河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1383号上诉人（原审被告）：赵阳，男，1965年9月19日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人:苏兆峰，安徽皖广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡军山，男，1970年7月2日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人:何强，河南问通律师事务所律师。上诉人赵阳因与被上诉人胡军山合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2019）豫1527民初2345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵阳及委托诉讼代理人苏兆峰、被上诉人胡军山的委托诉讼代理人何强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵阳上诉请求：1、撤销河南省淮滨县人民法院（2019）豫1527民初2345号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担偿还被上诉人保证金10万元，并支付利息；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决要求上诉人偿还被上诉人的10万元保证金，上诉人将工程项目施工总包整体转让给被上诉人后，被上诉人已作为居间费抵扣了上诉人的项目部投入。上诉人承包安徽省淮北市宝迪投资有限公司二期实验楼工程，工程劳务分包给被上诉人，上诉人收取被上诉人劳务分包保证金10万元。2015年1月10日上诉人与被上诉人签订《协议书》，协议约定：上诉人承包安徽省淮北市宝迪投资有限公二期实验楼工程承包权全部转让给被上诉人，上诉人退出工程承包。前期上诉人项目部投入板房及电缆、办公用品、劳务资质费用等总计约12万元，折价7万元。被上诉人愿意从前期打给上诉人的10万元保证金（转让协议签订后转为居间费）中抵扣。因此，原审判决上诉人偿还被上诉人10元保证金无事实和法律依据。二、2015年1月10日上诉人与被上诉人签订《协议书》已履行完毕。上诉人将工程项目整施工总包整体转让给被上诉人后，权利责任属于被上诉人，上诉人不在享受其他权利与责任，一切后果由被上诉人自行承担。综上，恳请贵院在查明事实后依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。胡军山辩称：一、上诉人主张将工程项目总包整体转让给答辩人后10万保证金已作为居间费抵扣了其项目部投入，与事实不服、于法无据。1、上诉人承包该工程后将工程劳务分包给答辩人，收取答辩人劳务分包保证金10万元不是事实。双方签订的开工承诺书明确写的是质量保证金，不是劳务分包保证金。同时劳务外包是工程承包上规避法律的常用形式，因为答辩人没有施工资质，实际上是转包全部工程，不然答辩人不会向上诉人支付质量保证金10万元（实质是介绍费），又代承包方向总包方支付100万的质量保证金，这应该由承包方自己付，而非劳务外包方支付，这就证明答辩人已经整体总包取代承包方的地位，不存在先劳务分包后又变为整体转让总包的情况。2、双方2015年1月10签订《协议书》的由来。在上诉人介绍该工程，还没有签订开工承诺书支付保证金时，答辩人已经开始进行前期投入（上诉人根本没有进行这方面投入，所谓挂名冠建公司也没出现过）。签订开工承诺书支付保证金后，按约定应该在2014年8月8日前工程开工，但一拖再拖，后来宣布工程取消（见胡军山诉安徽宝迪投资公司判决书）。答辩人为向安徽宝迪公司要回已付100万保证金，需要得到上诉人挂名冠建公司与宝迪公司签订的承包合同。上诉人担心按开工承诺书要退还答辩人10万元保证金，以签订整体转让协议书、扣除他前期投入7万为条件，答辩人为取得上诉人挂名冠建公司与安徽宝迪投资公司签订的承包合同被迫签订承包合同。因为这时已距上诉人承诺开工时间过去了5个月多，安徽宝迪投资公司也已经取消了该工程，总包整体转让早已不可能。答辩人诉安徽宝迪投资公司过程中，与律师多次前往上海，按上诉人挂名冠建公司地址寻找该公司无果，怀疑上诉人挂名公司的真实性。上诉人答应退给答辩人剩余3万保证金，后来打了个3万元欠条至今未付。3、双方签订的开工承诺书明确规定，如不能履行2014年8月8日前开工承诺，甲方（上诉人）退还乙方（答辩人）保证金。另外答辩人诉安徽宝迪投资公司判决书也认定，由于双方都是个人不具有转让工程资质，所以开工承诺书无效。同理双方后来签订的协议书也应该是无效的，随之附条件转让的前期投入的七万元，也因条件不成立而无效。因为上诉人具有挂名的冠建公司的工作人员身份（见答辩人诉安徽宝迪投资公司判决书），没有居间人资格也不能收取居间费。二、上诉人称2015年1月10日《协议书》已经履行完毕不成立。如前所述此《协议书》违法不成立，上诉人扣除所谓居间费7万元无效，应予返还。同时上诉人答应退还的3万保证金也未履行。即便说是居间费，上诉人打欠条同意退3万，也证明此居间费和原保证金一样，附有不履行开工承诺就退还的条件。并且答辩人此次起诉要求全额退还10万元，而不是依据3万欠条。此也体现在2015年5月19日通话记录上。同时转包协议与欠条时间间隔很近，也说明转包是假，扣下7万元是目的，是乘人之危。综上，请求驳回上诉，维持原判。胡军山向一审法院起诉请求：1、判令被告按照承诺合同约定返还原告本息共计约11万元（以实际计算额为准）。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月27日，被告赵阳与原告胡军山签订开工承诺书，将淮北市宝迪写字楼二期工程主体劳务外包给原告胡军山。同日，原告胡军山向被告赵阳支付保证金100000元。后该工程停工，原告胡军山向被告赵阳追要保证金未果，双方产生纠纷。一审法院认为，原告胡军山诉被告赵阳合同纠纷一案，被告赵阳将安徽宝迪公司部分劳务工程外包给原告胡军山，系个人行为，且原告胡军山并无相应的资质，双方所签订的开工承诺书属无效合同，被告赵阳所收取原告胡军山的保证金应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条、第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：被告赵阳于本判决生效后10日内偿还原告胡军山保证金100000元，并支付利息，年利率6%，从2014年7月27日至履行完毕止。案件受理费2500元，由被告赵阳负担。本院二审期间，胡军山提交欠条一份，内容为“欠条今欠胡军山、廖宾叁万元整（￥30000.00元）赵阳2015.1.31号”，拟证明：1、上诉人称转包协议履行完毕不属实，仅出具该欠条，实际并未履行完毕；2、一审诉求中并不包括该笔3万元；3、签订转包协议是乘人之危，目的为了扣除7万元。赵阳质证称对其真实性无异议，但称其承包工程、做好前期准备后，胡军山称给20万让其将工程转包给他。经审查，该欠条不属于二审期间的新证据，未形成新的本案基本事实，本院不予采信。二审另查明：针对案涉安徽宝迪公司工程的100万元保证金纠纷，胡军山于2015年9月2日向安徽省淮北市相山区人民法院提起诉讼，该院对安徽宝迪公司、上海冠建公司、赵阳与胡军山之间的关系以及本案开工承诺书等事实审理查明并认定开工承诺书无效，于2016年4月28日作出（2015）相民一初字第01978号民事判决，判决结果为安徽宝迪公司偿还胡军山质量保证金100万元及利息，对胡军山关于安徽宝迪公司承担前置施工费用的诉请不予支持。赵阳对该民事判决的真实性无异议。胡军山称该民事判决已生效但仅执行了2万元。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”赵阳以个人名义将安徽宝迪公司部分劳务工程转包给胡军山，胡军山并无相关施工资质，该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等禁止性规定，双方签订的2014年7月27日开工承诺书等应属无效。合同无效后，双方因开工承诺书取得的财产应予返还，故胡军山要求赵阳返还100000元保证金及利息，理由成立。赵阳虽称2015年1月10日协议约定胡军山同意赵强的前期投入折价7万元从10万元保证金中扣除且该协议已履行完毕，但未提交充分证据证明，且安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第01978号民事判决亦未支持胡军山要求安徽宝迪公司承担前置施工费用的诉请，故对赵阳的该项意见，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院对赵阳的该项意见未予采纳并无不当。综上所述，赵阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人赵阳负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年六月二日书记员  邱成喆