文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民再41号上诉人(原审被告)：绥中鑫宏房地产开发有限公司。住所地：辽宁省绥中县绥中滨海经济区25号2-18。法定代表人：李春芳，该公司经理。委托诉讼代理人：李万玲，女，1968年12月28日出生，汉族，该公司职员，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：孙宇任，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人(原审原告)：北京富思特建设有限公司(原北京富思特装饰有限责任公司)。住所地：北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路10号3号楼650室。法定代表人：刘爱彬，该公司经理。委托诉讼代理人：秦伟，男，1978年2月22日出生，汉族，职员，现住辽宁省绥中县东戴河新区。委托诉讼代理人：刘洋，河北海立律师事务所律师。上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）与上诉人北京富思特建设有限公司（以下简称富思特公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥中县人民法院于2018年1月16日作出（2016）辽1421民初1356号民事判决，该判决发生法律效力后，鑫宏公司不服，向绥中县人民法院申请再审。经绥中县人民法院院长提交该院审判委员会谈论决定，绥中县人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽1421民监6号民事裁定，对本案进行再审。绥中县人民法院再审后作出（2019）辽1421民再10号民事判决，鑫宏公司、富思特公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宏公司的委托诉讼代理人李万玲、孙宇任以及上诉人富思特公司的委托诉讼代理人秦伟、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宏公司上诉请求：1.撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民再10号判决以及（2016）辽1421民初1356号民事判决；2.富思特公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审将《工程款结算协议书》作为判决依据错误。《工程款结算协议书》签订于法院庭审后，协议约定富思特公司撤诉等事项，说明协议实为双方在诉讼中达成的和解协议。鑫宏公司在和解协议中作出的妥协和让步实际是附生效条件的行为，因条件未成就已失效，依法不能作为判决依据。一审法院2016年5月25日庭审笔录第4页载明，富思特公司提供的证据3结算材料没有鑫宏公司的签章，这与《工程款结算协议书》的签订日期2016年6月1日相印证，充分说明《工程款结算协议书》是在庭审后签订的。联系到《工程款结算协议书》第四条载明“富思特公司自行从绥中法院撤诉，同时申请对鑫宏公司银行账户解封，富思特公司若违反此条款，愿支付违约金”，可以说明：《工程款结算协议书》实为双方在诉讼中达成的和解协议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，一审法院错误地将鑫宏公司在和解协议中作出的妥协让步认定为事实，事实认定和法律适用存在错误。二、原判决遗漏当事人，依法应当撤销。案涉合同都是三方协议，富思特公司起诉时遗漏当事人总包锦州经济技术开发区第二建筑工程有限公司第一项目部，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项，原判决应当撤销。此外，案涉合同在富思特公司名头后，均以括号加注“秦伟”。秦伟与富思特公司的关系如何，有待查明。三、案涉工程不合格，富思特公司应承担相应违约责任。案涉工程保温材料与设计不符，墙皮多处开裂，严重影响外墙渗漏。每栋楼房的滴水槽都是用黑线画的假水槽，导致多户业主窗口出现漏水现象。四、富思特公司在起诉时自认不欠工程款，一审法院按照施工合同纠纷审理，认定事实不清。富思特公司在起诉状中明确自认“鑫宏公司与富思特公司双方已完成21套商品房价格对应的工程款的结算工作，即事实上不存在鑫宏公司拖欠富思特公司21套商品房价款的问题”。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应支持上诉请求。富思特公司辩称，《工程款结算协议书》可以作为本案的定案依据，该协议中双方对于产值、工程量、工程质量及结算进行了明确约定，协议书不是鑫宏公司妥协的产物。另鑫宏公司在一审中并未对主体资格的事项提出异议，从庭审及《工程款结算协议书》内容看，可以确认双方是本案适格当事人，不存在遗漏诉讼主体的情形。涉案工程质量合格，有双方在协议书中进行的书面约定进行确认。富思特公司也不存在自认不欠工程款的情形。富思特公司上诉请求：1.撤销绥中县人民法院（2019)辽1421民再10号民事判决，改判鑫宏公司向富思特公司支付工程款11955269元及利息（以11955269元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2016年6月1日起计算至本息全额给付之日止）；2.鑫宏公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、依据《工程款结算协议书》及附件的内容，鑫宏公司认可富思特公司完成的工作量产值为28085819元，鑫宏公司完成的工程质量完全合格，达到工程设计及竣工验收标准，且《工程款结算协议书》第二条第二款以及附件二明确载明截至签约之日，鑫宏公司仍欠富思特公司工程款11305169元。依据《工程款结算协议书》第三条第二款的约定，鑫宏公司工程款的结算如逾期，应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，2016年6月1日起支付利息至纠纷处理完毕，以弥补上诉人的损失。对于拖欠的工程款，鑫宏公司承诺用房产及部分现金抵顶，但其自身违约并未按照约定履行，故不应当再按照附件四载明的9592519元的标准结算工程款，而应使用现金计算方式，即11305169元进行结算。二、依据卷宗中的2015年10月29日双方签订的商品房抵顶工程款协议4以及《工程款结算协议书》附件二的内容，鑫宏公司抵顶给富思特公司指定人员周思峰的8-1-1601号房屋（价值650100元），已经被鑫宏公司另行出售给了王重财，故该房屋抵顶无效。因该笔抵顶发生在富思特公司主张的11305169元工程款之外，故鑫宏公司应当在欠付富思特公司的11305169元工程款之外，再另行支付650100元工程款。一审法院再审时对此明显的错误未予以纠正，适用法律错误。庭审过程中，富思特公司对上诉理由进行了变更，对于周思峰房产抵顶产生的650100元工程款问题，在本次诉讼中不再主张权利，保留另行起诉或通过其他途径进行追究的权利。鑫宏公司辩称，案涉结算协议是双务合同，协议第四条约定，富思特公司有撤诉及解封银行账户的合同义务，富思特公司未依约撤诉，恶意违约在先。鑫宏公司在富思特公司履行义务前依法有权拒绝履行合同义务，一审法院在合同一方违约在先情况下，仍判令另一方全面履行合同义务，认定事实错误，适用法律错误，一审判决应撤销。结算协议效力存在问题，鑫宏公司有权拒绝富思特公司所有履行合同义务的要求，鉴于法院难以判决让富思特公司履行撤诉的合同义务，解释逻辑悖论只能理解为结算协议未生效及支持鑫宏公司上诉请求。富思特公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付拖欠的工程款11261523元，并按同期银行贷款利率的四倍支付利息；2.被告承担诉讼费。（2016）辽1421民初1356号民事判决认定事实：从2014年4月22日开始，原告富思特公司与被告鑫宏公司先后签订《鑫宏盛世项目南区4、5、6住宅楼及商业建筑外墙保温工程施工专业分包合同》、《施工暂行合同》及《施工协议》等多份文件，被告鑫宏公司将鑫宏盛世小区的住宅、商建的外墙保温、内墙粉刷、外墙涂料等专业分包工程发包给原告富思特公司。原告经过近二年多的施工，已完成被告发包、指定的绝大部分工作量。2016年6月1日，原、被告双方签订《工程款结算协议书》，甲方为富思特公司，乙方为鑫宏公司。协议载明：乙方认可甲方已完成的工作量、产值为28086819.00元，（内墙暂定200万元，不含签订本协议后继续施工的部分），经乙方对甲方已完工程检验，工程质量完全合格，达到工程设计及竣工验收的标准。甲乙双方结算方式、方法：1、甲、乙双方先期议定外墙保温总工程款16121728.00元的50%=8060864.00元，乙方用楼房抵顶，单价每平米5000元。内墙粉刷工程款2000000.00元的60%=1200000.00元（2000000.00元暂定，不含超出工程量部分），乙方用楼房抵顶，单价每平方米5000元。以上两项乙方用楼房结算甲方的产值为9260864.00元。抵顶房屋的楼号、位置、面积、顶账价值详见该协议附件一，其余部分工程款乙方已向甲方支付部分现金。2、甲方完成鑫宏盛世小区工程的总产值为28085819.00元，减去已支付现金9220000.00元，已实收到抵房款7560650.00元，剩余的11305169.00元工程款见该协议附件二。乙方应按先期约定以现金支付。但因乙方资金紧张，乙方现愿意并承诺按4000元每平方米的楼房价格，继续用楼房抵顶应支付给甲方的剩余工程款，房屋明细见该协议附件三。其他详细数据经双方协商见附件四。双方的支持和配合：1、按本协议约定，乙方在七日内对甲方完成所有顶账楼房的登记、备案、过户工作，包括但不限于建委开发办、绥中县房产管理处的楼房登记备案工作，所有顶账楼房的产权登记必须登记在甲方指定的产权人名下；同时乙方必须积极配合甲方办理楼房的银行按揭贷款手续及相关手续并开具发票，并且在银行按揭贷款发放当日，乙方保证将相应贷款全额支付给甲方。如乙方鑫宏房产公司违反本协议中此违约条款的约定，乙方鑫宏房产公司承诺向甲方富思特公司另行支付违约金三百万元（不论截留几户贷款）。2、截止本协议签订之日，甲方对于乙方工程未完成的楼道、电梯间入户公共部分的内墙粉刷工作继续完成，待继续施工完成后以实际发生的工程量与乙方4、5、6号楼内墙粉刷整体据实结算，所结算的工程款不够抵顶一套房屋的，乙方承诺以现金支付。如乙方违反此条款规定，乙方承诺以拖欠的工程款本金为基数，按中国建设银行基本建设贷款利率的四倍，按日向甲方支付利息，作为甲方资金损失的赔偿，直至此纠纷处理完毕……被告共下欠原告工程款金额9592519.00元，其中以房抵债9394960.00元（房屋面积2348.74㎡*单价4000元=9394960.00元），给付现金197559.00元{（总工程款28085819.00-收到现金9220000.00元-实收贷款总金额5657250.00元-未贷款4套1903400.00元-7套首付1369400.00元-补抵房差额343250.00元=197559.00元（现金支付）}。（2016）辽1421民初1356号民事判决认为，原告富思特公司与被告鑫宏公司之间的建设工程施工合同符合法律规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务，在施工过程中，合同双方对原告已完成工程量及工程款数额及支付办法做了约定，被告鑫宏房产公司应按合同约定支付工程款。在原、被告双方履行过程中，被告并未按《工程款结算协议书》约定向原告交付抵债房屋，视为合同未履行，应向原告支付合同全部价款。原告请求支付其余价款，因双方未结算，不予支持。综上，原告合理诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定判决：被告绥中鑫宏房地产开发有限公司给付原告北京富思特装饰有限责任公司工程款金额9592519.00元，并按合同约定自2016年6月1日始向原告支付利息，此款于本判决生效后10日内给付。案件受理费89370.00元，减半收取44685.00元，由被告鑫宏公司承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鑫宏公司向一审法院申请再审请求：撤销（2016）辽1421民初1356号民事判决，依法改判申请人支付工程款197559.00元。事实及理由：一、本案中双方签订的《工程款结算协议书》合法有效，原审判决否认合同中以房抵债条款的效力，认定申请人继续支付工程款的事实明显缺乏证据证明，没有法律依据。二、原审判决以《工程款结算协议书》作为认定事实和判决的主要证据，但该证据却是在开庭后形成并由被申请人提交，而没有接受开庭质证，明显程序严重违法。原审仅开庭审理一次，《工程款结算协议书》是开庭审理后，被申请人与申请人协商签订的，原审将该协议书的内容在未经开庭质证的情况下，作为认定主要事实依据，属于程序严重违法，请求在查明事实的基础上依法改判，支持申请人的请求。富思特公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在申请人所述的违法情形。一审法院再审审理查明，富思特公司于2019年3月18日名称变更为北京富思特建设有限公司，其他事实与原审查明的事实一致。一审法院再审认为，原审原告富思特公司与原审被告鑫宏公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。原审原告已按合同约定完成工程量，原审被告鑫宏公司应按合同约定支付工程款。双方在履行过程中，签订了《工程款结算协议书》，对工程总价款及已给付的工程价款双方未有异议，未给付价款9592519.00元，双方约定以房抵债9394960.00元，给付现金197559.00元。原审被告鑫宏公司并未按《工程款结算协议书》约定的期间向原审原告富思特公司交付抵债房屋、给付工程款197559.00元，视为未履行，应向原审原告支付剩余工程价款9592519.00元。原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。原审未经质证的证据《工程款结算协议书》，在再审时已经开庭质证，原审被告鑫宏公司未提交证据证明原审原告富思特公司存在违约行为，其主张撤销（2016）辽1421民初1356号民事判决，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决：维持（2016）辽1421民初1356号民事判决。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对鑫宏公司提交的4组证据（锦州衡基检测有限公司《保温板粘结程度现场检测报告》、于连华等五位业主赔偿申请、案涉工程部分现场照片、秦皇岛旭昇装饰工程有限公司渗漏维修施工方案）与本案的关联性不予认定，一审认定事实和证据采信正确。本院认为，本案的最主要争议在于《工程款结算协议书》能否作为双方结算的依据。《工程款结算协议书》系双方自愿签订，内容规定详细，应当系双方在充分考量各方面因素后而达成的一致意向，故一审将《工程款结算协议书》作为结算依据并无不当。关于鑫宏公司上诉称《工程款结算协议书》系其作出的妥协和让步，不应作为结算依据，并无事实和证据支持，且其于一审法院的申请再审期间以及进入再审之后的一审再审期间，亦是认可《工程款结算协议书》的效力，并未就效力问题提出任何异议，现在上诉提出截然相反的主张，又不能作出合理解释，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于欠付工程款的具体数额，《工程款结算协议书》附件四详细记载了具体结算明细以及欠付金额，一审据此认定并无不当。关于富思特公司主张的工程款数额及利息的上诉请求，首先，从程序角度讲，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。”本案一审时，至法庭辩论终结前，富思特公司并未就此问题提出再审请求，其一审时的意见是“原判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在申请人所述的违法情形”，故一审对此问题的审理并无不当。其次，从实体角度讲，前处已述，一审依据《工程款结算协议书》及附件四认定数额亦无不当。故富思特公司的上诉请求不能成立。关于鑫宏公司提出的一审遗漏当事人问题，案涉合同中，同一合同上都有鑫宏公司和富思特公司的盖章或者签字，富思特公司后有“秦伟”字样也不违反法律规定，鑫宏公司亦与富思特公司通过签订《工程款结算协议书》的方式对工程款进行了结算，在原一审以及一审再审时，鑫宏公司也从未提出过该项主张，亦说明鑫宏公司认可与富思特公司形成了事实上的权利义务关系。一审时，鑫宏公司和富思特公司认可彼此之间的合同关系，且已进行结算，双方均未提出还存在应当追加其他当事人的情形，故一审按照现有当事人进行审理并无不当，对鑫宏公司二审申请追加当事人的请求本院不予支持。鑫宏公司的该项上诉理由不能成立。关于鑫宏公司提出的工程质量问题，在最初富思特公司起诉鑫宏公司时，鑫宏公司并未提出反诉，且双方已就欠付工程款达成了一致协议，工程亦已交付，故工程质量问题不能成为鑫宏公司拒绝支付工程款的理由和依据。如果鑫宏公司有证据证明工程质量出现问题，应按建设工程质量保修的法律关系处理，与本案亦非同一法律关系。故鑫宏公司的该项上诉理由亦不能成立。关于鑫宏公司提出的富思特公司自认不欠工程款问题，鑫宏公司欠付工程款事实存在，其该项上诉理由亦不能成立。综上所述，鑫宏公司、富思特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鑫宏公司缴纳的二审案件受理费25700元，由鑫宏公司负担；富思特公司缴纳的二审案件受理费25700元，由富思特公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  程歆谦审判员  葛 飞二〇二〇年六月三日            本件与原本核对无异      书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……