湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民终831号 上诉人（原审原告、被告）：方以华，女，1964年8月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。 上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道（原漳江镇）莲花湖社区二组漳江中路44号。 法定代表人：赵志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。 上诉人方以华、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方以华、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方以华上诉请求：1.维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持方以华的全部诉请；2.本案一、二审受理费由花源酒店承担。事实与理由：1.一审法院认定方以华工资中包含加班工资、节假日加班工资事实错误，方以华已经提交了部分工资表和考勤表，其证据已形成完整的证据链，完成了举证责任，考勤表、工资表都由花源酒店掌握，其拒绝提供应当承担不利的后果。工资表上加班费一项注明是超时加班的报酬，说明不是双休日加班工资也不是节假日加班工资。年底发放的加班费实际是发给员工的年终奖。2.一审判决适用法律错误，将一年的诉讼时效适用于年休假工资的支付错误。3.养老保险费应当补缴。 花源酒店辩称，请求驳回方以华的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，方以华在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，方以华已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。 花源酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回方以华的全部诉讼请求；2.诉讼费由方以华承担。事实与理由：1.一审法院判决对本案事实认定错误，判令花源酒店为方以华支付赔偿金依据严重不足，一审法院认定安排方以华过渡性工作属于“调岗”是对本案基本事实认定错误。花源酒店主要经营酒店业务，因连年亏损，公司股东拟追加投资将酒店升级改造，在升级改造期间将员工安排到其他企业工作具有临时性特征，系花源酒店经营管理的需要，且接收企业并非岗位空缺，并不构成对原劳动合同的变更。其次花源酒店安排员工的过渡性工作不需要协商，花源酒店作为用工主体，有决定自己经营管理的权利，安排员工至本单位其他行业工作属于情理之中，并不构成违法。方以华拒不服从工作安排，长期未报到，严重违反了公司的规章制度。双方劳动合同解除时，方以华已达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。2.一审法院关于年休假事实不清，2018年花源酒店支付了年加班费，每月工资表中也发放了加班费，年加班费应该属于年休假报酬。一审法院计算年休假报酬基数时没有依法将加班工资予以剔除。3.一审法院判决支付停工津贴依据不足，没有未安排劳动者工作的情形。4.失业保险领取必须符合法律规定，方以华自己放弃工作机会，不符合领取失业保险金的情形，是否缴纳失业保险对方以华的权益不产生实际影响。 方以华辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定，解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。 方以华向一审法院起诉请求：1.依法判决花源酒店支付二倍经济补偿的赔偿金33660元；2.判决花源酒店按200%支付双休日工资99227.59元；3.判决花源酒店按300%支付节假日工资24579.3元；4.判决花源酒店按300%支付年休假工资10924.14元；5.判决花源酒店支付失业保险金18432元；6.判决花源酒店支付停工期生活费2560元；7.判决花源酒店补缴欠缴的养老保险。以上各项赔偿共计189383.03元。 花源酒店向一审法院提出诉讼请求：1.确认不存在经济补偿；2.确认申请年休假工资不成立；3.确认无需支付停工津贴、失业保险金。 一审法院认定事实：方以华于2011年2月22日进入花源酒店工作，双方签订了书面劳动合同，花源酒店未为其缴纳社会养老保险及失业保险。2017年12月前花源酒店实行员工每月休息3天，2018年1月后实行每月休息4天的休假制度，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月16日，花源酒店手机短信通知方以华到酒店集团旗下的桃源好润佳超市上班，方以华拒绝，花源酒店以不服从工作调动为由，于2019年6月15日短信通知解除与方以华的劳动合同。庭审过程中，双方均认可劳动合同已解除,方以华月平均工资为1980元。 另查明，花源酒店每月的工资表中都包含有加班工资。在工作期间，花源酒店未安排方以华休年休假，也未支付未休年休假待遇。方以华被解除劳动合同后至今未再就业。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除劳动合同是否合法；二、花源酒店是否应当支付方以华主张的各项损失，损失的具体金额是多少。 一、花源酒店解除劳动合同是否合法。 一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。花源酒店因整体升级改造停业，将部分员工调至同集团旗下公司好润佳超市上班，此举未与方以华协商取得一致意见。虽然劳动合同写明“甲方（桃源县花源大酒店）有权根据经营需要及乙方的能力、表现等调整乙方的工作岗位”，但调岗需具备合理性。花源酒店与好润佳超市虽同属一家集团公司，但均属独立的企业法人，且两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异，花源酒店未与劳动者协商一致便自行安排方以华到超市上班，在方以华拒不上班后，未将理由通知工会并征求工会意见，便单方解除与方以华的劳动合同，属于违法解除。 二、花源酒店是否应当支付方以华主张的各项损失，损失的具体金额是多少。 花源酒店违法解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因方以华已在花源酒店工作8年零3个月，故赔偿金应为33660元（1980元×8.5个月×2）。 关于年休假工资，花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“......单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”方以华自2011年入职以来，工作时间已满一年，可以享受带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因此，方以华2018年可享受带薪年休假5天，2019年可享受2.3天[（166天÷365天）×5天]，故花源酒店应当支付方以华年休假工资总额为1274元（1980元÷21.75×5天）×（300%-100%）+（1980元÷21.75×2天）×（300%-100%）。2018年之前的年休假因超过一年的仲裁时效，不予支持。 关于双休日及节假日工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，方以华入职花源酒店后，2017年12月前每月休息3天，2018年1月后每月休息4天，存在加班情况，但其月工资支付表中已包含有超时工资，年底也发放了加班费。此外，方以华在花源酒店工作已逾8年，工作期间未就其加班费或工资数额向花源酒店提出异议,综上，方以华请求花源酒店支付双休日及节假日加班工资的依据不足，不予支持。 关于停工期生活费，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，花源酒店于2019年4月15日停业，至2019年6月15日通知方以华解除劳动合同，期间有两个月时间未支付工资，按照失业保险标准计算停工期生活费应为2176元（1088元×2个月）。 关于失业保险金，劳动者依法享有获得失业救济的权利,根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，花源酒店未依法为方以华办理参加失业保险并缴费,应按照方以华依法应当获得的失业保险金金额进行赔偿。《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”，第十五条规定：“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工人连续工作满１年以上，劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满１年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过６个月的失业保险金的总和。”方以华系农村户口，且已在花源酒店工作8年，按上述规定花源酒店应支付其一次性失业保险金6528元（1088元×6个月）。 关于补缴欠缴养老保险，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”花源酒店未为方以华缴纳社会养老保险，方以华应当向社会保险征缴机构进行反映，该项请求不属于人民法院审理范围,故一审法院不予处理。 综上，对方以华的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：桃源县花源大酒店有限公司支付方以华赔偿金33660元，年休假工资1274元，停工期工资2176元，失业保险金6528元，共计43638元限判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：43×××68）；驳回方以华其他诉讼请求；驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为：一、花源酒店解除合同是否属于违法解除；二、方以华的各项损失是否应当得到支持。 关于争议焦点一，花源酒店称方以华已达到退休年龄，合同已经终止，不存在违法解除。本院认为，方以华在2014年8月达到退休年龄，因方以华未享受养老保险待遇，已达到退休年龄后仍应构成劳动关系，故合同并未终止。用工单位调整劳动者岗位应当具备以下条件：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）符合用人单位生产经营的客观需要；（三）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当；（四）调整的岗位不具有歧视性、侮辱性；（五）不违反法律法规的规定。本案中，花源酒店因整体升级改造停业，通知方以华到桃源好润佳超市上班。花源酒店与好润佳超市虽属同一家集团公司，但均属独立的企业法人，两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异。故花源酒店调整劳动者岗位不是对内部经营进行调整，不符合上述调整岗位的条件，方以华有权拒绝调岗，花源酒店因此解除劳动合同属于违法解除。 关于争议焦点二，1、关于赔偿金：花源酒店违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，一审判决支持赔偿金并无不当。2、关于双休日、节假日加班工资:花源酒店提供证据证明了月工资中已包含加班工资，且年底发放了年度加班费，方以华称年底发放的加班费系年终奖，对此未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审法院未支持双休日、节假日工资并无不当。3、关于未休年休假工资报酬：花源酒店未提供证据证明支付了未休年休假工资报酬，也不能证明方以华已享受年休假，应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。方以华称未休年休假工资报酬不应适用一年仲裁时效限制，本院认为，未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），方以华所追索的是法定补偿部分，该部分属于福利待遇，不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效规定。花源酒店称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交方以华未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果，故一审法院按照方以华的月平均工资1980元计算并无不当。4、关于失业保险金：花源酒店未为方以华购买失业保险，现因违法解除导致方以华失业无法领取一次性生活补助金，故花源酒店应当赔偿方以华一次性生活补助金，一审法院支持一次性生活补助金并无不当。5、关于停工期生活费：花源酒店因升级改造已停工超过一个月，未安排劳动者继续履行原劳动合同或者与劳动者变更合同后履行，花源酒店应当支付停工津贴，一审法院支持停工津贴并无不当。6、关于养老保险金：花源酒店未为方以华购买养老保险，方以华要求补缴欠缴养老保险属于行政管理的范畴，不属于民事诉讼调整范围，其可以依法向社会保险经办机构申请处理。 综上所述，方以华和花源酒店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件方以华上诉受理费10元，由方以华负担。桃源县花源大酒店有限公司上诉受理费10元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于前军 审判员  蒋晓玲 审判员  涂江波 二〇二〇年六月九日 书记员  余 芳 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。