辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4816号上诉人（原审被告）：沈阳航天新光集团有限公司，住所地沈阳市大东区东塔街3号。法定代表人：胡河海，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢小龙，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳欧克建筑工程技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区南六东路25甲号二层。法定代表人：吕白，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵芸颖，女，1993年8月11日出生，满族，该公司员工，住天津市滨海新区。原审被告：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：李季，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仁东，男，1980年4月23日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：高世光，男，1979年11月22日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈北新区。上诉人沈阳航天新光集团有限公司（以下简称“航天新光”）因与被上诉人沈阳欧克建筑工程技术有限公司（以下简称“欧克公司”）、原审被告辽宁建工集团有限公司（以下简称“辽宁建工”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。航天新光的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并改判驳回欧克公司的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决在欧克公司未提供证据证明参与涉案工程的情况下，认定该公司为实际施工人，系事实认定错误。2.原审判决认定的应付款数额中包括23.71万元的土方施工款项、100万元逾期施工违约金及其他单位施工工程款343153.06元，在扣除上述款项后，航天新光不欠付辽宁建工工程款。3.辽宁建工及欧克公司均未在工程质保期内履行质保维修义务，故不应支付相应的质保金。4.原审法院委托鉴定机构进行司法鉴定的程序违法，且该鉴定依据未经质证，该鉴定报告不能作为定案依据，也与事实不符。欧克公司辩称，1.本案中欧克公司与辽宁建工是合作单位，实际过程中人材机都是该公司投入，不存在恶意串通的事实。2.至于上诉人提出的23.71万元土方施工款项系上诉人内部审计，没有经过被上诉人和辽宁建工的确认，应当驳回。至于逾期施工违约金的要求，因欧克公司并未违约，故不应支持上诉人提出的违约金。3.欧克公司认可其他单位施工的工程，且相关款项在原审中已经扣除。4.该公司于2014年12月4日完成主体施工，至2019年12月4日已经超过质保期，故上诉人应返还质保金。5.原审法院通过摇号方式选取鉴定机构，符合法定程序。6.上诉人未能提供证据证明卫生间改造工程是被上诉人和辽宁建工免费施工改造的，至于该公司所用的暂舍系上诉人承诺免费使用的，且未约定需缴纳暂舍使用费，故被上诉人和辽宁建工不应承担责任。辽宁建工述称，欧克公司在实际施工中投入了人材机，且辽宁建工认可欧克公司的实际施工人身份。关于质保金问题，辽宁建工没有违反质保期承担责任的义务，且原审中确认的存在质量问题的项目已经扣款完毕。关于违约金、暂舍使用费等问题，上诉人已经另行向沈阳市大东区人民法院提出诉讼，且上诉人未在本案中提出反诉，故不属于本案审理范围。欧克公司一审诉讼请求：1.请求法院判令辽宁建工、航天新光给付工程款人民币2679133.58元，变更为310万元；2.请求法院判令辽宁建工、航天新光给付逾期支付利息暂计人民币5000元(自应付款之日2015年1月2日起按照中国人民银行同期货款利率计算至付清之日)；3.本案诉讼费用等案件相关费用由辽宁建工、航天新光承担。一审法院查明，2014年5月5日，辽宁建工与航天新光签订建设工程施工合同，合同约定航天新光将工程名称为——机加装配厂房交辽宁建工进行施工建设，工程承包范围为土建、结构（含钢结构）采暖、给排水、电气等工程，合同约定的工期为2014年4月30日至2014年9月5日，合同约定的工程款为20637268.33元。在该合同双方对于工程款支付的方式和时间，双方约定工程达到竣工验收条件，经验收达到合格标准后，发包方委托中介机构进行审计结算，审计结果经双方签字认可后，按结算审计额的95%给付工程款。留审计额的5%作为质保金，质保金无利息，按合同约定的保修内容分二年五年期分次退回5%保证金给承包人，全部结清工程款。欧克公司借用辽宁建工的资质作为案涉工程的实际施工人对案涉工程进行施工。案涉工程于2014年4月30日开工，于同年12月4日竣工并验收合格。2015年11月12日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“华建审公司”）对包括案涉工程在内的工程进行工程结算审核。经核减后案涉工程的审定价格为19456888.99元。2014年8月28日开始至2018年7月19日期间，航天新光共计支付工程款17076156.48元。欧克公司在实际施工期间，对航天新光办公大楼的卫生间进行改造。在本案的审理过程中，欧克公司向本院申请对卫生间改造工程的造价进行司法鉴定。2019年9月9日，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定报价书，鉴定结果为252787.94元。辽宁建工将案涉工程的部分施工项目分包给辽宁盛京勘察研究院有限公司与航天海鹰安全技术工程有限公司施工并与之签订建设工程分包合同。在庭审中，原被告均认可尚欠辽宁盛京勘察研究院有限公司与航天海鹰安全技术工程有限公司工程款112656.73元和109740.33元。2018年10月19日，辽宁建工对于部分工程因未能施工导致航天新光委托其他施工单位施工，同意在工程款中扣除92398.58元。2018年10月19日，辽宁建工对于案涉工程在质保期出现的维修问题，同意在工程款中扣除229300元。一审法院认为：关于欧克公司是否具有本案诉讼主体的问题。虽然案涉合同系航天新光与辽宁建工签订的建设工程施工合同，但由于欧克公司系借用辽宁建工的资质并实际施工，且案涉工程已于2014年12月4日验收合格，因此欧克公司具有向发包方即本案航天新光主张工程款的主体资格。2015年11月12日，案涉工程经华建审公司审核，最终核定工程款为19456888.99元，该审核价格经航天新光与辽宁建工盖章确认，航天新光应按该数额向辽宁建工支付工程价款。根据航天新光与辽宁建工签订的建设工程施工合同，航天新光应在审计结果出来后合理期限（3个月）内支付审计结果的95%，因此航天新光应支付工程款为18484044.5元，扣除已经支付的17076156.48元工程款以及分包给辽宁盛京勘察研究院有限公司与航天海鹰安全技术工程有限公司尚未支付的工程款112656.73元和109740.33元，还应扣除欧克公司未完成的工程92398.58元，航天新光还应支付欧克公司工程款为1093092.38元以及从2016年2月12日之后的利息。对于航天新光提出的在2017年审计时应当审减的金额为23.71万元，该数额应从工程款中扣除的抗辩，因该审计为内部审计，没有经欧克公司以及辽宁建工的确认，不能作为扣减工程款的依据。故对于航天新光的该项抗辩不予支持。关于质保金的问题。由于在建设工程施工合同中约定保修内容分二年五年期分次退回5%保证金给承包人，全部结清工程款。案涉工程于2014年12月4日竣工验收合格，因此按最长五年的质保期限，截止2019年12月4日，航天新光也应向欧克公司支付质保金，但由于案涉工程交付后存在一些质量问题欧克公司并未维修，经航天新光与辽宁建工确认，欧克公司应承担维修费用229300元，因此航天新光应给付欧克公司质保金743544.45元（19456888.99元*5%-229300元）。关于改造卫生间工程款的问题。由于航天新光在本案的审理过程中未能提供证据证明卫生间改造工程系辽宁建工或者欧克公司承诺免费施工改造，且辽宁建工在庭审中对航天新光的该项答辩予以否认，因此欧克公司作为卫生间改造的实际施工人，航天新光应支付欧克公司卫生间改造的工程款。因航天新光对于卫生间工程款鉴定过程中未能提供证据，因此鉴定机构按欧克公司提供的施工图纸进行工程款鉴定并无不妥，因此航天新光应支付欧克公司卫生间改造工程款252787.94元。对于航天新光提出的鉴定机构天泓公司系案涉工程的招标代理机构，应当予以回避的抗辩，因在庭审中航天新光自认天泓公司作为招标代理系其选定的，而其招标代理行为在鉴定前已经完成，因此对于航天新光的该项抗辩不予采信。关于航天新光提出的因欧克公司施工逾期完工，按合同约定应当支付违约金100万元的抗辩，因航天新光并未提起反诉，故对于航天新光的该项请求不予审理。一审法院判决：一、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款1093092.38元；二、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款利息（以本金1093092.38元为基数，自2016年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司质保金743544.45元；四、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司卫生间改造工程款252787.94元；五、驳回沈阳欧克建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31496元，由沈阳航天新光集团有限公司负担23600元，由沈阳欧克建筑工程技术有限公司负担7896元。保全费5000元，由沈阳航天新光集团有限公司负担。鉴定费5412.74元，由沈阳航天新光集团有限公司负担。本院二审查明，2015年12月2日，辽宁建工向航天新光出具《工程结算款承诺书》，载明：依据涉案工程合同，辽宁建工承诺以北京中天华盛工程造价咨询有限责任公司（以下简称“中天华盛公司”）出具的结算审计结果17644311.29元，作为辽宁建工和航天新光实际支付工程款的结算依据。挖孔桩工程按648940.74元结算，弱电系统工程按820483.90元结算。航天新光委托华建审公司做内部结算审计，不作为本工程的实际结算依据。但辽宁建工以华建审公司的结算审计结果为航天新光开具发票，航天新光按发票金额付款。华建审公司的审计结算定案表与中天华盛公司的审计结算定案表的增加差额为343153.06元，辽宁建工扣除30883.77元税额后，将312269.29元转付用于航天新光建设其他工程。本院二审确认原审法院认定的事实。本院认为，关于上诉人提出欧克公司并非涉案工程实际施工人一节。虽然上诉人认可辽宁建工系本案实际施工人，但因欧克公司系本案实际投入人、材、物的单位，且辽宁建工认可欧克公司作为本案实际施工人，并同意由欧克公司主张涉案工程款的权利，故上诉人此项主张无相应依据，本院不予支持。关于上诉人提出应扣除土方费用23.71万元的主张，因上诉人未能提供证据证明该费用扣除的依据，且被上诉人在诉讼中对该项目提出异议，故不能作为结算依据，本院不予支持。关于上诉人提出其他单位施工工程款343153.06元，因辽宁建工在出具的《承诺书》中载明认可以中天华盛公司出具的结算数额作为结算依据，而非以华建审公司出具的结算数额作为结算依据。因此，原审法院依据华建审公司的审核金额作为结算依据不当。中天华盛公司与华建审公司出具的结算差额343153.06元，其中包括30883.77元辽宁建工应扣除的税额，剩余312269.29元不属于本案工程款范畴。该312269.29元不属于本案工程造价，应在原审判决由上诉人给付的款项中予以扣除，故工程总造价应为19113735.93元，相应欠付工程款数额及质保金数额均应对应调整，质保金内应付款数额应为726386.80元（19113735.93元×5%-229300元），其余应付款数额为767097.01元（19113735.93元×95%-17076156.48元-112656.73元-109740.33元-92398.58元）。关于上诉人提出100万元逾期施工违约金的主张。因上诉人已在另案中就此项诉求提起诉讼，且未在本案原审中提起反诉，故本案不予审理。关于上诉人提出质保金不应返还的问题。因存在质量问题的项目已经发生维修费用，原审法院已对此项费用组织双方当事人进行确认，在确认后将实际发生的费用予以扣除，现涉案工程的质量缺陷期已经届满，故剩余的质保金应予返还，上诉人提出的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。若上诉人有证据证明涉案工程在质量缺陷期后的保修期内存在质量问题，可另行诉至法院主张被上诉人及第三人对质量问题予以维修。关于上诉人主张鉴定材料原审未质证一节，根据原审法院第二次庭审情况载明，鉴定机构的工作人员陈艳平、张玲均参加该次庭审，出庭接受各方当事人及法院的质询，故上诉人此项主张没有事实依据。关于上诉人提出卫生间改造工程系被上诉人及辽宁建工因临时设施费减免而免费施工的主张，因上诉人未能提交书面证据证明双方当事人就该项内容达成一致的事实，且被上诉人及辽宁建工对此均提出异议，故本院不予支持。若上诉人有相应证据证明临时措施费不应支付，可在另案中依据不当得利主张相应权利。关于上诉人表示鉴定机构仅依据被上诉人提供的图纸进行鉴定，未前往现场进行实地勘察的问题。鉴定机构确未在原审中前往现场进行实地勘察，经主审人二审与鉴定机构沟通，是否可以前往现场进行勘察，鉴定机构表示同意，并表示原审中未前往现场进行勘察的原因系上诉人不允许鉴定机构工作人员前往现场。经主审人询问上诉人，是否同意鉴定机构前往现场进行实地勘察，并告知未配合鉴定机构勘察现场的诉讼风险，上诉人亦表示不同意鉴定，故在上诉人未能对鉴定结论依据图纸所涉及的工程量及计算标准提出具体异议的情况下，原审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告确定卫生间改造工程的造价并无不当。关于上诉人提出欧克公司申请鉴定的内容不在本案审理范围的主张。因被上诉人在原审申请对诉讼请求进行变更，将诉求上诉人给付工程款款项数额由2679133.58元变更为310万元，该诉求中包括了卫生间改造项目，故该项工程属于本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决第四项“沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司卫生间改造工程款252787.94元”；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决第五项“驳回沈阳欧克建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求”；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决第一项“沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款1093092.38元”为“沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款767097.01元”、四、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决第二项“二、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款利息（以本金1093092.38元为基数，自2016年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“二、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司工程款利息（以本金767097.01元为基数，自2016年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；五、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1502号民事判决第三项“三、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司质保金743544.45元”为“三、沈阳航天新光集团有限公司于本判决生效后十五日内给付沈阳欧克建筑工程技术有限公司质保金726386.80元”；六、驳回沈阳欧克建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31496元，由沈阳航天新光集团有限公司负担17952元，由沈阳欧克建筑工程技术有限公司负担13544元。保全费5000元，由沈阳航天新光集团有限公司负担。鉴定费5412.74元，由沈阳航天新光集团有限公司负担。二审案件受理费23600元，由沈阳航天新光集团有限公司负担13452元，由沈阳欧克建筑工程技术有限公司负担10148元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年六月十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。