辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽13民终1070号 上诉人（原审原告、反诉被告）上海琳明建筑安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路228号1幢870室。 法定代表人陈德森，总经理。 委托代理人朱愉忠，上海火鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）辽宁天赢生物科技股份有限公司，住所地朝阳市龙城区文化路五段118号。 法定代表人梁士峰，经理。 上诉人上海琳明建筑安装工程有限公司（以下简称上海琳明公司）因买卖合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海琳明公司法定代表人陈德森及委托代理人朱愉忠到庭参加诉讼。被上诉人辽宁天赢生物科技股份有限公司（以下简称天赢公司）经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告上海琳明公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠的货款人民币91万元；2．判令被告支付逾期付款利息，其中以本金50万元为基数，从2015年8月12日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；本金15万元从2015年12月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；本金21万元从2016年5月22日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；3．本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年5月23日，原、被告签订了一份《灯具买卖合同》，约定由原告向被告提供3万只灯具，用于被告天赢公司生产经营，32元每只，总价96万元。款项由被告在签约时支付5万元，货物全部送达支付50万元，2015年12月30日支付15万元，2016年5月22日支付21万元，尾款5万元于2017年5月22日付清。签约后，原告通过德邦物流快递公司于2015年8月12日全部送至被告指定的送货地点，被告接收使用至今。被告仅仅支付5万元，余款未按约定期限付款，已经构成根本违约，故诉至法院。 本诉被告天赢公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，原告所出售的产品经过司法鉴定部门鉴定已经证明为不合格产品，给我公司造成了经济损失，因此原告无权要求我司给付相应货款。 反诉原告天赢公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除反诉原告与被告之间订立的《灯具买卖合同》；2、判令反诉被告返还反诉原告给付的货款人民币5万元及利息9,206.5元（以人民币5万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年5月28日起计算至给付之日止。截至2019年8月20日，暂计为9,206.5元）；3、判令反诉被告向反诉原告赔偿因反诉被告提供的产品存在质量问题而给反诉原告造成的经济损失共计人民币36,600元；4、判令由反诉被告承担反诉原告预先支付的鉴定费4,000元；5、判令由反诉被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：反诉原告天赢公司与反诉被告上海琳明公司订立的《灯具买卖合同》约定由上海琳明公司向天赢公司销售3万只LED防水灯，供货时间为自2015年5月23日起至2015年7月25日止，灯具防水等级为IP65。合同订立后，反诉被告交付的灯具因密封不好在使用过程中出现进水、短路烧毁等质量问题，经与反诉被告多次沟通，2016年3月5日，反诉被告就诉争灯具更换、维修及货款支付等相关事宜向反诉原告发送了一份《补充协议》，协议约定，先由反诉被告对诉争灯具进行全面检查及防水处理，并就已损坏的灯具进行免费更换、维修，直至灯具不再进水；维修完成后，再由反诉原告支付剩余货款，但反诉被告一直未能妥善履行更换、维修的合同义务，致使诉争灯具存在的质量问题一直未得到解决，给我方造成了一定经济损失。经我方申请对诉争灯具的产品质量进行了司法鉴定，结论为诉争灯具防水未达到IP65等级，不符合合同约定要求，产品质量不合格。此外，我方还申请了对因反诉被告提供的灯具存在重大质量瑕疵，进而拆除与更换该批次灯具给我方造成的经济损失进行评估，最终认定损失价值为人民币36,600元。反诉被告所提供的货物存在严重质量瑕疵且迟延履行维修、更换义务，经反诉原告多次催告，其仍未能妥善履行合同约定义务，故提出反诉。 反诉被告上海琳明公司在一审中辩称：不同意反诉原告的反诉请求，按照灯具买卖合同约定我方已经履行交付义务，反诉原告应支付全部货款，而其未支付全部货款。我方也不存在产品质量问题，鉴定单位应依法进行产品质量鉴定，按照鉴定报告也看不出是按照样品进行鉴定还是损坏后的产品进行鉴定的，对此我方有异议。司法鉴定报告也无法鉴定全部产品。在没有鉴定之前我方也向法官和鉴定公司发表了不同意不参与的意见。按照样品进行生产买卖合同，交付被告后，被告在2016年反馈质量问题，我方认为反诉原告是不想支付货款。对于鉴定报告赔偿被告36,600元，拆除和更换的也没有明确说明。无法得出赔偿的具体范围。申请法庭依法查明事实。 本诉原告上海琳明公司围绕其诉讼请求依法提交了《灯具买卖合同》、德邦物流、顺丰速运、昌顺物流寄货单、短信和微信的聊天记录、公证书、客户收付款入账通知等证据，经庭审质证，被告天赢公司对上述证据的真实性无异议。一审法院经审查认为，上述证据对于原告主张的事实具有证明力，故对上述证据均予以认定。原告提交的上海潼超建材经营部三份送货单，与本案无关联，不能证实原告主张的事实，不予采信；原告提供的照片4张，因不能说明拍摄的时间，其来源不符合法律规定，不予采信。 本诉被告天赢公司围绕其抗辩理由及反诉请求提交了沈阳产品质量司法鉴定中心［2017］沈质鉴字第037号司法鉴定意见书、朝阳正兴联合资产评估事务所《买卖合同纠纷案项目资产评估报告书》（朝正评报［2018］第00347号）、评估费发票等证据，经庭审质证，上海琳明公司对鉴定意见书和评估报告书均持异议，但未提出足以反驳的相关证据和理由。 一审法院经审查认为，司法鉴定意见书和评估报告书程序合法有效，内容客观真实，对上述证据均予以认定。上海琳明公司为反驳天赢公司的反诉请求提供了专利申请书，该证据经庭审质证，天赢公司无异议。经审查认为，该证据具有客观真实性，予以认定。上海琳明公司提供的分析检测报告、检验报告，欲证明其生产的产品是通过国家灯具质量监督检验中心检验合格的，而且检测的时间段也是在本案合同履行过程中。天赢公司对此三份报告持有异议。经审查认为，三份报告系其单方委托鉴定部门作出的，依法不具有证明效力，故不能作为认定案件事实的依据，不予采信。 一审法院认定事实如下：2015年5月23日，上海琳明公司与天赢公司签订了一份《灯具买卖合同》，采购单位天赢公司，供货单位上海琳明公司。合同约定，乙方上海琳明公司向甲方天赢生公司提供3万只LED防水灯（电压12V），每只单价32元，合同总价款96万元；供货时间为2015年6月15日至2015年7月25日（共计40天）。合同第四条对乙方责任约定：“……3）、产品质保三年，因灯条不易损坏，留100条灯条备用……（损坏的附件由甲方寄回上海乙方所在单位，由乙方更换新的附件，收货后3天内寄出，费用由乙方承担）……5）、乙方灯具在潮湿环境下使用，不能进水或产生冷凝水，对有质量产品免费更换，灯具防水等级为IP65，灯具出现短路时能自动断开，不能持续出现打火等火灾隐患”。合同对付款方式约定：总合同款按五次给付，1．合同签订支付5万元，2015年5月26日前支付；2．货物全部送到后，支付货款50万元；3．收货后7个月支付货款15万元（2015年12月30日）；4.收货一年后支付货款21万元（2016年5月22日）；5．收货二年后支付货款5万元（2017年5月22日）。合同签订后，天赢公司于2015年5月28日给付上海琳明公司5万元货款。上海琳明公司于2015年8月12日前将货物全部送至天赢公司指定的送货地点。天赢公司收到灯具后自行安装并使用，但未按照约定履行付款义务。天赢公司在使用过程中发现灯具有质量问题，该公司人员梁士峰于2016年1月20日通过微信方式告之原告，原、被告双方相关人员通过微信、电话等方式对未付款、产品质量等问题多次进行沟通。2016年3月1日，原告以电子邮件方式发给被告补充协议一份，载明：“甲方（天赢公司）与乙方（上海琳明公司）于2015年5月23日签订床架LED防水灯买卖合同，数量3万套，于8月12日止已全部通过德邦快递及物流送完。由于运输途中经过多次转运，出现了封头松动，在使用中发现进水，造成部分灯具损坏，现甲乙双方友好协商，由乙方对3万套灯具两端加大19＊2.4密封圈，进行防水密封，对已坏灯具进行维修，更换及维修完成后甲方支付合同中的第二笔和第三笔款项共计65万元，其他按原合同履行”。同日，天赢公司发给上海琳明公司补充协议一份，载明：1．先解决灯管进水问题；2．对变压器改制成一拖五式及灯线改成防霉处理的；3．上述二项维修更换完毕后，同意按合同约定给付货款等其他事宜。3月5日，上海琳明公司再次向天赢公司发补充协议一份，载明先维修灯具进水问题，维修完成后，天赢公司支付65万灯具款，以及其他事宜。双方均未在对方制订的补充协议上盖章或者签字确认，未达成协议。2017年5月3日，上海琳明公司提起民事诉讼，要求天赢公司给付货款。在诉讼过程中，天赢公司提出申请，要求对上海琳明公司销售的灯具产品质量进行司法鉴定。2017年10月30日，沈阳产品质量司法鉴定中心作出［2017］沈质鉴字第037号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定的灯具连接电线，有霉斑产生；2、经实际查验，该批灯具密封不好，潮气及凝结水进入其内部，造成灯具陆续烧毁。防水未达到IP65等级，不符合合同约定要求，产品质量不合格。嗣后，天赢公司又提出申请对上海琳明公司出售的不合格产品给其造成的拆除、更换损失进行评估鉴定。2018年11月22日，朝阳正兴联合资产评估事务所作出朝正评报【2018】第00347号资产评估报告书，评估结论为：截止评估基准日委估资产评估价值为（取整）36,600.00元整。评估基准日：2018年11月3日。天赢公司为此支付鉴定费4,000元。 一审法院判决认定：原告上海琳明公司与被告天赢公司签订的《灯具买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行各自义务。合同中对产品的质量有明确约定，即在潮湿环境下使用，不能进水或产生冷凝水，防水等级为IP65。但原告交付的灯具经司法鉴定，密封不好，潮气及凝结水进入其内部，造成灯具陆续烧毁，防水等级未达到IP65等级，不符合合同约定要求，产品质量不合格，原告已经构成根本违约。双方就灯具质量问题一直未达成解决协议，致使不能实现合同目的，现天赢公司请求解除合同，理由正当，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。天赢公司请求返还已给付的货款5万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年5月28日起支付利息的反诉请求，于法有据，予以支持。天赢公司请求本诉原告赔偿因其违约行为造成的灯具拆除及更换损失，经司法评估鉴定，损失数额为36,600元，一审法院对评估报告予以确认，对被告的诉讼请求予以支持，对上海琳明公司的全部诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百四十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：一、解除原告（反诉被告）上海琳明建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）辽宁天赢生物科技股份有限公司于2015年5月23日签订的《灯具买卖合同》；二、原告（反诉被告）上海琳明建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）辽宁天赢生物科技股份有限公司货款50,000元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，自2015年5月28日起至本判决确定的给付期限止；三、原告（反诉被告）上海琳明建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）辽宁天赢生物科技股份有限公司经济损失36,600元。四、驳回原告（反诉被告）上海琳明建筑安装工程有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,464元、保全费5,000元、反诉案件受理费4,300元、鉴定费4,000元，合计26,764元，由上海琳明建筑安装工程有限公司承担。 宣判后原审原告上海琳明公司不服，向本院提起上诉。上诉人上海琳明公司请求：撤销龙城区人民法院（2019）辽1303民初1259号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。本案的诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，从而导致适用法律错误。一、本案的案由应为“凭样品买卖合同”，按照双方签订的合同第二条4款可以确定双方是凭样品生产、买卖的法律关系，而非一般通货类的买卖关系。故在案由的定性上是有所瑕疵的。二、按照合同约定，上诉人已经完成交付义务，不存在违约情形。1、双方是按样品生产，且样品已经被上诉人接收时检测确认合格，原告生产交付的产品事实上是符合样品的质量要求的。2、庭审中被上诉人已经确认在2015年8月12日前全部收到上诉人交付的3万套产品，之后由被上诉人自行安装并配套电源供给，且事实上被上诉人确实一直在使用，说明上诉人已经完成交付义务。3、庭审中可以确认被上诉人在上诉人一直催讨款项时，其才直到2016年1月中下旬提出上诉人交付的产品有质量问题之前，从未向上诉人提出过，此时从交付到使用已经过去大半年时间了，4、按照双方签订的合同第二条第三款，如果有质量问题，需由乙方通过邮寄的方式退回至甲方处，再由甲方免费更换，但直到本案一审、二审、发回重审阶段，被上诉人均未向上诉人邮寄过任何需要上诉人更换的产品，此亦足以证明上诉人交付的产品是不存在质量问题的。三、被上诉人未按约履行付款义务，显已违约，应承担违约责任。1、按照合同约定的第四条付款方式可以明确，被上诉人负有按期履行付款的义务，但直到目前为止，被上诉人仅按第四条一款支付5万元货款，已构成违约。2、按照第四条二款之约定，货物全部送到后支付货款50万元，现上诉人已经于2015年8月12日前全部通过物流分批次送到，此时被上诉人须履行支付50万元付款的义务，但其并未支付，同时，被上诉人亦未提出任何有质量问题的情形和事由。被上诉人存在违约的事实。3、按照第四条三款之约定，收款后7个月支付货款15万元。此即便按照被上诉人的说法，但其也是在2016年1月中下旬才提出所谓的质量问题。上诉人认为被上诉人是在上诉人一直催讨货款的情形下，才以质量为由找借口，所以被上诉人仍旧构成违约。4、至于之后的剩余二期，虽然彼时被上诉人已经提出所谓的质量问题，但该等质量问题并未有足够的证据证明，且诉讼并未有最终的裁决结果。反之，合同约定的付款期限已至，被上诉人未履行付款义务，故被上诉人还是构成违约。四、上诉人交付的产品不存在有质量问题或不足以确认质量问题，是由上诉人本身的产品引起的。1、不存在质量问题。A、按照合同约定，上诉人凭样品交付产品，且被上诉人已经接收并自行安装使用。B，被上诉人在使用大半年内并未提出任何质量异议，而是在上诉人不停地催要货款过程中提出有质量问题。但按照合同约定，上诉人在三年的质保期内未收到任何由被上诉人邮寄的有质量问题的产品或附件，所以根据合同约定优先的原则，在被上诉人一直强调有质量问题的前提下，又未主动按履行邮寄要求更换的义务，此足以说明，质量问题仅是借口。作为买受方而言，如果真有质量问题，常理、经验、习惯会按照合同约定要求免费更换。退一步来说，假设确实真的有质量问题，被上诉人未邮寄要求更换的义务，不仅加大了损失的范围，而且也是其自行放弃合同给予的权利，这是其自身的行为，法律上可以自行处分权利，但法律上并不能免除付款的义务。2、案件诉讼过程中，被上诉人向龙城区人民法院申请对其认为坏的产品申请做了质量鉴定。对该鉴定上诉人的意见如下，A、首先是不认可的。上诉人在做司法质量鉴定之前已经以书面的方式明确告知不参与，现在鉴定结果有质量问题，以上诉人有关，或者本身就是上诉人造成的，上诉人是不认可的。B、其次，被上诉人拿了在使用过程中坏的产品去做质量鉴定，肯定是有质量问题的，但因为是被上诉人自行安装，不能保证在安装使用过程中没有问题。C、最后，上诉人认为根据合同约定亦可确认上诉人交付的产品没有问题，因为上诉人从未收到被上诉人按照合同要求的邮寄更换的产品。综上，原审判决错误，请求改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人天赢公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，具体理由如下。一、样品买卖合同，要求买卖双方在合同中有明确的样品买卖之意思表示，否则不能构成样品买卖合同。因此，本案双方签订的灯具买卖合同仅为一般买卖合同，并非样品买卖合同。原审法院对案由的定性正确无误。最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用第40条明确规定，当事人要么在合同中明确约定以样品来判断标的物的品质，要么在合同中写明凭样品买卖，否则不构成样品买卖。具体至本案，案涉《灯具买卖合同》第二条第四项仅约定：“乙方提供灯具样品，灯源光衰为千分之五每年”。并无任何“以样品来判断标的物品质”或“凭样品买卖”之相关表述，故双方之间不成立样品买卖合同关系，仅为一般买卖合同关系。二，退一步讲，即使上诉人认为双方之间成立样品买卖合同关系，但买受人不知道样品存在隐蔽瑕疵的，出卖人交付的标的物仍然要符合约定或法定的质量标准。《合同法》第169条规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付标的物的质量仍然应当符合合同符合同种类的质量标准。本案中上诉人因交付的登记为达到防水等级而导致短路，属于隐蔽瑕疵，即使上诉人后期交付的灯具从外观看与样品一致，在仍存在前述隐蔽瑕疵。根据《灯具买卖合同》第二条第五项，“乙方登记在潮湿环境下使用，不能进水或产生冷凝水，灯具防水等级为IP65…”之约定，上诉人交付的灯具已经构成瑕疵履行，上诉人应当承担违约责任。三、琳明公司享有交付符合合同约定质量标准灯具的先合同义务，在其不适当履行合同义务的情况下，天赢公司有权拒绝其支付货款的要求，并无需支付违约金。合同第67条规定，“当事人互负责任。有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据上述规定，负有先履行义务的当事人不履行合同的，对方当事人享有不履行合同义务的权利。本案中，合同约定登记的防水等级为IP65，且合同约定黎明公司先交货。天盈公司后付款。琳明公司在合同的履行过程中负有先合同义务，即交付符合合同约定标准的灯具。根据一审阶段委托沈阳产品质量鉴定司法中心作出的【2017】沈质监字第037号司法鉴定意见可知，琳明公司交付的LED灯防水等级未达到IP65、不符合合同约定，产品质量不合格。据此琳明公司不适当履行合同在先，天赢公司有权依据上述法律规定拒绝支付其货款。因《合同法》第67条赋予天赢公司先履行抗辩权，故其支付货款的义务尚未产生，故不应当承担因不履行该义务而产生的违约责任。四、天赢公司在要求对琳明公司交付的灯具予以退货后，有权要求琳明公司赔偿因其违约而给天赢公司造成的损失。《合同法》第111条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《合同法》第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中因琳明公司交付的灯具不符合约定，琳明公司与天赢公司多次协商未达成修理、更换、重作和处理意见，故天赢公司有权依据《合同法》第111条之规定，要求琳明公司交付的不合格产品予以退货。同时根据《合同法》第112条的规定，在违约方采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案天赢公司的其他损失已由一审阶段委托的朝阳正兴联合资产评估事务所作出的朝正评报【2018】第00347号资料产评估报告书予以确认，故原审法院判决琳明公司支付天赢公司实际损失36,600元，应当维持。 经审理查明,二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。 上述事实，有《灯具买卖合同》、德邦物流、顺丰速运、昌顺物流寄货单、短信和微信的聊天记录、公证书、客户收付款入账通知等证据，沈阳产品质量司法鉴定中心［2017］沈质鉴字第037号司法鉴定意见书、朝阳正兴联合资产评估事务所《买卖合同纠纷案项目资产评估报告书》（朝正评报［2018］第00347号）、评估费发票等证据、天赢公司发给上海琳明公司补充协议及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为：上诉人琳明公司与被上诉人天赢公司签订的《灯具买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。在履行合同中，上诉人琳明公司所交付的灯具不符合《灯具买卖合同》约定的灯具防水等级IP65标准。即便按上诉人琳明公司主张按样品标准交货，但所交付的货物亦应符合合同约定的灯具防水等级IP65标准。否则其便构成未按合同约定交付货物，构成违约，其应承担违约责任。上诉人琳明公司主张在一审中对涉案灯具的鉴定，其不同意进行此鉴定，其亦未参加鉴定的相关活动，但此并不能否定鉴定的法律效力，是其对自己权利的放弃。关于产品质量问题的提出，被上诉人天赢公司在产品质量保质期内即已向上诉人琳明公司提出，此有被上诉人提交的补充协议可予证明。对于被上诉人天赢公司在一审中所提出的反诉，因上诉人未按合同约定交付合格产品，导致被上诉人天赢公司在使用不合格产品中造成相应的损失，上诉人琳明公司理应赔偿被上诉人因此造成的损失。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人琳明公司的上诉理由不充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,764元，由上诉人上海琳明建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张九东 审判员  刘永志 审判员  王海娇 二〇二〇年六月五日 书记员  贲 娜