安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终376号上诉人（原审被告）：肖后胜，男，1963年5月16日出生，汉族，住铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。委托诉讼代理人：章帆，安徽创元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许从平，女，1970年2月10日出生，汉族，住铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：吴群,安徽徽风律师事务所律师。上诉人肖后胜与被上诉人许从平民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，因本案适用速裁程序，故不开庭进行书面审理。本案现已审理终结。肖后胜上诉请求：一、请求二审法院撤销铜官区人民法院（2020）皖0705民初141号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认为原债务人魏年生从被上诉人处收回借条，又向上诉人出具借条，上诉人向被上诉人出具借条的三方行为表明原债务人魏年生已将对被上诉人的还款义务转移给上诉人，继而确认上诉人应归还被上诉人85000元本金及利息，属于认定事实和适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，借款合同自借款人收到借款时生效。原审庭审时，本案被上诉人明确确定从未实际出借款项给上诉人，自始至终上诉人也未收取被上诉人一分钱，双方之间无借贷事实，故本案不能仅以一份借条即认定借贷关系成立，原审法院接照民间借贷纠纷审理要求上诉人承担还款责任，无事实和法律依据。其次，本案的争议焦点之一即是上诉人与被上诉人及原债务人三方之间出具借条的行为是否属于债务转移。上诉人认为，本案不符合法律规定的债务转移构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定可知，债务转移是指债务人经债权人同意后将合同的义务全部或者部分转移给第三人，其构成要件包括：债权人同意债务人转移债务、债务人转移全部或部分债务，原债务人对转移债务不再承担责任。其中最主要的特征是原债务人退出该债务关系。具体到本案,原债务人魏年生已在原审庭审调查时承认该笔借款是他本人所借，并强调其不同意上诉人向被上诉人出具借条,也不同意由上诉人向被上诉人还款，一切均与上诉人无关；相反，其仍愿意继续承担还款责任。故由此可知，原债务人魏年生并无债务转移的意思表示，也未退出原债务关系。另外，根据被上诉人提供的《通话录音》中第一页倒数第三行之后的内容,如“肖说:跟你俩(查从飞与许从平)讲了他(指的是魏年生)现在也搞得焦蛋了…但是人家还是讲是到三月份…”。许说:“这都几年了,又不是讲第一年、要讲第一年还好一点”、“他(指的是魏年生)当时搞货的时候不这样讲,结账他这样讲…”，均可证明被上诉人并未放弃向原债务人主张偿还债务的权利，综上，本案因不符合构成债务转移合同关系中“债务人转移债务、原债务人退出债权债务关系”两个法律要件，被上诉人无权要求上诉人承担债务转移后的还款责任。特别需要说明的是，债务转移并不当然要求原债务人与新债务人之间一定达成或不达成某种协议，也就是说债务人和第三人之间是否存在法律关系，存在何种法律关系，均不是债务转移的构成要件。即使原债务人与新债务人之间达成某种协议，比如原债务人向新债务人提供担保或向新债务人出具同等金额的借条，均是新债务人加入债务的一种权益保障方式，并不当然等同于新债务人替代原债务人的主体地位，免除原债务人的还款责任。同样，本案原债务人魏年生向上诉人出具借条的行为也是如此含义。故，原审法院简单地以原债务人魏年生从被上诉人处收回借条，又向上诉人出具借条，上诉人向被上诉人出具借条的三方行为，即推断原债务人魏年生已将对被上诉人的还款义务转移给上诉人,属于事实认定和适用法律错误。二、退-步说，假设本案系债务加入法律关系，但债务加入也不等同于连带责任保证,即使上诉人需要承担责任，也应和原债务人共同承担还款责任，且上诉人承担的是补充还款责任。因目前尚无明确法律法规对债务加入予以规定，故参照《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要(-)》(苏高发审委[2005]16号)第十七条关于债务加入的规定,确定构成债务加入的法律要件为:第三人、债务人、债权人之间达成协议或第三人单方承诺,原债务人不退出原债务关系,也就是说债务加入和债务转移的主要区别之一就是原债务人仍承担还款义务。结合本案确定的上述事实，且不论上诉人单方出具借条的行为是否可认定为系第三人单方承诺，仅从原借款人魏年生自认其至今未免除向被上诉人的实际还款责任、并未转移债务给上诉人、未脱离原债务关系和被上诉人仍向原债务人主张还款权利两个方面来看，本案不符合债务转移的构成要件—一原债务人退出债务关系，可能更符合债务加入的特征。但即使是债务加入法律关系，根据相关司法实践和立法原意来看，也不能仅为保障债权人利益而免除原债务人的还款义务。相反，原债务人应与上诉人共同承担责任才能符合债务加入的立法本意，但上诉人承担的责任也应是补充还款责任，非连带责任。理由如下：首先,债务加入确定了原债务人和第三人承担的是同一债务，对同一债务的责任承担比例也应当根据债务加入时各方对债务加入的合意表示和责任比例约定予以确定。实际借款人魏年生在庭审中已多次表明原借条(指2016年12月1日魏年生向被上诉人出具的借条)载明的借款金额为其所借，用于经营铜陵新鑫阀门水暖有限公司，也是由他承担偿还债务责任，与上诉人无关，上诉人代其还钱事实上仅是起到帮助作用以及在其不能还款时的补充还款作用，没有让上诉人单独承担或共同承担全部还款责任的表示；且上诉人也表示是为了朋友义气承担还款责任，并非是表示将本由原债务人承担的债务全部归由自己承担。结合本案事实，在原债务人和上诉人对最终债务承担有利害关系的情形下，原债务人的自认难道不比被上诉人所述更有证明力吗？其次，债务加入不等同于连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定可知，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。此时，连带责任保证债务是从债务，并且适用保证期间的规定,而债务加入中原债务人和第三人承担的是同一债务,并无保证期间的适用，故，即第三人承担加入债务后的共同还款责任实质上不等同于连带责任保证中保证人应承担的连带责任。特别需要提示的是：即使上诉人在向被上诉人出具借条之前承担的是保证人责任，但因被上诉人在保证期间内从未向上诉人主张权利，根据《担保法》相关规定，即免除上诉人保证责仼；故也不能当然推定上诉人在本案中继续承担保证人责任。综上，不论是从债务加入时各方真实意思表示判断出发，还是从维护公平公正、善良风俗的角度出发，本案应将原债务人魏年生追加为共同被告或第三人，对被上诉人的共同债务承担主要还款责任。都应当对共同还款责任的比例作适当区分，分清主次。三、最后，本案并非债务转移引起的民间借贷纠纷，即使上诉人应承担还款责任，也仅限于本金，而原审法院认为上诉人应按照年利率6%支付利息，属于错误适用法律规定，应当予以纠正。被上诉人许从平未作书面答辩。许从平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还人民币85000元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至本息付清时止）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年，被告帮助第三人向原告借款20万元，被告连带担保。此后，被告陆续还款，截至2017年4月9日，经原告、被告、第三人结算，第三人抽回借条、被告出具借条一张，载明：今借到许从平人民币壹拾万零伍仟元整“，并署名。原告多次催讨。其中2018年2月13日，原告打电话催讨，被告在电话中承诺近期还2万元，稍后几天，被告归还了2万元。被告尚欠原告借款85000元，原告多次催讨，被告推诿、搪塞，并转移资产，将房产权登记在子女名下。一审法院认定事实：经被告肖后胜介绍，借款人魏年生曾向原告许从平借款20万元，后魏年生还了部分本息，2016年2月1日，魏年生向原告许从平出具借条一份，借条内容为“今借到许从平人民币壹拾万零伍仟元整，备注：其中伍仟元整贰个月利息转本金，按原合同付息,今借人魏年生”。魏年生在借条上盖有铜陵新鑫阀门水暖有限公司章。2016年2月6日，被告肖后胜在该借条上签名。2017年4月9日，许从平、肖后胜、魏年生三方在场，魏年生向肖后胜出具借条，借条金额包含魏年生欠许从平借款金额。许从平将魏年生2016年2月1日出具的“105000元”借条归还魏年生。魏年生离开后，肖后胜向许从平出具一份借条，借条内容为“本人借到许从平人民币105000元，肖后胜，详见2016年2月1日”。后经许从平催要，肖后胜归还20000元，尚欠85000元。一审法院判决认为：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案原债务人魏年生从许从平收回原借条，魏年生向肖后胜出具借条，肖后胜向许从平出具借条，三方行为表明原债务人魏年生已将对许从平的还款义务转移给被告肖后胜，此后肖后胜也向许从平归还了20000元，三方债务转让不违反法律规定，系有效性为，肖后胜应归还原告85000元。本案借条未注明还款时间及利息，原告按年利率6%从起诉之日起主张利息，符合法律规定，但本案标的有5000元系原利息转为借款本金，原告未提供证据证明原借款利率，原告许从平要求该5000元按再年利率6%计算利息，依据不足，本院不予支持。被告肖后胜辩称意见，无事实法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告肖后胜于本判决生效后五日内归还原告许从平借款85000元并给付利息（自20201月3日始按本金80000元及年利率6%计算至本金给付清时止）；二、驳回原告许从平其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，减半收取962.5元，由被告肖后胜负担，于本判决生效后十日内交纳至本院。二审法院审理期间，上诉人肖后胜未提交新证据，本院认可一审法院查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：本案是否属于债务转移？还是债务加入？债务转移是指债务人经债权人同意将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务加入是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担债务。债务转移与债务加入的区别在于原债务是否退出原债务关系。本案中，2017年4月9日，经双方当事人和原债务人结算，原债务人抽回借条，上诉人肖后胜向被上诉人出具借条一张，明确借款105000元，且2018年2月上诉人肖后胜主动履行还款2万元。这一事实证明被上诉人许从平作为债权人同意债务人转移债务，原债务人退出，由上诉人肖后胜承担债务，本案系典型的债务转移。上诉人肖后胜关于本案系债务加入的上诉理由不能成立。现债务人未按合同的约定履行还款义务，应当承担还款责任并支付逾期利息。综上所述，上诉人肖后胜的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元由上诉人肖后胜承担。本判决为终审判决。审判长 刘 策审判员 尹雪茗审判员 戴瑞亭二〇二〇年六月八日法官助理管佳丽书记员王韦附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……