辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终429号上诉人（原审原告）：付强，男，1979年5月25日出生，满族，现住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳雨浩防水工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区吉力湖街196-2号(1-35-3)。法定代表人：潘坤，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司，住所地：沈阳市浑南区新隆街1-26号2605室。法定代表人：蔡明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李正鹤，该公司法务。委托诉讼代理人：姜某，该公司结算专工。上诉人付强因与被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司（以下简称沈阳雨浩）、中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司（以下简称东电一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付强及其委托诉讼代理人孙志兴、被上诉人沈阳雨浩法定代表人潘坤、被上诉人东电一公司委托诉讼代理人李正鹤、姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付强上诉请求：1、依法改判支持沈阳雨浩给付工程款208373.34元，东电一公司在欠付工程价款范围内对付强承担给付责任或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人沈阳雨浩承担。事实和理由：2017年7月，二被上诉人签订《工程施工分包合同》，工程地点在抚顺市东洲区石化热电厂院内，工程合同价款3113784元，后来上诉人与被上诉人沈阳雨浩签订合作协议，协议约定上诉人实行大包干施工，自主经营、自负盈亏。利润分配方式为沈阳雨浩收取工程总造价的14.3%(包含税款及管理费)，剩余工程款全部为上诉人所有。上诉人按约定给付沈阳雨浩总造价的14.3%共计40多万元，刚开始，沈阳雨浩能信守承诺给付上诉人工程价款，当还剩尾款295040.34元的时候，东电一公司没有给付工程款。一审期间，工程没有竣工审计结算，现在工程已经竣工验收并结算。根据《建设工程施工合同解释二》第26条的规定，请依法判决。沈阳雨浩辩称，上诉人所陈述的无法证明其主张的工程价款，上诉人在一审所主张的工程价款是295040.34元，没有证据支撑他主张的数额。本案上诉人未提供证据证明涉案工程款最终结算数额，因此沈阳雨浩与上诉人之间是否存在债务关系无法确定。上诉人提交的合作协议等证据只陈述事实，无法确认是哪个合同，哪个工程。合作协议并非是双方真实意思表示，也并非上诉人所主张的2017年签署的。沈阳雨浩曾与上诉人因私自在东电一公司取走承兑汇票一事，沈阳雨浩报警，若当时存在合作协议，当时上诉人没有理由不向于洪区公安局出示。双方真实意思均为口头约定利润五五分成，目前为止，沈阳雨浩共向东电一公司开具发票3406798.64元。上诉人通过电汇承兑方式取走310万元。无论是按照利润五五分成，还是按照合作协议支付管理费，上诉人均有义务向沈阳雨浩支付管理费。按照合作协议计算，340万元乘以14.3，应该付487172.2元。按照利润五五计算，现在上诉人无法提供成本费用。我公司要求上诉人提供本工程给工人开资的成本，包括给我公司支付费用的证据。我公司没有向上诉人支付工程款的义务，东电一公司也没有此义务。东电一公司就工程事项应向沈阳雨浩支付，本案工程款与上诉人无关。上诉人上诉的事实与理由主张结算没有证据证明，本案答辩人与东电一公司签订的多份合同，理应按照合同约定进行结算。东电一公司辩称，1、我公司于2020年1月份已经与沈阳雨浩办理了结算审计，审减额是86667元，我公司对审减后的结算额没有异议。2、针对上诉人取走承兑汇票行为，我公司认为上诉人是沈阳雨浩的法定授权委托人，有权办理相关事宜。付强向一审法院起诉请求：1、判令被告一给付原告工程款295040.34元；2、判令被告二在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任；3、诉讼费、保全费由被告一承担。一审法院认定事实：被告东电一公司与被告沈阳雨浩分别于2017年7月18日、2018年1月10日、2018年4月6日、2018年12月16日共计签订了5份《工程施工分包合同》将案涉合同分包给了被告沈阳雨浩，共计合同价款为暂定价2978998元最终以结算价为准(其中2018年12月16日签订的2018-006号合同价款为150000元固定总价)，被告沈阳雨浩于2017年7月1日与原告付强签订《合作协议》约定案涉工程由原告施工，原告向被告沈阳雨浩按工程总造价的14.3%交纳管理费，现案涉工程已经实际使用但未最终结算。被告东电一公司已经支付工程款2818744元。2019年8月18日原告付强支付被告沈阳雨浩140000元。一审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，本案原告应当就其要求的工程价款、及要求被告东电一公司承担在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任一节向法院提供相应的证据，但在庭审过程中本案原告虽然向法庭提供了《工程施工分包合同》、《合作协议》等证据材料，但这些证据材料均不能明确原告主张的工程价款，而且案涉工程并未竣工验收并不能确定被告东电一公司有欠付工程款的行为，因原告的诉讼请求没有充分的证据予以证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告付强的诉讼请求。案件受理费2863元、保全费1995.2元(原告以预交)由原告付强承担。二审中，上诉人付强提交东电一公司工程结算审计单、沈阳雨浩分包及结算欠款明细。证明：通过2020年1月14日、2019年11月12日审计，实际工程量是3113784.41元，审减额是86667元，未付工程款是208373.34元。沈阳雨浩质证意见：工程结算单我公司没有签字也没有印章，本公司2019年9月6日向东电一公司说明“付强至今日起与贵公司抚顺石化项目所有后续业务资金往来均由潘坤全权负责”。我不认可上诉人提交的证据。东电一公司质证意见：对工程审计结算单没有意见，关于签字，上诉人有法定代表人授权委托书。被上诉人沈阳雨浩提交如下证明材料：1、《声明》一份以及其法定代表人潘坤分别与付强、东电一公司工作人员姜某、周某、张某的聊天记录，证明：《声明》明确了从2019年9月5日后沈阳雨浩与东电一公司在抚顺热电厂项目所有后续业务及资金往来均由法定代表人潘坤负责，除潘坤之外其他人员无权处理。潘坤不仅通过微信把此声明交给了姜某，而且将书面材料亲自送到姜某手中。2019年9月5号之后是潘坤联系的质保金的事。付强质证意见：自从沈阳雨浩发完这个声明之后，东电一公司就把这个事情放下了，停止支付工程款，就等判决之后按照判决执行。沈阳雨浩所作声明有悖于之前在2019年8月18日所签的收条及付款委托，所以上诉人和被上诉人诉讼到法院，我是实际施工人，在一审时已经提交了证据。东电一公司质证意见：发给姜某的微信聊天记录只是文字的描述，并没有加盖沈阳雨浩公章，并不能代表沈阳雨浩，姜某只是看了声明，并不是对该声明认可，而且聊天记录当中要求相关法人身份证明营业执照等。之后我公司并未收到沈阳雨浩提供的纸质版声明，所以对微信聊天记录不予认可，没有法律效力。2、发票9张、发票明细1份、风险报告、付款凭证、欠款明细，证明：我公司收到东电一公司支付工程款不是281万元，是2318744元，差50万元。付强质证意见：50万元是一个纸质的承兑汇票，沈阳雨浩在2018年8月18日收条当中已经有体现，是2017-2019年之间约300万元左右，其中有两张纸质承兑汇票，一张面额为907479.41元，一张为50万元，写明都由沈阳雨浩公司背书。281万元是包含50万元承兑汇票的，对方是知情的。东电一公司质证意见：沈阳雨浩提交的证据能证明我们给付的工程款是2818744元，一审法院对这个数额也已经核实了，双方没有争议。本院经审查认为，付强提交的上述证据可以认定涉案工程经结算审计后尚有208373.34元工程款未支付，本院对此予以采信。沈阳雨浩提供的相关证据，结合付强及东电一公司的质证意见，对《声明》及于的效力本院无法认定，故对该证据不予采信；对沈阳雨浩提交的发票、明细等证据材料，因付强认可收到的工程款数额为2818744.07元，东电一公司也对此无异议，沈阳雨浩依其提交的该组证据欲证明其收到工程款数额为2318744元，但其在本院第一次庭审中陈述收到310万元，前后陈述明显矛盾，故对其提交的该证据不予采信。本院经审理查明，付强系借用沈阳雨浩建筑施工企业资质并以沈阳雨浩名义与东电一公司签订《工程施工分包合同》，付强与沈阳雨浩之间无劳动关系。另查明，2019年8月18日，沈阳雨浩向付强出具收条一份，载明：“今收到付强在中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司在抚顺石化公司热电厂及天津太环再生产资源利用有限公司零星工程与沈阳雨浩防水工程有限公司合作的税点及管理费（管理费经手写修改为分红费）140000元（大写壹拾肆万元整）。在2017年至2019年期间共收到中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司工程款约300万左右，其中有两张纸质承兑汇票（一张面额为907479.41元、一张面额为500000元）都由沈阳雨浩防水工程有限公司背书。从收到税点及管理费后付强已把管理费及税点全部结清，互无欠款。以前甲乙双方产生的全部纠纷互不追究。”再查明，东电一公司在二审庭审中陈述涉案工程质保期已过，不涉及扣减质保金的问题，付强及沈阳雨浩对此均无异议。二审查明的其他事实同一审查明事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉相关合同的性质和效力问题及付强主张支付工程款的主体是否适格问题；二、应给付工程款数额的认定。三、涉案工程款付款责任由谁承担。关于焦点一，合同是双方当事人基于意思自治、自由、真实的合意，双方当事人应根据诚实信用原则，全面、正确的履行合同的内容。本案中，从付强的陈述及其提交的证据能够确认付强借用沈阳雨浩建筑施工企业资质并以沈阳雨浩名义与案涉工程项目的总承包单位东电一公司恰谈合同并签订《工程施工分包合同》，将案涉工程分包给沈阳雨浩，付强又与沈阳雨浩签订了《合作协议》，约定案涉工程由付强承建《工程施工分包合同》中的所有工程，并且自负盈亏、自担风险，沈阳雨浩不对其工程施工提供资金、技术支持，仅获取工程总造价的14.3%的管理费，即付强与沈阳雨浩由此形成的是挂靠合同关系。案涉《工程施工分包合同》、《合作协议》均因违反了法律强制性规定，系无效合同。付强在本案中系涉案工程的实际施工人，付强实际进行了施工，且工程已竣工并实际交付，故付强有权在本案中主张涉案工程款。沈阳雨浩关于其与付强之间是合伙关系，双方对利润五五分成以及案涉工程款与付强无关的抗辩主张，因无确实、有效的证据支持，本院不予采信。关于焦点二，付强主张工程款，则负有证明工程价款的举证责任。本案中，案涉《工程施工分包合同》中约定工程价款以最终审定的结算金额为准。根据付强提交的《东电一公司工程结算审计单》能够证明付强对涉案工程进行了施工，并进行了验收及对涉案工程量为3113784.41元、审减额为86667元予以确认的事实。付强自认东北电力第一工程有限公司通过沈阳雨浩已支付工程款2818744.07元，案涉《工程施工分包合同》中虽然约定了预留5%的工程审计费及5%的质量保修金，但东电一公司对交付的涉案工程已过质保期的事实无异议，故对于涉案尚欠工程款的数额本院确认为208373.34元（3113784.41元-86667元-2818744.07元）。沈阳雨浩不认可东电一公司实际支付数额为2818744.07元，其主张其中以承兑汇票形式的50万元并没有收到，且认为东电一公司实际尚欠沈阳雨浩工程款数额应为110万元，对于该节问题，现实际施工人付强以及工程总承包单位东电一公司均对尚欠工程款数额为208373.34元无异议，沈阳雨浩作为被挂靠单位，如认为其与东电一公司之间有债权债务关系未予厘清，其应另行主张权利，在本案中不予处理。关于沈阳雨浩二审中提交相关证据材料，主张自2019年9月6日之后，付强没有代表沈阳雨浩的权限一节，本院认为，首先，根据前述论理，付强系案涉工程的实际施工人，沈阳雨浩仅向付强收取一定数额的管理费，并未实际组织施工，工程竣工交付业主使用后，付强作为实际施工人与东电一公司进行工程结算并无不可，且根据案涉《工程施工分包合同》签订的内容看，付强系沈阳雨浩在涉案工程中的项目经理，东电一公司依合同约定，与付强进行工程的结算亦属合理行为；其次，沈阳雨浩提交的《声明》系其单方制作，且《声明》的出具时间为2019年9月6日，系在付强提起本案诉讼之后所形成，在整个案涉工程施工期间，沈阳雨浩亦未提出异议。沈阳雨浩出具该《声明》并未通知到付强，其行为系径行改变之前合同约定，故该《声明》不能约束付强与东电一公司进行工程结算审计。在二审庭审中，本院要求沈阳雨浩确认是否能与东电一公司重新进行工程审计结算，沈阳雨浩明确表示不同意。因此，沈阳雨浩以此《声明》对涉案工程结算审计单所审计数额不予认可的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于沈阳雨浩抗辩付强未按《合作协议》约定付清管理费一节，因沈阳雨浩于2019年8月18日向付强出具的《收条》中已明确付强已把管理费及税点全部结清，双方互无欠款，因此，沈阳雨浩作为提出异议一方，其应对于涉案管理费是否已付清承担举证证明责任，现沈阳雨浩无充分、有效证据证明其抗辩主张，其应自行承担举证不能的不利后果。对于此节问题，本院需要强调的是，挂靠属于违反法律强制性规定的行为，挂靠人据此向被挂靠企业支付的挂靠管理费属于“不法原因给付”，不受法律保护。沈阳雨浩作为专业建设企业，明知付强没有施工资质，仍允许其借用单位资质承揽工程，本身具有过错，且案涉工程实际已经由付强完成并进行了竣工结算审计，若仍允许沈阳雨浩收取管理费将使得合同效力性规定失去意义，且依本案现有证据亦未体现沈阳雨浩在施工过程中实际付出了管理成本，因此，本案即便存在沈阳雨浩所主张的付强支付管理费数额不足的问题，本院对此亦不予理涉。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该条规定，即使挂靠行为无效，只要挂靠人（实际施工人）所负责的建设工程经竣工验收合格，仍然可以参照无效的挂靠合同的约定向被挂靠人主张工程款。再根据前述司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。东电一公司虽系涉案整个工程的总包人，其向被挂靠人沈阳雨浩分包工程，而挂靠人即实际施工人付强已经全面实际履行了东电一公司与沈阳雨浩之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。相对于沈阳雨浩来讲，东电一公司相当于发包人地位，其与实际施工人付强的权益受损具有关联性，且在东电一公司对涉案结算审计的工程款数额以及能否履行的问题上均无异议的情况下，东电一公司应当参照发包人地位承担相应的法律责任，付强向该公司主张欠付工程款应予支持。综上所述，付强的上诉请求成立，应予支持。本案存在出现新的证据而应依法予以改判的情形，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2013号民事判决；二、被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人付强支付欠付的工程款208373.34元；三、被上诉人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司在欠付工程价款范围内对被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司的上述债务承担责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2863元，由上诉人付强负担650元，被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司负担2213元，保全费1995.2元，由上诉人付强负担434.2元，被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司负担1561元；二审案件受理费5726元，由被上诉人沈阳雨浩防水工程有限公司负担4425元，上诉人付强负担1301元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇二〇年六月四日书记员  王 琪