湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终251号上诉人（原审被告）：陈乙凯，男，1995年5月9日出生，汉族，住上海市黄浦区，委托诉讼代理人：张玉平，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑成，男，1988年11月1日出生，汉族，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：陈燕，湖北同进律师事务所律师。上诉人陈乙凯因与被上诉人郑成民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭于2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人陈乙凯的委托诉讼代理人张玉平、被上诉人郑成的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈乙凯上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回郑成的诉讼请求。2、本案上诉费由郑成负担。事实和理由：1、涉案借款系赌债，属非法债务，不受我国法律保护。郑成与陈乙凯的借贷行为发生在澳门赌场内，借贷双方对于借筹码用于赌博均属明知。一审法院已查明涉案借款系赌债，未依照内地法律公共秩序保留的原则驳回起诉，却混淆了民事行为非法与无效的概念，最后判决返还本金，从实质上承认和保护了非法赌债，明显违反了我国公序良俗。2、本案借贷行为未实际发生。涉案资金系赌场筹码，最终在赌场上全部输掉，陈乙凯未实际取得借款，不具有返还本金的义务。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间借款合同的生效要件以现金支付的，自借款人收到借款时生效。由于陈乙凯在本案中并未收到借款资金，因此双方的借贷行为未生效，一审判决返还没有依据。郑成辩称，1、陈乙凯主张借贷行为发生在赌场内与事实不符，借贷行为发生在酒店并非赌场，且郑成对于陈乙凯借款用于赌博一事并不明知，故该笔债务应受法律保护。2、陈乙凯的代理人于2019年7月29日对陈乙凯所做的询问笔录中陈乙凯陈述郑成交付给他的是港币现金，并非上诉所称的筹码。根据陈乙凯在询问笔录中的陈述，以及出具借条、偿还部分款项的行为均可证明陈乙凯已实际收到借款。3、即使借贷行为发生在赌场，也用于了赌博，因借贷行为发生在澳门，属涉外民事关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案为借款合同纠纷，双方没有就法律适用问题作出约定，故应当适用最密切联系地区即澳门的法律。博彩业在澳门当地为合法，因此产生的借款应当受法律保护。4、若适用内地的法律，根据《民事审判指导与参考》总第68辑中《民事审判指导与参考》研究组意见，明知或者应知借款人借款用于赌博而仍然提供借款的，应当认定借贷合同无效。借贷合同无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，出借人已经支付的本金，借款人应当予以返还，否则会造成不当得利的后果。对出借人因出借款项造成的损失（一般指本金在此期间应产生的利息），应根据双方的过错程度判决各自承担。因此，无论借款时郑成是否明知系用于赌博，也无论是适用内地法律还是澳门法律，均应当驳回陈乙凯的上诉。郑成一审起诉请求：判令陈乙凯偿还借款本金120000元及利息（按年息6%从2018年8月10日起计算至借款本息清偿之日止）。一审法院认定事实：郑成与陈乙凯系沙洋老乡。2018年7月18日，陈乙凯在澳门向郑成出具借条一份，载明：借款人陈乙凯因资金周转需向郑成借款拾贰万人民币整（120000.00），于8月10号之前还清借款，在填写本借条时以现金方式收到借款本金120000.00整，并出具本借条。2019年6月21日，陈乙凯通过微信转账方式向郑成还款30000元。另查明，湖北新天律师事务所张玉平律师、林强律师于2019年7月29日在屈家岭管理区对陈乙凯进行询问，陈乙凯在笔录第四页下半部分中陈述：“我叫郑成借价值20万人民币的港币（约22万左右）让我去赌场，玩百家乐赌博游戏，郑成说按规矩要除了投注额流水1%洗码钱之外，赢了钱还要分几万块钱。结果我把借他的钱全部输了。回到酒店后我用微信转账还款5万元人民币，郑成带着他女朋友还要我还钱，并和我一起出关到珠海，和我同睡一个房间，但我趁他们睡着之际在凌晨5点左右乘飞机返回了上海。到了第三天或第四天，郑成和他女朋友到上海我的餐馆找我还钱，我付了3万元现金，又给他打了12万元人民币的借条”。一审法院认为，本案为涉澳民间借贷纠纷，因双方并未约定解决合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案双方均是内地公民，且在内地法院提起民事诉讼，内地法律与本案纠纷有最密切联系，根据前述规定，本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。对陈乙凯在一审中提出的管辖异议抗辩，鉴于已经一、二审裁定驳回，此处不再赘述。关于涉案款项是否受到法律保护的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。本案中，郑成以陈乙凯于2018年7月18日出具的借条提起民间借贷诉讼，陈乙凯虽然抗辩郑成出借的是赌博筹码，其出具借条系因受到胁迫，涉案借款属赌资不应受到法律保护，但未能提交相应证据予以证明，对其上述抗辩一审不予支持。结合郑成提交的银行交易明细及其在澳门接待游客照顾他们吃、玩的工作性质，其具有出借200000元现金的能力，且陈乙凯系完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，其辩称没有实际收到借款即出具了借条不符合日常交易习惯，在借款发生后亦返还了部分款项，故郑成已履行了出借义务具有高度盖然性。同时，考虑到陈乙凯在澳门游玩的行程主要是在赌场赌博，郑成在向陈乙凯好友钟凯文出借大额款项用于赌博但未收回的情况下再次向陈乙凯出借200000元，可以证明郑成在澳门接待游客的同时也存在借钱给游客用于赌博并从中抽取洗码钱的行为，其知道或应当知道陈乙凯借款亦系用于赌博，郑成在庭审中主张陈乙凯借款200000元系用于购物显然不合常理，对其该项主张一审不予采信。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，赌博属于妨害社会管理的违法行为，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项关于“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的……”的规定，虽然郑成否认涉案借款与赌博有关，但综合全案情况，有理由相信郑成是知道或应当知道陈乙凯是借款用于赌博，其借款用途不符合内地法律的强制性规定，该借贷关系不受法律保护。关于陈乙凯应偿还的金额。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，虽然双方之间民间借贷关系不成立，但陈乙凯所欠的本金应予返还。因双方对实际借款本金200000元人民币均无异议，后陈乙凯分多次已偿还共计110000元，故剩余借款本金为90000元。关于利息，鉴于本案借贷法律关系因借贷目的违法而无效，且郑成知道或应当知道该违法事由，对因此发生的利息损失应由其自行承担，故其关于支付利息的主张，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、陈乙凯于判决生效之日起十日内偿还郑成借款本金90000元；二、驳回郑成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由郑成负担337.5元，陈乙凯负担1012.5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。对一审法院查明的事实，陈乙凯无异议，郑成提出异议称一审认定借款是用于赌博没有事实依据。经审查，一审法院在查明事实部分未对借款用途作出认定。对借款是否用于赌博，在本院认为部分予以评判。一审法院查明的事实属实，二审予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案二审争议焦点为：郑成是否实际出借资金，如果认定已实际出借，则对该借款陈乙凯是否应当返还。陈乙凯主张借款未实际交付，交付的是筹码。郑成称借款是以现金交付。从现有证据来看：1、在陈乙凯出具的借条中明确表述是以现金方式收到借款。2、在陈乙凯的询问笔录中其述称叫郑成借价值20万人民币的港币（约22万左右）去赌博。3、通过郑成提交的银行交易明细及其职业性质，郑成有出借200000元现金的能力。4、陈乙凯否认出借的是现金，主张出借的是筹码，但未提交证据予以证明。综上，对郑成向陈乙凯出借价值200000元人民币的港币的事实，本院予以认定。郑成的职业是接待内地游客在澳门游玩，也包括赌博，其向陈乙凯的好友钟凯文出借大额款项用于赌博后，又向陈乙凯出借200000元，且陈乙凯在澳门的主要行程是参与博彩，故郑成对陈乙凯借款用于赌博是知道或应当知道的。本案中，双方均是内地公民，且在内地法院提起民事诉讼，内地法律与本案纠纷有最密切联系，本案纠纷应适用我国内地法律。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，赌博是属于妨害社会管理的违法行为。故明知或应当知道借款用于赌博而仍然提供借款属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定的“出借人事先知道或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”情形，郑成与陈乙凯之间的借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，出借人郑成已经支付的本金，属于借款人陈乙凯因无效合同取得的财产，陈乙凯应当予以返还。郑成实际借出200000元，陈乙凯已返还110000元，还应返还90000元。综上，陈乙凯的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2128元，由陈乙凯负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年六月十八日法官助理王强宸书记员汪月琴