北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3894号上诉人（原审被告）：田雪明，男，1968年8月23日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张健超，北京钊睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，北京钊睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹明，男，1962年7月5日出生，住山西省汾西县府南社区。委托诉讼代理人：刘红政，山西尧之天律师事务所律师。原审被告：王洪铁，男，1972年11月29日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张健超，北京钊睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，北京钊睿律师事务所实习律师。原审第三人：曹顺利，男，1979年8月28日出生，住山西省长治市潞城区。原审第三人：刘帅，男，1985年5月26日出生，住山西省长治市潞城区。上诉人田雪明因与被上诉人曹明、原审被告王洪铁，原审第三人曹顺利、刘帅民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人田雪明之委托诉讼代理人张健超、张娜，被上诉人曹明及其委托诉讼代理人刘红政，原审被告王洪铁之委托诉讼代理人张健超、张娜，原审第三人曹顺利、刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田雪明上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回曹明的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由曹明负担。事实与理由：一、田雪明已实际向曹明支付借款本金2000万元，一审法院认定实际借款为1368万元是错误的。依据《借款协议书》的约定，田雪明按照约定转账及支付现金借款，以出具收条为准。该约定即认可田雪明可以以现金支付方式向曹明交付款项，收到与否以收条为准。1.田雪明具有持有大额现金的条件，其系北京天棠园物业管理有限公司（以下简称天棠园公司）的实际出资人，天棠园公司向附近的村民出售墓地，村民以现金形式支付，天棠园公司有大量的现金收入，田雪明利用自身优势地位和便利条件，具备持有大额现金的可能。2.田雪明向曹明出借款项当日曾向天棠园公司借款两次，分别为340万元和180万元，与出借给曹明的金额一致。3.借款现场有证人能够证明出借事宜。4.曹明起诉前认可了借款总额，其与案外人苏某签订《过户协议》并在2017年3月5日的《收条》中载明收到苏某转让款共计2680万元并要求转让给田雪明。上述证据均为有效合同，且有曹明签字，视为其真实意思表示，表明其已认可了与田雪明的借款纠纷总额为2680万元，该数额与田雪明主张的借款总额一致，包括出借本金2000万元加利息及装修装饰费。5.曹明在收到现金形式交付的借款后已经向田雪明出具了《收到条》，如其未收到定会后续向田雪明索要，也不会在后续签订的《过户协议》中认可包括借款本金2000万元在内的2680万元。二、本案庭审程序存在瑕疵，田雪明在一审中委托诉讼代理人的委托行为违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，本案系民间借贷纠纷，田雪明的身份是自然人，其一审诉讼代理人是以北京通州区永安建筑公司法务的身份出庭，不具备律师资格，也不是田雪明近亲属，亦非田雪明所在社区、单位以及社会团体推荐的公民，其身份违反民事诉讼法的相关规定，故其一审中参与的庭审活动及发表的相关代理意见的法律效果归于无效。曹明辩称，同意一审判决。王洪铁述称，同意田雪明的意见。曹顺利述称，对一审判决没有意见。刘帅述称，对本案没有意见。曹明向一审法院起诉请求：1.要求王洪铁、田雪明退还706.444万元及资金占用费50万元；2.本案诉讼费用由王洪铁、田雪明负担。一审法院认定事实：曹明通过通州区宋庄镇小堡村书记崔某及王洪铁介绍与田雪明认识。曹顺利系曹明之子，刘帅系曹明之外甥。2015年7月6日，田雪明（甲方，债权人）与刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议书》，约定乙方因个人经营及家庭开支需要向甲方借款，借款金额为1100万元，借款期限自2015年7月6日起至2015年11月6日止，共计4个月。借款利率、利息双方另行签订补充协议，借款期限届满日即2015年11月6日18时前归还全部本金及利息。乙方应按约定日期还清借款，如违约，则按日支付给甲方借款总款3‰的滞纳金，直至还清全部款项。此外，协议还约定了其他内容。刘帅、曹顺利在乙方处签字捺印，并加盖北京劲乐园中园酒店有限公司（以下简称园中园公司）公章。同日，刘帅、曹顺利以园中园公司名义为田雪明出具收条，确认收到借款。曹明、刘帅、曹顺利称田雪明转款后要求其向指定人员账户转账132万元，曹明实际收到款项968万元，加盖园中园公司公章系以园中园公司财产进行抵押。刘帅当时是园中园公司的法定代表人，曹顺利是股东。田雪明称曹明转款的132万元系其自愿预先支付的利息，为了表示曹明借款的诚意和还款的保障。2015年11月9日，田雪明（甲方，债权人）与刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议书》，约定乙方因个人经营及家庭开支需要向甲方借款，借款金额为200万元，借款期限自2015年11月9日起至2016年1月9日止，共计2个月。借款利率、利息双方另行签订补充协议，借款期限届满日即2016年1月9日18时前归还全部本金及利息。乙方应按约定日期还清借款，如违约，则按日支付给甲方借款总款3‰的滞纳金，直至还清全部款项。此外，协议还约定了其他内容。刘帅、曹顺利在乙方处签字捺印。同日，刘帅、曹顺利出具收条，确认收到借款。同日，在崔某的见证下，田雪明（甲方、债权人）与刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议补充协议》，约定甲乙双方于2015年7月6日签署了借款协议书和承诺书（用通州区宋庄镇小堡商业街6号土地的承租权和地上物及其相关附属设施的所有权作为该借款的担保），乙方从甲方处借用1100万元，原借款协议书中约定乙方于2015年11月6日一次还清全部借款。因债务人资金周转困难，经甲乙双方协商，甲方同意乙方延期至2016年1月6日一次性还清上述借款。2015年11月9日甲乙双方签署第二份借款协议，乙方从甲方处借用200万元整，于2016年1月9日一次还清。如乙方到期不能全部还清上述两笔借款，乙方同意自2016年1月9日起甲方单方自行到北京市通州区宋庄镇小堡村委会在村委会负责人崔某的协助下办理作为借款担保土地承租权的相关转让手续，地上物及其相关附属设施同时归甲方所有。2016年1月15日前乙方无条件配合甲方办理该地块上注册的营业执照的过户手续。曹明、刘帅、曹顺利认可收到该笔借款200万元，并表示补充协议系对此前两笔借款的担保。2015年12月28日，田雪明（甲方，债权人）与曹明、刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议书》，约定乙方因个人经营及家庭开支需要向甲方借款，借款金额为50万元，借款期限自2015年12月28日起至2016年1月9日止，共计1个月。借款利率、利息双方另行签订补充协议，借款期限届满日即2016年1月9日18时前归还全部本金及利息。乙方应按约定日期还清借款，如违约，则按日支付给甲方借款总款3‰的滞纳金，直至还清全部款项。此外，协议还约定了其他内容。曹明、刘帅、曹顺利在乙方处签字捺印。同日，曹明、刘帅、曹顺利出具收条，确认收到借款。曹明、刘帅、曹顺利对该笔借款无异议。2016年1月12日，田雪明（甲方，债权人）与曹明、刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议书》，约定乙方因个人经营及家庭开支需要向甲方借款，借款金额为340万元，借款期限自2016年1月12日起至2016年2月12日止，共计1个月。借款利率、利息双方另行签订补充协议，借款期限届满日即2016年2月12日18时前归还全部本金及利息。乙方应按约定日期还清借款，如违约，则按日支付给甲方借款总款3‰的滞纳金，直至还清全部款项。此外，协议还约定了其他内容。曹明、刘帅、曹顺利在乙方处签字捺印。同日，曹明、刘帅、曹顺利出具收条，确认收到借款。曹明、刘帅、曹顺利称该笔借款系先签协议打收条，后田雪明并未出借该笔借款。田雪明称该笔借款系按照曹明的要求以现金交付，田雪明经营天棠园公司，款项均是百姓购买墓地交的现金。2016年1月26日，田雪明（甲方，债权人）与刘帅、曹顺利（乙方、债务人）签订《借款协议书》，约定乙方因个人经营及家庭开支需要向甲方借款，借款金额为310万元，借款期限自2016年1月26日起至2016年4月9日止。借款利率、利息双方另行签订补充协议，借款期限届满日即2016年4月9日18时前归还全部本金及利息。乙方应按约定日期还清借款，如违约，则按日支付给甲方借款总款3‰的滞纳金，直至还清全部款项。此外，协议还约定了其他内容。刘帅、曹顺利在乙方处签字捺印。同日，刘帅、曹顺利出具收条，确认收到借款。曹明、刘帅、曹顺利称该笔借款仅收到130万元，其余款项未收到。田雪明称剩余款项180万元系现金出借。曹明提供2017年3月2日其与苏某、张某签订的《土地及地上物转让协议》，显示其将位于北京市通州区宋庄镇小堡村共计8.06亩土地及地上物共计约14000平方米建筑物转让给苏某、张某。2018年11月27日，曹顺利与张某、苏某形成过户协议，载明曹顺利持有小堡商业街6号院，并在此经营园中园公司，因资金短缺，由小堡村委会分别做担保借款三笔：1.奥美小额贷550万；2.王洪铁2680万；3.苏某1700万元。后由于经营问题，无法偿还借款，特此转让，受让方除替曹顺利还村委会所担保的三笔费用外，余款以现金方式结算，共计700万，现已结清。经双方同意特申请过户，并按要求交纳过户费，转让方与受让方各缴纳21万元。特此说明。2017年3月5日，曹明、曹顺利出具收条，载明今收到苏某交来位于通州区宋庄镇小堡村两块土地共计8.06亩土地及地上物转让款共计2680万元。此款由我本人曹顺利指定转给田雪明。我本人曹顺利对此笔转账已收到，全部认可，无异议。曹明称上述合同中未约定利息，但实际约定的利息是月利率3%。借款后，曹明在2016年6月29日还款20万元、7月7日还款80万元、7月8日还款20万元。另查，园中园公司成立于2008年12月30日。成立时曹顺利为法定代表人及股东。2015年6月9日，刘帅成为园中园公司法定代表人及股东。曹顺利转让股权并不在担任法定代表人。2017年11月6日，刘帅转让股权，亦不再担任园中园公司法定代表人。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。曹明及田雪明提供的借款合同相互对应，曹明认可其为实际借款人，借款关系发生在曹明与田雪明之间，田雪明对此无异议，但借款合同中刘帅与曹顺利均作为借款人签字捺印，故一审法院确认曹明、刘帅、曹顺利与田雪明之间存在借款关系。刘帅、曹顺利到庭表示同意由曹明向田雪明主张返还款项的权利，一审法院对此不持异议。曹明表示其通过王洪铁认识田雪明，并据此认定其与王洪铁、田雪明共同存在借款关系，王洪铁对此不予认可，曹明亦未提交相应证据予以佐证，一审法院对其该项主张不予认可，其据此要求王洪铁承担返还款项的请求亦无事实基础，一审法院不予支持。关于田雪明出借的本金，曹明主张田雪明转款290万元当天返利132万元，田雪明对此予以认可，并称该款项系曹明为表示诚意预先支付的利息。出借当天即预先支付利息的行为，剥夺了借款人对该部分款项的期限利益，不应得到法律上的支持。故应以其实际出借的款项认定为本金。故一审法院认定1100万元借款协议中田雪明实际出借款为968万元。曹明主张2016年1月12日的借款340万元未收到，2016年1月26日的借款310万元仅收到130万元，田雪明主张340万元及剩余180万元系现金出借，在曹明与田雪明之间存在多次大额借款的情形下，其绝大多数款项均通过银行转账的方式予以支付，田雪明现金交付并无其他证据予以佐证，田雪明亦未能对此作出合理解释，故一审法院认定上述两笔借款其实际出借130万元。据此，一审法院认定田雪明实际出借金额为1348万元。双方均认可借款时约定月利率为3%，曹明亦认可其按照2680万元实际偿还款项时亦按照月利率3%计算。一审法院依据田雪明出借款项金额及曹明还款情况按照月利率3%核算，截至2017年3月5日，曹明、刘帅、曹顺利尚欠田雪明借款本息共计应为19735560元。田雪明主张偿还款项2680万元中包括其装修酒店及代曹明退还租户租金的款项，但并未对此提供相应证据予以佐证。故其多收取的利息部分，理应按照法律规定予以返还。现曹明要求田雪明返还已付款项2680万元中超过法律规定的部分7064440元，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。曹明要求田雪明支付2017年3月5日至起诉之日的资金占用损失50万元，因曹明与田雪明就偿还2680万元形成合意，在曹明通过诉讼主张返还款项之前并不存在资金占用损失的事实基础，故一审法院对曹明主张起诉之日前的资金占用损失不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、田雪明返还曹明款项7064440元，于判决生效之日起七日内给付；二、驳回曹明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，田雪明向本院提交以下证据：证据1.天棠园公司现金收入的交款单和安葬卡发放明细、《投资代持协议》，用以证明天棠园公司有大量现金收入，该公司的实际出资人是田雪明。证据2.天棠园公司支出凭单及杨亮证人证言，用以证明田雪明从天棠园公司借来现金后将现金交付给曹明。曹明发表质证意见称：上述证据的真实性无法核实，对证明目的不认可，显示的是天棠园公司的财务状况，支出凭单上的两笔款项无公司记账材料相对应；对杨亮的证人证言不予认可。王洪铁发表质证意见称：同意田雪明的意见。曹顺利、刘帅发表质证意见称：对上述证据不予认可。曹明、王洪铁、曹顺利、刘帅均未向本院提交新的证据。经庭审质证，本院认为，除证人证言外，田雪明提交的上述证据均不属于二审期间形成的证据，且与本案待证事实缺乏直接证明效力；关于证人证言，因杨亮系田雪明担任法定代表人的公司的员工，其证言内容亦无其他直接证据予以佐证，本院对以上证据不作为二审新证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，对一审法院认定的曹明、刘帅、曹顺利与田雪明之前的借款关系，各方均予认可，本院对此不持异议。根据当事人之间的诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：田雪明是否应向曹明返还款项及具体数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，田雪明主张其出借的款项金额为2680万元，包括2000万元借款本金、利息及田雪明对园中园公司的装修维护费用和垫付的退租费用。关于田雪明主张的2000万元借款，虽有各方签订的《借款协议书》对该借款总额达成合意，但根据转账记录显示，田雪明实际转账金额为1480万元，因2015年7月6日《借款协议书》项下的1100万元借款中曹明、刘帅、曹顺利主张收到借款后按照田雪明要求向指定人员账户转账132万元，田雪明一审中亦认可是预先支付的利息，故本院认定2015年7月6日《借款协议书》项下的实际借款金额为968万元，田雪明本案中实际以转账方式向曹明、曹顺利、刘帅出借的款项金额为1348万元；《借款协议书》中的剩余出借金额，田雪明主张系以现金方式交付，现金来源于其实际控制的天棠园公司，但未能对此提交充分的证据予以证明，庭审中亦未对现金出借的具体细节进行充分说明，在田雪明与曹明之间存在多次大额借款且以转账方式交付的情况下，田雪明主张其中部分款项以现金方式交付缺乏充分依据，曹明对于现金借款部分亦不予认可并对收条的签署作出了解释，故本院对田雪明关于现金出借款项部分不予采纳。综上，本院认定田雪明在《借款协议书》项下实际出借款项金额为1348万元。因各方均认可借款时约定月利率为3%，曹明在借款后有过陆续还款行为，一审法院依据双方实际的借款金额及曹明还款情况计算曹明、刘帅、曹顺利截至2017年3月5日尚欠田雪明借款本息共计19735560元，并无不当，本院予以确认。关于田雪明主张的2680万元款项构成中酒店装修费用及垫付退租等费用，现有证据不能证明田雪明就该款项构成本案借款总额与曹明、刘帅、曹顺利达成一致意思表示，不属本案处理范围，故对田雪明的该项抗辩理由，本院不予采纳。综上，一审法院根据田雪明对曹明、刘帅、曹顺利的实际出借金额及双方约定的利息计算出曹明、刘帅、曹顺利应付借款本息后，认定田雪明应向曹明返还已付款项2680万元中的超出部分，有事实及法律依据，本院予以维持。此外，田雪明二审中否认其一审诉讼代理人资格，但对授权委托书真实性认可，亦认可一审诉讼代理人是田雪明所在北京通州永安建筑公司的员工，一审中亦提交了该公司出具的诉讼代理人推荐函，田雪明关于其一审诉讼代理人不具备代理资格的主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，田雪明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61251元，由田雪明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年六月五日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴