湖南省双峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1321刑初212号公诉机关湖南省双峰县人民检察院。被告人汪菊生，男，1960年9月13日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月27日被双峰县公安局刑事拘留，同年12月3日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕，现羁押在双峰县看守所。被告人孙长娥，女，1964年12月19日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月27日被双峰县公安局刑事拘留，同年11月14日由双峰县公安局决定取保候审，2020年5月25日由本院决定取保候审。双峰县人民检察院以双检公诉刑诉[2020]176号起诉书指控被告人汪菊生、孙长娥犯非法经营罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法决定适用简易程序，由审判员彭云林独任审理，于2020年6月11日公开开庭进行了审理，朱蓓蕾担任法官助理，代理书记员黄晓君担任记录。双峰县人民检察院指派检察员刘启志、助理邓卫军出庭支持公诉，被告人汪菊生、孙长娥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：从2019年2月份开始，被告人汪菊生、孙长娥在双峰县的家中，接受他人投注地下六合彩。汪菊生和孙长娥每周二、四、六通过微信等方式收取周边居民的码单，由汪菊生汇总后，再通过微信将收到的码单上报到上线刘建军（另案处理）手中，并获得购买特码总金额3%的非法利益。从2019年2月份至案发时，汪菊生、孙长娥共接受他人投注地下六合彩60期。经查，周某、彭金华、王某等人在汪菊生、孙长娥处投注地下六合彩共9万余元。2019年10月26日，汪菊生、孙长娥被抓获到案。2019年11月6日，汪菊生、孙长娥退缴违法所得5万元至双峰县公安局沙塘派出所。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、到案经过、微信聊天记录、记账本等书证，证人王某、杨某、周某等人的证言，现场勘验笔录、辨认笔录，被告人汪菊生、孙长娥的供述和辩解，鉴定意见，手机内提取的电子数据等证据。公诉机关认为，被告人汪菊生、孙长娥违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，汪菊生系主犯，孙长娥系从犯。被告人汪菊生、孙长娥自愿认罪认罚，建议对被告人汪菊生判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，对被告人孙长娥判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。被告人汪菊生、孙长娥对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明：被告人汪菊生、孙长娥主动退缴的5万元违法所得中有1万元为汪菊生、孙长娥经营地下六合彩获取的利润，另外4万元为收取下线人员的码单，尚未交给上线人员的投注款。本院于2020年5月26日委托双峰县司法局对被告人孙长娥是否适用社区矫正进行调查评估，双峰县司法局于2020年6月2日向本院出具评估意见书，评估意见为被告人孙长娥基本具备社区矫正条件，丈夫系同案犯被捕羁押，次子需人监护，建议适用社区矫正。本院认为：被告人汪菊生、孙长娥违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在非法经营共同犯罪中，被告人汪菊生起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人孙长娥起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人汪菊生、孙长娥到案后如实供述了自己的罪行，并愿意接受处罚，对其可以从宽处理。被告人汪菊生、孙长娥积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议是在法律规定的刑罚幅度范围内，本院对公诉机关的量刑建议予以采纳，在其量刑建议范围内对被告人汪菊生、孙长娥判处刑罚。被告人孙长娥的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人汪菊生犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月27日起至2020年8月26日止。罚金已缴纳。）二、被告人孙长娥犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）三、扣押在案的汪菊生、孙长娥上缴的违法所得人民币50000元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  彭云林二〇二〇年六月十一日法官助理朱蓓蕾代理书记员  黄晓君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。