江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1636号上诉人（原审被告）：徐州贝恩置业有限公司，住所地新沂市公园路东花厅路北。法定代表人:吴伟明，该公司总经理。委托诉讼代理人:马继祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人:陆成，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王昕，男，1967年7月12日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人:戈宜兵,江苏苏沂律师事务所律师。委托诉讼代理人:张苗,江苏苏沂律师事务所律师。上诉人徐州贝恩置业有限公司（以下简称贝恩置业公司）因与被上诉人王昕建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初10022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贝恩置业公司的委托诉讼代理人马继祥、陆成，被上诉人王昕的委托诉讼代理人张苗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人贝恩置业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，违反法定程序。该案工程是由上诉人发包给孙福官，孙福官又将工程转包给了被上诉人王昕，因王昕未获取应得工程款而提出诉讼。本案应属工程发包、转包的欠款纠纷。1.程序违法。一审法院没有依法追加承包人孙福官作为第三人(被告)参与本案诉讼，违反法定程序。根据审理工程纠纷司法解释(一)第二十六条规定，实际施工人提出工程欠款纠纷的，可以诉讼转包方、发包方，发包方应在未付款范围内承担责任；司法解释(二)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告的，人民法院应当追加转包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，本案在实际施工人起诉发包人时，一审没有列转包人孙福官为第三人，程序违法。2.本案事实认定不清，证据不足。一审应认定发包方为上诉人，承包人为孙福官，实际施工人为被上诉人王昕。但一审法院仅以自然人口头作证或被上诉人口头陈述认定被上诉人系从上诉人处承包该案工程，无视上诉人与孙福官之间的工程承包合同、实际付款凭证的存在，草率认定本案工程系上诉人发包给被上诉人，而不是孙福官转包给被上诉人，对事实认定错误且证据不足。3.基于一审对事实认定错误，导致其适用法律错误，即把转包关系错误认定为直接发包关系，进而错误判令上诉人承担责任，依法应撤销一审判决。4.一审法院已查明上诉人与孙福官签订涉案工程的协议，也查明上诉人向孙福官支付了部分工程款，双方发承包关系成立，并履行了相应的合同义务。但一审法院并未对该事实予以认定，王昕作为实际的施工人在施工过程中与上诉人之间的沟通协调属正常，并不能作为认定双方存在直接发承包关系的依据。涉案工程在竣工结束后已与孙福官结清相应工程款，王昕在涉案工程中以孙福官出具的发票领取了部分工程款55000元，故并不存在欠付被上诉人工程款的问题。被上诉人王昕辩称，涉案工程是开发商吴伟明与被上诉人联系让施工的，至于上诉人和孙福官之间的关系，被上诉人不清楚，也不认识孙福官，更从未与孙福官签订任何合同。涉案工程是开发商即上诉人让被上诉人施工的，所以被上诉人找上诉人要工程款。王昕向一审法院提出诉讼请求：1.判令贝恩置业公司向王昕支付工程款391096.98元及利息（自2008年9月2日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.案件受理费由贝恩置业公司负担。一审法院查明，2006年9月10日，贝恩置业公司作为甲方，新沂永泉建筑工程有限公司作为乙方签订《施工协议书》，由乙方承建甲方开发的新沂“苏州花苑”小区土建工程。该协议同时约定塑料门窗、乳胶漆等工程由被告另行指定单位施工。2007年11月13日，孙福官与贝恩置业公司签订协议，双方约定质量标准：国标，承接施工方必须按设计图纸施工，按实际面积计算，每平方米15元，施工场地一期工程1、2、3、4、5、7号楼。后孙福官未进行施工。2008年6月13日，贝恩置业公司向孙福官给付部分工程款。2007年11月左右，贝恩置业公司法定代表人吴伟明找到王昕，让王昕进行“苏州花苑”外墙乳胶漆的施工。2007年11月14日，王昕作为乳胶漆承包人，马继祥作为贝恩置业公司代表、陈杰等作为项目负责人签订协议，约定经建设单位协调，各栋号项目经理同意提供脚手架等给乳胶漆承包人使用，费用为每栋每天100元，并约定对乳胶漆项目承包人的要求。后王昕进行了1、2、3号等楼的外墙乳胶漆施工，并于2008年9月前已交付使用。2008年5月28日，贝恩置业公司作为甲方，王昕作为乙方签订《工程施工合同》，双方约定原告的承包范围为苏州花苑二期外墙涂料，每平方米12元，楼梯内室内涂料，每平方米8.5元，按实际面积结算，工地脚手架拆除，涂料必须结束。2008年6月2日，马继祥向王昕出具证明一份，证明经监理，甲方、施工方三方共同测量，苏州花苑1号至7号楼内墙乳胶漆共计4987平方米，每平方米8.5元，共计42395.66元。2008年6月3日，马继祥向王昕出具证明一份，证明经监理，甲方、施工方三方共同测量，苏州花苑1号至7号楼外墙乳胶漆共计20348.41平方米，计348701.32元。两份证明上均有马继祥及贝恩置业公司聘用的监理方代表赵永成签字，根据两份证明中的单价、面积，结合王昕陈述的单价计算的工程款与证明中记载的工程款金额不一致。另查明，1.案件审理过程中，经王昕、马继祥共同测量确认，外墙乳胶漆的面积为16392.046平方米，16个楼梯间的面积为4053.28平方米。王昕认可贝恩置业公司已给付内墙乳胶漆工程款。2.马继祥是贝恩置业公司代表，具体负责苏州花苑项目的施工事宜。3.王昕无相应的施工资质。一审法院认为，吴伟明作为贝恩置业公司的法定代表人找到王昕并让其在苏州花苑一期工程1、2、3、4、5、7号楼进行外墙乳胶漆、内室内乳胶漆粉刷工程施工，吴伟明系职务行为，相应的法律后果由贝恩置业公司承担，故法院结合双方于2007年11月14日签订的协议认定系贝恩置业公司将涉案乳胶漆工程发包给王昕。贝恩置业公司将工程发包给没有资质的王昕，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方之间的发包合同为无效合同。合同虽然无效，但王昕已经按照约定投入劳务等完成施工任务，且工程经竣工验收合格并交付使用，故贝恩置业公司应当参照双方关于工程价款的约定或同类工程价款等向王昕支付工程款。王昕主张外墙乳胶漆工程每平方米为15元，贝恩置业公司仅认可每平方米12元，双方对工程单价产生争议，因双方未书面约定该价格，王昕亦未举证证明与贝恩置业公司约定每平方米15元，结合贝恩置业公司就同一小区其他工程与王昕的约定，法院对贝恩置业公司辩称与王昕外墙乳胶漆每平方米为12元予以采信。经计算，贝恩置业公司欠王昕外墙乳胶漆工程款为196705元，该款贝恩置业公司应当给付。贝恩置业公司未给付王昕该款，给王昕造成利息损失，但双方未明确约定付款时间，王昕未举证就涉案款项何时向贝恩置业公司进行了催要，法院自2019年10月31日起，按年利率6%予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，遂判决：一、贝恩置业公司于判决生效后十日内向王昕给付工程款196705元及利息（自2019年10月31日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回王昕的其他诉讼请求。二审期间，上诉人贝恩置业公司向本院提交以下证据：1.中国银行转账支票存根两张，中国银行转账支票一张，中国银行临时存欠传票一张（2008年6月19日），且有赵峰（王昕妻子）的签字。用于证明被上诉人在2008年6月19日领取55000元工程款，用途为付涂料。2008年6月24日上诉人向孙福官支付22万元，该款项载明虽为马继勇，但是代替孙福官偿还其欠马继勇的款项。2.国税机关代开统一发票复印件两张，证明孙福官以自己名义向上诉人出具两张发票，载明项目为一期外墙涂料乳胶漆，及外墙涂料工程款。一期工程孙福官向上诉人出具发票，证明一期工程是由孙福官承包的，上诉人与孙福官之间已进行过一期工程款的结算。被上诉人王昕质证称，1.对于有我家属签名的银行票据认可，但是该55000元不是涉案工程外墙乳胶漆的钱，是一期传达室内外墙、售楼处二层楼和孙会计家三层楼等杂活所有的工程款，且发票上显示的是涂料，不是外墙涂料，与涉案工程无关。2.对于上诉人提供的发票与被上诉人无关，工程是开发商让被上诉人施工的，所以向开发商要钱，至于开发商与谁签订合同，钱付给谁与被上诉人无关。二审查明，2008年6月19日，贝恩置业公司向王昕支付55000元，转账支票存根注明款项用途为“付涂料”，王昕认可收到上述款项，但对于系本案工程款不予认可。另外，涉案工程一期的传达室内外墙、售楼处二层楼和孙会计家三层楼的粉刷工程系由王昕完成，但该工程款项未在本案中诉讼。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.上诉人应否向被上诉人支付涉案工程一期乳胶漆工程款，如需支付，数额如何认定。一、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，上诉人贝恩置业公司虽主张案外人孙福官与被上诉人王昕之间系转包关系，但上诉人贝恩置业公司提交的其与孙福官之间的乳胶漆施工合同，仅能证明其与孙福官之间的工程分包关系，并不能以此证明被上诉人王昕与孙福官之间存在工程转包关系或涉案工程实际系从孙福官处承接的事实。另外，涉案工程系被上诉人王昕实际施工，且施工期间就涉案工程的施工协调、工程量确认等均在上诉人贝恩置业公司与被上诉人王昕之间进行，故一审法院未追加孙福官参与诉讼，并不存在程序违法问题。二、关于上诉人应否向被上诉人支付涉案工程一期乳胶漆工程款，如需支付，数额如何认定的问题。本院认为，上诉人贝恩置业公司与被上诉人王昕之间的建设工程施工合同虽因将工程分包给不具备施工资质的个人而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，被上诉人王昕作为实际施工人可参照约定要求支付工程折价补偿款。至于工程款数额，依据双方一审共同确定的工程量，涉案外墙乳胶漆工程款为196705元，上诉人贝恩置业公司虽主张该部分工程款其已与孙福官结算完毕，但该结算并未经被上诉人王昕认可，故不能以此作为对被上诉人王昕的已付款。至于二审期间上诉人贝恩置业公司提交的由被上诉人王昕家属签收的金额为55000元的转账支票，被上诉人王昕虽对转账支票的真实性无异议，但对上述款项系针对涉案工程的付款不予认可。经查，上诉人贝恩置业公司与被上诉人王昕均认可除涉案工程外，一期的传达室内外墙、售楼处二层楼和孙会计家三层楼的粉刷亦由王昕完成，但双方对于是否结算意见不统一，且该部分工程并不在本案的诉讼范围内，故仅凭上诉人贝恩置业公司提交的转账支票等并不能认定该55000元系针对涉案工程的已付款，双方如对该部分工程款有异议，可待所有工程结算后另行主张。综上所述，上诉人贝恩置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4234元，由上诉人贝恩置业公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年六月十日书记员 陆滢冰