北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4008号上诉人（原审原告）：刘洋希，女，1986年9月23日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王甫，北京市晨野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周波，男，1977年2月1日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李亚昆，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：董树鸣（周波之母），1947年7月21日出生，住北京市朝阳区。上诉人刘洋希因与被上诉人周波房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初43145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洋希上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，请求撤销一审判决第三项，改判周波支付刘洋希违约金400万元。事实和理由：周波违约事实清楚,证据充分,一审判决也认定周波违约导致合同解除，但在此基础上没有任何法定理由酌情调整了双方当事人约定的违约金,属于适用法律错误。一审判决认定住保中心表示涉案房屋实际无法上市交易,合同属于客观上无法履行,属于事实认定错误。一审法院基于此,错误的调整了双方约定的违约金。对于房产性质的认定和是否可以上市交易，属于不动产登记中心的职权，而不是保障性住房建设中心的职权，该中心无权做出认定。《西城区重大项目建设指挥部办公室关于为奥运五号地剩余认购居民办理签约购房手续的函》中西城区重大项目建设指挥部办公室说的是视同放弃该房源，不是说放弃拆迁安置的补偿请求权，并明确将请示另行处理，也即另行安排补偿。拆迁安置房并不属于绝对不能交易，刘洋希没有自己擅自成交，而是支付高额中介费通过专门经营拆迁安置房的专业机构查询房源，了解房产可否上市交易，为此，已经尽到了审慎义务。涉案房屋确实可以上市交易，因周波不守信誉，要求涨价导致交易失败。一审法院苛求刘洋希的审慎义务不合理。周波辩称，一审判决认定涉案房屋无法上市交易是正确的。涉案房屋属于定向安置房，只有特定的被安置人才可以申购，刘洋希是无法在市场上购买这套房屋的。涉案房屋的申购价格明显低于同等房屋的市场价值，即使转售给刘洋希的价格也是低于市场价的。因此，在双方签约时这套房屋在一级市场是无法上市交易的，甚至连何时能拿到房产证都是不确定的，一审判决认定合同属于客观无法履行是正确的。2016年6月24日是最后的履行期限，如果周波当时未按期办理手续，将视同放弃该房源。因此涉案房屋已经不能收购了，合同已经无法履行。周波未取得涉案房屋的所有权，无论该房屋是否溢价，周波均未得到相关收益。即使现在周波再次申购住房，也不是当时的申购价格。因此，一审判决认定的合同客观上无法履行是正确的，周波本身也遭受了巨大的损失。一审认定刘洋希对其损失存在过错是正确的，刘洋希在签约时完全知晓涉案房屋的性质，明确知晓周波并未签署购房合同，未取得涉案房屋所有权，也知道涉案房屋不能立即过户，房产交易周期越长变数越大。刘洋希不选择购买其他商品房，选择购买涉案房屋，表明其原意承担因涉案合同履行不能、最终无法取得涉案房屋的风险，其对自身权利处于漠视的状态，并未尽到审慎的注意义务。在签约时，周波仅有取得涉案房屋的可能性，并未实际取得该房屋，双方交易的标的并非涉案房屋本身，而是一种可期待利益。在履约过程中，周波与刘洋希就是否一次性付全款、是否申请贷款等方面存在分歧，双方无法达成进一步的协议。而且周波明确表示刘洋希无需继续付款，无需继续履行的情况下，刘洋希仍执意向周波支付70万元购房款，刘洋希对自己的资金持一种放任的态度。在整个过程中刘洋希并未尽到审慎的注意义务，故意扩大了合同的损失。2016年6月21号的函明确了最后的签约日期是6月24日，超过了这个日期没有办理相关手续的就视为放弃了房源，所以在6月24日双方就明确无法继续履行了。房屋无法取得是客观履行不能，一审判决正确。刘洋希向一审法院起诉请求：1.确认刘洋希、周波就位于北京市朝阳区洼里×号房屋（以下简称×号房屋）签订的房屋买卖合同于周波收到本案起诉书之日解除；2.周波返还刘洋希购房款120万元；3.周波给付刘洋希违约金400万元。一审法院认定事实：刘洋希、周波于2016年1月14日签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定刘洋希购买周波×号房屋，成交价格为400万元整，刘洋希可以在签订本合同的同时支付定金50万元；关于贷款的约定：买受人向居间机构指定银行申办抵押贷款，买受人因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，买受人自行筹齐剩余房款，以现金形式支付给出卖人。双方并于同日签订《补充协议》，约定：房款支付方式，2016年1月14日刘洋希向周波支付定金50万元整，2016年2月29日前（开发商通知交购房款当日），刘洋希向周波支付开发商购房款70万元整，2016年4月30日前（具体以开发商及开发商指定商业银行贷款进度为准），周波先期贷款150万元【特别说明：周波先期的按揭贷款150万元属于购房总价款400万元的组成部分，刘洋希向银行付清该贷款，则视为刘洋希向周波支付了此部分购房款】，2016年4月30日前（开发商通知拿钥匙当日），刘洋希向周波支付购房款80万元整，剩余款项50万元整在产权证下发过户后不晚于60日内以银行贷款支付给周波；在签订本协议后，周波提高房屋交易价格，为周波违约，若周波违约，则应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款200%数额向刘洋希支付违约金。同日，刘洋希、周波并与北京联合家美房地产经纪有限公司签订《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋居间合同》。就此，刘洋希已付周波定金50万元，并于2016年6月24日支付周波购房款70万元。庭审中，刘洋希、周波均认可×号房屋系拆迁安置房，签订涉案房屋买卖合同时，周波仅签订了购买定向房申请表，未签订购房合同。亦均认可周波于2016年6月23日收到开发商通知，通知于2016年6月24日签订购房合同。亦均认可周波最终未签约，现申购期限已过，×号房屋已无法继续申购。庭审中，周波认可于2019年4月19日收到本案起诉书。就双方争议的事实和证据。就合同效力一节，周波向法院提交了刘洋希曾起诉其房屋买卖合同一案中住保中心的答辩状，住保中心称：该房屋价格远低于市场同类型房屋的价格，未经政府及其相关部门逐级审批，不得将案涉房屋及购买指标对外销售和转让，周波倒卖该购房指标的行为，没有相应法律依据，不应得到支持。就此，刘洋希表示对真实性认可，对证明目的不认可。就违约行为一节。刘洋希主张周波擅自提高售房价，构成违约，并提交：1.刘洋希、周波短信聊天记录截图，显示：周波“让我亏也不要亏太多了点吧，年前市价四百多现在市价现在六百多，你们就只打算加十万，这个差价你们站在我角度想想你们会同意么”，“我也不是不买你们，我也有心卖你们的，你们考虑考虑看看我们商量商量下能不能价格再调整一下啊”；2.中介公司经纪人马某证人证言，称“周波提出了涨价要求，理由是市场房价涨了，他就要求买房人多支付资金买房，并辩称涨的是指标价不是房价，总之是必须涨价，否则就不执行原合同400万售房的约定”，开发商通知的签合同交购房款当日（6月24日），“周波再次要求涨价修改合同没有得到刘洋希的同意”，“三方无法达成一致意见，周波拒绝与北京市住保中心签订购房合同”。就此，周波表示对证据1真实性认可，电话也是周波的，但无法证明是周波发出的，而且也不完整，对证据2真实性不认可，证人未出庭。周波主张刘洋希未按时补齐购房款，构成违约，并提交了马某于2016年6月24日出具的《说明》，称中介公司为周波提供的贷款材料是假材料，周波履行不了向银行贷款，特此证明和刘洋希协商交余款，周波同意刘洋希交全款。就此，刘洋希表示对真实性无法确认。一审法院认为，刘洋希、周波于2016年1月14日签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周波虽表示拆迁安置房需经审批确认购房人，且周波亦未实际购买房屋，但本案中，报批购房人仍是周波，周波虽未签订购房合同，但已签订了购买定向房申请表，对取得房屋有合理且可实现的预期。周波虽表示房屋无法办理上市交易，但双方均未陈述房屋系未经规划审批房屋，是否能够上市交易仅对合同履行构成影响，不影响合同效力。基于上述考虑，周波答辩所称均非合同无效事由，合同应属有效。就刘洋希第一项诉讼请求，现《北京市存量房屋买卖合同》与《补充协议》约定的付款方式不同，应以《补充协议》为准。根据《补充协议》的约定，应由周波先期办理贷款150万元，由刘洋希代周波还贷以充抵购房款，该笔150万元并非刘洋希按揭贷款向周波之给付，而是周波按揭买房向开放商之给付。该贷款义务应由周波承担，而非刘洋希承担。周波主张贷款无法办理，应由刘洋希补齐购房款，无合同依据，法院对此难以采信。现周波未就涉案房屋签订购房合同，致合同无法继续履行，刘洋希就此享有解除权。刘洋希主张以起诉书送达周波之日确认合同解除时间，于法有据，法院确认合同于2019年4月19日解除。就刘洋希第二项诉讼请求，现合同解除，周波应予退还全部购房款120万元。就刘洋希第三项诉讼请求，现合同因周波违约，致刘洋希行使解除权。但应考虑到，住保中心表示涉案房屋实际无法上市交易，合同属客观上无法履行，且刘洋希明知涉案房屋属于拆迁安置房，应尽到审慎注意义务，对其损失存在过错。刘洋希虽表示存在房屋溢价损失，但在房屋无法上市交易的情况下，对该损失法院难以判断。且周波已放弃申购，受益程度较低。基于上述考虑，法院酌情判定周波给付违约金30万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、确认刘洋希与周波于2016年1月14日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于二〇一九年四月十九日解除。二、周波于判决生效之日起七日内退还刘洋希已付款一百二十万元。三、周波于判决生效之日起七日内给付刘洋希违约金三十万元。四、驳回刘洋希的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘洋希围绕上诉请求向本院提交3份新证据，并申请证人马某出庭作证，周波提交2份新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。刘洋希提交的证据为：证据1《北京市商品房预售合同》复印件，证明目的为周波和刘洋希买卖的朝阳区洼里×号×住宅楼在和北京市保障性住房建设投资中心签订合同时是商品房预售合同，而非经适房等再次作为二手房交易受到限制的房产类型；证据2《不动产权证书》复印件，证明目的为朝阳区洼里×号房屋在2017年4月19日办理了《不动产权证书》，首任业主取得产权证；证据3《不动产权证书》复印件，证明目的为朝阳区洼里×号房屋在2017年7月4日作为二手房交易之后再次办理了《不动产权证书》，第二任业主取得产权证，这套房屋可以在二手房市场交易。周波针对刘洋希提交的证据质证意见为：对证据1、证据2、证据3的真实性、关联性、证明目的均不认可，该3份证据不是新发现的证据，不属于二审中应当认定的新证据，2014年1月份与北京市住房建设投资中心签约，2017年才取得房产证，说明在购房时是无法上市交易的，且证据无法显示交易需要履行什么手续、缴纳什么款项，该3份证据与涉案房屋无关，不能证明涉案房屋可以上市交易，也不能证明实际损失。刘洋希申请证人马某出庭作证，马某出庭作证称刘洋希、周波是通过北京联合家美房地产经纪有限公司成交的房屋，涉案房屋性质是商品房，国家允许上市交易。其也在涉案小区买了房屋并进行了过户。北京联合家美房地产经纪有限公司是2011年2月9日成立的，专门作安置房交易，很清楚交易环节、买卖过程中是否可以上市交易，而且有很多房屋顺利成交。目前房屋市场价格是6万元左右。其前几天还去看过涉案房屋，政府还未将该房屋安置给别人。刘洋希对证人证言质证意见为：对证人证言的真实性、合法性均认可，该证人证言与本案关联性高，证人马某就是双方签订房屋买卖合同的中介公司法人，与双方没有利害关系，其公司2011年成立后一直专业处理安置房交易，可以证明涉案房屋性质是商品房。周波对证人证言质证意见为：对合法性、真实性、关联性均不认可，马某一审时已经提交过证人证言，但未出庭作证，居间费是刘洋希支付的，证人不具有中立性。周波提交的证据为：证据1短信记录截图，周波称系其律师李亚昆与刘洋希或刘洋希代理律师的短信记录，证明目的为上诉状转给周波时没有刘洋希的签名，只有一个时间，周波问刘洋希其表示没有上诉，但之后接到了刘洋希的上诉状，10月22日刘洋希说提供担保的话可以考虑在12月底不采取强制执行及上黑名单；证据2为北京银行个人账户对账单打印件2页，周波称系从2017年1月1日至2020年5月26日的对账单，证明目的为周波购房款、支付刘洋希的款项和一些生活开销都是其父母亲属垫资的。刘洋希针对周波提交的证据质证意见为：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，该证据只能证明刘洋希提出上诉后双方进行过和解，因未能和解，刘洋希未撤回上诉；对证据2的真实性认可，证明目的不认可，2016年刘洋希已经支付了周波120万元购房款，在这120万元之内周波是不需要父母垫资的。对此，本院认定如下：周波对刘洋希提交的3份证据均不认可，该3份证据所涉房屋并非涉案房屋，不能证明刘洋希所述证明目的；刘洋希申请证人马某出庭作证，周波对该证人证言不予认可，马某的证言内容并不能据以认定涉案房屋具有商品房性质。刘洋希对周波提交的2份证据的真实性均认可，本院不持异议，刘洋希对上述证据的证明目的不予认可，周波提交的证据内容不能证明其所述证明目的。二审中，经刘洋希申请，本院出具调查令。北京市朝阳区不动产登记事务中心出具的涉案房屋不动产权利及其他事项登记信息载明，朝阳区清林东路×房屋所有权人为周波，系单独所有，登记原因为存量房屋买卖，规划用途为住宅，房屋类型为商品房，不动产权证书号为京（2019）朝不动产权第XXXX号，登记时间2019年9月3日，该房屋上设有一般抵押，被担保主债权数额为180万元，债务履行期限为2019年9月19日起至2020年9月18日止，不动产登记证明号为京（2019）朝不动产证明第XXXX号，登记时间为2019年9月19日。庭审中，刘洋希称上述证据证明涉案房屋是商品房性质，没有查封可以自由转让，具备实际过户的条件，周波已实际取得了涉案房屋，也实际受益了，一审判决周波只承担30万元违约金的前提条件已消失。周波质证意见为，不认可该证据的证明目的，涉案房屋是安置房，必须是被安置人才能购买房屋，并不是在二手市场可以随意交易的房屋，关于房屋的性质一审中刘洋希是可以申请调取的，但其并未向一审法院申请，在二审中才申请调取是不合理的，所以该证据和本案没有关系，虽然地址相同，但属性不同，是重新申请的指标，不是当时的指标，所以与本案没有关联性。对此，本院认为，北京市朝阳区不动产登记事务中心出具的涉案房屋不动产权利及其他事项登记信息证明涉案房屋的性质是商品房，具备上市条件。刘洋希与周波一致认可，一审判决后，周波于2019年10月21日向刘洋希支付60万元，于2019年10月25日向刘洋希分别支付10万元、60万元，共计向刘洋希退还已付款120万元并支付违约金10万元。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案二审的争议焦点为周波是否存在违约行为以及其应承担的违约金数额认定问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘洋希与周波签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务。根据查明的事实，涉案房屋系拆迁安置房，双方签订《北京市存量房屋买卖合同》时，周波签订了购买定向房申请表，未签订购房合同。2016年6月23日开发商通知周波于次日签订购房合同，但周波并未签订购房合同，且其拒绝依约履行合同义务，构成违约，致使刘洋希签订涉案合同目的不能实现，刘洋希享有合同解除权。一审法院认定周波存在违约行为，并判决双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于2019年4月19日解除、周波向刘洋希退还全部购房款120万元，合法有据。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于双方争议的周波应承担的违约金数额认定问题，双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》约定，若周波违约，则应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款200%数额向刘洋希支付违约金。根据涉案房屋不动产权利及其他事项登记信息载明的内容，涉案房屋系商品房，一审法院关于涉案房屋无法上市交易，周波已放弃申购，受益程度较低的认定，与事实不符。刘洋希上诉主张周波支付其违约金400万元，鉴于双方在房屋买卖合同中所约定的违约金过高，本院根据双方合同签订与履行情况，结合周波违约情形，综合考虑涉案房屋来源及性质以及刘洋希预期利益等因素，判决周波应向刘洋希支付违约金50万元。一审法院判决周波向刘洋希支付的违约金理由不当且违约金数额过低，本院依法予以改判。双方均认可周波已向刘洋希退还已付款120万元并支付违约金10万元，本院对此予以确认。综上所述，刘洋希的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初43145号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初43145号民事判决第二项、第三项、第四项；三、周波于本判决生效之日起七日内给付刘洋希违约金四十万元；四、驳回刘洋希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由周波负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费24100元，由刘洋希负担9640元（已交纳），由周波负担14460元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费36400元，由刘洋希负担14560元（已交纳），由周波负担21840元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 王 黎审 判 员 江 惠二〇二〇年六月十日法官助理 卫孚嘉法官助理 赵 纳书 记 员 高 媛书 记 员 高 明