湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终286号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑贵文，外号“文文”，男，1983年1月1日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍所在地耒阳市，现住耒阳市。2016年11月25日因犯容留他人吸毒罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月；2019年5月27日因犯偷越国境罪被云南省勐海县人民法院判处有期徒刑九个月零二天。因涉嫌犯挪用资金罪于2019年9月28日被耒阳市人民法院刑事拘留；同年11月4日因涉嫌犯诈骗罪经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现押于耒阳市看守所。 辩护人罗爱连，湖南教正律师事务所律师。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人郑贵文犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年五月十四日作出（2020）湘0481刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人郑贵文不服，提起上诉。本院于2020年6月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人郑贵文曾有过一段婚姻，并生育一孩儿，后离婚。2010年6月，被告人郑贵文与罗某1开始谈恋爱，2010年10月正式同居并租住耒阳市一套三居室，2011年9月生育第一个孩子，2011年11月搬入购买装修的金桥国际公馆9栋902室，2013年4月、2015年12月先后生育第二个孩子、第三个孩子。 2009年夏季，被告人郑贵文入职新世界生活超市担任司机，几个月后辞职。期间，与时任新世界生活超市出纳的贺某相识。2010年初，被告人郑贵文隐瞒自己婚姻、家庭情况与贺某确立恋爱并有两性关系，直至2012年底贺某与被告人郑贵文失去联系。 2010年至2014年期间，被告人郑贵文十余次出入拱北、罗湖口岸，前往澳门等地，在赌场“洗码”并参与赌博。2012年5月3日、9月17日，被告人郑贵文谎称在澳门打伤人需要赔偿，要求贺某汇款。贺某便挪用公司资金并按照被告人郑贵文的要求分别将15万元及20万元转账至陈某的建设银行账户（尾号0746），陈某均将钱取现后交给被告人郑贵文。被告人郑贵文将该35万元挥霍。 另查明：1、2015年11月16日，耒阳市人民法院做出（2015）耒刑二初字第149号刑事判决书，查明：2009年5月至2012年10月，贺某在新世界生活超市担任出纳期间负责新世界生活超市营业收入的收取、存储及支出的支付。在此期间，贺某与该公司司机郑贵文结识、恋爱，在郑贵文的唆使下，2010年下半年起至2012年10月期间，贺某共挪用新世界生活超市人民币301.223405万元交给郑贵文，被郑贵文挥霍一空。2012年10月下旬，贺某离开耒阳潜逃。后来，在广东打工，打工期间结识刘某，与刘某同居怀孕，借用刘某姐姐的身份证在广东省东莞市石龙人民医院登记，于2014年6月12日生产一女孩后，刘某得知其挪用资金的事后规劝其于2014年8月7日到耒阳市投案并如实供述了犯罪事实。判决：贺某犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；贺某挪用耒阳市新世界生活超市有限公司人民币301.223405万元，予以追缴，返还耒阳市新世界生活超市有限公司。 2、被告人郑贵文系传唤到案。 3、被告人郑贵文2016年11月25日因犯容留他人吸毒罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月；2019年5月27日因犯偷越国境罪被云南省勐海县人民法院判处有期徒刑九个月零二天。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、被告人郑贵文的供述；2、被害人贺某的陈述；3、证人伍某、罗某1、陈某、罗某2、龙某、刘某的证言；4、辨认笔录；5、到案经过、传唤证；6、耒阳腾飞会计师事务所有限责任公司审计报告、新世界生活超市报告、金额确认书、说明、营业执照、任职通知书、任免通知、财务制度、个人业务凭证、个人账户资金往来、新世界生活超市工资发放表、记账凭证、银行流水、账户明细单、查询银行账户情况说明、出入境管理信息违法犯罪人员信息表、刑事判决书、户籍资料、情况说明等书证。 原审法院认为，被告人郑贵文以非法占有为目的，在与女友罗某1以夫妻名义购置房产共同生活并生育孩子的情况下，又与被害人贺某谈恋爱，在取得被害人贺某信任和感情的基础上，虚构在澳门打伤人需要赔偿事实，向贺某骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑贵文具有系传唤到案；到案后及庭审中，均未如实供述犯罪事实；所得赃款未予退赔，给被害人造成经济损失的酌情从轻或从重量刑情节。综上，决定对被告人郑贵文酌情从重处罚。被告人郑贵文诈骗所得赃款予以追缴，返还给被害人，根据本案及该院（2015）耒刑二初字第149号刑事判决书，应当返还给实际受害人耒阳市新世界生活超市有限公司。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：一、被告人郑贵文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、被告人郑贵文诈骗所得赃款三十五万元，予以追缴，返还给耒阳市新世界生活超市有限公司。 上诉人郑贵文及其辩护人请求撤销一审判决，对郑贵文依法改判无罪。理由是：1、一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人不构成诈骗罪。郑贵文没有隐瞒自己婚姻和家庭情况，一审认定郑贵文将该35万元挥霍证据不足。2、认定郑贵文“非法占有为目的”证据不足，二人是借贷关系，郑贵文有财产足以偿还该债务，且已经偿还了贺某借款，郑贵文没有躲避，贺某也没有要求其还款。3、即使认定郑贵文构成犯罪，其也依法应构成自首。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人郑贵文以非法占有为目的，在与他人以夫妻名义购置房产共同生活并生育孩子的情况下，又与被害人贺某谈恋爱，虚构在澳门打伤人需要赔偿的事实，骗取贺某钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郑贵文系传唤到案，但到案后及庭审中，均未如实供述犯罪事实。郑贵文及其辩护人认为，郑贵文与贺某是借贷关系，郑贵文没有实施诈骗，且所借款项均已归还，其行为不构成诈骗罪。经查，被害人贺某的陈述、证人陈某的证言、郑贵文在侦查阶段的供述和银行转账记录等证据相互印证，足以证实郑贵文在隐瞒其与他人同居并生育孩子的情况下，又与贺某恋爱交往，取得贺某信任后，虚构其在澳门打伤人需要钱，以此为由向贺某骗取借款35万元，实际将钱用于赌博挥霍一空，至今尚未归还，并与贺某断绝联系，其行为已构成诈骗罪。郑贵文辩解称其已退还该笔35万元但无其他证据予以证实，不足采信。故郑贵文及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。郑贵文及其辩护人还提出，即便认定郑贵文构成犯罪，其也依法构成自首，应从轻处罚。经查，郑贵文虽系被传唤到案，但到案后郑贵文没有如实供述自己的犯罪事实，且当庭拒不认罪，不能认定为自首，量刑方面，一审法院已综合考虑郑贵文的犯罪数额和犯罪情节，量刑适当。故郑贵文及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄光前 审 判 员  李星耀 审 判 员  苏 南 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  朱 瑶                            打印质量责任人：肖淑文 校对质量责任人：黄光前                书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。