河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5659号上诉人（原审被告）：郑州三六九汽车销售有限公司，住所地郑州市金水区文化北路88号建业枫林上院6号楼1705室。法定代表人：程春科，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁磊，河南文中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张先超，男，1965年11月5日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：李伊浩，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，河南豫尊律师事务所实习律师。原审被告：张国胜，男，1969年3月9日出生，汉族，住郑州市。上诉人郑州三六九汽车销售有限公司（以下简称三六九公司）因与被上诉人张先超及原审被告张国胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三六九公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，重新审理本案或发回重审；二、依法判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案一审适用独任审判系程序适用不当，严重侵犯三六九公司诉讼权利。本案工程总造价600万元，涉案争议205.7万元，争议金额较大，最高法院出台的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》也是正在探索和试点阶段。三六九公司认为本案不宜采用独任审判的方式处理。根据最高法院发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的理解与适用，关于扩大独任制的适用范围，明确基层法院必须适用合议制的情形，主要包括：一是涉及重大法律利益、产生广泛社会影响的案件。因此本案不宜使用独任制审判。二、本案当事人之间因为工程量问题争议较大，原审法院在三六九公司提出鉴定申请之后在未批准该申请的情况下径行判决严重背离基本事实，剥夺了三六九公司的鉴定权利，导致三六九公司责任加重。综上，原审法院审理本案事实不清，证据不足，适用程序不当，请求二审依法准许三六九公司的工程量鉴定并依法改判。张先超辩称：三六九公司以本案当事人之间的工程量问题争议较大为由提起上诉与事实不符。首先，三六九公司存在偷换概念之嫌。本案中，三六九公司对涉案工程的工程量无异议，而是对涉案工程的工程质量存在异议。三六九公司将工程量与工程质量混为一谈，企图通过恶意提起工程量鉴定来拖延支付工程款的时间，实现其非法目的。其次，涉案工程的工程质量无任何问题。一审庭审过程中，三六九公司仅以其法定代表人的一份书面情况说明来证明涉案工程质量存在问题是没有任何事实依据的。而张先超提交了涉案工程所用材料的所有质量报告，用以证明工程质量无任何问题。且涉案工程早已交付三六九公司使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对其地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”应当认定涉案工程无任何质量问题。最后，涉案工程的工程量及工程造价无需通过鉴定来确认。一审庭审过程中，张先超与三六九公司以及一审被告张国胜对涉案《建设工程施工合同》和结算清单的真实性均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故三六九公司的工程量鉴定申请依法不应当被支持。综上所述，三六九公司的上诉请求无任何事实与法律依据，应当依法予以驳回。张国胜未出庭发表意见。张先超向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款185.5万元及逾期付款违约金，逾期付款违约金暂计55032元（以未支付工程款为基数，按照年利率6％计算至实际清偿之日止，暂从2019年1月1日计算至起诉之日2019年6月28日）；2、被告依合同约定，承担总工程款3％的违约金，计207000元；3、原告对诉请金额享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年8月27日被告三六九公司作为甲方，原告张先超作为乙方签订《钢结构工程施工合同》，主要约定：乙方以包工包料的形式承包中博市场院内中博市场展厅钢结构工程，建筑面积以实际工程量结算，工程造价按每平米570元，总价约600万元，工期三个月（2017年9月1日至2017年11月30日）。合同签订生效后，双方应严格履行本合同条款。不得擅自变更或解除合同，否则违约方支付给对方工程总价3％的违约金。乙方施工完成后书面通知甲方，由甲方组织验收。如甲方10日内未组织验收，该工程视为合格。落款处被告张国胜（被告三六九公司员工）作为甲方代理人签字并加盖被告三六九公章，张先超签字并捺手印，郑州中博旧机动车交易服务有限公司亦加盖公章。合同签订后，原告张先超入场施工，工程完工后，被告张国胜与原告方就施工工程进行了核算，施工总造价690万元，被告张国胜并向原告出具结算单一份，该结算单有被告张国胜签名捺印，案外人张军志签名捺印。原告收到工程款504.5万元，剩余185.5万元未支付。现案涉工程被告三六九公司已对外出租使用。在审理过程中，被告三六九公司认为原告张先超在施工过程中存在偷工减料、以及未按照图纸进行施工的情形，对工程造价总价款有异议，申请对案涉工程进行造价鉴定。一审法院认为，原告张先超与被告三六九公司签订《钢结构工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规规定，合法有效。若原告张先超按照约定完工交付后，被告三六九公司应按照约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被告三六九公司认为原告未按照约定施工，工程质量不合格，对原告主张的工程款不予支付，并要求对工程造价进行鉴定。庭审中，被告三六九公司称案涉工程于2018年3月底竣工，为减少闲置损失，该工程已投入使用，故被告三六九公司现以投入使用的案涉工程质量不符合约定进行抗辩，理由不当，该院不予支持。被告要求对该工程造价进行鉴定的申请，其本质仍为对案涉工程质量有异议，该院亦不予准许。在案涉工程完工后，被告三六九公司员工被告张国胜与原告进行了结算，结算总价款690万元，扣除已支付的504.5万元，剩余185.5万元被告三六九公司应当支付给原告，原告也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。被告张国胜系被告三六九公司员工，与原告签订合同及结算均系履行职务，原告要求被告张国胜承担责任的主张，理由不当，该院不予支持。因被告三六九公司认为案涉工程质量不符合约定，未支付剩余工程款，系行使抗辩权，故原告主张逾期付款违约金的主张，理由不当，该院不予支持。原告未提供充分证据证明被告三六九公司有擅自变更或解除合同违约行为，且原告提交的验收报告显示其于2018年1月4日提交完工验收申请，存在延期交工违约情形，故原告主张按照合同约定支付工程款3％违约金的主张，证据不足，理由不当，该院不予支持。原告要求对诉请金额就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的主张，该院支持优先受偿范围为工程款185.5万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州三六九汽车销售有限公司于判决生效后十日内支付原告张先超工程款185.5万元；二、原告就案涉工程折价或者拍卖的价款在工程款185.5万元范围内优先受偿；三、驳回原告张先超其他诉讼请求。本案受理费23736元，由原告张先超负担2937元，被告郑州三六九汽车销售有限公司负担20798元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为是否应当支持三六九公司的鉴定请求及一审审理程序是否不当的问题。关于三六九公司的鉴定请求。三六九公司称案涉工程质量存在问题，申请对案涉工程造价进行鉴定。本案中，张先超所干案涉工程已被三六九公司对外出租使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。另，三六九公司的代理人张国胜对张先超所干工程的工程量及价款进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故一审未准许三六九公司的鉴定申请并无不当。关于一审适用独任制审理本案，程序并无不当，且一审庭审时已告知双方本案适用普通程序独任审理，双方均无异议，三六九公司代理人亦对庭审笔录签字确认，故三六九公司关于一审程序上诉理由不当，不予支持。综上所述，郑州三六九汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23736元，由郑州三六九汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年六月九日书记员 柴涵博