辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终366号上诉人（原审被告）：昌图鑫磊房地产开发有限公司，住所地昌图县八面城镇南街37-2组。法定代表人：何守玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕君启，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢国清，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：初东升，男，1962年8月5日生，汉族，个体工商户，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：史书敬，辽宁君扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。法定代表人：邱海，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷国阳，该公司员工。委托诉讼代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。上诉人昌图鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊开发公司）与被上诉人初东升、辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建集团）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省昌图县人民法院于2017年12月14日作出（2017）辽1224民初2048号民事判决。辽宁城建集团有限公司不服，上诉至本院，本院于2018年6月1日作出（2018）辽12民终681号民事裁定，发回重审。辽宁省昌图县人民法院于2019年12月24日作出（2018）辽1224民初3488号民事判决。昌图鑫磊房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫磊开发公司的委托诉讼代理人吕君启、谢国清，被上诉人初东升及其委托诉讼代理人史书敬，被上诉人辽宁城建集团的委托诉讼代理人冷国阳、单勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫磊开发公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院遗漏案涉工程款欠付主体沈阳聚隆建筑安装工程有限公司及高占民，且否认上诉人已不欠案涉工程款的客观事实，导致案件事实不清。本案的事实为，2013年，上诉人开发建设昌图县八面城荣城华府小区，通过招标将13、14、16、17、18、19号楼工程总承包给被上诉人辽宁城建集团有限公司进行施工建设，后辽宁城建将该工程分包给由高占民实际经营的沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司进行施工建设，高占民将项目工程中EPS外墙保温工程交由被上诉人初东升具体施工。该工程于2015年8月份竣工验收。经沈阳市中级人民法院（2016）辽01民再118号民事判决审理查明，上诉人按结算额将涉案工程款全部向高占民及沈阳聚隆结算完毕。上述事实已经在卷佐证，原审法院已审查但未予认定。上诉人认为，首先，被上诉人施工案涉工程的依据为与高占民签订的施工合同，合同的相对方、付款义务人及最终工程款承担主体为高占民及所经营的沈阳聚隆。假设本案存在连带责任主体，也不能将连带责任认定为给付责任。原法院在没有追加给付主体高占民及所经营的沈阳聚隆的情况下审理本案，导致案件事实无法查明。其次，本案上诉人为发包单位，在没有直接与被上诉人初东升签订建设工程施工合同的情况下，（假设未结清工程款）只在欠付的工程款范围内承担连带给付责任，则上诉人是否已全部结清案涉工程款作为承担连带责任的前提和依据，更是原审法院必须审理查明的案件客观事实。原审法院错误的将辽宁城建作为唯一的工程款收款主体，以未向辽宁城建直接支付全部工程款作为上诉人未全额支付案涉工程款的依据，规避沈阳市中级人民法院（2016）辽01民再118号民事判决审理查明的，上诉人按结算额将涉案工程款全部向高占民及沈阳聚隆结算完毕的客观事实，上诉人已不欠辽宁城建工程款的客观事实，导致本案基本事实错误。二、原审法院错误的适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，违法认定上诉人承担给付责任。首先，上诉人与被上诉人初东升之间并不存在合同关系，并不是被上诉人初东升的合同相对方，无直接给付工程款义务。其次，原审法院基于辽宁城建与被上诉人初东升没有合同关系而免除了给付责任，反而对于同样与被上诉人初东升也没有合同关系的上诉人却要承担给付责任，认定及评判标准不统一。此外，如果法院认定上诉人承担连带责任，前提是辽宁城建欠付被上诉人初东升工程款；上诉人欠辽宁城建工程款；上诉人欠付金额多于辽宁城建欠付初东升的数额。而且还应该在判令被上诉人承担给付责任的情况下才能认定上诉人承担连带责任，方能符合司法解释的规定。再次，根据生效判决查明，上诉人已全部结清案涉工程款，所以上诉人并不对被上诉人初东升的债权承担连带责任，更不应就案涉工程承担重复给付责任。所以，根据客观事实，上诉人已与辽宁城建、沈阳聚隆、高占民就涉案工程款结算并支付完毕，并提供了相应的支付凭证予以证明，辽宁城建对此无异议，故上诉人作为发包人不应承担给付被上诉人初东升工程款的责任。本案缺少必要的诉讼参与人最高人民法院关于审理建筑工程司法解释二是在2019年2月1号开始实行，但是人民法院却借用了其他的司法解释，本案应该适用司法解释二第二十四条规定，应当追加第三方，查清数额的情况下才能让发包方承担责任。初东升辩称，工程款没有付清是基本事实，在起诉前和原一审当中已经反复磋商这个事，没给清是上诉人主观臆断，被上诉人初东升把外墙保温做完是事实，签署的协议也是上诉人起草的，初东升给上诉人具体施工的外墙保温的事实是明知的，初东升应收款数额上诉人也是明知的，在起诉前就已经跟上诉人进行过磋商，只是上诉人知道我们在原审把他们带上之后，他们马上就和高林起草了结清工程款的虚假证明，因为与高占民相似的施工人对工程款没有结清，高占民在起诉之后上诉人马上就说已经结清了是虚假的，我们对（2017）辽1224号民初2048号判决的判决满意，是符合案件实际的，但是鑫磊上诉之后基层法院又做了一个3488号判决，我们也接受，我们认可这个判决，请求法院驳回上诉维持原判。辽宁城建集团辩称，一、上诉人第一项上诉请求不能成立。（一）关于上诉人主张事实认定事实不清，遗漏主体高占民及其所属的沈阳聚隆建筑安装工程有限公司问题，该理由不能成立。高占民确为案涉保温合同的主体，其应当承担本案的付款义务。但在一审审理中，法庭要求初东升追加高占民、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司作为本案的诉讼主体，但初东升自愿放弃了对二者主张权利，一审法院向初东升进行了释明并制作了庭审笔录。根据不告不理的诉讼规则，主张遗漏诉讼主体显然不能成立。（二）关于上诉人提出的案涉工程款已全部结清结算完毕的意见难以成立。首先，上诉人援引沈阳市中级人民法院2016辽01民再118号民事判决书，该判决书为再审一审判决，并非生效判决书查明事实。其次，该判决书第15页1行，本院查明部分记载：鑫磊公司主张全部结算完毕并已全部给付高占民、聚源分公司，高占民、聚源分公司承认收到全部案涉工程款，无法得出上诉人已将工程结算全部完毕的结论。该事实仅怎么了上诉人向高占民、聚源分公司给付了工程款，但不能证明高占民、聚源分公司有权收取工程款、鑫磊构成有效支付，更不能证明辽宁城建对总工程款及已付工程款没有异议。以上事实在王定有、胡定为原告的劳务分包合同118号判决未能明确。第三，在118号判决中，鑫磊公司和高占民、聚源分公司同为案件被告，有共同诉讼利益，其在另案的陈述对本案不具有约束力。二、关于上诉人的第二项上诉请求，辽宁城建认为一审判决对于《建设工程司法解释一》第26条适用是准确的，上诉人存在法律认识错误。（一）《建设工程司法解释一》第26条实际施工人以转包人、违法分包人主张权利的，法院应当受理。发包人在欠付工程款范围内承担责任。该项规定中，转包人即非法分包人指的是与实际施工人存在直接合同关系的主体，在多层分包或转包的情况下，实际施工人仅能要求存在直接合同关系的转包人、分包人承担责任。对此最高人民法院对于《建设工程司法解释二理解与适用》503页、504页对此有明确说明。并且最高人民法院2015民申字第1504号、2016民申3339号裁定书均是按此原则进行判决。因此上诉人认为评判及标准不统一，理由不能成立。（二）上诉人提出其承担责任前提是辽宁城建欠付初东升工程款这一说法不能成立。按涉保温合同主体为高占民，其为合同义务履行一方，因此不能以辽宁城建作为上诉人是否应当履行给责任判断。（三）辽宁城建在本案中不应承担任何责任。辽宁城建并非案涉合同主体，也从未参与过该合同的实际履行，不存在事实合同关系，没有约定给付义务。辽宁城建按照上诉人鑫磊公司的指定，将工程分包给高占民，并取得了上诉人对责任的豁免；客观上上诉人与高占民之间存在事实上的施工合同关系，并且直接进行结算，辽宁城建对本案不应当承担给付责任。另外即使按照建设工程司法解释26条规定，辽宁城建也无法定支付义务，况且辽宁城建从未收取本案的工程款。请求驳回上诉，维持原判。初东升向一审法院起诉请求：要求二被告在其发包的项目范围内立即给付外墙保温工程款465597元及利息91567.75元（从2015年2月5日至2017年3月2日），由二被告承担连带给付责任，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告鑫磊开发公司于2013年期间将其开发建设的昌图县八面城荣城华府13至19号楼工程总承包给被告辽宁城建集团进行施工建设，该工程由高占民进行实际施工建设。原告初东升与高占民于2013年7月30日签订了B1级－EPS外墙外保温合同，原告委托的项目工程负责人付强及高占民的项目负责人陈明宇代表双方在该合同上签字，现昌图县八面城荣城华府13至19号楼小区的建设工程已于2015年8月份竣工验收，原告按该合同中约定已实际履行完毕，并经过实际施工方项目负责人赵洪斌、孙树验收及给原告出具承认书确认如下：原告完成外墙保温工程18000平方米，每平方米单价为92.5元，加上发包方拖欠的材料费6363元，高占民总计应给付原告工程款1671363元，已给付原告工程款1205766元，尚欠工程款465597元未给付。一审法院认为：被告辽宁城建集团具有合法建筑资质，被告鑫磊开发公司将昌图县八面城荣城华府建设工程发包给辽宁城建集团，合法有效。转包高占民建设施工，合同无效。该工程建设将该工程中的外墙保温项目交由原告承包施工，合同无效。原告已按合同约定完成工程量，依据《承认书》内容可以确认实际施工人一方已接受该工作成果并为原告出具欠据，现双方的合同已实际履行完毕，该工程已竣工并交付使用。而且高占民已给原告结算部分工程款，故原告要求在高占民欠付工程款的范围内承担给付责任，应予支持。关于辽宁城建集团应否向原告承担支付款项的问题。经核查，辽宁城建集团并非本案涉案工程的发包人，其为涉案工程的总包人，辽宁城建集团与原告之间无口头或书面的合同关系，原告仅与高占民存在合同关系，各方当事人对此亦无异议。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，辽宁城建集团与高占民签订工程承包合同，高占民与原告签订工程承包合同，由原告负责高占民承包工程中的部分工程。原告与辽宁城建集团之间并无合同关系，对于原告而言，其合同相对方为高占民。原告可以向违法分包人高占民主张工程款。判令辽宁城建集团向原告承担尚欠工程款及相应利息属不当，辽宁城建集团关于其不应承担连带付款责任的主张有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于被告鑫磊开发公司将工程施工款已全部支付给高占民，不再承担连带责任之辩解，《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告辽宁城建集团否认收到被告鑫磊开发公司的工程款，被告鑫磊开发公司的合同相对方是辽宁城建集团，并未提供证据证明被告鑫磊开发公司与辽宁城建集团结清全部合同价款，应对其发包工程所欠付原告的外墙保温工程价款承担给付责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因双方当事人对该工程2015年8月份全部竣工无异议，被告应从于2015年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至欠款全部付清之日止。因原告与高占民之间未约定付款时间，故对被告辽宁城建集团辩称原告已过诉讼时效的辩解理由，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告昌图鑫磊房地产开发有限公司给付原告初东升工程款465597元及相应利息（计算标准：以欠款465597元为本金，自2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，至工程款全部给付完毕止），于本判决生效后立即给付；二、驳回原告初东升要求被告辽宁城建集团有限公司给付工程款的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9372元，由被告昌图鑫磊房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人鑫磊开发公司新提交证据如下：1、建筑工程分包协议（复印件），系被上诉人辽宁城建集团有下属的二分公司与沈阳聚隆建筑安装有限公司于洪聚隆分公司就案涉工程签订的建筑工程分包协议，证明案涉工程系通过招标方式发包给被上诉人，被上诉人又将工程转包给城建二分公司；2、案涉工程发包、转包及结算等的一组证据（复印件），证明案涉工程的工程款经上诉人与被上诉人辽宁城建与聚源公司三方进行结算并给付完毕，以及被上诉人城建公司依据上诉人的付款情况为上诉人出具了建筑业统一发票；3、城建公司承包信磊公司在建楼盘中除高占民施工范围外的实际施工人王喜及韩军的不欠工程款证明，该证明结合高占民的结算凭证证明上诉人就城建集团所签订合同范围内的所有工程均已结清。初东升质证称，证据1，不清楚不发表意见；证据2，不是新证据，从上诉人与另一被上诉人之间工程量和结算至今没有达成一致，恰恰反映了初东升作为实际施工人为上诉人开发的房产外墙保温工程已经实施完毕，双方对工程款结算争议来看，辽宁城建作为合同承包人，上诉人作为房产开发建设单位，一个应该承担直接责任，上诉人应该在未付款内承担连带责任，我们对一审判决认可而已，无论是开发商还是承建商只要给我们劳务费我们就认账，对这个问题没有别的；证据3，这个证据是假的。因为王喜在一审的时候出庭作证了没有结清，对别的不清楚。辽宁城建集团质证称，证据1，真实性没有异议，但其不是转包协议而是分包协议，而且是部分工程，该分包协议形成的原因是上诉人向城建二分公司做出了证明，要求指定将该工程分包给聚源分公司和实际控制人高占民并且豁免了辽宁城建的一切法律责任，恰恰通过该分包协议能够说明辽宁城建和本案的另一被上诉人初东升之间没有直接的合同关系，按照法律规定不应承担给付责任，该协议明确约定了高占民和其所属的公司对外的一切债权债务关系和辽宁城建无关；证据2，上诉人提供的最新证据的复印件，一个是证据非常的多，并且是复制件，客观上来讲我们没法当庭对他的真实性进行区分，我对关联性提几点意见，第一点上诉人反复的强调另案王定有案件有沈阳市中院作出的第118号判决，适用在本案当中我们认为这个主张明显不成立，该判决所涉工程款王定有所主张的劳务费仅限在13到20号楼期间，实际是六个楼，而本案辽宁城建的总包合同是14个楼，所以我们一看施工的范围就不一样，上诉人说按照另案当中所涉的六栋楼结算完毕来进行整体结算我们认为没有依据，第二点，另案是王定有作为原告起诉劳务费，信磊和高占民共同作为本案的被告，当然还有辽宁城建，收到了工程款查明就查明了一句话来作为本案结清全部工程款的论断是不切实际的，那个案件是对整体案件发生质证的关系，高占民的自认是不能对辽宁城建的自认产生法律效力的，上诉人是要将沈阳中院的判决结果来适用在本案中，这个主张是很难成立的，因为那个案件的范围不同，诉讼标的不同，并且那个自认的效果对本案没有任何的影响更为重要的是沈阳中院不是本法院的上一级法院，法院对事实的认定应该进行独立审判，是证据规则中法律规定的，判决结果对本案没有影响，即使这证据上诉人能够提供原件但是和本案审理的结果是不一致的，本院不应该受到判决结果的影响。证据3，我对该证据的关联性有意见，恰恰上诉人提供的该份证据印证了辽宁城建的说法，即沈阳市中院118号判决以及辽宁省高级人民法院对该案件的二审判决查明部分所说的案涉工程款不一致，那个案件只涉及到六号楼，一共是14栋，那个款项付给了高占民，据此不能得出工程款已经全部结算完毕的结论。本院认为，因二被上诉人未对证据真实性提出异议，对证据1和证据2在本案中予以认定。证据3系个人出具的证明，因无法确定真实性，本院不予采信。被上诉人辽宁城建二审新提交证据为：1、2013年4月12日证明；2、授权委托书；3、收据若干份。其中豁免协议证明当中鑫磊公司明确说明了辽宁城建是总包单位，二分公司负责管理，但是我单位要求二分公司将工程分包给有资质的单位也就是高占民所在的，二分公司只负责管理不承担任何经济责任。第二份证据是授权书复印件，高占民和本案的上诉人信磊公司达成了默契，不仅说信鑫磊公司把这个活给高占民，而且是高占民可以来上诉人单位办理发票转账等业务，上诉人和高占民之间存在事实上的关系，算钱也是鑫磊公司直接向高占民或者指定的人付款，总包单位是辽宁城建。剩下的是记账凭证收款收据转账记录，来源于再审，我方只有复印件，但是记账凭证收据转账记录等非常明确的是一切的工程款支付的对象是高占民，和辽宁城建没有关系，我们没跟初东升签过任何合同，辽宁城建没有给付义务。我想证明鑫磊指定分包给高占民，并且对辽宁城建进行责任豁免，高占民公司和鑫磊公司有实际往来，鑫磊公司的工程款的支付对象是高占民及其所属的公司。上诉人质证称，证据1，真实性没有异议，合法性，关联性有异议，关于总承包是法定的，不是上诉人所授权的该份证明所涉及的经济责任，涉及第三方并不是上诉人可以免除的，所以超出了上诉人的法定权限，也是无效的，至于关联性该份证明与第三方无关，与本案的实际施工人无关，对实际施工人不具有约束力则不能免除主包单位的职责；证据2，形成前提为2013年4月14日，城建公司将案涉工程分包给聚源分公司，在城建公司知情并认可下，将案涉工程的工程款的百分之七交付给城建公司，其余部分交付给实际施工人高占民的情况下所形成，属于城建知情并认可上诉人就案涉工程的付款方式而且上诉人将相关款项支付给高占民后，由城建公司向上诉人出具了等额发票并予以确认；证据3，对真实性没有异议，而且该付款的时间金额等与城建向上诉人出具的发票是相吻合的，所以城建公司所主张的责任豁免不能免除法定职责，鉴于城建与上诉人签订总包合同及城建与聚源分公司签订分包合同则上诉人与聚源分公司或高占民不能形成直接合同关系，付款行为只是双方约定的付款方式，而城建公司主张的工程款支付对象为高占民及辽宁城建未收取工程款是与实际不符的，辽宁城建和上诉人之间存在资金转账记录并且为上诉人开具了建设工程发票，所以上诉人只是按照其约定收取了百分之七的工程款而不是未收到工程款，在此说明一点上诉人对于城建公司应付的工程款已经结清，是不欠工程款而不是给与没给。初东升质证称，证据1的真实性没有异议，我认为证明目的上诉人和城建之间他们对实际施工人初东升都不可能有免责的情形；证据2的真实性没有异议，这份证据反而证明了我们在一审提交证据的真实性和合理性，这里涉及的孙树和齐兵，都是由这两个人给我们签署文件，也可以证明我们一审提供证据的真实性；证据3，真实性没有异议。虽然上述证据有部分为复印件，但各方对真实性均无异议，本院在本案中对上述证据的真实性予以确认。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年7月3日，鑫磊开发公司（发包人）与辽宁城建集团有限公司第二分公司（总承包）、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司（分包人）签署了《工程结算单》，就“《荣城华府》小区13#14#16#17#18#19#”结算额为3017.33万元。鑫磊开发公司提交工程明细表及相关票据复印件，证明已经给付辽宁城建集团有限公司实际承包人高占民33389132.26元。本院认为，本案原二审发回裁定明确要求追加高占民或沈阳聚源建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司为当事人，以查明工程款是否结算完毕，但一审并未追加。被上诉人辽宁城建公司虽在一审中提出追加沈阳聚源建筑安装工程有限公司为被告，追加高占民和沈阳聚源建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司为第三人，但一审审理一年后又撤回追加申请，被上诉人初东升也出具声明表示不追加沈阳聚源建筑安装工程有限公司、高占民和沈阳聚源建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司为当事人，亦不要求上述公司及个人承担给付责任。故一审未追加任何当事人就进行判决后，鑫磊开发公司不服该判决上诉形成本案。因初东升未上诉，故本案只有一个争议焦点即鑫磊开发公司对初东升的工程款是否应负给付义务。根据本案相关证据可以明确的是被上诉人初东升与案外人高占民之间具有承揽合同关系，与上诉人鑫磊开发公司无直接合同关系。但初东升与高占民之间的承揽合同实际上是整个建设施工合同的一部分，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，将发包人鑫磊开发公司列为被告是恰当的，但根据该规定，发包人承担责任的情形为“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，但被上诉人暨一审原告初东升并未举证证明鑫磊开发公司欠付工程款，而上诉人列举了《工程结算单》及大量票据来证明其已经将相关工程款全部给付本工程实际施工人高占民，而沈阳市中级人民法院2016辽01民再118号民事判决书（已生效）的案件查明事实中亦有如下认定“鑫磊公司主张按结算额已将涉案工程款全部结算完毕，并已全部给付高占民、聚源分公司，聚源分公司及高占民承认收到全部涉案工程款。”故不应认定本案上诉人欠付工程款，原审判决上诉人直接给付被上诉人初东升工程款错误，应予纠正。综上，上诉人昌图鑫磊房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省昌图县人民法院（2018）辽1224民初3488号民事判决；二、驳回初东升全部诉讼请求。一审案件受理费9372元（初东升预交），由初东升负担；二审案件受理费9372元（昌图鑫磊房地产开发有限公司预交），由初东升负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二〇年六月十六日法官助理李旌书记员常晓峰