江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8299号上诉人（原审被告）：秦继柱，男，1962年6月21日出生，汉族，农民，住邳州市。被上诉人（原审原告）：彭少华，男，1970年9月17日出生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：魏艋，江苏景来（云龙）律师事务所律师。上诉人秦继柱因与被上诉人彭少华合伙协议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人秦继柱、被上诉人彭少华的委托诉讼代理人魏艋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦继柱上诉请求：撤销一审判决，依法改判决驳回被上诉人的一审诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定被上诉人交付5万元错误。一方面，在一审庭审时，被上诉人对其交付的5万元的来源没有明确说明，一会说是向他人转借一个2万，一个3万，一会又说其中有部分是自有资金，前后矛盾，说明诉请的5万元根本不存在。另一方面，开支凭证并不能证明所支出的5万元，就是本案诉争的5万元，更不能证明这5万元就是被上诉人交付的。同样，协议也仅是证明双方订立协议，并不能证明款项已交付。故一审认定，被上诉人交付5万元错误。2.一审法院判决上诉人承担5万元返还责任错误。在协议书的最后，一审法院虽引用“风险由秦彭二人共同承担”，但却仅判决在利息上二人承担一半的责任，明显错误。对于利息平分的内容，在协议上已有明确的体现。而风险由秦彭二人共同承担的内容，是将原内容秦继柱负责5万元的责任划掉后，重新打上。这一事实，足以说明风险由秦彭二人共同承担，是对划掉的秦继柱负责5万元的责任的内容的更换和修正。故若法院认定5万元存在的话，也仅应支付一半2.5万元。3.一审认定该案没有超过诉讼时效错误。自协议订立至今，已十年之久，明显超过诉讼时效。被上诉人彭少华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭少华向一审法院起诉请求：判令秦继柱返还彭少华50000元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院查明，彭少华与秦继柱所居住在的村庄系邻居关系，此前，两人相识，且彭少华曾在秦继柱承包的驾校地坪工程中提供劳务。因平安驾校选址需征用秦继柱所在的闫家村部分土地，秦继柱提议与彭少华合作承建驾校办公楼工程，并让彭少华转借5万贷款用于前期事宜的开支。2008年10月初，彭少华将其转借的5万元交付给秦继柱。数天后，因秦继柱未给彭少华出具收款手续，彭少华遂要求秦继柱立据，秦继柱于2008年10月7日出具开支凭据予彭少华，内容为：“开支凭据今支出平安驾校办公楼经费伍万元整。经办人秦继柱”。数天后，双方为明确合伙之间的事宜，签订协议书一份，约定：现有平安驾校办公楼建设工程由秦继柱与彭少华在一起合作承建，为承接工程由彭少华临时转借5万元贷款现金，由秦继柱做前期工程开支，此工程一旦承接下来，彭少华所拿5万元现金秦继柱不担责任。等工程完工后，除去一切开支，其中包括前期驾校征地交秦家组的6.3万元从利润中扣除，所剩工程款由秦继柱和彭少华平均分成。如工程承接不下来，秦继柱承担彭少华所拿的5万元现金，在驾校工地年前开工拨款后返还给彭少华。利息由秦继柱和彭少华二人同时承担（如工程出现其他变化，风险由秦、彭二人共同承担）。后秦继柱并未承揽平安驾校的办公楼工程，经彭少华多次催要上述款项，秦继柱久拖未付，为此引起诉争。一审法院认为，秦继柱以与彭少华共同承揽平安驾校办公楼的建设工程为由，要求彭少华临时转借5万元现金，用于其做前期工程事宜的开支。此后，于2008年10月7日已出具了支出平安驾校办公楼经费5万元的书面凭据予彭少华，结合后期双方对彭少华临时转借5万元及利息偿还等协议的约定，一审法院对彭少华已将其5万元现金交付给秦继柱的事实依法予以确认。对秦继柱关于彭少华没有将约定款项实际支付的辩驳意见不予采信。依照该协议约定，秦继柱在未能承揽该工程后应当返还彭少华转借的5万元。故对彭少华主张返还5万元的诉讼请求依法应予支持。彭少华按照同期同类银行贷款利率主张该款利息符合相关规定，但该利息主张依约应当由双方共同承担。鉴于秦继柱未能实际承揽办公楼的工程，其约定“驾校工地年前开工拨款后返还”的期限不存在，视为未约定还款期限，彭少华可随时主张该款项，故对彭少华诉讼时效已过的辩驳意见不予采纳。判决：秦继柱于判决书生效之日起十日内偿还彭少华人民币50000元及利息（本金5万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2008年10月7日起至判决给付之日止计算该利息一半）。案件受理费1075元，由秦继柱负担。二审中，被上诉人主张其系2008年10月7日前后将涉案5万元现金交付上诉人，现金存入上诉人邮储银行卡内，本院要求上诉人提交其名下邮储银行卡2008年9月到10月的银行流水。庭后上诉人向本院提交其中国邮政储蓄银行股份有限公司银行卡（卡号为60×××60）的银行流水，该银行流水显示该卡于2008年10月11日现开，存入资金5万元。上诉人主张，该账户于2008年10月11日才设立，账户中并未收到他人转账，被上诉人陈述其于2008年10月7日向上诉人出借款项，没有依据。被上诉人质证认为，对该流水的真实性、合法性、关联性予以认可，可以证明彭少华的主张，因时间较长，彭少华在陈述款项交付的准确日期时记忆可能存在出入，但该银行流水显示的秦继柱2008年10月11日开户存入的5万元即是彭少华向秦继柱交付的资金。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人是否已向上诉人交付5万元款项的问题。涉案协议书载明，秦继柱与彭少华合作承建平安驾校办公楼建设工程，由彭少华临时转借5万元贷款现金，由秦继柱做前期工程开支。2008年10月7日秦继柱出具开支凭据显示其支出平安驾校办公楼经费5万元。双方当事人对于涉案协议书及开支凭据的真实性均无异议。彭少华主张，其已将协议书中约定的5万元款项交付给秦继柱作为工程开支，并由秦继柱向其出具了开支凭据。秦继柱辩称，协议书签订后彭少华并未实际交付5万元，开支凭据中载明的5万元是秦继柱支付给秦家组老百姓分的钱，是秦继柱的投入，开支凭据的出具系彭少华称其还需要找其他合伙人，出具给其他合伙人以证明秦继柱的支出情况。由于协议书的内容明确提及彭少华所拿5万元款项，并对该款项最后的实际承担作出了相应约定，开支凭据涉及的款项金额以及表述内容与涉案协议书关于彭少华拿出5万元款项的约定内容具有一致性，且协议书上提及的秦继柱的投入数额为6.3万元，而非支出凭据中的5万元，秦继柱庭审中关于开支凭据的出具背景及载明数额形成的陈述可信度较低，结合开支凭据实际由秦继柱书写并由彭少华持有的客观情况，根据民事证据高度盖然性的认定标准，一审法院认定被上诉人彭少华已经按照涉案协议书约定向上诉人交付5万元款项，并无不当。关于一审判决确定的上诉人返还的款项数额是否正确的问题。涉案协议书明确约定，如工程承接不下来，秦继柱所承担彭少华所拿的5万元现金，在驾校工地年前开工后的拨款返还给彭少华，利息由秦继柱、彭少华二人承担，（如工程出现其他变化，风险由秦、彭二人共同承担）。上诉人主张“风险由秦、彭二人共同承担”系将原内容为“秦继柱负责5万元的责任”划掉后重新书写，该事实足以说明“风险由秦、彭二人共同承担”系对划掉的“秦继柱负责5万元的责任”内容的更换和修正，因此即使彭少华实际支付了5万元款项，秦继柱也仅应返还2.5万元。由于前述协议约定中，对于“工程承接不下来”此种情况下，秦继柱应向彭少华返还5万元款项已经做出了明确约定。“风险由秦、彭二人共同承担”，系双方对于工程出现其他变化时，对于风险分担的约定内容。上诉人在一审庭审中明确陈述涉案工程并未实际施工，没有中标，故依据涉案协议约定，一审判决认定上诉人应向被上诉人返还的款项数额为5万元，并无不当。关于彭少华的起诉有无超过诉讼时效的问题。涉案协议书对于秦继柱应向彭少华返还5万元款项的期限约定为“在驾校工地年前开工拨款后返还”，由于工程并未实际承接开工，亦不存在驾校工地年前开工拨款的时间节点，故一审法院认定双方约定的还款期限不存在，视为未约定还款期限，彭少华可随时主张该款项，亦无不当。上诉人主张彭少华的起诉已经超过诉讼时效，依据不足，本院不予支持。综上，秦继柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由上诉人秦继柱负担。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年六月十二日书记员 吴雨臻