湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0702民初460号 本诉原告（反诉被告）：常德市德源棚户区改造投资建设有限公司。 法定代表人：陈亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：谭海，湖南凌星律师事务所实习律师，一般授权代理。 本诉被告（反诉原告）：长沙策动地产顾问有限公司。 法定代表人：鲁星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴礼明，湖南云济律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：张培峰，该公司员工，一般授权代理。 本诉原告（反诉被告）常德市德源棚户区改造投资建设有限公司（以下简称德源棚改公司）与本诉被告（反诉原告）长沙策动地产顾问有限公司（以下简称策动公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月21日受理后，策动公司于2020年2月25日向本院提出反诉，本院依法适用普通程序，分别于2020年4月3日、2020年5月8日公开开庭对本诉反诉进行了合并审理。德源棚改公司的委托诉讼代理人刘科、谭海，策动公司的委托诉讼代理人吴礼明、张培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德源棚改公司（本诉原告）向本院提出诉讼请求：1、判令策动公司支付车位销售款7384000元，并按同期贷款利率赔付德源棚改公司自2019年2月16日起至包销款付清之日止的利息损失；2、判令策动公司向德源棚改公司返还租金及保证金331113元及自策动公司实际收款之日起至返还之日止的利息；3、判令策动公司向德源棚改公司移交德源新城项目所售房屋的《商品房买卖合同》（约710份）、车位的《德山新城车位使用权转让协议》（46份）；4、判令策动公司向德源棚改公司移交由其保管的尚未销售及尚未出租的商业门面钥匙约60套；5、本案诉讼费、保全费、律师代理费及其他费用由策动公司承担。 策动公司（本诉被告）辩称：1、德源棚改公司在本诉中诉请策动公司支付142个地下停车位共计7384000元车位包销款的诉讼请求，因违背公序良俗和法律的强制性规定，故不能成立；2、德源棚改公司严重违反代理销售车位协议的约定，具体如下：一是不具有事先承诺的地下车位所有权，二是没有为购买车位的业主办理车位使用权登记。德源棚改公司构成根本违约，策动公司只应支付德源棚改公司车位销售款1054975元；3、即使是按照补充协议的约定，策动公司也只是包干价销售，而非整体包干销售；4、德源棚改公司提供的非产权车位使用权的转让，与商品房买卖不同，德源棚改公司引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条适用法律错误。 策动公司（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1、请求判令德源棚改公司立即支付策动公司住宅销售佣金、商铺销售佣金及招商代理佣金6565381元；2、判令德源棚改公司立即支付策动公司开盘推广项目费用、整合推广服务费698047元；3、判令德源棚改公司赔偿策动公司投入的商铺广告制作、宣传费及商铺招商可预期收益2254004元；4、本案诉讼费由德源棚改公司承担。 德源棚改公司（反诉被告）辩称：1、德源新城一期共有住宅735套，策动公司实际代理销售454套，另外281套系政府采购的回迁房，策动公司将回迁房计入佣金计提范围，缺少依据，只能按照《德源新城项目全程营销服务合同》里的约定按照每套回迁房2000元的服务费标准收取服务费；2、策动公司关于商铺的各项佣金计算错误，德源棚改公司应支付商铺招商租金98188.13元、商铺销售佣金23642.38元、商铺溢价佣金25108.32元，共计146938.83元；3、策动公司要求支付推广服务费400000元无依据；4、认可德源棚改公司所欠策动公司首期开盘活动推广费298047元；5、因策动公司未能按期完成商铺销售目标,德源棚改公司有权单方解除委托其代理销售商铺的条款，且不对此承担任何赔偿责任；6、经计算，策动公司最终还应支付德源棚改公司64558752元，策动公司销售的454套住宅中，部分销售价低于双方确定的底价，对此部分，德源棚改公司保留要求策动公司赔偿的权利。综上，应驳回策动公司的反诉请求。 经审理查明，本院确认以下案件事实： 2016年8月22日，德源棚改公司与策动公司签订了《德源新城项目全程营销服务合同》，合同第二条约定策动公司负责德源棚改公司德源新城项目的前期策划顾问、整合推广、销售代理、招商代理服务全部工作；《德源新城项目全程营销服务合同》第五条就项目的前期策划顾问、整合推广、销售代理、招商代理服务的佣金和支付方式做了具体约定，其中：1、前期策划顾问费365135元；2、整合推广服务费为40000元/月，按月支付，共计2年，合计960000元；3、住宅销售佣金分为代理佣金和溢价佣金，代理佣金根据策动公司代理销售签约金额按比例提取，最高不超过2%，即代理佣金=实际销售签约总金额×代理佣金费率；溢价佣金根据房屋面积确定不同的提取比例，其中80㎡以下，按溢价总额40%提取；80-120㎡，按溢价总额30%提取；120㎡以上的，按溢价总额20%提取，溢价佣金按双方签字确认的《各物业销售底价详表》及最终销售均价拆分计算。此外，双方还对车库销售代理佣金、商业招商代理费、商铺销售佣金进行了约定；该条第三款特别约定了“回迁房不计入佣金提取，按以下方式收取服务费：已指定房源或日后指定房源的回迁户，每套收取2000元服务费。”合同第七条约定：若策动公司未能完全履行本合同义务，德源棚改公司可单方面终止合同，并不支付任何补偿费用。 2018年7月24日德源棚改公司与策动公司签订了《德源新城项目全程营销服务合同补充协议》，双方就德山新城商业物业销售模式和车位销售模式进行了变更，协议第一条约定：销售考核期为2018年8月1日至2019年10月30日；第二条约定：取消原合同第五条第二款中关于整合推广月费的支付，同时该内容中关于营销费用（含售楼不软装、营销包装、营销道具、广告宣传推广、营销活动、行销费用）的约定由策动公司负责；商业物业销售代理佣金的提取比例为2%，溢价部分提取30%的溢价佣金；招商可提起2个月租金作为招商佣金；总体任务：一年内总销售率达到85%，回款率达到销售金额的70%，双方还约定了每季度的考核任务；协议第三条约定，车位销售模式实行总价包销模式，由策动公司对地下车位进行二次投资改造（含进出口道闸及停车场管理系统）；德源棚改公司将北区150个（最终实际确定142个）地下车位以每个5.2万元的价格委托策动公司包销；策动公司应于2018年农历年前（即2019年2月15日前）将北区车位包销款7800000元（按最终确定142个车位，计算为7384000元）支付给德源棚改公司。上述合同签订后，策动公司对地下车位进行了投资改造，并进行了销售，策动公司以德源棚改公司的名义与业主签订《德山新城车位使用权转让协议》，销售地下车位46个，策动公司已收取了该46个车位使用权的转让款。包销期满后，策动公司一直未将7384000元的包销款支付给德源棚改公司。 德源新城属于演舞堆社区，演舞堆社区棚改项目分两期征收，征收范围内共有被征收人461户。2014年11月7日，常德市国土资源局德山分局与德源棚改公司签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》时已明确“买方需按每平方米3100元的价格提供205套高层安置房”。2017年1月11日，因演舞堆社区居民选择房屋安置的人数增加，常德经济技术开发区征地拆迁工作协调办公室（以下简称经开区征拆办）向经开区管委会请示，请求在德源新城增加采购安置房78套（最终实际采购76套）。经过经开区管委会领导批准，经开区征拆办与德源棚改公司签订了《经开区政府采购合同》，在205套安置房的基础上增加采购安置房76套，经开区征拆办共计在德源新城采购安置房281套，该281套房屋的购房价款均是由经开区征拆办统一支付给德源棚改公司。经开区征拆办采购上述房源后陆续安置给被征收人，被征收人购买的房号、价格等均是由经开区征拆办与被征收人协商确定的。德源新城一期共有住宅735套，除上述经开区征拆办采购的281套外，余下的454套策动公司已全部销售完毕。经双方结算确认该454套住宅的销售代理佣金为3442075.36元、溢价佣金为2456445.16元。德源新城一期共有商铺80间，考核期满时，策动公司仅销售商铺两间，既没有达到季度考核目标，也没有达到年度考核目标。经双方计算，该2套商铺的销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元，但德源棚改公司认为因该2套商铺的销售价款未全部收回，且策动公司未在考核期限内完成考核任务，应扣除30%的溢价佣金，德源棚改公司认为实际只应支付商铺代理佣金为23642.38元、溢价佣金25108.32元。 2019年5月16日，德源棚改公司向策动公司发出《关于德源新城（演舞堆棚改）项目车位及商业销售合同履约的联系函》，敦促策动公司支付车位包销价款、租金及保证金，并敦促其加强商业门面营销力度，完成考核目标。2019年10月31日，德源棚改公司再次向策动公司发出《催款通知书》，敦促策动公司支付车位包销价款、租金及保证金。上述函件发出后，策动公司未向德源棚改公司付款，也未完成商业门面的销售任务。 2019年10月31日，德源棚改公司向策动公司发出《解除合同通知书》，通知解除德源棚改公司与策动公司签订的《德源新城项目全程营销服务合同》及《德源新城全程营销合同补充协议》中关于委托策动公司代理商业物业销售的条款，德源新城项目余下未销售的商业物业不再委托策动公司代理销售。 以上事实有双方当事人身份信息、《德源新城项目全程营销服务合同》、《德源新城全程营销合同补充协议》、《催款通知书》、《收条》、《对账表》、《关于演舞堆社区棚改项目（住宅部分）拟征收国有土地上房屋征收补偿资金的审核报告》、《关于演舞堆社区棚改项目二期拟征收国有土地上房屋征收补偿资金的审核报告》、《国有建设用地土地使用权挂牌出让成交确认书》、《德山新城205套安置房交接结算合同》、《关于政府采购安置房的请示》、《经开区政府采购合同》、《经开区征拆办支付安置房款的银行转账回单》等证据以及双方当事人到庭陈述在卷予以佐证。 另查明，策动公司已代德源棚改公司销售德源新城住宅712套、商铺2套，车位46个，策动公司在庭审中未能举证证明将已销售的住宅合同、商铺合同及车位使用权转让协议已交付德源棚改公司。德源棚改公司也未提供证据证明未销售商业门面的钥匙现由策动公司保管。 再查明，经双方结算确认，且经财评审定，德源棚改公司还应支付策动公司开盘推广费用1389691元，德源棚改公司已支付1091643.7元，尚欠298047.3元。策动公司完成商铺招商5家，经双方结算确认策动公司应提取的招商代理佣金为134,421元，但策动公司已代收门面租金及保证金331113元，此款未退还给德源棚改公司。德源新城一期共有住宅735套，除上述经开区征拆办采购的281套外，余下的454套策动公司已全部销售完毕。经双方结算确认该454套住宅的销售代理佣金为3442075.36元、溢价佣金为2456445.16元。德源棚改公司已支付前期策划顾问费365135元；14个月的整合推广服务费560000元；住宅销售代理佣金3376706.06元、溢价佣金2225672.9元；开盘推广费1091643.7元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、策动公司应否向德源棚改公司支付车位包销款？二、德源棚改公司应否向策动公司支付经开区征拆办采购的281套房屋的销售代理佣金及溢价佣金？三、德源棚改公司是否有权解除委托策动公司代理商业物业销售的条款？四、补充协议签订以后德源棚改公司是否应当继续支付每月4万元的整合推广费？五、德源棚改公司应支付给策动公司的商铺销售佣金应如何认定？ 关于焦点一，策动公司应否向德源棚改公司支付车位包销款？因双方达成的《德源新城全程营销合同补充协议》已约定车位销售模式实行总价包销模式，德源棚改公司将北区142个地下车位以每个5.2万元的价格委托策动公司进行包销，策动公司应于2018年农历年前（即2019年2月15日前）将北区车位包销款7384000元支付给德源棚改公司。该约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”之规定。策动公司辩称德源棚改公司委托其出售的是车位所有权，而不是车位使用权，这与事实不符。策动公司以德源棚改公司的名义与业主签订的《德山新城车位使用权转让协议》明确约定出售的是车位使用权，据此可以认定策动公司明知德源棚改公司委托其出售的是车位使用权，而不是车位所有权。策动公司包销车位最终是为了销售给德山新城业主，策动公司支付合同约定的包销款后，仍可继续销售车位，可以满足业主需要，故包销并不违反公序良俗和法律强制性规定。策动公司还称因德源棚改公司未履行管理车位的义务，影响销售。由于双方所签合同并未约定德源棚改公司负有管理车位的义务，策动公司无权以此为由拒付车位包销价款，策动公司的辩解理由不成立。对于德源棚改公司请求策动公司按同期贷款利率赔偿自2019年2月16日起至包销款付清之日止的利息损失的诉讼请求，因双方未约定逾期付款利息损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故对德源棚改公司主张逾期付款利息损失的诉求，本院予以支持，酌定逾期利息损失的计算方法：以未付款7384000元为基数，从2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点二，德源棚改公司应否向策动公司支付经开区征拆办采购的281套房屋的销售代理佣金及溢价佣金？因双方已约定“回迁房不计入佣金提取，按以下方式收取服务费：已经指定房源或日后指定房源的回迁户，每套收取2000元服务费。”本案所争议的281套房屋系经开区征拆办分两次以政府采购的方式购买，采购目的系用于演舞堆社区棚改项目范围内被征收人的安置，房屋价款由经开区征拆办统一支付，该281套属于指定房源的安置房，不属于策动公司代理销售的范畴，策动公司不应计提销售代理佣金和溢价佣金，策动公司对该281套只能收取每套2000元的服务费，共计562000元。 关于焦点三，德源棚改公司是否有权解除委托策动公司代理商业物业销售的条款？双方约定，商业物业销售代理考核期为2018年8月1日至2019年10月30日，一年内总销售率达到85%，回款率达到销售金额的70%，双方还将该任务分解到每个季度。德源新城一期共有商铺80间，至一年考核期届满，策动公司仅销售两间商铺，既没有达到季度考核目标，也没有达到年度考核目标。《德源新城项目全程营销服务合同》第七条约定，若策动公司未能完全履行本合同义务，德源棚改公司有权终止合同，且不予策动公司任何补偿；《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，即“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的的……”，由于策动公司迟延履行主要债务，经德源棚改公司催告后在合理期限内仍未履行，德源棚改公司与策动公司签订合同的目的不能实现，德源棚改公司有权解除与策动公司签订的《德源新城项目全程营销服务合同》及《德源新城全程营销合同补充协议》中关于委托策动公司代理商业物业销售的条款。因合同解除是因策动公司未能按约履行合同义务所致，德源棚改公司对此不应承担违约责任。策动公司因合同解除而受到的损失应由其自行承担，故对策动公司主张德源棚改公司赔偿其商铺广告制作、宣传费及商铺可预期收益的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点四，补充协议签订以后德源棚改公司是否应当继续支付每月40000元的整合推广费？虽然《德源新城项目全程营销服务合同》第五条第二点约定德源棚改公司每月支付策动公司整合推广费40000元，共计2年，但该合同执行到第十五个月时，双方签订了《德源新城全程营销合同补充协议》，该协议第二条第2款约定“取消原合同第五条第二点中关于整合推广月费的支付”，故在补充协议已明确取消该费用的情况下，策动公司要求德源棚改公司继续支付余下10个月的每月推广服务费40000元，共计400000元的请求，本院不予支持。 关于焦点五，德源棚改公司应支付给策动公司的商铺销售佣金应如何认定？经双方计算，该2套商铺的销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元，但德源棚改公司提出该2套商铺的销售价款未全部收回，不能全额结算，且策动公司未在考核期限内完成考核任务，应扣除30%的溢价佣金。因代理佣金的结算是根据签约金额，不是根据实际收回金额，且德源棚改公司已解除委托策动公司代理商业物业销售的合同条款，合同解除时应将应付佣金结算完毕，故本院认定德源棚改公司应支付给策动公司的商铺销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元。综上所述，策动公司应支付德源棚改公司车位销售款7384000元，并向德源棚改公司返还其代收的门面租金及保证金331113元。德源棚改公司应支付策动公司住宅代理佣金为3442075.36元、溢价佣金2456445.16元、商铺代理佣金为47042.38元、溢价佣金71381元、招商代理佣金为134,421元、服务费562000元，共计6713364.9元，减去德源棚改公司已支付住宅销售代理佣金3376706.06元、溢价佣金2225672.9元，尚欠策动公司住宅销售佣金、商铺销售佣金、招商代理佣金及服务费1110985.94元。德源棚改公司应支付策动公司开盘推广费298047.3元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司支付车位包销款7384000元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失的计算方法：以未付款7384000元为基数，从2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司返还其代收的门面租金及保证金331113元； 长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司交付德源新城住宅销售合同712套、商业门面销售合同2套，《德山新城车位使用权转让协议》46套； 常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付住宅销售佣金、商铺销售佣金、招商代理佣金及服务费1110985.94元； 五、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付开盘推广费298047.3元； 六、驳回常德市德源棚户区改造投资建设有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回长沙策动地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费65806元，由长沙策动地产顾问有限公司负担。本案反诉受理费39202元，由常德市德源棚户区改造投资建设有限公司承担9202元，由长沙策动地产顾问有限公司承担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长 王     献     猛 人民陪审员 蒋     忠     秋 人民陪审员 金可友二○二○年六月八日 法官 助理 袁     嘉     成 代理书记员 郑          万 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。