重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑终142号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁威，男，1989年5月15日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队抓获，次日被羁押在河北省石家庄市裕华区看守所，同月30日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民法院决定于2019年12月30日被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人陈孟斌，重庆君之合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈立波，男，1989年4月28日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被湖南省永州市新田县公安局城东派出所民警传唤到案，次日被羁押湖南省永州市新田县看守所，同月29日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月12日被云阳县公安局取保候审。经云阳县人民法院决定于2019年12月30日被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人万启国，重庆君之合律师事务所律师。原审被告人谭镇江（绰号“流氓”），男，1986年3月17日出生于重庆市云阳县汉族，大专文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月23日经民警电话通知到案，同日被云阳县公安局取保候审。原审被告人卢俊，男，1985年11月12日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住上海市徐汇区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月24日经民警电话通知到案，同日被云阳县公安局取保候审。原审被告人王方林（绰号“乌龟”），男，1992年9月16日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月24日经民警电话通知到案，同日被云阳县公安局取保候审。原审被告人陈勇，男，1990年9月8日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住浙江省嘉兴市海盐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月11日经云阳县公安局治安管理大队电话通知到案，同日被云阳县公安局取保候审。原审被告人李小芳，女，1994年4月25日出生于重庆市云阳县，汉族，中专文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被民警抓获，次日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月12日被云阳县公安局取保候审。原审被告人陈小姣（曾用名陈雪娇），女，1995年6月18日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被公安机关抓获，次日被羁押在湖南省永州市新田县看守所，同月29日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被云阳县公安局取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人袁威、谭镇江、陈立波、卢俊、王方林、陈勇、李小芳、陈小姣犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）渝0235刑初392号刑事判决。原审被告人袁威、陈立波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈庆萍出庭履行职务，上诉人袁威、陈立波及辩护人陈孟斌、万启国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云阳县人民法院判决认定：2018年10月至2019年4月26日，被告人袁威伙同他人以营利为目的，创建网络茶楼拉人进行赌博，并从中抽头渔利。具体事实如下:1.2018年10月，被告人袁威伙同陈某等人(另案处理)组织他人在“xx牛牛”APP上以“斗牛”的方式赌博，并从中抽头渔利，其中袁威获利6000元。2.2019年2月20日左右，被告人袁威伙同唐某等人(另案处理)组织他人在“牛xx”APP上以“斗牛”的方式赌博，并从中抽头渔利，袁威无获利。3.2019年3月2日至同月19日，被告人袁威伙同被告人谭镇江、陈立波、王方林、卢俊、陈勇、李小芳、陈小姣创建“小xx”微信群，在“牛xx”APP上开设“xx搞货”茶楼，组织他人以“斗牛”的方式赌博，并从中抽头渔利。该团伙分工明确，其中袁威、谭镇江、陈立波、王方林、卢俊、陈勇系股东，负责拉人参赌;李小芳、陈小姣系财务，负责为参赌人员“上下分”，并将非法渔利的资金转给袁威。袁威扣除财务工资后将非法渔利所得平分给各个股东。该团伙非法渔利共计58985元，其中袁威获利8860元，谭镇江、陈立波、王方林、卢俊、陈勇均获利7865元，李小芳、陈小姣均获利5400元。4.2019年3月22日至同年4月5日，被告人袁威伙同被告人谭镇江、陈立波加入“千xx”微信群，通过在“牛xx”APP上开设茶楼拉人参赌非法渔利。该团伙分工明确，其中袁威、谭镇江、陈立波三名股东负责拉人参赌，李小芳担任四天财务期间负责给赌客“上下分”以及将非法渔利的资金转给股东。该团伙非法渔利共计160183元，其中袁威获利21292元，谭镇江获利21424元，陈立波获利21357元;在李小芳担任财务期间，该团伙非法渔利共计41618元，李小芳获利1200元。5.2019年4月6日至同月10日左右，被告人袁威、谭镇江、陈立波、李小芳与周长权等人在“牛xx”APP上开设茶楼拉人参赌非法渔利。其中谭镇江获利1601元，周长权获利1000元，李小芳获利1300元。6.2019年4月13日至同月26日，被告人袁威伙同被告人谭镇江、陈立波再次加入“千xx”微信群，通过在“牛xx”APP上开设茶楼拉人参赌非法渔利。其中袁威获利10447元，谭镇江获利5686元，陈立波获利5686元。2019年4月26日，被告人袁威在石家庄市裕华区被民警抓获归案;被告人陈小姣在湖南省永州市新田县被民警抓获归案;被告人陈立波在民警抓捕陈小姣时主动投案;被告人李小芳被民警抓获归案。2019年5月23日，被告人谭镇江经民警电话通知到案；次日，被告人卢俊、王方林经民警电话通知到案;同年7月11日，被告人陈勇经民警电话通知到案。案发后，被告人袁威退缴违法所得5万元、谭镇江退缴违法所得4万元、陈立波退缴违法所得4万元、卢俊退缴违法所得1万元、王方林退缴违法所得1万元、陈勇退缴违法所得0.8万元、李小芳退缴违法所得1万元、陈小姣退缴违法所得1万元（上述款项均退至云阳县公安局）。在云阳县人民法院审理期间，被告人谭镇江、卢俊、王方林、陈勇、李小芳、陈小姣预交了罚金。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、指认照片、认罪认罚具结书等书证，证人唐某、陈某、周某等人的证言，被告人袁威、谭镇江、陈立波、卢俊、王方林、陈勇、李小芳、陈小姣的供述，辨认、搜查、扣押笔录，电子证据等证据证实。云阳县人民法院认为，被告人袁威、谭镇江、陈立波、卢俊、王方林、陈勇、李小芳、陈小姣的行为均已构成开设赌场罪。袁威、谭镇江、陈立波、卢俊、王方林、陈勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；李小芳、陈小姣在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。谭镇江、卢俊、王方林、陈勇主动到案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。袁威、陈立波、李小芳、陈小姣到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。各被告人的违法所得，应当予以追缴。被告人袁威举报游某某贩卖毒品的行为，不能认定为立功。被告人陈立波在公安民警抓捕被告人陈小姣时主动投案，但其到案后并未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人袁威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人谭镇江犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、被告人陈立波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人卢俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人王方林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。六、被告人陈勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。七、被告人李小芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。八、被告人陈小姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。九、各被告人已预退缴至云阳县公安局的违法所得予以没收，对已预退缴的违法所得不能抵扣其实际违法所得的被告人，继续追缴其违法所得部分。十、扣押在案的作案工具由扣押机关云阳县公安局依法处理。上诉人袁威提出其与张某一起在公安机关的控制下向游某某购买毒品，为公安机关侦破游某某贩卖毒品案取证，应认定为立功。原判量刑过重。辩护人提出相同理由的辩护意见，建议对袁威从轻或减轻处罚，并适用缓刑。当庭举示湖北省武汉市新洲区人民法院的刑事判决书，证实2019年12月3日游某某因犯贩卖毒品罪被判刑的情况。上诉人陈立波提出其主动投案，如实供述犯罪事实，应认定自首。原判量刑过重。辩护人提出相同理由的辩护意见，建议对陈立波减轻处罚并适用缓刑。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。当庭举示：1、云阳县公安局治安管理大队的《情况说明》，证实2019年4月27日民警对陈立波进行第一次讯问，陈立波如实供述其在“xx搞货”茶社开设赌场的事实，未供述“千xx”茶社的相关情况。后民警通过调查发现李小芳曾先后加入三个微信群担任财务，2019年5月4日民警提讯袁威，袁威供述了其与陈立波在“千xx”开设赌场的事实。同年5月10日民警提讯陈立波，陈立波才如实供述了其在“千xx”开设赌场的事实。2、武汉市公安局新洲区分局的起诉意见书、毒品检验报告，证实2019年10月30日游某某因涉嫌贩卖毒品罪已经被移送起诉。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。云阳县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。对于出庭履行职务的检察人员以及袁威的辩护人当庭举示的证据，经质证，双方均无异议，本院予以确认。关于上诉人袁威及其辩护人提出袁威检举游某某贩卖毒品，经查证属实，应认定为立功的理由及意见。经查，2019年10月13日袁威主动到武汉市公安局新洲区分局李集镇派出所，称其朋友张某有他人贩卖毒品的线索，他愿意和张某一起去购买毒品，并在一旁协助取证，配合公安机关破案。后民警交给张某300元，张某与袁威一起到游某某家向游某某购买了4颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”，净重0.403克)。交易完成后，民警现场查获这4颗甲基苯丙胺片剂，并从游某某家中搜出40颗疑似毒品(净重3.969克)，从以上物质中均检出甲基苯丙胺成分。2019年12月3日游某某因此次贩卖毒品的事实被判处刑罚。本院认为，袁威向公安机关提供线索时并不认识游某某，也不知道游某某的家庭地址及是否贩卖过毒品，游某某贩卖毒品的线索及贩卖毒品的地点均来源于张某向公安机关的举报。因此游某某贩卖毒品被查获应系张某提供具体信息，协助警方抓获。袁威的参与对警方破获游某某贩卖毒品案没有起到实质性的帮助作用，不应认定为立功。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于陈立波及其辩护人提出应认定陈立波自首的意见。经查，2019年4月26日民警抓捕陈小姣时陈立波主动表明身份，只供述了在“牛xx”APP上开设“xx搞货”茶楼赌博的犯罪事实，没有供述其在“千xx”微信群拉人参赌的犯罪事实。后民警通过侦查发现陈立波、袁威等人还在“千xx”微信群搞网络赌博后，再次讯问陈立波，陈立波才供述在“千xx”微信群拉人搞网络赌博的事实，而在“千xx”微信群拉人参赌非法渔利是陈立波主要犯罪事实。因此陈立波主动归案后，没有如实供述主要犯罪事实，在公安机关通过侦查已掌握相关犯罪事实的情况下，才被动供述，不能认定自首。上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人袁威、陈立波以及原审被告人谭镇江、卢俊、王方林、陈勇、李小芳、陈小姣以营利为目的，利用网络技术开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。袁威、谭镇江、陈立波、卢俊、王方林、陈勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；李小芳、陈小姣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。谭镇江、卢俊、王方林、陈勇主动到案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，袁威、陈立波开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，属于开设赌场罪中“情节严重”的情形，应在三年以上十年以下有期徒刑确定刑罚。原判根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人袁威、陈立波从轻处罚，不适用缓刑，量刑适当。上诉人及辩护人提出量刑过重，请求适用缓刑的意见不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 梅审 判 员  李 红审 判 员  谭 辉二〇二〇年六月四日法官助理  贾一豪书 记 员  张 青