山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终308号 上诉人（原审原告）马良山，男，1956年12月6日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人尹凤，山东居高律师事务所律师。 委托代理人刘洪宁，山东居高律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）济南市章丘区高官寨街道办事处，住所地济南市。 法定代表人翟忠，主任。 分管负责人王金龙,副主任。 委托代理人李延辉，山东鲁明律师事务所律师。 委托代理人李福太，山东鲁明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南黄河河务局章丘黄河河务局，住所地济南市。 法定代表人薛庆宇，局长。 委托代理人于忠，章丘翔宇法律服务所工作人员。 原审第三人七兵堂国际安保集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人谢清森，总经理。 委托代理人刘海阳,山东清照律师事务所律师。 委托代理人刘清,山东清照律师事务所律师。 原审第三人济南市章丘区高官寨街道姜家村村民委员会，住所地济南市章丘区高官寨街道办事处姜家村。 法定代表人孙继宝，主任。 上诉人马良山因济南市章丘区高官寨街道办事处（以下简称高官寨街道办）、济南黄河河务局章丘黄河河务局（以下简称章丘黄河河务局）行政强制一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明，原告马良山系济南市章丘区高官寨街道姜家村村民。原告在本村承包土地一处并建造蔬菜大棚及配套设施。2019年7月4日，被告黄河河务局给原告马良山下达章罚责改（2019）第9号责令（限期）改正通知书，责令原告停止违法行为，三日内将设置的大棚拆除完毕，恢复工程原貌。原告在被告黄河河务局限定的时间内未拆除大棚。2019年7月8日，被告黄河河务局向章丘区防汛抗旱指挥部请示，申请章丘区防汛抗旱指挥部依法对原告大棚下达强行拆除命令。2019年7月14日，济南市章丘区防汛抗旱指挥部作出章汛旱字[2019]19号文件，责令被告高官寨街道办迅速组织力量，对影响黄河行洪的障碍物予以清除，以确保行洪安全和人民群众的生命安全。2019年7月19日，被告高官寨街道办将原告的大棚拆除。原告认为被告强制拆除大棚的行为违法，诉至原审法院。 原审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、原告所诉强制拆除大棚行为是否由被告组织实施；二、如果强制拆除行为系被告实施，该强制拆除行为是否违法。 关于第一个焦点问题。原告在诉状中主张两被告联合第三人对原告的大棚实施了拆除，庭审中被告高官寨街道办认可实施了拆除行为，被告黄河河务局否认实施拆除行为，原告提供的视频、图片资料证实其大棚被拆除，但没有证据证实被告黄河河务局的工作人员参与。从被告高官寨街道办提交的章汛旱字[2019]19号文件来看，亦是济南市章丘区防汛抗旱指挥部责令被告高官寨街道办组织力量对影响黄河行洪的障碍物予以清除。故，原告对于被告黄河河务局的起诉应予驳回，本案应认定被告高官寨街道办组织实施了拆除原告大棚的行为。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”第四十五条第一款规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施。”本案中，根据被告黄河河务局提供的章黄办[2019]2号文件、黄河下游河道防汛用图等证据证明，2019年6月至7月初，黄河上游先后出现两次编号洪水，黄河防总启动Ⅳ级应急响应，我区黄河随时可能发生大洪水。2019年7月14日济南市章丘区防汛抗旱指挥部作出章汛旱字[2019]19号文件，载明黄河已经进入伏秋汛期（每年的7月1日至10月31日），高官寨街道姜家村部分村民在黄河滩地内建设的大棚等行洪障碍物，严重影响行洪安全。被告黄河河务局已作出责令（限期）改正通知书，要求马良山三日内将大棚拆除完毕，恢复工程原貌，原告马良山未自行拆除。章丘区防汛抗旱指挥部为确保行洪安全和人民群众的生命安全，责令被告高官寨街道办迅速组织力量，对影响黄河行洪的障碍物予以清除，符合《中华人民共和国防洪法》第四十二条等规定。 《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”在紧急防汛期，各级人民政府应当依法履行防汛抢险的法定职责。当险情发生时，果断采取措施，确保人民群众的人身安全和财产安全。防汛形势是否严峻，是否需要拆除房屋加固江堤、排除险情，行政机关应当拥有自由裁量权，不应以危害后果的实际发生来认定。在卷证据证明，高官寨街道姜家村村民在黄河滩地内建设大棚的行为已严重影响行洪安全，防汛形势极为严峻。由于马良山在规定的期限内未自行拆除大棚，章丘区防汛抗旱指挥部责令被告高官寨街道办即时采取应急措施，组织力量拆除涉案大棚，行政程序并不违反法律规定，原告马良山主张涉案大棚拆除行为应按照《中华人民共和国行政强制法》的程序规定等理由依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马良山的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马良山负担。 上诉人马良山不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，证据采纳错误，适用法律错误，应予撤销。一、上诉人对涉案土地依法享受承包经营权，上诉人已提交合法的承包经营权证书。本案涉案大棚所占土地虽然在黄河大堤内，但该块土地已经确权于上诉人，上诉人拥有合法使用权。二、被上诉人高官庄街道办无任何证据证明涉案农业大棚建设违反相关法律规定，被上诉人章丘黄河河务局也并未提供证据证明涉案土地范围属于被上诉人管理的河道范围，亦未对涉案农业大棚是否属于影响河道防洪泄洪的情形进行认定和处理。原审判决直接依照《中华人民共和国防洪法》的规定认定被上诉人有权对上诉人合法承包经营的农业大棚进行强制拆除是错误的。被上诉人高官寨街道办不具有强制拆除上诉人大棚的法定职权。根据《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，只有县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构才可依职权对河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物实施拆除行为。同时，本案系被上诉人高官寨街道办根据济南市章丘区防汛抗旱指挥部的命令实施的拆除行为，济南市章丘区防汛抗旱指挥部系济南市章丘区人民政府成立的临时机构，不具有行政机关主体资格，故应当认定系济南市章丘区人民政府实施的拆除行为。三、根据水行政处罚实施办法的相关规定，水行政处罚机关应当立案查处，制作水行政处罚决定书，被上诉人仅仅制作了现场检查笔录，认定上诉人存在水违法行为程序违法，本案被上诉人作出责令停止水事违法行为通知书和责令限期改正通知书并非行政处罚，由此看出被上诉人并未对上诉人涉案大棚建设是否违法作出认定，由此产生的强制拆除行为也是违法的。四、根据被上诉人提交的《山东省河长制办公室文件》（鲁河长办字[2018]）46号的附件：山东省河湖违法问题认定及清理整治标准第二条第（四）项第2款内容，及《章丘区河湖清违整治攻坚行动实施方案》第二条第（二）项第4-（2）款，对于乱建的建设项目实施限期拆除或者采取补救措施消除不利影响等措施的前提是需要评判是否影响防洪、是否符合岸线管控要求。但被上诉人并未提供证据证明上诉人的大棚影响了防洪，也未提供证据证实不符岸线管控要求。请求二审法院：1、撤销原审法院（2019）鲁0181行初189号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人高官寨街道办二审答辩称，原审审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中上诉人并没有取得相应土地的登记证书，对土地不具有合法的所有权和使用权，退一步讲，即使上诉人对涉案土地享有使用权，根据土地管理法第23条、《中华人民共和国防洪法》第22条规定，上诉人在涉案土地上只能种植不影响行洪蓄洪和输水的低矮农作物，上诉人在黄河河道范围内建造蔬菜大棚，严重危害了河岸堤防安全，妨碍河道行洪。因此，被上诉人办事处对上诉人的蔬菜大棚拆除的行为是合理合法的。第二，对于上诉人涉案农业大棚的建设是否违反相关法律规定，被上诉人办事处没有审查义务，被上诉人作为章丘区防汛抗旱指挥部的成员单位，在接到指挥部作出的责令清除黄河行洪的障碍物通知后，采取应急措施，对上诉人的大棚拆除，该行为具有正当性和必要性。程序完全合法。 被上诉人章丘黄河河务局二审答辩称，原审审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人河务局并未参与上诉人涉案地上附属物的拆除行为，被上诉人河务局依职权作出调查后，随即向济南市章丘区防汛抗旱指挥部提出了请示，随后指挥部下达了强拆的命令，由被上诉人高官寨街道办组织将五上诉人的大棚进行了拆除。被上诉人河务局认为，高官寨街道办是履行的抗旱指挥部的行政命令，相应的法律后果应当由作出该行政命令的行政机关来承担。上诉人将河务局和高官寨街道办列为本案被告，主体不适格。 原审第三人七兵堂国际安保集团有限公司（以下简称七兵堂公司）二审答辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，判决公正合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第三人是受高官寨街道办委托负责保护拆除使用的设备，以及设备操作人员的安全，在整个拆除过程中，七兵堂公司工作人员没有和任何人发生冲突，七兵堂公司没有承担责任的法律和事实依据。高官寨街道办依法组织拆除违章建筑，其行为没有违反法律规定，第三人也不存在违法行为。2019年雨季，章丘多个乡镇遭受洪涝灾害，违章建筑地处章丘下游，如果不拆除，势必造成极大损失。从现实意义看，高官寨街道办拆除违章建筑的工作及时也极大的维护了社会利益，请求法庭在对该具体行政行为作出司法评价时充分考虑该行为的现实意义和社会正当性。最后，章丘区防汛抗旱指挥部和章丘黄河河务局是辖区内有权认定行洪区内建筑物是否是违章建筑，以及是否影响行洪的权威机构。高官寨街道办依照该两单位的指令和文件依法组织拆除行为是行使自身防洪抢险职责的合法行政行为。 原审第三人济南市章丘区高官寨街道姜家村村民委员会二审未提交答辩意见。 经审理，本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 经审查并结合二审调查，本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、高官寨街道办及章丘黄河河务局作为本案被告主体是否适格；二、强制拆除上诉人涉案大棚的行为是否合法。 关于焦点问题一，本院认为，本案上诉人主张两被上诉人联合原审第三人对上诉人的大棚实施了拆除，但根据被上诉人高官寨街道办提交的章汛旱字[2019]19号文件等证据，可以证实系高官寨街道办根据济南市章丘区防汛抗旱指挥部命令，组织力量对影响黄河行洪的障碍物予以清除，被上诉人高官寨街道办亦认可实施了强制拆除行为。虽然上诉人提供的视频、图片资料证实其大棚被拆除，但无证据证明被上诉人章丘黄河河务局及其工作人员参与实施强拆行为，被上诉人章丘黄河河务局亦否认实施拆除行为。故原审法院认定被上诉人高官寨街道办组织实施了拆除原告大棚的行为，对被上诉人章丘黄河河务局的起诉应予驳回，并无不当。关于上诉人及被上诉人章丘黄河河务局认为，被上诉人高官寨街道办是履行济南市章丘区防汛抗旱指挥部命令的行为，应当由作出行政命令的行政机关作为被告承担法律后果。本院认为，被上诉人高官寨街道办系济南市章丘区人民政府的派出机关，依法具有独立承担法律责任的能力，虽然其依据济南市章丘区防汛抗旱指挥部命令实施了强制拆除行为，但其对强拆行为具有独立承担责任的能力，系本案适格被告。 关于焦点问题二，本院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”第二十二条规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”第五十五条规定：“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的；……”。本案中，根据被上诉人章丘黄河河务局提供的章黄办[2019]2号文件、黄河下游河道防汛用图等证据，能够证明上诉人的涉案大棚建设位于黄河大堤内。虽然上诉人的涉案大棚建设于其承包土地上，依据上述法律规定，不影响其涉案大棚建设位置属于黄河管理范围的事实。同时，上诉人所建设大棚的行为，属于上述法律规定明确禁止的行为。被上诉人章丘黄河河务局2019年7月4日已作出责令（限期）改正通知书，要求上诉人三日内将大棚拆除完毕，恢复工程原貌，但上诉人期满未自行拆除，严重影响行洪安全。章丘区防汛抗旱指挥部为确保行洪安全和人民群众的生命安全，责令其成员单位被上诉人高官寨街道办迅速组织力量，对上诉人所建设大棚等影响黄河行洪的障碍物予以清除。《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”《中华人民共和国防洪法》第四十五条第一款规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施。”在紧急防汛期，各级人民政府应当依法履行防汛抢险的法定职责。当险情发生时，果断采取措施，确保人民群众的人身安全和财产安全。根据被上诉人黄河河务局提交的证据，2019年6月至7月初，黄河上游先后出现两次编号洪水，黄河防总启动Ⅳ级应急响应，黄河章丘区段随时可能发生大洪水。2019年7月14日济南市章丘区防汛抗旱指挥部作出章汛旱字[2019]19号文件，载明黄河已经进入伏秋汛期（每年的7月1日至10月31日），属于防汛形势紧急的情形，该情形符合上述行政强制法规定的“发生或者即将发生自然灾害等突发事件”，行政机关采取应急措施或者临时措施应当按照上述防洪法的规定执行。上诉人在通知的期限内未自行拆除大棚，被上诉人高官寨街道办按照章丘区防汛抗旱指挥部指令即时采取应急措施，组织力量拆除涉案大棚，并不违反《中华人民共和国行政强制法》的程序规定。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马良山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 张极峰 审 判 员 王 珂 二〇二〇年六月十五日 法官助理 刘恩勇 书 记 员 王 敏