北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民再299号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东永泉阀门科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈鹤源，董事长。委托诉讼代理人：王豪，湖北法正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：卞立君，女，住河北省沧州市青县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘利（卞立君之夫），男，住河北省沧州市青县。二被申请人之共同委托诉讼代理人：郑红，北京市东元律师事务所律师。再审申请人广东永泉阀门科技有限公司（简称广东永泉公司）因与被申请人卞立君、刘利侵害商标权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1036号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年8月30日作出（2016）最高法民申1320号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广东永泉公司的委托诉讼代理人王豪、王强，被申请人刘利及卞立君、刘利的委托诉讼代理人郑红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东永泉公司申请再审称，1.请求依法撤销北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1036号民事判决，支持再审申请人的全部诉讼请求；2.请求判令被申请人承担本案的诉讼费、差旅费等费用。事实与理由：（一）二审判决认定案件基本事实错误。1.二审法院在判决中偷换概念，将再审申请人不能证明津门、津塔项目“带有标志的阀门均为侵权商品”等同于再审申请人不能证明津门、津塔项目“带有标志的阀门存在侵权商品”。2.再审申请人向法庭陈述的是津门、津塔项目中出现的部分带有“”商标的不锈钢阀门再审申请人没有生产过，却被二审法院断章取义为再审申请人“声称其不生产不锈钢阀门”，在本案证据已清楚显示卞立君、刘利在二审诉讼中所提交公证书中的不锈钢阀门品种与津门、津塔中使用的阀门品种不一致的情况下，仍牵强附会的以公证书证明“广东永泉公司的官方网站上也销售不锈钢阀门”为由，认定“广东永泉公司不能证明津门、津塔项目上使用的带有“”标志阀门系假冒其注册商标的商品”，显属认定定案件事实错误。3.二审判决认定“一审法院未查明被控侵权商品是否经过广东永泉公司的授权即依据相关合同中商品数量的差异认定卞立君、刘利销售的商品中存在部分侵权商品并由此确定侵权损害赔偿数额，属于事实认定不清。”前述认定显属认定案件事实错误适用法律错误。按照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的规定，被申请人卞立君、刘利有义务对剩余700多万元的产品合法来源进行举证，但卞立君、刘利也未能就这些侵权产品的来源进行举证。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的。1.《授权书》系伪造、不真实。刘利提供《授权书》印章与广东永泉公司备案公章不一致。2.一审中的六份《工业品买卖合同》系伪造。被申请人刘利作为合同的签订人连合同的书写人都无法说清，这明显不符合常理。合同的签订时间为2008年、2009年，使用的却是2004年北京市工商局监制《工业品买卖合同》版本，并且是使用手工填写，实际上该版本合同在2006年就已经停止使用，自2006年起再审申请人公司所使用的合同均为打印件、不存在手工书写合同。被申请人连一张提货单、收货单或向佛山市南海永兴阀门制造有限公司支付货款的付款凭据都不能提供，证明了《工业品买卖合同》不真实、根本就未履行。合同上加盖印章中的账号因银行机构合并已于2004年9月更换，带有旧账号的印章也于2005年底停止使用。被申请人并未就六份《工业品买卖合同》向再审申请人支付过任何款项。被申请人一审出具的部分向陈键明账户存款的银行小票不是用于支付货款，而是刘志华向陈键明偿还个人欠款，和本案的阀门销售并无任何关系，从其付款时间及金额上便可看出，付款时间、付款金额与被申请人举证的销售合同根本无法对应。3.二审中的九份《工业品买卖合同》系伪造。二审中出现的所谓《工业品买卖合同》，其成因与一审中出现的六份《工业品买卖合同》一样，均为刘利使用刘志华利用工作便利偷盖的空白合同。4.二审中的青县公安局发还物品、文件清单内容不真实系伪造。被申请人刘利所谓的遭受盗窃案件，既无报案登记、又无出警记录、更无立案证明，只有一纸“发还物品、文件清单”，这样明显不真实的证据材料不能作为定案依据。（三）二审判决认定事实的主要证据未经质证，判决程序违法。二审法院在未联系司法鉴定部门、未征求任何鉴定机构意见的情况下，作出的所谓“关于文字书写时间鉴定不具备可操作性”的结论，剥夺了再审申请人的鉴定权。（四）二审判决适用法律错误。基于对案件事实的错误认定，二审法院错误的适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项。卞立君、刘利答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，广东永泉公司无新事实、新证据支撑其所申请的侵权事实存在。（一）再审申请人无新证据证明侵权事实，其所有诉讼行为旨在恶意打击报复刘利。（二）再审申请人存在贴牌事实。在广东永泉公司诉浙江台州中和铜业有限公司购销合同一案判决书中、北京永泉腾达阀门科技有限公司（简称北京永泉公司）原销售负责人刘志华的证言足以佐证永泉阀门贴牌的事实存在，北京永泉公司员工曹强也可作证广东永泉公司和北京永泉公司贴牌销售的事实。（三）刘利、卞立君一直是从北京永泉公司陈键明处提货，都是现款结算，无需完备的出库手续。（四）买卖合同的款式是否“过期”、银行账号不合理等问题，要看合同是否履行和公章的真实性。而本案交易为钱货两讫，合同形式要件并不重要。（五）陈键明为了达到财务账款体外循环，以公司名义签约，以个人名义交易收款，为了不开发票及时回款，给予了刘利较低产品价格，貌似差价较大，实际上，刘利、卞立君向中建二局等几家公司供货后，摊税就不少于24%，扣除10%均摊固定成本（办公费、房租、人员工资、其他费用等），再加上4-5年才回款的周期财务利息损失，本次交易总数额仅剩20%左右的利润，并不算高，属于正常利润范围。（六）被申请人二审提交的新证据符合民诉法的规定，且当庭进行过质证，合法有效。2013年广东永泉公司起诉至北京市第二中级人民法院称，广东永泉公司是一家专门从事阀门制造的企业，先后注册取得“”等注册商标，并使用在阀门产品上，上述商标曾被认定为广东省著名商标。2011年9月，广东永泉公司经调查发现，卞立君开办的青县永泉阀门销售中心向中建一局集团建设发展有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司、中建安装工程有限公司、上海市安装工程有限公司销售了大量假冒原告商标的阀门产品，上述建设单位又将侵权商品销售、使用在天津市的津门和津塔两个工程项目上，卞立君、刘利的行为不仅侵犯了广东永泉公司的注册商标专用权，同时还给广东永泉公司造成了巨大经济损失。故诉至法院，请求：1.判令卞立君、刘利立即停止销售涉案侵权产品；2.判令卞立君、刘利共同赔偿广东永泉公司经济损失500万元及诉讼合理支出30万元。北京市第二中级人民法院一审查明：广东永泉公司原名为佛山市南海永兴阀门制造有限公司，系专门从事阀门产品研发和制造的企业，于2011年8月9日更名为广东永泉公司。广东永泉公司对第1462981号“”商标享有注册商标专用权，该商标核定使用商品为第6类金属阀门（非机器零件）、金属管道配件等，商标核准时间为2000年10月21日，商标注册有效期已续展至2020年10月20日。2006年1月、2008年12月，广东省著名商标认定委员会认定佛山市南海永兴阀门制造有限公司的“”商标为广东省著名商标。2011年，广东省工商行政管理局认定佛山市南海永兴阀门制造有限公司的“”商标为广东省著名商标。广东永泉公司制造的带有“”等商标的阀门等金属管道配件产品被广泛应用在全国多个工程项目上。广东永泉公司还在全国多个城市设立了分支机构，其中包括天津商务中心，该中心未在工商行政管理部门进行企业登记。2005年6月9日，北京永泉公司登记成立，营业范围包括销售阀门、建筑材料，注册资金50万元，其中，广东永泉公司的法定代表人陈鹤源投资15万元，陈鹤源之子陈键明投资35万元，并担任该公司的法定代表人。青县永泉阀门销售中心成立于2008年4月7日，卞立君系业主，该中心主营销售五金电料、水暖件等。在青县永泉阀门销售中心成立之前，卞立君之夫刘利曾任广东永泉公司天津商务中心负责人。2008年11月，中建一局集团建设发展有限公司与中建八局工业设备安装有限责任公司签订了《天津津塔项目机电供应及安装分包工程合同协议书》，双方约定由中建一局集团建设发展有限公司作为津塔项目机电供应及安装的总承包人，并将机电供应及安装工程之暖通专业工程分包给中建安装工程有限公司。2008年2月，金融街津门（天津）置业有限公司与中建二局第三建筑工程有限公司签订《金融街-天津津门项目总承包工程合同》，约定由中建二局第三建筑工程有限公司承包该项目的机电供应及安装分包工程。2008年11月，中建一局集团建设发展有限公司又与上海市安装工程有限公司签订《天津津塔项目机电供应及安装分包工程合同协议书》，约定由上海市安装工程有限公司承包该项目的机电供应及安装分包工程。2009年3月13日，中建二局第三建筑工程有限公司天津分公司与青县永泉阀门销售中心签订《普通阀门供应合同》，约定由青县永泉阀门销售中心承担中建二局第三建筑工程有限公司在津门项目中的普通阀门供应；货物名称为水暖用普通阀门；货物数量以施工中实际进货的合格产品数量为准；供货时间为2009年3月15日至2010年5月30日；货物总价暂估169.0443万元。该合同中附有供货清单，列明了各种阀门的规格、数量和单价。2009年5月8日，中建八局工业设备安装有限责任公司与青县永泉阀门销售中心签订《物资采购合同书》，约定中建八局工业设备安装有限责任公司向青县永泉阀门销售中心购买多种型号的“永泉”牌阀门；合同金额为58.83072万元。该合同中附有采购清单，列明了各种阀门的规格、数量和单价。2009年4月7日，中建八局工业设备安装有限责任公司更名为中建工业设备安装有限公司。2009年7月22日，中建工业设备安装有限公司第二次与青县永泉阀门销售中心签订《物资采购合同书》，约定中建工业设备安装有限公司向青县永泉阀门销售中心购买多种型号的“永泉”牌阀门；合同金额为86万元。该合同中附有采购清单，列明了各种阀门的规格、数量和单价。2012年10月31日，中建工业设备安装有限公司更名为中建安装工程有限公司。2009年4月29日，上海市安装工程有限公司与青县永泉阀门销售中心签订《工业品买卖合同》，约定上海市安装工程有限公司向青县永泉阀门销售中心购买多种型号的“永泉”牌阀门；合同金额暂估200万元。刘利向上海市安装工程有限公司提供了产品报价单，上海市安装工程有限公司也认可该公司是按照报价单上的价格进行采购。另外，在签订合同前，上海市安装工程有限公司委派其员工顾希熊前往广东永泉公司进行了实地考察，并提供了顾希熊的出差机票。顾希熊出庭作证称：其在广东永泉公司见到了该公司法定代表人陈鹤源，陈鹤源向其表示委托广东永泉公司天津商务中心的负责人刘利进行生意交往，并承诺提供该公司给刘利的授权委托书。在中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位与青县永泉阀门销售中心签订的上述合同上，均加盖有“青县永泉阀门销售中心”的公章，在“法定代表人”一栏中填写的名字是“卞立君”，在“委托代理人”一栏中有刘利的本人签字。在合同订立过程中，刘利向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位澄清其所销售的产品得到了广东永泉公司的授权，并分别向上海市安装工程有限公司、中建八局工业设备安装有限责任公司、中建二局第三建筑工程有限公司提交了一份加盖“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”公章的《授权书》，所载内容为：“兹授权青县永泉阀门销售中心代表我公司（佛山市南海永兴阀门制造有限公司）作为唯一销售机构在天津市及郊县以及河北省全境范围内销售永泉牌阀门产品，并授权青县永泉阀门销售中心、永泉阀门天津市商务中心总经理刘利负责天津津门项目阀门销售工作，包括投标、签订合同、供货、收款、服务等一切与此有关的活动”。该三份《授权书》上打印的日期分别为2009年4月27日、2009年5月10日和2009年6月10日。另外，案外人北京杏林时代机电设备有限责任公司为履行津塔项目的冰蓄冷冻机房工程，于2010年3月与青县永泉阀门销售中心签订《货物买卖合同》，约定北京杏林时代机电设备有限责任公司从青县永泉阀门销售中心购买多种型号的“永泉”牌阀门；合同金额为89.3842万元。该合同中附有采购清单。青县永泉阀门销售中心与中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位履行合同的情况为：（1）中建二局第三建筑工程有限公司在施工过程中，对产品的实际需求量比原合同数量有所增加，青县永泉阀门销售中心进行了补货，实际发生的总货款应为287.35万元，比合同约定价款多出118.31万元。双方没有就此签署补充协议，现均未提供补货的产品种类、规格和具体数量，也未提交送货单。（2）中建安装工程有限公司在施工过程中，对产品的实际需求量比原合同数量有所增加，青县永泉阀门销售中心进行了补货，实际发生的总货款为286.54万元，原合同约定价款多出141.71万元。双方没有就此签署补充协议，现均未提供补货的产品种类、规格和具体数量，也未提交送货单。（3）根据上海市安装工程有限公司提供的付款发票计算，上海市安装工程有限公司已向青县永泉阀门销售中心支付货款237万元，比合同约定价款多出37万元。上海市安装工程有限公司向法院提交了多张青县永泉阀门销售中心的送货单，并在送货单上面列明了实际供货的产品名称、规格和数量。（4）北京杏林时代机电设备有限责任公司已向青县永泉阀门销售中心实际支付货款74万元，广东永泉公司主张未付的余款15万元属于按照行业惯例暂时扣押的质保金。综上，中建安装工程有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司应付货款以及上海市安装工程有限公司和北京杏林时代机电设备有限责任公司已付货款总额为884.89万元。其中，中建二局第三建筑工程有限公司、中建安装工程有限公司、上海市安装工程有限公司三家建设单位因补货等原因比合同原定货款总额多出297万元。诉讼中，卞立君、刘利陈述称青县永泉阀门销售中心向津门、津塔项目供应的阀门等金属管道配件均来自于广东永泉公司，其在与广东永泉公司签订买卖合同后从广东永泉公司在北京设立的北京腾达阀门科技有限公司提货，货款也是与北京腾达阀门科技有限公司或该公司法定代表人陈键明个人结算。卞立君、刘利为佐证其上述主张，向法院提交了六份《工业品买卖合同》，合同的出卖人为“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”，买受人为“青县永泉阀门销售中心”。合同内容系手写形式，包括：青县永泉阀门销售中心从佛山市南海永兴阀门制造有限公司购买多个型号的“永泉”牌阀门；购买的货物从北京永泉腾达阀门科技有限公司在张仪村的库房自提；买方应在提货前至少一天将现金电汇至陈键明的个人银行卡内或向其支付现金，且不开发票。上述六份合同签订的时间分别为2009年3月（一份）、2009年4月（两份）、2009年5月（一份）、2009年6月（一份）、2009年10月（一份）。六份合同总价款为98.3154万元，在合同中列明了多种型号的“永泉”牌阀门，其中，在中建安装工程有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司、北京杏林时代机电设备有限责任公司采购合同之列以及上海市安装工程有限公司送货清单之列的有48.5489万元。在合同“出卖人”处加盖有“佛山市南海永兴阀门制造有限公司合同专用章”，在“买受人”处均未加盖青县永泉阀门销售中心公章，也没有业主卞立君的签名，只有“刘利”的签名，而且有两份合同中的“刘利”两个字直接签在“法定代表人”一栏中，甚至还有一份合同在买受人一栏中没有任何签字或盖章。对此，卞立君、刘利陈述称，无论上述六份合同上有无本方签字或盖章，也不论是否是刘利本人的签字，合同都是真实的，都代表了青县永泉阀门销售中心。卞立君、刘利还陈述称，在青县永泉阀门销售中心成立后，这是唯一一次以青县永泉阀门销售中心的名义向广东永泉公司购买阀门类产品，而且，青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位的所有供货都来自于这六份《工业品买卖合同》，对于手写的合同内容暂时不能确定当时由何人书写。另外，青县永泉阀门销售中心一直由刘利实际经营，卞立君只是名义上的业主，从未参与实际经营。卞立君、刘利为证明与广东永泉公司实际履行了上述六份合同，向法院提交了多张在银行柜员机上汇款的凭条，累计金额为37.2625万元，欲证明已支付了购货款。其中，有一张3万元的银行回单，显示：“汇款人卞立君”，“收款方北京永泉腾达阀门科技有限公司”，其余汇款凭条未显示汇款人名称，只显示收款人是“陈键明”。另外，卞立君还提供了两张收款收据，其中一张显示：时间“2008年2月1日”；“20万元”；“货款”；“缴款人天津办事处”；收据上加盖有“北京永泉腾达阀门科技有限公司”公章。另一张收据显示：时间“2008年11月26日”；“15万元”；“货款”；“缴款人天津办事处”；收据上加盖有“北京永泉腾达阀门科技有限公司”公章。但是，对于上述两张收款收据，卞立君、刘利称不能肯定是为支付上述六份合同的货款，也可能是支付其他项目的货款。另外，卞立君、刘利表示因经过了较长时间，现不能提供当时从北京永泉腾达阀门科技有限公司进货以及向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位供货的单据。广东永泉公司不认可上海市安装工程有限公司等单位提供的三份加盖有“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”公章的《授权书》的真实性，称从未向刘利提供过上述《授权书》，《授权书》上加盖的“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”公章系他人伪造，并曾申请对该公章的真伪进行鉴定，后广东永泉公司又承认在其提交给北京市海淀区人民法院和北京市顺义区人民法院的起诉状上加盖的“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”公章与其在注册地公安机关备案的印模不是同一枚公章。同时，广东永泉公司亦不认可卞立君、刘利提供的六份《工业品买卖合同》的真实性，称广东永泉公司从未与卞立君开办的青县永泉阀门销售中心签订过阀门等金属管道配件销售合同；因刘利之亲属刘志华曾在广东永泉公司工作过，离职时完全有可能利用职务之便将加盖有“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”公章的空白合同带走；从合同上的字迹状况看，明显是在近期内填写的，而且是出自同一人的笔体，卞立君、刘利却又不能说清当时由何人书写；合同章中显示的账号也早已停止使用，公司所在地的开户银行也就此出具了说明，故要求对六份《工业品买卖合同》笔迹的形成时间进行司法鉴定。对于卞立君提供的向北京永泉腾达阀门科技有限公司和陈键明汇款的凭证，也均与本案无关，尤其是向陈键明汇款的凭证，系因在陈键明与刘志华之间存在个人经济往来，上述凭证为刘志华偿还陈键明的借款，现被卞立君、刘利作为证据使用，不应被采信。另查，广东永泉公司陈述称，2011年9月，该公司被津门、津塔管理方通知前往修理更换“永泉”阀门，该公司因未参与该项目阀门施工，故怀疑其商标被他人假冒，遂在2011年9月23日派员工以修理人员身份进入津门、津塔项目设备间内，拍照取证。之后，通过获取施工合同得知上海市安装工程有限公司等建设单位涉嫌侵权，故于2011年12月向湖北省襄阳市中级人民法院起诉了中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位。在该案审理过程中，中建二局第三建筑工程有限公司提出了管辖权异议。2012年7月，湖北省高级人民法院在审查该管辖权异议上诉案件时，中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位出示了与青县永泉阀门销售中心的采购合同，此时才知道卞立君、刘利涉嫌侵权，并追加二人为被告，因此未超过2年的诉讼时效。广东永泉公司向法院提供了一组照片及对比说明，称上述证据是其员工在2011年9月23日在津门、津塔项目设备间内拍摄的。在设备间内安装有大量带有“”商标的阀门，经观察对比后认为：上述阀门壳体为不锈钢材质，而广东永泉公司生产的正牌产品壳体应是球墨铸铁；上述阀门流道是倒T型，而广东永泉公司生产的正牌产品应是Y型；上述阀门的工作方式为膜片式，广东永泉公司生产的正牌产品应是活塞式；上述阀门上使用的商标标识与广东永泉公司生产的正牌产品商标相比，在铸字的名称、外形、比例尺寸、字的结构上不同；还有几款使用“”商标的阀门，广东永泉公司从未生产过。卞立君、刘利对广东永泉公司提供的照片及对比说明的真实性不认可，称上述证据不能证明是在津门、津塔项目设备间内拍摄的；拍摄照片及作出说明的人员与广东永泉公司存在利害关系，且仅凭借照片作出的说明可信度低。上海市安装工程有限公司向法院提交了大量产品合格证，称该合格证是青县永泉阀门销售中心送货时附在产品上的。该合格证上印有“佛山市南海永兴阀门制造有限公司”以及“”、“永泉牌”商标。上海市安装工程有限公司还证明从青县永泉阀门销售中心购买并安装在津塔项目中的产品上均带有“”商标。中建二局第三建筑工程有限公司也证明在青县永泉阀门销售中心交付并安装在津门项目中的阀门等金属管道配件上带有“”商标。现广东永泉公司指控上述带有“”、“永泉牌”商标的产品为本案被诉侵权产品。又查，将卞立君、刘利提供的六份《工业品买卖合同》中的采购数量与青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位的供货数量按照产品名称、规格、数量进行统计后进行横向比对，发现三种情况：第一，多数种类的产品前者数量明显少于后者；第二，有许多种类的产品在六份合同中不存在。第三，六份合同中的产品被建设单位的供货数量扣减后还有部分种类的产品存在剩余。按照青县永泉阀门销售中心的供货价格计算，前两种情况的产品货款价值约为497万元；第三种情况，即剩余产品货款价值约为170万元。诉讼中，卞立君、刘利始终未提供其在津门、津塔项目中的获利证据。广东永泉公司根据六份《工业品买卖合同》的产品购买价和青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等单位的供货价，计算出卞立君、刘利的产品利润率约为66.37%。再查一，在广东永泉公司主张的合理费用中，已提交相关票据的部分包括审计费2万元，交通费47124元，住宿费33363元，餐费32057元。再查二，广东永泉公司曾在本案中一并起诉了中建一局集团建设发展有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司、中建安装工程有限公司和上海市安装工程有限公司，后在本案审理过程中申请撤回对上述建设单位的起诉，法院已裁定准许其申请。北京市第二中级人民法院一审认为，原告广东永泉公司对其主张的第1462981号“”商标享有的注册商标专用权受我国商标法的保护。（一）诉讼时效问题从法院查明的事实看，原告广东永泉公司是在2011年9月被津门、津塔项目物业管理方通知前去修理、更换“永泉”阀门，其员工在现场获取了疑似侵权的相关证据后，该公司通过获取中建一局集团建设发展有限公司的发包合同得知中建二局第三建筑工程有限公司等单位涉嫌侵权，遂于2011年12月向湖北省襄阳市中级人民法院起诉了中建一局集团建设发展有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位。中建二局第三建筑工程有限公司在答辩期内即2012年4月27日提出了管辖权异议，在管辖权异议审查阶段，中建一局集团建设发展有限公司等单位才提交相关合同，证明津门、津塔项目所使用的被诉侵权商品来自于青县永泉阀门销售中心，而目前没有证据证明在此之前原告广东永泉公司就已知道向津门、津塔项目供货的是青县永泉阀门销售中心，因此可以判断广东永泉公司知道被告卞立君、刘利涉嫌侵权的时间至少应在2012年4月27日以后，该时间点应作为本案诉讼时效的起算点。在法院审理本案过程中，原告广东永泉公司于2014年2月19日提出申请追加卞立君、刘利为本案共同被告，从2012年4月27日至2014年2月19日，原告广东永泉公司起诉并未超过我国民法通则规定的2年诉讼时效。故，法院对被告卞立君、刘利提出原告广东永泉公司起诉已超过诉讼时效的主张不予支持。（二）侵权行为认定及侵权行为人的法律责任问题在本案诉讼中，被告卞立君、刘利一直称其向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位销售的被诉侵权产品系通过与原告广东永泉公司签订买卖合同，并从北京永泉腾达阀门科技有限公司提货，是有合法来源的。对于被告卞立君、刘利提交的六份《工业品买卖合同》，原告广东永泉公司指出了其中存在的一系列疑点，但是，广东永泉公司怀疑刘志华利用曾经在广东永泉公司工作的便利条件，私自带走该公司空白合同，并在事后补填了合同内容等仅仅是一种猜测，并无证据支持；虽然广东永泉公司证明在合同公章中显示的账号早已停用，但是它只是收取合同款的一种方式，而交易中完全存在卖方要求买方向其他账号汇款或向个人汇款的普遍做法。况且，被告卞立君、刘利还提交了多张银行汇款单据，证明支付了部分购货款。虽然广东永泉公司反驳称上述汇款系属于北京永泉腾达阀门科技有限公司法定代表人陈键明与刘志华个人之间的经济往来，但是未能举出反证，故可以认定卞立君、刘利除不能确定以“天津办事处”名义支付的两笔购货款外，确曾就上述六份合同向广东永泉公司支付过部分货款。但是，根据原告广东永泉公司的指控，这六份合同证据也确实存在一些疑点值得注意，例如，合同内容显然出自同一人的书写笔体，而卞立君、刘利却不能说清当时由何人书写；字迹的笔墨颜色相对较新；卞立君、刘利在成立青县永泉阀门销售中心后第一次向广东永泉公司购买产品，却不能出示一张收货单。综上，法院在着重考虑合同公章并非虚假以及不能证明该六份合同是以空白形式被他人私自带走等因素，在现有证据范围内，根据优势证据规则，认定该六份合同的真实性，对广东永泉公司的反驳理由不予采信。对于被告刘利向上海市安装工程有限公司等建设单位提供的《授权书》，虽然原告广东永泉公司不认可其真实性，并指出《授权书》上加盖的公章与该公司在公安部门备案的公章不一致，并曾申请进行技术鉴定，但是，鉴于在诉讼过程中，广东永泉公司又称该公司确实存在多枚公章，且该《授权书》系中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位为证明在从青县永泉阀门销售中心购买产品时尽到了合理注意义务，而广东永泉公司现已撤回对中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位的起诉，故该《授权书》证据的真实性问题已与本案无关。需要指出的是，即使该《授权书》是真实的，从其内容上看，广东永泉公司授予青县永泉阀门销售中心的权利仅仅是可以销售经广东永泉公司许可制造的产品，并未授予青县永泉阀门销售中心或刘利可以不经其许可制造带有原告商标的产品。我国商标法第五十六条第三款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，被告卞立君、刘利系根据上述规定向法院提供了六份《工业品买卖合同》，试图证明其向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位销售的阀门等金属管道配件产品本身来自于原告，其行为不构成侵权，亦不应承担赔偿责任，但是，法院将被告卞立君、刘利提供的六份《工业品买卖合同》中的采购数量与青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位的供货数量按照产品名称、规格、数量进行统计后进行横向比对，发现卞立君、刘利以青县永泉阀门销售中心名义向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位销售的产品数量明显多于其从广东永泉公司购买的产品数量，甚至还有许多种类的产品在这六份合同中没有体现，对此，卞立君、刘利未能提供合法来源。本案被诉侵权产品是各种型号的阀门、过滤器，与原告涉案第1462981号“”商标核定使用的第6类金属阀门（非机器零件）、金属管道配件构成相同商品。上海市安装工程有限公司和中建二局第三建筑工程有限公司均证明包括上述没有合理来源在内的、青县永泉阀门销售中心交付并安装在津塔、津门项目中的阀门等金属管道配件以及产品合格证上带有“”、“永泉”商标。将该“”、“永泉”商标分别与原告涉案第1462981号“”商标进行比对，均构成标识近似，并已造成了相关公众的误认。另外，对于原告广东永泉公司提供的津门、津塔项目现场照片及对比说明，虽然不能确认该证据的真实性，但是鉴于卞立君、刘利对于广东永泉公司陈述的正牌产品与被诉侵权产品之间的多处区别不能提出有针对性的反驳意见，且在卞立君、刘利已经实际销售了被诉侵权产品的前提下，其仍未就此提供相应证据予以反驳，故综合本案相关证据，法院认定被告卞立君、刘利销售的上述不能提供合法来源的产品系侵犯原告广东永泉公司注册商标专用权的产品。被告刘利称其以个人名义实施了本案被控侵权行为，原告广东永泉公司对此予以认可，但是认为被告卞立君也参与了上述侵权行为，并坚持将卞立君作为青县永泉阀门销售中心的业主一并起诉于法有据，故被告卞立君、刘利应共同承担相应的法律责任，对原告广东永泉公司要求判令卞立君、刘利停止涉案侵权行为，并共同赔偿经济损失和合理诉讼支出的请求，应予支持。（三）损害赔偿问题首先，应当确定侵权产品的数量和销售收入。对于侵权产品的数量，以被告卞立君、刘利向中建二局第三建筑工程有限公司等建设单位供货的数量减去其向广东永泉公司购货的数量予以确定。对于被告卞立君、刘利向中建二局第三建筑工程有限公司、中建安装工程有限公司、北京杏林时代机电设备有限责任公司的供货数量，鉴于缺少送货单等凭证，无法准确计算出实际供货量，故以合同中所附清单为准。上海市安装工程有限公司提交了送货单，上面所记载的供货量真实，应予以认定。对于被告卞立君、刘利向广东永泉公司购货的数量，以六份《工业品买卖合同》中记载的数量为准。在此基础上经扣减后，根据产品种类分别乘以被告卞立君、刘利的供货单价，从而计算出侵权产品的销售收入为497万元。其次，中建二局第三建筑工程有限公司、中建安装工程有限公司在合同履行中共补货260万元，该公司及被告卞立君、刘利都未提供补货的种类和数量。与此同时，按照卞立君、刘利的供货价计算，在六份《工业品买卖合同》中还有价值约为170万元的剩余产品。鉴于存在将该170万元的剩余产品进行补货的可能，按照公平原则，应将该笔款从260万元中扣除，余额也计入侵权产品的销售收入中。第三，在已经确定侵权产品销售收入的前提下，被告卞立君、刘利始终未提供其在津门、津塔项目中的获利证据。原告广东永泉公司根据六份《工业品买卖合同》的产品购买价和青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等单位的供货价，计算出被告卞立君、刘利销售侵权产品的利润率约为66.37%。法院将参考原告涉案商标的知名度、侵权行为人的主观故意程度以及行业平均利润率等项因素，对涉案侵权产品利润率和赔偿数额予以确定。对于原告广东永泉公司提出的合理诉讼支出请求，法院对其中的合理部分予以支持。综上，北京市第二中级人民法院于2014年12月22日作出（2014）二中民初字第00018号民事判决：一、卞立君、刘利于判决生效之日起，立即停止侵害广东永泉公司第1462981号“”注册商标专用权的涉案行为；二、卞立君、刘利于判决生效之日起30日内共同赔偿广东永泉公司经济损失300万元及合理诉讼支出1万元；三、驳回广东永泉公司的其他诉讼请求。广东永泉公司、卞立君、刘利均不服，分别上诉至本院。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。另查，广东永泉公司在本案一审及二审诉讼中均主张，卞立君、刘利在津门、津塔项目中向中建二局建筑公司等建设单位销售的所有阀门商品均系侵犯其注册商标专用权的商品，广东永泉公司从未向津门、津塔项目供货。一审诉讼中，广东永泉公司的员工关国强到庭作证称，其亲自去过津门、津塔项目的施工现场，粗略统计其中使用的阀门有不到三分之一是广东永泉公司的商品，其余的都是假冒的侵权商品。一审诉讼中，广东永泉公司的另一员工莫文权到庭作证称，广东永泉公司从未生产过不锈钢阀门，因此津门、津塔项目中使用的不锈钢阀门是假冒的侵权商品。广东永泉公司在一审诉讼中提交的被控侵权商品与其商品的对比说明中，列举的其正牌商品上的商标使用形式为，并主张被控侵权商品上使用的标志与其正牌商品上标志在具体形式上有差别。一审诉讼中，广东永泉公司曾经提交过一份标题为“佛山市南海永兴阀门制造有限公司产品质量回访记录”的证据材料复印件，该文件载明：项目名称为“津塔写字楼项目”，使用的阀门“除进口阀门外，其他阀门均为永泉牌”，并有“津塔项目工程部”的盖章和“邓颖”的签字。广东永泉公司在一审诉讼中撤回了该证据材料。卞立君、刘利使用上述证据材料用以证明，广东永泉公司知晓津门、津塔项目使用其阀门商品。二审诉讼中，卞立君、刘利提交了以下证据原件：1.广东永泉公司与青县永泉阀门销售中心签订的《工业品买卖合同》九份原件和青县公安局发还物品、文件清单，上述合同总价款为1699469元。上述证据用于证明一审判决认定的未提供相应购货证据的商品系出自上述九份合同，且上述合同是因为被盗导致卞立君、刘利无法在一审诉讼中提供。2.河北省青县公证处作出的（2015）青证经字第10号公证书，该公证书载明：广东永泉公司网站上存在“减压型倒流防止器（全不锈钢）”商品的介绍。该证据用于证明广东永泉公司实际生产不锈钢阀门，因此其员工在一审诉讼中作证称不生产不锈钢阀门的证词不真实。广东永泉公司对上述证据拒绝质证，并认为上述证据均为假造的材料，并申请法院对二审证据《工业品买卖合同》中的文字书写时间进行鉴定。本院二审认为，综合广东永泉公司和卞立君、刘利在一审及二审诉讼中提交的证明各自主张的证据以及相应的质证意见或者反证，应当认定广东永泉公司在本案中主张卞立君、刘利通过中建二局建筑公司等建设单位向津门、津塔项目销售的带有标志的阀门均为侵权商品这一主张，缺乏充分的证据予以支持，另外，广东永泉公司申请对上述合同中的手写字的书写时间进行鉴定也缺乏操作性。卞立君、刘利一方关于其销售的上述阀门均来自于广东永泉公司或者北京永泉公司的主张，有初步证据予以支持。广东永泉公司不能证明津门、津塔项目上使用的带有标志阀门系假冒其注册商标的商品，因此其主张卞立君、刘利在本案中的行为构成销售侵权商品的行为，依据不足。一审法院未查明被控侵权商品是否经过广东永泉公司的授权即依据相关合同中商品数量的差异认定卞立君、刘利销售的商品中存在部分侵权商品并由此确定侵权损害赔偿数额，属于事实认定不清。卞立君、刘利所提上诉请求及其理由成立，法院予以支持。广东永泉公司的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。综上，本院于2015年12月17日作出（2015）高民（知）终字第1036号民事判决：一、撤销北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第00018号民事判决；二、驳回广东永泉公司的诉讼请求。再审期间，为核实刘利所述其文件丢失及发还情况，本院到河北省青县公安局就相关情况进行了调查核实。河北省青县公安局向本院出具了卷宗号为369号，立卷时间为2015年3月的《司泉阀门公司保险柜被盗窃案》的卷宗，本院复印了主要内容，包括：1.时间为2015年5月20日，落款为青县公安局清州刑警队的《办案说明》一份，该《办案说明》记载：2013年08月14日10时40分，王某某(男，1967年06月08日生，联系电话：182XXXXXXXX河北省沧州市青县新兴镇王程村1组42号)报警：其所工作的司泉阀门厂库房内被盗：铜棒、电缆、铜排等物品。我局刑侦民警对现场进行仔细的勘查，并对相关人员进行细致的调查走访，由于厂子内没有安装监控设备，未发现有价值的案件线索。此案还在进一步侦查中。2.时间为2015年5月19日，落款为青县公安局指挥中心的《证明》一份，该《证明》记载：2015年3月11日10时39分指挥中心接李某（男，联系电话：157XXXXXXXX）报案称：10时35分在八里庄去罗家店的公路上发现一个被撬开的保险柜。接警后指挥中心指令巡警二中队二组王长增出警。经查：此保险柜系2013年在谭缺屯司泉阀门厂被盗，清州刑警队已经受理此案。此案由指挥中心通知清州刑警队出警。3.时间为2015年4月10日，被询问人为李某某的询问笔录一份。4.时间为2015年5月19日，被询问人为王某某的询问笔录一份。5.时间为2015年4月17日的《青县公安局发还物品、文件清单》一份。对于法院调取的证据，广东永泉公司认为:1.卷宗里并没有2013年报警的原始基础材料，不具备真实性，且《办案说明》中提到被盗物品并没有保险柜和涉案合同，故不能证明保险柜和涉案合同系2013年丢失；2.2015年5月20日《办案说明》中青县公安局清州刑警队的公章与2015年4月17日《青县公安局发还物品、文件清单》上的公章不一致，同一办案机关在同期同时出现两枚不一致的公章，很有可能是一个废弃的公章被卞立君和刘利用来以假乱真；3.2015年5月19日青县公安局指挥中心的《证明》直接做出保险柜系2013年被盗的结论超出了其法定职权，指挥中心只能对出警情况进行说明，没有权力对案件做出结论性论断，该《证明》系无依据且无权力做出，属于无效；4.2015年4月10日的《询问笔录》缺少基本资料，不具备真实性；5.2015年5月19日的《询问笔录》属于后补笔录，不具有真实性；6.《青县公安局发还物品、文件清单》到底是对2015年被发现保险柜及保险柜里物品的发还还是对2013年司泉阀门厂被盗物品的发还，清单并未写详尽，不能证明与丢失的合同和保险柜有关。经核查，2015年5月20日《办案说明》中青县公安局清州刑警队公章上的文字“青县公安局清州刑警队”在同一行，且有编码。2015年4月17日的《青县公安局发还物品、文件清单》公章上的文字分为“青县公安局”和“清州刑警队”两行，无编码。另查明：一审中，广东永泉公司提交了落款为广东南海农商银行股份有限公司九江支行于2014年3月19日出具的《证明》，内容为：“因我行网点合并，单位/个人广东永泉阀门科技有限公司，原帐号：×××于2004年9月3日改为×××，账户名称不变，新帐号并于2007年11月01日销户。特此证明！”此外，广东南海农村商业银行股份有限公司九江支行于2014年4月14日向一审法院出具了一份《回函》，内容为：“北京市第二中级人民法院：因我支行在2004年9月3日，将‘佛山市南海区九江农村信用合作社九江分社’合并至‘佛山市南海区九江农村信用合作社信兴分社’，单位：佛山市南海永兴阀门制造有限公司，原帐号×××于2004年9月3日机构合并当天变更为：×××，账户名称不变，并且该账号已于2007年11月1日销户。同时，根据粤银监复【2011】942号《关于广东南海农村商业银行股份有限公司开业的批复》，原‘佛山市南海区农村信用合作联社’改制为‘广东南海农村商业银行股份有限公司’，并于2011年12月23日正式挂牌开业。改制后我支行的名称变更为‘广东南海农村商业银行股份有限公司九江支行’。特此回函。”一审中，广东永泉公司还提交了2006－2009年与本案合同同期的系列合同，证明同期同类合同印章、产品价格与本案合同均不同。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。上述事实，有原审庭审及询问笔录、双方当事人的陈述、《司泉阀门公司保险柜被盗窃案》卷宗材料、《证明》、《回函》等证据在案佐证。本院经再审认为，本案争议的焦点为：卞立君、刘利是否销售了假冒涉案注册商标的商品。2001年修订的《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。同时，根据《商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被诉侵权商品上所使用的标志与涉案注册商标相同，被诉侵权商品的类别也在涉案注册商标核定使用的商品类别范围内。广东永泉公司主张被诉侵权商品系假冒涉案注册商标的商品。卞立君、刘利则主张所有被诉侵权商品均直接来源于广东永泉公司及其子公司。为此，卞立君、刘利在本案一审阶段提交了六份合同，主张被诉侵权商品全部来源于这六份合同；其在本案二审阶段又补充提交了九份合同，主张部分被诉侵权商品来源于这九份合同，并陈述由于九份合同丢失，故未在一审中提交。本院认为，从青县公安局调取的卷宗看，并没有2013年的报警及出警的原始记录，在2015年5月20日的《办案说明》中，关于2013年报警的内容也并没有提到保险柜及涉案九份合同丢失的内容，而且仅根据2015年的询问笔录就认定保险柜及涉案九份合同就是在2013年丢失，也不符合办案规范，故从现有证据无法确认涉案九份合同确实于2013年丢失。其次，判断卞立君、刘利所售产品是否来源合法，应该从合同的签订和履行情况进行综合考察，即使涉案九份合同确实于2013年丢失，也不能直接认定所控侵权产品系从广东永泉公司购买。从签订的合同看，一审法院已经查明了涉案合同不符合常理之处：合同内容显然出自同一人的书写笔体，而卞立君、刘利却不能说清当时由何人书写；字迹的笔墨颜色相对较新；卞立君、刘利在成立青县永泉阀门销售中心后第一次向广东永泉公司购买产品，却不能出示一张收货单等等。此外，本院认为，卞立君、刘利提交的十五份工业买卖合同的出卖人处都盖有佛山市南海永兴阀门制造有限公司的合同专用章，开户银行是南海九江信用社，账号×××。而根据银行的证明及向法院的回函，广东永泉公司合同专用章上的该银行账号在2004年就已经变更不再使用，本案所涉合同均是2008、2009年签订，却还使用原账号，明显不符合常理。从合同的履行看，合同中明确约定买方在北京永泉腾达阀门科技有限公司张仪村库房自提，但是没有任何出库、入库等手续。合同约定将现金电汇至陈键明个人银行卡内或向其支付现金，但是从付款看，支付给陈键明的汇款凭条累计金额才37.2625万元，而且汇款凭条上并没有注明汇款用途。也就是说卞立君、刘利始终未能提交能与涉案合同相对应的货物流转凭证或货款支付凭证。再审中，刘利陈述其与广东永泉公司的买卖合同都是陈键明一手安排下签署的，是陈键明体外循环现金和个人收款，以达到规避广东财物总监审查的目的，但没有提供有效证据予以证实。综上，卞立君和刘立提供的证据无法形成有效的证据链条，无法证明其所售产品来源合法，应当承担侵权责任。二审判决认定事实错误，本院再审予以纠正。一审法院认可六份的合同真实性也系认定错误，也应予以纠正。关于赔偿金额的问题，根据一审查明的事实，中建安装工程有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司等向青县永泉阀门销售中心已付货款总额为884.89万元。一审中广东永泉公司根据六份《工业品买卖合同》的产品购买价和青县永泉阀门销售中心向中建二局第三建筑工程有限公司等单位的供货价，计算出卞立君、刘利销售侵权产品的利润率约为66.37%。再审中，卞立君、刘利称其利润率为20%左右，但没有提供证据予以佐证。本院将参考广东永泉公司涉案商标的知名度、侵权行为人的主观故意程度以及行业平均利润率等因素，对涉案侵权产品利润率和赔偿数额予以确定。对于广东永泉公司提出的合理诉讼支出，一审法院认定正确，本院再审予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）高民（知）终字第1036号民事判决及北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第00018号民事判决第三项；二、维持北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第00018号民事判决第一项；三、变更北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第00018号民事判决第二项为：卞立君、刘利于本判决生效之日起三十日内，共同赔偿广东永泉阀门科技有限公司经济损失四百五十万元及合理诉讼支出一万元；四、驳回广东永泉阀门科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48900元，二审案件受理费48900元，均由卞立君、刘利负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶志蓉审 判 员 张学梅审 判 员 韩君贵二〇二〇年六月二日法官助理 秦 伟书 记 员 栾贺欣