湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终303号上诉人（原审原告）：湖南恒利建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新谷路368号山水嘉园2栋903。法定代表人：唐明虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘典，湖南天润人合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：现代投资股份有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市雨花区黎托乡大桥村雨花收费站（原长潭高速公路管理处）。主要负责人：靳勇。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。原审第三人：湖南环达公路桥梁建设总公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路257号。法定代表人：陈波，该公司总经理。诉讼代表人：毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所，系湖南环达公路桥梁建设总公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴娟，女，汉族，1981年7月14日出生，住湖南省龙山县。系破产管理人工作人员。上诉人湖南恒利建筑工程有限公司（以下简称“恒利公司”）因与被上诉人现代投资股份有限公司长沙分公司（以下简称“现代公司”）、原审第三人湖南环达公路桥梁建设总公司（以下简称“环达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒利公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判，判令被上诉人向上诉人支付工程款2417813.6元及逾期利息；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人与第三人签订的《合作协议书》系违法转包合同，因违反法律的强制性规定，依法认定为无效”明显是错误认定。因为上诉人恒利公司经营范围含管理工程施工总承包，桥梁工程专业承包广高速公路设施建设等资质。从上诉人与第三人签订的《合作协议书》的内容上和实施履行看，上诉人只从第三人处分包了一半工程量，而不是全部，一审法院认定为转包行为，明显错误，应认定为分包行为，而分包行为并不违反法律强制性的规定，一审法院认定《合作协议书》无效于法无据。二、一审法院无理地无限扩大上诉人的举证责任，来否认上诉人的实际施工人的法律地位，明显是对法律歪曲理解，得出的结论自然黑白颠倒。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。该规定充分载明了我国的民事诉讼证据是否采信适用标准为“高度盖然性”的标准。“高度盖然性”有大致可能，很有可能，充分确定三种情况。本案2015年，原审第三人通过中标形式在被上诉人现代公司长沙分公司处承包了长永、长潭高速公路养护中修工程，为期三年，时间从2015年6月11日至2018年5月31日止（详见一审上诉人的证据）。该工程中标后上诉人与原审第三人签订了《合作协议》，上诉人分包了被上诉人一半的工程量。后原审第三人又分别与被上诉人不同期的签订了工程合同。对三年公路养护中修工程的工程量，一审时上诉人提交了2015年度、2016年度、2017年度《养护工程管理文件》原件，该三份不同时期的《养护工程管理文件》是上诉人和被上诉人及原审第三人对2015年度、2016年度、2017年度的分结算、总结算签字确认。更重要的是2015年度工程款已结算并支付完毕，含保证金。2016年度、2017年度工程款已支付了大部分，上诉人起诉的仅仅是尾款。上述三年中的已付工程款，上诉人除交付管理费外，已实际领了一半。根据上述情况，完全可以判定上诉人为实际施工人，一审法院列举了一些证据，以上诉人没有提交为由，而否认上诉人为实际施工人，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》。三、一审法院既然认定《合作协议书》无效，上诉人又不是实际施工人，却以“工程应进行工程量的司法审计，因上诉人未要求对工程量的司法审计，支付工程款的条件尚未成就，不支持支付工程款”，完全是思维混乱的逻辑错误。2015、2016、2017年度的工程款及支付的相关金额，双方当事人已签字确认并盖章。2018年12月31日，被上诉人又向原审第三人发出了《企业往来询证函》，该函确认了被上诉人总共欠付原审第三人4835627.20元的工程款。上诉人占有一半（除管理费外）。这样的事实已非常清楚，完全不需要审计。另外一审法院认为上诉人非实际施工人，那为什么还要审计，明显前后矛盾，有逻辑错误。四、被上诉人因拖延支付工程款，给上诉人造成的损失应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》上诉人有权要求被上诉人承担其实际损失。现代公司答辩称：一、根据现代公司与环达公司之间的合同，涉案工程应由环达公司完成施工，因此现代公司对环达公司与恒利公司就长永、长潭高速公路养护中修工程签订所谓《合作协议书》不予认可；二、涉案两施工合同，均是现代公司与环达公司签订，恒利公司主张其为案涉工程的实际施工人，应当举出相应证据证明，而恒利公司在一审中没有提交实际施工人组织施工的证据，不足以证明其是实际施工人；三、恒利公司于一审中提交的部分证据仅仅是中期支付的内容，不能作为最终结算依据。根据现代公司与环达公司的合同约定，工程最终结算应以现代投资股份有限公司即现代公司的上级总公司审计审定的工程造价为准。环达公司陈述称：一审无论是上诉人还是被上诉人所提供的证据来看，案涉工程所有的合同主体均为原审第三人环达公司与被上诉人现代公司所签订，并且从上诉人与原审第三人环达公司签订的《合作协议书》的内容来看，均显示案涉工程的人、财、物、管理及协调均由环达公司完成，且一审上诉人并没有提供相应的证据证明其在案涉工程当中作为实际施工人的身份提供了人力、材料、设备，或者全由其对案涉项目进行管理和协调。上诉人不能突破合同的相对性，要求被上诉人现代公司直接向其支付。案涉工程款属于环达公司的财产，上诉人无权直接主张，且第三人已经进入破产清算程序，被上诉人现代公司也只能直接向第三人的破产管理人支付，并且案涉工程最终的审计造价结果还未出，没有达到支付条件，故上诉人的上诉请求不成立，请二审法院能查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。恒利公司向一审法院起诉请求：现代公司向恒利公司支付长永、长潭高速公路养护中修工程款2417813.6元及逾期利息（截止2019年10月1日为1223828元，后续利息以2417813.6元为基数，按年利率15%计算至支付完毕止）。一审法院认定：2015年7月22日，恒利公司与环达公司签订《合作协议书》，约定因环达公司中标湖南省长潭、长永高速公路项目2015-2017年度中修工程，环达公司愿意恒利公司承担项目50%的工程量施工，并由环达公司组建项目经理部，配备业主要求的相关人员、设备，根据项目需要协调与业主关系，并在人、财、物协调支持项目工作。环达公司按业主要求办理预付款担保、履约担保，相关费用由环达公司、恒利公司各承担50%，同时，恒利公司每月及时上报环达公司项目部所要求的工程管理各项报表，所有与本项目执行有关的文件、资料均需上报环达公司备查，恒利公司还需向环达公司项目部上缴其所实施工程计量金额的1.5%作为环达公司项目部资料汇编、监管等工作。工程管理方面，环达公司负责组建项目部，配备业主所要求的相关人员，项目部负责督查进度、监控质量与安全，为恒利公司办理相关业务提供服务，全面履行项目经理部的职责，恒利公司对自己所实施的工程的质量、进度、安全负全责，本工程业主对环达公司的指令、规章制度文件对恒利公司具有同等约束力。2016年9月12日，环达公司因中标湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程项目与现代公司签订《湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程合同协议书》，约定由环达公司负责长潭高速公路双幅路面中修工程，施工日期从2016年9月20日至2016年9月30日，工程暂定价12787529.2元，最终结算以现代公司审定的工程造价为准。工程完工后，现代公司分别于2016年9月22日、2016年12月23日、2017年1月19日向环达公司付款300万元、467万元、128万元。2017年7月11日，现代公司与环达公司因长潭高速公路浏阳河大桥存在安全隐患签订《长潭高速公路浏阳河大桥维修工程合同》，约定由环达公司负责长潭高速公路浏阳河大桥维修工程，施工时间为2017年7月11日至2017年7月23日，工程暂定价为2495098元，最终结算以现代公司审定的实际造价为准，按多退少不补的原则结算。工程完工后，现代公司于2018年3月16日向环达公司支付了149.7万元。2018年5月21日，环达公司向长沙市中级人民法院申请进行破产清算并由法院受理，2018年6月29日，长沙市中级人民法院为环达公司指定了破产管理人，现环达公司尚处于破产清算过程中。恒利公司以自己承担了长潭、长永高速公路中修工程、浏阳河大桥维修工程的一半工程量，属于工程实际施工人，故向现代公司主张未付款范围内的工程款，并诉至法院，提出诉称所述之请求。一审法院认为，恒利公司要以工程的实际施工人身份要求现代公司在欠付工程款范围内支付款项，需要证明自己是工程的实际施工人，且现代公司对于所涉工程尚有欠付款。关于恒利公司是否是长潭、长永高速公路中修工程、浏阳河大桥维修工程的实际施工人，恒利公司提交的与环达公司签订的《合作协议书》系违法转包合同，因违反法律的强制性规定，依法应认定为无效。该《合作协议书》中显示本案所涉工程的人、财、物协调工作均是由环达公司完成，恒利公司称其承担工程的50%工程量，经法庭询问，恒利公司无法提供证据证实其对于本案工程派驻技术负责人、质量管理人、安全管理负责人等主要管理人员，也未提供证据证实就工程投入任何资金成本或组织施工的合同，经业主方现代公司及《合作协议书》相对方庭审质证，均不认可恒利公司系工程实际施工人，故恒利公司应承担举证不能的责任。关于现代公司是否有拖欠工程款，按照现代公司与环达公司签订的合同，长潭、长永高速公路中修工程、浏阳河大桥维修工程合同均只有暂定价格，最终结算以现代公司审定的工程造价为准，《合作协议书中》亦约定“本工程业主对环达公司的指令、规章制度文件对恒利公司具有同等约束力”，故本案的工程量审定结果是工程款支付的前提条件，恒利公司提供的《养护工程管理文件》只是环达公司与现代公司关于工程量的初步粗略计算，并非现代公司的最终审定结果，经法庭庭审当庭释明及庭后书面通知，恒利公司、现代公司均未提出对长潭、长永高速公路中修工程、浏阳河大桥维修工程进行工程量的司法审计，本案工程款支付条件尚未成就，即无法确定本案中现代公司需要支付的工程款数额，恒利公司亦承担举证不能的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：驳回湖南恒利建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26143元，由湖南恒利建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人恒利公司向本院提交四组证据：证据一：1、环达公司向恒利公司支付工程款142万元的转账凭证；2、《情况说明》；3、《工程结算与支付确认协议书》。证据内容：1、原审第三人环达公司向上诉人恒利公司支付工程款142万元；2、2017年12月，上诉人恒利公司和原审第三人环达公司、黎志恒共同说明：湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程项目（2015-2017）湘潭至长沙（含浏阳河大桥维修工程），恒利公司和黎志恒各施工完成本案一半的工程量、工程款一人一半；3、2018年3月25日，鉴于乙方（恒利公司）在甲方（环达公司）项目部承接了长永、长潭高速公路2015-2017年度养护中修工程部分工程内容，环达公司和恒利公司与黎志恒三方签订协议对上诉人恒利公司完成涉案工程50%工程量进行了确认，乙方（恒利公司）2016年度、2017年度工程款未到位。证据二：4、保险费33600元的转账流水及发票；5、伍启林保险理赔材料；6、30万元个人明细查询。证据内容：1、上诉人恒利公司为完成涉案工程，花费33600元为108名施工人员在中国人保湘潭分公司购买了人身意外团体险；2、2015年8月31日，施工人员中的伍启林在涉案工程施工过程中发生交通事故当场死亡，中国人保湘潭分公司向伍启林之子伍海峰按人身团体意外险支付了30万元死亡赔偿金。证据三：7、《沥青路面铣刨摊铺施工劳务合同》工程结算书3张、银行转账5张；8、2015《鄂州市世友沥青产品有限公司产品购销合同》及6张银行转账回单；9、2016《鄂州市世友沥青产品有限公司产品购销合同》及5张银行转账回单；10《沥青路面铣刨摊铺卫生清扫劳务合同》、工程结算书3张、5张银行转账回单；11、《安全维护劳动合同》、工程结算书4份、15张银行转账回单；12、《沥青混合料加工合同》、恒利公司用料统计表、恒利公司结算单、工程结算单及11张银行转账回单。证据内容：上诉人为完成涉案工程与案外人签订了劳务合同、产品购销合同、沥青混料加工等合同并支付了相应款项。以上三组证据证明目的：上诉人系涉案工程实际施工人，承担涉案工程50%的工程量，现代公司应向上诉人支付50%工程款。证据四：13、湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初2405号黎志恒与环达公司判决书，证据内容：争议焦点一，环达公司从湖南高速常德管理处承接工程之后，以《项目管理目标责任书》的形式将工程全部交给黎志恒施工。证明目的：环达公司与黎志恒就工程施工一直采用内部承包的模式。现代公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性均不予认可。环达公司对第一组中第1份、第二组、第四组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对第一组中的第2、3份、第三组证据的三性均有异议。被上诉人现代公司向本院提交湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3088号民事裁定书一份，证明目的：因黎志恒主张涉案工程另外50%的工程量系其施工完成，长沙中院作出裁定驳回黎志恒的起诉，证明该工程全部由环达公司施工完成。恒利公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。环达公司对该证据的三性无异议。本院认证认为：上诉人恒利公司向本院提交的证据一、二、三能够证明上诉人恒利公司收到环达公司支付的涉案工程款情况、上诉人恒利公司的施工人员在涉案工程施工中发生交通事故并获得保险公司理赔情况以及上诉人因施工与他人签订购销合同、劳务合同的情况，能够证明上诉人是本案实际施工人，且已经完成案涉工程一半工程量，应该获得一半工程款，以及2016年度、2017年度恒利公司工程款尚有未到位的事实，本院予以采信。上诉人提交的证据四以及被上诉人提交的证据，与本案没有关联性，不予采信。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：环达公司中标现代公司发包的湖南省长潭、长永高速公路项目2015-2017年度中修工程后与恒利公司签订《合作协议书》，将其中一半工程转包给恒利公司，并确认恒利公司占50%工程款（含浏阳河大桥维修工程）。工程施工完成后，环达公司、恒利公司以及案外人黎志恒签署《工程款结算与支付确认协议书》，共同确认：恒利公司已完成涉案工程一半工程量，截止至2018年3月25日，2016年度、2017年度恒利公司尚有未到位工程款，由恒利公司向现代公司主张权利。另查明，该工程已交付使用。现代公司于2018年12月31日向环达公司出具《往来询证函》，该函载明：截止至2018年12月31日，现代公司欠付环达公司工程款4835627.2元，要求环达公司予以确认。除此之外，一审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，一、上诉人恒利公司是否为本案实际施工人，能否向现代公司主张权利。1、恒利公司与环达公司签订的《合作协议书》约定：“环达公司同意将其中标项目工程量的50%交恒利公司管理实施，恒利公司承担其实施工程量所发生的所有债权债务、效益、亏损和法律纠纷；恒利公司向环达公司项目部上缴其所实施工程计量金额的1.5%作为项目部资料汇编、监管等工作；恒利公司必须完成环达公司对业主承诺的质量目标；恒利公司须按国家政策规定与每个务工人员签订《劳动合同》并办理各类社会保险”。从上述合同内容看，环达公司是将中标项目的50%工程整体转包给恒利公司，环达公司与恒利公司之间系非法转包关系，环达公司与恒利公司签订的《合作协议书》无效，恒利公司是非法承包人。2、从恒利公司所实施的行为看，恒利公司为组织施工购买原材料、为施工人员购买保险、进行劳务分包、收取工程款、与环达公司进行结算等，可以证明恒利公司进行了案涉工程的施工，恒利公司非法承包了案涉工程并实际完成施工，是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒利公司作为实际施工人可以向发包人现代公司主张权利。二、现代公司是否欠付环达公司案涉工程款，恒利公司请求现代公司支付工程款2417813.6元能否支持。上诉人提交的《2016年年度养护工程管理文件》和《2017年年度养护工程管理文件》系经环达公司、现代公司以及监理公司共同签字盖章的文件，该文件中“中期支付证书”载明2016年度涉案工程价款为12787529.2元、2017年度涉案工程价款为2495098元，共计15282627.2元，一审庭审中，环达公司、现代公司以及恒利公司三方对现代公司已经支付的2016年度、2017年度案涉工程款为10447000元（中修工程895万元、维修工程149.7万元）无异议，据此，现代公司还应支付工程款4835627.2元（15282627.2元－10447000元）；同时结合现代公司对环达公司出具的《往来询证函》的内容：截止至2018年12月31日，现代公司欠付环达公司4835627.2元，请环达公司予以确认。环达公司至今未对上述欠款数额提出异议，故本院对现代公司欠付环达公司4835627.2元案涉工程款的事实予以确认。现代公司抗辩称本案工程因未经过现代公司最终审定，尚未最终结算，工程款支付条件未成就。因案涉工程已经交付使用，各方对工程质量均无异议，现代公司对环达公司尚有工程欠款，故恒利公司在现代公司欠付工程款范围内请求支付工程款2417813.6元，有事实和法律依据，本院予以支持，对现代公司的抗辩意见不予采纳。三、上诉人请求支付逾期支付的工程款利息能否支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程虽已交付使用，但实际交付时间不明确，双方亦未对利息计付标准有约定，依据上述法律规定，本院认定利息从起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。上诉人请求超出上述部分的利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分采纳；一审判决认定事实不清，处理不当，应予改判。依照中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1711号民事判决。二、被上诉人现代投资股份有限公司长沙分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖南恒利建筑工程有限公司支付工程款2417813.6元及利息（以2417813.6元为基数从2019年5月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费26143元、二审案件受理费26143元，共计52286元，由上诉人湖南恒利建筑工程有限公司负担17254元，被上诉人现代投资股份有限公司长沙分公司负担35032元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年六月十日书记员  胡佩佩附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。