新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终551号 上诉人（原审原告）：郭勇，男，1972年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：蔡滨，男，1985年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人郭勇因与被上诉人蔡滨抵押合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭勇，被上诉人蔡滨及其委托诉讼代理人郭富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭勇上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2．本案上诉费用由蔡滨承担。事实和理由：1．蔡滨与案外人童莲花之间不存在真实的民间借贷关系，实际出借人是康之源小额贷款公司。蔡滨向社会不特定对象发放多起贷款，涉嫌构成犯罪。2．案涉房屋已抵押五年之久，系超期抵押，故应解除抵押。3.2016年，蔡滨以民间借贷纠纷为由，将童莲花及其丈夫何金刚诉至一审法院。经一审法院主持调解，童莲花、何金刚自愿向蔡滨偿还借款及利息，一审法院作出（2017）新4002民初176号调解书予以确认。在该案中，蔡滨并未起诉其，也未通知其参加调解或经其书面同意；蔡滨与童莲花、何金刚达成调解协议后，童莲花一直在履行还款义务，蔡滨再未向其主张权利，说明蔡滨与童莲花、何金刚对债务履行达成了一致意见，故其不再承担担保责任。4．蔡滨与童莲花约定借款月利率为3.5%，已超过合法利率。5．（2017）新4002民初176号案件中，蔡滨认可已收到童莲花还款的200,000余元的，但调解时仍主张本金500,000元、利息116,000元，明显加重了债务人的债务，同时也加重了保证人的保证责任。案涉房屋抵押严重影响其正常生活，导致其家庭破裂，其已于2018年8月29日离婚。 蔡滨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1．童莲花向其借款是真实的。当时国家对个人放贷是鼓励的，并未进行限制，其放贷行为是合法的。2．根据法律规定，房地产抵押期限为房地产抵押合同生效之日起至债务消灭之日。其与童莲花、何金刚达成调解协议后，至今童莲花向其支付了不到50,000元，未履行主要义务。3．放弃抵押权属于财产抛弃，系一种单方民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律特别规定外，意思表示应以明确方式作出，通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示，或者向登记部门申请抵押权注销登记，才产生抵押权抛弃的效力，故其对案涉抵押房屋仍享有抵押权。 郭勇向一审法院起诉请求：1、解除其与蔡滨签订的《房屋抵押借款合同》；2、蔡滨返还其抵押房屋的产权证，并协助其办理该房屋的抵押权解除登记；3、本案诉讼费由蔡滨承担。 一审法院认定事实：2014年10月13日，案外人童莲花向蔡滨借款500,000元，约定的借款期限为两个月，此款须于2014年12月12日前归还。2014年12月24日，郭勇与蔡滨签订《房屋抵押借款合同》，郭勇就童莲花向蔡滨借款提供抵押担保，合同约定，郭勇将其所有的位于伊宁市××路州农机局综合楼新建商品房两处房产作为抵押物抵押给蔡滨，上述抵押物经双方议定估价为1,000,000元，约定的抵押期限为：2014年12月24日起至2015年6月23日为止。2014年12月24日，郭勇、蔡滨在伊宁市房地产交易与权属登记中心办理了抵押登记，他项权证载明：房屋他项权人为蔡滨，房屋所有权人为郭勇，房屋所有权证号为伊宁市房产证2008字第××××号、伊宁市房产证字第××××号，房屋坐落于伊宁市××路商铺，附记中载明：债务履行期限为2014年12月24日至2015年6月23日。 因案外人童莲花未按期还款，蔡滨将童莲花及其丈夫何金岗诉至法院，一审法院于2017年1月5日作出（2017）新4002民初176号民事调解书，协议内容为童莲花、何金刚于2017年2月5日前向蔡滨偿还借款500,000元、利息116,000元。蔡滨又于2018年11月7日就涉案抵押物向一审法院提出实现担保物权申请，于同年11月23日提出撤诉申请，一审法院于2018年11月26日作出（2018）新4002民特52号民事裁定书，裁定准许蔡滨撤回起诉。现蔡滨仅持有涉案房屋的房屋他项权利证书两册，涉案房屋的产权证书在伊宁市房地产交易权属登记中心。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，郭勇与蔡滨签订的《房屋抵押借款合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应确认该合同合法有效。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，本案诉争合同已于2014年12月24日办理了抵押登记，抵押权自登记之日即设立。现郭勇以约定的抵押期限已到期及蔡滨从未要求其承担保证责任为由，主张解除双方签订的诉争合同，故本案争议焦点即为诉争合同所涉房产的抵押期限届满是否影响抵押权的行使，以及蔡滨是否放弃了对郭勇的抵押权。关于诉争合同所涉房产的抵押期限问题。抵押期限为抵押合同中所约定的债务人履行债务的期限，本案中，按诉争合同的约定抵押期限确已届满，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，双方虽在诉争合同中对抵押期限进行了约定，对抵押担保期间作出了变化，但该约定并不能产生任何法律约束力。且抵押权属担保物权，具有物权的法律特征，抵押权作为从权利，应依附于其担保的债权同时存在，所以，只有在蔡滨的债权得到全部清偿的情况下，抵押权才归于消灭。由此来看，约定的抵押期限届满并不能导致免除郭勇抵押担保责任的法律效力。关于蔡滨是否放弃了对郭勇抵押权的问题。郭勇以双方在诉争合同中并未约定保证方式，认为其应承担连带担保责任，以涉案借款已经一审法院调解结案，认为债权人与债务人协议变更主合同未经保证人书面同意，且在前诉中蔡滨并未对其就抵押担保提起诉讼，其不再承担保证责任。对此，一审法院认为，郭勇存在对抵押担保与保证担保概念上的混淆，抵押担保是物保，保证担保属于人保，连带担保责任属于保证担保的一种，而抵押权却是对物不对人，本案显然是以房产作为物而设立的抵押担保，故而就不存在连带担保责任之说。抵押权属从权利，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十八条第一款“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”，仅是要求债务人与提供人保的担保人作为共同被告参加诉讼，但并不涉及债权以物提供担保时，债务人与抵押人须作为共同被告，否则即视为债权人放弃抵押权。该条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”也仅是规定了债务人与抵押人可以作为共同被告而非必须作为共同被告参加诉讼。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定和第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”的规定，表明抵押权人对抵押权的行使有选择的权利，即可以选择以协议或诉讼的任一方式解决，但并非必须通过诉讼方式解决。所以，蔡滨在前诉中未起诉郭勇，并不构成对郭勇抵押权的放弃。综合全案来看，郭勇要求解除与蔡滨签订的诉争合同，并不具备约定或法定的解除情形，对此，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第九十三、九十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项、第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条、第一百二十八条之规定，判决：驳回郭勇的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由郭勇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭勇申请证人童莲花出庭，童莲花陈述，其与蔡滨之间不存在借贷关系，并提供其向案外人刘彦昌支付款项的交易明细予以证明。蔡滨对上述证据不认可，本院认为，童莲花与蔡滨之间的借贷关系，已经（2017）新4002民初176号民事调解书予以确认，本院对童莲花证言及提供的交易明细不予采信。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 另查明，蔡滨已于2017年5月向一审法院申请执行（2017）新4002民初176号民事调解书。 本院认为，蔡滨与案外人童莲花之间民间借贷关系的合法性，已经一审法院（2017）新4002民初176号民事调解书予以确认。本案争议焦点为：案涉《房屋抵押借款合同》是否应予解除。郭勇主张《房屋抵押借款合同》约定的抵押期限已届满，蔡滨起诉童莲花偿还借款时并未起诉自己，其也未参与民间借贷纠纷案件的调解，认为该合同应予以解除。关于抵押期限是否已届满，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”蔡滨诉童莲花、何金刚民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年1月5日作出（2017）新4002民初176号民事调解书，蔡滨已向一审法院申请强制执行，蔡滨提起诉讼及申请强制执行，均产生诉讼中断的法律后果。据此，蔡滨对抵押物仍享有抵押权。郭勇关于约定抵押期限已届满的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于蔡滨未起诉郭勇，郭勇也未参与蔡滨与童莲花、何金刚之间民间借贷纠纷案件的调解中，是否能够认定为蔡滨丧失了抵押权。首先，郭勇的该项主张于法无据；其次，（2017）新4002民初176号民事调解书系童莲花、何金刚均未履行主债务的情况下达成的，该调解书并未变更或消灭主债务，而是延长了主债务的履行期限。据此，原主债务仍然存在，蔡滨对抵押物仍享有抵押权。郭勇该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，郭勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由郭勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦  海  龙 审 判 员 何  学  涛 审 判 员 吐力克尼艾买提 二〇二〇年六月十二日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 韦     丽