广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3804号上诉人（原审被告）：卢桂红，女，1970年7月8日出生，汉族，户籍住址：广东省兴宁市。委托诉讼代理人：李金兴，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄红梅，女，1959年4月9日出生，汉族，户籍住址：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨天奇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人卢桂红因与被上诉人黄红梅民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。卢桂红上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回黄红梅的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄红梅承担。事实和理由：一审判决认定本案借款共计12740元的依据均为微信转账记录，其中：2018年3月10日转款2000元、3月14日转款1000元、3月18日转款2600元、3月23日转款2000元、4月29日转款5140元，合计共12740元。卢桂红对此均不认可，理由如下：一、卢桂红是因拖欠黄红梅“六合彩”的“买码”钱而被要求出具《借条》，现在既然黄红梅否认该事实，那么双方也就不存在借贷关系。二、黄红梅将出具《借条》前几个月的微信转账记录，冒充为借款。一般正常借贷都是在借款时书写借据，如果是补写借条，也会对借款时间、交付方式进行说明，而黄红梅却无合理解释。三、微信转账记录均无标注是借款，该款实为双方“买码”结算的往来款。四、卢桂红在2018年3月30日、4月4日、4月5日、4月15日、4月23日亦通过微信转账方式向黄红梅转账的1680元、200元、500元、700元、5000元，也没有标注为“还款”“还欠款”，仅是双方的往来款项，因此可以说明卢桂红与黄红梅之间发生的确是往来款。五、2018年7月20日之后，黄红梅通过微信转账给卢桂红的金额远超过卢桂红转给黄红梅的金额，这些都是“买码”“六合彩开奖”后的结算款，但黄红梅否认赌博事实。因此即使根据《借条》双方借贷关系成立，在卢桂红欠款9万元的情况下，理应由卢桂红转账还款给黄红梅才符合常理，为何黄红梅还会持续不断的转款给卢桂红，而不主张卢桂红归还借款。黄红梅提交的证据不能形成证据链，不能证明其主张，无法让人信服。黄红梅辩称，一、黄红梅与卢桂红之间具有合法的民间借贷法律关系，黄红梅已履行了借款义务。卢桂红签订的《借条》，内容全部是卢桂红本人书写，卢桂红作为完全民事行为能力人，应当对自己实施的行为承担相应的法律后果。二、卢桂红在一审答辩称，黄红梅从未将9万元交付给卢桂红，卢桂红也从无收到该款。但当黄红梅出示了微信转账记录后，卢桂红又确认收到了微信转账的五笔款项，辩称该五笔款项均为赌博“买码”的钱，卢桂红的表述前后矛盾，所称借款为赌债亦没有相应证据佐证。三、卢桂红在一审时曾主张其老公通过微信转账的方式向黄红梅转账1万元，但又否认与黄红梅之间存在借贷关系，据卢桂红述称，其因好赌而被丈夫删除了手机中与赌博相关的信息。如此看来，卢桂红的丈夫是反对卢桂红参与赌博，如果卢桂红与黄红梅之间不存在合法的借贷关系，卢桂红的丈夫不可能会替妻子向黄红梅还款。四、根据黄红梅提交的手机截图显示，卢桂红是于2018年7月7日先把借条写好，然后通过微信发送给黄红梅，几天后才把纸质借条交给黄红梅，也就是说卢桂红对借条所涉的借款9万元是明知且认可的。《借条》是双方发生民间借贷法律关系的凭证，正是由于卢桂红出具了《借条》并提供了房产证复印件，黄红梅才会在收到《借条》以后继续借款给卢桂红。五、根据黄红梅提交的普惠金融公司的通知函以及卢桂红提交的其他案件诉讼材料和微信截图可以得知，卢桂红不仅向黄红梅借钱，还向许多案外人借钱，且以各种理由逃避还款。六、借据、借条、欠条等债权凭证是认定民间借贷法律关系的基础。一审法院不能只依据转账流水认定本案借款金额，而应根据借条载明的金额来认定。卢桂红的上诉请求以及事实理由均不成立，请求二审法院依法予以驳回。黄红梅向一审法院起诉请求：1.卢桂红向黄红梅偿还借款本金90000元及利息（以90000元为本金，按年利率24%自2018年7月20日计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由卢桂红承担。一审法院认定事实：卢桂红于2018年7月20日出具《借条》，内容为：“今借到黄红梅交来人民币共款玖万元整（每月结息4500元），借期2018年7月20日至2019年1月20日还清。”一审庭审时，黄红梅主张其通过微信转账、现金交付以及银行无卡存款的方式将上述借款交付给卢桂红，并提交了微信转账的“账单详情”截图打印件，但未能提供微信转账记录的原始载体供核对。关于微信转账：显示黄红梅分别于2017年11月20日、2018年2月28日和3月25日向微信号×××（微信名“高端珠宝定制”）转账7000元、2000元和4000元、4000元（合计17000元）；分别于2018年3月10日、3月14日、3月18日、3月23日和4月29日向微信号×××（微信名为“仔红”、昵称“彩虹”）转账2000元、1000元、2600元、2000元和5140元（12740元），黄红梅称上述两个微信号均由卢桂红持有及使用。关于银行无卡存款：黄红梅称卢桂红每次都说急需用钱，如通过银行汇款则到账较慢，要求黄红梅以无卡存款的方式向卢桂红交付借款。基于对卢桂红的信任，黄红梅没有保留存款凭证，亦不记得存款的银行网点及存入账号。关于现金交付：黄红梅表示不记得交付的时间、地点及金额。卢桂红质证表示，对黄红梅关于借款交付方式的内容均不认可。不确认微信号×××（微信名为“高端珠宝定制”）是卢桂红的微信账号；确认微信号×××（微信名为“仔红”、昵称“彩虹”）是卢桂红持有及使用的微信账号，确认收到黄红梅通过微信转账交付的5笔款项，但认为该5笔款均非借款。卢桂红称其于2018年3月30日至4月23日间以微信转账方式分5笔共转款8080元给黄红梅。出具借条后，双方仍有频繁的转账往来，说明双方不存在借贷关系。如存在借贷关系，应为卢桂红还款，但转账记录显示大多是黄红梅转款给卢桂红，所转款项均为卢桂红“买码”赢得的钱。卢桂红向一审法院提交了三份证据。1.出入境记录查询结果。拟证明卢桂红自2012年至2018年间，经常前往澳门赌博；除此之外还经常在黄红梅处购买“六合彩”“买码”进行赌博，黄红梅所主张的款项为卢桂红拖欠黄红梅的“买码”钱；2.微信图片及转账截图。拟证明黄红梅通过微信名为“红梅”的微信账号发送“六合彩”资料给卢桂红，2018年7月20日之后，微信转账也为“六合彩”结算的款项，黄红梅在扣取所谓利息之后转给卢桂红；3.诉讼材料及微信截图。拟证明黄红梅与其他案件当事人何雪云同时向卢桂红提起诉讼，所涉款项亦是拖欠赌资。黄红梅的质证意见：对上述证据的真实性无异议，但关联性均不予认可。卢桂红出境不一定就是去赌博，而且卢桂红即使去赌博，也不能证明黄红梅明知卢桂红去赌博仍予以借款；证据2不能证明卢桂红主张的证明内容；证据3与本案无关。一审法院认为：借款合同是实践性合同，出借人就借贷关系是否成立、是否履行了出借义务负有举证责任。黄红梅主张卢桂红向其借款90000元，提交了《借条》及微信转账记录为证，卢桂红确认微信名为“仔红”是其持有及使用的微信账号，并确认收到黄红梅转账的五笔共计12740元款项；但卢桂红否认微信名为“高端珠宝定制”是其持有及使用的微信账号，而黄红梅既没有提供该微信转账的原始载体供核对，也没有进一步举证证明卢桂红是该微信账号的持有及使用者，不能证明转账至该微信账号的17000元系黄红梅向卢桂红交付的借款。故一审法院认定黄红梅通过微信转账方式向卢桂红交付借款12740元。黄红梅还主张通过现金交付及银行无卡存款的方式向卢桂红交付借款，卢桂红对此不予确认，黄红梅亦未能举证证实，甚至连借款交付的时间、地点及具体金额等均无法提供，一审法院难以采信。综上，一审法院认定双方之间成立民间借贷法律关系，借款本金为12740元。《借条》中约定的利息标准超出法定许可范围，现黄红梅自愿调整按年利率24%计付，符合法律规定，一审法院予以照准。卢桂红抗辩案涉借款为赌博款项，但提交的证据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条的规定，判决如下：一、卢桂红应在判决发生法律效力之日起五日内，向黄红梅归还借款本金12740元以及支付利息（自2018年7月20日起至实际清偿上述借款之日止，按年利率24%计付）。二、驳回黄红梅的其他诉讼请求。一审案件受理费2442元，由黄红梅负担2215元，卢桂红负担227元。二审期间，卢桂红没有提交新证据。黄红梅向本院提交了三份证据：1.卢桂红房产证、身份证复印件。拟证明卢桂红通过向黄红梅出示房产证和身份证复印件，以强化黄红梅向卢桂红出借款项的信心，双方民间借贷关系真实存在；2.录音光盘。内容为黄红梅与中国移动营业厅工作人员的对话，拟证明“139××××8911”的手机号码是卢桂红所有，“高端珠宝订制”微信号是以该手机号码申请，因此该微信号使用人就是卢桂红；3.手机微信截图。内容是《借条》的图片，拟证明卢桂红先通过微信将其主动书写的《借条》发送给黄红梅，之后卢桂红才将纸质《借条》交付给黄红梅，说明卢桂红于本案纠纷发生前是认可借条的真实性及借款数额的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢桂红的代理人质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性不予确认；卢桂红所欠赌债太多，房子已被卖掉。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，电话录音没有关于录音形成时间、地点以及通话各方身份的内容。对证据3的真实性、合法性、关联性均确认，但双方之间没有真实的借贷关系。本院当庭核查了上述证据。鉴于证据1、2与本案基本事实的认定、双方争议的焦点以及案件的实体处理并不存在关联性，经合议庭评议，证据1、2不作为二审新证据予以采纳。证据3为在黄红梅手机内的《借条》截图，与一审出示的纸质《借条》内容一致，卢桂红亦予确认，故对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。经二审审理查明，一审法院查明卢桂红于2018年7月20日向黄红梅出具《借条》的事实属实，且有相应证据佐证，本院予以确认。本院二审另查明：一审庭审时，黄红梅的代理人述称，黄红梅多次借款给卢桂红，经双方对账后，形成了本案的《借条》。签订《借条》以后，卢桂红仍向黄红梅借款用于消费，但2018年7月20日之后发生的借款，黄红梅与卢桂红尚未进行结算，卢桂红尚未向黄红梅出具借条。二审庭询时，黄红梅亲自到庭，述称卢桂红于2018年6、7月份开始向其提出借款，其在2018年7月20日出借款项给卢桂红，但《借条》是卢桂红提前写好。其出借的款项中约5万元左右是以无卡的方式存入银行，约3万元左右是以现金形式交付，剩余几千元是通过微信转账的方式交付，微信转账时间是在2018年7月20日以后。本院询问黄红梅一审出示的微信转账记录为何均不是发生在2018年7月20日以后，是否一审提交的微信转账记录与本案所涉9万元借款无关，黄红梅答称一审提交的微信转账记录确与本案的9万元借款无关。本院要求黄红梅二审庭询结束后5日内提交2018年7月20日以后其与卢桂红之间发生的微信转账记录，但时至规定期限，黄红梅仍无向本院提交。本院认为，本案属于民间借贷纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，一审法院认定黄红梅与卢桂红之间的民间借贷法律关系成立，借款数额为12740元。一审宣判后，黄红梅没有提出上诉；卢桂红上诉提出，双方之间不存在12740元的借贷事实。根据上述法律规定，本院仅就卢桂红提出的该项上诉请求进行审理。至于黄红梅于二审时提出，一审法院不能仅凭微信转账记录认定本案的借款数额，而应根据《借条》载明的金额予以认定的意见，因黄红梅没有提出上诉，本院对此不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：黄红梅与卢桂红之间是否存在12740元的借款事实。黄红梅主张其与卢桂红之间存在借贷事实，并提交了《借条》及微信转账记录予以证实；卢桂红虽承认《借条》是其签订，但抗辩称《借条》是其因拖欠黄红梅的赌债而签订，否认收到借款。因此，案涉借款是否实际交付，是认定双方是否存在借贷事实的关键。根据上述查明的事实，本院认为，黄红梅提交的五份微信转账记录的时间依次为2018年3月10日、3月14日、3月18日、3月23日和4月29日，数额共计12740元，在这些日期当中，卢桂红亦分别于2018年3月30日、4月4日、4月5日、4月15日、4月23日间分五次以微信转账方式向黄红梅转款，共计8080元，卢桂红转款的时间与黄红梅转款的时间交错，由此显示双方互有经济往来，因此，黄红梅提交的微信转账记录是否就是其交付的借款，黄红梅仍需作进一步的举证说明。二审庭询时，黄红梅亲自到庭陈述，自认其因本案《借条》以微信转账方式向卢桂红出借的款项金额约为几千元，且微信转账的时间发生于签订《借条》即2018年7月20日之后，同时向法庭确认其一审出示的五份微信转账记录共计12740元款项与其主张的9万元借款无关。黄红梅关于其借款交付的时间、微信转账的金额等与一审开庭时所述的内容前后不一，自相矛盾，且自认微信转账的12740款项与本案借款无关，因此，黄红梅于一审提交的12740元微信转账记录不能证明其主张的借款事实，对该证据本院不予采信。另外，本院于二审庭询时已要求黄红梅补充提交其与卢桂红于2018年7月20日之后所发生的微信转账情况，以确认案涉借款是否实际交付，但黄红梅于规定的期限内仍未向本院提交，依据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，黄红梅应对其未能在指定的期限内提供证据承担举证不能的不利后果。综上，黄红梅主张其向卢桂红出借款项共计12740元的事实，证据不足，本院不予支持。综上所述，卢桂红的上诉请求成立，本院予以支持。由于黄红梅于一、二审期间所做陈述内容不一，导致一审法院对本案的认定有误，本院对此予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件”。一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18448号民事判决；二、驳回被上诉人黄红梅的全部诉讼请求。一审案件受理费2442元、二审案件受理费118.5元，均由被上诉人黄红梅负担。本判决为终审判决。审判长  余锦霞审判员  邹迎晖审判员  吴 湛二〇二〇年六月五日书记员  魏雨璇徐施阮