江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终837号上诉人（原审被告）：翟允五，男，1978年9月10日生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：姜高雷，江苏好佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：居唯，男，1974年1月1日生，汉族，居民，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：李伟，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘正豪，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。上诉人翟允五因与被上诉人居唯合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人翟允五的委托诉讼代理人姜高雷、被上诉人居唯的委托诉讼代理人李伟、潘正豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翟允五上诉请求：1、撤销沛县人民法院(2019)苏0322民初4627号民事判决书，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。首先，一审判决已认定上诉人与被上诉人间存在合伙关系，直接判决上诉人支付被上诉人工程款是错误的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第21条、第85条、第86条、第88条规定。其次，上诉人对被上诉人的承诺是：“甲方承诺返还乙方前期垫付的工程款，以费用清单为准，若甲方拿到工人工资后，仍为返还乙方，乙方有权按照此协议追究甲方的法律责任。”在本案中，上诉人没有拿到工人工资，工人工资都是甲方代付直接发给工人的，至今只是发放了75%工资，尚欠工人工资，不具备返还被上诉人投资款的条件。上诉人与被上诉人合作的工地因为出了工伤事故造成一人死亡，赔偿100多万元，因此亏损，上诉人也是把剩余的仅有15万元工程款优先支付给了被上诉人。上诉人与被上诉人进行清算，被上诉人对清算结果拒绝签字。综上所述，一审法院既然已认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，就应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条规定：裁定驳回起诉。待双方在合伙清算后另行起诉。一审法院认定事实不清，维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销原判，发回重审。被上诉人居唯辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：1、尽管公司法、合伙企业法均设专章规定了公司以及合伙企业解散事由出现后的清算责任和具体的清算程序，但个人合伙不受上述两法律调整，我国民法通则并未就个人合伙终止后的清算义务作出规定，民事诉讼法也没有将个人合伙清算规定为诉讼的前置程序，因此本案中清算并非必要的前置程序。2、上诉人与被上诉人通过协议的方式，确定了垫付工程款。该垫付的工程款性质属于欠款而非投资款，应当按约履行还款义务。3、上诉人在一审中自认甲方结清了工程款，因此符合返还垫付款协议约定的条件，应当履行还款义务。居唯向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程欠款22万元；2.判令被告以年息6%偿还资金占用期间利息（自2018年11月23日起计算至还清为止）；3.本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：原告居唯与被告翟允五民间借贷纠纷一案，扬州市江都区人民法院于2019年1月3日立案。2019年6月20日，扬州市江都区人民法院作出（2019）苏1012民初107号民事裁定书，认为原告提交的证据不能证明原、被告双方存在借贷的合意，原告诉称的欠款实质为原、被告双方在合伙中产生的未经结算的垫付款等。并以被告翟允五提出的管辖权异议成立，将本案移送一审法院处理。被告翟允五承包内蒙古锡林热电脱硫改造项目。2017年2月2日，原、被告签订协议书一份，内容为：“甲方：翟允五乙方：居唯代此次内蒙古锡林热电一期脱硫改造项目工人工资到位后，甲方承诺返还乙方前期垫付的工程款，以费用清单为准，若甲方拿到工人工资后，仍未返还乙方，乙方有权按此协议追究甲方的法律责任。凭费用表计算翟允五2017.2.2”。2018年2月1日，经原、被告双方结算，双方出具工程支出现金账和伙食支出现金账各一份，账单中工程支出合计355284元，伙食费支出合计14343元，原告居唯在被告翟允五的承包内蒙古锡林热电脱硫改造项目合计出资369627元。被告翟允五在该工程支出现金账和伙食支出现金账上均签字确认。2018年11月25日，被告翟允五通过银行转账向原告支付150000元。被告翟允五自认内蒙古锡林热电脱硫改造项目一期工程已施工完毕，2018年11月20日，被告翟允五取得全部工程款。一审法院认为，自然人之间民间借贷纠纷，需要借贷合意和款项交付两个条件的同时成立。原告居唯提供证据证明已将款项实际交付给被告翟允五，被告翟允五认可，但抗辩称双方系合伙关系，原告居唯交付给被告的各项款项为原告居唯的投资款。原告仅凭协议书、工程支出现金账和伙食支出现金账等证据予以佐证，不足以证明原、被告之间存在借贷关系的事实。原告不能进一步提供证据证明双方之间存在真实的借贷合意，应承担举证不能的法律后果。经向原告居唯法律释明，原告居唯陈述如查明的事实与其主张不一致，以法庭查明的事实为准。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告之间虽然未签订书面的合伙协议，但根据原、被告双方的陈述及相关的证据，以及被告的自认，能够证明原、被告双方存在合伙关系。根据原、被告之间签订的协议书约定，“内蒙古锡林热电一期脱硫改造项目工人工资到位后，甲方承诺返还乙方前期垫付的工程款，以费用清单为准”，因被告翟允五自认内蒙古锡林热电脱硫改造项目一期工程已施工完毕，且已于2018年11月20日取得工程款，故，原告居唯要求被告返回工程欠款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的数额，根据原被告双方的工程支出现金账和伙食支出现金账单合计为369627元，被告翟允五已支付原告居唯150000元，尚欠219627元没有支付，对于原告居唯主张的超出部分，本院不予支持。关于原告主张的利息，应以219627元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2018年11月23日计算至实际付清为止，对于原告主张的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告翟允五于本判决生效后十日内支付原告居唯工程款219627元及利息（利息以219627元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2018年11月23日计算至实际付清为止）；二、驳回原告居唯的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告居唯负担6元，被告翟允五负担4594元（被告翟允五于本判决生效后十日内付清）。本院二审期间，上诉人翟允五提交《工资案件支付协议》一份，该协议系甲方内蒙古能源发电投资集团有限公司锡林发电厂、乙方北京国能中电节能环保技术股份有限公司、丙方山东电建建设集团有限公司、丁方翟允五、戊方居唯等签订的五方协议，协议中明确约定丙方支付的工资数额不足以覆盖全部欠薪的部分，均由丁方自行负担并筹措，该份证据可以看出实际应发工人工资为275万多元，而协议中载明的实际支付约221万元，尚欠工人工资50多万元，因此按照本案中双方当事人签订的协议，付款条件也未成就，被上诉人无权主张上诉人返还其垫付的前期工程款。被上诉人居唯质证意见为：对该协议的真实性予以认可，但是不认可其关联性与证明目的，该协议约定的内容可见，协议的各方主体已经对工程款项进行了结算，结合上诉人一审中的自认，已结算完毕，拖欠工资部分所产生的损失应由上诉人自行承担，并不影响2017年双方当事人就垫付工程款所签订的协议中约定的付款条件。被上诉人居唯对上诉人翟允五提交的上述证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，对其证明效力本院将结合其他证据予以综合认定。除上诉人提交上述证据外，本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于本案案由问题，上诉人认为双方系合伙协议纠纷，但双方没有签订书面合伙协议，对是否存在口头合伙协议，被上诉人予以否认，故仅凭上诉人陈述，就目前证据不足以认定双方存在合伙法律关系。本案双方争议的基本证据是双方于2017年2月2日签订的载明“甲方（即翟允五）承诺返还乙方（居唯）前期垫付的工程款”的《协议书》，根据该协议书的约定，其实质是对垫付款的追偿，故将本案案由依法认定为合同纠纷。双方当事人对一审法院认定的被上诉人垫付款数额并无异议，上诉人二审期间提交的《工资案件支付协议》能够证明，涉案工程的工资款相对方已结算完毕，尚欠工人工资的是上诉人，上诉人对此亦予以认可，据此，符合《协议书》中的付款约定，上诉人主张付款条件不成立，不符合事实和合同约定，不予支持。另，上诉人抗辩的《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，亦不适用于其主张的个人合伙关系，故对上诉人该抗辩意见亦不予采纳。综上所述，上诉人翟允五的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4594元，由上诉人翟允五负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  沈慧娟审判员  陈小兵二〇二〇年六月八日书记员  王嫣然