福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终467号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司,住所地宁德市蕉城区城南镇城东路1-1号华景嘉园1幢301、302、401、402。统一社会信用代码:913509007053003290。 负责人:黄灿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉,男,1979年10月14出生,汉族,户籍地河南省唐河县，现住福安市。 委托诉讼代理人：陈永斌，福建途乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:阮晓捷,男,1990年8月6日出生,汉族,住福安市赛岐开发区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司（下称平安宁德支公司）因与被上诉人张玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2019）闽0981民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安宁德支公司上诉请求：撤销福安市人民法院（2019）闽0981民初7086号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、被上诉人张玉提供的伤残鉴定意见书记载鉴定时在场人员包括了上诉人公司的工作人员在场，该记载与实际情况不符，存在虚假记载，侵犯其知情权、在场权。其对该鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定，一审法院既未要求鉴定出庭接受质询，也未重新鉴定，直接认定张玉伤残等级为十级伤残，明显认定事实不清，适用法律错误。2、一审对护理费计算方法错误。护理费按60174元／年计算，则每天的标准应为60174元÷365天=164.86元／天。一审按60174元÷12月÷21.75天二230.55元／天计算，该计算方法系劳动关系中适用，而本案是人身损害赔偿纠纷，一审的计算方法突破法律规定，也与福建省的司法审判实践相背。在被上诉人张玉未提供自己所从事相近行业及其收入的相应证据予以证明的情况下，其误工费赔偿标准应按福安市职工最低标准计算。即便按照张玉陈述在福安从事挖机工作，根据其工作性质也属于不固定工作，该工作并不等同于城镇在岗职工的工作性质，最多也只能按相近行业的建筑业标准计算误工费损失。综前所述，一审认定事实不清，适用法律不当。请求依法改判或发回重审。 被上诉人张玉答辩称，1、上诉人以保险公司工作人员不在场作为申请重新鉴定的理由，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定的情形一审未准许重新鉴定申请，并无不当。事实上，张玉云做鉴定时，有打电话给保险公司工作人员，保险公司工作人员也有在场。一审中虽然上诉人对鉴定意见有异议，但没有申请人民法院通知鉴定人出庭接受质询。因此人民法院没有通知鉴定人出庭接受质询，亦不能成为要求重新鉴定的理由；2、一审按2018年居民服务业的标准计算护理费是正确的，完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定。其在事故发生前是从事挖土机工作。虽然其未提交相应证据，但一审根据其系城镇居民的事实，按单位从业人员平均工资标准计算误工费损失，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人阮晓捷未作答辩。 张玉向一审法院起诉请求：判令平安宁德支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿张玉经济损失176096.08元（医疗费25587.7元、伤残赔偿金42121元/年×20年×10%=84242元、精神抚慰金5000元、误工费87852元/年÷12÷21.75×76天=25581元、护理费60174元/年÷12÷21.75××46天=10605.38元、住院伙食补助费100元/每人每天×46天=4600元、必要营养费5000元、交通费80元/每天×46天=3680元、鉴定费1800元、后续取内固定物的治疗费10000元）,不足部份由阮晓捷承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年7月25日13时35分许,阮晓捷驾驶车牌号为闽Ｊ×××××号小型轿车,从福安市罗江科目一考场方向沿国道104线横过道路往罗江樟港村方向行驶,行经福安罗江经济开发区主街道,碰撞前方由张玉驾驶的从罗江东山村方向沿国道104线直行的闽Ｊ×××××号二轮摩托车,造成张玉受伤,两车不同程度受损的道路交通事故。福安市公安局交通警察大队于2019年8月12日作出第350981420190003494号道路交通事故认定书，认定阮晓捷负本起事故全部责任，张玉无责任。事故发生后，张玉被送往宁德市闽东医院住院治疗，共住院46天，张玉因事故受伤构成十级伤残。张玉因本起交通事故造成的医疗费等经济损失共计169396.12元。在张玉住院期间，阮晓捷为其垫付5592元，平安宁德支公司垫付医疗费10000元。本案肇事车辆闽Ｊ×××××号小型轿车在平安宁德支公司投保了交强险及商业三者险（最高限额100万元）。 一审法院认为，公民享有生命健康权。张玉的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。本案肇事车辆闽Ｊ×××××号小型轿车在平安宁德支公司投保了交强险，张玉的经济损失169396.12元，应先由平安宁德支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000元，包含精神损害抚慰金5000元，医疗费用赔偿款10000元）；余下的损失49396.12元由阮晓捷承担赔偿责任。闽Ｊ×××××号小型轿车在平安宁德支公司投保了商业三者险。鉴定费用不属于保险理赔范畴，应由阮晓捷承担，即为1000元。因此，平安宁德支公司应在商业三者险限额内赔偿张玉各项经济损失48396.12元。在张玉住院期间，阮晓捷为其垫付医疗费5592元，为了避免诉累，由平安宁德支公司理赔给张玉的赔偿款中扣除返还4592元给阮晓捷。平安宁德支公司已垫付医疗费用10000元，因此，平安宁德支公司实际在交强险及商业三者险限额内分别应赔偿张玉各项经济损失110000元、43804.12元。 一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定判决：1、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿张玉各项经济损失110000元（开户行：中国邮政储蓄银行罗江支行；账号：62×××20；用户名：张玉）；2、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿张玉各项经济损失43804.12元（开户行：中国邮政储蓄银行罗江支行；账号：62×××20；用户名：张玉）；3、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内一次性返还阮晓捷垫付款4592元（开户行：中国农业银行福安赛江支行；账号：62×××74；用户名：阮晓捷）4、驳回张玉的其他诉讼请求。 经审理查明：本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人除对一审判决认定张玉因本起交通事故造成十级伤残的事实有争议外，其余事实没有争议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：1、被上诉人张玉所受伤害是否构成十级伤残；2、一审对护理费的计算方法及确定的误工费计算标准是否正确。 本院认为，闽正扬司鉴所[2019]临鉴字（伤残）第396号司法鉴定意见系被上诉人单方委托福建正扬司法鉴定所鉴定作出，该鉴定意见是司法鉴定所根据张玉在宁德市闽东医院住院记录材料、张玉的活体检查和依照《人体损伤致残程度分级》标准作出，上诉人公司工作人员是否在场并不影响到该鉴定结论的正确与否。在上诉人没有证据证明鉴定检材存在虚假及适用伤残评判标准不当的情况下，上诉人仅以该鉴定意见书内虚假记载，上诉人公司的工作人员没有在场为由要求重新鉴定的理由依据不足。上诉人虽然对该鉴定意见书记载其保险公司工作人员在场提出异议，但没有申请鉴定人出庭接受质询，一审未准许上诉人重新鉴定申请和通知鉴定人出庭接受质询，并对该鉴定意见予以采信，并无不当。上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费是根据护理人员收入状况和护理人数、护理期确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。而该司法解释的第二十条规定，误工费的计算方法是受害人无固定收入的误工费，则按照最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据前述二条的司法解释规定，一审参照劳动法规定的日平均工资计算方式来计算护理费赔偿金额，有法律依据。而司法实践中有的对误工费赔偿金额采用上诉人所称的计算方式，是在未扣除误工天数中双休节假日的前提下采用的简便计算方式，而按劳动法规定的方式计算误工费，误工天数则要扣除双休节假日，两者的计算方式结果差别不大。因此，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。张玉认可其在本起交通事故发生前从事的是挖掘机挖土方工作，应按2018年建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费。即61339元／年÷12个月÷21.75天×64天=15041元。一审按城镇单位从业人员平均工资标准计算不当，应予纠正。上诉人对此提出的上诉理由成立，予以采纳。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司的上诉请求，部分成立，成立部分予以支持，其余部分应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，错误部分应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福安市人民法院（2019）闽0981民初7086号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福安市人民法院（2019）闽0981民初7086号民事判决第四项； 三、变更福安市人民法院（2019）闽0981民初7086号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿张玉各项经济损失40143.88元（开户行：中国邮政储蓄银行罗江支行；账号：62×××20；用户名：张玉）； 四、驳回张玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2073元，由平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担1990元，张玉负担83元。一审案件受理费按一审确定的负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年六月二日 法官助理刘菊平 书记员彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回