广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1758号上诉人（原审被告）：广州欧翔智能科技有限责任公司，住所地广东省广州市黄埔区茅岗路828号大院22号201。法定代表人：蒋海斌。委托诉讼代理人：刘广银，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：房思敏，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜亿军，男，1969年1月14日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：颜凯秀，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：程芬，广东华商律师事务所实习人员。原审第三人：蒋海斌，男，1978年12月5日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。委托诉讼代理人：刘广银，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：房思敏，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人广州欧翔智能科技有限责任公司（以下简称欧翔公司）因与被上诉人颜亿军、原审第三人蒋海斌股东资格确认纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧翔公司以及原审第三人蒋海斌共同委托诉讼代理人房思敏、被上诉人颜亿军委托诉讼代理人颜凯秀、程芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。欧翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审案件受理费由颜亿军负担。事实和理由：（一）一审法院遗漏了本案必要当事人，导致本案股权比例无法确认。1．周娴玮、赖健翔、颜亿军是《股东合作协议书》的签署人，蒋海斌代上述三位投资人持有欧翔公司的股权。关于股权持股比例，应当由周娴玮、赖健翔及颜亿军三方确认。且周娴玮、赖健翔及颜亿军应当在进行工商登记股权变更中履行协助义务，是本案判决给付内容的履行者，与本案的结果有直接利害关系，是必要的当事人；2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审；3．若按一审判决，颜亿军占18％的股权，会直接导致剩余的82％的股权处于权属不明状态。故，本案遗漏必要当事人导致本案的股权比例无法分配，依法应当裁定撤销一审判决，发回重审。（二）一审判决颜亿军享有欧翔公司18％的股权属于认定事实错误，应当予以纠正。1．2016年9月4日，周娴玮、颜亿军、赖健翔三方签订了《股东合作协议书》，约定公司注册资本500万元，总投资为1000万元。周娴玮以技术入股的方式享有欧翔公司35％股权，颜亿军以现金方式出资692.31万元，享有欧翔公司45％股权，赖健翔以现金方式出资307.69万元，享有欧翔公司20％股权；2．该《股东合作协议》是周娴玮、颜亿军、赖催翔共同的意思表示，并无违反法律的强制性规定，是真实有效的意思表示；3．欧翔公司的100％股权应当按《股东合作协议》的约定，认定周娴玮持有35％股权，颜亿军持有45％股权，赖健翔持有20％股权，应以股东认缴出资占公司总注册资金的比例认定股东所占股份，而不能依据股东实缴出资占公司总注册资金的比例认定所占股份。如股东没有在认缴期限内缴清认缴出资部分，股东仍对其在认缴的出资范围内承担责任。（三）一审判决以颜亿军实缴90万元，占注册资本500万元的18％，从而认定颜亿军享有欧翔公司18％股权属认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。1．根据《中华人民共和国公司法》第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；2．自2014年3月1日起，公司法将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并且注册资本认缴登记制是我国工商登记制度的一项措施。一审法院以颜亿军实缴90万元占注册资本500万元的18％，从而认定颜亿军享有欧翔公司18％股权属于明显的适用法律错误。且若按一审判决认定颜亿军持有18％股权，那么，颜亿军应当持有45％中剩余的27％股权将处于权属不明状态，在工商管理局是无法办理股权登记的。最后，在一审判决后，蒋海斌与颜亿军共同到黄埔市场监督管理局要求按判决书办理股东变更登记，市场监督管理局登记人员表示如另外的82％的股权没有判决，或者没有股东愿意承担的话，股东变更登记无法进行。综上所述，本案存在遗漏必要当事人、认定事实错误、适用法律错误的情形，且判决内容无法履行，系错误判决，应当裁定撤销一审判决，发回重审。为维护欧翔公司的合法权益，特向贵院提出上诉，望判如所请。颜亿军辩称，（一）一审判决认定颜亿军为欧翔公司股东并享有18%的股权合法有据。（2018）粤0112民初2301号、（2019）粤01民终336号民事判决认定，颜亿军转款的70万元及周娴玮转款的20万元为向欧翔公司的出资款，蒋海斌为事实代持人。根据欧翔公司工商登记信息，其注册资本为500万元，颜亿军的90万元出资占注册资本的18%。因此，一审判决认定颜亿军享有欧翔公司18%的股权合法有据。（二）一审判决欧翔公司向颜亿军签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程并办理公司登记机关变更登记合法有据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”根据该规定，反之则可以。在一审庭审中，欧翔公司及蒋海斌均表示蒋海斌有代持颜亿军的股权，蒋海斌也表示愿意颜亿军显名，而欧翔公司登记的股东只有蒋海斌一人。因此，一审判决确认按照颜亿军实际出资的90万元，享有欧翔公司18%的股权，并要求欧翔公司在判决生效后30日内向颜亿军签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程并办理公司登记机关变更登记，合法有据。（三）欧翔公司的上诉请求无事实和法律依据。本案属于股东资格确定，根据法律规定，被告是公司，名义股东应当列为第三人，欧翔公司登记的股东只有蒋海斌一人，因此不属于遗漏必要当事人。欧翔公司提到的《股东合作协议》虽然约定颜亿军持有公司45%的股权，但是那是公司成立前的协议，该协议并未约定颜亿军的股权由蒋海斌代持，而是约定颜亿军、周娴玮、赖健翔均为显名股东，但是后来蒋海斌自作主张将股份全部登记为其所有，而且在（2018）粤0112民初2301号案庭审时，周娴玮、蒋海斌认可在2017年1月13日退回他人代付投资款200万元属于合同解除。因此，原《股东合作协议》在本案中不能作为股份依据，欧翔公司应当提交的是其在广州市工商登记机关注册登记时的股东协议和公司章程来确定本案的诉讼参与人。由于欧翔公司未提交工商登记注册档案，根据其对外机打信息，现有股东只有蒋海斌一人，公司章程的股东亦应当是蒋海斌一人签发。如果有其他代持的事宜，应当由权利人主张，人民法院根据不告不理原则，欧翔公司不是权利人，无权对他人的权利进行评价，也不是本案的审理范围。综上所述，欧翔公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。蒋海斌述称，同意欧翔公司的上诉请求。颜亿军向一审法院起诉请求：1.确认颜亿军已经向欧翔公司实际出资90万人民币；2.确认颜亿军为欧翔公司的股东，股权比例为18%；3.判令欧翔公司向颜亿军出具出资证明书，记载于股东名册并向办理公司登记机关登记颜亿军享有欧翔公司18%的股权；4.本案案件受理费由欧翔公司负担。一审法院认定事实：2016年9月4日，周娴玮（甲方）、颜亿军（乙方）与赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，约定甲、乙、丙三方因共同投资设立公司，该处公司名称留白（因公司正在注册，公司名待定）事宜，特在友好协商基础上，根据相关法律，达成如下协议。第一条拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质约定，1.公司名称（待定）；2.住所（待定）；3.法定代表人：蒋海斌430426197812057211；4.注册资本：人民币500万元整；5.经营范围：机器人吸尘器、智能家电、电子产品、数码产品等，具体以工商部门批准经营的项目为准。6.性质：公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，甲、乙、丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。第二条股东及其出资入股情况约定，公司由甲乙丙三位股东共同投资设立，总投资额为1000万元，其中：1.甲方以技术入股方式，享有公司35%股权；2.乙方以现金方式出资人民币692.31万元，享有公司45%股权；3.丙方以现金方式出资人民币307.69万元，享有公司20%股权。4.前期投入资金为500万元，用于公司运营和产品开发，并分两期到账：第一批总资金130万，其中乙方90万，丙方40万，于2016年9月15日到账；第二批资金为370万，其中乙方256.15万，丙方113.85万，于2016年11月15日前到账。后期投入资金为500万，用于公司运营、生产、销售，其中乙方346.15万，丙方153.85万，于2017年3月1日前到账。5.投入资金原则上在规定的时间前到账，最多宽限10天；若在宽限时间内仍然未到账，则乙方和丙方可协商出资，按照出资情况按比例更改相应股权。第五条盈亏分配约定：1.利润和亏损，甲、乙、丙三方按照持股比例分享公司利润，即甲方35%，乙方45%，丙方20%；亏损由乙方和丙方按照持股比例承担，即乙方69.23%，丙方30.77%。2.乙、丙两方本金投入用于公司运营发展，不得作为任何其他用途；清算时若公司未盈利，则甲方不参与本金分配，不承担亏损债务；公司盈利后，若可正常运营发展，则返还乙方和丙方的出资本金。第七条协议的解除或终止约定：1.发生以下情形，本协议即终止：（1）公司营业执照被依法吊销；（2）公司被依法宣告破产；（3）三位股东一致同意解除本协议。2.本协议解除后：（1）三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，须在公司清偿全部债务后，方可要求返还丙、乙双方出资，然后按三方股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，由乙方和丙方按照持股比例承担，即乙方69.23%，丙方30.77%。第八条违约责任约定：1.任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方各支付违约金人民币50万元。该协议有甲方周娴玮、乙方颜亿军和丙方赖健翔的签名按指模予以确认。2016年11月3日，广州欧翔智能科技有限责任公司（自然人独资）成立，法定代表人为蒋海斌，注册资本为500万元，股东为蒋海斌、持股为100%。另查，2018年5月14日，一审法院立案受理颜亿军与周娴玮、赖健翔、蒋海斌合同纠纷一案，后依法追加了欧翔公司、赖健翔作为第三人参加诉讼[案号：（2018）粤0112民初2301号]。该案中，颜亿军提出的诉讼请求：1.周娴玮归还颜亿军900000元；2.周娴玮从2016年9月21日起按照月息1%向颜亿军支付利息损失至付清款项止；3.蒋海斌对本案700000元及利息损失范围内承担连带清偿责任；4.由周娴玮、蒋海斌承担本案的全部诉讼费用。2018年11月6日，一审法院作出（2018）粤0112民初2301号民事判决书，判决：驳回颜亿军的全部诉讼请求。颜亿军不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉。2019年3月28日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终336号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。根据上述生效判决查明：2016年8月20日，周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《代开公司银行账户委托协议》，甲、乙双方确认，委托乙方以乙方的名义为甲方代开银行账户（以下简称协议账户），账户信息：户名：蒋海斌，银行账户：62×××47，开户行：建设银行金海花园支行。乙方开立的协议账户仅供甲方使用，乙方不得使用该账户进行个人开支或其他业务。因甲方与其他合作公司因该账户交易发生的一切债权债务纠纷，均视为甲方公司的行为并由甲方承担法律责任，乙方不需要承担责任。该协议有甲方周娴玮和乙方蒋海斌的签名按指模确认。2016年8月22日，周娴玮（甲方）、蒋海斌（乙方）签署《委托持股协议》，甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方代为持有周娴玮、颜亿军、赖健翔三人合伙公司股权的有关事宜签署如下条款。第一条委托持股及股权归属约定：1.甲方同意根据本协议规定的条款和条件，委托乙方以登记股东名义持有甲方所有的（该处留白）股权（以下简称指定股权），甲方投资股本占公司股本（该处留白），乙方同意根据本协议规定的条款和条件接收甲方委托，以自己的名义持有指定股权。2.因持有指定股权而产生的在公司的股东权利、利益、义务和责任均由甲方享有并承担；指定股权不属于乙方自有财产，乙方作为公司名义上的股东，不享有因持有指定股权而产生的相应股东权益，亦不承担相应的亏损和责任。第二条股东权利的行使：1.基于指定股权而产生的在公司所享有的股权权利及义务，均有甲方享有并承担。第三条股权处置约定：1.指定股权的质押、托管、转让（包括赠与）等事项由甲方决定，未经甲方同意，乙方无权将指定股权质押、托管、转让给甲方以外的单位或者个人，或以投资、置换等任何其他方式处置指定股权。第五条委托持股费用约定：1.乙方为无偿委托代理，不向甲方收取代理费用。2.委托持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费均有甲方承担；在乙方将代持股份转为以甲方或甲方指定的蒋海斌持有时，所产生的变更登记费用也由甲方承担。该协议有甲方周娴玮、乙方蒋海斌签名按指模予以确认。2016年9月4日，周娴玮（甲方）、颜亿军（乙方）与赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，内容见上文。2016年8月11日，颜亿军向周娴玮名下银行账户62×××85转款两笔，一笔50000元，一笔5000元，共计55000元；2016年9月14日，颜亿军向周娴玮名下银行账户62×××85汇入100000元，用途“投资款”；2016年10月18日，颜亿军向周娴玮名下银行账户62×××85汇入45000元，用途“投资款”；2016年10月18日，颜亿军向蒋海斌名下银行账户62×××47汇入500000元，用途“投资款”；2016年10月21日，颜亿军向蒋海斌名下银行账户62×××47汇入200000元，用途“投资款”，合计900000元。上述判决认定：周娴玮、颜亿军与赖健翔签订了《股东合作协议书》已经实际履行，颜亿军已按约定出资90万元；欧翔公司是颜亿军、周娴玮约定成立的公司，颜亿军是欧翔公司的实际出资人，蒋海斌是实际代持颜亿军的股权，颜亿军的投资款已经实际用于欧翔公司的运营。一审法院认为，本案是股东资格确认纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条的规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”本案中，上述两份生效判决已确认颜亿军是欧翔公司的实际出资人，蒋海斌是实际代持颜亿军的股权，颜亿军已按约定出资90万元，现颜亿军作为欧翔公司的隐名股东，欧翔公司及蒋海斌确认颜亿军是欧翔公司股东并同意在法律允许的情况下将股权变更登记为颜亿军的名下，故颜亿军请求确认其为欧翔公司的股东，占欧翔公司18%股份（按实际出资900000元/注册资本5000000元）并要求欧翔公司出具出资证明书记载于股东名册及在办理公司登记机关登记颜亿军持有欧翔公司18%股权，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，判决：一、确认颜亿军为欧翔公司的股东并已实际出资900000元，享有欧翔公司18%的股权；二、欧翔公司在判决生效之日起30日内向颜亿军出具出资证明书、记载于股东名册并向办理公司登记机关登记颜亿军持有欧翔公司18%股权。案件受理费12800元，由欧翔公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：颜亿军要求确认享有欧翔公司18%股权是否具有法律依据。对此，本院认定如下：本院作出的已发生法律效力的（2019）粤01民终336号民事判决认定，周娴玮、颜亿军与赖健翔签订的《股东合作协议书》已实际履行，涉案90万元属于颜亿军对欧翔公司的出资，蒋海斌与颜亿军之间存在股权代持关系，故颜亿军要求确认其为欧翔公司股东，并要求欧翔公司出具出资证明书，将颜亿军记载于股东名册，于法有据，本院予以支持。现行法律并未明确规定隐名股东的显名过程需要经过其他隐名股东同意，且根据前述判决查明的事实，周娴玮和赖健翔对颜亿军为欧翔公司的实际控制人并未提出异议，但根据合作协议书的约定，欧翔公司注册资本为500万元，周娴玮、颜亿军、赖健翔分别享有欧翔公司35%、45%、20%股份，其中颜亿军第一期出资90万元，赖健翔第一期出资40万元。在欧翔公司的注册资本数额未有变化的情况下，颜亿军仅以实际出资额90万元占欧翔公司注册资本的比例为依据，要求确认颜亿军占有18%的股份，显然缺乏充足的法律依据，也与《股东合作协议书》约定的股权比例不符。因此，在颜亿军未能提供证据证明其与周娴玮、赖健翔约定更改股权份额的情况下，一审判决直接认定颜亿军享有欧翔公司18%股份，显属不当，本院予以纠正。颜亿军可以另行解决其股权份额问题，本院仅对其在本案中提出的要求确认其享有欧翔公司18%股份的诉求不予支持。综上所述，欧翔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7652号民事判决第一项为：确认颜亿军为广州欧翔智能科技有限责任公司的股东并已实际出资900000元；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7652号民事判决第二项为：广州欧翔智能科技有限责任公司在判决生效之日起30日内向颜亿军出具出资证明书、记载于股东名册；三、驳回颜亿军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费12800元，由广州欧翔智能科技有限责任公司负担6400元，颜亿军负担6400元；二审案件受理费12800元，由广州欧翔智能科技有限责任公司负担6400元，颜亿军负担6400元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年六月十日书记员  王 敏何冠莲