浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终184号 上诉人（原审被告）绍兴市越城区建设和交通运输局。住所地绍兴市越城区塔山街道静宁巷58号。 法定代表人劳志明，局长。 出庭行政机关负责人钟国良，副局长。 委托代理人王永刚，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）章仁根，男，1954年11月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人程玉军，北京京润律师事务所律师。 上诉人绍兴市越城区建设和交通运输局因住房安全行政管理一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人绍兴市越城区建设和交通运输局副局长钟国良及该单位的委托代理人王永刚，被上诉人章仁根及其委托代理人程玉军到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告系绍兴市越城区城南街道外山村村民，在该村岳登池沿32号地段拥有房屋一处，该房屋所在区域已列入城中村改造范围。2019年5月27日，绍兴市越城区城南街道办事处向被告提交《关于要求对城南街道辖区3处D级危房进行处置的报告》，该报告认为原告等房屋经浙江省建设工程质量检验站有限公司现场查勘，房屋整体危险性等级评定为D级，构成整幢危房。次日，被告作出涉案《督促解危通知书》，责令原告在收到通知书之日起立即停止使用，禁止出租，人员、物品尽快转移，并限期对该房屋进行拆除，以清除安全隐患。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。同时查明，涉案《督促解危通知书》依据的鉴定报告编号为Z2019-000，而被告在举证期限内向法院提交并经庭审质证的鉴定报告编号为Z2019-0460。该鉴定报告载明的检测日期为2019年5月28日，报告出具日期为2019年5月30日。鉴定报告未附鉴定机构浙江省建设工程质量检验站有限公司的资质证书，也未发现具有相应资质的结构工程师的资质证明。 一审法院审理认为，《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定：“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，住房城乡建设主管部门应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施。房屋使用安全责任人应当按照督促解危通知书提出的处理意见和解危期限，采取维修加固、拆除等解危措施。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，房屋使用安全责任人应当及时撤离或者组织人员撤离。住房城乡建设主管部门应当跟踪督促、指导、协调房屋使用安全责任人采取解危措施，其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当予以协助。”故被告具有对危险房屋发出督促解危通知书的行政职权。本案双方当事人争议的焦点评析如下：1.案涉《督促解危通知书》认为原告房屋已构成D级危险房屋依据是否充分。行政行为认定原告房屋构成危房的依据系浙江省建设工程质量检验站有限公司出具的编号为Z2019-000房屋安全鉴定报告，但无论在举证期限内还是法庭审理中，被告均未向法院提交该编号项下的鉴定报告，只提供了编号为Z2019-0460的房屋安全鉴定报告，但此鉴定报告的检测日期为2019年5月28日，报告出具日期为5月30日，而被告作出案涉行政行为在2019年5月28日。庭审中，被告未能向法院说明为何没有编号为Z2019-000房屋安全鉴定报告及其行政行为作出在前，而原告房屋鉴定为危房的结论在后的正当理由，应当认为被诉行政行为认定事实不清。2.案涉《督促解危通知书》的程序是否正当。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。”案涉房屋涉及原告的重大权益，被告作出《督促解危通知书》应当充分考量原告的意见。但被告的卷面材料中既没有原告已知悉案涉房屋已被鉴定为危险房屋的相关送达证据，也未充分保障原告充分的陈述和申辩权利，即径行作出限期对原告房屋进行拆除的行政处理决定，不符合行政程序的正当性要求。现原告诉请撤销行政行为，理由正当，予以支持。另，对于被告提出的《督促解危通知书》属于行政指导行为一节，因该质辩意见已经（2019）浙06行终626号行政裁定评判，本案中不再累牍。综上，被诉行政行为认定事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销被告于2019年5月28日作出的编号为20190004《督促解危通知书》的行政行为。本案案件受理费50元，由被告负担。 上诉人绍兴市越城区建设和交通运输局上诉称：1.上诉人作出的《督促解危通知书》系不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围。从《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条第三款规定“住房城乡建设主管部门应当跟踪督促、指导、协调房屋使用安全责任人采取解危措施，其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当予以协议”可见，上诉人对房屋所有权人是否采取解危措施的管理方式在于跟踪督促、指导、协调。上诉人作出《督促解危通知书》，通知房屋所有权人其房屋已属危房、宜尽快采取措施及时排险解危等，本质上是出于保障公共安全、居民人身安全、排除危房安全隐患。在考虑修缮、保留没有价值的前提下，是对房屋所有人的一种良性提示、建议或倡导。以使得相对人自愿配合而达到行政管理的目的。本质上是一种行政指导行为。《督促解危通知书》虽然督促被上诉人限期拆除房屋，但并未给出具体的期限，最后还向相对人示明了在其采取解危措施时可以联系有关部门指导和协调，而不是告知其不采取解危措施的强制效力，故并不直接产生强制性和执行力。即使被上诉人没有采取解危措施，上诉人也无权对该房屋进行强制解危。可见，《督促解危通知书》以相对人自愿配合为基础，是否遵从，完全取决于其自己的意愿，并未对当事人设定强制履行义务，不具有强制性和执行力，不会对其权利义务产生直接影响。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(三)项行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围的规定，被上诉人的起诉不符合起诉条件，依法应当予以驳回。2.上诉人作出的《督促解危通知书》程序正当，一审判决适用法律错误。《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定：“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。”涉案《督促解危通知书》文本格式直接参考浙江省住房和城乡建设厅关于贯彻落实《浙江省房屋使用安全管理条例》的意见附件3。一审法院认为本案应当适用《浙江省行政程序办法》第五十二条之规定，认为上诉人没有送达鉴定报告，也没有给予被上诉人陈述、申辩的权利，径行作出限期对被上诉人房屋进行拆除的行政处理决定，不符合行政程序正当性要求。上诉人认为，《督促解危通知书》是基于保障公共安全和居民人身财产安全的行政指导行为，本质上并不属于不利的行政执法决定，并不应当适用《浙江省行政程序办法》。上诉人作出的《督促解危通知书》内容、形式、程序上均符合《浙江省房屋使用安全管理条例》相关规定，且《浙江省房屋使用安全管理条例》属于地方性法规，而《浙江省行政程序办法》属于政府规章，效力上应当适用《浙江省房屋使用安全管理条例》，故一审判决适用法律错误。4.一审判决认定上诉人“径行作出限期对原告房屋进行拆除的行政处理决定”与事实不符。上诉人向被上诉人提出立即停止使用、并要求被上诉人限期拆除的督促指导意见，系基于涉案房屋已整幢危房的事实，提出的解危意见内容、程序均符合《浙江省房屋使用安全管理条例》规定。同时《浙江省房屋使用安全管理条例》也规定了相对人不按督促解危通知书的要求采取相应措施的，由人民政府采取相应的解危措施。可见，作出拆除处理决定的职权归属于人民政府，上诉人的督促告知行为不等于是对被上诉人的房屋作出了拆除决定或者实施了强制拆除，对被上诉人权利义务产生直接影响的并非《督促解危通知书》本身，而是对涉案房屋的强制拆除行为。最终上诉人的房屋被拆除，拆除行为并非上诉人所为或委托他人所为。一审判决认定上诉人“径行作出限期对原告房屋进行拆除的行政处理决定”与事实不符。综上，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人章仁根未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭询时答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人绍兴市越城区建设和交通运输局作出的涉案《督促解危通知书》，认定被上诉人章仁根的涉案房屋“经鉴定为D级危险房屋”，要求被上诉人“立即停止使用，禁止出租，人员、物品尽快转移，并限期对外山村岳登池沿32号进行拆除”。该内容显已涉对涉案房屋所有权的处分，与被上诉人存在直接利害关系。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，被上诉人有权提起诉讼。《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定：“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，住房城乡建设主管部门应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施。房屋使用安全责任人应当按照督促解危通知书提出的处理意见和解危期限，采取维修加固、拆除等解危措施。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，房屋使用安全责任人应当及时撤离或者组织人员撤离。住房城乡建设主管部门应当跟踪督促、指导、协调房屋使用安全责任人采取解危措施，其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当予以协助。”然上诉人作出的涉案《督促解危通知书》直接明确为“限期对外山村岳登池沿32号进行拆除”，显然，该《督促解危通知书》具有对涉案房屋的处理决定特性，故上诉人关于涉案《督促解危通知书》系行政指导行为、不属于行政诉讼受案范围的上诉理由，本院不予采信。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”本案中，上诉人于2019年5月28日作出的涉案《督促解危通知书》，认定涉案房屋鉴定为D级危险房屋的依据为浙江省建设工程质量检验站有限公司出具的编号Z2019-000房屋安全鉴定报告，然上诉人在一审法定期限内并未提交该报告，而是提交了由浙江省建设工程质量检验站有限公司于2019年5月30日出具的编号Z2019-0460房屋安全性鉴定报告，该报告作出时间亦为上诉人作出涉案《督促解危通知书》之后，且上诉人亦未提交浙江省建设工程质量检验站有限公司享有对危房进行鉴定的资质证明。故上诉人作出的涉案《督促解危通知书》，并无相应事实依据。 鉴于涉案《督促解危通知书》明确“限期对外山村岳登池沿32号进行拆除”，显然对被上诉人具有不利的特性，故根据《浙江省行政程序办法》第五十二条“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外”之规定，上诉人作出涉案《督促解危通知书》，应当充分考量被上诉人的意见，但上诉人未有证据证明已尽上述强制性程序规定之职责，故上诉人诉称其作出的涉案《督促解危通知书》程序正当及一审判决适用依据有误的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由，并无相应事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区建设和交通运输局负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 傅芝兰 二〇二〇年六月四日 书记员 谈亚红