北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5985号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京日佳柏莱窗业有限公司，住所地北京市通州区潞城镇侉店村委会东500米。法定代表人：魏中兴，总经理。委托诉讼代理人：张雷，北京国旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢娜，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京康华国联机电设备有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢5A-51。法定代表人：韩某，董事长。委托诉讼代理人：王长福，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张星慧，北京市隆安律师事务所律师。上诉人北京日佳柏莱窗业有限公司（以下简称日佳公司）因与被上诉人北京康华国联机电设备有限公司（以下简称康华公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日佳公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用均由康华公司承担。事实和理由：一、由于康华公司拒绝支付货款造成门窗安装未完工并且未经过验收合格程序从而进行司法鉴定是违反法律规定的，对日佳公司显失公平，一审法院认定事实错误。1.2015年9月8日，日佳公司与康华公司签订的《供货合同》第三条第一款约定：需方本合同签订后2日内支付供方总货款的60%即人民币348000元。第二款约定：门窗货到现场安装前需方验收合格支付供方总货款37%，即人民币214600元整，收到需方工程款即开始安装。事实上，日佳公司按照合同约定提供门窗到现场并验收合格，但是康华公司无故拖延货款，要求先行安装，为了顺利拿到门窗款，日佳公司没有停止门窗服务，2017年底日佳公司在没有拿到门窗款的情况下撤出现场。因此，一个未完成的门窗安装工程，一个未交工状态的项目根本不具备检验条件，日佳公司反对在工程未完工情况下进行司法鉴定。2.2018年8月，中检集团鉴定机构开始进行现场勘验时，距离日佳公司进场并进行安装已经过去将近三年的时间，在此期间康华公司一直在进行其他装修项目的施工，并且委托其他装修队进场交叉作业，该一系列施工势必对门窗的外观、质量、开启使用功能等产生巨大影响甚至破坏。因此，日佳公司认为现场根本不具备鉴定条件，鉴定意见既不客观也不真实，不能作为定案的依据。3.涉案的门窗产品安装至今已有三年之久，至今未做竣工，期间业主没有入住而且产品没有任何保护，必然会对产品造成损伤，康华公司在此情况下提出对门窗做检测不公平。4.日佳公司在一审中提供了北京法律服务网检索结果，证明鉴定机构中国检验认证集团北京有限公司、鉴定人员刘某2、汤某、吴某不具备相关的鉴定资格，从而违反《司法鉴定机构管理办法》第3条第2款的规定。并且《鉴定意见书》不能体现中国检验认证集团北京有限公司具有《司法鉴定许可证》，故其不具备鉴定资格，《鉴定意见书》应当予以撤销。二、本案争议的焦点关于违约责任问题：（一）《鉴定意见书》不能作为认定日佳公司违约的依据，一审判决采纳鉴定意见书的1、2、3、6、7、11项是错误的。1.鉴定意见第1条：日佳公司已经将纱窗运至现场，已经安装了2樘纱窗。因康华公司未按时给付货款，后续的纱窗没有进行安装，系日佳公司行使抗辩权，符合法律规定。2.鉴定意见第2条：从现场可以看到康华公司的装修还没完成，收口处理应由康华公司完成，康华公司未对窗户内侧进行收口处理，导致日佳公司无法进行密封。日佳公司未进行密封的原因在于康华公司未提供施工条件，应由康华公司自行承担责任。3.鉴定意见第3条：康华公司未按时给付货款，日佳公司停止施工。该门窗工程未完工且日佳公司未对整体门窗进行完工整改，康华公司已私自使用门窗三年，故气密性和水密性不符合规定的过错在康华公司。4.鉴定意见第6条：（1）GB/T5824-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》已经作废，鉴定意见适用GB/T5824-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》错误。应适用新标准GB/T30591-2014《建筑门窗洞口尺寸协调要求》；（2）《居住建筑门窗工程技术规范》6.6.4的标准不适用本涉案工程，因涉案工程无附框。5.鉴定意见第7条：因康华公司未按时给付货款，日佳公司停止施工。该门窗工程未完工且日佳公司未对整体门窗进行调试。该项日佳公司完全可以通过调试的方式达到相关要求。6.鉴定意见第11条：不能排除康华公司的房屋承重不符合标准，而导致钢包木窗框梁变形玻璃炸裂。（二）日佳公司的行为没有违反合同约定，不构成违约。康华公司未按合同支付货款违约在先，应承担违约责任。1.《供货合同》第3条第2款约定“门窗货到现场安装前需方验收合格支付供方总货款37%，即人民币214600元整，收到需方工程款即开始安装。”实际情况是日佳公司根据约定提供门窗到现场，康华公司已经验收合格后才进行的安装，但康华公司验收合格后无故不支付货款，安装后仍然拖欠货款。由此可见，康华公司违约在先。2.关于进场时间问题：康华公司自述是在2016年春节后。2015年11月18日，康华公司在现场要求更换已经制作完成的门窗并同意支付损失费用，这与康华公司自述进场时间是2016年春节后不一致。实际情况是签署合同后，日佳公司即按照要求进场安装。3.按照合同约定康华公司应在合同签署后2日内支付货款的60%，安装前支付37%，货到现场后康华公司以各种理由推脱拒绝按约定给付货款，日佳公司诉请给付37%的货款及变更费符合合同的约定。三、一审法院判决确认日佳公司与康华公司于2015年9月8日签署的《供货合同》于2019年7月24日解除是错误的。1.日佳公司与康华公司签署的《供货合同》，系双方通过协商达成一致意见的真实意思表示，合法成立并生效，双方应按照合同约定履行义务。康华公司在验收门窗合格的情况下无故不付货款，在日佳公司做出让步先行安装后依然不付货款，日佳公司为维护其合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第67条规定，在未完工情况下行使抗辩权中途撤场。由此可见，在门窗安装未完工并且事隔三年之久的综合因素下根本不具备司法鉴定的条件，也得不出客观真实的结论，法院根据显失公平的《鉴定意见书》认定日佳公司提供的窗户等产品不符合双方合同的约定及国家标准，地方标准的规定，门窗存在质量问题，判断日佳公司存在根本违约行为，从而判决解除合同是错误的。2.日佳公司提供门窗，货到现场安装前康华公司已经验收合格，并且直到日佳公司起诉时也未提出质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第158条规定，康华公司在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，一审法院根据《鉴定意见书》确认门窗存在质量问题从而解除合同是错误的。四、一审法院判决日佳公司退还货款并拆除已安装的门窗，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第111条的规定，假如日佳公司提供的产品不符合约定，也应该按照双方的约定承担违约责任。《供货合同》第6条第2款明确约定“供方产品在开启方式、门窗样式、成窗尺寸、颜色、木材种类、木材等级等方面均属于非规格定做加工产品，任何情况均不能接受退货。如供方质量不符合本合同之标准，经双方书面确认后，供方应免费维修，并保证符合合同要求”。因此按照双方《供货合同》的约定，应进行维修以达到合同要求。康华公司辩称，同意一审判决，不同意日佳公司上诉请求。一、日佳公司迟延送货，未通知康华公司检验，不满足第二期货款支付条件。二、质量缺陷致合同目的无法实现，应维持一审判决。1.GB/T5824-2008与GB/T30591-2014均现行有效，是相互补充关系。2.本案满足鉴定条件，日佳公司在鉴定前后法定期限内从未表示异议。3.双方对于样块主材为红橡木、工艺采用无缝焊接无争议。日佳公司向一审法院起诉请求：1.康华公司给付日佳公司门窗货款的37%即21.46万元及变更费5000元；2.康华公司给付日佳公司违约金11.6万元；3.康华公司承担本案诉讼费。康华公司向一审法院反诉请求：1.确认日佳公司与康华公司于2015年9月8日签署的《供货合同》于日佳公司收到本案反诉状之日解除；2.日佳公司退还康华公司已支付的合同款40.6万元及赔偿资金占用损失（以40.6万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月2日计算至实际付清之日止）；3.日佳公司将已安装在北京香山清琴丁11别墅的铝包木门窗阳光房及断桥铝采光顶在十日内拆除并搬离，将现场恢复原状，相应费用由日佳公司自行承担；4.日佳公司赔偿康华公司重新购置主材为红橡木，采用无缝焊接工艺制作完成北京香山清琴丁11别墅全部铝包木门窗、阳光房及断桥铝采光顶的差价损失，室内外装饰装修因重新制作安装必然破坏部分和漏水污损部分的修复费用、停工及窝工损失；5.鉴定费12万元、诉讼财产保全保险服务费3000元及评估费、诉讼费、保全费由日佳公司承担。日佳公司围绕本诉请求及反诉答辩意见依法提交了《供货合同》、门窗变更图、照片、北京法律服务网检索结果。康华公司围绕反诉请求及本诉答辩意见提交了汇款凭证、微信聊天记录、发票、说明、音像资料等证据，双方当事人对上述证据的举证、质证意见如下：日佳公司提交以下证据：1.《供货合同》，合同约定供方为日佳公司。合同内容如下：一、报价及概况工程地址北京香山清琴丁11别墅。产品类别：铝包木门窗阳光房+断桥铝采光顶门窗面积338.16平米。工程总价58万元。备注其他说明：此合同含发票不含检测费用（“发票为增值税专用发票”为手写，刘某1在此处签字2015.9.8）。二、工程期限、需方确认图纸并且供方收到需方拨付门窗预付款后35个工作日生产完毕。三、工程货款的支付与结算。需方本合同签订后2日内支付供方总货款的60%，即人民币34.8万元整；门窗货到现场安装前需方验收合格支付供方总货款37%，即人民币21.46万元整，供方在收到需方工程款即开始安装。剩余3%尾款即人民币1.74万元整待工程完工之日起一年后付清。注：工程过程中另外发生变更的，变更价格应首先采用价格明细中单价，没有相同或类似单价，由供需双方协商后，按双方书面确定的变更价格结算。以实际发生的费用结算，多退少补，工期顺延5个工作日为基数（供方确认已经全部测算完成，需方不再承担任何追加价格。但数量和面积变更超过壹万元以上的实际决算）。四、产品配置质量及技术要求：产品配置（1）木材优质进口俄罗斯进口柞木木指接集成材。铝材：日佳柏莱专用铝型材北京和平。窗料壁厚达1.4mm，门料壁厚达2.0mm。玻璃：5+15A+5汽车级优质伏法玻璃。原片采用中国南玻。五金：德国进口诺托五金件。油漆：德国进口雷玛仕环保木门窗专用漆。胶条：优质三元乙丙汽车级密封胶条。纱窗：外挂式固定优质纱窗或上下拉隐形纱窗。注：LOW-E玻璃共计149.6平米（含南立面、东立面及三层采光顶）；夹胶中空玻璃47.44平米（幕墙、南立面三层三角窗5+1.14+5+12A+8LOW-E玻璃）；三层阳光房顶部玻璃5+0.76+5+9A+6LOW-E双中空夹胶玻璃；含3樘威卢克斯电动天窗。型材：为IV68系列铝包木柞木集成材：幕墙及三层采光顶为120*60柞木集成材；客厅幕墙料下面3米无指接；五金件：德国进口ROTO五金；密封胶：德国瓦克密封胶；断桥铝采光顶为60*120阳光房专用型材，包含6樘断桥铝天窗及6套进口UCS电机；门窗尺寸、开启方式、把手位置按图纸设计要求。质量标准：供方提供门窗样品作为所有货物到货后的检验标准。木质面外观平整，颜色基本均匀一致（含木材自然色差），且表面无裂纹、无流淌、饰面平整。五、图纸资料包括尺寸、开启方式、材质、组合形式。图纸由需方签字确认。图纸一式两份，双方各持一份。合同签字后需方如对已确认的图纸做修改，需方应及时以书面形式通知供方，并由双方进行书面确认，若变更内容供方未生产制作，则供方按变更后的设计文件进行生产安装。若已生产制作，需方应承担由此给供方造成的一切损失，并接受由此造成的交货期的延误。否则供方有权按合同继续组织生产，需方不得终止合同履行。六、违约责任（供方）供方若不能履约，应如数退还需方所支付的预付款。如部分不能履行，则将不能履行部分的款项退还需方，并按合同金额的千分之二交付违约金，并赔偿由此给需方造成的相应损失……因供方原因不能按时交付产品，每逾期一周，供方按合同金额的千分之二交付违约金。此违约金最多不超过合同额的2%。在合同履行期间，双方就本合同执行新的书面协议时，按新协议执行。（二）需方需方未按合同规定时间支付货款或单方解除合同的，应支付供方总货款百分之二十的违约金；因逾期提交供方生产所需资料而造成供方交货期延误，每日需方应按合同金额的千分之二交付违约金……该合同尾部供方处加盖日佳公司公章，刘某1签字并注明：合同附件双方确认的图纸贰份。需方处加康华公司公章。时间为2015年9月8日。康华公司对该证据的真实性认可，但称因日佳公司没有按时供货且质量不符合双方合同约定，故康华公司支付了34.8万元后不再支付。2.门窗分隔图、变更图。证明康华公司设计变更，同意支付日佳公司损失5000元。3.照片。康华公司认为司法鉴定已经完成，应当以鉴定结论为准。4.北京法律服务网检索结果。证明其在北京法律服务网检索鉴定人员吴某、汤某、刘某2的姓名并未检索到任何信息。康华公司认为中国检验认证集团北京有限公司（以下简称：中检集团）为北京市高级人民法院选定的《北京法院对外委托专业机构名册》的鉴定机构之一，鉴定意见书附有以上三人的资质证书，证明以上三人具备相关的专业能力与技能。康华公司向法院提交以下证据：1.汇款凭证。证明2015年10月22日，康华公司向日佳公司支付合同款34.8万元，2016年2月2日康华公司向日佳公司支付合同款5.8万元。日佳公司对上述证据的真实性认可。2.微信聊天记录。该微信聊天记录中，显示日佳公司对“香山清琴问题回复”，内容如下：“经我司相关人员，现场发现部分主要问题如下：一层东立面天窗漏水，靠墙铝扣板调直，四周打密封胶。幕墙窗户下口外立面铝扣板不平。二层北立面两樘窗户漏水。南立面对开门挺掉，门扇下垂调五金。三层阳光顶漏水东侧屋脊盖板打胶，四根落水管整改，埋置墙体里面。推拉门开启太沉磕碰，关闭后上下缝隙不一致，负扇没有锁点（两个）正负扇关闭位置需油漆处理。推拉门封边，客户要求重新整改处理，推拉门固定件重新整改固定，埋置墙体里面。以上出现问题，经公司决定：1.将三层两个推拉门扇运回公司，由公司生产线处理后，运回重新安装；推拉门固定件问题将更换重新整改；现场漏水、打胶及扣板问题，将于现场整修解决。鉴于三层阳光顶落水管如重新整改，强行埋置墙体里面，将会破坏地面与墙体的防水层。我司将于八月十五日前整改完毕。北京日佳柏莱窗业有限公司2016年7月30日”。“香山清琴……总项目组（36）”群聊中显示，2016年7月30日，孙某：“@柏莱门窗刘某1刘工你好，目前门窗这边的安装计划订好了吗？现在雨季，雨水又太大，还请把您这边的具体时间节点群内公示！项目才能往下推进啊。”2016年8月4日，隋监理（田某）：“以上各项请各相关单位看一下。”刘（日佳柏莱）：“收到，门窗已就现场问题都已逐项开始进行整改，先处理封堵及密封胶问题保证不漏水影响室内工种，其余各项预计8月15日前全部完成。@监理-隋某。”隋监理（田某）：“2.门窗专业：①目前仍有部分窗户室外未进行耐候胶密封，原已封堵的膨胀胶未能进行保护；②二楼出阳台的户门出现变形，打不开；③所有采光井地窗有局部与墙体连接处未进行密封，装饰条未完成；”2017年9月18日，该群聊中的韩某：“@柏莱门窗刘某1你这几天来一下，把终止合同确定一下，2年了还没干完，罚款见面商量吧！”另一个群聊名称为“韩总府邸门窗项目组”2016年10月28日，刘（日佳柏莱）：“韩总，我刚和公司沟通了，陈经理那边安排了，后天一早过去，明天安装负责人回公司准备五金胶条，后天过去逐项处理。不好意思啊，就这几天肯定给您解决好了，我也督促刘某3抓紧出文字方案给您。”2016年10月30日，韩某：“对于你们的工作态度、工作质量、工作进度、生产质量、拖工超过一年，现决定对你公司罚款壹万，若再不重视，我将委托律师与你们沟通！”刘（日佳柏莱）：“韩总，我们会尽快对现有问题处理。我们领导这边也很重视，所以您放心吧，也就这几天就完了，您就别罚款了，我们也做不了主啊。”韩某：“让做主的来。”2016年10月31日刘（日佳柏莱）：“韩总您好！我把您的意见和我们目前工地的各个问题汇报给我们董事长了，他这段时间在国外，安排公司领导派人收尾，现在定到周三刘某3带着公司技术人员到现场逐项进行整改，全部处理完毕再让您验收，这次我们一定把问题解决了。”韩某：“我对你们说的已经没什么兴趣了，能干完再说吧！”刘（日佳柏莱）：“好吧。我说话也没有诚信了，每次说了都没办到。”此后，日佳公司的工作人员与韩某就窗户安装及出现的问题进行沟通，聊天记录显示，日佳公司未按韩某的要求进行整改。康华公司称刘某1系日佳公司该项目的工作人员，韩某系诉争香山清琴丁别墅的业主。日佳公司对上述微信聊天记录的真实性不认可，称聊天的人员并非日佳公司工作人员。在本案鉴定过程中，刘某1以日佳公司工作人员的身份到达现场。4.内装、外装负责人的说明。证明诉争门窗未能如约到货并安装且存在无法修复的严重质量问题，已经造成康华公司的巨大装修损失。第一份说明内容如下：“我是给清琴山庄丁11韩总家做室内装修的工长吕成仙，原计划2016年1月份进场施工，由于门窗迟迟没有进场，导致我们2016年6月在窗户大部分没有安装完毕的情况下提前进场施工，做一些基础工作，由于窗户及天窗都不到位，雨季造成室内严重泡水，增加了施工难度，差点影响了2016年底的供暖，直至今日，由于漏水、门窗尺寸问题，整改数次不合格及2017年才基本供货到齐（整体安装未完工）。直接影响了精装的收口及进度，现场已是半停工状态。吕成仙2018.3.30153XXXXXXXX。”第二份说明内容如下：“我是做清琴山庄丁11韩总家外墙保温和外墙砖的于某，由于给韩总家安装门窗的公司（日佳柏莱）在2015年底未能到货并安装，致使我们无法按期进行外墙贴砖与窗户收口工作。直至2016年底才完成了大部分安装，由于窗户尺寸与实际洞口严重不符（普通宽、高均小5公分左右）。导致我们外墙砖及外窗台板在窗户收口位置均有不同程度二次拆装，造成了很大损失，且严重影响了施工工期（窗户不安装到位，室内装修无法开始）现在北侧天井还有20米长被门窗公司拆掉的外墙没有恢复。”日佳公司对上述二证人证言的真实性不认可。5.转账凭证、发票。证明康华公司为本案质量鉴定支付鉴定费12万元。日佳公司对该证据的真实性认可，但认为康华公司违约在先应由康华公司承担鉴定费用。6.中国平安财产保险股份有限公司保全责任险发票，证明康华公司为本案财产保全支付保险费3000元。日佳公司对该证据的真实性认可，但认为康华公司违约在先应由康华公司承担保险费用。7.2019年7月4日香山清琴丁11别墅现场视频。证明包括但不限于以下室内、室外装修需要修复：（1）拆除涉案质量不合格给门窗必然发生破坏与之相连的外墙砖，需要重新购置、贴砖；（2）一层东立面采光顶质量不合格而引发相应位置地下室漏水，地下室底板，墙面需重装，因东侧阳光顶漏水漏雨，导致地下室公共卫生间三面墙墙面脏污、开裂，地下室多功能房三面墙墙面脏污、开裂。导致地下室公共卫生间三面墙墙面脏污、开裂。（3）北侧一层地下室阳光顶因质量问题漏水，地板、墙面需重装。（4）一层南立面幕墙，因窗户质量问题，以致窗户炸裂，横梁变形。相连接石材不能收口，后续装修工作不能继续进行。（5）三层中庭阳光顶漏水严重，相应位置房屋室内墙面、地板均需重装。（6）因一层西侧车库地下室阳光顶漏水，导致车库地下室墙面、地面受损严重，需重装。（7）鉴定机构随机抽取一层南立面老人房窗、书房窗、一层东立面老人房户进行气密、水密测试，鉴定位置出现漏水，污损室内墙壁，需重装。鉴定机构对上述三樘窗户及东立面老人房1卫生间窗户进行整体拆卸、取样，现场仅采取临时遮挡措施，漏水严重，室内墙面受损，需重装。日佳公司称该光盘不能真实反映其完成大部分施工时的客观情况，不能证明康华公司的主张。但日佳公司未提交证据证明其完成大部分施工的现场状况的证据。在本案审理过程中，康华公司提出鉴定申请，申请事项：1.对北京香山清琴丁11别墅铝包木门窗阳光房及断桥铝采光顶存在不符合《供货合同》第四条产品配置质量及技术要求（样块品质）、国家标准、北京市地方标准等质量问题进行鉴定；2.对房屋漏水系质量问题所致，两者存在因果关系进行鉴定；3.对铝包木门窗阳光房及断桥铝采光顶全部《供货合同》约定产品能否修复达到约定质量技术要求（样块品质）及国家标准、北京市地方标准的质量要求进行鉴定。4.对质量问题造成的涉案房屋室内室外装饰装修损失金额进行评估（能够修复的，在修复情况下包括但不限于装饰装修停工窝工及修复费用等损失；不能修复的，包括但不限于装饰装修停工窝工及拆除复原清理费用损失）。经法院指定由中检集团对鉴定申请书中的第1、2、3项申请进行鉴定，因第4项申请不属于中检集团鉴定业务范围，故康华公司撤回第4项鉴定申请并另案解决。2019年4月，中检集团出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.鉴定标的物未安装纱窗不符合《供货合同》第四条“1产品配置（1）纱窗：外挂式固定优质纱窗或上下拉隐形纱窗”的要求；2.鉴定标的物室内侧均未使用密封胶进行密封，不符合图纸设计要求的封修方式（发泡剂、密封胶）以及DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的7.3.3规定：“门窗框与墙体之间的安装缝隙应填塞饱满，填充材料和方法应符合设计要求，密封胶表面应光滑、顺直、无断裂”；3.鉴定标的物的气密性能和水密性能均不符合IV68系列铝包木窗《检验报告》中产品明示的质量要求及GB/T29734.1-2013《建筑用节能门窗第1部分：铝木复合门窗》关于气密性能和水密性能的规定；4.鉴定标的物采用玻璃原片超过允许范围的划伤，外观质量不符合GB11614-2009《平板玻璃》一等品的外观质量要求（除光学变形外）和《供货合同》的第四条（1）规定：“玻璃：汽车级浮法玻璃”，但造成划伤的时间不能确定，因此无法排除划伤是在生产、搬运，安装、使用或拆卸过程中造成的；5.鉴定标的物使用五金件的厂家符合《供货合同》的第四条（1）规定以及相关图纸设计厂家要求，但无法确定其产地。6.鉴定标的物的设计图纸未标识出门窗宽、高构造尺寸与门窗门洞定位线的关系，以及所能适应的各类不同材质墙体的安装方式、方法及其安装构造缝隙尺寸不符合GB/T5428-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》的7.2.1的相应规定，且鉴定标的物的安装构造缝隙过大，上、下边间隙之和以及左、右两侧间隙之和均超过DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的规定门窗框与附框四周的间隙之间的10mm-16mm的参考范围；7.鉴定标的物门窗框与洞口之间安装固定点位置距角部的距离不符合DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的第3点规定（距角部的距离≤150mm）；8.鉴定标的物的木型材材质为柞木，符合《供货合同》第四条（1）规定的柞木要求，但无法确定其产地，且材质与康华公司持有的窗户样角的木型材质（红橡木）不符；9.鉴定标的物的玻璃规格（双中空玻璃5+9A+5+9A+5）符合图纸设计要求，但与康华公司持有窗户样角的玻璃规格（单中空玻璃5+12A+5不相符）；10.鉴定标的物未采用无缝焊接技术，《供货合同》及图纸设计要求中并没有相关要求，但与康华公司持有窗户样角采用无缝焊接技术不符；11.鉴定标的物的玻璃炸裂，由于采用钢包木窗框横梁现在的强度不够，无法承受玻璃的自重，导致窗框变形无法保证几何精度，使玻璃局部受力不均，而玻璃本身内部已存在黑色杂质颗粒，应力逐渐集中于玻璃内部杂质颗粒的位置，超过应力承受极限，最终引起玻璃自爆，属于产品质量问题；12.铝合金型材出现红褐色点状锈蚀现象，但无法排除是否为以下原因造成：12.1铝合金型材基材的化学成分不符合DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的3.2.1规定；12.2铝合金型材表面处理厚度要求不符合DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的3.2.6规定；12.3正常使用过程中维护不得当。双方当事人对以上鉴定意见的真实性均无异议，康华公司认可该鉴定结论，日佳公司不认可该鉴定结论，但并未提出重新鉴定申请。关于鉴定所依据的样块，经法院向日佳公司核实，日佳公司称其确实向康华公司提供了窗户样块，日佳公司称样块与合同标准并不相同，提供样块的主要目的是看制作的细节，提供样块的目的是给消费者一个大概的参照，具体的要求写到合同内。1.关于玻璃，合同标准要高于样块标准；2.木材、铝材、五金、油漆、纱窗胶条都以合同为准，样品上没有纱窗，康华公司要求的是普通纱窗。关于样品木材是红橡木，系因其提供的样品都是批量生产的，所以会与提供给康华公司的实物不同；3.关于无缝焊接，样品为无缝焊接，本案中为康华公司提供的窗户系有缝焊接，无缝焊接需要合同另行约定，也需要另行收费。康华公司认为当时之所以与日佳公司签署合同，系因日佳公司同意采用无缝焊接技术，否则，康华公司会与其他公司签署合同。在鉴定过程中日佳公司提交了图纸，康华公司亦提交了部分图纸。图纸原件名称为“海淀香山清琴门窗方案图”，时间为2015年10月19日，韩某在该图纸上签字，时间为2015年10月22日。该图纸中注明门窗的材质系列为：“68系列铝包木（柞木）内开内倒窗”。康华公司对提供了原件的图纸的真实性认可。日佳公司称因康华公司没有按时支付货款，导致日佳公司停止施工，该门窗工程并未完工，其没有安装纱窗系行使抗辩权，康华公司未对窗户内侧进行收口处理，导致日佳公司无法进行密封，康华公司在使用窗户的过程中维护不当，当时出现锈蚀。关于交货及安装的时间，日佳公司称其在2015年10月6日进场，主体安装完成是在2015年10月25日，但其并未提交证据证明其主张。康华公司称2016年2月8日前日佳公司在其反复催促下仍没有进场，在进场之前索要货款，康华公司支付了5.8万元，春节后，日佳公司送了部分门窗，在2016年年底才完成了大部分安装，因其反复提出质量不符合约定的问题，但日佳公司一直没有完成安装，故其一直没有支付第二笔货款。康华公司称双方在2015年10月22日确认图纸后其向日佳公司付款34.8万元，之后日佳公司才组织生产，故其比合同约定的时间晚付款并不影响日佳公司的实体权利。一审法院认为，日佳公司与康华公司签署《供货合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应遵照合同约定履行。关于本案中双方当事人的违约情形。首先，日佳公司是否构成根本违约。即日佳公司提供的货物是否能实现康华公司的合同目的，从鉴定意见来看，日佳公司提供的窗户等产品存在未安装纱窗，室内侧未使用密封胶进行密封，气密性及水密性不符合国家标准；设计图纸未标识出门窗宽、高构造尺寸与门窗门洞定位线的关系，以及所能适应的各类不同材质墙体的安装方式、方法及其安装构造缝隙尺寸不符合GB／T5428-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》的7.2.1的相应规定，且鉴定标的物的安装构造缝隙过大，上、下边间隙之和以及左、右两侧间隙之和均超过DB11／1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的规定门窗框与附框四周的间隙之间的10mm-16mm的参考范围；门窗框与洞口之间安装固定点位置距角部的距离不符合DB11／1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的第3点规定（距角部的距离≤150mm）；因质量问题导致的玻璃炸裂。综合以上因素，可认定日佳公司提供的窗户等产品不符合双方合同的约定及国家标准、地方标准的规定，存在质量问题，日佳公司存在根本违约行为，康华公司有权要求解除合同并要求日佳公司退还已付货款并赔偿损失，关于解除合同的时间，2019年7月24日，日佳公司收到康华公司的最后一次变更反诉请求申请书，故法院确认《供货合同》于2019年7月24日解除。关于康华公司要求日佳公司返还已支付合同货款40.6万元并主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月2日计算至实际付清之日止支付损失的请求，法院依法予以支持。关于康华公司要求日佳公司将已安装在北京香山清琴丁11别墅的铝包木门窗阳光房及断桥铝采光顶在十日内拆除并搬离，将现场恢复原状，相应费用由日佳公司自行承担的请求，符合法律规定，法院依法予以支持。关于康华公司要求日佳公司赔偿康华公司重新购置主材为红橡木，采用无缝焊接工艺制作完成北京香山清琴丁11别墅全部铝包木门窗、阳光房及断桥铝采光顶的差价损失，室内外装饰装修因重新制作安装必然破坏部分和漏水污损部分的修复费用、停工及窝工损失的请求，因该损失尚未实际发生，康华公司可在实际发生之后另行主张权利。关于康华公司要求日佳公司支付鉴定费12万元、诉讼财产保全保险服务费3000元的请求，符合法律规定，法院依法予以支持。关于日佳公司要求康华公司支付门窗进货款21.46万元、变更费5000元、违约金11.6万元的请求，法院认为，因日佳公司提供的货物不符合双方合同约定及相关国家、地方标准的规定，日佳公司无权要求康华公司支付剩余货款及变更费。关于违约金，亦无法律依据，法院依法不予支持。判决：一、确认北京日佳柏莱窗业有限公司与北京康华国联机电设备有限公司于2015年9月8日签署的《供货合同》于2019年7月24日解除；二、北京日佳柏莱窗业有限公司退还北京康华国联机电设备有限公司货款40.6万元并赔偿北京康华国联机电设备有限公司损失（以40.6万元应付未付部分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月2日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），于判决生效之日起七日内执行清；三、北京日佳柏莱窗业有限公司将已安装在北京香山清琴丁11别墅的铝包木门窗、阳光房及断桥铝采光顶拆除并搬离，将现场恢复原状，相应费用由北京日佳柏莱窗业有限公司自行承担，于判决生效之日起十日内执行清；四、北京日佳柏莱窗业有限公司给付北京康华国联机电设备有限公司财产保全保险费3000元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回北京康华国联机电设备有限公司的其他反诉请求；六、驳回北京日佳柏莱窗业有限公司的全部本诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12万元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担，于判决生效之日起七日内执行清。保全费3150元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。一审本诉案件受理费5464元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担（已交纳），一审反诉案件受理费7390元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方在合同中约定“门窗货到现场安装前需方验收合格支付供方总货款37%，即人民币21.46万元整，供方在收到需方工程款即开始安装”。日佳公司上诉主张康华公司未按照上述合同约定支付第二笔货款，违约在先，应承担违约责任。因该笔款项的支付前提系“门窗货到现场安装前需方验收合格”，故判定康华公司是否迟延支付货款，涉及付款条件是否成就的问题。庭审中，日佳公司称其在2015年10月6日进场，主体安装完成时间为2015年10月25日，但对此未能提供证据予以证明。结合微信聊天中双方只提及解决质量问题，未涉及康华公司给付上述第二笔款项等情形，以及康华公司有关“春节后，日佳公司送了部分门窗，在2016年年底才完成了大部分安装”，日佳公司有关“为了顺利拿到门窗款，没有停止门窗服务”等庭审陈述，应认定实际履行过程中，双方对交货、安装、验收、给付款项等时间和条件进行了事实上的变更，故日佳公司上诉主张其依约提供门窗到现场，康华公司验收合格后才进行的安装，康华公司未按合同支付货款违约在先，造成门窗安装未完工，应承担违约责任的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。日佳公司主张2015年11月18日韩某给付的5000元系康华公司要求更改设计而支付的损失费，更改设计与是否进场安装并无关联，日佳公司据此主张签订合同后其即按照要求进场安装的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。关于日佳公司是否存在根本违约行为。涉及日佳公司提供的货物质量问题的认定。首先，出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。双方在涉案《供货合同》关于质量标准明确约定“供方提供门窗样品作为所有货物到货后的检验标准。木质面外观平整，颜色基本均匀一致（含木材自然色差），且表面无裂纹、无流淌、饰面平整。”日佳公司亦认可其向康华公司提供的窗户样快为无缝焊接，故在双方合同未明确约定提供的窗户是否系无缝焊接工艺制作而成的情形下，应以日佳公司提供的样品作为检验标准，现日佳公司未依样品提供无缝焊接而成的窗户，且其所提供的玻璃规格等亦与样品规格不符，应属违约。日佳公司主张无缝焊接需要合同另行约定，也需要另行收费等缺乏依据，本院不予采纳。其次，涉案微信聊天记录显示，刘某1曾回复“将三层两个推拉门扇运回公司，由公司生产线处理后，运回重新安装；推拉门固定件问题将更换重新整改；现场漏水、打胶及扣板问题，将于现场整修解决。鉴于三层阳光顶落水管如重新整改，强行埋置墙体里面，将会破坏地面与墙体的防水层。我司将于八月十五日前整改完毕”、“现在定到周三刘某3带着公司技术人员到现场逐项进行整改，全部处理完毕再让您验收，这次我们一定把问题解决了”、“好吧。我说话也没有诚信了，每次说了都没办到。”等内容，上述微信聊天记录可以确认日佳公司认可其承揽的门窗安装存在质量问题，并同意予以重新整改，其后一直未予整改等事实。日佳公司虽否认微信聊天中刘某1系其工作人员，但一审鉴定过程中，日佳公司一审委托诉讼代理人孙本环认可刘某1系其助手，孙本环系日佳公司员工，且涉案合同亦由刘某1代表日佳公司签署，故本院认定微信聊天内容系刘某1履行职务的行为，日佳公司相关上诉意见，本院不予采纳。第三，涉案鉴定意见书指出室内侧未使用密封胶进行密封，气密性及水密性不符合国家标准；设计图纸未标识出门窗宽、高构造尺寸与门窗门洞定位线的关系，以及所能适应的各类不同材质墙体的安装方式、方法及其安装构造缝隙尺寸不符合GB/T5428-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》的7.2.1的相应规定，且鉴定标的物的安装构造缝隙过大，上、下边间隙之和以及左、右两侧间隙之和均超过DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的规定门窗框与附框四周的间隙之间的10mm-16mm的参考范围；门窗框与洞口之间安装固定点位置距角部的距离不符合DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》的6.6.4的第3点规定（距角部的距离≤150mm）；因质量问题导致的玻璃炸裂等问题，上述问题系日佳公司提供的产品存在质量问题以及承揽施工操作不当所致。且通过上述聊天记录可以看出日佳公司对部分问题可以整改而未予整改，故其主张未进行密封的原因在于康华公司、因康华公司已使用三年，所以气密性和水密性不符合规定的过错在康华公司等上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。第四，从微信聊天记录可以看出，康华公司对于日佳公司所安装的窗户等产品质量问题，自开始安装的2016年即提起异议，故日佳公司主张康华公司在合理期间内未通知或者自收到标的物之日起两年内未通知出卖人而应视为质量符合约定的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。第五，GB/T5428-2008《建筑门窗洞口尺寸系列》系现行标准，中检集团在鉴定报告中对之所以参照适用DB11/1028-2013《居住建筑门窗工程技术规范》进行了明确说明，故日佳公司主张不应适用上述规定的相关上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。综合以上因素，可以确认日佳公司提供的窗户等产品不符合双方约定及国家标准、地方标准的规定，存在质量问题，日佳公司构成根本违约，康华公司有权要求解除合同并要求日佳公司退还已付货款并赔偿损失。关于解除合同的时间，2019年7月24日，日佳公司收到康华公司的最后一次变更反诉请求申请书，故一审法院确认双方《供货合同》于2019年7月24日解除，并无不当，本院予以确认。综上所述，北京日佳柏莱窗业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7435元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 玄明虎审 判 员 闫 慧二〇二〇年六月二日法官助理 卢圆圆法官助理 刘 栋书 记 员 陈 猛