西安铁路运输中级法院     民 事 判 决 书                           （2020）陕71民终36号     上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地广东省肇庆市之一市微波局第2、3层西侧，统一社会信用代码91441200763810415P。   负责人：陈芳，该公司经理。   委托诉讼代理人：薛懿清，男，该公司工作人员。   被上诉人（原审原告）：冯建利，男，汉族，住西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵险峰，陕西方正时代律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：高樊，男，汉族，住陕西省韩城市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告）：西安品信速递有限责任公司，住所地西安市，统一社会信用代码91611105311126209Q。   法定代表人：王战红，该公司总经理。   委托诉讼代理人：潘丽文，女，该公司工作人员。   被上诉人（原审被告）：西安品信速递有限责任公司东曲江池营业部，住所地陕西省西安市雁塔区房，统一社会信用代码91610135MA6U1TPL0L。             负责人：王战红，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：宁波市仕优企业服务有限公司，住所地浙江省宁波保税区，统一社会信用代码91330201MA291GK64D。   法定代表人：彭治容。   上诉人中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司(以下简称“中华联合保险”)与被上诉人冯建利、被上诉人高樊、被上诉人宁波市仕优企业服务有限公司（以下简称“优仕公司”）、被上诉人西安品信速递有限责任公司（以下简称“品信速递”）、被上诉人西安品信速递有限责任公司曲江池营业部（以下简称“品信东曲江池营业部”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初688号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，由独任审判员于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人中华联合保险委托代理人薛懿清，被上诉人冯建利及其委托代理人赵险峰到庭参加诉讼。被上诉人高樊、被上诉人优仕公司、被上诉人品信速递、被上诉人品信东曲江池营业部经本院传票传唤逾期未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人中华联合保险上诉请求为：1.请求二审法院依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102民初688号民事判决，不服赔偿金额32987.39元；2.依法判令被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一、营养费一审法院认定数额过高。原审原告医嘱上并无明确营养天数，营养费应根据原审原告住院及门诊天数共39天来核定，即营养费应为30元/天*39天=1170元。二、护理费一审法院认定数额过高。原审原告出院医嘱上没有护理的相关记载，原审原告诉请133天护理期过长，护理费应根据原审原告住院及门诊天数共39天来核定，即护理费应为40783元/年÷365天*39天=4357.63元。三、误工费不应支持。上诉人主张的误工费并未提供其从事职业的依据，亦未提交收入及收入减损的证据，无法核实被上诉人冯建利因本次事故导致其收入减少的事实。原审法院仅凭个人主观认定，核定被上诉人冯建利的误工费为14860.65元，缺乏事实依据及法律依据，请二审法院予以改正。综上所诉，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改正。   被上诉人冯建利答辩称，被上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，营养费和护理费认定有证据证明，误工费系根据相关规定计算。请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人品信速递答辩称，事故发生后高樊积极为冯建利原告垫付医疗费月2万元，但冯建利出院后称自己又进行了二次治疗，要求高樊支付二次治疗医疗费2万多元，并要求高樊一次性支付5万元私了。因答辩人为涉事车辆购买了保险，高樊及答辩人与冯建利协商通过保险赔付。但冯建利未提供申报的有效材料导致赔偿款无法申报。故应由保险公司先在保险范围赔付，不足部分应由高樊的用工单位赔付。涉事快递员系与优仕公司签订劳动合同并建立劳动关系，据此优仕公司作为用人单位应承担相应赔偿责任。且原审原告冯建利请求的赔偿金额未提供相应票据等证明材料，且部分款项不合理，该公司不予认可。   被上诉人优仕公司答辩称，同意原审法院对案件的事实认定与法律适用，为维护答辩人的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人高樊、被上诉人品信东曲江池营业部未发表答辩意见。   冯建利向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告共同赔偿原告医疗费27 522.63元、住院伙食补助费3300元、营养费3390元、误工费24 571.48元、护理费19 950元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，以上共计84 234.11元；2.本案诉讼费由被告承担。   原审法院查明：2018年11月15日18时30分许，被告高樊驾驶欣绿驹牌三轮电动车（车牌号：邮政PJ00010）沿西安市曲江意境小区内道路由北向XX道XX段附近时，适逢原告由南向北步行至此，人车相撞，致原告倒地受伤，造成交通事故。2018年11月26日，西安市公安局交XX队XX大队以第610105120180000213号道路交通事故认定书，认定被告高樊负此次事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后被送往西安交通大学第一附属医院住院治疗，于2018年11月21日出院，实际住院5天。原告伤情经该院诊断为：闭合性颅脑损伤、左额顶部硬膜外血肿、左额顶部硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左额顶骨骨折、头皮挫伤、Ⅱ型糖尿病。出院记录中出院时情况载明“患者神志清、精神可，自诉仍头痛头晕，伴有精神症状，以夜间明显”。出院医嘱为：1.一周后门诊复查头颅CT；2.避免头部外伤及剧烈运动；3.严格控制血糖；4.加强营养，不适随诊。原告在该院花费医疗费19 196.43元，由被告高樊支付。2018年11月27日至2018年12月24日，原告在武警陕西省总队医院住院治疗，确诊1天，住院27天。其伤情经该院出院诊断为脑挫裂伤、硬脑膜下积液、糖尿病、肺结核。该院出院记录诊治过程载明“患者病情好转，现头痛头晕好转，精神饮食尚可，夜休一般”。该院出院医嘱为：嘱休息，肺结核情况专科就诊，3月后复查，加重随诊。2019年3月28日，原告在武警陕西省总队医院门诊复查，门诊病历记载“主诉：外伤后心烦躁动4月”、“现病史：4月前脑挫裂伤后出现精神症状，失眠心烦，兴奋话多，静不下来”、“既往史：糖尿病12年，肺结核正在治疗中，高血压病10年”、“初步诊断：器质性精神障碍，2型糖尿病，肺结核”、“诊疗建议：精神障碍需人陪护”。原告在该院支付医疗费26 265.38元。2019年3月29日、4月3日、6月25日原告在西安长安大千医院治疗，但病历为手写，字迹潦草，无法全部有效辩识治疗情况。原告在该院支付医疗费1253.75元。另查明，诉讼中，原告申请其身体、精神症状（失眠心烦、兴奋话多、焦躁、无法安静等）与交通事故有无因果关系、后续治疗费、伤残等级进行鉴定。本院提请西安铁路运输中级法院委托陕西军大法医司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，但该鉴定所以武警陕西省总队医院诊断原告有器质性精神障碍，伤残等级及后续治疗费涉及司法精神病鉴定，超出该所的鉴定业务范围和鉴定能力，将本案作退案处理。经与原告沟通，其不愿做精神病鉴定。再查明，被告高樊与被告仕优公司签订了劳动合同，被告仕优公司派遣被告高樊到被告品信东曲江池营业部从事快递派送业务，而被告品信东曲江池营业部为被告品信速递的下级分支机构，品信东曲江池营业部的义务由被告品信速递承担。被告高樊驾驶的三轮车在被告中华联合保险投保有限额为30万元的非机动车第三者责任保险，其中医疗费的责任限额为5万元，被告中华联合保险在每次事故中绝对免赔额（率）为10%或事故核定损失金额的200元，两者以高者为准，被告中华联合保险不赔偿精神损害抚慰金。经原告申请，本院于2019年9月5日作出（2019）陕7102民初688号民事裁定书，裁定被告中华联合保险于2019年9月30日前向原告支付医疗费25 000元。原告已收到该款项。   原审法院认为，公民的健康权受法律保护。交警部门认定被告高樊负此次事故的全部责任，因其系被告仕优公司派遣到品信东曲江池营业部工作，而品信东曲江池营业部为被告品信速递的下级分支机构，品信东曲江池营业部的义务由被告品信速递承担，被告高樊驾驶的车辆在被告中华联合保险投保有非机动车第三者责任保险，故对于原告的各项损失，应先由被告中华联合保险根据约定在非动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告品信速递承担赔偿责任。被告中华联合保险认为，其公司不应直接向原告承担赔偿责任，本案不应一并处理。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中的非机动车第三者责任保险属于责任保险范畴，故原告请求被告中华联合保险承担赔偿责任并无不当，本院对被告中华联合保险的答辩意见不予采信。原审法院确认原告各项损失如下：1.医疗费，经查明原告支付医疗费共计27 519.13元，故本院对该项请求予以支持；2.住院伙食补助费，原告住院共计33天，其请求按100元/天计算为3300元并无不当，本院予以支持；3.营养费，参考原告伤情及医嘱，其请求3390元并无不当，本院予以支持；4.误工费，参考原告伤情及医嘱，其请求133天误工期并无不当，但其未提交收入及收入减损的证据，本院酌定按2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元计算为14 860.65元，本院对其请求的超出部分不予支持；5.护理费，参考原告伤情及医嘱，其请求133天护理期并无不当，其未提交护理人员收入及收入减损的证据，酌定按2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元计算为  14 860.65元，本院对其请求的超出部分不予支持；6.交通费，参考原告治疗情况，其请求500元并无不当，本院予以支持；7.精神损害抚慰金，参考原告伤情，酌定为1000元，本院对其请求的超出部分不予支持。上述第1项医疗费27 519.13元，由被告中华联合保险在非机动车第三者责任保险限额内承担90%即24 767.22元，由被告品信速递承担10%即2751.91元。上述第2-6项共计36 911.3元，由被告中华联合保险在非机动车第三者责任保险限额内承担90%即33 220.17元，由被告品信速递承担10%即3691.13元。第7项精神损害抚慰金1000元由被告品信速递承担。即被告中华联合保险应支付原告57 987.39元，扣除该公司已支付的25 000元后为32 987.39元。对于被告高樊支付的医疗费19 196.43元，由被告中华联合保险在非机动车第三者责任保险限额内承担90%即  17 276.79元，由被告品信速递承担10%即1919.64元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第二款、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《陕西省实施办法》第六十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，遂判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯建利医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计32 987.39元；二、被告西安品信速递有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯建利医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金共计7443.04元；三、被告中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告高樊垫付的医疗费17 276.79元；四、被告西安品信速递有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告高樊垫付的医疗费1919.64元；五、驳回原告冯建利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费961元，由原告冯建利负担500元，由被告西安品信速递有限责任公司负担461元，因原告冯建利已预交，故被告西安品信速递有限责任公司应将其公司负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付原告冯建利。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院认定的证据及查明的事实，均予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是：一审判决对营养费、护理费的期间及费用认定是否正确；一审判决对误工费的认定是否正确。第一，上诉人认为，本案营养费应根据原审原告住院及门诊天数共39天来核定,一审判决认定营养期达133天无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因此，确定营养费最重要的依据是受害人的伤残情况，并参照医疗机构的意见。根据本案中2018年12月24日武警陕西省总队医院所出具《出院记录》上来看，冯建利所受事故伤害至其出院时仍未完全恢复，直至2019年3月28日，被上诉人在武警陕西省总队医院门诊复查时，仍被诊断患有器质性精神障碍。因此，应认为冯建利在第二次出院后至复诊前，仍具有加强营养促进康复的客观需求，一审判决所认定营养期133天并无不当，上诉人的相关上诉理由不能成立。第二，上诉人认为，护理费应根据原审原告住院及门诊天数共39天来核定，一审判决认定护理期限过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。从2018年12月24日武警陕西省总队医院所出具《出院记录》上来看，冯建利所受事故伤害至其二次出院时仍未完全恢复；2019年3月28日，被上诉人在武警陕西省总队医院门诊复查时，医嘱建议精神障碍需人陪护。因此应认为被上诉人自其二次出院后的恢复期，仍具有陪护的客观需要，一审判决认定护理费用期间并无不当，上诉人的相关上诉理由不能成立。三，上诉人认为因被上诉人主张的误工费并未提供其从事职业、收入及收入减损的证据，原审法院对其误工费的认定缺乏事实依据。误工费系因受害人遭受人身侵害，引起收入减少、使受害人本应获得的利益受损产生。本案中，被上诉人虽未能举证证明其事故前收入状况，但可知事故前其具备相应的劳动能力，且因其不具有固定收入来源，事故损害势必引起收入损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此一审法院对务某某的认定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。   综上，中华联合保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。   据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费625元，由中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。             审判员 陈泉池     二○二〇年六月五日     书记员王  琪         39133201812242019328392019328625      1