山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1408号上诉人（原审原告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路232号。法定代表人：郭登峰，该公司董事长。上诉人（原审原告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司禹城分公司，住所地山东省禹城市行政街。负责人：侯克福，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市海门街道丝绸西路365号海西花苑27幢2号。委托诉讼代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志刚，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。原审第三人：禹城市职业教育中心，住所地山东省禹城市迎宾路西侧。法定代表人：张广涛，该中心校长。上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山公司）、济南英雄山建筑安装工程有限公司禹城分公司（以下简称英雄山禹城分公司）因与上诉人南通德胜建筑劳务有限公司（以下简称南通德胜公司）及原审第三人禹城市职业教育中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英雄山公司、英雄山禹城分公司上诉请求：1.依法改判南通德胜公司支付维修损失770116.3元、鉴定费7500元；2.一、二审诉讼费用由南通德胜公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2013年5月6日《监理通知》证明：南通德胜公司施工的女生1、2号公寓、1号车间一层因回填土未按施工工序夯实，造成地面塌陷，要求全部返工。该通知中有监理工程师、建设单位、施工单位签字及盖章，足以证明上述施工项目全部需要返修，且证人田某、王某也证实：1、2号楼女生公寓、1号车间存在整体塌陷，全部进行了返修。同时根据双方共同指定的鉴定机构作出的鉴定报告，上述施工项目返修的工程造价为1180349.07元。英雄山公司、英雄山禹城分公司起诉时虽然要求了820465.54元，但该返修损失是英雄山禹城分公司找施工队伍支付的劳务费用，且诉状中明确注明以鉴定结论为准。故一审法院以英雄山禹城分公司实际支出的820465.54元为准，且考虑了50%的比例，没有事实和法律依据。南通德胜公司辩称，1.英雄山公司与南通德胜公司不存在劳务合同关系，基于合同的相对性原则，英雄山公司不具备原告主体资格，其对南通德胜公司的诉讼请求，应当予以驳回。2.英雄山禹城分公司所主张的案涉工程女生宿舍1、2号楼以及1号车间因施工发生整体塌陷的事实不存在，一审也未提交证据予以证实。南通德胜公司没有见过2013年5月6日《监理通知》，该通知内容仅载明发生地面塌陷，要求全部返工，不能证实塌陷的原因是因南通德胜公司施工造成，也不能证明地面塌陷的面积以及返工的面积。本案的事实是：2010年9月16日南通德胜公司施工期间，禹城市职业教育中心进行了设计变更。南通德胜公司施工后，英雄山禹城分公司进行了验收并进行了下一程序的施工，铺设电暖器、地板砖。2012年3月10日，英雄山禹城分公司已发现女生宿舍1、2号楼一层地面出现沉降并自行对该沉降进行重新整修。2012年8月10日，英雄山禹城分公司发现1号车间地面沉降，同时地面出现不规则裂缝，遂于2012年9月10日对1号车间地面沉降进行返工处理。2013年5月6日，英雄山公司、监理单位和禹城市职业教育中心三名工作人员共同签署了女生宿舍1、2号楼、1号车间出现地面塌陷的《监理通知》。2012年3月10日至2013年5月6日期间关于地面沉降以及维修的事实均是由英雄山公司及其分公司所提交的证据予以证实。即便2013年5月6日发生了地面塌陷，那么所塌陷的地面也是由英雄山禹城分公司所施工造成，损失自然应当由其自担，与南通德胜公司无关。南通德胜公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初3191号民事判决，改判驳回英雄山公司、英雄山禹城分公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由英雄山公司、英雄山禹城分公司承担。事实和理由:1.南通德胜公司与英雄山禹城分公司是合同的相对方，基于合同的相对性，英雄山公司作为本案原告主体不适格。2.南通德胜公司与英雄山禹城分公司之间关于案涉工程的施工范围、价款等纠纷已为山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第647号民事判决裁决完毕，英雄山禹城分公司是服判的，并无异议，对本案争议问题其应通过再审解决，现又提起诉讼，属重复诉讼，应当判决驳回。3.对本案争议问题，即便英雄山禹城分公司的起诉不属重复诉讼，其诉讼请求也是不成立的，应当判决驳回。（1）塔吊基础价款的诉讼请求不成立。山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第647号民事判决已裁决支付南通德胜公司的款项是已施工完毕的工程价款，不包括未施工部分，即不包括塔吊基础价款。按照双方签订的合同约定，塔吊基础价款应当由英雄山禹城分公司自行承担；英雄山禹城分公司一审时提交英雄山公司与杨建明2014年3月签订的合同以证明由杨建明施工塔吊基础与洞口的封堵，并支出价款10万元，但该证据是虚假的。英雄山禹城分公司在济南市市中区人民法院(2012)市民初字第3172号案件中提交的落款时间2012年12月10日的罚款通知单中明确载明，在2012年12月10日前英雄山公司已自行安排人员施工塔吊基础与洞口的封堵，款项是6万元。此外，塔吊基础与洞口封堵价款的司法鉴定结论因鉴定材料（塔吊基础图）与本案不具有关联性，依法不应采信。另对于洞口的具体尺寸，鉴定人员未去现场测量，也无相应的书面材料，仅按预留洞口2600*2600取值无依据。（2）地面塌陷修复价款的诉讼请求不成立。英雄山禹城分公司提交的证据不能证明地面塌陷的时间、面积，更不能证明是南通德胜公司施工原因造成。假如存在地面塌陷，也是设计及英雄山禹城分公司施工的原因，与南通德胜公司无关。英雄山禹城分公司在(2012)市民初字第3172号案件中曾提交过地面塌陷的罚款通知单，但无论是一审、二审、再审，其均未主张过赔偿事宜，且对济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的裁决均无异议。本案中，南通德胜公司提交了设计变更，证明在施工之前业主、设计单位、英雄山禹城分公司即已知该变更设计有塌陷的可能，南通德胜公司施工后，英雄山禹城分公司已于2012年自己进行了返工。事实上，南通德胜公司是在(2012)市民初字第3172号案件审理中才知道地面塌陷，之前无人通知，也不知晓，之后英雄山禹城分公司也未主张过赔偿。退一步讲，即便落款时间为2013年5月6日的《监理通知》记载的地面塌陷是真实存在的，英雄山禹城分公司主张的修复费用820465.54元也是虚假的，其在(2012)市民初字第3172号案件中提交的落款时间2013年6月12日的通知单及维修明细可知，2013年6月12日前英雄山公司已自行安排人员整修，费用是1060548.78元。两次证据相互矛盾，是虚假的。4.本案案由已被生效的(2015)鲁民提字第647号民事判决确定为劳务合同纠纷，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、判决错误，英雄山公司、英雄山禹城分公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。另本次诉讼中，英雄山禹城分公司提交的塔吊基础与洞口封堵及地面修复的证据均是虚假的，其行为构成虚假诉讼，对其虚假诉讼行为，请求二审法院依法移交公安机关处理。英雄山公司、英雄山禹城分公司辩称，南通德胜公司的上诉理由及事实没有任何法律依据。南通德胜公司在上诉状中认可其施工的1、2号公寓、1号车间存在质量问题，其对存在质量的工程未进行维修，英雄山公司、英雄山禹城分公司要求其支付的各项损失及数额是依据鉴定机构的鉴定结论，故对南通德胜公司的上诉，请求法院依法驳回。禹城市职业教育中心经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。英雄山公司、英雄山禹城分公司向一审法院起诉请求：1.判令南通德胜公司支付挂网工程款653237.13元；2.判令南通德胜公司支付塔吊基础工程款100000元（以鉴定数额为准）；3.判令南通德胜公司支付整修工程款820465.54元（以鉴定数额为准）；4.本案诉讼费用、鉴定费用等由南通德胜公司承担。案件审理中，英雄山公司、英雄山禹城分公司申请撤回要求南通德胜公司支付挂网工程款653237.13元的诉讼请求，并请求判令南通德胜公司自第一次起诉起支付利息，以920465.54元为基数（以鉴定数额为准）。一审法院认定事实:2010年2月底，英雄山禹城分公司（甲方）与南通德胜公司（乙方）签订《建筑工程（劳务）承包合同》，合同中对南通德胜公司承建禹城市职业教育中心工程的工程范围、施工期限、工程质量、结算付款方式进行了约定，其中第七条第1款约定：本工程的所有周转材料及施工设备均由乙方自行提供并承担费用。结构验收通过后，除本工程的外架子留给甲方继续使用，其余周转料具乙方自行组织退场。装饰阶段如甲方使用外架子或塔吊，在一个月内由乙方负责，一个月以后的费用按市场租赁价支付给乙方。甲方使用完毕后应及时通知乙方拆除，由乙方组织退场。后双方因具体施工范围及付款情况发生争议，南通德胜公司于2012年12月6日将英雄山公司、英雄山禹城分公司起诉至济南市市中区人民法院，该院于2013年10月25日作出（2012）市民初字第3172号民事判决书，英雄山公司、英雄山禹城分公司对该判决书不服提出上诉，济南市中级人民法院于2014年5月9日作出（2014）济民五终字第113号民事判决书，南通德胜公司不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2016年6月8日作出（2015）鲁民提字第647号民事判决书，维持济南市中级人民法院（2014）济民五终字第113号民事判决书。英雄山公司曾于2014年12月16日因建设工程合同纠纷向一审法院起诉南通德胜公司、胡德刚，后又撤回起诉。本案受理后，英雄山公司、英雄山禹城分公司提出鉴定申请，请求对禹城市职业教育中心工程中的综合办公楼塔吊基础及主体遗留副楼二层洞口修补的工程量及造价进行司法鉴定；对禹城市职业教育中心工程的女生公寓1号、2号、1号车间一层整修工程量及造价进行司法鉴定。一审法院依法委托山东睿工项目管理有限公司对上述内容进行司法鉴定，山东睿工项目管理有限公司出具征求意见稿，塔吊基础造价为30377.27元，副楼塔吊洞口造价为2218.59元，女生宿舍、厂房车间造价为1180349.07元，合计1212944.93元。英雄山公司、英雄山禹城分公司对该报告无异议，诉讼请求明确为：要求南通德胜公司支付塔吊基础、副楼塔吊洞口费用为32595.86元，女生宿舍、厂房车间维修费用为1180349.07元，并要求南通德胜公司支付利息以1212944.93元为基数，自第一次起诉之日起至实际执行之日止，并承担本案的鉴定费用15000元。南通德胜公司的意见为：1.该鉴定报告仅为征求意见稿，非正式的司法鉴定报告，该报告的结论不能等同于正式司法鉴定结论；2.即便山东睿工项目管理有限公司出具了签章的正式司法鉴定报告，该报告的鉴定结论同样不能予以采信，南通德胜公司对其结论的真实性、客观性、关联性均有异议，由征求意见稿中关于四鉴定依据、五鉴定过程、附件及鉴定结论最后2019年9月28日《禹城人民法院关于禹城职业教育中心司法鉴定尚需涉案双方进一步提供以下资料》可知，鉴定机构是在申请方未提供鉴定方所要求的全部资料的情况下作出的征求意见稿结论，其依据是不充分的，举例说明，该鉴定结论由五、鉴定过程2.分析资料、计算过程（1）工程量部分均依据塔吊基础图两张、综合楼结构图纸、女生公寓一号二号，一号车间图纸计算得出，工程量未到现场测量，而关于女生公寓一号二号诉讼及鉴定过程中英雄山公司、英雄山禹城分公司仅提供建筑图纸，未提供结构图纸，一号车间地面未提供图纸，在图纸未提供的前提下，鉴定机构所作的工程量是不客观不真实的。另外，关于塔吊基础工程量所依据的基础图与本案无关联性，主体遗留副楼二层洞口修补的工程量由鉴定材料可知，该洞口具体尺寸均不知晓，鉴定机构又是如何作出的工程量鉴定。综上所述，对于鉴定机构出具的征求意见稿及日后出具的正式鉴定结论因其依据不充分，甚至没有依据，依法对其结论不应当采信。对于英雄山公司、英雄山禹城分公司当庭变更的诉讼请求，其在诉讼中是依据其实际已经支出的维修费用主张整修工程款，按其诉讼中的陈述可知，鉴定之前该工程已修复完毕，其已支出的费用即为其损失，是确定的，现又要求依据鉴定结论主张修复费用，是没有法律依据的。禹城市职业教育中心认为该案与其无关，对报告没有意见。山东睿工项目管理有限公司出具答疑书，一、图纸问题答复：1、2019年9月28日我们通过禹城市人民法院下发了《禹城人民法院关于禹城职业教育中心司法鉴定尚需涉案双方进一步提供资料的通知》。本通知，涉案各方均有提供相关资料的权利与义务。2、在此期间，被申请人未提供相关资料。3、女生公寓1号2号、1号车间地面返修目前均有建筑图，结构部分涉及的深度，我单位按照通常做法1.5米考虑来进行鉴定的。如异议人有资料支持，本鉴定可以修正。4、2013年5月6日《监理通知》内容为：女生1#、2#公寓，1#车间。一层因回填土未按施工工序夯实，造成地面塌陷，现要求全部返工。故本鉴定按照一层全部地面、建筑图原设计做法进行的鉴定。二、塔吊基础图纸问题答复：异议人提出，塔吊基础图与本案无关联性。该问题不在我单位鉴定范围之内。三、主体遗留副楼二层洞口问题答复：根据塔吊基础图，所涉塔吊型号为QTZ40，结合建筑市场通常做法，本鉴定按预留洞2600*2600考虑。如异议人有资料支持，本鉴定可以修正。山东睿工项目管理有限公司于2019年11月8日出具鲁睿基司鉴字（2019）第138号基本建设工程司法鉴定报告，塔吊基础造价为30377.27元，副楼塔吊洞口造价为2218.59元，女生宿舍、厂房车间造价为1180349.07元，合计1212944.93元。一审法院认为，英雄山公司、英雄山禹城分公司在审理过程中撤回对胡德刚的起诉及要求南通德胜公司支付挂网工程款653237.13元的诉讼请求系其对自身权利的处分，予以许可。根据英雄山禹城分公司与南通德胜公司签订《建筑工程（劳务）承包合同》第七条第1款的约定，塔吊基础及主体遗留副楼二层洞口工程应由南通德胜公司负责施工，英雄山禹城分公司提交2014年3月其与杨建明签订的《建筑安装工程承包合同》，证明将禹城市职业教育中心综合办公楼的塔吊基础及主体遗留副楼二层洞口工程承包给杨建明施工，工程价款10万元一次性包死。南通德胜公司对此不认可，英雄山禹城分公司对该部分申请鉴定，鉴定意见出具后，英雄山禹城分公司依据鉴定意见将该部分请求确定为塔吊基础30377.27元，副楼塔吊洞口2218.59元，合计32595.86元，该部分价款南通德胜公司应当支付。禹城市职业教育中心作为涉案工程的使用方证实女生公寓1号、2号及1号车间塌陷的情况，英雄山禹城分公司提交工程量结算单两份，一份是其与韩玉水关于女生宿舍1号、2号楼地面整修38间的结算，工程价款为478299.34元。第二份是其与耿春亮关于1号车间地面整修的结算，工程价款为342166.2元，两项合计820465.54元。英雄山禹城分公司在起诉时即请求该数额，后鉴定部门依据2013年5月6日《监理通知》的内容按照一层全部地面、建筑图原设计做法进行鉴定，鉴定意见为女生宿舍、厂房车间造价为1180349.07元，后英雄山禹城分公司将该项请求变更为1180349.07元。因该项主张为整修工程款，该工程已修复完毕，其已支出的费用即为其损失，鉴定部门出具的鉴定意见为一层地面全部返工的造价，该数额并不一定等于实际支出的费用，鉴于英雄山禹城分公司已提交相关材料证实其实际支出了相关费用，为公平合理解决双方纠纷，一审法院以英雄山禹城分公司主张的实际支出费用即820465.54认定整修工程款数额,综合考虑本案的具体情况，其主张的整修工程款有监理证明和禹城市职业教育中心对工程质量缺陷的认可，但未提供监理日志和施工日志，同时考虑到工程设计因素，对英雄山禹城分公司要求南通德胜公司给付返工损失酌定比例为50%，即410232.77元。本案鉴定费用15000元也按该比例由双方分担。英雄山禹城分公司于2014年12月16日向一审法院起诉后申请撤诉，该时间为其向南通德胜公司主张权利之时，英雄山禹城分公司主张自该时起支付利息不违反相关法律规定，予以支持，应按人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第五十一条规定，判决：南通德胜公司向英雄山公司、英雄山禹城分公司支付塔吊基础价款30377.27元、附楼塔吊洞口修补价款2218.59元、女生公寓1号2号及1号车间整修工程款410232.77元，合计442828.63元及利息（以442828.63元为基数，自2014年12月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。限于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费15717元，由英雄山公司、英雄山禹城分公司负担9979元，南通德胜公司负担5738元。鉴定费15000元，英雄山公司、英雄山禹城分公司与南通德胜公司各负担7500元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于英雄山公司、英雄山禹城分公司的上诉请求，因双方对案涉女生1、2号公寓、1号车间返工造价产生争议，一审法院依法指定鉴定机构进行评估鉴定工程造价为1180349.07元。因案涉工程已修复完毕，英雄山公司、英雄山禹城分公司主张其已支出的实际费用为820465.54元，考虑到上述鉴定数额并不一定等于实际支出的费用，其也未提供监理日志和施工日志，同时考虑到工程设计因素，一审法院对英雄山禹城分公司要求南通德胜公司给付返工损失酌定比例为50%，即410232.77元并无不当，本院予以支持。关于南通德胜公司的上诉请求，首先，南通德胜公司主张英雄山公司主体不适格，本院认为，南通德胜公司虽然是与英雄山禹城分公司签订的劳务承包合同，但其在2013年以劳务合同纠纷提起诉讼时，也将英雄山公司列为了被告。因英雄山禹城分公司不具有企业法人资格，英雄山公司作为诉讼主体承担英雄山禹城分公司的民事权利义务符合法律规定。其次，山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第647号民事判决书对南通德胜公司的施工范围作了认定，其中包括案涉的女生1、2号公寓、1号车间，但并未涉及地面塌陷英雄山禹城分公司返修的问题。现英雄山禹城分公司根据返修的事实提起诉讼，不属于重复起诉。英雄山禹城分公司主张地面塌陷修复的实际价款证据充分，本院予以支持。南通德胜公司上诉称一审时鉴定依据不足，但一审法院并未依据鉴定结论作出判决，故本院对南通德胜公司的该项主张不予支持。综上所述，英雄山公司、英雄山禹城分公司和南通德胜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17314元，由上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司、济南英雄山建筑安装工程有限公司禹城分公司负担11576元，上诉人南通德胜建筑劳务有限公司负担5738元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年六月十日书记员 孙   雅   芳