江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1526号上诉人（原审原告、反诉被告）连云港市腾际置业有限公司，住所地灌云县。法定代表人：李长年，该公司董事长。委托诉讼代理人：江建华、张玖文，江苏致邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）连云港翔业建筑工程有限公司，住所地灌云县。法定代表人：腾磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：茆洪贤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）何学，男，1964年1月1日出生，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。上诉人连云港市腾际置业有限公司（以下简称腾际公司）因与连云港翔业建筑工程有限公司（以下简称翔业公司）、何学建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾际公司的法定代表人李长年及其委托诉讼代理人江建华、张玖文、上诉人翔业公司、何学及其委托诉讼代理人蒋志川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾际公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判翔业公司、何学连带赔偿屋面及墙体修复费用335万元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回翔业公司、何学要求其支付工程款余款及利息的诉讼请求；3.案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费由翔业公司、何学承担。事实和理由：1.一审违反法律程序，在腾际公司申请鉴定过程中，夹带为翔业公司、何学进行工程造价鉴定并选择鉴定机构材料，骗取其签字。腾际公司向一审法院申请对房屋质量问题进行鉴定，2015年11月24日，一审法院根据腾际公司申请选择鉴定机构时，在翔业公司、何学未依法申请工程造价鉴定的情况下，暗箱操作，夹带为翔业公司、何学选择江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称瑞杰公司）为工程造价的鉴定机构，腾际公司随即向一审法院提出异议，但一审法院仍然委托瑞杰公司对涉案工程进行造价鉴定;2.一审法院在瑞杰公司违背委托鉴定范围的情况下，未依法终止该公司的鉴定或变更鉴定机构，继续纵容该公司作出违法、违反客观实际的鉴定意见。2016年7月25日，一审发现瑞杰公司错误作出鉴定意见，向瑞杰公司发函，但瑞杰公司拒不改正错误的鉴定方式，腾际公司要求一审法院重新委托鉴定机构，但一审没有采纳，又纵容瑞杰公司作出第三次鉴定意见，该意见虽然列出一些所谓漏项项目，但所列项目均不成立。腾际公司通过质证等形式表明鉴定报告不合法、不客观，不能作为证据使用，但是一审仍采信了瑞杰公司的鉴定意见;3.一审虽然要求瑞杰公司根据东南司法鉴定中心对修复方案据实作出修复工程的费用，但仍然采信了瑞杰公司非法作出的有失公正的修复费用的意见。一审法院指示腾际公司自行修复，腾际公司以最低招标价335万元对修复项目进行重新施工，但一审仍然让瑞杰公司作出修复价格鉴定，该鉴定严重失实;4.一审判决腾际公司给付工程款余款违反了合同约定。根据合同约定，上诉人只应付全部工程款的75%，腾际公司已付款达90%以上，合同约定给付95%工程款的条件是“竣工决算完成并报档案馆审查合格，出具合格手续后三个月内付至95%”，但相关结算文件至今尚未办妥;5.一审判决合同无效，以此免除翔业公司、何学承担违约金的责任是错误的;6.一审判决将其他方施工的水电工程项目当作翔业公司、何学的施工项目并将其造价计算在翔业公司、何学的施工造价内是错误的;7.应扣除分包合同840万元，本案是经合法招标所签订的施工合同，备案合同应当作为工程结算的依据。一审没有依据备案合同进行造价鉴定，即使在合同无效的情况下也应当以实际履行的合同作为结算依据，但一审并未查明实际履行的合同;8.一审判决利息的起算点错误，本案付款时间双方有明确约定。翔业公司、何学二审辩称：1.2015年11月20日，一审向双方送达《选择鉴定机构通知书》，根据腾际公司的申请对涉案工程进行质量问题鉴定，根据翔业公司、何学的申请对工程造价进行鉴定，根据法定程序，双方共同选择了瑞杰公司进行造价鉴定并均签字确认，这是双方共同选择的结果，不存在违反法定程序的情形。瑞杰公司根据翔业公司、何学的申请，经一审法院委托作出鉴定报告，后一审法院要求对增加的工程造价进行补充鉴定，当事人也提出异议，鉴定机构进行补充鉴定，双方对鉴定结论进行了质证，一审根据鉴定报告及双方质证情况进行认定，并没有腾际公司所说的一审法院放纵鉴定机构作出违法、违反客观实际的鉴定情况，更不具备重新鉴定的法律依据，一审法院2016年7月22日的谈话是双方重新确认了结算范围与结算方法，也符合民诉法关于自认的条件，应以此为准。2.关于质量瑕疵的修复问题，一审期间双方失去合作基础，腾际公司公司申请对质量及修复方案鉴定，并对修复方案造价进行鉴定，并以该鉴定价作为修复费用，按双方责任分担，至于腾际公司是否进行招标修复、具体采用何种施工方案的费用与翔业公司、何学无关。3.涉案工程虽存在质量瑕疵问题，但主体工程质量合格，并于2014年6月30日经四方验收合格，故翔业公司、何学申请按照合同约定的结算方式进行工程造价鉴定于法有据。涉案工程并不属于必须招标，应当按照实际履行的合同进行结算，涉案合同无效，违约条款不应继续适用;4.关于备案合同与实际履行合同的问题，在一审期间该备案合同是事实存在的，而腾际公司作为二审证据提交显然不符合新证据的法律规定。腾际公司在一审时确认实际履行的建设工程施工合同和承诺书的法律效力并以此作为主张权利的依据，在二审时又否认该事实，明显违反了禁止反言的规定，应当承担责任。备案合同专用条款第24条约定，10%工程预付款没有支付，第23条约定本合同为固定单价合同，明确工程量的风险由腾际公司承担，按照实际完成的工程量计量，合同中的价款仅是预算价，并非结算后的实际工程价款。一审法院2016年7月22日的谈话是双方重新确认了结算范围与结算方法，也符合关于自认的条件，应以此为准。翔业公司、何学上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，并由腾际公司承担所有诉讼费用。事实与理由：1.一审判决对翔业公司、何学实际施工的涉案工程二次结构没有理涉，工程造价结算汇总没有将其计算在内，致使总结算价款的汇总不全，造成一审判决认定的工程款少于按实结算的工程款。2.涉案最后一个工程单体竣工验收合格之日起至本案判决时，保修金已至返还期。3.翔业公司、何学向腾际公司交付保证金150万元并约定了退还节点，但腾际公司仅退还55万元，余款至今没有退还。腾际公司二审辩称：1.2015年8月25日，腾际公司因翔业公司、何学涉案工程存在质量问题提起要求赔偿损失之诉，翔业公司、何学则反诉要求腾际公司给付余款，该诉为给付之诉，不属于同一法律关系，一审应驳回反诉，现其提出上诉是反诉的延伸，同样应予驳回;2.一审判决对翔业公司、何学的反诉采信了瑞杰公司超范围委托，严重脱离事实的增加工程量及工程价款的鉴定意见，翔业公司、何学仍然提出二次结构的工程价款，该主张没有依据;3.腾际公司已经超额给付工程款，包括给付了保证金;4.翔业公司、何学至今未将资料报送档案馆审查合格，不符合最终决算条件；5.本案应以经过备案的《建设施工合同》作为双方履行合同的依据，一审中，腾际公司曾举证2012年2月2日的《建设工程合同》，翔业公司、何学举证2013年5月22日的《建设工程合同》，该两份合同均不能作为本案依据，因该两份合同均无腾际公司、翔业公司、何学的签字或盖章，只是合同附件3才有李某和何学的个人签名，不具有合同效力，根据最高院司法解释，本案应适用经中标备案、签署时间为2012年10月9日的《建设工程合同》。腾际公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令翔业公司、何学连带赔偿其屋面和内外墙体开裂修复费用30000元（最终以司法鉴定价格为准）；2.翔业公司、何学承担本案的诉讼费用。翔业公司、何学向一审法院提出反诉请求：1.判令腾际公司支付工程结算余款7773063.88元，以及延期支付利息1157500元（暂算至2015年8月31日），合计8930563.88元；2.判令腾际公司配合继续履行《工程质量保修书》；3.腾际公司承担本诉和反诉的一切费用。一审法院查明：2012年2月2日，何学挂靠翔业公司与腾际公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：腾际·怡圣园住宅小区；工程内容：1-6号楼及人防地下室土建、水、电安装工程，总建筑面积约42889.89平方，预算价37987295.62元；工程承包范围：包括土建及室内给排水、以及电气安装工程（其中主材中钢材甲方提供，桩基、门窗、外墙涂料、扶手栏杆、建筑智能化工程、电梯、市政等分项工程另行分包）。不包括国家专营施工分项工程，如室外强电系统、室外供水系统、室内外电信、广电系统、管道煤气系统等。桩基工程已施工完毕；开工日期2012年8月28日，竣工日期2013年9月1日；风险保证金：承包方在签订协议的同时，打入履约协议保证金150万元，保证金的返还：主体结构工程验收合格后7天内退还37.5万元，工程按合同工期完成7天内退还37.5万元，工程竣工验收合格后7天内退还37.5万元，竣工备案资料归档后7天内退还37.5万元；竣工结算：总造价计算以《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004版、《江苏省安装工程计价表》2004版与投标前一个月连云港市建筑工程指导价（灌云部分）为依据计价，如本月没有可追溯前一期。大型机械进退场费用不计取。招标后及施工期间政策性调整价格不再调整。设计及工程变更所发生的费用增减按实计算，列入工程总决算中。承包方参与并配合由发包方分包的门窗、外墙涂料等分包工程的质量管理。承包方提供安装所需的水电、脚手架、堆料场，负责做好成品的保护，相应计取发包方确认的分包部分合同价的3%配合管理费，电梯、设备不计配合费。发包方提供的材料运送到承包方指定的地点，由承包方负责卸货，收取1%的工地保管费，不计二次搬运费；合同价款与支付：本合同价款采用固定单价合同方式确定，工程量、价的风险由承包人承担。双方约定合同价款的其他调整因素：见承诺书。因分部分项工程量漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出，按2004年江苏计价表规定组价按价下浮后经发包人确认后作为结算依据；工程款（进度款）支付：工程施工到二层主体完成（不含贮藏室、车库、半地下室）经发包方工程部及监理确认，支付工程总价款的20%进度款，以后每二层支付一次10%的进度款，高层每三层支付一次10%的进度款，主体完成付至总价的50%。工程单体竣工验收后付至工程总价的75%，竣工决算完成并报档案馆审查合格出具合格手续后三个月内付至95%，余款作为保修金，在保修合同到期无问题后返还；合同第三部分“专用条款”十七条约定“承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供壹套完整的竣工图和竣工结算及其他技术资料。否则迟一天按日向甲方支付1000元的违约金”。双方在建设工程施工合同附件3“工程质量保修书”中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。2012年8月23日，翔业公司、何学向腾际公司出具“承诺书”，承诺书的内容为：以贵公司委托的当地造价咨询单位与本公司共同审定的工程造价为基础（贵公司供应钢材、甲控材料、分包项目、规费、税收不下浮）下浮9%作为工程承包价，按照现行的规定计取各项费用，招标后及施工期间政策性调整价格不再调整，其他有关工程款的结算办法、风险保证金的缴纳与返还、竣工结算、付款方式、工程质量等约定与建设工程施工合同的约定大致相同。2012年10月10日涉案工程开工建设，1、4、5、6号楼于2013年12月27日竣工验收合格，2、3号楼于2014年6月30日竣工验收合格。腾际公司于2014年6月30日之前已付翔业公司、何学工程款29815565元，2014年7月2日付工程款100万元，于2014年8月29日付工程款100万元，于2014年10月27日付工程款50万元，于2014年12月25日付工程款50万元，于2015年2月16日付工程款100万元。腾际公司共计支付翔业公司工程款33815565元。在本案诉讼过程，翔业公司、何学明确欠付工程款的利息自2014年6月30日起开始计算。涉案工程交付使用后，腾际公司发现1-6号楼楼面渗漏、内外墙体开裂等质量问题，双方遂因工程质量问题及工程款的给付发生纠纷。在本案诉讼过程中，依据腾际公司申请，一审法院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司对腾际·某小区1-6号楼屋面及墙体是否存在质量问题及造成质量问题的原因，如果存在质量问题，对修复方案进行鉴定。2016年4月1日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201603024号鉴定报告。鉴定意见为：“1、涉案房屋屋面工程存在多项不符合设计及规范要求的施工质量问题，上述质量问题对屋面防水功能存在影响，会造成涉案房屋屋面出现渗漏。2、涉案房屋屋面抹灰层出现的裂缝，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条要求，存在质量问题。墙面裂缝主要与不同材料温度变化、砌体干缩变形、抹灰施工过程质量控制不当等因素有关。3、涉案房屋屋面及墙体存在的质量问题对房屋安全没有影响，但影响房屋的使用；维修方案：6.2.1内墙面裂缝：维修范围：内墙面详见表3.4.1-表3.4.5。维修方法：（1）沿裂缝方向铲除内墙面粉刷层至填充墙砌体或混凝土结构表面，铲除宽度为裂缝两边各150㎜，边缘采用人工凿毛处理。（2）铲除填充墙体与混凝土结构交接缝内15㎜深砂浆，浇水湿润，用1:3水泥砂浆嵌填严实。（3）在铲除并清理干净后的基体表面加贴宽300㎜钢丝网。（4）按原乳胶漆内墙做法要求重新施工抹灰层、乳胶漆饰面层。砂浆打底分两遍进行；6.2.2外墙面裂缝：维修范围：1#-3#楼商铺的东立面、4#-6#商铺的西立面、1#楼2层以上西立面、4#-6#楼3层及以上的东立面。维修方法：（1）铲除维修范围的混凝土梁表面粉刷层至保温板，铲除梁上、下各300㎜宽范围的粉刷层，厚度至保温板表面（小于10㎜），铲除后的抹灰层边缘凿毛。（2）对填充墙体表面采用1:3聚合物水泥砂浆刮糙一遍（厚度为7-8㎜）。（3）在混凝土梁以及梁上、下墙体表面采用聚合物砂浆（先批刮1-2遍聚合物浆，再铺玻纤网格布）进行抹灰处理，总厚度不大于6㎜。（4）按外墙做法要求重新涂刷外墙涂料饰面层；6.2.3屋面防水构造：维修范围：1#-6#楼平屋面。维修方法：（1）铲除防水卷材以上的各构造层，按设计图纸要求重做。（2）对防水卷材在泛水、伸出屋面管道等部位按规范要求增设防水卷材附加层，宽度和高度均为300㎜。（3）维修过程中需做好原防水卷材的成品保护工作，在重做防水卷材以上的各构造层”前，应检查保留的防水层是否存在损坏，且应进行雨后或淋水检验，检验未渗漏后方能进行后续施工工作。（4）如发现损坏应及时修补，修补可采用比损坏范围扩大100㎜的新防水卷材粘贴在损坏处。”该鉴定报告经双方质证后，鉴定机构对双方提出的异议予以了答复，并于2016年6月17日针对坡屋面渗漏质量问题及维修方案、屋面构造层内含的建筑垃圾的维修方案出具了补充鉴定意见“一、坡屋面渗漏质量问题及维修方案。1、现场在申请方相关人员的带领下，对可以进入且未进行二次装饰装修的分户住宅室内进行了检查。现场检查发现，坡屋面板板底存在不同程度的渗漏水迹，渗漏水迹现状详见表1。……2、现场对坡屋面现状检查，检查发现，部分坡屋面的有多块平瓦脱落，平瓦屋面与立墙交接处密封的水泥砂浆出现开裂、与立墙粘结脱开现象，存在质量问题。3、检查结果显示坡屋面板底存在渗漏水迹，平瓦屋面存在质量问题，与屋面防水层渗漏有因果关系，上述质量问题对房屋的使用存在一定影响。4、修复方法：重新粘贴脱落的坡屋面平瓦，对平瓦与立墙交接处原水泥砂浆铲除后按设计要求重新施工。二、屋面构造层内建筑垃圾。1、该内容鉴定人员在出庭时已作出答复，认为应对屋面构造层内的建筑垃圾全部清除后按设计要求重新施工屋面各构造层。需要清除修复的范围可以根据现场对各幢房屋屋面抽查的结果进行确认。2、鉴定人员第二次去现场时，申请方相关人员已明确无法再对涉案房屋屋面再次凿开进行检查。”。在委托鉴定过程中，因雨季即将来临，为避免损失扩大，经一审法院协调，双方一致同意由腾际公司自行安排涉案工程的维修事宜，维修费用以鉴定结果为依据，由法院按照双方责任判决确定。维修方案出具后，依据腾际公司申请，一审法院依法委托瑞杰公司对涉案房屋修复工程造价进行鉴定。2016年11月8日，该公司出具苏瑞鉴字（2016）第008号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：该工程项目修复费用为1353981.86元。2016年1月13日，一审法院依据翔业公司、何学的申请，依法委托瑞杰公司对腾际·某小区1-6号楼的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构到鉴定现场勘察时，何学与腾际公司法定代表人李长年一致确认涉案工程土建部分造价为34092797.45元，如有漏项按实调整。故一审法院于2016年7月25日致函鉴定机构，要求对委托鉴定事项进行调整。2016年10月30日，瑞杰公司出具苏瑞鉴字（2016）第007号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：该工程造价为42353416.94元，其中土建为38575866.97元，安装价格为3777549.97元，承诺书中提及的3%分包工程配合管理费不包含在工程造价中。该鉴定报告经双方质证后，2017年1月8日，一审法院再次致函鉴定机构，要求其对双方提出的质疑予以答复，并对土建部分的漏项部分造价予以明确。2017年4月7日，鉴定机构对双方提出的质疑书面进行了答复，并出具了《鉴定报告补充说明》，认为：苏瑞鉴字（2016）第007号工程造价鉴定报告书中土建工程造价是如实准确地反映了该项目土建部分的造价，只需扣除原招标控制价（土建）的造价，即为土建增加部分造价4483069.52元，安装造价为3777549.97元。该鉴定报告补充说明经双方质证后，2017年8月28日，一审法院再次致函鉴定机构，要求其对双方提出的质疑予以答复，并对土建部分漏项部分重新鉴定。2017年10月30日，瑞杰公司出具《工程造价鉴定报告说明》：1、关于修复方案，因没有新的资料，造价与苏瑞鉴字（2016）第008号报告一致，为1353981.86元。2、腾际·某小区1-6号楼水电安装工程总造价根据合同及原有资料，造价与苏瑞鉴字（2016）第008号报告的安装造价一致，为3777549.97元。3、腾际·某小区1-6号楼土建部分漏项部分工程造价，按贵院要求，将漏项单价、工程量及价格列明，现造价为3260529.06元。4、腾际·某小区1-6号楼变更增加的工程造价，为变更和南大门两部分，造价为470174.7元。按照合同约定，消防工程前期预埋费用3万元包干，其余消防工程由腾际公司另行对外发包，工程价款为758055元；外墙涂料工程由腾际公司对外分包，工程总价款为1191753.25元；玻璃无框门、不锈钢制作工程由腾际公司对外发包，工程总价款为334800元；塑钢门窗制作安装工程由腾际公司对外发包，工程价款为1443000元。上述分包工程总价款为3727608.25元。一审法院认为，何学挂靠翔业公司与腾际公司签订建设工程施工合同，并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，涉案的建设工程施工合同为无效合同。房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。翔业公司将施工资质出借给何学使用，并收取挂靠费用，应与何学承担连带责任。案涉腾际·某小区1-6号楼屋面及墙体经南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，存在屋面渗漏、墙体开裂等质量问题，系因翔业公司、何学未按设计要求和相关施工规范进行施工所造成。在本案诉讼过程中，双方一致同意由腾际公司自行安排涉案工程的维修事宜，维修费用以鉴定结果为依据，由法院判决确定。涉案工程的修复费用经鉴定为1353981.86元，应由翔业公司、何学连带承担。涉案建设工程施工合同虽系无效合同，但已经竣工验收合格并交付使用，故腾际公司应按合同约定向翔业公司、何学支付工程款。涉案工程造价包括：1、双方共同确认的土建部分造价34092797.45元，2、经鉴定土建工程漏项部分造价3260529.06元、水电安装造价3777549.97元、变更增加部分造价470174.7元，3、分包配合费111828.25元（3727608.25元×3%），4、消防工程前期预埋包干费30000元，共计41742879.43元，扣留5%的质保金2087143.97元（41742879.43元×5%），减去腾际公司已付工程款33815565元，腾际公司尚欠翔业公司、何学工程款5840170.46元，按照合同约定腾际公司应给付翔业公司。翔业公司、何学按照挂靠协议的约定，另行结算；翔业公司、何学在2018年1月26日庭审中要求腾际公司一并返还履约保证金及利息，超过了法定的举证期限，且双方争议较大，可另案主张。关于逾期付款利息的计算问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。在本案诉讼过程，翔业公司、何学明确欠付工程款的利息自2014年6月30日起开始计算。结合双方签订的建设工程施工合同及承诺书中对于工程款支付的约定和合同的实际履行情况，一审法院予以照准。涉案工程款逾期付款利息应以9840170.46元（41742879.43元-2087143.97元-29815565元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年6月30日计算至2014年7月2日止；以8840170.46元（9840170.46元-1000000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年7月3日计算至2014年8月29日止；以7840170元（8840170.46元-1000000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月30日计算至2014年10月27日止；以7340170元（7840170元-500000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年10月28日计算至2014年12月25日止；以6840170元（7340170元-500000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月26日计算至2015年2月16日止；以5840170元（6840170元-1000000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月16日计算至实际付款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：1.翔业公司于判决生效后十五日内给付腾际公司屋面及内外墙体修复费用1353981.86元，何学承担连带给付责任；2.腾际公司于判决生效后十五日内给付翔业公司工程款5840170.46元及利息。（以9840170.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年6月30日计算至2014年7月2日止；以8840170.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年7月3日计算至2014年8月29日止；以7840170元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月30日计算至2014年10月27日止；以7340170元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年10月28日计算至2014年12月25日止；以6840170元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月26日计算至2015年2月16日止；以5840170元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月16日计算至实际付款之日止）。本诉案件受理费16985元（腾际公司已预交），由翔业公司、何学负担；反诉案件受理费37155元，保全费5000元，共计42155元（翔业公司、何学已预交），由腾际公司负担32155元，由翔业公司、何学负担10000元；鉴定费621800元（腾际公司已预交212000元，翔业公司已预交409800元），由腾际公司负担200000元，由翔业公司、何学负担421800元。二审期间，腾际公司提供的证据有：1.甲供钢材投标书报价及涉案工程购买钢材银行打款明细，证明翔业公司在投标书中的甲供钢材报价为8915698.67元，腾际公司已支付购买钢材工程款8612892.64元，与瑞杰公司的工程造价报告说明中所认定的甲供材价款1096.63万元及工程造价鉴定报告书中甲供材合计1960万元不一致，瑞杰公司确认的价款相互矛盾，与实际情况不符；2.腾际公司对外分包项目的合同14份及相关付款凭证，证明腾际公司就涉案多个分项工程对外分包已付工程款为9868169.6元，其中桩基工程已付2615810元、消防工程及通风工程合计已付834870元，其他分包项目合计已付6417489.6元，总的对外分包已付工程款实际是986万元，对应的该部分的施工内容在投标文件载明的是840万元，我们自愿要求从结算款中扣除840万元。翔业公司、何学认为，上述证据与本案无关联性。翔业公司与何学提供的证据有：747200元劳保统筹金收据一份、2012年11月15日46万元收据一份，票号为10303221中国农业银行转帐存根一份、2012年11月15日转账收据一份、2012年11月15日进帐单一份，证明：747200元劳保统筹金已由相关主管部门退还46万元，其中的36万元由翔业公司退给腾际公司。腾际公司认为，对2012年11月15日翔业公司付给灌云县财政局10万元安全风险抵押金转账支票真实性无法确认，对其他证据真实性认可，但对证明目的有异议。劳保统筹金747200元与施工措施费性质不同，非同一费用，不存在任何关联。劳保统筹金按规定应由翔业公司承担，但实际由腾际公司通过开票方式代翔业公司直接支付至灌云县住建局，该代付款应计入腾际公司已付工程款。腾际公司曾转账46万元施工措施费给翔业公司，但当时施工措施费只需10万元，因此翔业公司将剩余36万元退回腾际公司，未退还的10万元应计入腾际公司已付工程款。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案双方争议焦点为：1.涉案的施工合同是否有效；2.涉案工程款的数额；3.涉案修复工程款数额；4.涉案工程款及违约金的利息起算点；5.质保金95万元是否应予退还。关于争议焦点1，本院认为，何学挂靠翔业公司取得涉案工程，与腾际公司签订建设工程施工合同并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，因此涉案的建设工程施工合同均为无效合同。腾际公司向一审法院起诉依据的是2012年2月2日所签订的《建设工程施工合同》，翔业公司、何学也均认可该合同为实际履行的合同，因涉案工程均已经竣工验收合格并交付使用，故腾际公司应按该合同约定向翔业公司、何学支付工程款。关于争议焦点2，对于工程造价，一审法院依法委托瑞杰公司对腾际·某小区1-6号楼的工程造价进行鉴定，经鉴定土建工程漏项部分造价3260529.06元、水电安装造价3777549.97元、变更增加部分造价470174.7元，此外双方共同确认的土建部分造价34092797.45元，另根据合同约定分包配合费、消防工程前期预埋包干费等，涉案工程款共计41742879.43元，扣除质保金2087143.97元和腾际公司已付工程款33815565元，腾际公司尚欠翔业公司、何学工程款5840170.46元。关于消防工程、外墙涂料工程、玻璃无框门、不锈钢制作工程、塑钢门窗制作安装工程等，由腾际公司对外发包，一审已查明分包工程总价款为3727608.25元，翔业公司、何学对此予以认可。对于腾际公司二审期间再次主张涉案桩基工程、消防工程等分包工程共计840万元证据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，腾际公司一审诉讼请求为涉案工程修复价格以司法鉴定价格为准，一审期间经法院协调，双方一致同意由腾际公司自行安排涉案工程的维修事宜，维修费用以鉴定结果为依据，一审法院依据腾际公司申请依法委托瑞杰公司对涉案房屋修复工程造价进行鉴定，鉴定结论为该工程项目修复费用为1353981.86元。故腾际公司主张翔业公司、何学支付维修费用共计335万元不能成立，本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，一审根据双方签订的建设工程施工合同及承诺书中对于工程款支付的约定和合同的实际履行情况，对欠付工程价款利息所作出的计付符合法律规定。对于违约金，因涉案合同无效，故对腾际公司要求翔业公司、何学支付违约金的主张不予支持。关于争议焦点5，本院认为，一审认定翔业公司、何学要求腾际公司返还履约保证金及利息超过了法定的举证期限，且双方争议较大，由翔业公司、何学另案主张，故本案不予理涉。本院认为，上诉人腾际公司、翔业公司、何学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（腾际公司已预交54140元、翔业公司、何学已预交37155元），由上诉人连云港市腾际置业有限公司负担54140元，由上诉人连云港翔业建筑工程有限公司、何学负担37155元。保全费5000元（翔业公司、何学已预交），上诉人连云港翔业建筑工程有限公司、何学负担3000元，由上诉人连云港市腾际置业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年六月三日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。