新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终66号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一三四团，住所地新疆维吾尔自治区石河子市下野地镇5小区（中南）4号楼。 法定代表人：袁典凡，该团团长。 委托诉讼代理人：叶卉，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯婧，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文伯瑞，男，1943年12月27日出生，住北京市。 委托诉讼代理人：文正，北京法询律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一三四团（以下简称一三四团）因与被上诉人文伯瑞房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一三四团的委托诉讼代理人叶卉、冯婧，被上诉人文伯瑞的委托诉讼代理人文正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一三四团上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三项，改判：上诉人支付被上诉人拆除房屋补偿10388.39元，上诉人不支付被上诉人临时安置补偿费。由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序违法。1998年5月，上诉人依法拆除被上诉人砖混结构房屋88.88平方米，被上诉人不服，提起诉讼，该案经再审后，作出生效判决。1999年10月21日，被上诉人再次对该部分拆迁房屋提起诉讼，构成重复诉讼。二、一审认证定事实与实际不符。一审认定本案拆除房屋面积为229平方米与实际不符。1998年5月，上诉人拆除房屋88.88平方米已经人民法院审理，作出生效判决，在本案中不应当重复认定。1999年9月20日，被上诉人的39.6平方米房屋非上诉人拆除。应当予剔除。三、一审认定被拆除房屋价值与实际不符。依据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第十九条的规定，被拆除的房屋价值应以决定拆除之日市场同类房屋价格计算。1999年5月，上诉人向被上诉人作出限期拆除房屋通知，被拆除房屋价值应当以1999年5月为基准日评估，一审法院以2016年11月20日为基准日认定房屋价值，违反法律规定。四、一审认定被上诉人未被合理安置与实际不符。1999年3月，上诉人拆除房屋前与被上诉人下达规划建设办法，给予被上诉人土地置换优惠政策，被上诉人接受安置方案，申请置换土地，交纳了土地使用费，上诉人已对被上诉人进行了合理安置。五、一审认定上诉人支付临时安置补偿费与实际不符。上诉人拆除房屋前，已对被上诉人进行合理安置，一审法院依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条，判决上诉人承担临时安置补偿费，适用法律不当。 文伯瑞辩称：一、本案不存在重复诉讼。（1999）下民初字第783号民事判决书经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出的（2015）新兵民监字第5号民事裁定书指令八师中院再审，后经八师中院审查，裁定撤销（1999）下民初字第783号民事判决书，发回一审法院重审，所以不存在重复诉讼的情形。二、关于拆除房屋面积的问题。一审认定面积正确。三、关于拆除房屋价值的问题。就房屋价值经过两次评估鉴定，第一次因评估机构对评估基准日为1998年5月1日的市场价格无法测算而被退回，第二次评估，也存在这个问题，因根据相关法律规定，房屋征收应当先补偿后拆迁，而上诉人在拆迁过程中强行拆除且未给补偿，导致被上诉人该项利益受损，所以被上诉人申请以2016年为基准日没有问题。四、关于安置的问题。虽然被上诉人缴纳了6500元的费用，但双方并未达成协议，上诉人实际未对被上诉人进行安置。五、因案件年代长久，拆除房屋内的物品也不存在了，对此项一审请求，我们放弃。一审判决适用法律正确，事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 文伯瑞向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告被拆房屋损失（以司法鉴定价值为准）；2.依法判令被告赔偿原告营业损失824065.6元（48865.6元+3800元×12个月×17年，3800元/月）；3.依法判令被告赔偿原告临时安置费183600元（150元×6人×12个月×17年）；4.依法判令被告赔偿原告差旅复印邮寄费82104元；5.依法判令被告赔偿原告精神损失费100000元；6.请求法院责令被告退还原告被强行抢走的相机和强行搬走的家居家产，对损坏的进行修缮，对不能修缮和丢失的按价赔偿。7.依法判令由被告承担该案诉讼费。 一审法院认定事实：原告于1983年在所属被告一三四团团部，经该团团领导批准，修建砖木结构平房90平方米；原告又于1988年在所属被告一三四团团部，经该团团领导批准，修建砖混结构平房139平方米。原告申领了个体营业执照，开办了旅社、小吃及照相服务业。1993年1月1日及1996年1月1日，土地管理部门在确认土地使用性质时，给其按临时用地对待，颁发了临时土地使用证，原告也逐年向土地管理部门交纳了临时土地使用费。1998年，被告一三四团计划在团部新建办公楼和广场，经选址，原告的房屋位于选址范围内。同年5月，被告的规划办向原告下发搬迁拆除协议书强行拆除原告砖混房屋面积88.88平方米。同年6月23日，农八师建委对原告作出了师建临字（98）42号限期拆除临时房屋决定书，原告不服向兵团建设局申请复议，兵团建设局于1999年1月5日作出了维持农八师建委作出的师建临字（98）42号限期拆除临时房屋决定书。原告遂诉至法院。石河子市人民法院于1999年4月11日作出（1999）市行初字第1号行政判决书，判决：一、维持农八师建委1998年6月23日师建临字（98）42号限期拆除临时房屋决定书。二、驳回文伯瑞要求农八师建委赔偿复议期间车费、住宿费和误工损失的诉讼请求。原告不服，提起上诉。本院于1999年7月21日作出（1999）兵八中法行终字第3号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。同年9月13日，原告向石河子市人民法院申诉。原告在被拆除了部分（88.88平方米）砖混结构房屋后，继续在未拆除的房屋内从事经营活动。1999年3月，被告对原告等拆迁户下达了一三四团关于下野地镇三小区规划建设的办法规定，将原告等安置到新规划开发的团部三小区地段（商业地段），规定并对拆迁户实行了一定的优惠政策，其中在该地段土地价格每平方米528元的基础上，被告每平方米只收取100元，每平方米优惠428元作为对拆迁户的补偿。原告按被告的办法规定在三小区申请了土地面积，并按被告提供的优惠价格交纳了土地费用6000余元，但未在该划定地段上建房。同年5月，被告几次向原告等发出书面限期拆除房屋通知，在原告未按期拆房的情况下，将原告剩余房屋全部拆除。同年10月，被告一三四团基建科根据此前原告建房情况及对被拆除房屋的测量，下达建筑安装工程预算书，核定原告房屋为砖木结构，建筑面积88.88平方米，按建房同期的建筑预算标准核算工程成本造价为10388.39元（含建筑人工工资）。原告后对被告就房屋拆迁补偿问题的解决不服，向下野地垦区人民法院起诉，经该院审理，于2000年6月13日作出（1999）下民初字第783号民事判决，判决：一、被告补偿原告房屋拆迁费10388.39元；二、对原告要求被告补偿停业损失费48865.6元的诉讼请求，该院不予支持；三、驳回原告要求补偿交通费、精神损失费的诉讼请求；四、原告索款损失费500元由被告承担。原告不服该判决，上诉于本院。2000年11月10日，本院作出（2000）兵八中法民终字第252号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2011年8月6日，原告提出申诉。同月20日，本院作出（2001）兵八中法民监字第143号驳回再审申请通知书。经原告向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申诉，2015年11月20日，该院作出（2015）新兵民监字第5号民事裁定书，裁定：一、该案指令新疆生产建设兵团第八师中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。2016年5月11日，本院作出（2016）兵08民再1号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2000）兵八中法民终字第252号民事判决及新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（1999）下民初字第783号民事判决；二、发回新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院重审。 该案在审理过程中，原告申请按2016年11月20日为基准日就被拆除房屋进行价格评估，而被告申请按1998年5月1日为基准日就被拆除房屋进行价格评估。2017年9月28日，本院委托新疆恒驰价格评估有限责任公司按照原、被告的申请进行价格评估，同年11月9日，该单位函告本院：“因鉴定标的已拆迁，无勘验现场，且建造年代久远，鉴定工作所需市场资料严重缺失，鉴定依据收集困难导致鉴定工作无法正常进行，鉴于上述情况，本着公正严谨的原因，我公司决定将本案予以退回”。2017年11月21日，原、被告再次申请对被拆除房屋进行价格评估。原告申请仍按2016年11月20日为基准日，被告申请按1998年5月1日为基准日。至2019年5月9日，本院经委托新疆方诚价格有限责任事务所对拆除房屋进行价格评估。同月21日，该事务所函告：“针对评估基准日一，暨1998年5月1日，距离勘验现场日（2019年5月1日），已经过去21年，限本所收集存档的评估资料有限，市场调查也难以准确取证，对委估标的重新构建价格的测算无基础数据，本着以事实为准绳的原则，我所对该评估基准日（1998年5月1日）的市场价格无法测算。针对评估基准日二，暨2016年11月20日,距离勘验现场日（2019年5月9日）较近，对委估标的的建设成本资料可以搜集,其重新构建价格的测算有基础数据，对该评估基准日（2016年11月20日）的市场价格可以测算。鉴于以上原因，本次评估只出具评估基准日二（2016年11月20日）的评估价格，对评估基准日以（1998年5月1日)的价格评估委托现予以退回”。同日，该事务所出具价格评估报告，评估结论为：评估人员根据评估目的，遵循评估原则，按照评估程序，在认真调查，核实宗地现状，经分析和测算，并结合评估经验，确定评估标的于价格评估基准日（2016年11月20日），最可能实现的市场价格总计（取整数）为：￥93963元。原告支付评估费5000元。 一审法院认为，该案的争议焦点是：一、原告被拆除的房屋性质；二、被告拆除原告房屋是否合法；三、原告主张的损失是否符合法律规定，是否应当支持。 关于争议焦点一。原告的房屋分两次所建，最早一部分是1983年所建，另一部分是1988年所建，原告最早在一三四团建房时，团场尚无土地审批登记管理部门，经被告一三四团团领导批准，但当时没有明确告知原告按临时建筑办理，既然当时没有明确是按临时建筑，经批准后，则应视为长期或永久建筑，原告也是按永久建筑来修建的。从时间上看，原告1983年建房至1993年领取临时土地证，期间历时十年，临时建筑也不可能存在十年之久，已远超出了“临时”的概念。原告在原址扩建房屋是在1988年，此时我国已施行《城市规划条例》和《中华人民共和国土地管理法》，以及1982年2月13日国务院颁发的《村镇建房用地管理条例》和1982年5月4日国务院发布的《国家建设征用土地条例》。此时被告行为已有法可依，但被告一直未明确原告的建房属临时建筑性质。在被告团领导准许后，原告是按永久建筑标准在施工建房。同时，自1982年至1988年期间，个体经济刚刚起步，各级党组织和政府正在摸索扶持个体经济上马发展，处理此期间的个体经济有关问题政策放宽，采取鼓励、优惠扶持的原则。但在1993年确认原告土地使用性质时却按临时用地对待，因当时团场未设计拆迁，原告未表示异议。但被告批准同意先建房，后确认土地使用性质的做法明显不当。按照1998年8月修订过的《土地管理法》第五十七条规定，临时使用土地的期限不超过二年。1993年土地管理部门给原告颁发了临时土地使用证，至1998年房屋拆迁时，原告的房屋土地使用期限又经过五年，被告在拆除原告房屋时仍按临时建筑性质对待，无偿拆除，这显然脱离实情，有悖公平原则。据此，原告的房屋可认定为长期或永久建筑，并非临时建筑。 关于争议焦点二。被告一三四团经上级有关部门批准，符合相关法律法规的情况下，在团部新建办公楼和广场，原告的房屋在选址范围内。被告应在与原告达成拆迁补偿协议后拆除原告房屋，但原、被告并未达成拆迁补偿协议，且被告向原告送达的限期拆除临时房屋决定书时，原告并未签字确认，尔后进行强拆。纵观全案，被告拆迁行政决定的作出的时间在1998年，这时我国有关调整规范房屋、土地、拆迁等相关法律法规较为齐全，但被告一三四团只适用了新疆自治区实施的《城市规划法》办法，因此，被告拆除原告房屋适用法律错误。故该院对被告拆除原告房屋的行为认定为不合法。 关于争议焦点三。公民的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。因该案自1999年至今已历时21年，原告被拆除房屋早已灭失，其价值认定已十分困难。经原告申请按照2016年11月20日为基准日，第八师中级人民法院委托新疆方诚价格有限责任事务所对拆除房屋进行价格评估，该事务所作出价格评估报告，评估结论为：确定评估标的于价格评估基准日（2016年11月20日），最可能实现的市场价格总计（取整数）为：￥93963元。该价格事务所及评估人员具备相关资质，且出庭接受询问，评估程序合法，评估结论科学有据，故该院对原告被拆迁房屋的价值认定为93963元。被告应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，对原告被拆迁的房屋价值给予补偿，补偿数额为93963元。 原告作为合法个体工商户，从事商业服务，按照《城市房屋拆迁管理条例》规定，原告房屋被拆除后本应得到一定的停产停业损失的补偿，但原告在被第一次拆除部分房屋后，仍在未拆除的房屋内继续从事营业活动，经营场所面积减少，对原告的正常营业未造成大的影响。在被告第二次拆除原告剩余房屋后，原告按照被告拆迁安置办法交纳了土地费用，享受了被告在房屋拆迁方面给予原告经济上的优惠即补偿，却未建造房屋。因原告不能提供房屋拆迁前营业收入及利润等方面的证据，针对原告主张被告赔偿停产停业损失824065.6元的诉讼请求，该院不予支持。 原告主张被告赔偿临时安置补偿费183600元的诉讼请求，按照《城市房屋拆迁管理条例》规定，被告应支付原告一定的临时安置补偿费，临时安置补偿费的大意为：给拆迁户因搬家、租房等费用给予一定的经济补偿。但原告主张临时安置补偿费计算时间长达17年，明显不符合实际。主张17年显然超出了“临时”界限，该院对原告的临时安置补偿时间确认为1年。至于补偿标准，由于原告房屋被拆除时间距今已有21年之久。原告主张按照150元/月/人计算，按照1999年当时的标准较为适当合理，该院予以支持。原告家中有六口人，故该院对原告的临时安置补偿费确认为10800元（150元/月/人×6人×12个月）。 原告主张被告支付交通费、邮寄费、住宿费共计82104元及精神抚慰金100000元的诉讼请求，不属于房屋拆迁的直接损失，且不属于房屋拆迁安置补偿合同的处理范围，原告的该主张无法律依据，该院不予支持。 原告主张被告退还原告被强行搬走的相机和强行搬走的家居家产，对损坏的进行修缮，对不能修缮和丢失的按价赔偿的诉讼请求，经法院核实原告被拆迁房屋内物品现留存于一三四团物业公司院内右手第三间库房，由该公司保管。由于以上物品存放年代久远，且无物品清单。该院结合以上事实，被告应当向原告退还现留存所有物品。至于物品是否损坏或丢失，因原、被告均未提交物品清单，无法查明，故原告主张对损坏的进行修缮，对不能修缮和丢失的按价赔偿的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十七条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论，判决： 一、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内补偿原告文伯瑞被拆除房屋价值93963元； 二、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内补偿原告文伯瑞临时安置补偿费10800元； 三、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内退还原告文伯瑞被拆除房屋内物品（现保存于一三四团物业公司院内右手第三间库房内）； 四、驳回原告文伯瑞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5565元，其他诉讼费2036元，评估费5000元；合计12601元（原告已预交），由被告新疆生产建设兵团第八师一三四团负担（给付日期同上）。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 另查：1.庭审中，被上诉人明确放弃原审第6项诉讼请求，即“请求法院责令被告退还原告被强行抢走的相机和强行搬走的家居家产，对损坏的进行修缮，对不能修缮和丢失的按价赔偿”。 2.（1999）兵八中法行终字第3号行政判决书查明：一九九八年，一三四团计划在团部新建办公楼和广场，同年五月，农八师建委批准同意该计划，经选址，文伯瑞的房屋在选址范围内。 本院认为，本案系（1999）下民初字第783号民事判决被指令再审后的，发回重审案件，一审程序合法。根据2011年1月21日国务院颁布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁”之规定，因被上诉人所有的房屋已于1998年至1999年期间被强制拆迁，因此，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，2011年1月21日之前的拆迁项目的补偿安置等均应沿用原规定办理。根据“法不溯及既往”的原则,本案应适用当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》（1991）（已废止）的相关规定进行拆迁补偿与安置。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案拆除房屋的面积如何确定；二、案涉鉴定报告能否作为定案依据；三、上诉人应否支付被上诉人临时安置补偿费。 关于焦点一。首先，依据《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第三条“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人”、第五条“拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置”的规定。上诉人经农八师建委批准同意新建办公楼和广场，其作为拆迁人应当对被拆迁人给予补偿。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人于1983年、1988年经上诉人团领导批准，修建共计229平方米平房，后因该房屋在上诉人团部新建办公楼和广场选址范围内，于1998年至1999年期间被陆续拆除。上诉人虽认为其中有88.88平方米及39.6平方米应当剔除，但未提供相应证据，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二。新疆方诚价格有限责任事务所系双方当事人共同选择、委托的评估鉴定机构、评估人员均具备法定资质,评估方法基本符合行业规范，无明显不当。本案中，被上诉人房屋于1998年至1999年期间被拆除，而一审法院判决补偿时间距实际拆除时间相隔过长，如按拆除当时市场评估价格计算，被上诉人用取得的补偿款已无法在市场上购买到区位、结构、面积等相接近的房屋，因此一审法院依据2016年11月20日为基准日评估房屋的价格是适当的。上诉人针对房产赔偿价值提出的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第三十一条规定“被拆除房屋使用人因拆迁而迁出的，由拆迁人付给搬家补助费。在规定的过渡期限内，被拆除房屋使用人自行安排住处的，拆迁人应当付给临时安置补助费”。本案中，上诉人未提供证据证明其向被上诉人支付过临时安置补助费，被上诉人请求上诉人支付该笔费用符合法律规定。一审酌定支付被上诉人一年的临时安置费用，并无不当。上诉人主张不支付该笔费用的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；因被上诉人放弃原审第六项诉讼请求，故予以改判。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十七条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条，《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第三条、第五条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初424号民事判决第一、二、四项，即“一、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内补偿原告文伯瑞被拆除房屋价值93963元；二、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内补偿原告文伯瑞临时安置补偿费10800元；四、驳回原告文伯瑞的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初424号民事判决第三项，即“三、被告新疆生产建设兵团第八师一三四团于判决生效后五日内退还原告文伯瑞被拆除房屋内物品（现保存于一三四团物业公司院内右手第三间库房内）”。 一审案件受理费5565元，其他诉讼费2036元，评估费5000元，合计12601元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一三四团负担（给付日期同上）；二审案件受理费2395元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一三四团负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年六月八日 书记员  张 煜