山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终773号 上诉人（原审原告）：昌邑金洲置业有限公司，住所地山东省昌邑市围子镇206国道北侧。 法定代表人：徐桂军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊东晨置业有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区广文街1号。 法定代表人：张建民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王其勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周庆旺，山东泽晨律师事务所律师。 上诉人昌邑金洲置业有限公司（以下简称金洲置业）因与上诉人潍坊东晨置业有限公司（以下简称东晨置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 金洲置业上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判东晨置业向金洲置业支付利润为支付预期可得利益（即项目开发完毕后，金洲置业应分得的财产）3600万元；2.本案一、二审诉讼费用由东晨置业负担。事实和理由：一、双方签订合作开发合同，没有成立实体公司，双方仅系合同关系。合作合同解除，双方散伙，应对整个项目形成的全部财产连本带利地进行分配。一审判决第15页第一自然段只对项目利润进行了计算，最终只分配给金洲置业15836829.81元利润。一审判决对合同解除后的财产处理错误，请求二审法院予以纠正。具体理由为：（一）开发合同解除，双方合作终止，应当将合作项目形成的全部财产予以分配，一审判决只分配利润，遗漏了利润之外的财产处理。在合同解除终止合作的情况下，如果只能分配利润的话，若本项目的利润为零，金洲置业岂不是要两手空空离开项目吗？金洲置业投资形成的那些财产，难道就没有金洲置业的份了吗？一审判决书第15页第一自然段只计算和分配了利润，对利润之外的财产全部留给了东晨置业，这公平吗？由于双方只签订了合作开发合同，没有成立实体公司，故在合同解除后，应对合作项目形成的所有财产进行处理。这就如同解除婚姻关系后，应当分割处理婚姻关系存续期间的全部财产，而不是计算利润，只在双方之间分配利润。在本案中，一审判决只向金洲置业分配利润，而把利润之外的全部财产留给东晨置业，不符合合同约定，也极大显失公平。（二）金洲置业的一审诉讼请求为“判令被告向原告支付预期可得利益”，并不是请求支付利润。一审判决应当对金洲置业的一审诉讼请求进行回应，而不应当将“支付预期可得利益”缩小为“支付利润”。房地产开发合同第10.1条约定“守约方可以解除合同并有权要求违约方赔偿在本项目中能够获得的预期可得利益（依据市场价格计算税前利润）。金洲置业基于东晨置业的违约事实，根据合同第10.1条款约定，提出诉讼请求“判令被告向原告支付预期可得利益”。此时，由于项目已开发建设完毕，并且已经销售大部分，预期可得利益变成了摆在眼前的实物和金钱，预期可得利益实质上就是对已经形成的全部财产按份共有的现实利益。金洲置业主张全部财产的按份共有利益，应当得到支持。在本案中，这些已经变成现实的财产利益表现为：楼房销售后取得的金钱39937795.2元、未售出楼房车位72267103元，即判决第13页认定的总收入112451388.2元。按照五五分成，双方预期可得利益分别为56225694.1元。一审法院应当支持金洲置业这一预期可得利益的诉讼请求。至于金洲置业应当承担的成本，则应另行计算，并做相应扣除。二、关于从预期可得利益56225694.1元中扣减应当由金洲置业承担的开发成本。在涉案房地产项目上，合同解除终止合作后，金洲置业分配预期可得利益是其应有的权利。同时，承担项目的开发成本是其应承担的义务。金洲置业应承担哪些开发成本呢？对于这个问题，应当按照合同约定和公平原则来处理。本案涉及到金洲置业的开发成本有：1.关于一审判决第13至14页认定的57.3万元，即设计费39.3万元、监理费18万元。该部分费用，金洲置业在一审中予以认可，故该部分费用应当从预期可得利益56225694.1元中扣除。2.关于一审法院按第13页认定的施工合同造价2200万元。金洲置业认为，房地产合作开发合同3.2条约定由金洲置业承担建设费用，但房地产合作开发合同第七章房屋销售及利润分配中3.2条又约定最终销售收入要扣除土地出让金、建设开发费等费用，这实际上是由双方分担成本。故两个条款前后矛盾。项目建设完毕后，金洲置业、东晨置业、施工单位三方签订的《东辰阳光工程补充合作协议》对上述情况进行了明确约定，用项目形成的房屋抵顶工程款。由此可见，建设费用的负担变成了双方共同承担。故一审判决让金洲置业承担2200万元建设费用错误。该部分费用不能从预期可得利益56225694.1元中扣除。综上，应当从金洲置业预期可得利益56225694.1元中扣减的成本为设计监理费39.3万元，2200万元工程建设费不应从中扣除。三、关于从预期可得利益56225694.1元中扣减金洲置业已经先期取得的收益。根据一审判决书第9页，一审判决书认定金洲置业已经先期取得4套房产和部分现金，共计4737404元。金洲置业对此予以认可。四、关于本案中金洲置业最终应当取得的预期可得利益数额。综上一、二、三项理由，对照金洲置业一审诉讼请求“判令被告向原告支付预期可得利益”，金洲置业最终应取得的预期可得利益为：预期可得利益56225694.1元（总收入的二分之一）—应当由金洲置业承担的设计监理费39.3万元—金洲置业已经先期取得4737404元（4套房产和部分现金）=51095290.1元。鉴于金洲置业在一审变更诉讼请求时只提出3600万元的预期可得利益的诉讼请求，故本案金洲置业也只主张3600万元的预期可得利益。金洲置业应得的51095290.1元预期可得利益与3600万元之间的差额，金洲置业将另行处理。综上所述，一审判决认定事实错误，金洲置业依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。 东晨置业辩称，涉案合同的解除系因金洲置业出资不到位引发，金洲置业主张的预期可得利益没有任何依据，一审判决计算预期可得利益的方式也没有任何依据，参照（2017）最高法民终736号民事判决书，合作开发项目未完工之前，对合作开发的预期利润没法计算，也没有办法进行司法评估，所以本案金洲置业主张的预期利润不应当得到法院的支持。 东晨置业上诉请求：1.依法查清事实，撤销原判，发回重审或依法改判驳回金洲置业的诉讼请求；2.本案诉讼费用由金洲置业承担。事实和理由：一审判决审理程序严重违法，且故意歪曲事实、是非不分，判决结果无任何证据支持，严重损害了东晨置业的合法权益，应依法撤销。理由如下：一、一审法院审理程序违法。（一）本案自2018年11月7日立案至2019年12月2日东晨置业收到判决，已超过一年的时间，在如此长的期限内，一审法官仅进行了三次庭前会议，在判决前匆忙开了一次庭便出具了判决，由此可以看出，一审法官无故拖延审理期限，审理程序严重违法；且因涉案项目房产被查封，此无故拖延行为，给东晨置业造成了重大损失。（二）本案一审经过四次开庭，前三次均为庭前会议，所有证据和质证意见均在前三次庭前会议中进行，而庭前会议仅有主审法官李玉信一人主持，只是在第四次开庭时才组成合议庭，但该次庭审仅仅进行了法庭辩论。也就是说，本案合议庭除了主审法官外，其他组成人员仅仅参与了法庭辩论，其他并未参与，明显不符合法定程序。（三）金洲置业在一审中提出了司法鉴定申请，要求对涉案项目的收入、成本及利润等事项进行鉴定，一审法院不但未对此进行评估，反而非法直接依据项目楼房公示价格和合同约定的暂定工程款额来进行估算，审理程序显然不符合法律规定。二、本案不具备项目利润（即预期可得利益）分配的条件，应驳回金洲置业的起诉，一审判决在项目收入、成本不确定、费用未付清的情况下即判决对项目利润进行分配，无事实和法律依据。（一）本案中，合作项目尚未竣工结算、楼房尚未售出完毕，且还有相关部门的税费、工程款、材料款未付清，收入及成本无法核算，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，合作开发合同7.2条也约定分配利润的条件是“最终的销售收入除去相关费用”。所以，涉案项目收入、项目成本尚不确定，不具备利润分配条件。（二）一审判决内容也处处体现本案诸多事项尚不确定，不具备利润分配条件，如：关于工程造价成本按合同约定的价款2200万元予以扣除，不足部分待东晨置业与施工企业造价确定后另行处理（一审判决第13页）；对于潍坊捷顺智能管理有限公司合同款、华元装饰工程公司合同款、潍坊软化信息技术有限公司合同款、腾飞门窗欠款等款项，一审判决判令当事人另行主张（一审判决第14页）；若另存在其他相关费用，待实际缴纳确定后可据实另案处理（一审判决第14页）。如此多的另行处理事项，说明本案项目还存在诸多费用需要支付，成本根本无法确定，这也进一步说明本案不具备利润分配条件。三、金洲置业未按合作合同约定履行出资义务，已构成根本违约，其无权要求按合同约定分配利润（即主张预期可得利益），一审判决对金洲置业根本违约的事实不予认定，并仍按合作合同约定的五五比例分成错误。（一）金洲置业严重出资不到位，构成根本违约。合作合同约定，金洲置业负责“建设费用及开发相关费用的支出”，本案所涉项目，本应投资6000余万元，而金洲置业却仅投入了280余万元（该款非一次性投入，是滚动式投入，部分款项还是金洲置业在支取的财物和现金后再次投入），到现在为止，项目还未完工，需继续投入2000余万元的入（包括建设、规划、税务、供电等部门的应交款项和工程款、材料款等）。金洲置业投入的资金对于项目来说明显是“杯水车薪”，根本不可能完成项目开发，其根本性违约行为已一目了然，而一审判决竟然认为金洲置业不构成违约，令人难以接受！更为荒唐的是，一审判决在计算预期利润时，也认为“金洲置业应当提供22573000元的投资，但实际仅投入5599189.71元”。由此看出，一审判决也认为金洲置业是严重投资不到位，但却仍不认为金洲置业构成根本违约。这种自相矛盾判决，足以看出一审判决是非不清、判决不公的本质。（二）金洲置业丧失按照合作合同约定分配利润的资格。本案中，东晨置业与金洲置业约定的五五分成，其前提是金洲置业按约提供资金，而金洲置业根本性违约，已丧失按约分红的前提和基础。对此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：合作开发房地产未足额交纳出资的，按实际投资据实分配利润。一审判决无视金洲置业根本违约的事实，无视最高人民法院司法解释规定，径行按合司约定的五五分成比例作为分配依据，既无事实依据，也与司法解释相悖。一审判决明显是人为的提高了项目收入、压低了项目成本，导致项目利润明显高于实际，结果就是金洲置业以不到300万元的投入却几乎得到了项目的全部利润，东晨置业辛辛苦苦的拿到土地并投入项目而最终却是白白给金洲置业打工。四、一审判决认定预期可得利益无任何证据支持，且预期可利益计算错误。谁主张、谁举证，若举证不能，就应依法承担败诉的后果。本案中，金洲置业针对自已的诉求自始至终未提供必要的证据，以证明项目利润等关键事实，严重违反了举证时限，系举证不能，依法应驳回其诉讼请求。（一）金洲置业在起诉状中载明“预估利润3600元”并在一审庭审中递交了司法鉴定申请书，说明金洲置业也认为本案预期可得利润是不确定的。（二）《东晨阳光大厦商品房销售明码标价公示栏》的价格只是预计的房屋销售价格，并非实际销售价格，实际房屋销售价格并非按该公示价格进行的（如与建筑单位的顶房价格为5300元/平方米），该公示价格不应作为项目销售收入的依据；《建设工程施工合同》所约定的2200万元，也只是暂定工程款，具体以工程结算值为准。因此，该施工合同中约定的工程款2200万元并非是最终工程款结算数额，其不应作为认定案件事实的依据。（三）一审判决认定未出售的27套房屋及78个停车位的可售价款为72513593元，无任何计算依据，完全是凭空捏造；已售51套房屋的价款仅为39937795.2元，而未出售的27套房屋和78个车位竟然比51套已售房多出了32575余万元，简直令人难以置信！（四）一审判决一方面认定金洲置业尚欠16973810.29元未投入，另一方面，却在计算支付给金洲置业的预期可得利益方式时，仍按五五分成，并将该尚欠的投资额在金洲置业可得利益额中扣除（详见一审判决第15页第7行至13行），明显违背事理、法理、情理。金洲置业未按合同约定投资，却仍按照合同约定分配利润，而对于应投而未投入部分只是在利润中扣除，这既违背了公平公正原则，也与权利与义务对等原则不符。就如同投资人约定投资1000元而未投入，分配利润时仍按已投入1000元的比例分配，然后在利润中减去1000元是一个道理，这显然是讲不通的（一审判决认定的项目收入及成本额、金洲置业已投资额及领取额、金洲置业应投资额等东晨置业均不予认可，此处仅据其作为论证一审判决预期可得利益计算错误）。五、一审判决认定金洲置业的投资额及取得房产的价格错误，无证据支持。（一）金洲置业投资部分，能够确定的仅仅是2828209.50元，而《和解协议》一方面不具有法律效力，另一方面，该协议中载明的“未签字入账的2718746.96元费用凭证，双方签字入账”，金洲置业在一审庭审中并未提供任何费用凭证予以证实，一审判决对此却直接予以认定，无证据支持。（二）金洲置业领取房产部分的价格，其应按照市场价格认定，而不是按金洲置业主张的价格，一审判决直接按金洲置业主张的价格认定金洲置业领取房产的价格是错误的。六、东晨置业与金洲置业在潍坊市奎文区法院形成的《和解协议》不具有任何效力，一审判决认为该协议合法有效并据此作为认定案件事实的依据是错误的。（一）该和解协议是被迫签订的，不是东晨置业真实意思的表示，金洲置业起诉时申请法院查封了项目所建房屋，导致不能销售变现，严重的工程款压力使东晨置业不堪重负。且签订该协议前，金洲置业曾于2017年6月21日至7月20日期间长达一个月的时间，纠集社会人员对项目办公室打砸抢，造成严重后果和损失，并给东晨置业造成极大的心理压力。在这种情况下，东晨置业非自愿的被迫签订该和解协议，协议内容不是东晨置业真实意思表示。对此，东晨置业提供了金洲置业打砸项目办公室照片以及潍坊市公安局奎文区分局出警证明等证据在案为证，一审判决不予认定错误。（二）该和解协议未对金洲置业根本性违约行为进行处理，毫无法律效力。（三）法院对本案的审理，应按本案的事实来处理，不能依据和解协议来处理，这是基本的法律原则；即使生效的调解书、判决确有错误，还要重新审理，根据事实来处理，更何况是一份毫无法律效力的和解协议。综上，鉴于上述事实和理由，东晨置业特向二审法院提出上诉，请求依法支持东晨置业的上诉请求。七、补充上诉理由：将东晨置业驱逐金洲置业工作人员的行为认定违约行为，将东晨置业认定为违约方，将金洲置业认定为守约方，并引用《房地产合作开发合同》第10.1条支持金洲置业的诉讼请求（一审判决书第10—11页），这是一审判决认定事实的严重错误，该认定如得不到纠正，将导致东晨置业的合法权益严重受损，同时会导致金洲置业获得巨大不当利益。具体如下：（一）关于金洲置业在合资合作开发中的义务分析。双方之间共有两份法律文书，一份签订时间为2011年11月24日《房地产合作开发合同》，另一份签订时间为2017年10月19日《和解协议》。《房地产合作开发合同》第3.2条约定金洲置业承担建设费用及开发相关费用；《和解协议》没有免除金洲置业的出资义务，东晨置业也没有放弃追究金洲置业违约责任的权利。（二）关于东晨置业驱逐金洲置业委派工作人员原因及行为性质的分析。1.金洲置业出资严重违约，至今金洲置业仅投资5599189.71元（其中2718746.96元的出资有争议，且至今金洲置业没有提供合法有效的票证），远远不能满足项目建设的成本支出，在项目建设成本没有足额支付的情况下，金洲置业还于2014年11月7日至2016年8月31日期间以各种名义抽回出资51999304元（一审判决书第9页认定的4743404元）。合资开发合同3.2条约定“乙方负责建设费用开发及开发相关费用的支出”。自项目开始，金洲置业出资就不及时，应向政府部门缴纳的基础配套费等费用至今没有交齐，金洲置业出资不及时，严重影响了项目进度。一审认定的涉案工程成本造价为22573000元，税费成本14779300元，合计成本37352300元（东晨置业认为该合计成本不属实，小于实际成本，有利于金洲置业）；一审认定金洲置业仅投资5599189.71元。即金洲置业的实际出资不足应承担金额的六分之一，金洲置业出资严重违背了合作合同的约定。需要说明的是，自2014年11月7日预售第一套房产起，金洲置业即开始收回资金，该日期之后的“投资”实际是对房屋预售款的循环使用，不能视为金洲置业的投资，因为根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”，故2014年11月7日之后，即使是金洲置业有“投资”，也不能作为参与分配利润的依据。2.金洲置业不按约定出资带来的不利后果。因金洲置业出资严重不到位，导致建设工程款、城市基础设施配套费、沿河加收城市基础设施配套费、防空地下室易地建设费、水电气接口费（俗称小配套费用）等费用迟延支付，导致建设周期延长，导致不能取得《建设用地规划许可证》与《建设工程规划许可证》的原件，进而导致项目不能验收备案，不能办理不动产首次登记，更不能为购房户办理转移登记，导致购房户信访、上访，影响了当地社会稳定。在东晨置业完全履行了出资义务，而金洲置业出资严重违约且拒不履行继续出资的情况下，东晨置业驱离金洲置业工作人员是依据合作开发合同第10.1条约定，行使合同解除权的行为，不是违约行为。东晨置业依约交付了合作开发合同约定的土地，完成了出资事项，而且在合作合同约定之外，增加了现金投资1639371.67元（详见一审判决书第九页）。在金洲置业出资严重违约的情况下，东晨置业多次催告其履行出资义务，金洲置业不但不出资，而且在2017年6月20日至2017年7月16日期间内，纠集多达几十名社会闲散人员多次到达项目现场实施打砸抢行为，阻碍涉案项目的销售。鉴于以上两方面的原因，东晨置业告知金洲置业解除合作开发合同，并驱离了金洲置业的工作人员。东晨置业驱离金洲置业工作人员的行为，是行使合同解除权的表现行为之一，不是东晨置业无缘无故地驱离金洲置业的工作人员，一审法院不能“将东晨置业行使解除权的行为认定为违约行为”（引用合作开发合同10.1条的前提条件要区分谁是违约方，谁是守约方）。4.金洲置业知悉东晨置业解除合同的通知后，应当向法院提起确认之诉，不能提起本案的给付之诉。在东晨置业依据《房地产合作开发合同》第10.1条约定行使解除权，驱离金洲置业工作人员后，金洲置业如对解除合同有异议，可以根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，请求人民法院确认解除合同的效力并要求继续履行合同。金洲置业作为合作开发合同出资不到位的违约方，没有主张解除合同的权利。针对本案金洲置业提起的诉讼，一审法院应当驳回其诉讼请求。一审法院对涉案项目的预期可收入和建造成本方面的认定缺乏依据（特别说明本部分引用一审判决书中的数据，仅仅是为了说明上诉观点，不视为东晨置业对相关数据的完全认可）。（1）一审法院计算预期可得利润的方式没有依据。一审法院认定预期可得利润时，采用的计算方式为：预期可得利润=预期可收入（112451388.2元）—工程造价成本（22573000元）—税费成本（14779300元）。对这样的计算没有依据，一是双方在合作开发合同中没有约定（金洲置业的诉讼请求是要求司法鉴定），二是在现有的工程造价中也没有这样的计算公式，一审法官也非工程造价方面的专业人员，上述计算公式，纯系一审法官的个人意愿。（2）对预期收入的认定缺乏依据。一审法院以公示价格计算未售房产及车位的预期收入没有依据，公示价格仅仅相当于价格要约，不能视为市场成交价格，如未售房产中门头房的公示价格为21000元，同区位类似门头房的市场交易价格实际为每平方米11000元左右，按涉案项目规划的门头房面积为1771.92平方米计算预期收入，仅此一项，一审法院就多增预期收入高达1700万元以上，如此虚高的预期收入，令东晨置业深感可怕。（3）关于工程造价成本的认定不符合《建设工程施工合同》的约定。《建设工程施工合同》并非为总价包死的合同，根据《建设工程施工合同》专用条款第23.2（2）条约定，涉案工程为可调价格的合同。2200万元不能作为涉案工程的总造价成本。（4）关于税费成本的认定，至少有以下税费没有包含在一审认定的14779300元中。漏掉的费项至少有：防空地下室易地建设费909812.25元、潍坊港华燃气有限公司安装费17500元等，这些费用没有包含在一审认定的14779300元中。漏掉的税项至少有：企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第4条规定：“企业所得税的税率为25%”，如果按照一审认定的预期可得利润为75099088.2元计算企业所得税的话，涉案项目应交企业所得税额为18774772.05元（75099088.2元X25%），该税金没有包含在一审认定的14779300元中。（5）一审判决关于“相关税费、工程款用所售房款支付，鉴于以上房款为39937795.2元，足以支付以上费用”的认定错误。通过比较以下数据足以得出该结论：按照一审判决认定的相关税费14779300元（不含上述第4部分漏记的税费）和工程款费用22573000元，两者合计金额为37352300元。一审认定已售房款39937795.2元，其中扣除金洲置业取得的5199304元，剩余房款款为34738491.2元。对比后不难发现：所售房款实际剩余34738491.2元，小于一审认定的建造成本和税金合计37352300元，所以一审法院上述认定错误。一审判决关于工程造价成本的另行处理、关于安装及装饰工程另行主张、关于相关费用另行主张等处理方式，不但与“一事不再理的诉讼原则”相悖，更重要的是，通过企查查相关信息显示，金洲置业涉诉案件多达21件，如果金洲置业通过本案取得不当得利，会导致东晨置业将来追偿没有任何保障。综上，一审法院将东晨置业行使解除权的行为认定为违约行为，无视金洲置业出资严重违约的事实，反而将金洲置业视为守约方引用合作开发合同第10.1条支持其无理要求，严重损害了东晨置业的合法权益，加之一审判决对涉案项目成本和预期收益的认定缺乏依据，请求二审法院查明事实后，撤销一审判决，驳回金洲置业的诉讼请求。 金洲置业辩称，一、一审法院审理程序不违法。（一）一审法院组织庭前会议符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条规定：“依照民事诉讼法第一百三十二条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”，一审法院组织庭前会议程序合法。（二）对于当事人提出司法鉴定申请的，是否准许决定权在人民法院。对于能够通过当事人举证就能证明的事实，没有必要必须进行司法鉴定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”，2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。由此可见，当事人提出司法鉴定申请的，人民法院并不必须接受，而是由人民法院根据案件事实决定是否需要司法鉴定。涉案项目的成本、收入等事实可以通过当事人举证的方式予以证明，没有必要进行司法鉴定。综上，东晨置业关于一审法院审理程序违法的观点不成立。二、本案具备判决东晨置业向金洲置业支付预期可得收益的事实条件和法律条件。（一）东晨置业存在违约行为，导致合同解除，具备了判决东晨置业支付预期可得收益的事实条件。在项目建设时期，东晨置业和金洲置业各自发挥优势，共同完成了项目建设活动。项目进入房屋销售阶段，开始摘取胜利果实时，东晨置业开始排挤金洲置业，将金洲置业派出的工作人员驱离。金洲置业提起诉讼后，双方达成调解协议。但东晨置业拒绝履行，金洲置业仍然无法参加房屋销售。东晨置业辩解其驱逐金洲置业属于反制行为，签订和解协议是被迫的，但没有证据加以支持。一审判决认定东晨置业存在违约行为，事实清楚，据此解除合作合同符合法律规定。（二）《中华人民共和国合同法》第九十七条与涉案合作合同第10.1条约定，是判决东晨置业向金洲置业支付预期可得收益的法律条件。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，涉案合作合同第10.1条约定：“守约方也可以解除合同，并有权要求违约方赔偿在本项目中能够获得的预期可得利益（根据市场价格计算税前利润）”。上述法律规定与合同约定的存在，具备了判决东晨置业向金洲置业支付预期可得收益的法律条件。（三）一审判决对主要财产和成本进行处理，对细枝末节的部分未明确费用另行处理，合乎法律规定，没有侵害当事人的合法权益，同时亦妥善解决了东晨置业提出的部分费用不明确的问题。首先，金洲置业提出的预期可得利益，是对合同解除后的救济措施。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，在本案中，金洲置业要求支付预期可得利益提出的诉讼请求符合上述法律规定。根据上述规定，此处的预期可得利益，是根据案件事实符合高度盖然性的可得利益，并非需要审计精准的利益。事实上，楼房已经建成，部分销售，部分未销售但价格确定。预期可得利益已经变成了现实利益，具备分割的客观条件。其次，法院查明了合作项目的主要财产和成本，并做出相应处理，及时解决主要矛盾，纠纷不至于无限期拖延下去，这种做法符合效率和公平原则。东晨置业提出的合作项目尚未竣工结算、楼房尚未出售完毕等问题，并不能阻碍案件的处理。一审判决第12页对此已经给出了裁判理由，一审法院认为：涉案项目由东晨置业一方单独运营，按照和解协议第五条约定，相关税费、工程款用所售房屋款支付，鉴于已售房款3993余万元，足以支付上述费用。由于项目由东晨置业控制，且涉案项目的一部分已经交付业主，对于其收益的概算条件成就。金洲置业认为一审判决的处理方式实事求是，解决了案件的主要矛盾，符合效率要求，对于尚不确定费用，法院并没有给予消灭，而是告知当事人，可待条件成熟时，另行处理。这一做法，既解决了当案件主要矛盾，又兼顾到当事人的合法权益。三、金洲置业并不存在出资违约的问题。东晨置业上诉称金洲置业出资不到位，构成违约，该观点与事实不符。涉案合作协议第3.1条约定：“乙方负责建设费用及开发相关费用的支出”，即金洲置业负责建设费用开支，这里的负责开支，就是负责解决的意思，具体方式上，可以是金洲置业自掏腰包，也可以向银行融资，还可以让施工单位垫资，总之是要负责解决施工建设所需的资金，把楼建设起来。合作合同签订后，金洲置业出资5599189.71元，并非东晨置业声称的200余万元。在施工过程中，金洲置业和施工单位以及东晨置业三方签订了东晨阳光工程补充合作协议，由施工单位垫资施工，协议第三条第1款约定：“东单元从底层到顶层全部用来抵扣工程款，由乙方（施工单位）根据工程款拨付比例自行销售”，据此，通过施工单位垫资并以房屋抵顶工程款的方式解决了建设费用，并得到签约各方的一致认可。由此可见，金洲置业并不存在违约的问题。四、一审法院确定预期可得利益依据充分，公平合理。双方合作开发形成的楼房，早期销售收入39937795.2元，未售出楼房27套和78个车位的价值，是根据东晨置业和金洲置业共同商定并备案的《东辰阳光大厦商品房销售明码标价公示栏》的公示价格计算的。自2014年以来房地产的市场价格一路上扬，与以前已经销售的价格相比，房屋市场价格成倍上涨。并且双方都是开发商，都具有一定的市场判断力，因此公示价格是双方真实意思表示。一审法院根据双方共同公示的价格确定未售出房屋的价值依据充分，与市场价格相一致，与双方当事人的真实意思表示相一致，故一审法院确定预期可得利益依据充分，公平合理。五、一审法院认定金洲置业投资数额5599189.71元，证据充分。东晨置业上诉称，金洲置业只投资271万元，与事实不符。双方在潍坊市奎文区法院起诉后又和解，双方签订的《和解协议》记载：金洲置业出资5567006.46元，和解协议后现金出资32183.25元。一审法院据此认定金洲置业投资数额5599189.71元，证据充分。六、涉案《和解协议》具有法律效力。向法院提起诉讼是解决经济纠纷的正确方式，在潍坊市奎文区法院主持下，《和解协议》体现了双方和平解决问题的愿望。东晨置业上诉主张《和解协议》系其被迫签订，与事实不符。综上，请求二审法院依法驳回东晨置业的上诉。 金洲置业向一审法院起诉请求：1.依法分割金洲置业、东晨置业根据《房地产合作开发合同》合作开发产生的预期可得利益3600万元（暂计，具体数额待审计后确认）或分割合作期间形成的房产；2.判令东晨置业支付违约金100万元；3.本案诉讼费由东晨置业负担。在一审审理过程中，金洲置业变更诉讼请求：1.依法解除双方合作开发合同；2.判令东晨置业向金洲置业支付预期可得利益3600万元（可以分割房产的方式支付）；3.判令东晨置业支付违约金100万元。 对于双方当事人无争议的事实，一审法院认定如下：一、2010年11月24日，金洲置业（乙方）与东晨置业（甲方）签订《房地产合作开发合同》一份，约定：甲、乙双方经过平等协商，本着共同投资、共享收益、共担风险的原则，达成如下协议：1.1甲方拥有标的地块土地使用权，土地使用权证号K26A077标的地块位置：潍坊市奎文区；面积3.4亩；总建筑面积为13480平方米（该面积为预计数，最终以批准的规划面积为准）。总户数42户，停车位68个，用途商业用地。2.1为便于合作项目的开发、建设、管理，本协议双方当事人派员共同设立“翠竹苑·怡景大厦”项目部，项目部全权负责合作项目的开发和管理，项目部是本协议项下合作项目的最高权力机构，由其全权负责合作项目的开发、决策和管理。……3.1甲方以土地作为出资，土地作价415.0905万元。3.2乙方负责建设费用及开发相关费用的支出。……6.1合作项目工程施工项单位的选择，应通过招标或其他本协议当事人协商一致的方式确定，未经其他本协议当事人协商一致，本协议的任何一方不得参与合作项目工程的招标和施工。……6.3《建设工程施工合同》应具备下列条款：1.工程总价款采用“包死价”和工程设计变更据实结算的结算方式或按定额据实结算；2.工程材料由施工单位总包，未经本协议当事人协商一致，任何一方不得以任何方式向施工单位提供工程所需任何材料。……7.2最终的销售收入在除去相关费用（包括但不限于甲土地出让金、建设开发费用、营销费及办公费用及相关税费），剩余利润甲乙双方按五五分成。……10.1条款约定“任何一方违约，守约方有权要求违约方继续履行本合同，同时违约方赔偿对方损失，包括但不限于投入资金的利息损失（按同期银行贷款利率计算）；守约方也可以解除本合同并有权要求违约方赔偿在本项目中能够获得的预期可得利益(依据市场价格计算税前利润)”，双方在合同中还对还对机构设置和职责分工、会计财务制度、工作安排、合同的变更和终止、违约责任等事项作了详细约定。“翠雨苑·怡景大厦”后更名为东晨阳光。二、2013年5月8日东晨置业与潍坊市浩源建筑工程有限公司（以下简称浩源公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由浩源公司总承建“东晨阳光”工程，工程地点为潍坊新华路与樱前街交叉口向南500米路东，承包范围为施工图设计范围内的建筑、装饰、安装及配套工程，工程价款暂定22000000.00元，并约定投资方金洲置业为承包人担保工程款，以三方签订的补充合同作为本合同的附件，合同还约定了其他事项。此后，金洲置业、东晨置业、浩源公司三方又签订《东晨阳光工程补充合作协议》一份，约定：浩源公司承建东晨阳光项目，承包内容为施工图纸全部内容总承包，工程款的支付实行以房、车位抵扣工程款，东一单元从底层到顶层全部用来抵扣工程款，所抵工程款房屋单价定为5300元，车位定价10万元/位；本协议为实际履行合同，《建设工程施工合同》仅作备案使用；协议中约定金洲置业作为东晨置业的合作开发单位，如本协议履行过程中甲方以房、车位抵工程款未能实际履行，发生欠工程款事实，金洲置业应对东晨置业所欠工程款提供连带保证责任。三、金洲置业于2017年5月2日曾因本案合作开发纠纷向潍坊市奎文区法院提起诉讼，诉讼过程中，双方达成和解协议，约定：第一、于2018年3月1日前完成验收；第二、确认了东晨置业除去土地作价出资外，尚投资1639371.67元；金洲置业投资共计5567006.46元（已入账3007959.50元，未签字入账的投资为2718746.96元）；第三、王其勇销售的四套房屋，因张孝成对价格有异议，同意张孝成以同等价格、面积予以销售；第四、双方重新聘任会计、出纳完善财务制度，前期账目入账处理，账目统一交东晨置业总部审核保管；第五、根据开发合作合同约定的5:5分成比例，将双方已经销售抵顶房屋核对，剩余未出售房屋、车位双方共同销售，任何一方售价不得低于6500元/平方米。网签对外销售合同，需双方签字确认，销售款全部打入东晨置业账号，优先用于缴纳前期所欠建设局费用、规划局配套费、税费、预留办房产证等相关费用，剩余款项双方签字支取；第六、财务人员工资承担；第七、和解协议双方签字盖章生效，生效后，乙方向法院申请撤回起诉并解除对房产的查封。和解协议签字盖章后，潍坊市奎文区法院根据金洲置业的申请，作出了（2017）鲁0705民初1686号之三民事裁定书，准许金洲置业撤回起诉，同日作出（2017）鲁0705民初1686号之四民事裁定书，解除了对涉案项目28套房产的查封。 对于双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于涉案项目已经交付使用的问题，金洲置业主张合作开发的房产已经交付业主入住，部分沿街商铺已经正常营业，合作项目完成；但东晨置业主张项目尚未完工，不具备利润分配条件。根据双方当事人提交的证据，可以认定，金洲置业与东晨置业双方合作开发房地产，所建房及车位大部分已经售出，部分沿街商铺及住宅已交付业主使用，合作项目基本完成。二、关于山东明浩工程项目管理有限公司对工程造价进行的初审报告，因东晨置业不予认可，一审法院不予认定。 一审法院另查明：一、涉案项目共计住宅70套，商铺8套，地下车停车位78个。已出售、折抵51套房产，合计价款39937795.2元。其中包含东晨置业主张金洲置业已取得房产四套，及和解协议第三条涉及东晨置业出售的金洲置业对出售价格有异议的房产四套。二、金洲置业共出资5599189.71元（和解协议确认出资5567006.46元，和解协议后出资32183.25元）。三、东晨置业共出资5798421.67元（原始土地使用权出资4159050元+和解协议确认现金出资1639371.67元）。四、东晨置业分别于2015年5月22日、2016年4月7日、2016年7月1日向金洲置业交付房屋四套，其中，转让到王媛媛名下1-1202和2-1201室，收到条中载明价款为1855318元；转让给冯娟和郭学彬名下的房产，未载明价格，金洲置业主张按照和解协议第三条约定作价，应分别计价800000元和950000元，上述四套房屋应计房款3605318元。以上三份收到条载明房款从工程分红决算款中扣除。东晨置业于2016年3月前向金洲置业分配房屋销售款88万元，于2017年12月14日向金洲置业分配房屋销售款252086元。上述房屋、款项合计东晨置业已支付金洲置业4737404元。 一审法院认为，一、关于双方当事人争议的合作开发合同、和解协议的效力问题。双方当事人均是具有开发资质的房地产开发企业，2010年11月24日签订《房地产合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人之间依法形成合作开发房地产合同关系，均应按照该合同的约定行使权利、履行义务。双方当事人合作产生纠纷之后于2017年5月达成和解协议并均已签字盖章，和解协议各条款意思表述清楚。东晨置业主张该和解协议系其被迫签订，但未能提交其在签订该和解协议时受到胁迫的证据，故本案中该和解协议，应系双方的真实意思表示，可作为有效证据予以参考。二、关于双方当事人是否违约及金洲置业要求解除合同的条件是否成就问题。双方当事人均主张对方在履行合同过程中存在违约行为。金洲置业主张，项目完成进行销售阶段后，东晨置业开始违约，驱离其委派工作人员，私自销售房产、掌握售房款，致使金洲置业无法行使合同权利。在潍坊市奎文区法院主持达成和解协议后，东晨置业仍不履行协议，不让金洲置业参与销售，所售房款未用于指定用途。东晨置业则主张金洲置业出资不到位已经构成根本违约，双方签订的《合作合同》已经无约束力，金洲置业丧失了东晨置业同享收益共同开发的资格和权力，其采取驱离金洲置业委派人员等一切措施是实施解除合同的反制行为，是依法对合作合同的解除。不履行和解协议是因为和解协议没有任何法律效力。对此，一审法院认为，通过双方当事人当庭的陈述、抗辩，可以认定东晨置业实施了驱离金洲置业工作人员等行为，致使金洲置业无法行使合同权利。关于东晨置业拒绝履行和解协议，东晨置业抗辩系被迫签订的和解协议，但未提交确实有效的证据予以证实，该抗辩理由不能成立。从双方当事人与施工单位签订的补充协议看，以房产折抵工程款是双方共同的意思表示。合作项目完成后，东晨置业数次向金洲置业交付房产分配及售房款，均注明待利润分红决算时扣除。由此可见，诉讼前，东晨置业在清楚金洲置业出资情况下，对金洲置业参与最终分红决算并无异议。因此，东晨置业关于金洲置业出资不到位构成根本违约的抗辩不能成立。鉴于在本案审理中，双方当事人均作出了解除合作开发合同的意思表示，双方解除合作的意思表示在本案诉讼过程中也均到达了对方，故双方合作开发协议已经发生解除的法律效果。故金洲置业主张解除双方合作开发合同的诉讼请求条件成就，一审法院予支持。三、关于东晨置业应否支付金洲置业违约金问题。金洲置业在本案中的诉讼请求是要求东晨置业支付合同预期履行利益，在金洲置业要求合同预期可得利益之后，已不存在违约损失问题，双方亦未约定此种情形下违约金支付与否，故金洲置业在解除合作合同后要求东晨置业支付合同预期履行利益后再要求支付违约金100万元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于东晨置业应否向金洲置业支付合同预期利益问题。根据双方合作开发合同第10.1条约定，金洲置业可以要求继续履行合同，也可以要求解除合同并要求违约方赔偿在本项目中能获得预期可得利益（依据市场价格计算税前利润）。现金洲置业已经按照合同约定行使合同解除权，东晨置业支付金洲置业合作开发预期可得利益的条件已经成就，东晨置业应当依约支付金洲置业东晨阳光项目的合同预期可得利益。关于东晨置业抗辩房子尚未全部出售、尚需支出后续费用，预期可得利益无法确定的问题。一审法院认为，涉案项目现由东晨置业一方单独运营，相关税费缴纳、工程尾款结算，取决于东晨置业一方工作进度，按照和解协议第五条约定，相关税费、工程款用所售房款支付，鉴于已售房款总额为39937795.2元，足以支付以上费用。由于已售房款由东晨置业控制，且涉案项目的一部分已经交付业主使用，项目成本、利润的概算已经具备条件，对东晨置业关于支付项目预期可得利益条件不成就的抗辩，一审法院不予采信。五、关于金洲置业主张的合同预期利益如何计算的问题。双方当事人在合作合同、和解协议中均确认的项目利润五五分成约定，金洲置业要求按五五分成的利润分配方式符合合同约定，一审法院予以予支持。东晨置业抗辩的土地增值问题，属于双方签订合作合同时应当预见的合同履行商业风险与增益，双方签订合作合同的本意即为风险共担、收益共享，东晨置业要求以现时土地价格计算双方的分成比例，与合作合同、和解协议约定不符，亦无法律依据，一审法院不予采信。关于东晨置业抗辩的与建筑商以房抵工程款让利问题。从调取的房屋销售明细看，东晨置业主张让利没有依据；且其作为以房折抵工程款协议的开发商、金洲置业作为以房折抵工程款的连带责任担保方，对东晨阳光项目是否让利于建筑企业均系明知，故不存在让利建筑企业即不能分配利润问题。关于涉案项目预期收入。涉案项目已经出售51套，所售房款总额39937795.2元；未售房产27套及78个地下车位，双方合作开始商定并备案的《东晨阳关大厦商品房销售明码标价公示栏》公示价格应视为双方预售目标，预期利益的计算应以此依据。据此，未售住宅20套（1-1402、1-1602、1-301、1-302、2-1101、2-1501、2-1601、2-301、2-401、2-501、2-701、3-1001、3-1402、3-1502、3-1601、3-402、3-701、3-802、3-902）、七套商业房（102、103、104、105、106、107、201）及78个地下停车位可售价款为72513593元。综上，涉案项目预期收入应为112451388.2元（已销售39937795.2元+未售房屋车位可得收入72267103元）。关于工程造价成本。涉案项目由浩源公司在图纸范围内土建、安装、装饰总承包垫资施工。合同中约定工程款约2200万元，具体造价由第三方审计。2017年7月，双方当事人共同委托的第三方审计机构出具初审工程报告载明，工程造价为16512655元，但未计入水电费、社会保障费、竣工清理费、管理费等，因东晨置业对该报告不予认可，一审法院按建设工程施工合同中约定的价款2200万元予以认定，工程造价成本按照合同约定的造价金额予以扣除。不足部分或剩余部分，待东晨置业与施工企业造价确定后，按照《房地产合作开发合同》《建设工程施工合同》及《东晨阳光工程补充施工协议》的约定，另行处理。东晨置业主张另外存在零星分包工程，金洲置业对其主张的潍坊大地设计费39.3万元、广立监理合同18万元予以认可，以上合计57.3万元。金洲置业认可消防及大理石部分的支出，但主张该部分系从浩源公司《建设工程施工合同》中的承包范围分包的。一审法院认为，工程造价已按2200万元计算，如再单独计算以上费用，系重复计算，故消防及大理石部分不再计入成本。对于东晨置业主张的潍坊捷顺智能管理有限公司合同款4.5万、潍坊元华装饰工程公司合同款210万元、潍坊软化信息技术有限公司合同款14.7万元、腾飞门窗欠款10万元，因其未提交证据予以证实，且金洲置业不予认可，加之浩源公司总承包中包含有装饰等费用，对该部分费用，一审法院不予采信，当事人可待取得充分证据后另行主张。关于相关税费成本。东晨置业主张需缴纳规划配套费、沿河受益费、养老保证金、安全防护费、配电设施配套费、税费等合计14779300元，但未提供证据予以证实，且金洲置业不予认可，认为其中60万元保证金是可以退还的，不应计入成本；税款720万元预算过高，且合同明确约定预期可得利益是依据市场价格计算是税前利润，不应计入成本。对此，一审法院认为，虽然东晨置业对以上主张未提交证据，但房地产开发支出配套费、建设安全保护费等费用是必然产生的费用，计算预期可得利益时应当计入成本予以扣除。虽然合作开发合同约定预期可得利益是税前销售利润，但缴纳税款系法定义务，应当扣除税款成本。金洲置业对东晨置业主张项目费用金额虽有异议，但未能提供相关数额及证据，因此，可按东晨置业主张的金额14779300元列入税费成本予以扣减。若另存在其他相关费用，待实际缴纳确定后，可据实另案处理。综上所述，涉案项目预期可收入112451388.2元，工程成本造价共计22573000元（22000000元＋573000元），税费成本14779300元。预期可得利润为：75099088.2元（112451388.2元-22000000元-573000元-14779300元）。上述预期利润应由双方当事人均分，每一方分得37548044.1元（75099088.2元÷2）。按合同约定，东晨置业以涉案土地出资，金洲置业负责建设费用及相关费用的支出。东晨置业提供土地后，金洲置业应当提供22573000元（22000000元+573000元）的投资，但其实际仅投入5599189.71元，欠交16973810.29元（22573000元-5599189.71元），该部分费用按照合同约定应由金洲置业承担，故在其应分配利润中予以扣减。鉴于金洲置业已先行取得4737404元利润，故东晨置业应支付金洲置业实际款项为：15836829.81元（37548044.1元-16973810.29元-4737404元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除东晨置业与金洲置业签订的《房地产合作开发合同》；二、东晨置业支付金洲置业15836829.81元，于本判决书生效之日起十日内履行完毕；三、驳回金洲置业的其他诉讼请求。案件受理费226800元，由金洲置业负担106800元，由东晨置业负担120000元。保全费5000元，由东晨置业负担。 本院二审期间，东晨置业围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 东晨置业举证：1.由两部分组成：取得《预售许可证》前项目应支付的建设成本（不含工程费用）凭证；取得《预售许可证》前金洲置业实际出资支付的票证（金洲置业的出资都是以实物出资的方式投资的，没有以现金方式进行过投资）。第一部分金额为9369961.57元；第二部分金额为2081480.84元（详见东晨置业装订成册的证据组一上册、下册，其中上册中除第1页-6页《房地产合作开发合同》、79页-90页《新建住宅小区供配电工程建设协议》外，均为二审新提交证据，下册均为二审新提交证据）。有部分合同属于重复性证据，我们没有装订入册。据此证明：取得《预售许可证》的时间为2014年8月8日，在该日期之前，涉案项目只有投资，没有收入，该阶段为投资的关键期，金洲置业实际投资不到应付出资额的四分之一，进而说明自项目的合作之初，金洲置业就违约。2.金洲置业的收条、金洲置业销售相关房屋的预售合同组成（详见东晨置业装订成册的证据组二，其中第2页收到条、第19页收到条、第35页收到条、第45页说明、第55页收到条外，均为二审新提交证据）。据此证明：自2014年11月7日至2016年8月31日期间，金洲置业以“收取房款”的形式抽回投资5199304元，而一审认定投资额5599189.71元（其中2718746.96元有争议），出资额5599189.71元减去抽回金额5199304元，金州置业实际出资额为399855.71元。3.光盘一张，由视频51段和照片54张组成（详见东晨置业的证据三，其中一审提供照片20张，后续34张照片和51段视频为为二审新提交证据）。据此证明：自2017年6月20日至2017年7月16日期间，金洲置业在出资严重不到位的情况下，多次纠集社会闲散人员到涉案项目现场打、砸、闹的情况，严重影响了项目的建设进度，这也是导致双方不能进一步合作的原因之一。4.来源于“企查查”，由金洲置业涉及的司法案件信息及相关文书组成（详见东晨置业装订成册的证据组四，该组证据均为新证据）。据此证明：（1）金州置业涉及司法案件21件，信誉度极低；（2）金州置业一旦获得不当利益，将导致东晨置业的追偿没有任何保障。5.由《建设工程施工合同》、分包施工合同、购销合同组成，大多数合同都由金洲置业实际控制人张效成签字确认（详见东晨置业装订成册的证据组五，其中除第1页-23页《建设工程施工合同》、第24页-27页《东辰阳光工程补充合作协议》外，均为二审新提交证据）。据此证明：（1）《建设工程施工合同》签订后，并未完全履行该施工合同，主体结构外的项目由东晨置业直接分包，且大部分分包合同由金洲置业的实际控制人张效成签字确认，《建设工程施工合同》约定的2200万元并非涉案工程造价的最终结算价款；（2）根据《建设工程施工合同》第一部分第五条、第三部分专用条款第六条，涉案工程价款属于可调价款合同，非总价包死合同。所以，一审法院认定的涉案工程造价为2200万元与事实不符。6.（2017）最高法院民终736号民事判决书、（2018）最高法院民申3067号民事裁定书、（2019）最高法院民申69号民事裁定书。据此证明：房地产合作开发项目在没有综合验收之前，合作开发的预期利润是无法确定的，鉴定机构不能进行司法鉴定，所以金洲置业所主张的预期利润不应当得到支持。 金洲置业质证：对证据1，一审中已经提交的证据同一审的质证意见，对于本次提交的新证据和原有证据综合发表二审意见：（1）对证据真实性不认可；（2）该组证据与2017年10月19日双方签订的和解协议相矛盾，和解协议载明金洲置业的出资数额为5567006.46元，而东晨置业提供的该组证据证明金洲置业出资208万余元，明显与事实不符；（3）退一步讲即便该组证据是真实的，也不能证明东晨置业主张的观点，例如该组证据（上）第11项城市配套费延期申请表涉及金额546万余元，该项费用已经获得政府的延期，该笔费用可以缓交，既然可以缓交就不存在出资违约问题；（4）东晨置业在一审答辩时就主张金洲置业出资违约，详见一审判决第三页记载，为证明其主张的证据应当在一审期间向法院提交，但其未提交，直到本案二审才作为新证据提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，鉴于东晨置业该组证据证明目的是金洲置业出资违约，但是根据证据的内容来看又不能证明金洲置业出资违约，建议人民法院对其不予采纳。对证据2的质证意见：（1）金洲置业只认可张效成出具的收条，其他材料都是东晨置业单方制作，对其真实性不予认可；（2）根据张效成出具的收条一审判决第9页对金洲置业的收款进行了认定，总额为4737404元，所以东晨置业关于金洲置业收款5199304元的主张不成立；（3）金洲置业收取的上述款项是在东晨置业同意的情况下收取的，故不是对出资的抽逃。对证据3的真实性不认可，当庭也不予观看，退一步讲即便证据是真实的，也只能证明双方在合作过程中某个时间点发生矛盾和冲突，到底责任在谁单靠该组证据不能说明问题。对证据4来源于“企查查”无法核实其真实性，该组证据与本案无关，也不能证明其证明目的。对证据5，对建设施工合同的真实性无异议，其他证据的真实性有异议，东晨置业将部分工程外包，未经金洲置业的同意对金洲置业没有约束力，关于整个工程的成本问题，在本项目的工程竣工之后，东晨置业和施工单位在2017年7月共同委托第三方进行了审计，工程造价1650余万元，东晨置业对此不予认可，在这种情况下一审法院按照2200万元认定工程的造价成本是根据建筑施工合同对工程造价的约定为依据的，同时法院指明在最终结算之后不足或剩余部分另行处理，金洲置业认为由于东晨置业和施工单位迟迟不能形成最终结算，将会影响到本案双方当事人纠纷的处理，对双方的利益产生影响，未及时处理矛盾和化解纠纷，防止纠纷长期拖延而采取了务实的做法，该司法处理方式有利于及时化解双方纠纷和主要矛盾，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的效率和公平的原则，请求二审法院依法予以支持。对证据6，最高法院的有关判决，与本案无关，不能作为本案的证据，三份裁判文书所涉事实与本案案件事实不同，三份裁判文书所涉的事实是有关工程项目尚未竣工，而本案的合作项目已经完全竣工并对外进行了销售，取得了现金收入，对于未销售部分东晨置业和金洲置业双方共同对价格进行了协商，并在政府有关部门登记备案，一审法院根据双方登记备案的销售价格确定涉案财产的价值，依据充分。 本院认证：对于证据1中东晨置业已在一审中提交并经质证的证据，本院不再进行认证。对于一审中未予提交的新证据，本院认为，在双方当事人已就出资事宜达成《和解协议》予以确认的的情况下，东晨置业提交的该组证据不能推翻东晨置业在《和解协议》中对金洲置业出资数额的确认，故对东晨置业提交的该组证据，本院不予采信。对于证据2中东晨置业已在一审中提交并经质证的证据，本院不再进行认证。对其他证据因系东晨置业单方制作，金洲置业对此亦不予认可，故本院不予采信。对于证据3及证据4，不能达到东晨置业的证明目的，本院不予采信。对于证据5，涉及到工程造的认定问题，本院在判决说理部门中一并分析。对于证据6，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据的范畴，不能作为定案依据，仅具有参考意义。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、金洲置业主张一审判决遗漏对利润之外的财产予以处理是否具有事实及法律依据；二、金洲置业主张2200万元工程建设费不应从预期可得利益中予以扣除是否有事实及法律依据。三、一审判决对涉案项目预期可得利益予以分配是否具有事实及法律依据；四、一审法院审理程序是否违法。 关于焦点问题一，金洲置业主张应当对双方合作涉案项目取得的全部财产进行分配，一审仅分配利润，遗漏了对利润之外财产的处理。本院认为，首先，金洲置业对于利润之外的财产范围并不明确，其上诉状载明其所指的利润外财产系金洲置业投资形成的那些财产，其在庭后提交的计算表中所指的利润外财产系工程造价和税费成本。金洲置业在本案一审的诉讼请求是分割预期可得利益，预期可得利益中包含了其所陈述的因投资形成的财产。合资、合作开发房地产最终分配的应当是利润，而预期可得利益只是计算利润的一项要素，在扣除工程造价成本后，也要考虑对金洲置业应出资而未出资部分及已经取得的利润予以扣除。综上，金洲置业主张一审判决遗漏对利润之外的财产予以处理，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题二，本院认为，一审法院并未认定涉案工程造价为2200万元，而是在初审工程报告的工程造价未计入水电费、社会保障费、竣工清理费等费用，且东晨置业对该报告不予认可的情况下，暂时以建设工程施工合同约定的工程造价2200万元作为工程造价成本进行的扣减。一审法院亦表明，在涉案工程造价的最后确定后，不足或者剩余部分另案处理。工程造价成本暂以2200万元予以扣减，并未影响东晨置业的实质权利，其可待涉案工程造价的最后确定后，另案主张权利。综上，金洲置业主张2200万元工程建设费不应从预期可得利益中予以扣除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三，本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，共同投资、共享利润、共担风险是该类合同的基本特征，涉案《房地产合作开发合同》亦对此作出约定。涉案工程项目已经完工，虽未进行竣工验收但实际已对外销售和使用，目前涉案51套房产已对外出售，剩余房产及车位的价格亦已公布。根据涉案《房地产合作开发合同》约定，守约方可以解除合同，并有权要求违约方赔偿本项目中能够获得的预期可得利益（根据市场价格计算税前利润），涉案项目已经具备利润分配的条件。一审法院根据双方合作商定并备案的《东晨阳关大厦商品房销售明码标价公示栏》公示价格计算未售房产27套及78个地下车位的价格，加上目前出售51套房产所得价款，得出预期利益。一审法院的上述处理方式具有事实依据，亦符合本案实际，本院依法予以维持。东晨置业以涉案工程项目尚未全部出售、预期可得利益无法确定为由，主张不具备利润分配条件，与本案事实不符，本院不予支持。同时，一审判决仅是对主要投入和成本、预期利益进行了处理，用预期可收入-工程成本造价-税费成本得出预期可得利润并进行了分配；对于其他有争议及不确定的相关费用，亦为当事人保留了诉权，可待确定后另案处理。一审法院的上述处理方式解决了当事人现阶段争议较大的矛盾，计算方式亦无不当，本院予以维持。另外，涉案《房地产合作开发合同》以及《和解协议》均对双方利润五五分成作出明确约定，一审法院据此比例分配利润，亦无不当。东晨置业虽以金洲置业存在根本违约，《和解协议》系其受胁迫所签为由，主张不应据此比例分配利润，但未提交充分、有效的证据加以证明，本院不予支持。 关于焦点问题四，关于东晨置业主张一审法院存在审理期限过长、开庭程序不规范、对鉴定不予准许等程序问题。本院认为，本案案情较为复杂，双方当事人对于收入、成本、利润分歧较大，审理期限较长具有客观原因，在一审法院履行相关审限延长手续的情况下，亦不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条关于审理期限的规定；一审法院组织召开庭前会议符合法律规定，亦不存在程序违法的问题；一审法院根据案件事实认为本案不需要鉴定就能查明相关事实，对于东晨置业的鉴定申请不予准许，亦无不当。 综上所述，上诉人昌邑金洲置业有限公司与潍坊东晨置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226800元，由昌邑金洲置业有限公司负担124675元，由潍坊东晨置业有限公司负担102125元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年六月五日 法官助理李明明 书记员马抒祺