湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民终3355号上诉人（原审原告）：余笛，男，1993年12月26日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：肖仙桃、何应伟，湖北百思得律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周红英，女，1970年12月20日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：黄艳，湖北百思得律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周莲凤，女，1946年12月6日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：黄艳，湖北百思得律师事务所律师。上诉人（原审原告）：余其楚，男，1943年3月27日出生，汉族，武汉市新洲区，委托诉讼代理人：黄艳，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：童坦，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：万珊珊，湖北今天律师事务所律师。原审第三人：新阳建设集团有限公司，住所地武汉市阳逻街汽渡路。法定代表人：林喜旺。上诉人余笛、周红英、周莲凤、余其楚因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、原审第三人新阳建设集团有限公司（以下简称新阳公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2653号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本院认为，余革飞因与中交二航局就应付工程款数额发生争议，曾以自己个人名义向本院申请确认其与中交二航局之间在2012年4月23日签订的《道排工程施工合同》中约定的仲裁条款有效。在该申请确认仲裁协议效力一案中，新阳公司不是该案当事人。2017年5月8日，武汉市中级人民法院立案后审查了该申请确认仲裁协议效力一案。2017年5月31日，本院作出（2017）鄂01民特262号民事裁定书，裁定驳回余革飞的申请。理由是“申请人余革飞并非合同当事人，无权向人民法院请求确认中交二航局与新阳公司签订的《道排工程施工合同》中所涉仲裁协议的效力。”该生效裁定在未撤销的情况下，余革飞并非《道排工程施工合同》当事人的事实已为生效的法律文书所确认。《道排工程施工合同》中所涉仲裁协议的效力不及于余革飞个人，一审裁定以《道排工程施工合同》中新阳公司的印章不真实，认定余革飞为《道排工程施工合同》的主体，为《道排工程施工合同》当事人的认定，与生效在先的法律文书相冲突，以此认定余革飞为《道排工程施工合同》中仲裁协议的当事人，缺乏事实和法律依据。一审裁定认为本院作出（2017）鄂01民特262号民事裁定书时，新阳公司不是该案当事人，并未参加该案诉讼，该审查结果不涉及该合同是否为新阳公司的真实意思表示的内容，应根据一审法院实际查明的该施工合同乙方签订的真实意思表示主体的情况来依法审查合同中仲裁条款的效力。以余笛、周红英、周莲凤、余其楚提供的《道排工程施工合同》、《补充合同》、《授权委托书》上的新阳公司的印章与新阳公司提供的印章比对不一致，余笛、周红英、周莲凤、余其楚不同意对印章做司法鉴定，在没有证据证明新阳公司提供的印章是真实的情况下，认定《道排工程施工合同》、《补充合同》、《授权委托书》上的印章均不是新阳公司的真实印章，而判断《道排工程施工合同》中与中交二航局在案涉工程中直接签订主体实际是余革飞，而不是新阳公司，亦不存在构成表见代理的情形，即案涉施工合同不是新阳公司的真实意思表示，而是余革飞与中交二航局签订该合同的真实意思表示，该合同签约主体应为甲方中交二航局、乙方余革飞。认定《道排工程施工合同》无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。案涉施工合同第十条第一款中“在合同履行过程中如发生争议，双方应友好协商解决，解决不了，由武汉仲裁委员会仲裁”的约定对甲方中交二航局、乙方余革飞有效，即使余革飞在本案诉讼过程中去世，亦应对其法定继承人有效。以中交二航局提出有仲裁协议要求驳回起诉，裁定驳回余笛、周红英、周莲凤、余其楚起诉。但是本案中，中交二航局于2017年11月14日提交的答辩状中，提出有仲裁协议，要求驳回起诉的理由中，明确提出中交二航局是与新阳公司签订的《道排工程施工合同》，其与新阳公司在《道排工程施工合同》中签订有仲裁条款，余革飞是新阳公司的代表在合同上签字，不是案件适格主体。应以余革飞不是适格主体驳回起诉，而不是以中交二航局与余革飞有仲裁协议要求驳回起诉。一审裁定驳回起诉的理由与中交二航局主张驳回起诉的理由明显是不一致的，中交二航局的理由已经证明，余革飞与中交二航局签订《道排工程施工合同》不是中交二航局的真实意思表示。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”的规定，及中交二航局的答辩意见，中交二航局请求仲裁的真实意思表示为，将中交二航局与新阳公司之间的仲裁事项提交仲裁，而不是将中交二航局与余革飞之间的仲裁事项提交仲裁，而达成的仲裁协议。一审裁定认定余革飞为《道排工程施工合同》中仲裁定协议的主体，与中交二航局答辩状中的内容不相符，违背了中交二航局真实意思表示，也与法律规定不相符合。余笛、周红英、周莲凤、余其楚即使依一审裁定申请仲裁，仍因中交二航局请求仲裁的真实意思表示的对象是新阳公司，而非余革飞的情况，存在难以得到司法救济的风险。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，余革飞于2017年6月26日向一审法院起诉后，中交二航局于2017年11月14日首次开庭当天，及2018年3月5日的答辩状中提出与新阳公司有仲裁协议，即使认定中交二航局2017年11月14日的答辩状属首次开庭前提交仲裁协议的情形，一审法院应当裁定驳回起诉，一审法院在中交二航局向一审法院提交仲裁协议时，未予裁定驳回余笛、周红英、周莲凤、余其楚的起诉，并于2017年11月14日、2018年3月5日、2019年4月25日、2019年11月11日进行了四次开庭审理本案，中交二航局、新阳公司及余笛、周红英、周莲凤、余其楚均到庭参加了诉讼，一审法院在经过四次开庭审理后，认定《道排工程施工合同》无效，仲裁协议有效，并认定提交仲裁协议的中交二航局的另一方主体为余革飞，以《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，予以驳回余笛、周红英、周莲凤、余其楚起诉。但本案中，中交二航局提交仲裁协议时提出的仲裁协议的另一方是新阳公司，新阳公司在首次开庭前未以其与中交二航局有仲裁协议，对一审法院受理该案件提出异议，依《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为新阳公司放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理，一审法院作出的一审裁定以改变仲裁协议当事人，将中交二航局提交的仲裁协议时主张的主体系中交二航局与新阳公司，改变为中交二航局与余革飞，而裁定驳回起诉，程序上不符合其适用的《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，属适用法律不当。综上，一审法院裁定驳回余笛、周红英、周莲凤、余其楚起诉缺乏事实和法律依据，故撤销一审裁定，本案应当由一审法院继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2653号民事裁定；二、本案指令湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年六月十一日法官助理李一凡书记员李一凡