北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5086号上诉人（原审原告）：宝动国际表演艺术培训中心（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：曾令霖，总经理。委托诉讼代理人：舒洪瑞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李耕，男，1968年7月18日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人宝动国际表演艺术培训中心（北京）有限责任公司（以下简称宝动表演艺术公司）因与被上诉人李耕劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人宝动表演艺术公司的委托诉代理人舒洪瑞，被上诉人李耕，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝动表演艺术公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由李耕承担。事实和理由：一、一审法院认定双方的劳动关系确立，存在严重错误。1.本案中双方提供的只有兼职人员劳务费用支付凭证，而非全职员工工资支付凭证或记录。因此仅仅通过微信聊天记录和劳务费用支付凭证就认定双方劳动关系确立，证据不足。2.2018年8月21日至8月31日期间李耕为宝动表演艺术公司工作仅6个0.5-1小时，9月1日至9月14日期间李耕为宝动表演艺术公司工作仅3个0.5-1小时，其实际工作仅占用9个半天时间，在19天工作日的比例只有23%，这些工作特征符合劳务关系特点。3.李耕在实际工作中，仍是兼职工作状态，对宝动表演艺术公司安排的工作存在推诿、不接受的情况，微信记录表明，李耕与宝动表演艺术公司沟通中，明确表示“以后公开课都安排在上午，下午接不了”，李耕根本就不接受宝动表演艺术公司的工作安排，明确表示只接受“特定时段”的工作安排，也符合劳务关系特点。李耕在不接受宝动表演艺术公司的工作安排有其他去向，也证明宝动表演艺术公司与李耕之间系劳务合作关系。二、关于李耕在外从事与宝动表演艺术公司存在竞争关系的业务。李耕一直在外从事与宝动表演艺术公司存在竞争关系的工作，并非在其他公司，李耕属于兼职网球教练，并无明显的隶属公司，因此宝动表演艺术公司不能举证其在其他公司任职材料。根据李耕朋友圈记录看，2018年8月21日至2018年9月14日，李耕一直都在从事宝动表演艺术公司以外的网球培训工作，而且多在工作时间进行。三、宝动表演艺术公司只认可李耕建立了所谓的教练微信群，但宝动表演艺术公司并不认可李耕对教练进行招募、培训。事实上，自始至终未有一人到公司面试或签署劳动或劳务合同，且李耕陈述的在幼儿园面试的教练，宝动表演艺术公司均支付李耕劳务费用。李耕“离职”后即将宝动表演艺术公司曾令霖移除群组，证明群的实际控制人是李耕而非宝动表演艺术公司。四、关于李耕的考勤。首先，李耕称无需坐班，无证据；其次，宝动表演艺术公司目前共计开展十二个门类业务，所有业务都是在幼儿园开展。教练作息时间为早9：00-18：00，在无幼儿园课程的情况下，均需到公司坐班。李耕能证明其工作的有效记录只有9次，李耕的考勤本身就存在明显缺失，宝动表演艺术公司只能认定李耕存在9次工作记录且已经支付劳务费用。综上所述，双方只形成了非全日制用工的劳务合作关系。在李耕考勤存在巨大缺失等上述情况下，一审法院认定宝动表演艺术公司全额支付工资不合理。李耕辩称，不同意宝动表演艺术公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持一审法院判决。第一，宝动表演艺术公司虽主张双方是劳务关系，但却同时主张李耕没有履行相应工作，李耕已举证证明李耕为网球课负责人。李耕已经履行了劳动合同内容，不能仅凭公开课认定工作时间，李耕也完成了其他工作事项，包括网球教练、培训等，李耕解决了相关人员的招聘问题，编写了教练员培训教案等工作。第二，宝动表演艺术公司称2月份的教练员的代课费都已支付，现在却提出教练员人数的异议，自相矛盾。宝动表演艺术公司向一审法院起诉请求：1.宝动表演艺术公司与李耕劳动关系不成立，宝动表演艺术公司不支付李耕工资4367.80元；2.李耕支付宝动表演艺术公司差旅费用3813元，培训费2800元；3.撤销北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字[2019]第04227号裁决书；4.本案邮寄送达费用由李耕承担。一审法院认定事实：李耕于2018年11月27日就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第04227号裁决书，裁决：宝动表演艺术公司支付李耕2018年8月21日至2018年9月14日工4367.8元。宝动表演艺术公司不服，诉至一审法院。李耕主张其与宝动表演艺术公司于2018年8月21日建立劳动关系，其从事公开课的同时还要负责招聘、培训教练工作，月工资5000元，另外还有提成和课时费；2018年8月21日至2018年9月14日其正常出勤，宝动表演艺术公司未支付工资。宝动表演艺术公司认可2018年8月21日至2018年9月14日期间李耕正常上课，主张其公司确实于2018年8月21日向李耕发出入职邀约，定于2018年9月1日签署劳动合同并建立劳动关系，但李耕始终未到公司办理入职手续，且在其他公司从事工作，未达到入职邀约中的入职条件，故双方未建立劳动关系，双方是劳务关系；其公司已向李耕足额支付了课时费。宝动表演艺术公司就其主张提交了2018年8月21日微信聊天记录截图打印件、2018年8月23日微信聊天记录截图打印件、李耕微信朋友圈截图打印件、发票、中国建设银行回单、微信群聊截图打印件、2018年9月13日微信聊天记录截图打印件为证。2018年8月21日微信聊天记录截图打印件为李耕与宝动表演艺术公司的法定代表人曾令霖的对话，内容：“曾：李教练早上好，1、已经安排印名片，title：网球事业部总监，职责为负责网球相关所有事宜，包含网球教练招募、培训、管理，以及教案编写等工作；2、薪资暂定5000，无试用期，但需签署劳动合同入职到宝动，劳动合同部分按照3500签署并交纳社保、公积金等，其余部分走报销；3、享有网球培训10%的部门毛利提成（刨去教练课时费、七彩灯成本费用后）作为李教练工作奖金；4、有奖有罚，如果教练端出现问题，会有相应的处罚措施，这个可商议待定；5、支持李教练参与成都这次培训，可报销报名费3000，往返火车票钱，食宿按照300元/天，但所有培训资料需返回公司进行备案；6、劳动合同签署时间可否暂定在9月1日，我们都是按整月计算工资，下个月10号发上个月工资；7、作为公司管理层人员，建议课时费尽量少一些，现在篮球总监上公开课我都没有给他课时费，只给50元补助，李教练你这块特殊些，麻烦你考虑一下，我个人建议暂时和正常教练一样，因为上公开课签下一个单后，就算一个兴趣班，16节课大概有1000元左右的管理提成。曾：如果确认以上信息，咱们就真正一起开始共事，后面我看的更加长远。李：谢谢，收到；成都坐火车8、9个小时，而且31日结束，1号幼儿园的课就赶不上了，还是让我坐飞机吧（还要老命呢）。李：我不在的时候也可以安排公开课，现在有教练了。曾：好吧，尽量折扣便宜些，创业初期资金太紧张了。曾：对了，漏了2点，1、李教练要同意以上，我就准备拉你进公司微信群里面，真正就是咱公司的一员了。曾：2、教练最好集中面试一下。李：明白。李：接受上级政策。曾：合作愉快，一起奋斗。曾：那第7点需要明确，其他没啥问题了。李：300吧，我会尽可能安排教练上，教练会按级别不同费用不同。”李耕对宝动表演艺术公司上述证据的真实性均予以认可，称上述证据不能证明宝动表演艺术公司的主张，2350元是其和其招聘的教练员的课时费，而不是工资。李耕提交了微信聊天记录截图打印件，用以证明其与宝动表演艺术公司系劳动关系，其为宝动表演艺术公司招聘、培训多名网球教练员；2018年9月14日其因个人原因提出辞职，曾令霖表示同意。宝动表演艺术公司对微信聊天记录截图打印件真实性均予以认可，称双方是劳务关系。一审法院认为，根据双方均认可的2018年8月21日微信聊天记录截图打印件显示，2018年8月21日李耕与宝动表演艺术公司法定代表人曾令霖就劳动关系的建立已形成合意，而宝动表演艺术公司主张的未订立劳动合同、未办理入职手续与双方劳动关系的建立并无必然关联；宝动表演艺术公司虽主张李耕在其他公司从事工作，未达到入职邀约中的入职条件，但其公司未提供充分、有效的证据予以证明；宝动表演艺术公司还主张李耕自始至终未从事招聘、培训教练的工作，但根据双方认可真实性的微信聊天记录截图中显示，其公司并未对“教练团队已有数人”提出异议，故一审法院对宝动表演艺术公司上述主张不予采信。综上，一审法院对于李耕与宝动表演艺术公司于2018年8月21日至2018年9月14日期间存在劳动关系的主张予以采信。根据2018年8月21日微信聊天记录截图打印件显示，李耕月工资5000元，另外还有提成和课时费。员工考勤、工资支付属于用人单位掌握管理事项，李耕和宝动表演艺术公司均认可已经支付李耕在职期间的课时费，但宝动表演艺术公司未就支付李耕工资及李耕出勤情况提供证据予以证明，且否认双方存在劳动关系，一审法院对李耕关于出勤及工资支付的主张予以采信，故宝动表演艺术公司要求无需支付李耕2018年8月21日至2018年9月14日工资4367.80元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决数额不高于法定标准，一审法院予以确认。关于宝动表演艺术公司要求李耕支付宝动表演艺术公司差旅费用3813元，培训费2800元及李耕承担本案邮寄送达费用的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于宝动表演艺术公司要求撤销北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字[2019]第04227号裁决书的诉讼请求，不属于一审法院受案范围，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宝动表演艺术公司于判决生效后7日内支付李耕2018年8月21日至2018年9月14日工资4367.80元；二、驳回宝动表演艺术公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝动表演艺术公司向本院提交新的证据：证据一是劳务费发放及工作记录表、课程记录表，用以证明李耕的考勤记录，李耕只上了这些课程，每次课程只有半个小时，所以考勤存在严重缺失，同时证明在职期间的实际工作时间。证据二是宝动表演艺术公司宣传册，用以证明宝动表演艺术公司公开对外的业务有12类，网球只是其中一项，公司所有人员都要遵守公司章程，不认可李耕陈述的全部工作时间都在为宝动表演艺术公司工作，李耕下午从来不在宝动表演艺术公司上课也不告知原因。综上，证据一、证据二均证明李耕没有全部工作时间均在为宝动表演艺术公司工作，且存在对宝动表演艺术公司欺诈的行为，实际工作时间明显不足。李耕发表质证意见：证据一、证据二，真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。关于证据一，只是李耕上公开课的工作时间，李耕的工作还包括招聘、培训、管理、编写教案，所以证据一不能证明李耕的总工作时长。证据二，只是宝动表演艺术公司宣传册，和李耕工作期间公司是否有规章制度无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为宝动表演艺术公司是否应当向李耕支付2018年8月21日至2018年9月14日工资。宝动表演艺术公司主张，李耕与其之间不存在劳动关系；李耕只接受特定时间工作，考勤存在巨大缺失；李耕存在从事与宝动表演艺术公司存在竞争关系的业务等行为，因此不同意支付上述期间工资。李耕不予认可。对此，第一，关于劳动关系的建立，根据李耕与宝动表演艺术公司的法定代表人曾令霖在2018年8月21日的微信聊天记录中载明的情况，双方就李耕与宝动表演艺术公司之间就劳动关系的建立达成了合意。第二，关于月工资标准，根据李耕与宝动表演艺术公司的法定代表人曾令霖在2018年8月21日的微信聊天记录可以看出，李耕月工资为5000元，还有提成和课时费。第三，关于考勤情况，宝动表演艺术公司以李耕上课时间不足为由主张其出勤不足，李耕主张其职责范围不仅限于上课，还包括培训等工作职责。根据现有查明事实，宝动表演艺术公司并未提交充分证据证明李耕的实际出勤情况。第四，关于工资支付情况，双方均认可已经支付了课时费，宝动表演艺术公司并未提交其他证据证明工资支付情况。因此，根据现有证据一审法院认定宝动表演艺术公司应当向李耕支付2018年8月21日至2018年9月14日工资并核算数额，并无明显不当，本院予以维持。另，关于宝动表演艺术公司要求李耕支付宝动表演艺术公司差旅费用3813元，培训费2800元及李耕承担本案邮寄送达费用的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于宝动表演艺术公司要求撤销北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字[2019]第04227号裁决书的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院未予处理，并无不当。综上所述，宝动表演艺术公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宝动国际表演艺术培训中心（北京）有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年六月五日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵婷婷书 记 员  张倩倩