广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4893号上诉人（原审被告）：卢长成，男，1968年5月24日出生，汉族，住四川省隆昌县。上诉人（原审被告）：张德伟，男，汉族，1988年2月26日出生，住四川省隆昌县。上列上诉人共同委托诉讼代理人：黄小霞，广东华登律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙汉高，男，1969年9月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：何致君，广东中穗律师事务所律师。原审被告：浙江宏宇建筑有限责任公司，住所地浙江省磐安县安文镇花月路211号1501室。法定代表人：张益，该公司总经理。原审被告：浙江宏宇建筑有限责任公司广东分公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇文明路5号301。负责人：徐紫栋，该公司总经理。上列原审被告共同委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。上列原审被告共同委托诉讼代理人：龙玉，广东工匠律师事务所律师。原审第三人：刘德军，男，汉族，1977年3月5日出生，住湖北省安陆市。上诉人卢长成、张德伟因与被上诉人孙汉高及原审被告浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称宏宇公司）、浙江宏宇建筑有限责任公司广东分公司（以下简称宏宇广东分公司）、原审第三人刘德军建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢长成、张德伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回孙汉高所有的诉讼请求。事实和理由：一、卢长成非案涉工程的次承包方和转包方，不需对孙汉高的劳务报酬承担任何责任。卢长成没有与宏宇广东分公司达成分包合同，不适用《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第六条和《建设工程施工合同法解释（一）》第一条关于认定属于违法发包的规定。卢长成没有参与案涉工程的管理，更没有在获取收益的情况下参与向孙汉高等人发放报酬的过程，其仅是作为次承包方张德伟的介绍人，真正承包案涉工程分包项目的是张德伟。二、张德伟已通过宏宇公司和宏宇广东分公司向孙汉高付清所有劳务报酬。孙汉高和何应军通过刘德军的介绍参与案涉工程的外墙项目，他们内部如何分工张德伟不清楚。但宏宇公司及宏宇广东分公司于2015年12月在当地政府维稳部门的主持下，就案涉工程向何应军与孙汉高发放劳务报酬是根据何应军、孙汉高的儿子签名确认的统计数据发放的，并已就外墙整体抹灰工程支付完毕（外墙抹灰是整体工程，内部分工各单价是何应军、孙汉高协商，卢长成、张德伟对上述单价在一审开庭前并不知情）。一审法院没有依职权追加何应军为本案第三人，仅凭何应军一面之词片面认定未付清孙汉高案涉工程劳务报酬不当。三、根据《建设工程施工合同法解释（一）》第二十六条和《建设工程施工合同法解释（二）》第三条规定，若查实孙汉高就案涉工程分包项目未足额收取相应的劳务报酬的，宏宇公司和宏宇广东分公司应在尚欠张德伟班组5%工程款的范围内，就孙汉高未收取的劳务报酬承担连带偿付责任。综上，涉案工程实际上是由张德伟和刘德军参与和管理的，并由张德伟发包给刘德军再由刘德军发包给孙汉高的。张德伟和刘德军在一审庭审时明确已付清孙汉高所有案涉工程的劳务报酬。二审期间，卢长成、张德伟补充上诉意见：一、在实际操作中是刘德军与宏宇公司结算工程款及工程量，何应军、孙汉高的工程款均由刘德军直接结算和给付。刘德军书面记载的结算内容形成于孙汉高打砸案涉项目工程办公室之前，明确列明还有93788元未付，刘德军同时还扣减孙汉高沙灰31225元。在孙汉高打砸案涉工程办公室并被刑事拘留后，孙汉高的儿子参与了政府维稳部门主持下的工程款结算，而在广州市从化区人民政府维稳办的结算过程中已经把案涉工程的全部工人工资都发放完毕，故孙汉高的案涉工程款已发放完毕。卢长成、张德伟包括刘德军、宏宇公司无需再向孙汉高支付工程款。二、卢长成、张德伟除了在从化政府维稳办的主持下协调发放工人工资外，并没有参与日常的结算。三、退一步说，哪怕孙汉高还有工程款没有收齐，也是刘德军跟孙汉高之间的结算问题，与卢长成、张德伟无关。四、卢长成在本案中并没有任何收益，仅是承接工程后无偿转给张德伟管理，不需承担给付责任。五、根据保障农民工工资支付条例，即使孙汉高有部分工程款未收齐，也是总承包单位宏宇公司、宏宇广东分公司予以支付，与卢长成、张德伟无关。孙汉高辩称，宏宇公司在本案确实应承担连带责任。张德伟在一审庭审时确认了全部工程款，且对孙汉高一审提交的证据都没有异议。四、卢长成也确认其是直接承包宏宇公司的工程。至于卢长成后面跟张德伟是什么合同关系，孙汉高不清楚，但卢长成是承包来的工程直接分给了张德伟，卢长成和张德伟应共同支付孙汉高款项。孙汉高的儿子在2015年9月份时在维稳办拿的55000元是工人工资，只是宏宇公司要孙汉高的儿子签名确认。因为该款是直接对孙汉高的，但孙汉高没拿，而且工人工资不经过孙汉高的手，先直接发给工人，所以这工钱直接发给工人是要工人签名，也要孙汉高的儿子签名确认。宏宇公司、宏宇广东分公司述称，一、宏宇公司、宏宇广东分公司将案涉泥工劳务发包给卢长成承包，所有劳务款都是直接付给卢长成，并且在2015年12月16日与卢长成签订《协议书》，确认卢长成泥工劳务的工程款为3738165.28元。宏宇公司、宏宇广东分公司与张德伟之间没有直接联系。卢长成、张德伟在一审中多次确认卢长成从宏宇公司、宏宇广东分公司承包了案涉泥工劳务工程，卢长成再给张德伟做。二、案涉泥工劳务工程款，宏宇公司、宏宇广东分公司全部都是付给卢长成或其授权的人，没有直接向孙汉高支付款项。三、上述《协议书》明确约定宏宇公司、宏宇广东分公司向卢长成支付的工程款为3433768元，尚欠192190元，其中93000元支付陈天左班组，剩余99190元支付给卢长成。2016年2月2日，经卢长成确认，其所有工程款均已付清。故宏宇公司、宏宇广东分公司无须对卢长成欠付的工程款承担连带责任。刘德军未到庭，提交书面陈述：刘德军、卢长成、张德伟、孙汉高、何应军、陈天佐同在广州市从化区宣星村景业荔都宏宇建筑公司项目中从事分包工作。刘德军分包内墙抹灰，陈天佐分包砌砖，孙汉高、何应军分包外墙抹灰（经刘德军介绍进入工地），卢长成属合法合同法人，同张德伟都是分包班组的老板。孙汉高、何应军因宏宇公司按月进度款迟迟不到位而发生冲突，导致外墙工程未完成而结算退场。当时结算统计外墙所做实际方量是何应军同宏宇公司预算罗工核对的工程量。结算单开出后，因宏宇公司迟迟不付款导致何应军带着工人去从化区维稳办讨要工资。当时由政府协商，宏宇公司拿钱在从化区维稳办由政府监督把工资发放给工人。孙汉高因孙子住院由其儿子代领，因当时外墙班组直接对政府和宏宇公司拿钱，详细钱数刘德军不清楚（单据宏宇公司应该有存档可详查）。在外墙班组没退场前，施工中每次进度款借支都是刘德军和张德伟去公司领支票兑现金(公司要求只有卢长成签字或其本人委托书张德伟才能拿到支票)。每次发放工程款时都由张德伟在现场分算好各班组多少钱(砌墙、内墙、抹灰、外墙抹灰)后，由刘德军代发（孙汉高提供的借支证据是刘德军所记录无误，但方量证据是出自刘德军平时的草稿，不可为证，以何应军和宏宇公司核对的方量为准，因当时刘德军没有参入核对外墙方量)。孙汉高向一审法院起诉请求：1、卢长成、张德伟向孙汉高支付劳务款148885.12元及利息（逾期付款利息以拖欠劳务款为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自起诉之日计算起至全部付清之日止）；2、宏宇公司、宏宇广东分公司对卢长成、张德伟上述债务承担连带支付责任。一审期间，孙汉高变更诉讼请求第一项中的劳务款金额为112225元（30125×7=210875-95650）。一审法院查明事实：2015年7月5日，孙汉高、卢长成、刘德军签订《班组承诺书》，内容为关于宏宇宣星12、13#F外墙抹灰的工程工期等承诺，刘德军在“内墙抹灰不包括在内”一行的后面签字。2016年5月5日，一审法院（2016）粤0184刑初218号《刑事判决书》记载孙汉高因不满宏宇公司拖欠工资，带领并指挥手下工人毁坏宏宇公司项目部办公室财物，被一审法院判处有期徙刑六个月。2015年7月27日，刘德军在《进销存账》上记载已付何应军68000元、孙汉高43650元。2015年8月31日，何应军与宏宇公司工作人员罗智勇签订《12号楼13号楼外墙抹灰工程量确认单》，双方共确认何应军完成30125平方米工程量。其后，孙汉高曾先后两次向一审法院起诉，一审法院分别以（2017）粤0184民初3007号、（2018）粤0117民初3355号民事裁定书裁定准许孙汉高撤回起诉。另，刘德军曾书面记载内容为：“老孙（即孙汉高）30125平方米×7元=210875元，（21-26）拉毛、挂网、拉沙灰4311平方米×3.8元=16381元，天面拉毛挂网（12#）2098平方米×1.8元=3776元，其他拉毛3694平方米×1.8元=6649元，公共面积1040平方米×1.8元=1872元，贴砖45000元+7800元=52800元，共292353元，借支16万元，余132353元，扣沙灰31225元、派工7340元、还有93788元。何应军做的大工已有30125平方米的工程量，故孙汉高的小工也至少做了这么多，我估算的工程款是292353元，具体以孙汉高与宏宇公司、宏宇广东分公司的对账为准。”一审中，孙汉高承认已收到43650元，以及通过其儿子于2015年9月3日代收55000元，共98650元。宏宇公司及宏宇广东分公司为证明其已付清工程款，向一审法院提交时间为2015年12月16日签订的协议书，甲方是浙江宏宇建筑有限公司从化温泉宣星景业荔都项目部，乙方是卢长成，内容为经甲乙双方结算，截止至2015年12月16日从化宣星景业荔都项目12#、13#楼泥工卢长成班组的总工程款为3738165.28元，扣除应扣部分，甲方应向卢长成支付3433768元，已付3241578元，尚有192190元未付，卢长成同意从未付中拿出93000元支付陈天左班组，剩余工程款为99190元。2015年12月18日领款单有“卢长成”签名已领款93000元，2016年2月2日领款单有“卢长成”签名已领款99219元，用途并注明所有工程款已付清。孙汉高称无法确认协议书及领款单的真实性，无公司印章，不能证明已结算并付清全部款项。卢长成在一审法院于2018年10月18日制作的询问笔录[（2018）粤0184民初3355号]称，景业荔都是开发商，总承包是宇宏广东分公司，东阳公司又承接了第一期全部工程，东阳公司把12#、13#砌砖抹灰的工程分包给我，有与项目经理签认合同，但无东阳公司盖章。我把承接的工程全部交给刘德军、张德伟去做，他们之间的具体分工、工程款如何发放、与小班主谈价均不清楚，我一分钱也不赚。孙汉高的工程款应由刘德军、张德伟协调负责。我也不清楚尚欠孙汉高的总款，对签订《班组承诺书》无异议，对孙汉高提交的其他证据不清楚，不发表意见，对宏宇公司及宏宇广东分公司提交的证据无异议，并认为宏宇公司及宏宇广东分公司尚有5%的保质金未付，其余已付清，协议书没有写保质金。刘德军在一审法院于2018年10月18日制作的开庭笔录[（2018）粤0184民初3355号]作为证人称，对于孙汉高主张的工程量为35362.16平方米，孙汉高没有完全做完，数量大概是3万多一点点。经一审法院向何应军调查，何应军称，涉案工程由孙汉高承接，工程分两部分，其负责大工，孙汉高负责小工，大工单价每平方米22元，小工单价每平方米7元，款项是各自分开支取的，其一共完成30125平方米，价款60多万元，罗智勇是宏宇公司的工作人员，款项是张德伟及刘德军支付，没有直接从宏宇公司领取款项，现已付清，是与刘德军结算，张德伟在场，款项是宏宇公司拿过来的。另，其不清楚孙汉高的工程量及价款，当其支取完款项时，孙汉高的儿子躺在马路上抗议，孙汉高应该尚未领取完毕。对孙汉高主张涉案款项无异议。一审中，一审法院对孙汉高与卢长成、张德伟之间存在事实上的建设工程劳务分包合同的效力进行释明，孙汉高认为其合同有效，表示坚持原来的诉讼请求。一审法院认为，孙汉高、卢长成、刘德军签订《班组承诺书》，内容为关于宏宇宣星12、13#F外墙抹灰的工程工期等承诺，刘德军仅在“内墙抹灰不包括在内”一行的后面签字。卢长成承认将涉案工程交张德伟及刘德军做，刘德军称卢长成承接涉案工程后交张德伟做，张德伟称外墙是何应军和孙汉高做、内墙是刘德军、砌墙陈天左，承认对孙汉高主张的款项有支付责任。孙汉高在本案中主张与卢长成、张德伟存在建设工程施工关系，何应军亦称涉案工程由孙汉高承接，其对孙汉高主张涉案工程款无异议。综上，一审法院认孙汉高与卢长成、张德伟存在事实上的建设工程分包合同关系，卢长成、张德伟将建设工程其中的劳务分包给孙汉高，由于孙汉高不具有劳务作业法定资质，故该合同无效。张德伟对孙汉高主张的单价无异议。刘德军称代表张德伟与公司沟通，发放工人工资和生活费，现场对工程进行管理，张德伟对此并未提出异议。何应军亦证明外墙抹灰的小工单价每平方米7元，故一审法院对涉案工程小工单价为每平方米7元予以确认。对于工程量问题。孙汉高主张是35362.16×7=247535.12元，刘德军称在现场对工程进行管理，认为孙汉高没有完全做完，数量大概是3万多一点点，其书面记录亦包括孙汉高已完成了30125平方米的内容。何应军与宏宇公司及宏宇广东分公司一致确认何应军已完成30125平方米，结合上述证据，孙汉高完成的工程量至少达到30125平方米。综上所述，孙汉高应得款项为30125×7=210875元，孙汉高已得到支付为98650元，卢长成无证据证明已付清，故卢长成还应向孙汉高支付112225元。关于孙汉高要求卢长成支付112225元之外的工程款的请求，一审法院不予支持。张德伟确认孙汉高主张的全部工程款为35362.16×7=247535.12元，其应该支付孙汉高的工程款，但认为已经支付完毕却无证据证明，故应对孙汉高主张的工程款148885.12元承担支付责任，即在112225元范围内与卢长成承担连带责任，之外的36660.12元由张德伟迳行向孙汉高支付。由于孙汉高无证据证明已约定付款时间，对于孙汉高要求支付利息的请求，一审法院不予支持。孙汉高提交的证据不能证明宏宇公司及宏宇广东分公司是涉案工程的发包人，亦不能证明卢长成、张德伟的行为或对宏宇公司及宏宇广东分公司构成表见代理，故宏宇公司、宏宇广东分公司与孙汉高不存在合同关系，并不是合同相对人，对于孙汉高要求宏宇公司、宏宇广东分公司对卢长成、张德伟上述债务承担连带支付责任的请求，没有法律和合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、卢长成、张德伟应于该判决发生法律效力之日起十日内支付112225元及利息（从2019年1月14日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）给孙汉高；二、驳回孙汉高的其他诉讼请求。案件受理费3278元，由孙汉高负担734元，卢长成、张德伟连带负担2544元。本院二审期间，卢长成、张德伟提交以下证据：1、《调取扣减工程款和工程劳务费用发放明细申请书》（到宏宇公司及宏宇广东分公司调取），拟证明卢长成是依据刘德军与宏宇公司的工程结算单配合政府发放工程款的事实，及工人的工程款在政府的协调下于2015年9月4日发放完毕的事实。2、《调取诉讼案卷档案申请书》[到一审法院调取（2016）粤0184刑初218号案全部卷宗]，拟证明孙汉高在询问笔录中自认工程款是由刘德军结算及给付的；刘德军在询问笔录中确认工程款是宏宇公司结算，卢长成、张德伟没有参与工程款的结算；何应军在询问笔录中确认刘德军直接与宏宇公司结算工程款，工程是刘德军发包给孙汉高的，张德伟、卢长成没有参与日常管理，工程款已由刘德军给付完毕。孙汉高的真实意思是向宏宇公司索赔坐牢的损失，但卷宗反映刘德军与孙汉高说明因为打砸宏宇公司，工程款予以扣减。3、《调取孙汉高打砸事件及发放工程款档案申请书》（到广州市从化区人民政府维稳办调取全部资料），拟证明孙汉高打砸事件后，刘德军与宏宇公司直接结算工程款。4、《陈天左证人证言》及证人出庭作证申请，拟证明工程是由刘德军分包给孙汉高、何应军，在政府协调下所有工程款发放完毕。5、一审法院（2018）粤0117民初3355号正卷材料，拟证明工程是由张德伟分包给刘德军，刘德军分包给孙汉高、何应军，工程款是由刘德军与宏宇公司直接结算，孙汉高、何应军与刘德军直接结算与给付的，孙汉高因打砸做了6个月的牢，向宏宇公司索赔。在本院组织当事人进行询问后，张德伟又提交自称与刘德军在法庭询问结束当天的通话录音光盘，并申请向中国移动通信集团有限公司广东分公司调取刘德军在2020年4月13日至15日的移动电话通讯记录。经审查，上述证据1至证据5均可以在一审中提交，卢长成、张德伟无正当理由不在一审中提交，故上述证据不属于二审新的证据；上述证据1、2、3均无明确调取证据的具体名称；上述证据4仅系个人陈述，没有其他证据佐证该陈述的真实性；上述证据5系孙汉高曾经起诉的案件材料，不影响本案事实认定；上述通话录音无法判断通话双方的身份，且刘德军在法庭询问后已提交书面陈述。因此，本院对上述调查取证申请均不予准许，对上述其余证据均不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对卢长成、张德伟与孙汉高之间是否存在建设工程分包合同关系及卢长成、张德伟是否已付清工程款给孙汉高的上诉争议问题进行审查。孙汉高主张与卢长成存在涉案建设工程分包合同关系所提交的《班组承诺书》有卢长成的签名，该《班组承诺书》结合卢长成关于将涉案工程交张德伟及刘德军做的陈述，刘德军关于卢长成承接涉案工程后交张德伟做的陈述，张德伟关于外墙是案外人何应军和孙汉高做、内墙是刘德军做、砌墙是案外人陈天左做，承认对孙汉高主张的款项有支付责任的陈述，及案外人何应军关于涉案工程由孙汉高承接的陈述等证据，足以证明卢长成、张德伟与孙汉高之间存在涉案建设工程分包合同关系。一审法院认定该建设工程分包合同关系成立的事实正确。卢长成、张德伟上诉否认与孙汉高之间存在涉案建设工程分包合同关系，并无提出新的事实、证据或者理由，且卢长成、张德伟上诉主张卢长成没有与宏宇广东分公司达成分包合同，卢长成仅是工程介绍人的陈述，与卢长成在他案中关于其承接涉案工程的陈述，及张德伟在本案一审中关于卢长成从宏宇广东分公司处承接涉案工程的陈述，前后矛盾，故卢长成、张德伟的该项上诉意见，本院不予采信。卢长成、张德伟上诉主张涉案工程由张德伟发包给刘德军，刘德军再发包给孙汉高的意见，没有证据证明，且刘德军在二审书面陈述中称其负责内墙抹灰工作，卢长成和张德伟都是施工班组的老板，故本院对卢长成、张德伟的该项上诉意见亦不予采信。卢长成、张德伟与孙汉高之间的建设工程分包合同关系成立，卢长成、张德伟作为分包人，有义务将孙汉高已完成工程部分的价款向孙汉高支付。故卢长成、张德伟就其主张已付清工程款给孙汉高的事实，有责任提供证据予以证明。卢长成、张德伟在一审中没有提供证据证明，一审法院对其该项主张不予采纳正确。卢长成、张德伟上诉提出张德伟已通过宏宇公司和宏宇广东分公司向孙汉高付清工程款，及刘德军在一审中也明确付清孙汉高工程款的主张，亦无证据证明，且刘德军在一审陈述中称孙汉高没拿够钱，在二审书面陈述中也无表示孙汉高已收齐工程款。因此，卢长成、张德伟的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。至于卢长成、张德伟上诉提出宏宇公司和宏宇广东分公司应对孙汉高未收取的涉案工程劳务报酬承担连带偿付责任的意见，因作为债权人的孙汉高对一审法院不予支持其要求宏宇公司和宏宇广东分公司承担涉案工程款连带支付责任的诉讼请求的判决，没有提出上诉，故作为债务人的卢长成和张德伟提出该项上诉意见，没有法律依据，本院不予审理。综上所述，卢长成、张德伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2545元，由上诉人卢长成、张德伟共同负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年六月十日书记员  江亭利林美欣