北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5719号上诉人（原审被告）：宋斌，男，1983年11月20日出生，汉族，住陕西省黄陵县。委托诉讼代理人：江志坤，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨力军，男，1986年10月28日出生，汉族，住山西省交口县。委托诉讼代理人：辛玉成，北京市国典律师事务所律师。上诉人宋斌因与被上诉人杨力军与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初60703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋斌上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初60703号判决第二项、第三项，改判驳回杨力军的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由杨力军承担。事实和理由：1.一审判决认定“而宋斌所提供的证据不足以证明其所给杨力军造成损失不足10万元”属事实认定错误，乐爱彩公司已经资不抵债，宋斌提供的证据能够充分证实宋斌的行为免除了杨力军的出资义务，能够最大限度的维护杨力军的利益。2.案涉款项是杨力军投资给乐爱彩，是杨力军要求转账给乐爱彩，并非宋斌授意；3.关于解除《股权代持协议》的原因，一审判决未予查清，认定宋斌违约属于事实认定错误。杨力军辩称：同意一审判决，不同意宋斌的上诉请求和理由。杨力军向一审法院诉讼请求：1.确认杨力军与宋斌签订的《股权代持协议》于2019年6月8日解除；2.宋斌返还10万元、支付违约金10万元并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：乐爱彩公司系成立于2016年10月13日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，公司原股东为宋斌（持股比例3%）、王希（持股比例3%）、李泽彤（持股比例3%）、西安小伞网络科技有限公司（持股比例91%），原法定代表人为宋斌。2016年12月1日，杨力军（委托方、甲方）与宋斌（受托方、乙方）签订《股权代持协议》：鉴于乐爱彩公司注册资本500万元，现甲方向乙方支付资金10万元，乙方拟将该资金以乙方名义对乐爱彩公司进行投资，甲方支付的资金折合占目标公司总股本的0.45%，其中0元作为注册资本增资，持股0.45%，余款计入资本公积。……就甲方委托乙方代为持有乐爱彩公司0.45%的股份事宜达成如下协议：甲方自愿委托乙方，由乙方安排以乙方名义持有乐爱彩公司股份，占公司总股的0.9%，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利；甲方授权乙方在乐爱彩公司的股东登记名册上具名、出席股东会并行使表决权；甲方授权乙方行使公司法与乐爱彩公司章程授予的其他股东权利；甲方授权乙方就乐爱彩公司因为引进新合伙人、融资等事项对众筹股份进行稀释，并修正代持协议稀释后所占比例的约定；甲方作为代持股份的实际出资者，对乐爱彩公司享有实际的股东权利并有权获得基于此的全部投资收益；甲方有权将代持股份转移到自己或自己指定的第三人名下，但须书面通知乙方并经乙方同意；……甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并行使相关的股东权利；甲方保证以全部实际出资额为限对公司承担责任；……乙方保证本协议生效后因代持股份所产生的任何全部投资收益（包括但不限于现金股息、红利或任何其他收益分配等）依法扣除相关税费后均全部归属于甲方；乙方保证未经甲方事先书面同意，不得擅自转委托其他个人或机构持有上述代持股份及其股东收益，不得对代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为；……甲乙双方应按本协议积极、全面履行自身义务，保障对方权益，任何一方不履行或迟延履行，应向对方支付违约金，违约金金额与代持股份相应投资额相同，若违约金不足以赔偿损失的，还应赔偿一切经济损失……。落款处杨力军、宋斌签字。2016年12月5日，杨力军支付乐爱彩公司两笔款项，分别为3万元、4万元；2017年3月3日，杨力军支付乐爱彩公司3万元。一审庭审中，双方均认可，当时乐爱彩公司估值2200万元，故约定杨力军出资10万元，占股0.45%，杨力军未行使过股东权利、未参与过分红、没有参与过公司的经营管理。杨力军表示，其是在宋斌的授意下将10万元支付给乐爱彩公司，宋斌对此不予认可。2018年9月10日，乐爱彩公司股东变更为宋斌（持股比例50%）、佟杰义（持股比例5%）、宋晓强（持股比例25%）、汪海辉（持股比例20%）。2018年11月13日，宋斌（转让方）与陈晓云（受让方）签订《转让协议》约定：转让方同意将乐爱彩公司的股权250万元转让给受让方；受让方同意接收转让方在乐爱彩公司的股权250万元；于2018年11月13日正式转让，自转让之日起，转发方对已转让的出资不再享有出资人的权利和承担出资人的义务，受让方以其出资额在企业内享有出资人的权利和承担出资人的义务。2018年11月16日，乐爱彩公司的股东变更为陈晓云、王莲方（持股比例3%）；法定代表人变更为陈晓云（持股比例97%）。一审诉讼中，关于此次股权转让，宋斌主张其并未书面通知杨力军，而是在2018年11月6日通过案外人宋晓强通知的杨力军，杨力军主张宋晓强从未明确提过股权转让事宜，直到2018年11月底才明确告知股权要转让，当时已经做完了变更登记，宋斌转让股权并没有取得杨力军口头或者书面同意。另查，本案起诉材料于2019年6月8日送达宋斌。一审诉讼中，经一审法院释明，关于解除合同的法律后果，杨力军表示即为本案诉讼请求，宋斌表示没有其他诉求，但认为杨力军主张的违约金过高，要求法院进行调整。双方针对违约金均未提供证据。杨力军表示，其要求宋斌返还10万元实际是要求宋斌赔偿其10万元的损失。上述事实，有工商信息、《股权代持协议》、支付凭证、《转让协议》及当事人的当庭陈述在案佐证。一审法院认为：杨力军与宋斌签订的《股权代持协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行合同义务。根据《股权代持协议》的约定，宋斌未经杨力军事先书面同意，不得对代持股份及其所有权益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为，现宋斌未经杨力军书面同意，即将其所代杨力军持有的乐爱彩公司的股份转让，违反了合同约定，构成根本违约，杨力军有权解除合同，故对于杨力军要求确认《股权代持协议》于2019年6月8日解除的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。宋斌主张2018年11月16日即将其名下股份转让、变更登记的时间为合同的解除时间的主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，杨力军与宋斌签订《股权代持协议》，约定由宋斌代杨力军持有乐爱彩公司的股权，现宋斌违反了合同约定，将股权转让，致使合同解除，则杨力军有权要求宋斌赔偿损失。杨力军主张其在宋斌的授意下将款项支付给乐爱彩公司，宋斌虽不予认可，但彼时宋斌作为乐爱彩公司的股东，其提供给杨力军公司账户符合常理，故对于杨力军的主张，一审法院予以采信。现宋斌代持的杨力军的股份已经转让，而宋斌所提供的证据不足以证明其所给杨力军造成的损失不足10万元，故对于杨力军要求宋斌赔偿10万元损失的诉讼请求，一审法院予以支持。宋斌未按照《股权代持协议》的约定，履行代持义务，存在违约情形，应当承担违约责任。根据《股权代持协议》的约定，宋斌应当支付与“代持股份”相应投资额的违约金。由于杨力军并未就宋斌的违约行为给其造成的损失进行举证，而宋斌又主张该违约金的数额过高，要求调整，结合杨力军的诉讼请求，兼顾《股权代持协议》的履行情况，双方的过错程度以及杨力军的预期利益，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院认定《股权代持协议》中的违约金属约定过高，故酌情对约定的违约金予以减少，宋斌向杨力军支付违约金1万元；杨力军超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认杨力军与宋斌于2016年12月1日的《股权代持协议》于2019年6月8日解除；二、宋斌于一审判决生效之日起10日内赔偿原告杨力军损失10万元；三、宋斌于一审判决生效之日起10日内支付杨力军违约金1万元；四、驳回杨力军的其他诉讼请求。二审期间双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨力军与宋斌签订的《股权代持协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行合同义务。杨力军支付宋斌10万元，依据《股权代持协议》，该笔款项应当支付给乐爱彩公司，但宋斌所提供的证据不足以证明其所支付给乐爱彩公司的款项中包含杨力军支付的款项，宋斌未经杨力军书面同意，即将其所代杨力军持有的乐爱彩公司的股份转让，违反了合同约定，构成根本违约，应当承担违约责任。一审法院判决宋斌返还投资款并支付违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，宋斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由宋斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  孙承松审 判 员  杜丽霞二〇二〇年六月九日法官助理  闫韦韦法官助理  高恒阳书 记 员  李 蕊