湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3832号上诉人（原审原告）：李某1，男，2016年5月26日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。法定代理人:李某2（李某1父亲），男，1976年8月24日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。法定代理人:刘某（李某1母亲），女，1976年6月30日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人:王振兴，湖南日月明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省脑科医院，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段427号。法定代表人：王枭冶，系该院院长。委托诉讼代理人：周智军，系该院职工。委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。上诉人李某1因与上诉人湖南省脑科医院医疗损害责任纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判由湖南省脑科医院向李某1赔偿1075846.93元；3、判令一、二审诉讼费用由湖南省脑科医院承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1、西南政法大学司法鉴定中心就本案出具的司法鉴定意见书存在明显错误，不能作为本案的证据，而一审法院依据该鉴定意见书进行判决，存在错误。2、一审法院认定“医院撕毁病历行为未影响医疗过错鉴定，且认为委托程序合法”存在错误。二、一审法院法律适用不当，责任划分错误，医院应当承担主要责任。1、医院治疗方案选择有误。2、医院有撕毁病程记录的行为。3、医院未尽到告知义务。三、一审法院部分赔偿金计算错误，应予以纠正。1、医疗费计算不当。①后续医疗费应当由医院先行支付。②2019年9月20日缴纳的15000元是上诉人实际支付的医疗费，应当由医院支付。③医保报销的17823元应由医院支付。2、住院伙食补助费应按照100元／天的标准计算，总额94300元。3、护理期计算错误，标准偏低。鉴定机构认定需要护理期24个月，应认定为自鉴定之后再计算24个月。一审法院按照120元／天的标准计算过低，应当依据上年度的湖南省的居民服务业的标准61227元／年。因此，暂计算至一审的2019年11月26日，共计336748.5元。如实际护理期限高于24个月，可另行主张权益。4、误工费336748.5元应该由医院支付。5、交通费应计算26000元，一审法院仅支持8500元，明显偏低。6、住宿费应计76901元。7、精神抚慰金应计50000元。8、营养费应计43200元。9、其他（食、复印）费应计1494.4元。综上，上诉人各项损失按照70%的责任计算后共计1225846.97元，湖南省脑科医院已经支付150000元，需再支付1075846.97元赔偿金。湖南省脑科医院辩称：一、李某1关于一审事实认定不存在错误。1、李某1对鉴定人出庭接受质询所作相关问题的说明存在曲解，鉴定人出庭质询时对相关问题的解答不足以否定鉴定意见书的结论性意见。2、争议的病历记载是真实的，不存在篡改、撕毁病历问题，且司法鉴定机构对于该有争议的病历，也是以李某1提交的所谓的撕毁的那几页病程记录和其他没有争议的病历资料作为鉴定依据材料。鉴定机构在接受医患双方所提交的，并经过法庭质证的病历后，结合双方的陈述，没有以病历有争议或不完整为由退回对本案的鉴定，说明本案所争议的病历资料不影响鉴定机构对医疗行为对错和责任程度的鉴定评价。二、一审法院根据合法的鉴定结论和其他证据材料，判定湖南省脑科医院承担高于次要责任的赔偿比例，已充分考虑了李某1所异议的相关问题，不存在适用法律和责任划分错误问题。三、一审法院认定的各项损失赔偿项目符合法律规定和审判实践，且与本案事实相匹配，特别是将已经通过基本医疗保险报销的医疗费剔除在赔偿范围之外，符合人身损害案件的损失赔偿填补原则，不存在错误。湖南省脑科医院上诉请求：一、一审法院按城镇标准计算李某1的残疾赔偿金缺乏事实依据。一审中李某1提交的证据显示，李某1及其法定代理人均为农村户口，且未提交相关的证据证明李某1及其法定代理人经常居住在城镇且收入来源于城镇，一审法院对其残疾赔偿金按照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算缺乏事实依据，应该按照其农村户口性质进行赔偿，即按照2018年湖南省农村居民人均纯收入14093元的标准计算。二、一审法院认定湖南省脑科医院承担45%的责任比例过高，应按照20%的比例计算。西政司法鉴定中心（2019）鉴字第1238号司法鉴定意见书:“建议法庭考虑医方的原因力为次要原因”。根据目前司法实践中对司法鉴定医疗过错参与度的划分等级，次要原因应为20%-40%的责任。一审法院认定上诉人承担45%的责任，该责任比例明显高于司法实践中医疗过错参与度次要责任的范围，且没有对提高责任比例做出相关的释明，应承担20%的赔偿责任较为合理。李某1辩称：1、一审法院按城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金是正确的。李某1的父母此前一直在城镇务工，结婚后，一直在城镇居住生活，李某1出生后，也是一直在长沙和上海生活，即便是在湖南省儿童医院进行家庭病床治疗，也是在城市居住生活。我国实行居民制度，司法实践中主张消除城镇和农村居民赔偿差异。因此，应该按照城镇标准计算残疾赔偿金。2、一审法院判令湖南省脑科医院承担45%的责任比例明显过低，医院应承担主要以上的责任。理由同李某1提交的上诉状。李某1向一审法院起诉请求：1、判令湖南省脑科医院赔偿李某11225846.97元（医疗费与后续治疗费480298.57元、住院伙食补助费94300元、护理费与误工费673497元、交通费26000元、住宿费76901元、精神损害抚慰金50000元、营养费43200元、残疾赔偿金293584元、鉴定费11935元、其他1494.4元，以上合计1751209.97元，湖南省脑科医院承担70%的赔偿责任为1225846.97元）；2、湖南省脑科医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月26日10时38分，刘某因停经9＋月，不规则腹痛-1天入住湖南省脑科医院处待产。当日13点行人工破膜术，当日15时34分会阴侧切肩难产分娩出一男活婴（体重4.6ＫＧ），即李某1。经湖南省脑科医院检查，李某1出生时左手肌张力差、新生儿重度窒息，并于当天转入湖南省儿童医院。入院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、新生儿重度窒息、新生儿重度××、左侧臂丛神经损伤、新生儿低血糖症、巨大儿、产瘤。同年7月29日出院，出院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、左侧臂丛神经损伤、新生儿窒息、双侧听神经损伤、新生儿重度××、新生儿低血糖症、巨大儿、产伤、先天性卵圆孔未闭、动脉导管未闭、肠胃功能紊乱。2016年9月13日，李某1转入复旦大学附属儿科医院住院治疗，并在麻醉下行臂丛神经移植术，术后诊断为臂丛神经损伤（左产瘫）（4型：Ｃ56断裂，Ｃ78撕脱，Ｔ1不全损伤），并于同年9月17日出院。2017年2月16日至2017年3月14日、2017年4月7日至2017年8月18日、2017年10月12日至2018年3月23日、2018年3月23日至2018年6月26日、2018年6月26日至2018年12月26日、2018年12月26日至2019年6月24日、2019年6月24日至2019年9月20日，李某1在湖南省儿童医院进行康复治疗。经核实，李某1在湖南省儿童医院共计住院治疗938天，花费住院治疗费用178014.25元。李某1在复旦大学附属医院住院4天，花费住院治疗费用共计24417.25元，已报销医疗费用17823元（12843元＋4980元），另产生门诊费5945.3元、床位服务费260元以及牛奶费1029元。在本案审理过程中，李某1申请对湖南省脑科医院的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度，李某1的损害后果与湖南省脑科医院的医疗行为是否存在因果关系，以及李某1的伤残等级、后续治疗费、营养费、护理期、护理人数、护理依赖程度进行鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2019年7月15日出具西政司法鉴定中心［2019］鉴字第1238号司法鉴定意见书，根据送检材料、委托要求、医患双方的陈述和现行法律规定，结合专家讨论意见，分析认为：（一）对医疗行为的评估。1、医方对产妇的诊断明确：孕2产1，宫内妊娠40周1天ＲＯＡ活胎先兆临产；子痫前期重度？巨大儿？肥胖症。2、产妇入院时血压164／100ｍｍＨｇ，入院休息后血压170／110ｍｍＨｇ，近2天有眼花等症状，且系高龄产妇，巨大儿，应及时剖宫产终止妊娠，但医患谈话记录上是：可予以阴道试产，提示医方最初对分娩方式的选择上考虑欠全面。另外，医方在2016年5月26日孕妇生产知情同意书上未行巨大儿的告知、未提行剖宫产一事。陈述会上，双方就谁不愿意作剖宫产手术各持一词，以经患方签字的记录为准。3、医生考虑到肩难产可能发生，然而病程记录上没有体现充分准备及抢救处理措施。4、患儿系巨大儿，生后阿氏评分3’-6’-9’，后羊水胎粪样，有重度窒息存在，但医方在复苏记录中，无详细记录复苏步骤及流程，且无脐血气数据支撑，未做以上记录则欠规范。（二）因果关系及原因力。1、产妇孕检没有规范产检，未能得到孕期健康指导，体重增长达24.5千克（孕前体重76.5千克，入院时体重101千克），造成巨大儿4600克，有产妇的自身因素。2、患儿生后有神经系统表现，头颅ＭＲＩ提示有缺氧缺血性脑病可能，且伴双侧听神经损伤，可能与新生儿窒息缺氧有关。生后患儿血常规白细胞数偏高，是否有宫内感染应考虑，如ＧＢＳ或李斯特菌感染。建议必要时行全外显基因检测，以除外先天性疾病。目前患儿的智力减退不明显，且年龄小，故建议有必要时6、7岁再作智力评定。3、患儿的左分娩性臂丛损伤诊断成立，医方的前述过错与患儿的该损伤有部分因果关系。4、利普刀即高频电波刀，主要用于妇科宫颈手术，因其对周围正常组织损伤较小而受到推崇，但应用于周围神经损伤修复未见报道，且患儿已行臂丛神经移植手术，故不建议再手术，建议继续康复训练。综上所述，医方对患儿的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与患儿的损害之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为次要原因。李某1支付鉴定费用8530元。另经一审法院委托，2019年10月15日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司鉴中心［2019］临鉴字第1093号司法鉴定意见书，认定李某1出生后左侧壁丛神经损伤，其损伤及其后遗症综合评定为七级伤残，李某1仍在行康复治疗等，其费用以实际发生的有效合理性医药票据为准。根据ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，结合损伤恢复情况，李某1护理期为24个月，营养期为24个月。李某1支付鉴定费3405元。湖南省脑科医院采取借支方式已经向李某1支付150000元，双方就赔偿事宜未达成一致意见。另查明，李某1对西南政法大学司法鉴定中心就本案出具的司法鉴定意见书存在异议，并申请了鉴定人员出庭，因此垫付鉴定人员出庭费用500元。根据双方签署的鉴定人员出庭费用收取协议书之约定，该出庭费用500元由非申请方负担，申请方负担鉴定人员的住宿费、就餐费、交通费以及误工费。李某1提交了其母亲在湖南省脑科医院处分娩期间的病程记录，系湖南省脑科医院撕毁并予以了丢弃。本案医疗过错鉴定采用的病程记录采纳了李某1提供的病程记录。李某1的父亲李某2及母亲刘某自2012年起在长沙务工。李某1诊疗及鉴定另产生住宿费3655.7元。经主持调解，双方当事人未能达成一致协议。证明上述事实的证据有：常住人口登记卡、居住证、病历资料、医疗费票据、西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第1238号司法鉴定意见书、湖南省人民医院司法鉴定中心出具的省人医司鉴中心[2019]临鉴字第1093号司法鉴定意见书、鉴定费票据、住宿费票据、鉴定人员出庭费用收取协议书以及当事人的陈述等。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据查明事实，湖南省脑科医院对刘某分娩的病程记录存在撕毁丢弃行为，虽然该行为并未影响本案医疗过错鉴定的进行，但是足以认定湖南省脑科医院在制作病历过程中存在不规范之处。同时，西南政法大学司法鉴定中心就本案医疗过错责任鉴定，系经一审法院委托，程序合法、内容明确，予以确认。结合鉴定机构的意见和本案的具体情况，一审法院确定湖南省脑科医院对李某1的损害后果承担45%的赔偿责任。一审法院对李某1因本案造成的各项损失核定如下：1、医疗费用。李某1住院和门诊产生医疗费共计209665.8元（178014.25元＋24417.25元＋5945.3元＋260元＋1029元），提供了医药费票据予以证明，扣除医保报销部分17823元，李某1实际支付医疗费191842.8元（209665.8元-17823元）其主张的超过部分，一审法院不予支持。李某1主张了2019年9月20日向湖南省儿童医院预交了15000元，但并未提供最终结算票据，未予处理。李某1主张后续治疗费255884.43元，根据鉴定意见，李某1的后续治疗费用以实际发生的有效合理性医药票据为准。因此，后续治疗费可以待实际发生后再另行主张。2、住院伙食补助费。李某1共计住院942天（938天＋4天），按照60元／天的标准计算，住院伙食补助费为56520元（60元／天×942天）。超过部分，一审法院不予支持。3、护理费。根据鉴定意见，李某1护理期为24个月。因此，一审法院确认护理期为24个月，护理人员原则上为一人，护理标准参照当地护理人员收入情况120元／天的标准计算，护理费为87600元（120元／天×365天×2年×1人）。超过部分，一审法院不予支持。误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费的赔偿对象限定为受害人本人。而本案李某1系未成年，主张误工损失，缺乏事实和法律依据。因此，对其主张的误工费，一审法院不予支持。4、交通费、住宿费。李某1主张交通费26000元，交通费属于必然发生的费用，根据其治疗情况，酌情支持交通费8500元。李某1主张住宿费76901元，鉴于其父母在其出生之前已经在长沙工作生活，同时，结合治疗情况，一审法院仅对其在上海诊疗以及在重庆鉴定时支付的住宿费3655.7元予以认可。超过部分，不予支持。5、营养费。李某1主张营养费43200元，根据伤情以及鉴定意见，一审法院酌情支持10000元。6、残疾赔偿金。根据鉴定意见，李某1的损伤及其后遗症为七级伤残。考虑李某1父母自2012年起一直在长沙市务工，其主张按照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。李某1发生本案事故时未满60周岁，自定残之日起计算20年，确认其残疾赔偿金为293584元（36698元／年×20年×40%）。7、鉴定费。李某1共计产生鉴定费11935元（8530元＋3405元），提供了鉴定费发票，一审法院予以确认。李某1主张的其他损失，缺乏依据，一审法院支持。以上各项费用共计663637.5元（191842.8元＋56520元＋87600元＋8500元＋3655.7元＋10000元＋293584元＋11935元），湖南省脑科医院承担45%的赔偿责任，应支付298636.88元（663637.5元×45%）。李某1主张精神损害抚慰金50000元，根据其伤情，结合湖南省脑科医院的过错参与度，酌情认定精神损害抚慰金20000元。李某1申请鉴定人员出庭，并垫付鉴定人员出庭费用500元，根据鉴定人员出庭费用收取协议书之约定，该费用应由湖南省脑科医院负担。综上，湖南省脑科医院应赔偿李某1经济损失共计319136.88元（298636.88元＋20000元＋500元）。扣除湖南省脑科医院已经支付的150000元，还需支付169136.88元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：1、湖南省脑科医院于判决生效之日起15日内赔偿李某1经济损失169136.88元；2、驳回李某1的其他诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取3215元，由李某1负担1768元，湖南省脑科医院负担1447元。二审期间，李某1提交的证据为湖南省儿童医院出具的发票、预交款收据、房租收据、餐费收据等票据共计10张，拟证明与一审中提交的上海华山医院的《疾病诊断证明》一起证明李某1需要康复治疗到至少八岁，湖南省脑科医院应当支付后续治疗费用。湖南省脑科医院质证称：对该证据真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的有异议，后期必要治疗费用应当以鉴定意见为准。本院认证如下：对该证据真实性、合法性予以确认，其证明目的需结合其他证据进行认定。湖南省脑科医院没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案中西南政法大学司法鉴定中心出具的[2019]鉴字第1238号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；2、一审法院责任划分是否恰当；3、各项费用计算是否正确。关于争议焦点一：李某1上诉称该《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，理由如下：1、该《司法鉴定意见书》系依据未经质证的病程记录进行鉴定；2、该《司法鉴定意见书》存在明显错误。湖南省脑科医院则主张送检病程记录是真实病程资料，鉴定意见准确，应作为定案依据。本院认为，1、关于一审委托病程记录是否真实的问题。经查，本案中湖南省脑科医院虽确有撕毁病程记录的行为，但被撕毁的病程记录已被李某1的亲属捡拾到并进行了还原，经核对可确认被撕毁的病程记录与湖南省脑科医院向一审法院提交的病程记录完全一致，且李某1与湖南省脑科医院在2019年1月24日的庭前会议中一致同意以李某1提交的病程记录为依据进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心亦是采用李某1提交的病程记录作出鉴定结论，故李某1该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。2、关于《司法鉴定意见书》是否存在明显错误的问题。李某1主张《司法鉴定意见书》对于医患双方谁不愿意实施剖宫产、湖南省脑科医院诊疗过程中的过错等问题存在错误判断。本院认为：①经查，《司法鉴定意见书》中关于哪一方不愿意实施剖宫产的问题，在“分析说明”段记载：“陈述会上，双方就谁不愿意作剖宫产手术各执一词，以经患方签字的记录为准”。该“经患方签字的记录”为2016年5月26日的“医患谈话记录”，李某1的父母在2019年1月24日的庭前会议中自认“医患谈话记录”中的签名系真实签名。本院认为，因“医患谈话记录”中载有李某1父母的真实签名，故西南政法大学司法鉴定以此作为出具司法鉴定意见的基础，并无不当，对于李某1该上诉理由，本院不予采纳。②关于湖南省脑科医院诊疗过程中的过错，《司法鉴定意见书》已经作出认定，相关鉴定人员也到庭接受询问，足以确认《司法鉴定意见书》对于湖南省脑科医院过错认定并无不当；李某1提交的证据不足以证明《司法鉴定意见书》存在过错，对于其该上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二：本院认为，一审法院综合考虑《司法鉴定意见书》的鉴定结论和湖南省脑科医院在制作、保存病程资料方面存在不规范之处的实际情况，确定湖南省脑科医院承担45%的赔偿责任，并无不当，应予维持。关于争议焦点三：1、医疗费。①后续医疗费。李某1上诉称后续医疗费应当一次性支付完毕。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。湖南省人民医院司法鉴定中心出具的省人医司鉴中心［2019］临鉴字第1093号《司法鉴定意见书》载明：“根据目前情况，被鉴定人仍在行康复治疗等，其费用以实际发生的有效合理性医药票据为准”，可知后续发生费用数额暂不能确定，故一审法院认为后续治疗费可以待实际发生后再另行主张并无不当，对于李某1该上诉理由，本院不予支持。②2019年9月20日缴纳的15000元。截止二审法庭辩论终结，李某1仍未提供最终结算票据，故对其该上诉理由，本院不予支持。③医保报销的17823元。该部分费用已经由医保部门支付，现李某1请求湖南省脑科医院重复支付，没有法律依据，本院不予支持。2、关于住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金、营养费，本院认为，一审法院关于上述费用的认定并无不当，对于李某1的相关上诉理由，均不予采纳。3、李某1主张湖南省脑科医院应向其支付其他食宿费，本院认为该项费用已经在前述第2项中计算，故对其该主张不予支持。4、李某1主张湖南省脑科医院应向其支付复印费，因无法律依据，故本院对该主张不予支持。5、残疾赔偿金。湖南省脑科医院主张李某1及其法定代理人均为农村户口且无证据证明三人经常居住在城镇，故残疾赔偿金应当按照农村标准计算。经查，本案中李某1父母提供了其城镇居住证、行驶证等证据，一审法院按照湖南省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，李某1、湖南省脑科医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3215元，由上诉人李某1负担1607.5元，上诉人湖南省脑科医院负担1607.5。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 欧旭辉审判员 李 芳二〇二〇年六月十七日法官助理欧阳云书记员陈颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。