江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终922号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州市卢家木业有限公司，住所地徐州市翠屏山办事处乔湖村黄长路188号。法定代表人：卢锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海荣，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱智，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：苗伟生，男，1965年2月7日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王建国，江苏宏锦律师事务所律师。原审被告：江苏环亚医用科技集团股份有限公司，住所地常州市新北区通江大道301号507室。法定代表人：濮立忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：过协，该公司员工。委托诉讼代理人：陆冬竹，该公司员工。上诉人徐州市卢家木业有限公司（以下简称卢家木业公司）因与被上诉人苗伟生、原审被告江苏环亚医用科技集团股份有限公司（以下简称环亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢家木业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判苗伟生向我公司支付拖欠的工程款1115784.34元及利息（自2013年9月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、本案诉讼费用、鉴定费用由苗伟生负担。事实与理由：一审认定事实不清、法律适用错误、程序明显违法。一、一审法院判令我公司承担未发生的工程修复费用826598.27元及利息，认定事实明显错误。结合苗伟生反诉状自认、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）的鉴定报告，环亚公司足额支付182万元采购款的事实，足以确认苗伟生并未对涉案工程修复、不存在代为履行保修义务的事实，苗伟生不具备修复工程的能力，发包人也未要求苗伟生在保修期内承担保修责任。我公司无需向其支付工程修复费用及利息。二、一审法院认为涉案合同无效，但不免除我公司的保修义务，判令我公司支付保修费用及利息属于适用法律错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，涉案工程存在发包人擅自使用的情形，依法应视为发包人对建设工程质量的认可，自愿承担质量缺陷的修复责任，我公司不应承担保修义务和责任。且苗伟生无证据证明其实际有效地履行了保修义务并产生了费用，其无法律依据向我公司追偿费用。三、一审法院超越苗伟生的反诉请求审理案件、错误启动鉴定程序，明显违法。1.苗伟生的反诉请求为解除合同、返还预付款及承担违约（罚款）责任，一审判令我公司支付苗伟生工程修复费用及利息，超越了当事人的诉请。2.苗伟生提出质量鉴定的目的本质在于不支付或者少付工程款。涉案工程因擅自使用存在法定的竣工验收合格的情形，工程竣工验收就视为发包人对工程质量的认可。我公司已经举证证明工程验收合格，依法可以主张相应的工程款。发包人从未就涉案工程质量保修问题提出诉讼，苗伟生也未明确要求我公司承担涉案工程的保修责任。且经过多次庭审，苗伟生也从未将反诉请求变更为保修责任的承担。保修责任属于附随义务，前提是主合同义务已经履行完毕且无瑕疵。一审法院错将保修责任与质量合同责任进行混同，将苗伟生主张的交付产品质量不合格错误归纳为保修责任的追偿，将本案最终演变为保修责任的争议，错误启动质量鉴定和修复造价鉴定。四、一审认定2013年4月3日的15万元、2013年8月21日的12万元属于涉案工程款，事实认定不清。首先，涉案合同签订于2013年5月9日，15万元的支付时间早于合同签订时间，在各方均未达成合同意思之前支付合同款项，明显不符常理。一审法院认为曲棍球训练基地工程合同款案件，我公司未举证证明实际对曲棍球项目参与施工，因而驳回诉请，进而反证15万元属于涉案工程款，该裁判逻辑免除了苗伟生对15万元款项与本案关联性的举证责任。按照举证规则，该15万元款项应由苗伟生证明与本案的关联性，而非通过另案因证据规则适用问题的驳回判决，进而反证15万元属于本案付款。其次，2013年8月21日12万元付款，与苗伟生的自认矛盾。一审法院虽以我公司未举证证明12万元付款与本案无关为由，认定该款与本案有关，属于明显的举证责任分配不公。其以江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）二审认为该12万元与本案有关的理由，不足以推定与本案的关联性。一审应当独立审查12万元与本案的关联性。本案自2014年就开始起诉，苗伟生作为一个具备行为能力的自然人，其应当准确知道涉案款项实际支付的数额，其提起反诉必然是经过仔细核对的，在2014年8月10日的反诉中，双方一致确认的金额为50万元，一审法院以客观证据发生变化为由认为当事人自认可以推翻，明显不符合程序法关于禁止反言的规则，一审法院认定12万元付款与本案存在关联，明显错误。五、苗伟生的反诉不能中断保修期限。一审法院释明保修责任的时间是2018年7月27日，此时距离建设单位擅自使用涉案工程已长达5年之久，涉案工程属于装饰装修工程，法定保修期限为2年。苗伟生在2014年提出的反诉请求是解除合同，赔偿损失。苗伟生经法院释明后才要求我公司承担保修责任，此时已经超出法定的保修期，我公司应当免责。苗伟生答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，卢家木业公司的上诉理由不能成立。一、卢家木业公司在施工过程中存在严重违约。1.卢家木业公司没有做完合同约定的工作。尽管双方签订的合同无效，但一审查明，卢家木业公司未按合同约定履行完毕供货并安装好的义务。在未完工的情况下，其公司擅自在2013年7月底撤场。我多次通知其尽快完工，其拒不理睬，为了赶在2013年9月28日花博会开幕之前完工并交付，导致我只能自己组织人员、采购施工原料继续施工，并在该施工项目中垫付材料费、人工费共计2857841元。2.卢家木业公司严重逾期完工、构成严重违约。合同约定，卢家木业公司应于2013年7月10日前必须货到现场且安装好，安装完毕后双方在5日内共同进行单项工程验收，验收合格后办理完工手续。但卢家木业公司在未验收、未完工的情况下，擅自撤场，直至2013年8月15日，我公司还在发律师函要求其接函后5日内完工，其置之不理。3.卢家木业公司施工质量严重不达标且拒绝返工维修。按照合同第四条约定：由卢家木业公司供货并安装的进户门、木饰面、门套等质量标准为“产品质量不得低于国家和行业标准，产品材质、施工工艺必须达到紫薇园2号楼客房样板房要求，并一次性通过工程竣工验收”，否则，由此造成的一切责任和经济损失（工期延误责任和损失）由卢家木业公司承担。卢家木业公司的施工质量没有达到合同约定的标准，根本无法通过竣工验收，因该项目系花博会配套工程项目，我方在2013年9月25日发函给卢家木业公司，要求其在花博会结束后立即施工返工并承担全部责任，但其完全无视我方的合理要求，拒绝返工维修。二、卢家木业公司应承担工程质量不合格的维修义务。1.涉案不合格工程提前使用具有不可抗力因素，也是防止损失进一步扩大的合法之举。虽然涉案项目因施工质量问题没能通过竣工验收，但建设方、发包方迫于涉案工程的特殊情况，无奈在事先书面通知对方的情况下，暂时使用紫薇园3号楼客房，并明确告知对方：在花博会期间先行交付使用是迫不得已，目的是最大限度减少损失，在花博会结束后其应当对涉案工程立即进行返工。2.涉案工程质量问题在2014年8月就已经启动了工程质量、工程造价两个鉴定，程序合法。合同约定，卢家木业公司对质量负责的期限为自竣工验收合格之日起两年，紫薇园3号楼客房在花博会期间先使用，是为了避免双方的损失。且在此之前，我已明确通知对方所供货并安装的进户门等质量不达标，要求其返工。且在诉讼中，我也提出质量异议，要求其整改并承担质量不合格责任的抗辩，并于2014年8月就向徐州市云龙区人民法院（以下简称云龙法院）提出对涉案工程质量进行司法鉴定的申请。后双方在云龙法院共同选定了质量鉴定机构，同步启动工程造价及工程质量两个鉴定。2015年3月，质量鉴定机构根据云龙法院编号为（2015）徐云法鉴委字第26号司法鉴定委托函，向云龙法院发出了检测鉴定工作计划书，并非是卢家木业公司所称在2018年才启动质量鉴定。3.一审不存在超越诉请审理案件的情形，卢家木业公司应依法承担返工及维修的义务。本案是卢家木业公司依据合同向我主张工程款，我向卢家木业公司主张返还因质量不合格而收取的工程款、赔偿违约损失等，涉案工程的施工质量不符合合同约定完全是卢家木业公司过错导致，依据合同的相对性原则，无论我是否对质量不合格的案涉工程进行修复，卢家木业公司负有维修、返工的义务。我方享有向卢家木业公司主张对涉案工程进行修理、返工的义务。尽管该案一直在诉讼中，客观上建设方仍要求我进行返工重做，我也一直在做局部的整修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条也明确，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错及损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的关系等因素作出裁判。为了公正、高效处理纠纷，人民法院在案件审理过程中对当事人的诉请及抗辩，可依职权释明要求当事人明确诉请。一审中，对于客观上不属于卢家木业公司施工的项目（合计194164.24元）也计算在工程造价中，卢家木业公司没有施工完毕就提前撤场，我接手后继续施工垫付的材料费、人工费共计285781元没有在应付工程款中予以扣除也是错误的。考虑到案件诉讼时间较长，为了能尽快结案，并尽早启动返修，我方才没有提起上诉。4.我方提供的证据客观真实，涉案工程在施工过程中就存在质量问题。对方称2013年11月18日的整改通知系伪造，毫无事实依据。该通知是建设方及其监理单位向环亚公司发出，并明确紫薇园3#楼木饰面、衣柜门、进户门存在严重的质量问题。该通知上的内容与2013年8月25日监理单位向环亚公司发出的“监理工程师通知单（质量控制类）”所记载的内容基本相同，也与后来鉴定机构的鉴定结论完全相符，客观真实。我所承接的项目包括整个紫薇园3号楼的装饰装修，而卢家木业公司承接的也仅是整个紫薇园3号楼装修工程的一部分。事实上，环亚公司一直也从未放弃要求我对质量不合格的涉案项目进行整改、修复的权利。我一直要求卢家木业公司对涉案工程返工重做，故该工程的绝大部分款项至今没有结算到，损失巨大。无论环亚公司是否已经向我支付工程款，均不影响卢家木业公司应承担返工、维修的义务。三、一审不存在超越诉请判决的情形，鉴定程序合法。一审法院依据双方的诉请及抗辩进行了审理。一审启动的鉴定程序，目的是为了客观公正地确定涉案工程质量不符合合同约定的过错方以及损失的大小、返工修理所需费用等，程序合法，结论正确，与本案有关联。一审中，卢家木业公司对于鉴定机构的选定以及鉴定报告的内容均未提出异议。四、2013年4月支付的15万元及2013年8月支付的12万元，属于涉案工程款，事实清楚，证据充分。该两笔费用均是我支付给卢家木业公司的涉案工程款，对方也收到该款。客观情况是，当时由于我方财务记账漏列两笔付款的原因，事后我有权在庭审中如实加以更正。卢家木业公司认为这两笔款项不属于涉案工程款，应就此承担举证责任。环亚公司述称，卢家木业公司的上诉请求未涉及我公司，我公司与其之间不存在合同关系，我公司与苗伟生之间的涉案项目的款项已经全部结清，无需承担该项目下的付款义务。卢家木业公司向一审法院起诉请求：判令苗伟生、环亚公司共同支付拖欠的工程款1115784.34元及利息至判决给付之日（利息暂计至2017年4月利息为28万元）；本案的诉讼费等一切费用均由苗伟生、环亚公司承担。苗伟生向一审法院反诉请求：一、判令自反诉之日起解除与卢家木业之间的关于紫薇园3号楼的《合同书》。二、判令卢家木业公司返还苗伟生预付的款项50万元（后在云龙法院2016年2月24日的庭审中变更为77万元）。三、判令卢家木业公司赔偿苗伟生损失89.5万元（仅计算至2013年9月28日止）。四、本案诉讼费用由卢家木业公司承担。一审法院查明：2013年1月10日，环亚公司与苗伟生签订《采购合同》一份，约定环亚公司将承包的第八届中国花卉博览会配套工程的紫薇园3号楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等相关材料向苗伟生采购，合同固定总价1820000元，按甲方（指建设单位）的进度计划要求确定供货并负责安装完成，质保期2年，所提供的产品的各项指标及安装要求应当符合国家标准。2013年4月3日，苗伟生支付卢家木业公司木饰面预付款150000元，该公司出具收据予以确认。2013年5月9日，苗伟生作为甲方，卢家木业公司作为乙方，协商签订《合同书》一份，约定甲方将上述分包的工程全部转包给乙方，承包方式为包工包料、包安装、包运输，并对产品名称、规格、数量、单价、金额作了详细约定，总价款1038960元；在规格一栏约定的内容为“按现场施工要求”。在合同第四条约定：产品质量不得低于国家和行业标准，产品材质、施工工艺等级必须达到紫薇园工程2号楼客房样板房要求，一次性通过工程竣工验收。否则，由此造成的一切责任和经济损失由乙方承担（包括承担由此造成的工期延误责任和损失）。在合同第八条约定：7月10日之前乙方必须货到甲方指定现场并全部安装好。乙方安装完毕后，由甲方和乙方在5日内共同进行单项工程验收，验收合格后办理完工手续。合同第九条约定：1.货到现场安装完毕一周内甲方付500000元给乙方；2.余款在竣工验收合格并经审计结束后一年内结清。合同第十条约定：因乙方供货、安装不及时，造成工期延误，致使甲方延期交付的，乙方承担全部责任。工期每延误一天（8小时计）罚款5000元。若因甲方原因完工时间延期，乙方不承担由此造成的责任。合同书签订后，卢家木业公司即组织人员进场施工，苗伟生于2013年5月20日委托江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）向卢家木业公司付款30万元，2013年5月27日又委托该公司向卢家木业公司付款20万元。2013年7月22日，常州市武进建设房地产开发有限公司召集会议，各方当事人均有代表参加会议。在《会议纪要》中明确：在2013年8月30日前，所有设施、设备全部安装到位并移交明都酒店管理公司，其中包括所有房号的窗帘、灯具、洁具、地毯、家具、电视机、弱电等安装并调试完成。3号楼2F、3F窗帘、洁具、地毯、电视机、弱电等在7月30日全部安装到位，灯具、家具安装完成时间为8月5日。2013年8月15日，卢家木业公司委托代理人卢振洪出具“双面板及人工多层板18号到，吊门及木门22号到”的承诺书。由于第八届中国花卉博览会已确定2013年9月28日举办开幕式，苗伟生要求卢家木业公司抓紧时间完工。由于卢家木业公司并不是专业的装潢施工企业，而是家具、板材销售、制造、安装企业，故未能如期完工，更未能按《合同书》的约定进行单项工程验收合格后办理完工手续。2013年8月15日，苗伟生委托王建国律师向卢家木业公司发出《律师函》一份，函告卢家木业公司“合同约定必须在2013年7月10日之前全部安装完毕并能一次性通过工程竣工验收。但至今贵司未能按时完成全部安装且出现部分产品材质不符合《合同书》约定要求的情况。贵司的行为已经导致工期延误并给苗伟生先生造成巨大的经济损失。请贵司自收到本律师函之日起五日内，立即按《合同书》的约定完成全部工程。”卢家木业公司收到该函件后，仅对部分油漆进行了修补，但未能完成后续施工。苗伟生只得与卢家木业公司的现场施工人员另行协商，委托施工人员直接为苗伟生完成案涉工程的后续施工及整改工作，但双方未能对卢家木业公司已完成的工程量予以确定，苗伟生也未能通过现场监理人员或第三方对卢家木业公司已完成的工程量予以确定。苗伟生为了卢家木业公司能及时完成施工，又于2013年8月21日向卢家木业公司支付12万元，该公司委托代理人卢振洪出具收条予以确认。2013年8月31日，苗伟生的工程现场负责人王剑涛出具证明，证明常州紫薇园3号楼木饰面等三楼二楼修补油漆已完成，质量由甲方验收后定。2013年9月25日，因临近开幕式仅三天时间，苗伟生在环亚公司的催促下，又委托王建国律师向卢家木业公司发出《律师函》一份，要求该公司“待花博会结束后立即对该施工工程实施返工并承担全部费用。该工程在花博会开园之际先行交付使用完全是迫不得已，目的是为了不影响中国第八届花博会的正常运行并尽最大限度减少由此造成的经济损失，不得视为发包人及苗伟生对贵公司所承接工程质量合格的认可”。卢家木业公司收到该函件未予回复，也未至现场进行返工。2013年9月28日，案涉工程已被苗伟生、环亚公司交付给建设单位常州市武进民防建设投资有限公司作为第八届中国花卉博览会配套酒店使用。诉讼中，苗伟生提交材料款和人工工资的汇总表及清单、凭据等，证明因卢家木业公司未能如期完工且已完工工程质量有问题需返工，苗伟生为此垫付材料款118456元，垫付人工工资167325元，合计285781元，应在工程款中予以扣除。卢家木业公司对该证据材料的真实性、关联性均不予认可。2017年2月6日，甲方（建设单位常州市武进民防建设投资有限公司）在徐州中院二审期间出具《证明材料》一份，证明常州紫薇园3号楼进户门、吊门、木饰面等产品材质、施工工艺等级须达到紫薇园2号楼客房样板房要求的事项，目前紫薇园酒店2号楼的2343号客房就是当时约定的样板房，现仍然存在，但3号楼未达到样板房要求。2014年2月19日，卢家木业公司以苗伟生拖欠工程款130万元及利息为由，向云龙法院提起诉讼。在徐州中院裁定认定云龙法院对本案具有管辖权后，苗伟生于同年8月10日提起反诉，以卢家木业公司所施工的工程质量不符合约定为由，要求返还已支付的工程款50万元（后变更为77万元），并支付违约金（罚款）暂计89.5万元。2014年12月30日，云龙法院组织卢家木业公司、苗伟生至施工现场进行勘验，并制作了勘验笔录。2015年1月5日，苗伟生向云龙法院申请对案涉工程质量是否符合样板房的质量进行鉴定。该院于当日组织双方采用电脑随机选择的方式，确定建研公司作为受托单位进行鉴定。2015年3月24日，苗伟生以样板房难以区分为由，又向云龙法院提交了对案涉工程质量是否符合国家或行业标准进行鉴定的申请书。2015年3月31日，建研公司出具了《鉴定工作计划书》。2015年5月26日，苗伟生汇款支付鉴定费11万元。2015年9月2日，建研公司向云龙法院出具《工作联系函》，告知因无2号样板房相关资料，终止本次鉴定工作。苗伟生以未实际出具鉴定报告书为由，通过云龙法院向建研公司申请退还已缴纳的鉴定费11万元未果，云龙法院认为案涉工程已经投入使用且2号样板房已不存在，遂依职权中止（实为终止）质量鉴定程序，但对苗伟生要求退还已缴纳的鉴定费的申请未予以处理。2015年8月15日，卢家木业公司向云龙法院申请对案涉工程造价进行鉴定。2016年1月11日（云龙法院收到鉴定报告书为2月25日），中达咨询公司作出中达鉴字（2016）003号《工程造价鉴定报告书》，认定案涉工程合同内造价1421620.10元，合同外造价194164.24元，合计1615784.34元（合同外项目造价须由双方各自举证后另作调整）。卢家木业公司支出鉴定费2万元。诉讼中，卢家木业公司与苗伟生均未能提供证据证明双方对施工数量、合同价款事后作了补充约定或重新约定，卢家木业公司也未能提供其所称合同外工程由苗伟生或监理单位出具的通知单、签证单等证据。2016年4月5日，云龙法院作出（2014）云民初字第0863号民事判决书，以双方签订的合同书无效、认定合同外工程造价无依据、苗伟生自认已支付工程价款50万元、其余支付的款项与本案无关为由，判决苗伟生支付结欠卢家木业公司工程价款921620.10元及利息，同时判决驳回苗伟生的反诉请求。苗伟生对云龙法院的一审判决不服提起上诉。2016年5月27日徐州中院立案后进行了审理。2016年6月29日，卢家木业公司以苗伟生、鑫洋公司、常州市武进区体育局为被告，向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，要求苗伟生支付武进曲棍球训练基地的室内装修工程款769703元及利息。该案诉讼中，卢家木业公司自认上述2013年4月3日苗伟生支付其公司木饰面预付款15万元系武进曲棍球训练基地工程款，与本案所涉紫薇园3号楼进户门、挂衣柜等装修工程无关。2016年9月21日，常州市武进区人民法院审理后作出（2016）武民初字第4720号民事判决，以卢家木业公司提供的证据既不能证明其公司与苗伟生之间就武进曲棍球训练基地室内装修工程中的木饰面、窗套工程存在转分包关系，也不能证明其在武进曲棍球训练基地室内装修工程中是否实际参与了施工及实际完成的工作量为由，判决驳回了卢家木业公司的诉讼请求。当事人对判决均未上诉，该判决已发生法律效力。2017年2月13日，徐州中院对上诉案件审理后，作出（2016）苏03民终2742号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，撤销（2014）云民初字第0863号民事判决，发回云龙法院重审。同时函告云龙法院样板房仍然存在，鉴定工作可以继续进行；另外，苗伟生已付的12万元可以认定系支付本案的工程款。2017年3月16日，云龙法院立（2017）苏0303民初1397号案件，并另行组成合议庭进行重审。重审中，卢家木业公司将诉讼请求变更为要求判令苗伟生支付工程价款1115784.34元（笔误为万元）及利息（暂计28万元）。2017年5月9日，苗伟生根据徐州中院同意进行工程质量鉴定的意见，再次向云龙法院提出司法鉴定申请，要求对案涉工程是否达到2号样板房的要求或国家、行业质量标准进行司法鉴定，云龙法院对此申请是否准许未作处理。2017年12月4日，云龙法院以本案属于建设工程合同纠纷，应由不动产所在地管辖为由，裁定移送一审法院处理。一审法院经与云龙法院、江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）协调管辖无效后，于2018年2月8日以建设工程施工合同纠纷立案受理。一审法院审查认为，案涉工程已于2013年9月28日交付建设单位使用，根据司法解释的规定，对苗伟生要求对工程质量问题进行鉴定的申请不予准许。鉴于合同书约定质保期2年（自工程竣工验收合格之日起算），苗伟生在质量保修期内提出待花博会结束后立即对案涉工程实施返工，即提出了履行质量保修义务的要求，苗伟生在一审法院的释明下，于2018年8月28日提出对保修范围、修复方案进行鉴定。一审法院经过随机选择，建研公司又被选择为鉴定单位。该公司经过现场复核，于2019年4月26日，出具《鉴定报告》一份，认定卢家木业公司所施工的工程：1.客房门窗工程检验批次所查项目施工质量（进户门、吊门）不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001一般项目的要求；2.客房细部工程检验批次所查项目施工质量（门套、挂衣柜）不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001一般项目的要求；3.客房饰面板工程（木饰面）检验批次所查项目不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001一般项目的要求。同时，对已出现的不合格项分别出具了维修方案。苗伟生在原已支付11万元鉴定费的基础上，又支付鉴定费4万元。2019年6月27日，苗伟生又向一审法院提出修复工程造价鉴定申请。法院通过随机选择的方式，委托建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银公司）进行鉴定。2019年10月9日，该公司出具《工程造价咨询报告书》一份，认定卢家木业公司施工的工程中不合格的部分，按建研公司的修复方案，修复的工程总造价为826598.27元，苗伟生为此支付鉴定费1万元。一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，一、关于纠纷的性质：卢家木业公司与苗伟生签订的《合同书》，虽然载明的是紫薇园3号楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等供货及安装合同，但实际是按照建设单位的要求，对进户门、挂衣柜、木饰面等进行制作、安装，且通过制作、安装，将相关的进户门、挂衣柜、木饰面等与建筑形成附合，并与建筑形成一个整体，故其实质是室内装潢工程，故应认定属于建设工程施工合同，双方因此形成的纠纷，属于专属管辖的范畴，常州市武进区人民法院作为装潢工程所在地法院，对此依法享有管辖权。二、关于合同的效力：卢家木业公司仅是家具、板材销售、制造、安装企业，不具有室内装潢施工资质；苗伟生以个人名义转包，同样不具有室内装潢施工资质，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的合同应当认定无效。据此，一审法院对苗伟生反诉要求解除《合同书》的请求不予支持。三、关于工程的质量：虽然卢家木业公司未能按合同书约定，与苗伟生共同进行单项工程验收，验收合格后办理完工手续，但案涉工程于2013年9月28日被苗伟生、环亚公司交付给建设单位常州市武进民防建设投资有限公司（以下简称武进民防公司）作为第八届中国花卉博览会配套酒店使用，即可以认定被发包人擅自使用。虽然苗伟生、环亚公司及建设单位均认为接收使用案涉工程有花博会定期开幕的特殊性，但此并不属于法律规定的可以认定的正当使用的情形，故苗伟生提出卢家木业公司施工工程质量不合格的辩称意见，法院不予采信，即可以推定卢家木业公司所施工的工程视为合格。四、关于工程的价款。司法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。由于苗伟生、环亚公司擅自使用，进而可以视为案涉工程验收合格，应当参照合同书的约定金额支付价款。合同书约定的承包方式为包工包料、包安装、包运输，同时对进户门、吊门、木饰面、门套、挂衣柜的单价分别作了约定，故应认定属于固定单价的合同，工程总价款应当按照实际接收的数量予以认定。由于双方对工程总价款存在争议，卢家木业公司申请工程造价鉴定并无不当。中达咨询公司鉴定资质符合规定，鉴定程序合法，故法院对该公司出具的《工程造价鉴定报告书》依法予以采信。同时，虽然双方对超出合同的工程未进行补充约定，也未有监理单位或总承包人予以确认，但卢家木业公司已将其所施工的工程全部交给建设单位使用。对超出合同部分的价款如不予认定，既不符合客观事实，也不符合法律规定，故法院认为认定总造价为1615784.34元是恰当的，且该价款也未超出环亚公司分包总价款1820000元。据此，苗伟生按卢家木业公司实际施工的工程应支付工程价款1615784.34元和鉴定费20000元。虽然苗伟生称后续工程卢家木业公司未施工完毕，另行委托他人施工，并支付了相应价款，但由于其在委托他人进行其所称的后续施工前，未对卢家木业公司所施工的工程量与该公司商定或通过权威机构予以界定，难以区分苗伟生所称的后续施工量及造价，故法院对苗伟生要求将垫付款予以扣除的意见不予采纳。五、关于苗伟生已付的价款。卢家木业公司、苗伟生对已支付的50万元均无异议，一审法院予以确认。卢家木业公司在常州市武进区人民法院（2016）武民初字第4720号案件的诉讼中，称2013年4月3日苗伟生支付木饰面预付款15万元系武进曲棍球训练基地工程款，与本案所涉紫薇园3号楼进户门、挂衣柜等装修工程无关。法院对该案作出的生效民事判决确认，认定的证据既不能证明双方之间就武进曲棍球训练基地室内装修工程中的木饰面、窗套工程存在转分包关系，也不能证明其在武进曲棍球训练基地室内装修工程中是否实际参与了施工及实际完成的工作量，故卢家木业公司所称该15万元与本案紫薇园3号楼进户门、挂衣柜等装修工程无关的意见法院不予采信，依法认定该15万元系苗伟生支付的本案所涉工程价款。另外，虽然卢家木业公司称2013年8月21日其公司代理人卢振洪收取苗伟生支付的12万元系徐州市泉山区行政服务中心项目的工程款，与本案无关，但其未提供足以证明与本案无关的证据。相反，支付该款项的收条上未注明工程名称，且与苗伟生催促卢家木业公司及时完工的时点相吻合。同时，徐州中院经过二审，也认为该12万元可以认定系支付本案的工程款。一审法院综合考量后认为，认定该12万元系苗伟生支付的案涉工程款是恰当的。苗伟生虽然在云龙法院的前两次开庭中自认支付50万元，但事后通过证据搜集，自认已支付77万元，此变更是建立在证据发生变化的基础上的，并不违反诉讼程序规定和证据认定规则。综上，一审法院认定苗伟生已支付涉案工程价款77万元，但鉴于卢家木业公司施工的涉案工程已视为合格，法院对其反诉要求返还该款的请求不能予以支持。六、关于环亚公司的责任。环亚公司通过与苗伟生签订《采购合同》的方式，将案涉的紫薇园3号楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等项目的供货交由苗伟生完成，合同价款1820000元。环亚公司根据苗伟生的申请，已于2013年7月1日至2015年10月10日期间付清了182万元，即不存在欠付涉案工程款的事实，故法院对卢家木业公司要求环亚公司承担支付欠付涉案工程款的请求不予支持。七、关于卢家木业公司的保修责任。卢家木业公司与苗伟生在《合同书》中约定工程的保修期为2年，并不违反国家对保修期限的规定。虽然《合同书》被认定为无效，但并不免除卢家木业公司应当承担的保修义务。法律规定保修期自竣工验收合格之日起算，由于本案未依法履行竣工验收手续，则按照司法解释的规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本案的保修期自2013年9月28日起算。苗伟生以发律师函形式要求卢家木业公司承担返工、修复的义务，其实质就是要求卢家木业公司按照约定承担保修义务。由于法律规定承担实施保修工程的单位应当具有相应的资质，本案中卢家木业公司和苗伟生均不具有法定资质，应委托有资质单位实施。鉴于卢家木业公司在保修期内未委托有资质单位代为履行保修义务，因此苗伟生委托有资质单位代为履行保修义务产生的修复费用及鉴定费用应由卢家木业公司承担。经法院审查，建研公司、建银公司均具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，法院对其分别出具的《鉴定报告》、《工程造价咨询报告书》均予以采信，据此法院认定卢家木业公司应当承担修复费用826598.27元及鉴定费16万元，对苗伟生超出该金额部分的反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、苗伟生于判决生效之日起三十日内支付徐州市卢家木业有限公司工程款845784.34元及利息（自2013年9月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州市卢家木业有限公司于判决生效之日起三十日内支付苗伟生工程修复费用826598.27元及利息（自2015年9月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回徐州市卢家木业有限公司的其余诉讼请求；四、驳回苗伟生的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16860元，反诉案件受理费9893元（已减半收取），鉴定费180000元，合计206753元，由徐州市卢家木业有限公司负担170636元，苗伟生负担36117元。二审中，各方均未提交新证据。二审查明：环亚公司分别于2013年7月1日付款60万元，2013年9月26日付款50万元，2014年1月27日付款62万元，2015年10月10日付款10万元，共计向苗伟生支付了182万元。同时，环亚公司称：环亚公司系紫薇园项目3#楼室内装饰工程的承包人，环亚公司仅将紫薇园项目3#楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等相关项目的供货交由苗伟生完成，考虑到我公司与苗伟生以往的友好合作关系，出于信任，我公司在苗伟生办理请款手续后，与苗伟生就紫薇园项目的款项已经全部结清。但因所涉进户门、挂衣柜、木饰面存在质量问题，我公司也一直要求苗伟生对此进行返工、修理。据苗伟生反馈，他做了部分返工和修理工作。二审中，卢家木业公司称其公司并未收到2013年8月15日苗伟生委托王建国律师向卢家木业公司发出的《律师函》。二审中，苗伟生未能提交证据证明卢家木业公司收到该函件，故一审法院认定的该部分事实，依据不足，二审予以纠正。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：一审判决不当，二审应予改判。理由及依据如下：一、关于本案案由、管辖权以及合同的效力。一审该部分认定正确，二审不再赘述，依法予以确认。二、关于已付款的金额认定。苗伟生虽在其他案件中承认已付50万元，后改称已付77万元，因此不能认定50万元已付款属于当事人自认，而应根据举证责任的规则进行具体分析。苗伟生认为其向卢家木业公司支付的77万元均是涉案工程款。卢家木业公司对收到苗伟生77万元款项无异议，但认为其中的50万元系本案工程款，其余27万元是其他工程款项，与本案无关联。二审认为，卢家木业公司对其主张负有举证证明责任，但其在诉讼中并未提交充分的证据加以证明，故卢家木业公司的该上诉主张缺乏事实依据，二审不予采信。苗伟生的已付款应认定为77万元。三、关于修复款应否给付的问题。首先，关于本案的客观事实。根据一审、二审查明的事实，环亚公司仅将紫薇园项目3#楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等相关项目的供货交由苗伟生完成，环亚公司与苗伟生就紫薇园项目的款项182万元已于2015年10月10日前全部结清，合同约定的质保期两年也已届满。苗伟生答辩所持“我所承接的项目包括整个紫薇园3号楼的装饰装修，而卢家木业公司承接的也仅是整个紫薇园3号楼装修工程的一部分”、“故该工程的绝大部分款项至今没有结算到，损失巨大”的意见，既未得到承包人环亚公司的认可，也无证据加以证明，且与查明的事实相悖，二审不予采信。其次，关于苗伟生的主张。环亚公司自认其系涉案工程承包人，二审予以认可；环亚公司将紫薇园项目3#楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等相关项目的供货交由苗伟生完成，苗伟生是分包人；苗伟生又将前述工程全部转包给了卢家木业公司，因此，卢家木业公司是转包人。苗伟生认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，其有权请求减少价款或者要求卢家木业公司返工、改建、承担维修费用。二审认为，前述法条将相关权利赋予的是发包人，而非承包人、分包人。苗伟生向卢家木业公司主张修复费用的前提应是：发包人在质保期内向承包人主张修复，承包人要求苗伟生修复，且苗伟生已经实际修复并产生了费用；或者是承包人以及苗伟生未修复，发包人将实际发生或者即将发生的维修费用在工程款、质保金中予以扣减，苗伟生的工程款、质保金因此也予以扣减，产生了损失。本案中，苗伟生并非涉案工程发包人，承包人环亚公司已经全额支付了工程款项，苗伟生未提交证据证明其对工程进行了维修或者因工程维修导致工程款、质保金等被扣减，产生了实际损失。因此分包人苗伟生依据前述法条提出质量异议，主张扣减修复费用，既无合同依据，也无法律依据，二审不予支持。一审判令卢家木业公司向苗伟生支付工程修复费用826598.27元及相关利息，明显不当，二审予以纠正。关于环亚公司二审中所称的要求苗伟生修复的问题，其可依法另行主张，本案不予理涉。四、其他问题。关于一审中苗伟生主张的垫付款以及应当扣除的不属于卢家木业公司施工的部分工程量，一审法院对苗伟生的该部分诉请未予支持，苗伟生亦未提出上诉。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。苗伟生虽在答辩中提出相关意见，但该部分意见不属于二审审理范围，本院对此不予理涉。综上，卢家木业公司的上诉请求，有事实和法律依据的部分，二审予以支持。一审判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初1163号民事判决第一项；二、撤销常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初1163号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回徐州市卢家木业有限公司的其余诉讼请求；四、驳回苗伟生的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16860元，反诉案件受理费9893元，鉴定费180000元，合计206753元，由徐州市卢家木业有限公司负担6753元，苗伟生负担200000元；二审案件受理费36646元，由徐州市卢家木业有限公司负担6646元，苗伟生负担30000元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇二〇年六月十二日书记员  朱羲玲