陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终571号 上诉人（原审原告）:龚主定，男，1973年1月25日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区龚主定,男,1973年1月25日出生,汉族,住陕西省安康市汉滨区洪山镇石狮村五组234号。公民身份号码612401197301257615。 被上诉人（原审被告）:汪世平，男，1974年3月21日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区汪世平,男,1974年3月21日出生,汉族,住陕西省安康市汉滨区洪山镇陈梁村六组。公民身份号码612401197403217614。 委托诉讼代理人：徐生明，陕西持衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西安康建筑工程集团有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区住所地陕西省安康市汉滨区巴山东路61号。统一社会信用代码91610902222951629P。 法定代表人：王言平，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈久洲，男，该公司职工陈久洲，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：汪世明，男，1982年4月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区汪世明，男，1982年4月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区洪山镇洪山村二组。公民身份号码612401198204057712。 委托诉讼代理人：荆纪发，男，1963年5月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，兴隆社区推荐代理荆纪发，男，1963年5月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区洪山镇洪山村二组。公民身份号码61240119630505137X。兴隆社区推荐代理。 上诉人龚主定因与被上诉人汪世明、汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司（以下简称“安建集团公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚主定上诉请求：依法撤销一审判决第一款，维持一审判决第二、第三款，改判由被上诉人承担上诉人全部的经济损失。事实和理由：1.原审判决认为由上诉人承担百分之三十的过错责任显失公平。上诉人受雇于被上诉人汪世平、安建集团公司，在被上诉人汪世明从安建集团公司转包的XX镇XX公路洪山镇石狮村公路硬化工程干活。上诉人的工作内容如开搅拌机、驾驶运输混泥土的车辆都是由被上诉人安排，上诉人没有相应的操作资质，被上诉人在明知上诉人不具备相应机械操作资质仍进行工作安排，其过错明显。因安建集团公司对承包工地施工现场安全疏于管理故导致安全生产事故发生，且事故发生后安建集团公司就应及时主动向人力资源管理部门为上诉人报请工伤，因当时上诉人受伤严重行动不便，无力依法维权，故丧失了申请工伤的认定时效。一审法院认定上诉人承担总赔偿金的30%的责任显失公平。上诉人主观上没有过错，应参照《中华人民共和国劳动法》的相关规定判定由被上诉人承担全部责任，且一审认定赔偿金额上诉人认为不足以弥补上诉人的损失。2.一审法院认为后续治疗费5000元可在实际发生后上诉人另行主张，上诉人认为在被上诉人认可的情况下另行主张增加了当事人的诉累，不利于案结事了，二审法院应依法改判确认。 汪世明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院判决由龚主定承担30%责任正确。后续治疗费同意龚主定主张的5000元，但应根据双方过错比例进行划分。 汪世平辩称，答辩意见与汪世明一致。 安建集团公司辩称，公司答辩意见与汪世明一致。 龚主定向一审法院起诉请求：由汪世平、汪世明、陕西安康建筑工程集团有限公司共同连带赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项经济损失163303元。 一审法院认定事实：龚主定系汉滨区XX镇XX村洪山镇石狮村村民，2017年11月13日经人介绍到XX镇XX路XX段XX沟洪山镇石家沟路段边沟硬化工程的工地干活，每天工资为120元，2017年11月21日龚主定在XX沟XX工地边沟硬化工地驾驶三轮车时翻车，致腿部受伤。事发后龚主定被送往汉滨区红十字医院救治，住院22天，于2017年12月13日转至安康市中心医院治疗，住院37天。出院诊断为：1、右小腿皮肤坏死；2、右小腿植皮术后；3、右跟骨骨折术后；4、心律失常，偶发室早；5、高血压病I级（中危）。龚主定因伤住院花费医疗费120091.96元（汉滨区红十字医院花费53769.26元、安康市中心医院花费66322.7元）。2018年7月30日龚主定的伤情经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定为八级伤残，误工期限为270日，护理期限为150日，营养期限为150日，后续医疗费为5000元。龚主定住院治疗期间，汪世明垫付了医疗费129906元，支付龚主定现金11200元。龚主定于2019年1月诉至法院，要求汪世平、安建集团公司赔偿各项经济损失134991.44元，诉讼费由汪世平、安建集团公司承担。在审理过程中，一审法院依据汪世平的申请依法追加了汪世明为本案被告。汪世平申请对龚主定的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，经安康市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心于2019年11月15日出具陕公正司鉴（2019）临鉴字第868号司法鉴定意见书，意见为龚主定右踝关节功能丧失属九级伤残，误工期为365日、护理期为120日、营养期为90日。龚主定在一审庭审中变更诉讼请求为汪世平、汪世明、安建集团公司共同连带赔偿原告各项经济损失163303元。另查明，龚主定的被抚养人为其母亲王某某王兴理及女儿龚某某龚成丹，其中王某某王兴理的赡养义务人为龚主定和龚主强，龚某某龚成丹的抚养义务人为龚主定和妻子张某某张华英。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中龚主定受雇于汪世明，双方形成劳务关系，龚主定在施工中受伤，根据双方的过错确定相应责任。汪世明是施工工程的直接负责人，未尽到安全保障义务，安全施工的管理不到位，应承担过错赔偿责任。龚主定驾驶三轮车时对可能发生的危险未尽到注意义务，自身又无驾驶资格，应承担相应过错责任。依据查明事实，酌情认定汪世明承担70%的过错责任，龚主定承担30%的过错责任。汪世平将边沟硬化工程中的水泥浆硬化工程分包给汪世明，汪世明不具备相关建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案汪世平作为发包方应与雇主汪世明承担连带责任，汪世平借用安建集团公司的建筑资质承包工程，二者系共同侵权人，安建集团公司对龚主定的损害后果应承担连带赔偿责任。 龚主定的各项损失中，龚主定主张医疗费1603元，经核实，医疗费票据为1578.44元，均是门诊治疗费，龚主定未提供相应的门诊病历或处方笺，无法核实医疗费花费的实际情况，对此项诉讼请求不予支持；误工费，龚主定主张为67433元，参照2018年陕西省居民服务和其他服务业就业人员平均工资48480元/年计算，误工期为365日，认定误工费为48480元；护理费，参照2018年城镇非私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业平均工资132.82元/天计算，护理期为鉴定机构确定的120日，护理费认定为15938.4元；住院伙食补助费，按照60元/天计算，天数为住院天数59日，为3540元；营养费结合案情，酌情支持30元/天，天数为鉴定机构确定的90日，为2700元；伤残赔偿金主张为41060元，符合法律规定，予以支持；鉴定费2280元，予以支持；精神抚慰金，酌情认定为5000元；后续治疗费5000元，龚主定可在实际发生后另行主张。交通费，结合龚主定治疗情况及居住的地方比较偏远的事实，酌情认定为600元；被抚养人生活费，龚主定主张为13959元，龚主定计算其母亲王某某王兴理的赡养年限为6年，女儿龚某某龚成丹的被抚养年限为3年，符合实际情况，龚主定按照2017年农村人口消费性支出计算，也符合法律规定，予以支持。但龚主定母亲王某某王兴理的赡养义务人应为两人，王某某王兴理的相应费用计算为5583.6元（9306元/年X6年÷2人X20%=5583.6元），龚某某龚成丹的相应费用计算为2791.8元（9306元/年X3年÷2人X20%=2791.8元），被抚养人生活费合计认定为8375.4元；以上龚主定各项经济损失认定为127973.8元，汪世明庭审中陈述垫付费用129906元，根据龚主定提供的医疗费票据，住院医疗费为120091.96元，龚主定在诉状中认可住院医疗费均由对方垫付，应认定汪世明垫付医疗费120091.96元，故龚主定因伤花费各项损失为248065.76元（含精神抚慰金5000元）。另被告汪世明给付龚主定现金11200元，龚主定认可，在赔偿时予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、龚主定因伤造成的各项经济损失243065.76元（汪世明垫付医疗费120091.96元、伤残赔偿金41060元、误工费48480元、护理费15938.4元、伙食补助费3540元、营养费2700元、被抚养人生活费8375.4元、鉴定费2280元、交通费600元），由汪世明承担70%的赔偿责任，即170146.03元，已付131291.96元（付医疗费120091.96元、现金11200元），还需赔偿38854.07元；龚主定自身承担30%，即72919.73元。限判决生效后7日内履行完毕。二、汪世明支付龚主定精神抚慰金5000元。限判决生效后7日内履行完毕。三、汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司对上述一、二项中汪世明应承担的赔付义务承担连带责任。限判决生效后7日内履行完毕。案件受理费1317元，由汪世明、汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司共同承担1200元，龚主定承担117元。重新鉴定费3200元，由汪世平承担1600元，龚主定承担1600元。 二审中，龚主定、汪世明、汪世平、安建集团公司均无新事实、新证据提供。经本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人龚主定的上诉请求及各被上诉人的答辩意见，各方当事人对本案一审法院认定的赔偿损失总额均无异议。争议焦点即龚主定自身是否存在过错减轻对方赔偿责任以及后续治疗费应否在本案中一并解决的问题。 第一、关于本案赔偿责任比例划分的问题。 一审法院认为龚主定无证驾驶三轮车，致车翻人伤，对可能发生的危险未尽到注意义务，应承担相应过错责任。龚主定上诉主张自己虽没有相应操作资质，但驾驶车辆系雇主安排，对方在明知自己不具备相应机械操作资质的情况下仍进行工作安排，过错明显。根据本案查明事实，本案中龚主定与汪世明形成劳务关系，龚主定在务工时驾驶车辆受伤所产生的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即提供劳务一方受伤适用过错原则。龚主定在明知自己无驾驶机动车资格的情况下，驾驶农用三轮车发生事故，自身对于损害的发生存在过错，一审法院认定龚主定对于损害结果承担30%责任并无不当应予维持。龚主定主张由被上诉人承担全部赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。 第二、关于后续治疗费应否予以支持的问题。 龚主定在本案起诉时主张的后续治疗费5000元，虽一审法院已告知其可在该笔费用实际发生后另行主张，但二审审理期间被上诉人汪世平、汪世明、安建集团公司均同意在本案中将龚主定主张的后续治疗费5000元计入本案赔偿总额一并处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中根据安康市中心医院的出院记录显示，龚主定出院后继续换药治疗，必要时考虑行残余创面植皮手术，逐步行右下肢功能锻炼。定期门诊复查，根据复查情况决定内固定取出时间。在龚主定自行委托西安交通大学法医学司法鉴定中心所作出的鉴定意见中后续医疗费用为5000元。故龚主定因出院需继续治疗，故其主张的后续治疗费属于必然发生的费用，因三被上诉人均同意龚主定经鉴定主张的5000元金额，故该笔费用可计入本案赔偿总额中一并予以赔偿。即龚主定因伤造成的经济损失共计248065.76元（不含精神抚慰金5000元）。根据一审法院划分比例，龚主定应自行承担30%责任即74419.73元。汪世明应承担70%赔偿责任即173646.03元，扣减汪世明已支付的费用131291.96元，汪世明还应向龚主定支付42354.07元。精神抚慰金5000元，由汪世明负担。汪世平、安建集团公司对汪世明应承担的赔付义务承担连带责任。 综上所述，龚主定的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初103号民事判决第二项,即汪世明支付龚主定精神抚慰金40005000元。限判决生效后7日内履行完毕； 二、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初103号民事判决第一项为，由汪世明于判决生效后7日内向龚主定赔偿损失42354.07元； 三、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初103号民事判决第三项为，汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司对上述一、二项中汪世明应承担的赔付义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1317元，由汪世明、汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司各负担400元，龚主定负担117元。重新鉴定费3200元，由汪世平负担1600元，龚主定负担1600元。二审案件受理费1748元，由龚主定负担1670元，由汪世明、汪世平、陕西安康建筑工程集团有限公司各负担26元。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  黄 侠 二〇二〇年六月十六日 书记员  王 晔 1