浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0521刑初406号 公诉机关德清县人民检察院。 被告人严卫灵，女，1985年1月11日出生，汉族，文化程度高中，浙江省兰溪市人，杭州灵富包装制品有限公司法定代表人，家住浙江省兰溪市。2018年3月17日因本案被依法取保候审，2020年3月15日被依法监视居住。现在家候审。 辩护人朱觉明，浙江浙联律师事务所律师。 被告人俞文芝，女，1968年7月27日出生，汉族，文化程度初中，浙江省杭州市拱墅区人，家住浙江省杭州市拱墅区。2018年3月17日因本案被刑事拘留，同年4月23日被依法取保候审，2019年4月23日被依法监视居住，2019年10月23日被依法取保候审。现在家候审。 辩护人潘建明，浙江汉鼎律师事务所律师。 德清县人民检察院以德检公诉刑诉［2019］403号起诉书指控被告人严卫灵、俞文芝犯职务侵占罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案，期间，本案延期审理一次，经上级法院批准，本案延长审限三个月。德清县人民检察院指派检察员宣恋勇出庭支持公诉，被告人严卫灵及其辩护人朱觉明、被告人俞文芝及其辩护人潘建明、证人计某到庭参加诉讼。现已审理终结。 德清县人民检察院指控，2016年10月至2017年7月间，被告人严卫灵作为杭州加恩塑料制品有限公司（以下简称加恩公司）、杭州灵富包装制品有限公司（以下简称灵富公司）的实际经营者与法定代表人，伙同浙江天马轴承集团有限公司（以下简称天马公司）仓库管理员被告人俞文芝、计某，以非法占有为目的，采用每月虚增包装筒数量、修改送货单、入库单等方式虚增货款，分别侵占天马公司货款共计人民币约10万元、69000元。案发后，被告人俞文芝退出赃款共计人民币4万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、电子证物检查笔录、视听资料等证据。据此认定被告人严卫灵、俞文芝的行为已构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，依法判处。 被告人严卫灵提出，其并未与被告人俞文芝结伙修改入库单，亦未虚增包装筒数量，且其于2017年8月7日送至天马公司的大方卡片实际为48000片，未修改过送货单，其不应构成职务侵占罪的辩解。 辩护人朱觉明提出，指控被告人严卫灵犯职务侵占罪事实不清，证据不足，应认定被告人严卫灵无罪的辩护意见。 被告人俞文芝对起诉书指控罪名及犯罪事实均无异议。 辩护人潘建明提出，被告人俞文芝非职务侵占活动的提议人，且案发前主动向公司领导说明情况，应认定为自首，已退出部分赃款，取得被害单位的谅解，请求对被告人俞文芝从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。 辩护人朱觉明提交领料单原件一份、通话录音二份，拟证明被告人严卫灵2017年8月7日送货的大方卡片数量为48000片。辩护人潘建明提交谅解书原件一份，拟证明被告人俞文芝已取得被害单位天马公司的谅解。 经审理查明： 1、2016年10月至2017年7月期间，被告人严卫灵作为加恩公司、灵富公司的实际经营者与法定代表人，伙同天马公司仓库管理员即被告人俞文芝，以非法占有为目的，采用每月虚增包装筒数量、修改单据等方式虚增货款，共同侵占天马公司货款共计人民币约10万元。其中，被告人俞文芝获利共计人民币50386元。 2、2017年8月7日，被告人严卫灵作为灵富公司的法定代表人，伙同天马公司仓库管理员计某（另案处理），以非法占有为目的，通过修改送货单数量的方式虚增大方卡片30000片，意图侵占天马公司货款人民币69000元。至案发时，该笔货款灵富公司尚未与天马公司进行结算。 案发后，被告人俞文芝已向被害单位退出赃款人民币4万元，并取得被害单位的谅解。 以上事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证人口信息，证实被告人严卫灵、俞文芝的身份信息。 2、书证抓获经过，证实被告人严卫灵、俞文芝的到案经过。 3、书证前科查询记录，证实被告人严卫灵、俞文芝无违法犯罪前科记录的事实。 4、被告严卫灵的供述与辩解，证实其系灵富公司的法定代表人，灵富公司与天马公司有合作关系，其与被告人俞文芝、计某等人通过修改送货单等方式虚增送货数量，侵占天马公司货款，其中与被告人俞文芝共同侵占货款约10万元，与计某有一次将送货单上的数量18000改为48000的事实。 5、被告人俞文芝的供述与辩解，证实其系天马公一仓库管理员，2016年2月至2017年7月间，其与被告人严卫灵共同通过在税票中多加包装筒数量等方式侵占天马公司货款，共虚增过十次数量，至少侵占货款10余万元，双方约定违法所得平分，后被告人严卫灵通过微信转账的方式向其转账人民币50000余元的事实。 6、证人计某的证言，证实其系天马公司仓库管理员，2017年8月，被告人严卫灵和其事先预谋，通过将送货单的卡片数量改多的方式侵占天马公司货款，后其与被告人严卫灵将一张送货单上的数量18000片修改为48000片，同年9月，被告人严卫灵电话联系其称该部分虚增的货款还没结到，先将其的好处费人民币27000元给其，后其收到被告人严卫灵转账的27000元的事实。 7、证人周某的证言，证实其系天马公司采购员，灵富公司是天马公司的供应商，其曾收受过被告人严卫灵给其的好处费，并在明知被告人严卫灵等人送来的预拉膜价格虚高的情况下，仍签字确认，被告人俞文芝将发票和入库单交给其后，其上交采购部的只有发票，不交送货单的事实。 8、证人张某的证言、报案材料，证实其系天马公司安全部部长，2018年灵富公司起诉天马公司要求支付货款，天马公司经自查发现灵富公司提供的送货单存在伪造、变造增加送货量的情况，其中2017年8月7日单号8955379，货物数量为大方卡片48000片、长卡300000片、方卡300000片，签收人为计某、翁如两的送货单数量有误的事实。 9、证人翁某的证言，证实其系天马公司成品仓库打包员，主要负责成品仓库内轴承打包和发货，公司用的卡片分为长卡片、方卡片和大卡片三种，其中大卡片的用量最少，给公司送货的是一对夫妻；2017年3、4月起，仓库主任让其在送货单上签字，但其并不负责清点，2017年9月，计某拿着一张由其签字的送货单问其有无收到60多万的货，其记得该张送货单上其签字时只有一种方卡片，且数量是18000片，而非48000片的事实。 10、证人胡某1的证言，证实其系天马公司成品仓库主任，供货商将货物送到公司仓库后，由仓管员和质检员对接入库工作，清单数量后在送货单上签字，领料单由其填写，数量都是根据送货单填写的，如送货单上有仓管员和翁某的签名，则其就直接根据送货单上的数量填写领料单，领料单一式三联，其中两联交由仓管员保管，剩余一联其本人保管，其本人保管的领料单不上交公司，时间长了就扔掉了，被告人严卫灵曾通过微信向其转账人民币1500元，被告人严卫灵每次的送货量均不大，车间一个月卡片用量约6万片，被告人严卫灵等人停止供货后一周左右存货就用完了的事实。 11、证人沈某1的证言，证实其系天马公司仓库管理员，负责清点数量、核对送货单、签发领料单等，2017年7月，其和被告人严卫灵对账时发现，被告人严卫灵开具的发票中彩盒数量和送货单中彩盒数量不一致，发票中的彩盒数量为2000和4000只，送货单中的为200和400只，后被告人严卫灵电话联系其让其把送货单中的彩盒数量改为和发票一致，其修改了送货单后，被告人严卫灵通过微信转账的方式给其人民币5000元的事实。 12、证人汪某、金某的证言，证实二人系天马公司质检员，主要负责对货物进行质量检验，被告人严卫灵是天马公司纸箱、包装筒、彩盒等的供货商，其中证人金某曾通过微信收受过被告人严卫灵的钱，共计6740元的事实。 13、证人王某的证言，证实其系天马公司员工，负责磨二车间领料签字，其曾发现过被告人严卫灵送来的扎带重量不对、缠绕膜价格过高等问题，被告人严卫灵为让其多用他们公司送来的货物，通过微信转账的方式给其人民币7000元的事实。 14、证人吴某的证言，证实其系天马公司磨二车间主任，磨二车间使用的彩盒、缠绕膜等均是由被告人严卫灵和汪增兵送货的，送货工具是一辆三轮摩托车，其车间在生产过程中发现缠绕膜的价格从8元一公斤变成120多元一公斤、缠绕带重量不足等问题的事实。 15、证人沈某2的证言，证实其系天马公司财务部副部长，每个月月底该公司供应部会将供应商的发票拿到财务部来审核入账，同时需要有相应的仓管员签字确认的入库单，杭州灵富、奥源、加恩三家公司与天马公司均有货款结算，其中与灵富公司的货款因双方对数额有异议，已中止支付的事实。 16、证人沈某3的证言，证实其系天马公司采购部员工，灵富公司系天马公司的供应商之一，由采购员周某负责联系，供应商送货到天马公司后会填写送货单，一式三联，供应商保存两联，仓管员保存一联，然后通知车间领料并开具领料单，对于供应商开具的发票，采购部主要是审核材料价格，数量是由仓管员审核的事实。 17、证人俞某的证言，证实其系天马公司采购部部长，天马公司与供应商对账时，由采购部负责审核材料单价，仓管员负责审核数量，后将发票交财务入账，天马公司内有酒库，被告人严卫灵的丈夫汪增兵曾找其买过红酒的事实。 18、证人李某的证言，证实其曾在被告人严卫灵及汪增兵的公司内担任会计，主要负责开发票及出入账等，杭州灵富公司、加恩公司、奥源公司均为被告人严卫灵、汪增兵开设的，主要经营包装制品、纸制品，送货单都是被告人严卫灵和汪增兵保管的，其曾根据汪增兵给他的送货单制作过统计表格，并不清楚送货单是否真实的事实。 19、证人马某的证言，证实其系天马公司副总经理，汪增兵及被告人严卫灵系公司的供应商，二人曾向法院起诉天马公司要求支付货款共计人民币2000余万元，天马公司收到诉讼材料后发现其中部分送货单存在明显改动，后向公安机关报案的事实。 20、证人卢某的证言，证实其系天马公司磨一车间工人，负责领取包装筒，平时其去领料时并未按规定填写领料单，而是直接向被告人给俞文芝领取，并于月底统一开具领料单的事实。 21、辨认笔录，证实被告人严卫灵辨认出被告人俞文芝及本案证人计某、周某、沈某1、胡某2等人，被告人俞文芝、证人计某、周某、俞某、李某辨认出被告人严卫灵的事实。 22、书证调取证据清单、送货单复印件、公司结构图，证实天马公司收到的被告人严卫灵等人起诉用的送货单复印件，及天马公司各部门组织架构情况。 23、书证调取证据清单、民事诉讼相关材料、货物统计单、送货单原件，证实2018年1月8日，灵富公司向法院申请对天马公司的诉前财产保全，天马公司被冻结银行存款20500000元；同年2月7日灵富公司委托律师起诉天马公司要求支付货款2000余万元，并向其委托的律师提供用于诉讼的送货单原件作为证据，其中包括2017年8月7日由计某签字并修改的送货单，后法院裁定驳回起诉的事实。 24、书证调取证据清单、开户信息、银行交易明细，证实被告人严卫灵于2017年9月19日向证人计某转账人民币27000元的事实。 25、书证调取证据清单、天马公司采购物品价格，证实天马公司采购的纸箱、卡片等物品的价格。 26、书证调取证据清单、增值税专用发票、销售货物清单、入库单、付款凭证、收款收据、银行承兑汇票，证实天马公司向奥源公司、加恩公司、灵富公司支付货款，截止2017年7月，加恩公司尚有货款63万余元、奥源公司尚有货款5000余元、灵富公司尚有货款700万余元未支付的事实。 27、书证调取证据清单、收款收据，证实天马公司收到被告人俞文芝退款人民币40000元的事实。 28、书证调取证据清单、工商登记资料，证实杭州加恩塑料制品有限公司的股东为汪增兵及严卫洋，杭州奥源纸制品有限公司、杭州灵富包装制品有限公司的股东为汪增兵及被告人严卫灵的事实。 29、书证调取证据清单、天马公司讯问笔录，证实2018年1月，天马公司工作人员张某、胡开福对被告人俞文芝、证人计某、周某、翁某、胡某2等人开某，其中部分人员反映有收到被告人严卫灵送的钱的事实。 30、书证扣押清单、扣押物品照片、发还清单、电子证物检查工作记录，证实公安机关扣押被告人严卫灵、俞文芝、证人计某、周某的手机，并在被告人严卫灵的手机中发现有与被告人俞文芝、证人周某等人的转账记录；在被告人俞文芝的手机内发现有被告人严卫灵向其转账的记录；在证人计某、周某的手机内发现有被告人严卫灵向其转账的记录的事实。 31、现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关对天马公司进行现场勘查，发现该公司内西南侧为成品仓库，仓库东北侧大门处为外销打包处，所需卡片均放在该处，总量约10000片的事实。 32、书证湖州市人民检察院鉴定书，证实编号8955379的送货单上“浙江天马轴承集团有限公司”和“大方卡片，2,48000”和送货单上其他文字在用笔的墨色有明显区别，且“48000”的4有明显添加痕迹，系用不同的笔在1上涂改而成，该送货单不是一次形成的，且有明显的添加涂改痕迹的事实。 33、书证谅解书，证实天马公司对被告人俞文芝的行为表示谅解的事实。 以上各组证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，能证实本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人严卫灵及其辩护人提出的被告人严卫灵的行为不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，本案被告人严卫灵与被告人俞文芝、计某等人结伙以非法占有为目的，利用被告人俞文芝、计某作为天马公司仓管员的职务便利，通过虚增数量等方式侵占天马公司货款。上述事实，有被告人俞文芝的供述与辩解、证人计某等人的证言、微信交易记录、送货单原件等证据证实，上述证据之间能相互印证，且能与被告人严卫灵在侦查阶段所做的供述与辩解相互印证。关于被告人严卫灵及其辩护人提出的排除非法证据申请，本院二次召开庭前会议，就该问题听取控辩双方意见。经查，被告人严卫灵及其辩护人就排除非法证据申请提出的线索或材料不符合刑诉法及相关司法解释规定的以刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段收集证据的情形，决定不启动排除非法证据程序。被告人严卫灵的辩护人当庭提交的领料单原件，有明显拼接痕迹，通话录音亦不完整，无法证明待证事实。被告人严卫灵当庭提出的辩解，无相关证据予以证实，且与查明的事实不符，故不予采纳。 本院认为，被告人严卫灵、俞文芝结伙，利用被告人俞文芝等人作为天马公司仓库管理员的职务便利，将天马公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人俞文芝的辩护人提出，被告人俞文芝具有自首情节的辩护意见。经查，被告人俞文芝系被公安机关抓获归案，其在天马公司工作人员询问时只承认了收取被告人严卫灵的钱财，并未如实陈述其结伙被告人严卫灵侵占公司财物的罪行，被告人俞文芝不符合自首的构成要件，故不成立自首。被告人俞文芝的辩护人据此提出的辩护意见，于法无据，故不予采纳。被告人严卫灵已着手实施起诉书指控第2起犯罪事实，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪比照既遂犯予以从轻处罚。被告人俞文芝虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述自己的罪行，且退出部分赃款，取得被害单位的谅解，依法予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人俞文芝的辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。为维护社会治安秩序，保护公司合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人严卫灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）； 二、被告人俞文芝犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 三、剩余赃款人民币60000元，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  夏辰雪 人民陪审员  沈小青 人民陪审员  吴 升 二〇二〇年六月九日 书 记 员  林芳琴