浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1513号上诉人：金达建设有限公司，住所地温州市鹿城区学院中路240号5楼东首，统一社会信用代码91330302742016693C。法定代表人：潘聪兰，执行董事。委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。上诉人：林国东，男，1967年9月5日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人：王良明，男，1963年10月16日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：叶清葛，浙江联冠律师事务所律师。被上诉人：陈淳龙，男，1976年3月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。被上诉人：姜辉，男，1982年1月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原审被告：温州市龙湾区永强中学，住所地温州市龙湾区永中街道金联路8号。法定代表人：徐国聪，校长。上诉人金达建设有限公司（以下简称金达公司）、林国东因与被上诉人陈淳龙、姜辉、温州市龙湾区永强中学劳务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林国东在本院指定期间内未预交二审案件受理费，按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。金达公司上诉请求：撤销原判，改判为驳回金达公司在一审提起的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，理应纠正。1.一审法院根据承包协议查明陈淳龙、姜辉是分包人，也查明林国东是1标段的承包人，由其再转包给陈淳龙、姜辉，同时三方对王良明受陈淳龙、姜辉雇佣，劳务事项系协助陈淳龙、姜辉代为参加会议、对外支付材料款、发放工人工资等行为，一审法院也认定王良明并非系1标段实际施工人，却以金达公司同林国东分包协议无效为由，主观臆断判决王良明的劳务费用由金达公司承担连带清偿责任，明显无任何事实根据。2.一审法院查明王良明主张的金额是提交一份无合法来源又无法印证的复印件工资表，而证人夏某的证言也无法印证待证事实，一方面不予确认王良明所主张的月工资20000元的事实，另一方面又以建设工程行业惯例来推定其主张月工资20000元有一定合理性，故判决认定王良明拖欠劳务工资为133000元，简直是自导自演、自圆其说，全然不顾王良明并非实际施工人，而是由陈淳龙、姜辉雇佣的事实，仍按建造工程行业惯例来套用，实属错判。3.根据王良明提供的会议纪要，三方无异议，即使王良明未得到一定金额的劳务工资，但王良明向金达公司承诺，1标段工程未在2016年5月份如期预验，无条件接受且保证今后不以任何形式向金达公司提出任何主张，各方对此并无任何异议。可一审法院视而不顾，反而判决金达公司承担连带责任清偿劳务工资，实属误判。二、一审法院适用法律不当，纯属乱判。一审法院查明王良明并非1标段的实际施工人，而系陈淳龙、姜辉雇佣的人，且王良明也不是从事1标段实际施工，更不是从事建设领域的农民工，而《建设领域的农民工工资行为支付管理暂行办法》是根据《劳动法》、《工资支付暂行规定》制定，适用于建筑企业和与之形成劳动关系的农民工，但决不适用劳务关系来处理劳务报酬的依据，况且《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条明确规定是对与之形成劳动关系的农民工，拖欠工资的，由分包给不具备用工主体资格的组织和个人来承担清偿拖欠工资连带责任。现王良明与分包人、发包人、总承包人并非发生劳动关系，已有（2018）浙03民终860号民事判决书确认，仅是同陈淳龙、姜辉发生劳务关系，接受劳务一方是个人行为，并非承包单位的职务行为，但一审法院强行参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，责令上诉人承担连带清偿责任，不容置疑，适用法律明显错误。王良明辩称，一、关于王良明在工地的工作岗位。原审已经查明王良明在现场的工作内容包括参加工程相关会议、对外支付工程款、发放工人工资等行为。因此，根据工作内容判断，王良明是实际上的技术负责人。王良明在工地现场虽然未备案，但是否备案仅属于形式上的判断，王良明的职务应当根据实际工作情况进行认定。二、关于王良明的工资数额。1.王良明月工资为20000元。首先，从王良明的工作内容来看，王良明作为技术负责人，是现场管理人员，2万元的月工资符合行业惯例。其次，王良明提交了工资单，并提交自己的银行转账记录等证据予以证明。再次，2016年2月2日，姜辉向王良明支付的工资6万元，是对2015年工资的结算，结算范围是2015年10月，到2015年12月的工资上面证据相互组合印证，结合行业惯例，足以印证王良明的月工资是2万元。2.王良明的工资尚未付清。首先，姜辉打给王良明的工程款，王良明均已经打给了其他施工人有领款凭证予以印证。其次，根据王良明在原审中提交的录音证据表明，陈淳龙姜辉人拖欠大量工资，且高于王良明在原审中的主张。在陈淳龙承认的情况下，又没有提供证据予以反驳。因此，陈淳龙的对王良明工资是没有结清的。三、关于林国东、金达公司是否应承担连带责任。在欠付工资范围内，林国东、金达公司应当承担连带责任。林国东、陈淳龙、姜辉、温州市龙湾区永强中学未作答辩。王良明向一审法院起诉请求：1.陈淳龙、姜辉支付劳务工资153000元；2.金达公司、林国东对第一项的劳务工资承担连带清偿责任；3.永强中学在未结清工程款范围内对第一项的劳务工资承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年9月30日，金达公司中标取得温州市龙湾区永强中学迁扩建I标段工程。同年12月6日，金达公司与林国东签订一份《工程施工责任承包协议》，约定将涉案工程转包给林国东。后涉案工程实际由陈淳龙、姜辉负责管理（双方于2017年期间补签一份落款时间为2013年12月10日《协议书》，相关工程款亦由金达公司支付至林国东后转付陈淳龙、姜辉）。2015年10月，王良明经姜辉介绍进入涉案工程，并参与涉案工程相关会议和对外支付材料款、发放工人工资等行为，后于2017年1月离职。现王良明主张其约定月工资为20000元，至今仅收到187000元，剩余工资未支付。关于王良明已收取的工资已支付情况，如下表所示。日期工资对方户名备注2016.02.02姜辉2016.05.27姜辉2016.05.28姜辉2016.07.05姜辉2016.08.07姜辉2016.08.20姜辉2016.10.15洪丽2013年12月16日，林国东出具一份《温州市龙湾区永强中学工程款委托书》，委托洪丽经手自2013年12月1日起至工程竣工结算日止的工程款资金转入林国东账户。2016.11.23姜辉2017.01.25金达公司2017年1月23日，陈淳龙出具一份《委托书》，委托金达公司代付工资，其中王良明42000元。一审法院另查明：王良明曾以劳动合同纠纷起诉金达公司要求支付工资，经（2017）浙0302民初13386号、（2018）浙03民终860号民事判决，确认二者之间不存在劳动关系，故驳回王良明的诉请。2013年10月18日，永强中学与金达公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定工程完工后付至90%，待工程办理决算后支付完成。现涉案工程尚在决算中，剩余10%工程款未支付。2013年10月20日，涉案工程《现场质量管理技术人员登记表》记载，叶鸳鸯系项目经理，陈淳龙系技术负责人。2015年1月20日，金达公司与陈淳龙签订一份《项目工程管理责任承包协议》，约定将永强中学迁扩建Ⅱ标段工程转包给陈淳龙施工，姜辉作为担保人签字确认。一审法院认为，一方提供劳务，接受劳务一方应支付相应报酬。经庭审查明，涉案工程由金达公司转包给林国东，实际由陈淳龙、姜辉负责现场管理，虽陈淳龙辩称其仅系涉案工程备案的技术负责人，但结合本案工程款支付情况、双方补签的协议书等证据，能够证明涉案工程实际承包人系陈淳龙、姜辉，而林国东虽将涉案工程款转至陈淳龙、姜辉处，但不可否认其与金达公司之间直接成立承包关系，故其辩称已经退出涉案工程，不予采信。王良明在涉案工程中参加会议，经手工程款转付等行为，其系为陈淳龙、姜辉提供劳务，事实清楚，依法予以确认。关于工资的金额确定问题，王良明主张月工资20000元，虽其提供的《工资表》并不能直接证明其工资水平，但结合工资发放记录及证人证言、庭审陈述等，王良明于2015年10月期间入职，2016年2月已发放60000元工资，按建设工程行业惯例，一般于年底结算工资，按20000元计算三个月（2015年10月中旬至2016年1月）工资，有一定合理性，故认定陈淳龙、姜辉拖欠王良明自2016年2月中旬至2017年1月中旬的工资133000元（20000元/月×16个月-187000元）。至于拖欠工资的责任承担问题，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。涉案工程由金达公司违法转包给林国东，其作为违法发包人均存在过错，故金达公司、林国东均应对拖欠的工资承担连带清偿责任。本案原告并非实际施工人，故王良明主张要求永强中学承担未付工程款范围内的连带清偿责任，依据不足，不予支持。永强中学、姜辉经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩的权利，依法予以缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决如下：一、陈淳龙、姜辉于判决生效之日起十日内支付原告王良明劳务工资133000元；二、金达建设有限公司、林国东对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回王良明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，由王良明负担400元，由陈淳龙、金达建设有限公司、林国东、姜辉负担2960元。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于陈淳龙、姜辉拖欠王良明工资相关事实的认定，符合证据认定规则，本院予以确认。至于金达公司应否对拖欠的工资承担连带责任的问题。建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者，具备用工主体资格的发包方均须承担用工主体责任，无关乎其是否为农民工。本案中，一审判决金达公司对拖欠王良明的工资款承担连带责任并无不当。综上所述，金达建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由金达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年六月九日书记员  戴鹏达