广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终944号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司玉林市江南支行。住所地：玉林市玉州区玉条路5号。统一社会信用代码：91450900900422559D。 法定代表人：梁明燕，行长。 委托诉讼代理人：阳华斌，广西桂通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李禄辉，广西桂通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱万其，男，1956年2月2日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：朱世敏，男，1985年10月29日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：庞垂祯，女，1961年3月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：唐洪武，广西桂金剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林靖波，广西红火律师事务所律师。 原审被告：肖友勇，男，1966年9月9日出生，汉族，住广西玉林市福绵区。 原审被告：黎富宁，男，1965年6月26日出生，汉族，住广西玉林市。 原审第三人：广西玉林市万禾房地产开发有限公司，住所地广西玉林市民主南路310号江南华庭小区内。统一社会信用代码：91450900687768058R。 法定代表人：符章志，该公司董事长。 原审第三人：符章志，男，汉族，1966年5月24日出生，住广西玉林市。 原审第三人：陈坚，男，1965年5月2日出生，汉族，住广西玉林市。 上诉人中国工商银行股份有限公司玉林市江南支行（下称工行玉林江南支行）因与被上诉人朱万其、朱世敏、庞垂祯、原审被告肖友勇、黎富宁、原审第三人广西玉林市万禾房地产开发有限公司（下称万禾公司）、符章志、陈坚案值外人执行异议之诉一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行玉林江南支行上诉请求：一、撤销（2018）桂0902民初3279号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人朱万其三人购买的是商铺，套数多达11间，购房款多达1060万元，明显是投资行为，其目的不是用于居住，其身份不是消费者，不适用于消费者相关的规定，依法不能得到法律的特殊优先保护，不具有优先性，不能对抗抵押权，不能排除抵押权人的强制执行。二、朱万其三人未将所谓的购房款支付至万禾公司的对公账号，其存在明显过错。三、本案被上诉人与第三人万禾公司签订的《江南华庭认购协议书》、《玉林市商品房买卖合同》以及《收据》、银行转账记录均存在明显多处不合理、自相矛盾的地方，明显不符合正常的商品房买卖交易，双方并非真实的商品房买卖合同关系，签订《江南华庭认购书》及《玉林市商品房买卖合同》仅是对原双方借款的一种担保，被上诉人不是普通善意的商品房买受人，依法不受商品房买卖合同相关法律法规的保护。四、从被上诉人与第三人万禾公司签订的《玉林市商品房买卖合同》中，亦有相关违约责任条款能保障被上诉人的权益，以及能够认定被上诉人并非善意商品房买受人。五、一审法院存在认定事实不清、适用法律错误的情况，致使作出了本案错误的一审判决。综上，本案被上诉人与第三人万禾公司的买卖交易，存在较多且明显的不符常理、不符交易惯例的行为，依法不能认定为买卖合同关系，被上诉人亦不能认定为善意的买受人和消费者，且被上诉人一人购买多处商铺，并非商品房，依法不能适用排除执行的法律条款；同时，上诉人已对涉案房产抵押在先，该事实被上诉人亦是清楚的，应当受其约束，抵押权应当依法得到严格的保护，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而做出错误的判决，上诉人的上诉请求有法律及事实依据，依法应当得到法律的支持。 朱万其、朱世敏、庞垂祯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告肖友勇、黎富宁未作答辩。 原审第三人万禾公司、符章志、陈坚未作答辩。 朱万其、朱世敏、庞垂祯向一审法院起诉请求：一、判决确认三原告与第三人万禾公司签订的6份《【江南华庭】认购协议书》及11份《玉林市商品房买卖合同》合法有效，并依法确认上述11间商铺归三原告所有；二、判决立即停止对三原告向第三人万禾公司购买的位于广西玉林市商铺的强制执行，并解除对上述11间商铺的查封措施；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：本案第三人万禾公司于2013年6月25日与本案被告工行玉林江南支行签订《最高额抵押合同》，约定在人民币50000000元的最高余额内，以其自有的位于玉林市的在建工程，为其在2013年6月26日至2015年12月30日期间向工行玉林江南支行申请的借款提供抵押担保，并于2013年7月24日到玉林市房屋产权交易监理所办理了抵押登记手续。2013年7月5日，万禾公司与工行玉林江南支行签订了《房地产借款合同》，约定万禾公司向工行玉林江南支行借款人民币49000000元，借款期间为3年。同日，本案被告肖友勇、黎富宁及本案第三人符章志、陈坚四人分别与工行玉林江南支行签订了《最高额保证合同》，在人民币50000000元的最高余额内，为万禾公司向工行玉林江南支行借款提供连带责任担保，保证期间均为2013年5月25日至2016年5月25日。借款后，万禾公司依照合同陆续偿还部分本金，但自2016年7月21日始，开始欠利息，截至2016年8月20日尚欠本金13984100.60元、积欠利息82171.33元。为此工行玉林江南支行于2016年9月28日向该院提起诉讼。该院于2017年1月9日作出（2016）桂0902民初2967号民事判决，判决：一、被告万禾公司偿还借款本金12808056.74元给原告工行玉林江南支行；二、被告万禾公司支付借款利息给原告工行玉林江南支行（利息的计付办法：截至2016年12月27日的利息为410344.51元，之后利息，以12808056.74元为基数，按借款合同约定和中国人民银行有关规定计算至生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、如被告万禾公司不按期履行上述第一、二项债务的，原告工行玉林江南支行有权依照法律规定以被告万禾公司用于本案抵押的位于玉林市的在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、被告符章志、肖友勇、黎富宁、陈坚对被告万禾公司应承担的本案债务承担连带责任。该判决生效后，因万禾公司、肖友勇、黎富宁、符章志、陈坚不履行判决，工行玉林江南支行向该院申请执行。该院于2017年5月15日作出（2017）桂0902执552号执行裁定书，对本案讼争的房产进行查封，查封后本案原告提出异议，该院于2018年7月12日作出（2018）桂0902执异3号执行裁定书，裁定驳回其异议请求。为此原告于2018年8月28日向该院提起执行异议之诉。 另查明，原告朱万其、庞垂祯是夫妻关系，朱世敏是其二人的儿子。2015年12月9日，朱万其、朱世敏、庞垂祯分别与被告万禾公司签订了6份《【江南华庭】认购协议书》，约定由三原告认购该公司开发的江南华庭小区2栋一层9、10、11、12、13号及二层11、12、13、14、15、16号共11间商铺，认购总价为5244810元。2015年12月16日，双方根据该6份认购协议书的约定，就11间商铺的具体买卖事宜签订了11份《玉林市商品房买卖合同》，合同价款为5244810元。原告购买涉案房屋时，上述在建工程抵押未解除。合同签订后，在2015年10月23日至2016年3月23日期间，原告庞垂祯陆续16次通过银行转款1060万元给万禾公司的法定代表人符章志及符章志指定的账户，2015年12月9日，万禾公司三原告出具18张《收据》,确认该公司已收到三原告交纳的购买上述商铺款合计7584120元。2015年10月份，万禾公司将涉案的11间商铺交付给三原告使用至今。因万禾公司一方的原因，上述商铺至今未办理房产证，也未到房产部门进行备案登记。 一审法院认为，第三人万禾公司将其玉林市的在建工程向被告工行玉林江南支行抵押后，不妨害其合法的预售权利，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。万禾公司在依法取得商品房预售许可证后，通知了抵押权人工行玉林江南支行，抵押权人工行玉林江南支行也同意可以进行预售，因此，万禾公司预售涉案房产符合法律规定，原告在了解涉案房产的情况下，与万禾公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《【江南华庭】认购协议书》及《玉林市商品房买卖合同》，认购书和合同未违反法律和行政法规，依法有效。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案原告购买万禾公司的房产，其虽支付了购房款，并已实际占有使用，由于未取得房产证，也未进行备案登记，依照上述规定，原告对涉案房产所享有的是物权期待权，原告要求确认涉案的11间商铺归其所有，该院不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，可以得出消费者对物权具有排他性，也即抵押权不得对抗消费者的物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案原告与第三人万禾公司签订《【江南华庭】认购协议书》及《玉林市商品房买卖合同》是在该院对涉案房屋查封之前；合同签订后，原告自2015年10月23日至2016年3月23日期间，共16次通过银行转款1060万元给万禾公司的法定代表人符章志及符章志指定的账户，2015年12月9日，万禾公司三原告出具18张《收据》，确认该公司已收到三原告交纳的购买上述商铺款合计7584120元。上述款项超出了合同价款，应认定原告已支付了全部的房屋价款；2015年10月份，万禾公司将涉案的11间商铺交付给三原告使用至今，在该院查封之前原告已合法占有该涉案房屋；原告购买房屋后，因万禾公司的原因，一直未能办理过户登记，并非其自身原因未办理过户登记。综上，原告对涉案房屋排除强制执行的民事权益，能够阻却申请执行人工行玉林江南支行的执行申请，其请求停止对其向第三人万禾公司购买涉案房屋的强制执行，符合上述司法解释的规定，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决：一、原告朱万其、朱世敏、庞垂祯于2015年12月9日和2015年12月16日分别与被告广西玉林市万禾房地产开发有限公司签订的6份《【江南华庭】认购协议书》和11份《玉林市商品房买卖合同》合法有效；二、不得执行本案讼争的坐落于广西玉林市商铺，解除对上述11间商铺的查封；三、驳回原告朱万其、朱世敏、庞垂祯的其他诉讼请求。本案受理费48514元，由被告中国工商银行股份有限公司玉林市江南支行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，对案外人提起的执行异议之诉的审理，就是判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，涉案商铺虽为原审第三人万禾公司开发的商品房，但不是用于居住的商品房，因此应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。本案涉案商铺作为商品房这一特殊商品，在开发商万禾公司取得政府行政管理部门颁发的商品房预售许可证并经抵押权人即上诉人工行玉林江南支行的同意对外公开销售的时候，任何买受人均享有自由购买的权利。被上诉人朱万其、庞垂祯、朱世敏三人与原审第三人万禾公司所签订的《【江南华庭】认购协议书》及《玉林市商品房买卖合同》是在双方平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、行政法律的规定，是合法有效的，且签订的时间是在人民法院查封之前。至于万禾公司是否将包括涉案商铺在内的江南华庭小区4幢、1幢、3幢、2幢及小区地下室的在建工程向工行玉林江南支行提供借款抵押担保的问题，不是被上诉人应尽的注意义务，不影响上述合同的法律效力。合同签订以后，被上诉人朱万其、庞垂祯、朱世敏已将全部购房价款支付给了原审第三人万禾公司，并在法院查封之前，已合法占有使用涉案房产。万禾公司未将该购房款用于偿还上诉人的抵押贷款，导致涉案房产无法办理产权过户登记，属于万禾公司的过错，而非被上诉人朱万其、庞垂祯、朱世敏自身原因造成。因此，被上诉人朱万其、庞垂祯、朱世敏对涉案商铺所提出的异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的所有情形，对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益，本院依法应予支持。上诉人工行玉林江南支行辩称被上诉人朱万其、庞垂祯、朱世敏不是善意的买受人和消费者，与原审第三人万禾公司之间并非真实的商品房买卖合同关系，但其主张没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。本案为案外人执行异议之诉而非确认合同效力纠纷，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案的买卖合同是否有效只是判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的一个要件，一审判决在实体处理中判决确认涉案合同有效不当，本院依法予以纠正。解除查封是一项执行行为，应通过执行裁定实施，一审判决在实体处理中判决解除对涉案标的的查封是错误的，本院依法一并予以纠正。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3279号民事判决第三项； 二、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3279号民事判决第一项； 三、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3279号民事判决第二项为：不得执行登记在广西玉林市万禾房地产开发有限公司名下的位于广西玉林市商铺。 一审案件受理费48514元，二审案件受理费48514元，由中国工商银行股份有限公司玉林市江南支行负担。 本判决为终审判决。 玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执异3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年六月四日 书记员  杨 梓