江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终476号上诉人（原审被告）:江苏华辰园林工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇桃园路28号。法定代表人：沈建新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋旭毅，江苏派腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国际，男，1968年12月30日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张永峰，江苏连众律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雨，江苏连众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏贵林建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路282号新世纪商贸城12号楼1-08号商铺。法定代表人：张贵林，该公司总经理。原审被告:连云港港利房产开发有限公司，住所地江苏省连云港高新区迎曙路北侧、截洪沟西侧。法定代表人：王继明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李响，该公司职员。委托诉讼代理人：丁培忠，江苏播仁律师事务所律师。上诉人江苏华辰园林工程有限公司（以下简称华辰公司）与被上诉人徐国际、江苏贵林建筑装饰工程有限公司（以下简称贵林公司）及原审被告连云港港利房产开发有限公司（以下简称港利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华辰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐国际对华辰公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐国际及贵林公司负担。事实与理由：一、徐国际与贵林公司之间于2019年6月16日签订的结算书不能作为徐国际主张工程价款的结算依据。首先，该结算书形成于徐国际与贵林公司之间，完全是双方自行确定，不排除双方存在恶意串通的可能。其次，该结算书与2019年6月18日由徐国际署名的工程量确认书的内容并不一致。第三，即使该工程量的内容是真实的，也只能参照发包合同约定或按照鉴定机构作出的造价鉴定报告计算工程价款。二、徐国际已收到的款项不实。一审中徐国际认可其已收到的其中30万元款项是从开票公司连云港浩秋建设工程有限公司领取的,而从上诉人提交的已付款明细表（一）上反映，连云港浩秋建设工程有限公司还有其他华辰公司支付的款项。事实上，被上诉人从连云港浩秋建设工程有限公司、连云港金达混凝土公司、晨光涂料公司及贵林公司处收到了共计651693元，而不仅仅是徐国际自认的553060元。三、上诉人不应对贵林公司应支付徐国际的款项承担连带责任。首先，上诉人与贵林公司至今未最终结算，本案并非是上诉人与贵林公司之间的结算纠纷，贵林公司的工程总量的内容与金额一审中并未充分查明，上诉人是否还应支付贵林公司的施工费用及金额并不明确。其次，一审尚未考虑涉及贵林公司施工范围内的其他关联案件，该案件的诉讼结果也影响到上诉人与贵林公司之间的结算。第三，一审中上诉人认可的未付金额只是估算，并不包括其他关联案件涉及的费用，且已支付的费用也有遗漏，并不全面。第四，即使上诉人对贵林公司还有应付款项，徐国际也只能在确定与贵林公司的债权后通过执行程序让上诉人协助执行。四、徐国际并不具备以实际施工人的名义主张工程价款，即使认定是贵林公司将案涉工程的部分单项板块转包给徐国际施工，但案涉工程至今并未竣工验收，港利公司也未对案涉工程量进行审定，更未与上诉人进行结算。一.审判决上诉人承担连带付款责任明显适用法律错误。被上诉人徐国际答辩称：一审判决除了将贵林公司支付给徐国际的10万元定金款认定为工程款错误外，其他判决内容正确。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，依法不能成立。被上诉人贵林公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。原审被告港利公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。徐国际向一审法院提出诉讼请求：判决贵林公司、华辰公司连带支付工程款637502元及逾期利息（以637502元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2019年6月17日起至实际给付时止）；二、判令港利公司在欠付工程价款的范围内对第一项的债务承担给付责任；三、本案诉讼费用由贵林公司、华辰公司、港利公司承担。一审法院审理认定事实如下：2018年3月10日，华辰公司（承包人）与港利公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定港利公司将锦绣福园1-10#楼间及周边景观绿化工程、水电安装、灯具、广场、管线、道路、硬质铺装工程（包含楼间及周边园林景观绿化工程清单工程量所有内容及景观设计施工图纸内的全部工程）发包给华辰公司建设；合同价格形式为固定单价，合同价款为1285万元。合同专用条款第12.4条约定，承包人根据当月完成的工程量向发包人提出书面付款申请，经发包人审核确认后7个工作日内，发包人向承包人支付上个月已完成工程量造价的65%作为工程进度款。完工验收合格并经结算完毕后7个工作日内付至结算价的97%，余款作为保修金，保修期自竣工验收合格之日起开始计算。合同还对其他事项进行了约定。2018年11月7日，华辰公司法定代表人沈建新出具一份授权委托书，委托袁某为公司代理人，进行连云港锦绣福源小区景观绿化工程各项事宜。2018年11月10日，华辰公司代理人袁某与贵林公司签订《建设工程施工协议》，华辰公司将承包的锦绣福园1-10#间及周边景观绿化工程、水电安装、灯具、广场、管线、道路、硬质铺装工程转包给贵林公司施工。合同价款、计价方式、工程进度款支付等条款与上述合同内容一致。2018年11月20日，华辰公司代理人袁某与贵林公司签订了补充协议，主要约定华辰公司收取合同实际工程总价的5%作为管理费；华辰公司派驻袁某现场管理，并派遣8-10名工人参与主要节点施工，贵林公司承担管理人员及工人工资；华辰公司收到港利锦绣福园项目进度款资金后，依法缴纳国家及地方规定的规费、税费，剩余款项即时汇至贵林公司指定账户。在施工过程中，贵林公司将锦绣福园小区内花岗岩铺装、混凝土路面、地下车库钢结构及玻璃安装、娱乐会所油漆工程等项目相继分包给徐国际施工。徐国际向贵林公司交纳工程保证金及农民工工资保证金共计170000元。徐国际与贵林公司、华辰公司委托代理人袁某三方约定，贵林公司同意徐国际施工的所有工程款均由华辰公司直接支付给徐国际。2019年5月1日，徐国际与华辰公司委托代理人袁某、贵林公司法定代表人张贵林签署协议书，约定华辰公司、贵林公司于2019年5月12号之前对混凝土路面工程款、路面工程保证金8万元、花岗岩铺装费用全部结清，钢结构工程款付至80%。但华辰公司、贵林公司未按约付款，徐国际经与贵林公司协商后退场，后续工程由其他班组承接。2019年6月16日，徐国际与贵林公司经结算，确认工程量如下：1、花岗岩铺装（不含主材）1389.09m2×56元=77789.04元；2、车库钢结构玻璃（含钢化玻璃、钢构、油漆）462.22m2×1100元=508442元，另增加面漆153m2×87元=13311元；3、礼仪花园钢结构（钢构和油漆）4.113吨×8000元=32904元；4、100厚碎石垫层、150厚C20砼1152m2×108元=124416元；5、100厚碎石垫层、200厚C20砼282.57m2×135元=38146.95元；6、带钢筋100厚碎石垫层、200厚C20砼814m2×135元=109890元；钢筋7.23吨×4300元=31089元；7、廊坊会所喷漆640m2×120元=76800元；8、构造柱C20：8m3×650元=5200元；带型基础C20、3.96m3×650元=2574元。以上合计1020561.99元。2019年6月17日，华辰公司以与贵林公司之间的施工合同未加盖公司印章，系袁某擅自行为，贵林公司不具有实际施工能力为由，要求解除与贵林公司施工关系。一审庭审中，徐国际、贵林公司一致确认，贵林公司向徐国际支付工程款100000元，华辰公司经贵林公司指示向徐国际支付453060元，合计553060元。一审法院另查明，截至本案一审开庭审理时，锦绣福园小区景观绿化工程尚未竣工验收，承包人华辰公司与发包人港利公司尚未结算工程款。华辰公司向港利公司申报已完成工程量合计8941946.17元，港利公司按照合同约定的付款进度已向华辰公司支付工程进度款6714000元。华辰公司亦未与贵林公司就转包工程量进行结算，华辰公司自认已支付贵林公司工程款270余万元，尚欠付贵林公司工程款70余万元。一审法院认为，港利公司将锦绣福园小区景观绿化工程发包给华辰公司施工，经华辰公司向贵林公司转包，贵林公司又将部分工程分包给不具有施工资质的徐国际施工，该转包、分包合同违反法律的强制性规定而无效。鉴于徐国际就已完成的工程量与贵林公司进行了结算，形成的工程量确认书是双方真实意思表示，双方理应恪守。经徐国际与贵林公司结算确认，工程价款为1020561.99元,贵林公司已向徐国际支付工程款100000元，华辰公司通过贵林公司指示付款向徐国际支付453060元，贵林公司尚欠徐国际工程款467502元，另欠保证金170000元。双方对于欠付工程款的利息计付标准没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从双方达成结算之日的次日2019年6月17日起计算至实际给付之日止。关于华辰公司提出徐国际与贵林公司之间系承揽或雇佣关系，非建设工程施工合同关系；涉案工程未经验收，徐国际不具备实际施工人名义主张工程价款等辩解意见。一审法院认为，房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装工程均属于建设工程，引发的纠纷属于建设工程合同纠纷。本案中，贵林公司将承包的锦绣福园小区景观绿化工程中的花岗岩铺装、混凝土路面、地下车库钢结构及玻璃安装、娱乐会所油漆等工程交由徐国际施工，工程范围属于《建筑法》调整范围，本案认定为建设工程施工合同关系并无不当。徐国际因贵林公司拖欠工程款，经双方协商后徐国际退场，由其他班组承接施工，涉案工程虽未经竣工验收，但徐国际与贵林公司对已完工程量及价款进行了确认，且该工程量确认单与华辰公司提交的工程量清单差距甚微，足以认定徐国际实际施工的事实存在，其享有以实际施工人的身份主张工程价款的权利。关于华辰公司的责任承担问题。一审法院认为，华辰公司委托袁某进行连云港锦绣福源小区景观绿化工程各项事宜，袁某作为华辰公司的授权代表，其以公司名义与贵林公司、徐国际签订协议的行为所产生法律后果应由华辰公司承担。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，前手转包人付清工程款的，可以相应免除其给付义务。华辰公司相对于实际施工人徐国际而言，是前手转包人，华辰公司一审庭审中自认工程款尚未付清，尚欠付的工程款数额超出徐国际主张的数额，故华辰公司应当对贵林公司欠付徐国际的工程款承担连带责任。关于港利公司的责任承担问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。港利公司是涉案工程建设单位，系工程发包人，港利公司自认已向承包人华辰公司支付工程进度款6714000元，已达合同约定已完工程量的65%，现涉案工程尚未结算，根据合同价款及已完工程量，港利公司仍有未付工程款。且徐国际主张港利公司在欠付承包人华辰公司工程款范围内对徐国际承担给付责任，并未加重港利公司的付款义务，一审法院对该主张予以支持。关于徐国际要求返还170000元保证金的主张。一审法院认为，保证金是徐国际向贵林公司交付的作为履行债务的担保，债务履行时，应当返还保证金。现徐国际已停止施工并退场，双方已对工程量进行了结算，徐国际已履行完毕相应的义务，贵林公司应当返还保证金。因保证金不属于建设工程价款，转包人华辰公司、发包人港利公司对保证金不承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、贵林公司自判决生效之日起十日内向徐国际支付工程款人民币467502元及利息（以467502元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年6月17日起计算至实际支付之日止）；二、华辰公司对上述款项承担连带责任；三、港利公司在欠付华辰公司的工程款范围内对上述款项承担给付责任；四、贵林公司自判决生效之日起十日内退还徐国际保证金人民币170000元。案件受理费减半收取5087.5元，保全费4020元，合计9107.5元，由贵林公司负担。二审期间，上诉人华辰公司向本院提供下列证据：1、2019年3月12日张贵林与封宽大签订的《工程转包合同》及转账凭证，以证实华辰公司为贵林公司代付给案涉工程中封宽大的钢结构款合计226991.75元，该款项在一审认定的已付款278万余元之外。2、2019年4月12日张贵林与朱某签订的《水电施工合同》及发票、转账凭证、收条，以证实华辰公司为贵林公司代付给案涉工程中朱某的水电、管道井费用合计118900元，该款项在一审认定的已付款278万余元之外。3、王某出具的收条及相应款项构成说明、工作内容记录，以证实华辰公司已代付的王某的费用中包含了徐国际的部分施工费用。4、记账凭证、网银回单及收据，以证实华辰公司代付给徐国际的款项共计551693元，徐国际从贵林公司共收到651693元，而非一审认定的553060元。经质证，徐国际对上述证据与本案的关联性均提出异议，认为其未收到上述款项。贵林公司质证认为上述付款未经其公司负责人签字确认，均不予认可。港利公司对上述证据与本案的关联性提出异议。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、徐国际能否以实际施工人的身份主张案涉工程价款;二、徐国际与贵林公司之间于2019年6月16日签订的结算书能否作为徐国际主张工程价款的结算依据；三、华辰公司对贵林公司应支付徐国际的款项应否承担连带责任。一、关于徐国际能否以实际施工人的身份主张案涉工程价款的问题;本院经审查认为，华辰公司将其承包的景观绿化工程转包给贵林公司，贵林公司又将其中的部分工程违法分包给徐国际施工，案涉的转包合同及分包合同均属无效。虽然徐国际后来实际退场，但因徐国际已完成了其中部分工程的施工，故其应当属于实际施工人。案涉工程虽未经竣工验收，但徐国际与贵林公司对已完工工程价款进行了确认，且徐国际与贵林公司的法定代表人张贵林及华辰公司的委托代理人袁某三方于2019年5月1日签订的协议书中明确约定了徐国际已完工工程款的付款时间，故徐国际有权主张完工部分的工程价款。二、关于徐国际与贵林公司之间于2019年6月16日签订的结算书能否作为徐国际主张工程价款的结算依据的问题；本院经审查认为，贵林公司与徐国际之间系违法分包合同关系，徐国际在本案中向其直接的合同相对方贵林公司主张工程款，贵林公司向徐国际出具的并经徐国际认可的《工程量确认书》理应作为双方之间结算工程价款的依据；且一审法院对于该确认单与华辰公司提交的工程量清单亦进行了核对审查，两者差距甚微，故上述《工程量确认书》能够作为认定徐国际完工部分工程价款的依据。三、关于华辰公司对贵林公司应支付徐国际的款项应否承担连带责任的问题；本院经审查认为，案涉工程因存在华辰公司违法转包以及贵林公司违法分包的行为，所涉施工合同无效，徐国际作为实际施工人要求上述违法分包人和转包人对工程欠款承担连带责任，应当予以支持。关于华辰公司上诉提出一审法院对于徐国际收到工程款金额认定错误的问题，本院经审查认为，对于通过贵林公司直接支付以及由贵林公司指示华辰公司向徐国际支付工程款的金额共计553060元，徐国际与贵林公司均无异议；华辰公司在二审期间提供的新证据不能充分证明徐国际另外还收到了其他的工程款。华辰公司在本案中亦认可至今未与贵林公司进行工程款的结算，双方对于工程款的总额及欠付金额存有异议，故华辰公司在其不能证明已经付清贵林公司工程款的情况下，仍然应当对贵林公司欠付徐国际的工程款承担连带清偿责任。综上所述，上诉人华辰公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院对其上诉请求依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对利息计付时间及标准表述有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1760号民事判决第二、三、四项及一审诉讼费负担部分；二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1760号民事判决第一项主文为：“江苏贵林建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内向徐国际支付工程款人民币467502元及利息（利息以467502元为基数，自2019年6月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费5087.50元，由上诉人江苏华辰园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 周 淼审判员 程 艳审判员 吴雪莹二〇二〇年六月八日书记员 祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。