北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5193号上诉人（原审被告）：北京亿旺京闽科技集团有限公司，住所地北京市丰台区杜家坎南路9号。法定代表人：吴逢玉，董事长。委托诉讼代理人：武艾玲，北京市德润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市东阳建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区郭庄子东1号。法定代表人：杨永华，执行董事。委托诉讼代理人：任慧琮，北京市慧海天合律师事务所律师。上诉人北京亿旺京闽科技集团有限公司（以下简称亿旺京闽公司）因与被上诉人北京市东阳建筑工程有限公司（以下简称东阳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初37757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亿旺京闽公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回东阳建筑公司的诉讼请求；2．东阳建筑公司承担全部诉讼费及鉴定费用。事实和理由：1．本案原告及被告主体均有错误，应是吴元旺与史久彬间建设工程施工合同纠纷，田明江不是亿旺京闽公司委托负责施工的人员，签字可能有其他原因。吴元旺目前并非公司法定代表人，转账款项系公司代吴元旺支付。2．吴元旺与史久彬在短信中曾达成一致，涉讼工程结算总价为400万元，不应以鉴定意见作为工程款支付依据。同时，鉴定意见中企业管理费、规费、利润、税金等四个项目均不应该计入工程款。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同司法解释二》）第三条规定，合同无效后，双方应该根据过错大小分担损失。涉讼工程系违法建设，承发包双方应平均分担损失，未付工程款即为损失。4．工程存在严重质量问题，后期发生了较多维修费用，应在未付款项内折抵。综上，亿旺京闽公司不应再支付工程款。东阳建筑公司辩称，同意一审判决，不同意亿旺京闽公司的上诉请求。事实和理由：1．根据现有在案证据，合同双方主体确定正确。2．涉讼工程不存在质量问题，亿旺京闽公司在诉讼中曾认可田明江的员工身份，吴元旺在施工期间系公司的法定代表人，转账付款并非代付。3．短信中的结算总价是在长期追款未果前提下，以及时付款为条件的约定，但亿旺京闽公司并未及时支付，因此，双方并未就工程款达成一致意见，鉴定意见应作为结算依据。4．《建工合同司法解释二》第三条不应适用于本案，利润等项目均不应扣除。2019年10月，东阳建筑公司向一审法院起诉请求：1．亿旺京闽公司支付工程款4317989.45元；2．亿旺京闽公司负担诉讼费用。一审法院认定的事实：东阳建筑公司称其与亿旺京闽公司就建设涉案工程达成口头约定，由东阳建筑公司承建涉案工程，施工内容包括土建、水电、装饰、外线、预埋管、设计等，工程款预计700万元。涉案工程于2014年5月10日开工，2015年4月25日竣工，工程经过验收，但未结算。一审庭审中，东阳建筑公司提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，其上载明：工程名称为亿旺家园建材家居市场改建工程（宿舍楼工程）；施工单位为北京市东阳建筑工程公司第七分公司；结构类型为砖混结构；层数/建筑面积为地上三层2485平方米；开工日期2014年5月10日；竣工日期2015年4月25日；综合验收结论为验收合格。在文件尾部有建设单位亿旺京闽公司单位（项目）负责人田明江的签字。案件审理中，经东阳建筑公司申请，法院委托北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）就涉诉工程进行工程造价鉴定。2019年12月20日，鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定金额5491989.45元，包括建安工程费鉴定金额5437989.45；设计费鉴定金额54000元。东阳建筑公司支付司法鉴定费68531元。后法院向双方当事人送达鉴定意见书，在异议期内双方均未提出异议。一审庭审中，东阳建筑公司因不能提交支付设计费的证据，自愿放弃主张设计费鉴定金额54000元。一审庭审中，东阳建筑公司主张亿旺京闽公司支付工程款112万元，并提交北京农商银行客户交易信息回单在案佐证。经查，2016年12月15日亿旺京闽公司向史久彬账户汇入40万元；2017年1月12日、2017年5月27日分别汇入20万元；2017年6月12日、2018年12月20日分别汇入10万元。2018年5月10日吴元旺向史久彬账户汇入10万元。东阳建筑公司主张2017年10月18日亿旺京闽公司另向其支付工程款2万元。东阳建筑公司主张多次向亿旺京闽公司催要工程款，并提交史久彬与吴元旺的短信聊天记录在案佐证。另查，2017年4月18日亿旺京闽公司的法定代表人由吴元旺变更为吴逢玉，吴元旺现为亿旺京闽公司的自然人股东。再查，案件审理中，法院向北京市规划和自然资源委员会丰台分局查询涉案房屋是否取得建设工程规划许可证。2020年3月16日，该委函复法院，称未查询到丰台区长辛店镇杜家坎亿旺家居建材家具广场西侧四层宿舍楼建设工程规划许可证的相关信息。一审法院认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。该案中，经查亿旺京闽公司未取得建设工程规划许可证即建设涉案工程并投入使用，其与东阳建筑公司口头约定的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查，亿旺京闽公司已将涉案工程投入使用，故对东阳建筑公司要求亿旺京闽公司支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。涉案工程经鉴定机构鉴定工程款为5491989.45元，庭审中，东阳建筑公司自愿放弃设计费鉴定金额，法院不持异议。东阳建筑公司主张亿旺京闽公司已支付工程款112万元，尚欠4317989.45元。亿旺京闽公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院在依法查明事实的基础上做出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年3月判决：北京亿旺京闽科技集团有限公司于判决生效后十日内支付北京市东阳建筑工程有限公司工程款4317989.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，亿旺京闽公司提交了新证据，分别为吴元旺与史久彬间自2018年4月11日至2019年1月31日的短信多条共计15页、亿旺京闽公司法定代表人变更记录。亿旺京闽公司称：2018年开始两年间，都是吴元旺与史久彬个人间协商工程款支付问题，亿旺京闽公司从未参与、也未使用涉讼工程，因此合同主体是吴元旺和史久彬；其中，2018年11月29日的短息，史久彬说过：“咱们谈好的我要400万”，可以证明双方曾就结算达成一致。对此，东阳建筑公司的质证意见为：认可短信真实性，但不认可关联性。亿旺京闽公司只截取2018年4月以后的短信，此时其法定代表人已于2017年4月变更，吴元旺担任法定代表人时与史久彬也有短信沟通，2018年，吴元旺曾向史久彬发送彩信图片，图片内容为付款安排，显示有“东阳建筑工程款安排计划”“请财务按以上计划安排付款”，可以证明是亿旺京闽公司的公司行为；400万元的约定是以当年年底结清为条件，因资金紧张才给的优惠，短信证据中隐去了前提条件，此外短信中也有工程总款700多万元的表述。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案争议焦点可以归纳为：一、涉讼工程施工合同的承发包主体如何确定；二、本案未付工程款如何确定。对于争议焦点一，一审法院确定涉讼的承发包主体正确。涉讼工程承包主体应为东阳建筑公司。根据在案证据，史久彬系东阳建筑公司分公司经理，曾负责该项目施工、结算、追款、收款。现史久彬对东阳建筑公司作为原告提起诉讼并无异议，因此可以认定东阳建筑公司为施工人。涉讼工程发包人应为亿旺京闽公司。首先，根据在案证据，亿旺京闽公司虽不认可田明江负责涉讼工程，但无法否认田明江系其员工。田明江在竣工验收记录上的签字，对东阳建筑公司而言至少可以构成表见代理。虽亿旺京闽公司认为签字存在其他可能，但并未提供证据佐证。其次，吴元旺在工程施工期间系亿旺京闽公司法定代表人，目前也系该公司的自然人股东。其发送给史久彬彩信中也有“东阳建筑工程款安排计划”“请财务按以上计划安排付款”字样。最后，亿旺京闽公司曾向史久彬账户支付工程款100万元。对于争议焦点二，工程款总额应以造价鉴定意见为准。首先，双方并未就结算问题达成一致意见。根据亿旺京闽公司提交的短信，可以证实吴元旺与史久彬曾就结算款400万元有过协商。但东阳建筑公司认为短信内容不全，隐瞒了达成一致的前提即年底前支付全部款项。对此，本院认为，在工程款追索过程中，迫于回款压力及结算困难，施工人在一定条件下对工程款予以让利属正常现象，但一般以及时支付款项为前提。而截止目前，亿旺京闽公司仅支付工程款112万元。同时，短信证据有被删除的可能，不能排除该协商存在前提条件。因此，亿旺京闽公司认为已结算完毕的意见不能成立，应以一审法院委托的工程造价单位出具的鉴定意见作为工程款计算依据。其次，鉴定意见中的企业管理费、规费、利润、税金等间接费不应扣除。建设工程造价是项目施工过程中应支出的全部款项，也是发包人获得工程项目所应支出的建设成本。鉴定意见是确定工程项目造价的一种方式，根据工程造价相关政策规定，直接费、间接费均应作为造价组成部分。虽涉讼施工合同系无效合同，但任何当事人均不应因合同无效而获得额外利益。因此，利润等间接费用应作为计算工程造价的依据。再次，工程质量对支付工程欠款不应构成阻碍。建设工程项目在交付后，质量保修的基本流程是：发包人通知施工人到场、双方确认质量原因、施工人对其施工质量问题进行维修。本案中，亿旺京闽公司并未提供工程存在质量问题、曾通知维修的证据。因此，质量问题不能成为拒付工程款的抗辩理由。如确有质量问题，在保修范围内向东阳建筑公司另行主张。同时，对于质量保修金，因工程竣工验收及交付时间为2015年4月，截止目前，已超过政策规定的缺陷责任期，因此，一审法院一并处理质量保修金并无不当。最后，《建工合同司法解释二》第三条不能适用于本案。该解释第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。亿旺京闽公司以该条款为由，认为未付工程款系合同无效后的损失，应由双方分担。由此，必须确定该条款指向的损失范围是否包括工程款。根据法律解释规则，该条款所指损失，应指因合同无效给当事人造成的损失，即损失必须与合同无效有直接因果关系，或因一方未按照合同履行造成对方的损失，如工程系违法建设被拆除后造成的损失、窝工损失等。但无论合同效力如何，工程建设成本均为必然发生的费用，并非因合同无效直接导致的损失，亦非未按约履行产生的损失。因此，工程价款不应被认定为《建工合同司法解释二》第三条指向的损失。综上所述，亿旺京闽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41424元，由北京亿旺京闽科技集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年六月九日法官助理 李 慧书 记 员 李 丽