湖南省双峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1321民初5389号原告：陈其卡，男，1965年10月14日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。原告：罗长安，男，1966年10月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告：王体明，男，1965年9月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县。三原告共同委托代理人：颜旺宇，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。三原告共同委托代理人：肖欢，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被告：娄底市恒顺房地产开发有限公司，住所地：双峰县永丰镇国藩路艺芳新城。法定代表人：刘新华，该公司董事长。委托代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。第三人：湖南定慧园林景观工程有限公司，住所地：长沙市天心区韶山南路658号湘林小区7栋301房。法定代表人：向朝阳，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：江义知，湖南同湘律师事务所律师。委托代理人：曾辉，湖南同湘律师事务所律师。原告陈其卡、罗长安、王体明与被告娄底市恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺房地产公司）、第三人湖南定慧园林景观工程有限公司（以下简称定慧园林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告陈其卡的委托代理人颜旺宇、肖欢、被告恒顺房地产公司的委托代理人李富强、第三人定慧园林公司的委托代理人江义知到庭参加了诉讼。庭审后，罗长安、王体明申请作为原告参与诉讼，本院依法追加罗长安、王体明为共同原告参与诉讼，于2020年5月19日第二次公开开庭进行了审理。原告罗长安及陈其卡、罗长安、王体明的共同委托代理人颜旺宇、肖欢、被告恒顺房地产公司的委托代理人李富强、第三人定慧园林公司的委托代理人曾辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告陈其卡、罗长安、王体明请求判令：1、被告向原告支付拖欠的景观绿化工程款650000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款结清止）；2、原告对施工工程享有优先受偿权；3、本案案件受理费等相关费用由被告承担。被告恒顺房地产公司的答辩意见：1、原告和被告之间不存在施工合同关系，原告不享有向被告主张付款的权利；2、被告与第三人签订了施工承包合同和补充协议，被告已经按约定支付了相关的工程款项，就算有工程款纠纷，也应当由第三人向被告提出主张；3、请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人定慧园林公司述称：认可原告是实际施工人，对原告的起诉没有意见。查明的事实经审理查明，本院确认案件如下法律事实：2015年11月1日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《主入口景观施工合同》，将主入口景观工程项目承包给第三人。合同约定:工程名称为恒顺世家主入口景观工程，工程范围：按2015年5月湘潭市规划建筑设计院设计的施工图为准(4936m2)，工程内容包括：硬景(硬质铺地、园林小品等)、软景（乔木、灌木及草坪等)、水体、景观照明等。总工期58天，开工日期：2015年11月8日，竣工日期：2016年元月5日(人力不可抗拒的因素除外)。承包形式为包工、包料、包质量、包工期、包文明、包安全、包施工措施费、包垃圾清运费、包验收、包税金。工程总造价为壹佰伍拾捌万元整(小写：1580000.00元)大包干，大包干造价包含了所有费用和税金。因施工现场因素影响有一部分工程暂时不能施工的工程项目，按实际未做部分的工程量按实扣减，等到能施工时及时组织施工人员完成未完部分的工程量，竣工验收合格后补付扣减的工程款。合同第十一条约定竣工验收、工程移交及资料管理：竣工验收应具备下列条件：完成合同约定的内容；有乙方提交的工程质量保修书……，工程具备竣工条件后，乙方向甲方提交竣工报告，竣工验收合格后20日内乙方应向甲方提交工程竣工资料和竣工图纸一式肆套。第十二条约定违约责任：1、如果甲方未按期拨付工程进度款超过3日，甲方每逾期一天付款按合同总造价支付乙方同期银行利率的违约金。如造成工期延期，则乙方工期顺延。2、乙方未能按照合同工期完成施工，每逾期一天，罚乙方2000元，超过五天处违约金1万元；如质量不合格，甲方有权拒付工程款。如乙方如期完工，甲方奖励乙方8000元人民币。3、本合同生效后，甲、乙双方任何一方不得无故解除，否则，即视为违约。违约方按人民币壹拾伍万元向守约方支付违约金。合同签订后，第三人将工程转包给李林恒施工，第三人收取1.58万元管理费，2016年1月14日，第三人与李林恒签订了《项目承包协议书》。李林恒与原告罗长安、陈其卡、王体明四人合伙，原告陈其卡负责现场施工，后李林恒退出合伙。2016年3月24日，第三人与陈其卡另行签订《项目承包协议书》，原告陈其卡继续组织施工。到2016年5月3日，原告仅完成60%的工程量。被告（甲方）与第三人（乙方）签订《补充协议》，内容：甲、乙双方于2015年11月1日签订《主入口景观施工合同》(以下简称主合同)，依据该合同约定乙方必须在2016年元月5日竣工，逾期一天处乙方违约金2000元一天。但由于乙方施工组织不到位，一直没有完成合同约定的施工内容，严重影响甲方交房工作。现乙方请求甲方对本工程的竣工日期予以延期至2016年5月15日，甲乙双方同意，就有关事项自愿达成以下补充条款：1、甲方同意乙方承包的本工程竣工日期延期至2016年5月15日。如果乙方在2016年5月15日前完成了主合同的全部施工工程量，则甲方同意放弃追究乙方逾期违约责任；如果乙方在2016年5月15日前还没有完成主合同的全部施工工程量，除解除主合同之外，甲方有权继续追究乙方逾期完工的违约责任。2、乙方应在2016年5月3日向甲方出具具体施工节点的施工计划，甲方严格按照乙方施工计划中时间节点进行初步验收并按初步验收的工程量支付80%的工程款。3、乙方指定本项目的现场施工负责人为陈其卡，乙方委托陈其卡直接按照主合同及本补充协议约定的施工内容组织施工队伍进行施工。乙方同意本工程的工程款由陈其卡出具收条直接从甲方公司领取。在领取工程款时，如果乙方或陈其卡不能提供有效税务发票，则由甲方直接扣除税金。4、因乙方不能在2016年5月15日前竣工，甲、乙双方所签订的主合同双方自动解除，对乙方所完成的工程量按照实际完成量的80%计付工程款，乙方并应在甲方发出退场通知之日起24小时之内撤出全部施工人员及施工材料，逾期撤出,甲方可以对乙方施工现场留存的一切物件视为无主物予以处理，乙方不得有任何异议，并赔偿造成甲方的一切损失。原告陈其卡本人参与《补充协议》的协商并在补充协议上签字，同日，第三人和陈其卡按补充协议的要求向被告提交了《施工进度计划》：1、在5月8日前做到所有贴砖至喷泉之前，到国藩路边的所有铺装、绿化、景观完成（包括岗亭，其他的所有扫尾完成）；2、5月13日前所有工程完工；3、5月15日竣工交付。《补充协议》签订后，陈其卡继续组织施工，到2016年5月15日，工程还没有全部完成，陈其卡没有向被告提交竣工验收申请和施工资料，自行离开，双方没有进行工程验收和结算。2017年元月17日,陈其卡与周石铁签署《协议书》，约定:湖南定慧园林公司第一期绿化工程未完成部分,双方已达成协议,在工程款里扣除人民币叁万元整(30000.00)。周石铁完成这部分工程后，2018年1月30日在被告处领取工程款30000元。2019年1月10日，双峰县劳动监察局向被告发函，要求被告协助支付陈其卡雇请的民工工资，当天，被告通过双峰县劳动监察局代原告支付民工刘跃元、周济清两人工资8300元。截止起诉日，原告认可被告已经支付工程款合计937793.5元。其中向第三人账户转账支付300000元，向原告陈其卡账户转账支付607923.5元，向原告陈其卡支付现金30000元。另查明，2016年9月28日，被告小区的房产工程竣工验收。被告提出，原告离开后，尚未完工的绿化工程另请王海平施工，2020年1月17日支付工程款90000元，对不符合要求的人行主入口工程另请周石铁返工，2018年12月21日支付工程款76480元，提交了领款人的领据及银行付款凭证，但没有提交双方的施工合同、结算单及施工单。判决的理由与结果本院认为，第三人与被告签订《主入口景观施工合同》，承包被告的景观工程，约定的事项清楚明确，内容不违反法律规定，双方的建设工程施工合同关系依法成立，受到法律保护，双方应履行各自的合同义务以达成合同目的。第三人承包工程后，又转包给陈其卡等人施工，被告对此没有提出反对意见，被告向原告陈其卡直接支付过工程款，第三人亦认可原告是实际施工人，因此，可以认定原告的实际施工人身份。实际施工人认为第三人怠于行使权利，对自己造成损害，可以代位行使起诉权，因此，陈其卡、罗长安、王体明是本案的适格原告，可以向被告主张权利。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告基于法律的规定提起代位权诉讼，应当提交自己与第三人存在债权债务关系的依据、第三人对被告享有到期债权的依据、第三人怠于行使权利对原告造成损害的依据，用以支持自己的主张。本案中，第三人与被告之间至今没有进行工程结算，第三人与被告之间的债权债务没有确定；原告也未提交自己与第三人的结算依据，原告与第三人之间的债权债务也未确定。原告要求按合同金额扣减被告已付款的方式确定被告的欠款金额，但原告没有提交工程完工提请被告验收及与被告结算的依据，也没有提供自己的施工单来证明自己已完成的工程量，导致无法确定被告的欠款准确金额。因此，对原告的主张，因证据不足，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈其卡、罗长安、王体明的诉讼请求。案件受理费10300元，由原告陈其卡、罗长安、王体明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  朱才新人民陪审员  谭友三人民陪审员  曾时清二〇二〇年六月四日法官助理邓慧阳书记员龚玲附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。