山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民再12号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：刘军民，男，1971年2月17日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张彩云，山东海中洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：康俊冲，山东海中洲律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：荣成市强华建筑有限公司，住所地荣成市斥山街道办事处斥山村。法定代表人：王昭强，总经理。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥(威海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥(威海)律师事务所律师。再审申请人刘军民因与被申请人荣成市强华建筑有限公司（以下简称强华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁10民终2290号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。该院于2019年11月7日作出（2019）鲁民申4363号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘军民之委托诉讼代理人张彩云，被申请人强华公司之委托诉讼代理人王升、李熙玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘军民申请再审称，一、原一二审存在法官独立办案，三人署名的做法。原二审审理中未告知当事人合议庭组成人员，导致当事人无法行使申请回避的权利。二、刘军民在原一二审中均对山东坤泰工程咨询管理有限公司（以下简称坤泰公司）的鉴定意见提出异议，而该鉴定意见对工程量和工程款的计算存在诸多错误，但原一二审法院均未通知鉴定人出庭，违反法定程序。三、双方当事人在涉案合同中明确约定工程总造价为150万元及工程的施工范围，涉案工程款中合同约定的施工范围应按150万元计算，新增加的工程量应按鉴定意见依定额计算，而原一二审均依定额按鉴定意见计算显失公正。四、强华公司在原一审中仅主张了延期付款违约金，原二审中又将延期付款违约金变更为逾期付款利息，原二审判令刘军民给付强华公司利息不当，应告知强华公司另行起诉。综上，请求撤销原一二审判决，依法改判支持再审申请人的再审请求。强华公司再审辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。强华公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令刘军民支付强华公司工程款2112262.38元及违约金。刘军民向一审法院提出反诉请求：请求判令强华公司向刘军民支付涉案工程办公楼、厂房各项问题的修复费用914881.66元并自反诉之日起至实际履行之日止按照同期银行贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2013年12月7日，强华公司、刘军民签订建设工程施工合同，工程名称为制冰厂，承包范围包括土建、安装、装饰装修等图纸范围内，合同工期自2013年12月8日开工，2014年6月30日竣工（仅为制冰车间，不含附属工程），合同价款约150万元，具体以结算定案值为准，组成合同的文件包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸，双方在上述合同中的第一部分协议书第三页签字。合同第三部分专用条款中约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数，即开工前10日内免费提供图纸4套（不包括竣工图），发包人派驻的工程师为宋建良，职权为现场协调与施工管理、负责工程质量进度与安全、工程施工记录及经济签证、价格确认，发包人于开工前7日内确保施工现场具备三通一平（即水、电畅通，场地平整）的开工条件，将水电线路接至现场内距新建建筑物中心50米半径范围内，工程完工后，结算书提供给发包人40天内制作结算定案，结算审定后一个月内，付款至95%，发包人留工程造价的5%作为质量保修金，在工程竣工之日起2年内付清，每年支付50%，发包人未按照约定支付工程进度款或工程结算款，每延期一天，按应付款项的万分之二支付违约金。2014年11月份，涉案工程竣工并交付给刘军民使用，期间刘军民给付强华公司工程款总计3290000元。后双方因工程总价款、工程质量产生争议。一审庭审中，双方对工程总造价数额是否合理、修复费用如何分担产生争议。强华公司主张工程总造价应采用鉴定意见中确定的5246195.79元，刘军民主张工程总造价中应扣除各项费用729840.32元；强华公司主张同意承担修复费用中的21319.13元，刘军民主张强华公司应承担全部修复费用914881.66元。强华公司为证实其主张，向一审法院提交了以下证据：1、施工合同复印件及工程签证一份，欲证实强华公司承建了刘军民制冰厂的建筑施工工程，施工范围为冰厂工程的车间及办公楼的地基及主体工程土建和装饰部分、院面硬化、台阶的施工，施工图纸是刘军民提供的，材料、人工都是强华公司方提供的。经质证，刘军民对上述证据真实性有异议，主张双方未签订具体施工合同，强华公司只是找刘军民签订了一份协议书，说是为了应对政府检查，当时双方约定工程大包，具体的工程价款按实际工程量计算，刘军民从未委托工程师进行现场监工、签字确认价格，施工范围中车间及办公楼的地基及主体工程的土建、院面硬化、台阶系强华公司施工，装饰部分只有办公楼的地板是强华公司施工的，且存在质量问题，地板已经重新翻工，施工过程中的水电费都是刘军民承担的，车间地基的碎石也是刘军民提供的，施工图纸是强华公司找人设计的，刘军民并未提供图纸，其他材料和人工都是强华公司提供的。刘军民为证实其主张，向一审法院提交了以下证据：1、照片10份，欲证实涉案工程量以及工程存在质量问题。经质证，强华公司对证据真实性无异议，但主张上述证据无法证实涉案工程量以及工程存在质量问题。一审庭审中，刘军民申请对涉案工程的主体结构是否合理、涉案工程是否存在质量问题及修复方案进行鉴定。2018年2月9日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2018]司鉴字第4号鉴定意见书，结论为：（一）办公楼主体结构5轴/C∽J轴走廊内纵墙与内横墙交接处以及楼梯间梯梁下未设置混凝土构造柱，不符合《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010）的要求；（二）厂房1、主体结构方面（1）厂房未设抗震缝，不符合相关规范的要求；（2）一层砖墙并作挡土墙不足以抵抗强大的土压力，存在安全隐患；（3）一层顶梁中L1、L2、L3、KL1、KL2、KL3梁承载力不满足要求；（4）机房顶梁承载力能够满足要求，但柱细长过大，不能保证其侧向稳定，存在一定的安全隐患；2、观感检查中所发现的质量问题（1）冷库地面与墙交接处存在裂缝和墙边地面沉降；（2）北墙、东墙外立面以及女儿墙存在裂缝；（3）两个冷库和一层冰库内墙面喷涂的聚氨酯保温层，未采取保护措施，不符合《冷库设计规范》（GB50072-2010）的要求；（4）厂房地面存在地面不平、积水及起皮等现象；（5）冰库、冷库地面未设排水措施，不符合《冷库设计规范》（GB50072-2010）的要求。并出具了修复建议。为此，刘军民分别支付鉴定费90000元、70000元，共计160000元。经质证，强华公司对上述鉴定意见及收款收据真实性无异议，认为第一项办公楼的主体结构两处未设置混凝土构造柱同意由强华公司方负责；第二项厂房部分中1、主体结构方面：厂房未设抗震缝、一层顶梁板中L1、L2、L3、KL1、KL2、KL3梁承载力不满足要求、机房顶梁柱细长过大，这三点是设计问题，该厂房的设计是由刘军民负责的，应由刘军民承担相应责任，一层砖墙兼做挡土墙不足抵抗强大的压力，存在安全隐患，一方面不符合事实，这个砖墙里面还有个隐蔽的挡土墙，鉴定部门不知晓，二是该挡土墙是涉案工程施工之前就存在的挡土墙，刘军民加以利用，没有要求重新施工以降低工程造价；2、观感检查中发现的质量问题，冷库地面与墙之间存在裂缝和地面沉降应当说明是什么原因造成的这种现象，强华公司认为一是刘军民设计支撑地面的支撑物不合理，二是地面搁置的货物重量太大，是造成地面沉降的原因，与强华公司施工无关；北墙、东墙外立面以及女儿墙存在裂缝，这属于建筑通病，强华公司可以承担责任；两个冷库和一层冰库内墙面喷涂的保温层未采取保护措施，这是刘军民设计的原因；厂房地面存在不平和积水起皮现象，强华公司同意修复；冷库地面未设排水措施，属于设计原因，应由刘军民承担相应责任。经质证，刘军民对上述鉴定意见及收款收据真实性无异议，认为设计图纸是由强华公司提供的，涉案工程存在质量问题，应由强华公司承担修复责任。2018年8月5日，坤泰公司出具山坤鉴字[2018]15号工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、强华公司申请的涉案的工程总造价为5246195.79元；2、刘军民申请的青诚司鉴2018第4号鉴定报告中办公楼、厂房各项问题的各项修复费用为914881.66元。其中，工程总造价中水费为19111.89元、电费为41355.51元；七（一）办公楼修缮费为4301.57元，七（二）1挡土墙加固费283650.92元，七（二）2碳纤维加固188099.94元，七（二）3细长柱加固4375.55元，七（二）4外墙裂缝17017.56元，七（二）5地面起皮及沉降151831.35元，七（二）6冷库保温层保护层254164.26元，七（二）7冷库排水11440.54元，共计914881.66元。为此强华公司支付鉴定费89000元，刘军民支付鉴定费10000元。经质证，强华公司对上述鉴定结论及收款收据真实性无异议，认为七（一）办公楼修缮费为4301.57元、七（二）4外墙裂缝17017.56元应由强华公司承担，而七（二）1挡土墙加固、七（二）2碳纤维加固、七（二）7冷库排水这三项是强华公司按设计图纸进行施工，鉴定意见认为该三项设计不符合要求，需要进行更改而产生的费用，因该图纸是刘军民方提供，强华公司在该三项工程施工中并无过错，强华公司不应承担上述费用；七（二）5、6两项地面起皮及沉降和冷库保温层的保护层，地面起皮原因不明，因刘军民验收之后就开始使用涉案工程，强华公司认为是刘军民使用才造成的地面起皮及沉降，依照合同第十条规定使用之后发生质量问题及后果由刘军民负担，该项规定也符合最高人民法院关于审理建筑工程案件司法解释的规定，上述费用应由刘军民负担。保温层的保护层是应刘军民要求减少的项目，强华公司的决算和司法鉴定的工程款造价都没有该项内容，强华公司不应负担。根据鉴定意见附件中鉴定部门对于鉴定依据的图纸来源所作的笔录，明确看出强华公司提供了涉案制冰厂的办公楼图纸和制冰车间图纸各一份，刘军民只提供了制冰厂的制冰车间图纸，结合施工合同第三部分第四条发包人应当在开工前十日内免费向承包人提供图纸四套的约定，可以证明制冰车间的图纸是刘军民提供的。经质证，刘军民对上述鉴定意见及收款收据真实性无异议，认为工程总造价中关于工程量及价款存在问题，其中1、因现场钢筋为场外加工，未搭设加工区，现场不存在临设的场区绿化、硬化、生活区及围挡封闭施工，现场没有临时设施，故临时设施费37702.41元不应计算；2、依据计算规则制冷厂为单层厂房，没有安全平网，3599.34元不应计算；3、该工程是自建项目，未进行招投标，属双方议价定的工程结算项目，对规费中的社会保障费122626.45元不应计算；4、本工程中模板摊销并不是施工方提供的2次摊销，不合常规，本工程为2个单体工程和1个附属工程，各单体工程是分段、分层依次施工，并不是同时施工，应结合类似工程进行实际摊销，本工程实际摊销次数为4次周转，故46824.93元、123897.76元不应计算；5、模板材当时市场实际采购价格为2300元/m3,而不是2700、2900元/m3（远高出市场价），37544.23元不应计算；6、设计做法上只是注明楼地面砼面层随打随抹，即砼浇筑完成后压光抹平（垫层定额施工内容已包含，故此项内容已包含在砼面层施工中），并未写再加浆5mm厚随打随抹，故不应重复再套9-1-12定额子目，56052.83元不应计算；7、其他项（签证及定价）：退一步讲，假设签证是真实的，提供签证应以原打印书面文字为准，若涂改应经过双方签字确认，没有经过双方签字确认的涂改签证所载内容不能再计算，4015.02元不应计算；8、屋面炉渣（为甲供材）：炉渣为甲方供应，应在结算中扣除甲供材料，19482.28元不应计算；9、水、电费（为甲方供应）：按三通一平，通水通电均是建设单位提供，实际也是建设单位提供，结算时，应按实扣除，55764.27元不应计算；10、施工方实际施工的现场垫层及圈梁、构造柱砼均为现场搅拌砼，冰厂一半砼为现场搅拌砼，而不能全部按商品砼计算，现场搅拌部分相应扣除差价，85694.27元不应计算。11、冰厂工程预算表第7、8项：塔式起重机进出场费套项有误，不应套自身式塔式起重机5-2-22，本工程为单层冰厂，塔吊采用QTG20型塔吊（非自升式），自升式塔吊一般用在高层建筑，故应套10-5-20，37888.72元不应计算。12、冰厂工程预算表第50、51项混水砖墙鉴定报告中工程量计算数据偏大，按定额计算规则应扣除圈梁、构造柱、压顶等二次结构砼所占体积，92659.11元不应计算；13、冰厂工程预算表第115项填铺石屑（2-2-6）：此项施工内容实际不存在，故该工程量应扣除，6088.68元不应计算。综上，应将729840.32元从总造价中扣除。认为修复费用部分，因涉案图纸是由强华公司提供并施工，涉案工程的质量问题、修复费用应由强华公司承担，假设图纸是刘军民提供强华公司作为具有鉴定资质的公司对有问题的图纸应当按照法律规定提出异议，并根据实际情况提出合同的施工方案，强华公司明知涉案工程图纸有问题，仍然按照缺陷图纸施工，出现工程质量问题，修复费用应由强华公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、涉案工程的设计图纸系刘军民提供。刘军民在建设工程施工合同第一部分协议书上签字，协议书第六部分写明组成合同的文件包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸，专用条款4.1条款写明发包人开工前10日内向承包人免费提供图纸4套（不包括竣工图）。2、涉案工程施工过程中产生的水费为19111.89元，电费为41355.51元系刘军民所负担。专用条款8.1条写明发包人于开工前7日内确保施工现场具备三通一平（即水、电畅通，场地平整）的开工条件，将水电线路接至现场内距新建建筑物中心50米半径范围内，强华公司认可施工过程中提供了材料、人工，未提供支付水费、电费的相应证据。一审法院判决：一、刘军民于判决生效之日起十日内给付荣成市强华建筑有限公司工程款1895728.39元；二、荣成市强华建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付刘军民修复费用782079.29元；三、驳回荣成市强华建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回刘军民的其他诉讼请求。强华公司、刘军民均不服一审判决，上诉请求：撤销原一审判决，依法改判。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.双方当事人对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所、坤泰公司出具的鉴定意见虽有异议，但二审均表示不申请重新鉴定。2.关于涉案工程造价鉴定，2018年11月15日，坤泰公司出具补充意见称：鉴定意见书强华公司申请的涉案工程总造价中水电费共60467.4元，意见书已扣除31311.89元，剩余29155.51元未扣除；涉案工程造价中不包含制冰车间内墙喷塑保温工程。3.2018年11月20日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具补充意见，内容为，鉴定意见书P16（二）厂房主体结构方面（1）-（4）项质量问题系设计不合理造成，应为设计责任；鉴定意见书所述“冷库”是根据厂房具体使用情况而言的，通常情况下，制冰厂一般配备储存冰块的库房（冷库和冰库无截然区分），故制冰厂包括制冰车间和冷库两部分应属正常，制冰车间和冷库功能不同，施工要求也不一样，无需调整鉴定意见；该修复建议，依据现场检查结果，按照相关规范要求或依据规范验算后出具，能够保证结构的安全使用。4.2014年8月17日的涉案工程签证单备注：该工程的地面、屋面防水及所有喷涂聚氨酯保温为甲方施工，宋建良代表建设单位在签证单中签字确认。5.2018年9月6日，一审诉讼过程中，强华公司对坤泰公司出具的鉴定意见书进行质证时称，涉案工程修复费用914881.66元，其同意承担21319.13元，包括办公楼修缮费用4301.57元，制冰厂外墙裂缝修复费用17017.56元。6.一审诉讼过程中，关于涉案工程交付使用的时间，强华公司主张为2014年11月底，刘军民主张为2015年1月份左右，具体时间不清楚。7.强华公司二审书面主张工程款利息按现有欠付工程款金额，自涉案工程交付使用之日起，扣除5%的质保金计算。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，关于工程质量责任如何认定的问题。第一，一审诉讼过程中，强华公司同意承担办公楼修缮费用4301.57元，制冰厂外墙裂缝修复费用17017.56元，共计21319.13元，系其对自身权利的处分行为，不违反法律的禁止性规定，亦不侵害第三方合法权益，予以确认。第二，根据双方工程签证，涉案制冰厂工程墙面喷涂聚氨酯保温工程系刘军民的施工内容，不包含在强华公司的施工范围内，且坤泰公司出具补充意见称涉案工程造价不包含制冰厂内墙喷塑保温工程，故因制冰厂墙面喷涂的聚氨酯保护层未采取保护措施导致的冷库保温层保护层修复费用254164.26元，系刘军民的施工范围，应由刘军民自行承担。第三，涉案工程地面起皮、沉降包含在强华公司的施工范围内，且明显系因施工原因造成，现强华公司不能举证证实刘军民存在过错，故该部分修复费用151831.35元应由强华公司承担。第四，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴[2018]司鉴第4号鉴定意见书及补充意见认为，涉案工程主体结构存在的（1）-（4）项工程主体质量问题，均为设计原因造成，而观感检查中地面未设排水措施亦系设计原因造成。上述质量问题对应的修复费用包括：挡土墙加固费283650.92元、碳纤维加固188099.94元、细长柱加固4375.55元、冷库排水11440.54元，共计487566.95元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，鉴于涉案工程图纸系刘军民提供，故涉案工程由设计原因导致的质量缺陷刘军民应承担主要责任，同时，强华公司作为专业的施工单位，在施工过程中对施工图纸未做必要审核并提出异议，其也应在未尽到审查义务范围内，对设计原因导致的质量缺陷承担责任。综合考虑双方过错程度，刘军民应承担70%的修复费用即341296.86元（487566.95元*70%），强华公司应承担30%的修复费用146270.09元（487566.95元*30%）。综上，强华公司应承担的修复费用总计319421.57元（21319.13元+151831.35元+146270.09元）。关于欠付工程款的问题。坤泰公司鉴定涉案工程造价为5246195.79元，刘军民抗辩称尚有临时设计费、安全网、社会保障费等12项共计674076.05元应予扣除，但针对其抗辩主张，刘军民未提供任何证据予以证实，且不申请重新鉴定，故刘军民主张涉案工程造价应扣除674076.05元，没有事实和法律依据，不予采信。强华公司主张，坤泰公司的造价意见中没有计算水电费，一审判决从工程造价中扣减水电费60407.4元，没有依据。为此，二审诉讼过程中，坤泰公司出具补充意见显示，涉案工程造价中水电费共60467.4元，意见书已扣除31311.89元，剩余29155.51元未扣除。本院认为，涉案工程水电系刘军民提供，水电费用应作为甲供材从总工程造价中予以扣除，鉴于坤泰公司的造价意见中仅包含水电费29155.51元，一审判决扣减水电费60467.4元不当，予以纠正。综上，涉案工程虽未经验收，刘军民已实际接收并使用多年，虽存在质量问题，按青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见可以修复并达到安全使用的标准，故强华公司主张涉案工程价款，应予支持。涉案工程总造价5246195.79元，扣减已付款3290000元，再扣减刘军民负担且计入工程造价的水电费29155.51元，刘军民应付强华公司剩余工程价款为1927040.28元。关于工程款利息问题。一审法院在逾期付款违约金的诉请不能支持的情况下，未向强华公司释明其是否主张工程款利息，径行判决驳回了违约金的诉请，且一审法庭调查时，亦组织当事人就工程款利息问题进行了举证、质证，现二审强华公司明确其主张涉案工程款利息，为减轻当事人讼累，促进案结事了，本案可对利息问题一并处理。双方当事人在施工合同中对工程款利息的起算没有约定，目前涉案工程已经竣工且交付使用多年，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应自工程交付之日起算。关于涉案工程具体交付时间，强华公司主张为2014年11月底，刘军民主张为2015年1月份左右，具体时间不清楚，且当事人均不能举证证实，故采纳刘军民主张的工程交付时间，即涉案工程于2015年1月交付。强华公司二审书面主张按现有欠付工程款金额自涉案工程交付使用之日起，扣除5%的质保金，计算工程款利息，强华公司的该项主张放弃了对欠付工程款分段计算的权利，系其对自身权利的合法处分，予以照准。故涉案工程款利息应以剩余工程价款1927040.28元为本金，自2015年2月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于鉴定费及诉讼费分担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，人民法院审理民事案件，应根据当事人的诉讼请求以及双方当事人的胜诉、败诉情况等因素合理确定各自应负担的诉讼费用。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条的规定，司法鉴定费亦应参照诉讼费用负担的比例核定。按上述原则，一、二审案件受理费、鉴定费均应按双方当事人的胜诉比例进行分担，一审法院分担错误，予以纠正。综上，强华公司之上诉请求部分成立，予以支持，部分上诉请求不能成立，予以驳回；刘军民之上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销荣成市人民法院（2017）鲁1082民初3052号民事判决；二、刘军民于判决生效之日起十日内给付荣成市强华建筑有限公司工程款1927040.28元及利息（以1927040.28元为本金，自2015年2月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、荣成市强华建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付刘军民修复费用319421.57元；四、驳回荣成市强华建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘军民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23699元，荣成市强华建筑有限公司负担2079元，刘军民负担21620元；本诉鉴定费89000元，荣成市强华建筑有限公司负担7804元，刘军民负担81196元；反诉案件受理费6475元，刘军民负担4214元，荣成市强华建筑有限公司负担2261元；反诉鉴定费170000元，刘军民负担110646元，荣成市强华建筑有限公司负担59354元；二审荣成市强华建筑有限公司上诉案件受理费11621元，荣成市强华建筑有限公司负担4746元，刘军民负担6875元；刘军民上诉案件受理费11869元，由刘军民负担。本院再审查明，本案原一二审均组成合议庭进行审理。本案原二审以法庭调查的方式进行审理，并在法庭调查时告知了当事人合议庭组成人员及书记员名单，告知双方当事人对合议庭组成人员及书记员有申请回避的权利，刘军民的委托诉讼代理人表示不申请回避。本案再审中，双方当事人对强华公司提供的涉案建设工程施工合同的真实性存在争议。强华公司提供的涉案建设工程施工合同共12页，分为4部分，分别为：第一部分协议书，载明发包人、承包人，工程概况，工程承包范围，合同价款（约150万元，具体以结算定案值为准），组成合同的文件（本合同协议书、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸），合同订立时间（2013年12月7日），协议书的落款署有“刘军民”及王昭强（强华公司的法定代表人）之姓名；第二部分通用条款；第三部分专用条款，其中合同价款一项载明采用可调价格（并载明可调价格的计算方法）；第四部分房屋建筑工程质量保修书（附件3），该质量保修书尾部署有“刘军民”及王昭强（强华公司的法定代表人）之姓名。刘军民对强华公司提供的上述建设工程施工合同的第一部分无异议，对其他部分主张记不清楚，但在本院指定的期限内未对第四部分房屋建筑工程质量保修书尾部其签名的真伪申请鉴定。本案原一二审中，刘军民主张坤泰公司工程造价鉴定意见中尚有12项共计674076.05元应予扣除。具体包括：一是现场未搭设加工区，没有临时设施、临时设施费不应计算；二是制冰厂为单层厂房，尚有安全平网，不应计算；三是涉案工程系自建项目，未招投标，规费中的社会保障费不应计算；四是模板摊销不是2次摊销，本工程各单体工程是分段、分层施工，不是同时施工，应结合类似工程实际摊销，实际摊销次数为4次周转；五是模板材市场采购价为2300元每立方，不是2700、2900元每立方；六是设计做法只是注明楼地面砼面层随打随抹，即砼浇筑完成后压光抹平，并未写再加浆5mm厚承随打随抹，故不应重复再套9-1-12定额子目；七是其他项签证及定价，假定鉴证真实，应以打印书面文字为准，对涂改签证尚有双方签字确认不能计算；八是层面炉渣为甲方供应，应在结算中扣除；九是施工方实际施工的现场垫层及圈梁、构造柱砼均为现场搅拌砼，制冰厂一半砼为现场搅拌砼，不能全部按商品砼计算，应扣除差价；十是制冰厂预算表第7、8项塔式超重机出场费套项有误，不应套自身式塔式超重机5-2-22，本工程为单层，应套10-5-20；十一是预算表第50、51项混水砖墙鉴定报告中工程量计算数据偏大，按定额计算规则应扣除圈梁、构造柱、压顶等二次结构砼所占体积；十二是预算表第115项填铺石屑施工内容，实际不存在，应予扣除。本案再审庭审中，本院依法通知坤泰公司的鉴定人江某出庭作证。鉴定人江某出庭后就刘军民对坤泰公司鉴定意见提出的异议作证如下：1、关于临时设施费的问题，没有相应的证据证明施工现场没有临时设施的措施，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，临时设施是必须要设置的，根据行业惯例，临时设施都是施工方搭设应计入工程总造价；2、只要工程的离地高度大于3.2米，按照规范必须设置安全网，有签证证明涉案工程实际搭设了安全平网，涉案的单层厂房高度已经达到7米，高度大于3.2米；3、如果甲方已经缴纳了社会保障费，在工程造价结算中就扣除社会保障费，如果甲方未缴纳社会保障费，在工程造价结算中就应计取；4、模板二次摊销是合同里规定的，计算该笔费用是依据合同计算的；5、模板材市场价格系依据合同采用威海市造价信息的指导价计算；6、加浆5毫米厚随打随抹，系按照定额规定进行计算；7、签证及定价系以法院提供的签证为准进行计算；8、屋面炉渣计入总造价只计入了200多元，而不是19482.28元；9、签证上记录了施工部位哪些是混凝土哪些是搅拌，以签证为准进行计算；10、关于塔吊，威海市造价信息主管部门规定塔吊套项统一按照自升式塔吊计算造价；11、混水砖墙系严格按照定额工程量计算标准计算；12、填铺石屑施工内容有签证，系按照签证计算。对鉴定人江某的上述证言，刘军民质证后不予认可，强华公司无异议。本案再审诉讼中，刘军民又对坤泰公司的鉴定意见提出如下异议：1、工程议价材料表第一页，减人工差价和材料差价共计962097.25元，但实际人材机差价只扣减689795元，尚有272302元应扣减而未扣减；2、序号155编号10-3-49项目名称成型钢筋载汽车运人装卸10km内单位10t，与序号264编号10-3-49项目名称成型钢筋载汽车运人装卸10km内单位10t，二者内容相同，但序号155最后综合价为109476.69元，而序号264最后综合价为16217.69元，多计算了10余万元。坤泰公司就此答复如下：1、鉴定意见中对于人材机差价的扣减完全系按照规定扣减（为程序自动扣减），不存在应扣减而未扣减的情况；2、鉴定意见工程预结算表中10-3-49项目为2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》定额项目，其中序号155项工程量为149.86T，序号为264项工程量为22.2T，两者综合单价是相同的，由于工程量不同所以综合价不同。另查明，刘军民未向有关部门缴纳社会保障费。本院再审查明的其他事实与原二审查明事实一致。本院再审认为，本案原一二审均组成合议庭进行审理，原二审告知了双方当事人合议庭组成人员名单，并告知当事人有申请回避的权利，刘军民已表示不申请回避，故其再审主张原一二审合议庭组成违法及未告知当事人申请回避，与事实不符，本院不予认定。刘军民虽对强华公司提供的涉案建设工程施工合同第一部分之真实性予以认可，对该合同其他部分不予认可，但其在本院指定的期限内未对合同尾部其签名的真伪申请鉴定。且从强华公司提供的建设工程施工合同原件看，该合同内容连续完整、形式完备，应认定系强华公司与刘军民为涉案工程的发承包签订的建设工程施工合同，该合同规定的工程款计价方式对双方具有约束力。涉案合同第一部分约定合同价款约150万元，具体以结算定案值为准，第三部分专用条款又约定合同价款采用可调价格，故双方约定的合同价款150万元系概算值，不能作为最终计算涉案工程款的依据，涉案合同规定的施工范围及双方协商增加的工程量均应根据合同约定的可调价格计算工程造价。刘军民再审主张涉案工程款中合同约定的施工范围应按150万元计算，新增加的工程量应按鉴定意见计算，与双方的约定不符，本院不予采信。根据坤泰公司的鉴定意见、补充意见及鉴定人江某出庭作证的证言，可认定对刘军民原审中提出异议的鉴定内容12项及再审中提出异议的鉴定内容2项，坤泰公司系按照相关规范、行业惯例及施工中形成的签证作出的相关鉴定意见，鉴定依据充分，应予采信。刘军民再审主张上述鉴定内容14项的工程造价不应计算或计算有误，理由不当，本院不予支持。原二审根据强华公司的主张，从减轻当事人讼累、促进案结事了角度出发，对涉案工程款利息一并处理，并无不妥。综上所述，刘军民的再审请求理由不当，本院不予支持。原二审判决正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁10民终2290号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  方 波二〇二〇年六月十日书记员  岳丛竹