北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4549号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天润鸿龙文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路195号楼3层独立商铺305。法定代表人：侯佩兴，总经理。委托诉讼代理人：董光辉，北京市致衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市首发工贸有限责任公司，住所地北京市通州区马驹桥镇东。法定代表人：郭建才，党委书记、董事长。委托诉讼代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。上诉人北京天润鸿龙文化传媒有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人北京市首发工贸有限责任公司（以下简称首发公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判支持天润公司的一审反诉请求；2.首发公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.《户外广告设施使用协议》（以下简称《使用协议》）第十条第二款约定：“甲方的义务：（1）向乙方提供有效文件；（2）在收到乙方交付首次使用费后，将广告设施交付乙方，双方签署确认函。”但首发公司并未提供有效文件，未向天润公司交付涉案广告设施，也未签署确认函。据此约定首发公司应返还天润公司已交付的使用费，即支持天润公司的反诉请求。而一审判决非但未判令返还使用费，还判令天润公司继续支付第二期使用费，明显错误。一审期间，虽然首发公司提供了所谓天润公司已使用的照片，但未提供照片的原始载体，一审判决已对照片的真实性不予认可，但仍然认定天润公司已实际使用，明显自相矛盾。2.一审判决本院认为部分：“天润公司在2017年4月18日发函要求北京公联投资管理有限公司（以下简称公联公司）提供授权文件后，直至2018年3月在公联公司催交服务费后方主张合同解除，期间再无催要，与交易习惯不符，此为其二。”此认定明显偏袒首发公司，天润公司第一时间书面主张权利，其后也多次与首发公司沟通，只是未再书面发函而已，并未怠于行使自己的权利。既然庭审已查明天润公司一直在主张权利，那么就不应再以“违反交易习惯”为由推定天润公司“期间再无催要”，该认定明显在为支持首发公司诉请找理由，且非常牵强，无任何合同及法律依据。3.一审判决本院认为第二段“对此，本院认为尽管双方并未在《使用协议》中对“有效文件”的含义进行约定，但根据常理判断，“有效文件”应是公联公司有权运营且保证天润公司合法使用广告立柱的文件。”该认定明显偏袒首发公司，因为在一审审理过程中，天润公司已经提交了北京市石景山区城市管理委员会（以下简称石景山市管委）向案外人出具的授予使用权的通知，该“授予使用权的通知”书应为合同约定的“有效文件”，而不应再根据常理判断何为“有效文件”。而一审法院却不顾天润公司已提交的证据且已经确认的事实，仍然根据常理作出明显有利于首发公司的判断，也有失公允，应依法撤销。4.一审判决本院认为第二段：“天润公司自《使用协议》中获得独家使用权，现其未举证因缺少有效文件而影响其使用涉案广告立柱，此为其一。”该认定明显与事实不符，首发公司所主张已将涉案单立柱交付天润公司使用，只是提交了照片来证明，但一审法院并未对照片的真实性予以确认，这足以认定未交付天润公司使用。既然连涉案的单立柱都未交付天润公司，就更谈不上“影响”天润公司的使用。而一审法院居然还以天润公司未举证证明而认定未受影响。根据我国关于民事诉讼证据举证责任的法律规定，是否交付使用应由首发公司承担举证责任。首发公司称单立柱已经交付，是同钥匙等物品一起交付的，但未提交确认函、签收单等相关证据证明。该庭审争议事实应由首发公司承担举证责任。5.一审判决本院认为：“天润公司在（2018）京0105民初12118号案件中陈述称已在阜石路7号、8号广告立柱上发布广告，该陈述与其在本案中所做“从未接收并使用3号、4号、5号及阜石路7号、8号立柱”的陈述相矛盾，故不予采信，此为其三”。天润公司并未在12118号案中陈述“已在7、8号立柱发布广告”，只是陈述“可以悬挂招商广告”，该案天润公司是向合作方主张应分摊的使用费用，故作出可以悬挂招商广告的陈述，待有客户租赁后仍需首发公司出具市政管委的授权通知书方可使用，与一审判决所认定的“已经发布广告”有实质区别，就此天润公司已书面陈述提交一审法院。事实上天润公司也从未发布商业广告，本案其他证据也无法证明已经发布。退一步讲，即使“7、8号立柱已经发布广告”，3号、4号、5号立柱没有任何证据证明已经发布广告，相反本案已查明的证据足以证明3号、4号、5号立柱从未发布广告。一审法院对此事实属于扩大认定，没有任何事实与法律依据。6.一审判决已查明涉案单立柱已于2018年1月拆除，鉴于就单立柱是否交付使用存在重大争议，一审法院在未解决争议的情况下居然判令天润公司支付拆除后（2018年1月-3月6日）的使用费及相应违约金，明显有失公允，应依法撤销。首发公司辩称，不同意天润公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。首发公司交付了立柱。一审判决认定天润公司主张与交易习惯及双方使用文件不符正确，石景山市管委无需单独向其出具使用文件。如果首发公司没有两份使用文件不能作招投标。一审法院认定立柱按已经交付，在合同履行过程中，不存在影响天润公司使用的的瑕疵。首发公司向一审法院起诉请求：1确认双方于2017年3月13日签订的《户外广告设施使用协议》于2018年3月6日解除；2.判令天润公司支付欠缴的广告设施使用费100.9万元；3.判令天润公司支付违约金（以100.9万元为基数，自2017年9月1日起至实际支付之日止，按日0.21‰的标准计算）；4.判令天润公司支付拆除费2万元；5.判令天润公司支付律师费1.6万元；6.诉讼费用由天润公司承担。天润公司向一审法院提出反诉请求，要求首发公司返还广告设施使用费100.9万元。一审法院认定事实：公联公司于2019年10月16日因被首发公司吸收合并而注销，其权利义务由首发公司概括继受。2016年12月，公联公司委托中钢招标有限责任公司对“莲石路5号广告牌”广告立柱的使用权进行招投标。2017年3月13日，公联公司作为甲方、使用权授予方与天润公司作为乙方、使用权方就“莲石路5号广告牌”项目签订《使用协议》，约定：鉴于天润公司通过竞标成为莲石路5号广告牌户外广告设施使用权招标项目的中标人，双方就户外广告设施使用事宜签订本协议；使用权是指在经营期内乙方被授予的独家对本协议项下户外广告设施进行承揽、制作、发布商业广告（含公益广告）的使用权；甲方根据法律规定将本协议项下的户外广告设施的使用权授予乙方，使用期限内，乙方不得以任何理由转让其被授予的户外广告设施使用权，乙方欲以其他方式处理其被授予的户外广告设施使用权需事先征得甲方书面同意；授权设施的详细情况见附件一；授予使用期限为5年，自2017年3月15日至2022年3月14日；甲方交付时该设施应达到乙方可以正常使用的条件；本协议项下5年使用费为1009万元，由乙方向甲方支付；本协议生效之日起5日内，乙方支付前六个月广告设施使用费，即金额100.9万元，以后在每六个月使用期到期15日前，乙方支付下六个月广告设施使用费100.9万元（迟延付款的期限最长为30天）；关于甲方的权利和义务，甲方有权收取广告设施使用费，甲方需向乙方提供相关户外广告设施使用权的有效文件，在收到乙方交付的首次使用费后3日内将户外广告设施交付乙方，双方签署确认函。甲方负责户外广告设施的维护与管理工作；关于乙方的权利义务，乙方在使用期限内拥有协议项下户外广告设施的独家使用权，乙方需按约定交纳使用费，乙方不得拆改或损毁广告设施，本协议解除或终止后三日内，乙方应自行撤除广告画布、将户外广告设施完整无损地交还甲方；关于违约责任，甲方未按约定向乙方交付户外广告设施致使乙方广告发布延期的需承担违约责任，乙方违反付款义务的，须每日按迟延支付款项的万分之二点一向甲方缴纳违约金，延期支付超过5天甲方有权解除协议、收回广告设施使用权；关于履约保证金，乙方须在合同签订后2天内向甲方提交合同金额2%的履约保证金201800元。合同另就双方的其他权利义务进行了约定。2017年4月18日，天润公司向公联公司发送商务函，载明：天润公司于2017年3月通过招投标方式中标公联公司管辖权下的莲石路户外单立柱广告牌3号、4号、5号使用权及阜石路户外单立柱广告牌7号、8号使用权。天润公司已按合同约定支付使用费，但公联公司并未按合同约定提供有效使用文件（单立柱户外广告设施特许经营权授予通知书），望公联公司尽快提供并完成双方确认函的签署，相应使用期限延至确认之日。2018年3月2日，北京轩至律师事务所（以下简称轩至律所）向天润公司发送律师函，载明：轩至律所受公联公司委托，就天润公司拖欠公联公司广告设施使用费一事向天润公司发送律师函。根据合同约定，天润公司应于2017年9月1日缴纳莲石路3号、4号、5号广告牌及阜石路7号、8号广告牌在2017年9月15日至2018年3月14日的户外广告设施使用费。其中，阜石路7号8号的使用费合计46万元，3号、4号、5号的使用费均为100.9万元、合计348.7万元。经多次催要，天润公司仍未支付。根据合同约定，公联公司通知天润公司后于2018年1月2日拆除了莲石路3号、4号、5号的户外广告设施，合计花费拆除费用6万元。望天润公司在收到该函后3天内联系公联公司，并支付所欠款项合计354.7万元。天润公司表示收到了该份律师函，并在2018年3月6日予以回复。2018年3月6日，天润公司向轩至律所发送《莲石路、阜石路单立柱户外广告设施使用费回复函》，载明：一、天润公司已按约定将2017年9月14日之前的使用费348.7万元全部支付给公联公司，在此期间天润公司多次催要相关政府主管部门授予的户外广告设施特许经营权通知书，但公联公司至今未提供，导致天润公司在经营过程中遭受了巨大经济损失，导致天润公司无法支付剩余广告设施使用费。二、公联公司的经营范围显示并无广告经营事项，售卖户外单立柱媒体进行广告经营属于违规操作。综上，天润公司要求与公联公司解除《户外广告设施使用协议》，退还使用费、赔偿经济损失，敬请轩至律所转告公联公司并三日内给予答复。2018年3月12日，公联公司作为甲方与轩至律所作为乙方签订《委托代理协议》，约定公联公司指派轩至律所的刘蕾律师作为诉讼代理人参加本案的一审、二审及执行程序，代理费55000元（其中，莲石路5号广告牌案件中的代理费16000元）。庭审中，天润公司提交石景山市管委向案外公司出具的《户外广告设施特许经营权授予通知书》三份及公联公司向案外人催缴户外广告设施使用费的函件，证明石景山市管委也应向天润公司出具授权通知书类的文件，才符合合同中约定的“甲方需向乙方提供相关户外广告设施使用权的有效文件”。其中，2014年1月17日由石景山市管委出具给案外人北京点石创意广告有限公司的《石景山区市政市容管理委员会户外广告设施特许经营权授予通知书》上载明：你单位参加了莲西路户外广告设施使用权招标活动，成为本次招标活动的中标单位，现决定授予你单位莲西路衙门口立交桥西侧900米路南石京源加油站往西路北500米永定林工商公司对面路北共3个单立柱式户外广告设施三年使用权，并按照相关法律规定实施进行广告业务及相关责任。户外广告设施使用权有效期限自2014年2月1日至2017年1月31日止。2018年3月23日，石景山市管委向案外人北京青淼广告有限公司出具《北京市石景山区市政市容管理委员会关于授予北京青淼广告有限公司户外广告设施使用权的通知》，载明：你单位参加了莲石路户外广告设施使用权招标活动，按照规定的程序和要求，你单位成为本次招标活动的中标单位。现决定授予你单位莲石路1号、2号单立柱式户外广告设施两年使用权，有效期限自2018年3月29日至2019年7月31日止。2018年12月20日，石景山市管委再次向北京青淼广告有限公司发送通知，告知其上述使用期限顺延至2020年3月28日止。经查，公联公司所属行业为投资与资产管理，天润公司已经支付了莲石路5号立柱的首期（2017年3月15日至2017年9月14日）使用费100.9万元，未支付履约保证金。庭审中，双方对争议事实陈述如下：关于莲石路5号立柱的交付情况，公联公司称立柱已经交付，是同钥匙等物品一起交付的，但未提交确认函、签收单等相关证据；天润公司称未接收该立柱、未签订确认函。关于该立柱的使用情况，天润公司称在2017年3月至2018年1月期间，天润公司在该立柱上没有发布过任何广告；公联公司称天润公司发布过广告，但未能提供发布广告的照片证据的原始载体及其他相关证据予以佐证。关于该立柱上广告的拆除情况，公联公司称在2018年1月份拆除，并提供拆除时的照片予以佐证，但未提供该照片的原始载体；天润公司称未收到过拆除通知。关于该立柱拆除后的使用情况，公联公司称已经在2018年秋季通过新的招投标授权给案外人使用。关于合同中约定的“甲方需向乙方提供相关户外广告设施使用权的有效文件”的具体情况，公联公司认为合同中没有做出必要的约定，天润公司认为依据行业惯例，有效文件即为“户外广告设施特许经营权授予通知书”，仅凭石景山市管委向公联公司出具的委托书是不够的，在对外经营中需要向第三方出具有权经营的依据。另查，天润公司与北京隽雅文化科技发展有限公司（曾用名北京世纪宏景广告有限责任公司、以下简称隽雅公司）合同纠纷一案由一审法院受理，案号为（2018）京0105民初12118号，针对隽雅公司提出的2017年阜石路7号8号立柱由天润公司使用，其未能实际使用的答辩意见，天润公司称“7号8号柱挂了一根，另一根是空置的，世纪宏景公司可以悬挂招商广告”。一审法院认为，公联公司与天润公司签订的《使用协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应恪守履行。现涉案广告立柱已由公联公司招标授权给他人使用，涉案协议无法继续履行，双方均同意《使用协议》于2018年3月6日解除，一审法院不持异议。根据该协议的约定，公联公司的主要合同义务为提供使用设施的有效文件、交付广告设施并签署确认函、维护与管理广告设施。乙方的主要义务为缴纳使用费及依约使用广告设施。现天润公司主张公联公司未履行提供涉案广告设施使用权有效文件及交付涉案户外广告使用设施的义务，从而导致《使用协议》解除。对此，一审法院认为尽管双方并未在《使用协议》中对“有效文件”的含义进行约定，亦未在事后达成一致，但根据常理判断，“有效文件”应是公联公司有权运营且保障天润公司合法使用广告立柱的文件。根据石景山市管委出具的委托书、回函等，可以确认公联公司对于莲石路3号、4号、5号及阜石路7号、8号立柱享有对外招标的合法身份及运营管理的权限。天润公司自《使用协议》中获得独家使用权，现其未举证因缺少有效文件而影响其使用涉案广告立柱，此为其一。天润公司在2017年4月18日发函要求公联公司提供授权文件后，直至2018年3月在公联公司催缴服务费后，方主张合同解除，期间再无催要，亦与交易习惯不符，此为其二。天润公司在（2018）京0105民初12118号案件中陈述称已在阜石路7号、8号广告立柱上发布广告，该陈述与其在本案中所做“从未接收并使用莲石路3号、4号、5号及阜石路7号、8号立柱”的陈述相矛盾，故一审法院对其没有接收广告立柱的意见不予采信，此为其三。综合考量已查明事实，一审法院认为，公联公司未提供单独的授权书不必然影响天润公司对于涉案广告立柱的使用，天润公司已实际控制并独家使用该广告立柱。双方合同于2018年3月6日解除，天润公司仅支付2017年3月15日至9月14日期间的服务费，应就2017年9月15日至2018年3月6日期间的服务费进行支付，鉴于《使用协议》解除时尚有8天满一年，一审法院将服务费的金额调整为96.48万元。天润公司主张要求首发公司退还服务费的请求，无事实依据，一审法院不予支持。关于违约金，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在《使用协议》中约定天润公司应于每六个月使用期到期15日前支付下半年的服务费，违反付款义务的，须每日按迟延支付款项的万分之二点一缴纳违约金，现天润公司未按照约定时间付款，应支付违约金，首发公司主张的违约金计算时间和标准有合同依据，亦无不妥，一审法院予以支持。关于拆除费用及律师费，首发公司未举证两项费用的实际支付情况，且该费用亦可在违约金中得到弥补，故一审法院对其该项诉请不予支持。据此，一审法院判决：一、确认北京市首发工贸有限责任公司与北京天润鸿龙文化传媒有限公司在2017年3月13日签订的《户外广告设施使用协议》于2018年3月6日解除；二、北京天润鸿龙文化传媒有限公司于判决生效后十日内支付北京市首发工贸有限责任公司广告使用费96.48万元；三、北京天润鸿龙文化传媒有限公司于判决生效后十日内支付北京市首发工贸有限责任公司违约金（以96.48万元为基数，按照日0.21‰的标准，自2017年9月1日起算至实际给付之日）；四、驳回北京市首发工贸有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回北京天润鸿龙文化传媒有限公司的全部反诉请求。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情和双方当事人的诉辩称意见，本案二审争议焦点为：一、天润公司是否实际使用了涉案广告立柱；二、一审认定的使用费及违约金是否适当。关于争议焦点一，首先，根据石景山市管委出具的相关文件，可以认定首发公司对莲石路3号、4号、5号及阜石路7号、8号立柱上的户外广告使用权享有拍卖招标和运营管理的独家权限，首发公司有权与天润公司签订《使用协议》，授权天润公司使用涉案广告立柱承揽、制作、发布商业广告。其次，涉案《使用协议》中对于“有效文件”的含义并未进行明确约定，根据《使用协议》的约定无法直接推断出该协议中的“有效文件”即为天润公司所主张的石景山市管委向其单独出具的授权书，天润公司亦认可在涉案项目招投标时查看了相关的审批文件，且天润公司并未充分举证证明首发公司未向其提供单独的授权书必然影响其对涉案广告立柱的使用；另根据石景山市管委的复函，其就涉案广告立柱并未向中标公司单独出具授权。再次，在天润公司发函要求提供有效文件直至首发公司发函催缴服务费的将近一年的期间内，天润公司再无催要，亦与常理不符。最后，天润公司主张其中标的包括涉案广告立柱在内的5根广告立柱，其从未接收并使用过，天润公司陈述的该项事实与其和隽雅公司合同纠纷案中的陈述相互矛盾。综合上述事实，可以认定天润公司已实际控制并独家使用涉案广告立柱，一审法院对此认定正确。天润公司主张其从未接收及使用涉案广告立柱，首发公司应退还其已交纳的使用费，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据前述认定，天润公司已实际控制并独家使用涉案广告立柱，但未依约支付相应使用费，故天润公司应向首发公司支付相应使用费，并依据双方协议约定，承担相应违约责任。首先，关于天润公司应当支付的使用费。本案中，天润公司与首发公司签订《使用协议》，首发公司将涉案广告立柱交由天润公司使用，天润公司应依约向首发公司支付使用费。根据已查明的事实，天润公司已支付了2017年3月15日至2017年9月14日期间的使用费。对于2017年9月15日后的使用费，根据首发公司发送的律师函可以确认首发公司于2018年1月2日拆除了涉案立柱广告，首发公司并未举证证明该项拆除行为已通知天润公司以及天润公司在拆除后继续使用涉案广告立柱，故对于拆除后的广告立柱使用费，天润公司不应继续负担，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。据此，对于首发公司主张的2017年9月15日至2018年1月1日期间的使用费，本院予以支持，经本院核算，该期间使用费数额为60.263562万元；对于超出部分，本院不予支持。其次，关于天润公司应支付的违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方均同意《使用协议》于2018年3月6日解除，该解除不影响协议中违约金条款的效力。根据已查明的事实，天润公司应于2017年9月1日支付第二期使用费而未支付，故其应根据《使用协议》中关于违约金的约定向首发公司支付相应违约金。一审法院认定的违约金计算期间和标准正确，但违约金的计算基数有误，本院予以纠正。天润公司主张其不应向首发公司支付相应使用费及违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，天润公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29084号民事判决第一、五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29084号民事判决第二、三、四项；三、北京天润鸿龙文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京市首发工贸有限责任公司广告使用费602635.62元；四、北京天润鸿龙文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京市首发工贸有限责任公司违约金（以602635.62元为基数，按照每日万分之二点一的标准，自2017年9月1日起算至实际给付之日止）；五、驳回北京市首发工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14205元，由北京市首发工贸有限责任公司负担6013元（已交纳），由北京天润鸿龙文化传媒有限公司负担8192元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费6941元，由北京天润鸿龙文化传媒有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费14205元，由北京市首发工贸有限责任公司负担6013元（于本判决生效后七日内交纳），由北京天润鸿龙文化传媒有限公司负担8192元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇二〇年六月二日法官助理  张日广法官助理  赵 纳书 记 员  高 媛