湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终264号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：谢某甲，男，1985年7月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月16日被祁阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月21日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。辩护人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：桂某甲，男，1990年3月8日出生于湖南省祁阳县，汉族，大学本科文化。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年4月12日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同日被永州市公安局零陵分局指定监视居住，因涉嫌犯非法经营罪，同年5月27日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月21日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。辩护人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。辩护人：李超超，湖南博大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：肖甲，男，1984年1月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，大专文化，经商。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年4月11日被祁阳县公安局刑事拘留，次日被永州市公安局零陵分局指定居所监视居住，因涉嫌非犯法经营罪，于同年5月18日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪、抢劫罪，于同年6月21日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。上诉人（原审被告人）：周甲，男，1986年12月3日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，经商。2015年6月5日，因犯开设赌场罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月11日被祁阳县公安局刑事拘留，次日被永州市公安局零陵分局指定监视居住，因涉嫌犯非法经营罪，同年6月14日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪、抢劫罪，同年6月21日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。上诉人（原审被告人）：周某甲，男，1987年8月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，中技文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月16日被祁阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月21日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控原审被告人谢某甲、桂某甲、周某甲犯开设赌场罪；原审被告人肖甲、周甲犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于二○二○年三月十日作出（2019）湘1121刑初400号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某甲、桂某甲、周某甲、肖甲、周甲不服，分别于2020年3月16日、13日、12日向本院提起上诉。本院于2020年4月17日收到一审法院移送案卷材料并于同日立案，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、开设赌场1、2017年5月，被告人谢某甲与桂某甲共同商量建立赌博网站以便经营外围博彩赚钱，谢某甲联系深圳公司购买了网址为www.z****.com的“中彩国际”赌博网站，每月支付2000元。并在祁阳县人民医院后面租房建立后台管理工作室，提供了一台戴尔牌电脑用于后台管理，邀请被告人肖甲负责后台客服工作，期间经营不佳，一直到2018年初。2018年4月，被告人谢某甲通过周甲认识了曾经在博彩公司做推广的被告人周某甲，便邀请周某甲合作一起经营www.z****.com“中彩国际”赌博网站。被告人谢某甲、桂某甲、周某甲共同商量确定启动资金40万元，由谢某甲出资30万元，占股75%，桂某甲出资10万元，占股25%，周某甲占干股10%，盈利后先按10%提成给周某甲后，剩余部分两人按出资比例分成。谢某甲负责全盘工作，桂某甲负责后勤工作。周某甲任网站的技术推广人员，负责网站的推广、营销、客服管理，每月工资1万元。肖甲继续负责赌博网站后台与财务工作，包括返水报表、投注上分、财务开支结算，除每月底薪5000元外，按盈利的10%比例提成。被告人谢某甲、桂某甲在祁阳县新兴路国洋装饰公司3楼以及浪涛宾馆附近先后租房建立网站客服工作室，招募业务员5、6人（每月底薪3000元加提成）并购置了电脑、手机及银行卡（户名为毛某甲、周乙等）用于赌博网站客服管理，并将40万打入绑定后台的银行卡中用于赌博网站运作。被告人周某甲教业务员在各种微信群、QQ群、陌陌等平台发布赌博网站网址和优惠活动信息等进行推广，从深圳公司购买网络赌博资料进行宣传。客户通过www.z****.com的网址进入赌博网站，或者手机下载“中彩国际”APP，参与时时彩、北京赛车、六合彩、快乐十分、幸运农场等高频彩网络赌博，赔率1.98倍至48.8倍不等，客户按照押中的下注金额乘以赔率，网站自动计算并将中奖金额充值到客户账户，客户可以自动提现。客户在网站内注册后，再通过微信、支付宝、网银等方式在网站内充值，充值后获得相应的分数，再在网站内下注进行赌博。网站各种玩法的下注时间和开奖结果都是对应正规官网彩票站的开奖结果，进行外围开奖，利用高额赔率和返水引诱客户参与网络赌博。2019年2月22日，徐某甲因其妻子任某甲在该网站玩北京赛车等赌博游戏输了钱离家出走而报警，随后该赌博网站用于收款的毛某甲账户被公安机关冻结，被告人谢某甲、桂某甲等人害怕被查，便联系深圳公司将该网站关闭。期间，除收回出资本金40万元外，非法获利63.5万余元，其中支付谢某甲、桂某甲、肖甲、周某甲每人工资4万元及其他推广人员工资9万余元（谢某甲部分用于付个人司机周甲工资4万元），肖甲提成2万元，租房、水电、手机及伙食费等6.5万余元，剩余30万元由谢某甲、桂某甲按3：1分成，谢某甲分得24万元，桂某甲分得6万元。2、2019年3月，被告人周某甲向谢某甲提出“对打”模式，被告人谢某甲、桂某甲、周甲共同商量后，确定启动资金8万元，由谢某甲出资4万元、桂某甲出资3万元、周甲出资1万元，盈利按出资比例分成，并在湘江壹号小区附近的浯溪故事楼上租房用于客服工作室。谢某甲联系深圳公司购买了网址为www.zc396.com的赌博网站，操作模式与之前赌博网站的相同。谢某甲负责全盘管理，桂某甲负责财务和后勤。周某甲负责推广，肖甲、谢某乙负责后台管理，经营20多天后关闭。期间，除共同出资本金8万元外，非法获利14600元，其中付周某甲、肖甲、谢某乙每人工资3000元，剩余5600元用于分红，谢某甲分得2800元，桂某甲分得2100元，周甲分得700元。另查明：公安机关依法扣押被告人谢某甲银行卡2张、港币3000元、人民币12400元、NOKIA黑色直板块手机1台、苹果牌手机2台；扣押被告人桂某甲银行卡8张、人民币3055元、华为手机1台；扣押被告人肖甲U盘1个、欠条复印件2张、苹果手机1个、白色OPPO手机1台；扣押被告人周甲苹果手机1台、身份证（唐某甲）1个；扣押被告人周某甲联想牌黑色手提计算机1台、无牌白色一体式计算机1台、账单记录3张、银行卡4张、苹果手机3台、VIVO手机1台、海信牌手机1台；冻结毛某甲尾号3918建行银行账号人民币105111.71元。在公安机关，被告人谢某甲退缴赃款24.28万元，被告人桂某甲退缴赃款10.21万元，被告人肖甲退缴赃款6.3万元，被告人周甲退缴赃款4.07万元。2019年4月10日，公安民警分别在祁阳县龙山街道办事处老法院小区和茅竹镇茅竹村322国道新园饭店将被告人肖甲、桂某甲抓获；同日，被告人周甲在祁阳县浯溪镇塔边村2组被公安机关传唤到案；同年5月15日，公安民警分别在祁阳县长虹街道天宇第一城钟楼广场和开发区水亦香路廉租房1栋G508室将被告人谢某甲、周某甲抓获。原判认定上述事实的证据有：1、移送案件通知书、接报案登记表、立案决定书、情况说明、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、支付宝及银行开户信息及交易明细、大额转账明细及数据透视表、协助冻结财产通知书、湖南省非税收入一般缴款书、认罪认罚具结书、刑事判决书、到案经过、户籍证明等书证；2、证人唐某乙、赵甲、谢某乙、周某乙、赵某甲、彭某甲、赵某乙、刘某甲、王甲、邓甲、朱某甲、王某甲、倪某甲、蒋某甲、段某甲、李某甲、王某乙、倪某乙、邓乙、文某甲、文某乙、肖某甲、张甲、奉甲、徐某甲、肖某乙、毛某甲、倪某丙、谢某丙、罗某甲、周乙的证言；3、被告人谢某甲、桂某甲、肖甲、周甲、周某甲的供述与辩解；4、辨认笔录；5、物证U盘；6、U盘信息材料、湘天网司鉴中心[2019]电鉴字第93号司法鉴定意见书。二、敲诈勒索2019年1月6日晚，被告人肖甲与肖丙、尹某甲、陈某甲、赵乙（另案处理）等人在茅竹镇三家村肖某四商店赌博输了钱。被告人肖甲怀疑是被害人肖某丙带肖某丁岳父等人来杀猪，便提议大家一起去找“杀猪”的人将钱要回来，肖丙等人均同意。1月7日晚上20时许，被告人肖甲与肖丙、尹某甲、陈某甲、赵乙五人驾驶二辆车来到被害人肖某丙家，以肖某丙带人杀猪、肖某丁岳父是杀猪人，要他们带起找人为由，将被害人肖某丙、肖某丁分别押上车，在车上被告人肖甲微信联系被告人周甲，要其带人过来帮忙，被告人周甲便纠集陈某乙、汪某甲、刘某乙（三人均系涉黑人员，另案处理）驾驶一辆黑色奥迪车在祁阳县工业园与肖甲会合。会合后，被告人肖甲、周甲等人驾车沿工业园马路开至临近河边地段。尹某甲、肖丙、陈某甲、赵乙等人下车后将被害人肖某丙、肖某丁包围并看押，被告人肖甲、周甲与汪某甲、刘某乙、陈某乙等人对被害人肖某丙、肖某丁进行威胁并殴打，逼迫两人每人出3万元来摆平这件事，被害人肖某丁、肖某丙各自打电话向朋友借钱没有借到，被告人肖甲等人将两人带至河边继续威胁不拿钱便要将两人淋水和丢到河里洗澡，随后两人同意还钱并被用手机拍了视频。后被害人肖某丁与朋友唐甲电话联系，唐甲答应借钱，随后被告人肖甲、周甲等人开车来到灯塔路派出所地段与唐甲等人见面，因唐甲等人没有带钱，协商未果后离开现场，被告人肖甲、周甲等人将被害人肖某丁、肖某丙又押回河边继续威胁，后被害人肖某丁通过朋友借款4500元微信转账给肖甲，另写了25500的欠条交给肖甲，肖甲安排陈某甲等人开车将被害人肖某丁送回家。被害人肖某丙因为没有借到钱，被告人周甲、肖甲等人又多次用矿泉水朝其脖子里浇水洗澡进行威胁，直至第二日凌晨，被害人肖某丙被逼写了一张3万元的欠条交给肖甲，才被放回家。被告人肖甲等人威胁并要求二被害人将该欠款在1月8日下午4点前以及过年前分别还清。事后，被告人肖甲微信转了500元现金给周甲，给帮忙的陈某乙、刘某乙、汪某甲等人吃夜宵，剩下的4000元被告人肖甲与肖丙、陈某甲、尹某甲、赵乙等人商量先放肖甲那里，等欠条的钱收到后再处理。经法医鉴定，被害人肖某丙、肖某丁的伤势均已构成轻微伤。2019年2月5日，被告人肖甲退回4500元给被害人肖某丁。原判认定上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书、转账交易记录、微信聊天信息及截图、收条、通话详单等书证；2、被害人肖某丙、肖某丁的陈述；3、证人唐甲、何某甲、肖某一、肖某二、雷某甲、肖某三、肖某四、何某乙、肖某五、肖某六、桂某甲、谢某甲的证言；同案人尹某甲、肖丙、毛黎明、陈某甲、赵乙、陈某乙、汪某甲、刘某乙的供述；4、被告人肖甲、周甲的供述与辩解；5、永州市中泰司法鉴定所永中司鉴所［2019］临鉴字第14号司法鉴定意见书；6、现场勘验笔录、现场图及照片；7、辨认笔录。原判认为，被告人谢某甲、桂某甲、周甲共同出资建立赌博网站并接受投注，伙同周某甲、肖甲等人开设赌场，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成了开设赌场罪。被告人肖甲与肖丙、尹某甲、陈某甲、赵乙等人以打牌他人出千为名共同索要赌资，伙同被告人周甲纠集汪某甲、刘某乙、陈某乙等人，敲诈勒索他人财物6万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成了敲诈勒索罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人谢某甲、桂某甲、周甲系赌场股东，出资建立赌博网站并参与赌博网站利润分成，均起了主要作用，均系主犯。被告人周某甲、肖甲参与赌博网站技术和后台管理，协助建立赌博网站和推广，参与赌博网站利润分成，起了辅助、次要作用，均系从犯。被告人谢某甲个人获利24.28万元，桂某甲个人获利10.21万元，肖甲个人获利6.3万元，周某甲个人获利4.3万元，情节严重。被告人周甲个人获利4.07万元，其中4万元系谢某甲支付的司机工资，是违法所得，但不应认定为其的犯罪金额，故不应认定为情节严重，其违法所得依法应当予以收缴。公安机关扣押被告人谢某甲港币3000元、人民币12400元、苹果牌手机1台；被告人桂某甲人民币3055元、华为手机1台；被告人肖甲U盘1个、苹果手机1台、白色OPPO手机1台；被告人周某甲苹果手机1台、VIVO手机1台、海信牌手机1台；冻结毛某甲6217002990108423918建行账号余额人民币105111.71元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，上述手机均用于赌博网站的推广，应当予以收缴，扣押的现金及冻结的资金均应作为赌资予以收缴。被告人谢某甲、桂某甲、肖甲、周甲在公安机关退缴的共计44.86万违法所得及被告人周某甲在法院退缴的1万元违法所得，依法予以上缴国库。在敲诈勒索共同犯罪中，被告人肖甲组织策划、周甲纠集涉黑人员，并具体实施敲诈行为，均起主要作用，系主犯。被告人肖甲、周甲等人纠集涉黑人员并殴打他人，致2人轻微伤，应酌情从重处罚。被告人肖甲、周甲等人敲诈勒索他人财物6万元，其中55500元未遂，且实际所得4500元在被抓获前主动退还被害人，依法可以从轻或减轻处罚。本案公诉机关适用认罪认罚制度，对被告人谢某甲、桂某甲均建议适用缓刑，经查，本案系网络赌博，其传播速度快、涉及面广、危害性大，盈利金额达100万以上，根据两院一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第（一）项第二款中关于“情节严重”的数额规定，不符合缓刑适用条件，故对公诉人及辩护人提出对被告人谢某甲、桂某甲适用缓刑的意见，该院不予以采纳。公诉机关指控被告人周某甲个人获利12.3万元，经查，谢某甲等人开设的赌博网站在2018年的推广工作大概是4个月左右，周某甲拿了4万元工资，其10%干股提成是基于其工作期间盈利情况，现有证据无法证实其离职时网站盈利情况，且被告人肖甲参与时间长，同样是盈利10%的提成却只有2万元，故对公诉人指控其获利8万元提成的事实不予以认定，辩护人王强、文如风提出“起诉书认定周某甲分红款过高，实际只有4万余元，初犯、偶犯，请求从轻处罚”的意见，该院予以采纳。被告人周甲有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人谢某甲、桂某甲、肖甲、周甲、周某甲如实供述犯罪事实，均具有坦白情节，并积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人肖甲、周甲犯数罪，应当数罪并罚。本案虽适用认罪认罚程序，但经审理认为量刑建议明显不当，部分被告人及辩护人也对量刑建议提出异议，公诉机关也未调整量刑建议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，应当依法作出判决。综上，该院决定对被告人谢某甲、桂某甲、周甲在开设赌场犯罪中从轻处罚；对被告人肖甲、周某甲在开设赌场犯罪中减轻处罚。对被告人肖甲、周甲在敲诈勒索犯罪中减轻处罚。据此，对五被告人均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第八条；对被告人谢某甲、桂某甲、肖甲、周某甲同时适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第（一）项第二款；对被告人谢某甲、桂某甲、肖甲、周甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款；对被告人肖甲、周某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条；对被告人肖甲、周甲另适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十九条；对被告人谢某甲、桂某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第五十三条的规定，判决：一、被告人谢某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人桂某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人肖甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）；四、被告人周甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；五、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；六、没收谢某甲、桂某甲、肖甲、周某甲扣押在案的作案工具银行卡及手机7台、U盘1个；没收谢某甲、桂某甲、肖甲、周甲、周某甲退出的违法所得共计人民币45.86万元；谢某甲、桂某甲扣押在案的港币3000元、人民币15455元及冻结毛某甲建行银行6217002990108423918账号余额人民币105111.71元作为赌资予以没收，上缴国库；七、继续追缴被告人周某甲违法所得人民币3.3万元，上缴国库。宣判后，原审被告人谢某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决对上诉人的定罪错误，其因为应认定为赌博罪，而非开设赌场罪；2、一审判决未采纳检察机关的量刑建议，对上诉人量刑过重；3、请求判处上诉人缓刑。原审被告人桂某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决对上诉人的定罪错误，其因为应认定为赌博罪；2、赌博网站的建立与其无关；3、上诉人认罪、悔罪态度好，到案后如实供述供述自己的犯罪事实，且积极退赃；4、一审法院未采纳检察机关的量刑建议，对上诉人量刑过重，请求判处上诉人缓刑。原审被告人肖甲上诉提出：1、在敲诈勒索中，系因被害人过错引起的，其主观上没有索取他人钱财的故意；2、在开设赌场中，其系从犯，且认罪、悔罪态度好，一审量刑过重；3、其具有自首情节。原审被告人周甲上诉提出：1、一审法院认定其开设赌场中获利4万元系错误的，那4万元是谢某甲给其支付的司机工资，并非开设赌场盈利；2、一审法院量刑过重。原审被告人周某甲上诉提出：1、在开设赌场中系从犯，且积极退赃；2、认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某甲、桂某甲、周甲三人共同出资建立赌博网站并接受投注，伙同上诉人周某甲、肖甲等人开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；上诉人肖甲与肖丙、尹某甲、陈某甲、赵乙等人以打牌他人出千为名共同索要赌资，伙同上诉人周甲纠集汪某甲、刘某乙、陈某乙等人，敲诈勒索他人财物6万元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。原审被告人谢某甲上诉及其辩护人辩护提出“1、一审判决对上诉人的定罪错误，其因为应认定为赌博罪，而非开设赌场罪；2、一审判决未采纳检察机关的量刑建议，对上诉人量刑过重；3、请求判处上诉人缓刑”的辩护意见。经查，赌博罪与开设赌场罪虽同属刑法第三百零三条规定的犯罪，但二者存在一定的区别：首先，赌博的时间不同。聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在持续长时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放的时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动；其次，赌博的场所不同。赌博的场所通常具有不固定性，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；第三，赌博的规模上不同。赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博的方式多样，有专门为赌场服务的人员；第四，公开的程度不同。赌博一般具有隐蔽性，而开设赌场一般具有半公开性。本案中，在2017年5月份和2019年3月份的两次开设赌场中，上诉人谢某甲系与他人商量共同出资，购买赌博网站，并安排人员负责后台管理、后勤以及推广，并从所得赃款中分红。其组织在时间上具有持续性和稳定性，具有固定的营业地点和场所等特征，符合开设赌场罪的犯罪构成，应认定为开设赌场罪，故对其“应认定为赌博罪”的辩护意见不予采纳；本案系网络赌博，其涉及面广、危害性大，营利金额达100万，虽原公诉机关建议对上诉人谢某甲适用缓刑，但根据两院一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第（一）项第二款中关于“情节严重”的数额规定，其并不符合缓刑适用条件，一审法院根据上诉人谢某甲的犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑适当，故对其“对上诉人量刑过重”、“请求判处上诉人缓刑”的辩护意见均不予采纳。原审被告人桂某甲上诉及其辩护人辩护提出“1、一审判决对上诉人的定罪错误，其因为应认定为赌博罪；2、赌博网站的建立与其无关；3、上诉人认罪、悔罪态度好，到案后如实供述供述自己的犯罪事实，且积极退赃；4、一审法院未采纳检察机关的量刑建议，对上诉人量刑过重，请求判处上诉人缓刑”的辩护意见。经查，上诉人桂某甲与他人商量共同出资，购买赌博网站，并安排人员负责后台管理、后勤以及推广，并从所得赃款中分红。其组织在时间上具有持续性和稳定性，具有固定的营业地点和场所等特征，符合开设赌场罪的犯罪构成，应认定为开设赌场罪，故对其“应认定为赌博罪”的辩护意见不予采纳；上诉人桂某甲先后两次与他人商量共同建立赌博网站以便经营外围博彩赚钱，事实清楚，且有证人证言，同案犯谢某甲、肖甲、周甲、周某甲的供述，相关书证等证据予以证实，故对其“赌博网站的建立与其无关”的辩护意见不予采纳；上诉人桂某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，且积极退赃，认罪、悔罪态度好，但上述酌定从轻情节一审法院已予以认定并在量刑时已予以了充分考虑，二审不再重复评价，故对其“到案后如实供述供述自己的犯罪事实，且积极退赃”的辩护意见不予采纳；本案系网络赌博，其涉及面广、危害性大，营利金额达100万，虽原公诉机关建议对上诉人桂某甲适用缓刑，但根据两院一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第（一）项第二款中关于“情节严重”的数额规定，其并不符合缓刑适用条件，一审法院根据上诉人桂某甲的犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，量刑适当，故对其“上诉人量刑过重，请求判处上诉人缓刑”的辩护意见不予采纳。原审被告人肖甲上诉提出“1、在敲诈勒索中，系因被害人过错引起的，其主观上没有索取他人钱财的故意；2、在开设赌场中，其系从犯，且认罪、悔罪态度好，一审量刑过重；3、其具有自首情节”的意见。经查，上诉人肖甲因怀疑被害人肖某丙、肖某丁系参与赌博“杀猪”的人，遂伙同肖丙（另案处理）等人将被害人押上车，后又联系上诉人周甲，要其带人来帮忙，使用暴力、威胁手段要求被害人肖某丙、肖某丁凑齐资金并写欠条，其主观上有敲诈的故意，事实清楚，且有被害人肖某丙、肖某丁的陈述，证人唐甲、何某甲、肖某一等人的证言，同案人尹某甲、肖丙、毛黎明等人的供述，相关书证等证据予以证实，故对其“主观上没有索取他人钱财的故意”的意见不予采纳；上诉人肖甲参与赌博网站技术和后台管理，协助建立赌博网站和推广，其在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，但上述法定、酌定从轻或减轻情节一审法院已予以认定并在量刑时予以了充分考虑，二审不再重复评价，故对其“系从犯，且认罪、悔罪态度好，一审量刑过重”的意见不予采纳；上诉人肖甲系被公安机关抓获归案的，且有公安机关出具的抓获经过予以证实，其行为并不符合“自首”的构成要件，故对其“有自首情节”的意见不予采纳。原审被告人周甲上诉提出“1、一审法院认定其开设赌场中获利4万元系错误的，那4万元是谢某甲给其支付的司机工资，并非开设赌场盈利；2、一审法院量刑过重”的意见。经查，上诉人周甲在开设赌场中个人获利4.07万元，虽其中4万元系上诉人谢某甲支付给其的司机工资，应认定为违法所得，但一审已予以认定并在量刑时予以了充分考虑，二审不再重复评价，故对其“一审法院认定其开设赌场中获利4万元系错误的”的意见不予采纳；一审法院根据上诉人周甲的犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当，故对其“一审法院量刑过重”的意见不予采纳。原审被告人周某甲上诉提出“1、在开设赌场中系从犯，且积极退赃；2、认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重”的意见。经查，上诉人周某甲参与赌博网站技术和后台管理，协助建立赌博网站和推广，参与赌博网站利润分成，其在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯；且到案后如实供述自己的犯罪事实，但上述法定、酌定从轻或减轻情节一审法院已予以认定并在量刑时已予以充分考虑，二审不再重复评价，故对其上诉意见，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张晓龙审 判 员 蒋胜毅审 判 员 黄 宁二〇二〇年六月四日法官助理 彭子豪书 记 员 朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。