广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10872号上诉人（原审被告）：卢土龙，男，1972年11月24日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：夏宏，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄祖福，男，1968年9月7日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：李志荣，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人卢土龙因与被上诉人黄祖福建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初57号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李琦独任审理,现已审理终结。上诉人卢土龙的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判卢土龙仅需支付53585元或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审认为：“本院认为黄祖福所陈述的，卢土龙以先给其自己的工人发工资为由从黄祖福处拿走装有20万元现金的黑色袋子，并承诺次日以转账的方式向黄祖福支付20万元的陈述更具有可信性。据此，本院确认卢土龙实际仅支付工程款733415元”，属于认定错误。上诉人与被上诉人争议的金额达到20万元之巨，按照生活常理20万元巨款被上诉人取回，不可能连张字条也不打，更何况被上诉人支领的20万元现金，又是拍照，又是捧着现金，那么如果现金被上诉人取回，不可能不留点什么痕迹作为凭证。从被上诉人提供的视频可见，当上诉人追上被上诉人从被上诉人手上接过黑袋子时，被上诉人及其同行郑阳德居然一点反应都没有，理所当然被上诉人所取，如果黑袋子所装的是20万元巨款，这点严重不符合日常生活人们的资金交易习惯。再者，2019年10月25日黄祖福支取的20万元现金，在黄祖福的借支单上也有黄祖福本人的签名确认。如果该20万元巨款被上诉人取回的话，被上诉人不可能会在借支单上签名确认领取了该20万元现金。一审法院采信被上诉人的陈述，认定上诉人仅支付了733415元工程款，而不予认定转账的20万元共933415元给被上诉人是错误的。（二）本案不属于“自由心证”来认定上诉人与被上诉人的陈述哪方的可信度更高的范畴。根据“谁主张，谁举证”的民事规则，本案被上诉人既然认为上诉人取回了20万元现金，其必须举证证明上诉人已经取回20万元巨款的证据。但是在一审审理过程中，被上诉人并没有提交证据证明20万元现金被取回的证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，而非凭“自由心证”来认定哪方的陈述更具有所谓的可信度来认定案件事实。(三)一审支持被上诉人以2019年10月10日双方签订的结算金额1151244元，作为工程款，是错误的。上诉人与被上诉人于2019年11月14日签署了《协议书》第二条明确2019年10月10日的结算单作废，第三条约定双方2019年11月21日确认工程余款。上诉人于2019年11月21日依约准时与被上诉人结算余款事宜，由于被上诉人不认可2019年10月26日20万元的转账，导致无法进行结算。由于被上诉人没有提交2019年10月10日的结算单原件，上诉人在一审庭审时对该证据不予认可。因此，一审法院仅凭一张2019年10月10日结算单的复印件来认定案件事实，不符合《民事诉讼法》及民事诉讼法司法解释的相关规定，因此，一审支持被上诉人以2019年10月10日双方签订的结算金额1151244元，是错误的。（四）一审既支持了被上诉人的违约金，又支持律师费，明显是错误的。一审判决上诉人按照未付工程款的10％支付违约金给被上诉人，该违约金已经涵盖上诉人的实际损失，再判决支持被上诉人的律师费已经超出该实际损失，况且律师费也不是必然产生的费用，因为律师属于可请也可以不请。（五）本案适用简易程序审理，违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”本案上诉人与被上诉人对事实部分各有说辞，对争议的事实正好相反。因此，一审适用简易程序审理本案，不符合上述司法解释的规定。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，恳请二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄祖福辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提起上诉却又无法提供新证据、新理由，明显是在故意拖延履行支付义务。2.上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。第一，上诉人企图通过所谓的资金交易习惯混淆案件事实。首先，上诉人在2019年10月25日下午五点半在项目部财务室领取款项后交付给被上诉人20万元现金，是上诉人要求被上诉人手捧现金进行拍照并留底，此事实可通过案外人项目部财务刘靖汉进行证实。其次，上诉人是在项目部外石马夏华二路公交站附近挂断电话后主动喊住被上诉人及同伴郑阳德，并主动从被上诉人手中拿过黑色袋子（详见治安监控视频），而非被上诉人主动交付袋子给上诉人，上诉人说了几句话后就直接拿走黑色袋子，当时被上诉人并未来得及反应与之签订协议或者拍照等。再次，若上诉人在2019年10月25日已经给了被上诉人20万元现金，为什么在次日又通过银行转账方式给被上诉人20万元呢？而且为何给了他人现金20万元会记得拍照留底的上诉人却在签订协议书后的结算总借支不写入2019年10月26日那笔银行转账20万元？明显可看出上诉人是想以此骗取被上诉人在其总借支单上签名。最后，上诉人陈述社会治安监控视频中拿走被上诉人手中的黑色袋子是装着茶叶，但是其并没有提供任何证据予以佐证，而且对于被上诉人从财务室拿出来的装钱的黑色袋子如何变成装茶叶的黑色袋子未能作出合理解释。上诉人一直强调的“资金交易习惯”根本毫无说服力和根据。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，被上诉人认为，原审法官全面、客观地分析被上诉人提供的一系列证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并以此作出原审判决，完全是合法公正的。第三，上诉人与被上诉人双方基于意思自治，与2019年11月14日签订的《协议书》具有法律效力，对双方均具有法律约束力。首先，从涉案协议书中可看出，该协议书的签订时基于废除2019年10月10日签订的结算单为前提的，因此签订主体在签订涉案协议时是认可10月10日的结算单。其次，在庭审上，被上诉人已经陈述过10月10日结算单的原件仅一份且在上诉人手上，被上诉人仅保存照片版本，上诉人也承认这一事实。在庭审上，经法官多次询问，上诉人唯唯诺诺、反反复复回答多次才承认被上诉人提供的10月10日结算单上的签名是其本人签名，现又以被上诉人没有提供原件为由不予认可，明显前后矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条以及最高人民法院的司法观点认为，最佳证据规则的适用顺序原则上原始的文字材料就优于复印件，应当限制复制件、复印件的证据资格，但是也不能一概地将复印件、复制件排除在证据之外，不论何种形式的书证，都应该具有证据资格，只是它们的效力不同而已。再次，涉案协议已约定本案的违约金和实现债权费用的条款，是签订双方的真实意思表示，因此对双方均有约束力，构成根本违约的上诉人应当承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄祖福向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令卢土龙支付工程款417829元；2.请求判令卢土龙支付违约金41782.9元；3.请求判令卢土龙支付黄祖福实现债权合理费用10000元；4.请求判令卢土龙承担本案所有诉讼费。一审法院经审理查明:卢土龙将位于广州市白云区石马公交主体充电桩停车场项目的楼层木工工程发包给黄祖福施工，双方达成口头协议，黄祖福依约从2019年6月1日至10月11日带领26工人完成楼层木工工程。2019年10月10日，黄祖福与卢土龙签署结算单，载明工程款合计“57562.2㎡×20元/㎡=1151244元。借支460000元，余下691244元”。2019年11月14日，卢土龙（甲方）与黄祖福（乙方）签署《协议书》，内容为：兹甲乙双方就石马公交主体充电桩停车场项目木工工程事项，双方达成以下协议：一、结算方式按工程投影面积42000平方米，单价每平方米23.5元计算，即42000平方米×23.5元=987000元。二、2019年10月10日的结算单双方确认作废。三、双方于2019年11月21日确认甲方支付乙方的工程余款，余款以双方当日结算单为准，否则以2019年10月10日双方签订的结算单为准。四、甲方承诺在2019年12月13日前付清欠乙方上述工程余款，若甲方违反约定，则需支付以双方有效结算单甲方欠款总额10%的违约金，甲方另须承担乙方实现债权的合理费用。五、双方约定解决争议管辖地法院为广州市白云区人民法院。黄祖福主张卢土龙已付工程款的金额为733415元，卢土龙主张其已付工程款的金额为933415元，双方存在争议的20万元为卢土龙于2019年10月25日下午五点半左右从项目部财务室领款后交付给黄祖福的20万元现金是否又被卢土龙取回。就上述争议事实，黄祖福陈述：2019年10月25日卢土龙打电话让其到项目部财务室拿钱，我与搭档郑阳德一起到了项目部财务室，财务人员的名字叫刘靖汉，刘靖汉给了我20万元现金，卢土龙拿了手机拍照，当时拍照是用黄色的袋子装起来，刘靖汉说当时是下午5点40分下班时间，怕路上危险，就给了我一个黑色袋子装起来。后来我与郑阳德、卢土龙三人一起走出来，在项目部门口外公交站附近，卢土龙接了一个电话，跑上来跟我说今天先把20万元给他的工人发工资，因为他的工人今天不发工资，明天就不开工，卢土龙说明天再转回来给我，然后卢土龙就伸手拿走20万元。为证明其主张，黄祖福提交了如下证据：1.刘靖汉的书面证言，主要内容为：2019年10月25日17：20分卢土龙及黄祖福、郑阳德前来广州石马公交立体充电桩停车场项目工地财务室取现金20万元，我将20万元现金全部装在一个淡黄色且带点透明的塑料袋里，装好后由卢土龙交给黄祖福，卢土龙拿出手机叫黄祖福把接到手的现金提至腰部显眼的地方拍照留底并嘱咐这20万元是用来发给黄祖福的工人工资。后觉得装着20万元现金的淡黄色透明塑料袋过于显眼，我就拿了一个黑色的垃圾塑料袋给黄祖福把之前装着现金的淡黄色塑料袋套进去，后卢土龙及黄祖福、郑阳德三人一起离开财务室。2.黄祖福的代理人持律师调查令向广州市白云区均禾派出所调取的广州市白云区均禾街道石马夏花二路公交站的治安监控视频，视频显示2019年10月25日17:56分许，卢土龙及黄祖福、郑阳德出现在石马夏花二路公交站附近，其中17:56:00至17:56:34期间，黄祖福、郑阳德走在前面，黄祖福手上拿有一个黑色袋子，卢土龙跟在黄祖福、郑阳德身后一边走一边打电话。17:56:35至17:57:09期间，卢土龙挂断电话并喊住黄祖福、郑阳德，简单交谈后，卢土龙伸手从黄祖福手中拿过黑色袋子，一边交谈，一边走到黄祖福、郑阳德前面。3.拍摄于2019年11月21日的视频三段，显示双方于该日就2019年10月25日卢土龙是否从黄祖福处拿回20万元款项发生争议，公安民警到场进行处理。4.银行转账凭证和有黄祖福签名的总借支结算单各一份。其中银行转账凭证显示2019年10月26日，卢土龙向黄祖福转账20万元。借支结算单中注明：10月21日借支469800元；11月1日微信借支5000元；11月2日微信借支2000元；10月25日借支现金20万元；伙食费46575元；扣款部分合计10040元；借支合计733415元。黄祖福提交上述证据拟证明卢土龙在签署结算协议书后的结算总借支表中并未写入2019年10月26日转账的20万元款项，是为了骗取黄祖福在借支单中签名。5.证人黄某（为黄祖福的儿子）、郑某1（为郑阳德的儿子）、郑某2（为郑阳德的儿子）的证言，上述证人陈述其三人为石马公交主体充电桩停车场项目黄祖福班组木工。2019年10月25日三人从黄祖福处得知，黄祖福和卢土龙要去项目部办公室拿钱给班组工人发工资。2019年10月25日下午，黄祖福与卢土龙到了项目部办公室，但黄祖福在下午6点左右回来工人宿舍后告知工人，说其本来拿了20万元，后来卢土龙叫黄祖福先把20万元给卢土龙用于给卢土龙的工人发工资，因此20万元都被卢土龙拿走了，卢土龙让黄祖福第二天去银行拿回20万。工人在26号才拿到工资。卢土龙陈述：2019年10月25日下午5时左右，在项目部财务室，该项目的甲方给我45万元工程款，其中25万元转账给我，20万元现金是给黄祖福和郑阳德，我没有写收据。我想证明给了20万元现金给黄祖福，所以拍了照片。我给了20万元给黄祖福，用黄色的袋子装的，后来财务给黄祖福一个黑色的袋子。然后我先从财务室出来，黄祖福和郑阳德在后面出来。因为我去财务室下面不到4米处的厕所上厕所，黄祖福和郑阳德就走到前面去了。后来黄祖福说送一些礼物给我，到了公交站（离财务室大概走10分钟路程）我就跟上他，然后黄祖福把礼物（6饼普洱茶叶）送给我，治安监控视频中我从黄祖福手中拿过的黑色袋子里面装的就是黄祖福送给我的茶叶。茶叶是云南的，什么品牌不清楚，送给我之后我喝了有一些发霉就给扔了。由于我途中去上了厕所，所以不清楚黄祖福中途将20万元现金给了谁。为证明其主张，卢土龙提交了以下证据：1.银行转账凭证和有黄祖福签名的总借支结算单各一份，拟证明其已向黄祖福签名确认借支合计733415元，另其于2019年10月26日向黄祖福转账20万元，合计已向黄祖福支付933415元；2.照片一张，拟证明其已于2019年10月25日在财务室向黄祖福支付20万元现金。另查明，黄祖福与北京德和衡（广州）律师事务所签署《委托代理合同》，约定该所委派律师参与本案诉讼，黄祖福向该所支付律师费10000元。一审法院认为：卢土龙将位于广州市白云区石马公交主体充电桩停车场项目的楼层木工工程发包给黄祖福施工，黄祖龙依约完成工程施工，因此双方形成建设工程施工合同。黄祖福为未取得施工企业资质的自然人，故双方的建设工程施工合同属于无效合同。双方合同虽然无效，但卢土龙并未对黄祖福施工的质量提出异议，黄祖福有权要求卢土龙按照双方结算的金额支付工程款，因此黄祖福与卢土龙于2019年11月14日就工程款结算及支付事宜所签署的《协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有拘束力。本案争议的焦点是卢土龙于2019年10月25日下午五点半左右从项目部财务室领款后交付给黄祖福的20万元现金，是否于当日又被卢土龙取回。卢土龙确认黄祖福从项目部财务室领到的20万元现金放在黑色袋子中，同时确认从项目部财务室到石马夏花二路公交站的路程大概为走路10分钟左右。根据黄祖福提交的广州市白云区均禾街道石马夏花二路公交站的治安监控视频显示：2019年10月25日17时56分至17时58分期间，黄祖福、郑阳德先走在前面，黄祖福手上拿有一个黑色袋子，卢土龙跟在黄祖福、郑阳德身后一边走一边打电话。后卢土龙挂断电话后主动喊停黄祖福和郑阳德，并主动从黄祖福手中拿过黑色的袋子。卢土龙主张黄祖福交付给他的黑色袋子里装的是黄祖福送给其的6饼普洱茶，但从上述视频显示的黑色袋子交付的过程来看，黄祖福并非主动有意将黑色袋子交给卢土龙，双方交接黑色袋子的过程并不符合黄祖福主动送礼给卢土龙的常态；其次，根据卢土龙陈述，从项目部财务室到石马夏花二路公交站的距离大概为走路10分钟左右，卢土龙对于在如此短的时间内黄祖福从财务室拿出来的装钱的黑色袋子如何变为装茶叶的黑色袋子未能作出合理解释。综合本案的全部事实和证据，一审法院认为黄祖福所陈述的，卢土龙以先给其自己的工人发工资为由从黄祖福处拿走装有20万元现金的黑色袋子，并承诺次日以转账的方式向黄祖福支付20万元的陈述更具有可信性。据此，一审法院确认卢土龙实际仅向黄祖福支付工程款733415元。根据双方于2019年11月14日签署的《协议书》第三条“双方于2019年11月21日确认甲方支付乙方的工程余款，余款以双方当日结算单为准，否则以2019年10月10日双方签订的结算单为准”，由于黄祖福在拿回20万元工程款后拒不承认，导致双方在2019年11月21日未能按照双方约定确认工程余款，现黄祖福要求余款以2019年10月10日双方签订的结算金额即1151244元计算的主张符合双方《协议书》第三条的约定，一审法院予以支持，即卢土龙还应当向黄祖福支付工程余款417829元。黄祖福要求卢土龙按《协议书》第四条的约定向其支付欠款总额10%的违约金41782.9元，及为实现债权而支付的律师费10000元的诉讼请求一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，一审法院判决如下：一、在该判决生效之日起三日内，卢土龙向黄祖福支付工程款417829元；二、在该判决生效之日起三日内，卢土龙向黄祖福支付违约金41782.9元；三、在该判决生效之日起三日内，卢土龙向黄祖福支付实现债权合理费用10000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4172.1元，由卢土龙负担（上述受理费4172.1元已由黄祖福预交，黄祖福同意由卢土龙在履行本判决时将其应承担的部分直接支付给黄祖福，一审法院不作退回）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案工程价款的结算依据的问题。对于涉案工程如何结算。黄祖福和卢土龙于2019年10月10日签署结算单，确定为1151244元。后双方虽又于2019年11月14日签署协议确定结算方式按工程投影面积计算为987000元，但同时双方还在该协议明确约定余款双方应于2019年11月21日确认，否则结算以2019年10月10日双方签订的结算单位为准。由此可见，按工程投影面积结算工程价款的约定是附条件的。而本案中卢土龙却未能举证证明适用该结算方式的条件已成就，故一审法院认定以双方2019年10月10日签署的结算单作为双方结算依据符合双方约定，并无不当，本院予以维持。卢土龙上诉称应以工程投影面积结算依据不足，本院不予采纳。关于卢土龙于2019年10月25日下午五点半左右从项目部财务室领款后交给黄祖福的20万元现金是否又被卢土龙取回。为证明卢土龙已取回该20万元，黄祖福提交了治安监控视频，并申请证人出庭作证。而卢土龙为否定该主张提交了借支结算单及照片。对此本院认为，卢土龙所提交的证据仅能证实黄祖福在2019年10月25日于财务办公室领取了20万元的款项。而对于后续事件的发生，卢土龙并未提交任何证据。反之，卢土龙所提交的治安监控视频，从中显示从财务室出来后，黄祖福、郑阳德先是走在黄祖福前面，后才被卢土龙呼喊后停下，且卢土龙还主动从黄祖福手中拿过黑色袋子，这明显与卢土龙主张的黄祖福送礼的正常行为举止不相符。由此可见，黄祖福所提交的证据的证明力明显大于卢土龙所提交的证据的证明力，一审法院据此认定卢土龙于2019年10月25日又将该20万元取回符合民事诉讼证据的高度盖然性标准，本院对此予以维持。卢土龙上诉称一审法院认定该事实不清依据不足，本院对此不予采纳。关于卢土龙是否应支付违约金及维权合理费用的问题。虽双方之间建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定而属于无效合同。但对于工程价款的支付及相关责任，双方又另行于2019年11月14日对双方工程价款支付的权利义务进行清理和结算，该约定独立于双方的建设工程合同之外，系双方的真实意思表示且并未违反法律法规的强制性规定，一审法院依照该约定判决卢土龙支付逾期付款违约金及维权的合理费用并无不当，本院予以维持。卢土龙上诉称该条款为无效条款不应适用的依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人卢土龙的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540.4元，由上诉人卢土龙负担。本判决为终审判决。审判员  李琦二〇二〇年六月九日法官助理何美婷书记员吴嘉茵