山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1412号上诉人（原审被告）：青岛百汇通建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区青岛路48号。法定代表人：张书伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐征年，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新田，男，1964年3月20日出生，汉族，住山东省齐河县开发区。被上诉人（原审原告）：马成明，男，1968年5月24日出生，汉族，住山东省齐河县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王玉芝，齐河县法律援助中心律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张冲，齐河县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：于长有，男，1976年6月9日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：单春生，男，1958年2月25日出生，住黑龙江省木兰县，系于长有姑父。原审第三人：山东通源科技产业园发展有限公司，住所地山东省德州市齐河县经济开发区齐安大街265号。法定代表人：朱传统，该公司经理。上诉人青岛百汇通建筑工程有限公司（以下简称“百汇通公司”）因与被上诉人张新田、马成明、于长有，原审第三人山东通源科技产业园发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百汇通公司上诉请求：1.依法改判，将一审判决中的工程款数额调减270000元或依法将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人负责人于2019年7月支付的工程款为270000元，另外给付2万元茶叶消费卡，被上诉人未出具收据，杜财出具的确认书中未能将上述款项扣除；2.本案涉案工程系复杂工程，双方结算需要施工方提供工程结算资料且验收合格，工程验收通过后方能办理最终结算审计，被上诉人应当提交全面的结算资料予以证实结算金额，被上诉人仅仅提供杜财个人确认单，且系在双方发生争议后出具，且上诉人向杜财出具的授权并非针对本案工程，杜财未经上诉人同意，也未和上诉人核实工程款数额，出具的结算单存在数额错误。此外，一审法院就合同的履行情况、竣工时间等均未审查，项目至今尚未竣工交付，存在诸多质量问题，上诉人多次要求被上诉人整改修复，但被上诉人均予以拒绝，不符合支付工程款的条件；3.本案被上诉人于长有的代理人不符合民诉法关于公民代理的规定，其不属于于长有近亲属。张新田、马成明辩称，上诉人要求调减工程款数额无事实和法律依据。杜财是上诉人特别授权的代理人，一审作出的庭审答辩及质证意见均记录在卷，一审中被上诉人提交了杜财的两份证明，内容实质为对本案涉案工程款的结算，一审第一次庭审时，杜财承认欠三被上诉人278万元，后双方又进行了结算，并重新达成结算证明，扣除质保金及各项费用后为239.1万元，一审法院依法进行了确认。上诉人在二审期间增加上诉请求和事实理由，二审法院不应受理。于长有辩称，于长有委托单春生为本案委托诉讼代理人，属于近亲属代理，不违反法律规定。山东通源科技产业园发展有限公司未出庭，亦未提交陈述意见。张新田、马成明、于长有向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付欠付原告的工程款共计2780000元整及起诉后的利息，第三人在未付工程款范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月5日，被告百汇通公司委托杜财作为公司全权委托代理人，全权代表公司处理其山东省德州市齐河开发区建设项目合同签署、洽谈、工程施工、竣工、验收、审计、结算工程款、代发工人工资的一切事宜。2018年2月25日，原告张新田、于长有与被告百汇通公司委托人杜财签订书面《建筑工程分包协议书》，协议第三条约定建筑工期自2018年2月25日至2018年7月25日，协议第四、五条约定被告将位于齐河工业园区的倒班房、职工餐厅、16#研发楼一期的主体封顶后二次结构后的图纸范围内的一切（水电除外）分包给原告，协议第六条约定承包方式包工包料，协议第七条约定付款方式执行总包单位与建设单位签订的执行合同付款方式，（付款注：以建设方付款时间付款金额比例为准。附一期整体验收结束后结已完成工程量的50%工程款，剩余50%工程款半年扣除5%质保金后结清）。原、被告双方认可实际承包人为张新田、马成明、于长有。2019年3月18日，被告青岛百汇通建筑工程有限公司委托人杜财向原告张新田、马成明出具《证明》，证明载明“今证明:张新田、马成明在山东通源科技产业园发展有限公司在齐河县开发区建筑工地壹期(倒班房餐厅、研发楼)的后期安装工程:内外墙抹灰、外墙保温、防水、人工费、屋顶挂瓦，楼里地面、楼梯地面等工程款未结，其中总计约：叁佰柒拾捌万元整，减去已付壹佰万元的工程款，还剩贰佰柒拾捌万元整未结(此款包括5%质保金，材料费和劳务费)以上款项税后的己扣掉下浮13%。此款项最终以百汇通公司及乙方张新田、马成明等双方实际决算为准。”2019年10月11日，被告百汇通公司委托人杜财向原告出具《工程款最终金额确认单》，确认单载明“今确认建设方山东通源科技产业园发展有限公司齐河工地承包方青岛百汇通建筑工程有限公司负责人杜财最终工程款（材料费、人工费）确认金额还欠张新田、马成明共计258万元整（其中含质保金5%未扣除，总计质保金额189000元，如没质量问题不予扣除，如有质量问题乙方不维修直接扣除5%的维修费。此确认金额为最终金额为准，双方达成一致认可在法院提交的结算金额不为结算依据）”被告青岛百汇通建筑工程有限公司委托人杜财与三原告分别在确认单上签名确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原告承包被告青岛百汇通建筑工程有限公司在齐河县工地工程，约定建筑工期自2018年2月25日至2018年7月25日，现工程已经施工完毕，原、被告虽在《建筑工程分包协议书》约定验收结束后结已完成工程量的50%的工程款，剩余50%工程款半年扣除5%质保金后结算，但工程施工完毕后被告至今未出具有效验收报告。2019年10月11日，被告百汇通公司委托人杜财向原告出具《工程款最终金额确认单》，系原被告双方就工程款的重新约定，被告理应按照《工程款最终金额确认单》确认的尚欠工程款金额扣除双方约定的质保金给付原告，故对本案原告要求被告给付工程款239.1万元的诉讼主张，一审法院予以支持。原告主张所诉工程款由第三人在未付工程款范围内承担连带清偿责任，但原告未提交证据支持其诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张自起诉之日计算工程款利息，因原、被告系在本案审理过程中重新达成工程款确认单，对原告关于利息的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，一审法院判决：被告青岛百汇通建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告张新田、马成明、于长有工程款239.1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25928元、保全费5000元，共计30928元，由被告青岛百汇通建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了质证。百汇通公司为证明其事实主张，向本院提交下列证据：证据一，中国工商银行电子银行回单复印件一份，用以证明百汇通公司的负责人于2019年7月23日支付张新田27万元的事实；证据二，中国农业银行银行卡交易明清单两张、收条两张，用以证明张新田、马成明2019年2月1日收到农民工工资即工程款100万元、2018年4月15日马成明收到工程款10000元、2018年4月17日张新田收到劳务费40000元，上述款项均未在一审判决中核减；证据三，合作意向协议书一份，用以证明百汇通公司与工程发包方山东通源科技产业园发展有限公司关于工程款支付时间的相关约定；证据四，山东通源科技产业园一期工程未完成及整改项目清单一份，用以证明涉案工程尚未完工，且存在诸多质量问题。经质证，张新田、马成明认为上述四组证据产生在被上诉人起诉前，其中合作意向协议书在一审中已提交，上述证据均不属于新证据范畴，认可百汇通公司向其汇款的事实，但认为该款项已在一审中核减，不应再次核减；于长有对上述证据的证明事项均不予认可，认为百汇通公司故意拖延支付工程款。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据，三被上诉人对其真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。关于百汇通公司提交的证据一、证据二，仅能证明该公司向张新田、马成明汇款的事实，因汇款时间均发生在涉案《工程款最终金额确认单》出具之前，并不能证明上述款项一审时未予扣除，因此，本院对其证明内容不予认可；关于百汇通公司提交的证据三、证据四，对其证明事项亦不予认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，百汇通公司作为涉案工程总承包方将部分工程分包给实际施工人张新田、马成明、于长有，杜财作为百汇通公司的代表，经百汇通公司书面委托，全权代表该公司处理涉案工程合同签署、洽谈、工程施工、竣工、验收、审计、结算工程款、代发工人工资的一切事宜。现张新田、马成明、于长有分包的工程已施工完毕，扣除已付工程款后，经双方结算，杜财代表百汇通公司向三人出具《工程款最终金额确认单》，确认欠付工程款共计258万元，其中包括质保金18.9万元，一审法院扣除质保金后，判令百汇通公司给付张新田、马成明、于长有工程款239.1万元（258万元-18.9万元）并无不当。关于百汇通公司上诉提出应在一审判决的工程款基础上核减27万元的上诉理由，张新田、马成明、于长有均不予认可，百汇通公司提交的证据亦不足以证明该事实主张，应当承担举证不能的不利后果；关于百汇通公司提出涉案工程存在质量问题，未达到支付工程款条件的上诉理由，本院认为，一审判决在双方核算的工程款基础上，已经扣除了质保金，剩余工程款百汇通公司应当支付；关于百汇通公司提出未授权杜财结算涉案工程款的上诉理由，根据张新田、马成明、于长有提交的百汇通公司委托书，其中显示杜财的代理权限包括结算工程款；关于百汇通公司提出单春生无权作为于长有代理人参加诉讼的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员……”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十五条：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人”，本案中，单春生向人民法院提交了于长有的委托书及亲属关系证明，其作为于长有的委托诉讼代理人参加本案的诉讼符合上述法律规定。综上所述，百汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人青岛百汇通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月十七日法官助理齐凤鸣书记员施冬梅