福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终87号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴桐，男，1991年4月18日出生于安徽省霍山县，汉族，高中文化，个体经商，住安徽省霍山县。因本案于2019年4月2日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（2019年3月22日被抓获）；同年4月29由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。 辩护人邱方昭，福建岩风律师事务所律师。 辩护人陈兵，安徽天霖律师事务所律师。 原审被告人黄某1，女，1990年3月11日出生于安徽省池州市贵池区，汉族，高中文化，农民，住安徽省池州市贵池区。因本案于2018年6月26日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年9月23日经龙岩市新罗区人民法院决定取保候审。现在家。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人吴桐、黄某1犯诈骗罪一案，于2019 年12月6日作出（2019）闽0802刑初811号刑事判决，原审被告人吴桐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月份以来，被告人吴桐伙同周翔（另案处理）在海南省海口市、安徽省合肥市等地设立多家公司，招募人员从事诈骗活动，上述公司设置不同职能部门，并实行分组管理。2017年10月17日至2018年1月底，该诈骗团伙在海南省海口市通过电话、微信等方式吸引股民加入该团伙微信群，后冒充股票专家、老师或股民等在微信群内诱骗被害人向虚假网络投资平台“海南大宗商品交易平台”充值进行投资，上述团伙再通过虚假投资平台的后台账户进行虚假交易操作，篡改电子交易数据诈骗被害人的投资款；2018年2月初至2018年5月底，该团伙将诈骗地点搬至安徽省合肥市，后分别在不同地点设立“万达”团队、“白天鹅”团队，利用“联盛国际”、“中苏国际”、“点多多”、“东东点购”等虚假电子交易平台以上述同样手段实施诈骗活动；2018年6月初，该团伙将地点搬至安徽省黄山市继续实施诈骗活动时被公安人员抓获。 在该团伙中，被告人吴桐任公司老总，负责整个公司的运作，王婉如（均另案处理）任总经理，负责整个公司的日常管理；吴晓亚（另案处理）任财务人员，负责工资核算及发放；王鸯（另案处理）任行政人员，负责日常考勤、业绩统计等；王孟程任技术人员，负责虚假电子交易平台的技术服务及支持，王孟程及吴晓亚、王鸯等行政后勤人员领取固定的基本工资。刘满、张晴、杜丹平等人（均另案处理）任总监，负责“万达”团队的日常管理，除领取基本工资外，还按团队诈骗业绩的4%抽成；聂鸿、尹一鸣任“白天鹅”团队队长，负责各自小组的日常管理并从事具体的诈骗活动，除领取基本工资外，还按团队诈骗业绩的3%及个人诈骗业绩抽成；焦远方、康宗强、赵善东、王杰、陈黎明、王加鹏、谢晨曦、沈睿杰、吴东亮、徐浩东、李若男、方桦仔、张娟、任祥、于宏伟、袁可可、刘娜娜等人（均另案处理）在不同的时间段加入该诈骗公司担任业务员。被告人黄某1于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙，后在“万达”团队担任业务员，负责具体的诈骗活动，除领取基本工资外，还按个人诈骗业绩抽成，截至案发时被告人黄某1其所在团队诈骗业绩共计人民币32924744.67元，其个人非法获利7000元。 2019年3月22日，被告人吴桐在安徽省合肥市被公安人员抓获；2018年6月7日，被告人黄某1在安徽省黄山市被公安人员抓获。 另查明，被告人黄某1与同案人任祥于2019年2月19日共同生育一女且家庭贫困。 上述事实有，有下列证据予以证实：1、被害人宋某、王某1、傅某、王某2、许某、石某、白某的陈述及相关微信聊天记录、转账记录；2、到案经过、户籍证明、受案登记表、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片、搜查证、搜查笔录、提取的相关截图、调取证据通知书、调取证据清单、吴晓亚所做的工资表、安徽信息咨询有限公司资料等书证；3、同案人方俊俊、聂鸿、李若男、任祥、王孟程、尹一鸣、方桦仔、张娟、王鸯、吴晓亚、许燕、于宏伟、袁可可、杨子璇、高云、刘仪恒、张肖、袁翠翠、刘娜娜、欧阳玉洁、刘满、张晴、谢晨曦、赵善东、王加鹏、王杰、康宗强、焦远方、杜丹平、王婉如、刘柳、徐浩东、刘瑞、李强、陈黎明、吴东亮、沈睿杰、戈勇的供述及相关辨认笔录；4、被告人吴桐的供述、被告人黄某1的供述及辨认笔录。 原审判决认为，被告人吴桐、黄某1伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，其中被告人吴桐作为诈骗团伙的老总，诈骗金额共计人民币34287755.43元；被告人黄某1参与的团队诈骗金额共计人民币32924744.67元，个人非法获利7000元，均数额特别巨大；二被告人的行为均已构成诈骗罪。本案相关同案人的的供述及相应的材料均可证实被告人吴桐是公司的老板，在管理公司。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。本案中被告人吴桐作为诈骗团伙的老总，应对全部犯罪金额承担刑事责任。本案证据体现该团伙成员通过微信加好友的方式，冒充股票专家，引导顾客注册、充值，利用虚假平台进行虚假交易操作，篡改电子交易数据，引导顾客反向操作，团伙成员根据顾客的亏损金额获得高额提成，各被害人的资金充值进入到虚假平台后，账户资金即被该犯罪团伙控制和掌握，该诈骗团伙通过修改后台交易数据的方式引导顾客操作，以骗取顾客金额，甚至一部分被害人不能自主提现。辩护人提出不构成诈骗罪的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，作出如下判决：一、被告人吴桐犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币二十万元（限判决生效的第二日起一个月内缴清）。二、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元（限判决生效的第二日起一个月内缴清）。三、被告人黄某1所退赃款人民币7000元，予以按比例分别予以归还本案各被害人。四、被告人黄某1被扣押的电脑主机一台、小米手机二部、黑色小辣椒手机一部，属作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库。五、扣除本案被告人黄某1及同案人已主动退赃的数额外，继续依法追缴被告人吴桐、黄某1赃款。 上诉人吴桐以交易平台不具有虚假性、犯罪金额计算方法不明、从犯、构成非法经营罪等为由提出上诉。在本院提审时表示与家属及律师联系退赃、缴纳罚金等事宜。 辩护人的辩护意见：上诉人吴桐系初犯，主观恶性不深，二审期间足额缴纳罚金，认罪认罚，可以依法从宽处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人吴桐、黄某1犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予确认。 另查明，在二审期间，上诉人吴桐向本院缴纳一审判决的罚金人民币二十万元，该事实有福建省政府非税收入票据证实。 本院认为，上诉人吴桐、黄某1伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，其中上诉人吴桐涉案金额共计人民币34287755.43元，原审被告人黄某1涉案共计人民币32924744.67元，其行为均已构成诈骗罪，且均属数额特别巨大。上诉人吴桐在上诉状中所提的上诉理由一审均已经详细、准确的回应，二审不再赘述。上诉人吴桐在二审期间缴清一审判决确定的罚金，有进一步的认罪表现，可对其适当从轻处罚，对其量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初811号刑事判决的第二至五项。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初811号刑事判决的第一项。 三、上诉人（原审被告人）吴桐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2030年10月21日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  袁 鸣 审判员  谢林昌 二〇二〇年六月五日 法官助理俞春花 书记员张梦云 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。