新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终62号 上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县团结路98院（自来水公司住宅门面房）。 法定代表人：雍文明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什建昌钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县广州工业城8号（萨依巴格乡）。 法定代表人：孟长超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宝纲，新疆新昀律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：向小阳，男，1971年2月5日出生，汉族，阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。 上诉人阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑞升公司）因与被上诉人喀什建昌钢结构有限公司（以下简称建昌公司）、原审被告向小阳建设工程施工合同一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2018）新3022民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行审理。上诉人瑞升公司的委托诉讼代理人陈旭、被上诉人建昌公司的法定代表人孟长超及其委托诉讼代理人刘宝纲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 瑞升公司上诉请求：1.撤销（2018）新3022民初287号民事判决第一项和第三项，改判我公司不承担18万元的给付义务。事实和理由：一、建昌公司对涉案工程未完全按图纸施工，其中钢结构女儿墙、钢结构雨棚、防锈及防火涂料、楼梯边缘支模等未施工，故该部分工程款理应扣除。我方未申请鉴定是因为我方已提供了充分的证据，且同类型的其他案件已做了司法鉴定，原审法院已采纳，而非我方放弃该项诉讼权利。建昌公司对未施工量及损失额存有异议，其应当提出鉴定申请。二、涉案工程的承包方式为包工包料，同时合同中约定了工程款包含税金。但至今项目防火涂料只有原材料的出厂检测报告，没有施工完毕后钢构防火涂料的检测报告，导致项目消防仍未通过验收，且建昌公司也未提供足额发票，这必然会给我方造成实际损失。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。 建昌公司辩称，我方已全面履行了合同义务，涉案工程已被业主使用。瑞升公司主张的漏项工程，并非合同约定的施工范围。瑞升公司支付的工程款我方已开具了发票并已交付。瑞升公司上诉主张无事实依据和法律依据，请求二审法院维持原判。 向小阳述称，其意见与瑞升公司的上诉意见一致。 建昌公司向一审法院起诉请求：判令瑞升公司、向小阳支付工程款36万元及资金占用费21600元。 瑞升公司、向小阳向一审法院反诉请求：1.解除瑞升公司与建昌公司签订的《加马铁热克乡乌科买里村4村文化卫生服务中心工程承包合同书》和《皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程承包合同书》；2.判令建昌公司向瑞升公司赔偿损失307800元。 一审法院认定事实：2017年6月19日，瑞升公司（甲方）与建昌公司（乙方）就皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程（以下简称皮拉勒乡文化卫生服务中心工程）签订《皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程承包合同书》，合同主要内容：1．工程概况：皮拉勒乡文化卫生服务中心工程的钢结构、楼层板（楼层板底面钢筋由乙方自带，上面钢筋由甲方负责）防火涂料（包验收），具体施工内容以报价单为准；2．工程承包方式及期限：合同承包范围内工程的制作、运输、安装，全部包工包料或确定单价按实际发生工程量结算；工程开工日期为2017年6月20日，竣工日期为2017年7月30日（准确工期时间以现场具备施工条件、预付款到账次日起计算时间）；3．工程合同内总造价约111万元（含税金），建筑面积暂定工程量为1566.39㎡；4．工程质量和检查验收及期限：必须严格执行设计《GB50205-2001》国家标准和相应验收规范组织验收；乙方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规定、规程进行施工，并接受甲方及现场监理工程师或工程师代表的监督检查；合同内工程竣工验收，应以施工图纸、图纸标注国家颁发的施工验收规范和质量验收标准为依据；合同内工程竣工，乙方自检合格后提出竣工验收（申请）通知书，2日内（或经双方协商确定验收时间）由甲方组织竣工验收，若遇甲方未进行竣工验收就使用该工程建筑时应视为本工程验收合格，并对该工程此后的维护、保管、质量及一切相应问题负责。6．双方责任及义务：甲方审核和验收乙方工程进度报表，及时向乙方支付工程进度款，组织对工程的竣工验收，并按合同规定日期配合乙方办好结算工作，及时了结工程财务和工程尾款；乙方严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付，提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收；7．工程价款的支付与结算：合同签订当日，甲方向乙方支付预付款30万元整；钢结构材料进场，甲方向乙方支付进度款50万元整；钢结构安装楼层板进场，甲方向乙方支付13万元整；钢结构安装完毕，甲方验收之前，甲方向乙方支付7万元整；钢结构验收完毕后甲方向乙方支付6万元整（验收需要在2个月内完成）；剩余5万元作为质保金（质保期为一年）；8．合同文件的解释顺序：（1）本合同文本；（2）施工图纸；（3）报价单。同日，瑞升公司（甲方）与建昌公司（乙方）就加马铁热克乡乌科买里村4村文化卫生服务中心工程（以下简称加马铁热克乡文化卫生服务中心工程）签订《加马铁热克乡乌科买里村4村文化卫生服务中心工程承包合同书》，合同内容与双方签订的《皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程承包合同书》除工程名称不一致外，其他约定内容相同。建昌公司的法定代表人孟长超在乙方处签名并加盖合同专用章，向小阳在甲方委托代理人处签名并捺印。合同签订后，建昌公司依照合同约定就皮拉勒乡和加马铁热克乡文化卫生服务中心工程钢结构主体部分进行了施工，瑞升公司依照合同约定陆续支付了两项工程的工程款。在施工过程中，建昌公司未依照施工图纸对涉案两项工程中的女儿墙钢结构部分、钢结构雨棚进行施工，同时存在提供的楼层板尺寸及部分钢结构的防锈及防火涂料施工不符合规范要求的情况。经双方多次协商无果后，瑞升公司对建昌公司漏项施工项目及不符合规范项目又分包给他人施工。涉案两项工程整体竣工后，2018年7月30日，瑞升公司作为项目施工单位，与项目监理单位、项目设计单位、项目建设单位等单位共同对涉案两项工程进行竣工验收，同时在竣工验收表上签字并加盖验收单位印章。原审同时查明，向小阳为瑞升公司聘用二级建造师助理，系涉案两项工程实际负责人。瑞升公司就涉案两项工程陆续向建昌公司支付工程款共计186万元，剩余工程款26万元及质保金10万元至今未付。建昌公司主张资金占用费10800元自2017年10月8日至2018年10月8日按年息6%计算。一审庭审中，经释明，瑞升公司明确表示不申请对建昌公司漏项施工项目进行工程造价鉴定，并提出对于漏项施工项目的实际造价其已提供相应证据予以证实，因该案件与建昌公司诉阿克陶县永兴建筑公司建设工程施工合同系同类型案件，均为建昌公司所施工，所依据的设计图纸，漏项施工项目情况相同，为节约司法成本，瑞升公司认为可以参照该案件的鉴定意见。一审认为，建昌公司与瑞升公司于2017年6月19日签订的《皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程承包合同书》和《加马铁热克乡乌科买里村4村文化卫生服务中心工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方均应依照合同约定履行义务。对瑞升公司要求建昌公司支付两项剩余工程款26万元和质保金10万元的诉讼请求，依照合同约定，钢结构安装完毕，瑞升公司验收之前，其应向建昌公司支付7万元整，钢结构验收完毕后，其应支付6万元整，剩余5万元在质保期满一年后支付。因涉案两项工程于2018年7月30日已经整体竣工验收，至一审判决之日，该工程已过合同约定的一年质保期，故瑞升公司应依照合同约定向建昌公司支付剩余工程款26万元和质保金10万元。对建昌公司要求瑞升公司按年利率6%支付自2017年10月8日至2018年10月8日资金占用费21600元的诉讼请求，因建昌公司并未举证证明钢结构安装完毕及钢结构验收时间，且其未依照涉案工程图纸就两项工程中钢结构女儿墙、钢结构雨棚施工，其行为构成违约，故对建昌公司的该项诉讼请求未予支持。对瑞升公司反诉请求解除双方签订的涉案合同的诉讼请求，因涉案两项工程已经竣工验收并投入使用，双方签订的合同内容已经履行完毕，故并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除的条件，故对瑞升公司该项反诉请求不予支持。对瑞升公司反诉请求判令建晶公司赔偿307800元的财产损失的诉讼请求，根据合同约定，涉案两项工程的完工日期分别为2017年6月20日至2017年7月30日，但同时约定“准确工期时间以现场具备施工条件、预付款到账次日起计算时间”，庭审中，瑞升公司并未举证证明向建昌公司支付预付款时间，且2018年7月30日系涉案两项工程整体竣工时间，而非建昌公司施工钢结构竣工时间，且瑞升公司在庭审中提供的由案外人出具的收条及收款单位出具收据并无支付凭证和收款单位票据予以佐证，故瑞升公司提供的证据不能证明以上损失均系建昌公司延期施工所产生，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因瑞升公司提供的证据不足以证明其主张，故对其该项反诉请求未予支持。对瑞升公司辩称建昌公司所施工的所有钢梁、钢柱经检测，验收等级为三级，不符合合同、图纸列明的二级，施工质量不合格，其扣留剩余款项系合理行为的答辩意见，经一审庭审核实，因建昌公司未依照合同约定的检测标准向瑞升公司提供钢梁、钢柱焊缝等级检测报告，后瑞升公司自行委托重新就钢梁、钢柱焊缝等级进行检测，但因双方委托所做的检测报告检验依据标准不同，且瑞升公司并未提供证据证明其更换施工材料或重复施工，故瑞升公司的该项答辩意见一审未予采纳。对瑞升公司辩称建昌公司未按合同约定完成预定的工程量，涉案两项工程中的钢结构女儿墙、钢结构雨棚、防锈及防火涂料等均未施工的情况下，其扣留剩余款项系合理行为的答辩意见，经法庭释明，瑞升公司当庭表明就漏项施工项目不申请鉴定，请求本院依据另案评估结论进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释眀。当事人经释眀未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”规定，瑞升公司不申请鉴定视为对权利的自愿放弃，应当由其承担举证不能的法律后果，且瑞升公司请求依据另案评估结论审理本案的意见，无法律依据，故一审法院未予采纳。遂判决：一、瑞升公司于判决生效之日起十五日内支付建昌公司工程款26万元、质保金10万元，以上合计36万元；二、驳回建昌公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞升公司和向小阳的反诉请求。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以认定。 本院另查明，1.皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程的施工图纸标明：建筑面积1566.39平方米，建筑高度12.30米（包含女儿墙），女儿墙的用料规格为Q345B。瑞升公司经招投标取得该工程，在招投标的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，该工程的钢梁为72.524吨，钢柱为56.123吨，总计128.647吨。双方签订的《皮拉勒乡塔孜勒克3村文化卫生服务中心工程承包合同书》约定建设面积1566.39平方米，《报价单》载明：钢框梁78.5吨、钢框柱49.5吨，合计128吨，规格均为Q345B。上述事实有涉案施工图纸、招投标书及涉案合同在案佐证。皮拉勒乡塔孜勒克4村文化卫生服务中心工程与上述相同。 2.本案和一审法院审理的（2019）新3022民初101号案件所涉工程均为建昌公司承建，除施工地点不同外，其余合同内容全部相同。在（2019）新3022民初101号案件中建昌公司申请对双方争议的女儿墙等部分进行鉴定。一审法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具了新申鉴字（2019）第216号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：项目漏项的女儿墙钢结、女儿墙钢结构的防锈、防火涂料、螺栓，楼顶两个大门的钢雨棚、楼层板边缘支模（第一层、第二层和第三层）的工程造价为51157.16元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：建昌公司是否存在漏施工项目及该部分的工程造价。 涉案合同是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。涉案工程为钢结构工程，工程主材为钢梁和钢柱，双方当事人争议的女儿墙、钢雨棚等部分亦是钢结构，该部分是否属于建昌公司的施工范围应当依据涉案合同来确定。经查，涉案合同约定“具体施工内容以报价单为准”，《报价单》载明了钢梁和钢柱的用量及规格。与招投标书相比较，《报价单》与招投标书中钢梁、钢柱的用量均为128吨、规格均为Q345B。招投标书中128吨钢材是以建筑面积1566.39平方米，建筑高度12.30米为基础确定的。故本院认为涉案合同的施工范围包含双方争议的女儿墙、钢雨棚等部分，建昌公司存在漏施工项目，其不应取得该部分工程价款。 由于本案与一审法院审理的（2019）新3022民初101号案件所涉工程均为建昌公司承建，工程内容除施工地点不同外，其余完全相同，双方争议亦相同，故瑞升公司主张以（2019）新3022民初101号案件的鉴定结论作为本案的证据并无不当，一审法院对瑞升公司的该主张不予采纳有误，本院予以纠正。据此，本案漏施工项目的工程总造价为102314.32元（51157.16元×2），该款瑞升公司不应向建昌公司支付。对瑞升公司上诉主张的其他损失因无证据证实，本院不予支持。 综上所述，瑞升公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2018）新3022民初287号民事判决第一项“被告（反诉原告）阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）喀什建昌钢结构有限公司工程款26万元、质保金10万元，以上合计36万元”、第二项“驳回原告（反诉被告）喀什建昌钢结构有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2018）新3022民初287号民事判决第三项“驳回被告（反诉原告）阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司和被告（反诉原告）向小阳的反诉请求”； 三、喀什建昌钢结构有限公司赔偿阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司损失102314.32元； 四、驳回阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司其他反诉请求。 上述款项折抵后，阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司应在本判决生效后十五日内向喀什建昌钢结构有限公司支付257685.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费7024元，由喀什建昌钢结构有限公司负担29元，阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司负担6995元，反诉案件受理费2958.50元，由喀什建昌钢结构有限公司负担976.30元，阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司负担1982.20元；本案二审案件受理费3900元，由喀什建昌钢结构有限公司负担2223元，阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司负担1677元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   晓   艳 审 判 员 刘      磊 审 判 员 阿娜尔古丽阿依沙 二〇二〇年六月四日 法官助理 刘   春   林 书 记 员 龙   有   名