湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终261号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南银健滨江置业有限公司，住所地长沙市岳麓区观沙岭街道石岭塘村黄泥塘小区C区8栋1单元1楼。法定代表人：肖洛廒。委托诉讼代理人：罗钢，男，1979年7月26日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨天庆，男，1982年10月30日出生，汉族，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南有色金建机电设备安装工程有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽南路688号长沙总部基地北栋9楼。法定代表人：朱志方。委托诉讼代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师。上诉人湖南银健滨江置业有限公司（以下简称银健滨江公司）与被上诉人湖南有色金建机电设备安装工程有限公司（以下简称有色金建公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。银健滨江公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判有色金建公司向银健滨江公司返还多支付的工程款2634505.74元；一、二审诉讼费由有色金建公司承担。事实和理由：造价鉴定报告所列“未安装材料费用381472.71元”与实际情况不符，银健滨江公司清退有色金建公司时，在监理单位、新入场单位见证下，工地现场并无未安装材料。并且即使有，依合同约定被上诉人有材料保管义务，毁损灭失的风险应由被上诉人承担。有色金建公司辩称：1、造价鉴定报告是一审法院依法委托做的，程序合法。银健滨江公司在鉴定结论下达之后没有申请重新鉴定，该鉴定报告系认定涉案工程款的依据。2、关于未安装材料部分，系由于银健滨江公司单方面解除合同，而且阻止有色金建公司人员进入施工场地，导致材料遗留在现场、丢失等情形。造价咨询报告送达之后，有色金建公司提出了相关异议，并提供了材料进场清单，该价值是清楚的。综上，请求二审法院驳回银健滨江公司的上诉请求。有色金建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：1、被上诉人单方解除合同没有事实和法律依据，被上诉人将工程擅自承包给第三方，不能成为解除合同的理由，被上诉方应承担单方面解除合同的全部违约责任。2、上诉人与被上诉人于2018年1月26日签订的《空调工程补充协议》已生效成立，一审法院认定该协议未成立的错误的。3、被上诉人原因造成上诉人停工，并迟延支付工程款的行为严重违反合同约定，应当承担相应的违约责任。4、涉案工程停工近16个月，一审法院委托的鉴定机构未鉴定上诉人的停工损失等费用。银健滨江公司辩称：其公司对一审判决认定的基本事实是认可的。有色金建公司的上诉理由不成立，补充协议中明确了双方不追究补充协议前双方违约责任问题。主合同已经解除，再讨论补充协议生效问题没有实际意义。一审判决认定事实基本清楚，有色金建公司的上诉请求、理由和事实均不成立。银健滨江公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令有色金建公司返还预付工程款3340285元及占用利息72651元（利息暂自银健滨江公司最后一次预付日期2018年4月19日计算至2018年10月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率4.35%，最终计算至本息全额返还日）；2、判令有色金建公司支付银健滨江公司工期（延误）违约金212450元（自有色金建公司签收复工通知次日计算至新施工单位进场前一日，合计36个自然日，按合同第21.1条逾期完工违约责任每日合同总价的万分之五计算）；3、本案诉讼费、鉴定费等由有色金建公司承担。有色金建公司向一审法院提出反诉请求：1、判令银健滨江公司继续履行双方于2016年4月签订的《长沙广发银行大厦项目中央空调工程合同》及《补充协议》，支付欠付的工程进度款530902元；2、判令银健滨江公司赔偿有色金建公司停工期间的窝工费、机械停滞费、材料损失费等各项损失共计3306200元；3、判令银健滨江公司支付有色金建公司预期利益与税金共计2466397.25元，即（合同总金额11802755.97元-鉴定报告核定已完成工程量1937166.97元）×25%=2466397.25元；4、判令银健滨江公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，一、关于本案《工程合同》的约定与履行概况银健滨江公司与有色金建公司于2016年4月签订《长沙广发银行大厦项目中央空调工程合同》（合同编号：YJBJ〔2016〕CK002，以下简称《工程合同》）一份。《工程合同》约定发包人为银健滨江公司（简称：甲方），承包人为有色金建公司（简称：乙方），监理人为湖南华楚工程建设咨询监理有限公司（以下简称“华楚公司”），施工总承包单位为中铁建工集团有限公司（以下简称“中铁公司”）。《工程合同》第四条约定工期为2016年4月10日至2017年7月20日，其中，第4.1.1项约定，经甲方长沙广发银行大厦项目经理及监理公司项目总监或其双方授权代表签字并加盖甲方和监理公司公章下发的停工令，依据停工令（乙方原因除外）则工期可以顺延；第4.1.4项约定，乙方必须按甲方、监理确认的进度计划组织施工，接受甲方、监理的检查、监督，服从施工总承包方的管理……；第4.1.5项约定，如因乙方责任造成实际施工进度严重滞后于合同规定超过15天，甲方有权解除合同，甲方有权将乙方所承包的工程全部或部分委托给其他单位负责施工……。《工程合同》第五条约定暂定工程总价为11802755.97元，并对合同价款的概念及范围进行了界定。《工程合同》第八条关于“工程价款的支付”中约定：本工程不支付预付款；每次付款前，乙方应提供符合国家政策要求的建筑业税务发票，否则甲方可以不予支付工程款。工程款的支付按合同各单项造价分别支付工程进度款，具体节点如下：（1）工程完成所有主体预埋预留工程后15个工作日内，支付工程合同总价的10%；单项系统工程的主要材料设备进场后15个工作日内，支付到该单项系统工程合同总价的40%；单项系统工程完成所有设备安装后15个工作日内，支付到该单项系统工程合同总价的75%。（2）......《工程合同》第二十一条关于“违约责任”中约定：因工程施工过程中乙方无故停工且在收到甲方复工通知后两天内仍不予复工的，甲方有权解除合同。《工程合同》签订后，有色金建公司依约进场施工。《工程合同》履行过程中，银健滨江公司共计向有色金建公司支付工程款4190200元，包括：就有色金建公司申请支付的截至2016年8月22日的工程款，银健滨江公司支付1180200元；就有色金建公司申请支付的截至2017年5月30日的工程款，银健滨江公司于2018年1月30日支付2510000元；就有色金建公司申请支付的截至2018年3月31日的工程款，银健滨江公司于2018年4月19日支付500000元。诉讼过程中，一审法院委托新泉公司就本案双方当事人争议的已完工程作出的鉴定结论为：本工程造价为1937166.97元，包括：地下室207598.57元；东塔232023.52元；西塔637799.34元；裙楼161215.68元；进场材料剩下未安装材料费用381472.71元；甲方方案变更引起的返工费及其他损失费198000元；调差总价119057.15元。二、关于双方当事人就涉案工程停工、复工等争议情况《工程合同》履行过程中，2016年7月22日，银健滨江公司向有色金建公司等承包及监理单位发出关于西塔空调、弱电工程末端设备管线暂缓施工事宜的《工作联系函》（编号：YJBJ-GFDS-G-103，以下简称“银健滨江103号函”），通知有色金建公司暂缓施工，恢复施工时间以甲方书面通知为准。2016年8月1日，有色金建公司向银健滨江公司发出关于银健滨江103号函的回函的《工作联系函》（编号：KT-GF-001，以下简称“有色金建001号函”），提出了银健滨江公司要求暂缓施工内容与实际已完成工作内容、施工人员安排、材料购置、施工进度计划等存在的冲突。银健滨江公司于2016年8月3日在有色金建001号函上批复：“施工组织安排按我司下发的103号函件进行，末端设备、管线暂缓施工，先施工主立管，暂不影响整体进度。贵司拟进的风管材料未下单，暂缓。”2016年11月23日，银健滨江公司向有色金建公司等承包及监理单位发出关于西塔土建及空调、弱电等配套工程施工的相关事宜的《工作联系函》（编号：YJBJ-GFDS-G-121，以下简称“银健滨江121号函”），内容为：经公司研究决定，2016年7月22日我司签发的工作联系函（103号函）关于西塔空调、弱电工程末端设备管线暂缓施工的施工指令取消，请各相关单位积极组织人力、物力开展各项施工工作，西塔19层及以上的土建工程按照原施工图纸进行施工，请总包积极组织人力、物力开展各项施工工作。同日，有色金建公司向银健滨江公司发出关于中央空调安装工程项目进度款支付事宜的《工作联系函》(编号：KT-GF-006，以下简称“有色金建006号函”)，要求银健滨江公司支付合同总价款的10%。银健滨江公司于2016年11月25日在有色金建006号函上批复：“将尽快支付工程款”。2016年12月12日，有色金建公司向银健滨江公司发出关于空调工程工期和费用索赔事宜的《工作联系函》（编号：KT-GF-007，以下简称“有色金建007号函”），要求：1、西塔标准层停工之日至正式复工之日消耗的日历天数进行工期顺延120天；2、因暂停施工导致的窝工费、机械设备停滞费、办公住宿场地租赁费用及仓保人员工资费用的索赔；3、因暂停施工，有色金建公司无法进行项目主材采购，现钢材、电缆价格较签订合同时涨幅巨大，有色金建公司要求本项目就相应主材进行调差，以弥补材料设备价格上涨所带来的损失；4、有色金建公司已多次函告银健滨江公司，请求尽快支付工程款，银健滨江公司一直消极拖延，已违背施工合同，严重影响有色金建公司对后续施工的资金周转，请尽快支付，并计算银行同期利息。银健滨江公司于2016年12月21日在有色金建007号函上批复：1、根据银健滨江公司签发的103号函的规定，结合实际情况，同意适当顺延部分工期；2、本工程未全线停工，不存在乙方所述窝工、停滞等费用，目前均不予考虑；3、合同约定本工程为清单结合单价固定包干，针对乙方所述设备主材涨价问题，银健滨江公司将进一步核查研判后再作商议；4、关于工程款，银健滨江公司将尽快安排支付。2018年1月，银健滨江公司（甲方）与有色金建公司（乙方）之间形成《空调工程补充协议》（合同编号：YJBJ·【2016】-CK002补01，以下简称《补充协议》）一份，约定：由于市场原因自2016年12月之后，该项目处于停工和半停工状态，给甲、乙双方带来了不良影响和损失，现经甲方多重努力于2017年11月开始逐渐恢复施工，介于项目后期甲、乙双方的友好合作，经双方协商特签订本补充协议。1、双方同意项目恢复施工后原合同继续履行，合同工期相应顺延。2、在恢复施工之前的停工和半停工状态期间，由于多方原因给甲、乙双方造成的不良影响和经济损失互不追究。3、由于甲方投标时与现阶段的设备及材料价格浮动较大，甲方同意对超出合同工期后（与其他分包单位调整时间一致）未完工程量的设备及主材价格进行调差，其余各类费用不予调整；在下次进度款支付前完成价差调整的确认，确保后期进度款支付的顺利进行。4、乙方承诺，在收到甲方支付前期节点进度款后及时发放农民工的工资不得拖欠，并尽快做好进场施工准备，同时按甲方统筹进度计划完成合同约定的全部履约义务。5、甲方承诺在2018年1月30日前，完成本协议的签订和前期节点应付进度款的支付；在后期施工期间乙方每月申报进度，甲方从监理接收起的10个工作日内完成审批和支付；如甲方未如约支付，本协议作废，并可追究甲方相应违约责任。6、本协议未尽条款仍按原合同条款执行，并与原合同具有同等法律效力。银健滨江公司提交的《补充协议》有双方当事人签章，有色金建公司提交的《补充协议》上无银健滨江公司签章，双方分别提交的《补充协议》内容一致。该《补充协议》尾部打印有“本协议签订于：2018年01月26日”内容。2018年3月22日，银健滨江公司、监理人华楚公司的广发银行大厦监理部、施工总承包单位中铁公司向长沙市建设工程质量监督站湘江新区分站、长沙市建设工程安全监察站湘江新区分站提交了《关于长沙广发银行大厦项目复工的请示》，称：由于多方原因本项目工程建设于2017年6月起处于停工状态，2018年春节之后，银健滨江公司克服困难，调整公司架构，组建强有力的领导班子，组建新的建设管理团队，多方自筹资金组织开展项目的各项复工准备工作。现该项目工程各项复工准备工作已完成就绪，特此提出银健滨江公司长沙广发银行大厦项目的复工申请，恳请批准。湖南湘江新区建设工程质量安全监督站于2018年4月19日回复：该工程情况属实，经实地核查已达复工条件，拟同意复工。2018年6月8日，有色金建公司向银健滨江公司发出关于空调工程人工、主材调差、停工补偿及预付款事宜的《工作联系函》（编号：KT-GF-015，以下简称“有色金建015号函”），称：由于银健滨江公司的原因，2016年底广发银行大厦项目进入停工和半停工状态，目前项目已准备复工。由于停工持续时间长，超出了原合同工期，空调工程涉及人工、主材相较于投标时（2015年11月）均大幅上涨。由于银健滨江公司原因，双方多次沟通协调的系列调差均未得到落实。该项目面临复工在即，考虑人工、材料的大幅上涨、停工给有色金建公司造成的损失以及后续施工面临的巨额设备款项，有色金建公司再次向银健滨江公司申请人工费、主材调差、停工期间的补偿及后续设备款项30%预付款（明细见附件）。请银健滨江公司尽快完成审批签证，以便于后续施工的顺利开展尽快完成工程施工。银健滨江公司于2018年6月13日在有色金建015号函上批复：由于此项工程工作量较大，银健滨江公司成本部门正在核算，待初步结果出来后，通知有色金建公司面谈，望有色金建公司尽快安排人员进场施工。2018年6月21日，银健滨江公司向有色金建公司发出关于敦促长沙广发银行大厦空调工程进度的《工作联系函》（编号：YJBJ-GFDS-G-157，以下简称“银健滨江157号函”），要求有色金建公司立即恢复施工。三、关于双方当事人就合同解除的争议情况2018年7月4日，银健滨江公司向有色金建公司发出《解除合同通知书》，称：鉴于双方就涉案工程的复工工期、工程进度、材料调差迟迟不能达成一致，双方代表在2018年7月2日的协调会上均同意解除《工程合同》，仅对解约后遗留问题处理未达成一致，故正式通知自本通知送达之日起，双方的《工程合同》解除，请有色金建公司收到本通知后三个工作日内，与银健滨江公司各职能部门完成对已经施工部分的界面划分及结算。该通知于2018年7月9日通过EMS送达有色金建公司。有色金建公司于2018年7月11日向银健滨江公司发出《“解除合同通知书”的回复函》，称：一、双方于2016年4月签订《工程合同》，有色金建公司于同期进场施工，投入大量人力财力，工程进度质量满足合同及银健滨江公司要求。二、2016年12月之后，由于银健滨江公司原因，该项目整体开始处于停工和半停工状态，但有色金建公司仍创造条件积极施工，并完成了大量工作，由于整个项目全部停工，有色金建公司不得已于2017年4月完全停工。2017年11月，银健滨江公司又与有色金建公司协商复工事宜，并达成复工《补充协议》，《补充协议》中银健滨江公司承诺在2018年1月30日，完成本协议的签订和前期节点应付进度款的支付，但银健滨江公司收到双方认可、且有色金建公司已经签字盖章的《补充协议》后，至今未按协议要求完成签订《补充协议》及全部支付前期节点应付进度款，银健滨江公司的行为已构成严重违约。三、2018年年后，有色金建公司购买大量管材进行施工，同时多次要求银健滨江公司完成《补偿协议》的签订并返还有色金建公司应保存的《补充协议》文本，并按《补充协议》要求确认材料调差，但银健滨江公司一直不予办理。2018年6月8日，有色金建公司就本工程继续施工事宜，向银健滨江公司报送了“关于空调工程人工、主材调差、停工补偿及预付款事宜”的工作函，双方7月2日仅是针对本工作函的具体调差及补偿进行协商，会上有色金建公司从未提出解除合同。银健滨江公司在函件中说双方均同意解除合同的说法与客观事实不符，且缺乏诚信。四、有色金建公司与银健滨江公司签订《工程合同》后，积极组织施工，但由于银健滨江公司的原因，有色金建公司施工多次断断续续，严重影响了施工进度。在此期间，有色金建公司产生巨大损失，包括但不限于停工窝工费、材料涨价、人工费增加、管理费增加、合理利润等损失费用。现银健滨江公司不与有色金建公司协商对有色金建公司的损失费用进行补偿，并协商下一步施工工期以及材料、人工的调差，而单方面提出“解除合同”，其行为应认定为违约，并违反法律规定。有色金建公司希望银健滨江公司就损失补偿、人工费材料费调差、工期顺延等事项与有色金建公司协商达成一致，有色金建公司也将按协商意见要求完成本项目的后续施工。有色金建公司对银健滨江公司单方面提出“解除合同通知书”不予认可，也不同意解除合同。对银健滨江公司的违约行为，有色金建公司保留追究法律责任的权利。银健滨江公司于2018年7月11日签收该回复函。2018年8月2日，湖南天地人律师事务所受银健滨江公司委托向有色金建公司发出关于解除《工程合同》的《律师函》（编号：〔2018〕湘天地人律函字第781号，以下简称“天地人781号律师函”），函告有色金建公司：有色金建公司与银健滨江公司签订的《工程合同》于有色金建公司收到本函之日解除，且银健滨江公司保留依法向有色金建公司追索多付的工程款及违约责任的权利。天地人781号律师函于2018年8月6日通过EMS送达有色金建公司。2018年8月8日，湖南五之律师事务所受有色金建公司委托向湖南天地人律师事务所律师、银健滨江公司就天地人781号律师函回复《律师函》（编号：（2018）湘五之律函字第02007号，以下简称“五之02007号律师函”），称：一、有色金建公司没有任何违约行为，不应承担违约责任。二、有色金建公司多次明确表示不同意解除合同，且完全有能力按照合同约定继续履行，湖南天地人律师事务所单方面宣布解除有色金建公司与银健滨江公司之间的合同关系没有事实和法律依据。三、银健滨江公司的行为已构成严重违约，若执意单方面解除合同，引入第三方施工，很有可能会引发群体性事件，激化社会矛盾，建议谨慎为之。五之02007号律师函先后于2018年8月10日和2018年8月22日通过EMS送达湖南天地人律师事务所律师和银健滨江公司。2018年7月18日，银健滨江公司向有色金建公司发出关于敦促长沙广发银行大厦空调工程已完成工程量现场核算的《工作联系函》（编号：YJBJ-GFDS-G-170，以下简称“银健滨江170号函”）要求有色金建公司三日内安排人员与银健滨江公司对接，就已完成工程量现场核实，否则，银健滨江公司将邀请第三方湖南华楚工程建设咨询监理有限公司现场管理人员进行核量。该《工作联系函》于2018年7月23日通过EMS送达有色金建公司。有色金建公司于2018年7月24日向银健滨江公司发出《“关于敦促长沙广发银行大厦空调工程已完成工程量现场核量的函”的回复函》，称：1、有色金建公司已于2018年7月11日就银健滨江公司寄送的“解除合同通知书”回函，不同意解除《工程合同》；2、在项目未办理交工验收前，核量工作不符合法律及合同要求，有色金建公司不会参与也不会认可银健滨江公司组织（包括邀请第三方）的核量；3、有色金建公司再次敦促银健滨江公司就损失补偿、人工费材料费调差、工期顺延等事项与有色金建公司协商达成一致，有色金建公司也将按协商意见要求完成本项目的后续施工。2018年9月10日，银健滨江公司向有色金建公司发《函》（编号：银滨函〔2018〕第18号，以下简称“银健滨江第18号函”），称：鉴于双方签订的《工程合同》已解除，且经银健滨江公司催告有色金建公司拒绝与银健滨江公司对接核实已完成工程量，现银健滨江公司已委托第三方机构北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司（该司入选《长沙市中级人民法院2018年度对外委托社会机构名单》）对有色金建公司已完成的工程量进行鉴定，望有色金建公司于收到本函之日起两日内与银健滨江公司联系，确定共同参加鉴定事宜，若有色金建公司逾期不参与，银健滨江公司将自行组织相关部门与委托机构进行鉴定，且视为有色金建公司对银健滨江公司选定的鉴定机构及其出具的鉴定意见不持任何异议。银健滨江公司通过EMS向有色金建公司送达该函，于2018年9月12日被拒收退回。之后，银健滨江公司自行委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司对本案涉案工程进行已完工程造价审定，并作出了《长沙广发银行项目中央空调工程结算编制咨询报告》（编号：建友湘（结字）〔2018〕第079号，以下简称《咨询报告》）。2018年10月10日，经银健滨江公司申请，长沙市望城公证处就银健滨江公司向有色金建公司送达该《咨询报告》的行为进行了证据保全的公证。2018年10月12日，有色金建公司向银健滨江公司发出《关于对“建设工程造价咨询报告”的回复函》（以下简称“咨询报告回复函”），称：一、有色金建公司已于2018年7月11日针对银健滨江公司寄送的“解除合同通知书”回函，明确有色金建公司对银健滨江公司单方面提出解除合同不予认可，也不同意解除合同。后银健滨江公司提出对已完成工程量现场核量的要求，有色金建公司认为在项目未办理交工验收前，此项核量工作不符合法律及合同要求，有色金建公司不会参与也不认可银健滨江公司组织（包括要求第三方）的核量及结算，因此对银健滨江公司送达的“建设工程造价咨询报告”不认可也不接受。二、从现场来看，银健滨江公司自行组织了部分工人在施工，且使用了有色金建公司采购的材料、设备、工机具，对有色金建公司工作内容进行了拆改施工，造成有色金建公司巨大损失，该损失应由银健滨江公司全部承担。三、由于银健滨江公司原因，有色金建公司从2018年年初又暂停施工至今，在此期间，有色金建公司又产生巨大损失，包括但不限于人员停工窝工费、工机具闲置费、材料涨价、管理费、合理利润等损失费用，在此，有色金建公司要求所有损失费用由银健滨江公司承担全部责任，且由此造成的工期延误，与有色金建公司无关。四、有色金建公司希望银健滨江公司尽快就损失补偿、人工费材料费调差、工期顺延等事项与有色金建公司协商达成一致意见，有色金建公司也将按协议意见要求完成本项目后续施工。咨询报告回复函于2018年10月15日通过EMS送达银健滨江公司。四、关于涉案工程建设的其他情况2018年8月7日，银健滨江公司向案外人湖南华庆建设工程有限公司（以下简称“华庆公司”）发出《工作联系函》（编号：YJBJ-GFDS-G-175号，以下简称“银健滨江175号函”），内容为：由银健滨江公司开发的广发银行大厦项目，目前中央空调工程已进入华庆公司与银健滨江公司签订施工合同阶段，经核实，双方对招投标及合同条款均无异议，现场条件已具备施工进场要求，考虑到施工现场部分临时设施即将拆除，给后期施工造成困难，为加快推进项目建设，确保顺利完成各项目标，经请示公司领导，同意华庆公司提前进场施工，具体要求如下：1、立即组织材料、人员进场施工；2、开工时间按2018年8月1日执行；3、积极办理进场手续，配合建设方工程部及项目监理部工作。2018年8月29日，银健滨江公司与华庆公司、工程监理人华楚公司共同签署了《广发银行项目中央空调已完成工程界限核定》，注明核定时间为2018年7月24日。2018年12月2日，本案工程的监理人华楚公司的长沙广发银行大厦监理部、施工总承包单位中铁公司的长沙广发银行大厦项目部向银健滨江公司出具《证明》，称：长沙广发银行大厦项目自现场施工电梯安装（2016年5月5日）至拆除（2018年11月17日），整个租赁期间均可正常使用，未曾报停。一审法院认为，银健滨江公司与有色金建公司签订的《工程合同》真实、合法、有效。本案的争议焦点为：一、本案《工程合同》是否满足解除条件的问题；二、双方当事人的违约责任问题；三、双方当事人诉请的给付请求的认定问题。一、关于本案《工程合同》是否满足解除条件的问题根据双方当事人就停工、复工事宜的往来函件可以看出，本案工程最初由银健滨江公司通知暂缓施工，之后，在银健滨江公司通知暂缓施工指令取消后，有色金建公司向银健滨江公司提出索赔请求，并在索赔请求未被满足的情形下自行停工，致使银健滨江公司在向有色金建公司发出解除合同通知书后，已将工程另行承包给他人完成，本案双方当事人签订的《工程合同》已无继续履行之可能，故一审法院确定本案双方当事人签订的《工程合同》已满足解除条件，并已于银健滨江公司通知解除最终送达之日即关于解除《工程合同》的《律师函》送达之日（2018年8月6日）解除。另外，关于本案双方当事人于2018年1月形成的《补充协议》，首先，从内容上看，银健滨江公司承诺于2018年1月30日前“完成本协议的签订”，现因双方当事人提交的该《补充协议》的签章情况不一致，该《补充协议》的签订是否已如约完成无法确定。其次，从双方当事人之后的往来函件和银健滨江公司的实际付款情况看，该《补充协议》并未实际履行。据此，一审法院认为该《补充协议》尚未成立，无需继续履行。二、关于双方当事人的违约责任问题《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，第一，银健滨江公司在其向有色金建公司发出的暂缓施工指令通知中未明确缘由，属于无故通知停工，是其违反合同约定的行为之一；第二，银健滨江公司还存在未按合同约定期限支付工程进度款，在有色金建公司函告催促，其承诺尽快付款后仍未及时履行承诺，是其违反合同约定的行为之二；第三，在银健滨江公司通知取消暂缓施工指令后，有色金建公司因索赔、调差等事项协商未果而不接受甲方督促尽快复工的工程进度安排，也系违反约定的行为。综上，双方当事人均应承担一定的违约责任。三、双方当事人诉请的给付请求的认定问题如前所述，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，（一）经一审法院委托新泉公司鉴定，确认本案中有色金建公司已完成工程的造价为1937166.97元，银健滨江公司实际已支付工程进度款为4190200元，对超付的工程款，有色金建公司应当予以返还，即有色金建公司应当向银健滨江公司返还工程款2253033.03元。（二）关于双方当事人主张的损失赔偿请求。1、关于银健滨江公司的主张，首先，银健滨江公司的违约行为是导致本案纠纷产生的起因；其次，在本案《工程合同》履行过程中还存在付款违约的行为；据此，一审法院认为银健滨江公司的违约过错较大，故一审法院对其主张的利息、违约金等诉讼请求均不予支持。2、关于有色金建公司的主张，首先，如前所述，本案双方当事人签订的《工程合同》已经解除，《补充协议》尚未成立，均无需继续履行；第二，在本案《工程合同》履行过程中，有色金建公司亦有违约行为存在；第三，有色金建公司就其主张的各项损失未提交充分证据予以佐证；第四，本案诉讼过程中委托的鉴定机构，在其作出的涉案工程造价中，已经考虑了相关损失费用和调差等因素。综上，一审法院对有色金建公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、限湖南有色金建机电设备安装工程有限公司在判决生效后十日内返还湖南银健滨江置业有限公司多支付的工程款2253033.03元；二、驳回湖南银健滨江置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南有色金建机电设备安装工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35803元，由湖南银健滨江置业有限公司负担13553元；由湖南有色金建机电设备安装工程有限公司负担22250元；反诉案件受理费减半收取18748元，由湖南有色金建机电设备安装工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议焦点为：1、涉案合同及补充协议是否有继续履行的必要；2、违约责任的承担问题；3、有色金建公司向银健滨江公司返还工程款的数额。经审查，1、涉案工程已另行承包给他人完成，涉案合同及补充协议已无履行之可能，一审法院认定涉案合同已满足解除条件并无不当。2、双方均存在违反合同约定的行为，一审法院根据各方过错情况、提交证据等情况对银健滨江公司主张的利息、违约金等诉讼请求以及对有色金建公司的反诉请求均不予支持，该判决并无不当。3、银健滨江公司已实际支付工程进度款4190200元，而有色金建公司已完成的工程经鉴定确定造价为1937166.97元，一审判决有色金建公司向银健滨江公司返还工程款2253033.03元并无不当。综上所述,银健滨江公司和有色金建公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25770元，由湖南银健滨江置业有限公司负担7022元，由湖南有色金建机电设备安装工程有限公司负担18748元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  赵佳玮二〇二〇年六月十二日书记员  孙 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。