北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6151号上诉人（原审原告）：陈仕油，男，1971年10月22日出生。委托诉讼代理人：游云飞，北京市国首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园甲3号。法定代表人：田巍，执行董事。委托诉讼代理人：胡林，北京朗庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文文，女，1994年2月6日出生。上诉人陈仕油因与被上诉人北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称建筑装饰公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人陈仕油之委托诉讼代理人游云飞，被上诉人建筑装饰公司之委托诉讼代理人胡林、刘文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈仕油上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项,判决建筑装饰公司赔偿陈仕油医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计330860元；2.诉讼费由建筑装饰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院关于电梯的使用相关事实没有查清，建筑装饰公司为了节约成本,没有专用的施工电梯，工地项目部给各个施工组发放一把钥匙,让施工人员在施工时使用客运电梯,客运电梯没有正式投入使用。二、一审法院适用法律错误。一审判决没有具体分析事故发生的原因,将建筑装饰公司的严重违法行为认定为过失,承担次要责任，对于陈仕油的轻微过失行为判决承担主要责任。一审判决违反法律的规定,造成双方应当承担的义务明显失衡,判决明显不公平。本案发生安全事故的根本原因是建筑装饰公司违反法律的强制性规定,违法分包，没有给劳动者提供安全的用工条件与用工环境,工地现场管理混乱，这是造成事故发生的主要原因。建筑装饰公司的严重违法行为及未尽到工地现场的管理责任与陈仕油轻微的过失相比,建筑装饰公司应当承担主要责任。另外,一审判决将精神抚慰金按责任比例分担,违反法律规定。建筑装饰公司辩称，同意一审判决，不同意陈仕油的上诉请求。1.陈仕油私自违规搭乘电梯属于违规操作，以致失足跌落，原因和过错在于陈仕油。事发时未到上班时间，陈仕油为了赶自己承包工程的进度，自行搭乘电梯，严重违反安全事故条例，导致事故发生，应该承担全部责任。2.双方实际上是劳务分包合同关系，建筑装饰公司认为本案案由是不正确的，陈仕油本身就是承包人，建筑装饰公司对陈仕油没有安全保障的责任和义务，电梯的质量安全管理不在于建筑装饰公司，建筑装饰公司也是电梯的使用者。3.陈仕油主张建筑装饰公司违法行为导致本次事故发生，但劳务分包关系与电梯管理问题及陈仕油的使用问题无关，陈仕油的上诉请求没有事实和法律依据。陈仕油向一审法院起诉请求：判令建筑装饰公司赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续医疗费、鉴定费合计643598元。一审法院认定事实：2014年1月16日，陈仕油与建筑装饰公司签订《专业分包协议书（水电）》，建筑装饰公司将案涉施工分包给陈仕油，约定：工程所有的易损易耗品、所需的临水临电设备及线缆由陈仕油自行采购，施工用具和劳保用具由陈仕油自备，施工人员吃住事宜由陈仕油自行解决；建筑装饰公司仅提供施工主材及用于工程中的辅料等材料；建筑装饰公司提供的材料施工现场的运输由陈仕油负责；施工人员进入施工现场，必须全部进行三级安全教育培训和考试，必须严格遵守现场安全规章制度，如果由于陈仕油主观违反安全施工要求，而导致发生安全事故，所产生的损失，由陈仕油全部负责；水电综合承包单价为24元/平方米；建筑装饰公司负责整个现场的安全、质量和施工进度的管理；施工人员违反现场管理规定，建筑装饰公司有对相关人员的处罚权。后，陈仕油组织人员进行施工。2月19日，陈仕油使用楼内电梯搬运电线等材料，因电梯轿厢未运行到位，陈仕油迈步进入后踩空，摔落至电梯井地下二层。事发时，案涉楼的电梯尚未正式投入使用。陈仕油称是建筑装饰公司给其一把电梯钥匙，事发时用钥匙打开电梯门后，电梯轿厢未运行到位，由于光线较暗，未注意到，就直接迈步进入，踩空摔落。建筑装饰公司称是陈仕油自行扒开的电梯门，电梯有管理员，要使用的话，需要联系电梯管理员，陈仕油违规使用电梯。就此，陈仕油申请当时施工人员郭某出庭作证。建筑装饰公司不予认可。事发后，陈仕油被送往济宁市第二人民医院治疗，于4月25日出院，住院65天，被诊断为多处骨折，支出医疗费89162.04元。2015年12月，陈仕油在南江县中医医院进行部分骨折内固定物取除手术，住院10天，支出医疗费3991.5元。陈仕油曾以提供劳务者受害责任纠纷起诉至法院，法院作出（2016）京0105民初21338号民事裁定书，裁定驳回陈仕油的起诉。陈仕油不服，上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终4035号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。在该案诉讼前，陈仕油自行委托四川明正司法鉴定所进行鉴定，支出鉴定复查医疗费442元，鉴定意见依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定陈仕油构成两处八级伤残、一处九级伤残，综合评定七级伤残等。陈仕油支出鉴定费2500元。后，在该案诉讼中，法院依法委托北京中衡司法鉴定所对陈仕油的伤情进行鉴定，鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》，于2017年6月26日认定陈仕油构成一处九级伤残、两处十级伤残，综合赔偿指数30%，误工期270日、护理期90日、营养期90日，后续骨盆内固定物取出费用为8000-10000元，陈仕油支出鉴定复查医疗费561元。建筑装饰公司已支付陈仕油14.6万元。陈仕油称其中2万元是建筑装饰公司支付的其出院后的房租和生活费，另2万元是支付的取腰椎及左肱骨内固定物的费用，不同意扣除。陈仕油有被扶养人陈某1（父亲，1929年12月9日出生，2018年4月2日死亡）、高某2（母亲，1934年12月27日出生）、陈某3（儿子，1999年9月16日出生）、陈某4（曾用名陈汝亘，儿子，2008年7月13日出生），陈某1、高某2夫妇有6个儿子。一审法院认为，陈仕油与建筑装饰公司间的法律关系经人民法院生效裁判文书认定为劳务分包合同关系。建筑装饰公司将相关劳务分包给陈仕油。陈仕油作为自然人个人，没有相应的劳务承揽资质，明显不具备安全生产条件，建筑装饰公司作为接受劳务的一方，在选任承包人等方面存在过失。其次，双方的协议书也约定建筑装饰公司负责现场安全，进行现场管理。根据双方的陈述，不能证明建筑装饰公司很好地尽到了现场管理的约定义务。综上，建筑装饰公司存在选任的过失、未能很好地尽到现场管理的义务，导致陈仕油的人身伤害。现陈仕油以侵权责任纠纷主张建筑装饰公司承担责任，法院予以确认。但，陈仕油作为与建筑装饰公司签订合同的承包人，不能比照他人遭受人身损害中建筑装饰公司应当承担的责任予以确定建筑装饰公司的责任，陈仕油作为承包人应当对自己的人身安全负责，同时在事发时陈仕油也是由于自身的疏忽而导致坠落电梯井。与陈仕油作为合同一方应负的对自身安全的责任及自身的疏忽过失相比，建筑装饰公司的选任过失、未很好地尽到现场管理的过失处于次要的地位，故建筑装饰公司也只应承担与其过失相应的次要责任，陈仕油应当负主要责任。关于医疗费，陈仕油第一次住院治疗支出的医疗费89162.04元、第二次手术支出的医疗费3991.5元及另案诉讼中支出的鉴定复查医疗费561元，法院予以确认。关于陈仕油诉讼前自行委托鉴定支出的鉴定复查医疗费442元，因该笔费用系为鉴定而支出，在另案诉讼中已重新鉴定，原鉴定意见不能作为裁判的依据，因此该笔费用应由陈仕油自行承担。关于营养费，法院根据陈仕油的伤情和营养期，酌情确定为4500元。陈仕油共计住院治疗75天，法院确定住院伙食补助费为7500元。关于护理费，法院根据陈仕油的伤情和护理期，酌情确定为13500元。关于误工期，法院根据陈仕油的误工期及收入情况，酌情确定为54000元。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费），法院根据陈仕油的伤残情况，确定为480015元。关于精神损害抚慰金，法院根据陈仕油的伤残情况，酌情确定为20000元。关于后续治疗费，法院根据鉴定参考意见，酌情确定为8000元。关于陈仕油主张的诉讼前自行委托鉴定的鉴定费2500元，因在另案诉讼中已重新鉴定，原鉴定意见不能作为裁判的依据，该笔鉴定费应由陈仕油自行承担。关于建筑装饰公司主张的陈仕油重复起诉的问题，因前述案件系裁定驳回陈仕油的起诉，并未进行实体处理，陈仕油另行起诉，不构成重复起诉。故，对于建筑装饰公司的该项抗辩意见，法院不予采纳。综上，根据前述确定的陈仕油的损失数额及各自的责任比例，扣除建筑装饰公司已支付的14.6万元，法院酌情确定建筑装饰公司再向陈仕油支付58000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条之规定，判决：一、北京市建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内支付陈仕油医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、后续医疗费合计五万八千元；二、驳回陈仕油的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：根据陈仕油与建筑装饰公司之间签订的《专业分包协议书（水电）》及人民法院生效裁判文书认定，陈仕油与建筑装饰公司之间存在劳务分包合同关系。陈仕油系自然人，并无相应的劳务分包资质，在此情况下，建筑装饰公司仍与其签订劳务分包合同，造成陈仕油在施工过程中，因不当使用电梯失足跌落，导致其遭受人身伤害，陈仕油以此为由要求建筑装饰公司承担侵权责任，一审法院对此予以确认并支持陈仕油的部分诉讼请求，建筑装饰公司亦未对此提起上诉，本院对此不持异议。关于承担责任的比例及具体金额。陈仕油作为提供劳务一方，在施工的过程中，使用了未正式投入使用的电梯，导致失足跌落，其作为成年人未尽到基本的安全审查义务，且陈仕油在没有相应劳务分包资质的情况下承包涉案装修工程，故其对于事故的发生存在过错；建筑装饰公司与不具备相应劳务分包资质的陈仕油签订《专业分包协议书（水电）》，且未能很好的尽到相应的对施工现场进行安全管理的义务，故建筑装饰公司对事故的发生亦有过错。一审法院综合考虑事故发生的原因、双方的过错程度等因素酌情确定由陈仕油对事故的发生负主要责任、建筑装饰公司承担与其过失相应的次要责任并无不当，本院对此予以确认。陈仕油上诉主张一审法院认定的责任承担比例不当，缺乏事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。陈仕油对一审法院确定的各项损失金额无异议，本院经核算后对一审法院确定的建筑装饰公司应支付陈仕油的金额予以确认。综上所述，陈仕油的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6263元，由陈仕油负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王东军二〇二〇年六月四日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 明