天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终456号上诉人（原审被告、反诉原告）：元森肽德生物医药科技（天津）有限公司，住所地天津滨海高新区滨海科技园高福道20号。法定代表人：田德青，执行董事。委托诉讼代理人：刘革胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李昕，天津星卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。法定代表人：王连兴，董事长。委托诉讼代理人：杨辑泰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚海，北京炜衡（天津）律师事务所律师。上诉人元森肽德生物医药科技（天津）有限公司（以下简称元森肽德公司）因与被上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初29789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。元森肽德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大元公司的一审全部诉讼请求；2.改判支持元森肽德公司的一审反诉请求，即判令大元公司向元森肽德公司支付延期完工违约金1000000元（违约金暂计算至2018年10月20日，以后以合同总价款28985708元为基数，按日万分之三计算至工程完工之日止）；3.一、二审诉讼费用由大元公司承担。事实和理由：双方签订的施工合同中，约定支付工程进度款的条件是基础正负零完成并验收合格。但一审过程中，大元公司没有提供任何有效的证据证实其施工部分已验收合格，因此应认定付款条件不成立，元森肽德公司不存在任何违约的情形，大元公司没有理由要求解除合同。2017年7月10日，大元公司现场实际负责人李奇、刘召辉出具了承诺书,承诺在收到元森肽德公司支付的1500000元后,即保证施工进度到所有施工项目封顶。由此可见,虽然元森肽德公司与大元公司对于付款的进度进行了约定,但在实际履行过程中,双方对于付款进度已经进行了变更,在元森肽德公司已经支付了400余万元工程款的情况下,更不存在所谓的未依约支付工程款,需承担违约责任的问题。一审判决在错误认定基本事实的基础上,强行解除了双方的合同,对于大元公司违反合同约定,故意拖延工期,怠于管理施工现场,使施工成果长期无法得到正常的维护、管理,钢筋混凝土遭受严重侵蚀,后续施工将无法进行的后果视而不见,完全忽视了建设工程施工合同被解除会给元森肽德公司造成的严重损失，严重损害元森肽德公司合法权益，请求二审法院依法支持元森肽德公司的上诉请求。大元公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回元森肽德公司的全部上诉请求，维持原判。2017年5月，工程完成基础正负零验收，具备了付款条件，但元森肽德公司未按时足额支付工程款构成违约，应当承担法律责任。双方未签署过关于工程款及支付方式变更的任何书面补充协议元森肽德公司未能举证证明付款条件进行了变更，因此元森肽德公司以此为由拒绝支付工程款以及推卸违约责任没有事实和法律依据。大元公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《天津市建设工程施工合同》；2.判令元森肽德公司支付工程款8617331元；3.判令元森肽德公司支付逾期支付工程进度款违约金暂计310713元（以逾期支付的进度款为基数，按日万分之三标准计算，自2017年6月20日计算至元森肽德公司实际给付之日，现暂计算至2018年8月31日）；4.判令元森肽德公司承担本案诉讼费用。元森肽德公司向一审法院反诉请求：1.判令大元公司继续履行《天津市建设工程施工合同》；2.判令大元公司向元森肽德公司支付延期完工违约金1000000元（违约金暂计算至2018年10月20日，以后以合同总价款28985708元为基数，按照日万分之三计算至工程完工之日止）；3.本案全部诉讼费用由大元公司负担。一审法院认定事实：2016年8月20日，大元公司与元森肽德公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定大元公司承包元森肽德公司发包的元森肽德生物医药科技（天津）有限公司总部基地项目。工程监理单位天津五岳工程建设监理有限公司，计划开工日期2016年8月23日，计划竣工日期2017年8月31日，签约合同价格28985708元，合同价格形式为固定总价合同。合同专用条款12.4.1约定，基础正负零完成并验收合格后，20日内支付按照发包方要求执行的工程量工程款20%。合同签订后，大元公司依约施工，2017年5月，工程完成基础验收，此后，大元公司陆续施工，期间元森肽德公司共计支付工程款400万元。2018年5月，大元公司向元森肽德公司邮寄《催款函》，2018年7月，大元公司向元森肽德公司邮寄《解除施工合同通知书》。本案审理过程中，大元公司申请工程价款鉴定，鉴定单位出具鉴定报告，鉴定意见为8466175元，其中确定性意见8298759元，鉴定估算选择性意见167416元。经与鉴定单位核实，上述估算选择性款项是大元公司对场地平整费用，并有监理单位确认。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有拘束力，当事人应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。根据双方合同的约定，基础正负零完成并验收合格后，发包方应支付工程款20%，即5797141.6元，经查，元森肽德公司支付了4000000元，未依约支付全部支付进度款，属于合同违约方，应承担违约责任，经查，大元公司履行了催告程序，因此，大元公司主张解除合同，支付工程款的诉请，应于支持，元森肽德公司应支付大元公司工程款应为4466175元（8466175－4000000）。同时元森肽德公司应承担违约责任，以未付款为基数，自大元公司起诉之日至实际给付之日，按照日万分之三计息计算违约金。关于元森肽德公司的反诉请求，因合同解除的责任在于元森肽德公司，对其反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：“一、解除原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司与被告（反诉原告）元森肽德生物医药科技（天津）有限公司签订的《天津市建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）元森肽德生物医药科技（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司工程款4466175元并支付违约金（违约金以4466175元为基数自2018年8月8日至实际给付之日，按照日万分之三计息计算）；三、驳回原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）元森肽德生物医药科技（天津）有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费74296元,保全费5000元，共计79295元，由原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司承担39295元，由被告（反诉原告）元森肽德生物医药科技（天津）有限公司承担40000元（元森肽德生物医药科技（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付大元建业集团股份有限公司）。鉴定费350000元，由被告（反诉原告）元森肽德生物医药科技（天津）有限公司承担，（元森肽德生物医药科技（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付大元建业集团股份有限公司）。反诉费13800元，由反诉原告元森肽德生物医药科技（天津）有限公司承担”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。元森肽德公司提交一份按照GB50300-2013国家规定地基与基础工程的子分项工程明细、一份地基与基础分部工程质量验收记录的模板表，证明基础工程并未按国家规定的标准验收合格。大元公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院认为，该证据并非国家强制性规定，本院不予采信。大元公司提供一份有总监理工程师康宏签字的质量验收证明，证明基础工程已经监理工程师康宏验收合格。元森肽德公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，建设单位的意见及验收结果部分均未明确验收结果及盖章。本院认为，元森肽德公司不认可康宏签字的真实性，大元公司无法通知康宏到庭质证，故对该证据本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方当事人哪方存在违约行为，该违约行为是否导致施工合同解除或导致工程的拖延交工。关于案涉工程基础正负零是否经过验收合格的问题，双方签订的备案《天津市建设工程施工合同》通用合同条款13.1.2条约定，除专用合同条款另有约定外，分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的，应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时。监理人未按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，监理人应认可验收结果。双方另行签订的《天津市建设工程施工合同》通用条款17.1条约定，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录、验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。根据上述两条合同约定，案涉工程基础正负零验收的责任应由工程监理单位，天津五岳工程建设监理有限公司承担。本案一审中，大元公司提交的《基础工程质量验收证明书》，天津五岳工程建设监理有限公司在监理单位处盖章确认，监理单位经理出庭认可印章的真实性。虽该证明书中欠缺监理工程师的签字，但并不足以否认监理单位对工程质量的认可。且大元公司于2017年6月28日向元森肽德公司发出《工作联系单》，载明案涉工程已施工至基础回填土，并已通过地基、基础部位验收。该《工作联系单》由元森肽德公司施工现场责任人刘革胜签收，且元森肽德公司未就该《工作联系单》提出异议。综合上述事实，一审判决认定工程完成基础验收，并无不当，本院予以维持。二审中，元森肽德公司申请对基础正负零工程进行工程质量鉴定的请求，依据不足，本院不予支持。关于双方在履行合同过程中是否对给付进度款的时间进行了变更的问题，本院认为，元森肽德公司无法提交李奇、刘召辉出具《承诺书》的原件，故该《承诺书》的证明力不足。且元森肽德公司提交的其他证据无法证实李奇、刘召辉系案涉工程的施工负责人，亦无法证实二人有权代表大元公司做出合同变更的意思表示。故元森肽德公司关于双方在履行合同过程中已经对给付工程进度款的时间进行了变更的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，大元公司施工的基础正负零工程完成并验收合格，元森肽德公司未依约定支付20%的工程款构成违约。经催告，元森肽德公司仍未履行付款义务，大元公司请求解除建设工程施工合同，应予支持。元森肽德公司要求继续履行《天津市建设工程施工合同》，并要求大元公司赔偿延期完工违约金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，元森肽德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人元森肽德生物医药科技（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇二〇年六月九日法官助理王洪飞书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……