新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵08刑终33号 原公诉机关新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫汉波，男，1991年9月20日出生，汉族，住第八师一二一团。2016年1月26日因犯寻衅滋事罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。现羁押于第八师第一看守所。 上诉人（原审被告人）董雪聪，男，1994年12月15日出生，汉族，住第八师一二一团。2019年11月14日因犯非法拘禁罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑九个月。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。现羁押于第八师第一看守所。 原审被告人赵耀然，男，1993年5月23日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月16日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。现羁押于第八师第一看守所。 原审被告人孙岳（绰号“狗宝”），男，1991年8月16日出生，汉族，住第八师一二一团。2011年11月10日因犯寻衅滋事罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2020年2月16日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 原审被告人韩相宜（绰号“面条”），男，1992年4月29日出生，汉族，住第八师一二一团。2010年2月9日因犯故意伤害罪被下野地垦区人民法院免予刑事处罚。2011年11月10日因犯寻衅滋事罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2019年12月16日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 原审被告人杜大伟（绰号“瞎子”），男，1987年11月13日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2019年2月20日因患不宜继续羁押的疾病，经下野地垦区人民法院决定变更强制措施为指定监视居住；同年3月20日经下野地垦区人民法院决定变更强制措施为监视居住。同年8月20日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 原审被告人周鹏，男，1996年2月6日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2019年12月16日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 原审被告人彭飞，男，1987年6月16日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2019年12月16日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 原审被告人张新（绰号“大驴”），男，1986年4月28日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕；2018年12月4日因疾病生活不能自理，经下野地垦区人民法院决定变更强制措施为指定住所监视居住；2018年12月12日因患不宜继续羁押的疾病，经下野地垦区人民法院决定变更强制措施为监视居住；2019年3月11日因患不宜继续羁押的疾病，经下野地垦区人民法院决定变更强制措施为监视居住。2019年6月10日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。2019年8月9日被依法逮捕。现羁押于第八师第一看守所。 原审被告人张鑫（绰号“小驴”），男，1986年10月12日出生，汉族，住第八师一二一团。2018年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。2019年12月16日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院指控原审被告人闫汉波、董雪聪、赵耀然、孙岳、韩相宜、杜大伟、周鹏、彭飞、张新、张鑫犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月11日作出（2018）兵0801刑初77号刑事判决。被告人闫汉波、董雪聪不服该判决向本院提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）兵08刑终54号刑事裁定书，准许上诉人闫汉波、董雪聪撤回上诉。上述裁判文书发生法律效力后，本院于2019年9月6日作出（2019）兵08刑再2号刑事裁定书，裁定：一、撤销第八师中级人民法院（2019）兵08刑终54号刑事裁定及新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801刑初77号刑事判决;二、发回新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院重新审理。新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院于2020年3月9日作出（2019）兵0801刑初69号刑事判决。原审被告人闫汉波、董雪聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人闫汉波、董雪聪，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、2017年12月24日凌晨2时20分许，被告人孙岳、杜大伟、赵耀然、张新、张鑫酒后前往第八师一二一团“新感觉”KTV唱歌娱乐，孙岳因琐事对KTV服务员袁某某实施殴打，后又故意阻挠在KTV消费的被害人徐某某等人结账存酒，并与徐某某、单某某等人发生争执欲打架。被告人赵耀然见此情形，遂给闫汉波打电话要求其到场帮忙，闫汉波遂纠集董雪聪、周鹏、彭飞、李某某（另案处理）前往现场。后被告人孙岳、杜大伟、赵耀然等人对徐某某、单某某等人实施殴打，董雪聪、周鹏、彭飞、李某某四人赶到KTV后与孙岳、赵耀然、杜大伟等人先后对徐某某、单某某、吴某某、华某四人实施殴打，造成四被害人受伤。经鉴定，被害人徐某某左侧上眼睑裂伤、双侧眼睑淤青，其损伤程度评定为轻微伤；被害人单某某双侧颜面部皮下软组织肿胀，其损伤程度评定为轻微伤。 另查明：1.被告人赵耀然于2018年2月15日主动投案、被告人彭飞于2018年2月16日主动投案，并如实供述了犯罪事实；被告人闫汉波于2018年2月16日经公安机关依法传唤后投案，归案后未能如实交代全部犯罪事实；被告人孙岳、杜大伟在案发后曾自动投案，于2018年2月16日归案后如实交代了基本犯罪事实；被告人韩相宜、张新、张鑫、董雪聪、周鹏于2018年2月16日被抓获归案，归案后均能如实交代其犯罪事实。 2.被告人闫汉波在归案后，协助公安机关侦查人员打电话约被告人彭飞至公安机关投案，带领侦查人员抓获同案犯周鹏、董雪聪，协助公安机关抓捕其他被告人归案。 3.被告人闫汉波在羁押期间检举揭发他人犯罪行为，为侦破其他案件提供犯罪线索，公安机关已经查证属实并立案受理。 4.被告人孙岳案发后与被害人徐某某、单某某、吴某某、华某达成赔偿协议，赔偿被害人全部经济损失，并取得了四被害人的谅解。被告人杜大伟、赵耀然、董雪聪、韩相宜、闫汉波的行为取得了被害人白某的谅解；被告人赵耀然、董雪聪、闫汉波的行为取得了被害人徐某某、吴某某的谅解；被告人闫汉波的行为取得被害人单某某、华某的谅解。 上述事实，有书证报案材料、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、公安机关情况说明三份、户籍证明、赔偿协议书、收条、谅解书、深挖线索登记表、被告人闫汉波的讯问笔录、莫索湾垦区公安局呈请破案报告书、立案决定书及莫索湾垦区看守所在押人员闫汉波提供犯罪线索情况说明；证人马某某、白某、朱某某、李某某的证言；被害人袁某某、徐某某、单某某、吴某某、华某的陈述；被告人孙岳、赵耀然、杜大伟、张鑫、张新、闫汉波、董雪聪、彭飞、周鹏的供述；现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录。石河子市公安局公安司法鉴定中心伤情鉴定意见书、电子证物检查工作记录、视听资料等证据予以证实，足以认定。 二、2018年1月13日晚，被告人赵耀然、韩相宜、孙岳、杜大伟等人在第八师一二一团周某家中吃饭时，因孙岳、赵耀然、闫汉波等人曾要求“新感觉”KTV业主白某将其打架监控视频删除遭到拒绝，便对白某产生不满。被告人韩相宜提出要去KTV砸啤酒瓶闹事，被告人赵耀然提出对KTV清场以报复白某。后被告人赵耀然、韩相宜等人前往该KTV，并先后对正在KTV包厢内正常消费的客人进行驱赶、劝离，造成三个包厢内的客人离开KTV，严重扰乱了该KTV的正常营业。 上述事实，被告人赵耀然、韩相宜在开庭审理过程中无异议，且有证人白某、朱某某、张某、王某、王某某、袁某某、王甲某、陈某、韩某、周某的证言；被告人孙岳、赵耀然、杜大伟、韩相宜的供述；证人陈某的辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 三、2013年春，沙湾县老沙湾镇农场主张某因承包户汤某未交土地承包费继续耕种土地，后张某联系闫汉波阻止汤某继续耕种土地。闫汉波纠集董雪聪、彭飞、周鹏共十人前往张某农场阻止汤某及其家人播种。被告人闫汉波指挥董雪聪、彭飞、周鹏等人阻挡播种的拖拉机，致使播种中断。事后，张某给付闫汉波5000元报酬，被告人闫汉波分给被告人董雪聪、彭飞、周鹏等人200元至1000元不等。 上述事实，被告人闫汉波、董雪聪、彭飞、周鹏在开庭审理过程中无异议，且有书证移送案件通知书、关于闫汉波等人寻衅滋事案移送说明、受案登记表、立案决定书，证人张某、李某某、张甲某、毛某、薛某、谭某某、张乙某、汤甲某、张丙某、汤乙某、汤丙某的证言，被害人汤某的陈述，被告人闫汉波、董雪聪、彭飞、周鹏的供述，证人张乙某的辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人闫汉波、董雪聪、赵耀然、孙岳、杜大伟、周鹏、彭飞、张新、张鑫酒后随意殴打多人，造成其中二名被害人轻微伤的后果；被告人赵耀然、韩相宜酒后为发泄私愤，无事生非，通过恐吓他人手段驱逐营业场所顾客，严重影响他人正常的经营活动；被告人闫汉波、董雪聪、彭飞、周鹏插手民间纠纷，充当“地下执法队”，收受好处费，严重影响他人生产经营活动，情节恶劣。十被告人的行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，已构成寻衅滋事罪。 被告人闫汉波、孙岳、韩相宜曾因故意犯罪被判处刑罚，应对其酌情从重处罚。被告人闫汉波虽自动投案，但直至庭审时，其依旧不能如实供述基本犯罪事实，依法不应认定自首。被告人董雪聪因本案被羁押期间，判决宣告以前发现其还犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，依法应当与本罪数罪并罚。 在实施的第一起共同犯罪中，被告人闫汉波、董雪聪、孙岳、赵耀然、杜大伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，周鹏、彭飞、张新、张鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在实施的第二起共同犯罪中，各被告人在犯罪中地位和所起的作用相当，不宜区分主从犯。在实施的第三起共同犯罪中，被告人闫汉波系主犯，董雪聪、原审被告人彭飞、周鹏系从犯。 被告人孙岳、杜大伟、赵耀然、彭飞自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人董雪聪、韩相宜、周鹏、张新、张鑫归案后能够如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人闫汉波具有立功情节表现。被告人闫汉波、董雪聪、孙岳、杜大伟、赵耀然、韩相宜取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚。被告人周鹏在实施第三起犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法应对其从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二项之规定、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十条、第七十七条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第五项、第八条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条第一款第一、三项、第二款之规定，判决：一、撤销下野地垦区人民法院（2015）下刑初字第112号刑事判决书第一项对被告人闫汉波以犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。二、被告人闫汉波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零二个月，与原判犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑五年。三、被告人董雪聪犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑三年零二个月，与原判犯非法拘禁罪判处的有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月。四、被告人赵耀然犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零二个月。五、被告人孙岳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人韩相宜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。七、被告人杜大伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。八、被告人周鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。九、被告人彭飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。十、被告人张新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。十一、被告人张鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。 原审被告人闫汉波上诉的主要理由为：其纠集董雪聪、彭飞等人前往张某农场阻止汤某及其家人播种的行为不构成寻衅滋事罪；一审认定其具有立功情节，但在量刑时未体现该情节；其主动归案后，如实供述犯罪事实，应认为具有自首情节；其在共同犯罪中不应被认定为主犯；其行为获得了被害人的谅解。原判对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。 原审被告人董雪聪上诉的主要理由为：其在“新感觉”KTV参与斗殴行为和在张某农场阻止汤某及其家人播种的行为过程中主观恶性不大，没有寻衅滋事的故意；其在共同犯罪中不应被认定为主犯；原判对其定罪错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明：二审查明上诉人闫汉波、董雪聪、原审被告人赵耀然、孙岳、韩相宜、杜大伟、周鹏、彭飞、张新、张鑫犯寻衅滋事罪的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。 本院认为：上诉人闫汉波、董雪聪、原审被告人赵耀然、孙岳、杜大伟、周鹏、彭飞、张新、张鑫酒后随意殴打他人，造成二人轻微伤；原审被告人赵耀然、韩相宜酒后为发泄私愤，通过恐吓手段驱逐营业场所顾客，严重影响他人正常经营活动；上诉人闫汉波、董雪聪、原审被告人彭飞、周鹏插手民间纠纷，收受好处费，严重影响他人生产经营活动，情节恶劣，以上上诉人及原审被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。 上诉人闫汉波在缓刑考验期内又实施新的犯罪，应当撤销缓刑，将其原判刑罚与本罪所判刑罚并罚。上诉人董雪聪在羁押期间，发现其还犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，依法应当数罪并罚。 关于上诉人闫汉波提出其纠集他人阻止汤某等人播种的行为不构成寻衅滋事罪，其具有自首情节，共同犯罪中其不应认定为主犯，原判量刑过重的意见。经查，在此次犯罪活动中，闫汉波主观上具有纠集他人实施妨碍他人生产生活秩序的故意，客观上实施了纠集董雪聪、彭飞等人前往张某农场阻止汤某及其家人播种的行为，且该行为严重影响了他人的工作、生活、生产，其行为符合寻衅滋事罪构成要件。关于其是否符合自首认定的问题，经查，上诉人闫汉波虽自动投案，但直至一审庭审时，仍不能如实供述基本犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。关于其在共同犯罪中是否构成从犯的意见，经查，上诉人闫汉波在接到赵耀然电话后，明知赵耀然已和他人发生冲突，可能要打架，仍然积极纠集董雪聪等人参与，可见其在共同犯罪过程中起到主要作用，依法应认定为主犯。原审法院在量刑时考虑到闫汉波具有立功和取得被害人谅解等情节，对其予以了从轻处罚，量刑适当。对上诉人闫汉波的上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人董雪聪提出其犯罪过程中主观恶性不大，没有寻衅滋事的故意，其在共同犯罪中不应被认定为主犯，原判量刑过重的意见。经查，董雪聪根据闫汉波的电话指示，纠集周鹏、彭飞等人参与共同犯罪。到达现场后，董雪聪积极持酒瓶参与斗殴，伤害他人，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应对其以寻衅滋事罪定罪处罚。根据董雪聪在共同犯罪中的作用表现，其在共同犯罪过程中存在再次纠集他人，积极实施伤害他人等行为，依法应认定为主犯。原审法院根据董雪聪的犯罪性质、情节，考虑其具有的坦白、获得被害人谅解等情节，对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。对上诉人董雪聪的上诉理由，本院不予采纳。 原判认定上诉人闫汉波、董雪聪、原审被告人赵耀然、孙岳、韩相宜、杜大伟、周鹏、彭飞、张新、张鑫犯寻衅滋事罪的基本事实清楚，证据充分。原判根据原审各被告人在共同犯罪中的具体行为、作用、危害后果，充分考虑所具有的自首、立功、坦白、积极赔偿被害人损失等法定或酌定从轻处罚的情节，分别判处相应的刑罚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 晓 审判员 管仁石 审判员 宋娟娟 二〇二〇年六月四日 书记员 白 霜 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。