辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终1770号上诉人（原审原告）：田丽，女，1968年2月1日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：丁常红，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王连明，男，1963年3月7日出生，汉族，住营口市西市区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站前区东风路2号。负责人：隋金萍，总经理。委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人田丽因与被上诉人王连明、中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人田丽及其委托诉讼代理人丁常红，被上诉人王连明、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司委托诉讼人林阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田丽上诉请求:一、依法判决撤销营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初792号民事判决书；二、依法改判增加被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费、营养费合计金额70732元；三、依法判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人自2017年2月22日发生交通事故受伤，从当日至2018年3月13日，先后到市新东风医院门诊、五次入市骨伤医院门诊、五次入市中心医院、辽宁省人民医院门诊确诊保守治疗，每次均有医嘱建议休息。2018年6月至2018年7月19日，入市中心医住院手术治疗39天，出院医嘱建议休息一个月，扶双拐至少四个月，医嘱明确建议休息至2019年1月30日。但一审法院却对原告的误工天数仅认定为126天，误工费为14552.83元，认为“事故发生时原告未达退休年龄，至2018年2月2日原告达到退休年龄，提供的证据不足以证明迖到退休年龄后，从事劳动产生的误工损失情况”对原告达到退休年龄后的误工费的诉请不予支持。判决不仅对原告退休前误工天数计算有误；亦对原告自行交纳社会保险退休后，仍医嘱休息且仍能有正常收入的误工费不予认定，显然缺乏事实依据。原告是自行交纳社会保险方享受养老金待遇。无论是退休前还是退休后，原本就从事的自主就业收入，如果不是因发生交通事故是不会减少的，这也是被社会认可的普遍社会现象。因此，原告主张误工费计算至伤残评定前有事实和法律依据，请二审法院依法改判增加67232元。二、原告入住市中心医院出院医嘱明确“营养软骨扶双拐至少四个月”可见一审法院认定原告主张营养费1000元及辅助器具，因无医嘱不予支持，属于事实认定不清。三、原告自受伤后先后数十次到各医院就诊保守治疗或住院手术治疗，主张发生交通费2500元完全符合实际情况，而一审法院简单酌情认定交通费400元明显过低，请二审法院予以改判。四、根据庭审庭辩结束时间，一审法院仍依据2017年道路交通事故损害赔偿标准，计算原告误工费及护理费金额，属于适用法律错误且违反法定程序，应予改判。五、因经过两家鉴定机构均无法对原告伤残等级鉴定，而营口市公安局司法鉴定中心也是具有国家司法资质的鉴定机构，原告认为就应当依据该鉴定中心鉴定书鉴定原告伤残等级，判决被告赔偿原告伤残赔偿金和精神损害赔偿金。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当且违反法定程序，判决对上诉人明显不公。故请二审法院依法查明确认，判决支持上诉人上诉之请。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司庭审中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。第一点，原告两次经法院委托，均未构成伤残等级，且第二次鉴定之中鉴定人明某原告的伤已经恢复了是由心理因素导致的一个精神障碍，认为自己的伤却还存还尚未恢复，因此也是不构成伤残的。所以原告要求误工费支付到伤残鉴定前一日是没有任何事实根据的，并且根据最高法司法解释的规定，误工费应提供持续误工的相关证据原告并未提供持续误工的相关证据，且确实于2018年2月份已达到退休年龄了，在达到退休年龄之后就已经享有社会保险了，且没有提供持续误工的证据，因此一审认定原告的126天误工费是正确的。第二，点关于营养费出院医嘱的营养软骨并不是加强营养的一个医嘱，并且没有提供营养费的相关支出凭证。营养费属于支出填补式的一种费用，因此一审没有认定是正确的。第三点，关于交通费，原告并没有提供多次治疗的相关凭证，且在住院仅住院39天，然后没有其他的一个住院治疗的一个相关凭证，因此一审认定400元的交通费是符合法律规定。第四点，一审计算的赔偿标准是符合法律规定的。第五点，原告原鉴定是公安机关作出的司法鉴定，该鉴定是程序违法，且明显违反了法律规定，有明确的法律规定规定了这种公安机关的法医物证处并不是司法鉴定机构，也不得从社会上接受委托进行鉴定。而在法院两次委托有鉴定的司法鉴定机构的鉴定结论，均未认定原告有伤残，因此不判决伤残赔偿金是符合法律规定的。田丽向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同赔偿原告各项损失213，874.07元；2、判决被告二在保险责任范围先行直接赔付，精神损害赔偿金在交强险责任限额内优先赔付；3、判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月22日10时30分，被告王连明驾驶辽Ｈ×××××与原告田丽骑自行车相撞，造成原告田丽受伤，被告王连明负本次事故全部责任。原告于事发当日入营口市新东风医院门诊治疗，诊断为门诊随诊。2017年3月2日至5月2日，原告5次入营口骨伤医院门诊治疗，5次医嘱休息2周。2017年6月17日至2018年3月5日，原告5次入营口市中心医院门诊治疗，5次医嘱休息2周。2018年3月13日，原告入辽宁省人民医院门诊治疗。2018年6月12日至2018年7月19日，原告入营口市中心医院住院治疗，住院诊断休息1个月。2018年8月21日至2019年1月15日，原告10次入营口市中心医院门诊治疗。原告于2018年2月2日年满50周岁，原告误工天数为126天。原告发生①医疗费41461.07元、②住院伙食补助费1950.00元（50.00元/日x39日）、③护理费4504.45元（按照2018年辽宁省居民服务业标准,42157.00元+365日x39日）、④交通费400.00元（本院酌定)、⑤误工费14552.83元（按照2018年辽宁省居民服务业标准，42157.00元÷365日x126日)，以上合计62867.90元。被告王连明系本案肇事车辆辽Ｈ×××××号轿车车主，肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保交强险、第三者责任险50万元，包含不计免赔。一审法院认为，2017年2月22日发生的交通事故巳经公安交警部门做出认定，被告王连明此次事故全部责任，原告无责任，本院予以认定。关于原告的误工费，事故发生时原告未到达退休年龄，2018年2月22日原告到达退休年龄，其提供的证据不足以证明其到达退休年龄后从事劳动产生的误工损失情况，故对于原告误工费的诉请，本院对其未到达退休年龄的部分予以支持，原告达到退休年龄后的部分本院不予支持。关于原告的护理费，原告未提供足够证据证明护理人因护理原告产生的实际误工情况，故本院按照居民服务业标准予以支持。关于原告主张的交通费，本院综合考虑酌定支持400.00元。关于原告主张的复印费，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的营养费，因无医嘱，本院不予支持。关于原告主张的伤残赔偿金、精神损害赔偿金，原告提供的营口市公安司法鉴定中心鉴定书，因鉴定程序不合法，故本院不予釆信，诉讼过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司申请，本院依法委托营口市中级人民法院对原告的伤残等级进行鉴定，但是选定的两家鉴定机构均不能对原告的伤残等级进行鉴定（理由分别为“技术水平有限，无法做出正确评定”、“存在精神症状，超出执业范围”），故原告的伤情是否构成伤残及伤残等级现无法认定。因原告自述左膝各关节仍疼痛僵硬，故在原告精神症状消除，并确定具体症状无法治愈后，原告可再行主张权利。本院依法查实的原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费于法有据，本院予以支持。关于原告主张的辅助器具，原告未提供证据证明其确实购买辅助器具，本院不予支持。关于被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司抗辩诉讼费是其公司除外责任，因本案诉讼是被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司不同意保险赔偿引起，诉讼费应由其承担。综上所述，被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司应赔偿原告各项损失共计62867.90元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司赔偿原告田丽医疗费41461.07元、住院伙食补助费1950.00元、护理费4504.45元、交通费400.00元、误工费14552.83元，以上合计62867.90元，于本判决生效之日起十日内给付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告田丽的其他诉讼请求。本诉案件受理费4508.00元，由原告负担2127元，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担1371元,原告已预交本院，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司给付原告1371元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦为是否应改判增加由被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费、营养费合计金额70732元。关于误工费，事故发生时上诉人未到达退休年龄，2018年2月22日上诉人到达退休年龄，其提供的证据不足以证明其到达退休年龄后从事劳动产生的误工损失情况，故对于上诉人未到达退休年龄的部分予以支持，上诉人达到退休年龄后的部分不予支持，一审这一认定不无不当。关于上诉人主张的护理费，其并未提供足够证据证明护理人因护理上诉人产生实际误工情况，一审按照居民服务业标准计算妥当。上诉人主张的营养费并无医嘱，无法支持。综上所述，田丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由上诉人田丽负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年六月十一日法官助理狄荣书记员王静