山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1623号上诉人（原审原告）：德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂。登记住所地德州市经济技术开发区赛沃新能源科技有限公司4号车间。经营者：韩朝雷，男，1976年7月22日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹秋艳，女，1988年9月1日出生，汉族，住宁津县。委托诉讼代理人：刘岳，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂因与被上诉人尹秋艳劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂上诉请求：一、请求依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初2288号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一二审立案费。事实与理由：一、一审判决存在明显程序违法。(一)本案一审审理的范围是原告提出的诉讼请求，被上诉人是一审被告，被上诉人在一审中没有提出反诉，被上诉人在一审中主张的权利因其没有提出诉讼或反诉，依法不予审理和裁决。一审法院对被上诉人在一审中的答辩意见作为其诉讼请求，并在被上诉人没有起诉或反诉的情况下对其实体权利作出判决，导致该判决的判项成为无源之水，明显程序违法。一审判决程序违法，存在违反2019年9月全国民商事工作会议纪要关于同案同判的精神。(二)本案一审第一次庭审后，原告韩朝雷向法庭递交德州市维谦进出口有限公司的营业执照，证明付英强是该公司的法定代表人不是原告的人员和山东省亿迈健身器材有限公司的证明及电子银行回单证明自己是该公司员工由该公司发放工资，但被告知庭审结束了，该两份材料也没有在一审判决书中说明。但是，就在2020年3月31日送达一审判决书当日，法庭又对一审被告在第一次庭审时提交的手机截屏组织双方当事人进行开庭质证，一审法院的这种做法，明显对双方当事人不对等，也明显不符合诉讼程序。二、一审判决认定事实及适用法律明显错误。主要表现如下：(一)一审法院认定事实“被告尹秋艳的工资一直是原告公司通过个人账户发放，发放工资的账户有吴连芝、吴相荣、付英强、韩朝雷、刘冰、吴文娟等。”一审法院认定该项事实的错误表现在①一审原告不是公司而是个体工商户；②德州市顶峰机械设备有限公司一审中出具证明吴连芝是其公司的财务主管不是一审原告的人员；③一审中原告提交的德州市维谦进出口有限公司的营业执照证明付英强是该公司的法定代表人不是一审原告的人员；④韩朝雷是山东省亿迈健身器材有限公司的员工有该公司的证明和发放工资的银行回单为证，一审原告是他人用韩朝雷的身份注册的；⑤吴相荣、刘冰、吴文娟三人均与一审原告无关，一审被告也没有证据证明该三人与一审原告有关，更没有证据证明该三人为一审原告向一审被告发工资。(二)一审法院认定事实：“2019年7月16日下午，包括被告尹秋艳在内的多名员工与韩朝雷、付英强等人发生争执并报警”该认定与一审被告陈述的事实不符。一审被告的陈述是：“2019年7月16日原告公司付英强(都叫他付总)突然告知我和其他4位同事，不让我们在这里工作了，让我们回去等通知(那四位同事分别是初春霞、王晓慧、齐丽娟、潘虹)，强行让我们交出有关工作的QQ号、微信号、手机卡，当时双方发生了争执，下班不让我们走，最后报警处理”。(三)一审法院基于以上对本案主要事实的错误认定所适用的法律明显错误。尹秋艳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回上诉，维持原判。德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原告与被告没有劳动关系，不存在原告向被告支付工资及经济补偿金。2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告美食佳加工厂营业执照登记名称为“德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂”，经营者为韩朝雷，组织形式为个人经营，注册日期为2016年10月20日，经营范围为小餐车加工销售，其在“58同城”网站发布有企业招聘信息，招聘职位为“普工”，要求为“招聘20人/学历不限/经验不限”，联系人为韩朝雷，地址为“山东省德州市经济技术开发区红都路西首”。被告尹秋艳于2017年7月23日通过“58同城”网上招聘进入原告美食佳加工厂，在德州经济技术开发区首华远集团三楼从事网上餐车销售工作，其工作使用的网店淘宝会员名为“美食佳餐车”，该店铺的身份认证系德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂，企业资质信息显示公司名称为德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂，社会统一信用代码/营业执照注册号为371403600154066，注册地址为经济技术开发区红都路西首，法定代表人为韩朝雷，经营范围为小餐车加工销售。被告尹秋艳的工资一直是原告公司通过个人账户发放，发放工资的账户有吴连芝、吴相荣、付英强、韩朝雷、刘冰、吴文娟等。其中，2017年8月23日吴相荣向被告尹秋艳支付769元，2017年9月23日吴相荣向被告尹秋艳支付1800年10月21日吴相荣向被告尹秋艳支付2635元，2017年11月22日吴相荣向被告尹秋艳支付2660元，2017年12月22日吴连芝向被告尹秋艳支付3281元，2018年2月6日吴连芝向被告尹秋艳支付4758元，2018年3月19日吴文娟向被告尹秋艳支付42元，2018年3月20日吴连芝向被告尹秋艳支付1885元，2018年4月4日吴文娟向被告尹秋艳支付2060元，2018年4月20日吴连芝向被告尹秋艳支付2579元，2018年5月19日吴连芝向被告尹秋艳支付2100元，2018年5月22日刘冰份两笔向被告尹秋艳支付4837.12元备注为“3月车”、242元备注为“落下了”，2018年6月20日付英强向被告尹秋艳支付2100元、刘冰向被告尹秋艳支付6253元，2018年7月20日付英强向被告尹秋艳支付2100元，2018年8月2日韩朝雷向被告尹秋艳支付1500元，2018年8月20日付英强向被告尹秋艳支付2746元，2018年9月14日韩朝雷向被告尹秋艳支付1035元，2018年9月20日付英强向被告尹秋艳支付486元，2018年10月20日付英强向被告尹秋艳支付7922元，2018年11月7日韩朝雷向被告尹秋艳支付200元，2018年11月21日付英强向被告尹秋艳支付7587元，2018年12月20日付英强向被告尹秋艳支付12774元，2019年1月21日付英强向被告尹秋艳支付10748元，2019年2月23日付英强向被告尹秋艳支付7080元，2019年3月8日付英强向被告尹秋艳支付1180元，2019年3月21日韩朝雷向被告尹秋艳支付500元，2019年3月22日付英强向被告尹秋艳支付6179元，2019年5月20日付英强向被告尹秋艳支付10639元，2019年6月4日韩朝雷向被告尹秋艳支付2100元，2019年6月24日韩朝雷分两笔向被告尹秋艳支付3856元、5000元。原告在举证期内未向一审法院提交被告尹秋艳工资收入的相关证据。被告尹秋艳对其工资收入构成情况进行说明，其中2019年4月份的工资为8856元，工资计算方式为：生产订单计算总额×3%+超出部分的30%，是被告尹秋艳4月份的提成，+被告尹秋艳的基本工资2000元+话补100元。2019年4月份的工资是8856元），该工资系韩朝雷通过银行转账支付。自2019年7月份计算，前12个月的平均工资为7366元。原告美食佳加工厂欠付被告尹秋艳2019年5月份工资9204.5元（销售提成7104.5元，基本工资2000元，话补100元），6月份工资4675元（销售提成2775元，1800元基本工资（因请假两天扣工资200元），话补100元），7月份工资2525元（销售提成1425元，截止到2019年7月16日的基本工资是1100元，没有话补）。2019年5、6、7月份的工资总计16404.5元。自2019年6月份到2018年7月份，往前推12个月，被告尹秋艳的平均工资为7366元。原告美食佳加工厂未交被告尹秋艳的工资发放情况。2019年7月16日下午，包括被告尹秋艳在内的多名员工与韩朝雷、付英强等人发生争执并报警，2019年7月17日被告尹秋艳从工作地点搬离。被告尹秋艳自2017年7月23日入职至2019年7月17离职，共在原告美食佳加工厂工作2年。一审法院认为，对于原告美食佳加工厂与被告尹秋艳之间是否存在劳动关系的争议焦点。被告尹秋艳系通过原告美食佳加工厂发布的招聘信息入职，并在原告美食佳加工厂指定的地点工作，且其工作使用的淘宝店铺系原告美食佳加工厂注册的企业店，结合尹秋艳提供的支付宝转账记录和银行流水，能够证实在尹秋艳入职美食佳加工厂工作期间，包括美食佳加工厂的经营者韩朝雷在内的多人向尹秋艳支付款项，该部分款项应视为被告工作期间美食佳加工厂向尹秋艳发放的劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”规定，尹秋艳与原告美食佳加工厂之间存在劳动关系，予以确认。即使原告存在没有加工实体，没有加工设备和加工能力，是通过销售其他加工企业的餐车产品并以原告的名义从事网上销售，并且将其营业执照出借他人的情形，也不能否定原、被告之间劳动关系成立，故对原告美食佳加工厂主张其与被告尹秋艳不存在劳动关系的主张不予支持。因原告美食佳加工厂2019年7月17日将被告尹秋艳辞退，尹秋艳请求于2019年7月17日解除双方之间的劳动关系，且原告美食佳加工厂未支付尹秋艳2019年5月、6月、7月份的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第三十八条第二款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时支付劳动报酬的”，对其该项主张予以支持。对于被告尹秋艳请求原告支付其工资16404.5元，经济补偿金14730元的主张，一审法院认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，原告美食佳加工厂作为用人单位，其应对劳动者的工资计算方式承担举证责任，美食佳加工厂在举证期限内未提供证据证实，应当承担不利后果。对于被告尹秋艳主张2019年5月、6月、7月份的工资，因被告尹秋艳于2019年7月17日离职，结合其提交的支付宝转账记录、银行流水、《发货单》、《生产订单》及手机录像，能够证实原告美食佳加工厂未向被告尹秋艳支付2019年5月、6月、7月份的工资，予以认定。对尹秋艳主张的“基本工资2000元+提成工资+话费补贴100元”的工资构成方式予以认定，结合尹秋艳提供的2019年5月、6月、7月份的《发货单》及其主张的工资计算方式，对被告尹秋艳2019年5月份工资9204.5元（销售提成7104.5元，基本工资2000元，话补100元），6月份工资4675元（销售提成2775元，1800元基本工资（因请假两天扣工资200元），话补100元），7月份工资2525元（销售提成1425元，截止到2019年7月16日的基本工资是1100元，没有话补），2019年5月份、6月份、7月份工资总额为16404.5元予以认定，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”规定，对被告尹秋艳请求判令原告美食佳加工厂支付其16404.5元工资的主张予以支持。被告尹秋艳共在原告处工作2年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据被告尹秋艳在2019年6月份到2018年7月份的平均工资7366元，故原告美食佳加工厂应向其支付两个月工资的经济补偿为：平均工资7366元×2个月=14730元，对尹秋艳的该项主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十八条第二款、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告尹秋艳与原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂之间存在劳动关系。二、被告尹秋艳与原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂之间的劳动关系于2019年7月17日解除。三、原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂于本判决生效之日起15日内向被告尹秋艳支付2019年5月至2019年7月16日的工资共计16404.5元。四、原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂于本判决生效之日起15日内向被告尹秋艳支付经济补偿金14730元。五、驳回原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂的诉讼请求。如果原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人应否向被上诉人支付欠付劳动报酬及经济补偿金的问题；二、一审是否违反法定程序问题。针对第一个焦点问题，被上诉人在一审提供的上诉人以自己名义在网络上发布的招聘员工信息、劳动报酬支付银行转账凭证、微信工作群聊天内容等证据材料，能够证明上诉人以自己的名义招聘员工，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，上诉人的经营者韩朝雷向被上诉人支付部分劳动报酬，上诉人作为《劳动合同法》第二条所规定的适格用工主体，双方具有人身依附性和经济从属性的法律特征，符合认定劳动关系的法律构成要件。德州市顶峰机械设备有限公司出具的“我公司因加工订做餐车收取加工费及支付网店经销返利的需要借用了德州市经济技术开发区美食佳餐车加工厂的营业执照和经营者韩朝雷德州银行的银行卡（卡号62×××43）”书面证明，并向被上诉人支付部分劳动报酬的事实，进一步证明了上诉人以概括授权的方式授权德州市顶峰机械设备有限公司以其名义进行经营活动，被上诉人和德州市顶峰机械设备有限公司存在人格、业务和财务的混同。上诉人和德州市顶峰机械设备有限公司均符合《劳动合同法》规定的适格用工主体，被上诉人为上诉人和德州市顶峰机械设备有限公司提供业务组成部分的劳动，被上诉人既可以向上诉人主张存在劳动关系，也可以向德州市顶峰机械设备有限公司主张存在劳动关系，一审基于被上诉人劳动仲裁时的主张请求，认定双方当事人之间存在劳动关系，符合法律规定。工资是劳动者提供劳动的对价，被上诉人在职期间，上诉人欠付其工资16404.5元，上诉人应当予以支付。上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》三十八条第三项和第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。针对第二个焦点问题，劳动争议案件的前置程序是劳动仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以在法定期限内提起诉讼，当事人提起诉讼仲裁裁决就不再发生法律效力，鉴于劳动仲裁不属于人民法院审理的范围，人民法院应当对当事人争议的法律关系进行全面审查，最后的判决则是全面审查的结果，而不能以驳回当事人诉讼请求的方式间接确认仲裁裁决的效力，这是劳动争议案件与普通民事诉讼案件的重要区别，故上诉人主张一审判决违反法定程序，没有法律依据。另，同案同判的原则针对的是人民法院生效的裁判，一审判决并未发生法律效力，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州经济技术开发区美食佳餐车加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年六月十八日法官助理杨晓婧书记员吴婷