山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1044号上诉人（原审被告）：山东莱创餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山中路48-15号四建美林大厦1-2405。法定代表人：冯明，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：孙传良，男，1982年4月20日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。上诉人（原审被告）：山东岗亭店车新能源科技有限公司，住所地山东省聊城市茌平县乐平铺镇常东村。法定代表人：赵庆超，经理。上诉人（原审被告）：济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部，经营地址山东省济南市天桥区。经营者：冯明，男，1989年2月28日出生，汉族，住山东省齐河县表白寺镇李英屯村561号。上诉人（原审被告）：山东高尚高餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山中路38-1号2703。法定代表人：冯明，经理。五上诉人共同委托诉讼代理人：靳萍，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东街景智能制造科技股份有限公司，住所地山东潍坊经济开发区古亭街11666号。法定代表人：李文君，董事长兼总经理。委托诉讼代理人:丁奎英，山东知圣律师事务所律师。上诉人山东莱创餐饮管理咨询有限公司（以下简称莱创公司）、孙传良、山东岗亭店车新能源科技有限公司（以下简称岗亭公司）、济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部（以下简称味思特服务部）、山东高尚高餐饮管理咨询有限公司（以下简称高尚高公司）因与被上诉人山东街景智能制造科技股份有限公司（以下简称街景公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回街景公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由街景公司负担。事实与理由：一、一审法院认定“被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品”是错误的。1.一审法院认定涉案产品“可用于侵权比对”错误，被诉侵权产品和涉案外观设计专利产品用途不同，故不属于同类或者相近产品，不可用于侵权对比。本案两产品完全不同：①涉案外观设计专利简要说明明确记载产品用途是“用于野营用品的运载及休息、居住使用，可挂在车辆后部随时移动”，而被诉侵权产品的用途是“用于商业的饮食餐车”；②产品的本质功能不同，被诉侵权产品需要通过其他交通工具将其装载运送到经营场所后固定在固定场所售卖产品，不能挂在车辆后部移动，不具备上路的功能，莱创公司也不具备生产上路车的资质；③产品销售对象不同，涉案专利产品销售的对象是户外野营、居住的人群，产品类型为户外休闲交通工具。被诉侵权产品销售的对象是做小吃餐饮生意的人群，产品类型为经营售卖餐车；④实际使用区域不同，涉案专利产品是由野外活动的人们将该产品挂在车辆后面用于户外野营，主要是野营用品运载和野外居住使用。被诉侵权产品是做小吃生意的人将产品固定在经营场所售卖饮食。综上，两个产品使用用途完全不同，面对的消费者根本不是同一个群体，故不属于相同或者相近种类产品，不能用于侵权比对。2.一审法院比对错误，涉案专利产品和被诉侵权产品二者外观设计既不相同也不近似。涉案产品的整体形状已无法进行较大改动，一般是在车体装饰等细节进行创新设计，因此，由于外观设计空间较小，其局部细节的变化更易对其整体视觉效果产生显著影响，两产品至少存在12点明显不同处，二者外观设计既不相同也不近似。二、一审法院通过综合考量因素认定赔偿损失数额40万元是错误的。1.一审法院认定赔偿损失数额适用法律错误，应根据举证规则依法分配举证责任，并根据证据认定的法律事实据实判决。一审中，街景公司应对其主张的实际损失100万元进行举证，但街景公司在一审中没有任何举证，一审法院也没有责令举证，该情形不属于举证不能，而是懈怠举证导致实际损失不能确定，不属于实际损失难以确定的情形，街景公司应承担举证不能的法律后果。相反，莱创公司为了证实生产、销售的客观事实，主动提供了税务局有备案的纳税报表、和纳税报表相符的销售合同，相对应的发票及附有销售车辆型号图片的统计表，以证实其全年销售情况，证实只销售过一台被诉侵权产品，街景公司未提供任何反驳证据，仅是简单的庭审否定，一审法院在没有任何调查情形下作出了“被告提供的相关数据并不全面”的错误认定。三、一审法院通过综合考虑因素作出的40万赔偿损失违背法律精神，未全面考虑并估算出莱创公司的实际损失或被诉侵权产品获利数额，其估算数额大大高于实际数额，使得街景公司通过专利诉讼获利。街景公司没有销售量减少损失，莱创公司没有因被诉侵权产品获利，街景公司为本案支出的费用只有1.455万元。一审法院认定的40万远高于实际数额。四、一审法院对莱创公司一审提交的大部分答辩意见和大部分证据没有提及是错误的。五、一审法院认定岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司共同侵权错误，认定孙传良承担连带责任错误。1.岗亭公司制造被诉侵权产品为了完成加工义务，并未以生产经营为目的制造外观设计专利产品。莱创公司、味思特服务部、高尚高公司的法定代表人虽然都是冯明，但一审法院不能仅根据此一点就认定“三被告对生产经营侵权应当是明知的，应认定三被告参与了侵权行为实施”。这个认定违背了法人人格的独立性，冯明是否明知不是认定共同侵权的依据。一审法院认定莱创公司、味思特服务部、高尚高公司共同侵权是错误的。2.孙传良是为了实现自己的债权（不是一审认定的“账户借用关系”）而实施的第三方收款行为，此中的法律关系是孙传良收了莱创公司的款项（房租），莱创公司收了买方的货款（通过莱创公司开具的收据和发票可以证实），一审法院根据孙传良账户的收款行为直接认定“孙传良已经实际参与了莱创公司的经营活动，应对其侵权行为承担连带赔偿责任”是错误的。街景公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。1.被诉侵权产品可以与涉案外观设计专利进行比对。首先，被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品为相同产品。涉案外观设计专利的名称为“牵引房车（B3）”，用途为用于野营用品的运载及休息、居住使用，可挂在车辆后部随时移动。被诉侵权产品名称为“无动力咖啡车”，虽然其宣传为一种“用于商业的饮食餐车”，不能移动，但通过观察被诉侵权产品的外观可知，其车体前端明显设置有一个拖车钩，完全可以可挂在车辆后部随时移动，与涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品使用方式一致；且“用于商业的饮食餐车”仅为其广告宣传用语，并不能限定其实际的使用范围，被诉侵权产品的车体结构与牵引房车无异，完全可以用于野营用品的运载及休息、居住使用。其次，即使被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品并不是相同产品，两者的种类也构成近似。第一，涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品与被诉侵权产品都是无动力的牵引车，两者均可挂在车辆后部移动，也均可在车体内放置物品，用于展览、销售、休息等用途，故两者的功能相同；第二，涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品与被诉侵权产品车体的各部位结构相同，生产“牵引房车”产品的厂家完全可以生产被诉侵权产品，生产被诉侵权产品的厂家也完全可以生产“牵引房车”产品，故两者的生产、销售厂家相同；第三，在普通消费者的认知中，涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品与被诉侵权产品结构、形状、外观均一致，普通消费者均将其归类为“拖车”或者“牵引车”，并不容易区分出两者的区别。2.“拖车”和“牵引车”产品的设计空间很大，消费者不容易注意到细小区别。根据街景公司在一审中提交的9个外观设计专利的专利权评价报告中列举的多款“拖车”和“牵引车”产品可知，“拖车”或者“牵引车”产品的种类繁多，车体、轮胎、窗户、装饰件等部位的形状各式各样，不同要素的组合千变万化，此类产品的设计空间很大。故消费者并不容易注意到被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的外观之间的细小区别。3.被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利近似，构成侵权。莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司在一审答辩状中列出了涉案外观设计专利与被诉侵权产品的12个不同点，这些不同点大多是被诉侵权产品在涉案外观设计专利的基础上做的一些细微改动，但两者的整体外观，包括车体轮廓、门窗的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异。在此类产品设计空间很大的情况下，根据“整体观察、综合判断”的侵权判定原则，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利要求保护的外观构成近似，落入了涉案外观设计专利的保护范围内，构成了侵权。二、一审法院判决赔偿数额并无不当。莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司的经营范围涵盖了电动餐车产品的制造、推广、销售全过程，且注册资本高、企业规模大、侵权能力强，在全国拥有多家分公司及六个生产基地，产品销往全国各地并远销日本、东南亚、欧美等30多个海外国家，由此可知被诉侵权产品销售量巨大，而被诉侵权产品的结构简单，其材料、人工等生产制造成本低，利润高，故侵权获利高。故一审法院确定的赔偿数额并无不当。三、莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司均参与了被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售过程，构成了共同侵权，理应共同承担侵权责任。1.根据街景公司提供的证据，可知岗亭公司制造了被诉侵权产品，莱创公司和岗亭公司合作制造被诉侵权产品并以自己的名义对外销售，孙传良在销售过程中实施了收款行为，味思特服务部官方网站上及莱创公司销售的被诉侵权产品上均标注了“400×××3-9799”电话，且其官方网站上展示了被诉侵权产品图片，高尚高公司为被诉侵权产品上标注的“”商标的申请人，上述证据表明莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司均参与了被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售过程，构成了共同侵权。2.孙传良虽提交了一份《租房合同》及相关的房产证，拟证明其将名下房屋租赁给莱创公司使用，其收取被诉侵权产品的销售款是用来抵偿莱创公司拖欠的房租，但街景公司认为孙传良显然是在逃避侵权责任，该份证据根本无法达到其证明目的。退一步讲，即使该合同真实，孙传良收取货款只是依据与莱创公司之间的房屋租赁关系，仍需承担侵权责任。一是孙传良将自己的个人账户出借给莱创公司使用，用于收取被诉侵权产品的销售款，该行为违反了相关金融管理法规的规定，构成了违法行为，应承担侵权责任。二是孙传良将账户出借给莱创公司使用，应与莱创公司共同承担侵权责任。三是租赁关系并不能否定孙传良收取被诉侵权产品销售款的事实，不能免除孙传良的侵权责任。街景公司向一审法院起诉，请求判令莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司：1.立即停止侵犯街景公司ＺＬ20173028××××.2“牵引房车（B3）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品，销毁未售出的被控侵权产品，销毁制造被控侵权产品的模具；2.赔偿街景公司经济损失及合理开支共计100万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.街景公司成立于2016年3月28日，注册资本1000万元，原名称为山东街景店车新能源科技股份有限公司，2019年10月15日变更为现名，经营范围包括智能制造与工业互联网技术研发，研发销售：餐车及配件、售卖亭、售卖车等。2017年7月4日，街景公司就“牵引房车（B3）”向国家知识产权局提出外观专利申请。2018年2月6日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20173028××××.2。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图1和立体图2。涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于野营用品的运载及休息、居住使用，可挂在车辆后部随时移动，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的是主视图。涉案专利年费正常缴纳。2019年7月3日，国家知识产权局出具了涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2.2019年5月29日，山东省济南市长清公证处依街景公司申请，进行保全证据公证。2019年5月30日，公证人员及街景公司的代理人来到山东省济南市天桥区药山西路88号机车工场味思特餐车仓储中心查看相关车辆，后跟随相关人员来到山东省济南市天桥区无影山中路48-15号美林大厦24楼莱创公司签订购买合同，转账3000元作为购买意向金，后跟随相关人员来到山东省聊城市茌平县科技创业孵化中心生产加工工厂洽谈购买业务。2019年6月3日，公证人员及街景公司的代理人又来到味思特餐车仓储中心转账26800元，购买了订购的相关车辆。在上述过程中，公证人员取得盖有“山东莱创餐饮管理咨询有限公司财务专用章”的销售单两张及收款收据一张、名片一张、矿泉水一瓶、宣传材料四份、魔力餐车销售合同二份，并对所到场所的情况进行了拍照、录像，对取得的车辆及物品封存。公证处于对上述公证过程于2019年6月19日分别作出（2019）鲁济南长清证经字第3124、3125号公证书。公证取得的魔力餐车销售合同系与出卖方莱创公司签订，购买的产品为无动力老爷车裸车1台，合同总价款29800元，合同载明的收款账户有工行、农行、建行的三个账户，收款人名称均为孙传良。取得的名片为莱创公司总监王志兵的名片，名片印有有工行、农行、建行、信用社、邮政的五个账户，收款人名称均为孙传良。取得的矿泉水使用“”商标标识，宣传材料标注了400×××3-9799的联系方式。（公证的被诉侵权产品图片）（涉案专利立体图1）涉案外观设计专利的图片中展示的牵引房车的外观为：牵引房车包括底盘、车身、车顶三部分，其中，底盘位于牵引房车的下部，呈近似船形，前后两端呈圆弧状，在底盘的中部设置有一个轮组以及与轮组形状对应的凹槽，在底盘的前端设置有一个牵引杆；车身位于底盘与车顶之间，呈长方体状，车身的右侧边缘与底盘及车顶的右侧边缘平齐，其他三侧边缘内凹于底盘及车顶的边缘，从而在底盘上端的前、后、左三面形成可以放置物品的平台，在车身的前后两端各有一个长方形的窗户，在车身左侧的前部设置有一个长方形窗户，后部设置有一个圆形窗户；车顶位于牵引房车的上部，呈倒置的近似船形，尺寸小于底盘，在车顶的前、后、左三侧边缘设置有多个球状装饰物。在牵引房车的右侧前部设置有一个矩形的车门。经比对，莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司列出了涉案外观设计专利与被诉侵权产品的12个不同点，但这些不同点大多是被诉侵权产品在涉案外观设计专利的基础上做的一些细微改动，例如：轮眉形状不同、车窗形状不同、车门把手不同，或者没有外置音箱、没有尾灯、没有电源插口等，或者添附了灯箱、方形支柱等。3.2019年5月17日，申请人济南三石知识产权服务有限公司向山东省济南市长清公证处申请，对涉及被诉侵权产品的相关网站进行了保全证据公证，公证处于对上述公证过程于2019年6月6日分别作出（2019）鲁济南长清证经字第3273、3275、3276号公证书。第3273号公证书公证的内容是，在公证处的监督下登录味思特服务部的网站（网址为××），对网站的相关网页进行了截图。该网站网页展示了包括被诉侵权餐车产品在内的多款餐车产品的图片，图片标注了“400×××3-9799”电话号码和魔力餐车文字。网页宣称，公司下设济南、广州、重庆、西安、安徽五大分公司，就近考察看车试车400×××3-9799。魔力美食车，移动商铺行业的开创者和领导者，全国免费电话400×××3-9799。产品涉及各类快餐车、商业展销车、食品饰品售卖车等多种车型，并与大型连锁品牌机构以及肯德基、德克士、绝味等餐饮集团强强联合，产品远销美国、欧盟、日本、中东等国家地区。第3275号公证书公证的内容是，在公证处的监督下登录味思特服务部的网站（域名为http://wap.mlccjiameng.cn/），对网站的相关网页进行了截图。该网站公示的全国免费电话为“400×××3-9799”，网站展示了包括被诉侵权餐车产品在内的多款餐车产品的图片，图片标注了“400×××3-9799”电话号码和魔力餐车文字。网页宣称，魔力集团在全国都有分公司，生产基地济南、广州、重庆、西安、沈阳、安徽，欢迎就近考察。第3276号公证书公证的内容是，在公证处的监督下登录味思特服务部的网站（域名为www.ddmeishiche.cn），对网站的相关网页进行了截图。该网站标注为街景店车官方网站，展示了多款餐车产品的图片，发布了招商加盟内容。街景公司提供了第36705962号商标申请注册的查询信息，该商标的申请人为高尚高公司，申请日为2019年3月8日，尚未核准注册。街景公司为包括本案在内的9起诉讼共支出诉前财产保全费用5000元、公证费6000元、律师费12万元，公证购买本案被诉侵权产品支出29800元。4.莱创公司成立于2017年7月13日，注册资本501万，经营范围包括餐饮管理咨询，食品机械设备、电动餐车技术开发、技术推广、销售等。岗亭公司成立于2017年12月1日，注册资本1800万，经营范围包括新能源技术研发、推广、转让，电动汽车研发、组装及销售等。味思特服务部成立于2017年4月21日，系个体工商户，经营者为冯明，经营范围包括食品机械、日用品、汽车、手推餐车、厨房设备、五金、食品的销售等。高尚高公司成立于2015年12月4日，注册资本360万，经营范围包括餐饮管理咨询，食品机械设备、电动餐车开发、技术推广、销售等。孙传良曾为公司成立时的原始股东，持股比例达95%，后于2016年11月9日转让其股份退出公司。孙传良现为济南市天桥区品香缘食品设备销售中心的个体经营者。莱创公司提供了2017年度、2018年10-12月、2019年7-9月企业所得税纳税申报表，2018年度、2019年11月增值税纳税申报表，2019年销售合同（共计34份）及相应发票统计明细，以证明莱创公司在2018年全年销售累计1944037.66元，2019年1月份-11月份销售累计数额为1938648.77元，相关合同及街景公司提交的公证书显示莱创公司所拥有的车辆类型有40余种，街景公司对一款车型起诉的赔偿额过高。经质证，孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司对上述证据的真实性没有异议。街景公司对上述证据均不认可，认为上述证据仅仅是莱创公司向税务局的申报表，数据为其自行提供未经过国家税务机关的核查，证明销售数额必须提供真实、完整、准确的财务帐簿或者审计报告，仅凭销售合同或者票据并不能达到证明目的。另外，案件存在孙传良个人收款的情形，故仅凭上述申报表无法体现车辆的实际销量以及销售数额。孙传良提交了莱创公司出具的情况说明一份，内容为：经本公司对账，自2018年5月1日开始至2019年11月1日止，本公司共支付孙传良房屋租金319600元，尚欠415400元未支付，因公司资金紧张，经与孙传良本人协商，本公司可分期支付，但需从公司收入款项中优先支付孙传良房屋租金，直至当年支付完毕，如收入款项不足以偿付当年租金的，在当年截止日前需要一次性补足。孙传良还附带提交了租房合同（首年租金35万元、期限2018年5月1日至2023年4月30日）及房产证书。经质证，莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司对上述证据的真实性没有异议。街景公司对上述证据均不认可，认为租房合同的租金为35万元，但合同却仅有2页，没有孙传良收款账户信息，明显与商业惯例及生活经验不符，对于其真实性不予认可。即使该合同真实有效，并不能否认孙传良收取被诉侵权产品货款的事实，因此不能免除其侵权责任。孙传良在2015年12月4日至2016年11月9日期间，为高尚高公司的大股东，虽然其现已退出，但仍然可以说明与高尚高公司存在关联关系，且孙传良为个体经营者，其经营范围为食品设备的零售，因此可以合理推测孙传良与莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司存在合作关系，共同销售被诉侵权产品。一审法院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品；二是对被诉侵权产品莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司是否承担相应的民事责任。一、关于被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品街景公司的“牵引房车（B3）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利产品为牵引房车，与被诉侵权的餐车为用途相近的移动房车类产品，可用于侵权对比。经对比，被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利存在一些设计细节上的差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的近似性，两者的整体外观，包括车体轮廓、门窗的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品。二、关于对被诉侵权产品莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司是否承担相应的民事责任《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。莱创公司未经专利权人许可，擅自制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。街景公司要求销毁库存的侵权产品及生产模具，但未对此进行举证。同时，销毁侵权产品及其生产模具亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对街景公司的该项请求不再判决支持。岗亭公司作为侵权产品的受托方，为莱创公司加工生产侵权产品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，应与莱创公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。莱创公司、味思特服务部、高尚高公司的法定代表人或经营者均为冯明，因此莱创公司、味思特服务部、高尚高公司对生产经营侵权产品应当是明知的，应认定味思特服务部、高尚高公司参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，亦应与莱创公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”莱创公司提供的侵权产品的销售合同及其销售人员提供的名片上，均注明收款账户即为孙传良的个人账户，且合同与名片均为格式文件，说明莱创公司在销售过程中长期使用孙传良的个人账户收取侵权产品的货款，孙传良已经实际参与了莱创公司的经营活动，应对其侵权行为承担连带赔偿责任。关于赔偿损失数额，虽然莱创公司提供了有关纳税申报表、销售合同及相应发票，但上述财务资料的完整性难以判断，且存在孙传良个人为莱创公司收款的情况，这会影响其销量、销售数额等财务数据的真实性，因此莱创公司提供的上述证据难以采信。因街景公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司侵权获利的具体数额，且莱创公司提供的相关销售数据并不全面街景公司亦未认可，一审法院综合考量涉案专利权的类型、专利产品的知名度、莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售价格及街景公司为维权支付的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，判决：一、莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司立即停止侵犯街景公司“牵引房车（B3）”外观设计专利权(专利号：ＺＬ20173028××××.2)的行为，即立即停止制造、许诺销售、销售涉案侵权产品；二、莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司于判决生效之日起十日内赔偿街景公司经济损失及合理费用共计40万元；三、孙传良对判决第二项的付款义务承担连带责任；四、驳回街景公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由街景公司负担3800元，由莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司负担10000元。本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱创公司提交《2019年度销售产品毛利率专项审计报告》复印件，证明其一审提交的销售合同及相应发票、纳税报表的真实性，证明莱创公司2019年销售产品种类和数量，证明2019年莱创公司一年所有产品销售毛利润共计仅有358542.015元。街景公司发表质证意见，认为莱创公司该证据并不能达到其证明目的。首先，作出专项审计报告所依据的原始材料即财务账簿、销售记录等信息均由莱创公司自行提供，其真实性无法确认，根据这些原始材料作出的专项审计报告的真实性自然也无法确认；其次，通过街景公司取证过程及莱创公司的自述可知，莱创公司在销售被诉侵权产品的过程中一直都是以孙传良的个人账户收取货款，这些销售记录并未出现在莱创公司提交的专项审计报告及纳税信息里，故莱创公司提交的证据并不可信；最后，涉案的莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司均参与了被诉侵权产品的生产、销售过程，仅对莱创公司的销售数据作出专项审计报告及纳税信息不可能完整反映被诉侵权产品真实的销售情况，也就不能达到证明其侵权获利少的证明目的。本院认为，街景公司的质证意见成立，莱创公司的专项审计报告不能反映本案五方主体侵权获利的情形，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是被诉侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围；二是一审法院确定的责任承担方式是否正确。一、关于被诉侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围的问题。首先，关于被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否可以比对的问题。本案中，莱创公司等认为被诉侵权产品与涉案专利产品并不相同，而街景公司认为两者相同或者至少构成相近。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。依据上述规定，本院认为，确定产品种类相同或者相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，而产品销售、实际使用的情况是认定用途的参考因素。本案中，通过观察被诉侵权产品的外观可知，其车体前端明显设置有一个拖车钩，可挂在车辆后部随时移动，与涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品使用方式一致，也即两者都是无动力的牵引车，两者均可挂在车辆后部移动。虽然莱创公司等广告宣传被诉侵权产品为“用于商业的饮食餐车”，但根据公证取得的销售合同，被诉侵权产品为“无动力老爷车”，也即不能仅依据宣传来限定该牵引车实际的使用范围，而该无动力老爷车与涉案专利产品均可在车体内放置物品，用于展览、销售、休息等用途。综上，根据产品实际使用情况进行比对，两者的功能和使用方式基本相同，可以认定被诉侵权产品与涉案专利产品构成产品种类相近，因此可以用于侵权比对。莱创公司主张其没有生产无动力的牵引车的资质，但该主张与被诉侵权产品是否与涉案专利产品种类相同或相近似无关，本院不予支持。其次，关于被诉侵权产品设计特征是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权产品与涉案专利对比，两者的整体外观，包括车体轮廓、门窗的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异。莱创公司主张涉案专利产品设计空间较小，相关公众能够注意到被诉侵权产品与涉案专利产品的细微差别。对此，本院认为，涉案专利产品在车体形状、门窗位置及形状、装饰件等构成要素的设计及组合方面存在较大的设计空间，一般消费者不容易注意到被诉侵权产品与涉案外观设计专利保护的外观之间细微区别。而莱创公司提到的区别多是细微差别，对相关公众的视觉效果不会产生显著影响。此外，形状和图案在外观设计上属于相互独立的设计要素，在形状之上增加图案并不必然对形状设计本身产生视觉效果。由本案专利授权公告的视图可见，其保护范围为产品形状而不包括图案设计，也即涉案专利仅保护形状而不保护图案，虽然被诉侵权产品的车体外有图案，但该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响，在二者的形状设计无实质性差异的情况下，包含图案的被诉侵权产品仍然落入涉案专利的保护范围。二、关于一审法院确定的责任承担方式是否正确的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。因被诉侵权产品的设计特征落入涉案专利权的保护范围，故被诉侵权人应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。首先，关于一审法院确定的共同侵权责任是否正确的问题。根据法院查明的事实，街景公司公证购买的被诉侵权产品销售合同出卖方是莱创公司，但是洽谈业务是在岗亭公司进行的，是岗亭公司加工制造了涉案产品，因此，莱创公司与岗亭公司共同参与了被诉侵权产品的生产、销售行为。此外，被诉侵权产品上的商标申请人是高尚高公司，味思特服务部在网站上对被诉侵权产品进行了宣传并为被诉侵权产品提供了仓储，孙传良收取了销售被诉侵权产品的款项，也即五方共同参与了被诉侵权产品的生产、销售、许诺销售等行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，上述五方当事人共同实施了侵权行为，应承担连带责任。孙传良虽然主张其仅系收取莱创公司的房租，未参与经营，但本院认为，房屋租赁关系和本案销售侵权产品收取款项并非同一法律关系，即使孙传良与莱创公司之间存在房屋租赁关系，但不影响根据其他事实认定其参与了销售被诉侵权产品的事实，故一审法院认定上述五方主体共同实施了侵权行为应共同承担侵权责任并无不当。其次，关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。莱创公司等主张街景公司没有证据证明其受到的损失，属于举证不能，应承担举证不能的责任。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，对于侵害专利权的赔偿数额，应依照权利人损失、侵权人获利、参照许可使用费合理倍数的顺序确定，在前述顺位方法无法确定时，法院可以适用法定赔偿方式确定赔偿数额。这也是打击侵权行为、保护权利人的合法权益的必然选择，而不能将该条规定理解为在权利人不能证明其因侵权造成损失的情况下就不再判令侵权人承担赔偿责任，故莱创公司等五方主体的主张不成立，本院不予支持。本案中，街景公司并未提供证据证明其因侵权造成的损失以及侵权人获利，也没有提供许可使用费予以参考，故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额不违反法律规定。且一审法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，综合考虑涉案专利权的类型、专利产品的知名度、侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售价格及街景公司为维权支付的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额及合理开支40万元并无不当。本案中，莱创公司虽然提供了相关销售证据，但是其提供的并非其原始记账凭证以及财务账簿，且根据法院查明的事实，存在孙传良收款及五方主体共同侵权的事实，因此，莱创公司提供的证据不足以证明侵权期间的被诉侵权产品的全部销售情况，故其关于侵权获利低的主张证据不足，本院不予支持。综上，莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由山东莱创餐饮管理咨询有限公司、孙传良、山东岗亭店车新能源科技有限公司、济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部、山东高尚高餐饮管理咨询有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月一日法官助理马强书记员张甜