四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川11行终62号 上诉人（原审原告）：乐山天牛亿马汽车销售服务有限公司，住所地四川省乐山市市中区苏稽镇乐峨西路906号，统一社会信用代码91511100567637037D。 法定代表人：刘农凡，执行董事。 委托诉讼代理人：毛文付，四川创实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方睿，四川创实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：谌晓宇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 原审第三人：陈琼珍，女，1965年9月4日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李晓梅，四川齐天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成涛，四川齐天律师事务所律师。 上诉人乐山天牛亿马汽车销售服务有限公司（以下简称天牛公司）因诉被上诉人乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、原审第三人陈琼珍社会保障行政确认一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初21号行政判决，于2020年4月23日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明：2018年1月17日，天牛公司与陈琼珍签订《保洁劳务承包协议》约定：承包期限为自2018年1月17日至2019年1月18日止；劳务承包内容为天牛公司将办公区域室内及室外公共区域的保洁劳务工作承包给陈琼珍完成，陈琼珍在天牛公司规定时间内，自主安排完成保洁工作。天牛公司对保洁工作具体要求是每天至少三次卫生清洁，并保证上班期间保洁范围整体卫生清洁。协议履行过程中，陈琼珍的劳动工具由天牛公司提供。天牛公司按月为陈琼珍发放工资，并在每月扣取10元工会费，用于节假日发放福利。 2018年11月20日7:10，陈琼珍从乐山市市中区平兴乡陈坝村3组163号的家坐车到乌木苑，下车后步行前往天牛公司，途经乐山市市中区306线8公里过斑马线时不慎被魏恩勤驾驶的川Ｌ×普通摩托车撞伤。同年12月30日，交警部门出具《道路交通事故认定书》，陈琼珍无责任。2019年7月1日，陈琼珍向市人社局申请工伤认定，要求认定为工伤。同日，市人社局予以受理并向天牛公司送达《举证通知书》，要求其提供证据材料。2019年7月23日，天牛公司向市人社局提交《情况说明》及证据，认为陈琼珍的情形不应当认定为工伤。市人社局经调查，于2019年8月14日作出《认定工伤决定书》，认定陈琼珍所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，予以认定为工伤。2019年9月10日、2019年9月17日，市人社局分别向天牛公司及陈琼珍送达《认定工伤决定书》。天牛公司不服，诉至一审法院请求判令：1.撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费由市人社局承担。 一审法院另查明：1.陈琼珍，生于1965年9月4日，系农村户籍，到天牛公司处保洁时年满52岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇。2.天牛公司的营业时间为8：30-17:30。陈琼珍发生交通事故的地点位于原告公司附近。 一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条之规定，市人社局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于陈琼珍超过法定退休年龄能否作为工伤认定主体的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第五项的规定，用工单位与职工之间是否建立劳动关系并非工伤认定的必然前提。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，陈琼珍系超过法定退休年龄的务工农民，且无证据证明其已享受基本养老保险待遇。依据前述答复的精神，陈琼珍应根据《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 关于陈琼珍与天牛公司之间是否存在劳动关系的问题。天牛公司与陈琼珍签订了《保洁劳务承包协议》，虽然该协议冠以承包之名，但从协议的内容来看，“每天至少三次卫生清洁，并保证上班期间保洁范围整体卫生清洁”，实际上对陈琼珍的作息时间作出了强制性规定，同时“甲方有权根据工作需要，调整乙方保洁工作区域和保洁要求”“乙方在保洁中应遵守保洁区域内的相关管理约定”从工作内容、工作纪律等方面都要求陈琼珍必须接受公司的监督与管理。在协议履行过程中，陈琼珍的清洁工具由原告提供，原告除了每天对陈琼珍的工作进行考勤之外，就报酬支付原告对待陈琼珍也是像其他员工一样按月发放工资，并在工资里扣取工会费用作发放福利。因此，天牛公司与陈琼珍之间形成的是稳定的、长期的劳动关系。 关于陈琼珍受伤是否可以认定为工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。陈琼珍发生交通事故的时间是07:10，地点位于天牛公司附近。虽然陈琼珍发生交通事故的时间离原告开始营业的时间08:30还有一个多小时，但天牛公司是销售汽车的服务行业，对保洁的要求相对较高，陈琼珍七点过到公司在其开始营业之前将负责的办公区域室内及室外公共区域卫生打扫干净属于合理的上班时间。陈琼珍在上班途中发生交通事故，公安机关交警部门出具了《道路交通事故认定书》，认定其不承担责任。因此，陈琼珍受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应当认定为工伤。 关于市人社局工伤认定程序是否合法的问题。最高人民法院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受伤害职工与用人单位是否存在劳动关系的法定职权。依据前述答复的精神，市人社局在工伤认定程序中具有对天牛公司与陈琼珍之间是否存在劳动关系作出认定的职权。天牛公司提出市人社局对其与陈琼珍之间的劳动争议应当中止工伤认定程序，待劳动关系确认后再进行认定的主张，不予支持。 《工伤认定办法》第八条第二款规定，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》，决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。本案中，市人社局未向陈琼珍出具书面《工伤认定申请受理决定书》，同时市人社局于2019年8月14日作出工伤认定决定，于2019年9月10日、2019年9月17日才向天牛公司及陈琼珍送达《工伤认定决定书》超过法定送达期限，行政程序违法。鉴于该程序违法对原告权利不产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，确认市人社局作出的《认定工伤决定书》违法，但保留其效力不予撤销。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认市人社局于2019年8月14日作出的乐人社工伤决定［2019］0441号《认定工伤决定书》违法。案件受理费50元，由市人社局负担。 上诉人天牛公司上诉称：1.一审判决认定原审第三人陈琼珍与上诉人之间存在劳动关系错误。陈琼珍到上诉人处提供保洁工作时已年满50周岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。陈琼珍到上诉人处提供保洁劳务时已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户，并接受其社会保险的缴纳。且上诉人与陈琼珍签订的《保洁劳务承包合同》中关于“甲方有权根据工作需要，调整乙方保洁工作区域”“乙方在保洁中应当遵守保洁区域的相关管理”等约定，不能因此得出上诉人与陈琼珍存在监督、管理关系的结论。同时，陈琼珍提供的劳务服务也非上诉人的业务组成部分，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条第三项的规定，故陈琼珍与上诉人之间系劳务关系而非劳动关系。2.被上诉人市人社局对本案的工伤认定程序严重违法，没有在《认定工伤决定书》中对上诉人与陈琼珍是否存在劳动关系作出认定，或者依法中止认定程序，就直接作出《认定工伤决定书》，程序严重违法。对上诉人的权利产生了实际影响，一审判决认定被上诉人作出的《认定工伤决定书》程序轻微违法，保留其效力不予撤销错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，撤销被上诉人市人社局作出的《认定工伤决定书》，并由被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人市人社局辩称，陈琼珍系进城务工农民，虽然超过法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以及最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》等规定，原审第三人陈琼珍与上诉人之间是否建立劳动关系不是本案工伤认定的前提。虽然被上诉人在工伤认定程序中存在瑕疵，但并未实际影响上诉人及原审第三人的实体权利，一审判决确认被诉行政行为违法不予撤销符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人陈琼珍述称，同意被上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：1.2018年5月18日，天牛公司向中华联合财产保险股份有限公司为包括陈琼珍在内的10名工作人员购买了团体意外伤害保险B型（2014版），并附加了意外伤害医疗保险及意外伤害住院补贴保险。2.市人社局向天牛公司送达《举证通知书》的时间为2019年7月17日。 上述事实，有天牛公司在一审提供的中华联合财产保险股份有限公司《团体意外伤害保险B型（2014版）》合同以及当事人的陈述予以证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条的规定，市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于陈琼珍与天牛公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中依法形成的劳动权利义务关系，劳动者与用人单位之间形成的是一种稳定的、长期且具有隶属性的合同关系。而劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系具有临时性特点，多为一次性的平等关系，且报酬的支付方式多为一次性即时结清或者按阶段、按批次支付报酬。就本案而言，虽然天牛公司与陈琼珍签订的是《保洁劳务承包合同》，但从协议的内容来看，天牛公司对陈琼珍的工作内容、工作时间、工作纪律以及监督、管理和劳务承包费用按月支付等情况进行了约定，在实际履行过程中，天牛公司为陈琼珍提供了清洁工具，每天对陈琼珍的工作进行考勤，按月以工资的名义支付报酬并每月扣取10元工会费用用于发放相关福利，同时还为陈琼珍和其他职工一样购买了团体意外伤害保险，前述情形符合劳动关系的法律特征。 关于陈琼珍是否应认定为工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。事发当日，陈琼珍07:10在天牛公司附近发生交通事故，虽然陈琼珍发生交通事故的时间离天牛公司开始营业的时间08:30还有一段时间，但天牛公司作为销售汽车的服务行业，对保洁的要求相对较高，陈琼珍七点过到公司在其开始营业之前将负责的办公区域室内及室外公共区域卫生打扫干净属于合理的上班时间。陈琼珍在上班途中发生交通事故，公安机关交警部门出具了《道路交通事故认定书》，认定其不承担责任。因此，陈琼珍受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应当认定为工伤。 关于上诉人天牛公司主张市人社局未对天牛公司与陈琼珍是否存在劳动关系作出认定，或者依法中止认定程序，就直接作出《认定工伤决定书》，程序严重违法，应予撤销的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定，用工单位与职工之间是否建立劳动关系并非工伤认定的必然前提。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》也规定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，陈琼珍系超过法定退休年龄的务工农民，且无证据证明其已享受基本养老保险待遇。故市人社局根据前述法律规定适用《工伤保险条例》进行工伤认定，在程序上并无不当。关于天牛公司主张因其与陈琼珍之间的劳动争议，应当中止工伤认定程序的问题。本案中，市人社局于2019年7月1日受理陈琼珍工伤认定申请。并于2019年7月17日向天牛公司送达《举证通知书》，要求其提供证据材料。天牛公司虽然认为陈琼珍的情形不应当认定为工伤并向市人社局提交了《情况说明》，但并未就双方的劳动争议申请劳动仲裁或者提起民事诉讼。根据最高人民法院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受伤害职工与用人单位是否存在劳动关系的法定职权。故市人社局有权在本案工伤认定程序中对天牛公司与陈琼珍之间是否存在劳动关系作出认定，并不需要中止工伤认定程序。故天牛公司的该主张不成立，本院不予支持。 鉴于本案中，市人社局在工伤认定程序中存在未向陈琼珍出具书面《工伤认定申请受理决定书》，以及送达《工伤认定决定书》超过法定送达期限等程序轻微违法情形，故一审法院依法确认市人社局作出的《认定工伤决定书》违法，但保留其效力不予撤销正确。 综上所述，上诉人天牛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由乐山天牛亿马汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷璐娜 审 判 员 李亚莉 审 判 员 刘 平 二〇二〇年六月四日 法官助理 朱海丽 书 记 员 李菲菲 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。