江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3845号上诉人（原审原告）：苗余田，男，1966年8月28日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：田浩轩，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙冲，男，1973年5月17日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王昭忠，江苏榆和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏星辰新材料科技有限公司，住所地连云港市赣榆区海头镇海洲湾生物科技园。法定代表人：陆国平，该公司总经理。上诉人苗余田因与被上诉人孙冲、江苏星辰新材料科技有限公司（以下简称星辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭于2020年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人苗余田的委托诉讼代理人田浩轩、被上诉人孙冲的委托诉讼代理人王昭忠到庭参加诉讼。被上诉人星辰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人苗余田上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判孙冲向上诉人支付工程款本金555913.04元，并支付相应期间利息（利息自原一审起诉日即2014年3月10日起算，计算至完全受偿日止），星辰公司在欠付孙冲工程款范围内对上述款项本息承担连带偿还责任；2.孙冲承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：2014年3月上诉人作为原告向一审法院提起诉讼，期间虽经司法鉴定程序，但最终却认定苗余田提供材料不齐无法鉴定，后市中院以一审认定事实不清为由，裁定将本案发回重审；2019年5月一审法院作出发回重审后的一审判决。两次一审判决均以苗余田应承担举证不能的法律后果为由，判决驳回其诉讼请求，判决错误。一、涉案工程造价完全可以通过司法鉴定或者举证责任倒置的分配规则作出认定。从发回重审后一审期间的鉴定过程即可发现，本案关于宿舍楼内外墙涂料、办公楼及食堂外墙涂料造价鉴定问题，主要是通过鉴定人员现场勘查相应面积，并依据施工期间江苏省涂料施工人工费指导价作出的，并不需要其他施工图纸等资料；对于搅拌车间的人工机具费造价鉴定，同样只要鉴定人员至现场实地勘查并结合相关施工结构图，即可作出相应的造价鉴定，即使苗余田不能提供搅拌车间相关图纸或提供不全，也可以通过责任倒置或不利推定的举证规则，要求负责工程技术并掌握施工资料的孙冲提供。二、一审判决苗余田承担举证不能的法律后果违反民事证据举证规则。本案星辰公司为节省建筑投资成本，加快工程建设进度，没有委托有资质的设计单位进行正规设计，也没有向任何职能部门履行相应审批手续。因此，为主张工程款并配合委托鉴定机构需要，上诉人只能竭力从设计人员处拷贝取得相关施建、结构设计图纸。根据法院己查明的事实，涉案工程是星辰公司发包给孙冲的，孙冲又将涉案工程除材料外的其他施工内容转包给上诉人实施，星辰公司必然要将相关设计图纸交于孙冲，且涉案工程的技术人员均是由孙冲指派安排，上诉人根据其技术人员的现场指挥开展施工活动，孙冲当然完全掌握涉案搅拌车间的所有施工技术资料。既然孙冲对上诉人举证提供的设计图纸不予认可，那就理应由孙冲举证提供其掌握的图纸，否则应承担举证不利的法律后果，即要么以上诉人举证的相关设计图纸作为鉴定材料进行造价鉴定，要么无需再作鉴定，直接推定按上诉人主张的搅拌车间造价数额予以认定。三、本案二审已经对搅拌车间的建筑面积进行了司法鉴定，同时基于双方对于搅拌车间、宿舍楼等工程施工均采取包工不包料，工程价格均以鉴定面积乘以单价计算的方式，因此本案搅拌车间应按补充鉴定意见中的鉴定面积乘以单价计算。根据上诉人在本案庭审前原一审中举证的搅拌车间建筑施工图纸进行初步计算，涉案搅拌车间已完工的工程单价至少为180元每平方，而本案被上诉人作为工程转包人和工程现场技术的负责方，有理由相信其控制、拥有施工图纸，但拒不向法庭提供，涉案的搅拌车间单价应当以上诉人主张的数额予以确认。被上诉人孙冲辩称，一、孙冲与星辰公司未签订书面合同，该工程没有规划许可证，涉案工程由于星辰公司经营不善，一直没有正规使用，工程为半拉工程，星辰公司尚欠孙冲工程款。二、一审法院依职权对工程量造价进行鉴定，不符合双方当事人约定的实际情况，违反了合同自治原则，取样取费都高于双方的约定，一审判决中的上诉人拉木方料子应折价为10万元，实际上工程结束后双方已经对工程款进行了结算，被上诉人已付清了上诉人工程款，当时由于疏忽没有让上诉人出具书面材料，请求法院驳回上诉人的上诉请求。三、我方承包的星辰公司的工程没有签订书面的承包合同，施工过程都按照星辰公司的当场指定施工，我方与苗余田之间也没有签订书面的承包合同，其所有的活都是包工不包料，双方对于涂料外墙的约定一审判决进行了评估，按照鉴定公司的取费标准予以鉴定，超过了双方约定的数额，整个一审可以算出的价款已经远远超出双方当事人的约定。对于搅拌车间，苗余田只是做了框架，其他的地坪、屋顶都没有做，工程只是干了极少一部分。在鉴定的过程中双方当事人已经到现场看了相关情况，苗余田只是做了几根柱子。苗余田称搅拌车间按照鉴定面积乘以单价的方式来处理。不符合当事人约定的，也不符合正规的结算方式。本案在工程的发、承包过程中比较随意，各方都没有签订书面合同，不应按照一般的工程结算，况且现在星辰公司欠我方的钱也没有付。被上诉人星辰公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。苗余田向一审法院起诉请求：1.请求判令孙冲支付拖欠工程款717200元及利息113282元合计830482元，星辰公司在欠付孙冲工程款范围内对上述830482元工程款承担连带偿还责任；2.由孙冲、星辰公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年2月21日，苗余田与孙冲签订《工程承包合同》，合同约定，孙冲将其承建的星辰公司厂房建设中的宿舍楼土建工程承包给苗余田施工，合同约定工程承包方式为包工不包料，由孙冲提供工程建筑材料，由苗余田负责组织工人、施工机械；约定承包内容为宿舍楼挖土至工程完工清扫工作（不包括室内墙砖、地砖、室内外立邦漆和水电的施工建设）；工程承包价格为宿舍楼240元/平方米，后孙冲又将其承建的星辰公司的搅拌车间的土建工程、传达室的土建工程、宿舍楼内外墙粉刷工程、食堂、办公楼外墙的粉刷工程承包给苗余田。合同签订后，苗余田按照约定进行施工，后部分工程未完工，双方因为工程价款结算产生争议，苗余田诉至一审法院。审理过程中，经苗余田与孙冲对账，确认孙冲已经支付苗余田工程款1583520元，另孙冲认可在苗余田处拉小木方，价款6000元，同意从工程款中抵扣；宿舍楼建筑面积双方确认按5300平方米计算，价款总计1272000元（5300*240=1272000），传达室土建工程款双方确认为10000元。孙冲主张宿舍楼外墙涂料、部分地坪未做，经勘查现场，宿舍楼工程已经投入使用，孙冲未能举证证明地坪、外墙涂料系他人所施工。因苗余田与孙冲双方对办公楼、宿舍楼、食堂涂料面积及单价、搅拌车间施工面积及单价存在争议，苗余田申请对星辰公司宿舍楼内墙乳胶漆面积、外墙涂料面积、食堂外墙涂料面积、办公楼外墙涂料面积及上述单价、搅拌车间建筑面积及建筑单价等项目进行鉴定。经江苏宏业工程项目管理咨询有限公司作出鉴定报告书，鉴定结论如下：宿舍楼内墙乳胶漆面积为7064.69平方米，单价为每平方12.21元，宿舍楼天棚乳胶漆面积为4208.42平方米，单价为每平方12.89元，宿舍楼外墙涂料面积为2030.76平方米，单价为每平方18.15元；食堂外墙涂料面积为1458.89元，单价为每平方18.15元；办公楼外墙涂料面积为1352.89元，单价为每平方18.15元。因苗余田提供的施工图纸无设计人及设计单位签章，孙冲对图纸不认可，鉴定机构对搅拌车间的面积及单价未能作出鉴定结论。苗余田因此支付鉴定费12300元。一审法院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明，如提供的证据不足以证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律后果。依据苗余田申请，一审法院委托鉴定机构对相关工程面积及单价进行鉴定，但因苗余田提供的搅拌车间施工图纸无设计人签名或设计单位签章，孙冲对苗余田提供的图纸不认可，导致搅拌车间的施工面积及单价未能作出鉴定结论，苗余田对此应承担举证不能的法律后果。一审法院对苗余田主张的搅拌车间施工费数额不予确认。依据鉴定报告对相关工程施工面积及单价的鉴定结论，宿舍楼外墙乳胶漆施工费为86259.86元，宿舍楼天棚乳胶漆施工费为54246.63元，外墙涂料面积为36858.29元，食堂外墙涂料施工费为26478.85元，办公楼外墙涂料施工费为24554.95元，上述项目加上传达室及宿舍楼土建施工费合计1510398.48元。而孙冲已经支付苗余田的价款及小木方折价6000元合计为1589520元，苗余田主张孙冲尚欠工程款717200元，证据不足。综上所述，苗余田的诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。对于搅拌车间的施工费，苗余田今后如有证据，可以另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回苗余田的诉讼请求。一审案件受理费12105元、公告费300元、苗余田交纳的上诉费12105元及鉴定费12300元，均由苗余田负担。二审期间，上诉人苗余田向本院提交以下证据：三份证明及租赁模板脚手架租金结算单，证明在2011年期间上诉人在部分材料商处购买木模版、租赁钢管脚手架、租赁吊车用于星辰公司宿舍楼搅拌车间工程施工，上诉人在材料商处租赁模板脚手架结算了租金。经质证，被上诉孙冲人对上述证据发表质证意见为：对证据不予认可，与本案没有关联性。经审查，上诉人苗余田所举证明的出具人未到庭接受法庭询问，本院对其不予采信；对于租赁模板脚手架租金结算单，系苗余田单方制作，本院对其不予采信。二审期间，本院根据上诉人苗余田申请，委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司就涉案搅拌车间的建筑面积进行补充鉴定，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司作出了苏宏鉴定字[2018]190号-补充鉴定报告，鉴定结论意见为：涉案搅拌车间总建筑面积为3139.68平方米。经质证，上诉人苗余田对该补充鉴定报告书没有意见。被上诉人孙冲对该补充鉴定报告书有异议，该鉴定虽然鉴定了工程的鉴定面积，但是与本案的工程结算没有关联，我方与被上诉人的工程结算除外墙涂料采取这种方式以外，传达室等在一审庭审时双方协商也没有按照鉴定面积乘以单价来结算，搅拌车间的建筑面积的鉴定推论不出双方的付款数额。本院经审查认为，一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：搅拌车间的工程款如何认定。本院认为，被上诉人孙冲虽主张其与苗余田就案涉工程已结算完毕并付清工程款，但未能举证证明其主张，但不能说明结算的单价、计算方式和结算总价，故本院对被上诉人孙冲关于工程款已结算完毕并付清工程款的主张不予采纳。关于搅拌车间的工程款问题，苗余田主张按照建筑面积乘以180元/平方米计算，孙冲不认可单价乘以面积的计算方式。本院认为，本案一审法院第一次审理期间，孙冲在庭审中陈述搅拌车间的单价为120元，故本院认定搅拌车间的工程款应按照建筑面积乘以单价的方式计算。关于搅拌车间的单价，苗余田主张与孙冲约定的单价为200元，因苗余田还有少量填充墙没有施工，将未施工部分单价扣除了20元，故按照180元计算。一审时，因苗余田、孙冲均无法提供搅拌车间的施工图纸、且无法对现场及施工期间的详细情况达成统一意见，因此鉴定机构无法对搅拌车间的人工费进行鉴定。本院认为，孙冲将涉案工程转包给苗余田施工，孙冲拒不提交图纸，应视为其拒不提供对其不利的证据，应承担相应的不利后果。江苏宏业工程项目管理咨询有限公司接受本院委托对搅拌车间的面积进行鉴定，鉴定程序合法，本院对鉴定机构补充鉴定的搅拌车间面积3139.68平方米予以采信。经本院现场查勘，搅拌车间尚有地坪、填充墙未施工，结合苗余田主张的单价和施工情况，本院酌定搅拌车间单价为160元/平方米。综上，搅拌车间工程价款为502348.8元（3139.68*160），孙冲还应支付苗余田工程款423227.28元（1510398.48+502348.8-1589520）及从起诉之日至实际支付之日止的利息。被上诉人星辰公司未能举证证明其已付清涉案工程的全部工程款，故其应在欠付工程价款范围内对苗余田承担责任。综上，上诉苗余田人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分事实不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4004号民事判决；二、孙冲于本判决发生法律效力之日起十日内给付苗余田工程价款423227.28元及利息（利息以423227.28元为本金，自2014年3月10日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏星辰新材料科技有限公司在欠付孙冲工程价款范围对上述第二项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费12105元，由苗余田负担5000元，由孙冲和江苏星辰新材料科技有限公司负担7105元；一审鉴定费12300元、公告费300元，均由孙冲和江苏星辰新材料科技有限公司负担；二审案件受理费9360元，由苗余田负担2000元，由孙冲和江苏星辰新材料科技有限公司负担负担7360元；二审鉴定费2000元，公告费1200元，均由孙冲和江苏星辰新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年六月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。