广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01破终4号上诉人（原审申请人）：长沙瑞信不良资产处置合伙企业(有限合伙)，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道滨江路53号楷林国际大厦A栋16层。执行事务合伙人:穗甬融信资产管理有限公司(委派代表李季洧)。被上诉人（原审被申请人）：广州市兴建房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区前进路54号。法定代表人：茹高乔。长沙瑞信不良资产处置合伙企业(有限合伙)（以下简称瑞信不良资产合伙企业）与广州市兴建房地产开发有限公司（以下简称兴建房地产公司）因申请公司破产一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105破申11号民事裁定，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审查：瑞信不良资产合伙企业于2019年10月8日以兴建房地产公司经营不善已无力偿还其到期债务，严重资不抵债为由，向原审法院申请宣告兴建房地产公司破产还债。瑞信不良资产合伙企业为证明其主张提供了相关证据，其中显示2009年5月18日湖南省衡阳市中级人民法院作出（2008）衡中法民二初字第39-3号《民事判决书》判决广州市兴建房地产开发有限公司偿还衡阳市商业银行雁城支行借款本金及利息共计51636925.24元，珠海经济特区三桥集团有限公司、景德镇市鑫桥公路开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。2009年8月13日湖南省衡阳市中级人民法院作出（2009）衡中法执字第144-2号《执行裁定书》裁定冻结、划拨被执行人广州市兴建房地产开发有限公司、珠海经济特区三桥集团有限公司、景德镇市鑫桥公路开发有限公司银行存款5300万元或查封、冻结、扣押其他同等价值财产或财产性权益。之后瑞信不良资产合伙企业取得上述债权。2019年5月10日湖南省衡阳市中级人民法院作出（2009）衡中法执字第144-4号《执行裁定书》裁定变更瑞信不良资产合伙企业为该案申请执行人，追加茹高乔、茹新桥、茹辉桥为该案被执行人，并限其在该裁定生效之日起10日内在各自出资不实及抽逃出资的范围内向瑞信不良资产合伙企业清偿债务共计5800万元。同时，瑞信不良资产合伙企业确认案涉债权仍在执行过程中。瑞信不良资产合伙企业还称广州市海珠区前进路54号属于兴建房地产公司名下所有产权并提交了广州市不动产登记查册表予以证实。另查，原审法院在送达过程中通过拨打瑞信不良资产合伙企业提供的兴建房地产公司办公电话，对方自称其员工回复其法定代表人已无法联系，之后原审法院于2019年10月10日向兴建房地产公司住所地通过邮寄送达相关通知材料，后兴建房地产公司的原委托代理人茹冠群、段文娟到庭称，不同意瑞信不良资产合伙企业的破产申请，因兴建房地产公司名下有相关产权登记的财产就有大量商铺和房屋等，也一直在逐步清偿相关债务。同时案涉债权兴建房地产公司存在异议，认为实际借款人是股东茹辉桥且已对案涉执行案件提出执行异议，而案涉执行案件实际并未执行终止。原审法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第七条的规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”本案中，瑞信不良资产合伙企业经2019年5月10日湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2009）衡中法执字第144-4号《执行裁定书》裁定变更为该案涉债权的申请执行人。即瑞信不良资产合伙企业实际经法院文书确认享有案涉债权的时间为2019年5月10日。但截止瑞信不良资产合伙企业向原审法院提出申请兴建房地产公司破产清算之时，案涉债权仍在执行过程中并未终结，且根据（2009）衡中法执字第144-2号及第144-4号《执行裁定书》裁定被执行人除兴建房地产公司外还有担保人珠海经济特区三桥集团有限公司、景德镇市鑫桥公路开发有限公司及追加的案涉股东茹高乔、茹新桥、茹辉桥。因此兴建房地产公司是否已实际不能清偿到期债务尚未明确，同时因兴建房地产公司的法定代表人至今下落不明，案涉股东存在出资不实及抽逃出资的情况下，在其抽逃出资尚未收回之前，更不能证实兴建房地产公司已实际不能清偿债务。加之瑞信不良资产合伙企业及兴建房地产公司均一致确认兴建房地产公司仍现存大量不动产所有权，同时兴建房地产公司亦确认仍在进一步清偿名下债务，故在兴建房地产公司仍存在其他债权人的情况下实施破产清算也不利于保护其他债权人的合法权益。因此现有证据不足以判断兴建房地产公司是否资不抵债或明显缺乏清偿能力。故瑞信不良资产合伙企业要求对兴建房地产公司的破产申请不符合受理条件，原审法院不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国破产法》第二条、第七条、第十二条之规定，裁定：对瑞信不良资产合伙企业的破产申请，原审法院不予受理。判后，瑞信不良资产合伙企业不服原审裁定，向本院提起上诉请求称：请求撤销原审法院作出的（2019）粤0105破申11号民事裁定书，改为裁定受理对兴建房地产公司的破产申请。上诉理由：一、瑞信不良资产合伙企业对兴建房地产公司债权案件是否仍在执行，不能成为不受理破产案件的法定理由，即申请兴建房地产公司破产并不以债权纠纷案件执行终结为前提条件。海珠区法院认为（2009）衡中法执字第144-5号执行裁定书执行没有终结，不能确认兴建房地产公司是否不能清偿债务，并进一步认为案涉债权债务人没有到不能清偿债务的程度。瑞信不良资产合伙企业认为是错误的，理由：1.兴建房地产公司不能清偿债务从2005年开始一直处于连续状态，长达14年未清偿债权，足以说明兴建房地产公司不能清偿债务。2.瑞信不良资产合伙企业追加新的被执行人，不能改变兴建房地产公司长期不能清偿债务的事实，相反，正是因为兴建房地产公司不能清偿才迫使瑞信不良资产合伙企业寻找新的债务偿还-第三人。3.瑞信不良资产合伙企业追加的第三人被执行人，并不是兴建房地产公司的股东，而是债务担保人珠海三桥集团有限公司的股东，即使第三人偿还债务也不代表兴建房地产公司具有还债能力。且目前第三人已经提出执行异议之诉，是否追加成功并不能确定。4.《中华人民共和国企业破产法》第七条规定的债务人不能清偿到期债务，直指债务人本身，不能扩大理解为债务担保人没有偿债能力。因而本案只要确定兴建房地产公司不能清偿到期债务，且呈持续状态，就应当认定为不能清偿到期债务。二、海珠区法院在诉讼通知时能够联系到兴建房地产公司，因此就认定不能确认兴建房地产公司没有能力清偿债务。瑞信不良资产合伙企业认为海珠区法院的这一认定事实不清，也没有法律依据。兴建房地产公司办公电话与其物业公司电话是共用的，瑞信不良资产合伙企业每次催债时对方均不承认是兴建房地产公司电话，且拒绝转达兴建房地产公司管理层。且能否联系与是否偿还债务没有必然联系，兴建房地产公司长达14年未偿还债务的行为本身就是不清偿或者说不清偿债务的铁定事实，无需另外证明。三、有证据证实，兴建房地产公司已经严重资不抵债。兴建房地产公司仅有商业2.3.4楼及地下室可供清偿债务，且其价值远不足以清偿全部债务，已经严重资不抵债，据瑞信不良资产合伙企业了解，预估总价值约1.175亿元。而兴建房地产公司债务累计约2.43亿元，兴建房地产公司也没有提供公司资产负债报表、损益报表、现有资产状况等予以证明其有偿能力。四、兴建房地产公司有严重逃废债行为，通过破产还债才能确保所有债权人的利益。兴建房地产公司听证中谎称其贷款系茹辉桥个人借款，故而长期不愿归还，但兴建房地产公司提供不了相应证据，说明其一开始就不打算偿还债务，且兴建房地产公司将2.3.4楼整体外租，无视债权人利益。综上，兴建房地产公司长期不能清偿巨额债务，且处于连续状态，实为资不抵债，已经完全符合法律规定的申请破产条件，原审法院裁定不受理破产立案显然错误，请求：本院支持瑞信不良资产合伙企业对兴建房地产公司的破产申请。经审理，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，瑞信不良资产合伙企业经2019年5月10日湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2009）衡中法执字第144-4号执行裁定书裁定变更为该案涉债权的申请执行人，瑞鑫不良资产合伙企业为兴建房地产公司合法的债权人。瑞信不良资产合伙企业以债权人的身份提出对兴建房地产公司破产清算的申请，并无不妥。但瑞信不良资产合伙企业的上诉确认案涉债权执行程序仍在执行中，并未终结。且瑞信不良资产合伙企业和兴建房地产公司双方均在原审法院听证中确认兴建房地产公司仍现存大量不动产，未经评估无法确认不动产的实际价值，案涉（2009）衡中法执字第144-4号案仍在执行过程中并未终结，无法证明兴建房地产公司资产不足以清偿全部债务。因此，瑞信不良资产合伙企业提交的现有的证据不足以证实兴建房地产公司不能清偿到期债务，故原审法院对瑞信不良资产合伙企业提出的申请不予受理，符合法律规定。故瑞信不良资产合伙企业的上诉理由不成立，原审法院裁定不予受理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 妍审判员 丘 杰审判员 曲卫东二〇二〇年六月八日书记员 郑若希黎旭雯