海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终1106号 上诉人（原审原告、反诉被告)：海南中策信德地产顾问有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸六东路7号润德塞维阳光花园16号楼16106号。 法定代表人：梁某，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王某，该公司营销总监。 委托诉讼代理人：邱某，广西彤日律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：海南欧博房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇教育北路54号。 法定代表人：马某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林某，海南广哲律师事务所律师。 原审第三人：海南中策信德网络科技有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A17幢一层2001号。 法定代表人：陈某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱某，广西彤日律师事务所律师。 上诉人海南中策信德地产顾问有限公司（以下简称中策公司）与上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）及原审第三人海南中策信德网络科技有限公司（以下简称中策网络公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初2556号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中策公司和原审第三人中策网络公司的共同委托诉讼代理人邱某，上诉人欧博公司的委托诉讼代理人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中策公司上诉请求:在一审判决主文第一、二、三项支付金额不变的同时，判决欧博公司增加支付利息，即具体改判为：1.限欧博公司在判决发生法律效力之日起十日内，向中策公司支付尚欠的销售代理佣金4212947.05元，同时以4212947.05元为本金，自2017年8月1日起至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算支付利息；2.限欧博公司在判决发生法律效力之日起十日内，向中策公司支付尚欠的驻场服务费20万元，同时以20万元为本金，自2017年8月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算支付利息；3.限欧博公司在判决发生法律效力之日起十日内，支付“博整香槟郡”楼盘项目1-3-902房款115200元的25％，计28800元给中策公司，同时以28800元为本金，自2017年8月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算支付利息。事实与理由：一审不支持利息错误。一审判决认定：“原告主张被告支付其第十次申请结算佣金的30套房20％佣金192574元、本案69套房佣金3501866.07元及扣留款115200元的25％即28800元的利息问题，根据合同约定，原告应向被告申请结算，被告经审核无误原告开具发票后才支付佣金，但原告没有提供其已向被告申请结算、审核的证据，因此，原告主张被告支付上述拖欠佣金的利息，缺乏依据。关于应否支付驻场服务费利息的问题，双方2016年签订了《营销策划和销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》）及补充协议，约定了自2016年6月1日至2017年5月31日的驻场服务费的支付内容，但未约定拖欠驻场服务费应承担违约责任，被告尚欠原告的20万元驻场服务费在该期间产生，因此，原告主张被告承担尚欠20万元驻场服务费的利息损失，缺乏依据。”错误。中策公司认为：一、欧博公司拖欠佣金属违约行为，造成中策公司利息损失，应承担赔偿责任。二、《销售代理合同》第五条5.1款约定，销售代理费按月结算，每月10日前结算一次，乙方需每月5日前向甲方提交上个月的结算清单，甲方将对结算清单进行审核，审核无误后，甲方将于当月1日前向乙方支付上月的销售代理费。中策公司前面第十次、第十一次已申请结算，但被无故欠佣至今，因此，继续向欧博公司申请结算后面佣金是无意义行为，只有先付清拖欠的前佣，中策公司才会继续申请结算后佣。一审判决片面地认为中策公司没有申请结算后面佣金，因此不应得到利息损失的支持，是片面将以后申请结算与以前第十次、第十一次欧博公司违约拒付佣金没有关联看待，没有将整个合同双方履行义务实际情况以及谁违约谁守约看作一个整体对待，错误地将利息损失的责任转嫁到中策公司头上不公平。三、中策公司于2018年11月14日通过顺丰快递寄件向欧博公司催讨佣金，也应当计算佣金利息损失。四、即使无约定，本案也应在中策公司起诉受理之日起，计算佣金利息损失直至欧博公司付清全部佣金之日止。五、合同是2017年6月1日到期，合同约定到期后一个月内双方须完成申请结算、审核结算事项，因此中策公司要求利息自2017年8月1日起至付清之日止，合情合理。请二审法院依法改判，支持上诉人的利息损失。 针对中策公司的上诉，欧博公司辩称，1.一审判决认定“代理方式为内场独家代理,被告委托分销代理（外场）公司的，不影响原告计收销售代理费和驻场服务费…因此，被告应支付涉案房屋的销售代理佣金给原告。”以该合同条款来判定欧博公司要向中策公司支付销售佣金，属于认定事实和适用法律错误。该条款属于无效的格式条款。欧博公司不存在拖欠中策公司的佣金。案涉的楼盘不是中策公司所销售，一审判决欧博公司支付佣金错误。2.在销售过程中，中策公司存在违约行为。中策公司并没有销售欧博公司的楼盘，是其他销售公司对欧博公司的房产进行了销售。中策公司明知，却主观恶意隐瞒事实，中策公司违背了诚信守信的原则，欺骗欧博公司是其销售了楼盘，向欧博公司主张佣金。故欧博公司在2015年9月至2017年12月期间，共向中策公司汇款6208632.4元。中策在这期间所主张并取得的佣金属于不当得利。请求二审法院驳回中策公司的上诉请求。 欧博公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判驳回中策公司的一审诉讼请求。三、改判中策公司向欧博公司返还6008632.4万元策划、销售代理佣金；四、改判中策公司赔偿欧博公司经济损失100万元。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均错误。第一，一审判决认定中策公司具备房地产销售代理的资格，属于事实认定错误。一审法院采信《海口市房地产中介机构备案登记延期表》认定中策公司没有超越经营范围，无法律依据。首先，该登记表并不是工商部门的营业许可证和备案登记证。备案登记证等同于审批，该登记表的效力不等同于许可中策公司具有房地产销售代理资格的凭据。其次，根据中策公司自己提供的营业执照以及国家企业信用信息公示系统上查询到中策公司的企业公示信息，中策公司不具备房地产销售代理资格。根据民法通则以及公司法的相关规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。中策公司不具备房地产销售代理资格，其故意隐瞒事实真相和欧博公司签订的《销售代理合同》及补充协议，违背了欧博公司的真实意思表示，且双方签订的《销售代理合同》及补充协议没有实际履行，中策公司也没有代理销售欧博公司的房屋，理应确认该合同及补充协议无效。第二、一审判决认定“代理方式为内场独家代理，被告委托分销代理(外场)公司的，不影响原告计收销售代理费和驻场服务费……因此，被告应支付涉案房屋的销售代理佣金给原告。”认定事实和适用法律错误。1.根据双方签订的代理销售合同，真实的意思是指中策公司要包销欧博公司的房源，全权负责欧博公司房产的销售，具有排他性。就算是找分销公司也是理应由中策公司去找，以及由中策公司去付分销佣金以及签订相应的分销合同。但本案中，涉案的房源不是中策公司销售，中策公司在庭审中承认涉案房源是别的销售公司销售，欧博公司也已经把相应的销售佣金给了对应的销售公司，中策公司无权向欧博公司主张向其支付销售佣金。实际上双方之间的合同并非是独家代理合同，而是普通的代理销售合同。2.房屋销售代理合同是居间合同。合同法第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”房屋销售代理合同中，房地产经纪公司利用自身销售、推广等方面的专业优势，为订立商品房买卖合同报告机会和提供中介服务，符合居间合同的特征。居间合同必然是中策公司作为居间人，完成代理销售房产才可以要求欧博公司支付佣金。本案中，涉案房产签订商品房买卖合同等销售工作都不是中策公司完成，中策公司无权要求欧博公司支付销售房产的佣金。就算是中策公司在案场内服务，欧博公司也一年给了中策公司60万元的驻场服务费。事实上中策公司没有销售房屋，就没有权利要求欧博公司支付其销售房产的佣金。3.涉案的2015年6月1日签订的《销售代理合同》是中策公司提供的格式合同，合同约定“欧博公司委托分销代理公司的，不影响中策公司计收销售代理费和驻场服务费”。格式条款把一些本应由己方承担的责任也推向相对方，加重了相对方责任，有违公平原则，该格式条款无效。中策公司是该格式合同的提供方，若条款存在解释不清时，理应作出对提供方不利的解释。第三、欧博公司不存在拖欠中策公司任何的款项。在2015年9月至2017年12月期间，欧博公司向中策公司总共汇款了6208632.4元，中策公司明知不是其销售的房产，但是依旧向欧博公司上报相应的佣金，违背了诚信守信原则，完全是利用了两家公司的高管是好朋友身份关系。欧博公司疏于审核，中策公司收取该笔佣金，在法律上属于不当得利，中策公司理应进行返还。4.驻场服务费是欧博公司必须要支付的费用，不管中策公司有没有代销房子，这笔费用都是要给的，一个季度15万元，一年60万元，中策公司的驻场服务费2年，即120万元，欧博公司已经支付了100万元，扣减应该要给中策公司的驻场服务费20万元，理应归还剩下的6008632.4元，以及赔偿欧博公司相应的经济损失100万元。一审判决损害了欧博公司的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，支持欧博公司的上诉请求。 针对欧博公司的上诉，中策公司辩称，一、中策公司与欧博公司2015年6月1日签订的《销售代理合同》第一条第1.3款约定：“代理方式为内场独家代理，甲方委托分销（外场）公司的，不影响乙方计收销售代理费和驻场服务费。”中策公司按上述约定向欧博公司收取佣金，合理合法。二、《销售代理合同》第五条第5.1款约定：乙方促成实际成交的物业之销售代理费按成交金额的3％计算（甲方集团董事长及内部员工推荐客户成交的另行商议），按季度考核。中策公司按销售额的3％向欧博公司收取佣金，有合同依据。三、中策公司与欧博公司之间有十一次报佣结佣的交易，足以证实欧博公司一直认可、执行《销售代理合同》第一条第1.3款约定向中策公司付佣，现欧博公司无理提出既付佣给分销商就无需再付佣给中策公司、并反诉要中策公司把以前十一次已结佣金全部退还，既违反《销售代理合同》约定，也违反双方交易习惯。其他具体事实和理由以中策公司的上诉状陈述为准。 中策网络公司陈述称，中策公司与欧博公司在本案中讼争的《销售代理合同》合同期是2015年6月1日起至2017年6月1日，中策网络公司与欧博公可签订的合同期为2017年6月1日以后，本案与中策网络公司无关。 中策公司向一审法院起诉请求：判令欧博公司向中策公司支付策划、销售代理佣金4465834.65元以及驻场服务费200000元，并支付暂计至起诉之日的利息559900元(以代理佣金4465834.65元及驻场服务费200000元，共计4665834.65元为本金，按银行同期贷款利率计算，自2017年8月1日起计至欧博公司还清本息之日止)。 欧博公司向一审法院反诉请求：1.判令中策公司向欧博公司返还6008632.4元策划、销售代理佣金(已支付佣金6208632.4元，扣除尚欠的驻场服务费20万元)；2.判令中策公司向欧博公司赔偿经济损失100万元。 一审法院认定事实：位于海南省琼海市××区的博鳌·香槟郡楼盘项目系欧博公司开发建设，并取得预售许可证。中策公司2008年10月30日经批准从事房地产中介服务，有效期至2022年1月10日。2014年5月31日，双方签订《销售代理合同》，主要内容为：欧博公司(甲方)委托原中策公司(乙方)为其开发的上述涉案楼盘项目提供策划代理和销售代理服务，代理方式为内场独家代理，甲方委托分销代理(外场)公司的，不影响乙方计收策划服务费和驻场服务费，代理期限自2014年6月1日起至2015年6月1日，委托代理期限届满，双方将友好协商相应延长委托代理期限……策划服务费，乙方促成实际成交的物业之策划服务费按成交金额的2％计算(甲方集团董事长及内部员工推荐客户成交的另行商议)，按季度考核；销售代理费，乙方促成实际成交的物业之销售代理费按成交金额的1%计算(甲方集团董事长及内部员工推荐客户成交的另行商议)，按季度考核；对于已签约的房屋，100％楼款到达甲方帐户，并且客户已签署《房地产预售/销售合同》，视为销售成功，乙方即可将该套房屋纳入结算范围……若客户违约，其违约金被甲方没收，则在该违约金的没收及其数额被确认为合法有效后(以法院、仲裁或者其他合法生效，并具有强制执行力的文件为标志)，该没收违约金在扣除相关费用(包括但不限于诉讼费、律师费及其他费用和成本)后所得金额的25％支付给乙方。合同签订后，中策公司驻场进行销售，欧博公司向中策公司支付了相应的销售代理佣金。2014年8月1日，认购人应铭珏认购了1-3-902房并签订了购房确认单，缴纳了认购金50000元及购房款126000元，合计176000元，购房确认单分销商一栏填写“龙城居业(潘海健)”。经欧博公司确认，该套房因购买人违约，经欧博公司与认购人协商，购买人已支付的176000元中的115200元作为违约金由欧博公司扣留，余款60800元退还认购人，2015年8月11日，欧博公司已将60800元通过银行支付给了应铭珏的母亲江玲玲。 上述合同期限届满后，双方又于2015年6月1日签订《销售代理合同》，合同主要内容为：甲方(欧博公司)将其开发的上述博鳌·香槟郡楼盘项目委托给乙方(中策公司)，由乙方就该项目提供策划代理和销售代理服务；代理方式为内场独家代理，甲方委托分销代理(外场)公司的，不影响乙方计收销售代理费和驻场服务费；委托代理期限暂定为24个月，自2015年6月1日起至2017年6月1日……乙方组建代理项目的销售团队，统筹代理项目营销工作，销售经理和销售团队常驻销售现场……乙方代表甲方负责代理项目销售现场的管理，维持销售现场销售秩序……在甲方协助下乙方负责与客户签订《认购书》、交纳定金、签订正式的房地产买卖合同、《认购书》《房地产预售/销售合同》的填写，催促购房客户在《认购书》约定的期限内签约，督促购房客户交纳楼款，负责客户在签约时办理贷款相关手续……乙方对每个销售单位以客户完成《房地产预售/销售合同》签订及实际收款额作为结算代理费的依据。在客户签署《房地产预售/销售合同》后，一次性付款客户实际缴付100％房款，按揭客户缴付首期购房款且按揭人通过银行批准发放剩余购房款且甲方实际收到该等剩余购房款后，全部销售代理工作方告完成。乙方促成实际成交的物业之销售代理费按成交金额的3％计算(甲方集团董事长及内部员工推荐客户成交的另行商议)，按季度考核。对于已签约的房屋，100％楼款到达甲方帐户，并且客户已签署《房地产预售/销售合同》，视为销售成功，乙方即可将该套房屋纳入结算范围……销售代理费按月结算，每月10日前结算一次，乙方需每月5日前向甲方提交上个月的结算清单，甲方对结算清单进行审核。审核无误后，甲方将于当月10日前向乙方支付上月的销售代理费。下达销售任务按季度考核，月度销售代理费的20％在季度视考核后发放。乙方应在甲方确认结算清单三个工作日内且在当月10日前提供销售代理费发票，甲方应按照本合同约定时间将每期应付的代理费汇至乙方指定银行账户……2015年6月1日至2016年5月31日，欧博公司支付中策公司策划销售团队的驻场服务费为150000元/季度……本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失。2016年，双方又签订了补充协议，约定2016年6月1日起至2017年5月31日，中策公司驻场服务费为每季度150000元，驻场服务费用甲方须在每季度末后五个工作日内支付给乙方，乙方应在甲方付款前三个工作日内提供驻场服务费发票……合同期限内，中策公司驻场进行销售服务，欧博公司支付了100万元的驻场服务费。经双方确认，欧博公司尚欠中策公司20万元的驻场服务费。 吴静系欧博公司销售客服部行政销售工作人员。自2015年9月5日起，欧博公司根据中策公司结算佣金的申请(共十一次申请)，分十一次共向中策公司支付了6208632.4元佣金。 第一次：2015年9月5日，中策公司通过电子邮箱向吴静发送《2014年8月-2015年8月代理公司佣金计算表》，中策公司申报了28套房的销售代理佣金〔已付房款24695750元，按房款的3％计算，应支付其中80％的佣金592698.02元(即房款24695750元×3％×80％)〕，其中2015年6月1日之前销售的房屋24套，佣金508827.91元；2015年6月1日之后销售的4套房屋，佣金83870.11元，中策公司并开具了197566元的代理费发票及395132元的策划服务费发票，欧博公司分别于2015年9月29日、10月22日支付给中策公司592698元佣金。 第二次：2015年11月3日，中策公司向欧博公司申报结算96套房20％的佣金497294.32元(总房款82882392元×3％×20％)，并分别开具了165764.78元的代理费发票及331529.54元的策划服务费发票，欧博公司分别于2015年11月24日、12月4日，向中策公司共支付了佣金497294.32元，其中2015年6月1日之前认购92套房20％的佣金为476326.79元，2015年6月1日后认购4套房屋20％的佣金为20967.53元。 第三次：2016年1月5日，中策公司申请被告结算38套房80％的佣金793853.99元(总房款33077250元×3％x80％)，其中2015年6月1日之前销售10套房的佣金152820元，2015年6月1日之后销售28套房的佣金641033.99元，并分别开具了264618元的代理费发票及529236元的策划服务费发票。2016年1月22日，欧博公司向中策公司支付了佣金793853.99元。 第四次：2016年4月5日，中策公司申请欧博公司结算销售26套房屋80％佣金611168.26元(总房款25465344元×3％×80％)，其中2015年6月1日之前认购一套房佣金为26400元，2016年6月1日之后认购25套房佣金为584768.26元，并分别开具了203722.75元的代理费发票及407445.50元的策划服务费发票，欧博公司分别于2016年3月31日、4月14日共支付给中策公司611168.26元。 第五次：2016年4月5日，中策公司申请结算63套房20％佣金346155.588元(总房款57692593.70元×3％×20％)，其中2015年6月1日之前销售10套房佣金44805元，2015年6月1日之后销售53套房的佣金301350.58元，并分别开具了115385.20元的代理费发票及230770.38元的策划服务费发票，2016年5月27日，欧博公司支付给中策公司346155.58元。 第六次：中策公司申请欧博公司结算2015年6月1日之后销售的27套房80％的佣金590775.12元(总房款24615630元×3％x80％)，并开具销售代理费发票20万元及策划服务费40万元，合计60万元，2016年7月21日，欧博公司支付给中策公司60万元。 第七次：中策公司申请结算26套房80％的佣金609288元(总房款25387000元×3％×80％)，2015年6月1日之前认购三套房佣金为66480元(即10-102房、4-2-602房、5-2-902房)，2015年6月1日之后认购23套房佣金为542808元，2016年7月25日中策公司开具销售代理费发票201040元及策划服务费399023.12元，共计600063.12元，欧博公司于2016年8月19日、9月13日分别支付40万元及200063.12元给中策公司。 第八次：中策公司申请结算2015年11月-2016年9月代理销售20套房的80％的佣金625969.94元，并于2016年10月12日开具佣金代理费发票208656.65元和策划服务费发票417313.30元，欧博公司于2016年11月30日、12月20日分别支付给中策公司代理佣金共计625669.95元。 第九次：中策公司申请结算2015年2月－2016年9月销售74套房(总房款77252211元)的代理佣金(补结20％)463513.27元，其中2015年6月1日之前销售3套房(4-2-602房、5-2-902房、4-3-903房)20％佣金为16620元，2015年6月1日之后销售71套房20％佣金为446893.27元。中策公司于2017年1月开具了471133.27元的销售代理费发票，欧博公司于2017年1月23日、2月22日两次向中策公司共支付佣金471133.27元。 第十次：中策公司申请结算2016年6月1日之后销售30套房80％的代理佣金770295.91元(总房款32095663元×3％×80％)，2017年2月16日，中策公司开具销售代理费发票771279.91元(中策公司多开票984元)，欧博公司于2017年3月31日、4月26日两次向中策公司支付了佣金770295.91元。 第十一次：中策公司申请结算2016年3月-2017年2月19套房80％的佣金654805.58元(总房款27283566元×3％×80％)，中策公司于2017年6月11日开具了653821.58元的销售代理费发票(少开票984元，与第十次多开票相抵)，欧博公司于2017年5月23日支付了代理佣金30万元给中策公司，未支付354805.58元。 上述欧博公司十一次共向中策公司支付佣金6208632.4元，双方对此均无异议。 另查明，上述第十次申请结算佣金的30套房认购时间在201年1月至2017年1月，具体销售的房号如下：4-1-202房、4-4-502房、18-102房、4-2-405房、4-1-805房、4-1-605房4-1-505房、4-1-301房、4-1-1105房、4-1-1005房、2-2-902房、4-4-602房、4-4-603房、4-3-501房、3-2-1005房、3-3-1105房、2-2-1005房、2-1-1102房、2-2-805房、2-2-1102房、9-105房、4-4-401房、4-4-403房、1-4-205房、5-2-1001房、4-3-901房、4-4-505房、3-4-805房、3-4-905房、4-4-405房，共30套房屋，欧博公司已收完总房款32095663元，按照总房款3％计算佣金为962869.89元，欧博公司已根据中策公司的申请向中策公司支付了80％佣金即770295.91元(即上述第十次的付款)，尚有20％的佣金192574元未支付。欧博公司提供其该次佣金结算表中的副总经理落款处的签名为吴静(时间：2017、3、3)。 再查明，中策公司上述第十一次申请结算19套房销售代理佣金的认购时间在2016年3月至2017年2月之间，具体房号如下：4-1-405、9-106、2-1-901、4-4-501、4-2-705、8-102、2-2-901、2-1-1001、4-4-205、4-3-1201、4-1-701、3-3-1102、4-1-1003、9-103、14-105、4-2-805、6-401、6-403、4-1-1205，欧博公司已收完总房款27283566元，按照总房款3％计算佣金为818506.98元，欧博公司已支付佣金30万元(即上述第十一次的付款)，尚有518506.98元未支付。 经双方确认，中策公司主张的74套房中的以下72套房在2016年1月至2017年5月间认购，具体房号如下：4-2-1003房、1-4-1202房、4-3-401房、18-101房、4-4-201房、2-2-1101房、15-102房、2-2-803房、4-3-701房、2-2-1105房、4-3-801房、4-4-301房、4-1-702房、4-3-601房、2-2-1001房、3-2-1003房、2-2-801房、5-2-901房、8-103房、4-4-705房、3-1-1101房、4-4-305房、9-101房、10-108房、4-4-905房、5-2-801房、5-2-1101房、10-101房、10-103房、8-108房、4-1-802房、6-206房、4-4-805房、4-4-601房、4-1-1001房、6-207房、6-208房、6-103房、4-2-905房、4-1-901房、4-2-1005房、2-1-801房、11-108房、8-101房、3-4-903房、5-1-1205房、6-209房、2-1-1103房、1-3-902房、4-2-1105房、14-103房、11-105房、6-405房、4-3-1005房、4-1-1002房、4-1-1103房、11-103房、14-102房、4-3-1001房、7-302房、4-1-1101房、7-201房、7-301房、6-409房、7-202房、4-4-605房、11-107房、9-108房、10-105房、5-2-1202房、3-4-201房、6-203房。之后，4-1-901房(张鹏博、房款875000元)、4-2-1005房(何立强、房款910000元)、8-101房(崔延全、 房款2700000元)三位认购人均已退房(三套房的房款为4485000元)。欧博公司实际收到69套房的房款116728869元，佣金为3501866.07元(116728869元×3％)，欧博公司尚未支付给中策公司。中策公司对此无异议，同意扣除已退三套房的佣金134550元(三套房款4485000元×3％)，不予支付。 经确认，中策公司主张未支付74套房佣金中的3-4-301房(贾宏宾、房款899000元)系2014年销售，2018年经法院判决确认双方合同已经解除；4-4-1005房(王卿、房款1578947元)的认购时间为2017年10月3日。该两套房的总房款为2477947元，佣金为74338.41元(按总房款的3％计算)。中策公司对此无异议，同意予以扣除，不予支付。 一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，双方对上述欧博公司十一次共向中策公司支付佣金6208632.4元及欧博公司尚欠中策公司驻场服务费20万元无异议；对中策公司主张欧博公司支付佣金的涉案房屋已收到的总房款金额及佣金的数额也无异议，予以确认。双方争议的焦点是：一、双方签订的《销售代理合同》是否有效？二、欧博公司是否拖欠中策公司策划、营销代理佣金；如果尚欠，欧博公司应否支付，并支付相应利息。三、中策公司应否返还欧博公司6008632.4元的销售代理佣金，并赔偿100万元给欧博公司。 欧博公司抗辩根据中策公司企业信用信息公示报告，中策公司没有具备房地产销售代理的资格，因此双方签订的合同超出其经营范围，应认定合同无效。根据中策公司提供的《海口市房地产中介机构备案登记延期表》载明，原中策公司已于2008年10月30日经批准从事房地产中介服务，有效期至2022年1月10日，欧博公司抗辩缺乏事实根据，不予采信。双方签订的《销售代理合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的相关规定，应确认有效。 欧博公司抗辩，中策公司主张的涉案房屋均不是中策公司销售，而是其他销售商销售，佣金已结算给相对应的销售商。本案中，双方2015年6月1日签订的《销售代理合同》约定“欧博公司将海南博鳌香槟郡楼盘项目委托给中策公司提供策划代理和销售代理服务，代理方式为内场独家代理，欧博公司委托分销代理(外场)公司的，不影响中策公司计收销售代理费和驻场服务费，委托代理期限自2015年6月1日起至2017年6月1日……在客户签署《房地产预售/销售合同》后一次性付款客户实际缴付100％房款、按揭客户缴付首期购房款且按揭人通过银行批准发放剩余购房款，欧博公司实际收到该剩余购房款后，全部销售代理工作方告完成……中策公司促成实际成交的销售代理费按成交金额的3％计算……本案中，中策公司主张的涉案房屋系2015年6月1日至2017年6月1日之间销售，购房确认单登记的分销商虽为案外人，但置业顾问及案场确认人员均为中策公司工作人员，因此，中策公司也履行了合同约定驻场服务的具体工作，而根据上述约定，分销代理(外场)公司销售的，不影响中策公司计收销售代理费和驻场服务费，即中策公司也应按照总房款的3％收取销售代理费和驻场服务费，双方的合同系真实意思表示，合法有效，双方应遵照执行，因此，欧博公司应支付涉案房屋的销售代理佣金给中策公司。即中策公司第十次申请结算佣金的30套房屋的总房款32095663元，佣金为962869.89元(按照总房款3％计算)，欧博公司已支付770295.91元，尚欠192574元；中策公司第十一次申请结算的19套房屋的总房款为27283566元，佣金为818506.98元(按照总房款3％结算)，欧博公司已支付30万元，尚欠518506.98元；两次合计尚欠711080.98元，欧博公司应予支付给中策公司。中策公司主张未支付74套房佣金的3-4-301房、4-1-901房、4-2-1005房、8-101房、4-4-1005房(该5套房的总房款6962947元)的佣金为208888元，中策公司同意予以扣除，予以照准，其余的69套房在2016年1月至2017年5月认购销售，欧博公司实收的房款为116728869元，按照总房款的3％计算，佣金为3501866.07元，欧博公司应支付给中策公司。 关于中策公司主张欧博公司扣留购房人115200元(1-3-902房)，欧博公司应否支付25％(28800元)给中策公司问题。双方2014年签订的《销售代理合同》为独家代理，同时约定“若客户违约，其违约被甲方没收，则在该违约金的没收及其数额被确认为合法有效后，将该没收违约金在扣除相关费用后所得金额的25％支付给乙方。1-3-902房的购买人应铭珏在该合同期限内即2014年8月1日，认购了1-3-902房并签订了购房确认单，缴纳了176000元，该套房因购买人违约，双方协商115200元作为违约金由欧博公司扣留，虽然购房确认单分销商一栏填写“龙城居业(潘海健)”，但根据上述合同约定的内容，被告应支付扣留款115200元的25％即28800元给中策公司。 关于中策公司主张欧博公司支付相应利息的问题，根据双方合同第六条第6.2款约定“本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失”。本案中，中策公司第十一次申请结算80％佣金654805.58元并开具发票，但欧博公司仅支付30万元，未支付354805.58元，欧博公司的行为已违约，应赔偿中策公司的经济损失，因此，中策公司主张欧博公司自2017年8月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算利息支付，不违反法律规定，予以支持。 至于中策公司主张欧博公司支付其第十次申请结算佣金的30套房20％佣金192574元、本案69套房佣金3501866.07元及扣留款115200元的25%即28800元的利息问题，根据合同约定，中策公司应向欧博公司申请结算，欧博公司经审核无误中策公司开具发票后才支付佣金，但中策公司没有提供其已向欧博公司申请结算、审核的证据，因此，中策公司主张欧博公司支付上述拖欠佣金的利息，缺乏依据，不予采纳。 关于应否支付驻场服务费利息的问题，双方2016年签订的补充协议，约定自2016年6月1日至2017年5月31日的驻场服务费的支付内容，但未约定拖欠驻场服务费应承担违约责任，欧博公司尚欠中策公司的20万元驻场服务费在该期间产生，因此，中策公司主张中策公司承担尚欠20万元驻场服务费的利息损失，缺乏依据，不予采纳。 欧博公司反诉主张因其公司内部管理混乱，将分销公司销售的房屋佣金支付给了中策公司，十一次共支付了6208632.4元，因尚欠中策公司20万元驻场服务费，扣除后，中策公司应退还6008632.4元给欧博公司并支付相应的经济损失。根据双方签订的合同约定，本案涉案项目系中策公司内场独家代理销售，同时约定外场分销商分销的房屋，不影响原告计收销售代理费，因此，欧博公司应支付涉案项目中策公司或者外场分销销售房屋的代理佣金，故欧博公司反诉请求中策公司返还已支付的代理佣金6008632.4元(已支付的佣金6208632.4元-尚欠的驻场服务费20万元)并赔偿经济损失100万元，缺乏事实与法律依据，予以驳回。 综上，双方签订的《销售代理合同》及补充协议有效，欧博公司尚欠中策公司的销售代理佣金4212947.05元(518506.98元+192574元+3501866.07元)及驻场服务费20万元，欧博公司应予支付给中策公司；应支付扣留应铭珏房款115200元的25％即28800元给中策公司。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限欧博公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向中策公司支付尚欠的销售代理佣金4212947.05元，尚欠其中的佣金354805.58元(即中策公司第十一次申请结算欧博公司未支付的佣金)，欧博公司应自2017年8月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算利息支付给中策公司。二、限欧博公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向中策公司支付尚欠的驻场服务费20万元。三、限欧博公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付“博鳌·香槟郡”楼盘项目1-3-902房款115200元的25％28800元给中策公司。四、驳回中策公司其他的诉讼请求；五、驳回欧博公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48380元，由中策公司负担2324元，欧博公司负担46056元；反诉费30430元，由欧博公司负担；保全费5000元，由欧博公司负担。 二审中，当事人均无新证据提交 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院二审另查明，欧博公司与中策公司曾于2015年5月31日签订有一份《营销策划和销售代理合同》，该合同约定的代理销售佣金计收标准与双方于2015年6月1日签订的《销售代理合同》约定的计收标准不同。在二审庭审中，双方均认可履行的是2015年6月1日签订的合同。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案需解决的争议问题为：一、案涉代理销售合同是否有效？二、欧博公司是否尚欠中策公司代理销售佣金？三、欧博公司反诉请求中策公司返还多支付的佣金6008632.4元及赔偿100万元经济损失是否有事实依据？四、中策公司请求支付各项相关费用的利息是否有事实和法律依据？ 关于争议问题一。欧博公司以中策公司未取得房地产经纪执业资质为由，主张案涉代理销售合同无效。经审查，中策公司办理有房地产中介机构备案登记，尽管中策公司从事代理销售房地产超越了营业执照登记的经营范围，但代理销售房地产不属于需办理许可经营的特种行业，且目前并无明确的法律、行政法规规定从事房地产中介需具备房地产经纪执业资质。故欧博公司以此为由，主张双方签订的代理销售合同无效，无法律依据，不予采纳，一审判决认定案涉代理销售合同为有效合同并无不当。 关于争议问题二。欧博公司提出未欠付中策公司代理销售佣金的抗辩理由是：所有实际成交的商品房并不是中策公司内场代理销售所促成、而是场外其他中介机构代理销售促成成交。经审查，从本案现有证据来看，虽然并无充分证据能够证明案涉商品房的最终促成成交是中策公司代理销售所促成，但欧博公司与中策公司于2015年6月1日签订的代理销售合同当中明确约定“甲方委托分销（外场）公司的，不影响乙方计收销售代理费”。因此，中策公司主张代理销售佣金有合同依据。 在二审中，欧博公司抗辩称该合同范本是中策公司所提供，合同条款是格式化条款，该条款内容加重了欧博公司的责任承担、且并未特别加粗字体进行提示，应认定该条款为无效条款。欧博公司是一家从事多年房地产开发经营的企业，其从事开发建设、经营、销售等民事行为，不可避免会与相关不同各方民事主体发生合同关系，这就必然涉及对各类合同内容的协商、协议、审查过程，应认定欧博公司对合同的协商、协议、审查是具有丰富经验的市场主体。因此，欧博公司作为一家成熟的市场主体，其以案涉合同约定内容对其承担的责任未特别加粗字体进行提示为由，主张加重其责任的部分合同条款无效，理由不能成立。因欧博公司对一审判决认定的代理销售佣金数额无异议，因此，一审判决认定欧博公司欠付中策公司代理销售佣金符合合同约定。 关于问题三。基于上述分析，在合同有效的情况下，依照合同约定，欧博公司应向中策公司支付代理销售佣金，故欧博公司请求返还多支付的佣金，无事实依据，不予支持。 关于问题四。案涉合同约定中策公司代理销售方式为内场独家代理，同时约定欧博公司委托其他分销商在外场代理销售的，不影响中策公司计收佣金。本案中，虽并无充分证据证明案涉商品房为中策公司内场代理销售促成成交，但基于合同约定，仍计收销售佣金。因此，从合同约定的内容来看，中策公司明显属于“旱涝保收”，坐享收益。纵观整体合同条款，合同当事人之间的利益存在严重失衡。为平衡合同当事人的利益考虑，对中策公司主张欠付佣金的利息上诉请求，不予支持。 综上，中策公司和欧博公司的上诉主张及请求，均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116315元，由上诉人海南中策信德地产顾问有限公司负担9399元；由上诉人海南欧博房地产开发有限公司负担106916元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇二〇年六月十七日 法官助理 梁 莹 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。