河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2076号 上诉人（原审被告，申请执行人）：李良枝，女，1970年7月23日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。 上诉人（原审被告，申请执行人）：李涛，男，1992年4月2日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。 上诉人（原审被告，申请执行人）：李昱颖，女，1999年5月29日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。 上诉人（原审被告，申请执行人）：李法官，男，1943年1月2日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。 上诉人（原审被告，申请执行人）：陈怀叶，女，1945年10月23日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，执行案外人）：郭占军，男，1972年5月1日出生，汉族，住河北省武安市。 被上诉人（原审原告，执行案外人）：郭延涛，男，1985年2月20日出生，汉族，住河北省武安市。 被上诉人（原审第三人）：姚平安，男，1959年6月10日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：李禅英，女，1960年8月27日出生，汉族，住河北省武安市，系姚平安的妻子。 被上诉人（原审第三人）：李禅英，女，1960年8月27日出生，汉族，住河北省武安市。 上诉人李良枝、李涛、李昱颖、李法官、陈怀叶因与被上诉人郭占军、郭延涛、姚平安、李禅英案外人执行异议之诉一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李良枝、李涛、李昱颖、李法官、陈怀叶上诉请求：1、撤销武安市人民法院（2019）冀0481民初2177号民事判决书，并驳回被上诉人郭占军、郭延涛的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定抵押担保合同有效错误。2013年4月19日，姚平安向郭延涛、郭占军借款200万元，期限为一个月。《借款合同书》第七条约定：担保抵押方式以姚勇、李婵英、姚焕成名下房产各一处和姚勇名下车辆作抵押。如到2013年10月19日，乙方不能还清此借款，乙方需将此三处房屋交由甲方居住，然后，经有关部门评估价值，与借款取长补短。一审法院认定姚平安、李婵英、姚勇与郭延涛、郭占军签订的抵押担保合同依法成立是错误的。该抵押担保合同是典型的流质条款。2013年4月19日，姚平安向郭延涛、郭占军借款时，姚平安、李婵英、姚勇与郭延涛、郭占军达成抵押担保合同约定，借款到期后，如果不能偿还借款，就用抵押的房产抵顶借款，长退短补。这是典型的流质条款，明显违背了《物权法》第186条关于抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的规定，属于无效条款。其次，《物权法》第186条是强制性规范，不是管理性规范，违反强制性规范，即使当事人双方的意思表示真实，该行为也是无效行为。所以，该抵押担保合同，即使是合同双方当事人的真实意思表示，也是无效的。再次，郭延涛、郭占军在本案一审的诉讼请求中，没有请求法院确认该抵押担保合同的效力。即使在诉讼中，主张该抵押担保合同的效力，也超过了诉讼时效。2、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。一审判决以此规定为依据，认定郭延涛、郭占军对争议房屋的权利优先于上诉人是错误的。首先，一审法院混淆了概念。2013年4月19日签订的合同是抵押担保合同，前述法律规定的是民间借贷与买卖合同混同的处理规则，不是民间借贷与抵押担保合同混同的处理规则，一审适用法律错误。其次，2013年4月19日，姚平安、李婵英、姚勇、郭占军达成的抵押担保合同，没有进行登记，不产生抵押权效力，不具有优先受偿权。再次，该规定没有授予出借人优先受偿权，本着物权法定的一般原则，出借人应当就拍卖所得价款与其他债权人公平受偿。即郭延涛、郭占军只能依据2018年10月19日，武安市人民法院作出（2018）冀0481民初2364号民事判决书，向武安市人民法院申请强制执行武安市，就拍卖所得价款与其他债权人公平受偿。 郭占军、郭延涛答辩称，1、答辩人与姚平安之间的抵押担保合同依法有效成立，应受法律保护。其一，担保人与姚平安于2013年4月19日签订的《借款合同书》第七条约定中包含两层意思表示，其中前一句：“担保抵押方式以姚勇、李婵英、姚焕成名下房产各一处和姚勇名下车辆做抵押。”是双方对于抵押担保的合意，本案一审庭审中，姚平安、李婵英、姚勇对此也明确表示是其真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，虽未办理抵押登记，但抵押合同是合法有效的。其二，《借款合同书》第七条约定中后一句的意思表示，是双方对于抵押物附生效条件的买卖合意。首先，该买卖合同需要借款人到期不能清偿债务时生效。其次，需要以借款人到期不能清偿债务时的市场评估价格为成交价格。再次，该合意不是单纯的以消灭债务为目的的直接抵顶，而是根据市场价格公平交易，以借款转化为卖房款，长退短补，即担保人并非是在借款人无法清偿债务时就当然的取得了所有权，而是需要双方共同去委托第三方，以市场评估价格予以成交清算，即属于一种清算型的买卖合同。而《物权法》第186条规定的目的是为了防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。所以，本案中的买卖合同是独立的一个意思表示，而非流押性质的条款，也不存在损害抵押人利益的不公平情况，依法成立、有效。其三，至于一审中未对抵押担保条款效力的审查提出诉求，是因为抵押担保条款系借款合同的一部分，不需要单独诉求审查，原审法院基于查明案件事实的需要依职权对借款合同中的各条款进行审查、认定，正当合理。2、答辩人对本案的执行异议标的物享有物权期待权，依法享有足以排除强制执行的民事权益。其一，本案中的《借款合同书》第七条约定中后一句关于买卖合同的意思表示是在合同签订时，同意在将来债务不能清偿时，以将来的市场价格评估，对抵押房产进行公平买卖，这既不同于债务到期前约定以物抵债协议，到期后直接抵顶消灭债务的情形，也不同于合同签订时就对物的所有权归属进行转移的约定，借款到期后不予清算直接归属于债权人的情形。上述两种情形均因有可能损害到抵押人的权益，而陷于流押之虞。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，也可以看出，法律对于民间借贷中以签订买卖合同作为履行担保的情形下，对标的物进行清算清偿是采予以支持的态度，所禁止的仅仅是有可能会损害抵押人权益的流质型以物抵债，而本案中的买卖合同为清算型清偿，符合上述司法解释第二款予以支持情形。值得注意的是，本案中的借款合同为无息的民间借贷合同，不存在非法的高额利息转化为购房款的情况，不违反法律、法规的规定，也不侵害他人的合法权益，故该买卖合同条款应为合法、有效。其二，虽然本案中姚平安、李婵英、姚勇等人因失联，还未来得及经评估机构对案涉房屋进行市场评估作价，但根据当时的市场的平均价格水平，答辩人的借款转化为购房款完全盈余，所以答辩人已经相当于足额支付了购房款，只待房屋价格经过答辩人与姚平安选的评估机构估价后，再予以最终清算确认。其三，根据借款合同约定，在借款到期未清偿之日，答辩人便享有案涉房屋的居住权，答辩人自2013年10月20日便取得了案涉房屋的占有权，远远早于被答辩人提起诉讼的时间，后又对案涉房屋进行了装修，至今已实际占有、使用近7年时间，之所以一直未办理房屋产权登记也是由于答辩人迟迟找不到姚平安、李婵英、姚勇等人，答辩人对此并无过错。综上，答辩人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，对案涉房屋享有足以排除执行的权益，原审判决公允，应予维持。 姚平安、李婵英、姚勇答辩称，1、案涉的房屋登记在姚勇名下，李婵英与郭占军、郭延涛在2013年4月前的借款协议，李婵英借款200万元，同意以案涉房屋作抵押，如到期不还，就将这套房屋交由郭占军、郭延涛居住。因该款到期没有还，于是在2014年将该房屋交付给了郭延涛二人。2、因姚平安、李婵英当时在山西太原做生意，没有时间回来，所以没有过户，当时已经把钥匙给了郭延涛2人，后来李婵英手机丢失换号，也没有跟郭延涛他们说，他们也联系不到李婵英。3、李法官、陈怀叶等是李宪为的继承人，关于李婵英和李宪为之间的借款，早已还清。 郭占军、郭延涛向一审法院起诉请求：1、解除李婵英位于武安市的查封并停止对涉案房屋的执行，此房价值30余万元；2、请求确认原告对被查封房产享有合法权利，并要求被告配合履行过户手续；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告李法官、陈怀叶、李良枝、李昱颖、李涛与本案第三人姚平安、李婵英、姚勇民间借贷案，武安市人民法院作出（2017）冀0481民初1463号民事判决，由于姚平安、李婵英不履行判决确定的还款义务，2016年6月16日，武安市人民法院作出（2016）冀0481民初1913-1号民事裁定，查封李婵英位于武安市户（1602）房产一处。郭占军、郭延涛以该查封房产已由李婵英、姚勇作为借款担保在借款人姚平安未能还款情况下善意取得该房产为由，提出执行异议，武安市人民法院作出（2019）冀0481执异23号执行裁定书，裁定驳回郭占军、郭延涛的异议申请。郭占军、郭延涛不服该裁定，提起执行异议之诉。另查明，2013年4月19日，郭占军、郭延涛与姚平安签订借款合同书，约定姚平安向郭占军、郭延涛借款200万元，借款期限自2013年4月19日至2013年5月19日，由李婵英、姚勇担保，担保抵押方式约定：以姚勇、李婵英、姚平安名下房产各一处和姚勇名下车辆一辆作抵押，如到2013年10月19日，乙方不能还清此借款，乙方需将此三处房屋交由甲方居住，然后经有关部门评估价值，与借款长取短补。本案争议的武安市就是其中一套在李婵英名下的房产（土地使用权人为李婵英，证号为武国用（2005）第033-1602号土地使用证）。上述协议签订后，郭占军、郭延涛向姚平安支付了借款200万元，李婵英将其房屋土地使用证和房屋钥匙交于郭占军、郭延涛，借款到期后，因姚平安未能按时还款，郭占军、郭延涛提起诉讼。武安市人民法院于2018年10月19日作出（2018）冀0481民初2364号民事判决书，判令“一、被告姚平安自本判决生效之日起十日内偿还原告郭延涛、郭占军借款本金200万元及违约金60万元；二、被告李婵英、姚勇对上述借款本息承担连带责任”。现本案争议的李婵英名下房产由郭占军、郭延涛装修后实际占有、使用。 一审法院认为，本案争议的焦点是武安光明小区1号楼六层东户1602号房产为2013年4月19日借款抵押合同约定的担保，能否阻止人民法院对抵押房屋的执行。该合同约定，到2013年10月19日不能还清借款，房屋交由原告居住，经评估价值后与借款相抵，长取短补。本案庭审过程中，姚平安、李婵英、姚勇明确表示，双方意思表示真实，故该抵押担保合同虽未办理抵押登记，但合同依法成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故原告对争议房屋的权利优先于被告李法官、陈怀叶、李良枝、李昱颖、李涛对普通债权的执行，原告郭占军、郭延涛享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，判决：不准予对李婵英名下位于武安市的房产（土地使用权人为李婵英，证号为武国用（2005）第033-1602号土地使用权证）的执行。案件受理费5650元，由李法官、陈怀叶、李良枝、李昱颖、李涛承担。 本院二审期间，上诉人李法官、陈怀叶、李良枝、李昱颖、李涛提交如下证据：姚平安、姚勇与李先维之间的《贷款协议》，证明上诉人与姚平安、姚勇之间的贷款协议也有抵押内容。郭延涛、郭占军对该证据质证认为：该贷款协议与上诉人主张事实无关。该协议签订人是李先维、姚平安、姚勇，没有案涉房产权利人李婵英的签字，李婵英既不是借款人一方，也不是抵押人一方，该协议对李婵英不具有约束力。姚平安、姚勇无权擅自抵押处分李婵英的房屋。该证据不属于新证据，上诉人不能以该证据否定一审判决认定的事实，二审法院也不应予以采纳。该证据上姚勇没有签名按手印，是他人代签代按的手印，可以做质证。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：郭占军、郭延涛对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的合法民事权益。其一，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权在登记时设立。”郭占军、郭延涛与姚平安签订的借款合同书虽约定以李婵英名下的案涉房屋抵押，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，郭占军、郭延涛对案涉房屋不享有抵押权。其二，前述借款合同书约定在姚平安不能清偿借款的情况下，需将案涉房屋交由郭占军、郭延涛居住，并经评估案涉房产的价值后“与借款长取短补”，该内容并非约定在姚平安等无法清偿债务时郭占军、郭延涛就当然对案涉房屋取得所有权，不违反《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，不能据此规定认定该约定无效。但是前述约定内容不符合买卖合同的特征，亦不能认定双方形成了买卖合同关系。郭占军、郭延涛辩称双方形成的合同属于一种清算型买卖合同没有法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件的规定，如前所述，郭占军、郭延涛未与姚平安、李婵英、姚勇签订合法有效的书面买卖合同，郭占军、郭延涛不能依据该规定对案涉房产享有物权期待权。一审依据该规定，认定郭占军、郭延涛对案涉房屋享有足以排除执行的合法民事权益，适用法律错误，本院予以纠正。因本案不适用前述规定，故郭占军是否足额交纳了购房款，是否实际占有案涉房屋，以及对未办理过户登记是否有过错，均不是认定其是否对案涉房屋享有物权期待权的依据。其三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“（第一款）当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向第三人释明变更诉讼请求。第三人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（第二款）按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱义务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，双方没有签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，抵押担保合同因未办理抵押登记抵押权未设立，即使郭占军、郭延涛依据武安市人民法院作出的（2018）冀0481民初2364号民事判决书，申请拍卖案涉房产，其也仅享有与其他债权人公平受偿的权利，前述法律规定并未赋予出借人优先受偿权。故一审依照该规定认定郭占军、郭延涛对案涉房屋的权利享有优于普通债权的优先权错误，本院予以纠正。综上，郭占军、郭延涛主张对案涉房产享有足以排除强制执行的合法民事权益，依据不足，本院不予支持。 综上所述，李良枝、李涛、李昱颖、李法官、陈怀叶的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2177号民事判决； 二、驳回郭占军、郭延涛的诉讼请求。 一审案件受理费5650元，二审案件受理费5650元，均由郭占军、郭延涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 霍金喜 审判员 陈志明 二〇二〇年六月十日 书记员 常新蕊 ——