江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1075号上诉人（原审被告）：东海县西双湖风景区管理处，住所地东海县牛山街道。法定代表人：霍贴群，该管理处主任。委托诉讼代理人：高立举，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏国基建设集团有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：徐立成，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞，该公司施工员。委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。上诉人东海县西双湖风景区管理处（以下简称西双湖管理处）因与被上诉人江苏国某建设集团有限公司（以下简称国某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人西双湖管理处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审部分诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、江苏博智工程咨询有限公司作出的江苏博智（连云港）审字（2017）16-7号《关于对东海县西双湖风景区市政管网工程竣工结算的审计报告》不能作为结算本案工程价款的依据。1、该审计报告中部分分项工程量缺乏经上诉人确认的签证单等基础资料佐证。该工程造价咨询报告共有10项内容，其中合同外变更增加托管工程、变更增加签证工程、独立土石方无我处的签证单。审计单位也出具情况说明，明确承认其将工程量签证原件丢失，仅以扫描件和电子档留存。故该3项的工程造价缺乏依据。2、该审计报告中部分分项的工程量与实际工程量存在较大出入，与事实不符。如合同外变更增加托管工程、变更增加签证工程、独立土石方，与实际工程量有出入，应提供实地测量资料。关于拖管，该工程咨询报告显示：合同外增量共计4537.53米。而事实上，涉案工程所使用的的拖管仅有2628.4米，有乔勇提供的结算单为证。两相比较，工程量相差1909.13米，工程款相差约100万元。3、管道开挖深度不符合设计要求，该审计报告对工程价款未予核减。经现场检查，实际开挖深度部分不足，如南堤管道大多仅贴地面铺设，远远达不到设计要求。工程价款必须核减。4、审计部门审计程序不合法。一审时，上诉人提交了由审计单位出具的情况说明，审计单位明确承认其将工程量签证原件丢失，仅以扫描件和电子档留存。并且在实际审计时未按该审计报告中第五条所叙述的那样前往现场实地测量，上诉人也从没有参与现场的审计查勘。5、涉案政府工程的特殊性要求结算依据必须确凿充分，在上诉人对鉴定报告提出异议要求重新鉴定的情况下，一审法院没有启动重新鉴定程序明显不当。二、涉案工程价款支付条件目前尚未成就。根据《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》第五条的约定，支付工程款的时间节点是“相关部门审计后”，这里的相关部门按照政府工程的审计惯例，应该是东海县财政局。本案并没有按双方合同约定委托审计部门对涉案工程工程量及工程价款进行审计。虽然被上诉人提交了江苏博智工程咨询有限公司的审计报告，但该公司并非政府部门，其初审结果不能作为结算依据，故上诉人付款条件尚未成就。三、被上诉人存在违约行为，且工程质量存在问题拒绝维修，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒付剩余工程款。1、被上诉人存在分包违约行为。双方合同约定，被上诉人不得将工程转包、分包给其他单位和个人。而被上诉人将该工程进行肢解，其中所有拖管工程分包给个人乔勇施工，有工程量清单和转账记录予以证实。2、如前所述，管道开挖深度不符合设计要求。3、工程质量存在问题，被上诉人拒绝维修。从2018年8月下旬发现景区游客中心西北角管道大面积渗水，漏水约4581立方，损失1.3338万余元，维修费用7061元。当时联系被上诉人予以维修，被上诉人以过保为由未予维修。双方合同约定的保修期为2年，自审计验收合格之日起计算，该工程审计报告出具时间为2016年12月26日，故2018年8月发现质量问题没有超过保修期。为避免损失进一步扩大，上诉人在2018年9月8日自行维修。综上，一审法院采信江苏博智工程咨询有限公司出具的审计报告明显错误。在被上诉人违约在先，且付款条件未成就的情况下判决上诉人支付款项也是错误的。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人国某公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，上诉人在上诉状中陈述的理由在一审期间都已经认真审查，其理由没有事实和法律依据，依法不能成立。请求二审依法查明事实，驳回上诉，维持原判。国某公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决西双湖管理处立即给付拖欠国某公司的工程款4391197.62元及其诉前的逾期付款利息505104.12元（利息从逾期之日起按银行同期贷款利率计算至2019年7月1日，2019年7月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付清全部工程款之日止）；2、诉讼费用由西双湖管理处负担。一审法院认定事实：2014年11月4日，国某公司通过招投标方式中标了西双湖管理处的东海县西双湖风景区市政管网工程项目，并于2014年11月5日签订了《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》，合同主要约定内容为:由国某公司承建西双湖风景区市政管网工程，承包范围包括给水工程、污水工程、强电管网工程、弱电管网工程，合同价为3727898.88元，承包方式为总承包，包工包料;工期为30日历天;合同实际结算除发生甲方确认的项目施工范围和面积发生变化引起的工程量增减或者甲方确认的设计变更或者监理工程师认可的情况外，任何一方不得撞自改变合同价款，否则须征得甲方、东海县财政局相关科室同意，方可调整；付款方式为：工程完工验收合格后，支付合同金额的70%;相关部门审计后，支付至审计金额的95%;余下5%作为工程质量保证金，质保期贰年满后，一次性结清。现场作业和施工方法为：乙方应按招标文件的工作内容施工，不得私自作任何形式的变更；工程的竣工验收为：工程竣工后，乙方应向甲方书面申请验收，甲方通知乙方初验时间，组织相关部门对工程进行验收，验收合格后乙方方可离场；工程保修期为贰年（自审计验收合格之日起）。合同还约定了工程的质量及监督、税费及缴费和违约责任等内容。合同签订后，国某公司国某公司于2014年11月8日开工建设。2016年4月8日，国某公司国某公司向西双湖管理处西双湖管理处递交工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。2016年6月13日，经组织各方参加验收，出具了《市政基础设施工程验收证书》，工程质量评价为合格。2016年11月，西双湖管理处西双湖管理处委托江苏博智工程咨询有限公司对案涉西双湖风景区市政管网工程造价进行审计，江苏博智工程咨询有限公司于2016年12月28日作出了江苏博智（连云港）审字（2017）16-07号工程造价咨询报告，审计结论为送审工程结算造价为8857789.67元，审定工程结算总造价确定为8091197.62元，审减金额766592.05元，核减率8.65%。该工程造价咨询报告作出后，国某公司国某公司和西双湖管理处西双湖管理处分别于2017年1月9日和1月10日在《工程结算审定单》上签字并盖章确认。就案涉工程，西双湖管理处先后于2015年2月12日、2015年10月14日、2016年3月16日、2016年10月21日及2019年1月31日分别给付国某公司国某公司工程款200万元、50万元、50万元、60万元和10万元，共计370万元。一审庭审中，西双湖管理处提交江苏博智工程咨询有限公司于2018年12月20日出具的《情况说明》一份，意在证明江苏博智工程咨询有限公司的审计报告缺乏工程量签证单佐证，其审计结果不能作为确定工程量及工程造价的依据。对此，一审法院要求西双湖管理处在庭后将其持有的签证单复印件与国某公司提供的签证单进行核对、核实。西双湖管理处庭后经核对后书面确认了签证单的施工事实存在。庭后西双湖管理处还向一审法院申请对案涉工程项目的工程量及工程价款进行鉴定或由原鉴定机构重新审核并修正审计结果。对此，一审法院曾组织双方当事人对需复核事项和内容进行协商、确认，后因国某公司认为西双湖管理处的要求不符合法律规定、不同意协商复核而未果。一审法院认为：国某公司通过招投标方式与西双湖管理处签订的《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自应承担的义务。本案案涉工程已经竣工验收并交付使用且已过保修期，西双湖管理处应按约给付工程款和退还质量保证金，久拖不付系违约行为，应依法承担相应的法律责任。关于西双湖管理处申请对案涉工程部分分项工程的造价进行重新鉴定或复核事宜。对此，不仅国某公司对西双湖管理处的申请提出了异议，而且一审法院认为西双湖管理处的申请也不符合法律规定的重新鉴定的条件。理由如下:一、从西双湖管理处申请重新鉴定的理由看，西双湖管理处的理由为：1.涉案《工程造价咨询报告》因审计部门将签证单原件遗失而缺乏佐证；2.部分分项的工程量与实际工程量有较大出入；3.管道开挖深度不符合设计要求；4.审计部门未组织各方到现场实际测量及复核。一审法院认为，首先，审计部门虽向西双湖管理处出具了《情况说明》，表示涉案工程的工程量签证单原件是在审计后在材料交接传递过程中不慎丢失，但西双湖管理处已根据一审法院要求在庭后将其工程量签证单的复印件与国某公司持有的签证单进行了核对，并在核对后认可《签证单》施工现场由国某公司、西双湖管理处的施工代表及监理公司代表确认，施工事实存在，仅认为具体的签证工程量应由三方现场测量确定。故，不能认定审计部门在审计时没有工程量签证单予以佐证。同时，既然西双湖管理处认可《签证单》施工现场由发包方、监理单位及施工方代表三方统一确认、施工事实存在，那么该《签证单》中的工程量即是三方代表确认的结果，无需再进行三方现场测量；其次，涉案工程已于2016年6月13日经组织各方参加验收，并出具了验收工程质量评价为合格的《市政基础设施工程验收证书》，在时隔三年之后提出施工开挖深度不符合设计要求，显然缺乏说服力；最后，因本案案涉工程系总承包、包工包料固定总价，审计部门依据双方签订的《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》约定的工程项目、施工范围及《签证单》确认的工程量的变更进行审计并无不当，仅有当双方约定不明或对工程施工范围、变更范围等不能确认或不能协商一致时，方才需要组织发包方、施工方和监理单位进行现场确认。二、从西双湖管理处申请重新鉴定或复核的项目看，西双湖管理处不仅申请对托管和土石方合同内、外的工程量及工程价款进行鉴定，还申请对强电管网、弱电管网工程、签证工程的工程量及工程价款进行鉴定。如上所述，《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》约定的是包工包料的固定总价，故对合同内工程价款应按照约定结算，无需再重新鉴定。而因设计变更导致工程量发生变化的，双方已通过《签证单》予以确认，审计单位也是依据双方确认的《签证单》对工程量的增减和价款进行审计认定的。同时，江苏博智工程咨询有限公司于2016年12月28日作出的江苏博智（连云港）审字（2017）16-07号工程造价咨询报告不但是由西双湖管理处委托审计单位审计作出的，而且该审计结果已经国某公司、西双湖管理处双方签字、盖章确认，并符合双方的合同约定，双方在诉前均未对该审计结论提出异议。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，西双湖管理处的鉴定申请也不应予以准许。关于本案案涉工程保修期限的认定事宜。国某公司、西双湖管理处双方在合同中约定保修期限为贰年，自审计验收合格之日起。一审法院认为，双方对保修期约定的本意应是自验收合格之日起计算，而不是从审计结束时计算，即应自2016年6月13日出具《市政基础设施工程竣工验收证书》时起计算。因此，保修期应自2016年6月13日起至2018年6月12日止，西双湖管理处退还国某公司质量保证金的时间应为2018年6月13日。故，西双湖管理处主张应自审计结束之日起计算保修期限，因2018年8月或10月国某公司未履行保修义务系违约行为，并认为付款条件未成就的理由不能成立。综上，一审法院对国某公司合理合法的诉求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、西双湖管理处于判决生效之日起十五日内给付国某公司工程款（含质量保证金）4391197.62元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算为：其中3986637.84元自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；404559.88元自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏国某建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45970元，由西双湖管理处负担（国某公司已预付，待西双湖管理处给付工程款时一并支付给国某公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、江苏博智工程咨询有限公司作出的审计报告能否采信；2、上诉人的付款条件是否成就。本院认为，关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，江苏博智工程咨询有限公司根据上诉人的委托对涉案工程竣工结算进行审计并出具审计报告，上诉人与被上诉人分别对《工程结算审定单》进行签字、盖章确认，应视为双方对涉案工程价款的结算金额达成了一致。一审法院对上诉人申请鉴定的申请不予准许，并无不当，江苏博智工程咨询有限公司出具的审计报告，合法有效，可以作为认定本案工程款的依据，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点2，根据双方合同约定，工程完工验收合格后，支付合同金额的70%;相关部门审计后，支付至审计金额的95%;余下5%作为工程质量保证金，质保期贰年满后，一次性结清。工程保修期为贰年，自审计验收合格之日起计算。涉案工程于2016年6月13日经验收合格，保修期应自2016年6月13日起至2018年6月12日止。故上诉人认为管道开挖深度不符合设计要求、被上诉人在保修期内拒绝履行维修义务、付款条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人西双湖管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45970元(东海县西双湖风景区管理处已预交)，由上诉人东海县西双湖风景区管理处负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年六月十五日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣