广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14347号上诉人（原审原告）：吕立群，女，1968年5月29日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴立源，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江杰晖，男，1970年4月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：乔美玲，女，1975年6月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄泽润，广东穗智律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈锦泽，广东穗智律师事务所实习人员。原审第三人：刘文斌，男，1969年3月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄坤河，广东法全律师事务所律师。上诉人吕立群因与被上诉人江杰晖、乔美玲，原审第三人刘文斌民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初24170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吕立群上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕立群一审全部诉讼请求。事实和理由：一、吕立群与江杰晖、乔美玲之间具备民间借贷的真实合意，且吕立群已按照江杰晖、乔美玲的指示履行相应的出借义务，江杰晖、乔美玲亦已履行部分还款义务，故《个人借款协议》已实际履行，双方之间的民间借贷法律关系成立且有效。（一）本案吕立群与江杰晖、乔美玲之间具备民间借贷的真实合意。1.江杰晖、乔美玲辩称案涉债务系刘文斌为追逃赌债而串通吕立群假造债务，一审法院亦认定不能排除吕立群与刘文斌串通勾结的重大嫌疑，上述辩称和法院认定的事实缺乏事实和法律依据。首先，乔美玲并未举证证明案涉债务属于赌债，即便乔美玲与刘文斌之间存在赌债纠纷，亦属于乔美玲与刘文斌之间的案外纠纷，与案涉债务无关。其次，一审判决查明事实未发现乔美玲所述的刘文斌收到案涉款项后直接转回吕立群账户的情形，证明吕立群与刘文斌之间不存在恶意串通，吕立群属于善意出借人。再次，乔美玲的一审代理人赖青松对案涉借款进行答辩，但其后被乔美玲申请撤销对其的委托并否认其在第一次庭审中的陈述，也没有向法院提供证据证明撤销的理由。最后，乔美玲向一审法院提供的录音证据中可以看出，刘文斌在不知道乔美玲在录音的情况下，陈述了吕立群借款给了乔美玲的事实，且乔美玲在录音内容中并未明确予以反驳，也未明确指出案涉债务系赌债转化而来，该录音内容与乔美玲在第一次庭审中的答辩相互印证，足以证实吕立群确实有向乔美玲出借款项。2.江杰晖辩称《个人借款协议》上面的签名不是其本人所签，一审法院亦认定吕立群没有充分证据证明江杰晖有实际参与案涉借款，上述辩称及法院认定事实缺乏事实和法律依据。首先，江杰晖、乔美玲为配偶关系，《个人借款协议》上有两人的签字，且乔美玲认可其签字为本人所签，所以《个人借款协议》极有可能是江杰晖所签，若其不认可，应申请法院进行笔迹鉴定，否则应承担举证不能的责任。其次，《个人借款协议》中提到用江杰晖、乔美玲名下的房产作为担保，且该协议签署后第五天，江杰晖、乔美玲即办理公证委托，将借款协议中所涉房屋委托给吕立群处置，且江杰晖将房产证原件交给吕立群，实质上是与《个人借款协议》内容相符合的一种变相担保，故可印证江杰晖对案涉债务知情且同意。再次，案涉债务发生在江杰晖、乔美玲夫妻关系存续期间，亦属于夫妻共同债务，即使没有江杰晖的签名，其也应承担共同偿还责任。根据一审判决查明的事实，吕立群按照乔美玲的指示，采用指示交付的方式履行了《个人借款协议》的出借义务，且乔美玲亦依据《个人价款协议》的约定，履行了部分还款义务。二、吕立群为善意出借人，江杰晖、乔美玲与刘文斌之间的案外纠纷不应构成江杰晖、乔美玲于本案的抗辩理由。（一）吕立群对乔美玲所陈述的其与刘文斌的案外纠纷并不知悉，也没有参与，故吕立群为善意出借人。（二）吕立群已经依据《个人借款协议》和乔美玲的付款指示，履行了相应的出借义务，故有权要求乔美玲承担偿还本息的义务，若乔美玲认为刘文斌的相关行为损害了其利益，可以另案向刘文斌主张，不应构成在本案中作为对吕立群的抗辩理由。（三）吕立群之所以未向刘文斌主张担保权利，是因为江杰晖、乔美玲已被保全的财产足以清偿案涉债务，吕立群在庭审中也作出了上述解释，所以在主债务人明显有能力偿还案涉债务的情况下，吕立群不追究担保人的担保责任，亦符合常理，同时这也是吕立群自行选择形式自身权利的方式，属于意思自治的范畴，并无不妥。（四）一审法院已经依乔美玲申请追加刘文斌参加诉讼，刘文斌经法院公告未参与庭审，属于缺席审理，视为其放弃自身诉讼权利，但这并非吕立群的责任。此外，双方当事人一审时都提供了大量证据，一审法院也依职权到相关部门调取了相应证据，足以证明刘文斌与乔美玲之间的纠纷不属于本案的处理范围，所以一审法院认为因吕立群不向刘文斌主张权利，本案基本事实无法查清缺乏事实和法律依据。江杰晖、乔美玲二审辩称：对一审查明的事实没有异议，一审判决适用法律正确。一、一审法院查清的事实与江杰晖、乔美玲一审主张事实更为接近。乔美玲介绍朋友到澳门赌博，由刘文斌组织，后乔美玲朋友输钱跑路，刘文斌便要求乔美玲承担其朋友所欠的赌债，并采取恐吓、骚扰的形式使得乔美玲签下案涉《个人借款协议》，约定由吕立群出借636万元给乔美玲，但指定收款人却是刘文斌。从《个人借款协议》的签订以及履行过程中存在的多处不合理情形更反映出本案并非一般民间借贷。首先，乔美玲、刘文斌之间并无经济往来，指定刘文斌为借款的收款人不符合情理，事实上刘文斌也未将收到的款项交予乔美玲处分。其次，吕立群在还款期限未届满前，即处分江杰晖、乔美玲以委托出售方式作为借款抵押的房屋，其行为没有法律依据也与常理不符，期间吕立群与刘文斌以变卖房屋为胁迫，江杰晖、乔美玲迫于无奈支付200万元给吕立群，而实质并非还款。再次，吕立群与刘文斌之间存在高度默契：其一，吕立群不起诉作为借款担保人的刘文斌；其二，刘文斌提供自己的银行转账记录作为吕立群的诉讼证据；其三，刘文斌以其父母的房产供吕立群作为保全担保物，加大本案虚假诉讼的可能。二、江杰晖并非本案借款人，吕立群主张江杰晖为借款人，则其应当承担进一步举证责任。《个人借款协议》中虽有“江杰晖”字样，但是吕立群承认其未见江杰晖本人签字，而乔美玲承认江杰晖签名由其代签。在此情况下，《个人借款协议》中江杰晖的签字真实性存疑，根据举证责任的分配，在吕立群没有进一步举证的情况下，其应承担不利后果。三、吕立群对种种不合理现象视若无睹，其主张自身为“善意出借人”并无依据。在《个人借款协议》中约定由刘文斌作为收款人，与一般民间借贷的情形明显不符，而且吕立群承认江杰晖未在借款协议上当场签字，案涉出借款项巨大，出借人未尽到注意义务，存在过错，其自然无法称为善意一方，因此也不存在表见代理的情况。刘文斌二审述称：不认可乔美玲的事实陈述。乔美玲与江杰晖、刘文斌是邻居，均住在锦城花园小区的同一层楼。在本案发生之前，刘文斌与乔美玲是好朋友，一直都有联系。乔美玲对介绍客人去澳门赌博并收取佣金的生意很感兴趣，而刘文斌也认识朋友做这种生意。乔美玲带人去澳门赌博时，在那边没有朋友，拿不到筹码，就打电话给刘文斌，让刘文斌跟朋友借完之后给乔美玲。当时刘文斌认为乔美玲有充分的还款能力，便打电话向澳门的朋友认了筹码给乔美玲。刘文斌不知道乔美玲带了客人去澳门赌，而且刘文斌当时人在广州，并非如乔美玲所说的一起去澳门赌。回来之后，刘文斌提醒乔美玲要返还筹码，乔美玲称钱给了程锦培去赌，没有办法还，于是刘文斌便要求乔美玲去追。当时乔美玲称程锦培还不了，但由于刘文斌跟朋友认了这几百万，必须去还，且这个钱实际上是刘文斌跟朋友借了之后给乔美玲的，故刘文斌要求乔美玲还这笔钱。在此情况下，刘文斌介绍了吕立群给乔美玲，由乔美玲拿1000多万元的商铺作为抵押向吕立群借款，刘文斌也愿意做保证人。吕立群基于对刘文斌的信任，也基于乔美玲有足够的还款能力，加上存在担保，就借了案涉600多万元借款给乔美玲，并指定将借款转到刘文斌的账上，用于还欠款。由于乔美玲没有还剩余的400万元借款，吕立群便起诉乔美玲与刘文斌。刘文斌作为保证人，为了担负起责任，提供其父亲的房子作为担保来对乔美玲的财产采取保全措施，吕立群在刘文斌说服下放弃了对刘文斌的追债。因此，吕立群所做的决定均系基于对自身利益的考虑，不存在与刘文斌勾结的问题。刘文斌替乔美玲向澳门的朋友借了共计900多万元的筹码，由于乔美玲没有还款，所以刘文斌就把锦城花园的房产变卖，替乔美玲偿还了部分款项，导致法院的文书的无法送达，出现公告送达的情况。吕立群向一审法院起诉请求：江杰晖、乔美玲向吕立群返还借款本金4140537元及利息（以4140537元为本金，按同期银行贷款利率四倍的标准从2014年9月8日起计至实际结清本息之日止）。一审法院认定事实：2014年7月19日，吕立群作为乙方，乔美玲（另有江杰晖签名字样）作为甲方，刘文斌作为丙方，签订了《个人借款协议》，该《个人借款协议》载明：“一、甲方因个人经济发展需要，现向乙方借款以备发展之需；二、借款金额：人民币陆佰叁拾陆万元整。（￥6360000.00元整）。三、借款期限：（2014年7月19日至2014年10月18日止）。四、借款及还款方式：银行转账或现金，甲方委托乙方将这笔款项分别划入工商银行：45×××966及62×××118，刘文斌帐户。五、甲方提供其如下座落于荔××××路华林寺前18号（房地产权证编号：粤房地权证穗字第××号，以下简称18号房产）作为抵押。如甲方在叁个月后不能偿还款项，乙方有权自行将以上物业作为抵债处理。（已签署公证处出具的有效委托书予甲方）。六、丙方对甲方借款提供担保，如甲方不能按时偿还或完全偿还乙方款项，丙方有义务偿还该款项。……八、甲方每月＿日向乙方支付借款金额的同期银行贷款利息的四倍作为手续费。……”。2014年7月19日，吕立群委托案外人梁伟民向刘文斌45×××966账户转入100万元。2014年8月1日，吕立群向刘文斌45×××966账户转入200万元。2014年8月3日，吕立群向刘文斌62×××118账户转入300万元。2014年7月24日，江杰晖、乔美玲在广东省广州市南方公证处出具公证《委托书》，委托吕立群处理江杰晖、乔美玲名下18号房产的相关手续，包括该房屋出售及过户等手续。2014年9月5日，乔美玲向吕立群账户分两次共转入200万元。2015年7月8日，吕立群向一审法院起诉江杰晖、乔美玲，要求江杰晖、乔美玲偿还借款本息。诉讼期间，经江杰晖、乔美玲申请，一审法院依法追加刘文斌为第三人参加诉讼。一审法院先后于2015年11月18日、2016年4月1日开庭审理，于2017年3月27日作出（2015）穗越法民一初字第3486号民事判决书，判决：江杰晖、乔美玲应在判决发生法律效力之日起五日内向吕立群返还借款本金4136854.79元及利息（以4136854.79元为本金，从2014年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付至实际还清款项之日止）。江杰晖、乔美玲不服该判决，提起上诉。本院经审理，认为原审判决认定基本事实不清，遂于2017年11月14日作出（2017）粤01民终13856号民事裁定书，裁定如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3486号民事判决；二、发回广东省广州市越秀区人民法院重审。本案于2017年12月20日立案。江杰晖否认其在该《个人借款协议》上签名，吕立群陈述签订该协议时江杰晖并不在场，是乔美玲拿回家签的。乔美玲陈述江杰晖的签名是其代签，是当着吕立群及刘文斌的面所签。对于公证《委托书》，江杰晖、乔美玲确认是在公证处所作，但陈述马上就申请了撤销公证。吕立群陈述案涉实际借款本金为600万元，因借款时双方口头约定月息三分，乔美玲表示最多借三个月，就先扣除两个月的利息36万元。乔美玲表示借款时并未约定高额利息，只口头约定按银行同期贷款利率计算利息。关于利息的陈述，双方均未能提供证据证明。一审另查明，江杰晖、乔美玲原委托广东百科律师事务所赖青松律师代理原审诉讼，后于第一次庭审后以赖青松律师不能较好的维护当事人利益为由撤销对赖青松律师的委托。江杰晖、乔美玲陈述其原来委托的是与吕立群代理人同一家律所的王学进律师，后来王学进律师又转委托赖青松律师，赖青松律师向法庭提交的授权委托书是由王学进律师拿给江杰晖、乔美玲所签，而江杰晖、乔美玲签字时是空白的。王学进律师与吕立群的律师同属一家律所，存在利益冲突，因此申请撤销对赖青松律师的委托并否认其在第一次庭审中的陈述。对于上述陈述，江杰晖、乔美玲未能提供证据证明。赖青松律师于第一次庭审时辩称江杰晖、乔美玲让刘文斌帮忙介绍借款，后刘文斌介绍吕立群借款给乔美玲，并陈述吕立群为保证资金安全，要求将款项转至刘文斌账户再转给乔美玲，并据此签订了案涉《个人借款协议》，但在协议签订后，乔美玲询问刘文斌时，刘文斌称并未收到借款，亦未将款项转给乔美玲。乔美玲并不清楚吕立群有否按协议约定将款项转给刘文斌，且该协议中的条款是由吕立群与刘文斌商议后出具的，其中一些条款例如第八条、第九条是作为选用条款，未得以实际履行，因此该协议并未生效。订立该协议之前，刘文斌本来是介绍其他出借人给乔美玲的，为了出借方有保证，刘文斌要求江杰晖出具授权委托书，该授权是以其他筹款需求为由的授权，与本案借款并无任何关联，因此该协议第五条所约定的抵押并非江杰晖的真实意思表示。至于2014年9月5日还款200万元，是因2014年9月初，吕立群带人找乔美玲催还款，乔美玲当时已经提出了异议表示没有收到吕立群实际给付的款项，但在之后的数天，刘文斌及吕立群凭借之前的公证《委托书》，将江杰晖、乔美玲的房屋进行了预登记，乔美玲为避免该房屋被出售，被迫于2014年9月5日归还200万元给吕立群，因此该200万元并非用于还款。江杰晖、乔美玲为证明案涉债务实属刘文斌为追讨赌债而串通吕立群假造债务，申请法院调取了吕立群名下尾号为9314、4141的账户及刘文斌名下尾号为9118、6966的账户从2014年6月至9月的交易明细，未发现江杰晖、乔美玲所述的刘文斌收到案涉款项后直接转回吕立群账户的情形。江杰晖、乔美玲另辩称刘文斌在收到案涉款项后，可能转至吕立群指定的收款人的账户，但未能提供证据证明。为证明案涉债务实属刘文斌向乔美玲追讨赌债，江杰晖、乔美玲申请证人毕某出庭作证，证人陈述其与乔美玲是朋友关系，后来乔美玲想让其帮忙介绍人去澳门赌博，因此在2014年5、6月份经乔美玲介绍认识刘文斌。之后证人帮忙介绍了案外人程锦培去澳门赌博，程锦培在去澳门赌博前，签了一张700万元的支票给乔美玲和刘文斌作为担保，赌博的筹码是向刘文斌的公司筹的。程锦培第一次输了150万元，按底面计算就是300万元；后来又输了150万元，按底面计算又是300万元，合计600万元。由于后来兑付时发现程锦培出具的支票是空头支票，乔美玲及刘文斌多次找程锦培要求其归还该600万元赌债。对于为何款项会追到乔美玲处证人毕某并不清楚。江杰晖、乔美玲对证人陈述的内容未能提供证据佐证。江杰晖、乔美玲另提出吕立群不追究刘文斌，要其承担保证人责任，是因吕立群与刘文斌串通假造债务。吕立群对此解释为因考虑到查封的江杰晖、乔美玲的财产足以清偿本案债务及其与刘文斌之间的关系，因此暂不在本案中追究刘文斌的保证责任。一审诉讼中，乔美玲提供如下证据：1.乔美玲护照出入境记录，证明乔美玲分别于2014年5月18日、5月24日前往澳门；2.程锦培提供的支票及银行进账单、退票理由书，证明程锦培提供制品作为归还赌债的担保，该支票到期无法提现；3.程锦培领筹码时所签单据，证明程锦培输掉的其本人签单领取的部分筹码数额；4.刘文斌手写赌账单据复印件[其中内容：收据本人乔美玲现收到刘文斌现金人民币陆佰万元整。乔美玲（签名）2014.6.11]，证明刘文斌胁迫乔美玲偿还600万元赌债时出具的凭证；5.转账记录，证明乔美玲通过其工商银行账户于2014年9月5日分两次给吕立群转账共200万元；乔美玲分17次向刘文斌账户共转账1169875元；刘文斌串通吕立群制造虚假诉讼多次向乔美玲勒索金钱高达3169875元。6.乔美玲2015年7月5日的报警回执（乔美玲当日在广州市公安局番禺区分局石楼派出所作出的《讯问笔录》中陈述，因其2014年5月向刘文斌介绍的两个朋友到澳门赌钱输了700万元筹码，而其被刘文斌追讨并派人拦截而报警求助），证明乔美玲被刘文斌等人追债过程中胁迫而报警。乔美玲还提交其与刘文斌2016年3月29日电话通话录音光碟及文字整理稿（当庭打开原始载体手机播放，录音内容与文字整理稿基本相同）。电话通话其中对话内容：男：两年多，你叫他还才行啊。女：三个人去这样做生意，叫他们去赌钱，大家都是想赚点佣金。男：又不是我朋友，又不是我叫你去赌。女：到时出问题了，让我一个人去背这些事，我已经卖了那间房子，拿了300多万了出来还是这样，又收多200万了。男：你不要和我说这些，你不要说那些都是你朋友不是我朋友，老毕啊老程啊，什么英姐这些都是你朋友。女：朋友朋友，那他们输了钱都要我还啊？男：那当然啦。女：那都是我咯，难道要我偿命啊？男：现在你欠钱，大家都没好日子，现在你欠我钱。女：追都要有得追啊。男：当然不是啦乔小姐，现在你欠我钱，我是不是要还给人家，如果我不用还，我都给你啦。女：那你始终都是要知道谁欠钱啊，那些都是老毕老程他们欠钱的，实际情况。你现在咬着我不放，我都在想办法了，现在命都没有了一样帮他们还钱，现在没钱了，老毕说有钱到手了，有得追回我肯定追啦。男：那你跟他搞定。女：4月1日又要开庭了你说怎样？我都不知怎么说了，因为那次问过你。男：以玲（注：乔美玲证实“以玲”是指吕立群）告你很正常，人家真的借了钱给你。吕立群质证意见：对证据1的真实性予以确认，但对关联性有异议，这只能证明乔美玲出入境的具体情况，与本案无关；对证据2－4没有原件，即使真实也只能证明乔美玲与案外人的关系。对证据5银行流水的真实性由法院认定，但也只能证明乔美玲与刘文斌之间的经济往来。乔美玲报警是由于吕立群要求其归还借款本息，乔美玲无理取闹作出匪夷所思的报警举动。对证据6电话录音的真实性、关联性不予确认，且内容为乔美玲与刘文斌之间的澳门赌债，与本案无关。乔美玲回应称电话通话涉及的所谓借款实为赌博款项。乔美玲在原审2016年4月1日第二次开庭时，申请证余某信出庭作证，证明其2015年7月5日在番禺区分局石楼镇附近因被刘文斌派人追讨赌债而报警的情况。另，吕立群、江杰晖、乔美玲在本案庭审中均表示，针对对方原庭审提供的相关证据的质证意见与原庭审的质证意见一致。吕立群2016年12月28日给一审法院的《答复函》确认刘文斌说服其父母，将刘文斌父母名下的房产作为吕立群在本案诉讼中申请财产保全的担保物。经一审法院释明，吕立群坚持表示不向刘文斌主张权利，并愿意对此承担不利的法律后果。一审法院认为：本案的争议焦点是江杰晖是否有参与借款、刘文斌是否也是共同借款人、案涉借款是真实发生还是因赌债转化而来。首先，吕立群已经确认江杰晖没有当场在《个人借款协议》上签名，现没有证据证实江杰晖有实际参与借款协议的签订和履行，故吕立群主张江杰晖共同参与借款缺乏依据，不予采纳。其次，虽然从吕立群提交的证据来看，既有《个人借款协议》，又有转账凭证，可证明当事人之间存在借款合意和款项交付的情形。但根据乔美玲提交的证人证言、发生在吕立群起诉前在公安机关形成的《讯问笔录》、乔美玲与刘文斌的电话通话记录等证据分析，不能排除乔美玲与刘文斌之间有赌债的纠纷，而案涉借款是否因该赌债转化而来，从乔美玲提供的上述证据结合案涉借款和诉讼过程出现的一些不合情理的情形来看，确有一定的可能和关联。案涉借款存在以下不合情理的疑点：1.刘文斌作为借款担保人但又是借款收款人的行为本身就混淆了正常借贷人的身份，且现确无证据证实吕立群支付给刘文斌的借款刘文斌已全部转交付给乔美玲，因此不能排除其有可能是实际借款人或者是共同借款人；吕立群将借款转给担保人而未将借款直接支付给乔美玲明显有悖常理，也不能排除吕立群与刘文斌有某种串通的嫌疑。2.《个人借款协议》明确约定借款期限为三个月（2014年7月19日至2014年10月18日），但吕立群最后一笔借款300万元到账刘文斌账户日期为2014年8月3日，而乔美玲又于2014年9月5日向吕立群还款200万元。也就是说，600万元的巨额借贷借款期限只有三个月，但出借人一半的借款在借款期开始后半个月才到账，且借款人在还款期限届满前一个多月就偿还了三分之一的借款金额，此借款情形明显不符合正常借贷的交易习惯。3.江杰晖、乔美玲提供给吕立群的借款抵押（非法律意义的抵押）房屋（18号房产），吕立群在借款期限未届满前即进行处分该房屋的行为。4.乔美玲在吕立群起诉前的2015年7月5日在公安机关形成的《讯问笔录》中，已经向公安机关反映其被刘文斌追讨澳门赌债而报警求助的经过，而乔美玲提交的其与刘文斌的电话通话录音内容、证人证言也印证了乔美玲与刘文斌存在赌债的情形，且《讯问笔录》不可能由乔美玲在诉讼后为应诉而自行制作形成，证明乔美玲所称的赌债情况有一定的事实依据。5.吕立群不向刘文斌主张权利，但刘文斌又积极协助吕立群提供其父母名下的房产作为吕立群在本案申请诉讼保全的财产担保物，可见吕立群与刘文斌的关系不寻常。虽然吕立群关于对江杰晖、乔美玲保全的财产足以清偿案涉债务的说法有一定理由，但从维护自身权益的角度出发，债权人一般都会将保证人一并起诉，且又经过一审法院的释明，吕立群坚持不向刘文斌主张权利的行为不符合常理。综上，上述情形不能排除吕立群与刘文斌串通勾结的重大嫌疑，在吕立群不向刘文斌主张权利的情况下，本案无法查清刘文斌收到吕立群支付给刘文斌的借款后其是否已全部交付给江杰晖、乔美玲的情形，而对此事实的查证，是区分和认定刘文斌是真正的借款担保人而乔美玲是实际借款人、还是刘文斌系实际的共同借款人、案涉借款是否存在因赌债转化而来的情形以及本案是否存在虚假诉讼的关键。因此，现吕立群不向刘文斌主张权利，本案基本事实无法查清，吕立群又无充分的证据证明江杰晖有实际参与案涉借款，本案对吕立群主张江杰晖、乔美玲偿还借款本金4140537元及利息的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，判决：驳回吕立群主张江杰晖、乔美玲偿还借款本金4140537元及利息的诉讼请求。一审案件受理费46104元，保全费5000元，合共51104元，由吕立群负担。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，各方当事人就本案相关事实作如下陈述：关于案涉借款的由来，乔美玲陈述：刘文斌经常让乔美玲介绍朋友去赌博，并承诺给乔美玲一些佣金。2014年5月底，乔美玲与刘文斌女友麦利文，以及乔美玲朋毕某风、程锦培去澳门赌博。程锦培在出发前向刘文斌提供了一张700万元的支票做担保。在澳门期间，刘文斌通过电话联系澳门赌场，由程锦培领取了300万元筹码，约定了“赌底面”的赌博方式，即无论输赢均翻倍。因程锦培输了该300万元筹码，故实际输款翻为600万元。后来，程锦培提供的支票被证实为空头支票，其人也无法再找到。刘文斌以程锦培系乔美玲介绍的为由，一直要求乔美玲承担还款责任。乔美玲在刘文斌的多次骚扰、恐吓和威逼下于2014年6月11日出具了《收据》，确认收到刘文斌600万元现金。对此，乔美玲曾多次报警。尔后，为制造案涉借款，刘文斌介绍了吕立群给乔美玲，并强迫乔美玲签订了案涉《个人借款协议》。刘文斌陈述：麦利文只是刘文斌的普通朋友。刘文斌此前并不认识程锦培毕某风，程锦培的支票是开给乔美玲的，刘文斌没有拿到过。刘文斌向澳门打电话领取的是600万元筹码，不存在“赌底面”的情况。由于刘文斌是替乔美玲向澳门打电话借款，故澳门的出借人谢旭华、孙安祥向刘文斌追讨，刘文斌则向乔美玲追讨。乔美玲向刘文斌出具《收据》证明乔美玲认可该借款，刘文斌并未强迫、威胁乔美玲。关于为何出借款项，吕立群主张其此前并不认识乔美玲，系通过刘文斌介绍而出借款项的，刘文斌称乔美玲从事药材生意，因生意周转需要借款，并可提供物业作担保，吕立群对乔美玲与刘文斌本案中陈述的此前赌博的情况并不知悉。关于2014年9月5日乔美玲所偿还的200万元，吕立群陈述系乔美玲提出希望出售18号房产，便主动偿还其中200万元借款，并将其名下锦城花园2304房产（以下简称2304房产）网签出卖给吕立群女儿郑旭红，用于置换18号房产的“抵押”。乔美玲则陈述系因刘文斌多次骚扰、威逼乔美玲，乔美玲无奈之下向吕立群转账200万元，希望刘文斌因此罢休，没想到刘文斌变本加厉地向乔美玲追索。刘文斌陈述意见与吕立群一致，并陈述因刘文斌此前做银行二手房贷款业务，故当时2304房产的网签手续系委托刘文斌司机办理的。刘文斌陈述其曾在本案第一次一审时到庭参加诉讼，但经本院查阅相关卷宗材料，并未发现刘文斌在本案第一次一审、第一次二审及发回重审后第二次一审中到庭应诉的记录。二审诉讼期间，刘文斌向本院提交了其本人中国工商银行45×××966及62×××118账户，以及刘桂良中国工商银62×××044账户的流水明细，拟证明其收到吕立群的转账款后，将款项直接或通过其父亲刘桂良的账户转账给了谢旭华指定的收款人杜建雄及孙安祥指定的收款人郑少荣，偿还了澳门借款。江杰晖、乔美玲质证认为：对证据关联性不予认可，从流水明细来看，刘文斌将款项转至了郑少荣、杜建雄账户，而非其主张的谢旭华账户。刘文斌未进一步举证郑少荣、杜建雄账户系谢旭华的指定收款人，不能证明刘文斌的事实主张。同时，不能排除刘文斌故意制造流水的可能。吕立群质证认为：对证据真实性、合法性和关联性予以确认。而且，吕立群将款项转给刘文斌，已经完成借款交付，刘文斌如何处理款项与吕立群无关。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：吕立群主张的案涉债权是否成立。对此，首先，从乔美玲、刘文斌在本案中的陈述及相关举证来看，案涉借款系乔美玲、毕某风、程锦培等共同前往澳门为赌博而通过刘文斌借得的筹码，并非以现金或转账等法律认可的形式交付，相关债权债务关系来源缺乏正当性及合法性，亦有悖于社会主义核心价值观。而且，现有证据下，本案实际借得的筹码金额为多少，借出及借入筹码的主体为哪一方，筹码的出借本身是否涉及“台底杠杆”等赌博行为均未能查清。因此，案涉借款的由来及其合法性本身值得商榷。其次，吕立群主张其在案涉借款中系善意相对方，不存在与刘文斌恶意串通的情形。但是，纵观本案事实，吕立群与刘文斌在借款及诉讼过程中的诸多行为均存在不合理之处，主要体现在以下几个方面：一是吕立群主张乔美玲向其借款时提出款项用于自身药材经营周转，但案涉《个人借款协议》约定的收款人却为刘文斌，显然不属于乔美玲自身用款的情形。而吕立群此前不认识乔美玲，在第一次向乔美玲出借款项且金额较大的情况下，未对此产生合理怀疑，不符合日常生活经验；二是刘文斌作为案涉《个人借款协议》约定的保证人，依法应承担为乔美玲的借款提供连带保证的责任，理应与乔美玲为共同利益方，与吕立群为相对方。而本案中，乔美玲使用2304房产置换18号房产为案涉借款作“抵押”时，吕立群却委托刘文斌的司机陈金华代为办理网签手续；三是吕立群在本案中坚持不起诉保证人刘文斌，而刘文斌则用其父亲的房产为吕立群作财产保全担保物，协助吕立群追诉乔美玲；四是刘文斌既然用其父亲的房产作为本案财产保全担保物，则证明刘文斌知悉本案的诉讼进程，但其在本案第一次一审、二审及发回重审后的第二次一审中均未到庭应诉，却在发回重审后第二次一审吕立群败诉后，于第二次二审诉讼中到庭应诉，作出对吕立群有利的陈述。以上事实可见，吕立群与刘文斌在本案借款及诉讼过程中所采取的行为具有高度一致性，不能排除双方存在串通的可能。综合上述分析，吕立群作为提起本案诉讼的原告，就其主张的借贷双方存在借贷合意、借款真实向借款人交付、借款行为合法等关键事实均未能完成举证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”及第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，本院认为，综合证据规则及日常生活经验法则，一审法院驳回吕立群的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，吕立群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46104元，由上诉人吕立群负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇二〇年六月十五日书记员  曾 正邝俊能肖蓉