陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终571号 上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1960年9月15日出生，汉族，住咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX00915001X。 委托诉讼代理人：于艇，陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市恭惠技工贸公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0740。 法定代表人：郭跃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵治乐，陕西天威律师事务所律师。 上诉人刘志刚因与被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司劳动争议纠纷一案,不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘志刚上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6367号民事判决第一项、第三项，并依法改判为被上诉人支付上诉人在单位工作期间少发的加班工资40901.38元，支付因违法解除劳动合同的经济补偿金17200元或经济赔偿金34400元；2、维持咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6367号民事判决第二项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定加班工资数额有误；被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，不足额支付加班工资，被上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金、经济赔偿金。 被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司辩称，一审判处正确，应当驳回上诉，维持原判。 刘志刚向一审法院起诉请求：被告咸阳市恭惠技工贸公司支付其工作期间的加班工资65072元、因没有办理社会保险造成的损失80000元、未签订劳动合同双倍工资差额23650元、违法解除劳动合同的经济补偿金17200元、违法解除劳动合同的经济赔偿金34400元、工作期间8年的降温费及取暖费计8000元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、入职时间：2011年2月。二、劳动合同解除时间：2018年12月31日。三、合同约定或实际履职工作岗位：保安工作。四、双方解除或者终止劳动关系的原因：2018年12月7日，被告公司与全体保安开会，提出按照原劳动合同条件续签2019年度劳动合同，原告明确予以拒绝。2019年1月1日，被告公司聘用的新的安保人员到岗。五、劳动合同签订情况：每年签订一次为期一年的劳动合同；2018年未签订劳动合同，按照原劳动合同约定执行。六、社会保险参加情况：被告公司没有为原告缴纳社会保险费。七、工资及福利待遇约定及发放情况。（一）、工资约定：2011年为860元/月，2012年为1000元/月，2013年为1150元/月，2014-2015年为1280元/月，2016-2018年为1480元/月。每月现金发放。（二）、约定每月发放“各种津贴、补贴和加班工资”：2011年为240元/月，2012年为300元/月，2013年为350元/月，2014年为420元/月，2015年为520元/月，2016-2018年为670元/月。每月现金发放。（三）、每年的劳动合同均约定：被告公司依照相关规定，按时给付原告取暖费、降温费。八、劳动合同履行中的实际工作时间。被告公司保安人员一直为6人，实行三班两运转（两人一组，每班12个小时），全年无休假。九、仲裁过程：2019年3月6日咸阳市秦都区劳动争议仲裁委员受理了刘志刚的仲裁申请，2019年9月12日依法作出咸秦劳仲案字（2019）第26号裁决书。十、劳动者刘志刚的仲裁请求，由咸阳市恭惠技工贸公司支付其1、工作期间的加班工资80400元；2、补缴2011年2月1日至2019年1月2日的社会保险，如不能补缴，按照每年10000元标准赔偿；3、未签订劳动合同双倍工资差额23650元；4、违法解除劳动合同的经济补偿金17200元；5、违法解除劳动合同的经济赔偿金34400元；6、工作期间8年的降温费及取暖费计10000元；7、2019年1月1日至2日的加班工资600元。十一、仲裁结果：咸阳市恭惠技工贸公司支付刘志刚2018年度降温费930元；驳回刘志刚的其他仲裁请求。十二、本案原告刘志刚的诉讼请求：被告咸阳市恭惠技工贸公司支付其工作期间的加班工资65072元、因没有办理社会保险造成的损失80000元、未签订劳动合同双倍工资差额23650元、违法解除劳动合同的经济补偿金17200元、违法解除劳动合同的经济赔偿金34400元、工作期间8年的降温费及取暖费计8000元；诉讼费用由被告承担。十三、需要说明的其他事项。原告个人情况：原告刘志刚原系西北国棉一厂职工，参加了企业职工基本养老保险。2008年刘志刚与原工作单位解除劳动合同。 一审法院认为，依据劳动争议纠纷案件相关法律规定，人民法院审查业经仲裁裁决后的劳动争议案件全案审查，但以提起诉讼请求为限。原告刘志刚2008年与原用人单位解除劳动关系，2011年2月入职被告公司从事保安工作，双方签订有书面劳动合同。原告受被告安排，每天对被告租赁的商铺进行安全巡检等工作，被告亦每月向原告支付劳动报酬，双方已经建立了劳动关系，应当按照约定及劳动法律规定履行自己应尽义务。就劳动关系的解除一节，2018年12月7日，被告公司以会议形式通知原告以原劳动合同约定条件续签2019年劳动合同，原告明确予以拒绝，被告公司2019年1月1日安排新的人员到岗，故原、被告劳动关系于2018年12月31日终止。此情形下，原告主张的违法解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。就加班工资一节，《劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”，显然，被告实行的三班两运转制度在客观上已经超过规定工作时间，依据该法第四十四条的规定，应当依法支付原告加班工资。经核实，原告2011年2月-2018年12月31日工作期间，被告在扣除已经支付的加班费外还应支付原告加班工资10708.08元。而2019年1月1日至2日加班工资一项的仲裁裁决，双方未提出异议，本院不再予以评判。就2018年度未签订劳动合同双倍工资差额一节，2017年度劳动合同到期后，双方未表示异议，原告仍在原工作岗位继续工作，被告亦继续以原劳动合同约定条件支付原告劳动报酬及各项福利待遇，双方均以原合同条款履行权利义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此，原告该项主张本院不予支持。就原告主张的因未办理社会保险造成的损失一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。显然，原告目前不具备该条件，其请求本院亦不予支持。就工作期间的降温费及采暖补贴一节，双方在劳动合同中有约定，被告应当支付。该两项费用非为劳动报酬，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，其仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算为一年。因此，原告2019年3月6日申请仲裁，其在2018年3月6日之前的主张已经超过仲裁期限。2018年度的降温费及采暖补贴，原告主张为1000元（8000元÷8年）符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，判决如下：一、被告咸阳市恭惠技工贸公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘志刚加班工资10708.08元；二、被告咸阳市恭惠技工贸公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘志刚降温费及采暖补贴1000元；三、驳回原告刘志刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各半负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审计算加班工资数额是否正确；2、被上诉人是否存在违法解除劳动合同，是否应当支付经济补偿金、经济赔偿金。用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于刘志刚提出一审认定加班工资数额有误的上诉理由，经查，一审核算其加班工资正确，该上诉理由不能成立，不予支持；关于刘志刚提出被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司未给其缴纳社会保险费，不足额支付加班工资，违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金、经济赔偿金的上诉理由，经查，2018年12月7日，被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司以会议形式回复上诉人刘志刚，表示拟以原劳动合同条件与刘志刚续签劳动合同，刘志刚明确表示不愿按照原合同内容签订2019年劳动合同，并在该会议记录上签字确认，后该公司于2019年1月1日安排新的人员到岗；上诉人刘志刚就该项主张在仲裁阶段的仲裁请求为要求被申请人咸阳市恭惠技工贸公司支付因其违法解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金，而上诉人刘志刚在一、二审中均未提交被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司提出与其解除劳动关系的有效证据，故本案不属于用人单位提出与劳动者解除劳动关系的情形，因证据不足，该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人刘志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇二〇年六月十一日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 1