湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终897、898号 上诉人(原审原告、被告):衡阳市雁峰区博雅学校。 法定代表人:周元制,系该学校董事长。 委托诉讼代理人:资运冬,湖南教正律师事务所律师。 上诉人(原审被告、原告):曹开花,女,1984年2月12日出生,汉族。 委托诉讼代理人:凌婧,湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘星邑,湖南居安律师事务所实习律师。 上诉人衡阳市雁峰区博雅学校(以下简称博雅学校)因与上诉人曹开花劳动争议纠纷一案,不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2019)湘0406民初2139、2152号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后,依法组成合议庭合并进行了审理。本案现已审理终结。 博雅学校上诉请求:撤销原审判决第一项、第四项,并在查明本案事实的基础上依法改判；驳回被上诉人曹开花主张上诉人支付未书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求;本案诉讼费用全部由被上诉人曹开花承担。事实和理由：原判认定事实错误,上诉人在原审时提供的证据足以证实其在每年的暑假都会主动与劳动者签订书面劳动合同,不仅在全体职工大会上强调,还会在全体教职工加入的博雅通知群里下发签订书面劳动合同的通知,对于未签订书面劳动合同的员工,还会在通知群里专门通知他们与上诉人签订合同。上诉人自聘用被上诉人起就与其签订了书面劳动合同,在被上诉人曹开花拒绝返校且擅自离职的2017年年度,上诉人也与其签订了书面劳动合同,可见,上诉人与其聘用的劳动者签订书面劳动合同具有积极性。被上诉人明知开学返校要签订书面劳动合同,但却拒不签订书面劳动合同,应当由其承担不利的法律后果。故原审判决认定上诉人未向原审法院提供被上诉人拒绝签订书面劳动合同的证据,认定事实错误。本案中被上诉人未按照上诉人通知去续签合同,并非上诉人主动提出或不愿意签订书面劳动合同,上诉人自身并无过错,即使不是被上诉人拒绝签订书面劳动合同,也是因为其怠于签订造成的,故被上诉人诉请上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额,无事实与法律依据,应当驳回其诉请。既然2017年7月15日起至2018年8月14日止,上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同,则2017年8月14日起,被上诉人就应当知道其权利受到了侵害。根据相关法律规定,仲裁时效应当从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算,被上诉人最迟应于2018年8月13日提起仲裁申请,而被上诉人于2019年6月5日才提起仲裁申请,该诉讼请求已超过一年诉讼时效,原审法院认为仲裁时效应当从用人单位未签订劳动合同的违法行为结束之日起开始计算一年,没有法律依据。 曹开花辩称,未签订书面劳动合同的过错在博雅学校，故原审判决博雅学校支付未签订劳动合同的双倍工资正确根据相关规定,劳动仲裁的时效为1年,应当从2018年8月15日开始计算时效,曹开花的仲裁申请并未超过诉讼时效。 曹开花上诉请求:撤销原审判决第一项,依法改判博雅学校向上诉人曹开花支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额96000元;本案一、二审诉讼费用由博雅学校承担。事实与理由:1、原审法院认定曹开花上年度平均月工资为5279.98元属事实认定错误,曹开花上年度月平均工资应为8000元。上诉人在原审提供的证据可以证明博雅学校自2017年10月至2018年10月通过银行转账的方式向曹开花支付了工资共计86386.15元。但原审法院将2018年1月以及2018年10月发放的两笔工资剔除后,认定曹开花的月平均工资为5297.98元,明显与事实不符。根据相关法律规定,曹开花的上年度月平均工资数额的事实应当由博雅学校举证证明,若博雅学校不能举证证明或拒不提供证据证明,可以推定曹开花的主张成立。在本案中,博雅学校对曹开花提交的工资明细单没有异议,原审法院也认可了该份证据,故其不应当将上述两笔工资剔除。上诉人在原审时申请证人出庭作证,可以证明2018年1月26日的13289元以及2018年10月23日的9521.45元属于绩效工资以及行政岗位工资,原审法院对证人证言予以认可,但却作出了相反的认定。证人的证言已经可以证实曹开花的工资由基本工资、绩效工资、行政工资以及各类补贴构成等构成,故在计算二倍工资时,应当以上年度实得工资总额除以12个月得出月平均工资数额。博雅学校2017年10月至2018年10月共向曹开花发放86386.6元,据此,算出曹开花的月平均工资为7398.8元加上博雅学校每个月给曹开花以现金形式发放800元的话费，故曹开花的实际月平均工资应为8000元。2、博雅学校未依法与曹开花续签书面劳动合同,应当向曹开花支付12个月的双倍工资差额96000元。博雅学校在原合同到期后,于2017年7月15日至2018年8月14日期间继续用工,而未与曹开花续签书面劳动合同,应当支付曹开花自原合同到期之日计算至继续用工满一年之日止12个月的双倍工资。 博雅学校辩称,原审认定曹开花的月平均工资为5279.98元是正确的,曹开花主张月平均工资有8000元没有依据,也与客观事实不符。 曹开花向一审法院起诉请求:1、判决博雅学校向曹开花支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额96000元;2、判决博雅学校向曹开花返还代扣曹开花养老保险个人缴纳部分1669.5元;3、判决博雅学校赔偿曹开花未缴纳职工养老保险期间的养老保险损失费4173.6元;4、本案诉讼费用由博雅学校承担。 博雅学校向一审法院起诉请求:1、判决驳回曹开花要求博雅学校支付未签订书面劳动合同双倍工资差额88000元的诉请;2、本案诉讼费用由曹开花承担。 一审法院认定事实:2014年,曹开花被聘请入职博雅学校工作。2015年7月12日,博雅学校与曹开花签订《聘用合同书》,约定合同期限为自2015年7月15日至2016年7月14日止,职务为小学部教务处主任,工资报酬由博雅学校根据《博雅学校聘任教师工资分配方案》和实际完成工作任务的情况按月核发工资、奖金及各种津补贴,并未约定具体的工资数额。2016年7月15日,博雅学校第二次与曹开花签订《聘用合同书》,约定合同期限为2016年7月15日至2017年7月14日止,职务为教务处主任,工资报酬由博雅学校根据《博雅学校聘任教师工资分配方案》和实际完成工作任务的情况按月核发工资、奖金及各种津补贴,并未约定具体的工资数额。2017年7月15日至2018年8月14日期间,博雅学校未与曹开花签订书面劳动合同,但曹开花仍在博雅学校从事工作。2018年6月29日,博雅学校再次与曹开花签订《聘用合同书》,约定合同期限为2018年8月15日至2019年8月14日止,从事小一数学教师岗位,工资报酬由博雅学校根据《博雅学校聘任教师工资分配方案》和实际完成工作任务的情况按月核发工资、奖金及各种津补贴并未约定具体的工资数额。2018年9月17日,曹开花向博雅学校申请休产假,当天经博雅学校批准,曹开花从2018年9月18日开始休假。2018年12月10日,曹开花申请销假,实际休假83天,博雅学校以曹开花法定产假期限未满且临近学期末为由,告知曹开花下学期再回学校上课。2019年2月17日,博雅学校教务处通知曹开花2月18日返回学校开会,但曹开花明知2019年2月18日是博雅学校新学期开学之日,却拒绝返校。2019年6月5日,曹开花向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,该仲裁委员会于2019年7月26日作出雁劳仲案字[2019]第92号仲裁裁决书,仲裁裁决：一、博雅学校向曹开花支付未签订劳动合同双倍工资差额64444.38元(5858.58×11);二、博雅学校退还曹开花2014年7月至2015年3月期间代扣养老保险个人部分1669.5元;三、驳回曹开花的其他仲裁请求。曹开花及博雅学校均不服该裁决结果,遂诉至一审法院。博雅学校在2014年7月至2015年3月期间未为曹开花缴纳养老保险,但在此期间代扣了曹开花养老保险个人缴纳部分共计1669.5元,博雅学校在庭审中对该事实予以确认,并自愿退还上述款项。曹开花也未对2014年7月至2015年3月期间的基本养老保险进行补缴。再查明,博雅学校从2017年10月20日至2018年10月23日向曹开花分别发放了5130.05元、7819.05元、5157.05元、5175.05元、13289元、5520.47元、2872.7元、5188.55元、5280.53元、5904.05元、6156.95元、3590.5元、6140.75元、9521.45元的工资、绩效奖等，博雅学校每年发放两次绩效工资,故扣除曹开花工资中发放绩效奖的月份后的上年度平均工资为5297.98元(63575.7元÷12个月)。 一审法院认为,用人单位与劳动者自愿建立了劳动关系,双方应受劳动法律、法规的调整和约束,应自觉履行相应义务。一、关于用人单位是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。曹开花于2014年进入博雅学校工作2015年7月12日、2016年7月15日博雅学校均与曹开花签订了一年固定期限的书面劳动合同,2017年7月14日劳动合同到期后,曹开花继续在博雅学校工作,博雅学校应当与曹开花签订书面劳动合同,但博雅学校没有与曹开花签订劳动合同也未补签劳动合同,根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定,博雅学校应当自2017年8月15日起至2018年7月14日止,每月向曹开花支付二倍工资。博雅学校称曹开花未签订书面劳动合同,是因为曹开花未按照博雅学校的通知前往签订,并非博雅学校不愿意签订导致,且未签订劳动合同的双倍工资差额已经超过了仲裁时效;在本案审理过程中,博雅学校未向一审法院提交曹开花拒绝续签书面劳动合同的证据,而劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资的仲裁时效应当从用人单位未签订劳动合同的违法行为结束之日起开始计算一年,博雅学校在未续签书面劳动合同的违法状态下持续对曹开花用工,曹开花于2019年6月5日向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,并未超过法定的仲裁时效,故博雅学校应当向曹开花支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额58277.78元(5297.98元×11个月)。二、关于博雅学校是否应当返还2014年7月至2015年3月期间代扣曹开花养老保险个人部分169.5元的问题。博雅学校在庭审中明确承认其未为曹开花缴纳2014年7月至2015年3月期间的养老保险个人部分1669.5元,但其代扣了相关费用1669.5元,博雅学校同意退还该部分费用。三、关于博雅学校是否应赔偿曹开花未缴纳2014年7月至2015年3月期间养老保险费损失4173.6元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应子受理。根据上述法律规定,对劳动者要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失提起的诉讼,人民法院应当受理,但劳动者对损失的存在及大小负有举证责任。本案中,曹开花以博雅学校未为其缴纳养老保险导致因不能补缴养老保险而造成损失为由要求博雅学校赔偿养老保险待遇损失,但曹开花未提交证据证明该养老保险是否能够进行补缴及不能补缴的损失大小,且曹开花也未自行进行补缴,曹开花应承担举证不能的法律后果。故一审法院对曹开花要求博雅学校赔偿其未缴纳养老保险而造成损失4173.6元的诉请,不予支持。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下：一、衡阳市雁峰区博雅学校自本判决书生效之日起十日内一次性支付曹开花未签订书面劳动合同的双倍工资差额58277.78元;二、衡阳市雁峰区博雅学校自本判决书生效之日起十日内退还曹开花2014年7月至2015年3月期间代扣养老保险个人部分1669.5元；三、驳回曹开花的其他诉讼请求;四、驳回衡阳市雁峰区博雅学校的其他诉讼请求。如衡阳市雁峰区博雅学校未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元,由衡阳市雁峰区博雅学校负担。 本院二审期间,当事人没有提交新证据的,对一审法院查明的基本事实本院予以确认。 本院认为,经审理查明,被上诉人博雅学校从2017年10月20日至2018年10月23日向曹开花分别发放了工资绩效奖金等共计86746.15元,而劳动者的工资组成部分由基本工资、绩效奖金和津补贴构成，一审法院将上诉人绩效工资排除在基本工资外错误。另曹开花提出博雅学校每月以现金形式向其发放800元话费，其工资应为8000元，但未提供证据证明，本院不予支持。故上诉人月平均工资应当为7228.85元。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”即劳动者要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资的,至多支付11月,曹开花要求支付12个月的双倍工资,本院不予支持。关于衡阳市雁峰区博雅学校主张不签订劳动合同责任在于曹开花不愿意签订劳动合同,参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。即衡阳市雁峰区博雅学校在曹开花不愿意签订劳动合同时,应当终止双方劳动关系,而博雅学校选择继续与曹开花按照原劳动合同履行,双方之间形成事实劳动关系。博雅学校在庭审中提交的证人证言等证据均无法直接证明未签订劳动合同责任在于曹开花，应当承担举证不能的不利后果。 双方未签订劳动合同的时间自2017年7月15日至2018年8月14日,曹开花主张双倍工资的最后期限为2019年7月15日,而曹开花申请劳动仲裁的时间早于法律规定的最后期限,故博雅学校主张本案已经经过仲裁时效的主张,本院不予支持。综上,博雅学校应当向曹开花支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额79517.3元(7228.85元×11个月)。 综上所述,衡阳市雁峰区博雅学校的上诉请求不能成立，本院不予支持。曹开花的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2019)湘0406民初2139、2152号民事判决第二项; 二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2019)湘0406民初2139、2152号民事判决第一、三、四项； 三、衡阳市雁峰区博雅学校自本判决书生效之日起十日内一次性支付曹开花未签订书面劳动合同的双倍工资差额79517.3元； 四、驳回曹开花的其他诉讼请求； 五、驳回衡阳市雁峰区博雅学校的其他诉讼请求。 如衡阳市雁峰区博雅学校未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元,由衡阳市雁峰区博雅学校负担；二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年六月三日 法官助理 余 飞 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳