辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2472号上诉人（原审原告）：赵稳稳，女，1987年9月24日生，汉族，大连人民优装网络科技有限公司UI设计，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王颢霖，辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：数字乡村（辽宁）科技有限公司，住所地大连市中山区海之韵路9号。法定代表人：潘学仁，经理。委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任毅，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。上诉人赵稳稳因与被上诉人数字乡村（辽宁）科技有限公司（以下简称数字公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵稳稳及委托诉讼代理人王颢霖、被上诉人数字公司的委托诉讼代理人刘子勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵稳稳上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5646号民事判决；2.发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资6688.59元、解除劳动合同赔偿金2740.5元（以月工资5481元计算2018年8月20日至2018年11月17日期间）；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。一、一审法院认为证人郭某原系被上诉人单位员工，与本案被上诉人存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据错误。上诉人工作环境性质为高新技术企业，其加班事实认定情况有别于服务型企业，工作内容往往会与公司项目具有同步性，上下班考勤、内部工作交流也是通过电子通信或电子考勤手段完成。上诉人在一审庭审时，提供了工作微信群内成员聊天记录，该记录的时间和内容均与上诉人的岗位及性质相吻合，且群内聊天内容具有完整性、连续性。一审法院已查明证人郭某原系被上诉人单位员工，而证人郭某作为上诉人的同办公室同事也证实了其工作时存在部门的工作微信群组。再结合群内微信人员注册信息等，已经形成了证据链证实工作群的性质及对话内容的真实性。从证据证明力大小来看，上诉人提供的微信聊天记录、劳动合同书、腾讯企业邮箱记录等，足以证实存在加班事实，且加班时间与被上诉人提供的考勤表明显不符。被上诉人作为更具有举证能力的一方，出具其单方制作的考勤表，却无法出具原始记录载体，也无法出具与上诉人核实过的任何信息，其证据证明力明显低于上诉人提供的证据。二、被上诉人就本案制作了一系列虚假证据，被上诉人在庭审陈述时存在大量虚假陈述，陈述内容与事实不符，以否认事实真相。三、根据微信聊天记录可以证实，上诉人的请病假申请发给被上诉人的领导朱磊经理。且根据《劳动合同法》及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，职工在患病期间的合法权益受法律保护，用人单位不得以任何借口随意剥夺。本案中，上诉人因长期加班久坐导致腰伤复发并且已向主管领导请假，主管领导并未否认，且让实习助理联系上诉人进行后续工作，上诉人病休结束回岗时又补充提交了医疗病情证明，但被上诉人却利用其强势地位，以未经批准属于旷工为由解除与上诉人的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同。数字公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。关于加班费的问题，根据最高院关于审理劳动争议案件司法解释的规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实存在承担举证责任。上诉人提交了打卡记录以证明加班事实，但打卡记录是一份打印件，可以篡改和自制，上诉人本人并不是人事专员，提交的打卡记录上没有考勤人员或单位负责人的签字，也没有单位的盖章，该份打卡记录不具有证明力。其次微信聊天记录无法看出被上诉人的法定代表人或主管负责人对其进行了加班的安排，仅能看出双方在聊工作上的事务，不能仅因为两句问答就证明上诉人全天在加班。上诉人工资为2000元，而实际上被上诉人加班费是按照4800元标准进行计算和支付的，仲裁和一审所认定的事实完全符合实际情况。11月4日晚上8点半上诉人单方向被上诉人领导发信息请假，但领导并未对请假进行任何回复，11月5日上诉人再次发邮件向主管领导请假，请假时间为11月5日至11月9日即周一至周五，但领导依然没有给予回复，但从上诉人的邮件可以证明请假的时间为周一至周五，证明了被上诉人处实行了标准的工作时间工作制，证明了主管领导并未对请一周病假事项给付回复，证明了上诉人未提交正规医院出具的诊断书和病假条。赵稳稳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付加班工资6688.59元；2.被告给付原告解除劳动关系赔偿金2740.5元（以月工资5481元计2018年8月20日至2018年11月17日期间）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，原告赵稳稳入职到被告数字公司从事UI设计工作，双方签订劳动合同及附件，合同期限自2018年11月20日起至2021年11月19日止，工资标准为2000元/月。被告数字公司已经将工资条上记载的加班工资足额发放给原告。劳动合同附件第三条规定：“不按规定出勤上班，擅离职守、岗位，被告可以解除合同”。2018年11月5日，原告通过发送邮件方式向被告请假一周（11月5日至11月9日），被告未予回复。2018年11月12日，被告因原告旷工与其解除了劳动合同。2019年4月9日，原告向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年5月22日，仲裁委作出大中劳人仲案字（2019）第234号仲裁裁决书，原告不服，诉至一审法院。2019年9月2日，被告名称由九洲一众（大连）科技有限公司变更为数字乡村（辽宁）科技有限公司。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。”庭审中，原告提交了考勤表、电子工资表、证人证言等欲证明其于2018年8月20日至11月14日期间在被告处加班的事实，但原告未能提供证据证明考勤表的出处，且考勤表无法体现被告信息；电子工资表中记载的加班工资已经向原告足额发放；证人郭某原系被告单位员工，后被公司开除，与本案被告数字公司存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故对于原告要求被告支付加班费的仲裁请求，一审法院不予支持；关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，签订劳动合同书及附件是当事人双方真实意思表示，对双方具有约束力。本案中，2018年8月20日，双方签订的劳动合同书附件第三条规定：“以下情形也属于第二十七条甲方（被告）可以解除本合同的：不按规定出勤上班，擅离职守、岗位……”。该附件应当作为规范和约束劳动者行为的依据，劳动者应当依法依规定履行请假手续，并在请假后进行休假，否则系旷工行为。原告虽然已通过发送邮件方式履行请假手续，但在被告未予回复的情形下擅自休假，未能提交证据证明被告准假，应当承担举证不能的法律后果，其行为应当视为旷工。因此，被告于2018年11月12日以原告无故旷工为由与其解除劳动合同并无不当。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，判决：驳回原告赵稳稳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵稳稳负担。本院二审期间，上诉人提交了新证据：1.石天明与被上诉人签订的劳动合同，拟证明一审开庭时上诉人陈述石天明系被上诉人员工，与上诉人系同部门同事，被上诉人否认其公司曾有叫石天明的员工，足以证明被上诉人在一审陈述时说谎；2.2018年8月20日被上诉人与上诉人签订的薪资协议，拟证明上诉人的工资为6000元/月，包括基本工资2000元、技术工资4000元，试用期工资为4800元/月。被上诉人对上诉人提交的两份证据真实性均认可，但认为证据1与本案无关。本院认为，上诉人提交的两份证据，能够证明上诉人主张的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明，2018年8月20日，上诉人赵稳稳入职到被上诉人数字公司从事UI设计工作，双方签订劳动合同及附件，合同期限自2018年11月20日起至2021年11月19日止，工资标准为2000元/月。同日，被上诉人数字公司与上诉人赵稳稳签订薪资协议，约定上诉人的薪资为6000元/月，包括基本工资2000元、技术工资4000元，试用期薪资为4800元/月。2018年11月4日晚8:30，上诉人通过腾讯企业邮箱向公司主管经理朱磊发送请假邮件，请假内容为：“hi经理我腰间盘突出犯了，本打算周末养两天，谁知今晚状态还不好，我明天请半天假，去医院检查一下，忘批准”，朱磊没有回复。2018年11月5日，上诉人到大连大学附属中山医院就诊，该医院门诊病历记载：腰间盘突出症……休息5/11—11/11。当日中午11:37，上诉人赵稳稳再次通过该邮箱向朱磊发送请病假邮件，内容为：“hi经理今天去医院检查，就目前的症状医生让休息一周，所以想请一周假期，从11月5号-11月9号，忘经理批准”，朱磊没有回复。2018年11月11日，朱磊发微信询问上诉人“腰还没好么？”，上诉人下午5:45回复“腰不疼了，只是不能长时间坐着……经理，我一会儿给您发封邮件”。当晚6:21，上诉人向朱磊发送了请假邮件，当日晚上6:35朱磊回复“稳稳，明天过来做工作交接”。2018年11月12日，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系。一审第一次庭审中，上诉人提交了微信中的“技术研发部考勤表（2018年9月）”证明加班情况，被上诉人的委托诉讼代理人称其在2018年9月时不在职，对发微信的人员是否是公司在职人员无法确认；上诉人提交微信群“九洲一众飞升群（3）”聊天记录，证明加班情况，与前述的考勤表相印证，被上诉人的委托诉讼代理人称其入职后没有见过这个群。一审第二次庭审中，上诉人提交微信收藏夹内收藏的公司人员聊天记录，包括石天明发的技术研发部考勤表（2018年9月）、朱磊发的2018年10月技术研发部考勤明细，与第一次庭审提交的一致；被上诉人的委托诉讼代理人称公司没有石天明，也没有发过考勤表。上诉人提交2018年9月的考勤表显示：上诉人该月平日延时加班53小时，双休日加班9小时，9月24日中秋节法定节假日加班11小时，上诉人按照11小时计算法定节假日加班工资904.2元（27.6元/小时×11小时×3），按6.5小时计算双休日加班工资358.8元（27.6元/小时×6.5小时×2），按55.5小时计算平日加班工资2297.7元（27.6元/小时×55.5小时×1.5）；被上诉人提交的工资表显示该月向上诉人发放了平时加班费547.5元、法定节假日加班费685.71元。上诉人提交的2018年10月考勤表显示：上诉人该月平日延时加班42小时，双休日加班25.5小时，国庆节法定节假日加班17小时，上诉人主张国庆节在家期间接受了公司法定代表人的安排加班，故按照23小时计算法定节假日加班工资1890.6元（27.6元/小时×23小时×3），按25.5小时计算双休日加班工资1407.6元（27.6元/小时×25.5小时×2），按36小时计算平日加班工资1490.4元（27.6元/小时×36小时×1.5）；被上诉人提交的工资表显示该月向上诉人发放了平时加班费427.5元。上诉人主张的是2018年9月、10月两个月间的加班费，扣除被上诉人实际发放的加班费后的数额为6688.59元。被上诉人一审第一次庭审中提交考勤记录，证明被上诉人已按考勤表的记录向上诉人支付了加班费，该考勤表来源于办公室主任幕文章从考勤机导出的数据。上诉人对考勤记录的真实性有异议，如2018年11月12日上诉人并未上班，但考勤记录中有上下班时间的记载，属于事后造假。一审第一次庭审中，上诉人提供的证人郭某出庭证明：一周工作日有三、四天需要加班，周末也会通知加班，发工资前幕文章会在群里发考勤表，工作微信群名称是“九洲一众飞升群”。本院认定的上述事实，有上诉人二审提交的薪资协议、劳动合同，一审提交的微信聊天记录、一审庭审笔录等在案为证。本院认为，本案争议焦点是，被上诉人解除劳动合同是否违法、是否应当支付赔偿金，被上诉人是否应当向上诉人继续支付加班费。劳动者应当遵守用人单位的规章制度，不得无故旷工，对于无故旷工达到一定时间的劳动者，用人单位有权依法依规解除劳动合同，以维护用人单位的合法权益。同时，为保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，劳动部根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，制定了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，明确规定了企业在职工患病或非因工负伤停止工作治病休息的法定时限内不得解除劳动合同。本案中，上诉人因患腰间盘突出症，于2018年11月4日晚通过发送邮件向主管经理朱磊请假半天去医院就诊，无可厚非。11月5日经大连大学附属中山医院诊断后，医生要求上诉人休息一周，上诉人依据医院诊断结果再次向主管经理朱磊请病假，虽然朱磊经理对上诉人的请假申请未作回复，但上诉人是根据医院诊断请病假，而非一般的事假，即便被上诉人未予准许，上诉人因病无法工作依法亦应享受医疗期待遇，其无法上班不属于旷工，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除，依法应向上诉人支付赔偿金。上诉人在职试用期间两个月的平均实发工资为5482元，上诉人诉讼请求的赔偿金数额为2740.5元少于法定数额，是对诉讼权利的合法处分，本院予以准许。上诉人在职期间存在加班的事实，被上诉人提交的工资表中亦有发放加班费的体现，现上诉人主张2018年9、10月扣除被上诉人已发放加班费后的加班工资，对此，上诉人应对尚有加班的事实承担举证责任，被上诉人应对足额发放加班费的事实承担举证责任。本案中，双方当事人对各自的主张分别提交了证据，综合双方的举证义务及所提证据的证明力，本院对上诉人提交的考勤表予以采信，依据上诉人提交考勤表的考勤记录内容确定上诉人的加班时间，具体理由如下：一、从证据来源看，上诉人提交的两份考勤表非其本人制作，而是源于上诉人的同事石天明和主管经理朱磊，且该考勤表是通过微信程序发送并由上诉人收藏；而被上诉人提交的考勤表来源于办公室主任幕文章从考勤机导出的数据，被上诉人并未提供公司原始的考勤记录。二、从证据的关联度看，上诉人提交的考勤表与工作微信群等聊天记录内容能够相互印证加班的情况，且实际加班时间远超过被上诉人工资表中认定的时间；被上诉人提交的考勤表虽然与工资表的加班费发放相符，但并没有原始的考勤记录加以佐证，不能证明被上诉人足额发放了加班费。三、从证据的真实性考量，上诉人一审中提供的证人郭某、二审中提供的被上诉人与石天明签订的劳动合同，证明了被上诉人公司事实存在工作微信群“九洲一众飞升群”；被上诉人一审中否认石天明是其员工，二审中对上诉人提供的石天明与被上诉人签订的劳动合同没有异议，确定了石天明是被上诉人的员工，石天明在微信中所发的考勤表真实可信，同样，朱磊作为被上诉人公司的部门经理，其所发的考勤表亦真实可信。根据上诉人提交的2018年9月考勤表，上诉人该月平日延时加班53小时，双休日加班9小时，9月24日中秋节法定节假日加班11小时，上诉人应获得的加班费数额分别为：法定节假日加班费910.34元（4800元/月÷21.75天÷8小时×11小时×3）、双休日加班费496.55元（4800元/月÷21.75天÷8小时×9小时×2）、平日延时加班费2193.1元（4800元/月÷21.75天÷8小时×53小时×1.5），合计3599.99元；上诉人按照11小时计算法定节假日加班工资904.2元、按6.5小时计算双休日加班工资358.8元、按55.5小时主**日加班工资2297.7元，计3560.7元，少于其依法应获得的数额，是对其权利的合法处分，本院予以准许。根据上诉人提交的2018年10月考勤表，上诉人该月平日延时加班42小时，双休日加班25.5小时，国庆节法定节假日加班17小时，上诉人应获得的加班费数额分别为：平日延时加班费1737.93元（4800元/月÷21.75天÷8小时×42小时×1.5）、双休日加班费1406.9元（4800元/月÷21.75天÷8小时×25.5小时×2）、法定节假日加班费1406.9元（4800元/月÷21.75天÷8小时×17小时×3），合计4551.73元；上诉人主张国庆节在家期间接受了公司法定代表人的安排加班，故按照23小时计算法定节假日加班工资1890.6元，鉴于国庆节期间只有10月5、6日有考勤打卡记录，上诉人主张的其他加班事实只有其与被上诉人法定代理人的微信聊天记录，无法证明加班事实，对其超出部分的主张，本院不予支持，上诉人按36小时计算平日延时加班工资1490.4元，符合法律规定，本院予以准许，上诉人计算双休日加班工资1407.6元有误，以本院核算的1406.9元为准。综上，上诉人2018年9月、10月的加班费共计为7864.9元，扣除被上诉人已经发放的1660.71元，被上诉人还应向上诉人支付加班费6204.19元。综上所述，赵稳稳的上诉请求成立，对其合理的主张本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第三项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5646号民事判决；二、于本判决生效后10日内，被上诉人数字乡村（辽宁）科技有限公司向上诉人赵稳稳支付加班工资6204.19元、解除劳动合同赔偿金2740.5元；三、驳回上诉人赵稳稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人数字乡村（辽宁）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  曾国救二〇二〇年六月三日书记员  苏 锐