江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终655号上诉人（原审原告）：姜同军，男，1970年3月4日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。上诉人（原审被告）：单爱军，男，1966年8月19日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人姜同军、上诉人单爱军因承揽合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜同军上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由单爱军承担。事实和理由：1、一审中单爱军对姜同军主张的为其定做、垫付大挖机用的三角定型斗的事实没有异议，一审应当依法予以认定，并判令被上诉人承担付款3300元的责任；2、已有证据证实大型挖掘机在单爱军承包的工地上的作业单价为100元每小时（烧工地油），姜同军用定型三角斗（被上诉人单爱军提供）开挖渠基，属精准作业，开挖进度与诸多因素有关，按行业习惯，均按天计酬，约定计算方式每天8小时乘以100元，故姜同军要求以800元每天的标准计算劳务报酬，有事实依据，且符合行业习惯。姜同军在单爱军承包的工地上实际作业时间为60余天，因双方系朋友，结算按60天，为4.8万元，后又让利2000元，最终主张46000元。综上，姜同军在一审中主张的大挖机劳务报酬数额符合事实，其主张获得劳务报酬应予支持，请求二审支持上诉人姜同军的上诉请求。单爱军对姜同军的上诉辩称：姜同军的上诉理由没有事实和法律依据，对一审判决我们也不服。姜同军诉讼主张的款项属于其承包款项，其应当自负盈亏。案涉工程是由姜同军、单爱军、沈军三人合伙承包，姜同军单独承包了其中的土方工程，独立核算、自负盈亏。截至目前单爱军为姜同军支付和代垫款项已经高达128万元，远远超出其土方承包工程70万元。一审法院应当驳回姜同军的诉讼请求。单爱军上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人姜同军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人姜同军承担。事实和理由：1、单爱军与姜同军及案外人沈军是合伙关系，上诉人单爱军不结欠姜同军任何款项，一审判令要求上诉人单爱军给付被上诉人姜同军劳务费用无事实和法律依据；2、被上诉人姜同军在一审中提供的证据只是上诉人单爱军根据被上诉人姜同军的报账记载的内容，并非是上诉人单爱军结欠被上诉人姜同军款项；3、上诉人单爱军与被上诉人姜同军及沈军合伙施工了案涉工程，其中被上诉人姜同军个人承包了案涉工程中的土方工程，承包价为70万元，现被上诉人姜同军通过与第三人恶意串通，对土方工程的款项已经超付，对于超出的部分应当由被上诉人姜同军自行承担，与上诉人单爱军无关。综上，上诉人单爱军不结欠被上诉人姜同军任何款项，请求二审支持上诉人单爱军的上诉请求。姜同军对单爱军的上诉辩称：单爱军经过几年同类型、多起案件的诉讼，均未提供充分有效的证据证明姜同军参与到其与案外人沈军之间的合伙，姜同军主张的劳务费用均有事实证明和法律依据。姜同军在一审提供的证据为单爱军自己书写并且与其他结欠的费用记录在一起，其结欠的其他同类型案件判决均已生效。没有证据证明姜同军以70万元的价格个人承包了案涉土方工程施工，更不存在多付工程款问题。合伙与否与本案无涉，单爱军认为姜同军参与到其与案外人沈军之间的合伙，并且形成债务，可另案主张。单爱军的上诉理由和事实不存在，请求法院驳回单爱军的上诉。姜同军向一审法院起诉请求：1.判令单爱军立即给付拖欠的劳务报酬104466.5元，并承付该款自2017年4月19日起至实际履行之日按年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由单爱军承担。一审法院认定的事实：2015年3月底，金永公司将其承包的大丰区场引水改碱工程交给内部职工王连祥负责，后王连祥通过丁志强介绍就该工程的承包事项与单爱军进行洽谈，由单爱军牵头负责承包，双方未签订书面的合同，工程款的结算由发包方先行打款到金永公司，由金永公司将工程款转给王连祥，再由王连祥与单爱军结算。姜同军到大丰区场引水改碱工程中的土方工程从事挖机施工，姜同军开始施工及施工结束的码表时间均由单爱军确认，其小型挖掘机累计施工时间为580.7小时。单爱军制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”中记载：“小挖机：120/时3.姜同军：（3月29日-10月21日）：580.7小时”。一审庭审中，证人杨某陈述其与姜同军的挖机均在案涉工程施工，姜同军的挖机应该是在其挖机之前进场，其撤离的时候姜同军的挖机还在场；其挖机大约在工地上作业了五十多天，烧工地上供应的机油，每小时100元计算。证人姜某陈述其于2015年3月份至9、10月份在案涉工地上开装载机，2015年4月中旬至6月中旬姜同军的大挖机在工地上挖渠道，大体时间是两个月。姜某系姜同军的胞弟。一审另查明，姜同军曾于2017年4月19日向该院提起诉讼，要求单爱军与金永公司共同向姜同军给付土方施工工程款104466.5元，并承付该款自2017年4月19日起至实际履行之日按年利率6%计算的利息。姜同军于2017年10月11日申请撤诉，该院于2017年10月12日裁定准予其撤诉。一审法院认为，合法的承揽合同受法律保护。定作人应当按照约定及时给付劳务承揽人劳务报酬。本案中，单爱军作为案涉工程牵头负责的承包人，在其制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”中记载了姜同军的小型挖掘机的工作时间，且本案系承揽合同纠纷，根据合同的相对性，应由单爱军对姜同军的劳务报酬承担相应的给付责任，故姜同军诉请单爱军给付劳务报酬，有事实及法律依据，应予以支持。对单爱军抗辩认为其与姜同军系合伙关系，因未能提供充分的证据证实姜同军分包了案涉工程的土方工程，故对该抗辩理由不予采信。关于姜同军主张的款项数额是否符合事实的问题。本案中，单爱军制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”中记载：“小挖机：120/时……3.姜同军：（3月29日-10月21日）：580.7小时”，姜同军的小型挖掘机由工地供应机油，故姜同军团主张小型挖掘机的施工价格为95元/时，该院予以支持，姜同军小型挖掘机的施工劳务报酬应当为55166.5元（95*580.7）。根据谁主张、谁举证的举证原则，姜同军另主张其大型挖掘机的施工价格为800元/天、施工时间为60天，则其应当承担相应举证责任。就其目前举证情况来看，姜同军未能提供书面或其他有效证据证明其大型挖掘机在案涉工程施工的时间及价格，仅有证人杨某、姜某证明姜同军的大型挖掘机在案涉工程作业过，且姜某系姜同军的胞弟，该举证不力的后果，由姜同军承担。因此姜同军主张大型挖掘机的劳务报酬，证据不足，故不予支持。本案系承揽合同纠纷，姜同军主张大三角斗、小三角斗的垫付费用3300元因与本案不是同一法律关系，故该费用在本案中不予处理。关于姜同军主张的利息损失，虽无证据证实有关于利息的约定，但姜同军因未能及时获得劳务报酬所产生的利息损失客观存在，结合姜同军的诉请，该院认定姜同军主张的利息损失可自2017年4月19日起按年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：单爱军于判决生效之日起30日内给付姜同军劳务报酬55166.5元，并承付此款自2017年4月19日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，减半收取1320元，由姜同军负担633元，单爱军负担687元。本案二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审另查明：姜同军一审的证人杨某于2017年4月13日向一审法院提起诉讼，要求单爱军、江苏金永建设工程有限公司共同给付其工程款44600元及相应利息。杨某主张权利的主要证据亦为本案中姜同军主张权利的主要证据，即单爱军制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”，该明细表记载：“大挖机：100/时6.杨某：（4月12日-6月16日）：446小时×100=44600”。一审法院认为单爱军作为牵头负责的承包人，其对杨某的工作时间出具证明并签字确认，且本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性，应由单爱军对杨某的劳务报酬承担相应的给付责任，杨某要求单爱军给付劳务报酬有事实和法律依据；杨某与江苏金永建设工程有限公司等未形成事实上的劳务承揽合同关系，故江苏金永建设工程有限公司等不承担给付杨某劳务报酬的责任。故作出（2018）苏0982民初2936号民事判决，判决：一、单爱军于判决生效后30日内给付杨某劳务报酬44600元并承担此款自2017年4月13日起至实际履行完毕之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回杨某的其余诉讼请求。杨某、单爱军对该判决均不服，均向本院提起上诉。本院经审理认为：案涉证明条及相关明细均为单爱军出具，结合单爱军是案涉工程的牵头承包人及相关土方作业人员的费用均是单爱军实际发放的事实，应认定杨某向单爱军索要案涉款项具有事实依据。杨某与单爱军之间形成的合同关系符合劳务合同的特征，杨某根据合同的相对性原则有权向单爱军主张权利。如单爱军认为其是与姜同军、沈军合伙承包案涉工程，且三方在合伙期间形成债务，可另行主张。本院作出（2019）苏09民终1130号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点：单爱军是否应当向姜同军支付劳务报酬，如果支付，应当支付的数额是多少。本院认为：1、本案中，姜同军据以向单爱军主张权利的主要证据是单爱军制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”，该明细表中记载了姜同军小挖机的工作时间、报酬计算方式等，结合单爱军是案涉工程的牵头承包人及相关土方作业人员的费用均是单爱军实际发放的事实，可以认定姜同军向单爱军索要案涉款项具有事实依据。单爱军上诉认为与姜同军、沈军三人合伙承包案涉工程，因姜同军否认存在合伙关系，而是否存在合伙关系也并不影响姜同军向单爱军主张本案中的款项,故对单爱军的上诉理由本院不予采信。2、根据单爱军制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”，姜同军应得小型挖掘机的劳务报酬应为55166.5元。姜同军上诉认为其还有大型挖掘机在工地上施工，但上述单爱军制作的明细中对此并无记载；二审中姜同军明确表示没有直接证据证明其有大型挖掘机在工地上施工，故对姜同军上诉要求单爱军给付大型挖掘机劳务报酬的上诉请求本院不予支持。另姜同军上诉还称单爱军在一审中对其主张的为单爱军定做、垫付大挖机用的三角定型斗的事实没有异议，经查，单爱军在一审中明确对此表示不清楚也不认可，故姜同军的该诉称理由与事实不符，本院亦不予采信。姜同军要求单爱军返还垫付款与本案不属同一法律关系，本院不予理涉。综上，姜同军、单爱军的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由姜同军、单爱军各半负担2640元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇二〇年六月八日书记员  王凌林