湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终873号 上诉人（原审原告）：罗毅，男，汉族，1975年3月17日出生，户籍地重庆市开县。 委托诉讼代理人：戴浩，重庆索通（万州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高润，重庆索通（万州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地：长沙高新开发区枫林三路1028号。 法定代表人：雷孝忠，系该公司总经理。 诉讼委托代理人：雷亚东，男，系该公司员工。 上诉人罗毅因与被上诉人湖南东方红建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2020）湘0202民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月20日，上诉人罗毅及其委托诉讼代理人高润、被上诉人湖南东方红建设集团有限公司委托诉讼代理人雷亚东到本院接受询问。本案现已审理终结。 罗毅的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法裁决；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人至今仍需治疗，不能工作，2019年2月22日作出《株洲市劳动能力鉴定结论书》时系停工状态，停工留薪期应计算至2019年2月22日。2、罗毅2018年3月4日受伤，一审参照2017年职工平均工资5118元作为罗毅工资错误。3、认定工伤的前提是劳动者与用人单位具有劳动关系，一审认定劳动关系不成立错误，上诉人因工致残，本人提出解除劳动关系于法有据，一审对罗毅提出的解除劳动合同关系未予支持错误。4、被上诉人应向罗毅支付解除劳动关系经济补偿金。 湖南东方红建设集团有限公司辩称：罗毅在株洲市发生的工伤事故，应按照劳动局2017年下半年的平均工资计算，停工留薪是算住院期间的工资待遇。 罗毅在一审的诉讼请求：1、判决解除被告和原告之间的劳动关系；2、被告向原告支付一次性就业补助金52188元；3、被告向原告支付一次性医疗补助金51288元；4、被告向原告支付2018年3月4日至2019年2月22日期间的停工留薪待遇84400元（不含出院后已支付的20000元）；5、被告向原告支付受伤后住院期间伙食补助费1970元（不含住院期间已支付13600元）；6、被告向原告支付受伤后住院期间交通费4500元；7、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9000元。庭审中，原告撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：被告湖南东方红建设集团有限公司承建了株洲市项目。2017年10月，原告罗毅经其同乡晏大勇介绍在包工头彭宇处从事涂料粉刷工作，其工作内容及报酬由彭宇规定及支付。2018年3月4日，原告罗毅在株洲市工作时受伤，当日被送往株洲市三医院住院治疗，诊断为右踝距下关节脱位，右足第5跖骨基底部骨折，右侧距骨内侧撕脱性骨折，右侧跟骨外侧撕脱性骨折，左外踝骨折，住院163天，于2018年8月14日出院，2018年8月16日，原告又进入株洲市三医院住院治疗95天，于2018年11月19日出院。原告罗毅在株洲市三医院住院治疗期间的医疗费由被告湖南东方红建设集团有限公司支付。2018年6月1日，株洲市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（株人社工伤认字［2018］993号），认定原告罗毅受到的事故伤害为工伤。2019年2月22日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出《株洲市劳动能力鉴定结论书》（株劳鉴2019年95号），鉴定原告罗毅所受的伤构成玖级伤残。株洲市工伤保险处已支付原告一次性伤残补助金。2019年9月3日，原告向株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会在45日未作出裁决，原告故诉至一审法院。庭审中，原告撤回要求被告支付一次性医疗补助金，同意由被告向株洲市工伤保险处申报。 另查明，原告罗毅受伤后，被告湖南东方红建设集团有限公司已支付了39100元给原告。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：1、停工留薪期的时间计算问题；2、被告是否应支付原告解除劳动合同的经济补偿金；3、住院伙食补助费和交通费的计算问题。现综合分析如下： 关于争议焦点一停工留薪期时间的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期一般不超过12个月。原告因伤住院258天，构成玖级伤残，一审法院结合其伤情认定其停工留薪期为258天。原告罗毅主张其月工资为6411元，但没有向法庭提交证据证实，对原告的这一主张，一审法院不予认定。原告受伤是2018年3月，月工资标准参照株洲地区2017年度职工平均工资5118元。原告停工留薪期待遇为：5118元/月×8.5月＝43503元。 关于争议焦点二被告是否应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告由彭宇雇请，其工作内容及时间也均由彭宇安排，未接受被告公司管理，劳动报酬也不是被告公司支付，故原、被告之间并未形成事实上的劳动关系。现原告要求被告支付经济补偿金，没有事实依据，不符合法律规定，一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。 关于争议焦点三，住院伙食补助费及交通费的计算标准；本案中原告住院258天，参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和外地就医途中交通食宿费支付准规》第五条规定“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”。原告住院伙食补助费应按10元/天的标准计算，为2580元（258天×10元/天=2580元）。关于交通费，原告受伤住院是事实，结合原告住院及鉴定情况，一审法院酌情认定交通费为2500元。 综上，被告湖南东方红建设集团有限公司应给付原告罗毅一次性就业补助金40944元（5118/月×8月）、停工留薪期待遇43503元、交通费2500元、住院伙食补助费2580元，扣减原告已支付的39100元，尚应给付原告罗毅50427元。 原告罗毅庭审中自愿撤回要求被告支付一次性医疗补助金51288元的诉讼请求，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。 综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条之规定，一审判决：一、被告湖南东方红建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告罗毅支付一次性就业补助金、停工留薪期待遇、经济补偿金、住院伙食补助费共计50427元；二、驳回原告罗毅的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告湖南东方红建设集团有限公司承担，一审决定免于收取。 二审期间，双方当事人未提交证据。 对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点为：1、罗毅与湖南东方红建设集团是否存在劳动关系，上诉人要求支付解除劳动关系的经济补偿金是否应当予以支持；2、停工留薪的时间以及工资的标准应当如何认定。现分析如下： 罗毅受包工头彭宇的雇请在湖南东方红建设集团有限公司承建的株洲市幼师学校教学项目中从事涂料粉刷工作，其工作内容和时间由彭宇安排，劳动报酬由彭宇支付，罗毅与湖南东方红建设集团有限公司并未形成事实上的劳动关系，故罗毅要求支付解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据，上诉人主张认定工伤的前提是劳动者与用人单位具有劳动关系的理由与事实不符，本院不予支持。 罗毅因工伤暂停工作接受住院医疗258天，一审结合伤情认定罗毅的停工留薪期为258天并无不当，因罗毅未提交受伤前月工资6411元的证据，一审参照其2018年3月受伤前株洲地区2017年度职工平均工资5118元计算停工留薪待遇符合法律规定，本院予以维持。罗毅主张至今仍需治疗，停工留薪期应计算至2019年2月22日作出《株洲市劳动能力鉴定结论书》时的理由不成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗毅负担，本院决定免收。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二０二０年六月十六日 法官助理李艳 书记员暨紫君