福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终491号 上诉人（原审原告）：尤伟，男，1978年12月15日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：曾永福、傅祚江，福建闽方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟建阳，男，1968年9月17日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：翁友平，福建君来律师事务所律师。 上诉人尤伟因与被上诉人钟建阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市梅列人民法院（2019）闽0402民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尤伟及其委托诉讼代理人曾永福、傅祚江，被上诉人钟建阳的委托诉讼代理人翁友平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尤伟上诉请求：依法撤销福建省三明市梅列人民法院（2019）闽0402民初116号民事判决，依法改判支持尤伟的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院在没有补充任何新证据的情况下,依靠主观推理、猜测，判决推翻梅列区人民政府认定的案件事实和定性，错误明显。梅列区政府认定，钟建阳与尤伟、叶章略之间构成临时雇佣关系，一审法院却认定钟建阳与尤伟、叶章略之间构成承揽关系，推翻了梅列区政府批复认定的事实。一审法院错误之处在于，其将尤伟与叶章略关系和钟建阳与叶章略关系相互混淆在一起。在事发现场附近翁新路道路改造工程项目施工中，尤伟与叶章略之间确实形成雇佣关系，尤伟是雇主，叶章略是雇员，但在本案中，尤伟与叶章略却并不必然形成雇佣关系，理由如下：其一，叶章略为钟建阳平整场地行为，均在钟建阳的直接指挥监督下进行，工作不具有独立性。叶章略将场地的填土推多宽、多长、多高，均由在现场指挥的钟建阳决定，叶章略虽系自带劳动工具即挖掘机（装载机)，但并不能改变其受雇钟建阳的事实。两次平整场地，钟建阳均在场指挥，这是不可否认的事实。至于尤伟收费960元问题，这是尤伟与叶章略之间的关系，是内部分配关系，尤伟出挖掘机（装载机)，叶章略出劳动力，两个人如何分配这960元，与钟建阳无关。平整场地虽然灰尘大，但钟建阳始终在场指挥，至多偶尔躲在二、三十米远处，避一避灰尘，但尤伟对事发之前的一切都不知情，故梅列区政府认定，钟建阳与尤伟、叶章略之间构成临时雇佣关系，完全正确，不可推翻。其二，尤伟雇佣叶章略在翁新路道路改造工程项目中操作挖掘机，并不是操作装载机，不能因为尤伟雇佣叶章略作为挖掘机操作人员，就推定尤伟必然雇佣叶章略作为装载机操作人员。案涉装载机自2018年初就已经闲置，未再聘用装载机驾驶员，至2018年4月7日，事发之日，装载机一直停用，这些事实，已经梅列区政府认定。同样，尤伟许可叶章略驾驶挖掘机外出作业，不等于尤伟同样许可叶章略驾驶装载机外出作业。故本案一审法院认定尤伟雇佣叶章略到事发现场操作装载机，完全是靠主观推理、猜测，没有任何证据支持。其三，假设本案尤伟与钟建阳构成承揽合同关系，那么，根据梅列区政府批复认定，钟建阳亦有责任。该批复认定：“钟建阳在未经相关部门批准的情况下，擅自让叶章略到翁墩互通高架桥下的场地作业，是违法施工行为；对叶章略是否具有装载机驾驶能力不问不顾；未进行现场作业管理，对本起事故负有责任”。在尤伟提交的梅列区政府批复仍然有效情况下，一审法院却认定“尤伟未提供证据证明钟建阳对定作、指示或选任有过失”，该批复中“钟建阳对叶章略是否有装载机驾驶能力不问不顾”就是指钟建阳不仅没有询问叶章略是否有驾驶装载机的相应执业资质，也不顾叶章略是否有相应资质。钟建阳在选任中“不问不顾”，冒失雇佣叶章略，一审法院却判决其不用承担事故责任，明显错误。另外，该批复也指出，作业场地存在斜坡以及距离斜坡2.6米既是沙溪河情况，对车辆运行造成危险，未采取相应防范措施，这些都是作为业主、雇主的钟建阳所应当承担的管理责任。综上，一审法院认定尤伟默许叶章略驾驶挖掘机外出作业，就是默许叶章略一个多月后驾驶装载机外出作业；尤伟是叶章略在翁新路道路改造工程项目中雇主，就是叶章略在钟建阳场地上施工作业的雇主，完全错误；一审法院认定尤伟未提供证据证明钟建阳对定作、指示或者选任有过失亦与本案实际不符。请求二审法院依法改判支持尤伟的一审诉讼请求。 钟建阳辩称，一、一审法院认定事实清楚，定性正确；首先，梅列区政府无权对钟建阳与尤伟、叶章略之间形成的法律关系进行认定，因根据现行法律及司法解释等相关规定，理应由人民法院进行认定。此报告表述的临时雇佣关系不能直接作为本案民事责任划分和赔偿的依据，因该事故调查报告仅是行政机关依此对事故发生单位和有关人员进行行政处罚的依据，其认定的如“对事故的发生负有直接责任”、“对事故发生负有主要管理责任”、或“领导责任”等所谓的责任认定仅能作为行政处罚的依据，而民事侵权责任的认定及法律关系，必须综合全案事实，即从事故发生的原因、过错责任大小、侵权行为与损害事实之间存在的因果关系、各方当事人的过错程度等进行综合认定。其次，本案涉案的土地平整定性为是一起生产安全责任事故。再有，尤伟没有证据证明与叶章略之间是合伙或合作关系，也没由证据证明钟建阳将平整的土地承揽给叶章略，相反，现有的证据可以证明钟建阳将平整的土地承揽给尤伟。二、叶章略的死亡系职务行为，与钟建阳无关。钟建阳将平整的土地承揽给尤伟后，尤伟安排谁，及安排什么工具前来完成承揽的项目，钟建阳是无法安排的，钟建阳的工作仅仅是配合将场地所需要平整的目标告知即可，相反，如何安排，怎么进行平整应是尤伟的工作，而且本案叶章略的死亡与钟建阳不构成民法或合同法上的因果关系，所以钟建阳无需对尤伟所雇人员叶章略因职务行为导致的死亡承担任何法律责任。三、钟建阳要求平整的土地，不是违法施工行为；因钟建阳所需平整土地系三明市住房和城乡建设局批给翁墩村村存放龙舟房的用地门口地块，在政府批准合法使用的地块平整土地，并未侵犯国家、集体、第三人的合法权益，何来违法，就算违法，也应有相关部门进行行政处罚或告知，且与本案叶章略死亡引起的法律责任纠纷并无关联。综上所述，尤伟不具有主体资格，且钟建阳与叶章略的死亡不存在应承担的法律关系及应承担的法律责任，造成叶章略的死亡系尤伟管理不善及安全培训不到位所致。请求二审法院依法驳回尤伟的诉讼请求。 尤伟向一审法院起诉请求：1.判令钟建阳支付尤伟代偿款1157500元；2.由钟建阳承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定的事实： 1.叶章略受雇尤伟从事挖掘机械设备的驾驶员工作达五年以上，工资按月结算，每月7000元。尤伟未与叶章略签订劳动合同，也未为叶章略办理工伤保险。雇佣期间，尤伟默认允许叶章略在事先未经其同意的情况下，对外临时承接非工程项目的挖掘机作业，并由其结算后，将业务款项交由尤伟。 2.2018年3月3日上午，钟建阳欲租赁一台挖掘机将梅列区翁墩互通高架桥下的场地进行平整，通过福建省成锦建设工程有限公司翁新路道路改造工程项目部与叶章略联系，经两人实地查看需作业的场地，初步确定了作业的内容和价格。同日下午，叶章略驾驶一台挖掘机到翁墩互通高架桥下进行作业。作业结束后，钟建阳通过微信向叶章略支付960元，叶章略又通过微信将960元支付给尤伟的妻子，尤伟也确认收到960元。2018年4月7日下午，叶章略前往梅列区翁墩互通高架桥下的场地进行扫尾作业（系2018年3月3日作业的延续）。下午3点50分许，叶章略独自驾驶停放在翁新路道路改造工程项目部内的装载机到翁墩互通高架桥下进行作业。约4时15分许，叶章略驾驶的装载机从在靠近河边人行步道的斜坡上滑落，在车辆头部冲撞河边的水泥护栏后，整辆装载机翻进沙溪河中，驾驶室完成淹没在河内，造成叶章略死亡。接到事故报告后，三明市梅列区监察委员会、梅列区安全生产监督管理局、梅列区总工会、梅列公安分局、梅列交警大队、梅列区列西街道等部门依法组成事故调查组，对事故进行调查，确定梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故为一起生产安全责任事故。2018年4月20日，尤伟支付了施救费用25000元。 3.2018年4月13日，经相关部门的主持协调下，尤伟(甲方)与叶建社、姜美珍(有遗腹子)、叶雅旗、叶思婷、叶思颖(叶建社等人为叶章略的法定继承人)(乙方)就叶章略死亡后赔偿事宜达成协议，并签订《协议书》，协议主要内容：(1)甲方同意一次性赔偿给乙方包括但不限于死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损失费等人身损害损失合计1130000元，该款项的具体分配方案与甲方无关，由乙方继承人自行分配。(2)乙方收到本协议最后一笔赔偿款即总额1130000元整补偿款后，应当立即尸体火化，自行处理丧葬后事，乙方在收到最后一笔赔偿费之前的尸体冷冻保管费(该保管费不论实际收取多少，以殡仪馆收取的票据为准)由甲方承担。(3)乙方同意积极配合甲方通过法律途径向钟建阳等提起损害追偿之诉，并提交甲方追偿前述赔偿款相关证明材料。同时，属于钟建阳等人应赔偿给乙方的赔偿款的权利一并让与给甲方，由甲方向钟建阳等人主张权利。协议后，尤伟向姜美珍支付1132500元(其中赔偿款1130000元，尸体冷冻保管费2500元)。 4.2018年5月31日，梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故调查组作出《梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故报告》，对事故作出认定以及对事故责任者的处理建议：叶章略对本起事故负直接责任，鉴于其死亡，不予追究。尤伟对本起事故负主要管理责任，建议梅列区安全生产监督管理局根据《生产安全事故罚款处罚规定（试行）》（国家安监总局第13号令）第十九条第（一）款规定对尤伟进行处理。钟建阳对本起事故负有责任，建议梅列区城管局、列西街道依法对钟建阳非法占用翁墩互通高架桥下的土地违法行为进行查处。2018年8月13日，梅列区安全生产监督管理局作出(梅)安监管罚﹝2018﹞9号行政处罚决定书(个人)，对尤伟给予罚款35000元的行政处罚。 5.2018年12月13日，尤伟向一审法院申请财产保全，负担保全费5000元。 一审法院认为，因叶章略受雇于尤伟从事挖掘机械设备的驾驶员工作达五年以上，工资按月结算，每月7000元，且尤伟未与叶章略签订劳动合同，也未为叶章略办理工伤保险，故双方未形成劳动关系，但构成了雇佣关系。本案中，钟建阳经福建省成锦建设工程有限公司翁新路道路改造工程项目部的介绍，与尤伟所雇的叶章略联系梅列区翁墩互通高架桥下的场地平整事宜，在双方商定作业的内容和价格后，叶章略驾驶尤伟停放在翁新路道路改造工程项目部内的挖掘机和装载机，于2019年3月3日下午对该场地进行平整作业，并于同年4月7日下午进行扫尾作业。钟建阳将作业费用960元转给叶章略，叶章略又将该款转给尤伟的妻子，尤伟予以确认，结合尤伟默认允许叶章略在雇佣期间可事先未经其同意，对外临时承接非工程项目的挖掘机作业，并由其结算后，将费用交由尤伟的情况，可以认定叶章略所承接并从事该项平整作业系其受雇于尤伟期间的工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，钟建阳与尤伟所雇的叶章略商定作业的内容和价格后，叶章略根据钟建阳的要求，驾驶尤伟所有的挖掘机和装载机对梅列区翁墩互通高架桥下的场地进行平整作业，钟建阳已将商定的作业费用960元转给叶章略，叶章略已将该款支付给尤伟，上述情形符合承揽合同的构成要件，可以认定叶章略所承接并从事梅列区翁墩互通高架桥下的场地平整作业系承揽行为，且尤伟未提供证据证明钟建阳对定作、指示或者选任有过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，钟建阳对叶章略在作业过程所造成的自身死亡不承担赔偿责任。同时，因叶章略在受雇于尤伟期间从事上述承揽业务中，钟建阳与尤伟、叶章略之间并不存在控制、支配和从属的关系，钟建阳未定期给付劳动报酬，在案涉的作业中也未提供完成工作的设备，双方不具备雇佣关系的构成条件，所以钟建阳与尤伟、叶章略之间未构成临时雇佣关系，相反，叶章略与尤伟之间存在雇佣关系事实清楚，证据充分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，其在受雇于尤伟期间从事雇佣活动而造成的自身死亡，尤伟作为雇主应当承担赔偿责任。综上，尤伟以钟建阳与尤伟、叶章略构成临时雇佣关系为由，要求判令钟建阳支付给尤伟代偿款1157500元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款规定，判决：驳回尤伟的诉讼请求。案件受理费15218元，由尤伟负担。 二审中，当事人未提交新证据。 尤伟对一审认定“工资按月结算，每月7000元”“尤伟也确认收到960元”的内容有异议，认为叶章略的工资每月、每年度都不是一样的；另外，收款960元是事后知道的。尤伟对一审认定的其他事实没有异议；钟建阳对一审认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于各方当事人之间的法律关系问题。 叶章略受雇于尤伟从事挖掘机的驾驶员工作，其与尤伟形成个人之间的劳务关系，即雇佣关系。钟建阳与尤伟、叶章略之间构成承揽法律关系，具体理由如下：首先，叶章略依靠尤伟的设备及自己的技术和劳力按照钟建阳的要求进行场地平整工作，工作具有独立性。承揽关系是基于承揽合同在定作人和承揽人之间产生的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人属独立契约人的一种。尤伟购买矿山机械（挖掘机、装载机等）雇佣叶章略为矿山机械的驾驶员，平时承接一些土石方业务。本案中，钟建阳经福建省成锦建设工程有限公司翁新路道路改造工程项目部的介绍，向尤伟所雇的叶章略询问是否同意对梅列区翁墩互通高架桥下的场地进行平整事宜，应视为要约。双方商定作业的内容和价格后，叶章略驾驶尤伟停放在翁新路道路改造工程项目部内的挖掘机和装载机，于2019年3月3日下午对该场地进行平整作业，并于同年4月7日下午进行扫尾作业。即叶章略承接了这一定作指示并立即开工，可视为对这一要约的承诺，双方形成意思表示一致，承揽合同得以成立。其次，不能因为叶章略没有装载机驾驶资质或技术不精就否认承揽关系的存在。装载机作业是一种比较专业的工作，需有较强的专业知识和相关的设施辅助。但是，一般认为，矿山机械的驾驶员有无驾驶资质的认定不能苛求于定作人。钟建阳作为普通公民，不知矿山机械的操作需由专业人士进行，经福建省成锦建设工程有限公司翁新路道路改造工程项目部的介绍，钟建阳有理由相信叶章略具备操作矿山机械专业知识，故不能据此否定承揽关系的成立。最后，梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故调查组作出《梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故报告》虽然认定钟建阳与尤伟、叶章略之间构成临时雇佣关系，且三明市梅列区人民政府以梅政文（2018）48号批复同意事故调查组作出的《梅列翁墩互通高架桥下方“4.7”一般车辆伤害事故调查报告》，事故调查组及三明市梅列区人民政府不是当事人之间构成何种法律关系的有权认定部门，其所出具的调查报告及批复的内容不能作为认定当事人之间构成何种法律关系的依据，且该调查报告及批复认定钟建阳与尤伟、叶章略之间构成临时雇佣关系，与事实不符，实属错误认定。 二、关于钟建阳对定作、指示是否有过失及对叶章略的死亡是否应承担赔偿责任的问题。 定作人指示过失的侵权民事责任，其定义可归纳为承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人有过失内容的定作或指示而不法侵害他人权利，造成他人或自己人身伤害或财产损失，应由定作人承担相应赔偿的特殊侵权民事责任。承揽泛指依合同约定一方为另一方完成某种行为。定作人的指示过失，包括定作过失和指示过失。"定作"指工作自身的性质而言，定作过失即定作加工的本身就存在过失；"指示"指工作的方法而言，指示过失即定作加工本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失。定作及指示过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的不作为构成。定作人的过失程度及其与损害后果之间的因果关系决定定作人承担不同程度的民事赔偿责任：当损害是因承揽人执行定作人具有定作过失或指示过失的内容，承揽人毫无过失时，由定作人承担全部赔偿责任，即定作人承担转承责任；定作人的定作或指示有过失，承揽人亦有故意或过失的，则系共同侵权，承担责任份额的大小，依各自的过错轻重和原因大小确定；定作人的定作或指示没有过失，或者虽然有过失但承揽人不依定作人的定作或指示致损害发生，定作人不负责任，由承揽人承担赔偿责任。本案中，叶章略驾驶装载机作业时，没有认真辩识作业场地存在斜坡以及距离斜坡2.6米既是沙溪河对车辆运行造成危险因素，未采取有效的防范措施，是事故发生的主要原因。本案是人身侵权纠纷，作业场地存在斜坡以及距离斜坡2.6米既是沙溪河，该场地现状对于大型矿山机械的运作有极大的危险因素，钟建阳作为使用人和管理者对此是明知的，正是在其明知的状态下将该场地的平整作业业务交给他人承揽，同时对承揽人又没有明确告知危险性和指示预防措施，特别是在场地平整过程中明知叶章略没有采取安全措施而任其进行，故钟建阳的过错是明显的，存在不作为的指示过失。因钟建阳的指示过失和叶章略的侥幸心理及其自身的疏忽致事故的发生。钟建阳对损害的发生主观上有过失，客观上有不作为的过失（明确告知危险性和指示预防措施），且其行为与损害后果存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。根据钟建阳的过错程度，结合本案的实际情况，本院酌情确定钟建阳在本案中承担20%的赔偿责任。因叶章略死亡所产生的各项损失均由尤伟先行赔付，该20%部分的赔偿款231500元（1157500元×20%＝231500元）应当由钟建阳直接支付给尤伟。 本院认为，一审法院认定钟建阳与尤伟、叶章略之间形成承揽合同关系，该部分事实认定正确，本院予以确认。但一审法院以尤伟未提供证据证明钟建阳对定作、指示或选任有过失为由，认定钟建明对叶章略在作业过程所造成的自身死亡不承担赔偿责任，属于认定事实错误，并导致处理结果不当，对此，本院予以纠正。尤伟以钟建阳与叶章略存在雇佣关系，钟建阳需对叶章略的死亡承担赔偿责任为由，要求钟建阳偿还其代垫的全部赔偿款（1157500元）的上诉请求，于法无据，本院不予支持。尤伟以钟建阳对定作、指示有过失为由，要求钟建阳分担本案赔偿责任的上诉请求，于法有据，本院予以支持。 综上所述，尤伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初116号民事判决； 二、钟建阳应于本判决生效之日起十日内支付给尤伟代偿款231500元； 三、驳回尤伟的其他诉讼请求； 四、驳回尤伟的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15218元，由尤伟负担10445元，由钟建阳负担4773元；二审案件受理费15218元，由尤伟负担10445元，由钟建阳负担4773元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年六月二日 书记员  林 慧 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。