浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终434号上诉人（原审被告）：林美莲，女，1966年8月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：李祖卫，男，1981年9月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审原告）：周明修，男，1970年5月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：林光涨，苍南县民族法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈华，苍南县民族法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周长淼，男，1971年11月2日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：岳倩倩，浙江瓯鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏松建，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏中鹏，男，1964年5月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：林宣福，男，1972年11月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：陈成勇，男，1964年1月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人林美莲因与被上诉人周明修、周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。林美莲上诉请求：1.撤销对林美莲在原审法院（2019）浙0327民初7339号案件中的执行款235800元的财产保全，并由对方承担本次保全费用和因诉讼保全给林美莲造成的经济损失；2.撤销一审判决，改判林美莲不承担还款义务；3.一、二审诉讼费由周明修、周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇负担。事实和理由：一、原审认定事实不清、错误。1.2016年4月7日，平阳县住建局在其网站公示《关于萧江镇凤头村A-20地块建设工程规划许可批后公示》。随后，周长淼牵头欲承包该地块工程，周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇向林美莲借款100万元，月息1%，并承诺林美莲无需出资即可占承包合同20%的股份。但对于其他合伙人的出资并无约定，以何种方式承包也未明确。2016年5月18日，五人共同签订《建筑工程股份制合作协议》，其本意是承包平阳萧江镇凤头村A-20地块工程。2016年9月12日，平阳县住建局发布公告，该工程由温州中吉建设工程公司承包并发给建筑工程施工许可证。至此，《建筑工程股份制合作协议》的目标工程已无法实现，该合伙协议已终结。2.原审法院认定《建筑工程股份制合作协议》有效，协议当事人须承担还款义务错误。合同法、建筑法明确规定转包行为无效，该合同依法属于无效合同。原审以无效合同作为周长淼、苏中鹏、林美莲、林宣福承担债务的依据错误。3.原审认定“五被告因工程需要自2016年起多次向周明修购买螺纹钢建材”的事实不清。林美莲并不认识周明修，也没有任何贸易往来，没有授权任何人与其进行交易。涉案证据3欠条仅写明欠款人周长淼和担保人苏中鹏、林宣福。林美莲既不是欠款人也不是担保人，涉案债务与林美莲无关。对于另一张欠条写明经双方协商，但并没有写明与何人协商，且欠款人签字为林宣福、苏中鹏，可以认定周明修是与林宣福、苏中鹏协商。其中，周长淼并无签字，可认定为林宣福、苏中鹏履行担保义务，代为还款。原审认定对五人均有约束力，事实不清，缺乏法律依据。在三张欠条中既没有林美莲的签字也未载明与平阳县凤头村A-20地块有何关联。因此，原审认定周长淼、苏中鹏、林美莲、林宣福、陈成勇因工程需要向周明修多次购买螺纹钢错误。4.原审认为林美莲辩称合伙协议没有履行未提供相应证据不予采信错误。林美莲在答辩阶段就已提出该工程的承包方为温州中吉建设工程公司，且在平阳县住建局网站有公示。五人签订合伙协议的目的在于承包平阳县凤头村A-20地块的建筑工程。既然该工程已由温州中吉建设工程公司承建，那么五人合伙协议继续有效的法律依据是什么？原审没有查清该工程的真实承包方。再者，五人合伙是否有承包该工程的资质？在没有资质的情况下，如果认定合作协议有效，是否会符合法律关于合同有效的规定？一审将一份不具备合法要素的合同认定有效并作为判决依据错误。5.原审其余四被告在答辩中称存在五人合伙事实，应由五人共同偿还还款责任。原审对该事实认定不清。在签订《股份制合作协议》之前，五人确有承包该工程的意向。在该工程被温州中吉建设工程公司承包后，目的已不能实现。林美莲欲退出该协议并讨回借款，经多次催讨未果。《股份制合作协议》明确约定未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义开展业务活动，进出账单必须由五人股东签字后生效。在林美莲没有对进出账单签字和不许可其他人以合伙人名义进行业务活动，应视为退出该合伙。其余四合伙人主张存在五人合伙的目的就是为了让林美莲一并承担还款责任，为他们分摊债务。二、原审适用法律错误。1.原审以民法通则第三十五条第二款规定认定五人合伙，应对合伙债务承担连带责任适用法律错误。《建筑工程股份制协议》已终结。五人并未成立任何组织，自身不具备承包工程的资质，且该工程已由他人承包，合同目的无法实现，协议无效。证据3为自然人签字，应由各自然人承担债务履行责任和担保义务。2.判决林美莲承担还款义务，对象错误。在欠条中签字的人才是还款义务人。林美莲并未在欠条中签字，并非还款义务人，无需承担还款责任。周明修辩称：一、林美莲无权就一审法院的财产保全裁定提出上诉，周明修申请保全时提供了担保和保函。二、林美莲的上诉请求中没有指明撤销哪个判决。三、一审判决正确。一审依据五人合伙协议认定林美莲为合伙人，认定其他合伙人签字买货行为对其发生法律效力正确。周长淼辩称：一、保全的上诉权及保全赔偿问题与周明修的答辩意见一致。二、林美莲上诉请求中要求撤销的案号及对应的判项不明确。三、关于本案的事实部分。1.根据合作协议的约定，林美莲占有20%合伙份额，并不存在其所称的占空股的情况。林美莲所称的合伙工程无法实现、合伙协议已终结等均与事实不符。事实上合伙项目已建成并实施完毕。2.个人合伙并非转包，多名合伙人均有参与合伙事务管理，合伙关系明确，证据确实充分。3.3个合伙人购买螺纹钢是执行合伙事务，该材料确实用于合伙项目，林美莲不认可合伙人的行为依据不足。4.合伙对外的形式是挂靠还是转包并不影响合伙关系。5.合伙人实施合伙项目中的行为，并非协议中约定的其他业务活动，该部分条款约定不能对抗善意第三人。6.合作协议的书写形式及标题并不足以否决协议实际内容，当事人之间仍是个人合伙关系。苏中鹏、林宣福、陈成勇未作答辩。周明修向一审法院起诉请求：1.判令周长淼、苏中鹏、林宣福、林美莲、陈成勇共同支付货款1229292元及利息（以1229292元为基数，自2018年4月1日起至实际履行之日止，按月利率1.2%计算）；2.本案诉讼费、保全费由周长淼、苏中鹏、林宣福、林美莲、陈成勇承担。一审法院认定事实：2016年5月18日，周长淼、苏中鹏、林宣福、林美莲、陈成勇签订一份《建筑工程股份制合作协议》，约定共同承包平阳县萧江镇凤头村71间安置房建筑工程。周长淼、苏中鹏、林宣福、林美莲、陈成勇因工程需要自2016年起多次向周明修购买螺纹钢筋建材，截止2018年2月4日，尚欠周明修货款1229292元，并由周长淼、苏中鹏、林宣福向周明修出具两份欠条，约定七日内付清，逾期按月利率1.2%计息。2019年7月26日，苏中鹏、林宣福又向周明修出具一份欠条，载明“经双方核实，截止2018年2月4日，共欠周明修钢筋款共计壹佰贰拾贰万玖仟贰佰玖拾贰元整（1229292元），定于2018年3月30日前付清，若逾期还款，欠款人愿意承担利息按月利率1.2%计算……”。之后，未予支付。另查明，周明修支付本案财产保全申请费1699元。一审法院认为，周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲合伙承包平阳县萧江镇凤头村安置房建筑工程事实清楚，因该工程之需向周明修购买钢筋所欠的货款，应由周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲共同承担。现周明修要求他们共同支付尚欠的货款1229292元并自2018年4月1日起按约定的月利率1.2%支付利息，理由正当，应予支持。周明修要求对方承担财产保全申请费，合法有据，也予支持。周长淼、苏中鹏辩称不应支付利息，理由不足，不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故林宣福、陈成勇、林美莲关于其不应承担还款责任的辩解，不予采纳。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款和《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第三十八条第三款之规定，判决：一、周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲于本判决生效后十日内共同支付周明修货款1229292元及利息（以1229292元为基数，自2018年4月1日至实际履行完毕之日止，按月利率1.2%计算）；二、周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲于本判决生效后十日内共同支付周明修财产保全申请费1699元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18609元，由周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲负担。二审期间林美莲提供了如下证据材料：1.建房协议书；2.建筑工程施工许可证。上述证据用以证明合作协议所涉项目已由温州中吉建设工程公司承建，实际施工人是温州中吉建设工程公司，负责人是周长淼，与林美莲无关。3.苍南县人民法院（2018）浙0327民初6656号民事判决书，用以证明林美莲借款100万元给周长淼等人，周长淼等人答应支付利息，同时将涉案工程的20%的空股分给林美莲的事实。二审期间，周明修、周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇未提供证据材料。对林美莲二审提供的上述证据材料，周明修、周长淼均认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明林美莲主张的待证事实。本院认为，证据1、2虽可印证涉案工程是以温州中吉建设工程公司的名义承建的事实，但并不足以否定周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇、林美莲在之前签订合作协议合伙承建该工程的事实，且证据1建房协议还是合伙人之一周长淼代表温州中吉建设工程公司与业主单位签订，故不能排除周长淼等五合伙人挂靠温州中吉建设工程公司承担该工程的可能性，本院对林美莲主张的待证事实不予采信；证据3仅能证明林美莲与苏中鹏、周长淼、陈成勇、林宣福之间民间借贷的事实，不能证明涉案合作协议中林美莲所占20%股份为空股的事实，在本案中本院不予认定。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于林美莲所占20%合伙份额是否空股的争议。林美莲对其与周长淼、苏中鹏、林宣福、陈成勇签订合作协议的事实没有异议，但辩称合作协议约定其所占20%合伙份额是基于其他4合伙人向其借款100万元并承诺给予她的空股，但其并未就此提供充分的证据加以证明，其他合伙人亦不认可，依法应承担举证不能的不利后果，本院对林美莲该上诉主张不予支持。（二）关于涉案合作协议是否无效的争议。林美莲主张涉案合作协议违反建筑法有关建设工程不得违法转包的规定应属无效。本院认为，涉案合作协议主要是有关周长淼等5合伙人承包工程的内部合伙事宜，仅对5合伙人产生法律约束力，与建筑法规定的违法转包并不属于同一法律关系，林美莲以此为由主张涉案合作协议无效依据不足。（三）关于涉案合作协议有否实际履行的争议。林美莲以温州中吉建设工程公司实际承建涉案工程为由主张合作协议实际并未履行。本院认为，涉案建房协议虽是以温州中吉建设工程公司的名义与业主单位签订，但仍是由5合伙人之一的周长淼代表温州中吉建设工程公司在建房协议上签字确认，再结合周长淼与除林美莲之外的其他合伙人签订的《丹凤花苑结算协议》、《平阳县萧江镇凤头村丹凤花苑工程竣工股东清算协议》等证据以及其他合伙人一审陈述的事实，该工程实际是由周长淼等合伙人共同承建具有高度可能性。林美莲有关涉案合作协议没有实际履行的上诉主张与事实不符，本院不予采纳。（四）关于林美莲是否需要对涉案欠条项下的债务承担连带责任的争议。涉案欠条虽由周长淼、林宣福、苏中鹏出具，但他们均为合伙人，且周长淼还是与业主单位签订建房协议的代表人，同时《平阳县萧江镇凤头村丹凤花苑工程竣工股东清算协议》也明确载明周长淼为该项目负责人，故周长淼、林宣福、苏中鹏代表合伙体出具欠条确认合伙债务的行为对外发生法律效力。周明修作为合伙体的债权人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，要求合伙人林美莲对合伙债务承担共同还款责任有事实和法律依据。至于合作协议有关“进出账单必须由五人股东签字后生效”的约定，仅对签订合作协议的合伙人产生合同效力，在没有确凿证据证明周明修在交易或结算时知道或应当知道合作协议上述约定的情况下，对其并不具有法律约束力。林美莲以合作协议的上述约定为由对抗周明修依据不足，本院不予支持。（五）关于林美莲对一审法院财产保全裁定提出异议的问题。林美莲对一审法院（2019）浙0327民初7339号财产保全裁定的异议已通过向一审法院申请复议的方式进行权利救济，不属于本案二审审理范围。因林美莲就一审保全裁定提出的复议申请已被驳回，其目前基于财产保全措施要求周明修赔偿损失的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，林美莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18609元，由上诉人林美莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年六月五日代书记员  李 硕-10--11-