湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0381刑初130号 公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。 被告人吕玉凤，绰号“大姐”，女，1974年5月8日出生，汉族，贵州省纳雍县人，小学肄业文化，农民。因诈骗于2017年10月11日被湘乡市公安局决定行政拘留十二日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月20日被贵州省六盘水市公安局抓获，同月29日被湘乡市公安局刑事拘留，2020年1月2日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 辩护人彭小燕，湖南法至律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉[2020]125号起诉书指控被告人吕玉凤犯诈骗罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察员杨展丽出庭支持公诉，被告人吕玉凤及其辩护人彭小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控，2017年4月至2017年10月10日期间，被告人吕玉凤伙同王某并纠集李某某、张某某、陈某某（均已起诉）以及张某科、陶某某、周某某（均另案处理）等人利用每天凌晨2点至5点间部分高速公路长途载客大巴车在湘乡市棋梓镇水府渔村饭店内停车休息之际，采用摆象棋残局的方式诈骗在该饭店临时停歇的长途旅客。被告人吕玉凤及团伙成员骗取被害人共计23万余元。 公诉机关为证明上述事实，向本院提交了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、电子数据、被告人吕玉凤及共同作案人供述等证据。 公诉机关认为，被告人吕玉凤以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吕玉凤系主犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。 被告人吕玉凤对指控的罪名无异议，辩称其不是主犯，且系初犯，对诈骗金额有异议，请求从轻处罚。 辩护人彭小燕的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人吕玉凤犯诈骗罪无异议；2、吕玉凤是受王某的指使参与诈骗，在诈骗过程中主要负责望风，所起作用较小，是从犯；3、证据材料中只有部分被害人的笔录，而现有的笔录中大部分被害人陈述其是用财付通账户换取现金后下注，有的人意识到受骗后就不再下注，财付通账户兑付的金额不能全部认定为被诈骗的金额；4、吕玉凤有坦白情节，认罪态度较好，且系初犯；5、吕玉凤退还了其中一名被害人5400元。综上，请求对其从轻处罚。 经审理查明：2017年4月至2017年10月10日期间，被告人吕玉凤伙同王某纠集李某某、张某某、陈某某（均已起诉）、张某科、陶某某、周某某（均另案处理）等人利用每天凌晨2点至5点间部分沪昆高速公路长途载客大巴车在湘乡市棋梓镇水府渔村饭店内停车休息之际，采用摆象棋残局的方式诈骗在该饭店临时停歇的长途旅客财物。该团伙采取由一人摆象棋残局，其余同伙做托，以假装赢棋、合伙下注等方式诱骗被害人押注下棋，并以支付宝、微信转账兑换现金等方式诱骗被害人继续押注，以起哄、支错招等方式干扰被害人下棋，对棋局胜负进行操控。期间，被告人吕玉凤及团伙成员共同采用上述方式诈骗被害人潘某松、张某香、杨某等人共计23万余元。其中，2017年4月30日凌晨4时许，骗得被害人潘某松16700元；2017年5月24日凌晨3时50分许，骗得被害人王某华5000元；2017年6月10日凌晨4时许，骗得被害人李某友8200元；2017年6月12日凌晨2时许，骗得被害人杨某5400元（杨某报案后，吕玉凤通过彭某华退还了杨某5400元）；2017年7月9日凌晨4时31分许，骗得被害人王某4850元；2017年9月21日凌晨4时许，骗得被害人黄某建6800元；2017年9月24日凌晨4时许，骗得被害人唐某富3700元；2017年10月4日凌晨3时许，骗得被害人张某香15100元。 认定上述事实的证据如下： 1、书证 （1）户籍信息，证明吕玉凤作案时已成年。 （2）到案经过，证明吕玉凤于2019年11月20日被贵州省六盘水市公安局抓获。 （3）行政处罚决定书，证明吕玉凤因诈骗于2017年10月11日被湘乡市公安局行政拘留十二日。 （4）李某某、王某、陈某某等人的财付通等账户的收款、转账记录，证明李某某、王某、陈某某等人在2017年4月初至2017年10月10日在财付通等账户收款、转账23万余元（仅筛取凌晨2点至5点这一特殊时间段内数据）。 2、证人证言 （1）证人彭某华的证言，证明2017年1月有一名姓吕的女子找到他，说要付租金在他经营的水府渔村饭店内摆象棋摊子，他表示同意后，2017年1月至2017年10月期间每天凌晨2点至5点，这名姓吕的女子便会和几名男子在水府渔村店内摆象棋残局，每天是给他500元的租金，因为有时会有人被骗后报警，他就会联系姓吕的女子处理这些事情，其中2017年6月他协助姓吕的女子退了5400元给一名男青年。 （2）证人彭某桂的证言，证明2017年上半年，一名40余岁的外地女子找到她租房子，后来这名女子就带了几名男子住了进来，听这些租房的人说他们平时主要在水府渔村下象棋，而这些人一般是凌晨出去活动。 3、被害人陈述 （1）被害人杨某的陈述，证明他于2017年6月12日凌晨在湘乡市水府渔村饭店休息时，被一帮摆象棋残局的人诈骗5400元，他报警后，一个自称是饭店老板的彭姓男子来协调处理把钱退给了他。 （2）被害人张某香的陈述，证明他于2017年10月4日在湘乡市水府渔村饭店休息时，被一帮摆象棋残局的人诈骗15100元，其中有2000元他是支付的现金，微信转账给一名男子（微信名“到底是谁的错”）8100元，微信扫码给另一名男子（微信名“舍不得你”）5000元。 （3）被害人唐某富的陈述，证明他于2017年9月24日凌晨在湘乡市水府渔村饭店休息时，被一帮摆象棋残局的人诈骗3700元，除他自己被骗之外，他还看到和他坐一辆大巴车来的两名男子被骗了5000余元，另外一些围观群众被骗了5300余元。 （4）被害人潘某松、王某华、李某友、王某、黄某建等人的陈述，证明2017年4月至2017年10月期间，他们在湘乡市水府渔村饭店被一帮摆象棋残局的人诈骗的情况，其中潘某松被诈骗16700元、王某华被诈骗5000元、李某友被诈骗8200元、王某被诈骗4850元、黄某建被诈骗6800元。 4、辨认笔录，证明张某香辨认出摆象棋残局诈骗他财物的王某、陈某某、李某某；杨某辨认出帮忙协调退钱的饭店老板彭某华；彭某桂辨认出在她家租房子的吕玉凤、王某等人；唐某富辨认出摆象棋残局诈骗他财物的王某、张某某、陈某某；吕玉凤、王某等人进行了相互辨认。 5、被告人及共同作案人供述 （1）共同作案人李某某的供述，证明2017年4月底他就来到湘乡市水府渔村饭店与“大姐”（吕玉凤）、王某摆象棋残局，他一般负责当托，每次作案前“大姐”（吕玉凤）、王某会给他几百元至几千元作为当托的资金，在旅客输完身上的现金后，他使用自己的微信（昵称为“到底是谁的错”）、支付宝等给旅客套现，诱骗他们继续下注，他们作案的每一天基本上都会有旅客上当。 （2）共同作案人张某某的供述，证明2017年9月17日至2017年10月10期间，他与“大姐”（吕玉凤）、王某等人在湘乡市水府渔村饭店摆象棋残局，“大姐”（吕玉凤）和王某是老板，在下棋之前会给他们资金方便假装下注，下完棋后会给他们发工资。 （3）共同作案人王某的供述，证明他于2017年3月受吕玉凤的邀约来到湘乡市水府渔村饭店摆象棋残局，后来又有李某某、张某某、陈某某等人一起加入摆象棋残局。 （4）被告人吕玉凤的供述，证明她的绰号叫“大姐”，2017年1月她通过别人介绍认识了王某，在和王某商议后，他们合伙租了彭某华经营的水府渔村饭店作为摆象棋残局的场地，并在附近租了一套住房，王某等人负责摆象棋残局，她负责望风，但因为场地是她联系的，她也能分一份钱，另外有时候有些旅客被骗后要求退钱也是由她和彭某华去协商处理，有一次她给一名男子退了5400元。 上述证据，经当庭举证、质证，被告人吕玉凤及其辩护人彭小燕质证认为对证据的关联性有异议，认为微信及支付宝的收款、转账金额不能完全认定为诈骗金额。本院经审查，公诉机关提供的微信、支付宝转账记录是根据长途客运汽车凌晨停留在湘乡市水府渔村饭店，被告人吕玉凤及其他共同作案人实施诈骗的这一特定时间段的记录数据，结合被害人的陈述及被告人的供述，该数额只是其中的一部分，足以认定为诈骗金额。公诉机关提交的证据来源合法、内容客观真实，能够证实本案的事实，本院予以采信。 辩护人彭小燕向本院提交证明一份，拟证明吕玉凤没有犯罪记录及其家庭基本情况。公诉机关质证认为，该份证据与本案无关联性。本院认为，该份证据只能证明吕玉凤没有犯罪记录等个人情况，与本案的犯罪事实无直接关联，公诉机关质证理由成立，该份证据只能作为量刑时的参考。 本院认为，被告人吕玉凤以非法占有为目的，与人合伙摆象棋残局骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；公诉机关指控吕玉凤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，吕玉凤与其他共同作案人分工配合，共同实施诈骗他人财物行为，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。吕玉凤到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。吕玉凤在实施诈骗犯罪中已退还被害人杨某5400元，可酌情从轻处罚。辩护人彭小燕提出吕玉凤是从犯，吕玉凤同案犯财付通账户兑付的金额不能全部认定为被诈骗的金额的辩护意见，与本院查明的事实及相关法律规定不符，该辩护意见本院不予采纳。彭小燕的其他辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。吕玉凤的违法所得应予追缴，退还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 一、被告人吕玉凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前于2017年10月11日至同月22日行政拘留12日折抵刑期12日，于2019年11月20日至同月28日先行羁押9日折抵刑期9日，刑期即从2019年11月29日起至2024年5月7日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳完毕。） 二、追缴被告人吕玉凤违法所得230000元（含已退还被害人的5400元），发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王许强 审 判 员  王爱华 人民陪审员  胡林辉 二〇二〇年六月五日 法官 助理  丁 格 书 记 员  周彩红 附：本案适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。