内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终573号上诉人（一审被告）：乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司。法定代表人：赵健，董事长。委托诉讼代理人：张树晖，内蒙古天厚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：任建军，男，1963年1月11日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（一审原告）：付国军，男，1965年9月23日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：蒋志刚，内蒙古绰尔律师事务所律师。一审第三人：扎赉特旗巴彦扎拉嘎乡人民政府。法定代表人：徐振国，该政府乡长。委托诉讼代理人：张立民，该乡政府财政所长。委托诉讼代理人：许海华，该乡政府司法所长。上诉人乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司（以下简称天荐公司）、任建军因与被上诉人付国军、一审第三人扎赉特旗巴彦扎拉嘎乡人民政府（以下简称乡政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2019）内2223民初7244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月07日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天荐公司、任建军上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2019）内2223民初7244号民事判决，并依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案工程的真正付款人不是上诉人，而是扎旗政府按进度支付工程款；2.付国军不缴纳工程款税也是不能全部结算工程款的原因；3.一审认定工程价款357.043万元，天荐公司包给付国军的只有181万元，其余工程款与天荐公司无关；4.一审期间，原告诉请缺主体，付国军承包的工程中还有泛华公司包给他的工程量。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回付国军诉讼请求。付国军辩称，双方约定由付国军上交有关税款，因上诉人未提举已代扣代缴的证据，故付国军不能在应付工程款中扣除该项，可待另行依规处理；上诉人与扎赉特旗政府就工程款是否结清与其应向付国军支付工程款属不同法律关系，上诉人的上诉请求没有法律依据。乡政府辩称，异地搬迁项目已经基本结束，我们一直没有收到发票，已经追缴了。付国军向一审法院起诉请求：1.判令天荐公司、任建军给付所欠工程款及农民工工资1347178元及自2018年11月17日始的按年利率4.75%计算的逾期利息；2.诉讼费由天荐公司、任建军承担。一审法院认定事实如下：因脱贫攻坚工程需要，2017年4月27日，天荐公司与扎赉特旗巴彦扎拉嘎乡五星村民委员会、七家子村民委员会签订了《易地搬迁房屋建设合同》，乡政府为该合同监督方。合同约定由天荐公司为发包方的34户民房予以施工，工期为2017年5月1日至2019年7月15日。承包方式为包工包料，工程款按旗政府拨款进度进行支付。天荐公司委托任建军为施工工程具体负责人。经协商，付国军分包了该工程中的部分施工业务，方式为包工包料，其余部分工程由任建军代表天荐公司自行组织了施工。付国军与天荐公司及任建军均未签订书面合同。施工人员系付国军自行组织安排。至本案诉讼，天荐公司已向付国军给付工程款260万元。施工结束后，经乡政府会同天荐公司于2018年11月7日审定，工程结算总造价为4405720元。现尚有部分工程款旗政府未拨付到位。因付国军与天荐公司就工程结算事宜发生争议，乡政府于2018年11月13日组织天荐公司代理人任建军和付国军对工程量进行了确认，任建军与付国军均在工程认定书上签字认可。该认定书对双方各自施工的工程量予以了明确。又因工程款争议，在乡政府主持下，双方又进行了工程造价认定，并签署了《工程造价认定说明书》，付国军、任建军、合同监督方乡政府法定代表人乡长徐振国及有关参与人员均在说明书上签字。该说明书主要内容为：1.确认付国军施工部分工程款为357.043万元；2.付国军施工工程部分税款由其上交；3.房屋维修款10万元由付国军承担；4.保证金为17.85万元，至2019年12月10日为保质期满。说明书中的房屋维修项目系天荐公司自行完成。总体工程税款天荐公司尚未与税务部门核算计收数额。付国军认为依工程结算审核结论，其工程款债权现应为1347178元，并自行制作了工程量及工程款明细清单，作为证据进行诉讼。一审法院认为，天荐公司作为案涉工程的总承包人，除自己施工部分外，其余工程分包与付国军的基本事实已无异议。天荐公司与付国军间形成了事实施工合同关系。因付国军所承建房屋均系农村自用低层住宅，故该施工合同应合法有效。在天荐公司已向付国军支付260万元工程款的情况下，就剩余工程款双方进行了工程量认定和工程款结算，该结论已书面形成且双方均予认可，故该结算结论应作为处理本案纠纷的依据。付国军依自行计算的工程款清单要求另行结算工程款于法无据，也违背了诚实信用原则，显属不当。根据庭审查明的事实，依照法律规定，该院应按照双方一致确认的工程价款认定书核定的本案工程款数额及未予支付部分款项的事实处理本案。根据工程造价认定书，付国军的工程款为357.043万元，扣除诉讼前已付的260万元，差额为97.043万元。其中天荐公司的维修费10万元按照约定应予扣除。因保质期已届满，保证金17.85万元应支付付国军。双方约定应由付国军上交的有关税款，因天荐公司未提举出已代扣代缴的证据，故天荐公司不能在应付工程款中扣除该部分款项，可待后另行依规处理。天荐公司与其合同相对人就工程款是否结清与其应向付国军支付工程款履行付款义务各属独立法律关系问题，天荐公司的抗辩意见不能对抗付国军的请求权。鉴于双方在结算时并未约定具体支付工程款期限，天荐公司应自工程量确定之日起支付利息。现付国军要求自2018年11月17日始计算并无不当。乡政府系合同履行的监督方，非合同权利义务主体，且不存在过错行为，本案中不应承担民事责任。任建军作为天荐公司代理人同样不应承担民事责任。综上所述，付国军的诉讼请求中的合理合法部分应予支持，天荐公司应承担相应的给付工程款义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司向原告付国军给付尚欠工程款87.043万元；二、被告乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司向原告付国军支付以87.043万元为基数自2018年11月17日始计算的利息，其中：按年利率4.75%自2018年11月17日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付之日；三、上列一、二项判决内容在本判决发生法律效力后立即履行；四、驳回原告付国军的其他诉讼请求。案件受理费7125元（缓交至执行时收齐）、财产保全申请费5000元，由被告乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司负担。本院二审期间，天荐公司围绕其上诉主张除复举一审证据外，提交如下证据：1.《巴彦扎拉嘎乡关于异地搬迁项目催缴发票的通知》、《国家税务总局乌兰浩特市税务局税务事项通知书》，用以证明：付国军一直没有提交发票，导致催缴，且付国军所施工的项目款181万元中包括应缴税款630538.9元；2.《巴彦扎拉嘎乡七家子村巷道硬化合同书》，用以证明：付国军在扎赉特旗所干的工程价款357万元，不全是天荐公司的工程，还有一部分是泛华公司的。任建军质证认为：对天荐公司提交的证据认可，涉案整个工程中付国军357万元的工程款，天荐公司只是其中一部分，还有泛华公司和其他公司，付国军应当缴纳税款。付国军质证认为：对催缴发票的通知不认可，通知的对象是天荐公司和泛华公司，与付国军没有关联。对硬化合同书不认可，该证据是复印件，且该合同书不是本案审理内容，对于二审新增加的诉请，应当另行起诉。乡政府质证认为：硬化合同书我们确实有，我们就要发票，其他的没意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：天荐公司应否向付国军支付87.043万元工程款及相应利息。天荐公司主张天荐公司并非案涉工程的总承包人，天荐公司发包给付国军的是181万元的工程，付国军未缴纳税款，故天荐公司不应承担给付剩余工程款的责任。本院经审理后认为，首先，天荐公司称只承包涉案工程中的181万元工程，但其在本案一审审理中却认可已经支付付国军工程款260万元，其抗辩主张与自认事实相互矛盾，且天荐公司委托任建军为涉案工程具体负责人，并于2018年11月13日与付国军对工程量进行确认，付国军施工部分工程款为357.043万元，综合以上两点，本院对天荐公司的抗辩主张不予支持，对天荐公司应当支付付国军总工程款357.043万元予以确认。根据天荐公司已付260万元，及应扣除付国军应承担的维修费10万元，天荐公司应向付国军支付剩余工程款87.043万元（357.043万元-260万元-10万元=87.043万元）。其次，双方虽约定应由付国军上交有关税款，但开具发票并非法定与约定的给付工程款的前置条件，且天荐公司未提交已代扣代缴的证据，故天荐公司应向付国军支付工程款，且不能在应付工程款中扣除该部分款项，其可在支付相应税款后，另行处理。因天荐公司与付国军并未约定支付工程款期限及利息，天荐公司应自工程量确定之日起支付利息，故付国军要求自2018年11月17日始计算利息应予支持。综上所述，上诉人乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司、任建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7125元，由上诉人乌兰浩特市天荐房地产开发有限公司、任建军负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二○二○年六月二日书记员 金 龙