浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终636号 上诉人（原审被告）：徐正德，男，1983年10月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：陆莹莹，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱丹蕾，女，1963年1月23日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：牟肖明，浙江东海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞章浩，浙江东海律师事务所律师。 上诉人徐正德因与被上诉人朱丹蕾合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后依法组成合议庭，因双方当事人均同意以庭询谈话方式审理，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐正德上诉请求：依法改判，驳回被上诉人朱丹蕾的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，忽略了朱丹蕾自行平仓的事实。朱丹蕾一直留有案涉股票账户的账号、密码，说明案涉股票账户实际上并未由徐正德完全、自主地控制；朱丹蕾在一审过程中亦自认对案涉股票账户自行平仓。是故，一审法院对于事实的认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案双方当事人所签订的合同为场外配资合同，并认定该合同无效。在认定合同无效且由朱丹蕾自行操作股票账户的情况下所产生的损失应当由其自行承担。同时，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》的规定“除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定认定为无效。场外配资依法被认定无效后，配资方依场外配资合同的约定请求用资方向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。”显然，一审法院事实认定错误，且法律的适用与其认定的事实以及最高人民法院会议纪要的审判原则和指导精神相违背。三、2018年3月8日，徐正德通过电汇向朱丹蕾支付222300元，按照一审法院的审判思路，应当在本金中扣除。 朱丹蕾向一审法院起诉请求：要求被告徐正德返还借款1978933元，并支付自2018年6月14日起至实际履行之日止按月利率1.05%计算的利息。审理过程中，变更诉讼请求为：要求被告徐正德返还借款1978933元，并偿付自2018年6月14日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：原告朱丹蕾先后于2017年12月8日、2017年12月11日分别转入其账户号为78×××68号的中国中投证券有限责任公司（以下简称中投证券）的账户5000000元、2000000元，共计7000000元。原告朱丹蕾作为甲方与被告徐正德作为乙方签订了一份“借款”合同，该合同主要约定甲方将5000000元拆借给乙方进行股票投资，甲方指定券商为中投证券，投资专用账户为78×××68号，甲方投资指定银行账户为朱丹蕾开设在工商银行黄岩西城支行账号为62×××46号的账户。乙方自愿将2000000元转入甲方投资指定银行账户作为借款质押金，并由甲方转入投资专用账户。乙方汇款指定账户为王扬开设在台州银行台州市支行账号为62×××77号的账户。乙方应于每月8日前按月利率1.05%向甲方支付利息52500元。利息汇入甲方投资指定银行账户。甲乙双方申明投资专用账户使用的是甲方指定的证券账户，只是为保证甲方出借款及应得利息的安全，并非双方的合作投资行为，乙方是唯一的交易方，唯一的盈利受益者及亏损承担者。投资期限为〈2018年2月8日至2020年2月7日〉，以甲乙双方资产转入甲方投资专用账户日为准。初始账户运作资金为7000000元（包括质押金），当账户资金总额低于6000000元（此为警戒线），乙方应禁止购买股票，并在次日上午9点30分前增加质押金使账户总额在6000000元以上。如乙方未增加质押金，甲方有权将账户的股票降至总资产的50%；当账户的总市值低于6000000元，甲方有权强行平仓，终止或解除合同并有权要求乙方赔偿损失。合同经双方签字后，于乙方质押金汇入甲方投资专用账户之日起生效，双方在借款期间如有争议，协商未果后可向乙方所在地人民法院提起诉讼。甲方投资专用账户在7000000元款项转入后就开始买入摩恩电气股票，于2018年6月13日将股票全部卖出，账户剩余资金为2904066.76元。原告朱丹蕾于2018年6月14日将其中2904066元转回其银行账户。原告朱丹蕾庭审中自认被告徐正德先后于2018年2月11日、2018年2月14日各支付了90000元，共计180000元；被告徐正德先后于2018年1月9日、2018年2月12日、2018年3月13日、2018年5月13日分别支付利息52500元、52500元、52500元、105000元，共计262500元。庭审中，被告徐正德明确案涉合同所涉及款项即是原告朱丹蕾于2017年12月8日转入其证券账户的该笔5000000元。 一审法院认为，原被告之间签订的合同虽然名为“借款”合同，但实为股票场外配资合同，故本案案由应为合同纠纷。双方签订案涉合同的行为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》中关于股票账户实名制、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，破坏了金融市场秩序，对社会公共利益造成损害，故应认定为无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告因合同取得的财产应当予以返还，但也应扣除因该合同约定而支付的相关利息和费用，经计算，被告应返还原告1653433.24元（5000000元-2904066.76元-180000元-262500元）。原告主张被告还应支付自2018年6月14日起按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，一审法院调整为赔偿自起诉之日起按相关规定计算的利息损失。综上，原告变更后诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，予以驳回。被告辩称本案款项实际系借给案外人王林、王扬的幕后老板使用的，但未能举证证明，并且被告签订案涉合同系其真实意思表示，在庭审中也明确表示原告在本案中主张的款项即是案涉合同所涉及的款项，因此，一审法院对被告的该部分辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告徐正德于判决发生法律效力之日起十日内返还原告朱丹蕾1653433.24元，并赔偿利息损失（以1653433.24元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告朱丹蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11305元（已减半），由原告朱丹蕾负担1859元，被告徐正德负担9446元。 二审期间，徐正德提交了2018年3月8日台州银行付款回单一份，拟证明其于2018年3月8日向朱丹蕾付款223000元。同时，徐正德向本院申请调取：1.证券账户78×××68在2018年6月5日至6月13日的交易记录、委托挂单和撤单记录，以证明朱丹蕾在强制平仓过程中存在致使损失扩大的事实；2.证券账户78×××68在2018年6月13日当天的各笔交易的具体时间，以证明朱丹蕾在强制平仓过程中存在恶意扩大损失的事实。本院根据徐正德的申请，依法调取了相关资料。经质证，朱丹蕾对徐正德提交的银行付款回单的真实性没有异议，但认为在本案之外，双方还有其他借贷往来，2018年3月8日徐正德向朱丹蕾支付的223000元款项，是另外一笔借贷的往来款，已经在2018年4月16日做过结算，徐正德并另行出具了借条，朱丹蕾在一审时已经提交了借条、银行打款明细、对账单等证据，并附有表格说明，一审已经审核，徐正德没有异议，一审时其自认的已付款也不包括2018年3月8日这一笔。对于本院调取的资料的真实性，朱丹蕾没有异议，但认为资料显示强制平仓并非其所为，而且按照合同约定，强制平仓是其权利，而非义务，即使是其实施强制平仓，这也是其权利，这些资料不能证明徐正德欲证明是事实。徐正德对本院调取的资料的真实性没有异议，认为这些资料可以明显反映出朱丹蕾在强制平仓时有一定的主观恶意，本可以一次性平仓的股票，其要在半小时内分批平仓，致使平仓价格波动，尤其是，2018年6月5日到6月13日期间，其曾多次挂单又撤单，即使原本可以成交的股票，一直拖延到6月13日才本平仓，致使股票市值从536.9万元跌至290.4万元，扩大损失逾240万元。本院认证认为，朱丹蕾对徐正德提交的银行付款回单的真实性没有异议，本院予以确认，但从朱丹蕾一审时提交的证据看，在本案之外朱丹蕾与徐正德还有其他借贷往来，2018年3月8日的223000元款项已在另外的借贷往来中结算，因此，一审时徐正德主张的已付款项中也没有包含这一笔，现徐正德又主张该款系归还本案争议的款项，本院不予认定。本院根据徐正德的申请调取的资料能反映出股票账户的交易情况，但不能证明这些交易行为系朱丹蕾所为。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，徐正德与朱丹蕾之间签订的合同名为借款合同，实为股票场外配资合同，一审法院认定合同无效，并根据无效合同的处理原则，判令徐正德返还款项并赔偿朱丹蕾从起诉之日至实际给付之日止的利息损失符合法律规定。徐正德上诉主张朱丹蕾强制平仓造成损失扩大，要求朱丹蕾自行承担，但未能提交相应的证据予以证明，本院根据其申请调取的资料也不能证明其主张，故本院对此不予支持。对于2018年3月8日徐正德支付给朱丹蕾的223000元款项，系双方另外的借贷往来款，并已另行结算，现徐正德又主张该款系归还本案争议的款项，要求予以扣除，本院不予采纳。综上，徐正德的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18892元，由上诉人徐正德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 曹敏兵 审 判 员 梅矫健 二〇二〇年六月四日 代书记员 王 旖