山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2258号上诉人（原审原告）：丛培建，男，1969年12月14日生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘均鹏，山东誉岳诚恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先利，山东誉岳诚恩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东宏原消防工程有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区南大街南山路53号天鸿凯旋城大厦13楼1302室。负责人：张琳，总经理。委托诉讼代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏原消防工程有限公司，住所地山东省济南市东关大街5号中泰发展大厦310房。法定代表人：侯迎太，董事长。上诉人丛培建、上诉人山东宏原消防工程有限公司烟台分公司（以下简称宏原烟台分公司）因与被上诉人山东宏原消防工程有限公司（以下简称宏原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛培建上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判宏原公司及宏原烟台分公司向上诉人支付管网破裂修复费用551368.09元，对增加的工程量费用及材料保管费进行重新鉴定；2.本案的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、山东北海工程咨询有限公司（以下简称北海公司）以缺少资料为由对于上诉人承建工程中材料保管费、工程增加量及管网破裂修复费用不予鉴定，违反法定的鉴定程序，对上述工程可以现场勘验的不予勘验，对于可以鉴定的不予鉴定，致使上诉人的合法权益无法实现，故应依法撤销北海公司鉴定结论，委托其他机构重新进行鉴定。对于材料保管费的问题，在法院组织鉴定前，上诉人已根据鉴定机构的要求，对宏原烟台分公司提供的甲方定价及供货明细材料给予认可，根本就不存在无法计算的情况，是完全可以鉴定的。同样对于增加的工程量88340.98元，鉴定机构仍然认为资料不完整，无法计算造价。上诉人已提交了由宏原烟台分公司工作人员刘景涛签字认可的工程量及金额，应视为其对增加的工程量及金额的确认，如果鉴定机构认为资料不完整，可以要求双方补充相应的资料，而鉴定机构既不要求补充任何资料，也不对工程予以鉴定，严重损害上诉人的合法权益，其鉴定结论应予撤销，委托其他鉴定机构予以鉴定。二、一审法院认定事实不清，关于管网破裂修复费用应依据宏原烟台分公司核算确认的551368.09元确认造价，而不应不予处理。首先，该工程的维修发生在上诉人的工程验收合格之后，是因为甲方的过错所造成，与上诉人工程质量没有任何关系，不属于保修责任，且工程维修是宏原烟台分公司委托上诉人进行的，该维修费用应由其支付。其次，该次维修费的金额是经过宏原烟台分公司核算确认的，并作为向甲方要求支付工程款的依据。维修费金额不存在争议，宏原公司及宏原烟台分公司应按其确认的数额向上诉人履行付款义务。宏原烟台分公司不认可该金额，应当承担举证责任。再次，即便宏原烟台分公司不认可该维修费，在北海公司无法鉴定的情况下，可以委托其他鉴定机构进行鉴定。宏原烟台分公司答辩称，丛培建的上诉理由不成立，请求法院驳回。宏原烟台分公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回丛培建的诉讼请求；2.案件受理费由丛培建承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不欠丛培建工程款。在一审审理期间，鉴定机构违反鉴定原则，对现场实际施工中与图纸设计不一致的地方，拒不进行现场勘验，导致有十余处工程量计算错误。在质询及书面异议中，我方均已提出，但鉴定人员拒不更正审计鉴定结论。据我方结算，实际的工程造价少于我方支付的工程价款，而法院依据鉴定结论做出错误判决。二、一审判定我方承担违约责任错误。按照合同约定，双方结算工程进度款和工程结算价款的流程，先由丛培建按约向我方上报工程决算报告，再由我方审核后，拨付工程进度款或结算款。本案中，我方支付的工程进度款已经超过了实际应付的工程价款，丛培建故意不按月上报当月的工程量，也没有在工程交付建设单位使用后上报工程决算报告，我方多次督促上报未果，因此导致我方无法对工程造价进行审核定案。不是我方故意拖延支付工程款，我方不应承担违约责任。三、一审判决我方承担全部鉴定费错误，应由丛培建自行承担。丛培建答辩称，除了我方上诉请求中所列三项外，对一审判决的工程款以及鉴定机构的鉴定结论没有异议。我方认为宏原烟台分公司应当承担相应的违约责任和相关鉴定费用。宏原公司未答辩。丛培建一审诉讼请求：1、请求二被告支付原告所欠工程款1536586.12元；并自起诉之日起至全部偿还之日止按照同期银行贷款利率支付逾期利息；2、二被告支付原告违约金250000元；3、诉讼费由二被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年3月，原告丛培建（乙方）与被告宏原烟台分公司（甲方）签订工程项目劳务分包合同书：1、劳务分包工作对象及提供劳务内容，工程名称:蜜橙小区消防工程。分包范围:甲方承包的蜜橙小区5#,6#,10#,11#,12#,配套公建,地下车库消防系统(不包括通风系统)安装,试压,调试。2.2安装阶段:总日历工作天数为:2013年3月15日-2014年12月31日。2.3乙方应当在图纸会审后7日内向甲方上报施工进度计划,施工进度计划应当详细、合理。乙方应当严格按照甲方批准的进度计划施工,延误工期将依约承担违约责任。3、质量标准：3.1乙方的施工质量和验收标准为:国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范>合同签订后，原告于2013年3月组织人员施工了烟台开发区密橙小区一期、二期消防工程及消防维修工程。其中一期消防工程，原告主张一期工程于2015年6月竣工；被告认可一期工程开工时间，但主张竣工时间为2015年10月14日。原告于2014年5月施工了二期工程，原告主张二期工程于2015年9月竣工；被告认可二期工程的开工时间，但主张竣工时间为2015年12月9日。原、被告认可原告施工的工程范围为除一期、二期消防通风系统及二期消防喷淋系统之外的所有消防工程。原告施工的一、二期消防工程分别于2015年10月14日、2015年12月9日经山东省广安消防技术服务中心验收合格，并于2015年12月14日、2016年1月12日交付给建设单位烟台福津祥置业有限公司及使用单位烟台宇宏物业管理有限公司使用。除此原告为被告施工的维修工程于2016年3月开工，于2016年5月竣工。原告为证明管网破裂进行维修产生的费用551368.09元及增加工程量的费用为88340.98元，提交了被告项目经理周庆明、刘景涛、张琳、孙京飞的录音，宏原烟台分公司就管网修复及管网修复保温工程向开发商烟台福津祥置业有限公司发出的工程款（525956.37元）支付请求表，烟台宇宏物业管理公司经理滕振宇出具的证明及法院调查笔录，证明工程维修部分及增加部分均是由被告认可的；被告质证称，这些都是双方在施工过程当中相互交流的内容，不能作为其主张权利的依据，如果要是这样的话，人和人之间就不能谈话的，就是双方不能以此作为最后确认协议的一种根据，比如说对于维护费的问题，维护费的问题我们也在积极和甲方争取，甲方明确属于质量问题、属于保修范围，所以原告方以此来主张我们应当向其支付该部分维修费用，我们认为没有根据。即使是我方向甲方提出要求支付维修费用的主张，也不能作为被告方向我方主张的依据，因为我方与建设单位之间的工程施工造价的结算方式与我方与原告方之间关于包清工的劳务结算方式是两个不同的结算方式，因此我们认为原告的主张站不住脚。对原告证明增加工程量的证据一共4页，前3页（背面是烟台万光成润连锁超市有限公司考勤表）没有我方工作人员的签字，只是原告自己的陈述，第4页有一个叫刘景涛的签字，写的是2015年12月21日，对于该证据我们认为第一不符合签证的基本要求。原告方无法确认刘景涛什么时间签的字，虽然记载了12月21日，但是我从该证据的字迹上看这个日期和刘景涛签字的笔迹不一样，因此我们认为该证据的最后一页即2015年12月21日用工的内容也不能证明其增加工程量的部分是由其完成的或者是我方安排认可的。前3页作为主张应当与其他的证据相支持，不能作为单方的主张。烟台宇宏物业管理公司经理滕振宇出具的证明及法院调查笔录，载明原告施工的消防工程没有质量问题，管道保温也符合建设规范，因消防管道内必须要留水。管道之所以在2016年1月下旬冻裂，是因当年是几年中温度最低的一年，最冷的时候达到零下17度，物业公司与开发商沟通后决定不放水，后来导致管道冻裂。管道冻裂后物业公司联系开发商，因工程在质保期内，后来就安排原告进行了维修，维修费用是原告与开发商具体结算，具体情况物业公司不清楚。被告质证称，滕振宇的证明属于证人证言，证人应当出庭作证。法院的调查笔录不属于需要法院调查取证的范围，不应作为证据使用。原告主张被告通过现金及以房抵债的方式向原告支付工程款2025926元，被告主张已支付工程款2115926元（其中最后三笔款为：2015年12月29日通过原告工人李玉平付款40000元、2015年12月31日以房抵款648501元，2016年1月31日付款277425元），原告称对其中的2013年12月21日15000元、2014年1月23日40000元、2014年3月22日20000元共计75000元，是被告支付原告承揽其上曲家工程的工程款,原告为证明其主张向法庭提交了相关票据，并且被告提交法庭的支付原告人工费明细账中也注明该75000元是支付上曲家工程的款项。关于原、被告争议的2015年12月29日被告支付给原告工人李玉平的40000元，原告认可李玉平是其方工作人员，但否认收到该40000元工程款，被告对其主张的通过李玉平向原告支付工程款40000元未再提交其他证据。庭审中，根据原告的申请，法院委托北海公司对涉案工程总造价进行了鉴定。2018年12月25日，北海公司作出鲁北海咨字（2018）第291号造价鉴定报告，鉴定结果：烟台开发区蜜橙小区消防工程鉴定造价为2442600.29元；原告主张证据五管网破裂进行修复费用为551368.09元，证据六增加工程量的费用为88340.98元，这两项费用工程无法确定，未包含在本次鉴定造价内。原告对该鉴定报告提出异议，北海公司答复如下：“我公司于二0一九年一月十八日收悉“鉴定报告质证意见”通知函(丛培建诉被告宏原烟台分公司、被告宏原公司建设工程合同纠纷一案),回复如下:一、施工合同中规定“本工程的规费,安全施工费,文明施工费、保险、税金等其他所有费用均已综合包括在本合同约定的结算条件内不再另外计取”,我公司认为“本工程的规费,安全施工费,文明施工费,保险、税金等其他所有费用等其他所有费用”已包含措施费,管理费、利润等,不应再另外计取。二、甲供材料保管费合同没有明确约定如何计取,另外现有资料无法证明甲供材料由何方保管,故暂未计取,如果原告能够提供证据证明由其保管甲供材料,可参考通常规定按1%计取。三、维修部分资料不完整,无法计算造价,已按原告主张在鉴定结果中说明。四、增加部分资料不完整,无法计算造价,已按原告提供资料在鉴定结果中说明。”原告对该回复意见仍有异议，北海公司答复如下：“一、施工合同中规定本工程的规费、安全施工费、文明施工费、保险、税金等其他所有费用均已综合包括在本合同约定的结算条件内不再另外计取。我公司认为"本工程的规费、安全施工费、文明施工费、保险、税金等其他所有费用"已包含措施费、管理费、利润等，不应再另外计取。1、关于北海公司报告书的异议"要求我公司对本工程的措施费、利润、材料保管费做出数额，依据定额及计算规则本工程措施费为137039.51元，利润为594674.41元，合计731713.92元(详见见附表)，此金额为我公司按照通知函要求计算的结果，并非为我公司对已出具报告数据的更正。2、材料保管费计算缺少双方确认的甲供材料汇总金额，无法计算。二、维修部分551368.09元为原告主张金额，因资料不完整，无法计算造价，已按原告主张在鉴定报告中说明。三、增加部分88340.98元为原告主张金额，因资料不完整，无法计算造价，已按原告提供资料在鉴定报告中说明。针对被告提出的异议，北海公司于2019年4月9日答复如下：“一～六项、我公司按双方质证认可的电子版图纸计算，任何一方对该图纸有疑问，应在质证时提出异议，而不是在造价鉴定完成后对工程量计算依据(质证认可的电子版图纸)提出质疑。七、室外配套中电气工程土方问题，在法院发给我公司的二零一八年十月十四日通知函附件图纸载明室外电为人工挖土。八、定额无误，脚手架不应计取，鉴定造价应扣减3799.37元。九、参考消防箱安装定额换算，无明确定额套用。十、总体报警系统为一个系统，只是按比例分别计入在每个单体楼内，因为每栋楼区别高度不同要分别计算高层建筑增加费。十一、配管定额中不包含剔槽费用，竖向填充墙配管需要计取剔槽费用。十二、风机调试问题已在二零一八年九月一十五日勘验现场时已作出具体的说明，双方已认可。十三～十四、按双方质证认可的电子版图纸计取。十五、高层建筑增加费计算有误，应扣减3525.07元。十六、工程项目劳务分包合同中，第10.2条规定，乙方施工范围内的所需辅材自行采购。十七、被告提供的甲供明细里彩镀管没有DN32及DN50管，按照电子版图纸采用热镀锌钢管。十八、意见同一～六项回复。十九、在二零一八年九月二十五日勘验现场时，已作出具体的说明，双方已认可。二十、定额套项无误。二十一、工程量均按双方质证认可的电子版图纸计算，无误。原告质证称，对鉴定人员所答复的内容完全看不明白，答复的内容没有具体说明答复的是哪些具体的异议，也没有对异议提出明确的结果，我们认为是不客观不真实的。其中第8项定额无误角手架不应计取，在合同11条第二条中明确规定了角手架，高层增加费按38元定额工日计取人工费，这也表明了角手架应该计取，所以我方认为鉴定造价应扣减3799.37元不合理。被告质证称，对于鉴定机构依然仅将电子版图纸作为认定双方造价结算审计的唯一依据，我们认为是原则性的错误。针对回复意见中1-6项的回复，13-14项的回复，18项的回复，17项的回复，都以电子版图纸为由，至今未到现场进行必要的勘验，这样的鉴定结论是无法满足鉴定依据客观事实作出的原则。因此，我方认为鉴定结论是不能作为认定案件事实的依据。针对第8项、15项分别作出了3799.37元和3525.07元的扣减，我们无异议。针对第9项，消防箱安装定额的套取，我方依然坚持认为这是错误的。针对第10项计取增高费的做法，不符合双方合同约定的计价方式。针对第11项、12项，因根本没有施工，原告未提供相应的签证，鉴定机构凭自己的想象计取费用我们认为是错误的。针对第16项，我们认为应当根据合同约定的计价方式，认定造价。针对第21项，我们认为做法都是缺乏必要的现场勘验导致的错误结论。针对第20项，鉴定机构坚持套用定额无误的观点是站不住脚的。原、被告对鉴定报告及答复意见仍有异议，但均未再提交其他证据。原告为此支付鉴定费60000元。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据前述规定，烟台福津祥置业有限公司将涉案消防工程发包给被告宏原烟台分公司后，其又将工程转包给没有施工资质的原告丛培建施工的行为，系违法转包而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程完工后，经验收合格并交付使用，所以虽是违法转包，但违法转包人宏原烟台分公司依法应结算支付原告工程款。关于原告施工总工程总价款的金额。原告主张按照被告向烟台福津祥置业有限公司报送的工程价款作为其施工工程的价款。法院认为《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。根据上述法律规定，债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。因此，债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。被告与烟台福津祥置业有限公司就涉案工程造价金额的结算及支付方式如何约定仅对其双方发生法律效力，对其之外的第三人不发生法律效力。原告依据被告就涉案工程向其他单位的送审值主张即为其施工的工程造价，证据不足，理由不当，依法不予支持。原、被告在工程竣工验收合格后双方就工程价款未能达成一致意见，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，法院按照法定程序委托相关司法鉴定机构对涉案工程造价等事项进行鉴定，鉴定报告系鉴定机构北海公司根据双方当事人提供的资料及合同约定，与双方当事人共同对委托鉴定的对象进行了现场勘查和实际丈量，相关记录已由双方当事人签字确认，并依据相关法律规定作出的鉴定结论。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，且北海公司对原、被告就鉴定报告提出的相关异议出具了补充说明并出庭授受质询，故北海公司针对该工程的造价作出的鉴定报告及回复意见可以作为处理双方争议的合法依据。据此，法院认定涉案工程造价为2435276元（2442600.29-3799.37-3525.07）。关于原告主张的管网破裂进行修复费用551368.09元及增加工程量的费用88340.98元，因资料不完整,鉴定中心无法计算造价,本案中不予处理，原告可另行处理。关于被告已向原告支付工程款的数额，被告主张已支付工程款2115926元，但其提交法庭的支付原告人工费明细账中也注明该75000元是支付原告上曲家工程的款项，所以对该75000元法院不予认定。关于被告主张2015年12月其通过原告工人李玉平向原告支付40000元，因原告不予认可，被告未提交证据证明原告授权李玉平收取工程款，所以对该40000元法院不予认定，被告另行处理。但本案原告自认其已收取被告支付工程款2025926元，法院予以采信。法院认定涉案工程造价为2435276元扣除被告已支付的2025926元，余款409350元（2435276-2025926）被告宏原烟台分公司应支付给原告。关于原告请求被告支付逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。原、被告合同约定如因被告原因不能按约定时间支付劳务费,每逾期一日按照应付劳务费的千分之五支付违约金。被告主张原告主张的违约金过高，申请法院酌减，法院认为根据本案实际情况被告的逾期付款违约金每日按万分之五计算为宜，超过该数额的部分，依法不予支持。原、被告合同约定，在本消防工程经当地消防管理部门验收合格,并移交至项目物业管理单位后一个月内付至95%。剩余的5%作为保修金在保修期限届满后一周内付清。双方对保修期限没有明确约定，本案应用国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”原告施工的消防工程于2016年1月12日交付给烟台宇宏物业管理有限公司使用，被告应于2016年2月12日向原告支付工程价款的95%为2313512元（2435276×95%），但截止2016年2月12日被告付款2025926元，被告应以欠付工程款287586元（2313512-2025926）为基数自2016年2月13日起按日万分之五的标准计算违约金至被告实际付清之日止；涉案工程2年质保期于2017年12月9日届满，被告应于2017年12月10日向原告支付工程价款的5%为121764元，被告应以121764元为基数自2017年12月11日起按日万分之五的标准计算违约金至被告实际付清之日止，超过该数额的部分，于法无据，法院不予支持。原告已要求被告支付逾期付款违约金，再要求被告支付逾期付款利息，于法无据，依法不予支持。被告宏原烟台分公司系被告宏原公司下设的不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，原告要求被告宏原公司对被告宏原烟台分公司的涉案债务承担清偿责任，于法有据，依法予以支持。被告宏原公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重和自身答辩权利及其他诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担，法院依法作缺席判决。综上所述，法院认为，原告要求两被告支付工程款及违约金，于法有据，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决：一、被告山东宏原消防工程有限公司烟台分公司、被告山东宏原消防工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告丛培建工程款409350元及违约金（其中以287586元为基数自2016年2月13日起按日万分之五的标准计算违约金至被告实际付清之日止；以121764元为基数自2017年12月11日起按日万分之五的标准计算违约金至被告实际付清之日止）。二、驳回原告丛培建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20879元，由原告丛培建负担16095元，由被告山东宏原消防工程有限公司烟台分公司、被告山东宏原消防工程有限公司负担4784元;诉讼保全费5000元、鉴定费60000元，由被告山东宏原消防工程有限公司烟台分公司、被告山东宏原消防工程有限公司负担。二审当中，当事人均未提交新的证据。丛培建、宏原烟台分公司均认可双方在合同中约定材料由丛培建保管，但未就保管费用进行约定。丛培建、宏原烟台分公司还确认在鉴定机构鉴定过程中，鉴定机构人员到过工程现场进行勘验。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。丛培建主张宏原烟台分公司应当支付管网破裂修复费用及增加工程量费用，原审以资料不完整无法计算造价为由未予审理，已为丛培建保留了诉权，该请求可独立成诉，并不影响权利主张，丛培建关于该二项权力的上诉请求不成立，依法不予支持。丛培建与宏原烟台分公司未就施工材料保管费进行约定，其要求宏原烟台分公司支付报关费用，缺乏依据，依法亦不应支持。原审当中鉴定人员进行过施工现场的勘验并作出鉴定结论，同时还出庭接受了质询，原审以鉴定结论为依据作出相关事实认定并无不当。宏原烟台分公司在丛培建施工工程验收合格后，未及时核定工程造价并支付，致经司法鉴定方予确定，原审判决宏原烟台分公司承担鉴定费用并适当支付违约金，符合法律规定。综上所述，上诉人丛培建、宏原烟台分公司的上诉请求均不成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30193元，由上诉人丛培建负担9314元，由上诉人山东宏原消防工程有限公司烟台分公司负担20879元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年六月五日书记员 张洪建