江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终285号原公诉机关江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）邹爱国，男，1977年7月30日出生于江苏省盐城市，汉族，中专文化，捕前在江苏宝利国际投资股份有限公司工作，户籍地江阴市。2017年3月28日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年5月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。辩护人朱明勇，北京京门律师事务所律师。江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人邹爱国犯非国家工作人员受贿、职务侵占罪一案，于2019年4月19日作出（2018）苏0281刑初162号刑事判决。原审被告人邹爱国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非国家工作人员受贿1、被告人邹爱国于2003年进入江苏宝利沥青股份有限公司（后变更为江苏宝利国际投资股份有限公司，以下简称为宝利公司）工作，2006年开始先后担任宝利公司营销部经理、总经理助理、副总经理，负责沥青的销售工作。2016年之前被告人邹爱国在代表宝利公司与客户商谈沥青销售和签订销售合同时，除约定沥青销售单价外，还一并在合同中约定相应的沥青运输方式、运输单价及运费支付方式，实际运输由被告人邹爱国负责安排。被告人邹爱国在未告知客户及宝利公司的情况下，即联系个体运输户孟某为宝利公司客户运输沥青，宝利公司客户与孟某之间并未直接联系运输业务。事后被告人邹爱国负责联系开票单位开具运输发票提交给宝利公司客户，并由被告人邹爱国联系宝利公司客户收取运费。运费收取后，被告人邹爱国与孟某再行结算，期间孟某向被告人邹爱国借款用于运输的流动资金并支付相应的利息。2008年开始被告人邹爱国向承接上述沥青运输业务的孟某索要运输费用的10%作为承接业务的好处费。每年年底由被告人邹爱国根据与孟某协商的运费总额扣除开具运输发票的税金、上述好处费及借款本金、利息后与孟某进行结算。被告人邹爱国于2014年间共向孟某索取好处费人民币77.99101万元,于2015年间共向孟某索取好处费人民币133.75114万元，合计人民币211.74215万元。2、江苏瑞华交通材料有限公司（以下简称瑞华公司）与宝利公司存在销售和购买沥青的业务往来。2015年9月底，瑞华公司结欠宝利公司货款人民币1500余万元，瑞华公司因资金紧张无法按时支付，总经理董某要求时任宝利公司副总经理的被告人邹爱国在付款期限上予以宽限，被告人邹爱国从中收受董某以利息的名义给予的好处费共计人民币30万元。2015年至2016年间，瑞华公司在向宝利公司购买沥青过程中，被告人邹爱国收受董某给予的每吨人民币50元的回扣；瑞华公司向宝利公司销售70号沥青过程中，被告人邹爱国收受董某给予的每吨人民币10-15元的回扣，上述回扣共计人民币77.2125万元。被告人邹爱国从中收受贿赂共计人民币107.2125万元。上述事实，原审判决有经庭审质证的搜查笔录、扣押清单、运输费对账单，宝利公司的营业执照复印件，宝利公司的员工人事资料卡、劳动合同书、公司决定，邹爱国收入情况统计表，沥青买卖合同、购销合同、销售明细、银行账户交易明细等书证，未到庭证人孟某、张某1、周某1、尤某、徐某、楼某、汪某、朱某、夏某、董某的证言笔录及其提供的对账单、借条、运输明细、沥青销售发票、运输合同、账册、手机短信记录复印件等，未到庭证人周某2、王某、毕某、邹某、张某2、黄某、堵某、丁某1的证言笔录，宝利公司的报案材料、合同评审会签表、沥青购销合同、加工合同、采购、销售沥青清单、明细分类账、记账凭证、汽车过磅单、往来明细、发票复印件，瑞华公司提供的沥青购销合同、明细账、购物发票，刑事案件侦破经过及情况说明等证据证明。二、职务侵占2013年9月至2014年12月，被告人邹爱国利用担任宝利公司副总经理的职务便利，私自购买空白的收款收据，并私刻宝利公司财务专用章，在收取宝利公司货款时，将盖有伪造的宝利公司财务专用章的收款收据作为宝利公司收款依据提交给宝利公司客户宁波大榭开发区金牛沥青销售有限公司、江苏通达路桥工程有限公司。从两家公司取得的银行承兑汇票作为货款交给宝利公司财务，两家公司支付给宝利公司的银行承兑汇票贴息现金共计人民币21.7908万元被其非法占有。上述事实，原审判决有经庭审质证的搜查笔录、扣押物品及照片，未到庭证人胡某、周某1、周某3、周某2的证言笔录及沥青购销合同、往来明细账、记账凭证等，宝利公司关于财务章的证明，案件侦破经过及情况说明等证据证明。另查明，案发后，被告人邹爱国已退出涉案职务侵占违法所得给宝利公司。原审法院认为：被告人邹爱国身为宝利公司的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，数额巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为确已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人邹爱国归案后能如实供述职务侵占罪行，当庭对职务侵占自愿认罪，已退出职务侵占全部违法所得，综合上述情节，决定对其所犯职务侵占罪予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，以非国家工作人员受贿罪，判处被告人邹爱国有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元；以职务侵占罪，判处被告人邹爱国有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十万元；继续追缴被告人邹爱国非国家工作人员受贿违法所得人民币318.95465万元予以没收，上缴国库。上诉人邹爱国提出的上诉理由及辩护人朱明勇提出的主要辩护意见是：1.一审判决未全面列举、回应辩护人的意见，对控辩双方的意见和争议未进行充分说理，程序违法；2.邹爱国收取孟某211万余元是基于居间介绍行为，邹爱国为孟某提供了对账、催款等劳务服务，并承担坏账风险，从中收取报酬不是利用职务便利，不构成受贿；3.邹爱国收取董某107万余元是基于双方间的借还款关系，没有利用职务便利，认定该107万余元中的30万元是以利息名义支付的好处费、77万余元是回扣的证据不足，定性为受贿属认定事实错误；4.应认定邹爱国犯职务侵占罪有自首情节；5.邹爱国为争取取保候审，退还给宝利公司1670万元，扣除一审判决认定其职务侵占的21万余元，请求二审法院做出评判。辩护人李杰提出的辩护意见是：1.沥青运输不属邹爱国的职责范畴，由谁运输邹爱国也没有决定权，邹爱国为孟某提供商机信息、促成其运输业务，是利用了工作上的便利而非职务便利，原审判决认定邹爱国收取孟某211万余元是利用职务便利，混淆了职务便利与工作便利的不同，该笔事实不构成犯罪；2.原审判决认定邹爱国索取的董某30万元的所有权应归属于宝利公司，邹爱国收受利用职务之便占有该30万元，更符合职务侵占罪的法律特征；3.宝利公司尚欠邹爱国大量业务费提成的情况应予考虑。请求二审法院依法改判。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人邹爱国，并审查全部案件材料后认为：原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人邹爱国犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实，有原审法院经过当庭质证的证据证实，本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。本院认为：上诉人邹爱国身为宝利公司的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，违反国家规定收受回扣和手续费，数额巨大；邹爱国还利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。邹爱国归案后能如实供述职务侵占罪行，对职务侵占自愿认罪，并退出全部职务侵占违法所得，可以对其所犯职务侵占罪从轻处罚。原审判决认定邹爱国犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。关于上诉人邹爱国及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1、一审判决已对涉及本案定罪量刑的相关事实和辩护人意见进行了回应，不存在上诉人所称的程序违法。2、关于邹爱国收取孟某211万余元的部分。该部分所涉邹爱国代表宝利公司与客户订立的沥青购销合同中，约定了沥青的单价、运费付款方式及交货地点为买方所在地或买方指定地点等内容，基于上述相关合同，宝利公司客户将运输及选择运输人员的权利均交给了宝利公司，如果宝利公司不能按约将沥青运输到合同约定的交货地点，将承担相应违约责任。在此情况下，宝利公司不但要负责沥青运输，也有权决定由谁运输。邹爱国正是利用了其负责沥青销售的职务便利，在与客户订立合同时约定了运费付款方式及交货地点为买方所在地或买方指定地点（即由宝利公司负责运输）等，才可以指定孟某为宝利公司的客户运输沥青，并从中收取好处费。该指定承运人的行为直接基于邹爱国负责沥青销售的特定职责产生的便利条件，催款、对账等行为是基于宝利公司履行交货义务后，客户应当支付包括运费在内的相应款项，及邹爱国要计算收取回扣的金额，不能概括为是为孟某提供劳务服务。案涉证人孟某、王某的证言证实，邹爱国提出要收取运费金额10%的回扣，如果不答应就会没有业务做，孟某、王某才答应的。故邹爱国利用其代表宝利公司签订合同的职务便利，在合同中约定了运费付款方式及交货地点为买方所在地或买方指定地点等，并指定孟某代为运输，从中收取好处费的行为，符合非国家工作人员受贿罪的法律特征。3.邹爱国收受董某给予的好处和回扣，有相应购销合同、财务账册、银行往来凭证及董某、丁某2等人的证言等证据证实，邹爱国主张其收取董某107万余元是基于双方间的借还款关系，但没有证据证明。而证人董某的证言及瑞华公司财务资料等证据可以证明，是瑞华公司结欠宝利公司货款1500余万元，董某及瑞华公司与邹爱国之间并无借款往来。邹爱国在一审庭审中也认可瑞华公司结欠宝利公司货款1500万元属实。董某的证言还证明，其因资金紧张向邹爱国提出暂缓支付结欠宝利公司的货款，邹爱国提出需要给宝利公司30万元的利息，其同意了。同时在向宝利公司购买和销售沥青过程中邹爱国还向其索要好处费。其先后向邹爱国支付了共计1072125元的款项，其中30万元是利息，其余是回扣。相关银行交易明细，及瑞华公司的沥青购销合同、财务账目、发票，宝利公司的沥青购销合同、财务账目、记账凭证、发票，董某提供的手机短信记录等证据，可与董某的证言相印证，证明相关事实。应当指出的是，要求董某支付30万元利息是邹爱国个人提出的要求，宝利公司其他人员并不清楚，也不代表宝利公司的意思表示，原审判决认定邹爱国利用职务便利索取并占有该30万元，构成非国家工作人员受贿罪并无不当。4.因邹爱国侵占涉案款项的行为发生在宝利公司结欠邹爱国业务提成之前，且宝利公司均不了解，故相关款项与宝利公司结欠邹爱国的业务费提成是相互独立的，不影响对邹爱国侵占行为的评价。5.宝利公司及周某2向公安机关报案时，就已明确邹爱国有收受运输单位人员回扣的嫌疑，且邹爱国是被公安机关抓获而非自动投案的，故其不构成自首。职务侵占犯罪系邹爱国到案后，公安机关在其办公室搜查到了相应收款收据等证据，并对邹爱国进行讯问时，其才如实供述了相应职务侵占事实，属于侦查机关已经发现犯罪嫌疑，掌握与犯罪有关的物品的情况，亦不能认定为自首。6.关于邹爱国退还给宝利公司的款项。因依据刑事诉讼的基本原则，法院仅应就公诉机关指控的犯罪事实的部分进行审理，超出审理范畴的部分，与本案事实无关，本院不应理涉。综上，上诉人邹爱国的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 华 栋审判员 周 群审判员 杨温蕊二〇二〇年六月二日书记员 程文斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；