河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终214号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区（原动力区）和平路11-26号乐福小区A栋3层BL3-26号。法定代表人：王朝晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：岳章格，男，住山东省莘县，系该公司员工。委托诉讼代理人：方岩，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳艾尔旺新能源环境有限公司，住所地河南省安阳市高新区弦歌大道与衡山大街交叉口。法定代表人：王志玺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯朝阳，男，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：徐保庆，河南达知律师事务所律师。上诉人哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司（下称天人瑞合公司）因与被上诉人安阳艾尔旺新能源环境有限公司（下称艾尔旺公司）承揽合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天人瑞合公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人的原审诉讼请求,支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实、适用法律错误,导致案件审理结果错误。1、原审法院认定2017年5月26日交付设备并进行调试,违背了基本事实,免除被上诉人调试义务,缺乏事实及法律依据。被上诉人安装的设备未调试,2017年5月26日也无法视为调试完成。合同第七条7.4约定调试期等同于操作人员培训期，即调试期等同于操作人员培训期,在调试期间对人员培训，在调试期间等于操作人员培训期，是因为调试期间,操作人员必然操作机器,则调试期就视为人员培训期。但人员培训却不能等于调试。被上诉人未被免除调试义务。双方曾进行和解,在和解过程中提出过和解方案,为了促成艾尔旺公司尽快履行合同义务,在艾尔旺公司调试合格前,上诉人曾同意先支付调试验收款100万元,以此促成原告艾尔旺公司整改、调试,履行合同义务。同方公司的工期延误，也不能免除被上诉人的调试义务。原审法院参照《建设工程施工合同司法解释》,认定使用视为合格,免除被上诉人调试义务,缺乏法律适用的正当性,且与事实不符。一审参照《建设工程施工合同司法解释》,得出了设备被擅自使用,视为合格的结论。裁判尺度前后不一,选择性适用法律，案件处理结果有倾向性。本案是承揽合同纠纷,不是建设工程合同纠纷。承揽合同与建设工程合同是一般与特殊的关系,《建设工程施工合同司法解释》不能适用设备安装合同。退一步讲,本案争议的设备仅使用了2号罐，2号罐的使用只能视为2号罐合格,2号罐的使用,不能导致了1、3、4号罐视为合格,原审法院缺乏论证。2、依据《合同法》第六十七条规定，被上诉人不能被免除调试义务,因此被上诉人调试合格前,上诉人有权拒绝支付调试合格款。3、被上诉人安装设备不合格,给予上诉人造成的损失,上诉人应当承担。在本案中，上诉人已经举证,被上诉人提供设备不合格，并已经履行催告义务,被上诉人拒绝整改。由于被上诉人违约给予上诉人造成的损失,应由被上诉人承担违约责任。艾尔旺公司辩称：一审判决事实清楚,证据确凿,法律适用正确,应当驳回上诉,维持原判。1、原审法院认定答辩人于2017年5月26日完成了对案涉设备的调试义务,是基于当事人双方的约定,并结合答辩人提交的培训记录表等证据后确定的,并非是免除了答辩人的调试义务。从约定来看,在双方签订的合同专用条款第5.6条、第7.4条约定,调试期等同于操作人员培训期。从日常经验分析,只有在设备调试过程中甚至是调试合格后才能对被答辩人工作人员进行培训,否则无法达到培训的目的。原审中答辩人提交了培训记录表,内容显示答辩人在2017年5月26日对被答辩人员工进行了技术培训,培训方式是“现场培训”,培训内容是“厌氧系统操作、运行、维护”,因此能够证明答辩人完成了设备的调试义务。另外,被答辩人依照合同专用条款第3.3条关于“在工程调试前20天支付10%的工程款”之约定,在2017年4月7日至5月24日期间分三笔共支付了10%的工程款,付款的时间节点与培训的时间节点基本一致。被答辩人于2018年9月17日向答辩人发送了一份自己起草的补充协议,虽然该补充协议因答辩人不同意而未能签订,但该协议第1条关于“2号罐已带料调试、投入使用”的表述,表明被答辩人自认2号罐已完成调试、并投入使用的基本事实,也证明了被答辩人在上诉状中陈述的“设备未调试”与客观情况不符。以上事实充分证明案涉设备已经调试完毕,其该部分上诉理由不能成立。2、关于建设工程合同的概念,合同法第269条明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,除此之外在合同法中并无其他规定,但《建设工程质量管理条例》第二条明确规定：本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案双方均认可属于承揽合同纠纷,且该合同包含了两方面的内容:一是设备的制作,全部是在答辩人处完成;二是设备的安装,在被答辩人现场完成。因此,在确定管辖权时应当从合同整体考虑,故不能适用建设工程的规定认定属于专属管辖,这也符合双方关于“出现纠纷由原告方所在法院管辖”的约定。本案双方争议焦点在于设备安装完成后由于何种原因未能最终验收,因此造成的法律后果如何承担。被答辩人在上诉状中第3页也认可本案为设备安装合同纠纷,因此就双方争议部分而言,属于建设工程的范畴,应当适用建设工程的法律法规调整。被答辩人一直使用案涉设备进行生产,但直到目前仍未能验收的原因,并非答辩人违约所致,故应由被答辩人承担相应责任。案涉设备在调试完成后并不存在质量问题。从2017年5月设备开始投入使用到答辩人于2018年5月向被答辩人发函要求支付剩余款项之前,在这一年的时间里,被答辩人从未提出过存在任何质量问题,其提出有质量问题的最早时间是2018年10月26日,且其所反映的问题包括有两部分,一是设备使用过程中产生正常的损耗,需要维修保养;二是工艺需要调整,以上问题只要生产过程当中及时调整即可,并非案涉设备本身存在质量问题。竣工验收是被答辩人的责任,如果有质量问题可以在验收报告中提出并要求整改,但本案中被答辩人一直生产使用、受益但却拒绝验收的行为,违背诚信原则,故一审判决参照适用建设工程案件司法解释的规定,判令被答辩人支付工程款并承担违约责任合法有据。3、退一步讲,本案应当适用合同法的相关规定。由于合同法承揽合同部分只是在第261条笼统地规定了“定作人应当验收工作成果”,除此之外并没有关于质量异议期或检验期的明确规定,而《合同法》第一百七十四条规定:法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。本案当然属于有偿合同,故可以参照关于买卖合同的规定。《合同法》第一百五十八条第二款规定“当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款明确规定:合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。本案争议的设备质保期为一年,且在2014年8月15日就已完成安装并交付,至被答辩人在2018年10月份第一次提出质量异议时,早已超过一年的质保期,依法应视为案涉设备的质量符合双方约定,即付款条件已经成就,被答辩人也无权再对设备质量提出异议。4、关于被答辩人的反诉请求,是基于案涉设备存在质量问题的前提下才能成立,但由于设备质量不存在质量问题,况且,被答辩人虽提供了大量的证据试图证明自己的损失,但其提供的各项证据均与案涉设备没有关联性,损失金额的统计更多带有估计或推测性,真实性和关联性无法认定,故其反诉请求不能成立。艾尔旺公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告天人瑞合公司给付原告工程款3240000元，并按照每日1000元的标准支付从2017年5月29日起至付清全部工程款之日止的违约金；2、本案诉讼费用由被告天人瑞合公司承担。天人瑞合公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告艾尔旺公司赔偿因设备（设施）达不到合同约定标准造成的额外支出设备改造费用115104.31元；2、判令反诉被告艾尔旺公司赔偿因设备（设施）达不到合同约定标准造成的已发生的清除固体浮渣等清理费用165100元；3、判令反诉被告艾尔旺公司赔偿因设备（设施）达不到合同约定标准造成的已发生的固体浮渣另行运输和处置增加支出163034元；4、判令反诉被告艾尔旺公司赔偿因设备（设施）达不到合同约定沼气产量，造成的燃料（天然气）额外支出344297.58元；5、判令反诉被告艾尔旺公司支付反诉原告可得利益损失12916255元的10%为1291625.5元。以上费用共计6213770.39元；6、本案诉讼费用由反诉被告艾尔旺公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于原告艾尔旺公司提交的第三组证据，即单项验收单，被告天人瑞合公司质证称系艾尔旺公司单方制作，没有被告天人瑞合公司及其授权代表的签字，对真实性和证明目的均有异议，且该验收只是设备安装过程中的单项检验，不代表设备最终完成后具有合同约定的性能。对于该证据，本院认为，在当事人双方签订的合同通用条款部分第20.11项明确约定，买方（即天人瑞合公司）有权聘请第三方监理机构对本合同约定进行监督，而在单项验收单上盖章确认的黑龙江正昌工程监理有限公司是案涉工程的监理机构，从哈尔滨市道外区人民法院调取的（2017）黑0104民初6938号案件的卷宗材料也可证实，故本院对该组证据的真实性予以采信。对于原告艾尔旺公司提交的第四组证据，即2014年8月15日的工程竣工单和2014年8月20日的质保及售后承诺书，被告天人瑞合公司质证称系艾尔旺公司单方制作，没有被告天人瑞合公司及其授权代表的签字，故对真实性和证明目的均有异议。本院认为，由于该组证据上没有被告天人瑞合公司的签字或盖章，被告天人瑞合公司也不予认可，对该组证据的真实性不予采信。对于被告天人瑞合公司提交的第二组证据即技术联系单和《厌氧单元问题汇总》，由于原告艾尔旺公司质证称未收到2018年5月份的技术联系单、《厌氧单元问题汇总》只是被告天人瑞合公司的单方结论，且被告天人瑞合公司也未提交其他证据加以佐证，故本院对2018年5月份的技术联系单和《厌氧单元问题汇总》的真实性不予采信。对于被告天人瑞合公司提交的第三、四、五、六、七组证据，原告艾尔旺公司均质证称自己公司不是合同当事人，真实性无法核实，同时认为该组证据与本案没有关联性。法院认为，被告天人瑞合公司提交的第三组证据即购买天燃气及付款手续，时间从2016年11月开始购买，而案涉设备从2017年5月才完成调试开始生产，且被告天人瑞合公司未提交证据证明其购买天燃气与案涉设备有关，故该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。对于被告天人瑞合公司提交的第四组证据即清理2号罐及均质池等合同及相关付款手续，只能证明对2号罐和均质池进行了清理，不能证明是由于案涉设备不符合约定的质量标准原因造成，故本院不予采信。对被告天人瑞合公司提交的第五组证据即餐厨废渣委托处置协议及补充协议，本院认为，从案涉生产线的生产工艺能够看出，餐厨废渣是餐厨垃圾经过预处理或厌氧处理后必然产生的废渣，不能证明与案涉设备是否符合质量标准存在关联性，故不予采信。对被告天人瑞合公司提交的第六组证据即厌氧改造施工、联合平台施工、采购浮渣罐和螺杆泵等协议，本院认为，从各合同内容分析，《厌氧改造系统工程施工合同》针对的是污水处理车间，《联合平台施工合同》中的联合平台是污泥干化车间，被告天人瑞合公司不能证明浮渣罐、螺杆泵均属于案涉合同范围，以及该组证据与本案合同及设备的关联性，本院对此不予采信。对被告天人瑞合公司提交的第七组证据即特许经营协议、通告、成本预测报告等，只能证明被告天人瑞合公司具有经营餐厨垃圾处理的资质和可能发生的经营成本，不能证明因案涉设备不合格给其造成了损失，故不予采信。一审法院认定事实：1、2012年10月25日，原告艾尔旺公司作为卖方，被告天人瑞合公司作为买方，签订了一份《哈尔滨300t/d餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目厌氧消化系统设备制作安装合同》（以下简称安装合同）及相关技术合同，约定原告艾尔旺公司为被告天人瑞合公司制作安装哈尔滨餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目餐厨垃圾厌氧消化系统的成套设备，合同总价为16200000元，付款方式为合同签订后两日内，买方支付给卖方合同总价的50%的预付款，四座厌氧反应器安装落地后三日内，买方支付合同总价20%的工程款，厌氧系统工程调试前20天，买方支付合同总价10%的工程款，调试验收后10天，买方支付合同总价15%的工程款，剩余5%作为质保金，自工程验收之日起一年期满，买方付清。安装合同专用条款第十三条约定买方未依约支付工程款，每拖延一日应支付违约金1000元。2、黑龙江正昌工程监理有限公司作为工程的监理单位，在2012年11月19日至2014年7月29日期间，对案涉设备的各个单项工程进行了验收，验收结果均为合格。2017年5月26日，原告艾尔旺公司派人对被告天人瑞合公司的员工进行了技术培训，培训内容为“哈尔滨餐厨项目厌氧消化系统使用说明书”。3、2018年9月17日，被告天人瑞合公司的员工张勇代表公司与原告艾尔旺公司联系，主动提出双方再次签订《补充协议》，内容为：厌氧消化系统已安装完成，2号罐已带料调试、投料使用，考虑到合同自2012年以来，周期过长，同时2号罐已投入使用，为推进本项目剩余工作的尽快实施，被告天人瑞合公司同意先支付调试验收后款项1000000元，原告艾尔旺公司在收到款项后应提供完整业内资料，对部分工艺质量问题进行整改。因原告艾尔旺公司不同意该补充协议的条款，故双方未签订该补充协议。4、根据餐厨废弃物处理系统的工艺流程，原告艾尔旺公司的供货范围仅限于厌氧消化系统，该系统的上道工序即预处理系统由案外人同方股份有限公司承揽。2017年，被告天人瑞合公司与同方股份有限公司因预处理系统设备产生纠纷诉至哈尔滨市道外区人民法院，根据哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初6938号民事调解书认定，截止2018年5月2日双方达成调解协议时，同方股份有限公司尚有未施工完成的部分和未到场的设备。5、2019年1月7日，被告天人瑞合公司向原告艾尔旺公司发出《往来账项询证函》，征询原告对被告所欠原告厌氧消化系统设备款3240000元是否与原告记录相符，原告对此予以确认。6、被告（反诉原告）天人瑞合公司在审理过程中提出对案涉设备是否达到安装合同及技术合同约定的标准进行鉴定，本院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均以“该鉴定内容不确定因素较多，不具备鉴定条件，故无法对委托鉴定内容给予鉴定”为由退案处理。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，当事人之间签订的《哈尔滨300t/d餐厨废弃物资源化利用和无害化处理项目厌氧消化系统设备制作安装合同》及相关附件不违反法律法规的规定，均合法有效。本案争议焦点为：1、在合同履行期间原告艾尔旺公司与被告天人瑞合公司双方是否存在违约行为，原告交付的设备是否符合合同约定的标准；2、被告天人瑞合公司是否应当向原告艾尔旺公司支付工程款3240000元并承担违约金；3、原告艾尔旺公司是否应当赔偿被告天人瑞合公司各项费用6213770.39元。关于第一个争议焦点，原告艾尔旺公司认为，在合同签订后其在2014年8月15日就完成全部安装工作，但是由于前道工序即预处理系统设备未能安装到位，从而使案涉设备无法调试。根据双方签订的安装合同专用条款第七条7.4约定调试期等同于操作人员培训期，原告已于2017年5月26日对被告操作人员进行了培训，可以视为已安装完毕并进行调试，结合被告提交的律师函及技术联系单，能够证明原告已经将案涉设备于2017年5月26日交付被告进行验收调试。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉设备应视为在2017年5月26日已竣工并验收合格。被告天人瑞合公司认为，案涉设备虽然已交付，但没有通过最终的性能验收，且至今仍未达到日处理300吨的约定，并在案件审理过程中对案涉设备是否符合约定标准进行鉴定，但因技术原因无法进行鉴定被鉴定机构退回。从哈尔滨市道外区人民法院调取的案号为（2017）黑0104民初6938号案件的庭审笔录可以证明，案涉设备系统的上道工序即预处理系统设备，在2018年5月2日双方调解时仍未安装到位，该情况势必会影响到案涉设备的运行，因此被告的证据不能证明原告交付的设备不符合安装合同约定的标准，原告在履行合同中不存在违约行为。根据安装合同约定，被告在接受设备后未在规定的期限内对设备进行验收并出具验收情况报告，未按照合同约定履行支付工程款的义务，被告在履行合同过程中存在违约行为。关于第二个争议焦点，即被告天人瑞合公司是否应当向原告艾尔旺公司支付工程款3240000元并承担违约金。基于第一个争议焦点的结论及本院查明的事实和相关法律规定，双方应严格按合同约定履行义务，原告艾尔旺公司已完成其合同义务，被告天人瑞合公司应当向原告艾尔旺公司支付相应工程款。因案涉设备已于2017年5月26日交付并验收合格，按照安装合同约定，设备调试验收后10天，被告支付合同总价15%的工程款，质保金自工程验收之日起一年期满付清，因此被告天人瑞合公司应于2018年5月26日向原告艾尔旺公司付清工程款，但被告至今未付清工程款，应承担逾期付款的违约责任,违约金的计算标准，因双方在合同中有明确约定，该约定不违反相关法律规定，本院予以认定。关于第三个争议焦点，即原告艾尔旺公司是否应当赔偿被告天人瑞合公司各项费用6213770.39元。因天人瑞合公司各项反诉请求的依据是因案涉设备达不到合同约定标准而主张，但因被告天人瑞合公司提交的证据不能证明案涉设备质量不合格，而原告提交的各单项验收均为合格，故对天人瑞合公司的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第一百五十八条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）安阳艾尔旺新能源环境有限公司工程款人民币3240000元，并自2018年5月26日起至实际付清之日止按照每日1000元的标准向原告（反诉被告）支付违约金；二、驳回原告（反诉被告）安阳艾尔旺新能源环境有限公司的其他诉讼请求和被告（反诉原告）哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32720元，反诉费27648元，共计60368元，由被告哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司负担。二审期间，天人瑞合公司向本院提供以下证据：1、2020年3月25日双方签订的协议书复印件一份，证明艾尔旺公司设备存在缺陷导致停产；2、提供2020年1月15日天人瑞合公司与昌龙公司签订的施工合同复印件（单面复印）及部分付款凭证复印件，证明艾尔旺公司设备工艺存在缺陷，昌龙公司进行整改并支付维修款项。艾尔旺公司质证意见为：1、对协议书真实性无异议，协议书涉及到的是沼气柜损坏，距离设备安装完毕将近6年，超过1年的质保期，出现损坏需要维修正常；2、对施工合同真实性有异议，昌龙公司印章没有统一编码，不是正规印章，发票出具时间与约定付款时间不一致，不能证明与该施工合同有关联。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案双方当事人于2012年签订安装合同后，被上诉人于2014年完成设备安装工作，黑龙江正昌工程监理有限公司作为工程的监理单位对涉案设备的各个单项工程进行验收，验收结果均为合格，被上诉人于2017年5月26日对上诉人操作人员进行技术培训，上诉人亦实际支付80%的工程款。上诉人主张被上诉人未对设备进行调试，不应支付相应工程款，被上诉人主张设备无法调试的原因系前道工序即预处理系统设备未能安装到位，本院认为，根据一审法院认定事实，截止2018年5月2日，同方公司尚有未施工完成的部分和未到场设备，故即使涉案设备未进行调试，也非被上诉人原因造成，且被上诉人已将涉案设备安装完成并交付上诉人，并对上诉人操作人员进行技术培训，被上诉人也实际使用了部分罐体，一审认定被上诉人在履行合同中不存在违约行为、判令上诉人支付剩余工程款3240000元及违约金并无不当。上诉人称被上诉人安装设备不合格，应当赔偿损失，但其于一审及二审提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人天人瑞合公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60368元，由上诉人哈尔滨天人瑞合生物质能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年六月二日书记员  贾晓楠