新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终13号   上诉人（原审被告）：北屯得仁生态园有限责任公司，统一社会信用代码916590056934043815，住所地新疆北屯市216国道以南殡仪馆。   法定代表人：***，总经理。    委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：阿勒泰市兴巴工程有限责任公司，统一社会信用代码91654301745234426B，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市181团光明北路36号。   法定代表人：李福兴，总经理。   委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。   上诉人北屯得仁生态园有限责任公司（以下简称得仁生态公司）因与被上诉人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司（以下简称兴巴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   得仁生态公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决第一项，改判上诉人在160万元欠付工程款范围内承担责任；2.鉴定评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案实际施工人系韩新功，被上诉人属于被挂靠单位，在本案中没有利益，不具有诉讼主体资格，其诉讼请求应予驳回；二、一审采信华域咨询公司评估结论，认定被上诉人施工工程总造价为956.257002元，程序错误，事实不清。一方面，韩新功2011年5月21日出具的承诺书及2011年5月21日与上诉人签订的《补充协议一》，均证实上诉人与被上诉人就涉案工程的施工结算价款已达成800万元固定价的结算协议，本案工程造价不应再委托鉴定，一审法院委托鉴定程序错误；另一方面，一审已认定本案所涉合同无效，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，一审未参照涉案合同约定认定工程价款错误；第三，华域咨询公司出具的《工程造价评估报告书》没有事实依据，采用的评估标准不符合规定，致使评估结论严重背离工程实际。三、根据相关法律规定，本案中应仅对双方当事人有争议的事实进行鉴定，对被上诉人施工的全部工程进行鉴定属于扩大取证，相应的鉴定费应由被上诉人自行承担。综上，请求依法予以改判。   被上诉人兴巴公司未做答辩。   兴巴公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款      3 162 570.02元，2、被告支付自2013年10月30日至2019年10月29日的利息1138521.6元（按年利率6%计算），并自2019年10月30日起至还款日按年利率6%利息计算。3、被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2010年夏，韩新功开始施工主礼楼、守灵间工程。2011年5月，被告得仁生态园作为建设单位对主礼楼、守灵间工程的施工进行公开招标，原告兴巴工程公司参加投标，被告于2011年5月23日通知原告中标。2011年5月27日，原、被告签订建设工程施工合同，约定主礼楼、守灵间工程由原告承建，韩新功系项目经理，工程地点位于北屯国道216以南，得仁山东南坡下，工程内容为图纸范围内的土建、水暖电安装（以招标清单内容为准），承包范围为包工包料、图纸设计内容，开工日期为2011年5月24日、竣工日期为2011年11月30日，合同价款为969.6011万元，合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款的其他调整因素：1、设计变更增减的工程量；2、业主要求增减的工程量；3、现场签证增减的工程量。发生工程量增减时，按照投标书相同的工程项目单结算，若无相关项目，按投标报价编制原则进行补充项目价格，并报监理和业主批准；工程竣工验收合格并经决算后支付合同价款97%，余款为保修款，待保修期满后支付，竣工后二十八日内完成决算。2011年5月21日，原告兴巴工程公司项目经理韩新功出具承诺书，主礼楼、守灵间工程按协议价800万元完工。2011年5月25日，被告得仁生态园与韩新功签订补充协议一，约定原告承建主礼楼、守灵间基建工程，工程造价800万元，工程内容为主体建筑、内外装修，承包方式为包工包料、包工期、包质量与安全，变更或增加局部设计须经被告书面同意，如有变更，双方按变更另外加减工程量和工程款。2011年5月27日，原告兴巴工程公司北屯分公司与被告签订补充协议二，原告将主礼楼、守灵间工程中的外墙彩绘、琉璃瓦及安装、仿古、斗拱制作安装、大理石、汉白玉柱梁及台阶等工程交由其他建筑安装单位施工，该部分工程造价为169.6011万元。2013年10月5日，主礼楼、守灵间工程竣工验收，被告得仁生态园已向原告兴巴工程公司支付工程价款640万元。主礼楼、守灵间工程变更情况如下：主礼楼工程增加全梁和现浇板、车库和地下室图纸变更、车库挖深回填、主礼楼基坑分层、挡土墙基础、防潮层、基础防腐、地下室室外保温、雨棚钢筋、室外坡道及踏步地面、室外踏步及坡道挡土墙基础、雨棚檐口苯板、明暖改地暖等工程量变更，主礼楼东侧上坡车道、回填地基增加工程量，主礼楼钢筋用量调整；守灵间工程测量地基、地面平整增加工程量；主礼楼、守灵间均存在设计变更情况。经华域咨询公司评估，原告兴巴工程公司施工工程总造价为956.257002万元。另查，韩新功系主礼楼、守灵间工程实际施工人，挂靠原告兴巴工程公司施工该工程。2019年11月11日，经本庭询问韩新功，其对兴巴工程公司作为原告起诉予以认可。一审法院认为，本案原告兴巴工程公司与被告得仁生态园之间系建设工程施工合同法律关系。涉案工程于2010年就已开始施工，施工后又补办招投标手续，再签订建设工程施工合同，但实际上并未向社会公开进行招标，属于明招暗定行为，违反了法律强制性规定，双方签订建筑工程施工合同及补充协议均无效。本案争议焦点一是原告兴巴工程公司是否本案适格主体，涉案工程先是由韩新功个人组织施工，后经招投标，原、被告签订建设工程施工合同，韩新功作为原告委派该工程项目经理继续组织施工，被告对此知情并未提出异议，经一审法庭询问韩新功，其对兴巴工程公司作为原告向被告主张工程款亦无异议，故原告主体适格。原告与韩新功因挂靠关系产生的权利义务双方可另行处理。本案争议焦点二是双方关于800万元工程造价约定是否属于固定价，双方虽然以补充协议约定剥离外墙彩绘、琉璃瓦等部分，合同内价款为800万元，但双方同时约定工程变更增减工程量据实结算，据此分析该800万元约定是对合同内价款的约定，并不包括增减工程量的情况，并非固定价，对被告关于800万元系固定价的辩解，不予采纳。本案争议焦点三是被告欠付原告工程价款数额，本案建设工程施工合同虽无效，根据本案查明事实，涉案建设工程已竣工验收并交付使用，涉案工程在施工过程中存在工程量变更，双方对工程量发生争议，一审法院委托华域咨询公司对涉案工程造价评估，经评估涉案工程造价956.257002万元，冲抵被告已支付的640万元，尚欠316.257002万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，对原告主张被告支付工程价款316.257002万元的诉讼请求，予以支持。本案争议焦点四是被告是否应支付工程价款的利息，本案双方未按约定进行决算，在庭审中双方均向一审法院举证证明未决算的原因归责于对方，涉案工程未决算原因在不能归责于一方的情况下，对原告主张被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。本案争议焦点五是本案是否已过诉讼时效，涉案工程虽于2013年10月即已竣工验收，但双方未对工程进行决算，未确定最终的工程价款，直至一审法院委托评估才得以确定，故原告主张被告支付工程价款未超过诉讼时效。综上，判决：一、被告北屯得仁生态园有限责任公司于本判决生效后六十日内向原告阿勒泰市兴巴工程有限责任公司支付工程款316.257002万元；二、驳回原告阿勒泰市兴巴工程有限责任公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为：涉案工程先是由韩新功个人组织施工，后韩新功挂靠于被上诉人单位，工程施工后补办招投标手续，实际并未向社会公开进行招标，属于明招暗定行为，违反了法律强制性规定，上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同及补充协议均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，本案工程已经竣工验收，被上诉人作为承包人，基于合同相对性原则，有权向发包人得仁生态公司主张工程欠款。韩新功作为挂靠被上诉人的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉”。而本案中，被上诉人已作为原告起诉，韩新功对此亦认可，因此被上诉人作为本案原告主体适格。至于韩新功与被上诉人之间因挂靠产生的权利义务关系，双方可另行处理，并不影响上诉人与被上诉人之间的权利义务关系。上诉人关于被上诉人主体不适格的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。   关于本案应否进行工程造价评估、评估程序是否合法的问题，上诉人与被上诉人虽签订补充协议约定合同内价款为800万元，但同时约定工程“如有变更，双方按变更另外加减工程量和工程款”，据此分析涉案工程并非固定总价合同，现双方对工程量及工程价款发生争议，原审依据被上诉人申请对涉案工程造价进行委托评估并无不当，上诉人认为涉案工程系固定总价，不应再委托评估的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于评估程序是否合法的问题，上诉人上诉称评估机构做出的《工程造价评估报告书》没有事实依据、采用标准错误，但对此并未提供足以反驳的证据或理由，因此该上诉意见本院不予采纳。   关于本案是否存在扩大取证及鉴定评估费负担问题。本案中，双方争议的事实系变更增加的工程量及价款，一审庭审中被上诉人也表示仅对该部分工程量及价款进行鉴定，但因涉案工程发生图纸变更、设计变更、工程量变更等多处变更，变更增加的工程已与主体工程融为一体，鉴定机构亦提出如需鉴定，即要对整体工程进行鉴定，在此情况下，一审法院决定对整体工程造价进行鉴定并无不当，由此产生的鉴定费系客观原因所致，并非被上诉人人为扩大的取证费用。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，鉴定费属于诉讼费范畴，应按诉讼费分配规则进行确定，一审法院判令双方平均分担鉴定评估费亦无不当，上诉人关于被上诉人应自行承担该部分费用的上诉意见不能成立，本院不予支持。   综上所述，北屯得仁生态园有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18 863.13元，由北屯得仁生态园有限责任公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长  徐  雷   审  判  员  蓝 文 瑜   审  判  员    刘 文 胜       二〇二〇年六月十五日       法官助理    常 亚 南   书  记  员  张  裴     1