北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6429号上诉人（原审原告）：中耀盛世（北京）房地产顾问有限公司。法定代表人：马耀扬，经理。委托诉讼代理人：马延鹏，男，该公司经理。被上诉人（原审被告）：北京三九八科技产业有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡马房寺398号D栋一层101室。法定代表人：王宝声，负责人。委托诉讼代理人：周军，北京宝法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，北京宝法律师事务所实习律师。上诉人中耀盛世（北京）房地产顾问有限公司（以下简称中耀盛世公司）因与被上诉人北京三九八科技产业有限公司（以下简称三九八公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中耀盛世公司上诉请求：1.判令三九八公司向中耀盛世公司支付亮马茶城项目顾问费100000元。2.判令三九八公司向中耀盛世公司支付亮马茶城项目顾问费滞纳金63500元（按每日0.5%计算，自2018年12月22日开始，暂计算至2019年5月1日，后续滞纳金另行计算）。3.判令三九八公司向中耀盛世公司支付亮马茶城项目违约金756000元。以上3项合计：919500元。4.判令三九八公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.三九八公司应当按照约定支付顾问费。根据证据材料，从项目前期定位、名称确定到各种方案的建议，足以证明中耀盛世公司为该项目提供了顾问工作，所有推进工作均按照中耀盛世公司顾问工作的建议组织实施。顾问工作2018年11月28日即完成，三九八公司从未提出过异议。在顾问工作的实际履行中，双方均以会议方式进行确定，即三九八公司在会议中口头确定后进行实施工作。三九八公司支付前期顾问费用时亦没有双方的交接记录，双方并非严格以顾问文件交接作为支付顾问费的条件。2.三九八公司应当按照约定支付顾问费的滞纳金。《委托合同》第10.2.3条，对三九八公司逾期支付顾问费的违约责任进行了约定。三九八公司应当按照约定支付顾问费而没支付，应按照合同约定承担违约责任。一审法院对该事实认定错误。根据相关司法解释，当事人在合同中约定了滞纳金，罚息、逾期利息或其他费用等各种名称的违约赔偿，其实质上亦为违约金性质。本案中双方合同约定就是如此。3.三九八公司应当按照约定承担违约责任，支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第410条，第107条，委托合同双方均具有解除权，并应赔偿给对方造成的损失。《委托合同》第11.2.2条的约定是基于新建房产项目代理的行业特点，不违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《委托合同》上述条款符合上述规定。中耀盛世公司主张的数额已经进行了酌减。4.三九八公司的行为严重违约。《委托合同》约定了代理合同期限到2019年7月24日，中耀盛世公司进行了大量工作并投入大量资金，三九八公司在2018年3月15日即提出解除，使中耀盛世公司丧失后续费用成本及收益回收期。三九八公司以招商进度慢等不实理由，解除《委托合同》。中耀盛世公司作为代理方没有承诺项目招商进度的义务。该项目本身尚在施工，不符合招商条件。三九八公司无权以招商进度慢等不实理由解除《委托合同》。且根据《委托合同》10.1.4条，因甲方工期原因导致延期，营销节点顺延。甲方根本没有按照《委托合同》7.4条进行市场推广及投入广告宣传费用，给招商造成障碍。解除合同后，三九八公司继续任用中耀盛世公司该项目招商人员为其进行招商工作，违反了《委托合同》第7.11条的规定。三九八公司辩称，认可一审判决，不同意中耀盛世公司的上诉意见。中耀盛世公司向一审法院起诉请求：1.三九八公司支付顾问费10万元；2.三九八公司支付逾期支付顾问费的滞纳金（以10万元为基数，按每日0.5%计算，自2018年12月22日起至付清之日止）；3.三九八公司支付违约金756000元；4.三九八公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年8月28日，三九八公司（甲方）与中耀盛世公司（乙方）签订《亮马茶城项目招商代理委托合同》，约定就甲方全权授权委托乙方独家进行营销策划及招商代理甲方所开发项目有关事宜，达成如下条款：项目名称亮马茶城，项目性质商业办公，项目位置亮马河桥，建筑面积约3500平方米，代理范围共计约3500平方米；乙方的服务范围：在本合同有效期内，为项目提供营销代理服务；完成市场调研、物业定位、营销推广；向甲方提供项目区域市场调研、市场动态及分析，当出现突发的政策调整及市场急速激变的情况，及时提供专业分析及对策建议；编制项目的营销方案和项目营销计划、策略；项目营销方案确定后，协助甲方组织相关机构如广告公司、模型公司执行营销实施；招商团队的组建及招商前准备工作；招商实施及管理；编制媒体发布计划及楼盘推广相关资料；合同期限自2018年7月25日起至2019年7月24日止；甲方有权对乙方提交的市场研究与产品策划等报告文件提出不同意见，并要求乙方及时进行修改；甲方审定并最终确定项目营销方案与计划、招商策略、招商价格、付款方法及楼盘推广相关资料制作等，甲方对上述工作有最终决定权；甲方负责审定媒体投放计划及预算，负责项目推广过程中一切合同文件的签署，并按约定承担项目广告宣传及市场推广所需费用（如招商中心配置装修、广告推广、印刷宣传材料、楼书、制作沙盘及项目开展宣传、招商所支出的人员交通、礼品的费用），该推广费用在首年不低于本项目年租金的5%，不高于本项目年租金的10%；甲方指定的现场负责人为刘钢，客户确认书负责人为刘钢，指定负责人发生变动的，甲方应以书面形式知会乙方，自乙方收到甲方知会文件后产生变动的效力，甲方委派的代表人员所作出的意思表示视为甲方的真实、有效的意思表示，甲方所委派的代表人员签署的书面函件效力等同于甲方加盖印章的效力；乙方的义务：……乙方从策划和招商角度为甲方提供专业意见和建议，进行市场及客户调研、招商推广研究，向甲方提报项目市场、客户调研报告，项目招商及推广策略，在项目招商过程中，负责推广计划和营销活动的落实和执行，对推广中的广告设计、活动创意等策划事务提报建议并协助甲方进行过程质量管理和监督；乙方负责以项目招商部名义对外招商，负责招商中心行政管理规章制度、业务管理规章制度、业务操作流程及基础性支持业务文件与表格的制定与实施；乙方对市场数据进行相关监测，若因市场反应、招商状况及客户分析等市场变化须进行营销策略及价格调整建议，乙方须及时与甲方进行沟通并由双方书面确认相关事宜，以便对外统一宣传；乙方负责客户的开发、接待与谈判，并与甲方配合，协助完成客户签约、结算、物业交割等工作，保证招商过程真实，对客户不作未经甲方允许之任何形式的承诺；代理期间，乙方应协助甲方与租赁者洽谈《房屋租赁合同》、催促租赁客户在《意向协议》约定的期限内签约，协助甲方与客户签订《房屋租赁合同》、补充协议及相关文件，督促租赁客户交纳租赁款，并协助甲方与客户办理交房手续；乙方仅对甲方、甲方法定代表人、甲方总经理及甲方指定负责人负责，乙方为甲方提供的每次工作以甲方盖章、甲方法定代表人、甲方总经理或甲方指定负责人的签字为执行依据和确认依据，乙方可以不执行甲方其他人员的工作指派而无需承担不利后果；本合同正式签定后，乙方指定的项目对接人为王中华，客户确认书及相关文件签署负责人马耀扬，指定负责人发生变动的，乙方应以书面形式知会甲方，自甲方收到乙方知会文件后方产生变动的效力，乙方委派的代表人员所作出的意思表示视为乙方的真实、有效的意思表示，乙方所委派的代表人员签署的书面函件效力等同于乙方加盖印章的效力；乙方应承担自身员工工资、酬金、工装及相应行政办公费用；项目合作形式为驻场招商代理，乙方客户与甲方签约成交便视为乙方收取甲方代理费初步依据，代理费结算以客户与甲方签订《房屋租赁合同》并交纳首付款为充要条件、最终依据；写字楼部分自合同签约之日起至2018年11月30日前乙方按照实际招商月租金之2倍作为招商代理费收取基础标准，至2018年11月30日如若完成招商面积占全部可招商面积的90%以上，则乙方按照全部招商面积按照月租金之2.5倍作为代理费收取基础标准，差额付部分在2018年12月15日前支付佣金时一次性补齐；商业部分自合同签约之日起至2018年9月30日前乙方按照实际招商月租金之2.5倍作为代理费收取基础标准，至2018年9月30日如若完成招商面积占全部可招商面积的90%以上，则乙方按照全部招商面积按照月租金之3倍作为代理费收取基础标准，差额付部分在2018年10月15日前支付佣金时一次性补齐；以上作为核算代理费结算标准的时间节点，是依据2018年9月15日招商中心样板间施工完毕为基础，如因甲方工期原因导致延期，则以上时间营销节点均顺延；策划顾问服务内容及顾问费标准：服务内容：项目前期定位建议、项目整体营销策略、项目推广建议、招商启动方案、阶段性营销计划、各类活动方案及执行、季/月总结、渠道拓展计划、线上营销体系搭建建议；收费时间：项目自签订合同起3个自然月；收费标准：每月5万元；顾问费每月结算，每月10日即为付款日期，甲方于每月15日前支付给乙方，乙方收到顾问费的同时给甲方开具正式有效发票；甲方由于自身原因超过7天仍未向乙方支付代理费及顾问费，每延迟一天，乙方有权要求甲方支付应付费用的千分之五作为违约金，延迟超过15天时，乙方有权要求解除本合同；若双方合同签署后，甲方无正当理由，单方提出终止合同，应对乙方正常代理招商前提下的应付代理费总额与已结代理费的差额及其他相关费用予以一次性支付。2018年9月4日，三九八公司给付中耀盛世公司顾问费5万元。2019年3月15日，三九八公司向中耀盛世公司发出《解除亮马茶城项目招商代理委托合同通知书》，内容为：我司与贵司于2018年8月28日签订《亮马茶城项目招商代理委托合同》，合同签订后，我司依约向贵司支付了5万元顾问费。合同约定贵司负责客户开发、接待与谈判，并与甲方配合，协助完成客户签约、结算、物业交割等工作，约定贵司应向我司提供的策划顾问服务内容包括：项目前期定位建议、项目整体营销策略、项目推广建议、招商启动方案、阶段性营销计划、各类活动方案及执行、季/月总结、渠道拓展计划、线上营销体系搭建建议。2018年12月6日贵司的项目总监金忠义代表贵司向我司承诺，截止2018年12月31日，若亮马茶城项目商业部分的承租率低于70%，我司将有权终止贵司的独家代理权。因贵司违反合同约定，未向我司提供策划顾问服务以及履行合同约定的义务，致使截止本函发出之日，亮马茶城项目的承租率为0。由于贵司的原因，给我司造成巨大的经济损失，贵司已构成根本违约。鉴于以上原因，我司特通知贵司：于即日解除与贵司于2018年8月28日签订的《亮马茶城项目招商代理委托合同》，终止贵司在亮马茶城项目上的独家代理权。若贵司不同意解除该招商代理委托合同，则双方均有权通过法律途径予以解决，届时，我司将向贵司追究因此造成的一切经济损失。诉讼中，三九八公司提交金中义于2018年12月15日签署的“亮马茶城项目工作安排”，内容为：1.明确目标：保证在12月31日前完成2家签约，争取完成3家签约，所有签约以收取定金为必要条件，如未能完成基础目标，甲方可选择调整合作模式。2.资源倾斜：利用公司资源加大本案推广力度，线上端口加大本案推广数量，邮件推送数量加大，线下加大电开数量和联动频次。3.项目深度梳理：深度挖掘项目价值，形成价值提炼话术。客户未成交原因分析，制定针对性解决方案。4.各层级植入业务，保证有效客户推动速度，提高逼单意识，不要拖泥带水。5.保持与甲方紧密沟通，拟定每周三与甲方例会沟通。三九八公司还提交中耀盛世公司工商登记信息，用以证明金中义是中耀盛世公司股东。中耀盛世公司对“亮马茶城项目工作安排”上金中义的签名予以认可，但主张《亮马茶城项目招商代理委托合同》约定中耀盛世公司的负责人马耀扬是所有文件的签署人，金中义作为中耀盛世公司持股0.5%的小股东和公司员工，无权代表公司签署任何文件，故该文件对中耀盛世公司不产生法律效力。诉讼中，中耀盛世公司提交亮马茶城项目现场照片，用以证明亮马茶城项目工期延误，尚不具备正常招商的使用条件，致使中耀盛世公司招商工作拖延并存在障碍。三九八公司对照片的真实性予以认可，但主张根据合同约定，中耀盛世公司在签署合同时已知悉项目的情况，并且以签署合同的方式明确同意根据三九八公司的工期节点来履行合同。诉讼中，中耀盛世公司提交亮马茶城项目的策划资料，以及电子版的策划顾问及推广工作资料，用以证明其提供了顾问服务。三九八公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可，主张中耀盛世公司不能证明已向三九八公司交付该资料，亦无法证明三九八公司已确认该资料，而且从内容看也与亮马茶城项目不符。诉讼中，中耀盛世公司主张亮马茶城项目代理费应为12元/天/平方米×60天×3500平方米=252万元，违约金减按代理费总额的30%计算为756000元，故要求三九八公司支付违约金756000元。中耀盛世公司提交38份“客户首访确认表”，用以证明中耀盛世公司开发的客户实地考察亮马茶城项目并经三九八公司确认，中耀盛世公司进行渠道拓展及招商工作并具备良好成果。三九八公司主张其中28份“客户首访确认表”没有三九八公司人员的签字确认，真实性不予认可，另外10份真实性无法核实，“客户首访确认表”是中耀盛世公司代理过程中，为实现潜在客户与三九八公司达成合作进而如满足代理费的支付条件后以便从三九八公司获得代理费为目的而设置的初始业务操作流程之一，并不能证明中耀盛世公司的任何成果，也与中耀盛世公司获得代理费的支付条件无关。中耀盛世公司提交1份“客户登记确认书”，用以证明中耀盛世公司与三九八公司对招商客户沟通进行确认，中耀盛世公司的招商工作优秀，客户登记需求面积超过12000平方米，是亮马茶城项目总面积的3.5倍，后期成交预期很高。三九八公司主张该“客户登记确认书”真实性无法核实，“客户登记确认书”是中耀盛世公司代理过程中，为实现潜在客户与三九八公司达成合作进而如满足代理费的支付条件后以便从三九八公司获得代理费为目的而设置的初始业务操作流程之一，并不能证明中耀盛世公司的任何成果，而且对于登记的客户后期是否会与三九八公司签约，存在极大不确定性。中耀盛世公司提交其对外签订的多份服务协议，用以证明其为三九八公司的项目耗费大量人力、物力及时间成本进行渠道开拓，成功签署大量渠道公司合作协议。三九八公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。中耀盛世公司提交一份录音证据，主张是樊云龙、马延鹏、王中华的会议录音，以此证明三九八公司违反合同约定，间接聘用中耀盛世公司招商团队的人员为其进行招商，恶意解除合同。三九八公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可，主张中耀盛世公司不能证明录音中讲话人的身份，讲话内容的意思表示也不明确。中耀盛世公司提交微信截图，用以证明三九八公司违反合同约定，在提出解除合同后，继续聘用中耀盛世公司的人员为其进行招商。三九八公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。上述事实，有《亮马茶城项目招商代理委托合同》、《解除亮马茶城项目合同通知书》、顾问费支付凭证、“亮马茶城项目工作安排”、中耀盛世公司提交的项目策划资料及电子版资料、“客户首访确认表”、“客户登记确认书”、服务协议、录音、微信截图，及当事人的当庭陈述在案佐证。一审法院认为：中耀盛世公司与三九八公司签订的《亮马茶城项目招商代理委托合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”据此，三九八公司可以解除该合同。2019年3月15日，三九八公司以金中义代表中耀盛世公司作出过截止2018年12月31日若商业部分承租率低于70%三九八公司有权终止中耀盛世公司的独家代理权的承诺，而2019年3月15日时亮马茶城项目承租率为0为由解除该合同，三九八公司所依据的金中义签署的“亮马茶城项目工作安排”，因金中义并不是中耀盛世公司指定的项目负责人，该文件对中耀盛世公司没有法律效力，而且亮马茶城项目现场施工尚未完成，并不具备正式招商的条件，故三九八公司解除合同时提出的理由并不成立。关于中耀盛世公司主张的顾问费及滞纳金。诉讼中，虽然中耀盛世公司提交了策划资料，但中耀盛世公司并未举证证明其已按合同约定将顾问服务的资料交付三九八公司，并经过三九八公司的确认，一审法院也不能认定中耀盛世公司在诉讼中提交的资料符合合同约定的顾问服务的标准。对于中耀盛世公司主张的顾问费及滞纳金，一审法院不予支持。关于中耀盛世公司主张的违约金756000元。由于合同并未约定三九八公司解除合同应当支付违约金，另外中耀盛世公司计算的违约金数额也缺乏依据，故对中耀盛世公司索要违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回中耀盛世公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，中耀盛世公司与三九八公司签订的《亮马茶城项目招商代理委托合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。虽三九八公司解除合同时提出的理由并不成立，但根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，三九八公司可以解除该合同。关于中耀盛世公司上诉主张的顾问费及滞纳金，在本案中中耀盛世公司并未提交证据证明其已经按照合同约定向三九八公司交付顾问服务的工作内容和成果，并经过三九八公司的确认。中耀盛世公司上诉称在顾问工作的实际履行中，三九八公司在会议中口头确定后进行实施工作，但就其此项意见亦无证据支持。一审法院对于中耀盛世公司主张的顾问费及滞纳金不予支持，并无不当。关于中耀盛世公司主张的违约金。鉴于双方在合同中并未约定三九八公司解除合同应当支付违约金，中耀盛世公司主张的违约金数额亦缺乏依据，一审法院对中耀盛世公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，中耀盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12995元，由中耀盛世（北京）房地产顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年六月四日法官助理 赵 霄书 记 员 李星月