湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6号上诉人（原审被告暨原告）：李峰，男，1979年11月13日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊杰，湖北我们律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告暨被告）：中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地:武汉市硚口区汉水桥街解放大道278号华汉广场3号楼（23层-25层）。负责人：夏昌军，该公司总经理。委托诉讼代理人：田正鸿，该公司员工。委托诉讼代理人：张早刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人李峰因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称中华联合保险湖北分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李峰上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.改判中华联合保险湖北分公司支付李峰违法解除劳动合同赔偿金73417.52元；3.改判中华联合保险湖北分公司支付李峰工作期间加班工资共计831644.8元；4.改判中华联合保险湖北分公司支付李峰无固定期限劳动合同二倍工资差额40045.93元。事实和理由：一、一审判决遗漏中华联合保险湖北分公司于2017年4月14日对李峰单方停岗事实，导致李峰2017年4月14日之后未出勤错误认定为旷工。2017年4月14日中华联合保险湖北分公司单方以考评不达标为由对李峰作出停岗处理，同年4月26日又口头作出调岗处理，李峰予以拒绝。在此期间，双方多次进行协商无果，中华联合保险湖北分公司不仅置之不理，更错误的将李峰认定为旷工。李峰所处岗位为查勘定损岗，平时的工作无固定的上下班限制，有事则到事故现场，没事在家休息。对李峰作出调岗处理后，中华联合保险湖北分公司未再通知并分派具体工作，一审判决以此判定李峰属于消极怠工或旷工实属事实及逻辑矛盾。二、一审法院忽视中华联合保险湖北分公司与其申请出庭证人之间的重大利害关系，错误认定证人证言的真实性，从而错误认定李峰学习或知晓《考勤与假期管理制度》、《武汉中支早会管理办法》。中华联合保险湖北分公司在庭审中未提交任何物证或书证证明李峰已经学习或知晓上述文件，而仅仅依靠八名在职员工的证言予以采信，李峰对此予以否认并提交反证予以证明。三、一审判决关于李峰是否严重违反公司规章制度及劳动纪律的事实认定错误。即使认定李峰未出勤的行为属于旷工，天数也仅仅为一天，且事出有因，远远未达到严重违反公司规章制度及劳动纪律。李峰被违法停工、停薪并调岗后，多次沟通未果，僵持数月。2017年8月17日中华联合保险湖北分公司发出上岗报到时间定至签收日三个工作日内（即停工时间最迟截至2017年8月22日），却于2017年8月24日即匆匆作出解除劳动合同书，明显违法。中华联合保险湖北分公司在作出解除劳动合同之前应该由轻至重，循序渐进，而非发生争议时直接解除。四、一审法院关于李峰工作期间是否加班及劳动关系存续期间是否签订劳动合同的事实认定错误。李峰已提交相应证据证明工作期间存在加班及中华联合保险湖北分公司保存有李峰工作期间考勤证据，但中华联合保险湖北分公司拒不提供，应承担举证不利的后果。李峰已经对中华联合保险湖北分公司提交的第二份劳动合同（第二、三次合同续订）的真实性持有异议，一审法院却未依法对上述证据进行相应鉴定，程序严重违法，从而作出对李峰不利的判决。中华联合保险湖北分公司辩称，李峰被通知调岗后长期缺席早会考勤，连续旷工4个月，严重违反我单位《武汉中支早会管理办法》《考勤和假期管理制度》等考勤管理规章制度，我单位依法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。一审判决并未表述2017年4月14日之后未出勤行为认定为旷工，认定通知调岗的时间为2017年4月26日。李峰从2015年5月4日至2017年调岗前，一直参加每周一的早会，充分表明李峰知晓上述文件，出庭证人证明内容与单位考勤记载等证据相互一致。李峰认为旷工时间仅为一天与客观事实不符。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，李峰举证不能，我单位无需支付加班费。2014年9月30日劳动合同到期后，李峰未提出订立无固定期限劳动合同的申请，而是在劳动合同的续订页上签字，其行为表明是经过协商一致，李峰主张未订立无固定期限劳动合同的双倍工资无事实和法律依据。一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。中华联合保险湖北分公司在一审的诉讼请求：1.中华联合保险湖北分公司无需支付李峰加班工资8285.36元、未休年休假工资613.73元；2.中华联合保险湖北分公司无需支付李峰奖金4558元；3.中华联合保险湖北分公司无需支付李峰解除劳动合同赔偿金73417.52元；4.本案诉讼费用由李峰承担。李峰在一审的诉讼请求：1.中华联合保险湖北分公司支付李峰未签订无固定期限劳动合同的双倍工资40045.93元；2.中华联合保险湖北分公司支付李峰2006年11月至2017年4月的工作日加班工资831644.8元、法定节假日加班工资139467.87元、未休年休假工资27617.4元，共计998730.07元；3.中华联合保险湖北分公司支付李峰奖金4558元；4.中华联合保险湖北分公司支付李峰违法解除劳动关系的经济赔偿金73417.52元；5.中华联合保险湖北分公司为李峰补缴2006年10月至2008年9月的社会保险费和2006年10月至2009年9月的住房公积金，并承担滞纳金；6.本案诉讼费用由中华联合保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：2008年10月1日李峰与中华联合保险湖北分公司签订一份劳动合同，该合同“工作简历”一栏记载为“06年10月-现在，中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司，查勘员”，合同期限为自2008年10月1日起至2011年9月30日止，工作内容与工作地点约定乙方同意甲方营业总部客服部，担任查勘定损职务，乙方的工作地点为武汉市。乙方所在岗位执行标准工时制。2011年10月1日双方再次签订了一份期限为2011年10月1日至2014年9月30日的固定期限劳动合同，该合同“工作简历”一栏记载为“2006年11月-今中华联合湖北分公司营业总部”，合同约定乙方同意在甲方营业总部客服部，担任查勘定损职务，具体任务或职责是：负责新洲片区的查勘定损工作，及时完成上级领导交代的各项工作任务。乙方所在岗位执行标准工时制。2014年10月1日双方签订一份劳动合同续订书，内容为“经甲、乙双方自愿协商，同意自前一轮合同期满后，续订劳动合同，续订合同期限为3年2个月，自2014年10月1日至2017年12月31日止。”2017年2月17日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司制定了《中华财产武汉中心支公司客服部员工述职考评工作方案》，2017年2月23日李峰参加中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司的述职考评，并提交了述职报告。考评结果显示李峰平均分为67.4分，在62名参加考核人员中排名第60位。2017年4月26日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司通知李峰调岗。2017年5月19日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司作出《关于调整李峰等人工作岗位的通知》，决定将李峰由客服部查勘定损岗调整到新洲支公司业务拓展岗，并要求做好工作交接，于2017年5月22日前到新部门报到。2017年8月17日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司作出《告知书》，要求李峰接到通知书后三个工作日内返回公司报到，若仍不到岗的，公司将依法解除劳动合同。2017年8月24日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“李峰：自2017年4月17日起至今你旷工多日，你的行为已严重违反公司的规章制度，现根据公司下发的《中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司考勤和假期管理办法》第十条第四款及《劳动合同法》第三十九条第二款‘严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同’。现通知与你解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2017年8月24日。”2018年8月22日李峰向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中华联合保险湖北分公司支付：1.未签订无固定期限劳动合同的二倍工资40045.93元；2.2006年8月至2017年4月工作日加班工资831644.8元、法定节假日加班工资139467.87元、未休年休假工资27617.4元，共计998730.07元；3.奖金4558元；4.违法解除的赔偿金73417.52元。该委作出武劳人仲定字（2018）第359号仲裁决定书，裁令：一、中华联合保险湖北分公司支付李峰加班工资8285.36元、2017年度未休年休假工资613.73元；二、中华联合保险湖北分公司支付李峰奖金4558元；三、中华联合保险湖北分公司支付李峰违法解除劳动合同赔偿金73417.52元；四、驳回李峰的其他仲裁请求，现双方均不服仲裁，诉至法院，请求判如前请。另查明，中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司于2015年2月4日工商登记成立。中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司系中华联合保险湖北分公司的下属公司。2015年4月30日中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司经职工代表大会讨论通过制定了《武汉中支早会管理办法》，中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司在2015年5月4日早会上宣读了《武汉中支早会管理办法》，李峰在江岸支公司参加了当日早会。中华联合保险湖北分公司经职工代表大会对《考勤与假期管理制度》（2009版）进行讨论与修改，于2016年8月3日下发了修订的《中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司考勤与假期管理制度》（中华财险鄂发[2016]639号），中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司在2016年8月8日早会中宣读了《关于转发的通知》，李峰在新洲支公司参加了当日早会。《中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司考勤与假期管理制度》第十条罚则4载明凡旷工者均属违反公司规章制度规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定给予处罚，本着教育为主、处罚为辅的原则，旷工半天的给予通报批评（公司发文通报），旷工1天给予警告处分（公司发文处分），连续旷工2天的给予记大过处分（公司发文处分），连续旷工3天或一年累计旷工达6天的按严重违反公司规章制度处理，予以解除劳动合同，不给予经济补偿。2019年1月9日硚口区行政审批局作出《准予行政许可决定书》，中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司查勘定损岗位实行不定时工作制，人数28人，行政许可有效期为1年，实施时间自2019年1月10日至2020年1月9日。2011年至2016年值班表、2008年至2017年机动车保险出险记录代抄单显示李峰法定节假日加班共计65天。中华联合保险湖北分公司于2016年10月31日奖励李峰3000元，于2017年3月7日奖励李峰1558元，但奖金一直未支付。中华联合保险湖北分公司为李峰缴纳社会保险至2017年9月，缴纳公积金至2017年8月。根据银行流水核算出李峰离职前12个月的月平均工资为3337.16元。一审法院认为，一、关于入职时间。李峰主张入职时间为2006年10月，中华联合保险湖北分公司则主张入职时间为2008年10月1日。根据劳动合同个人简历一栏记载李峰工作时间，认定李峰入职时间为2006年10月。二、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。双方签订一份期限为2008年10月1日至2011年9月30日的劳动合同，后双方又签订一份自2011年10月1日至2014年9月30日的劳动合同，第二份劳动合同期满后双方签订了一份劳动合同续订书，续订合同期限为2014年10月1日至2017年12月31日。双方连续订立了两次固定期限劳动合同，李峰符合签订无固定期限劳动合同的条件，但其自愿选择与公司续订固定期限劳动合同，系对自身权利处分。而且劳动合同续订书系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，其合法有效。综上，李峰主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，无事实和法律依据，不予支持。三、关于工作日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李峰所举查勘记录、出险通知书、核损单、案件处理单、值班表仅能证明其工作天数，不能证明其工作日的工作时长超过8小时。故李峰工作日加班工资诉请，无事实和法律依据，不予支持。四、关于法定节假日加班工资。李峰提交的2011年至2016年值班表、2008年至2017年机动车保险出险记录代抄单，可以证明其存在法定节假日加班情形。中华联合保险湖北分公司主张双方实际执行的是不定时工作制，法定节假日安排了调休。但双方劳动合同明确约定实行标准工时制，且公司是在双方劳动关系解除后才取得不定时工作制的行政许可，中华联合保险湖北分公司所举证据不能证明李峰工作期间双方实行不定时工作制。此外根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”用人单位安排劳动者法定节假日工作的，用人单位应支付相应加班工资，不能以安排补休方式予以替代。即使公司在李峰法定节假日工作后安排了补休，公司仍应向其支付法定节假日加班工资。经核算，李峰法定节假日加班共计65天，中华联合保险湖北分公司应支付李峰法定节假日加班工资29919.37元（3337.16元÷21.75×65×300%）。五、关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”和《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”规定，用人单位对劳动者离职前2年的年休假情况承担举证责任。中华联合保险湖北分公司主张已安排李峰休年休假，但其所举值班表无李峰签字确认，又无年休假的申请、审批备案，不足以证明其安排了李峰的年休假。现中华联合保险湖北分公司所举证据不能证明2015年8月24日至2017年8月24日期间李峰年休假情况，故应支付2年未休年休假工资4602.98元[3337.16÷21.75×(5+10)×200%]。2015年8月24日之前年休假工资主张，已超过仲裁时效，不予支持。六、关于奖金。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”中华联合保险湖北分公司未支付李峰奖金4558元，对李峰奖金诉请，予以支持。七、关于经济赔偿金。李峰与中华联合保险湖北分公司签订了书面劳动合同，双方存在劳动关系，中华联合保险湖北分公司安排李峰到中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司工作，中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司系李峰直接用工管理单位。中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司对李峰作出解除劳动合同通知书，中华联合保险湖北分公司认可该解除劳动合同通知书的效力，李峰也主张其与中华联合保险湖北分公司的劳动关系于2017年8月24日解除。故认定中华联合保险湖北分公司与李峰的劳动关系于2017年8月24日解除。本案中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司根据述职考评结果认为李峰未决案件太多，结案周期过长，考评结果排名倒数第三，不能胜任工作，由此公司将李峰由客服部查勘定损岗调岗至新洲支公司的业务拓展岗。双方劳动合同及公司规章制度并未规定员工不能胜任工作的标准及公司有权对不能胜任工作的员工进行调岗，且未决案件太多、结案周期过长、考评结果排名倒数不足以证明李峰不能胜任工作。并且调岗后薪资待遇有所变化，公司调岗也未与李峰协商一致。故公司调岗依据不足，调岗不合法。虽然公司调岗不合法，李峰对公司调岗有异议，也应通过正当途径维护自身权利，既可以与公司协商，也可申请仲裁主张权利，而不应当以消极怠工方式进行抵制或对抗。《中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司考勤与假期管理制度》和《武汉中支早会管理办法》经民主程序制定并公示，并组织李峰学习，作为劳动者的李峰理应遵守公司规章制度。本案中李峰自调岗至公司解除劳动关系长达数月时间，既未到原岗位工作，也未到新岗位报到，一直未参加公司考勤，并在公司通知限期到岗后仍未回公司报到。李峰行为已严重违反公司规章制度和最基本劳动纪律，行为构成旷工。公司根据规章制度以旷工为由解除双方劳动关系，并履行了告知工会程序，公司解除行为符合法律规定，无需支付经济赔偿金，对李峰经济赔偿金的诉请，不予支持。八、关于补缴社会保险和公积金。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”和《住房公积金管理条例》第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”的规定，补缴社会保险和公积金不属于人民法院受案范围，对李峰该项请求，不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、中华联合保险湖北分公司于判决生效之日起十日内支付李峰法定节假日加班工资29919.37元；二、中华联合保险湖北分公司于判决生效之日起十日内支付李峰未休年休假工资3068.65元；三、中华联合保险湖北分公司于判决生效之日起十日内支付李峰奖金4558元；四、驳回中华联合保险湖北分公司的其他诉讼请求；五、驳回李峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中华联合保险湖北分公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：中华联合保险湖北分公司在诉讼中提交的证据可以证明李峰已经构成旷工的事实。李峰旷工虽然因调岗纠纷引起，其应通过合法途径解决，但却长时间不参加公司考勤，也不到原岗位工作或到新岗位报到，并在公司通知限期到岗后仍未回公司报到。《中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司考勤与假期管理制度》第十条罚则4规定，连续旷工3天或一年累计旷工达6天的按严重违反公司规章制度处理，予以解除劳动合同，不给予经济补偿。故公司据此解除与李峰的劳动关系，不违反法律规定和合同约定。李峰关于一审法院对其未出勤错误认定为旷工的主张，本院不予采纳。李峰还认为一审法院错误认定其学习或知晓公司的规章制度与本案查明的事实不符，退一步讲，李峰即使没有学习过公司的规章制度，其作为具有完全民事行为能力的劳动者，也应当清楚旷工属于严重违反劳动纪律的行为，对所有劳动者都属于不言自明的、理应知道的基本要求。李峰认为公司违法解除与其劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金的的理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李峰作为负有举证责任的当事人在诉讼中没有提交充分的证据证明其在工作日存在加班的事实或用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的后果。李峰在一审庭审中虽然对中华联合保险湖北分公司提交的第二份劳动合同的真实性持有异议，但没有提交证据加以证明，也没有向一审法院提交书面申请对该份劳动合同进行鉴定，一审法院审判程序不存在李峰上诉所称的严重违法的情形。第二份劳动合同期满后，李峰可以要求与公司签订无固定期限劳动合同，但李峰选择了续订固定期限劳动合同，是对其自身民事权利的处分，该劳动合同续订书系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。李峰关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，无事实和法律依据，不应获得支持。综上，李峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李峰负担,予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年六月十五日法官助理徐卓威书记员徐卓威