辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终544号 上诉人（原审原告）：辽宁轩禾装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。 法定代表人:张慧,该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱玉福，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪市住房和城乡建设局，住所地辽宁省本溪市明山区。 负责人:董培峥，该局局长。 委托诉讼代理人：边刚，该局工作人员。 委托诉讼代理人：李萍，辽宁泓龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪汇丰坤昊投资有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人：石林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马海，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李萍，辽宁泓龙律师事务所律师。 上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司(以下简称辽宁轩禾公司)因与被上诉人本溪市住房和城乡建设局(以下简称本溪住建局)、本溪汇丰坤昊投资有限公司（以下简称本溪汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁轩禾公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持辽宁轩禾公司的诉讼请求；2.案件受理费由本溪住建局、本溪汇丰公司负担。事实及理由：1.一审认定事实依据错误，一审依据本溪住建局、本溪汇丰公司单方委托辽宁华元造价咨询有限公司(以下简称华元造价公司)所做出的审计报告，华元造价公司既不符合双方合同约定即本溪住建局、本溪汇丰公司的上级审计单位，同时也没有看到任何单位向该造价公司所出具的委托书或委托合同。2.该造价公司所出具的鉴定结果，程序上也是与本溪住建局、本溪汇丰公司的自述相矛盾的，本溪住建局、本溪汇丰公司向一审法院提交了一份工程造价细则，根据该文件的规定辽宁省人防工程造价审核中心(以下简称省人防审核中心)是人防造价工程的管理机构，在第二十五条当中第四项、第六项分别规定了该中心对于人防工程造价所履行的程序以及必须向辽宁省人民防空办公室(以下简称省人防办)提交书面的审计报告，但是本溪住建局、本溪汇丰公司单方委托的造价公司所出具的报告只是初审意见，而省人防审核中心没有出具最终的书面造价意见。3.一审中辽宁轩禾公司已经申请第三方鉴定后，收到本溪住建局、本溪汇丰公司提交的工程结算书，辽宁轩禾公司自始至终表示没有收到本溪住建局、本溪汇丰公司或法院交于辽宁轩禾公司的工程结算书原件，只是收到仅有几页纸的复印件，在本案一审判决以后辽宁轩禾公司向一审法院调取了本溪住建局、本溪汇丰公司向法院提交的全部材料，经过核对发现辽宁轩禾公司所收到的前述复印件与其向法院提交的内容并不完全一致。4.2016年的6月份辽宁轩禾公司就已经向平山区法院提起诉讼，本溪住建局、本溪汇丰公司以调解为由，一直拖延诉讼，直到2017年6月份前后一审法院才接受了辽宁轩禾公司的评估鉴定申请并且向鉴定机构缴纳了鉴定费，在缴纳鉴定费后两个月本溪住建局、本溪汇丰公司匆忙出了一份仅有几页纸的结算结果，而此时的鉴定费鉴定机构不予退还，无论是根据最高人民法院关于鉴定结论的认定还是其他有关部门出具的合同当中以上级单位的审计结果为依据的相关规定，一审法院都不应该以本溪住建局、本溪汇丰公司单方出具的未经辽宁轩禾公司确认的结算书为判决依据。5.利息计算起算点错误。应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自辽宁轩禾公司起诉时开始计算利息。6.诉讼期间应当以法院委托的沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见为准，鉴定费用应由本溪住建局、本溪汇丰公司承担。 本溪住建局、本溪汇丰公司共同辩称：一、一审法院采信华元造价公司审计有事实及法律依据。1.本案双方当事人签约之前审计部门早已确定。本溪住建局、本溪汇丰公司提交的《情况说明》能够证明经省人防审核中心同意，委托华元造价公司进行审计。补充合同的付款方式第5条约定结算总金额经发包人上级主管审计部门审计完成后28个工作日内甲方再支付第四次10%的工程款。该约定证明审计完成是最后一次支付工程款的成就条件，辽宁轩禾公司对此成就条件自愿接受。2.华元造价公司审计报告原件完整版已提交到法院。3.华元造价公司出具的审计报告程序合法。4.华元造价公司审计报告形式与内容均有理有据。5.华元造价公司审计报告如期完成。2016年12月7日辽宁轩禾公司才提供的工程结算所需的业内资料，华元造价公司工程结算书辽宁轩禾公司于2017年8月23日签收。是辽宁轩禾公司迟迟不肯交齐审计所需全部资料，致使辽宁省人防工程造价审核中心的审计整整一年零九个月无米下锅，辽宁轩禾公司反过来以此为借口，认为是因为华元造价公司结算书来得太迟才有了法院委托的司法鉴定，这样的理由没有事实和法律依据。6.辽宁轩禾公司故意阻碍华元造价公司审计正常进行。真正故意拖延审计的不是本溪住建局、本溪汇丰公司，恰恰是辽宁轩禾公司。二、原审判决采信华元造价公司的审计结果有法律依据。省人防审计中心的审计结果作为工程结算依据合法有效。案涉工程是人防工程，项目投资方以本溪市人民防空办公室(以下简称本溪人防办)为主。该资金来源是财政部门的资金划拨，即财政投资，省人防办对该笔资金使用跟踪监督管理。补充合同中也明确约定以其所做的审核结论作为工程款结算依据。这种审计形式不仅是合同约定，也是该工程项目审计必然要求，否则，不仅违约，而且违法。虽然辽宁轩禾公司与本溪住建局、本溪汇丰公司系平等民事主体，但案涉工程并非是普通民事诉讼的标的，人防工程平时商用，战时军用。各级人防办也是半军事化单位，同时接受军队和地方政府双重管理。辽宁轩禾公司对案涉工程审计的特殊性是明知的，辽宁轩禾公司以审计结果不影响法院委托第三方的鉴定结论为由出尔反尔否定华元造价公司违反民法诚实守信基本原则。三、原审判决不采信沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司鉴定意见于法有据。 辽宁轩禾公司向一审法院起诉请求：1.本溪住建局、本溪汇丰公司共同向辽宁轩禾公司支付所欠款工程款5259631.60元；2.本溪住建局、本溪汇丰公司向辽宁轩禾公司支付利息损失（其中400万元工程款的利息自2015年3月5日计算至2016年4月28日实际付款日；4775135.86元工程款的利息自2015年3月3日至实际付款之日；5%保修金915012.45元，自2017年3月5日计算至实际付款之日）;3.本溪住建局、本溪汇丰公司返还辽宁轩禾公司履约保证金436000元，并给付利息，自2015年2月3日计算至实际付款之日；4.由本溪住建局、本溪汇丰公司承担鉴定费333000元；5.案件受理费由本溪住建局、本溪汇丰公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月15日，本溪人防办、本溪汇丰公司作为发包人，与辽宁轩禾公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由辽宁轩禾公司承建本溪市平山路地下人防工程（本溪市站前地下人防工程一期）装饰装修工程，承包范围为施工图纸及相对应的招标清单范围内的装修工程、强电、弱电工程，合同工期为2014年8月12日至2014年10月12日，合同价款为8723695.21元。 2014年8月13日，双方又签订《装饰装修工程施工合同（补充）协议》一份，合同金额不变，约定的合同工期为2014年8月17日至2014年10月18日，约定按工程进度分四次付款，其中第四次付款为结算总金额经发包人上级主管审计部门审计完成后28个工作日内，甲方再支付至审计确定的结算总额的10%工程款给乙方。结算总额的5%作为预留质量保修金，质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期满后无质量问题30日内一次性把余款（保修金）支付给乙方。 辽宁轩禾公司按施工合同及补充协议进行施工,于2014年8月15日开工，2014年10月15日竣工，2015年2月2日验收合格。现本溪人防办、本溪汇丰公司已给付辽宁轩禾公司工程款13040617.81元。为确保合同履行，辽宁轩禾公司向本溪人防办、本溪汇丰公司支付履约保证金436000元。 2017年8月1日，华元造价公司受本溪人防办、本溪汇丰公司委托，出具本溪市站前地下人防工程一期装饰装修工程结算书一份，初审工程造价为17113509.44元。省人防审核中心进行复核，形成审核结论。 在原审中，根据辽宁轩禾公司的申请，经由本溪市中级人民法院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司，于2018年3月21日对本溪市平山区平山路站前地下人防工程一期装饰装修工程进行工程造价鉴定。鉴定结果为：工程造价鉴定金额：17788970.53元；争议部分金额：511278.88元。后经本溪住建局、本溪汇丰公司对沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书提出异议，该鉴定公司作出异议答复，最终确认工程造价鉴定金额为17671465.50元，争议部分金额为591861.45元。辽宁轩禾公司支出鉴定费333000元。 因机构改革，本溪人防办业务并入本溪住建局管理。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.是采用审计造价还是司法鉴定意见作为工程结算的依据；2.质保金和履约保证金是否应予返还；3.逾期付款利息应从何时计算。 焦点1，双方应依约采用审计造价作为工程结算的依据。辽宁轩禾公司与本溪人防办、本溪汇丰公司签订的合同中约定“结算总金额经发包人上级主管审计部门审计完成后28个工作日内，甲方再支付至审计确定的结算总额的10%工程款给乙方。”本案中，对于工程结算及金额在合同中已有明确约定，故双方均应按照约定履行，本案本溪人防办的上级主管部门委托华元造价公司对工程进行造价，应以该审计结果作为结算依据，该工程造价审计核定的工程金额为17113509.44元，本溪住建局、本溪汇丰公司已给付工程款13040617.81元，本溪住建局、本溪汇丰公司尚欠的工程款数额为4072891.63元（含质保金）。关于辽宁轩禾公司请求给付的鉴定费，辽宁轩禾公司在已经收到本溪住建局、本溪汇丰公司提供的工程审计报告后，仍坚持进行司法鉴定，鉴定费用应由其自行承担，故该请求不予支持。 焦点2、关于质保金问题，本溪住建局、本溪汇丰公司未提供证据证明工程在质保期内存在质量问题，现已超过双方约定的两年质量保修期，故质保金应予返还。关于辽宁轩禾公司请求的履约保证金436000元，双方在合同中明确约定“在竣工结算后支付最后一笔工程款时一并支付”，本溪住建局、本溪汇丰公司未按约给付，故辽宁轩禾公司要求给付履约保证金436000元及利息的请求，予以支持。 焦点3、关于辽宁轩禾公司请求的利息问题，本溪住建局、本溪汇丰公司应按照合同约定的时间给付工程款，合同中约定，第三次付款时间为“本工程质量监督部门综合验收合格并提供完整的竣工资料后甲方对乙方完成的工程量进行结算后30日内甲方支付至结算总金额的85%……。”原审中，辽宁轩禾公司提供审计结算材料的时间是2016年12月7日，结合本溪住建局、本溪汇丰公司提供的补充协议结算说明时间为2016年，故按照此日期计算，本溪住建局、本溪汇丰公司应在2017年1月6日前给付辽宁轩禾公司85%的工程款。 第四次付款时间为“结算总金额经发包人上级主管审计部门审计完成后28个工作日内，甲方再支付至审计确定的结算总额的10%工程款给乙方。结算总额的5%作为预留质量保修金，质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期满后无质量问题30日内一次性把余款（保修金）支付给乙方。”本溪住建局、本溪汇丰公司出具结算报告的时间为2017年8月1日，本溪住建局、本溪汇丰公司应在2017年8月29日前给付工程款总金额的10%，质保金应在2015年2月2日验收合格两年后的30日内给付，即2017年3月4日前给付。 综上，本溪住建局、本溪汇丰公司应给付辽宁轩禾公司工程款4072891.63元（含质保金）及利息、履约保证金436000元及利息，利息按照合同约定的中国人民银行同期贷款利率计算，辽宁轩禾公司的其他诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付本溪汇丰公司工程款4072891.63元及利息（其中1505865.21元工程款的利息从2017年1月7日起至实际给付之日止；1711350.94元工程款的利息从2017年8月30日起至实际给付之日止，质保金855675.48元的利息从2017年3月5日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付本溪汇丰公司履约保证金436000元及利息（从2017年8月30日起至实际给付之日止，中国人民银行同期贷款利率计算）三、驳回本溪汇丰公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64097元，由本溪汇丰公司负担16769元，本溪住建局、本溪汇丰公司负担47328元。2019年12月25日，一审法院作出(2019)辽0502民初580号民事裁定书，裁定：(2019)辽0502民初580号民事判决书中“一、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付本溪汇丰公司……”补正为“一、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付辽宁轩禾公司……”。“二、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付本溪汇丰公司……”补正为“二、本溪住建局、本溪汇丰公司于判决生效之日起10日内给付辽宁轩禾公司……”。“三、驳回本溪汇丰公司其他的诉讼请求”补正为“驳回辽宁轩禾公司其他的诉讼请求”。“案件受理费64097元，由本溪汇丰公司负担16769元……”补正为“案件受理费64097元，由辽宁轩禾公司负担16769元……”。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明：2014年8月13日，双方签订《装饰装修工程施工合同（补充）协议》约定：乙方进场前必须向甲方提交436000元的履约保证金(以现金形式提交)，保证金在竣工结算后支付最后一笔工程款时一并支付。 本院认为，本溪人防办、本溪汇丰公司与辽宁轩禾公司签订《建设工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同（补充）协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务。本案中，首先，双方在合同中约定“结算总金额经发包人上级主管审计部门审计完成后28个工作日内，甲方再支付至审计确定的结算总额的10%工程款给乙方。结算总额的5%作为预留质量保修金”由此可见，发包人上级主管审计部门审计完成是给付工程款的前提条件，不经上级主管审计部门审计确认而给付工程款就违反了双方合同的约定，也违反了《辽宁省人民防空工程造价管理细则》的规定。其次，从卷宗材料看，辽宁轩禾公司在起诉前并未向本溪住建局、本溪汇丰公司提供完整的鉴定材料。而是在起诉后，即2016年12月7日才提交完整的审计资料。而后本溪住建局、本溪汇丰公司才将完整的审计资料送到省人防审计中心进行审计。因此未及时审计的原因在辽宁轩禾公司未提交完整的审计资料。再次，辽宁轩禾公司于2017年8月23日收到工程结算书知道结算结果到2018年4月12日庭审对工程结算书进行质证，期间未对该工程结算书中具体内容提出书面异议。最后，庭审中，法庭询问辽宁轩禾公司是否同意将沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司所出具的《工程造价鉴定报告书》的鉴定意见报省人防审核中心进行审核，辽宁轩禾公司明确表示不同意。综合以上四个方面，一审法院以省人防审核中心最终出具的审核意见为给付工程款的依据，并无不当。因沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司所出具的《工程造价鉴定报告书》的鉴定意见不能被采用，故为此支出的鉴定费用应由辽宁轩禾公司负担。 关于辽宁轩禾公司主张本溪住建局、本溪汇丰公司给付利息应如何计算的问题。因双方所签订的合同中对付款比例、付款期限有明确的约定，因此计算利息的起算时间应以合同中约定为准。因从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率计付。一审判决对利息的计算方法有误，予以纠正。 综上所述，辽宁轩禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决利息计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初580号民事判决和（2019）辽0502民初580号民事裁定。 二、被上诉人本溪市住房和城乡建设局、本溪汇丰坤昊投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司工程款四百零七万二千八百九十一元六角三分。 三、被上诉人本溪市住房和城乡建设局、本溪汇丰坤昊投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司上述工程款的利息（其中，一百五十万五千八百六十五元二角一分工程款的利息从二〇一七年一月七日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。从二〇一九年八月二十日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一百七十一万一千三百五十元九角四分工程款的利息从二〇一七年八月三十日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。从二〇一九年八月二十日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。质保金八十五万五千六百七十五元四角八分的利息从二〇一七年三月五日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。从二〇一九年八月二十日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 四、被上诉人本溪市住房和城乡建设局、本溪汇丰坤昊投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司履约保证金四十三万六千元。 五、被上诉人本溪市住房和城乡建设局、本溪汇丰坤昊投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司上述履约保证金的利息（从二〇一七年八月三十日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。从二〇一九年八月二十日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 六、驳回上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费六万四千零九十七元，由上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司负担一万六千七百六十九元，由被上诉人本溪市住房和城乡建设局、本溪汇丰坤昊投资有限公司负担四万七千三百二十八元。二审案件受理费一万六千七百六十九元，由上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司负担。鉴定费三十三万三千元由上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二〇年六月十二日 书记员  孙 越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。