河北省巨鹿县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0529刑初156号 公诉机关河北省巨鹿县人民检察院。 被告人张丽秋，女，汉族，1976年6月27日出生于云南省寻甸县，小学文化，个体经商，群众，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，现住云南省瑞丽市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月17日被取保候审，同年6月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年7月3日被取保候审。 辩护人冯志明，河北杭天律师事务所律师。 被告人徐志荣，曾用名徐绍通，男，汉族，1963年12月18日出生于浙江省安吉县，高中文化，个体经商，群众，户籍所在地浙江省安吉县，现住云南省瑞丽市。因犯非法经营罪于2007年2月5日被江苏省盐城市中级人民法院裁定维持大丰市人民法院判决有期徒刑五年，没收财产人民币三十万七千元，于2011年9月28日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年7月3日被取保候审。 辩护人周迎娟，河北杭天律师事务所律师。 被告人李晓勇，男，哈尼族，1976年10月24日出生于云南省墨江哈尼族自治县，初中文化，个体经商，群众，户籍所在地及住址云南省普洱市墨江哈尼族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月17日至5月22日被羁押于云南省瑞丽市看守所，同年5月23日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年6月3日被取保候审。 辩护人任立锋，北京市诚实律师事务所律师。 被告人温金辉，男，汉族，1955年1月7日出生于湖北省石首市，中专文化，个体经商，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住云南省瑞丽市畹町开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月2日至6月6日被羁押于云南省瑞丽市看守所，同年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年7月3日被取保候审。 辩护人袁树锋，河北杭天律师事务所律师。 河北省巨鹿县人民检察院以巨检公诉刑诉[2019]151号起诉书指控被告人张丽秋、徐志荣、李晓勇、温金辉犯非法经营罪，于2019年11月28日向本院提起公诉，邢台市中级人民法院指定我院对该案管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省巨鹿县人民检察院指派检察员马洪力出庭支持公诉，被告人张丽秋及其辩护人冯志明、徐志荣及其辩护人周迎娟、李晓勇及其辩护人任立锋、温金辉及其辩护人袁树锋均到庭参加了诉讼。其间，由于新型冠状病毒肺炎疫情爆发之不能抗拒原因，致使案件在较长时间内无法继续审理而中止审理一次。现已审理终结。 河北省巨鹿县人民检察院指控，自2016年被告人张丽秋、李晓勇在未取得烟草专卖零售许可的情况下，在云南省“一寨两国”景区内出售卷烟牟利。徐志荣、温金辉在未取得烟草专卖零售许可的情况下向张丽秋、李晓勇销售卷烟牟利。其中：张丽秋向康某销售卷烟534140元，向李晓勇销售卷烟59665元，张丽秋销售卷烟共计593805元。徐志荣向张丽秋销售卷烟93000元，向李晓勇销售卷烟95100元，徐志荣共计销售卷烟188100元。李晓勇向张某销售卷烟140000元。温金辉向李晓勇销售卷烟72000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人张丽秋违反法律规定，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，经营烟草制品（卷烟），扰乱市场秩序，情节特别严重，徐志荣、李晓勇、温金辉三人违反法律规定，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，经营烟草制品（卷烟），扰乱市场秩序，情节严重，该四人行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人徐志荣具有到案后如实供述犯罪事实、规劝其他犯罪嫌疑人投案、有犯罪前科的情节，建议判处其有期徒刑二年六个月，同意适用缓刑，并处罚金；被告人李晓勇具有被传唤后投案的情节，建议判处其有期徒刑一年五个月，同意适用缓刑，并处罚金；被告人温金辉具有如实供述犯罪事实的情节，建议判处其有期徒刑九个月，同意适用缓刑，并处罚金。被告人张丽秋到案后检举揭发其他犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查证属实，可以认定为立功，建议对其依法从轻或者减轻处罚。 被告人徐志荣、李晓勇、温金辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。徐志荣当庭称扣除运费后其卖给李晓勇香烟的利润是12000元，卖给张丽秋香烟的利润是一万元；李晓勇当庭称，其是在缅甸取到徐志荣和温金辉的货后，在国内家里和店里用微信转账付款，其卖给张某的香烟利润是一万元；温金辉当庭称其卖给李晓勇的香烟在扣除运费后利润是2400元。 被告人徐志荣辩护人的辩护意见是，对指控罪名无异议。在量刑方面：徐志荣所售香烟大多尚未进入流通领域并未造成市场混乱，未造成国家财产损失，社会危害性不大；被告人已经将违法所得退缴到办案机关；被告人到案后如实供述自己罪行，系坦白；被告人有立功表现；被告人法律意识淡薄，不知其经营行为是犯罪行为，且被告人已认罪悔罪，其本人身体状况较差又得赡养年老母亲，因此可对被告人从轻或者减轻处罚，判处缓刑。 被告人李晓勇辩护人的辩护意见是，对指控罪名无异议。在量刑方面：李晓勇接到派出所电话通知后主动到案并如实供述，系自首；其一贯表现良好，系初犯，主观恶性较小，可对其从轻或减轻处罚，对其判处缓刑。 被告人温金辉辩护人的辩护意见是，对指控罪名无异议。在量刑方面：温金辉到案后如实供述自己的罪行，系坦白；已认罪悔罪、认罪认罚，并已将违法所得进行退赃；其非法经营的香烟主要是在景区内销售，没有进入市场流通，对市场秩序影响较小；其无犯罪前科，系初犯偶犯，因法律意识淡薄才非法经营，再次犯罪的可能性小；本次犯罪数额不大，情节轻微，对社会危害性较小，可判处缓刑或者免于刑事处罚。 被告人张丽秋辩称，对指控的我向李晓勇销售卷烟的金额无异议，对我向康某销售卷烟的交易金额有异议。我不知道康某有几个微信号，但是我们之间的交易额除了香烟款外还有树化玉、木制品、药材的交易款项。公诉机关指控我与康某微信×××的售烟金额394140元的计算方式是：微信转账记录297040元（其中有聊天记录相印证的237785元，无聊天记录印证的59255元）加上虽无微信转账记录却有聊天记录可证明的99650元，减去2550元退款。对此计算方法，我的辩解意见是：我们的转账记录中的66.6元和8.88元，公诉机关未计入售烟金额，这两次转账确实是逢年过节我发给康某的小红包而非售烟金额；2500元和50元是我给康某退的香烟款。我们微信转账记录共297040元，其中扣除我退给康某的2550元烟草款后的235235元（包含2017年9月16日转账、2017年10月1日转账、2017年10月6日至10月8日转账、2017年10月19日至2018年10月10日转账）有我们之间的买卖烟草聊天记录和微信转账记录可以相互印证，我认可这些是售烟款项；剩下59255元的转账记录没有相应聊天记录，因为我和康某之间的确存在工艺品买卖，所以我也记不清这是什么款项往来了。对于公诉机关指控的无微信转账记录印证只有微信聊天记录显示的99650元，这其中的89650元我无异议，这些钱是康某通过支付宝向我支付的烟款，我确已收到，但是对2018年10月21日的10000元有异议，这一万元是由之前已付烟款合并计算而来，不是单独的一次新收款项，不应重复计算。另外，我卖给康某和李晓勇香烟的平均利润是2%。 被告人张丽秋辩护人的辩护意见是，对指控罪名无异议，但指控张丽秋向康某销售卷烟534140元，缺乏确实充分证据支持，指控数额中没有扣除双方卷烟外其他合法交易往来的转账数额，特别是仅有聊天记录或者仅有转账记录的部分不能作为确凿的证据来指控张丽秋。在量刑方面：张丽秋主动找到办案人员并供述了全部犯罪事实，应属于自首,张丽秋检举揭发他人犯罪行为，被检举人的涉案行为跨越多个地区，在全国范围内有较大影响，构成重大立功。再次，张丽秋系初犯偶犯，自愿认罪悔罪，已将违法所得上缴，并且其家庭生活窘迫，请求对其从轻、减轻处罚，判处缓刑。 经审理查明，自2016年起，被告人张丽秋、李晓勇、徐志荣、温金辉在未取得烟草专卖许可证的情况下出售卷烟牟利。其中：张丽秋向康某销售卷烟464885元、向李晓勇销售卷烟59665元，共计销售卷烟524550元，违法所得共计10491元，已向公安机关退缴12526元。自2018年起，徐志荣向张丽秋销售卷烟93000元违法所得12000元、向李晓勇销售卷烟95100元违法所得10000元，共计销售卷烟188100元，违法所得共计22000元已退缴。李晓勇向张某销售卷烟140000元，违法所得10000元已退缴。温金辉向李晓勇销售卷烟72000元，违法所得2400元，已向公安机关退缴4200元。 另查明，被告人张丽秋经公安机关口头传唤后主动到案，被告人徐志荣、温金辉被抓获到案后如实供述自己的罪行，被告人李晓勇经公安机关电话传唤自动投案并如实供述了自己的罪行。张丽秋检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。徐志荣2019年9月29日、9月30日规劝并带领其他两名犯罪嫌疑人投案，截止2020年5月25日该二人涉嫌犯罪的行为公安机关仍在侦查中尚未结案。被告人李晓勇黄色壳华为手机一部被巨鹿县公安局扣押，该手机平时被李晓勇用于接打电话，同时还用于买卖烟的微信转账。 上述事实有经庭审质证、确认的证据证实，足以认定：书证受案登记表、德宏州瑞丽市烟草专卖局关于四被告人未取得烟草专卖零售许可证的查询说明、扣押决定书和扣押物品清单、四被告人户籍证明、到案经过、（2017）盐刑二终字第0013号刑事裁定书、江苏省彭城监狱释放证明、巨鹿县公安局刑事警察大队关于徐志荣规劝并带领其他犯罪嫌疑人投案的情况说明、张丽秋书写的检举信、巨鹿县公安局对被检举人犯罪行为侦查并移送审查起诉的情况说明及相关侦查卷宗材料共38页；证人张某、康某、罗某证言；四被告人供述；辨认笔录四被告人对本案烟草交易对方当事人的辨认笔录、四被告人指认自己使用的微信注册信息和与本案烟草交易对方当事人的微信交易记录、证人张某指认其与李晓勇的微信交易记录；鉴定意见公安部物证鉴定中心出具的公物证鉴字［2018］3573号检验报告复印件（附：载有康某手机微信聊天记录的数据复制光盘六张）；电子数据深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的载有四被告人微信注册信息和微信交易记录的光盘两张等。 对于被告人张丽秋向康某销售卷烟的交易金额，针对控辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：该交易金额有两部分构成，一部分是张丽秋与康某微信号×××的交易数额，双方均认可140000元，本院予以确认。另一部分是张丽秋与康某微信号×××的交易数额，康某称该微信交易记录全部为销售香烟款项，张丽秋称其中还有其他物品销售款项。根据公诉机关出示的公安部对康某微信×××恢复的聊天记录、腾讯公司出具的张丽秋与康某×××微信转账记录,对公诉机关指控的双方交易金额为394140元分析如下：首先，对于公诉机关指控的微信转账记录297040元，其中235235元（已扣除张丽秋退给康某的2550元烟草款）有双方买卖烟草聊天记录和微信转账记录可以相互印证，应予以确认为售烟款项；剩下59255元的转账记录无相应聊天记录印证，康某称全是售烟款的证言与张丽秋称记不清楚转款用途的供述也无法相互印证，对该59255元不应予以确认为售烟款项。其次，对于公诉机关指控的在微信聊天记录中可以体现但无微信转账记录印证的99650元，其中的89650元被告人张丽秋称是其确认收到的康某通过支付宝途径支付的烟款，与聊天记录和康某供述一致，应予确认为售烟款；对2018年10月21日的10000元，聊天记录只显示确为售烟款项但不显示是如何计算而来，张丽秋辩称这一万元是由之前已付烟款合并计算而来，不是单独的一次新收款项，不应重复计算，因此对该一万元不予确认。综上，张丽秋通过康某×××的微信向康某售烟324885元，与通过康某×××的微信售烟140000元合并计算，张丽秋向康某共计售烟464885元。 本院认为，被告人张丽秋违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，情节特别严重。被告人徐志荣、李晓勇、温金辉违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控本案的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人徐志荣、温金辉到案后如实供述自己的罪行，主动退缴违法所得，愿意接受处罚，可以从轻处罚；被告人李晓勇主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，且主动退缴违法所得，可以从轻处罚；被告人张丽秋揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功，且主动退缴违法所得，当庭自愿认罪，可以减轻处罚。四被告人符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。公诉机关对被告人徐志荣、李晓勇、温金辉的量刑建议适当，本院予以采纳。四被告人违法所得的财物应当予以没收，张丽秋和温金辉多退缴的部分应当由扣押机关移送至本院用于执行财产刑。被告人李晓勇被扣押的黄色壳华为手机一部，由扣押机关依法处理。 对被告人徐志荣和温金辉辩护人称二被告人所售香烟未进入流通领域并未造成市场混乱的辩护意见，二被告人无证销售卷烟的金额已经达到了非法经营罪中情节严重的标准，所售卷烟已经进入流通领域并扰乱了市场秩序，故对上述辩护意见不予采纳。对被告人徐志荣辩护人称徐志荣具有立功表现的辩护意见，经查，徐志荣2019年9月29日、9月30日规劝并带领其他两名犯罪嫌疑人投案，但截止2020年5月25日该二人的犯罪行为公安机关仍在侦查中，尚未查实结案，因此被告人徐志荣不构成立功。对被告人张丽秋辩护人称张丽秋构成自首和重大立功的辩护意见，经查，张丽秋经办案人员口头传唤后主动到案，但到案后对自己与康某之间的售烟金额并未如实供述，不构成自首；无证据证明张丽秋检举揭发他人犯罪行为在全国范围内具有较大影响，没有达到重大立功的标准，不构成重大立功。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第二款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条、第三百六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张丽秋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人徐志荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六月，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人李晓勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人温金辉犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、被告人张丽秋违法所得10491元、徐志荣违法所得22000元、李晓勇违法所得10000元、温金辉违法所得2400元均已退缴，应予以没收。 六、被告人张丽秋在公安机关多退缴的2035元和温金辉多退缴的1800元，由扣押机关巨鹿县公安局移送至本院分别用于执行被告人张丽秋和温金辉的财产刑。 七、被告人李晓勇被扣押的黄色壳华为手机一部，由扣押机关巨鹿县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  马林立 人民陪审员  申敬芳 人民陪审员  田泽民 二〇二〇年六月五日 法官 助理  李俊娟 书 记 员  李 虹