青海省都兰县人民法院   刑事判决书   （2020）青2822刑初27号   公诉机关青海省都兰县人民检察院。   被告人杨洪，男，1986年8月26日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地青海省西宁市，住青海省海东市。个体经营户。2019年8月1日因涉嫌非法经营罪被都兰县公安局刑事拘留，同年9月6日被都兰县人民检察院批准逮捕，同年9月26日经都兰县公安局决定变更强制措施为取保候审，2020年5月15日被我院取保候审。   指定辩护人赵海莲，青海兰健律师事务所律师。   被告人李海军，男，1998年11月15日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，户籍所在地青海省海东市乐都县。2019年8月1日因涉嫌非法经营罪被都兰县公安局刑事拘留，同年9月6日被都兰县人民检察院批准逮捕，同年9月26日经都兰县公安局决定变更强制措施为取保候审，2020年5月15日被我院取保候审。   指定辩护人张徕民。都兰县法律援助中心律师。   青海省都兰县人民检察院以都检公诉刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人杨洪、李海军犯非法经营罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省都兰县人民检察院指派检察员陈伟玲出庭支持公诉，被告人杨洪及都兰县法律援助中心指派为其辩护的赵海莲律师，被告人李海军及都兰县法律援助中心指派为其辩护的张徕民律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。   青海省都兰县人民检察院指控，2019年6月至7月间，被告人杨洪与李海军未经烟草专卖行政主管部门许可，从青海省海西州天峻县、乌兰县、都兰县等多地大量收购香烟转卖，赚取差价。2019年7月31日二被告人在都兰县收购完香烟准备离开时，被都兰县烟草专卖局执法人员抓获，从被告人所开的白色长城越野车内查出大前门、红牡丹、延安等11个品牌258.2条香烟，价值人民币31050元。二被告人在多地非法收购香烟总价值13万余元，非法获利2万余元。经西北烟草质量监督检测站检验，送检的香烟均系真品卷烟。   针对上述指控，公诉机关出示并宣读了接处警登记表、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、辨认笔录、检验报告、微信支付明细、取保候审决定书、证人证言、归案经过、户籍证明等证据佐证。   公诉机关认为，被告人杨洪和李海军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人杨洪在本案中起主要作用，系主犯；被告人李海军在本案中起辅助作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，并提出对被告人杨洪和李海军判处一年至一年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议。   被告人杨洪辩称：1.对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，自愿认罪认罚。2.其家庭经济困难，尚有三个孩子需要抚育，买卖香烟是为了挣点钱，没有考虑到会触犯刑律，希望对其从轻处罚。3.扣押的×××号白色长城牌机动车所有人为其前妻张小环，希望能够返还。   被告人杨洪的辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议，但在量刑方面有以下从轻、减轻情节。1.被告人杨洪是受了他人指使而去贩卖香烟，只是为了赚取一些油费等，目的、动机不是为了犯罪。2.被告人杨洪到案后如实供述犯罪事实，且当庭表示认罪认罚，认罪态度诚恳。3.案发后，都兰县烟草公司已将涉案的258.2条香烟全部追回，没有造成任何损失。4.此案系被告人法律意识淡薄所致，不知道购买香烟会上升到刑法处罚，主观恶性较小。5.涉案车辆所有人为杨洪前妻张小环，其前妻不知情，车辆也不是犯罪工具，希望予以返还。建议对被告人杨洪单处罚金刑。   被告人李海军辩称，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，自愿认罪认罚。   被告人李海军的辩护人提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人李海军非法经营罪的罪名没有异议，但被告人具有从轻、减轻处罚的法定情节。2.被告人李海军的犯罪行为在本起共同犯罪案件中起次要和辅助作用，应当认定为从犯。3.被告人李海军如实供述自己的犯罪行为，在开庭前签署了《认罪认罚具结书》，当庭也表示自愿认罪认罚，认罪态度较好，具有从轻处罚的法定情节。4.被告人一贯表现良好，没有犯罪前科，系初犯、偶犯。5.被告人李海军愿意向法庭缴纳罚金，说明被告人具有认罪、悔罪的积极态度，请法庭对被告人李海军酌情从轻处罚。6.被告人李海军法律意识淡薄，在此次买卖香烟之前，不知道非法买卖香烟是一种犯罪行为，其主观恶性、人身危险性较小，请法庭对被告人李海军酌情从轻处罚。建议对被告人李海军予以从轻、减轻处罚并宣告适用缓刑。   经审理查明，2019年6月至7月间，被告人杨洪与李海军未经烟草专卖行政主管部门许可，从青海省海西州天峻县、乌兰县、都兰县等多地大量收购香烟转卖，赚取差价。2019年7月31日，二被告人在都兰县收购完香烟准备离开时，被都兰县烟草专卖局执法人员抓获，从被告人所开的白色长城越野车内查出大前门、红牡丹、延安等11个品牌258.2条香烟，价值人民币31050元。经西北烟草质量监督检测站检验，送检的香烟均系真品卷烟。二被告人在青海省海西州天峻县、乌兰县、都兰县等地非法收购香烟总价值13万余元。   另查明，扣押车辆×××号白色长城牌机动车所有人为张小环。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.都兰县公安局刑警大队接处警登记表及都公（刑）受案字[2019]10052号都兰县公安局刑警大队受案登记表、归案经过证实，2019年8月1日10时许，该局接都兰县烟草专卖局报警称抓到两名贩卖香烟男子，后办案民警将二被告人带至都兰县公安局接受调查，到案后二被告人如实供述了犯罪事实，没有抗拒、阻碍行为，予以配合。   2.都公（刑）传唤字[2019]10071号、10072号都兰县公安局传唤证证实：该局传唤被告人杨洪、李海军于2019年8月1日13时至都兰县公安局执法办案区接受讯问。   3.都公（刑）拘字[2019]10039-10040号都兰县公安局拘留证证实：被告人杨洪、李海军于2019年8月1日被采取刑事拘留强制措施。   4.都公（刑）捕字[2019]10034-10035号都兰县公安局逮捕证证实：被告人杨洪、李海军分别于2019年9月6日9时、10时被都兰县公安局执行逮捕。   5.（刑）取保字〔2019〕10039-10040号都兰县公安局取保候审决定书证实：被告人杨洪、李海军于2019年9月26日被都兰县公安局取保候审。   6.都公（刑）释字〔2019〕10018-10020号都兰县公安局释放通知书证明：因被告人杨洪、李海军有不宜羁押的情况已变更为取保候审，该局于2018年9月26日起对杨洪、李海军予以释放。   7.都公（刑）扣字[2019]10038都兰县公安局扣押决定书、扣押清单证实，该局于2019年8月1日扣押×××号白色长城牌机动车一辆。   8.县烟草专卖局都烟移〔2019〕第01号案件移送函、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、移送财务清单一份、随案移送清单两份证实，都兰县烟草专卖局随案移送扣押的大前门、红牡丹、延安等11个品牌258.2条香烟及×××号白色长城牌机动车一辆。   9.都兰县烟草专卖局询问笔录两份证实，被告人杨洪和被告人李海军经人举报被都兰县烟草专卖局工作人员查获，二被告人交代买卖香烟的事实。   10.涉案烟草专卖核价表、卷烟产品鉴别检验抽样单、检查勘验笔录、烟草检验报告，证实送检香烟有11个品牌，258.2条香烟系真品卷烟，合计价值为31050元。   11.辨认笔录、指认照片证实，经辨认人辨认，照片上的两名男子为在辨认人处大量购买香烟的男子，即为被告人杨洪、李海军。   12.证人侯某证言证实，2019年6月28日，一名青海口音的小伙子在其经营的西部综合超市购买了大前门4条、红牡丹20条、立群楼外楼几条忘了，并用微信支付3690元后离开的事实。   13.证人姜某证言证实，2019年6月29日9时许，一名瘦瘦的小伙子在其经营的都兰县察苏镇新华街南段银佳超市××条，每条45元，并用微信支付1125元的事实。   14.证人党某证言证实，2019年6月28日20时许，一名陌生小伙子在其经营的都兰县察苏镇和平街杞草堂特产超市购买了十几条大前门，每条45元；二十几条红牡丹，每条120元；还有一部分延安烟；共计4580元，并用微信支付的事实。   15.证人王某1证言证实，2019年6月29日9时许，一名陌生小伙子在其经营的都兰县察苏镇新华街号铺面东山综合超市××条，每条48元；1条立群楼外楼，每条190元；中华烟2条，每条550元；共计1482元，并用微信支付的事实。   16.证人李某1证言证实，2019年6月28日19时许，一名瘦瘦的小伙子在其经营的都兰县察苏镇解放街兴都宾馆对面顺心超市购买了几条大前门。8条红牡丹，每条118元；共计1290元，并用微信支付的事实。   17.证人陈某1证言证实，2019年6月29日13时许，一名陌生瘦瘦的小伙子在其经营的都兰县香日德镇东小街燕燕超市购买了大前门、红牡丹、立群楼外楼、娇子、延安香烟，共计2820元，具体几条忘记了并用微信支付的事实。   18.证人李某2证言证实，2019年7月2日17时许，一名陌生瘦瘦的小伙子在其经营的××县大前门，共计4418元，并用微信支付后和一名胖一点的男子帮他把烟拿走的事实。   19.证人司某证言证实，2019年7月2日15时许，一名陌生瘦瘦的小伙子在其经营的××县大前门，每条48元，共计2880元，并用微信支付的事实。   20.证人孙某1证言证实，2019年6月28日22时许，一名体型较瘦的小伙子在其经营的都兰县察苏镇南新街锦都超市××条大前门，每条48元；红牡丹21条，每条115元；立群楼外楼3条，每条200元；共计3915元，并用微信支付，第二天该小伙又购买了1210元的大前门，具体几条忘记了。   21.证人朱某证言证实，2019年6月29日15时许，一名陌生瘦瘦的小伙子在其经营的××县红牡丹，每条115元；一条立群楼外楼，每条190元；并用微信转账190元后，又微信支付2350元后离开的事实。   22.证人闫某证言证实，2019年6月29日11时许，一名瘦瘦高高的小伙子在其经营的都兰县察苏镇新华街华美便利店购买了红牡丹、大前门，具体几条记不清了，微信收款2810元的事实。   23.证人任某证言证实，2019年6月29日10时许，一名较瘦的小伙子在其经营的××县红牡丹，每条110元；4条大前门，每条45元，微信收款1100元的事实。   24.证人陈某2证言证实，2019年6月29日13时许，一名较瘦的小伙子在其经营的都兰县香日德镇南北街梅梅平价超市××条红牡丹，每条110元；8盒立群楼外楼，微信收款2572元的事实。   25.证人陶某证言证实，2019年6月29日12时许，一名较瘦的小伙子在其经营的都兰县香日德镇步行街怡佳超市购买了红牡丹、大前门香烟，具体几条忘记了，微信收款2950元的事实。   26.证人杨某1证言证实，2019年6月，具体时间记不清了，一名体型较胖的中年男子在其经营的都兰县香日德镇步行街贻乐商店，购买了17条红牡丹，每条115元，微信收款1950元，又购买了20元的一把雨伞的事实。   27.证人唐某证言证实，2019年6月29日12点左右，一个小伙子在其经营的都兰县察苏镇解放街原旺发生活超市××条红牡丹，每条110元，微信收款2200元的事实。   28.证人许某1证言证实，2019年6月29日12点左右，一个小伙子在其经营的都兰县香日德步行街果蔬有约商店购买了红牡丹、大前门香烟，微信收款1325元的事实。   29.证人库某证言证实，2019年7月2日17时许，一个个子较高、体态较瘦的小伙子在其经营的××县大前门香烟，微信收款1270元的事实。   30.证人张某1证言证实，2019年6月29日20时许，一个瘦瘦高高的小伙子在其经营的××县大前门、13条红牡丹香烟，微信收款2350元的事实。   31.证人王某2证言证实，2019年6月27日9时许，有人在其经营的天峻县家福乐超市购买了红牡丹等香烟，微信收款1130元的事实。   32.证人鄂某证言证实，2019年6月27日，有人在其经营的天峻县关角路万成超市购买两笔香烟分别是45元和120元的事实。   33.证人席某证言证实，2019年7月29日，有人在其经营的天峻县关角路家家乐综合超市购买过234元香烟，其他记不清楚了。   34.证人陈某3证言证实，2019年7月28日21时许，有两个人在其经营的天峻县关角路鑫鑫超市购买过泰山牌、黑兰州牌等香烟，共计3500元，具体几条不记得。   35.证人李某3证言证实，2019年7月29日12时许，两个男的在其经营的天峻县新源路福兴超市购买过250元、500元、6355元的香烟。   36.证人董某证言证实，2019年7月29日，有人在其经营的天峻县新源西路79号互助永顺商店购买24000元的香烟。   37.证人马某证言证实，2019年7月27日，有一个男的在其经营的天峻县新源路互助世义德超市购买650元的香烟。   38.证人李某4证言证实，2019年6月27日和2019年7月29日，有一个男的在其经营的天峻县新源北路东岳超市购买650元和345元的香烟。   39.证人陈某4证言证实，2019年7月28日，有一个男的在其经营的天峻县新源西路湖源超市购买575元的香烟。   40.证人孙某2证言证实，2019年6月27日，有一个男的在其经营的天峻县新源西路鑫和超市购买345元、154元、195元的香烟。   41.证人许某2证言证实，2019年7月28日，有一个男的在其经营的天峻县五四巷2号雪莲花商店购买230元的香烟。   42.证人杨某2证言证实，2019年6月27日，有一个男的在其经营的天峻县新源西路顺达批发商店购买640元和1600元的香烟。   43.证人杨某3证言证实，2019年6月27日，有一个男的在其经营的天峻县迎宾路步行街福云超市购买445元的香烟。   44.证人张某2证言证实，2019年6月27日，有一个男的在其经营的天峻县关角路悦来超市购买1675元的香烟。   45.证人杨某4证言证实，2019年7月28日，有一个男的在其经营的天峻县迎宾路旭日升超市两次购买500元的香烟。   46.证人李某5证言证实，2019年7月28日，有一个男的在其经营的××县红牡丹香烟，每条130元；2条立群牌香烟，每条190元等共计5005元的香烟。   47.证人杨某5证言证实，2019年7月30日，有一个体型较瘦的男的在其经营的乌兰县希里沟镇东十字利达超市××条红牡丹香烟，每条115元；3条立群牌香烟，每条180元；中华牌香烟2条，每条560元；共计2320元的香烟。   48.证人李某6证言证实，2019年6月28日，有一个体型中等的男的在其经营的乌兰县阳光小区物业公司旁华龙超市××条立群牌香烟，每条200元；1条大前门香烟，每条50元；18条红牡丹香烟，每条125元；共计2700元的香烟   49.证人王某3证言证实，2019年7月30日，有一个体型偏瘦的男的在其经营的乌兰县解放路每日惠超市××条立群牌香烟；40条红牡丹等香烟。   50.证人王某3证言证实，2019年7月30日，有一个体型偏瘦的男的在其经营的乌兰县解放路每日惠超市××条立群牌香烟；40条红牡丹等香烟。   51.证人罗某证言证实，2019年6月28日，有一个体型偏瘦的男的在其经营的××县香烟。   52.证人吴某证言证实，2019年6月28日，有一个体型偏瘦的男的在其经营的乌兰县希里沟镇众兴超市××条牡丹牌香烟，每条115元，共计2875元，微信支付了2880元。2019年7月30日购买了3条天叶牌香烟，每条790元；2条双中支牌香烟，每条550元，共计3460元。   53.证人蔡某证言证实，2019年6月28日，有一个体型偏瘦的男的在其经营的乌兰县希里沟镇祥汇超市××条牡丹牌香烟。2019年7月30日，购买了13条牡丹牌香烟，其余记不清了，总共买了20条香烟，共计4000余元。   54.证人阮某证言证实，2019年7月30日，对在其商店购买香烟的顾客比较多记不太清了。   55.证人王某4证言证实，2019年7月30日，有一个男的在其经营的××县牡丹牌香烟，每条118元；2条立群楼外楼牌香烟，每条190元，共计3212元。   56.证人袁某证言证实，2019年7月30日，有一个男的在其经营的乌兰县希里沟镇东十字福林超市××条牡丹牌香烟，每条115元；剩余2条记不清了。   57.证人蒋某证言证实，2019年7月30日，有一个男的在其经营的乌兰县希里沟镇牧民小区平价超市购买香烟，当时其不在店内。   58.户籍证明、违法犯罪记录，证实二人已达到法定刑事责任年龄。被告人杨洪于2019年6月11日因违反烟草专卖法律法规被果洛藏族自治州烟草专卖局处以罚款决定。   59.被告人杨洪供述，2019年6月初开始非法买卖香烟，从青海省海北州开始，到当地的商铺中买便宜的香烟，凑够一定数量后利用班车发货给西宁的一个姓丁的河南人。后去了青海海西州的天峻县、乌兰县，大概买了4万多元的香烟。2019年7月去了海北州祁连县，海南州等地买了1万多元的香烟。2019年7月28日去了海西州天峻县买了2万多的香烟，在乌兰县买了1.5万元的香烟，2019年7月30日到都兰县买了大概7000元的香烟，在去宾馆的路上被都兰县烟草专卖局的工作人员抓获。李海军是其雇佣的人，给李海军发工资。   60.被告人李海军供述，2019年6月杨洪给其打电话称雇佣其做买卖香烟的生意，后两人先后去了青海省贵南县、天峻县、祁连县、兴海县、乌兰县、都兰县、格尔木市等地方买过香烟，都是在每个地方的小型超市、商铺和小卖部，两人分头行动，资金由杨洪负责支付，每月给其3000元的工资。买完香烟后用纸箱子包装好用班车发给西宁一个姓丁的买家。   61.从被告人杨洪和李海军手机中提取微信支付明细37张证实，二被告人在青海省海西州天峻县、乌兰县、都兰县等地非法收购香烟总价值13万余元。   本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条第一款规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”本案中，被告人杨洪与李海军为牟取非法利益，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情形下，违反国家烟草专卖管理法律法规，相互伙同从青海省海西州天峻县、乌兰县、都兰县等烟草经营户处整条收购多种品牌香烟后再非法出售，扰乱市场秩序，非法经营香烟数额13万余元，属情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，对二被告人均依法应予刑事处罚。都兰县人民检察院指控被告人杨洪与李海军犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨洪与李海军到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，对二被告人依法可以从轻处罚；被告人杨洪的辩护人辩称被告人杨洪法律意识淡薄，主观恶性较小，不知道购买香烟会受到刑法处罚的辩护意见，被告人杨洪于2019年6月11日因违反烟草专卖法律法规被青海省果洛藏族自治州烟草专卖局处以罚款决定，对非法买卖香烟系违法行为的事实应该知悉，故对此辩护意见不予采纳。关于李海军的辩护人所提李海军在本案中没有实际出资为被告人杨洪雇佣，领取工资，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人杨洪亦承认李海军系其雇佣，每月支付工资包吃包住，未出资，足以认定李海军为共同犯罪之从犯。根据二被告人的犯罪情节及认罪悔罪表现，依法可以对二被告人宣告缓刑。扣押在案的大前门、红牡丹、延安等11个品牌258.2条香烟，依法应予没收。扣押车辆×××号白色长城牌机动车返还所有人张小环。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：   一、被告人杨洪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；   二、被告人李海军犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；   三、扣押在案的11种品牌258.2条香烟，依法予以没收。   四、扣押车辆×××号白色长城牌机动车返还所有人张小环。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审 判 长 乌兰齐齐格   人民陪审员 袁   瑛   人民陪审员 王   玉     二〇二〇年六月八日   书 记 员 东 海 莲