北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1829号上诉人（原审原告）：义乌市比娜日化有限公司，住所地浙江省义乌市。法定代表人：骆卫民，执行董事。委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海琳，上海卓冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马媛媛，国家知识产权局审查员。原审第三人：宋城演艺发展股份有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张娴，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师,住武汉市。上诉人义乌市比娜日化有限公司（简称比娜日化公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人宋城演艺发展股份有限公司（简称宋城演艺公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4621号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：比娜日化公司2.注册号：178213563.申请日期：2015年9月2日4.注册日期：2018年2月28日5.专用权期限至：2026年10月13日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐厅；养老院；饮水机出租等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：130028543.申请日期：2013年7月30日4.注册日期：2014年12月28日5.专用权期限至：2024年12月27日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4304；4306）：自助餐馆；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。（二）引证商标二1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：86165933.申请日期：2010年8月27日4.注册日期：2011年10月14日5.专用权期限至：2021年10月13日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4305）：餐馆；养老院；为动物提供食宿等。（三）引证商标三1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：86167593.申请日期：2010年8月27日4.注册日期：2011年10月14日5.专用权期限至：2021年10月13日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4305）：餐馆；旅游房屋出租；为动物提供食宿等。（四）引证商标四1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：99474253.申请日期：2011年9月8日4.注册日期：2012年11月14日5.专用权期限至：2022年11月13日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4305）：餐馆；旅游房屋出租；为动物提供食宿等。（五）引证商标五1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：99514203.申请日期：2011年9月9日4.注册日期：2014年5月7日5.专用权期限至：2024年5月6日6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301；4305）：餐馆；咖啡馆；为动物提供食宿等。（六）引证商标六1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：86165803.申请日期：2010年8月27日4.注册日期：2011年9月14日5.专用权期限至：2021年9月13日6.标志：7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；演出；节目制作等。（七）引证商标七1.注册人：宋城演艺公司2.注册号：86167363.申请日期：2010年8月27日4.注册日期：2011年9月14日5.专用权期限至：2021年9月13日6.标志：7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；演出；节目制作等。二、被诉裁定：商评字［2019］第48074号《关于第17821356号“九寨千古情”商标无效宣告请求裁定书》。该裁定认定：诉争商标违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在评审程序中，宋城演艺公司提交了以下主要证据：1.比娜日化公司行政处罚、商标注册等信息；2.宋城演艺公司名义变更说明；3.宋城演艺公司所获荣誉证书；4.宋城演艺公司企业年报、媒体报道；5.领导来访材料；6.“千古情”系列品牌介绍、演出现场照片、所获荣誉证书及媒体报道；7.宋城演艺公司广告投入及广告发布情况；8.国家图书馆检索报告；9.百度百科相关信息；10.九寨沟介绍；11.相关商标档案；12.宋城演艺公司签订的合作框架协议报道；13.“九寨沟千古情景区”介绍及图片；14.“九寨千古情”介绍、媒体报道及消费评论；15.相关案件决定书；16.其他证据材料。比娜日化公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼程序中，比娜日化公司提交了以下主要证据：1.商评字[2019]第48074号关于第17821356号“九寨千古情”商标无效宣告请求裁定书及信封；2.比娜日化公司企业信用信息变更事项打印页；3.诉争商标异议答辩通知及送达证据；4.诉争商标流程信息；5.诉争商标无效裁定送达证据；6.案外人第7928495号“千古情QIANGUQING”商标档案；7.商标查询列表；8.百度百科“九寨”；9.诉争商标档案；引证商标一档案；引证商标二档案；引证商标三档案；第9947425号“宋城千古情THELEGENDOFROMANCE及图”商标档案；第9951420号“吴越千古情THELEGENDOFROMANCE及图”商标档案；《商标审查及审理标准》摘页。在原审诉讼程序中，宋城演艺公司提交了以下主要证据：1.宋城演艺公司千古情系列商标档案；2.2015-2017年销售合同及对应合同及对应的发票；广东、河南、湖南、江西千古情品牌输出协议；纳税证明；2003年起至今已销售的门票样式；3.2015-2017年广播电台、电视台、报纸、机场等广告合同及发票；4.宋城演艺公司积极参与慈善事业的捐款收据和证明；感谢信。原审法院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，一、诉争商标核定使用的服务与引证商标一至五核定使用的服务属于相同或类似服务，予以确认。诉争商标“九寨千古情”完整包含了引证商标一、二“千古情”，引证商标三至五均含有显著部分文字“千古情”，诉争商标与引证商标一至五整体并未形成明显可相区分的特定含义，故诉争商标与引证商标一至五构成近似标志。诉争商标与引证商标一至五共同使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。故，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定，被诉裁定对此认定正确。二、根据在案证据商标评审委员会与邮局发文交接清单显示，商标评审委员会已于2018年9月13日依据比娜日化公司注册商标时所留地址向其寄送了答辩通知书等材料，关于比娜日化公司所提其未收到答辩通知书的主张，经查，因已超过一年，邮单无法显示签收信息。国家知识产权局无法提供比娜日化公司收到案件相关材料的直接证据，程序确有瑕疵，但国家知识产权局能够提供已经通知比娜日化公司参加评审程序的初步证据，且被诉裁定理由和结论均无不当，比娜日化公司除主张送达程序违法外，同时主张实体理由，但该理由不能成立。对于比娜日化公司提出的程序违法问题可不予支持。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回比娜日化公司的诉讼请求。比娜日化公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、商标评审委员会在被诉裁定的作出程序中未向比娜日化公司送达答辩通知书、宋城演艺公司提交的无效宣告申请书及相应证据，剥夺了比娜日化公司陈述意见的机会，构成程序违法，被诉裁定应予撤销。二、引证商标一至五所包含的文字“千古情”显著性较弱，在商标的近似性比对中不应作为显著识别部分。诉争商标与引证商标一至五首字不同，文字构成、含义不同，整体区别明显，使用于相同或类似服务亦不会导致混淆误认，不构成近似商标，诉争商标应予以维持注册。国家知识产权局、宋城演艺公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查明，根据商标评审委员会与邮局发文交接清单显示，商标评审委员会于2018年9月13日向比娜日化公司寄送了答辩通知书等材料，因已超过一年，邮单无法显示签收信息。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标核定使用的餐厅、养老院、饮水机出租等服务与引证商标一至五核定使用的服务在服务内容、服务方式、服务对象上相近，属于同一种或类似服务。诉争商标由汉字“九寨千古情”构成，完整包含了引证商标一、二及引证商标三至五的显著识别部分汉字“千古情”，在文字构成、呼叫、含义上相近，整体比对区别不明显，共存使用于上述同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆，或误认为系同一服务提供者提供的系列商标，已构成2013年商标法第三十条规定所指的同一种或类似服务上的近似商标，被诉裁定和原审判决相关认定并无不当。根据一般消费者的认读习惯，各引证商标中的汉字“千古情”能够起到显著识别作用，属于显著识别部分，比娜日化公司认为“千古情”不属于引证商标显著识别部分，诉争商标与各引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，对于比娜日化公司认为被诉裁定作出程序违法的主张，国家知识产权局虽因超过一年邮单无法显示签收信息而不能提供比娜日化公司收到案件相关材料的直接证据，但根据商标评审委员会与邮局发文交接清单显示，商标评审委员会于2018年9月13日向比娜日化公司寄送了答辩通知书等材料，国家知识产权局已提供通知比娜日化公司参加评审程序的初步证据，在被诉裁决理由和结论均无不当，比娜日化公司所主张实体理由不成立的情况下，原审判决驳回比娜日化公司的诉讼请求并无不当，比娜日化公司相关上诉理由本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。比娜日化公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由义乌市比娜日化有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年六月八日书记员  王 瑜