陕西省平利县人民法院 民事判决书                          (2019)陕0926民初986号 原告：陈建华，男，1978年11月14日出生，汉族，户籍住址浙江省兰溪市，现住安康市高新区，公民身份号码：33071XXXX811146318。委托诉讼代理人：吴松林，陕西途科律师事务所律师。被告：邱发奇，男，1965年4月10日出生，汉族，住平利县，公民身份号码：61242XXXX504100510。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。原告陈建华与被告邱发奇合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈建华及其委托诉讼代理人吴松林与被告邱发奇及其委托诉讼代理人范钦到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。原告陈建华向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告履行《以商品房抵付工程款的协议书》，协助原告安排的人员签订购房合同、出具购房发票办理备案、银行按揭贷款、负责交房、负责办理不动产权证登记等手续义务；2、请求人民法院判决被告向原告承担10％的赔偿责任540988.00元;3、请求人民法院判决被告向原告支付违约金500000元;4、请求人民法院判决被告向原告返还三套房的税款118201.00元;5、本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告陈建华增加一项诉讼请求：请求依法判令被告邱发奇返还原告买受方党杰购房款150000元。事实与理由:2013年11月7日，原、被告签订《中兴佳苑商住楼工程施工合同》，约定原告挂靠陕西省第四建筑工程公司承包被告以平利县康华房地产开发有限公司名义开发的中兴佳苑棚户区改造项目。该工程于2015年12月竣工验收合格后交付使用。因被告尚欠原告工程款，2017年8月31日，原、被告签订《以商品房抵付工程款的协议书》，约定被告将中兴佳苑11套房屋抵付工程款，抵付工程款房屋由原告自负定价、营销、盈亏。依据《以商品房抵付工程款的协议书》第四条的约定，被告的义务包括”“承担出具购房发票、协助乙方安排的人员签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、负责办理不动产权证登记、负责交房等手续义务”。原告多次要求被告履行合同义务，被告均拒绝履行。2018年原告起诉被告追索工程款，平利县人民法院作出(2018)陕0926号民初150号民事判决书，被告不服提起上诉，安康市中级人民法院作出(2019)陕09民终286号民事判决书，两判决书均查明被告抵给原告的11套商品房作价5409890元，作为被告支付给原告的工程款。2018年2月12日，购房人党杰将房屋购房款15万元转入中兴佳苑项目账户，但被告未按照约定将该房款转入原告指定的账户，被告应按协议约定承担所抵11套总房款10％的赔偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉求。被告邱发奇辩称，原告作为涉案中兴佳苑项目工程承包方，其拒绝履行有关入户门、通风排烟口的重做、整改义务，未依法履行交付竣工资料、配合竣工验收备案以及开具工程款发票的义务，因此，答辩人依法享有同时履行抗辩权，拒绝其履行要求，并不构成违约。因原告原因，涉案建设项目至今无法通过消防验收，无法完成竣工验收备案，故涉案建设项目暂无法办理不动产登记手续，该项内容属于事实上无法履行，且系原告原因所致，故原告要求办理抵债房屋产权证书的请求，不应予以支持。被告并不存在不履行《以商品房抵付工程款协议书》的事实，对于原告第一项请求，除出具购房发票、办理不动产证登记事项外，其他有关签订购房合同、交付房屋等内容，在原告不利用其开发商法定代表人身份进行阻扰的情况下，答辩人均可随时履行。第四，原告诉求被告返还三套房的税款118201元，构成重复起诉，法院应依法予以驳回原告该项诉求。综上，本案被告不存在违约，相反是原告未履行其义务，被告享有抗辩权，不应承担违约责任。恳请法院查明本案事实，依法驳回原告的诉求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提交的1、原告身份证复印件。证明原告基本身份信息。被告无异议；2、《以商品房抵付工程款的协议书》。证明原、被告双方权利及应承担的违约责任。被告对真实性无异议。但认为该协议是建立在基础的施工合同法律关系中，双方的权利，不仅要看协议的约定，还要依赖双方在施工合同法律关系中发包方和承包方应当享有的权利。且该协议第四条和第九条赔偿损失和违约金属重复约定，明显过高，不应受法律保护；3、平利县人民法院（2018）陕0926民初150号和安康市中级人民法院（2019）陕09民终286号民事判决书。证明本案房屋主体已验收，被告抵付原告11套商品房作价5409880元，其中被告抵扣税款118201元，属该协议约定内容，应由被告缴纳。该税款被告应支付给原告。被告认为该税款因未提供证据未得到（2018）陕0926民初150号判决书支持，原告不服提起上诉后又撤回上诉，其该项诉求属重复起诉；4、进账单和现金缴款单。证明2018年2月12日党杰将购房款15万元转入中兴佳苑销售中心专用账户，被告未按协议约定15日内转入乙方账户，构成违约。被告对真实性无异议。但认为被告拒绝履行配合义务，是2017年11月18日，被告通过消防检测单位发现，原告施工的入户门及排烟口与原设计图不符，严重影响消防，被告通过信函要求原告履行返工修复义务时，原告拒绝，故被告依法享有履行抗辩权，不存在违约；5、2018年3月6日关于尽快履行《以商品房抵付工程款的协议书》约定义务函和国内挂号信函收据及2018年3月15日关于中兴佳苑项目履行情况的函及EMS邮寄单。证明被告应按协议约定向购房人党杰开具发票，被告未开具属违约，应承担违约责任。被告对真实性和证明目的均不认可。同时认为国内挂号信收据不是被告本人签字，EMS邮寄单，没有相关快递机构查询记录，无法证明被告收到；6、买受人吴某甲、阮某某、吴某乙《商品房买卖合同》和身份证复印件及进账单和增值税票据。证明被告按协议约定履行了该三户房屋的备案、网签及其他协助义务，被告应继续履行剩余房屋的合同义务。被告对真实性无异议。但认为该三套房屋履行时间在检测单位发现入户门的质量问题之前，恰恰说明在未发现问题前，我方积极配合，而后因为2017年11月18日发现质量问题后，才导致不能履行，被告对不能履行享有依法抗辩权，不承担违约责任；7、收据5份、平利县农村商业银行营业部对公支票分户账。证明前三套房屋被告按约定将购房款转给原告，被告应履行将党杰的购房款转给原告。同时证明被告支出税款118201元，按协议约定该税款应由被告承担。该税款被告应返还给原告。被告对真实性无异议。但认为达不到证明目的。前三套房屋是在未发现质量问题前进行的，不能做出将党杰的房款需按前三套一样的履行。关于税款在（2018）陕0926民初150号判决书中认定证据不足予以了驳回，该证据作为新证据应在审判监督程序中行使权力，属重复起诉。对被告提交的1、证据1.1、1.2。证明（1）、原告未按图纸施工，且拒绝履行修复义务的情况下，被告有权行使抗辩权，有权拒绝履行抵债协议中有关配合转款义务，不存在违约；（2）、原告未向被告开具工程款发票，未履行作为施工方的附随义务，被告依法有权对原告要求配合开具发票的请求享有抗辩权；（3）、原告为配合提供竣工验收资料，为配合办理竣工验收备案，导致涉案抵债房屋无法办理不动产权证书。原告要求办理产权证书从事实上根本无法履行，应由原告承担责任。原告对真实性无异议，但认为能够证明2019年9月3日发出了关于履行以商品房抵付工程款的函，被告要求原告开具工程款票据和房屋质量问题的抗辩理由，应属建设工程施工合同审理事项，与本案无关联性；2、证据2.1-2.10。证明原告施工的入户门及通风排烟口与设计图纸不符，2017年12月被告既要求原告履行修复义务，在原告拒绝修复的情况下，对于案外人转入共管账户的购房款，被告有权行使抗辩权，不予配合其将款项转出，被告不存在违约。原告对真实性均无异议。但认为2.1-2.5证据，均形成于2016年9月28日之前，与原、被告2017年8月31日签订的《以商品房抵付工程款协议书》无关。对2.6-2.10证据，均在另案工程款施工合同纠纷中提交并主张。充分证明与本案无关联性；3、证据3.1。证明原告要求被告返还118201元税款，已在另案中主张，本次主张属重复起诉，应裁定驳回。原告对真实性无异议。但认为判决书证实原告有权主张该项费用，不构成重复起诉；4、《建设工程消防验收申请表》、《平利县建设工程消防验收监督报告》、《关于对平利县中兴佳苑工程项目消防验收报告收回的函》、《关于中兴佳苑项目消防验收的函》和《关于中兴佳苑棚户区改造项目使用公章的函》。证明（1）、原告作为平利县康华房地产开发有限公司（以下简称康华公司）法人代表，不配合消防验收，被告作为实际项目建设方，向平利县质监站申请验收，该站出具消防验收监督报告；（2）、康华公司向平利县住建局提交函件，认为该公司从未申请消防验收。基于原告对消防验收不认可，平利县质监站要求被告将消防验收报告退回；（3）、原告利用其开发商身份，拒绝配合消防验收，导致涉案房屋无法办理竣工验收备案和产权登记，原告主张被告办理产权登记无法履行，该责任应由原告承担。原告对该组证据“三性”均不认可。同时认为该组证据形成时间为2019年8月1日。其作为抗辩理由不能成立。被告伪造公章申请验收，系违法行为，所以平利县质监站才撤回验收。5、平利县法院（2019）陕0926民初1096号和安康中级法院（2020）陕09民终290号民事判决书。证明办理不动产权利证书，属康华公司义务。抵房协议约定的办理不动产权利证书，应属无效条款。原告无异议。经质证，本院对原告提交的证据1、2、3、4、6、7的真实性予以采证，对证据5的真实性不予采证。对被告提交的证据1、2、4的真实性予以采证，但对证据1、2、的关联性不予采证，对证据4的关联性予以采证。对证据3、5，属生效的法律文书，其“三性”予以采证。本院经审理认定事实如下：2013年6月18日，原、被告签订了《中兴佳苑商住楼工程施工合同》。实际发包人是被告，实际施工人是原告，该工程完工后，原、被告于2017年8月31日又签订《以商品房抵付工程款的协议书》。该协议约定“鉴于甲（被告）、乙（原告）双方于2013年签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》及双方所签的其它与本项目有关的合同、协议等文件，甲方应向乙方支付工程款、鉴于工程尚未决算。现经甲、乙双方反复协商达成将中兴佳苑拾壹套商品房作价抵给乙方自行销售，所销售房款到达专用帐户后除按规定扣除税款(甲方承担)、银行按揭贷款保证金外的部分作为甲方支付给乙方的工程款、具体工程款支付事宜待工程决算后多退少补。为明确双方责任，特达成以下协议：一、抵付工程的商品房具体房号如下：……；二、所抵房屋甲方依据上表中所列面积按均价每平方米叁仟伍佰元与乙方结算工程款；三、所抵房屋由乙方负责定价、营销，盈亏由乙方自行负责；四、甲方责任:1、负责出具购房发票，协助乙方安排的人员签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、负责办理不动产权证登记等手续。2、负责交房手续。购房人交清购房款及购房合同中所约定的其它费用(其它费用由甲方收取)及物业费后，由甲方负责交房。3、购房款到甲方的账户后，甲方必须在十五天内转入乙方指定账户，否则甲方应承担按所抵11套总房款10％的赔偿责任。4、甲方应保证所抵商品房未因其它事由被查封、抵押或出售，产权上的争议；五、乙方责任：1、本协议生效后，自行承担房屋损毁等一切风险；2、本协议生效后，不得以房价下跌或者难以销售等理由退还房屋。3、收到甲方转入指定账户的售房款后，向甲方出具收据，作为今后结算工程款的凭证；六、该项目竣工验收后，甲方需将按揭贷款保证金账户中的部分资金转入房管局大修基金账户时，乙方应积极协助，不得以任何理由拒绝办理。否则，乙方需按双方签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》中所约定的标的承担10%的赔偿责任；七、本协议所约定的十一套商品房的相关权益从协议生效当日起转归乙方所有；八、本协议经双方协商一致方得解除；九、任何一方违反本协议约定的均视为违约。除协议另有约定以外，违约方应当向另一方支付50万元违约金。如该违约金不足以弥补另一方损失的，还应当承担赔偿责任；十、协议履行过程中发生争议的，双方可协商解决。协商不成的，任何一方均可向平利县人民法院提起民事诉讼；十一、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，经双方签字或者盖章后生效”。协议生效后，原告分别于2017年9月1日和10月20日自行销售抵付的房屋三套，被告以约定给原告开具了陕西增值税发票，并按时通过陕西平利农村商业银行将抵扣税款后的三套购房款转给原告账户。但该三套房屋抵扣的税款118201元，被告未给原告返还。2018年2月12日，原告将抵付的房屋A栋二单元26层2-2602号房屋销售给案外人党杰，同日党杰将购房款15万元通过陕西农村商业银行转入康华公司和被告共管账户。但被告至今未给原告开具案外人党杰的增值税票据和将购房款转给原告。2019年9月3日，原告给被告送达了关于履行《以商品房抵付工程款的协议书》约定义务的函，要求被告按协议约定给案外人党杰开具发票和给原告15万元购房款。被告随即给原告短信回复“1、你方以承包方的身份提出工程款抵账销售由我方配合开具发票，但你方作为承包方同时尚有约1200万元的建安发票未向我方开具，也未履行施工合同相应的附随义务，我方有权对你方要求进行抗辩；2、关于房屋购房合同的签订，备案以及银行按揭贷款等，你方具有开发商的身份，完全可以自行办理，需我方协助我方可安排协助；3、关于办理产权证书事宜，你方利用开发商和实际承包方双重身份，拒绝配合消防验收和竣工验收备案等法定手续，导致整个项目无法办理相关产权证书，其法律责任均由你方承担”。同年9月11日，原告给被告回复短信“关于工程款发票事宜和你给我开具购房发票没有关系，二者不能混淆，你给我开具购房发票是《以商品房抵付工程款的协议书》明确约定的义务”。另查明，原告陈建华，原系康华公司法定代表人，现变更为吴玉华。中兴佳苑商住楼完工交付使用后，因被告拖欠原告工程款，原告于2018年2月28日起诉本院，要求被告支付工程款及三套房屋税款118201元。本院经审理认为被告抵付给原告11套商品房作价5409880元，税款原告未提供证据，不予支持。遂依法做出（2018）陕0926民初150号民事判决书：“限被告于判决生效后十日内，给付原告工程款6364919.2元”。原、被告均不服提起上诉，原告上诉后又申请撤回上诉。安康中级法院经审理依法作出（2019）陕09民终286号民事判决书：“1、撤销平利法院（2018）陕0926民初150号民事判决书；2、被告于判决书生效后十日内，给付原告工程款6326929.43元（包括抵付11套商品房款5409880元）”。2019年10月22日，案外人刘某某起诉康华公司，要求办理购买的中兴佳苑房屋的不动产权利证书。本院经审理依法做出（2019）陕0926民初1096号民事判决书：“由被告康华公司于本判决生效后三十日内协助原告刘某某办理不动产权利证书”。被告康华公司不服，提起上诉。安康中级法院依法做出（2020）陕09民终290号判决书：“驳回上诉，维持原判”。案外人刘某某、吴某甲、阮某某、张中军、党杰均为中兴佳苑商品房买受人，康华公司均为商品房出卖人。本院认为，本案争议焦点为：1、《以商品房抵付工程款的协议书》是否有效？2、案外人党杰购房款15万元是否应给原告？3、原告要求被告返还三套房屋税款118201元，是否构成重复起诉？4、原、被告是否违约？关于焦点1、原、被告签订的《以商品房抵付工程款的协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违法法律和行政法规的强制性规定，该协议为有效协议。但根据康华公司和案外人签订的《商品房买卖合同》第十七条（一）约定：“买受人和出卖人共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”和已生效的（2019）陕0926民初1096号民事判决书。足以证明签订购房合同、办理备案、银行按揭贷款、办理房屋不动产权利证书，均系康华公司义务。故该协议第四条1所约定的上述内容无效。原告要求被告协助办理的请求，无事实和法律依据，应予驳回。原告在出售所抵付11套房的三套中，被告均按协议给原告开具了买受人的购房增值税票据，原告要求被告给其开具案外人党杰的购房增值税票据，应予支持。                            关于焦点2、依据生效的（2019）陕09民终286号民事判决书认定：“被告抵付原告11套商品房款5409880元”。该判决书生效后，被告所抵付给原告11套商品房屋的所有权发生转移。原告出售该11套商品房款属原告所有。原告将其中一套出售给案外人党杰，党杰将购房款15万元汇入康华公司和被告共管账户后，被告就应当按协议约定将15万元支付给原告。故原告要求被告给付的理由成立，本院予以支持。关于焦点3、（2018）陕0926民初150号民事判决书认定：“税款118201元，原告未提供证据，不予支持”，该判决原、被告均不服，提起上诉，原告上诉后又申请撤回上诉，依据生效的（2019）陕09民终286号民事判决书：“1、撤销平利法院（2018）陕0926民初150号民事判决书；2、被告于判决书生效后十日内，给付原告工程款6326929.43元（包括抵付11套商品房款5409880元）”。并未对税款进行审理。原告提供的由被告开具的案外人吴某甲、阮某某、吴某乙商品房（系抵付的11套商品房之内）买受人增值税票据、收据和银行进账单。能够证实被告将三套房屋税款扣缴后的购房款支付给了原告。而税款，以原、被告双方协议，应由被告缴纳。故原告该项诉求，属本案审理范围，不构成重复起诉。三套房屋税款118201元，被告应当返还给原告。关于焦点4、被告未按协议约定，给原告开具案外人党杰的购房增值税发票和将购房款15万元按时给付原告以及案外人吴某甲、阮某某、吴某乙购买三套商品房款，被告开具增值税发票抵扣的税款118201元，未返还给原告，均系违约行为，应承担违约责任。合同具有相对性，本案仅就原、被告在履行《以商品房抵付工程款的协议书》过程中的权利义务关系进行审理，至于被告提出原告尚有1200万元的建安发票未给其开具，以及原告利用开发商和实际承包方双重身份，拒绝配合消防验收和竣工验收备案等法定手续，也未履行施工合同相应的附随义务，有权对原告要求进行抗辩，不构成违约的主张。因原、被告诉争的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》纠纷一案，业经本院和安康中级法院两审终审，该案已对原、被告在施工合同中所涉及的权利义务关系进行了审理，并送达了（2018）陕0926民初150号和（2019）陕09民终286号民事判决书，且认定原、被告签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》无效，在本案中，被告对原告未开具建安发票是否给其造成损失，又未反诉。故被告的抗辩不能成立。但原、被告双方所签订的协议第四条、3和第九条所约定的条款，均系违约金条款，属重复约定。在一份协议中，出现两种高低不同的违约金赔偿办法，违反了公平原则，经本院释明，原告选择要求被告赔偿违约金50万元。被告认为违约金“过高”，请求调减。衡量当事人约定的违约金是否“过高”，应当根据公平和诚实信用原则，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素，一般情况下，当事人主张的违约金不宜超过实际损失的百分之三十。本案中，被告仅未按约定给原告支付案外人党杰的15万元和税款118201元，合计268201元，如果以268201元为本金计算原告的实际损失，仅为被告逾期付款的利息。而协议约定的违约金50万元，明显超过逾期利息的百分之三十。应当认定约定的违约金“过高”。被告请求依法调减的理由成立，本院予以采纳。结合本案实际，被告应按照全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率赔偿原告违约金。对税款118201元，应从2019年9月3日原告主张被告给付的次日起计算至清偿之日。对15万元购房款，以协议约定，被告应从2018年2月28日起计算至清偿之日。综上，原、被告合同纠纷一案，原告要求被告支付房款、税款和开具购房发票以及赔偿违约金的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，判决如下：一、限于本判决生效后六十日内，由被告邱发奇给付原告陈建华案外人党杰的购房款150000元和三套房屋税款118201元，合计268201元，并赔偿违约金（150000元的利息，从2018年2月28日起计算至清偿之日。118201元的利息，从2019年9月4日起计算至清偿之日。按照全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率计算）；二、   限于本判决生效后三十日内，由被告邱发奇给原告陈建华开具案外人党杰的购房增值税发票；三、驳回原告陈建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15232元，由原告陈建华承担6092.8元，被告邱发奇承担9139.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。  审  判  长   刘  飞                        审  判  员   胡开明                   审  判  员   魏刚刚   二〇二〇年五月六日      书  记  员   张  芳