新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终129号 上诉人（原审原告）：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路四巷74号。 法定代表人：胡晓春，该公司经理。 委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑德贵，男，1962年5月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：路志法，新疆正嘉律师事务所律师。 上诉人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁建设公司）因与上诉人郑德贵劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月29日开庭进行了审理。上诉人伊犁建设公司的委托诉讼代理人张雪梅，上诉人郑德贵及其委托诉讼代理人路志法，证人郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁建设公司上诉请求：1．撤销（2020）新3001民初44号民事判决第一项，依法改判郑德贵向我公司返还超支款项61395.23元（不服金额5000元）。2．撤销（2020）新3001民初44号民事判决第二项，改判郑德贵向我公司支付违约金20万元。事实和理由：1．一审认定事实不清，判决结果错误。一审误将第二标段的工程款5000元当成是第四标段工程款予以核减，与事实不符，导致我公司利益受损。我公司提交的证据中支付给依那依提拉·阿卜力米提的劳务费5000元收据，确认是阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮用水安全巩固提升工程路面修复工程（第二标段）劳务费，系郑德贵所欠，该款应属于第二标段的费用。一审法院将该费用计算在第四标段明显错误。请求二审法院核实后依法改判。2．我公司主张违约金符合双方的意思表示，依法应予支持。一审以农民工上访系维护自身权益的方式，任何人不得以私权利对其进行阻挠、妨碍或者干涉为由驳回违约金的承担，系错误判决。本案中郑德贵带领农民工进行上访，而非农民工自发去上访。在双方签订的《劳务分包合同》中明确约定，组织民工恶意讨薪，围堵企业政府讨薪应承担违约责任，或者发生民工围堵企业政府讨薪事件，而未在约定时间内到场疏散民工，解决问题的，乙方应向甲方支付20万元的违约金。该合同的主体是我公司与郑德贵，根据合同相对性，该内容对双方当事人具有约束力。我公司主张按照合同约定支付违约金20万元符合法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持我公司上诉请求。 郑德贵辩称，1．伊犁建设公司提出一审法院少扣5000元的表述不清楚。2．本案伊犁建设公司到目前还未与我结算，是伊犁建设公司违约。3．对于农民工上访问题，是因伊犁建设公司造成的，对社会带来的不利影响也应由伊犁建设公司承担，将农民工上访设为违约事项错误。请求二审法院驳回伊犁建设公司的上诉请求，查明案件事实，公正判决。 郑德贵上诉请求：依法撤销一审判决，重新作出公正判决或发回重审。事实与理由：1．一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。2018年12月25日，双方就阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮水安全巩固提升工程路面修复工程（第二标二号路段）签订《工程施工劳务分包合同》，合同对价款、承包方式、结算方式、违约金等进行明确约定。合同签订后，本人严格按照合同约定履约，而伊犁建设公司在本人将工程干到大约50%左右时，未经我同意也未说明任何理由，单方面撕毁合同，将其余未完工工程擅自转包给其他人进行施工，严重侵害了我的合法权益，造成实质性的根本违约。2．一审中郑德贵提出了对涉案工程重新鉴定申请，一审法院没有准许，且一审评估程序违法，评估依据的单价错误。在合同履行过程中，经伊犁建设公司现场负责人同意，口头商定施工工程单价为80元/m，评估价格应当以80元/m计算，我的各项施工劳务费用为979840元。3．因伊犁建设公司作为强势企业，一直不和我进行结算，至今双方的工程量及工程款没有结算清楚。综上所述，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决，保护我的合法权益。 伊犁建设公司辩称，1．涉案工程的工程量已由郑德贵确认过，工程单价合同已经明确约定为65元/m，因其没有按照合同约定进行施工，我公司才找其他人对工程进行施工，对于合同约定的单价与工程量，第三方进行了审计鉴定，鉴定程序合法。2．涉案的工程价款，公司是按照合同约定的价款进行结算的，不存在郑德贵提出的口头修改工程单价的情形。对于工程量，公司也是按照实际完成的工程量计算的。3．对于涉案工程的35万元，郑德贵收到407023元的收据中已经说明35万元的收条已经作废，同时还说明了407023元中5万元是第四标段的工程款。4．一审判决计算扣减的钱款中，少扣减了我公司已经支付的第二标段的5000元工程款。对于鉴定结论，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。郑德贵并未提交证据对我公司自行委托的审计机构或者人员不具备相关资格、形成意见的程序严重违法、意见明显依据不足等方面进行反驳，仅以我公司自行委托审计为由要求重新审计的理由不充分。郑德贵对审计报告中的工程量认可，但其自己认为单价应以80元/m计算，而不认可鉴定报告结论的理由不充分。请求二审法院依法驳回郑德贵的上诉请求。 伊犁建设公司向一审法院起诉请求：1．判令郑德贵返还我公司多支付的劳务费140867.23元；2判令郑德贵支付违约金200000元。 一审法院认定事实：2018年12月25日，双方当事人就阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮用水安全巩固提升工程路面修复工程（第二标段）签订《工程施工劳务分包合同》及附件，合同约定承包范围为“本工程均为一次性包死，不再调整；合同约定价款为4993735.20元”。合同违约责任中第三条约定“如发生民工恶意讨薪，围堵企业、政府讨薪的，乙方在接到通知后二小时内未到现场疏散民工的乙方应向甲方支付100000元违约金；三小时内未到场疏散民工的乙方应向甲方支付150000元违约金；一天内未到现场疏散民工的乙方应向甲方支付200000元违约金；拒不到场解决的视为组织民工围堵企业、政府讨薪处理”。合同尾部甲方委托代理人处有胡晓琳签字，并盖有伊犁建设公司的公章，郑德贵在乙方委托代理人处签字。附件约定工程量为清除杂物、土方回填、洒水碾压、铺设水稳、沥青混凝土铺设、浇筑混凝土面层、养护。单价按65元／m计算，最终结算按实际工程量结算。附件尾部有郑德贵签字。伊犁建设公司委托新疆华翔工程造价咨询有限公司，就郑德贵完成的工程进行了审计，审计结果为阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮用水安全巩固提升工程路面修复工程（第二标段）（郑德贵路面修复劳务费用）总价为506004.77元。2019年7月30日，郑德贵出具收据，收据载明“今收到伊犁建设公司支付费用407023元，收款人郑德贵”，在收据尾部书写“其中有50000元属于安全饮水项目工程款”；2019年8月3日郑德贵出具收条，收条载明“今收到阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮水安全巩固提升工程路面修复工程（二标段）工程款18197元，收款人郑德贵”。伊犁建设公司于2019年11月10日就上阿图什镇、阿扎克乡农村饮用水安全巩固提升工程分别向艾力江·阿卜拉支付（二标段）劳务费用5080元、帕依祖拉·阿吉支付（四标段）机械费用28172元、艾萨江努如拉支付（二标段）机械费用6400元、努尔买买提克尤木支付（四标段）人工费用1000元、努尔拉阿不来提支付（二标段）劳务费用12800元、依那依提拉阿卜力米提（四标段）劳务费5000元。就二标段工程的劳务费及机械费伊犁建设公司共支付24280元。一审法院认为，本案争议焦点是：1．郑德贵是否应返还伊犁建设公司多支付的140867.23元；2．伊犁建设公司要求郑德贵支付的违约金是否符合法律规定。关于郑德贵是否应返还伊犁建设公司多支付的140867.23元的问题。在一审庭审过程中郑德贵认可收到伊犁建设公司2019年7月30日支付的407023元、2019年8月3日支付的181097元。郑德贵辩解称伊犁建设公司于2019年7月30日支付的407023元，其中50000元是支付阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮用水安全巩固提升工程（第四标段）的工程款。一审法院认为，伊犁建设公司提交的2019年7月30日出具的收据中对50000元有备注，可以证明该费用是用于支付第四标段的费用，对郑德贵的辩解，一审法院予以采信。对于郑德贵辩解称2019年8月3日支付的181097元，其中50000元是用于支付2018年的费用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案郑德贵在一审庭审中并未提交书面证据对自己的辩解予以证明，故一审法院对该辩解不予采信。郑德贵就涉案工程应返还多支付的款项为56395.23元，即407023元-50000元＋181097元＋24280元-506004.77元=56395.23元。关于伊犁建设公司要求郑德贵支付的违约金是否符合法律规定的问题。伊犁建设公司诉请郑德贵支付20万元违约金，伊犁建设公司仅提交其向6名农民工支付劳务费的收据，该证据不足以证明农民工存在恶意讨薪，围堵企业、政府的行为，且农民工是否上访系农民工处分、维护自身民事权益的方式，任何他人不得以私权利对其进行阻挠、妨害或进行干涉，本案中以农民工上访为前提约定违约金，与民事权利法律保护原则的规定不符，故一审法院对该诉求不予支持。综上，郑德贵应返还伊犁建设公司就阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡农村饮水安全巩固提升工程路面修复工程（第二标段）超支的款项56395.23元。一审法院判决：一、郑德贵于本判决生效之日起十日内返还伊犁建设公司超支款项56395.23元；二、驳回伊犁建设公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，郑德贵针对其上诉主张申请证人郑某某出庭作证。拟证明当时伊犁建设公司一个叫努尔的经理与郑德贵在工地现场商定过80元／m的事情。经质证，伊犁建设公司对该证人证言不予认可，因证人与郑德贵系兄弟关系，且证人工资也是郑德贵支付，两人存在利害关系，郑德贵也无法提供其他证据证实工程劳务费单价变更为80元／m的事实，如存在单价变更应签订书面补充协议等。因证人与郑德贵存在利害关系，且证言也无法其他证据予以佐证，本院对该证人证言不予采信。 二审另查明，郑德贵以证明人身份于2019年7月17日出具证明以及依那依提拉阿卜力米提于2019年11月10日出具的收款收据，依那依提拉阿卜力米提收到的劳务费5000元，属阿图什市上阿图什镇安全饮水路面修复工程二标段的劳务费。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，并对一审法院质证、认证的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．涉案工程劳务费单价应按65元／m，还是80元／m计算。2．郑德贵实际完成工程劳务费数额应如何确定，伊犁建设公司委托第三方作出的评估结论能否作为本案定案依据。3．郑德贵是否存在违约，是否应支付违约金20万元。 关于涉案工程劳务费单价应按65元／m，还是80元／m计算问题。双方自愿签订的《工程施工劳务分包合同》及附件是当事人真实意思的表示，且该合同未违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。该合同明确约定了劳务费按65元／m计算，最终结算按实际工程量结算。合同由郑德贵签字确认，故双方应按合同约定单价的进行结算。郑德贵认为双方已口头变更单价为85元／m或80元／m，但其提供的证人证言无法证实双方存在补充变更单价的事实存在，郑德贵上诉请求应按80元／m计算劳务费，因证据不足，本院对该上诉请求不予支持。 关于郑德贵实际完成工程劳务费数额应如何确定，伊犁建设公司委托第三方作出的评估结论能否作为本案定案依据的问题。伊犁建设公司向第三方申请评估提供的所有工程量确认单均由郑德贵签字确认，郑德贵对第三方评估确认的工程量不持异议，只对计算工程劳务费单价不予认可。第三方评估结果为工程劳务费用总价为506004.77元，该评估结果是依照郑德贵签字确认不持异议的工程量和双方约定的单价进行计算，虽属伊犁建设公司单方委托评估，但能真实反映郑德贵所干工程其应得劳务费。因双方对工程劳务费一直未进行结算，郑德贵也未向法院提供证据证实第三方评估之外还存在漏计算工程量、少计算工程量情形。伊犁建设公司委托第三方作出的评估报告可以作为确定双方结算工程劳务费数额的依据。郑德贵完成工程劳务费总价应认定为506004.77元。郑德贵上诉认为一审评估程序违法，评估依据单价错误，请求重新评估。因评估报告所依据的单价是双方的约定单价，郑德贵对评估工程量不持异议，郑德贵申请重新评估涉案工程劳务费无实际意义，本院不予支持。但一审法院在认定涉案工程劳务费时对依那依提拉阿卜力米提领取的劳务费5000元未予计算错误，本院予以纠正。郑德贵应返还就涉案工程多收取的款项为61395.23元（407023元-50000元＋181097元＋29280元-506004.77元）。 关于郑德贵是否存在违约，是否应支付违约金20万元问题。根据双方签订的《工程施工劳务分包合同》第16.2.3条，双方以农民工是否上访作为违约情形及支付违约金的条件，本院认为以第三人是否作为或不作为，或以第三人维护自身合法权益而订立的违约条款，违反法律基本原则，应认定为无效。因此伊犁建设公司上诉认为郑德贵存在违约，郑德贵应支付违约金20万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，郑德贵的上诉请求不能成立，应予驳回；伊犁建设公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初44号民事判决第二项，即“驳回原告伊犁建设工程有限责任公司其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初44号民事判决第一项为郑德贵于本判决生效之日起十日内返还伊犁建设公司超支款项61395.23元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3207元，由伊犁建设工程有限责任公司负担2629.74元，由郑德贵负担577.26元；二审案件受理费5610元，伊犁建设工程有限责任公司预交4400元，郑德贵预交1210元；由伊犁建设工程有限责任公司负担4294.4元；由郑德贵负担1315.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘      磊 审 判 员 阿娜尔古丽阿依沙 审 判 员 龚   忠   波 二〇二〇年六月十三日 法官助理 刘   春   林 书 记 员 祖丽皮 亚 亚力昆