河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终786号上诉人（一审原告）：朱志强，男，1969年1月20日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：王翔宇，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：高中有，男，1967年5月24日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。上诉人朱志强因与被上诉人高中有建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初8945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱志强的委托诉讼代理人王翔宇，被上诉人高中有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱志强上诉请求：1.依法改判“被上诉人返还上诉人工程款406436元及利息（利息以406436元为基数自2016年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际支付完毕之日止）”或发回重审；2.判令高中有承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.朱志强与高中有签订的《一次结构施工协议书》系双方真实意思表示，应全面按照该协议书履行权利义务。一审法院未确认高中有应履行的合同义务，错误驳回朱志强的诉讼请求，侵害了上诉人的合法权益。《一次结构施工协议书》第十一条第七款“在履行合同过程中，因乙方（高中有）组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同的。甲方有权解除合同，以前所干工程量根据实际完成量的70％予以结算。”该条约定了若在施工中高中有出现组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同的情况，应承担的违约责任。双方对此约定是公平的，若出现以上情况，势必会导致工期延误、后续工程无法推进，直接致使朱志强受到严重的损失。而一审法院却不对高中有应履行的该项合同义务进行确认，显然侵害了朱志强的合法权益。2.朱志强已举证证实高中有出现了组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同的情形，高中有在一审庭审中也予以认可。一审法院以朱志强未提交证据证明为由驳回朱志强的一审诉讼请求，有悖事实。一审中，朱志强提供的第2组证据罚款单，能够显示出高中有在现场管理中出现了严重的问题，高中有在质证时也予以认可，该项均符合组织、管理不力的情形。在庭审发问中，高中有也明确认可其没有按约施工，半途而废，高中有对此的认可，属于自认的事实，应依法予以采信。故本案中存在组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同的情况，该事实已通过一审中的证据及被上诉人的自认得以证实。故一审法院对该项事实不予认定是错误的。综上，请求依法支持朱志强的上诉请求。高中有辩称，一审判决正确，因没有按时支付农民工工资违约在先，当时施工的问题都已解决，不存在组织管理不力的情况。请求驳回上诉，维持原判。朱志强向一审法院起诉请求：1.高中有返还朱志强工程款406436元，并支付利息（自2016年10月1日起至实际还清之日止按年利率6％计算）；2.本案诉讼费及其他费用由高中有负担。一审法院认定事实：2016年4月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《一次结构施工协议书》，约定原告将位于许昌市北××与××交叉口东北角的金汇广场5号楼、裙房商业及相邻裙地下室工程承包给被告施工，承包内容为：基础及主体一次结构分部工程施工，承包方式为：包工不包料，履约保证金200000元，工程款支付方式：5号楼，按甲方付款节点（甲方付款节点：主体2层，主体7层，主体12层，主体17层，主体22层，主体封顶），每个节点付已完工程价款的80％…。其中第十一条关于违约责任的约定，第七款：“在履行合同过程中，因乙方组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同，甲方有权解除合同，以前所干工程量根据实际完成量的70％予以结算”。后被告组织工人进行施工，因工人工资拖欠问题，被告多次信访。原告认为多付工程款，要求被告退还无果，遂于2019年11月19日诉至本院。诉讼中，原告认可被告已完工部分价值2607113元，已付工程款2331415元，剩余履约保证金100000元未退还。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告称被告未按协议约定完成施工，应按协议约定根据实际完成量的70％予以结算，但原告未提交证据证明本案停工系被告无故停工，其主张不符合“因乙方组织、管理不力或半途而废，不能继续履行合同”的情形。被告辩称本案工程系因原告未按节点支付工资造成停工，并提交信访事项处理意见书予以佐证，被告的辩称意见符合常理，予以采纳。因此，原告主张按实际完成量的70％结算工资，没有事实和法律依据，不予支持。判决如下：驳回原告朱志强的诉讼请求。案件受理费7397元，由原告朱志强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高中有向本院提交了《金汇广场5#楼主体班组要求》，拟证明因开宇公司拖欠农民工工资导致无法履行合同的情况。本院经审查认为，该组证据的实质为证人证言，不属于新的证据，且因证人未出庭接受询问，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱志强提供的证据不足以证明其主张的双方在履行《一次结构施工协议书》过程中因高中有原因造成不能继续履行合同的事实，不符合双方约定的以实际完成工程量70%予以结算的条件，朱志强应当承担不利的后果，故一审判决驳回朱志强的诉讼请求并无不当。综上所述，朱志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7397元，由朱志强负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年六月二日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口