北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6107号上诉人（原审原告）：北京卓然迈迪克医疗器械技术研究院有限公司，住所地北京市朝阳区利泽中园106号楼（望京集中办公区375号）。法定代表人：关卓然，执行董事。委托诉讼代理人：张冬梅，北京邦洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田科科，男，1987年10月1日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王江，北京市东元律师事务所律师。上诉人北京卓然迈迪克医疗器械技术研究院有限公司（以下简称卓然迈迪克公司）因与被上诉人田科科劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓然迈迪克公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判卓然迈迪克公司无需与田科科继续履行所签订的劳动合同；3.卓然迈迪克公司无需支付田科科2017年9月2日至2017年9月8日的工资1839.08元；4.卓然迈迪克公司无需支付田科科2017年9月10日至2018年4月10日期间工资16000元；5.卓然迈迪克公司无需支付田科科休息日加班费差额4413.79元；6.卓然迈迪克公司无需支付田科科提成6800元；7.一、二审诉讼费由田科科承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，卓然迈迪克公司与田科科解除劳动关系为合法解除。不应继续履行劳动合同，无需支付2017年9月10日至2018年4月10日期间工资16000元。二、2017年9月2日至2017年9月8日田科科实际出勤为5天，田科科虽到公司打卡，但并未实际提供劳动，卓然迈迪克公司不应当支付这期间的工资。三、在2017年2月18日至2017年5月31日期间，田科科若有加班的情况，卓然迈迪克公司均已按照其加班的小时数足额支付了其加班工资。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”田科科未对自己的加班日期及加班时长提供相应的证据，卓然迈迪克公司已提供考勤、工资表等相关证据予以证明加班费等已足额发放。四、卓然迈迪克公司与田科科并未就提成有过任何的约定。《结算清单》中所有的要求公司结算的项目与金额均为田科科自己书写，不应做为定案的证据使用，就其内容而言，仅是田科科对公司所提的诉求。乔翠竹仅是公司的人事，无法对清单中各项目及金额进行确认，并特别表明自己仅是材料接收人，并不能认定其及公司对田科科所提的项目及金额的确认，也无法认定卓然迈迪克公司与田科科之间关于提成有约定。田科科辩称，同意一审判决，不同意卓然迈迪克公司的上诉请求及事实与理由。卓然迈迪克公司向一审法院起诉请求：1.请求不予撤销开除决定，不予继续履行双方签订的劳动合同；2.不支付2017年9月2日至2017年9月8日工资1839.08元；3.不支付2017年9月10日至2018年4月10日的工资16000元；4.不支付2017年2月18日至2017年5月31日休息日加班费差额4413.79元；5．不支付2017年2月15日至2017年9月9日代理费及提成33800元。一审法院认定事实：卓然迈迪克公司名称原为北京卓然迈迪克医疗器械技术研究院，2018年4月20日变更为现名称。2017年2月15日田科科入职卓然迈迪克公司担任区域经理，负责与卓然迈迪克公司合作院校信阳职业技术学院医学院的招生咨询等工作，双方签订了期限为2017年2月15日至2020年2月14日的劳动合同，田科科月基本工资8000元。2017年9月9日卓然迈迪克公司对田科科作出开除的决定，双方劳动关系因此解除。开除决定写明，田科科在2017年9月7日不服从上级主管部领导工作安排，严重违反公司《员工行为准则和工作纪律》，同时给公司造成严重的经济损失和不良影响，经公司管理层研究决定，将田科科予以开除处理。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.田科科主张除基本工资外其另有代理费及提成，对于其在职期间的代理费及提成，双方约定按照招生人数计算，代理费3000元/人，提成400元/人，卓然迈迪克公司仅支付了一分部即24000元，应再支付33800元。田科科不予认可。卓然迈迪克公司就此提交了《结算清单》一张予以证明，其中写明：代理费17人*3000元=51000元（写明了未转学生名单）、提成17人*400元=6800元、工资2545元（7个工作日）、差旅费2017年（2、3、4月份）共6157元（除预支费用、招待费用减半）、（5、6月份）共4629元（除预支费用），总共费用合计71131元，5月公司已提前预付24000元，公司还需要向我结算47131元……。下方写有“材料接收人乔翠竹2017.11.10”字样。卓然迈迪克公司称2017年11月10日田科科因该公司与其解除劳动关系到该校吵闹，单方书写了结算清单交给该公司人事乔翠竹，乔翠竹因不知晓结算项目的真实性，仅接收了该材料并特别注明其为“材料接收人”，其行为不能代表卓然迈迪克公司认可清单所列项目及金额，且田科科的本职工作是为该公司在信阳职业技术学院医学影像特色班招收学生，工作方式为与各高中老师对接，由老师向本校学生推荐该专业，每帮忙招收一个学生，公司支付1000元，由卓然迈迪克公司法人关卓然个人支付田科科，再由田科科支付老师，故关卓然在转账9000元时备注“希望高中马老师+河南医专王老师”，转账15000元时备注了“15个学生”，田科科没有代理费。田科科称招收一个学生代理费3000元、提成400元，类似于奖金，为何分成两项给不清楚，对于代理费的性质未做明确解释。2.关于解除劳动合同的原因，卓然迈迪克公司称系田科科不服从领导安排，招生期间有学员流失给该公司造成损失，无法安排其他工作。就田科科不服从领导安排卓然迈迪克公司未举证证明。田科科否认存在违反公司规章制度的行为，主张卓然迈迪克公司违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。3.田科科主张2017年2月18日后卓然迈迪克公司发通知要求每周工作6天，要求卓然迈迪克公司支付2017年2月18日至5月31日期间每周一天的休息日加班费，提交了该通知的钉钉截屏予以证明，其中写明卓然迈迪克公司通知从2017年2月6日起所有员工上班时间调整为周一至周六，周六上班按正常工作日发薪。卓然迈迪克公司称上述期间的加班费已支付，提交了工资表，显示2017年3月曾支付田科科加班工资1454.55元，4月支付12小时的加班工资1090.91元、5月亦支付12小时加班工资1090.91元，6月、7月无加班工资。4.关于2017年9月2日至8日期间工资，卓然迈迪克公司称田科科无出勤记录因此不支付工资，提交了9月份员工考勤表，载明田科科当月实际出勤天数5天。离职后田科科向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决卓然迈迪克公司撤销开除决定，双方继续履行劳动合同，卓然迈迪克公司支付田科科2017年9月2日至9月8日期间工资1839.08元、2017年9月10日至2018年4月10日工资16000元、2017年2月18日至2017年5月31日期间休息日加班费差额4413.79元、2017年2月15日至9月9日期间代理费及提成33800元，驳回了田科科的其他仲裁请求。卓然迈迪克公司不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，1.卓然迈迪克公司以“田科科在2017年9月7日不服从上级主管部领导工作安排，严重违反公司《员工行为准则和工作纪律》，同时给公司造成严重的经济损失和不良影响”为由与田科科解除劳动合同，应就田科科存在违纪事实举证证明并就解除的合法性提供规章制度作为依据或证明其符合法律规定。审理中卓然迈迪克公司就田科科存在不服从上级领导工作安排未举证证明，因此其解除劳动合同的行为违法，其开除决定应予以撤销，一审法院支持田科科要求继续履行劳动合同的请求。2.卓然迈迪克公司主张田科科2017年9月2日至8日未出勤，但所提交的考勤记录显示田科科上述期间已出勤，其应支付田科科上述期间工资1839.08元。3.卓然迈迪克公司与田科科违法解除劳动合同，田科科要求其继续履行劳动合同，卓然迈迪克公司应支付田科科2017年9月10日至2018年4月10日期间的工资损失16000元。4.田科科主张卓然迈迪克公司安排其2017年2月18日至2017年5月31日期间每周加班1天，要求支付休息日加班费，卓然迈迪克公司称已支付加班费，但所提交工资表中显示部分月份按照加班小时数支付了加班费，且金额不等，显然并非每周一天的休息日加班费，因此仍应支付田科科休息日加班费差额4413.79元。5.根据双方陈述及证明，田科科作为卓然迈迪克公司业务人员，应存在根据招生人数支付提成及代理费的约定，其中提成田科科已在《结算清单》中写明人数及金额，共计为6800元，一审法院予以认定。关于代理费，卓然迈迪克公司称系经由田科科转付教师的好处费或回扣，田科科对此未做明确的陈述，一审法院对其给付对象及合法性无法认定，因此不支持田科科要求卓然迈迪克公司向其支付代理费的请求。卓然迈迪克公司已付田科科24000元，根据卓然迈迪克公司的陈述，均系此种款项，因此卓然迈迪克公司应继续向田科科支付提成6800元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十八条规定，判决如下：一、撤销卓然迈迪克公司于2017年9月9日作出的《关于给予田科科严重违纪开除的决定》，卓然迈迪克公司与田科科继续履行所签订的劳动合同；二、卓然迈迪克公司于判决生效后七日内支付田科科2017年9月2日至2017年9月8日的工资1839.08元；三、卓然迈迪克公司于判决生效后七日内支付田科科2017年9月10日至2018年4月10日期间工资16000元；四、卓然迈迪克公司于判决生效后七日内支付田科科休息日加班费差额4413.79元；五、卓然迈迪克公司于判决生效后七日内支付田科科提成6800元，无需支付代理费；六、驳回卓然迈迪克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓然迈迪克公司向本院提交劳动合同书复印件一份，用以证明卓然迈迪克公司与田科科的劳动合同期间为2017年2月15日至2018年2月14日，劳动合同已到期无法继续履行，本案二审法庭辩论终结后卓然迈迪克公司申请撤回该份证据。田科科向本院提交仲裁申请书复印件一份，用以证明卓然迈迪克公司曾自认卓然迈迪克公司与田科科的劳动合同期间为2017年2月15日至2020年2月14日。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、卓然迈迪克公司解除与田科科的劳动关系是否构成违法解除；二、卓然迈迪克公司是否应支付田科科2017年9月2日至2017年9月8日的工资1839.08元；三、卓然迈迪克公司是否应支付田科科2017年9月10日至2018年4月10日期间工资16000元；四、卓然迈迪克公司是否应支付田科科休息日加班费差额4413.79元；五、卓然迈迪克公司是否应支付田科科提成6800元。关于卓然迈迪克公司解除与田科科的劳动关系是否构成违法解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，卓然迈迪克公司主张田科科不服从领导安排，违反公司规章制度，给公司造成严重损失，故与田科科解除劳动合同。然庭审经询，卓然迈迪克公司表示其没有证据证明其前述主张，故其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信，一审认定卓然迈迪克公司解除与田科科的劳动关系构成违法解除并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，卓然迈迪克公司与田科科解除劳动合同系违法解除，田科科要求继续履行劳动合同一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于2017年9月2日至2017年9月8日的工资。根据卓然迈迪克公司提交的考前表可知田科科2017年9月2日至2017年9月8日期间出勤5天，卓然迈迪克公司虽主张田科科在此期间仅打卡未提供劳动，但其未对该项主张提供证据，应承担举证不能的不利后果。用人单位应当及时足额支付劳动者相应劳动报酬，一审认定卓然迈迪克公司应支付田科科2017年9月2日至2017年9月8日的工资1839.08元并无不当，本院予以维持。关于2017年9月10日至2018年4月10日期间工资。根据前文所述，卓然迈迪克公司与田科科解除劳动合同系违法解除，双方劳动合同应继续履行，则卓然迈迪克公司应当依约向田科科支付2017年9月10日至2018年4月10日期间工资。一审认定的前述工资金额16000元并不高于法定标准，本院予以确认。关于休息日加班费差额。根据在案证据和当事人陈述，卓然迈迪克公司通知田科科自2017年2月6日起工作时间调整为周一至周六。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此，卓然迈迪克公司安排田科科周六工作，其应依法按前述规定中的标准向田科科足额支付加班费，一审对卓然迈迪克公司应向田科科支付的休息日加班费金额核算无误，本院予以确认。关于提成一项。本案中，卓然迈迪克公司虽主张双方不存在关于提成的约定故不同意支付提成，但是从在案转账记录和田科科的工作内容看，卓然迈迪克公司的法定代表人关卓然曾以“15个学生”为交易附言向田科科转账，卓然迈迪克公司对前述款项性质未作出合理解释，田科科的工作内容又为负责招生咨询工作，结合前述内容一审采信田科科的主张认定双方存在提成的约定并无不当。卓然迈迪克公司未就田科科的工资构成提交证据，一审根据有卓然迈迪克公司负责人事的工作人员乔翠竹签字的《结算清单》认定卓然迈迪克公司应向田科科支付提成6800元并无不当，本院予以维持。综上所述，卓然迈迪克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京卓然迈迪克医疗器械技术研究院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年六月八日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽