四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终219号 上诉人（原审被告、反诉原告)：四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司。公司地址：四川省成都市青羊区青华路38号。 法定代表人：柯军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓学强，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：天全县供排水有限责任公司。公司地址：四川省天全县城厢镇向阳大道182号。 法定代表人：高冉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李锦林，四川廉直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵燕，女，汉族，生于1974年1月13日，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：赵红，女，汉族，生于1971年7月8日，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：吴友章，男，汉族，生于1975年1月1日，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：刘启明，男，汉族，生于1968年4月11日，住四川省成都市新都区。 上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称“中成煤炭公司”）因与被上诉人天全县供排水有限责任公司、赵燕、赵红、吴友章、刘启明建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2019)川1825民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 中成煤炭公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销一审法院（2019)川1825民初59号民事判决书；二、请求贵院依法予以改判，驳回被上诉人天全县供排水有限责任公司对上诉人的一切诉讼请求；三、请求贵院支持上诉人的反诉请求；四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案被上诉人天全县供排水有限责任公司与上诉人中成煤炭公司签订的施工合同明确载明本案所涉工程款于竣工结算后支付，本案被上诉人供排水公司未按约履行完成合同内容，所涉工程并未经过验收结算，其诉讼请求不能成立。上诉人不应向被上诉人承担被上诉人主张的全部付款责任。一审判决中成煤炭公司向供排水公司承担全部合同价款事实不清、证据不足，依法应当予以撤销和改判。二、根据北京中燕通华工程造价咨询有限公司受发包人委托作出的《天全县干田子片区棚户区改造项目施工阶段跟踪审计造价控制结算审核报告》（以下简称：《审核报告》）,涉及给排水工程审减的工程量共8项，审减金额共计452,408.03元，被上诉人应当赔偿上诉人相应的损失。一审法院对此认定不当，主观臆断，显失公平。三、被上诉人供排水公司应按约向上诉人承担相应的赔偿责任，上诉人已经超出《工程合同》的约定向被上诉人支付款项185,270.24元，被上诉人依法按约退还，一审判决驳回上诉人的反诉请求不当。四、本案所涉天全县干田子片区棚户区改造项目经一审法院审理查明由被上诉人赵燕、赵红、吴友章、刘启明为实际承包合伙施工，本案中赵燕、赵红、吴友章、刘启明应当作为本案的责任主体，显然是本案适格的被告，理应承担相应的责任。综上，本案一审判决对应查证的案件事实认定不清、证据不足、责任主体认定不当、适用法律错误，理应依法予以撤销和改判，以维护上诉人的合法权益，维护正常的社会法律秩序。 被上诉人天全县供排水有限责任公司辩称，1.上诉人中成煤炭公司在一、二审当中已充分证明了供排水工程是上诉人发包给被上诉人的，工程实际施工人是谁是上诉人的内部问题，与本案无关；2.上诉人对支付工程款明显推诿；3.二审中上诉人出示的新证据系自行制作，不属于新的证据，不能采信；4.上诉人在二审陈述的“审核报告”情况中阻火圈应当是消防工程项目；5.上诉人向业主提交竣工资料时，没有征求过任何人意见，审核确认的给水工程款总价是6701930.86元，而被上诉人天全县供排水有限责任公司的工程只有156万元何来审减。 被上诉人赵燕、赵红、吴友章、刘启明经本院传唤，未到庭应诉。 天全县供排水有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求判令中成煤炭公司向天全县供排水有限责任公司支付工程款317000元及从2018年6月19日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付清工程款之日；二、本案诉讼费用全部由中成煤炭公司承担。 中成煤炭公司向一审法院反诉请求：判令天全县供排水有限责任公司退还中成煤炭公司超额支付的合同款项185270.24元，并承担反诉案件受理费。 一审法院认定事实如下：中成煤炭公司是案涉天全县干田子片区棚户区改造项目的总承包施工单位(建设单位系天全县市政工程有限责任公司)，赵燕是系中成煤炭公司员工，其与中成煤炭公司签订内部承包协议，承包了该项目工程所有施工。其在该工程施工中又与赵红、吴友章、刘启明合伙。 天全县供排水有限责任公司是具有室内外供水管道安装资质的企业。2015年3月，赵燕以中成煤炭公司的名义与天全县供排水有限责任公司签订《天全县干田子片区棚户区改造项目给水系统安装工程合同》，约定中成煤炭公司(甲方)将其承建的天全县干田子片区棚户改造项目(843户住宿、28户商铺)的给水系统安装工程(不含户表费及消防)委托给天全县供排水有限责任公司(乙方)施工。承包范围为：施工图范围内的用户水表前所有给水项目(含二次供水加压设备，供水设备及泵按图配置，即4套供水设备、10台泵)。工程质量标准：符合国家相关规定，经验收合格。合同价款为包干总价156万元。组成合同的文件：工程量清单、施工图纸。工程款支付方式：1、该工程进场安装完毕后10个工作日内甲方一次性支付乙方该项工程的70%工程款，即人民币109.2万元；2、该工程安装完毕供水、验收合格后5个工作日内支付10%工程款，即人民币15.6万元；3、该工程待乙方(注：该处合同上打印错误，实际应为“甲方”)竣工结算(建设方审计完成)后10个工作日内支付15%工程款(供水设备20%)，即人民币26.2万元；4、剩余5%工程款作为质保金(供水设备不扣质保金)，工程竣工后两年无任何质量问题，一次性支付即人民币5.5万元；5、每次支付工程款项时，乙方需提供合格的建安发票。特别约定：1、乙方根据雅安市天全县相关文件规定对施工图进行深化，图纸深化所增加工程量包含在包干总价内，原工程量清单报价不作调整，并按深化后的施工图完成用户水表前所有给水项目；2、乙方必须保证甲方在项目整体竣工结算(建设方审计)时能按原工程量清单项目进行结算，如项目整体竣工结算(建设方审计)时不能按工程量清单项目进行结算，乙方必须赔偿甲方相应的损失；3、......。违约责任：合同双方应按照合同规定认真履行，由于一方违约给对方造成损失的，由违约方承担责任，若甲方违约，乙方有权暂停向甲方供水(合同其他内容详见在卷该合同)。该合同签署页栏发包人四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司处加盖了该公司“天全县干田子片区棚户区改造工程项目部”印章，赵燕在该公司委托代表人处签名，天全县供排水有限责任公司在承包人处加盖本公司印章。 合同签订后，天全县供排水有限责任公司按约完成了案涉工程给水系统安装工程施工。该案涉工程于2016年7月19日整体竣工验收合格，并投入使用至今。中成煤炭公司分5次共计支付天全县供排水有限责任公司工程款131万元。因中成煤炭公司至今不跟天全县供排水有限责任公司进行验收结算，也不支付天全县供排水有限责任公司剩余工程款，天全县供排水有限责任公司遂起诉至一审法院。 一审法院另查明，北京中燕通华工程造价咨询有限公司受发包人(建设单位)天全县市政工程有限责任公司的委托，于2015年3月15日进驻现场，对案涉“天全县干田子片区棚户区改造项目”实施过程进行跟踪审计，于2018年5月28日审核结束。同年6月8日，该造价咨询公司作出《天全县干田子片区棚户区改造项目施工阶段跟踪审计造价控制结算审核报告》，载明：该项目签约合同价为215583391元，财评控制价为227522335元，竣工结算送审金额为191639448元，审定金额为183395395元，审减8244053元，审减率4.3%，其中审减原因为部分项目未做或少做导致工程直接费净审减，涉及给排水工程审减的工程量共8项，审减金额共计452408.03元。审核确认的给排水工程总价款为6701930.86元。该审核报告第7页第七“审核情况”载明，“我们在遵循‘客观、公正、实事求是’的原则下，本着维护建设、施工双方的经济利益和合法利益，实施此项审核。对施工方提供的竣工结算所有资料进行工程量计算，并结合实际情况，实施了现场察勘、计算并核对工程量、套用定额、复核材料用量及价格，核定费率等我们认为必要的程序。经过量、价计算分析得出本项目的竣工结算总价。经我们审核并与建设方、施工方确认，该工程竣工结算的审定金额为183395395元，.....。” 一审法院认为，赵燕系中成煤炭公司的员工，其在案涉天全县干田子片区棚户区改造项目工程施工中，以中成煤炭公司的名义与天全县供排水有限责任公司签订上述合同，属于职务行为，其行为后果依法由中成煤炭公司承担。中成煤炭公司与赵燕之间因内部管理签订的内部承包协议，属于另外的法律关系，中成煤炭公司承担本案责任后，可依据该协议另案向赵燕进行结算和主张相应权利。赵燕与赵红、吴友章、刘启明之间的合伙关系，也属于另外法律关系，不应在本案中处理。故赵燕、赵红、吴友章、刘启明依法不在本案中承担责任。 天全县供排水有限责任公司与中成煤炭公司签订的给水系统安装工程合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且实际履行，是有效合同。合同双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。天全县供排水有限责任公司按约完成了案涉工程给水系统安装工程施工，且该案涉工程于2016年7月19日整体竣工验收合格，并投入使用至今，中成煤炭公司应当按约跟天全县供排水有限责任公司进行验收结算并支付剩余工程款。因合同约定工程安装完毕供水、验收合格后5个工作日内支付到工程款的80%，甲方竣工结算(建设方审计完成)后10个工作日内支付15%工程款(供水设备20%)，剩余的5%工程款作为质保金于工程竣工后两年无任何质量问题支付，而整个案涉工程于2018年6月8日完成竣工结算(即建设方审计完成)，工程竣工至今已满两年质保期，中成煤炭公司也并未主张天全县供排水有限责任公司所做工程存在质量问题，故该15%工程款的支付时间应为2018年6月18日，5%工程款(质保金)的支付时间应为2018年7月19日，逾期则应支付逾期付款利息。 关于剩余工程款。因合同约定包干价为156万元，扣减已付的131万元，还欠25万元。虽合同约定“乙方必须保证甲方在项目整体竣工结算(建设方审计)时能按原工程量清单项目进行结算，如项目整体竣工结算(建设方审计)时不能按工程量清单项目进行结算，乙方必须赔偿甲方相应的损失”，但中成煤炭公司并未提供原工程量清单项目及其报送审计的给水系统工程相应送审资料等证据，其提供的审核报告中载明审计审定的竣工结算价款金额183395395元，较送审金额191639448元，审减8244053元，审减率4.3%，是审计机构对施工方提供的竣工结算所有资料进行工程量计算，并结合实际情况，实施了现场察勘、计算并核对工程量、套用定额、复核材料用量及价格，核定费率等审计机构认为必要的程序，经过量、价计算分析，审计机构审核并与建设方、施工方确认得出的本项目竣工结算总价。故该送审资料是施工方即中成煤炭公司单方提供，并且审定金额也是中成煤炭公司与建设方共同确认。而中成煤炭公司并无证据证明其关于给水系统安装工程的送审资料及其审减工程量、审减金额得到了天全县供排水有限责任公司的认可和确认。如果其送审的资料存在故意增加工程量及做高工程造价，而按照审计惯例均存在工程量、工程价款审减的情况，这样审减下来的金额作为损失由天全县供排水有限责任公司方承担是不公平的。再者，审核报告中载明审减下来的8项工程量价款共计452408.03元是给排水工程合计的，而天全县供排水有限责任公司与中成煤炭公司签订的是给水系统安装合同。如果天全县供排水有限责任公司仅做的是给水系统安装工程，那上述审减的工程量及工程价款是无法区分是给水系统的还是排水系统的。如果给排水工程都是天全县供排水有限责任公司做的，那审核确认的给排水工程总价款为6701930.86元，而天全县供排水有限责任公司包干价只有156万元，高于包干价近四倍多，根本不存在跟中成煤炭公司造成损失的问题。 关于中成煤炭公司提出的天全县供排水有限责任公司所做工程未经验收结算问题。一审法院认为，根据常理，现实生活中承包方做了工程未收完工程款，为了早日收到全部工程款，根本不存在不与发包方进行验收结算的情况。相反施工方为了拖延支付和不支付承包方工程款，以各种理由不与承包方进行工程验收结算的情况大量存在。相对承包方而言，验收结算是行使权利；相对发包方而言，验收结算是履行义务。本案该案涉工程已于2016年7月19日整体竣工验收合格，并投入使用至今，中成煤炭公司并未提供证据证明其要求天全县供排水有限责任公司进行验收结算而天全县供排水有限责任公司拒绝验收结算。因此，一审法院根据本案实情认定是中成煤炭公司不与天全县供排水有限责任公司进行验收结算，且责任在中成煤炭公司。 关于建安发票问题，天全县供排水有限责任公司称已向其交付125.2万元工程款的建安发票，而中成煤炭公司予以否认。一审法院认为，按照同约定“每次支付工程款项时，乙方需提供合格的建安发票”，而中成煤炭公司支付原告的131万元工程款是分5次支付的，如果天全县供排水有限责任公司未按约提供建安发票，按生活常理中成煤炭公司也不可能多次支付其工程款。故一审法院对天全县供排水有限责任公司陈述的上述事实予以采信。剩下的建安发票在中成煤炭公司支付剩余款项时天全县供排水有限责任公司应当提供。 综上，中成煤炭公司不支付天全县供排水有限责任公司剩余工程款及利息，以及反诉请求天全县供排水有限责任公司退还其超额支付款项185270.24元，其证据不足，理由均不成立，不符合法律规定，一审法院不予支持。审理中，因各方坚持己见，致本案调解不能达成协议。据此一审法院判决如下：一、由四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司于本判决生效后十日内支付天全县供排水有限责任公司工程欠款计人民币25万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息(其中19.5万元从2018年6月19日起、5.5万元从2018年7月20日起，均计算至付清之日止)；二、驳回天全县供排水有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6056元，由天全县供排水有限责任公司承担1056元，四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司承担5000元。反诉案件受理费4005元，由四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司承担。 本案二审期间，上诉人中成煤炭公司提交了“天全县干田子片区棚户区改造项目分部分项工程量清单与计价表”中1号楼、2号楼、4号楼部分工程的阻火圈、凿（压）槽、PE聚乙烯塑料管审减的金额共计228896.84元，拟证明本案应付工程款应在未给付的250000元内扣付审减金额的余款。被上诉人天全县供排水有限责任公司质证认为，上诉人中成煤炭公司提交的证据，不属于二审新的证据，是其自己制作的证据，不能达到证明目的。同时，上诉人中成煤炭公司在本案二审庭审结束后，向本院提交调查申请，请求本院对上诉人向本案工程建设方天全县市政工程有限责任公司提交的给水工程清单，建设方以此为据作出审计，审减被上诉人给水工程部分工程量的事实客观成立予以确认。合议庭经评议认为，上诉人中成煤炭公司二审提交的证据不是新的证据，本院不予采信；上诉人中成煤炭公司在本案二审庭审结束后提交的调查申请，不符合法律规定，本院不同意。 本案二审查明的其他案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审有下列焦点问题：一、关于对上诉人中成煤炭公司与天全县供排水有限责任公司所签订工程合同的认定；二、关于北京中燕通华工程造价咨询有限公司作出的《天全县干田子片区棚户区改造项目施工阶段跟踪审计造价控制结算审核报告》的认定；三、关于被上诉人赵燕、赵红、吴友章、刘启明与上诉人之间的关系。现评述如下： 一、关于上诉人中成煤炭公司与天全县供排水有限责任公司所签订合同的认定。2015年3月赵燕以上诉人的名义与被上诉人签订了《天全县干田子片区棚户区改造项目给水系统安装工程合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定是有效合同，一审法院对此认定本院予以支持。该工程于2016年7月19日整体竣工验收合格，并交付使用。依据合同约定，合同价款总包干156万元，上诉人中成煤炭公司已支付131万元工程款，上诉人中成煤炭公司已实际履行大部分付款义务。2018年6月8日，北京中燕通华工程造价咨询有限公司受建设方的委托作出《天全县干田子片区棚户区改造项目施工阶段跟踪审计造价控制结算审核报告》后，上诉人中成煤炭公司也未依照合同的约定支付被上诉人天全县供排水有限公司的工程余款，依照双方合同约定第七条“工程款支付方式”第3款，该工程待乙方（被上诉人）竣工结算（建设方审计完成）后10个工作日内甲方（上诉人）一次性支付乙方该工程的15%工程款……，上诉人中成煤炭公司在对工程没有提出任何质量问题之下，未按约定支付工程款。故天全县供排水有限公司向一审法院主张上诉人中成煤炭公司支付剩余的工程款，理由正当，应予支持。上诉人中成煤炭公司上诉提出被上诉人未按约完成合同内容，所涉工程未经验收结算的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于北京中燕通华工程造价咨询有限公司作出的《天全县干田子片区棚户区改造项目施工阶段跟踪审计造价控制结算审核报告》的认定。天全县市政工程有限责任公司作为工程发包方（建设方），委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司对工程进行审计，工程明确指向为天全县干田子片区棚户区改造项目，送审金额191639448元，竣工结算价款金额183395395元，审减8244053元，审减率4.3%，涉及给排水工程审减的工程量共8项，审减金额共计452408.03元，审核确认的给排水工程总价款为6701930.86元。由于本案上诉人中成煤炭公司与被上诉人天全县供排水有限责任公司间所涉的工程是天全县干田子片区棚户区改造项目给水系统安装工程，在工程项目和工程总价方面均与“审核报告”中所指的工程项目和价款不一致，该“审核报告”对本案所涉工程没有束约力。上诉人中成煤炭公司以此认为被上诉人天全县供排水有限责任公司应承担合同约定的赔偿责任理由不充分，本院不予支持。 三、关于被上诉人赵燕、赵红、吴友章、刘启明与上诉人之间的关系。2015年1月1日，赵燕与上诉人中成煤炭公司所签订的《建设工程内部承包协议》，协议内容明确载明赵燕系上诉人内部员工，双方系内部承包。而本案涉及的《天全县干田子片区棚户区改造项目给水系统安装工程合同》，系赵燕代表上诉人中成煤炭公司与天全县供排水有限责任公司所签订。一审法院认定赵燕的行为属于职务行为，符合本案实际，本院予以支持。同时一审法院认为赵燕与赵红、吴友章、刘启明四人是合伙关系，不在本案处理的意见正确，本院予以维持。上诉人中成煤炭公司认为赵燕等四人借用资质，是本案实际施工人应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 本案二审期间，被上诉人赵燕、赵红、吴友章、刘启明经本院传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。 综上所述，上诉人中成煤炭公司的上诉理由不成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6056元，由四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年六月二日 书记员 顾 望