新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终162号 上诉人（原审被告）：新疆松鹤建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北健康路以西五团综合楼四楼。 法定代表人：席新利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：白国新，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：唐登亮，男，1966年8月19日出生，汉族，户籍地四川省北川羌族自治县，住新疆维吾尔自治区和田市。 原审被告：张芝源，男，1973年10月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：向前，男，1971年9月26日出生，汉族，住四川省南充市。 上诉人新疆松鹤建设工程有限公司（以下简称新疆松鹤公司）与被上诉人唐登亮、原审被告张芝源、原审被告向前的建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人新疆松鹤公司委托诉讼代理人白国新，被上诉人唐登亮到庭参加了诉讼，原审被告张芝源、向前经法庭依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 新疆松鹤公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初704号民事判决;2.判决驳回被上诉人唐登亮对上诉人新疆松鹤公司的诉讼请求。事实和理由：1.本案认定事实错误。一审法院认为原被告签订装饰装修合同后，双方经过结算，被告欠原告工程款147600元未付，系认定事实错误。因为双方并未结算，法院认定原告欠被告工程款147600元的证据系本案的原审被告向前给其出具的结算单，而向前并不是上诉人的员工，也未取得上诉人的授权，故一审法院认定上诉人欠工程款证据不足。2.一审法院认定事实证据不足。本案被上诉人唐登亮向法院起诉时提交的证据就是一份由原审被告向前签字的结算单，该单据中向前证明被上诉人的全部工程款为368100元，对该单据上诉人与原审被告均不认可。因此被上诉人向法院提交了到施工现场实地测量工作量的鉴定申请，请求按合同的约定对被上诉人的工作量进行鉴定。2019年6月26日由一审法院委托的鉴定公司中博信项目管理（北京）有限公司鉴定人员吴向阳、被上诉人唐登亮、上诉人现场人员费勇等三方人员一同到施工现场按合同约定实地测量了被上诉人所完成的工作量并计算出实做外墙保温的工作量为3462.31平方米，按合同约定每平方米80元计算，合计276985.04元。测量计算鉴定后在现场出具了三份工作量复核单，三方都签上了自己的姓名并每人得到一份。中博信项目管理（北京）有限公司进行测量并出具了鉴定意见书“经鉴定：和田匝道收费站及养护工区外墙保温工程工程量为4570.27平方米。”上诉人对此提出异议，认为该鉴定意见书未按各方在2019年6月26日共同签字确认的工作量复核单上所确认工作量出具鉴定意见书，故对该鉴定结论不予认可。另外，本案一审法院既然接受被上诉人的申请委托鉴定机构对被上诉人的工作量按合同约定的条款进行鉴定，就说明其当时就不认定原告提交的证据即向前出具的结算单据。法院委托了鉴定就应当根据鉴定依据对本案的事实进行认定，而不是依据原告提交的证据进行定案。3.本案的上诉人不应当承担责任。本案的原告起诉的依据是原审被告张芝源与被上诉人签订的《装饰装修合同》，该合同系张芝源与被上诉人签订的，与上诉人无关，不应当对上诉的有约束力，同时，一审法院认定的结算依据系张芝源个人雇佣的人员向前，与上诉人无关，根据合同相对性原则，合同只应当对合同的双方主体具有约束力，故本案一审法院判决上诉人承担责任缺乏事实和法律依据。 被上诉人唐登亮辩称，我是按照合同完成了工程，新疆松鹤公司支付了部分工程款之后就没有再支付，新疆松鹤公司欠我的工程款应当支付，并支付逾期利息，鉴定报告按我的实际工程量进行测量之后出的，一审判决正确，应当予以维持。 唐登亮向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款147600元及逾期利息9594元；2.被告支付本案的律师费用4000元；3.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月13日，唐登亮与新疆松鹤公司签订了装饰装修合同，由唐登亮承建新疆松鹤公司位于墨和高速房建二标的项目工程，合同约定服务区及车库的外墙保温装修由唐登亮进行施工，后经结算，工程款共计368100元，剩余147600元，唐登亮多次催要无果，现唐登亮诉讼至法院。 一审法院认为，唐登亮不具有承包工程的资质，其与新疆松鹤公司向前签订的装饰装修合同属无效合同。一审中新疆松鹤公司对合同的真实性没有异议，由此可以说明新疆松鹤公司对于向前代表公司签订上述装饰装修合同没有异议且新疆松鹤公司对向前签订的装饰装修合同进行履行，即通过自己的账户向原告支付了10万元。由此可以推定该份合同的实际履行人为新疆松鹤公司与唐登亮。合同虽系无效，但原告施工的工程已经投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依照该解释第二条之规定建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。2017年11月18日，向前向唐登亮出具了最终的结算单，确定原告工程施工范围及单价，总金额。此结算单可以视为是新疆松和公司与唐登亮之间进行的结算。唐登亮认可新疆松鹤公司已经支付了工程款220500元，剩余的工程款147600元还未支付。 唐登亮要求被告支付逾期利息9594元，依照《建设工程施工合同司法解释》第十八条之规定利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。第十七条之规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。唐登亮要求被告给付逾期付款利息的诉讼请求有事实和法律依据，利息的计算方式也符合法律规定。 唐登亮要求被告支付律师费用4000元，但未提供支付律师费用的票据及委托代理合同，且此部分不属于唐登亮的直接损失，依照《民事诉讼法》第六十四条之规定承担举证不能的法律后果，不予以支持。遂判决：1.被告新疆松鹤公司支付给原告唐登亮剩余工程款147600元；2.被告新疆松鹤公司向原告唐登亮支付逾期利息9594元；3.驳回原告唐登亮其他诉讼请求；4.上述给付款项157194元，限被告于判决生效后三日内给付完毕。案件受理费1761元，由被告新疆松鹤公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审时经原告唐登亮申请，在双方均同意的情况下，和田市人民法院依法随机抽取了中博信工程项目管理（北京）有限公司为鉴定单位，该公司鉴定后出具了相应的鉴定意见书，鉴定结论为：“和田匝道收费站及养护工区外墙保温工程工程量为4570.27平方米；其中外墙面保温3271.92平方米，大雨棚立柱保温22.4平方米，雨棚侧面保温128.65平方米；楼梯间内保温633.44平方米。 本案二审争议焦点为：1.本案工程的工程量应如何认定2.欠付工程款是否应当由上诉人承担。 关于如何认定本案工程实际工程量是多少的问题。一审时双方均同意进行工程量鉴定，遂和田市法院指定专门的鉴定机构依法对工程量进行了现场鉴定，鉴定机构出具鉴定报告有理有据，且符合法定程序，上诉人对鉴定报告不认可，但是又不申请重新鉴定，因此对于上诉人不能按照鉴定报告认定工程量的主张本院不予支持，因此鉴定报告理应作为本案的证据予以采纳，即实际工程量为4570.27平方，工程款共计365621.6元，剩余工程款为145121.6元。 关于欠付工程款是否应当由上诉人承担的问题。本案中新疆松鹤公司是涉案项目中标承建公司，向前与唐登亮签订了装饰装修合同并加盖了新疆松鹤公司项目部印章。本案一、二审中新疆松鹤公司对装饰装修合同的真实性均没有提出异议，且新疆松鹤公司对被告向前签订的装饰装修合同已经进行履约义务，当庭自认曾分两次通过公司账户给唐登亮支付了10万元和12.05万元两笔工程款的事实，由此可以推定该份合同的实际履行人为新疆松鹤公司与唐登亮，这与上诉人诉称不知道向前是谁，及应该由张芝源支付剩余工程款自相矛盾，本院不予认可。据此，上诉人新疆松鹤公司理应向唐登亮支付剩余工程款。 上诉人新疆松鹤公司主张鉴定公司没有按照合同约定出具鉴定意见书，鉴定结论不准确，因此应该以三方签字的2019年6月26日《和田匝道收费站养护工区外墙保温工作量复核单》认定本案的工程量，但被上诉人唐登亮对此证据不予认可。本院认为，首先一审时双方已经委托了第三方进行司法鉴定，若对鉴定意见有异议，应在一审时申请鉴定人员出庭进行解释说明或者申请重新鉴定，但一审时上诉人新疆松鹤公司未提出。其次，鉴定机构一审时已经出具了完整的《和田匝道收费站养护工区外墙保温工作量复核单》并加盖了鉴定机构印章，其与鉴定人提供的《和田匝道收费站养护工区外墙保温工程的工程量鉴定意见书》的鉴定数据相一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量存在争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，也可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人在上诉状中也对一审法院未采信《和田匝道收费站养护工区外墙保温工程的工程量鉴定意见书》提出异议，因此，本院认为本案实际施工量就应当以《和田匝道收费站养护工区外墙保温工程的工程量鉴定意见书》为准。据此，本院对上诉人提出的工程量计算方式不予支持。 唐登亮要求新疆松鹤公司支付逾期利息9594元。本院认为，依照《建设工程施工合同司法解释》第十八条之规定利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。第十七条之规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。本院认为，上诉人新疆松鹤公司和唐登亮签订的装饰装修合同系本人真实意思表示，被上诉人也已提供了银行转账凭证，证明上诉人已履行了支付工程款的义务，上诉人新疆松鹤公司也应当归还利息。被上诉人唐登亮主张的逾期利息有法律事实和法律依据，计算方法也符合法律规定，因此本院对唐登亮主张的要求新疆松鹤公司支付逾期利息9594元的诉讼请求予以支持。 综上所述，上诉人新疆松鹤建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初704号民事判决； 二、上诉人新疆松鹤建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人唐登亮支付剩余工程款145121.6元； 三、上诉人新疆松鹤建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人唐登亮支付逾期利息9594元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1761元，由上诉人新疆松鹤建设工程有限公司负担。二审案件受理费3443.88元，由上诉人新疆松鹤建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判  长 那克提 江 乃比江 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二〇年六月九日 书记员  马      钦