广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终443号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西，统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐忠涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：万烽，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖光耀，男，1958年9月30日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：谢锦旭，广西新鸿律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称：腾飞龙公司）因与被上诉人肖光耀商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，并依法改判为腾飞龙公司向肖光耀退还购房款及其他费用合计为131,058元；2．撤销一审判决第二项，并改判驳回肖光耀的该项诉讼请求。事实和理由：1．一审法院在未查明本案的实际购房人的情况下，否认本案肖光耀与另案结城江洁之间存在关联性，属于认定事实错误。案涉房屋实际购房人为结城江洁，结城江洁实际上购买了腾飞广场两套商品房，一套备案登记在自己名下，另一套备案登记在肖光耀名下，而在交易过程中基本由结城江洁代为协商和处理房屋交易的相关事宜。故腾飞龙公司在与肖光耀于2016年8月2日签订解除协议后，又于2017年3月11日应结城江洁的要求从应退房款中扣除7,000元以补齐备案在其名下的6-2-2602号商品房，腾飞龙公司在和结城江洁协商好此事后便出具了6-2-2602号商品房全款收据。结城江洁就6-2-2602号房除7,000元房款未提供银行流水明细外，其余转款均提供了转款明细，故实际上其中7,000元是从本案应退房款中扣除。2．腾飞龙公司按照协议约定履行退款义务存在如下障碍：一是案涉商品房的已付款项没有一笔是通过肖光耀的账户转账的；二是肖光耀并非实际购房人，且双方也未在协议中就接收应退款项的银行账户予以明确；三是肖光耀直至起诉前也未向腾飞龙公司发出过催告，以明确银行账户信息，故腾飞龙公司为避免引起争议和保障资金安全，一直未能按约履行退款义务。因此，肖光耀也有一定过错。此外，腾飞龙公司认为双方签订解除协议的时间在约定的交房时间之前，原本肖光耀履行付款义务在先，腾飞龙公司在当时自身没有任何违约行为的情况下同意肖光耀解除合同的请求，还在协议中约定了高额的违约金，故该协议内容本身是有失公平的。故二审法院应当综合考虑以上因素，对腾飞龙公司应承担的违约责任予以调减。 肖光耀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖光耀向一审法院起诉请求：1．判令腾飞龙公司向肖光耀退还房款及燃气安装费共138,058元及支付违约金2,070.87元（以138,058元为基数，从2016年8月3日起暂计至2016年9月2日止共30天，以后另计至付清房款为止）；2．判令腾飞龙公司退还肖光耀定金2万元；3．判令腾飞龙公司向肖光耀支付因实现债权应付的律师费7,000元；4．本案诉讼费由腾飞龙公司负担。 一审法院认定事实：2016年8月2日，肖光耀与腾飞龙公司达成《商品房买卖合同解除协议书》，确认双方的权利义务，其中包括解除《商品房买卖合同》及相应收取的款项合计138,058元退还事宜。约定了双方办理完毕合同备案注销手续后180天内，腾飞龙公司退还乙方已缴纳的全部房款及其他费用，否则腾飞龙公司应按支付价款按日万分之五向肖光耀支付延期付款的违约金。签订合同后，肖光耀于2016年8月2日配合腾飞龙公司办理了合同备案注销手续。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同解除协议书》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。该案中肖光耀已经按照合同约定履行了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间退还收取的款项138,058元，逾期退还则按照约定支付违约金。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，总违约金不宜超过41,417.4元。对于肖光耀主张的定金2万元，正如上述证据分析中认定，已经包含在双方具有结算性质的《商品房买卖合同解除协议书》所确定的数额里，肖光耀在该案中另行主张，该院不予支持。同样由于双方没有明确约定律师费的承担问题，肖光耀主张腾飞龙公司支付该案的律师费，也没有事实和法律依据，该院也不予支持。对于腾飞龙公司主张的应扣减的7,000元，因没有提供充分的证据证明应当扣减的情形，该院不予支持。对于该案的诉讼费，虽然立案时仅按照诉讼标的167,128.87元的财产额度收取，但经审查认为肖光耀的诉讼请求支付违约金2,070.87元，仅为主张至2016年9月2日共计30天，而肖光耀同时主张了以后另计至腾飞龙公司付清房款为止。应确定肖光耀主张的违约金计算至起诉之日止的计算数额为62,639.02元，因此确定该案的诉讼标的额应为227,697.02元，确定该案按应当预交案件受理费为4,715.46元减半收取2,357.73元。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司在本判决生效之日起十日内向肖光耀退还购房款及其他费用合计138,058元；二、腾飞龙公司在本判决生效之日起十日内向肖光耀支付违约金41,417.4元；三、驳回肖光耀的其他诉讼请求。案件受理费2,357.73元，由肖光耀负担499.32元，由腾飞龙公司负担1,858.41元。 本院二审期间，双方当事人没有新证据向法庭提供，并对一审认定的事实无异议。一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，双方当事人签订的《商品房买卖合同解除协议书》没有载明肖光耀的账户信息，但载明肖光耀的手机号码及详细住址。 本案争议焦点：1.本案应退还的房款等费用总额应为131,058元还是138,058元。2.肖光耀没有明确账户信息是否可以减轻腾飞龙公司的违约责任，本案约定的违约金是否过高。 本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同解除协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合法有效正确，本院予以确认。 关于焦点1，双方在2016年8月2日签署协议书时，已明确腾飞龙公司应退还给肖光耀房款等费用数额总计138,058元。结城江洁并非本案当事人，其与腾飞龙公司的债权债务和本案无关。腾飞龙公司没有证据证实肖光耀同意腾飞龙公司或结城江洁从该138,058元款项中扣减7,000元，作为支付结城江洁尚欠腾飞龙公司的7,000元房款，因此腾飞龙公司主张已将其中7,000元作为结城江洁应补交的房款进行抵减无事实根据，本院不予采纳。 关于焦点2，双方在《商品房买卖合同解除协议书》虽没有载明肖光耀的账户信息，但载明有肖光耀的通信地址及联系电话，腾飞龙公司完全可以通过书面或电子方式通知肖光耀前来领取款项或要求其提供账户信息，从而履行协议。如肖光耀拒绝前来领取又拒不提供账号导致无法履行，方可减轻或免除腾飞龙公司的违约责任。但腾飞龙公司怠于履行义务，因此其以没有提供账户信息为由减轻违约责任的理由不成立，不予采纳。双方原约定的违约金为日万分之五，如果按此计算，数额已远超一审所判的违约金数额。一审已充分考虑损失情况、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定，调整得当。腾飞龙公司主张仍应调整的上诉理由不足，本院不予采纳。 综上所述，腾飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,715.46元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建