新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵06民终121号   上诉人（原审被告）：陕西建工第五建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市新城区长乐中路242号。   法定代表人：冯弥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨东虎，该公司法律事务部职员。   被上诉人（原审原告）：中建西部建设新疆有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区泰山路268号。   法定代表人：金自强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈秀娟，该公司员工。   委托诉讼代理人：米文，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   原审第三人:昌吉市中兴伟业建筑劳务有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市南公园西路22号锦绣江南小镇旁4号门面房（58区3丘44栋2层）。   法定代表人：张洪伟，该公司经理。   上诉人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕西五建）因与被上诉人中建西部建设新疆有限公司（以下简称中建西部）、原审第三人昌吉市中兴伟业建筑劳务有限公司（以下简称中兴伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陕西五建的委托诉讼代理人杨东虎，被上诉人中建西部的委托诉讼代理人陈秀娟、米文到庭就案件事实和法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   陕西五建上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持陕西五建不承担向中建西部支付混凝土款及利息的责任；二、本案一、二审诉讼费用由中兴伟业公司负担。事实和理由：1.一审法院将新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初58号判决书、本院（2018）兵06民终259号民事判决书中认定的部分错误事实作为本案定案依据，既不符合本案客观事实，也不符合法律规定。我公司的项目经理为雷国峰，陈国华、熊义聪均系中兴伟业公司员工。我公司不是买卖合同相对方，不应承担付款义务；2.一审未同意就《预拌混凝土购销合同》中我方的公司印章和法定代表人签字真伪进行司法鉴定有误，中建西部存在提供虚假证据的嫌疑；3.中建西部共计收到中兴伟业公司货款350000元，一审认定有误。   中建西部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   第三人中兴伟业公司未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。   中建西部向一审法院起诉请求：1、判令陕西五建向中建西部支付货款330410元，违约金125787元；2、第三人中兴伟业公司承担本案连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由陕西五建负担。   一审法院认定事实：2015年9月，陕西五建承建五家渠恒大金碧天下商业街项目。2015年9月9日，中建西部、陕西五建签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：中建西部向陕西五建五家渠恒大金碧天下商业街项目供应混凝土，双方对供货的时间、货款的支付等做了约定，并约定，陕西五建应当自付款期限届满之日起向中建西部支付违约金，标准为日按照货款总额的万分之九支付。该合同专门指定材料结算人为“陈国华”。合同签订后，中建西部依约向陕西五建供应混凝土，截止2016年6月30日，陕西五建尚欠中建西部混凝土款330410元。因中建西部向陕西五建索款无果，引起本案争讼。   另查，陕西五建承建五家渠恒大金碧天下商业街项目后，将劳务发包给了第三人。陕西五建承建五家渠恒大金碧天下商业街项目期间，使用过案外人新疆天力商品混凝土有限责任公司（简称天力公司）的混凝土。陕西五建与天力公司因买卖合同产生争讼。该争讼新疆生产建设兵团五家渠垦区法院于2018年6月29日作出（2018）兵0601民初58号民事判决书，确认陈国华系陕西五建项目经理，熊义聪系陕西五建材料管理员的内容。陕西五建对该判决不服，上诉至本院。本院于2018年10月22日作出（2018）兵06民终259号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。   上述事实有《预拌混凝土购销合同》、结算单、询证函、（2018）兵0601民初58号民事判决书、（2018）兵06民终259号民事判决书及中建西部、陕西五建、中兴伟业公司的当庭陈述为证，予以确认。   一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，陕西五建在施工期间使用中建西部供应的混凝土，尚欠中建西部混凝土款330410元，有陕西五建的工作人员签字的结算单为凭，双方债权债务关系明确。现中建西部要求陕西五建予以支付，符合法律规定，予以支持。陕西五建未能及时支付货款，给中建西部造成经济损失，中建西部要求陕西五建支付利息66309.16元（330410元×4.75%÷12个月×39个月×1.3倍，2016年7月至2019年9月），符合法律规定，予以支持。中建西部要求超出部分，不予支持。陕西五建辩称，其与中建西部不存在合同关系。因中建西部供应混泥土的结算单系由陕西五建工作人员签收，故陕西五建此辩解理由，不予支持。陕西五建提出的中建西部要求的违约金过高的辩解理由，予以采纳。第三人在庭审中要求承担本案民事责任，系其自主处分民事权利，一审法院不持异议。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定，判决：一、陕西五建于判决生效之日起十五日内支付中建西部混凝土款330410元、利息66309.16元，合计396719.16元；二、中兴伟业公司承担本案连带清偿责任；三、驳回中建西部其他诉讼请求。本案受理费8143元，邮寄费88.8元，合计8231.8元（中建西部已预交），中建西部负担1073.8元，陕西五建负担7158元。   二审中，上诉人陕西五建提交了熊义聪与中兴伟业公司的劳动合同一份，欲证明熊义聪是中兴伟业公司的员工。被上诉人中建西部认为上诉人未提交熊义聪的社保缴费信息，对该证据的三性均不认可。本院对上诉人陕西五建提交证据的真实性、客观性、关联性均不予认可。   二审审理查明：2015年9月，陕西五建承建五家渠恒大金碧天下商业街项目。2015年9月16日，陕西五建与第三人中兴伟业公司签订了建设工程劳务分包合同，分包项为五家渠恒大金碧天下商业街、美食街、酒吧街工程的劳务。中兴伟业公司称涉案的混凝土拉至中兴伟业公司的施工现场。中建西部提供了2015年8月21日-同年11月20日期间的三份预拌混凝土（砂浆）结算单注明的收料单位为陕西五建，结算单上有陈国华和熊义聪的签字，结算金额共计580410元。2015年9月24日、10月27日、11月26日，销货单位中建西部分别开具三张增值税发票，发票注明购货单位为陕西五建，金额共计580410元，备注栏注明系五家渠恒大金碧天下项目商业街。发票李虎、熊义聪进行了签收。2015年9月11日，发包方五家渠卓越房地产开发有限公司给陕西五建开具了金额为100000元票号为20301898号的商业承兑汇票，2015年11月2日，中建西部承兑该汇票，并向陕西五建出具收据。2015年12月22日，发包方五家渠卓越房地主开发有限公司给陕西五建开具了金额为150000元票号为20638137号的商业承兑汇票，2016年1月11日，中建西部承兑该汇票，并向陕西五建出具收据。票据显示中建西部收到陕西五建货款共计250000元。中兴伟业公司的法定代表人张洪伟认可截止2016年6月30日，尚欠中建西部混凝土款330410元。载有欠中建西部混凝土款330410元的往来账项询证函中，中建西部是与陕西五建进行函询的。争议的2015年9月11日，发包方五家渠卓越房地主开发有限公司给陕西五建开具了金额为100000元票号为20301899号的商业承兑汇票，该商业汇票由案外人伊宁市奶牛场振通建筑设备租赁站承兑。中建西部从档案馆调出的涉案施工档案资料显示：施工单位陕西五建的材料员是陈国华。上述事实由增值税发票、商业承兑汇票、施工档案资料等为证。   二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：陕西五建是否是涉案混凝土买卖合同的买受人，是否应当承担给付货款义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外,在作出判决前当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，五家渠卓越房地产开发有限公司作为发包方将五家渠恒大金碧天下商业街项目交由承包方陕西五建承建，陕西五建与第三人中兴伟业公司签订了建设工程劳务分包合同，承包工程为五家渠恒大金碧天下商业街、美食街、酒吧街工程。中兴伟业公司认可涉案的混凝土拉至五家渠恒大金碧天下商业街的施工现场。中建西部提供的三份预拌混凝土（砂浆）结算单注明的收料单位为陕西五建，结算单上有陈国华和熊义聪的签字。增值税发票也是开给陕西五建，陈国华、熊义聪确认签收。从档案馆调出的涉案施工档案资料显示施工单位陕西五建的材料员是陈国华，本院生效的（2018）兵06民终259号民事判决认定陈国华、熊义聪系陕西五建工作人员。陕西五建称陈国华、熊义聪非其工作人员未提供有效证据予以反驳。一审认定陈国华、熊义聪为陕西五建的工作人员正确，本院亦予以认可。陈国华、熊义聪在结算单、增值税发票上签字的法律后果应由陕西五建承担，陕西五建共收到中建西部价值580410元的混凝土。另，发包方五家渠卓越房地主开发有限公司给陕西五建开具了金额为250000元的两张商业承兑汇票，中建西部对商业汇票进行了承兑，并向陕西五建出具收据，中建西部共收到陕西五建货款250000元。案外人伊宁市奶牛场振通建筑设备租赁站承兑的100000元与本案无关。陕西五建尚欠330410元支付。陕西五建在一、二审均提出对其与中建西部签订的《预拌混凝土购销合同》中的印章、法定代表人的签字申请司法鉴定，由于本案中混凝土买卖合同的实际履行明确，该司法鉴定对本案不产生实质权利义务影响，本院对陕西五建要求司法鉴定的申请不予同意。原审第三人要求承担本案民事责任，属于债的加入，系其自主处分民事权利，一审法院判决其承担责任不违反法律规定。   综上所述，陕西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7251元，由上诉人陕西建工第五建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  渠源     二〇二〇年六月八日     书记员  雷玲      1