黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终332号上诉人（原审被告）：韩玉金，男，1958年3月28日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：万利娟，女，鸡西圣元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张赤文，男，1962年12月30日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：尹立新，女，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。上诉人韩玉金因与被上诉人张赤文合伙协议纠纷一案，不服鸡西市梨树区人民法院（2019）黑0305民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。韩玉金上诉请求：1、撤销（2019）黑0305民初32号民事判决中“解除张赤文与韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议书”的判决，依法驳回张赤文的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决“解除张赤文与韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议书”没有事实依据和法律依据。上诉人在履行协议过程中，一直按照协议约定进行煤矿技改工作，在30万吨矿井技改工作没有完成期间，双方协商引进第三人入股经营，不存在上诉人行为导致合同目的不能实现情形，被上诉人提交的证据不能证明上诉人构成了违约。2、原审判决原、被告双方解除合同违反了当事人意思自治的原则。在政策发生变化致合同无法继续履行的情况下，当事人协商变更合同符合法律规定。在张赤文以煤矿法定代表人的身份与张发签订《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》，该协议中无任何内容表明张发与张赤文是重新签订的合伙协议。3、原审判决遗漏了必须参加诉讼的主体，导致事实无法查清。张发进入煤矿后，煤矿的合伙人由张赤文、韩玉金变更为张发、张赤文、韩玉金，在未经新的合伙人同意，不经新的合伙人参与诉讼的情况下，原审法院即强行解除了张赤文、韩玉金的合伙，明显遗漏了必须参加诉讼的合同主体。综上，原审判决认定认定事实不清、适用法律错误、遗漏诉讼主体，请求二审法院进一步查清本案事实，依法改判。张赤文辩称，韩玉金的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张赤文向一审法院起诉请求：1.依法解除合伙经营协议；2.依法返还煤矿经营权；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：鸡西市兆丰煤矿于2006年3月31日成立，系个人独资企业，投资人为张赤文。2017年12月20日，张亦文与韩玉金就合伙经营鸡西市兆丰煤矿签订了合伙经营协议书，协议约定：一.股权分配方式：1.总股权为100%，甲方（原告）占股60%，乙方（被告）占股40%，其中甲方有20%的股份不占有经营管理表决权，只按股份分红，甲方在本合同中实际有效经营股权为40%，与乙方相同……二.乙方投资方式：1.鸡西市兆丰煤矿的基础价为2500万元，乙方需给甲方1000万元股权转让金，乙方占股40%……2.乙方的股权转让金其中600万元付给甲方，另外400万元投入煤矿生产建设，安全生产经营管理权归乙方，甲方占股40%，乙方占股40%。3.乙方借给甲方的200万元用于解决前期债务，2018年10月偿还。4.乙方投入股金差额400万元，甲方在2018年10月抽回……三.甲乙方共同经营管理模式：1.煤矿的经营管理由乙方管理，对煤矿的安全生产管理和技改提能，建设30万吨/年的矿井和达产达效等重大技改工程项目、产能置换等工作甲方有建议权，乙方有最后的决策权，当甲方提出建议，乙方没有采纳出现重大失误造成经济损失50万元以上，乙方包赔甲方经济损失。2.……3.甲乙双方共同负责推进30万吨/年的矿井改造，如因资金不足由乙方负责。4.合伙协议生效后，煤矿建设提能、安全生产所需的资金甲方不投入任何资金，全部资金由乙方负责投入，投入资金数额1000万元以内的为乙方股本金（含付给甲方600万元现金），1000万元以上的部分可进入生产成本，待产量稳产一万吨时抽回……。本协议生效日期，甲方收到乙方股权转让款项人民币600万元，借款200万元（以收据为准）双方签字之日起2日内800万元到指定账户，双方签字本协议生效。协议签订后，韩玉金按协议约定于2017年12月22日将股金600万元及借款200万元支付给张赤文。另外韩玉金自2017年12月至2018年10月16日期间又投入煤矿资金7100417.54元（包括原告应抽回的400万元）。因案涉煤矿一直未能正式生产，亦未创造利润，双方约定的2018年10月张赤文将400万抽回的约定未能实现，韩玉金借给张赤文的200万元，张赤文亦未能偿还韩玉金。在韩玉金管理案涉煤矿期间，按国家政策性规定，案涉煤矿需要购置产能21万吨，方能达到要求，成为30万吨/年产保留矿井，因张赤文、韩玉金无力投入购买产能的资金，经韩玉金的介绍，由张赤文以案涉煤矿法定代表人的名义，与案外人张发签订了《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》，该协议约定，乙方（张发）需投入足额现金6000万元，占股51%，同时甲方（鸡西市兆丰煤矿张赤文）原持股100%变为占股49%。张赤文、韩玉金对此协议均予认可。此协议签订后，张赤文、韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议书不再履行，案涉煤矿交由案外人张发管理经营。张赤文认为韩玉金在不能履行合同的情况下，主动介绍他人与张赤文签订增资入股协议，表明韩玉金没有能力按照合同约定履行义务，也没有继续履行合同的愿望，张赤文以自己的名义与张发签订协议，是自己签订合同的行为，协议中没有韩玉金签字，表明张赤文与张发的增资入股协议与韩玉金无关，增资入股协议中没有韩玉金的股份。韩玉金则认为，张赤文是以案涉煤矿法定代表人的身份与案外人张发签订的协议，该协议不是张赤文个人行为，是张赤文与韩玉金的共同意思表示，在新的增资入股协议中韩玉金应占股份为49%的40%。双方对各自的主张均未能提供证据予以证实。另，张赤文主张解除张赤文、韩玉金签订的合伙经营协议后，同意将韩玉金的投资返还并给予适当的补偿。韩玉金不同意张赤文的意见并表示不同意解除张赤文、韩玉金签订的合伙经营协议。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一.张赤文、韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议是否应该解除；二.张赤文要求韩玉金返还案涉煤矿经营权的诉讼请求是否合理。围绕以上焦点问题，本院评析如下：一.关于合伙协议是否应该解除的问题。张赤文、韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议合法有效，对双方均具有约束力。现该协议是否应该解除，从以下几个方面具体分析：1.协议签订后，韩玉金按协议约定向张赤文支付了股权转让款600万元和借款200万元，并按协议约定将另外400万元股权转让款投入到煤矿的生产经营中。双方虽约定张赤文在2018年10月份将股权转让款400万元抽回，但没有约定在什么条件下抽回，是否从利润中抽回，也没有约定400万元不能抽回应由哪一方承担什么样的法律后果和法律责任，亦没有约定如未能抽回此400万元应由韩玉金另行向张赤文支付。庭审中，双方均认可案涉煤矿没有正常生产，没有产生利润。因此，按双方协议现有的条款约定，张赤文未在2018年10月份将400万元抽回不能认定是韩玉金违约。张赤文以此理由主张韩玉金违约，要求解除协议的主张不能成立，本院不予支持。2.张赤文、韩玉金在协议中明确约定，双方共同负责推进30万吨/年的矿井改造，如因资金不足，由韩玉金方负责。同时还约定，协议生效后煤矿建设提能，安全生产所需的资金张赤文不投入任何资金，全部资金由韩玉金负责投入。案涉煤矿在建设整改过程中，按国家政策要求，需要购买产能21万吨。双方在协议中虽然没有明确约定购置产能的条款，但双方约定了协议生效后煤矿的建设提能等全部资金均由韩玉金负责投入，且双方在协议中对韩玉金的投资没有上限约定，也没有对因国家政策原因或是不可预见等因素需要的投资另行进行约定。故双方所约定的建设提能安全生产所需要的资金由韩玉金负责，应当包括但不限于政策性、不可预见等一切有关煤矿生产需要的全部资金投入，对此韩玉金应当明知或应该想到。现案涉煤矿购置产能所需资金投入，即便属于政策原因，亦属于煤矿的正常安全生产所需要的投资范畴，当然包括在双方所约定的后期煤矿投入全部由韩玉金投入的范围之内，韩玉金应按协议约定由其出资购置产能。现韩玉金以协议条款没有购置产能的约定，以不能预见的政策性原因和无力投入购置产能资金为由，而不出资购置产能，已构成违约。3.为了使兆丰煤矿成为30万吨/年的保留井口，经韩玉金的介绍，张赤文以鸡西市兆丰煤矿法定代表人身份与案外人张发另行签订了《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》，由案外人张发出资购买了达标产能，足以说明韩玉金没有履行原合同的能力或意愿，不存在韩玉金因客观原因不能购买产能的情形，现张赤文、韩玉金签订的合伙经营协议已不再履行。综合以上三点，韩玉金对双方所签订的合伙经营协议只履行了一部分，后续实际投资了300余万元，再无能力或无意愿投资购置产能，致使双方签订的协议无法继续履行，导致了第三方的加入。并不是韩玉金所陈述的双方所签订的协议已全部履行完毕。现张赤文、韩玉金双方所签订的合伙经营协议已被新签订的协议所替代，无法再继续履行下去，张赤文、韩玉金双方均以实际行动表明不再继续履行原合伙经营协议，该协议已无实际意义，现张赤文要求解除，符合实际情况，应予支持。韩玉金虽不同意解除，但又认可该协议已不再继续履行，韩玉金不同意解除，理由不当，不予支持。对于协议解除后的处理意见，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，已经履行的部分已无法恢复原状，张赤文同意解除协议后，将韩玉金的投资款返还并给予一定的补偿。韩玉金对此不予认可，坚持不同意解除原协议。因双方在原协议中约定韩玉金将400万元股权转让款投入煤矿生产中，而不是直接支付给张赤文，张赤文未能按期抽回，此款应视为张赤文的投资款，双方在煤矿的投资比例与签订协议时发生变化，所占股份比例也应调整。现张赤文以案涉煤矿法定代表人身份与案外人张发又重新签订了协议，协议对案涉煤矿的股权比例结构进行了重新约定，张赤文认为韩玉金在新的协议中不占有股权，韩玉金则认为其应占有股权比例为49%的40%。因双方投资比例发生变化，煤矿又经过新的建设投入，故不能认定双方在增资扩股协议签订后所占比例为原占股比例的简单折算。庭审中韩玉金只表示不同意解除原协议，原协议中所约定的股权比例已经被新的协议的签订及原合伙协议履行问题进行了变更，韩玉金又没有提出反诉要求确认其在《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》所占有的股权比例。综上，本案解除协议后，在不能恢复原状，韩玉金又不同意由张赤文返还投资款、亦不要求对其在新的协议中所占有的比例进行确认的情况下，对于解除张赤文、韩玉金所签订的合伙经营协议后的法律后果，本案中不予处理。对于双方各自在《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》中所占有的股权比例问题，双方可就原协议的履行情况、后续投资情况、违约情况以及韩玉金负责管理煤矿期间煤矿增值情况等因素进行自愿、平等协商确定，协商不成可另案起诉主张权利。二.张赤文要求韩玉金返还案涉煤矿经营权的诉讼请求是否合理。本案在审理过程中，双方均认可在《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》签订后，案涉煤矿交由案外人张发实际经营管理，案涉煤矿的经营权已不在韩玉金手中，因此张赤文没有理由再要求韩玉金返还案涉煤矿经营权，其此项诉讼请求理由不当，不予支持。综上所述，张赤文要求解除合伙经营协议的诉讼请求应予支持；其要求依法返还煤矿经营权的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第四款的规定，判决：一、解除张赤文与韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议书；二、驳回张赤文要求韩玉金返还鸡西市兆丰煤矿经营权的诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，上诉人韩玉金与被上诉人张赤文于2017年12月20日签订合伙协议，双方在协议中明确约定：双方共同负责推进30万吨/年的矿井改造，如因资金不足，由韩玉金方负责。同时还约定，协议生效后煤矿建设提能，安全生产所需的资金张赤文不投入任何资金，全部资金由韩玉金负责投入，且双方在协议中对韩玉金的投资没有上限约定，也没有对因国家政策原因或是不可预见等因素需要的投资另行进行约定。现上诉人韩玉金以协议条款没有购置产能的约定，以不能预见的政策性原因和无力投入购置产能资金为由，而不出资购置产能，已构成事实违约。另查明，为了使案涉煤矿成为30万吨/年的保留井口，经韩玉金的介绍，张赤文以鸡西市兆丰煤矿法定代表人身份与案外人张发另行签订了《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》，由案外人张发出资购买了达标产能，足以说明上诉人没有履行原合同的能力或意愿，不存在因客观原因不能购买产能的情形，协议对案涉煤矿的股权比例结构进行了重新约定，被上诉人认为上诉人在新的协议中不占有股权，上诉人则认为其应占有股权比例为49%的40%。因双方投资比例发生变化，煤矿又经过新的建设投入，故不能认定双方在增资扩股协议签订后所占比例为原占股比例的简单折算。原协议中所约定的股权比例已经被新的协议的签订及原合伙协议履行问题进行了变更，上诉人又没有提出反诉要求确认其所占有的股权比例。现上诉人与被上诉人签订的合伙经营协议已不再履行，双方所签订的合伙经营协议已被新签订的协议所替代。虽然上诉人不同意解除原合伙协议，但又认可该协议已不再继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。结合本案，对于双方各自在《鸡西市兆丰煤矿增资扩股新进投资伙伴协议》中所占有的股权比例问题，双方可就原协议的履行情况、后续投资情况、违约情况以及上诉人负责管理煤矿期间煤矿增值情况等因素进行自愿、平等协商确定，协商不成可另案起诉主张权利。上诉人因无其他有效证据证实其主张,亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故一审法院判决解除张赤文与韩玉金于2017年12月20日签订的合伙经营协议书；并驳回张赤文要求韩玉金返还鸡西市兆丰煤矿经营权的诉讼请求并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人韩玉金负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  高雪峰二〇二〇年六月八日书记员  赵婧珺