广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3225号上诉人（原审原告）：朱国庆，男，1976年4月5日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：周岷，北京润辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢风光，男，1965年11月8日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：白斌，广东大同律师事务所律师。上诉人朱国庆与上诉人谢风光装饰装修合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱国庆上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由谢风光承担。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误。1.原审判决用大篇幅写了谢风光的答辩意见，却对朱国庆提交的本案关键证据及双方质证意见避而不谈。朱国庆提交的微信聊天记录、装修建材原始购买凭证及其在装修工程中实际成本投入的相关凭证等均未逐一质证核实。对谢风光坚称从未收到朱国庆第二次发的报价邮件也未当庭予以核实。原审庭后朱国庆查询其邮箱，确认成功向谢风光第二次发送了报价。2.广东博众工程咨询有限公司（以下简称博众公司）出具的鉴定报告不应作为定案依据。博众公司虽经法定程序摇号选定，但在鉴定过程中严重违反法律规定，鉴定程序严重违法。具体表现为：1.超期鉴定。2.现场查看除2018年8月10日双方及鉴定人员到场外，8月17日在不通知双方且双方未到场的情况下开展现场勘查测量。3.博众公司出具的两份鉴定报告虽对工程造价进行了调整，但两份报告所附的明细表所列各项数据未修改。4.参与编制鉴定初稿的刘高超是全国建设工程造价员（即预算员），根据法律规定，其不具备编制司法鉴定报告的资质，博众公司对朱国庆提出的异议刻意回避。5.朱国庆提出案涉工程实际使用的建材与鉴定终稿设计的材料存在很大价格差异，且朱国庆已应法院要求向博众公司提供了采购建材清单、合同、价款等有效材料，博众公司视而不见。6.博众公司出具的鉴定终稿自摆乌龙，双方当事人均对鉴定终稿不满，原审法官也对其进行训斥，鉴于博众公司的不专业行为可能影响鉴定结果，故朱国庆原审庭审中书面申请重新鉴定，但原审法院未予以回复。谢风光辩称：答辩意见与其上诉意见一致。谢风光上诉请求：1.撤销原审判决，判令朱国庆返还工程款61663.9元，并支付利息（利息的标准与计算期间与原审判决一致）；2.本案一、二审诉讼费用由朱国庆承担。事实与理由：原审认定装修工程总造价错误。1.鉴定报告（终稿）水电工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第37项大便器（一个）和第39项洗涤盆（两个）是谢风光自己购买并支付价款，该两项造价费用合计12175.34元不应计入装修工程总造价。2.谢风光自行施工的费用合计18840元应从装修工程总造价中扣除。双方在鉴定公司现场勘察时对谢风光自行施工的部分予以确认。谢风光自行雇人对天花板打孔的费用2040元及对石材打蜡、擦光的费用16800元应当在总造价中扣除。3.卫生间石材开裂，朱国庆确认该事实并承诺返工重做，但其并未履行该义务，根据鉴定报告（终稿）中的单价，四处卫生间的墙面和地面合计造价39150.72元，该部分应当扣除。4.鉴定报告（终稿）中房屋水电工程第38、41、42项价格虚高，导致总造价虚高，共计22622.76元。上述三项涉及的材料的市场询价与鉴定报告的单价相差合计14893.44元。5.原审法院认定工程总造价608478.35元，减去上述四项费用后共计51569.53元。装修合同价格按照行规应以工程总造价的85%计算，最终装修合同价格为438336.1元。因谢风光已经支付工程款50万元，朱国庆应当返还工程款61663.9元，并支付自2017年1月15日起算的利息。朱国庆辩称：1.谢风光上诉称未扣除其自行购买洁具所对应的工程造价12175.34元、自行施工费用18840元、卫生间开裂石材相对应的装修价款39150.72元，也未扣除两个马桶、三个洗涤盆价格虚高22622.76元，该陈述的与事实不符。原审中，凡涉及谢风光自行采购的建材(甲供材)，鉴定机构在鉴定中已经剔除，而对其所称的自行施工费用18840元，朱国庆在原审中对谢风光举证的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。至于谢风光所称卫生间石材开裂亦无事实依据。案涉工程完工后谢风光即于2017年1月初入住，至朱国庆向原审法院提起诉讼时，始终未就工程是否存在质量问题向朱国庆提出异议。在鉴定机构首次现场踏勘时，谢风光的爱人仍然说朱国庆干的活不错，质量很好。原审中谢风光也并未就工程质量问题提起反诉，因此，谢风光要求卫生间开裂石材相对应的装修价款39150.72元从装修总造价中扣除无事实依据。原审中谢风光始终未提出两个马桶、三个洗涤盆价格虚高这一问题。由于鉴定机构在司法鉴定中不专业的做法，导致鉴定结论令双方当事人均不信服，朱国庆在原审庭审中书面申请要求重新鉴定，但原审法院未予回复。综观鉴定报告，鉴定机构出具的鉴定结论实际远远低于朱国庆在案涉工程的资金成本投入。谢风光认为装修合同价格应按照行规，以工程总价的85％计算。朱国庆认为这一上诉理由无任何法律依据。假定有所谓的装修惯例，但是惯例不是强制性法律法规且双方并未就所谓的装修惯例达成书面约定，因此，谢风光要求朱国庆返还工程款61663.9元的上诉理由不成立。朱国庆向一审法院起诉请求：1.判令谢风光给付朱国庆装修款580065.5元；2.判令谢风光自2017年1月15日起至付清所欠装修款之日止按银行同期同类流动资金贷款利率赔偿朱国庆利息损失；3.本案一审诉讼费用由谢风光承担。原审法院认定事实：案涉房屋位于广州黄埔区悦然二街7号雅居乐富春山居28-402号。2016年初谢风光找案外人毛显忠负责设计装修案涉房屋，其后毛显忠失联，案涉房屋后续设计由案外人赖阳标承接完成。此后，谢风光与朱国庆就案涉房屋的装修事宜进行了洽谈，谢风光同意由朱国庆进行后续的装修工作，但双方一直未就装修价格达成一致意见，也未签订书面合同。涉案装修过程中，谢风光支付朱国庆装修款50万元，并支付购买洁具款79000元。谢风光确认案涉房屋于2017年1月初由朱国庆装修完毕并完成交付。此后双方就装修价款结算和支付等事宜发生争议，诉讼至原审法院。本案原审诉讼中，朱国庆、谢风光均向原审法院提出对案涉房屋进行工程造价鉴定的申请。原审法院经摇珠确定广东博众工程咨询有限公司（以下简称“博众公司”）作为本案工程造价的鉴定机构。2018年9月10日，博众公司出具广州市黄埔区雅居乐富春山居28-402房屋装修《工程造价鉴定报告（初稿）》，原审法院组织双方对鉴定报告（初稿）进行质证，双方均提出不同意见。2019年5月23日，博众公司出具广州市黄埔区雅居乐富春山居28-402房屋装修《工程造价鉴定报告（终稿）》。朱国庆对案涉《鉴定报告（终稿）》提出如下质证意见：1.博众公司出具的鉴定初稿及两份终稿所显示的鉴定日期分别为2018年9月10日、2018年12月10日以及2019年5月23日，上述三个鉴定日期是博众公司出具报告的日期还是实际鉴定日期未知；2.博众公司于2019年5月23日出具的《鉴定报告（终稿）》中鉴定依据第（四）项执行规范及定额第3条“主要材料和设备价格执行《2015年第三季度广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》……”，案涉房屋装修项目自2016年7月双方达成口头装修协议后进行施工，并于2017年1月初交付，施工时间跨第三、四季度，鉴定机构在鉴定过程中如果仅以第三季度广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息作为鉴定依据有失偏颇；3.《鉴定报告（初稿）》中房屋装修工程以及水电安装工程所列相关项目综合单价偏低，与施工当时市场综合单价存在较大差距，部分工程量实际测算存在误差，在初稿质证中已就该问题向博众公司提出书面异议，博众公司在《鉴定报告（终稿）》中虽对个别分项目综合单价及工程量给予调整，但是与实际还是存在不少误差，应再次到现场进行实际勘测；4.因受广州当地作息时间影响，朱国庆施工时间收到限制，无奈只能增加人工，导致施工成本增加。然而博众公司在鉴定过程中却忽视了这一实际情况。朱国庆认为，博众公司在鉴定过程中应该结合实际情况据实增加朱国庆的人工费用。谢风光对案涉《鉴定报告（终稿）》提出如下质证意见：1.案涉房屋5个房间共有5个马桶，并非鉴定报告中列的6个，请予以更正；2.主人房洗涤盆及保姆房蹲便器均是谢风光自行在广州购买的，应在鉴定价格中予以剔除；3.马桶及洗涤盆鉴定价格超出了市场价格，请予以调整；4.鉴定报告中包含了由谢风光自行施工的部分，如天花开孔打洞；吊顶装灯；房屋装修部分所有墙面、地面石材及地砖的水泥浆擦缝、打蜡、擦光的费用应予以扣减，谢风光是在朱国庆施工人员离场后自行雇人进行了石材打磨护理，以上项目应予扣减；5.2016年10月28日，谢风光向朱国庆预付79000元洁具款，应于扣减；6.从案涉房屋现场可见，卫生间的地面、墙面石材均有破损，且使用了大量的高密度板，不符合国家环保标准，谢风光要求对涉案房屋室内装修的环保检测，如产生质量问题，要求扣减相关鉴定结论工程款。博众公司接受了双方质询，并对《鉴定报告（终稿）》中的相关问题作出解答。对于朱国庆的质询，博众公司回应如下：1.关于《鉴定报告（终稿）》的出具时间，以2019年5月23日出具的《鉴定报告》为最终的终稿；2.关于材料价格差问题，因时间上跨了三季度和四季度，不能确定用三季度还是四季度的价格，但因为四季度一般都是第二年才能确定价格，因此施工中心采购按照三季度的价格评估是合理的；3.关于综合单价偏低，鉴定时按照施工规范及结合了市场考察，如朱国庆认为价格偏低需具体举证；4.关于人工增加费，除非是甲方要求乙方夜间施工，可增加夜间费用。一般施工人员增加调整需提供相应的证据证实。对于谢风光的质询，博众公司回应如下：1.确实在《鉴定报告（终稿）》中多计算了一个马桶，因此应在总费用中扣除一个马桶金额6863.66元；2.保姆房蹲便器及主人房洗涤盆是谢风光委托朱国庆购买的，费用是谢风光支出的。因谢风光不认可其支出的79000元都是朱国庆用于购买卫生器材，需要鉴定公司鉴定，因此鉴定公司对该部分材料进行了造价评估，79000元确实应在鉴定报告中予以剔除；3.关于价格问题，谢风光说去相关网站查询，网站价格都是有高有低，我方价格参考都是信息价，是政府的指导价格。以上事实，有《广州雅安居谢公馆精装修工程预算单》《设计图》《收据》《送货单》《收条》、施工现场照片、微信聊天记录、石材选材清单、证人证言、邮箱往来记录截图、案涉房屋装修工程套价计价表、自购材料统计清单、广州雅安居谢公馆精装修工程（误差对比版）、光盘及当事人陈述等予以证实，上述证据经过庭审质证，原审法院予以确认。原审法院认为：朱国庆与谢风光虽然未签订装饰装修合同，但双方对涉案房屋装修事宜进行磋商，朱国庆也实际进行了装修工作，谢风光也支付了部分款项，因此，本案双方存在事实上的装饰装修合同关系。朱国庆依约对涉案房屋进行装修，并已完成交付，谢风光已实际入住，应视为本案装修工程验收合格。朱国庆已履行合同义务，谢风光应依约向朱国庆支付装饰装修工程款。本案的争议焦点：朱国庆完成工程造价金额及谢风光付款数额的认定问题。朱国庆、谢风光均同意由法院委托选择鉴定机构，原审法院通过摇珠的方式选定广东博众工程咨询有限公司，鉴定机构的选择程序合法。广东博众工程咨询有限公司作为本案工程造价的鉴定机构，拥有工程造价咨询的甲级资质证书，进行本案工程造价鉴定时，甲级资质证书在有效期内。朱国庆、谢风光分别提供了鉴定材料，原审法院对于鉴定初稿、终稿组织双方进行质证，鉴定人也出庭接受了双方询问。因此，本案鉴定报告的鉴定主体、内容、程序合法，依据充分，可以作为本案的证据使用。关于朱国庆完成工程造价金额的认定。应当根据鉴定机构博众公司出具的《工程造价鉴定报告（终稿）》及质证意见、本案实际情况认定。（一）关于马桶金额的认定。谢风光提出在鉴定报告（终稿）分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第38项中按4个马桶计算，与实际情况不符，应该为3个马桶。鉴定机构博众公司经过核实，确认计算有误，修正为3个马桶。结合本案实际情况，应在鉴定金额中扣除一个马桶金额6863.66元。（二）关于洁具费用的认定。谢风光提出保姆房蹲便器及主人房洗涤盆是自行购买的，且已经向朱国庆支付了79000元购买洁具费用，该79000元应在工程造价中扣除。朱国庆确认收到该笔费用，并用于购买上述洁具。鉴定公司博众公司经过核实，确认79000元应在鉴定报告中剔除。根据原审法院查明的事实，结合鉴定机构博众公司的修正意见，应在鉴定报告中扣除79000元洁具费用。至于朱国庆提出的案涉房屋装修工程及水电安装工程所列相关项目综合单价偏低，但未提交任何证据予以证实，原审法院不予支持。谢风光提出的卫生间墙面、地面石材破损超50%存在质量问题，要求扣减相应的装修工程款，但谢风光未提供相应证据证明，该抗辩意见，原审法院亦不予采纳。综上，根据鉴定机构博众公司出具的《工程造价鉴定报告（终稿）》“涉案房屋的工程总造价为694342.01元”的鉴定意见以及鉴定机构的修正意见，结合本案实际，原审法院认定朱国庆完成的涉案房屋装修工程造价为608478.35元（694342.01元－6863.66元－79000元）。关于谢风光付款金额的认定。庭审中双方对谢风光已付朱国庆工程款50万元的事实没有争议，原审法院予以确认。谢风光称已付给案外人毛显忠设计费10万元，应计算在已支付本案工程款的款项内。对此，原审法院认为谢风光明确指明该10万元是设计费，且直接支付给案外人毛显忠，但未能提供任何证据证明双方就该10万元设计费进行过约定，因此，谢风光提出该设计费应计算在已付工程款内的意见缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，朱国庆完成涉案房屋工程总造价为608478.35元，扣减谢风光已经支付给朱国庆的工程款50万元，谢风光尚需支付朱国庆涉案房屋装修款108478.35元。朱国庆超出该部分的工程装修款的请求，原审法院予以驳回。关于朱国庆主张的逾期付款利息问题。朱国庆与谢风光未约定涉案工程款的支付时间，但双方确认2017年1月初已经实际交付涉案房屋的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，朱国庆主张自2017年1月15日起要求谢风光按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息合理，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告谢风光于本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱国庆支付装修款108478.35元及利息（利息以108478.35元为本金，自2017年1月15日起计至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付）;二、驳回原告朱国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600.6元，由原告朱国庆负担7805.6元，被告谢风光负担1795元。鉴定费27040元，原告朱国庆负担21983元，被告谢风光负担5057元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，谢风光提交如下证据：1.收据，拟证明因朱国庆原因，谢风光自行雇佣人对墙面、地面的石材进行打蜡、擦光护理并为此支付16800元；2.收款收据，拟证明因朱国庆原因，谢风光自行雇人对天花板打孔并为此支付2040元；3.四个卫生间破损墙面、地面造价表，4.四个卫生间破损墙面、地面照片，上述两证据拟证明谢风光发现多个卫生间石材存在大面积裂纹，朱国庆自认石材确实存在破损并承诺返工，但其未履行该承诺，参照鉴定报告（终稿）的单价，四个卫生间的墙面和地面合计造价39150.72元；5.产品报价表，拟证明马桶、洗涤盆等部分产品的市场询价与鉴定报告中的单价相差较远；6.广州市建设工程造价管理站文件，拟证明马桶、洗涤盆的价格远低于鉴定机构的造价。朱国庆对上述证据发表如下意见：1.证据一谢风光原审已经提交过，朱国庆对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，谢风光应当还有一份编号是1063393的发票，是不同的单位在同一天出具的收据，字体相同，故朱国庆不认可该证据。2.证据二没有原件且该收款收据上面没有客户名称，无法证明与本案有关，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。3.证据三是谢风光个人单方面制作，朱国庆对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。4.证据四原审已经提供，当时质证认为石材的、表面的、天然的，不属于质量问题。5.证据五是谢风光单方面提供的，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。6.对证据六的真实性予以认可。该证据同样说明原审司法鉴定机构在鉴定过程中完全没有按照相关法律文件以及建材价格进行鉴定，导致双方对原鉴定报告存在异议。二审另查明，《鉴定报告（初稿）》的编制人为全国建设工程造价员刘高超，复核人为注册造价工程师蒋燕，审定人为注册造价工程师彭中华。谢风光、朱国庆均确认案涉工程为家庭装修。朱国庆二审认为原审法院未对双方装修合同是否有效作出认定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对朱国庆、谢风光的上诉，本院评析如下：朱国庆二审认为原审法院未对合同是否有效作出认定。对此本院认为，案涉工程为普通的家庭装修，双方口头达成的合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应当恪守履行。朱国庆是否有施工资质不影响案涉合同的效力。朱国庆上诉认为鉴定程序违法，并要求鉴重新鉴定。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”朱国庆所提鉴定违法的理由包括参与编制鉴定初稿的刘高超不具备编制司法鉴定报告的资质等，对此本院认为，刘高超仅为《鉴定报告（初稿）》的编制人，该稿件的复核人、审定人均具有注册造价工程师的资质，故朱国庆上述理由不足以说明鉴定人不具备相应资格。朱国庆上诉状所提其他理由均不足以构成鉴定程序严重违法的情形，故本院对朱国庆的上述意见不予采纳。谢风光上诉认为原审认定装修总造价事实错误，未扣除谢风光自行购买洁具所对应的工程造价12175.34元、自行施工费用18840元、卫生间开裂石材对应的装修价款39150.72元，也未扣除两个马桶、三个洗涤盆价格虚高22622.76元。对此本院认为，谢风光已经在原审期间对《鉴定报告（终稿）》提出异议，博众公司在鉴定金额中作出相应的扣减，对谢风光的意见也进行了回应，原审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。谢风光虽然就此仍然不服，但其在二审提供的证据不足以支持其主张，故本院对其上述意见均不予支持。谢风光上诉认为装修合同价格应当按行规以工程总造价的85%计算，朱国庆应返还工程款61663.9元。对此本院认为，谢风光在原审期间并未提出该诉请，故本院对此不予处理，谢风光如坚持可另循法律途径解决。综上所述，谢风光、朱国庆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4940元，由上诉人谢风光负担2470元，上诉人朱国庆负担2470元。本判决为终审判决审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年六月八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼