湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3283号上诉人（原审原告）：舒某。上诉人（原审第三人）：肖某。委托诉讼代理人：易光灿，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市妇女联合会，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路。负责人：文方。委托诉讼代理人：刘岳，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晗飞，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：长沙市芙蓉区甜蜜蜜婚姻中介服务部（已注销），经营场所湖南省长沙市芙蓉区白沙路10号科达名居1701号。经营者：肖某。上诉人舒某、肖某因与被上诉人长沙市妇女联合会（以下简称长沙妇联）、长沙市芙蓉区甜蜜蜜婚姻中介服务部（以下简称甜蜜蜜婚介服务部）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。舒某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持舒某的一审诉讼请求，判令被上诉人支付舒某解除劳动关系经济补偿9367.88元，支付舒某加班工资40975.84元，支付舒某未订立劳动合同二倍工资72652元，以上合计122995.72元（此金额不含舒某在职期间劳动保险的补缴）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“舒某诉请与长沙市妇联家政服务中心构成劳动关系的依据不足”，从而认定舒某的用工主体为肖某，该认定是错误的。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第15条的规定，本案中“长沙市妇联家政服务中心婚介部”的所有权归属于被上诉人并受其管理，甜蜜蜜婚介服务部和肖某招用舒某及向舒某发放工资系代表被上诉人的行为，且舒某从事的工作内容属于其业务组成部分，并接受其检查和监督，双方存在管理与被管理的关系，双方存在劳动关系。（二）一审判决认定被上诉人与肖某关系是错误的。根据长沙市妇联家政服务中心与肖某签订的《长沙市妇联家政服务中心婚介部目标管理责任书》，长沙市妇联家政服务中心在合同期内按月向肖某支付2000元工资，肖某长期多次公开表明自己是妇联工作人员，故肖某不是一审判决认定的“非长沙市妇联家政服务中心的工作人员”，肖某招用舒某系代表被上诉人的行为。（三）一审判决认定舒某与肖某雇佣关系是错误的。舒某于2018年3月26日正式到岗工作，2018年4月27日向肖某提供发放工资的银行账号，自2018年5月领取2018年4月工资，直至2019年8月，每月在固定的时间内领取上月工资，表明舒某进行的工作是长期、稳定的，舒某工作期间严格遵守考勤制度，接受了日常的管理，服从每天上下班钉钉打卡的考勤管理。并积极参加了日常的员工活动，均为劳动关系的显著特征。（四）2019年舒某高龄怀孕后（39岁)，被上诉人仍迟迟不为其购买相关劳动保险，并且为尽快逼迫舒某自行离职，在2019年3月开始强行安排舒某从事晚班工作，9点后才下班。舒某因身体出现不适，手脚浮肿等症状不便夜间出行，且夜间单独回家不安全，所以无法继续服从不合理的工作安排，同时也无法享受带薪产假及生育保险等相关劳动保障，被迫停止工作。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。长沙妇联答辩称：一、一审判决认定舒某与长沙市妇联家政服务中心没有劳动关系，认定事实清楚、正确，判决结果公平、合法，应依法予以维持。二、根据《长沙市市本级机关事业单位编外合同制人员管理办法》（长办发[2014]20号）文件规定，妇联家政中心作为市妇联直属事业单位未经批准，不得擅自聘用编外合同制人员。肖某不是妇联家政中心事业单位工作人员，更没有权利代表妇联家政中心对外聘用编外合同制人员，因此，妇联家政中心与舒某根本不存在管理与被管理的关系，更不存在劳动关系。三、2011年4月8日肖某注册成立了个体工商户“长沙市芙蓉区甜蜜蜜婚姻中介服务部”，肖某一直以“芙蓉区甜蜜蜜婚姻中介服务部”经营婚姻介绍服务。舒某实际上是受甜蜜蜜婚介服务部经营者肖某聘请、受肖某管理、工资也是肖某通过个人账户直接发放；同时，舒某的工作场地也在甜蜜蜜婚介服务部注册经营地，工作内容也是在甜蜜蜜婚介服务部经营范围内。因此舒某系受肖某雇佣，与长沙市妇联家政服务中心不存在任何关系更不存在劳动关系。四、舒某要求长沙市妇联家政服务中心承担劳动用工单位责任，完全没有事实和法律依据。本案纠纷应系舒某与肖某之间的纠纷，与长沙市妇联家政服务中心无关，长沙市妇联家政服务中心不应对舒某承担任何责任，应依法驳回舒某对妇联家政中心的全部上诉请求。肖某答辩称：一、舒某的上诉状中没有肖某和甜蜜蜜婚介服务部作为被上诉人的表述，而且直到二审开庭之前也没有任何依法申请追加肖某和甜蜜蜜婚介服务部作为被上诉人的书面或口头的申请，因此依法肖某和甜蜜蜜婚介服务部不能成为适格的被上诉人，请求依法驳回舒某对肖某和甜蜜蜜婚介服务部的上诉请求。二、舒某针对长沙妇联的上诉意见我方是认同的，肖某和舒某均为长沙市妇联家政服务中心的工作人员。长沙市妇联家政服务中心拒不为包括肖某在内的甜蜜蜜婚介服务部工作人员签订劳动合同、购买保险。三、长沙市妇联家政服务中心由朱某管理期间其本应该按中共长沙市委办公厅【长办发2014】（20）号文件与包括肖某、舒某等婚介部员工签订劳动合同、购买保险，但朱某却提出苛刻的要求，要求包括肖某、舒某在内的婚介部团队以类似签订卖身契的形式与其签订合同，才同意与包括肖某在内的婚介部人员签订劳动合同，并代缴代扣五险，同时承认肖某负责的婚介部门为长沙妇联的独立法人分支机构，所以造成舒某权利受损的责任人是长沙市妇联家政服务中心，肖某本人也是作为受害者，也已经在法院就劳动权利保护以长沙妇联为被告提起了诉讼。请求判令长沙妇联承担应该承担的责任。肖某上诉请求：撤销一审判决事实认定部分，改判认定肖某与舒某之间无劳动关系及认定长沙妇联与肖某之间是否具有劳动关系不由本案确认。事实与理由：一审判决部分事实认定是错误的，缺乏事实和法律依据。一、认为肖某与舒某有劳动合同并据此判决是错误的，以本案所有人提供的证据来看，舒某没有任何受聘于甜蜜蜜婚介服务部以及为甜蜜蜜婚介服务部或者肖某个人工作的证据，舒某从始至终也只认定受聘于长沙市妇联家政服务中心。舒某虽由肖某经手招聘，肖某是受长沙妇联委托，以婚介部负责人名义在目标责任书范围内进行人、财、物管理，不是以甜蜜蜜婚介服务部名义聘用妇联婚介部工作人员。二、肖某与长沙妇联是否存在劳动关系不由本案确认，肖某以被申请人长沙妇联为用人单位申请了劳动仲裁，一审时肖某曾申请中止本案诉讼。肖某与长沙妇联的仲裁结果有可能成为本案认定事实的依据，一审法院没有采纳肖某的意见匆忙判决，剥夺了肖某的权利。舒某向一审法院起诉请求：1.判令长沙妇联支付舒某解除劳动关系经济补偿金9367.88元；2.判令长沙妇联支付舒某加班公司40975.84元；3.判令长沙妇联支付舒某未订立劳动合同二倍工资72652元。一审法院认定事实：肖某于2011年4月8日注册成立个体工商户长沙市芙蓉区甜蜜蜜婚姻中介服务部经营婚姻介绍服务，2014年3月23日，肖某以个人名义与长沙市妇联家政服务中心签订《长沙市妇联家政服务中心婚介部2014年目标管理责任书》，期限为一年期，经营地址仍在甜蜜蜜婚介服务部的经营场所。目标管理责任书约定：目标责任人为肖某；经营目标为：全年完成目标任务6万元（含场地和一个人工资2000元每月），并确保婚介部的其他各项费用（含办公经费、水电费、人员工资、物业管理费等）不亏损。还约定了双方的权利义务：坚持每月报一次会员发展情况汇总表，及时反馈婚介行业及婚介部信息；妇联家政服务中心对婚介部的工作进行宏观指导，每季对工作情况进行一次检查，参与大型活动的决策，协助其与政府、社团及有关部门的联系和协调。另约定目标考核办法：家政中心婚介部目标任务每月缴纳一次（每月5000元），第一次在签订责任书时交清，以后在每月前5天内交清。……，家政中心婚介部所有对外的招牌及广告等宣传都只能以“长沙市妇联家政服务中心婚介部”的名义出现。2015年3月25日续签一年期。2016年7月4日补签了2016年4月1日至2019年3月31日的三年期目标管理责任书。2014年4月1日至2019年3月31日期间，肖某一直以“长沙市妇联家政服务中心婚介部”的名义对外经营，自负盈亏。每年向长沙市妇联家政服务中心缴纳6万元。妇联家政服务中心提供场所及每月2000元人工工资。2018年3月，肖某以长沙市妇联家政服务中心婚介部的名义在智联招聘网上发表招聘信息，舒某因此由肖某招聘至婚介部工作，未签订书面合同，未购买社保，工作由肖某负责安排及管理，从事邀约客户及客户服务工资。工资由肖某负责发放。2019年8月2日，舒某因怀孕申请离职。另查明，长沙市妇联家政服务中心于2019年10月8日注销。长沙市妇女联合会系长沙市妇联家政服务中心的举办单位。甜蜜蜜婚介服务部于2019年9月17日已被注销。一审法院认为，本案争议的焦点为舒某的用工主体问题。肖某与长沙市妇联家政服务中心签订《长沙市妇联家政服务中心婚介部目标管理责任书》，肖某每年向长沙市妇联家政服务中心缴纳6万元，对该婚介部自负盈亏，自主招人，自主发放婚介部其他工作人员的工资福利报酬。本案舒某由肖某自主招进婚介部工作，其工作由肖某安排及管理，工资由肖某负责发放，其与肖某系雇佣关系。肖某非长沙市妇联家政服务中心的工作人员，其在婚介部的招人、管理、发放工资报酬等行为并不固然代表长沙市妇联家政服务中心。舒某诉请与长沙市妇联家政服务中心构成劳动关系的依据不足，故对舒某的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回舒某的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由舒某负担。二审中，肖某提交了一份与长沙市妇联家政服务中心负责人朱某的微信聊天记录，拟证明其朱某已经承认并同意在约定时间以发放拖欠工资的形式，认可了肖某是妇联家政工作人员的身份。长沙妇联质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从微信截图上面也看不出是2020年产生的证据，因为该聊天记录的第一天时间是2019年4月8日，且该联系人是否是朱某本人我方也无法确认。同时朱某是2018年左右调去长沙市国资委，已经与长沙妇联没有任何关系，达不到肖某的证明目的；该证据虽然形成于一审判决之后，但该微信的发起方为肖某，其是想通过朱某本人予以回复的方式来完成其所谓的对拖欠工资及劳动关系形成的确认，其本质上是一审之后的故意制造证据行为，故不应以证据的形式时间来判定是否为新证据，这是事后的调查取证，从该份证据的内容来看都是肖某数次主动询问行为，朱某并未对其是否存在拖欠工资的问题作出实质确认，也无法达到其所谓劳动关系成立的证明目的。舒某质证称：无异议。本院对该证据认定如下：本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院二审另查明以下事实：因肖某不服本案一审判决提出上诉，本院委托湖南省长沙市开福区人民法院依法向其送达了交纳上诉费用通知，限其于2020年1月22日前交纳上诉费用10元，但上诉人肖某未按时缴纳上诉费用，也未提出减、免、缓交受理费申请。本案按肖某自动撤回上诉处理。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，因上诉人肖某未按时缴纳上诉费用，也未提出减、免、缓交受理费申请，故本案按肖某自动撤回上诉处理。本案的争议焦点为舒某和原长沙市妇联家政服务中心是否存在劳动关系以及是否应支持舒某的上诉请求。本案中肖某与长沙市妇联家政服务中心签订《长沙市妇联家政服务中心婚介部目标管理责任书》，肖某每年需向长沙市妇联家政服务中心缴纳6万元，对该婚介部自负盈亏。本案舒某系由肖某招进婚介部工作，其工作由肖某安排及管理，工资亦由肖某负责发放，同时肖某亦非长沙市妇联家政服务中心的工作人员。舒某主张其与原长沙市妇联家政服务中心构成劳动关系，缺乏充分根据。一审法院未予支持其要求长沙妇联支付经济补偿金、加班工资和未签书面劳动合同二倍工资的诉求，并无不当，本院予以认可。另舒某虽主张肖某、甜蜜蜜婚介服务部承担支付责任，但因其在一审中并未提出该项诉讼请求，其在二审中提出，超出本案二审审理范围，本院依法不予处理。综上所述，舒某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由舒某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 杨立平审判员 孟宝慧二〇二〇年六月八日书记员 郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。