湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终290号上诉人（原审被告）：湖北创明门业有限公司，住所地：湖北省洪湖市新滩工业园区。法定代表人：霍方明，该公司总经理。委托诉讼代理人：任林华、田奉民，湖北獬志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈小山，男，1956年11月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：王会方，湖北园林律师事务所律师。原审被告：霍善甫，男，1970年7月9日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人湖北创明门业有限公司与被上诉人沈小山、原审被告霍善甫民间借贷纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。湖北创明门业有限公司的法定代表人霍方明及委托诉讼代理人任林华，被上诉人沈小山及其委托诉讼代理人王会方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北创明门业有限公司上诉的主要理由：1、沈小山起诉时将湖北创明门业有限公司写为洪湖市创明门业发展有限公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定和（2016）最高法民终742号判决书的裁判要旨，本案被告主体不适格，一审法院仍然予以受理并判决湖北创明门业有限公司承担责任，既违反了法定程序，也适用法律错误。2、沈小山仅提供了两份借条，并未依法提供其他诸如银行流水、取款记录等能够证明借贷法律关系存在的证据，其依法应当承担举证不利的法律后果。而且沈小山提供的证据证明借款人是霍善普，并非霍善甫，也属于主体错误。另外，沈小山提供的证据表明霍善甫同时还与其他公司存在关系，借条上加盖的公章是否属于湖北创明门业有限公司的公章亦不清晰。因此，一审判决仅凭一份借条及证人证言就认定借款实际发生，更认定霍善甫代表湖北创明门业有限公司借款，与客观事实不符。3、本案霍善甫是以自己的名义从事借款活动，案涉借条的借款人是霍善甫，说明霍善甫是以自己的名义借款，而非以公司的名义，不符合表见代理制度中“行为人以被代理人名义”实施代理行为的条件。虽然沈小山称原借条已经收回，案涉借条是重新出具，但没有证据予以证明。其次，霍善甫自始至终都不能代表公司，不具备表见代理的权利外观。虽然沈小山在诉讼中提供了霍善甫代表公司进行年检的证据，但该证据并不能证明其有权代表公司借款。最后，沈小山出借款项时没有向公司核实霍善甫的身份，也没有要求霍善甫出示任何与公司有关的身份证明或授权文件，没有尽到相应的注意义务，不具备善意。沈小山答辩的主要意见：1、沈小山起诉时因笔误将湖北创明门业有限公司写为洪湖市创明门业有限公司，但在一审开庭时当庭予以了变更，一审法院为此专门休庭询问了湖北创明门业有限公司，该公司也未提出异议。2、霍善甫向沈小山出具的借条明确载明“今借到沈小山人民币”，根据社会一般交易习惯，“今借到”的词义表明沈小山已经履行了给付义务。证人陈某是霍善甫的合伙人，是本案的知情人、在场人，其证实了霍善甫书写借条、加盖印章、沈小山给付现金的事实。证人徐某、王某证实了沈小山和霍善甫更换借条的过程。上述法律事实相互印证，不仅证明本案借贷关系成立，还证明借贷已经实际发生。证人汪某证实霍善甫失踪后，沈小山向湖北创明门业有限公司的法定代表人霍方明讨要借款时，霍方明在调解中对借款事实不持异议。结合当地民间借贷普遍存在现金支付的交易习惯、沈小山当时从事砂石建筑材料经营的情况和当地同行业普遍存在赊销经营并在春节前后结算销售款的交易习惯，沈小山具有借款能力和合理的现金来源。3、证人陈某证实霍善甫向答辩人借款时是以创明门业公司的名义，出具借条时加盖了该公司的印章。证人王某、徐某证实霍善甫收回加盖印章的原借条，重新书写借条的经过。证人徐某证实原借条加盖创明门业公司印章的事实。上述证据相互印证，能够证明本案借贷事实发生时霍善甫在借条上加盖了创明门业公司印章的事实。根据新滩新区管委会文件及园区相关职能部门工作人员的证明，创明门业公司创建及投产时与园区管理机构及相关职能部门的联系人是霍善甫，园区的具体事务由霍善甫代表创明门业公司参与；公司年检报告书证实创明门业公司的年检也是由霍善甫经手办理；创明门业公司在工业园区涉及村集体的有关事务也是霍善甫联系、协调。以上事实足以证明霍善甫是创明门业公司派驻处理公司事务的代表人和代理人，并以创明门业公司的名义对外实施民事法律行为。在霍善甫以创明门业公司的名义向沈小山借款时，即便霍善甫没有代理权，沈小山亦有充分的理由相信其具有代理权。霍善甫向沈小山借款的行为，构成表见代理的构成要件，应当认定为表见代理。沈小山提出诉讼请求：一、判令两被告偿还借款300,000元，并自2013年3月12日起按年利率6%支付利息至债务完全履行止，两被告互负连带责任。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年，目标公司洪湖市创明门业有限公司（原告当庭变更为湖北创明门业有限公司，以下简称创明门业）落户洪湖市新滩工业园区，并在原告所在村(政府征用)建设厂房。原告时任村党支部书记，按照地方政府的要求，为创明门业入园营造良好投资环境做了一些工作。被告创明门业创办、建设过程中，公司有关事务需要原告出面协调的，都是由被告霍善甫（公司法定代表人霍方明的侄子)代表公司与原告联系。其间，霍善甫一直以公司名义与地方政府及其职能部门联系工作，并以公司名义借贷资金，具体办理公司事务。2013年2月3日和3月12日，霍善甫以公司名义分别向原告借款100,000元和200,000元，口头约定月利息20‰。霍善甫向原告出具借条时，加盖了公司的财务印章。公司开业后，原告多次向霍善甫催要借款，霍善甫总是以其办理的公司园区事务的往来账尚未与霍方明结算为理由推诿。2015年7月的一天，原告与霍善甫等四人在一家餐馆吃饭，其间，原告又向霍善甫催要借款，霍善甫要求原告将借条交给他，承诺俟其与霍方明结算时偿还。原告将借条交给霍善甫以后，要求霍善甫按原借条的内容重新书写了借条。原告将原借条交给霍善甫以后，因其仍没有还款，经打听原告才知道霍善甫在与霍方明结算时因霍善甫代理公司事务的报酬及其经手为公司借贷款项的结算问题双方发生了纠纷；才知道公司筹办、建设中，霍善甫除代理霍方明管理公司事务外，还私下与他人合伙承包公司的厂房建设工程。此后，原告在继续向霍善甫催讨借款的同时，也向霍方明催讨，霍方明不肯认账，经地方政府和派出所多次调解无效。霍善甫于2017年4月失联，不知所踪。在公司落户新滩工业园区创办、建设过程中，霍善甫基于霍方明的委托，管理公司在园区的具体事务，并以公司名义对外实施民事行为。原告有充分的理由相信霍善甫向原告借贷是为公司筹借资金，原告借款给霍善甫是基于对创明门业的信赖，霍善甫向原告的借款行为应当认定为表见代理。一审查明：2013年2月3日和3月12日，被告霍善甫二次在原告沈小山家中向其借款100,000元和200,000元，并出具加盖被告创明门业印章的借条，原告当即给付现金。证人陈某作为被告霍善甫的司机目睹了上述事实。2015年7月，原告在新滩一餐馆向被告霍善甫催讨借款，被告霍善甫要求原告提供借条以便与其叔父霍方明结账，原告随即返回家中取回原借条，并经证人王某的提醒要求其按原借条内容重新出具了现借条。证人王某与另一证人徐某均证实看见放在餐桌上的二张借条加盖有印章，王某证实二张借条加盖的是被告创明门业的印章。另查明，被告创明门业2011年4月19日成立，其法定代人霍方明与被告霍善甫系叔侄关系。一审认为：2013年春节前后，被告霍善甫二次向原告借款100，000元和200，000元，并出具借条，2015年7月，因原告催讨借款重新更换借条，表明其已收到上述借款。证人陈某证实，被告霍善甫系被告创明门业法定代表人霍方明的侄子，创明门业的印章长时间在他手里，2013年春节前后，被告霍善甫二次在原告家中借款并出具借条加盖印章，原告当即给付现金。证人王某证实，2015年7月，原告在新滩一餐馆向被告霍善甫催讨借款，被告霍善甫要求持借条与霍方明结账，其曾提醒原告收回借条必须重新出具借条。原告采纳其建议要求被告霍善甫重新出具了现借条。证人徐某证实，2015年7月，原告应被告霍善甫的要求返回家中取回借条，并将二张借条放在餐桌上，故其看见借条上加盖有创明门业的印章。以上事实足以证明原借条上加盖的是被告创明门业的印章。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，被告霍善甫作为被告创明门业法定代表人霍方明的侄子，代表创明门业参与、管理相关事务，且长时间持有其印章，其二次借款均在借条上加盖被告创明门业的印章，其实施的借款行为符合有权代理的客观表象；原告基于对被告创明门业的信赖，相信被告霍善甫具有代理权并给付借款，符合一般社会人的普遍认知，主观上善意且无过失，构成表见代理。被告创明门业未能妥善保管单位印章，致使被告霍善甫以其名义对外实施民事法律行为——借款，无论该款项是否用于被告创明门业，其作为被代理人均应承担本案之债的偿还责任。被告创明门业承担还款责任后有权向被告霍善甫追偿。原告要求被告霍善甫承担连带责任无法律依据，本院不予支持。关于借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原、被告既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，现原告要求自2013年3月12日起按照年利率6%支付利息至债务完全履行止，符合上述规定，本院予以支持。关于被告创明门业主体资格问题，原告诉状中所列被告为洪湖市创明门业有限公司，庭审中，原告变更为湖北创明门业有限公司，鉴于被告创明门业已应诉答辩，为节约司法资源，本院在本案中一并处理。据此，判决：一、被告湖北创明门业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告沈小山借款300，000元，并自2013年3月12日起按照年利率6%支付利息至清偿之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，沈小山提供企业基本信息表、农民专业合作法人营业执照，拟证明沈小山出借款项时从事砂石生意，具备借款能力和合理的资金来源。湖北创明门业有限公司对上述证据的真实性不持异议，但认为上述证据不能证明沈小山借款时从事砂石生意，也不能证明其当时是在实际经营。本院认为，湖北创明门业有限公司对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，予以作为证据采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、霍善甫是否是以湖北创明门业有限公司名义借款？2、案涉借款是否实际发生？3、湖北创明门业有限公司是否应当承担还款责任。关于霍善甫是否是以湖北创明门业有限公司的名义借款的问题。沈小山一审提供了霍善甫出具的两份借条，该两份借条上并未加盖湖北创明门业有限公司的印章，但证人徐某和王某证实该两份借条是换据后形成，并非原始借条。就原始借条上是否加盖了湖北创明门业有限公司印章的问题。其一，证人陈某、徐某、王某均证实原始借条上加盖了印章；其二，证人徐某明确证实原始借条上加盖了湖北创明门业有限公司的印章，证人陈某虽未明确借条中加盖的是哪个公司的印章，但在法庭上陈述霍善甫借款时表明“我们几千万的企业在你新滩，你怕什么”。因此，综合上述证人证言，根据民事证据高度盖然性理论，本案霍善甫出具原始借条时存在加盖了湖北创明门业有限公司印章的高度可能，一审判决认定霍善甫系以湖北创明门业有限公司名义借款，并无不当。关于本案借款是否实际给付的问题。其一，证人陈某陈述借款发生时其系在场人，并证实沈小山给付了现金；其二，沈小山提供了企业基本信息表和洪湖市新滩镇新滩口村村民委员会出具的证明，上述证据证实沈小山在借款发生是从事砂石零售经营，具备出借能力和合理的资金来源；其三，证人徐某、王某证明现有借条系原始借条换据而来。因此，综上上述书证和证人证言，本案沈小山存在以现金实际给付了借款的高度可能，一审判决认定本案借款已经实际给付，并无不当。关于湖北创明门业有限公司是否应当承担还款责任的问题。沈小山提供武经开新字[2013]3号文件、湖北创明门业有限公司2011年度年检报告书和洪湖市新滩镇社会治安综合治理委员会办公室出具的证明，拟证明借款发生时霍善甫代表湖北创明门业有限公司对外实施民事法律行为。湖北创明门业有限公司一审质证时对上述文件的真实性不持异议。本院认为，虽然武经开新字[2013]3号文件和洪湖市新滩镇社会治安综合治理委员会办公室出具的证明中均载明的联系人是霍善普而非霍善甫，但从湖北创明门业有限公司2011年度年检报告书载明的霍善甫的电话号码可知，上述两份证据中的霍善普与原审被告霍善甫实际系同一人。综合上述三份证据以及湖北创明门业有限公司的法定代表人二审中关于“有些企业有关的会议也是由他参加”的陈述，沈小山作为借款的相对人，在霍善甫以湖北创明门业有限公司向其借款时，具有充分的理由相信霍善甫有权代表湖北创明门业有限公司借款。因此，一审判决认定霍善甫以湖北创明门业有限公司的名义向沈小山借款的行为构成表见代理，并无不当。关于一审法院的审理程序问题，虽然沈小山一审起诉时列明的被告为洪湖市创明门业有限公司，但从其起诉状载明的被告公司的法定代表人和提供的被告公司的基本信息来看，其诉讼指向的主体就是湖北创明门业有限公司，故一审审理程序并不违法。综上，湖北创明门业有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖北创明门业有限公司负担。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇二〇年六月十二日书记员  周 薇