山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终728号 上诉人（原审原告）：河南省工业防腐蚀工程有限公司，住所地河南省长垣县长城大道西段路北。 法定代表人：赵辉，总经理。 委托诉讼代理人：张志伟，山东东曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：一重集团大连国际科技贸易有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区五彩城A区1栋1号A座。 法定代表人：马树杰，执行董事。 被上诉人（原审被告）：山东广悦化工有限公司，住所地山东省利津县刁口乡政府驻地。 法定代表人：王东恒，总经理。 委托诉讼代理人：刘宏伟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：项亚男，山东高格律师事务所律师。 上诉人河南省工业防腐蚀工程有限公司（以下简称河南防腐公司）因与被上诉人一重集团大连国际科技贸易有限公司（以下简称一重大连公司）、山东广悦化工有限公司（以下简称广悦化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南防腐公司上诉请求：1.改判一重大连公司支付河南防腐公司工程款3101600元及利息；2.广悦化工公司在欠付工程款范围内承担直接付款责任；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由一重大连公司、广悦化工公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果不当。一、2013年8月24日，河南防腐公司与一重大连公司签订防腐保温工程《施工分包合同》，合同约定工程款为740万元，2014年初，因后续增加的工程量已超出合同约定的范围，河南防腐公司停止了施工。后经会议决定，后续增加的工程量由河南防腐公司继续施工，由于增加部分的工程施工内容杂乱且区块较多，在施工过程中不再做现场签证，待工程完工后按照施工图纸或实际测量的工程量进行结算。工程完工后，由于发包方未结算，河南防腐公司委托工程评估机构按施工图纸据实结算工程价款为9021600元，一重大连公司共计付款592万元，欠付河南防腐公司工程款3101600元。涉案工程于2014年12月交付，但所欠工程款未付。后期河南防腐公司与广悦化工公司协商时，广悦化工公司同意支付860万元，由于相差40万元，河南防腐公司未接受。二、一审法院委托山东正大信工程管理咨询有限公司（以下简称正大信公司）对涉案工程造价进行鉴定，在各方当事人对河南防腐公司施工的工程范围无异议，施工图纸及签证单不完整的情况下，正大信公司可以通过现场测量的方法确定涉案工程价款，但正大信公司拒不进行现场测量鉴定，导致鉴定结论不全面。三、河南防腐公司与广悦化工公司协商时，已将施工图纸等资料移交给广悦化工公司，广悦化工公司与一重大连公司均保存有图纸，却拒不向法庭提交。后一重大连公司复印了部分图纸交给河南防腐公司，但在法庭质证中，广悦化工公司及一重大连公司均以图纸为复印件为由不予认可，该图纸复印件也未移交鉴定机构。但该图纸内容既与工程实际施工情况一致，也与施工图纸原件一致，一审法院未考虑本案实际情况，认定图纸复印件无效，实属错误。四、一审法院对河南防腐公司提交的证据1、2、3、4的认定均不妥当，应予纠正。 广悦化工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、河南防腐公司主张额外的工程款1410016.15元，应提供证据予以证实。二、涉案工程为广悦化工公司与一重大连公司签订的《东营广悦化工有限公司160万吨/年重油加氢改质项目加制氢装置安装工程施工合同》中的部分工程，广悦化工公司已支付给一重大连公司部分工程款，其余工程款因广悦化工公司与一重大连公司正在进行其他诉讼，金额尚不明确。待诉讼结束，确认具体数额后，广悦化工公司将欠付工程款与一重大连公司结清，河南防腐公司可向一重大连公司主张涉案工程款。 一重大连公司辩称，一、关于本案工程量，应以司法鉴定报告为准。QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单未计入工程量的原因是签证单内容记载不详细，其中QZ-PP-GY-004号签证单载明工程量按现场实际喷砂除锈量执行，无法确定具体的工程量。因河南防腐公司未提供其他证据证明两份签证单工程量，且现场已经不具备鉴定条件，鉴定机构未将两份签证单计入工程量。鉴定机构出具的鉴定报告内容真实，程序合法，应予采信。二、关于河南防腐公司提供的图纸复印件，一重大连公司对其真实性与关联性均不予认可。该图纸系复印件，存在伪造的可能性，一重大连公司从未见过该复印件。且即便该图纸复印件真实，也不能确定两份签证单工程量，其不具有参考价值。河南防腐公司未能证明两份签证单的工程量，应承担举证不能的后果，请求驳回河南防腐公司第一项、第三项诉讼请求，维持原判。 河南防腐公司向一审法院起诉请求：1.判令一重大连公司支付其工程款3101600元及利息（自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.广悦化工公司在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2013年8月24日，河南防腐公司与一重大连公司签订《东营广悦化工有限公司罐区及外围管廊防腐保温工程施工分包合同》一份，一重大连公司将其自广悦化工公司总承包的罐区及外围管廊防腐保温工程转包给河南防腐公司，合同中甲方为一重大连公司，乙方为河南防腐公司。合同约定：1.工程采用工程量清单固定总价承包方式，固定总价740万元；2.在本工程量报价表中的分项工程施工过程中工程量发生数量变化时，按甲方签证的数量据实调增或调减固定总价；3.工机具及施工人员到厂30天内预付工程总价的10%，以后按形象进度付款，完成50%付到完成量的30%，完成80%付到完成量的50%，全部完成验收合格时，付到完成量的70%，决算完成付到决算总价的90%，质保金作为维修基金待质保期满后无息付清；4.质保期为一年，质保期开始时间为甲方投产之日；5.甲方驻工地代表为王泉，乙方驻工地代表为董永茂。该工程于2014年完工并于年底交付一重大连公司，一重大连公司陆续向河南防腐公司支付工程款592万元。2015年1月12日，广悦化工公司对该工程投产使用。诉讼中，双方对涉案工程造价产生争议，依河南防腐公司的申请，依法委托正大信公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。在本次诉讼前，河南防腐公司已将涉案工程的施工资料交付至广悦化工公司，根据要求，广悦化工公司提供了涉案工程施工资料及10份工程签证单，10份工程签证单号分别为：QZ-PP-GY-001、QZ-PP-GY-002、QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-007、QZ-PP-GY-008、QZ-PP-GY-009、QZ-PP-GY-011、QZ-PP-GY-012、QZ-PP-GY-013、QZ-PP-GY-014。2019年12月26日，正大信公司作出鲁正价鉴字[2019]第032号《东营广悦化工有限公司罐区及外围管廊防腐保温工程鉴定报告》，鉴定结果为：涉案工程合同造价为740万元，签证造价为211583.85元，共计7611583.85元。该鉴定报告仅对涉案工程的签证资料予以评估，由于图纸资料不全，其中QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008签证单所涉工程量及价款未计入鉴定报告。另查明，1.涉案工程系一重大连公司与广悦化工公司签订的《东营广悦化工有限公司160万吨/年重油加氢改质项目加制氢装置安装工程施工合同》中的部分工程，一重大连公司将该合同中的全部工程肢解分包；2.广悦化工公司就本案工程未向一重大连公司支付工程款。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.涉案工程是否存在合同、签证单之外的工程。2.广悦化工公司是否应在欠付工程款范围内向河南防腐公司承担责任。3.欠付工程款数额、支付利息标准及支付时间节点如何确定。关于争议1，涉案工程系采用固定总价方式约定的工程价款，合同并特别约定，如工程量发生数量变化时，按甲方签证的数量据实调增或调减固定总价，河南防腐公司主张存在无签证单的工程需承担举证责任，其提供的上述证据不能证实其主张，对其主张不予支持。关于争议2，涉案工程系一重大连公司与广悦化工公司签订的安装工程施工合同中的部分工程，广悦化工公司系发包人，一重大连公司系总承包人。一重大连公司总承包上述工程后，以工程分包的名义将包括涉案工程在内全部工程交由河南防腐公司等公司施工，其分包行为在性质上已构成转包，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，其与河南防腐公司签订的防腐保温工程施工分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”河南防腐公司可要求发包人广悦化工公司在欠付工程价款范围内向其承担责任，因广悦化工公司未向一重大连公司支付工程款，其应对一重大连公司就本案所欠河南防腐公司的全部工程款承担付款责任。关于争议3，涉案合同虽属无效合同，但依据建设工程司法解释第二条、第十三条规定，作为实际施工人的河南防腐公司可参照合同依法主张工程价款。因涉案工程系固定总价合同，因此正大信公司只对合同外存在签证资料的工程予以评估，具有事实依据，予以确认。由于10份签证单的图纸资料不全，该公司对QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单的工程量无法确定，且通过签证单内记载的内容亦无法推定出工程价款，其对该两份签证单所涉工程量不计入鉴定报告，并无不妥。对正大信公司作出的鲁正价鉴字[2019]第032号工程鉴定报告予以采信，确认涉案工程除QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单所涉工程外的工程价款为7611583.85元，扣除一重大连公司已支付的592万元，一重大连公司还应支付河南防腐公司工程款1691583.85元。关于QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单的工程量及工程价款，河南防腐公司可待取得相关证据后，另行主张权利。关于质保金数额，根据上述合同中关于工程款支付的约定，能够解释出质保金应为工程总价款的10%，即761158.39元。关于质保金的支付时间，根据合同约定，质保期间为一年，质保期开始时间为广悦化工公司投产之日，而广悦化工公司投产之日为2015年1月12日，一重大连公司应于2016年1月12日向河南防腐公司支付质保金761158.39元。关于利息的支付及起算时间，本案中，因在工程施工过程中，工程量大幅增加，工程内容亦有变化，因此无法参照合同约定确定支付工程款的时间，根据建设工程司法解释第十八条第一款第一项规定，工程款利息应自工程交付之日开始计算，本案工程交付之日为2014年12月底，确定涉案工程款利息自2015年1月1日（交付工程时间次日）起算。关于质保金的利息，虽然合同约定质保金到期无息付清，但该约定中的“无息付清”应解释为不支付质保期内的利息，逾期利息应依法支付，故确定质保金的利息起算时间为2016年1月12日。关于利息的计算标准，根据建设工程司法解释第十七条规定，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起，中国人民银行将不再公布贷款基准利率，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），因此，2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，建设工程司法解释第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、一重大连公司于判决生效之日起十日内支付河南防腐公司工程款1691583.85元，并支付相应的逾期利息（计算方式：以930425.46元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止；以761158.39元为基数，自2016年1月12日起至实际给付之日止。利息执行标准：2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）；二、广悦化工公司在欠付工程款7611583.85元范围内就第一项判决中确定的工程款1691583.85元向河南防腐公司承担直接付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31612.8元，由河南防腐公司负担14371.5元，一重大连公司负担17241.3元。鉴定费7万元，由河南防腐公司负担10940.5元，一重大连公司负担59059.5元。 二审中各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为河南防腐公司所主张的涉案工程款及利息与一审判决认定的工程款及利息的差额部分应否得到支持。 本院认为，一审法院依法委托正大信公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。该鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定过程符合相关的鉴定技术规范和操作流程，鉴定程序合法，一审法院依其作出的鲁正价鉴字[2019]第032号鉴定报告认定能够确认的涉案工程量及价款，符合法律规定。鉴于QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单记载的内容不详细，其工程量现在不具备确认条件，一审判决河南防腐公司可在取得相关证据后，另行主张权利并无不当，判令一重大连公司支付河南防腐公司工程款1691583.85元，并支付相应的逾期利息，广悦化工公司在欠付工程款7611583.85元范围内就1691583.85元工程款向河南防腐公司承担直接付款责任应予支持。河南防腐公司有权在相关图纸资料齐全，具备工程量确认条件后，另案主张鉴定机构未予鉴定的QZ-PP-GY-004、QZ-PP-GY-008号签证单记载的以及其他实际完成的工程量。 综上，一审法院已赋予河南防腐公司另行主张相关工程款的权利，河南防腐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17490元，由河南省工业防腐蚀工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年六月五日 法官助理李兰 书记员刘玉琪