云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终178号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛胜超，男，汉族，1972年12月19日出生，大专文化，原云南省农村信用合作联社职工，住富源县。因犯诈骗罪、挪用资金罪，于2018年9月14日被云南省高级人民法院数罪并罚，判处有期徒刑十六年（刑期自2015年1月23日至2031年1月22日止），并处罚金人民币500000元。现因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年10月10日被富源县森林公安局从云南省曲靖监狱押解回富源县看守所，现羁押于富源县看守所。云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控原审被告人毛胜超犯非法占用农用地罪一案，于2020年4月9日作出（2020）云0325刑初46号刑事判决，宣判后，被告人毛胜超提出上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年8月至2015年1月期间，被告人毛胜超未经林业行政主管部门审批，在富源县营上镇大坪子村委会大海子村集体山林大枯洞（地名）的林地内非法占用林地建盖“峥嵘山庄”。经鉴定，“峥嵘山庄”占用林地面积为5.12亩（3413平方米），森林类别为国家公益林，林种为防护林。另查明，被告人毛胜超因犯诈骗罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十六年，刑期自2015年1月23日至2031年1月22日止，现处于服刑期间。以上事实，一审判决列举了接处警登记表、受理案件登记表、立案决定书，线索转办通知单，押解罪犯请示、函押解罪犯通知，户口证明，调取证据通知书、清单、刑事判决书，现场勘验笔录及照片、现场平面示意图，现场辨认笔录及照片，鉴定意见书及告知书，情况说明，认罪认罚具结书，证人耿某1、耿某2、耿某3、尹某、耿某4、唐某、付某、耿某5、耿某6、耿某7的证言，被告人毛胜超的供述等证据予以证实。原审认为，被告人毛胜超违反国家土地管理法规，非法占用林地5.12亩用于建盖房屋，其行为已构成非法占用农用地罪，应予依法惩处。本案中毛胜超具有坦白情节，并自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。同时对毛胜超应将本罪与其未服刑完毕的诈骗罪、挪用资金罪被判处的刑罚实行数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十九条，第七十条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：被告人毛胜超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；合并之前被判处的有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币505000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已经执行的刑期【2015年1月23日至2019年10月9日】4年零8个月零16日，即从2019年10月10日起至2032年1月24日止；罚金人民币505000元限于判决生效后30日内缴纳）上诉人毛胜超提出上诉称，1、其主观上积极主动办理土地审批手续，客观上不能完善相关手续。其于2014年8月与他人合伙建盖山庄，2015年1月，因涉嫌其他刑事犯罪被批捕，造成客观上不能把土地手续完善；2、一审法院量刑过重。其积极配合调查，具有坦白情节，且主动认罪认罚，应从轻处罚，但公诉机关给予的1-2年的量刑建议，法院取上限2年判处，系从重处罚；3、判决书刑满截止日计算错误，应该是2032年1月22日。综上，请求撤销一审判决，改判从轻处罚。经审理查明，2014年8月至2015年1月期间，上诉人人毛胜超未经林业行政主管部门审批，在富源县营上镇大坪子村委会大海子村集体山林大枯洞（地名）的林地内非法占用林地建盖“峥嵘山庄”。经鉴定，“峥嵘山庄”占用林地面积为5.12亩（3413平方米），森林类别为国家公益林，林种为防护林。毛胜超归案后如实供述犯罪事实，在本案审查起诉过程中，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，一审庭审中亦表示认可。另查明，2018年9月14日，云南省高级人民法院作出（2017）云刑终891号刑事判决，判决毛胜超犯诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元，犯挪用资金罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金五十万元，刑期自2015年1月23日起至2031年1月22日止。以上事实，有经一审庭审质证认证的接处警登记表、受理案件登记表、立案决定书，线索转办通知单，押解罪犯请示、函押解罪犯通知，户口证明，调取证据通知书、清单、刑事判决书，现场勘验笔录及照片、现场平面示意图，现场辨认笔录及照片，鉴定意见书及告知书，情况说明，认罪认罚具结书，证人耿某1、耿某2、耿某3、尹某、耿某4、唐某、付某、耿某5、耿某6、耿某7的证言，及上诉人人毛胜超的供述等证据予以证实，以上证据来源合法，内容客观，本院予以确认。本院认为，上诉人毛胜超违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成原有林地严重毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。上诉人毛胜超如实供述犯罪事实并自愿签署认罪认罚具结书，可从轻处罚，一审法院对上述罪名、情节均作了相应的认定，并在量刑时予以充分体现。关于上诉人毛胜超提出其积极办理用地审批手续，因客观原因未能完善手续的理由，根据查明的事实，涉案林地没有任何提请审批或经过审批的依据，且上诉人未批先建仍属违反土地管理法规，非法占用林地的行为，故其上述主张，没有事实和法律依据；关于上诉人提出一审法院对检察机关的量刑建议取上限量刑，属从重处罚的观点，首先，检察机关建议的量刑幅度，并非法定量刑幅度；其次，根据刑法及司法解释的规定，本案上诉人毛胜超犯非法占用农用地罪的量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，故检察机关根据其坦白及认罪认罚情形给出的1-2年有期徒刑的量刑建议，均属从轻处罚范围，一审采纳检察机关的建议判处2年有期徒刑，符合刑法规定的从轻处罚，上诉人的观点系对法律理解错误，本院不予支持。上诉人毛胜超在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应计算在新判决决定的刑期以内。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：一、撤销云南省富源县人民法院（2020）云0325刑初46号刑事判决。即：被告人毛胜超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；合并之前被判处的有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币505000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已经执行的刑期【2015年1月23日至2019年10月9日】4年零8个月零16日，即从2019年10月10日起至2032年1月24日止。罚金人民币505000元限于判决生效后30日内缴纳。）二、上诉人毛胜超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。合并原判犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币500000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币505000元。（刑期自2015年1月23日起至2032年1月22日止。罚金人民币505000元限于判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 杨美琼审 判 员 陈 宁审 判 员 谭永慧二〇二〇年六月九日书记员代 江 伟