北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1191号上诉人（原审原告）：兴科电子（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：刘家荣，执行董事。委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。原审第三人：吴婉君，女，1994年7月3日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。上诉人兴科电子（东莞）有限公司（简称兴科公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2018）京73行初13406号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：兴科公司。2.注册号：8607396。3.申请日期：2010年8月25日。4.专用权期限至：2021年11月27日。5.核定使用商品（第17类）：防水包装物等。二、诉争商标使用证据提交情况在商标权撤销行政程序中，吴婉君仅针对诉争商标在“防水包装物”商品上的注册提出撤销申请。在商标权撤销复审行政程序中，兴科公司亦仅针对诉争商标是否在“防水包装物”商品上进行了使用提出复审请求。兴科公司在复审程序中提交以下主要证据（复印件）：1.兴科公司与深圳铭锋达精密技术有限公司的交易邮件、采购单、发票等；2.兴科公司与惠州TCL移动通信有限公司的采购订单、发票等；3.兴科公司与东莞虎门毕真印刷厂的吊牌采购订单、实物图片；4.兴科公司与东莞市铭彤服装服饰有限公司的厂服订单；5.域名注册信息、新闻报道。原审诉讼中，兴科公司补充提交了以下主要证据：1.防水包装物使用必要性说明；2.GB/T7350-1999关于防水包装的国家标准，上述证据共同旨在证明兴科公司在指定期间内在“防水包装物”商品上对诉争商标进行了真实有效的使用。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及吴婉君对上述证据的证明目的均不予认可。三、被诉决定：商评字[2018]第186298号《关于第8607396号“SINCO及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年10月15日。被诉决定认定：兴科公司提交的证据不足以证明其在2014年5月2日至2017年5月1日期间（简称指定期间）内在“防水包装物”商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。故决定：诉争商标在“防水包装物”商品上的注册予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，兴科公司提供的关于诉争商标的使用证据中，证据1、2中的采购单、送货单及发票等单据上载明的商品为“USB防水圈、密封圈”等，其后面所附图片未显示形成时间，无法证明处于指定期间内。因“防水圈、密封圈”与“防水包装物”在区分表中处于不同群组，且功能用途等差异较大，故对于兴科公司主张的“防水圈、密封圈”即属于“防水包装物”的诉讼理由应不予采信。证据3、4为兴科公司向第三方订购吊牌、厂服的证据材料，不能证明其在“防水包装物”商品上使用诉争商标。证明5中的域名注册和新闻报道不能直接证明兴科公司在指定期间内在“防水包装物”商品上对诉争商标的使用。兴科公司在原审诉讼中补充的证据1、2亦不能直接证明兴科公司在指定期间内在“防水包装物”商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。另外，需指出的是，兴科公司的前述证据中，包含部分包装袋照片，前述包装袋本身并未显示时间，亦未显示使用主体及其功能用途，故对于该部分证据亦不予认可。在案证据不能相互印证，形成完整的证据链，无法证明兴科公司在指定期间内对诉争商标在“防水包装物”商品上进行了真实、公开、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兴科公司的诉讼请求。兴科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、兴科公司在行政阶段提交的证据1、2中显示的“防水圈、密封圈”商品具有防水作用，属于诉争商标核定使用的“防水包装物”商品。兴科公司在原审诉讼中提交的证据1、2中还包括“生产膜、防水圈的外包装袋”等，也属于“防水包装物”。二、证据1、2中的订单通知书、采购单、送货单、发票与实物图片等一一对应，证据链完整，能够相互印证，足以证明诉争商标在2016年10月27日至2016年11月14日期间的使用。三、根据交易习惯，兴科公司与第三方交易中，生产方一般都会选择带有商标的防水包装袋用于包装或加工，此类防水包装袋属于消耗品，一般没有必要印刷日期；根据一般常识，使用包装膜、塑料包装袋等套在机械、零件等商品外能够产生防水作用，亦属于常识。电子零配件等商品在流通中需要采取防水保护措施也属于一般常识。四、证据3、4显示兴科公司将诉争商标印制成吊牌用于相关商品及零件，该吊牌使用位置显示其最终是用于防水包装物商品上的。因此，综合全案证据，可以证明兴科公司在指定期间内在“防水包装物”商品上对于诉争商标进行了真实、合法、有效地使用。国家知识产权局和吴婉君服从原审判决。经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标为图文组合商标，由字母“SINCO”及图形组成。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，本案实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述条款旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系。判断实际使用的商品与核定使用的商品是否属于同一商品或者上下位概念时，应当结合该商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。本案中，兴科公司提交的证据1、2采购单、出仓单、发票等单据上显示商品为“USB防水圈、USB密封圈、主体密封圈”等商品。首先，根据《类似商品和服务区分表》的内容，诉争商标核定使用的“防水包装物”商品属于1707群组“包装、填充用材料”，而“防水圈、密封环”均属于1702非金属密封减震制品，二者并不交叉检索。防水包装物和防水圈、密封环等商品虽客观上能够起到防水的作用，但前者侧重于包装、填充的功能，后者则着重于密封作用，二者在商品功能、用途、生产部门、消费渠道和群体上均存在较大差异，结合生产模式、行业经营需求等市场因素，二者不属于同一种或者类似商品。因此，兴科公司对于诉争商标在指定期间内在“防水圈、密封圈”等商品上的使用，不能认定为对诉争商标核定使用的“防水包装物”商品上的使用。其次，兴科公司主张的“生产膜”商品仅出现在订单通知单等手写部分，且缺乏合同、发票等其他证据加以佐证;兴科公司主张的“防水圈外包装袋”商品仅出现在其后附的照片之中，缺乏证据形成时间，也不能证明其与采购单、出仓单等单据具有对应关系，均不能认定兴科公司将诉争商标使用在“生产膜”“防水圈外包装袋”商品上.第三，兴科公司所主张的关于电子产品一般使用防水包装袋的常识及交易习惯，与其是否于指定期间内将诉争商标使用在防水包装袋商品上的事实之间，并无关联。兴科公司提交的证据1、2不能证明诉争商标在“防水包装物”商品上的使用。兴科公司提交的证据3、4、5为其向印刷厂订购吊牌的证据、向服装厂采购服装的订单以及域名注册信息等证据，在缺乏其他证据加以佐证的情况下，不能证明诉争商标在指定期间内在“防水包装物”商品上的使用。因此，兴科公司提交的在案证据无法形成证据链，不能证明诉争商标在指定期间内在“防水包装物”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定的认定结论并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。兴科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由兴科电子（东莞）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月十六日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌