浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5308号 原告：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号。 法定代表人：戴珊，副总裁。 委托诉讼代理人：赵嘉琦、邵蕙菁，浙江劳动律师事务所律师。 被告：何冬梅，女，1974年9月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：熊涛，广东佰仕杰律师事务所律师。 原告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司与被告何冬梅劳动争议一案，本院于2019年8月27日立案受理。同年9月19日，何冬梅也以阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）为被告向本院提起诉讼，本院立案为（2019）浙0108民初5599号。因两案是阿里巴巴公司与何冬梅不服同一仲裁裁决而提起的诉讼，故本院将（2019）浙0108民初5599号与本案并案审理。2019年10月30日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。阿里巴巴公司的委托诉讼代理人赵嘉琦、何冬梅的委托诉讼代理人熊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿里巴巴公司向本院提出诉讼请求：1.阿里巴巴公司无须支付何冬梅解除劳动合同的经济补偿金221034元及解除劳动合同的代通知金50342元。事实和理由：2006年3月9日，何冬梅入职阿里巴巴公司，岗位为客户经理，双方于2014年9月2日签订了一份无固定期限劳动合同。2018年4月20日，何冬梅因2018年1月1日至2018年3月31日的绩效成绩为3.25B（不胜任工作），出具《绩效改进计划》一份，对其上期（2018年1月1日至2018年3月31日）绩效成绩也为3.25B，存在不胜任工作的情况签字确认，同时对下期（自2018年4月1日至2018年6月30日）的绩效要求亦签字确认。同时，阿里巴巴公司为何冬梅安排了培训，但何冬梅明确表示拒绝参加培训。2018年4月1日至2018年6月30日间，何冬梅亦未达到《绩效改进计划》中的绩效要求，仍存在不胜任工作的情况。阿里巴巴公司于2018年8月29日向阿里巴巴集团工会征求意见，工会亦对解除决定不持异议。故阿里巴巴公司向何冬梅发出解除劳动合同通知，告知因其不能胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作，决定解除与其之间的劳动合同，最后工作日为2018年8月31日。依据上述事实，阿里巴巴公司的解除行为合法。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“滨江仲裁委”）作出的浙杭滨江劳人仲案（2019）563号仲裁裁决书，裁决书确定的补偿金基数有误，且阿里巴巴公司不应再支付何冬梅代通知金。 在（2019）浙0108民初5599号案件中，何冬梅向本院提出诉讼请求：1.撤销浙杭滨江劳动仲裁（2019）563号仲裁书作出的裁决；2.阿里巴巴公司支付2018年8月至2018年9月10日期间的工资50345元；3.阿里巴巴公司支付因违法解除合同的双倍经济补偿金591696元；4.阿里巴巴公司支付股权利益403403元（何冬梅工作期间的业绩优秀奖励）。事实与理由：首先，（2019）563号仲裁书认定何冬梅的业绩事实不清。何冬梅于2006年3月9日入职被告从事客户经理一职，共签订4次劳动合同，最后一次是2014年9月2日签订的无固定期限劳动合同。何冬梅的工资为底薪3500加提成4%到12%。2018年1月1日至2018年7月31日，何冬梅的每月工资分别为48634.26元、66883.33元、33966.04元、93627.48元、34800.13元、39276.43元、50341.64元。从上述工资情况可以看出，何冬梅并非业绩考核差。而仲裁委没有深入了解何冬梅考核3.25B的真实情况，没有整体了解何冬梅的真实工作及考核情况。第二，阿里巴巴公司提供的“绩效改进计划”证据仲裁委认定错误。阿里巴巴公司为了将何冬梅赶出公司，在2018年4月20日何冬梅参加贵阳的优秀业务人员的旅游奖励活动中采取胁迫方式让其签订了该计划，为解除劳动合同作下铺垫。该份证据内容相互矛盾，不能作为有效的证据使用。第三，阿里巴巴公司对何冬梅的业绩考核中存在严重造假行为。“绩效改进计划”要求何冬梅在原来每月要求新签6单的基础上增加4单，何冬梅实际完成6单。而除新增签单工作外，何冬梅还有后期客服、老客户续单等业务考核，并非仅有新增签单考核。且何冬梅的工作排在前十位员工当中。阿里巴巴公司突然要求何冬梅业绩提升50%明显违反常理也无法完成。第四，仲裁委员会对何冬梅提供的排名情况及因优秀获得股权奖励的证据只字不提，认定有误。第五，何冬梅拒绝阿里巴巴公司要求参加的培训合情合法。因为阿里巴巴公司安排的培训是刚入职学员的学习，且时间也在夜晚十点以后。第六，员工在工作期间业绩形式奖励的股权属于工资的一部分，属于劳动仲裁范畴。第七，仲裁书认定的何冬梅工作地及工资发放地错误。何冬梅于2014年9月2日同被告签订劳动合同，约定工作地在佛山，入职后十年多，何冬梅一直在广州和佛山两地工作，且社保缴纳在广州市，故阿里巴巴公司应按广州市上年度职工平均工资标准支付经济补偿金。第八，阿里巴巴公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。请求法院依法判如诉请。 阿里巴巴公司就何冬梅提出的请求辩称，第一，阿里巴巴公司已足额支付何冬梅2018年8月的工资。何冬梅的最后工作日为2018年8月31日。阿里巴巴公司已于2018年8月30日通过银行转账形式支付了31451.41元、通过支付宝支付了500元，合计共支付31951.41元。至于何冬梅2018年9月1日至10日期间的工资，该项请求在仲裁阶段并未提出，不符合劳动争议仲裁前置的法律规定，应当驳回，且双方劳动关系已于2018年8月31日解除，2018年9月1日至10日期间，何冬梅也未实际工作，阿里巴巴公司也无需支付该期间的工资。第二，阿里巴巴公司解除劳动合同的行为合法。2018年4月20日，何冬梅因2018年1月1日至2018年3月31日的绩效成绩为3.25B不胜任工作，出具“绩效改进计划”，对上述期间的绩效成绩为3.25B存在不胜任工作的情况签字确认，同时，对下期2018年4月1日至2018年6月30日止的绩效要求也签字确认绩效要求。同时，何冬梅拒绝阿里巴巴为其安排的培训，且在2018年4月1日至6月30日间也未达到绩效改进计划中的绩效要求，仍不能胜任工作，具体为：1.新签合同为三单，没有达到新签十单的绩效要求；2.季度营收增长并达到50%。阿里巴巴公司于2018年8月29日向阿里巴巴集团工会征求意见，工会对解除决定不持异议。故阿里巴巴公司向何冬梅发出解除劳动合同通知。依据上述事实，阿里巴巴公司的解除行为系合法解除，何冬梅离职前月平均工资为32489.7元，已超过2017年杭州市月平均工资5587.25元的三倍，且其工作年限也已经超过了十二年。因此，阿里巴巴公司仅需支付其经济补偿金201141元。同时，阿里巴巴公司已给予何冬梅三个月的绩效改进期，期满后提前超过一个月通知其协商解除劳动合同，无须支付代通知金。第三，股权期权争议不属于劳动争议范畴，与本案无关，阿里巴巴公司不应支付。综上，望贵院查明事实，依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证： 何冬梅对阿里巴巴公司提交的劳动合同、仲裁裁决书及送达回执的真实性、合法性和关联性均予以认可。对阿里巴巴公司提交的绩效改进计划、业务数据截屏（签单量及营收）、阿里巴巴国际站《中国供应商服务合同》、公证书、工会意见、录音及文字稿、微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，本院对阿里巴巴公司提交的上述证据的形式上的真实性均予以认可，关联性和证明力将结合本案其他证据予以综合认定。 阿里巴巴公司对何冬梅提交的工资银行流水的真实性、合法性和关联性均无异议，对社会保险缴费历史明细表、解除劳动合同通知、绩效改进计划的真实性予以认可，但对关联性和证明力不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认。阿里巴巴公司对何冬梅提交的内网工资截图的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，公司应依法编制工资清单，阿里巴巴公司虽对何冬梅提交的工资截图真实性不予认可，但未向本院提交工资清单，且何冬梅提交的工资截图中的工资金额与工资银行流水工资相印证，故本院对何冬梅提交的工资截图的真实性予以认可。阿里巴巴公司对何冬梅提交的两份公证书的真实性、合法性和关联性均不予认可，但并未提交反驳证据，故本院对两份公证书的形式真实性亦予以认可。对何冬梅提交的上述证据的关联性和证明力，本院将结合其他证据综合全案予以认定。阿里巴巴公司对何冬梅提交的健康体检报告的真实性、合法性和关联性均持异议，本院认为健康体检报告与本案并无关联，故对该证据不予认定。 依据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 何冬梅于2006年3月9日入职阿里巴巴公司，双方先后签订四份劳动合同，最后一次签订的是无固定期限劳动合同。该份劳动合同约定：乙方（何冬梅）从事客户经理工作，工作地点位于广东佛山。2018年4月20日，何冬梅在阿里巴巴公司的绩效改进计划上签字，确认2018年1月1日至2018年3月31日的绩效成绩为3.25B（不胜任工作）。该绩效改进计划的第二栏“下期即自2018年（笔误为“2016”）4月1日至6月30日止的绩效要求”为：1.结果端，新签10单；2.结果端，季度营收增长50%……该表还注释：“以上表格中第1-3项，任意一项没有达到标准，绩效成绩数字部分不高于3.25；数字部分含3.25，属于不胜任工作。培训计划与安排见附表，不排除培训时间因特殊原因而有调整”。后何冬梅在2018年4月1日至6月30日期间的绩效情况仍未达到绩效改进计划中的要求。阿里巴巴公司曾通知何冬梅培训，但何冬梅拒绝。之后何冬梅在微信聊天中表示：“重要的培训我会参加，但那些为了新人而培训的课，又或者为了培训而培训的课程，我是抗拒参加的，毕竟晚上的时间是属于私人时间，跟客户沟通联络感情都好过去学这些讲N遍的所谓的学习”。 阿里巴巴公司的人事部员工于2018年8月24日与何冬梅协商离职事宜，但未达成一致。阿里巴巴公司遂于当日向何冬梅发送了《解除劳动合同通知》，该通知载明：“……因您不能胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作，公司决定提前解除与您的劳动合同……您的最后工作时间日为2018年8月31日，公司将支付您如下款项（税前），并由公司依法代扣代缴个人所得税：1.支付您249421元经济补偿金；2.另行支付您一个月的工资50342元……”。2018年8月29日，阿里巴巴（中国）有限公司工会委员会出具《工会意见》，未对阿里巴巴公司的解除决定提出异议。 后何冬梅不认可上述解除通知，向滨江仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.阿里巴巴公司支付2018年8月的工资50345元；2.阿里巴巴公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金295848元；3.支付违法解除劳动合同的赔偿金295848元；4.要求支付股权利益403403元未行权赔偿。阿里巴巴公司在仲裁中答辩同意支付何冬梅代通知金32789.7元及经济补偿金201141元。滨江仲裁委于2019年8月16日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）563号仲裁裁决书，裁定：阿里巴巴公司向何冬梅一次性支付经济补偿金221034元及一个月的代通知金50342元，并驳回了何冬梅的其他请求。后双方均不服裁决于法定期限内向法院提起了诉讼。 另查明：何冬梅在阿里巴巴公司离职前十二个月的月平均工资为32489.7元，杭州市2017年职工月平均工资为5587.25元，广东省佛山市2017年职工月平均工资为6059.33元。阿里巴巴公司已通过银行转账的方式发放何冬梅2018年8月工资31451.41元。 本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，何冬梅在绩效改进计划中确认了2018年1月1日至3月31日的绩效成绩为3.25B(不能胜任工作)，也确认了2018年4月1日至6月30日的绩效要求。但实际上何冬梅在此后的工作中仍未能达到上述确认的2018年4月1日至6月30日期间的绩效要求，被再次认定为不能胜任工作。在此期间，阿里巴巴公司通知何冬梅培训，何冬梅予以拒绝，该拒绝行为所产生的相应后果应当由何冬梅自行承担。何冬梅主张上述绩效改进计划系在胁迫情形下签订，且阿里巴巴公司安排的培训是刚入职学员的学习，时间也在夜晚十点以后，但其并无证据证明。故应当认为阿里巴巴公司在上述情形下解除与何冬梅之间的劳动关系符合我国《劳动合同法》第四十条所规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定。对何冬梅所主张的违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持，但阿里巴巴公司应当依法支付何冬梅经济补偿金。对于争议的经济补偿金金额，我国《劳动合同法实施条例》中规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。双方最后一份劳动合同约定何冬梅的工作地点在广东佛山，故应按佛山市的标准执行。阿里巴巴公司的《解除劳动合同通知》已载明支付何冬梅的经济补偿金为249421元，该金额虽然已高于依据劳动合同法的规定计算得出的金额，但系阿里巴巴公司在解除与何冬梅劳动关系时的真实意思之表达，应按此履行。故阿里巴巴公司应支付何冬梅经济补偿金249421元。 关于代通知金，滨江仲裁委在仲裁裁决书中已对代通知金进行了处理，而且依据《劳动合同法》第四十条与第四十六的规定，本案支付经济补偿金的情形与代通知金系基于相同的事实，故应在本案中一并处理。阿里巴巴公司在《解除劳动合同通知》已明确载明支付何冬梅的一个月工资50342元，该意思表示并未撤回，故代通知金的金额应以此为准。 关于何冬梅主张的撤销浙杭滨江劳动仲裁（2019）563号仲裁书作出的裁决的诉讼请求，该仲裁裁决书已因双方不服起诉而失去效力，无须本院再予撤销，故对该项请求本院不予处理。 关于何冬梅主张的2018年8、9月工资的请求，因阿里巴巴公司已发放何冬梅2018年8月的工资31451.41元，而何冬梅并无证据证明阿里巴巴公司仍欠付其工资，且何冬梅主张的2018年9月的工资未经仲裁前置程序，故本院对何冬梅的该项请求不予支持。关于何冬梅主张的股权利益赔偿之请求，于法无据，证据不足，本院亦不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于本判决生效之日起七日内支付何冬梅经济补偿金249421元； 二、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于本判决生效之日起七日内支付何冬梅代通知金50342元； 三、驳回何冬梅的其他诉讼请求； 四、驳回阿里巴巴（中国）网络技术有限公司的诉讼请求。 如阿里巴巴（中国）网络技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由阿里巴巴（中国）网络技术有限公司和何冬梅各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇二〇年六月九日 书记员  高 冰