河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初33848号原告：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地河南省荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。法定代表人：李光全，总经理。委托代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。委托代理人：秦雪，河南晟海律师事务所律师。被告：王庆华，男，汉族，1986年6月20日出生，住河南省淮阳县。委托代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。委托代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。原告郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）与被告王庆华建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本院于2019年7月31日作出（2019）豫0191民初10692号民事判决，宣判后，原告铭建公司不服，提起上诉。2019年11月28日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终18573号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告铭建公司的委托代理人宋江丽、秦雪，被告王庆华的委托代理人安玉斌、陈源慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铭建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还多支付工程款6048629.71元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承建睿智禧园项目A1#、A5#、A6#楼工程及地下车库、人防工程，均约定向原告缴纳所承包工程项目结算价1%作为管理费以及按国家规定需缴纳各项税费都由原告代扣代缴等。2018年5月22日，双方结算工程项目金额为91757676.5元。后原告对承建工程进行专项审计，自2013年至2018年8月31日原告通过货币资金支付、代垫电费、代垫材料费、代付保险费、分摊应由被告承担的费用及缴纳违规罚款等多种方式,共计实付86666924.27元，扣除质保金4587883.83元、管理费917576.77元、税费5633921.34元后应支付被告工程款为80618294.56元，要求被告返还多支付被告工程款6048629.71元未果。针对其诉讼请求，铭建公司向本院提交的证据有：承包施工合同、目标责任书、上岗责任书、保证农民工工资无拖欠责任书、工程合同结算定案表、汇总表、授权委托书、决算部会议纪要及附表、王庆华代付材料款明细及税、管理费计算明细、建筑安装工程施工协议、豫建设标（2011）5号文件、记账凭证及审计报告等。被告王庆华辩称，项目工程金额应为126431328.43元。在结算过程中，铭建公司与其就人工费及各种材料价款不一致未进行最终结算。铭建公司依单方认定工程结算金额91757676.5元扣1%管理费因承包施工合同无效无依据，其在应付工程款中直接扣除6.14%税费与河南省住房和城乡建设厅豫建设标（2011）16号文件内容规定3.477%不符，应以铭建公司提供缴纳税费发票据实扣除。项目竣工已过2年质保期，质保金4587883.83元（实际金额应待进行最终结算后可定）应返还；铭建公司称已实际付款86666924.27元，经质证，实际支付和产生金额为66666686.9元，其诉请返还工程款无事实和法律依据，依法应予以驳回。铭建公司提供支付凭证中与他人之间往来款项259500元不应计入已付工程款即0144记账凭证中20万元（转给铭建公司法定代表人李光全）；0145记账凭证中5700元及0362中53800元（均转给铭建公司员工张香英）。提供通过承兑汇票记账凭证中，未交付承兑款项8759860元应从已付工程款中扣除；提供部分代付材料款支付凭证中未经过王庆华授权委托、新合鑫公司与铭建公司未实际支付、部分分摊费用、维修费用、罚款、电费未经王庆华签字确认金额4503936.27元不应计入已付工程款；提供0084记账凭证中王庆华委托付款金额为3854041元委托书复印件不真实，王庆华仅是委托新合鑫公司代为支付200万元混凝土款，多出1854041元并未出具过委托；提供记账凭证中电费部分未经王庆华签字确认金额614667.2元，项目工地施工过程中实际产生的电费，王庆华签字确认并已全部缴纳，对于停工中并未实际产生的电费，王庆华没有签字也不予认可；提供用于扣除应付工程款凭证中维修费用因并未通知王庆华以证明维修事实的存在及承担依据，对不能证明应有王庆华承担且未签字认可各类费用和罚款合计716554.47元应当在已付工程款中扣除。综上，铭建公司不应当扣除管理费9175767.65元及税费5633921.34元；其提供记账凭证中有20000237.3元应当从已付工程款中扣除，另有4587883.83元质保金（暂定金额）需退还。在双方未最终结算，暂定结算价款91757676元，铭建公司尚欠王庆华39397810.1元未支付。针对其辩称意见，被告王庆华向本院提交证据有：豫建设标（2011）45号等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月22日，铭建公司作为甲方、王庆华作为乙方签订《建设工程项目承包合同》约定：经公司董事会研究决定，任命王庆华为工程承包经营人。工程名称为睿智禧园项目A1、A5、A6#楼，建设单位为河南新合鑫置业有限公司，建筑面积52063㎡，框架结构。在合同期限内，涉案合同工程实行甲方宏观管理和监督的乙方责任制管理，乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自主经营自负盈亏，按投标承诺及建筑工程承包合同等要求进行实施，依约完成工程施工项目及利润、管理费和税费上缴任务。缴纳费用：缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴，缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%。代扣临建配套费、公摊费按建设方提供数据扣除。前期投标所有费用(招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费)等相关费用按实际发生为准。5、缴纳服务费按所提供服务内容双方共同协商，另行计算。前期费用在签订合同前一次性交完，管理费、协调费、服务费以及其他税费等相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。对于公司委派的相关岗位人员，由本项目部负责承担其工资、津贴等待遇。上述合同中有铭建公司盖章及王庆华签字捺印确认。2014年，铭建公司作为甲方、王庆华作为乙方签订《睿智禧园A1、A5、A6#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》，约定：经公司董事会研究决定，任命王庆华为工程项目投资经营人。建设单位为河南新合鑫置业有限公司，建筑面积暂估9300㎡，本工程无预付款，主体施工完毕，经建设方、监理方、甲方验收合格后，支付已完成工程量的70%；竣工验收合格资料完备，结算完毕后付至结算总造价的95%；剩余5%作为工程质保金，保修期满无质量缺陷后一次性付清。税费按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：城市建设维护税、营业税、教育附加税、企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%，按照国家政策调整而调整）；管理费按照建设单位要求的工期和进度保质保量的完成工程施工任务的前提下，缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%，否则，管理费的收取将执行本合同的第五条第2款之第（1）；代扣临建配套费、公摊费据实结算；甲方为乙方提供建造师、技术负责人、安全员资质证书，现场聘用费用由乙方承担，为工程造价的0.78‰；工程主体验收通过一周内支付现场聘用风险补助费总价的50%，剩余50%待所有工程完工并竣工验收后一周内一次性付清。如项目承包人不按期缴纳，在支付乙方工程款时，甲方可按应支付风险补助费总价的1.5倍从工程款中直接扣除。根据甲方收取履约和质量保证金的有关规定和标准，乙方在与甲方签订内部承包合同前，应向甲方交纳履约和质量风险保证金20万元。如不能按时、按标准交纳，甲方有权从主楼拨付的工程款中或首次付款中扣除20万元作为履约和质量风险保证金。前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费）等相关费用按实际发生为准，如乙方需要甲方为项目编制工程施工预算和工程竣工结算，缴纳服务费为乙方所承包工程项目建筑面积×5元/M2或按照公司相关收费标准执行；税费、管理费、协调费、服务费以及其他相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除；工程竣工后，经建设方、监理方、甲方验收合格，经甲方对劳务单位及各供应商了解核实确定无拖欠工人工资和供应商货款情况后，7日内一次性退还履约与质量保证金20万元。上述合同中有铭建公司盖章及王庆华签字捺印确认。2018年5月28日，工程合同结算定案表载明：案涉工程施工单位为铭建公司（王庆华）；开工时间为2013年3月5日，竣工时间为2015年12月30日，送审价为126431328.43元，审定价为91757676.5元，审减额为37027606.2元；铭建公司垫付款、罚款、其他费用均经与财务部沟通由财务部扣除；水费、电费工程部已出具相关说明已结清；扣款后造价（审定价-应扣款项）：91757676.5元；单方造价及建筑面积为58699.4㎡，1552.15元/㎡，质保金为5%：4587883.83元（主体2年/安装2年/外墙涂料5年/防水5年）。王庆华在该定案表上签字确认并注明：对以上结算内容确认、金额确认，但对其中存在争议部分（如人工费、材料认质认价及材料价格调差等）由双方协商后再进行最终结算。2018年10月8日，铭建公司委托河南赫朗会计师事务所有限公司对2013年至2018年8月31日睿智禧园A区王庆华施工方工程款支付情况进行专项审计，结果为：工程款结算金额为91757676.5元，应扣除工程质保金4587883.83元，管理费917576.77元，税费5633921.34元，应支付工程款为80618294.56元，截止2018年8月31日账面显示已支付86666924.27元，多支付工程款6048629.71元。原告在代垫电费、材料费、分摊应由施工方承担的费用时，有部分原始单据未见施工方的签字认可，王庆华未签字金额3327094.34元。本审计报告中原告应代扣代缴的税费率按6.14%估算，具体应以实际交纳为准。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设单位经工程发包给不具有相应资质的单位的，属于违法发包。据此，本案原被告双方签订案涉承包合同因违反上述法律规定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人可以获得工程款，因管理费系案涉工程实施已经实际产生的费用，故需向违法发包、转包人、被挂靠人支付管理费。依据双方于2018年5月28日签字确认结算定案表，对双方签字确认无异议部分即该表上载明扣款后造价91757676.5元本院予以认定。因此，原告依双方合同约定收取管理费1%即917576.77元，并无不当，本院予以支持。《税收征收管理法》第四条关于“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”代扣代缴是指持有纳税人收入的单位和个人，根据法定义务在支付纳税人收入的同时，以所持有纳税人收入中扣缴其应纳税款，并代为汇总向税务机关缴纳税款的方式。即由支付人在向纳税人支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣收税款并代为缴纳。本案中，王庆华作为案涉工程承包人在争议工程中所得应当依法向国家缴税，铭建公司在向其支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣收税款并代为缴纳，不违反法律规定。依据双方合同中约定6.14%以结算金额为基础计算王庆华应缴纳税款，其中：营业税为结算金额3%：2752730.295元（91757676.5元×3%）；城市维护建设税是营业税7%：192691.1207元（2752730.295元×7%）；教育费附加是营业税3%：82581.90885元（2752730.295元×3%）；地方教育费附加是营业税2%：55054.6059元（2752730.295元×2%）；印花税为结算金额0.03%：27527.30295元（91757676.5元×0.03%）；企业所得税为结算金额2%：1835153.53元（91757676.5元×2%）；股息红利（个人所得税）为结算金额0.5%：458788.3828元（91757676.5元×0.5%）；价格调节基金为结算金额0.25%即229394.1913元（91757676.5元×0.25%）。综上，王庆华应负担税款5633921.34元即应从铭建公司应付工程款中扣除。关于质保金约定造价5%即4587883.83元，依合同约定“主体、安装保修期均为2年，外墙涂料、防水保修期均为5年，竣工日期为2015年12月30日”，虽尚未过质保期，该款项原告已实际支付王庆华，且原告并未提供证据证明被告应返还证据，故原告主张返还该款项，缺乏事实依据，本院不予支持。因此，铭建公司扣除管理费917576.77元、税款5633921.34元应支付王庆华工程款为85206178.39元（91757676.5元-917576.77元-5633921.34元）。结合专项审计报告截止2018年8月31日账面已支付86666924.27元，现铭建公司要求王庆华返还6048629.71元，本院仅支持1460745.88元，其主张超出部分，不予支持。被告王庆华的辩称意见本院酌予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告王庆华于本判决生效之日起十日内返还原告郑州铭建建筑工程有限公司1460745.88元。如果被告王庆华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54140元，由原告郑州铭建建筑工程有限公司负担40435元，被告王庆华负担13705元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  苏占卿人民陪审员  刘丽杰人民陪审员  许新广二〇二〇年六月九日书 记 员  姚小华