新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵07民初2号   原告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。   法定代表人：向阳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邓基田，四川理光律师事务所律师。   被告：奎屯银丰现代农业装备有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市团结北街23号。   法定代表人：沈嘉民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：黄建军，男，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：马永胜，新疆燎原律师事务所律师。   第三人：陈忠军，男，1967年5月27日出生，汉族，个体施工人，住新疆五家渠市。   委托诉讼代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。   原告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）与被告奎屯银丰现代农业装备有限公司（以下简称银丰公司）、第三人陈忠军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年12月23日，第三人陈忠军向本院提交了其作为有独立请求权第三人提出诉讼请求的申请。原告泸州七建公司的委托诉讼代理人邓基田、被告银丰公司的委托诉讼代理人黄建军、马永胜、第三人陈忠军及其委托诉讼代理人李永江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   泸州七建公司向本院提出诉讼请求：1.判令银丰公司支付工程款1338.4万元，并承担拖欠工程款利息421.6万元（2013年11月1日至2019年2月1日止，月利息按5‰）；2.银丰公司承担停工损失费200万元、索款损失费20万元、鉴定费用24万元；3.本案的诉讼费用和财产保全的担保费用由银丰公司承担。后变更诉讼请求为：一、判令银丰公司支付工程款1338.4万元，并承担拖欠工程款利息4,215,960元（利息按照中国人民银行同期流动资金贷款利率6%计算，自2013年11月1日起，暂计算至2019年2月1日，要求计算至债务清偿之日止），共计17,599,960元；二、判令银丰公司承担索款损失790,948.33元（其中：律师费550,000元、造价鉴定费239,948.33元、造价鉴定公司出庭费1000元）；三、由银丰公司承担保全费5000元、保全担保费17,000元及诉讼费。事实和理由：2013年4月29日，泸州七建公司通过招投标的方式取得新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心土建工程。2013年4月30日，泸州七建公司与银丰公司签订《建设工程施工合同》。该工程在2013年10月28日完成并竣工验收，银丰公司已使用该工程。2013年6月9日，泸州七建公司通过招投标方式，中标新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心外网、厂区道路及围墙工程，该工程在2013年8月完成并竣工验收，银丰公司已投入使用。泸州七建公司不仅完成合同内约定工程，而且还完成追加变更工程，工程款合计3777.4万元。银丰公司向泸州七建公司共计支付2439万元工程款，尚欠工程款1338.4万元，银丰公司以各种理由拒不支付。   银丰公司辩称，泸州七建公司的诉讼请求没有事实依据。1.两份合同的总价款是1583.54万元。按照合同约定，工程竣工验收合格后支付到合同价款的85%，银丰公司已支付工程款2439.94万元，银丰公司已按约定支付了合同价款。2.两份合同之外的工程，双方未能达成一致结算意见。银丰公司已付的工程款，泸州七建公司未能提供相应的发票，所以银丰公司停止支付剩余的工程款，有事实和法律依据，请求法院驳回泸州七建公司的诉讼请求。   陈忠军述称，对泸州七建公司的诉讼请求数额不持异议，但工程款应支付给陈忠军，因其系案涉工程的实际施工人。   陈忠军向本院提出诉讼请求：1. 判令银丰公司支付工程款1338.4万元，并承担自2013年11月1日起按年利率6%计算至工程款清偿完毕止的逾期付款资金占用利息损失；2.判令银丰公司承担索款损失790,948.33元（其中：律师费550,000元、造价鉴定费239,948.33元、造价鉴定公司出庭费1000元）；3.由银丰公司承担保全费5000元、保全担保费17,000元及诉讼费用。事实和理由：2013年4月29日，泸州七建公司通过招投标方式获得了JWZB (2013) -0286号《中标通知书》，并与银丰公司在2013年4月30日签订了一份内容为新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心土建工程《建设工程施工合同》。2013 年6月9日，泸州七建公司通过招投标方式获得了JWZB (2013) -0903号《中标通知书》，并与银丰公司在2013年6月10日签订了一份内容为新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心外网、厂区道路及围墙工程的《建设工程施工合同》。泸州七建公司与银丰公司签订了上述两份《建设工程施工合同》后即将上述两项工程转包给了陈忠军。陈忠军与泸州七建公司约定由陈忠军包工包料、自负盈亏承包上述两项工程，泸州七建公司按工程造价1.5%收取管理费。后陈忠军组织人力物力以包工包料的方式，全部垫资进行施工，陈忠军完成合同约定义务外，还完成了合同外增加、变更的工程，工程在2013年10月完成并竣工验收，且银丰公司已将该工程正式使用。陈忠军应作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并享有案涉工程的全部工程款。   泸州七建公司辩称，泸州七建公司与陈忠军之间是内部承包关系,陈忠军当时是以公司项目经理的名义进行施工，陈忠军可以向泸州七建公司主张扣除欠款、税收、管理费等有关费用后应得的工程款。如果陈忠军直接享有工程款，那么陈忠军应承担工程对外的义务。   银丰公司辩称，陈忠军作为第三人参加诉讼没有法律依据。1.法庭辩论结束后，陈忠军才向法院提出作为有独立请求权的第三人参加诉讼，不符合规定；2.即便陈忠军是实际施工人，其应起诉泸州七建公司主张工程款，银丰公司在欠付工程款范围内承担责任，陈忠军没有权利直接向银丰公司主张工程款。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：   一、泸州七建公司提交如下证据：   第一组证据：泸州七建公司营业执照、法定代表人身份证明书、银丰公司营业执照信息，证明原、被告的主体资格。   各方当事人对该组证据真实性不持异议，本院予以确认。   第二组证据：（一）《中标通知书》〔中标编号JWZB（2013）-0286〕、《建设工程施工合同》（2013年4月30日签订）、《建设工程施工合同备案表-1》。证明泸州七建公司通过招投标取得银丰公司机械采收服务中心及附属工程土建施工资格，双方于2013年4月30日签订了《建设工程施工合同》并经备案，合同内工程造价为9,625,903.18元。（二）《工程竣工验收质量监督申报表》和《建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表》各7份，《农七师棉花机械采收服务中心项目-综合办公楼移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-维修车间移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-备品备件库移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-锅炉房移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-洗车房移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-1#大门移交证书》、《农七师棉花机械采收服务中心项目-2#大门移交证书》。证明2013年10月28日工程竣工验收，并于2013年11月15日将工程交付原告使用。（三）编号为001、003、005、008、009、011、012、013、014、015、016、017、018、020、021、022、023、024、025、027、028、030号《经济签证单》22份，证明泸州七建公司除完成合同约定的施工内容外，还完成了图纸变更后的工程。变更工程包括维修车间增加的面积、维修车间增加玻璃幕墙、1号大门增加铝塑板和造型，增加工程量约为1438万元。棉花机械采收服务中心土建工程及附属工程造价达到2400万元。   银丰公司质证意见为：对第二组证据中的（一）、（二）证据真实性均无异议。对22份《经济签证单》不予认可，《经济签证单》中的很多内容并不是合同约定之外的施工内容，而是包含在合同价款范围内。   陈忠军对第二组证据真实性均予认可。   第二组证据中的（一）、（二）项证据，各方当事人均无异议，本院予以确认。第（三）项证据22份《经济签证单》，本院认为，在工程施工中《经济签证单》就是对合同外变更或追加工程所作的签认证明，且案涉22份《经济签证单》均有建设方、监理方、施工方签字盖章，本院予以确认。   第三组证据：（一）《中标通知书》〔中标编号JWZB（2013）-0903〕、《建设工程施工合同》（2013年6月10日签订）。证明泸州七建公司通过招投标取得银丰公司机械采收服务中心排水外网、供热外网及厂区道路和围墙工程施工资格，双方于2013年6月10日签订了《建设工程施工合同》，合同内工程造价为6,209,524.98元。（二）编号为002、004、006、007、010、019、026、029、031、032、033号《经济签证单》11份及结算汇总说明。证明泸州七建公司除完成合同约定内的工程外，并完成增加的工程量，增加的工程量约为880万元。决算报告按照合同约定向银丰公司提交。   银丰公司质证意见为：对证据（一）无异议。对证据（二）11份《经济签证单》不予认可，《经济签证单》中的很多内容并不是合同约定之外的施工内容，而是包含在合同价款范围内。   陈忠军对第三组证据真实性均予以认可。   第三组证据中的第（一）项证据，各方当事人均无异议，本院予以确认。第（二）项证据11份《经济签证单》，本院认为，在工程施工中《经济签证单》就是对合同外变更或追加工程所作的签认证明，且案涉11份《经济签证单》均有建设方、监理方、施工方签字盖章，本院予以确认。   第四组证据：照片一组。证明合同内及合同外工程，已施工完毕，银丰公司在2013年8月已投入使用。   各方当事人对该组证据真实性均无异议，本院予以确认。   第五组证据：《工程预决算书》、《移交清单》，证实2013年11月20日银丰公司签收了工程预决算书。   银丰公司质证意见为：对《移交清单》真实性、关联性均不予认可，签收人全华江虽是银丰公司工作人员，但不能确认是否是其本人签字。另银丰公司收到《工程预决算书》封皮上的制作时间是2015年5月，双方对工程决算数额有分歧，已向泸州七建公司提出异议。   陈忠军对该证据真实性予以认可。   因各方当事人对该组证据分歧较大，又因泸州七建公司提交的《工程预决算书》缺少封皮，不能证实《工程预决算书》作出的具体时间，故本院对该证据不予认定。   第六组证据：民事委托代理合同、律师服务收费标准、代理费发票、鉴定费发票、诉讼费发票、保全费发票、保全担保费发票，证实银丰公司未及时付款，泸州七建公司索款产生的损失954,948.3元。   银丰公司质证意见为：对该证据真实性予以认可，但不应由银丰公司承担。（2016）兵07民初13号案件泸州七建公司败诉，该案件中的诉讼费用、鉴定费用、代理费均应由原告自己承担。本案所发生的律师代理费，因双方合同未作约定，不属于银丰公司应承担的责任范围。本案诉讼费、保全费由法院判决。   陈忠军对该证据真实性予以认可，以上费用均是陈忠军支付，陈忠军享有权利主张。   各方当事人对该证据真实性均认可，本院予以确认。   第七组证据：价格鉴定意见书两份〔恒信价估字（2016）043号、恒信价估字（2016）094号〕，证明工程总造价为21,929,045元（17,394,833元+4,534,212元）。   银丰公司质证意见为:对两份价格鉴定意见书不予认可，理由：1.石河子市恒信价格评估事务所不具备工程造价鉴定资质；2.石河子市恒信价格评估事务所鉴定人员不具备资质；3.泸州七建公司使用未备案的公章申请的鉴定，不能代表泸州七建公司的真实意思表示,故价格鉴定意见书不应被采纳。   陈忠军对该证据真实性予以认可，案涉工程款应支付给实际施工人陈忠军。   因石河子市恒信价格评估事务所具备鉴定资质，且鉴定程序合法，其作出的恒信价估字（2016）043号、恒信价估字（2016）094号价格鉴定意见书，本院予以确认。   第八组证据：鉴定意见书〔新司鉴所司鉴字（2017）081号〕，证明原告施工的工程质量合格，案涉工程经竣工验收，银丰公司已投入使用，在保修期内，银丰公司也未向泸州七建公司主张维修保修的义务。   银丰公司质证意见为:质量鉴定是银丰公司在（2016）兵07民初13号案件申请作出的，鉴定结论是工程存在质量问题。   陈忠军质证意见:案涉工程质量是合格的。   案涉工程质量问题，因银丰公司表示将另行起诉，本院对该证据不作认定。   第九组证据：办公楼基底换填垫层验算说明一份，证明办公楼的基础没有质量问题。   银丰公司质证意见:对该证据不予认可，案涉工程存在质量问题。   陈忠军对该证据予以认可。   案涉工程质量问题，因银丰公司表示将另行起诉，本院对该证据不作认定。   第十组证据：情况说明一份，证实泸州七建公司对尾号为“2798”和“2712”的印章均予确认。   各方当事人对该证据真实性均认可，本院予以确认。   二、银丰公司提交如下证据：   第一组证据：银丰公司给泸州七建公司支付工程款明细账打印件，证实银丰公司给泸州七建公司支付工程款24,424,480元。泸州七建公司认可银丰公司已付2439万元工程款，本案起诉后调解过程中，银丰公司又支付3万元，共计支付工程款24,424,480元。   泸州七建公司质证意见：对该明细账中2014年8月20日4000元、2014年12月3日1200元、2014年12月13日9000元、2015年8月16日948元不予认可，认可银丰公司已付工程款24,384,300元。泸州七建公司确认收到30,000元，对该款予以认可。   陈忠军与泸州七建公司质证意见一致。   因双方对已支付工程款24,414,300元均无异议，本院对银丰公司已向泸州七建公司支付工程款24,414,300元事实予以确认。   第二组证据：建设工程造价咨询合同复印件一份，证明银丰公司积极对履行工程结算义务，泸州七建公司称银丰公司对工程预决算书没有提出异议不是事实。   泸州七建公司质证意见：对该证据真实性、关联性均不予认可。   陈忠军与泸州七建公司质证意见一致。   因各方当事人对该组证据分歧较大，本院不予认定。   第三组证据：投标文件复印件两份，证实案涉两个工程均应采用固定单价，泸州七建公司提交的工程预决算书和恒信事务所作出的价格鉴定意见书均未按上述方式结算，不符合投标文件和双方约定。   泸州七建公司质证意见：对该证据真实性认可，但是工程结算应以中标文件及双方签订的合同来确认。   陈忠军与泸州七建公司质证意见一致。   因各方当事人对该组证据真实性认可，本院予以确认。   第四组证据：银丰公司委托北京君益致同工程项目管理有限公司新疆分公司对恒信价格事务所出具的价格意见书作出复核意见，确认合同外工程造价为5,780,406.05元。   泸州七建公司质证意见：对该证据不予认可，这是银丰公司单方委托的，恒信价格事务所作出的两份鉴定意见公正合法。   陈忠军与泸州七建公司质证意见一致。   该价格意见书所系银丰公司单方委托，且鉴定所以依据的材料未经双方质证，故本院不予采纳。   三、陈忠军提交如下证据：   第一组证据：陈忠军在此项目中与各方的《联系单》、《赶工费情况说明》、陈忠军签字的《工程验收单》、陈忠军向银丰公司提请的《工程款支付申请表》。证明泸州七建公司将案涉工程转包给陈忠军，陈忠军在此项工程自行组织施工、管理、验收、工程款的申请、垫付资金等;陈忠军是案涉工程的实际施工人。   第二组证据：工程款收取及管理费、税款支付情况。陈忠军收到泸州七建公司转付的工程款银行流水单、整理的该项目三方付款一览表。欲证明银丰公司向泸州七建公司支付工程款24,384,300 元。泸州七建公司在扣除1.5%管理费365,764.5元和税款315,385.5元后，向陈忠军支付23,703,150 元，陈忠军单独向泸州七建公司又支付了185,699.5元税款。管理费、税款合计: 866,819.5元。   第三组证据：陈忠军支付的人工费(部分)，陈忠军支付的项目部管理人员借支表、项目部管理人员部分借支单、陈忠军与袁木斌木工班的结算与支付单、陈忠军与魏品强木工班的结算与支付单、陈忠军与郭良强木工班的结算与支付单、陈忠军与李扬华木工班的结算与支付单、陈忠军与张志火钢筋制安班的结算与支付单、陈忠军与张庆钢筋套丝班的结算与支付单、陈忠军与王建成植筋班的结算与支付单、陈忠军与易波土建班的结算与支付、陈忠军与吕昌飞土建班的结算与支付、陈忠军与杨兵土建班的结算与支付单、陈忠军与张建华抹灰班的结算与支付单、陈忠军与周俊江抹灰班的结算与支付单、陈忠军与李雪忠钢结构班组的结算与支付单，陈忠军与毕研振砼班组的结算与支付单、陈忠军与方美玉外网班的结算单、陈忠军与熊小彬防水防腐班的结算与支付单、陈忠军支付零星人工费单。欲证明:案涉工程所需要的所有管理人员、各工种工人均为陈忠军个人聘用，所产生的人工工资均由陈忠军结算支付。泸州七建公司未曾参与施工、未曾支付过一次人工费。陈忠军是实际施工人，支付劳务费及人工工资合计4,141,299 元。   第四组证据:陈忠军购买材料的相关合同及付款凭据。（一）钢筋订购合同1份、运单4份、银行支付单5份、发票2份、结算凭证1份、出库单1份；（二）水泥订购合同1份、支付单9份、对账单1份、发票7份、收条5份、提货单2份，尚欠75,000元未支付，材料商已诉讼，已判决陈忠军承担;（三）西部建设商砼供应回执单2份、发票6份、收据1份、银行支付单1份，尚欠442,363.8 元未支付，材料商已诉讼，已判决陈忠军承担;（四）宇鑫商砼收据1份、银行支付单2份;（五）钢结构订购合同2份、收据2份、银行支付单3份;（六）砂石料结算收条11份、银行支付单5份;（七）奎屯西湖跃进红砖厂收条7份、砖厂票2张；（八）奎屯佳兴苯板厂收据1份、送货单2份;（九）奎屯林江建材厂陶粒砖订购合同1份、收条2份、银行转付单1份;（十）乌苏绿茵工贸公司路沿石供应简易合同1份、银行支付单3份、出库单4份;（十一）五家渠天力预制厂水泥涵管支付单9份、出库单1份，尚欠95,460元未支付，材料商已诉讼，已判决陈忠军承担。（十二）奎屯西郊珍珠岩、陶粒砖销售合同1份、发货单6份、收据3份、银行转付单1份;（十三）奎屯欧丽亚门业订购合同1份、送货单1份、银行转付单1份;（十四）铝合金门窗工程单6份、收条1份、银行转付单1份;（十五）异性窗订购单1份;（十六）地板砖发货单1份、收条1份;（十七）花岗石订购单2份、收据1份;（十八）花岗石面盆台面订购与支付单;（十九）乌苏思源预制厂水泥涵管收条2份、收据2份、银行转付单1份;以上证据欲证明案涉工程所需要的所有材料，无论主材、辅材均为陈忠军个人采购。采购建材费及运费均由陈忠军结算、支付。泸州七建公司未曾采购过任何材料、未曾支付过一次运费。陈忠军是实际施工人，以上证据支付建材费及运费合计9,930,192元。   第五组证据：陈忠军支付的机械费，贾秋亮吊车费、陈茂岁机械费(铲车2台、挖机1台均包月)、赵峰挖掘机包月费、李斌挖掘机包月费(胡贵江)、李建文振动碾子费、洒水车费;贾小强吊车费(部分)、王志宝吊车包月费、余卫东平板车费(部分)、王洪杰小铲车费(部分)、裴书恒机械费(部分)、张俊华碾子包月费、拉材料零星运费(部分)、倒土运费(部分)。案涉工程所需要的大型机械、小型机械均为陈忠军个人租赁，产生的费用均由陈忠军结算、支付。泸州七建公司未曾承担过任何费用。欲证明陈忠军是实际施工人，该组证据支付机械费合计1,352,100 元。   第六组证据：陈忠军支付的设备租赁费(部分)。奎屯瑞鑫设备租赁费单及支付租赁费凭据。案涉工程所需的设备租赁、措施费等费用均为陈忠军个人租赁，产生的费用均由陈忠军结算、支付。泸州七建公司未承担。欲证明陈忠军是实际施工人，该组证据的设备租赁费合计:179,454 元。   第七组证据:陈忠军及项目管理人员购买的零星材料(部分)，出示2013年4月份购买零星材料单、2013年5月份购买零星材料单、2013年6月份购买零星材料单、2013年7月份购买零星材料单、2013年8月份购买零星材料单、2013年9月份购买零星材料单、2013年10月份购买零星材料单、2013年 11月份购买零星材料单、2013年购买零星材料无日期及零散部分;欲证明施工所有材料均是陈忠军购买，该组证据购买零星材料款合计3,033,053 元。   第八组证据:此项目陈忠军支付的其他费用(部分)，缴纳项目施工保险费1份、缴纳施工用电费发票3份、缴纳施工检测费(5月份);施工用油料费(仅3天用量)、员工伤残赔偿6人。欲证明案涉工程所需要的工伤、医疗、保险、施工水电费、实验费、燃油费等均为陈忠军个人缴纳、承担，该组证据的费用合计232,076.2 元。   第九组证据:收条(人工、机械、材料部分费用)，8#笔记本记录（施工期工地现场人员借支付款时打的收条）159张收条，金额3,953,589元。7#笔记本记录（施工期工地现场人员借支付款时打的收条）18张收条，金额641,070元; 6#笔记本记录（班组长收到工程款后给陈忠军打的收条）6张收条，金额835,500元。欲证明陈忠军付款的事实。   第十组证据:陈忠军及纪爱华的银行卡在施工期的流水支出，出示陈忠军的62×××72农行卡在施工期的转帐流水，说明:2013年4月19日陈忠军在奎屯125团办理尾号为3372农行卡一张，此卡专用于125团采棉机项目，从2013年4月至10月期间共发生转帐239笔（含手续费），费用共计8876111元。陈忠军妻子纪爱华的62×××74农行卡在施工期的转帐流水，说明:纪爱华在2013年5月10日办理尾号为8874,农行卡一张，此卡专用于125团采棉机项目，从2013年5至2014年4月期间共发生转帐190笔（含手续费），费用共计9463158元。纪爱华的62×××09乌鲁木齐商业银行卡在施工期转帐流水，说明:纪爱华在2013年4月28日办理一张尾号为3209乌鲁木齐商业银行卡，此卡专用于125团采棉机项目，从2013年4月至2014年1月期间对外转帐支付材料费共5笔，共计金额1190823元。   第十一组证据:陈忠军举债、欠人工费、材料费等诉讼案件，沈斯卫人工费、赵建新材料款、李豫新借款250万、范生军借款250万、青松南岗水泥欠款、克拉玛依西建建材商砼、新疆天茂新型材料公司水泥涵管、闵敏借款、朱伟强工资、李永松工资、杨杰工资、闫学堂工资、天莹租赁站租赁费，以上证明:这十三起人工费、材料费的诉讼案件均起诉的是陈忠军本人，并且法院判决书均也判决陈忠军个人承担欠款、利息、诉讼费等。泸州七建公司未曾涉及一起案件，泸州七建公司也未承担此工程的法律责任和义务，均由实际施工人陈忠军承担了责任，此项合计:8,971,592. 3元。   第十二组证据:陈忠军历年的社会保险缴费单2012年-2018年，参保人员历年缴费情况表，欲证明:陈忠军历年的社保均是自己缴纳，陈忠军不是泸州七建公司内部人员，从没给陈忠军发过工资，没有交过社保，双方之间就是工程转包关系。   泸州七建公司质证意见：对以上十二组证据均无异议，除民间借贷和五家渠的有关费用外，项目上的所有开支确实是陈忠军承担的。   银丰公司质证意见：对以上十二组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，陈忠军与泸州七建公司之间的关系与银丰公司无关，工程款只能由一个当事人来主张。   对以上十二组证据虽然银丰公司不予认可，但银丰公司对于陈忠军实际施工行为并不否认，故对案涉工程进行具体施工且支出的款项的事实予以确认。   根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2013年4月30日，银丰公司（发包人）与泸州七建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份。合同主要约定：第一部分协议书，一、工程概况工程名称为：新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心土建工程。工程地点：125团柳沟镇。工程内容：新建棉花机械采收服务中心及其附属工程。主要办公楼2861.7平方米、锅炉房147.01平方米、维修车间1873.5平方米、备品备件库房1800平方米、洗车房32.5平方米、1号大门43.16平方米、2号大门30.9平方米，合计7788.77平方米。工程立项批准文号：农七师（农经）备（2012）0072号。资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：施工图纸及招标文件工程清单中全部内容。三、合同日期：开工日期2013年4月29日，竣工日期2013年8月1日，合同工程期总日历天数95天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：9,625,903.78元。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间2013年4月30日，合同订立地点，125团柳沟镇。第二部分通用条款……第三部分专用条款……六、合同价款与支付23.2.1.采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①承包人的管理费、利润的风险承包人应结合市场情况根据企业自身情况决策，该部分风险由承包人全部承担；②由市场价格波动的价格风险承包人承担。③对于法律、法规或有关政策出台导致工程税金、规费、人工费发生变化，并由省级行政主管部门或授权的工程价格管理机构根据上述变化发布的政策性调差，承包人不承担。此类风险应按照有关调整规定执行。风险费用计算方法：按GB50500-2008文执行。材料风险承包人承担3%以内；机械费风险承包人承担6%；人工费按当年期当地政府文件与投标人报价差调整。风险范围以外合同价款调整方法：①在工程设计变更经济签证发生后的约定时间内，因设计变更，经济签证涉及工程价款调整的，由承包人提出，经监理工程师和发包人审核同意后，调整合同价款；②投标书的报价中有适用于变更工程量的分项工程综合单价，按投标报价中已有的综合单价乘以变更增加或减少的工程量调整合同价款；③投标书的报价中有类似于变更工程量的分项工程综合单价，可以参照类似分项工程综合单价乘以变更增加或减少的工程量调整合同价款。④投标书的报价中没有适用或类似于变更工程量的分项工程综合单价，按现行定额计价进行调差。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：按GB50500-2008《建设工程量清单计价规范》通用条款4.7条的所有条款执行。24.工程款预付款：合同签订7天内，发包人向承包人按合同价款的30%作为预付款。扣回工程款的时间、比例：当发包人符合同承包人的工程款累计达到合同价款的60%后，发包人即从每次应付给承包人的工程款中按预付款中，按预付款占合同借款的比例逐月抵扣预付款。25.工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：本合同按月结算工程进度款，承包人在每月25日后将当月实际完成的合格工程，经监理工程师按承包人提交的工程报告，在7日内确认并报告发包人拨付工程进度款。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，当工程进度款累计支付金额达到合同价款的70%时停止支付，待工程竣工验收合格后，支付到合同的85%，经相关部门审计合格后，支付到结算价的95%。剩余结算价款的5%作为质量保证金，保修期满后无质量问题无息返还。确认增加（减少）的工程量的价款作为调增（减）合同价款与工程进度款同期支付。七、材料设备供应：28.承包人采购材料设备，28.1承包人采购材料设备的约定：承包人供应的设备材料，除承包人提供的设备、材料外，均由承包方自行采购，所有进场材料必须“三证”齐全，并经发包方或发包方委托的有资质的检测机构按规定检验合格后方可使用。八、工程变更：在施工过程中若发生变更，经济签证等工程量，依照实际工程量由监理、业主确认后进行结算。九、竣工验收与结算：承包人应当在提交竣工验收报告后28天内向发包人提交竣工结算报告及完整结算资料，发包人代表收到竣工结算书28天内提出审查意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%的质保金。质保期内如有返修，发生费用在质保金内扣除。竣工结算审定后15日内，发包人向承包人支付竣工的95%。因承包人原因造成工程不合格的，承包人承担经济责任，并且付3%的违约金。32.1承包人提供竣工图的约定：①施工中没有涉及变更的，施工后由承包人在发包人提供的施工图上加盖竣工图章提交发包人。②变更较多的，应由发包人组织重新绘制竣工图并承担其费用。十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款24条、26.4条、33.3条执行。双方约定的发包人其他违约责任：发包人不按合同约定拨付工程造价款造成工程工期延误和其他损失，由发包人负责。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2条，约定承包人违约应承担的违约责任，因承包人原因不能按照合同约定工期完工，每延误一天，承包人赔偿给发包人3000元/天，但不超过中标价的0.8%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到约定的质量标准，在承包人承担工程总造价0.03%的违约金。十一、其他：47、补充条款……。   2013年6月10日，银丰公司（发包人）与泸州七建公司（承包方）签订《建设工程是施工合同》一份。合同主要约定：第一部分协议书，一、工程概况工程名称为：新疆生产建设兵团第七师棉花机械采收服务中心外网、厂内道路及围墙工程。工程地点：125团柳沟镇。工程内容：给排水外网、供热外网及厂内道路和围墙。资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：招标文件工程量清单中全部内容。三、合同日期：开工日期2013年6月10日，竣工日期2013年8月1日，合同工程期总日历天数53天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：6,209,524.98元。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间2013年6月10日，合同订立地点：125团柳沟镇。第二部分通用条款、第三部分专用条款的内容同2013年4月30日签订的合同内容一样。   协议签订后，泸州七建公司将新建棉花机械采收服务中心及其附属工程、给排水外网、供热外网及厂内道路和围墙工程交给陈忠军施工。陈忠军在对棉花机械采收服务中心及其附属工程的施工过程中，产生了22份《经济签证单》。签证部位为：基础土方换填、增加井房、改装消防管道、食堂增加给排水系统、维修车间办公室基础、食堂餐厅隔墙拆除、1#大门柱拆除、2#大门形象拆除、锅炉房北面挡土墙、宿舍楼北面挡土墙、增加蹲便器、维修车间所有钢架大梁切割、维修车间所有大门变更、剔除过梁、综合办公楼室内门、矿棉网顶棚拆除、一楼会议室增加形象墙、办公楼三层A-B交3-4轴之间增设盥洗间、二层办公室改为女生宿舍增加隔墙、二层办公室增加背景墙、增加配电房、维修车间地坪混凝土改为耐磨混凝土。施工完成后，经验收合格后，陈忠军将棉花机械采收服务中心项目-综合办公楼、维修车间、备品备件库、锅炉房、洗车房、1#大门、2#大门移交银丰公司使用。陈忠军在施工给排水外网、供热外网及厂内道路和围墙工程中，产生了11份《经济签证单》。签证部位为：围墙底座、2#大门路面施工、1#2#大门增加排水槽、围墙基础、1#大门路面施工、厂区内倒运土、洗车房增加排水槽、化粪池土方、停机坪及道路、增加排碱池涵管、厂区外增加林床及绿化管网。合同内约定的工程及签证变更的工程均已施工完成，并于2013年11月15日交付银丰公司使用。   另查，银丰公司已向泸州七建公司支付工程款24,414,300元。   又查，陈忠军因本案支出造价鉴定费239,948.33元、造价鉴定公司出庭费1000元、保全费5000元、保全担保费17,000元。   本院认为，一、根据泸州七建公司、银丰公司的陈述及提交的两份《建设工程施工合同》等证据，能够证实银丰公司作为发包人将案涉工程发包给泸州七建公司施工，二者存在建设工程施工合同关系，双方签订的合同不违反法律规定，应认定为合法有效。   二、陈忠军与泸州七建公司是何种法律关系。   《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第八条规定：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人的应认定转包关系。结合本案，泸州七建公司承包案涉工程后，未在施工现场设立项目管理机构，未派驻项目负责人、技术负责人等主要管理人员，未履行管理义务，未对案涉工程的施工活动进行组织管理，只是向陈忠军收取管理费。施工的建筑材料、工程设备费用及人工工资系陈忠军支付，对案涉工程实际由陈忠军施工完成这一事实，泸州七建公司与银丰公司不持异议。另，陈忠军未参与案涉《建设工程施工合同》投标与订立，通过上述事实故认定泸州七建公司与陈忠军系转包关系。因泸州七建公司的转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该转包行为无效。   三、陈忠军能否作为本案的第三人参与诉讼。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，陈忠军可向银丰公司主张权利。又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用解释》第八十一条规定，陈忠军作为有独立请求权的第三人参加诉讼不违反法律规定，因此银丰公司辩解陈忠军不能以第三人的身份参加诉讼无法律和事实依据，本院不予采纳。   四、案涉工程结算应依据鉴定意见。诉讼中，银丰公司对合同内施工的内容不持异议，但对鉴定意见有异议。本院认为，石河子恒信价格鉴定事务所系兵团法院鉴定机构名册中选出，具有鉴定资质，故对银丰公司辩解鉴定机构不具有鉴定资质的意见不予采纳。鉴定意见所依据的签证单经由双方当事人及监理签字确认，并经庭审举证、质证，且鉴定机构对案涉工程进行了现场勘验，鉴定机构依据签证单作出鉴定意见符合法律规定，鉴定意见可作为案涉工程的结算依据。   五、关于剩余工程款支付的问题。   依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为转包关系中的实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利，且本案中陈忠军为履行案涉施工合同，垫付了所有的材料款、机械费、人工工资，陈忠军系有独立请求权的第三人，其索要工程款的诉请，符合法律规定，应予支持。泸州七建公司索要工程款及利息等诉求，应予驳回。经计算得出，银丰公司应向陈忠军支付剩余工程款13,350,173.76元（合同内工程款15,835,428.76元+鉴定工程增量的工程款21,929,045元-已付工程款24,414,300元），对于陈忠军主张超出部分，本院不予支持。   六、关于陈忠军主张损失问题。   1、工程款利息4,216,000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付没标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中陈忠军已于2013年11月15日将案涉工程交由银丰公司使用，因此陈忠军主张自2013年11月16日起计算利息有事实及法律依据，利息计算至2019年2月1日为3,306,179元（13,350,173.76元×年利率4.75%÷365天×1903天），由银丰公司支付，对于超出的部分本院不予支持。   2、索款损失807,948.33元（其中：律师费550,000元、造价鉴定费239,948.33元、造价鉴定公司出庭费1000元、保全担保费17,000元）。造价鉴定费、造价公司出庭费、保全担保费系陈忠军实际损失，合计257,948.33元，本院予以支持。律师代理费因无法律依据，本院不予支持。   综上所述，陈忠军主张案涉工程款、利息、索款损失等诉讼请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用解释》第八十一条规定，判决如下:   一、被告奎屯银丰现代农业装备有限公司于本判决生效十日内向第三人陈忠军一次性支付工程款13,350,173.76元、利息3,306,179元、索款损失257,948.33元，合计16,914,301.09元；   二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的全部诉讼请求；   三、驳回第三人陈忠军其他诉讼请求。   如果被告奎屯银丰现代农业装备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费195,591元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担142,100元，被告奎屯银丰现代农业装备公司负担48,677元，第三人陈忠军负担4814元；保全费5000元由被告奎屯银丰现代农业装备有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院。           审判长  王卫海   审判员  张心慧   审判员  张悦       二〇二〇年五月十三日     书记员  张甜瑞      1