山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终937号上诉人（原审被告、反诉原告）：范智毅，男，1982年8月8日出生，汉族，农民，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东冠县鑫亚交通设施有限公司。住所地：山东省冠县烟庄街道办事处西十里营村。法定代表人：吕书茂，总经理。委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。上诉人范智毅因与被上诉人山东冠县鑫亚交通设施有限公司（以下简称为鑫亚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范智毅的委托诉讼代理人唐恒伟,被上诉人鑫亚公司的委托诉讼代理人杜锐南，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范智毅的上诉请求：1.请求依法撤销山东省冠县人民法院（2019)鲁1525民初1077号民事判决，改判驳回鑫亚公司一审诉讼请求，支持范智毅的一审反诉请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由鑫亚公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。范智毅在一审中提交了与本案买卖合同交易产品存在质量问题的证据，并依法提交了反诉状、交纳了反诉费，提交了书面司法鉴定申请书。一审法院在已受理的反诉中，应对于范智毅主张的产品质量问题委托机构进行鉴定评估，但一审法院无任何理由拖延至判决作出也未委托鉴定。请求贵院查明事实，依法做出公正裁决。补充上诉理由：一、鑫亚公司的产品质量不合格，事实清楚。2016年8月7日，范智毅与鑫亚公司签订的《波形护栏材料购销合同书》中约定了质量要求及相应的违约责任。2016年9月5日鑫亚公司的发货单中出现了自喷漆，鑫亚公司当时负责合同履行的郭清华通过微信提出产品有问题，让工人卸车时注意喷下。因产品质量问题致使范智毅的施工进度降低。2017年1月12日，通渭县交通运输局委托检测结论显示，波形护栏产品材料镀锌层厚度不符合要求。鑫亚公司已构成根本违约，其产品质量存在缺陷事实清楚。二、原审法院认定法律关系错误。范智毅与鑫亚公司签订了《波形护栏材料购销合同书》，范智毅系买受人，针对鑫亚公司的奔粟请求有权提起反诉。三、原审判决驳回范智毅的反诉请求缺乏事实与法律依据。鑫亚公司作为生产者应当保证自己的产品质量，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，鑫亚公司应当证明其出售的产品是合格产品。依据相关法律规定，产品质量责任纠纷实行举证责任倒置，范智毅只需证明对产品提出质量问题，原审法院应当对范智毅的反诉进行审理，对于范智毅要求对产品质量进行鉴定的申请应委托鉴定机构进行鉴定。被上诉人鑫亚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，请求二审法院依法驳回范智毅的上诉请求，维持原判。鑫亚公司向一审法院起诉请求：1.判令范智毅返还鑫亚公司货款987411.1元并自起诉之日至法院判决给付之日按同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由范智毅承担。范智毅向一审法院反诉请求：1.解除范智毅与鑫亚公司签订的《山东冠县鑫亚交通设施有限公司波形护栏材料购销合同书》；2.判令范智毅退还全部涉案产品，鑫亚公司退还范智毅70万元货款及利息；3.判令鑫亚公司赔偿因产品质量不合格给范智毅造成的经济损失暂定1万元（以鉴定结论为准）；4.判令鑫亚公司承担鉴定费及因产品质量鉴定支出的交通、食宿费用；5.鑫亚公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年通渭正泰建筑安装工程有限公司（以下简称正泰公司）承包了通渭县公路局发包的通渭县通村硬化路安全生命防护工程，并将部分工程对外分包，范智毅、鑫亚公司为了承包部分工程进行了协商，决定由鑫亚公司提供资质和原材料，范智毅负责具体组织当地人员施工，范智毅分得施工费。于是，2016年8月3日，鑫亚公司与正泰公司签订《通渭县通村硬化路安全生命防护工程(第三合同段)C型波形梁护栏采购及安装工程合同》，约定鑫亚公司向正泰公司提供鑫亚公司生产的C型波形梁护栏并负责运送到施工现场进行安装，综合单价为材料运送到正泰公司施工现场带安装的价格，验收方式为：鑫亚公司随货提供产品的质量合格证、出厂检测报告等相关技术资料，货到交货地点后，正泰公司按照国家标准要求鑫亚公司委托到指定的检测公司进行试验检测，正泰公司在货到工地后2日内验收完毕，如有质量异议须在验收完毕后3日内以书面形式向鑫亚公司提出。在质量异议提出后3日内，双方共同取样，各派代表将所取样品由双方认可的第三方或国家法定检测部门进行检测。双方还就产品质量等约定了违约责任。吕书茂以鑫亚公司法定代表人身份、范智毅以鑫亚公司委托代理人身份在承包方签字。同日，鑫亚公司向正泰公司出具了授权书，授权范智毅为接洽通渭县通村硬化路安全生命防护工程(第三合同段)施工及材料全权代表，有权代表鑫亚公司处理、接洽关系工程计量、结算并一切事宜。为保证上述合作的顺利履行，2016年8月7日，范智毅与鑫亚公司签订《波形护栏材料购销合同书》，约定范智毅按照购销合同给鑫亚公司支付材料款，同时约定货到后范智毅负责验货、下货。2016年11月21日，鑫亚公司、范智毅就鑫亚公司与正泰公司签订的波形护栏板通渭项目材料款付款事宜达成协议，鑫亚公司同意将其与正泰公司项目截止2016年11月21日的材料款汇入范智毅在甘肃银行通渭支行的银行账户(账号62×××58)，范智毅同意收到该材料款当日向鑫亚公司账户(账户15×××27)汇入人民币80万元，剩余材料欠款人民币187411.1元当月结清再进行发货。当天鑫亚公司与范智毅签订委托书由范智毅代表鑫亚公司就通渭县通村硬化路安全生命防护工程合同办理货款事宜。范智毅分别于2016年9月28日在正泰公司领取材料款50万元、2016年12月1日领取材料款80万元，但并未按照协议向鑫亚公司支付材料款，2016年12月5日鑫亚公司向正泰公司发出作废声明，通知取消对范智毅的所有授权。2016年12月8日正泰公司对鑫亚公司作废声明作出回复，证明正泰公司依据鑫亚公司的授权委托书，已向范智毅支付2016年11月21日前的材料款、安装费等费用共计130万元。经法院对正泰公司调查，正泰公司根据工程进度将截止到2017年1月18日鑫亚工程款已根据约定付给了鑫亚公司委托人范智毅，并提供了范智毅向正泰公司出具的支款条。根据购销合同约定，鑫亚公司累计向范智毅供货价值1687411.1元，范智毅已向鑫亚公司支付货款70万元。尚欠鑫亚公司货款987411.1元。一审法院认为，本案中正泰公司将通渭县通村硬化路安全生命防护工程C型波形梁护栏工程分包给鑫亚公司，鑫亚公司与正泰公司签订护栏采购及安装施工合同后，为完成该项工程，鑫亚公司委托范智毅负责该项工程的货物对接、施工、货款结算等项事宜，同时鑫亚公司与范智毅签订了护栏材料购销合同。根据上述事实可以认定，鑫亚公司与范智毅是为了共同完成正泰公司分包的施工工程，从而形成了合作关系，在合作关系中鑫亚公司负责提供施工资质和工程材料，并由鑫亚公司与正泰公司签订采购及安装工程合同，范智毅以鑫亚公司委托人的身份负责组织人员施工，范智毅以鑫亚公司委托人的身份接收正泰公司支付的工程款后，双方按照约定分配，鑫亚公司分得材料价款，范智毅分得施工费。因此鑫亚公司与范智毅之间是一种合作关系，鑫亚公司与范智毅之间的合同合法有效，双方都应按约定履行。鑫亚公司与范智毅2016年11月21日签订的协议书是双方对之前的工程款核算后按照合作合同关系进行的分配，是双方的真实意思表示，范智毅根据鑫亚公司的委托领取工程款后应当按照双方的合同和分配协议把应属于鑫亚公司的款项给付鑫亚公司。现在范智毅已经支取了工程款却拒不向鑫亚公司过付，其行为违反了合同义务，应承担继续履行的违约责任。故鑫亚公司要求范智毅给付货款987411.1元及自起诉之日起的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。范智毅以鑫亚公司提供的材料存在质量问题为由，要求解除双方的购销合同书，返还货款并赔偿损失，并申请对涉案材料产品质量及损失进行鉴定。经审理查明，涉案的护栏采购及安装工程系正泰公司分包，由鑫亚公司提供材料、范智毅以鑫亚公司名义进行施工，在鑫亚公司与正泰公司签订的护栏采购及安装合同中明确约定了因鑫亚公司产品质量原因而造成的工程质量事故，由鑫亚公司对正泰公司承担责任和损失。对于发包方的正泰公司，范智毅仅是以鑫亚公司的名义负责护栏工程施工，即便存在产品质量问题也应由正泰公司向鑫亚公司主张权利。在法院调查正泰公司负责人时，该负责人也明确表示系因范智毅个人问题导致工程延误工期，所有款项除因鑫亚公司出具发票原因部分未支付外，其他均已支付给了鑫亚公司代理人范智毅，并未提及产品或工程施工存在质量问题。正泰公司与鑫亚公司签订的合同中明确约定：正泰公司在货到工地后2日内验收完毕，如有质量异议须在验收完毕后3日内以书面形式向鑫亚公司提出。现鑫亚公司发送的货物已经用于工程，亦可证实发包方并未对鑫亚公司的产品提出质量问题。在范智毅与鑫亚公司签订的购销合同中，约定范智毅负责验货、下货，在鑫亚公司提供的工程材料已经用于工程施工发包方正泰公司未提出产品质量问题、鑫亚公司向范智毅主张货款的情况下，范智毅提出要求解除合同、返还货款并赔偿损失，但其既不能证明鑫亚公司的产品存在质量问题，也没有任何证据证实其因鑫亚公司所谓的产品质量问题而遭受损失或可能遭受的损失。范智毅的反诉主张没有事实依据，不应予以支持。关于范智毅提出的产品质量鉴定的问题，因范智毅不能提供鑫亚公司的产品存在质量问题及其因此遭受损失的基本依据、发包方正泰公司亦未提出质量问题，而且鑫亚公司提供的产品已经用于工程施工，鑫亚公司称涉案工程也有范智毅安装的其他单位的护栏材料，涉案合同段提取的检材无法确认所提取的样品就是鑫亚公司的产品，因此范智毅提出的鉴定申请既无必要性也不具有可行性，对该鉴定申请不予准予。双方签订的购销合同已经实际履行，不符合法定及约定的解除条件，对范智毅的诉讼请求不予支持，应当予以驳回。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、范智毅于判决生效后十日内给付山东冠县鑫亚交通设施有限公司货款987411.1元及利息(以987411.1元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日按日万分之1.75计算)。二、驳回范智毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13674元，保全申请费5000元，由范智毅负担。反诉案件受理费10900元，由范智毅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。范智毅向本院提交了产品质量鉴定申请书，要求对鑫亚公司出售给范智毅的不合格波形护栏材料产品因质量问题给其造成经济损失进行鉴定。二审查明的案件事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案中，双方系就产品的质量发生争议，不涉及人身或产品之外的财产损害，范智毅是基于双方签订的合同提起的违约之诉，并非侵权之诉，故其主张应适用举证责任倒置的上诉理由不能成立。涉案产品系由正泰公司使用，原审法院对正泰公司的总经理孙守廷进行询问时，其陈述因范智毅信用不好造成工程延误工期，并未陈述产品存在质量问题。正泰公司至今未就涉案产品的质量问题向鑫亚公司或范智毅主张权利。涉案产品已用于工程施工，且工程中也有其他单位生产的产品，原审法院认为提取的检材无法确认是鑫亚公司的产品，对于范智毅提出的鉴定申请不予准许并无不当。现有证据不足以证明涉案产品存在质量问题，故范智毅要求鉴定因质量问题给其造成的经济损失，本院不予准许。范智毅主张涉案产品存在质量问题，通渭县交通局拒绝结算工程款，但对于应支付其工程款的数额不清楚，故范智毅主张因质量问题造成损失的数额并不明确。若范智毅因涉案产品的质量问题向正泰公司进行了赔偿，其可向鑫亚公司另行主张权利。综上，范智毅的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13674元，由上诉人范智毅负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年六月十五日法官助理宋剑书记员杨炫