河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3708号上诉人（原审被告）：郑州佳祥物业服务有限公司，住所地河南省郑州市管城区东明路东、郑汴路北绿都广场办公楼1单元4层409号。法定代表人：李亮亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会，住所地河南省新郑市龙湖镇双湖大道116号。业主委员会主任：蒋明英，女，1975年5月12日出生，汉族，住新郑市。业主委员会成员：蒋明英、**龙、赵丙武、齐明星、李小得、张美琴、樊婷婷。委托诉讼代理人：谢范兵（系蒋明英丈夫），男，汉族，1975年11月17日出生，住新郑市，系新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主。被上诉人（原审被告）：河南冠融置业投资有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区九如东路与天韵街交叉口。法定代表人：王建伟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王倩楠，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪原，河南曾益律师事务所实习律师。上诉人郑州佳祥物业服务有限公司（以下简称郑州佳祥物业公司）因与被上诉人新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会（以下简称双湖铭座小区业主委员会）、河南冠融置业投资有限公司（以下简称河南冠融置业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州佳祥物业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回双湖铭座小区业主委员会诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法，双湖铭座小区业主委员会一审的诉讼请求均不应得到支持。一审时代理人谢范兵并非双湖铭座小区业主，未提供相关证据予以证明其身份，不具备代理人资格却参与诉讼，程序违法。上诉人在判决之前已经撤出该小区并由业主委员会接管，根本不存在将小区物业固定资产的使用权及相关材料移交业主委员会的法定事实，该判决书系一纸空文，无任何内容可供执行，严重损害上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。二审庭审中，郑州佳祥物业公司补充上诉意见称：一审双湖铭座小区业主委员会的诉讼请求不符合民事诉讼法具体明确的规定，不符合河南省《物业管理条例》第52条的规定，诉讼请求分别为物业服务合同纠纷和商品房买卖合同纠纷。该案件具体适用哪个诉讼请求应由双湖铭座小区业主委员会作出选择，而不是由一审法院作出选择。所以对双湖铭座小区业主委员会的诉讼请求应予驳回。双湖铭座小区业主委员会辩称：谢范兵系双湖铭座小区业主，已向法庭提交了代理人身份证明文件。针对上诉人提出的补充意见，业主委员会认可一审判决的正确性。河南冠融置业公司辩称：上诉人在上诉状中虽将河南冠融置业公司列为被上诉人，但上诉请求部分并未涉及河南冠融置业公司利益。上诉人的诉求无法律依据，应予驳回。双湖铭座小区业主委员会向一审法院起诉请求：1.判令河南冠融置业公司代为业主办理水电等公共设施设备的分户注册手续；2.判令郑州佳祥物业公司进驻双湖铭座小区违法，返还违法所得暂定为2000元（水电费和物业费以票据为准、公共区域收益等以由法院委托的审计单位的审计报告为准）；3.判令郑州佳祥物业公司撤出双湖铭座小区，依法与双湖铭座小区业主委员会进行物业交接。后双湖铭座小区业主委员会将第一项诉讼请求变更为：判令河南冠融置业公司代为全体业主办理水电分户计量设施注册手续。一审法院认定事实：2016年4月26日，河南冠融置业公司（委托方、甲方）与郑州佳祥物业公司（受托方、乙方）签订《物业管理服务合同》，主要内容为：根据《物业管理条例》和相关法律、法规、政策、甲乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就甲方选聘乙方对新郑市龙湖镇“双湖铭座”小区的保洁和水电维修及绿化养护提供管理服务事宜，订立本合同。第三章服务内容与质量：第二条在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括1.物业共用部位的维护、养护和管理；2.物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3.附属建筑物、构造物的维修、养护和管理；4.附属配套建筑和设施的维修、养护和管理；5.物业共用部位和相关场地的清洁卫生；6.共用绿地、花木、建筑小品等的养护和管理；7.车辆停放秩序和收费服务管理；8.公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；9.装饰装修管理服务；10.物业档案资料管理。第三条在物业管理区域内，乙方提供的其他服务包括1.负责征收小区业主和物业使用人的水费、电费，且甲方不承担因此产生的一切费用；2.在本物业保修期内代为保修的，费用由保修责任人承担；3.对有关商业用房及其他合作服务项目进行管理。第五条业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出委托时,乙方原则上应接受委托，但收费由当事人双方协商。第六章委托服务管理期限：第九条委托管理期限暂定为五年。自2016年11月15日00时（以交房日期为准）起至2021年11月14日24时止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财产及时完整地移交给业主委员会；业主委员会尚未成立的，移交甲方或代管。合同还对物业管理服务费用、物业的承接验收、双方的权利义务、业主的权利和义务、违约责任、其他事项作出了约定。新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会第一届业主委员会任期自2019年9月9日至2024年9月8日。小区业主委员会成员有：蒋明英、**龙、赵丙武、齐明星、李小得、张美琴、樊婷婷。经河南省业主大会业主委员会备案，证书编号：2019410184009。2018年10月27日，双湖铭座小区业主代表委托河南良承律师事务所见证双湖铭座小区业主代表大会的选举过程，参加见证的还有新郑市龙湖镇政府代表：包建伟、何阳，荆垌社区居委会代表：胡小孬、沈改玲未出席，见证律师于亚利、魏少娟。本次业主代表投票结果：蒋明英30票，樊婷婷29票，**龙28票，李小得27票，赵丙武27票，齐明星26票，张美琴26票，李会10票，雍阳阳7票。本次七名业主委员会委员又分别对业主委员会主任、副主任、秘书、成员进行表决。主任蒋明英，副主任**龙、赵丙武，秘书樊婷婷，成员李小得、齐明星、张美琴。2019年2月16日，新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会发布公告，召开第二次业主代表大会，应到会业主代表56人，实到会37人，表决议题：1.表决双湖铭座小区物业自管方案，同意216票，同意的人数达66.32%、同意的人数所拥有的建筑面积达65.92%。2.表决双湖铭座小区物业自管预算，同意216票，同意的人数达66.32%、同意的人数所拥有的建筑面积达65.92%。3、表决授权业主委员会执行自管方案，同意216票，同意的人数达66.32%、同意的人数所拥有的建筑面积达65.92%。业主代表大会三项议题的表决，已符合法定程序要求。2019年5月20日，新郑市双湖铭座小区业主委员会（甲方、委托方）与河南龙之锦物业服务有限公司（乙方、受托方）签订《双湖铭座小区业主大会自管物业服务合同》，合同显示：河南龙之锦物业服务有限公司归属双湖铭座小区业主大会所有，负责双湖铭座小区物业服务，双湖铭座小区业主大会对其负责并承担一切法律责任和法律后果，所有公共收益归全体业主。合同落款处加盖新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会和河南龙之锦物业服务有限公司印章。郑州佳祥物业公司于2019年12月20日撤离“双湖铭座小区”，且进行了公示和申请报备。上述事实，有原、被告双方陈述，《物业服务合同》，公告，照片，《双湖铭座小区业主大会自管物业服务合同》，庭审记录等相关证据证明。一审法院认为，《物业管理条例》第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。河南冠融置业公司在业主、业主大会选聘物业服务企业之前选聘物业服务企业，不违反法律和法规的规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。2016年4月26日，河南冠融置业公司与郑州佳祥物业公司签订了《物业管理服务合同》系前期物业服务合同，郑州佳祥物业公司依照该合同的约定对“双湖铭座小区”进行管理和服务，也不违反法律、法规的规定，应属于有效合同。而《物业管理条例》第二十四条只是关于前期物业管理招投标的倡导性规定。故该院对新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会要求判令郑州佳祥物业公司进驻双湖铭座小区违法的诉讼请求不予支持。关于新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会要求判令河南冠融置业公司代为全体业主办理水、电分户计量设施注册手续的问题。本案审理的是物业服务合同，新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会提出河南冠融置业公司办理水、电分户计量设施注册手续属于商品房买卖合同约定内容，与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。关于新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会要求判令郑州佳祥物业公司撤出双湖铭座小区，依法与新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会进行物业交接。鉴于郑州佳祥物业公司已经撤出双湖铭座小区，应视为郑州佳祥物业公司与双湖铭座小区业主的物业服务合同的解除，故郑州佳祥物业公司应当依法与新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会进行物业交接。该院对原告的该项请求部分予以支持。关于新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会要求判令郑州佳祥物业公司返还违法所得暂定为2000元，因为其没有提供相关的证据予以证明，且其申请对双湖铭座小区公共区域收益审计缺乏相应依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第一条、第十条，《物业管理条例》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十八条规定，判决如下：一、被告郑州佳祥物业服务有限公司应于本判决生效后十五日内将小区物业固定资产的使用权、小区物业相关资料移交给原告新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会。二、驳回原告新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费50元，由郑州佳祥物业服务有限公司负担25元，新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑州佳祥物业服务有限公司虽已撤离双湖铭座小区，但其提交的证据不足以证明该公司与新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会进行了物业交接。故一审法院对新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会主张物业交接的诉讼请求部分支持并无不当。郑州佳祥物业服务有限公司称物业管理用房内的相关资料已被业委会相关人员取走，新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会对此不予认可，郑州佳祥物业服务有限公司亦未就此提交相应的证据。新郑市龙湖镇双湖铭座小区业主委员会的委托诉讼代理人谢范兵提交了相关证件，能够证实其系双湖铭座小区的业主，可以作为代理人参加诉讼。郑州佳祥物业服务有限公司称一审法院程序违法的上诉主张不能成立。综上所述，郑州佳祥物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州佳祥物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年六月三日书记员  韩 冰