江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1102号上诉人（原审原告）：时培成，男，1965年6月21日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：时培军，涟水县岔庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：涟水县瑞新新型建材有限公司，住所地涟水县东胡集镇鲁渡村。法定代表人：赵伟。被上诉人（原审被告）：赵伟，男，1976年8月16日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。两被告共同委托诉讼代理人：**成，涟水县红日法律服务所法律工作者。两被告共同委托诉讼代理人：胡太平，涟水县瑞新新型建材有限公司实际经营人。上诉人时培成与被上诉人涟水县瑞新新型建材有限公司（以下简称瑞新公司）、赵伟买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2018)苏0826民初7219号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月8日受理后，依法组成合议庭审理。现已审理终结。时培成上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，判令瑞新公司给付上诉人6221925块成品砖，并赔偿上诉人利息损失计算至2019年8月底992335块成品砖，从2019年9月1日起以6221925块砖为基数，月利率0.5%计算利息损失至还清本息为止，被上诉人赵伟承担连带责任。2、本案一、二审诉讼费用及保全费由两被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实不清，适用法律不当。上诉人在原审的诉讼请求是“从2012年2月至2018年底，被上诉人应给付的土方以成品砖计算的对价以及相应的利息损失”，而原审却错误的认为“现原告要求被告支付其剩余供土量的成品砖”，因此，本案原审审理的诉讼请求与上诉人在原审中实际诉讼请求不符，导致原审举证责任分配错误。2、承包供土协议有效期为20年，双方均认可不以土方数量计算上诉人的报酬，而以被上诉人生产的成品砖产量的8.5%计算报酬。上诉人已依约完成了积土义务，被上诉人应当按照年产砖量的8.5%给付成品砖。3、上诉人在一审中提供了被上诉人从2012年至2018年的用电量，可以推断出被上诉人的产砖量。根据合同约定的8.5%比例，除去已给付的500万块砖，被上诉人还应给付上诉人6221925块砖。被上诉人瑞新公司、赵伟答辩称，2012年2月18日签订的承包供土协议约定，上诉人供土给瑞新公司，瑞新公司加工后约定分成，分成方法是瑞新公司按日成品产量给付上诉人8.5%的红砖，日产量统计由上诉人派人到被上诉人砖厂进行日产量清理，由被上诉人的发货员签字给上诉人派的统计员，统计的数字书面签字，双方应履行的成品砖以该统计为准，数字出来后，被上诉人开具提货单给上诉人，上诉人陆续提砖。上诉人供的土2012年、2013年两年已经使用完毕，2014年后被上诉人不再欠上诉人的红砖。上诉人如认为被上诉人仍欠砖，则应出示被上诉人2014年以后开具的提货单。一审判决正确，请求二审维持原判。时培成向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告瑞新公司给付原告6221925块成品砖并赔偿给原告造成的利息损失计算至2019年8月底是992335块成品砖，从2019年9月1日起以6221925块砖为基数月利率0.5%计算利息损失至还清为止，被告赵伟承担连带责任；2、两被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：被告瑞新公司系自然人独资有限责任公司，被告赵伟是该公司的法定代表人。2012年2月18日，原告时培成与两被告签订《承包供土协议》，约定：乙方在盐河河道工程结束前保证甲方土方60-70万方以上运到甲方指定地点，同时保证土堆必须达到30米高。还查明，协议签订后，原告时培成开始向被告瑞新公司供土，从2012年3月开始被告瑞新公司向原告提供成品砖，截止诉讼之日止，原、被告双方认可被告瑞新公司共向原告提供成品砖约500万块。另查明，2017年7月26日原告时培成家属潘树芹向被告写下保证书一份，载明：“保证今收到票号0011102（限朱磊本人提）在总账未清之前，不再来提砖潘树芹2017.7.26.见证人唐某,4。一审庭审中，原告为证明其向被告供土的数量，提供证人李某,4等证人证言，但从原告提供的多名证人证言来看，均只能陈述大概的土方量，无法证实原告供给被告土方数量的准确数字。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告依据合同约定，由原告时培成向被告瑞新公司供土，被告瑞新公司按照原告提供的土方，以一定比例的成品砖返还原告作为原告供土的等价，现原告要求被告支付其剩余供土量的成品砖，依据谁主张谁举证的原则，原告时培成应当提供证据证明其向被告瑞新公司供土的准确数字，原告为此虽提供有关证人证言以及部分资料，但均不足以证明其向被告瑞新公司供土的准确数字。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告时培成对自己的主张负有证明责任，但其提供的证据不足以证明其主张，故应当承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告时培成的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由原告时培成负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《承包供土协议》合法有效，双方应依约履行合同义务。现有证据能够证实上诉人有向被上诉人供土行为，被上诉人已经给付了上诉人500万块成品砖。现上诉人时培成要求被上诉人支付对应其剩余供土量的6221925块成品砖，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应当提供证据证明其已经向被上诉人供土的准确数量。上诉人虽在一审阶段提供了两份证人证言以及部分书证，但均不能达到证明目的。对于上诉人提出“原审审理的诉讼请求与上诉人在原审中实际诉讼请求不符，导致原审举证责任分配错误”的上诉理由，经查，上诉人在一审起诉状中的诉讼请求为“1、请求判令被告给付货款约20万元及逾期付款利息；2、请求判令从2019年3月至2025年底由原告处理级外砖；3、案件受理费由被告负担”。2019年8月15日一审庭审中，上诉人当庭变更诉讼请求为“要求被告给付6221925块砖，并赔偿上诉人利息损失计算至2019年8月底992335块成品砖，从2019年9月1日起以6221925块砖为基数，月利率0.5%计算利息损失至还清本息为止，赵伟承担连带责任”。因此，一审法院根据上诉人在庭审中变更的诉讼请求开展法庭调查，符合法律规定。本案是普通民事诉讼，理应遵循“谁主张谁举证”的举证原则，原审法院审理过程中不存在举证责任分配错误的问题。对于上诉人提出“承包供土协议有效期为20年，双方均认可不以土方数量计算上诉人的报酬，而以被上诉人生产的成品砖产量的8.5%计算报酬。上诉人已依约完成了积土义务，被上诉人应当按照年产砖量的8.5%给付成品砖”的上诉理由，经查，上诉人与被上诉人签订的《承包供土协议》约定“时培成应当供土60—70万方至指定地点，同时保证土堆必须达到30米高，赵伟按照日出成品砖数量8.5%的比例支付对价”。因此，本案上诉人时培成最终根据合同约定能够获得的成品砖数量，取决于其是否依约完成了合同规定的供土数量。而上诉人时培成在一、二审阶段，均不能提出有效证据证实其供土的准确数量，证人薛某、李某的证言亦不能证实。根据民事诉讼证据规则，作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，负有举证义务的当事人若不能承担对要件事实的证明责任，则应负担由此引起的败诉风险。因此，上诉人时培成不能提供证据证明自己已实际完成供土及积土的具体数量，理应承担举证不能导致的败诉后果。对于上诉人提出“上诉人在一审中提供了被上诉人从2012年至2018年的用电量，可以推断出被上诉人的产砖量。根据合同约定的8.5%比例，除去已给付的500万块砖，被上诉人还应给付上诉人6221925块砖”的上诉理由，本院认为，首先，上诉人所提“根据被上诉人从2012年至2018年的用电量，可以推断出被上诉人的产砖量”的主张，被上诉人不予认可。其次，采取根据用电量推断产砖量的计算方法，并不蕴含于上诉人与被上诉人签订的《承包供土协议》约定内容。第三，在上诉人不能举证证明其供土数量足够被上诉人2012年至2018年产砖所需全部用土量的情况下，此种计算方法并无实际意义。综上，上诉人时培成对自己的诉讼请求负有证明责任，但其提供的证据不足以证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人时培成负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  马玉宝二〇二〇年六月五日法官助理  朱 强书 记 员  谈 晓