广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8002号上诉人（原审被告）：程胜平，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：余玉莲，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市创兴服装集团有限公司，住所地广东省广州市增城沙埔镇第二开发区。法定代表人：吴会西。委托诉讼代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖思敏，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人程胜平与被上诉人广州市创兴服装集团有限公司（下称创兴公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初8325号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员崔利平独任审理，现已审理终结。程胜平上诉请求：撤销原判第一、三项，改判创兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金86940元及2017年5月至2019年5月休息日加班工资47966元；本案诉讼费用由创兴公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.自2019年5月20日丢失衣服以来，我方一直处于被动的状态。创兴公司既不愿意报警处理，又不愿意让我方调取一楼二楼的监控录像协助找回衣服，并以此事为由告知我方将扣除五月绩效奖金2000元作为处罚（我方2019年6月25日实收工资为3801元）。随后创兴公司又对我方进行劝退，我方拒绝主动辞职，多次沟通后创兴公司告知我方这样等下去不知道等到什么时候，开除也不利于下一份工作的背景调查等等，如我方愿意主动申请离职，可以继续工作到2019年6月27日，故我方才于2019年5月27日上午填写了离职申请书，并在该申请书上载明离职时间为2019年6月27日。2019年5月28日，创兴公司又告知我方其不同意按辞职处理，并要求我方于当日开始无需上班，其单方面作出解雇的行为构成违法解除。2.双方签订的劳动合同并未明确约定工作时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应视为我方每周工作五天，每天上班八小时，其余时间均应视为加班。虽创兴公司在仲裁阶段明确我方实行的是不定时工作制，但其没有提供证据予以证明。仲裁、一审阶段，创兴公司拒绝提供工资台账、考勤记录及单位花名册，单从创兴公司提交的我方2018年2月考勤记录表足以看出，该月份实际上班时间虽仅为8天，但每天均出现延长工作时间的情况，且延长工作时间最低在1小时以上，最高可达5小时。因此，仅以我方每月实发工资较稳定且工资收入也不低于本市最低工资数额为由，认定双方为双固定的用工模式是不客观的。况且，创兴公司作为用人单位，应就其已足额支付加班工资依法进行举证，否则承担举证不能的不利后果。创兴公司答辩称，同意一审判决。创兴公司起诉请求：1.判决其司与程胜平解除劳动合同属于合法解除劳动关系；2.判决其司无需向程胜平支付违法解除劳动合同赔偿金86940元；3.判决其司无需向程胜平支付2017年5月至2019年5月休息日加班工资47966元；4.判决其司无须向程胜平支付2018-2019年未休年假工资3997.24元；5.判决本案诉讼费由程胜平承担。一审法院审理查明：2012年7月10日，程胜平入职创兴公司，创兴公司自2012年8月起为程胜平缴纳社保至2019年5月，工资通过银行转账发放，考勤方式为打卡，双方于2019年5月27日解除劳动关系。对此，双方均予确认。2015年7月10日，创兴公司为甲方、程胜平为乙方签订的《劳动合同》约定：合同期限从2015年7月10日至2020年7月9日止；乙方任跟单员，工作时间以完成工作职责为标准掌握；乙方底薪为2000元，津贴1700元，伙补200元，房津50元，电话补贴50元，甲方每月30日前以银行转账方式向乙方支付上月工资；《雇员手册》作为本合同的附件，在签订本合同时交付给乙方阅读及签名清楚有关规定；如乙方累计三次违反本厂厂规，或严重触犯本厂厂规，或触犯政府法例，或有不忠实和欺骗行为，甲方可即时解除本合同而不予任何补偿等条款。2019年6月3日，程胜平向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并主张月工资为6210元/月，仲裁请求：确认2012年7月10日至2019年5月27日期间与创兴公司存在劳动关系，创兴公司支付2019年5月份工资差额2010元，创兴公司支付赔偿金91000元、2017年至2018年高温津贴2000元、2017年至2019年应休未休年休假工资7176元、2018年2月及2019年2月工资差额6000元、2017年5月至2019年5月休息日加班工资62192元。该委认为双方对劳动关系存续期间无争议不予调处，并于2019年8月21日，作出穗劳人仲案[2019]4594号仲裁裁决书，裁决：1.创兴公司支付程胜平违法解除劳动合同赔偿金86940元；2.创兴公司支付程胜平2018年至2019年未休年休假工资3997.24元；3.创兴公司支付程胜平2017年5月至2019年5月休息日加班工资47966元；4.驳回程胜平其他的仲裁请求。创兴公司不服该裁决，在期限内向法院提起诉讼。创兴公司主张是程胜平主动提出辞职，其是合法解除与程胜平的劳动关系，并提交企业文化手册、职员工纪律处分书、离职申请书、工会证明、增兴制厂证明、光盘等证据。其中：企业文化手册记载“3.以下任何一种情况，可不须预先告知给予解雇，严重者须赔偿公司损失：3.1.受过二次纪律处分。3.3.盗窃等或协助各类违法行为者。3.7利用职务之便，收取他人贿赂或为自己牟取私利。3.16.服务态度恶劣，损害客户利益影响公司声誉者。”程胜平于2019年5月27日签署处分为解雇的职员工纪律处分书记载“程胜平原本负责VM品牌工作，却在增兴加工厂私拿了上衣一件嫌疑并导致丢失，已严重影响到公司声誉、增兴生产秩序，此行为已严重违反厂纪厂规。”程胜平于2019年5月27日签署的离职申请书记载“辞工，通知日期2019年5月27日，离职日期2019年6月27日。”工会证明记载创兴公司有成立工会，企业文化手册已经工会审批；广州市增城增兴制衣厂的证明记载“程胜平擅自将不属于其跟进品牌的价值899元的船头版男装带离生产车间，且一直未能归还，程胜平的盗窃行为严重损害了我司合法权益，但考虑到程胜平是合作企业创兴公司的员工，我司未立即报警，由创兴公司跟进处理。”光盘显示2019年5月20日12：38分程胜平从车间拿了一件衣服往外走。庭审质证中，程胜确认职员工纪律处分书、离职申请书的签名是其本人所签，称当时其从一楼车间拿衣服到二楼午休时使用，午休后忘了拿回车间，公司以衣物丢失为由要求其主动提出离职申请，公司是违法解除劳动关系，并提交签名处为空白的职员工纪律处分书、微信聊天截图等证据，其中：签名处为空白的职员工纪律处分书中记载“程胜平原本负责VM品牌工作，却在增兴加工厂私拿了厂品牌上衣一件并导致丢失，已严重影响到公司声誉、增兴生产秩序，同时产生实质性损失，对此行为视为严重违规故需取消5月绩效奖金！（重大盗偷嫌疑）。”程胜平与刘某的微信聊天截图显示“2019年5月25日，程胜平：刘总管，从22号开始到今天25号，我一直坐在办公室等调查结果，如果公司认为我的行为让公司受到影响声誉，公司可以开除我，但是我真不能主动辞工。我一辞工，其他人真的以为我拿啦增兴的衣服。……我想了解如果现在被解雇，是会出一份解雇书我签名然后通知出来，还是直接结工资走人。……除了辞退、与辞工再做一个月，有没有第三条。刘某：没有第三条了。……程胜平：能不能帮忙申请一下刘总。刘某：我真的尽力了。……”程胜平与李某的微信聊天截图显示“2019年5月28日，程胜平：现在要我重写辞工，原来那张要找出来。李某：不用找了，公司对此严重行为已决定解雇你了。你今天开始都不用上班了。过来找我办手续。程胜平：你们要按开始那张辞工书我是做到6月27日。”庭审质证中，创兴公司对程胜平提交的职员工纪律处分书、微信聊天截图不予确认，称程胜平在公司提交的职员工纪律处分书、离职申请书上签名确认，作为成年人应清楚签名确认代表的意义。创兴公司主张程胜平离职前十二个月平均工资为5327元，津贴及绩效包含休息日加班工资，程胜平每月实际取得的工资高于合同约定工资，超出部分包含公司应支付程胜平的所有加班费、应休未休年休假工资，并提交程胜平工资表（2017年5月至2019年5月）、2018年2月1日至2018年3月5日和2019年4月29日至2019年5月28日的打卡记录等证据，其中：工资表载明工资由基本工资＋津贴（含每周固定加班工资）＋房津＋伙补＋电话补贴＋其他津贴（含其他加班、年假上班工资、绩效等项目）组成，除2018年2月和2019年2月应发工资为3000多元外，其余月份工资应发工资为5600多元至6500多元不等，且2017年12月备注5日应休未休年休假工资920元、2018年2月备注5日年假工资正常发放、2019年5月备注2日应休未休年休假工资368元，2018年5月至2019年4月各月应发工资为6269元、6410元、6340元、6355元、6402元、6131元、6447元、6444元、6519元、3455元、6210元、6495元，该时段工资合计73477元，平均工资为6123.08元/月；打卡记录显示2018年2月3日和2019年5月4、11、25日有上班，该日期为周六。庭审质证中，程胜平称离职前平均工资不止5327元，其未休年休假，公司也未发放年休假工资，2018年2月15日是除夕，公司统一安排2018年2月11日至14日放假，每周上班6天，公司未支付加班工资，周日是否加班根据公司安排不需审批，并提交账户交易明细查询清单、2019年3月的创兴集团App-查工资截图、2018年2月1日至2018年3月5日和2019年1月28日至2019年3月4日的打卡记录、创兴公司于2018年5月14日开具的工作证明等证据，其中：App-查工资截图显示2019年3月底薪1900元、津贴2300元、房津50元、伙补200元、绩效1710元、加班费0元、扣社保和住宿费及水电费后，实发工资5618元；打卡记录显示2018年2月3日有上班，该日期为周六；工作证明记载“程胜平最近一年税后平均月薪是6500元，此证明仅限于申请买车贷款使用证明。”经核对，创兴公司提交的程胜平工资表（2017年5月至2019年5月）记载的应发工资扣除住宿费、水电费、社保后实发工资数额与程胜平提交的账户交易明细查询清单记载的银行入账金额一致。一审法院认为：程胜平于2012年7月10日入职创兴公司，双方于2019年5月27日解除劳动关系，对此双方并无异议，予以确认。关于离职前十二个月平均工资问题。创兴公司主张程胜平月均工资为5327元/月，程胜平仲裁时主**均工资为6210元/月，但双方对各自主张的月平均工资均不予认可。根据双方签订的劳动合同约定每月工资为底薪2000元＋津贴1700元＋伙补200元＋房津50元＋电话补贴50元=4000元，但从创兴公司提交的工资表显示自2017年5月起程胜平每月应发工资为5600多元至6500多元不等（2018年2月和2019年2月除外），从程胜平提交的账户交易明细查询清单显示创兴公司每月通过银行转账的工资为5000多元至5900多元不等（2018年2月和2019年2月除外），且创兴公司提交的工资表中应发工资扣除住宿费、水电费、社保后实发工资数额与程胜平提交的账户交易明细查询清单记载的银行入账金额一致，故依工资表中显示的应发工资计算程胜平离职前十二个月即2018年5月至2019年4月的平均工资为6123.08元/月。关于劳动关系解除问题。创兴公司主张程胜平是自动离职，程胜平则主张是创兴公司违法解除劳动关系，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。本案中，程胜平私自将放在一楼车间的衣服带离一楼车间的行为的确是违反了劳动纪律，但创兴公司并没有举证证明程胜平的行为已构成盗窃或严重影响公司声誉，创兴公司的证据不足以证明胜程平的该错误行为属于严重违反劳动纪律。从程胜平提交的微信聊天记录可见，程胜平在该事件发生后有就如何处理一事与创兴公司进行沟通，且程胜平在签署职员工纪律处分书的同一天，又签署了辞工离职申请书。因此，对程胜平的离职，视为是创兴公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二项）“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，创兴公司应向程胜平支付经济补偿金，无需支付赔偿金。依前所述，程胜平在创兴公司工作年限已满6年10个月，经济补偿金按7个月计算为42861.56（6123.08元/月×7个月），故创兴公司应支付程胜平解除劳动关系经济补偿金42861.56元。关于未休年休假工资问题。创兴公司就其主张已发放程胜平2018年、2019年年休假工资，仅提交工资表而没有提交申请休年休假审批表等佐证，且程胜平不予认可，应承担举证不能的不利后果，故对创兴公司的该主张不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”规定，年休假工资的保护期应按自然年度计算，程胜平2018年可休年假天数为5天，2019年可休年假天数为2天（147天÷365天×5天=2.01，不足一整天不予计算）。故创兴公司应支付程胜平2018年至2019年未休年休假工资为3941.29元[6123.08元/月÷21.75天×（5＋2）天×（300%－100%）]。关于休息日加班工资问题。双方的劳动合同约定，程胜平的工资由底薪加津贴、伙补、房津、电话补贴构成，且自2017年5月起除2018年2月、2019年2月为春节放假工资低于5000元外，其余每月工资在扣除社保等费用外，每月实发数额相对稳定且在5000元以上，结合程胜平所述一周工作六天的情况，可认定创兴公司实行每周固定6天工作制且每月劳动报酬固定的双固定用工模式，程胜平每月固定劳动报酬中已包含了超出法定每周工作时间的加班工资部分。程胜平没有举证证明工作期间每月领取工资时有对创兴公司支付的工资标准、金额提出异议，且程胜平每月的工资收入也不低于以本市最低工资数额，视为创兴公司已足额支付程胜平每周上班六天含休息日加班的工资。因此，创兴公司无需支付程胜平2017年5月至2019年5月休息日加班工资47966元。据此，一审法院于2020年1月6日作出如下判决：一、创兴公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付程胜平经济补偿金42861.56元；二、创兴公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付程胜平2018年至2019年未休年休假工资3941.29元；三、创兴公司无需支付程胜平2017年5月至2019年5月休息日加班工资47966元；四、驳回创兴公司的诉讼请求。案件受理费10元，由创兴公司负担。二审中，程胜平提交其与“李某”、“刘某”的微信聊天记录。创兴公司质证认为该证据不是新证据，且是电子证据，存在篡改可能，该聊天人员非公司员工，也不代表公司的真实意思，而且也未表示是公司将程胜平辞退。经查，在程胜平与“刘某”的聊天记录显示，2019年5月22日“刘某”说因事件的源头是程胜平导致的，所以暂停程胜平的工作职责，并让其配合公司展开调查；程胜平称没问题，并在此后多次催促调查结果，并建议报警，还称其不该把增兴的衣服拿到二楼办公室休息盖，公司可以开除他，其不能辞工，否则其他人真的会认为他拿了增兴的衣服。5月25日“刘某”告知程胜平除了辞退、辞工，没有其他选择，并在5月27日让程胜平回到公司，说今天必须要有结论了，5月28日“刘某”问程胜平什么时候来办手续，5月30日告知程胜平可以申请失业金等。与“李某”的聊天记录显示，5月27日程胜平问找到上午那张辞工书没，5月29日又问，“李某”回复称不用找了，公司对此严重行为不同意辞职，已决定解雇其了，并让其回来办手续。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，双方均未对未休年休假工资提出异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是创兴公司应否向程胜平支付经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金、休息日加班工资。关于经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金问题。关于涉案程胜平的违纪事件，根据创兴公司提交并经程胜平签名确认的职员工纪律处分书显示，程胜平私拿加工厂的上衣并导致丢失，该行为已严重违反厂纪厂规。虽然创兴公司不确认程胜平提交的微信聊天记录，但从创兴公司提交的同一天作出的纪律处分书和离职申请书也可看出双方就此问题进行过沟通，因此一审法院认定程胜平的离职是基于涉案事件，创兴公司提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以维持。程胜平主张是创兴公司违法解除双方的劳动关系，但其提交的空白纪律处分书并无公司相关主管的审核批准，微信聊天记录中对话人的身份也未经证据核实，均不足以作为认定本案事实的依据，一审法院对其的该主张不予采纳亦无不当，本院予以确认。关于休息日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，在整个工作期间，程胜平每周工作时间基本固定为6天，每月实发数额相对稳定且在5000元以上，且未有证据显示其在职期间对工资发放提出过异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，因此可认定程胜平、创兴公司以实际行为确定程胜平的工资待遇与其工作时间相对应。即使程胜平主张的加班事实存在，其实际领取的月工资中也应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。因此，一审法院对于程胜平主张2017年5月至2019年5月休息日加班费的诉讼请求不予支持亦无不当，本院亦予维持。综上所述，程胜平的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由程胜平负担。本判决为终审判决。审判员  崔利平二〇二〇年六月十日书记员  陈泽如郑燕玲