江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终5252号上诉人（原审原告）:肖丽娜，女，1976年4月16日出生，汉族，私营业主，住东台市。委托诉讼代理人：许海燕，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹永和，男，1963年7月20日出生，汉族，船舶运输从业人员，住东台市。被上诉人（原审被告）：许俊薪，男，1973年5月2日出生，汉族，船舶运输从业人员，住东台市。委托诉讼代理人：钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。上诉人肖丽娜因与被上诉人曹永和、许俊薪民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初6171号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖丽娜上诉请求：一、请求二审法院撤销一审中利息部分的判决，依法改判，支持少判的利息96946.53元及以21万元为本金按照年利15%从2017年8月1日至实际履行之日的利息；二、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误。（一）关于本案之外上诉人与许俊薪之间的8万元借款问题，上诉人已尽到了举证责任，许俊薪也无其他证据证明已归还，且按常理推断，许俊薪在自己还差欠上诉人借款的情况下，是不可能先归还担保债务的。因此，许俊薪于2016年2月5日、3月31日分别归还的4万元、5.5万元合计9.5万元系归还的8万元本息，不应当充抵本案借款；（二）8万元借款虽然是本案之外的借款，但因涉及到本案借款归还数额的计算，故应一并审查，而不应由上诉人另案主张，增加诉累；（三）一审判决扣减利息计算错误，漏掉以21万元为本金计算55天的利息；（四）一审部分事实认定错误，导致上诉人诉求的利息少判96946.53元。二、一审法院对上诉人提交的录音及证人证言不予认定，无法律依据。（一）电话录音应作为本案的有效证据予以认定，是双方当事人对案件基本事实的自我陈述及认同；（二）一审时两名证人的陈述足以印证上诉人向许俊薪索要8万元本息的过程，故许俊薪归还9.5万元并非归还本案其担保的30万元。三、一审法院判决许俊薪偿还借款后可向曹永和追偿，与事实不符，一审中，许俊薪已明确对上诉人的21万元借款本息承担还款责任，其已加入到本债务中，并非担保人的身份。许俊薪辩称：1.一审判决部分事实认定错误，上诉人在诉状中自称2014年9月份曹永和归还了9万元，而且在一审中曹永和也陈述了这一事实，所以该9万元应当在一审判决中予以扣减。因为我方承担的是保证责任，有追偿权，所以未上诉；2.一审判决认定许俊薪归还了本息18.5万元事实清楚，所以上诉人的第一项诉讼请求少判利息96946元无事实根据，我方认可一审判决中少计算的55天利息，愿意当庭给付。我方给付后可以向曹永和追偿。曹永和陈述：1.借款30万元是事实；2.我归还了本金9万元，没有通过许俊薪转交，但利息没给。肖丽娜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令曹永和、许俊薪共同归还借款本金21万元,并以21万元为本金按照年利率15%从借款之日起至实际还款之日止分段计付利息；2.本案诉讼费用由曹永和、许俊薪共同负担。一审法院认定事实：肖丽娜与许俊薪原是朋友关系，许俊薪与曹永和曾合伙做生意，后曹永和向肖丽娜借款本金30万元，约定年利率15%，并于2013年7月10日向肖丽娜出具《借条》，载明：“今借到肖丽娜人民币叁拾万圆整，年息1分半（300000.0）。借款人：曹永和，担保人：许俊薪。2013.7.10”，肖丽娜以现金方式向曹永和交付30万元借款本金。后曹永和通过许俊薪于2015年2月17日、2015年7月2日向肖丽娜转账归还5万元、4万元，合计归还9万元，肖丽娜未在《借条》中记载该还款9万元，但肖丽娜在本案审理过程中认可该9万元系曹永和归还的借款本金。此后，许俊薪分别于2016年2月5日、2016年3月31日通过中国农业银行向肖丽娜汇款归还4万元、5.5万元，合计9.50万元。庭审中，因双方意见不一致调解未果。又查明，在（2017）苏0981民初4563号案件的审理过程中，肖丽娜申请对许俊薪价值36万元的财产进行保全，一审法院于2017年8月8日依法作出（2017）苏0981民初4563号民事裁定书，裁定“查封、扣押、冻结被申请人许俊薪价值36万元的财产”。以上事实，有肖丽娜提供的2013年7月10日《借条》原件和复印件，许俊薪提供的四次还款合计18.50万元的中国农业银行转账记录以及各方当事人的陈述在卷予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为：一是曹永和本人有无向肖丽娜归还9万元；二是许俊薪2016年2次向肖丽娜转账合计9.5万元是否系归还本案借款；三是案涉借款还差本息如何计算。关于争议焦点一、曹永和本人是否向肖丽娜归还过9万元？一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院《关于适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，对于曹永和与肖丽娜争议的该项事实，双方均有同等举证责任，但均未能提供充分证据证明各自主张的事实。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，经审查，还款事实依法应当由还款一方承担举证责任,即曹永和应当对其亲自归还借款本金9万元的事实承担举证责任,其未能充分举证证明该事实,依法应当由其承担对己不利的后果,故对曹永和主张亲自归还肖丽娜9万元借款本金的事实，依法不予采信；对肖丽娜主张的曹永和通过许俊薪转交归还9万元借款本金的事实，依法予以采信。关于争议焦点二：许俊薪于2016年2月5日、2016年3月31日2次向肖丽娜转账合计9.5万元性质应如何认定？一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，据此，在民间借贷纠纷中，债权凭证书证的证明效力高于证人证言的证明效力。关于许俊薪曾于2012年期间（即30万元借款发生之前）向肖丽娜借款本金8万元的事实，双方当事人均予以认可。许俊薪当庭陈述：“该8万元借款已于本案30万元借款发生之前归还原告肖丽娜，且原告承诺不要自己给付8万元借款的利息”，按照一般民间借贷的交易习惯，应当由许俊薪对已归还8万元借款的事实承担举证责任，即许俊薪应当提供肖丽娜返还的8万元《借条》或《收条》；但许俊薪当庭陈述：“自己归还原告8万元借款后，原告退还了《借条》，本人已将《借条》销毁”，该辩解意见并不违反一般情理和日常生活经验。肖丽娜在原一审中提供到庭证人丁某、李某证明自己曾经于2016年2月5日在东台市金水湾汇仙湖饭店中向许俊薪催还8万元借款，许俊薪于当日在中国农业银行转账汇款4万元给肖丽娜，以及“9.5万元还款是8万元借款的本息”等等，以上证人证言不能达到相关法律和司法解释中对于民间借贷证据的形式和效力要求，故该两名证人证言，依法不予采信；关于肖丽娜与许俊薪在本案之外的8万元借贷问题，双方就有无出具《借条》及是否已归还该借款，各执一词，但均举证不足，故对肖丽娜“许俊薪归还的9.5万元是以前8万元借款本息”的陈述，依法不予采信；对于许俊薪提出的该9.5万元是自己为曹永和归还30万元借款本息的辩解意见，依法予以采信。关于肖丽娜争议的另8万元借款本息,可由其依法另案主张。综上，依法确认许俊薪2016年两次向肖丽娜转帐合计9.5万元，系归还本案借款本息。关于争议焦点三、本案借款还差多少本息？（一）对于许俊薪于2015年2月17日、2015年7月2日向肖丽娜转账的5万元、4万元，肖丽娜自认归还的是本金，该自认未加重债务人负担，亦不违背法律规定，一审法院予以准许。（1）从2013年7月10日至2015年2月17日的利息：30万元*15%/年*（1+223天/365天）年=72493.15元，至2015年2月18日，曹永和尚欠肖丽娜借款本金（30-5）万元=25万元，尚欠利息72493.15元。（2）从2015年2月18日至2015年7月2日利息：25万元*15%/年*（135天/365天）年=13869.86元。至2015年7月3日，曹永和尚欠肖丽娜借款本金=21万元，尚欠利息（72493.15+13869.86）=86363.01元。（二）许俊薪于2016年2月5日、2016年3月31日向肖丽娜归还4万元、5.5万元，合计9.50万元。（1）从2015年7月3日至2016年2月5日，合计218天，利息为21万元*15%/年*（218天/365天）年=18813.70元，根据先息后本原则，2月5日归还的4万元先还利息，至2016年2月5日止，曹永和尚欠肖丽娜借款本金21万元，尚欠利息（86363.01+18813.70-40000）元=65176.71元。（2）从2016年2月6日至2016年3月31日，合计55天，许俊薪于2016年3月31日归还的5.5万元应先予冲减利息，即至2016年4月1日，曹永和尚欠肖丽娜借款本金21万元，尚欠利息（65176.71-55000）元=10176.71元。另关于肖丽娜主张许俊薪应与曹永和对案涉借款承担共同还款义务，无事实和法律依据，一审法院未予采纳。综上，本案经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、曹永和于本判决生效之日起10日内归还肖丽娜借款本金21万元，给付肖丽娜利息10176.71元（计算至2016年3月31日止），并以21万元为本金按照年利率15%从2016年4月1日起至实际履行之日止计付利息；二、许俊薪对曹永和按照本判决第一条确定的还款义务承担连带清偿责任，许俊薪在承担连带清偿责任后，有权向曹永和追偿；三、驳回肖丽娜的其他诉讼请求。案件受理费6687元，诉讼保全费2320元，合计9007元，由肖丽娜负担3333元，曹永和、许俊薪共同负担5674元。二审中双方未提交新证据，对于一审认定的事实，本院予以确认。本院查明，在本案上诉期间，许俊薪主动履行了以21万元为本金、年息15%计算的55天利息合计4800元，并请求一审法院转交，一审法院多次通知肖丽娜及其代理人到法院领取该款项，肖丽娜一方拒绝领取。根据双方诉辩，本案争议焦点为：一、许俊薪于2016年2次向肖丽娜转账合计9.5万元是否应当充抵本案还款；二、肖丽娜与许俊薪之间的8万元借款是否应当在本案中一并审查？三、许俊薪是否加入到本案债务之中？关于争议焦点一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，肖丽娜主张该两笔合计9.5万元系归还其与许俊薪之间2012年的8万元借款，应提供证据予以证明。虽然肖丽娜在一审中提供了电话录音和证人证言，但证人系其前夫及前夫朋友，与其有利害关系，在无其他证据予以佐证、且许俊薪明确否认的情况下，该录音证据和证人证言不足以证明其主张。肖丽娜应当继续举证双方当事人就该9.5万元系用于归还8万元借款形成合意，现肖丽娜未能进一步举证，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定该9.5万元系偿还本案借款，并无不当。关于争议焦点二：民事诉讼应尊重当事人的处分权，遵循“不告不理”的原则，人民法院审理案件的范围受原告诉讼请求的约束，对超过当事人诉讼主张的部分，原则上不得主动审理。上诉人肖丽娜提出的其与许俊薪之间另外的借款与本案纠纷并非同一法律关系，故对其要求在本案在一并审理的上诉理由，本院不予采信。肖丽娜可另行依法主张权利。关于争议焦点三：《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。上诉人肖丽娜主张许俊薪应当与曹永和共同承担还款责任，认为许俊薪已加入到本案债务之中，但未能提供证据证明，相反，与其在上诉状中“许俊薪归还的9.5万元并不是归还的本案30万元的担保之债”的陈述相矛盾。此外，许俊薪在庭审中明确陈述，其在偿还债务后将向曹永和追偿，表明许俊薪否认以债务人身份加入到本案债务。故对上诉人要求许俊薪共同偿还债务的上诉请求，本院不予支持。此外，关于上诉人提出的一审判决少算55天利息问题。经查，在本案上诉期间，许俊薪已主动履行该部分利息，并交予一审法院，而上诉人怠于领取该笔款项。故对该上诉主张，本院不予支持。综上所述，肖丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2224元，由上诉人肖丽娜负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 张振福审 判 员 刘圣磊二〇二〇年六月二日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜