浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终198号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘珂，曾用名刘可，男，1982年12月3日出生，汉族，小学文化程度，务工，住河南省南阳市卧龙区（户籍所在地南阳市卧龙区）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。在服刑期间因发现漏罪于2018年8月15日被解回再审。现羁押于温州市看守所。指定辩护人郑欢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告人邢旭芝，化名“于飞”，女，1985年12月14日出生，汉族，中专文化程度，务工，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。在服刑期间因发现漏罪于2018年8月15日被解回再审。现羁押于温州市看守所。原审被告人刘洋，男，1989年7月29日出生，汉族，初中文化程度，务工，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。在服刑期间因发现漏罪于2018年8月15日被解回再审。现羁押于温州市看守所。原审被告人罗献丽，化名“罗丽”，女，1987年1月25日出生，汉族，高中文化程度，务工，住河南省内乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月27日被取保候审，同年8月3日被监视居住，同年11月6日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）。因本案于2018年7月16日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人张亚萍，女，1988年3月12日出生，汉族，初中文化程度，务工，住河南省南阳市卧龙区。因本案于2018年8月21日被刑事拘留，同月29日被取保候审。原审被告人许世兴，绰号“大师”，男，1990年11月29日出生，汉族，大专文化程度，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳），同月28日刑满释放。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人朱霞，女，1978年10月3日出生，汉族，中专文化程度，务工，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳），同月28日刑满释放。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人王伟，男，1993年1月10日出生，汉族，小学文化程度，务工，住河南省南阳市社旗县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳），同月28日刑满释放。因本案于2018年8月18日被刑事拘留，同月22日被取保候审。原审被告人张瑾，化名“张文”，女，1980年9月29日出生，汉族，小学文化程度，务工，住地河南省南阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳），同月29日刑满释放。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人曲毯，女，1992年5月15日出生，汉族，大专文化程度，务工，住河南省南阳市唐河县。因涉嫌犯诈骗罪2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2017年8月15日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳），同月28日刑满释放。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人刘珂、邢旭芝、刘洋、罗献丽、张亚萍、许世兴、朱霞、王伟、张瑾、曲毯犯诈骗罪一案，于2020年1月6日作出（2019）浙0303刑初278号刑事判决。原审被告人刘珂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：2013年初，被告人刘珂以其妻子名义在上海市注册成立了“上海荟捷文化传播有限公司”，未实际经营。2013年5月，刘珂在南阳市注册了“上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司”。该公司先后设立了销售总监、物流部、人事部、财务部、仓管部、维护部、业务部，业务部下设战狼队、野狼队、冲锋队、猎鹰队、越众队、火箭队、超越队、无敌队等八个队。刘珂在社会上招聘大量业务销售人员，进行短期诈骗“话术”培训后，刘珂分别定期给各个业务员配备的电脑上提供被害人的联系电话等个人信息，指示业务员使用公司提供的网络虚拟电话（显示电话号码是上海、北京）给被害人联系，先是以中国人民银行发行中心主任的名义出售给被害人价低的“钱币”收藏品，骗取被害人信任后，虚构上海乐家收藏协会、中国收藏家协会主任或经理的名义，以权威机构发行、绝版限量、升值、保值空间作为诱饵，将低价购进的玉器、书画等物品冒充仵海洲等知名玉器大师所雕刻且具有巨大升值空间的“名贵收藏品”高价出售给客户。发货前，由物流部以上海物流质检中心工作人员的名义向被害人核实，并由仓管部负责从南阳市发货，并使用“上海市阐北区恒丰北路100号”的虚假寄件人地址。期间，该团队成员在交叉接听客户回按电话时均谎称是上海乐家收藏协会等机构工作人员，另有相互配合冒充一些拍卖公司或华侨、香港人等名义给被害人打电话，以帮其高价拍卖或收购所购买“藏品”的方式，让被害人进一步信任并继续高价购买“藏品”。该公司以刘珂为核心，被告人邢旭芝为销售总监；被告人刘洋、张亚萍曾为销售队的主管；被告人罗献丽为火箭队业务员；被告人许世兴为物流部主管；被告人朱霞为财务部主管；被告人王伟为网络维护部主管；被告人张瑾为事业一部业务主管，负责前期钱币销售的培训；被告人曲毯为人事部主管。被告人刘珂根据钱币、书画、玉器的销售数量、价格给业务人员3-10%提成，销售主管从业务人员销售量0.5-1%提成。被告人邢旭芝2014年初进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，化名“于飞”。几个月后担任销售主管，再后来担任总监及销售部门负责人，享受所有销售业绩提成。被告人刘洋2014年9月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，为火箭队销售业务员；2015年8月1日，被告人张亚萍离职后担任火箭队销售主管，2016年3月担任销售经理，主管火箭队和越众队，兼火箭队主管，享受团队业务员业绩提成。被告人罗献丽通过网上应聘于2014年10月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，化名“罗丽”，为火箭队（原雄鹰队）销售业务员，于2016年4月2日离职。被告人张亚萍通过网上应聘于2014年9月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，担任火箭队主管，享受团队业务员的业绩提成，于2015年8月1日离职；任职期间，被告人刘洋、罗献丽为火箭队销售业务员。被告人许世兴通过网上应聘于2014年4月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，月工资2800元，至2016年4月负责网络维护及推广，在公司网站上展示虚假纪念品，并负责拨号软件故障排除工作；2016年4月至案发，负责物流工作，冒充自己是上海市信息物流质检中心的工作人员与客户核对地址信息。被告人朱霞通过网上应聘于2015年9月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司负责财务管理及员工的薪水发放，月工资1900元，在职期间按照刘珂的授意做假账，编造公司账务数据。被告人王伟通过58同城网应聘于2016年3月进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，月工资2500元，负责网络维护。被告人张瑾通过58同城网应聘于2016年5月25日进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司事业一部，化名“张文”，后于2016年7月10日担任事业一部主管，负责销售人员培训，月工资2200元。被告人曲毯通过赶集网应聘于2016年4月24日进入上海荟捷文化传播有限公司南阳分公司，月工资1900元，负责人事招聘及员工入职面试。2015年4月至2016年1月，被告人罗献丽以上海乐家收藏协会主任“罗丽”的名义，按照公司“话术”虚构事实，骗取被害人邵某的信任后，向邵某出售有：2015年4月10日售“ＩＶＶ奥运徽宝（青玉）”一套，价14800元；同年4月21日售“ＩＶＶ奥运徽宝（白玉）”一套，价14800元；同年6月29日售“抗战胜利70周年五色玉”一套，价8800元；同年8月1日售“民族大团结宝玺”一套，价5380元；同年8月25日售“冬奥徽宝2公斤青白玉”一套，价9800元；同年10月5日售“山水之道南北双石名家真迹”一套，价20000元；同年10月26日售“刘二郎四季山水真迹”一套，价15000元；同年11月30日售“金蛇献瑞”一套，价5000元；同年12月11日售“巴西徽宝”一套，价13800元；同年12月31日售“老子出关图”一套，价30000元；2016年1月29日售“玉观音／玉佛”各一枚，价9800元。上述，合计147180元。2014年10月至2016年7月，被告人刘洋以上海乐家收藏协会主任的名义，按照公司“话术”虚构事实，骗取被害人任某的信任后，向任某出售有：2014年10月25日售“中国梦五洲和玺”一套，价6980元；同年11月13日售“投资玉料”一套，价3980元；同年12月2日售“青奥青玉1公斤”二套，价10000元；2015年1月10日售“开国十大珐琅宝玺”一套，价9800元；同年1月20日售“建国徽宝白玉”一套，价3980元；同年3月18日售“奥运三宝白玉”一套，价13800元；同年4月9日售“ＩＶＶ五洲和玺”一套，价8300元；同年4月22日售“ＩＶＶ奥运徽宝（青玉）”一套，价19800元；同年5月4日售“抗战徽宝800ｇ白玉”一套，价5980元；同年5月9日售“抗战徽宝800ｇ青玉”一套，价3980元；同年5月20日售“字画”一套，价3000元；同年6月28日售“四大名著纪念币”二套，价870元；同年8月10日售“十二生肖帝王珐琅宝玺”一套，价4000元；同年8月24日售“建国65周年纪念币”二套，价460元；同年10月8日售“国画牡丹（装帧）”一套，价2000元；2016年3月5日售“巴西徽宝白玉500ｇ”一套，价3980元；同年7月14日售“长征胜利五色印”一套，价4980元。上述，合计105890元。2016年7月20日，被告人刘洋以同样的手段，向被害人袁某销售一套长征徽宝五色玺，价4980元。综上，被告人刘珂诈骗数额为258050元；被告人邢旭芝诈骗数额为258050元；被告人刘洋个人诈骗数额为110870元，诈骗数额共计214270元；被告人罗献丽诈骗数额为147180元；被告人张亚萍诈骗数额为134250元；被告人许世兴涉案数额为258050元；被告人朱霞涉案数额为109540元；被告人王伟涉案数额为13940元；被告人张瑾、曲毯涉案数额均为9960元。案发后，被告人罗献丽、许世兴、朱霞、张瑾、曲毯主动投案，并如实供述上述犯罪事实。2018年8月18日、21日，被告人王伟、张亚萍先后被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有：被告人刘珂、邢旭芝、刘洋、罗献丽、张亚萍、许世兴、朱霞、王伟、张瑾、曲毯的供述，被害人邵某、任某、袁某的陈述，人员辨认笔录，交易记录，销售成交明细表，快递单，证书印章伪造说明，工资册，实物照片，前科查询记录，河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303刑初114号、858号刑事判决书，押回重审材料，归案经过及身份证明等。原审据此判决：（1）被告人刘珂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；与原犯诈骗罪被判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元并罚。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币60000元。（2）被告人邢旭芝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；与原犯诈骗罪被判处的有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元并罚。决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币15000元。（3）被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；与原犯诈骗罪被判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元并罚。决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币15000元。（4）被告人罗献丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；撤销前罪的缓刑部分，执行有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（5）被告人张亚萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（6）被告人许世兴犯诈骗罪，判处罚金人民币3000元。（7）被告人朱霞犯诈骗罪，判处罚金人民币2000元。（8）被告人王伟犯诈骗罪，免予刑事处罚。（9）被告人张瑾犯诈骗罪，免予刑事处罚。（10）被告人曲毯犯诈骗罪，免予刑事处罚。（11）责令被告人刘珂在判决生效后十日内退赔被害人邵某人民币147180元、被害人任某人民币105890元、被害人袁某人民币4980元。被告人刘珂上诉及其辩护人辩称：（1）刘珂等人所属公司合法登记、正常经营、电话通畅、产品正规并有完善退货机制，无非法占有故意，原判主观罪过认定错误。（2）原判认定本案犯罪数额证据不足，相关交易记录存在笔误且与被害人陈述矛盾，应予排除；此外，原判还将产品成本计入诈骗犯罪数额，应予扣减。（3）本案犯罪事实在前罪侦查过程中已如实供述，并非漏罪，原判数罪并罚错误。综上，请求二审宣告被告人无罪。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。针对被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于刘珂等人是否具有非法占有目的。经查，在案证据证明，刘珂等人利用电信网络技术，虚构身份和产品信息，虚增产品价值，以可回购、可退货并快速升值等宣传手段持续加深他人错误认识，通过销售名义面向不特定多数人骗取财物，造成他人损失，应当认定具有非法占有目的，构成诈骗罪，原判定性准确。刘珂及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案犯罪数额。经查，原判以当事人言词证据结合交易记录、快递单据、产品照片等实物证据综合认定犯罪数额，相关证据具备合法性、真实性与关联性，达到确实、充分程度，应予认定。相关产品价值属于犯罪成本，依法不予扣减，原判认定并无不当。刘珂及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘洋向被害人任某出售“‘青奥青玉1公斤’二套，价10000元”这一事实，与交易记录、被害人陈述均不符，应予纠正，以有利于被告人原则认定为“‘青奥青玉1公斤’一套，价5000元”，相应犯罪数额予以扣减。刘珂的辩护人针对该事实的辩护意见，本院予以采纳。3.关于本案是否漏罪。经查，在前罪审理过程中，公诉机关未指控本案相关犯罪事实，各被告人亦未受到相应刑事处罚，应当认定为漏罪。刘珂及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘珂、原审被告人邢旭芝、刘洋、罗献丽、张亚萍、许世兴、朱霞、王伟、张瑾、曲毯以非法占有为目的，利用电信网络技术，以虚构事实、隐瞒真相的方式多次骗取他人财物，数额分别巨大、较大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于除刘珂外的各被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；另原审被告人罗献丽、许世兴、朱霞、张瑾、曲毯均有自首情节，原审被告人刘洋、邢旭芝、张亚萍、王伟均有坦白情节，已予以不同程度的从轻、减轻或免除处罚。上诉人刘珂、原审被告人邢旭芝、刘洋在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依法应予数罪并罚；原审被告人罗献丽在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人刘洋的犯罪数额虽扣除5000元，但对全案量刑并无影响。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第三十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303刑初278号刑事判决第一项至第十项，即各被告人的定罪量刑部分。二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303刑初278号刑事判决第十一项，即责令被告人刘珂在判决生效后十日内退赔被害人邵某人民币147180元、被害人任某人民币105890元、被害人袁某人民币4980元。三、责令被告人刘珂在判决生效后十日内退赔被害人邵某人民币147180元、被害人任某人民币100890元、被害人袁某人民币4980元。本判决为终审判决。审判长  陈积业审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年六月三日法官助理郑佳立书记员万立人