新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终168号 上诉人（原审原告）：新疆隆迈建设工程有限公司，住所地新疆洛浦县和田路156号。 法定代表人:张宝，该公司经理。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何跃强，男，1975年7月21日出生，汉族，无固定职业。 被上诉人（原审被告）：付仕全，男，1970年9月24日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人新疆隆迈建设工程有限公司（以下简称隆迈公司）因与被上诉人何跃强、付仕全建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2019）新3224民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆迈公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2019）新3224民初662号民事判决，依法支持上诉人请求，即判令被上诉人向上诉人给付垫资款1593015.26元。事实与理由：1.一审判决书认定的事实错误。一审判决书认定被上诉人付仕全对外签订的合同全都是以委托代理人的身份签订及付仕全对外签订的相关款项都是原告公司支付事实，与上诉人提供的证据所证明的事实不符。上诉人提供的证据证明：付仕全对外签订合同，均是以自己的名义签订的。法庭调查期间，付仕全没有提供任何委托签订合同的证据。反之上诉人对外支付的工程款、材料款、劳务费等，则均是根据付仕全的授权予以支付的。同时，付仕全的上述行为，也表明了其涉案合同中的地位和权利，从而证明了其与何跃强之间形成事实上的利益共享关系。因此，根据权利义务一致原则，付仕全依法为本案的适格被告；2.上诉人提供的支付工程款的证据，均是与涉案工程相关联的款项。对于上述证据，一审判决书以何跃强没有出庭，无法核对何跃强收取工程款为由，不认定上诉人为工程款向何跃强支付施工承包款和清偿因其施工而发生的债务，既不符合法律的规定，也不符合事实。首先，何跃强是经法庭依法传唤不到庭参加诉讼，其应当承担不予举证、质证的责任和对其不利的法律后果。其次上诉人提供的证据已经充分证明支付垫付款均是何跃强承包工程的各类债务和款项，并由付仕全负责施工和所签订的合同的工程款，均由付仕全委托上诉人支付和签字确认。因此，一审判决书以证据不足，让上诉人承担不利的后果，显然不符合事实和法律。 被上诉人付仕全辩称，我与何跃强之间是雇佣关系，我是何跃强的雇员。何跃强因病离开工地之后，因工地上就我一个人在，我根据隆迈公司的安排确认了需要支付的工程款、材料款。关于签订委托书、付款的事我一概不知道。 被上诉人何跃强辩称，我在2014年年底就因为生病离开工地，当时前期应该支付的款项均已经支付完毕。我在医院期间公司与我妻子联系，说工程已经被公司接管了。离开工地之后我一直在治病，没有管理工程，没有安排付仕全管理工程，公司也没有跟我联系。关于工程的事情我也不清楚，付仕全是否需要承担责任我不发表意见，但是我离开工地之前已经支付过应当支付的款项，后面的事情我不知道，我不承担责任。 隆迈公司一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告垫付的工程款1593015.26元。 一审法院查明事实：2013年8月10日隆迈公司中标洛浦县2013年廉租房住宅楼第四期一标段工程，工程总价5990.74万元，工期为650天，承包方式为包工包料。2013年8月16日隆迈公司与何跃强签订《项目承包合同》，将洛浦县2013年廉租房住宅楼第四期一标段工程转包给何跃强，合同约定的工程总造价为5990.74万元，管理费为2%。在合同签订前何跃强向隆迈公司缴纳保证金五万元，在每次进账的工程款中预留20%作为工人工资支付。合同签订后双方按照合同的约定履行义务。2015年8月涉案工程竣工并经有关部门对涉案工程进行审计，涉案工程的造价为59631159.43元，在审计报告上隆迈公司和何跃强签字确认。隆迈公司向何跃强以及第三方支付工程款、材料款，但是双方至今未做结算，隆迈公司向法庭提交的支付清单上没有何跃强的签字。 一审法院认为，关于付仕全是否作为本案适格的被告的问题。按照合同相对性的原则，隆迈公司签订合同的对象是何跃强，不是付仕全，付仕全不能承担合同义务。隆迈公司签订合同后，合同履行期间付仕全对外签订的合同都是以委托代理人的身份签署以及付仕全对外的合同相关款项都是由隆迈公司支付的。根据隆迈公司向法庭提交的证据，隆迈公司向付仕全支付管理工资40800元，因此付仕全的行为应视为职务行为。隆迈公司提出何跃强和付仕全合伙承包涉案工程，但未向法庭提供证据证明付仕全是合伙人，因此隆迈公司主张付仕全承担支付垫付的请求，不予支持。关于隆迈公司请求被告支付垫资款的诉讼请求有没有法律依据的问题。隆迈公司向法庭提交支付何跃强、付仕全、第三人的工程款清单，对于支付给何跃强的工程款，隆迈公司提供的银行业务凭证里有建设银行、工商银行、新疆农村信用社的业务回单，并同行有不同的账号，隆迈公司没有提供客户账号核对证明以及何跃强未出庭，无法核对是何跃强收取此工程款；对于付给付仕全和第三方的工程款，隆迈公司提供的清单何跃强未签字确认，属于单方结算，因此不能认定何跃强收取此工程款。隆迈公司和何跃强签订合同至竣工验收，双方对于工程款未共同结算，何跃强未出庭，法庭无法核对隆迈公司提供的证据清单。隆迈公司依据单方结算的证据清单主张工程款，证据不足。当事人对自己的主张，有责任提供证据，当事人对自己提供的证据不能证明自己主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，因此隆迈公司请求支付垫付款的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回原告新疆隆迈建设工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费19137元，由原告新疆隆迈建设工程有限公司负担。 二审期间上诉人隆迈公司与被上诉人何跃强、付仕全均没有提供新的证据。本案当事人对一审查明的事实没有异议的部分本院予以确认。 当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程2015年8月竣工验收。2015年8月5日的审计报告上付仕全在施工单位负责人处签名确认。何跃强因身体原因于2014年底回四川治病之后，没有继续管理涉案工程相关事宜，没有书面委托付仕全管理工程。付仕全于2015年12月2日领取的40800元是洛浦县社保局代付的项目管理人员工资，从农民工保证金20万元中支付的。隆迈公司与何跃强至今没有结算。 本案争议焦点：一是付仕全是否为本案适格被告；二是隆迈公司请求被上诉人返还垫资款的诉讼请求是否有事实依据。 本院认为，隆迈公司与何跃强签订项目承包合同，将隆迈公司中标承建的洛浦县2013年廉租房四期一标段工程整体转包给何跃强。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，隆迈公司与何跃强之间的项目承包合同因违反法律强制性规定而无效。 关于付仕全是否为本案的适格被告的问题。隆迈公司主张由于付仕全以自己的名义对外签订的合同，公司也是按照付仕全的确认支付相关材料款及工程款，因此付仕全是实际施工人，按照权利义务一致的原则，付仕全应当承担责任。本案中，付仕全虽然参与并办理了工程相关事宜，但是付仕全的上述行为并没有经过何跃强或者隆迈公司的授权委托，付仕全没有与隆迈公司或者何跃强签订施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人和没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据实际施工人的法律特征，隆迈公司应当提供证据证明何跃强将其承包的案涉工程又转包给付仕全进行实际施工的事实。但从一、二审法院查明的事实来看，何跃强因病离开工地之后，并没有把工程转包给他人。付仕全按照隆迈公司的安排，与案外人签订了若干专业分包合同，并对相关工程款进行确认。据此，本案中付仕全并不是实际施工人。在隆迈公司并未举证证明其或者何跃强与付仕全之间存在施工合同的事实，亦未举证付仕全能够单独决定涉案工程财产及人员管理的证据的情况下，不能向与自己没有合同关系的第三人提出请求，要求付仕全返还工程垫资款。因此，隆迈公司关于付仕全承担责任的主张，本院不予支持。 关于隆迈公司请求被上诉人返还垫资款的诉讼请求是否有事实依据的问题。本案中，隆迈公司与何跃强签订项目承包合同时间是2013年8月16日，何跃强2014年年底就离开工地，之后没有继续管理涉案工程。涉案工程于2015年8月竣工验收。隆迈公司基于涉案工程造价审计报告及涉案工程相关支付凭证主张何跃强与付仕全返还垫资款1593015.26元，但是在双方至今没有进行结算的前提下，隆迈公司单方结算行为并非当事人之间的合意，无法体现当事人的真实意思，当事人之间的合同也没有对结算问题进行约定。隆迈公司与何跃强至今没有进行结算，既有当时何跃强身体情况发生变化所致，也有隆迈公司自身管理中的问题。据此，无法确定是否存在超付工程款问题。隆迈公司请求被上诉人返还垫资款的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19137.14元，由上诉人新疆隆迈建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王   庆   波 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二〇年六月八日 书记员  李   学   彬