山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4771号上诉人（原审原告）：山东宏鑫保安服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王富国，执行董事。委托诉讼代理人：曾艳丽，山东永奕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东东方剑保安服务有限公司，所在地济南市。法定代表人：杨孟建，执行董事。委托诉讼代理人：高波，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：柴立会，男，1989年7月8日出生，汉族，北京龙威远保安服务有限公司经理，住河北省南宫市。委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨辉，男，1993年11月4日出生，汉族，济南历下绿城物业管理有限公司员工，住河北省南宫市。委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司，住所地济南市。负责人：庞亚平，经理。委托诉讼代理人：王泽浩，男，该公司职工。上诉人山东宏鑫保安服务有限公司（以下简称宏鑫保安公司）因与被上诉人山东东方剑保安服务有限公司（以下简称东方剑公司）、北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司（以下简称鲁能物业济南分公司）、柴立会、杨辉保安服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏鑫保安公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法支持宏鑫保安公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审民事判决认定事实错误。一、根据宏鑫保安公司在2017年6月与柴立会签订的《保安服务合同》的约定，宏鑫保安公司每月提供保安服务的人数为25人，但柴立会应按每月26人的标准结算保安服务费。在柴立会尚未提出宏鑫保安公司每月服务人数不足25人的情况下，一审判决却以宏鑫保安公司未证明服务保安人数达到25人的理由驳回诉讼请求，显然超越了双方合同的自主约定范畴，是错误的。二、宏鑫保安公司为案涉项目提供保安服务的人数超过25人。1、鲁能物业济南分公司将案涉的保安服务外包给东方剑公司，东方剑公司又通过柴立会转给了宏鑫保安公司，由宏鑫保安公司一家单位为案涉的保安服务项目提供全部的安保服务。起初，在2016年6月6日鲁能物业济南分公司与东方剑公司的《领秀公馆B地块一期秩序维护外委服务合同》中约定，鲁能物业济南分公司按照每人3500元、共计32人的标准向东方剑公司结算保安费，而东方剑公司同期向宏鑫保安公司转包的案涉保安项目是按照每人3200元、共计26人的标准支付保安费，东方剑公司将案涉项目转包给宏鑫保安公司后每月盈利收益为28800元。但在2017年8月20日，鲁能物业济南分公司与东方剑公司又签订《领秀公馆B地块一期秩序维护外委合同补充协议》，约定保安服务人数增加至每月38人。因此，作为案涉项目的唯一保安提供者的宏鑫保安公司相应的在原来保安人数的基础上将保安人数进行相应的增加，按照东方剑公司预留6人的额度作为其利润的标准，宏鑫保安公司提供的保安数量相应为32人(38人-6人)，东方剑公司应自2017年8月20日起按照每月32人的标准向宏鑫保安公司支付保安费，即3200元/月×32人×11.5月=1177600元；再加上此前2017年6月6日至同年8月20日期间按26人计算的保安费，即3200元×26人×2.5月=208000元，以上两个阶段保安费合计1385600元(1177600元+208000元)。而东方剑公司委派杨辉共计向宏鑫保安公司支付的保安费为1041842.37元，因此东方剑公司欠付宏鑫保安公司保安费343757.63元。2、实际上，宏鑫保安公司在合同履行期间实际提供保安服务的人数超过了保安服务合同约定26人以及后期所增至的32人。鲁能物业济南分公司定期出具的《外委管理评估报告》，已证实宏鑫保安公司每月提供保安服务人数平均为34人，达到了合同约定的25人标准。三、一审判决未能支持宏鑫保安公司追索违约金的主张是错误的。宏鑫保安公司与柴立会签订的《保安服务合同》第二十二条第一款明确约定：在合同签订后，任何一方单方解除合同，应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金数额为一个月的保安服务费。因此，本案即使按照26人的标准计算1个月的违约金，东方剑公司也应向宏鑫保安公司支付83200元违约金。东方剑公司的过错行为导致柴立会与宏鑫保安公司签订的《保安服务合同》无法履行而终止，根据合同的相对性，柴立会对宏鑫保安公司构成违约，应依约支付违约金102400元，东方剑公司承担连带责任。柴立会与东方剑公司是挂靠关系，依据法律规定，东方剑公司应与柴立会对外承担连带责任。四、东方剑公司应支付宏鑫保安公司的保安费及违约金合计为426957.63元。在鲁能物业济南分公司的《外委管理评估报告》中，鲁能物业济南分公司称案涉项目的保安人数不足。宏鑫保安公司认为即使认可人数不足的说法，根据合同相对性也是东方剑公司人数不足，而宏鑫保安公司已提供了足额的保安人数，且鲁能物业济南分公司认为人数不足的起算标准应是以《领秀公馆B地块一期秩序维护外委服务合同》约定的32人及《领秀公馆B地块一期秩序维护外委合同补充协议》约定的38人为基础所做出的，而在2017年6月至8月20日期间，宏鑫保安公司是按照25人的标准上岗的，在2017年至2018年8月间，宏鑫保安公司是按照至少32人的标准上岗的，甚至在个别月份提供的保安人数还多于上述标准。宏鑫保安公司在履行与东方剑公司、柴立会之间的《保安服务合同》中没有人数不足违约的情况出现。东方剑公司辩称，对宏鑫保安公司的上诉不认可，请求维持一审判决。鲁能物业济南分公司辩称，鲁能物业济南分公司委托东方剑公司为领秀公馆B地块一期提供秩序维护服务，对东方剑公司外包的事宜并不知情，且原合同约定东方剑公司不得将本合同的工作内容转包或分包其他保安公司。宏鑫保安公司系与柴立会签订合同，与鲁能物业济南分公司无关。鲁能物业济南分公司已按合同约定支付东方剑公司保安服务费并无拖欠情况。柴立会、杨辉辩称，宏鑫保安公司每月服务人数不足合同约定人数，一审基于一审证据作出的裁判符合事实情况。柴立会一审中提交的书面答辩状第2页第二点内容明确提出“事实上，宏鑫保安公司自2017年6月开始保安服务以来，即经常出现保安队员缺少的情况，项目甲方曾多次表达不满”。另外，在庭审质证环节中，关于宏鑫保安公司举证的证据二“保安队员照片”，柴立会当庭明确提出：“根据宏鑫保安公司提交保安队员上岗合影，明显可以看出宏鑫保安公司每天安排上岗的保安人数不足”。本案争议焦点为应支付宏鑫保安公司的服务费金额，保安实际上岗人数是计算服务费的基础。宏鑫保安公司作为案涉项目中保安服务人员劳务派出公司，负责对劳务人员的清点，有能力举证保安人数而未对此进行举证，应当承担举证不能的不利后果。宏鑫保安公司声称其每天上岗人数是32人，但没有任何相关举证。需要注意的是，宏鑫保安公司作为保安劳务派遣公司，负责每天上岗人员的登记和打卡，因为这是后续双方据以结算费用的基础，柴立会与东方剑公司及鲁能物业公司并不掌握前述数据的具体情况，因此对于前述上岗人数的举证应当且只能由宏鑫保安公司进行，宏鑫保安公司应当承担举证不能的法律后果。案涉项目中柴立会与刘玉垒借东方剑公司资质承接保安服务项目后，将本项目劳务派遣相关工作全部分包给宏鑫保安公司，因此项目甲方鲁能物业济南分公司出具的“外委评估报告”中述及的保安人数缺编，实际指的即是宏鑫保安公司派遣的人数不足，宏鑫保安公司上诉状中述及的第四点内容没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。宏鑫保安公司向一审法院起诉请求：1、东方剑公司、柴立会、杨辉、鲁能物业济南分公司支付保安服务费717024.29元及违约金133830元；2、东方剑公司、柴立会、杨辉、鲁能物业济南分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：柴立会与刘玉垒借用东方剑公司资质承包鲁能领秀公馆B地块一期保安服务项目。2017年6月6日，东方剑公司与鲁能物业济南分公司签订《鲁能领秀公馆B地块一期秩序维护外委服务合同》一份，合同约定，甲方：鲁能物业济南分公司，授权代表庞亚平，乙方：东方剑公司，授权代表刘玉垒，第四条、乙方须在甲方的具体指导下，并在甲乙双方确认的鲁能领秀公馆B地块一期物业范围内为甲方物业项目提供人身及财产安全服务，完成本合同项下所约定的相关秩序维护工作。第五条、服务期限本合同有效期12个月，自2017年6月6日至2018年6月5日止。第六条、乙方以劳务输出的方式进行承包。甲方支付的劳务费中包含秩序维护员伙食费、工装费、保险费、住宿及水电费等费用。乙方自行支付其员工工资、社会保险等的基于劳动关系所产生的全部费用，并承担全部基于劳动关系的法律责任。乙方员工的劳动关系与甲方无关。第七条、甲方付给乙方保安服务费平均每人每月3500元，共32人，每月合计服务费112000元。年总金额为1344000元。合同期内，甲方根据现场实际工作需要，要求乙方配置秩序维护员人员数量，涉及人员增减，甲方按3500元/人/月标准相应增减秩序维护劳务费用。第八条、结算方式，付款方式为月结，次月以支票的形式向乙方支付上月的服务费用。乙方不得将本合同的工作内容转包或分包其他保安公司。2017年8月20日，东方剑公司与鲁能物业济南分公司签订《鲁能领秀公馆B地块一期秩序维护外委合同补充协议》一份，约定，甲方：鲁能物业公司济南分公司，授权代表庞亚平，乙方：东方剑公司，授权代表刘玉垒，经双方友好协商，在原合同基础上签订本补充协议。第三条、协议日期2017年8月20日至2018年6月5日。第四条、领秀公馆B地块一期根据现场工作实际情况，新增安保人员6名，单价3500元/人/月，共计费用为199500元。付款方式为月结，次月15日前以支票、电汇的形式向乙方支付上月的服务费用。2018年6月7日，东方剑公司与鲁能物业济南分公司签订《鲁能领秀公馆B地块一期秩序维护外委合同补充协议（二）》一份，约定，甲方：鲁能物业公司济南分公司，授权代表庞亚平，乙方：东方剑公司，授权代表刘玉垒，经双方友好协商，在原合同基础上签订本补充协议。第三条、协议日期2018年6月7日至2018年8月6日。第四条、领秀公馆B地块一期根据现场工作实际情况，新增安保人员6名，单价3500元/人/月，共计费用为199500元。付款方式为月结，次月15日前以支票、电汇的形式向乙方支付上月的服务费用。东方剑公司与鲁能物业济南分公司签订上述合同后，刘玉垒与柴立会又将该项目的劳务部分分包给宏鑫保安公司。柴立会与宏鑫保安公司签订《保安服务合同》一份，约定，甲方柴立会，乙方宏鑫保安公司。第一条甲方委托乙方提供有偿保安服务，乙方接受甲方委托，协助甲方执行保安任务。乙方为甲方提供如下保安服务：保安服务人员配置、保安服务区域合理布岗、设定岗位职责。第三条、本合同自2017年6月起至2019年5月止。第四条：服务地点鲁能领秀公馆B地块，服务人数25人。第五条：付费标准每人每月保安服务费3200元，结算人数26人，费用总计83200元。第六条付费方式，每月20日前，甲方向乙方支付上个月保安服务费。第二十二条甲乙双方的违约责任，1、在合同签订后，任何一方单方解除合同，应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金数额为1个月的保安服务费。2、甲方延迟支付乙方保安服务费和加班延时工资的，每迟延一日，应按一个月保安服务费的2%向乙方支付违约金。甲方迟延支付保安服务费超过15天的，乙方有权解除合同，并要求甲方承担违约责任，支付违约金，违约金额为1个月保安服务费。3、任何一方违约后都应按照合同约定承担违约责任。如拒不履行并因此而形成诉讼，违约方还需承担守约方因此而产生的实际损失。第二十五条，本合同一式两份，甲方持一份，乙方持一份。柴立会与宏鑫保安公司签订上述合同后，宏鑫保安公司入住鲁能领秀公馆B地块一期物业提供保安服务，服务期间自2017年6月6日起至2018年8月6日止。鲁能物业济南分公司定期出具《外委管理评估报告》，对保安服务进行评估。其中2017年8月评估报告载明：“2017年8月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款7000元，按照协议约定扣款4666.67元”；2017年9月评估报告载明：“2017年9月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款7000元，按照协议约定扣款14000元”；2017年10月评估报告载明：“2017年10月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款7000元，按照协议约定扣款14000元”；2017年11月评估报告载明：“2017年11月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款3500元，按照协议约定扣款7000元”；2018年1月评估报告载明：“2017年12月20日在物业部对领秀公馆服务中心夜查时，在明确检察人员身份后在对讲机公共频道内通报突查人员，被突查人员的对讲机收听到，造成夜间查岗形同虚设，特此针对外委公司进行罚款1000元，并进行通报批评。2018年1月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款7000元”；2018年2月评估报告载明：“2018年2月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款10500元”；2018年3月评估报告载明：“2018年3月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款10500元”；2018年4月评估报告载明：“2018年4月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款14000元”；2018年5月评估报告载明：“2018年5月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，影响正常工作开展，按照合同约定扣款17500元”；2018年6月评估报告载明：“2018年6月份外委方未按主合同及协议约定配足人员，导致现场人员缺编，人员普遍年龄较大，仪容仪表形象差，岗位执行未按公司标准执行，影响正常工作开展，按照合同约定扣款9566.67元”；2018年7月评估报告载明：“外委人员普遍年龄较大，仪容仪表形象差，岗位执行未按公司标准执行，影响正常工作开展，按照合同约定扣款15500元”。鲁能物业济南分公司依据《外委管理评估报告》向东方剑公司支付服务费，付款情况为：2017年6月服务费93333.33元；2017年7月服务费112000元；2017年8月服务费107333.33元；2017年9月服务费112000元；2017年10月服务费112000元；2017年11月服务费122500元；2017年12月服务费133000元；2018年1月服务费125000元；2018年2月服务费122500元；2018年3月服务费122500元；2018年4月服务费119000元；2018年5月服务费115500元；2018年6月服务费119000元；2018年7月服务费117500元；2018年8月服务费26600元。东方剑公司收到上述款项后向柴立会、刘玉垒支付服务费，东方剑公司出具的挂靠公司服务费领取说明载明：2017年6、7月份服务费205333.33元，扣除税金12320元，保安管理费4060元，实际支付挂靠单位188953.33元；2017年8、9月份服务费219333.33元，扣除税金13160元，保安管理费3780元，实际支付挂靠单位202393.33元（扣保证金3万元），打款172393.33元；2017年10、11月份服务费234500元，扣除税金14070元，保安管理费4020元，实际支付挂靠单位216410元；2017年12月份服务费133000元，扣除税金7980元，保安管理费2280元，实际支付分包单位122740元；2018年1、2、3月份服务费37万元，扣除税金22200元，保安管理费6300元，实际支付分包单位341500元；2018年4月份服务费119000元，扣除税金7140元，保安管理费2040元，实际支付分包单位109820元；2018年5月份服务费115500元，扣除税金6930元，保安管理费1980元，实际支付分包单位106590元，扣除临勤费用8100元，实际打款98490元；2018年6月份服务费119000元，扣除税金7140元，保安管理费2040元，实际支付分包单位109820元。柴立会、刘玉垒收到款项后，扣除了下列费用：1、项目投标相关费用；2、杨辉、刘玉垒每人每月5000元工资；3、刘庭臣夫妻工资每人每月3000元；4、房租；5、刘玉垒、柴立会两人每月管理费16000元。剩余款项通过杨辉账户向宏鑫保安公司支付。具体付款情况为：2017年6、7月份支付服务费115933.33元；2017年8、9月份支付服务费106533.33元；2017年10、11月份支付服务费142600元；2017年12月份支付服务费89600元；2018年1、2、3月份支付服务费242285.7元；2018年4、5月份支付服务费150400元；2018年6月份支付服务费68700元；2018年7月份支付服务费53400元；2018年8月份支付服务费22390元；2018年8月6日支付保证金5万元。上述共计1041842.37元。一审法院认为，宏鑫保安公司与柴立会签订的《保安服务合同》合法有效，双方均应严格按照协议约定履行。《保安服务合同》第四条约定：“服务人数25人”；第五条约定：“付费标准每人每月保安服务费3200元，结算人数26人，费用总计83200元。”依照上述约定，宏鑫保安公司在足额提供保安人员情况下，柴立会应向宏鑫保安公司每月支付保安服务费83200元。但宏鑫保安公司未提交证据证明其每月提供的保安人数达到了合同约定的25人标准。故宏鑫保安公司要求柴立会、杨辉、东方剑公司、鲁能物业济南分公司支付保安服务费717024.29元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于违约金，鲁能物业济南分公司提交的《外委管理评估报告》证明宏鑫保安公司提供的保安人员几乎每月均存在缺编现象，致使鲁能物业济南分公司终止了与东方剑公司的服务合同，直接导致柴立会与宏鑫保安公司签订的《保安服务合同》无法继续履行，柴立会不存在违约及提前解除合同情形，故宏鑫保安公司主张的违约金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回山东宏鑫保安服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10970元，由山东宏鑫保安服务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，宏鑫保安公司与柴立会签订《保安服务合同》，由宏鑫保安公司在鲁能领秀公馆B地块提供有偿保安服务。该合同终止后，宏鑫保安公司主张其实际出勤保安人数已超过合同约定的25人，柴立会尚欠其保安服务费（对于实际人数及欠费数额宏鑫保安公司在一、二审中的表述不一致），对此本院认为不应予以认定，理由为：首先，宏鑫保安公司未提交人员出勤记录、工资发放记录等直接证据证实其实际出勤人数，而宏鑫保安公司有能力提供该证据；其次，鲁能物业济南分公司出具的《外委管理评估报告》中并未记载现场出勤保安的人数，宏鑫保安公司以其中的扣款数额推算实际出勤人数，依据不足；再次，柴立会对于其向宏鑫保安公司付款数额的由来已充分予以说明，宏鑫保安公司未有证据证明在收到款项后就人数或欠费问题向柴立会提出过异议。综上，宏鑫保安公司主张其出勤人数超过25人，柴立会尚欠其保安服务费，证据不足，本院不予采信。合同履行中因现场执勤人员形象和素质差、缺编现象频发等，鲁能物业济南分公司终止了与东方剑公司的服务合同，宏鑫保安公司与柴立会签订的《保安服务合同》亦终止履行，宏鑫保安公司要求柴立会承担违约责任不符合合同约定。宏鑫保安公司的诉讼请求，不应予以支持。综上，宏鑫保安公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10970元，由上诉人山东宏鑫保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年六月十日书记员  邢春艳