江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1308号上诉人（原审原告）：谢洪祥，男，1969年2月12日生，汉族,住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：薛书东，江苏庆普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施明华，男，1958年7月10日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九鼎建设集团股份有限公司，统一社会信用代码913300001481935822，住所地浙江省台州市路桥区金水路58号。法定代表人：应春富，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省九鼎商贸城有限公司，统一社会信用代码91320324699336754A，住所地睢宁县城东升街丁香园13号楼101室。法定代表人：丁宝国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人谢洪祥、施明华、九鼎建设集团股份有限公司（以下简称九鼎建设公司）因与被上诉人江苏省九鼎商贸城有限公司（以下简称九鼎商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢洪祥上诉请求：改判施明华给付工程款6996384.4元及利息(利息以6996384.4元为本金，自2014年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；九鼎商贸公司在欠付工程款5319859.51元范围内承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定“谢洪祥应得工程款应下浮15%”错误。虽然谢洪祥与施明华在委托书中约定“上缴施明华管理费及各项规费计15%”，但该15%中除了包含施明华与九鼎建设公司在建设工程施工合同(内部承包合同)中约定的12%的下浮外，另外3%是施明华收取的管理费。施明华在一审庭审中明确确认该3%是管理费，而收取管理费为法律所禁止。故，谢洪祥应得工程款在工程总造价的基础上下浮12%而不是15%。二、一审判决认定“九鼎商贸公司不欠九鼎建设公司工程款”错误。四季花城一期工程的审定总价55046384.37元，该数额是在总造价下浮12%之后的结算价，而下浮12%是施明华与九鼎建设公司在双方签订的建设工程施工合同(内部承包合同)中约定的，并不是九鼎建设公司与九鼎商贸公司之间的结算时下浮。一审庭审中，施明华已提交九鼎建设公司与九鼎商贸公司之间签订的建设工程施工合同复印件，在徐州市中级人民法院审理的(2019)苏03民终字第7575号案件中，该建设工程施工合同原件已提供。该建设工程施工合同明确约定不下浮。因此，九鼎建设公司与九鼎商贸公司之间的结算价应为55046384.37/(1-0.12)=62552709.51元。由此得出九鼎商贸公司尚欠九鼎建设公司的工程款为55046384.37/(1-0.12)-57232850=5319859.51元。施明华、九鼎建设公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，审判程序违法。1.一审判决认定利息从2014年8月20日开始计算错误。从谢洪祥起诉时民事起诉状的内容来看，双方之间并没有对实际工程量和工程款进行结算，至少在诉讼前，谢洪祥并不知道涉案工程款数额。根据建设工程施工合同第26.2.(1)条约定，支付方式为凭承包人提供的正式建筑安装发票转账支付。则利息应当从承包人提供的正式建筑安装发票转账支付时开始计算。即支付的前提是必须要提供正式的有效税务发票。谢洪祥及施明华至今未完成提供正式建筑安装有效税务发票的义务，九鼎建设公司作为后履行一方，根据《合同法》第67条的规定有权拒绝支付剩余工程款，更无须支付利息。2.一审审判程序违法，九鼎建设公司在一审2019年10月14日开庭审理中当庭提出要求谢洪祥开具正式有效税务发票并支付配合管理费的反诉请求，而一审法院在判决中对此也没有任何表述，剥夺了九鼎建设公司的反诉权利，审判程序违法。二、关于谢洪祥和施明华的主体问题。1.从谢洪祥向原审法院提供的材料来看，直接证据为2011年3月25日委托书，该委托书内容为“兹有施明华委托谢洪祥先生为江苏睢宁九鼎国际城四季花城安置房部分工程项目负责人，全面负责管理施工技术结算等事务，上缴施明华管理费及各项规计费15%(包括下浮在内)，本工程实行自负盈亏，工程结算及相关要求根据施工总承包合同执行。”按照该委托书的内容，谢洪祥与施明华或工程项目部之间应认定为委托代理关系，其代理范围为全面负责管理施工技术结算等事务，或者说谢洪祥应当在施明华或工程项目部的授权范围内行使相应授权行为，其所产生的效果应由委托人承担相应法律责任，并不能表明谢洪祥系实际施工人。此外，谢洪祥还以工程结算审核定单来证明其是实际施工人，从工程结算审核定单的内容来看，明确表明涉案工程的施工单位系九鼎建设公司，谢洪祥和施明华只是作为经办人在建设方案上签字，是职务行为，该项内容也与委托书内容相符。因此，一审判决将谢洪祥认定为实际施工人错误。2.按照一审判决查明的内部承包协议书第四条23.2项约定，“下浮率为：按照工程结算总造价下浮12%(包括公司建安发票税金、公司管理费)。”施明华与九鼎建设公司的结算价格应为5504.638437万元*(1-12%)=4844.08182456万元，而九鼎建设公司已经付给施明华或者谢洪祥4805万元，尚欠百分之五的质量保证金即39.08182456万元，并不是一审判决认定的5119803.08元，实际上该39万余元是质量保证金。因此，结算后长达五年时间未向九鼎建设公司和业主单位催讨也符合常理。此外，根据(2018)苏0324民初7020号民事判决来看，施工单位尚欠维修费用37万余元。因此，一审判决认定九鼎商贸公司已付清涉案工程款错误。三、一审判决认定工程总造价为53169803.08元没有事实依据。1.从2016年6月21日由涉案工程建设单位、施工单位、咨询单位联合签订的工程结算审核定单内容来看，送审的价格为62667809.9元，经过审核以后扣除掉不合理的费用，审定价格为55046384.37元。这是根据九鼎商贸公司与九鼎建设公司签订的建设工程施工合同第47条第1款“如果发包方委托审查工程竣工结算，则以国家认可的有资质的结算审查单位审查定案值为准(需双方代表签字和单位盖章)”的约定得出的审计结果，谢洪祥和施明华都在该审计报告上亲笔签字确认。因此，一审法院将55046384.37元认定是九鼎商贸公司支付给九鼎建设公司的工程款，并不等于九鼎建设公司支付给实际施工人施明华或谢洪祥55046384.37元。九鼎建设公司支付给实际施工人的款项还应按照工程结算总造价下浮12%，这12%包含了九鼎建设公司因开具有效正式发票所应缴纳的税费、招投标时图纸设计费用、财务成本费用、项目管理人员工资费用、购买三相电设备费用、道路“三通一平”费用、工程配合费等涉案工程必须应支付的其他合理费用。现一审按照55046384.37元的标准直接支付给实际施工人谢洪祥或者施明华，对于九鼎建设公司来说，没有涉案工程款差价也就没有收入。一审判决将55046384.37元除以(1-12%)]系单方制作，没有经过审计单位的审核，也没有经过发包方九鼎商贸公司和九鼎建设公司的同意，更不符合涉案合同约定，所以不能作为本案结算依据。九鼎商贸公司只同意按审核价格55046384.37元支付给九鼎建设公司，而一审却按55046384.37元直接与施明华结算，显然损害九鼎建设公司的利益。2.九鼎建设公司支付给施明华的工程款应该根据内部承包合同23.2条的约定，按照工程结算总造价下浮12%，只需支付给施明华工程款为48440818.2456元(55046384.37元*(1-12%))。3.谢洪祥自认已收取工程款4805万元，因此九鼎建设公司只需向谢洪祥或者施明华支付390818.2456元(48440818.2456元-48050000元)的工程款范围内的责任(需扣除返修及水、电费用)。谢洪祥答辩称：1.结算审核定单署名日期是2014年8月20日，故从2014年8月20日计算逾期利息正确。2.九鼎建设公司与施明华的内部协议可以证明施明华与九鼎建设公司是内部承包关系，并非职务行为。而施明华出具给谢洪祥的委托书从内容上看，是施明华把工程转包给谢洪祥，谢洪祥是实际施工人。九鼎商贸公司答辩称：1.九鼎建设公司和九鼎商贸公司在三张结算审核定单上盖章形成的结算协议是独立协议，该结算协议有效，且该结算协议所载明的金额也经过谢洪祥及施明华的确认，应根据结算协议确认九鼎建设公司、九鼎商贸公司之间应结算的工程价款。2.虽然原施工合同约定不下浮，但该合同是为办理施工批准手续而签订的，不是双方真实意思表示。双方约定工程要下浮12%，且在结算时据实下浮。3.（2019）苏03民终7575号民事判决中已经认定九鼎商贸公司不欠付工程款。谢洪祥一审诉讼请求：施明华给付工程款6996384.4元及利息（利息以6996384.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2012年3月29日计算至实际付清之日），九鼎建设公司承担连带责任，九鼎商贸公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院审理查明：位于睢宁县的“九鼎国际城四季花城安置小区工程”，由九鼎商贸公司发包给九鼎建设公司进行施工。2011年4月21日，九鼎建设公司与施明华签订建设工程施工合同（内部承包合同），由九鼎建设公司将涉案工程内部承包给其员工施明华进行施工。2011年3月25日，施明华作为委托人向谢洪祥出具委托书，委托谢洪祥为江苏睢宁九鼎国际城四季花城安置房部分工程项目负责人，全面负责管理施工技术结算等事务，上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），本工程实行自负盈亏，工程结算及相关要求根据施工总承包合同执行。委托书最后委托人签名部分有施明华签字并加盖九鼎建设公司睢宁四季花城工程项目部的印章，谢洪祥作为受委托人签名。2014年8月20日，由涉案工程建设单位、施工单位、咨询单位联合签订三份工程结算审核定单，该三份核定单上施工单位处均加盖九鼎建设公司的印章，经办人处由谢洪祥与施明华共同签名。核定单分别载明，九鼎国际城四季花城一期安装结算审核审定价为4038920.8元，九鼎国际城四季花城一期土建结算审核审定价为46652062.94元，九鼎国际城四季花城一期道路、管网市政、土建结算审核审定价为4355400.63元。上述三份核定单均备注下浮按12%，合计55046384.37元，土建及安装还备注了水电费未扣除。一审审理过程中，谢洪祥还提交九鼎建设公司于2017年3月10日向九鼎商贸公司出具的工程进度款收支证明，以证明九鼎建设公司已收到九鼎商贸公司支付的工程款计57232850元。按照合同规定扣除相关管理费后,共支付承包方(施明华)计50363660元。谢洪祥以己方存留的收款收据存根为依据证明其在施明华处实际领取工程款48050000元。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1.谢洪祥是否为涉案工程的实际施工人，施明华、九鼎建设公司应否对欠付谢洪祥的工程款承担连带给付责任；2、九鼎商贸公司应否在未支付工程款范围内承担连带责任；3.目前尚欠工程款数额的确定。关于第一个争议焦点。一、谢洪祥系涉案工程的实际施工人。首先，根据施明华给谢洪祥出具的委托书，委托书载明谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），符合违法转承包的特征。其次，施明华在承包涉案工程后，并没有组织人员进场施工，而是由谢洪祥组织人员进场施工，即谢洪祥实际投入了人力、物力和财力实施工程，符合实际施工人的特征。再次，根据谢洪祥在另案（2018）苏0324民初7020号案件中提供的睢宁县建设局工作人员与施明华的两次通话记录，施明华多次承认涉案工程实际施工人是谢洪祥，可以佐证谢洪祥在涉案工程上的身份。因此，应认定谢洪祥系涉案工程的实际施工人。二、九鼎建设公司、施明华应对欠付谢洪祥工程款承担连带清偿责任。施明华通过内部承包方式从九鼎建设公司处承包建设工程，后将工程转包给谢洪祥，该一系列行为均违反法律、行政法规的强制性规定，谢洪祥与施明华签订的合同为无效合同。合同虽然无效，谢洪祥作为涉案工程的实际施工人，其按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，谢洪祥有权向施明华主张工程价款。九鼎建设公司承接工程后，将工程违法转包给不具施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，故九鼎建设公司、施明华应对欠付谢洪祥的工程款承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点。四季花城一期工程的审定总价为55046384.37元，九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，虽然九鼎建设公司认为九鼎商贸公司还有附属工程的工程款未给付，但睢宁一品附属工程与本案无关联性，故在本案中对此不予理涉。依据工程结算审核定单和转账凭证，九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司涉案工程款。故谢洪祥要求九鼎商贸公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任无依据。关于第三个争议焦点。根据谢洪祥与施明华2011年3月25日签订的委托书，谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），而施明华与九鼎建设集团股份有限公司签订的内部承包合同中约定按照工程结算总造价下浮12%，工程总造价下浮12%后总造价为55046384.37元，而施明华及谢洪祥均签字认可，而该价格是施明华与九鼎建设公司的结算价格，因此，谢洪祥与施明华之间的结算价格，根据双方约定，应在工程总造价的基础上,下浮15%，应为53169803.08元{55046384.37元÷（1-12%）×(1-15%)},扣除施明华已付给谢洪祥48050000元,施明华尚欠谢洪祥5119803.08元(53169803.08元-48050000元)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、施明华于判决生效后十日内给付谢洪祥工程款5119803.08元及利息（利息以5119803.08元为本金，自结算之日即2014年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、九鼎建设公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回谢洪祥对九鼎商贸公司的诉讼请求；四、驳回谢洪祥的其他诉讼请求。案件受理费60914元，由谢洪祥负担914元，施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担60000元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院另查明：2018年9月5日，睢宁县人民法院立案受理潘忠才诉施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、九鼎商贸公司建设工程施工合同纠纷一案。潘忠才主张，施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、支付工程款1538920元，九鼎商贸公司在未支付工程款范围内承担连带责任。该院经审理认为，根据施明华给谢洪祥出具的委托书来看，委托书载明谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），这符合违法转承包的特征。施明华在承包涉案工程后，并没有组织人员进场施工，而是由谢洪祥组织人员进场施工，即谢洪祥实际投入了人力物力和财力实施工程，符合实际施工人的特征。另，由谢洪祥提供的睢宁县建设局工作人员与施明华的两次通话记录可知，施明华多次承认涉案工程的实际施工人是谢洪祥，可以佐证谢洪祥在涉案工程上的身份。因此，可以认定谢洪祥系涉案工程的实际施工人。谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。施明华通过内部承包方式从九鼎建设公司处承包建设工程，后将工程转包给谢洪祥，谢洪祥将水电部分分包给潘忠才，该一系列行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，潘忠才与谢洪祥签订的合同为无效合同。合同虽然无效，谢洪祥作为涉案工程的实际施工人，潘忠才作为涉案工程水电部分的施工人，其按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，潘忠才有权向谢洪祥主张工程价款。九鼎建设公司承接工程后，将工程违法承包给不具施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，故谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。四季花城一期工程的审定总价为55046384.37元，九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，虽然九鼎建设公司认为九鼎商贸公司还有附属工程的工程款未给付，但睢宁一品附属工程与本案无关联性，故在此不予理涉，仅凭工程结算审核定单和转账凭证来看，九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司工程款。故潘忠才要求九鼎商贸公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无依据。该院于2019年8月作出（2018）苏0324民初7020号民事判决，判决：一、谢洪祥于判决生效后十日内付潘忠才剩余工程款140万元及利息（以140万元为本金，按照年利率6%自2018年4月20日起计算至谢洪祥实际给付之日止，以138920元为上限）；二、施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担连带给付责任；三、驳回潘忠才对江苏省九鼎商贸公司有限公司的诉讼请求。施明华不服上述判决，提起上诉主张，1.一审法院认定施明华、谢洪祥是实际施工人，属于事实认定错误，施明华履行的是职务行为，不是个人行为。2.一审法院认定九鼎商贸公司付清涉案工程款事实不清，证据不足。3.一审法院认定九鼎商贸公司不承担责任错误，因为九鼎建设公司作为承包方，九鼎商贸公司作为发包方，双方签订了建设工程施工合同，该合同第30页23条第一款、第二款，约定涉案工程不下浮，一审法院按照下浮12%的价格结算，九鼎建设公司与谢洪祥结算的价格应当在下浮12%的基础上，再下浮15%，否则一审法院认定的事实是矛盾的，一审法院依据的是委托书内容认定管理费等15%，对于施明华来说也是显失公平的。本院对该案审理后认为，一、关于施明华是否为涉案工程实际施工人的问题。施明华主张其是九鼎建设公司的员工，履行的是职务行为，但九鼎建设公司从未给上诉人缴纳过社保，也未给施明华办理过退休手续，施明华亦自述已有五、六年没有从九鼎建设公司领取工资，而一审法院要求施明华在一审第二次庭审时提供其与九鼎建设公司之间的劳动合同，但施明华在一审第二次庭审时经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼。至二审庭审时，施明华依旧未能提供其与九鼎建设公司之间的劳动合同，故对于施明华称其是九鼎建设公司员工，履行的是职务行为的主张，不予采信。九鼎建设公司承接本案工程后，将工程违法承包给不具有施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，谢洪祥将水电部分分包给潘忠才，虽然该一系列行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，但潘忠才按约定完成工程并验收合格交付使用，故按照相关法律规定施明华应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。二、关于涉案工程款下浮结算的问题，在涉案三张工程结算审核定单上确认涉案工程应付款虽然存在下浮12%，但该下浮12%系经过施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、九鼎商贸公司的签字、盖章确认，应认定为各方对涉案工程款达成的最终结算，故对于施明华关于应按照合同约定以不下浮12%另行结算工程款项的主张，亦不予采信。三、关于九鼎商贸公司是否付清涉案工程款的问题。一审中九鼎建设公司认为九鼎商贸公司尚有睢宁一品一期附属工程的工程款未付清，但该附属工程与本案无关。因各方对涉案工程款结算总价为55046384.37元，九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，故九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司的工程款。2019年6月3日作出（2019）苏03民终7575号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：一、关于一审审判程序问题。一审庭审中，九鼎建设公司在答辩时称，如果认定谢洪祥与施明华存在分包关系，九鼎建设公司要提起反诉，要求谢洪祥开具发票，并支付管理费。但在案件审理过程中，九鼎建设公司并未向一审法院提交反诉状。因此，在九鼎建设公司仅表达要提起反诉的意愿，但实际并未提起反诉的情况下，九鼎建设公司关于一审法院审判程序违法的上诉主张不能成立。二、关于谢洪祥、施明华的主体问题。在（2018）苏0324民初7020号案件中，生效判决已经确认九鼎建设公司承接本案工程后，将工程违法承包给不具有施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥。因此，谢洪祥系实际施工人，施明华关于职务行为的上诉主张不能成立。三、关于九鼎商贸公司是否付清涉案工程款的问题。根据由谢洪祥、施明华、九鼎建设公司、九鼎商贸公司共同盖章、签名确认的结算审定单，可以确认各方当事人一致同意结算价款为55046384.37元。再根据九鼎建设公司出具的工程进度款收支证明，可以确定九鼎建设公司已收到九鼎商贸公司支付的工程款计57232850元。因此，根据目前现有证据，不能得出九鼎商贸公司尚欠九鼎建设公司工程款未付的事实。四、关于施明华与谢洪祥之间工程款结算的数额确定问题。虽然施明华出具的委托书中载明“上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内）”，但并未明确确定是在哪个结算价格基础上进行下浮，而且，在（2018）苏0324民初7020号案件审理过程中，施明华、九鼎建设公司对案涉2011年4月21日内部承包合同，均认为已经作废，谢洪祥要向九鼎建设公司支付15%的管理费。因此，在双方对约定下浮所依据的价款不明确的情况下，一审判决确定在工程造价基础上进行下浮并无不当。五、关于一审判决确定的利息问题。各方当事人于2014年8月20日在结算审定单盖章、签名确认，一审法院确定将2014年8月20日作为利息计算开始节点并无不当。至于施明华、九鼎建设公司主张的开具发票的问题，并未提供证据证明开具发票是付款的条件，同时，也未举证证明已向谢洪祥付款4800余万元过程中，是否已开具发票的事实。因此，对施明华、九鼎建设公司的该项上诉主张不予采信。综上，本案所涉各项上诉主张均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谢洪祥上诉二审案件受理费60914元，由谢洪祥负担。施明华、九鼎建设公司上诉二审案件受理费60914元，由施明华、九鼎建设公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月十七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅