湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1432号上诉人（原审被告）：顾守斌，男，1979年12月18日出生，汉族，住长沙市岳麓区委托诉讼代理人:卿小平，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙望兴物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡经济开发区望兴商住小区。法定代表人：鲁兰英，执行董事。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。上诉人顾守斌因与被上诉人长沙望兴物业管理有限公司（以下简称望兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾守斌上诉请求：请求二审法院撤销一审判决或直接改判。事实和理由：首先，既然一审法院已经查明上诉人所在的望兴景园小区业主委员会与长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）于2015年9月26日正式签订了《望兴景园小区物业服务合同》，根据长沙华湘房地产开发有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》第三十三条之规定，该前期物业服务合同至此已自动终止。但一审法院却以小区大部分业主及被上诉人均不同意为由，主观的认为望兴景园小区业委会与鑫瑞公司所签订的《望兴景园小区物业服务合同》未实际履行。事实上，业主委员会签约行为即代表了全体业主的共同意愿，法院认定大部分业主不同意缺乏充分确凿的证据加以证实，同时《望兴景园小区物业服务合同》的订立及效力也不以被上诉人单方面是否同意的意志为转移。因此，至2015年9月26日起，被上诉人与上诉人之间已不再存在物业服务的法律关系，被上诉人无权向上诉人收取物业服务费用，故被上诉人向上诉人主张从2013年10月1日至2018年12月11日共62个月零11天物业管理费用，虽然自2013年10月1日至2015年9月26日共25个月零25天共计2839.12元被上诉人有权向上诉人主张，但因该部分主张已超过法律规定的诉讼时效，而原审法院采信被上诉人单方面提供的2016年10月1日、2018年12月31日向上诉人催收物业管理费的证据显然是被上诉人事后所补造证据，不应作为其作为诉讼时效中止的证据，而予以采信。故被上诉人的诉讼请求缺乏合同依据和法律根据，应依法予以全部驳回。其次，原审判决认为鑫瑞公司乃被上诉人的项目经理杨睿所创立，由此推断出鑫瑞公司与上诉人所在的望兴景园小区业主委员会签订的物业服务合同实际履行方仍然是被上诉人，这明显是混淆了两个不同主体之间的法律关系。事实上，鑫瑞公司既不是被上诉人的分公司，也不是被上诉人的子公司，而是一个独立的法人。原审判决将二者混为一谈，是典型的事实认定不清。最后，既然原审法院查明“涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水”等涉及业主重大利益受损的情形，则充分表明物业管理公司在为包括上诉人在内的业主提供物业服务的过程中存在重大过错，一审法院判定包括上诉人在内的业主按照80％的折扣支付物业服务费用，显然是折扣标准过低，也不符合权利义务对等和公平合理的原则。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。恳请上一级人民法院依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条第（二）款和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，依法撤销原审错误之判决，驳回被上诉人的诉讼请求。望兴物业公司辩称：一审事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。望兴物业公司向一审法院起诉请求：一、顾守斌向望兴物业公司支付物业管理费7428元，违约金369元，共计7797元；二、顾守斌承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：望兴物业公司成立于2001年4月18日，营业期限至2051年4月17日，经营范围为物业管理。顾守斌系岳麓区西二环一段1618号望兴景园11栋406房业主，建筑面积99.27平方米。长沙华湘房地产开发有限公司（甲方）与望兴物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，就甲方选聘乙方对长沙望兴物业管理有限公司提供前期物业管理服务事宜，订立本合同，合同约定：坐落位置为望兴景园住宅小区及望兴景园二期F1公寓楼，长沙市岳麓区西南环线东侧；前期物业管理服务内容包括：1、物业共用部分的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业公用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；……。单个业主可委托乙方对物业的专有部分提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定；本物业管理区域物业服务收费标准为包干制，住宅按1.2元／平方米收取物业服务费；业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费，业主和物业使用人逾期不缴纳物业费的，从逾期之日起按每日5％向乙方交纳滞纳金；本合同期限自2006年8月1日起，至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，本合同自动终止；甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容，物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺。合同还约定了其他事项。顾守斌缴纳物业费至2013年9月30日。2016年10月1日、2018年12月31日，望兴物业公司向顾守斌催收物业管理费。另查明，案外人杨睿原系望兴物业公司处项目经理，于2015年7月7日成立长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）。2015年9月26日，涉案望兴景园所属长沙长沙市岳麓区望兴景园业主委员会与鑫瑞物业公司签订《望兴景园小区物业服务合同》，约定由鑫瑞物业公司为望兴景园小区提供物业服务。因小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，鑫瑞物业公司于2015年9月26日与望兴景园小区业委会签订的望兴景园小区物业服务合同未实际履行，该小区一直由望兴物业公司经营管理。2018年11月15日，望兴景园小区业主委员会将望兴物业公司解聘，并要求望兴物业公司于2018年12月15日前办理相关手续，撤出小区。再查明，涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水。一审法院认为，望兴物业公司与长沙华湘房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性及效力性规定，合同依法成立并生效。望兴物业公司依约向望兴景园小区业主提供物业服务至2018年11月15日，顾守斌享受了望兴物业公司提供的物业服务，理应按照合同约定标准向望兴物业公司支付物业管理费。顾守斌辩称望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，望兴物业公司存在乱收费的行为，望兴物业公司退出涉案小区未退还预收的门禁工本费20元以及从未收到望兴物业公司的催收通知。顾守斌未举证证明其抗辩意见成立，物业服务瑕疵亦不构成顾守斌不履行缴纳物业管理费义务的正当理由，可在核算物业管理费时酌情减免。对顾守斌的抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院酌情确定顾守斌应向望兴物业公司支付的物业服务费按80％核算为5857.72元{（99.27平方米×1.2元／平方米·月×61个月＋99.27平方米×1.2元／平方米·月÷30天×14天）×80％，保留小数点后两位}。对望兴物业公司超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金。望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，顾守斌未及时缴纳物业管理费非顾守斌单方面原因，望兴物业公司应自行承担相应违约责任，对望兴物业公司诉请的违约金，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限顾守斌于该判决生效之日起三日内望兴物业公司物业管理费5857.72元；二、驳回望兴物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取25元，由望兴物业公司负担10元，顾守斌负担15元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、司法鉴定申请书。2、业主委员会备案通知书。3、望兴景园小区业主委员会证明材料。4、长沙望兴物业管理有限公司与长沙鑫瑞物业管理有限公司营业执照及组织机构代码、股东名册。被上诉人质证称：1、鉴定申请书应当在一审提交，上诉人在二审中提交属程序违法。望兴物业公司一直在履行合同，上诉人申请鉴定催款单没有必要。2、关于业主委员会的证明材料，其真实性、合法性、关联性均有异议，该证明材料没有签名及盖章，且与本案没有关联。之前业委会的公章是由现任的业委会在掌握，该证明材料不能证明之前的事情。望兴物业公司与现在的业委会没有达成协议。3、上诉人提交的证据没有原件进行核对，该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的证明材料仅加盖印证没有相关经办人员签字，不符合证据形式要件，不作为本案定案依据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人顾守斌是否应当向被上诉人望兴物业公司支付物业服务费及原审认定的物业服务费具体数额是否合理。经查，长沙鑫瑞物业管理有限公司出具《情况说明》，证明2015年9月26日，长沙市岳麓区望兴景园业主委员会签订望兴景园小区物业服务合同，后因该小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，该合同没有实际履行，该小区一直是望兴物业公司在经营。长沙市岳麓区望兴景园小区业主委员会于2018年11月15日向望兴物业公司出具了《物业解聘通知》。根据上述证据，原审认定被上诉人望兴物业公司在案涉小区履行物业服务至2018年11月15日具有事实依据，本院亦予以认定。故被上诉人望兴物业公司请求上诉人顾守斌支付欠缴的物业费具有事实和法律依据。上诉人顾守斌在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，不符合法律规定，且被上诉人望兴物业公司具有书面催收物业费的事实，故对顾守斌提出的诉讼时效的抗辩本院不予支持。被上诉人望兴物业公司在履行物业服务合同过程中存在瑕疵，原审依据望兴物业公司履行物业服务合同的情况，按照80%的标准计算物业服务费合理，本院亦予以支持。综上，上诉人顾守斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人顾守斌负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月三日书记员  徐彬彬