北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民再15号上诉人（一审原告、反诉被告）：陈择宁，女，1970年9月24日出生，户籍所在地广西桂林市七星区，住北京市昌平区。上诉人（一审第三人）：李强，男，1989年2月11日出生，户籍所在地河北省石家庄市桥西区，住北京市西城区。委托诉讼代理人：佟欣阳，北京道宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：房书羽，北京道宁律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：孙成龙，男，1990年1月24日出生，户籍所在地河北省沧州市东光县，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张桂琴，甘肃成州律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉治（孙成龙之父），1966年11月30日出生，住北京市房山区。一审第三人：北京美好家园房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡地区鸿顺园36号楼1-07。法定代表人：王成操，总经理。一审第三人：何锐，男，1979年6月15日出生，户籍所在地广东省深圳市龙岗区，住广东省深圳市宝安区。上诉人陈择宁、上诉人李强因与被上诉人孙成龙、一审第三人何锐、一审第三人北京美好家园房地产经纪有限公司（以下简称美好家园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院合法传唤何锐、美好家园公司未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈择宁上诉请求：一、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初4666号民事判决第一项、第二项，并依法改判支持我的一审诉讼请求。二、孙成龙承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于孙成龙全额支付房款的事实，一审法院认定错误。孙成龙支付的购房款共计76万元，以我出具的收据和认可为依据。孙成龙支付的其他款项为违约金，根据双方所签合同约定，孙成龙迟延支付房款构成严重违约，我有权向孙成龙主张违约金，且孙成龙在一审中也认可应支付我违约金。另，我多次与赵秋芬、孙成龙、美好家园公司工作人员沟通违约金事宜。在双方履约过程中，孙成龙确实存在违约行为。现孙成龙没有证据证明支付的其他款项为房款，无法推翻我所述违约金的主张，但一审法院未将房款与违约金分开，笼统、错误的认定孙成龙支付的款项均为购房款，从而认定其全额支付了购房款，与事实不符。二、一审法院认定我未向孙成龙继续履行过户手续系违约行为，属于事实认定错误。因孙成龙仅支付76万元房款，我向其主张违约金不影响后期主张解除合同。我向法院提起诉讼解除合同是正当主张权利，通过庭审可知孙成龙直到2016年12月才通过审核具备购房资格，明显我不存在违约行为，我也不应向孙成龙继续履行买卖合同办理过户。三、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。本案起因是孙成龙一直迟延交付购房款，导致我向其主张违约金，孙成龙后续多次违约迟延支付购房款，进而导致我基于孙成龙根本违约提起诉讼解除房屋买卖合同。我系基于孙成龙违约在先，不予办理过户，并提起解除合同之诉，一审法院认定双方均有违约行为，而未支持我向孙成龙主张违约金，明显是法律适用错误。在孙成龙先期违约、未支付剩余购房款达40万之巨，构成根本违约的情况下，一审法院仍判决驳回我要求解除合同的诉讼请求，并判决我协助孙成龙办理过户更是适用法律错误。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。李强上诉请求：撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初4666号民事判决书中对我与陈择宁签订抵押合同无效，我不能善意取得抵押权的认定，依法改判。事实与理由：在陈择宁与孙成龙等人房屋买卖合同纠纷一案中，一审判决“本院认为”部分认定我与陈择宁签订的抵押合同无效，我不能善意取得抵押权，我对此不能接受。在一审过程中，各方当事人均未提出要求法院认定我与陈择宁签订的抵押合同无效的请求，一审法院超出审理范围，违反《民事诉讼法》不诉不理原则，属于程序违法，应撤销原判，依法改判。我与陈择宁签订抵押合同时，涉案房屋在陈择宁一人名下，且无任何异议登记和预告登记，我作为第三人有理由相信其为该房产的真正权利人，我对涉案房屋已经进行合理审查并办理抵押登记。一审法院以司法机关正在对该财产归属进行审理未作出终审判决为由，判定涉案房产属于《物权法》第一百八十四条第四项规定的所有权、使用权不明或者有争议的财产，属于明显扩大了我的义务。根据《物权法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》规定，我与陈择宁签订的抵押合同合法有效，我是涉案房屋的合法抵押权人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。孙成龙辩称:同意一审判决，请求二审法院驳回陈择宁、李强的上诉请求。美好家园公司向本院提交书面意见，表示作为一审第三人不再参加二审诉讼，认可一审判决。何锐未出庭应诉，亦未提交书面诉讼意见。陈择宁向一审法院起诉请求：判令解除双方于2015年2月6日签订的《北京市房屋买卖居间合同》。孙成龙原审一审中提出反诉请求：1.判令陈择宁继续履行《北京市房屋买卖居间合同》；2.判令陈择宁赔偿违约金23.1万元。重审中，法院释明孙成龙明确第一项诉讼请求。孙成龙认为涉案房产不是陈择宁、何锐的夫妻共同财产，陈择宁有完全处分权；庭审中，孙成龙曾表示愿代陈择宁、何锐偿还李强借款本息以消灭抵押权；庭审后，孙成龙表示陈择宁在诉讼期间将房屋抵押给李强，与其无关，将第一项诉讼请求明确为：请求判令陈择宁协助孙成龙办理房屋过户手续。一审中，当事人围绕诉辨主张依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证，对当事人提交的证据及事实认定如下:一、当事人无争议的证据及事实重审中，双方当事人提供了《北京市房屋买卖居间合同》、《补充协议》、房款收据，陈择宁提供了北京市不动产登记受理通知书，孙成龙提供了存量房交易服务平台检验结果，美好家园公司提供涉案房屋的房屋所有权证书，李强提供了陈择宁与何锐结婚证书复印件、涉案房屋不动产权证书、《借款合同》、《抵押合同》、浦发银行业务凭证、公证书、不动产登记证明、执行证书，法院宣读出示了（2017）京0111民初5446号、(2018)京0111民初2524号及(2018)京0111执4254号卷宗材料，双方当事人对上述证据的真实性未提出异议，结合双方当事人陈述，法院对上述证据予以确认并认定事实如下：2015年2月6日，在美好家园公司居间下，赵秋芬代理乙方孙成龙与甲方陈择宁签订《北京市房屋买卖居间合同》，双方约定：甲方将坐落于北京市房山区××镇××××苑××号楼×层×单元×××室（建筑面积131.88平方米）以115.5万元的价格出售给乙方。该房屋已设定工商银行抵押权，甲方应于签订本合同起3日内申请抵押注销手续。甲方保证该房屋的其他共有权人同意出售该房屋,并保证该房屋没有产权纠纷，因甲方原因不能办理产权登记转移或发生债权债务纠纷的,由甲方承担相应责任。关于价款支付，双方约定购房款（含定金）付款方式为全款，甲方为净得房款，如在乙方过户之前产生房产税及其他税费都由乙方承担，与甲方无关；双方同意自行划转交易结算资金，乙方签订本合同的同时直接支付甲方定金10万元，乙方支付甲方10万元之后，甲方将产权证交由丙方保存，丙方配合甲方解押手续，出示房产证、解押完成之后，丙方核验甲方房本到建委公示；乙方于2015年2月19日之前支付甲方购房定金20万元（其中包含乙方签订合同时10万元）、首付款20万元，一并打到甲方指定账户，由丙方见证；乙方于2015年6月30日之前支付剩余房款75.5万元，甲方夫妻双方提供公证资料亲自到场配合乙方作公证手续；甲乙双方作完公证手续后，水电气卡、房产证、各种购房票据一并交付给乙方。关于房屋交付和转移所有权，双方约定出售人应当在收到全部尾款后7日内将房屋交付给乙方；甲乙双方协商一致同意，此房屋等到乙方购房资格满五年之后60个工作日过户。关于违约责任，双方约定乙方单方违约按20%购房总款赔付甲方，甲方单方违约按20%购房总款赔付乙方；乙方未按照双方约定时间付款的，逾期在20日之内，自约定的应付款期限届满之次日起实际支付应付款之日止，乙方按日计算向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起7日内向甲方支付违约金，合同继续履行。2015年2月6日、11日、25日，赵秋芬、孙成龙支付陈择宁定金及首付款共计40万元,陈择宁出具了收据。美好家园公司将涉案房屋钥匙交付赵秋芬及孙成龙，陈择宁未办理抵押注销手续。2015年7月2日，甲方陈择宁与乙方赵秋芬签订《补充协议》，双方约定：经甲乙双方协商一致，北京市买卖房屋居间合同1418103＃延期45天（2015年7月1日至2015年8月14日）。在此之前，乙方向甲方支付房款肆拾万元整，7月2日向甲方支付贰拾万元整，剩余房款伍拾伍万伍仟在8月14日之前结清。同时，甲方保证在此期间解押房本，保证可随时交易过户或者公证。《补充协议》签订后，涉案房屋设定的抵押权于2015年7月9日注销。赵秋芬及孙成龙先后于2015年7月2日及11日支付陈择宁房款20万元和15万元,陈择宁出具了收据。2016年12月，孙成龙在京购房资格审核通过。2017年3月，陈择宁起诉请求判令解除合同，孙成龙反诉继续履行合同并要求陈择宁支付违约金。2017年6月22日，一审法院作出（2017）京0111民初5446号民事判决。孙成龙上诉后，北京市第二中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）京02民终9499号民事判决。《北京市房屋买卖居间合同》签订后，陈择宁将涉案房屋的所有权证书交美好家园公司保管。原一审判决前，陈择宁于2017年6月8日向北京市房山区不动产登记事务中心申请补发，并于2017年7月取得补发的不动产权证书。2017年8月8日，陈择宁、何锐向李强提供结婚证书及补发的不动产权证书与李强签订《借款合同》及《抵押合同》，用涉案房屋向李强抵押借款100万元，借款期限为6个月。当日，陈择宁、何锐、李强在北京市中信公证处办理了赋予《借款合同》及《抵押合同》强制执行效力公证。2017年8月10日，涉案房屋设定了李强的抵押权。2017年10月，孙成龙起诉要求陈择宁返还房款116万元及赔偿损失，并申请查封涉案房屋。2017年10月26日，一审法院作出（2017）房预民字第45050号民事裁定书，将涉案房屋予以查封。查封期限自2017年11月7日至2020年11月6日止。2018年3月6日，一审法院作出(2018)京0111民初2524号民事裁定书，准许孙成龙撤回起诉。2018年7月11日，李强持北京市中信公证处出具的执行证书向一审法院申请执行，要求陈择宁、何锐支付借款本金90万元及利息、违约金。2018年8月14日，一审法院作出(2018)京0111执4254号执行裁定书，将涉案房屋轮候查封，查封期限自2018年8月15日至2021年8月14日止。二、当事人争议事项的证据及事实（一）房款支付争议的证据及事实审理中，孙成龙主张已付清全部房款，陈择宁主张只认可有其本人签字收据的76万元为房款，孙成龙支付的其他款项不是房款，而是违约金、房屋占用费及其他损失。围绕上述争议，陈择宁提供了与赵秋芬的通讯记录、房款收据；孙成龙提供了其与赵秋芬、陈择宁、美好家园公司工作人员之间的通讯记录，房款收据，美好家园公司工作人员鲁鹏出具的证明，银行账户交易明细。上述证据均能反映合同三方履行合同的事实，法院予以确认。结合双方当事人的陈述，认定如下事实：截止至2015年8月14日，赵秋芬及孙成龙已支付陈择宁房款75万元，其余40.5万元房款未按《补充协议》履行。2015年8月24日，赵秋芬向陈择宁银行账户转账10万元。此后，赵秋芬因资金原因未再付款。2016年5月11日，陈择宁以急需用钱为由让赵秋芬支付房款，赵秋芬于当日向陈择宁银行账户转账1万元。当日，在美好家园公司主持下，陈择宁、赵秋芬就合同继续履行及违约金问题进行了协商并达成口头协议，陈择宁出具了1万元房款收据。因赵秋芬计算失误，协商时未将2015年8月24日10万元转账计算在已付房款内。2016年5月20日，赵秋芬向陈择宁银行账户转账10万元，陈择宁以短信方式出具了收据。此后，双方因违约金金额问题发生争议。2016年5月28日，陈择宁短信中对赵秋芬称：“如果你们认为让的不够，直接跟我孩子爸爸何锐联系”。2016年6月3日，陈择宁短信中询问:“成龙:你好，后面20万元没打过来，是吗”。在与美好家园公司工作人员沟通中，陈择宁曾要求孙成龙支付违约金5.5万元，后同意“再给20万元，剩余9.5万元和5.2万元利息在过户时给付”。2016年6月6日，赵秋芬向陈择宁银行账户转账20万元。2016年7月2日，美好家园公司工作人员将拟定的“补充协议”发送给陈择宁，内容为：甲方同意乙方社保满5年,拥有北京购房资格情况后,双方共同向房屋产权转移登记部门完成转移登记手续,双方约定在2016年12月1日之前完成产权转移登记手续,乙方同时支付甲方剩余房款9.5万元及违约金5.2万元。乙方必须在2016年12月1日之前支付剩余尾款、滞纳金,并完成产权转移登记。否则乙方则多支付甲方违约金2000元,剩余房款也按每天万分之五滞纳金计算。在乙方按时能支付的情况下,甲方必须无条件配合乙方完成产权转移登记手续”。2016年7月17日，陈择宁短信向美好家园公司工作人员发送了“房产交易追加协议”，要求孙成龙于2016年7月20日前付清违约金5.78925万元，并要求尾款10.5万元于2016年底付清，同意2017年2月过户。此后，双方未再就合同履行问题协商一致。（二）涉案房屋共有情况争议的证据及事实房屋所有权证书、不动产权证书记载，涉案房屋为陈择宁单独所有。重审中，陈择宁、何锐主张涉案房屋为二人共有，但经法院多次释明，陈择宁、何锐拒不提供婚姻证明。孙成龙认为无证据证明何锐与陈择宁存在婚姻关系，即涉案房产为陈择宁单独所有，陈择宁有完全处分权。李强向法院提供了陈择宁、何锐结婚证书复印件，陈择宁认可是办理《借款合同》、《抵押合同》时向李强提供的。经法院致函该结婚证书登记机关，桂林市婚育综合服务中心七星区婚姻登记处回函称：经查询，该处无陈择宁、何锐婚姻记录，该结婚证书中发证机关印章不是该处印章。据此，法院对陈择宁、何锐上述主张不予支持。（三）合同解除争议的证据为证明孙成龙多次违约、根本违约，陈择宁还提供了其于2015年8月19日要求赵秋芬按贷款利率支付利息的短信记录，北京市金台律师事务所出具的关于因无孙成龙、赵秋芬有效地址及联系方式无法发出律师函的《证明》，孙玉强、李永涛、肖昇华出具的关于因孙成龙连续违约给陈择宁创业项目带来很多麻烦的书面证言。孙成龙对上述证据真实性未提出异议，但不认可关联性。关于上述短信记录，孙成龙质证意见为：2015年8月19日，陈择宁发短信要求按市面贷款利息计算逾期利息，孙成龙于2015年8月24日给付陈择宁房款10万元，后双方约定孙成龙于2016年5月中旬到期的汇票届满后再付款。关于律师事务所出具的《证明》及证人证言，孙成龙认为不能证明自己存在违约行为。一审法院认为，本案各方当事人争议在于：第一、孙成龙是否支付了全部房款；第二、《北京市房屋买卖居间合同》应解除还是继续履行；第三、房屋所有权转移登记时间；第四、李强能否善意取得对涉案房屋的抵押权；第五、应否支持孙成龙违约金的反诉请求。一、孙成龙是否支付了全部房款根据查明的事实，孙成龙共向陈择宁支付116万元，陈择宁主张有其签字收据的76万元为房款，其余40万元为违约金、房屋占用费及其他损失。本案证据表明，双方在合同履行中主要争议为违约金争议，虽然在上述40万元支付过程中存在违约金争议，但经美好家园公司沟通已解决，故法院对陈择宁上述主张不予采信，应认定孙成龙已支付全部房款。二、《北京市房屋买卖居间合同》应解除还是继续履行本案《北京市房屋买卖居间合同》合法有效，除存在约定或法定解除事由外，当事人应当按照约定履行自己的义务。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定，在约定合同解除条件的情况下，解除权人应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案《北京市房屋买卖居间合同》中，双方约定在孙成龙逾期付款的情况下应支付陈择宁违约金，合同应继续履行，并未约定合同解除条件，故本案不存在陈择宁可以行使合同解除权情形。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或迟延履行致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，陈择宁主张孙成龙违反《补充协议》约定，经多次催告，至今未付清全部房款，造成其极大经济损失，构成根本违约。根据查明的事实，本案房款支付争议源于双方对已支付房款金额的认识错误。事实上，截止至2016年6月6日，孙成龙已履行了全部付款义务。据此，陈择宁上述主张不成立，法院对其诉讼请求不予支持，陈择宁应依约协助孙成龙办理涉案房屋所有权转移登记手续，孙成龙应依约负担办理登记手续时发生的税费等相关费用。三、房屋所有权转移登记时间重审中，双方对《北京市房屋买卖居间合同》中约定的“此房屋等到乙方购房资格满五年之后60个工作日过户”存在理解争议。法院认为，双方签订的《补充协议》中“甲方保证在此期间解押房本，保证可随时交易过户或者公证”的约定已对《北京市房屋买卖居间合同》中上述约定进行了变更。孙成龙在取得在京购房资格并支付全部房款后，可随时请求陈择宁协助办理涉案房屋所有权转移登记手续。四、李强能否善意取得对涉案房屋的抵押权根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国物权法》第一百零六条及第一百八十四条第四项、《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条第一项规定：司法机关正在对财产归属进行审理而未作出终审裁判期间,此时这类有争议的财产不得抵押。以有争议的财产进行抵押违反《物权法》及《担保法》效力性强制性规定，抵押合同无效。抵押权人不能善意取得抵押权。本案中，陈择宁、何锐在一审判决后、二审法院未作出终审判决前与李强签订《抵押合同》，属上述法律及司法解释规定的情形，陈择宁、何锐与李强签订的《抵押合同》当属无效，李强不能善意取得对涉案房屋的抵押权。五、应否支持孙成龙违约金的反诉请求在《北京市房屋买卖居间合同》中，双方约定甲方或乙方单方违约的，按20%购房总款赔付对方。本案中，孙成龙逾期付款构成违约，陈择宁未按合同约定办理房屋所有权转移登记亦构成违约，双方均有违约行为，孙成龙的上述反诉请求不符合上述合同约定，不予支持。据此，一审法院于2019年12月25日判决：一、陈择宁于判决生效后七日内协助孙成龙办理北京市房山区××镇××××苑××号楼×层×单元×××室所有权转移登记手续，将上述房屋登记在孙成龙名下，在办理上述所有权转移登记手续时发生的税费等相关费用由孙成龙负担；二、驳回陈择宁的诉讼请求；三、驳回孙成龙其他反诉请求。二审中，陈择宁、孙成龙均没有提交新的证据；李强提交了陈择宁、何锐签字的承诺书、确认书、涉案房屋的照片；陈择宁认可李强提交的证据，孙成龙表示不予认可。另，陈择宁表示其不是主动去房屋管理部门申请补发涉案房屋产权证，而是相关行政管理部门通知其换发产权证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：陈择宁与孙成龙在自愿基础上所签《北京市房屋买卖居间合同》、《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议，双方均应依约履行。陈择宁主张孙成龙支付的116万元中房款为76万元，其余款项为孙成龙迟延付款违约金。在涉案房屋买卖合同中，陈择宁与孙成龙就违约责任进行了约定;在履行过程中，因孙成龙迟延付款，双方当事人产生争议。根据各方当事人的陈述及证据，陈择宁与孙成龙就购房款的支付进行沟通协商中涉及到违约金的问题，但依据现有证据不能证明孙成龙应向陈择宁支付40万元的违约金，且该数额亦与双方在涉案房屋买卖合同中约定的违约金计算标准不符。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈择宁未能提交证据证明孙成龙支付的40万元系违约金，故陈择宁应承担举证不能的法律后果，本院对其此诉讼主张，不予支持，确认该款系孙成龙支付的购房款。在履约过程中，孙成龙存在迟延付款的行为，但在涉案房屋买卖合同中，陈择宁与孙成龙没有作出关于一方违约即解除本合同的约定；针对孙成龙的行为，陈择宁没有依法进行催告，且孙成龙的行为未导致合同目的不能实现的后果，故陈择宁要求解除涉案房屋买卖合同的上诉请求，缺乏合同依据，亦不符合我国《合同法》的相关规定，本院不予支持。现孙成龙履行了支付全部购房款的合同义务，陈择宁应当履行为其办理涉案房屋过户手续的合同义务。陈择宁、何锐以涉案房屋为抵押物向李强借款，双方签订抵押合同时，陈择宁与孙成龙之间就涉案房屋已形成诉讼，人民法院尚未对涉案房屋的权属作出生效判决，属于有争议的财产。以禁止抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效，抵押权也不能设立。一审判决对陈择宁、何锐与李强所签抵押合同的认定，于法有据，并无不当。本院对李强的上诉请求，不予支持。美好家园公司表示不参加二审诉讼，何锐经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，陈择宁、李强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由陈择宁负担35元（已交纳），由李强负担35元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琨审 判 员  江慕南审 判 员  陈捷鹰二〇二〇年六月三日法官助理  齐浩岩书 记 员  高美玲