河南省新乡市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫07执复47号复议申请人（申请执行人）：刘素珍,女,汉族,1967年6月17日出生,住新乡市凤泉区。复议申请人（申请执行人）：张太伟，男，汉族，1971年5月17日出生，住新乡市凤泉区。委托诉讼代理人：岳碧云，河南普建律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庭莹，河南普建律师事务所律师。利害关系人：石晓辉，男，汉族，1977年3月19日出生，住新乡市红旗区。委托诉讼代理人：郭卫平，河南三多律师事务所律师。被执行人：新乡市汇海龙机械有限公司,住所地新乡市凤泉区大块镇块村营村。法定代表人：潘庆翔。被执行人：李金鑫，男，汉族，1986年5月7日出生，住新乡市凤泉区。被执行人：李复臣，男，汉族，1965年8月26日出生，住新乡市凤泉区。刘素珍、张太伟不服河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称执行法院）（2020）豫0704执异4号执行裁定（以下简称原裁定），向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行听证审查，现已审查终结。执行法院查明：（2013）凤执字第182号执行案件的执行依据是（2012）凤民初字第370号民事调解书，该调解书载明：原告为刘素珍、张太伟；被告为汇海龙公司、李金鑫、李复臣。调解书主文是：“1、被告新乡市汇海龙机械有限公司借二原告本息共计金额为1239750元。被告新乡市汇海龙机械有限公司自愿于2012年10月30日前向二原告支付30000元；从2012年11月15日起每月支付50000元，直至付清为止。2、被告新乡市汇海龙机械有限公司自愿以其公司位于块村营村东头场地内的财产：清理机一台、混砂机一台、可芯机一台、砂轮机一台和南边简易厂房九间、西边简易厂房六间、北边砖混结构两层楼上下各三间作担保。被告李金鑫、李复臣自愿对被告新乡市汇海龙机械有限公司的上述债务承担连带清偿责任。3、二原告保留向被告新乡市汇海龙机械有限公司主张利息的权利。如被告违约，二原告有权要求被告新乡市汇海龙机械有限公司自违约之日起按银行贷款利率支付利息。”2012年11月26日，刘素珍、张太伟依据该调解书申请该院强制执行，在执行中，该院于2013年9月22日查封了汇海龙公司北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙二层房屋一座。2013年10月29日，该院下达（2013）凤执字第182号执行裁定书（下简称182号裁定），主要内容是：“执行中，经我院强制执行，将李金鑫、李复臣所居住的北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙二层房屋一座房产抵给刘素珍、张太伟。该房屋归刘素珍、张太伟所有，下余款项25万元李金鑫、李复臣保证于2015年10月1日前还清。逾期李金鑫、李复臣不能支付，应按从2013年10月1日起支付张太伟、刘素珍银行同期贷款利息。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十七条第六款之规定，裁定：（2012）凤民初字第370号民事调解书执行结案。”该文书中将查封的财产未经依法处理，也未查明有无其他债权人，直接裁定以物抵债给刘素珍、张太伟。利害关系人石晓辉提出异议，认为该院（2013）凤执字第182号执行裁定书明显错误，请求撤销该裁定书。另根据（2015）新中民金终字第650号民事判决书查明的事实：石晓辉、李复臣于2011年5月2日签订《个人借贷抵押合同》，主要内容就是：“贷款方：石晓辉。借款方：李复臣。保证方：王庭虎。借款方为进行生产（或经营活动），向贷款方申请借款，并聘（王庭虎）作为担保人，经三方协商，特签订本合同，以便共同遵守。一、今李复臣借到石晓辉人民币叁拾万元整（小写：300000元）；二、借款期限：借款期限为12个月，从2011年5月2日起至2012年5月1日止；三、借款利率：月息2%；四、还款方式：到期还本付息，利随本清；五、借款方李复臣自愿将位于大块乡块村营村（宏达机械厂），地号115，用地面积1310.4平方米的合法房产、地上所有附属物及相应土地使用权抵押给贷款人石晓辉。如借款方李复臣到期未如数归还贷款，抵押品、地上所有附属物及相应土地使用权归贷款人石晓辉所有。……”。同日李复臣、王庭虎向李复臣出具证明一份，主要内容是：“今借到石晓辉现金叁拾万元整（300000.00元）。利息为2分月结，期限壹年。从2011年5月2号到2012年5月1号，到期还不了由土地建设证尺寸为准，包括地面上辅助物归石晓辉所有。借款人：李复臣。担保人：王庭虎”。说明2011年5月2日起，利害关系人石晓辉也是被执行人李复臣的债权人。执行法院认为：执行程序中，人民法院处置被执行人的财产时，要遵循拍卖优先原则，未经拍卖变卖，将被执行人的财产作价申请执行人抵偿债务的，人民法院不仅要征得申请执行人和被执行人双方同意，更要查明被执行人是否有其他债权人及涉及公共利益等情况，未查明其他债权人存在的情况下，依某一部分申请执行人与被执行人自行达成的和解协议，裁定将被执行人的财产以物抵债给某一或部分申请执行人的，因侵害了其他债权人或社会公共利益，该以物抵债裁定应当予以撤销。结合本案，（2013）凤执字第182号执行裁定书存在以下问题：1、程序上漏列被执行人汇海龙公司；2、实体上违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”第十九条：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高价低于保留价的，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵偿。”可见，依法拍卖是处理查封财产的首要方式。以物抵债仅适用于拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价的情况。另外，该院（2013）凤执字第182号执行裁定书在未查明被执行人李复臣其他债权人情况下，依申请执行人刘素珍、张太伟与被执行人李复臣、李金鑫自行达成的和解协议，裁定将被执行人的财产以物抵债给申请执行人，因侵害了其他债权人利益，该以物抵债及相关的执行结案裁定应当予以撤销。因此，利害关系人石晓辉的执行异议理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：撤销（2013）凤执字第182号执行裁定书；该执行案件继续执行。刘素珍、张太伟复议请求：撤销原裁定，改判驳回石晓辉的异议申请。事实和理由：1、石晓辉不是第182号执行案件的利害关系人，其无权提出执行异议。其不属于执复规定第五条规定的可以提出执行异议的利害关系人范畴，2、依据当时的法律规定，涉案财产并非必须进行拍卖的财产，申请执行人与被执行人协商以物抵债结案完全合法有效。当时适用《中华人民共共和国民事诉讼》第二百四十七条及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第301条规定的精神，双方当事人同意的可以不仅过拍卖和变卖程序，直接以物抵债。3、原裁定以“第182号裁定书未查明被执行人其他债权人情况下，裁定将涉案财产以物抵债给申请执行人，侵害了其他债权人利益”为由，裁定撤销第182号裁定书，属于认定事实及适用法律错误，该裁定作出是石晓辉尚未取得执行依据，并非债权人的范畴。4、第182号裁定漏列被执行人新乡汇海龙机械有限公司，不是撤销该裁定的法定理由，该情形属于笔误，完全可以通过裁定补正的方式解决。石晓辉答辩称：1、执行法院决定对182号裁定进行重新审查是因为执行法院在审理其他案件过程中发现该裁定错误，石晓辉系该裁定的利害关系人，属于执复规定第五条第五项规定的“认为其合法权益受到人民法院违法执行行为的侵害”，因为石晓辉对李复臣享有债权且已经对案涉财产进行实际管理的情况下，执行法院的抵债裁定未查明其他债权人，明显侵犯了石晓辉的权益，执行法院在查封中未张贴查封公告，使得石晓辉不知道查封的事实。故石晓辉系本案利害关系人，有权提出异议。2、182号裁定以物抵债不合法，民诉法意见1992年实施，但2012年民诉法修改后，与新民诉相冲突的规定应当不再适用，根据民诉法第247条规定和2004年实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，执行处置财产应当优先适用拍卖或不适宜拍卖的先行变卖。本案不应适用民诉法意见第301条规定。3、以物抵债损害其他债权人利益的，应当认定该协议无效，执行法院在采用以物抵债的方式执行时应当查明其有无其他债权人。182号裁定遗漏案件当事人，程序违法。本院查明：案涉的土地在1996年10月15日以新乡县宏达机械厂（李复臣的个人独资企业）名义办理了集体土地建设用地使用证，土地归大块镇块村营村所有，批准使用的年限为1993年至2003年，面积为1310.4平方米，用途为企业用地。该土地上有李福臣建造砖混结构的两层楼房及院墙。后李复臣妻子和儿子为股东，在该土地上成立了新乡市汇海龙机械有限公司。2014年5月28日石晓辉起诉李复臣、张庭虎借贷纠纷一案，执行法院于2014年6月12日作出（2014）凤民初字第273号民事调解书，一、李复臣欠石晓辉借款300000元，李复臣自愿用其所拥有的新乡县宏达机械厂（地号115，用地面积1310.4平方米）土地使用权、地上附属物及厂房抵偿给原告石晓辉；二、石晓辉补偿给李复臣200000元；三、李复臣在调解书生效后五日内将其存放于新乡县宏达机械厂内的个人物品搬出，除两层住宅楼以外的建筑物拆除、清理干净，逾期，李复臣承担50000元的违约责任、石晓辉有权自行处置。执行法院于2014年10月31日作出（2014）凤民监字第5号民事裁定，对273号调解书进行再审，执行法院再审后作出（2014）凤民再字第5号民事判决，内容为：一、撤销（2014）凤民初字第273号民事调解书；二、李复臣于判决生效后十五日内偿还石晓辉借款300000元及利息（利息以300000元为本金，以约定利率月息2分，从2011年5月2日起计算至借款还清之日）。王庭虎承担连带保证责任；三、驳回石晓辉的其他诉讼请求。石晓辉不服上诉至本院，本院作出（2015）新中民金终字第650号民事判决，内容为：一、维持（2014）凤民再字第5号民事判决书第一、二、三项；二、增加（2014）凤民再字第5号民事判决书第四项为：李复臣于判决生效后十五日内返还石晓辉200000元。该案进入执行程序后，执行法院立案（2016）豫0704执254号案件，执行法院于2016年9月22日以石晓辉与李复臣、王庭虎达成执行和解将案涉的房产及院落以物抵债给石晓辉为由作出结案通知。2016年10月18日执行法院作出执行裁定，认为上述结案通知中以物抵债违反了法律规定属于无效行为，裁定撤销该结案通知书，恢复执行。本院查明的其他事实与执行法院认定一致。本院认为：首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第五项规定，当事人以外的公民、法人和其他组织认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害，可以作为利害关系人提出执行行为异议。本案中石晓辉作为李复臣的另案债权人，双方在2011年即形成了债权债务关系，且其债权形成时约定了以案涉的房、地作为借款的抵押，虽然未办理抵押登记手续其不享有优先受偿权，但石晓辉对案涉房产享有特定的债权性权利，但在李复臣明知该事实的情况下，又以该财产作为担保与复议申请人达成调解协议并经执行法院确认，在进入执行程序后其将该财产全部抵偿给复议申请人，并因此丧失了履行其他债务的能力，致使石晓辉的债权无法受偿，石晓辉主张该裁定损害了其合法权益，其应属于182号执行裁定的利害关系人范畴，有权该裁定提出执行异议。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条：财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖和当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或自行变卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条：人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当优先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述法律规定，在执行程序中人民法院处置被执行人的财产时，要遵循拍卖优先原则，根据《中华人民共和国物权法》相关规定，以物抵债裁定可以直接引起物权变动，很容易发生损害被执行人的其他债权人的合法权益的情形，所以，执行法院在对被执行人的财产进行变价处理时，应当坚持拍卖优先的原则，最大程度地实现财产价值，平衡各方当事人利益，如不经拍卖变卖程序，根据申请执行人和被执行人双方和解协议将被执行人的财产作价申请执行人抵偿债务的，需要严格审查被执行人是否有其他债权人、其他债权人是否已经就抵债财产主张权利等情况，未查明其他债权人、或明知有其他债权人存在的情况下，依某一或部分申请执行人与被执行人自行达成的和解协议，裁定将被执行人的财产以物抵债给某一或部分申请执行人的，侵害了其他债权人公平受偿权，182号执行裁定将具有私权性质的和解协议异化为具有既判力的执行裁定书内容并予以确认，明显不当，依法应予纠正。依据《民诉法意见》第301条规定：“经申请执行人与被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”但考察该法条的立法本意，该法条仅适用于案件只有申请执行人和被执行人双方，执行法院经双方同意，不经拍卖、变卖，采用以物抵债方式处置执行财产的情形，但在有其他债权人存在的前提下，采用以物抵债方式处置被执行人的财产，不仅要经双方当事人同意，还要兼顾其他执行债权人的利益。况且2004年实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及2012年新修改的《民诉法》及此后《民诉法解释》对此作出新规定，明确了未经拍卖变卖程序，人民法院直接裁定以物抵债，不能损害其他债权人合法权益和社会公共利益。应当认为，人民法院在执行过程中处置执行财产，平等保护各方债权人利益的立法原则与精神是一贯的，以物抵债的前提应当坚持不得损害他人的合法利益，根据在案的事实足以认定182号裁定显属不当。再者，182号执行裁定所引用的“《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（实行）》第五十七条第六款”并不存在，且182号裁定适用的上述司法解释第五十七条与本案毫无关联，适用法律明显错误。综上，刘素珍、张太伟的复议理由不成立，本院不予支持。执行法院撤销182号执行裁定并无不当，依法应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回刘素珍、张太伟的复议申请；维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张立东审判员  王智好审判员  马成林二〇二〇年六月十九日书记员  王 斐