山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终379号上诉人（原审被告）：常某，男，生于1973年5月7日，汉族，阳城县人，现住阳城县，农民。委托诉讼代理人：张某1，阳城县众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某2，男，生于1972年7月6日，汉族，阳城县人，现住阳城县，系阳城县东冶镇水电公司职工。委托诉讼代理人：张某3，山西语智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，男，生于1956年10月15日，汉族，阳城县人，现住阳城县，农民。原审被告：阳城县荣裕保温材料厂，住所地：阳城县凤城镇北安阳村，统一社会信用代码：×××。经营者：潘某。原审被告：潘某，男，生于1952年8月2日，汉族，阳城县人，农民。原审被告：王某（系常某嫂子），女，生于1967年10月3日，汉族，阳城县人，农民。上诉人常某与被上诉人张某2、郭某、原审被告阳城县荣裕保温材料厂、潘某、王某合伙协议纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不公开开庭审理了本案。上诉人常某及其委托诉讼代理人张某1、被上诉人张某2及其委托诉讼代理人张某3到庭参加询问，被上诉人郭某、原审被告阳城县荣裕保温材料厂、潘某、王某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。常某的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回二被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院既认定阳城县荣裕保温材料厂的性质按照工商登记为准并以此认定转让协议符合法律规定，同时又以二被上诉人向上诉人送达《除名通知书》、上诉人未在法定期限内提出异议为由确定该《除名通知书》生效，两个认定自相矛盾。在本案中，阳城县荣裕保温材料厂登记为个人独资，已经确定了该企业的法律性质，就不应该再适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的相关规定，故一审法院认定《除名通知书》生效，上诉人不再享有分配和占有使用合伙财产的权利错误。2、阳城县荣裕保温材料厂并非法律意义上的合伙企业，也就不存在退伙清算的问题，应该由其三人进行个人清算结算，不应当将阳城县荣裕保温材料厂直接作为合伙企业进行清算。退一万步讲，即使是注册的合伙企业，也应当依据《合伙企业法》的相关规定由全体合伙人，退伙也应当由全体合伙人进行退伙结算。所以，上诉人认为二被上诉人的所谓退伙清算，程序违法，法院也不应当直接进行结算清算，但一审法院却对该企业的账目进行清算鉴定，于法无据。3、鉴定意见书不能作为定案依据。该鉴定检材不完整、程序存在瑕疵，不能客观公正反映真实情况。4、一审对上诉人持有的相关凭据不予认定错误。5、关于郭槐林借款一事，已有生效判决认定该借款系用于阳城县荣裕保温材料厂支出，且该借款本就转到了郭槐林父亲即被上诉人郭某的卡上，但一审法院却将该款认定为上诉人个人债务，明显错误。6、关于《鉴定意见书》中涉及的杭州富阳机械厂债务问题，《鉴定意见书》中将该债务冲抵为零，但富阳机械厂诉讼的案件已进入执行程序，该案明确认定尚欠富阳机械厂约10万元未支付，鉴定意见书明显错误，但一审法院却对此予以采纳，明显偏袒二被上诉人。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。张某2辩称：1、阳城县荣裕保温材料厂系上诉人与二被上诉人三人合伙开办，该厂系合伙企业。三人在阳城县法院（2019）晋0522民初619号案中均对该事实认可。2、阳城县荣裕保温材料厂虽被上诉人自行登记为个人独资企业，但根据法院查明的事实可以证实该企业为合伙企业，因而可以适用《合伙企业法》的相关法律规定，故《除名通知书》依法有效。3、鉴定程序合法。4、上诉人所持票据未在会计账务中记载，一审不予认定正确。5、上诉人滥用阳城县荣裕保温材料厂的名义为郭怀林借款进行担保，侵犯了其他合伙人的权利，上诉人应当赔偿，一审判决对此所做论证正确。6、对杭州富阳机械厂的债务问题，在《鉴定意见书》中并非未涉及，鉴定机构系从审计角度做出意见正确。7、一审未对其预交的鉴定费用的分担进行确认错误。8、对上诉人侵犯其他合伙人造成的损失，依法应予赔偿。郭某、原审被告阳城县荣裕保温材料厂、潘某、王某未答辩。张某2、郭某向一审法院提出的诉讼请求：1、判决确认被告阳城县荣裕保温材料厂为二原告与被告常某所有的合伙企业；2、判决确认被告阳城县荣裕保温材料厂先后变更投资人为被告王某、被告潘某的行为无效；3、要求被告常某返还抽逃合伙投资后仍欠合伙体的161887.5元，由二原告按出资比例分配，合伙财产由二原告按出资比例分配和享有。要求被告常某向二原告交回鉴定报告中所列明的所有固定资产。要求被告常某赔偿其擅自用合伙企业为个人债务作担保，被法院执行的合伙企业的债权20余万元。要求被告常某返还对外出租合伙经营企业的租赁款从2017年4月20日开始每月按6万元的标准计算到将合伙企业归还之日止。判决被告常某承担欠杭州富阳建椿机械有限公司货款98060元及诉讼费1150.5元。暂要求被告常某赔偿二原告损失2万元，其他损失保留继续诉讼的权利。一审法院认定事实：阳城县荣裕保温材料厂在工商部门登记成立日期为2013年4月10日，类型为个人独资企业，投资人常某，但实际由张某2、郭某、常某三人合伙经营。2016年9月5日，阳城县荣裕保温材料厂投资人变更为王某（系常某嫂子），2018年12月6日，阳城县荣裕保温材料厂投资人变更为潘某（系常某前岳父）。张某2、郭某对于阳城县荣裕保温材料厂投资人先后变更为王某、潘某表示不知情。常某承认在将阳城县荣裕保温材料厂投资人变更为王某时，未对该厂的债权债务进行清算。阳城县荣裕保温材料厂投资人变更为王某后，仍由常某、张某2、郭某实际经营。2018年7月9日，阳城县荣裕保温材料厂停止经营。2018年12月6日，阳城县荣裕保温材料厂投资人变更为潘某，保温厂的财产由常某保管，但保温厂所占用的土地，常某陈述自2019年1月1日起由潘某对外出租并收取租金。阳城县荣裕保温材料厂先后变更投资人为被告王某、被告潘某时，原登记的投资人均未取得相应的转让价款。阳城县荣裕保温厂经营期间，2017年4月20日，张某2、郭某、常某三人签订了《协议》一份，约定，由常某作为阳城县荣裕保温材料厂的唯一合法代理人与马煜程签订租赁合同，将阳城县荣裕保温材料厂租赁给马煜程自主经营，每月租金6万元，分配比例为每人2万元。协议签订后，常某将阳城县荣裕保温材料厂租赁给马煜程经营，马煜程向常某交纳了两个月的租金12万元，常某未按协议约定给张某2和郭某进行分配。2014年3月18日，常某向郭怀林借款40万元，并为郭怀林出具借条一支，2017年4月20日经结算，常某再次给郭怀林出具了借条，2017年7月3日常某为郭怀林出具了还款保证书，阳城县荣裕保温厂以担保人身份加盖了公章，因未还款，郭怀林于2017年10月9日向本院提起诉讼，本院于2017年11月27日作出（2017）晋0522民初2009号民事判决书，判决被告常某与阳城县荣裕保温材料厂（系担保人）负连带责任共同清偿郭怀林借款40万元及利息（利息自2014年3月19日起按年利率18%计算至执行完毕，已归还的15万元应予以扣减）。判决生效后，在执行过程中，郭怀林分别与常某和阳城县荣裕保温材料厂、阳城县金石陶瓷有限公司、阳城县星光陶瓷有限公司达成执行和解协议，约定，由常某支付郭怀林60000元，阳城县金石陶瓷有限公司将欠付阳城县荣裕保温材料厂的债权30万元分期支付给郭怀林，阳城县星光陶瓷有限公司将欠付阳城县荣裕保温材料厂的债权14万元分期支付给郭怀林。和解协议达成后，常某经阳城法院执行局支付郭怀林借款6万元，阳城县金石陶瓷有限公司经阳城法院执行局支付郭怀林10万元，直接支付郭怀林11万元，阳城县星光陶瓷有限公司经阳城法院执行局支付郭怀林1万元。2018年12月29日，郭某、张某2给常某邮寄送达《除名通知书》，将常某从合伙人中除名。常某表示已收到《除名通知书》。一审法院认为，二原告要求确认阳城县荣裕保温材料厂系合伙企业、并确认阳城县荣裕保温材料厂先后变更投资人的行为无效，不属于人民法院审理的范围，本院依法不予支持。被告常某在阳城县荣裕保温材料厂经营期间抽逃合伙资金161887.5元，依法应当返还合伙人，由作为合伙人的二原告按出资比例进行分配。阳城县荣裕保温材料厂已停止经营，合伙财产由被告常某保管，但被告常某被合伙人除名，已不再享有保管合伙财产的权利，应当按照鉴定时双方核实共认的财产向二原告返还。被告常某在合伙经营期间，未经合伙人同意，擅自用合伙人共同经营的阳城县荣裕保温材料厂为其个人债务做担保，致使合伙人损失债权22万元，应当返还作为合伙人的二原告，由二原告按出资比例进行分配。在合伙经营期间，被告常某未将收取的合伙人共同经营的阳城县荣裕保温材料厂对外出租的租金12万元按协议约定给二原告进行分配，违反了二原告与常某签订的《协议》的约定，被告常某应当按约定将收取的12万元租金给二原告进行分配。二原告的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告阳城县荣裕保温材料厂、被告王某、被告潘某经本院传票传唤未到庭，本院依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第十二七条、第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告常某在本判决生效后返还原告张某2、郭某抽逃的合伙资金161887.5元，由原告张某2、郭某按出资比例分配。二、被告常某在本判决生效后1个月内按2019年9月3日晋城华放会计师事务所做出的《鉴定意见书》后附的《固定资产明细表》所列财产返还原告张某2、郭某阳城县荣裕保温材料厂的固定资产。三、被告常某在本判决生效后赔偿原告张某2、郭某阳城县荣裕保温材料厂被执行的债权22万元，由原告张某2、郭某按出资比例进行分配。四、被告常某在本判决生效后返还原告张某2、郭某租金8万元，由原告张某2、郭某各自分配4万元。五、驳回原告张某2、郭某的其他诉讼请求。案件受理费8800元（原告已预交200元），由被告常某负担。二审中，上诉人新提供了本院（2018）晋05民终130号民事判决书，欲证实其向郭怀林所借40万元款项系用于阳城县荣裕保温材料厂生产经营，不应认定为上诉人个人债务。被上诉人张某2质证意见：关于上诉人向郭怀林借款40万元一事，阳城县人民法院（2017）晋0522民初2009号民事判决书中已认定上诉人常某是借款人，晋城市中级人民法院（2018）晋05民终130号民事判决书中认定二审查明的事实与一审一致并维持了一审判决，故对上诉人常某的证明目的不予认可。本院认为，上诉人向郭怀林借款40万元系个人债务的事实已为本院（2018）晋05民终130号生效判决所确认，故其所提该笔债务非个人债务的理由不能成立，本院不予采纳。针对一审判决认定的事实，被上诉人张某2无异议；上诉人认为一审认定的“2018年7月9日，阳城县荣裕保温材料厂停止经营”错误，应为2018年5月。但根据一审庭审笔录可以证实，一审法院系根据上诉人的当庭陈述作出如上认定，故对上诉人所提异议，本院不予采纳。另外，上诉人认为一审认定的“2014年3月18日，常某向郭怀林借款40万元”错误，应为阳城县荣裕保温材料厂借郭怀林40万元。如前所述，上诉人向郭怀林借款40万元系个人债务的事实已为本院（2018）晋05民终130号生效判决所确认，故其所提异议不能成立，本院不予采纳。上诉人对一审法院认定的对其他事实无异议。本院对一审认定的事实予以确认。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点应为：1、阳城县荣裕保温材料厂的性质如何认定？2、一审退伙结算方式是否违反法定程序？3、《鉴定意见书》应否被采纳？4、上诉人向郭怀林借款40万元是否属于个人债务？5、一审未对鉴定费的分担进行裁判是否恰当？6、一审适用法律是否错误？针对上述焦点问题，本院论证如下：（一）关于阳城县荣裕保温材料厂的性质如何确认的问题。本院认为，工商登记只有公示作用，并无确权功能，法院有权在查明事实的基础上对企业的性质予以确认，一审法院认为二被上诉人请求确认案涉企业性质的请求不属于法院审理范围的理由不能成立，本院予以纠正。本案中，虽然阳城县荣裕保温材料厂在工商行政管理部门登记为常某个人投资的个人独资企业，但根据阳城县人民法院（2019）晋0522民初619号民事判决、上诉人与二被上诉人2017年4月20日签订的《协议》、鉴定意见书以及上诉人本人的陈述均可以证实，阳城县荣裕保温材料厂事实上为上诉人与二被上诉人共同投资经营的合伙企业，本院对该事实予以确认。（二）关于一审退伙结算方式是否违反法定程序的问题。本院认为，如前所述，阳城县荣裕保温材料厂系合伙企业。二被上诉人于2018年12月29日向上诉人送达了《除名通知书》，上诉人收到该通知书后，未在法定期限内提出异议，故根据《合伙企业法》第四十九条之规定，除名生效，上诉人退出合伙。二被上诉人在此基础上主张与上诉人进行结算属于退伙结算，应适用《合伙企业法》第五十一条关于退伙结算的规定，而上诉人所述《合伙企业法》第八十六条系因企业解散而对企业进行清算的规定，二者并非同一概念。另外，《合伙企业法》第五十一条并未对退伙结算的方式进行规定，故一审法院依据二被上诉人的申请，通过鉴定机构对退伙时的财产进行会计审计鉴定，进而依法作出判决并不违反上述法律规定，上诉人所提一审违反《合伙企业法》第八十六条规定、结算程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于《鉴定意见书》应否被采纳的问题。本院认为：（1）关于前后两任会计未进行账务交接导致误差的问题。鉴定机构在《鉴定意见书》第四项“有关事项说明”中针对由于前后两任会计未进行账务交接导致2015年5月账面余额前后不符的明细、形成原因、所做鉴定的依据进行了详细说明，故上诉人所提《鉴定意见书》中未对差异出具明确意见的理由不能成立，本院不予采纳；（2）关于为何未对2017年4月20日之后的经营状况进行鉴定的问题。鉴定机构鉴定时所依据的鉴定材料系根据会计栗艳芳作为移交人、上诉人与二被上诉人作为交接人签订的《阳城县荣裕保温材料厂移交表》中确定的财务账册及相关票据，在提交鉴定机构前，虽然上述财务账册及相关票据由二被上诉人掌握，但在鉴定时，双方对照该移交表清点了财务账册及相关票据，上诉人在质证时也未提出异议，现上诉人又以鉴定的材料原掌握在二被上诉人手中、其未对鉴定材料进行详细质证为由认为《鉴定意见书》非客观公正的理由不能成立，本院不予采纳。根据《阳城县荣裕保温材料厂移交表》显示，涉及阳城县荣裕保温材料厂财务经营状况的截止时间为2017年4月20日，故鉴定机构对截止2017年4月20日的企业财产作出鉴定并无不当。另外，根据上诉人与二被上诉人2017年4月20日签订的《协议》也可以证实，自2017年4月20日起，上诉人与二被上诉人已将阳城县荣裕保温材料厂出租给马煜程，三合伙人不再进行经营，故上诉人以鉴定机构未对2017年4月20日之后的企业经营状况进行鉴定为由，主张鉴定意见不应被采纳的理由不能成立，本院不予采纳；（3）关于上诉人所述相关票据未被鉴定机构采纳是否恰当的问题。一审鉴定时，上诉人未在规定期限内提交上述证据，但为查清案件事实，一审法院又组织双方对上诉人提交的证据进行质证并提交鉴定机构，但鉴定机构在鉴定过程中未予采纳。鉴定机构出具《鉴定意见书》以后，上诉人也未以书面方式提出异议或申请重新鉴定，现上诉人又以此为由认为《鉴定意见书》不应被采纳的理由不能成立，本院不予采纳。（4）关于杭州富阳建椿机械有限公司债务问题。鉴定机构在鉴定意见书第三条第2项“合伙财产数额”中明确说明，就鉴定过程中发现的部分账面记录错误事项进行了调整，其中涉及杭州富阳建椿机械有限公司（王建椿）的12万元由应付账款明细表中调整到固定资产明细表中，故上诉人以《鉴定意见书》中已将该笔债务冲抵为零，但事实上该笔债务仍然存在为由认为《鉴定意见书》不应被采纳的理由不能成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人向郭怀林借款40万元是否属于个人债务的问题。本院认为，根据上诉人二审提供的本院（2018）晋05民终130号民事判决书可以证实，上诉人向郭怀林借款40万元系个人债务的事实已为该生效判决所确认，故上诉人所提一审认定该债务属于上诉人个人债务不当的理由不能成立，本院不予采纳。（五）关于一审未对鉴定费进行裁判是否恰当的问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，鉴定费不属于诉讼费用范畴。在当事人未将鉴定费作为诉讼请求事项提出时，法院不应在裁判时主动确认如何分担。本案中，二被上诉人在一审中既未就鉴定费提出诉讼请求，也未向法院提供鉴定费单据，故一审未对该鉴定费的负担作出裁判并无不当，二被上诉人的该异议不能成立，本院不予采纳。（六）关于一审适用法律是否错误的问题。本院认为，如前所述，虽然阳城县荣裕保温材料厂在工商行政管理部门登记为个人独资企业，但法院根据查明的事实可以确认案涉企业系上诉人与二被上诉人共同投资经营的合伙企业，故一审法院依据《合伙企业法》的相关规定进行裁判并无不当，上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人常某负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年六月一日书记员 任雅茹