新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终860号 上诉人（原审被告）：玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县北五岔镇沙窝道村99号。法定代表人：申江伟,该公司经理。被上诉人（原审原告）：吕永贵，男，1972年2月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族州玛纳斯县。上诉人玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司因与被上诉人吕永贵工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司上诉请求：撤销玛纳斯县人民法院作出的（2019）新2324民初2226号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人199517.41元。事实与理由:一、原审法院对一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金及护理费计算标准有误，对工资标准认定过高。被上诉人是在2016年受伤，按照规定应当在受伤时上一年度2015年的标准计算被上诉人的损失。被上诉人在原审庭审中也未提交相应合法对证据证实被上诉人每月平均工资为5000元,故原审法院对被上诉人每月平均工资为5000元的标准认定过高。二、原审法院判决依据的原仲裁裁定书（玛劳人仲案字[2017]3106号）认定事实错误,上诉人与被上诉人之间就不存在有劳动关系。三、原审法院依据玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会作出的玛劳人仲案字（2017)106号仲裁裁决书予以确认,被上诉人的伤情为工伤。该《仲裁裁决书》适用法律错误，劳社部【2005】12号《关于确定劳动关系的有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”并不适用本案，上诉人并非需要特殊安全生产资质的建筑施工、矿山企业,案外人吕永荣具有完全民事行为能力，申请人通过与案外人吕永荣订立颗粒加工承揽合同将滴管颗粒加工承揽业务交付给吕永荣完全合法合规。综上所述,上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系形式要件和实质要件,原裁决书认定双方存在劳动关系既无事实依据也无法律依据,而原审法院根据原仲裁裁定书认定双方于2019年6月24日解除劳动关系也无事实依据与法律依据。吕永贵向一审法院起诉请求：1．判决解除原告与被告之间的劳动关系；2．判令被告向原告赔偿伤残赔偿金50238元、就业补助金95886.25元、医疗补助金44746.92元、经济补偿金16584元、工资10000元、医疗费8477.51元、住院伙食补助费925元、营养费740元、护理费18914.55元、误工费18914.55元、交通费720元、鉴定费3194.9元、住宿费100元，以上合计269441.68元。案件审理过程中，原告变更诉讼请求，将误工费18914.55元变更为停工留薪期工资18914.55元。一审法院认定事实：被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司系2014年7月15日依法成立的企业法人。2016年10月底，原告吕永贵到被告单位从事滴灌颗粒加工工作，被告为原告购买了雇主责任保险，双方未签订劳动合同。2016年11月22日上午，原告在被告单位车间给造粒机加料时，右手被卷进造粒机绞伤。原告受伤后，被送至农六师新湖农场医院住院治疗2天，支出医疗费2421.16元。2016年11月23日，原告从新湖农场医院转院至玛纳斯县人民医院住院治疗36天，于2016年12月29日出院，出院诊断为：右手第2.3.4指末节清创截指术后。原告在玛纳斯县人民医院住院治疗支出医疗费6056.35元，原告住院期间，被告向原告支付住院医疗费6000元。原告做手术期间，被告单位派人陪护原告三天。2017年6月20日，原告向玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月25日作出玛劳人仲案字（2017）106号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间存在劳动关系。被告不服该裁决，于2017年8月24日向一审法院提起民事诉讼，2017年9月18日开庭审理时，因被告未到庭参加诉讼，一审法院作出（2017）新2324民初1978号民事裁定，裁定按被告自动撤诉处理。被告不服该裁定书，于2018年8月30日向一审法院申请再审，一审法院于2018年11月6日作出（2018）新2324民申11号民事裁定书，驳回被告的再审申请。2017年8月28日，原告向玛纳斯县人力资源和社会保障局申请工伤认定，玛纳斯县人力资源和社会保障局于2017年11月4日作出玛人社工伤认［2017］120号认定工伤决定书，认定原告构成工伤。2018年1月12日，经昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成九级伤残，无护理依赖程度，原告为此支出鉴定费484.9元。被告对玛纳斯县人力资源和社会保障局作出的玛人社工伤认［2017］120号认定工伤决定书不服，于2018年8月3日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年2月1日作出（2018）新2324行初13号行政判决，判决驳回被告的诉讼请求。被告对该行政判决不服，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）新23行终33号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年6月24日，原告吕永贵向玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决以下事项：1．请求仲裁裁决书下发之日解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．请求被申请人向申请人赔偿伤残赔偿金45000元、就业补助金95886.25元、医疗补助金44746.92元、经济补偿金15000元、双倍工资10000元、医疗费8477.51元、住院伙食补助费925元、营养费740元、护理费18914.55元、误工费18914.55元、交通费720元、鉴定费3194.90元、住宿费100元，以上合计262619.68元。玛纳斯县劳动争议仲裁委员会于2019年9月4日作出玛劳人仲案字（2019）73号仲裁裁决书，裁决：一、双方于2017年2月21日解除劳动关系，由被申请人为申请人办理解除劳动关系证明书及相关手续。二、由被申请人给付申请人一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性医疗补助金39074元（5582元／月×7个月）、一次性就业补助金83730元（5582元／月×15个月）、医疗费8477.51元、住院伙食补助费925元（25元／天×37天）、停工留薪期工资15000元（5000元／月×3个月）、护理费6884.59元（5582元／月÷30天×37天）、交通费360元、住宿费100元、鉴定费300元，以上工伤赔偿项目合计199851.10元。三、驳回申请人其他申诉请求。原告和被告均对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。原告的损失一审法院认定如下：一、一次性伤残补助金：经昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，原告因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为5000元，故本院确认原告的一次性伤残补助金为45000元（5000元/月×9个月）。二、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金：根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条“七级至十级伤残职工劳动(聘用)合同期满终止劳动(聘用)合同或者本人提出解除劳动(聘用)合同的，以终止或者解除劳动(聘用)关系时所在州、市(地)上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%”的规定，经本院核实，昌吉州2016年度职工月平均工资为5582元，故本院确认原告的一次性伤残就业补助金为83730元（15个月×5582元）、一次性工伤医疗补助金为39074元（7个月×5582元）。三、工资：因原告在被告单位工作一个月时间，被告未向原告发放工资，被告虽对原告主张的月工资5000元不认可，但未向本院提供工资表证实原告的工资，故本院确认原告的工资为每月5000元，被告应向原告支付的工资为5000元。四、医疗费：原告向本院提供农六师新湖农场医院住院费用结算统一票据一张（金额2421.16元）、玛纳斯县人民医院住院收费票据一张（金额6056.35元），以上合计医疗费为8477.51元，减去被告已经向原告支付的6000元，本院确认医疗费为2477.51元。五、住院伙食补助费：原告在农六师新湖农场医院住院治疗2天，在玛纳斯县人民医院住院治疗36天，现原告仅主张住院37天的住院伙食补助费，本院确认住院伙食补助费为925元（25元/天×37天）。六、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告应当享受停工留薪期待遇。按照《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》及《停工留薪期分类目录》（试行）规定，原告多个手指创伤性切断的损伤部位（分类目录中S68.2项）应当享受的停工留薪期为3个月，因原告受伤前月平均工资为5000元，故本院确认原告的停工留薪期工资应为15000元（5000元/月×3个月）。七、护理费：原告住院期间，被告派人护理三天，扣减三天的护理费后，本院确认原告住院期间的护理费为7356元（76709元÷365天×35天）。原告出院后，经昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成九级伤残，无护理依赖程度,根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，因原告出院后无护理依赖程度，故原告主张出院后护理费没有法律依据，本院不予认定。八、交通费：原告受伤后在农六师新湖医院住院治疗，后转院至玛纳斯县人民医院住院治疗，出院后又到昌吉做劳动能力鉴定，根据原告已支出交通费的实际情况，并结合原告提供的交通费票据，本院酌定交通费为360元。九、鉴定费：鉴定费系原告做劳动能力鉴定支出的合理、必要费用，根据原告提供的昌吉州人力资源和社会保障局出具的鉴定费票据及昌吉市人民医院的医疗门诊收据，本院确认鉴定费为484.9元。十、住宿费：根据原告做劳动能力鉴定实际支出住宿费的情况，且原告提供的住宿费票据为正规发票，本院确认住宿费为100元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位依法为职工缴纳工伤保险费后，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中原告吕永贵与被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司之间存在事实劳动关系，该事实已经玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会作出的生效仲裁裁决书予以确认。经原告申请，原告在被告单位车间工作时所受伤害，被玛纳斯县人力资源和社会保障局认定为工伤，经昌吉州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成九级伤残，故原告应当依法享受相关工伤保险待遇。因被告未给原告缴纳工伤保险费，被告依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付各项赔偿费用。关于原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，原告自2016年11月22日受伤，经住院治疗出院后，期间因确认劳动关系、工伤认定、伤残鉴定一直处于仲裁、工伤认定、鉴定、诉讼程序中，再未到被告单位工作过，被告也未依法解除劳动关系，原告于2019年6月24日申请仲裁主张解除劳动关系，一审法院确认原告与被告于2019年6月24日解除劳动关系。关于原告主张的经济补偿金16584元，因原告以享受工伤保险待遇为由提出解除劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位应当给付经济补偿金的情形，故对原告主张的经济补偿金一审法院不予支持。关于原告主张的营养费740元，因工伤保险待遇中没有营养费，且原告的住院病历中没有需要加强营养的医嘱，一审法院对原告该项赔偿费用不予支持。原告主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、工资、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费，其主张的合理部分费用一审法院予以支持。综上，一审法院确认被告应向原告支付以下费用：一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金83730元、一次性工伤医疗补助金39074元、工资5000元、医疗费2477.51元、住院伙食补助费925元、停工留薪期工资15000元、护理费7356元、交通费360元、住宿费100元、鉴定费484.9元。关于被告主张的其与原告之间不存在劳动关系，也无须给付工伤赔偿的诉讼请求，因原、被告之间的劳动关系已经玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会作出的玛劳人仲案字（2017）106号仲裁裁决书予以确认，且原告的伤情被玛纳斯县人力资源和社会保障局认定为工伤，故被告应当向原告支付工伤赔偿费用，对被告该请求一审法院不予支持。遂判决：一、原告吕永贵与被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司之间的劳动关系于2019年6月24日解除；二、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付一次性伤残补助金45000元；三、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付一次性伤残就业补助金83730元；四、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付一次性工伤医疗补助金39074元；五、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付工资5000元；六、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付医疗费2477.51元；七、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付住院伙食补助费925元；八、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付停工留薪期工资15000元；九、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付护理费7356元；十、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付交通费360元；十一、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付住宿费100元；十二、被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告吕永贵支付鉴定费484.9元；十三、驳回原告吕永贵的其他诉讼请求；十四、驳回被告玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：双方是否存在劳动关系；被上诉人是否是工伤；一审认定被上诉人本人工资是否正确。一、关于上诉人提出“上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系及被上诉人的伤不属于工伤”的上诉请求。玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会玛劳人仲案字（2017）106号仲裁裁决书、（2017）新2324民初1978号民事裁定书、（2018）新2324民申11号民事裁定书、玛纳斯县人力资源和社会保障局玛人社工伤认［2017］120号工伤决定书、玛纳斯县人民法院（2018）新2324行初13号行政判决书、昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23行终33号行政判决书，确认了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系及被上诉人的伤属工伤的事实，以上法律文书均已生效。故上诉人的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。二、关于上诉人提出“一审法院认定被上诉人月平均工资为5000元，金额过高，证据不足”的上诉请求。《新疆维吾尔自治区实施办法有关问题的通知》新人社发【2013】79号文件第12条规定，在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算。昌吉州2015年度在岗职工月平均工资为5582元。一审法院以5000元计算被上诉人相关工伤保险待遇，并无不妥，符合法律规定，本院予以支持。综上，玛纳斯县鑫靓塑料制品有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审  判  长   岳   清   文审  判  员   阿孜古丽·司马义审  判  员   马   雪   静二 〇 二 〇 年 六 月 二 日法 官 助 理   孙   有   静书  记  员   丁      燕