四川省达州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川17民终313号 上诉人（原审原告、执行案外人）：四川省正达路桥工程有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段新华苑A栋。 委托诉讼代理人：李媛，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何鑫，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：龙光先，男，1956年8月26日出生，汉族，住四川省宣汉县东乡镇。 委托诉讼代理人：黄先平，四川远创律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：覃有春，男，1969年1月23日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人（特别授权）：崔吉成，四川聚鑫律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：姚小容，女，1967年12月1日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人（特别授权）：崔吉成，四川聚鑫律师事务所律师。 上诉人四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达路桥公司）因与被上诉人龙光先及原审第三人覃有春、姚小容案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正达路桥公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审中的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判认定覃有春为案涉工程的实际施工人，因此是案涉工程的权利享有者和义务承担者属于事实认定错误。本案系案外人执行异议之诉，不宜对实际施工人身份作出认定。上诉人一审提交的证据能够证明是上诉人组织人员和投入资金完成工程施工。被上诉人一审提供的证据证明力低于上诉人的证据，不应予以采信。 龙光先辩称，执行异议之诉应进行实体审查，认定覃有春为案涉工程的实际施工人是正确的。 原审第三人覃有春、姚小容述称，覃有春不是实际施工人，对上诉人的意见予以认可。 正达路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除对原告在宣汉县中普投资经营管理有限公司（以下简称中普公司）的应收款500万元的冻结措施，不得执行原告在中普公司的所有应收款；2.确认中普公司的应收款归原告所有；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年1月21日，中普公司向正达路桥公司发出《中标通知书》，确认正达路桥公司为2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段工程中标人。2016年2月23日，正达路桥公司向中普公司出具《委托书》，委托覃有春代表该公司与中普公司洽谈有关签订宣汉县2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段工程施工合同事宜。2016年2月25日，正达路桥公司与覃有春签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，覃有春为宣汉县2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段项目目标考核责任人，项目实行施工管理目标考核风险责任制，责任人为考核风险责任人，由责任人按照公司规章制度及责任书考核要求承担责任人管理范围内工程质量、工期、安全施工、文明施工、保修、维修等一切风险。2016年2月28日，正达路桥公司向中普公司出具《关于增派项目部工作人员的函》，增派覃有春为该公司宣汉县2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段施工现场负责人。2016年3月1日，中普公司与正达路桥公司签订建设工程施工合同，工程内容：宣汉县2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段建设，建筑面积35466.26平方米，签约合同价60551126元。覃有春为正达路桥公司委托代理人。 2016年10月10日，龙光先（出借人，甲方）与覃有春（借款人，乙方）签订《借款合同》，主要约定：“一、覃有春承建了张家坝棚户区改造政府工程二标段的建筑，工程价款60551126元。因交履约保证金，无力支付，需向甲方借款，支付履约保证金。二、乙方在甲方名下借款520万元”（伍佰贰拾万元整），月息按3%计算付息，每月在10号前支付下月的资金利息。三、还款计划：从2016年11月起每月还本钱100万元及利息，到2017年5月底还清本息，也可以提前偿还本钱和利息。四、乙方将特别授权委托中普公司在每月支付进度款时监督还款，如果乙方不主动执行第二条、第三条约定的义务，中普公司有权按甲方要求在工程款支付时代扣，代扣资金偿还甲方借款及利息”。该借款合同一式三份，甲、乙双方各执一份，监督方执一份。2019年10月12日，中普公司法定代表人曾庆华在该合同上签署“如乙方不履约，我方同意代扣。”并加盖公司印章。同日，龙光先通过在宣汉农商行6214571581008876400账户和中国工商银行6222082317000974132账户向覃有春在中国工商银行6222082317000469521账户分别汇款220万元和300万元。同日，覃有春向龙光先出具借款金额520万元《收条》。同日，覃有春通过在中国工商银行6222082317000469521账户向正达路桥公司804901040002542账户汇款500万元。2016年10月14日，正达路桥公司通过804901040002542账户向宣汉县财政局银行账户汇款500万元，注明：缴纳“宣汉县2015年第一批城市棚户区改造张家坝二标段”履约保证金。 2016年12月19日，龙光先又与覃有春签订《借款合同》，约定：覃有春因修建宣汉县国有资产监督管理办公室发包的政务办公区和信访接待区用房需周转、购材料在原告处借款450万元。2016年12月20日龙光先通过银行账户向覃有春汇款450万元。同日，覃有春向龙光先出具450万元的借条。2018年3月12日，覃有春向龙光先订立《还款计划》，承诺“本人在龙光先处借款伍佰贰拾万元连同下欠的利息（以算账为准），计划本人承建的张家坝二标段工程竣工结算（予计2018年8月前审计结束）时一次性还清，决不食言，此文字计划为证”。 2018年10月30日，覃有春向龙光先出具《借条》，载明：“借条今借到龙光先人民币现金贰佰万元证（小写：2000000.00元），借款期限六个月，借款利率月息20‰。此款用于宣汉张家坝中普公司建设的棚户区改造二标段支付材料款及民工工资。此条为据。借款人：覃有春2018年10月30日”。同日，中普公司法定代表人曾庆华在该借条上签署“此项用于张家坝工地所欠民工工资及材料款，待张家坝工程审计结束后，拨付工程款时督促覃有春优先偿还”并加盖公司印章。同日，龙光先通过银行账户向覃有春汇款200万元。 2019年3月25日，一审法院受理龙光先诉覃有春民间借贷纠纷一案，2019年4月16日，一审法院根据龙光先的申请作出（2019）川1722民初1133号民事裁定，对姚小容所有的川A8A275揽胜牌、川A8A274陆地巡洋舰牌小型越野客车予以查封（在查询当天两车过户给案外人潘瑶）。对覃有春、姚小容所有的位于成都市武侯区领事馆路9号2栋2单元17楼1704号房屋（权证号：监证4312389号）、位于成都市武侯区领事馆路7号1栋-1楼28号车位（权证号：监证4369482号）、位于宣汉县东乡镇滨河路建设宿舍楼东单元8-1号房屋（所有权证字号：3208）、位于宣汉县东乡镇石灰巷星河名居综合楼3至6单元第一层14号房屋（所有权证字号：23164）和姚小容所有的位于成都市武侯区领事馆路7号1栋1单元12楼1204号办公房（权证号：监证4104304号）予以查封。因上述房屋被银行贷款抵押（权证号3208房屋由他人居住），2019年4月28日，一审法院根据龙光先的申请，作出（2019）川1722民初1133号之一民事裁定，对覃有春在宣汉县国有资产管理服务中心的应收款370万元（修建宣汉县政务服务中心及信访接待中心业务用房）和覃有春在中普公司的应收款500万元（修建宣汉县2015年第一批城市棚户区张家坝片区项目施工二标段）停止支付。正达路桥公司对裁定不服，提出异议，一审法院作出（2019）川1722执异29号执行裁定：一、中止对宣汉县人民法院（2019）川1722民初1133号之一民事裁定书关于“停止支付被申请人覃有春在宣汉县国有资产管理服务中心的应收款370万元（修建宣汉县政务服务中心及信访接待中心业务用房）”的执行；二、驳回案外人正达路桥公司关于解除被申请人覃有春在中普公司的应收款500万元（修建宣汉县2015年第一批城市棚户区改造张家坝片区项目施工二标段）冻结的异议请求。正达路桥公司对执行裁定不服，提起执行异议之诉。 宣汉县2015年第一批城市棚户区改造项目（张家坝片区）施工二标段工程现已竣工验收，尚未结算。 同时查明，正达路桥公司与覃有春签订《项目施工管理目标考核风险责任书》第一条第三款定义“责任人：是指接受公司任命，在项目经理部具体实施项目管理工作，按照责任书中的要求接受公司项目实施管理考核目标的公司员工”；第二条第六款明确“工程价款：施工合同约定的总造价60551126元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总造价为准”；第三条第三款明确责任人具体管理范围：联系与沟通、组织施工、工程保险、工程质量、民工工资、施工材料、机械设备、工期及工程进度、安全施工和文明施工、竣工验收；第三条第六款第二项第三目“工程款拨付管理：由责任人向税务机关和公司出具应拨工程款的增值税专用发票后，根据业主的拨款，从公司或项目部账户按责任人如实编制的付款计划和提供的应收款方应提供的增值税专用发票后，公司方可拨款，并不得提前或超量拨付工程款。如责任人和应收款方未提供增值税专用发票，公司将不予支付任何款项，所造成的后果由收款方承担，并直至完全完善好增值税专用发票（或按国家税务局另有规定的除外）后，方可支付”、第五目“该项目的项目经理、技术负责人的证件费用摊销，由项目部向公司缴纳。起止时间从中标通知书发放之日至工程交工验收时间止；该项目的项目经理、技术负责人及五大人员的社保费用，由项目部按公司交社保局的实际数额全部承担”、第六目“公司派遣到项目部办事、检查、突击等全部人员产生的全部费用，由项目部据实全部承担”；第四条第四款第二项“费用分摊：公司分一至二次按中标价的百分之壹点伍提取财务人员、总工办技术人员、办公人员工资，以及等费用支出”、第七项“如有合法依据业主审核认可增加工程量变更的，责任人应按增加工程造价的百分之伍作为向公司缴纳费用”。在本案审理中，正达路桥公司没有提供证据证明覃有春系该公司员工。 一审法院认为，本案是案外人正达路桥公司对一审法院财产保全案涉工程款不服执行异议裁定而提起的诉讼，其审理对象是案外人正达路桥公司对案涉工程款是否享有排除人民法院强制执行的权利，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条的规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，案外人正达路桥公司对财产保全案涉工程款500万元主张权利，应对其主张承担举证证明责任。本案中，虽然案外人正达路桥公司提供证据证明了案涉工程是其中标，并与中普公司签订的建设施工合同，但案外人正达路桥公司在中标后，委托覃有春与宣汉中普公司签订施工合同，并与覃有春签订《工程项目施工管理目标考核风险责任书》。首先，从该责任书约定权利义务看，覃有春为案涉工程考核风险责任人，按照公司规章制度及责任书考核要求承担责任人管理范围内工程质量、工期、安全施工、文明施工、保修、维修等一切风险，正达路桥公司作为案涉工程承包人的义务由覃有春实际履行。该工程项目经理、技术负责人及相关人员的证件费用摊销和项目经理、技术负责人及五大人员的社保费用由项目部承担，且公司按中标价的1.5%提取财会人员、总办技术人员、办公人员工资以及等费用支出，责任人应按增加造价的5%向正达路桥公司缴纳费用。覃有春是该工程的权利享有者和义务承担者。其次，覃有春以案涉工程承建人的身份向龙光先借款500万元，用于缴纳案涉工程履约保证金，委托发包方中普公司代扣工程款偿还龙光先借款，中普公司在借款合同上签署“如乙方不履约，我方同意代扣”的意见，并且覃有春于2018年10月30日向龙光先借款200万元，用于案涉工程支付材料款及民工工资，中普公司在该借条上签署“此项用于张家坝工地所欠民工工资及材料款，待张家坝工程审计结束后，拨付工程款时督促覃有春优先偿还”的意见，表明案涉工程发包人中普公司对借款用途及覃有春对案涉工程款享有权利予以了确认。综上所述，正达路桥公司提交的证据不足以证明其对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，应对其诉讼主张承担举证不能的责任。 关于本案的审理范围，本案为案外人执行异议之诉而非案外人执行异议，案外人的异议请求能否成立，应根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，基于案件情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出判断，案外人正达路桥公司主张对实际施工人身份的审查并非本案审理范围，其理由不成立，一审法院不予采纳。 关于正达路桥公司主张超额查封的问题。本案为案外人执行异议之诉，案外人正达路桥公司主张超额查封的问题不在本案审理范围，并且一审法院在作出（2019）川1722民初1133号之一民事裁定保全案涉工程款前，虽作出（2019）川1722民初1133号民事裁定，对覃有春、姚小容所有的车辆、房屋、车位予以查封，但采取保全措施时所查封的车辆已过户给他人，查封的房屋、车位用于银行贷款抵押，另权证号3208房屋由他人居住，一审法院根据龙光先的申请，对案涉工程款采取保全措施，并无不当。 姚小容经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本案依法缺席判决。 综上所述，案外人正达路桥公司就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告四川省正达路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告四川省正达路桥工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”以及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，执行异议之诉要对执行标的的实际民事权益进行实体审查，即明确该执行标的的所有权人。本案中涉及对工程款的执行，要对工程款的实际归属进行审理，则必然要查明工程是否存在实际施工人。 关于上诉人正达路桥公司主张在中普公司冻结的500万元系上诉人应收款，因《建设工程施工合同》系上诉人与中普公司签订，并由上诉人自行施工完成，覃有春不是案涉工程的实际施工人，因此不是案涉工程的权利享有者和义务承担者的上诉理由。本院认为，2016年2月23日，正达路桥公司向中普公司出具《委托书》，委托覃有春代表该公司与中普公司洽谈有关签订工程施工合同事宜；2016年2月25日，正达路桥公司与覃有春签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，覃有春为项目目标考核责任人；2016年2月28日，正达路桥公司向中普公司出具《关于增派项目部工作人员的函》，增派覃有春为项目施工现场负责人；2016年3月1日，中普公司与正达路桥公司签订的《建设工程施工合同》中，覃有春为正达路桥公司委托代理人。正达路桥公司与覃有春签订的《工程项目施工管理目标考核风险责任书》载明，覃有春为案涉工程考核风险责任人，按照公司规章制度及责任书考核要求承担责任人管理范围内工程质量、工期、安全施工、文明施工、保修、维修等一切风险，即正达路桥公司作为案涉工程承包人的义务由覃有春实际履行。同时该工程项目经理、技术负责人及相关人员的证件费用摊销和项目经理、技术负责人及五大人员的社保费用由项目部承担，且公司按中标价的1.5%提取财会人员、总办技术人员、办公人员工资以及等费用支出，责任人应按增加造价的5%向正达路桥公司缴纳费用。即案涉工程由覃有春实际施工，正达路桥公司只收取相关管理费用。因此，案涉工程实际是覃有春挂靠正达路桥公司并以该公司名义与中普公司签订合同并实际履行。此外，中普公司法定代表人曾庆华在龙光先（甲方）与覃有春（乙方）的借款合同上签署“如乙方不履约，我方同意代扣”以及在借条上签署“此项用于张家坝工地所欠民工工资及材料款，待张家坝工程审计结束后，拨付工程款时督促覃有春优先偿还”的行为，表明案涉工程发包人中普公司知道并认可覃有春的实际施工人身份，并对借款用途及覃有春对案涉工程款享有权利予以了确认。综上所述，一审法院认定覃有春是该工程的实际权利享有者和义务承担者，正达路桥公司对案涉工程款不享有排除人民法院强制执行的权利是正确的，本院予以确认。 综上，上诉人正达路桥公司的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人四川省正达路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  易晓东 审判员  杜 谨 审判员  余兴兵 二〇二〇年六月九日 书记员  王 清