辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3511号上诉人（原审被告）：曲洪海，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：曹丽群，系辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宗成，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孙著华，系沈阳市方城法律服务所法律服务工作者。上诉人曲洪海因与被上诉人张宗成合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人曲洪海上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决，依法查清事实后改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定上诉人未举证证明双方转让款变更为120万元，属于认定案件事实错误。本案中，被上诉人于双方签订转让合同当天为上诉人开具两张共计60万元收据，是其真实意思表示，应当视为双方对转让协议价款由150万元变更为120万元达成合意，同时被上诉人在庭审中提供的录音也证明了上诉人的主张，一审判决认定上诉人未提供证据证明双方转让款变更为120万元属于认定事实错误。2018年5月10日双方签订转让协议，协议签订当天被上诉人为上诉人出具尾号为701、702的两张收据，收据金额均为30万元，701号收据出具的目的是上诉人向被上诉人支付30万元兑店费用，被上诉人对此予以确认。702收据出具的目的是双方在签订协议时已经口头达成协议，对兑店费用进行变更，兑店费用变更为120万元，但由于上诉人与被上诉人是熟识的朋友，且120万元的兑店价格明显低于市场价格，之前有人要出高于150万元的价格兑店，被上诉人没有同意，所以现在上诉人碍于面子与上诉人商量，在合同上体现的合同价款没有改变，为150万元，但被上诉人为上诉人出具第二张尾号702收据充抵30万元兑店费用，所以上诉人认为被上诉人已经用自己的实际行动将合同金额变更为120万元的事实。被上诉人的财务人员高辉为上诉人出具五张费用清单，在第五张费用清单上明确载明兑店费用尚欠308727元。经代理人与上诉人核实，兑店费用确认的前提是基于转让协议金额120万元为前提，扣除上诉人已经支付的兑店费用及依据合同被上诉人应承担的空调、水电费、租金、电梯维保费用及消费挂账费用后，计算得出的308727元的数额，从这个角度可以看出双方真实转让交易价格为120万元。被上诉人在一审中曾出示证据，被上诉人与时任公司出纳的录音载明，存在签订协议时双方已对转让金额达成变更为120万元的事实。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付30万元违约金缺乏事实依据。上诉人与被上诉人签订的转让协议书中明确约定，转让方（被上诉人）应协助受让方（上诉人）平稳过渡，并自签订之日起一个月内配合受让方（上诉人）办理全部营业执照的法定代表人、股东、经营者等变更手续。并且该事实已被一审予以认定。现上诉人之所以没有向被上诉人支付剩余的转让款，是因为被上诉人违约在先，双方转让协议签订后，上诉人在约定期限要求被上诉人配合办理变更手续，被上诉人一直没有履行合同义务。上诉人基于顺序履行抗辩权暂停向被上诉人履行义务，以此保护自己的期限利益、顺序利益是合理、合法的。不存在上诉人违约的事实基础，上诉人不应当支付违约金。相反，上诉人保留向被上诉人主张违约，并要求其支付违约金的权利。即便认定上诉人违约，需要承担违约责任，依据双方转让协议约定的违约金为30万的数额明显过高，请法院予以调整。双方协议约定自签订合同之日一个月内被上诉人应配合上诉人变更全部营业执照手续，但时至今日，上诉人多次要求被上诉人配合的情况下，被上诉人依然没有配合变更，因双方在纠纷发生前关系密切，是熟知的朋友，上诉人多次口头要求过被上诉人配合过户，符合一般常理。同时，从被上诉人财务人员高辉确认的费用清单上可以看出，被上诉人是同意在兑店费用中扣除水电、租金等相关费用，综上，上诉人不存在违约的事实基础。即便认定上诉人违约，判定上诉人承担30万元违约金，也属于过高，请求法院予以调整。三、一审判决认定房租、水费、电费、电梯维保费、店铺损失等费用与本案标的非同一法律关系，但根据法律规定双方可以进行债务抵销，而一审未予准许，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。首先，法律并未规定债务抵销必须基于同一法律关系；其次，本案中，转让款与上诉人主张抵销的房租、水电费、空调费、电梯维保费等费用均基于转让协议产生，在该协议中有所约定；再次，上诉人在庭审中当庭举证的双方对账凭证证明被上诉人欠付上诉人上述款项的金额确定并已到履行期进而主张抵销，而且被上诉人当庭对上述对账凭证亦表示认可并同意抵销，一审判决认定双方债务非同一法律关系从而不予采纳上诉人债务抵销的主张，实属适用法律错误，实践中会造成不必要的诉累。综上，一审判决事实认定、法律适用均存在严重错误，请求法院查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人张宗成辩称，关于兑店款150万。2018年5月10日，双方签订合同时，上诉人应当向被上诉人先期交付60万元转让款，2018年5月10日当天，上诉人并未向被上诉人支付过一分钱，之所以开具两张30万元收款收据，第一张701收据，该收据并非是上诉人出具，而且该款项也未支付被上诉人。开具收据后，这笔钱其中有25万元卡，5万元现金，上诉人直接支付给案外人孙靓颖。702收据中涉及的30万是虚开的，一分钱没给，因为签订协议时，转让协议中第二条款，说明孙靓颖先把收据开出来。关于协议第三条的履行情况，因为我们是KTV，上诉人不愿承担风险，所以不想变更。如果上诉人需要我们可以随时配合。高辉是被上诉人的工作人员，他将被上诉人去ktv的消费款项自己做了一个统计，该统计被上诉人不认可，而且该笔款项与案涉转让协议履行情况无关。关于30万元违约金，合同有明确规定，上诉人违约要支付30万元，是基于150万元计算的，没有超出法律规定。张宗成向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付房屋物品转兑款75万元及违约金30万元，共计105万元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，原告张宗成及案外人孙万金、张妍、吴海楠、张宗学（甲方）与被告曲洪海（乙方）签订一份《转让协议书》，约定甲方张宗成以沈阳市吉诚信特种玻璃销售部的名义与沈阳福兴房地产开发有限公司于2014年1月5日签订了房屋租赁协议一份，承租地址为沈阳市于洪区吉力湖街242号2门、3门、4门、5门。租赁用途为开KTV。租赁期限为2014年4月1日至2022年3月31日。甲方张宗成在上述地址开设沈阳五音阁餐饮KTV，分别办理了三个营业执照，系沈阳五音阁餐饮有限公司、沈阳市于洪区徵羽茶社，沈阳市于洪区伊芙蕾雅餐饮会所。甲方自愿将上述地址1-5楼的沈阳五音阁餐饮有限公司、沈阳市于洪区徵羽茶社，沈阳市于洪区伊芙蕾雅餐饮会所均转让给乙方，包括所有固定资产和所有无形资产。转让价款总额为人民币150万元。甲方留一楼中151.46平方米的游戏厅和六楼自用。本协议签字生效之日起，乙方先付甲方人民币60万元，甲方将转让标的交付给乙方，乙方对转让标的享有完全所有权。从即日起，所有的收入归乙方，同时人员工资、水电、房租等所有相关费用由乙方负责。之前的所有相关费用由甲方结清。甲方应协助乙方平稳过渡，并自签订之日起一个月内配合乙方办理全部营业执照的法定代表人、股东、经营者等变更手续。剩余的90万元转让款分三期支付，分别为2018年11月1日之前付45万，2019年5月1日前付45万。甲方全体同意乙方将全部的转让款以及其他费用支付给张宗成或者张宗成指定的人。如果乙方违反本协议，则甲方可要求乙方承担违约金30万元。同日，被告向原告支付30万元转让款。原告为被告开具两份30万元的收款收据。2019年1月末，被告向原告支付转让款45万元。2019年5月4日，被告向原告支付转让款5万元。以上合计80万元。现被告尚欠原告转让款70万元未付。一审法院认为：原告张宗成与被告曲洪海签订的《转让协议书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。原、被告双方应按约定履行各自的权利义务。被告没有按约定履行自己的义务，属违约行为，应当承担相应的违约责任。原告与被告之间因转让资产形成的债权债务关系事实清楚，证据充分，故本院对原告主张的被告给付转让款及违约金之诉讼请求，依法予以支持。关于被告抗辩原告违约在先，并应在转让款中扣除水费、电费、电梯维保费、店铺损失等费用，因上述费用与本案并非同一法律关系，被告也未在本案中提出主张，故对其抗辩，不予采纳。关于被告主张转让款变更为120万元的事实，因被告未提供相关证据，故不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告曲洪海于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张宗成转让款70万元及违约金30万元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,250元，被告曲洪海负担13,800元，原告张宗成负担450元。本院二审期间上诉人围绕上诉请求依法提交了证人孙某证言，用以证明本案双方当事人协商将兑店价格变更为120万元。本院依法组织当事人进行了质证。上诉人的质证意见为：对证人身份无异议，真实性无异议，证人证言证实双方变更合同的具体内容，所以我们认为实际价格已经变更为120万元。被上诉人的质证意见为：证人证明合同实际变更不是真实的，如合同实际变更，签订协议时就应当是及履行变更合同，实际交付对价款60万元而不是30万元，不符合一般的交易习惯。证人原某被上诉人员工，后为上诉人所雇佣，所作的证言与二人均有利害关系。经审查，本院认为，因证人与本案双方当事人存在利害关系，且缺乏其他证据予以佐证，而被上诉人对于证人所要证明的事项明确予以否认，故本院对该证人证言不予采信。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人在自认《转让协议书》签订当日支付300,000元的情况下，仅依据与双方当事人存在利害关系的证人孙某开具的由被上诉人签字的两张收款收据及孙某与被上诉人通话录音等证据不足以证明上诉人上诉请求所主张的双方曾口头协议将转让款变更为1,200,000元的事实，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。因上诉人未按照《转让协议书》约定履行付款义务，故原审判决其承担支付欠款并承担违约责任正确，本院予以维持。关于上诉人提出因被上诉人未履行营业执照等相关事项变更手续，故上诉人未按照约定付款不构成违约的主张，本院认为，按照《转让协议书》的约定，被上诉人对于营业执照相关事项的变更仅为配合及协助义务，在上诉人未提供证据证明其要求被上诉人配合变更证照而被上诉人予以拒绝的情况下，上诉人该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出原审未同意其抵销请求不当的主张，本院认为，抵销系双方互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期，一方主张以自己的债权与对方的债权等数额消灭的单方意思表示，另外主张抵销的一方应履行通知义务。本案中，上诉人主张抵销的部分款项并未由双方当事人依法确认，金额尚未明确，且上诉人在被上诉人诉请其支付转让费的情况下方提出抵销的抗辩主张，其并未提供证据证明曾向被上诉人履行过通知抵销的义务，故上诉人该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出原审判决违约金过高应予调整的主张，本院认为，因双方在案涉《转让协议书》明确约定了违约责任条款，且上诉人未提供证据证明被上诉人主张的违约金存在明显过高且违反法律规定的情形，故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人曲洪海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人曲洪海负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年六月一日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。