山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1383号上诉人（原审原告）：王凤忠，男，1968年10月1日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：张志卫，山东张志卫律师事务律师。上诉人（原审被告）：宋竹生，男，1968年1月12日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京荣，山东旌旗律师事务所律师。上诉人王凤忠与上诉人宋竹生因合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王凤忠上诉请求：⒈撤销一审判决，改判宋竹生支付王凤忠工程款387087元并承担自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；⒉由宋竹生承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决扣除全部工程款10%的管理费没有法律依据，王凤忠与宋竹生之间的《协议》属于工程违法转包，管理费的约定无效；二、王凤忠要求宋竹生承担自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息符合法律规定，一审判决不予支持错误。二审诉讼过程中，王凤忠变更第一项上诉请求为：维持一审判决第一项，改判宋竹生以209633元为基数承担自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。王凤忠放弃了关于不应扣除工程款10%管理费的上诉请求及理由。宋竹生辩称，宋竹生与王凤忠之间从未就S202道路改建签订转包或分包合同，对王凤忠在S202施工中的相关费用，宋竹生已全部支付完毕，且所支付费用已超出王凤忠实际施工的应得费用，宋竹生不欠王凤忠工程款，王凤忠要求支付逾期付款利息没有法律依据。宋竹生上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回王凤忠的诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由王凤忠承担。事实和理由：一、一审判决对以下事实认定错误。⒈对309《协议》证明力的认定错误；⒉对309《协议》为S202协议书的认定错误；⒊对S202道路工程款支付方式、比例按309《协议》履行的认定错误；⒋对王凤忠在S202道路工程中施工量的认定错误；⒌对宋竹生与王凤忠关于工程款结算方式、比例的认定错误；⒍对《工程结算书》所列1774537元工程项目是王凤忠施工的认定错误；⒎对1774537元工程款在扣除10%管理费后应全部付给王凤忠的认定错误。二、一审判决对王凤忠篡改的《协议》认定有效是错误的。⒈王凤忠提交的《协议》与本案没有关联性，不具备证明力。《协议》是宋竹生与王凤忠签订的关于309道路工程的转包协议，而非S202道路工程的转包协议，宋竹生提交的《协议》与王凤忠提交的《协议》是一式两份，双方各执一份，其标的物为309道路工程而非S202道路工程，该《协议》与本案没有关联性，不具备证明力。⒉一审判决认定王凤忠将“309”改为“S202”有效是错误的。合同的成立、生效、变更必须经当事人协商一致。宋竹生与王凤忠并未针对涉案S202工程签订任何书面合同，王凤忠篡改309协议为S202协议未经宋竹生认可，是无效的，王凤忠以篡改的309转包合同向宋竹生主张S202工程权利没有事实及法律依据，一审判决认定其篡改有效是错误的。三、宋竹生与王凤忠对S202道路工程没有书面约定，一审判决认定宋竹生应按309《协议》履行S202道路工程的付款义务是错误的。⒈《协议》与本案没有关联性，对本案没有证明力，应当排除该证据。王凤忠的诉讼请求应当建立在宋竹生与王凤忠之间关于S202道路工程施工约定的基础上，《协议》是309道路工程转包合同，与王凤忠的诉讼请求没有任何法律关系，没有证明力，应当排除该证据。⒉309《协议》与S202道路施工是完全不同的两个法律关系。《协议》中309道路施工与涉案S202道路施工是基于不同标的产生的两个不同法律关系。⒊宋竹生与王凤忠没有对S202道路工程款、工程量的书面约定，一审判决将309《协议》的约定适用于本案严重错误。宋竹生对王凤忠在S202道路有部分施工的事实并不否认，双方关于该工程的施工量、价款结算、施工要求等均没有书面约定。《协议》是宋竹生与王凤忠关于309道路施工范围及价款结算的约定，双方从未达成309《协议》适用于S202道路施工的协议或约定，一审判决关于S202道路施工工程款的结算方式采用309《协议》的认定是错误的。⒋一审判决以王凤忠存在施工事实认定其篡改的《协议》有效是严重的逻辑混乱。王凤忠在S202道路施工的事实只能证实宋竹生聘请或雇佣王凤忠在涉案工程施工，不能证实王凤忠在工程中的主体地位、工程款如何获取、工程量如何决算，一审判决据此认定王凤忠私自篡改的与本案无关联性的协议有效是严重的逻辑思维错误。四、涉案工程承揽合同的相对方是宋竹生，结算方亦是宋竹生，工程款的请求权、支配权、分配权及具体施工人员施工量的验收权、决算权应均是宋竹生，其他主体未经宋竹生同意无权对涉案工程款、内部人员施工量作出认定或判断，即使第三方按自己的认识作出判断也是无效的。一审判决依据证人的主观推断，认定涉案工程由王凤忠全部施工、工程款1774537元应当支付给王凤忠是错误的。⒈涉案工程的合同相对方是宋竹生及蓬莱通达S202莱阳段改建工程第二合同段项目经理部，与该项目经理部进行决算、验收对接的是宋竹生，工程量、工程价款的决算方亦是宋竹生。王凤忠与宋竹生是合同相对方，王凤忠的施工量、施工质量、施工范围等应由宋竹生负责统计、验收，其他任何主体无权对王凤忠的施工量作出认定。即使证人见到或听说王凤忠在S202道路施工，王凤忠的具体施工量亦应由宋竹生验收、统计。证人关于工程量、工程款的证言均是基于王凤忠施工事实作出的推断，《工程结算书》上没有关于1774537元是王凤忠施工的任何记录，没有任何证据能够与证人证言相佐证，证人关于“1774537元是王凤忠施工的工程款”的证言与事实不符。⒉涉案工程的承包单位、决算单位均为宋竹生，宋竹生对涉案工程款享有请求权、支配权、分配权，未经宋竹生同意，其他任何主体对工程款归属作出的决定、认定均是无效的，且“1774537元是王凤忠施工的工程款”的证言并不能得出该工程款应当支付王凤忠的结论，即使证人欲证实工程款归王凤忠，因其无权对宋竹生的工程款进行决定或判断，其证言也无证明力。⒊即使《工程结算书》所列工程（1774537元决算书）由王凤忠施工，但工程款如何支付也应依据宋竹生与王凤忠之间的约定而不是证人的主观推断，王凤忠应提供双方关于工程款结算方式及结算比例的证据，其篡改的《协议》与本案没有关联性，亦不能提供其他证据证实双方间的约定，王凤忠关于宋竹生应支付1774537元工程款的主张不成立，一审判决宋竹生应支付1774537元扣除10%管理费后的工程款没有合同及法律依据。五、本案中的证人证言是间接证据、传来证据，在没有其他证据佐证的情况下没有证明力。涉案工程量的决算、工程款的支付应依据宋竹生与王凤忠之间的约定，该约定除合同双方当事人之外的其他主体无法知悉。证人证言是在涉案部分工程由王凤忠施工情况下作出的猜测、推断，不具备客观性，没有证明力。综上，一审判决认定309《协议》具有证明力、S202工程按309约定履行、1774537元的工程全部由王凤忠完成、1774537元的工程款在扣除管理费后全部付给王凤忠均是错误的，请求二审法院查明事实，支持宋竹生的上诉请求。王凤忠辩称，一、一审判决对双方之间关于S202道路工程转包关系及王凤忠完成工程量的事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院先后三次开庭审理本案，前两次开庭宋竹生主张其是居间人，第三次开庭宋竹生本人认可其与王凤忠之间对S202道路工程的转包关系，并提交王凤忠开具的部分收款收据，其中两份收据清楚记载王凤忠收到宋竹生“202工程款”，因此，宋竹生已自认双方之间工程转包关系的事实。三、根据双方证据、证人证言和宋竹生的自认，S202道路工程由宋竹生全部转包给王凤忠，如果不是王凤忠进行区分和证人实事求是的证言，王凤忠可以主张S202结算书核定的全部2070870元工程款，因此，一审判决认定王凤忠实际施工的工程量为1774537元符合事实，证据确凿。在S202道路工程转包给王凤忠事实清楚的情况下，宋竹生否认这一事实应承担举证责任，一审判决确定的举证责任符合法律规定。四、王凤忠与宋竹生之间转包协议中的“309”是“S202”的笔误，宋竹生分别承包了G309和S202两项工程，转包给王凤忠施工的只有S202工程。王凤忠向一审法院起诉请求：宋竹生支付工程款387087元并承担自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息；⒉由宋竹生承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月1日王凤忠与宋竹生签订《协议》，约定：将宋竹生承包的栖霞公路局S202工程的路基工程转包给王凤忠施工，宋竹生提取工程总造价的10%作为管理费，其余的付给王凤忠；因工程质量造成的损失由王凤忠负责。在施工过程中，王凤忠因故只施工了一部分，剩余部分宋竹生又联系其他人继续施工。上述工程均由栖霞公路局下属单位蓬莱通达S202莱阳段改建工程第二合同段项目经理部监督、核算。工程竣工验收后，栖霞公路局下属单位制定了工程结算书，该工程的总造价为2070870元，宋竹生对总造价没有异议，也在工程结算书上签字确认。该结算书将工程造价分为两部分，一部分为1774537元，另一部分为296333元。一审庭审中，工程结算书上的“复核人”范某出庭证实，“施工过程中王凤忠在现场，参与施工，然后我结算的时候问宋竹生，宋竹生承认将部分工程分包给王凤忠，所以我们在做结算时把这部分工程分开了”“为了减少纠纷，防止将来施工人员找我们单位，结算工程量给他们具体分清楚；1774537元是王凤忠施工的工程款”。因工程款问题双方发生争执，王凤忠向法院起诉。一审法院认为，王凤忠与宋竹生签订的合作协议依法成立，受法律保护，双方应按约定履行各自义务。宋竹生辩称王凤忠提交的协议中对工程名称有改动，由“309”改为“S202”，经开庭质证及栖霞公路局工作人员出庭作证，可以认定王凤忠确实干了宋竹生承包的S202部分工程。根据栖霞公路局下属单位蓬莱通达S202莱阳段改建工程第二合同段项目经理部制定的工程结算书，王凤忠施工的工程总价款为1774537元，王凤忠主张已经收到宋竹生转付的工程款1387450元，宋竹生虽辩称已经将工程款全部转给王凤忠但仅提供了531000元的收据，根据协议约定宋竹生应提取工程款的10%作为管理费，应从上述工程款中扣除，故宋竹生尚欠王凤忠工程款209633元，王凤忠要求宋竹生支付工程款387087元，超出部分不予支持。王凤忠要求宋竹生支付逾期支付利息，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及有关民事法律法规规定，于2019年6月24日判决：一、宋竹生于判决生效后10日付给王凤忠工程款209633元；二、驳回王凤忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3554元，由王凤忠负担1630元、宋竹生负担1924元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋竹生作为乙方与甲方蓬莱通达S202莱阳段改建工程第二合同段项目经理部签订一份《承揽合同书》，约定宋竹生承揽甲方S202威青线莱阳段改建工程中的路基土方、路基标准成型项目，乙方应于2012年2月26日前完成承揽项目。该合同中未签署签约日期。2010年7月26日，宋竹生作为乙方与甲方蓬莱通达G309莱阳段改建工程第一合同段项目经理部签订一份《施工合同书》，约定甲方将位于莱阳龙旺庄境（Ｋ154＋430–Ｋ158＋400）的Ｇ309荣兰线乳山界至莱阳改建工程发包给乙方施工，工程范围为路基工程、填方路段旧沥青路面挖除；乙方于本合同签订之日起10日内组建完毕，主要设备进场，开始作业，路基工程于2010年11月20日前施工完毕，路槽整修、边沟边坡整修、培路肩等工作于2011年3月底前完成。一审庭审中，宋竹生对《二O一五年S202威青线莱阳段改建工程结算书》（即一审判决认定的由栖霞公路局下属单位制定的工程结算书）质证称，本结算书中应付款2070870元并没有实际支付给宋竹生，本案中宋竹生仅是居间人按王凤忠收到结算款项的10%作为管理费，在宋竹生未收到款项时该工程款不应由宋竹生承担。证人范某在一审中出庭所作陈述除一审判决表述的内容外，还有以下内容：我是蓬莱通达S202项目部的施工人员，具体负责工程技术类工作，S202工程施工时在现场负责技术监督；S202改建工程中的一部分工程分包给了宋竹生，对宋竹生如何再分包我不清楚；作结算时发现宋竹生分包给王凤忠一部分，我们给他们分开了；G309工程也分包了一部分给宋竹生，宋竹生没有分包给王凤忠；我们就是把工程承包给宋竹生，具体王凤忠与宋竹生之间是怎么约定的我不清楚；结算时王凤忠在现场，我们制作结算书，把电子版发给宋竹生，宋竹生同意，然后我们作出书面的由宋竹生签字，当时王凤忠与宋竹生都口头同意，我能确定1774537元是王凤忠施工的；工程款都是付给宋竹生，应该是付清了；宋竹生承包的路段已竣工，不存在质量问题。宋竹生在一审中提交了王凤忠分别于2011年12月3日、2012年4月9日、2014年1月27日出具的金额共计531000元的收条三张，分别载明：“今收到宋竹生莱阳202工地工程款90000元”“今收到宋竹生202工程款261000元”“今收到宋竹生现金180000元”。王凤忠对该三张收条的真实性无异议。二审中，宋竹生提交蓬莱通达G309莱阳段改建工程第一合同段项目经理部于2011年6月1日出具的爆破器材申请书一份，证明2011年6月1日G309工程仍在施工。经质证，王凤忠对该证据的真实性及证明目的均无异议。双方当事人均认可王凤忠对G309工程未进行过施工。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据宋竹生与蓬莱通达S202莱阳段改建工程第二合同段项目经理部签订的《承揽合同书》、宋竹生提交的由王凤忠出具的收条、宋竹生自认王凤忠对涉案S202工程进行施工的事实以及王凤忠提供的证人范某的陈述，足以证明宋竹生在承揽涉案S202工程后又将其中的部分工程承包给王凤忠施工，且宋竹生承揽的涉案S202工程已经竣工，不存在质量问题。根据经宋竹生作为承包人签字确认的《二O一五年S202威青线莱阳段改建工程结算书》及作为复核人在该结算书中签字的范某的证言，足以证明宋竹生承揽的涉案S202工程的总造价为2070870元，其中由王凤忠施工完成部分的工程造价为1774537元。上述证据能够相互印证，具有较强的证明力和可信度，本院均予以采纳。因此，王凤忠要求宋竹生按双方约定支付工程款，理据充分，应予支持。虽然王凤忠提交的其与宋竹生于2020年11月1日所签《协议》中的“S202”是由“309”事后更改而成，但根据宋竹生与蓬莱通达G309莱阳段改建工程第一合同段项目经理部所签《施工合同书》对G309工程约定的施工工期以及王凤忠并未对G309工程进行过施工等相关事实，特别是宋竹生亦认可本案中其应按王凤忠收到结算款项的10%作为管理费，与双方所签《协议》中关于“宋竹生提取工程总造价的10%作为管理费”的约定一致，故一审判决认定该《协议》系宋竹生与王凤忠之间就涉案S202工程所签协议，据此确定宋竹生应付王凤忠工程的比例，证据充分，本院予以确认。利息从应付工程价款之日计付。王凤忠请求宋竹生支付自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息，于法有据，应予支持。但截止2019年8月19日的逾期付款利息应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，此后的逾期付款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王凤忠自愿放弃关于不应扣除工程造价10%管理费的上诉主张，系其对自身权利的合法处分，本院予以准许。综上所述，王凤忠的上诉请求部分成立，应予支持；宋竹生的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但对王凤忠支付工程款利息的诉讼请求不予支持，在适用法律上有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4837号民事判决第一项；二、撤销莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4837号民事判决第二项；三、宋竹生于本判决生效后10日支付王凤忠以209633元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的自2018年7月27日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日起至本判决生效之日止的利息；四、驳回王凤忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3554元，由王凤忠负担1332元、宋竹生负担2222元；二审案件受理费8295元，由王凤忠负担3850元、宋竹生负担4445元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年六月二日书记员  刘晓腾