辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1090号上诉人（原审原告）:李树福，男，1964年8月12日出生，汉族，无业，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：王越强，朝阳朝龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓辉，男，1976年3月16日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘明远，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳市兴诺建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区西大营子镇北山村。法定代表人：张文福，总经理。委托诉讼代理人：韩雨芪，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳市龙城区佳慧城中村改造有限公司，住所地朝阳市龙城区中山大街五段1155号。法定代表人：李维学，总经理。上诉人李树福因与被上诉人邓辉、朝阳市兴诺建筑工程有限公司（以下简称“兴诺公司”）、朝阳市龙城区佳慧城中村改造有限公司（以下简称“佳慧公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2018）辽1303民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李树福上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，将本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人主张劳务费的诉讼请求证据不足，驳回上诉人的诉讼请求存在明显错误。一审期间经上诉人申请，朝阳市中级人民法院委托评估机构对涉案工程造价进行评估，上诉人于2019年6月24日交付了鉴定费用，向一审法院申请调取的涉案工程全部图纸也交于评估公司。因此评估机构所称的上诉人未能提供评估鉴定报告所需的相关资料及费用没有事实基础。邓辉答辩称：上诉人主张的上诉理由不成立。本次鉴定由朝阳市中级人民法院委托评估机构对涉案工程造价进行评估，而且通过摇号鉴定程序合法，上诉人没有按照鉴定公司要求提供评估报告所需的相关材料，也没有缴纳费用，被鉴定部门退回，事实正确，程序合法，本案应当驳回上诉，维持原判。兴诺公司答辩称：本案所涉建设工程是兴诺公司承揽的，兴诺公司未参与工程施工项目，也没有与佳慧公司进行过任何工程款结算，因此，本案上诉人的主张与兴诺公司无任何关系。佳慧公司在二审期间未做出答辩。李树福向一审法院起诉请求：1．判令三被告给付拖欠的劳务费347,800元本金及利息；2．诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年原告自邓辉处承包被告佳慧公司开发、被告兴诺公司承建的幸福家园10#、11#、27#号木工以及钢筋等工程，木工每平方米60元、钢筋每平方米32元，工程总建筑面积地上9000平方米，工程总造价877,300元，现该工程早已竣工验收，但是三被告一直未完成给付义务，尚欠劳务费347,800元，故诉至法院。一审法院认定事实：2014年，被告邓辉挂靠兴诺公司承包了佳慧公司开发的幸福家园10#、11#、27#楼的建设施工工程后，将其中的木工、钢筋工程劳务作业部分承包给原告李树福。双方口头约定，人工费固定承包价款60万元。原告遂召集工人进行施工，期间，因邓辉未及时给原告结算人工费，导致工人工资拖欠，2014年年底，李树福和工人一起到龙城区投诉，请求处理。2015年2月16日，原告在龙城区为邓辉出具“保证”书。载明，“关于西大营幸福家园10#、11#、27#楼工程一事，现在经朝阳市龙城区协调处理已达成一致意见，由邓辉支付人工费。现在就此事的（有）关事宜作出如下保证：（1）本工程拖欠的人工费的工人总数为51人（详见投诉名单），（2）所欠的工人工费总额为389,200元，其余已全部付清，（3）邓辉在给付了全部人工费389,200元后不再欠任何费用，如再出现未给付的人工费情况，由保证人李树福承担”。原告李树福在保证人处签名确认，部分工人代表也在保证书上签名确认。上述人工费389,200元邓辉已经全部付清，该工程于2015年竣工交付。被告佳慧公司庭审时称涉案楼房工程款已经全部与被告邓辉结清，但未提供相关证据。本案在审理期间，被告邓辉提出申请，要求对原告据以起诉的主要证据“情况说明”中“邓辉”的签名进行笔迹鉴定。经朝阳市营州司法鉴定所司法鉴定，并于2019年1月14日出具文检痕迹司法鉴定（2019）第7号司法鉴定意见书，结论为2014年12月1日《情况说明》下方“邓辉”签名字迹不是邓辉本人所书写。邓辉由此支付鉴定费5600元。2019年3月1日，原告提出申请，要求对涉案工程造价进行司法鉴定，后因原告未能提供评估鉴定报告所需的相关资料及费用，被鉴定部门退回。一审法院另查明，原告就此纠纷曾两次起诉到该院，第一次自愿撤诉，第二次因未缴纳诉讼费用，按自动撤诉处理。本次系第三次起诉。一审法院认为，被告邓辉借用兴诺公司的建筑施工资质与佳慧公司达成的口头承包幸福家园10#、11#、27#楼的建设施工工程合同，违反了法律法规的强制性规定，双方的口头建设工程施工合同无效。被告邓辉将其非法承包的工程中木工、钢筋工程的劳务作业部分承包给没有建筑资质的原告李树福，同样违反了法律法规的强制性规定，故双方达成的口头承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述司法解释第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包方为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告作为实际施工人主张被告邓辉拖欠劳务费347,800元，但未提供有效证据予以证实。而原告2015年2月16日出具的“保证”书上明确注明“邓辉在给付了全部人工费389,200元后不再欠任何费用”，邓辉已经在龙城区将人工费389,200元全额支付。故可以认定原告与邓辉之间人工费已经结算完毕。现原告请求三被告给付欠付的劳务费347,800元，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告李树福的诉讼请求。案件受理费7102元，减半收取计3551元，由原告李树福负担；鉴定费5600元（被告邓辉垫付）由原告李树福负担，于本判决生效后三日内给付邓辉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李树福向本院提交了与鉴定机构工作人员的微信聊天记录及录音光盘，用以证明已经向鉴定机构交纳了鉴定费用，并向鉴定机构提交了鉴定材料，是由于鉴定机构的原因导致工程造价鉴定未能正常进行。邓辉对上述证据提出异议，认为上述证据不属二审中产生的新证据，不能作为证据使用。上述证据为上诉人单方制作，真实性存有异议。录音及微信聊天记录显示两方人员不能反映特定人员，且上诉人提交的证据也不能证实已经提供了评估所需的材料。兴诺公司对上述证据的质证意见同邓辉的意见。本院经审查后对上述证据不予采信，具体理由见本院认为论理部分。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人邓辉借用被上诉人兴诺公司的建筑施工资质与被上诉人佳慧公司达成的口头承包幸福家园10#、11#、27#楼的建设施工工程合同，违反了法律法规的强制性规定，双方的口头建设工程施工合同无效。邓辉将其非法承包的工程中木工、钢筋工程的劳务作业部分承包给没有建筑资质的上诉人李树福，同样违反了法律法规的强制性规定，故双方达成的口头承包合同无效。本案李树福作为实际施工人主张邓辉拖欠劳务费347,800元，但据以起诉的主要证据“情况说明”，经过司法鉴定，其上的“邓辉”签名不是邓辉本人书写，“情况说明”所载的关于涉案工程人工费单价、人工费总价款等数据属于李树福单方表述，没有邓辉的认可，李树福又不能提供其他证据予以佐证。而李树福2015年2月16日出具的“保证书”上载明“所欠的工人工费总额为389,200元，其余已全部付清”，并明确注明“邓辉在给付了全部人工费389,200元后不再欠任何费用”。在上述保证书中“不再欠任何费用”的表述，显然系相关当事人为避免未来发生纠纷而特别作出的双方认可在邓辉给付389,200元后债务已经结清的意思表示，邓辉已经在龙城区将人工费389,200元全额支付，本案应认定李树福与邓辉之间已经结算完毕。关于上诉人提出的上诉人已在一审交付了鉴定费用，并将涉案工程全部图纸交于评估公司，评估机构称上诉人未能提供评估鉴定报告所需的相关资料及费用没有事实基础的上诉意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案当事人已经就建设工程价款结算达成一致意思表示，则应恪守承诺，不能事后反悔，本案不应通过评估、鉴定程序认定双方之间的工程价款。且上诉人提交的录音录制于2020年2月25日，鉴定机构系于2020年1月22日退回鉴定，上诉人提交的录音及微信聊天记录并不能反映上诉人已经按鉴定机构限定时间提交了所需鉴定材料，故对上诉人上述上诉意见不予支持。对上诉人提交的微信聊天记录及录音光盘不予采信。同上所述，对于庭审后李树福向本院提交的工人工资清单、进货单据等证据，并无邓辉签字确认，也超过了举证期限，本院不予质证和采信。李树福请求三被上诉人给付欠付的劳务费347,800元，证据不足，依法不予支持。综上，李树福的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7102元，由上诉人李树福负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年六月八日书记员  张 多