安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终537号 上诉人（一审被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司（原安徽聚荣建筑安装工程有限公司），住所地合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦1201室，统一社会信用代码9134010076083194XD（1-4）。 法定代表人：许良发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小波，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈国军，男，1965年3月2日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。 原审第三人：霍邱县住房和城乡建设局（原霍邱县人民政府住房和城乡建设局(人民防空办公室)），住所地霍邱县城关镇政务区规划展示馆A区，统一社会信用代码113414230032363774。 负责人：赵以明，该局局长。 委托诉讼代理人：王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。 原审第三人:刘国平，男，1971年12月10日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：张文昊，安徽寻求律师事务所律师。 上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁中安五局）与被上诉人陈国军、原审第三人霍邱县住房和城乡建设局（以下简称霍邱住建局）、刘国平建设工程施工合同纠纷一案，霍邱县人民法院于2019年12月27日作出（2019）皖1522民初254号民事判决。因中铁中安五局不服上诉，本院依法组成合议庭于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人中铁中安五局的委托诉讼代理人章小毛、张小波，被上诉人陈国军及其委托诉讼代理人吴勇，原审第三人霍邱住建局的委托诉讼代理人王贤德，原审第三人刘国平及其委托诉讼代理人张文昊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁中安五局上诉认为其与陈国军无直接合同关系。其将工程转包给刘国平，刘国平将工程转包给陈国军。刘国平是否欠工程款、欠多少工程款、应否退还保证金、应否支付逾期利息均与上诉人无关。要求二审驳回陈国军的诉讼请求或将本案发回重审。 被上诉人陈国军答辩称，自己从上诉人中铁中安五局的下属六安分公司转包得到涉案工程，并不是刘国平个人，上诉人试图将责任推给其下属分公司负责人刘国平，显然违背事实。要求驳回上诉，维持原判。 原审第三人刘国平答辩称，虽然陈国军有涉案工程承包协议，但并没有实际投资、没有实际施工，而且于2013年3月31日就彻底离场了。涉案工程实际施工人一直都是自己，为此已实际投入了1800多万元，应当由刘国平享有涉案工程款，要求将本案发回重审。其委托诉讼代理人张文昊还提出，一审判决认定的涉案工程款数额存在错误。 原审第三人霍邱住建局称，一审判决对给付下剩工程款确定时间不妥，与合同约定的给付时间可能会发生矛盾。 一审查明：2012年5月18日，霍邱住建局前身霍邱县人民政府住房和城乡建设局(人民防空办公室)与被告中铁中安五局的前身安徽聚荣建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将霍邱县2012年公共租赁房项目B标工程发包给安徽聚荣建筑安装工程有限公司承包，工程造价13864814.68元。2012年6月18日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司六安分公司（以下简称聚荣六安分公司，2018年2月2日注销）与原告陈国军签订《承包协议》，将之前项目工程转包给原告施工，合同约定：1040元/平方米，工程量按图纸范围内工程施工，付款方式按总合同约定，保证金利息由乙方(陈国军)支付，两次拨款前乙方需付清甲方垫资的保证金165万元并付清全部利息。后原告组织人员进行施工，霍邱住建局按工程承包合同施工节点在主体封顶付至建设工程承包合同总价的60%，分别拨款630万元和2016000元，被告分公司刘国平与原告按69.97684%比例于2012年12月31日和2013年3月31日（含2013年2月8日）进行工程进度款结算，原告应得工程款为4408542元和1410733元，合计应收款5819275元。上述款项在结算时，聚荣六安分公司要求从中扣除工程管理费、代扣代付部分人工、材料费用、140万元的保证金及月利5%利息及其他各种费用后，陈国军还支付给刘国平14470.10元。2014年9月26日，聚荣六安分公司向陈国军发出通知，要求陈国军在2014年10月7日前完成所剩工程量，如不能完成，公司另行安排其他人员进场施工，所剩工程量为：(1)内墙面油漆，(2)楼梯扶手、栏杆，(3)门窗，(4)水电安装、(5)卫生器具。2015年3月6日工程竣工，2017年11月28日验收合格，2018年11月29日，霍邱县审计局对案涉项目工程进行审计，其中合同内审定造价为13834389.47元，增加工程审定造价为256782.16元。本案诉讼过程中，霍邱县人民政府住房和城乡建设局(人民防空办公室)变更为霍邱县住房和城乡建设局。 一审认为：本案中，被告与原告所签订的合同，系违法转包，合同无效。合同虽然无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，本案工程款的结算支付即属于解决争议方法的条款。对于实际施工人完成了工程并验收交付使用的，双方仍应按合同的约定支付相应的工程价款。本案中，原聚荣六安分公司（已注销）系被告设立，相应的责任应由设立该分公司的被告承担。被告向分公司及刘国平所支付款项，系公司内部经济往来，不能对抗外部实际施工人的债权。本案双方争议焦点主要为：一、2013年3月31日之后原告是否退场以及工程款问题；二、被告是否应退还给原告保证金50万元；三、被告是否应返还利息以及金额如何确定。 关于焦点一，本案中，陈国军与被告六安分公司负责人刘国平在2012年底和2013年3月进行了两次结算，该结算所依据的工程款是发包方拨款至主合同的60%，双方对2013年3月31之前的债务进行了结算。现双方争议的之后原告是否在结算后退场不再施工。本院认为，退场终止合同是合同履行过程中的重大事项，如刘国平所称从2013年3月31日之后原告退场双方不再履行合同属实，依常理即使没有书面退场协议或书面终止合同的文件，也应在最后一次结算时写明，但被告与刘国平所举证据中从未有涉及陈国军退场并终止合同的相关内容，结合2014年9月26日被告分公司向陈国军发出的《通知》要求陈国军对所剩5项工程继续施工来看，陈国军继续施工具有更高的可信度，本院对被告及刘国平所称结算后陈国军退场的陈述不予采信。 关于工程款，原、被告双方在合同中约定的计价方式是每平方米1040元、工程量按图纸范围内施工，此标准相当于被告与发包方签订的合同价款69.97684%，两次结算也是按此比例分账。在两次结算中，扣除各班组工资、管理费、材料款及保证金50万元及90万元保证金的利息、税、一些欠款等各项费用后，陈国军还支付给刘国平14470.10元。由于2013年3月的结算是在工程封顶之后，主体工程已完工，现陈国军诉请的是结算之后自己施工应得部分。关于该部分工程款计算，政府审计报告对合同内造价审计为13834389.47元，该金额作为实际完成工程款，应作为分账计算的基数，按双方约定的69.97684%比例计算，陈国军应得总工程款为9680868.58元，减去两次已结算的工程款5819275元，下余工程款应为3861593.58元。 关于刘国平所称的在县劳动监察大队处理工人工资，因工程除了有合同约定内容外，2013年9月之后还有增加工程，合同内木工、钢筋、瓦工、架子工等与主体工程有关的劳务项目款已在2013年3月结算时从陈国军的应收款中扣除，其他刘国平答应支付的工资难以确定是代陈国军支付后续施工还是增加工程的工人工资，刘国平称处理工人工资证明结算后陈国军没有施工的意见，理由不能成立。 关于焦点二，被告称未收到保证金50万元，本院认为，原告与被告分公司签订的《承包协议》中约定由原告支付保证金165万元(原告称其中含利息25万元)及利息，其中140万元保证金是被告垫付，在两次结算时，被告分公司扣除了陈国军50万元工程款作为保证金，由于发包方已按节点付款，扣款后50万元保金应视为陈国军实际交纳，现工程早已验收交付使用，被告分公司应退还该款。 关于焦点三，原告要求退还高利息934910元，具体为：140万元保证金按月息五分计算的一个月利息及25万元费用2个月利息25000元，以及90万元保证金至2013年3月产生的利息(另50万元保证金已扣除)，欠刘国平费用及利息604910元，还混凝土利息10000元(本金20万元)。本院认为，保证金和混凝土款的利息从金额可以得出是按月利率5%计算，这些费用转包后陈国军未支付，两次结算实为现金结账扣除，相当于原告按月利率5%向被告分公司支付了利息。参照《最高人民法院》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，原告被扣利息中，本院支持返还金额为：(934910-604910)×2/5=132000元;另原告要求退还的被扣欠刘国平费用及利息604910元，难以区分其中本金与利息的份额，原告也无证据证明其中利息是按月利率5%计算，该部分利息返还诉请本院不予支持。 关于第三人霍邱县住建局是否应在欠付工程款范围内承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案工程付款情况，霍邱住建局庭审后向法庭回复仍欠付公租房B标工程款3138936.74元，原告所施工的工程已查明在发包人所签订的合同范围内，其要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，理由正当，本院予以支持。 关于原告诉请的逾期利息问题，转包协议约定付款方式按照总合同付款方式执行，现工程已验收交付使用，原告要求从竣工验收之日起计算逾期利息，本院予以支持,但竣工验收报告最终的验收时间为2017年11月28日，该日可作为逾期利息的起算日期。由于从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故违约金的计算亦应以此时间为节点分开计算，2019年8月20日之前(不含本数)的违约金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，原告诉讼请求中存在合理的部分，本院对合理的部分予以支持，对不合理的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决，1、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陈国军工程款3861593.58元及逾期利息（以本金3861593.58元为基数、自2017年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告陈国军保证金50万元；3、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告陈国军利息132000元；4、第三人霍邱县住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内在欠付工程款3138936.74元范围内对陈国军承担工程款给付责任；5、驳回原告陈国军其他诉讼请求。案件受理费49025元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担42749元，陈国军负担6276元。 二审中，各方都没有提供足以影响案件事实的新证据，本院对一审查明的案件基本事实经过予以确认。但关于涉案工程款数额，本院作了进一步审查。 查明，霍邱县审计局的审计报告数额为14368936.74元，这是涉案全部工程造价，包括合同内和合同外两部分。而陈国军明确陈述只干了图纸内（与合同内意思相同）的工程，因此显然该数额不是陈国军所干工程的造价。原判根据刘国平一方举证的霍邱县审计局的《工程审核对比表》，认定陈国军所干的合同内工程造价为13834389.47元，按照约定的69.97684%比例计算，陈国军应得总工程款为9680868.58元，减去陈国军已结算的工程款5819275元，陈国军还应得下余工程款3861593.58元。但在二审中，本院到霍邱县审计局补充调查，该局提供相关明细表，表明合同内工程造价13834389.47元包括了内墙面油漆、卫生器具这两项，合计价款331547.01元，而陈国军明确陈述这两项没有干。因此，陈国军所干的合同内工程造价应纠正为13502842.46元，比除分配比例及已结款，陈国军还应得下余工程款应当纠正为3629587.49元。 二审中，本院组织各方对上述情况进行了质证，陈国军、中铁中安五局均表示认可，刘国平亦不否认。 本院认为：中铁中安五局作为涉案工程的承包方，其以《协议书》、《工程施工任务书》形式，将涉案工程交给其下属六安分公司负责人刘国平承包经营，此属公司内部行为；刘国平擅自以六安分公司名义又通过《承包协议》将涉案工程转包给陈国军，在六安分公司被撤销的情况下，陈国军可作为实际施工人与中铁中安五局形成建设工程施工合同关系。中铁中安五局上诉认为其与陈国军无合同关系，对陈国军诉讼请求不承担责任，缺乏依据，本院对其上诉理由不予采纳。被上诉人陈国军答辩称，中铁中安五局将责任推给其下属分公司负责人刘国平违背事实，符合本案情况。刘国平的委托诉讼代理人张文昊提出，一审判决认定的涉案工程款数额存在错误，经本院审查，应据实纠正。原审第三人霍邱住建局提出，一审判决对给付下剩工程款确定时间不妥，本院采纳，予以纠正。 关于原审第三人刘国平，虽然其不是上诉人，但其所称情况十分重要。经查，刘国平在一审中并没有以独立请求权第三人的身份参加诉讼，也没有明确提出独立诉讼请求，在这种情况下，原判没有对刘国平与陈国军之间的纠纷进行审判并无不当。在二审中，刘国平虽然提出自己应当享有涉案工程款，但刘国平与陈国军之间的纠纷，相比较于陈国军与中铁中安五局之间的纠纷，实属不同层次的法律关系，刘国平要求将案件发回重审，一并处理，理由不足，本院不予支持。 综上，一审认定事实、适用法律均有部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持霍邱县人民法院（2019）皖1522民初254号民事判决第二、三、五项，即被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告陈国军保证金50万元，被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告陈国军利息132000元，驳回原告陈国军其他诉讼请求。 二、撤销霍邱县人民法院（2019）皖1522民初254号民事判决第一项和第四项，即判决被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陈国军工程款3861593.58元及逾期利息（以本金3861593.58元为基数、自2017年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；和判决第三人霍邱县住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内在欠付工程款3138936.74元范围内对陈国军承担工程款给付责任； 三、上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人陈国军工程款3629587.49元及逾期利息（以本金3629587.49元为基数、自2017年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、原审第三人霍邱县住房和城乡建设局在欠付工程款3138936.74元范围内对陈国军应得工程款承担连带给付责任。 二审案件受理费42749元，由上诉人中铁中安建设集团第五工程局承担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 波 审判员 项 军 审判员 文士祥 二〇二〇年六月五日 法官助理王婷婷 书记员刘畅