辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3539号上诉人（原审原告）：沈阳星巢文化传媒有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：张晓帆，系该公司经理。委托诉讼代理人：张爽，系沈阳沈川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李旭，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘士喜，系辽宁一雷律师事务所律师。上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司因与被上诉人李旭合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判被上诉人李旭赔偿上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司违约金10万元；2.请求二审人民法院依法改判本案的诉讼费、律师费由被上诉人承担；事实及理由：一、一审判决中认定“在2018年8月29日签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高……”，上诉人认为一审法院认定错误，在上诉人与被上诉人签订的协议中，均系双方的真实意思表示，彼此要对自己的行为承担法律责任。在双方签订的合同的期限内，被上诉人于2019年7月15日停止直播，未书面告知上诉人，且在其他平台即并非双方约定的平台进行直播，属于违约行为，一审法院也对该行为进行了认定，即认定该行为系违约行为，既然是违约行为就应该承担双方合同约定的法律后果，即给付违约金10万元。但一审人民法院却认为金额过高，显然违背了双方签订合同时的意思自治；被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担不利的法律后果，即给付违约金10万元；二、对于一审人民法院判决被上诉人赔偿上诉人违约金的金额问题。一审法院认定“……签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高，本院予以调整，考虑到公平原则及原、被告基于合同的收入情况等因素，本院酌定5000元为宜”。上诉人认为该赔付明显过低，即使认为上诉人与被上诉人之间约定的金额过高，亦应当适当调整，而不是从10万元直接直接调整为5000元。上诉人在一审庭审后提供的上诉人与被上诉人各自的收入情况来看，自2018年9月至2019年6月的直播期间内，被上诉人月收入接近1万元，其给上诉人创造的利润为大约22431元，被上诉人在合同还有14个月的期限内，却私自离开上诉人，到其他平台进行直播，存在严重的违约行为，即使不按照双方约定的违约金10万元计算，按照创造的现有价值来看，被上诉人至少应当赔偿上诉人5万元的违约金，但绝不是一审法院认定的5000元整，因为该金额与被上诉人给上诉人造成的实际损失亦不相符，这样既考虑了公平原则，也与法律的规定相吻合；三、从现行的社会现象来看，网络直播行业中的违约行为愈演愈烈。像被上诉人这样的网络主播在每个传媒公司都有十几人甚至几百人，每月的收入从几千元至数十万元不等。即使某一网络主播在同一平台遇到更好的合作工会（公司）急于跳槽，主播不用支付任何费用，而是由接收工会以该主播实际收入进行计算，转会费为1万元至3万元不等；联系到本案中，被上诉人在与上诉人签订的独家合作协议的期限内（包括所有直播平台）,私自转入陌陌平台进行直播，是严重的违法行为，如果仅仅像一审法院判决的支付违约金5000元整，对于向被上诉人这样的高收入的直播人员，没有任何的约束力，这样对传媒公司的利益是无法保护的，损失相当严重，显然违背公平原则；仅仅在沈阳一个城市，像上诉人这样的传媒公司就有200余家，如果每位主播都可以肆意的实施违约行为，不承担任何责任，那公司的利益如何保护？如何为社会创造价值？如何保护合法的用人单位的利益？如果这种肆意违约的行为不能有效得到制止，则会乱象丛生，无法维护正常的“市场”经营秩序。综上，为了维护传媒行业的稳定秩序，依法约束不正当谋取利益的违约人，请求二审人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人李旭辩称，1.被上诉人不存在违约行为，被上诉人是经双方协商一致后，上诉人认可才离开公司的。因直播平台必须把直播收入打入直播者个人银行账户中，被上诉人在上诉人公司时，需要将自己的银行卡交由公司保管，用于接收直播平台收入，公司扣除提成后才把剩余部分返给被上诉人开工资，公司惯例是只有离职后才把银行卡还给本人，被上诉人也是在与公司协商一致离职后，公司才把银行卡返还给被上诉人的，因此上诉人公司返还银行卡行为就是双方协商一致的证据。上诉人公司一审认可了返还银行卡行为，却辩称系公司保管银行卡员工的个人行为是背离事实的，员工在没有领导指示的情况下是不会自作主张的，同时保管银行卡和返还银行卡均系员工职务行为，均代表了公司。被上诉人得到公司认可并领回银行卡后就离开了，以被上诉人当时的认识并无签订解除或终止合同文书，留存证据的法律意识，这也符合此种情境下的交易惯例和常理，对此请法庭酌情考虑。2.被上诉人在被告公司工作总计十个月时间，扣除被告公司提成约三万元，每个月平均工资只有5000元，这只相当于一般劳动者的平均月工资，并不是高收入群体，与当下一些所谓网红直播的高额收入更不可相提并论，而且这份收入也是被上诉人付出了辛苦的劳动所得。在上诉人公司辛辛苦苦工作十个月总计收入五万元，更何况上诉人公司已经从被上诉人收入中收取了可观的提成，现在上诉人反而要求被上诉人赔偿十万元，明显有悖公理、有失公平。3.上诉人公司承诺为被上诉人发展提供支持，对被上诉人进行培训、包装、宣传推广，但均未兑现，工作的十个月期间上诉人没有为被上诉人进行任何培训推广，未支付任何费用。被上诉人也未因此受益，从始至终均系一个普普通通的低收入网络工作者。因此本案与那些艺人公司为艺人包装推广花费巨资，推高艺人知名度和收入，最后发生违约纠纷的案例迥然不同。对比本案，不需投入，仅需签一纸合约，就可以收取提成，还可要求巨额赔偿，简直是异想天开。上诉人公司像被上诉人一样签订了协议，离职后仅取回银行卡的员工还有十几个，上诉人公司不专注公司运营发展，妄想以此获取巨资收入，如支持其诉请将会发生连环诉讼，无疑是极不公平的。4.被上诉人在上诉人公司期间，从始至终都是辛苦工作但收入不高，且看不到任何发展前景，被上诉人离开上诉人公司后就不再从事直播工作，赋闲2个多月没有找到其他工作后，直到上诉人起诉时才又做了直播工作，但现在仍是时断时续。与上诉人所称的为获取其他公司高收入而跳槽完全不一样，被上诉人目前仍是收入仅能维持自己日常支出的低收入者。沈阳星巢文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告违约金10万元；2.本案诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月29日，原告星巢公司（甲方）与被告李旭（乙方）签订艺人网络直播主播签约协议，内容有：甲方是从事互联网演艺娱乐，推广艺人，在互联网上有专属的演出资源和平台。乙方具有特定的演艺才能或艺术天赋。乙方同意与星巢公司合作，将星巢公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台。乙方将甲方作为互联网演艺分享的独家合作方，并在甲方提供的互联网平台上进行各项演艺活动。甲方拥有乙方在该平台上演艺所产生的演艺产品在全球范围内的所有权。甲、乙双方是合作关系，不应当被视为构成任何合伙、雇佣或委托代理关系。本合约合作期限为三年，从2018年8月29日至2020年8月29日止。乙方同意服从甲方工作时间的安排。甲方应按照合作的约定履行自己在甲方所提供的平台上演艺的工作，并保证本合约签订时并未与任何第三方存在网络演艺经纪合约或其它与本合约冲突的其他合约。本合约期间，乙方未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽、安排任何与互联网相关的事项。乙方应服从甲方对其网络直播的安排，并保证尽最大努力，以专业、守时、敬业的工作态度投入，全身心投入各项演艺工作。乙方在甲方平台上的所有演艺所有权归甲方所有。甲方有权自行或授权第三方进行现场直翻、录音录像、复制、发行由乙方表演的录音录像制品或通过信息网络向公众传播。甲、乙双方协商一致可以解除合约。任何一方丧失本合约的民事权利能力和民事行为能力或因不可抗力导致本合约无法继续履行情况之一，合约终止，双方互不承担违约责任。合作期间，乙方不能兼职在其他平台上进行演出。如乙方未经甲方同意，擅自在除甲方指定平台以外的任何互联网平台以任何形式进行演出的，则乙方构成根本性违约，乙方须要赔偿甲方违约金10万元。任何一方行使本合约解除权，应当书面通知对方。本合约自书面通知送达对方时解除。因乙方违约导致合约解除，乙方应向甲方支付违约金10万元。甲、乙双方遵守合约，违反本合约的规定，应承担违约责任。如果给对方造成经济损失或法律诉讼而遭受经济损失的，违约方向守约方承担违约责任为实际损失。此外还需要支付守约方维护收益所支出的费用，包括但不限于律师代理费等。以上合同签订后，被告从2018年9月初进行直播，于2019年7月15日停止直播，离开原告处。被告离开拓告处后，又在其他平台上进行直播。另查，2018年12月12日，原、被告又签订协议，约定合作期限为1年，从2018年12月12日至2019年12月12日。一审法院认为：原、被告于2018年8月29日及2018年12月12日签订的协议均是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效的合同。原、被告又于2018年12月12日签订了协议，合作期限1年，属合同变更。被告于2019年7月15日停止直播，未书面通知原告，离开原告处，且又在其他平台上进行直播，属违约行为，应承担相应的违约责任。关于违约金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。在2018年8月29日签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高，本院予以调整。考虑到公平原则及原、被告基于本合同的收入情况等因素，本院酌定5000元为宜。关于代理费的问题。在协议虽有代理费的约定，加重了被告的负担，原告没有进行特别提示，故原告的该项主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告李旭给付原告沈阳星巢文化传媒有限公司违约金5000元，以上款项于本判决书发生法律效力后3日内支付；二、驳回原告沈阳星巢文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果被告李旭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由原告沈阳星巢文化传媒有限公司承担1125元，由被告李旭承担25元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于双方在《艺人网络直播主播签约协议》中关于违约金的数额过高，而上诉人所提供的证据又不足以证明其实际损失的情况下，原审法院依被上诉人申请，综合考量了双方剩余合作期限、收入及其他因素而酌定判决被上诉人支付5,000元并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,250元，由上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年六月一日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。