河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1197号 上诉人（原审被告）：秦作敬，男，1969年3月28日出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：李清春，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦聪聪，女。1994年3月3日出生，汉族，住住临漳县。系上诉人女儿。 上诉人（原审被告）：郭俊英，女，1968年12月6日出生，汉族,住临漳县。 委托诉讼代理人：李清春，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦聪聪，女。1994年3月3日出生，汉族，住住临漳县。系上诉人女儿。 被上诉人（原审原告）:李爱如，女，1956年4月29日出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王桂丰，男，1978年2月15日出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王桂于，男，1984年1月29日出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王桂姣，女，1989年11月2日出生，汉族,住临漳县。 委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:李海平，男，1967年8月19日出生，汉族，住临漳县。 上诉人秦作敬、郭俊英因与被上诉人李爱如、王桂丰、王桂于、王桂姣以及被上诉人李海平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2018）冀0423民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人秦作敬、郭俊英上诉请求:请求撤销一审判决第一项“被告秦作敬、郭俊英于判决书生效后十日内赔偿原告李爱如、王桂丰、王桂蛟、王桂于各项损失124362.12元”；改判上诉人秦作敬、郭俊英不承担赔偿责任，由被上诉人李海平和李爱如、王桂丰、王桂蛟、王桂于承担该部分赔偿责任。事实与理由：上诉人因不服临漳县人民法院（2018）冀0423民初2095号民事判决书第一项判决，现根据本案事实和有关法律规定提起上诉。一审判决认定：“死者王玉民系李海平雇佣的工人”，正确无误；但该判决认为“上诉人将自家房屋施工承包给李海平，负有选聘过错，并判决上诉人承担20%的赔偿责任，”适用法律错误，判决没有事实和法律依据。1、一审判决适用法律错误，判决结果不正确。虽然建筑承包工程合同属于承揽合同的特殊类型，但上诉人将自家房屋的建筑施工承包给的包工头李海平，李海平再带领其所雇佣的包括死者王玉民在内的民工进行施工。在施工过程中，雇员王玉民在从事雇佣活动（施工）中，不慎从墙上掉下摔伤抢救无效死亡；并非承揽人李海平在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，认定上诉人将自家房屋的建筑施工承包给包工头李海平施工具有选聘过失，并让上诉人承揽20%的赔偿责任，纯属适用法律错误。2、应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，判决李海平承担王玉民死亡的主要赔偿责任，其余部分责任由死者王玉民承担。李海平承包上诉人家的房屋施工工程后，雇佣王玉民等民工进行建筑施工，王玉民提供劳务，李海平购买其劳务并向其支付劳务报酬，二人之间显然形成劳务关系。我国《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”因此，本案应依据2010年7月1日新颁布的上位法《侵权责任法》的此条规定进行判决，而不应依据与此存在冲突的、2003年12月4日通过的旧的下位法《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定进行判决。据此，本案应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，判决李海平承担王玉民死亡的赔偿责任，又因死者王玉民是由于自己没有尽到谨慎注意义务、未按规定佩戴安全帽从墙上掉下来，而不是因架板脱落或绳索断裂等客观原因造成的，死者王玉民存在一定过错，应减轻接受劳务一方李海平的责任，由王玉民自己承担部分赔偿责任。3、因上诉人不应承担赔偿责任，李海平所拿上诉人的1.7万元，应返还给上诉人。4、王玉民是10月13日去世，王玉民所购的外用药品是10月23日，与死亡日期相互矛盾，外购药品花费了23540.1元。 被上诉人李爱如、王桂丰、王桂于、王桂姣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、尤其是选任李海平施工队伍有过错，没有审查李海平是否具有相应施工资质，因为施工现场在上诉人家中，上诉人在施工现场指挥，和安全防护方面也存在过错，一审法院酌定让其承担百分之二十的责任合理合法。2、上诉人上诉理由不成立。人身损害司法解释有普遍适用力，村庄和集镇规划建设管理条例中也规定，建筑施工单位必须具备相应的资质证书，上诉人作为定做人，在承揽人选定中，应尽到谨慎注意义务，审核承揽人的施工资质，人身损害司法解释中对定做人在定做指示选任中有过失的，应承担相应赔偿责任，发包人知道火影到知道李海平作为雇主没有相应的资质和安全生产条件，应当与雇主李海平承担连带赔偿责任。此外，上诉人发包房屋在其家中，其参与了建筑过程，情况非常清楚，也知道其不具备安全生产条件，但未尽到安全防护义务和安全措施，其存在错误，以及责任的承担，一审法院适用了法律正确。上诉人的上诉理由不成立。关于上诉人补充意见，不能摆脱李海平及其施工队没有相应资质的事实，上诉人不能借此推掉其应当承担的选任和安全监管方面的责任。其按过错承担相应的责任不能因此而改变。 被上诉人李海平辩称，上诉人上诉没有道理，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 李爱如、王桂丰、王桂姣、王桂于向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金等共计649497.46元；二、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年7月份秦作敬、郭俊英将其临漳县家中的二层楼房的第二层（也可以说是一层房屋，但地下室也位于地上，外观上看也是一层,从整体上看是二层。）承包给李海平建造，包工不包料，工价即承包费按所出工的数量计算，每个工是130元。2018年11月10日经结算，秦作敬共给付李海平承包费7000元，李海平给秦作敬出具了收款证明。受害人王玉民受雇于被告李海平，在秦作敬家干活。李海平在组织施工过程中未采取设立防护网、发放安全帽等安全防护措施。2018年8月15日受害人王玉民在给被告秦作敬、郭俊英建房时不慎从墙上摔下受伤。后被送往医院治疗，先在临漳县医院抢救，花去医疗费1914.71元。后于2018年8月15日晚22点转院至河北工程大学附属医院进行抢救，住院18天，花去医疗费109702.31元，后于2018年9月2日20点转院至邯郸市中心医院进行救治，住院40天，花去医疗费133047.34元。受害人王玉民于2018年10月13日因伤势过重抢救无效死亡。于2018年10月7日在山西君雁药业有限责任公司长治分公司购买药品共计7380元（3280元＋4100元）、2018年10月23日分别在北京同仁堂邯郸药品有限责任公司购买药品花费1680元、在邯郸医药有限公司购买药品花费123.50元、在邯郸市复兴区康康药房购买药品花费17280元、在邯郸医药大厦连锁有限公司购买药品花费共计4456.6元（75.5元＋4381.10元），以上外购药品花费共计30920.1元。四原告要求被告秦作敬、郭俊英赔偿医疗费275584.46元、住院伙食帮助费5800元、营养费5800元、误工费7540元、护理费11520元、死亡赔偿金257620元、丧葬费32633元、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元共计649497.46元。另查明，受害人王玉民为农业家庭户口，出生日期登记为1959年3月18日，受害人王玉民的近亲属有妻子李爱如和三个子女，分别是王桂丰、王桂姣、王桂于。2017年河北省农村居民人均可支配收入12881元／年，2017年河北省居民服务业和其他服务业平均收入为35785元／年，2017年河北省职工年平均工资56987元／年。再查明，2018年10月16日（农历九月初八）被告李海平和原告方签订了协议书一份，内容为：“关于王玉民在秦村秦作敬家干活意外身亡一事，现双方订立如下：1.李海平出于人道主义、个人感情自愿给王玉民家属经济帮助15万元。2.王玉民家属之后向秦作敬要赔偿，不管多少与李海平无关。立字为证，空口无凭。在场人：李海平王玉强王玉瑞2018年9月初8日。”上述协议中王玉强和王玉瑞是死者王玉民的自家兄弟，并非王玉民的近亲属。被告李海平已支付四原告150000元。 一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原告的经济损失应当如何计算，金额是多少的问题；二、原告的经济损失应当如何承担赔偿责任的问题。首先，关于王玉民的经济损失如何计算问题。1、死亡赔偿金：受害人王玉民死亡时年龄59周岁，其为农业家庭户口，死亡赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，按20年计算。河北省2018年公布的2017年度农村居民人均纯收入为12881元／年，按20年计算即受害人王玉民的死亡赔偿金为12881元／年×20年＝257620元。2、误工费：原告主张按照58天×130元/天计算为7540元，计算标准依据不足，结合本案的实际，受害人王玉民死亡前误工的天数应为58天，参照被告李海平给付的工资标准，误工费应为100元/天×58天＝5800元。3、护理费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴于王玉民伤情严重，以2人护理为宜。由于原告仅提供了护理合同、护理人员身份证复印件与收据，但未提供相关护理人员与家政服务中心的合同，且没有相关的医嘱，故护理人员费用应参照2017年河北省居民服务业和其他服务业平均收入计算二人护理费为11372.76元（35785元／年÷365天×58天×2人）。4、住院伙食补助费：原告主张5800元，标准缺乏依据，应当按照每天50元的标准计算为2900元（58天×50元）。5、营养费：原告要求营养费2900元（58天×50元／天）没有医嘱证明，本院不予支持。6、交通费：原告要求的交通费，提供了相关票据，应予以支持，但数额偏高，考虑到原告实际转院、出院等情况，以酌定为2000元为宜。7、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故本院根据侵权人的过错程度，受害人受到伤害的程度以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，受害人王玉民死亡对其近亲属造成的精神损害，侵权人应当予以赔偿。对四原告请求精神损害慰抚金50000元诉讼请求，本院予以支持。8、医疗费：四原告主张受害人王玉民医疗费244664.36元，有住院病历及医疗费票据为证，本院予以认定。关于原告要求的共计30920.1元的外购花费，结合医嘱和费用清单，购买安宫牛黄丸和人血白蛋白的18960元予以认定，余下11960.1元因无其他证据证明是治疗受害人王玉民伤情所花费，与本案无关联性，对其证明效力不予确认。故原告的医疗费应为263624.36元（244664.36元+18960元）。9、丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月计，即王玉民的丧葬费为56987元÷12个月×6个月﹦28493.5元。综上，本院对王玉民因死亡所遭受的损失共计认定为621810.62元。其次，关于如何承担赔偿责任问题，本案中王玉民是李海平找来的，以提供劳动力为主要工作内容，工作的操作规程及劳动过程主要听从李海平的安排与指挥，受李海平的管理与支配，工资报酬亦由李海平按工种予以发放，双方存在一定的人身依附性，故王玉民与李海平系劳务关系，李海平是接受劳务方，王玉民是提供劳务方。李海平辩称自己与王玉民均和秦作敬是雇佣关系与事实不符，本院不予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告李海平在建房施工过程中未采取安全防范措施是致使王玉民摔伤后死亡的主要原因，李海平应承担主要责任。故李海平应赔偿原告各项损失310905.31元（621810.62元×50%）。受害人王玉民作为完全民事行为能力人明知自己年老体衰，仍然上墙作业，也未积极采取一定的安全防范措施，对其自身受伤结果的发生存在一定的过错，故应承担次要责任。秦作敬、郭俊英作为房主，将建房工程交由李海平施工，与李海平成立加工承揽合同法律关系，秦作敬和郭俊英为定作方，李海平为承揽方。李海平作为个人，不可能拥有建筑施工企业资质；对于农村建筑，即使不需要施工人员具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。秦作敬、郭俊英作为房主，应该对承揽人的资质或安全生产条件予以审查。被告秦作敬、郭俊英作为定作人将自己所建的二层楼房工程交由不具有安全生产条件的被告李海平承揽，存在选任过失，故对受害人王玉民受伤后死亡结果的发生也有一定的过错，故应承担20%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告秦作敬、郭俊英于判决生效后十日内赔偿原告李爱如、王桂丰、王桂姣、王桂于各项损失124362.12元；二、被告李海平于判决生效后十日内赔偿原告李爱如、王桂丰、王桂姣、王桂于各项损失310905.31元，执行时扣除已支付的150000元；三、驳回原告李爱如、王桂丰、王桂姣、王桂于的其他诉讼请求。案件受理费10294.97元，由原告李爱如、王桂丰、王桂姣、王桂于负担5773.3元，由被告秦作敬、郭俊英负担1971.22元，由被告李海平负担2550.45元。 二审期间，被上诉人李爱如等四人提交邯郸市复兴区康康药房、北京同仁堂邯郸药店有限责任公司出具的证明，证实实际在外购药时间分别是2018年8月16日、2018年8月18日、8月21日、8月26日、9月28日，并开有销售票据，于2018年10月23日换为正式发票。对以上证据本院已组织质证，并对外购药系王玉民在生前购买的事实予以确认。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院根据受害人损失的实际情况及各方当事人的过错程度依法进行了责任比例分配，并根据法定的赔偿项目进行了认定与核算，裁判有事实和法律依据。关于上诉人提到的“上诉人不应承担赔偿责任，李海平所拿上诉人的1.7万元，应返还给上诉人”。该请求因与本案不是同一法律关系，本院不予处理。关于上诉人提到的“王玉民是10月13日去世，王玉民所购的外用药品是10月23日，与死亡日期相互矛盾，外购药品花费了23540.1元”。经查，王玉民实际在外购药时间分别是2018年8月16日、8月21日、8月26日、9月28日，并开有销售票据，于2018年10月23日换为正式发票。外购药店邯郸市复兴区康康药房、北京同仁堂邯郸药店有限责任公司已予以证实。故上诉人的该项上诉理由本院不予采信。综上，上诉人未能提供相关证据支持其上诉请求，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2785元，由上诉人秦作敬、郭俊英负担。 本判决为终审判决。 审判长  张振华 审判员  田保俊 审判员  田 莉 二〇二〇年六月三日 法官助理吴广晓 书记员辛鹏辉