文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终100号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍永顺，男，1977年12月28日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省耒阳市。2009年因盗窃罪被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年九个月；2013年6月29日因赌博被耒阳市公安局行政处罚；2013年11月26日因赌博被耒阳市公安局行政处罚；2014年2月21日因吸食毒品被耒阳市公安局行政处罚并强制隔离戒毒。2017年9月22日因犯故意伤害罪被湖南省耒阳市人民法院判处拘役二个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被耒阳市公安局刑事拘留，同年7月15日经湖南省耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。指定辩护人陈陆成，衡阳市法律援助中心律师。湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人伍永顺犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）湘0481刑初342号刑事判决：一、被告人伍永顺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人伍永顺退赔被害人谷某1、谷某2经济损失人民币九千四百元。宣判后，原审被告人伍永顺不服，提出上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人伍永顺，并召开庭前会议，进行了审理。本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：1、2016年11月26日，被告人伍永顺趁曹泽辉坐牢期间，在曹泽辉未授权其收取客户购房尾款的情况下，利用曹泽辉的授权委托书，收取谢某、刘某1等人的购房尾款，共计骗取16.4万元。后伍永顺将收取的购房尾款中的6万元用于支付该栋住房电梯的定金费用，2万元修路费，还支付1万元给“黑黑”，抵消曹泽辉与“黑黑”之间的债务。剩余欠款用于个人赌博、吸毒等挥霍。2、2017年7月14日，伍永顺谎称自己能帮谷某2、谷某1两姐妹办理水电开户，但需交0.94元的办理费用为名，伙同其朋友“丹丹”，共计骗取谷某2两姐妹0.94元，后被告人伍永顺将所骗来的钱全部用于自己花销。上述事实有到案经过、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、收据等书证、被告人供述等证据予以证明，湖南省耒阳市人民法院遂作出前述判决。上诉人伍永顺上诉称：请求撤销（2019）湘0481刑初342号刑事判决，改判上诉人伍永顺一年有期徒刑。理由：一、一审法院认定上诉人伍永顺收取谢某等人16.4万元中的7.4万元为诈骗属于法律性质认定错误，该款系上诉人与曹泽辉之间的民事纠纷。上诉人向购房人收取9万元钱款是为了曹泽辉开发房屋建设工程或其本人的债务而使用的，并非骗取他人钱物。二、对于其中7.4万元应属于伍永顺与曹泽辉之间的债务纠纷。请求二审法院依法裁判。伍永顺的辩护人提出的辩护意见是：对伍永顺骗取谷某2两姐妹钱财的事实和罪名无异议；伍永顺收受购房尾款的行为，不符合诈骗罪的构罪要件，不应当以诈骗罪追究其刑事责任，其行为属于民法上的无权代理，应当通过民事程序解决。一审法院将其认定为诈骗属于法律认定错误。衡阳市人民检察院检察员朱丽兵提出意见：本案关于上诉人伍永顺诈骗谷某2两姐妹钱财的犯罪事实是清楚的；关于上诉人伍永顺收受购房尾款的事实应当属于民事纠纷，而非诈骗。一审法院判决认定的诈骗数额有误，导致量刑过重。建议二审法院改判。经审理查明，一、上诉人伍永顺和伍某2、伍飞全、伍某1在耒阳市块安置土地。2012年11月，上诉人伍永顺等四人与曹泽辉签订建房合同，约定将该安置地交给曹泽辉建电梯楼房，房屋建成后，曹泽辉补偿上诉人伍永顺等人各4套住房及通车库。2013年2月，曹泽辉动工建房，并陆续对外出售房屋。2013年8月，房屋主体工程完工，但此后附属工程处于停工状态。2014年6月，曹泽辉为该楼房订购了2台电梯。2016年4月，曹泽辉因身体不适，书面委托伍永顺与贺爱文将该栋房屋后期工程全权代理完工，上诉人伍永顺将委托书保存下来了。2016年7月份，曹泽辉因涉嫌犯罪被羁押在看守所。上诉人伍永顺趁曹泽辉被羁押之机，利用曹泽辉授权其代理附属工程完工的委托书，于2016年11月26日在购房客户群里发出通知，要求购房户在11月30日前与其联系，交齐购房款即可装修。2016年12月，伍永顺以收取购房尾款的名义，收取购房户谢某3.2万元、刘某14.2万元、罗仁斌（唐某代交）4万元、周某3万元、刘某22万元，伍永顺共计收取16.4万元，并开具收据。2016年12月10日，伍永顺为该栋楼订购电梯，从收取的购房尾款中支付定金6万元。因组上搞道路硬化，伍永顺在收取罗仁斌购房尾款后，交了2万元修路款，其中代伍某2交了1万元。此外，伍永顺还支付1万元给“黑黑”，抵销曹泽辉与“黑黑”的债务。上诉人伍永顺将其余款项用于赌博、吸毒等挥霍。另查明，上诉人伍永已于2019年4月26日与曹泽辉达成谅解书，由伍永顺将其房屋卖给曹泽辉作为偿还所欠房款，曹泽辉对伍永顺表示谅解。上述事实，有以下经查证属实的证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人报案立案侦查的情况。2、曹泽辉的陈述，证实伍永顺收取他出售房屋应收尾款的具体经过，他对伍永顺支付1万元给“黑黑”抵销其债务予以认可，对伍永顺支付的电梯定金等费用不予认可，他早已订购了电梯。2019年4月份伍永顺在强制隔离戒毒期间与他沟通，主动用自己的一套房子以179,900元的价格还收取他的卖房尾款，他本人也对其表示谅解。3、证人廖某的证言，证实她是曹泽辉建房的承包人。曹泽辉因当着她的面委托伍永顺和贺爱文负责工程监管工作，并写了委托书。曹泽辉的附属工程并没有承包给伍永顺，也没有让伍永顺订购电梯。4、证人资三中（伍某1之妻）的证言，证实曹泽辉没有委托他们建房的四家收钱，他们四家也没有商量过由伍永顺收取购房尾款。组上修路的钱是她自己出的，伍永顺没为她家垫付5000元。5、证人谢某、刘某1、唐某、周某、刘某2的证言，分别证实伍永顺向他们收取购房尾款的事实。唐某还证实，他替亲戚罗仁斌交款时，伍某2、伍某3在场。6、证人伍某2的证言，证实他及伍永顺、伍某1、伍飞全于2012年与曹泽辉签订了建房合同。2016年他听购房的人讲伍永顺在收曹泽辉的售房尾款，具体收了那人的钱他不知道。伍永顺帮曹泽辉挖水沟、粉刷楼梯间、装下水道、付电梯定金，但他不知道用了多少钱。他与伍永顺及伍某3一起去和谐花园附近订的电梯。组上修路要他及伍永顺、伍某1、伍飞全各交1万元，由他们再向买房的人摊收。伍永顺帮他向组上交了1万元修路的钱。7、证人伍某3的证言，证实2016年12月，伍永顺收取罗仁斌购房尾款4万元，他在伍永顺收取罗仁斌的票据上签了名。因怕伍永顺把钱花掉，他喊来组长、会计，伍永顺交给出纳2万元修路款。伍永顺、伍某2订2台电梯时他也去了。伍永顺、伍某2交了6万元定金。8、证人倪某的证言，证实2016年7、8月份，伍永顺喊他给伍永顺住的楼房修化粪池和粉刷墙壁。完工后，付给他0.9万元。9、上诉人伍永顺的供述，证实他收取曹泽辉的售房尾款共17.908万元，订购电梯支付6万元，组上硬化道路2.5万元，帮曹泽辉还“黑黑”1万元，架设电缆付伍运洪1万元，修化粪池0.9万元。收来的钱用于赌博、吸毒等挥霍。10、贺爱文书写的证明，证实曹泽辉并未委托他与伍永顺收款，他对伍永顺收钱一事不知情。11、辨认笔录，证实曹泽辉、唐某、周某、谢某、刘某1辨认出伍永顺。12、建房合同，证实上诉人伍永顺等四人与曹泽辉签订了建房合同。13、委托书，证实曹泽辉因身体欠佳书写了委托书，委托伍永顺和贺爱文负责其所建房屋的后期工程。14、上诉人伍永顺在购房微信群中发的通知截图，证实伍永顺在购房微信群中要求购房户在2016年11月30日前交房款。15、上诉人伍永顺出具的收据，证实伍永顺收取谢某、刘某1、唐某、周某、刘某2购房尾款，收取罗仁斌的购房尾款数额。16、电梯定金收据，证实曹泽辉于2014年6月12日预订了电梯并付定金1万元，上诉人伍永顺于2016年12月10日又另外预订电梯，付定金6万元。17、谅解书，证实上诉人伍永顺已将其房屋卖给曹泽辉作为偿还所欠房款，取得曹泽辉谅解的事实。二、被害人谷某1、谷某2各购买了曹泽辉建的小产权房一套。2017年7月，上诉人伍永顺通过微信联系谷某1，谎称其有办法帮谷某1、谷某2俩姐妹购买的二套小产权房办理水电落户，只需要交0.94万元，骗得了谷某1、谷某2的信任。2017年7月14日，谷某2联系被告人伍永顺，让其帮忙办理水电落户手续，伍永顺便约谷某2当天下午2点半去耒阳市电力局大厅见面。为了迷惑谷某2，要其朋友“丹丹”（基本情况不详），并要其朋友“丹丹”下午2点多去电力局冒充该局工作人员。谷某2按约定的时间在耒阳市电力局大厅与伍永顺见面后，将0.94万元现金交给了伍永顺。伍永顺接过钱后，书写了收据给谷某2，并与“丹丹”佯装在交涉帮谷某2办理用电开户手续，以此来打消谷某2的疑虑。误认为伍永顺确实在为其办理电落户。之后，伍永顺对谷某2谎称，两天后耒阳市电力局办理电落户的人员回来后便可办理用电落户手续了。上诉人伍永顺将骗取的钱全部用于吸毒等挥霍。2017年7月下旬起，谷某1多次用微信或电话联系上诉人伍永顺，伍永顺不予理睬，也避而不见。2018年12月19日，谷某2到耒阳市公安局报案。另查明：2018年12月26日，耒阳市公安局决定对本案立案侦查，发现伍永顺因吸毒正在耒阳市公安局强制戒毒所接受强制戒毒，2019年7月1日对其执行刑事拘留。还查明：伍永顺因赌博，于2013年11月26日被耒阳市公安局行政处罚；因吸食毒品，于2014年2月21日被耒阳市公安局行政处罚并强制隔离戒毒；因犯故意伤害罪，于2017年9月22日被耒阳市人民法院判处拘役二个月。上述事实，有以下经查证属实的证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人报案立案侦查的情况。2、被害人谷某2的陈述，证实伍永顺以帮她和姐姐谷某1办理水电落户为手段，骗取她们0.94万元的事实经过。3、辨认笔录，证实谷某2辨认出上诉人伍永顺，上诉人伍永顺辨认出谷某2。4、上诉人伍永顺出具的收据，证实上诉人伍永顺收取谷某2、谷某1水电落户费。5、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证实上诉人伍永顺骗取谷某2钱财的现场情况。6、耒阳市公安局情况说明，证实“丹丹”基本情况不详。7、行政处罚决定书，证实上诉人伍永顺曾因、赌博、吸毒被行政处罚的事实。8、到案经过，证实本案立案侦查时上诉人伍永顺正在耒阳市公安局强制戒毒所接受强制戒毒。本院认为，上诉人伍永顺以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取被害人谷某1、谷某2的财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人伍永顺有犯罪前科，又将诈骗所得用于赌博、吸毒违法活动，应酌情从重处罚。伍永顺到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人伍永顺向购房户收取购房尾款的行为属于民法意义上的表见代理，不构成诈骗罪，一审判决对此定性错误，应予撤销。曹泽辉出具书面委托书，委托伍永顺、贺爱文两人将金南三组曹泽辉所建房屋后期工程全权代理完工，并没有委托伍永顺收取购房尾款。上诉人伍永顺利用曹泽辉的授权委托书，向购房户收取购房尾款，所收取的购房尾款均出具了收据，并将部分购房尾款用于交付电梯定金、硬化道路、偿还曹泽辉欠款等。伍永顺没有取得曹泽辉授权收取购房款，购房户虽对曹泽辉是否授权伍永顺收取购房尾款不知情，但基于伍永顺持有曹泽辉的委托书，有理由相信伍永顺具有代理权，因此伍永顺的行为符合民法意义的表见代理，而不符合诈骗罪的犯罪构成要件。因此，衡阳市人民检察院提出“上诉人伍永顺收受购房尾款的事实属于民事纠纷，一审法院判决认定的诈骗数额有误，导致量刑过重；建议二审法院改判。”的意见正确，本院予以支持。伍永顺上诉及其辩护人提出“一审法院认定上诉人伍永顺收取谢某等人16.4万元中的7.4万元为诈骗错误，上诉人向购房人收取购房尾款并非骗取他人钱物，其行为应当通过民事程序去解决。”的上诉理由及辩护意见符合客观事实，请求改判的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的上诉人伍永顺骗取谷某1、谷某2两人钱财的事实清楚，证据确实充分，定性准确；但认定上诉人伍永顺收取曹泽辉购房尾款的行为构成诈骗罪属定性不准，适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481刑初342号刑事判决第一项中对伍永顺的定罪部分、第二项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481刑初342号刑事判决第一项中对伍永顺的量刑部分；三、上诉人伍永顺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日至2020年6月30日止。）本判决为终审判决。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年六月十日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人：苏  南               打印责任人：尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。