新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵06民终65号   上诉人（原审被告）：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、上海路以东、重庆路以西。   法定代表人：崔海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈平，新疆聚广律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：黄昌跃，男，汉族，1982年10月28日出生，原系乌鲁木齐市新市区安宁渠镇俊翔建材经销部经营者，住新疆乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。   上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（以下简称华域绿洲房产）因与被上诉人黄昌跃建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人华域绿洲房产的委托诉讼代理人宋兵兵，被上诉人黄昌跃及其委托诉讼代理人王彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华域绿洲房产上诉请求：1. 依法将本案发回重审或撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2097号民事判决第二项，改判上诉人不向被上诉人支付工程款680285.3元、材料款157805元、迟延付款利息81350.1元，合计929440.4元；2.本案一、二审诉讼费用、邮递送达费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在2018年施工所用地砖以次充好，所用地砖品牌违法合同约定。一审法院未查明事实，仍以104元/平方米“蒙娜丽莎QD”品牌地砖价格结算杂牌地砖价款明显不公。被上诉人提交的《室内地砖变更证明》不能证实上诉人同意其将“蒙娜丽莎QD”品牌地砖变更为其他杂牌地砖，不能证明上诉人同意均按照合同约定的品牌地砖价（104元/平方米）与被上诉人结算。二、上诉人不应向被上诉人支付剩余材料款157805元。因被上诉人对涉案剩余地砖申请证据保全已一年有余，不能证实具体数量。同时，该部分剩余材料一直由被上诉人实际占有，其向上诉人主张该部分材料款无法律依据。三、双方对工程总价并未核算，一审法院认定双方已经结算及对被上诉人已付款项数额均认定有误。因双方对被上诉人使用杂牌地砖存有争议，至今未能结算。另，一审法院认定上诉人以房抵款2380000元有误，应以被上诉人当庭确认的2388510元为准。四、上诉人不应支付被上诉人利息。被上诉人使用杂牌地砖不能以单价104元/平方米予以认定。上诉人经过市场调研得知，被上诉人选用的地砖市场价为30元/平方米，上诉人已按照包工包料79元/平方米向被上诉人结算完毕，不欠付其工程款。况且，被上诉人违约在先，在涉案材料差价双方未达成一致的情况下，上诉人有权行使抗辩权暂时拒绝付款。另，一审法院认定上诉人应付工程款690285.3元，剩余材料款157805元，合计863890.34元。但判决的利息81350.1元的计算基数却为903890.34元明显错误。   黄昌跃辩称：1.一审法院判决按照104元/平方米的价格计算地砖单价是正确的。由于《室内地砖变更证明》是对原合同中主要材料地砖品牌的变更，具有补充协议的性质。施工过程中，上诉人负责人员在工地现场监管并签字确认。2.一审法院判决上诉人支付被上诉人材料款157805元正确。3.一审法院判决华域绿洲房产向黄昌跃支付利息损失也是正确的。   黄昌跃向一审法院起诉请求：1. 判令解除双方于2017年3月16日签订的《建筑工程施工合同》及2017年8月20日签订的《补充协议》；2.判令华域绿洲房产支付工程款706085.34元；3.判令华域绿洲房产支付剩余材料款157805元；4.判令华域绿洲房产支付垫付的40000元劳务费；5.判令华域绿洲房产支付迟延付款利息损失81350.13元[903890.34（706085.34元+157805元+40000）×6%/年÷12月×18月，从2018年7月30日至2019年11月30日，剩余利息损失从903890.34元为基数，按照6%/年利率从2019年12月1日计算至清偿之日]；6.判令华域绿洲房产支付本案公证费600元，以上合计2、3、4、5、6项合计：985840.47元；7.判令华域绿洲房产承担本案诉讼费和邮寄送达费。   一审法院查明事实：2017年3月16日，双方当事人签订《建筑工程施工合同》，该合同文本发包方为新疆XX建设工程有限公司，承包方为黄昌跃，华域绿洲房产为履约担保单位，但合同具体履行由华域绿洲房产作为发包方具体实施，新疆XX建设工程有限公司也未在合同中签章，也未参与合同履行。审理中，双方当事人对各自为合同主体及诉讼当事人无异议。该工程项目为：西域国际综合馆地砖工程，工程地点为：五家渠市XX开发区，承包方式为包工包料。2017年8月20日达成补充协议，华域绿洲房产同意将果蔬馆地砖工程承包给黄昌跃，其余按合同执行。合同约定主材地砖品牌为“蒙娜丽莎QD”，规模约4万平方米，单价：地面104元/平方米，厨卫每平方米112元，踢脚线每米28元，波导线每米28元。开工日期2017年4月25日，竣工日期2017年5月25日。由于2017年4月至2017年12月综合馆室内地暖工程未完工，没有工作面而无法施工；至2018年3月进场后，工程现场用水、电及运输设备都未能正常使用，又造成工期迟延。因该合同于2017年3月签订，2017年没有铺贴工作，合同原定品牌“蒙娜丽莎QD”地砖厂家不再生产。2018年3月经华域绿洲房产同意，黄昌跃将原品牌“蒙娜丽莎QD”更换为品质价格相同的“哈德沃克”与“玛雅帝国”。2018年6月26日，华域绿洲房产向黄昌跃送达了停止施工通知函，后经双方核算和验收，黄昌跃实际施工的全部工程款为3765769.36元，华域绿洲房产共计支付3059684.02元，剩余工程款706085.34元未付。华域绿洲房产以酒抵付黄昌跃工程款5800元，还为黄昌跃缴纳XX商会费10000元。由于华域绿洲房产下达停止施工通知函时，现场剩余价值157805元的材料。其中，地砖2293.28平方米×60元/平方米=137597元；踢脚线及波导线1347.2米×15元/平方米=20208元，黄昌跃对剩余材料进行了公证，为此支出公证费600元。双方在结算剩余工程款时产生纠纷，现黄昌跃诉至法院。上述事实有黄昌跃提交的：1.《建筑工程施工合同》一份；2、《补充协议》一份；3、华域绿洲房产要求黄昌跃停工证明一份；4. 工作联系函及付款证明三份；5. 工程自查表一份；6. 综合馆工程结算表一份；7. 果蔬馆工程结算表一份；8. 剩余材料提货单三份；9. 公证书、公证费票据各一份；10. 室内地板砖变更证明一份；11.双方当事人当庭陈述在案佐证。   一审法院认为，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》因华域绿洲房产给黄昌跃送达停止施工通知函后，黄昌跃也已接受了华域绿洲房产通知，双方签订的合同已协商一致解除。现黄昌跃诉请确认解除该合同，一审法院依法予以支持。关于剩余工程款结算问题，双方对黄昌跃完成的工程量基本无异议，只是因地砖品牌变更单价未协商一致所致。根据黄昌跃提供的《室内地板砖变更证明》中显示，有华域绿洲房产现场负责人签字确认，由此可以认定黄昌跃变更室内地砖是双方协商一致，华域绿洲房产同意。所以华域绿洲房产应按合同价格给黄昌跃结算工程款，黄昌跃主张华域绿洲房产支付工程款706085.3元，一审法院依法予以支持。对黄昌跃要求华域绿洲房产支付剩余材料款157805元，因华域绿洲房产要求解除合同，且在此之前黄昌跃已购进了该批材料，所以华域绿洲房产应当支付黄昌跃该批材料款157805元，其可在继续施工中使用。黄昌跃要求华域绿洲房产支付迟延付款利息损失81350.1元，因华域绿洲房产迟延支付黄昌跃剩余工程款，应当支付占用黄昌跃资金期间的利息损失。对黄昌跃要求华域绿洲房产支付迟延付款利息损失81350.1元，一审法院依法予以支持。对黄昌跃要求华域绿洲房产支付其垫付的40000元劳务费，一审法院认为，黄昌跃承包方式为包工包料，工人劳务费本应由黄昌跃支付，与华域绿洲房产无关。故对黄昌跃要求华域绿洲房产支付其垫付的40000元劳务费，一审法院不予支持。对黄昌跃实际支出公证费600元，因引发此次诉讼华域绿洲房产应负主要责任，此款华域绿洲房产应当承担。故对黄昌跃此诉请法院予以支持。对黄昌跃要求自2019年12月起至实际给付日的逾期利息，其可按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，要求华域绿洲房产加倍支付迟延履行期间的债务利息即可。华域绿洲房产以酒抵付黄昌跃工程款5800元及为黄昌跃缴纳XX商会费10000元，应从华域绿洲房产应付款中减去。综上，华域绿洲房产应支付黄昌跃工程款690285.3元、剩余材料款157805元、迟延付款利息损失81350.1元，合计929440.4元。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条的规定判决：一、解除黄昌跃与华域绿洲房产2017年3月16日签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》；二、华域绿洲房产给付黄昌跃工程款690285.3元、剩余材料款157805元、迟延付款利息损失81350.1元，合计929440.4元。华域绿洲房产应于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回黄昌跃其他诉讼请求。一审案件受理费6829元，邮寄送达费80元，合计 6909元，由华域绿洲房产负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审查明事实外，本院另查明,黄昌跃于2018年8月3日向华域绿洲房产提交《室内地砖变更证明》称，因涉案工程没有铺贴工作面无法正常施工，后经华域绿洲房产工程部通知进场施工，原地砖生产厂家无法正常提供货源，黄昌跃（班组）选择多款品质价格相同地砖的花纹样品，供华域绿洲房产和安品国际公司确认。华域绿洲房产和安品国际公司的现场监管人员均予确认并签名同意使用黄昌跃提供变更的地砖样品。上述事实由黄昌跃提交的《室内地砖变更证明》一份予以证实。   本院再查，二审中，经双方当事人核实，黄昌跃认可一审法院未将华域绿洲房产以房抵付其工程款8510元予以扣减。   本院认为，根据双方当事人的举证、质证，结合查明的案件事实，本案争议的焦点为：一、涉案变更后的地砖价格应否以104元/平方米认定；二、一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余材料款157805元及利息损失81350.1元是否正确。   关于争议焦点一：当事人协商一致可以变更合同。本案中，由于华域绿洲房产的原因导致涉案工程地砖变更，黄昌跃在品质价格相同基础上，提交涉案工程《室内地砖变更证明》，上诉人现场监管人员予以签名认可。该《室内地砖变更证明》对双方具有约束力。上诉人应当依照双方原约定的地砖品牌价格，根据施工工程量据实支付黄昌跃工程款。一审法院将黄昌跃变更后地砖价格以104元/平方米予以认定正确。华域绿洲房产上诉称，黄昌跃在2018年施工所用地砖以次充好，所用地砖品牌违反合同约定，一审法院仍以104元/平方米“蒙娜丽莎QD”品牌地砖价格结算杂牌地砖价款明显不公的意见，由于上诉人的原因导致涉案地砖变更，结合双方对涉案《室内地砖变更证明》变更事项中的价格、花纹等均予认可的事实，华域绿洲房产该部分上诉意见与查明的案件事实不符，本院不予采信。   关于争议焦点二：当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，黄昌跃为涉案工程购买地砖后，由于华域绿洲房产原因导致涉案工程延期并停工，华域绿洲房产应当承担因此造成的法律后果。上诉人称被上诉人对涉案剩余地砖申请证据保全已一年有余，不能证实具体数量的意见。在华域绿洲房产不能提交有效证据抗辩该公证书就涉案剩余地砖数量、品牌记述真实性的情况下，本院对其该部分上诉意见亦不予采纳。对上诉人称一审计算利息损失及抵扣工程款数额有误的意见，二审中，基于黄昌跃认可上诉人以房抵付的8510元应予扣减的事实，将该款扣减后，上诉人应付被上诉人839580.3元（工程款690285.3-已抵付款8510+材料款157805）；黄昌跃利息损失应为75562.2元[（工程款690285.3元-已抵付款8510元+材料款157805）×6%/年÷12月×18月]。一审法院认定黄昌跃工程款及利息损失有误，应予以纠正。   综上，上诉人华域绿洲房产工程款数额及利息计付部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2097号民事判决第一项、第三项，即“一、解除黄昌跃与新疆华域绿洲房地产开发有限公司2017年3月16日签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》；三、驳回黄昌跃其他诉讼请求；”   二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2097号民事判决第二项为：上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司给付被上诉人黄昌跃工程款681775.3元、剩余材料款157805元、迟延付款利息损失75562.2元，合计915142.53元。上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内履行完毕。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6829元，邮寄送达费80元，合计 6909元，二审案件受理费13094元，共计20003元。上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担18500元，被上诉人黄昌跃负担1503元。   本判决为终审判决。           审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇二〇年五月十四日     书记员  刘慧君     1