江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1749号上诉人（原审被告）:徐州广旭重型机电有限公司，住所地徐州市铜山区欣欣路6号。法人代表：朱广荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵后斌，男，1966年12月出生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：刘传刚，江苏金汉都律师事务所律师。上诉人徐州广旭重型机电有限公司（以下简称广旭公司）因与被上诉人赵后斌建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广旭公司的委托诉讼代理人高峰、被上诉人赵后斌及其委托诉讼代理人刘传刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广旭公司上诉请求：一、请求判令撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款5149666.84元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人应当受到上诉人与江苏忠信建设工程有限公司（以下简称忠信公司）关于合同约定及工程价款结算的约束。一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款6692191.01元，判决部分有误，其中不存在增量工程742524.17元，另外2014年11月12日、13日支付了两笔40万元共计80万元工程款一审法院没有认定，故判决结果致使上诉人要多支付工程款1542524.17元。首先，被上诉人要求上诉人支付增量工程工程款没有事实依据。在被上诉人受让债权之前，上诉人已经与忠信公司就工程量委托铜山正大公司进行审计，经审计，工程量增减为-232033.16元。被上诉人作为债权受让人，应当接受上诉人与原债权人之间关于工程量的约定，无权再另行提出其他工程增量的主张。其次，上诉人向一审法院提交了忠信公司出具的2014年11月12日、13日两笔40万元共计80万元工程款收据。一审法院认为该两份收据的出具并不代表工程款已经支付。上诉人认为，收据的出具通常代表款项已付，上诉人持有该两份收据，且忠信公司没有要求收回收据，也没有提出其他异议，足以证明收据上载明的工程款已经支付。被上诉人作为债权受让人无权提出异议。被上诉人赵后斌答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立。理由如下：1、工程变更的事情清楚，由于双方在工程竣工时对毛墙变更的单价及推拉窗的变更单价未协商确定好，上诉人在委托造价审计时未对毛墙变更和推拉窗的变更增量工程送审，故上诉人主张的铜山正大公司的审计中不包括变更工程，因为就变更增量上诉人迟迟不予结算，赵后斌才提起诉讼，通过一审法院对变更工程进行审计，毛墙变更的增量确定为742524.17元，该事实清楚。2、加盖忠信公司付款章的收据（46号、47号付款收据）不代表广旭公司已经支付了该两笔合计80万元的工程款。根据赵后斌与广旭公司之间的结算习惯（交易习惯），如果赵后斌领款一定会另行出具自己手写的收条，即便是加盖了忠信公司付款章的收据，赵后斌都会在实际领款时候出具收条。这在广旭公司提供的付款收条材料中，存在2012年5张加盖忠信公司公章的收据，都能找到与该收据背后付款明细相匹配的收条。所以按照交易习惯，赵后斌没有46、47号两张加盖忠信公司付款章收据另行出具的收条或者支付记录，不能认定赵后斌收到了该80万元。再从广旭公司的具体付款情形来看，广旭公司针对加盖忠信公司付款章的收据，不是在收到工程款后才出具的，而是先由忠信公司出具收据，然后广旭公司分多笔，长时间陆陆续续支付完成。这在赵后斌提供的5张盖了忠信公司付款章收据的背面手写的付款明细可以作证。该5张收据背后均有明确的付款明细，来证明什么时间、什么方式、多少金额，承兑票号多少向赵后斌付清了收据上的金额。从付款明细上可以看出，首先收据上的总金额支付跨度时间好几个月，其次支付方式与收据正面写明的支付方式也不一致，比如收据证明写明为现金，但是背面付款中不仅有现金，还有承兑，还有转账，因此仅凭两张收据，没有付款明细与收条、转账记录，是不能认定赵后斌已经收到该80万元。赵后斌向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令广旭公司支付工程款7475321.09元及逾期利息1666873.47元（逾期利息计算方法：从2013年6月28日起计算至2018年6月28日，此后利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.本案保全费、诉讼费等全部由广旭公司承担。一审法院查明，2012年1月1日,广旭公司与案外人忠信公司签订协议书一份，协议约定：广旭公司将广旭研发中心基建工程发包给忠信公司施工，忠信公司承包范围按施工图包含了所有内容（土建、水电、消防、安装等，承包方包工、包全部材料），施工期间自2012年2月16日至2012年12月16日，工程总造价为2580万元整。协议第十一条约定，原图纸顶层花架造型改为一层整体面板，同时楼梯电梯上到底层，底层弧度造型改为直线。250立方米地下消防水池和20平方米水泵房。防火门改为钢制防火门，消防报警主机室采用柜式或琴台式安装在传达室控制。土建部分为毛墙、毛地，具备验收。合同第六条约定，双方约定合同总价款包括上述第十一条改动增加的部分，如施工图设计再有部分变更，根据实际发生工程量的材料成本造价按实调整。关于工程款支付进度双方约定，在基础工程验收合格后7日内付300万元，主体三层验收合格后7日内付300万元，主体封顶验收合格后7日内付200万元，总工程全部竣工验收合格后7日内付1650万元，余款130万元保修金在保修期满后7日内给付，工程保修期为三年。关于违约责任，双方约定如广旭公司不按照规定的期间向忠信公司履行付款义务，自愿向忠信公司承担以下违约责任：每拖延一日付款向忠信公司按所拖欠工程款数额的万分之无支付迟延履行金。协议签订后，忠信公司将上述工程交由赵后斌施工。赵后斌施工过程中进行了部分工程量的增加，在原协议约定毛墙毛地的基础上其进行了乳胶漆施工，另涉案工程的窗户施工亦有变更。2013年6月21日，设计单位、勘察单位，监理单位与忠信公司一同在《建设工程（竣工）验收意见表》上签名并盖章，广旭公司在验收意见处表明同意验收并盖章，但验收组提出了11项需要整改的问题。涉案工程在2013年已经交付广旭公司使用。2014年广旭公司委托铜山县正大工程造价咨询事务所有限公司对广旭重型机电有限公司办公楼变更和附属工程结算进行审计。2014年12月25日，正大公司出具审计报告一份，审计报告注明变更工程分为增加和减少两部分，增加部分有落水管位移混板扩孔，安装落水管，现浇板增加混止水带，增加机房楼梯位置隔墙及防火门，出屋面挑板贴SBS卷材，增层脚手架超高费，外墙真石漆调差增加费，增加动力电表、水表安装等。减少部分为不锈钢栏杆扶手，胶合板门制安，外墙保温，楼地面找平层，地面保温，该部分内容按编制预算价扣减。附属工程为浇混地坪安装路牙石，埋设波纹排水管，砖砌化粪池及检查井。该报告最终审核结果为变更及附属零星工程合计审减金额232033.16元。广旭公司及忠信公司对该审定报告均无异议，但广旭公司主张该审定报告是对包括赵后斌诉请的乳胶漆工程变更、门窗工程变更在内的全部工程差价的审定，赵后斌予以否认。2019年1月4日，忠信公司的代理人郭存学到庭明确，审计报告并未包含乳胶漆工程变更差价及门窗变更差价的费用。针对赵后斌增加施工部分，赵后斌庭审中申请对毛墙、毛地增加施工乳胶漆及窗户变更增加的工程款进行司法鉴定。2019年8月14日，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具《关于徐州市广旭重型机电有限公司研发大楼内墙变更乳胶漆、推拉窗改平开窗工程造价司法鉴定意见书》一份，该意见书明确依据法院委托广旭研发楼内墙毛墙变更为乳胶漆工程的造价为217712.98元。关联的顶棚毛墙变更为乳胶漆工程造价为524811.19元，乳胶漆按普通乳胶漆两遍、白水泥腻子两遍考虑计算的（国标中最低的）。意见书另载明，因未提供原协议中推拉窗价格明细，其对窗户施工变更增加的工程价款未予明确。针对该鉴定报告，赵后斌对毛墙变更为乳胶漆的工程增价不持异议。广旭公司主张忠信公司与广旭公司的协议本身约定顶棚刷乳胶漆，因此对于顶层部分乳胶漆工程不属于增加的工程量。另忠信公司对于墙体乳胶漆的施工并非采取两遍腻子、两遍乳胶漆的施工工艺，而是采取的一遍腻子、一遍乳胶漆的施工工艺。2019年12月11日，赵后斌提交申请书，撤回工程款总价中办公楼门窗推拉窗变更为平开窗的差价诉请。2017年4月19日，案外人忠信公司向广旭公司邮寄送达《情况说明》一份，内容为忠信公司于2012年承接的广旭研发中心基建工程的项目是安排赵后斌组织施工的，现忠信公司将该工程的工程款及利息等一切债权转让给赵后斌个人所有，请广旭公司尽快向赵后斌支付清所有款项。广旭公司认可收到上述情况说明，但其认为该债权转让并非忠信公司真实意思表示，中信公司施工过程中提交给广旭公司的授权委托书、营业执照、组织机构代码证上的公章与情况说明上的公章明显不一致。2018年11月10日，案外人郭存学持忠信公司的授权委托书材料到法院接受询问，其认可情况说明系忠信公司出具。涉案工程施工期间，广旭公司分多次支付工程款，庭审中，广旭公司提供了一份自行统计的付款明细，载明共计支付工程款22700033元。2019年11月29日及11月30日，组织双方对广旭公司已付工程款进行核算，最终赵后斌认可广旭公司支付工程款19618300元，广旭公司主张已付工程款20418300元，双方统计金额差距80万元，该差额主要体现在2014年11月12日及11月13日两笔40万元是否收到，即广旭公司统计的编号为46、47的付款记录是否实际支付。为证明上述两笔费用已经支付，广旭公司庭审中提供了加盖忠信公司财务专用章的收据两份，两份收据均有赵后斌的签字并加盖“请将此款汇入江苏忠信建筑工程有限公司徐州农行苏堤支行……”的提示印章，收据载明收款方式为承兑。另外，广旭公司提供了五份2012年的加盖忠信公司财务章的收据，上述收据上亦有提示印章，但广旭公司并未付款至上述农行账户，该5份收据背面均有明确的付款方式、金额等内容的记录，但双方争议两笔收据背后无任何付款记录。另双方无争议的付款金额中，广旭公司有多笔款项亦是通过承兑汇票方式支付，但广旭公司记账凭证均有承兑汇票的复印材料，赵后斌亦另行手写收款证明。现因广旭公司未足额支付工程款，赵后斌诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵后斌主体资格是否适格；二、涉案工程款总额如何认定；三、广旭公司付款金额如何认定；四、赵后斌主张的利息有无计算依据。一、赵后斌的主体资格适格。广旭公司与案外人忠信公司签订的协议权利义务关系明确，是双方真实意思表示，应对双方当事人产生法律约束力。忠信公司在承接上述工程后虽然将工程转交赵后斌施工，但涉案工程于2013年6月已经竣工验收且交付使用，广旭公司应当按照协议约定向忠信公司支付工程价款。无论忠信公司与赵后斌之间是转包关系或是挂靠关系，法律并未禁止承包人向实际施工人转让工程款债权，因此忠信公司有权转让其工程款债权。庭审中广旭公司抗辩忠信公司债权转让情况说明上的公章与其持有的忠信公司其他相关材料上的公章不一致问题，无论忠信公司上诉材料中的公章是否一致，庭审中忠信公司已经委托相关工作人员到庭接受询问，并明确认可债权转让情况说明的效力，可以认定债权转让系客观事实。依据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的应当通知债务人，未经通知的该转让对债务人不发生法律效力。案外人忠信公司已经向广旭公司履行了通知义务，因此该债权转让行为发生法律效力，因此赵后斌有权依据工程款债权受让人的身份向广旭公司主张权利。二、关于涉案工程款数额的认定，广旭公司与忠信公司的协议虽然约定工程总价款为2580万元，但协议第六条明确约定，该总价款包含了协议第十一条约定的增加内容。根据第十一条约定，在2580万元范围内，涉案工程的土建部分状态为毛墙、毛地，具备验收条件。实际施工过程中，赵后斌将毛墙毛地施工增加了乳胶漆施工，根据协议第六条的约定，如施工图设计再有部分变更，根据实际发生工程量的材料成本造价按实调整。赵后斌实际施工内容已经对施工图进行了变更，故其有权要求广旭公司支付增加部分的工程款。广旭公司庭审中提供了铜山县正大公司的审计报告并主张两工程增项已经包含在审计报告内，但审计报告第一项工程概况工程增加部分描述十分确切具体，并无乳胶漆工程及窗户工程变更内容，且该审计报告是由广旭公司与忠信公司共同签字确认，忠信公司已经委托相关人员出庭作证，该审计报告并未包含乳胶漆及窗户工程增项价款，故赵后斌申请对该两项工程增量进行工程造价鉴定有事实依据。根据鉴定意见书的记载，毛墙、毛地变更为乳胶漆，工程造价增加742524.17元，应当计算在总工程价款内。广旭公司抗辩其与忠信公司的协议约定顶棚施工本就包含乳胶漆内容，与协议文本内容矛盾，不予采纳。关于赵后斌施工乳胶漆及腻子工艺问题，广旭公司抗辩赵后斌仅施工一遍无相关证据证明，且鉴定意见书明确乳胶漆、白水腻子、按两遍工艺已是国标最低标准，故采纳鉴定报告的意见。因窗户工程价款鉴定报告中并未明确，赵后斌庭审中撤回对窗户工程变更的差价诉请，故认定涉案工程的总造价为26310491.01元（25800000元+742524.17元-232033.16元）。三、关于广旭公司已付款情况，庭审中已经组织双方对广旭公司已付款情况进行核算，根据核算结果双方对已付款总额的差价仅有800000元，故仅需对2014年11月12日、11月13日两笔工程款是否支付进行审查即可。根据赵后斌陈述上述两份收据虽然系其办理，但开具收据时广旭公司并未支付工程款，且收据明确应将工程款支付至忠信公司农行账户，广旭公司并未支付至上述账户。广旭公司抗辩虽然收据上有付款账户的提示信息，但收款方式已经明确记载为承兑，故广旭公司并未付款至农行账户，且此前忠信公司的收据上亦加盖提示印章，但广旭公司未付款至农行账户。首先，赵后斌及忠信公司虽然在2014年的两份收据上签名、捺印，但结合赵后斌提供的2012年的五份收据及背面内容可以认定，赵后斌及忠信公司出具收据并不代表相关工程款已经支付。2012年的五份收据背面均详细记载了收据载明工程款的支付方式、支付次数、支付日期、每笔支付款项等内容，上述五份收据上的工程款均是收据开具后分多笔支付完毕。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。结合双方的付款习惯，认定开具收据不代表工程款已经支付，2014年两份收据的背面无任何付款记录，认定上述款项广旭公司并未支付。其次，从双方无争议的付款记录看，广旭公司亦有多笔工程款系通过承兑汇票方式支付，但广旭公司均对此复印留存，赵后斌亦单独手写收款证明，诉争的两笔收据虽然注明为承兑，但记账凭证中并无承兑汇票的信息，也无赵后斌单独出具的收款证明材料，亦与此前以承兑方式结算的交易习惯不符。认定广旭公司已付款金额为19618300元，鉴于涉案工程的保修期已过，故广旭公司应支付赵后斌工程款6692191.01元。四、关于赵后斌主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。施工协议原件系由赵后斌提交，该协议第十条违约责任中，对于广旭公司迟延向忠信公司付款的违约责任明确约定为无，即广旭公司不承担违约责任。该协议内容虽有违反常理之处，但自由原则是合同法的基本原则，既然广旭公司与忠信公司对逾期付款约定广旭公司不承担责任，赵后斌作为工程款债权受让方，亦应受到上述条款的约束，故对赵后斌主张的逾期付款利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第八十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州广旭重型机电有限公司于判决生效之日起十日内支付赵后斌拖欠的工程款6692191.01元；二、驳回赵后斌其他诉讼请求。二审期间，广旭公司提交证据材料：提供工程结算审核定案单一份，该定案单对于忠信公司工程量的增减作出了认定，认定结果是负232033.16元，上诉人的总经理签字及被上诉人赵后斌代表忠信公司签字，对该结果予以认可，日期是2014年5月12日，该定案单能够证明在赵后斌受让忠信公司的债权之前对工程价款数额是明知的，在合同约定的基础上是减少232033.16元。被上诉人赵后斌发表质证意见：一审中质证过了，忠信公司报审的工程量中确实出现扣减23万余元的情形，但是忠信公司在报送审计的决算书中并不包括对本案涉及毛墙变更为乳胶大白墙的工程增量，也未包括推拉窗变更为平开窗的工程增量，当时双方对于毛墙变乳胶大白及窗户变更的单价没有协商确定好，故送审的结算资料中不包括这两项变更。针对我们的主张，我们在一审向法庭提供了当时上诉人报审的决算书，虽然上诉人不予认可，但是法庭责令上诉人提供了其送审的资料，上诉人未提供，因此法庭采信了被上诉人的观点。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案工程是否存在增量？如存在增量，增量工程款如何确定？2、已付工程款金额如何确定？本院认为，关于涉案工程是否存在增量的问题。广旭公司与忠信公司之间的施工协议约定涉案工程的土建部分状态为毛墙、毛地，具备验收条件。实际施工过程中，赵后斌将毛墙毛地施工增加了乳胶漆施工，该乳胶漆施工构成增项，赵后斌有权要求广旭公司支付增加部分的工程款。广旭公司上诉主张该工程增项已经包含在铜山县正大公司出具的审计报告之内，不应再另行计算。但铜山县正大公司出具的审计报告关于工程增加部分注明有落水管位移混板扩孔，安装落水管，现浇板增加混止水带，增加机房楼梯位置隔墙及防火门，出屋面挑板贴SBS卷材，增层脚手架超高费，外墙真石漆调差增加费，增加动力电表、水表安装等，没有乳胶漆工程的变更内容，广旭公司也没有举证证明铜山县正大公司出具的审计报告的审核依据中包含乳胶漆的变更签证单等手续。因此可以认定铜山县正大公司出具的审计报告并未包含乳胶漆工程增项价款，赵后斌有权申请对该项工程增量进行工程造价鉴定。根据中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具的鉴定意见书，毛墙、毛地变更为乳胶漆的工程造价增加742524.17元，该742524.17元应当计入总工程价款。关于已付工程款金额问题。广旭公司上诉认为2014年11月12日、13日支付的两笔40万元共计80万元的工程款应予认定。赵后斌陈述上述两笔款项仅以忠信公司名义出具收据，但广旭公司并未实际支付工程款。经查，两份收据明确要求工程款支付至忠信公司农行账户，但广旭公司未将上述款项支付至忠信公司农行账户。广旭公司二审陈述是通过汇票支付给赵后斌的，但不能提供汇票复印件等证据佐证。其上诉主张缺乏证据支持，亦与双方的付款习惯不符，本院不予采信。现有证据不能证明广旭公司于2014年11月12日和13日实际支付了两笔40万元共计80万元的工程款。综上所述，上诉人徐州广旭重型机电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75800元，由徐州广旭重型机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 孟 娟二〇二〇年六月八日书记员 陆滢冰