江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终279号上诉人（原审被告）：盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路266号凤凰汇商业街2F20-224-241(CND)。法定代表人：郑义，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞成，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡云芳，女，1977年11月10日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：李云峰，江苏新苑律师事务所律师。上诉人盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司（以下简称小目标餐饮公司）因与被上诉人蔡云芳租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小目标餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回蔡云芳的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由蔡云芳负担。事实和理由：1、蔡云芳于2019年1月份就已实际停止经营，小目标餐饮公司于2019年4月在58同城网站上重新进行招租，也反映该事实的存在。2、蔡云芳坚称其一直在履约经营，但其未能提供证据证明，一审法院以小目标餐饮公司在蔡云芳撤场后未就此与其交涉而认定经营行为一直存在是错误的。3、因蔡云芳存在违约行为，根据合同约定其不得主张返还履约保证金。蔡云芳辩称，1、由于小目标餐饮公司管理服务不到位，导致蔡云芳的经营陷入困境，造成亏损局面。2、蔡云芳未单方面终止合同，合同期满后小目标餐饮公司通知蔡云芳搬出物品，也证明双方均未在合同期间终止合同。3、因合同已履行完毕，小目标餐饮公司应退还所收取的履约保证金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡云芳向一审法院起诉请求：1、判决小目标餐饮公司退还押金50000元及多收的水电费和人员工资4608元；2、诉讼费用由小目标餐饮公司承担。一审法院认定的事实：2018年5月31日，小目标餐饮公司作为甲方与乙方蔡云芳签订一份商铺招商转租合同，约定：甲方将一间商铺转租给乙方使用；租赁期限为一年，自2018年6月23日起至2019年6月23日止；乙方在商铺的经营收入由甲方统一收银、统一管理；电脑押金5000元，每月100元折旧费；履约保证金50000元；在租赁期间内，若乙方单方面提前终止本合同的，则乙方无权要求甲方退回已交付的履约保证金（第二条第四款第四项）；每月从返款中扣除综合管理费500元（包括但不限于清理费、公告费、运营费、保洁费、排污费等）；甲方有权每月收取乙方营业额的20%作为商铺的租金，于次月20号前进行对账、确认；乙方应自行承担的费用有水、电气费、物业费；合同第七条为合同的续期、终止、解除，第二款约定，乙方未按照甲方要求合理接收商铺或长期消极经营，不配合甲方管理或乙方未按甲方要求正常营业、擅自停业、变相停业、歇业的等情形的，甲方有权终止合同，乙方应承担由此给甲方造成的全部损失，双方还对其他事项作了约定（合同正文10页，另有附件及相关承诺书，合计24页）。合同签订当日，蔡云芳按约交纳了履约保证金50000元，后交纳电脑押金5000元及物业费1967.50元，并进场经营。自2018年7月至2018年12月，双方每月按合同约定结账，结账表中列明营业所得、扣款等事项，后由蔡云芳签字并领取实际所得。蔡云芳经营的“有家炸串”每月最终所得分别为8700余元、12000余元、9500余元、10400余元、6400余元、4400元不等，在每月结账单的扣款项目中，除堂口水、电费，500元管理费，另有按21个店面分摊的公共部分水电费费用800余元至200余元不等、公摊面积费用（服务员工资、餐费）500余元至600余元不等。2019年1月，结账单显示店家最终所得为-976余元，此后，蔡云芳经营状况一直不好，双方也没有结账，且其他大部分商铺经营状况都不佳。2019年4月，小目标餐饮公司曾在58同城网站案涉地块对外招租。2019年6月20日，小目标餐饮公司向蔡云芳发出通知函，要求其在三日内将遗留的物品处理完毕，后双方也对电脑押金予以结算处理（除每月结账时扣减100元押金，另又扣减6个月押金）。期间，双方均没有通过口头或书面形式向对方提出解除租赁合同。后因双方因是否退还履约保证金发生争议，蔡云芳诉至本院。庭审中，小目标餐饮公司主张是蔡云芳单方终止合同，理由为答辩意见，即蔡云芳于2019年1月初以经营人员撤场的方式单方面终止了该合同的履行，而合同第二条明确约定租赁期内若乙方单方面提前终止合同，则乙方无权要求甲方退还履约保证金。由于双方约定租金的收取与蔡云芳的经营收入相关，蔡云芳不能放弃经营，否则就损害了小目标餐饮公司的合法利益。蔡云芳主张，并不是我单方终止合同，我方一直履行合同，只是履行的效果不理想。而且根据双方在合同中的约定，即使我不正常经营，也只能按照合同约定视为歇业、停业，而不构成合同的终止。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的租赁（转租）合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案双方当事人主要争议为：案涉租赁合同是因合同期满还是因蔡云芳单方终止合同？50000元保证金是否应当退还？案涉履约保证金从形式上看，是确保合同履行而设立的金钱质押，是作为违约方欠付款项或应承担违约责任等情形下应履行给付义务的担保而双方在合同中没有约定该履约保证金具有定金性质，故不具有定金的功能。而履约保证金如何处理应视一方是否存在违约责任以及守约方的损失是否予以救济等综合考虑，一方并无权利直接主张没收。小目标餐饮公司主张蔡云芳于2018年12月以经营人员撤场的方式终止了该合同的履行，属于单方终止合同，保证金应予以没收。小目标餐饮公司的该主张没有事实依据，也不符合法律规定。首先、案涉租赁合同第二条第四款第四项约定，在租赁期间内，若乙方（蔡云芳）单方面提前终止本合同的，则乙方无权要求甲方退回已交付的履约保证金。但在租赁期限内蔡云芳既未口头亦未书面向小目标餐饮公司提出解除合同。在第七条（合同的续期、终止、解除）中约定的事项，是乙方出现长期消极经营、擅自停业等情形，甲方有权终止合同，乙方承担甲方由此造成的损失，并未约定履约保证金的退还问题。其次、小目标餐饮公司主张蔡云芳撤场，蔡云芳不予认可，小目标餐饮公司亦未提交证据予以证明，如蔡云芳确有不经营的行为，小目标餐饮公司应当与其交涉，小目标餐饮公司亦未提交相关证据。如出现合同该条约定的情形，小目标餐饮公司可以终止合同，并要求蔡云芳承担损失，而事实上，小目标餐饮公司并未行使该权利。三、小目标餐饮公司在2019年6月20日发出通知函后，双方也对电脑押金等进行处理，并不是按小目标餐饮公司主张的期限扣减。综上，小目标餐饮公司的该主张不能成立，一审法院不予采信。故在租赁合同期满后，小目标餐饮公司应当退还蔡云芳预交的保证金。关于蔡云芳主张返还公摊水电费、服务人员费用4608元问题。因双方在合同中有相关约定，且每月结算时，蔡云芳已签字确认，其主张是小目标餐饮公司强行扣减，一审法院不予采信。故对蔡云芳的该请求，一审法院不予支持。综上，双方的租赁合同因期限届满已经终止，蔡云芳要求小目标餐饮公司返还保证金50000元，予以支持；蔡云芳主张返还多扣的费用4608元，证据不足，不予支持。关于在合同期限内，蔡云芳应承担的管理费等相关费用，因小目标餐饮公司在本案中未主张，本案不予处理，小目标餐饮公司可依据合同约定和事实另行主张权利。对双方的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，一审法院判决：一、小目标餐饮公司返还蔡云芳保证金50000元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回蔡云芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166元，减半收取583元，由小目标餐饮公司负担。二审中，围绕上诉请求，蔡云芳提交了:1、蔡云芳经营的“有家炸串”的营业日报表，起止时间是2019年1月1日至2019年6月18日，证明蔡云芳至2019年6月份一直在经营。2、蔡云芳与小目标餐饮公司法定代表人郑义的电话录音，证明承租人并没有提出解除合同的要求，而是要求等合同期满后要退还保证金。小目标餐饮公司经质证认为，对证据1，蔡云芳实际于2018年年底就已停止经营了，可以调取美团记录相关的经营记录；该证据证明的是2019年1月至2019年6月一个周期内的经营情况，不能证明至2019年6月蔡云芳仍在经营，蔡云芳应提交全年的营业报表证明其一直在经营。对证据2，真实性无异议，但对录音的形成时间无法确定，该录音内容可以反映是双方争议发生以后形成的，2019年1月份以后顾灵健、蔡云芳都没有相应的经营收入，他们是一个群体，本案最核心的是蔡云芳在2019年1月份以后有无经营。本院根据小目标餐饮公司的申请，调取了盐城市新都派出所人民调解室的调解记录以及与主持调解人员的谈话笔录，调解记录未注明调解时间，按装订顺序夹于2019年4月6日与4月12日的其他两份调解记录间，其中有顾灵健、蔡云芳等人书写的名字、电话号码、身份证号码，并注明“当事人不同时间在区租赁商铺，丁杰等人向郑义讨要租赁押金退款，双方约定于2019、4、13下午到所调处”；在本院的谈话笔录中，参与调解的人民调解员徐跃彬、杨兵陈述调解记录的时间是2019年4月份，当时承租户要求解除合同、退还履约保证金。小目标餐饮公司经质证认为，对调解记录及谈话笔录的真实性无异议；调解记录只是双方数次去派出所协调期间的一次记录，并不是最早的记录，最早的记录应该是2019年1月份，事实上2019年1月顾灵健、蔡云芳就已停止营业、讨要履约保证金了，这只是过程中的一次记录；该调解记录形成于2019年4月份，与顾灵健、蔡云芳同样的业主沈辉乾在2019年3月18日就在一审法院起诉了，说明此前就已经发生纠纷了。蔡云芳经质证认为，对调解记录的真实性有异议，该记录是用一张白纸书写的，而前后的记录都是登记在格式记录纸上；谈话笔录中人民调解员称我方提出解除合同的要求，这不符合事实，事实是在2019年4月份因为有部分经营户租赁期限届满索要保证金，我方也担心保证金在期限届满后不能如期返还，而到派出所了解情况的，在调解过程中，我方从未提出解除合同的要求，我方提交的蔡云芳与郑义的电话录音可以证实该事实。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，商铺招商转租合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，蔡云芳交纳了履约保证金50000元，现双方为该履约保证金应否退还发生纠纷诉至法院。案涉履约保证金从形式上看，是确保合同履行而设立的金钱质押，是作为违约方欠付款项或应承担违约责任等情形下应履行给付义务的担保，履约保证金如何处理应视一方是否存在违约行为、应否承担违约责任以及守约方的损失是否予以救济等综合考虑，一方并无权利直接主张没收。本案中小目标餐饮公司抗辩提出蔡云芳实际停止经营属于单方面终止合同已构成违约，要求不予退还所缴纳的履约保证金，实质上是要求蔡云芳承担违约责任，故本案的争议焦点是案涉租赁合同在期限届满前蔡云芳是否存在单方终止履行的行为？商铺招商转租合同中约定“在租赁期间内，若乙方单方面提前终止本合同的，则乙方无权要求甲方退回已交付的履约保证金”、“乙方未按照甲方要求合理接收商铺或长期消极经营，不配合甲方管理或乙方未按甲方要求正常营业、擅自停业、变相停业、歇业的等情形的，甲方有权终止合同，乙方应承担由此给甲方造成的全部损失”。而根据查明的事实，蔡云芳经营的“有家炸串”自2019年2月以后双方就未再结账，蔡云芳二审提供的营业日报表反映2019年1月至2019年6月一个周期内的经营额仅为1700余元，蔡云芳未能证明其一直正常经营的事实。而商铺招商转租合同的主要权利义务是一方提供租赁场所，一方租赁经营并以营业额的20%提成作为商铺的租金，因此若承租方停止经营，则出租方小目标餐饮公司收取租金的合同目的则不能实现。2019年6月20日小目标餐饮公司通知蔡云芳清理遗留的物品，以及双方对电脑押金的结算，只是处理合同履行期间的后续事务，不能以此认定双方按约已将合同履行完毕。结合本院调查的证据，至少能够证明蔡云芳于2019年4月份已明确提出提前终止合同的要求。蔡云芳的不正常营业行为表明其已不再履行合同主要义务，所提出的退还履约保证金的要求表明其单方终止合同的意思表示，应认定其在合同履行期间存在违约行为。综合考虑合同实际履行时间、小目标餐饮公司对市场培育的责任以及承租户的实际经营状况，本院酌情认定蔡云芳应承担10000元的违约责任。至于合同期限内蔡云芳应承担的管理费等相关费用，因小目标餐饮公司本案中未主张，本案不予处理，一审法院也已释明小目标餐饮公司可依据合同约定和事实另行主张权利。综上，因二审中本院根据小目标餐饮公司的申请调取了新证据，小目标餐饮公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持，并据此对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5190号民事判决第一项内容为“盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司返还蔡云芳保证金40000元，于本判决生效后十日内履行完毕”。二、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5190号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1166元，减半收取583元，由蔡云芳负担156元，盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司负担427元。二审案件受理费1166元，由蔡云芳负担233元，盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司负担933元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东审 判 员  张晨阳审 判 员  周 陇二〇二〇年六月十日法官助理  张东祥书 记 员  成以琴