山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终595号上诉人（原审原告）：郁松，男，1986年3月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：张明彦，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘超，男，1982年8月18日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：**，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红，女，1986年6月30日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人郁松因与被上诉人刘超、张红退伙纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。郁松上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，法律适用错误。郁松与张红、刘超于2016年3月18日签订了《合伙经营协议书》，共同经营临沂市脑动力教育咨询有限公司的教育培训项目，后成立临沂市脑动力教育咨询有限公司，成立公司依据的是公司章程，并不是依据郁松与张红、刘超签订的《合伙经营协议书》，而临沂市脑动力教育咨询有限公司的章程和郁松与张红、刘超签订的《合伙经营协议书》大相径庭。在出资方式方面，合伙协议是实缴出资，公司章程是认缴出资；在注册资本方面，合伙协议是55万元的合伙运营资金，公司章程是500万元认缴资本；在出资额方面，合伙协议是郁松出资20万元，张红出资8万元，刘超出资27万元，而公司章程规定的认缴资本是郁松认缴出资175万元，张红认缴出资200万元，刘超认缴出资125万元；在出资比例方面，合伙协议中的各方出资比例和公司章程中的各方出资比例均不相同，且合伙协议中的出资比例还存在计算错误；在利润分配方面，合伙协议有合伙协议的约定分配比例，而公司章程的规定或法律规定的作为公司股东的利润分配和合伙协议的约定是不一样的。综上，合伙协议的约定，是根据个人合伙的有关法律规定形成的，而公司章程的规定是根据公司法的相关规定形成的，公司章程在股东主要权利和义务上和《合伙经营协议书》中的各方权利和义务是完全不同的。郁松和张红、刘超根据《合伙经营协议书》的合伙经营和另外成立的公司是完全的两回事，是两种不同的法律关系。因此，一审法院认为郁松与张红、刘超之间的合伙关系应适用公司法进行调整而驳回郁松的诉讼请求是错误的。二、一审法院审理程序错误，剥夺了郁松的诉讼权利。1.在一审庭审中，法庭调查开始前，作为主审法官，不但不主动问询原告诉讼请求有无变更，在法庭调查和法庭辩论终结前，鉴于张红、刘超当庭答辩，事先没有提交书面答辩状，郁松提出要变更诉讼请求，并提交了《变更诉讼请求申请书》，主审法官还是执意将法庭审理程序进行完毕，不予处理郁松提出的变更诉讼请求的问题，严重剥夺了郁松的诉讼权利。2.一审庭审中，鉴于张红、刘超当庭答辩，事先没有提交书面答辩状，在法庭调查阶段，郁松提出要对涉案合伙经营的项目经济收支和财务账目等问题进行司法审计鉴定，并提交了《司法审计申请书》，而主审法官仍然对郁松提出的问题不予理睬，执意将审理程序进行完毕，严重剥夺了郁松的诉讼权利。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理程序错误。恳请二审法院支持郁松的上诉请求。刘超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郁松的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。张红未答辩。郁松向一审法院起诉请求：1.判令原告与二被告之间解除合伙关系；2.判令二被告向原告分配合伙收益20万元；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月18日，原告郁松（乙方）与被告张红（丙方）、刘超（甲方）签订合伙经营协议一份，协议约定，合伙经营的培训学校名为：临沂市脑动力教育咨询有限公司。经营场所位于：临沂市北城区沂蒙路与北京路交汇处新立方儿童城S2楼-2021、2022、2023、2024、2025、2026、2027、2028、2029、2030，面积500平方米。甲方以现金的方式出资人民币27万元，占股份的百分之十五；乙方以现金的方式出资人民币20万元，占股份的百分之三十五；丙方以现金的方式出资人民币8万元，占股份的百分之五十。各合伙人的出资已于2016年3月22日交齐，由合伙负责人刘超同意保管，其他合伙人有权监督和核查。本合伙出资共计人民币55万元。合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，根据各合伙人的出资情况按出资比例归各人所有，协议终止当天或按合伙人约定时间予以返还。固定成本投资为：房租15个月（免租期8个月，6个月房租111，367元，押金6万元）共同承担，细化到15个月中，校区装修20万元（地板砖2万元、中央空调3万元2个）共同承担，细化到15个月中，小区设备10万元（校区设备采购明细表）共同承担，细化到15个月中。工资分配：甲乙丙三方每月工资5，000元及奖金。奖金盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以甲方百分之四十、乙方百分之三十五、丙方百分之二十五分配。债务承担：如在合伙经营中有债务产生，合伙债务由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，按比例承担等内容。合伙协议签订后，2016年4月5日，原、被告根据合伙协议的约定注册成立了以刘超为法定代表人的临沂脑动力教育信息咨询有限公司，其中原告郁松认缴出资175万元，占出资比例35%；被告张红认缴出资200万元，占出资比例40%；被告刘超认缴出资125万元，占出资比例25%。资本认缴出资日期为2036年3月29日。公司经营地址为：临沂市兰山区柳青街道沂蒙路与北京路交汇新立方儿童城S2楼2021-2023室。原、被告的合伙事务并以临沂脑动力教育信息咨询有限公司的形式进行经营。一审法院认为，原、被告签订合伙协议后，双方当事人为了合伙协议的履行，各合伙人并非按合伙企业法的规定注册合伙企业，而是按公司法的规定注册成立了以合伙人为股东的有限责任公司，故原、被告之间的合伙关系不能以合伙企业法的规定进行调整，而应按公司法中股东之间关系的相关规定予以调整。公司是企业法人，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资对公司承担责任，公司按照股东实缴资本的比例进行盈余分配，故原告要求张红、刘超向其分配合伙收益款20万元的请求，法院不予支持。公司的解散必须在符合法定或约定的情形下，通过法定程序才能进行，而本案中并未出现公司解散的法定或约定事由，公司股东之间所谓的“合伙关系”的解除必须在公司解散清算后才能解除。故原告要求解除与二被告之间合伙关系的请求，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十六条、第三十条、第一百八十条之规定，判决：驳回原告郁松的诉讼请求。案件受理费4，300元，由原告郁松负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案所涉合伙经营协议书约定，郁松、张红和刘超共同出资，合伙经营名称为临沂市脑动力教育咨询有限公司的培训学校。合伙经营协议书签订后，双方当事人为履行该协议，注册成立了以合伙人为股东的有限责任公司即临沂市脑动力教育咨询有限公司。郁松、张红和刘超作为该公司的股东，属于公司法的调整范围，应当按照公司股东的关系予以调整，而不能再按照之前的合伙关系进行调整。故郁松上诉主张解除合伙关系，并要求张红、刘超向其分配合伙收益款20万元，没有法律依据，本院不予支持。郁松上诉称一审法院未对其提出涉案合伙经营的项目经济收支和财务账目进行司法审计鉴定的申请给予答复，剥夺其诉讼权利的主张，亦不能成立，本院不予支持。郁松上诉称一审法院未予处理其提出的变更诉讼请求，程序违法，本院认为，郁松在一审庭审调查阶段陈述其暂定保留变更诉讼请求的权利，在法庭辩论开始时提出变更诉讼请求，一审法院对此未予处理，程序存在瑕疵，但是根据本案查明的事实，并不影响本案的实体处理结果。综上所述，郁松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽审理程序上存在瑕疵，但是认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，300元，由上诉人郁松负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  金 颖二〇二〇年六月三日书记员  路然然