湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终144号上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：许小婷（该公司员工），女被上诉人（原审原告）：柯其富，男委托诉讼代理人：黄春红，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏权，湖北立丰律师事务所律师。原审被告：武汉鑫昌隆建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区银莲湖28号。法定代表人：雷春生，该公司执行董事。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人柯其富、原审被告武汉鑫昌隆建筑工程有限公司（以下简称鑫昌隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。一冶公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判一冶公司在本案中不承担民事责任；2．本案一、二审案件受理费由柯其富负担。事实和理由：原审认定事实和适用法律均存在错误。鑫昌隆公司在一审审理中未到庭应诉，亦未提交书面意见，在案证据不能认定鑫昌隆公司于2017年12月12日已以《报告》方式致函一冶公司。一冶公司未再支付后续工程款系因其于2015年10月28日收到湖北省武汉市青山区人民法院（以下简称青山法院）（2015）鄂青山执保字第00026号协助执行通知书，需协助法院执行的原因造成，故一冶公司不应再在本案中承担连带责任。柯其富辩称，鑫昌隆公司已在柯其富在一审提交的报告中明确由一冶公司向柯其富支付案涉工程的工程尾款771659.95元，该报告的落款日期为2017年12月12日，原审认定柯其富诉请的工程欠款的利息于该日起算并无不当。一冶公司提交的青山法院（2016）鄂0107执365号及365号之二裁定书与本案案涉工程无关，不能成为阻却一冶公司向柯其富支付案涉工程款的事由。请求驳回上诉，维持原判。鑫昌隆公司未到庭接受询问，亦未提交书面意见。柯其富向一审法院起诉请求：1．判令鑫昌隆公司向其支付工程款771659.95元及逾期利息暂计40115.6元（按银行同期贷款利率自2017年12月12日起暂计至2019年1月10日，实际至付清之日），本息合计811775.55元；2．判令一冶公司对上述全部欠款本息承担连带清偿责任；3．判令柯其富对本案建设工程价款享有优先受偿权；4．判令鑫昌隆公司、一冶公司承担本案诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：一冶公司与鑫昌隆公司分别于2008年4月3日、2009年12月22日、2010年10月4日签订三份《建设工程施工专业分包合同》，分别约定一冶公司将其承包的衡阳华菱钢管有限公司无缝钢管产品系列化生产线主厂房建筑工程（Ⅰ标段）钢结构制作安装工程以单价包干的方式分包给鑫昌隆公司，合同总价为6300000元，由柯其富任鑫昌隆公司驻现场代表，职务为项目经理等；一冶公司将其承包的衡阳华菱连轧管有限公司340片混合煤气改造项目输送管网建安工程中钢结构、管道及附件的制作、安装、防腐等工程分包给鑫昌隆公司，实行综合单价包干方式，合同总价为850000元，由柯其富任鑫昌隆公司驻现场代表，职务为项目经理等；一冶公司将其承包的衡阳华菱连轧管有限公司180mm石油管生产线主厂房钢结构制、安工程分包给鑫昌隆公司，分包方式为专业分包，合同总价为2080000元，由柯其富任鑫昌隆公司驻现场代表，职务为项目经理等。2008年4月30日，鑫昌隆公司（甲方）与柯其富（乙方）签订《工程承包协议书》，约定一冶衡钢项目经理部分包“无缝钢管产品系列化生产线主厂房建筑工程（Ⅰ标段）钢结构制作安装工程”，经公司研究决定将本项目发包给柯其富，乙方须按照工程总价款的1%上交甲方管理费，甲方未收到一冶方该项目工程款的条件下，甲方不承担对乙方支付工程款的责任等。工程施工完毕并验收合格后，经鑫昌隆公司与一冶公司结算，承建的湖南衡阳钢管工程720工程、720工程外网、340片管网、180主厂房项目尾款为771659.95元未支付。2017年12月12日，鑫昌隆公司向一冶公司出具报告，陈述鑫昌隆公司承建的湖南衡阳钢管工程720工程、720工程外网、340片管网、180主厂房项目已过质保期，该项目系柯其富挂靠鑫昌隆公司承建，实际施工方为柯其富，鑫昌隆公司与一冶公司营业部结算已办理完毕，上述项目经过贵公司财务部核实，工程已竣工七八年，工程尾款共计771659.95元支付给柯其富，其所有法律责任由鑫昌隆公司承担。后经柯其富多次催要剩余工程款支付，遂酿成本案纠纷。一审法院认为，一冶公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程承包等业务。鑫昌隆公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程施工等业务。故鑫昌隆公司与一冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效。因柯其富未取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，柯其富未依法取得建设工程施工资质，其与鑫昌隆公司签订的《工程承包协议书》应无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，柯其富从鑫昌隆公司分包施工的湖南衡阳钢管工程720工程、720工程外网、340片管网、180主厂房项目工程，经竣工验收合格，并交付使用。故对柯其富请求鑫昌隆公司参照合同约定支付工程款的主张予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对柯其富要求一冶公司对鑫昌隆公司未支付的工程款承担连带责任的诉请，该院予以支持。关于柯其富主张鑫昌隆公司支付从2017年12月12日起的工程款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案中，一冶公司与鑫昌隆公司进行结算后，一冶公司一直未将工程余款支付给鑫昌隆公司，导致鑫昌隆公司未支付给柯其富，鑫昌隆公司于2017年12月12日致函给一冶公司，而一冶公司未按约定支付剩余工程款，故对柯其富主张从2017年12月12日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息的诉请予以支持。关于柯其富主张对本案建设工程价款享有优先受偿权的诉请。该主张不属于本案的审查范围，该院不予审查。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鑫昌隆公司于判决生效之日起十日内支付柯其富工程款771659.95元及利息（以771659.95元为基数从2017年12月12日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息）；二、一冶公司在第一项确认的工程款及利息的范围内对柯其富承担连带责任；三、驳回柯其富的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11918元，公告费560元，保全费4579元，共计17057元，由鑫昌隆公司、一冶公司共同负担。本院二审期间，一冶公司提交了以下证据：证据1．青山法院（2016）鄂0107执365号之二执行裁定书、（2016）鄂0107执365号通知书、（2016）鄂0107执365号协助执行通知书、（2016）鄂0107执365号执行裁定书各一份，证据2．中国建设银行网上银行电子回执一份，证据3．单位工程结算表，拟共同证明一冶公司已按青山法院要求于2019年10月11日协助扣划的鑫昌隆公司对一治公司的到期债权797362元即为本案案涉工程款，一冶公司在本案中不应再承担连带赔偿责任。柯其富提交了以下证据：青山法院（2015）鄂青山民二初字第01045号民事判决书，拟证明一冶公司协助执行款项为一冶公司和鑫昌隆公司合作的另一个工程项目的工程款，该工程名称为“酒泉市浩海煤化一期”工程，与本案案涉工程无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，一冶公司提交的证据只能证明青山法院于2019年10月11日司法扣划了鑫昌隆公司对一治公司的到期债权的事实，不能达到一冶公司的证明目的，不予采信；柯其富提交的证据内容客观真实，可作为认定本案争议事实的依据，予以采信。经审理查明，除本案案涉工程外，一冶公司与鑫昌隆公司因“酒泉市浩海煤化一期”工程还存在其他法律关系。一审法院受理本案前，柯其富已向青山法院申请了诉前财产保全，该院于2019年1月28日作出（2019）鄂0107财保17号民事裁定书，裁定冻结鑫昌隆公司、一冶公司的银行存款811775.55元或查封、扣押同等价值的财产。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于一冶公司在本案中的连带赔偿责任能否免除的问题。本案中，柯其富虽与一冶公司没有直接的合同关系，但一冶公司欠付鑫昌隆公司工程款即为鑫昌隆公司欠付柯其富的工程款771659.95元。一冶公司在一审庭审调查时陈述“柯其富系项目经理，也是鑫昌隆公司的授权代表，故是柯其富与我方对接该项目，实际施工人是柯其富”说明一冶公司实际已付工程款均是直接向柯其富支付。即便一冶公司对鑫昌隆公司于2017年12月12日出具的报告不予认可，亦不能免除一冶公司应直接向柯其富支付工程尾款的民事责任。柯其富提交的证据可证明除本案案涉工程外，一冶公司与鑫昌隆公司之间因“酒泉市浩海煤化一期”工程还存在其他法律关系，柯其富为保证本案债权的实现，已在青山法院司法扣划前申请了财产保全并经该院准许，一冶公司对此应是明知的。一冶公司主张其在本案中应免除连带责任，提交的证据不能证明青山法院司法扣划的款项即为本案案涉工程尾款，亦不能证明一冶公司在协助该院司法扣划时已经柯其富确认该款即为本案案涉工程尾款，并经柯其富同意免除一冶公司在本案中的连带责任承担。一冶公司要求免除连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11918元，由上诉人中国一冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年六月八日法官助理  许建中书 记 员  刘婉君