新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民终41号   上诉人（原审被告）：新疆超悦房地产开发有限公司，住所地新疆奎屯市天北新区和瑞园天北大道88幢1、2号。   法定代表人：许冬冬，该公司经理。   委托诉讼代理人：罗贤波，西部朝阳律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩雅镜，女，1989年4月12日出生，汉族，个体，住新疆奎屯市天北新区。   被上诉人（原审原告）：槐鹏博（系韩雅镜之夫），1993年11月7日出生，汉族，个体，住新疆奎屯市天北新区。   共同委托诉讼代理人：姚俊臣，新疆天冠律师事务所律师。   上诉人新疆超悦房地产开发有限公司（以下简称超悦公司）与被上诉人韩雅镜、槐鹏博商品房预售合同纠纷一案,上诉人不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2019)兵0701民初638号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人超悦公司的委托诉讼代理人罗贤波、被上诉人韩雅镜、槐鹏博及其共同委托诉讼代理人姚俊臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   超悦公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判继续履行双方签订的《商品房预售合同》；2.驳回韩雅镜、槐鹏博要求退还427,041元的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费、邮寄送达费由韩雅镜、槐鹏博负担。事实与理由：一、一审法院遗漏当事人（抵押权人），程序违法。超悦公司与韩雅镜、槐鹏博之间的涉案房屋是处于中国银行抵押状态，对房屋所有权有影响的行为都应当通知抵押权人（中国银行），并取得抵押权人的同意。中国银行作为抵押权人理应作为第三人参加诉讼，一审法院未将银行列为第三人参加诉讼，程序违法。二、一审法院认定事实不清。1.2017年10月15日，超悦公司向韩雅镜、槐鹏博出具《房屋漏水承诺书》，保证彻底解决房屋渗水问题，2017年10月底因气温骤降，无法进行室外施工，2018年施工方将涉案房屋的楼顶外部整体防水维修完毕，彻底解决了包括涉案房屋在内的所有顶楼住户屋面渗水的问题。但是从2018年起，韩雅镜、槐鹏博一直拒绝让超悦公司进入其房屋，检查是否渗水及维修，也不与超悦公司协商，直接以房屋渗水为由向法院起诉，要求解除房屋买卖合同，并赔偿相关损失。一审法院未对其房屋何时漏水及漏水原因进行鉴定，就认定超悦公司违反承诺，判决退房，属于认定事实不清。2.一审法院将律师费一万元认定为损失于法无据。在没有书面约定和法律规定的情况下，判决超悦公司承担律师费一万元，属于认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院把《房屋漏水承诺书》，认定为《商品房预售合同》所附的解除条件，适用法律错误的。超悦公司与韩雅镜、槐鹏博是2015年签订的《商品房预售合同》，并交付房屋及办理银行贷款，超悦公司的义务已经履行完毕，此房屋已属于韩雅镜、槐鹏博且办理抵押登记。超悦公司出具《房屋漏水承诺书》时，只是履行对房屋维修的一种保证。退一步讲，即便房屋漏水，承诺书是附解除条件的，韩雅镜、槐鹏博恶意促使条件成就，应视为条件不成就。请二审法院公正裁决，维护法律的权威。   韩雅镜、槐鹏博辩称：一、银行作为抵押权人，对涉案的房产具有优先受偿权。其受偿后，会将贷款归还银行，解除抵押后再将房屋退还给超悦公司，不会影响银行抵押权人的权利，诉讼期间，其一直按月归还贷款本息；二、本案是因韩雅镜、槐鹏博购买的房屋顶部及墙面多次漏水，而引发的房屋质量纠纷。经过调查，可以确认以下三个事实：1.韩雅镜、槐鹏博购买的房屋，存在严重的屋顶漏水及墙壁裂缝情况，影响正常居住使用。2.2017年10月14日，在超悦公司出具《房屋漏水承诺书》后，超悦公司并没有依约对涉案房屋进行了维修。3.证人王某、董某的证言，可以看出涉案房屋直到2018年的7、8月仍在进行屋顶维修工作。2015年12月31日韩雅镜、槐鹏博依照合同约定履行了全部付款义务，但超悦公司交付的房屋存在严重的质量问题，构成违约。二、2017年10月14日，双方签订的《房屋漏水承诺书》，是双方协商达成的最终的处理意见，是附条件解除《商品房预售合同》的协议，而让解除条件成就的是超悦公司不负责任的工作态度。超悦公司以施工方给其出具的承诺，作为抗辩依据，于法无据。三、双方在《房屋漏水承诺书》明确约定，超悦公司应当赔偿因退房带来的一切损失。律师参加诉讼是合理的行为，其并没有恶意滥用协议赋予的权利。本案中，房屋多次漏水、渗水，导致屋顶及墙面裂缝，经多次维修仍不能解决，且时间跨度长达两年，其对超悦公司的房屋质量和公司诚信彻底失望。请求驳回超悦公司的上诉请求，维持原判。   韩雅镜、槐鹏博向一审法院起诉请求：1.判令解除其与超悦公司签订的《商品房预售合同》；2、判令超悦公司退还购房款5,405元、银行贷款250,000元、贷款利息43,581元、差额税7,279元、物业费4,353元、维修基金7,333元、装修保证金2,262元、装修费103,009元，律师代理费10,000元，合计433,222元；3、判令本案全部诉讼费用由超悦公司承担。一审法院认定事实：2015年12月31日，韩雅镜、槐鹏博与超悦公司签订《商品房预售合同》，购买了超悦公司开发的和瑞园25幢1111号商品房一套，建筑面积104.76平方米，单价每平方米3,409.15元，总价款357,143元。超悦公司开展优惠活动为韩雅镜、槐鹏博办理了零首付，实际购房总价款是255,405元。2016年1月13日，韩雅镜、槐鹏博与中国银行股份有限公司签订编号为2015年奎业字PL2015AA199号《个人一手住房贷款合同》。2016年1月22日，中国银行股份有限公司向韩雅镜、槐鹏博发放贷款250,000元，已支付给超悦公司，韩雅镜、槐鹏博又交纳购房款5,405元、维修基金7,333元、装修保证金2,262元、差额税7,279元。截止2019年7月4日，韩雅镜、槐鹏博已偿还贷款利息43,581元。2016年5月13日，韩雅镜、槐鹏博与奎屯飞创装饰工程有限公司签订建筑装饰工程施工合同，对所购和瑞园25幢1111号房屋进行了装修。由于超悦公司在庭审中对房屋装修的事实及价值不认可，故庭审后于2019年8月5日，韩雅镜、槐鹏博向本院提出申请，要求对和瑞园25幢1111号房屋装修工程价值进行评估鉴定，本院予以准许。本院于2019年8月16日将选择司法鉴定机构书面通知邮寄给超悦公司，超悦公司于2019年8月19日收到，但超悦公司无故拒绝参加选择司法鉴定机构，本院依法指定新疆金诚信资产评估事务所进行评估，该所经评估出具新金评报字（2019）103号资产评估报告，截止评估基准日为2019年8月30日，该房屋装修工程价值评估为101,082元。   润园公馆项目1、2号楼（即和瑞园24栋、25栋）由超悦公司开发，江苏三兴建工集团有限公司奎屯分公司承建。因外墙及地下停车场防水维修工程未完成，致使韩雅镜、槐鹏博购买位于顶楼的和瑞园25幢1111号房屋未入住时就出现漏水现象，情况较严重，承建单位于2017年10月14日书面向超悦公司承诺，于2017年10月20日前再次对和瑞园24栋、25栋外墙防水进行维修，但经维修漏水问题仍未解决。韩雅镜、槐鹏博装修入住后，房屋出现屋顶漏水、墙体渗水并裂缝问题，超悦公司进行过维修，但之后又发生屋顶漏水的情况，为此，韩雅镜、槐鹏博与超悦公司就最后一次维修屋顶漏水问题经协商达成《房屋漏水承诺书》一份，其中第1条：维修时间2017年11月22日前；第4条：如果维修不好，3年内再次出现房间和外墙面的渗漏，则甲方（即超悦公司）给乙方（即韩雅镜、槐鹏博）退房、退款、退装修（材料费、人工费及因退房带来的一切损失均由甲方承担）；第5条：年限为3年，自维修结束之日起算。最后一次维修后，韩雅镜、槐鹏博的房屋屋顶漏水问题仍然没有解决，2018年7、8月份超悦公司仍在对涉案房屋进行维修。韩雅镜、槐鹏博要求解除与超悦公司签订的《商品房预售合同》无果，故诉至法院。韩雅镜、槐鹏博为本次诉讼支付邮寄送达费99元、律师代理费10,000元。一审法院认为，韩雅镜、槐鹏博与超悦公司签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，依法应当确认成立并有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。本案中，韩雅镜、槐鹏博已支付全部购房款及相关费用，履行了买受人的全部义务，超悦公司虽已交付房屋，但房屋存在屋顶漏水、墙体渗水并裂缝等质量问题，经多次维修未能解决。在此情况下，双方签订《房屋漏水承诺书》一份，针对该承诺书，一审法院认为，从其表述方式和形式要件看，虽名称为承诺书，但实际是一份双方经协商一致达成的协议，并非超悦公司单方承诺。从协议的具体内容看，是双方就超悦公司再进行最后一次维修，且维修后三年内不得再出现房屋漏水问题，否则，就解除双方签订的《商品房预售合同》，韩雅镜、槐鹏博退房，超悦公司退款、退装修费并赔偿一切损失的约定。因此，《房屋漏水承诺书》实质上是双方签订的附条件解除《商品房预售合同》的协议，该协议的签订是基于之前经多次维修不能解决房屋漏水问题的情况下，经双方自由平等协商一致后签订，协议中不仅明确约定了解除条件，同时还对合同解除后的债权债务如何处理做了明确约定，双方的意思表示有客观存在的、充分的事实基础，且不违反法律、法规的强制性规定，故意思表示真实，合法有效。韩雅镜、槐鹏博因该协议被赋予了解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在双方约定的2017年11月22日前最后一次维修后仅半年多时间，房屋又出现了漏水问题，致使双方约定解除合同的条件成就，根据上述规定，韩雅镜、槐鹏博要求解除与超悦公司签订的《商品房预售合同》、将房屋退还给超悦公司，超悦公司退还购房款255,405元、差额税7,279元、维修基金7,333元、装修保证金2,262元，赔偿贷款利息损失43,581元、装修费101,082元，律师代理费10,000元、邮寄送达费99元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，不仅符合双方约定，且于法有据，予以支持。但超悦公司请求的超出评估价部分的装修费缺乏事实依据和证据证实，不予支持。超悦公司违背应诚信履行合同的原则，无视自身过错给韩雅镜、槐鹏博正常生活造成的影响，罔顾本案基本事实，混淆合同法定解除与约定解除的适用，其辩称意见与本案查明事实不符，理由不能成立，不予采纳。韩雅镜、槐鹏博主张退还物业费系另一法律关系，不在本案审理范围，在此不作处理，可另案诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：一、解除韩雅镜、槐鹏博与超悦公司签订的《商品房预售合同》。二、韩雅镜、槐鹏博于本判决生效后三十日内将和瑞园25幢1111号商品房（含装修）退还给超悦公司。三、超悦公司于本判决生效后三十日内退还韩雅镜、槐鹏博购房款255,405元、差额税7,279元、维修基金7,333元、装修保证金2,262元，赔偿贷款利息损失43,581元、装修费101,082元，律师代理费10,000元、邮寄送达费99元，合计427,041元。四、驳回原告韩雅镜、槐鹏博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,739元（减半收取），由韩雅镜、槐鹏博负担53元，超悦公司负担3,686元。   二审中，当事人没有提交新的证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，2015年12月31日，韩雅镜、槐鹏博购买了超悦公司开发的和瑞园25幢1111号商品房一套，并对所购房屋进行了装修。由于房屋存在屋顶漏水、墙体渗水并裂缝等质量问题，经多次维修仍未解决，严重影响韩雅镜、槐鹏博对房屋的居住和使用，经双方协商，2017年10月超悦公司给韩雅镜、槐鹏博出具《房屋漏水承诺书》，承诺2017年11月22日前对房屋进行最后的维修，保证彻底解决房屋质量问题，否则自愿解除双方签订的《商品房预售合同》，并承担因退房、退款、退装修（材料费、人工费及因退房带来的一切损失）。但超悦公司直至2018年8月仍在对房屋进行维修，致使韩雅镜、槐鹏博完全失去对超悦公司信任。超悦公司无视自身承诺及法律规定，违背诚实信用原则，损害了韩雅镜、槐鹏博的合法权益，且不能采取积极有效应对措施解决矛盾，漠视百姓困难，规避案件事实。超悦公司的上诉，没有事实及法律依据，故对超悦公司的上诉请求不予支持。   综上所述，上诉人新疆超悦房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7706元，由上诉人新疆超悦房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  刘双全   审判员  张悦   审判员  姚春辉     二○二〇年五月二十九日     书记员  崔盛彬