湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终719号 上诉人（原审被告）：朱雄伟，男，1963年8月9日出生，汉族，住湖南省沅江市。 委托诉讼代理人：夏骞，湖南启真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沅江支行，营业场所沅江市。 负责人：陈凯敏，该支行行长。 委托诉讼代理人：吴琦，女，该支行员工。 委托诉讼代理人：潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人朱雄伟因与被上诉人中国建设银行股份有限公司沅江支行（以下简称建设银行）劳动争议一案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱雄伟上诉请求：撤销一审判决，改判朱雄伟与建设银行之间存在劳动关系，建设银行支付朱雄伟停工津贴120014元（计算至2019年7月），由建设银行承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：朱雄伟自书的相关材料没有自愿调离的内容；商调函的用途并非是调令，不能达到人事关系调离的目的，朱雄伟的档案离开建设银行不代表双方的劳动关系解除，且商调函的时间是1997年5月20日，但建设银行在1997年6月6日及7月份仍然对朱雄伟的问题进行讨论，并未作出结论性意见；朱雄伟于1997年7月被通知等候处理，被停发工资，除此以外，没有解除劳动人事关系的证据。 建设银行辩称，朱雄伟主动向沅江劳动人事局申请，人事局才会向建设银行开出商调函，建设银行同意调动朱雄伟的人事关系，将其档案邮寄至沅江人事局，视为朱雄伟的人事关系已经与建设银行无关，如此处理是基于朱雄伟在工作中存在严重过错，且朱雄伟于1997年调离建设银行，已超过20年，其从未在建设银行履行劳动义务，本案已超过仲裁时效。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 建设银行向一审法院起诉请求：1.判令建设银行与朱雄伟之间不存在劳动关系，建设银行不予承担朱雄伟自1997年7月至2019年7月的基本生活费；2.判令朱雄伟承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：朱雄伟1982年6月参加工作，1983年9月6日在沅江市转正定级为行政26级，1988年6月经沅江县劳动人事局批准调入建设银行工作。由于朱雄伟严重违反工作纪律，利用职务之便开假存单到信贷部门套取贷款，被发现后，朱雄伟于1997年4月23日写了检讨书，写了关于支取已作贷款抵押存单一事的反省。建设银行建设银行于1997年4月至7月间召开多次党组会，就朱雄伟的违纪问题和福利待遇问题进行讨论处理，其中在5月7日的会议中提出朱雄伟本人要求调出建行，外调时不讲此事实，在调出前不作处分，建设银行认为为了不影响他的个人前途，建议限期调离。1997年5月20日，沅江市人事局向建设银行开出干部商调函，商调朱雄伟，建设银行于次日作出同意调出的商调函回复沅江市人事局，商调朱雄伟到沅江市人事局分配工作，并寄出档案材料，现朱雄伟的档案在沅江市人力资源市场管理中心保管。1997年6月，朱雄伟离开建设银行处的工作岗位，建设银行在朱雄伟离开之后未予书面处罚，也没有发放工资及福利待遇。朱雄伟于1997年7月1日到某保险股份有限公司从事保险代理业务，1999年6月30日离开该单位。2019年7月1日，朱雄伟书面向沅江市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认建设银行与朱雄伟之间劳动关系一直存续，要求建设银行与朱雄伟签订无固定期限劳动合同，并安排工作岗位上岗，要求裁决建设银行向朱雄伟支付劳动关系存续期间的基本生活费（自1997年7月至安排工作岗位之日）。2019年9月5日，沅江市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认建设银行与朱雄伟之间存在劳动关系，由建设银行支付朱雄伟自1997年7月至2019年7月间停工津贴120014元。建设银行不服该裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动合同当事人在处理劳动法律事务时，应遵循诚实信用原则，人民法院对劳动者及用人单位的合法利益应进行平等保护。 结合本案双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方的劳动关系在争议发生起点的1997年7月后是否继续存续；二、缺乏形式要件的解除劳动关系的行为应做何种效力认定；三、本案劳动者提起权利主张是否已过仲裁时效。 第一个争议焦点属于事实认定方面的争议。结合庭审举证情况看，朱雄伟存在因违反劳动纪律，在面临严重影响自己预期再就业前途情况下，自愿调离建设银行单位另谋职业，以换取建设银行不对朱雄伟实施包括但不限于开除、移送司法机构处理等措施的动机，该事实足以采信。朱雄伟作为劳动者，在建设银行于1997年7月停止其一切工资及福利待遇后，也选择在另一用人单位工作，且工作两年，其后的长达二十余年时间里，朱雄伟也从未反对建设银行对其劳动关系的处理，这与一般劳动者面对用人单位单方强行解除劳动关系后的行为模式严重不符，反而符合自愿解除劳动关系的行为逻辑。此外，在当时的历史条件下，人事档案从劳动者原任职单位调出到沅江市人事局进行重新分配的程序启动者，一般应是劳动者。建设银行作为用人单位在已通过会议讨论决定准备作出对劳动者严厉处分的情况下，没有再主动将劳动者档案退回沅江市人事局，交沅江市人事局另行安排工作的必要。商调函、档案邮寄凭证、现档案的存放保管现状等优势证据足以推定，解除建设银行与朱雄伟的劳动人事关系，将档案以商调形式自建设银行处转走，应是基于朱雄伟向沅江市人事局提出的主动要求。建设银行配合如此处理并最终取消对朱雄伟的处分程序，也印证了建设银行基于朱雄伟的前途考虑，在对其问题处理上采取了变通措施的事实。基于前述分析，朱雄伟作为劳动者在1997年7月前自愿离开建设银行单位且另谋工作，双方劳动关系基于共同合意已予解除。故双方的劳动关系在争议发生起点的1997年7月后不存在劳动关系，建设银行无须支付朱雄伟自1997年7月之后的基本生活费。 第二个争议焦点，本案确实存在程序处理上的瑕疵，表现为双方在合意解除劳动关系后，未制作书面解除劳动人事关系的书面材料。但基于诚实信用原则，该瑕疵不影响双方解除劳动人事关系行为的效力，至少不产生朱雄伟因此反悔追究建设银行作为用人单位责任的效力。用人单位默认劳动者调出本单位另行任职就业，劳动者长期在外谋职就业而对单位的处理不闻不问，均反映了对劳动关系的事实解除不持异议，事后反悔于法无据。 第三个争议焦点是本案仲裁时效争议。朱雄伟辩解称，朱雄伟只知道建设银行准备对其违纪问题进行处理，其后期一直待岗等待单位处理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定的“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，朱雄伟从未收到单位解除劳动关系的通知而未超过仲裁时效。朱雄伟的辩解理由不能成立。其一、如前述对事实的分析认定，双方对于劳动关系的解除是基于双方的共同合意，该情形下不适用朱雄伟援引的用人单位单方解除劳动合同的规定；其二、朱雄伟长达二十余年的不闻不问，其一直对利益受损保持追诉权利的抗辩不成立；其三、朱雄伟提出的一直待岗等待单位处理的辩解意见没有证据证实，建设银行也不认可，该辩解意见不成立；此外，就建设银行而言，沅江市人事局向其发出商调函，调走朱雄伟另行安置，建设银行就此配合办理调动手续，并取消对朱雄伟的进一步追责程序，朱雄伟作为受益者，在当时是明知并认可其权利未受损害，朱雄伟对该行为的事后反悔，应受到仲裁时效的约束，以避免劳动关系的处理长期处于不稳定状态。故建设银行关于本次朱雄伟对其提出权利主张超过仲裁时效的意见，具有事实和法律依据，予以采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：建设银行与朱雄伟之间自1997年7月之后不存在劳动关系，建设银行无须支付朱雄伟自1997年7月之后的基本生活费。案件受理费10元，由朱雄伟负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审争议的焦点是：朱雄伟与建设银行之间是否仍存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第三项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。”本案中，朱雄伟利用职务之便套取贷款，严重违反单位规章制度，建设银行可以解除劳动合同，为不影响朱雄伟的个人前途，将朱雄伟调离建设银行，朱雄伟的档案材料也在沅江市人力资源市场管理中心保管，调离手续办理后，双方的劳动关系即已解除。从1997年至今，朱雄伟也未在建设银行实际工作，双方之间已不再存在劳动关系，建设银行无需支付朱雄伟自1997年之后的基本生活费。 综上所述，朱雄伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱雄伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  李京伟 审判员  黎 娜 二〇二〇年六月二日 书记员  张淼淼