北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5543号上诉人（原审原告）：北京善豹科技有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇南山村岭后70号。法定代表人：蔡欣欣，董事长。委托诉讼代理人：刘满江，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李彦，男，1985年2月28日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人北京善豹科技有限公司（以下简称善豹公司）因与被上诉人李彦劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人善豹公司的委托诉讼代理人刘满江，被上诉人李彦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。善豹公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判善豹公司无需支付2019年2月工资差额28671．26元、无需支付2019年3月工资差额30185．98元、无需支付2019年4月工资差额20445．07元、无需支付2019年5月1日至5月21日工资差额10596．79元、无需支付解除劳动合同经济补偿金57795元、无需支付2019年5月21日至2019年7月25日竞业限制补偿31578．97元；2．本案一审、二审诉讼费用均由李彦承担。主要事实和理由：一、一审法院认定李彦的月工资标准事实错误，李彦的薪资标准应以《员工岗位/薪资确认书》为准。李彦提供的录用通知书是无效的文件。录用通知书应是通知员工入职时提供的文件，而不是员工入职后签发的，该录用通知书存在以下几个问题：1．该录用通知的邮件发送时间为2017年3月6日，录用通知的落款日期是2017年2月4日，根据其内容要求李彦在2017年3月1日前确认接受此录用通知书，否则本录用通知书自动失效，这文件在发出时实际就是无效的文件；2．该录用通知明确要求被录用人签名，同时用人部门负责人、人力资源负责人都必须签名。李彦未提供其接受此录用通知的任何证明，且李彦或者其他任何人都未在该文件上签字，因此该录用通知是无效的文件，不能作为确定李彦薪资标准的依据，其薪资标准必须以2017年3月8日签订的《员工岗位/薪资确认书》为准。根据《员工岗位/薪资确认书》，李彦的薪资标准由基本工资和业绩奖金两部分构成，其中基本工资为6500元/月，业绩奖金双方约定其标准由公司确定。根据实际情况，善豹公司是按照29500元为基数设定李彦的业绩奖金，与基本工资相加也是36000元，其目的就在于明确员工的薪资结构，以便于公司管理与员工激励。二、一审法院将业绩奖金认定为员工每月应得的固定工资是错误的。在经李彦签字认可的《员工手册》第5条3．约定“公司每年发放奖金的次数，数额等并不形成公司以后必须发放奖金的义务和标准”。在双方签字盖章的《员工岗位/薪资确认书》中明确约定“业绩奖金并非员工最终实际获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部分和个人业绩进行浮动，并结合当期工作等多种因素确定。实际奖金的具体计算和福利待遇发放办法按公司相关政策执行”。虽然善豹公司自李彦入职后曾多次按29500元/元给其发放业绩奖金，也曾按30000元/月的标准给其发放业绩奖金，也曾取消业绩奖金，改为通过第三方平台（嘉福平台）为其提供福利待遇，李彦也未提出过任何异议。这恰说明根据双方约定，业绩奖金是浮动的，善豹公司主导其考核和发放，善豹公司没有每月应向李彦支付固定金额奖金的义务。三、一审法院判决善豹公司将业绩奖金作为固定工资发放给业绩表现极差的员工，不符合诚实信用原则。善豹公司根据2017年1月20日制定的《员工绩效考核方案》自李彦入职后自2017年3月至2019年5月一直对其进行业绩考核。自2019年2月之后，李彦业绩表现极差，2019年2月迟到8次，3月迟到4次并旷工3天，2019年4月、5月两个月仅上班2天。李彦实际没有做任何工作。四、一审法院认定善豹公司拖欠工资事实错误。2019年2月、3月在李彦经常迟到旷工、业绩表现极差的情况下，善豹公司扣除李彦的业绩奖金合理合法，公司不存在拖欠其2019年2月、3月工资的问题。2019年4月、5月李彦主张的病假期间，李彦没有根据公司规定（员工手册）及时提供病假的证明材料，因此公司无法确认其病假真实性。且公司在2019年4月两次告知其提供病假证明材料，直至2019年5月21日李彦才提供。李彦不能按规定提供病假证明，应视为旷工。公司缓发工资的责任在李彦，公司在2019年7月已经按照国家规定标准补发了病假工资。因此不存在拖欠2019年4月、5月工资的情况。病假工资的计算应以基本工资6500元/月为工资基数，根据公司员工手册第21条来计算，在扣除李彦应承担的社保、公积金等费用后，李彦的应发工资为负数，善豹公司已经按照不低于北京市最低工资标准的80%补发病假工资1760元，因此无需再向李彦支付任何病假工资。李彦以公司拖欠工资和未依法缴纳社保两个理由主张解除劳动合同，实际两个理由都不成立，不应裁决向其支付经济补偿金。五、一审法院关于竞业限制补偿金的认定及标准存在严重错误。因李彦解除劳动合同的理由不成立，因此公司不存在向其支付竞业限制补偿金的事实。且根据竞业限制协议第三条第3款的约定，实际上仅在善豹公司单方解除的情况下方产生支付竞业限制补偿金的义务。根据竞业限制协议第三条第2款的约定，应以李彦的基本工资6500元的二分之一为即3250元为标准来计算。六、一审法院在判决中计算2019年2月至5月工资差额时计算错误。未考虑公司已经实际为李彦缴纳的五险一金问题，在计算时公司已经依法为李彦缴纳的五险一金（个人部分）应予以扣除。李彦个人承担部分3863．90元/月，2019年2月至5月合计15445元，需从判决金额中扣除。李彦辩称，同意一审判决，不同意善豹公司的上诉请求和事实理由。一、我不认可录用通知书无效,劳动合同明确写了详见录用通知书的工资标准,关于录用通知书签名的问题后来公司也没有找过我。录用通知书是老板的爱人发给我的,我已经明确回复了同意。二、《员工岗位/薪资确认书》虽然签字日期是2017年3月8日,但我在仲裁和一审提供了证据,实际是2017年11月公司变相找理由让我们倒签。三、《员工绩效考核方案》我不认可，录用通知书明确说明我的工资分三部分，绩效考核方案认为我的工资分两部分，基本工资6500元加绩效奖金，我不认可绩效考核方案。四、关于2019年2月迟到，根据打卡记录，我的迟到均在10分钟至半小时之内，因为2019年2月10日至16日地铁路过昌平13号线。关于2019年3月的迟到旷工情况，公司在邮件里已同意我按满勤。善豹公司向一审法院提出诉讼请求：判令善豹公司不予支付李彦1．2019年2月工资差额29638．61元；2．2019年3月工资差额33222．29元；3．2019年4月病假工资差额21412．41元；4．2019年5月1日至2019年5月21日期间病假工资差额15619．3元；5．2019年5月21日至2019年7月25日期间的竞业限制补偿31578．97元；6．解除劳动合同补偿金57795元。一审法院认定事实：李彦于2017年3月2日入职善豹公司公司，担任JAVA架构师，双方签订了劳动合同、竞业限制协议。双方签订劳动合同前，善豹公司向李彦发送录用通知书的电子邮件，通知李彦其已经通过了公司的笔试及面试，拟录用李彦为正式员工并签订正式劳动合同，并写明了李彦入职后的职位为数据安全中心的JAVA架构师，整体薪资=基本薪资（月薪为税前36000元/月，绩效工资相当于六个月月薪）+奖金（按照部门KPI考核发放奖金）。双方劳动合同约定为固定期限劳动合同，有效期自2017年3月2日起至2020年3月1日止，李彦的基本工资为（税前）详见录用通知书中的基本工资，李彦的奖金（如有）、津贴（如有），按照善豹公司相关规定执行。善豹公司有权根据经营、李彦的工作表现等情况对奖金及津贴的发放和管理办法进行调整。双方签订的竞业限制协议约定了“李彦未经善豹公司书面同意，在其任职于善豹公司期间及离职12个月内，不得在从事与善豹公司及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和/或职位，或向任何善豹公司及善豹公司关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助”等义务，在双方劳动合同有效期间，善豹公司无需再支付李彦劳动报酬外的任何其他经济补偿，以及竞业限制补偿金计算标准“李彦与善豹公司劳动合同终止或解除12个月内，善豹公司应当向李彦总计支付相当于李彦离职前一年（从离职日开始向前计算）基本月平均工资×12月的二分之一，作为李彦离职后履行本协议竞业限制义务的全部经济补偿，如果李彦方在善豹公司工作不足1年的，按实际工作期间基本月平均工资推算年基本工资收入，以基本月平均工资×12月收入的二分之一作为李彦离职后履行本协议竞业限制义务的全部经济补偿，李彦同意，该经济补偿，已构成对李彦履行竞业限制义务的公平、合理、充分的补偿”。协议条款还约定，李彦承诺未签订且不会签订任何与本协议条款相冲突的书面或口头合同。2017年3月8日，双方签订了《员工岗位/薪资确认书》，该确认书上载明李彦入职日期为2017年2月8日。双方签订的员工岗位/薪资确认书还载明：李彦工资构成为基本工资6500元+业绩奖金，业绩奖金并非员工最终获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定。实际奖金的具体计算和福利待遇发放办法按公司相关政策执行。同时，公司有权利对所有奖金和福利计划作出调整，并享有最终解释权。李彦工资以银行打卡方式支付，其中2017年10月至2018年7月工资中有6500元以银行打卡方式支付，另一部分工资善豹公司打到嘉福平台后，由李彦自行提取。李彦签字确认的考勤记录显示其正常出勤至2019年3月31日，善豹公司支付李彦2019年2月工资2637．25元、3月工资1950．12元。2019年4月1日，李彦开始休病假，4月8日、9日正常工作两天后，继续休病假至2019年5月20日。2019年5月21日，李彦以善豹公司未足额缴纳社会保险金、拖欠工资为由解除双方的劳动合同。善豹公司于2019年7月24日支付李彦2019年4月、5月工资各1760元。2019年5月30日，李彦向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求善豹公司支付：1．2019年2月1日至2019年5月21日期间工资121052．63元；2．支付经济补偿金90000元；3．支付2018年1月1日至2019年5月21日期间绩效工资288000元；4．支付2017年3月2日至2019年5月21日期间未休年休假工资74482．76元；5．支付2017年3月2日至2019年5月21日期间延时加班费405931．03元；6．支付2019年1月1日至2019年5月21日期间年终奖36000元；7．支付2019年5月22日至2021年5月21日期间竞业限制补偿金216000元。2019年9月5日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2019]第1752号裁决书，裁决：1．善豹公司支付李彦2019年2月工资差额29638．61元；2．善豹公司支付李彦2019年3月工资差额33222．29元；3．善豹公司支付李彦2019年4月病假工资差额21412．41元；4．善豹公司支付李彦2019年5月1日至2019年5月21日期间病假工资差额15619．3元；5．善豹公司支付李彦2019年5月21日至2019年7月25日期间的竞业限制补偿31578．97元；6．善豹公司支付李彦解除劳动合同补偿金57795元；7．驳回李彦的其他仲裁请求。善豹公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于月工资标准，结合录用通知书、双方劳动合同、善豹公司以邮件发送给李彦的工资表、李彦的银行卡交易明细、李彦社会保险缴纳情况等，应认定双方约定的李彦月工资标准为36000元。李彦正常出勤至2019年3月31日，善豹公司支付李彦2019年2月工资2637．25元、3月工资1950．12元，故善豹公司应补足工资差额。《员工手册》第17条(1)员工1个月内迟到、早退(30分钟以内)累计达3次(含3次)以上的，将被给予书面警告一次，并扣除半日工资。善豹公司提交的李彦签字的考勤表显示李彦2019年2月迟到累计达到3次以上，故李彦的2019年2月工资中应扣减其半日的工资数额。根据李彦和善豹公司工作人员沟通的电子邮件显示，善豹公司同意李彦2019年3月出勤为满勤。经核算，善豹公司应支付李彦2019年2月工资差额28671．26元、2019年3月工资差额30185．98元。关于病假工资，根据善豹公司出示的《员工手册》第20条病假。员工因病或非因工受伤缺勤的，员工必须填写请假申请书。当月累计一天以上的病假必须提交医院出具的病假证明（须由公立医院出具的）。因病缺勤达3天以上的，必须提交病历卡、医生开具的诊断证明书及病假证明。2019年4月至5月期间，李彦多次通过邮件方式向善豹公司请假，并附相关诊断证明，李彦相关工作人员也已收到并回复，应认定李彦已按照善豹公司相关规定，履行了请假手续。李彦自2019年4月1日至4月7日、4月10日至5月21日属于病假期间。在病休期间，用人单位应支付的病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。《员工手册》第21条医疗期间的待遇。员工在医疗期间的各种待遇，按照有关法律规定执行。对患病或非因工负伤连续休假在6个月以内的员工，公司按照下列标准支付病假工资(1)连续工作不满2年的，为本人工资基数的60%;(2)连续工作2年以上4年以内的，为本人工资基数的70%……等内容。善豹公司关于病假工资的标准不违反《北京市工资支付规定》的相关规定，故应以此标准发放病假工资，善豹公司已支付的2019年4月工资1760元、2019年5月工资1760元，应予扣减，经核算，善豹公司应支付李彦2019年4月工资差额20445．07元、2019年5月1日至5月21日期间工资差额10596．79元。善豹公司未足额支付李彦2019年2月、3月工资及2019年4月及5月病假工资，李彦以善豹公司拖欠其工资为由于2019年5月21日提出解除劳动合同符合解除劳动合同的法定情形，故善豹公司应支付李彦解除劳动合同经济补偿金，仲裁裁决确定的数额在法定标准范围内，一审法院予以确认。就竞业限制补偿金一节。双方签署的竞业限制协议合法有效，双方均应依约履行，善豹公司未通知李彦无需遵守竞业限制协议，亦未证明李彦已违反该协议，仅于2019年7月25日仲裁庭审中表示不再要求李彦承担竞业限制的义务，故善豹公司应支付李彦2019年5月22日至2019年7月25日期间的竞业限制补偿金，仲裁裁决确定的数额在法定标准范围内，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《北京市工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦2019年2月工资差额28671．26元；二、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦2019年3月工资差额30185．98元；三、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦2019年4月工资差额20445．07元；四、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦2019年5月1日至5月21日期间工资差额10596．79元；五、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦解除劳动合同经济补偿金57795元；六、北京善豹科技有限公司于判决生效后十日内支付李彦2019年5月21日至2019年7月25日期间的竞业限制补偿31578．97元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，善豹公司提交以下新证据：证据1．仲裁阶段李彦提交的《证据材料清单》目录，证据九目录内容证明李彦认可公司按月对员工进行业绩考核，证据十二目录证明李彦提供病假证明同时解除劳动合同，未给予公司合理时间予以核实；证据2．北京市社会保险个人权益记录（李彦），证明2019年2月至5月公司已经为李彦缴纳社会保险（包括其个人应承担部分）；证据3．李彦2019年1至5月工资表，证明李彦每月个人应承担基本养老保险2032．08元、基本医疗保险511．02元、失业保险50．8元、住房公积金1270元，2019年2至5月前述费用合计15445元，须由李彦承担。李彦发表质证意见如下：证据1．认可是我交的，不认可善豹公司的绩效考核办法；证据2．银行流水能证明我的工资标准，2018年8月至2019年5月的社保公司给我少交了，缴费基数降低了，与我的实际工资不符。3．不认可工资表的基本工资数额，之前给我发的工资都是36000元/月，银行流水也和社保记录都能够证明。本院对证据1的真实性予以确认。经查，《员工岗位/薪资确认书》“本人意见”处载明：“本人承诺确认上述岗位、薪资待遇标准，并作为双方劳动合同的一部分，遵照执行。如与双方此前任何形式的约定不一致的，以本确认书为准，并按照公司要求认真完成工作岗位内容。”另查，劳动合同第三章“竞业禁止”第1条约定：“乙方保证，未经甲方书面同意，在其在甲方任职期间及因任何情况与甲方终止劳动关系后不超过叁年内，将不得……”。竞业限制协议第二条“竞业限制义务”第1款约定：“乙方未经甲方书面同意，在其任职于甲方期间及离职12个月内，不得……”第三条“竞业限制的补偿”第2款约定：“竞业限制补偿金计算标准：乙方与甲方劳动合同终止或解除12个月内，甲方应向乙方总计支付……”；第3款约定：“离职后竞业限制经济补偿的支付方式：在乙方于甲方终止或解除劳动合同后，甲方按月向乙方支付……”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、李彦的月工资标准；二、善豹公司是否拖欠李彦工资；三、善豹公司是否应支付李彦竞业限制补偿及补偿标准。关于争议焦点一。善豹公司上诉称李彦提供的录用通知书是无效的文件，李彦的薪资标准应以《员工岗位/薪资确认书》为准。对此本院认为，录用通知书落款日期为2017年2月4日，劳动合同显示签订日期为2017年3月2日，《员工岗位/薪资确认书》显示签订日期为2017年3月8日，《员工岗位/薪资确认书》与前两者约定的基本工资不一致。虽然《员工岗位/薪资确认书》签订时间在后，但在录用通知书与劳动合同均已确认李彦的基本工资为36000元/月的情况下，仅相隔5日之后的《员工岗位/薪资确认书》对基本工资数额作了如此大的削减不符合常理；且李彦称实际上是2017年11月善豹公司变相找理由让其倒签，对其在《员工岗位/薪资确认书》上签字作出了合理解释。故结合录用通知书、双方劳动合同、善豹公司以邮件发送给李彦的工资表、李彦的银行卡交易明细、李彦社会保险缴纳情况等，一审法院认定双方约定的李彦月工资标准为36000元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。李彦正常出勤至2019年3月31日，善豹公司支付李彦2019年2月工资2637．25元、3月工资1950．12元，故应补足工资差额。关于2月份工资，因善豹公司提交的李彦签字的考勤表显示李彦2019年2月迟到累计达到3次以上，根据《员工手册》第17条(1)的规定，李彦的2019年2月工资中应扣减其半日的工资数额。关于3月份工资，根据李彦和善豹公司工作人员沟通的电子邮件显示，善豹公司同意李彦2019年3月出勤为满勤。一审法院以36000元月工资标准核算善豹公司应支付李彦2019年2月工资差额28671．26元、2019年3月工资差额30185．98元并无不当，本院予以确认。关于病假工资，2019年4月至5月期间，李彦多次通过邮件方式向善豹公司请假，并附相关诊断证明，善豹公司相关工作人员也已收到并回复，应认定李彦已按照善豹公司《员工手册》第20条的相关规定履行了请假手续。李彦自2019年4月1日至4月7日、4月10日至5月21日属于病假期间。《北京市工资支付规定》第二十一条规定：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。”善豹公司《员工手册》第21条关于病假工资的标准不违反《北京市工资支付规定》的相关规定，故应以此标准发放病假工资。一审法院以36000元月工资标准，扣减善豹公司已支付的2019年4月工资1760元、2019年5月工资1760元后，核算的2019年4月、2019年5月工资差额正确，本院予以确认。关于善豹公司称一审在计算2019年2月至5月工资差额时未扣除公司已依法为李彦缴纳的五险一金（个人部分），因善豹公司在仲裁和一审中均未提出，且李彦不认可，故本案不予处理，如有争议，其可另行解决。因善豹公司未足额支付李彦2019年2月、3月工资及2019年4月及5月病假工资，李彦以善豹公司未足额发放工资、拖欠工资为由于2019年5月21日提出解除劳动合同符合解除劳动合同的法定情形，故善豹公司应支付李彦解除劳动合同经济补偿金，本院对一审法院认定的数额予以确认。关于争议焦点三。善豹公司上诉称根据竞业限制协议第三条第3款的约定，实际上仅在善豹公司单方解除的情况下方产生支付竞业限制补偿金的义务。对此本院认为，该条款旨在约定离职后竞业限制补偿的支付方式，并非约定支付竞业限制补偿的情形，且结合劳动合同第三章“竞业禁止”中约定的内容以及竞业限制协议其他条款中有关竞业限制期限的表述，该条款的实际意义应为“在乙方与甲方终止或解除劳动合同后”，写为“于”应系笔误。故对其此项上诉意见，本院不予采信。善豹公司仅于2019年7月25日仲裁庭审中表示不再要求李彦承担竞业限制的义务，故善豹公司应支付李彦2019年5月22日至2019年7月25日期间的竞业限制补偿金。竞业限制协议约定，应以基本月平均工资为标准来计算竞业限制补偿金，故应以李彦的月工资标准36000元为标准计算。本院对一审法院认定的数额予以确认。综上所述，善豹公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京善豹科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年六月九日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓