山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4798号上诉人（原审原告）：武汉缘来文化传播有限责任公司，住所地武汉市。统一社会信用代码914201027310455872。法定代表人：王石声，董事长。委托诉讼代理人：刘阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹圆，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东科学技术出版社有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码913700004955718084。法定代表人：赵猛，董事长。委托诉讼代理人：杜贵波，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人武汉缘来文化传播有限责任公司(以下简称武汉缘来文化传播公司)因与被上诉人山东科学技术出版社有限公司（以下简称山东科技出版社）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。武汉缘来文化传播公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持武汉缘来文化传播公司一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由山东科技出版社承担。事实和理由：一、本案系合同纠纷，武汉缘来文化传播公司负责取得涉案图书的版权并对取得版权的图书进行翻译、改编、排版，山东科技出版社负责涉案图书的出版、印刷、发行，双方的权利义务清晰，不存在一审法院认定的总图书销售量预期目标任务由双方共同成立的项目组负责的情况，一审法院属于认定事实错误。因武汉缘来文化传播公司此前为涉案图书的版权投入了大量资金，选择山东科技出版社进行合作后，为实时了解山东科技出版社销售发行图书的情况，也为督促山东科技出版社大量销售涉案图书，双方在合作协议第四条约定共同组建项目组，由项目组负责系列产品的制作、营销、销售及售后服务，使得涉案图书的每一个环节出现问题双方都能够及时了解。另，双方签订的《图书项目合作协议》第七条第3项约定：“项目组负责图书的编辑排版工作，协调甲乙双方的翻译、改编、出版、印刷、发行、回款和营销工作”。这说明所有与涉案图书有关的事宜项目组均可参与，但双方不能因成立项目组就免除各自的义务。《图书项目合作协议》第五条约定武汉缘来文化传播公司负责取得涉案图书的版权，对取得版权的图书进行翻译、改编、排版。第六条约定山东科技出版社负责图书的出版、印刷、发行。合同明确约定图书的翻译、改编、排版义务由武汉缘来文化传播公司来完成，图书的发行义务是由山东科技出版社来完成，即便双方最终未成立项目组，也不妨碍按照合同约定履行各自的义务。一审法院认定目标任务应当由项目组完成属于事实认定错误。二、一审法院认定项目组由武汉缘来文化传播公司负责成立属于事实认定错误。在《图书项目合作协议》第四条约定：“...在甲方框架内成立由甲乙双方共同组建、双方派员监督的产品项目组”，对该句话的理解应是按照武汉缘来文化传播公司最初的提议成立项目组作为大框，由双方共同组建，因乙方负责出版、发行，乙方将50万元款项打入甲方账户，甲方账户中原本就留足50万元用于双方共同成立项目组，因此在成立项目组的问题上乙方负有更大的义务，项目组未成立的责任不应当归结为武汉缘来文化传播公司。另，《图项目合作协议》第七条项目组的权利义务第2项约定：“项目组负责图书的编辑排版工作，协调甲乙双方的翻译、改编、出版、印刷、发行、回款和营销工作”。第5项约定：“项目组人员由双方各自派出的人员组成，各工作环节都指定专人负责...”。从项目组的权利义务条款可以看出武汉缘来文化传播公司派出的人员负责翻译、改编工作，山东科技出版社派出的人员负责印刷、发行、回款和营销工作，这和整个合作协议约定的双方权利义务是相互呼应的，山东科技出版社不可能派人员从事翻译、改编工作，武汉缘来文化传播公司也不可能派人员进行发行、回款和营销工作。在实际工作中，甲乙双方也指定了双方各自的项目负责人，甲方由王云峰具体牵头负责图书的前期翻译、改编工作，乙方由宋涛、邱蕾具体牵头负责图书的印刷、发行工作。按照双方约定的时间内，甲方也完成了图书的翻译、改编工作，乙方也完成了图书的印刷工作。因此项目组成立与否并不会导致合同目的无法实现，成立项目组是为了更好的促进销售，因为图书销量增长不但是山东科技出版社的目的，同样也是武汉缘来文化传播公司所期望的，一审法院错误地将双方约定的山东科技出版社发行的任务认定是项目组的义务，属于认定事实错误。三、根据双方签订的《图书项目合作协议》约定山东科技出版社对涉案图书铺货有明确要求，一审法院却认定合同中关于履行铺货义务没有标准，将山东科技出版社没有履行铺货义务的举证责任推给武汉缘来文化传播公司，属于认定事实和适用法律的双重错误。根据双方签订的《图书项目合作协议》第六条乙方权利义务中第3项：“乙方负责图书的常规营销宣传工作，包括实体店、网络点等的营销，支付与此有关的费用。图书铺货范围必须到达全国各省级新华书店、部分经济发达地区店、山东省17地级市和部分经济发达县新华书店、主要的全国性网络书店。”山东科技出版社在一审中提交了宣传手册、宣传活动图片、发货明细清单，这些证据不能证明山东科技出版社已经完成了合同约定的铺货义务。一审法院将山东科技出版社没有达到合同要求标准的举证义务推给武汉缘来文化传播公司属于认定事实和适用法律的双重错误。四、一审法院在未查清涉案图书销量、回款的情况下仅依据山东科技出版社单方面提供的数据即认定回款数额为446798.37元，属于事实认定不清。根据双方签订的《图书项目合作协议》约定山东科技出版社有销售及回款的义务，每半年向武汉缘来文化传播公司提供累计半年发货数量和回款数量，但山东科技出版社自2015年7月22日签约以来从未向武汉缘来文化传播公司提供过任何数据，一审法院仅依据山东科技出版社提交的情况说明中所述截至2019年8月26日涉案图书的回款数量为446789.37元就认定该数额为回款数额，没有对山东科技出版社在合同履行过程中是否按照合同约定销售图书折扣平均不低于定价的60%、图书销售的时间、图书回款期限进行调查，属于认定事实不清。四、一审判决的时间是2019年10月21日，但是山东科技出版社在庭审中提供了图书回款情况说明的图书销售截止时间是2019年8月26日，山东科技出版社陈述截止到该时间上述图书库存29855册，武汉缘来文化传播公司认为图书的销售应当是属于持续的状态，一审判决截止时间晚于山东科技出版社提交的情况说明的时间，因此截止到这个时间计算数据是不准确的，而且截至二审调查，目前已经有9个月的时间，图书销量应该是属于持续增长的态势，图书回款的数量也应当有所增加。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。山东科技出版社辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律准确，应当依法维持，具体理由如下：一、依据双方签订的合作协议第四条、第七条第四项的约定，成立项目组，项目组全权负责图书的宣传营销等工作，因此一审法院认定总图书销售量预期目标任务由双方共同成立的项目组负责符合双方合作协议的约定，并无不当。二、依据双方签订的合作协议第四条、第十条的约定，在武汉缘来文化传播公司框架内成立项目组，双方各投入50万元项目组日常运行资金，由武汉缘来文化传播公司作为专项资金管理。该约定表明，武汉缘来文化传播公司作为项目组资金管理者，在其框架内负责成立项目组。2015年7月27日双方签订合作协议，2015年8月10日山东科技出版社就按照合作协议把成立项目组的专项资金50万元打给了武汉缘来文化传播公司。武汉缘来文化传播公司理应按照合作协议要求也拿出50万元专项资金并负责成立项目组。一审庭审中武汉缘来文化传播公司承认自己没有拿出50万元专项资金，也没有成立项目组。因此项目组没有成立是武汉缘来文化传播公司造成的，一审法院认定项目组由武汉缘来文化传播公司负责成立并无不当。三、一审中山东科技出版社已就宣传、营销等提交了证据，完成了举证义务，武汉缘来文化传播公司如果认为山东科技出版社没有达到合同要求标准，理应提供证据证明，一审法院让其提供证据证明自己的主张，并无不当。另外，由于武汉缘来文化传播公司没有拿出50万元专项资金，也没有负责成立项目组，武汉缘来文化传播公司的行为已经严重违反合作协议，无权要求山东科技出版社按照合同的要求标准履行合作协议。何况，合同签订后不久，山东科技出版社就按照合作协议把成立项目组的专项资金50万元打给了武汉缘来文化传播公司，履行了合作协议成立项目组的出资义务。同时，山东科技出版社按照合作协议的约定，履行了图书的出版、宣传及营销等工作。由于项目组没有成立，山东科技出版社主动承担了合作协议中项目组的宣传营销义务，山东科技出版社已经履行了超出合作协议的义务。四、一审庭审中，山东科技出版社提供了涉案图书销售情况的数据，因为涉案图书销售情况的数据都在山东科技出版社电脑软件中，山东科技出版社同意一审法院到山东科技出版社电脑中调取有关数据，由于武汉缘来文化传播公司在一审中认可山东科技出版社提交的数据，因此一审法院依据山东科技出版社提供的数据认定回款数额为446798.37元并无不妥。五、图书销售是动态的，一审法庭需要定一个确定的时间，当时是定的2019年8月26日这个时间。总之双方系合作合同，各方都投入了大量人力物力，合作本来就有成功或不成功两种可能，合作成功则共享收益，合作不成功则共担风险。本次双方合作能否成功，并不仅仅取决于双方人为因素，受市场风险、商业风险等很多因素的制约，人家就不进这书，人家就不买这书，双方也无能为力。也就是说，即使合作目标没有实现，主要是市场风险、商业风险造成的，当然武汉缘来文化传播公司没有成立项目组的违约行为也有重要影响，山东科技出版社没有任何责任。针对上诉人补充的意见：武汉缘来文化传播公司向一审法院起诉请求：判令山东科技出版社支付图书结算款948000元、赔偿直接经济损失2375049.17元整、赔偿既得利益损失3345000元，共计6668049.17元。一审法院认定事实：2015年7月27日，武汉缘来文化传播公司与山东科技出版社（乙方）签订《图书项目合作协议》一份，该协议约定：甲乙双方第一批共同出版的图书名称为《我们周围的秘密》（一）至（六）册，《自然科学》（上）、（下），《我们生活的地球》（上）、（中）、（下）、卫生保健。上述图书由武汉缘来文化传播公司（甲方）负责引进并拥有中文版图书5年的出版权，在版权有效期内甲方按本合同授权乙方出版该系列图书；甲、乙双方共同投入，共同拥有决策权，收益共同分享。为更好地营销该图书项目，在甲方框架内成立由甲乙双方共同组建、双方派员监督的产品项目组。项目组全权负责系列产品的制作、营销、销售及售后服务。合同第五条甲方的权利和义务包括：1、负责与外方协调，负责图书和配套数字资源的版权事宜，支付图书和配套资源的版税等费用5、甲方对项目组的工作给予技术支持，支付与此相关的费用；6、甲方利用自己的渠道协助乙方推广和发行图书；7、甲方对项目组的工作有决策权和否定权。合同第六条乙方的权利和义务包括：1、负责图书的出版、印刷、发行工作，支付与此有关的费用；2、为销售的每本图书匹配印制由甲方提供的用于登录在线学习平台的用户名及序列号，没有印制用户名及序列号的图书不得进行销售；3、负责图书的常规营销宣传工作，包括实体店、网络店等的营销，支付与此有关的费用。图书铺货范围必须到达全国各省级新华书店、部分经济发达地区店、山东省17地级市和部分经济发达县新华书店、主要的全国性网络书店；4、乙方对项目组的工作组给予技术支持，支付与此相关的费用；5、乙方对项目组的工作有决策权和否定权。第七条项目组的权利和义务包括：1、项目组对甲乙双方共同负责，完成甲、乙双方共同下达的目标任务3、项目组负责图书的编辑排版工作，协调甲乙双方的翻译、改编、出版、印刷、发行、回款和营销工作；4、项目组负责图书的宣传营销工作，与甲乙双方已有宣传营销活动配合，提出合适的营销方案，非常规营销成本报甲乙双方书面认可同意后计入项目组成本；5、项目组人员由双方各自派出的人员组成，各工作环节都指定专人负责，人员费用由双方各自承担，与项目组有关的差旅费等日常费用计入项目组成本。根据工作需要，经双方协商决定项目组可以聘用人员，人员费用计入项目组成本。第八条约定项目组目标任务包括总图书销售量预期需要达到：第一年2万套，第二年5万套，第三年8万套。年度从出版时间开始计算，销量以乙方销售发货为准，回款周期不超过半年。第九条约定图书销售折扣平均不低于定价的60%（特殊不低于定价的55%），低于此折扣必须经甲、乙双方被授权人书面认可。第十条项目组资金约定：1、甲、乙双方首期各自投入50万元，由甲方作为专项资金管理，作为项目组日常运行资金4、甲乙双方销售的图书的发行收入计入项目组收入，甲乙双方以相关图书及配套数字资源申报的财政补贴计入项目组收入；5、项目组的收入每半年计算一次。每半年由乙方向甲方提供累计半年发货数量和回款数量，其中回款数量不低于上次末结算发货数量。由甲、乙双方认可后，扣除项目组的费用，双方各得一半。经双方认可后，乙方在一个月内将项目组费用和甲方应得收入汇入甲方相关账户。第十一条合同期限及违约责任约定：本合同有效期为2015年9月l日至2018年8月30日。一方违约，另一方有权提出终止协议，并提出赔偿。上述协议签订后，山东科技出版社于2015年8月11日向武汉缘来文化传播公司汇款50万元，并对合作协议中的涉案图书《我们周围的秘密（1-6）》合计六册、《我们身边的科学（1-3）》合计三册、《我们生活的地球（1-3）》合计三册，共计出版12册图书进行了出版、印制、发行。截止至2018年8月7日，《我们周围的秘密（1-6）》各印刷1万册，《我们身边的科学（1-3）》各印刷5千册，《我们生活的地球（1-3）》各印刷5千册。截止至2019年8月26日，上述图书尚库存29855册，共计回款446,798.37元。案件审理过程中，双方均认可协议中所涉项目组没有成立，同时认可涉案协议已于2018年8月30日终止。一审法院认为，双方所签订的《图书项目合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案协议合法有效。双方均应当按照协议约定履行各自义务。武汉缘来文化传播公司主张山东科技出版社未按照协议约定达到第一年2万套、第二年5万套、第3年8万套的合同销售预期目标，没有铺货到全国范围内的新华书店，因此应当向武汉缘来文化传播公司赔偿相应损失。但依据双方签订的协议约定，总图书销售量预期目标任务应由双方共同成立项目组负责，而非山东科技出版社单方义务。本案审理过程中，双方均认可项目组并未成立。虽然双方均主张涉案协议约定项目组未能设立系由于对方违约造成，但协议中并未约定如项目组未成立应由何方承担项目组义务或约定由违约方承当项目组义务。同时根据协议约定，相关项目组在原告框架内设立，并由双方各自投入50万元费用，山东科技出版社应负担的部分由山东科技出版社向武汉缘来文化传播公司支付，能够证明项目组应当由武汉缘来文化传播公司具体负责成立，虽然最终销售及回款实际由山东科技出版社负责，但以上事实是山东科技出版社铺货义务的必然结果。因此武汉缘来文化传播公司主张涉案协议图书销售量应由山东科技出版社负责，没有合同依据，以此认定山东科技出版社应当负担协议约定的销售义务，证据不足。关于武汉缘来文化传播公司主张山东科技出版社未按合同约定进行营销宣传和铺货，一审法院认为虽然协议书中对山东科技出版社宣传营销及铺货义务进行了约定，但并未约定该义务履行标准及条件。通过山东科技出版社提交的宣传手册、宣传活动图片、发货明细清单，可以证实山东科技出版社进行了一定营销宣传及铺货工作，武汉缘来文化传播公司主张山东科技出版社的上述营销宣传及铺货范围未达到合同要求标准，并未提供相应证据证实。综上，武汉缘来文化传播公司主张山东科技出版社违约并要求其负担相关赔偿，一审法院不予支持。关于武汉缘来文化传播公司要求支付的货款948000元整，根据涉案协议约定，虽然山东科技出版社有向武汉缘来文化传播公司支付货款的义务，但计算标准应为双方认可的回款数额而非应当销售数额，根据山东科技出版社提交的情况说明，截止至2019年8月26日涉案图书的回款数额为446798.37元。同时因涉案协议约定的项目组并未实际成立，故无需扣除项目组费用。因此山东科技出版社应向武汉缘来文化传播公司支付的涉案协议标的出售款项为223399.19元。对武汉缘来文化传播公司主张的超出部分款项，一审法院不予支持。关于山东科技出版社主张其应支付书款应扣除其先期向武汉缘来文化传播公司支付的50万元，因山东科技出版社自认该款项系支付的成立项目组费用而并非预付销售回款，与本案不属同一法律关系故对山东科技出版社要求以该50万抵扣书款的主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，案件受理费58480元，减半收取29240元，由武汉缘来文化传播公司负担28240元，由山东科技出版社负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《图书项目合作协议》的约定，山东科技出版社的铺货范围必须达到“……山东省17地级市和部分经济发达县新华书店”，山东科技出版社提交的证据不能证明其已完成该部分的铺货。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《图书项目合作协议》第七条项目组的权利和义务约定，项目组需要完成甲乙双方共同下达的目标任务。第八条目标任务为：总图书销售量预期需要达到15万套，销量以乙方销售发货为准，回款周期不超过半年。可见，双方确定的目标任务系项目组需要完成的工作，故一审判决认定武汉缘来文化传播公司主张涉案图书销售量应当由山东科技出版社负责，没有合同依据，并无不当。根据已查明的事实，武汉缘来文化传播公司没有在其框架内成立项目组；没有投入50万元的专项资金。山东科技出版社没有完成在山东省17地级市和部分经济发达县新华书店的铺货义务。可见，双方在协议的履行过程中，均存在违约。在双方均存在违约情形的情况下，武汉缘来文化传播公司是否有权要求山东科技出版社进行赔偿。武汉缘来文化传播公司主张的向外方支付版税、支出的翻译费并非为与山东科技出版社的合同而支出，其主张山东科技出版社支付，无合同依据。网站维护加速费、服务器托管费、印制费、会展及广告费用是为履行合同而支出的正常费用，但是在项目组未如期成立，山东科技出版社已经履行了大部分铺货义务的情况下，图书销售未达到预期数量，不能归责于山东科技出版社的原因，故武汉缘来文化传播公司主张山东科技出版社赔偿上述费用，没有事实依据。《图书项目合作协议》约定销量以山东科技出版社销售发货为准。一审中山东科技出版社提交了截止法院限定时间的销售数量及价款，武汉缘来文化传播公司虽不予认可，但未提交证据证明山东科技出版社提供的数据存在造假，故一审判决按山东科技出版社出具的销售回款予以分配，符合合同约定。综上所述，武汉缘来文化传播有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58480元，由上诉人武汉缘来文化传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年六月四日书记员  王雯