山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终873号上诉人（原审被告）：大连天启橡胶机械有限公司，住所地辽宁省庄河市塔岭镇隈子村。法定代表人：杨文桥，经理。被上诉人（原审原告）：山东隆源橡胶有限公司，住所地山东省东营市利津县经济开发区。法定代表人：徐国卫，执行董事。委托诉讼代理人：钟海，山东德桥律师事务所律师。上诉人大连天启橡胶机械有限公司（以下简称大连天启公司）因与被上诉人山东隆源橡胶有限公司（以下简称山东隆源公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大连天启公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回山东隆源公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由山东隆源公司负担。事实和理由：一、一审法院认定大连天启公司违约错误。大连天启公司与山东隆源公司签订技术服务合同后，大连天启公司均按合同履行义务，且已经基本履行完毕，大连天启公司已经按照合同约定完成了设备的改造和安装，但由于山东隆源公司不履行应当履行的义务即未安装满足设备使用所需要的变压器，导致设备无法调试，责任在山东隆源公司。一审判决只依据山东隆源公司提供的录音资料认定大连天启公司违约具有片面性，从大连天启公司提供的微信截图(杨文桥与白清喜2018年12月5日)足以证明大连天启公司需要完成的调试工作需要山东隆源公司的配合，即安装满足符合容量的变压器和提供合格的电缆，从而证明双方对于原合同的交付时间做了变更，因此，大连天启公司不存在违约问题。二、大连天启公司不同意解除合同，本合同中所约定的大连天启公司的工作只剩下调试，而调试工作所需要的费用大约只占合同总额的5%，现在山东隆源公司仍有30%的服务费未付，山东隆源公司为了达到不支付尾款的目的，阻碍调试，制造大连天启公司违约的假象，不符合解除合同的条件，故一审法院判决解除合同没有法律依据。山东隆源公司未答辩。山东隆源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除山东隆源公司、大连天启公司签订的《设备改造技术服务合同》，大连天启公司返还山东隆源公司技术服务费72.1万元，并支付违约金20.6万元及以上述92.7万元为基数自起诉之日至实际给付之日的利息（以银行同期贷款利率计算）；2.大连天启公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月25日，山东隆源公司（需方）与大连天启公司（供方）签订《设备改造技术服务合同》及相应《四辊压延机改造安装调试技术指导服务技术协议》（附生产线主要工作范围、电机保养规范），由大连天启公司为山东隆源公司的四辊压延机进行设备改造（包括新增设备的制作），并提供安装调试服务。双方约定：1.合同总金额103万元（承兑支付）；2.履行期限为合同生效后90天内完成，其中检测及制作件加工组装30天，安装调试60天（安装30天，调试30天）；3.结算方式及期限，（1）需方向供方支付合同总金额40%的预付款，合同生效，供方开具相应发票，（2）供方对生产线设备进行检修、零部件加工制作和组装，改造完成后由需方在供方场内验收，支付项目进度款到合同金额的70%，供方开具相应发票，由供方将改造后的设备运输至需方场地进行安装，（3）供方对生产线完成安装调试并投入使用后，需方支付到合同金额的95%，留5%质保金，签署验收报告，质保期1年，供方开具全额增值税发票；4.需方供电条件为交流电力网额定频率50HZ，三项五线制，额定电压380/220V；5.违约责任，若供方提供制作件质量不合格，需方有权要求更换或退货，工期每延期1日，供方应向需方支付合同总价1%的违约金，延期超过20日的，需方可解除合同，由供方承担违约责任。关于合同生效时间，合同文本前后表述不一致。一审庭审中，双方当事人共同确认，该合同自需方向供方支付合同总金额40%的预付款时生效。双方还对生产线的主要工作范围等进行了约定。2017年9月4日、7日，山东隆源公司以银行承兑汇票方式共向大连天启公司付款40万元，同年9月15日电汇1.2万元，达到合同总金额的40%。2017年10月18日，山东隆源公司、大连天启公司签订《产品销售合同》，约定山东隆源公司从大连天启公司处购买轴承，用于压延机改造，售价22.08万元，合同生效后预付30%，余款提货前一次性付清。同年11月11日，山东隆源公司付清全部款项。2017年11月30日，山东隆源公司、大连天启公司签订《产品销售合同》，约定山东隆源公司从大连天启公司处购买温控装置，用于压延机改造，售价4.2万元。同年12月4日，山东隆源公司付清该款项。2017年12月29日，山东隆源公司、大连天启公司签订《产品销售合同》，约定山东隆源公司从大连天启公司处购买配件，用于压延机改造，售价4.85万元。同日，山东隆源公司付清该款项。2018年2月12日、3月10日，山东隆源公司先后向大连天启公司支付技术服务费15万元、15.9万元，除购买设备改造配件外，累计支付技术服务费72.1万元。山东隆源公司对改造后的设备进行了验收，随后，大连天启公司将设备运送至山东隆源公司，开展安装调试工作。一审庭审中，山东隆源公司称对改造后的设备进行验收的时间为2018年2月12日，大连天启公司则称验收时间为3月10日。2018年6月13日，因大连天启公司未按约定时间进行设备安装，山东隆源公司总经理禹振文与大连天启公司法定代表人杨文桥通电话，催促大连天启公司尽快完成设备安装。大连天启公司称“我确实耽误了”，并请求再延工期。同年7月6日，两人再次电话联系，禹振文告诫大连天启公司“这都好几个月了派不出人来”，“不能一个劲儿地拖下去”，“你说下周四（派人来安装），我希望你这是最后一次了”。杨文桥表示“不会了，你放心吧”。同年11月18日，杨文桥与山东隆源公司工作人员通电话，称正准备安排工作人员进行安装、调试施工。2019年6月13日，禹振文与杨文桥通电话，再次催促大连天启公司安排工作人员进行设备安装，称“都快两年了，我得等到什么时候？”并表示将就此提起诉讼。杨文桥表示“周一肯定到”。同年6月19日，大连天启公司工作人员到达山东隆源公司，6月20日返回。截至本案诉讼，涉案设备未安装完毕，大连天启公司未进行调试作业。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.大连天启公司是否构成违约，涉案《设备改造技术服务合同》应否解除；2.如果大连天启公司构成违约，应如何向山东隆源公司承担违约责任。关于第一个焦点问题。山东隆源公司、大连天启公司于2017年7月25日签订的《设备改造技术服务合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立。合同文本对生效条件的表述，前后不一致，一审庭审中双方当事人共同确认，该合同自山东隆源公司向大连天启公司支付合同总金额40%的预付款时生效。至2017年9月15日，山东隆源公司付款41.2万元，合同生效条件成就，合同生效并对双方当事人产生拘束力。山东隆源公司、大连天启公司于合同订立同日盖章确认的相关技术协议及附件是对该合同内容的具体约定，与合同具有同等效力。大连天启公司认为山东隆源公司迟延支付预付款违约在先的抗辩主张不成立。根据合同约定，涉案技术服务的履行分为两个相对独立的阶段。第一阶段，由大连天启公司对山东隆源公司的四辊压延机进行改造，包括检测及制作件的加工，履行地点在大连天启公司场地，履行期限30天，山东隆源公司在大连天启公司场地验收后付清合同总金额的70%。根据该约定，大连天启公司应于2017年10月15日前完成设备改造，但大连天启公司至2018年初才完成，已构成违约。大连天启公司称山东隆源公司定制部分零部件的时间应在履行期限中扣除。对此，一审法院认为，在合同订立时，大连天启公司对涉案四辊压延机的原状有一定了解，合同约定，设备检测及改造所需零部件的加工时间包含在30天之内，在设备改造过程中，实际所用零部件均由山东隆源公司根据大连天启公司要求，从大连天启公司处购买。因此大连天启公司称零部件定制时间应予扣除的抗辩理由不符合合同约定，于理不通。第二阶段，由大连天启公司将已经改造后的四辊压延机运至山东隆源公司场地进行安装调试，履行地点在山东隆源公司场地，履行期限60天（安装30天，调试30天），安装调试完毕投入使用后，山东隆源公司支付到合同金额的95%。诉讼中山东隆源公司称，对改造后的设备在大连天启公司处进行验收的时间为2018年2月12日，大连天启公司则称验收时间为2018年3月10日。因双方没有提交验收的相关证据，一审法院难以确定准确的验收时间。但根据合同约定，即使按大连天启公司所述时间验收，其也应在2018年5月10日前完成设备安装和调试。但截至山东隆源公司于2019年7月15日提起本案诉讼，大连天启公司未能完成上述施工。山东隆源公司提交的证据，能够证明造成该结果的原因在于大连天启公司，大连天启公司在山东隆源公司多次催促其尽快完成设备安装时，亦承认是其耽误了工期。诉讼中大连天启公司抗辩称，由于山东隆源公司的基础工程没有做好，也迟迟未到大连天启公司处提货，致使工期延误，又因山东隆源公司未安装满足设备运行所需要的变压器，导致设备无法调试。一审法院认为，第一，大连天启公司没有证据证明山东隆源公司的基础工程不符合施工条件；第二，根据合同约定，由大连天启公司负责设备运输，山东隆源公司并不负有提货义务；第三，设备安装所需额定电压为380/220V，属普通电压负荷，按照常理，山东隆源公司作为生产经营中的企业，无须为此更换变压器，即使此间更换变压器，也不足以导致大连天启公司1年以上不能施工，并且设备未完成安装，大连天启公司抗辩所称的调试受到变压器影响，更无从谈起。山东隆源公司在诉前长达1年多时间里，多次催促大连天启公司施工，大连天启公司一直承认是其耽误工期，从未提及山东隆源公司基础工程或电力不达标的问题。故，大连天启公司的抗辩理由没有事实和法律依据，不符合常理常情，一审法院不予采纳。综上，大连天启公司长期拖延工期，构成违约，山东隆源公司诉请解除合同，符合双方约定的合同解除条件，一审法院予以支持。关于第二个焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”山东隆源公司起诉要求大连天启公司返还已经支付的技术服务费72.1万元，支付违约金20.6万元，以及以上述92.7万元为基数自起诉之日至实际给付之日的利息。对此，一审法院分述如下。第一，大连天启公司向山东隆源公司提供的技术服务具有明显的阶段性，第一阶段是对涉案设备进行技术改造，大连天启公司的履约期限虽有拖延，但对设备的改造业已完成。山东隆源公司对改造后的设备验收合格，并实际接收了大连天启公司交付的服务成果。在山东隆源公司、大连天启公司双方的电话沟通过程中，山东隆源公司称如果大连天启公司拖延安装，将安排他人完成安装工作。由此可以判定，合同解除后，山东隆源公司可以直接安装使用改造后的设备，享有大连天启公司改造成果带来的经济利益。根据公平原则，山东隆源公司应当就大连天启公司第一阶段提供的技术服务向其支付相应报酬。按照合同约定，山东隆源公司在大连天启公司履行完第一阶段合同义务后，向其支付了项目进度款72.1万元，大连天启公司开具了相应数额的发票。该款项可以视为大连天启公司提供第一阶段技术服务的对价。大连天启公司虽然没有完成第二阶段的技术服务，即设备的安装和调试，但根据技术服务合同及所附服务协议、工作范围的约定，在大连天启公司总体合同义务中，第一阶段的服务内容最为复杂，工作量较大。因此，以合同约定的进度款作为大连天启公司第一阶段技术服务所应获得的报酬，符合双方合同约定，有利于体现公平原则。故，对山东隆源公司要求大连天启公司返还项目进度款72.1万元的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，大连天启公司未按期履行合同义务，根据合同约定，每延期1日，应向山东隆源公司支付合同总价1%的违约金，延期超过20日，山东隆源公司可以解除合同，要求大连天启公司承担违约责任。合同生效后，大连天启公司未在约定期限内完成设备改造，后经延期，设备虽完成改造，却在此后1年多的时间里，未完成设备安装和调试，违约情形明显，给山东隆源公司造成较大经济损失。在此过程中，山东隆源公司多次催告，大连天启公司以各种理由拖延，严重违背诚实信用原则，造成山东隆源公司损失不断扩大。山东隆源公司依合同约定，要求大连天启公司按每日1.03万元以20日计算，支付20.6万元违约金，虽略显约定过高，但就大连天启公司延期履行近2年的时间而言，山东隆源公司诉请大连天启公司支付该违约金，以赔偿相应损失，于法有据，于理相通，一审法院予以支持。对山东隆源公司就该违约金提出的利息主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十五条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除山东隆源公司与大连天启公司于2017年7月25日签订的《设备改造技术服务合同》；二、大连天启公司于判决生效后十日内向山东隆源公司支付违约金20.6万元；三、驳回山东隆源公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13070元，由山东隆源公司负担7000元，大连天启公司负担6070元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案《设备改造技术服务合同》及《四辊压延机改造安装调试技术指导服务技术协议》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人对于涉案合同合法有效且已实际履行均无异议。本案二审争议的焦点问题为：大连天启公司是否构成违约，涉案合同应否解除。大连天启公司主张，大连天启公司已按涉案合同约定履行了合同义务，导致合同设备无法安装调试的原因在于山东隆源公司未安装满足设备使用所需要的变压器，阻碍调试，大连天启公司一审中已提供微信截图予以证明，大连天启公司不存在违约问题，不同意解除涉案合同。本院认为，根据涉案合同约定，涉案合同于山东隆源公司支付合同额40%预付款时生效，履行期限为合同生效后90天内完成，其中检测及制作件加工组装30天，安装调试60天（安装30天，调试30天）。根据一审法院查明事实，山东隆源公司于2017年9月15日向大连天启公司支付合同总金额40%的预付款，故涉案合同于2017年9月15日生效。按照合同约定，大连天启公司应于2017年10月15日前完成设备改造验收，但大连天启公司在一审庭审时陈述，其于2018年3月10日才完成设备改造验收，延期近五个月。此后的设备安装调试，按照合同约定应于60天内完成，即使按照大连天启公司所述的验收时间，其亦应在2018年5月10日前完成设备的安装和调试，但截至2019年7月15日山东隆源公司提起本案诉讼时，大连天启公司仍未能完成涉案设备的安装和调试，山东隆源公司一审提交的其总经理禹振文与大连天启公司的法定代表人杨文桥的通话录音证明，山东隆源公司多次催促大连天启公司尽快完成设备安装调试，大连天启公司亦承认是其耽误的工期。故一审法院认定大连天启公司未按约履行涉案合同义务，构成违约，并无不当。大连天启公司虽主张，因山东隆源公司未安装满足设备使用所需要的变压器和提供合格的电缆，才导致设备无法安装调试，一审还提交了杨文桥与山东隆源公司白清喜的微信截图两张予以证明。但山东隆源公司对该微信截图的真实性不认可，该微信截图信息显示的时间不连续、内容亦不完整，不能体现双方当事人就设备安装调试进行交涉的真实完整过程，故一审法院不予采信并无不当，且大连天启公司作为涉案合同的技术服务提供方，应当了解并掌握涉案合同设备使用所需具备的配套设施，但大连天启公司在涉案合同履行期间，从未向山东隆源公司明确提出其基础工程或变压器不达标及应当如何改造、更换等问题。因此，大连天启公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。大连天启公司还主张，山东隆源公司为了达到不支付30%尾款的目的，阻碍调试，但亦未提交相关证据证明，其该主张亦不能成立。综上，因大连天启公司未依约履行合同义务，长期拖延工期，构成违约，山东隆源公司依据涉案合同关于“延期超过20日的，山东隆源公司可解除合同”的约定，要求解除涉案合同，一审法院予以支持，并无不当。综上，大连天启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由大连天启橡胶机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年六月四日法官助理赵有芹书记员闫旭冉