辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终677号上诉人（原审原告）：陈晓强，男，1964年4月13日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：崔莹，辽宁成金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞然，男，1982年4月5日出生，汉族，住所地：山东省威海市经济科技开发区。委托诉讼代理人：王喜明，鞍山市普派法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：庞兆珍，女,1929年12月13日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：方明，男，1957年10月13日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王喜明，鞍山市普派法律服务所法律工作者。原审第三人：鞍山市西河南铸钢厂。住所地：鞍山市千山区东鞍山镇西河南村。法定代表人：徐钢。原审第三人：徐钢，男，1961年2月8日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。原审第三人：徐广松，男，1986年4月22日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。上诉人陈晓强因与被上诉人庞然、庞兆珍、原审第三人鞍山市西河南铸钢厂、徐钢、徐广松案外人执行异议之诉一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈晓强上诉请求：一、请求撤销鞍山市千山区人民法院（2019)辽0311民初1092号民事判决书，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。本案查封的时间为2019年6月5日，在此之前即2017年12月26日上诉人陈晓强与第三人鞍山市西河南铸钢厂签订了顶帐协议，该协议约定因第三人鞍山市西河南铸钢厂向上诉人陈晓强拆借原材料及流动资金共欠陈晓强80万元，后双方商议用鞍山市西河南铸钢厂顶帐作价130万元来偿还此欠款，申请人于协议签订后向鞍山市西河南铸钢厂支付了50万元对价，并实际占有使用该厂房、设备至今。一审中，上诉人提供了欠条、收条、转款凭证、顶帐协议、租赁协议、土地使用税转帐凭证、供用电合同事项变更确认书，证明上述协议已履行完毕且我方己实际占有使用的事实。但一审法院却以上述证据因第三人徐钢未到庭、未得到其认可为由未予采信错误。实际上第三人徐钢在（2019)辽0311执异38号民事裁定中明确表示认可顶帐协议的真实性，对陈晓强主张的事实和证据没有异议。所以，为了查明本案上诉人主张权利的真实性和合法性，我们请求二审法院依法传唤徐钢到庭查明相关事实。另外本案所涉及的不动产，第三人鞍山市西河南铸钢厂因租赁的是集体土地，地上不动产未能办理产权登记，所以上诉人也无法办理过户登记，该事实一审法院也未予查实，就以我方未能提供产权变更登记为由驳回诉请错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条一款错误，本案应适用最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第24条、28条之规定。即本案上诉人在查封之前已实际占有动产，不动产，且不动产在查封之前已经签订合法的买卖协议、并己支付全部对价、上诉人系非自身的原因未办理产权过户登记，本案的事实符合上述法律规定。故上诉人对本案标的物享有的权利能够排除被上诉人的执行，请求二审法院支持我方的上诉请求。被上诉人庞然、庞兆珍二审辩称：服从一审判决。原审第三人鞍山市西河南铸钢厂、徐钢：认可上诉人陈晓强出示的证据。原审第三人徐广松未作陈述。陈晓强向一审法院起诉请求：1、请求撤销鞍山市千山区人民法院(2019)辽031执异38号裁定书，依法解除对第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套的査封；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告陈晓强在本案争议标的物査封之前，已经取得了上述厂房及设备的所有权以及土地的使用权，原告享有排除对被告执行的权利。本案查封的时间为2019年6月5日，在此之前即2017年12月26日原告陈晓强与第三人鞍山市西河南铸钢厂签订了顶帐协议，该协议约定因第三人鞍山市西河南铸钢厂向陈晓强拆借原材料及流动资金共欠陈晓强80万元，后双方商议用鞍山市西河南铸钢厂顶帐作价130万元来偿还此欠款，原告于协议签订后向鞍山市西河南铸钢厂支付了50万元对价，并实际占有使用该厂房、设备至今。原告认为，被告虽主张第三人已用上述标的物为其提供了担保，但并未办理抵押登记，没有公示效力，不能对抗善意第三人。原告在受让上述标的物时系善意的第三人，已全额支付了对价，并实际占有了标的物，且当时鞍山市西河南铸钢厂也向原告保证厂房及设备无抵押、无担保并无条件配合原告办理转交手续，即原告系基于对第三人的信赖才签订的顶帐协议并依约履行，且一直占有使用至今。故依据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第24、25、28条规定，原告系争议标的物的权利人，其有权排除被告庞然、庞兆珍执行的权利。一审法院认定事实：鞍山市西河南铸厂系普通合伙企业，工商登记合伙人为第三人徐钢、徐广松，至本案辩论终结时，该合伙企业合伙人等工商登记内容没有发生变更。鞍山市千山区人民法院于2015年8月12日作出(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书，调解内容为：“一、鞍山市西河南铸钢厂欠庞然、庞兆珍本息合计人民币92万元，鞍山市西河南铸钢厂系合伙企业，其法定代表人徐刚承诺与鞍山市西河南铸钢厂共同承担上述债务的无限连带还款责任，双方约定，2015年年底前先偿还5万元，2017年8月31日之前还清剩余欠款；二、鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐钢承诺，如鞍山市西河南铸钢厂进行出让或该厂所在地被政府行政征收，所的款项用于先行偿付上述债务，不得用于他用；三、鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐钢承诺，在上述债务未清尝之前，徐钢不得变卖、赠与或以其他形式转移其个人资产及夫妻共同财产；四、双方无其他纠纷。案件受理费11867元，减半收取5934元，由鞍山市西河南铸钢厂承担。”被告庞然、庞兆珍于2017年9月5日依据鞍山市千山区人民法院(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书向该院申请执行，同日该院予以立案受理。第三人鞍山市河南铸钢厂、徐钢于2017年11月16日，向该院提供了执行担保书，主要内容为：申请执行人庞然、庞兆珍诉被告鞍山市西河南铸钢厂“民间借贷纠纷”一案，鞍山市千山区人民法院于2015年8月12日人民法院作出(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书，调解书生效后被执行人已履行55934元(其中：借款本金50000元、案件受理费5934元)，余款87万元和利息至今未付，申请执行人庞然、庞兆珍于2017年9月4日向法院提出强制执行申请。但被执行人鞍山市西河南铸钢厂现确有困难。难以一次履行判决义务，为保证申请执行人债权的全部履行，依据《民事诉讼法》第二百三十一条之规定，被执行人、担保人向申请执行人提供以下担保：1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂以厂内全部设备、房产估价50万元、被执行人的外部债权估计为50万元(以财务统计数额为准)提供担保。2、如被执行人引进新入伙资金进行合营，资金到位后以50％比例，首先偿还申请执行人的债务。3、担保人承诺在2018年2月10日前偿还2万元，在2018年5月1日偿还5万元，如担保人难以履行还款义务，债权人可以要求担保人以自己个人和家庭财产提供担保。被执行人、担保人提供担保后，被执行人连续履行偿还义务，如申请执行人认为被执行人无力偿还债务能力时，申请执行人可以选择上述任何财产请法院依据《民事诉讼法》第二百三十一条之规定评估、拍卖、变卖担保财产或担保人的担保财产抵还债务。该院于2019年6月5日查封第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套。原告以案外人身份，向该院提出执行异议，该院受理后，于2019年9月2日作出（2019）辽0311执异38号执行裁定书，裁定驳回案外人陈晓强提出的异议请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定除外。”之规定，本案中，虽原告陈晓强与第三人签订了顶账协议，但涉诉的办公楼、厂房及工人休息室等不动产，没有办理产权变更登记，涉诉的变压器、吊车、中频炉等机器设备，也没有实际办理交付手续。本案争议标的物，仍属于第三人鞍山市西河南铸钢厂的合伙企财产。鞍山市西河南铸钢厂作为被执行人，该院对其合伙财产采取查封的强制执行措施有法律依据。故该院对原告陈晓强请求撤销鞍山市千山区人民法院(2019)辽031执异38号裁定书，依法解除对第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套的查封的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈晓强的诉讼请求。案件受理费8800元，由陈晓强承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院对新证据认定如下：1、关于上诉人提交的2020年2月22日鞍山市千山区东鞍山镇东西河村民委员会出具的证实一份，由于该分证据不能证明上诉人与徐钢、鞍山市西河南铸钢厂之间顶账协议的履行情况，故本院对该证据的证明目的不予采信。2、关于上诉人提交的2014年2月11日徐钢出具的欠据一张、2014年2月26日鞍山市西河南铸钢厂进账凭证复印件一张、2016年5月9日徐钢出具的借据一份、2016年5月19日银行转款凭证复印件一份、2017年9月25日徐钢出具的借条一份、2017年9月25日转款凭证复印件一份、2016年12月30日徐钢出借欠条一份、2017年4月6日-2017年10月13日双兴机械厂和鞍山市西河南铸钢厂销售单，拟证明陈晓强与徐钢之间债权债务关系的形成过程，被上诉人对以上证据的真实性均不予认可，由于以上证据仅能体现出陈晓强与徐钢间的部分往来款项，不能证明双方顶账协议上约定的债权债务是否真实存在，故对陈晓强与徐钢间的债权债务关系本院不予审查，对该组证据的证明目的本院不予采信。3、关于上诉人提交的2018年1月22日-2018年6月1日西河南铸钢厂销售清单11张，双兴机械厂出库单，上诉人拟证明陈晓强与徐钢签订顶账协议后，又将西河南铸钢厂租赁给徐钢，徐钢通过给陈晓强加工铸件形式支付了相应租金。由于以上证据的购货单位双兴机械厂不是本案的诉讼主体，与本案不具有关联性，且上诉人未提供合同、收据、发票等相关证据予以佐证，故本院对该组证据的证明目的不予采信。4、关于被上诉人提交的2015年6月3日立山档案馆出具的徐钢婚姻状况证实材料一份，由于徐钢的婚姻情况与本案不具有关联性，故本院对该证据的证明目的不予采信。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为陈晓强对案涉查封财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。本案中，上诉人主张案涉顶账协议的订立系基于陈晓强与鞍山市西河南铸钢厂、徐钢对到期债权的抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于使陈晓强对鞍山市西河南铸钢厂、徐钢的债权得以实现而非相关当事人之间单纯的厂房、设备买卖。上诉人亦非普通法律关系上的买受人身份，故上诉人主张以买受人身份适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条无事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定除外。”关于案涉查封的办公楼、厂房及工人休息室等不动产，上诉人并未办理产权变更登记，上诉人虽主张案涉查封的不动产由于无法办理产权而未能变更登记，但其作为债权人，对以物抵债的协议能否实际履行具有审查的义务，其在明知不能变更登记的情况下仍然签订以物抵债协议，应当承担合同无法履行的法律后果，现上诉人不能证明案涉查封不动产由上诉人享有所有权，故本院对上诉人的该项主张不予支持。关于案涉查封的变压器、吊车、中频炉、混砂机、退火窑、抛丸机、循环水等动产，由于上诉人在二审庭询中表示其在鞍山市西河南铸钢厂没有任何生产经营，亦未办理动产的交付手续，故上诉人未能提供充分的证据证明其已实际取得案涉查封动产的所有权。综上，一审法院认定上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈晓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陈晓强承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇二〇年六月四日法官助理单琬甜书记员徐彤