新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终561号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市格林电工装备有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨路157号C区8号。法定代表人：钱根源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹纳新，无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆东方希望新能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。法定代表人：简凤麟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭燕山，男，该公司法务总监。上诉人无锡市格林电工装备有限公司因与被上诉人新疆东方希望新能源有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人无锡市格林电工装备有限公司委托诉讼代理人曹纳新，被上诉人新疆东方希望新能源有限公司委托诉讼代理人郭燕山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无锡市格林电工装备有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人承担下列民事责任给付人民币323200元，其中：1．支付货款人民币154000元；2．承担定金责任，给付履约定金人民币136200元；3．承担差旅费人民币9585.50元；4．承担代理费人民币23000元；二、驳回被上诉人原审反诉诉求。事实和理由：1．关于拖欠的货款诉请支付的货款总金额，四份合同的质保金10%的款项已过质保期且未给付，已由一审法院查明且判决向上诉人支付。2．关于定金责任，系由除最后一份编号为1GC201612211005号《模具买卖合同》的价额为人民币58000元的合同外的其余三份合问组成。该三份合同中的每份合同均约定了合同总价20%为定金。合同生效后，被上诉人均履行支付了定金。该定金应为履约定金。一审法院已经查明双方签订的四份合同总金额计人民币154万元且其中的质保金10%的款项已过质保期未给付的事实，判决被上诉人向上诉人支付。该判决证明被上诉人未履行合同约定债务。3．关于差旅费和代理费。一审判决缺乏事实和法律依据，应足额判决支付。首先，上诉人与被上诉人分别位于我国的东部和西部，之间存在空间距离，必然发生差旅费用。其次在诉讼活动中，从立案的诉讼材料提交到开庭审理，共发生三次差旅费。上诉人于一审提交的火车票等差旅费单证，虽是照片，但是能够真实反映差旅的次数和费用的支出。关于反诉部分：1．程序违反法律规定，反诉不应当受理。被上诉人当庭提出反诉是在本诉首次庭审（2019年9月25日）中提出。在本诉中，被上诉人授权诉讼委托代理人的代理权限是一般代理，其诉讼委托代理人在本诉中不享有代为提起反诉的权利。被上诉人未在法定期限内及时缴纳诉讼费用，且不符合诉讼费缓缴的法律条件，一审法院不应当受理和审理反诉。2．逾期交货不成立。首先，一审认定的2016年11月1日，并非是上诉人的交货时间，应为验收日期。在本合同项下的到货通知单中，需要签名并标注的项目栏有：“技术部门或使用部门意见”栏和“验收人”栏、“贸易部意见”栏和“收货人”栏、“采购人”栏。在标注“2016、1101”的到货通知单上，“2016、1101”标注在备注栏内，且在“技术部门或使用部门意见”栏内签注了“最初合格”、在“验收人”栏内签名和书写了电话号码，而在“贸易部意见”栏和“收货人”栏、“采购人”栏，未填写内容，均为空白，根据填写标注的内容，该“2016、1101”的书写标注，应为验收日期，而不是收货时间，一审法院将其认定为交货日期2016年11月1日，缺乏事实依据。其次，根据合同第十二条其他条款“2、签订地点：新疆昌吉州吉木萨尔县五彩湾工业区甲方工地”和“5、本合同经双方签字盖章后生效。”的约定，本合同的签订地为被上诉人所在地，合同原应于2016年9月19日成立生效，但是，合同生效发生迟延。合同生效发生迟延，减缩期限违反意思表示。约定交货时间于2016年10月22日前交付的合同，系上诉人于2016年9月19日在合同上签字盖章，而被上诉人于2016年9月26日签字盖章，合同即于该日成立发生效力，迟延7日。履行顺序的抗辩权行使。合同约定了定金20%和预付款10%，根据合同履行顺序，约定的预付款，应于合同生效后先于交货而履行给付。被上诉人于2016年10月13日汇付30%的款额（定金和预付款），上诉人收到后即交付货物，符合合同的先支付预付款后交付货物的履行顺序。新疆东方希望新能源有限公司辩称，1．上诉人要求支付货款154000元，已经获得一审法院的支持，对于其要求承担定金责任，给付履约定金136200元，没有事实和法律依据，被上诉人已经按照合同约定，支付了合同项下90%的货款，本次诉讼的货款为质保金，质保金的支付需要进行质保验收手续，在未进行质保验收的情况下，而且上诉人也未向被上诉人做过任何一次主张的情况下提起诉讼，被上诉人认为该部分履约定金我方不应承担；2．关于承担差旅费以及代理费的上诉请求。一审法院也依据合同约定给予了一定支持，而且上诉人与被上诉人之间签订的四份合同中，只有其中一份约定了差旅费及代理费。根据被上诉人内部调查，该份合同中约定的差旅费及代理费是我方业务人员与上诉人进行勾结，刻意在合同中所添加的条款，在我公司监察部相关人员调查过程中，该员工自行离职，因此我们认为原审事实清楚适用法律正确，应该予以维持。无锡市格林电工装备有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告（反诉原告）支付货款154000元；2．判令被告（反诉原告）承担定金责任，给付履约定金136200元；3．判令被告（反诉原告）承担差旅费9585.5元；4．判决被告（反诉原告）承担代理费23000元；5．判决被告（反诉原告）承担诉讼费用。新疆东方希望新能源有限公司向一审法院反诉请求：1．判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付逾期交工违约金308000元（58000元×20%＋115000元×20%＋890000×20%＋477000×20%）；2．判令由原告（反诉被告）承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年5月12日，原（乙方）、被告（甲方）签订一份编号为1GC201605110017号《防雷接地材料买卖合同》，对购买的产品名称、规格型号、生产厂家、单位、数量、单价、总价进行了约定。合同总价为477000元，约定合同总价包含但不限于防雷接地材料的价款、货到现场检测费、包装费、运输费、保险费、装车费、指导安装费、三包及售后服务费、税费、技术资料费、专利或专有技术使用费等所需的全部费用。所有材料检验及试件试验费均由乙方自行承担。本合同总价不做任何变更与调整。第三条，保修和售后服务约定，乙方对产品免费保修一年，并免费提供，免费保修期自产品质量验收合格之日起算。第四条，合同价款支付约定，1．定金和预付款：合同签订生效后，乙方向甲方开具合同总价20%的定金收据，合同总价10%的预付款收据，甲方向乙方支付合同总价20%的定金，10%预付款；2．到货款：乙方把合同项下全部产品运至甲方施工现场，经双方初步验收合格后，并向甲方开具合同全额的增值税专用发票后，甲方在检测合格60天内乙方支付合同总价60%的到货款。3．质量保证金：剩余10%为本合同质量保证金，质保期自产品验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。第五条，交货时间、地点和方式约定，1．交货时间：2016年5月26日前交付本合同的全部产品；2．交货地点：甲方住所地。第六条，产品验收，货到甲方后，由甲方组织相关部门按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。产品投入生产运行一年后，甲方组织验收并出具验收结论，乙方应当及时派人参加和协助验收。如果验收不合格的，由乙方承担质量违约责任。第九条，违约责任约定，乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下产品交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付产品；如乙方逾期10天仍未交齐产品的，甲方有权终止合同，乙方按本合同总金额的20%计算违约金，并全额退还甲方已付款，并按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿损失。甲方违约的，承担诉讼仲裁费用、保全费用、差旅费、代理费并向乙方支付本合同总金额款20%的违约金。合同签订后，格林电工公司按约定交付了货物并出具的发票，东方希望公司按约定支付了90%的货款计429300元，质保金47700元未付。二、2016年9月26日，原（乙方）、被告（甲方）签订一份编号为1GC201609190355号《接地材料买卖合同》，对购买的产品名称、规格型号、生产厂家、单位、数量、单价、总价进行了约定。合同总价为890000元，合同第三条约定，保修和售后服务约定，乙方对产品免费保修一年，并免费提供，免费保修期自产品质量验收合格之日起算。第四条，合同价款支付约定，1．定金和预付款：合同签订生效后，乙方向甲方开具合同总价20%的定金收据，合同总价10%的预付款收据，甲方向乙方支付合同总价20%的定金，10%预付款；2．到货款：乙方把合同项下全部产品运至甲方施工现场，经双方初步验收合格后，并向甲方开具合同全额的增值税专用发票后，甲方在检测合格60天内乙方支付合同总价60%的到货款。3．质量保证金：剩余10%为本合同质量保证金，质保期自产品安装完毕验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。第五条，交货时间、地点和方式约定，1．交货时间：分批交货，第一批2016年10月8日前，其余2016年10月22日前交付本合同的全部产品；2．交货地点：甲方住所地。第六条，产品验收，货到甲方后，由甲方组织相关部门按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。产品投入生产运行一年后，甲方组织验收并出具验收结论，乙方应当及时派人参加和协助验收。如果验收不合格的，由乙方承担质量违约责任。第九条，违约责任约定，乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下产品交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付产品；如乙方逾期10天仍未交齐产品的，甲方有权终止合同，乙方按本合同总金额的20%计算违约金，并全额退还甲方已付款，并按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿损失。合同签订后，格林电工公司于2016年11月1日分批交付了全部货物并出具的发票，东方希望公司按约定支付了90%的货款计801000元，质保金89000元未付。三、2016年11月19日，原（乙方）、被告（甲方）签订一份编号为1GC201611100808号《铜包钢接地圆线买卖合同》，对购买的产品名称、规格型号、生产厂家、单位、数量、单价、总价进行了约定。合同总价为115000元，第三条，保修和售后服务约定，乙方对产品免费保修一年，并免费提供，免费保修期自产品质量验收合格之日起算。第四条，合同价款支付约定，1．定金和预付款：合同签订生效后，乙方向甲方开具合同总价20%的定金收据，合同总价10%的预付款收据，甲方向乙方支付合同总价20%的定金，10%预付款；2．到货款：乙方把合同项下全部产品运至甲方施工现场，经双方初步验收合格后，并向甲方开具合同全额的增值税专用发票后，甲方在检测合格60天内乙方支付合同总价60%的到货款。3．质量保证金：剩余10%为本合同质量保证金，质保期自产品验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。第五条，交货时间、地点和方式约定，1．交货时间：2016年11月20日前交付本合同的全部产品；2．交货地点：甲方住所地。第六条，产品验收，货到甲方后，由甲方组织相关部门按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。产品投入生产运行一年后，甲方组织验收并出具验收结论，乙方应当及时派人参加和协助验收。如果验收不合格的，由乙方承担质量违约责任。第九条，违约责任约定，乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下产品交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付产品；如乙方逾期10天仍未交齐产品的，甲方有权终止合同，乙方按本合同总金额的20%计算违约金，并全额退还甲方已付款，并按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿损失。合同签订后，格林电工公司于2016年11月28日交付了货物并出具的发票，东方希望公司按约定支付了90%的货款计103500元，质保金11500元未付。四、2016年12月27日，原（乙方）、被告（甲方）签订一份编号为1GC201612211005号《模具买卖合同》，对购买的产品名称、规格型号、生产厂家、单位、数量、单价、总价进行了约定。合同总价为58000元，合同第三条约定，保修和售后服务约定，乙方对产品免费保修一年，并免费提供，免费保修期自产品质量验收合格之日起算。第四条约定，合同价款支付约定，1．到货款：乙方把合同项下全部产品运至甲方施工现场，经双方初步验收合格后，并向甲方开具合同全额的增值税专用发票后，甲方向乙方支付合同总价90%的到货款。2．质量保证金：剩余10%为本合同质量保证金，质保期自产品安装完毕验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。第五条，交货时间、地点和方式约定，1．交货时间：2017年1月10日前交付本合同的全部产品；2．交货地点：甲方住所地。第六条约定，产品验收，货到甲方后，由甲方组织相关部门按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。产品投入生产运行一年后，甲方组织验收并出具验收结论，乙方应当及时派人参加和协助验收。如果验收不合格的，由乙方承担质量违约责任。第九条，违约责任约定，乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下产品交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付产品；如乙方逾期10天仍未交齐产品的，甲方有权终止合同，乙方按本合同总金额的20%计算违约金，并全额退还甲方已付款，并按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿损失。合同签订后，格林电工公司于2017年1月17日交付了货物并出具的发票，东方希望公司按约定支付了90%的货款计52200元，质保金5800元未付。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告（反诉被告）的诉讼请求是否合理；2、被告（反诉原告）的反诉请求是否应当支持？对于争议焦点一，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的四份《买卖合同》，系双方真实意见的表示，且该合同对双方的权利义务进行了明确的约定，系有效合同，受法律保护，且已实际履行。对原告（反诉被告）主张支付货款154000元的诉讼请求。由于本案合同全部履行，且交货至今已达两年，东方希望公司并未对交付货物提出异议，故质保金154000元（47700元＋89000元+11500元+5800元）应当予以支付，一审法院予以支持。对原告（反诉被告）主张承担定金责任，给付履约定金136200元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，东方希望公司支付货款金额10%的定金，已抵作本案合同价款，且双方合同已全部履行，原告（反诉被告）主张承担定金责任，给付履约定金136200元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告（反诉被告）主张差旅费、代理费的诉讼请求，东方希望公司未按合同约定支付质保金，应当按合同约定承担相应的违约责任，本案中仅编号为1GC201605110017号《防雷接地材料买卖合同》中对差旅费、代理费约定由东方希望公司承担，其余合同均未进行约定，故应当按照格林电工起诉合同标的按比例承担，比例应为30.97%（47700元÷154000元）。本案中原告（反诉被告）主张差旅费9585.5元，其中住宿费有票据予以证实金额为1670元，一审法院予以确认；交通费原告（反诉被告）格林电工公司出具的票据均未复印件，一审法院对真实性无法确认，但原告（反诉被告）往返五彩湾必然产生一定的交通费用，一审法院酌情支持3000元，故差旅费应为4670元（1670元+3000元），按合同标的比例计算为1446.49元（4670元×30.97%），一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。原告（反诉被告）主张代理费23000元，有票据予以证实，一审法院予以确认，按合同标的比例计算为7123.1元（23000元×30.97%），一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。对于争议焦点二，对被告(反诉原告)主张原告(反诉被告)向支付逾期交货违约金308000元（58000元×20%＋115000元×20%＋890000×20%＋477000×20%）诉讼请求。本案中，双方合同约定每逾期一天应按本合同总金额的千分之一支付违约金至本合同项下产品交付齐全之日止，系双方真实意思表示，约定显然有效，格林电工公司存在部分货物未按约定交付的情形，理应承担相应的违约责任，具体违约情况为：1.编号为1GC201609190355号《接地材料买卖合同》，约定交货时间为2016年10月22日前交付本合同的全部产品，格林电工公司于2016年11月1日交付了全部货物，逾期交货10天，违约金应为8900元（890000元×1‰×10天）；2.编号为1GC201611100808号《铜包钢接地圆线买卖合同》约定交货时间为2016年11月20日前交付本合同的全部产品，格林电工公司于2016年11月28日交付了全部货物，逾期交货8天，违约金应为920元（115000元×1‰×8天）；3.编号为1GC201612211005号《模具买卖合同》约定交货时间为2017年1月10日前交付本合同的全部产品，格林电工公司于2017年1月17日交付了全部货物，逾期交货7天，违约金应为406元（58000元×1‰×7天），违约金合计10226元（8900元+920元+406元），一审法院予以支持，超出部分，无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）新疆东方希望新能源有限公司公司给付原告（反诉被告）无锡市格林电工装备有限公司货款154000元，差旅费1446.49元，代理费7123.1元，合计162569.59元；二、原告（反诉被告）无锡市格林电工装备有限公司给付被告（反诉原告）新疆东方希望新能源有限公司违约金10226元；三、驳回原告（反诉被告）无锡市格林电工装备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆东方希望新能源有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点1.上诉人主张的定金责任是否支持；2.上诉人是否逾期交货。关于双方之间签订的四份《买卖合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律法规及行政法规的强制性规定，系有效合同。关于上诉人主张承担定金责任，给付履约定金136200元的诉讼请求。被上诉人已于三份合同签订时分别支付了货款金额20%的定金，作为履行合同义务的担保方式，应属履约定金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。本案中，被上诉人未按合同的约定在质保期满后支付质保金，未履约部分占合同的10%，上诉人已收取定金136200元，实际已远超被上诉人按定金罚则比例承担的数额13620元（136200×10%），故本院对于上诉人主张另行再付136200元定金的请求不予支持。关于差旅费及代理费如何承担的问题。被上诉人未按合同约定支付质保金，应当按合同约定承担相应的违约责任，本案中仅编号为1GC201605110017号《防雷接地材料买卖合同》中对差旅费、代理费约定由东方希望公司承担，其余合同均未进行约定，故应当按照格林电工起诉合同标的按比例承担，比例应为30.97%（47700元÷154000元），一审法院对差旅费及代理费的认定数额并无不当，本院予以确认。关于上诉人是否存在逾期交货的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“合同成立生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，上诉人存在部分货物未按约定交付的情形。《到货通知单》中“验收人”处签收日期是被上诉人签字认可的收货时间，上诉人主张该“验收人”签字日期应为验收日期，并不是收货日期，但“收货人”处并无签字，上诉人主张并无依据，对于一审法院认定的交货日期正确，本院予以确认。故1.编号为1GC201609190355号《接地材料买卖合同》，约定交货时间为2016年10月22日前，被上诉人于2016年11月1日在到货通知单“验收人”处签字确认，逾期交货10天；2.编号为1GC201611100808号《铜包钢接地圆线买卖合同》约定交货时间为2016年11月20日前，被上诉人于2016年11月28日在到货通知单“验收人”处签字确认，逾期交货8天；3.编号为1GC201612211005号《模具买卖合同》约定交货时间为2017年1月10日前，被上诉人于2017年1月17日在到货通知单“验收人”处签字确认，逾期交货7天。一审法院计算违约金数额并无不当，违约金合计10226元（8900元+920元+406元），本院予以确认。综上所述，无锡市格林电工装备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6148元，由无锡市格林电工装备有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 六 月 十 一 日法 官 助 理   马 恒书  记  员   陈晓静