广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终999号上诉人（原审原告）：贺志勇，男，1971年12月13日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：罗益宏，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：何泽兵，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：魏文革，男，1966年2月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：姜顺玲，广东聚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国财，广东粤兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟秀存，男，1962年4月15日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：邓裕强，男，1955年8月11日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人贺志勇、魏文革因与被上诉人钟秀存、邓裕强居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初9651号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺志勇的委托诉讼代理人罗益宏、何泽兵，魏文革的委托诉讼代理人姜顺玲、吴国财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺志勇上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，不服金额为1379390.66元；2．请求发回重审或依法改判；3．请求判令钟秀存、魏文革、邓裕强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院对涉案工程款总额认定事实不清，居间报酬的计算不正确，涉案工程款应包括1-13轴（第一期）项目工程款和13-35轴项目工程款。一审法院认定贺志勇作为居间人促成合同成立的涉案工程款为21050778.07元，仅依据魏文革提交的证据《结算审核书》确定。其中的涉案工程款为广州赛马场国际酒店土建工程1-13轴（第一期）工程款，但该《结算审核书》并不能证明钟秀存、魏文革、邓裕强已经领取的全部工程款。因广州市海建建筑工程有限公司（甲方，以下简称海建公司）与魏文革（乙方）、邓裕强（乙方）、徐伟德（丙方）三方于2009年7月17日签订的《协议书》能证明广州市赛马场国际酒店工程项目除1-13轴（第一期）工程外，还有13-15轴（第二期）工程以及后续15-35轴工程，所以钟秀存、魏文革、邓裕强领取的13-15轴（第二期）工程款以及15-35轴工程款应计算在涉案工程款中，居间报酬的计算应包括1-13轴（第一期）项目工程款和13-35轴项目工程款。（二）钟秀存、魏文革、邓裕强对总工程款，包括1-13轴（第一期）工程款、13-15轴（第二期）工程款以及后续15-35轴工程款应承担举证责任。贺志勇在一审提交的证据贺志勇与钟秀存、魏文革、邓裕强签订的《协议书》当中，邓裕强于2017年2月18日在《协议书》作出的支付承诺“本工程事宜结算完毕，但我不知是否付完工程款（听结算员李士福说约共陆仟捌佰多万元）”和钟秀存提交的证据海建公司与魏文革、邓裕强、徐伟德签订的《协议书》中表明“广州市赛马场国际酒店工程项目1-13轴（第一期）己完工，13-15轴（第二期）待开工”、“13-35轴建设工程由乙方以丙方的名义重新签订承包协议”，两份证据形成清晰的证据链已经证实，广州赛马场国际酒店工程项目除1-13轴（第一期）工程外，还有13-15轴（第二期）工程以及后续15-35轴工程，总共1-35轴工程均是贺志勇与钟秀存、魏文革、邓裕强签订的《协议书》中约定“广州市天河区赛马场国际酒店工程”的居间报酬计算范围内，且邓裕强证明涉案总工程款约为6800万元，但是关于广州赛马场国际酒店工程分包给钟秀存、魏文革、邓裕强的分包合同及结算清单等关键证据是由钟秀存、魏文革、邓裕强持有的，应该由钟秀存、魏文革、邓裕强对涉案总工程款承担举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”钟秀存、魏文革、邓裕强持有上述关键证据却无正当理由拒不提供，应推定贺志勇主张的事实成立。（三）一审法院程序违法，关于贺志勇一审期间申请法院调取证据的请求，法院在判决前一直没有作出口头或书面答复。2018年11月7日案件开庭审理时，魏文革、钟秀存当庭否认了邓裕强提及的涉案“总工程款约为6800万元”的事实，从魏文革提交的证据《结算审核书》来看，该证据只能证明只有第一期（1-13轴）的工程款21050778.07元，但从钟秀存当庭临时提交的证据《协议书》来看，该证据完全能证明涉案工程至少有三期（第一期1-13轴、第二期13-15轴、第三期15-……），贺志勇基于上述只提供部分证据的情形，依据新的证据规则当庭申请法院要求魏文革提供全部的分包合同及结算清单等证据并同时要求法院向海建公司调取广州赛马场国际酒店工程分包给钟秀存、魏文革、邓裕强的分包合同及结算清单等证据。庭后，贺志勇多次向海建公司调取，均被答复：由于贺志勇不是合同的一方当事人，如需调取只能由有关司法部门依法调取。据此，贺志勇随后及时向一审法院提交了书面申请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，但在贺志勇提交了书面申请后，直到一审判决作出之时一直都没有得到法院的口头或书面答复。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”一审法院一直没有对贺志勇调查取证的申请作出答复，属于程序违法，最终只在判决书中体现“不属于法院调查取证范畴，本院不予准许”。另此证据由钟秀存、魏文革、邓裕强和海建公司持有，是直接影响本案最终裁决数额的关键证据，此证据的缺失将严重影响贺志勇的合法权益。从法理角度，关于调查取证的司法解释，无论从法院依职权调取证据还是依申请调取证据，都是为了查清事实、保障双方的诉讼权利，这不仅不违反法院中立的地位，反而是对法院中立地位的一种保障。因此，一审法院应依职权直接要求钟秀存、魏文革、邓裕强提供此证据，或向海建公司调取涉案的工程合同和结算清单及付款凭证。一审法院一直不予答复属程序违法，应发回重审。（四）一审判决未提及钟秀存、魏文革、邓裕强违约的赔偿，未支持贺志勇居间报酬里关于违约金的诉讼请求。贺志勇与钟秀存、魏文革、邓裕强于2007年9月16日签订的《协议书》系各方真实意思表示，各方居间合同关系成立，协议内容真实有效，法院应当支持《协议书》当中违约条款的履行。《协议书》约定“甲方同意将本工程（土建及装修）总工程款的1.2％回报给乙方作为报酬费”“如有违反乙方有权向甲方索取两倍的款项（即2.4％）作为处罚。”系各方真实意思表示，法律也并无明文规定居间报酬的限额，居间报酬占总工程款2.4％的比例在居间服务中属于市场上正常的报酬比例。一审法院认为，根据协议约定，钟秀存、魏文革、邓裕强应将本工程（土建及装修）总工程款的1.2％给贺志勇作为居间人的报酬。但钟秀存、魏文革、邓裕强一直以来拖欠居间报酬的行为已属违约，应按违约条款支付居间报酬。依据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”除本应支付的居间报酬，钟秀存、魏文革、邓裕强还应按违约条款的约定以总工程款的1.2％作为违约金。贺志勇要求钟秀存、魏文革、邓裕强按照总工程款的2.4％支付居间报酬及违约金，是按照《协议书》内容提出的合理请求，法院应当予以支持。贺志勇长达将近12年的居间报酬追讨，与钟秀存、魏文革、邓裕强之间有上百次的电话催收，以及前往工地现场及魏文革老家、公司进行的现场催收。在这期间，贺志勇前期居间服务产生的成本和多年来没有收到居间报酬所产生的损失（包括但不限于报酬以及12年所产生的利息，最低按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算4.9％×12，累计12年至少应是58.8％的利息）、居间报酬催收耗费了大量的时间成本、精力和费用，以上都是钟秀存、魏文革、邓裕强违约造成的损失，要求钟秀存、魏文革、邓裕强支付总工程款的1.2％作为违约金补偿贺志勇损失是合理合规的。综上所述，贺志勇花费了大量的时间和财力，最终促成了钟秀存、魏文革、邓裕强承建工程项目，该协议是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定其中违约条款为合法有效。居间报酬的计算应以钟秀存、魏文革、邓裕强从开发商处领取全部工程款（包括1-13轴工程和13-35轴工程）作为计算基数，以《协议书》约定的2.4％作为计算系数，共同计算得出最终的居间报酬及违约金。钟秀存、魏文革、邓裕强应按最终计算居间报酬及违约金和逾期产生的利息向贺志勇履行支付义务。为维护贺志勇的权利，请求二审法院依法查清事实，支持贺志勇的上诉请求。魏文革辩称，与一审答辩意见一致。补充：（一）贺志勇与钟秀存、邓裕强、魏文革签订《协议书》时，确定的工程仅为广州赛马场国际酒店工程1-13轴，该工程合同实际上钟秀存早已签订了，因钟秀存及邓裕强无法独自垫资完成工程，故通过贺志勇联系到魏文革，让魏文革加入该工程的承建工作。因此签订《协议书》时可确定的工程仅为1-13轴的土建工程。而对后面魏文革参与承建的13-35轴与钟秀存、邓裕强无关，不是合同的当事人，即不是居间相对方。贺志勇要求支付13-35轴工程的居间费完全超出了签订《协议书》时可预见的范围，不属于其居间工程量。因此，贺志勇要求支付13-35轴工程量的居间费并无法律依据及事实依据。（二）贺志勇伪造了中断诉讼时效的书面证据。根据其个人说明及鉴定结论可知，《协议书》中后面书写内容均为贺志勇2017年2月18日一次性形成已达到高度盖然性。即本案中贺志勇利用邓裕强人为制造诉讼时效中断的证据，恶意串通损害魏文革、钟秀存的利益。因此，该中断事由应属无效。本案贺志勇已丧失追诉时效及胜诉权。邓裕强的个人追认不及于魏文革及钟秀存，魏文革及钟秀存不应承担支付居间费用的法律责任。另外，请求法院追究贺志勇、邓裕强恶意诉讼、虚假诉讼的法律责任。（三）贺志勇本人承包了案涉工程的部分工程，有魏文革等人具体联系方式，但自始而终，贺志勇均未向魏文革主张居间费。可见，贺志勇与魏文革并无事实上的居间权利义务。且本案已过诉讼时效，因此请求驳回贺志勇所有上诉请求，支持魏文革上诉请求。（四）诉讼时效的法律规定是考虑到因当事人的主张超过诉讼时效而造成另一方举证困难的问题。贺志勇在工程中有承接工程，与魏文革关系不错，魏文革也没有拒绝其私下拿钱，这也正是贺志勇没有向魏文革主张权利的原因，而非诉讼时效原因。在邓裕强单方出具的时效中断文件中夸大了工作量，伪造证据，存在恶意诉讼的行为，不能因其单方追认而要求魏文革承责。魏文革上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判，改判魏文革无需支付居间费252609.34元；改判鉴定费20198元由贺志勇承担；2．本案一审、二审诉讼费用由贺志勇承担。事实与理由：（一）一审法院没有采纳笔迹鉴定报告，导致查明事实不清。贺志勇起诉的诉讼时效已过，应当驳回贺志勇对魏文革的所有诉讼请求。一审没有认定贺志勇的主张已过诉讼时效错误。笔迹鉴定报告显示协议书后面手写体为同一人使用同一支笔书写，协议书中的时间跨度长达7年之久。贺志勇向一审法院提供的《情况说明》第3点最后一句：“邓裕强5次签注时间的确是稍晚一些不同时间书写，但签注的时间的却是当时真实时间的确认，签注的地点有在邓裕强家里、工地、公司等不同地点”来看，贺志勇首先承认其签订的时间不是真实的时间，仅认为是追认，结合鉴定报告“同人同笔”的鉴定结论，贺志勇的书写时间更加符合最后一次书写的时间，即为2017年7月18日。其次与说明中的“签注的地点有在邓裕强家里、工地、公司等不同地点”与7年1笔的事实严重矛盾，不符合事实。因此，贺志勇在《协议书》中后面的五段文字，应推定为贺志勇在2017年7月18日一次性书写，系贺志勇与邓裕强恶意串通提供，伪造证据意图共同获取非法利益。以此贺志勇起诉本案时，实际已经远远超过诉讼时效，贺志勇的诉讼请求不应获得支持。事实上，魏文革与贺志勇签订协议之后，双方已经了断了本案居间费用，所以贺志勇起诉前一直没有向魏文革主张过。一审认定魏文革并未付居间费给过给贺志勇，事实错误，现因时间久远魏文革已经无法举证付款情况。本案系贺志勇与邓裕强伪造证据，利用魏文革近两年经常出国，法院不能据实送达，魏文革在不出庭的情况下将无法抗辩来“主张权利”，进而获得非法利益。贺志勇提供的虚假证据和虚假陈述应当予以排除，并依法认定本案主张已过诉讼时效（因为过诉讼时效．魏文革无法举证当时付款情况），依法驳回贺志勇所有诉讼请求。（二）贺志勇与邓裕强恶意串通伪造的证据不能对魏文革产生诉讼时效中断的法律效力。该工程2008年8月已经完工。直至2017年2月贺志勇才开始主张权利，在要提起诉讼之前伪造时效中断的“说明”，时隔9年之久，诉讼时效早已过。本案邓裕强在贺志勇授意下在《协议书》中签注各种文字，显而易见是为了符合法律规定的诉讼时效中断，伪造各种时间，目的是为了让钟秀存、魏文革连带负清偿责任，行为上是明显的“恶意串通”，因此，其行为不应及于钟秀存、魏文革，邓裕强书写的证据为无效证据，本案应由邓裕强一人承担责任，钟秀存、魏文革无需承担责任。（三）贺志勇一直在损害魏文革利益，依法不应获得居间费。本案工程承接当时贺志勇就存在损害魏文革利益的行为，魏文革加入后一直垫资却无利润，期间发生贺志勇介绍的合作人在工程中诈骗的刑事案件。通过本次诉讼，贺志勇又与邓裕强恶意串通伪造证据，再次损害魏文革利益。作为居间人，从介绍缔约机会当时到工程完工后的9年多的时间里，寻找机会损害委托人利益。无权利获得居间费，若已经收取的应予返还。贺志勇与邓裕强恶意串通，通过向法院提交虚假证据的方式，共同损害魏文革利益，是典型的贺志勇与邓裕强串通损害他人利益的虚假诉讼行为，该行为应得到法庭的惩处而非认可。（四）鉴定费要求魏文革承担于法无据。庭审过程中，贺志勇陈述与事实不符，导致为查明事实需要鉴定，魏文革垫付了鉴定费，鉴定结果证明该文件为同人同笔书写完成，即可以断定并非签署时间所写，鉴定费应由贺志勇承担。综上，请二审法院查明事实，支持魏文革的上诉请求。贺志勇辩称，与一审判决书关于诉讼时效的意见一致。钟秀存、邓裕强没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。贺志勇向一审法院起诉请求：1．判令魏文革、钟秀存、邓裕强共同向贺志勇支付居间报酬1632000元；2．判令魏文革、钟秀存、邓裕强共同向贺志勇支付逾期利息（以1632000元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2009年11月9日起计至实际清偿之日止）；3．由魏文革、钟秀存、邓裕强承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年5月20日，广东关键实业发展有限公司（发包方）与海建公司（承包方，签约经办人钟秀存、邓裕强、魏文革）签订一份《广东省建设工程施工合同》（海建合同字2007-0-196），约定由海建公司承包广州赛马场国际酒店工程，工期拟从2007年7月1日开始施工至2008年8月3日竣工完成，承包范围：围闭、拆除、结构补强、土建、安装、消防、给排水、供电、防雷、空调、智能综合布线，合同总价22000000元。2007年7月2日，海建公司签发一份《建筑安装工程施工任务书》，列明工程名称广州赛马场国际酒店、工程内容土建及装修等工程、合同编号海建合同字2007-0-196。经总公司研究决定由项目承包、钟秀存项目负责人组成该工程项目经理部……。钟秀存作为工程承包人签订《工程承包责任书》。2007年9月16日，甲方（钟秀存、魏文革、邓裕强）、乙方贺志勇签订一份《协议书》，列明：经甲乙双方友好协商。由于乙方联系才使甲方能够顺利合作开发承建广州市天河区赛马场国际酒店工程。由于此前乙方花费大量的财力和时间。甲方同意将本工程（土建及装修）总工程款的1.2%回报给乙方作为报酬费。具体付款方式由甲方从开发商的进度款中支付（即按进度款的1.2%支付）按每期进度款比例收取。在总工程完工一个月内必须付清乙方的所有款项。此协议双方共同遵守，如有违反乙方有权向甲方索取两倍的款项（即2.4%）作为处罚。从签订之日起预付10万元人民币。该《协议书》签订后，钟秀存、魏文革、邓裕强并未预付10万元给贺志勇。2007年12月18日，魏文革、邓裕强、钟秀存向海建公司出具函称：“广州赛马场国际酒店项目工程是由魏文革和邓裕强以及钟秀存三人共同承包，该工程自负盈亏，以后的工程款以及其他具体工作均需三人共同签名才能生效，工程款只能经三人共同委托的现场财会人员拿。”2007年12月21日，海建公司在该函上签署“同意。该项目现已签订施工合同的工作内容，由以上三人共同承包。”2009年7月17日，海建公司（甲方）与魏文革、邓裕强（乙方）、徐伟德（丙方）签订一份《协议书》，约定：广州赛马场国际酒店工程项目1-13轴（第一期）已完工，13-15轴（第二期）待开工。因钟秀存在1-13轴的建设过程中存在诈骗行为，严重损害了甲乙双方的利益，现甲乙双方同意由甲方解除和终止钟秀存在13-35轴建设工程的承包资格，13-35轴建设工程由乙方以丙方的名义重新签定承包协议……。庭审中，魏文革表示其进来施工垫资时工程项目就是1-13轴（工程款2200万），该工程在2009年之前竣工验收完毕，而魏文革事后再承接的其他范围内的工程与贺志勇所签《协议书》约定的国际酒店工程并非同一范围，是不同的工程，与贺志勇居间的工程无关。2009年8月24日，建设单位广东关键实业发展有限公司委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司审核广州赛马场国际酒店土建工程（1-13轴）工程结算价，送审金额23695599.79元，审减金额2644821.72元，定案金额21050778.07元。魏文革、邓裕强以海建公司名义作为施工单位在该《工程定案表》上签名盖章，建设单位广东关键实业发展有限公司、审核单位广州金盛建工程项目管理咨询有限公司及监理单位均在该表上签名盖章。庭审中，贺志勇表示该结算只涉及1-13轴框架结构的工程结算，没有涉及水电安装消防的结算，也未涉及13-35轴的施工结算，申请法院向海建公司调取其将广州赛马场国际酒店工程分包给钟秀存、魏文革、邓裕强的所有分包合同及结算清单。2009年11月9日，广州马会酒店对外营业。2010年8月13日，邓裕强在贺志勇持有的上述2007年9月16日《协议书》原件下方空白处手书：因该工程尚未完全完工，待该工程完工验收后再支付该笔费用邓裕强2010.8.13。2012年7月29日，邓裕强在贺志勇持有的上述《协议书》原件下方空白处手书：因甲方还未支付工程款。所有工程款都是我们自己垫付的资金。如果收到甲方工程款后第一时间支付该笔款项。邓裕强2012.7.29。2014年7月21日，邓裕强在贺志勇持有的上述《协议书》原件下方空白处手书：因结算跟单方结算不一致，尚在对帐中，待结果出来后马上付清该款。邓裕强2014.7.21。2016年7月18日，邓裕强在贺志勇持有的上述《协议书》原件下方空白处手书：由于甲方资金问题一直没支付我们工程款，现甲方承诺在2016年底前一定付清所有工程款，到一次性付清给贺志勇款项。邓裕强2016.7.18。2017年2月18日，邓裕强在贺志勇持有的上述《协议书》原件背面空白处手书：本工程是已结算完毕，但我不知道是否付完工程款（听结算员李士福说约共陆仟捌佰多万元）。但因后期结算及领取工程款都是魏文革一人所为。所以我无法支付你这些钱。待找到魏文革后才有钱支付你所应得的费用。邓裕强2017.2.18。2018年4月13日，贺志勇诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院在审理过程中，魏文革表示邓裕强在贺志勇持有的上述《协议书》原件下方空白处四段手书内容，系与贺志勇合谋在某一特定时间内一次性完成的，并非分别在每隔两年的间接性时间内完成，是为了本次诉讼时效延续伪造后补的，邓裕强听说工程结算6800多万元仅是听说而已，无证据证实，申请对手书内容形成时间、是否同人同笔书写进行鉴定。经摇珠，一审法院于2018年12月4日指定广东恒鑫司法鉴定所对贺志勇提供的2007年9月16日《协议书》中邓裕强的文字书写做以下鉴定：1、鉴定“因该工程尚未完全完工，待工程完工验收后再支付该笔费用邓裕强2010.8.13”、“因甲方还未支付工程款，所有工程款都是我们自己垫付的资金，如果收到甲方工程款后第一时间支付该笔款项。邓裕强2012.7.29”、“因结算跟单方结算不一致，尚在对帐中，待结果出来后马上付清该款邓裕强2014.7.21”、“由于甲方资金问题一直没支付我们工程款，现甲方承诺在2016年底前一定付清所有工程款，到一次性付清给贺志勇款项邓裕强2016.7.18”四段文字的笔迹形成时间；2、对《协议书》背面2017年2月18日邓裕强所书写的整段文字鉴定笔迹形成时间；3、若无法鉴定上述笔迹形成时间，则鉴定上述文字形成时间的先后顺序；4、鉴定上述五段文字是否由同人同笔书写。广东恒鑫司法鉴定所接受委托后经审核，表示对第1-3项无法进行鉴定，仅对第4项进行鉴定。2019年4月29日，广东恒鑫司法鉴定所出具鉴定意见，结论是：“因该工程尚未完全完工，待工程完工验收后再支付该笔费用邓裕强2010.8.13”、“因甲方还未支付工程款所有工程款都是我们自己垫付的资金如果收到甲方工程款后第一时间支付该笔款项邓裕强2012.7.29”、“因结算跟单方结算不一致，尚在对帐中，待结果出来后马上付清该款邓裕强2014.7.21”、“由于甲方资金问题一直没支付我们工程款，现甲方承诺在2016年底前一定付清所有工程款，到一次性付清给贺志勇款项邓裕强2016.7.18”、背面“本工程是已结算完毕，但我不知道是否付完工程款（听结算员李士福说约共陆仟捌佰多万元）。但因后期结算及领取工程款都是魏文革一人所为。所以我无法支付你这些钱。待找到魏文革后才有钱支付你所应得的费用。邓裕强2017.2.18”是同一人使用同一支笔书写的。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。钟秀存、魏文革、邓裕强与贺志勇于2007年9月16日签订的《协议书》系各方真实意思表示，各方居间合同关系成立。根据协议约定，钟秀存、邓裕强、魏文革应将本工程（土建及装修）总工程款的1.2%给贺志勇作为居间人的报酬。根据魏文革提供的《结算审核书》，可以认定贺志勇作为居间人促成合同成立的涉案工程款为21050778.07元，其报酬应当为252609.34元（21050778.07元×1.2%）。贺志勇主张以6800万元为工程款计付报酬1632000元依据不足，也与其提供订立合同的媒介服务所应获报酬显失公允，对贺志勇主张报酬1632000元，一审法院不予支持。贺志勇申请法院向海建公司调取其将广州赛马场国际酒店工程分包给钟秀存、魏文革、邓裕强的所有分包合同及结算清单，不属于法院调查取证范畴，一审法院不予准许。《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。双方约定“在总工程完工一个月内必须付清贺志勇的所有款项”，双方均未明确总工程完工的具体日期，但广州马会酒店于2009年11月9日对外营业，因此最迟应当从2009年11月9日开始计算诉讼时效。邓裕强在贺志勇持有的《协议书》原件空白处手书行为发生诉讼时效中断效力，该效力也对钟秀存、魏文革发生诉讼时效中断的效力。钟秀存、魏文革辩称本案诉讼时效已超过的辩解，一审法院不予采纳。邓裕强经一审法院公告送达传票期满未到庭，一审法院依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2019年5月27日判决：一、钟秀存、魏文革、邓裕强自判决发生法律效力之日起十日内支付贺志勇居间报酬252609.34元；二、钟秀存、魏文革、邓裕强自判决发生法律效力之日起十日内支付贺志勇逾期支付居间报酬的利息（以252609.34元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2009年11月9日起计至实际清偿之日止）；三、驳回贺志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19500元，由贺志勇负担14411元，由钟秀存、魏文革、邓裕强负担5089元（上述费用贺志勇已预交19500元，超出部分一审法院退回给贺志勇，钟秀存、魏文革、邓裕强负担部分迳向一审法院缴纳）；鉴定费20198元，由魏文革负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，魏文革提交了如下证据：贺志勇向一审法院提交的《情况说明》，拟证明：贺志勇承认协议书中签订的时间不是真实的时间，仅是追认，与鉴定报告中的结论矛盾，不符合常理；贺志勇在第五点承认了钟秀存、魏文革已过诉讼时效，因此贺志勇对魏文革及钟秀存已丧失胜诉权，邓裕强在超出诉讼时效后的个人追认不应及于其他当事人；对一审鉴定费承担有意见，申请鉴定时是没有该份情况说明的，在对方伪造证据的情况下，鉴定费不应由魏文革承担。贺志勇质证认为：真实性、合法性认可，关联性不予认可；《情况说明》第五条中邓裕强的签注确实为2017年2月18日，鉴定报告中从没有鉴出是不同时间所签的结论，因此一审法院对鉴定费用承担的决定合法。钟秀存、邓裕强没有发表质证意见。二审中，贺志勇向本院提交律师调查令申请书、调取证据申请书，申请向广州市天河区住房建设和园林局、广东关键实业发展有限公司、海建公司调取广州赛马场国际酒店工程（包括但不限于1-35轴）的工程合同、结算清单、付款凭证等资料。本院依申请向贺志勇的委托诉讼代理人罗益宏律师签发律师调查令，向广东关键实业发展有限公司调取广州赛马场国际酒店工程1-35轴的工程合同和结算资料。后贺志勇提交了如下证据材料：1．广东关键实业发展有限公司与海建公司签署的《补充协议书》，拟证明该《补充协议书》合同编号为2007-0-196A，与一审中魏文革提交的施工任务书载明的施工合同编号一致，可见《补充协议书》就是该施工合同的补充协议，2014年6月5日《结算审核书》就是对应该《补充协议书》中的工程。2．广州金盛建工程项目管理咨询有限公司于2014年6月5日编制的《结算审核书》，记载工程名称为“广州赛马场国际酒店（二期）地下室至四层主体工程（海建公司施工部分）”，定案金额37308500.99元，拟证明该《结算审核书》中的工程也是案涉居间合同成果，其中记载的定案金额也应计入计算居间费的基数。3．广东关键实业发展有限公司与魏文革于2011年5月4日签订的《施工协议书》，拟证明所涉承包范围是本案的广州赛马场国际酒店工程副楼加建工程，2015年1月6日《结算审核书》就是对应该《施工协议书》进行的结算。4．广州金盛建工程项目管理咨询有限公司于2015年1月6日编制的《结算审核书》，记载工程名称为“广州赛马场国际酒店（二期）工程（魏文革承建部分）”，定案金额19301334.21元，拟证明该《结算审核书》中的工程也是酒店工程的一部分，是案涉居间合同成果，其中记载的定案金额也应计入计算居间费的基数。魏文革质证认为：1．贺志勇申请调取该四份证据的程序不合法，贺志勇一审期间申请调取的对象为海建公司，而向二审法院申请调取的对象为广东关键实业发展有限公司，违反法律规定，故该证据不具备程序合法性，不应视为新证据予以认定。2．证据1，不清楚该合同的具体内容，无法确定其真实性、关联性。根据该协议内容，工程的主要范围是13-35轴，工程量总额约为3800万元，合同标题虽为《补充协议书》，但其并非对原合同条款的补充，而是一份具备新工程量、工程期、工程设计的合同，具备建设工程合同格式要求所有条件的协议，因此，该协议名为补充协议，实为二期工程的独立合同。事实上，该合同约定的工程范围即为二期工程。魏文革与海建公司于2009年7月17日签订的《广州赛马场国际酒店13-35轴土建施工承包协议》，表明该工程为二期工程。该工程开工时大约在同年10月底，其时一期工程已由另外施工队进行装修并部分投入使用了，因此，魏文革等人与贺志勇签订居间协议书时该工程并未确定，属于新工程，故该协议内工程不属于贺志勇的居间工程，贺志勇无权主张该部分工程的居间费。根据《结算审核书》也确认该工程量为二期工程，与一期工程是独立的，签订第一期工程时无论是本案当事人还是海建公司均无法确认是否存在二期工程或二期工程具体由谁施工，虽然事后由魏文革等人具体施工，但不能因此认定居间时包含了二期工程。《补充协议书》没有记载协议签订的具体时间，仅凭前言部分无法确认具体签订时间，且魏文革与邓裕强并未如第一份施工合同一样在该合同中签名确认。3．证据2，真实性予以确认，关联性不予确认。该审核书明确施工范围为广州赛马场国际酒店二期工程中海建公司签订合同的工程量。该工程明显与一期工程是相互独立的，统计内容也是13-35轴的工作量，其最终定案金额与《补充协议书》暂定金额大概相符，因此，印证了《补充协议书》是独立的合同，其单独结算，与一期工程无关，贺志勇无权按此金额主张居间费。4．证据3，真实性予以确认，关联性不予确认。《施工协议书》的签订主体为广东关键实业发展有限公司与魏文革，签订时间是2011年5月4日，该工程为广东关键实业发展有限公司自行与魏文革签订，工程范围为马会酒店加建工程（广东关键实业发展有限公司又一次决定在顶层加建两层工程），系二期工程13-35轴（建筑顶层）的加建工程，与一期工程完全无关，该工程同样属于独立合同下的独立工程，不属于贺志勇的居间工程，与本案无关联性。5．证据4，真实性予以确认，关联性不予确认，结算书表明该工程为二期工程中魏文革独立承包部分，侧面印证了二期工程与一期工程系独立结算，该审核书同样与本案无关联性。钟秀存、邓裕强没有发表质证意见。二审中，魏文革向本院提交海建公司向本院出具的《关于广州天河区赛马场国际酒店工程确定联合施工队伍过程的情况说明》，载明：广州赛马场国际酒店工程一期工程（1-13轴）是该司承包后由钟秀存、邓裕强、魏文革联合施工……当时确定的工程范围是1-13轴工程。二期工程（13-35轴）仍是该司承建，由于工程的不确定性（本工程需要承建方部分带资完成，其司在一期竣工前无法确认能否如期启动二期工程），在一期工程施工期间无法确定二期工程的施工任务交给谁完成……后经多方考察决定二期工程交由魏文革完成。……该司未承包三期工程（加建部分）。贺志勇质证认为：对该证据三性不予认可，该情况说明实质是海建公司的证言，由于海建公司和魏文革之间的紧密合作关系，有利益冲突，其证言应不予采信，且证人未出庭作证，根据新的证据规则，无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故不合法。该情况说明没有提交任何证据证明，多是主观性判断，多处和实际情况不附，不具有真实性。本案贺志勇已促成合同成立，魏文革也已经收取了相应的工程结算款，魏文革应该按照协议约定支付报酬给贺志勇，而证言并不能证明相关的事项，故不具关联性。二审中，魏文革向本院提交鉴定申请书，申请本院指定司法鉴定机构对贺志勇提供的《协议书》中邓裕强的文字书写进行以下鉴定：1．鉴定“因该工程尚未完全完工，待工程完工验收后再支付该笔费用邓裕强2010.8.13”、“因甲方还未支付工程款，所有工程款都是我们自己垫付的资金，如果收到甲方工程款后第一时间支付该笔款项邓裕强2012.7.29”、“因结算跟单方结算不一致，尚在对账中，待结果出来后马上付清该款邓裕强2014.7.21”、“由于甲方资金问题一直没支付我们工程款，现甲方承诺在2016年底前一定付清所有工程款，到一次性付清给贺志勇款项”四段文字的笔迹形成时间；2．对2017年2月18日邓裕强所书写的整段文字鉴定笔迹形成时间。本院二审另查明如下事实：广东恒鑫司法鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》载明：检材上有争议的五段手写文字墨迹物质成分的比较检验……发现有争议的五段手写文字其谱线吻合很好，为同种物质书写形成。检材上有争议的五段手写文字笔痕的比较检验……发现其笔画的粗细程度和笔力的分部状态相同，即笔痕特征相同。检材上有争议的五段手写文字的物质成分相同、笔痕特征相同，反映了同一只笔书写的特点。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要有四，一是魏文革是否应当承担支付居间费的责任，二是计付居间费用的工程量范围如何认定，三是贺志勇请求支付居间费用是否已过诉讼时效，以及鉴定费用分担，四是居间费计付标准及违约责任认定问题。关于魏文革是否应支付居间费用。对此，魏文革上诉主张贺志勇存在损害魏文革利益的行为，在本案中除其单方陈述外并无证据足以证实；魏文革主张贺志勇与钟秀存、邓裕强恶意串通损害其利益，亦缺乏充分证据予以证实，本院均不予采信。魏文革签署《协议书》共同承诺支付居间报酬，应当依约履行。关于计付居间费用的工程量范围认定。对此，第一，2007年9月16日甲方钟秀存、魏文革、邓裕强与乙方贺志勇签订的《协议书》载明“由于乙方联系才使甲方能够顺利合作开发承建广州市天河区赛马场国际酒店工程”；2007年12月21日，海建公司在魏文革、邓裕强、钟秀存的函件中签署“同意。该项目现已签订施工合同的工作内容，由以上三人共同承包”；而此前，广东关键实业发展有限公司与海建公司（经办人钟秀存、邓裕强、魏文革）于2007年5月20日已签署《广东省建设工程施工合同书》（海建合同字2007-0-196）。由上述事实可见，本案各方当事人约定计付居间费用的工程，应当是指在《协议书》签署前已经签署施工合同确定由钟秀存、魏文革、邓裕强施工的工程。而根据2009年7月17日海建公司与魏文革、邓裕强、徐伟德签署的《协议书》可知，广州赛马场国际酒店工程项目二期工程即13-35轴工程，是在2009年期间才确定施工方并签订承包协议。贺志勇二审提交的《补充协议书》《施工协议书》均未能显示其中所涉工程与贺志勇存在关联，贺志勇亦无其他证据足以证实对于在后签订的施工合同提供了何种居间服务。据此，贺志勇上诉主张13-35轴工程量应当作为计付居间费的基数，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。第二，根据广州金盛建工程项目管理咨询有限公司《结算审核书》（2009年8月24日），广州赛马场国际酒店土建工程（1-13轴）工程结算价定案金额为21050778.07元。从《结算审核书》记载的工程范围来看，仅为土建工程结算价，与《协议书》约定的计费方式“本工程（土建及装修）总工程款的1.2%”不完全对应。本院依申请向贺志勇诉讼代理人出具律师调查令调取广州赛马场国际酒店工程1-35轴的工程合同和结算资料后，根据贺志勇二审中持令调取并补充提交的证据，其中两份《结算审核书》均是对应二期工程，如前所述，不属于涉案居间费计付范围；《补充协议书》虽载明该协议是2007-0-196号施工合同的补充协议，并在工程节点工期中涉及1-35轴的工期，但《补充协议书》中并未载有具体签约时间，且贺志勇、魏文革均认可该《补充协议书》工程是对应2014年6月5日《结算审核书》，即“广州赛马场国际酒店（二期）地下室至四层主体工程（海建公司施工部分）”。第三，虽《协议书》中邓裕强加注内容显示“听结算员李士福说约共陆仟捌佰多万元”，但并无其他证据对此处邓裕强“听说”的内容予以佐证。综上，并无证据足以证实1-13轴（第一期）工程除土建部分工程款外，钟秀存、魏文革、邓裕强还实际取得了其他装修等工程款。故一审依据2009年8月24日《结算审核书》所载定案金额21050778.07元为基数计算居间报酬，并无不当，本院予以确认。关于诉讼时效。第一，贺志勇主张邓裕强在《协议书》中加注的内容与落款时间一致，魏文革不予确认并申请进行鉴定。根据鉴定意见，邓裕强5次加注内容为用同人同笔书写，且从鉴定过程来看，墨迹及笔痕特征均相同，即书写使用的墨水、笔均相同。鉴于邓裕强5次加注内容时间跨度近7年，笔迹形成于相同的笔和墨水，明显有违常理，贺志勇主张上述5次加注内容连续构成诉讼时效中断，理据不足，本院不予采信。基于此，本案一审鉴定费用应当由贺志勇承担。第二，本案中，双方均认可广州赛马场国际酒店工程施工项目在马会酒店开业后，尚长期处于施工过程中，2009年7月17日海建公司与魏文革、邓裕强、徐伟德的《协议书》载有13-15轴待开工，贺志勇二审提交的《结算审核书》《施工协议书》可见2014年、2015年期间工程项目仍在进行施工及结算。而根据贺志勇主张的计付居间费用范围，其在本案中坚持认为针对酒店整体工程量均有权主张权利。鉴于双方在本案中对计付居间费用工程范围存在较大争议，在贺志勇2018年4月13日提起本案诉讼及钟秀存、魏文革、邓裕强应诉答辩前，并无证据证实钟秀存、魏文革、邓裕强曾明确否认贺志勇对13-35轴二期工程计付居间费的权利，又考虑到贺志勇并未参与与海建公司或广东关键实业发展有限公司订立施工合同，缺乏相应途径明确知悉各期工程实际完工时间，钟秀存、魏文革、邓裕强亦未予以告知。综上，双方对付款时间存在约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，贺志勇可随时主张履行，故贺志勇于2018年4月13日提起本案诉讼，亦未超过诉讼时效期间。关于居间费计付标准及违约责任认定。《协议书》约定“在总工程完工一个月内必须付清乙方的所有款项。……如有违反乙方有权向甲方索取两倍的款项（即2.4%）作为处罚”。在《协议书》已约定按总工程款1.2%比例支付居间报酬的情况下，上述关于逾期按2.4%付款的约定，应认定为是关于逾期付款违约责任的约定。本案中，钟秀存、魏文革均认可广州赛马场国际酒店工程已经完工，但在完工后并未支付居间报酬，在本案中亦不同意支付。据此，钟秀存、魏文革、邓裕强应以21050778.07元为基数按1.2%比例支付居间报酬252609.34元，并另按1.2%比例计付违约金252609.34元。在合同已经约定固定金额违约金的情况下，贺志勇另行主张支付逾期付款利息，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初9651号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初9651号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初9651号民事判决第二项为：钟秀存、魏文革、邓裕强自本判决发生法律效力之日起十日内向贺志勇支付逾期付款违约金252609.34元；四、驳回贺志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19500元，由贺志勇负担14411元，由钟秀存、魏文革、邓裕强负担5089元；鉴定费20198元，由贺志勇负担。二审案件受理费19500元，由贺志勇负担9322元，由钟秀存、魏文革、邓裕强负担10178元。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年六月十二日书记员  张露李泳筠