湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民终873号 上诉人（原审原告、被告）：龙丽华，女，汉族，1974年11月27日出生，住湖南省桃源县。 上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道（原漳江镇）莲花湖社区二组漳江中路44号。 法定代表人：赵志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。 上诉人龙丽华、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙丽华、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙丽华上诉请求：1.维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持龙丽华的全部诉请；2.本案一、二审受理费由花源酒店承担。事实与理由：1.一审法院认定龙丽华工资中包含加班工资、节假日加班工资事实错误，龙丽华已经提交了部分工资表和考勤表，其证据已形成完整的证据链，完成了举证责任，考勤表、工资表由花源酒店掌握，其拒绝提供应当承担不利的后果。工资表上加班费一项注明是超时加班的报酬，说明不是双休日加班工资也不是节假日加班工资。年底发放的加班费实际是发给员工的年终奖。2.一审判决适用法律错误，将一年的诉讼时效适用于年休假工资的支付错误。3.养老保险费应当补缴。 花源酒店辩称，请求驳回龙丽华的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，龙丽华在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，龙丽华已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。 花源酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回龙丽华的全部诉讼请求；2.诉讼费由龙丽华承担。事实与理由：1.一审法院判决对本案事实认定错误，判令花源酒店为龙丽华支付赔偿金依据严重不足，一审法院认定安排龙丽华过渡性工作属于“调岗”是对本案基本事实认定错误。花源酒店主要经营酒店业务，因连年亏损，公司股东拟追加投资将酒店升级改造，在升级改造期间将员工安排到其他企业工作具有临时性特征，系花源酒店经营管理的需要，且接收企业并非岗位空缺，并不构成对原劳动合同的变更。其次花源酒店安排员工的过渡性工作不需要协商，花源酒店作为用工主体，有决定自己经营管理的权利，安排员工至本单位其他行业工作属于情理之中，并不构成违法。龙丽华拒不服从工作安排，长期未报到，严重违反了公司的规章制度。2.一审法院关于年休假事实不清，2018年花源酒店支付了年加班费，每月工资表中也发放了加班费，年加班费应该属于年休假报酬。一审法院计算年休假报酬基数时没有依法将加班工资予以剔除。3.一审法院判决支付停工津贴依据不足，没有未安排劳动者工作的情形。4.失业保险领取必须符合法律规定，龙丽华主动放弃工作，不符合领取失业保险的情形，是否缴纳失业保险对龙丽华的权益不产生实际影响。 龙丽华辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定，解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。 龙丽华向一审法院起诉请求:1.花源酒店支付二倍经济补偿的赔偿金5400元；2.花源酒店按200%支付双休日工资3310.34元；3.花源酒店按300%支付节假日工资3227.59元；4.花源酒店按300%支付年休假工资1241.38元；5.花源酒店支付失业保险金4096元；6.花源酒店支付停工期生活费2560元；7.花源酒店补缴欠缴的养老保险。 花源酒店向一审法院提出诉讼请求：1.确认不存在经济补偿；2.确认申请年休假工资不成立；3.确认无需支付停工津贴、失业保险金。 一审法院认定事实：龙丽华于2018年3月9日进入花源酒店工作，月工资标准1800元，没有签订书面劳动合同,工作岗位为客房部服务员。2018年4月至2019年3月，龙丽华月平均工资为1800元，花源酒店未为其缴纳养老保险、失业保险。花源酒店实行每月休息4天的休假制度，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月16日，花源酒店通知龙丽华到桃源好润佳超市上班，龙丽华拒绝，花源酒店以不服从工作调动，违反了劳动合同第二、八条规定为由，没有事先通知工会并征求意见，于2019年6月15日短信通知解除与龙丽华的劳动合同。花源酒店没有支付停工津贴。 另查明，花源酒店月工资表中包含了加班工资，另发放了2018年加班费。工作期间，花源酒店未安排龙丽华休年休假，也未支付年休假工资。 再查明，龙丽华系城镇居民,被解除劳动合同后至今未再就业。桃源县2019年10月1日前失业保险金标准为每月1088元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除劳动合同是否合法；二、花源酒店是否应当支付龙丽华的各项主张。 一、花源酒店解除劳动合同是否合法 一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。花源酒店因整体升级改造停业，将龙丽华调整至另一单位好润佳超市上班，但未与龙丽华协商取得一致意见。花源酒店与好润佳超市虽属同一家集团公司，但均属独立的企业法人，且两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异，花源酒店在未与龙丽华协商一致自行安排龙丽华到好润佳超市上班，而龙丽华拒绝去超市上班的情况下，没有事先通知工会，就单方解除与龙丽华的劳动合同，属于违法解除。 二、花源酒店是否应当支付龙丽华的各项主张 花源酒店违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因龙丽华已在花源酒店工作1年3个月余，故赔偿金应为5400元（1800元/月×1.5个月×2）。 关于双休日、节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，花源酒店证明了月工资支付表中已包含有加班工资，另外年度发放了加班费，龙丽华不能证明支付双休日、节假日加班工资的诉讼请求成立，不予支持。 关于年休假工资。花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，不能证明龙丽华已享受年休假或者已经获得未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”规定，龙丽华2018年3月入职，2019年6月15日被解除劳动合同，工作时间已满1年，可以享受2019年带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”规定，龙丽华2019年可享受2.3天[5天×（165天÷365天）]，故花源酒店应当支付龙丽华年休假工资166元[（1800元/月÷21.75天/月×2天）×（300%-100%）]。 关于失业保险金。根据《失业保险条例》第十七条、第十八条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放”规定，龙丽华系城镇居民，在花源酒店工作时间为1年3个月余，花源酒店未为龙丽华购买失业保险，所以花源酒店应当支付龙丽华的失业保险金赔偿款4352元（1088元/月×4个月），但龙丽华仅请求4096元，一审法院予以确认。 关于停工期生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”规定，花源酒店应当支付龙丽华停工津贴2176元（1088元/月×2个月）。该规定中的安排劳动者工作，应当是原劳动合同继续履行或者与劳动者变更合同后的履行。 关于补缴欠缴养老保险。花源酒店未为龙丽华购买养老保险，该争议属于行政管理的范畴,龙丽华可以依法向社会保险经办机构申请处理，不属民事诉讼调整范围。 综上，对龙丽华的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，判决：桃源县花源大酒店有限公司支付龙丽华违法解除劳动合同赔偿金5400元、年休假工资166元、失业保险金4096元、停工津贴2176元，共计11838元，此款限于判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）；驳回龙丽华的其他诉讼请求；驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、花源酒店解除合同是否属于违法解除；二、龙丽华的各项损失是否应当得到支持。 关于争议焦点一，本院认为，用工单位调整劳动者岗位应当具备以下条件：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）符合用人单位生产经营的客观需要；（三）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当；（四）调整的岗位不具有歧视性、侮辱性；（五）不违反法律法规的规定。本案中，花源酒店因整体升级改造停业，通知龙丽华到桃源好润佳超市上班。花源酒店与好润佳超市虽属同一家集团公司，但均属独立的企业法人，两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异。故花源酒店调整劳动者岗位不是对内部经营进行调整，不符合上述调整岗位的条件，龙丽华有权拒绝调岗，花源酒店因此解除劳动合同属于违法解除。 关于争议焦点二，1、关于赔偿金：花源酒店违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，一审法院支持赔偿金并无不当。2、关于双休日、节假日加班工资:花源酒店提供证据证明了月工资中包含加班工资，且年底还发放了年度加班费，龙丽华称年底发放的加班费系年终奖，对此未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审法院未支持双休日、节假日工资并无不当。3、关于未休年休假工资报酬：花源酒店未提供证据证明支付了未休年休假工资报酬，也不能证明龙丽华已享受年休假，应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。龙丽华称未休年休假工资报酬不应适用一年仲裁时效限制，本院认为，未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），龙丽华所追索的是法定补偿部分，该部分属于福利待遇，不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效规定。花源酒店称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交龙丽华未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果，故一审法院按照龙丽华的月平均工资1800元计算并无不当。4、关于失业保险金：花源酒店未为龙丽华购买失业保险，现因违法解除导致龙丽华失业无法领取失业保险金，故花源酒店应当赔偿龙丽华失业保险金损失，一审法院支持失业保险金并无不当。5、关于停工期生活费：花源酒店因升级改造已停工超过一个月，未安排劳动者继续履行原劳动合同或者与劳动者变更合同后履行，应当支付停工津贴，一审法院支持停工津贴并无不当。6、关于养老保险金：花源酒店未为龙丽华购买养老保险，龙丽华要求补缴欠缴养老保险属于行政管理的范畴，不属于民事诉讼调整范围，其可以依法向社会保险经办机构申请处理。 综上所述，龙丽华和花源酒店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件龙丽华上诉受理费10元，由龙丽华负担。桃源县花源大酒店有限公司上诉受理费10元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于前军 审判员  蒋晓玲 审判员  涂江波 二〇二〇年六月九日 书记员  余 芳 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。