湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0822民初518号 原告：钟孟丽，女，1981年12月20日出生，白族，农民，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：钟小红，张家界市桑植县广信法律服务所法律工作者。 被告：钟玉英，女，1964年4月7日出生，白族，农民，住湖南省桑植县。 第三人：谷金桃，女，1954年4月2日出生，白族，农民，住湖南省桑植县。 原告钟孟丽与被告钟玉英、第三人谷金桃物权保护纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告钟孟丽及其委托诉讼代理人钟小红、被告钟玉英、第三人谷金桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟孟丽向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告停止侵害、恢复原状、赔偿代理费3000元；2.被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2004年4月9日，原告购买敬老院的同时承包了其屋后的荒山2亩，并与桑植县芙蓉桥白族乡兴旺村签订了土地承包经营合同，承包期限：按《农村土地承包法》规定的期限执行，并在芙蓉桥白族乡经管站办理了签字手续。侵权事实：2020年3月4日，被告钟玉英认为原告依法承包的荒山（原敬老院后面的山林）是第三人谷金桃的，便开始挖地，并种上花生，侵权面积约30平方米左右。原告实际生活在本村，居住在其妹妹家中，所购买房屋因为修建官瑞公路被征收，现在没有建房，原准备将该土地作为宅基地的，被告的侵权行为损害了原告的承包经营权。原告发现被告的侵权行为后，找到兴旺村村委会要求制止被告的侵权行为，村里处理不下来，要原告找乡政府，原告找到了乡政府，乡政府开始没有处理。2020年3月17日被告再次挖地侵权，乡政府才来到现场处理，调查了解后认为：土地权属清楚，四至界限明确，不是政府确权管辖，属于侵权行为，应依法起诉，便不再管了。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，望依法判决。 被告钟玉英辩称：被告没有挖原告的土地，被告所挖的土地是第三人谷金桃的，被告挖地是在征得第三人谷金桃同意后才挖，被告和第三人谷金桃也不存在纠纷，对原告的诉讼请求不予认可。 第三人谷金桃述称：本案争议的土地系第三人组上的，组上在1981年集体到户时分给了第三人家庭，集体到户后一直由第三人家庭承包管理，第三人对原告购买原敬老院并同时承包土地和荒山的情况并不知情，村委会无权因原告方购买敬老院将本属于第三人的承包山林再承包给原告，该争议山林一直就是第三人的，被告开挖争议荒山也事先征得第三人同意，原告方购买原敬老院房屋本与第三人无关，但再承包原属于第三人所承包的山林损害了第三人所在组及第三人个人的权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实： 1、原告钟孟丽与被告钟玉英一直均系桑植县芙蓉桥白族乡原兴旺村马二组村民，第三人谷金桃系桑植县芙蓉桥白族乡原兴旺村兴一组村民，原、被告双方与第三人系同村不同组，现因乡镇合并，桑植县芙蓉桥白族乡原兴旺村和梅家桥村合并为现梅家桥村，原、被告及第三人也相应成为现桑植县芙蓉桥白族乡梅家桥村马二组和兴一组村民。 2、本案诉争的被开挖土地类别原为林地，座落于桑植县芙蓉桥白族乡梅家桥村（原兴旺村），在桑植县芙蓉桥白族乡原敬老院右后方，原告主张其座落地名为合同中约定的“八斗丘坪公路边”，第三人主张其座落名和丘名为其家庭承包土地使用证上登记的“二五弯”“屋场地”。生产责任制到户时，该村对土地、山林的家庭承包方式为以组集体为单位实施，第三人谷金桃家庭以其丈夫钟高纯（已死亡）作为户主进行家庭承包，承包到户后该林地（现状为荒山）实际由第三人谷金桃家庭管理使用。2004年4月9日，桑植县芙蓉桥白族乡人民政府与谷洪湖（又名谷宏富）签订房屋买卖合同，双方约定：桑植县芙蓉桥白族乡人民政府将座落于芙蓉桥白族乡兴旺村的敬老院出售给谷洪湖。同日，桑植县芙蓉桥白族乡原兴旺村村民委员会与谷洪湖签订土地承包经营权合同，合同主要内容为“原芙蓉桥乡敬老院座落在兴旺村，因敬老院乔迁新址，房屋出售，原敬老院所属的基地荒芜，经研究决定，原芙蓉桥敬老院所属基地依法发包给谷宏富承包经营。一、承包地块：坐落地名：八斗丘坪公路边，四至界限：东至水泥沟交界，西与土水沟大路为界，南与荒山岭为界，北与公路交界。二、承包面积：地3亩，荒山两亩（荒山内王海生的地除外）”，合同并加盖了“桑植县芙蓉桥白族乡兴旺村村民委员会”公章，但无发包方法定代表人或工作人员签字，但合同加盖了“桑植县芙蓉桥乡农村承包合同管理委员会”的公章，相关部门向谷洪湖签发了农村集体土地经营权证。 3、原告提交的谷洪湖农村集体土地经营权证除有了3亩旱地的登记内容外，无土地承包经营权合同中约定的荒山的内容记载。第三人提交的钟高纯土地使用证中登记了座落名为“二五弯”丘名为“屋场地”土地的类别为“地”的内容，但其农村土地、山林登记表中无相应内容记载。 4、原告钟孟丽与谷宏富原系夫妻关系，双方于2006年8月28日在桑植县民政局协议离婚，双方在离婚协议书第二项即关于财产及债务问题（财产种类、数量、金额、债务等分割、处理等）项下约定“房子一幢，所有财产归钟孟丽，所有债务由谷宏富归还”，第三项即其他项下（双方认为应在协议中进行明确的事项）约定记载为“无”。 5、本案争议林地因与被告钟玉英现所种菜地相邻，2020年初，被告钟玉英在征得第三人谷金桃允许后，开挖了与其所种菜地相邻的部分争议林地。原、被告由此发生纠纷，原告以该纠纷村里处理不下来，乡政府认为土地权属清楚，无需确权，并以被告侵害其土地承包经营权为由诉至本院请求判令被告停止侵害、恢复原状。 本院认为：本案原告钟孟丽诉请判决被告钟玉英停止侵害、恢复原状，纠纷起因系因被告钟玉英开挖争议林地所致，案由应确定为物权保护纠纷。本案中，被告钟玉英虽未取得争议林地的承包经营权和其他使用权，但其开挖林地的行为是以认为第三人谷金桃对该林地具有使用权且在征得第三人谷金桃同意的情况下实施，第三人谷金桃亦在本案中主张了对该争议林地具有使用权，故认定本案被告是否构成对原告侵权，需以原告对争议林地是否存在使用权为前提，根据原告钟孟丽和第三人谷金桃主张的事实和提供的证据，本案争议的焦点实际为原告钟孟丽和第三人谷金桃对争议林地由谁享有承包经营权的问题。针对该争议焦点，本院分述如下：首先，在生产责任制到户时，原告钟孟丽家庭与第三人谷金桃家庭所在村集体在农村土地家庭承包经营实施中均系以组为单位进行，此期间，原告钟孟丽家庭及第三人谷金桃家庭不属同组村民，亦即双方分属于不同的组集体经济组织。此种情形下，无论是第三人谷金桃以基于农村集体经济组织内部的家庭承包方式主张对争议林地取得承包经营权还是原告钟孟丽以家庭承包方式以外的其他承包方式主张对争议林地取得承包经营权，其相应承包经营权是否真正取得并有效，亦即原告与第三人之间争议林地承包经营权归属的确定，均需以确定争议土地的所有权归属为前提，只有首先确定了争议林地的所有权，也才能根据本案中第三人和原告基于双方主张的不同承包事实确定双方主张的承包方式是否成立或有效。现本案双方争议的土地类别为林地，根据《中华人民共和国森林法》第十七条关于“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理，个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木”的规定，故本案首先应由相关人民政府对双方争议林地的所有权进行确权处理后方能进一步确定争议土地的承包经营权由谁实际有效取得的问题；其次，庭审中原告钟孟丽主张争议土地的座落地名为所签订的土地承包经营权合同中约定的“八斗丘坪公路边”，第三人谷金桃主张争议土地的座落地名和丘块名为其家庭土地使用证中记载的“二五弯”“屋场地”，但双方均不能提供充足证据证明争议土地即为各自主张的座落地名和丘块名称，且其相应的农村集体土地经营权证和农村土地、山林登记表中也无对应记载，故该案所涉林地无论从所有权归属和承包经营权取得方面都存在权属实际不清的问题。 综上，原告钟孟丽主张本案所涉林地权属清楚，被告挖地行为侵害其土地承包经营权的证据不足，其请求判决被告钟玉英停止侵害、恢复原状的诉讼请求不应支持，原告钟孟丽针对被告钟玉英就本案中的挖地行为提起侵权之诉，其诉讼目的的实现，应以其能够提交充分证据证实对争议林地享有承包经营权为基础，反之则不然。依照《中华人民共和国森林法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告钟孟丽的诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取40元，由原告钟孟丽负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 员  王卫阳 二〇二〇年六月十五日 法官 助理  田浩然 代理书记员  向贤峰 附法律条文： 《中华人民共和国森林法》 第十七条单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。