辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终964号 上诉人（原审被告、并案原告）：华能营口热电有限责任公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。 法定代表人：刘玉权，公司总经理。 委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告、并案被告)：李俏，女，1985年6月18日出生，汉族，住营口市站前区。 委托诉讼代理人:曹玉玲，原告母亲，女，1957年10月8日出生，汉族，住沈阳市大东区。 上诉人华能营口热电有限责任公司因与被上诉人李俏劳动争议一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初2298、2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华能营口热电有限责任公司的委托诉讼代理人哈杰，被上诉人李俏及其委托诉讼代理人曹玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华能营口热电有限责任公司的上诉请求：1、请求依法法院撤销营口市西市区人民法院作出的(2019)0803民初2298、2909号民事判决书。2、改判上诉人合法解除劳动关系或发回重审。事实和理由：原审法院事实认定错误，违反法定程序，依法应当改判或发回重审。1.原审法院事实认定错误，被上诉人己经被人社局“不予认定工伤”，上诉人有权解除被上诉人的劳动关系。营口市人社局已经依法作出了《不予认定工伤决定书》，上诉人不服申请复议，辽宁省人社厅于2019年8月19日出具行政复议决定书（辽人社复字[2019]04号）维持了营口市人社局做出的《不予认定工伤决定书》。根据《行政复议法》21条、《行政诉讼法》44条之规定，行政复议或诉讼期间，原行政行为有效。据此，被上诉人不是工伤的事实已经清楚，因此上诉人有权解除被上诉人的劳动关系。2.原审法院违反法定程序，依法应当中止本案的审理。被上诉人已经提起行政诉讼申请撤销《不予认定工伤决定书》，即使原审法院认为被上诉人是否为工伤仍处于效力待定的情况，也应依据《民诉法》150条第五款之规定，中止审判，等待行政诉讼判决结果再做判决。 李俏辩称，一、截至目前，答辩人是否属于工伤尚未有定论，仍在审查期间，原审法院对此认定事实清楚，证据充分。二、在劳动仲裁中被答辩人解除与答辩人劳动关系的理由是答辩人是否因旷工违反劳动制度，即被答辩人解除与答辩人的劳动关系是否违法，而与工伤认定程序无关。三、原审法院并无违反法定程序，工伤认定程序与本案中被答辩人是否为非法解除劳动关系无关联。 华能营口热电有限责任公司向一审法院起诉请求：1.撤销营口市劳动人事争议仲裁委员会做出的营劳人仲字【2019】035号仲裁裁决书第一项裁定;2.支持原告对被告解除劳动关系的决定。 李俏向一审法院起诉请求：1.撤销营口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书营劳人仲字（2019)035号；2.确认华能营口热电有限责任公司给李俏发出的《解除劳动合同通知书》无效。 一审法院认定的事实：2010年8月1日，李俏与华能营口热电有限责任公司签订书面劳动合同，李俏到华能营口热电有限责任公司处工作。2016年4月8日在华能电厂车间办公室召开会议期间，李俏与单位同事发生冲突，李俏被送往营口市中心医院检查，初步诊断腰部外伤。2016年4月11日至2016年5月20日李俏于沈阳市骨科医院住院治疗39天，诊断为腰椎间盘突出症。华能营口热电有限责任公司批准病假期为2016年5月4日至2016年5月31日、2016年8月16日至2016年8月30日、2016年8月31日至2016年9月27日、2016年9月28日至2016年10月18日、2016年10月19日至2016年11月2日。李俏于2016年10月29日入营口市中心医院住院治疗。2016年11月2日后李俏未再向华能营口热电有限责任公司履行准假手续，华能营口热电有限责任公司仍按病假履行准假至2018年6月30日。2017年1月22日，华能营口热电有限责任公司给李俏下发了《关于李俏同志病假医疗期即将到期情况的通知》，内容为李俏医疗期为6个月，2017年1月末即将到期，医疗期外继续休病假的工资按照营口热电《工资管理标准》享受医疗救济费。李俏2017年“五险一金”个人缴费部分为2428.38元/月，按标准执行应发工资为1369.5元/月不够缴纳“五险一金”费用。鉴于此情况将由用人单位代缴其“五险一金”个人缴费差额部分1058.88元/月，待李俏恢复工作后在其综合奖金内予以抵扣。此前，华能营口热电有限责任公司一直为李俏支付医疗期工资及相应的福利待遇。2017年12月6日，营口市公安局滨海分局作出《行政处罚决定书》，对与李俏发生冲突单位同事处以伍佰元罚款的行政处罚。2019年1月29日华能营口热电有限责任公司向李俏下发了《解除劳动合同通知书》，解除了与李俏的劳动关系。李俏申请认定工伤，2019年3月11日营口市人力资源和社会保障局作出《不予认定工伤决定书》，李俏申请行政复议，辽宁省人力资源和社会保障厅于2019年5月14日作出《行政复议审查中止通知书》，内容“李俏：你不服营口市人力资源和社会保障局2019年3月11日作出的《不予认定工伤决定书》（营人社非工伤认字【2019】5号），向本机关申请行政复议，该行政复议审查，因工伤与疾病界定不明，需要为你进行工伤与疾病界定鉴定，根据《行政复议法实施条例》第四十一条（七）项规定，现中止对该行政行为的审查。”李俏是否构成工伤，现未有最终结果。李俏向营口市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，确认华能营口热电有限责任公司作出《解除劳动合同通知书》无效，双方恢复劳动关系。营口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日作出仲裁裁决书，裁决华能营口热电有限责任公司支付李俏赔偿金24140元。 一审法院认为，本案系劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决而诉至本院的劳动争议纠纷，本院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，对案件并案审理。营口市劳动人事争议仲裁委员会依据劳动合同法第四十八条规定，认为“申请人自2016年8月16日入院治疗至2019年1月29日被解除劳动关系时止，已有长达2年多的时间未到岗工作，属于医疗期满不能从事原岗位工作的情形，且至今仍未出院，不能恢复岗位工作。生产企业根据生产经营需要设置的岗位，不可能长期空缺。申请人与被申请人之间的劳动关系没有恢复的可能性，该情形属于劳动合同已经不能继续履行。”但是，李俏提出的工伤认定申请仍在处理过程中，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，用人单位在劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。在李俏的工伤认定未作出最终处理结果的情况下，华能营口热电有限责任公司解除与李俏的劳动合同关系，不符合规定，故应恢复李俏与华能营口热电有限责任公司的劳动关系。判决：恢复李俏与华能营口热电有限责任公司的劳动关系。案件受理费人民币共20元，由华能营口热电有限责任公司负担。（李俏已预交10元，华能营口热电有限责任公司已预交10元） 本院二审期间，华能营口热电有限责任公司提交2018年3月2日和2019年1月30日延期认定的申请，证明上诉第一点事实是成立的；李俏质证意见为本案为解除劳动关系案件，上诉人提供该证据与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，用人单位在劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，由于李俏的工伤认定尚未作出最终处理结果，故华能营口热电有限责任公司上诉主张解除与李俏的劳动合同关系不予支持。 综上所述，上诉人华能营口热电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人华能营口热电有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽丽 审判员  崔 卿 审判员  盖世非 二〇二〇年六月十日 法官助理狄荣 书记员王静