青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终196号 上诉人（原审被告）：青海盐湖镁业有限公司，住所地：青海省格尔木市黄河路28号，统一社会信用代码：91632801710565823J。 法定代表人：夏风，董事长。 委托诉讼代理人：董明邦、喇成霖，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘书芳，女，1967年12月28日生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：刘焕奇，河北浩博律师事务所律师。 原审第三人：青海启舟能源投资有限公司，住所地：青海省西宁市城西区五四大街19号，统一社会信用代码：9163010007456275E。 法定代表人：傅忠，该公司董事长。 上诉人青海盐湖镁业有限公司因与被上诉人刘书芳债权人代位权纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青海盐湖镁业有限公司委托诉讼代理人董明邦、喇成霖、被上诉人刘书芳委托诉讼代理人刘焕奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 青海盐湖镁业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.依法判令被上诉人刘书芳承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。（一）一审判决认定第三人启舟能源对上诉人享有到期债权，事实认定错误。1、上诉人与第三人启舟能源基于《肥煤供应协议》所生之债权债务，未经双方当事人结算，债权数额并不确定。(1)《肥煤供应协议》约定的上诉人与第三人启舟能源进行结算的条件未成就。《肥煤供应协议》第六条付款部分第（四）项约定：“当供方所供的肥煤达到人民币5000万元时双方结算一次。结算时，供方应将质量化验单、入库单、增值税专用发票（税率）、运输发票、办理付款的手续等提交给需方，需方确认上述单据后20个工作日内支付给供方当次结算的全部货款。”截至目前，第三人启舟能源向上诉人供应肥煤的数量都未达到5000万元进行单次结算的数量；且第三人启舟能源也未向上诉人提交质量化验单、入库单、增值税专用发票（税率）、运输发票、办理付款的手续等材料，完全不具备《肥煤供应协议》约定的结算条件。(2)事实上，截至目前上诉人与第三人启舟能源就《肥煤供应协议》项下债权债务仍未进行结算。本案中，上诉人虽然明确第三人启舟能源供应的肥煤数量为15704.16吨，价款为17754631.2元。第三人启舟能源向上诉人供应肥煤的数量远远未达到人民币5000万元的结算条件，第三人启舟能源至今也未向上诉人提交质量化验单、入库单、增值税办理付款的手续等材料要求结算；且，上诉人与第三人启舟能源至今未就其不能供货、逾期供货以及所供货物不符合合同约定违约情形的赔偿问题达成一致意见。而第三人启舟能源至今也未向上诉人缴纳履约保证金，导致上诉人不能扣除其相应的违约款项。截至目前上诉人与第三人启舟能源就《肥煤供应协议》项下债权债务仍未进行结算。综上，《肥煤供应协议》约定的上诉人与第三人启舟能源进行结算的条件未成就，上诉人与第三人启舟公司就货物价款，违约责任的承担等《肥煤供应协议》项下债权债务进行结算的情况下，上诉人应付第三人启舟能源的债权数额并不确定。一审判决以：“供煤协议约定履行期限为一年，且供货数量需按被告订单确认，在合同履行其届满，未能达到双方结算点的情况下，根据交易习惯，被告应按实际供货数量结算货款”明显错误。且不论《肥煤供应协议》项下结算条件是否成就，在上诉人与第三人启舟能源对《肥煤供应协议》货物价款，违约责任的承担进行结算的情况下，根据所谓的“交易习惯”,进行认定以“实际供货量”结算货款，在第三人启舟能源未出庭应诉的情况下，替上诉人与第三人启舟能源进行结算，并认定上诉人向第三人启舟能源所负债务为17744639.74元，明显错误。2.在债权数额并不确定的情况下，第三人启舟能源当然对上诉人不享有到期债权。到期债权显然是指债权数额明确，且履行期限明确的债权。本案中，如前所述，上诉人与第三人启舟能源就《肥煤供应协议》项下债权债务仍未进行结算的情况下，债权数额并不确定，且根据《肥煤供应协议》经上诉人与第三人启舟能源依约结算，上诉人确认第三人提交的质量化验单、入库单、增值税专用发票（税率）等单据后20个工作日内支付当次结算的全部货款，本案中，在未结算且第三人启舟能源未向上诉人提交质量化验单、入库单、增值税专用发票（税率）等单据进行审核的情况下，上诉人不负有向第三人启舟能源支付货款的义务，第三人启舟能源当然对上诉人不享有到期债权。（二）一审判决认定第三人怠于行使到期债权，事实认定错误。本案中，如前所述，第三人启舟能源对上诉人并不享有到期债权的情形，第三人启舟能源当然也不能通过诉讼或仲裁方式向异议人主张的到期债权，故不存在第三人启舟公司怠于行使到期债权的情形。一审法院将启舟能源追加为本案的第三人。但第三人并未出庭参加本案的审理。本案中第三人启舟能源对于上诉人是否对其负有到期债权并未明确，当然也不存在怠于行使到期债权的情形。二、一审判决适用法律错误。在未结算的情况下，上诉人不负有向第三人启舟能源支付货款的义务，第三人启舟能源对上诉人不享有到期债权，且不存在第三人启舟公司怠于行使到期债权的情形。显然不符合前述法律规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害、债务人的债权已到期”的情形。一审判决依据前述法律规定，认定被上诉人起诉符合代位权诉讼的条件，判决上诉人向被上诉人刘书芳负有代为清偿义务，适用法律明显错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果明显错误，请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判驳回被上诉人刘书芳的全部诉讼请求。 被上诉人刘书芳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，根据上诉人在一审中的陈述情况及在上诉状中上诉理由，上诉人提起上诉的真正意图是恶意拖延诉讼时间，以赖账的行使拒不向被上诉人支付到期债务的行为，请求二审法院驳回上诉人全部诉讼请求，并对上诉人违背诚信基本准则滥用诉权恶意诉讼行为予以民事制裁。 刘书芳向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付依法冻结启舟能源在被告处的债权1308000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月31日启舟能源的法定代表人傅忠及股东房玉娟、陈杰宁（三人为甲方）与原告刘书芳（乙方）与签订一份《协议书》，协议约定：甲方是启舟能源的现任股东，甲方同意在2015年1月31日前将32.5％的公司股权质押给乙方，在2015年1月31日乙方需要决定是否持有该质押的32.5％的公司股权。乙方借给公司550万元人民币，作为周转资金借款期限为三个月，借款月息为三分。本协议签订后，当日内乙方将120万元人民币转至甲方傅忠的银行卡，在2015年1月5日前乙方将430万元人民币转至公司的一般账户。当日，刘书芳与傅忠又签订一份股权质押协议书予以确认。协议签订后，原告刘书芳依约将120万元转至傅忠账户内。启舟能源出具内容为“刘书芳与2014年12月31日借给启舟能源使用的120万元人民币按照月息3分计算利息，借款期限为3个月，至2015年3月31日，启舟能源包括本金及利息共欠刘书芳130.8万元人民币。启舟能源以本公司在盐湖镁业的相应债权（应收账款）提供担保”的“欠条”一份，启舟能源的法定代表人傅忠签字并加盖了公司印章。之后，股权质押因故未能办理，启舟能源亦未归还原告借款。原告向城西区法院提起诉讼，要求启舟能源偿还借款本金120万元并支付自2015年1月1日至款项实际付清之日的利息，并要求傅忠、股东房玉娟、陈杰宁对借款及利息承担连带。该案审理期间，刘书芳于2015年11月23日向城西区法院提出申请，要求对被申请人启舟能源在盐湖镁业应收账款中的1308000元债权依法采取保全措施。2015年11月25日城西区法院依法作出（2015）西民保字第20号民事裁定书，裁定：依法对被申请人启舟能源在盐湖镁业应收账款中的1308000元债权予以冻结。次日，盐湖镁业财务工作人员李海东签收保全裁定书及（2015）西民保字第20-1号协助执行通知书，盐湖镁业在保全裁定书加盖了公司印章，并在“协助执行回执”中加盖盐湖镁业公司及财务章，确认收到城西区法院作出的2015西民保字第20号民事裁定书，并确认关于启舟能源在其公司的债权应冻结1308000元，已冻结1308000元。 2016年4月21日经城西区法院调解，原告刘书芳与启舟能源达成和解，城西区法院作出（2015）西民二初字306号民事调解书，原告撤回对傅忠、房玉娟、陈杰宁的起诉，与启舟能源达成如下协议：一、被告启舟能源于2016年4月22日前一次性支付原告刘书芳借款本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、公告费以及之后可能产生的执行费等所有费用共计1250000元；二、被告启舟能源于2016年4月22日向原告刘书芳出具承诺书一份，内容应载明被告启舟能源同意从盐湖镁业应付账款中支付上述费用1250000元的内容；三、双方就本次纠纷再无其他争议。次日，启舟能源出具“启舟能源和刘书芳借款合同纠纷一案，刘书芳申请城西区法院保全了启舟能源在盐湖镁业的应收账款130.8万元。该案件经城西区法院调解并达成调解书，确定启舟能源支付借款本金120万元。其它费用（包括诉讼费、保全费、公告费、违约金、利息以及可能产生的执行费）共计5万元，上述两项合计为125万元。现启舟能源承诺上述125万元可由刘书芳自行或者申请城西区法院从保全的应收账款中直接扣划（金额为壹佰贰拾伍万元，￥1250000.00元）用于清偿该笔债务。（2015）西民二初字306号民事调解书确认的付款期限逾期后，原告向城西区法院申请执行。2016年5月23日城西区法院依法向盐湖镁业送达（2016）青0104执245号执行裁定书及协助执行通知书，通知被告协助执行以下事项：扣留提取被执行人启舟能源在盐湖镁业货款1264900元。2016年6月12日被告以未达到双方约定的结算时点，如仍按约定单价结算将导致申请人财务成本增加；启舟能源未按约定向申请人提交履约保证金，申请人有权从应付货款中扣除违约金及启舟公司未按约定向申请人提供各项发票，付款条件尚未成就”三点意见为由向青海省西宁市城西区人民法院提出执行异议，请求依法撤销（2016）青0104执245号协助执行通知书。2016年6月23日城西区法院作出（2016）青0104执异4号执行裁定，裁定驳回异议人盐湖镁业申请撤销（2016）青0104执245号《协助执行通知书》的异议。 2016年7月21日盐湖镁业向城西区法院提起执行异议之诉。2016年10月8日城西区法院作出（2016）青0104民初1237号民事判决书，判决书认为，盐湖镁业在该院送达对1308000元债权保全裁定书时，在协助执行回执中明确表示已收悉保全裁定，对启舟能源在其公司处的债权1308000元已冻结及保全裁定并未提出异议，刘书芳申请强制执行后，法院依据（2015）西民保字第20号民事裁定书及（2015）西民二初字第306号民事调解书作出（2016）青0104执245号协助执行通知书依法向将被执行人启舟能源在盐湖镁业的货款1264900元予以扣留提取并无不当；启舟能源自2014年9月之后没有继续供货，合同到期后亦未续签合同，盐湖镁业主张结算条件不成就的理由不能成立，判决：驳回盐湖镁业的全部诉讼请求。该案宣判后，盐湖镁业不服判决向青海省西宁市中级人民法院提起上诉，青海省西宁市中级人民法院经审理认为，启舟能源与盐湖镁业的债权并未经生效法律文书确认，亦未经双方决算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行该他人对到期债权有异议申请执行人请求对异议部分强制执行的人民法院不予支持。盐湖镁业系该规定所指的“该他人”，因盐湖镁业对到期债权有异议，城西区法院不应强制执行启舟能源对盐湖镁业的债权，而应由刘书芳通过对盐湖镁业提起代位诉讼而救济实现其权利。一审判决以盐湖镁业在保全程序中未提出异议为由，认为执行异议不成立，属适用法律错误，一审法院应停止对青0104执245号《协助执行通知书》的执行，对盐湖镁业提出的撤销该《协助执行通知书》的请求，一审法院不予支持。关于盐湖镁业提出确认启舟能源对盐湖镁业不享有到期债权一节，应另行通过诉讼解决，本案中不予处理。综上所述，上诉人盐湖镁的部分上诉理由成立，原判适用法律错误应予改判。2017年2月20日青海省西宁市中级人民法院作出（2016）青01民终1492号民事判决书，判决：撤销城西区法院（2016）青0104民初1237号民事判决；停止执行城西区法院（2016）青0104执245号《协助执行通知书》；驳回盐湖镁业的其他诉讼请求。现该案已生效。 2013年12月启舟能源（供方）与盐湖镁业（需方）签订《青海盐湖镁业有限公司肥煤供应协议》一份，启舟能源向盐湖镁业供应肥煤，合同约定协议期限一年即自2013年12月18日起至2014年12月31日止，单价为1136元／吨（含税），供方按照需方进煤。付款约定：供方应在本协议生效后10个工作日内向需方支付￥100万元履约保证金，当供方所供的肥煤达到￥5000万元时双方结算一次，结算时，供方应将质量化验单、入库单、增值税专用发票（税率17％），运输发票、办理付款的手续等提交给需方，需方确认上述单据后20个工作日内支付给供方当次结算的全部货款。需方无正当理由须于每月25日前向供方报送下一月度用煤计划。需方无正当理由逾期付款的，向供方偿付逾期付款部分1‰的逾期付款违约金，供方不能供货的，应向需方偿付不能供货部分货款30％的违约金，并赔偿需方由此造成的全部损失。协议签订后，启舟能源未按合同约定支付履约保证金，但按照盐湖镁业的计划订单开始供货。合同履行期间，启舟能源共计供煤15704.16吨，后因煤矿进行综合整治，盐湖镁业对煤业生产的方针进行了调整，启舟能源自2014年9月之后没能继续供货，合同到期后亦未续签合同，供煤期间双方对肥煤单价未作变更。 2016年6月20日盐湖镁业在向城西区法院申请执行异议期间，向该院提交了一份情况说明，主要内容如下：2013年11月，本公司与启舟能源签订《肥煤供应协议》，协议约定启舟能源按本公司计划订单向本公司供应肥煤，单价1136元／吨，此价格包括产品费、各种税费、检验费、运输费等与启舟能源履行协议有关的所有费用。协议还约定，双方结算时，启舟能源应将增值税专用发票（税率17％），运输发票、办理付款的手续等交给需方。协议签订后，启舟能源共向本公司供应肥煤15704.16吨，期间发生肥煤价格变动，含税价格调至1120元／吨，至2014年9月25日，本公司应付货款17754631.2元。后因启舟能源运输车辆损坏选煤装置砖墙，双方约定从应付货款中扣除维修费9991.46元，以上数据均有双方签字确认，故本公司实际应付货款为17744639.74元。后本公司多次督促启舟能源开具发票，以办理结算手续，但启舟能源从未向本公司开具任何发票，导致本公司无法入账并支付货款。2015年12月，贵院已从本公司向启舟能源应付货款中扣划13467632.84元，故目前本公司向启舟能源的应付货款为4277006.9元，此货款为含税价款。并且该剩余应付货款是贵院在2015年12月提出协助履行要求时，为避免给本公司造成损失，贵院与本公司共同协商决定扣划剩余的款项，以作为我公司的应交税费。如此贵院仍然在启舟能源未向本公司开具增值税专用发票和运输发票的情况下强行扣划此次要求协助执行的款项，必将损害申请人的合法利益。另，由于双方签订《肥煤供应协议》中明确约定，当启舟能源所供应的肥煤达到5000万元时双方才能进行结算，所以在没有达到结算总量的情况下要求本公司提前结算货款，实际上增加了本公司的财务成本，本公司认为在这种情况下我公司向启舟公司的应付货款应当适当调减。 一审法院认为，债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。债权人行使代位权的条件满足时，可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，以此实现债权，减少损失。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，而且要求债权的数额亦应当确定，这种确定即可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。具体到本案中，原告主张依据启舟能源与盐湖镁业签订的《肥煤供应协议》，要求代为行使被告应支付给启舟能源的货款。本案原告作为债权人，在提起本案代位权诉讼之前，已向城西区法院提起诉讼的方式请求确认其对债务人启舟能源享有的合法债权。2016年4月21日经城西区法院民事调解，债务人启舟能源同意支付原告刘书芳借款本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、公告费以及之后可能产生的执行费等所有费用共计1250000元，并向原告刘书芳出具同意从盐湖镁业应付账款中支付上述费用1250000元，刘书芳自行或者申请城西区法院从保全的应收账款中直接扣划用于清偿该笔债务的承诺书，该笔债权数额已得到次债务人启舟能源的认可，并经城西区法院（2015）西民二初字306号民事调解书对原告享有的债权加以确认，本案主债权成立，债权数额确定且到期。可见，本案原告对启舟能源享有的合法债权已经生效民事调解书确认，故原告提出的代位权主张能否成立主要在于审查启舟能源对被告盐湖镁业是否享有到期债权以及启舟能源有无怠于行使到期债权的情形，具体分析如下：被告盐湖镁业与启舟能源签订《肥煤供应协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法、有效。依据协议约定，被告须于每月25日前向供方启舟能源报送下一月度用煤计划，供方按照被告每批进煤计划订单要求的时间到货，该约定确定了启舟能源的供货量前提是依据被告的用煤计划单，但因合同履行期间煤矿进行综合整治，盐湖镁业对煤业生产的方针进行了调整，启舟能源自2014年9月之后没能继续供货，被告无据证实系启舟能源违约拒不供货。另外，双方所订立的《肥煤供应协议》约定供方启舟能源需缴纳履约保证金，履约保证金是为了保证合同一方当事人履行合同而约定的一种保证责任，但双方在合同中并未对供方启舟能源不缴纳履约保证金应承担违约责任进行约定，且在供方启舟能源未缴纳履约保证金的情况下，被告依约向供方启舟能源下达供煤订单，故被告辩称启舟能源违约应扣除违约金的意见，一审法院不予采信。被告辩称其与启舟能源买卖合同约定付款节点为供煤达到5000万元时双方结算一次。一审法院认为，供煤协议约定履行期限为一年，且供货量须按被告订单确认，在合同履行期限届满，未能达到双方约定结算节点的情况下，依据交易习惯，被告应按实际供货量结算货款。被告向城西区法院提交的情况说明中称多次督促启舟能源开具发票以办理结算手续，即认可其公司在未达到约定供货量结算节点的情况下通知启舟能源结算，故被告辩称与启舟能源供货量未达到双方约定5000万元，支付时间节点未到的抗辩意见，一审法院不予采纳。被告辩称因启舟能源未按约向被告提供各项发票，付款条件尚未成就。依据双方供货协议约定，启舟能源需向被告提供增值税专用发票（税率17％）、运输发票。因合同中对于货款的结算仅约定按1135元／吨计算，货物交付形式双方合同中并未约定，即对于运输费用由哪一方承担约定不明，依据交易习惯，启舟能源供货，运输的责任应由启舟能源承担。庭审中，经向被告核实，货款结算以供方提供的过磅单载明的净重确认，过磅单中并没有确定运费数额，被告无证据证实其应付货款由两部分组成，即货物实际价款和运费。被告认可启舟能源共计供应肥煤15704.16吨，即便按被告陈述供煤期间肥煤价格变动及扣除维修费，被告亦确认至2014年9月25日其公司应向启舟能源支付货款17744639.74元，扣除由城西区法院已扣划的13467632.84元，剩余应付货款为4277006.9元。该费用系按启舟能源的实际净重供货量计算得出，货款中并不包含运费，且双方在合同中并未对运费税费作出约定，故被告自应付货款中扣除运费税费的意见，一审法院不予采纳。关于被告称在城西区法院扣划时曾与该院商定扣划全部剩余款项4277006.9元作为启舟能源应缴税费，因被告并未提交证据证实，一审法院不予采信。遂判决：一、被告青海盐湖镁业有限公司向原告刘书芳履行债权代位清偿义务，支付原告刘书芳由第三人青海启舟能源投资有限公司欠付的借款本金和其他各项费用合计1250000元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告刘书芳的其他诉讼请求。案件受理费16572元，实际收取16050元，公告费600元，由原告刘书芳负担6232元（已交纳），由被告青海盐湖镁业有限公司负担10418元，于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，当事人均未提交证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人青海盐湖镁业有限公司上诉认为与第三人青海启舟能源投资有限公司基于《肥煤供应协议》所发生的债权债务未经双方结算其债权数额不能确定的上诉理由，经查，青海省西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字306号民事调解书生效后，经被上诉人刘书芳申请，西宁市城西区人民法院作出（2015）西民保字第20号民事裁定书将青海盐湖镁业有限公司的债权1308000元予以冻结，且根据2016年6月20日上诉人青海盐湖镁业有限公司出具的情况说明显示，上诉人青海盐湖镁业有限公司与第三人青海启舟能源投资有限公司就应付款项是明确的，故上诉人青海盐湖镁业有限公司认为双方债权数额不确定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人青海盐湖镁业有限公司认为按照《肥煤供应协议》约定结算数额未达到5000万元故双方未进行结算的上诉理由，根据正常的交易习惯，即便未达到5000万元结算的时间点，也不影响上诉人青海盐湖镁业有限公司向第三人青海启舟能源投资有限公司履行支付煤款的义务，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人青海盐湖镁业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百六十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16050元，由上诉人青海盐湖镁业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 陈治冈 审 判 员 谢建华 二〇二〇年六月一日 法官助理 马 兰 书 记 员 李德霞