浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终865号 上诉人（原审原告）：袁菜花，男，1975年10月8日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：汤恭致，浙江杭潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶含笑，浙江杭潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波昌兴建设有限公司。住所地：浙江省宁海县跃龙街道兴宁南路252弄1号。 法定代表人：赵永庭，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宁波雄兴新农村建设投资有限公司。住所地：浙江省宁海县黄坛镇黄坛东路北侧。 法定代表人：赵聚定，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宁波华腾建设有限公司。住所地：浙江省宁海县跃龙街道人民大道176号。 法定代表人：严伟飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。 原审第三人：周浩勇，男，1979年11月17日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人袁菜花因与被上诉人宁波昌兴建设有限公司（以下简称昌兴公司）、宁波雄兴新农村建设投资有限公司（以下简称雄兴公司）、宁波华腾建设有限公司（以下简称华腾公司）、原审第三人周浩勇建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 袁菜花上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持其一审诉请；二、本案诉讼费用由昌兴公司、雄兴公司及华腾公司负担。事实和理由：一、一审法院对周浩勇系涉案工程项目负责人的事实认定不清，周浩勇代表昌兴公司、华腾公司签订《工程施工劳务承包合同》的行为构成表见代理。1.周浩勇系昌兴公司、华腾公司聘用的案涉工程项目负责人。首先，华腾公司在一审中提供了一份“对周浩勇、郑建东身份的详细说明”，明确周浩勇在昌兴公司、华腾公司承建案涉工程过程中均在工地从事管理工作，并提供“浩勇的职工参保证明”以证明周浩勇确系华腾公司聘用的员工；其次，华腾公司在提供“对周浩勇、郑建东身份的详细说明”时一并提供案涉工程“项目部工资清单”，从工资清单中可以看出工程项目部以周浩勇为首，且项目部工资清单均由周浩勇签字审批，可见周浩勇的身份实际就是案涉工程项目部负责人；再次，从袁菜花举证的雄兴公司、昌兴公司出具的“承诺书”以及华腾公司发放工人工资所依据的“工资清单”中周浩勇均作为项目负责人签字；最后，华腾公司辩称项目负责人根据施工合同等对外材料显示为严伟飞，但上述施工过程中产生的原始材料均显示项目负责人是周浩勇而不是严伟飞，故严伟飞作为项目负责人显然只是为了资质需要的挂名行为。2.周浩勇项目负责人的身份使得袁菜花相信其有权代表昌兴公司、华腾公司签订《工程施工劳务承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。周浩勇代表昌兴公司、华腾公司与袁菜花签订《工程施工劳务承包合同》的行为依法构成表见代理。3.袁菜花与昌兴公司、华腾公司之间不存在其他承包方的情况下，二者从始至终未对袁菜花的承包、施工、支付工程款提出异议使得袁菜花更加确信周浩勇有权代表其签订《工程施工劳务承包合同》。昌兴公司、华腾公司先后承建案涉工程，袁菜花在签订承包合同并缴纳保证金后被允许组织工人进行施工，直到工程施工完毕从工地撤场，整个过程中其均未对上诉人承包施工提出异议。昌兴公司、华腾公司均按照《工程施工劳务承包合同》约定向袁菜花支付了部分工程款（包含工人工资）。袁菜花施工完毕后，华腾公司还就上诉人施工部分的工程问题联系袁菜花维护。故此，袁菜花完全有理由相信昌兴公司、华腾公司均授权周浩勇代表签订《工程施工劳务承包合同》，将工程分包给袁菜花施工。二、一审法院对袁菜花与昌兴公司、华腾公司之间是否存在其他承包方的事实没有进行认定。1.袁菜花与昌兴公司、华腾公司之间若存在其他承包方，应当由其举证证明。经一审法院审查后，对承包方身份、承包时间、承包范围、承包合同履行情况等事实作出认定，才能进一步认定上述当事人之间存在承包关系还是与其他承包方之间存在承包关系。2.本案中没有举证证明的情况下一审法院应当作出不存在其他承包方的事实认定，而不是仍以袁菜花应向其他承包方主张工程款为由驳回袁菜花的诉讼请求。第一，昌兴公司一审中主张与袁菜花之间不存在劳务分包关系，因为其承建案涉工程后内部发包给童宏儒，昌兴公司对其主张未举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，昌兴公司应当承担举证不能的不利后果，其主张依法不能成立。第二，华腾公司一审主张与袁菜花之间不存在劳务分包关系，因为其承建案涉工程后自行组织民工施工，与袁菜花之间系雇佣关系。一审法院根据华腾公司向袁菜花支付巨额款项的事实，认为款项金额远超出普通劳务人员可取得的正常信用额度，对华腾公司提出自行组织施工的主张已不予认可。3.一审法院对华腾公司与袁菜花直接进行工程款结算的事实没有进行认定，该事实可以佐证华腾公司与袁菜花之间存在劳务承包关系。第一，华腾公司举证“工资结算承诺书”，要求袁菜花对承诺书中情况属实予以确认，包括承诺书中所载工人工资数额。按照《工程施工劳务承包合同》第七条约定，工人工资在完成地上四层时开始发放，其余工程款在工程竣工验收结束后3个月内付清，故本案工程款包含工人工资。华腾公司已经通过确认“工资结算承诺书”的方式与袁菜花就工程款中工人工资部分完成结算；第二，昌兴公司退出案涉工程承建，华腾公司接受案涉工程后，于2016年8月26日向袁菜花支付工程款40万元，又通过案外人支付工程款81万元。一审法院认为该笔款项不排除华腾公司替实际施工人支付劳务承包款的可能，但本案中昌兴公司、华腾公司均未举证证明案涉工程除袁菜花以外还存在其他承包人，故此该笔款项性质应当认定为华腾公司向袁菜花支付工程款。 被上诉人昌兴公司、雄兴公司未予答辩。 被上诉人华腾公司辩称，一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，请求维持。袁菜花主张其和周浩勇签订的施工劳务承包合同，周浩勇的行为是表见代理，不能成立。对于工程款结算的事实，袁菜花认为一审判决没有进行认定，但应是其在谁主张谁举证的证据规则下未尽到举证义务，其无据证明其与周浩勇之间有明确的结算。 原审第三人周浩勇未予答辩。 袁菜花一审诉讼请求（变更后）：一、判令昌兴公司、华腾公司共同支付其工程款1003985元以及利息99567.62元（暂计至2019年7月4日，此后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、判令雄兴公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担清偿责任；三、本案诉讼费由昌兴公司、雄兴公司、华腾公司承担。 一审法院认定事实如下：雄兴公司为开发宁海县黄坛镇下盈坑安置房项目，与昌兴公司签订《工程项目建设施工合同》，将安置房项目工程发包给昌兴公司建设。2015年6月29日，周浩勇以华腾公司黄坛下盘坑安置地块名义与袁菜花签订《工程施工劳务承包合同》，约定将位于下盈坑安置房1#-17#楼及地下室内车库及其项目工程中的墙体砌筑、砼等劳务作业包给原告。袁菜花分别于2015年6月11日、2015年6月18日向周浩勇汇款400000元、100000元，合计500000元作为工程保证金。期间，袁菜花带领泥工班在工地施工。2016年7月26日，周浩勇以下盈坑安置小区项目部负责人的名义向各施工班组出具承诺书，载明：“施工方自2016年7月26日开始局部施工，雄兴新农村投资有限公司及昌兴建设有限公司领导承诺2016年8月20日资金到位，如无法到位补偿各施工班组……泥工班10万负责人签字袁菜花……”因资金困难，昌兴公司退出工程建设，后华腾公司接手案涉工程，并与昌兴公司约定，昌兴公司承建期间的所有债权债务均由华腾公司概括承受。2016年8月26日，华腾公司汇给袁菜花400000元。2016年8月31日，华腾公司与雄兴公司签订《宁海县黄坛镇下盈坑安置地块项目工程施工合同》。现宁海县黄坛镇下盈坑安置房项目工程已竣工并通过验收。 另查明，华腾公司通过案外人支付袁菜花810000元。 一审法院认为，袁菜花主张其先后与昌兴公司、华腾公司签订《工程施工劳务承包合同》，建立劳务分包关系，应当举证证明。袁菜花提供的《工程施工劳务承包合同》没有昌兴公司、华腾公司的盖章，也没有证据证明签字的周浩勇取得昌兴公司、华腾公司的授权，其支付的工程保证金也系支付至周浩勇账户，其与周浩勇存在劳务承包关系的可能性较大。华腾公司称其系自行组织民工施工，袁菜花仅系泥工班带班人，但其两次向袁菜花个人支付巨额款项，并称系通过袁菜花发放民工工资，金额远超一名普通劳务人员可取得的正常信用额度，与常理不符，不排除其替实际施工人支付劳务承包款的可能。综上，袁菜花主张其先后与昌兴公司、华腾公司存在劳务承包关系，不予支持，袁菜花若确属劳务承包人的，应向正确的合同相对方主张欠付的工程款。另关于袁菜花要求雄兴公司在发包人欠付的工程款范围内支付工程款，该院认为袁菜花主张的劳务承包合同相对方依据不足，其工程价款计算方式尚不能确定，故本案中其对发包人的主张，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回袁菜花的诉讼请求。案件受理费14732元，由袁菜花负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人袁菜花与被上诉人昌兴公司、华腾公司之间是否存在分包合同关系以及该二公司应否就涉案工程款承担付款责任；二、被上诉人雄兴公司应否就涉案工程款在欠付工程款范围内承担清偿责任。对于上述争议焦点，现分述如下： 针对争议焦点一，因上诉人袁菜花提供的《工程施工劳务承包合同》中并未加盖被上诉人昌兴公司及华腾公司的公章，且上诉人袁菜花亦无充分的证据佐证原审第三人周浩勇有权代表该二公司对外签订分包合同，故一审法院未予支持其要求被上诉人昌兴公司、华腾公司共同向其支付涉案工程款的诉请，依据充分，并无不当。 针对争议焦点二，由于被上诉人昌兴公司、华腾公司并非上诉人袁菜花的合同相对方，涉案工程款的结算方式难以确定，其具体数额尚不明确，因此，上诉人袁菜花诉请发包人即被上诉人雄兴公司对其主张的1003985元工程款在欠付工程款范围内承担清偿责任，缺乏事实依据，本院难以支持。 综上所述，上诉人袁菜花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13836元，由上诉人袁菜花负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年六月二日 书记员 桂红艳