青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民再33号 上诉人（原审被告、再审申请人）：成江民，住江苏省镶江市。 委托诉讼代理人：陈峥，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人）：西宁晋银小额贷款股份有限公司，住所青海省西宁市城西区黄河路36号36-13室。 法定代表人：薛玉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王爱玲，青海立卓律师事务所。 委托诉讼代理人：周宁霞，青海立卓律师事务所。 原审被告：青海百生洗煤有限公司，住所青海省西宁市城西区黄河路36号36-13室。 法定代表人：张冬青，该公司董事长。 原审被告：曹吉，住青海省西宁市。 原审被告：曹林，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：段义君，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人成江民因与被上诉人西宁晋银小额贷款股份有限公司（以下简称晋银公司）及原审被告青海百生洗煤有限责任公司（以下简称百生公司）、曹吉、曹林保证合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青民再22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人成江民及委托诉讼代理人陈峥，被上诉人晋银公司的委托诉讼代理人王爱玲、周宁霞，原审被告曹吉、曹林的委托诉讼代理人段义君到庭参加诉讼，百生公司经本庭依法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成江民上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决和该院（2018）青01民再22号民事判决；2.驳回晋银公司对成江民的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由晋银公司承担。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国担保法》之规定，优先受偿系法律赋予抵押权人所享有的权利，法律明确规定抵押权生效要件为登记生效，而在相关主管登记机构并不存在主合同《借款合同》和从合同《抵押合同》登记备案信息。即使一审法院认定抵押担保的意思表示或法律效力，但无法达到法定物权担保抵押权设立生效条件，因此，青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决关于“晋银公司在成江民提供的抵押物价值范围优先受偿”缺乏法律适用基础，认定事实错误，适用法律错误。（二）甘肃中科司法物证技术鉴定中心（以下简称甘肃中科鉴定中心）出具的《司法鉴定意见》存在严重程序瑕疵。因晋银公司不认可成江民提交的由青海警官职业学院司法鉴定中心（以下简称青海警官鉴定中心）出具的《司法鉴定意见》，当庭提出重新鉴定，经青海省西宁市中级人民法院委托甘肃中科鉴定中心进行鉴定，结论与青海警官鉴定中心出具的《司法鉴定意见》差距较大。青海警官鉴定中心出具的《司法鉴定意见》虽系成江民单方委托，但该中心属于青海省内笔迹鉴定领域的权威机构，并具备相关专业鉴定能力及法律认可的鉴定资质。相关文书笔迹、指纹是否为成江民本人签署直接关系到案件事实的认定，因此相关问题的核实应当严谨、审慎并保障鉴定程序合法。青海省西宁市中级人民法院委托甘肃中科鉴定中心就成江民的笔迹、指纹进行鉴定后，经法院和甘肃中科鉴定中心通知，要求成江民前往甘肃中科鉴定中心重新进行比对样本采集，但双方经过沟通后，未明确是否需要一审法院、百生公司、曹吉、曹林派代表参加样本采集事项的情况下，甘肃中科鉴定中心作出了《司法鉴定意见》，因此，鉴定过程存在严重程序瑕疵，其结果无法信服。 晋银公司辩称，（一）甘肃中科鉴定中心出具的两份《司法鉴定意见》的委托程序和样本采集程序合法。（二）《抵押合同》有效。甘肃中科鉴定中心出具的《司法鉴定意见》证明《抵押合同》《保证合同》《抵押担保承诺书》签字均为成江民本人书写，手印均为成江民右手手指所留，故成江民对《借款合同》的抵押担保是其真实意思表示，《抵押合同》合法有效。本案中的抵押权并非未办理抵押登记，而是在原有效的抵押权到期后，双方未进行涂销登记，并约定继续为本案的债务提供担保，故抵押权继续有效。本案可适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条关于借新还旧的担保物权的规定。（三）《保证合同》有效，上述两份《司法鉴定意见》认定《保证合同》签字及指纹是成江民本人所留，故成江民应当对百生公司的债务承担连带保证责任。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。 曹吉、曹林述称，（一）《保证合同》中曹吉和曹林的签字真实，愿意承担连带保证责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）关于成江民否是承担抵押担保责任及连带保证责任，请在查明事实的基础上由法院依法认定。 晋银公司向一审法院起诉请求：1.百生公司归还晋银公司借款本金13000000元、支付自2014年9月7日始至借款本金归还前欠付的全部利息（计算至2015年5月20日的利息为1179843元）、支付律师费50000元。2.晋银公司对成江民合法拥有的位于西宁市城中区长江路75号1单元10601室房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。3.成江民、曹吉、曹林对上述债务承担连带清偿责任。4.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，2014年8月6日，晋银公司（甲方）与百生公司（乙方）签订《借款合同》，合同约定“借款金额20000000元，借款期限一个月即2014年8月7日至2014年9月7日，借款利率为2﹪”同时，《借款合同》第12.8条还约定“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方还应承担甲方为此支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用”。同日，为保证上述债权的实现，晋银公司与成江民签订《抵押合同》，约定成江民以其合法拥有的位于西宁市城中区长江路75号1单元10601室房屋对百生公司上述借款本息等提供抵押担保，又与成江民、曹吉、曹林签订《保证合同》，约定成江民、曹吉、曹林对百生公司上述借款本息等承担连带保证责任。上述合同签订后，晋银公司依约将20000000元借款发放给百生公司，现百生公司仅归还7000000元的本金，借款本金13000000元至今未还。百生公司支付了2014年8月7日至2014年12月7日的利息，又于2015年2月15日支付了150000元的利息，此后再未还款及支付利息，致纠纷产生。 一审法院认为，百生公司、成江民、曹吉、曹林对借款利息的起算时间的异议，因其在限定的期限内无证据提交，应承担举证不能的法律后果。对双方认可在2014年12月7日后的利息中应扣减150000元的事实予以确认。对于利率问题，双方在合同中已明确利率，因超出同期人民银行贷款利率的四倍，晋银公司对其此项主张给予核减，故以签订合同当时的六个月内的贷款利率5.6％的4倍计息并无不妥，应予支持。经计算：每天利息为8088.89元，19天（150000元／8088.89元），13000000元×(5.6％／360×4倍×145天（2014年12月8日并扣减19天即从2015年12月27日开始起算至2015年5月20日）共计利息1172889元。晋银公司主张利息1179843元，合理部分应予支持。判决：一、百生公司于本判决生效之日起十日内偿还晋银公司借款13000000元，支付欠付至2015年5月20日的利息1172889元，自2015年5月21日至生效判决确定宽限期内的实际给付之日的利息按月息18.67‰计算，并支付律师费50000元；二、百生公司逾期不能偿还上述款项，晋银公司在成江民向其提供抵押的西宁市城中区长江路75号1单元10601室888.88平方米房屋（他项权证号：宁房他证城中区字第032555号）的价值范围内优先受偿；三、成江民、曹吉、曹林对百生公司的上述债务承担连带保证责任。案件受理费107179元，由百生公司、成江民、曹吉、曹林负担。 成江民向青海省西宁市中级人民法院申诉称，其对青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决毫不知情，直至执行阶段才知道以上案件的判决，原审法院未通知成江民到庭参加诉讼，属于程序违法。经成江民查阅有关卷宗材料，询问其他当事人才发现，曹吉以成江民、百生公司、曹林名义签订的民事授权委托书，委托青海尊悦律师事务所律师李峰代为参加诉讼，该委托书上的签名不是成江民签字。由于成江民未参加诉讼，导致青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决认定事实不清、证据不足，应当予以撤销并改判。1.《抵押合同》并非成江民签名，是曹吉代签的。《抵押合同》涉及的房产没有办理抵押登记。2.《宁房他证城中区字第032555号他项权证》为无效证据，为该笔贷款办理贷款已偿还，他项权证已失效。3.《保证合同》无效，成江民从来没有和晋银公司签订过《保证合同》，签名非本人，系曹吉代签的。4.《抵押担保承诺书》虽然是成江民所签。但该承诺书没有约定担保期限，截至晋银公司起诉时已超过保证期限。综上，原判认定事实不清，证据不足，严重侵犯成江民合法权益。 晋银公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律适当。如果成江民对于合同上的签字不认可，可由法院委托司法鉴定机构对保存在该公司的涉案合同原件进行鉴定。 曹林认为，原审判决认定事实清楚适用法律适当，应予维持。 再审一审法院查明的事实与原一审法院查明的事实一致。 另查明，成江民提交了青海警官鉴定中心的《司法鉴定意见书》，该鉴定由成江民单方委托，鉴定意见为“2015年7月10日《民事授权委托书》中委托人处‘成江民’签名字迹及《抵押合同》第五页抵押人处‘成江民’签名字迹均不是成江民本人亲笔书写。”再审审理时双方当事人均要求由法院委托鉴定成江民在有关《担保合同》上的签字及捺印是否系其本人所留，经西宁市中级人民法院委托甘肃中科鉴定中心进行鉴定，该中心出具了甘中科（WS）司鉴字2019年第2083A号、甘中科（WS）司鉴字2019年第2083B号《司法鉴定意见书》，最后意见分别为：JC1、JC2、JC3、JC4、JC5、JC6是成江民本人书写；JC1、JC2、JC4、JC5、JC6的指印是“成江民”右手食指所留。JC3指印不具备鉴定条件。对上述鉴定意见，当庭予以了质证，成江民未提出能推翻鉴定意见的有效证据。 再查，原审案卷中关于成江民的《民事授权委托书》委托人签字并非成江民本人所签，导致原审送达程序存在瑕疵。 再审一审法院认为，晋银公司与百生公司、曹吉、曹林、成江民签订的《借款合同》《抵押合同》《担保合同》真实、合法有效，应予以保护。关于成江民所持再审申请理由，经查，原审对其未有效送达，存在程序瑕疵，并通过再审程序予以了纠正。关于双方争执的成江民是否应该承担担保责任，通过再审委托有关权威机构鉴定，结论为：《抵押合同》《担保合同》及《抵押担保承诺书》中的签字及捺印均系成江民本人所留。相比成江民自行委托的青海警官鉴定中心的鉴定意见，该鉴定系双方当事人共同委托，程序合法，鉴定过程公正、透明、合法，鉴定意见具有专业权威性且与本案其他证据能相互印证成江民在该借款合同的担保责任。关于成江民代理人提出《宁房他证城中区字第032555号他项权证》记载的不动产是对已偿还6000000元的登记，后续借款未办理抵押登记手续，故晋银公司并不能优先受偿的辩解，经查，成江民在《抵押担保承诺书》及《抵押合同》《保证合同》中已明确对合同编号为《借款合同》的债务承担担保责任，且抵押合同成立时抵押人成江民以《抵押担保承诺书》的形式表明对20000000元继续提供抵押，按照意思自治原则，该抵押行为有效，晋银公司取得抵押权，故原审判决晋银公司在成江民提供的抵押物价值范围内优先受偿正确，成江民辩解不能成立。综上，原判认定事实清楚，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第四百零七条的规定，判决：维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决。 本院再审确认了原一审、原再审一审法院查明的事实。 本院再审围绕以下争议焦点进行了审理。 一、甘肃中科鉴定中心的鉴定程序问题 成江民上诉称，甘肃中科鉴定中心在作出相关鉴定意见过程中存在严重程序瑕疵。青海省西宁市中级人民法院对成江民笔迹、指纹进行采集取样后，又在法院技术处进行第二次样本采集。后成江民再次接到青海省西宁市中级人民法院技术处通知要求其前往甘肃中科鉴定中心进行第三次样本采集，在此过程中甘肃中科鉴定中心根据第二次采集的样本作出《司法鉴定意见》，故其鉴定结论无法令人信服。甘肃中科鉴定中心的类比鉴定中，《借款合同》《抵押合同》《借款合同》及检材一、检材二、检材三与本案诉争事实无关。甘肃中科鉴定中心与青海警官鉴定中心的《司法鉴定意见》的结论截然相反。 晋银公司辩称，甘肃中科鉴定中心的鉴定程序合法。鉴定机构是双方选定由青海省西宁市中级人民法院进行委托。送检材料由法院技术处提取的成江民书写实验样本符合相关规定，成江民没有前往鉴定机构当场提取实验样本不影响鉴定结论。成江民未提供有法院技术处或鉴定机构通知其检材不符合要求的证据。 本院再审中，根据成江民的申请，本院通知青海警官鉴定中心鉴定人胡景云和马杰出庭，并依职权通知甘肃中科鉴定中心鉴定人赵党政出庭，就相关鉴定程序作出说明。关于鉴定程序中样本提取事项，青海警官鉴定中心鉴定人马杰称，根据行业惯常做法，鉴定的样本既可以由法院提取，也可以由鉴定机构提取。关于甘肃中科鉴定中心的鉴定程序问题，甘肃中科鉴定中心鉴定人赵党政称案涉检材的鉴定程序合法。首先，检材和成江民的笔迹及指纹样本均由法院提供，符合法律规定；其次，进行笔迹和指纹鉴定时，其中有些细节特征不明显，其与青海省西宁市中级人民法院电话沟通让成江民亲自来鉴定中心提取样本，以便与法院提供的样本做印证，但并非要求本人亲自来，因为根据法院提供的检材和样本，鉴定中心组织专家对本案鉴定事项召开了论证会，结论是法院提供的样本足以满足此次鉴定。 本院再审认为，甘肃中科鉴定中心对成江民的笔迹和指纹鉴定程序合法，成江民关于甘肃中科鉴定中心鉴定程序存在瑕疵影响案件事实认定的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。 二、《抵押合同》和《保证合同》的效力问题 本院再审认为，甘肃中科鉴定中心出具的（WS）司鉴字2019年第2083A号和第2083B号《司法鉴定意见》结论为：《抵押合同》《抵押担保承诺书》《保证合同》上的签字均系成江民本人书写，指纹均系成江民右手手指所留。因此，《抵押合同》《抵押担保承诺书》《保证合同》系成江民真实意思表示，合法有效。 根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，成江民与晋公司签订《抵押合同》后并未办理抵押登记，故抵押权未设立。晋银公司辩称，成江民出具的《抵押担保承诺书》载明“原房产他项权（他项权证号：宁房证城中区字第0322555号）继续有效”，此承诺系继续为本案债务提供抵押担保，可以适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”的规定，抗辩原抵押权继续有效。本院再审认为，本案中成江民系第三人为晋银公司和百生公司之间的借款提供抵押担保，成江民不是借款人，因此不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条的法律规定。同时《抵押担保承诺书》载明抵押登记的房屋系成江民对其和晋银公司之间另一笔6000000元借款提供的抵押担保财产，针对百生公司和晋银公司之间20000000元贷款，成江民与晋银公司签订《抵押合同》后并未办理抵押登记，故抵押权未设立。因此，原一审判决和原再审一审判决认定晋银公司在成江民向其提供抵押的房屋价值内优先受偿不当，应予纠正。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，《抵押合同》签订后未进行抵押登记的，不影响合同效力，故成江民应按照《抵押合同》的约定承担相应的责任。 另外，成江民、曹吉、曹林与晋银公司签订的《保证合同》合法有效，成江民、曹吉、曹林应按照《保证合同》的约定承担连带保证责任。 综上，成江民的上诉请求部分成立，应予支持。原一审判决和原再审一审判决认定部分事实不清、适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民再22号民事判决； 二、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决第一项、第三项，即“青海百生洗煤有限公司于本判决生效之日起十日内偿还西宁晋银小额贷款股份有限公司借款13000000元，支付欠付至2015年5月20日的利息1172889元，自2015年5月21日至生效判决确定宽限期内的实际给付之日的利息按月息18.67‰计算，并支付律师费50000元”，“成江民、曹吉、曹林对青海百生洗煤有限公司的上述债务承担连带保证责任”； 三、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第333号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费107179元，由青海省百生洗煤有限公司、成江民、曹吉、曹林承担。 上诉案件受理费107179元，由青海省百生洗煤有限公司、成江民、曹吉、曹林承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 宝 审 判 员  袁有玮 审 判 员  段旭洁 二〇二〇年六月十二日 法官助理  李兰崇 书 记 员  宋生昭