湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民终833号 上诉人（原审原告、被告）：王玲，女，1968年12月24日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道（原漳江镇）莲花湖社区二组漳江中路44号。 法定代表人：赵志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。 上诉人王玲、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王玲委托诉讼代理人童云清、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王玲上诉请求：1.维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持王玲的全部诉请；2.本案一、二审受理费由花源酒店承担。事实与理由：1.一审法院认定王玲工资中包含加班工资、节假日加班工资事实错误，王玲已经提交了部分工资表和考勤表，其证据已形成完整的证据链，完成了举证责任，考勤表、工资表由花源酒店掌握，其拒绝提供应当承担不利的后果。工资表上加班费一项注明是超时加班的报酬，说明不是双休日加班工资也不是节假日加班工资。年底发放的加班费实际是发给员工的年终奖。2.一审判决适用法律错误，将一年的诉讼时效适用于年休假工资的支付错误。3.养老保险费应当补缴。 花源酒店辩称，请求驳回王玲的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，王玲在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，王玲已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。 花源酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王玲的全部诉讼请求；2.诉讼费由王玲承担。事实与理由：1.一审法院判决对本案事实认定错误，判令花源酒店为王玲支付赔偿金依据严重不足，一审法院认定安排王玲过渡性工作属于“调岗”是对本案基本事实认定错误。花源酒店主要经营酒店业务，因连年亏损，公司股东拟追加投资将酒店升级改造，在升级改造期间将员工安排到其他企业工作具有临时性特征，系花源酒店经营管理的需要，且接收企业并非岗位空缺，并不构成对原劳动合同的变更。其次花源酒店安排员工的过渡性工作不需要协商，花源酒店作为用工主体，有决定自己经营管理的权利，安排员工至本单位其他行业工作属于情理之中，并不构成违法。王玲拒不服从工作安排，长期未报到，严重违反了公司的规章制度。本案解除劳动关系是由王玲提起，不构成违法解除。劳动合同解除时，王玲已达到了退休年龄，依法双方的劳动关系终止。2.一审法院关于年休假事实不清，2018年花源酒店支付了年加班费，每月工资表中也发放了加班费，年加班费应该属于年休假报酬。一审法院计算年休假报酬基数时没有依法将加班工资予以剔除。3.失业保险领取必须符合法律规定，王玲自己放弃工作机会，不符合领取失业保险金的情形，是否缴纳失业保险对王玲的权益不产生实际影响。 王玲辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定，自行解除劳动合同的理由不能成立。解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。 王玲向一审法院起诉请求：1.花源酒店支付二倍经济补偿的赔偿金32890元；2.花源酒店按200%支付双休日工资93522.76元；3.花源酒店按300%支付节假日工资23031.72元；4.花源酒店按300%支付年休假工资10468.97元；5.花源酒店支付失业保险金14336元；6.花源酒店支付停工期生活费2560元；7.花源酒店补缴欠缴的养老保险。 花源酒店向一审法院提出诉讼请求：1.确认不存在经济补偿；2.确认申请年休假工资不成立；3.确认无需支付停工津贴、失业保险金。 一审法院认定事实：王玲于2013年4月20日进入花源酒店工作，月工资标准2530元，签订书面劳动合同，合同约定：第二条第二款“甲方（花源酒店）有权根据经营需要及乙方的能力、表现等调整乙方的工作岗位”；第六条第二款“乙方的工作岗位变动时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整”；第八条第四款“乙方违反劳动纪律和甲方的规章制度，甲方可按奖惩规定给予批评、教育等直至解除劳动合同”。工作岗位为餐饮部主管，2019年9月合同期满。2018年4月至2019年3月，王玲月平均工资为2530元，花源酒店未为其缴纳养老保险、失业保险。花源酒店2017年12月31日前实行每月休息3天，2018年1月1日之后实行每月休息4天，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月17日，王玲应花源酒店通知到桃源好润佳超市上班，上班四天后无法适应，花源酒店因岗位空缺安排王玲在酒店外包食堂上班，月工资标准2380元，王玲因待遇降低6月22日离岗，工资领到6月份。诉讼过程中，王玲认为花源酒店2019年6月20日左右已经单方解除劳动合同，花源酒店认为王玲拒不上班，劳动合同于2019年6月15日解除，但没有提交解除前通知工会并征求意见的证据。 另查明，花源酒店月工资表中包含了加班工资，另发放了2018年加班费。工作期间，花源酒店未安排王玲休年休假，也未支付年休假工资。 再查明，王玲系农村居民,桃源县2019年10月1日前失业保险金标准为每月1088元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、劳动合同是否解除，解除是否合法；二、花源酒店是否应当支付王玲的各项主张。 一、劳动合同是否解除，解除是否合法 王玲陈述花源酒店于2019年6月20日左右单方解除劳动合同，花源酒店陈述于2019年6月15日因王玲拒不上班单方解除，一审法院对双方劳动合同已经解除予以确认。一审法院认为，王玲接受调整后上班到6月21日，后来领取了6月份工资，不具有花源酒店2019年6月15日单方解除劳动合同所认定的拒不上班情形，花源酒店依照合同约定虽然有权调整岗位和工资待遇，但应当遵循平等自愿、协商一致的原则，在与王玲发生争议后，作为劳动的管理者，应当依法做出处理。花源酒店不能证实2019年6月15日解除劳动合同有充足的事实依据，并履行了相应的法定程序，应认定为违法解除。 二、花源酒店是否应当支付王玲的各项主张 花源酒店违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因王玲已在花源酒店工作6年1个月余，故赔偿金应为32890元（2530元/月×6.5个月×2）。 关于双休日、节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，花源酒店证明了月工资支付表中已包含有加班工资，另外年度发放了加班费，王玲不能证明支付双休日、节假日加班工资的诉讼请求成立，一审法院不予支持。 关于年休假工资。花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，不能证明王玲已享受年休假或者已经获得未休年休假工资，花源酒店应当依法支付年休假工资，但一审法院认为年休假工资报酬属于职工福利，应当适用诉讼时效，花源酒店抗辩理由成立，对支付2018年之前的年休假工资报酬主张，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”规定，王玲2013年4月20日入职，2019年6月15日被解除劳动合同，工作时间已满6年，2018年可以享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”规定，王玲2019年可享受2.3天[5天×（165天÷365天）]，故花源酒店应当支付王玲年休假工资1629元[（2530元/月÷21.75天/月×7天）×（300%-100%）]。 关于失业保险金。根据《失业保险条例》第二十一条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工人连续工作满一年以上，劳动合同期满未续或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金，一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和”规定，王玲系农民合同制工人，在花源酒店工作时间6年余，花源酒店未为王玲购买失业保险，所以花源酒店应当支付王玲的一次性生活补助金6528元（1088/月×6个月）。 关于停工期生活费。王玲在花源酒店停业后继续上班，领取工资到2019年6月，主张停业津贴没有事实依据，不予支持。 关于补缴欠缴养老保险。花源酒店未为王玲购买养老保险，该争议属于行政管理的范畴,王玲可以依法向社会保险经办机构申请处理，该诉讼请求不属民事诉讼调整范围。 综上，对王玲的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：桃源县花源大酒店有限公司支付王玲违法解除劳动合同赔偿金32890元、年休假工资1629元、一次性生活补助金6528元，共计41047元，此款限于判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）；驳回王玲的其他诉讼请求；驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、花源酒店解除合同是否属于违法解除；二、王玲的各项损失是否应当得到支持。 关于争议焦点一，花源酒店称王玲已达到退休年龄，合同已经终止，不存在违法解除。本院认为，王玲在2018年12月达到退休年龄，因王玲未享受养老保险待遇，已达到退休年龄后仍应构成劳动关系，故合同并未终止。用工单位调整劳动者岗位应当具备以下条件：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）符合用人单位生产经营的客观需要；（三）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当；（四）调整的岗位不具有歧视性、侮辱性；（五）不违反法律法规的规定。本案中，花源酒店因整体升级改造停业，将王玲的工作岗位进行调整，调岗后王玲领取工资至6月，后因工资待遇下降拒绝继续上班。花源酒店在一审庭审中陈述于2019年6月15日因王玲拒不上班单方解除合同，未发出书面解除通知。本院认为，王玲在调岗后的岗位性质、工作环境及工资待遇上与在花源酒店相比均存在较大差异，花源酒店调整劳动者岗位不具备以上调岗条件，王玲拒不上班有其合理理由，花源酒店因此解除合同属于违法解除。 关于争议焦点二，1、关于赔偿金：花源酒店违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，一审法院支持赔偿金并无不当。2、关于双休日、节假日加班工资:花源酒店提供证据证明了月工资中包含加班工资，且年底还发放了年度加班费，王玲称年底发放的加班费系年终奖，对此未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审法院未支持双休日、节假日工资并无不当。3、关于未休年休假工资报酬：花源酒店未提供证据证明支付了未休年休假工资报酬，也不能证明王玲已享受年休假，应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。王玲称未休年休假工资报酬不应适用一年仲裁时效限制，本院认为，未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），王玲所追索的是法定补偿部分，该部分属于福利待遇，不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效规定。花源酒店称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交王玲未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果，故一审法院按照王玲的月平均工资2530元计算并无不当。4、关于失业保险金：花源酒店未为王玲购买失业保险，现因违法解除导致王玲失业无法领取失业保险金，故花源酒店应当赔偿王玲一次性生活补助金，一审法院支持一次性生活补助金并无不当。5、关于停工期生活费：王玲在花源酒店停业后继续上班并领取工资至2019年6月，主张停业津贴没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。6、关于养老保险金：花源酒店未为王玲购买养老保险，王玲要求补缴欠缴养老保险属于行政管理的范畴，不属于民事诉讼调整范围，其可以依法向社会保险经办机构申请处理。 综上所述，王玲和花源酒店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件王玲上诉受理费10元，由王玲负担。桃源县花源大酒店有限公司上诉受理费10元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于前军 审判员  蒋晓玲 审判员  涂江波 二〇二〇年六月九日 书记员  余 芳 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。