江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终745号上诉人(原审原告):胡海波，男，汉族，1977年1月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘建华，江苏义扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲玉，江苏义扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告):陆登山，男，汉族，1978年3月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：刘兹春，男，汉族，1966年3月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。原审被告：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。法定代表人：吴秀强，该公司总经理。委托诉讼代理人：何东敏，该公司员工。上诉人胡海波因与被上诉人陆登山、刘兹春，原审被告宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2018）苏13民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人胡海波上诉请求：撤销宿迁中院（2018）苏13民初292号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程款债权已经合法转让归上诉人胡海波所有，不论认定上诉人胡海波与中厦公司之间就案涉工程款建立的是挂靠施工关系还是借款关系，均不影响双方基于真实债权债务关系而进行债权转让行为的法律效力。一审判决已经查明，2016年4月2日，上诉人与中厦公司签订《债务结算确认书》，又于同年4月18日签订《债权转让协议书》，将中厦公司对宿迁市开源置业有限公司（以下简称开源置业公司）享有的2205.41万元债权转让给上诉人胡海波，中厦公司向开源置业公司发出《债权转让通知书》，该《债权转让通知书》已经被开源置业公司签收，经办人郭大伟在通知书上签字，确认收到，签署时间为2016年4月20日。2016年6月14日，宿迁市宿豫区人民法院（以下简称宿豫法院）受理胡海波起诉中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案，请求确认案涉工程款归胡海波所有，虽然在2016年7月27日开庭审理中开源置业公司否认收到上述《债权转让通知书》的时间为落款的2016年4月20日，且该案经宿豫法院释明后胡海波撤回起诉，但关于债权转让的基本事实经宿豫法院开庭已经查明，《债权转让通知书》到达开源置业公司的时间可以确定在2016年6月14日宿豫法院受理此案之前。然而本案中宿迁中院冻结案涉工程款债权的时间为2018年5月25日，此时该案涉工程款债权早已合法转让归胡海波所有。二、上诉人与中厦公司之间就案涉工程设立的是挂靠关系还是借款关系，只是合同当事人对此类民事法律关系的自我法律适用或评判，通过现有证据可以认定的基础事实则是一致的：中厦公司只是中标承包人，上诉人是工程项目的出资人、组织者、管理者和项目工程经营风险的承担者，双方基于该基础事实进行结算，并根据结算结果进行案涉工程款债权的转让，该债权转让依法已经由中厦公司通知了债务人开源置业公司。开源置业公司如何付款走账，是开源置业公司内部财务处理规程，不能动摇债权合法转让的事实。三、一审法院没有适用债权转让的相关法律规定审查本案诉讼请求，而仅仅适用实际施工人和民间借贷法律，认定上诉人不享有排除执行的民事权益，适用法律错误。被上诉人辩称：中厦公司与胡海波存在恶意串通虚假诉讼行为，上诉人胡海波既然主张其是实际施工人，法律已经赋予实际施工人特殊的权利，该工程款债权根本无需转让。而上诉人胡海波在宿豫法院关于其与中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案的开庭审理中明确其是借款给案涉工程的项目经理做工程，债权转让协议也明确为抵销借款，债务结算确认书中描述为甲方借款给乙方，说明胡海波在之前一直以民间借贷的基础法律关系来确认所谓借款行为，而在本案中其却主张为实际施工人，其陈述互相矛盾，说明其转让的债权基础法律关系不存在。本院经审理查明：陆登山、刘兹春与中厦公司建设工程施工合同纠纷两案，山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第78号、（2013）临民一初字第81号民事判决已经发生法律效力。因中厦公司未能自觉履行生效法律文书确定的义务，根据陆登山、刘兹春的申请，宿迁中院立案执行，案号分别为（2018）苏13执13号、（2018）苏13执111号。在案件执行过程中，宿迁中院于2018年5月25日作出（2018）苏13执13、111号执行裁定书，冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，对其中的2450000元工程款予以扣划。胡海波主张上述工程款为其所有，向该院提出异议。该院于2018年6月27日作出（2018）苏13执异23号民事裁定：驳回胡海波的异议请求。胡海波因而提起本案诉讼。胡海波一审诉讼请求：依法解除对中厦公司在开源置业公司工程款4839300元的查封，终止扣划（返还）工程款2450000元。事实与理由：2014年3月5日，胡海波与中厦公司就开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B10#楼，D3#-D6#土建安装工程签订《合作协议书》，约定该工程由胡海波组织、投入该工程所需资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项等。因胡海波系上述工程的实际投资人、施工人，2016年4月18日，胡海波与中厦公司就开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#、B1#-B6#、D3#-D6#土建安装工程签订《债权转让协议》，约定中厦公司对开源置业公司享有的债权2205.41万元转让给胡海波，但相关债权（工程款）未能审计且债权转让通知未能有效送达债务人。据此，胡海波为开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#、B1#-B6#、D3#-D6#工程款的实际债权人，对开源置业公司实际享有到期和未到期工程款，而中厦公司仅为被挂靠的名义债权人。2018年6月2日，胡海波得知上述债权因陆登山、刘兹春申请强制执行中厦公司两案，被宿迁市中级人民法院冻结、扣划，胡海波依法提出执行异议，被裁定驳回。胡海波不服上述裁定，故提起本案诉讼。被告陆登山、刘兹春发表答辩意见称，本案系胡海波和中厦公司恶意串通的虚假诉讼，目的是规避对中厦公司的执行，损害债权人的利益。中厦公司发表答辩意见称，同意胡海波的诉讼请求。一审法院另查明，中厦公司与胡海波于2016年4月2日签订《债务结算确认书》，内容为：中厦公司因承包开源置业公司发包的三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B6#楼、D3#-D6#楼工程缺乏资金，胡海波借款给中厦公司（包括胡海波直接为中厦公司支付人工工资、材料款等方式）帮助中厦公司工程顺利进行。经中厦公司和胡海波核对往来明细，现达成如下协议：截止2016年3月31日，中厦公司累计向胡海波借款7019万元，利息（按照年利率24%计算）合计1784万元，中厦公司共偿还胡海波5994万元，中厦公司累计欠胡海波本金2205万元、利息604万元，本息合计2809万元……。2016年4月18日，中厦公司与胡海波签订《债权转让协议书》，约定中厦公司将其对开源置业公司享有的债权2205.41万元转让给胡海波，用以抵销胡海波对中厦公司债权中的同等金额。后中厦公司出具《债权转让通知书》，开源置业公司郭大伟在该通知书上签字确认收到。一审法院再查明，胡海波诉中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案，宿迁市宿豫区人民法院于2016年6月14日立案受理，胡海波于2016年9月14日提出撤诉申请，该院于2016年9月28日作出（2016）苏1311民初3349号民事裁定，准许胡海波撤回起诉。在该案审理过程中，胡海波向该院陈述“中厦公司之所以将债权转让给我，是因为中厦公司这次的项目经理没有资金做这个项目，就向我借款做这个工程，然后回来的工程款再偿还给我；借款是分批借的，我安排一个人在施工现场做会计，如果需要进钢材、支付工人工资等，均由我安排在现场的会计操作，因为这个工程下浮太多，公司先叫我做，我觉得不能做，为稳妥起见，借款同意并安排会计现场操作，防止出现问题。”一审法院还查明，2018年5月25日，该院与开源置业公司谈话时，开源置业公司陈述“从账上看，2016年4月20日之后的工程款还是支付给中厦公司的。”上述事实由双方当事人的当庭陈述，原告胡海波提交的《债务结算确认书》、《债权转让协议书》、中厦公司提交的（2018）苏13执异23号执行裁定书、宿迁中院依职权调取的谈话笔录两份等证据予以证明，一审法院依法予以确认。一审法院归纳本案的争议焦点是：原告胡海波主张排除执行异议的理由能否成立，即胡海波主张解除中厦公司在开源置业公司工程款债权的查封理由能否成立。本案中，胡海波主张三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B6#楼、D3#-D6#楼系其实际投入资金施工，涉案工程款应归其所有，应当解除对工程款4839300元的查封。为证明其主张，胡海波提交证据如下：证据1.2014年3月5日，胡海波和中厦公司签订的合作协议书一份。旨在证明涉案工程的全部投入、实际管理及相关税金均由胡海波负责，胡海波按照工程总造价缴纳1.5%的管理费。进一步证明胡海波与中厦公司之间为挂靠关系。证据2.债务结算书及债权转让协议书各一份。旨在证明2016年4月，胡海波与中厦公司达成债权转让协议，转让的债权系证据1中胡海波实际投资和施工的工程款。胡海波曾依据上述债权转让协议于2016年向宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，因债权转让通知书未能有效送达至债务人开源公司，债权转让未生效。后经协调，中厦公司和开源公司在胡海波撤诉的情况下陆续支付胡海波工程款。证据3.胡海波江苏银行账户交易明细清单一份。旨在证明2014年5月27日、2014年9月30日和2015年1月8日开源公司直接向胡海波支付涉案工程工程款，三笔工程款合计一千余万元。证据4.开源置业公司工程付款审批表一份。该审批表原件由开源公司保存，胡海波在上述审批表的施工单位处签名，相关审批款项1238万元经审批后陆续支付给胡海波或通过中厦公司支付给胡海波。证据5.胡海波三树新城项目工程往来明细一份、表格及收款凭证若干，上述证据复印自中厦公司。旨在证明涉案工程工程款经中厦公司转付胡海波的款项截止本案诉讼之前已经支付686万余元，并交纳相应税金93万余元。证据6.预拌混凝土购销合同即混凝土款支付收款收据、承兑汇票、银行付款回单部分。旨在证明截止2016年5月14日，胡海波将涉案工程混凝土款全额支付完毕。证据7.钢材清单部分。旨在证明胡海波从基高钢材中心购买钢材，基高建材的经营者是张祥，胡海波向张祥付款10万元。证据8.胡海波与浙江中财型材有限公司签订的购销合同一份。旨在证明胡海波向上述公司支付款项。证据9.靳林潮出具的收据及对应的银行转账回单各一份。旨在证明涉案工程的工程款部分由胡海波支付。证据10.证人张某,4的到庭证人证言一份。内容为：“我与胡海波是雇佣关系，他是我的老板。当时我在三树新城小区现场做调度指挥工作，项目经理是行政管理工作。我在现场主要负责主材的采购，项目经理负责施工管理、材料的检测。结工程款时以中厦公司名义做付款申请支付表，中厦公司签字确认，到开源置业公司财务，中厦公司有委托人来办理。大部分是胡海波办理的，我也办理过几次。中厦公司从该工程中获得管理费，具体是多少我也不清楚。工程是胡海波垫资的，项目经理拿的是中厦公司的工资。我没有听说过项目经理向胡海波借款用于三树工程。我也不知道胡海波和中厦公司有相关的债权转让和债权结算的文件。经我账户打款的资金是因为合同是我签订的，我也在现场。我是代表胡海波签订合伙或者打款的，实际付款人是胡海波，我只是代理人。颜某,4正常都在工地。中厦公司与混凝土公司签订的购销合同也是胡海波谈的，印章也是胡海波加盖的。”证据11.证人蔡某,4的出庭证言一份。内容为：“我受雇于胡海波。曾经帮他转过三树工程的一些材料款。项目部是三树新城颜某,4项目部，颜某,4是中厦公司找的项目经理。颜某,4从哪里拿钱不清楚，我只负责给中厦公司提供管理费。王慧琼是混凝土公司的，我向她汇款是胡海波委托我支付的款项，款项也是胡海波的。”证据11.证人颜某,4的出庭证言一份。内容为：“三树新城小区20栋多层项目是胡海波的，楼栋号我记不清楚了，挂的是中厦公司的牌子。我作为项目经理参加投标，中标后参加整个项目的管理，包括节点、竣工验收都参加。项目的正常运转有项目部实施。我的工资是中厦公司给的，但我和中厦公司之间没有劳动合同。胡海波在每一个节点也会给我薪水，就是我的劳务费，整个工程都是胡海波投资的。工程款由胡海波支付，项目部刻制的印章交给胡海波使用。胡海波以什么方式投资工程是他和中厦公司之间的事，我也不太清楚。我之所以知道是胡海波投资是因为在项目运行过程中所有实际出资都是胡海波的，投标时中厦公司也提到项目是胡海波挂靠中厦公司做的。”上述证据旨在证明胡海波系涉案工程的实际投资人、施工人。陆登山、刘兹春对上述证据发表质证意见称：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1上载明的楼栋号与证据2、3上载明的楼栋号不一致。胡海波虽主张其系涉案工程的实际施工人，但证据2、3上均表明其与中厦公司之间系民间借贷关系。对证据4的真实性无异议，对关联性不予认可。只能证明胡海波与开源置业公司之间有经济往来，不能证明开源置业公司系基于债权转让或者实际施工人的权利支付的对价。对证据5的真实性、合法性均不认可，该证据的证明目的与证据2、3载明的内容及胡海波在（2016）苏1311民初3349号案件中向法庭的陈述不符。对证据5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均不认可。根据胡海波之前的陈述，即使其真实产生支付材料款的情况，也是胡海波为涉案工程的项目经理借款而代付。对于证据9-11的真实性有异议。胡海波和中厦公司签订的债权转让协议已经明确载明双方是借贷关系，涉案工程并非由胡海波施工。中厦公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院对上述证据的认证意见为：上述证据的证明效力应当结合本案的情况综合判定。一审法院认为，在建筑活动中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，陆海波主张其为开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，并提交合作协议、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，但上述证据与债权结算书、债权转让通知书上载明的内容相悖，且与胡海波在宿豫法院陈述的内容不符，开源置业公司主张其系向中厦公司支付工程款。胡海波提交的证据相互矛盾，不能证明其系开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，其以此为由要求解除中厦公司在开源置业公司工程款债权的查封理由不能成立。原告胡海波另申请追加开源置业公司作为第三人参加本案诉讼，一审法院认为根据双方提交的证据足以查明本案事实，追加开源置业公司参加本案诉讼实无必要，故对胡海波的申请不予准许。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、二百二十七条之规定，一审法院判决驳回胡海波的诉讼请求。本院二审审理过程中，上诉人胡海波提交以下新证据：证据一，宿迁市宿豫区人民法院2016年7月27日庭审笔录复印件1份，证明胡海波与中厦公司债权转让协议已经成立并生效，签订《债权转让协议书》后，由中厦公司出具《债权转让通知书》，开源置业公司郭大伟签收。证据二，开源置业公司的《工程造价评审报告书》、已付工程款明细，证明截止2017年9月30日，开源置业公司已付工程款74610404.66元，工程造价的最终审定价79449312.63元，开源置业公司所欠工程款余额为4838912.63元。根据一审庭审质证的证据，本院认定以下事实：2014年3月5日，中厦公司（甲方）与胡海波（乙方）签订《合作协议书》，该协议书载明：甲方作为三树新城小区A1#-A10#楼，B1#-B6#楼、D3#-D6#楼的中标人，和开源置业公司签订建设工程施工合同，承包该项目施工。乙方愿意为该项目垫资，并参与该项目的经营管理。甲方权利义务为：1、负责组织投标报价并与建设单位签订工程合同，对工程施工的质量、进度、安全及现场文明施工进行管理，享有施工承包人的权利，履行相应的义务，承担相应的责任；2、接受建设单位支付的工程款；3、按照工程施工进度审核乙方上报的施工计划、施工进度表、材料采购合同、供货清单、人工工资、施工费用等，将甲方支付的工程款及时支付给乙方支付垫付的人工工资、材料款等；4、按照工程总造价（最终决算开票价）的1.5%获取该工程利润。乙方权利和义务为：1、乙方负责组织、投入该工程施工所需要资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项；2、参与工地现场施工的管理和协调与建设单位的关系，妥善处理各种地方关系，确保工程顺利施工；3、除甲方获得约定的利润外，本工程项目的全部风险和利润由乙方一揽子承担和享有，即本工程全部价款支付工程成本和甲方利润外，剩余的全部归乙方。发生亏损乙方自愿承担；4、根据合同及工程进度，及时帮助甲方向建设单位催要工程款，并保证工程款汇入甲方账户。工程款不进入甲方账户，视同乙方职务侵占。根据胡海波提交的开源置业公司工程付款审批表显示，施工单位付款申请一栏由胡海波签字。此外，中厦公司的部分工程款系支付给胡海波，工程施工过程中发生的材料费、工程款等由胡海波支付。本院另查明，宿迁中院于2018年2月7日、5月25日两次作出（2018）苏13执13、111号执行裁定书和协助执行通知书，冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，开源置业公司于2018年2月12日、6月4日两次提出执行异议，主张中厦公司于2016年4月18日已将对开源置业公司享有的2205.41万元工程款债权转让给了案外人胡海波，并于2016年4月18日向开源置业公司送达了债权转让通知书，因此开源置业公司已经不欠中厦公司任何到期应付工程款，据此请求撤销上述执行裁定书和协助执行通知书，停止开源置业公司的协助履行。宿迁中院于2019年4月16日作出（2018）苏13执字第13、111号执行裁定书和协助扣划存款通知书，扣划中厦公司在开源置业公司处工程款2383470元。本案二审争议焦点为：胡海波是否为涉案工程的实际施工人，涉案工程款债权是否在本案查封之前已经依法转让给胡海波所有，胡海波对涉案工程款债权是否享有排除执行的实体权利。本院认为：第一，实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同的，形成事实上的权利义务关系。在实际施工人参与施工的工程项目中，普遍存在实际施工人为了保障其权利的实现，另行与承包人签订债权转让协议的做法，此外，在实际施工人垫资建设的情况下，亦存在实际施工人以出借款项的名义垫付工程款的做法。人民法院在审理此类案外人执行异议之诉案件中，应综合审查判断实际施工人与承包人、发包人之间的实际权利义务关系和真实意思表示，不应仅凭其权利外观作出认定。本案中，中厦公司与胡海波签订的合作协议书约定，乙方胡海波负责组织、投入该工程施工所需要资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项。根据胡海波提交的开源置业公司工程付款审批表、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，能够证明胡海波确系三树新城工程项目的实际施工人，并自行组织资金支付了工程施工所需材料费、工程款等各项款项。2016年4月2日胡海波（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《债务结算确认书》虽然表述乙方向甲方借款7019万元及利息1784万元，乙方共偿还甲方5994万元，累计欠甲方本金2205万元、利息604万元，然而双方在2016年4月18日签订的债权转让协议书中亦明确中厦公司将其对开源置业公司享有的工程款债权2205.41万元转让给乙方以抵销甲方借款本息合计2205.41万元。结合上述事实，应该认定胡海波以借款名义垫付工程款进行建设，其后通过与中厦公司签订工程款债权转让协议的方式取得直接向发包人开源置业公司追讨债权的权利。一审法院仅以胡海波提交的合作协议、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据与债权结算书、债权转让通知书上载明的内容相悖，且与胡海波在宿豫法院陈述的内容不符，开源置业公司主张其系向中厦公司支付工程款等为由，否定胡海波系开源置业公司发包给中厦公司的三树新城工程的实际施工人并垫付了工程款的事实，没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。被上诉人主张涉案工程并非胡海波实际施工，胡海波与中厦公司恶意串通，但未能充分举证予以证明，本院不予采信。第二，2016年4月18日，中厦公司与胡海波已经签订《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波。在2016年7月27日胡海波诉中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案的庭审中，开源置业公司虽然对收到债权转让通知书的具体时间有异议，但对其在开庭前已经收到债权转让通知书的事实并不否认，也即开源置业公司起码在2016年7月27日已经收到债权转让通知。此外，本案执行过程中，宿迁中院于2018年2月7日、5月25日两次作出（2018）苏13执13、111号执行裁定书和协助执行通知书，冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，开源置业公司于2018年2月12日、6月4日两次提出执行异议，主张中厦公司于2016年4月18日已将对开源置业公司享有的2205.41万元工程款债权转让给了案外人胡海波，并于2016年4月18日向开源置业公司送达了债权转让通知书，因此开源置业公司已经不欠中厦公司任何到期应付工程款。由此可见，在本案查封涉案工程款债权之前，中厦公司与胡海波已经签订合法有效的《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波，且开源置业公司已经接到债权转让通知，涉案工程款债权的转让行为已经完成。综上所述，无论胡海波作为实际施工人还是作为债权受让人，其对本案涉案工程款债权均享有排除强制执行的实体权利。上诉人胡海波的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初292号民事判决；二、不得执行江苏省宿迁市中级人民法院在（2018）苏13执13、111号案件中冻结的4839300元工程款债权，已经扣划的款项应予返还。一审案件受理费62825元，二审案件受理费62825元，均由被上诉人陆登山、刘兹春负担。本判决为终审判决。审判长  唐志容审判员  李 晶审判员  赵建华二〇二〇年六月十六日书记员  杨 浩