广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3237号上诉人（原审原告）：赵技阳。委托诉讼代理人：龙景弘，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文霏，广东安国律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市伟正木制品有限公司。法定代表人：陈柏贤，该公司经理。委托诉讼代理人：吴磊，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小丽，广东港宏律师事务所律师。上诉人赵技阳、广州市伟正木制品有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：一、确认赵技阳与广州市伟正木制品有限公司自2011年8月至2019年8月13日期间存在劳动关系；二、广州市伟正木制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵技阳支付带薪年休假工资2206.9元；三、驳回赵技阳的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市伟正木制品有限公司负担(直接支付给赵技阳）。判后，赵技阳、广州市伟正木制品有限公司均不服该判决向本院提起上诉。上诉人赵技阳上诉称：原审法院对上诉人与被上诉人劳动关系终止时间的事实认定清楚、法律适用正确，但对上诉人入职时间的事实认定不清、法律适用错误。错误地分配举证责任，加重了上诉人的举证责任，对上诉人的入职时间应该由被上诉人举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，建立包含劳动者用工起始时间的职工名册是用人单位的法定义务，被上诉人自身管理不当没有建立职工名册备查或丢失职工名册的行为不能作为损害上诉人合法权益的借口。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，被上诉人对上诉人的入职时间、工作年限负有举证责任，其无法提供相关证据证明上诉人的入职时间，应承担举证不能的不利后果，认定上诉人于2007年2月27日入职被上诉人处。综上，赵技阳上诉请求：1、撤销原审判决第一项判项，改判上诉人与被上诉人于2007年2月27日至2019年8月13日存在劳动关系；2、请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付2018年、2019年未休年休假工资差额4413.8元。上诉人广州市伟正木制品有限公司上诉称：一、被上诉人申请确认劳动关系已经超过一年的仲裁时效。被上诉人于2018年2月11日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，同时根据2017年广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》通知（粤高法[2017]147号）第20条规定，劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。根据2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定、2017年广州市中级人民法院发布《劳动人事争议纠纷案件审判参考》第六十五条规定，本案中被上诉人的仲裁时效从达到退休年龄之日起，也就是2018年2月11日起开始计算，被上诉人于2019年7月16日才申请劳动仲裁显然已经超过了一年的仲裁时效。二、从现行劳动法律法规及具体实施体现来看，对已达退休年龄后参加务工应以认定劳务关系为宜。上诉人认为对于被上诉人已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，其继续就业与上诉人形成的用工关系按劳务关系处理。已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。被上诉人在达到退休年龄后，于2018年2月12日至2019年8月7日期间继续向上诉人提供劳动，被上诉人虽然没有依法享受养老保险待遇，但双方形成的用工关系按劳务关系处理。上诉人也依法向被上诉人发出书面《劳动合同终止通知书》，被上诉人也已经签收。一审法院认定劳动关系至2019年8月13日是不当的，请求予以纠正。三、根据法律、法规的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。故就算上诉人未发出书面通知，双方间的劳动合同关系也因被上诉人达到法定退休年龄终止，更何况上诉人发出的，被上诉人也已签收的《劳动合同终止通知书》，劳动合同终止的日期应为上诉人主张的2018年2月11日。四、被上诉人于2018年2月11日达到法定退休年龄，故自2018年2月12日起被上诉人与上诉人之间已经不存在劳动关系。双方的法律关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。因此被上诉人也不再享有2018年度和2019年度的带薪年休假待遇。综上，广州市伟正木制品有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项；2、请求撤销原审判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付带薪年休假工资2206.9元；3、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。赵技阳答辩称：原审判决对于劳动关系终止时间的认定正确。关于仲裁时效，确认劳动关系是确认之诉，不适用仲裁时效。法律规定仲裁时效从当事人知道或应当知道其权益被侵害之日起算，本案未经过仲裁时效。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，达到退休年龄的劳动者有权办理退休享受基本保险待遇，终止与否取决于当事人的选择，并不是达到退休年龄劳动关系自然终止。达到退休年龄在同样的用人单位做同样工作，应认定为劳务关系，未享受养老保险待遇的，认定为劳动关系。广州市伟正木制品有限公司答辩称：答辩意见同我方上诉意见一致。原审查明的事实属实。本院审理期间，赵技阳提交了劳动合同一份，拟证实其在2011年8月之前就与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系。广州市伟正木制品有限公司质证认为：赵技阳提交的劳动合同与广州市伟正木制品有限公司提交的劳动合同的劳动期限不一样，有涂改，故不予认可。本院认为，双方对2011年8月至2018年2月11日期间存在劳动关系并无异议，原审予以确认，本院亦予以维持。双方的争议在于2011年8月之前及达到法定退休年龄后是否存在劳动关系。首先，关于2011年8月之前是否与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系，赵技阳有初步举证的责任，赵技阳在原审未能完成其初步举证的责任，原审未采纳赵技阳的该项主张并无不当。本院审理期间赵技阳虽然提交了期限为2010年5月24日至2013年5月24日的劳动合同，但该份劳动合同中合同期限2013年5月24日有涂改，存在瑕疵。关联案件贺春花与广州市伟正木制品有限公司的劳动争议案件中，贺春花提交的2002年至2009年期间员工工资签收表，其上并无赵技阳的名字，故本院对赵技阳提交的证据不予采信。赵技阳上诉主张2007年2月27日至2011年7月与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系不能成立，本院不予支持。其次，关于赵技阳达到法定退休年龄之后与广州市伟正木制品有限公司是否存在劳动关系的问题。赵技阳于2018年2月11日年满50周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，2018年2月11日之后，赵技阳达到法定退休年龄，赵技阳与广州市伟正木制品有限公司为劳务关系。原审认定赵技阳达到法定退休年龄后至2019年8月13日期间与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系不当，本院予以变更。广州市伟正木制品有限公司上诉主张赵技阳达到法定退休年龄之后与其不存在劳动关系成立，本院予以支持。第三，赵技阳虽于2018年2月11日达到法定退休年龄，但赵技阳继续在广州市伟正木制品有限公司工作，直至广州市伟正木制品有限公司在2019年8月8日向其发出《劳动合同终止通知书》。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”故赵技阳自收到《劳动合同终止通知书》才知晓其劳动关系的终止时间，赵技阳于2019年7月16日申请劳动仲裁，要求确认与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系未违反仲裁时效规定。广州市伟正木制品有限公司关于赵技阳要求确认劳动关系的请求已过仲裁时效的主张，本院不予采纳。关于赵技阳2018年度及2019年度年休假工资的问题。2018年2月11日之后，赵技阳于与广州市伟正木制品有限公司的关系为劳务关系，故赵技阳关于2019年度年未休年休假的请求无法律依据。其在2018年度应享受的年休假的权利亦应在2019年2月11日之前主张，赵技阳于2019年7月才申请年休假待遇，已超过1年的仲裁时效，故赵技阳关于2018年度的未休年休假工资主张亦不能成立，本院不予支持。原审支持赵技阳关于未休年休假的请求不当，本院予以更正。广州市伟正木制品有限公司上诉请求无需支付赵技阳未休年休假工资成立，本院予以支持。赵技阳上诉请求其未休年休假工资为4413.8元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广州市伟正木制品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。赵技阳的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6963号民事判决书第三项;二、变更广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6963号民事判决书第一项：确认赵技阳与广州市伟正木制品有限公司自2011年8月至2018年2月11日期间存在劳动关系;三、撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6963号民事判决书第二项。本案一、二审受理费各10元，共计20元，均由上诉人广州市伟正木制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇二〇年六月四日书记员 林芝羽林梓琛谢汝华