文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终110号上诉人（原审被告）：徐红喜，男，1965年5月6日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国蓉，江苏大唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巫磊，男，1996年10月10日出生，汉族，住江苏省句容市，系原被上诉人巫建荣之继承人。被上诉人（原审原告）：巫小其，男，1948年1月2日出生，汉族，住江苏省句容市，系原被上诉人巫建荣之继承人。被上诉人（原审原告）：徐玉华，女，1949年8月18日出生，汉族，住江苏省句容市，系原被上诉人巫建荣之继承人。被上诉人（原审原告）：刘海霞，女，1978年8月24日出生，汉族，住江苏省响水县，系原被上诉人巫建荣之继承人。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告：於志祥，男，1964年8月28日出生，汉族，住江苏省。上诉人徐红喜因与被上诉人巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞及原审被告於志祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。诉讼过程中，本案原被上诉人巫建荣死亡，其继承人巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞表明继续参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。徐红喜上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定“巫建荣按约对两工程进行施工”，没有事实依据。事实上，被上诉人并没有按约施工，上诉人在一审中提交的发包方出具的《通知》，能够证明被上诉人的施工存在工程质量问题。2、本案上诉人支付被上诉人工程款的条件并不成就。被上诉人既未提供工程验收合格证明，也未提供审计结论，一审法院判决被上诉人全额支付工程款，也双方合同约定不符。3、上诉人已经支付被上诉人工程款1705765元，而不是被上诉人自认的150万元。4、如果按照一审判决理解的《工程款协议》存在字迹事后添加，则根本无需再签订该协议，事实上，《工程款协议》中字迹墨迹不一致的部分，是当天双方均在场的情形下添加形成，并非上诉人事后私自添加。5、由于被上诉人所施工的工程质量不合格，业主要求予以维修，修复后由发包方重新验收。在被上诉人不肯履行保修义务的情况下，上诉人代替被上诉人进行了维修，并支付维修费15万元，一审判决认定上诉人向被上诉人返还工程保证金与事实、法律不符。被上诉人巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞辩称：1、双方在一审庭审中均已确认工程已完工移交，且工程也实际使用多年，上诉人没有明确证据证明工程仍存在质量问题，一审法院在合同无效的前提下判决上诉人承担相应责任，符合法律规定。2、上诉人在一审中没有提供任何付款证据，其超过上诉期再行提供相应付款证据，不符合法律规定，应承担相应不利后果。3、一审判决认定《工程款协议》存在事后添加，与事实相符，不应予以认可。4、关于工程质量问题，上诉人没有任何证据证明被上诉人没有履行保修义务，且工程质量问题仍然存在并影响其付款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告於志祥在二审中未作答辩。巫建荣向一审法院起诉请求：1、判令徐红喜偿还其工程款35万元、保证金20万元，共计55万元及逾期利息（自起诉之日起至实际付款日止，按银行同期贷款利率计算）；2、於志祥对上述欠款承担连带付款责任；3、本案诉讼费由徐红喜、於志祥承担。一审法院认定事实：2015年9月8日，巫建荣与徐红喜、於志祥签订《房屋建造工程承包合同》一份。合同约定，工程名称新民洲“民心家园”自行车库建设工程（及道路）；合同工期，工期为60日，暂定自2015年9月8日起至2015年11月8日止；工程总承包价170万元（含税价），含税费5万元，最终为165万元，总承包价为包干价；付款方式为竣工验收后15日付工程款30%，审计结束后3月内付工程款30%，余款在2016年7月30日前付30%，质保金10%一年期满后付清（验收合格之日起计算）；巫建荣向徐红喜交纳20万元工程质量和安全保证金，工程结束后验收合格20日内退还；徐红喜逾期付款，应支付巫建荣违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算利息）。於志祥在工程担保人处签名。2016年2月24日，巫建荣与徐红喜、於志祥签订《分包协议书》一份。协议书约定，徐红喜承建的新民洲三中灌溉站重建工程劳务分包给巫建荣施工；工程承包价为包干价20万元（不含开票费用及徐红喜提供钢材费用）；付款方式为工程竣工验收合格三天内付50%，余款5个月内付清（留10%质保金一年内付清）。於志祥在协议书证明人处签名。上述合同签订后，巫建荣于2015年9月8日给付徐红喜关于新民洲“民心家园”自行车库建设工程质保金20万元。巫建荣按约对上述两工程进行施工，上述工程已交付使用。2017年1月24日，巫建荣与徐红喜签订工程款协议一份。该协议载明，2017年1月24日付车库工程款20万元、三中灌溉站工程款10万元，并载明“以上工程款和巫建荣全部结清。余款由於志祥结算（减借徐红喜）借款，同意签字生效，不得反悔。”其中“以上工程款和巫建荣全部结清。余款由於志祥结算（减借徐红喜）借款，同意签字生效，不得反悔”字迹与协议上其他字迹墨迹明显不一致。巫建荣称上述字迹系事后添加，不予认可。经庭后调查徐红喜及其会计仇一静，确认上述字迹系事后添加，且徐红喜及其会计仇一静对协议的书写过程表述不一。另查明，2018年2月14日，徐红喜给付巫建荣2万元。案件审理过程中，徐红喜就其辩称未提交支付巫建荣工程款1566176.4元及委托其他单位修复工程付款的相关证据。巫建荣确认徐红喜支付工程款共计150万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐红喜辩称工程款已支付1566176.4元，未提交相关证据；徐红喜辩称工程款全部付清，其提交的工程款协议存在字迹事后添加，且徐红喜及其会计仇一静对协议的书写过程表述不一，另徐红喜于该协议签订后仍给付巫建荣款项，该辩称理由一审法院不予采纳。徐红喜辩称工程修复费用超过质保金，未提交相关证据，该理由一审法院不予采纳。巫建荣未取得工程施工资质，巫建荣、徐红喜、於志祥签订的《房屋建造工程承包合同》、《分包协议书》属无效合同。巫建荣施工的上述工程已竣工并交付使用，徐红喜应参照约定支付巫建荣工程款。新民洲“民心家园”自行车库及三中灌溉站工程总价款185万元、质保金20万元，合计205万元，扣减徐红喜已付款150万元，徐红喜应给付巫建荣55万元。巫建荣要求徐红喜支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。巫建荣要求於志祥对上述工程款承担连带担保责任，与事实不符，於志祥为新民洲“民心家园”自行车库工程提供担保，仅对该工程未付款项35万元承担担保责任。一审法院判决：一、徐红喜于判决发生法律效力之日起十日内给付巫建荣工程款35万元、质保金20万元，合计55万元；二、徐红喜于判决发生法律效力之日起十日内给付巫建荣利息（以55万元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、於志祥对徐红喜上述债务在35万元限额范围内承担连带责任。二审审理中，上诉人徐红喜提交屋顶漏水照片、通知维修手机短信、民心家园车库全部屋顶漏水重新维护方案、施工协议及收条一组，拟证明巫建荣建设的案涉车库质量不合格，上诉人多次通知巫建荣但其置之不理，上诉人委托他人维修，并支付维修费15万元的事实；另上诉人徐红喜提交付款凭证一组，拟证明上诉人付款1705765元的事实。被上诉人质证认为上诉人在上诉期后提交上述证据，不符合法律规定，且付款凭证中有部分并非巫建荣本人签字确认，很多是上诉人自行制作，该部分不应计入巫建荣收款之中，另上诉人所谓的委托他人进行维修实际上是不存在的。针对上诉人徐红喜提交的上述证据，经本院核查，付款凭证中有“巫建荣”签字确认或转入“巫建荣”账户的为143万余元，其余部分多为案外人出具的关于案涉工程的材料款收据、收条，剩余少部分据上诉人陈述为代巫建荣垫付的应由巫建荣承担的电费、承兑汇票贴息款等。对于上述证据的证明效力，本院将在本院认为部分进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议的是徐红喜尚需支付的工程款数额问题，一审法院依据案涉合同约定的工程款数额，在徐红喜未能提供证据证明其主张的“已支付工程款1566176.4元及代付工程修复费用”的情况下，结合案涉工程已交付使用、巫建荣自认收款150万元等事实，判决徐红喜给付巫建荣工程款35万元、质保金20万元及相应利息，并无不当。徐红喜二审中再行提供证据主张“已支付巫建荣工程款1705765元，并代付工程维修费15万元”，对此徐红喜提供的付款凭证中有“巫建荣”签字确认或转入“巫建荣”账户的为143万余元，与巫建荣一审中的陈述相符（巫建荣一审中陈述其记录的收到的款项是1434945元，远小于150万元，其是按照已收款150万元主张的第一项诉讼请求），其余部分多为案外人出具的收据、收条，仅凭该收据、收条，并不足以证明徐红喜所主张的系代巫建荣垫付的相关费用，故对徐红喜的上述主张，本院不予支持。另因巫建荣在诉讼过程中死亡，其继承人巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞表明继续参加诉讼，对此本院予以确认，并对本案主体进行相应变更，将接受工程款主体由巫建荣变更为其继承人巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞。综上所述，徐红喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初81号民事判决第三项；二、变更江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初81号民事判决第一项为：徐红喜于本判决发生法律效力之日起十日内给付巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞工程款35万元、质保金20万元，合计55万元；三、变更江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初81号民事判决第二项为：徐红喜于本判决发生法律效力之日起十日内给付巫磊、巫小其、徐玉华、刘海霞利息（以55万元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。二审案件受理费9300元，由上诉人徐红喜负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  甘可平审判员  宋 涛二〇二〇年六月八日书记员  朱玉岑