湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4430号上诉人（原审被告）：罗军，男，1976年5月14日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘万雄，男，1976年8月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李征，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖莎玲，湖南如金律师事务所律师。上诉人罗军与被上诉人刘万雄合同纠纷一案，罗军不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人罗军上诉请求：1.请求依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初4744号民事判决，改判上诉人支付被上诉人剩余欠款及违约金共计80万元；2.判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人因与被上诉人合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初4744号民事判决，认为一审法院判决上诉人应当支付被上诉人欠款本金1305629元及月利率2%的标准向被上诉人支付违约金的事实认定错误，应当依法撤销一审判决并予以改判。具体如下：一、一审法院审理民事案由定性错误，双方结算协议系无效协议。1.本案中上诉人将涉案工程中水电安装包工包料形式承包给被上诉人，基于被上诉人系不具有水电安装资质的个人，其行为和《工程结算款支付协议》均无效。但被上诉人已做完的水电安装工程应当支付的总工程款为868万元及剩余应支付的272万元，上诉人认可该部分数据。除此之外，对于协议里约定的月息2分的违约金和被上诉人实现债权的费用均是其于无效后，对上诉人不产生法律效力。2.一审中并未围绕着建设施工合同纠纷来审理,而是按照民间借贷纠纷类的合同纠纷审理，导致案由定性错误,适用法律错误。在长沙县人民法院受本案移送前，上诉人就民事案由就提出异议，法院也采信了上诉人的异议理由并以建设施工合同纠纷移送至本案一审法院。最终一审却以一般合同纠纷来审理，是明显错误。二、假使法院要认定双方结算协议有效，那么该协议约定的月利率2%的违约金明显过高，应当依法调整，上诉人认为应以年利率6%计算为妥。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，判断约定的违约金是否过高,主要的参照标准为“实际损失”。本案中，被上诉人没有提交证据证实其实际损失，事实上被上诉人也不是从事民间借贷行业，也没有从他人处借款来支付其承包工程的工人工资和材料款，那么对于违约责任的认定不应当按照民间借款纠纷的月息2分来确定。2.上诉人未能及时支付工程的主要原因，就是因为被上诉人参与的湖南友文新兴科技产业园厂房项目业主方无法付款导致，为此上诉人向天心区人民法院及长沙中院起诉，并于最近才进入强制执行程序。本案中结合双方确认的应付剩余工程款、上诉人的履行情况、逾期付款天数、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，对于涉案违约金按照人民银行同期贷款利率来计算为妥。这一观点，在长沙中院(2017)湘01民初2694号民事案件及其它近两年的类似判决中也有体现。三、被上诉人主张上诉人应付剩余工程款及违约金，在双没有约定不开具发票情况下，被上诉人是应当对全部工程款开具9%的建安类发票，这个既有省内高院及长沙中院相关案例判决，也有税法上规定的法定纳税的义务，否则有纵容偷税漏税之嫌疑。1.双方虽没有约定是否开具发票，但根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、二十条之规定，开具发票是收款人的法定义务。因此，对于被上诉人未能开具发票的相应数额租金，上诉人有权予以减扣代缴。这个也可以在湖南省高级人民法院(2014)湘高法民一终字第191号房屋租赁合同纠纷案例及长沙市中院类似判决中参考。2.人民法院作为司法保障的最后一道屏障，本就应当起到纷止争的宗旨，但一审对于被上诉人未能开票的义务由上诉人另行举张，既增加新的纠纷和矛盾，也将实际造成被上诉人偷税漏税的行为存为，不利于社会正当交易秩序和国家税收管理。综上所述，一审法院判决上诉人需支付欠款金额明显与事实不符，违约金约定过高。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出此上诉，望二审法院查明事实，依法改判。被上诉人刘万雄答辩称：涉案工程水电系包工包料，不存在资质问题。因此，不论何种方式结算约定的结算方式及内容均为双方真实意思表示，都应该合法有效，根据相关司法解释，即使合同无效，结算协议也应当有效。双方对结算款利息有明确约定，没有超过年利率24%，不存在年利率6%的计算，且被上诉人按照先息后本的方式计算欠款本金符合法律规定。关于开票问题，在合同中并未约定，被上诉人接收工程价款也没有以开具发票为前提，因此该款项并不含税，被上诉人无需按照上诉人要求开具相应发票。刘万雄向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令罗军向刘万雄支付工程款本金1954991元；2.判令罗军向刘万雄支付利息78414元(利息以逾期应付金额为基数按月利率2%，自逾期之日起开始计算，暂计算至2018年12月10日，直至罗军付清所有本金及利息之日止)；3.判令罗军向刘万雄支付律师费5万元；以上共计2083405元；4.判令罗军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：刘万雄与罗军系朋友关系，案外人罗勇系罗军的哥哥。2016年1月21日，刘万雄（乙方）与罗军（甲方）签订《工程结算款支付协议》一份，该协议约定：甲乙双方经友好协商，甲方于2012-2014年期间将湖南友文新兴科技产业园的C3、C4栋厂房，五星安置小区1#栋、14#栋、15#栋、国防科大X1208图书馆、（梅花福利院、星沙海关的另行结算）等水电安装工程包工包料承包给乙方施工，工程已于2014年底全部竣工并交付使用，但因为建设单位的原因和合同质保期的原因，导致甲方工程款未能按时收回。目前甲乙双方就以上项目的水电分包工程已审计完成，双方已于2014年12月1日签字确认最终工程款结算金额为人民币大写捌佰陆拾捌万元整，小写￥8680000元。（详见水电安装工程结算协议书），截止2016年1月20日止已经支付工程款伍佰玖拾陆万元，尚欠付工程款贰佰柒拾贰万元。现就甲方承诺分期支付乙方剩余的工程款事项达成如下协议：一、具体支付金额及时间节点如下：1.2016年春节前（即2016年2月6日前）支付工程款伍拾万元整；2.2016年端午节前（即2016年6月8日前）支付工程款伍拾万元整；3.2016年中秋节前（即2016年9月14日前）支付工程款伍拾万元整；4.余款在2017年春节前（即2017年1月25日前）支付工程款壹佰贰拾贰万元整。二、甲方承诺逾期未按以上约定支付工程款，自愿从每期到期日第二天起按应付金额月利率2分的标准，按月支付乙方利息（违约金），直至付清全部工程款。三、双方约定，如甲方任意一期不给付工程款，也不支付利息（违约金），乙方有权随时向法院起诉，乙方实现债权的费用（包括法院诉讼费、律师费）由甲方承担。四、本协议双方签字生效。附注：科大X1208项目的水电安装工程，在基建部和校务处部分的水电安装变更结算价按照甲方在科大审计后的最终结算价下浮25%作为乙方的最终结算价，另行结算。该协议刘万雄、罗军双方签字捺手印后，案外人罗勇进行了签字，并注明为担保人，刘万雄提交该证据复印件时将该部分进行了遮挡。协议签订后，2016年2月5日罗军通过案外人周元分两次向刘万雄转账支付了共计300000元，2016年2月6日罗军分两次向刘万雄转账支付了共计46000元，刘万雄认可罗军在2016年2月6日按约定向刘万雄支付了500000元。2016年9月15日罗军按照刘万雄的要求向案外人蔡慧支付了50000元，2017年1月26日罗军通过案外人周元向刘万雄转账支付了100000元，2017年5月29日罗军通过转账向刘万雄支付了30000元，2017年7月23日罗军通过案外人周元向刘万雄转账支付了20000元，2017年9月15日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2017年10月2日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2017年12月16日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2017年12月21日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2018年2月12日罗军通过转账向刘万雄支付了150000元，2018年2月13日罗军通过转账向刘万雄支付了200000元，2018年2月15日罗军两次通过转账向刘万雄支付了90000元，2018年6月17日罗军通过转账向刘万雄支付了100000元，2018年8月9日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2018年8月10日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2018年9月24日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2018年9月25日罗军通过转账向刘万雄支付了50000元，2018年10月10日罗军通过案外人周元向刘万雄转账支付了100000元，上述共计支付了174万元。另查明，1.罗军提交刘万雄在2016年2月6日向罗军出具的200000元收条一张，并认为在已支付的工程款500000元外另行支付了200000元；2.罗军向一审法院提交2017年元月26日刘万雄向案外人罗勇出具的借条两张，金额分别为350000元、100000元，罗军认为该两笔款项系案外人罗勇代罗军所支付的工程款；3.2018年12月6日，刘万雄与湖南如金律师事务所签订《委托代理合同》，湖南如金律师事务所为刘万雄与罗军合同纠纷一案提供法律服务，刘万雄为此向湖南如金律师事务所支付了律师费50000元。一审法院认为，本案应为合同纠纷。刘万雄与罗军签订的《工程结算款支付协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。罗军主张因刘万雄缺乏水电安装资质，签订的工程结算款支付协议应属无效，对此，一审法院认为，刘万雄、罗军之间的建设工程施工合同关系无效，并不必然导致双方所签订的工程结算款支付协议无效，对罗军提出的该抗辩，不予采纳。协议签订后，刘万雄确认罗军按照协议约定支付了第一笔500000元的款项，罗军主张在该500000元外另行支付了200000元，但仅提供了刘万雄在2016年2月6日所出具的200000元收据一张，而未提供罗军在支付了500000元外，另行向刘万雄支付了200000元的转账或取款凭证予以佐证，亦或刘万雄另行向罗军出具了500000元的收款收据，因此，现有证据不足以证实罗军的该主张成立，故一审法院不予采纳。在第一笔款项按期支付后，罗军并未按照《工程结算款支付协议》约定按时向刘万雄支付剩余欠款，应当承担违约责任。对违约金的支付，双方在该协议第二条中约定：“甲方承诺逾期未按以上约定支付工程款，自愿从每期到期日第二天起按应付金额月利率2分的标准，按月支付乙方利息（违约金），直至付清全部工程款”，刘万雄、罗军双方关于违约金的约定并未违反法律规定的范畴，予以确认，罗军主张该约定过高，但未提供证据证实约定的违约金过分高于造成的损失，故不予采纳。罗军主张2017年元月26日刘万雄向案外人罗勇出具的借条两张（金额分别为350000元、100000元）系案外人罗勇代罗军向刘万雄支付的欠款，刘万雄不予认可，对此，一审法院认为，首先，案外人罗勇在《工程结算款支付协议》中系担保人（刘万雄所提交的复印件对案外人的签字进行了遮挡），在罗军未按期履行付款义务时，刘万雄有可能要求案外人罗勇代为偿还；其次，刘万雄、罗军双方签订的《工程结算款支付协议》中最后一笔款项支付的时间为2017年春节前（即2017年1月25日前），与刘万雄所出具借条的时间基本吻合；再次，经向案外人罗勇核实，其向刘万雄支付的该450000元确系代弟弟偿还刘万雄的欠款，并确认不会以“借贷纠纷”向刘万雄主张权利；最后，刘万雄所出具的借条显示该款项并未约定还款时间及利息，如该笔款项确系借款，案外人罗勇一方面需对罗军向刘万雄支付欠款并按月息2分的标准支付逾期还款的责任承担连带清偿责任，另一方面无偿向刘万雄提供450000元的借款，且二年多来一直未向刘万雄主张清偿该借款，与常理不符；综上，一审法院认为，罗军的该主张具有事实依据，予以采纳。对罗军提出在刘万雄所确认的款项外，另行支付了30000元的主张，因未提供任何证据予以证实，刘万雄亦未予以确认，对罗军的该主张，不予采纳。对罗军提出刘万雄应当向罗军交付全部工程款数额的建安类型的增值税发票后才予以支付的抗辩，一审法院认为，双方在《工程结算款支付协议》中并未约定出具增值税发票系罗军向刘万雄支付欠款的条件，故对罗军的该抗辩，不予采纳。罗军如认为刘万雄存在该义务，可另行向刘万雄主张权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。对罗军尚需归还的款项及违约金，根据已支付款项的时间及金额计算如下：1.截至2016年9月14日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1000000元，利息31667元（以欠款500000元为基数自2016年6月9日起按照月利率2%计算），罗军在2016年9月15日支付了50000元，扣除需支付的利息31667元，罗军共计偿还刘万雄借款本金18333元，尚欠本金为981667元；2.截至2017年1月25日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金2201667元（981667+1220000），利息85078元（以欠款981667元为基数自2016年9月15日起按照月利率2%计算），罗军在2017年1月26日由其哥哥代偿了450000元，并由案外人周元支付了100000元，扣除需支付的利息85078元，罗军偿还刘万雄借款本金464922元（450000+100000-85078），尚欠本金为1736745元；3.截至2017年5月28日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息141255元（以欠款1736745元为基数自2017年1月26日起按照月利率2%计算），罗军在2017年5月29日支付了30000元，尚欠本金为1736745元，利息111255元（141255-30000）；4.截至2017年7月22日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息173778元（111255+以欠款1736745元为基数自2017年5月29日起按照月利率2%计算的利息62523元），罗军在2017年7月23日通过周元支付了20000元，尚欠本金为金1736745元，利息153778元（173778-20000）；5.截至2017年9月14日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息213985元（153778+以欠款1736745元为基数自2017年7月23日起按照月利率2%计算的利息60207元），罗军在2017年9月15日支付了50000元，尚欠本金为1736745元，利息163985元（213985-50000）；6.截至2017年10月1日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息182510元（163985+以欠款1736745元为基数自2017年9月15日起按照月利率2%计算的利息18525元），罗军在2017年10月2日支付了50000元，尚欠本金为1736745元，利息132510元（182510-50000）；7.截至2017年12月15日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息217032元（132510+以欠款1736745元为基数自2017年10月2日起按照月利率2%计算的利息84522元），罗军在2017年12月16日支付了50000元，尚欠本金为1736745元，利息167032元（217032-50000）；8.截至2017年12月20日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息171663元（167032+以欠款1736745元为基数自2017年12月16日起按照月利率2%计算的利息4631元），罗军在2017年12月21日支付了50000元，尚欠本金为1736745元，利息121663元（171663-50000）；9.截至2018年2月11日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1736745元，利息180712元（121663+以欠款1736745元为基数自2017年10月2日起按照月利率2%计算的利息59049元），罗军在2018年2月12日支付了150000元，尚欠本金为1736745元，利息30712元（180712-150000）；罗军在2018年2月13日支付了200000元，扣除需支付的利息30712元，罗军偿还刘万雄借款本金169288元，尚欠本金为1567457元；10.截至2018年2月14日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1567457元，利息2090元（以欠款1567457元为基数自2018年2月12日起按照月利率2%计算），罗军在2018年2月15日支付了90000元，扣除需支付的利息2090元，罗军偿还刘万雄借款本金87910元，尚欠本金为1479547元；11.截至2018年6月16日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1479547元，利息119350元（以欠款1479547元为基数自2018年2月15日起按照月利率2%计算），罗军在2018年6月17日支付了100000元，尚欠本金为1479547元，利息19350元（119350-100000）；12.截至2018年8月8日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1479547元，利息69655元（19350+以欠款1479547元为基数自2018年6月17日起按照月利率2%计算的利息50305元），罗军在2018年8月9日支付了50000元，尚欠本金为1479547元，利息19655元（69655-50000）；罗军在2018年8月10日支付了50000元，扣除需支付的利息19655元，罗军偿还刘万雄借款本金30345元，尚欠本金为1449202元；13.截至2018年9月23日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1449202元，利息42510元（以欠款1449202元为基数自2018年8月9日起按照月利率2%计算），罗军在2018年9月24日支付了50000元，扣除需支付的利息42510元，罗军偿还刘万雄借款本金7490元，尚欠本金为1441712元；罗军在2018年9月25日支付了50000元，尚欠本金为1391712元；14.截至2018年10月9日止，罗军需向刘万雄支付欠款本金1391712元，利息13917元（以欠款1391712元为基数自2018年9月24日起按照月利率2%计算），罗军在2018年10月10日支付了100000元，扣除需支付的利息13917元，罗军偿还刘万雄借款本金86083元，尚欠本金为1305629元。对刘万雄主张要求罗军支付工程款本金1954991元的诉请，对超出部分不予支持。对自2018年10月10日起的违约金应以欠款本金1305629元为基数按月利率2%的标准计算至实际偿还之日止，对刘万雄主张的超出部分，不予支持。对刘万雄所主张的律师费50000元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。如前所述，对罗军所欠款项，刘万雄已按月利率2%主张了逾期付款的利息作为违约金，故对刘万雄主张的律师费50000元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限罗军在本判决生效之日起七日内偿还刘万雄欠款本金1305629元，并以欠款本金1305629元为基数按月利率2%的标准向刘万雄支付2018年10月10日起至实际偿还之日止的违约金；二、驳回刘万雄的其他诉讼请求。如果罗军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取11734元，由刘万雄负担4086元，罗军负担7648元。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人罗军与被上诉人刘万雄签订的《工程结算款支付协议》是否有效及约定的违约金按照月利率2%的标准计算是否合理，上诉人罗军主张被上诉人刘万雄应当开具相应发票的请求是否应当支持？关于《工程结算款支付协议》的效力。经查，上述协议系上诉人罗军与被上诉人刘万雄就相关水电安装工程施工工程款的结算协议，该协议系双方就工程款结算的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。上诉人罗军以结算协议所涉工程施工合同系无效协议为由，主张结算协议无效，结合相关司法解释的规定，即使案涉建设工程施工合同无效，当事人双方仍然可以参照合同进行结算确认工程款，故上诉人罗军的上述请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于上述协议约定的违约金标准问题。上诉人罗军与被上诉人刘万雄在结算协议中明确约定了迟延付款的逾期利息计算标准，该标准在相关法定标准范围内，上诉人罗军主张该该违约金计算标准过高，但并未提供证据证明该计算标准过分高于被上诉人刘万雄的损失，故对上诉人罗军请求降低逾期利息计算标准的请求本院不予支持。此外，上诉人罗军认为被上诉人刘万雄应当开具相应发票的上诉理由，该事实在双方合同中并未约定，关于税费的缴纳，上诉人罗军与被上诉人刘万雄可通过其他途经予以解决。综上，上诉人罗军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8856元，由上诉人罗军负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月十七日书记员  杨 蓓