四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终398号 抗诉机关四川省金堂县人民检察院。 原审被告人汤帅，男，1991年4月15日出生，汉族，初中文化，原公司业务员，户籍所在地四川省广汉市。2019年9月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年11月6日被四川省金堂县公安局取保候审。2020年1月6日经四川省金堂县人民法院决定逮捕，2020年1月8日由四川省金堂县公安局执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 指定辩护人赵疏影，四川豪俊律师事务所律师。 原审被告人叶勇忠，男，1980年2月5日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省广汉市。2019年9月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年11月6日被四川省金堂县公安局取保候审。2020年1月6日经四川省金堂县人民法院决定逮捕，2020年1月8日由四川省金堂县公安局执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 指定辩护人许丽，四川川豪律师事务所律师。 四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人汤帅、叶勇忠犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月11日作出（2020）川0121刑初5号刑事判决。宣判后，四川省金堂县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务，原审被告人汤帅及指定其辩护人赵疏影、原审被告人叶勇忠及其指定辩护人许丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年9月29日上午，吸毒人员张某向被告人汤帅要求购买500元冰毒，承诺外加100元“车费”，并约好当日在金堂县泰康博观小区门口交易。随后，被告人汤帅搭乘被告人叶勇忠车辆前往广汉市松林镇准备购买毒品，但未购得毒品。被告人叶勇忠得知情况后，主动向被告人汤帅提供约1克冰毒，并一同到金堂县泰康博观门口准备与张某交易，当日下午13时许，两名被告人在交易现场等候时被民警挡获，民警从被告人叶勇忠驾驶的车内搜查出两袋淡黄色晶体、一袋白色粉末以及电子秤、透明封装袋等物品。经称重，查获的两袋淡黄色晶体分别为0.75克、2.02克。后经鉴定，两袋淡黄色晶体检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人汤帅、叶勇忠违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。叶勇忠明知汤帅在向他人贩卖毒品而向其提供毒品用于贩卖，系共同犯罪，犯罪过程中，二被告人均积极作为，不区分主从。被告人已联系好购买毒品的人员并已支付交易金额、确定交易地点、实际准备好用于交易的毒品，虽未实际交付，仍属于贩卖毒品既遂，且被告人叶勇忠所驾驶车辆查获的毒品均应计入贩卖数量。汤帅到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人叶勇忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；二、被告人汤帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、对公安机关扣押在案的毒品、电子秤、塑料分装袋、手机依法予以没收。 宣判后，四川省金堂县人民检察院提出抗诉，具体理由如下：1.原审被告人汤帅、叶勇忠将毒品从四川省广汉市运至四川省金堂县进行贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，原判仅认定二人的行为构成贩卖毒品罪，属适用法律错误，致量刑畸轻；2.汤帅已收取的600元毒资系违法所得，应予追缴，原判未对此款作出处理，违反《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定。综上，请求依法改判，准确惩治犯罪。 出庭检察员认为上述抗诉理由成立，二审应予改判。 原审被告人汤帅及辩护人提出以下意见：1.原判刑期计算错误；2.汤帅对其中的2.02克甲基苯丙胺不知情，该部分毒品不应计入其贩卖毒品的数量；3.汤帅认罪态度好；4.毒品未流入社会，属贩卖毒品的未遂。请求依法判处。 原审被告人叶勇忠及其辩护人提出以下意见：1.原判刑期计算错误；2.叶勇忠只是为了赚取车费，对汤帅贩卖毒品一事不知情；3.其中2.02克甲基苯丙胺系叶勇忠用于自己吸食，并非用于贩卖，不应计入其贩卖毒品的数量；4.叶勇忠主观恶性小、涉案毒品未流入社会。请求对叶勇忠从轻或减轻处罚。 经二审审理查明的主要事实与原判一致；另查明，2019年9月29日，购毒者张某为购买毒品向原审被告人汤帅微信转账600元。认定前述事实的证据与原判采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人汤帅、叶勇忠违反国家对毒品的管制规定，将2.79克甲基苯丙胺从四川省广汉市运至四川省金堂县用于贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且属共同犯罪。在共同犯罪过程中，汤帅、叶勇忠均作用积极，地位相当，不宜区分主从犯。汤帅到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。 本案中，扣押在案的毒品，系违禁品，应予没收；扣押在案的电子秤、塑料分装袋、手机系原审被告人汤帅、叶勇忠的本人财物，应予没收。 关于抗诉机关的抗诉意见，本院经审查认为，首先，原审被告人汤帅、叶勇忠为贩卖毒品给张某，将涉案毒品从四川省广汉市运至四川省金堂县，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，抗诉机关所提关于二人定性的意见，于法有据，本院予以支持；其次，吸毒人员张某为购买毒品向汤帅微信转账600元，该款系汤帅的违法所得，应予追缴，抗诉机关所提应对该600元进行追缴的意见，于法有据，本院亦予以支持；最后，原判认定罪名虽错误，但对汤帅、叶勇忠的量刑并无明显不当，抗诉机关所提原判量刑畸轻的意见，本院不予支持。 关于原审被告人及其辩护人的辩解与辩护意见，本院经审查认为，首先，汤帅、叶勇忠因本案于2019年9月30日被刑事拘留，至2019年11月6日被取保候审，上述被采取刑事拘留措施的期间应在刑期中进行折抵，原判未准确折抵，致刑期计算错误，二原审被告人所提原判刑期计算错误的意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。其次，叶勇忠、汤帅被抓获前，汤帅已与吸毒人员张某就毒品交易的种类、数量、价格等基本交易事项达成一致，且张某也已向汤帅微信转账购买毒品的钱款，应认定为贩卖毒品罪的既遂，故汤帅的辩护人所提汤帅构成贩卖毒品罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。再次，汤帅的供述证实公安机关在汤帅的告知下查获其中的2.02克甲基苯丙胺，其辩护人所提汤帅对该部分毒品不知情的意见，与审理查明事实不符；汤帅、叶勇忠贩卖毒品给他人，在二人驾驶的车辆上查获的毒品均应计入二人贩卖毒品的数量，二人的辩护人所提该2.02克不应计入贩毒数量的意见，本院不予采纳。最后，汤帅的辩护人所提汤帅认罪态度好的辩护意见，与审理查明事实相符，原判业已认定且在量刑时进行了考虑，其辩护人以此为由请求对汤帅进一步从轻处罚的意见，本院不予采纳；涉案毒品未流入社会系因公安机关的介入，此不应成为二原审被告人从轻处罚的理由，叶勇忠的辩护人以此为由请求对其从轻处罚的意见，本院亦不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实不清，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121刑初5号刑事判决。 二、原审被告人叶勇忠犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2020年11月30日止） 三、原审被告人汤帅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2020年9月30日止） 四、对公安机关扣押在案的毒品、电子秤、塑料分装袋、手机依法予以没收；对原审被告人汤帅的违法所得人民币600元予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇二〇年六月十日 书记员 彭 筱 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。