陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终551号 上诉人（原审被告）：延安市环境保护工程公司，住所地陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：高玉亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姬鹏程，陕西森云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石泉县三和建材有限责任公司，住所地陕西省安康市石泉县。 法定代表人：罗利平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。 上诉人延安市环境保护工程公司（以下简称“延安环保公司”）因与被上诉人石泉县三和建材有限责任公司（以下简称“石泉三和公司”）买卖合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人延安环保公司的委托诉讼代理人姬鹏程，被上诉人石泉三和公司的委托诉讼代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 延安环保公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审。一、二审案件受理费由石泉三和公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。第一、虽然本案双方当事人签订了买卖合同，但实际付款人为诚雅公司。延安环保公司及其他关联公司与石泉三和公司之间不存在实质合同关系。第二、一审法院认定延安环保公司欠款9475元与事实不符。2017年12月28日与29日两天的付款已下账至石泉县污水处理厂（即武功公司与石泉三和公司买卖合同涉及项目），在武功公司与石泉三和公司的纠纷中，石泉三和公司认为武功公司分文未付且被法院所确认。那么对于该笔款项的事实认定，至少有一个判决认定错误。第三、一审法院认定延安环保公司违反约定逾期付款错误。延安环保公司未按期履行支付义务后，石泉三和公司未书面通知，也没有暂停供货，而是继续履行供货义务。故双方就合同的约定已经通过事实行为进行了变更，即延安环保公司无需按照合同约定的付款期限付款，石泉三和公司不暂停供货，只要延安环保公司最终将货款付清即可。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定延安环保公司自2015年8月已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，因石泉三和公司没有采取适当措施避免损失的进一步扩大，不得就扩大损失要求赔偿。即使认可违约金，石泉三和公司按照年息24%计算违约金的请求明显过高，人民法院应当依法予以调整。 石泉三和公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，二审法院应依法驳回延安环保公司的上诉请求。 石泉三和公司向一审法院起诉请求：1.请求判令延安环保公司立即给付拖欠商混价款9475元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，给付截止2019年8月拖欠商混款损失419644.45元，2019年9月1日起，拖欠商混款损失按月2％计算至清偿之日止；2.案件受理费由延安环保公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月1日，延安环保公司委托了那瑞斌（甲方）与石泉三和公司（乙方）就石泉县江南污水处理厂项目供应商砼签订合同。该合同第一条载明工程概况：“1、建设单位：陕西诚雅环境工程有限公司，2、施工单位：延安市环境保护工程公司；3、工程名称：石泉县江南污水处理厂项目；4、砼需用量：约2000m³，运距：10公里内”。合同第四条约定结算方式：“1、按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算，甲方必须每月与乙方进行所供砼数量确认，并由双方现场负责人签字或单位盖章确认（甲方必须在下月3号内与乙方进行商砼数量的签字确认，否则视为甲方同意按乙方提供的数量为结算依据）。2、付款方式：每月底对账，次月10日内付清上月所用商砼款，此付款方式到工程主体商砼浇注完毕，一月内付清全部砼款”。合同第五条约定甲、乙双方的责任及义务：“1.（1）载明“根据施工要求：甲方应派那瑞斌为该项目校验签认的负责人，并有权在本工程中签署需求计划表、签收发货单。……”。《合同》第七条违约责任约定：“1、甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方违约金伍拾万元整。2、如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定时间支付货款，构成违约，除向乙方全额支付第七条第一项违约金外同时应向乙方支付所欠货款每日2%的滞纳金”。合同签订后，2015年7月3日起石泉三和公司向延安环保公司供应商砼，对上月所用商砼从次月逐月形成书面对账单，二公司进行了签字确认，合计商砼款1008752.5元。根据二公司提交的付款明细，对江南污水处理厂付款时间、金额确认一致的为：2016年11月17日37982.5元，2017年2月21日200000元，2017年9月6日211295元，2018年2月14日300000元，2019年2月25日250000元。关于二公司争议的2017年4月24日延安环保公司直接汇入石泉三和公司的200000元，根据延安环保公司提供的付款明细单显示，其认可下账于池河污水处理厂项目。9475元是否已付二公司存在争议，未能达成一致意见。另查明，石泉三和公司就石泉县区域的污水处理厂工程供应商砼除与延安环保公司签订了买卖合同外，同时还与其他多家公司有商混买卖关系。这些公司的商砼欠款代付款人为诚雅公司的法定代表人王某某及其他关联公司。 一审法院认为，二公司签订的合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于所欠商砼款是否已付清，虽然石泉三和公司对2017年12月28日、12月29日案外人向其支付了款项的真实性无异议，但并不认可是代付的石泉县江南污水处理厂的商砼款。延安环保公司只提供了一份自己制作的付款明细，该明细单石泉三和公司未签字认可，因在该时间段石泉三和公司向石泉县区域内多处污水处理厂改造或修建项目有供应商砼行为，案外人王某某及其相关公司均有代付行为，因此该付款行为不能当然的推定为代付了本案诉争的商砼款。延安环保公司应就该付款行为就是支付了石泉县江南污水处理厂工程所欠商砼款进一步举证证明，或以石泉三和公司认可的事实为准。因延安环保公司没有提供结算凭据或收款收据等直接证据，予以认定延安环保公司尚欠石泉三和公司商砼款9475元。 关于违约金是否成立及计算方式。首先，违约条款属于双方在签订合同时的真实意思表示，违约金属于延安环保公司未付款时必然会产生的费用，不属于扩大的损失；其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款明确规定，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付违约金的，人民法院不予支持。故延安环保公司提出石泉三和公司未及时止损、未告知延安环保公司其已违约的事实，产生的违约损失属于石泉三和公司自己扩大的损失的理由不能成立。根据《合同》中“甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方违约金伍拾万元整。如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定时间支付货款，构成违约，除向乙方全额支付第七条第一项违约金外同时应向乙方支付所欠货款每日2%的滞纳金”之约定。石泉三和公司主张的违约金已远远低于合同约定的违约金，已降低违约金计算标准且提供了相应依据，延安环保公司认为石泉三和公司主张的违约金标准仍过高应当举证证明。从2015年7月5日石泉三和公司供应商砼开始，延安环保公司应在次月十日内付清所欠商砼款，因未按合同约定支付已违约，应从应付款之日的次日开始起算违约金，至2019年8月30日前延安环保公司的持续违约行为产生的违约金为应为412069.66元。故石泉三和公司主张的419644.45元不符合《合同》约定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由延安市环境保护工程公司于本判决生效后15日内给付石泉县三和建材有限责任公司商混欠款9475元及付清本案商混款之日止的违约金（2019年8月31日前的违约金412069.96元，2019年9月1日至付清商混款之日止的违约金按月息2%计算）。二、驳回石泉县三和建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7737元，由延安市环境保护工程公司负担7000元、石泉县三和建材有限责任公司负担737元。延安公司应付的案件受理费在履行判决时直接支付给石泉县三和建材有限责任公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。延安环保公司的新证据为石泉三和公司与陕西诚雅环境工程有限公司于2017年5月16日盖章确认的《污水泵站（那瑞斌）2014年-2017年4月30日总欠账》，用以证实陕西诚雅环境工程有限公司代政府发包的项目款项已向石泉三和公司支付，支付主体为陕西诚雅环境工程有限公司而不是延安环保公司，同时印证石泉三和公司主张的下账方式及计算违约金方式错误。该证据虽加盖有石泉三和公司及陕西诚雅环境工程有限公司公章及人员签字，但涉案合同及本案证据对账单中的合同相对方及客户均为延安环保公司，故仅以该证据确认延安环保公司不是支付主体及合同相对方缺乏依据，且石泉三和公司主张的下账方式已在一审审理期间根据延安环保公司提供的付款明细予以确认，故对该证据不予采信。 延安环保公司对一审查明的事实提出两点异议，第一、认为双方确认石泉江南污水处理厂付款时间和金额一审法院认定有误，2016年11月17日由陕西诚雅环境工程有限公司的法定代表人王某某通过个人账户支付100000元；2017年2月21日由陕西建工第四建设集团有限公司支付200000元；2017年9月6日由陕西高联建设有限公司支付300340元；2018年2月14日由陕西诚雅环境工程有限公司的法定代表人王某某通过个人账户支付300000元；2019年2月25日由陕西建工第四建设集团有限公司支付250000元。对于该事实异议，因上述五笔款项一审认定的数额与延安环保公司所提供的付款明细中载明的涉案项目石泉江南污水处理厂付款数额一致，而延安环保公司的异议金额应包含案外其他付款项目，故对该事实异议不予采信。第二、2017年4月24日支付的200000元并没有下账至池河污水处理厂项目。对于该事实异议，因延安环保公司一审提供的付款明细已载明该笔款项下账至池河污水处理厂，石泉三和公司也认可该笔200000元款项下账至池河污水处理厂。故一审对于该段事实认定正确，对延安环保公司提出的事实异议不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系延安环保公司与石泉三和公司因买卖商砼而发生的买卖合同纠纷，根据双方当事人诉辩意见，本院归纳争议焦点如下： 第一、支付主体的问题 涉案项目的《预拌混凝土供需合同》系延安环保公司与石泉三和公司签订，对于结算方式合同约定由延安环保公司支付商砼款。合同签订后，石泉三和公司依照约定向延安环保公司供应商砼，延安环保公司亦作为买受人分期对供货方量及金额进行确认。延安环保公司应当依照合同约定履行支付商砼款项义务，已支付无争议的商砼款项虽存在案外人支付的事实，但案外人与石泉三和公司是否存在买卖合同关系并无证据予以证实，且支付款项均下账于涉案项目，故一审法院认定延安环保公司为本案商砼款项支付主体并无不当，本院予以维持。 第二、应付金额的问题 对于涉案项目应付商砼款1008752.5元的事实，双方当事人均无异议。延安环保公司虽对于已付五笔款项共计999277.5元的事实提出异议，但其主张的实际支付款项与涉案有效证据不能相互印证，延安环保公司所主张的付款金额还包含有案外项目付款，故一审法院认定已付款项金额无误，延安环保公司还应向石泉三和公司支付的商砼款为9475元。 第三、违约责任认定的问题 延安环保公司上诉提出，双方对违约条款在实际履行过程中进行变更，只要石泉三和公司继续履行供货义务，延安环保公司就无需按照合同约定时间支付货款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付违约金的，人民法院不予支持。本案中石泉三和公司作为守约方，有权依据合同约定向违约方延安环保公司主张违约责任。权利的放弃及变更合同内容，应有明确的意思表示，付款期限的变化并不导致违约责任的变更，不能通过推定的方式认定石泉三和公司放弃了逾期付款违约金请求权。故延安环保公司对其逾期付款的行为应承担相应违约责任。对于一审法院认定的违约金计算标准，延安环保公司上诉主张标准过高。因违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，本案双方当事人因履行买卖合同产生纠纷，石泉三和公司遭受的损失主要体现为资金占用损失。若按照拖欠货款月利率2%支付违约金，该标准达到了以赚取利息为目的的民间借贷受法律保护利率上限，不符合买卖合同双方本意。石泉三和公司主张的违约金计算标准过分高于延安环保公司拖欠货款的违约行为给其造成的损失，对延安环保公司主张调整违约金的请求本院依法予以支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案中延安环保公司应当按照人民银行短期贷款基准利率（年利率4.35%）的1.5倍支付拖欠货款违约金,2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付拖欠货款违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合本案双方合同约定及石泉三和公司的起诉主张及计算标准，延安环保公司的付款应先抵扣前期所欠货欠款，违约金按月根据累计未付货款金额进行计算，具体计算如下： 1、2015年7月对账单确认货款22750元，应当于2015年8月11日前付清，计算至2015年9月10日，产生违约金126.08元（22750×6.525%÷365×31）。本期延安环保公司未支付货款，欠付22750元货款转入下期货款。 2、2015年8月对账单确认货款7800元，应当于2015年9月11日前付清。本期与欠付货款合计30550元，计算至2015年10月10日，产生违约金163.84元（30550×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计289.92元。本期延安环保公司未支付货款，欠付30550元货款转入下期货款。 3、2015年9月对账单确认货款244950元，应当于2015年10月11日前付清。本期与欠付货款合计275500元，计算至2015年11月10日，产生违约金1526.76元（275500×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计1816.68元。本期延安环保公司未支付货款，欠付275500元货款转入下期货款。 4、2015年10月对账单确认货款101320元，应当于2015年11月11日前付清。本期与欠付货款合计376820元，计算至2015年12月10日，产生违约金2020.89元（376820×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计3837.57元。本期延安环保公司未支付货款，欠付376820元货款转入下期货款。 5、2015年11月对账单确认货款138740元，应当于2015年12月11日前付清。本期与欠付货款合计515560元，计算至2016年1月10日，产生违约金2857.12元（515560×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计6694.69元。本期延安环保公司未支付货款，欠付515560元货款转入下期货款。 6、2015年12月对账单确认货款53250元，应当于2015年1月11日前付清。本期与欠付货款合计568810元，计算至2016年2月10日，产生违约金3152.22元（568810×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计9846.91元。本期延安环保公司未支付货款，欠付568810元货款转入下期货款。 7、2016年1月至3月无对账单，欠付货款合计568810元，计算至2016年5月10日，产生违约金9151.61元（568810×6.525%÷365×90），本期与前期违约金合计18998.52元。本期延安环保公司未支付货款，欠付568810元货款转入下期货款。 8、2016年4月对账单确认货款9940元，应当于2016年5月11日前付清。本期与欠付货款合计578750元，计算至2016年6月10日，产生违约金3207.31元（578750×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计22205.82元。本期延安环保公司未支付货款，欠付578750元货款转入下期货款。 9、2016年5月对账单确认货款33220元，应当于2016年6月11日前付清。本期与欠付货款合计611970元，计算至2016年7月10日，产生违约金3282.00元（611970×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计25487.82元。本期延安环保公司未支付货款，欠付611970元货款转入下期货款。 10、2016年6月对账单确认货款30447.50元，应当于2016年7月11日前付清。本期与欠付货款合计642417.50元，计算至2016年8月10日，产生违约金3560.14元（642417.50×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计29047.96元。本期延安环保公司未支付货款，欠付642417.50元货款转入下期货款。 11、2016年7月对账单确认货款4120元，应当于2016年8月11日前付清。本期与欠付货款合计646537.50元，计算至2016年9月10日，产生违约金3582.97元（646537.50×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计32630.93元。本期延安环保公司未支付货款，欠付646537.50元货款转入下期货款。 12、2016年8月对账单确认货款32145元，应当于2016年9月11日前付清。本期与欠付货款合计678682.50元，计算至2016年10月10日，产生违约金3639.78元（678682.50×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计36270.71元。本期延安环保公司未支付货款，欠付678682.50元货款转入下期货款。 13、2016年9月对账单确认货款42722.50元，应当于2016年10月11日前付清。本期与欠付货款合计721405元，计算至2016年11月10日，产生违约金3997.87元（721405×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计40268.58元。本期延安环保公司未支付货款，欠付721405元货款转入下期货款。 14、2016年10月对账单确认货款55570元，应当于2016年11月11日前付清。本期与欠付货款合计776975元，计算至2016年11月16日，产生违约金833.39元（776975×6.525%÷365×6），本期与前期违约金合计41101.97元。本期延安环保公司未支付货款，欠付776975元货款转入下期货款。2016年11月17日延安环保公司付款37982.50元抵扣欠付货款后，本期与欠付货款合计738992.50元（776975-37982.50），计算至2016年12月10日，产生违约金3170.58元（738992.50×6.525%÷365×24），本期与前期违约金合计44272.55元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付738992.50元货款转入下期货款。 15、2016年11月对账单确认货款6567.50元，应当于2016年12月11日前付清。本期与欠付货款合计745560元（738992.50+6567.50），计算至2016年1月10日，产生违约金4131.73元（745560×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计48404.28元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付745560元货款转入下期货款。 16、2016年12月对账单确认货款11580元，应当于2017年1月11日前付清。本期与欠付货款合计757140元，计算至2017年2月20日，产生违约金5549.42元（757140×6.525%÷365×42），本期与前期违约金合计53953.70元。本期延安环保公司未支付货款，欠付757140元货款转入下期货款。 17、2017年1月至2月无对账单，欠付货款合计757140元，2017年2月21日延安环保公司付款200000元抵扣欠付货款后，本期与欠付货款合计557140元，计算至2017年4月10日，产生违约金4880.32元（557140×6.525%÷365×49），本期与前期违约金合计58834.02元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付557140元货款转入下期货款。 18、2017年3月对账单确认货款188090元，应当于2017年4月11日前付清。本期与欠付货款合计745230元，计算至2017592017年5月10日，产生违约金3996.68元（745230×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计62830.70元。本期延安环保公司未支付货款，欠付745230元货款转入下期货款。 19、2017年4月至7月无对账单，欠付货款合计745230元，计算至2017年9月5日，产生违约金15720.27元（745230×6.525%÷365×118），本期与前期违约金合计78550.97元。本期延安环保公司未支付货款，欠付745230元货款转入下期货款。2017年9月6日延安环保公司付款211295元抵扣欠付货款后，本期与欠付货款合计533935元（745230-211295），计算至2017年9月10日，产生违约金477.25元（533935×6.525%÷365×5），本期与前期违约金合计79028.22元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付533935元货款转入下期货款。 20、2017年8月对账单确认货款22780元，应当于2017年9月11日前付清。本期与欠付货款合计556715元，计算至2017年10月10日，产生违约金2985.67元（556715×6.525%÷365×30），本期与前期违约金合计82013.89元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付556715元货款转入下期货款。 21、2017年9月对账单确认货款2760元，应当于2017年10月11日前付清。本期与欠付货款合计559475元，计算至2017年11月10日，产生违约金3100.49元（559475×6.525%÷365×31），本期与前期违约金合计85114.37元。本期延安环保公司未支付货款，欠付559475元货款转入下期货款。 22、2017年10月至2018年1月无对账单，欠付货款合计559475元，计算至2018年2月13日，产生违约金9501.49元（559475×6.525%÷365×95），本期与前期违约金合计94615.87元。本期延安环保公司未支付货款，欠付559475元货款转入下期货款。 23、2018年2月至2019年1月无对账单，欠付货款合计559475元，2018年2月14日延安环保公司付款300000元抵扣欠付货款后，欠付货款合计259475元，计算至2019年2月24日，产生违约金17440.99元（259475×6.525%÷365×376），本期与前期违约金合计112056.86元。本期延安环保公司仅支付部分货款，欠付259475元货款转入下期货款。 24、2019年2月无对账单欠付货款合计259475元，2019年2月25日延安环保公司付款250000元抵扣欠付货款后，欠付货款合计9475元，计算至2019年8月20日，产生违约金299.81元（9475×6.525%÷365×177），本期与前期违约金合计112356.66元。 截止2019年8月20日，延安环保公司累计欠付货款9475元、违约金112356.66元。 综上所述，延安环保公司关于支付主体及欠付金额的上诉请求不予支持，但关于违约金主张过高的请求，本院予以支持进行调整。延安环保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初1154号民事判决； 二、延安市环境保护工程公司于本判决生效后十五日内一次性向石泉县三和建材有限责任公司支付货款9475元、2019年8月20日之前的违约金112356.66元。2019年8月21日起，延安市环境保护工程公司以拖欠货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付违约金至实际支付完毕之日止； 三、驳回石泉县三和建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7737元，由延安市环境保护工程公司负担2201元，石泉县三和建材有限责任公司负担5536元；二审案件受理费7737元，由延安市环境保护工程公司负担2201元，石泉县三和建材有限责任公司负担5536元。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  邓丽芬 二〇二〇年六月十六日 书记员  王 晔 1