北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6176号上诉人（原审原告）：骆某1，女，1963年8月29日出生，汉族，铁树居委会退休职工，住北京市西城区。上诉人（原审原告）：骆某2，女，1951年9月13日出生，汉族，北京三强核力辐射工程技术有限公司退休职工，住北京市海淀区。上诉人（原审原告）：骆某3，女，1953年8月23日出生，汉族，北京天坛生物制品有限公司退休职工，住北京市朝阳区。上诉人（原审原告）：骆某4，男，1986年4月4日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：骆某1（骆某4之姑），1963年8月29日出生，汉族，铁树居委会退休职工，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：包某1，女，1980年9月17日出生，蒙古族，无业，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：许某，男，1974年10月15日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵蹟，北京邵蹟律师事务所律师。原审原告：包某2，男，1978年3月21日出生，蒙古族，无业，住北京市西城区。上诉人骆某1、骆某2、骆某3、骆某4因与被上诉人包某1、许某、原审原告包某2委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初46792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆某1、骆某2、骆某3、骆某4上诉请求：一、撤销一审判决。二、查清事实,依法改判包某1、许某返还股票赢利4万元或将本案发回重审。三、本案一、二审诉讼费用全部由包某1、许某承担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定,本案中包某1称其与许某交朋友,许某帮助骆某5炒股挣钱也合乎情理。当年骆某5已84岁,面对利益即同意与许某到中国银河证券公司黄寺大街营业部开户,并且与证券公司签订了协议,承担所有责任，之后由许某操作股票。一审法院经过审理,骆某5申请股票账户,由许某出资并操作,而且双方的合作已经赢利91752元,以上事实与证据足以认定骆某5与许某之间的口头约定已经形成了事实的委托合同。2010年每个人只能申请一个股票账户,而且每个股票账户申购新股是有上限的,因此即使许某有再多的钱也无法做到赢利,由此可见署名骆某5的股票账户在新股申购中起到了决定性的作用。本案中如果没有骆某5的账户和许某的操作不可能赢利91752元,两者缺一不可。骆某5索要赢利中的4万元合情、合理、合法。根据《中华人民共和国合同法》第六条诚实信用的原则,包某1、许某不能不讲诚信,所赢利钱款被许某转移到自有账户上,就可以据为己有。包某1、许某辩称:同意一审判决关于事实的认定和处理结果。本案焦点在于委托合同当中的内容是否存在有利益分配的约定。对方强调属于许某帮助骆某5挣钱，包某1、许某是否认的，不是帮助骆某5挣钱，不管是借用还是使用，以骆某5名义开设股票账户，在没有亏盈分配的约定或者双方没有书面材料并且不能达成一致的情况下，对方要求分割利益没有合同依据，不同意其上诉请求，希望二审法院驳回其上诉请求。包某2未到庭应诉，其提交书面意见陈述称：与包某1的意见一致。骆某5向一审法院起诉请求：1.要求包某1、许某返还股票盈利4万元；2.要求包某1、许某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：骆某5系包某1的外祖父，包某1与许某系夫妻关系。2010年7月22日，许某以骆某5的名义在中国银河证券北京黄寺大街营业部开立股票账户，绑定骆某5名下平安银行×××账户（以下简称201账户）作为关联账户。骆某5主张其与许某存在委托炒股的关系，骆某5的钱由包某1保管，股票账户中由许某转入的款项来源于骆某5的拆迁款，且其股票账户盈利91752元，提交了如下证据予以佐证。具体为：一、证明骆某5股票账户资金来源的证据。1.2019年6月5日谈话笔录，上载：“？拆迁的钱是怎么领走的。骆某5回答：“钱都是骆某6领走的。骆某5的拆迁款477242.4元2007年6月21日打入到骆某5的账户中，后来2007年6月25日骆某6取现18万元，转账20万元到骆某6账户中，后来2007年6月26日支取现金97000元，2017年6月27日支取现金240元。骆某5补助款24万元是2007年7月30日存入骆某5账户中，2007年8月20日骆某6取现了。”包某1回答：“不清楚上述事实。”2.中国银行存款凭条，金额为24万元。骆某5主张该笔款项系天桥办事处存入其账户的拆迁款，后被骆某6取走。3.王某、骆某2等人的谈话录音光盘，骆某5称在该录音中王某主张包某1承认由其保管骆某5的60万元。包某1、许某对谈话笔录、存款凭条的真实性认可，谈话录音的真实性不予认可；对于上述证据的证明目的均不予认可。许某为证明其有经济能力，骆某5股票账户的资金均为其自有资金，提交了交通银行3万元存款回单、交通银行292500元取现单、50万元取现单等证据予以佐证。二、证明骆某5股票账户情况及盈利的证据。1.《中国银河证券北京黄寺大街营业部股票明细对账单》，资金账号：×××，对账时间为2010年7月22日至2018年8月17日，资金余额为7.24元；骆某5自行制作的《黄寺股票交易明细表中签》显示：共中签24只股票，盈利91752元。2．骆某5名下201账户2010年7月22日至2011年12月31日交易明细，该账户2010年7月23日起通过许某名下×××账户（以下简称301账户）转入5万元，该账户的交易对手方均为许某。包某1、许某对上述证据的股票账户明细对账单、账户交易明细真实性认可，对于自行制作的《黄寺股票交易明细表中签》真实性不认可。许某认可其使用骆某5的名字开立股票账户，并盈利91752元，但许某主张骆某5名下201账户中的资金均由其打入，使用骆某5的名字开户是为了提高股票中签概率，并提交了其名下平安银行301账户明细予以佐证。庭审中，经骆某5申请，一审法院调取了骆某6名下×××平安银行账户2010年5月至2012年5月账户交易明细及许某名下301账户交易明细。调取账户交易明细均自2011年7月起至2012年5月止，骆某5及包某1、许某对上述证据的真实性认可，但是认为调取的证据不完整。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，骆某5主张其与包某1、许某存在委托合同关系，故骆某5应对双方委托合同关系成立并生效承担举证责任。本案中，根据许某301账户明细及骆某5201账户明细显示，其股票账户关联的201账户的款项均由许某转入。货币属于种类物，骆某5提交的存款凭条、谈话笔录及骆某2账户明细均无法证明许某向201账户转入的款项即为骆某5的拆迁款。此外，虽然许某使用了骆某5名下的股票账户，但骆某5亦未提交证据证明骆某5与许某、包某1之间已经达成了委托炒股的合意，在案证据无法证明骆某5与包某1、许某之间存在委托合同关系。因此，骆某5要求包某1、许某向其支付股票盈利的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回骆某5的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，骆某1等称：骆某5与丁某系夫妻，丁某于1995年去世，骆某5于2019年12月12日去世。骆某5与丁某共有六个子女，即骆某6、骆某2、骆某3、骆某7、骆某8、骆某1。骆某6于2017年11月10日去世，骆某6有二子女，即包某1、包某2。骆某7于1995年去世，骆某7有一子，即骆某4。骆某8于1984年去世，未婚无子女。因骆某5于本案上诉期间去世，本案二审中，骆某1、骆某2、骆某3、骆某4、包某2、包某1作为骆某5的继承人参加本案诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，一审法院对于骆某5与包某1、许某之间委托合同关系的认定及处理是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，骆某1、骆某2、骆某3、骆某4上诉主张骆某5与包某1、许某系通过口头约定的方式成立事实上的委托合同关系，但并未就本案合同关系成立并生效提供充分、有效的证据予以证明，故本院对其主张难以采信。根据查明事实，虽然许某使用了骆某5名下的股票账户，但骆某5涉案账户中的钱款系由许某通过其自有账户转入，许某亦否认相关款项系来源于骆某5，一审法院综合案件事实及在案证据等未支持骆某5关于其与包某1、许某存在委托合同关系且要求对方向其支付股票盈利的主张并无不当，本院不持异议。骆某1、骆某2、骆某3、骆某4的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，骆某1、骆某2、骆某3、骆某4的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由骆某1、骆某2、骆某3、骆某4负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  解学锋审 判 员  申峻屹二〇二〇年六月五日法官助理  李 君法官助理  卢恺晨书 记 员  田亚男