湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2140号上诉人（原审原告、反诉被告）：峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区新建路203号底层7834室。法定代表人：程序，执行董事。委托诉讼代理人：**光，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：周叶君，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州凌熙装饰工程有限公司，住所地苏州工业园区苏惠路88号环球财富广场1幢2803室。法定代表人：金晓萍。委托诉讼代理人：傅解放，男，1972年10月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司(以下简称峰铖一港公司)因与被上诉人苏州凌熙装饰工程有限公司(以下简称苏州凌熙公司)装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人峰铖一港公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2.依法改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，并驳回被上诉人在一审反诉中的全部诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决内容与法律规定不符。上诉人与长沙食通天餐饮管理有限公司（以下简称物业方）于2018年5月签订《餐饮联营合同》，约定由上诉人向物业方承租美食广场内商镇用于丸米寿司店经营，并约定开业时间为2018年7月7日。因被上诉人的违约行为导致上诉人于2018年7月7日至8月15日期间无法正常营业，从而产生直接经济损失208751.64元，其中仅上诉人向物业方支付的租金、物业费及推广费就已达110658.07元。并且，上诉人与被上诉人之间所签订的《施工合同》第7.1条中对由于被上诉人原因造成上诉人无法正常营业时的营业额损失金额及责任承担方式亦作出明确约定，即被上诉人应按照日常营业额肆万元的标准赔付上诉人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”然而，一审判决中虽已认定被上诉人“未按照合同约定完成装修工程项目，应承担相应的违约责任”，但却并未对上诉人所受实际损失予以查明。并且，一审判决在事实不清的情况下，即按照“月利率2%”标准计算的违约金仅为14160元，而该等违约金远远不足以弥补上诉人的实际损失，对此上诉人不予接受。综上，上诉人认为一审法院的判决存在明显事实认定不清以及与法律规定不符的问题，该判决未能保护上诉人的合法权益，故上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院撤销一审判决，并依法改判。被上诉人苏州凌熙公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。上诉人人峰铖一港公司向一审法院起诉请求：1、苏州凌熙公司向峰铖一港公司支付违约金1062000元；2、苏州凌熙公司承担本案全部诉讼费用。被上诉人苏州凌熙公司向一审法院提起反诉请求：1、峰铖一港公司支付苏州凌熙公司装饰工程款292258.82元；2、峰铖一港公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月28日，峰铖一港公司（发包人，甲方）与苏州凌熙公司（承包人，乙方）签订《丸米（长沙）国金店装修工程施工合同》，合同约定乙方承包丸米长沙国金店装饰工程；承包方式为包工包料包工期；工程总工期32天，暂定2018年5月30日开工，于2018年6月30日竣工，甲方于2018年7月2日验收、检查；装饰合同价59万元；施工进场前，乙方根据甲方提供的施工图纸，汇总问题后组织设计方和设备方（甲方协助）就施工图纸或作法说明做现场交底，拟定施工方案和进度计划（包含设备进场时间），交甲方审定；乙方负责全部腾空或腾空房屋，清除影响施工的障碍物。负责办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，领取项目施工许可证及开工前所有手续，如乙方办理手续延期导致进场时间延后，工期不顺延；施工期间，乙方组织每周至少一次现场协调会议，设计方、施工方、甲方的三方现场负责人。乙方自行处理和甲方门店所在商场物业、消防的沟通协调工作，保证按时进场，如未按时进场，工期不顺延；乙方负责协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作；施工中未经甲方或有关部门书面批准，乙方不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线，不得擅自修改施工图纸内容，一经发现以上情况，由乙方负责恢复原状且工期不顺延；乙方需照规定的时间进度完成，如未在竣工时间内完成，需按照本次合同总额的5%/天赔付甲方，直至乙方按期竣工交付甲方正常营业使用。甲方分四次付款，本合同生效后、开工前支付合同款的40%；工程完工交付甲方正常营业使用前10日内支付合同款的30%；工程完工交付甲方正常营业使用后并且甲方验收敲章确认（验收单）合格后30日内支付合同款的25%；工程竣工验收一年后满10内支付合同款的5%；工程质保期为两年，竣工验收后满一年，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3个工作日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10天内结清尾款。合同签订后，因峰铖一港公司未购买建筑工程一切险，苏州凌熙公司迟延进场。2018年6月7日，苏州凌熙公司开始施工；2018年8月13日，峰铖一港公司与苏州凌熙公司对丸米长沙国金店装饰工程进行竣工验收，但仍有多项工程项目未通过验收。苏州凌熙公司陈述丸米长沙国金店装饰工程有部分项目没有实际施工，其主张合同实际施工价格为456616.79元（原合同价格减去未施工的项目价格），且峰铖一港公司增加了一部分合同上没有约定的施工项目，增加的工程量价款为157562.34元。峰铖一港公司认可增加工程量结算价为24610元。现苏州凌熙公司主张丸米长沙国金店装饰工程合同项下工程费用总额为705258.82元（包含管理费36850.75元、利润30708.96元、税金23519.99元）。另峰铖一港公司向苏州凌熙公司支付了工程款413000元。一审法院认为，峰铖一港公司与苏州凌熙公司签订的《丸米（长沙）国金店装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。现苏州凌熙公司未按照合同约定完成装修工程项目，应承担相应的违约责任，但违约金标准计算过高，该院依法调整为按月利率2%计算违约金，故苏州凌熙公司应向峰铖一港公司支付违约金14160元（自2018年7月8日至2018年8月13日）。苏州凌熙公司要求峰铖一港公司支付装饰工程款292258.82元，该院认为双方仅对增加工程量的工程款存在异议，现苏州凌熙公司主张增加工程量的工程款为157562.34元，但未提供证据予以证明，该院不予采信。峰铖一港公司认可增加工程量的款项为24610元，属于自认，该院予以确认。故峰铖一港公司应向苏州凌熙公司支付工程款159306.48元（547696.48元+24610元-413000元）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州凌熙装饰工程有限公司向峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司支付违约金14160元；二、峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司向苏州凌熙装饰工程有限公司支付工程款159306.48元。三、驳回峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回苏州凌熙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司、苏州凌熙装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14358元，由峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司负担14204元，苏州凌熙装饰工程有限公司负担154元；反诉案件受理费2842元，由峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司负担1743元，苏州凌熙装饰工程有限公司负担1099元。二审中，上诉人峰铖一港公司向本院提交如下证据：1、调解协议，2、协议，3、《建筑装饰工程施工合同》，4、被上诉人与施工方之间于2018年10月日至2019年4月期间的微信记录，5、报警案件登记表，7、施工方与被上诉人的交易明细清单，拟共同证明由于被上诉人未向案涉工程的实际施工方张军良结算工程款，导致施工工人直接向上诉人提出付款主张，并已严重影响上诉人正常经营。在施工工人多次追讨的压力下，上诉人与施工方在人民调解委员会的组织下，于2019年11月25日签订相关《调解协议书》（芙定人调协字[2019]177号），约定由上诉人在一审判决确定的工程款范围内直接向施工方张军良支付工程款项。6,银行转账凭证，拟证明上诉人已向施工方张军良支付款项77000元。被上诉人发表如下质证意见：对上诉人二审提交的证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。本院经审查认为，被上诉人对上述证据的真实性、合法性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人峰铖一港公司与被上诉人苏州凌熙公司签订的《丸米（长沙）国金店装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。苏州凌熙公司未依约完成装修工程项目，应承担相应的违约责任，因违约金标准计算过高，一审法院调整为按月利率2%计算违约金，据此判决苏州凌熙公司应向峰铖一港公司支付违约金14160元，较为适宜，故本院对上诉人要求调高违约金的上诉请求不予支持。一审判决上诉人向被上诉人支付工程款159306.48元，双方对此均无异议，应予维持。被上诉人在二审中同意上诉人已经支付给实际施工人张军良77000元在上诉人应付被上诉人工程款159306.48元中扣除，本院予以准许，并可在执行过程中予以抵扣。综上所述，上诉人峰铖一港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14358元，由上诉人峰铖一港（上海）餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年六月十八日书记员 侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。