陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终135号 上诉人（原审被告）：王波，男，汉族，居民，住镇安县。 委托诉讼代理人：狄传珍，陕西安业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张吉林，男，汉族，农民，镇安县人，现住镇安县。 委托诉讼代理人：白书宝，陕西书宝律师事务所律师。 上诉人王波因与被上诉人张吉林合同纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院(2019)陕1025民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王波及其委托诉讼代理人狄传珍、被上诉人张吉林及其委托诉讼代理人白书宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。 主要事实和理由：一、一审认定事实不清，导致判决错误。上诉人于2016年6月13日共支付被上诉人三笔工程款，一笔现金支付6万元，另有两笔转账分别是2万元和4万元。一审判决却将现金支付6万元的收条认定成某某支付的6万元。2016年6月30日，上诉人转账支付被上诉人2万元，7月1日现金支付6万元，转账支付4万元。两笔转账都有转账凭证，现金支付有被上诉人出具的收条，但一审法院却将三笔支付认定成一笔，将上诉人现金支付的6万元未予认定。一审判决将阮超领取的900元、洪少兵领取的看场费4000元和2016年10月25日给张吉林1200元工钱未计入上诉人支付的工程款是错误的。二、一审程序违法，《价格评估报告》鉴定程序不合法，内容不真实，导致认定事实和判决错误。三、一审法院将该院（2017）陕1025民初760号民事判决书已经明确予以否定的结算清单作为证据使用，是错误的，应予纠正。四、被上诉人给上诉人所建房屋存在质量问题，上诉人已提起诉讼，一审法院在该房屋质量是否合格的诉讼尚未终结时，判令上诉人支付被上诉人主张的工程款和停工损失，适用法律明显错误。 被上诉人张吉林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于工程款问题，一审已经论述清楚。鉴定程序和质证过程没有问题。2017年判决对结算清单没有采信，并不是否决该证据。房屋质量问题上诉人另案起诉，该质量问题与本案无关。 张吉林向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程尾款126,609元，并按照月利率1%的标准支付自2018年6月28日起至付清之日止的利息；2、被告向原告支付停工经济损失197,469元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年5月31日，原告王波[甲方(发包方）]与被告张吉林[乙方（承包方）]签订了《建房工程承包施工合同》，约定：“第一条、工程概况。1、工程名称：王府私家住宅三层半砖混结构楼房一栋。2、工程地点：陕西省镇安县XX路XX广场旁边。第二条、承包方式：包工包料。……第六条、甲方权利和义务。1、……2、甲方负责与设计等有关部门工作联系，协调现场工作关系，若甲方因行政有关问题和四邻纠纷导致乙方不能按时施工，甲方应按实际停工日期，按标准支付因由此造成乙方停工期间的机械租赁费、人员等经济损失。……第十条、结算办法及付款方式：1、甲方工程的建筑面积约为640平方米，甲方应承担的工程款总额约为60万元，准确面积依据施工中结合地基，能放大面积就增加，缩小就缩小。2、本合同签订之日，甲方应向乙方预付本工程款总额10%的工程款；乙方完成一层主体工程，甲方预付本工程款总额10%的工程款，乙方完成二层主体工程，甲方预付本工程款总额20%的工程款，主体完工时，甲方预付本工程款用达到应付款总额的70%；内、外粉与外墙砖、广场砖过半至二楼预付本工程款总额10%的工程款；工程竣工验收后预付工程总额15%的工程款，余%5作为质量保修金，保修期一年，自竣工之日起满一年后十日内付清。3、甲方在本工程竣工后十五日内组织验收，验收后五日内，应与乙方共同对本工程进行测量，结算工程款。若甲方不组织测量，进行工程款结算，乙方的测量报告及结算单送达甲方之日起30日内，甲方应予复核确认。若甲方未在30日内对乙方提供的测量报告及结算单进行复核确认，未书面通知乙方，则视为甲方对该测量报告及结算单独额确认。4、甲方与乙方约定在工程竣工结算工程款时，若甲方经济紧张，甲方欠乙方7万元工程款，3万元保修金，在一年内支付不计利息，若未在一年内支付，应按月1分的利率计付利息。”合同签订后，2016年6月8日，该项目实际动工。2017年6月28日，工程竣工，原告将房屋交付被告使用，双方对工程款进行了结算，签订了《工程竣工报告》与《王波住宅主体工程结算清单》，该工程结算清单显示：“……实际工程款：613800+2378-19569=596609元（注：水费、电费按实际票据扣除）。本工程清算简单说明：按建房工程承包施工合同及《工程量及工程材料变动定价标准清单》相关规定：1、建筑面积约为640平米，因有放大10厘米，最终双方核定总面积为660平米；2、屋面楼梯顶檐三面贴砖未约定清楚，王波按实际尺寸核算（按155元/米）另加付2272.3元工费，352元材料费，另外除掉246.4元的外粉工费。合计：2378元。3、上侧面（南）、北面、石材价格双方调整按多退少补原则，应扣回19569元。4、门，王波另加付现金5000元；因温宗延妨碍施工，看场费用王波已承担6000元；2016年10月23日温宗延妨碍施工王波承担1800元，给四楼运6方砂子、三楼运8方砂子共计支付现金1700元等等未纳入工程造价，其他费用双方约定不做核算。5、正面贴砖总面积约为200平米，砖价甲乙双方一起看价格为135.元/平米，差6.5元/平米（200×6.5=1300元）甲方不做扣回。乙方答应修化粪池一个不作价。6、承包方继续找人帮发包方排水、硬化路面工程做完后甲方支付约定余款及本次工程款”。后被告王波断断续续装修，2019年4月23日入住。在建房过程中，因被告与邻居存在相邻权纠纷，工程于2016年7月27日至2016年10月29日停工94天，2016年12月13日至2017年3月15日停工71天（扣除春节期间20天，91天-20天），2017年8月28日经原、被告双方结算，形成了《王波建房工程停工费用结算单》，显示停工期间损失共计197,469元。庭审期间，原告申请对停工损失进行评估，陕西秦正价格评估有限公司接受委托进行了司法鉴定，出具了秦价商评字【2019】178-11号价格评估报告，价格评估结论：本次评估标的价格评估基准日的评估价格为¥109852.00元。具体计算过程如下：1、钢管，共6899.18M，市场租赁价格0.02元/天·M，评估价格22767.03元；2、扣件（十字扣、转向扣），共4232.58个，市场租赁价格0.02元/天·个，评估价格13967.25元；3、顶丝，共613.8个，市场租赁价格0.03元/天·个，评估价格3038.03元；4、竹架板，共280块，市场租赁价格0.3元/天·块，评估价格13860元；5、模板，共260㎡，市场销售价格36元/㎡，评估价格7560元;6、管理人员工资，共165天，工价为100元/天，评估价格16500元；7、看场人员工资，共6个月，每月2000元，评估价格12000元；8、大工工资，共46天，每天240元，评估价格11040元；9、小工工资，共76天，每天120元，评估价格9120元，上述费用合计109852.31元。一审法院组织当事人对该评估报告进行质证，鉴定人员出庭接受质询并出具了书面说明。 一审法院认为，原告张吉林以包工包料的方式承建被告王波三层半砖混结构的建房工程，双方因工程款的给付而发生纠纷。本案的争议焦点为：1、涉案合同的效力问题？2、原告的工程款是否应当得到支持，尚欠工程款的具体数额是多少？3、拖欠工程款是否应当计算利息？4、原告的损失是否应当得到支持？ 一、关于施工合同效力问题。虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，而《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，因此，农民自建低层住宅是指两层以下住宅。本案中，讼争房屋三层半，建筑面积超过300平方米，金额亦超过30万元，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，故本案的工程建设应当符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告张吉林个人不具有工程施工资质，被告王波选择张吉林作为施工主体，双方签订的《建房工程承包施工合同》应认定为无效。 二、关于工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然双方签订的施工合同无效，但原告已经施工完毕，房屋也已交付使用，被告仍应向原告支付相应工程价款。《王波住宅主体工程结算清单》记载工程款总额为596,609元，被告辩解已付清，原告主张已付470,000元，被告缴纳的2600.6元水、电费应予下除。双方对以下问题存在争议：1、2016年6月13日原告给被告出示60,000元收条与同日被告给原告两笔转账60,000元；2016年7月1日原告给被告出示60,000元收条与被告2016年6月30日给原告转账20,000元，2016年7月1日转账40,000元共计60,000元，原告的收条与被告的转账属同一笔款还是两笔款的问题。原、被告签订的《建房工程承包施工合同》约定：本合同签订之日，被告向原告预付工程款总额的10%；地圈梁打起，被告向原告预付工程款总额的10%，被告完成一层主体工程，原告预付工程款总额10%。根据双方2016年6月14日形成的《建房隐蔽工程和分部工程质量验收记录表》显示，2016年6月10日地圈梁混凝土浇筑完成，2016年6月13日底梁模板拆模施工完毕。根据双方2016年6月30日形成的《建房隐蔽工程和分部工程质量验收记录表》显示，2016年6月27日一层施工完毕，2016年6月30日被告王波验收签字。签订合同的当日被告支付10%的工程款60000元，工程款总额596,609元的10%应为60,000元，根据合同约定及日常交易习惯，2016年6月13日的收条与同日的转账，2016年7月1日的收条与前一日、次日的转账均属同一笔进度款，被告两次给原告付款均应以收条为准，转账的两笔属重复计算，不应从工程款总额中予以下除。2、2017年5月1日，阮超外墙檐粉刷领取的900元，根据双方签订的合同及《工程量及工程材料变动定价标准清单》，外墙檐粉刷不属于原告的工程量，该900元不应从工程款总额中下除。3、2016年11月9日、2016年12月12日，洪少兵领取的看场费4000元，应包含在《王波住宅主体工程结算清单》的“看场费用王波已承担6000元”，4000元不应从原告总工程款中下除。4、2017年4月20日张吉林代领1700元，根据双方签订的《王波住宅主体工程结算清单》显示该1700元未纳入工程造价，故不应从工程款总额中扣除。5、2017年8月31日张吉兵领取的630元，系原、被告双方结算后产生的费用，亦不应从工程款总额中下除。故被告应支付原告工程款总额为596,609-470,000-2600.6=124,008.4元。 三、拖欠工程款的利息问题。原告要求被告按照合同约定，按照月利率1%的标准支付自2018年6月28日起至付清之日止拖欠工程款的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。本案中，原、被告在《建房工程承包施工合同》第十条第4款约定：“甲方与乙方约定在工程竣工结算工程款时，若甲方经济紧张，甲方欠乙方7万元工程款，3万元保修金，在一年内支付不计利息，若未在一年内支付，应按月1分的利率计付利息”。涉案工程于2017年6月28日竣工，同日被告对工程进行了验收。故原告要求被告支付拖欠工程款利息的诉讼请求有事实和法律依据，但双方约定利息的计算标准高于法律规定，应调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 四、停工期间损失的问题。因被告与邻居存在相邻权纠纷，原告在施工过程中被阻挠停工，其中2016年7月27日至2016年10月29日停工94天，2016年12月13日至2017年3月15日停工71天（扣除春节期间20天）。陕西秦正价格评估有限公司出具了秦价商评字【2019】178-11号价格评估报告，对原告停工期间各项损失评估为¥109852.00元。鉴定报告中因原告没有提交大工、小工的数量及施工天数的证据，对大工工资、小工工资的意见不予采信，其他意见均以国家相关法律、法规及实地勘察、市场调查为依据，客观真实，予以采信。综上，停工期间，原告的损失为89692.31元（109852.31元-11040元-9120元）。 综上所述，原告要求被告支付工程尾款及利息，支付停工期间损失的诉讼请求予以支持，被告辩解已付清工程款的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第五十二条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王波于本判决生效之日起十日内支付原告张吉林工程款124,008.4元及利息，利息自2018年6月28日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算；二、被告王波于本判决生效之日起十日内支付原告张吉林停工期间损失89,692.31元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6162元，适用简易程序审理减半收取3081元，由原告负担1081元，被告负担2000元。鉴定费5000元，由原告负担2000元，被告负担3000元。鉴定人出庭产生的费用842元，由被告负担（已支付）。 二审庭审中，上诉人王波提交七组证据材料。第一组证据材料为2019年8月13日上诉人起诉被上诉人房屋质量问题的起诉状、诉讼费票据和该案申请鉴定的相关材料，证明案涉房屋质量鉴定结果尚未作出时判决上诉人向被上诉人支付工程款不符合法律规定。第二组证据材料为本案一审诉讼中2019年5月的两份调解笔录，证明被上诉人对洪少兵领取4000元的事实予以否认，并明确表示不对停工损失进行鉴定。第三组证据材料为2019年5月13日的庭审笔录，证明评估报告是在鉴定材料不全的情况下做出的，被上诉人承认其知道洪少兵领了4000元、承认施工物件是自己的、承认2016年6月13日收取了部分现金。第四组证据材料为（2017）陕1025民初760号民事判决书、起诉状和诉讼费票据，证明实际不存在停工损失。第五组证据材料为本案一审诉讼中2019年6月的两份调解笔录，证明被上诉人所说的大量停工情形不存在。第六组证据材料为本案一审诉讼中2019年10月17日的庭审笔录及书面质证意见，证明鉴定评估报告不客观、不真实。第七组证据材料为王小红记账笔记本复印件、王小红微信账单截图、上诉人曾用名王博的身份证复印件、上诉人给王小红还款记录、王小红银行存款记录、新建住房相邻关系调解协议书、张勇和王小红二位证人出庭证言，证明上诉人于2016年6月13日和2016年7月1日两次都是向被上诉人支付了12万元。 被上诉人张吉林质证认为，第一组证据材料真实性无异议，证明目的不予认可，房屋质量问题与本案无关。第二组证据材料真实性无异议，调解笔录不能算证据，证明目的不认可。第三组、第四组、第五组、第六组证据材料真实性均无异议，对证明目的均不认可。第七组证据真实性、关联性和证明目的均不认可。 经本院综合审查认为，第一组证据材料真实性予以采信，但上诉人已对案涉房屋质量问题另行提起诉讼，与本案无关，对证明目的不予采信；第二组、第三组、第五组、第六组证据材料均属于本案一审卷宗材料，不属于证据，证明目的不予采信；第四组证据材料真实性予以采信，但与本案缺乏关联性，对证明目的不予采信；第七组证据材料，不能与其他证据相印证，证明目的不予采信。 二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点主要是，1、本案是否重复计算了12万元工程款，及是否应在工程款中扣除部分费用；2、一审法院判决上诉人王波向被上诉人张吉林赔偿停工损失89692.31元是否正确；3、上诉人王波就案涉房屋的质量问题提起诉讼，该诉讼终结前本案是否能够处理。 关于焦点一，根据案涉建房工程施工进度，按照《建房工程承包施工合同》的约定，2016年6月13日王波应向张吉林支付工程款6万元，2016年6月30日王波应向张吉林支付工程款6万元。因此，2016年6月13日张吉林出具收条的6万元，与王波转账的6万元，应是同一笔款；2016年6月30日、2016年7月1日王波向张吉林共计转账6万元，与2016年7月1日张吉林出具收条的6万元，也应是同一笔款。王波称其转账付款与张吉林出具收条的收款不是同一笔款的理由，无证据证实，不予支持。因此，王波称一审法院重复计算其给付的工程款，其已支付完工程款的观点，不能成立。 王波称应从工程款中扣除阮超领取的900元。从双方的陈述及合同约定的施工范围看，该900元不属于张吉林的施工范围，不应从案涉的工程款中扣除。王波称其已付看场费4000元应从工程款中扣除。工程款结算清单中约定王波已承担6000元看场费，二审中王波承认其主张的4000元看场费包含在该6000元中。且该4000元是否真实发生，缺乏证据印证。因此，该4000元看场费不应从案涉的工程款中扣除。王波称应扣除2016年10月25日其给张吉林的1200元工钱。但该条子是王波自己所写，张吉林不认可，因此该1200元不应从案涉工程款中扣除。 关于焦点二，本案中《建房工程承包施工合同》约定因四邻纠纷导致不能按时施工，王波应按实际停工日期，按标准支付造成张吉林停工期间的机械租赁费、人员等经济损失。上诉人王波认为工程结算清单约定其他费用不作核算，就是指停工损失不做核算。但从该约定来看，并没有明确停工损失不做核算。因此，上诉人称停工损失约定不予核算的观点不能成立。本案中停工是事实，停工后管理人员及滞留在工地的物件将产生损失，按照合同约定，王波应对停工损失予以赔偿。一审法院对鉴定报告审核后判令王波支付张吉林89692.31元损失并无不当，而王波无相应证据证明该金额不合理，因此该损失应予确认。 关于焦点三，王波在本案中未对房屋的质量问题提起反诉，其对案涉房屋的质量问题另行提起诉讼，不影响本案的处理。因此，上诉人王波称其对案涉房屋质量提起诉讼，该案审理终结前本案不应判令上诉人支付工程款和停工损失的观点，不能成立。 综上，上诉人王波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4505元，由上诉人王波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年六月十六日 法官助理 李從熇 书 记 员 崔 坚 1