浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1490号上诉人（原审被告）：黄崇谊，男，1976年4月13日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托诉讼代理人：夏加良，浙江望舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈苏畅，浙江望舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司苍南分公司，统一社会信用代码：91330327685579667D，住所地：浙江省苍南县灵溪镇玉苍路435号二楼。负责人：张淑芳，经理。委托诉讼代理人：黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码：913606811601131007，住所地：江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：杨田金，江西首达律师事务所律师。原审被告：苍南县文化和广电旅游体育局，统一社会信用代码：11330327MB17572406，住所地：浙江省苍南县灵溪镇人民大道苍南县行政中心三楼。法定代表人：林天望，局长。委托诉讼代理人：杨平度，浙江豪江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱莹莹，浙江豪江律师事务所律师。上诉人黄崇谊因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司苍南分公司（以下简称快达公司）、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、苍南县文化广电新闻出版局（以下简称县文广局）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初11105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄崇谊上诉请求：撤销原判，并予以改判。事实和理由：一、一审判决认定黄崇谊尚欠快达公司工程款319183.12元与事实不符，应予以改判。根据苍南县文博馆建设工程商务标报价（4）通风工程是3358855元，其中涉及快达公司施工的工程量为349527元，约占10.4%。另根据浙江建安工程管理有限公司汇总，涉案工程安装部分电气、给排水、通风、消防、消电人工调整金额为187784.75元，其中整体通风人工调整金额为54542.38元，根据快达公司约占10.4%的比例，其人工调整金额应为5672.4元，一审法院把整体通风人工调整金额54542.38全部计入快达公司是错误的。从该角度来计算，实际工程款只有270313.14元。二、黄崇谊于2014年4月3日通过鲍宗庆向快达公司支付了工程款61950元，但由于黄崇谊在一审中疏忽了该笔工程款，导致己付工程款漏算，黄崇谊实际已支付工程款金额应为6031425元。据此，黄崇谊最多尚欠快达公司工程款208363.14元，并非一审法院判决认定的319183.12元。三、一审法院判决黄崇谊赔偿快达公司利息损失，无事实依据。涉案工程竣工备案时间为2016年12月29日，依据总包合同补充条款约定，需扣留工程款5%（7065908元×5%=353295.4元）为质量保证金，从竣工验收之日起满一年后的14天返还60%，满两年后的14天返还40%。但目前未付工程款只有208363.14元，未超过质保金数额，故一审法院判决从验收之日起赔偿快达公司利息损失，缺乏事实依据。四、黄崇谊是原审被告四冶公司在该项目的经济责任人，系履行职务行为，该行为产生的法律责任应由项目部或设立项目部的公司来承担。快达公司在一审中也己明确认可黄崇谊是四冶公司的代理人。依据相关法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事行为，由被代理人承担民事责任。快达公司辩称，一、根据原审查明的事实人工调差部分款项54542.38元就是针对快达公司所施工的部分，其余工程的人工调差款不包含在内，黄崇谊要求再按比例计算，与查明的事实不符，缺乏依据。二、关于鲍宗庆支付的款项，黄崇谊与快达公司之间还有其他往来，在一审中快达公司也向法院提供了鲍宗庆出具的黄崇谊欠快达公司税金217800元的证据，一审判决对该笔款项也没有作出认定，存争议的两笔款项由黄崇谊、快达公司另案处理，符合案情。再者，该组款项的支付凭证在一审中双方均予以确认，黄崇谊并未对此主张工程款等，视为其已经认可快达公司的主张。现黄崇谊要求对于该部分的款项重新进行确认，依据不足。本案拖欠工程款的金额是明确的，应予以维持。三、关于利息损失部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，工程竣工验收交付使用后，承包人和建设单位拒不支付实际施工人工程款的，应支付延迟利息。一审的认定符合规定，应当支持。至于黄崇谊所诉称的质保期、质保金的返还期限，是黄崇谊与建设单位的约定，与快达公司无关，不应作为本案依据。四、关于本案责任主体问题。快达公司的诉讼请求是要求黄崇谊与原审被告四冶公司承担连带责任，法院判决由黄崇谊承担，快达公司予以认可，没有提出上诉。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。四冶公司辩称，黄崇谊关于其履行职务行为的主张不能成立。四冶公司与黄崇谊之间是挂靠关系，涉案项目所有的经济往来，对外施工等一系列行为都是黄崇谊独立实施。黄崇谊与快达公司之间产生的工程款纠纷，应当由黄崇谊自行处理。四冶公司与快达公司之间没有任何合同，没有支付过工程款，没有参与涉案工程施工。原审认定四冶公司不承担责任，符合事实。县文广局辩称，一、苍南县文博馆（文化馆、博物馆）建设工程由四冶公司中标承建，已于2016年1月22日通过竣工验收，于2016年12月29日完成竣工验收备案。二、县文广局在与四冶公司签订的建设工程施工合同中明确约定：禁止承包人分包、转包工程。县文广局与快达公司不存在建设工程施工合同法律关系。三、苍南县文博馆工程核定总造价为76466860元。县文广局已通过苍南县财政局核算中心支付四冶公司工程款74227962.55元，剩余应付工程款2238897.45元（76466860元-74227962.55元），县文广局已于2017年12月22日配合一审法院基于（2016）浙0327民初12650号、（2017）浙03民终3340号两份民事判决书执行司法划扣，已经全部付清工程款项。快达公司向一审法院起诉请求：1.判令四冶公司支付工程款2057870元；2.判令县文广局、黄崇谊对第一项诉请承担连带清偿责任；3.判决快达公司对苍南县文博馆水电消防安装二次工程的折价或者拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由黄崇谊、四冶公司、县文广局承担。在案件审理过程中，快达公司将其第1项诉讼请求变更为：判令四冶公司支付工程款2057870元并赔偿利息损失（自2015年1月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2011年6月，苍南县文博馆（文化馆、博物馆）建设工程由四冶公司中标承建。2011年8月19日，县文广局作为发包人与四冶公司签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图范围内的建筑、安装工程，包工包料施工总承包。此后，四冶公司将上述工程中的部分工程分包给黄崇谊，而黄崇谊又与快达公司达成口头协议，将文博馆消防、水电、排烟等安装工程（包括二次装修）转包给快达公司施工建设。达成协议后，快达公司即组织人员进场施工，并于2014年底完工。苍南县文博馆工程于2016年1月22日通过竣工验收，同年12月29日完成备案。2016年5月，苍南县财政局委托浙江建安工程管理有限公司对苍南县文博馆工程进行结算审核，该公司于2017年11月29日出具工程结算审核报告书，苍南县文博馆工程审定造价为47386126元，共核减8567982元。经审价单位浙江建安工程管理有限公司汇总，本案涉及的消防、水电、排烟工程送审造价包括两部分：1.中标价（安装部分）：强电2602467元、消水1173380元、消电556980元、通风（排烟）349527元、给排水324899元、人工调差187785元；2.联系单部分：苍南县文博馆-水电消防联系单部分2182126元、二次装修排烟系统602481元，合计7791860元，共计对联系单部分送审造价核减913737元，案涉消防、水电、排烟工程最终审定造价为7065908元。县文广局已支付苍南县文博馆工程核定总造价76466860元工程款。另查明，根据浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《县文博馆主体工程安装部分付款统计说明》及黄崇谊提供的付款记录，黄崇谊在收到建设单位即县文广局支付的工程款后向快达公司支付工程款的情况如下：2012年7月建设单位支付591725元，黄崇谊则于次月30日向林尚珍支付526635元（591725元×89%），领款凭证上记载着：8月份水电安装工程款；2012年12月，建设单位支付1460496元，黄崇谊于2013年2月7日向林尚珍支付1299840元，领款凭证上记载着：水电消防安装班，1460496×0.89=1299840；2014年3月，建设单位支付1500000元，2014年4月3日，黄崇谊通过其财务人员鲍宗庆向快达公司负责人张淑芳支付1335000元（1500000元×89%），领款凭证上记载着：水电消防工程款；2014年8月，建设单位支付1000000元，2014年8月22日，四冶公司苍南县文博馆工程项目部向快达公司负责人张淑芳支付808000元；2014年12月，建设单位支付900000元，同月23日，黄崇谊通过其财务人员鲍宗庆向快达公司负责人张淑芳支付900000元；2015年2月，建设单位支付800000元，同月，黄崇谊通过苍南县文博馆室外装饰及钢结构工程实际施工人曾云万向张淑芳支付800000元；2016年1月，建设单位支付300000元，同月29日，四冶公司苍南县文博馆工程项目部向张淑芳支付300000元。庭审中经向快达公司问询，其认可黄崇谊向林尚珍支付的工程款即为向其支付的工程款，且在庭审之后，快达公司向一审法院提交收到工程款明细，确认已收到黄崇谊所称的5969475元。一审法院认为，本案中，县文广局将苍南县文博馆建设工程发包给四冶公司，而四冶公司将上述工程中的部分工程分包给了黄崇谊，黄崇谊又将其中的消防、水电、排烟工程转包给快达公司。四冶公司未经建设单位县文广局认可，而将其承包的部分建设工程分包给黄崇谊，其行为属违法分包；黄崇谊作为自然人，并无建筑施工资质，其将承包的工程再转包给快达公司，其行为属违法转包，故黄崇谊与快达公司之间达成的口头转包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，工程价款可参照合同约定支付。快达公司作为消防、水电、排烟工程的承包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其系涉案工程的实际施工人。作为实际施工人，快达公司可以依法向黄崇谊主张权利。从本案的相关材料可以看出，四冶公司既不是涉案工程的发包人，与快达公司也不存在合同关系，快达公司要求四冶公司承担工程款支付责任没有法律依据。在快达公司与黄崇谊间未有书面协议可作支付工程价款参考的情况下，黄崇谊是否还有剩余工程款尚未向快达公司支付，一审法院认为可结合快达公司在涉案工程中所完成的工程造价、已收到的工程款数额以及应当向黄崇谊支付的管理费予以认定。根据苍南县财政局委托浙江建安工程管理有限公司对苍南县文博馆工程作出的工程结算审核报告书以及浙江建安工程管理有限公司就消防、水电、排烟工程造价进行的汇总，一审法院对快达公司在苍南县文博馆工程完成了7065908元工程造价总额予以确认，黄崇谊认为快达公司在该造价总额中的人工调差金额部分仅占10%比例的辩解没有充分证据予以证实，不予采信。由于双方仅有口头协议，根据建筑行业的通常做法，快达公司作为实际施工人，需向转包人黄崇谊支付一定比例的管理费，快达公司与黄崇谊对此并无异议，仅对管理费占工程款的比例存在争议，从本案查明的黄崇谊在收到建设单位工程进度款后向快达公司支付工程款的以往交易记录可以看出，大部分是在扣除11%金额后予以转账支付，故一审法院认为快达公司需向黄崇谊支付的管理费的比例为工程款的11%较为符合客观实际。因此，以上述确认的快达公司在苍南县文博馆工程完成的7065908元工程造价总额为基数，扣除11%的管理费，黄崇谊应向快达公司支付的工程款总额为6288658.12元，扣减快达公司已收到的工程款数额5969475元，黄崇谊尚欠快达公司工程款319183.12元。由于双方对欠付工程价款利息计付标准及付款时间并未作明确约定，黄崇谊还应自工程通过竣工验收之日起向快达公司赔偿按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。从快达公司提供的张淑芳银行账户交易明细以及收取工程款明细可以看出，由于黄崇谊并未将该笔款项列入其已向快达公司支付工程款的清单，有鉴于该笔款项用途不明确，在本案中不作认定，双方如有争议，可另行解决。作为发包人，县文广局已支付了全部苍南县文博馆工程核定总造价工程款，快达公司要求县文广局承担连带责任的主张，不予支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案中，快达公司主张优先权的时间显然已超过六个月的除斥期间，故对其提出的优先受偿权主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、黄崇谊于本判决生效后十日内支付快达公司工程款319183.12元并赔偿利息损失（从2016年1月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回快达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23263元，由快达公司负担19950元，由黄崇谊负担3313元。本院二审期间，上诉人黄崇谊提交了以下证据：1、银行交易明细和付款记录表，拟证明黄崇谊漏算61950元工程款；2、竣工验收备案表，拟证明竣工备案时间为2016年12月29日；3、质量保证书，拟证明扣留5%工程款为保修金，保修期为两年。快达公司质证认为，证据1一审中已经出具，且已经过质证。快达公司与鲍宗庆还存在其他经济往来，款项性质存疑，应另案处理。对证据2真实性、合法性没有异议。对证据3，真实性、合法性由法庭查明，即便是真实的，也县文广局与四冶公司之间签订的，根据合同相对性原则，不能约束快达公司。四冶公司质证认为，对证据1，四冶公司不清楚，不作出评判。对证据2、3没有异议。县文广局质证认为，对证据1，真实性、合法性没有异议，对关联性及待证事实由法院审查，县文广局已经付清全部工程款。对证据2、3没有异议。本院认为，关于证据1，快达公司对于其公司人员张淑芳收到鲍宗庆转账61950元的事实予以认可，该部分事实可予以确认。证据2系一审已经提交的证据，一审法院已对该事实予以认定，本院不作重复认定。证据3系由县文广局与四冶公司签订，可以证明该两方当事人对工程质量保修方面所作的约定，本院对该部分事实予以确认。其他当事人均未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人快达公司施工工程量，根据涉案苍南县文博馆工程审价单位浙江建安工程管理有限公司的汇总，快达公司在该工程中完成的工程造价为7065908元，其中包括人工调差187784.75元。上诉人黄崇谊主张整体通风系统人工调整金额54542.38元中，仅有10.4%的调整属于快达公司施工部分，依据不足。一审法院采纳浙江建安工程管理有限公司的意见，认定快达公司完成工程造价7065908元，本院予以维持。关于鲍宗庆于2014年4月3日向快达公司转账的61950元款项，因黄崇谊一审中未主张作为已付工程款予以抵扣，而快达公司亦否认该笔款项性质为工程款，且主张双方还存在其他经济往来，一审判令由双方另案解决并无不当，本院亦予以维持。关于质量保证金，虽然县文广局与四冶公司之间已就涉案工程质量保修事项进行约定，但是黄崇谊并未提供证据证明其与快达公司之间已经约定支付工程款时需扣留5%的款项作为质量保证金，故黄崇谊据此主张其未欠付快达公司工程款，理由不能成立，本院不予支持。关于黄崇谊与四冶公司之间的法律关系，黄崇谊并未提供证据证明其系作为四冶公司代理人的身份实施违法转包、收取管理费等行为，四冶公司亦否认参与工程的监督与管理，故黄崇谊主张其行为法律后果应由四冶公司承担，缺乏事实与法律依据，亦不应予以支持。综上所述，黄崇谊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6088元，由上诉人黄崇谊负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月八日书记员  叶冰夫