北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1466号上诉人（原审原告）：丁华淡，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：暴红侠，国家知识产权局审查员。上诉人丁华淡因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2413号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第26520338号“维特斯”商标（见附图），于2017年9月20日提出注册申请，指定使用在第3类“护发素；烫发剂；洗发液；洗洁精；抛光蜡；研磨膏；化妆品；美容面膜；香料；香精油”商品上，注册人为丁华淡。引证商标一系第11353305号“维斯特”商标（见附图），申请日期为2012年8月15日，核定使用在第3类“清洁用火山灰；清洁制剂；清洁用油；用于清洁和除尘的罐装压缩空气；抛光制剂；上光蜡；抛光蜡；香；研磨制剂；上光剂”商品上，专用期限至2024年1月13日，注册人为袁艺。引证商标二系第10264115号“维斯特斯”商标（见附图），申请日期为2011年12月2日，核定使用在第3类“洗发液；护发素；浴液；护肤用化妆剂；非医用漱口剂；牙膏；浴盐；化妆品；香水”商品上，专用期限至2023年2月6日，注册人为利达广告制品有限公司。行政阶段，丁华淡提交了如下证据：1．丁华淡与第9680586号“维特丝”注册人张勇签订的《商标共存协议书》原件、第9680586号“维特丝”注册人张勇的身份证复印件，用以证明引证商标二注册人同意两商标共存，引证商标二不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。2．丁华淡的产品图片，用以证明诉争商标在长期使用过程中，显著特征更加突出，并在消费者中具有很高的知名度。2018年12月26日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第257593号《关于第26520338号“维特斯”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、二文字构成相近，呼叫相同，相关公众在隔离状态下不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“护发素；烫发剂；洗发液；洗洁精；抛光蜡；研磨膏；化妆品；美容面膜”商品与引证商标一、二核定使用的“护发素、上光剂”等商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“香料；香精油”商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似，双方在非类似商品上共存，不易导致相关公众的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。丁华淡向商标评审委员会提交的证据不足以证明诉争商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不致与引证商标一、二相混淆。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：对诉争商标指定使用在“香料；香精油”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“护发素；烫发剂；洗发液；洗洁精；抛光蜡；研磨膏；化妆品；美容面膜”商品上的注册申请予以驳回。原审诉讼中，丁华淡提交了引证商标一、二信息查询单等。原审庭审中，丁华淡表示其认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。原审另查一，2019年5月23日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第W020458号《关于第11353305号第3类“维斯特”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标一在“清洁用火山灰”等全部核定使用商品上的注册。2019年7月13日的商标公告对此予以公告。原审另查二，根据中央机构改革部署，商评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。原审庭审中，各方当事人对诉争商标与各引证商标使用的商品构成类似商品不持异议。丁华淡不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标注册申请的在先权利障碍，诉争商标在指定使用商品上相对于引证商标一不构成2013年商标法第三十条规定的情形。各方当事人对诉争商标与各引证商标使用的商品构成类似商品不持异议，经审查后对此予以确认。诉争商标与引证商标二相比，仅比引证商标二多一个字，二者文字构成相近、呼叫相同，使用在相同或近似商品上，容易使相关公众混淆误认，构成2013年商标法第三十条所指的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回丁华淡的诉讼请求。丁华淡不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、引证商标一已经被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、引证商标二已经被国家知识产权局作出撤销决定，请求法院中止审理本案。三、引证商标二已被撤销，市场中已不存在该商标使用的事实要件，且诉争商标经过广泛的宣传和使用，已经在行业中形成了很高的知名度和影响力，二者不存在导致混淆的可能性。因此，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，2019年10月6日，国家知识产权局发布的第1666期《商标公告》中引证商标一在全部商品上被撤销；2020年1月27日，国家知识产权局发布的第1681期《商标公告》中引证商标二在全部商品上被撤销。上述事实有《商标公告》在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，原审法院和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的相关认定并无不当，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标一、二已在全部商品上被撤销并已生效。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的在先权利障碍已经消失，因此，本案引证商标一、二已经不再成为诉争商标注册的权利障碍，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于新的事实，针对当事人就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，丁华淡的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由丁华淡负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2413号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第257593号《关于第26520338号“维特斯”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就丁华淡针对第26520338号“维特斯”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由丁华淡负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年六月十日书记员 宋 爽