山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4941号上诉人（原审被告）：张有良，男，1964年9月16日出生，汉族，住山东省潍坊市。公民身份号码。委托诉讼代理人：任坤善，山东春盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东湘泰工程机械有限公司（原山东华东三一工程机械有限公司），住所地山东省济南市。统一社会信用代码91370181689843517W。法定代表人：沈先君，总经理。委托诉讼代理人：孟繁昭，山东元邦律师事务所律师。原审被告：于伟，男，1964年9月19日出生，汉族，住山东省潍坊市。公民身份号码。上诉人张有良因与被上诉人山东湘泰工程机械有限公司（以下简称湘泰公司）及原审被告于伟追偿权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6001号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张有良上诉请求：撤销一审判决，核减已经抵顶欠款约200万元。事实和理由：1、一审法院审理程序错误。(1)2012年5月30日，张有良购买湘泰公司的工程车辆，签订编号为SYHD-A1000287产品买卖合同一份，约定了首付款和分期付款事项，同时约定湘泰公司为张有良的贷款提供担保。在履行合同过程中，张有良有逾期，湘泰公司垫付了部分贷款。2016年9月22日凌晨，湘泰公司组织人员强行将涉案车辆开回自己的公司，张有良在潍坊市奎文区大虞派出所和济南市公安局章丘区枣园派出所均有报案，且济南市公安局章丘区枣园派出所派民警出警。在诉讼中，湘泰公司不承认拖车的事实，于是张有良于2018年12月3日提交申请，申请《调查令》到章丘区枣园派出所调取了出警记录和录像证据，证明涉案车辆已经在被申请人停车场停放的事实。但对该组证据一审法院没有开庭质证，自行认定了湘泰公司强行拖车的事实，且武断地下了结论。民事诉讼法第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，才能作为定案的依据。所以，一审法院将没有经过质证的证据作为判决依据，属于程序违法，应当发回重审；(2)一审法院主审法官与湘泰公司旗下的山东海艺工程机械有限公司董事长王兴义系战友，根据法律规定应当自行回避。虽然该案被申请人的法定代表人另有其人，但实际控制人系王新义，民事诉讼法第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：……(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。主审法官与王兴义是战友关系，可能影响对案件的公正审理，应当自行回避而没有回避，程序违法，应当纠正。2、一审法院认定事实不清。湘泰公司虽然强行拖车的行为违法，但在一审诉讼中张有良答辩时同意将车辆折旧后抵顶欠款，也就是说拖车的性质因张有良的认可发生了变化，由前期的侵权行为转化成了张有良的被动还款行为，既然张有良同意将车辆扣除折旧后抵顶拖欠的垫付款，法院就应当依法审计、折旧后冲抵欠款，但一审法院将同意折旧还款的事实认定是侵权，违背客观事实。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请依法改判或者发回重审。湘泰公司辩称，一审法院审理程序正确。1、张有良名下的鲁G09510车辆系被济南市章丘区法院依法查封、扣押并指定我公司看管，保全裁定案号为（2016）鲁0181财保270号，因此不存在任何侵权行为；本案为担保追偿权纠纷，一审法院系基于湘泰公司的垫付行为和垫付金额进行的判决，一审时张有良申请调查所谓“拖车侵权”事实不属于同一法律关系，即便张有良出示相关证据也不影响本案判决。张有良陈述“主审法官与案外公司山东海义工程机械有限公司法定代表人王兴义系战友关系”没有任何事实和法律依据，首先，本案诉讼主体与山东海艺工程机械有限公司不存在任何关联性；其次，张有良也没有任何证据证明王兴义系湘泰公司的实际控制人，与本案存在关联性。最后，山东海艺工程机械有限公司与主审法官没有任何利害关系，张有良不仅没有任何证据证实这一说法，更没有当庭申请回避，因此张有良的陈述纯属捏造事实，应依法予以驳回。一审法院认定事实清楚。首先，本案为垫付追偿权纠纷，张有良对湘泰公司的垫付事实和金额均无异议，一审判决认定事实清楚。其次，本案泵车系保全车辆，张有良既然认可了扣车非侵权行为并主张抵顶债务，那么需要在本案生效后通过执行程序解决，一审法院无法直接判决以物抵债。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，应驳回上诉、维持原判。于伟未陈述意见。湘泰公司向一审法院起诉请求：1.判令张有良支付垫付款411.19万元、违约金13.92万元；2.张有良支付自办按揭融资费用9.032万元；3.于伟对上述债务承担连带责任；4.诉讼费用由张有良、于伟承担。一审法院认定事实：1、2012年5月30日，三一公司与张有良签订编号为SYHD-A1000287的产品买卖合同1份，约定张有良购买三一公司型号为SY5419THB-52E的泵车1辆，价款435万元，首付20%，余款办理8成3年按揭银行按揭贷款；以旧换新，旧车折价40万元(其中总部评估价21万元，三一公司承担19万元)抵首付款；三一公司赠送张有良12万元配件；张有良累计三个月逾期偿还银行按揭贷款或拖欠货款达到三个月以上，银行或三一公司有权要求张有良提前支付全部剩余款项，同时三一公司可以采取停止售后服务、拖机等形式促使张有良及时还清欠款，张有良承担由此发生的相关费用及实现债权费用。同时，三一公司与张有良、反担保人于伟签订工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议1份，约定三一公司为张有良购买泵车提供按揭贷款担保服务，于伟为三一公司提供反担保，担保方式为连带责任保证；如张有良未按期偿还银行借款导致三一公司承担担保责任代为偿还借款后，三一公司有权向张有良、于伟追偿，并要求以银行借款金额为基数按4%的比例支付违约金；按揭贷款费用9.032万元(包括续保保证金1万元)于签订协议之日起7日内支付。合同签订后，三一公司为张有良提供担保服务办理了按揭贷款，并将泵车交付张有良。2、张有良自中国光大银行青岛城阳支行贷出按揭贷款348万元后未依法偿还，致使三一公司承担担保义务代为偿还银行借款。三一公司代为偿还银行借款后，张有良未依法偿还三一公司，致使三一公司诉来法院。3、三一公司未依法赠送张有良12万元配件，同意在垫付款中依法核减。张有良未依法支付按揭贷款费用9.032万元。双方争议焦点及一审法院认定：1、三一公司垫付款数额。三一公司提供中国光大银行青岛城阳支行出具的垫付款证明及垫付明细，证实垫付409.492496万元的事实。张有良认为上述款项中有自己自行偿还的款项，应审查垫付明细后确定垫付数额。经审核，中国光大银行青岛城阳支行出具的垫付款证明证实三一公司垫付409.492496万元，垫付明细证实自2012年7月26日至2016年7月21日垫付57笔合计金额409.492496万元，但垫付明细中2012年7月26日至11月20日有6笔还款合计金额19.640902万元，均为张有良结算账户6226641002266043还款，三一公司未提供证据证实该款项为自己转至该账户，应当认定为张有良自行偿还；其余款项389.851594万元可认定为三一公司垫付款。2、张有良偿还垫付款数额。张有良主张已偿还垫付款100多万元，并提供银行电子回单、三一公司、山东海义三一工程机械有限公司出具的收据证实自己的主张。三一公司主张张有良购买3辆泵车均为首付20%，余款办理8成按揭贷款，首付款至今未付清，收据摘要中记名为首付款、分期款、首付分期款、泵送款、货款、设备款的系购买泵车的首付款或购买设备款；银行电子回单是张有良自行偿还的银行借款，孙发顺的中发还款与本案无关，均不是偿还的垫付款；2013年7月27日、2014年2月26日、8月4日出具的收据编号分别为0002445、0004395、0000354，摘要中分别记名为按揭还款、垫付还款、泵送垫付款，金额分别为9万元、1万元、5万元，合计金额15万元为偿还的垫付款，同意核减。经审核，张有良在购买本案泵车的同期，还购买三一公司泵车2辆，价款850万元，首付款20%计170万元，也系分期支付，收据摘要中记名为首付款、分期款、首付分期款、泵送款、货款、设备款的款项，应认定为首付款或购买设备款；银行电子回单中的款项为张有良自行偿还银行借款，不属于偿还垫付款；案外人孙发顺偿还中发的款项与本案无关，不属于偿还垫付款；收据摘要中分别记名为按揭还款、垫付还款、泵送垫付款，合计金额为15万元的款项为张有良偿还的垫付款，三一公司同意在本案中核减，一审法院依法予以认定。本院认为，三一公司与张有良于伟签订的产品买卖合同，工程机械、车辆按揭贷款服务协议系双方真实意思表示，为合法有效合同，双方应依法全面履行自己的合同义务。张有良办理按揭贷款后未依法偿还，致使三一公司承担担保义务代为偿还借款已违约，三一公司有权向张有良追偿，但证据不足的部分依法不应支持，张有良已偿还的垫付款应依法核减，故三一公司要求张有良偿还垫付款的诉求，一审法院依法支持362.851594万元(389.851594万元-15万元-12万元)。张有良未依法偿还银行借款，致使三一公司承担担保责任代为偿还银行借款三期以上，应当依法支付违约金，根据三一公司垫付时间、中国人民银行规定的同期银行贷款利率测算，三一公司主张的违约金13.92万元(348万元×4%)低于实际利息损失，故三一公司关于违约金的诉求，一审法院依法予以支持。张有良未依法支付按揭贷款费用，三一公司有权诉求其支付，但其中的续保保证金1万元属于应返还款项，依法不应支付，故三一公司关于按揭贷款费用的诉求，一审法院依法部分支持。于伟为上述债务提供反担保，应当依法承担连带清偿责任，故三一公司对于伟的诉求，一审法院依法予以支持。于伟承担担保责任后，有权向张有良追偿。三一公司强行拖机行为应否承担赔偿责任系侵权之诉，与本案不属同一法律关系，依法应另行主张权利，损失数额尚未确定，不宜在垫付款中抵消，故张有良关于扣除折旧费的辩驳，一审法院依法不予采信。于伟经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，相应的法律后果自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张有良于判决生效之日起10日内偿付三一公司垫付款362.851594万元；二、张有良于判决生效之日起10日内支付三一公司违约金13.92万元。三、张有良于判决生效之日起10日内偿付三一公司按揭贷款费用8.032万元。四、于伟对上述债务承担连带清偿责任(于伟承担连带责任后有权向张有良追偿)。五、驳回三一公司的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41531元，保全费5000元，由张有良、于伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2016年9月23日，一审法院查封涉案车辆并指定三一公司作为车辆看管人。一审开庭时，法官询问各方当事人对合议庭成员是否申请回避，张有良的委托诉讼代理人表示对合议庭成员不申请回避。三一公司于2019年1月更名为山东湘泰工程机械有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于审判程序是否合法问题。一审开庭时，已向各方当事人询问是否对合议庭成员是否申请回避，张有良的委托诉讼代理人表示不申请回避。张有良认为合议庭成员与案外人的法定代表人是战友关系，存在自行回避的情形。张有良未提交证据证明合议庭成员与案外人存在上述关系，即使存在上述关系，张有良也未提交证据证明上述关系的存在，影响了本案的公正审理，因此张有良的该项请求无事实依据，本院不予支持。关于张有良主张涉案车辆应当抵扣200万元的债务的问题。因涉案车辆已被查封，无法从审判程序中直接抵扣价款，张有良可在执行程序中予以主张。综上所述，张有良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人张有良负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  张 伟审判员  高 静二〇二〇年六月二日书记员  王 雯