天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1951号上诉人（原审被告）：张新文，男，1972年4月25日出生，汉族，自由职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：韩美琳，天津晟聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣伟庄，男，1968年7月20日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：李青娟，天津永真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐学强，男，1954年4月29日出生，汉族，北京市天津铁路分局第二建筑段退休职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张程，天津明义律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐颖（齐学强之女），女，1983年12月13日出生，汉族，天津市大光软件科技有限公司员工，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）齐颖，女，1983年12月13日出生，汉族，天津市大光软件科技有限公司员工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张程，天津明义律师事务所律师。被上诉人：李明喜，男，1966年4月13日出生，汉族，自由职业，住天津市南开区。上诉人张新文因与被上诉人荣伟庄、齐学强、齐颖、李明喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初10724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张新文上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项,改判为驳回被上诉人荣伟庄的全部一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人荣伟庄承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。⑴张新文与李明喜和荣伟庄不是雇佣关系。张新文从事家装工作,是自由松散的个人务工,并非公司或团队工作。张新文仅是与李明喜认识,偶尔会为有拆改需要的业主介绍李明喜去干活。这种相互介绍用工的模式,符合普通家装市场的惯例。李明喜自备工具、自主安排劳动过程,按照房主的要求,以房屋拆改后的劳动成果对房主负责,并以自己的计算方式请求支付报酬,符合承揽关系的要素。张新文不认识荣伟庄,双方没有联系方式。李明喜在涉诉房屋进行拆改工作时,张新文一直在老家不在天津,李明喜独立工作,双方没有人身依附性,不存在现场控制、支配、从属、监督关系。因此,张新文与李明喜和荣伟庄不可能属于雇佣关系。一审法院仅通过房主把钱打在张新文银行卡上,就判定张新文是雇主,并不全面。上诉人一直帮助李明喜与房主的家人联系,李明喜要求的报酬,张新文如实报与房主,并且与自己的报酬分别计算，之所以全部款项打到张新文银行卡上,是因为李明喜没有微信、没有银行卡,为了方便李明喜和房主,张新文代收后将现金取出交给李明喜。张新文并未从李明喜和荣伟庄处获取收益,李明喜和荣伟庄也没有证据证明上诉人获利。⑵李明喜和荣伟庄为雇佣关系。李明喜承揽拆改工作后,自主决定雇佣荣伟庄为其工作。荣伟庄在一审诉讼中当庭表示没接触过房主及其家人,且这期间张新文在老家没在天津,双方没有联系方式。安排、指挥荣伟庄工作并提供工具的只能是李明喜,双方产生了确实的人身依附性。对于荣伟庄的劳动报酬,其与李明喜有固定的工资支付标准即300元/天。李明喜也承认取得承揽报酬后,支付给荣伟庄300元。综合考虑以上因素,第三人与荣伟庄符合雇佣关系。2.一审判决认定事实的证据不充分。⑴对于荣伟庄何时何地受伤的事实,没有确实可信的证据。事故发生时,没有人联系上诉人和房主朱会苓。李明喜在一审的陈述前后矛盾,他的陈述难以让人信服。⑵李明喜和荣伟庄没有证据证明张新文在他们的劳动活动中有抽成。且没有证据证明是张新文给他们安排具体工作内容。综上,根据事实分析,张新文与荣伟庄不存在雇佣关系,一审法院认定事实错误,应发回重审或依法改判。荣伟庄辩称，同意发回重审，对一审判决涉及的金额部分我们不认可。原审判决对于人身损害残疾赔偿金按照农村居民标准计算属于标准错误，以及分配荣伟庄承担40%的责任过重。按照城镇居民标准计算应是85952元，这是人身损害残疾赔偿金。其他项数额无异议。荣伟庄不应该承担责任。齐颖辩称，同意一审法院判决，驳回上诉，维持原判。我方与张新文就房屋装修事宜进行了接洽商谈均系单独完成。装修完成后与张新文结算也是单独完成的。我方与张新文之间产生了事实上的装修施工合同关系，与荣伟庄并未形成雇佣关系。所以我们同意原审判决。齐学强辩称，同意齐颖的意见。李明喜辩称，同意一审法院判决。荣伟庄向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告医疗费47037.86元；2.请求判令二被告支付原告误工费27000元、护理费15000元、交通费2000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、残疾赔偿金85952元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3000元；3.本案的诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：天津市西青区密云一支路与兴宁路交口燕宇花园20号楼3门401房屋（以下简称燕宇花园房屋）的产权人系被告朱会苓，燕宇花园房屋因需装修，被告朱会苓的女儿与被告张新文进行接洽商谈装修事宜，双方未形成书面合同，后被告张新文将燕宇花园拆卸的工作交由第三人完成，第三人找到原告一起从事该项拆卸工作。2018年10月9日原告与第三人进行拆卸工作，在拆卸过程中，原告因电锯锯伤拇指，造成原告左手拇指伸肌腱断裂缺损，后原告前往山东省立医院进行治疗，自2018年10月10日至2018年10月23日，2019年1月10日至2019年1月11日，共住院14天。诉讼期间，依原告申请，法院依法委托天津市天昊法医司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2019年11月11日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》（津天昊法鉴字【2019】第419号），鉴定意见为“1.被鉴定人荣伟庄左拇指电锯伤遗留手功能丧失10分以上，构成十级伤残；2.其误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日”，鉴定费用3000元，原告已预付。因原告受伤，后第三人找到案外人共同完成了燕宇花园房屋的拆卸工作，2018年12月23日，被告朱会苓的女儿齐颖与被告张新文进行装修结算事宜，齐颖共向被告张新文支付费用17400元，被告张新文认可收到17400元费用，并表示该笔费用包含拆卸工作的费用3900元，后被告张新文将该3900元支付给第三人，第三人将其中300元转给原告（原告实际完成一天的工时）。庭审中，原告、被告张新文、第三人李明喜共同确认：自2017年开始，如被告张新文有装修工作需要拆卸工时，便会找到第三人，第三人与原告一起从事拆卸工作后，被告张新文将工钱交予第三人与原告，被告张新文称偶尔原告与第三人会跟业主单独结算，但未提供相关证据予以证实。另查，原告的户籍所在地为山东省乐陵市，原告为证明事故发生之时其已在城镇连续居住一年以上，提交了原告与案外人刘占党签订的《房屋租赁协议书》，其中载明：刘占党现有西青区小稍口幸福东里1条22号院外平房，租用期限壹年，自2016年11月28日至2017年11月27日止。庭审中，经询问，原告及被告张新文均表示其并无相关从业资质。一审法院认为，一、本案原告与被告朱会苓、被告张新文之间是否形成雇佣关系，如形成雇佣关系，则雇主应负责任的比例大小；二、原告主张的赔偿项目及数额是否有法律依据，能否得到支持。关于争议焦点一：本案中，被告朱会苓作为燕宇花园房屋的产权人，其与被告张新文就房屋装修事宜进行接洽、商议均系单独完成，原告并未参与其中，特别是装修工程完成后，被告朱会苓与被告张新文之间的结算也是单独完成的，且被告张新文亦认可被告朱会苓给付其17400元中包含原告与第三人的拆卸工费用，鉴于以上事实可认定，被告朱会苓仅与被告张新文之间产生了实际的装修施工合同关系，其与原告并未形成雇佣关系，故被告朱会苓不应在此案中承担雇主责任；被告张新文将燕宇花园房屋装修前的拆卸工作交予原告和第三人，且在装修工程完成后，又将被告朱会苓给付的工程款中拆卸费用支付给第三人及原告，加之，庭审中被告张新文亦认可自2017年以来，上述流程系各方之间的交易习惯，由此可判断出被告张新文与原告及第三人形成了雇佣关系，原告在从事劳务活动中受伤，被告张新文应承担雇主责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告张新文作为接受劳务一方，对于原告是否具有从业资格没有严格审查，且对于原告没有尽到安全教育及劳动保护的义务，对原告致伤存在过错，应承担相应责任，关于被告张新文抗辩原告因饮酒后操作电锯导致受伤一节，因其提供的证据不足以达到其证明目的，故对于被告张新文的此项抗辩意见不予采信；原告作为完全民事行为能力人，在其不具备从业资格的前提下，仍然使用电锯等专业工具，其作为完全民事行为能力人没有尽到必要的注意义务，对于自己受伤亦存在一定的过错和责任，结合案件的具体事实、事件发生的成因、原告与被告张新文的过错程度，酌定原告自行承担40%的责任、被告张新文承担60%的责任。关于争议焦点二：原告主张的各项损失，依据原告提交的相关证据、各方当事人的质证意见以及相关法律规定，对原告的各项损失认定如下：1.医药费：根据原告提交的医疗票据，各方均无异议，确认金额为47037.86元；2.住院伙食补助费：原告因伤住院14天，参照天津市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每天100天，计1400元；3.护理费：根据鉴定意见，护理期为30天，原告主张护理人员系原告之子，月收入15000元，但并未提供相关证据予以证实，故不予采信，对于护理费应参照上一年度天津市居民服务、修理和其他服务业标准，应为3703.2元（45056元÷365天×30天）；4.误工费：根据鉴定意见，误工为90天，关于误工标准，受害人无固定收入且无法举证证明最近三年的平均收入状况但能证明其实际从事行业的，误工费应参照天津市相同或相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算，故原告的误工费应参照上一年度天津市居民服务、修理和其他服务业标准，应为11109.6元（45056元÷365天×90天）；5.营养费：考虑原告伤情及治疗恢复情况并参照营养期为30天的鉴定意见，酌定每日30元，共计900元；6.残疾赔偿金：一般根据受害人的户籍性质计算，受害人户籍性质系农村居民，但主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的应符合以下条件：受害人系成年人的，能够举证证明交通事故发生时其已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源地为城镇；本案中，原告提供的《房屋租赁协议书》中显示原告租住天津市西青区条22号院外平房，租用期限截止日期为2017年11月27日，案件发生于2018年10月9日，原告提供的证据无法证明其在事故发生之时在城镇连续居住一年以上且主要收入来源地为城镇，故应按照农村居民人均可支配收入计算，原告构成十级伤残，残疾赔偿金应为46130元（23065×20年×10%）；7.精神损害抚慰金：根据本案情况，原告为十级伤残，酌定为5000元；8.交通费：综合考虑原告伤情并结合原告的就诊情况，酌定交通费为500元；9.鉴定费：根据鉴定机构出具的发票，确认为3000元；以上费用共计118780.66元，结合法院对于双方责任比例的确定，故被告张新文应承担的金额为71268.4元（118780元×60%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告张新文给付原告荣伟庄各项赔偿款共计71268.4元；二、驳回原告荣伟庄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计473.5元，由原告荣伟庄负担367.2元，由被告张新文负担106.3元，被告张新文负担部分于本判决生效之日起十五日内直接给付于原告荣伟庄。二审中，张新文提交吴桥县铁城镇小王张庄村出具的证明信，内容为张新文在2018年10月1日至2018年10月16日期间，在村里农忙收割玉米。拟证明在荣伟庄受伤期间，张新文没在现场，与荣伟庄不存在人身依附关系。荣伟庄、齐颖、齐学强质证意见认为，该证据与本案不具有关联性。李明喜不发表质证意见。本院认为，张新文提交的上述证据不能证明其与荣伟庄是否存在人身依附关系。张新文申请证人包利津出庭作证，包利津主张张新文给其干活，其给装修钱，砸墙拆卸与装修是分开的，分别给钱，拟证明张新文与荣伟庄之间不存在雇佣关系。荣伟庄对证人包利津的证明目的不认可，认为与本案无关联性。齐颖、齐学强对证人包利津的证明目的不认可，认为每次装修施工不能简单做类比，该证人证言与本案没有关联性。李明喜不发表质证意见。本院认为，上述证人证言与本案不存在关联性，不能证明张新文的事实主张。荣伟庄申请证人荣某出庭作证，荣某主张其也是给张新文干活，我们三个人（包括荣伟庄、李明喜）一起负责装修房屋的拆砸工作，我们三个人是一起给张新文干活，每次干活是现金结账，拟证明荣伟庄与张新文存在雇佣关系。张新文对证人荣某的证明目的不认可，对证人荣某根本不认识，认为该证人证言不具有真实性。齐颖、齐学强对证人荣某的证言不发表质证意见。李明喜对证人荣某的证言不发表质证意见。本院认为，证人荣某的证言只是其单方陈述，没有提供其他证据予以佐证，张新文也不认可其真实性，故其证言不能单独作为定案依据。经本院审理查明，原审被告朱会苓在一审判决送达后，张新文上诉期间，于2020年2月14日下午因病去世，已向法院提交居民死亡医学证明（推断）书。朱会苓之父朱某某、朱会苓之母代某某先于朱会苓世，已向法院提交注销户口证明。朱会苓配偶齐学强，朱会苓之独生女儿齐颖作为朱会苓的法定继承人，表示参与本案的诉讼，承接朱会苓在本案中应享有的权利及承担的义务。本院依法追加朱会苓的继承人齐学强、齐颖参加本案的诉讼。一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，荣伟庄对一审法院确认的残疾赔偿金的计算标准有异议，主张应按天津市高级人民法院下发的《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见》予以调整。因荣伟庄未在法定期限内提起上诉请求，故其关于调整残疾赔偿金的请求不予支持。张新文、齐学强、齐颖、李明喜对一审法院判决确认的人身损害赔偿事项及数额无异议，本院予以确认。本案争议焦点：荣伟庄与本案当事人齐学强、齐颖、李明喜、张新文是否形成劳务关系。齐学强、齐颖作为燕宇花园房屋的产权人，因房屋装修事宜与张新文进行接洽、商议系单独完成，房屋装修工程完成后，就装修工程款结算也是在双方之间完成，荣伟庄均未参与其中，张新文亦认可齐学强、齐颖一方给付其17400元工程款中包含荣伟庄与李明喜的拆卸工费用。基此，齐学强、齐颖与张新文之间形成了装修施工合同关系，齐学强、齐颖与荣伟庄并未形成劳务关系，故一审法院认定齐学强、齐颖不应在此案中承担雇主责任正确。张新文承揽案涉房屋装修工程后，将房屋的拆卸工作交予荣伟庄和李明喜，且在装修工程完成后，又将齐颖给付工程款中的有关拆卸费用支付给荣伟庄和李明喜，由此认定张新文与荣伟庄及李明喜之间形成了劳务关系。荣伟庄在从事劳务活动中受伤，其作为提供劳动一方在不具备从业资格的前提下，仍然使用电锯等专业工具，没有尽到必要的注意义务，对于自己受伤存在过错；张新文作为接受劳务一方对于荣伟庄是否具有从业资格没有严格审查，对于荣伟庄没有尽到安全教育及劳动保护的义务，对荣伟庄致伤存在过错。依照侵权责任法的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院结合案件的具体事实、事件发生的成因、荣伟庄与张新文的过错程度，酌定荣伟庄自行承担40%的责任、张新文承担60%的责任并无不妥。张新文上诉主张荣伟庄与李明喜之间存在雇佣关系并在二审诉讼期间提交了相关证据，因张新文提交的证据不能充分证明其主张的事实成立，其关于与荣伟庄之间不存在劳务关系，不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张新文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213元，由上诉人张新文负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年六月十九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……