辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽12刑终35号原公诉机关辽宁省昌图县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢国仁，男，1956年7月4日出生，汉族，大学文化，中共党员，退休公务员，户籍所在地辽宁省昌图县，住辽宁省铁岭市银州区。2007年8月16日因犯贪污罪被昌图县人民法院判处免于刑事处罚。因本案于2019年3月18日被昌图县公安局刑事拘留，2019年3月30日被取保候审，2019年11月7日被执行逮捕。现羁押于昌图县看守所。辽宁省昌图县人民法院审理辽宁省昌图县人民检察院指控被告人谢国仁犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）辽1224刑初292号刑事判决，上诉人谢国仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年11-12月份，被告人谢国仁在富华养鹅专业合作社经营不善、负债较多的情况下，以合作社养鹅做饲料的名义在昌图县四面城镇郭家梁村以每斤人民币0.65元的价格分别在刘某1家收玉米58600斤，价值人民币38090元，在付某1家收玉米30000斤，价值人民币19500元，在刘某2家收玉米41500斤，价值人民币26975元，在付某2家收玉米20000斤价值人民币13000元，并承诺春节前还清粮款，又以每斤人民币0.04元的价格付给盖晓光车费及打玉米的费用。随后被告人谢国仁将收来的玉米以低于所收玉米产生费用的价格卖给老城镇赵某，所得的粮款中人民币3万余元用于偿还赵某的欠款，剩余粮款被谢国仁挥霍。春节后被告人谢国仁换掉手机号，逃匿至外地。2019年3月18日，公安人员在昌图县家和美商场附近的工商银行将被告人谢国仁抓获。2019年3月29日，被告人谢国仁返还刘某1玉米款人民币8200元；返还付某1玉米款人民币4200元。上述事实，有原审法院经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．被害人刘某1陈述：2016年11月17日，谢国仁称购买其玉米饲养大鹅，其以每斤0.65元的价格卖给谢国仁58600斤玉米，价值38090元。当时谢给其出具欠条。后来其得知，谢把粮以每斤0.63元卖给赵某。谢国仁称2016年大年前给钱，之后拖着不给钱，直到2016年大年后，其联系不上谢国仁。2．被害人付某1陈述：2016年12月1日，谢国仁称购买其玉米饲养大鹅，其以每斤0.65元的价格卖给谢国仁30000斤玉米，价值19500元。欠条上约定2016年小年之前还清，但一直未给钱，后来联系不上谢国仁。其后来得知称谢国仁以每斤0.63元的价格把玉米卖给赵某。3．被害人刘某2陈述：2016年12月份，谢国仁称购买其玉米饲养大鹅，其以每斤0.65元的价格卖给谢国仁41500斤，价值26975元，直到2016年年底也未给钱。2017年2月6日其找到谢，谢给其出具欠条。4．被害人付某2陈述：2016年12月1日，谢国仁称购买其玉米饲养大鹅，其以每斤0.65元的价格卖给谢国仁20000斤玉米，价值13000元。当晚谢国仁给其出具欠条，称小年前还清，但一直没还。2017年2月份联系不上谢国仁。5．证人盖某1证言：谢国仁在郭家梁村刘某1、付某1、付某2、刘某2家以每斤0.65元的价格，收了约十五、六万斤玉米，谢国仁收粮时称玉米是给大鹅做饲料。后来玉米都卖给老城镇宏达粮油赵某处，谢用粮食顶欠赵某的钱。谢按照每斤0.04元的价格计算运费和打粮钱，其一共从谢国仁处挣了约五千元。当时玉米市场高价是每斤0.63元，谢国仁收玉米是每斤0.65元，谢国仁赔钱卖给赵某。6．证人盖某2证言：2016年7月份，其给谢作担保在赵某处赊了37000元的玉米，约定2016年11月份还钱。谢国仁未还钱，将皮卡车押给赵某。后来其和谢国仁、刘某1吃饭时，刘某1同意谢国仁以每斤0.65元价格收其玉米，过年时再给钱。谢国仁将刘某2和刘某1家玉米送到赵某处，就取回皮卡车了。当晚喝酒时，谢跟付某1和付某2聊的收玉米的事。谢国仁收的玉米一部分还赵某账，另一部分卖给赵某。2017年1月份左右，其也联系不上谢国仁。谢国仁对其说收老百姓的玉米是用来还欠款的，不然他的车回不来。7．证人赵某证言：其在昌图县喜来乐建材商城对面有一个粮库。2016年盖守江给他的朋友担保赊粮，2016年11月份左右，那人把皮卡车押在其处，称晚点还钱。几天后盖守江拉来玉米，称顶之前其担保的欠款，之后把皮卡车开走了。8．证人张某1证言：其和谢国仁是朋友关系，与本案没有牵连，其有能力履行保证义务、有政治权利，人身自由没有受到限制。其有固定的住处和收入。9．证人张某2证言：谢国仁于2016年3月28日从其彩钢厂购买价值145805元的钢材等材料，称二个月后付款。2017年2月24日其找到谢，谢出具欠条，之后再也没见过谢，钱款至今未支付。10．证人杨某证言：2016年7月份其通过许明清介绍，在谢手里购买大棚料、铁棚架子，大棚骨架大约16吨，花费16500元。11．证人许某证言：村里人称其许某，其介绍杨某购买谢国仁大棚架子。12．证人王某1证言：2016年10月1日后，其花8000元在谢国仁处购买铁网和方管，购买地点是八面城铁道北付林鹅业。13．证人王某2证言：其从2010年开始在谢国仁处工作。2016年12月，谢国仁养鹅场里有1000多只鹅，不是下蛋鹅，买不上好价钱。2017年4月份谢国仁不养鹅了。2016年12月份，谢国仁欠其夫妻二人的工资，加上向其借款，一共11.5万元。14．物证照片重点证实：张某2提供的大棚照片。15．受案登记表、案件来源、到案经过证实本案侦破情况。16．户籍证明证实：谢国仁自然情况。17．谢国仁出具的欠条（5张）证实：2017年2月24日，谢国仁欠张某2钢材款（总计）145805元。谢国仁出具的欠条（4张）证实：谢国仁欠刘某1玉米58000斤，每斤0.65元，16年末还款，最晚不过大年，落款时间2016年11月17日；谢国仁欠付某1玉米30000斤，每斤0.65元，小年以前还款，落款时间2016年12月1日；谢国仁欠刘某2人民币26975元，41500斤玉米，每斤0.65元，落款时间2017年2月26日；谢国仁欠付某2玉米2万斤，价格0.65元，小年前还款，落款时间2016年12月1日。18．收条2张证实：2019年3月29日刘某1收到谢国仁还的玉米款8200元；2019年3月29日付某1收到谢国仁还的玉米款4200元。19．刑事判决书证实：2007年8月16日，谢国仁因犯贪污罪，被昌图县人民法院判决免予刑事处罚。20．民事判决书、民事调解书证实：昌图县人民法院于2017年6月22日判决王功伟与谢国仁对位于昌图县四面城镇郭家梁村鹅场的转让协议有效。昌图县人民法院于2017年7月11日判决谢国仁偿还刘国峰借款5万元及利息。昌图县人民法院于2017年12月13日判决谢国仁、王文娟给付彭传志借款本金20万元及利息。昌图县人民法院于2017年10月19日判决谢国仁偿还解秀洪本金10万元及利息。昌图县人民法院于2016年11月16日调解谢国仁给付孙铁成本金10万元及利息。21．企业机读档案登记资料证实：沈阳市层峰科技有限公司于2016年8月22日成立，注册资本100万元。经营范围：计算机软件、电子产品技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、商务信息咨询、企业营销策划、展览展示服务。22．关于付家林场责令谢国仁自行拆除在八面城苗圃内违章建筑的情况说明证实：2016年春季，谢国仁在八面城镇苗圃私自建筑鹅棚。2016年7月严重污染环境，通知整改无效。经付家林场研究决定，限期谢国仁自行拆除违章建筑，恢复土地原貌。2016年11月末，该违章建筑全部拆除。23．被告人谢国仁供述：2016年其在四面城镇郭家梁村经营富华养鹅专业合作社。其以鹅场的名义收的刘某1、付某1等人的玉米。玉米收购价格和出售价格均不记得，当时没钱，出具欠条，其承诺当年小年之前还钱。其把收来的玉米拉到赵某的收粮点，赵把钱款打到其银行卡里，其偿还赵某3万多元欠款，剩下钱款被其花了。2016年3月28日，其在张某2处买钢材花了约14万元，其承诺两个月后给钱，到期后也没给钱。其将育雏棚没建成的棚子卖废铁，卖了三、四万元，这些钱也都花了。2017年2月份左右，其给张补了一张欠条。2017年3月份左右，其去铁岭居住，更换了手机号。原审经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人谢国仁的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人谢国仁依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢国仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人谢国仁于本判决发生法律效力后立即向下列被害人退还赃款：1．向被害人刘某1返还赃款人民币29890元（已扣除给付8200元）；2．向被害人付某1返还赃款人民币15300元（已扣除给付4200元）；3．向被害人刘某2返还赃款人民币26975元；4．向被害人付某2返还赃款人民币13000元。上诉人谢国仁的上诉理由是其主观上不具有非法占有的故意，其因贷款未成致使无法返还被害人钱款。本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，上诉人谢国仁未提交新的证据。本院认为，上诉人谢国仁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。关于上诉人谢国仁提出的主观上不具有非法占有故意，其因贷款未成致使无法返还被害人钱款的上诉意见，经查，谢国仁在身负外债的情况下，多次收购玉米后以低于收购玉米总费用的价格将玉米卖给赵某，并用卖粮款抵偿自己所欠债务，其未提供任何证据证实卖粮余款用于养鹅厂经营，且供述中其承认将钱款用于消费。谢国仁在欠款到期日之后一直未偿还各被害人，更换联系方式，与多名被害人失去联系，可见其主观上具有非法占有被害人财物的故意。无论上诉人谢国仁向层峰公司贷款与否以及贷款是否到位，均不能否认其主观上具有非法占有目的。原判综合本案证据，认定并无不当，故对该上诉意见不予以采纳。综上，原审法院根据上诉人谢国仁犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对上诉人谢国仁的上诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 磊审判员 张 锐审判员 孙长宇二〇二〇年六月三日法官助理袁楠楠书记员马英池