新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2019）兵06民终73号     上诉人（原审被告）：石坚，男，蒙古族，1964年4月28日出生，无固定职业，住新疆五家渠市。   委托诉讼代理人：姚臻，新疆联恒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：柯真志，男，汉族，1964年8月17日出生，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。   上诉人石坚因与被上诉人柯真志合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人石坚及其委托诉讼代理人姚臻、被上诉人柯真志就案件事实、法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   石坚上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2018）兵0603民初601号民事判决，改判被上诉人柯真志给付上诉人合伙盈余2500000元，延付利息500000元；2.由被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：2011年5月18日，上诉人与被上诉人共同承揽芳草湖天星花园小区工程施工，双方协议约定风险共担、利益共享，以施工合同价格为依据，共享施工所得。之后上诉人联系好项目，以被上诉人名义与开发商签订了施工合同，工程最终竣工交付，盈利5000000元，上诉人应分得2500000元。因被上诉人不按约定及时给付，应承担迟延付款利息500000元。2012年9月，工程竣工后上诉人多方找被上诉人索要合伙收益，2013年4月发生争执到派出所，被上诉人答应给上诉人给钱，但逼迫上诉人出具收条，被上诉人还在收条上加写内容想以此推卸责任。（2016）兵0603民初1224号民事判决中己查清并确认了案件的基本事实，被上诉人对此亦无异议，仅以上诉人出资少和案件己过诉讼时效为由提出上诉，而本案一审判决中只字不提双方合伙关系成立、合伙事项符合法律规定、上诉人到处寻找被上诉人索要合伙收益、与被上诉人发生争执到派出所解决等事实，径行适用诉讼时效规定驳回了上诉人的诉讼请求，认定事实错误。请求撤销一审判决，依法保护上诉人合法权益。   柯真志辩称：2013年4月8日，双方己签订合伙解除协议，财务结算完毕，上诉人的诉讼请求己过诉讼时效。上诉人称《协议书》系受胁迫所签没有事实依据，如系胁迫，其应在1年内申请撤销，但上诉人并未提出撤销，其所述与事实相悖。上诉人主张分得工程利润的诉讼请求数额与客观事实不符，上诉人未尽到全额出资义务却主张高额分红没有法律依据，合伙应是有约定从约定、无约定按份额。被上诉人在工程中投入了大量的时间、金钱，2011年至2012年间，建材、人工价格飞涨，工程最终亏损，上诉人主张分得利润己远远超过建设工程的合理利润。请求驳回上诉，维持原判。   石坚向一审法院起诉请求：1.要求柯真志支付合伙工程的盈余利润2500000元；2.要求柯真志支付盈余款利息500000元；3.本案诉讼费用由柯真志负担。   一审法院认定事实如下：2011年5月18日，石坚与柯真志签订《协议书》一份，约定双方共同就芳草湖农场天星花园小区房地产工程施工项目达成一致协议，在工程施工过程中，双方互相尊重、彼此维护，齐心协力、风险共担、利润共享。工程所需的资金由双方共同出资，石坚联系协调施工前期所有信息和社会关系，柯真志负责劳务施工工程责任，此工程以最终合同价格为依据，双方平等共同协商分得所获利润。……协议签订当天，石坚交付柯真志钱款50 000元，同年6月3日、6月23日，石坚交付柯真志钱款50 000元、20 000元，以上钱款合计120 000元。2011年5月16日，柯真志与新疆邦博馨房地产开发有限责任公司五家渠分公司（以下简称邦博馨分公司）签订《工程施工项目承包合同》，并按照约定分别于2011年12月、2012年9月完成了涉案2、10、12、14号及1、3号住宅楼的施工并经相关部门验收合格后交付。2013年12月19日柯真志作为该工程的实际施工人起诉房地产开发公司要求支付剩余工程款，2016年5月27日石坚认为自己与柯真志系合伙关系申请作为必要共同诉讼人参加诉讼，第六师中级人民法院裁定予以驳回。2016年12月13日，第六师中级人民法院（2014）兵六民一初字第05号民事判决书判决：新疆邦博馨房地产开发有限责任公司、邦博馨分公司应支付柯真志工程款1119294.63元、利息272828.07元，合计1392122.7元。   另查明，2011年10月22日、11月1日、11月16日，石坚从柯真志处借支40 000元，2012年1月16日，石坚从柯真志处支取钱款60 000元，2013年4月8日，石坚向柯真志出具收条一张，载明：今收到芳草湖天星花园小区与柯真志合作施工投入个人资金共计120 000元，此工地个人资金结束，刘家慧与我的收条作废，收款人：石坚。刘家慧系柯真志的妻子。   一审法院认为，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。石坚、柯真志均系个人，双方关于共同承包建设芳草湖农场天星花园小区房地产工程的《协议书》，违反了上述法律、法规的强制性规定，应为无效。庭审中双方对石坚个人投入钱款120 000元，并实际参与了2011年工程的施工建设均没有异议，法院予以确认，故2011年石坚与柯真志形成事实上的合伙关系。石坚提出2012年也参与了工程建设，该主张除了其个人陈述外，没有其他有效的证据能够证实，一审法院不予支持。2013年4月8日建设工程早已验收并交付使用，石坚从柯真志处只拿回个人投入工程的剩余钱款时就应知道其权利被侵害，直至2016年5月27日其才主张分割工程的利润，对诉讼时效存在中断的事由石坚应提供相应证据予以证实，没有证据或者证据不充足的应承担举证不能的不利后果。庭审中石坚提出其在2014年向新疆四川商会反映本案所涉的纠纷，只提交了一份自己书写的说明，未能提供其他有效的证据予以佐证，故对石坚主张诉讼时效中断的意见，该院不予支持，石坚应承担本案已过诉讼时效的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回石坚的诉讼请求。案件受理费30 800元，由石坚负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   石坚未向法庭提交新证据。   柯真志向法庭提交如下新证据：1、（2017）新2301民初4617号民事调解书，证明其向彭国忠借款500000元作为前期投入。经质证，石坚对该证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为即使存在借款的事实，也不能证明款项用于合伙施工，不能再重复计算成本。本院对该证据的真实性、合法性予以确认；2、欠条1份、证人刘某证言，证明案涉一期工程尚欠刘某劳务费320000元。经质证，石坚对该证据不予认可，认为证人陈述的是6栋楼房共欠320000元，并不只是一期工程所欠，即使欠劳务费也已包含在支出成本里。本院对该证据的真实性予以确认；3、民事委托代理合同、（2017）兵民终19号民事判决书各1份，证明其诉讼支付了诉讼费和鉴定费，委托律师需交纳代理费。经质证，石坚对上述证据予以认可，认为律师代理费按约定计算，与诉讼费、鉴定费应计入合伙工程的成本。本院对该证据予以确认。   根据审查确认的证据，本院确认如下事实：   2011年4月，上诉人石坚与被上诉人柯真志经过协商，双方就芳草湖农场天星花园小区房地产工程施工项目达成协议。2011年5月18日，双方签订《协议书》一份，约定：一、在工程施工过程中，双方互相尊重、彼此维护，工程双方须齐心协力、风险共担、利润共享；二、工程前期所有信息和社会关系均由石坚联系协调，并承担施工合同的签订；三、工程所需资金由双方共同出资，劳务施工工程责任均由柯真志负责商议洽谈；四、此工程以最终合同价格为依据，双方平等共同协商分得所获利润；五、此工程资金由石坚监督管理，但在资金使用方面必须经双方计划统筹安排使用，做到账目清楚，双方签字，如若资金收支不能统一，必须由当事人承担责任；六、工程材料进货无论数量大小多少，必须双方透明，记账双方签字，保证物美价廉，质量合格，如若出现问题，由负责进货方承担责任；七、工程施工中，所有资金的进账、出账必须双方共同签字方能执行，如遇特殊情况，双方必须电话联系后才能决定，否则不能执行……   2011年5月16日，柯真志与邦博馨分公司签订《工程施工项目承包合同》，邦博馨分公司作为发包方将其开发的天星花园2#、10#、12#、14#住宅楼交由柯真志施工，承包形式为固定大包干价。2011年7月，邦博馨分公司又将天星花园1#、3#住宅楼交于柯真志施工，双方未签订书面承包合同，约定仍按2011年5月16日双方签订的《工程施工项目承包合同》执行。柯真志分别于2011年12月、2012年9月完成了2#、10#、12#、14#及1#、3#住宅楼的施工并经相关部门验收合格后交付。   2013年12月19日，柯真志作为该工程的实际施工人起诉邦博馨分公司等要求支付剩余工程款。2016年12月13日，第六师中级人民法院作出（2014）兵六民一初字第05号民事判决，认定：案涉6栋楼的工程造价为20920221.1元，邦博馨分公司己付19800926.47元（含民工保险费30533元、工程土处置费28667元、电费2858.23元、环境评估费9202元、排污费58150元、管理费266817.6元、税金926746元），判决新疆邦博馨房地产开发有限责任公司、邦博馨分公司支付柯真志剩余工程款1119294.63元、利息272828.07元（2013年10月1日至2016年11月30日止），合计1392122.7元。该案于2017年5月4日经（2017）兵民终19号民事判决予以维持。被上诉人柯真志负担一审诉讼费10208元、鉴定费60717元、二审诉讼费26700元。被上诉人柯真志诉讼委托律师进行风险代理，约定按执行回款额的20%支付风险代理费。   为履行双方签订的《协议书》，上诉人石坚于2011年5月18日投入50000元、6月3日投入50000元、6月23日投入20000元，共投入120000元。被上诉人柯真志自2011年3月31日至9月9日共投入954950元。   柯真志的妻子刘家慧在施工过程中负责账目记录。据刘家慧统计汇总，“芳草湖总场天星花园小区第二项目部一期费用明细表”中记载己付管理人员工资245960元、清包工劳务费3831055元、包工包料班组及其它主材辅材杂费9166775元、外欠材料费271600元，己付款合计13243790元，应付款1145571元。石坚于2012年6月签字确认。   2011年10月22日、11月1日、11月16日，上诉人石坚先后借支共计40000元。2012年1月16日，石坚出具收到芳草湖天星花园小区工程资金60000元的收条。   2012年底，石坚找柯真志索要工程款未果，双方发生争议并进行厮打，经车排子垦区公安局进行了处理。2013年4月8日，石坚到123团找柯真志索要工程款。当日，石坚出具收条一张，载明：今收到芳草湖天星花园小区与柯真志合作施工投入个人资金共计120000元，此工地个人资金结束，工程利润还没收到（此内容被石坚划掉），刘家慧与我的收条作废。收款人：石坚。被上诉人柯真志在收条下方注明“双方协议书作废。”   之后，石坚找柯真志索要工程利润，无法找到其本人。因柯真志曾任四川商会副会长，石坚于2014年11月向四川商会反映问题，但未能联系上柯真志。2015年7月31日至10月30日，柯真志因其他纠纷被车排子垦区公安局采取强制措施，公安机关联系石坚，石坚要求公安机关解决双方合伙纠纷，得知柯真志已在本院提起诉讼。2016年5月27日，石坚认为自己与柯真志系合伙关系，申请作为必要共同诉讼人参加柯真志与邦博馨分公司间的诉讼，本院于2016年9月20日作出（2014）兵六民一初字第05号民事裁定书，裁定驳回石坚要求作为必要共同诉讼人参加诉讼的申请。2016年10月9日，石坚向芳草湖垦区人民法院提起本案诉讼。   诉讼过程中，石坚申请对2013年4月8日收条中“双方协议书作废”上的指纹是否是石坚的指纹进行鉴定。经新疆警察学院司法鉴定中心鉴定，“双方协议书作废”上的指纹符合石坚右手中指捺印。石坚申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。石坚为此支付鉴定费1200元。   本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：一、本案是否己过诉讼时效；二、双方合伙施工范围如何确定；三、双方合伙施工有无利润，如有利润，如何分配；四、石坚主张利息请求能否成立。   关于争议焦点一，本案是否己过诉讼时效的问题。   《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。本案中，石坚于2013年4月8日给柯真志出具收条一份，收条中柯真志书写“双方协议书作废”，柯真志认为此时双方合伙关系己解除，石坚起诉己过诉讼时效。石坚认为该收条仅是个人投入资金的结算凭证，应自双方合伙工程结算完毕再计算诉讼时效。根据庭审查明的情况，双方均认可双方合伙进行了天星花园小区项目施工，石坚进行了资金投入，石坚自2012年起便向柯真志索要款项，2013年4月8日找到柯真志收到款项后出具的收条中也写明的是“此工地个人资金结束”，依此可知双方对于合伙经营情况并未进行结算，虽经鉴定“双方协议书作废”上的指纹系石坚捺印，但结合收条中“此工地个人资金结束”、石坚书写“工程利润还没收到”又划掉，以及案涉工程己施工完毕尚待结算、双方合伙并未清算的事实，柯真志主张此时双方合伙关系己解除有违常理，2013年4月8日的收条应是石坚对其收回个人投资款120000元的证明，其并未放弃合伙分配的权利。天星花园小区一期工程于2011年12月竣工验收、二期于2012年9月竣工验收，柯真志于2013年12月起诉索要工程款，于2017年5月4日经最终判决确定工程总造价，石坚于2016年10月9日提起诉讼未过诉讼时效。石坚认为本案未过诉讼时效的上诉请求成立，应予支持。对于指纹鉴定费，应由石坚自行承担。   关于争议焦点二，双方合伙施工范围如何确定的问题。   个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳务。本案中，石坚与柯真志就天星花园小区工程施工项目签订的《协议书》是双方当事人真实意愿的表示，双方在施工过程中各自提供了资金和劳务，合伙进行了施工，双方成立个人合伙法律关系。现双方对于合伙施工天星花园小区一期2＃、10＃、12＃、14＃楼均无异议，本院予以确认。对于天星花园小区二期1＃、3＃楼的施工，是否属于合伙施工范围双方产生争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在《协议书》中约定“共同就芳草湖农场天星花园小区房地产工程施工项目达成协议”，并未明确具体施工几栋楼房；协议约定石坚负责工程前期关系协调并承担施工合同的签订，实际履行中柯真志确实与邦博馨分公司签订了《工程施工项目承包合同》；虽《工程施工项目承包合同》中载明的是一期2＃、10＃、12＃、14＃楼，但在施工过程中邦博馨分公司将二期1＃、3＃楼仍交由柯真志施工，一、二期工程具有连惯性；对于柯真志妻子刘家慧记录的合伙账目，柯真志认为是一期的费用明细，但此期间二期工程亦在施工，柯真志称一期与二期的账目、施工人员、建筑材料、开发商付款等均是分开的，但不能提交相应的证据；柯真志申请证人刘某出庭作证，证人刘某明确陈述六栋楼房均是其带人施工，现总计欠其劳务费320000元；柯真志称诉讼费、律师代理费、鉴定费等均是其施工支出成本，应予扣减，而上述费用均是其为索要六栋楼工程款进行诉讼产生的费用。综合分析，柯真志认为二期1＃、3＃楼系其个人施工，不属于合伙施工范围的理由不能成立，本院认定双方合伙施工范围包括天星花园小区一期2＃、10＃、12＃、14＃楼和二期1＃、3＃楼。   关于争议焦点三，双方合伙施工有无利润，如有利润，如何分配的问题。   （一）合伙施工工程造价的确定：依《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，双方合伙施工的天星花园小区一期、二期六栋楼经鉴定工程总造价为20920221.1元，双方均无异议，本院予以确认。   （二）支出成本的计算：1、根据柯真志妻子刘家慧汇总，工程己付款为13243790元，应付款为1145571元，合计为14389361元，石坚对此无异议，本院予以确认。2、柯真志称向杨华利借款195000元、向彭国忠借款500000元，因其陈述上述费用是其前期投入，故对其要求再行扣减的理由，不予采纳。3、柯真志称尚欠刘某劳务费320000元、欠呼图壁腾飞机械工程有限公司商混款130000元、欠呼图壁县友爱砂石料厂砂石料款36000元，根据刘家慧的汇总，工程外欠材料费271600元、应付款1145571元，现柯真志无法说清应付款的具体项目，石坚认为应付款即为外欠各种费用的理由，本院予以采信，认定柯真志所主张的劳务费320000元、商混款130000元、砂石料款36000元均己包含在应付款1145571元之中，不再另行计算。4、柯真志主张诉讼费、鉴定费、律师代理费，因上述费用系柯真志为索要工程款而实际产生的费用，石坚对此亦无异议，本院予以确认，上述费用应计入合伙支出成本。对于具体数额，依据（2017）兵民终19号民事判决书，柯真志负担一审诉讼费10208元、鉴定费60717元、二审诉讼费26700元，其余诉讼费、鉴定费由邦博馨分公司负担，本院确认柯真志支出诉讼费36908元（10208元＋26700元）、鉴定费60717元，对于柯真志要求按诉讼费、鉴定费总额予以计算的主张，不予支持。柯真志称诉讼委托律师进行风险代理，应支付代理费400000元，因柯真志在一审诉讼中多次提出其律师代理费为231000元，石坚对柯真志委托律师需支付代理费的事实无异议，本院认定其负担的律师代理费为231000元。以上共计14717986元。   （三）双方各自的合伙投入：在合伙施工中，石坚除提供信息资源外，投入资金120000元，双方均无异议，本院予以确认。柯真志在合伙施工中负责施工管理，并提供了部分自有建筑设备，据刘家慧记录，柯真志投入资金1174950元-220000元=954950元，柯真志对其妻子的记录无异议，对扣减220000元的原因表示不清楚，本院按刘家慧记录认定柯真志投入资金954950元。   （四）剩余款项的分配：经计算，双方合伙施工工程总造价20920221.1元，扣除支出成本14717986元，返还各自资金投入（石坚投入120000元、柯真志投入954950元），尚余5127285.1元。根据双方签订的《协议书》，双方约定石坚提供信息资源、协调签订合同，柯真志负责工程施工，双方共同出资，平等共同协商分配所得利润，在实际履行过程中，柯真志投入资金954950元，石坚仅投入资金120000元，违反了双方共同出资的约定，现石坚要求平均分配所得有违公平原则，本院认定应按实际投资比例进行分配，柯真志应支付石坚合伙利润572374.73元[120000÷（120000+954950）×5127285.1]。柯真志称石坚已支取款项220000元，石坚认为其只收到120000元，因石坚于2013年4月8日出具的收条中载明“刘家慧与我的收条作废”，柯真志对该收条并无异议，故本院认定该收条中载明的收到个人资金120000元中己包含2012年1月16日石坚出具的收条中的60000元，结合石坚借支40000元的借支记录，本院认定柯真志除给付石坚合伙投入的120000元外，己给付石坚40000元，扣减后，柯真志现需给付石坚532374.73元。   关于争议焦点四，石坚主张利息请求能否成立的问题。民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，柯真志与石坚合伙施工，双方约定共同协商分得所获利润，对于合伙所得，柯真志应给石坚进行分配，对于合伙工程造价，经诉讼后于2017年5月4日判决予以确定，柯真志至迟应于2017年5月4日前给付石坚合伙利润，故，石坚要求柯真志支付延期付款利息的请求成立。参照中国人民银行同期三至五年期贷款利率年4.75%计算，柯真志应付石坚利息75863.4元（532374.73元×4.75%×3年，至2020年5月4日）。   综上所述，上诉人石坚的部分上诉请求成立，本院酌情予以支持。一审法院认定部分事实不清，导致实体判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初601号民事判决；   二、被上诉人柯真志于本判决生效之日起十日内支付上诉人石坚合伙利润532374.73元、利息75863.4元，合计608238.13元；   三、驳回上诉人石坚其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由上诉人石坚负担28541.7元，被上诉人柯真志负担7258.3元；二审案件受理费30800元（石坚己预交），由上诉人石坚负担24555.4元，被上诉人柯真志负担6244.6元。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  刘君   审判员  渠源                 二○二○年五月二十日     书记员  王玲                        1