安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖10刑终36号原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）钱和木，男，汉族，1945年12月29日出生，高中文化，退休干部，浙江省淳安县人，户籍地安徽省休宁县，住安徽省休宁县。被告人钱和木因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年5月9日被休宁县公安局取保候审，同年7月15日被休宁县人民检察院取保候审。2020年5月21日被黄山市中级人民法院决定取保候审。辩护人江学真，安徽雄风律师事务所律师。安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人钱和木犯非法持有枪支罪一案，于2020年4月17日作出（2019）皖1022刑初134号刑事判决。原审被告人钱和木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人（原审被告人），听取了上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人钱和木原系休宁县公安局民警，于2005年退休。二十多年前，被告人钱和木购买二支气枪，用于打麻雀和老鼠，用了两三年后就一直存放在家中未再使用，也未按照枪支管理的相关规定，将该二支枪支上交公安机关。2017年10月8日晚，被告人钱和木与邻居方为公两家发生纠纷打架，休宁县公安局海阳派出所民警接警赶到现场后，方为公家人以“钱和木方把打人的木棍藏在家中”为由要求进入钱和木家中查找，经民警调解，双方同意各出一人（钱和木方以其妻子胡月英为代表，方为公方以其儿媳许晓娟为代表）、民警在场进入钱和木家中查找棍子，许晓娟进入钱和木家中后在其家中床下发现了两支疑似枪支，并当场交给公安民警，后民警将该两支枪支带回派出所办理了涉案财物证据保全手续，并存放在派出所财物保管室。后经黄山市公安司法鉴定所鉴定，该两支疑似枪支均是以气体为动力的枪支。2018年2月27日13时许，民警和钱和木电话联系，钱和木称其在休宁县中医院住院治疗，不便前往派出所接受调查，希望民警到医院住院部进行调查。后民警到医院对钱和木进行讯问，钱和木如实的供述了其持有该两支枪支的事实。上述事实，有经过原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证⑴休宁县公安局出具的户籍证明，证实钱和木的身份信息。⑵休宁县公安局出具的到案经过，证实2018年2月27日13时许，民警和钱和木电话联系，钱和木称其在休宁县中医院住院治疗，不便前往派出所接受调查，希望民警到医院住院部进行调查。后民警到医院对钱和木进行讯问，钱和木对非法持有枪支的犯罪事实供认不讳。⑶休宁县公安局证据保全决定书及清单、扣押决定书及清单，证实休宁县公安局将涉案两支气步枪进行证据保全及扣押情况。⑷休宁县公安局人民调解协议书、申请书、领条、休宁县人民法院民事裁定书等，证实钱和木与方为公两家发生纠纷打架过程中，双方人员均有不同程度受伤，经有关部门调解达成协议。⑸休宁县公安局海阳派出所出具的情况说明：证明涉案的两支气枪是该所民警在处理钱和木与他人之间民事纠纷工作中发现，涉案当日做了证据保全，并保存在该所。并对涉案枪支在保全期满后，未及时采取扣押手续的问题，进行了说明。⑹休宁县公安局违法经历查询证明、休宁县司法局出具评估意见书，证实钱和木没有违法经历，具备社区矫正条件。⑺病历，证明钱和木身患多种疾病。2.证人证言⑴胡月英（钱和木妻子）证明：其家人与方为公一家发生纠纷的经过，在此期间其打电话报警，民警来了之后，对方人说钱和木拿大木棒打人之后把木棒藏在家里了，要求进入其家中寻找，后来民警让方为公媳妇进来家中，她在其家一个房间的床底下发现了两支枪。这两支枪是钱和木在大约二十多年前先后买来打鸡舍的老鼠的，是木头柄，后来两支枪都没使用了，一直放在其家里。⑵钱峻华（钱和木儿子）证明：其得知父母与邻居方为公家人发生打架，来到父母家中，此时民警已在场。120来了其把父亲安顿好之后，看见其家房门打开了，民警汪小舟和方为公儿媳、其母亲从房间内出来，汪小舟手上拿着一包东西，方家人围上去就喊“枪、枪、枪”。之后其和哥哥先后都被打了。20多年前是允许买气枪的，其父亲为了打家里鸡舍的老鼠和偷吃食的麻雀，先买了一支长气枪，后来这个枪坏掉，铅弹打不出去了，其父亲又买了一支短气枪。从1995至2017年案发期间，其就没见过这两支枪，也没见过其家人使用过。⑶钱峻军（钱和木儿子）证明：大约二十多年前，其还在读书时，家里有一支还是两支气枪，用于打老鼠和麻雀。其不知道父母后来把气枪怎么处理的。⑷方为公证明：2017年10月8日晚其家人与钱和木一家发生纠纷起因及打架经过。在此过程中有人打了110、120，医院和派出所的人都赶到现场，因钱和木将将打人的一根木棍拿回家中藏起来，其这一方就要求派出所的汪小舟队长到钱和木家中搜查，其儿媳妇许晓娟、钱和木家是他老婆胡月英跟汪队长去搜查的。后其就上去了医院，家里的事其就不知道了。事后其听家人说从钱和木家中搜出二支枪。钱和木家中有二支枪其是知道的，其看见过钱和木拿枪出来打麻雀。⑸汪美琴、方文军、许晓娟、方秀珍（方为公家人）证明：其这一方与钱和木方发生纠纷，派出所到现场进行处置，在处置过程中他们和钱和木方各派出一人去钱和木家去找钱和木打人的木棍，其家代表是许晓娟，对方是钱和木老婆，在派出所民警汪小舟带领下进入钱和木家中搜查核实木棍情况。过了一会，民警汪小舟从钱和木家中拿出两支枪出来。另方文军还提到：其看见钱和木及其儿子使用过该枪支。许晓娟还提到：其进入钱和木家中，在一房间床底发现两支像枪一样的东西，其就把这两支像枪的东西拿了出来，拿出来其就确定是两支枪，这两支枪都是一米不到的样子。⑹汪小舟、宋昌生自书处警经过，2017年10月8日晚21时许，他们在接到110指令及领导安排后，他们与其他民警一起赶到现场处置，在处置过程中，方为公家人提出钱和木将打人木棍藏在家中，要求民警到他家里查看木棍。汪小舟还证明：胡月英称家里没有大木棍，并让其到家查看，其没有发现对方所说的大木棍，后现场有人质疑处警民警，现场情况复杂混乱，其只得让站在门口的许晓娟一人进来，许晓娟在一个房间的床底下发现两支疑似气步枪，其立即拿着两支枪走到屋门外，许晓娟等人上前试图抢夺其手中的枪支时还进行拍照，其和现场警员予以制止，其携带两支疑似气步枪离开现场，将枪锁在警车内后再次返回现场。后该两支疑似气步枪一直保存在派出所涉案财物保管室。⑺鲍丽贞证明：其是1990年入住供销社宿舍的，钱和木一家已经住在这里了。其没有见过钱和木家中有枪，也没有见过钱和木一家人使用过枪，也没有听过枪声。⑻黄飞（黄山市公安司法鉴定中心工作人员）证明：2018年2月24日其单位对钱和木持有两支疑似气步枪出具了鉴定书，这两支是制式气步枪，经检测，枪口比动能分别为23.8焦耳/平方厘米和10.11焦耳/平方厘米，枪口比动能算小的。这两支气步枪不能通过改制提升致伤力。3.被告人钱和木的供述与审理查明事实基本一致。4.黄山市公安司法鉴定中心物证检验鉴定书，证实涉案两支枪支特征，其结构与压杆式气枪相符，装填入0.45厘米气枪弹，扣动扳机，能够完成击发过程，均是以气体为动力的枪支。5.现场勘验、检查等笔录，证实该局于2017年10月10日对现场进行了勘验，现场位于休宁县海阳镇玉宁街钱和木家中侧卧室内，民警对案发现进行拍照固定，及对现场外围进行细致搜索，未发现有价值痕迹物证。绘制现场图2张，拍摄照片8张。原审法院认为，被告人钱和木违反枪支管理规定，非法持有二支以气体为动力的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。经查，本案的涉案枪支来源：2017年10月8日晚休宁县公安局海阳派出所民警在处置钱和木与邻居方为公二家打架过程中发现钱和木家中有二支气枪，后民警对该二支枪支进行证据保全，并保管在该派出所；第一次庭审后该派出所就涉案枪支在保全期满后未及时采取扣押手续的问题，进行了合理性解释。故评析认定涉案二支枪支可作为定案的证据予以采用，对辩护人提出因公安机关收集证据程序不合法，导致指控钱和木非法持有枪支罪，不能成立的辩护观点，不予采纳。经鉴定：该二支枪支能够完成击发过程，均是以气体为动力的枪支。鉴定后，休宁县公安局依法将鉴定意见通知被告人钱和木，钱和木对鉴定意见亦没有提出异议。故对辩护人提出涉案枪支中有一支无法使用的辩护观点，与查明事实不符，不予采信。虽然钱和木在检察机关签署认罪认罚具结书，但在庭审中表示自愿认罪但不认罚，如果认罚也只认免予刑事处罚，鉴于钱和木认罪认罚的态度转变，故对钱和木的认罪认罚从宽幅度，在量刑时予以一定的考虑。被告人钱和木作为公安民警应知晓我国对枪支管理相关规定，但其未按照相关规定将枪支及时上交，仍长期将枪支存放家中，具有一定的主观恶性，判处免予刑事处罚不足以惩戒犯罪，公诉机关及辩护人提出判处免予刑事处罚的量刑建议，不予采纳。被告人钱和木因住院期间不能前往公安机关接受调查，但在民警与其电话联系时，其希望在医院接受调查，该行为应视为其主动到案，且钱和木在接受调查时如实供述自己的犯罪事实，认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；钱和木现已将近75周岁，可酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度等，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三十八条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款的规定之规定，作出如下判决：一、被告人钱和木犯非法持有枪支罪，判处管制三个月。二、违禁品气枪二支，依法予以没收，由暂扣机关休宁县公安局海阳派出所依法处置。宣判后，被告人钱和木以作为定罪的关键性证据二支“枪支”的提取过程程序违法，该二支“枪支”是否系其所有的枪支存疑；且具有其系一多病缠身的老人，有多个法定从轻的情节，原判对其判处管制属量刑偏重，请求对其作出免予刑事处罚的判决为由提出上诉。其辩护人提出了与上诉人钱和木上诉理由相同的辩护意见。二审审理查明的上诉人（原审被告人）钱和木于二十多年前购买二支气枪用于打老鼠和麻雀，之后将该二支气枪藏于家中直至2017年10月8日晚因相邻纠纷才被公安机关发现并以证据予以保全和扣押的事实及钱和木系主动到案的事实与原判认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证，质证，并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）钱和木违反枪支管理规定，非法持有二支以气体为动力的枪支，其行为显已构成非法持有枪支罪，应依法予以惩处。上诉人钱和木能主动接受公安机关的调查，并能如实地供述自己的涉枪犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人钱和木系年近75周岁的老人，依法可以酌情从轻处罚；因上诉人钱和木自愿认罪但不认罚，或认罚也只认免予刑事处罚，故其认罪认罚态度有转变，且不彻底，因此结合案情事实，依法不宜对其免予刑事处罚。上诉人钱和木及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见因与原审时所提的辩解、辩护意见一致，且原审法院已对其辩解及辩护意见作出了符合客观事实的依法评判，故本院在此不再赘述，原审评判正确，故上诉人钱和木的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人钱和木及其辩护人提出的原判对钱和木判处管制属量刑偏重，请求对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡秀萍审判员  严 明审判员  宣庆龄二〇二〇年六月十七日法官助理祝清运书记员张少勇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。