乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终136号上诉人（原审原告）：李平，男，1966年11月14日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：庞海艳，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雷，男，1972年6月7日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：陈言，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许颖泽，男，1966年8月15日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁云飞，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人李平因与被上诉人杨雷、许颖泽建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2019）内0303民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李平及其委托诉讼代理人庞海艳，被上诉人杨雷委托诉讼代理人陈言，被上诉人许颖泽委托诉讼代理人崔建军、袁云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：撤销原判决，改判被上诉人许颖泽、杨雷退还工程保证金2000000元，并支付资金占用期间利息110833元（按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%自2018年6月1日暂计算至2019年8月1日实际计算至工程保证金全部退还完毕之日），合计2110833元。由被上诉人承担本案一审案件受理费、二审上诉费。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一、原审法院在庭审过程中对涉案的关键性问题未进行实质调查，错误适用关于视听资料的法律规定，案件事实未查清。从李平的起诉及许颖泽、杨雷的答辩内容可见，李平与许颖泽、杨雷签订过《新能源煤矿三采区二队施工承包合同》，2012年4月7日双方又签订了“补充协议”,本案争议的焦点应是许颖泽、杨雷所扣押的保证金是否属于李平，如果扣押，金额是多少，原审法院在整个庭审过程中未总结本案无争议事实及争议焦点。原审法院只让原告举证，被告质证的形式敷衍了事，并未依职权向许颖泽提出相关问题。许颖泽的答辩充分说明李平与许颖泽存在合同关系，且始终未退出承包合同，印证了李平提供的《新能源煤矿三采区二队施工承包合同》及“补充协议”复印件的真实性。根据许颖泽、杨雷的答辩，结合双方签订的“股权转让协议书”及许颖泽对“股权转让协议书”的质证意见，杨雷对李平提供的关于杨雷的录音证据真实性的认可以及录音的内容，证据之间相互印证足以证明杨雷提供的“股权转让协议书”中所述的1000000元保证金系扣押李平的。原审法官对于双方反复提及的保证金事宜置之不理，对许颖泽、杨雷当庭作出的答辩及举证、质证没有提出任何问题作进一步查明。在庭审程序中，还省略了双方当事人向对方相互发问的环节。上诉人李平提供的与许颖泽的通话录音证据以及与杨雷的通话录音证据属于视听资料，是证据的种类之一，原审法院认为无法证明许颖泽、杨雷扣除保证金的事实，且提供的通话录音证据中带有陕北口音，被上诉人杨雷的代理人及原审法官当庭表示听不懂，按照法律规定，应找通晓相关语言的人员出庭翻译，不应对录音的内容不予审查。原审法院以录音证据不能单独作为认定案件事实依据为由，对录音证据给予全面否定，要求上诉人必须提交书面证据证明待证事实的行为纯属吹毛求疵。二、原审法院在审理程序上明显违法。根据《证据规定》第五十八条之规定，作为证人是不得旁听法庭审理的，本案中的证人张某在庭审程序刚开始，原告与被告双方均未举证之时就被原审法官传唤入庭，从庭审开始至庭审结束始终旁听，证人张某及其证言原审法院在判决书中未提及。原审法院对证人证言不组织双方当事人进行举证质证且其对证据不组织双方质证的行为明显违法。根据最高人民法院关于庭审的相关规定，法官在审理案件过程中必须全程同步录音、录像，并公开相关庭审内容，原审法院却以双方均为律师为由在庭审过程中只录音，未录像。原审法官在辩论结束后省去了“最后陈述”的环节，整个庭审过程未能充分保障诉讼当事人的合法权益，属于程序违法。被上诉人杨雷辩称，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一审关于本案的事实认定是符合法律规定的，本案是合同纠纷，李平的请求权产生的基础是基于合同，一审经过双方充分的举证质证，对案涉合同的履行做了充分的调查。经过两次庭审李平根本不能证明在杨雷与许颖泽合作期间扣除了李平本人2000000元的保证金，是本案的关键性问题，在这一问题上，李平证据不足，一审法院判决其承担不利后果，符合法律规定。一审法院关于案涉证据的采信是符合法律规定的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》的相关规定，本案在证据采信上，无论是许颖泽答辩状内容、杨雷答辩内容、视听资料等都不构成李平一直陈述的许颖泽已经构成了自认，纵观全案李平所提交的证据里没有对许颖泽、杨雷不利的内容及许颖泽和杨雷的确在合作期间扣过李平本人的工程保证金的内容，许颖泽没有否认扣过工程队的保证金，也没有承认扣过李平本人的保证金，扣除的保证金的金额也不是2000000元，而是1000000元。扣除保证金的问题也与最后施工人张某在退场后结算清楚。李平提交的有关本案的证据无法对本案的焦点问题产生足够的证明，无法形成有效地证据链，一审法院关于李平提交的证据的采信是符合法律规定的。本案的审理程序是符合法律规定的，张某作证前并没有旁听法庭审理，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十二条的规定。本案双方对证人证言都作了充分的论述，双方对证人陈述的真实性、合法性、关联性都未在当庭表示过异议。审判人员依据民诉法的规定，针对案情也对证人张某进行了询问，不存在未组织双方质证的情况。本案经过两次庭审，双方辩论焦点得到了充分的阐述，案件事实经过两轮质证，李平始终没有证据证明许颖泽和杨雷扣了他的工程保证金2000000元。被上诉人许颖泽辩称，上诉人陈述的事实不符，我们在一审答辩中承认与李平签过合同。在一审中，李平也承认他没干多长时间就生病了，张某并不是只干了19天，2012年就开始了这工程。工程结算日期为2018年6月，他实际没有参与工程，是张某参与的。不存在扣保证金的行为，履行合同的应是张某，保证金是1000000元，李平并未参与工程，从未扣过李平的保证金。后工程无法继续，进行了结算，约定保证金归许颖泽所有，一审中对事实进行了核实。张某出庭时是庭审作证时出席，作证后没有出去是事实。李平向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即退还工程保证金2000000元，并支付资金占用期间利息110833元(按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%自2018年6月1日暂计算至2019年8月1日，实际计算至工程保证金全部退还完毕之日)，合计：2110833元；2、判令二被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：原告提供的《新能源煤矿三采区二队施工承包合同》及补充协议均为复印件，真实性无法确定；《关于开采工程转移委托说明》、2013年1月31日签订的委托书均为原告李平自己出具，原告与“路总”之间的通话录音，与本案无关；原告李平与被告许颖泽、杨雷的通话录音并不能证明扣除保证金的事实，且没有其他书证与其佐证；2017年11月1日签订的《协议书》为原告李平与张某签订，与本案无关。被告许颖泽提交的与张某签订的《工程款处理协议书》及被告杨雷提交的《股权转让书》《清算协议》与本案无关。一审法院认为，原告申请对李平与许颖泽之间的录音通话真实性进行司法鉴定，该录音资料仅能作为辅助证据，且原告并未提交与录音相互印证扣除保证金的书面证据，该录音属于孤证，无鉴定意义。原告未提供二被告扣除其2000000元保证金的相关证据，故其请求二被告返还工程保证金2000000元及资金占用期间的利息的主张，证据不足，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条之规定，判决：驳回原告李平的诉讼请求。案件受理费23686元，因适用简易程序审理减半收取11843元，由原告李平负担。二审中，上诉人李平提交证据短信截图复印件一张，通过短信发送的图片复印件两页，证明目的：这两个证据和原审第四组证据结合起来，杨雷在录音中陈述：“法院的文书我收到了……这个事情已经跟我没有关系”等内容，与短信截图证据结合可以证明杨雷在原审庭审中提交的与许颖泽在2018年5月31日订立的股权转让协议中第六条1.“……甲方（杨雷）所占用的工程队的保证金1000000元已经在结算中扣除等内容”，约定中的占用工程保证金是占用李平的，足以证明二被上诉人占用2000000元保证金，并在股权转让时对杨雷转让的1000000元保证金清退事宜进行了内部约定的事实。被上诉人许颖泽对证据发表质证意见为，该证据不属于新证据，二审法院不应采信，上诉人也陈述在一审中已有该证据但未提供，证明目的不能够证明扣2000000元，杨雷在一审中已经提交过，说明扣的是工队的保证金1000000元，证明目的不能够证明是扣上诉人李平的保证金。被上诉人杨雷对证据发表质证意见为，同意被上诉人许颖泽的意见，对图片的真实性认可，短信截图不能确定是发给李平的，股权转让协议在2018年6月已经签订，约定财务问题已经结算完毕，协议并不能证明其证明目的，扣除保证金1000000元是事实，但并没有扣除李平的保证金，上诉人应提供扣除保证金的证据，对上诉人的证明目的不予认可。经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李平提出被上诉人应返还被扣保证金2000000元，有上诉人提供的施工承包合同及补充协议书能够证实，但上诉人并未提供其被扣保证金实际已经发生的充分证据，且双方均未提供工程结算单，也无法证实上诉人李平所提诉讼主张。一审未进行最后陈述，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序。故原审认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23686.66元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审判长 张谷丰审判员 韩小东审判员 田 浩 二〇二〇年六月九日书记员 黄宇彤