安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终474号 上诉人（原审原告）：史二兵，男，1993年11月9日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：马华平，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕路，安徽皖正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽保来地产开发有限公司，住所地安徽省寿县新桥国际产业园培训中心一楼，统一社会信用代码913404220723947231。 法定代表人：裴世聪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱娅娟，安徽中天恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫志星，安徽中天恒律师事务所律师实习律师。 上诉人史二兵因与被上诉人安徽保来地产开发有限公司（以下简称保来公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史二兵及其委托诉讼代理人马华平、吕路，被上诉人保来公司的委托诉讼代理人朱娅娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史二兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持史二兵一审全部诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、史二兵没有任何违约行为，一直积极配合保来公司办理贷款手续，是保来公司与银行之间未协商好，造成贷款未能办妥，而非史二兵的原因。二、史二兵并非无法获得贷款，不属于逾期支付的情形，不构成违约。保来公司于2019年8月26日发出房款催缴通知书时已超过约定交房日期。同时，保来公司也因未如期交房陷入多起纠纷，史二兵为了防止损失扩大，有权行使不安抗辩权，要求解除与保来公司签订的《商品房买卖合同（预售）》。三、保来公司未能按合同约定时间向史二兵交付房屋，应承担违约责任，其迟延履行交付房屋已超过60日，史二兵有权解除合同。四、史二兵在考虑购房时，保来公司承诺该房有50中学区，但承诺并未兑现。 保来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、史二兵逾期支付房款的行为构成违约，其无权要求解除合同，退还房款。二、根据合同约定，在史二兵付清所有房款之前，保来公司有权推迟交付房屋，保来公司不构成违约。三、根据合同约定，史二兵如无法如期贷款，应当将剩余房款补齐，否则视为违约。四、保来公司从未口头或书面承诺过该房有50中校区，且合同对此也无约定，该上诉理由不能成立。 史二兵向一审法院起诉请求：判令确认史二兵与保来公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》等全部合同均已解除，以及因这份合同而产生的全部义务史二兵无需履行。史二兵当庭增加诉讼请求，要求保来公司承担如下金钱义务：1.首付款161718元及自2017年11月27日至2019年10月22日的利息14808.43元，之后利息支付至付清时止；2.保来公司按照合同约定支付史二兵违约金19845.26元；3.赔偿史二兵房屋溢价损失80671.80元；认筹金5000元及自2017年10月17日至2019年10月22日的利息484.90元。 一审法院认定事实：2017年10月17日，史二兵因购买房屋向保来公司支付了认筹金5000元。2017年11月27日，史二兵与保来公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定史二兵购买保来公司开发的保来国际城一期6幢8层804号住宅房，房屋总价款为806718元。合同第七条约定了付款方式及期限，其中第二款约定商业贷款方式付款，买受人于2017年11月27日之前支付首付款161718元，余款645000元向农行寿县支行申请贷款支付。合同第十一条约定，出卖人应当在2019年7月31日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定了逾期交付责任，逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同。合同附件十一为补充协议，其中第1条约定，因买受人的原因逾期没有办理贷款手续的，视为买受人违约；因国家政策或银行贷款政策调整、变化或买受人个人的原因，导致无法获得贷款的，买受人应在收到出卖人发出的通知后十五日内以现金形式一次性补足原约定的贷款的额度与约定的贷款额度之间的差额，买受人逾期支付的，视为买受人违约；因国家金融政策或银行贷款政策调整、变化或买受人个人的原因，导致贷款银行不同意对买受人发放贷款的，买受人应在收到出卖人发出的通知后十五日内以现金形式一次性或经出卖人书面同意分期方式支付购房款，买受人逾期支付的，视为买受人违约。以上三种买受人三种形式违约的，出卖人有权解除与买受人所签订的《商品房买卖合同》。第7条第二款约定，出卖人按合同第八条约定日期将该房屋交付给买受人的条件是买受人已付清全部房价款，若买受人未在第八条约定的日期前付清全部房价款，出卖人有权推迟交付房屋。 合同签订后，史二兵于2017年11月27日向保来公司支付了房屋首付款161718元，之后一直未办理商业贷款，保来公司于2019年8月26日向史二兵送达了房款催缴通知书，史二兵未能付清全部房款。 保来公司于2019年7月31日前未能如期交房，截至本案开庭之日仍未交房，逾期交房已超过60日。 一审法院认为，史二兵与保来公司签订的合同系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照合同约定履行义务。史二兵基于保来公司逾期交房，要求解除合同，但合同约定史二兵未能付清全部房款，保来公司有权推迟交房，史二兵应承担先履行合同的义务，故保来公司辩解其具有先履行抗辩权的意见予以采纳，史二兵要求解除合同的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：驳回史二兵的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由史二兵负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 二审另查明，《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任约定：“除不可抗力，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。……（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照在银行同期贷款基准利率%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.03%向买受人支付违约金。……” 涉案房屋至今尚未办理竣工验收手续，保来公司单方预估涉案房屋于2020年8月份左右可以交付。 根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：史二兵要求解除《商品房买卖合同（预售）》的理由能否成立，其各项诉讼请求应否予以支持。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定，出卖人应当在2019年7月31日前向买受人交付商品房；第十二条约定，逾期交付商品房超过60日的，买受人有权解除合同。保来公司辩称，史二兵逾期支付房款，其未付清全部房款之前，保来公司有权推迟交付房屋。经查，双方的确在《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议中约定，买受人未付清全部房款，出卖人有权推迟交付房屋。然而，根据已查明事实，涉案房屋至今尚未办理竣工验收手续，不具备交房条件。即使按照保来公司单方预测，涉案房屋也得等到2020年8月份左右才可以交付。由此可见，涉案房屋未按期交付并不是保来公司依法行使先履行抗辩权产生的法律后果，而是保来公司因涉案房屋客观上不具备交付条件而履行不能。即使史二兵立即付清全部房款，保来公司亦不能在60日内交付房屋。因此，史二兵为防止损失扩大而行使不安抗辩权的上诉理由于法有据，其根据合同约定，要求解除《商品房买卖合同（预售）》的上诉理由成立，予以采纳。关于史二兵提出的各项金钱给付请求：1.首付款及利息。双方合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，以及根据双方合同约定，保来公司应依法退还史二兵已交纳的首付款161718元并支付相应利息。根据双方合同约定，利息应自首付款交付之日即2017年11月27日起按照中国人民银行公布的一至五年期基准贷款年利率4.75%计算至2019年10月22日，计14808.43元（161718元×4.75%÷360天×694天）。之后的利息按照年利率4.75%计算至首付款实际付清之日止。2.违约金。根据双方合同约定，保来公司应按房屋总价款806718元的0.03%向史二兵支付违约金，计242.02元。史二兵多主张部分不予支持。3.房屋溢价损失。经查，双方合同并无此项约定，史二兵亦无证据对此项损失加以证明，故不予支持。4.认筹金及利息。双方合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，认筹金5000元应当予以退还，但利息并无合同依据，对利息请求不予支持。 综上所述，史二兵部分上诉请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初4646号民事判决； 二、解除史二兵与安徽保来地产开发有限公司于2017年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》； 三、安徽保来地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还史二兵购房首付款161718元及认筹金5000元，并支付史二兵购房首付款利息14808.43元（自2019年10月23日起的利息，按照年利率4.75%计算至购房首付款实际付清之日止）； 四、安徽保来地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付史二兵违约金242.02元； 五、驳回史二兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5538元，减半收取2769元，由史二兵负担988元，安徽保来地产开发有限公司负担1781元；二审案件受理费5538元，由史二兵负担1975元，安徽保来地产开发有限公司负担3563元。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年六月一日 书记员 倪龙书 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；