浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初1949号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人李刚，男，1974年9月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。曾因吸毒，于2006年11月30日被瑞安市公安局强制隔离戒毒六个月；因醉酒驾驶机动车，于2011年2月19日被瑞安市公安局行政拘留十五日；因吸毒，于2015年9月17日被瑞安市公安局强制隔离戒毒二年；因犯非法拘禁罪、开设赌场罪，于2013年3月20日被本院判处有期徒刑一年二个月；因犯非法拘禁罪于2013年12月9日被本院判处有期徒刑十个月；因犯非法持有枪支罪，于2016年1月26日被本院判处有期徒刑一年三个月，2016年12月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人郑仕永，浙江玉海律师事务所律师。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2019]935号起诉书指控被告人李刚犯贩卖毒品罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院以普通程序立案，于2019年9月5日作出原审判决，被告人李刚不服提出上诉，温州市中级人民法院于2019年11月12日裁定发回重审，同月21日本院重新以普通程序立案，瑞安市人民检察院以瑞检刑追诉[2019]10003号追加起诉决定书指控被告人李刚犯聚众斗殴罪，于2019年12月18日向本院追加起诉。本院于2020年5月20日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员潘梦君出庭支持公诉，被告人李刚及其辩护人郑仕永到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议本院延期审理一次。现已审理终结。 瑞安市人民检察院指控，1、2018年6月28日至10月9日，被告人李刚多次向陈某（另案处理）等人购买134克左右毒品冰毒，部分用于个人吸食，大部分用于贩卖。2018年9月25日，被告人李刚通过微信联系，将1克左右毒品冰毒以400元的价格贩卖给王某2。2018年10月11日，被告人李刚通过微信联系，将2克左右毒品冰毒以1400元的价格贩卖给“飞飞”。2018年10月11日，被告人李刚被公安机关抓获，并缴获随身毒品冰毒一包。2、2011年8月21日，南某1（已判）以李刚在电话里与其妻子吵架为由拒绝偿还借款，并挑衅称“你有本事过来，我在公司等你”相约，在其经营的汽车租赁公司内准备了刀、钢管等凶器及人员等候。当晚10时许，李刚一方十余人持砍刀、钢管到南某1的租赁公司，与南某1一方多人持凶器互殴，造成前来调解的谢某、赵某1被李刚一方人砍成轻伤一级及轻微伤，及租赁公司玻璃门受损等。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人李刚的行为已构成贩卖毒品罪和聚众斗殴罪，有立功表现，贩卖毒品罪中系累犯，有如实供述情节；聚众斗殴罪中有自首情节，并自愿认罪认罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，予以惩处。 被告人李刚辩称自己用4万多元买了90克至100克的冰毒，并没有134克，购买的冰毒大部分用于自己和朋友吸食，小部分贩卖给王某2、“飞飞”；对指控的聚众斗殴事实和定性均无异议。 辩护人郑仕永对公诉机关指控的聚众斗殴罪无异议，仅就贩卖毒品罪发表辩护意见如下：一、毒品的买入量。被告人李刚有足够的资金一次性大量买入毒品，而他每次购买的量不符合固定从事贩卖毒品人员的购入模式；被告人李刚最初称购入毒品134克是公安民警在侦办陈某案件时所作的取证谈话，当时其正处于毒品戒断期，现有证据只能证实被告人李刚向陈某支付的毒资，而陈某及其妻子黎某的供述都无法证明134克毒品的贩卖量，在无其他证据能够印证的前提下，应按照被告人李刚认可的90余克来认定毒品购入量。二、毒品的去向。原判以“8月20日至8月24日购买毒品30克，9月28日至10月9日购买毒品50克，8月24日至9月28日之间还有两次购买毒品”这些事实，推断出被告人李刚购买毒品大部分是用于贩卖存在重大错误，首先对购买和吸食的时间段认定错误，根据原判认定的购买毒品时间和数量，8月20日购买10克，吸食的差不多后于8月24日再购买20克，这20克是之后吸食的，吸食完后又于9月15日和9月24日分别买了3克和5克，现有证据也能够证明被告人李刚有与赵某3等多人共同吸食毒品的事实，所以不能说4天不可能吸掉30克，就推断出是拿去卖了；其次原判还忽略了毒品获取的特殊性，毒品本身不能轻易取得，吸毒人员又离不开毒品，所以在毒资不缺的前提下，确保存货不断是非常合理的行为；再者毒品在吸毒人员手中除了自己或伙同他人吸食外，还有多种可能性去向，如被告人李刚称有5克毒品藏在电视柜里、7克毒品藏在电瓶车里，还有两次毒品藏在家里不见了，可能是母亲发现扔掉了，还有自己有时候会产生后悔厌恶情绪，将未吸完的毒品冲进马桶等。所以本案除了有微信交易记录证实且被告人认罪的2.51克毒品贩卖事实外，不宜认定存在其他贩卖毒品的犯罪行为。三、被告人李刚虽有多次前科劣迹，但除了涉毒前科劣迹外，其开设赌场是当年特大团伙中作用极小的从犯，非法持枪是在家中持有气枪，之前的处罚也很轻，是有可改造性的。综上，被告人李刚应当被科处贩卖2.51克甲基苯丙胺的罪责，在三年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，再以聚众斗殴罪之量刑，予以两罪并罚。 经审理查明，一、聚众斗殴事实 2011年8月21日，南某1在欠被告人李刚7万元借款不能按时偿还情况下，以被告人李刚在电话里与其妻子吵架为由拒绝偿还借款，并挑衅被告人李刚称“你有本事过来，我在公司等你”，后在位于瑞安市其经营的汽车租赁公司内准备了刀、钢管等凶器，并安排王某1（另案处理）、张某（已判）等人一起等候。当晚10时许，被告人李刚一方十余人持砍刀、钢管到南某1的租赁公司，与南某1、张某、王某1一方持刀、钢管等凶器互殴，造成被害人谢某、赵某1（均系案外人）被李刚一方砍伤及租赁公司玻璃门受损等。经鉴定，被害人谢某主要损伤为右膝外侧、右小腿下段、左小腿共三处创疤累计长10.0ＣＭ，左胫腓骨骨折，其损伤程度为轻伤一级。被害人赵某1主要损伤为右前臂、左膝部瘢痕，其损伤程度为轻微伤。 公诉机关认为被告人李刚在检察阶段对聚众斗殴罪部分认罪认罚，建议判处被告人李刚有期徒刑一年十个月至二年四个月。 上述事实，被告人李刚在开庭审理过程中对基本事实无异议，并有其在侦查阶段的供述，被害人谢某、赵某1的陈述，证人南某1、张某、王某1、丁某、赵某2、南某2、朱某、蒋某的证言，辨认笔录，检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，体表原始伤情记录表，瑞安市中医院住院病历、骨伤科入院记录、ＤＲ检查报告单、出院记录，认罪认罚具结书，认罪认罚制度告知书，人口信息等证据证实，足以认定。 二、贩卖毒品事实 2018年6月28日至10月9日，被告人李刚通过微信转账支付毒资，以“捡包”、现场交易等方式，多次向陈某、黎某购买134克左右毒品冰毒，用于贩卖及个人吸食，其中被告人李刚和赵某3、徐某等人一起共同吸食约11克。其购买毒品及贩卖毒品的事实分述如下：1、购买毒品的事实。2018年6月28日以2400元购买毒品冰毒6克，2018年7月2日以3700元购买毒品冰毒10克，2018年7月9日以2200元购买毒品冰毒6克，2018年7月15日以2800元购买毒品冰毒8克，2018年7月20日以3400元购买毒品冰毒10克，2018年7月26日以2000元购买毒品冰毒6克，2018年8月20日以3800元购买毒品冰毒10克，2018年8月24日以7000元购买毒品冰毒20克，2018年9月15日以1000元购买毒品冰毒3克，2018年9月24日以1700元购买毒品冰毒5克，2018年9月28日以3700元购买毒品冰毒10克，2018年10月1日以7000元购买毒品冰毒20克，2018年10月9日以7000元购买毒品冰毒20克。 2、贩卖毒品的事实。2018年9月25日，被告人李刚通过微信联系，将1克左右毒品冰毒放置在瑞安市周松路××幢×单元×××的信箱内，以400元的价格贩卖给王某2。2018年10月11日，被告人李刚通过微信联系，将2克左右毒品冰毒放置在瑞安市仁和嘉园1幢2单元电梯对面门后面，以1400元的价格贩卖给“飞飞”。 2018年10月11日，被告人李刚被公安机关抓获，并缴获随身毒品冰毒疑似物一包。经称量和检测，该包毒品净重0.49克，检出甲基苯丙胺成分。2019年1月9日，被告人李刚因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕期间，如实供述了上述聚众斗殴的犯罪事实；并于2019年9月20日检举他人犯罪行为，经查证属实。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人李刚在公安侦查阶段的供述及辨认笔录，供认上述向陈某、黎某购买冰毒的时间、克数及金额以及向王某2、“飞飞”贩卖冰毒的事实，但辩称所购买的毒品大部分用于自己吸食，同时在2019年1月9日的讯问笔录中供认了上述聚众斗殴的事实； 2、证人陈某的证言及辨认笔录，证明被告人李刚是自己的狱友，黎某是自己以夫妻名义居住生活在一起的女友，否认自己和黎某贩卖冰毒给被告人李刚的事实；证人黎某的证言及辨认笔录，证明被告人李刚有向陈某购买冰毒，自己直接卖给被告人李刚三次，都是陈某叫他联系自己的，其中包括2018年9月24日5克冰毒和10月9日20克冰毒的事实； 3、证人王某2的证言及辨认笔录，证明自己于2018年9月25日以400元的价格向被告人李刚购买1克左右冰毒的事实； 4、证人赵某3的证言，证明自己在2018年7月至被告人李刚被抓前和他在一起吸食冰毒5、6次，还和他一起到其朋友徐某家吸食冰毒2、3次，每次冰毒都是被告人李刚提供，每次大概1克左右的事实；证人徐某的证言，证明2018年7月至8月，被告人李刚在自己家里曾和自己一起吸食冰毒2次，还和赵某3等人在自己家里一起吸食冰毒3次，每次都是被告人李刚提供的冰毒，每次都是几分（零点几克），总共2、3个（克）左右的事实； 5、搜查笔录、物证手机1部、毒品疑似物照片、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员在被告人李刚身上查获作案工具手机1部及毒品疑似物1包，并予以扣押的事实； 6、称量笔录、温州市公安司法鉴定中心检验报告，证明被查获的毒品疑似物净重0.49克，检出甲基苯丙胺成分的事实； 7、提取笔录、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录，证明公安人员对被告人李刚手机进行电子物证提取，证实被告人李刚向上家陈某支付毒资及和下家王某2、“飞飞”联系贩卖毒品并收取毒资的事实； 8、检举线索移交单、情况说明，证明公安机关根据被告人李刚举报，查获一容留他人吸毒案件，案犯已被判处有期徒刑十个月的事实； 9、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、罪犯档案资料、人口基本信息，证明被告人李刚的前科劣迹及身份情况； 10、抓获经过，证实被告人李刚的归案经过。 上述证据来源合法，内容真实确信，并能互相印证，足以认定本案事实，本院予以确认。关于控辩双方争议的贩卖毒品数量认定问题，本院作如下评析：1、关于被告人李刚购买的毒品数量认定。被告人李刚归案后对购买毒品的时间、数量及资金均做了详细的供述，关于每次购买时间和资金的供述内容能得到手机微信转账记录的印证，足以认定；而相应的毒品数量，其中2018年9月24日的5克和10月9日的20克均得到证人黎某证言的印证，根据这两次购买毒品的数量及资金，可以计算出被告人李刚向陈某购买冰毒的价格在每克300多元，与被告人李刚原先供述的毒品数量、资金金额相对应的价格基本吻合，足以判定被告人李刚原先供认向陈某购买共134克左右冰毒的内容真实确信，被告人李刚翻供称购买冰毒数量只有90到100克的辩解，没有合理的解释，本院不予采信。2、关于被告人李刚贩卖毒品数量的认定问题。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。现有证据足以证明被告人李刚向上家购买毒品134克左右以及向王某2、“飞飞”贩卖毒品的事实；而根据证人赵某3、徐某的证言，按照有利于被告人的原则，可以证明被告人购买的毒品有约11克用于和他人一起吸食，故认定其贩卖毒品冰毒的数量在123克左右。被告人李刚辩称涉案大部分冰毒用于自己吸食的意见，缺乏证据支持，本院不予采信；辩护人郑仕永认为被告人贩卖毒品数量应认定为2.51克的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人李刚结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤；又明知是毒品而予以贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已触犯刑律，分别构成聚众斗殴罪和贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李刚犯二罪，应予以数罪并罚。被告人李刚有立功表现，可依法减轻处罚。在聚众斗殴罪部分有自首情节，可依法减轻处罚，自愿认罪认罚，予以从宽处理；在贩卖毒品罪部分系累犯，应依法从重处罚，部分毒品用于吸食，可酌情从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，打击毒品犯罪，保护公民人身权利不受侵犯，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2034年4月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、查获的毒品予以没收；随案移送的作案工具小米手机一部，予以没收，上缴国库；追缴被告人李刚违法所得人民币1800元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审  判  长 戴卫国 人民 陪 审员 张海燕 人民 陪 审员 王孝松 二〇二〇年六月八日 （代）书记员 缪 苗