中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7390号上诉人（原审原告）：杜比实验室特许公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市场街1275号。法定代表人：希斯·霍格伦德，副总裁、首席专利法律顾问。委托诉讼代理人：倪晔，上海市一平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢德杰，上海市一平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人杜比实验室特许公司（简称杜比公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权局法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初2790号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人杜比公司的委托代理人倪晔到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：杜比公司。2．申请号：26205816。3．申请日期：2017年9月4日。4．标志：5．指定使用服务（第42类，类似群：4209；4214；4216-4217；4220）质量检测；质量评估；设备和仪器的功能测试；质量控制；质量体系认证；技术开发领域的咨询服务；多媒体产品的设计和开发；室内装饰设计；建筑学咨询；娱乐场所建筑规划设计；机器功能测试。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：北京凌云互动信息技术有限公司。2．注册号：5137673。3．申请日期：2006年1月24日。4．专用权期限至2019年6月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4207；4216；4218；4220；4227）：版权管理；包装设计；服装设计；书画刻印艺术设计；计算机软件设计；计算机系统分析；替他人创建和维护网站；主持计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；无形资产评估。（二）引证商标二1．注册人：易安信公司。2．注册号：7825472。3．申请日期：2009年11月11日。4．专用权期限至2023年3月6日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4220）：计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件出租；计算机软件维护；恢复计算机数据；网络服务器的出租。（三）引证商标三1．注册人：MATTSONTHERMALPRODUCTSGMBH。2．注册号：G917902。3．申请日期：2007年4月29日。4．专用权期限至2026年12月5日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209）：上述产品的开发。（四）引证商标四1．注册人：易安信公司。2．注册号：7825528。3．申请日期：2009年11月11日。4．专用权期限至2023年4月6日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4220）：计算机软件出租；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；网络服务器的出租；恢复计算机数据。（五）引证商标五1．注册人：段爱君。2．注册号：13824751。3．申请日期：2013年12月30日。4．专用权期限至2025年8月20日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209-4211；4214）：地质调查；质量检测；机械研究；化学研究。（六）引证商标六1．注册人：长沙永字文化传播有限公司。2．注册号：25827037。3．申请日期：2017年8月11日。4．专用权期限至2028年10月27日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209；4220；4216-4218；4224；4227）：工业品外观设计；包装设计；室内装饰设计；室内设计；服装设计；艺术品鉴定；平面美术设计；替他人研究和开发新产品；网站设计咨询；替他人创建和维护网站。（七）引证商标七1．注册人：TETSUWANPTYLTD。2．注册号：G1280362。3．申请日期：2015年12月24日。4．专用权期限至2025年7月10日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209-4213;4214;4216-4218；4220；4224；4227）：出租测量或者检测机器和仪器；科学技术服务和与之相关的研究与设计服务；工业分析以及研究服务；计算机硬件和软件的设计与开发；网络服务器出租；互联网服务器上的数据存储区出租；提供用于通过互联网编辑和管理照片及电影的软件（不可下载的）；网络聊天用网络服务器的出租；与上述提到的各项内容相关的信息、顾问以及咨询服务。三、被诉决定：商评字[2018]第215961号《关于第26205816号“ATMOS及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月21日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。杜比公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条所规定之情形。本案中，诉争商标为图文商标“ATMOS及图”，其英文部分“ATMOS”通常可翻译为“大气、空气”，与引证商标一“大气”的含义相同，与引证商标五“大气DAQI”的中文部分“大气”含义相同，容易造成相关公众混淆误认。诉争商标的英文部分“ATMOS”与引证商标二、三、四在字母构成、呼叫发音方面完全相同，诉争商标的英文部分“ATMOS”完整包含引证商标六“ATMO”，与引证商标七“ATOMOS”在字母构成和呼叫发音等方面也相近，仅有一个字母的差异，整体上不存在显著差异，容易造成相关公众混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至七构成近似商标。诉争商标指定使用的“质量检测、设备和仪器的功能测试、娱乐场所建筑规划设计”等服务与引证商标一核定使用的“计算机软件设计”等、与引证商标二核定使用的“计算机软件维护”等、与引证商标三核定使用的“上述产品的开发”、与引证商标四核定使用的“计算机软件出租”等、与引证商标五核定使用的“质量检测”等、与引证商标六核定使用的“包装设计”等、与引证商标七核定使用的“出租测量或者检测机器和仪器”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标一至七核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式等方面也相近，故构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标一至七同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一至七构成使用在相同或类似服务上的近似商标。此外，杜比公司提供的在案证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度且与其建立了一一对应关系，从而在指定使用服务上获得了足以与本案引证商标一至七相区分的显著特征，故杜比公司相应主张依据不足，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杜比公司的诉讼请求。杜比公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标并非固有词汇，对应中文为“全景声”而非“大气”，故诉争商标与引证商标一、五在组成要素、文字构成、含义、呼叫和整体外观上均无近似性，未构成近似商标。诉争商标包含象征杜比公司的双D图形，与引证商标二至四未构成近似商标。诉争商标与引证商标六、七未包含相似图形，且文字部分有明显区别，未构成近似商标。二、引证商标七正处在驳回复审程序中，权利状态不稳定，不构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。三、诉争商标中的双D图形在中国具有较高知名度，因此诉争商标能够起到区分服务来源的作用。四、引证商标二、四、七权利人均已出具经公证认证的协议书，同意诉争商标在全部指定服务上的注册，故不再构成诉争商标予以核准注册的权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，杜比公司提交了有引证商标二、四、七权利人出具的经公证认证的商标共存协议书。同时提交了国家知识产权局于2019年5月13日刊发的第1647期商标公告，该公告显示引证商标三在全部服务上的注册因连续三年不使用已经被撤销。以上事实，有第1647期商标公告、杜比公司二审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标三在全部服务上的注册已经被撤销并予公告，引证商标三不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍，本院经审查予以确认。杜比公司对于原审法院关于诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。二审诉讼中，杜比公司提交了经公证认证的由引证商标二、四、七权利人出具的商标共存协议书，本案二审核心问题是引证商标二、四、七是否构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍，诉争商标与引证商标一、五、六是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面是否相同或者具有较大关联性，构成同一种或类似服务。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。通常而言，引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，此种情况属于引证商标权利人对其商标禁用权的处分。在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标在相关商品上共存，不易导致相关公众的混淆误认，从而尊重引证商标权利人的意思自治。诉争商标是由“ATMOS”及双D图形构成的图文组合商标，其中显著识别部分为“ATMOS”，通常可译为“大气”。引证商标一是由“大气”构成的纯文字商标，引证商标五是由“大气DAQI”及图构成的图文组合商标，引证商标六是由“ATMO”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标一、五、六，诉争商标与引证商标一、五均含有“ATMOS”字母组合或与其对应的中文译文“大气”，诉争商标的显著识别部分与引证商标六仅相差一个字母，在呼叫、含义等方面较为相近，整体上构成近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“质量检测、质量评估、质量控制、质量体系认证”服务归属于4209类似群组第二部分，与引证商标五核定使用的“质量检测”服务归属于同一类似群组；诉争商标指定使用的“设备和仪器的功能测试、机器功能测试”服务归属于4214类似群组，与引证商标五核定使用的“机械研究、化学研究”商品归属于同一类似群组；诉争商标指定使用的“多媒体产品的设计和开发”服务归属于4209、4216、4220类似群组，与引证商标一核定使用的“包装设计、计算机软件设计”服务、引证商标六核定使用的“包装设计”等服务归属于同一类似群组；诉争商标指定使用的“室内装饰设计、建筑学咨询、娱乐场所建筑规划设计”服务归属于4217类似群组，与引证商标六核定使用的“室内装饰设计”等服务归属于同一类似群组，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标一、五、六核定使用的上述服务在服务来源、服务内容等方面具有较大关联性，构成同一种或类似服务。如果诉争商标与引证商标一、五、六在上述商品上共存，在比对对象隔离状态下，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二、四是由“ATMOS”构成的纯文字商标，引证商标七是由“ATOMOS”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标二、四、七，既存在相似之处，又存在较为明显的差异，诉争商标与引证商标二、四、七整体上构成近似商标，鉴于引证商标二、四、七权利人均出具商标共存协议书，本案亦无证据显示诉争商标与引证商标二、四、七的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆误认，故对于引证商标二、四、七权利人出具的商标共存协议书应当予以采信，并据此认定诉争商标与引证商标二、四、七在同一种或类似商品上共存，不足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，引证商标二、四、七不构成诉争商标在“技术开发领域的咨询服务”服务上予以核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局应当在本院认定的基础上重新作出审查决定。此外,虽然参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“技术开发领域的咨询服务”归属于4209类似群组第一部分，引证商标三核定使用的服务亦归属于4209类似群组第一部分，但引证商标三在全部商品上的注册已经被撤销并予公告，引证商标三不再属于2013年商标法第三十条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标”，不再构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。对于杜比公司提出诉争商标具有知名度及影响力的主张，由于商标申请驳回复审行政案件系单方程序，引证商标的注册人未参与到诉讼中。判断诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志的近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度及使用证据一般不予考虑。因此，对杜比公司的该项上诉主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应杜比公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初2790号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第215961号《关于第26205816号“ATMOS及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就杜比实验室特许公司针对第26205816号“ATMOS及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杜比实验室特许公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳