山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5525号上诉人（原审原告）：平阴县幸福一家人私家菜馆，住所地平阴县。经营者：陈泽波，男，1975年6月30日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高吉太，平阴弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李吉明，男，1982年7月17日出生，汉族，住平阴县。上诉人平阴县幸福一家人私家菜馆（以下简称幸福一家人菜馆）因与被上诉人李吉明劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。幸福一家人菜馆上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判双方不存在劳动关系，不应支付加班费14877.57元和经济赔偿金12000元；二、一审、二审案件受理费均由李吉明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决幸福一家人菜馆承担经济赔偿金12000元、加班费14877.57元无任何事实及法律依据且不符合常理。原审法院的判决无证据和事实，幸福一家人菜馆从事的生意是个体饭店，一共有一层运转，他们之间的关系是劳务而不是劳动，同时李吉明是恶意诉讼，长期以碰瓷为业，主观故意骗取，公然漠视法律，骗取幸福一家人菜馆出具手续，李吉明曾以平阴县人民法院(2017)鲁0124民初1号起诉平阴县招待所；(2016)鲁0124民初1372号起诉平阴县招待所；(2017)鲁0124民初2124号起诉平阴县赵氏尚坊快餐店；(2017)鲁0124民初374号起诉济南小葱豆福食品有限公司；(2017)鲁0124民初1779号起诉平阴县赵氏尚坊快餐店。所以李吉明恶意诉讼其请求不应得到支持，同时李吉明与幸福一家人菜馆之间是非全日制用工关系，2019年2月份幸福一家人菜馆注册成立，当时试营业，李吉明经朋友介绍到幸福一家人菜馆处从事顺菜工的钟点工，其工作时间较短，全天工作时间总共不超过四个小时，属于劳动合同法规定的非全日制用工，这种临时性的、短时间的劳务用工按照法律规定是不需要签订劳动合同的，可以随时解除和调整，而原审人民法院未查清事实，做出的双方间在2019年2月26日至1月25日间存在劳动关系的判决是没有事实根据的。一次性加班工资、经济赔偿金均是常规劳动关系中超过法律规定的劳动时间而应支付的相关费用，非全日制用工不需要支付该两项费用，要求幸福一家人菜馆承担该两项费用没有法律依据。再者李吉明在原审诉求中要求的加班费为14877.57元，超过其仲裁诉求的数额，原审判决有违法律规定，应予撤销。李吉明提交的2019年10月10日的证明系伪造，该证明系自己制作，上面的公章和签字均非幸福一家人菜馆所为，对于李吉明伪造幸福一家人菜馆公章的行为，李吉明保留追究其私刻单位印章的责任的权利，原审法院依据不合法的材料做出的结论不具有合法性和公允性，应依法予以撤销或改判。李吉明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。幸福一家人菜馆的上诉请求全部不能成立，应当依法维持。李吉明和幸福一家人菜馆之间是全日制劳动关系，李吉明通过招聘应聘到幸福一家人菜馆处从事炒菜厨师工作，李吉明在幸福一家人菜馆处全天工作时间都在8个小时左右，有时忙了在9至10个小时左右，甚至更长。李吉明全天工作时间都远远超过4个小时。李吉明严格依照法律维权，是对自身权利的合法处分，不存在恶意诉讼和长期以碰瓷为业，李吉明不存在主观故意骗取和公然漠视法律的行为，李吉明也不存在骗取幸福一家人菜馆出具手续的行为。2019年10月10日证明上面的签字和盖章均是陈泽波所为，李吉明不存在伪造和私刻其公章行为。李吉明在幸福一家人菜馆处从事炒菜厨师工作，不是幸福一家人菜馆所说的顺菜钟点工和非全日制劳务用工。幸福一家人菜馆因菜品调整为由单方将李吉明辞退，系违法解除劳动关系。李吉明选择仲裁方式维权，亦不违反法律规定。幸福一家人菜馆系两层运转，不是其所说的一层运转。幸福一家人菜馆向一审法院起诉请求：请求依法判决幸福一家人菜馆与李吉明自2019年2月26日至2019年11月25日期间不存在劳动关系；判令幸福一家人菜馆不需要支付李吉明一次性加班工资14877.57元及一次性经济赔偿金12000元；诉讼费由李吉明承担。一审法院认定事实：幸福一家人菜馆于2019年2月26日注册成立，李吉明自2019年2月26日至2019年11月25日期间在幸福一家人菜馆处从事厨师工作，月工资6000元。2019年11月25日晚幸福一家人菜馆将李吉明辞退。2019年10月10日幸福一家人菜馆在李吉明打印好的工作证明中盖章确认：李吉明自2019年1月10日至2019年10月10日是平阴县幸福一家人私家菜馆在职职工，李吉明岗位为厨师，共计出勤274天，李吉明基本工资6000元/月。2019年11月25日，幸福一家人菜馆为李吉明出具证明一份，内容为：因菜品调整，平阴县幸福一家人私家菜馆单方将李吉明辞退，辞退日期为2019年11月25日，李吉明工作日期截止于2019年11月25日晚。李吉明于2019年11月26日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、依法确认申请人与被申请人2019年2月26日至2019年11月25日存在劳动关系；2、依法请求被申请人支付申请人工资差额800元；3、依法请求被申请人支付申请人加班费14344.82元；4、依法请求被申请人支付申请人经济赔偿金12000元。该委经审查，于2020年1月6日作出平劳人仲案字（2019）442号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人李吉明与被申请人平阴县幸福一家人私家菜馆自2019年2月26日至2019年11月25日存在劳动关系；二、被申请人平阴县幸福一家人私家菜馆在本裁决书生效后十日内一次性支付申请人李吉明加班工资14877.57元；三、被申请人平阴县幸福一家人私家菜馆在本裁决书生效后十日内一次性支付申请人李吉明经济赔偿金12000元；四、其他请求不予支持。裁决书送达双方当事人后，幸福一家人菜馆不服起诉至一审法院。一审法院认为，李吉明自2019年2月26日至2019年11月25日在幸福一家人菜馆处从事厨师工作，事实清楚，证据充分。幸福一家人菜馆主张李吉明从事顺菜工，属非全日制用工，未提交证据证实。双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，李吉明接受幸福一家人菜馆的劳动管理，从事幸福一家人菜馆安排的从业范围内的有报酬的劳动，故双方当事人之间存在劳动关系。对李吉明申请仲裁的加班工资，幸福一家人菜馆陈述李吉明在工作期间基本不休息，有事请假，故李吉明存在加班的事实，因幸福一家人菜馆对李吉明请假的事实未提交证据，应对其主张承担不利的法律后果，故推定李吉明在幸福一家人菜馆处工作期间未曾休班。根据劳动法的相关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；延长工作时间、休息日、节假日用人单位安排劳动者工作的，应支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。李吉明于2019年2月26日至2019年10月10日期间在幸福一家人菜馆处工作，期间休息日加班64天，法定节假日加班7天，故加班工资应为14877.57元。幸福一家人菜馆主张李吉明在幸福一家人菜馆处工作期间经常与店员及顾客吵架，但未提交证据予以证实，故幸福一家人菜馆未经与李吉明协商而单方将李吉明予以辞退，违反劳动合同法的相关规定，属违法解除，应按照规定向李吉明支付赔偿金。李吉明在幸福一家人菜馆处工作9个月，赔偿金数额应为两个月工资即12000元。李吉明申请仲裁的工资差额800元，仲裁机关未予支持，李吉明又未在法定期限内起诉，故对该项仲裁请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、平阴县幸福一家人私家菜馆与李吉明自2019年2月26日至2019年11月25日存在劳动关系。二、平阴县幸福一家人私家菜馆于判决生效后10日内支付李吉明加班工资14877.57元。三、平阴县幸福一家人私家菜馆于判决生效后10日内支付李吉明经济赔偿金12000元。四、平阴县幸福一家人私家菜馆不负有向李吉明支付工资差额800元的义务。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平阴县幸福一家人私家菜馆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李吉明提交工资微信转账详情和自己书写的工资情况说明各一份，证明每个月工资是6000元。幸福一家人菜馆质证称对李吉明提交证据的真实性没有异议，但是该份证据记载的李吉明的工资，并不是每月6000元，而是与幸福一家人菜馆陈述的每天200元的发放标准相一致。其中，上面的数额也没有一个显示6000元的数额，这说明一审法院认定李吉明的月工资是6000元是错误的，与幸福一家人菜馆的陈述日工资200元和给李吉明提供工资证明是为了给李吉明帮忙申请房贷的陈述是相一致的。对李吉明提交的所谓工资证明，属于新证据，幸福一家人菜馆予以认可，但对其证明目的不认可。同时，与一审法院认定的李吉明的工资标准相矛盾，与幸福一家人菜馆上诉理由相一致。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于是否存在劳动关系问题，幸福一家人菜馆认可李吉明在2019年2月26日至2019年11月25日期间提供了劳动的事实，其主张李吉明非全日制用工，但其未提交相关证据予以证明，且与其在庭审中陈述的李吉明每日的工作时间相矛盾。故一审法院认定李吉明与幸福一家人菜馆在2019年2月26日至2019年11月25日期间存在劳动关系正确，本院予以确认。关于是否应当支付加班费14877.57元，本院认为幸福一家人菜馆认可李吉明提供劳动期间除请假外基本不休息，且未提交李吉明曾请假的相关证据，一审法院认定幸福一家人菜馆应当向李吉明支付加班费并无不当。因李吉明提出的加班费请求为14344.82元，一审法院认定应当支付的加班费14877.57元超出李吉明的请求，本院予以纠正。关于是否应当支付经济赔偿金12000元的问题，因李吉明提交的证据显示其系因菜品调整被幸福一家人菜馆单方辞退，符合支付经济赔偿金的法定情形。每月6000元的工资标准也与李吉明的收入相吻合，一审法院判令幸福一家人菜馆应当向李吉明支付经济赔偿金12000元并无不当。因幸福一家人菜馆在二审期间主张双方当事人系协商解除劳动关系的说法与一审陈述相矛盾，也无相关证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，幸福一家人菜馆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初337号民事判决第一、三、四项和案件受理费负担部分；二、变更山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初337号民事判决第二项为平阴县幸福一家人私家菜馆于本判决生效之日起10日内支付李吉明加班费14344.82元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人平阴县幸福一家人私家菜馆负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年六月九日书记员 郭凯旋