重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2742号上诉人（原审原告）：张锦华，男，1967年12月30日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：闵宇晨，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒春霞，重庆邦民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆联隆西永房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永大道14号附76号，统一社会信用代码915001065828324044。法定代表人：甄玉川，总经理。委托诉讼代理人：潘宾，男，重庆联隆西永房地产开发有限公司职工。原审第三人：重庆特硕企业管理咨询有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段50号5-2附5139号，统一社会信用代码91500000MA5UAW4E59。法定代表人：胡涂难，总经理。委托诉讼代理人：孙权，重庆豪泰律师事务所律师。原审第三人：邓宇，男，1985年9月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：柏洁，重庆汇远鸿律师事务所律师。上诉人张锦华因与被上诉人重庆联隆西永房地产开发有限公司（以下简称联隆公司）、原审第三人重庆特硕企业管理咨询有限公司（以下简称特硕公司）、原审第三人邓宇房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初23221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张锦华的委托诉讼代理人闵宇晨，被上诉人联隆公司的委托诉讼代理人潘宾，原审第三人特硕公司的委托诉讼代理人孙权，原审第三人邓宇的委托诉讼代理人柏洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张锦华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持张锦华的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用、保全费由联隆公司承担。事实和理由：1.认购书粉色和蓝色复写件均有张锦华签字，只是因时间太久笔迹消退。即使看不出笔迹，也有张锦华的指印，与签名具有同等效力。2.张锦华撤回鉴定申请是因为现有证据能够证明有印章真实、房屋买卖合同关系成立，无需再鉴定。一审判决认定撤回鉴定等同于印章不真实或无印章错误。3.特硕公司的代理销售行为是有联隆公司和案外人谭伟授权的，向特硕公司付款就是向联隆公司付款，支付的“装修款”，本质就是房款。4.张锦华已经举示大量证据，而联隆公司只是否认，并未举示任何相反证据。联隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。特硕公司述称，房屋买卖合同关系成立，张锦华支付了购房款。邓宇述称，邓宇作为特硕公司的员工履行职务行为销售房屋。张锦华向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年1月17日签订的《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》；2.判令联隆公司返还张锦华购房款335244元；3.判令联隆公司承担赔偿金200000元；4.本案诉讼费、保全费由联隆公司承担。一审法院认定事实：张锦华提供的三份“《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》”载明：2018年1月17日，联隆公司（甲方、出卖人）与张锦华（乙方、认购人）就订购商品房达成如下协议：第一条，认购房屋具体情况。乙方现决定购买由甲方开发建设的“隆鑫·花漾汇”项目21幢7层5号房屋，该房屋类型为住宅。房屋实测套内面积约为64.47平方米（本认购书中所有面积数据均以房管部门最终核定文件为准）。第二条，认购房屋销售价格及优惠政策。该房屋总价为335244元，实测套内面积单价为5200元/平方米，乙方选择一次性付款。第三条，认购注意事项及责任。1.乙方应于签订本认购书时，向甲方缴纳定金60000元，作为乙方订立《商品房买卖合同》的担保。《商品房买卖合同》订立后，乙方所支付的定金自动转为购房款。……8.双方同意，本认购书仅为确认双方将来之交易行为的预定形式契约，不能借此代替《商品房买卖合同》而完成双方的交易。《商品房买卖合同》签署后本认购书自行终止，双方的权利义务受双方签订的《商品房买卖合同》的规范和约束。9.加盖甲方财务专用章的定金收据是乙方交付认购定金的唯一凭证。10.本认购书经甲方签章、乙方签字后生效，本认购书一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有同等法律效力。11.本认购书最终解释权归联隆公司。上述认购书共三份(原件一份，蓝色、粉色复写件各一份），三份合同均由张锦华持有。原件仅有张锦华签名、捺印；粉色复写件甲方处有“联隆公司合同专用章”的签章图样，乙方处有指印、无签名；蓝色复写件仅在乙方处有指印。张锦华于审理中申请对粉色复写件中的联隆公司的印章真实性申请司法鉴定，但又于鉴定过程中撤回鉴定申请。张锦华提供的四份“收据”显示：2018年1月17日，张锦华向特硕公司支付“花漾汇21栋7-5，房屋定金”100000元；2018年1月20日，张锦华向特硕公司支付“华漾汇21-7-5房屋装修款”120573元；2018年2月5日，张锦华向特硕公司支付“花漾汇21-7-5房屋装修款”80000元；2018年6月14日，张锦华向特硕公司支付“花漾汇21-7-5装修款”40000元。张锦华持有的“抵押房认购说明”载明：1.认购人张锦华自愿购买由出卖人开发建设的隆鑫花漾汇21栋7-5房屋。2.认购人已知晓本物业因融资合作业务，已作为抵押物向银行申请抵押。3.本说明一式两份，出卖人、认购人各执一份。出卖人处有“联隆公司合同专用章”签章图样，认购人处有张锦华签名、捺印。联隆公司否认该印章的真实性。张锦华认为己方证据已足够充分，举证责任在联隆公司，不申请司法鉴定。邓宇提交的《西永华漾汇项目部分房源代理销售协议》复印件载明：2017年12月14日联隆公司将位于重庆市沙坪坝区西永大道14号的“西永花漾汇”项目剩余30套住宅房屋，共计建筑面积1703.57平方米，套内面积1424.71平方米，交由谭伟代理销售。联隆公司与谭伟指定的销售公司签订销售代理合同。联隆公司不允许谭伟收取除房款之外的其他费用，若谭伟在实际操作过程中有收取房款之外费用的行为，所有后果由谭伟全部承担。如谭伟或谭伟指定销售公司需向客户直接收取房款，须经联隆公司书面同意。乙方可以甲方名义对销售本协议范围内的对应房源，具体销售合同由具体买受人与甲方签订。邓宇另提交一份收据复印件，载明谭伟向联隆公司交纳保证金400万元。联隆公司对上述协议及收据的真实性予以确认。张锦华还提供了案外人周永丽、李红霞、蒋华英的《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》、重庆上邦物业管理有限公司专用收据、发票，拟证明另有案外人采用与张锦华一致的方式，与联隆公司建立了房屋买卖合同关系。联隆公司否认上述证据的真实性。审理中，特硕公司称与联隆公司系代理销售房屋的关系，联隆公司则称与特硕公司无任何关系；邓宇称系特硕公司的员工，特硕公司称系合作关系，而非员工。张锦华曾申请一审法院调取邓宇在西永派出所的询问笔录，但本案的基础证据材料、基础法律关系未见与邓宇的关联性，而且邓宇本人已经出庭参加诉讼、进行陈述，无调取该证据的必要性。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；本案中，张锦华要求解除与联隆公司签订的《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》，首先应当就该认购书订立、生效进行举证。一审法院认为张锦华未能完成举证，理由如下：一、该认购书文本载明：“……9.加盖甲方财务专用章的定金收据是乙方交付认购定金的唯一凭证。10.本认购书经甲方签章、乙方签字后生效，本认购书一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有同等法律效力。”。张锦华交付定金的对象并非本案联隆公司，而是特硕公司，收据是由特硕公司出具；在张锦华持有的三份认购书中，均不符合“甲方签章、乙方签字后生效”的条件：原件无联隆公司印章（书面合同本身就应当以原件为准）；粉色复写件有联隆公司印章图样但无张锦华签字；蓝色无联隆公司印章，无联隆公司签字；三份认购书均由张锦华持有不符合交易习惯；张锦华在申请对粉色复写件上联隆公司印章真实性鉴定后撤回鉴定申请，等同于印章不真实或无印章的法律后果。因此，不能认定联隆公司与张锦华签订了《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》。二、虽然张锦华另持有一份加盖有联隆公司印章图样的“抵押房认购说明”，但联隆公司处除了印章图样，无签名、无日期，结合前述第一条分析，该印章的真实性存疑，在联隆公司予以否认的情况下，应由张锦华进行充分举证，但是张锦华在一审法院释明后明确表示不申请鉴定，故该“抵押房认购说明”中联隆公司的印章图样视为不真实或等同于无印章的法律后果。即使该印章真实，即“抵押房认购说明”真实，从其内容来看，也不能推导出上述《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》的成立、生效。三、张锦华举示的交纳的装修费用票据、定金收款人为特硕公司，而没有证据证明特硕公司与联隆公司有代收款的法律关系，因此张锦华要求联隆公司退还诉讼请求中的款项，没有事实依据。四、虽然张锦华举示了案外人周永丽、李红霞、蒋华英的《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》，但这些认购书的真实性无法认定，即便真实，也不必然得出张锦华与联隆公司之间签订了《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》。五、邓宇举示的案外人谭伟与联隆公司签订的《西永华漾汇项目部分房源代理销售协议》复印件和收据复印件即使真实，也仅能认定谭伟和联隆公司之间存在代理销售关系，并无证据证明特硕公司与联隆公司存在代理销售关系，也即无证据证明与本案张锦华的关联性，故该证据亦无法作证张锦华与联隆公司之间签订了《隆鑫·花漾汇项目房屋认购书》。综上，一审法院认定张锦华提供的现有证据不足以证明其与联隆公司之间存在房屋买卖合同关系，张锦华要求解除合同、要求联隆公司退还房款、赔偿损失等主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回张锦华的诉讼请求。案件受理费9152元，减半收取计4576元，保全费3196元，均由张锦华负担。二审中，张锦华举示1.张锦华的委托诉讼代理人闵宇晨与案外人蒋华英、周永丽的录音两段，拟证明案外人蒋华英、周永丽与张锦华通过同样的方式购买了联隆公司的房屋，故张锦华购买房屋也是成立的。2.（2019）渝0106民初12024号民事判决书，拟证明联隆公司销售房屋均是以认购书的形式销售的，未签定正式合同，同时与张锦华的购买方式一致。联隆公司质证认为，1.对录音真实性、合法性及关联性均不认可，无法确认通话人身份，且案外人购房与本案无关。2.对民事判决书真实性无法确认，即使真实，也系案外人与联隆公司发生的纠纷，与本案无关。特硕公司、邓宇对前述证据真实性、合法性及关联性均予认可。本院认为，1.录音证据无法确认通话人身份，案外人应作为证人出庭作证，本案录音证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，本院不予采信。2.民事判决系案外人兰字华与联隆公司之间发生的纠纷，与本案无关，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：张锦华与联隆公司之间是否存在房屋买卖合同关系。根据查明的事实，本院认为现有证据不足以证明双方存在房屋买卖合同关系，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中，张锦华举示的认购书原件无联隆公司印章，且一式三份均由张锦华持有，不符合法律规定和认购书第10条约定。2.张锦华以房屋装修款名义向特硕公司付款，现有证据不能证明该款项系张锦华向联隆公司支付的购房款，且张锦华支付的定金达10万元，远超认购书约定的定金6万元。在正式商品房买卖合同签订前，张锦华就提前向特硕公司付款达34万余元，张锦华无视自身权利，超额付款行为也与常理不符。对于上述疑点，张锦华并未作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，本院认定现有证据不能证明张锦华与联隆公司之间存在房屋买卖合同关系及给付房屋价款的事实，张锦华的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9152元，由张锦华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年六月二日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西