辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终253号上诉人（原审原告）：吴吉荣，男，1932年5月26日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：陈秀兰，女，1932年1月12日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：牛春霞，女，1961年1月31日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：吴丹华，女，1982年6月7日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：吴士军，男，1986年4月16日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:盖州市泓润铝料加工有限公司，住所地盖州市西海办事处双桥村，统一社会信用代码91210881MA0UTBKA1K。法定代表人：周建良，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军因与被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司劳动争议一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军的共同委托诉讼代理人黄永科以及吴丹华，被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实与理由，吴学富生前在被上诉人处上班工作，受其管理，并从盖州市泓润铝料加工有限公司领取劳动报酬，计件工资，并且被上诉人已为吴学富在平安养老股份有限公司办理了团体意外险，这是一审法院确定的事实，也是双方都承认的事实。一审法院依据《劳动合同法实施条例》第21条规定，以吴学富超过60周岁判决双方不存在劳动关系，属于适用法律错误。劳动合同法第44条，本条解释已经很明确，劳动关系是否成立取决于劳动者是否享受养老保险待遇。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条。规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。吴学富没有享受社保待遇，所以应当按照劳动关系处理。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复非常明确的说明超过法定退休年龄仍可以确定劳动关系、劳动合同是否终止应当以劳动者是否享受社保待遇或者领取退休金为标准。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，一审法院适用法律错误。被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司辩称，《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见，《劳动合同法实施条例》第二十一条是依据《劳动合同法》第四十四条第六项的规定授权制定的行政法规，与《劳动合同法》不相抵触。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇，但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复不属于司法解释，该答复并没有十足的说服力。上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军向一审法院起诉请求：1.请求判决吴学富生前与被告之间存在事实劳动关系；2.判令被告在工伤赔偿范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告称其亲属吴学富生前在盖州市泓润铝料加工有限公司工作，计件工资。盖州市泓润铝料加工有限公司称吴学富曾在其单位工作过，计件工资，2018年3、4、6月份李应福领取过工资，由李应福和吴学富平分。吴学富生前与盖州市泓润铝料加工有限公司之间未签订书面合同。盖州市泓润铝料加工有限公司作为投保人在平安养老保险股份有限公司为吴学富投保团体意外险，保险期间为2018年4月21日起至2019年4月20日止。2019年6月21日，盖州市劳动人事争议仲裁委员会以“本争议不属于本仲裁委员会管辖范围”为由，作出盖劳人仲不字（2019）第20号不予受理案件通知书。另查，吴学富，1957年10月31日出生。2018年10月27日5时20分许，吴学富驾驶辽Ｂ×××××号两轮摩托车，由北向南行驶至盖州市西海高速立交桥上时，与殷汉君驾驶的辽Ｍ×××××/黑Ｌ×××××号重型半挂牵引车由北向南行驶时相撞，致使吴学富经抢救无效死亡的道路交通事故，肇事后殷汉君驾车辆逃逸。现原告要求确认吴学富生前与盖州市泓润铝料加工有限公司之间存在事实劳动关系，判令被告在工伤赔偿范围内承担赔偿责任。一审法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告亲属吴学富生前在盖州市泓润铝料加工有限公司处工作时已年满60周岁，已达到法定退休年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格。吴学富生前虽然在盖州市泓润铝料加工有限公司处工作，受其管理，并从盖州市泓润铝料加工有限公司领取劳动报酬，但其与盖州市泓润铝料加工有限公司之间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系。对于原告要求盖州市泓润铝料加工有限公司在工伤赔偿范围内承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，对吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、吴学富生前与盖州市泓润铝料加工有限公司之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军负担。本院二审期间，上诉人提供（2019）辽08民终444号民事判决书，判决书判的是超过60周岁了，是形成劳动关系的。被上诉人质证意见为：第一不属于证据，第二不是完全生效的判决，第三个案有个案的具体情况。本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为吴学富与被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司是否存在劳动关系。虽然吴学富与被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司之间并未签订书面劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2015年5月25日，劳社部[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”若吴学富具备以上情形，则可以与被上诉人成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”因此，除该法规定的劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇等五种劳动合同应当终止的情形之外，该法还授权其他法律、行政法规对劳动合同的终止情形进行规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这表明劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同也依法终止，虽然劳动者退休后仍可以继续工作，但其已不再拥有劳动法意义上的“劳动者”主体资格。本案中，吴学富在被上诉人处工作时已年满60周岁，故依照上述法律、行政法规的规定，其已不符合劳动者主体资格，进而其不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2015年5月25日，劳社部[2005]12号）规定的劳动关系成立的情形。因此吴学富与被上诉人盖州市泓润铝料加工有限公司之间不存在劳动关系。综上所述，上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴吉荣、陈秀兰、牛春霞、吴丹华、吴士军负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年六月二日法官助理王睿书记员李佩益