湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑再5号原公诉机关湖南省道县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）周社月，男，1965年10月1日出生于湖南省道县，汉族，大专文化，原系道县林业局营林站副站长。曾因犯贪污罪于2007年1月24日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。本次因涉嫌犯滥用职权罪于2015年4月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。2017年7月13日被湖南省永州市中级人民法院以玩忽职守罪判处有期徒刑二年六个月。2017年10月8日被释放。现在家。辩护人邓某某，湖南居安律师事务所律师。辩护人马某某，湖南万和联合律师事务所律师。湖南省道县人民检察院指控原审被告人周社月犯滥用职权罪一案，湖南省道县人民法院于2017年3月9日作出（2016）湘1124刑初501号刑事判决。周社月不服，提出上诉。湖南省永州市中级人民法院于2017年7月13日作出（2017）湘11刑终200号刑事判决。周社月不服，提出申诉。湖南省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）湘刑申73号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员唐坚景出庭履行职务，原审被告人周社月及其辩护人邓寒鸣、马建成到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院认定：被告人周社月为道县林业局工作人员，2013年5月15日，被任命为道县林业局营林站副站长。2012年2月12日，种植承包户黄相斌（道县林业局工作人员）以周真加的名义与道县林业局签订了《道贺高速道县段道路两旁大苗种植合同》（以下简称《种植合同》），主要内容为种植户在道贺高速道县段道路两旁以株行距为6x4米的标准种植l一3排大苗，在道贺高速祥霖铺镇白面下路段两旁50米范围内以株行距为4x3米的标准种植10排大苗，进行挖穴种植，合同总株数约为10000株左右（以实际验收株数为准），具体以实施方案规划、作业设计和县林业局技术员现场指导为准；按成活实际株数每株150元结算，死株补植成活验收合格后再结算，2012年10月验收，按成活株数付款50%，2013年10月验收合格后付完；道县林业局搞好作业设计．并安排专门的技术人员现场指导施工。合同签订后，黄相斌组织人员进行了种植。道县林业局于2012年10月12日和2013年11月22日分别制定了《2012主要通道大苗种植验收方案》（以下简称《2012年验收方案》）和《2013年主要通道大苗种植验收方案》（以下简称《2013年验收方案》），并明确了验收依据和工作纪律。黄相斌种植区由道县林业局纪检书记陈林立带领技术人员周社月、胡伊、彭志强负责验收。陈林立安排指定周社月为2012年和2013年道贺高速道县段具体验收工作的负责人，并发了《种植合同》给周社月，由周社月负责带领其他技术人员进行验收，对验收数据进行汇总并出具验收报告。2012年10月和2013年12月，周社月带领相关技术人员分别对黄相斌种植的大苗进行了二次验收，在验收过程中，周社月等人对于超出合同约定种植范围50米以上的及不符合合同株行距种植的密植绿化大苗樟树苗等树种也予以验收点株数。2013年12月16日，周社月制作了《2013年通道两旁大苗验收统计表》，该表由周社月、彭志强、胡伊三人签字确认，并制作了《2013年验收报告》，验收结果为：道贺高速公路道县段道路两旁种植桂青、樟树、含笑等绿化大苗61823株，成活株数32458株，成活率52.5%，成活株数中，胸径6CM以上及以下的分别为26951株及5507株，死亡株数为29365株（其中，2012年种植36191株，成活株数30316株，成活株数中，胸径6厘米以上的25287株，胸径6厘米以下的5029株，死亡株数5875株。2013年种植25632株，成活株数2142株，成活株数中，胸径6厘米以上的1664株，胸径6厘米以下的478株，死亡株数23490株）。该报告由验收小组全体人员及带队领导陈林立签名确认。道县林业局依据周社月等人出具的《2012年验收报告》和《2013年验收报告》，分别于2012年7月5日预付款199990元，2012年11月6日付款1900000元，2014年1月28日付款1616798元，共计结算付给种植户黄相斌种植款3716788元。后因陈耀明案发，经鉴定，道贺高速道县段道路两旁围栏外设计的绿化带长度为1988米，造林小班面积为439.5亩，按公路围栏外涉及的绿化带长度和山地绿化造林小班面积、现状、株行距测算规划种植苗木的总理论株数为34281株，该路段围栏外现状保存苗木株数，经每木调查及标准地调查核实为6615株（除12号、13号小班后临近国道的地块上种植的樟树以外，包括了所有超出合同种植范围50米以外的株数），其中成活株数为5625株，死亡株数为990株。种植的植物品种主要是樟树及少量的桂花等。在本次调查中，根据道县林业局负责验收的人员所述及认可，28号小班面积152亩，种植的大苗全部损毁，2013年2月26日已改种桉树。根据《鉴定意见书》上认定的现有保存株数数量6615株，与周社月出具的验收报告认定的合格成活株数25210株相差大，导致道县林业局依照验收报告的结论多付给黄相斌种植款2724538元，给国家造成了重大经济损失。另查明，周社月于2015年4月8日在道县林业局办公室被口头传唤到案。证明案件事实的证据有《道贺高速道县段道路两旁大苗种植合同》、2012年及2013年道县林业局制定的《主要通道大苗种植验收方案》、《2013年通道两旁大苗验收统计表》、《2012年度及2013年度大苗种植验收报告》等书证，鉴定意见及勘验笔录，证人陈耀明、胡尹等人的证人证言，周社月的供述和辩解等证据证明。一审法院认为，被告人周社月作为道县林业局的验收小分组负责人，在履行职务过程中严重不负责，违反验收的规章制度，出具不能反映真实情况的验收报告，致使国家遭受重大经济损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。周社月曾因贪污犯罪被判处刑罚，有前科，依法予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决：被告人周社月犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。周社月不服，上诉提出：其是依职权对种植户进行验收，不存在超范围验收的行为，验收报告是真实的，不存在捏造虚假验收数据，鉴定意见不具有合法性、客观性和关联性不能作为本案定案的依据，原判认定其造成经济损失272.4538万元明显错误，应对其宣告无罪。二审法院认定：上诉人（原审被告人）周社月为道县林业局工作人员，2013年5月15日，被任命为道县林业局营林站副站长。2012年2月12日，种植承包户黄相斌以周真加的名义与道县林业局签订了《种植合同》，主要内容为种植户在道贺高速道县段道路两旁以株行距为6×4米的标准种植1-3排大苗，在道贺高速祥霖铺镇白面下路段两旁50米范围内以株行距为4×3米的标准种植10排大苗，进行挖穴种植，合同总株数约为10000株左右（以实际验收株数为准），具体以实施方案规划、作业设计和县林业局技术员现场指导为准；按成活实际株数每株150元结算，死株补植成活验收合格后再结算，2012年10月验收，按成活株数付款50%，2013年10月验收合格后付完；道县林业局搞好作业设计，并安排专门的技术人员现场指导施工。合同签订后，黄相斌组织人员进行了种植，存在超合同范围种植和密植现象。道县林业局于2012年10月12日和2013年11月22日分别制定了《2012年验收方案》和《2013年验收方案》，并明确了验收依据和工作纪律。黄相斌种植区由道县林业局纪检书记陈林立带领技术人员周社月、胡伊、彭志强负责验收。陈林立安排指定周社月为2012年和2013年道贺高速道县段具体验收工作的负责人，并发了《种植合同》给周社月，由周社月负责带领其他技术人员进行验收，对验收数据进行汇总并出具验收报告。2012年10月和2013年12月，周社月带领相关技术人员分别对黄相斌种植的大苗进行了二次验收，在验收过程中，周社月等人对于超出合同约定种植范围50米以上的及不符合合同株行距种植的密植绿化大苗樟树苗等树种也予以验收点株数。2013年12月16日，周社月制作了《2013年通道两旁大苗验收统计表》，该表由周社月、彭志强、胡伊三人签字确认，并制作了《2013年验收报告》，验收结果为：道贺高速公路道县段道路两旁种植桂青、樟树、含笑等绿化大苗61823株，成活株数32458株，成活率52.5%，成活株数中，胸径6CM以上及以下的分别为26951株及5507株，死亡株数为29365株（其中，2012年种植36191株，成活株数30316株，成活株数中，胸径6厘米以上的25287株，胸径6厘米以下的5029株，死亡株数5875株。2013年种植25632株，成活株数2142株，成活株数中，胸径6厘米以上的1664株，胸径6厘米以下的478株，死亡株数23490株）。该报告由验收小组全体人员及带队领导陈林立签名确认。道县林业局依据被告人周社月等人出具的《2012年验收报告》和《2013年验收报告》，分别于2012年7月5日预付款199990元，2012年11月6日付款1900000元，2014年1月28日付款1616798元，共计已付给种植卢黄相斌种植款3716788元。后因道县林业局局长陈耀明受贿案发，2014年9月，经鉴定，道贺高速道县段道路两旁围栏外设计的绿化带长度为1988米，造林小班面积为439.5亩，按公路围栏外涉及的绿化带长度和山地绿化造林小班面积、现状、株行距（现株距主要为3×3米，少数为2.5×2米）测算规划种植苗木的总理论株数为34，281株，该路段围栏外现状保存苗木株数，经每木调查及标准地调查核实为6615株（除12号、13号小班后临近国道的地块上种植的樟树以外，包括了所有超出合同种植范围50米以外的株数），其中成活株数为5625株，死亡株数为990株。周社月作为道县林业局的验收小分组负责人，在履行职务过程中严重不负责，不正确履行自己的职责，违反验收的规章制度，经鉴定按现状密植株距及超范围验收其理论种植抹数为34281株，但是周社月出具的验收报告显示种植了61823株，成活株数32458株，成活率52.5%，与客观事实不符，假使周社月验收时成活率52.5%的大苗全部合格（胸径6CM以上），周社月仍至少导致道县林业局依照验收报告的结论多付给黄相斌种植款1017088元，给国家造成了重大经济损失。上述事实有书证、鉴定意见及勘验笔录、证人证言、周社月的供述等证据证明。二审法院认为，上诉人（原审被告人）周社月作为道县林业局的验收小分组负责人，在履行职务过程中严重不负责，不正确履行自己的职责，违反验收的规章制度，出具不能反映真实情况的验收报告，导致道县林业局据此多支付种植款，致使国家遭受重大损失，情节严重，其行为构成玩忽职守罪。周社月曾因犯罪被判处刑事处罚，有前科，应依法酌情从重处罚。周社月及其辩护人提出“周社月是依职权对种植户验收的，不存在超范围验收的行为”的理由和意见。经查，周社月验收时，没有坚持验收原则，遵守验收工作纪律，存在对密植大苗点数、超合同范围验收情形，该事实有证人胡伊、陈耀明、黄相斌等人的证言，种植合同，验收方案等书证，鉴定意见，被告人周社月曾在侦查机关的供述等证据证明，足以认定。故该理由和意见不能成立，不予采纳。周社月及其辩护人提出“验收报告是真实的，周社月不存在捏造虚假验收数据，鉴定意见不具有合法性、客观性、关联性，不能作为本案的定案依据”的理由和意见。经查，该鉴定意见是具有相应鉴定资质的鉴定机构出具的，鉴定时道县林业局原验收人员周社月，胡伊等参与，鉴定范围与验收范围一致（含超过道贺高速50米外）。虽时隔9个月，不能反映周社月等人2013年12月验收时的存活株数，但该鉴定按照密植后的株距测算周社月验收的范围内种植户理论上只能种植34281株（含28号小班），不可能种植61823株（周社月验收数），这充分说明周社月履行验收职责时严重不负责，违反验收的规章制度，出具不能反映真实情况的验收报告。故该理由和意见不能成立，不予采纳。周社月及其辩护人提出“原判认定周社月造成损失272.4538万元明显错误”的理由和意见。经查，本案鉴定意见证明的现状情况与周社月第二次验收时相差9个月，不能完全排除天灾人毁的可能性，原判认定6615株为验收时的合格株数然后依此认定损失272.4538万元确有错误，按有利于被告人的原则，认可周社月的验收报告52.5%的存活率，存活的均为胸径6CM以上的合格数，那么种植户最大合格株数为34281×0.525=17998株，而周社月验收报告合格株数为26951株，周社月的行为造成的损失至少为1017088元，属于情节严重，原判认定周社月造成经济损失特别巨大，情节特别严重的认定错误，应予纠正。周社月及其辩护人提出“原判认定周社月构成玩忽职守的事实错误，应宣告周社月无罪”的理由和意见。经查，周社月没有按照规定验收，其作为验收人员应当对其验收报告的合法性和真实性负责。周社月按照种植户指示的区域验收，存在超合同范围、密植验收情形。道县林业局的经济损失与周社月的不正当履职有因果关系。故该理由和意见不能成立，不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实，充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见部分正确，予以部分支持。综上所述，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院(2016)湘1124刑初501号刑事判决对被告人周社月犯玩忽职守罪的定罪部分。二、撤销湖南省道具人民法院(2016)湘1124刑初501号刑事判决对被告人周社月犯玩忽职守罪的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）周社月犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年六个月。原审上诉人周社月再审称，原判认定周社月存在超范围验收和对密植大苗点验株数的违规验收行为，鉴定范围与验收范围一致以及承包户最多只能种植34281株的事实错误，鉴定结论不能作为本案的定罪依据，验收报告是真实客观的，公诉机关提供的证据不能证明其有罪，周社月没有违规验收，请求撤销原判决，依法改判其无罪。原审上诉人周社月的辩护人认为，鉴定机构不具备鉴定资质，其鉴定结论不能作为本案的定案依据。鉴定时间与实际情况时间间距太长，鉴定情况与实际情况不一致，面积也不一致，故该鉴定不应采信。验收数据是所有验收人员以及带队领导均签字确认的，并通过检查组的核实，是真实可信的，亦无证据来否认验收报告中的数据，证人证言反而能证明验收报告是真实的。周社月超范围验收是按照局里领导的安排，并非是个人的意愿。周社月新提交了证据，来源真实，可以证明周社月是无罪的。故请求法院改判周社月无罪。检察机关认为，本案存在以下问题：1、超范围和超密植种植是局长陈耀明同意的。2、周社月为验收小组组长，当时验收都是验收员打正字的，周社月充当统计员的身份，各验收人员应对自己验收的数据负责。3、验收报告有各验收人员和主管领导签字，且各验收人员对自己的验收数据负责，最后报给局长和分管财务副局长签字拨款，本案存在多因一果的情况；4、实际是否种植6万多株缺乏相关证据证明；5、本案一、二审认定的损失属存疑状态，没有切实证据证明。综上，同意撤销一、二审判决，改判周社月无罪。再审期间，原审上诉人周社月提交了下列证据：1、道县林业局及证人杨怀成、陈海平的证明，拟证明周社月没有超范围验收；2、道县林业局及证人陈敬东、廖羽之、胡伊、唐高盛的樟树现状踏查报告，拟证明鉴定范围远小于验收范围；3、参加2013年12月大苗验收的彭志强、胡伊的证明四份及其提供的大苗验收图，拟证明鉴定范围远小于验收范围；4、道县林业局及证人沃志斌、吴槐明、李小英的证明，道县林业局及证人唐少清、陈敬东、李云湘、龚嫒荣的证明，拟证明夏冰作了“28号小班桉树是他2013年种植的”假证，鉴定范围远小于验收范围；5、夏蓉高速清塘天桥至永关段大苗种植验收报告、夏蓉高速下洞天桥至宁远界段大苗种植验收报告，拟证明验收报告中大苗成活总株数32458株真实客观。检察机关质证认为，图纸上有专业性的问题，没有备注说明，不能予以确认，其它证人证明以核实为准。本院经核实认为，证据1不能证明周社月没有超范围验收，不予采信；证据2无其他证据佐证，无法达到其证明目的，不予采信；证据3，因彭志强、胡伊均不认可证明内容，故不予采信；证据4无法达到证明目的，不予采信；证据5与本案无直接关联，不予采信。经再审审理查明，本案二审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院再审予以确认。本院再审认为，原审上诉人周社月作为道县林业局验收小组组长，在履行职务过程中严重不负责任，不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为依法应构成玩忽职守罪。原审上诉人周社月及其辩护人再审认为，鉴定意见不能作为本案的定案依据，验收数据是真实可信的，周社月超范围验收是按照局里领导的安排，并非是个人的意愿，周社月无罪。经查，江林调鉴字[2014]第023号鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人员均具备相关鉴定资质，鉴定时周社月也在场，其对鉴定时所采取的科学验收方法和鉴定技术手段没有意见，其亦未申请复核或重新鉴定，且未有其他充分证据足以推翻该鉴定意见的内容，故该鉴定意见可以作为本案的定罪依据。周社月未按种植合同进行验收，也没有相关文件或会议记录等证据证明道县林业局同意周社月不按种植合同进行验收，且鉴定意见是按照密植以及超范围种植的情况进行测算，测算种植苗木总理论株数为34281株，周社月出具的验收报告为种植61823株，与鉴定意见相差巨大，亦没有充分证据证明黄相斌实际种植6万多株，故周社月在验收过程中，违反该单位关于验收的规章制度，出具不符合客观事实的验收报告。本案二审判决从有利于周社月的角度，按周社月出具验收报告中的成活率52.5%计算，周社月的行为仍然造成经济损失1017088元，故周社月的行为应当构成玩忽职守罪，对周社月及其辩护人的再审理由不予采纳。综上，本案二审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项、第二百五十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11刑终200号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺要生审 判 员 王宜安审 判 员 谷芝兰二〇二〇年六月十七日法官助理 李雁宾书 记 员 王易薇