北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1874号上诉人（原审原告）：深圳多莱宝进出口贸易行，经营场所广东省深圳市龙岗区。投资人：徐彪，经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人深圳多莱宝进出口贸易行（简称多莱宝贸易行）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9893号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：多莱宝贸易行。2.申请号：27314803。3.申请日期：2017年11月6日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群：2901-2902；2904；2907-2908；2911；2913）：食用动物骨髓；鱼制食品；水果干；土豆片；豆奶；以椰浆为主的饮料；咖啡奶精（奶制品为主）；食用油；加工过的坚果；豆腐制品。二、引证商标五1.注册人：重庆憨豆贸易有限公司。2.注册号：7803485。3.申请日期：2009年11月2日。4.专用权期限至：2023年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2907；2911-2913）：肉干；鱼制食品；肉罐头；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；牛奶制品；熟制豆；干食用菌；豆腐制品；蛋。三、被诉决定：商评字[2019]第115929号《关于第27314803号“憨豆先生MrHamDau”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月24日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：初步审定诉争商标在“食用油”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“食用动物骨髓；鱼制食品；水果干；土豆片；豆奶；以椰浆为主的饮料；咖啡奶精（奶制品为主）；加工过的坚果；豆腐制品”商品上的注册申请。四、其他事实诉争商标指定使用在“食用油”商品上的注册申请已被初步审定，多莱宝贸易行与国家知识产权局对此均无异议。多莱宝贸易行在原审诉讼程序中提交了关于引证商标五注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销引证商标五在“肉干；鱼制食品；肉罐头；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；牛奶制品；熟制豆；豆腐制品”部分核定使用商品上的注册。截至原审判决前，多莱宝贸易行未提交上述撤销决定已生效的证据。多莱宝贸易行在原审诉讼程序中提交了第30类第21784658号“憨豆先生”商标注册证、国作登字－2018－F－00566352作品登记证书，用以说明诉争商标享有在先著作权和商标权。北京知识产权法院认为，鉴于多莱宝贸易行对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。诉争商标为“憨豆先生Mr.HamDau”商标，其中文识别文字为“憨豆先生”。引证商标五为纯文字商标“憨豆”。诉争商标中文识别文字“憨豆先生”完整包含引证商标五文字“憨豆”，二者在文字构成、呼叫等方面相近，易造成相关公众混淆误认。故诉争商标与引证商标五构成近似商标。诉争商标指定使用的“食用动物骨髓；鱼制食品；水果干；土豆片；豆奶；以椰浆为主的饮料；咖啡奶精（奶制品为主）；加工过的坚果；豆腐制品”等商品与引证商标五核定使用的“肉干；鱼制食品；以果蔬为主的零食小吃；牛奶制品；熟制豆；豆腐制品”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标五核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标五同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。多莱宝贸易行主张的诉争商标享有在先著作权、诉争商标未获得通过将直接影响多莱宝贸易行经营等情况不是本案诉争商标获准注册的当然依据。多莱宝贸易行已获准注册的第21784658号“憨豆先生”商标与本案诉争商标标志不同，且核定使用的商品与诉争商标指定使用商品存在较大差异，多莱宝贸易行提供的在案证据不足以证明相关公众容易将本案诉争商标与其已获准注册的在先商标联系在一起，并认为使用本案诉争商标的商品与其使用已获准注册在先商标的商品均来源于该商标注册人或者与其存在特定联系，多莱宝贸易行相关主张事实和法律依据不足，故不予支持。截至原审判决前，多莱宝贸易行并未提交关于引证商标五的撤销决定已经生效的证据，故引证商标五仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。多莱宝贸易行相关主张依据不足，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回多莱宝贸易行的诉讼请求。多莱宝贸易行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：原审判决作出时，引证商标五已经被国家知识产权局裁定撤销，且该商标的注册人在法定期限内并未向国家知识产权局提交撤销复审申请，撤销裁定虽还未刊登公告，但也改变不了引证商标五被裁定撤销的事实，案件事实已发生实质性的改变。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，多莱宝贸易行提交了《关于第7803485号第29类“憨豆”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及引证商标五的《注册商标撤销公告》。该撤销公告显示：2020年2月13日，引证商标五因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在“肉干；鱼制食品；肉罐头；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；牛奶制品；熟制豆；豆腐制品”商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1683期商标公告上。以上事实，有引证商标五的注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标五在“肉干；鱼制食品；肉罐头；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；牛奶制品；熟制豆；豆腐制品”商品上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由多莱宝贸易行承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9893号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第115929号《关于第27314803号“憨豆先生MrHamDau”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对深圳多莱宝进出口贸易行就第27314803号“憨豆先生MrHamDau”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳多莱宝进出口贸易行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月四日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌