广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6439号上诉人（原审被告）：广州市白云建设开发有限公司，住所地广州市白云区大金钟路38号大院12栋三楼之一。法定代表人：胡俊能，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张雪芳，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省华侨建筑装饰有限公司第七分公司，住所地广州市海珠区昌岗中路238号914房。负责人：黄坚慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘诗颖，广东广悦律师事务所律师。上诉人广州市白云建设开发有限公司（以下简称白云建设公司）因与被上诉人广东省华侨建筑装饰有限公司第七分公司（以下简称华侨建筑七分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白云建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，扣除零星工程款21505元，改判工程款金额为928348.87元；2、撤销一审判决第二项，改判违约金按银行同期贷款利率（其中从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心的利率）计算，起算日期为2019年7月5日。二审期间，白云建设公司变更上诉请求第1项为：撤销一审判决第一项，按工程造价评估结论扣除零星工程款21505及已付工程款，余额为请求改判的工程款数额。事实和理由：一、根据《工程施工承包合同》约定，白云建设公司支付合同结算价95%的前提条件之一是结算工程量经双方确认。《工程结算确认单》上的结算时间存疑。首先，该证据上建设单位确认日期为空白，因此该日期需华侨建筑七分公司进一步举证；其次，不应以监理单位或代建部的签署时间来推定双方当事人的结算时间，合同约定结算工程量需要白云建设公司而非监理单位和代建部盖章确认，否则《工程结算确认单》上不会安排监理单位和代建部以及白云建设公司都是必备签署人；再者，从日常生活逻辑推断，白云建设公司作为建设单位和结算单位，必然需要监理单位和代建部签署确认后才会启动结算流程，因此白云建设公司结算时间必然迟于代建部签署时间。综上几点，一审法院直接以代建部盖章时间（2018年8月27日）作为白云建设公司的结算时间属于事实认定错误。白云建设公司签署《工程结算确认单》的时间是2019年6月26日，该日期才是最终的结算确认日期。合同约定结算后7个工作日内支付工程进度款。因此，本案工程进度款的违约起算时间应是2019年7月5日。在华侨建筑七分公司无法举证证明结算日期的情况下，白云建设公司提交的《工程结算确认单》上的结算时间载明为2019年6月26日，华侨建筑七分公司对此仅是口头异议，但并无申请鉴定或提交其他证据证实其主张，所以应采纳白云建设公司的证据。二、阶段性工程款的违约金应当按中国人民银行同期贷款利率计算。《工程施工承包合同》第七条第一款第5点约定“甲方不按期支付工程款，从逾期次日起按同期银行利率向乙方支付利息”，第八条第一款又约定“甲方不按期支付工程款的，逾期利息利率按每日0.1%计算”。合同中就逾期支付工程款的违约金计算利率存在不同的理解。根据《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因此，对该冲突事项的准确解释，应当首先根据合同所使用的词句，有关合同条款的安排来认定双方真实意思表示。上述第七条主要都是合同当事人的特别约定内容，体现在“复印件2份”、“开通前15天完成”、“委派林瑞权为现场管理代表”等特别约定,可见该条上下文皆为双方特别约定；上述第八条都是通用条款。因此，适用第七条同期银行利率计算违约金才是双方关于逾期支付工程款违约责任的真实意思表示。三、涉案《工程施工承包合同》第六条第七款约定所有涉及零星工程项目的价款并入工程结算造价，即双方对于涉案工程项目的真实意思表示是包干，项目的零星费用都放入到结算中一并计算。白云建设公司在2017年6月向华侨建筑七分公司支付了2505元的零星工程款，经华侨建筑七分公司出具签证单和收据确认款项为涉案工程的零星工程款，一审法院应将该款项在欠款中扣除。四、涉案《工程结算确认单》确认了工作量及结算总造价为4751152.12元，但白云建设公司认为该工作量及结算总价与事实存在重大差异，于一审期间聘请深圳市中联建工程项目管理有限公司进行复验并出具《造价鉴定报告书》，鉴定结论认定涉案工程造价实际为3831458.25元，与结算价相差90多万元。华侨建筑七分公司存在夸大工程量的情况，白云建设公司向一审法院申请重新鉴定涉案工程量，但一审法院未予批准，请求二审法院重新鉴定涉案工程造价。华侨建筑七分公司辩称，一、《工程结算确认单》显示监理单位及代建部的落款日期均为2018年4月18日，建设单位即白云建设公司仅在确认单上盖章签字而未签署落款日期，即可以认定白云建设公司确认监理单位及代建部签署的落款日期。因此，应确定工程结算日期为2018年4月18日。白云建设公司提交的结算确认单与华侨建筑七分公司提交的不一致，明显是其后来自行添加落款日期，华侨建筑七分公司不予确认。且该落款日期与监理单位及代建部的落款日期相隔时间超过一年，明显不符合常理。二、一审法院将违约金标准调整为每日万分之三符合公平原则。根据《工程施工承包合同》约定，白云建设公司逾期支付工程款的，华侨建筑七分公司有权按合同第七条约定要求白云建设公司按同期银行利率支付利息，又有权按合同第八条第一款约定要求白云建设公司按合同约定的标准支付违约金。两个合同条款并不冲突，法律亦无明文禁止。守约方可以既主张利息，又主张违约金。华侨建筑七分公司综合考虑自身实际损失情况以及白云建设公司恶意拖欠工程款的违约行为及过错程度，决定按合同第八条第一款约定要求白云建设公司支付违约金，符合合同约定和法律规定。三、《工程施工承包合同》第二条约定的工程造价计算方式与《工程结算确认单》的结算计算方式相符，均为工程综合单价×工程量。而零星工程款21505元的工程签证单确认的计价方式为材料费，明显与《工程施工承包合同》和《工程结算确认单》的结算计算方式不一致，该零星工程款并非本案工程款。四、不确认白云建设公司所述结算总价比实际施工量多了90多万元，白云建设公司已在《工程结算确认单》上盖章确认涉案工程结算价为4751152.12元。华侨建筑七分公司向一审法院起诉请求：1、白云建设公司向华侨建筑七分公司支付工程款1187411.48元；2、白云建设公司向华侨建筑七分公司支付逾期付款违约金（其中：以949853.87元为本金，自2018年4月27日起按照每日0.1%计算至实际付清之日止；以237557.61元为本金，自2018年8月27日起按照每日0.1%计算至实际付清之日止）。一审法院查明事实：2017年2月27日，华侨建筑七分公司（乙方）、白云建设公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定：华侨建筑七分公司承包白云建设公司位于广州市白云区金信路口云山锦绣家园6-10栋玻璃幕墙及铝板幕墙、外墙铝板线条工程；本工程合同价为3754677.32元，最终按合同工程预算书的综合单价以实际完工工程量计算结算；第四条第6点约定，“本工程保修期……以工程竣工验收合格日期为计算起点。本工程保修期为3年（有下划线）……经双方协商，本工程质量保修金在工程竣工验收合格日期为起算起点，一年后甲方可无息返还乙方……；第六条第（一）项约定，“工程款支付：（1）签订合同后7日内支付合同总价的10%作乙方工程进度款；（2）整个承包项目形象进度达到50%时，甲方支付乙方合同总价的30%；（3）整个承包项目形象进度达到80%时，甲方支付乙方合同总价的20%；（4）整个承包项目形象进度达到98%时，甲方支付乙方合同总价的20%；（5）工程完工，并通过总包方、监理方、建设方验收合格，结算工程量经双方确认，甲方7工作日内向乙方支付至合同结算价的95%；（6）工程保修期满后，7工作日内无息支付余下5%工程款。”第（二）项约定，“工程结算：1、按合同工程预算书的综合单价以实际完成工程量计算结算”；第（三）项第6点约定，“附属于本工程但未计价的零星工作项目，乙方依据甲方确认后的工程联系单进行施工，工作量以实际完成数报甲方进行签认”；第（三）项第7点约定，“所有设计变更及零星工作项目，相关结算资料由乙方汇总，在工程竣工结算时提交甲方，以本合同预算的计价方式及计价水平并结合本合同相关条款进行计价，价款并入工程结算造价”；第七条第30点约定，“工程完工，各检验、试验合格并通过建设单位、监理单位以及政府监督部门的验收……”；第八条第（一）款约定，“甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，每逾期一天向乙方偿付拖欠数额的0.1%的违约金，工期顺延。”《工程施工承包合同》签订后，华侨建筑七分公司进场施工并完成工作。2017年8月26日，华侨建筑七分公司、总承包单位、设计单位、监理单位共同对涉案工程进行竣工验收，验收结论为“资料齐全，同意验收”。华侨建筑七分公司、白云建设公司及监理单位签订《工程结算确认单》，确认涉案工程结算价为4751152.12元。其中，建设单位审批意见仅有盖章，无落款时间。对此，华侨建筑七分公司主张盖章时间为2019年6月26日。2019年7月15日，白云区建设工程质量安全监督站同意对涉案工程进行质量验收登记。目前，白云建设公司仅向华侨建筑七分公司支付了部分工程款3563740.64元，尚余1187411.48元（含保修金237557.61元）未支付。一审法院认为，华侨建筑七分公司、白云建设公司订立的《工程施工承包合同》合法有效，双方应当恪守履行。涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故白云建设公司应按照合同约定支付工程款并承担相应违约责任。上述工程款分为三部分，一是阶段性工程款，二是保修金，三是零星工程款。对于华侨建筑七分公司主张阶段性工程款949853.87元（不含保修金）的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。对于华侨建筑七分公司主张逾期支付阶段性工程款违约金的诉讼请求，首先，双方对于付款条件的约定为按照工程形象进度付款，华侨建筑七分公司虽未提供其达到各项工程形象进度的时间证据，但其主张的违约金起算时间并无不妥，一审法院予以确认；其次，关于违约金是否过高的问题，双方约定每日0.1%的违约金标准（年化36.5%），明显过高，一审法院予以调整为每日0.03%（年化10.95%）。综上，一审法院对上述诉讼请求在上述范围内予以支持，对超出部分不予支持。对于华侨建筑七分公司主张保修金237557.61元及违约金的诉讼请求，首先，虽然合同对于返还保修金的时间有“3年后7个工作日内”和“一年后”的不同约定，但前述约定为特别约定，系双方当事人的真实意思表示，应予适用；其次，保修期应当从工程验收合格之日即2017年8月26日起算。白云建设公司抗辩工程验收合格之日应为2019年7月15日，上述日期只是政府部门的登记日期，不能认定为竣工验收合格日期；最后，根据上述分析，华侨建筑七分公司主张的保修金尚未达到付款条件，故一审法院对该诉讼请求不予支持。对于白云建设公司提出扣除已支付的零星工程款21505元的抗辩意见，经查，根据《工程结算确认单》记录的结算计算方法、内容，上述零星工程与本案无关。白云建设公司对该零星工程支付的工程款不能计入本案已付工程款范围内。白云建设公司的上述抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、白云建设公司于该判决生效之日起五日内向华侨建筑七分公司支付工程款949853.87元；二、白云建设公司于该判决生效之日起五日内向华侨建筑七分公司支付逾期付款违约金（以949853.87元为本金，自2018年4月27日起按照每日0.03%计算至清偿之日止，以本金为限）；三、驳回华侨建筑七分公司的其他诉讼请求。案件受理费10156元、财产保全费5000元，合计15156元，由华侨建筑七分公司负担3032.16元，白云建设公司负担12123.84元。本院二审期间，白云建设公司提交其委托深圳市中联建工程项目管理有限公司编制的《广州市云山锦绣家园新区6-10号楼玻璃幕墙及铝板幕墙、外墙铝板线条工程造价鉴定报告书》，拟证明涉案《工程结算确认单》的结算总价4751152.12元与事实存在重大差异，其与该鉴定报告认定的涉案工程造价为3831458.25元相差达90多万元。白云建设公司据此向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。华侨建筑七分公司认为：上述鉴定报告是白云建设公司单方委托鉴定，不予确认；白云建设公司在工程竣工结算数年后，华侨建筑七分公司向其追偿工程款时再提出造价鉴定，明显是恶意拖延支付工程款；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方当事人已于2018年4月18日签订《工程结算确认单》，故白云建设公司申请工程造价鉴定,法院依法应不予准许。经审查，一审法院查明主张涉案《工程结算确认单》盖章时间为2019年6月26日的当事人为华侨建筑七分公司有误，应为白云建设公司。除此以外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院还查明，涉案《工程施工承包合同》第七条为“双方职责”条款，其中“甲方责任”条款第5项约定：“按合约支付乙方工程款。甲方不按期支付工程款，从逾期次日起按同期银行利率向乙方支付利息”；第八条为“违约责任”条款。2017年5月18日，华侨建筑七分公司出具《工程签证单》，请求白云建设公司支付云山锦绣家园6-10栋楼顶砼结构预埋玻璃幕墙骨架钢板项目款项合计27505元（材料费21505元与人工费6000元之和）。白云建设公司在该签证单上签署“仅支付材料费21505.00”的意见。2017年6月20日，华侨建筑七分公司向白云建设公司出具零星工程款21505元的收据。双方当事人在一审中均提交了涉案《工程结算确认单》，其中，华侨建筑七分公司签字盖章时间为2018年1月3日，监理单位及“云山锦绣花园项目工程代建部”签字盖章时间均为2018年4月18日，华侨建筑七分公司提交的《工程结算确认单》没有白云建设公司填写的落款日期，白云建设公司提交的《工程结算确认单》显示其填写落款日期2019年6月26日。一审法院于作出判决之日即2019年12月6日收到白云建设公司提交的上述《广州市云山锦绣家园新区6-10号楼玻璃幕墙及铝板幕墙、外墙铝板线条工程造价鉴定报告书》。该鉴定报告书没有委托鉴定日期、鉴定基准日期及编制日期（即落款日期）。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对双方当事人上诉争议的欠付工程款数额及逾期付款违约金计算方法的问题进行审查。涉案《工程结算确认单》系双方当事人及相关单位签署的工程造价结算文件，视为双方当事人对涉案工程价款结算达成协议，依法应予采纳。白云建设公司在一审中对涉案《工程结算确认单》确定的工程量及工程结算价款提出异议，但其为此提交《广州市云山锦绣家园新区6-10号楼玻璃幕墙及铝板幕墙、外墙铝板线条工程造价鉴定报告书》，已超过举证期限且未作合理说明，故一审法院不予接纳该证据，并无违反民事诉讼程序。白云建设公司在二审中继续提交该鉴定报告书，经审查，该鉴定报告书系白云建设公司单方委托鉴定，华侨建筑七分公司不予认可，且该鉴定报告书缺乏委托鉴定日期、鉴定基准日期及编制日期等鉴定意见必备的形式要件，故本院不予采纳。因白云建设公司提出涉案《工程结算确认单》与事实不符的上诉主张缺乏依据，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故白云建设公司上诉提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，没有事实及法律依据，本院不予准许。虽然涉案《工程施工承包合同》约定零星工程项目价款并入工程结算造价，但涉案《工程结算确认单》没有显示零星工程项目，且白云建设公司主张的零星工程款21505元仅系材料费，未计人工费，与涉案《工程结算确认单》反映的结算计算方法和内容不符，故一审法院认定该零星工程与本案无关，其价款不能计入本案已付工程款范围内的审查意见正确。白云建设公司上诉主张该零星工程款应计入本案已付华侨建筑七分公司的工程款中，白云建设公司对此并无提出新的事实、证据或者理由，故本院亦不予支持。因此，一审法院认定白云建设公司欠付华侨建筑七分公司工程款数额的事实清楚，白云建设公司认为一审法院认定该事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方当事人在一审中分别提交的涉案《工程结算确认单》差别在于白云建设公司有无填写落款日期，因《工程结算确认单》系白云建设公司盖章后交给华侨建筑七分公司的，如白云建设公司发现其盖章后没有填写落款日期而补填写，应当告知华侨建筑七分公司，但白云建设公司没有证据证明其告知了华侨建筑七分公司，故在华侨建筑七分公司提起本案诉讼后，白云建设公司提交有其填写落款日期的《工程结算确认单》，华侨建筑七分公司主张该日期并非盖章当日所写，系后来加上的反驳意见，具有合理性，应予采信。因此，一审法院采纳华侨建筑七分公司提交的《工程结算确认单》，不采纳白云建设公司提交的《工程结算确认单》正确。白云建设公司作为建设单位，在施工单位华侨建筑七分公司报送工程造价结算资料及相关单位完成审核工作后，负有及时审核工程造价并完整表达自己审核意思表示的义务，但白云建设公司盖章确认《工程结算确认单》后未填写落款时间，未完整履行审核义务，白云建设公司负有过错，由此造成的不利后果应当由白云建设公司自行承担。白云建设公司在一审中主张其盖章时间为2019年6月26日，依据不足，且其主张的盖章时间与前一审核单位“云山锦绣花园项目工程代建部”的盖章时间相隔超过一年，其主张的审核时长超出常理，故本院不予采信。鉴于白云建设公司履行审核义务存在瑕疵，但其已盖章确认《工程结算确认单》，而前一审核单位明确盖章时间为2018年4月18日的情形，一审法院认定涉案工程造价结算时间为2018年4月18日，并根据涉案《工程施工承包合同》约定的结算后的付款期限，确定结算后逾期付款违约金的起算时间为2018年4月27日，并无不当，本院予以认同。因此，白云建设公司提出逾期付款违约金的起算日期为2019年7月5日的上诉主张不能成立，本院不予采纳。双方当事人签订的涉案《工程施工承包合同》，其中：第七条系“双方职责”条款，约定白云建设公司逾期支付工程款须按同期银行利率向华侨建筑七分公司支付利息；第八条系“违约责任”条款，约定白云建设公司逾期支付工程款须按每日0.1%向华侨建筑七分公司支付违约金。前者约定支付利息，后者约定支付违约金，二者并不冲突。且若从合同条款编排情况解释，上述第八条系违约责任条款，双方当事人因违约而受该违约责任条款规制更符合双方当事人的真实意思表示。因此，华侨建筑七分公司主张适用上述第八条约定追究白云建设公司逾期付款违约责任，合法合理，一审法院予以采纳并考虑该约定的违约金计算标准明显过高的情形，对华侨建筑七分公司诉请白云建设公司支付的逾期付款违约金的计算标准调整为按照每日0.03%计算，并无不当，本院予以支持。白云建设公司提出逾期付款违约金的计算标准按照银行同期贷款利率计算的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，白云建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7013元，由上诉人广州市白云建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年六月十五日法官助理江亭利书记员林美欣