广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2170号 上诉人（原审被告）：唐五江，男，1971年8月26日出生,汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 被上诉人（原审原告）：桂林三和物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路27号桂青园2-3号楼2-5-1号房地下室车库。统一社会信用代码：91450300092737359F。 法定代表人：蒋艳艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕宏科，广西伏波律师事务所律师。 上诉人唐五江因与被上诉人桂林三和物业服务有限责任公司（以下简称:“三和公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐五江上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂0312民初61号民事判决中第一项，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查明《华利小区物业委托合同》未经公示。被上诉人提交的《华利小区物业委托合同》是由华利小区业委会与被上诉人于2017年8月27日擅自签订的，与上诉人一审提供的证据58、证据59拍摄的公示合同存在诸多内容不一致，且证据58、证据59拍摄日期为2017年8月24日，表明《华利小区物业委托合同》是被上诉人公示后擅自修改的版本。2.一审法院未查明被上诉人未按照合同约定对小区绿化与环境卫生进行维护、修缮、服务与管理。被上诉人提交的《华利小区物业委托合同》第一条中约定：“乙方的义务包括对小区绿化、环境卫生进行维护、修缮、服务与管理。”但其在实际履行过程中未尽到相应义务。同时，被上诉人与业委会在未得到业主大会授权的情况下，破坏小区绿化后建电动车停车位。依据《物业管理条例》第五十条规定：“物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地，在约定期限内恢复原状。”而被上诉人将小区绿化破坏并建设电动车停车位并非临时施工，而具有长期使用的意图，仅仅征得业委会同意并不能适用《物业管理条例》第五十条规定，依据《物业管理条例》第四十九条及《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地属于业主共有，此类共用设施确需改变用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。因此，被上诉人侵犯了业主合法权益。3.一审法院未查明被上诉人未按照合同约定对小区共用部位进行维护和管理。被上诉人提交的《华利小区物业委托合同》第二条约定：“小区共用部位的维护和管理共用部位包括走廊通道与行人道。”但被上诉人在实际履行过程中，消极回应业主的多次投诉，小区内存在大量违章搭建，被上诉人未进行有效管理。二、一审判决采信证据偏颇，支持被上诉人全额收取物业费的诉讼请求，对上诉人不公平。1.如前所述，除一审法院查明的被上诉人消极对待消防安全隐患问题，不履行《华利小区物业委托合同》约定相关维护管理义务外，被上诉人长期消极履行或不履行诸多其他合同义务，上诉人对此已在一审中提交充分证据证明，尽管被上诉人一再否认，但其提供的证据不足以证明其主张。秉承民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，被上诉人主张已全面履行《华利小区物14业委托合同》中各项义务，而要求足额收取物业费用，应当提供充分证据证明，仅凭合同原件不符合上述要求。2.依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人未全面《华利小区物业委托合同》中各项义务，上诉人作为合同一方，有权拒绝其足额缴纳物业费的履行要求，所以上诉人缴纳的物业费数额应进行合理调整。过于强调物业服务的公益性而牺牲业主的个人利益，会造成物业服务公司的肆无忌惮。在合同履行过程中，业主处于弱势地位，举证十分困难。综上所述，请求二审法院依法查明事实，判决上诉人按照7折交纳物业费。 三和公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据，依法应予驳回。一、涉案物业委托合同经过公示，且有业委会盖章确认，上诉人称最终版本与公示版本不一致，被上诉人在一审时已经说清楚了，公示版本并非最终版本，二者存在微小变动，但主要条款是一致的，调整后的物业委托合同经过公示备案，即便没有公示，该合同也是有效的，具有法律约束力。二、破坏绿化带的事实不存在，亦没有相应证据证明建设的停车位之前是绿化带。即便之前是绿化带，被上诉人建停车位经过了业委会同意，也出具了证明证实被上诉人的服务质量是很好的，其中包括了建设电动车停车位这一举措，被上诉人至今仍在服务该小区，没有收到取缔电动车停车位的通知。三、被上诉人始终按照合同约定履行物业服务合同义务，关于消防设施问题，合同约定的是200元以内由被上诉人承担，超过200元由全体业主承担，消防设施改造的义务应是全体业主，而不是被上诉人。关于违章建筑，在被上诉人管理该小区之前已经存在，应由行政部门进行拆除。四、一审判决上诉人交纳物业费有事实依据，如果上诉人对物业费进行打折，对已经交纳物业费的业主并不公平。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的2018年1月1日至2019年7月31日期间物业管理费等费用1166.6元，以及违约金（违约金计算：每月物业管理费违约金的总和。每月物业管理费违约金以每月欠交物业服务费用61.4元的3‰计算，自拖欠物业管理费之日起计算至清偿之日止。现暂时自2018年1月1日起计算至2019年7月31日止的违约金为104.99元）；2.判令被告承担原告本案律师费损失1000元；3.本案诉讼费用及公告费、邮寄费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年9月24日,被告唐五江与案外人桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定被告购买桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司开发的临桂镇鲁山路华利小区5幢4单元2层A号房，房屋产权登记建筑面积87.73㎡。2017年8月27日，华利小区业主委员会（为甲方）与原告桂林三和物业服务有限责任公司（为乙方）签订了一份《华利小区物业委托合同》，该合同约定：第一条双方的权利和义务：一、乙方的权利义务。1、(略)；2、对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；3-8、(略);9、依据本协议向业主收取物业管理费用，代收代缴相关合理费用，水电公摊费用，公共维修基金；10、每三个月向业主公布物业管理费用收支账目；11、向业主提供房屋自用部位、自用设施设备维修养护等有偿服务；二、甲方的权利义务。1、业委会将起到对物业公司监督协调和维护业主合法权益的责任；2、乙方承接物业时，甲方应配合乙方对以下物业共用部位、共用设施设备进行查验；(1)物业共用设施设备、共用部位等运行正常、完好，具备交付使用条件；(2)房屋建筑及共用设施设备等单项工程已按批准的规划设计方案和有关专业管理要求全部建成，已通过竣工验收，满足使用要求，且验收资料齐全；3-5、(略)；6、参加业主大会或业主代表大会，享有选举权、被选举权和监督权；7、监督乙方的物业管理服务行为，就物业管理有关问题向乙方提出意见和整改建议；8、(略)；9、依据广西物业管理条例对于欠缴物业管理费、水电费及其它相关费用3个月以上的业主依据相关规定等于自动放弃参与出席业主大会及投票和被选举之权利。第二条物业管理服务内容：一、小区共用部位的维护和管理共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱梁、楼板等）、门厅、楼梯间、走廊通道、通风窗、大门入口、广场、行人道、行车道、绿化区、公共水体景观、各类物业管理用房及设备用房等(由物业及业主委员会牵头协调用公共维修资金修缮处理，无公共维修资金时则由物业使用人出资承担修缮处理）;二、房屋共用设施设备及其运行的维护和管理共用设施设备是指共用的上下水管道、落水管、地下室排水系统、有线天线、供电线路、通讯线路、供气管道、消防设施、公共照明、绿地、道路、沟渠、池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋、监控设施设备、智能化设施、邮政信箱、垃圾卫生设施、围墙等(由物业及业主委员会牵头协调用公共维修资金修缮处理，无公共维修资金时则由物业使用人出资承担修缮处理）;三、环境卫生1、制定环境清洁卫生标准及绿化园林工作标准和管理制度；2、公共环境卫生含公共通道、地面停车位、公共建筑屋面、幕墙、行人道、共用部分等的经常性保洁；3、绿化环境卫生含绿地、园林等护理、修剪、虫害消杀。第四条物业管理服务的期限：一、本协议有效期自2017年9月1日至2020年8月31日止。本协议有效期届满前30日内，如果双方均未提出异议，本协议自动顺延。任何一方要求不再续签，应提前一个月通知另一方，方便于双方就相关后续问题做出安排。在合同有效期内，任何一方无正当理由、未取得对方认可的前提下单方面终止合同，违约一方将赔偿对方违约金伍万元（¥50000.00元)。第五条物业管理服务费收取标准：一、住宅收费标准:住宅按建筑面积计收，具体为:1.住宅区每平方0.7元/月（不包含：环卫部门收取的生活垃圾费)；三、摩托车、电单车、自行车收费标准:1、电单车1台20元/月（含电单车充电、不含保管服务）；2、机动车露天停车管理费1台50元/月秩序维护和卫生清洁费（不含保管服务）;3、不充电的电动车、摩托车、三轮车10元/月。第六条代收代缴、代管费用。一、受有关部门或单位的委托，乙方可提供垃圾、水费、电费、燃（煤）气费、房租等代收代缴收费服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），收费标准执行政府规定；业主未及时支付乙方已垫付的费用，乙方有权终止相关服务内容。二、物业公司受业委会委托可代收代缴相关楼道维护、公共部位设施设备及路面维修的相关维修费用。第十一条违约责任：一、乙方的管理服务达不到本合同约定的服务内容和质量标准，甲方有权要求乙方及时整改。二、因业主或物业使用人未能按时足额交纳物业费造成乙方物业收费率达不到百分之八十，经甲乙双方友好协商后，可提前终止物业合同及附加协议，对于欠费的业主，乙方有权通过法律手段进行追缴并按每天千分之三收取滞纳金，且因为司法追缴而产生的诉讼等相关费用由欠费人支付。三、乙方违反本合同约定，擅自提高物业服务费用标准的，业主和物业使用人就超额部分有权拒绝交纳。该合同还对物业管理服务质量、维修基金的管理与使用、保险、其它约定事项等进行了约定。被告提供的照片显示该小区消防设施中存在有部分灭火器未年检及消防栓无水带等情况。 同时查明，2019年10月13日，原告将《律师函》张贴在被告的华利小区的住房大门上，向被告催收拖欠的物业费。 另查明，2019年10月9日，原告桂林三和物业服务有限责任公司与广西伏波律师事务所签订了一份《委托代理合同》，原告为本案支付了律师服务费1000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中华利小区业主委员会与原告签订的《华利小区物业委托合同》属于上述情形，是合同双方在平等自愿的基础上所签订，合法有效，应受法律保护。原告进驻华利小区实施物业管理，为小区业主提供了服务，被告作为业主之一，应当按照物业服务合同的约定，向原告缴纳物业服务费。经该院审核,被告唐五江应按照合同约定的0.7元/月/平方米支付2018年1月1日至2019年7月31日期间的物业管理费,经计算为1166.81元(87.73㎡×0.7元/月×19个月)。原告诉请为物业费1166.6元,系原告对其诉权的处分，该院予以支持，即被告应向原告支付2018年1月1日至2019年7月31日的物业管理费1166.6元。被告辩称原告物业服务未完全履行,不能收取物业服务费。由于物业管理服务具有公共服务的性质，交纳物业服务费是每一个业主的法定义务,在物业服务企业不完全履行服务义务时，业主可以要求其继续履行、采取补救措施或者整改。如果在可以继续履行或者整改的情况下允许个别业主拒交物业管理费用，将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害小区中其他正常交费的业主利益,因此,该院对被告上述抗辩不予采纳。 关于原告诉请被告支付违约金及律师费的主张。依据《中华人民共和国消防法》第十八条第二款“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务”的规定,原告作为小区的物业管理公司,负有对小区的消防器材和消防设施维修管理等义务。根据本案查明的事实,涉案小区存在有部分灭火器未年检及消防栓无水带等情况，原告陈述在其接收该小区物业管理时就已经存在消防设施设备老化和损坏的情况，但并未提供证据予以证实。原告从2017年9月1日入驻华利小区进行物业管理至今近三年的时间，消极对待消防安全隐患问题，虽然曾向业主委员会反映，但并没有依据合同约定的服务内容与业主委员会牵头协调用公共维修资金修缮处理,未能使该小区的消防设施设备得到改善。本案被告确实存在逾期支付物业费的情况，但被告并非恶意拖欠,从权利义务关系一致的角度,基于双方履行合同的实际，原告要求被告支付违约金有失公平,故对原告主张违约金的诉请该院不予支持。对原告诉请的律师费,因双方在《华利小区物业委托合同》中并无明确约定，对于原告的该项诉请，该院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国消防法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《物业管理条例》第七条第五项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告唐五江应支付物业管理服务费1166.6元给原告桂林三和物业服务有限责任公司；二、驳回原告桂林三和物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，依法减半收取计25元，由被告唐五江负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人要求减收物业费是否有事实和法律依据。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”由此可知，华利小区业主委员会与被上诉人签订的《华利小区物业委托合同》，对全体业主具有约束力。上诉人作为华利小区的业主，应受上述协议约束。合同签订后，被上诉人为上诉人所居住的华利小区提供了物业管理服务，上诉人作为该小区的业主应履行交纳物业费的义务。上诉人上诉称被上诉人入驻小区后存在未完善小区消防设施、小区乱搭乱建现象严重、小区绿化被擅自破坏搭建电动车棚、消防通道被堵等问题，因此要求按合同约定的价格打7折交纳物业费。本院认为，上诉人提供的被上诉人未尽到管理服务的照片，属音像资料，仅能反映拍照时的一个状态，不能证实上诉人的证明内容。即便被上诉人提供的物业服务存在上诉人所说的上述问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人也可以要求被上诉人承担继续履行、采取补救措施或者整改等违约责任，而不能以此作为拒交物业费的理由。且一审中，被上诉人已提供证据证实其尽到了主要服务义务。因此，对上诉人要求按7折交纳物业费的上诉理由，本院不予支持。另，关于上诉人提出被上诉人对该小区部分业主存在私搭乱建行为管理不力，影响到了小区整体环境及安全的问题。本院认为，物业服务企业有权利也有义务进行阻止，但因其并无执法权，在阻止不能的情况下，其只能向政府有关职能部门进行报告处理，而被上诉人已向相关职能部门进行了报告，只是一直没有得到解决。上诉人对此问题也可依法向相关职能部门进行反映，对私搭乱建行为直接侵犯到个人权益的，依法也可向人民法院提起侵权之诉。 综上所述，上诉人唐五江的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人唐五江已预交），由上诉人唐五江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月十五日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫