河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终560号上诉人（原审被告）:漯河合创房地产开发有限公司，住所地河南省漯河市召陵区人民路与中山路交叉口荣昌广场。法定代表人：刘跃军，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：远瑞娟，该公司员工。被上诉人（原审原告）:福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路10号。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永俊，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人漯河合创房地产开发有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人合创公司的委托诉讼代理人远瑞娟、蒋泮文、被上诉人六建公司的委托诉讼代理人陈永俊、宋志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合创公司上诉请求：1、撤销（2019）豫1104民初4600号民事判决第二项（不服标的为255790元），依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、原判决认定上诉人不具有拒绝履行付款义务抗辩权、上诉人向被上诉人支付工程款利息是错误的。第一、双方2014年签订的终止施工协议中约定，双方同意工程保修金按300万计，从该项目主体验收合格通过之日起计算，期满一年，甲方退还保修金的50%，期满两年，甲方退还剩余保修金；剩余款项按以下三种方式支付：1、2017年3月1日前主体工程通过验收，甲方从2017年3月1日起七个月之内按月平均支付；2、在乙方主体验收实质性启动后，如因甲方协调不到位或因甲方原因在2017年3月1日前无法验收，剩余款项甲方从2017年3月1日起七个月内按月平均支付；3、如因乙方工程质量问题或工程资料不完整工程在2017年3月1日前无法通过验收，乙方应对工程进行维修或对资料进行完善，工程经维修或资料经完善后主体工程验收达到合格标准时，甲方从验收合格之日起七个月之内按月平均支付。甲方每次付款前，乙方应将本次付款的增值税发票全额提供给甲方，否则甲方有权拒付；若乙方拒不配合甲方完成上述验收工作，给甲方造成的损失由乙方赔偿。第二、经双方此前对账确认，被上诉人尚欠上诉人10517220.42元发票未开，故被上诉人作为违约方，上诉人根据双方约定有权拒绝支付剩余工程款，当然，上诉人不承担支付利息和违约金的违约责任，原判决认定上诉人不具有先履行抗辩权于法无据，违反私法自治的法理及合同法的规定，退一步说，即使违反双方约定判决提供发票和支付工程款同上履行，也应当先票后款，况且，施工方开具增值税发票也是其法定义务（增值税法），但无论如何上诉人均不应当承担支付利息的违约责任，原判决认定上诉人支付利息毫无根据，不仅与法、与理相悖，而且理太偏得太离谱，有失公允。二、原判决认定被上诉人主体验收合格是错误的：被上诉人对其施工的项目主体没有进行验收，其提供的所谓验收记录不具有真实性，主体验收记录中显示上诉人方的签名系伪造的，上诉人在原审提供的（2019）豫11民终496号生效民事判决也足以证明主体没有验收合格，奇怪的是原判决却对上诉人提供的该判决书只字不提，令人匪夷所思，由此也可以印证原判决缺乏基本公正。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，判决导致双方合同利益严重失衡，明显不公，请二审撤销原判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益，维护司法公正。六建公司二审答辩称：一审判决并未支持被上诉人六建公司一审中要求上诉人支付2469525元违约金的诉请，已经给被上诉人带来了巨大的损失，但被上诉人考虑到双方长期友好的合作关系，并未提起上诉，已经是给上诉人做出了巨大的让步，但上诉人却不考虑这一层原因仍然执意上诉，且上诉理由也并不能成立，请求贵院依法查明事实真相，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，具体理由如下：一、上诉人认为被上诉人没有开具足额发票，从而不予支付所拖欠的工程款及利息，这种理由根本不能成立，一审法院判决完全正确，二审应当驳回上诉维持原判。1、本案中，双方权利义务关系明确，被上诉人实施了工程施工，并且施工部分的工程均已验收合格，并将相关的资料移交给上诉人方，上诉人支付工程款是其应尽的义务。《中华人民共和国发票管理办法》第三条明确规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”。该条规定可明确看出出具发票体现的仅仅是依据国家的相关政策收取收付款的凭证而已。同时最高人民法院司法裁判观点也明确指出“债务人不能仅以未开具发票作为抗辩理由拒绝付款”，所以被上诉人开具发票并非是合同的主要义务，而是其附随义务。上诉人支付拖欠的工程款及利息与答辩人开具发票从根本上来讲不处于同等的地位，根本不能成为上诉人拒付工程款及利息的理由，从而不享有拒绝履行付款的抗辩权。一审法院判决是正确的，上诉人上诉理由不能成立，二审应当维持原判。2、之前，双方在合同履行期间，上诉人付款时被上诉人全都提前开具了相应的发票，后来被上诉人按上诉人要求事先开具了增值税发票，但却因为上诉人没有及时付款最终导致已经开具的该部分发票作废，给被上诉人带来了巨大的损失，使被上诉人对上诉人信赖的基础已经不存在，但被上诉人承诺，如果上诉人能及时付款，随时都可以给其足额开具剩余面额的发票。所以本案中被上诉人并没有任何的违约行为，上诉人拒绝支付剩余工程款的理由根本不能成立，不具有先履行抗辩权的权利。一审法院判决正确，二审应当维持。3、因上诉人一直拖延支付工程款，被上诉人面临着巨大的资金压力，已经给被上诉人带来了巨大的损失，所以完全应当支付利息。一审法院在计算利息时，部分没有按照未付款项753.487969万元为基础，而是以关联案未保全工程款217.487969万元为基数，按相关的贷款利率计算利息，已经给上诉人做出了很大的照顾，所以上诉人认为不应支付利息的理由不能成立，二审应当维持。二、上诉人认为一审判决认定被上诉人主体验收合格错误，无任何事实根据，一审认定完全正确，二审应当维持。在一审庭审中，被上诉人提交的证据四、证据五中“地基验槽记录、2016年12月29日地基与基础工程质量验收记录和2016年12月29日主体分部工程质量验收记录”等资料中上面均有建设、勘察、设计、监理、施工等各个单位的盖章确认，均显示为合格。2017年1月21日，双方签订了退场交接确认书，确认书显示被上诉人已施工部分涉及的相关资料，已经质检部门审核，资料完整，移交上诉人，2017年1月22日，双方签订的移交资料凭证显示人防资料、主体验收资料等12项地基与基础、主体资料，备注地基与基础、主体分部验收资料齐全，完整。以上证据足以证明被上诉人施工工程全部合格，并通过验收，且已移交给上诉人。另外上诉人提供的（2019）豫1104民初3900号房屋买卖合同一案判决书中显示上诉人辩称逾期交房原因不是被上诉人责任，是属于政府责任。所以至此，被上诉人无任何违约的行为，上诉人质疑“验收记录不具有真实性，主体验收记录中显示上诉人方的签名系伪造的”纯属无稽之谈，无任何事实根据，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。综上，本案事实清楚，证据确凿，一审法院做出的判决是有理有据的，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。六建公司向一审法院请求判令：1、被告支付原告剩余工程款753.487969万元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算到偿还完毕之日止。2、被告支付因未按照约定支付工程款而应承担违约金246.9525万元。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月5日原被告签订月星家居工程施工补充协议，2016年12月29日，又签订终止施工协议，协议中双方确认被告应支付原告各类工程款项共计8600万元。协议签订后，原告已严格按本协议约定履行相关义务，且在建的工程已全部验收合格，并配合被告处理完毕其他后续工作。被告尚欠原告工程款753.487969万元及违约金共计1000.440469万元，其中包含根据漯河市中级人民法院作出的（2019）豫11民终496号判决书，由被告承担380万元的连带责任，且已通过原告账户执行完毕。一审法院认定事实下：2014年10月15日被告与原告签订月星国际家居城工程施工合同，合同约定：被告将月星国际家居城工程发包给原告施工；2014年11月5日，双方签订月星家居工程施工补充协议；2016年12月29日，双方签订终止施工协议书。终止施工协议书约定：终止漯河月星家居城项目施工，解除2014年11月5日双方签订的月星家居工程施工补充协议；被告应支付原告各项款项计8600万元；双方确认终止协议签订前原告已收到被告支付的工程款6412万元，扣除保修金150万元，被告应付原告工程余款2038万元；对2038万元工程余款，被告2016年12月25日前支付现金300万元，原告启动主体验收后，被告2017年1月20日前支付300万元，房产抵付金额约500万元（双方之后确认427.3883万元）；余款2017年3月1日前，主体工程通过验收，被告从2017年3月1日起7个月之内按月平均支付，如因被告工程质量问题或工程资料不完善，工程在2017年3月1日前无法通过验收，原告应对工程进行维修或对资料进行完善，工程经维修或资料经完善后，主体工程验收达到合格标准时，被告从验收合格之7个月内平均支付；被告每次付款前，原告应将本次付款的增值税发票全额提供给被告，否则被告有权拒付；竣工验收由被告组织，原告提供其实际施工范围内的所需资料，配合被告验收并移交工程，原告提供盖章等必要服务；其他验收，原告需配合被告完成该项目人防、消防、规划等验收工作直至完成建委备案、存档，若原告不配合被告完成上述验收工作，给被告造成的损失由原告赔偿；关于违约，被告违约则从违约之日起第2天开始支付违约金，日违约金额为当次应付款的万分之五，原告违约应在被告发出书面通知后有权延迟工程款的支付直至原告提供服务完成，延迟支付期间不计利息；发生争议，协商不成可以提交仲裁或向工程所在地人民法院提起诉讼等条款。庭审中，原告提供了地基验槽记录、2016年12月29日地基与基础工程质量验收记录和2016年12月29日主体分部工程质量验收记录，结论均为合格。2017年1月21日，原被告双方签订了退场交接确认书，确认书显示原告已施工部分涉及的相关资料，已经质检部门审核，资料完整，移交被告。2017年1月22日，双方签订的移交资料凭证显示人防资料、主体验收资料等12项地基与基础、主体资料，备注地基与基础、主体分部验收资料齐全、完整。庭审中，被告提供的（2017）协执2788号协助执行通知书显示，2017年10月16日，因于淑莲诉原告及被告一案法院向被告送达了协助执行通知书，要求不得向原告支付536万元。该案于2019年10月18日已从原告账户强制扣划执行结案。被告提供的（2019）豫1104民初3900号房屋买卖合同一案判决书显示合创公司辩称逾期交房原因属于政府责任。终止协议签订后，被告又支付原告部分工程款，庭审中，双方认可截止2017年8月25日，被告共计支付7846.512031万元，尚欠工程款753.487969万元。已支付款中，原告向被告出具了7548.277958万元的增值税发票，尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告。关于总工程款8600万元，除已开具的发票，剩余面额为1051.722042万元的增值税发票，庭审中原告表示如果被告给款，随时给被告提交全额增值税发票。被告称原告在竣工验收中应履行协助义务主要包括在竣工报告及相关资料中，原告施工的部分应当提供竣工验收资料，原告未施工的部分，原告在竣工验收资料中盖章。被告没有提供书面通知原告的证据。一审法院认为:被告将其开发的月星国际家居城工程发包给原告施工，中途协商终止施工合同，原被告双方对终止协议签订后被告又支付原告部分工程款、截止2017年8月25日被告共计支付7846.512031万元、尚欠工程款753.487969万元的事实以及已支付款中原告向被告出具了7548.277958万元的增值税发票，尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告的事实，双方无异议，法院应予认定。本案争议的焦点是：1、原告未向被告出具增值税发票，被告应否以行使先履行抗辩权为由拒绝支付原告剩余工程款。2、原告和被告哪一方存在违约行为，原告要求被告支付利息及违约金的依据何在。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。本案中，原告施工范围内的项目，原告提供的地基验槽记录、地基与基础工程质量验收记录和主体分部工程质量验收记录，证明已经验收合格，被告应支付相应价款。开具发票是原告应履行的附属义务，被告认为每次付款前原告应将本次付款的增值税发票全额提供给被告是付款的前提条件，从而行使先履行抗辩权，该权利是对违约的抗辩，其可以主张违约责任，而不享有拒绝履行付款的抗辩权。所以，在原告完成施工义务和协议约定义务后，被告应支付剩余工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人，承担不利的后果”，原告提供了终止施工协议约定的启动主体验收的验收记录和施工资料交接凭证，被告提供的（2019）豫1104民初3900号房屋买卖合同一案判决书显示漯河合创房地产开发有限公司辩称逾期交房原因不是原告的责任，证明原告履行了终止协议约定的主要义务。被告没有提供书面通知原告在竣工验收资料中盖章的证据，所以，被告辩称原告未履行在竣工验收资料中盖章的协助义务，法院不予采纳。综上，鉴于原告表示如果被告给工程款，剩余面额为1051.722042万元的增值税发票随时开具给被告，被告应支付原告剩余工程款753.487969万元，原告应开具相应增值税发票。关于焦点2，双方签订的施工及终止施工协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合同有效，双方应全面履行合同义务。已支付款中，原告尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告，原告存在违约行为在先。况且，被告未支付工程款的原因尚有法院保全裁定其不得向原告支付536万元，所以，原告请求被告支付违约金，法院不予支持，原告请求的利息，应分别计算。利息应以关联案未保全工程款217.487969万元（753.487969-536）为基数，从最后一次付款日2017年8月25日始至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753.487969万元为基数，自法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日次日始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内被告漯河合创房地产开发有限公司支付原告福建六建集团有限公司工程款753.487969万元，同时，原告福建六建集团有限公司向被告交付面额为1051.722042万元的增值税发票。二、本判决生效后十日内被告漯河合创房地产开发有限公司支付原告福建六建集团有限公司上述工程款的利息，利息以217.487969万元为基数，从2017年8月25日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753.487969万元为基数，自2019年10月19日始至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告福建六建集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费81830元，原告福建六建集团有限公司承担19630元，被告漯河合创房地产开发有限公司承担62200元；诉讼保全费5000元，由被告承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定涉案工程主体工程验收合格是否正确；2、上诉人合创公司是否享有拒绝付款的抗辩权；3、一审判决合创公司支付六建公司工程款753.487969万元及相应利息是否正确。本院认为：关于一审法院判决认定涉案工程主体工程验收合格是否正确的问题，一审中六建公司提供的地基验槽记录、2016年12月29日地基与基础工程质量验收记录和2016年12月29日主体分部工程质量验收记录等资料中均有建设、勘察、设计、监理、施工等各个单位的盖章确认，结论均为合格。2017年1月21日双方签订了退场交接确认书，确认书显示六建公司已施工部分涉及的相关资料，已经质检部门审核，资料完整，移交合创公司。2017年1月22日，双方签订的移交资料凭证显示人防资料、主体验收资料等12项地基与基础、主体资料，备注地基与基础、主体分部验收资料齐全、完整。以上证据足以证明六建公司施工工程全部合格，并通过验收，且已移交给合创公司。合创公司上诉称涉案工程主体工程没有验收，与事实不符，本院不予采信。一审法院判决认定涉案工程主体工程验收合格，本院亦予以认定。关于上诉人合创公司是否享有拒绝付款的抗辩权问题，本案中，六建公司与合创公司的主要合同义务分别为交付合格的工程和支付工程价款。依据涉案合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。六建公司承建的涉案工程，已经验收合格并交付合创公司，合创公司应支付相应价款。合创公司认为每次付款前六建公司应将本次付款的增值税发票全额提供给合创公司是付款的前提条件，从而行使先履行抗辩权，但开具发票是六建公司应履行的附随义务，并不构成对合创公司的对待给付，故合创公司无权据此拒绝向六建公司支付剩余工程款。关于一审判决合创公司支付六建公司工程款753.487969万元及相应利息是否正确的问题，因双方当事人均对合创公司尚欠六建工程款753.487969万元的事实以及已支付款中六建公司向合创公司出具了7548.277958万元的增值税发票，尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给合创公司的事实无异议，且六建公司表示如果合创公司支付工程款，剩余面额为1051.722042万元的增值税发票随时开具给合创公司，故合创公司应支付六建公司剩余工程款753.487969万元，六建公司应开具相应增值税发票。已支付款中，六建公司尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给合创公司，六建公司存在违约行为在先，合创公司未支付工程款的原因尚有法院保全裁定其不得向六建公司支付的536万元，故一审法院判决对六建公司请求的违约金不予支持并无不当。对六建公司请求的利息，一审判决以关联案未保全工程款217.487969万元（753.487969-536）为基数，从最后一次付款日2017年8月25日始至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753.487969万元为基数，自法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日次日始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人合创公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5137元，由上诉人漯河合创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇二〇年六月五日书记员  王 磊