新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终12号 上诉人(原审被告)：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团老机关办公楼三楼。 统一社会信用代码：91659006738389040Q。 法定代表人：周昆明，系公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡和平，男，1963年出生，住新疆库尔勒市。 被上诉人（原审被告）：王俊义，男，1978年出生，住新疆库尔勒市。 上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇公司）与被上诉人胡和平、王俊义建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）兵0202民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神宇公司的委托诉讼代理人马中嫣、李丹,被上诉人胡和平到庭参加诉讼，被上诉人王俊义第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人神宇公司的上诉请求：一、原审原告请求神宇公司与王俊义承担“共同支付”责任，一审判决神宇公司在欠付工程款范围内承担支付责任，超出了一审诉讼请求，程序违法。二、原审法院扩大发包人范围并依据司法解释第26条规定判决神宇公司承担责任，属适用法律错误。三、一审判决认定神宇公司欠付工程款数额错误。1.认定神宇公司认可已付工程款中包含发票保证金、预收税金错误，神宇公司从未认可过；2.王俊义应交纳的管理费不应扣除。四、原审法院判决王俊义在其他工程欠款与本案无关并不予抵销错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判神宇公司不承担责任。 被上诉人胡和平的答辩主张是：一、原审法院组织三方对账后确认的欠款数额并判决正确；二、王俊义其他项目的欠款不应在本案中抵扣；三、一审法院适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人王俊义经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，也未提交书面答辩意见。 胡和平向一审法院提出诉讼请求:1.两被告共同支付工程款3672249.32元；2.两被告共同支付逾期付款利息226302.37元；3.被告承担诉讼费。事实和理由：2016年6月5日，神宇公司中标承建新疆生产建设兵团第二师三十一团（以下简称三十一团）2014年高标准基本农田建设项目二标段工程，中标工程价格为19740975.92元。2016年8月21日，原告与王俊义签订《建设工程项目经济承包合同》约定，由王俊义将上述工程转包给原告包工包料施工，承包内容为神宇公司与发包方三十一团签订的主合同全部内容，合同经双方签字盖章后生效，工程竣工、完工结算审计后自行终止。后原告按《建设工程项目经济承包合同》约定履行了全部义务，并且工程已竣工交付使用。发包方三十一团已将全部工程款向总承包方神宇公司付清，但是神宇公司未向王俊义付清工程款，王俊义亦未向原告付清工程款。经核算，案涉工程结算价为16754703.71元，原告已收到工程款13082454.39元，神宇公司预扣风险承包金和安全经费1064754元、预扣税票押金1727495.32元，神宇公司给王俊义付款后，王俊义扣款880000元，以上合计3672249.32元，两被告至今未向原告给付。工程款利息从2017年5月30日工程竣工验收之日计算至2019年10月，利率按银行同期贷款利率4.35%计算。综上，由于神宇公司未向王俊义付清工程款导致王俊义未向原告付清工程款，故两被告应承担共同付款责任。 一审法院认定事实：《新疆生产建设兵团第二师三十一团2014年高标准基本农田建设项目二标段》项目工程，经三十一团招标，由神宇公司中标，中标工程价格为19740975.92元，《中标通知书》的时间是2016年6月5日。发包方三十一团与神宇公司签订《合同协议书》约定，将案涉工程承包给神宇公司，签约合同价为中标价，计划工期198天。同时，合同还约定了其他权利义务内容。 2016年8月2日，神宇公司与王俊义的哥哥王文平签订《工程承包合同》约定，神宇公司将《新疆生产建设兵团第二师三十一团2014年高标准基本农田建设项目二标段》项目工程承包给王文平，施工合同造价19740975.92元，施工内容：按三十一团与神宇公司签订的施工合同内容；开竣工日期：自2016年6月5日至2016年12月20日；工程质量：合格；工程进度：以三十一团和神宇公司签订的工程施工合同规定的相关条款执行；承包方式：包工包料。项目工程结算：1、管理费结算：以施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为计算基数，王文平确保上缴2%的管理费，结算变更、签证、增减部分另行计算；2、分管领导经费及分公司经费：分管领导经费按合同价的0.24%提取，分公司经费按合同价的0.56%提取；3、王文平应缴纳注册类证书、岗位证书使用费，根据《公司2016年管理制度汇编》规定按照工程合同价的1.8‰收取费用；5.王文平除按比例上缴上述费用以外，还应承担工程造价的4‰提取部分安全生产费用，项目无安全事故、竣工验收合格、竣工资料备案并交至工程管理部后，神宇公司予以返还，工程税金按减免后比例计取，工程税金由王文平承担；6、变更部分：最终以计入工程结算定案造价的数据为依据；7、王文平上交费用的兑现；8、农民工工资保证金；9、履约保证金的缴纳：王文平按工程合同造价的5%向神宇公司缴纳履约保证金，根据王文平每笔回收工程款的数额按5%缴纳或一次性现金缴纳。工程竣工验收合格且结算完毕，王文平在内部结算定案单上签字确认，同时竣工资料备案并交至神宇公司工程管理部后，给王文平退还50%履约保证金，其余在工程保修期满、工程定案结算工作办理完毕、神宇公司收回全部工程余款、公司内部审计完毕、确认并且偿清全部债务后，予以退还；10、支付工程项目承包款：神宇公司收到三十一团拨付的工程款，扣除王文平应上交神宇公司费用后，根据批复的项目资金使用计划，在限额内支付。同时，《工程承包合同》还约定了其他权利义务等内容。该承包合同由神宇公司在发包人处加盖公章，法定代表人周昆明加盖印章，承包人处王文平未签字，王俊义在委托代理人处签名。上述《工程承包合同》实际由神宇公司和王俊义之间履行，对此神宇公司、王俊义和胡和平均未提出异议。 2016年8月21日，王俊义与胡和平签订《建设工程项目经济承包合同》约定，王俊义将《新疆生产建设兵团第二师三十一团2014年高标准基本农田建设项目二标段》项目工程以包工包料形式承包给胡和平。第四条承包内容及方式：神宇公司与三十一团签订的主合同全部内容；胡和平按照神宇公司与三十一团签订的工程承包合同全面履行责任；本工程主合同总价19740000元，胡和平向王俊义交纳费用，扣除交费后，该项目总承包价为18160800元；实现利润或者出现亏损由胡和平自行承担，在工程款回收率达80%，胡和平必须完成全部交费兑现任务；工程总造价以业主工程决算价为准，上缴公司的费用按决算后造价执行；胡和平按小于1000万工程合同价的2%向王俊义缴纳风险抵押金，工程竣工验收结算完毕，王俊义在工程结算定案单上签字确认后三十日内，给胡和平退还50%的风险抵押金，其他风险抵押金在工程保修期满、公司收回全部工程余款、经公司内部审计、确认并且付清全部债务，完成各项指标后予以退还；王俊义按照与三十一团签订合同中约定的保修金比例扣留胡和平的保修金，保修期满、公司收回全部工程余款、并且胡和平付清该工程全部债务后予以退还（地基基础工程、主体结构工程按设计使用年限保修，其中土建工程、装饰装修工程保修两年、给排水、采暖及电气工程保修两年，屋面及防水工程保修五年。）第六条由胡和平承担所有招标代理费及招标所产生的各项费用。第七条本工程所有的工程税金由胡和平承担。第八条财务管理，首先由公司监管王俊义，再由王俊义监管胡和平。同时，《建设工程项目经济承包合同》还约定了其他权利和义务等内容。胡和平需向王俊义交纳工程结算定案价8%的管理费，对此双方未提出异议。 案涉工程由胡和平作为实际施工人组织人员施工。2017年10月20日的《基建工程竣工验收单》显示：工程名称为第二师三十一团2014年高标准基本农田建设项目二标段，施工单位为神宇公司，预算投资19740975.92元，竣工价值16754703.71元，开工时间2016年7月10日，竣工时间2017年5月30日，验收结论为经团验收小组验收，符合设计要求，同意验收。该验收单由三十一团、神宇公司、监理单位相关人员签字，并加盖公章。2017年10月20日的《基建工程竣工结算表》显示：工程名称为第二师三十一团2014年高标准基本农田建设项目二标段，施工单位为神宇公司，预算金额19740975.92元，竣工结算金额16754703.71元，保修金837735.19元，结账金额15916968.52元。该结算表由三十一团、神宇公司、监理单位相关人员签字，并加盖公章。案涉工程已交付三十一团使用。胡和平、神宇公司、王俊义对《基建工程竣工验收单》和《基建工程竣工结算表》未提出异议，对案涉工程结算价为16754703.71元，均表示认可。 神宇公司承认三十一团已经向其支付工程款16754703.71元，并且承认尚欠王俊义工程款1169909.99元未付清；神宇公司已向王俊义支付的工程款15584793.72元（均有王俊义签字），包括王俊义应缴纳的管理费477028.1元、预留的风险承包金837735.19元、安全经费67081.81元、发票保证金160000元、预收税金2069297.32元（神宇公司实际缴纳税金700000元）、胡和平所欠的材料款和人工工资以及胡和平的工程款等费用；上述费用经王俊义签字，神宇公司扣除相关费用后直接将款项转给胡和平或者替胡和平支付材料费等，其中王俊义领取880000元，未向胡和平支付。胡和平已向神宇公司开具了全部工程款发票。 胡和平在庭审中承认已收到神宇公司和王俊义向其支付工程款13082454.39元，并同意按《建设工程项目经济承包合同》的约定向王俊义缴纳工程结算价8%的管理费。胡和平应向王俊义缴纳的管理费为1340376.3元，胡和平于2016年6月14日向王俊义的哥哥王文平转账支付管理费800000元，胡和平承认尚欠王俊义管理费540376.3元未付，同意从王俊义领取880000元中扣除管理费。 另查明，本案经过两次庭审，第一次庭审结束后（调查阶段），胡和平要求增加诉讼请求；第二次庭审过程中，胡和平放弃增加部分的诉讼请求，本次庭审结束后（法庭辩论结束，宣布定期宣判）的第三天，胡和平又要求增加并变更诉讼请求，神宇公司以法庭辩论结束后又要求增加并变更诉讼请求违反法定程序，请求法院直接判决。胡和平不再要求增加并变更诉讼请求，亦不同意撤诉，请求法院按第一次庭审时的诉讼请求直接判决。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一审法院认为：关于案涉合同效力问题。神宇公司从三十一团处承包了案涉工程后，将该工程转包给王俊义，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，之后，王俊义将该工程转包给不具有相应建筑资质的胡和平，因此，该工程层层违法转包，违反法律强制性规定，根据《》（以下简称《解释》）第四条的规定，本案当事人之间签订的合同均为无效。 关于王俊义是否应向胡和平支付工程款的问题。根据《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，胡和平与王俊义之间存在建设工程施工合同法律关系，虽然双方之间的合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，胡和平有权依据《建设工程项目经济承包合同》向合同相对方王俊义主张工程款。 关于王俊义欠付工程款的数额问题。本案中，胡和平、神宇公司、王俊义对案涉工程结算价为16754703.71元均表示认可。胡和平在庭审中明确承认已收到工程款13082454.39元，并且同意向王俊义支付工程结算价8%的管理费，即1340376.3元；王俊义对胡和平向其支付工程结算价8%的管理费未提出异议，并且承认胡和平已向其哥哥王文平支付管理费800000元，同时承认领取胡和平的880000元工程款。基于以上事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王俊义作为合同相对方，应当对已向胡和平支付的工程款数额承担举证责任，由于王俊义未举证证明其向胡和平支付工程款的数额，因此应承担举证不能的法律后果。结合案涉工程的结算价以及胡和平、王俊义以上自认的事实，胡和平主张的工程款3672249.32元，具有事实及法律依据，胡和平要求王俊义支付工程款3672249.32元，予以支持。 关于神宇公司是否应承担责任的问题。本案中,工程款支付方式是神宇公司先将王俊义应承担的费用扣除后，经王俊义签字确认后，由神宇公司直接支付给胡和平或者替胡和平支付材料款。神宇公司在审理中认可尚欠王俊义工程款1169909.99元未付清,同时承认已支付的工程款包括王俊义应缴纳的管理费477028.1元、预留的风险承包金837735.19元、安全经费67081.81元、发票保证金160000元、预收税金2069297.32元（神宇公司实际缴纳税金700000元）等费用，由于神宇公司与王俊义之间签订的《工程承包合同》无效，神宇公司根据该合同约定扣除相关费用无合同依据，且案涉工程已竣工验收合格，神宇公司再预留风险承包金、安全经费、发票保证金、预收税金等费用未向王俊义或者胡和平支付没有合法依据。结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定和《解释》第二十六条的规定，神宇公司将案涉工程违法转包给王俊义，并且尚欠王俊义工程款、预留的风险承包金、安全经费、发票保证金、预收税金未向王俊义付清，神宇公司应在欠付工程价款3604024.31元范围内对实际施工人胡和平承担付款责任。神宇公司抗辩王俊义在其他工程尚欠其工程款未付清的意见，因与本案无关联，不予采信。 关于胡和平主张的逾期付款利息问题。根据《解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案利息从应付工程价款之日起计付，由于王俊义和胡和平之间的合同无效，且双方之间的合同对付款时间没有约定，但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，利息从竣工时间2017年5月30日开始计算，至起诉之日止，共计25个月。经审查，对胡和平主张的工程款利息226302.37元，未超过法律规定，予以支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王俊义于判决生效后十日内给付原告胡和平工程款3672249.32元；二、被告王俊义于判决生效后十日内给付原告胡和平工程款利息226302.37元；三、被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内在欠付工程价款范围内对胡和平的工程款3604024.31元承担责任；四、驳回原告胡和平的其他诉讼请求。案件受理费37988元，由被告王俊义负担（于履行判决时一并给付胡和平）。 本院在一审查明的事实的基础上，另查明：本院二审组织三方当事人对账，确认案涉工程神宇公司已经向王俊义支付工程款15584793.72元，该款项中包括王俊义应缴纳的管理费477028.1元、预留的风险承包金837735.19元、安全经费67081.81元，税金926853.47元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本院围绕神宇公司的上诉请求和当事人争议的焦点进行审理，对于一审法院判决王俊义支付胡和平工程款3672249.32元、利息226302.37元，各方当事人均未提出上诉，本院予以维持。 一、关于原审法院是否违反法定程序的问题 原审原告胡和平在一审中诉请神宇公司与王俊义共同支付工程款3672249.32元、利息226302.37元，一审法院经审理查明，王俊义应支付的工程款大于神宇公司欠付的工程款，故判决神宇公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审判决减轻了原审原告胡和平要求神宇公司承担的责任，没有损害神宇公司的利益，神宇公司主张原审判决超出了一审诉讼请求，程序违法的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于神宇公司应否在欠付工程款的范围内承担责任的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未明确转包方、违法分包方应当承担连带清偿责任，但本案神宇公司既是工程的承包方，也是转包方，工程于2017年10月已经竣工交付使用，发包方也将全部工程款全额支付给神宇公司，根据公平原则，转包方神宇公司亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故一审法院判决神宇公司在欠付工程款的范围内承担责任，并无不当。 三、关于神宇公司欠款数额的问题。 二审中,上诉人神宇公司提交了付款凭证。经质证，王俊义对神宇公司付款数额15584793.72元没有异议；胡和平对其中的几笔有异议。因胡和平与神宇公司之间没有合同关系，神宇公司欠款数额应依据王俊义与神宇公司对账认可的数额确定。对胡和平有异议的部分，根据合同相对性原则可向王俊义主张。15584793.72元付款数额中包含王俊义应缴纳的管理费477028.1元、预留的风险承包金837735.19元、安全经费67081.81元，税金926853.47元；没有一审法院认定的发票保证金160000元、预收税金2069297.32元。关于税金的数额，一审中神宇公司认可税金数额为704494.62元。二审中，神宇公司提交了由王俊义签字的相关凭证，证实案涉工程神宇公司在向发包方结算工程款时支付税金926853.47元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。故本院确认税金数额为926853.47元。对预留的风险承包金837735.19元、安全经费67081.81元神宇公司应予退还。综上，神宇公司欠付工程款数额为2074726.99元（16754703.70-15584793.72+837735.19+67081.81）。 四、关于王俊义在其他工程是否有欠款，应否在本案中抵销的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。根据该条规定抵销的债务必须是到期的债务。案涉工程于2017年10月已经竣工交付使用，此时，神宇公司就负有支付工程款的义务。诉讼中，神宇公司提交了与王俊义签订的铁门关市一中工程承包合同及王俊义签名的一份清单。该清单反映王俊义在铁门关市一中工程施工过程中欠付商混款、管理人员工资和材料款。在施工过程中，实际施工人在收到工程材料或预付工程款时，给工程总承包方、转包方或发包方出具借（欠）据或收据是该行业的交易习惯，上述凭证是为今后竣工结算时使用。在工程没有进行总体结算的情况下，单就某一时期或阶段出具的借（欠）据主张权利是缺乏事实和法律依据的。诉讼中，神宇公司认可就铁门关市一中工程与发包方及王俊义均没有进行结算，故其抵销的主张本院亦不予支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释综上所述，上诉人神宇公司关于欠付工程款数额认定错误的上诉主张成立，其他上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五条，《》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）兵0202民初157号民事判决第一项、第二项、第四项，即王俊义于判决生效后十日内给付胡和平工程款3672249.32元；王俊义于判决生效后十日内给付胡和平工程款利息226302.37元；驳回胡和平的其他诉讼请求。 二、变更新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）兵0202民初157号民事判决第三项为：若王俊义到期未付清胡和平以上工程款由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司在欠付王俊义工程款2074726.99元范围内对胡和平承担清偿责任。 三、驳回新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37988元，由王俊义负担；二审案件受理费35632元，由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司负担23398元，由胡和平负担12234元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 杨青松 审 判 员 盛云华 二〇二〇年五月十六日 法官助理 郭 枫 书 记 员 郭婷婷