北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5452号上诉人（原审原告）：北京煦阳科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号）。法定代表人：王焰，经理。上诉人（原审被告）：北京新企航科技孵化器有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层2-14内7001。法定代表人：任茂云，总经理。委托代理人：李辰，北京市京德律师事务所律师。委托代理人：张炜，北京市京德律师事务所律师。上诉人北京煦阳科技有限公司（以下简称煦阳公司）因与上诉人北京新企航科技孵化器有限公司（以下简称新企航公司）侵权责任纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人煦阳公司法定代表人王焰，上诉人新企航公司之诉讼代理人张炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煦阳公司上诉请求：1．在判决书明确新企航公司对煦阳公司进行赔礼道歉的媒体名称，即新企航公司在《经济日报》、《北京青年报》、《北京日报》、《北京晚报》、《北京商报》上向煦阳公司赔礼道歉，刊登期间仍为7日。2．在判决书明确新企航公司进行赔礼道歉报刊选择范围应包含全国范围，即如新企航公司逾期不执行上述在全国范围内和北京市范围内公开发行媒体的赔礼道歉（包括非新企航公司原因导致的逾期不执行，如报刊原因导致的不刊登），造成不能保证在《经济日报》和至少一家上述北京报刊上赔礼道歉，则由法院首选以报纸方式选择一家全国范围内公开发行的报纸（或国家级媒体）和一家北京范围内公开发行的报纸（或北京市级媒体），刊登本判决主要内容、刊登期间为七日、刊登费用由新企航公司承担。3．支持煦阳公司所有诉讼请求，改判新企航公司赔偿煦阳公司侵权赔偿数额共计176．0592万。4．由新企航公司承担一二审诉讼费用。事实与理由：1．一审判决对新企航公司进行赔礼道歉的方式有模糊性，不利于要求新企航公司有效地进行赔礼道歉。2．一审认定事实不清，新企航公司存在不诚信或不道德行为，导致煦阳公司足以相信继续租赁新企航公司提供的租赁地址会给煦阳公司带来进一步的非法侵害。3．一审判决自由裁量不符合公平原则，没有达到赔偿煦阳公司相关损失的程度，一审法院判定新企航公司赔偿煦阳公司损失1000元明显偏低。新企航公司辩称，不同意煦阳公司上诉请求，煦阳公司的工商注册信息异常是行政管理部门的责任，是行政机关的行政行为，与新企航公司无关。新企航公司上诉请求：1．判令撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89648号民事判决，依法发回重审或改判驳回煦阳公司诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费由煦阳公司承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，煦阳公司列入企业经营异常名录系工商局行政行为存在瑕疵所致，与新企航公司无关；新企航公司已积极履行《租赁合同》义务及行政配合义务；煦阳公司未按照《租赁合同》约定就自身有效信息进行登记，自身存在过错，应承担不利后果。2．一审法院适用法律错误，本案是一般性侵权案件，不属于法定过错推定的案件范围，应当依法适用侵权责任法的一般构成要件判定是否符合侵权构成。煦阳公司辩称，不同意新企航公司的上诉请求。1．工商局做的是形式审查而不是实质审查，工商局把煦阳公司列为经营异常，是新企航公司直接的侵权行为导致的，煦阳公司因此受到了侵权损害；2．新企航公司在上诉中补充联系方式的问题，新企航公司一直有煦阳公司的联系方式，煦阳公司的手机号码一直没有变化，新企航公司说没有煦阳公司的联系方式与事实不符；3．新企航公司提供的电话记录没有相关部门的盖章，对真实性无法确认，但煦阳公司并不否认双方多次联系过；4．关于法律事实，新企航公司的行为满足侵权损害认定必须的四个构成要件，且在对煦阳公司伤害中起到了主要作用，煦阳公司认为新企航公司的侵权事实成立。煦阳公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令新企航公司在北京晚报、北京青年报、北京日报、北京商报、经济日报对煦阳公司赔礼道歉，时间为七天；2．判令新企航公司赔偿煦阳公司租赁费用损失600000元；3．判令新企航公司赔偿煦阳公司人工成本支出损失101500元；4．判令新企航公司承担可能的煦阳公司租赁地址超期带来的一切损失，超期时间以下述3个时间中最长者+3个月计算：煦阳公司完成新的注册地址迁移、工商部门恢复煦阳公司清白身份、本案审理完成；5．判令新企航公司赔偿煦阳公司其他侵权损失200000元。一审法院认定事实：2016年2月3日，煦阳公司与新企航公司签订《租赁合同》，约定新企航公司为煦阳公司提供商业地址北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号），建筑面积10㎡，租赁期为一年，自2016年2月3日至2017年2月2日止，年租金3600元，付款方式为年付。在双方签订本合同后，新企航公司为煦阳公司提供注册办照时所需的地址证明等相关资料，同时可协助煦阳公司接待工商税务职能部门的来访及电话查询。新企航公司为煦阳公司提供联络秘书电话，仅限接听工商、税务职能部门的电话。新企航公司保证注册地址符合年报要求，如因注册地址没有通过年报，新企航公司将退还全部费用给煦阳公司（煦阳公司因地址原因外，没有通过注册及年报，新企航公司不负责任），国家规定的年检规费由煦阳公司自行支付。煦阳公司企业法人姓名：王焰，移动电话：186XXXXXXXX煦阳公司实际办公地址：北京市朝阳区阜通东大街12号。2017年3月3日，煦阳公司与新企航公司签订《租赁合同》，约定新企航公司为煦阳公司提供商业地址北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号），租赁期为一年，自2017年2月3日至2018年2月2日止，年租金3500元，付款方式为年付。2018年2月7日，煦阳公司与新企航公司签订《租赁合同》，约定新企航公司为煦阳公司提供商业地址北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号），租赁期为一年，自2018年2月3日至2019年2月2日止，年租金4000元，付款方式为年付。另查，2018年，煦阳公司将北京市朝阳区市场监督管理局（因机构调整，原北京市工商行政管理局朝阳分局的职责并入北京市朝阳区市场监督管理局）诉至一审法院，其诉讼请求为确认原区工商局将煦阳公司列入北京市企业信用信息网（北京市企业信用信息公示系统）、国家企业信用信息公示的经营异常企业（列入文书号：京工商朝异列字〔2018〕71361号）是无效行政行为。2019年8月20日，一审法院作出（2018）京0105行初824号行政判决书，该判决审理查明2018年8月30日，原区工商局的执法人员制作一份《现场笔录》，笔录时间为10时20分至10时40分，地点为北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号），单位为煦阳公司，通知当事人到场情况为当事人未到场，检查情况为不可以通过登记住所取得联系。原区工商局的执法人员拍摄的两张照片写明地点为：“北京市朝阳区望京西路甲50号1号楼7层（新企航孵化器857号）”。同日，原区工商局执法人员制作四份《实地检查记录表》，检查情况均为查无下落。新企航公司的李海东作为见证人在上述《现场笔录》及《实地检查记录表》中签字并加盖了公司公章。原区工商局调取了新企航公司（合同甲方）与煦阳公司（合同乙方）签订的《租赁合同》，合同约定的租赁期限为2018年2月3日起至2019年2月2日止，其中第四条第2项约定：“甲方为乙方提供联络秘书电话，可协助乙方接待工商税务职能部门的来访及电话咨询。仅限接听工商、税务等政府职能部门电话。电话号码为：010-xxxxxxxx”。2018年11月6日，原区工商局向煦阳公司作出《决定书》，主要内容为：煦阳公司因工商行政管理部门通过登记的住所或者经营场所无法取得联系，违反了《企业经营异常名录管理暂行办法》的相关规定，根据《企业经营异常名录管理暂行办法》第九条的规定，决定将煦阳公司列入经营异常名录。上述信息在国家企业信用信息公示系统中予以公示。该判决本院认为中认定原区工商局针对煦阳公司特殊企业注册情况，未采取必要手段同煦阳公司或煦阳公司法定代表人联系核实经营场所情况，也未就新企航公司通知煦阳公司与煦阳公司的联系情况进行必要核实，在此情况下作出煦阳公司存在“通过登记的住所或者经营场所无法取得联系”事实认定，进而作出将煦阳公司列入经营异常名录的决定属认定事实不清，判决撤销原北京市工商行政管理局朝阳分局于二〇一八年十一月六日对煦阳公司作出的京工商朝异列字〔2018〕71361号《列入经营异常名录决定书》。后煦阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日作出（2019）京03行终1107号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。一审庭审中，新企航公司提交中国移动通信客户语音通信详单（其内容为客户名称：新企航公司，手机号码：134XXXXXXXX2018年8月20日16时51分新企航公司拨打电话186XXXXXXXX通话时长为16分41秒），以此证明新企航公司告知煦阳公司工商部门拟向煦阳公司核实情况的事宜。煦阳公司对上述真实性不认可，称没有盖章，不能认定为原件，可能存在修改，关于企业申报的抽检事项，新企航公司没有与煦阳公司进行任何沟通。一审法院认为，该案焦点在于新企航公司是否侵犯了煦阳公司合法权益。是否侵权主要考虑以下两点，（一）新企航公司是否有过错。第一、依据涉案合同显示新企航公司的一项合同义务为协助煦阳公司接待工商税务职能部门的来访及电话查询，第二、新企航公司提供中国移动通信客户语音通信详单以证明其2018年8月20日通知过煦阳公司法定代表人，煦阳公司法定代表人对此不予认可，第三、2018年8月30日原区工商局的执法人员制作了一份《现场笔录》等，新企航公司的李海东作为见证人在上述《现场笔录》及《实地检查记录表》中签字并加盖了公司公章，现新企航公司未提供证据证明上述期间其向原区工商局执法人员提供了煦阳公司在之前合同中留存的相关电话。结合煦阳公司特殊企业注册情况，一审法院认为新企航公司存在一定过错。（二）是否有因果关系。煦阳公司未在2018年2月7日煦阳公司与新企航公司签订的《租赁合同》等处提供煦阳公司自身有效联系信息、新企航公司在2018年8月30日的行为等均是导致煦阳公司被列入北京市企业信用信息网（北京市企业信用信息公示系统）、国家企业信用信息公示的经营异常企业的原因。关于赔礼道歉一节，考虑到生效行政判决、新企航公司过错程度、因果关系等因素，一审法院对煦阳公司该部分诉讼请求酌情予以支持；关于损失一节，考虑到煦阳公司自身原因、煦阳公司关于损失的证据、新企航公司的过错程度、因果关系程度、涉案合同及租赁价格等因素，一审法院对煦阳公司损失酌情总计予以确定。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：1．新企航公司于判决生效后七日内以书面形式向煦阳公司赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，刊登期间为七日，如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家北京市范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登期间为七日，刊登费用由新企航公司负担；2．新企航公司于判决生效后七日内赔偿煦阳公司损失1000元；3．驳回煦阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，煦阳公司围绕上诉请求向本院提交以下证据：证据一煦阳公司2019年12月的通话记录，证明煦阳公司在2019年12月30日、2019年12月31日与诉讼联系方式中写明的新企航公司法定代表人任茂云（手机为134XXXXXXXX）进行了通话。证据二煦阳公司2019年12月与新企航公司法定代表人任茂云的通话录音，证明新企航公司与煦阳公司通话时，新企航公司进行身份欺诈，134XXXXXXXX手机号使用者声称自己不叫任茂云。证据三新企航公司在本案中的民事上诉状（首页），证明新企航公司给法院的材料中，清楚标明新企航公司的法定代表人是任茂云，联系电话是134XXXXXXXX。证据四（2018）京0105民初137474号案件中新企航公司答辩状，证明新企航公司谎称煦阳公司注册资金未实缴，新企航公司存在不诚信行为。证据五本案一审中新企航公司答辩状，证明新企航公司谎称朝阳区工商局说煦阳公司2017年报存在异议，谎称煦阳公司告诉新企航公司，煦阳公司暂停经营、无实际业务等，新企航公司的行为构成故意虚假陈述，应受到惩罚。证据六承诺书，证明新企航公司有违公序良俗和没有法律支持的行为，已脱离了合理辩论的范围。证据七企业信用网网站信息，证明新企航公司谎称煦阳公司工商2017年报存在问题，企业信用网显示煦阳公司年报没有任何问题。证据八2018年11月21日煦阳公司与工商局执法人员的对话录音，证明工商局是在做年报抽查，不是新企航公司谎称的煦阳公司年报存在问题；望京工商所没有去煦阳公司注册地实地核查；工商部门的现场检查规范是形式检查，不是实质检查。证据九2019年6月28日煦阳公司与新企航公司李海东的通话录音，证明新企航公司李海东自述私拆了煦阳公司的信件，新企航公司李海东隐瞒身份撒谎。证据十被拆信件快递单照片，证明新企航公司私拆的信件上，收件人地址清晰可见，没有任何遮挡妨碍辨别。证据十一截图，内容为在工商管理局的违法行为刚结束时（2019年12月10日）产品使用情况，证明煦阳公司产品“时时位置APP”在主要的手机应用市场都有大量下载，用户规模几十万，且基本都是五星好评（截图仅以小米手机应用商店、华为应用市场为例）。证据十二、十三、十四、十五分别为截图，内容是在工商管理局对煦阳公司的违法行为撤销后（2020年5月6日、2020年5月19日、2020年5月27日及其他时段）的产品使用、流量变动情况，评论互动明显、流量明显提升（截图仅以小米手机应用商店、华为应用市场为例），以证明煦阳公司因侵权受到的损失。证据十六截图，内容为每个用户的推广成本，在推广平台每进行1个推广下载，转化成本为2-9元，一般都在5元以上，以证明煦阳公司因侵权受到的损失。证据十七、十八为北京市司法局、北京市律师协会关于全面放开我市律师法律服务收费的通知及北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准，证明本案煦阳公司若请律师，应支出的律师费用。新企航公司质证认为，对于证据一真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。对证据二真实性不认可，无法核实录音双方的身份，与本案无关。对证据三、四真实性认可，与本案无关。对证据五真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。对证据六、七真实性不认可，与本案无关。对证据八，涉及第三方，无法核实真实性，与本案无关。对证据九，无法核实通话双方的身份，真实性不予认可，与本案无关。对证据十与本案无关。对证据十一至十五，真实性不予认可，与本案无关，不具有参考性。对证据十六，真实性不予认可，与本案无关，不具有参考性。对证据十七和十八，与本案无关。本院经审查认为，对于证据一通话记录、证据二通话录音、证据三新企航公司本案上诉状、证据四新企航公司另案答辩状、证据五新企航公司本案一审答辩状、证据六承诺书、证据七企业信用网网站信息、证据八煦阳公司与工商局执法人员的通话录音、证据九煦阳公司与新企航公司李海东的通话录音、证据十被拆信件快递单照片的证明目的均与本案诉争焦点无关，本院均不予采信。证据十一、十二、十三、十四、十五公司产品使用情况，该证据内容无法证明其产品流量变动与煦阳公司被撤销企业经营异常名录存在直接关系，难以达到其证明目的，本院不予采信。对于证据十六，不足以达到其证明目的，本院不予采信。证据十七、证据十八难以达到其证明目的，本院不予采信。新企航公司二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，结合双方签订的《租赁合同》以及煦阳公司特殊企业注册情况，新企航公司具有协助煦阳公司接待工商税务职能部门来访和电话查询的义务。新企航公司主张其于2018年8月20日电话通知过煦阳公司法定代表人工商部门拟向煦阳公司核实情况的事宜，煦阳公司法定代表人对此不予认可，新企航公司亦未能提交证据证明通话内容，本院难以采信。另，在2018年8月30日原区工商局执法人员进行现场核查时，新企航公司亦未提交证据证明其向原区工商局执法人员提供了煦阳公司联系方式，综上，一审法院认定新企航公司对导致煦阳公司被列入北京市企业信用信息网、国家企业信用信息公示的经营异常企业存在一定过错，并无不当。对于煦阳公司为撤销企业经营异常名录支出的人工成本、财产损失等，新企航公司应承担一定责任。一审法院综合考虑煦阳公司自身原因、生效行政判决、新企航公司的过错程度、因果关系程度、煦阳公司关于损失的证据、涉案合同及租赁价格等因素，对煦阳公司关于赔礼道歉的请求酌情予以支持并对损失进行酌定，并无不当，本院予以确认。煦阳公司上诉请求新企航公司赔偿其流量损失129．4092万元、人工成本和其他合理开销10．15万元、运营成本增加带来的财产损失36．5万元共计176．0592万元，部分超出了煦阳公司一审诉请，对于超出部分的诉请本院不予处理，对其他上诉请求，现有证据不足以证明存在上述损失，本院不予支持。新企航公司上诉主张其不应承担侵权责任，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，煦阳公司、新企航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12865元，由北京煦阳科技有限公司负担12815元（已交纳），由北京新企航科技孵化器有限公司负担50元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  于洪群审 判 员  方 玉二〇二〇年六月十日法官助理  李若柳书 记 员  王 彬