山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终371号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东营金象文化传媒有限公司，住所地东营市东营区千佛山路19号万海金地大厦A座505室，统一社会信用代码91370502MA3EYPHQXN。 法定代表人：李志伟，总经理。 委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：邓凯丽，女，1993年10月7日出生，汉族，住东营市。 委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。 上诉人东营金象文化传媒有限公司（以下简称东营金象公司）因与上诉人邓凯丽合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东营金象公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或依法改判支持东营金象公司的一审诉讼请求，驳回邓凯丽的反诉请求；2.本案一审诉讼费、反诉费及二审诉讼费全部由邓凯丽承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.关于违约金的认定。本案中邓凯丽违约导致东营金象公司的损失主要是可得利益损失，也就是东营金象公司主张的预期利益损失，在确定东营金象公司的可得利益损失数额时，一审法院根据公平与诚实信用原则，酌情调整违约金为120000元。东营金象公司认为一审判决认定事实错误。在本案中，邓凯丽作为完全民事行为能力人，与东营金象公司合作并签订《网络直播特别委托协议》是其深思熟虑后的选择，并对其“单方解除协议”违约后果是清楚的、可预见的。在未与东营金象公司进行任何沟通或协商的情况下，邓凯丽执意实施“单方解除协议”违约行为，恰恰说明了其在权衡利弊之后，其愿意按照《网络直播特别委托协议》的约定承担支付违约金的责任。另外，根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而东营金象公司正是依据双方签署的《网络直播特别委托协议》第七条有关计算违约金的条款主张30万元的违约金，该违约金本身具有一定的惩罚性，初衷就是为了督促双方依约履行合同，实现合同目的，该违约金额度符合合同法的规定和《网络直播特别委托协议》的约定。因此，邓凯丽应按照《网络直播特别委托协议》的约定承担30万元的违约责任。而一审将该惩罚性的违约条款进行调整没有事实和法律依据。2.关于预期收益损失的认定。一审判决在未仔细阅读《网络直播特别委托协议》及相关规则的情况下，缺乏对互联网直播行业的了解，认定事实不清，导致其在“预期收益损失”的认定上说理前后矛盾，错误的适用了公平原则和诚实信用原则，不当的减轻了违约方的赔偿责任，请求二审法院予以依法调整。根据邓凯丽根本违约会造成的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况以及东营金象公司平台收益减少情况综合考虑，约定合理，符合互联网企业的特点及实际情况。邓凯丽的违约行为，直接导致东营金象公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有，还造成了其他直播平台与东营金象公司的不正当竞争，从长远来看将对直播平台市场的良性竞争环境产生恶劣影响，按照双方合同约定的合作期限为：2018年5月1日至2020年4月30日，邓凯丽在2019年7月30日直接违约，与合同约定的期限相差9个月之久，即便是按照邓凯丽一审庭审中自认的月纯收入5万元计算，可得利益损失也是显而易见的。因此，东营金象公司主张预期收益损失合理合法，应予以支持。二、一审判决将东营金象公司的律师费按照比例由邓凯丽承担及由东营金象公司承担邓凯丽的律师费没有事实和法律依据。东营金象公司与邓凯丽签订的《网络直播特别委托协议》明确约定违约方应承担因其违约产生的律师费等相关费用，一审判决虽认定了邓凯丽擅自停播、并且在非东营金象公司指定平台进行直播的行为构成违约但仅仅按照比例由邓凯丽承担律师费，明显没有事实和法律依据，东营金象公司所产生的律师费并不是按照诉讼请求的数额来确定，该律师费也没有超出收取的相关标准，律师费15000元也是东营金象公司实际产生的，而一审判决将律师费割裂开完全背离双方合同的约定也违反法律规定，同时一审判决在明确认定系邓凯丽存在违约，而东营金象公司不存在违约的情形下判决东营金象公司承担邓凯丽的律师费明显也不符合合同约定和法律规定。 邓凯丽辩称，同邓凯丽上诉状内容。1.一审判决判定的违约金过高，东营金象公司未举证证明其损失，而且邓凯丽自始至终在家进行直播，并自行购买设备，东营金象公司从未提供过任何的培训和扶持，所培养起来的客户都是邓凯丽自行维护，东营金象公司并非直播平台，只是经纪公司，故不存在其所述粉丝流失的情况。2.直播行业的收益存在极大的不稳定性，其预期利益与之前的收益没有任何可比性，因此东营金象公司主张的损失不合理。 邓凯丽上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回东营金象公司对邓凯丽的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由东营金象公司承担。二审庭审中，邓凯丽将第一、二项上诉请求变更为：1.撤销一审判决第二、五项；2.驳回东营金象公司的诉讼请求，支持邓凯丽的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定及适用法律错误。1.涉案合同为委托合同，在东营金象公司履行《网络直播特别委托协议》不符合约定的情形下，邓凯丽可以随时停止履行委托事项并解除合同。东营金象公司委托邓凯丽在指定的网络直播平台进行网络直播，该份合同建立在高度信任的基础之上签订，双方成立的是委托合同关系，并非演出经纪关系。在东营金象公司履行《网络直播特别委托协议》不符合约定未按时足额支付委托款项的情形下，邓凯丽可以随时停止履行委托事项并解除合同。2.东营金象公司违反委托合同的约定，并未对邓凯丽进行培训、包装、运营及推广，同时未按时支付委托费用，构成根本性违约。因此，邓凯丽有权停止东营金象公司所指定的委托事项，另行选择其他平台进行直播，东营金象公司无权要求邓凯丽支付违约金。即使认定合同不属于委托合同，东营金象公司至今未举证证明其损失，在其没有任何投入且损失的情况下，一审对违约金的判决金额过高，请求二审予以减免。3.东营金象公司未支付2019年6月在斗鱼直播的费用23747.33元，一审认定东营金象公司已经支付为事实认定错误。首先，双方收益分配的比例为50：50；其次，东营金象公司承认其在熊猫直播的收益之前是按40%进行支付，仍有10%未支付，而且其关于东营金象公司欠付的熊猫的款项分别是在2019年3月支付114010元，四月支付18562元，五月支付15400元；因此，邓凯丽6月份去领现金也是领取熊猫的欠款，符合常理，而不是斗鱼的费用。4.假如认定17000元为斗鱼6月份的收益，那么根据6月份的收益39608.41元，五五分成的比例应当是19800元，故仍有2800元未支付。东营金象公司未支付2019年7月企鹅收益6298.7元和同月斗鱼收益5805.25元，东营金象公司明确其未支付7月份的收益，已经构成自认，但是一审法院只支持了企鹅的收益，漏掉了斗鱼的收益。 东营金象公司辩称，同东营金象公司上诉状。邓凯丽起诉的2019年6月斗鱼直播的费用，东营金象公司已经支付完毕，2019年7月邓凯丽在斗鱼和企鹅直播平台总的收益是6298.7元，该费用东营金象公司没有支付，根据平台规定该收益是于2019年8月16日才能到达东营金象公司。 东营金象公司向一审法院起诉请求：1.依法解除东营金象公司、邓凯丽于2018年5月1日签订的《网络直播特别委托协议》；2.邓凯丽支付东营金象公司违约金300000元、律师代理费15000元、赔偿东营金象公司预期收益损失500000元，共计815000元。 邓凯丽向一审法院反诉请求：东营金象公司支付邓凯丽报酬261309.87元、律师代理费20000元，共计281309.87元以及自2019年3月1日至实际给付之日的违约金（以261309.87元为基数，按罚息利率计算）。 一审法院认定事实：2018年5月1日，东营金象公司（甲方）与邓凯丽（乙方）签订《网络直播特别委托协议》，协议约定，甲方委托乙方根据甲方项目要求在甲方指定的网络直播平台进行网络直播，未经甲方书面同意，乙方不得单方提前解除合同或与第三方签订类似网络直播协议，否则构成重大违约；委托期限为2年，自2018年5月1日至2020年4月30日；直播方式为电脑、手机直播，直播内容包括唱歌、跳舞、脱口秀等多种才艺展示和参加比赛、综艺节目或推广活动的现场主播；甲方指定乙方到相关网络平台直播（包括但不限于粉丝送给主播的礼物、红包、商业广告、淘宝网店、游戏代言、参与游戏比赛等商业合作等）所产生的所有经济收益为公司总收益，商业合作所得及平台礼物兑换后所得税后总收入为提成基数。提成收益甲乙双方按照5:5分成，如乙方提成收益未达到3000元，甲方按3000元发放乙方收益；甲方应向乙方支付的款项均由甲方指定的第三方以汇款方式进行，在平台结算给甲方后次日支付给乙方；甲方根据实际情况为乙方提供平台推荐位、人气推荐置顶、送平台礼物等方式包装和推广乙方。甲方为乙方提供直播硬件设备指导、直播技巧等培训；未经甲方同意，乙方不得在其他平台进行网络直播；甲方无正当理由未依约支付合作酬金给乙方，则按银行最高罚息计付给乙方；若乙方出现合同约定的重大违约情形或违反合同约定，除应支付甲方年酬劳总额三倍的赔偿金外，还应支付甲方违约金300000元。此赔偿金与违约金并存；因本协议之诉讼，由违约方承担守约方律师代理费等；一方故意或重大过失导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的无法实现的，另一方有权终止本协议。 合同签订后，邓凯丽在东营金象公司处直播一段时间后（东营金象公司陈述具体时间不确定，邓凯丽陈述称自2018年5月22日至7月22日）自行购买设备在居住处进行直播。2018年5月至2019年2月，邓凯丽在东营金象公司指定的熊猫平台进行直播。2019年3月至7月，邓凯丽在东营金象公司指定的斗鱼、企鹅平台进行直播。2019年8月1日后，邓凯丽不再继续在东营金象公司指定的平台直播，而是私自在抖音平台直播。 2019年3月，熊猫直播平台因破产原因不再存在。2018年12月，邓凯丽在熊猫平台直播所获总收益为285025.30元；2019年1月，邓凯丽在熊猫平台直播所获总收益为41259.28元；2019年2月，邓凯丽在熊猫平台直播所获总收益为63444.71元。熊猫平台未支付东营金象公司上述总收益，东营金象公司按约40%比例分别垫付邓凯丽114010元、18562元、25400元。 2019年6月，邓凯丽在东营金象公司指定的斗鱼平台直播，总收益为39608.41元（含税）。2019年7月22日，邓凯丽向东营金象公司工作人员苏某发送微信，内容主要为“东哥，我前几天看斗鱼工资结算了，我今天回东营了，到家得晚上了，明天过去拿工资呗，说的约定房租给结清，还差人家8000呢，押金2000元、房租18000，我给了12000”。证人苏某出庭陈述邓凯丽已于2019年7月23日以现金方式领取了2019年6月份收益提成17000多元，但邓凯丽认为其领走的是2019年2月份在熊猫平台的收益提成，不记得具体金额。 2019年7月，邓凯丽在东营金象公司指定的企鹅、斗鱼平台直播，总收益为13401.74元。东营金象公司未支付邓凯丽上述收益提成（扣税）6298.70元。东营金象公司解释邓凯丽该月收益提成低主要原因是邓凯丽准备离开平台直播天数少的缘故。 一审另查明，东营金象公司提供的微信群截图能够证明其为邓凯丽直播提供了推荐、指导等服务。 一审再查明，东营金象公司支付邓凯丽收益提成的方式为现金，且不需要履行签字确认程序。 一审又查明，邓凯丽2019年3月收益提成为34400元、4月为7000元、5月为13290元。邓凯丽认可大约在15000元左右。 一审还查明，东营金象公司、邓凯丽均认可邓凯丽在抖音平台的收入大约在3000-5000元。邓凯丽于2019年10月9日收到本案起诉状。 一审法院认为，东营金象公司、邓凯丽签订的《网络直播特别委托协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于邓凯丽抗辩上述协议系格式合同并不平等的问题，一审法院认为，合同法上所谓的格式合同具有不可协商性、预先拟定性和反复适用性，示范合同不等同于格式合同，案涉协议条款并非不可协商，且也不符合反复适用性的特征。因为，反复适用性主要是为了节约与不特定的相对方进行谈判的时间和成本，具有量上的要求。综上，邓凯丽的上述抗辩没有法律依据，邓凯丽据此援引合同法第三十九条、第四十条有关格式合同的法律规定，属于适用法律错误。 本案的焦点问题一是东营金象公司尚欠邓凯丽收益提成数额应如何确定？二是邓凯丽于2019年8月1日与东营金象公司终止协议是否属于违约？三是假若认定邓凯丽违约，东营金象公司主张的违约金、预期收益损失是否应予支持，应如何支持？ 关于焦点一，一审法院认为，该焦点问题应围绕以下问题展开分析： 一是诉争的285025.30元、41259.28元、63444.71元是总收益还是邓凯丽应分得的提成？一审法院认为，东营金象公司提供的与熊猫平台财务人员的聊天记录、合作分成表、银行转账记录等证据能够相互印证、形成证据链条，能够证实上述款项为对应月份的总收益，邓凯丽主张上述数额为其应分得提成，与事实不符，一审法院不予支持。此外，邓凯丽还提出对《合作分成表》来源于QQ发送文件的事实无异议，但无法确定聊天相对方的真实身份为熊猫平台财务人员。对此，一审法院认为，上述证据的形成时间均具有客观性，反映了当月的客观情况，且与其他证据能够相互印证，结合聊天的具体内容，应当确定相对方的身份为熊猫平台财务人员，邓凯丽的上述抗辩，一审法院不予采纳； 二是东营金象公司主张熊猫平台未支付其上述总收益是否属实？一审法院认为，东营金象公司主张的该事实属于消极事实，在举证责任的证明标准上不能要求过于严苛。而从东营金象公司提供的银行流水来看，熊猫平台在2018年11月之后未再向东营金象公司转账，能够说明熊猫平台未支付东营金象公司上述总收益具有高度盖然性，对于该节事实，一审法院予以确定； 三是如何理解东营金象公司在付款条件未成就时的付款行为？一审法院认为，从查明事实看，协议约定东营金象公司支付邓凯丽收益提成的条件为直播平台将总收益支付东营金象公司，因此，在约定的上述付款条件未成就时，东营金象公司有权拒绝向邓凯丽支付收益提成。一审法院尤为强调的是，东营金象公司、邓凯丽之间并非劳动合同关系，东营金象公司支付邓凯丽提成并非法定义务，东营金象公司有权依据约定进行抗辩。通过前一问题可知，东营金象公司本有权拒绝支付邓凯丽2018年12月-2019年2月期间收益提成，但东营金象公司为自身利益的考量按一定比例支付邓凯丽提成，并不违反法律规定，但该节事实既不能说明东营金象公司、邓凯丽变更了付款条件，也不能说明东营金象公司应当按5:5分成或其他比例支付邓凯丽上述期间提成，理由就在于对合同的变更应当具有明确的意思表示，法律依据在于合同法第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。换句话说，东营金象公司对于如何垫付款项、垫付数额多少都是其意思表示自由范畴，当然，东营金象公司不能据此反悔再行要求邓凯丽返还垫付款，否则违反诚实信用原则； 四是东营金象公司是否向邓凯丽支付了2019年6月份收益提成？一审法院认为，从法律角度来说，东营金象公司应对该节事实提供证据证明，但从查明事实看，东营金象公司、邓凯丽对收益提成的支付方式为现金，且无需邓凯丽签字确认等事实是没有异议的，因此，东营金象公司客观上很难举出直接证据证明已经支付2019年6月收益提成，对此，东营金象公司主要提交了与邓凯丽于2019年7月22日的微信聊天记录，内容显示邓凯丽表示于2019年7月23日去领取提成，邓凯丽对该证据的真实性无异议，也认可于2019年7月23日到东营金象公司处领取了提成，但认为该提成对应的月份并非2019年6月而是2019年2月的熊猫平台提成。一审法院认为，首先，从聊天记录来看，邓凯丽表示去领取的是在斗鱼平台的收益提成，而邓凯丽于2019年2月的直播平台是熊猫、2019年6月的直播平台是斗鱼；其次，东营金象公司表示邓凯丽领走的数额大约17000元左右，而邓凯丽表示具体数额不清楚。但假若邓凯丽领走的是2019年2月的收益，因其在反诉状中明确记载领走的数额为25400元，其再表示具体数额不清楚，能够引发合理怀疑；最后，从时间上看，东营金象公司陈述平台支付收益的时间为次月的15日左右，结合微信聊天时间，能够确定邓凯丽领取的是6月的收益提成。综上，一审法院确定东营金象公司已支付邓凯丽2019年6月收益提成； 五是东营金象公司尚欠邓凯丽2019年7月的收益提成如何确定？一审法院认为，从查明事实看，东营金象公司尚欠邓凯丽该月份收益提成为6298.70元，东营金象公司也认可平台于次月15号左右付款，根据协议约定，东营金象公司应于2019年8月16日支付邓凯丽上述收益提成，东营金象公司未支付邓凯丽收益提成，构成违约，应当承担违约责任。东营金象公司主张邓凯丽拒不领取，未提供证据证明，一审法院不予支持。东营金象公司抗辩邓凯丽违约故有权拒绝支付提成，没有法律依据，一审法院不予采纳。 关于焦点二，邓凯丽认为，东营金象公司尚欠邓凯丽收益提成261309.87元，已经构成严重违约，致使合同目的无法实现，邓凯丽根据协议约定“一方故意或重大过失导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的无法实现的，另一方有权终止本协议”解除协议，不构成违约，进而不承担违约责任。一审法院认为，如前述焦点之分析，东营金象公司仅欠邓凯丽收益提成6298.70元，且在邓凯丽擅自终止合同履行时东营金象公司支付邓凯丽2019年7月份收益提成条件尚不成就，邓凯丽以此主张合同目的无法实现，没有事实和法律依据。相反，合同法第九十四条第一款第（二）项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，本案中，邓凯丽以自己的行为表明不再与东营金象公司合作，已经构成违约，东营金象公司据此解除案涉合同，具有法律依据，应当认定邓凯丽收到一审法院起诉状之日（2019年10月9日）案涉合同已经解除。 关于焦点三，合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十六条规定“买卖合同因违约而解除，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”，根据上述法律规定，可以得出如下法律适用规则：一是合同的解除不影响守约方主张赔偿损失，且赔偿损失的范围包括可得利益损失；二是根据参照买卖合同的有关规定，合同的解除不影响违约金条款的适用，且当事人可以申请人民法院对违约金进行调整；三是在违约金与损失指向违约行为一致情况下，两者无法并用，仅能通过调整违约金方式弥补损失。本案中，因邓凯丽违约导致案涉协议解除，协议也针对邓凯丽的违约行为约定了违约金，邓凯丽应按约定支付东营金象公司违约金。同时，在一审法院参照《买卖合同司法解释》第二十七条第一款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”之规定向邓凯丽释明是否需要调整违约金时，邓凯丽明确表示东营金象公司主张的违约金过高需要调整违约金，且应以东营金象公司、邓凯丽均认可的邓凯丽在抖音的每月收入3000元-5000元作为计算可得利益的依据。关于如何调整违约金问题，邓凯丽认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，邓凯丽违约导致东营金象公司的损失主要是可得利益损失，也就是东营金象公司主张的预期利益损失，在确定东营金象公司的可得利益损失数额时，一审法院认为应考虑以下因素：一是虽然邓凯丽在熊猫平台直播时所获收益提成较高，每月平均在5万元以上，但因熊猫直播平台原因导致邓凯丽于2019年3月份之后无法在该平台继续直播，而邓凯丽在东营金象公司另行指定的企鹅直播平台的收益提成分别为2019年3月34400元、2019年4月7000元、2019年5月13290元、2019年6月17823元、2019年7月6298.70元，因此，在考虑未履行期间的损失时，主要应以企鹅、斗鱼直播平台的收益作为考量因素；二是假若合同按期履行，东营金象公司还要继续提供推荐服务等，而因合同的解除东营金象公司无需再支付相应成本；三是邓凯丽于2019年8月1日擅自终止履行合同没有正当理由，过错明显；四是邓凯丽擅自在抖音平台直播所获收入并未高于其在东营金象公司处收入。综合上述因素，根据公平与诚实信用原则，一审法院酌情调整违约金为120000元。关于邓凯丽抗辩应按其在抖音收入作为损失依据的理由，一审法院认为，一审法院审查邓凯丽在抖音的收入主要是查清其获得的收入是否高于其在东营金象公司处，若收入远高于东营金象公司处，则不能因其违约行为获利，故在违约金的确定上要考虑其获利情况，起到制裁违约行为的作用，否则无异于鼓励违约行为，但并不等于邓凯丽可以以收入低作为确定另一方当事人东营金象公司损失的依据，邓凯丽的上述抗辩，属偷换概念，违反诚信。 综上，东营金象公司要求解除案涉协议，一审法院确定案涉协议已于2019年10月9日解除。东营金象公司要求邓凯丽支付违约金、可得利益损失，一审法院支持违约金120000元，超出部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。东营金象公司要求邓凯丽支付律师代理费，一审法院支持2208元，超出部分，一审法院不予支持。邓凯丽要求东营金象公司支付收益提成，一审法院支持6298.70元，超出部分，一审法院不予支持。邓凯丽要求东营金象公司支付逾期付款损失，一审法院以6298.70元为基数支持，超出部分，不予支持。邓凯丽要求东营金象公司支付律师代理费，一审法院支持117元，超出部分，不予支持。邓凯丽第四次庭审经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认东营金象公司与邓凯丽于2018年5月1日签订的《网络直播特别委托协议》于2019年10月9日解除；二、邓凯丽于判决生效之日起十日内支付东营金象公司违约金120000元、律师代理费2208元，共计122208元；三、东营金象公司于判决生效之日起十日内支付邓凯丽收益提成6298.70元、律师费117元，共计6415.70元以及自2019年8月17日至实际给付之日的逾期付款损失（以6298.70元为基数，自2019年8月17日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算；以6298.70元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；四、驳回东营金象公司的其他诉讼请求；五、驳回邓凯丽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11950元，减半收取5975元，由东营金象公司负担5079元，邓凯丽负担896元。反诉费5520元，减半收取2760元，由邓凯丽负担2697元，东营金象公司负担63元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 关于邓凯丽是否存在违约行为的问题。本院认为，在合同履行期限内，邓凯丽私自至东营金象公司指定外的其他平台进行直播，构成违约。至于邓凯丽提出的东营金象公司存在不履行涉案协议的情形，因其未提交证据予以证实，本院对邓凯丽的该项主张不予支持。 关于邓凯丽主张的2019年6月斗鱼直播费用，东营金象公司是否已经支付的问题。本院认为，2019年7月，邓凯丽从东营金象公司处领取17000元现金，邓凯丽主张该费用系2019年2月在熊猫平台直播的收益，但是东营金象公司已经向邓凯丽垫付了2019年2月熊猫平台直播收益18562元，根据其领取时间，及领取时与东营金象公司工作人员的聊天记录，可以认定该17000元应当是2019年6月斗鱼平台的直播收益。 关于东营金象公司主张的违约金与预期利益损失的问题。本院认为，第一，邓凯丽在合同履行过程中出现违约行为，其应当向东营金象公司支付违约金，涉案协议中约定了违约金支付方式及金额，双方理应遵守。但过分的合同自由必带来不适当的结果，应当防止违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。因此，对于违约金数额，不应完全放任，这也正是合同法第一百一十四条第二款的立法精神所在。并且涉案协议中对邓凯丽违约时明确了应当支付30万元违约金，却未对东营金象公司违约时应当如何支付违约金进行约定，该种条款设置本身就有违公平原则。因此，一审法院根据邓凯丽的请求，从公平原则出发，对违约金进行调减符合法律规定。 第二，违约金与损害赔偿并非不能同时主张，但前提应当是两者所指向的损害不是同一损害，而本案中东营金象公司主张违约金与预期利益损失的前提均是邓凯丽私自至其他平台进行直播，系同一损害，同一行为，因此东营金象公司不能同时主张违约金与预期利益损失，其可以根据合同法第一百一十四条第二款的规定对违约金进行调增。又根据合同法司法解释二第二十八条的规定"增加后的违约金以不超过实际损失额为限"。因此，即使东营金象公司要求对违约金进行调增，仍应当以实际损失数额为上限。而东营金象公司在本案中并未举证证明其实际损失。但东营金象公司在上诉状中提出了根据剩余合同期限9个月计算损失的主张，本院认为，邓凯丽在东营金象公司指定平台直播的近最后三个月的月平均收益提成为15000元左右，根据该金额计算9个月，一审判决确认的违约金金额亦不明显过低。因此一审判决确认的违约金金额符合客观事实及法律规定。对于东营金象公司主张30万元违约金并要求预期利益损失的主张，对于邓凯丽要求对违约金再次调减的主张，本院均不予支持。 关于一审判决东营金象公司、邓凯丽分别分担了对方律师费，该种处理并无明显不当，对东营金象公司提出的一审判决的该种确认不正确的主张，本院不予支持。 综上所述，东营金象公司、邓凯丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11950，由邓凯丽负担2744.2元；由东营金象文化传媒有限公司负担9205.8元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年六月三日 法官助理王玉凤 书记员衣丽娇