过四、五次账，每次我都参加了，最后一次田师凤将所有账都交给了陈怀福的会计王雷申，王雷申算完账给了田师凤一个表，大概济南押金有15000元，田师凤还有现金10000元，现在这两项钱都在田师凤手里，最后账在谁手里不清楚”；4.“剩余库存放在田师凤租赁的县委办公楼小区地下室里，具体库存价值不清楚”；5.“对金利星公司退到田师凤20万元这件事不清楚，听陈怀福说过一次”；6.“对田师凤主张与陈怀福之间系雇佣关系，陈怀福每个月向其发放工资4000-5000元这件事不清楚”。 后，赵海增于2020年5月8日向本院递交情况说明一份，主要说明：1.对陈怀福和田师凤一案的调查笔录，认为出现的“合伙”字样系陈怀福的代理律师书写，赵海增并没有说过合伙；2.在法院向其调查时，自己也没有说过陈怀福与田师凤二人是合伙关系。 经质证，陈怀福对法院所作调查笔录的真实性无异议，但认为：1.赵海增陈述田师凤将账目交给王雷申不属实，田师凤没有账目，只有一些单据，陈怀福一审已提交法院，从单据中也看不出所谓的账目；2.对赵海增的情况说明不认可，认为该情况说明是田师凤强迫赵海增所写，与调查笔录内容不一致。 田师凤经质证称，1.赵海增在一审调查笔录中陈述“田师凤负责管理，陈怀福负责出资，陈怀福说赚了钱一人一半”，仅是陈怀福在开店前其本人所说的，田师凤并未答应，最后商议的是按雇佣关系，陈怀福让田师凤帮忙管理服装店，陈怀福向田师凤发放工资。且赵海增并未提到陈怀福与田师凤是合伙关系，事实上二人是雇佣关系；2.赵海增在法院调查笔录中陈述对“田师凤主张陈怀福与田师凤之间系雇佣关系，陈怀福每个月给她发放工资4000-5000元这件事不清楚”，赵海增的意思是不清楚陈怀福每月给田师凤发放多少工资，但对二人之间的雇佣关系是清楚的；3.据赵海增所述，调查笔录作完后，因自己文化水平有限，很多字不认识，由法院工作人员向其宣读的笔录内容，赵海增并未提到关于合伙的任何字句。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案外人赵海增否认其在调查笔录中有过陈怀福、田师凤为合伙关系的表述，结合本院对赵海增本人的核实情况，对陈怀福拟通过笔录而证明陈怀福、田师凤二人系合伙协议关系的主张，不予认定。 本院二审查明的其他案件事实同一审认定。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人陈怀福与被上诉人田师凤之间是否存在合伙关系，上诉人的一审诉求能否成立。 针对涉案品牌男装经营事宜，陈怀福并没有与田师凤签订书面合伙协议，陈怀福即应根据民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对其主张的合伙事实承担举证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条，已明确界定了口头合伙关系成立的法律特征。根据上述法律规定，认定双方存在口头合伙关系,应符合共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益,且有两个以上无利害关系人证明的法律要件。虽然田师凤系以个人名义与济南金利星商贸有限公司签订的经销合同，但因已产生服装经营的客观事实，故应认定陈怀福是同意田师凤以个人名义签订经销合同的，不能以田师凤签订经销合同、专柜租赁合同的行为，即认定其二人存在合伙关系；通过对案外人赵海增的核实情况，虽然赵海增认可一审调查笔录内容属实，但该笔录中记载的“合伙”字样，并非完全来自赵海增的本人陈述，结合赵海增递交的情况说明，对陈怀福关于赵海增知悉其与田师凤系合伙关系的主张，亦无法予以采信。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈怀福在本案中未提交充分证据证明陈怀福与田师凤已就合伙份额、事务执行、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项进行了明确约定，且没有两个以上无利害关系人证明合伙事实。因此，陈怀福应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人陈怀福的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈怀福负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年六月五日 法官助理赵廷玮 书记员杨炫 书记员雷蕾