湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终925号上诉人（一审原告）：张纪风，女，1959年11月23日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：王洪波、何忧虑，襄阳市襄城区真武山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：襄城区小城记酒店。经营场所：襄阳市襄城区青龙庙路。经营者：陈严松，男，1969年10月29日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：袁文林，湖北志民律师事务所律师。上诉人张纪风因与被上诉人襄城区小城记酒店（以下简称小城记酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张纪风上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人小城记酒店赔偿上诉人各项损失153984.25元，或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人在从事雇佣活动中受伤，侵权事故因厨房地滑导致上诉人摔伤，被上诉人小城记酒店应当为员工提供安全的工作环境，上诉人对损害原因及后果没有过错，不应判决上诉人承担责任，一审法院划分上诉人承担20%的责任事实不清，证据不足，适用法律错误，应当由被上诉人承担全部的赔偿责任。2.上诉人提交的社区证明证实张烁属于被扶养人，由上诉人作为监护人长期照顾，一审法院对上诉人提交证据未予采纳，认定事实不清，不予支持被扶养人生活费判决错误。请求二审法院依法改判或发回重审。小城记酒店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张纪风向一审法院起诉请求：1.判令被告小城记酒店赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等各项损失共计153984.25元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张纪风于2018年11月受雇于小城记酒店，从事洗碗工工作，双方未签订书面合同。2018年12月5日张纪风在小城记酒店内工作期间，走到厨房门口时因地滑摔倒受伤。当日，张纪风被送至解放军第四七七医院治疗并于当日入院，在该院住院治疗23天，住院期间行右尺骨鹰嘴骨折切开内固定手术，于2018年12月28日出院，出院诊断为：右尺骨鹰嘴骨折。出院医嘱：1.避免患肢负重，可逐渐行右肘关节、肩关节功能锻炼；2.每月来院复查，指导右肘关节、肩关节功能锻炼；3.出院后第一、二、三个月每月来院复查拍片，不适就诊。健康宣教：加强营养，逐渐行右肘关节、肩关节功能锻炼。张纪风住院治疗期间共花费医疗费12592.93元，经医保统筹支付9380.53元，个人自付部分3212.4元由小城记酒店支付。2019年4月1日、5月9日，张纪风至四七七医院门诊治疗，共花费200元。张纪风称其在小城记酒店工作期间工资为每月2200元，系现金发放，小城记酒店对此不予认可。张纪风申请小城记酒店离职员工王应林出庭作证，王应林证实张纪风系经其介绍到小城记酒店应聘，当时张贴的招聘公告上洗碗工的月工资为2200元。襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对张纪风的伤残等级、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，并于2019年5月9日出具襄职附医司法鉴定所[2019]临鉴字第465号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张纪风右上肢的损伤，已构成十级伤残。2.建议后续治疗费用需人民币15000元左右。3.被鉴定人伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。张纪风为此支付鉴定费2200元。小城记对张纪风的伤残鉴定意见提出异议，并申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。襄阳汇驰司法鉴定中心接受意思法院委托于2019年12月6日作出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1486号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张纪风所受损伤，伤残等级为十级，自受伤之日起误工期120日、护理期60日、营养期90日。原、被告对重新鉴定意见均不持异议，张纪风认为小城记酒店未申请对其后续治疗费申请重新鉴定，应当按照其自行委托的鉴定结论意见确定后续治疗费。一审法院另查明，张纪风系市金龙陶瓷厂退休职工，与其丈夫张兴贵育有一女张烁。张烁出生于1986年6月2日，已婚，患有精神残疾。中国残疾人联合会于2013年4月23日向张烁颁发了《残疾人证》，载明张烁的残疾类别为精神，残疾等级为叁级，监护人为“张红风”，该证的有效期为十年。张纪风解释该证上的监护人“张红风”即其自己，笔误为“张红风”。襄城区檀溪街道檀溪湖社区居民委员会于2019年5月7日出具《证明》一份，证实张纪风的女儿张烁患有精神分裂残疾，长期生活不能自理。一审法院认为，小城记酒店雇佣张纪风为其提供劳务并约定支付报酬，双方虽未签订书面合同，但形成了事实的劳务关系。原告在从事雇佣工作中受伤属实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，小城记酒店依法应对张纪风受伤遭受的损害承担民事赔偿责任。张纪风在工作中对自身人身安全未尽到审慎注意义务，其对自身遭受的损害存在一定的过错，依法应适当减轻其他侵权人的赔偿责任。综上，综合考虑本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及各方当事人的过错程度，一审法院酌定张纪风因本案遭受的损害后果由小城记酒店承担80%的赔偿责任，张纪风自担20%的责任。对张纪风主张的各项损失，一审法院评析认定如下：张纪风主张医疗费12792.93元，有相关病历资料及正规票据证实，一审法院予以认定；主张住院伙食补助费690元（30元/天×23天），张纪风因伤住院23天，对该费用一审法院予以认定；主张误工费8800元（2200元/月×4个月），张纪风主张受伤前在小城记酒店工作每月工资为2200元，小城记酒店不予认可。因张纪风工资情况有证人证言予以证实，该工资标准低于2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38897元，综合考虑本市经济情况及原告工作的行业标准，一审法院对原告月工资为2200元予以认定，张纪风受伤后因伤住院及休息的时间确存在误工，重新鉴定意见确定误工期为120日，故一审法院对误工费予以认定；张纪风主张护理费6394.02元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38897元÷365天×60天），经重新鉴定，张纪风因伤护理期为60日，一审法院予以认定；主张营养费2700元（30元/天×90天），出院医嘱要求加强营养，重新鉴定意见亦明确营养期为90日，一审法院予以认定；张纪风主张残疾赔偿金68910元（2019年度湖北省城镇居民人均年可支配收入34455元×10%×20年），张纪风系退休人员，属城镇户口，受伤时年满59周岁，所受伤构成伤残经重新鉴定为十级，赔偿指数为10%，一审法院予以认定；主张被扶养人生活费15997.3元（2019年度城镇居民人均年生活消费性支出23996元×10%×20年÷3），张纪风女儿张烁已成年，其患有精神残疾并持有残疾证，但该证并不能够作为认定张烁丧失劳动能力的依据，其所在的基层组织亦无证明张烁有无劳动能力的资格张纪风提供的证据不足以证实张烁丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对该项费用不予支持；张纪风主张鉴定费2200元并提供了正规票据，小城记酒店申请重新鉴定的结论与张纪风自行委托鉴定的结果一致，一审法院予以认定；主张精神损害抚慰金20000元，综合考虑到本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及各方当事人的过错程度，一审法院酌定支持2000元；主张后期治疗费15000元，张纪风因伤行内固定手术，其自行委托鉴定的鉴定意见亦明确后续治疗费需15000元，一审法院予以认定；张纪风主张交通费500元，但未提供相关票据证实，一审法院不予支持。综上，一审法院支持张纪风合理、合法损失为：医疗费12792.93元、住院伙食补助费690元、误工费8800元、护理费6394.02元、营养费2700元、残疾赔偿金68910元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费15000元，共计119486.95元。依法应由小城记酒店赔偿95989.56元（精神损害抚慰金之外117486.95元×80%+精神抚慰金2000元），扣除小城记酒店先行垫付的医疗费3212.4元，小城记酒店还需赔偿张纪风92777.16元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告襄城区小城记酒店于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张纪风各项损失共计92777.16元；二、驳回原告张纪风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取535元，由原告张纪风负担201元，被告襄城区小城记酒店负担334元。二审中，张纪风提交了襄阳市安定医院对患者张烁出具的诊断证明及诊疗资料，据以证明张烁长期患有精神类疾病，需要坚持服药，定期复查，需要扶养应认定为被扶养人。小城记酒店对该证据的真实性无异议，质证认为上诉人未能举证证明张烁丧失劳动能力和自理能力，不能证明张烁属于被扶养人。对于双方当事人举证、质证，二审将结合一审法院查明的其他事实综合予以认证。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人张纪风的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于张纪风提出一审法院认定事实不清，判决上诉人承担责任证据不足，应当由小城记酒店承担张纪风全部损失赔偿责任的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实分析，纠纷所在地檀溪派出所出具的接受案件回执、证人王应林出具的证人证言均较为客观，证实张纪风事发当天中午在小城记酒店厨房工作期间摔倒受伤，同时也印证了张纪风陈述的厨房操作间地面湿滑的事实。酒店日常经营中厨房烹饪易形成的蒸汽、油烟，清洗蔬菜、餐具的水滴必然会导致地面湿滑，该隐患不仅经营者小城记酒店应采取铺垫干燥物料、进行风干等措施最大限度的避免风险，并且小城记酒店的工作人员在该环境务工期间也应保持相应的谨慎注意义务，保证自身安全。本案中一审法院对事实的认定与责任的划分，已经综合考虑到双方当事人对于损害发生的过错，认定小城记酒店作为雇主对雇员提供劳务期间的损害承担主要责任，张纪风对自身安全未尽到审慎注意义务，判决小城记酒店承担80%的赔偿责任，张纪风承担20%的责任，符合本案事实及法律规定，张纪风提出由小城记酒店承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张纪风提出一审法院对被扶养人生活费未予认定判决有误的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……。张纪风主张其女儿张烁长期患有精神类疾病，生活不能自理，应作为被扶养人对其主张的被扶养人生活费予以支持，但提交的社区证明、残疾人证不足以证明张烁是否达到丧失劳动能力的程度，涉及精神损伤的鉴定、诊断证明资料并不能等同于劳动能力丧失程度的评定，故一审法院认定张纪风提交的证据不足以证实张烁丧失劳动能力又无其他生活来源，对张纪风主张的被扶养人生活费不予支持，判决并无不当，张纪风该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张纪风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由张纪风负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年六月二日书记员 陈文楷