辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终1977号上诉人（原审被告）：王庆辉，男，1966年5月30日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，现住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市沟沿法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口新天特种矿产有限公司，住所地：大石桥市南楼区高庄村。法定代表人：侯跃强，该公司董事长。委托诉讼代理人：康静，辽宁瀛桥律师事务所律师。上诉人王庆辉因与被上诉人营口新天特种矿产有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初3680号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王庆辉上诉请求：撤销（2018)辽0804民初3680号民事裁定，指令鲅鱼圈区人民法院继续审理本案。上诉事实与理由：一、按照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定，驳回起诉有如下几种情况：1、原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力。2、原告不是与本案有直接利害关系的当事人。3、没有明确的被告。4、无具体的诉讼请求、事实和理由。5、不属人民法院主管工作的范围。6、判决、裁定己经发生法律效力，当事人又起诉的，告知其按申诉处理后当事人拒绝的，予以驳回起诉。7、按照法律规定，当事人不得在一定期限内起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的。8、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决调解维持收养关系的案伴，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第7项的规定，应不予受理。如果己经受理，经审查发现即予驳回起诉。9、属于行政诉讼范围的。10、双方当事人之间有仲裁协议、约定仲裁的，应向原告告知向仲裁机构申请仲裁，仍不撤诉的予以驳回起诉。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的除外，当事人选择的仲裁机构不存在或选择裁决的事项超越仲裁机构权限的除外。11、未经劳动仲裁的劳动争议案件或虽经劳动仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议。12、二审程序审理中认为依法不应由人民法院审理的案件。而营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2018)辽0804民初3680号民事裁定书，裁定驳回被上诉人的起诉，显然不符合驳回起诉的法律规定。二、被上诉人的原审诉讼请求为“1、请求被告给付工程维修费用，暂定10000元人民币（以鉴定机构鉴定结果为准）；2、请求被告赔偿原告经济损失，暂定10000元人民币（以鉴定机构鉴定结果为准)3、本案诉讼费由被告承担”，并无要求被告（即上诉人）承担鉴定费的诉请。而根据“不告不理”原则，原审应当且只能依据当事人提出的诉讼主张进行审理。原审法院裁定由上诉人承担鉴定费，超出被上诉人的原审诉讼请求，明显错误。三、根据《诉讼费交纳办法》第12条第1款之规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。既然提出司法鉴定申请的是被上诉人，且原审裁定驳回被上诉人的起诉，就显然应当由被上诉人承担鉴定费。原审裁定由上诉人即不承担责任一方承担，既无法律依据，且违背基本的审判公平原则和司法实践。按照原审逻辑，无异议于变相鼓励被上诉人可以反复起诉，而无需承担诉讼成本和诉讼风险，细思极恐。且既然被上诉人有专业的律师代理案件，且被上诉人依法有义务就其主张提供充分的证据加以证明，并应依法承担举证不能的败诉后果，而在其提交的证据不能充分证明其主张时，就理所当然应当承担由此产生的诉讼成本。四、原审认为“目前只有锦州建安工程检测有限公司的对丰工程质量问题的鉴定，没有具体的维修方案”，既然无法对被上诉人的损失的具体数额进行确定，为何不确定继续审理具体的维修方案?被上诉人先后雇佣了数位专业律师，与上诉人进行了十年的诉讼，又怎会连这点常识都不懂！原审又为何不向被上诉人释明！为何不按举证规则判决驳回被上诉人的原审诉讼请求？！辽宁省高院在前审理判决的有关双方就案涉工程纠纷的案件中，上诉人就己明确上诉人无施工资质和施工队伍和技术等，且被上诉人在前就拒绝上诉人维修，这些事实是被上诉人和原审均已知悉的事实，原审所谓的“待该工程损失、赔偿数额可以鉴定或原告按锦州建安工程检测有限公司提出的修复建议将现有损失修复，并将修复所花费费用清单及修复公司资质等资料准备齐全后，另行主张权利”，并非是为双方定争止纷之举，所据此裁定驳回起诉，也于法无据。综上，上诉人请求终审依法撤销(2018)辽0804民初3680号民事裁定，指令鲅鱼圈区人民法院继续审理本案，并由被上诉人负担因诉讼产生的包括原审30000鉴定费在内的一切费用。被上诉人营口新天特种矿产有限公司辩称，答辩人同意上诉人的上诉请求，恳请二审法院依法将本案发回原审法院继续审理，但答辩人认为上诉人陈诉的上诉理由与实施不符，具体原因如下：一、鉴定费等诉讼过程中所产生的费用，应由责任方承担，而非当然的谁主张谁承担。原审鉴定报告已经明确表明上诉人承建的办公大楼存在严重的质量问题，该事实已由原审法院予以确认。原审之所以未支持被上诉人的诉讼请求，系因无法鉴定继而无法确定原告具体的损失数额，而非上诉人无过错或不应当承担赔偿责任。在上诉人存在严重违约并导致本案诉讼的情况下，原审认定由上诉人承担鉴定费等费用亦并无不当。二、虽然原审未支持被上诉人的诉讼请求，但在裁定中亦明确说明了待案涉办公大楼可以进行鉴定或者被上诉人将所有问题完全修复后，损失数额确定的情况下，被上诉人亦可另行诉讼主张权利。在此种情况下，原审并没有驳回诉讼请求的理由及依据。故而答辩人认为上诉人的上诉理由并不符合事实和法律依据。综上，答辩人认为一审法院应当继续审理本案，不应当驳回，希望二审法院发回重审。营口新天特种矿产有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告给付工程维修费用，暂定10000元人民币（以鉴定机构鉴定结果为准）；2、请求被告赔偿原告经济损失，暂定10000元人民币（以鉴定机构鉴定结果为准）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院在审理原告营口新天特种矿产有限公司与被告王庆辉建设工程合同纠纷案件中，经营口市中级人民法院技术处委托，锦州建安建筑工程检测有限公司做出鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案地基土层均匀性较差，导致楼房基础下沉不均，墙体出现开裂，存在施工质量问题。2、涉案房屋的女儿墙出现严重开裂、位移，不符合质量要求存在安全隐患。修复建议为：1、对楼房基础下素回填土层进行高压注浆加固，增强素填土层承载能力；2、对墙体及混凝土梁、板的新开裂部位按照《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书》所出具的修复方案予以修复；3、拆除三层顶板以上女儿墙，将三层构造柱向上延伸与女儿墙体同高，重新砌筑女儿墙；4、恢复拆除前外墙墙面装饰。后经营口市中级人民法院技术处委托大连信德工程造价咨询有限公司鉴定，大连信德工程造价咨询有限公司作出司法鉴定退鉴函，载明因此次鉴定涉及对具体工程维修费用的评估鉴定，需要前置对工程具体维修方案的鉴定和评估，目前只有锦州建安工程检测有限公司对本工程质量问题的鉴定，没有具体维修方案，根据《人民法院此法鉴定工作暂行规定》对司法鉴定工作要求，大连信德工程造价咨询有限公司将此项司法鉴定工作退回。故现在无法对原告的损失具体数额进行确定。且被告表示不同意对原告现有损失进行修复，故待该工程损失、赔偿数额可以鉴定后或原告按照锦州建安建筑工程检测有限公司提出的修复建议将现有损失修复，并将修复所花费费用清单及修复公司资质等材料准备齐全后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告营口新天特种矿产有限公司的起诉。案件受理费200元，免收。鉴定费30000元，由被告王庆辉承担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”原审原告营口新天特种矿产有限公司是与本案有直接利害关系的法人，本案被告明确，且有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围，案件的管辖符合法律规定。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定裁定驳回上诉人的起诉不当。一审法院应对上诉人的起诉请求进行审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初3680号民事裁定；二、本案指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年六月二十三日法官助理张弘书记员郎爽