辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7209号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡立均，男，1968年10月26日出生，汉族，住辽宁省建平县。委托代理人：李保忠，系辽宁铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑玉强，男，1973年12月25日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托代理人王萍，系辽宁晋衡律师事务所律师。上诉人蔡立均与上诉人郑玉强因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初10633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蔡立均上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、判令被上诉人支付人工费1182148元；3、驳回被上诉人的反诉请求；4、被上诉人被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审对汪胜利施工的工程全部视为是蔡立均未完工程错误。汪胜利施工中有许多不是蔡立均遗留工程，与蔡立均承包的工程范围不同，不能将汪胜利的工程款视为蔡立均未完工的工程费用。上诉人要求对汪胜利施工部分价格鉴定，一审不同意，一审判决上述价格工程款没有依据。二、郑玉强雇王军等起钉工程视为蔡立均遗留工程与事实不符，且互相矛盾。郑玉强称将未完工程包给汪胜利，现在又有王军，自相矛盾。郑玉强支付所谓王军的工程费用，没有事实和法律依据。三、郑玉强提供的所谓丢失物品没有事实依据。一审认定郑玉强的罚款没有依据，不应由蔡立均承担。一审事实不清，恳请二审支持上诉人的上诉请求。郑玉强答辩认为，请求驳回蔡立均上诉意见。我方不欠付蔡立均工程款，实际上已经多付了工程款，蔡立均存在违约行为，存在施工质量不合格及返工、起钉等未完工程的情况，我方已提交证据证明且合同中明确约定起钉由蔡立均完成。蔡立均未全部完工，我方已经支付完毕工程款。一审判决第二、三项正确。郑玉强上诉请求：1、请求二审依法维持一审判决第二、三项，撤销第一、五、六项并依法改判。2、请求二审依法判令被上诉人赔偿因其施工质量不符合质量要求，进行工程修复发生的材料费70000元，架具丢失及赔偿70340元及其他损失50000元。并判令被上诉人支付违约金45万元。3、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清。一、一审简单的加减方法是不完全正确的。按照双方的《主体劳务分包协议书》约定，蔡立均承包北方健康食品产业A区2#、4#、6#楼框架工承包范围不但包括:框架主体全部土建、结构工程(含屋面装饰结构：如女儿墙、挑檐、以及后浇带、管井浇筑、二次结构、设计变更、脚手架、现场标准化、文明施工、材料按指定的地点堆放整齐、周转材料、机械及剩余材料的进退场装卸、材料分类及场内的二次倒运)，还包括(1)模板工程的制作、安装，(含二次结构)钢管支撑的搭拆，清理模板、上油、拔钉、堆放整齐；(2)、钢筋工程：制作、安装(含二次结构)装卸、分类堆放整齐，可利用的及时焊接，损耗控制在2%~3%，如超出3%的按市场价格赔偿。(3)、砼工程施工：场地平整，临时设施搭设，施工场地的卫生清理，道路硬化以及其它配套用房和生活设施，现场文明施工。砼浇筑平整。屋面保温、煤炭找坡、砂浆找亚层坡度必须符合设计要求。室外合阶、散水坡施工；(4)、架工负责:2#、4#、6#厂房外架的搭拆，(含二次结构、室内砌砖、抹灰的超高部分搭拆)，现场文明施工支架钢筋棚、木工机械加工梱等的搭拆、标牌、标语安装、钢管、扣件进退场装卸车、安全网的安拆等项目。蔡立均施工过程中，质量不符合要求，施工材料浪费严重，工期严重滞后等原因经被甲方多次处罚并要求整改，蔡立均缺乏技术管理能力和良好的施工能力，工程仍然无法到达协议约定的质量要求。郑玉强依据《主体劳务分包协议》约定终止协议。蔡立均施工质量问题需要返工修复，现场材料丢失、损坏严重。按照协议返工增加的人工费和材料费应由蔡立均承担。一审判决仅将给付汪胜利人工费扣除，显然不当，增加的材料费70000元，其他损失50000元也应由蔡立均承担。二、关于租赁设备丢失、损坏问题，一审观点不正确。按照协议约定，蔡立均承包主体工程内外墙全部脚手架的安装(含二次结构)装卸、分类堆放整齐，可利用的及时焊接，损耗控制在2%~3%，如超出3%的按市场价格赔偿。蔡立均离场后，脚手架基本不需再进行搭建，汪胜利用的很少，在施工租赁物返还清点确认丢失、损坏，按照约定应由蔡立均赔偿。一审仅以时间推断无法认定蔡立均丢失，对上诉人不公平。租赁设备丢失，损坏的损失应由蔡立均承担。三、关于违约金赔偿问题，一审观点错误。一审庭审时，上诉人向法院递交责令停止违法行为通知单，安全罚款通知单、各级安全检查记录（隐患整改通知单）等证据，同时递交照片一组，证明蔡立均施工质量不符合协议约定，缺乏相应的管理能力。在与汪胜利签订的《劳务分包协议》施工项目中也明确包含蔡立均存在质量问题、已完工程的修复工程等，证明蔡立均的施工质量不具备约定质量要求和技术管理能力。依据合同法第一百一十一条和双方协议约定，蔡立均应当按照合同价格的10%承担违约责任。综上，一审对部分认定事实不清，请求二审支持上诉人的上诉请求。蔡立均答辩认为，我方不存在违约行为，2015年11月18日我方已经施工完毕，剩余尾部工程没有完工，具体包括炉渣灰、一层地面的垫层、外围的排水坡、外围架子没有撤，之前工程全部施工完毕，上述工程量经我方计算为31万元多，我方准备撤场时，对方怠于跟我方核算。我方对汪胜利的70余万工程款不认可。关于材料费及丢失情况，因对方现场有打更，撤场后是否丢失或如何丢失我方不清楚。关于材料费损失及其他损失，我方施工过程中，施工材料根本供应不上，不存在损失材料问题，否则对方不会支付我方工人费用，我方也不知道第二年不让我方施工，我方撤场时根本不存在材料损失。关于违约问题，是对方的原因不让我方继续施工，第二年让我结算，去了不跟我方结算，属于对方违约。我方与郑玉强有2015年9月28日补充协议，说明增加的每平米10元应多给265000元的工程款。蔡立均向一审法院起诉请求：1、判令被告支付人工费1182148元；2、被告承担诉讼费。郑玉强向一审法院反诉请求：1、判令返还反诉人多支付的工程款185938元；2、被反诉人蔡立均支付因质量、进度、清理等施工存在问题给反诉人造成的损失435694元；3、被反诉人承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月28日，原、被告签订《主体劳务分包协议书》一份，协议约定，被告将其承包的位于沈阳市北方健康食品产业A区2#、4#、6#楼框架工程；2、工程日期：开工日期2015年8月20日，封顶日期10月10日，二次结构2015年11月10日前完成，工程竣工日期2016年6月15日；承包范围：1、框架主体全部土建、结构工程（含屋面装饰结构：如女儿墙、挑檐、以及后浇带、管井浇筑、二次结构、设计变更、脚手架、现场标准化、文明施工、材料按指定的地点堆放整齐、周转材料、机械及剩余材料的进退场装卸、材料分类及场内的二次倒运），按图纸要求施工，达到主体验收标准；2.（1）、模板工程的制作、安装，（含二次结构）钢管支撑的搭拆，清理模板、上油、拔钉、堆放整齐；（2）、钢筋工程：制作、安装、（含二次结构）装卸、分类堆放整齐，可利用的及时焊接，损耗控制在2%~3%，如超出3%的按市场价格赔偿。（3）、砼工程施工：场地平整，临时设施搭设，施工场地的卫生清理，道路硬化，以及其它配套用房和生活设施，现场文明施工。砼浇筑平整（按水平拉线拔平）（详见技术交底中的质量要求）。屋面保温、煤炭找坡、砂浆找亚层坡度必须符合设计要求。室外台阶、散水坡施工；（4）、架工负责：2#、4#、6#厂房外架的搭拆，（含二次结构、室内砌砖、抹灰的超高部分搭拆），现场文明施工支架、钢筋棚、木工机械加工棚等的搭拆、标牌、标语安装、钢管，扣件进退场装卸车，安全网的安拆；（5）、水、电、暖、消防2#4#6#厂房安装：负责现场临时用电用水，现场必须有持证上岗的专业带班负责，对于埋管线路不得漏设，不得后凿，所发生的费用均由乙方承担。四、承包方式：1、包人工费：即包工不包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料消耗、包交工后维修；2、承包价格：厂房主体按结施面积计算；（1）模板按粘灰面40元/m2计算；（2）钢筋按40元/m2计算；（3）砼按20元/m2计算；（5）文明施工按元/m2计算；（6）利润管理费按元/m2，脚手架按12元/m2计算，此单价含设计变更，为一次性包干，不予调整。五、结算依据及拨款方式：乙方垫付主体人工费，主体完成后甲方按业主付款节点拨付给乙方，乙方应及时向甲方报已完成工程量的人工费工资表，接到报表7日日内按已完成工程量人工费的70%，主体验收合格后付15%（如果因砌筑未完成耽误主体验收，甲方在11月20日正常支付主体验收合格后15%）工程竣工验收合格后付10%，余额5%保修金2016年12月31日前付清。六、承包原则：1、乙方自负盈亏，实行承包制，即包工程经费、包安全、包工期、包质量、超支甲方不补，亏损乙方自负，并承担偿还所承包本工程内容的社欠款及法律责任；七、工程质量：1、乙方建立健全项目管理班子，认真执行国家和地方的施工规范和质量验收规范及企业标准，严格按图施工。甲方对乙方的管理方式是：监督、指导、及时掌握乙方施工质量情况，发现隐患，通知乙方采取措施，限期整改。对拒不整改或整改不彻底，甲方监督人员有权罚款和停工，《执行各分项技术交底中奖罚措施》；2、如有屡次质量不合格，造成返工，不具备质量要求和技术管理能力，甲方有权解除合同，乙方接通知后5日内撤场，乙方撤场10日后，甲方按完成工作量的70%给予结算，并承担因此给甲方造成的经济损失赔偿，并承担合同价格的10%的违约金；3、对一觉后的工程，发生质量问题乙方要积极进行维修，主动承担质量引起的经济纠纷和法律责任。发生质量问题甲方通知乙方仍无行动和结果的，甲方有权用本工程质量保修金用于质量问题的处理，费用甲方直接在乙方质量保修金中扣留。合同签订后，原告进场施工，在施工期间，被告以辽宁建工北方食品产业园项目部名义多次对原告下达罚款通知并要求原告整改，先后于2015年9月11日对原告罚款500元，于9月19日罚款5000元，于9月22日罚款2000元，于9月24日罚款3000元，于10月15日罚款5000元，于10月19日罚款5000元，以上共计15500元，原告未支付被告。原告于2015年11月18日撤离施工现场，双方未对施工工程量进行确定，也未结算，以上被告共向原告支付人工费3700000元。2016年3月15日，被告将剩余工程另行发包给汪胜利施工，双方签订“劳务分包协议书”，协议约定：一、1、工程名称：为中国北方健康食品产业园A区二标段项目3、施工范围及内容：2#、4#、6#厂房主体土建工程中所包含的未完成的工程：存在严重质量问题已完成工程的修复工程；现场所有应属于土建队伍的零活，未完成的具体工程（未完成项目、修复及应属于土建零活名称）：屋面保温、屋面找平层、二次结构的构造柱、过梁、楼内地面的混凝土浇筑、一层地面的钢筋绑扎、主体工程的回填、夯实、坡道、台阶及基础换填、散水坡及其基础换填夯实、外防护架体的加固和拆除、为砌筑、抹灰搭拆架体跳板、部分女儿墙、雨搭未做、主体梁板柱账摸凿毛及打磨、现场及楼内的清理工作、周转材料的清理堆放、返还、木方的起钉及堆放整齐、围挡的拆除、架具的丢失与损耗。二、工期：2016年3月15日至2016年5月30日前完成（如因特殊原因，工期可顺延）。三、质量等级：符合国家规定的竣工验收的标准。四、工程量：1、主体土建工程所包含的未完成的分项工程；2、主体工程已完成但存在严重质量问题的修复工程；3、施工现场应属于土建分包的零活，包括生活区的零活；五、工程款的结算：1、工程竣工验收合格后，留5%的质保金，其他部分在60天内一次性全部结清；2、未完成分项工程按之前我方与蔡立均所签订的合同单价结算；3、修复工程及零活以实际发生的工程量结算。协议签订后，汪胜利对原告剩余工程及修复工程进行施工，发生人工费715942元，被告已支付。诉讼中，经原、被告双方对承包总工程造价确认为4590320元,被告支付原告人工费3700000元。2015年11月18日原告离场时，未对施工所使用木板进行维修，被告雇佣他人王军等人维修，产生维修、起钉等费用91974元。2016年5月20日，被告在返还租赁设备时由于租赁物部分丢失及损坏，赔偿钢管、扣件、跳板、顶丝、卡具头、顶丝帽共计70340.60元。一审法院认为，被告将其承包工程劳务部分分包给原告施工，经双方确认该项工程人工费总额为4590320元。一、被告尚欠原告人工费数额问题。原告于2015年11月18日离场后并未完成全部施工，后续工程于2016年3月15日由被告发包汪胜利施工，汪胜利施工人工费715942元，除被告支付原告人工费3700000元，按照原、被告双方确认的工程总承包价4590320元，被告应向原告支付174378元（4590320元-3700000元-715942元）。二、关于反诉原告要求反诉被告赔偿其损失问题。1、反诉被告在2015年11月18日离场时，未对施工木板进行清理，造成反诉原告维修、起钉等费用损失91947元，反诉被告应承担；2、租赁设备丢失、损坏费用70340.60元问题。因反诉被告于2015年11月18日离场，2016年3月15日反诉原告将剩余工程承包给汪胜利，2016年5月施工结束后返还租赁物时产生租赁设备部分丢失、损坏，该项损失不能证明系反诉被告在施工使用期间所造成的损失，故要求反诉被告承担证据不足，不予支持；3、反诉被告施工期间罚款问题。由于原告在施工中未按协议约定进行施工，被告下达罚款通知，责令原告整改，罚款共计15500元，该项费用反诉被告应予支付；4、反诉被告是否构成违约问题。双方虽约定违约条款，但反诉原告未能提供反诉被告施工的工程质量不具备质量要求和技术管理能力的相应证据，对该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告郑玉强于本判决生效之日起十日内支付原告蔡立均人工费174378元；二、反诉被告蔡立均于本判决生效后十日内给付反诉原告郑玉强木板维修、起钉费91947元；三、反诉被告蔡立均于本判决生效后十日内给付反诉原告罚款15500元；五、驳回原告蔡立均的其他诉讼请求;六、驳回反诉原告郑玉强的其他反诉请求。案件受理费15439元，由原告蔡立均承担11659元，由被告郑玉强承担3780元。反诉费7200元，由反诉原告郑玉强承担4752元，由反诉被告蔡立均承担2448元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案郑玉强将其承包工程的劳务作业分包给蔡立均施工，蔡立均于2015年11月18日撤场未完成全部施工，双方对施工工程量未作确定，亦未结算。郑玉强于2016年3月15日将后续工程发包给案外人汪胜利施工，案涉工程于2016年6月28日竣工，现已交付使用。关于蔡立均与郑玉强诉争的人工费问题，虽然蔡立均对汪胜利施工的715942元工程量及案外人王军完成的91947元起钉费及木板维修等认为费用过高，不予认可，并主张案涉工程施工已基本完毕，剩余尾部工程量经其计算应为31余万元，且汪胜利的后续施工项目与其施工项目范围不一致。对此郑玉强予以否认，并主张与汪胜利签订的劳务分包协议明确的施工范围和内容，与蔡立均签订的劳务分包协议约定的施工项目、范围相一致，且与汪胜利的劳务分包协议中虽包含起钉费及木板维修等项目，但实际汪胜利未做该部分，系另行委托雇佣案外临时工所做，汪胜利完成的工程量不包括上述内容，也未计算在工程项目及费用详表之中。一审法院在双方确认的工程人工费总额4590320元中扣除郑玉强已付蔡立均人工费3700000元及汪胜利施工人工费715942元，判令郑玉强支付蔡立均174378元人工费及蔡立均给付郑玉强起钉费、木板维修费用91947元并无不当。关于郑玉强要求蔡立均给付70000元材料损失、50000元其他损失、70340元租赁设备损失的上诉主张，因郑玉强未提供材料损失、其他损失的充分证据，以及租赁设备损失系蔡立均施工期间所致，现郑玉强不能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。关于郑玉强主张450000元违约金的问题，因蔡立均撤场时双方未就工程质量进行确认及说明，郑玉强对蔡立均已施工部分结算也超过协议约定的工程量结算比例，虽然郑玉强与汪胜利分包协议中约定了修复项目，汪胜利施工的人工费用（包括修复项目在内）均在本案人工费总额中予以扣除，现案涉工程已竣工验收并交付使用，郑玉强主张蔡立均施工质量问题，要求给付450000元违约金的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蔡立均预交的二审案件受理费22639元，郑玉强预交的二审案件受理费7200元，由双方各自承担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二〇年六月十六日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。