山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1297号上诉人（原审被告）：山西振东安特生物制药有限公司，住所地:山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区箕城路908号。法定代表人：王旭文,系该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇灵，山西光耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西新中捷工贸有限公司，住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园园区建业街4号。法定代表人：潘国永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫勇亮，晋中市司法工作者协会法律工作者。被上诉人（原审被告）：晋中市九江通建筑有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区站北街15号。法定代表人：王绍泰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：侯冲义，山西华晋律师事务所律师。上诉人山西振东安特生物制药有限公司（以下简称：安特制药公司）因与被上诉人山西新中捷工贸有限公司（以下简称：新中捷公司）、晋中市九江通建筑有限公司（以下简称：九江通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。安特制药上诉请求：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2019）晋0702民初4318号民事判决中第二项，并认定上诉人不应当承担连带清偿责任。二、上诉费用由被申请人承担。事实与理由：一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在支付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。故上诉人应承担九江通建筑欠新中捷工程款的连带清偿责任。上诉人认为，从本案庭审查证的事实看，上诉人已将大部分工程款支付给了九江通建筑，由于九江通建筑所施工的工程有严重质量问题，无法验收通过，才没有支付余款。经上诉人与二被上诉人共同委托的山西省建筑科学研究院有限公司已对工程质量进行了鉴定，鉴定结论及处理建议明确表述多处需拆除重建，返工费用巨大。而九江通建筑对质量不合格工程至今拒绝返工，长期拖延工期已给上诉人造成重大经济损失，上诉人将委托第三方对质量不合格工程进行重新施工。这样上诉人实际已不再欠九江通建筑工程款。按照上述司法解释之规定，必须是确定上诉人尚欠九江通公司工程款时才能在欠款范围内承担连带清偿责任。而本案中一审法院却没有考虑质量问题返工重建的费用问题，事实上一审庭审中只是双方表述到合同进行了变更，因为没有验收决算，故无法查清和确定是否尚欠工程款。一审法院在没有查清是否欠款的前题下就判决上诉人承担连带付款责任显然不妥，也违背了建筑工程司法解释的真正含义。故，上诉人认为本案不适用上述司法解释的规定。综合上述事实与理由，上诉人认为一审判决判令上诉人承担连带清偿责任是错误的。故，请求二审法院依法撤销上诉人承担连带清偿责任的判决，以维护上诉人的合法权益。新中捷公司辩称，1、我公司实际完成的钢结构工程已经由上诉人投入使用，根据法律规定，上诉人拒绝竣工验收但是实际投入使用的视为施工质量合格。2、一审判决认定事实清楚，也查明了诉争工程已经被上诉人实际使用了，适用法律正确，一审判决认定事实清楚，判决结果公平公正，请求驳回上诉人的上诉请求。九江通公司辩称，1、一审判决以后，因为九江通公司工程质量出现瑕疵，一审进行协商处理，本来预备是今年3月进行修复，但是由于疫情一直在拖后，具体的修复费用还没有计算出来，我们希望协商处理。2、我们和新中捷的支付节点还没到，因为我们公司和新中捷的施工合同明确约定竣工验收合格才付160万元，我们实际已经支付的只差6万余元，我们认为剩余的钱应该在工程竣工验收后支付，3、请求依法判决。新中捷公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付原告拖欠工程款728536.56元;2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月，被告安特制药（甲方）与九江通建筑（乙方）签订了《晋中市建设工程施工合同书》，约定由九江通建筑承建安特制药位于晋中经济开发区的新建成品库房项目工程，工程合同价款采用最终竣工结算。2017年8月10日，原告（乙方）与九江通建筑（甲方）签订《工程施工承包合同书》，约定九江通建筑将承建的安特制药位于晋中经济开发区的新建成品库房项目工程中的钢结构部分分包给原告，包工包料，外墙彩钢板，工程总造价2040000元，不含税金等。工程款在合同签订后预付500000元，钢架全部进场支付500000元，钢柱安装完毕付100000元，彩板进场支付200000元，屋面板安装完毕后支付300000元，整体工程竣工验收合格后15日内支付300000元,剩余款项作为质保金，一年后无质量问题，—次性付清。2019年4月12日，原告与九江通建筑盖章确认了安特制药成品库房项目钢结构工程的结算明细，载明承包合同价款2040000元，工程签证222223.18元，总结算值2262223.18元,已付工程款1533686.62元，未付工程款728536.56元。庭审中，被告九江通建筑陈述公司承建的安特制药位于晋中经济开发区的新建成品库房项目工程已经竣工并投入使用,但安特制药拒不验收,也不付款。工程总造价6110000元,最终结算应为11190000元,安特制药回函确认10030000元，已付800多万元。一审法院认为，本案的争议焦点是:一、被告九江通建筑是否应当支付原告欠付工程款;二、被告安特制药应否对九江通建筑欠付原告的工程款承担连带责任。关于第一个争议焦点,被告安特制药将包括涉案钢结构工程在内的新建成品库房项目工程承包给了被告九江通建筑,九江通建筑将其中的钢结构工程分包给了原告，并与原告签订了《工程施工承包合同书》。虽然原告具有钢结构工程施工资质，但根据被告安特制药提供的与九江通建筑签订的《晋中市建设工程施工合同书》，双方在合同中未对工程分包进行约定，被告九江通建筑也未提供被告安特制药同意工程分包的证据，故原告与九江通建筑签订的《工程施工承包合同书》因违反法律规定而无效。原告施工建设工程现已投入使用,被告九江通建筑与原告已经对工程款进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告对其已完成的建设工程请求按照双方的结算支付剩余工程款，于法有据，该院予以支持。被告九江通建筑关于未到付款节点的意见，与原告提供的合同内容不符，故该院不予采纳。关于第二个争议焦点，根据本案查明事实，可以认定原告为涉案钢结构工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利,故原告作为实际施工人有权向发包人安特制药主张工程欠款。该规定虽然赋予实际施工人以诉权,但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,被告安特制药认可九江通建筑工程款为1000余万元，已支付800余万元，尚欠九江通建筑工程款，故在双方并未结算的情况下,被告安特制药应在欠付工程款范围内承担连带责任,原告诉请被告安特制药与九江通建筑对欠付工程款承担连带责任的主张，该院予以支持。被告安特制药关于九江通建筑施工工程存在质量问题的意见,因该部分工程并非原告施工工程，故安特制药可与九江通建筑另行解决。一审法院判决：一、被告晋中市九江通建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付原告工程款728536.56元。二、被告山西振东安特生物制药有限公司在欠付工程款728536.56元范围内承担连带清偿责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为上诉人安特制药公司应否对九江通公司欠付的工程价款承担连带责任？评判如下：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，案涉建设工程并未进行竣工结算，现无法查明发包人安特制药公司欠付分包人九江通公司工程价款的具体数额，故上诉人安特制药公司对欠付的工程价款不应承担连带责任的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4318号民事判决第一项；二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4318号民事判决第二项；三、驳回山西新中捷工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11085元，二审案件受理费11085元，共计22170元，由晋中市九江通建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月五日书记员 商思慧