天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终449号上诉人（原审被告）：天津市北辰区橡树园电子商务中心，住所地天津市北辰区天穆镇金玖家园10-1-102。经营者：侯增敏，男，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：赵杰，天津亚泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京倍和阳光科技发展有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路91号院1号楼5层1单元623。法定代表人：赵韵玲，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵中诚，北京诚知铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：田振萍，天津嘉权律师事务所律师。上诉人天津市北辰区橡树园电子商务中心（简称橡树园中心）因与被上诉人北京倍和阳光科技发展有限公司（简称倍和阳光公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，2019年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人橡树园中心的委托诉讼代理人赵杰，被上诉人倍和阳光公司的委托诉讼代理人赵中诚、田振萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。橡树园中心上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初56号判决，发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费由倍和阳光公司承担。事实与理由：（一）涉案商品未使用“碧萝芷”商标。倍和阳光公司在橡树园中心淘宝店铺上公证购买的商品（以下简称涉案商品）是由美国GNC公司生产，商品上还使用注册商标Pycnogenol，该商标由贺发研究管理有限公司所有并在我国注册。（二）“碧萝芷”是Pycnogenol通常的中文译法，橡树园中心使用“碧萝芷”是对Pycnogenol进行的中文翻译，系合法使用，与“碧萝芷”注册商标无关。1.碧萝芷是Pycnogenol的中文译法，是一种天然抗氧化剂名称和主要成分。根据食品卫生法要求，销售进口食品应当有中文说明，橡树园中心将涉案商品的英文说明翻译成中文，将Pycnogenol翻译为碧萝芷。百度百科、微信翻译、金山词霸以及GNC官方译文中，均将Pycnogenol翻译为碧萝芷，并且根据倍和阳光公司提供的公证证据显示，淘宝网上众多销售Pycnogenol的商家均将该商品翻译为碧萝芷。2.橡树园中心在涉案商品说明书中使用“碧萝芷”三个字时没有附加注册商标的标记，故只是文字使用，而不是商标使用。（三）倍和阳光公司取得、使用“碧萝芷”注册商标的行为存在瑕疵。1.倍和阳光公司取得“碧萝芷”注册商标后未依法使用该商标。2.倍和阳光公司当庭出示的产品的生产者不是该公司，无证据证明该产品与倍和阳光公司有关。3.倍和阳光公司没有因被诉侵权行为而遭受经济损失。（四）一审法院适用法律错误。橡树园中心仅是涉案商品的销售者，故本案应当适用商标法第五十七条第三款有关销售侵犯注册商标专用权商品的规定，一审法院适用第五十七条第二款关于在商品上使用他人注册商标的规定，属于适用法律错误。倍和阳光公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。（一）橡树园中心未经倍和阳光公司许可，在淘宝店铺上销售的相同、类似商品上使用“碧萝芷”作为商标标识进行商品宣传推广，在淘宝店铺中销售的涉案商品的商品名称、商品详情、商品说明上使用“碧萝芷”注册商标，容易使消费者对商品来源产生混淆，造成了倍和阳光公司的利益损失，构成商标侵权行为。（二）橡树园中心主张“碧萝芷”是一种成分，缺乏事实依据。倍和阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令橡树园中心立即停止侵犯倍和阳光公司注册商标专用权的行为，包括：立即停止在淘宝网店铺（店铺名称：他妹美国留学生代购薇信；掌柜名称：普京他妹夫）的商品名称上使用倍和阳光公司商标；立即删除淘宝店铺上含有倍和阳光公司商标的所有文字和图片；2.判令橡树园中心赔偿倍和阳光公司经济损失1元；3.判令橡树园中心分别在其淘宝店铺首页显著位置刊登道歉声明24小时，消除其侵权行为给倍和阳光公司造成的影响；4.判令橡树园中心承担本案诉讼费用。在一审法院审理过程中，倍和阳光公司变更第2项诉讼请求为判令橡树园中心赔偿倍和阳光公司经济损失38758.1元。一审法院认定如下事实：案外人北京倍和德营养制品科技发展有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，取得了第1468531号“碧萝芷”商标的注册商标专用权，核定使用商品为第5类：医用营养食物，医用食物营养制剂，医用营养饮料，医用营养品，医用营养添加剂等。注册有效期限为2000年11月7日至2010年11月6日。该商标经续展有效期至2020年11月6日。2007年5月28日，该商标转让给北京倍和德商贸有限公司。案外人北京倍和德商贸有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第1203045号“碧萝芷”商标的注册商标专用权，核定使用商品为第30类：非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养片剂。注册有效期限为2008年8月28日至2018年8月27日。该商标经续展有效期至2028年8月27日。2015年8月7日，上述商标转让至倍和阳光公司名下。2019年4月16日，倍和阳光公司的委托代理人王彬到北京市方圆公证处申请对相关网页内容进行保全证据公证。5月8日，公证处公证员李某工作人员高杜忆阳在公证处监督王彬现场操作该处联网计算机。操作前，公证员确认计算机和互联网正常连接，同时确认系统ｈｏｓｔｓ文件配置信息为空,ＤＮＳ设置为223.5.5.5。再核对计算机上显示的时间与北京时间一致，并将浏览器全部缓存及历史记录删除。然后王彬开始进行证据保全工作，并使用系统“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎ”键屏幕截图功能对操作过程中显示的画面进行屏幕截图。上述保全证据工作结束后，公证员将生成的全部截屏图片文件按照时间顺序插入到ｗｏｒｄ文档中并依次编页码,然后将该文档直接打印,得到打印件37页。公证书所附的37页打印件内容与保存于公证处的保全证据过程中取得的全部截屏图片内容相符。北京市方圆公证处作出（2019）京方圆内经证字第07324号公证书。2019年4月22日，倍和阳光公司的委托代理人王彬到北京市方圆公证处申请对网购相关产品的过程进行保全证据公证。公证处公证员叶某和工作人员高杜忆阳在公证处监督王彬现场操作联网计算机进行网购操作，操作前确认计算机和互联网正常连接，并将浏览器全部缓存及历史记录删除。王彬使用系统键屏幕截图功能对操作过程中显示的画面进行屏幕截图。保全证据操作得到的截屏图片暂存于公证处计算机。4月23日，公证处签收1个由顺丰速运投递的包裹，公证处公证员叶某和工作人员高杜忆阳检查了包裹外包装，确认包装完好，包裹外粘贴的详情单条形码编号为ＳＦ1000559334078，包裹由公证处暂为保管。4月26日，王彬再次到公证处确认快递包裹为其在公证处网购所得，王彬在公证处公证员叶某和工作人员高杜忆阳的监督下，拆开快递包装，并对其所含物品使用公证处相机拍照，拍照后，公证员将上述快递包裹密封，王彬对上述密封情况拍摄照片，公证员将密封证物交给王彬保存。保全证据工作结束后，公证员将生成的全部截屏图片文件安装时间顺序插入到ｗｏｒｄ文档中并依次编页码，将文档直接打印，得到打印件59页。公证员再将拍摄的全部照片打印。公证书所附的59页截屏打印件内容与保存于公证处的保全证据过程中取得的全部截屏图片内容相符。公证书所附的12张照片内容与保全证据实际情况相符。北京市方圆公证处作出（2019）京方圆内经证字第08801号公证书。一审庭审中，橡树园中心认可倍和阳光公司提供公证封存实物完好。经倍和阳光公司当庭拆封后比对，倍和阳光公司拆封后取出涉案产品一瓶及一张说明书，倍和阳光公司主张涉案产品上有中文瓶贴，在品名、配料表上使用“碧萝芷”字样；在说明书中，品名、配料表、产品功效均使用“碧萝芷”字样。橡树园中心认可涉案产品为其销售，产品瓶贴系其粘贴，但认为其销售的是美国出品的商品，商标是英文的“Pycnogenol”，因需要进行中文翻译，对“Pycnogenol”的中文翻译是“碧萝芷”，橡树园中心在瓶贴及说明书中使用碧萝芷文字是正当使用的行为，并非使用倍和阳光公司“碧萝芷”商标。橡树园中心于2018年1月17日注册成立，经营范围为：网上销售；食品、日用品；商务信息咨询服务。倍和阳光公司主张为维权支付公证费6000元、律师代理费30000元、交通费454.1元。一审法院认为，倍和阳光公司系第1468531号“碧萝芷”和第1203045号“碧萝芷”商标的注册商标权利人，且上述商标均处于有效期内，倍和阳光公司对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。橡树园中心抗辩主张涉案商标无效，一审法院不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案中，橡树园中心在淘宝网店铺上使用GNC碧萝芷、健安喜碧萝芷含有碧萝芷的文字，与涉案“碧萝芷”注册商标相同。涉案产品品名为健安喜碧萝芷50毫克120粒胶囊，使用了碧萝芷文字，与涉案“碧萝芷”注册商标相同。橡树园中心在涉案产品名称中使用碧萝芷，橡树园中心抗辩主张碧萝芷是涉案商品的主要原料名称，其使用碧萝芷作为产品介绍及说明是正当使用该名称的行为，一审法院不予采信。倍和阳光公司“碧萝芷”注册商标核定使用的商品为非医用营养液、非医用营养胶囊、非医用营养片剂，涉案产品为进口膳食营养剂冲剂。橡树园中心未经倍和阳光公司许可，在类似商品上使用与倍和阳光公司注册商标相同的商标，容易造成公众混淆，橡树园中心的行为已构成对涉案注册商标专用权的侵害。橡树园中心抗辩主张其未侵犯倍和阳光公司的注册商标专用权，一审法院不予采信。橡树园中心抗辩主张倍和阳光公司销售行为违法及侵犯他人商标专用权，不属于本案审理范围。橡树园中心侵犯了倍和阳光公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。倍和阳光公司未举证证明其商誉因橡树园中心的侵权行为受到贬损或其他不良影响，倍和阳光公司要求刊登道歉声明消除影响之诉请，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的确定，因倍和阳光公司未能举证证明其因侵权所受损失和橡树园中心因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院考虑倍和阳光公司商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、橡树园中心经营情况、侵权情节，以及倍和阳光公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定本案的赔偿数额。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决:“一、被告天津市北辰区橡树园电子商务中心于判决生效之日起停止在淘宝网店铺的商品上使用带有“碧萝芷”字样的商业标识，并删除淘宝网店铺上含有“碧萝芷”的文字和图片；二、被告天津市北辰区橡树园电子商务中心于判决生效之日起十日内赔偿原告北京倍和阳光科技发展有限公司经济损失36600元；三、驳回原告北京倍和阳光科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费769元，由被告天津市北辰区橡树园电子商务中心负担。”本院二审审理期间，上诉人橡树园中心提交两份证据：证据一，橡树园中心购买涉案商品的英文发票复印件，据以证明涉案商品是在美国GNC官方店铺购买。倍和阳光公司质证意见为，不认可该证据的真实性、关联性，该证据为英文文件，不符合民事诉讼法对证据形式的要求，并且该发票上记载的购买者名称也无法体现与橡树园中心有关。证据二，天猫平台上GNC健安喜官方海外旗舰店销售涉案商品的情况，据以证明GNC健安喜官方海外旗舰店在销售该商品时，商品描述中也含有“碧萝芷”字样，对该商品名称的翻译也是“碧萝芷”。倍和阳光公司质证意见为，该证据形式是手机截图，未记载证据形成时间，并且GNC健安喜官方海外旗舰店的商品与本案无关，该证据不是橡树园中心合理使用的依据。被上诉人倍和阳光公司提交十一份证据：证据一，1998年-2019年期间“碧萝芷”产品包装盒共计8款，据以证明为提升产品知名度，对“碧萝芷”保健品包装进行了8次改版。橡树园中心质证意见为，不认可真实性、关联性、合法性，依据该包装盒不能证明倍和阳光公司对涉案商标进行了实际使用。证据二，案外人英国贺发研究有限公司（HorphagResearchLimited）与案外人北京倍和德营养制品科技发展有限公司签订的《委托生产与经销协议》首页，据以证明被上诉人商品上使用的英文“Pycnogenol”商标经英国贺发研究有限公司授权，为合法使用。橡树园中心质证意见为，该协议的签订人并非倍和阳光公司，不认可其关联性。证据三，倍和阳光公司授权案外人北京倍和传奇科贸有限公司使用“碧萝芷”商标进行销售和广告事宜的《商标授权书》复印件及北京倍和传奇科贸有限公司企业信用公示信息；倍和阳光公司授权案外人天津怀仁制药有限公司使用“碧萝芷”商标进行生产的《商标授权书》复印件及天津怀仁制药有限公司的工商信息。橡树园中心质证意见为，不认可关联性和证明目的，两份授权书落款时间均在2014年，不构成倍和阳光公司三年内使用涉案商标的证据。证据四，案外人北京倍和德商贸有限公司于2012年与天津怀仁制药有限公司签订的《加工合同》复印件，据以证明“碧萝芷”商品的生产和销售情况。橡树园中心质证意见为，该协议的签订人并非倍和阳光公司，不认可该证据的关联性。证据五，北京市疾病预防控制中心于2011年出具的检测报告复印件1份，天津市药品检验所于2012年出具的药品检验报告书复印件1份，据以证明倍和阳光公司的“碧萝芷”产品符合国家质检要求并上市销售。橡树园中心质证意见为，不认可关联性，两份检测报告的生产、送检单位等均不是倍和阳光公司，该证据也不构成倍和阳光公司三年内使用涉案商标的证据。证据六，倍和阳光公司在2014年、2015年、2018年委托印刷厂制作“碧萝芷”产品包装盒的发票8份，据以证明倍和阳光公司的产品一直在生产、销售，并且产品包装不断改版。橡树园中心不认可该证据的关联性。证据七，倍和阳光公司向北京倍和传奇科贸有限公司、天津怀仁制药有限公司出具的发票，用以证明“碧萝芷”产品一直存在生产、销售的事实，并且销售区域广、交易金额大，已经在市场上具有一定知名度和影响力。橡树园中心质证意见为，上述发票大都是在倍和阳光公司及其关联公司北京倍和传奇科贸有限公司之间开具，不能证明产品实际销售情况和知名度。证据八，2010-2014年期间对“碧萝芷”产品进行广告宣传的材料，用以证明通过广告宣传和网络推广，“碧萝芷”商标在行业内具有一定知名度。橡树园中心质证意见为，广告宣传文件的主体均非倍和阳光公司，北京倍和德商贸有限公司的行为与倍和阳光公司无关，不认可证据的关联性。证据九，北京倍和传奇科贸有限公司与案外人北京健禹金象大药房有限公司关于“碧萝芷”的商品采购合同，据以证明“碧萝芷”产品在知名药房大量销售，在行业内有一定知名度。橡树园中心质证意见为，该合同系案外人签订，合同期间为2014年4月-2015年4月，无法确定销售的是否为倍和阳光公司的“碧萝芷”商品。证据十，倍和阳光公司在淘宝平台进行商标维权的记录，用以证明倍和阳光公司积极维权以避免商标滥用影响显著性。橡树园中心质证意见为，该证据显示倍和阳光公司的维权活动从2018年12月开始，说明维权是倍和阳光公司为提起诉讼做准备而开展的，并且倍和阳光公司也没有投诉过上诉人以及GNC官方旗舰店，不认可该证据关联性。证据十一，济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3325号民事判决书，据以证明在倍和阳光公司起诉其他淘宝店铺侵害“碧萝芷”商标案件中，法院认定该淘宝店铺宣传、使用“碧萝芷”文字的行为构成商标性使用和商标侵权。二审审理期间，本院向“支付宝（中国）网络技术有限公司”（以下简称支付宝公司）出具调查取证函，由支付宝公司协助调查倍和阳光公司针对涉案“碧萝芷”注册商标的维权记录，后支付宝公司通过电子光盘形式向本院提供相关材料，该证据显示：倍和阳光公司自2018年12月至今，曾多次在淘宝平台提起有关涉案“碧萝芷”商标的投诉，其中既有投诉成功的记录，也有投诉被驳回的情况，部分内容与倍和阳光公司所提供其在淘宝平台进行商标维权的记录一致。对于当事人的上述举证、质证及一审相关证据，本院将结合本案焦点问题一并分析。在一审法院查明事实的基础上，本院根据在案证据及当事人的当庭陈述，进一步查明如下事实：（一）根据倍和阳光公司提交的其不同时期“碧萝芷”产品包装，其产品瓶贴或包装盒正面显示有“碧萝芷?”或“碧萝芷?片”“Pycnogenol”“法国沿海松树皮提取精华”字样；其包装盒上的产品介绍中记载：碧萝芷片是以法国沿海松树皮的提取物为主要原料精制而成的天然保健食品，其中含有花青素等成份……（二）关于橡树园中心在淘宝网销售涉案商品的情况。根据北京市方圆公证处（2019）京方圆内经证字第07324、08801号公证书记载：1.在淘宝网搜索“碧萝芷”，其下方显示有包括涉案商品在内的销售链接，涉案商品销售链接图片下方商品描述文字为“GNC碧萝芷抗氧化对抗自由基美国CCRM生殖中心推荐50mg120粒”。2.点击进入涉案商品销售页面，该店铺名称为“他妹美国留学生代购薇信”，页面上方有三行蓝色字体，内容为：“一手卖家，六年老店，主营美国保健品。本人定居美国，亲自采购。绝对正品、绝对新品、百分百了解货源，不是代理。海外代购由于路途遥远，直邮均为临时采购和排航班需要一周左右的时间，到货速度在发货后的2-3周，遇到海关严查等不可控因素可能会延长，敬请谅解。”该页面左侧为图片区，右侧为商品名称、价格、配送等文字信息区域，其中左侧图片部分显示有一个视频和两张照片，视频上标有文字“普京他妹美国代购GNC实体店内实拍”。图片区右侧的文字信息区域中，自上而下为“代购GNC碧萝芷抗氧化对抗自由基美国CCRM生殖中心推荐50mg120粒”其中“代购”二字为白色并带有醒目的绿色阴影，其他文字为黑色；价格“￥329.00”；配送“美国至北京”。3.在涉案商品的“宝贝详情”部分，记载内容为“品名：健安喜碧萝芷50毫克120粒胶囊，生产国：美国，配料表：每1粒含：碧萝芷50mg”，以及“产品功效：碧萝芷为法国松树皮净化提取物，为目前所知强天然抗衰老物……”。此外，在“宝贝详情部分”还附有多张涉案商品、GNC包装纸箱、GNCLiveWell实体店铺等照片。另外，根据（2019）京方圆内经证字第08801号公证书所附照片及一审法院当庭拆封的被诉侵权产品，橡树园中心未在其销售的涉案商品上粘贴中文瓶贴，仅在邮寄产品时提供了单独印制的中文说明书，该说明书在“品名”“配料表”“产品功效”中使用了“碧萝芷”字样，具体内容与该店铺中涉案商品“宝贝详情”的记载相同。（三）涉案商品同款商品在天猫网GNC健安喜官方海外旗舰店的销售情况。天猫网GNC健安喜官方海外旗舰店中，同款商品的商品描述标题为“GNC健安喜碧萝芷法国松树皮胶囊120粒专利抗衰老防晒对抗色斑粉刺”，品名为“GNC健安喜碧萝芷法国松树皮胶囊”。在商品详情中载明：“碧萝芷是一种来自生长于法国西南海岸的松树皮的天然植物提取物，研究发现，它含有独特的前氰定低聚物、生物类黄酮和酚酸，这些成分均是对健康有着广泛益处的天然物质。”同款商品正面瓶贴上显示有“GNC”“Pycnogenol”“50MG”等字样，在商品详情中同时附有该商品瓶贴的译文，其译文中包含“品名：GNC健安喜碧萝芷法国松树皮胶囊50MG（120粒）”等内容。上述译文中与英文为“Pycnogenol”对应的中文为“碧萝芷”。（四）根据支付宝公司协助调取的证据显示，“碧萝芷”为天猫平台设置的商品类目，其具体类目为：保健食品/膳食营养补充食品>海外膳食营养补充食品植物精华/提取物>pycnogenol.碧萝芷。（五）根据北京市方圆公证处（2019）京方圆内经证字第08801号公证书记载，在淘宝网检索栏输入“碧萝芷”文字，在检索结果第一页的48款不同品牌相关商品中，其标题或图片上均使用了“碧萝芷”“碧萝止”字样，并且根据上述商品标注的信息显示，相关商品均与法国松树皮提取物有关。本院审理期间，亦在淘宝网上进行了相关商品检索，在淘宝网检索栏输入“碧萝芷”文字后，作为检索结果出现的商品众多，且相关商品的详情中均将“碧萝芷”作为一种抗氧化剂、法国松树皮提取物进行介绍，并将“碧萝芷”作为一种产品成分进行标注，如“产品成分：碧萝芷50mg、维生素C40mg”等。（六）根据橡树园中心一审提交的百度百科、微信翻译、金山词霸的相关搜索结果，与英文“Pycnogenol”对应的中文翻译为“碧萝芷”。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，橡树园中心实施的被诉侵权行为是否侵害了倍和阳光公司享有的涉案注册商标专用权。倍和阳光公司经受让取得第1468531号“碧萝芷”、第1203045号“碧萝芷”注册商标，上述商标均处于有效期内，倍和阳光公司对上述注册商标享有的注册商标专用权应予保护。经查，第1468531号注册商标的核定使用商品为医用营养食物、医用营养品、婴儿食品、药制糖果等，第1203045号注册商标的核定使用商品包括非医用营养胶囊、非医用营养片剂等。从产品标准、销售方式、消费者认知等角度看，橡树园中心销售的涉案商品与1468531号注册商标的核定使用商品既不相同也不类似，但与第1203045号注册商标核定使用的商品构成类似商品。经本院庭审确认，本案中，倍和阳光公司主张橡树园中心存在的侵害其“碧萝芷”注册商标专用权的行为包括：1.橡树园中心未经许可，在其经营的淘宝店铺上销售涉案商品时使用“碧萝芷”文字进行宣传，具体体现为，涉案商品销售链接图片下方商品描述文字为“GNC碧萝芷抗氧化对抗自由基美国CCRM生殖中心推荐50mg120粒”；2.在淘宝店铺中销售涉案商品的页面中，在“宝贝详情”部分对涉案商品进行介绍时记载内容为“品名：健安喜碧萝芷50毫克120粒胶囊，生产国：美国，配料表：每1粒含：碧萝芷50mg”；“产品功效：碧萝芷为法国松树皮净化提取物，为目前所知强天然抗衰老物……”。此外，该页面“宝贝详情部分”还附有多张涉案商品的照片。3.橡树园中心向倍和阳光公司销售涉案商品时，制作并提供了该商品的中文说明书，说明书中使用了“碧萝芷”文字，具体内容与店铺中涉案商品“宝贝详情”的记载相同。橡树园中心对其实施了上述行为并无异议。经查，涉案商品上并未粘贴中文说明书，一审判决对该事实认定有误，本院予以纠正。通过上述事实可以认定，橡树园中心在与涉案第1203045号“碧萝芷”商标核定使用的类似商品上使用了与该商标相同的标识，此种情况下，对于被诉行为是否构成商标侵权的判断，应从商标的法律功能角度出发,在厘清被诉行为性质的基础上，综合考量橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用情况及相应效果，合理确定商标禁用权的保护边界，具体分析如下：商标本质上是一种识别来源的工具，商标法保护注册商标的目的在于保护其识别功能，即商标的显著性不被破坏，从而保护消费者不被误导。因此，商标禁用权的边界应限于避免对来源指示功能的侵害，需在个案中结合商标性使用与混淆可能性要件的判断合理确定，以实现商标权人、消费者及其他经营者之间的利益平衡。一、橡树园中心涉案行为的性质根据已查明案件事实，橡树园中心在其经营的淘宝店铺上，通过店铺名称、涉案商品销售页面上方关于代购业务的声明、涉案商品标题上“代购”字样的标注、涉案商品主图区域视频上的文字水印、商品图片和视频展示的代购过程以及商品详情中的图片和文字介绍等，都十分明确地表明了其经营的是海外代购业务，涉案商品系在美国GNC店铺购买的GNC(健安喜)品牌商品。通常而言，从事代购活动的经营者主观上都具有强烈地证明其代购商品为正品的意图，本案中橡树园中心在店铺中销售涉案商品时的各种宣传和标注行为亦能明显反映出上述意图。橡树园中心主张涉案商品是美国GNC品牌的正品，倍和阳光公司对此并未提出异议。橡树园中心通过网络销售涉案商品的过程中，在宣传、介绍商品时使用了“碧萝芷”文字，发生于商品的流通环节，该行为系在境外购买商品后向国内消费者进行销售的海外代购行为。尽管涉案商品为美国GNC品牌的正品，因该商品的境外商标权人与对中文“碧萝芷”商标享有权利的境内商标权人倍和阳光公司并非同一主体，且两者之间不存在许可等授权法律关系。橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用未经境内商标权人许可，对倍和阳光中心来说，其商品来源并不“合法”，倍和阳光公司就“碧萝芷”商标在我国境内享有禁止他人使用在相同或者类似商品上的权利。二、橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用是否构成商标性使用根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。认定行为人对特定标识的使用是否构成商标性使用，其核心在于该标识是否发挥了识别商品或者服务来源的功能，即只有来源指示意义上的使用才是构成商标侵权的要件，此要件应以使用者为判断主体，从主客观角度综合判断。首先，通过前述对涉案行为具体方式和性质的分析可以看出，尽管橡树园中心在其淘宝店铺上宣传、介绍涉案商品以及销售涉案商品时提供的中文说明书中，将“碧萝芷”作为产品名称或者成分进行了使用，但其通过店铺名称、业务声明、商品图文介绍、视频展示等方式，已告知消费者其海外代购的销售性质，并明确地向消费者传递出涉案商品来源于GNC品牌的信息，相关公众在选购涉案商品过程中，通过浏览涉案商品销售页面的信息，对此足以领会和知悉。其次，橡树园中心在销售涉案商品时没有改变其代购商品的原始状态。同时，根据已查明案件事实，在淘宝网检索栏输入“碧萝芷”文字后，检索结果中包括涉案“GNC”品牌在内的众多商品，相关商品的标题或图片上均使用了“碧萝芷”“碧萝止”字样，且上述商品详情中标注的信息显示，相关商品均与法国松树皮提取物有关。这种情况下，“碧萝芷”作为含有相应成份的品类名称，是为了区分不同成分与功效的商品中的此类与彼类，以便于消费者寻找意欲购买的商品，并不具备指示来源或在同类商品上区分彼此的商标功能。将“碧萝芷”作为一种抗氧化剂、法国松树皮提取物进行介绍或者作为一种产品成分进行标注，系为传达产品成分信息，不具有来源指示意义。由此可以认定，在涉案商品销售过程中，作为识别商品来源的标识为“GNC”（“健安喜”），而非“碧萝芷”，橡树园中心没有借助“碧萝芷”商标所承载的商业信誉获取不正当利益的主观目的，故其对“碧萝芷”文字的使用不构成商标意义上的使用。三、橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用是否容易造成消费者混淆商标的禁用权来自于商标经过使用而产生的商誉及消费者的认知，当市场中的消费者能够正常地识别商标并依此做出购买决策而未对商品或服务来源产生混淆时，对商标标识的使用不宜认定为侵权行为。本案中，认定橡树园中心的行为是否构成商标侵权，还需要以消费者为判断主体，从结果上对混淆可能性进行考量。第一，倍和阳光公司涉案第1203045号“碧萝芷”商标的显著性。显著性是商标最根本的属性，商标标识显著性的强弱，除了标识本身与其所使用的商品关系远近外，与该标识的使用方式有密切关系。对于商标显著性的判断，不能仅考虑商标标识本身，还要看相关公众对于该标识的理解和认知。首先，“碧萝芷”文字作为臆造词，虽于2000年在第5类商品、于2008年在第30类商品上被核准注册，但涉案商标在相关主体的实际使用过程中，既存在将“碧萝芷”或“碧萝芷片”与“Pycnogenol”“法国沿海松树皮提取精华”字样同时在产品包装显示的情况，也有将其作为商品名称进行使用的情况，这种使用方式客观上会淡化“碧萝芷”作为商标的显著性。其次，“碧萝芷”已是天猫平台设置在“保健食品/膳食营养补充食品>海外膳食营养补充食品植物精华/提取物”项下的一个商品类目，众多淘宝商家销售不同品牌的该类商品时，普遍将“碧萝芷”作为一种具有特定保健功效的法国松树皮提取物的名称在商品名称、成分中进行使用、介绍。结合橡树园中心在一审期间提交的百度翻译、微信翻译、金山词霸、百度百科等搜索引擎上对“碧萝芷”的翻译等，均显示“碧萝芷”作为指代一种法国松树皮提取物的名词已在相关领域被广泛使用。即便上述使用行为属于对“碧萝芷”商标的不规范使用，现有证据显示倍和阳光公司自2018年12月才开始在淘宝平台发起商标投诉及后续提起侵权诉讼，此前相当时间内并未积极维权而是采取了放任态度。上述多种因素在一定程度上弱化了倍和阳光公司在第30类商品上享有的第1203045号“碧萝芷”注册商标的显著性，并在一定程度上影响了该商标识别商品来源、将商品提供者与其他相同或者类似商品提供者加以区分这一功能的发挥。由此可以认定，“碧萝芷”文字作为注册商标，在其核准使用的第30类商品上，其显著性和识别性较弱。第二，倍和阳光公司涉案第1203045号“碧萝芷”商标的知名度。本案中，尽管“碧萝芷”商标在注册后被不同主体用于有关产品上，但倍和阳光公司提供的证据并不足以证明其使用与产品销售已达到一定的规模。虽其在二审期间提交案外人北京倍和德营养制品科技发展有限公司、北京倍和德商贸有限公司、北京倍和传奇科贸有限公司等主体在2010至2014年签订的推广服务合同、广告拍摄合同等材料作为宣传推广的证据，仅凭该证据尚不足以认定该商标在注册后以及倍和阳光公司2015年受让取得该商标后，通过长期的使用、宣传、推广等经营活动强化该商标的显著性、提升该商标的知名度。反而，根据前述相关市场对于“碧萝芷”文字在相关商品上的现有使用状况，“碧萝芷”文字作为一种法国松树皮提取物的名称已在相关领域被广泛使用。故本院认为，在“碧萝芷”文字并未获得一定市场知名度的情况下，其作为一种具有保健功效的提取物名称的识别性和认知度，明显高于其作为注册商标的显著性和知名度，正是基于其自身局限性，相关公众对橡树园中心所使用的“碧萝芷”文字无法形成其为商标的认知，还需要结合商品上标注的其他商业标识和商品生产者信息等，方可对商品来源作出判断。第三，相关公众的认识。涉案商品为保健品，考虑到该商品使用者意欲追求的相关保健功效以及该商品的购买方式、价格、GNC品牌知名度等因素，购买该类商品的消费者一般会施以较高的注意力。结合橡树园中心对店铺性质、涉案商品来源的描述及其对“碧萝芷”文字的使用方式等，消费者足以知悉该店铺所售的商品为海外代购，也可以认识到其所购买的是GNC品牌商品，而不会误认为该商品是倍和阳光公司的“碧萝芷”牌商品或者与倍和阳光公司存在特定关系。通过上述分析可以认定，橡树园中心以海外代购方式通过其淘宝网店铺销售涉案商品时，在商品名称、商品详情、中文说明书等处对“碧萝芷”文字的使用，并未实际发挥识别商品来源的功能，也无法起到区分商品来源的作用，不构成商标使用行为；同时，基于“碧萝芷”商标的显著性和知名度，被诉侵权行为并不足以使消费者对商品来源产生混淆、误认，故不构成对倍和阳光公司涉案“碧萝芷”注册商标专用权的侵害。至于“碧萝芷”是否构成通用名称，不影响本案的处理结果。综上所述，橡树园中心的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初56号民事判决；二、驳回原告北京倍和阳光科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费769元，二审案件受理费715元，由北京倍和阳光科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年六月九日法官助理张楠书记员马翠翠附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项、第三项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；