江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终489号上诉人（原审原告）:张振光，男，1964年9月26日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：曾峰，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）:福建省高华建设工程有限公司，住所地福建省福清市清荣大道翰林天下1号楼306室，统一社会信用代码913501811549000442。法定代表人:郑绍龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡斌、杨龙生，江西赣中律师事务所律师。上诉人张振光与上诉人福建省高华建设工程有限公司（以下简称高华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张振光上诉请求：1、变更原审判决，由高华公司支付上诉人张振光附属工程款539525元；2、本案一、二审案件受理费由高华公司承担。事实和理由：1、本案判决适用自己裁量权，实为不妥。涉案的原一审、二审、江西省高院再审程序、吉安市人民检察院监督程序均已认定原一审程序中的司法鉴定程序合法，其鉴定意见对附属工程款结论为539525元，一审判决人为削减389525元工程款无事实根据和法律依据。2、吉安中院虽然以原司法鉴定过程中的现场勘查记录中没有被上诉人福建省高华建设工程有限公司工程人员的签名等而裁定发回重审，但在该裁定书中亦明确指出，对于附属工程款的鉴定结论能否作为定案依据还需结合其他证据综合认定。而在本案重审过程中，上诉人张振光已提供诸多关于附属工程的证据，经庭审质证，被上诉人福建省高华建设工程有限公司虽有疑异，但未提出任何反驳的证据。同时，重审程序中亦传原司法鉴定人员到庭接受质询，清楚回答了当时现场勘查情况。3、该重审判决书只是简单的叙述了涉案的诉讼审理过程及结果，而对重审程序中双方提出的证据、质证意见和法官对证据的分析、判断、采信与否，却只字未提，如此武断下判，让人难以信服。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。针对张振光的上诉，高华公司答辩称：一、关于所谓的附属工程的鉴定程序是不合法的。关于附属工程，该鉴定结论的得出是基于勘查记录，但进行现场勘查的程序明显不合法，勘查时没有现场，没有签证单，没有勘查照片或视频，连勘验人是谁都不知道，尤其是刘福官陈述，该勘查记录什么时候写、在什么地方写的都不清楚。二、退一步来讲，就算鉴定程序合法，其得出关于附属工程造价的结论是否正确不能妄下论断。（1）勘查记录上的数据，并非原、被告双方达成合意形成的，仅是张振光的单方陈述，包括高华公司的律师洪惠也没有认可该数据，其书写的“附属工程量以实际为准”，说明如果存在附属工程，应以实际工程量为准，并未认可勘查记录上的数据；如果不存在附属工程，那更加不认可勘查记录上的数据；（2）鉴定意见关于附属工程量的结论仅是供法院审判作参考，并非最终结论，这可以从该鉴定意见分析项得以证实，分析项记载“附属工程无签证单，并提出是否能够认定，由法院审查决定”，说明鉴定意见对附属工程仅提供参考，鉴定机构给出的意见不是最终结论，需要法院来审查决定；（3）原二审程序、省高院再审程序均未对所谓的附属工程进行实质审查。在省高院再审裁定中的本院认为部分是这样表述：“二审未对张振光增加附属工程诉请进行审理，有关附属工程量已经在法院另行诉讼，可不予审查”，表明二审、再审均未对附属工程进行审理；（4）在政府对整个道路工程做的审计报告和高华公司与张振光在结算工程中形成的支付凭证第十期（草稿）均未涉及附属工程。三、再一步来讲，就算鉴定意见结论正确，也没有任何证据证明所谓的附属工程工程款应由高华公司来承担。(1)高华公司与张振光就所谓的附属工程没有达成任何书面或口头的协议。真实情况是，张振光在道路土方工程即将完工之时，张振光自认为可以通过他哥哥张敬龙（他哥哥张敬龙是公司股东之一）接下路面沥青工程，所以张振光未经公司全体股东同意，自行实施所谓的附属工程包括部分活动板房，并拉来一部旧搅拌机，想形成既成事实来接下路面工程。但后来公司股东意见不统一，没有让张振光继续承接路面沥青工程，而且张振光自行搭建的临时板房在大约两个月后被风吹倒，并自行清场，旧搅拌机也被张振光自己拉走处理。因此，张振光所谓的附属工程始终未经高华公司同意，也没有与公司签订任何协议，高华公司也从来没有使用他的活动板房和搅拌机，由此造成的后果应由张振光自己负责，与高华公司无关;(2)重审程序中张振光所举证的所谓附属工程的证据均没有高华公司签字或盖章认可，而且对证据的三性均有异议，就比如搅拌机，明明是别的地方拉来的旧搅拌机，竟然还开具了一张103600元的购买收据；又比如水泥送货单，因为零星工程所涉的搅拌机站、活动板房基础都是要用到水泥的，而零星工程对该部分工程量是已经计量了的，仅凭该送货单不能证明是用于本案附属工程便道、硬化路面的。尤其是，为什么零星工程有签证单，而本案所谓的附属工程都没有签证单？这又足以说明高华公司对张振光实施的所谓附属工程是不认可的，双方对该本案工程没有达成合意。(3)所谓的附属工程中的设施设备系张振光自行处理的，也能证明该费用不应由高华公司来承担。比如搅拌机、活动板房，都是张振光自己卖掉或处理的，如果高华公司要承担这些费用，就说明这些物品的所有权属于高华公司，张振光是不能自行处理的。综上，张振光应举证证明所谓的附属工程的工程量以及如果存在该工程量应由高华公司支付工程款的相应证据，否则，应该承担举证不能的法律后果。高华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张振光的诉讼请求；2、本案诉讼费由张振光承担。事实与理由：一审判决依据证据优势原则酌情认定附属工程款为15万元没有事实依据，是完全错误的。一、所谓的附属工程没有现场，即勘查记录上的数据没有现场来源依据，且未经上诉人确认，一审法院酌情认定附属工程款为15万元无事实依据。本案通过原一审、二审、一审，已查实了所谓的附属工程是没有现场的，也没有签证单。既然没有现场和签证单，那勘查记录上的数据就是没有事实支撑的，是想当然而已。一审法院采信鉴定人的说辞，即勘查记录上的数据是依张振光和刘福官现场指认得出。高华公司认为，该采信未考虑本案的具体情况，过于片面和武断。其一，勘查记录漏洞百出，没有勘查人，没有勘查照片或现场指认视频，没有高华公司工程人员的签字等等。对于这样一份粗制滥造的勘查记录，仅凭其制作者即杜永红一人在庭上说经过了现场指认，就可以采信吗？其二，勘查记录没有高华公司工程人员刘福官的签字，律师签名也注明了“附属工程以实际为准”，充分说明上诉人与被上诉人双方对勘查记录上的数据未达成合意。因此，一审法院的“酌情”没有建立在一定的事实基础之上，也是想当然而已，违背了基本的审判规则。二、退一步来讲，即使张振光做了所谓的附属工程，但无任何证据证明该工程的费用应由高华公司来承担。张振光诉请附属工程工程款，目前唯一的证据就是司法鉴定意见。至于张振光所举的二审判决书和省高院的裁定，对所谓的附属工程根本没有进行实质审查，关于这点在判决书或裁定书已经说得很清楚，因此对附属工程上述法律文书非定案依据。既然如此，那本案的核心是司法鉴定意见关于附属工程的勘查记录能否采信的问题（在第一点已阐述，不再赘述），以及是否应由高华公司承担附属工程工程款两个问题。高华公司认为，根据现有证据，不能充分证明所谓附属工程款应由高华公司来承担，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。一是附属工程工程款由高华公司支付没有任何书面或口头的协议。尤其需要提醒法庭注意的是，双方对零星工程是进行了签证的，即搅拌站、活动板房基础，为什么对所谓的附属工程没有签证，包括张振光所举的搅拌机、活动板房等支出，为什么不让高华公司签字认可，一方面，说明张振光清楚这部分费用不应由高华公司来承担，一开始张振光未诉请附属工程的事实就足以证明；另一方面，如果张振光找了高华公司签字但不签，也说明高华公司不认可由自己这方来承担这笔费用。二是所谓的附属工程是张振光想承接工程自行实施的，与高华公司无关。2012年10月份左右，高华公司中标承建吉州区工业园电子城一期道路工程，张振光是道路土方工程的施工队之一。在张振光道路土方工程即将完工之时，张振光自认为可以通过他哥哥张敬龙（他哥哥张敬龙是公司股东之一）接下路面沥青工程，所以张振光未经公司全体股东同意，自行实施所谓的附属工程包括部分活动板房，并拉来一部旧搅拌机（并非如张振光所称是新买的），想形成既成事实来接下路面工程。但后来公司股东意见不统一，没有让张振光继续承接路面沥青工程，而且张振光自行搭建的临时板房在大约两个月后被风吹倒，并自行清场，旧搅拌机也被张振光自己拉走处理。因此，张振光所谓的附属工程始终未经高华公司同意，也没有与公司签订任何协议，高华公司也从来没有使用活动板房和搅拌机，由此造成的后果应由其自己负责，与高华公司无关。若张振光认为是高华公司要其施工的或者高华公司使用了附属项目，应由其举证证明，否则，法院不应予以支持。三是所谓的附属工程中部分项目系张振光自行处理的，也能证明该费用不应由高华公司来承担。比如搅拌机、活动板房，都是张振光自己卖掉的，如果高华公司要承担这些费用，就说明这些物品的所有权属于高华公司，张振光怎么能卖？综上，没有任何证据证明所谓的附属工程款应由高华公司来承担，一审法院酌情判上诉人支付15万元也是没有建立在一定的事实基础之上的，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并判令驳回张振光的诉讼请求。针对高华公司的上诉，张振光答辩称：一、吉安文山会计司法鉴定所作出的（2017）价鉴字第036号司法鉴定意见书已被之前与本案相关诉讼程序的一审、二审、再审生效判决书确认有效，且张振光提供了相关证据对案争附属工程的真实存在过的事实予以佐证。高华公司对鉴定意见书的质疑没有事实依据。但张振光亦认为一审法院酌情附属工程款仅仅为15万元无事实和法律依据，应全部支持张振光的诉请。二、高华公司在其上诉意见的第二点中亦承认张振光实际建设过案争的附属工程。但高华公司对其认为该附属工程系张振光未经其认可而私自建造的主张未提供证据予以证明，对鉴定意见书和张振光提交的其他证明附属工程实际为高华公司使用的证据进行的否认和质疑亦仅仅体现在口头上，对此并未提供证据予以支持。三、附属工程中除搅拌机外的其他设备和设施皆系由高华公司处理。高华公司口头答应张振光附属工程相关设备设施由其处理后所得资金给付张振光附属工程款。综上，高华公司的主张缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。张振光向一审法院起诉请求：1、判令被告高华公司支付原告张振光附属工程款539525元及利息32371.5元（自2015年10月1日起，按年利率6%计算至实际付清之日止）；2、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月，被告中标承建吉州区工业园区电子城一期道路工程，后被告将该工程项目的路基工程交由原告施工。2013年12月，工程竣工，经验收合格，已交付使用。因支付工程款问题，原告于2017年1月9日诉至本院，本院以（2017）赣0802民初75号立案受理。该案诉讼期间，经被告申请、双方当事人一致同意，本院委托吉安文山会计司法鉴定所对原告所做的吉州区工业园电子城一期道路工程工程量及工程款进行鉴定，吉安文山会计司法鉴定所于2017年10月11日作出鉴定意见：吉州区工业园电子城一期工程中原告所做的工程量及工程款为21114212.42元（其中附属工程539525元）。2017年10月20日，本院召集双方当事人对吉安文山会计司法鉴定所【2017】价鉴字第36号司法鉴定意见书进行质证，原告对鉴定意见书没有意见，被告对司法鉴定意见书的意见：鉴定得出的结果比原告诉请的金额还多，不能接受该结果并申请了复议。2017年11月2日，吉安文山会计司法鉴定所针对被告的复议作出了回复函：本鉴定工程量按勘察记录计算，审计工程量扣除周诗武所做工程量即张振光工程量，并不是总价相减，周诗武工程款总金额不在委托范围内。2017年11月8日，原告以附属工程量及其价款部分在起诉时遗漏为由增加该部分诉讼请求。2017年11月24日，本院依法作出（2017）赣0802民初75号民事判决书，判决被告支付原告工程款3284345.52元（包含附属工程539525元）及利息（自2015年10月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。后被告不服本院判决，以原告在一审变更诉请未通知被告、一审采信工程量及工程款司法鉴定书不合法等为由向吉安市中级人民法院提起上诉。2018年5月30日，吉安市中级人民法院作出（2018）赣08民终571号民事判决书，该判决书在二审查明的事实与一审法院认定事实相一致的情况下认为，经被告申请司法鉴定，双方对鉴定方法和价格的执行依据予以了确认，鉴定程序及其结果经被告提出复议、鉴定机构答复和庭审质证，一审鉴定程序未违反法律规定，但认为一审法院对原告提起的增加诉请是否依法受理、是否补交受理费等未予明确，也未依照我国民事诉讼法的规定给予被告法定的答辩期和举证期，属程序违法，对原审法院就原告增加诉请的处理依法应予撤销并予以纠正，原告对增加的附属工程款项可另行主张，判决被告支付原告工程款2744820.52元（原告所做工程量及工程款为21114212.42元-附属工程款539525元-被告已支付工程款17829866.9元）及利息。后被告不服二审判决向江西省高级人民法院申请再审。2018年7月4日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付附属工程款539525元及利息，本院以（2018）赣0802民初2632号立案受理。2018年12月5日，江西省高级人民法院对被告提出的再审申请作出（2018）赣民申1286号民事裁定书，认为二审判决已经对一审法院的部分程序违法行为进行了确认，二审未对原告增加附属工程诉请进行审理，有关附属工程量已经在法院另行诉讼，可不予审查，裁定驳回被告的再审申请。2019年1月22日，本院作出（2018）赣0802民初2632号民事判决书，认为附属工程款539525元的事实已经生效的裁判文书确认，判决被告支付原告附属工程款539525元。后被告不服判决向吉安市中级人民法院提起上诉。2019年5月29日，吉安市中级人民法院作出（2019）赣08民终869号民事裁定书，认为一审判决认定本案附属工程款为539525元的依据为吉安文山会计司法鉴定所作出的（2017）价鉴字第036号司法鉴定意见书，而附属工程的鉴定结论依据是2017年8月3日的勘察记录，但勘察记录存在明显瑕疵，勘察时既没有附属工程的现场，勘察记录上也没有鉴定人员及高华公司工程人员的签字，裁定撤销（2018）赣0802民初2632号民事判决，发回重审。发回重审后，2019年7月31日，经原告申请吉安文山会计司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，对附属工程的鉴定进行了说明，证实现场勘验时被告的现场管理人员刘福官、律师在场，附属工程没有了现场，是根据张振光和刘福官的现场指认，按照就低不就高的原则估算出来的，当时起草了现场勘验记录，起草的时候刘福官还在，问过律师：刘福官怎么走了不来签字，律师没有回答。一审法院认为：因吉安文山会计司法鉴定所作出的（2017）价鉴字第036号司法鉴定意见书认定附属工程539525元，一审、二审、再审程序均未认定鉴定程序违法，同时吉安市中级人民法院作出的（2019）赣08民终869号民事裁定书认为附属工程鉴定结论依据的2017年8月3日勘察记录没有被告工程人员的签字，裁定发回重审，但重审时鉴定人员出庭接受了质询，对附属工程的鉴定进行了说明，刘福官到现场指认，现双方矛盾激烈，根据证据优势情况和本案具体情况，一审法院酌定被告支付原告附属工程款15万元，原告要求另外支付利息的请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告福建省高华建设工程有限公司支付原告张振光附属工程款15万元，限判决生效后10日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费为9519元，由原告张振光负担4795.5元，被告福建省高华建设工程有限公司负担4795.5元。二审中，双方当事人均未提出新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张振光与高华公司对附属工程施工没有合同约定，张振光未能提供证据证明该附属工程属于双方约定的工程范围内。张振光在诉讼中亦未提供附属工程的工程量签证单、施工图纸、施工日志等主要证据，导致案涉附属工程的工程量无法确定。现张振光主张要求高华公司支付附属工程款539525元的依据是吉安文山会计司法鉴定所作出的（2017）价鉴字第036号司法鉴定意见书，而附属工程的鉴定结论依据是2017年8月3日的现场勘察记录，但该勘察记录存在重大瑕疵，勘察时没有附属工程的现场，没有勘查照片或视频，勘察记录上的数据为当事人的单方陈述，没有高华公司工程人员的签字确认，甚至鉴定人员也未在勘察记录上签字。因此，该勘察记录不能作为本案的定案依据。张振光要求高华公司支付附属工程款539525元的诉讼请求未能提供相应证据予以证实，其应承担举证不利的法律后果，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依法应予纠正。上诉人高华公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张振光上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2865号民事判决；二、驳回上诉人张振光的诉讼请求。一审案件受理费9519元，二审案件受理费10443元，合计19962元，由上诉人张振光负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  肖永兰二〇二〇年六月二日书记员  张 杰