新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终595号   上诉人（原审原告）：周模友，男，1972年6月13日出生，汉族，无固定职业，租住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：江卫治，新疆施安律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆七星建设科技股份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区万寿山街991号7层707室。   法定代表人：许宗国，新疆七星建设科技股份有限公司董事长。   委托诉讼代理人：刘冬梅，女，1991年10月5日出生，汉族，新疆七星建设科技股份有限公司行政职员。   委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。   原审第三人：黄自兴，男，1973年6月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   上诉人周模友因与上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（下称七星建设科技公司）、第三人黄自兴劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周模友上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支付我解除劳动关系补偿金。事实和理由：我于2017年3月20日入职七星建设科技公司工作，在七星建设科技公司承建的77中综合教学楼项目中任技术负责人，七星建设科技公司承诺按年薪150000元支付工资，但截至2018年年底，七星建设科技公司仍欠付工资114600元。我多次向七星建设科技公司讨要工资，被七星建设科技公司告知“走法律程序吧”，故我依法申请仲裁。因七星建设科技公司存在拖欠工资的情形，我才提出解除劳动关系，依照法律规定，七星建设科技公司应当支付我解除劳动关系经济补偿金。请求二审法院支持我的上诉请求。   七星建设科技公司辩称，不同意周模友的上诉请求。我公司提供的证据可以证实，周模友与我公司之间不存在劳动关系，其自黄自兴处离职，与我公司无关，故周模友要求我公司支付经济补偿金的请求不符合法律规定，请求二审法院驳回周模友的上诉请求。   七星建设科技公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判我公司不为周模友出具解除劳动关系证明书、不支付欠付工资114600元及未签订劳动合同二倍工资87500元。事实和理由：1.本案现有证据可以证明周模友的工资全部是由第三人黄自兴及其妻子以及新疆豫盛新和建筑工程有限公司支付，我公司从未给周模友支付工资。2.我公司与新疆豫盛新和建筑工程有限公司的劳务分包合同签订日期虽为2018年4月，但通过给周模友发放工资和劳务费，可以证明该劳务分包合同系真实、合法、有效的。且2018年2月6日，黄自兴给我公司出具的承诺书明确承诺已经就乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务有限公司收到的费用100000元支付完毕，其中包括应当支付周模友的费用。由此，周模友提供的证据并不能充分证明其与我公司存在劳动关系的事实。3.基于周模友与我公司之间不存在劳动关系的事实，周模友应当向黄自兴主张权利，我公司不应当承担用人单位的责任。   周模友辩称，不同意七星建设科技公司的上诉请求。我提供的证据和证人都可以证明，我与七星建设科技公司之间存在劳动关系的事实，作为用人单位，七星建设科技公司未履行足额支付工资、签订劳动合同的法定义务，即应当承担支付欠付工资及未签订劳动合同二倍工资的责任。请求二审法院驳回七星建设科技公司的上诉请求。   黄自兴未到庭亦未提交书面陈述意见。   周模友向一审法院起诉请求：1.解除与七星建设科技公司的劳动关系，七星建设科技公司出具解除劳动合同证明书；2.支付拖欠工资114600元；3.支付未签订劳动合同二倍工资137500元（2017年4月至2018年3月12500元/月×11个月）；4.支付解除劳动合同经济补偿金25000元。   一审法院查明事实：七星建设科技公司系乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程施工方，2016年7月10日七星建设科技公司出具授权委托书，载明鄢安才系该综合楼施工项目经理，黄自兴系项目副经理。在七星建设科技公司综合楼施工管理人员花名册中，显示鄢安才为项目经理，黄自兴为项目副经理，周模友为技术负责人，甘福强系安全员，邓波为质检员，余永昌为施工员，该花名册由鄢安才签名及加盖七星建设科技公司公章。2018年6月12日、10月23日新疆卓越工程项目管理公司作为该工程项目监理公司主持召开工作例会，甲方及作为施工单位的七星建设科技公司参会，本案周模友及黄自兴、甘福强作为七星建设科技公司代表参会并签到，野振民代表监理公司到会签到。2017年4月21日周模友作为编制人制作了第七十七中学综合教学楼工程消防措施施工方案，该施工方案加盖七星建设科技公司公章，并在报审表中由项目经理鄢安才签名，监理公司野振民签名，周模友作为技术负责人签名。2018年4月黄自兴代表七星建设科技公司申报施工单位排污，该排污申报表中七星建设科技公司加盖公章。周模友提供微信转账记录显示黄自兴以微信转账方式向其发放工资。2017年11月23日黄自兴向周模友出具欠条1张，载明欠付周模友工资92000元。2018年5月26日黄自兴又出具承诺书1份，载明周模友任该综合楼项目工程技术负责人，工资年薪制，税后150000元。2018年11月20日黄自兴又向周模友出具工程结算单1份，载明，截至2018年11月20日仍欠付周模友工资114600元，周模友认可该114600元欠付工资中包含2017年11月23日欠条中的92000元欠付工资。庭审中七星建设科技公司对以上证据中黄自兴签名均不认可，一审法院向第三人黄自兴本人送达了起诉状副本及开庭传票后，黄自兴拒不到庭。周模友申请对2018年11月20日黄自兴出具的工程结算单笔迹进行鉴定，一审法院依法委托新疆美愿双语司法鉴定所对该工程结算单中黄自兴签名进行鉴定，2019年9月27日该鉴定所出具美愿司鉴（2019）文检鉴字73号鉴定意见书，鉴定意见为该工程结算单中黄自兴签名系其本人书写。鉴定费1100元已由周模友预交。周模友提供证人甘福强出庭作证，证人提出系七星建设科技公司员工，工作期间与七星建设科技公司签订了劳动合同，但劳动合同由七星建设科技公司留存。证人称当时在第七十七中学综合教学楼工程工地从事安全管理工作，周模友从事技术管理工作，工作期间七星建设科技公司以各种不同渠道为其发放过工资，其中包括由项目经理黄自兴及其爱人转账支付，以及其他劳务公司发放。证人当庭出示七星建设科技公司于2017年4月1日出具的施工单位专职安全生产管理人员派驻授权委托书一份及社会保险缴费明细，该缴费明细显示七星建设科技公司从2017年9月至2018年11月期间为甘福强缴纳养老保险。授权委托书显示七星建设科技公司决定委托甘福强作为第七十七中学综合教学楼工程项目部专职安全生产管理人员，承担在贵项目安全管理的相应职责，并接受新疆七星建设科技股份有限公司（施工企业安管部门）的日常管理。周模友提供证人野振民出庭作证，证人称系第七十七中学综合教学楼工程项目所在的新疆卓越工程项目管理公司监理工程师，野振民称2017年至2018年10月期间在第七十七中学综合教学楼工程工地从事监理工作，该项目工程施工单位为七星建设科技公司，作为该施工工程的安全、质检、预算、施工、技术、总工及项目经理等八大管理人员必须为承包方工作人员，不允许分包，当时黄自兴为该施工工地的现场项目经理，周模友为现场技术负责人。证人同时陈述如该工程存在劳务分包，施工方必须向监理公司提交劳务分包合同，但该工程施工过程中并无劳务公司参与施工，故七星建设科技公司未向监理公司提交过劳务分包合同。证人同时出示社会保险缴费汇总单，显示新疆卓越工程项目管理公司为其缴纳了2017年4月至2018年12月期间的各项社会保险。2018年2月6日黄自兴向七星建设科技公司出具承诺书一份，载明就乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务公司于2018年2月8日收到的100000元费用，承诺于2018年2月9日前向包括周模友、邓波、余永昌、黄自华在内的等10人支付完毕。若未按约定时间支付，或任何第三方就上述费用向贵公司主张权利，承担由此给贵公司造成的全部损失……。周模友提交其尾号为2618中国建设银行个人活期明细，显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司、乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司、乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务有限公司向其支付工资、劳务费及黄自兴爱人张学琼以预借工资名义向周模友转12000元。周模友提交的甘福强尾号1850建设银行明细显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司向甘福强发放劳务费。七星建设科技公司提交建设银行代收付汇总清单，显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司代付给黄自兴、邓波、余永昌、黄自华、甘福强及周模友等人学校劳务费。七星建设科技公司提供的中国建设银行交易明细显示，七星建设科技公司向黄自兴、甘福强、邓波、余永昌、黄自华及周模友等施工人员发放劳务费共计650000元。七星建设科技公司还提供其单位员工2017年1月至2018年12月期间的社保缴费人员明细及考勤表，用于证明周模友不是该单位职工，不在该缴费人员明细单及考勤表中。以上缴费人员明细表及考勤表显示七星建设科技公司为鄢安才、邓波、余永昌、甘福强、黄自华缴纳了各项社会保险并对以上人员进行考勤管理。七星建设科技公司还提供建设工程施工劳务分包合同，用于证明已将乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程劳务分包给新疆豫盛新和建筑工程有限公司及乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司的事实。其中与新疆豫盛新和建筑工程有限公司劳务分包合同签订时间为2018年4月25日，劳务分包期限为2017年10月1日至2018年8月30日，与乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司劳务分包合同签订时间为2017年1月6日，劳务分包期限为2016年10月31日至2018年5月30日。以上劳务分包合同内容均显示劳务分包内容为钢筋、模板、混凝土、抹灰、安装、油漆等工程的劳务。另查，周模友提出于2017年3月20日入职，2018年11月20日离职，周模友工作期间每年年底至第二年3月期间存在3个半月冬休期。周模友因欠发工资申请仲裁，2019年4月30日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字[2019]第179号仲裁裁决书，裁决：驳回周模友全部申诉请求。周模友不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为周模友与七星建设科技公司之间是否存在劳动关系。庭审中周模友提供的授权委托书、花名册真实有效，可以证明鄢安才、甘福强、余永昌、邓波及周模友均为七星建设科技公司招用的施工项目管理人员，及黄自兴为该项目副经理的事实，予以确认。证人甘福强提供的授权委托书客观真实，能够进一步证明七星建设科技公司招用甘福强为安全员的事实，该事实与七星建设科技公司庭审中提供的单位考勤表及社保缴费人员明细表能相互印证，甘福强作为七星建设科技公司员工接受其考勤管理的事实，予以确认。同时以上明细表中均显示鄢安才、余永昌、邓波作为七星建设科技公司员工接受七星建设科技公司考勤管理的事实，及七星建设科技公司为以上员工缴纳社会保险的事实。七星建设科技公司提出该工程劳务分包给新疆豫盛新和建筑工程有限公司及乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司，周模友系实际劳务分包施工人黄自兴招用。但七星建设科技公司与新疆豫盛新和建筑工程有限公司的劳务分包合同系2018年4月事后补签，七星建设科技公司提供的2份劳务分包合同内容并未体现分包内容包含工程施工时的技术管理人员从事的劳动。且七星建设科技公司提供的2笔中国建设银行代付劳务费明细及黄自兴出具的承诺书内容均显示作为管理人员的邓波、余永昌、甘福强亦与周模友一并领取乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司及新疆豫盛新和建筑工程有限公司发放的劳务费，因邓波、余永昌、甘福强在第七十七中学综合教学楼工程工地工作期间接受七星建设科技公司的考勤管理，属于七星建设科技公司员工，故对七星建设科技公司提出周模友劳务费由劳务分包公司发放，不是单位员工的辩称意见不能成立。周模友提供的消防措施施工方案、排污申报表及监理例会记录能够证明周模友及黄自兴系七星建设科技公司在第七十七中学综合教学楼工程的管理人员，代表七星建设科技公司履行职务行为。证人野振民作为该施工项目的第三方监理公司工作人员，其证言客观公正，对证人野振民作出的项目工程质检、技术、安全等八大管理人员不在劳务分包范围之内且必须由施工方工作人员担任的证言予以采信。综上，一审法院认为，周模友担任技术负责人工作期间从事的是七星建设科技公司安排的有报酬的劳动，周模友工作期间与七星建设科技公司之间建立了事实上的劳动关系，予以确认。对七星建设科技公司提交的以上劳务分包合同与本案的关联性不予认可。周模友认可2018年11月20日黄自兴出具结算单后即离职，并请求依法解除双方的劳动关系，予以支持，七星建设科技公司应向周模友出具解除劳动合同证明书。关于周模友要求七星建设科技公司支付欠发工资114600元，黄自兴作为七星建设科技公司项目副经理，其出具的工程结算单经一审法院依法委托鉴定系黄自兴本人出具，该结算单客观真实，显示周模友年工资150000元，扣除借款欠发114600元工资未付的事实，予以确认。一审法院对周模友要求七星建设科技公司支付欠发工资114600元的诉讼请求予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资，七星建设科技公司与周模友未签订劳动合同，应支付周模友未签订劳动合同二倍工资，周模友认可于2017年3月20日入职，故七星建设科技公司应从2017年4月20日开始支付二倍工资，因周模友工作期间存在冬休，冬休期间周模友未提供劳动，不应支付未签订劳动合同二倍工资，故一审法院酌情确定七星建设科技公司支付周模友未签订劳动合同二倍工资至2017年11月20日，其余时间为冬休期，不予支付未签订劳动合同二倍工资。关于工资计算标准，周模友出具的工程结算单显示年薪150000元，平均每月工资12500元，周模友要求按12500元工资标准计算未签订劳动合同二倍工资合法有据，予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金，周模友提出因欠发工资于2018年11月20日冬休开始后离职，一审法院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由提出解除劳动合同，向用人单位主张经济补偿的，应予支持，但劳动者对已通知用人单位因上述条款中规定的存在欠发工资情形解除劳动关系负举证责任。本案中，周模友未举证证明离职时向七星建设科技公司履行了通知义务，故周模友在离职后以七星建设科技公司存在欠发工资为由申请仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿金，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的法定情形。故对周模友要求七星建设科技公司支付25000元解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、周模友与新疆七星建设科技股份有限公司于2018年11月20日解除劳动关系，新疆七星建设科技股份有限公司为周模友出具解除劳动关系证明书；二、新疆七星建设科技股份有限公司支付周模友欠发工资114600元；三、新疆七星建设科技股份有限公司支付周模友未签订劳动合同二倍工资87500元（12500元×7个月）；四、驳回周模友要求新疆七星建设科技股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元的诉讼请求。   本院二审期间，围绕争议焦点，七星建设科技公司提交2017年1月至2018年2月期间，该公司就乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程项目与乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务有限公司的财务结算凭证，用以证明该公司与乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务有限公司履行了劳务分包合同。周模友对财务结算凭证的真实性、合法性没有异议，但认为就乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程项目，七星建设科技公司均未通过该公司账户给工作人员发放工资，故该证据不能证明七星建设科技公司与其之间不存在劳动关系的主张。本院认为，根据周模友与七星建设科技公司的陈述，结合七星建设科技公司工作人员甘福强的证人证言，可以确认，七星建设科技公司在作为乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程项目施工单位期间，员工工资均是通过劳务公司或其他人员进行发放。故本院对七星建设科技公司提供的财务结算凭证的真实性予以确认，但该财务结算凭证不足以证明七星建设科技公司认为与周模友之间不存在劳动关系的上诉主张。   周模友与七星建设科技公司对一审法院认定事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一、七星建设科技公司主张与周模友之间不存在劳动关系有无事实及法律依据。本案中，周模友提交的授权委托书、七星建设科技公司综合楼施工管理人员花名册、工作会议签到表、施工方案及报审表、排污申报表、监理例会记录、微信记录、证人证言与七星建设科技公司提供的承诺书、考勤表及社保缴费人员明细表等证据，相互印证，可以证实周模友在七星建设科技公司作为项目施工单位的第七十七中学综合教学楼工程工地中，担任七星建设科技公司在该施工项目的现场技术负责人，接受七星建设科技公司的指派和管理，从事七星建设科技公司安排的有报酬的劳动，且提供的劳动亦是七星建设科技公司业务的组成部分，该情形符合劳动关系建立的基本特征，一审法院认定双方存在劳动关系，合法有据，本院予以维持。七星建设科技公司对周模友提供劳动的事实不持异议，但称该公司将劳务分包给新疆豫盛新和建筑工程有限公司和乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司，周模友系实际施工人黄自兴个人招用的人员，与该公司不存在劳动关系的主张，证据不足，不足以反驳周模友关于双方之间存在劳动关系的主张，对于七星建设科技公司上诉称与周模友不存在劳动关系上诉请求，本院不予采信。   最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”由此可见，用人单位应对劳动者解除劳动合同的时间负举证责任。本案中，七星建设科技公司作为用人单位即管理者，应当对周模友的离职时间负举证责任。七星建设科技公司未能提供证据证实周模友的离职时间，一审法院采信周模友关于冬休后离职的陈述，确认双方劳动关系于2018年11月20日解除，并无不妥，本院予以维持。   二、七星建设科技公司主张不支付周模友欠付工资有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。七星建设科技公司在庭审中的陈述和甘福强的证人证言，相互印证，可以证实作为乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼项目施工单位的七星建设科技公司，在该项目中的所有人员工资均是通过其他公司或个人发放。据此，一审法院采信作为七星建设科技公司在乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼施工项目副经理黄自兴出具的工程结算单，确认七星建设科技公司还应当支付周模友工资114600元，合理正当，本院亦予维持。   三、七星建设科技公司主张不支付周模友未签订劳动合同二倍工资有无事实及法律依据。劳动关系建立后，用人单位负有与劳动者签订劳动合同的法定义务，未予签订须承担支付未签订劳动合同二倍工资的法律责任。本案中，七星建设科技公司与周模友自2017年3月20日至2018年11月20日期间存在劳动关系，七星建设科技公司应于2017年4月20日前与周模友签订书面劳动合同，一审法院在酌情扣除冬休期后，采信周模友出具的工程结算单显示的年薪150000元，平均12500元/月，作为周模友的月工资标准，判决七星建设科技公司支付周模友2017年4月20日至2017年11月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资87500元，并无不当，本院亦予维持。七星建设科技公司上诉称因不存在劳动关系而不承担未签订劳动合同二倍工资责任的理由，不能成立，本院不予采信。   四、周模友主张七星建设科技公司支付解除劳动关系经济补偿金有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，周模友认为七星建设科技公司存在未及时足额支付劳动报酬的过错，其离开公司，七星建设科技公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。但周模友未能提供证据证明，其因此向七星建设科技公司履行了通知义务，而后申请仲裁，故周模友要求七星建设科技公司支付解除劳动关系经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。一审法院适用法律正确，本院予以维持。   综上，周模友与七星建设科技公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（周模友与新疆七星建设科技股份有限公司各预交10元），由新疆七星建设科技股份有限公司负担，周模友所交10元由本院退还。   本判决为终审判决。   审  判  长   胡 颖   审  判  员   王 晴   审  判  员   瞿佩茹   二 ○ 二 ○ 年 六 月 九 日   书  记  员   王 珊