辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2965号上诉人（原审被告）：大连连美机械有限公司。住所地：大连市保税区二十里堡街道刘半沟村连美机械办公楼。法定代表人：周斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，辽宁三讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔涛，辽宁三讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏广奇，男，1963年7月9日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：苏世杰，男，1967年11月29日生，汉族，住大连市中山区。上诉人大连连美机械有限公司（以下简称连美公司）因与被上诉人苏广奇劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。连美公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金27390元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院所认定的事实与实际情况不符。被上诉人在2016年11月17日主动要求与上诉人解除劳动关系，上诉人有被上诉人写的申请资料。2016年11月被上诉人与上诉人协商转移社保中的养老保险和医疗保险至社区。并不存在原审认定系上诉人原因未给被上诉人缴纳社会保险导致被上诉人解除劳动合同，而是因为不具备再为被上诉人缴纳社会保险的条件，且被上诉人要求解除劳动关系的理由不符合劳动合同法的规定，原审判令上诉人给付解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。上诉人作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规的规定，履行自己的相关义务，不存在任何违法情形，上诉人的上诉请求应予支持。苏广奇辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、并不存在被上诉人在2016年11月17日主动要求与上诉人解除劳动关系的所谓事实，被上诉人于2000年12月进入上诉人单位工作，单位一直未为被上诉人建立起社保档案并缴纳社保金。到2014年7月，方为被上诉人建立了社保档案。2016年11月国家征用农村土地，被上诉人是土地被征用人员，被上诉人与上诉人协商转移社保中的养老保险和医疗保险至社区，以便补齐上诉人未缴费耽误的、退休领取养老金所需15年的缴费期限，上诉人起草了文书，让被上诉人抄写并在此文书上签字，却未告知被上诉人，将不能给被上诉人交纳除住房公积金及前述两险以外的其他社保金，也未告知终止了被上诉人的劳动合同。2、被上诉人在《解除劳动合同通知书》中明确列出了解除的事实理由，事实准确，理由充分。2017年8月8日被上诉人发生工伤事故，2018年3月30日下发《工伤初次鉴定结论书》，同时停工留薪期满。停工留薪期间，上诉人自2018年1月起中断支付被上诉人的工资，同时也不再为被上诉人缴纳往房公积金。被上诉人与上诉人多次交涉要求及时支付工资、补缴社保问题，均未得到解决。因此被上诉人以上诉人单位未及时足额支付劳动报酬、未及时办理缴纳社保等理由向上诉人单位提出了解除劳动合同的主张并以挂号信的方式告知上诉人。上诉人不但没有足额给付被上诉人停工留薪的工资，而且自2018年1月份起根本就不曾支付工资，工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由并支付经济补偿金符合劳动合同法规定。依据《解除劳动合同通知书》中的事实，被上诉人均可以依法要求解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿。苏广奇向一审法院起诉请求：连美公司支付2013年至2017年7月工资中低于大连市最低工资标准的差额31,736元；支付2013年至2017年7月平时加班费的工资差额47,715元；支付2013年至2017年7月公休日加班费的工资差额76,561元；支付2013年至2017年7月节假日加班费的工资差额4724元；支付2016年11月以后未签订书面劳动合同的二倍工资差额65,083元；支付苏广奇的离职补偿金94,780.34元；支付苏广奇停工留薪期的工资差额36,225.6元；支付苏广奇自2011年以后未休年休假的工资27,030.66元；支付一次性伤残补助金57,921元，支付一次性伤残医疗补助金75,064元，支付一次性伤残就业补助金73,718.04元；支付苏广奇工伤期间的住院伙食补助费785.4元、护理费4400元、交通费800元。一审法院认定事实：原告原是被告单位的员工，双方签订了书面的劳动合同，合同期限自2009年1月1日至2018年12月31日。2017年8月8日原告在工作中受伤，原告治疗工伤期间累计住院22天，原告住院期间被告未派人护理，也未支付护理费。2018年1月25日经认定为工伤，2018年3月30日经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为停工留薪期满，伤残八级。2018年12月7日，原告以被告未足额支付工伤停工留薪工资、未按时缴纳社会保险等为由，向被告邮寄了解除劳动合同通知书，被告于2018年12月8日签收。原告提出与被告解除劳动关系距其达到退休年龄不足五年，属于提前4年与被告单位解除劳动关系。自2016年12月，被告单位未给原告缴纳社会保险费。另查，2017年大连市在岗职工月平均工资为6147元，原告受伤前的12个月平均工资为2739元；被告单位2017年、2018年未安排原告休带薪年假，也未支付带薪年假工资；原告自认其停工留薪期间被告单位支付了工资5899元。一审法院认为，应当参加而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由用人单位按工伤保险条例规定的工伤保险待遇的项目及标准支付费用。原告经大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤，被告单位未给原告参加工伤保险，原告因工伤所应享受的工伤待遇应由被告单位支付。原告住院治疗22天，其住院伙食补助费本院按每日35.7元的标准计算（35.7元×22天=785.4元）；原告住院期间被告单位未安排陪护人员，也未支付陪护费，一审法院按200元的标准计算22天（200元×22天=4,400元）；原告的交通费，根据原告的伤情及其就医治疗的情况酌情确定800元；原告因公受伤，其应享受停工留薪待遇，被告单位应按月向原告发放工资，原告已自认其只收到工资5899元，被告单位应补足欠发原告的工资16,013元（2739元×8个月-5899元）。原告2018年3月30日经鉴定为工伤八级，其与被告解除了劳动关系，原告应当依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工伤待遇。原告离职前的个人平均工资是2739元，低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照3688元（6147元×60%）的标准计算原告的解除劳动关系的工伤待遇。原告的一次性伤残补助金是11个月的本人工资，但原告本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，则按统筹地区职工平均工资的60%计算（3688元×11个月=40,568元）；原告一次性工伤医疗补助金是11个月的上年度统筹地区职工月平均工资（6824元×11个月=75,064元）；原告离职前平均工资低于受伤前的平均工资，又因原告属于提前4年与用人单位解除劳动关系，原告一次性伤残就业补助金按14个月计算（2739元×14个月=38,346元）。综上，原告诉争的离职前的工伤待遇有住院伙食补助费785.4元、陪护费4400元、交通费800元、停工留薪工资差额16,013元，合计21,998.4元；原告的工伤因解除劳动关系依法应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金40,568元、一次性工伤医疗补助金75,064元、一次性伤残就业补助金38,346元，合计人民币153,978元。原告入职被告单位，双方签订了书面的劳动合同，合同期限自2009年1月1日至2018年12月31日。原告要求被告支付未签订书面的劳动合同的二倍工资之诉请，不予支持。原告诉称其应发工资应扣除加班费、绩效奖金、满勤奖、工龄工资、福利津贴等项，剩余的数额低于当期最低工资标准，此诉称与法相悖，一审法院不予采信，其要求被告支付最低工资差额之诉请，无据支持。2016年12月始，被告单位未给原告缴纳社会保险费，被告单位亦未向法院提供证据证明其单位已为原告补缴了社会保险费，原告以此为由解除劳动关系，被告单位应给付经济补偿金。原告工作十年，其经济补偿金是其十个月的本人工资27,390元。关于原告主张的未休带薪年假的工资，因2016年以前的未休带薪年假的工资因超过诉讼时效，不予支持，原告主张的2017年及2018年的未休带薪年假的时间为14天，被告未向法院提供证据证明其已安排原告休假，被告应支付原告2017年及2018年的带薪年假工资3526.07元（2739元÷21.75天×14天×200%）。原告已举证证明了其自2016年12月至2017年4月间存在平日加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，因被告单位未举证证明其单位已向原告支付了加班费，被告单位应承担举证不能的后果，对原告要求被告支付平日加班费差额1200.15元、休息日加班费7048.38元、法定节假日加班费差额238.4元合计人民币8486.93元之诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，参照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、四十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连连美机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏广奇工伤待遇人民币21,998.4元；二、被告大连连美机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏广奇解除劳动关系的工伤待遇人民币153,978元；三、被告大连连美机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏广奇解除劳动关系经济补偿金人民币27,390元；四、被告大连连美机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏广奇2017年及2018年的未休带薪年假工资3526.07元；五、被告大连连美机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏广奇2016年12月至2017年4月间加班费差额8486.93元；六、驳回原告苏广奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点问题就是对上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的认定。经查，上诉人自2016年12月起未给被上诉人缴纳社会保险费，即便存在此前被上诉人主动要求与上诉人解除劳动关系的事实，但被上诉人一直在上诉人处工作，双方之间劳动关系并未实际解除，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费的客观事实违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，即使确系被上诉人与上诉人协商转移社保中的养老保险和医疗保险至社区，但被上诉人亦未为被上诉人缴纳该两险以外的其他社保金，则被上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人大连连美机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年六月三日书记员  苏 锐