河北省承德市双桥区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）冀0802执异28号 案外人：中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司，住所地石家庄市红军大街27号，统一社会信用代码：91130105721633940H。 负责人：廖亮，男，汉族，1975年6月3日出生，住北京市海淀区，任该公司副总经理（主持工作）。 委托代理人：张翠萍，女，1980年2月28日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区，（系异议人公司员工） 委托代理人：陈国江，河北得正律师事务所律师。 申请执行人：张彦，男，1969年2月2日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 被执行人：围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司，登记住所地围场满族蒙古族自治县围场镇。统一社会信用代码：91130802684323889Q。 法定代表人：刘文峰，职务经理。 委托代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。 本院在执行申请执行人张彦与被执行人围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，案外人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司提出书面异议。本院于2019年8月2日作出的（2018）冀0802执异119号执行裁定书，案外人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司不服向承德市中级人民法院申请复议，承德市中级人民法院作出（2019）冀08执复120号执行裁定书，撤销本院（2018）冀0802执异119号执行裁定书，发回我院重新审理。本院依法重新组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司（以下简称长城资产河北分公司）称，双桥区人民法院在执行申请执行人张彦与被执行人围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司（永盛房地产）建设工程施工合同纠纷一案过程中，于2018年11月2日作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书，案外人认为该裁定书认定事实错误，违反法律规定，损害了案外人的合法权益，应当予以撤销，理由如下： 一、案外人对全部抵押财产享有优先受偿权。2013年3月19日，被执行人与恒丰银行股份有限公司烟台分行辖属莱山支行（以下简称恒丰银行莱山支行）签订《固定资产借款合同》从恒丰银行莱山支行获得本金1.5亿元贷款。同日，被执行人为保证上述债务的履行又与恒丰银行莱山支行签订抵押合同，约定将被执行人所有的评估价值为4.4292亿元的位于承德市双桥区“现代城”项目106856.76平方米在建工程及其分摊的34946.19平方米土地使用权提供抵押担保并办理了抵押登记手续【承市国用（2010）第148号、承市国用（2010）第370号】。后恒丰银行莱山支行将上述全部债权转让给异议人，抵押权亦作为从债权一并转给异议人。 2014年3月25日，案外人与被执行人等签订中长资（石）合字【2014】28号《债务重组协议》，依据该协议案外人受让恒丰银行莱山支行对被执行人的债权本金1.45亿元并进行重组，重组后债权金额为1.45亿元及相应收益，收益包括利息收入：按照本金的18%计算，逾期还款的罚息利率按每年30%计算，不能按时支付的利息，按照罚息利率每日万分之五计收复利。同时异议人与被执行人签订编号为中长资（石）合字【2014】29号《抵押合同》，约定被执行人以位于承德市双桥区的“现代城”项目在建工程100619.97㎡及其分摊的土地使用权面积33991.59㎡【土地证号：承市国用（2010）第148号、承市国用（2010）第370号】为异议人在《债权重组协议》项下债权提供抵押担保。上述抵押财产均在法定登记部门办理抵押登记手续，其中在建工程于2014年3月26日向承德市城镇房屋产权产籍监理处办理了编号为承建双桥区字第201401108号不动产抵押登记，抵押的债权数额为1.45亿元，抵押物包括了贵院在张彦与围场永盛房地产开发公司建设工程合同纠纷一案中查封、拍卖的所有房产。 被执行人不能按期支付利息，异议人根据双方约定向河北省石家庄市平安公证处申请《执行证书》并向石家庄市中级人民法院申请强制执行，石家庄市中级人民法院依法对包括抵押物在内的被执行人财产进行了查封，对被执行人的部分财产进行拍卖。2017年12月20日，石家庄市中级人民法院作出（2015）石执字第00304-12号执行裁定书，将拍卖财产抵偿异议人8767万元债权。截止2018年3月21日，异议人对被执行人剩余债权总金额为2.4765亿元（其中本金2483万元、剩余利息7401万元、罚息3657万元、违约金7981万元、复利3243万元）。《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第七十一条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”的规定，异议人对全部抵押财产有优先受偿权。 二、房屋拍卖所得及悔拍保证金应归属于异议人。依照《物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的情形，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第二款规定“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”的规定，在案外人的债权得到完全清偿之前，其他债权人无权就抵押财产变现所得要求清偿，因此，承德市双桥区永盛现代城小区A10#楼1001、1101、1301号房屋拍卖所得价款2744280.34元及收缴的悔拍保证金1000000元应归异议人所有。 三、流拍房产应裁定给异议人抵偿被执行人所欠异议人的债务。流拍的房产属于异议人的抵押财产，在异议人债权得到清偿之前，以以物抵债的方式交付其他债权人同样侵害案外人的优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补充差额”，双桥区人民法院在明知异议人享有受偿顺位在先的债权，在未通知异议人是否接受以物抵债时，就作出将流拍房产抵债给申请执行人张彦的行为，同样侵害了异议人的优先权。异议人明确表示愿意接受以物抵债，用于抵偿被执行人所欠异议人的债务，故流拍的房产应裁定交付异议人。 四、以抵押率作为优先受偿的比例没有事实和法律依据。异议人【2014】29号抵押合同中第2.5条有明确约定，即“甲乙双方同意，在甲方债权全部实现前，抵押财产的抵押率应保持不超过35%（抵押率=未偿还主债权金额/抵押财产评估价值与抵押财产市场价值孰低之价值）”，由此可见，双方对于抵押率的约定并非抵押物受偿份额的约定,亦非抵押权范围的约定，仅仅是金融机构对抵押贷款风险管理的日常措施。承德市双桥区人民法院（2017）冀0802执恢71号之一裁定书，将抵押率认定为优先受偿权的比例既无事实依据也无法律依据，据此作出的裁定严重侵害了异议人的合法权益。 五、异议人长城资产河北分公司于2018年11月2日提出执行异议，而双桥区法院于2018年12月1日出具结案通知，双桥区法院在长城资产河北分公司提出执行异议后终结案件执行，程序错误。 六、异议人向石家庄市中级人民法院申请强制执行后一直在配合法院推进执行工作，不存在申请执行人张彦提出的异议申请人怠于行使债权的问题。异议人于2015年6月向石家庄市中级人民法院申请强制执行后，石家庄市中级人民法院对被执行人的部分财产进行了查封，但除A10#楼、A13-14#号楼部分房产为首封外，其他均为轮后查封，A10#楼的31套房产虽为首封但已被双桥区政府列为回迁房产无法执行。为此，石家庄市中级人民法院先行对A13-14#楼的部分房产进行了评估拍卖，并于2017年12月20日裁定以物抵债。本案争议的财产，双桥区法院多次赴石家庄中院与执行法官进行沟通，当时异议申请人就提出有优先受偿权，但双桥区法院认为其处置更为方便坚持进行处置，最终导致本案争议的发生。由此可以确定，导致本案争议的发生不是因为异议申请人怠于行使权利，而是双桥区法院的错误分配行为而产生。 七、本案不应当适用公平原则，适用公平原则的基础不存在。公平原则的适用前提是各方均未发生过错，一方本着补偿另一方的情况下适用。而本案中争议的财产，在拍卖之前双桥区法院已明知申请人抵押权的存在，且申请人的优先受偿权有明确的法律规定，适用公平原则异议人的优先受偿权将得不到保护。 八、因申请执行人张彦再行处分的房产未办理登记，不发生物权变动的效力，相关房产仍能执行回转。《物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《物权法》第31条“依照本法第28条至30条规定享有的不动产物权的，处分该不动产时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案争议财产，虽双桥区法院已裁定给申请执行人，但目前相关房产尚未完成综合验收，不具备办理登记的条件，因此申请执行人张彦再行处置房产的行为不发生物权变动的效力，仍具备执行回转的条件。 九、申请执行人张彦对涉案房产不具有建设工程款的优先权。 1、张彦施工的部分为山体的护坡工作，非拍卖财产现代城A10#楼的施工范围，从施工范围来看，不具有行使工程款优先权的事实依据; 2、张彦与被执行人之间的执行依据为调解书，双方的调解内容无工程款优先权的内容，张彦不具有行使工程款优先权的执行依据，即无行使优先受偿权的法律依据。 综上，双桥区法院的执行分配，无论是从程序还是实体上均严重损害了异议人的优先受偿权，望贵院依法审查，保护案外人享有的合法的优先受偿权，裁定拍卖所得价款及流拍房产均归长城公司所有。 申请执行人张彦称，承德市双桥区人民法院的裁定是正确的，有事实和法律依据。异议人的异议请求不能成立，应予驳回。理由如下：一、长城资产河北分公司与被执行人签订的《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》表中明确约定了抵押率为35%；二、长城资产河北分公司与被执行人在实际履行《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》的过程中，认可并按抵押率35%履行进行清偿债务的。被执行人向作为抵押权人的长城资产河北分公司按照抵押财产35%的比例进行了清偿后解除了抵押。三、长城资产河北分公司通过解除抵押人而放弃的抵押物价值为135114806.91元，该部分足以清偿目前所欠长城资产河北分公司的全部债务，对于其放弃的行为，其应自行承担不利的法律后果。另外，异议人向石家庄市中级人民法院申请执行而有效查封被执行人的财产足以清偿其全部债务。四、双桥法院按35%为异议人预留款项400多万元，系按异议人与被执行人的预定抵押率进行的，且该比例远远高于异议人解押的清偿比例，符合法律规定。五、异议人滥用抵押权，放弃大量抵押物，现在却要求对剩余全部抵押物进行受偿，严重侵害了其他债权人的利益。六、异议人与被执行人恶意串通，滥用抵押权，妨碍法院的执行。七、双桥法院裁定用于抵偿申请人张彦债务的14套房产，申请人均已出售并交付完成，所得价款用于偿还债务和支付农民工工资。现尚有大量农民工工资未能付清。 被执行人围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司未提交书面意见。 本院查明，申请人张彦与被执行人永盛房地产建设工程合同纠纷一案，申请执行本金8020378.00元、利息2047803.01元。执行过程中，本院于2015年3月31日首先查封了被执行人永盛房地产所有的位于承德市双桥区房屋。后因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，本院于2018年1月8日裁定拍卖上述房屋。上述房屋经拍卖、变卖程序，其中Ａ10＃楼1001、1101、1301号房屋经变卖得款2744280.34元，本院在拍卖、变卖过程中收缴悔拍保证金1000000.00元。其他房屋均流拍，申请人张彦申请以物抵债。本院于2018年11月2日作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书。对变卖款2744280.34元扣除本案诉讼费34350.00元，执行费67500.00元、鉴定费200000.00元后，由异议人优先受偿35%，其余由申请人张彦受偿。悔拍保证金系执行过程中产生，对房屋价值不产生影响，由申请人张彦受偿。将被执行人永盛房地产所有的位于承德市双桥区房屋作价10724691.01元交付申请执行人张彦抵偿债务7481909.17元。上述房屋所有权自本裁定送达申请执行人张彦时起转移。申请执行人张彦按每间房屋设定的抵押贷款额度金额补缴差价款3242781.54元。申请人张彦已上述差价款交付我院。本案现已执行完毕，于2018年12月1日作出执行结案通知书，并已通知双方当事人。 另查明，2013年3月19日，被执行人永盛房地产通过与案外人恒丰银行股份有限公司烟台分行辖属莱山支行（以下简称莱山支行）签订“固定资产借款合同”的方式，从莱山支行获得本金为1.5亿元的贷款，借款利率为12%／年，期限自2013年3月26日至2014年3月26日。被执行人永盛房地产为保证上述债务的履行，与莱山支行签订了抵押合同，约定将被执行人所有的评估价值为4.4292亿元的位于承德市双桥区“现代城”项目106856.76平方米在建工程及其所分摊的34946.16平方米土地使用权为莱山支行提供抵押担保［土地证号：承市国用（2010）第148号、承市国用（2010）第370号］，并办理了抵押登记手续，抵押担保权利凭证土地编号为“承建双桥区字第201300670号”。同时，案外人刘文锋、刘文龙、耿海学三人作为出质人又与莱山支行分别签订了“股权质押合同”，约定以上三人在被执行人公司持有的100%股权为被执行人的上述全部债务提供质押担保；案外人刘文锋、那艳萍、刘文龙、赵百荣、耿海学、于秀侠、刘文军、耿海侠作为保证人与莱山支行分别签订了“保证合同”，为被执行人的上述全部债务提供连带责任保证担保。后莱山支行将被执行人在规定期限内未偿还的借款本息1.45亿元出让给案外人长城资产河北分公司。上述被执行人、出质人、保证人分别为莱山支行提供的抵押、质押以及保证担保均作为从债权随同上述借款主债权一并出让给本案异议人。 异议人受让上述债权后，于2014年3月25日与被执行人以及出质人、保证人签订了《债务重组协议》。对被执行人应偿还的债务利息以及异议人收取的债务重组收益又进行了重新约定，即：利息收入按照未偿还重组债务本金的18%／年计算；逾期还款的利率按30%／年计算；不能按时支付的利息，按照罚息每日万分之五计收复利。上述各项利息及相关债务收益相加后，被执行人应向异议人支付的债务利息利率总值已超过50%且已远超原被执行人与莱山支行签订的“固定资产借款合同”中约定的12%／年借款利率。为担保《债务重组协议》项下全部债务的履行，被执行人与异议人又重新签订了《抵押合同》，约定以被执行人所有的上述位于承德市双桥区“现代城”项目100619.97平方米在建工程以及其所分摊的33991.59平方米土地使用权为异议人提供抵押担保。按照双方重新签订的抵押合同，被执行人为实现债务履行而为异议人提供的在建工程抵押面积减少了6236.79平方米。 2014年3月25日，河北省石家庄市平安公证处对上述《债务重组协议》进行了强制执行效力的公证。后由于被执行人永盛房地产未按照《债务重组协议》履行全部债务，异议人向石家庄市中级人民法院申请强制执行。石家庄市中级人民法院受理案件后在执行过程中拍卖了被执行人开发建设的永盛现代城小区A6-7号楼以及A13-14号楼（均为被执行人抵押给异议人的房产）的部分房产，并在上述房产数次拍卖流拍后将流拍的41套住宅房屋和4层商业楼以最后一次拍卖保留价抵顶异议人8767万元债务。对于剩余未执行案款，石家庄市中级人民法院随后又对被执行人开发建设的永盛现代城小区包括A11、A12、A20、A23-24、B8、号楼的所有房产以及A10、A13-14号楼的大部分房产进行了预查封和轮候预查封。 又查明，在债务重组过程中，异议人为被执行人向其提供的作为债务履行保证的在建抵押房屋设定了35%的抵押率并制作了“参与抵押贷款房屋情况表”。按照该份表格，A4、A5、A6-7、A10、A12、A13-14、A20、A26、B12、B13号楼根据各户型总面积计算的房产评估总值为4.23269亿元，按照35%抵押率测算后其还款总额为1.4814415亿元。 本院认为，异议人长城资产河北分公司作为被执行人永盛房地产部分在建房屋及其分摊土地使用权的抵押权人，其优先受偿权应依法予以保护。本案中，异议人在《债务重组协议》中为被执行人向其提供的借款抵押房屋设定了35%的抵押率，并在实际执行以及债务履行过程中均是按照35%的抵押率予以设定，故本院认为，异议人应在35%的抵押额度内享有优先受偿权。对于鉴定费200000.00元，系本案执行过程中的额外支出，应在变卖款中予以扣除；对于本案诉讼费34350.00元和执行费67500.00元，如在变卖款中予以优先扣除，将会影响到抵押财产优先受偿的价值，故应在异议人按照35%的抵押率优先受偿后，再予以扣除。综上，本案变卖所得2744280.34元在扣除鉴定费200000.00元后，由异议人优先受偿35%，剩余变卖款在扣除诉讼费34350.00元、执行费67500.00元后，由申请人张彦受偿。悔拍保证金1000000.00元，系在拍卖、变卖过程中产生，对房屋价值不产生影响，应由申请人张彦受偿。异议人作为抵押权人对房屋的抵押价值享有优先受偿权，但并非本案的申请执行人，其以物抵债的主张，无法律依据，本院不予支持；根据每间房屋设定的抵押贷款额度金额由申请人张彦补缴差价款3242781.54元，充分保护了异议人的优先受偿权。同时，张彦申请执行被执行人永盛房地产建设工程施工合同纠纷一案于2018年12于1日全部执行到位，本案执行完毕结案符合法律规定。综上，本院（2017）冀0802执恢71号之一裁定书中确定的分配方案有误，应在变卖所得2744280.34元扣除鉴定费200000.00元后，由异议人优先受偿35%，剩余变卖款在扣除诉讼费34350.00元、执行费67500.00元后，由申请人张彦受偿1551932.221元。悔拍保证金1000000.00元，由申请人张彦受偿。异议人的其他异议理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款、第十七条之规定，裁定如下： 一、本院（2017）冀0802执恢71号之一裁定书中变卖所得款2744280.34元，应在扣除鉴定费200000.00元后，由异议人优先受偿35%，剩余变卖款在扣除诉讼费34350.00元、执行费67500.00元后，由申请人张彦受偿1551932.221元； 二、驳回案外人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司的其他异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内人民法院提起诉讼。 审判长 徐 吉 审判员 傅东辉 审判员 范海泉 二〇二〇年六月十二日 法官助理冯娜 书记员张洋