青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终608号上诉人（原审原告）：李维文，男，汉族，1970年10月25日出生，公民身份号码：×××，住西宁市。委托诉讼代理人：董胜志、李淼，青海泰宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西宁银胜房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630102781424964W，住所地，西宁市城东区南山东路66号1号楼2单元2251-1室。法定代表人：马进祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文龙，城西区铮诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马进祥，男，回族，1972年4月5日出生，公民身份号码：×××，西宁银胜房地产开发有限公司董事长，住西宁市。委托诉讼代理人：张文龙，城西区铮诚法律服务所法律工作者。上诉人李维文、上诉人西宁银胜房地产开发有限公司（以下简称银胜公司）与被上诉人马进祥建设工程施工合同纠纷一案，李维文于2019年6月27日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、银胜公司、马进祥共同向李维文退还履约保证金7000000元；2、银胜公司、马进祥共同向李维文给付逾期退还履约保证金产生的利息389594.75元（2018年7月20日至2019年11月7日），及2019年11月8日起按每日834.25元支付利息至实际还款之日止。西宁市城西区人民法院于2019年11月27日作出（2019）青0104民初3123号民事判决，宣判后，李维文、银胜公司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，李维文及委托诉讼代理人董胜志，银胜公司、马进祥的共同委托诉讼代理人张文龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2016年10月26日，李维文与案外人刘×、龙×签订《建筑项目合作协议书》，约定三方合伙共同投资承包西宁市汉庄村22号、23号楼的建筑工程（包工包料），由李维文缴纳履约保证金8000000元，刘×和龙×负责建筑工程的出资，至主体封顶。李维文主要负责财务，刘×负责日常建筑工地的工作，龙×负责整个项目的外围关系。投资利润与亏损李维文占30%，刘×、龙×占70%。2016年11月4日龙×（乙方）与银胜公司法定代表人马进祥（甲方）就汉庄小区22、23号商住楼项目签订《工程施工承包协议》，约定开工日期为2016年11月24日前。……乙方进场后，甲方完善相关手续，下达正式施工令后，乙方向甲方交纳履约保证金8000000元。该履约保证金在乙方垫资修建至整体封顶的板面时，全额退还乙方。合同并对结算方式、付款方式等事宜进行了约定。李维文于2016年11月10日至11月26日分四笔向马进祥的账户支付保证金7000000元，银胜公司于2016年12月11日一并与龙×所支付的1000000元，向李维文出具共计8000000元的收据一张，内容为汉庄工程。后李维文等三人在施工过程中因发生矛盾，在银胜公司的协调下，李维文等三人同意由龙×施工建设22号楼，李维文施工建设23号楼。2017年7月1日，李维文（乙方）与银胜公司（甲方）遂就该23号楼签订《工程施工承包协议》，其中约定乙方向甲方缴纳履约保证金7000000元，履约保证金在乙方垫资修建至主体封顶时，全额退还乙方（此履约保证金是专款专用，用于保证农民工工资的支付）。取得房屋预售许可证后，房屋销售款优先退还7000000元。同日，银胜公司与东山海建设集团有限公司青海分公司（以下简称东山海公司）签订了《工程施工承包补充协议》，东山海公司又与李维文的弟弟李维军签订《内部经营承包协议书》，就涉案汉庄小区23号楼项目银胜公司承包给东山海公司，东山海公司又交由李维军等内部承包并向东山海公司以与建设方结算的实际工程总造价为基数交纳1%的管理费。其中东山海公司与银胜公司在合同中约定的缴纳保证金的内容与李维文与银胜公司约定的内容一致。2017年7月1日，李维文组织人员进场施工至转换层后，2018年未进场施工，庭审中银胜公司认可现在23号楼系龙×和刘×以东山海公司的名义进行施工。另查明，2017年12月14日，银胜公司出具情况说明，载明该公司法定代表人马进祥代表公司于2016年11月4日与龙×签订了汉庄小区22、23号楼商住楼项目的工程施工承包协议，约定开工时间为2016年11月24日。但是协议签订后，龙×一直未进行开工建设，并与合伙人李维文、刘×出现矛盾，为了尽快施工，该公司协调后商量由龙×施工建设22号楼，李维文施工建设23号楼，该公司并与李维文就23号商住楼的施工建设签订了工程施工承包协议。自2017年7月1日后，该商住楼工程正式施工建设，由李维文单独组织施工队建设。再查明，2018年7月20日，刘×、龙×在李维文向银胜公司关于退回7000000元保证金的退款申请上签字，该申请书载明该保证金与龙×、刘×无关。原审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：李维文诉讼主体是否适格；本案履约保证金返还的合同条件是否成就。本案中，李维文与刘×、龙×合伙承包汉庄小区22、23号楼的建设工程，并按约定向发包方银胜公司缴纳履约保证金8000000元，后因合伙人之间产生矛盾与银胜公司协商后，李维文挂靠东山海公司单独实际承包23号楼，并以其之前交付的保证金7000000元作为单独承包23号楼的履约保证金，故就本案项目中23号楼，李维文系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业东山海公司的名义进行施工的情形，且银胜公司分别与东山海公司、李维文签订的合同中关于履约保证金的约定一致，实为银胜公司向李维文出具的收据当中李维文个人实际所支付的7000000元。因李维文与银胜公司所签订的《工程施工承包协议》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，系无效协议，且李维文现已退出23号楼的施工，其合伙人龙×、刘×书面同意李维文直接向银胜公司主张退还保证金，李维文所挂靠的东山海公司对李维文作为原告主张退还保证金亦无异议，故李维文有权要求银胜公司返还履约保证金7000000元。其次，关于本案履约保证金的返还，银胜公司与李维文、东山海公司所签订的合同中均约定该保证金的返还条件为主体封顶时全额退还，现双方及东山海公司均认可23号楼的主体建设已封顶，故银胜公司应按合同约定退还该履约保证金。银胜公司关于主体虽已建设完毕，但商业裙楼并未完成，不应认定为主体封顶的主张，双方对此无特别约定，故银胜公司的该主张无相关事实根据和法律依据，本案退还保证金的合同条件已经成就。另，对于李维文所主张的利息，因李维文在与银胜公司签订合同后已部分施工，双方约定的退还保证金的时间为主体封顶，但李维文并未提供证据证明23号楼主体封顶的具体时间，且原告作为无相关资质的个人直接与银胜公司签订合同，其本人亦有过错，故对其主张的利息不予支持。关于李维文要求马进祥承担共同返还责任的主张，因马进祥系银胜公司的法定代表人，其行为系代表银胜公司的职务行为，李维文以银胜公司、马进祥存在财产混同的情形主张共同承担责任无相关的证据证明，故不予支持。综上所述，李维文作为实际施工人与银胜公司所签订的《工程施工承包协议》无效，且现已退出施工，作为合伙人的龙×、刘×及被挂靠方的东山海公司均同意李维文作为原告主张退还由其实际支付的履约保证金，双方合同中约定的履约保证金返还条件亦已成就，故李维文要求银胜公司返还保证金7000000元的诉讼请求成立，予以支持。但对于要求支付利息的主张，因其本人亦有过错，故不予支持。李维文要求银胜公司法定代表人承担责任无相关的证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款规定，判决：一、银胜公司于本判决生效后十日内返还李维文履约保证金7000000元。二、驳回李维文的其他诉讼请求。案件受理费62680元，财产保全申请费5000元，由李维文负担2316元，银胜公司负担65364元。宣判后，李维文、银胜公司均不服，向本院提起上诉，李维文上诉称，上诉人分四次将7000000元转入马进祥的个人账户内，马进祥没有证据证实将收取的款项转入了银胜公司，故上诉人认为马进祥收取履约保证金的行为是个人行为，根据《公司法》第二十条之规定，马进祥应当对公司债务承担连带责任。上诉人于2018年7月20日向银胜公司提出退还履约保证金，同时查明返还履约保证金的时间是施工过程主体封顶，主体封顶的时间是2018年10月份，据此上诉人主张逾期返还履约保证金的利息并无不当，原判驳回此项诉求错误，请求二审人民法院撤销原判，依法判令银胜公司与马进祥共同返还履约保证金，并支付逾期付款的利息损失。银胜公司上诉称，原判认定的事实与最后判决的结果相矛盾，李维文挂靠于东山海公司与上诉人签订了《建设工程施工合同》，虽然履约保证金是李维文个人转款的，但是东山海公司与上诉人签订的合同中对于履约保证金约定的金额也是8000000元，东山海公司没有二次再缴纳保证金，故李维文缴纳的保证金应当定性为东山海公司所缴纳，且涉案工程也是东山海公司在施工，故本案中要求返还保证金的主体应当是东山海公司，并非上诉人，上诉人主体资格不适格，请求二审人民法院撤销原判，依法驳回李维文的全部诉讼请求。马进祥辩称，其系银胜公司的法定代表人，其收取李维文履约保证金的行为属于职务行为，不应与银胜公司承担共同责任，李维文要求其承担责任无法律依据，请求二审人民法院驳回李维文的上诉请求。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案诉争的7000000元履约保证金是李维文个人缴纳的，此节事实双方均无异议，李维文挂靠在东山海公司后与银胜公司签订了工程承包协议，工程承包合同的相对方系银胜公司与东山海公司，但李维文系实际施工人，对于实际施工人索要缴纳的履约保证金，作为挂靠单位并无异议，东山海公司法定代表人明确表示李维文与其公司之间是挂靠关系，东山海公司从未向银胜公司缴纳过履约保证金，交款主体不是东山海公司，故对李维文起诉索要此款并无异议。与李维文曾存在合伙关系的刘×、龙×也表示此保证金与二人无关，李维文作为汉庄村安置小区23号楼的实际施工人施工至转换层后已退场，23号楼现已主体封顶，根据合同约定退还履约保证金的条件已经成就，银胜公司应当履行返还义务，东山海公司系挂靠单位，并未实际缴纳履约保证金，故银胜公司上诉主张东山海公司为适格主体的理由不能成立。二审期间银胜公司以与李维文存在工程质量之诉为由提出中止审理本案的申请，双方在协议中约定了扣除3%的工程款作为工程质量保证金，在竣工验收一年后支付，因此工程质量不合格造成的损失应由银胜公司扣减的质量保证金去承担，双方合同约定的履约保证金返还的条件就是主体封顶，现返还的条件已经成就，故银胜公司要求中止审理本案的理由不能成立，本院不予支持。马进祥系银胜公司法定代表人，李维文向马进祥转账7000000元后，由银胜公司向李维文出具了收据，证明公司认可收到了该款，马进祥收取款项的行为系职务行为，李维文要求马进祥与银胜公司承担共同返还责任无法律依据。李维文要求银胜公司支付逾期返还履约保证金的利息，但双方在合同中并没有约定利息，对于主体封顶的时间双方陈述不一，无法确定准确的时间，李维文借用资质签订合同的行为也存在过错，故主张利息无合理依据。原判认定事实清楚，判决结果准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62680元由上诉人李维文、西宁银胜房地产开发有限公司各负担31340元，李维文预交的62680元退回31340元，西宁银胜房地产开发有限公司预交的62680元退回31340元。本判决为终审判决。审判长 韩雪梅审判员 任 宁审判员 李 娟 二○二○年六月六日书记员 冶 静附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。