河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3824号上诉人（原审被告）：侯剑恒，男，1971年8月14日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：张俊锋，男，1974年8月5日生，汉族，住长葛市，系单位推荐。被上诉人（原审原告）：胡依慧，女，1982年9月11日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：乔建军，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人侯剑恒因与被上诉人胡依慧合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2019）豫1082民初2822号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人侯剑恒及其委托诉讼代理人张俊锋，被上诉人胡依慧的委托诉讼代理人乔建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯剑恒上诉请求：依法查明事实，将该案发回重审或改判。事实和理由：一审法院审理该案适用法律错误，事实不清，程序违法。明显偏袒被上诉人，并遗漏上诉人提交的证据。一、一审程序违法，一审判决显示2019年5月23日立案，而上诉人却于2019年5月14日就接到了一审法院的传票、举证通知等。二、一审法院故意遗漏上诉人在一审中提交的证据:上诉人在一审法院开庭时向法庭提交的证据目录中显示共八组证据，而一审法院在该判决中仅显示七组,故意遗漏重要的一组证据即证人证言,该三证人证言出庭作证均能证明被上诉人胡依慧于2017年10月到11月份收纳学生学费后携款不辞而别的事实。三、一审法院审理该案事实不清、被上诉人胡依慧在一审诉状及庭审中多次表示所述数额系自行计算,在没有任何事实根据和法律依据的情况下,一审法院采纳了被上诉人自行计算的数额,这一点明显偏袒被上诉人,且于法无据。四、被上诉人在一审法院开庭时所提交的证据均不能证明所诉具体数额也未提供解除合同的证据,而重复使用上诉人与被上诉人之间其他案件纠纷的证据,这样明显的错误,也被一审法院所采纳。五、上诉人与被上诉人在2016年3月1日签订了承包协议,经过被上诉人前期多方考察论证该协议于2016年6月1日起生效,到2021年6月1日止,合同期为5年,并且上诉人与被上诉人之前的该份协议已经正常履行到2017年年底,被上诉人在该协议中已经受益两年,在2017年11月份被上诉人收取2018年学生上半年学费后携款不辞而别,给上诉人造成了极大的经济损失。上诉人重新接管该幼儿园后,借款支付被上诉人在承包经营期间所拖欠的教师职工工资、水费、电费及外欠资金(详见一审庭审笔录第12页证人伊利送奶员熊某的证人证言)和学生(李怡诺）在该校受伤后赔付的各项费用。该协议不但不能解除,更应该依约依法继续履行,如果解除该协议,将是对上诉人的不公正对待,上诉人在该协议履行当中并无过错,而且也没有依照协议（第5条)得到被上诉人的每年分红利润,反而替被上诉人在经营期间不辞而别后垫付大量资金,使上诉人蒙受巨大经济损失,相反被上诉人在该案中是获利方,上诉人是受损方,这一基本事实在一审庭审中得以充分论证和体现,而一审法院不顾上诉人的实际损失枉法裁判,使上诉人在此案件中的经济损失无法得到补偿,更使该幼儿园在实际经营当中雪上加霜。签订的协议正在履行当中,根据《合同法》相关法律规定,该协议合法有效,应当依照协议的内容依法履行。上诉人在2018年12月19日向长葛市人民法院提起诉讼,起诉本案被上诉人胡依慧要求继续履行合同,并要求按合同约定的内容予以履行,可一审法院受理后截止目前没有任何结论。补充：1.今天的出庭证人系一审法官滥用职权，说因时间有限不让上诉人出具这么多证据，导致今天才出示。2.双方虽稍有矛盾，但不影响合同正常履行。上诉人请求被上诉人回校继续履行合同经营，并偿还以前在经营期间拖欠的工资，水电费，伙食费等各项费用。3.被上诉人在一审法庭提交的报警记录均显示为2018年2月，而被上诉人出走的时间为2017年11月份。4.被上诉人在一审庭审中弄虚作假，向法庭提交的伪造证据，现该组证据证明人本人自愿出庭作证，证明被上诉人一审提供的证据系伪造的事实。5.所出庭人员及在校职工均自愿出庭与被上诉人当庭对质，要求被上诉人清偿欠款。6.两次庭审中被上诉人均未到庭参加诉讼，更印证了其躲避证人的事实。被上诉人胡依慧答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.一二审诉讼费由上诉人承担。被上诉人胡依慧向一审法院起诉请求：1、判令解除2016年3月1日原被告签订的协议书。2、判令被告返还原告现金537580元及资金占用期间的损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一审法院经审理查明:原告胡依慧（乙方）与被告侯剑恒（甲方）于2016年3月1日签订《协议书》一份，约定：1、乙方出资100万与甲方合作经营长葛市金桥福娃幼儿园，乙方所出资金在合作时间到期时，甲方一次性返还乙方所出资金100万元和另欠乙方的56万元现金。2、合作期间，由乙方全权管理长葛市金桥福娃幼儿园（合作期期间每学期收学费均由乙方单独收费）甲方负责处理外部事项。3、合作期间水、电费均由乙方承担支出，合作期间，如有安全事故，甲乙双方共同承担。4、合作期限为5年，从2016年6月1日至2021年6月1日止，乙方收费自2016年下半学期至2021年上半学期。5、乙方在经营期间每年支付甲方20万元利润。6、甲方和甲方直系亲属不得干预乙方正常收费和管理。后原告分多笔向被告交付790520元投资款。协议签订后，原告经营长葛市金桥福娃幼儿园至2016年底前后，因原、被告之间发生矛盾，原告在收取2016年-2017年度下半学期学费153940元后，被迫退出长葛市金桥福娃幼儿园的经营，该幼儿园由被告实际经营。双方因返还投资款事宜未达成一致意见，原告诉至法院。一审法院认为：原、被告签订的《协议书》实属合作经营协议，系双方真实意思的表示，该协议真实有效，双方均应当按照协议书的内容履行双方的义务。根据原、被告提供的证据、当事人陈述及本案庭审，该院可以认定原、被告在协议履行期间产生重大矛盾，双方均无法继续履行合同，且被告现在已经实际经营涉案幼儿园，已经构成事实上的履行不能，原告要求解除双方于2016年3月1日签订的《协议书》的诉讼请求，该院予以支持。双方解除合同后，被告应当返还原告的投资款。原告自认在2016年-2017年度收取学生下半学期学费共计153940元，而下半学期的实际经营人为被告侯剑恒，该部分款项应当予以扣除。由于原告在实际经营期间没有向被告分配2016年-2017年度上半学期经营利润，该部分利润应当予以扣除。故被告侯剑恒应当支付原告胡依慧的款项为：536580元（790520元-153940元-100000元）。原告诉请的占用资金的利息可自起诉之日即2018年12月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。被告关于继续履行协议的辩解理由不能成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告胡依慧与被告侯剑恒于2016年3月1日签订的《协议书》；二、被告侯剑恒于本判决生效后十日内返还原告胡依慧投资款536580元及利息损失（自2018年12月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清之日止）；三、驳回原告胡依慧的其他诉讼请求。案件受理费9176元，由被告侯剑恒承担。二审中上诉人侯剑恒申请证人鲁某证明被上诉人于2017年11月份离园了。证人张某证明被上诉人拖欠其的2017年5月份的工资1400元，是上诉人结清的。证人王某证明上诉人的会计让我看一个收支条，不是我写的东西，不是我的字，那一单是750元，但条是5000元的条，没有几千元的经济来往。上诉人侯剑恒质证意见：三组证据说明：1.被上诉人在一审庭审中提供虚假证据。2.鲁某、张某证言事实说明被上诉人出走时间为2017年11月份，并非2016年，说明被上诉人拖欠在校教职工工人工资的基本事实。被上诉人胡依慧质证意见：1.不属于新证据。2.证人与上诉人之间存在利害关系，其所证明的问题没有证据予以证明。3.王某的证言，一审中原告提供的证据六中没有提交该收据，故其证人证言不能成立。4.均不能证明其证明目的。二审中为了查明案件事实，让李军强到庭接受询问，并组织各方当事人进行质证。李军强陈述：2016年女儿出事后，胡依慧用微信给其转了8000元，总计给了58000元，剩余的5万元是侯剑恒陆陆续续给的，都给他打的有条。另因为有一年学生在上学，没有交学费，抵了。上诉人侯剑恒质证意见：无异议。被上诉人胡依慧质证意见：有异议。1.证人前后叙述矛盾，开始，证人陈述是2017年上半年没有找到被上诉人，最后陈述中说2017年下半年没有找到被上诉人。2.证人在其女儿出事时应该很清楚事故发生的原因，而没有如实向法庭陈述，其女儿发生事故时是由神木老师代课时发生，在赔偿时神木老师赔偿了3万元，被上诉人赔了1万元（微信转了8000元，退了2000元学费），上诉人赔了2万元。被上诉人胡依慧提交证据一组，2016年12月1日-2017年2月15日被上诉人收取学费原件，学校的存根，合计152940元。上诉人侯剑恒质证意见：该组证据系部分证据，该部分证据内容真实，该组证据印证了一审判决中的错误，该组证据显示是两个学期，该组证据也显示了不辞而别的时间是2017年，不是2016年；该组证据，据被上诉人代理人陈述最后一份票据显示时间是2017年3月份。针对被上诉人提供证据不全的部分，一审中被上诉人提供的一组为大班收费凭证最后显示日期也为2017年3月份，该证据在一审卷宗中。经质证及本院审查后认为，关于证人鲁某证言，因无胡依慧收取后续学费等证据相印证，故其证言无法采信。证人称胡依慧拖欠其2017年5月份工资，无其他证据相印证，故不予采信。证人王某的证言因一审对胡依慧提交的该部分证据证明的事实未予认定，且胡依慧未提起上诉，故本院对该部分不再审查。李军强的证言能够证明本案事实，本院予以采信。胡依慧提交的收取学费原件经计算数额为149840元，但一审时胡依慧主张收费数额为153940元，该153940元高于149840元，胡依慧的主张对侯剑恒有利，故以胡依慧主张的153940元为准。本院经审理查明，在胡依慧经营期间，有学生受伤，胡依慧微信支付赔偿款8000元，侯剑恒支付50000元，冲抵学费2000元，共计60000元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于本案程序问题，依据一审卷宗，一审法院在2018年10月23日向胡依慧出具了受理通知书，胡依慧分别于2018年12月17日交纳了部分诉讼费用，虽然卷宗显示本案立案日期为2019年5月23日，但在前期有一个诉前调解阶段，一审法院于2019年5月15日向侯剑恒送达应诉手续虽有不妥，但侯剑恒在一审中依法参加了庭审，行使了答辩、举证、质证权利，并未对侯剑恒的诉讼权利造成影响。一审中侯剑恒申请证人孙某、路某、熊某出庭作证，一审笔录有显示，且依据侯剑恒的证据目录显示证人证明目的为胡依慧仅支付教师工资两个月后，于2017年11月份携学费款不辞而别，所拖欠的工资由侯剑恒发放至今的事实；熊某证明胡依慧园长于2016年2月份联系证人要求其为幼儿园送奶，并向证人出具购买凭证，后2017年10月左右，胡依慧园长不辞而别，至今下欠送奶款未结算的事实。一审判决对该部分证人证言遗漏确实不妥，但该部分证言无胡依慧收取后续学费等其他证据相印证，故对侯剑恒称胡依慧于2017年11月份携学费款不辞而别的证明目的不予支持。如果胡依慧拖欠其经营期间的教师工资及奶款，可由权利人依法主张。二审中胡依慧提交的收取学费原件经计算数额为149840元，但一审时胡依慧主张收费数额为153940元，该153940元高于149840元，胡依慧一审中的主张对侯剑恒有利，故以胡依慧主张的153940元为准。侯剑恒提供的证据不能证明胡依慧在本案中提供款项数额在其他案件中重复计算。本院经审理查明，在胡依慧经营期间，有学生受伤，胡依慧微信支付赔偿款8000元，侯剑恒支付50000元，冲抵学费2000元，共计60000元，依据双方协议，出现安全事故，由双方共同承担，胡依慧已经支付8000元，故在本案中应当扣除22000元。当前幼儿园已经由侯剑恒实际经营，双方的协议已经无法实际履行。侯剑恒提供的水、电费票据不能证明侯剑恒支付了该部分费用，侯剑恒现提供的证据不能证明胡依慧收取本案以外的学费，也不能证明胡依慧经营到2017年11月份的事实。侯剑恒如有胡依慧收取本案后续学费的证据可以依法另行主张。综上，上诉人侯剑恒的上诉理由成立部分，本院予以支持，其他部分予以驳回。一审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持长葛市人民法院（2019）豫1082民初2822号民事判决的第一项；二、撤销长葛市人民法院（2019）豫1082民初2822号民事判决的第二、三项；三、侯剑恒于本判决生效后十日内返还胡依慧投资款514580元及利息损失（自2018年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回胡依慧的其他诉讼请求。一审案件受理费9176元，由胡依慧承担176元，由侯剑恒承担9000元。二审案件受理费9176元，由胡依慧承担176元，由侯剑恒承担9000元。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年六月十六日书记员  李向阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口