湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终939号上诉人（原审原告）：张新民，男委托诉讼代理人：唐为，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文婕，湖南居安律师事务所律师实习律师。上诉人（原审被告）：衡阳殡仪馆，住所地湖南省衡阳市石鼓区松木乡志木村。法定代表人：戴应芳，该馆馆长。委托诉讼代理人：刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱宏刚，男委托诉讼代理人：成绩，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南鸿翔建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区道源路立新一社区15号。法定代表人：罗荣，该公司经理。委托诉讼代理人：罗正其，男上诉人张新民、衡阳殡仪馆（以下简称殡仪馆）因与被上诉人朱宏刚、湖南鸿翔建设有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张新民上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审法院认定朱宏刚共计支付张新民的工程款为1950000元是错误的，张新民只收到工程款1550000元；一审法院认定工程款总价为2249600元是错误的，鸿翔公司与张新民共同确认并报送的工程款总价为2334449.84元，且单独签证为23300元，23300元应纳入到总工程款中；一审法院判决殡仪馆尚应支付张新民工程款216000元是错误的。针对张新民的上诉，殡仪馆辩称：一、朱宏刚支付给张新民的工程款金额以及整个案涉工程工程款金额已经根据合同约定、招投标规定，以评审的结果作为本案整个工程量的金额，而张新民单方面提供的资料,不能作为本案依据；二、殡仪馆没有支付工程款给张新民的义务，根据殡仪馆与鸿翔公司签订的合同，殡仪馆只需支付工程款的70%，还有25%应当在财政评审中心评审后支付，剩下的5%作为质保金，殡仪馆与张新民没有任何的合同关系，如需支付工程款也是支付给鸿翔公司；三、法律规定严格禁止工程转包、分包，如殡仪馆知道工程分包、转包，是绝对不会同意张新民进行施工的。鸿翔公司辩称：张新民上诉理由不是事实，鸿翔公司不承认张新民是实际施工人，鸿翔公司只和甲方殡仪馆发生合同关系，鸿翔公司与朱宏刚是有内部承包合同，由朱宏刚具体组织实施，朱宏刚与张新民之间所产生的纠纷与鸿翔公司没有任何法律关系，鸿翔公司不是本案原审适格被告，应当驳回张新民的起诉。朱宏刚辩称：一、张新民称其是实际施工人与事实不符，在一审中朱宏刚提交了大量证据证实本案实际施工人是朱宏刚，上诉人张新民只是朱宏刚聘请的管理人员；二、在整个施工过程中，朱宏刚向张新民所支付的工程款是195万元，上诉人称只收到145万元，没有事实和法律依据，张新民所签的收条是定案的依据，张新民的上诉请求与事实不符。请求依法驳回上诉人张新民的上诉。殡仪馆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新民的起诉或者改判殡仪馆不承担支付工程款及逾期利息的责任；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张新民在2018年时已起诉要求支付工程款和逾期利息，被裁定驳回起诉，本案属重复起诉；殡仪馆与张新民之间不存在任何合同关系，殡仪馆不是本案的适格被告；张新民不是本案实际施工人，朱宏刚才是本案实际施工人，张新民原告诉讼主体资格不适格；一审法院对于惠民厅改建工程的工程款总额、殡仪馆是否欠付或是否及时支付工程款等事实未查清；一审法院超出了张新民的诉讼请求，属程序严重违法。针对殡仪馆的上诉，张新民辩称：一、殡仪馆所提出的重复起诉不成立，本案的受理符合民事诉讼法的规定，原一审也做出了相应的判决；二、殡仪馆与张新民之间不存在合同关系，但是张新民是作为实际施工人提起诉讼，可以将发包人也就是殡仪馆作为被告，也需要在工程款之内承担相应的责任；三、在整个一审过程中，张新民提交的证据足以证明张新民是实际施工人，鸿翔公司也认可张新民是实际施工人；4、一审没有对本案工程款核查清楚，朱宏刚在收到殡仪馆的工程款项后没有支付给张新民，我们打了195万元的收据，但我方只认可145万元，还有50万元的差异朱宏刚应当进行举证证明。殡仪馆的上诉理由大部分不成立，请求予以驳回。鸿翔公司和朱宏刚对殡仪馆的上诉无异议。张新民向一审法院起诉请求：1、鸿翔公司支付剩余工程款857749.84元，并支付逾期利息121890元（暂计算至起诉之日）；2、朱宏刚返还65000元履约保证金；3、殡仪馆对鸿翔公司欠付的工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院查明以下事实：鸿翔公司于2007年5月21日成立，经营房屋建筑等项目。2015年12月31日，鸿翔公司在政府采购竟争性谈判招标中，被确定为殡仪馆开发建设的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程采购项目（以下简称“惠民厅建设工程项目”）中标（中标金额为1699600元）供应商（鸿翔公司于2015年12月29日向衡阳明珠招标咨询有限公司缴纳的政府采购保证金34050元，已于2016年1月7日退回鸿翔公司）。2016年2月10日，鸿翔公司（承包人）与殡仪馆（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：发包人将衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建设工程采购项目，以包工包料的形式交承包人承包，签约合同价为1699600元；其中：安全文明施工费55973.23元。计划开工日期：2016年2月25日，计划竣工日期：2016年6月10日，工程总日历天数100天。工程质量符合合格标准。发包人承诺履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。合同还约定⑴中标通知书；⑵投标函及其附录；⑶专用合同条款及其附件；⑷通用合同条款；⑸技术标准和要求；⑹图纸；⑺已标价工程量清单或预算书；⑻其他合同文件与本协议书构成合同文件。合同签订后，因朱宏刚系“惠民厅建设工程项目”建设所在地村民，鸿翔公司以内部承包形式由朱宏刚（无建设施工资质）承包该工程。朱宏刚则安排张新民（无建设施工资质）组织人员于2016年2月25日进场施工建设。2016年3月21日，鸿翔公司（甲方）与朱宏刚（乙方）补签《内部承包经营责任合同》。该合同约定：甲方将“惠民厅建设工程项目”以甲方与建设方签订的《施工示范文本合同》、补充协议中明确的施工内容及承包方式为准，交由乙方承包，建筑面积以实际工程量为准，层次2层，框混结构，施工工期执行甲方与建设方签订的建设工程《施工示范文本合同》及补充协议所规定的工期。该工程盈亏均由乙方承担，与甲方无关。乙方除按工程结算总造价1%上交甲方的管理费外，另应按规定向甲方交纳财务管理经费及技术人员工资、工程应交的所有税金（如乙方未开具税票申请拨付工程款，甲方将按现行缴税标准扣除税金，待乙方开具税票来，甲方无息退还所扣除税金）。2016年5月26日，鸿翔公司在政府采购竟争性谈判招标中，被确定为殡仪馆开发建设的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程装修及安装工程采购项目（以下简称“惠民厅装修及安装工程项目”）中标（中标金额为550000元）供应商。2016年6月9日，鸿翔公司（承包人）与殡仪馆（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：发包人将衡阳殡仪馆惠民厅改建工程装修及安装工程采购项目，以包工包料的形式交承包人承包，签约合同价为550000元；其中：安全文明施工费17811.29元。计划开工日期：2016年6月10日，计划竣工日期：2016年9月20日，工程总日历天数100天。合同中的其他内容与“惠民厅建设工程项目”合同内容一致。合同签订后，鸿翔公司仍将“惠民厅装修及安装工程项目”交由朱宏刚承包（但双方未再继续签订合同），朱宏刚亦将“惠民厅装修及安装工程项目”仍安排张新民施工建设。2016年11月25日，张新民负责建设的“惠民厅建设、装修及安装工程项目”建设装修安装完毕，经建设方殡仪馆、施工方鸿翔公司、设计方长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、勘察方湖南核工业建设有限公司、监理方衡阳市建设工程监理有限公司共同验收，确定建筑面积为1275.83平方米，工程质量为合格，并于同日将该工程交付殡仪馆使用。张新民在建设上述“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”过程中，殡仪馆按合同约定分6次向鸿翔公司支付工程款共计2000000元，鸿翔公司除扣除30000元管理费和暂扣税金50000元后，在收到殡仪馆支付工程款的同日，分别将余款1920000元通过转账方式支付给朱宏刚，其具体付款时间及金额为：2016年3月28日付款250000元、4月20日付款200000元、4月29日付款410000元、6月13日付款310000元、7月18日付款300000元、2017年1月18日付款450000元。朱宏刚收到该工程款后，采用张新民向朱宏刚出具领条方式领取工程款，其具体领条时间及金额为：2016年3月28日领到工程款270000元、4月20日领到工程款210000元、4月29日领到工程款410000元、6月13日领到工程款310000元、7月18日领到工程款300000元、12月26日领到工程款奖励款6000元、2017年1月8日领到工程款450000元，共计1956000元（其中有1058500元是通过转账形式支付给张新民）。因朱宏刚、鸿翔公司未付清剩余工程款，且殡仪馆要求提供工程预算依据，张新民便找人对其完成的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程进行“结算”，并制作《工程结算书》（无结算时间、无结算人单位名称），交由鸿翔公司加盖公司公章，并提交给殡仪馆向衡阳市审计局审计确定工程总价款。审核期间，张新民所雇用的民工找张新民讨要工资及工程款，张新民则找鸿翔公司支付工程款，鸿翔公司于2018年9月20日向张新民出具“我公司承建的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程，由张新民实际承包施工。目前因衡阳殡仪馆尚未与我公司结清工程款，致张新民尚有工程款未领取。我公司在殡仪馆支付全部工程款后，与张新民结清，由张新民付款给民工”的证明一份。2018年10月18日，张新民以鸿翔公司、朱宏刚、殡葬处为被告，向该院提起诉讼，请求判令：1、鸿翔公司支付剩余工程款875990.68元，并支付逾期利息105118.8元；2、朱宏刚返还115000元合同投标保证金；3、殡葬处对鸿翔公司欠付的工程款承担连带责任；4、诉讼费由各被告承担。2018年12月17日，该院作出（2017）湘0407民初1172号民事裁定书，裁定：驳回张新民的起诉。尔后，张新民再次向该院提起诉讼，请求判如所请。本案在一审法院审理期间，经该院释明，张新民口头要求对衡阳殡仪馆惠民厅改建工程进行司法鉴定，2020年2月5日，张新民书面请求不申请进行司法鉴定，同意按鸿翔公司与殡仪馆签订的合同价款与政府采购中标金额依法判决。一审法院认为，鸿翔公司通过政府采购中标取得衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目承包建设权，虽然鸿翔公司以内部承包的方式将上述工程给朱宏刚承包，但朱宏刚不是鸿翔公司员工，也不具有建设施工资质；而朱宏刚却将其转包所得的工程分包给无建设施工资质的张新民承建，鸿翔公司与朱宏刚的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。张新民虽然未与鸿翔公司签订承包合同，亦未与朱宏刚签订转包、分包合同，但衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目是张新民组织施工队伍及施工人员进场施工建设、装修、安装完毕后交付殡仪馆使用的，该事实有张新民提供的证人：施工员贺辉元、泥工蒋志华、钢筋工王辉、木工蒋杨高、装修工周仁军出庭作证证实该工程建设施工队伍及施工人员是张新民组织安排施工的，并由张新民支付建设施工队伍及施工人员的报酬；有朱宏刚转账支付张新民工程款凭证证实；有鸿翔公司出具“我公司承建的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程，由张新民实际承包施工。”的证明证实；应当认定张新民是衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目实际建设施工人，朱宏刚是该工程的分包人。故朱宏刚辩称其是该工程实际施工人的意见，缺乏证据及事实依据，该院不予采纳。张新民具有本案原告主体资格，鸿翔公司、朱宏刚、殡仪馆均是本案的适格被告。关于本案工程总价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支付。”本案“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”是鸿翔公司通过政府采购中标所取得，鸿翔公司与殡仪馆签订二份《建设工程施工合同》，该二份合同均约定采用包工包料形式承包，且合同价款与政府采购中标价完全一致，即“惠民厅建设工程项目”价款为1699600元；“惠民厅装修及安装工程项目”价款为550000元，工程总价款为2249600元。张新民对该工程总价款表示认可，该院予以确认。关于已支付工程款金额、尚欠工程款及利息等问题的认定。殡仪馆已支付工程款2000000元的事实，张新民及鸿翔公司、朱宏刚均无异议，该院予以确认；而“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”工程总价款为2249600元，殡仪馆尚欠工程款249600元。鸿翔公司已付工程款1920000元给朱宏刚，鸿翔公司所扣除的管理费30000元及税费50000元，共计80000元。朱宏刚及张新民无异议，该院予以确认。张新民向朱宏刚出具的工程款领条共计为1950000元（其中银行转账支付1058500元），另1张领条为工程奖励款6000元，共计1956000元。张新民在2018年10月18日向该院提起诉讼的诉状中认可其已收到工程款为1580000元，但张新民未能提供证据证明其实际已收工程款金额数，该院只能按张新民向朱宏刚出具的领条金额，确定张新民实际已收到朱宏刚支付的工程款数，但领条为工程奖励款6000元，不能认定为已付工程款金额，故该院确定朱宏刚向张新民已支付工程款共计为1950000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，殡仪馆尚应支付张新民工程款216000元（2249600元-1950000元-80000元）。张新民承建的“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”经验收合格的于2016年11月25日交付殡仪馆使用，但殡仪馆未能及时支付剩余工程款，应当支付工程款逾期利息。故张新民要求殡仪馆支付工程款及工程款逾期利息的诉请，该院予以支持。张新民要求朱宏刚返还65000元履约保证金的诉请，因张新民未能提供收据或支付凭证，故该院不予支持。至于张新民于2018年10月18日向该院提起诉讼，该院于2018年12月17日裁定驳回张新民的起诉问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”而张新民本次起诉，提供了证人证言，符合重新起诉的条件，亦符合法律规定。综上，张新民是衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目实际建设施工人，但张新民无建设施工资质却承揽工程建设，存在过错行为，应承担相应的民事责任。殡仪馆是该工程的发包人，理应按合同及法律规定支付工程款而未能及时支付工程款，存在过错行为，应承担支付剩余工程款、工程款逾期利息责任及相应的民事责任。鸿翔公司作为承包人，违法将工程转包给无资质的朱宏刚承包，存在过错行为，应承担相应的民事责任。朱宏刚无建设施工资质却承包工程建设，并违法将工程分包给无资质的张新民，存在过错行为，亦应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第二十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条的规定。判决：一、被告衡阳殡仪馆在本判决生效后十日内支付原告张新民工程款216000元及工程款逾期利息（以216000元为本金，从2016年11月26日起至2019年8月19日，按人民银行同期贷款利率计算利息；2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业扩借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张新民其他诉讼请求；三、被告湖南鸿翔建设有限公司、朱宏刚对上述第一项，承担连带清偿责任。本案一审案件受理费7101元（已减半收取），由原告张新民负担1101元，被告湖南鸿翔建设有限公司负担2000元，被告朱宏刚负担2000元，被告衡阳殡仪馆负担2000元。本院二审期间，殡仪馆向本院提供了三份证据即：民事裁定书和殡仪馆和鸿翔公司签订的二份建筑工程施工合同，拟证明张新民不是本案实际施工人，本案诉讼属重复诉讼，本案付款条件未成就，殡仪馆暂时无需支付工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于殡仪馆提供的证据，本院将结合已查明的事实在以下的说理部分予以分析认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张新民是否是本案实际施工人的问题，衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目系张新民组织施工队伍及施工人员进场施工建设、装修、安装完毕后交付殡仪馆使用的，工程款亦是由朱宏刚转账支付张新民的，建设施工队伍及施工人员的报酬是由张新民支付的，且鸿翔公司出具了“我公司承建的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程，由张新民实际承包施工”的证明，上述事实应当认定张新民系本案实际施工人，故对殡仪馆提供的拟证明张新民不是本案实际施工人的证据不予采信。关于本案是否属于重复诉讼的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理”之规定，本案张新民的起诉符合起诉条件，不属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，张新民虽然未与殡仪馆签订施工合同，但张新民作为本案诉争工程的实际施工人，其负责施工的工程已完工并交付使用，张新民有权向作为发包人的殡仪馆主张权利，故殡仪馆称其不是本案原审适格被告的上诉主张，本院不予采纳。关于本案争议的工程款数额的问题，诉争工程系鸿翔公司通过政府采购中标所取得，鸿翔公司与殡仪馆签订二份《建设工程施工合同》，该二份合同均约定的合同价款与政府采购中标价完全一致，即“惠民厅建设工程项目”价款为1699600元；“惠民厅装修及安装工程项目”价款为550000元，工程总价款为2249600元，现工程已完工并交付使用，张新民在一审中对该工程总价款表示认可，故一审认定本案工程总价款为2249600元，并无不当。因张新民未能提供充分证据证明还有合同外签证工程款23300元，对其主张应将合同外23300元工程款计入总工程量的请求，本院不予支持。张新民主张只领取工程款1580000元，但根据其向朱宏刚出具的工程款领条，张新民共领取工程款为1950000元，故对其主张鸿翔公司应付工程款857749.84元的诉讼请求，本院不予支持。关于张新民主张的鸿翔公司收取的管理费和税费的问题，本案中因朱宏刚不具备建筑施工资质，双方的施工协议应属无效，但案涉工程已经竣工验收，双方依法可参照施工协议的约定处理工程款，包括约定的税金管理费。故对张新的的该项主张不予支持。证据二、三即殡仪馆与与鸿翔公司签订的《建设工程施工合同》第三部分中12.4.1条中约定殡仪馆按工程进度付款，经评审中心审计结算后凭发票一个月内付至结算金额的95%，但该约定是对付款时间的约定，而非对工程总价款的约定，且张新民非合同相对方，该约定只能约束鸿翔公司，不能约束本案实际施工人张新民，故对殡仪馆提供的上述证据本院不予采信，对殡仪馆关于本案付款条件未成就、其不应当承担付款责任的主张，本院不予支持。殡仪馆和鸿翔公司对殡仪馆现已付70%的工程款的事实无异议，双方合同约定的工程款总额为2249600元，一审判决由殡仪馆直接向张新民支付工程款216000元及工程款逾期利息符合法律规定，亦未超出当事人的诉讼请求，殡仪馆可在之后与鸿翔公司结算时将该款予以扣除。至于殡仪馆在二审中提出的张新民所获工程款应当扣除税金的问题，本院认为税务机关依照税收征收法律法规对纳税义务人征缴税款，属于另一行政法律关系，如果当事人未在建设工程施工合同中对代扣代缴税金作出特别约定的，则缴纳税金不属于民事案件审理范围，故本案不予审理。综上所述，张新民与衡阳殡仪馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28404元，由张新民负担14202元，衡阳殡仪馆负担14202元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年六月八日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君