山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3323号上诉人（原审被告）：杭州海康威视数字技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市，统一社会信用代码91330000733796106P。法定代表人：陈宗年，董事长。委托诉讼代理人：谢双军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：牟畏霞，女，该公司济南分公司员工。被上诉人（原审原告）：邹平康宝仪器设备有限公司，住所地山东省邹平市，统一社会信用代码91371626565204449J。法定代表人：曲吉建，董事长。委托诉讼代理人：孙汉传，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：杭州海康威视数字技术股份有限公司济南分公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701007806226864。主要负责人：王绍范，总经理。上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司（以下简称海康威视公司）因与被上诉人邹平康宝食品设备有限公司（以下简称康宝公司），原审被告杭州海康威视数字技术股份有限公司济南分公司（以下简称海康威视济南分公司）缔约过失责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海康威视公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项；2.驳回康宝公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，康宝公司并未提供证据证明案涉《授权书》是由我公司济南分公司前员工刘某某提供，本案不存在表见代理行为。康宝公司所持巨野农产品项目《授权书》非我公司出具，根据我公司提供的刘凡健自书《情况说明》的证据，康宝公司所持《授权书》是由刘凡健提供其他项目授权书电子版，然后康宝公司自行伪造涉案《授权书》，虽然刘凡健在公安机关的笔录中作出了不同的陈述，但公安机关也并未对其所述是否属实，作出调查结论。一审中我公司提供的《情况说明》和法院依据康宝公司申请调取的公安机关笔录，都是刘凡健自述的事实，二者在证明效力上是一致的，都是刘凡健的单方陈述，公安机关对于刘凡健在笔录中所述情况的真实性也并未核实，我公司在一审中也对笔录内容的真实性提出异议。而且，根据康宝公司提供的证据《巨野县农产品质量安全示范县创建项目质疑处理情况公示》，康宝公司在该项目中不仅仅伪造我公司虚假授权书，其提供的上海复博农业科技公司授权公章也涉嫌伪造，项目采购人“建议上报公安机关追究法律责任”。一审中我公司提供的刘凡健《情况说明》和公安机关笔录中刘凡健的自述情况，存在矛盾，现有证据不能够证明，康宝公司所持的授权书是由刘凡健提供，并且根据现有证据康宝公司伪造授权书的可能性比较大。康宝公司未能提供进一步的证据，证明康宝公司所持《授权书》为刘凡健提供的情形下，应当由康宝公司承担举证不能的法律后果。康宝公司未提供证据证明康宝公司所持《授权书》为刘凡健提供，因此不存在一审判决认定的刘某某超越代理权限作出代理行为的事实。二、本案系缔约过失责任纠纷，一审判决我公司赔偿康宝公司预期利润损失，属于适用法律错误。本案系缔约过失责任纠纷，即便我公司存在缔约过失行为，赔偿损失的范围也仅仅限于康宝公司为了准备缔结合同支出的合理费用，而不应当包括预期利润损失。缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，主要保护缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失。预期利益损失是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴。预期利益损失应当是违约责任的损失承担范围，不应当是缔约过失责任的范围。三、一审判决对预期利润损失的范围认定错误，扩大了法律支持的预期利益损失的范围。退一步讲，本案中即便是我公司向康宝公司出具了授权，同意向康宝公司销售我公司制造的产品，而最终我公司没有和康宝公司签订《产品销售合同》而发生缔约过失行为，对于康宝公司而言，预期利益也仅仅是履行《产品销售合同》后可获得的利益，根据本案中康宝公司提供的《投标货物采购成本概览表》及投标书中《投标报价明细表》康宝公司向我公司购买海康威视产品转卖后的毛利为13240元，如果扣除税费等成本康宝公司履行《产品销售合同》可以获得的利益可能更低，甚至亏损。本案康宝公司一审诉请298512.02元预期利润损失是预估其能履行其与采购人签订的巨野农产品包一、包二工程项目合同后可能获得的利润，无论该预期利益损失是否有证据支持，该损失都不是我公司与康宝公司双方之间因缔约过失纠纷所应承担的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，即使是在合同生效后，存在违约责任的情况下，违约方也仅仅对订立合同时可以预见的可得利益损失承担责任。就本案而言，即使我公司和康宝公司存在就我公司的产品买卖进行缔约的意向，在缔约时我公司也仅仅能够就康宝公司转卖产品的收益进行合理的预见，不可能就康宝公司与采购人之间的建设工程合同进行预见，而且巨野项目包二中并没有采购我公司的产品，我公司就康宝公司与采购人就包二的交易更不会也不应当有预见性，康宝公司诉请我公司赔偿巨野项目的预期利润损失没有法律依据。四、一审判决以中大专审字【2018】107号《邹平康宝仪器设备有限公司缔约过失纠纷案预期收益损失价值鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》的鉴定结论，作为赔偿损失的依据，属于认定事实错误。中大专审字【2018】107号《鉴定报告》是在鉴定材料不真实、不完整、不充分，无法就委托事项作出鉴定的情况下，偷换概念以项目毛利代替预期利润，并对鉴定涉及的经济活动产生错误认识，使用错误的方法作出的鉴定报告，该《鉴定报告》实质上没有就委托事项作出鉴定结论，其作出的项目毛利数据也是错误的，该《鉴定报告》不应当作为认定案件事实的证据使用。该《鉴定报告》明确载明“合同履行需进行相关设备安装部分及涉及的工程量无法进行预计，我们在鉴定时未考虑税金附加、期间费用、企业所得税、设备安装费等因素的影响，以项目毛利作为项目利润”。由此可见，鉴定人根本不能依据现有鉴定材料，就项目的净利润损失，即委托鉴定的预期利润损失进行评估鉴定。鉴定人偷换概念以所谓的“毛利作为项目利润”并且在毛利的会计计算过程中也存在遗漏成本的多处专业错误。巨野县农产品质量安全示范县创建项目属于工程项目招标，在工程项目建设中安装、调试、系统集成、售后质保、备品备件、辅料等成本均属于直接成本，即使是核算毛利也应该扣除这些直接成本，而鉴定人出具的《鉴定报告》直接以收入扣减单纯产品采购成本即得出了项目的预期毛利，不符合相关会计准则和会计方法的要求。鉴定人遗漏大量应当扣除的直接成本，导致其评估得出的项目毛利显著偏高。就《鉴定报告》存在的前述错误，我公司在一审中对鉴定人进行了质询，鉴定人在庭审中当庭确认，毛利并不能代表经营主体实际可获得的利润，项目有毛利也存在实际亏损的可能。一审判决忽视《鉴定报告》“偷换概念”以毛利代替预期利润的事实，并且忽略《鉴定报告》在计算毛利时候未扣除多项应扣除成本的事实，直接以《鉴定报告》中得出的所谓毛利数据作为康宝公司预期利润损失依据与客观事实严重不符。康宝公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，一审判决并无不当，依法应驳回上诉，维持原判。二、证人刘凡健给海康威视公司提供的《情况说明》，由于证人在一审中未出庭作证，并且其本人与本案存在利害关系，因此，在其证言中对其本人有利的陈述不应认定，对其不利的陈述应认定，同时，公安机关对刘凡健的询问笔录属于国家公文证据材料，其证明力高于一般证人证言，因此，该询问笔录应作为定案依据，可以认定刘凡健未经内部审批和授权，私自加盖海康威视公司公章的行为构成表见代理，相应的法律后果由海康威视公司承担。三、本案案由为缔约过失责任纠纷，海康威视公司应承担的赔偿范围应当包括我公司的固有利益损失和信赖利益损失，信赖利益损失包括我方的直接损失和预期利益损失，因此，海康威视公司的第二点上诉理由不成立。四、一审鉴定结论作出后，海康威视公司没有在法定期限内申请重新鉴定，其对鉴定结论质疑的理由明显不成立，因此，鉴定结论应作为合法有效证据使用。海康威视济南分公司未陈述意见。康宝公司向一审法院起诉请求：1.判令海康威视济南分公司、海康威视公司赔偿我公司实际损失12614.47元；2.判令海康威视济南分公司、海康威视公司赔偿我公司的预期利润298512.02元；3.本案的诉讼费用由海康威视济南分公司、海康威视公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1.海康威视公司提交刘凡健书写的《情况说明》一份，康宝公司对该证据有异议，经审查，证人应当出庭作证并出具证言，刘凡健未到庭，对该证据不予采信；2.海康威视公司提交其印章使用管理规范一份，康宝公司对该证据有异议，经审查，该证据系海康威视公司内部管理规范，并加盖有单位公章，对该证据的真实性，予以采信；3.康宝公司提交的投标文件（1包、2包）、采购成本概览表、询价申请书，海康威视济南分公司、海康威视公司对该组证据不予认可，经审查，该组证据系康宝公司投标涉案项目时的投标文件，原件存放于招标单位，且投标报价与招标单位发布的中标价格一致，故对该组证据的真实性予以采信；4.山东中大会计师事务所有限公司作出的《鉴定报告》（编号：中大专审字[2018]107号），海康威视济南分公司对该证据不予认可，经审查，鉴定人员出庭作证，对海康威视济南分公司就该《鉴定报告》提出的异议进行了答复，且鉴定机构具备出具《鉴定报告》的资质，鉴定过程中未见违法鉴定程序的情形，故对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年6月18日，巨野县农业局农产品质量检测中心（招标人）、山东省建设工程招标中心有限公司（招标代理机构）发布《巨野县农产品质量安全示范县创建项目招标公告》，项目编号：SDJZHZ-2015115；项目名称为巨野县农产品质量安全示范县创建项目；一包为县级农产品质量安全监管平台等追溯体系建设，限价102万元，二包为物理防治部分建设，限价90万元；公告对投标人的资质进行了要求。海康威视公司出具《授权书》，载明兹有海康威视公司授权康宝公司在项目名称：巨野县农产品质量安全示范县创建项目，项目编号：SDJZHZ-2015115项目中采用我公司海康威视高清红外枪型网络摄像机、网络硬盘录像机、高清解码拼控器、平台接入服务器等系列产品。海康威视公司在技术咨询、系统设计、维修服务等方面对康宝公司提供全力支持。有效日期：2015年7月6日至2015年10月5日。海康威视公司出具《证明》，载明兹有海康威视济南分公司在济南市历下区经十路9777号鲁商国奥城3号楼31层设有售后技术服务中心和维修备品备件库，可在技术咨询、维修服务等方面对巨野县农产品质量安全示范县创建项目提供全力支持。2015年7月14日，巨野县农业局农产品质量检测中心（招标人）、山东省建设工程招标中心有限公司（招标代理机构）发布《巨野县农产品质量安全示范县创建项目中标公告》，涉案项目一包中标人为康宝公司，中标金额为599970元，二包中标人为康宝公司，中标金额为619700元。2015年8月3日，山东省建设工程招标中心有限公司向海康威视公司发函询问，“我单位在2015年7月9日组织的巨野县农产品质量安全示范县创建项目（项目编号：SDJZHZ-2015115）招投标活动，因有一家投标单位提出其中另一家投标单位提供的关于贵公司的《授权书》是虚假授权书的问题，为了保证招标公平、公正，维护当事人的正当权益。我单位请贵单位明确一下在本项目中的《授权书》情况，针对本项目给了哪几家公司授权书？以便我单位更好地维护当事人的合法权益！（参与投标的单位有：山东千帆信息科技有限公司、山东名孚信息工程有限公司、济南卓伦智能交通技术有限公司及康宝公司4家单位）”。2015年8月26日，海康威视公司向山东省建设工程招标中心有限公司回函，“1.我公司在2015年7月9日开标的巨野县农产品质量安全示范县创建项目（项目编号：SDJZHZ-2015115）中授权三家公司采用我公司产品参与投标，公司名称：山东千帆信息科技有限公司、山东名孚信息工程有限公司、济南卓伦智能交通技术有限公司……”同日，海康威视公司出具《授权书声明》，“兹有海康威视公司在巨野县农产品质量安全示范县创建项目（项目编号：SDJZHZ-2015115）中已提供授权的公司为：山东千帆信息科技有限公司、山东名孚信息工程有限公司、济南卓伦智能交通技术有限公司。”2015年9月9日，巨野县农业局农产品质量检测中心（招标人）、山东省建设工程招标中心有限公司（招标代理机构）发布《巨野县农产品质量安全示范县创建项目质疑处理情况公示》，质疑处理情况：中标公示发布后，山东名孚信息工程有限公司根据《山东省政府采购供应商质疑处理办法》，第六条第六项：“供应商提供虚假资料谋取中标的”规定提出书面质疑，经落实情况如下：根据2015年7月9日和8月26日海康威视公司的回执函，以及前期通知和2015年9月2日康宝公司的通知函，……在规定时间内康宝公司未到达指定地点，未提供相关证明材料，认定海康威视公司虚假授权，根据招投标法第54条：以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效，故取消其本项目的中标资格，并上报巨野县政府采购办公室，按照相关法律法规对康宝公司进行处理。上海复博农业科技有限公司出现两个公章的问题，就现有材料不能鉴定其授权是否有效，建议上报公安机关认定其公章法律效力，并由公安机关追究其法律责任。质疑处理结果如下：第一包：合格供应商不足三家，故本项目第一包流标，第二包：根据原评标报告排序顺延第二名菏泽中州环保工程有限公司中标，如出现其他情况，按照相关法律法规执行。2016年11月10日，邹平县公安局刑警大队民警对刘凡健进行了讯问，笔录载明，“问：康宝公司投标的授权书是否是你给提供的？答：我给他提供过一份，我提供的那一份没有问题，内容没问题，上面的公章也是总公司的公章。问：你把事情的经过详细讲一下。答：2015年5、6月份的时候，具体时间我记不清了，当时我还在海康威视公司上班，我是山东省滨州区的销售经理，以前有个合作康宝公司找到我，他公司说菏泽市巨野县有个政府采购项目，他们想使用我们公司的产品进行投标，让我帮他们准备投标所用的材料。我就给他们准备了投标所用的产品授权书、检测报告等证书，准备好这些证书，但还没有盖上我们公司的公章，2015年5、6月份的一天，具体时间我记不清了，当时我在我们公司的滨州市办事处里，我看到在办事处客厅餐桌旁边的格子里面有我们总公司的公章，我就拿那个公章把给康宝公司准备的证书盖上章，然后我给康宝公司送过去了，当时在邹平县高速路下路口给的他们公司法人代表曲吉建和负责这个项目的高爱媚，然后我就走了，后来我还通过网络给他发过几次报价，到了7月份他们去投标，后来同样使用我们公司产品投标的一个济南的公司对康宝公司的授权委托书提出质疑，然后康宝公司就被废标了。废标之后，康宝公司的曲吉建找我，他跟我说当时他使用了我们公司产品进行投标外，还是用上海复博公司的授权书，后来上海复博公司给康宝公司出了证明，证明他们的授权是真的，曲吉建又去我们杭州总公司要求出证明，但我们总公司不给出，所以就被废标了。问：你给康宝公司出的《授权书》是否是真的？答：是真的。问：你给康宝公司授权和盖章，是否需要经过公司同意？答：需要，我给别的公司授权需要向济南分公司的经理王绍范进行汇报，同意以后才能授权，当时我也没有汇报就直接授权了，盖章也应该向济南分公司的经理进行汇报，我也没有汇报，就盖章了。”海康威视济南分公司、海康威视公司认可刘凡健原系海康威视济南分公司工作人员。2018年9月27日，经委托，山东中大会计师事务所有限公司作出《鉴定报告》，“鉴定意见：在现有鉴定条件基础上，基于前述鉴定技术路线，我们鉴定康宝仪器缔约过失纠纷案预期收益损失311126.49元，其中项目预期利润298512.02元，与投标及诉讼直接相关费用12614.47元。鉴定结果未考虑税金附加、期间费用、企业所得税、安装费用、不合规票据因素的影响。鉴定结果为法院对康宝仪器缔约过失责任纠纷一案提供价值参考。”康宝公司支付鉴定费50000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。本案中，刘凡健于2014年3月至2015年9月系海康威视济南分公司工作人员，根据刘凡健在公安机关的陈述，其在未经过海康威视济南分公司、海康威视公司的同意下，擅自使用海康威视公司公章向康宝公司出具《授权书》，即便如海康威视济南分公司、海康威视公司的抗辩意见所称，该公章系伪造，康宝公司依据刘凡健的身份及其出具的加盖海康威视公司公章的授权委托书，能够相信海康威视公司同意对其进行了授权，康宝公司对此不存在过错。缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任，缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件，通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。本案中，康宝公司向海康威视公司发出要约，海康威视公司向康宝公司出具了《授权书》，要约即生效，在双方未签订合同之前，海康威视公司否认对康宝公司的授权，该行为违反了其先合同义务，造成康宝公司被取消巨野县农产品质量安全示范县创建项目一包、二包的中标资格，由此产生了损失，海康威视公司应当承担缔约过失责任。康宝公司主张的损失包括直接损失和预期利润损失，一审法院认为，海康威视公司对康宝公司缔约过程中支出的直接费用等直接损失应予以赔偿，关于预期利润损失，本案中，康宝公司在已取得中标资格的情况下，能够进而与招标人签订合同，获取相关利益，因此康宝公司获利的可能性是现实存在的，但因海康威视公司拒绝认可其曾向康宝公司授权过，导致康宝公司无法与招标人签订合同，也导致康宝公司因此获利的可能性完全丧失，海康威视公司应当对该部分损失予以赔偿。经鉴定，康宝公司在涉案项目中直接损失12614.47元，预期利润损失298512.02元，康宝公司据此主张的赔偿金额，予以支持。海康威视济南分公司系海康威视公司的分公司，与康宝公司并不存在合同关系，康宝公司主张海康威视济南分公司承担责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条、第七十八条规定，判决：一、海康威视公司于判决生效之日起十日内赔偿康宝公司直接损失12614.47元；二、海康威视公司于判决生效之日起十日内赔偿康宝公司预期利润损失298512.02元；三、驳回康宝公司对海康威视济南分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966元，鉴定费50000元，鉴定人员出庭费用5000元，均由海康威视公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，海康威视公司提供刘凡健书写的《情况说明》，康宝公司对该说明有异议，刘凡健未出庭予以说明，该说明是否为刘凡健所出具尚不确定。刘凡健向公安机关所作的陈述早于《情况说明》，且系向公安机关出具，能够证明系刘凡健陈述，故一审判决对该《情况说明》不予认可，而采信刘凡健在公安机关的陈述，并不不当。根据刘凡健的陈述，结合刘凡健的身份和《授权书》记载的内容，一审判决认定刘凡健的行为构成表见代理亦符合法律规定。本案康宝公司中标后，因海康威视公司不认可《授权书》，导致已经中标的康宝公司失去了中标资格，康宝公司的损失系由海康威视公司的原因所致，海康威视公司应向康宝公司赔偿。康宝公司在已取得中标资格的情况下，如合同顺利履行，其依据合同能够获取相关利益，但因失去了中标资格，导致该部分利益丧失，该部分利益损失即为康宝公司的可得利益损失，一审判决认定应由海康威视公司予以赔偿，亦符合法律规定。因康宝公司获利的可能性是现实存在的，但因海康威视公司拒绝认可其曾向康宝公司授权过，导致康宝公司无法与招标人签订合同，也导致康宝公司因此获利的可能性完全丧失，海康威视公司应当对该部分损失予以赔偿。根据中标公告的记载，康宝公司作为中标人所中涉案项目为一包、二包，故涉案项目一包、二包未履行所造成的损失，均属于可得利益损失的范围，海康威视公司主张一审判决对预期利润损失的范围认定错误，扩大了法律支持的预期利益损失的范围，与事实不符，本院不予支持。对康宝公司主张的损失，一审法院委托了有关鉴定机构进行了鉴定，对鉴定意见，海康威视公司并未提出证据证明不符合法律规定。且对康宝公司主张的损失，虽然海康威视公司不予认可，但其并未提出相反的证据证明损失不成立或不存在，故一审判决采纳《鉴定报告》符合法律规定。综上，海康威视公司的上诉请求，证据不充分，本院不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5966元，由上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年六月二日书记员  穆瑜