浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终913号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波精超模具蚀刻有限公司。住所地：浙江省宁海县跃龙街道新兴工业园区。 法定代表人：陈晓超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖才宏，浙江时光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省金巴德士装饰工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园A1栋703-707室。 法定代表人：马建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林金宏，浙江中汇律师事务所律师。 上诉人宁波精超模具蚀刻有限公司（以下简称精超公司）、湖南省金巴德士装饰工程有限公司（以下简称金巴德士公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省宁海县人民法院于2019年12月31日作出的（2019）浙0226民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 精超公司上诉请求：撤销一审判决，支持精超公司一审全部诉讼请求，驳回金巴德士公司的反诉请求。事实和理由：1.一审法院认为无法认定金巴德士公司未使用巴德士品牌涂料构成违约是错误的。签订合同时双方约定使用巴德士品牌涂料，精超公司的法定代表人发现后提出要注明，金巴德士公司的法定代表人用手写了香港巴德士涂料的字样。证人吴某的证词及金巴德士公司与吴某之间的录音，均证明当时金巴德士公司的法定代表人叫其贴上巴德士商标的事实，也可以证明双方约定的是巴德士品牌的涂料。即使按一审法院认定使用的是香港巴德士涂料，金巴德士公司使用的涂料为宁海本地产，也是违反合同构成违约。金巴德士公司所称的香港巴德士涂料根本不存在，是对精超公司的欺诈。2.一审法院认为双方之间没有约定工期错误。从双方的合同可以看出，施工期限从6月日至6月日止，这个可以推断双方合同施工期限最长一个月时间，金巴德士公司承诺是15天完成，其在6月初就开始施工，合同是6月25日补签的。3.一审法院酌情认定精超公司的损失为20万元错误。合同第六条第三项约定金巴德士公司应按照每日合同总金额的2%支付违约金，即每日72万＊2%＝1.44万元计算，金巴德士公司应支付违约金为223.2万元。退一步讲一审法院的认定从2018年12月5日至2019年3月5日的期间的损失，按合同约定计算也有129.6万元。4.关于精超公司厂房出租损失，精超公司将厂房装修后出租给德国公司，装修按德国公司的要求进行，包括材料，现在金巴德士公司以次充好，不按合同约定装修。按照精超公司与德国公司签订的合同，每月50万元的租金，该笔损失应由金巴德士公司承担。5.关于金巴德士公司的工程量，精超公司已经向一审法院提交了大量照片及录像，证明金巴德士公司施工没有进行抗裂处理，精超公司进行了重新抗裂处理，因此，金巴德士公司不能计算工程款。一审法院按金巴德士公司反诉自认的60%计算工程量没有依据。6.关于施工价格，双方合同约定是巴德士品牌涂料价格，现在是宁海本地涂料，价格差异很大，应该按照宁海本地涂料价格计算，不能适用合同约定价格。7.关于面积认定，精超公司对于第三方测量的面积有异议。当时测量时精超公司已进行全面施工，第三方测量的面积不是金巴德士公司施工的面积。 金巴德士公司辩称：1.关于应否使用巴德士涂料问题，合同第三条第二项约定了使用材料的方式，只要使用的材料合格就可以，没有明确要求使用巴德士涂料，没有证据证明双方约定了使用巴德士涂料，精超公司主张要使用巴德士涂料缺乏事实和法律依据。2.关于施工期限，双方签订的合同第二条并没有填写具体时间，双方是本着实事求是原则，考虑施工工艺暂时没有确定。墙体涂料有不同的工序，需要不同的时间，需要干燥进入下一道工序，所以不可能在一个月之内完成，精超公司认为一个月完工是不合理的。加上多雨等不可抗力影响工期，金巴德士公司不存在违约。3.一审判决支付违约金20万元缺乏事实和法律依据。由于施工期间多雨影响实际施工进度，精超公司也没有按照合同约定支付进度款，金巴德士公司多次催促，精超公司也没有履行付款义务，精超公司是根本违约，金巴德士公司未及时施工，是履行同时履行抗辩权并不存在违约。4.违约金金额，合同解除时还在进行内粉刷和设备安装，没有对厂房进行出租，即使金巴德士公司延期施工，也没有对精超公司造成损失，一审法院判决金巴德士公司支付20万元违约金没有依据，也和精超公司的实际情况不符。一审法院判决支付的剩余工程款和违约金不成比例，应当予以纠正。5.施工过程中，精超公司委派其法定代表人的弟弟全程管理，其认可金巴德士公司的工程质量，也支付了进度款20万元，由于施工属于老墙体，墙体出现老化，涂料后由于受力不均出现小裂缝也是无法避免的。6.关于价格，认可一审判决按照双方约定的价款进行结算。一审法院委托第三方检测机构对施工面积进行测量，双方也派人到现场确认施工范围，检测机构计算的施工面积合理合法，精超公司提出异议缺乏事实和法律依据。综上，精超公司的上诉事实和理由缺乏依据，请求驳回。 金巴德士公司上诉请求：撤销一审判决第二项；诉讼费由精超公司承担。事实和理由：合同约定“因气候或其他原因地面出现受潮时或未按合同约定支付预付款或工程进度款而影响工程施工时，工期相应顺延”。涉案工程施工工艺要求前道工艺完成后需经一段时间干燥才能进行后道工艺施工。因施工期间连续多雨，且墙面受潮时间长无法进行连续施工，因此造成工期顺延属于不可抗力。精超公司长期拒付进度款，经金巴德士公司催要后仍拒不支付，金巴德士公司暂停施工理由正当，符合合同约定，不应承担工期延期的法律责任。如精超公司及时付款即可立即恢复施工，所以拖延工期是精超公司能够预见的故意违约造成的结果，应由精超公司承担法律责任。金巴德士公司暂停施工处于无奈，没有造成精超公司损失扩大，不发生止损义务，不应承担法律责任。一审判决金巴德士公司支付违约金20万元不符合公平合理原则。 精超公司辩称：1.金巴德士公司施工严重延期，构成违约。一审后，金巴德士公司向一审法院提供依据，认为是多雨季节，但是当时双方的法人是朋友关系，说好是15天完成，合同是补签的，从合同格式推定从6月几号到6月几号，最长也就是30天，从合同约定看，工期不会超过一个月。2.签订合同时候，精超公司要求使用巴德士涂料，从一审查明事实看，这个是确认的，金巴德士公司存在欺诈，实际使用的是宁海本地涂料，还进行了贴牌。3.关于违约金，即使按照一审法院认定的违约时间也有100多万，但是一审法院认定了20万，不合理，理应按照合同约定判决违约金。 精超公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《精超模具外墙涂料合同》并退回预付款200000元；2.判令金巴德士公司赔偿全部外墙返工损失（评估后确定）；3.判令金巴德士公司支付违约金2500000元（以租金实际损失计算，从2018年8月至12月，共5个月，按每月500000元计算）；4.本案诉讼费由金巴德士公司承担。一审审理过程中，精超公司撤回第1项诉请中要求解除合同的诉请及第2项要求赔偿全部外墙返工损失的诉请。 金巴德士公司反诉请求：1.判令精超公司支付金巴德士公司工程款371326.86元，赔付逾期付款利息损失（自2018年11月1日起，以371326.86元为基数，按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；2.判令精超公司赔偿金巴德士公司订购多彩漆定金损失54540元；3.判令精超公司赔偿金巴德士公司窝工损失36000元；4.本案反诉费由精超公司负担。 一审法院认定事实：2018年6月25日，金巴德士公司与精超公司签订《精超模具外墙涂料合同》一份，合同约定金巴德士公司为精超公司施工外墙涂料改造工程；施工面积（预估）厂房5000平方米，宿舍、食堂、办公室2000平方米；单价：厂房100元／平方米，宿舍、食堂、办公室110元／平方米；预计总造价720000元;如遇下列情况，工期相应顺延：1.因气候或其他意外原因地面出现受潮时，2.精超公司原因不能如期腾出施工场地时，3.施工中因停电连续影响二十四小时以上，或连续间歇性停电一天时，4.未按合同规定支付预付款或工程进度款而影响施工进度时；外墙抗裂完工后支付总工程款30%进度款（216000元），外墙中涂完工后支付总工程款30%进度款（216000元），外墙面漆完工后支付总工程款37%进度款（266400元），剩余3%（21600元）质保金于完工后360个工作日内付清；如金巴德士公司未能按照合同约定完成施工的，每延迟一日，精超公司有权要求按照每日合同总金额的2%支付违约金等内容，后附《精超模具厂房改造施工工艺》，其中金巴德士公司的法定代表人马建军用手写注明“采用香港巴德士漆”。此后，金巴德士公司进场施工。2018年9月3日，精超公司支付金巴德士公司200000元。2018年12月5日，在涉案工程实际施工的吴某退场施工。精超公司的证人吴某陈述退场时外墙抗裂已完成，外墙中涂除食堂、配电房外，其余已完成。2018年12月31日，金巴德士公司向精超公司发出《催款函》，要求精超公司按合同约定支付工程进度款。2019年1月2日，精超公司向金巴德士公司发出《复函》，认为金巴德士公司未按合同约定使用巴德士漆且逾期完工，故要求退回预付款200000元，支付违约金并赔偿损失等。2019年1月9日，精超公司诉至一审法院，形成本案。2019年3月5日，金巴德士公司向精超公司发送《解除合同同意书》，双方解除合同。2019年3月12日开始，精超公司另行组织人员对涉案工程继续进行施工。 一审审理过程中，经委托宁波天策测绘有限公司测绘，1号厂房外立面2939.48平方米、2号厂房外立面2420.08平方米、3号办公楼1432.72平方米、4号宿舍楼1558.26平方米、5号食堂488.62平方米、6号配电房304.54平方米，合计9143.70平方米。 另查明，根据浙江省气象证明，2018年6月至12月，雨日数分别为11天、14天、17天、16天、8天、15天、20天。 一审法院认为：精超公司与金巴德士公司签订的《精超模具外墙涂料合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。精超公司主张金巴德士公司存在未按约使用巴德士品牌涂料及拖延工期的违约情形，故要求精超公司返还预付款200000元并支付违约金2500000元。首先，关于金巴德士公司未使用巴德士品牌涂料是否构成违约问题。精超公司主张约定使用巴德士品牌涂料，金巴德士公司主张约定的是“香港巴德士漆”并非巴德士品牌涂料。合同附件《精超模具厂房改造施工工艺》中金巴德士公司的法定代表人马建军用手写注明“采用香港巴德士漆”，且精超公司未能提供证据证明双方约定使用巴德士品牌涂料，故无法认定金巴德士公司未使用巴德士品牌涂料构成违约，精超公司以此要求金巴德士公司返还预付款200000元的诉请，不予支持。因“巴德士”品牌为国内涂料知名品牌，金巴德士公司的名称中有“巴德士”字样，且在签订合同时承诺采用“香港巴德士漆”，容易使合同相对方产生误解，引起纠纷，故金巴德士公司在今后的经营过程中应对“香港巴德士漆”做出详细的解释、说明，以免再次引发纠纷。其次，关于金巴德士公司是否因工期拖延承担相应违约责任问题。合同未明确约定工期，仅约定可以顺延工期的情形，且2018年7月至12月雨天较多，另外金巴德士公司亦存在未按约支付工程进度款的情形，但工期不应无期限顺延。2018年12月5日，涉案工程的施工人员吴某退场施工后，金巴德士公司未再组织进场施工，亦未要求解除合同，故2018年12月5日至2019年3月5日合同解除期间的损失，金巴德士公司应予承担相应责任。精超公司诉请要求按其与案外人签订的《厂房租赁合同》约定的租金标准计算实际损失2500000元，缺乏事实依据，不予支持。双方签订的合同约定每延迟一日，按照每日合同总金额的2%支付违约金，该约定明显过高，金巴德士公司要求酌情调整。结合本案实际，综合考虑精超公司亦存在未及时支付工程进度款、及时止损等因素，违约金酌情调整为200000元。 关于反诉请求，合同解除后，尚未履行的，终止履行合同，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，精超公司与金巴德士公司签订的《精超模具外墙涂料合同》于2019年3月5日解除。合同解除后，已履行部分的工程价款精超公司应予支付。因精超公司在金巴德士公司委托第三方对工程量进行结算前即另行组织人员对涉案工程继续进行施工，致使工程混同，现无法对金巴德士公司施工的工程量按实进行结算，故对金巴德士公司要求按合同约定支付工程进度款的主张予以支持。双方签订的合同约定，厂房按100元/平方米，办公楼、宿舍、食堂按110元/平方米计算；外墙抗裂完工后支付总工程款30%进度款（216000元），外墙中涂完工后支付总工程款30%进度款（216000元）……。根据宁波天策测绘有限公司的测绘面积计算，如果合同履行完毕，总工程价款为949166元[其中1号厂房293948元（2939.48平方米×100元/平方米）、2号厂房242008元（2420.08平方米×100元/平方米）、3号办公楼157599.20元（1432.72平方米×110元/平方米）、4号宿舍楼171408.60元（1558.26平方米×110元/平方米）、5号食堂53748.20元（488.62平方米×110元/平方米）、6号配电房合同未作约定，金巴德士公司制作的《精超模具工程量清单》中按100元/平方米计算，故配电房的工程价款按100元/平方米计算为30454元（304.54平方米×100元/平方米）]，金巴德士公司明确食堂和配电房的外墙中涂费用不主张，故应支付的工程价款为544239元[949166元×30%+（949166元-食堂53748.20元-配电房30454元）×30%]。扣除已经支付的200000元，尚应支付344239元。利息从应付工程价款之日计付。金巴德士公司主张利息从2018年11月1日起算，缺乏事实和法律依据，应从2019年3月7日提起反诉之日起算，利率以344239元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2019年3月7日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止。金巴德士公司反诉要求精超公司赔偿订购多彩漆定金损失54540元及窝工损失36000元。因金巴德士公司提供的证据不足以证明其存在上述损失，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宁波精超模具蚀刻有限公司应支付湖南省金巴德士装饰工程有限公司工程款344239元及逾期付款利息（以344239元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2019年3月7日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止）；二、湖南省金巴德士装饰工程有限公司应支付宁波精超模具蚀刻有限公司违约金200000元；三、驳回宁波精超模具蚀刻有限公司、湖南省金巴德士装饰工程有限公司的其他诉讼请求；上述一、二项款项相抵后，宁波精超模具蚀刻有限公司应支付湖南省金巴德士装饰工程有限公司144239元及逾期付款利息（以344239元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2019年3月7日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至判决生效之日止；此后利息，以144239元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），限于判决生效后十五日内付清。案件本诉受理费28400元，保全费5000元，合计33400元，由精超公司负担30930元，金巴德士公司负担2470元。反诉受理费4114元，由精超公司负担3066元，金巴德士公司负担1048元。鉴定费11779元（金巴德士公司已垫付），由精超公司负担5889.50元，金巴德士公司负担5889.50元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于精超公司的上诉。双方当事人签订的《精超模具外墙涂料合同》没有约定使用巴德士品牌涂料。虽然，金巴德士公司的法定代表人在《精超模具厂房改造施工工艺》载明的“10.双色多彩面漆2遍”的右边，加注了“采用香港巴德士漆”的字样,但金巴德士公司解释称，施工的涂料有几种，只有“双色多彩面漆”一层使用“香港巴德士漆”，因涉案工程尚未施工到该层涂料的工序，故没有使用“香港巴德士漆”。对金巴德士公司的解释，精超公司并未提供合适的理由予以反驳，故结合加注字样的位置，本院对金巴德士公司的主张予以采信。精超公司主张的证人吴某作证时所称的贴标签的事实，难以证明双方当事人约定涉案工程全部使用巴德士漆的事实。故精超公司认为金巴德士公司在施工中未使用巴德士品牌涂料构成违约的主张，缺乏依据，本院难以采信。关于施工期限，《精超模具外墙涂料合同》对工期没有明确约定，但因涉案工程不能在雨天或墙面受潮情况下进行施工的特性，考虑到涉案工程所在地的夏秋季雨天较多的情形，精超公司主张的施工应在6月份完成的理由不足，本院不予采信。关于违约金，精超公司主张按其厂房租金损失每月500000元计算5个月，总计2500000元。对此，一审中精超公司提供的厂房出租合同为复印件,其真实性无法确认，且双方合同约定的施工每延迟一日按合同总金额的2%支付违约金明显过高，故一审法院考虑到精超公司存在未及时支付工程进度款、未及时止损的过错，酌情确定金巴德士公司承担违约金20万元，应属适当。关于金巴德士公司完成的工程量。因精超公司已对涉案工程进行后续施工，故对于金巴德士公司完成的工程量已无法按实结算。一审法院采用精超公司证人吴某陈述的外墙抗裂已完成、外墙中涂除食堂、配电房外已完成的事实予以采纳，并据此认定金巴德士公司的工程量并无不当。一审中，经金巴德士公司申请，一审法院委托宁波天策测绘有限公司对涉案工程的施工面积进行测量。宁波天策测绘有限公司的测量结果为，1号厂房外立面2939.48平方米，2号厂房外立面2420.08平方米，3号办公楼外立面1432.72平方米，4号宿舍楼1558.26平方米，5号食堂488.62平方米，6号配电房304.54平方米，合计9143.7平方米。合同约定，厂房按100元／平方米计算，办公楼、宿舍、食堂按110元／平方米计算，故涉案工程总价为949166元。根据上述工程量和工程总价，鉴于金巴德士公司放弃食堂和配电房的外墙中涂费用，一审法院认定精超公司应支付金巴德士公司工程款544239元，并无不当。精超公司认为其提供的照片和录像证明金巴德士公司没有完成抗裂处理，但抗裂处理是一个工程专业问题，仅凭照片和录像无法得出抗裂处理是否已经完成的事实，本院对精超公司的该项主张难以采信。精超公司还以其在鉴定机构测量时已完成涉案工程的后续施工为由，对鉴定机构的测量结果有异议。但后续施工与否与并不会影响到需要施工的厂房、办公楼等的外墙面积，故本院对精超公司的该项异议不予采信。因金巴德士的施工尚未进行到需要使用巴德士品牌漆的阶段，故精超公司主张的巴德士品牌漆与其他品牌漆的差价问题不适用于本案。 关于金巴德士公司的上诉。虽然涉案工程不能在雨天或墙面受潮时施工，但根据涉案工程所在地的气候，每年的11月至第二年3月下雨天不多，天气相对干燥，故金巴德士公司主张在此期间仍无法施工、工期应当顺延的理由不足，本院不予采信。一审法院认定金巴德士公司支付工程延误违约金自2018年12月5日起算至合同解除之日的2019年3月5日，并无不当。因双方对施工的工期存在争议，且金巴德士公司在相当长的期间内未完成施工，故金巴德士公司以精超公司未支付工程款为由主张工期顺延的理由不足，本院难以采信。 综上所述，宁波精超模具蚀刻有限公司、湖南省金巴德士装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32514元，由上诉人宁波精超模具蚀刻有限公司负担29366元、湖南省金巴德士装饰工程有限公司负担3148元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年六月三日 书记员  桂红艳