山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终649号 上诉人（原审原告）：赵静，女，1970年6月13日出生，汉族，居民，住。 委托诉讼代理人：薛玉乾，山东地一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张峰，男，1974年12月31日出生，汉族，住东平县东平办事处龙山大街002号5区1号楼010号，现住东平县。 委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人赵静因与被上诉人张峰民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵静上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人自2017年7月6日至今未向上诉人偿还过借款本息。1.原审法院认定被上诉人分三次通过银行转账的形式偿还上诉人赵静借款本息及利息共计62万元是错误的，上诉人仅认可在2017年7月6日被上诉人偿还3万元利息，剩余本金及利息至今尚未偿还。上诉人在一审时提交的短信、聊天记录与录音证据，均可证明被上诉人在一审开庭前并未偿还借款本金及利息。在庭审中被上诉人认可了该两份证据的真实性，只是辩称误认为上诉人所要的是其于2018年9月6日向案外人卜祥华的借款499999元，上诉人认为该辩称不符合常理：被上诉人认可在本案借款前双方并不认识，甚至未见过面，但被上诉人与中间人卜祥华关系密切，卜祥华索要自己的借款肯定会亲自追索，不会通过一个对被上诉人来讲相对陌生的人所索要钱款。被上诉人作为完全民事行为能力人，在与本案上诉人仅有本案借款无其他任何往来的情况下，不会产生错误认识。从证据，短信，聊天记录的内容来看，（短信内容上诉人：张峰两天你把利息给我结算一下，本金你可以再用一年（在没有特殊情况下）。”被上诉人“姨我昨天不是给你说了啊，现在整合么，什么钱都拿不出来，等下个月拿出来，先把利息给你，你要用本我也一起给你，你要不用我就先用着。”被上诉人在2019年四五月，一直认可尚欠上诉人本息，并承诺尽快偿还，而且从被上诉人的称谓上看，只能表明欠的是上诉人的本息，而非欠卜祥华的借款，聊天内容中也不涉及卜祥华或其他称谓。在证据录音中，被上诉人也认可欠款事实的存在，只是辩称应通过中间人卜祥华借的款还需通过中间人商讨还款事宜。录音中也没有提及卜祥华499999元的事实，仅是强调和卜祥华存在多笔往来账，所以被上诉人在一审时的质证意见不符合事实，也不符合常理；2.账号为62×××67东平农商行银行卡，虽然在上诉人名下，但该银行卡并非上诉人本人申请，上诉人前去东平农村商业银行股份有限公司城区支行查验开卡的相关手续，发现银行卡的相关业务签名不是上诉人本人签署，且上诉人从没有授权过任何人办理该卡，上诉人也未签收过该银行卡，银行卡手续的签名明显与上诉人本人签名不一致。结合中间人卜祥华为东平农商银行处的员工，上诉人有理由相信该62×××67的银行卡是在上诉人本人不知情的情况下，卜祥华假借上诉人的名义伪造，并和被上诉人利用伪造银行卡的资金流水明细制造已经还款的假象，如被上诉人根据资金流水明细显示多偿还上诉人10495元，多还的借款明显不符合常理；3.2017年4月5日，上诉人是通过名下的农商银行卡号为62×××29的银行卡向上诉人出借的本金50万元，且上诉人认可在2017年7月6日被上诉人的3万元利息还款也是转入的该银行卡，但被上诉人主张其他还款却转入上诉人不知情的尾号为7667的银行卡明显不符合常理。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人张峰辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.被上诉人向上诉人银行卡账户内转账支付，具有清偿债务的效力和功能。根据《银行卡业务管理办法》第三条的规定，银行卡属法定转账结算的支付工具。被上诉人使用法定的支付工具支付清偿借款，当然具有清偿债务的功能。2.上诉人称尾号7667银行卡不是其亲自开立，也不实际持有，因此，被上诉人向该卡转账结算不具有清偿效力。这里有两个问题：第一，被上诉人向上诉人银行卡内转账结算，没有法定和约定的义务审查核实该银行卡是否为上诉人亲自开立，以及开立后是否一直亲自持有，而且任何个人也没有这一能力。被上诉人有信赖银行卡本应具有结算功能的法定义务。第三，经查，上诉人所称其不持有甚至也不知这张卡的存在的理由是不成立的。其中，2016年10月2日14时9分，上诉人在东平农商行营业大厅办理了银行卡62×××99挂失业务，由柜台营业员赵春芝经手办理。上诉人将该卡内96.405万元转存。在同一业务窗口4时22分，上诉人从尾号7667银行卡内向赵军转账20万元，仍由柜台营业员赵春芝经手办理，4时23分，还是在这营业窗口，还是柜台营业员赵春芝再次经手，上诉人向卜祥涛转账10万元，据此可以断言，上诉人称不持有该银行卡是虚假陈述，上诉人未收到被上诉人归还的借款也是虚假陈述。所有这一切如何发生、为什么发生，上诉人是清楚的，卜祥华也清楚，被上诉人也清楚，只是出于道德的约束以及对上诉人的尊重，更是对死者卜祥华的尊重，谁也不明说。这就更需要这起事件的所有参与者要始终坚守道德底线，秉持法律规则，诚实的在法庭上如实叙述案件事实。 赵静向一审法院起诉请求:1.依法判令被告立即偿还借款50万元及利息17.25万元（以50万元为本金按月息1.5分，自2017年4月5日计算至2019年7月8日，被告在2017年7月6日已支付利息3万元）；2.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：双方当事人没有争议的事实和证据为：原告赵静与被告张峰系通过案外人卜祥华发生的借贷关系。被告张峰于2017年4月5日因承包工程需要资金向原告赵静借款50万元，并为原告出具借条一份，借条中未约定借款期限及利息。2017年7月6日，被告向原告支付利息3万元，双方对利息为每元月息1.5分的约定均予认可。另查明，原被告之间除本案借款外，并无其他经济往来。 双方当事人对有争议事实和证据的意见为：原告提交2019年4月3日原告与被告的聊天记录及2019年5月29日的聊天录音光盘，证实被告未偿还借款本息。被告对此的质证意见为：原被告之间的50万元借款发生之初，原被告并不认识，借款均是通过卜祥华完成，到2018年9月初，由于归还原告借款后，被告资金再度紧张，再次向卜祥华要求借款，卜祥华于2018年9月6日借给被告499999元，原被告双方的聊天记录及信息交流，被告当时认为是卜祥华让原告催要2018年9月6日的借款，因此双方聊天内容属被告认识错误。对此，被告提交2018年6月4日中国农业银行交易明细及2018年7月26日中国农业银行交易明细，证实被告通过原告账户（账号：62×××67）分别于2018年6月4日偿还原告借款利息3万元、于2018年7月26日偿还原告借款本金及利息56万元。同时提交2017年8月25日及2018年9月6日的银行交易明细，证实被告通过展长华（账号为62×××56）的银行卡偿还原告利息3万元及被告向卜祥华借款的事实。原告对该证据的质证意见为：前两份证据所载明的户名为赵静的银行卡并非本案原告本人申请，且原告也并不持有该卡，也没有指示被告向该卡中打入钱款，被告打给原告的3万元利息是在2017年7月6日，因此，该3万元与原告无关。最后一份证据是被告虚构的与卜祥华的50万元左右的民间借贷，与本案无关。 另根据原告的申请，原审法院在山东东平农村商业银行股份有限公司城区支行调取的通用回单、通用凭证、活期查询及原告生肖卡相关材料，证明原告赵静名下卡号为62×××67的银行卡的相关业务的签名均系“赵静”，原告对该证据有异议，该证据上“赵静”的签字不是原告本人所签，联系电话也不是原告本人电话，原告从没有授权过任何人办理该银行卡，也不知道存在该银行卡，直到诉讼时才知道。被告对以上证据无异议，都是合法的、有效的，其中记载着多笔交易是由本人持身份证才能完成的。 综合原被告的举证质证意见，原审法院认为，原告提交的聊天记录与被告提交的2018年7月26日向原告转账56万元的银行交易明细相矛盾，因原被告双方除本案借款外并无其他经往来，被告通过户名为赵静的银行卡（卡号年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。62×××67年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。）向其转账的行为，应视为被告偿还借款的行为，原告虽称其没有办理该银行卡也不知道该银行卡的存在，但根据在山东东平农村商业银行股份有限公司城区支行查询的相关材料显示该银行卡系赵静办理，故应认定为该银行卡（卡号为年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。62×××67年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。）系赵静本人办理并持有，因此对原告提交的聊天记录，原审法院不予采信，对被告提交的2018年6月4日、2018年7月26日的中国农业银行交易记录，依法确认为有效证据。对被告提交的2017年8月25日及2018年9月6日的中国农业银行交易明细，因与本案无关，依法不予采信。根据原审法院确认的有效证据，对双方有争议的事实认定如下：2018年6月4日，被告通过原告账号为年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。62×××67年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。的银行卡偿还原告借款利息3万元，2018年7月26日被告通过原告账号为62×××7的银行卡偿还原告借款本金及利息共计56万元。 一审法院认为，被告张峰向原告赵静借款50万元，口头约定每元月息为1.5分，有被告张峰出具的借条予以证实且被告张峰认可，原审法院予以确认。后被告张峰分三次通过银行转账的形式偿还原告赵静借款本金及利息共计62万元，有被告张峰提交的中国农业银行交易明细、山东东平农村商业银行股份有限公司城区支行的通用回单、通用凭证、活期查询及生肖卡予以证实，原审法院予以确认，综合原被告双方的陈述及举证情况，被告张峰的还款义务已履行完毕，故原告赵静要求被告张峰偿还借款50万元及利息17.25万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告赵静对被告张峰的诉讼请求。案件受理费5413元，由原告赵静负担。 二审中，当事人围绕上诉请求和答辩意见提交了相关证据，本院组织双方当事人进行质证。本院对有争议的证据认定如下： 1.上诉人赵静提交名下尾号为7667东平农商业银行流水，用以证实该账户与名叫张峰的账户自2015年以来多次发生经济来往，同时证明该账号办理了手机银行，近5年的流水巨大，其中10万元以上的606笔；50-100万元的有12笔；100-200万元的有8笔；200万以上的有2笔，从该银行流水可以看出作为一个普通职工的上诉人并未使用过该账户，上诉人自己也并未办理过手机银行。被上诉人张峰质证认为：对该证据真实性无异议，对证明对象有异议，该5页交易记录均发生在本案借款之前，与本案借款没有关联性，银行卡交易记录显示该银行卡在2015年4月14日至2016年3月20日向上诉人银行卡内转账13笔，转账金额累计397500元，恰恰证明了上诉人在一、二审主张的从来不知道该银行卡存在的事实是虚假陈述，这一期间交易记录不能显示上诉人不持有的事实，但是能够显示上诉人知道该银行卡存在的事实。 本院经审查认为，对于该组证据的真实性予以确认，上诉人提交其名下尾号为7667账户银行流水发生在2015年5月12日至2019年12月21日期间，银行流水显示：该账户分别于2015年7月20日、2015年7月27日、2016年8月23日、2016年9月4日、2018年6月5日该账户向赵静名下尾号为5529的账户发生交易5000元、5000元、12000元、20000元、30000元；该账户分别于2015年11月26日、2015年12月16日、2015年12月20日、2015年12月23日、2016年1月9日、2016年1月28日、2016年2月6日、2016年4月25日、2016年5月25日、2016年7月19日、2016年7月19日、2016年7月20日、2016年8月24日、2016年8月24日、2016年9月13日、2016年10月12日、2016年10月13日、2016年10月14日、2016年11月11日、2017年1月27日、2017年3月13日向赵静名下尾号为5544的账户发生交易2500元、72000元、50000元、40000元、10元、800元、38000元、2500元、2000元、100000元、600元、1500元、300000元、200元、20000元、300元、40000元、40000元、40000元、302000元、70000元；该账户分别于2016年2月6日、2016年2月6日、2016年2月16日、2016年8月25日、2016年8月27日向赵静名下尾号为9264的账户发生交易400000元、350000元、660000元、1200000元（2016年8月25日当日分三笔，每笔400000元）、11000元；2016年10月2日由赵静名下尾号为7899的账户转账存入该账户964880.77元。上述银行流水能够证实自2015年以来，上诉人赵静名下尾号为7667的银行账户与其名下尾号为5529、5544、9264、7899的账户发生几十笔业务往来，且数额大小不一，而尾号为5529的账户正是本案上诉人赵静向被上诉人张峰出借50万元的账户，即便其辩称银行交易时看不到对方账户名，但是依据上述证据显示的2016年10月2日由上诉人赵静名下尾号为7899的账户转账存入尾号为7667的账户964880.77元，按照银行交易习惯，转账存入款项是应当知晓转账存入的账户用户名以及账户号码的，故上诉人赵静的辩解与常理相悖，本院对上诉人赵静主张在本案一审起诉时即2019年7月8日后才知道名下有尾号为7667的账户存在并称之前一直不持有使用该账户的上诉理由不予采纳。 2.被上诉人张峰提交挂失材料两份，用以证实2016年10月2日14时9分上诉人赵静在东平农商行营业大厅办理了银行卡62×××99挂失业务，由柜台营业员赵春芝经手办理，还能够证实上诉人将该卡内96.405万元转存后尾号7899银行卡销户清零的事实。上诉人还提交个人业务转账凭证照片打印件两份，用以证实在同一业务窗口4时22分，上诉人从尾号7667银行卡内向赵军转账20万元，仍由柜台营业员赵春芝经手办理，4时23分，还是在这营业窗口，还是柜台营业员赵春芝再次经手，上诉人向卜祥涛转账10万元的事实，以上证据综合证实，上诉人称不持有该银行卡是虚假陈述，上诉人未收到被上诉人归还的借款也是虚假陈述。对于该组证据，上诉人赵静质证认为对上述证据真实性、关联性有异议，该证据来源也不存在和法性，作为与该证据无关的第三方当事人是如何知道这个事的，被上诉人提交的4份证据中的赵静签字均不是其本人所签。 本院经审查认为，在本院询问中，上诉人赵静本人称“赵静”的签名字像是上诉人本人写的，但是其不记得曾经办理过这些业务。上诉人赵静亦未在本院指令期限内申请对被上诉人提交的上述证据中“赵静”的签名作笔迹鉴定，故应当承担举证不能的法律后果，本院对被上诉人提交的证据真实性予以确认，该组证据能够证实上诉人赵静2016年10月2日前往柜台并于16时9分办理了其名下账户为62×××99挂失业务，再结合上述上诉人本人提交的银行流水能够证实上诉人赵静名下尾号为7889的账户于当日向赵静名下尾号为7667的账户转账存入964880.77元的事实，还能够证实当日16时22分，上诉人赵静名下尾号7667的账户向案外人赵军转账20万元、4时23分向案外人卜祥涛转账10万元的事实，个人业务转账凭证中均有上诉人赵静的签名。另外，上诉人赵静二审中只要求申请鉴定2014年6月28日尾号7667的账户开户记录中“赵静”是否为其本人所签，而并未在本院指令的期限内申请对被上诉人张峰二审中提交的上诉人名下尾号为7667的账户发生在2016年10月2日业务转账及挂失记录中“赵静”的签名进行鉴定，如上述分析，即便2014年6月28日尾号7667的账户开户记录中“赵静”并非其本人所签，也不能否定上诉人赵静本人于2016年10月2日持有并使用名下尾号7667的账户进行对外交易转账的事实。本院对上诉人赵静只对2014年6月28日尾号为7667账户的开户记录中赵静的签名作笔迹鉴定的申请亦不予准许。 案外人卜祥华在一审审理期间2019年10月31日曾向一审法院出具情况说明一份，主要内容为：“我叫卜祥华，身份证，家住东平信用社家属院，与赵静是同村、同学、朋友关系，与张峰是朋友关系。张峰常年从事工程承包，2017年4月张峰因资金困难向我借钱，我由于手中没钱，便向赵静借款伍拾万元（赵静同张峰不认识），2017年4月5日赵静便转给张峰伍拾万元，并口头约定利息一分五。后来我听张峰说分两次付给赵静利息6万元，每次3万元，并将本金连剩余利息伍拾陆万元于2018年7月26日一并转给赵静。”对于该份说明，被上诉人张峰质证认为，卜祥华参与了借钱还款的基本全部，认可情况说明的事实。上诉人赵静质证认为，卜祥华在情况说明中所述内容与事实不符，上诉人认可2017年7月6日付利息30000元的事实，其他的款项都没见过。 被上诉人张峰称案外人卜祥华已于2020年4月5日患癌症去世。被上诉人张峰还解释之所以在电话录音和短信中称上诉人赵静“姨”，是因为上诉人赵静系案外人卜祥华的婚外情人，上诉人按照辈分称卜祥华为叔，所以在通话记录中称上诉人赵静为“姨”。还查明，2014年6月28日户名为赵静的账户的开户记录中“短信通”中留的手机号码139××××0948为案外人卜祥华的手机号码。上诉人赵静在解释银行流水中2016年3月14日其名下尾号为7667银行账户向其名下为5529的账户转账12000元，其主张不知道是谁的账户向尾号5529的账户转账，并称其通过案外人卜祥华往外放过钱，应该是案外人卜祥华持有其名下尾号为7667的银行卡。 经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵静上诉主张被上诉人张峰自2017年7月6日至今未向上诉人偿还过借款本息，理由是账户号码为62×××67的银行卡尽管在其名下，但该账户并非其申请，在一审起诉前对该账户的存在不知情，并且也不持有和使用。依据二审中查明的事实，如上述证据分析所述，从上诉人赵静提供的银行流水明细可以看出自2015年以来，上诉人赵静名下尾号为7667的银行账户与其名下尾号为5529、5544、9264、7899的账户发生几十笔业务往来，且数额大小不一，而尾号为5529的账户正是本案上诉人赵静向被上诉人张峰出借50万元的账户，即便其辩称银行交易时看不到对方账户名，但是依据上述证据显示的2016年10月2日由上诉人赵静名下尾号为7899的账户转账存入尾号为7667的账户964880.77元，按照银行交易习惯，转账存入是需要明知转账存入的账户号码以及用户名的。再结合本案证据查明2016年10月2日16时22分，上诉人赵静名下尾号7667的账户向案外人赵军转账20万元、4时23分向案外人卜祥涛转账10万元的事实，个人业务转账凭证中均有上诉人赵静的签名，上诉人赵静未在本院指令的期限内申请对上述个人业务转账凭证中“赵静”的签名进行笔迹鉴定，应当承担举证不能的法律后果，综上分析，即便2014年6月28日尾号7667的账户开户记录中“赵静”并非其本人所签，也不能否定上诉人赵静本人于2016年10月2日持有并使用名下尾号7667的账户进行对外转账交易的事实，故上诉人赵静主张的在本案一审起诉时即2019年7月8日后才知道名下有尾号为7667的账户存在并称之前一直不持有使用该账户的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院认定被上诉人分三次通过银行转账的形式偿还被上诉人赵静借款本金及利息共计62万元的事实并无不当，本院予以确认。被上诉人张峰的还款义务已经履行完毕。 综上，上诉人赵静的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10826元，由上诉人赵静负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月三日 书记员  崔晓元