云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1138号上诉人（原审被告）：袁其富，男，汉族，1979年12月2日生，曲靖市沾益区人，高中文化，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审原告）：李德升，男，汉族，1961年3月8日生，曲靖市沾益区人，小学文化，农民，住曲靖市沾益区。上诉人袁其富因与被上诉人李德升农村建房施工合同纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁其富上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对相关证据的认定及适用法律明显不当。对证据《司法鉴定意见书》认定错误，鉴定人员不具有建筑工程造价方面的资质，并以上诉人没有证据证明异议成立，即以支持其不合理的诉求，该认定不尊重农村建房实际事实和证据审查。本案双方的农村建房行为，是完全的民事行为，当然的从其约定，而一审法院完全不顾上诉人方的质证意见，典型的“以鉴定来代替判决”，这完全违背了民事意思自治的基本原则。二、原审判决对鉴定组成人员及资格能力、鉴定报告的结论认定错误。曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定人张洪、苏红琳不具有工程造价方面要求的鉴定资质，无权对人工费进行鉴定评估。原审法院采信鉴定人员不具备建筑工程造价资质的鉴定意见，违背民事行为的意思自治基本原则，所得结论是错误的。三、原审判决程序违法，本案应当不予支持被上诉人尚不具有诉权的诉讼请求。1、被上诉人的起诉不具备付款条件，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人不能证明自己已经履行了维修义务，或者按照合同约定承担返工维修等造成的损失，另外，依照双方所签订的《农村建房合同》第四条付款方式的约定：“工程全部完工支付到80%，交验完毕后逐步支付清尾款”，直到现在为止双方都还存在质量和已经付款的数额争议，所以在此前提下即便认定鉴定意见的数额，上诉人仍然有权拒绝支付被上诉人要求总工程款总数的20%。2、关于上诉人已经支付的工程款94500元，也提供了相应的证据予以证实，但一审法院仅以被上诉人认可的50000元的数额确认，难道其自己签字的收到款项证据还不能证实其已收的工程款数额。3、针对《云南警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结果又与客观事实不相符，笔迹鉴定样本一般为平时样本，收集的样本材料中，相同的字迹一般不少于三个，平时样本又分为案前样本和案后样本。然而该鉴定机构仅仅以在鉴定中心现场所形成的样本即作为样本，这本身就不排除被鉴定人故意伪装的情况，虽然数量较多，但作为比对样本的价值不高。二审期间上诉人仍然坚持再次申请对该笔迹进行鉴定，根据日常生活经验法则，如若不能肯定系被上诉人所领款项的签字，上诉人无论如何也不会又需要支付近20000元的鉴定费，去做一个争议价值就与鉴定费相当的司法鉴定。4、上诉人在施工中就曾要求被上诉人维修返工，况且双方口头协议将被上诉人维修返工后作为支付工程款的条件，说明双方对工程质量不合格达成一致意见，不能以上诉人已使用就确认了工程是合格的。工程确实存在质量问题，上诉人有权拒绝支付工程款，且与双方的口头协议是一致的，原审判决支持被上诉人的请求是不公平的。被上诉人李德升答辩称，答辩人与被答辩人之间签订的合同真实、合法、有效，被答辩人系单方违约，答辩人请求被答辩人按合同约定支付工程款项，于法有据，应予以支持。本案造成房屋屋面瑕疵的原因在于被答辩人，是被答辩人供应建筑材料不及时导致的。请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉请求，依法追究被答辩人伪造证据的法律责任。李德升向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付建房工程款91750元；2.由被告给付原告由鉴定产生的交通费1000元，误工费1363.80元，伙食费800元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月29日，被告袁其富将其位于沾益区的自建房屋承包给原告李德升建盖，双方订立了《农村房屋建设合同》，约定：承包方式为包工不包料，项目为房屋主体工程、水电安装、门前底板浇筑、室内装修、外墙装饰等，承包价格为每平方米315元，建筑面积按实际面积计算，付款方式为完成第一层砖砌并捣制好楼面付10%，完成第二层加半层以及屋项付50%，工程全部完工付80%，交验完毕，逐步付清尾款，及工期要求等其他约定。合同签订后，原告进场施工，后双方因工程质量及已付款数额等问题产生争议，原告遂诉到法院，要求被告支付工时费。另，原告当庭确认，案外人夏自文是为其做工，认可被告给付夏自文的工钱14500元包含在其自认的已付工时费内。在案件审理过程中，因双方对工程未进行结算，且双方对未完成工程数量、已付工程款数额存在争议，原告申请进行相应的司法鉴定，本院分别委托相关司法鉴定机构进行司法鉴定。曲靖珠源司法鉴定中心对工时费总额及原告未完成工程量的工时费的鉴定意见为：1.应付承建方工时费95968元；2.应扣除未完工工程项目所含工时费为：无争议项目部分为755元，有争议项目部分为3602元。云南警官学院司法鉴定中心对被告袁其富提交的四份领条的鉴定意见为：1.署名为“李德升”的三份领条领款人处“李德升”的签名及其上的指纹均不是原告李德升书写及所留；2.署名为“夏自文”的一份领条领款人处“夏自文”的签名及其上的指纹均不是案外人夏自文书写及所留。在庭审中，原告认可被告提交的2017年2月21日的领条。案涉房屋建设工程合同工时费为95968元，在合同履行过程中，双方当事人因工程质量及付款问题产生争议，原告撤离施工现场，以致部分合同工程未完成，经司法鉴定，未完成工程的工时费为4357元，应从合同工时费中予以扣减，原告实际完成工程量的工时费为91611元。在合同履行期间，被告共向原告支付工时费50000元（含被告支付给案外人夏自文的14500元），下欠工时费41611元未支付。另查明，案涉房屋被告现已入住。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”。本案中，双方当事人订立合同，被告将自住房屋发包给原告建盖，已成立农村建房施工合同关系，双方当事人均应按合同履行相应义务。在合同履行过程中，因双方产生争议，原告未完成全部合同约定的工程，合同未全部履行完毕，但案涉房屋被告现已入住，合同已不具备继续履行的内容，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，被告应按合同约定，向原告支付其已完成工程量的工时费，原告请求支付下欠工时费的主张成立，予以支持。对于原告应得的工程款项，应以原告实际完成的工程量计算，依据司法鉴定意见及认定事实，确认原告实际完成工程量的工时费为91611元，扣除被告已支付的50000元，被告尚需向原告支付工时费41611元。被告提出房屋存在质量问题，因其在本案诉讼中放弃进行司法鉴定，亦未提供相应证据，不予采纳。关于鉴定费用的承担问题，原告申请对工时费进行司法鉴定，是其诉讼举证之需要，鉴定费应由其自行负担；原告另申请对被告提交的四份领条进行笔迹及指纹鉴定，因司法鉴定意见对被告提交的证据予以否定，依据法律规定，鉴定费19600元应由被告承担。原告主张因鉴定产生的误工费、交通费、伙食费于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：由被告袁其富于判决生效之日起二十日内给付原告李德升工时费41611元。案件受理费1047元（已减半收取），由原告李德升负担571元，被告袁其富负担476元。笔迹及指纹鉴定费19600元，由被告袁其富负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”之规定，上诉人袁其富与被上诉人李德升签订的农村建房施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，被上诉人李德升已经按照合同约定完成了部分建设工程项目，上诉人袁其富亦支付了一定的工程进度款项；后因上诉人袁其富与被上诉人李德升因工程质量及已付工程款项等发生争议，双方已中止履行上述施工合同，况且上诉人袁其富已实际入住使用该房屋，故被上诉人李德升可请求上诉人袁其富支付相应的工程价款，被上诉人李德升所完成的工程款项已依法经一审法院组织进行了鉴定；双方当事人对上诉人袁其富对于其主张向被上诉人李德升支付款项而产生的领条的真实性有争议，一审法院已依法组织双方当事人进行了鉴定，鉴定机构亦出具了相应的鉴定意见，现上诉人袁其富在二审阶段申请重新进行鉴定不符合相关法律规定，应不予准许。关于上诉人袁其富提出的工程质量问题，其没有提交相应证据予以证明，况且其在本案中亦没有提起反诉，上诉人袁其富可另行主张权利。一审法院据此依法判决由上诉人袁其富限期给付被上诉人李德升相应的下欠工程款项并无不当。综上所述，上诉人袁其富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2094元，由上诉人袁其富承担。本判决为终审判决。审判长  李祖发审判员  高体所审判员  时劲松二〇二〇年六月四日书记员  叶雪玉