山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终272号 上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南市。 法定代表人纪胜友，局长。 委托代理人刘元龙，该局工作人员。 委托代理人王新，山东大正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王如年，男，1944年3月3日出生，汉族，住济南市。 原审被告济南高新技术产业开发区管理委员会，住所地济南市。 法定代表人王宏志，主任。 上诉人济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局（以下简称高新区城管局）因与被上诉人王如年、原审被告济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）行政处罚及行政复议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1997年12月，原告王如年与当时的济南市历城区孙村镇谢家庄村民委员会签订《荒山山坡转让合同书》一份，约定，谢家庄村委会将康山山坡滩地6.65亩转让给王如年长期使用。1998年2月27日，原告王如年与案外人李光忠签订《合同》一份，约定原告王如年将康山奶牛场的建设工程承包给案外人李光忠。在济南高新区东区街道办事处世纪大道与春晖路西南角建有厂房一处。2018年8月23日，该厂房被举报为违章建筑。同日，被告高新区城管局对举报事项进行立案。2018年8月24日，被告高新区城管局的工作人员对涉案厂房进行了实地调查、绘制了示意图、拍摄了照片。2018年8月27日，被告高新区城管局的工作人员对原告王如年进行了调查询问。原告王如年称涉案建筑于1997年3月开始建设，1997年7月建设完毕，无土地使用证，也无建设规划许可证。2018年8月21日，济南高新区依法整治违法违章建设领导小组（以下简称违建领导小组）出具《违法建设认定函》，认定“王如年所建房屋未经规划许可，也未经任何政府部门同意，属于违法建设。”2018年8月29日，被告高新区城管局作出第40154号《责令限期改正通知书》，责令王如年于2018年9月5日前补办相关手续或将违建房屋拆除完毕。2018年9月6日，被告高新区城管局作出济城执高新区限告字（2018）第40106号《限期拆除告知书》，告知原告王如年拟作出行政处罚的事实和理由、依据、行政相对人享有的陈述和申辩的权利。2018年12月20日，被告高新区城管局作出济城执高新区限拆字（2018）第40116号《责令限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定原告王如年在高新区东区街道办事处世纪大道与春晖路未经批准擅自建设厂房的行为，违反了城市规划管理的规定，责令原告王如年于2018年12月27日前将违法违章建（构）筑物或者设施自行拆除。原告王如年不服，于2019年2月20日向高新区管委会提起行政复议。2019年4月17日，被告高新区管委会作出济高复决字[2019]5号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），维持了被诉限拆决定。 另查明，2018年9月13日，被告高新区城管局作出济城执高新区限拆字（2018）第40113号《责令限期拆除决定书》，认为原告王如年在高新区东区街道办事处世纪大道南春晖路西未经批准擅自建设房屋的行为，违反了城乡规划管理规定，责令其于2018年9月19日前将违法违章建（构）筑物或者设施自行拆除。原告王如年不服，诉至原审法院。2018年11月19日，原审法院作出（2018）鲁0191行初43号，认为被告高新区城管局程序违法，判决撤销了作出的济城执高新区限拆字（2018）第40113号《责令限期拆除决定书》。后被告高新区城管局又作出了被诉限拆决定。 再查明，庭审举证中，原告王如年提交了收据一份，内容为规划选址管理费1000元，收据上有济南市历城区孙村镇城乡建设环境保护委员会财务专用章和济南市历城区财政局收款收据专用章。因原告王如年提交的该收据为复印件，无法核实真伪，被告高新区城管局与高新区管委会亦不予认可。 原审法院认为，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。根据《关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》的意见，济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作，明确了集中行使行政处罚权的行政机关可以强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。《济南市城市管理综合执法暂行规定》第四条第（五）项也明确了综合执法机关的执法范围包括负责行使城市规划有关法律、法规、规章规定的行政处罚权。涉案建筑位于济南高新区春晖路以西，世纪大道以南，作为该区的城市管理行政执法机构，被告高新区城管局对于违法违章建筑具有实施行政处罚的职权，是适格的执法主体。 实施行政处罚，应当遵守法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，被告高新区城管局于2018年8月24日对涉案厂房进行了实地勘验、绘制了示意图、拍摄了照片，于2018年8月27日对原告王如年进行了调查询问。除此之外，被告高新区城管局提交的证据中未显示其通过其他方式对涉案房屋进行了调查取证。而《违法建设认定函》的作出时间为2018年8月21日，可以看出，违建领导小组在被告高新区城管局进行调查取证之前就作出了涉案建筑为违法建设的认定。该认定的作出缺少事实依据，违反法定程序。被告高新区城管局依据该认定作出的责令限期拆除决定，依据不足，应予撤销。被告高新区管委会作出的行政复议决定维持了被告高新区城管局的责令限期拆除决定，应一并撤销。 依照《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三条第二款、第三十六条之规定，判决：一、撤销被告高新区城管局作出的被诉限拆决定；二、撤销被告高新区管委会作出的被诉复议决定。案件受理费50元，由被告高新区城管局和被告高新区管委会负担。 上诉人高新区城管局不服原审判决上诉称，1.案涉《违法建设认定函》不是上诉人出具的，原审判决依据其他单位作出的行为认定上诉人程序违法不符合法律规定。该认定函仅是上诉人调取的证据，是作为认定涉案建筑是否是违法建筑的一个依据。2.违建领导小组作出的《违法建设认定函》与上诉人作出的被诉限拆决定是两个不同的行为，《违法建设认定函》的出具不以上诉人的调查为前提。3.原审判决适用法律错误。即使《违法建设认定函》程序违法，但没有影响被上诉人重要程序性权利。在涉案建筑确实没有取得规划许可的情况下，即使上诉人不提交该认定函，也足以认定涉案建筑为违法建筑，不影响执法程序的进行。因此，即使认为《违法建设认定函》程序违法，也明显属于“轻微”的情形，不应撤销行政行为。请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人王如年及原审被告高新区管委会均未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。另外，违法建设的确认权的性质是行政确认，而非行政处罚。因此，赋予城管部门相对集中行使部分行政处罚权并不意味着赋予了其行政确认权,违法建设的认定权仍应由规划主管部门保留。集中行使行政处罚权的城市管理部门在行使行政处罚权前，规划主管部门应对涉案建筑是否是违法建筑作出认定。未经规划主管部门认定前，城市管理部门或综合执法部门不应在执法过程中自行认定违法建筑。具体到本案中，被告高新区城管局作出被诉限拆决定之前，有权机关应对涉案建筑是否是违法建设作出认定。上诉人关于即使其不提交涉案《违法建设认定函》，也足以认定涉案建筑为违法建筑，不影响执法程序进行的主张，实际上是认为在有权机关未对涉案建筑性质作出认定的情况下，其有权根据本机关调查情况迳行作出处罚决定，上诉人的该主张显然不符合法律规定。本案中，虽然违建领导小组于2018年8月21日出具的《违法建设认定函》，认定涉案建筑属于违法建设。但是，该认定函中载明高新区城管局向该领导小组提供了被上诉人王如年违法建设认定函，并且在高新区城管局未提供据此能够证明其关于《违法建设认定函》的出具不以上诉人的调查为前提主张的相应证据情况下，本院认为应认定违建小组系根据高新区城管局的调查对涉案建筑性质作出认定。高新区城管局于2018年8月21日刚根据群众举报对涉案建筑是否是违法建设立案调查，尚未完成相关调查取证工作，其向违建领导小组提交的认定函显无事实根据和法律依据，进而违建小组作出《违法建设认定函》明显证据不足，不能用以证明有权机关已经将涉案建筑认定为违法建设。因此，高新区城管局在涉案建筑未经有权机关认定为违法建设情况下作出被诉限期拆除决定证据不足。原审判决撤销被诉限拆决定，并一并撤销被诉复议决定，符合法律规定。 综上，上诉人高新区城管局的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年六月八日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉