广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4956号上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106。法定代表人：辛磊，职务：董事长。委托诉讼代理人：黄世明，男，1982年8月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，该司员工。被上诉人（原审原告）：广州市腾鑫建设工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区金环街1号自编7-1栋商业办公楼1907房（仅限办公用途）。法定代表人：王骏，职务：经理。委托诉讼代理人：彭锦文，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海超，广东百健律师事务所律师。原审被告：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，职务：董事长。委托诉讼代理人：韩冲，男，1987年5月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区，该司员工。原审被告：广州市思泰房地产开发有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇黄阁大道148号5楼506房（临时经营场所）。法定代表人：袁俊，职务：董事长。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗震，广东四方三和律师事务所律师。上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）因与被上诉人广州市腾鑫建设工程有限公司（以下简称腾鑫公司）、原审被告富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、广州市思泰房地产开发有限公司（以下简称思泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2019)粤0115民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人开平住建公司向本院上诉请求：1.改判开平住建公司无需承担以工程款1229540.14元为本金，从2019年1月27日起计算至实际付清之日止的利息（暂计到2020年1月3日为止的利息约为￥48208.21元）；2.本案的上诉费用由腾鑫公司承担。事实和理由：根据开平住建公司与腾鑫公司签订《土石方工程分包合同》第五条第2款明确约定，腾鑫公司先付全额发票后开平住建公司方履行付款义务，现由于腾鑫公司没有按照合同约定履行其应该先给发票的义务，造成开平住建公司没有履行付款的情况，是属于腾鑫公司违约的原因造成，其责任应该由腾鑫公司承担，依《合同法》第六十七条、第一百一十九条的规定，本案一审法院作出的一审判决要求开平住建公司承担以工程款1229540.14元及向腾鑫公司支付利息的判决，超出了开平住建公司与腾鑫公司签合同时双方约定的真实意思，明显与事实不相符、不合理。被上诉人腾鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当予以维持，请求驳回开平住建公司的上诉，维持原判。根据双方签订的分包合同约定，开具发票并非主合同义务，仅仅是附随义务，故开平住建公司不能以腾鑫公司未开具发票行使先履行抗辩权。腾鑫公司不同意开平住建公司的上诉请求、事实和理由，请求二审法院予以驳回开平住建公司上诉请求。原审被告富利公司述称，同意一审判决。原审被告思泰公司述称，同意一审判决。腾鑫公司向一审法院起诉请求：1.开平住建公司立即向其支付土石方工程款余款1229540.14元及逾期利息（利息以1229540.14元为本金，按照中国人民银行同期一年期贷款利率标准，从2019年1月15日起计至实际清偿款项之日止）；2.富利公司、思泰公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由开平住建公司、富利公司、思泰公司共同承担。一审法院经审理查明，2017年12月28日，思泰公司（甲方、发包方）与富利公司（乙方、承包方）签订《广州市南沙蕉门岛项目北地块土建及水电安装工程施工承包合同》约定：工程名称为南沙蕉门岛项目北地块项目，工程承包范围和方式为乙方对本工程进行施工总承包，合同工期为560日历天，暂定开工时间为2017年8月15日，暂定合同价款为231855323.59元。富利公司陈述其后将涉案工程在内的部分工程分包给开平住建公司，但双方均未提交书面合同。2017年12月5日，开平住建公司（甲方）与腾鑫公司（乙方）签订《土石方工程分包合同》，约定：一、工程项目和承包范围。1、工程名称为南沙蕉门岛项目北地块，2、工程地点为南沙区黄阁镇东逸三路，3、承包范围为：完成本工程土方开挖、石方破碎及开挖（如有）、土石方回填、土方运输（场内运输及场外运输）以及甲方现场工程师要求的土、石方挖、填、运工作。（甲方有权根据现场情况对承包范围无条件分包）。二、工期。本合同中乙方所承包的土石方工程，在规定时间内乙方应无条件完成甲方要求的所有工作内容（开工时间及完成时间由甲方现场工程师负责安排并确认）。三、工程质量及要求。1、土、石方开挖必须满足国家相关规范中对基坑、基底的验收标准及土方回填中对回填土夯实系数、密实系数的要求等。2、确保获评“广州市安全文明施工样板工地”等。四、合同单价及工作内容。本清单中的单价为包干固定单价，结算时不予调整。此单价中除固有的挖、填、运工作费用以外，还包括了所有机械设备的进出场费，安全文明施工费等。五、进度支付及结算方式。本工程无预付款。进度款按形象进度，经甲方相关部门确认后，次月申报上月实际完成工作量，并按实际完成工程产值的80%进行进度款支付。当乙方完成全部工作内容后支付至已完工程产值的90%。同期乙方可申请办理工程结算，结算完成后3个月内付清全部工程款。双方另约定了施工安全等内容。双方当庭确认腾鑫公司于2017年8月进场施工，2018年5月完工退场，并将工程交付给开平住建公司。2018年10月27日，开平住建公司、腾鑫公司签署《南沙蕉门岛北地块项目土石方（工种）班组结算—广州市腾鑫建设工程有限公司（班组名）班组结算》，确认工程造价为4599080.27元，扣款金额为40000元，合计4559080.27元；已付金额为2100000元，未付金额为2459080.27元，支付方式为按协议书。该证据载有打印的“结算日期：2018年10月14日”字样。双方另签署了《土石方班组工程量清单汇总表》，确认所完成的工作内容及合同单价、合同金额、税金等内容。腾鑫公司确认开平住建公司已向其支付涉案工程款3329540.13元并提交了《中国银行国内支付业务收款回单》《支票》，金额分别为2100000元、1229540.14元。开平住建公司确认已付3329540.13元。思泰公司提交证据《付款凭证》《发票》等证明其已依约向富利公司支付了工程款228189220.5元。富利公司确认该金额。思泰公司、富利公司陈述因双方合同所约定的工程仍在施工中，尚未结算。诉讼中，一审法院组织当事人对涉案工程进行了勘验并制作了《现场勘验笔录》，腾鑫公司在笔录中陈述其施工的内容包括整个售楼部的开挖与回填，4-11栋、13栋、15栋全部由其开挖，23栋、24栋其开挖了一部分后已经移交给总包方（未回填）；开平住建公司、富利公司、思泰公司确认上述楼宇均有进行开挖并已回填，上面已建设了建筑物，部分有封顶。腾鑫公司另陈述1栋、2栋、12栋全部由其开挖，16栋、17栋、20栋其挖了部分，售楼部旁边的小公园大部分由其回填，18栋旁边有一个塔吊基础的开挖由其施工；开平住建公司、富利公司、思泰公司确认上述工程已完工，开平住建公司另陈述具体回填四至不清楚，富利公司另陈述上述工程其分包给了开平住建公司。另查明：腾鑫公司成立于2017年11月9日，经营范围为土石方工程服务，工程施工总承包，建筑劳务分包等。一审法院认为：腾鑫公司、开平住建公司就涉案工程所签订的《土石方工程分包合同》是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。关于工程款问题。腾鑫公司、开平住建公司确认涉案工程已于2018年5月完工并交付，且双方已在2018年10月27日签署《南沙蕉门岛北地块项目土石方（工种）班组结算—广州市腾鑫建设工程有限公司（班组名）班组结算》工程结算款为4559080.27元，结合双方确认已付工程款为3329540.13元，开平住建公司理应依照合同约定在结算完成后3个月内付清，结合开平住建公司签署《南沙蕉门岛北地块项目土石方（工种）班组结算—广州市腾鑫建设工程有限公司（班组名）班组结算》时间为2018年10月27日，故开平住建公司应在2019年1月26日以前付清剩余工程款1229540.14元（4559080.27元-3329540.13元）。双方在合同中对质保期、质保金金额并未有明确约定，开平住建公司对质保金的抗辩意见没有合同依据，一审法院不予采纳。关于利息问题。开平住建公司未依约支付上述工程款，给腾鑫公司造成一定的损失，因双方对逾期付款的违约责任未有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”腾鑫公司主张按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计付利息合理，但2019年8月20日以后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。如上所述，利息的起算时间应为2019年1月27日，对腾鑫公司主张的该日以前部分利息，一审法院不予支持。关于富利公司、思泰公司是否应承担付款责任问题。富利公司并非涉案合同的相对方，其要求富利公司承担付款责任依据不足，一审法院不予支持。根据富利公司、思泰公司所签订的《广州市南沙蕉门岛项目北地块土建及水电安装工程施工承包合同》及当事人陈述，该合同为总包合同，合同所约定的工程尚未完工及结算，现尚无法查明思泰公司是否有欠付涉案工程款，故对腾鑫公司要求其在欠付工程款范围内承担责任的诉请，一审法院不予支持，其可待双方结算后，另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、开平住建公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向腾鑫公司支付工程款1229540.14元及利息（以工程款1229540.14元为本金，从2019年1月27日起计算至实际付清之日止，其中2019年8月20日之前按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算，该日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回腾鑫公司其他诉讼请求。本案一审受理费8091元，由开平住建公司承担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对开平住建公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于开平住建公司是否可以腾鑫公司未出具发票为由，不赔偿腾鑫公司相关工程款利息损失的问题。首先，因开平住建公司与腾鑫公司之间订立的合同为建设工程施工合同，腾鑫公司作为施工方，其合同主要义务是完成约定的施工任务，开平住建公司作为发包方，其合同主要义务则为依约支付工程款。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系。在腾鑫公司已完成施工并交付工程的情况下，开平住建公司不能以腾鑫公司未履行开具发票的附随义务，拒绝履行其按时支付工程款的主要义务。故，开平住建公司应就其未按时支付工程款而承担腾鑫公司相应的利息损失。其次，开平住建公司直到一审庭审仍只以工程款应扣除质保金及其资金周转困难等作为未能及时付款的理由和原因，并未提及腾鑫公司不出具发票的问题。综上，开平住建公司主张其不应支付腾鑫公司因未能及时收取工程款而产生的利息损失的相关上诉理由不成立，本院不予采纳。至于开平住建公司付款后，如遇腾鑫公司拒绝开具发票，开平住建公司仍可另循渠道向腾鑫公司主张权利。综上所述，开平住建公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1005元，由上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年六月八日书记员  林丽敏