安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终742号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽泉山湖置业有限公司,住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋，统一社会信用代码913404007568121564。 法定代表人：汪季明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许波，安徽舜耕山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王硕，安徽舜耕山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽国鑫电力工程有限公司，住所地安徽省合肥市北京路京华世家10#综合楼6楼，统一社会信用代码91340100661444143D。 法定代表人：杨敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏青，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪学军，安徽皖大律师事务所律师。 上诉人安徽泉山湖置业有限公司（以下简称泉山湖公司）因与被上诉人安徽国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 泉山湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国鑫公司诉讼请求，支持泉山湖公司反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方签订的施工合同第八条约定了“乙方在工程竣工验收合格后一个月内提供三套完成的竣工结算资料，甲方在90个工作日内完成此工程的结算工作”，付款方式中约定了“工程竣工结算并经审计及乙方将自管部分正式移交甲方后30日内甲方付至乙方审计总价款的95%”，一审判决对上述约定视而不见，认定本案应以合同约定总价结算工程款错误。2.双方约定以完成送电程序为工程结束。2015年9月30日，泉山湖公司向国鑫公司送达告知函，要求国鑫公司务必于20日内完成正式送电和户表安装。国鑫公司项目负责人刘军签收告知函并承诺在收到进度款后20个工作日内完成送电及小表安装，但国鑫公司未按承诺履行。2015年10月20日，泉山湖公司再次致函给国鑫公司，国鑫公司于同月26日复函告知，即日起停止该地块的工程施工及送电程序，工期顺延。泉山湖公司无奈之下与武学军签订户表安装合同，委托武学军完成户表安装及负责联系送电工作。一审判决认定国鑫公司按照合同约定履行义务，对泉山湖公司要求国鑫公司承担户表安装费用不予支持，显然错误。3.一审中，泉山湖公司已举证证明要求国鑫公司提交竣工结算资料，但国鑫公司未提供任何证据证明已提供竣工结算资料。一审判决以泉山湖公司未能举证，对泉山湖公司关于工程尚未结算的辩解意见不予采信，显然错误。4.一审中，泉山湖公司提交了监理单位给国鑫公司的工作联系单、监理通知，能够证明国鑫公司施工进度严重滞后，存在严重违约行为，一、二标段分别延误工期400余天和300余天，一审判决以泉山湖公司举证不能，不支持反诉请求，明显错误。二、一审判决显失公平。 国鑫公司未作书面答辩。 国鑫公司向一审法院起诉请求：判令泉山湖公司支付工程款2612047元，并承担至款清之日的利息（暂计算至起诉之日为250000元）。 泉山湖公司向一审法院反诉请求：一、认定国鑫公司延误工期构成违约；二、判令国鑫公司按合同约定支付违约金200万元。 一审法院认定事实：2014年4月22日，国鑫公司（乙方）、泉山湖公司（甲方）签订《联华·金水城F地块室外强电工程施工合同》，泉山湖公司将联华·金水城F地块室外强电工程发包给国鑫公司施工，合同内容第一条：工程范围及主要内容为F地块室外强电图纸（含电表箱以外的进户线缆等）及清单范围内全部施工内容；承包方式为包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包工程通过供电部门验收；质量等级为按照国家验收规范及安徽地区相关规定验收并确保通过淮南市供电局一次性验收合格，由此发生的一切费用由乙方承担；第二条：工程合同价款为包干总价6600000元，只有经甲方批准的设计变更才能调整合同价款，其余均不得调整合同价款；付款方式为，1.材料、设备全部进场并由监理、甲方、乙方验收合格并开始安装后，甲方支付总工程款的30%至乙方；2.工程由供电公司和甲方验收合格并资料齐全后甲方支付乙方至总工程款的70%；3.正式供电后支付至总工程款的85%；4.工程竣工结算并经审计（正式供电及资料齐全后甲方需在90天内完成决算）及乙方将自管部分正式移交甲方后30日内甲方付至乙方审计总价款的95%，剩余5%作为质保金；若甲方收取质保金到期后无质量和违约问题3日内一次性无息返还乙方；第三条：工期期限为，1.F地块一标段开工时间2014年3月1日，竣工时间2014年3月30日，其中室外管网和设备基础工程工期15日历天，电缆和设备安装工期15日历天；2.F地块二标段开工时间2014年6月1日，竣工时间2014年6月30日，其中室外管网和设备基础工程工期15日历天，电缆和设备安装工期15日历天。合同同时约定了其他内容。 合同签订后，项目监理机构安徽南巽建设项目管理投资有限公司监理部分别于2014年6月6日和2014年10月1日向国鑫公司发出监理工作联系单，联系单内容为，“贵单位承建淮南联华·金水城F地块一标段室外供电工程定于2014年6月6日开始进场施工，现要求你单位将前期资料（公司资质、开工报告、施工方案、项目组织机构及人员资质、项目负责人任命书、进度计划等）及时上报监理部，……否则未按上述程序进行，造成工程款不予支付、工程不予竣工验收及决算，一切责任自负”“贵单位承建淮南联华·金水城F地块二标段室外供电工程定于2014年10月1日开始进场施工，开始计算合同工期，2014年10月30日完工，其中室外管网和设备基础工程工期15日历天，电缆和设备安装工期15日历天，现场已具备施工条件，要求你单位组织人员进场施工。另要求你单位将前期资料（公司资质、开工报告、施工方案、项目组织机构及人员资质、项目负责人任命书、进度计划等）及时上报监理部，……否则未按上述程序进行，造成工期延误工程款不予支付、工程不予竣工验收及决算等，一切责任自负”。监理通知反映，国鑫公司因施工过程中存在部分问题，被安徽南巽建设项目管理投资有限公司监理部检查后多次要求整改。2015年1月22日，国鑫公司向淮南供电公司提交竣工验收材料，经验收不合格，淮南供电公司提出验收整改意见。2015年9月9日，国鑫公司经整改后，再次向淮南供电公司提交竣工验收报告，验收意见为“贵公司于2015年9月9日送受电工程竣工验收报告，经供电公司于2015年9月9日组织大客户经理班、配电运检操作班、用电检查班、计量资产班等单位进行受电工程竣工验收，经验收合格，具备装表送电条件，请办理相关用电手续”，并出具验收合格通知书。 2015年1月，泉山湖公司按照合同约定支付进度款1980000元。2015年9月，泉山湖公司再次支付工程进度款2007953元。 一审法院归纳本案本诉争议焦点为：一、双方签订的施工合同是否合法、有效，案涉工程是否已经竣工验收，双方是否进行竣工结算；二、国鑫公司是否按照合同约定履行义务，是否存在未完工部分，国鑫公司诉请要求工程款及利息是否有事实和法律依据。本案反诉争议焦点为：国鑫公司是否存在工程延期的违约行为，泉山湖公司要求国鑫公司支付违约金200万元是否有事实和法律依据。 一审法院对本诉部分评判如下： 一、关于双方签订的施工合同是否合法、有效，案涉工程是否已经竣工验收，双方是否进行竣工结算的问题。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定，国鑫公司、泉山湖公司于2014年4月22日签订的《联华·金水城F地块室外强电工程施工合同》中的电力供电安装工程属于必须进行招标的项目，国鑫公司、泉山湖公司称该工程进行了招标、投标，但均未提供相应的中标通知书，应承担举证不能的后果，该合同应认定为无效合同。合同虽无效，但国鑫公司已施工完毕，并且经淮南供电公司验收合格，并出具验收合格通知书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照上述规定，国鑫公司主张按照施工合同的约定确定工程价款，应予支持。案涉工程已经竣工验收并投入使用，双方施工合同约定，包干总价为660万元，只有经过泉山湖公司批准的设计变更才能调整合同价款，其余均不得调整合同价款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收，双方应以合同约定固定总价方式结算工程价款。 二、关于国鑫公司是否按照合同约定履行义务，是否存在未完工部分，国鑫公司诉请要求工程款及利息是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，案涉工程双方于2014年4月22日签订施工合同，2015年9月9日由国鑫公司提交竣工验收报告，验收意见为合格。从合同履行情况来看，国鑫公司按照合同约定履行合同义务，案涉工程经验收合格并实际投入使用。对泉山湖公司称国鑫公司未能按照合同约定提交竣工结算资料，工程尚未结算的辩解意见，未能提供证据加以证明，不予采信。另，对泉山湖公司称国鑫公司未完工的电表安装已自行委托武学军进行安装，要求在总工程款中予以扣除其垫付的安装费的辩解意见，因双方合同第一条第3项工程范围及主要内容明确约定为，F地块室外强电图纸（含电表箱以外的进户线缆等）及清单范围内全部施工内容；且主材价格表、分部分项工程量清单计价表中未涉及电表箱安装项目。故泉山湖公司要求国鑫公司承担供电户表安装费用，缺乏事实依据，不予支持。庭审中，泉山湖公司亦未提交属于合同约定工程范围内国鑫公司尚未完工部分的书面证据，根据“谁主张，谁举证”原则，泉山湖公司应承担举证不能的法律后果。关于剩余工程款，泉山湖公司于2015年1月、2015年9月共计支付工程款3987953元，双方均无异议。同时，根据泉山湖公司提供的证据，泉山湖公司委托第三方维修支付的维修费6300元应由国鑫公司承担，从总工程款中予以扣除。国鑫公司要求泉山湖公司支付剩余工程价款，部分符合法律规定，支持2605747元（6600000元－1980000元－2007953元－6300元）。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案施工合同，双方对逾期付款违约责任并无约定，参照中国人民银行2015年公布的1-3年贷款基准利率调整为年利率4.75%进行计算。经审核，涉案工程通过验收合格的时间为2015年9月9日，扣除质保期限1年，即应全部付款时间为2016年9月9日，泉山湖公司应当自2016年9月9日起，按年利率4.75%，以未付工程款2605747元为基数向国鑫公司支付至款清之日止的逾期利息。 一审法院对反诉部分评判如下： 关于国鑫公司是否存在工程延期的违约行为，泉山湖公司要求国鑫公司承担违约金200万元是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，泉山湖公司未提供证据证明国鑫公司以何种原因导致工期延误。根据2015年1月22日受电工程（中间）检查、验收通知单，其中13项整改意见既有泉山湖公司的原因，也有国鑫公司的原因。国鑫公司也曾就现场施工问题致函给泉山湖公司要求予以回复，但没有结果。同时，泉山湖公司于2015年1月28日因临时用电需要致函国鑫公司，要求按照临时用电现状移交泉山湖公司使用，经双方协商一致签章认可该内容。根据公平和诚信原则，依法可以对符合法定和约定条件的顺延工期请求予以准许。在审理过程中，双方均没有提及关于按照相关规定履行具体开工、停工、复工日期的审批手续，也未提交经过监理签字认可的书面证据加以证明，导致无法确定具体工期顺延各节点的日期。由于本案中工期延误存在多种因素，泉山湖公司亦未提供证据证明工期延期系国鑫公司窝工、误工所致，故对泉山湖公司主张国鑫公司存在工程延期的违约行为暂不予确认，对泉山湖公司要求国鑫公司支付延误工期违约金200万元的请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决：一、安徽泉山湖置业有限公司于本判决生效后十五日内，一次性向安徽国鑫电力工程有限公司支付工程款2605747元，利息以2605747元为基数，按年利率4.75%支付自2016年9月9日起至工程款付清时止。二、驳回安徽国鑫电力工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回安徽泉山湖置业有限公司的反诉请求。案件受理费29696元，由安徽国鑫电力工程有限公司负担2660元，安徽泉山湖置业有限公司负担27036元。反诉案件受理费14848元，由安徽泉山湖置业有限公司负担。 本院二审期间，泉山湖公司提交了以下证据，双方举证、质证及本院认证意见如下： 投标保证金转账凭证、国鑫公司、安徽索峰电力工程有限公司、安徽力合电力建设有限公司的投标文件，拟证明：1.泉山湖F地块工程进行了招投标，涉案合同有效；2.依据合同第二条第三款第二项约定，国鑫公司的诉讼请求已超过诉讼时效，应当依法驳回。国鑫公司质证意见：对证据真实性及第1项证明目的无异议，对第2项证明目的有异议，理由：1.泉山湖公司一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中才提出，依法不应支持；2.国鑫公司与泉山湖公司之间就有关工程款一直在进行结算、催要，且双方之间不仅存在本案所涉合同，还存在其他合同关系，到2016年双方还存在资金往来，2016年2月起国鑫公司就开始陆续对相关欠款提起诉讼，且在诉讼中双方就所付款项属于哪份合同进行了多次对账；3.根据案涉施工合同第二条第三款第二项约定，现有证据无法确定全部符合条件的起止时间；4.本案诉讼请求不仅包括上述条款约定的总工程款的70%部分，还包括剩余工程款，这些款项均在诉讼时效保护期限内。本院认证意见：国鑫公司对证据真实性无异议，对真实性予以认定。关于证明观点，1.双方均未提供中标通知书等确定经过招投标程序的证据，对泉山湖公司认为涉案合同有效的证明观点不予采纳；2.关于诉讼时效，泉山湖公司一审中并未提出诉讼时效抗辩，上诉理由亦未提及，不予审查。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定基本事实清楚，二审予以确认。二审另查明，2015年9月30日，泉山湖公司向国鑫公司作出一份《关于联华·金水城F地块室外供电工程的告知函》，载明：“……2015年9月9日通过供电验收，根据合同约定应付工程进度款2007953元，我公司按照合同约定支付工程进度款后，你公司务必在20日内完成园区正式送电和户表安装……。”国鑫公司人员刘军在该函上注明：“……局管自收到工程款后20个工作日完成送电及小表安装。由于甲方原因装不了小表。装表时间顺延。……”2015年10月20日，泉山湖公司再次向国鑫公司作出一份《关于联华·金水城F地块室外供电工程施工的告知函》，载明：“……你公司承诺在收到工程款后……20个工作日内完成局管部分小表安装和送电。我公司已于2015年9月30号按照约定支付该笔工程款，但截至目前为止你公司未按照承诺完成相关送电工作……由此造成的用电安全责任和相关违约责任全部由你公司承担。”国鑫公司于2015年10月26日向泉山湖公司作出《联系函》，载明：“……现我公司对贵公司做出以下告知：①在贵公司未按合同约定完成F地块的进度款支付时，即日停止该F地块的工程施工及送电程序，工期顺延。……”2015年12月25日，泉山湖公司与武学军签订一份《联华·金水城二期F地块供电局管户表安装合同》，约定由武学军承包泉山湖公司联华·金水城二期F地块供电局管户表安装工程，合同价款为包干总价10万元。2016年1月22日，泉山湖公司通过徽商银行转账支付武学军安装费10万元。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定应按合同包干价结算工程价款及认定欠付工程款数额是否妥当。二、一审判决未予支持泉山湖公司反诉请求是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，双方均未提供充分证据证明就涉案工程依法履行了招投标程序，签订的《联华·金水城F地块室外强电工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效合同，一审判决对此认定正确，予以确认。根据已查明事实，涉案工程已于2015年9月9日经验收合格，双方约定的合同价款为除经泉山湖公司批准的设计变更之外，其余均不得调整合同价款的包干总价，而本案中并不存在经泉山湖公司批准的设计变更的情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审判决认定应按合同包干价结算工程款并无不当。泉山湖公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。根据二审查明事实，泉山湖公司在双方的往来函中要求国鑫公司进行户表安装时，国鑫公司并未否认该项工程不属于其施工范围，且明确表示在收到工程款后20日内进行安装。由此可见，户表安装工程属于国鑫公司的施工内容。由于国鑫公司未履行户表安装义务，导致泉山湖公司将该项工程发包给他人施工，泉山湖公司因此而支付他人的安装费10万元应从涉案工程总价款中予以扣除。一审判决对此未予认定欠妥，予以纠正。除户表安装费10万元之外，泉山湖公司无证据证明还存在其他应从工程总价款中扣除的相关费用，国鑫公司有无提供工程结算资料并不影响本案欠付工程款的认定。扣除户表安装费10万元，泉山湖公司尚欠国鑫公司工程款2505747元。 关于第二项争议焦点，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》规定，违约责任认定的前提是合同合法有效，合同当事人不履行合同义务或未依约履行合同义务。而涉案合同为无效合同，自始不具有法律约束力，泉山湖公司依据无效合同要求认定国鑫公司存在违约行为，以及要求国鑫公司支付违约金的理由于法无据，不予采纳。一审判决未予支持反诉请求的理由欠妥，予以纠正，但判决驳回反诉请求正确，予以确认。 至于泉山湖公司二审举证时提出的诉讼时效问题，因其一审中并未以此进行抗辩，二审亦未对此提出上诉，本院不予审查。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，对本诉部分的欠付工程款数额认定欠妥，予以变更；对反诉部分适用法律存有瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1242号民事判决第二、三项，即“驳回安徽国鑫电力工程有限公司其他诉讼请求”“驳回安徽泉山湖置业有限公司的反诉请求”； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1242号民事判决第一项“安徽泉山湖置业有限公司于本判决生效后十五日内，一次性向安徽国鑫电力工程有限公司支付工程款2605747元，利息以2605747元为基数，按年利率4.75%支付自2016年9月9日起至工程款付清时止”为“安徽泉山湖置业有限公司于本判决生效后十五日内，一次性向安徽国鑫电力工程有限公司支付工程款2505747元及利息（以2505747元为基数，按年利率4.75%自2016年9月9日起计算至工程款付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费29696元，由安徽泉山湖置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年六月十二日 书记员 倪龙书