新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1724号   上诉人（原审被告）：湖北中进建设工程有限公司。住所地：湖北省黄梅县人民大道143号。   法定代表人：张明强，湖北中进建设工程有限公司董事。   委托诉讼代理人：姜文新，男，1966年5月14日出生，汉族，湖北中进建设工程有限公司法务。   被上诉人（原审原告）：焦仁爱，男，1970年9月21日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省陇西县。   委托诉讼代理人：杨萍，新疆国法律师事务所律师（法律援助）。   上诉人湖北中进建设工程有限公司（下称湖北中进公司）因与被上诉人焦仁爱劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人湖北中进公司的委托诉讼代理人姜文新、被上诉人焦仁爱的委托诉讼代理人杨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   湖北中进公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司不出具解除劳动关系证明书，不支付经济补偿金、护理费、交通费。事实和理由：焦仁爱在仲裁阶段向仲裁部门提供的虚假劳动合同，致使乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会错误作出确认焦仁爱与我公司之间存在劳动关系的裁决书，由于我公司内部的原因，未在法定期限内向有管辖权的人民法院起诉，焦仁爱与我公司之间不存在劳动关系，因此，我公司不应承担用人单位应当承担的义务。   焦仁爱辩称，不同意湖北中进公司的上诉请求。我与湖北中进公司存在劳动关系的事实已经有生效的仲裁裁决书确认。我被认定为工伤，湖北中进公司应当支付我工伤保险待遇也已经生效法律文书确认，因此，湖北中进公司仍以与我之间不存在劳动关系为由，要求不出具解除劳动关系证明书、不支付我经济补偿金、护理费、交通费的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回湖北中进公司的上诉请求。   焦仁爱向一审法院起诉请求：1.双方2019年8月15日解除劳动合同关系，湖北中进公司出具解除劳动关系证明书；2．支付解除劳动关系经济补偿金15000元；3．支付护理费35000元；4．支付交通费500元。   一审法院认定事实：2018年11月6日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字（2018）第558号仲裁裁决书认定，焦仁爱于2017年5月20日到乌鲁木齐市米东区香缇美地小区项目工地从事电焊、水暖工作。确认焦仁爱与湖北中进公司2018年6月4日存在劳动关系，该裁决双方均未上诉，已经发生法律效力。2017年6月4日当日，焦仁爱在新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗3天，6月7日出院，该院建议转入上级医院进一步治疗。6月7日当天，焦仁爱转入新疆医科大学第五附属医院住院治疗15天，6月22日出院。2018年12月14日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定焦仁爱为工伤；湖北中进公司未对该工伤认定提起行政诉讼。2019年4月18日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定焦仁爱为伤残八级。双方未签订劳动合同，湖北中进公司未交纳焦仁爱各项社会保险费。2017年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为5133元。2019年8月22日，焦仁爱申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字（2019）第1144-2号仲裁裁决：驳回焦仁爱全部申请请求。焦仁爱不服该裁决，于2019年11月12日提起本案诉讼。一审法院认为，焦仁爱与湖北中进公司之间的劳动关系已经生效的乌劳人仲字（2018）第558号仲裁裁决书确认，湖北中进公司主张其与焦仁爱不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。焦仁爱构成工伤捌级，焦仁爱在停工留薪期满后未向湖北中进公司提供劳动，双方未签订劳动合同，湖北中进公司也未依法解除双方劳动关系，焦仁爱于2019年8月22日申请劳动争议，其主张劳动关系解除之日为2019年8月15日，故确认双方劳动关系解除时间为2019年8月15日，并共同办理《解除劳动关系证明书》。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。湖北中进公司未交纳焦仁爱各项社会保险费，故应支付焦仁爱解除劳动关系的经济补偿金。焦仁爱未提供证据证实其月工资为6000元，湖北中进公司未提供证据证实其2017年在岗职工月平均工资标准，乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2017工资指导价位表中没有电焊、水暖工工资指导价，故按照乌鲁木齐市2017年职工月平均工资5133确定为焦仁爱的工资标准。自2017年5月20日至2019年8月15日共计2年3个月，湖北中进公司应支付焦仁爱2.5个月的解除劳动关系经济补偿金12832.5元（5133元/月×2.5个月）。焦仁爱关于湖北中进公司系主动辞职申请仲裁不应当支付经济补偿金的意见不符合法律规定，不予采纳。《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费。焦仁爱工伤诊断为腰1椎体压缩骨折，共计住院18天，出院医嘱全休3个月，虽然医嘱没有陪护，考虑到焦仁爱的伤情，对焦仁爱住院期间的护理费，予以支持。湖北中进公司未提交其单位2017年在岗职工月平均工资标准，故按照乌鲁木齐市2017年职工月平均工资5133确定焦仁爱的护理费标准，湖北中进公司因支付焦仁爱护理费4248元（5133元/月÷21.75天×18天）。交通费500元，考虑到焦仁爱的伤情状况、住院及复查的次数、住院地点与住所间的距离等因素，一审法院酌情支持交通费200元。一审法院判决：一、焦仁爱与湖北中进建设工程有限公司于2019年8月15日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱解除劳动关系经济补偿金12832.5元，于判决生效后十日内付清；三、湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱护理费4248元，于判决生效后十日内付清；四、湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱交通费200元，于判决生效后十日内付清。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，并对一审法院查明事实没有异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，焦仁爱与湖北中进公司之间存在劳动关系及双方劳动关系于2019年8月15日解除的事实，已经生效的法律文书确认，湖北中进公司仍主张该公司与焦仁爱不存在劳动关系的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。   《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……”据此，湖北中进公司与焦仁爱劳动关系解除后，其作为用人单位，应当依法向焦仁爱出具解除劳动关系证明书。一审法院确认湖北中进公司与焦仁爱共同办理《解除劳动关系证明书》，于法有据，本院予以维持。   本案的争议焦点为：一、湖北中进公司要求不支付焦仁爱解除劳动关系经济补偿金有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，焦仁爱认为湖北中进公司存在未依法为其缴纳社会保险费的过错，其离开公司，湖北中进公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。但根据焦仁爱的陈述，焦仁爱并未因此向湖北中进公司履行通知义务，而是直接申请仲裁要求解除双方劳动关系，故焦仁爱要求湖北中进公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。   二、湖北中进公司要求不支付焦仁爱护理费、交通费有无事实及法律依据。1．《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按照1个月计发护理费。”本案中，焦仁爱未能提供其住院及病休期间需要护理的医嘱，其主张湖北中进公司支付护理费的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。2.医疗机构出具诊断证明，经工伤经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，才发生交通费。焦仁爱主张交通费的上诉主张，亦没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院在焦仁爱未能提供需要护理的证据及不存在到统筹地区以外就医的情况下，酌定湖北中进公司支付焦仁爱护理费4248元、交通费200元，适用法律有误，本院予以纠正。   综上，湖北中进公司的上诉理由成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7150号民事判决第一项，即焦仁爱与湖北中进建设工程有限公司于2019年8月15日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7150号民事判决第二、三、四项，即湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱解除劳动关系经济补偿金12832.5元，于判决生效后十日内付清；湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱护理费4248元，于判决生效后十日内付清；湖北中进建设工程有限公司支付焦仁爱交通费200元，于判决生效后十日内付清。   三、驳回焦仁爱要求湖北中进建设工程有限公司支付经济补偿金的诉讼请求。   四、驳回焦仁爱要求湖北中进建设工程有限公司支付护理费的诉讼请求。   五、驳回焦仁爱要求湖北中进建设工程有限公司支付交通费的诉讼请求。   一审案件受理费10元（焦仁爱预交），减半收取5元，邮寄送达费80元（焦仁爱预交），合计85元，由焦仁爱负担，余款5元由一审法院退还焦仁爱；二审案件受理费10元（湖北中进建设工程有限公司预交），由焦仁爱负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   胡颖   审  判  员   张睿   二 ○ 二 ○ 年 六 月 五 日   书  记  员   王珊