浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初2144号 原告：马守平，男，1976年9月11日出生，汉族，住磐安县。 委托诉讼代理人：王根武、张豆豆（实习），浙江金奥律师事务所执业律师。 被告：浙江鑫业建设有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路群星学校南侧。 法定代表人：朱流鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：应旭海、宋小朋（实习），浙江东邦律师事务所执业律师。 第三人：王必进，男，1960年2月23日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：应旭海、宋小朋（实习），浙江东邦律师事务所执业律师。 原告马守平为与被告浙江鑫业建设有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2020年3月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序审理。2020年4月28日，被告鑫业公司向本院提出申请，要求追加王必进为本案第三人参加诉讼，本院经审查，予在追加。于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告马守平及其委托诉讼代理人王根武、张豆豆；被告鑫业公司、第三人王必进的委托诉讼代理人应旭海、宋小朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马守平向本院提出诉请：一、由被告支付原告工程款1461791元及逾期利息124252.24元（利息按年利率6%从2018年7月17日暂算至2019年12月16日，以后继续按此利率计算至实际支付之日止），共计1586043.24元。二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年，浙江年年红实业有限公司总部经济园区厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、厂房五、厂房六、厂房七的施工项目（以下简称“年年红项目”）由被告鑫业公司承包建设。被告鑫业公司将上述七幢厂房的水电安装项目分包给原告马守平。被告项目经理王必进代表被告与原告马守平于2015年8月10日签订了《水电承包协议》，约定承包给原告马守平的工程价款为：经建设方—浙江年年红实业有限公司审计核算工程款后，扣除被告鑫业公司16%配合费后的剩余价款。工程完工后，被告鑫业公司按上述约定与原告马守平进行了结算并支付了相应款项。 2015年8月，浙江博玛数码电子有限公司厂房五、厂房六、综合楼、宿舍楼的建设施工项目（以下简称“博玛数码项目”）由被告鑫业公司承包建设。被告鑫业公司将该项目的水电消防安装项目分包给原告马守平，当时双方未签订书面合同。项目完工后，双方于2017年4月18日就该项目补充签订《协议书》，约定该项目的工程款结算方式按“年年红项目”水电安装工程双方签订的合同条款执行，后被告鑫业公司一直未按约定支付该笔工程款。2018年2月13日，经义乌市社会保障和救助服务所调解，被告鑫业公司经理刘国兵和王必进代表被告与原告签订了《协调书》，确认被告鑫业公司拖欠原告工程款654537元。对原告不认可的向被告让利11%计价款807257元的问题，双方需另行通过诉讼程序解决。之后，被告鑫业公司未按《协调书》约定支付任何款项。 原告认为，原、被告双方关于“年年红项目”签订的《水电承包协议》，对工程款的约定十分明确，并且得到了双方的结算确认和实际履行，并不存在需让利11%的情况。原、被告双方关于“博玛数码项目”签订《协议书》里明确约定该项目结算方式按照“年年红项目”签订的《水电承包协议》相关条款执行，因此，“博玛数码项目”工程款也就不存在让利11%的情况，被告鑫业公司理应支付原告该笔工程款项。请判如所请。 被告鑫业公司辩称：2015年8月10日第三人作为实际施工人将年年红厂房工程中的水电工程分包给原告施工，并签订了水电承包协议，协议是第三人与原告之间签订的，第三人并不是代表被告签订。2017年4月18日，第三人将博玛数码公司厂房工程水电工程分包给原告，也签有协议书，协议书约定工程款的结算方式按年年红的水电承包协议合同条款执行，原告与第三人签订的水电承包协议明确约定有让利11%和16%配套费的条款，年年红的水电工程原告与第三人也是按照让利11%和16%配套费结算，并履行完毕，博玛数码公司的水电工程双方是按照该协议执行，所以博玛数码公司的工程让利也是11%。被告按照协调书第八条约定，博玛的执行款到位后，被告承诺支付的责任。但博玛公司现在宣告破产，尚未进行财产分配，执行款至今未到位，原告起诉被告支付工程款，属于起诉不适时，本案的剩余工程款应为654537元，由第三人承担支付责任。 第三人王必进述称：与被告答辩意见一致。 原告为证明其主张举证如下： 证据1、原告身份证复印件一份、被告公司企业信用信息公示报告（查询时间2019年12月31日）打印件一份，证明原、被告的诉讼主体资格符合法律规定。 证据2、被告鑫业公司人员去向牌打印件一份，证明刘国兵为被告鑫业公司员工。 证据3、水电承包协议原件一份、浙江年年红有限公司厂房1-7号水电安装结算单原件一份，证明原、被告关于浙江年年红工程项目工程款的约定是被告仅收取16%的配合费，被告结算、付款均是按此方式履行的，并不存在让利11%的情况。 证据4、工程签证单原件一份、协议书原件一份、协调书核对件一份，证明原告从被告处承包浙江博玛数码电子有限公司施工项目水电消防安装工程并已完成施工；约定工程款按照“年年红项目”的合同条款进行结算；被告至今尚拖欠原告该项目工程款1461791元未支付的事实。 证据5、浙江省义乌市人民法院民事判决书（2017）浙0782民初15160号复印件一份、浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2018）浙0782民终2459号复印件一份，证明原告马守平承包施工的浙江年年红工程项目不存在工程质量问题的事实。 证据6、刘国兵的社会保险参保证明核对件一份，证明刘国兵是被告鑫业公司的员工。 证据7、浙江年年红工程项目工程款统计情况、班组押金收据银行转账记录原件一份，证明原、被告关于年年红工程款的约定是被告仅收取16%的配合费，并不存在让利11%的情况。 证据8、银行流水核对件一份，证明博玛项目的工程款是由被告公司直接支付给原告。 被告和第三人质证意见：证据1真实性无异议。证据2真实性无异议，刘国兵是被告公司员工。证据3真实性无异议，但是对证明目的有异议，该份证据中可以证明当时约定有11%让利，水电承包协议第一条第1项有明确约定让利11%的条款，同时原告与第三人也是按照让利11%进行结算，从结算单中272万的数据可以得出这个数据是让利11%之后结算的工程款。证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，协议书及协调书均可以证明博玛工程的让利情况是参照年年红工程进行结算，也即是说存在让利11%的情况。证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该工程是存在质量问题，现在还在进行维修。证据6真实性无异议。证据7真实性无异议，但是对证明目的有异议，这些证据并不能证明不存在让利11%的事实。证据8真实性无异议，可以证明原告是涉案工程实际施工人的事实。 被告和第三人向本院提供的证据有：证据1、施工合同原件两份，证明案涉工程浙江年年红实业有限公司厂房和浙江博玛数码电子有限公司厂房等系由被告鑫业公司转包给王必进施工以及约定被告收取配合费、税费等合计16%的事实。 证据2、建设工程施工合同原件两份，证明案涉工程浙江年年红实业有限公司厂房和浙江博玛数码电子有限公司厂房等系由被告鑫业公司承包施工以及浙江年年红实业有限公司厂房工程让利11%的事实。 证据3、工程造价咨询报告书原件两份，证明案涉工程浙江年年红实业有限公司厂房合同约定让利11%，结算价2720506元已扣除让利，浙江博玛数码电子有限公司厂房等安装工程审计结算价为7338700元的事实。 证据4、协调书核对件一份，证明2018年2月13日原告马守平、被告鑫业公司、王必进在政府部门见证下达成关于案涉工程剩余工程款为654534元的事实。 原告质证意见：证据1真实性无异议，第三人和被告之间签订的合同。证据2真实性无异议，对证明目的有异议，原告起诉的事实和刚才被告所说的让利11%是被告与年年红公司以及被告与第三人之间的事情，与原告无关。证据3真实性无异议。证据4真实性无异议。 本院认证意见：原、被告及第三人对各方提供的证据的真实性均异议，经审理，当事人提供的证据客观真实，本院对当事人提供的证据的真实性均予以认定。 本院经审理认定事实如下：2013年12月15日，被告鑫业公司与案外人浙江博玛数码电子有限公司签订浙江博玛数码电子有限公司厂房五、六、综合楼、宿舍楼的《建设工程施工合同》，后被告鑫业公司作为发包人与第三人王必进、案外人王建刚作为承包人签订了该工程的《工程项目施工承包合同》。 2017年4月18日，第三人王必进（甲方）与原告马守平（乙方）签订协议书一份，协议书载明：经双方友好协商，由甲方承包给乙方施工的浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程和浙江年年红实业有限公司厂房一至厂房七水电安装工程款结算及工程款支付协议如下：一、甲方同意浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程结算方式按浙江年年红实业有限公司厂房一至厂房七水电安装工程双方签订的合同条款执行……。二、经双方核实两个工程的相关工程款，其中浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程甲方和鑫业公司已支付给乙方4624805元整（肆佰陆拾贰万肆仟捌佰零伍元），浙江年年红实业有限公司水电安装工程甲方和鑫业公司已支付130万元整（壹佰叁拾万元）。两工程的剩余工程款甲方同意由浙江鑫业建设有限公司或建设单位直接支付给乙方……。原告在协议书乙方一栏签名捺印，第三人王必进在协议书甲方一栏签名捺印。 2018年2月13日，原告马守平、被告鑫业公司总经理刘国兵、第三人王必进在义乌市劳动社会保障和社会救助服务所工作人员的主持下，就原告马守平的工程款（包括涉案工程）达成协议，协调书第5条、剩余工程款：5212091－89000－4624805＋156248＝654534元（大写）陆拾伍万肆仟伍佰叁拾肆元正；第6条、马守平从王必进处所领取的电缆线，计人民币57256元未支付给王必进，同时王必进要求马守平施工的仓库水电消防工程款也未结算给马守平；第8条、鑫业公司承诺马守平，待法院博玛执行款到位后及反诉的质量问题案子结案后予以付清上述第5点的工程款；第9条、让利11%部分马守平不认可，暂按协议书中的第1点、第2点进行结算，有争议的问题按法院判决结果执行。 因原告至今未收到浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装剩余工程款，诉至本院。 本院认为，浙江博玛数码电子有限公司厂房五、六、综合楼、宿舍楼由被告鑫业公司承包的事实，当事人均无异议。根据原告提供的被告鑫业公司与第三人王必进、案外人王建刚签订的《施工合同》，浙江博玛数码电子有限公司厂房五、六、综合楼、宿舍楼工程，被告鑫业公司又发包给了第三人王必进、案外人王建刚，而原告承建的是浙江博玛数码电子有限公司厂房五、六、综合楼、宿舍楼工程中的水电消防安装部分工程，从被告鑫业公司与第三人王必进、案外人王建刚签订的《施工合同》看，该工程的水电消防安装部分也在《施工合同》范围内。 2017年4月18日，原告与第三人王必进签订了协议书，协议书明确浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程和浙江年年红实业有限公司厂房一至厂房七水电安装工程由甲方承包给乙方施工，协议书还记载：“甲方同意浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程结算方式按浙江年年红实业有限公司厂房一至厂房七水电安装工程双方签订的合同条款执行……”；“两工程的剩余工程款甲方同意由浙江鑫业建设有限公司或建设单位直接支付给乙方……”。可见，涉案水电消防安装工程是第三人承包给原告施工，该工程的结算方式和工程款的支付，都由第三人王必进与原告马守平协商，并需第三人王必进同意，而原告在协议书上签名捺印，也是认可了这一事实。 2018年2月13日，原告马守平、被告鑫业公司总经理刘国兵、第三人王必进在义乌市劳动社会保障和社会救助服务所工作人员的主持下达成包括涉案工程款在内的《协调书》，记载有原告向第三人领取电缆线的款项和第三人要求原告施工仓库水电消防工程款，并由被告鑫业公司承诺原告支付工程款。从以上记载内容可以证实，第三人王必进与被告鑫业公司是各自独立的，工程款支付纠纷发生在原告与第三人之间，如果第三人是代表被告公司的，则协调书由第三人王必进代表被告公司签字即可，被告鑫业公司没有必要再派公司总经理刘国兵代表公司在《协调书》上签名。同时原告也没有证据证明第三人王必进是被告金业公司的员工，或得到了被告鑫业公司的授权委托。 综上，原告施工的浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程，是从第三人王必进处分包而来，不是被告鑫业公司分包给原告。现原告以浙江鑫业建设有限公司为被告，主张浙江博玛数码电子有限公司水电消防安装工程款，证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下： 驳回原告马守平对被告浙江鑫业建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费9537元，由原告马守平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  杨飞雄 二〇二〇年六月三日 书记员  陈凯琳