天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1420号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司巢湖支公司，住所地安徽省巢湖市向阳苑小区C22号楼东塘路1-4号、7号。负责人：严从海，总经理。委托诉讼代理人：李小妹，天津泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭长军，男，1963年9月10日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：姚荣宝，天津津瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周帅，天津津瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄从付，男，1978年7月3日出生，汉族，自由职业，住天津市西青区。被上诉人（原审被告）：鲍尚惠，女，1979年8月1日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：黄从付（被上诉人鲍尚惠之夫）男，住天津市西青区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司巢湖支公司（以下简称“平安保险巢湖公司”）因与被上诉人郭长军、黄从付、鲍尚惠机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初11474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险巢湖公司上诉请求：1.撤销天津市西青区人民法院做出的（2019）津0111民初11474号民事判决。2.要求对伤残等级和不属于国家基本医疗保险范围内的医药费申请重新鉴定，并对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费依法改判。3.判令被上诉人承担本案一、二审期间的诉讼费用。事实和理由：一、鉴定报告存在重大瑕疵，要求再次申请重新鉴定。1.被上诉人郭长军伤情主要集中于跖骨骨折，术后病情恢复平稳，右胫骨远端骨折会影响踝关节活动度，但不至于导致踝关节强直固定于非功能位，天津市津实司法鉴定中心于2019年12月2日出具的津津实(2019)临床鉴字第3725号司法鉴定意见书，鉴定为八级伤残，不符合医学常理。2.鉴定时机存在不合理性。鉴定时伤者的内固定在位，伤情尚在恢复过程中，此时测量活动度显失合理性，以此评定伤残有失公正。对鉴定所是否尽到实事求是地测量活动度存疑，为保证司法公正，请求法院予以重新鉴定。3.一审判决对三期的期限判决过长，不符合法律规定。一审判决支持郭长军的营养期为120日，误工期为367日，护理期为367日。在本案中，郭长军主要的伤残情况为跖骨骨折，三期的期限不应是至伤残评定前一日，三期认定期限过长。二、再次申请对不属于国家基本医疗保险范围内的医药费申请鉴定。一审庭审时，上诉人已向一审法院申请对不属于国家基本医疗保险范围内的医药费进行鉴定。依据机动车交通事故责任强制保险条款第十九条及商业保险条款第四十九条规定，事故发生后保险人依据国家医疗保险的标准予以赔付,为明确应赔付费用特此申请鉴定。但一审法院忽略该事实，并未对该申请进行释法论述直接予以驳回。三、一审判决残疾辅助器具费用过高。在一审庭审中，上诉人已经指出被上诉人郭长军购买的残疾器具里包含了重复购买的现象以及与本案无关的物品，若购买了轮椅则无须购买双拐及助行器及充气床垫。一审法院直接判定让上诉人承担上述费用有失公允。请求判定在合理范围内赔偿必要支出的费用而不是全部支持被上诉人郭长军的全部诉求。被上诉人郭长军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回上诉人平安保险巢湖公司的上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人平安保险巢湖公司没有提供任何证据证明其上诉请求符合法律规定。原审判决依据的鉴定意见书系经一审法院委托具有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，鉴定程序合法，鉴定意见符合相关鉴定标准。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但未能尽到举证义务证实该鉴定意见书符合不能作为证据使用的情形，因此上诉人要求重新鉴定不符合法律规定。二、上诉人主张三期的期限过长问题，没有法律依据。根据公安部2014年11月26日发布实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，在具体案件评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。对于一些损伤后恢复期较长，但已进行调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定上限可以至伤残评定前一日。三、上诉人主张案涉医疗费不符合医保范围用药问题，其应当承担举证责任，证明其尽到了相应的提示告知义务。但是上诉人并没有提交任何证据证明其主张，应承担举证不利后果。并且上诉人与被保险人之间的保险合同相关条款对被上诉人郭长军没有效力。上诉人要求对国家基本医疗保险范围内医疗费进行鉴定，没有事实及法律依据。被上诉人黄从付、鲍尚惠辩称，同意一审判决。黄从付、鲍尚惠购买的是100万的保险，赔付应该是在保险范围之内的。郭长军向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费130831.1元、交通费1000元、残疾辅助器械费3402元、伤残赔偿金171904元、误工费22219.2元、护理费11264元、营养费3000元、复印费318元、精神损害抚慰金10000元、共计353928.3元，上述赔偿项目待鉴定后再变更诉讼请求；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：判令三被告赔偿原告医疗费129222.22元、住院伙食补助费1900元、营养费6000元、误工费45302.48元、护理费45302.48元、伤残赔偿金257856元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4060元、鉴定出诊费500元、复印费318元、交通费1000元、残疾辅助器具费3736元，以上合计510197.18元。原告以上损失由平安保险巢湖公司在交强险和商业三者险项下先予赔偿，不足部分由其余被告赔偿。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日19时40分，黄从付驾驶车牌号为皖Ｅ×××××的长安牌小型普通客车沿西青区龙津园小区西门门前道路由西向东行驶向北左转时，其车辆左前轮与站立路边的行人郭长军脚部接触，造成郭长军受伤的交通事故，天津市公安交通管理局西青支队西青开发区大队第120111420180015516号道路交通事故认定书认定，黄从付负全部责任，郭长军无责任。黄从付驾驶的皖Ｅ×××××车辆在平安保险巢湖公司投保交强险和商业三者险1000000元（不计免赔）。事故发生在保险期限内。原告于2018年11月29日至2018年12月18日在天津医院住院19天。出院诊断为：跖骨骨折（右1-3）、胫腓骨下端骨折（右）、跟骨骨折（右）、股骨髁骨折（左）等。经一审法院委托，天津市津实司法鉴定中心于2019年12月2日出具津津实（2019）临床鉴字第3725号司法鉴定意见书：（一）郭长军外伤致右胫腓骨远端骨折，右足第1-3跖骨骨折，右第一跖跗关节半脱位，右跟骨骨折，并行切开复位内固定术，现遗留右踝关节活动障碍，强直固定于非功能位，为八级伤残。（二）郭长军伤后，建议其误工期及护理期至伤残评定前一日，营养期为120日。原告支付鉴定费4060元。原告提交医疗费票据129222.22元（含黄从付垫付10000元）。购买医用外固定支具、凤凰轮椅、腋下拐、充气床垫发票计3736元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。天津市公安交通管理局西青支队西青开发区大队第120111420180015516号道路交通事故认定书合法、客观，一审法院予以确认。原告主张的医疗费129222.22元、住院伙食补助费1900元、误工费45302.48元、护理费45302.48元、伤残赔偿金257856元、精神损害抚慰金15000元、残疾辅助器具费3736元、鉴定费4060元未超出法律规定，予以支持。原告营养费确认为3600元（30元/天×120天），交通费酌定为500元。复印费及鉴定出诊费不予支持。黄从付垫付10000元，一并解决。被告鲍尚惠未到庭应诉，缺席判决。一审法院判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司巢湖支公司于本判决生效后五日内赔偿原告496479.18元；二、驳回原告其他诉讼请求；三、被告中国平安财产保险股份有限公司巢湖支公司于本判决生效后十日内给付被告黄从付10000元。当事人如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告黄从付承担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人平安保险巢湖公司要求对被上诉人郭长军的伤残等级重新鉴定问题。上诉人平安保险巢湖公司未提交证据证明符合重新鉴定情形，本院不予准许。一审法院根据交通事故责任认定、司法鉴定意见书及被上诉人郭长军提交的相关证据，认定被上诉人郭长军各项损失标准及数额符合法律规定。上诉人平安保险巢湖公司要求改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人平安保险巢湖公司主张被上诉人郭长军购买的残疾器具系重复购买，不同意支付问题。被上诉人郭长军所购买的残疾辅助器具均系其在不同康复阶段必需的，不属于重复购买。因此上诉人平安保险巢湖公司要求改判不支付残疾器具费的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人平安保险巢湖公司要求对不属于国家基本医疗保险范围内的医药费进行鉴定，并主张超出国家基本医疗保险范围以外的医药费用应由被上诉人黄从付承担。被上诉人郭长军因此次交通事故受伤入院治疗，对于药物的使用并不以其主观意志为准。上诉人平安保险巢湖公司未提交证据证明被上诉人郭长军所用药物与本次交通事故无关。且上诉人平安保险巢湖公司主张对国家基本医疗保险范围以外费用不承担理赔责任，属于免责事项。被上诉人黄从付、鲍尚惠对该事实不予认可，并表示其在投保时上诉人平安保险巢湖公司未尽到提示说明义务。上诉人平安保险巢湖公司亦未提交证据证明其就该项免责事由已向投保人履行了提示说明义务。因此上诉人平安保险巢湖公司要求对不属于国家基本医疗保险范围内的医药费进行鉴定，并要求改判对超出国家基本医疗保险范围以外的医药费用不承担赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人平安保险巢湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2878元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司巢湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年六月十日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……