北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5689号上诉人(原审原告)：湖南访趣旅游发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号1#栋A2113室。法定代表人：周旭，总经理。委托诉讼代理人：张凤连，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻洁琼，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中体飞行（北京）体育产业发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵磊明，总经理。委托诉讼代理人：贡鹏，北京市闻泽律师事务所律师。上诉人湖南访趣旅游发展有限公司（以下简称访趣公司）因与上诉人中体飞行（北京）体育产业发展有限公司（以下简称中体公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。访趣公司上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，发回重审或依法改判：1.解除访趣公司与中体公司之间的《天空总动员航空嘉年华合作协议》，2.中体公司返还访趣公司已经支付的169万元合同款及利息（自收到款项之日至实际返还之日按同期银行贷款利率计算），3.中体公司承担访趣公司直接经济损失178.571万元；二、中体公司承担本案一二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院认定中体公司存在违约行为并支付违约金26万元是正确的，应当予以维持。二、一审判决存在事实认定错误：1.一审法院依据湖南省气象档案馆出具的逐小时气象资料显示部分时段风速超出合同约定，认为中体公司有权基于安全考虑对进行表演之热气球数量、高度、表演时间进行调整错误。事实上，每天的极值风速均出现于凌晨或清晨时段，超出合同约定风速的时段并非出现在活动开展时间。是否符合飞行要求应当根据湖南省气象局档案馆出具的每天每小时风速对应的时间判断，估采信极值风速是错误的。2.访趣公司提前撤展的原因并非天气原因，根本原因是中体公司无参与类似大型活动的经验、履约能力、拒绝依据行政处罚整改安全隐患。访趣公司的微信公众号通知只是宣传托词。三、一审法院未对访趣公司提供的证据作出采信与否的判断，这些关键证据能够证明中体公司存在根本违约。中体公司不具备开展飞行表演的能力及资质。中体公司存在违约行为：提供的飞行员不足43名且仅2名有商业飞行适航证；展示的热气球远少于约定的20个；未提前告知可乘坐游客数量；飞行体验时间不足约定的3小时；公安局以存在安全隐患要求整改，而中体公司拒绝整改安全隐患，导致访趣公司无奈撤展。中体公司严重违约导致访趣公司损失178.571万元。四、一审法院认定因不可抗力导致合同不能继续履行错误，应为中体公司严重违约致使不具备继续履行合同的条件和目的，访趣公司有权于2017年8月28日解除《合作协议》并要求中体公司承担违约责任。即便因为不可抗力，访趣公司与中体公司亦应各自承担部分责任，中体公司取得的合同款已超出实际工作时间应得的款项，一审法院认定169万元全额不予退还、访趣公司承担所有损失，明显有违公平原则。中体公司辩称，同意一审判决，不同意访趣公司的上诉请求和事实理由。访趣公司向一审法院起诉请求：1.判令中体公司支付违约金26万元；2.判令中体公司赔偿损失730万元；3.判令中体公司承担本案诉讼费、保全费。一审庭审中，访趣公司变更诉讼请求为：1.判令解除访趣公司与中体公司签订之《合作协议》；2.判令中体公司返还访趣公司向其支付的169万元合同款及自收到相应款项之日起的利息；3.判令中体公司赔偿因其根本违约行为给访趣公司造成的全部经济损失543.7181万元；4.判令中体公司支付违约金26万元；5.判令中体公司承担本案保全费1万元，保全保险费2.5万元及诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月28日，访趣公司作为甲方、中体公司作为乙方签订《天空总动员航空嘉年华合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：甲方作为2017年湖南［天空总动员］航空嘉年华活动的主办方，乙方是专业的航空体育项目执行公司。乙方承接2017年湖南［天空总动员］航空嘉年华活动项目的飞行组织等工作。项目名称为2017年湖南［天空总动员］航空嘉年华；项目日期为2017年7月18日至2017年7月24日（不含运送装配器材的时间）；项目地点为长沙市；活动内容为天空总动员湖南xx站。活动周期为9天，实际表演为7天。表演前一天飞行员、工作人员、器材到位，测试飞行：第一至七天航空嘉年华表演；表演结束后一天器材、人员离会。表演期间的主题日由甲方自定。表演内容为热气球表演和体验。每天表演、体验时间为三小时，具体时间根据当天气象条件调整。项目总费用为260万元整。甲方在签订初步合同（可以传真签署）后十个工作日内向乙方支付总费用的30％，即78万元整作为定金；活动开始前30日，即6月18日前支付总费用的50％，即130万元整，在整体活动结束前3日，即7月21日，甲方将总费用的20％，即52万元整支付给乙方。乙方提供服务内容：1、于2017年7月17日飞行员、热气球配套装备抵达活动场地；2、前期活动协调小组10人于7月15日前到活动场地；3、负责提供20套热气球，其中卡通热气球16套，标准AX-7级热气球器材4套，43名热气球飞行员；4、负责在符合气象要求的条件下进行热气球系留行表演，如果在要求表演时间气象条件不符合飞行要求，乙方有权取消或停止飞行表演；5、热气球系留飞行高度在30米以下，为确保飞行安全，乙方可根据自然条件临时调整高度；6、负责20支热气球队的邀请、组织和管理；7、负责20支热气球队伍的差旅及器材物流费用；8、负责43名热气球飞行人员及工作人员15名的飞行服装；9、负责审核热气球飞行人员的飞行驾照和器材适航；10、负责制定和实施热气球表演及体验空中表演的计划、组织热气球表演及体验活动和安全措施；11、负责热气球队活动的现场组织、指挥及空中安全；12、负责本次活动中飞行员的人身保险；13、负责控制热气球的设备，飞行过程中的安全；14、负责活动期间使用空域的申请报备、国家体育总局航管中心活动报备；15、负责活动期间合同内表演、体验所需的燃料。16、乙方协助甲方完成除热气球甲方需要协助的内容填充为：儿童摄影大赛、儿童绘画大赛、青少年纸飞机大赛、航模表演等项目，航空电影展映；比赛奖品由甲方提供，活动区域设施由甲方保障。二、甲方需要协助的内容，1、负责航空器表演、起降场地的协调保障及相关地面审批手续；2、负责提供热气球地勤人员6人／队、回收车（皮卡车）及油料共26辆；3、负责活动期间当地的人员交通、器材运输车辆；…11、甲方提供整个活动中公安、交通、消防、疾控、环卫的保护措施。本次活动所指气象条件的概念为：热气球表演：风速≤4米／秒，能见度≥1.5公里，飞行区域内无降水，无明显对流。若因气象条件不适，于乙方到场前取消飞行计划，如需补飞，另行商定，乙方需做好配合。如因甲方原因未按时支付约定款项，乙方有权拒绝飞行表演，责任由甲方承担；甲方可以对外销售大门票，票价每人150元（参考价），乙方不予干涉。所售大门票不能包含体验乘坐热气球项目，体验项目每人198元（参考价），需留给乙方每人每次5元的飞行员提成（每球两名飞行员），乙方不负责检票。热气球活动期间设有的游客体验飞行环节，由乙方提前一天测算可乘坐游客数量后通知甲方，并由甲方统一安排适航的热气球完成系留飞行体验。未能完成体验的游客由甲方负责办理退票手续。甲乙任何一方在合同签订后单方提出解除合同的，另一方有权要求对方支付合同总金额的一半作为违约金，双方在没有不可抗拒的条件下不得以任何原因解除合同。双方如在相应的职责范围内未履行约定的义务，属于违约，守约方有权要求按合同总额10％支付违约金，并赔偿因此造成的损失。上述合同签订后，访趣公司向中体公司支付169万元。2017年8月25日，涉案活动开幕。2017年8月27日，长沙县公安局治安管理二大队向访趣公司出具《长沙县公安局大型群众性活动责令整改通知书》，载明：根据《大型群众性活动安全管理条例》有关规定，公安机关于2017年8月27日对你单位于2017年8月25日至2017年8月31日在长沙国际会展中心举办2017FUN乐无限航空科技文化展暨访趣热气球嘉年华活动进行安全检查，发现该活动违反《大型群众性活动安全管理条例》第十一条第四款（项）的规定，要求你单位进行整改，整改不合格或不整改的，停止举办活动。检查情况：1、气球吊篮内喷火动力装置在关闭阀门后仍有燃料（石油液化气丙烷）泄漏，存在严重安全隐患。2、8月26日、27日展览期间均存在游客因购票后，不能乘坐热气球而要求退票闹事的情况。3、开展期间，补给车辆随意在场内穿梭，现场进行气球燃料（丙烷）补给，开展期间存在严重安全隐患。整改要求：一、更换或停止使用存在泄漏丙烷气体的热气球装置，并对在使中的装置，落实好安全检查制度。二、针对26、27日观众要求退票闹事的相关情况专人负责，出具该情况的详细说明，做好相关预防措施防止引发群体性事件，成立专门应急处置小组。三、对场内观众区域进行封闭管理，严禁车辆驶入展区，在展前定时定人，进行燃料补给，落实好安全检查制度，专人负责做好相关预防措施。四、根据《大型群众性活动安全管理条例》责令你司于8月28日开展前整改到位，否则将依《大型群众性活动安全管理条例》对你单位进行处罚。一审庭审中，中体公司提交长沙县公安局治安管理二大队于2017年10月25日向其出具之《说明》，内容有：1、2017年8月27日我队对访趣公司举办的“FUN7”热气球嘉年华活动现场进行安全检查发现以下3个问题：一、气球吊篮内喷火动力装置在关闭阀门后仍有燃料（石油液化气丙烷）泄漏，存在严重安全隐患。二、2017年8月26日、27日展览期间均存在游客因购票后，不能乘坐热气球而要求退票闹事的情况。三、开展期间，补给车辆随意在场内穿梭，现场进行气球燃料（丙烷）补给，开展期间存在严重安全隐患。依据《大众群众性活动管理条例》下达整改通知书，并要求限时整改。8月28日访趣公司收悉整改通知书后，对整改要求出具了答复函，并正常开展。相关具体法律文书等附卷资料，请依法、依程序到我队调阅。2、访趣公司于2017年8月28日自行提出申请提前终止该活动。访趣公司对该《说明》真实性予以确认，并称访趣公司根据公安机关之整改要求向中体公司提出了要求，但中体公司达不到整改条件，故访趣公司提出终止申请。2017年8月28日，涉案活动闭馆撤展。2017年8月29日，访趣公司在其微信公众号“访趣”中发布标题为“［重要通知］FUN7热气球嘉年华正式闭馆”的文章，内容有：《关于2017FUN7热气球嘉年华活动闭馆撤展的函》，2017FUN7热气球嘉年华活动自2017年8月25日开幕以来，在各方的大力支持和共同努力下，顺利地完成了4天的活动流程。受台风过境的影响，以及中体公司提供的天气数据表明，近期已完全不适合热气球飞行体验。为确保活动安全，综合考虑各方因素，活动组委会慎重研究决定，2017FUN热气球嘉年华于2017年8月28日21：00起正式闭馆撤展，相关退票退款及撤展等善后事宜，组委会将安排专人负责联系，并妥善处理。一审庭审中，访趣公司称上述内容为其避免活动举办失败发生进一步不利影响，对外做出之托词，涉案活动失败的实际原因系因中体公司未依约履行合同义务。另查，访趣公司于2017年8月30日向湖南省长沙县人民法院申请诉前财产保全，该院做出（2017）湘0121财保85号民事裁定，查封中体公司167具热气球及相关配件。访趣公司交纳保全费5000元，并支付诉讼保全责任保险费2.5万元。2017年10月17日，湖南省长沙县人民法院将该案移送一审法院，一审法院于2018年2月18日立案，案号为（2018）京0105民初14413号。2017年10月18日，中体公司诉至一审法院，向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令访趣公司支付合同尾款91万元；2.判令访趣公司支付违约金26万元；3.判令访趣公司承担本案诉讼费用。一审法院于2017年10月18日予以立案，案号为（2017）京0105民初73979号。因两案系同一法律关系，一审法院对两案进行合并审理。一审庭审中，访趣公司主张中体公司之违约行为包括：1.中体公司提供之飞行员仅为28名，远少于合同约定的43名；2.在气象条件允许的情况下，系留展示的气球数量不足20个，最多时只有11个，最少时一个都没有。3.系留飞行高度最多只有四五米，远低于合同约定的30米。4.飞行体验时间没有达到合同约定的3小时。5.部分飞行员不具有商用飞行驾照，不能执行本次商业性的飞行任务。6.中体公司提供的16个卡通热气球均无适航证，不能用于乘坐和飞行体验。7.部分热气球喷火装置及吊篮有燃料泄漏现象，存在明显安全隐患。8.未提前告知可乘坐游客数量，在气象条件许可情况下，系留飞行的热气球数量太少，导致大量游客因购票后长时间派对仍无法乘坐热气球。9.中体公司对访趣公司提供的12台系留车辆造成不同程度的损坏，导致访趣公司被第三方索赔。10.因中体公司前述违约行为，被长沙县公安部门责令整改，活动被迫提前终止。11.中体公司没有取得通用航空经营许可证，不具备相关经营资质。12.中体公司在与访趣公司签订合同之后，才于2017年5月26日与航管中心签署《航空飞行营地推广活动合同书》并取得授权，在其与访趣公司签订合同时，尚不具备从事商业飞行表演的履约资质和履约能力，且航管中心授权中体公司从事公益性的“热气球系留表演”，中体公司超越授权范围进行营利性的商业飞行表演和热气球乘坐体验活动。13.中体公司不具备商业飞行资质，却以热气球公益表演为名向南部空军航管处申请临时空域。访趣公司就其主张之中体公司存在的上述违约行为，一审期间提交以下证据加以证明：1.国家体育总局航管中心中国航空运动协会于2017年1月14日出具之授权书，载明：兹授权中体公司作为中国航空运动协会航空飞行营地委托推广单位。2.2017年5月26日，国家体育总局航空无线电模型运动管理中心（中国航空运动协议）作为甲方、中体公司作为乙方签订之《航空飞行营地推广活动合同书》，载明：活动名称为天空总动员航空体育科技文化周暨航空飞行营地推广活动，时间为2017年5月至12月，共7站。仅供湖南**体育场“天空总动员”活动专用。3.2017年8月16日，中国人民解放军南部战区空军参谋部航空管制处出具之《同意中体公司使用长沙地区部分空域进行系留热气球公益表演飞行》，载明：同意中体公司使用长沙地区部分空域进行系留热气球公益表演飞行。4.日期为2017年8月29日，加盖有湖南省专业气象台公章之气象数据，载明马坡岭气象站8月24日至8月27日及光达村气象站2017年8月24日至8月28日之气象数据。其中，马坡岭自动气象站8月26日之最大风速为4.1米/秒，8月27日之最大风速为3.7米/秒。光达村自动气象站8月26日每小时地面平均风速为0.5-4.3米/秒，8月27日每小时地面平均风速为0.0-2.8米/秒。一审庭审中，中体公司提交湖南省气象服务中心出具之《关于对〈关于湖南省专业气象台向湖南访趣开具气象证明的询证函〉的复函》，载有：8月29日我中心出资设立的湖南万象广告公司一名外聘广告业务员私下找专业气象台值班员调取了马坡岭气象观测站2017年8月24日至8月27日逐日气象资料，然后私自修改了日最大风速数据，制作成文档，骗取加盖了湖南省专业气象台印章，提供给访趣公司。湖南省专业气象台印章是1997年湖南省气象服务中心前身湖南省气象科技开发中心成立时，仅作为内部业务使用篆刻的。5.2019年3月11日湖南省气象档案馆出具之《长沙马坡岭国家一般气象站2017年8月部分天气实况》，载明：2018年8月24日-28日逐小时风速。其中，2017年8月26日定时风速中，10时定时风速为4.7米/秒，17时定时风速为4.2米/秒，18时定时风速为4.1米/秒，其余时段均未超过4米/秒。2017年8月27日定时风速中，11时定时风速为4.1米/秒，15时、16时、17时、18时定时风速均超过4米/秒。其余时段未超过4米/秒。6.现场照片及视频，以证明展览现场升放热气球数量、高度不满足合同约定，现场有大量游客排队等待。关于访趣公司提出中体公司存在之各项违约情形，中体公司一审期间提交以下证据予以抗辩：1.2017年11月23日中国民用航空局综合司向中体公司出具之《关于答复使用系留热气球开展表演活动有关事宜的函》，载明：你公司《关于聘请飞行员进行热气球系留表演的单位是否需要具有通用航空运营许可证的请示》收悉。根据《通用航空飞行管制条例》，升放系留气球活动不属于我局管理事权，因此，不适用《通用航空经营许可管理规定》，无须办理通用航空经营许可证。2.2017年10月27日长沙市气象局出具之《2017年8月24日-31日气象资料证明》，载明：根据马坡岭国家一般气象站数据，2017年8月24日-31日逐日最大风速、逐日极大风速（20时-20时）情况如下表：8月26日最大风速为5.1米/秒，极大风速为9.3米/秒，8月27日最大风速为5.7米/秒，极大风速为8.6米/秒。3.40名飞行员的驾驶执照。一审庭审中，中体公司主张热气球起飞数量不足，系因访趣公司提供之地勤人员数量不足所致。访趣公司称合同约定地勤人员为6人/队，访趣公司提供之地勤人员符合合同约定。一审庭审中，访趣公司主张因中体公司之违约行为，给访趣公司造成损失5437181元，其中已签订合同并以现金付款金额为27611012元，已实际支付1438771元；已签订合同并以资源置换金额为104920元；未签订合同之活动现场临时或紧急支出金额为237758元，已付款金额为148493元；因中体公司违约导致访趣公司需直接支付给第三方的赔偿款2333402元，已付款金额105042元。一审法院认为，中体公司与访趣公司之间签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。本案之争议焦点在于：一、中体公司履行《合作协议》是否存在违约行为；二、涉案活动提前撤展是否因中体公司原因造成；三、访趣公司是否有权以中体公司违约为由要求解除合同，并要求中体公司支付违约金。关于争议焦点一，关于访趣公司主张中体公司存在之各项违约行为，一审法院认为，首先，合同约定了热气球系留飞行表演的热气球数量、高度、表演体验时间，访趣公司提交之证据足以证明在活动举办期间，中体公司进行升放之热气球数量、高度均有未达到合同约定之标准的情形。但《合作协议》亦有如下约定：如果在要求表演时间气象条件不符合飞行要求，中体公司有权取消或停止飞行表演；为确保飞行安全，中体公司可根据自然条件临时调整高度；中体公司负责热气球队活动的现场组织、指挥及空中安全；热气球活动期间设有的游客体验飞行环节，由中体公司提前一天测算可乘坐游客数量后通知访趣公司，并由访趣公司统一安排适航的热气球完成系留飞行体验，未能完成体验的游客由访趣公司负责办理退票手续。故中体公司有权根据气象条件及专业判断，对升放热气球数量、高度、时间予以决定。如因升放热气球数量、时间不足，而导致的游客退票，由访趣公司予以解决。中体公司提交之气象报告能证明活动开展期间的最大风速超过合同约定。访趣公司提交之湖南省气象档案馆出具的逐小时气象报告资料亦显示8月26日、27日期间，确有部分时段之风速超过合同约定之标准。考虑到热气球升放表演存在的潜在风险，中体公司作为专业机构，有权基于安全考虑对进行表演之热气球数量、高度、表演时间进行调整。故对访趣公司主张中体公司在活动期间发生之上述情形构成违约的意见，一审法院不予采信。其次，根据公安机关出具之整改通知书，涉案活动期间，气球吊篮内喷火动力装置在关闭阀门后仍有燃料（石油液化气丙烷）泄漏，存在严重安全隐患。中体公司作为专业机构，应保障用于展览之热气球的适航性和安全性。合作协议虽约定由访趣公司负责提供燃料，但燃料泄漏，系热气球本身安全性存在问题所致，应由中体公司承担责任。中体公司未尽到热气球之安全管理义务，导致公安机关对访趣公司下达整改通知书，要求其进行整改，中体公司就此构成违约。第三，《合作协议》约定中体公司负责活动期间使用空域的申请报备、国家体育总局航管中心活动报备。中体公司以公益活动名义取得中国人民解放军南部战区空军参谋部航空管制处出具的使用相关空域的准许，却以此为依据，举办营利性活动，中体公司此行为亦构成违约。关于争议焦点二，关于涉案展览提前撤展之原因，根据公安机关出具之《说明》及访趣公司在其微信公众号中所发布之通知，访趣公司提前撤展之原因系“受台风过境的影响，以及中体公司提供的天气数据表明，近期已完全不适合热气球飞行体验”。访趣公司虽主张上述原因系其对外之托词，但其提交之证据不足以证明其该项主张，一审法院对此不予采信。如前所述，在展览举办期间，虽存在热气球升空数量、高度不足的情形，但访趣公司提交之证据不足以证明涉案展览因此无法继续举办。中体公司虽系以公益活动为由取得空域使用许可，但访趣公司并未举证证明涉案活动系因此而无法继续履行。访趣公司亦未举证证明涉案热气球之燃料泄漏问题，无法经整改而得以解决。故对访趣公司主张涉案展览系因中体公司原因而无法继续履行的意见，一审法院不予采信。关于争议焦点三，涉案活动原定时间为九天，现举办四天即提前结束，根据访趣公司在微信公众号通知中所述，涉案活动提前结束之原因系因天气原因。故一审法院确认涉案活动未能继续举办，系因气象条件导致。即涉案《合作协议》未能继续履行，系因不可抗力原因造成，并非任何一方原因所致。故访趣公司以中体公司违约为由，要求解除合同的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。涉案《合作协议》系因不可抗力而无法继续履行，访趣公司已支付之合同款，无权要求中体公司返还。故对访趣公司要求中体公司返还合同款169万元并支付利息之诉讼请求，一审法院不予支持。访趣公司因合同无法继续履行而发生之损失，无权要求中体公司承担。故对访趣公司要求中体公司赔偿其因解约而发生之损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。中体公司在履约过程中存在前述违约行为，应依约承担违约责任。故对访趣公司要求中体公司支付违约金26万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院根据访趣公司之诉讼请求得到法院支持的部分，对其主张之诉讼保全费及保险费，酌情予以支持。据此，一审法院于2019年11月作出判决：一、中体公司于判决生效之日起七日内向访趣公司支付违约金26万元；二、中体公司于判决生效之日起七日内向访趣公司赔偿保全费损失3800元；三、驳回访趣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。访趣公司提交：气象证明及天气网站2017年8月份长沙天气统计网页打印件，证明2017年8月29日至2017年8月31日长沙天气未受台风影响，访趣公司撤展的真实原因系中体公司未对存有安全隐患的设备按照长沙县公安局的要求进行整改。中体公司发表质证意见：对于气象证明的真实性和合法性认可，不认可关联性和证明目的；不认可网页打印件的真实性、关联性和证明目的，认为网页打印件与气象证明相互冲突，网页打印件没有加盖政府的印章，不是气象台的检测结果，来源不明，是没有经过政府备案的天气预报，网页打印材料里的二维码经识别后不是湖南省气象局或湖南省政府备案的天气预报。本院二审审理期间，访趣公司提交司法鉴定申请书，申请对热气球是否存在安全隐患、是否整改进行鉴定。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：访趣公司以中体公司违约要求解除《合作协议》应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方签订的《合作协议》约定活动举办时间为2017年8月24日至31日，但访趣公司于2017年8月28日申请闭馆撤展。访趣公司以中体公司飞行表演不符合合同约定，不具有飞行表演资质能力，热气球存在安全隐患且中体公司拒绝整改为由，主张中体公司构成严重违约，访趣公司有权解除《合作协议》。对此，本院分析如下：首先，根据《合作协议》的约定，如果表演时间气象条件不符合飞行要求，中体公司有权取消或停止飞行表演，为确保飞行安全，中体公司可根据自然条件临时调整高度。根据中体公司提交的气象报告能够证明活动开展期间的最大风速超过合同约定的风速要求，中体公司作为专业机构，基于对安全隐患的考虑，对活动期间升放气球的数量、高度、时间予以调整，并无不妥。现访趣公司提供的证据不足以证明其主张的每天的极值风速均出现于凌晨或清晨，超出合同约定的风速时段并非出现在活动开展阶段，结合一审期间访趣公司提供的气象证明及湖南省气象服务中心出具的《关于对的复函》等事实，故访趣公司的上述主张，本院不予采信。其次，根据中共民用航空局综合司出具的《关于答复使用系留热气球表演活动有关事宜的函》，访趣公司主张中体公司应当向该局申领许可证，中体公司缺乏飞行资质，缺乏依据，本院不予采纳。最后，中体公司作为专业机构应当保障热气球的安全性，根据公安机关的整改通知书，中体公司并未尽到相应的合同义务；中体公司亦未按照《合作协议》的约定将涉案盈利活动向相关机构予以报备，一审法院据此认定中体公司对此构成违约，由其承担责任支付违约金，并无不当。结合本案实际，中体公司虽有上述情形，但燃料泄漏问题并非无法经过整改得以解决；访趣公司未举证证明系因中体公司拒绝配合整改而提前终止活动；现有证据亦不足以证明涉案活动因中体公司的上述违约情形而无法继续开展，《合作协议》已经丧失履约基础，综合访趣公司于2017年8月28日自行向公安局提出申请提前终止活动，访趣公司的微信公众号亦显示系因台风过境影响，为确保活动安全而提前闭馆撤展等事实，现访趣公司以中体公司的行为致使《合作协议》无法继续履行，构成根本违约为由，主张其有权于2017年8月28日解除《合作协议》，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。访趣公司主张要求中体公司返还169万元，支付利息并赔偿损失，于法无据，本院不予支持。另，依据本案实际情况，访趣公司二审期间提出的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，访趣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34606元，由湖南访趣旅游发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 姜 君二〇二〇年六月五日法官助理 张燕欣法官助理 孟 磊书 记 员 李 峥