北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6142号上诉人（原审原告）：北京中体板业建材有限公司，住所地北京市东城区忠实里南街79号2幢-1。法定代表人：薛新军，执行董事。委托诉讼代理人：刘改丽，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文豪，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号。法定代表人：刘新，董事长。委托诉讼代理人：王延龙，男，北京城建七建设工程有限公司员工。上诉人北京中体板业建材有限公司（以下简称中体板业公司）因与被上诉人北京城建七建设工程有限公司（以下简称城建七公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11856号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中体板业公司上诉请求:撤销一审判决发回重审或改判支持中体板业公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费全部由城建七公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案所涉合同名为买卖实为承揽,一审判决认定本案基础法律关系为买卖合同关系,本案所涉纠纷系买卖合同纠纷,系对本案基础法律关系的认定错误,在此基础上一审判决适用法律错误。二、一审判决对于违约责任认定错误。中体板业公司所开具发票必须为与城建七公司的付款金额相等等额发票,本案中,合同所涉标的物并非数量固定的标的物,即合同总额并非固定金额。因此,中体板业公司只有在城建七公司验收并告知付款金额及开票金额后,才能开具相应的等额发票。城建七公司从未将验收结果及付款金额告知中体板业公司,直至2017年10月20日方才与中体板业公司进行确认。因此,中体板业公司未能开具等额发票,完全系城建七公司未及时确认付款金额导致,一审判决对违约责任的认定错误。且增项部分款项城建七公司至今未予支付,故违约金应支付至实际付款日止。三、一审判决认定事实不清。(一)涉案合同实际履行中水泥板的尺寸标准已经变更,合同变更后必然产生增项。一审判决在已经查明中体板业公司与城建七公司对水泥板尺寸进行变更并进行了深化设计的情况下,未查明具体变更情况,错误认定中体板业公司与城建七公司就增项事宜未达成合意,显然认定事实不清。(二)涉案增项中的辅材费用,系特殊情况下安装水泥板必须发生的费用,并未包含在涉案合同内。虽然在庭审过程中城建七公司主张在签订合同时已充分考虑该部分费用,该部分费用已包含在合同价款内。但城建七公司未提交任何证据证明其在签订涉案合同前已向中体板业公司出示设计图或释明存在天沟等特殊情况,也未提交任何证据证明中体板业公司在签订合同时已知晓天沟的存在及天沟的具体情况。在此情况下,一审判决认定中体板业公司在签订合同时已充分考虑遇到特殊情况下所必然发生的费用,且该费用已包含在涉案合同内,系认定事实不清。(三)一审判决认定钢天沟已分包给案外人系认定事实不清。本案中城建七公司仅提交了分包合同并未提交相应图纸；亦未提交任何证据证明中体板业公司对此进行了设计并与案外人华诚博远建筑工程有限公司进行沟通,华诚博远建筑工程有限公司按中体板业公司的设计进行了施工。故没有任何证据证明分包给华诚博远建筑工程有限公司的钢结构工程中包括涉案钢天沟,一审判决认定钢天沟已分包给华诚博远建筑工程有限公司,系认定事实不清。综上所述,一审判决对涉案基础法律关系认定错误,认定事实不清,适用法律错误,依法应予撤销。恳请二审法院查明事实,支持中体板业公司的全部上诉请求。承建七公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中体板业公司的上诉请求，维持原判。中体板业公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求城建七公司支付违约金（以2941485．1元为基数，自2016年4月28日至实际支付之日，按照日千分之五的标准计算）；2、要求城建七公司支付增项费用638539元；3、要求城建七公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月10日，城建七公司作为甲方与中体板业公司作为乙方签订《工业品买卖安装合同》，约定买卖标的为发泡水泥复合板，规格100厚，数量11809．98平方米，单价195元/平方米，合计2302946．1元；复合板生产周期在甲方所有尺寸确定后40个工作日加工完成，此单价包含了加工费、材料费、运输费、税金及货到现场进行安装的费用，此数量为暂定，按实际施工部位的面积结算，另异形板部分每平米比标准板价格高20元，每平米为215元，异形板包括图集中超长超宽的，预留洞口，三角形，梯形等非正边形板材；乙方负责送货至（北京市怀柔区9106工程现场）施工现场所在地，甲方现场委派邢小报收料，运输费用由乙方承担；乙方负责现场安装与调试，乙方安装完毕要由甲方现场负责人验收合格，如甲方现场负责人要求乙方整改，乙方拒绝，甲方将扣押本次复合板安装费的30%工程款，直至乙方现场安装甲方验收合格后支付；合同签订后付合同总额的30%为预付款（款到乙方账户后，乙方方可生产），甲方货到现场付至总款的80%，乙方方可安装，安装完毕后，甲方验收合格后5日一次结清合同总款，在甲方交付给乙方工程款前，乙方必须给甲方开具等额的发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款给乙方；甲方具备安装条件后，需提前三日告知乙方，乙方如不能按期安装完毕，乙方每延期安装一天（甲方工期推迟合理顺延，具体按甲方向乙方出具的书面通知为准），按合同总价千分之五支付违约金，达到复合板安装费额的40%时截止；甲方如未按规定日期向乙方付款，每延期一日，应按付款总额千分之五计算付给乙方作为延期违约金，如因甲方原因，乙方工人进场不能安装的，导致乙方工人窝工的，甲方需支付相应费用；乙方现场安装完成甲方验收合格后，结算按施工部位的面积乘以单价计算，合同货物必须按甲方所给图纸加工，在国家标准允许的误差外（甲方产品品种规格有变动的，必须提前15日以书面形式通知乙方，乙方签字确认方可调整，并甲方应偿付变更部分的货款），如因乙方原因加工产品与图纸不符合，因此造成的损失全部责任由乙方承担。2014年5月，中国人民解放军装备学院作为发包人与北京城建集团有限责任公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为9106工程，工程内容为：9106工程中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、电梯工程等设计图纸显示的全部工程。2015年6月19日，北京城建集团有限责任公司作为承包人与华诚博远建筑工程有限公司作为分包人就承包90106工程钢结构工程签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称为9106工程钢结构工程，分包工程地点，北京市怀柔区，分包工程内容包括钢天沟等钢结构，分包工程承包范围约定钢网架屋面天沟需结合屋面板厂家的设计进行施工，承包方式为包工包料。后，北京城建集团有限责任公司陆续向华诚博远建筑工程有限公司支付了工程款，华诚博远建筑工程有限公司向北京城建集团有限责任公司开具了发票。2015年12月11日，中体板业公司与城建七公司签署《结算书》，其中载明：支付月份2015年10月至2015年12月，至本期末累计完成金额1842356．88元。2017年10月20日，城建七公司作为买方与中体板业公司作为卖方签署《材料采购、结算明细确认单》，确认材料名称、屋面板金额460000元。2015年10月30日，中体板业公司向城建七公司开具发票690883．83元。2015年11月11日,城建七公司向中体板业公司付款690883．83元。2015年12月14日,中体板业公司向城建七公司开具发票1151473．05元。2015年12月29日,城建七公司向中体板业公司付款1151473．05元。2017年11月2日，中体板业公司向城建七公司开具发票460000元。2017年11月3日,城建七公司向中体板业公司付款460000元。中体板业公司向城建七公司最后一次送货日期为2016年4月28日。中体板业公司主张其在《工业品买卖合同》之外存在增项，但增项部分系跟合同内货物一起送货，没有单独的送货单，增项数量系自行统计，单价系根据市场单价计算，具体增项内容为三部分：1、与钢天沟相关的（200天沟打孔人工费、4厚扁铁、10厚钢板、钢天沟、防腐涂料、聚苯乙烯泡沫塑料、角钢75*75*5），2、屋面板四边框多增加的一层包边，3、安装屋面板需要的70*6方钢管。城建七公司不认可存在上述增项，称中体板业公司所主张的增项中的钢天沟是被总包单位北京城建集团有限责任公司分包给华诚博远建筑工程有限公司的内容，并非中体板业公司的施工范围，按照国家建筑标准设计图集，屋面板四边框包边系城建七公司所购货物应有部分，不应额外支付费用，合同约定中体板业公司负责加工费、材料费和安装费用，故安装屋面板的辅料属于合同约定内的款项。2018年3月10日，城建七公司马玉慧与中体板业公司刘汝山沟通结算事宜。马玉慧：咱合同范围之内的就是这些，还欠你460000元。刘汝山：嗯，那洽商，我知道，那洽商部分呢。马玉慧：那洽商部分的那就再说呗。刘汝山：嗯，那洽商部分就是你比如说我找谁来洽商，然后我们洽商还没办对吧。马玉慧：对对，刘汝山：洽商还没办，然后呢？马玉慧：那个你到时候再说呗，当时我都给你说，我现在那个我也不知道什么情况，具体的你就找领导吧。刘汝山：找领导，是，就是你洽商部分你不能说这个合同部分然后全部结完了，但是这个后增加部分还没结，就是等于说一点没结？马玉慧：对对对，不是现在先把合同范围内的钱给你付了吗，完了之后洽商那个不就是等办完结算完了之后再付另一次嘛，反正说了也是。城建七公司称其系北京城建集团有限责任公司下属二级全资子公司，北京城建集团有限责任公司将其承接的工程中可以进行分包的部分分包于城建七公司施工，城建七公司就屋面板部分与中体板业公司签署本案合同，中体板业公司安装完成时间为2016年4月，供货及安装部分未单独组织验收，总体工程验收日期为2017年1月4日。一审法院认为：本案争议焦点有二，一为城建七公司是否存在逾期付款的违约行为，二为中体板业公司履行合同是否有增项。关于争议焦点一，《工业品买卖安装合同》约定合同签订后，城建七公司付合同总额的30%，货到现场付至总款的80%，安装完毕验收合格后5日一次结清合同总款，同时约定在城建七公司付款前，中体板业公司必须给城建七公司开具等额的发票，否则城建七公司有权拒绝支付工程款。根据城建七公司的付款时间、金额及中体板业公司开具发票的时间，城建七公司前两笔付款时间、金额均符合合同约定，不存在逾期付款情形。关于第三笔付款，涉案工程未单独验收，但总体工程的验收时间为2017年1月4日，故依合同约定计算城建七公司付款时间为2017年1月9日，但合同同时约定，如中体板业公司未向城建七公司开具发票，城建七公司有权拒绝付款，故城建七公司虽未按期支付款项，但中体板业公司并未向城建七公司开具发票，且中体板业公司开具发票后，城建七公司于次日即向中体板业公司支付了相应款项，故城建七公司付款亦并未违反合同约定，中体板业公司要求城建七公司承担逾期付款违约责任，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。中体板业公司主张其在合同履行过程中存在增项，其应就双方就增项达成合意、其完成了增项部分及增项金额承担举证责任。中体板业公司未提交证据证明其与城建七公司就增项达成合意，亦未举证证明就其所称增项部分进行了送货，其虽申请证人出庭，但证人证言无其他证据佐证，且中体板业公司陈述其增项包括三部分，即钢天沟、屋面板四边框包边、安装屋面板所需辅材，而根据庭审查明的事实，钢天沟属于北京城建集团有限责任公司分包给华诚博远建筑工程有限公司的工程内容，并非城建七公司施工范围，屋面板四边框包边应属于《工业品买卖安装合同》所约定货物本身所包含，而《工业品买卖安装合同》约定的合同价款亦包含了屋面板加工费、材料费及安装费，中体板业公司并无证据证明其主张的屋面板四边框包边、安装屋面板所需辅材不属于合同约定的价款之内。根据航天工程大学复函，案涉工程屋面板存在异形板增项，数量共计2707．04平方米，根据中体板业公司与城建七公司签订的《工业品买卖安装合同》，异形板加工费单价比标准板高20元，据此计算中体板业公司异形板加工增项费用为54140．8元，法院据此认定中体板业公司实际增项金额为54140．8元，对于中体板业公司超出上述金额的增项费用的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、北京城建七建设工程有限公司于判决生效之日起七日内向北京中体板业建材有限公司支付增项费用54140．8元；二、驳回原告北京中体板业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中体板业公司向本院提交如下新证据：证据一，录音，中体板业公司与城建七公司财务人员的录音的整理稿件，具体人员姓名不清楚，电话是62388349，证明城建七公司存在违约的情形，是城建七公司没有办理结算造成中体板业公司没有开发票。证据二，刘汝山与孟庆云的通话录音，证明孟庆云不是中体板业公司的员工，孟庆云是给我们供货的人，孟庆云与本案没有利害关系，增项部分是中体板业公司做的。证据三，施工图纸，证明增项是中体板业公司做的；证据四，深化设计图纸，证明就增项中体板业公司做了深化设计，深化设计图纸、增项是中体板业公司做的。城建七公司发表质证意见如下：证据一，真实性不认可，关联性、证明目的不认可；合同内关于相关给付行为顺序是有约定的，在合同有约定的情况下，中体板业公司通过通话录音的形式不能证明其证明目的。证据二、不认可，一审中中体板业公司是认可孟庆云是其公司的员工的，一审笔录有记载；证据三、四、图纸不是城建七公司的，也没有原件；图纸上没有城建七公司的确认，即使是真实的，城建七公司也不认可。本院认为证据一中体板业公司提交的通话录音中的人员身份不明，且通话内容与证明目的之间缺乏关联关系，故本院不予采信。对于证据二、孟庆云系中体板业公司一审出庭的证人，二审期间其提交与该名证人之间的通话录音不属于新证据，也缺乏与证明目的之间的关联关系，本院不予采信。对于证据三、四，因缺乏与证明目的之间的关联关系，本院均不予采信。城建七公司二审未提交新证据。中体板业公司在二审期间当庭提出申请，要求对于案涉工程量和工程款进行鉴定，对此本院认为，首先，其在一审法院规定的举证期间内并未提出对于案涉工程的完工量及工程价款进行鉴定的申请，在无正当理由的情况下，其在二审期间再行提出鉴定申请已经超过了法定的举证期间，且双方签订的系工业品买卖和安装合同，中体板业公司申请对于工程造价的鉴定也缺乏法律依据，故对于其该项申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，城建七公司与中体板业公司签订《工业品买卖安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格依照合同的约定履行各自的权利和义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中体板业公司上诉提出一审判决适用法律错误。本案所涉合同名为买卖实为承揽,一审判决认定本案基础法律关系为买卖合同关系,系对本案基础法律关系的认定错误,在此基础上一审判决适用法律错误。对此本院认为，本案系中体板业公司自行提起的买卖合同纠纷诉讼，其在一审期间主张双方存在的是买卖合同关系，其在二审期间又变更关于法律关系的主张，应当自行承担相应的不利后果。且根据审查，本案定性为买卖特种工业品的合同纠纷还是承揽合同纠纷，并不影响案件审查的实质性结果，故对于中体板业公司的该项上诉主张，本院不予支持。中体板业公司上诉提出一审判决对于违约责任认定错误。中体板业公司只有在城建七公司验收并告知付款金额及开票金额后,才能开具相应的等额发票。中体板业公司未能开具等额发票,完全系城建七公司未及时确认付款金额导致,一审判决对违约责任的认定错误；且增项部分款项城建七公司至今未予支付,故违约金应支付至实际付款日止。对此本院认为，双方签订的《工业品买卖安装合同》关于第三笔付款约定的付款条件为安装完毕后甲方验收合格后5日一次结清合同总款；但中体板业公司需要先行开具等额发票、否则城建七公司有权拒绝支付工程款。而中体板业公司并未提交任何证据证明城建七公司对于第三批货物到现场安装完毕后进行了单独验收确认；亦未提交任何证据证明造成最后一笔合同价款无法结算确认、其无法开具发票的责任全部在于城建七公司。而根据中体板业公司自己提交的录音证据显示的内容来看，造成双方迟迟无法完成结算的原因之一是由于双方对于洽商增项一节存在较大争议，无法达成结算价款的一致，故城建七公司在其开具发票后先行依照发票金额立即向其支付合同约定部分价款的行为，并不构成违约；而对于增项部分的合同价款，因具体金额系通过本案诉讼才最终确认，故无法认定城建七公司存在恶意拖欠合同价款，拒不支付的违约行为，中体板业公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中体板业公司上诉还提出一审判决认定事实不清。涉案合同实际履行中水泥板的尺寸标准已经变更,合同变更后必然产生增项。一审判决错误认定中体板业公司与城建七公司就增项事宜未达成合意,显然认定事实不清；涉案增项中的辅材费用,系特殊情况下安装水泥板必须发生的费用,并未包含在涉案合同内；一审判决认定钢天沟已分包给案外人系认定事实不清。对此本院认为，首先，双方签订的《工业品买卖安装合同》第一条标的、数量、价款及交提货时间备注栏的约定：合同单价（每平米195元）包含了加工费、材料费、运输费、税金及货到现场进行安装的费用。此数量为暂定，按实际施工部位的面积结算。另异形板部分每平米比标准板价格高20元，每平米为215元，异形板包括图集中超长超宽的，预留洞口，三角形，梯形等非正边形板材。根据该约定，一审法院认定的增加价款的内容并非中体板业公司所主张的存在工程增项的内容，而是在供货数量暂定的情况下，根据实际使用异形板的情况，结算价款应当增加的部分。一审法院根据工程发包方航天工程大学服务保障中心出具的情况说明，认定使用异形板的面积数量，确认最终应当增加支付的价款，并无不当，本院予以支持。其次，对于中体板业公司上诉所主张的案涉工程存在钢天沟等增项内容及水泥板规格尺寸发生重大变更后对应的辅材增加使用费用等情况，本院认为，中体板业公司作为权利主张方，应当就其与城建七公司达成了买卖合同之外钢天沟工程增项及板材型号发生变更后增加辅材需另行支付价款的洽商合意承担举证责任。但中体板业公司并未提交充分证据证明其与城建七公司就增项、变更设计、及增加支付价款达成有效合意；而根据一审庭审查明的事实，钢天沟属于北京城建集团有限责任公司分包给华诚博远建筑工程有限公司的工程内容，并非城建七公司施工范围，中体板业公司虽然否认该工程另行发包的事实，但亦未提交充分的相反证据，故对于中体板业公司的该项上诉主张，本院不予采信。综上所述，中体板业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11933元，由北京中体板业建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月九日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华