北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终361号上诉人（一审原告）：张丽萍，女，1963年7月16日出生，汉族，户籍地址北京市海淀区，实际居住地址北京市丰台区。委托诉讼代理人：辛灵彦，北京京航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵克莱（CHIU，HAKLOI），男，香港特别行政区居民，1959年11月29日出生，住北京市丰台区。被上诉人（一审被告）：李为，男，1966年5月2日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人张丽萍因与被上诉人赵克莱、被上诉人李为合同纠纷（第三人撤销之诉）一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民撤11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张丽萍及其委托诉讼代理人辛灵彦，被上诉人赵克莱、被上诉人李为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张丽萍上诉请求：请求撤销北京市第四中级人民法院（2019）京04民撤11号民事判决，依法改判支持张丽萍一审请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实有遗漏。张丽萍一审诉求是撤销赵克莱诉李为民间借贷纠纷一案（以下称“前案”）的调解书，本案一审审理中，涉及很多与案件有关的事实，但一审判决中却遗漏下列事实没有评述和认定：1.前案调解过程过于顺利。前案调解时，债权人赵克莱本人没有出庭；而债务人李为对赵克莱的所有诉求、主张全部无条件认可，在可以对赵克莱的主张作出常见的、对自己有利的抗辩时均放弃了权利，比如其可以抗辩赵克莱未提供借款协议原件、所借款项打给了公司，应为公司债务等，甚至陈述“430万的利息是我与赵克莱协商的结果，这个数字已经比实际的低了”；这个事实，既令人费解花费10万余元高额诉费进行诉讼的真实原因；也直接导致前案提交的证据均没有经过质证，相关事实无法查清；前案法官在2019年5月21日（此时前案已经结案，且赵克莱已经申请执行），再次找到赵克莱、李为进行谈话，询问与借贷有关的事实细节，这个事实也证明法官对前案事实产生了严重怀疑。2.前案主要证据均存在重大瑕疵。1）2015年4月19日签订的借款协议，该协议与张丽萍本案一审提交的证据--2017-7月赵克莱律师王巍巍签发的律师函在内容上相互矛盾，律师函中内容完全否定了该借款协议的存在，对此赵克莱方在法庭上不能给出合理解释。2）2014年4月19日签订的借款协议，赵克莱在前案中没有提供该份协议原件；本案一审中赵克莱虽提交了原件，但经核实，该份原件是李为将自己手中持有的原件提供给赵克莱；借款协议原件是证明借贷关系依然存在的重要证据，赵克莱不能提供原件的事实充分证明，借贷关系已经消失。3）赵克莱名下建设银行交易明细。该份交易明细没有银行盖章，且经张丽萍本人到建设银行广渠东路支行进行核实，银行否认该交易明细由该网点打印。以上主要证据均存在问题的事实可以证明：前案证明借贷关系至今仍然存在的证据严重不足，调解协议达成的基础事实并不清楚。3.赵克莱在起诉时放弃自己的诉讼利益，仅起诉李为个人而不起诉北京尚隆科技有限公司的做法，违背常理。根据《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。李为是北京尚隆科技有限公司的法人及股东，2013年借款时，北京尚隆科技有限公司有三名股东：李为（占60%股权），王新军（占30%股权，2016年12月13日退出），陈东辉（占10%股权，2016年6月28日退出)。前案赵克莱在其提交法庭的证据目录中明确写明：2014年4月19日，双方签订借款协议，用于投资经营活动；同时，赵克莱通过其名下建设银行账户共转款900万元，其中有800万元是转到北京尚隆科技公司名下；从债权人赵克莱角度来说，起诉时多一个还款主体，债权人的欠款被偿还的概率就越大。赵克莱在明知借款是用于北京尚隆科技有限公司投资经营，而且是在聘有专业律师的情形下，前案起诉时却放弃向北京尚隆科技有限公司主张权利，未将北京尚隆科技有限公司列为共同被告，其行为有违常理。从李为这一方来说，作为债务人被起诉时，为维护自身权益，提出由公司共同承担还款责任，将北京尚隆科技有限公司追加为前案被告，则更符合逻辑。退一步讲，如果说李为做为非法律专业人士，不知道可以追加北京尚隆科技有限公司为共同被告来保护自己的权利，这完全可以理解；但是，李为在写于2013-11-30日的收款证明中，却特地确认转到北京尚隆科技有限公司的800万是其个人借款，其想将欠款独揽到自己名下的意图非常明显，该行为既不合常理，也不是非法律专业人士可以想到的。由此可见，李为和赵克莱均放弃向北京尚隆科技有限公司主张权益的作法目的只有一个，即共同努力将债务认定为李为个人债务，为后期主张夫妻共同债务做准备。4.李为与赵克莱作为诉讼各方当事人，利益本应是对立的，但李为却多次协助赵克莱起诉自己。前案中，赵克莱代理律师由李为介绍、李为的朋友替赵克莱代写诉状、李为将自己手中的借款原件提供给赵克莱用做证据；本案一审中，赵克莱提交的证据之一（浙商银行借款合同）由李为提供；甚至在本案一审庭审中，法官询问赵克莱是否已经另案起诉张丽萍还款时，赵克莱的律师对此毫不知情，李为却迅速回答“是起诉了，但立案后那个案件又撤诉了，随后还给出了撤诉的理由”。那个案件，李为既非原告，也非被告，且因为从立案到撤诉仅有12天的时间，诉讼材料法院均没有送出，但是李为对该案情况，包括细节却了如执掌，不得不让人怀疑这一切是他在背后操纵。李为在有偿还能力的时候，依旧拖欠不还，其行为不能合理解释。1）2014年签订的借款协议中明确写明：“如乙方到期（2015年4月18日）没有能力偿付借款，乙方愿意用浩鸿园趣园10F及怀柔北宅602室（两房屋均为李为名下房产）以市场价抵偿部分借款”；但是，协议到期后，在该两房产当时市价合计高于借款额，且均可以自由处置的情况下，依然没有还款；2）李为庭审时自认，一直以来都是“借新还旧”。在2013年11月收到赵克莱900万转款后，李为于2014年7月22日向邮储银行贷款960万，2017年7月哈尔滨银行贷款797万，2017年8月售房得款2000多万元。李为在完全有能力偿还欠款的情况下，却一直拖欠赵克莱欠款不还，不符合其一直以来“借新还旧”的行为模式。综上事实，结合以下二个背景：1)前案起诉时间在李为与张丽萍婚姻关系破裂，首次离婚诉讼被驳回之后2个月；2）李为在与张丽萍的其它诉讼中多次编造证据；可以得出结论如下：1.前案调解书调解所依据的基础事实不真实，调解结果错误；2.前案是在李为主导、赵克莱参与下的虚假诉讼。二、一审判决理由有错误。一审法院驳回张丽萍的诉讼请求，有两点理由，第一，张丽萍主张交易明细为真但系伪造的观点无法成立；第二，“李为给赵克莱介绍律师、赵克莱对2017年的律师函无法合理解释，但这些情节不能改变赵克莱与李为之间是否存在债权债务关系的基本事实”。很明显，一审法院的理由难以令人信服。张丽萍本案一审中主张赵克莱、李为进行虚假诉讼的理由有多条，认为银行交易明细系伪造只是其诸多理由中的一条。因其本人曾亲自到建设银行广渠东路支行核实，该行否认赵克莱的交易明细系由他们提供，加之赵克莱提交的银行交易明细与李为在离婚诉讼中提交的交易明细在时间上（时间精确到秒）及格式上完全一样，内容却有差异，结合李为在与张丽萍的其他诉讼中多次编造证据的情况，张丽萍坚持银行交易明细系伪造的观点完全可以理解。然而，一审法院未对张丽萍的其它重要理由进行评述，仅抓住该点理由大篇幅论述、驳斥，有断章取义、以偏概全之嫌。2.前案存在诸多不合理之处、被高度怀疑为虚假诉讼。然而，对于前案的诸多明显不合理之处，一审法院在赵克莱、李为不能作出合理解释的情形下，依然视而不见，只简单罗列了两条，便认定“这些情节不能改变赵克莱与李为之间是否存在债权债务关系的基本事实”。一审法院未对不合理之处做详细审查，笼统地得出的结论无法让人信服，也有玩忽职守之嫌。鉴于以上事实和理由，张丽萍作为一审的原告，特向上级法院提起上诉。望上级法院依法查明事实，支持张丽萍的上诉请求。赵克莱辩称：我最早借款给李为原因很简单，他说银行贷款到期了需要向我借钱还钱，我们是好朋友，他提出了这个要求就答应了。他也说过他跟张丽萍有共同贷款年底必须把钱还上，当时他说借钱先还了银行的，再继续和银行贷款再还给我，2到3个月的时间就可以还上。李为辩称：我和赵先生是在光明天使基金会认识的，当时因为捐款帮助残疾人认识的。我公司那边2007年成立的，做造纸技术开发的，当时一直在投资。后来国家倡导无污染纸浆，我当时听信了某人的发明专利就投资这个项目，后来把钱都赔进去了。我和赵先生的实际借款情况我认可。张丽萍向一审法院提出诉讼请求：撤销北京市第四中级人民法院于2019年3月19日作出的（2019）京04民初138号民事调解书。一审法院认定事实：2019年1月14日，一审法院受理赵克莱诉李为民间借贷纠纷一案。该案中赵克莱的诉讼请求为：1.判令李为向赵克莱偿还借款本金1000万元；2.判令李为向赵克莱支付借期内利息430万元；3.判令李为向赵克莱支付逾期利息（2018年10月31日起至李为实际付清款项之日止，按照年息8%计算）；4.判令李为承担诉讼费用。该案审理期间，赵克莱与李为达成协议：一、自本调解书生效之日起至2019年5月28日止，被告李为分两期向原告赵克莱（CHIU，HAKLOI）给付借款本金合计人民币1000万元（2019年4月28日前给付500万元；2019年5月28日前给付500万元）；二、自本调解书生效之日起至2019年4月9日止，被告李为向原告赵克莱（CHIU，HAKLOI）给付借款本金1000万元的利息合计人民币430万元；三、被告李为如未按期向原告赵克莱（CHIU，HAKLOI）给付本调解书主文第一项的款项，则自逾期之日起另外向原告赵克莱（CHIU，HAKLOI）给付欠款本金数额8%的逾期利息；四、案件受理费人民币107600元，减半收取53800元，由被告李为负担53800元（于本调解书生效之日起七日内向法院交纳）。2019年3月27日，一审法院对上述协议予以确认并出具（2019）京04民初138号民事调解书，当日发生法律效力。张丽萍系李为之妻，双方于1998年2月11日登记结婚。（2019）京04民初138号民事调解书生效后，执行期间张丽萍得知上述事宜，遂以该调解书系赵克莱与李为恶意串通所形成，目的在于恶意侵害张丽萍合法权益为由提起本案诉讼。本案审理期间，张丽萍对于赵克莱向李为付款真实性提出异议，并主张赵克莱在前案中提交的印证付款情况的《中国建设银行个人活期账户交易明细》（起始日期2013年11月1日，终止日期2014年4月30日）是伪造的，实际不存在真实付款行为。为核实相关情况，经张丽萍申请，一审法院向银行调取了赵克莱相应账户的流水记录，结果为2013年11月1日至2014年4月30日期间该账户内资金变动情况与赵克莱提交的交易明细相一致，且之后未发现资金回转情形。此外，赵克莱在前案起诉状中陈述其曾于2015年4月19日与李为签订过一份《借款协议》，将原先的债务期限延长到2018年10月31日，并提交了该份借款协议作为证据。本案审理期间张丽萍提交了北京瀚世中阅律师事务所王巍巍律师于2017年7月17日以赵克莱代理人身份向李为、张丽萍发出的《律师函》，其中提到借款未能偿还构成严重违约，敦促李为、张丽萍尽快偿还款项或与赵克莱进行协商，否则将采取诉讼方式追讨。张丽萍主张，如果2015年4月19日的《借款协议》属实，则债务应当于2018年10月底才到期，赵克莱没有理由在2017年7月发律师函进行追讨，其中存在明显矛盾。李为对律师函的真实性予以认可，承认收到该函件，称当时是为了向张丽萍说明确实存在此笔债务故而发函。赵克莱未能对《借款协议》以及律师函之间的矛盾作出合理解释。另，前案审理期间赵克莱的委托诉讼代理人为北京厚大合川律师事务所赵国龙律师以及修凭律师，张丽萍提出，北京厚大合川律师事务所主任陈东辉与李为同为北京昊为信息咨询有限责任公司股东，二者熟识。李为承认其与陈东辉相识，且前案中赵克莱聘请的律师由陈东辉介绍。张丽萍另提出，前述王巍巍律师曾经在北京市合川律师事务所（北京厚大合川律师事务所前身）执业，与陈东辉是同事。再查，（2019）京04民初138号民事调解书生效后，赵克莱曾经向一审法院另案提起诉讼，要求张丽萍就同一债务承担共同偿还责任，后撤回起诉。本案审查期间，经询问，赵克莱表示仍坚持认为调解书项下债务属于李为、张丽萍夫妻共同债务。一审法院认为：本案被告赵克莱为香港特别行政区居民，因此本案为涉港民事案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，本案诉讼程序应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于本案的准据法。本案系张丽萍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定提起的第三人撤销之诉，属于法律专门规定的诉讼程序，法院根据本案实际情况决定依据内地法律对本案进行审理。第三人撤销之诉的特殊性在于，原告受限定范围的约束，即必须为既有案件中应参加诉讼而未参加诉讼的第三人，上述第三人包括可以提出独立请求权的第三人以及虽然没有独立请求权但案件处理结果与其有法律上的利害关系的第三人。本案中，赵克莱一方面提出张丽萍不符合第三人撤诉之诉的原告主体资格，另一方面却明确主张涉案债务属于李为与张丽萍夫妻共同债务，且曾经就上述主张提起诉讼。假如赵克莱与李为之间的债权债务关系不涉及他人，仅为李为个人债务，则前案与张丽萍无关，在此情况下张丽萍会因不符合前案第三人的身份而不具有本案原告诉讼主体资格。但事实情况与之相反，现赵克莱明确主张该债务与张丽萍相关，则张丽萍符合前案第三人身份，故应当认定张丽萍具备本案原告主体资格，有权提起本案诉讼。对于第三人撤销之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”故此，本案应围绕上述事项重点进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。现有证据显示，张丽萍不知道前案诉讼，符合上述规定之情形，故其符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。根据张丽萍在本案中提交的证据，前案确实存在一些不符情理之处，比如李为的商业伙伴向赵克莱介绍代理律师；又比如赵克莱提交的借款合同显示债权债务于2018年10月到期，张丽萍提交的证据却显示赵克莱于2017年7月通过律师发函追讨债务，赵克莱对此未能合理予以解释，但上述情节不能改变赵克莱与李为之间是否存在债权债务关系的基本事实。本案审理期间，张丽萍称赵克莱与李为之间不存在真实债权债务关系，并主张赵克莱在前案中作为基本证据提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》是伪造的。为审慎起见，一审法院根据张丽萍的申请向银行调取了赵克莱账户流水记录，查询结果与赵克莱提交的交易明细完全一致，且经法院审查未发现此后存在资金回转行为。在此基础上，张丽萍一方面认可交易明细记载内容的真实性，另一方面却坚持主张赵克莱存在伪造证据行为，也就是说按照张丽萍的意见，前案中赵克莱“伪造”了一份内容完全真实的银行交易明细。张丽萍上述意见明显不具有基本依据，法院不予采信。因此，现有证据不能证明（2019）京04民初138号民事调解书全部或者部分内容错误。综上，张丽萍要求撤销（2019）京04民初138号民事调解书的诉讼主张不能成立，法院对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条规定，判决如下：驳回张丽萍的诉讼请求。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关法律审理本案符合事实及法律规定，本院予以确认。一审法院关于张丽萍符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，即“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。现有证据显示，张丽萍不知道前案诉讼，符合上述规定之情形，故其符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”有权提起第三人撤销之诉的认定符合法律规定，可以确认张丽萍有权提起本案之诉。关于张丽萍提出的赵克莱与李为之间的债务并不真实存在，前案是在李为主导、赵克莱参与下的虚假诉讼。一审法院为审慎起见，根据张丽萍的申请向银行调取了赵克莱账户流水记录，查询结果与赵克莱提交的交易明细完全一致，且经一审法院审查未发现此后存在资金回转行为。在此基础上，张丽萍一方面认可交易明细记载内容的真实性，另一方面却坚持主张赵克莱存在伪造证据行为，明显不具有基本依据。且张丽萍在上诉中诸多观点均是建立在其高度怀疑的基础上，在张丽萍不能提供证据证明赵克莱与李为之间存在恶意串通，进行虚假诉讼的情况下，对其要求撤销（2019）京04民初138号民事调解书的上诉请求，本院不予支持。综上所述，张丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张丽萍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 许雪梅审 判 员 赵 彤审 判 员 汪 明二〇二〇年六月十六日法官助理 张怡文书 记 员 贾蒙霓