辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终793号上诉人（原审被告）：铁岭益龙房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区柴河街卧龙馨园。法定代表人：左丽贤，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李安，系该公司顾问，男，1954年10月4日出生，汉族，住址铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王倩，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯文超，男，1946年8月29日出生，汉族，住址铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：冯九歌，男，2011年4月1日出生，汉族，住址南京市玄武区。法定代理人：冯北(系冯九歌父亲)，男，1975年4月9日出生，汉族，住址南京市玄武区。二被上诉人委托代理人：朱云程，系辽宁国制律师事务所律师。上诉人铁岭益龙房地产开发有限公司（以下简称益龙公司）因与被上诉人冯文超、冯九歌商品房预售合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。经阅卷及对上诉人铁岭益龙房地产开发有限公司法定代表人左丽贤、委托诉讼代理人李安、王倩，被上诉人冯文超及其与冯九歌的共同委托诉讼代理人朱云程进行询问查明事实。本案现已审理终结。上诉人益龙公司上诉请求：1.请求依法撤销银州区人民法院（2019)辽1202民初4357号民事判决书，依法改判驳回冯文超、冯九歌的诉讼请求或发回重审;2.—、二审诉讼费用由被上诉人冯文超、冯九歌承担。事实和理由：一、一审法院未能查清本案事实，并在“本院认为”部分认定认购协议系商品房预售合同存在重大错误本案上诉人益龙公司与被上诉人冯文超、冯九歌签订的《怡景花园商品房认购协议》是签订《商品房买卖合同》前的磋商确定的行为，具体房屋买卖过程中的权利义务，需要双方另行在购房合同中按照相关法律法规进行准确约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。上诉人益龙公司与被上诉人冯文超、冯九歌签订的《怡景花园商品房认购协议》中不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定中的（三）一（十三）项的明确约定，并且上诉人益龙公司做为出卖人未收受全部购房款，故双方签订的《怡景花园商品房认购协议》不应当被认定为《商品房买卖合同》。一审法院认为存在合同无效的情形，存在重大错误，请求二审法院依法予以纠正。二、被上诉人冯文超、冯九歌签订《怡景花园商品房认购协议》前对于五证不齐知情，上诉人益龙公司至今未通知与其二人签订《商品房买卖合同》符合双方的约定且不违反法律的强制性规定，双方当事人签订《怡景花园商品房认购协议》时，对待购房屋的相关情况已在协议中载明，并约定“余额五证齐全补齐”，据此，被上诉人冯文超、冯九歌在签订合同前及签订合同时已清楚知道怡景花园项目暂无商品房预售许可证，且五证齐全的时候无法确定，但其仍然与上诉人益龙公司签订了《怡景花园商品房认购协议》，上诉人益龙公司至今未通知与其二人签订《商品房买卖合同》符合双方的约定且不违反法律的强制性规定，故《怡景花园商品房认购协议》不违反法律的强制性规定，且不存在其他法定的合同无效情形，一审法院判决双方签订的《怡景花园商品房认购协议》无效并判决上诉人益龙公司返还二被上诉人25万元、承担利息及本案诉讼费存在重大错误，请求二审法院依法查明并纠正。三、上诉人益龙公司五证不全系不可抗力，无过错上诉人益龙公司怡景花园项目的建设是在2015年按政府要求边施工边办理手续的情况下建设的，上诉人益龙公司在建过程中也一直积极去办理相关手续，但因为政府动迁不到位等原因，导致上诉人益龙公司不能办理手续，五证不全是政府行为导致，属于法律规定的不可抗力情形，故上诉人无过错。本案争议怡景花园项目的各种政府审批手续，银州区政府已做出明确解决办法，双方签订的《怡景花园商品房认购协议》应当在条件成就时依法继续履行。如被上诉人冯文超、冯九歌违反约定不继续履行合同，上诉人益龙公司保留对其追究违约责任的诉权。被上诉人冯文超、冯九歌辩称：原审认定事实及适用法律正确，请求维持原判。原告冯文超、冯九歌向一审法院起诉请求：一、请求依法认定二原告与被告签订的《怡景花园商品房认购协议》无效；二、责令被告立即返还二原告已交纳的购房款人民币25万元，并以此基数按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿二原告自2016年10月26日起至全部返还购房款之日止的利息损失；三、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明如下事实：二原告于2016年10月26日与被告签订被告开发建设的怡景花园商品房认购书，双方在该认购书中约定：二原告自愿认购被告开发的铁岭·怡景花园2栋1单元1001号商品房，该房用途为住宅，建筑面积135.22平方米；该商品房单价为5500元/平方米，总价743710元。二原告于2016年10月26日交付首付款25万元，余额五证齐全补齐；自被告通知二原告之日起7日内，二原告到被告处与被告签订《商品房买卖合同》。协议签订后，一原告如约交付了25万元首付款。被告至原告提起本案诉讼时未通知原告签订商品房买卖合同，亦未取得商品房预售许可证等五证。本院所确认的上述事实，有怡景花园商品房认购协议、被告给原告出具的收款收据二份、原告冯九歌的户籍证明及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭质证及本院的审查，可以采信。一审法院认为，原告冯文超、冯九歌与被告铁岭益龙房地产开发有限公司签订的合同虽名为商品房认购协议书，但因已具备了商品房预售合同的基本内容，且被告已收取了首付款，故依法应认定该认购协议系商品房预售合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，铁岭益龙房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证明与原告签订商品房预售合同，且在原告提起本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证明，故该合同无效。合同被认定无效后，铁岭益龙房地产开发有限公司应将因该合同取得的财产即首付款返还原告，并计付其占用期间的利息。关于被告主张的未取得五证系政府的原因，根据合同相对性的原则，被告在承担相关责任后可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款、法释[2003]7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、原告冯文超、冯九歌与被告铁岭益龙房地产开发有限公司订立的怡景花园商品房认购协议无效；二、被告铁岭益龙房地产开发有限公司于本判决生效后15日内返还原告冯文超、冯九歌购房首付款25万元，同时按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自2016年10月26日起至返还购房首付款之日止的利息。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元(原告预交)，减半收取2525元，由被告铁岭益龙房地产开发有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。上诉人与被上诉人签订的商品房认购协议书，其具备了商品房预售合同的基本内容，上诉人已经明确写明收取了首付款，故该认购协议应认定为商品房预售合同。对上诉人认为认购协议必须具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，才能视为商品房买卖合同的上诉理由不予采纳。上诉人至今未取得商品房预售许可证，故原审认定双方签订的商品房认购协议无效符合法律规定。对于上诉人提出未办理商品房预售许可证等五证系政府原因导致，属不可抗力的主张，因上诉人未办理房屋预售许可证等五证是否为政府原因系另一法律关系，其在未取得相关的建设许可审批手续的情况下进行了施工建设及房屋预售，即应预见到有不能取得相关证照的可能性，因此至今未取得房屋预售许可证，不属于不能预见，不能避免、不能克服的客观情况，因此该主张不能成立。综上所述，上诉人铁岭益龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人铁岭益龙房地产开发有限公司预交的二审案件受理费5050元，由铁岭益龙房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年六月五日法院助理郑紫书记员 于 浩