北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5841号上诉人（原审原告）：申翠，女，1986年9月5日出生，汉族，无业，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：陈晓羽，北京羽泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京纤纤秀健康科技有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院4号楼502号。法定代表人：冯二平，经理。被上诉人（原审被告）：北京皮伊尔健康科技有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院4号楼502号。法定代表人：冯二平，经理。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：席美玉，北京市京师律师事务所律师。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：申林夕（冯二平之妻），1972年10月20日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人申翠因与被上诉人北京纤纤秀健康科技有限公司（以下简称纤纤秀公司）、北京皮伊尔健康科技有限公司（以下简称皮伊尔公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初65012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申翠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持申翠一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由纤纤秀公司、皮伊尔公司承担。事实和理由：一、一审法院适用反言规则有误。申翠没有存在反言。本案中，申翠按年104天周六日、11天法定节假日主张加班天数，属于正当诉求。庭审中纤纤秀公司、皮伊尔公司提出在某个春节安排申翠休了若干天假，经核实证据，申翠表示认可，同意从诉求中扣除相应天数，这属于正当抗辩，属于承认纤纤秀公司、皮伊尔公司提出的不利于自己的事实后对诉求进行了修正和更正，不属于承认后随意撤销，也不属于承认后提出相反主张，不属于反言。同时，一审以此为由豁免了纤纤秀公司、皮伊尔公司依法举证证明已安排休年假的举证倒置责任，剥夺了申翠依法享有法定年休假的劳动权利，同样缺乏事实和法律依据，属于适用法律错误。二、一审错误分配混同用工中承担劳动关系责任和连带责任。根据（2014）《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条规定：有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理?有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。本案中，申翠与纤纤秀公司、皮伊尔公司均没有签订书面劳动合同，所以不能参照上述（3）原则来确定承担劳动关系责任。自2016年12月至2018年1月期间，由皮伊尔公司为申翠缴纳各项社保，自2018年2月至2018年11月期间，由纤纤秀公司为申翠缴纳各项社保，两者混同存在先后，而非交叉重叠，所以也不能参照上述（3）原则来确定承担劳动关系责任和连带责任主体。故，本案应参照上述（2）原则来确定：皮伊尔公司承担自2018年2月至2018年11月期间劳动关系责任，纤纤秀公司承担连带责任；纤纤秀公司承担自2018年2月至2018年11月期间劳动关系责任，皮伊尔公司承担连带责任。综上，纤纤秀公司应当承担支付申翠2018年3月1日至2018年11月20日未签劳动合同双倍工资差额劳动关系责任，皮伊尔公司承担连带责任，一审未予支持，适用法律错误。三、一审适用法律错误，离职原因不明，应视为单位提出协商解除，应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。四、一审认定事实不清，纤纤秀公司、皮伊尔公司承认申翠周六、日及法定节假日照常工作的事实，但抗辩因吃住在店和系股东故不构成加班缺乏事实和法律依据。五、纤纤秀公司、皮伊尔公司未能就基本工资5000元之外发放的金额作出合理说明，也未能就年收入的银行流水提供证据，应承担不利后果，其应当按申翠主张支付提成，一审认定事实不清，适用法律错误。纤纤秀公司、皮伊尔公司答辩称，同意一审判决，不同意申翠的上诉请求及事实理由。第一，申翠为公司股东，享有5%股权，但其未履行出资义务，未承担经营风险，并且其吃住在公司，每月享有5000元生活补助，之后不辞而别，加盟其他与纤纤秀公司、皮伊尔公司性质相同的公司，违反竞业禁止义务。第二，未签订劳动合同的二倍工资的请求已经超过诉讼时效。第三，其他诉讼请求，在一审中未提交证据证明，一审法院认定事实清楚、适用法律清楚，请求驳回上诉。申翠向一审法院起诉请求：1.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付自2014年11月1日至2018年11月20日期间提成工资245000元；2.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付2018年3月1日至2018年11月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额90000元；3.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付2014年11月1日至2018年11月20日休息日加班工资388966元；4.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付2014年11月1日至2018年11月20日法定节假日加班工资60690元；5.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付2014年11月1日至2018年11月20日未休年休假工资27586元；6.纤纤秀公司、皮伊尔公司支付违法解除赔偿金50000元。一审法院经审理查明：就本案劳动争议，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2019）第1461号不予受理通知书。申翠提供纤纤秀公司、皮伊尔公司的工商登记信息，用以证明纤纤秀公司、皮伊尔公司存在关联性及混同用工情况，具体体现在工资发放及日常管理，申翠的工作地点及工作内容始终都没有变化过。经询，纤纤秀公司、皮伊尔公司的法人均为冯二平，且冯二平系控股股东。申翠主张在纤纤秀公司、皮伊尔公司处工作时间为2014年11月1日至2018年11月20日，纤纤秀公司、皮伊尔公司对于申翠所述的起始时间无异议，但认为申翠自2017年6月7日开始与纤纤秀公司成立股东关系，在之前属于亲戚帮忙，每个月向申翠发放5000元生活费，申翠一家三口吃住在纤纤秀公司，从未答应过申翠有提成。申翠与皮伊尔之间没有任何关系。申翠于2018年10月在金融街开设减肥店，只是纤纤秀公司、皮伊尔公司向申翠发放生活费至2018年11月20日，同时为申翠缴纳社保至2018年11月份。根据申翠提供的社保缴费记录显示，2016年12月至2018年1月由皮伊尔公司为申翠交纳社保，2018年2月至2018年11月由纤纤秀公司为申翠交纳社保。纤纤秀公司、皮伊尔公司对社保缴费记录的真实性表示认可，但是称系申翠孩子上学需要上社保，当时纤纤秀公司没有开通社保，只能通过皮伊尔公司给申翠交纳社保。申翠提供工资银行流水用以证明工资发放及拖欠情况，纤纤秀公司、皮伊尔公司对银行流水部分真实性认可，但称纤纤秀公司、皮伊尔公司向申翠转款均为生活费，而不是工资。申翠对此不予认可，表示纤纤秀公司、皮伊尔公司向申翠每月发放的系为工资，其中2018年2月11日及2018年5月15日银行流水附言中体现的是“工资”，工资自2014年11月开始发放，从每月3500元调整至5000元。经询，申翠表示凡是工资明细表中超过应发部分的均是提成，看不出提成标准，双方口头约定提成标准是公司利润的10%，但申翠不清楚公司的利润数额。申翠提供微信截图，并申请证人段某、付某出庭，用以证明存在提成的情况。经询，段某、付某表示其不清楚申翠的工资构成情况。纤纤秀公司、皮伊尔公司对微信记录不予认可，并表示证人系申翠现公司员工，与申翠有利害关系。庭审中，纤纤秀公司、皮伊尔公司提供了负债表及销售额截图用以证明2017年至2018年销售额扣除员工工资、房租负债254298.57元。纤纤秀公司、皮伊尔公司提供了微信截图表示申翠每年春节放假15至17天，申翠对上述证据均不予认可。后又称其在小年之后就回家了，大年初四左右回到公司。经询，双方均认可由申翠负责考勤。庭审中，纤纤秀公司、皮伊尔公司认为申翠存在侵占公司资产的情况，但纤纤秀公司、皮伊尔公司表示即使法院认定劳动关系，就挪用款项部分不在本案中处理，另行解决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，申翠确有实际提供劳动，结合纤纤秀公司、皮伊尔公司自2016年12月至2018年11月为申翠缴纳社会保险并向申翠部分转款以“工资”名义发放，以及纤纤秀公司与皮伊尔公司系同一法人、同一控股股东、同一经营地点，且存在工资发放及社保混同的情形，故一审法院认定纤纤秀公司、皮伊尔公司属于混同用工，纤纤秀公司、皮伊尔公司就与申翠之间的劳动合同发生的争议承担连带责任。用人单位对工资标准及工资支付需要承担证明责任。因本案中，纤纤秀公司、皮伊尔公司对于工资标准未举证，结合申翠提交的银行流水记录中工资发放情况，一审法院对申翠主张的2017年1月之后固定工资标准为5000元予以采信。因申翠未就自己存在提成提供充分证据予以证明，且其在自行负责考勤以及吃住都在公司的情况下，未对加班事实提供充分证据予以说明，故对申翠主张的提成工资、加班工资不予支持。因申翠主张的全年无休加班明显不符合常理，庭审中对春节期间加班存在反言，故对于其主张的带薪年休假工资亦不予支持。根据庭审情况以及纤纤秀公司、皮伊尔公司存在混同用工的事实，可以认定双方自2014年11月建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，故纤纤秀公司、皮伊尔公司应当向申翠支付未签订劳动合同双倍工资差额的期间自2014年12月1日起计算为宜，申翠直接要求纤纤秀公司、皮伊尔公司支付2018年3月1日至2018年11月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实依据，退一步而言，即使自2014年12月1日起计算未签劳动合同二倍工资差额也已超过仲裁时效。根据现有证据无法判断申翠离职原因，申翠也未能就被告违法解除劳动合同提供证据，故申翠要求纤纤秀公司、皮伊尔公司支付解除劳动关系的经济赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回申翠的诉讼请求。本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于提成工资，申翠虽上诉主张纤纤秀公司、皮伊尔公司依照营业额根据提成比例支付其提成工资，但其并未提交证据证明纤纤秀公司、皮伊尔公司与申翠之间就提成有过具体约定，因此其上诉主张提成工资缺乏事实依据，一审法院未支持其提成工资主张并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据已查明事实，纤纤秀公司、皮伊尔公司存在混同用工的事实，可以认定双方自2014年11月建立劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同，故纤纤秀公司、皮伊尔公司应当向申翠支付未签订劳动合同双倍工资差额，且起算时间应自2014年12月1日起，申翠上诉主张二公司系先后混同用工要求纤纤秀公司支付2018年3月1日至2018年11月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额并由皮伊尔公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，即使申翠请求自2014年12月1日起的未签劳动合同二倍工资差额也已超过仲裁时效，因此，一审法院未予支持其未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求并无不当。关于休息日及法定节假日加班工资，申翠虽主张存在休息日及法定节假日加班情形，但根据庭审陈述，申翠吃住都在公司，并且由其自行负责考勤，鉴于此，在其未提交其他证据对加班事实提供充分证明的情况下，一审法院未予支持其主张加班工资的请求并无不当。关于未休年休假工资，申翠主张的全年无休加班与常理不符，且其于一审庭审中对春节期间加班确实存在反言情况，因此一审法院对于其主张的带薪年休假工资不予支持亦无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金，申翠虽主张纤纤秀公司、皮伊尔公司违法解除劳动关系，但未能就纤纤秀公司、皮伊尔公司违法解除劳动合同提供证据，根据现有证据亦无法判断申翠离职原因，其本项主张缺乏事实依据，因此一审法院未予支持其违法解除劳动关系赔偿金的主张亦无不当。综上，申翠的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由申翠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年六月十日法官助理  郑 浩法官助理  张倩倩书 记 员  赵婷婷