北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5351号上诉人（原审原告）：北京名洋数字科技股份有限公司（原名称为名洋国际会展（北京）股份有限公司，于2020年1月17日变更名称），住所地北京市东城区藏经馆胡同17号1幢1586室。法定代表人：徐华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钟文，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郝浩臣，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：靳方周，女，1986年7月13日出生，汉族，星泽天下（北京）科技有限公司职员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：霍金朋，北京市常鸿律师事务所律师，由北京市法律援助中心工会分中心指派提供法律援助。委托诉讼代理人：程雅英，北京市常鸿律师事务所实习律师，由北京市法律援助中心工会分中心指派提供法律援助。上诉人北京名洋数字科技股份有限公司（以下简称名洋数字公司）因与被上诉人靳方周劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。名洋数字公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：2019年4月，靳方周仅出勤1天，连续旷工20天，我公司与其解除劳动合同合法，无需支付靳方周2019年4月工资及违法解除劳动合同赔偿金。我公司与靳方周就业绩提成未达成过任何协议或承诺，且向靳方周支付的劳动报酬中已包括绩效工资，无需支付靳方周2018年业绩提成。2018年2月10日至25日，靳方周已休2018年年休假，无需支付靳方周2018未休年假工资。靳方周辩称，名洋数字公司已于2019年4月30日与我解除劳动合同，同意一审判决，不同意名洋数字公司的上诉请求。名洋数字公司向一审法院起诉请求：1.无需支付靳方舟2019年4月工资6500元；2.无需支付靳方舟违法解除劳动合同赔偿金19500元；3.无需支付靳方舟2018年业绩提成25464元；4.无需支付靳方舟2018年1月1日至2019年4月30日未休年休假工资3586.20元。一审法院认定事实：靳方周于2017年11月1日入职名洋数字公司，担任招商专员，双方订立了期限自2017年11月1日至2020年10月31日的劳动合同，约定试用期3个月，试用期月工资为4500元。名洋数字公司和靳方周认可靳方周转正后月工资为6500元，亦认可靳方周每年应享受5天年休假。2019年5月27日，靳方周申请仲裁，要求名洋数字公司支付：1.2019年4月工资6500元；2.违法解除劳动合同赔偿金19500元；3.2018年业绩提成25464元；4.2017年11月1日至2019年4月30日延时加班工资7000元、休息日加班工资7000元和法定节假日加班工资6000元，共计20000元；5.2018年1月1日至2019年4月30日7天未休年休假工资4184元。2019年9月10日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第2680号裁决书，裁决：1.名洋数字公司支付靳方周2019年4月工资6500元；2.名洋数字公司支付靳方周违法解除劳动合同赔偿金19500元；3.名洋数字公司支付靳方周2018年业绩提成25464元；4.名洋数字公司支付靳方周2018年1月1日至2019年4月30日未休年休假工资3586.2元；5.驳回靳方周的其他申请请求。名洋数字公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，名洋数字公司提交2019年4月考勤记录表，证明靳方周2019年4月仅1日出勤，故不同意支付靳方周2019年4月工资。靳方周不认可该证据的真实性，主张人事经理宋伟告知其2019年4月无需出勤，带薪休假。为证明其主张，靳方周提交2019年4月1日与人事经理宋伟的录音。录音内容有：宋伟：你大概休多长时间？靳方周：一个多月，两月这么着的；宋伟：行；靳方周：但是公司说好了啊，带薪；宋伟：嗯，行；靳方周：还是全勤；宋伟：嗯，全勤全勤，肯定的。名洋数字公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。名洋数字公司主张由于靳方周2019年4月存在旷工，故2019年5月15日决定开除靳方周，双方解除劳动合同合法。开除决定内容有：“市场发展部员工靳方周自2019年4月2号（日）至2019年4月30日一直没有按时到岗，亦没有向行政管理部履行任何请假手续，属于严重的旷工行为。根据公司《员工手册》第二十二章第五条第二款旷工处罚之规定，公司决定开除靳方周并不给予任何经济补偿。望公司全体员工引以为戒，严格遵守公司规定。”名洋数字公司还提交微信截图二页，证明人事经理宋伟和人事于攀攀分别向靳方周送达开除决定。靳方周不认可开除决定和微信截图的真实性，主张其没有旷工，人事经理宋伟是在2019年7月仲裁期间才向其送达的解除决定。靳方周提交名洋数字公司人事于攀攀于2019年4月30日向其发送的短信截图，证明名洋数字公司于2019年4月30日违法解除双方劳动合同。短信截图内容有：“因目前公司发展不景气，现考虑进行人员调整，降低用人成本，之前宋总应该也跟您沟通过这事。现在经总经理办公室讨论，决定按劳动合同法给您进行补偿2.5个月的工资（包括1.5个月的补偿金+1个月的滞通金）（补偿不扣税）+4月份整月工资，到时候和4月分（份）工资一块发到您的银行卡。现通知与您解除劳动合同”。名洋数字公司认可该证据的真实性，但主张于攀攀发送的短信没有经过法定代表人的认可。靳方周提交提成表证明2018年业绩提成。提成表载明项目签约对接人为靳方周的有五个项目，分别为：膜工业协会，签约金额70000元；膜工业协会，签约金额134640元；航天云，签约金额14220元；立思辰，签约金额50000元；云南海创，签约金额14220元。靳方周主张2018年共签约4个客户，完成上述5个项目，名洋数字公司项目经理白若迪曾口头承诺上述项目均按照项目金额的10%为其计发业绩提成。名洋数字公司对提成表真实性予以认可，认可上述5个项目为其公司项目，但主张靳方周并非上述项目的负责人，双方对于业绩提成没有约定。同时，靳方周提交2019年5月17日其与直属领导富甘林、人事经理宋伟等人的谈话录音，证明双方有关于业绩提成的约定且提成标准为10%。录音内容有：靳方周：咱们公司每个项目的提成都会不同，富总跟我打电话说呢，是这样，那些我谈的客户按10%提，膜工业协会是代理提三个点，对吧？关于立思辰呢，说是走的合同只是走了一下流水而已，是那样的一个情况，关于这个事，我考虑过了，我觉得这个事，我就不再跟你们说三个点或是几个点几个点的，我就不想说，你就把我谈的客户，只要有给公司进账的客户，也没有多少，全部给我按照10%提就成了；富甘林：这个你说了，我也说一下我的，列的4家2家企业然后一个是立思辰，一个是膜协会对吧！航天云和云南海创这个是你自己的企业没什么问题的是吧，按照10个点提没问题，说一下立思辰，立思辰相当于走的公司一个账，然后返给他的，这个都是文件在操作；靳方周：我知道现在不纠结这个，就算给我点辛苦费也是可以的，我不纠结这个；富甘林：这不就四家嘛，两家客户给你10个点，这个没有任何异议，然后立思辰那个，这个钱公司没落着，膜工业协会，那天我给你打电话说的是按照这个行业的规矩，最多是三个点。名洋数字公司对上述录音真实性予以认可，证明目的不认可，主张双方没有关于提成的约定，靳方周工资中有绩效工资，无需另行支付业绩提成。名洋数字公司提交《关于2018年春节放假的通知》《关于2019年春节放假的通知》及《带薪年假申请单》，证明靳方周已休2018年和2019年年休假。通知内容有：2018年春节放假时间为2018年2月10日至2018年2月25日，2019年春节放假时间为2019年1月27日至2019年2月13日。带薪年假申请单中，申请人为靳方周，申请休假时间为2019年1月28日至2019年2月1日。靳方周不认可放假通知的真实性，主张没有收到过；认可带薪年假申请单的真实性，但主张是公司强制签写的。靳方周主张其没有休过2018年和2019年年休假。经询，靳方周认可2018年2月10日至2018年2月25日和2019年1月27日至2019年2月13日没有出勤。一审法院认为，双方认可靳方周离职前12个月平均工资为6500元，法院不持异议。根据已查明的事实，名洋数字公司人事经理宋伟已同意靳方周2019年4月带薪休假，且名洋数字公司人事于攀攀向靳方周发送的短信中亦能看出同意支付靳方周2019年4月工资，故名洋数字公司应支付靳方周2019年4月工资。2019年4月30日，名洋数字公司人事于攀攀向靳方周发送短信以公司发展不景气，降低用人成本为由解除双方劳动合同。后2019年5月15日又以旷工为由解除双方劳动合同。2019年4月30日，名洋数字公司人事发送的解除短信已解除双方劳动合同，2019年5月15日的开除决定不能发生法律效力。名洋数字公司并未提交证据证明公司发展不景气，需降低用人成本，故名洋数字公司的解除行为没有法律依据，属于违法解除。名洋数字公司应支付靳方周违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院核定。根据2019年5月17日靳方周与直属领导富甘林、人事经理宋伟等人的谈话录音可以看出，航天云项目和云南海创项目按10%计提，膜工业协会项目是按3%计提，立思辰项目仅是走公司流水，没有提成，故法院按照此标准计算名洋数字公司应支付靳方周的2018年业绩提成，具体数额由法院核定。靳方周主张《带薪年假申请单》是公司强制签写的，但未提交证据证明，法院对其主张，不予采信。根据该申请单，靳方周已休2019年年休假，名洋数字公司无需支付靳方周2019年未休年休假工资。名洋数字公司提交2018年放假通知证明靳方舟已休2018年年休假，但该通知中并未体现该假为年休假，故法院对其主张，不予采信。现名洋数字公司未提交其他证据证明靳方周已休2018年年休假，应支付未休年休假工资，具体数额由法院核定。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，名洋国际会展（北京）股份有限公司（北京名洋数字科技股份有限公司）支付靳方周2019年4月工资6500元；二、自判决生效之日起7日内，名洋国际会展（北京）股份有限公司（北京名洋数字科技股份有限公司）支付靳方周违法解除劳动合同关系赔偿金19500元；三、自判决生效之日起7日内，名洋国际会展（北京）股份有限公司（北京名洋数字科技股份有限公司）支付靳方周2018年业绩提成共计8983.2元；四、自判决生效之日起7日内，名洋国际会展（北京）股份有限公司（北京名洋数字科技股份有限公司）支付靳方周2018年未休年休假工资2988.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审补充查明，名洋数字公司于一审中提交的2018年2月考勤表中区分了“年休”和“年假”考勤符号，记载靳方周2018年2月10日至25日为“年休”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，名洋数字公司人事于攀攀已于2019年4月30日通知靳方周，以公司发展不景气、降低用人成本为由，公司与其解除劳动合同，故双方劳动合同已于2019年4月30日解除。此后名洋数字公司再以靳方周旷工为由，作出开除决定，不能再发生法律效力。因名洋数字公司与靳方周解除劳动合同的理由，不符合法律规定，属于违法解除，一审判决名洋数字公司应支付靳方周违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。根据名洋数字公司认可真实性的录音内容，名洋数字公司已同意靳方周2019年4月带薪休假，于攀攀亦通知靳方周将支付其4月份整月工资；名洋数字公司已同意航天云项目和云南海创项目按10%提成，膜工业协会项目按3%提成。靳方周2018年2月10日至25日虽未出勤，但名洋数字公司提交的现有证据不能证明已经明确告知靳方周，公司2018年春节放假即为安排靳方周2018年的年休假，且名洋数字公司提交的2018年2月考勤表中区分了“年休”和“年假”考勤符号，记载该期间靳方周为“年休”，而非“年假”，故一审判决名洋数字公司应支付靳方周2019年4月工资、2018年业绩提成及2018年未休年休假工资，均无不当。另需说明的是，名洋国际会展（北京）股份有限公司于一审判决后变更名称为名洋数字公司，一审判决书中名洋国际会展（北京）股份有限公司即为名洋数字公司。综上所述，名洋数字公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京名洋数字科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇二〇年六月九日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖