云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终670号 上诉人（原审被告）：云南广电网络集团有限公司楚雄分公司。住所地：楚雄经济技术开发区永安路曙光花园。 法定代表人：李亚晖，系分公司负责人。 委托诉讼代理人：刘加祥，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：荆刚，系分公司规划建设部副经理。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：纪志刚，男，1973年12月1日生，汉族，湖北省蕲春县人，大学文化，个体职业，住湖北省蕲春县。 委托诉讼代理人：张绍良，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈玉林，系楚雄钻通工程有限公司技术员。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司。住所地：楚雄市。 负责人：段志荣，系分公司经理。 被上诉人（原审被告）：云南中天城讯投资有限公司。住所地：昆明市。 法定代表人：陈允孝，系公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：马西俐，系云南中天城讯投资有限公司会计。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南广电网络集团有限公司楚雄分公司（以下简称云南广电楚雄分公司）因与被上诉人纪志刚、云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司（以下简称中天城讯楚雄分公司）、云南中天城讯投资有限公司（以下简称云南中天城讯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2018）云2301民初949号民事判决，于2020年4月26日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人云南广电楚雄分公司的委托诉讼代理人刘加祥、荆刚，被上诉人纪志刚的委托诉讼代理人张绍良、陈玉林，被上诉人中天城讯楚雄分公司和云南中天城讯公司的共同委托诉讼代理人马西俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人云南广电楚雄分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判上诉人对本案不承担连带付款责任；2.案件受理费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人不是案涉建设工程项目的发包人和投资人。1.一审认定上诉人是本案争议通信管道建设的发包人没有任何事实依据；2.上诉人是案涉通信管道的消费方，是预计管道使用权的购买人，不是建设方，更不是发包人。一审依据《2012年-2013年弱电通信管道价格出让会议纪要》认定上诉人为案涉工程发包人和建设方，系认定事实、证据错误。该会议纪要只是投资建设方与运营购买方对通信管道使用权出让价格的约定，不是运营商必须购买管道使用权的依据，只能证明上诉人是案涉通信管道的使用权购买人，不能证明上诉人就是通信管道的建设方和发包人；3.案涉通信管道建设属于市政工程，实际的投资人和建设方是被上诉人云南中天城讯公司和中天城讯楚雄分公司，由二被上诉人负责投资建设好通信管道后，上诉人作为通讯网络的运营商与投资建设方签订通信管道使用权出让协议后，上诉人才有向其支付转让费用的义务，上诉人实际并未参与通信管道的设计、建设、施工及投资，只是在工程施工结束后，根据自身业务需求与建设方、投资方另行签订使用权转让协议；4.上诉人与被上诉人云南中天城讯公司、楚雄中天城讯公司之间的法律关系不是委托施工和投资建设的关系，双方实际是管道使用权买卖关系。二公司在施工完毕后，都会发需求函征询上诉人对管道使用权购买意愿，上诉人根据业务需求和实际情况进行复函，双方就管道出让价格、价款和管道数量达成合意后，会签订正式的管道使用权转让协议，上诉人才依据转让协议向二公司支付购买管道使用权的价款。在双方未发生管道使用权购买或者转让协议之前，上诉人从不参与三被上诉人之间投资、设计、施工、如何分包及结算等工。被上诉人主张的工程款项与上诉人没有任何法律关系，一审认定上诉人为案涉工程发包人错误，据此判决上诉人对案涉工程款承担连带责任于法无据；5.本案涉及的工程款总价为9752035.53元，但上诉人未与被上诉人纪志刚签订建设工程施工合同，也未与其他二被上诉人签订购买合同，且在案全部证据材料中上诉人未签署任何一份发包合同、发包文件，未参与案涉90条通信管道的施工或者结算。二、一审审理明显超过法定审限，违反法定程序。1.一审立案后使用简易程序审理，在2018年3月第一次开庭审理前，因案情复杂上诉人曾书面申请转为普通程序，但一审承办法官不同意，未收取上诉人的申请。2018年10月25日，一审承办人又以“案情复杂，无法鉴定”为由，裁定本案中止审理。本案案情复杂，一审依法应适用普通程序审理，但一审适用简易程序审理违反法定程序；2.一审立案时间为2018年1月19日，2020年3月18日才作出一审判决，明显超过法定审理期限。 被上诉人纪志刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉纯属拖延时间，且没有任何法律和事实依据，请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司辩称，案涉通信管道的建设方和使用人就是上诉人，中天城讯楚雄分公司是施工人，纪志刚是实际施工人。云南中天城讯公司对中天城讯楚雄分公司与纪志刚签订的施工合同的效力予以认可，两家公司与纪志刚进行结算后，未支付工程款，上诉人作为建设方和发包方应承担连带责任。一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 纪志刚一审起诉请求：1.判令三被告连带支付工程款9752035.53元；2.诉讼费由三被告承担。 一审认定本案法律事实：2004年2月11日，云南中天城讯公司成立。2007年3月15日，中天城讯楚雄分公司成立。2012年11月20日，被告中天城讯楚雄分公司与云南广播电视信息传输网络股份有限公司楚雄分公司、中国联合网络通信有限公司楚雄彝族自治州公司、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司、中国电信股份有限公司楚雄分公司签署《2012年-2013年弱电通信管道价格出让会议纪要》，就楚雄市、南华县、大姚县、牟定县、武定县、禄丰县、双柏县、元谋县弱电管道建设、出让价格等达成协议，被告云南广电楚雄分公司等运营商系建设方，被告中天城讯楚雄分公司系投资方。2013年2月10日，被告中天城讯楚雄分公司（甲方）与原告纪志刚（乙方）签订《2013年楚雄州弱电通信管道委托施工合同》，甲方将楚雄市、南华县、大姚县、禄丰县、双柏县、牟定县、武定县的弱电通信管道工程委托给乙方施工，对工程名称、开竣工日期、工程范围及内容、结算标准、工程质量等事宜作了详细约定。2013年4月25日，云南中天城讯公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程施工承包协议书》，甲方将楚雄市、南华县、姚安县、大姚县、永仁县、元谋县、禄丰县、双柏县、牟定县、武定县的弱电通信管道工程承包给乙方施工，约定双方权利义务，原告应向云南中天城讯公司交纳1000000元的保证金。2013年10月31日，原告纪志刚向被告中天城讯楚雄分公司缴纳了1000000元的承包工程保证金。合同签订后，原告进场施工。2013年10月工程完工后，先后验收并投入使用。从原告开始施工至今，三被告未向原告支付过工程款。工程完工后，原告与被告中天城讯楚雄分公司因工程结算发生争议。2020年初，原告、被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司对原告施工的楚雄市、牟定县、南华县、姚安县、大姚县、永仁县、武定县、禄丰县、双柏县共90条通信管道进行结算，工程总价款为9752035.53元，被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司在结算明细表上加盖公章，原告纪志刚签字认可。2020年3月12日，被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司出具情况说明，认可经核对，建设方为云南广电楚雄分公司的通信管道工程总价款为9752035.53元，庭审意见与核对材料不一致的，以核对材料为准。另查明，云南广播电视信息传输网络股份有限公司楚雄分公司名称于2013年3月4日变更为云南广电楚雄分公司。庭审中，被告云南广电楚雄分公司自认使用了5条弱电通信管道，但未与中天城讯楚雄分公司签订采购合同。 一审认为，本案争议焦点为：三被告是否应当支付原告工程款。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司将其投资的“2012、2013年楚雄市、牟定县、南华县、姚安县、大姚县、永仁县、武定县、禄丰县、双柏县弱电通信管道工程”分包给不具有相关资质的原告施工，双方签订的弱电通信管道工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。合同签订后，原告按照合同约定完成了工程，现该工程已经验收并投入使用。被告中天城讯楚雄分公司、被告云南中天城讯公司及原告经过结算，确定该工程的结算金额为9752035.53元，故被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司应当向原告支付工程款9752035.53元。被告云南广电楚雄分公司作为本案建设工程的发包人，至今未支付工程款，应当承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司支付原告纪志刚工程款9752035.53元；二、被告云南广电楚雄分公司对中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司应支付原告纪志刚的工程款9752035.53元承担连带付款责任。案件受理费40032元（已减半收取），由被告中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司、云南广电楚雄分公司共同负担（未交）。 二审中，上诉人提交下列证据：第一组：1.楚雄市人民政府建设管道的批复；2.楚雄市人民政府会议纪要2007年第12期；3.楚雄市信息共用地下管网投资建设合同书；4.关于南华新老城区信息共用地下管网集约化建设与管理项目有关问题的请示（南建请[2009]审13号）；5.南华县人民政府关于南华新老城区信息共用地下管网集约化建设与管理项目有关问题的批复（南政复[2009]6号）；6.南华新老城区信息共用地下管网投资建设合同书；7.双柏县人民政府会议纪要（2010年第34期）；8.双柏县人民政府关于对县城老城区信息共用地下管网集约化建设与管理项目有关问题的批复（双政复[2010]25号）；9.双柏县人民政府关于对县城老城区信息共用地下管网集约化建设与管理实施意见的通知（双政通[2010]57号）；10.牟定县人民政府会议纪要（2010年第19期）；11.大姚县共用地下管线投资建设项目合同书；12.武定县信息共用地下管网投资建设合同书，欲综合证明涉及州内全部县市的地下管网建设均与上诉人无关，上诉人不是案涉地下管网建设的发包人和建设方。第二组：1.部分管道需求函；2.部分管道出让合同；3.部分管道结算书，欲证明：1.上诉人正常需要购买的管道是和云南中天城讯公司或其分公司签订正式的出让合同，并进行结算，出具双方签字认可的结算书；2.需求函同时证明云南中天城讯公司的管道是由其投资修建后分别出让给各运营商，并不是上诉人与其他运营商投资修建；3.上诉人与云南中天城讯公司签订管道出让合同，是以买断使用权方式使用已建成的通信管道，能证明上诉人不是管道的建设方和发包方。经质证，被上诉人纪志刚对上诉人提交的证据质证认为，对第一组证据中证据1-10的真实性无异议，但合法性和关联性不予认可，不能证明上诉人是案涉建设工程的购买人和消费者，恰好证明案涉工程由县市政府牵头，实际的建设方和发包人就是包括上诉人在内的通信运营商，纪志刚属于实际施工人；对第一组证据中证据11、12的三性及证明目的均不予认可，认为与本案无关，且系复印件其真实性无法核对；对第二组证据的三性及证明目的不予认可，认为上诉人的证明目的与其陈述相互矛盾，在纪志刚提交的工程验收证书中上诉人作为建设单位参与验收，且结算书中已明确上诉人就是建设单位。被上诉人中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司质证认为，对上诉人二审提交的证据中涉及政府文件的证据材料三性无异议，对其余证据材料的三性有异议，对其证明目的均不予认可，相反上诉人就是案涉工程的建设方和发包人，现在管道也是由上诉人实际管理使用。 被上诉人纪志刚提交以下证据：1.关于信息管网施工费用调整通知函，欲证明2010年因为材料人工涨价，所以施工方调整施工费，四大运营商以建设方的主体地位签章认可，云南中天城讯公司以施工方的地位签章认可，楚雄市城市建设管理科以监督方的地位签章认可；2.建设安装工程发票，欲证明上诉人及其他运营商是通信管道工程的建设方，上诉人及其他运营商均支付了相应的工程款；3.（2016）云2301民初第3823号、3466号和（2017）云23民终399号民事判决，欲证明包括广电公司、移动公司、联通公司、电信公司等通信运营商都是通信管道工程的建设方和发包人，纪志刚是2012年2月至2014年6月期间通信管道的实际施工人，广电公司等运营商已对通讯管道工程进行了验收，以及通信运营商应支付实际施工人工程款的事实已经为人民法院生效法律文书所确定；4.资质证书，欲证明云南中天城讯公司具有通讯管道工程建设的施工资质；5.现场实际使用的照片一套，欲证明纪志刚2013-2014年负责施工的通信管道工程已全部由上诉人实际使用。经质证，上诉人对纪志刚提交的证据质证认为，对证据1的真实性予以认可，但合法性、关联性不予认可；对证据2-4的真实性、合法性予以认可，但关联性及证明目的不予认可；对证据5的三性不予认可。被上诉人中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司对纪志刚提交的证据的三性及证明目的均无异议，认为类似的地下通信管网建设都是由通信运营商直接支付工程款。 被上诉人中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司未提交证据。 本院对上诉人和被上诉人纪志刚二审提交的证据，分析认证如下：从在案的云南中天城讯公司与楚雄州人民政府及其云南中天城讯公司与辖区内各县市政府签订的地下通信管网投资建设合作协议，以及云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司与纪志刚签订的建设工程施工合同、协议的约定，以及上诉人已作为建设单位在《2012年-2013年弱电通信管道价格出让会议纪要》签章和参与各县市通信管道验收的事实，再结合涉及全州各县市地下通信管网建设的功能、属性和实际最终使用人均为包括上诉人在内的通信运营商的事实，本院认为，上诉人提交的证据不能证明其未参与案涉地下通信管网的建设和验收，对其真实性、合法性，本院予以采信，但关联性及证明目的，本院不予采信。被上诉人纪志刚提交的证据1、2与本案没有关联性，不予采信；证据3-5能与其他在案证据印证了上诉人虽未实际投资和参与案涉地下通信管网的建设，其作为运营商对案涉地下通信管网的专用属性和最终的实际使用人，就是案涉建设工程的实际建设方的事实，本院予以采信。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定“被告云南广电楚雄分公司等运营商系建设方”和“2020年3月12日，被告云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司出具情况说明，认可经核对，建设方为云南广电楚雄分公司的通信管道工程总价款为9752035.53元”的事实有异议，认为案涉工程属于市政工程，上诉人不是建设方，更不是发包方，实际投资方、建设方和发包方是中天城讯楚雄分公司和云南中天城讯公司，上诉人未参与工程的发包和投资，也未参与工程验收、结算，上诉人只是案涉通信管道的使用人和购买人，案涉工程款与上诉人无关，上诉人不应承担连带付款责任；对其余事实无异议。被上诉人纪志刚、中天城讯楚雄分公司、云南中天城讯公司对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定的法律事实，本院予以确认。对上诉人有异议的事实，与本案查明事实不符，其异议不成立，本院不予支持。 二审另查明，纪志刚提起一审诉讼，一审法院于2018年3月19日立案受理后适用简易程序进行审理，同年4月28日第一次开庭审理；2018年6月18日，经当事人申请延长调解期限、继续适用简易程序审理，经审批延长审限90天；2018年10月25日，一审法院作出（2018）云2301民初949号民事裁定，以案情复杂，无法进行鉴定为由，裁定中止审理；2020年3月13日，一审法院恢复审理，同年3月18日作出一审判决。本案一审诉讼期间，2019年2月1日，被上诉人纪志刚与案外人楚雄中天城讯投资有限公司（以下简称楚雄中天城讯公司）签订债权转让协议，二审开庭审理前，楚雄中天城讯公司于2020年4月28日向本院申请参加诉讼，因不符合法律规定，本院未予准许。二审开庭审理后，案外人楚雄中天城讯公司于2020年5月13日向本院递交中止审理申请，并提交一审法院（2020）云2301民初2257号受理案件通知书，以其已就债权转让效力向一审法院起诉纪志刚为由，申请本案二审中止审理。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点为：1.上诉人云南广电楚雄分公司是否应当承担支付工程款的连带责任；2.本案一审审判程序是否合法；3.本案二审是否应当中止审理。 针对第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从2012年11月20日签署的《2012-2013年弱电通信管道价格出让会议纪要》、相关生效裁判文书，以及上诉人参与部分县市通信管道验收和建设完成的部分管道已由上诉人实际使用的事实能证实云南广电楚雄分公司系涉案工程的建设方和发包人，云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司系实际承包人，纪志刚系实际施工人。云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司将其承包的涉案工程分包给不具有相应施工资质的纪志刚施工，双方签订的《弱电通信管道工程施工合同》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的效力性强制规定，应认定为无效。因涉案工程已经竣工验收并投入使用，且承包人和实际施工人已对工程价款进行了结算，故云南中天城讯公司、中天城讯楚雄分公司应当支付纪志刚工程款9752035.53元。云南广电楚雄分公司作为本案建设工程的建设方和发包人，应当承担连带支付工程款责任。 针对第二个争议焦点，本院认为，根据二审查明的事实，一审并未违反法定程序及审判时限，审判程序合法。 针对第三个争议焦点，本院认为，二审中，楚雄中天城讯公司中止本案审理的申请，经审查，楚雄中天城讯公司不是本案的当事人，本案审理的是应支付的工程款及责任的承担，在本案未作出生效判决前，纪志刚是否享有合法债权及债权数额尚未确定，且本案也不必须以楚雄中天城讯公司起诉纪志刚债权转让合同一案的审理结果为依据，楚雄中天城讯公司申请的事实和理由不符合应当中止审理的法定情形，故本案二审不应中止审理。 综上所述，云南广电楚雄分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80064元，由云南广电网络集团有限公司楚雄分公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年六月十七日 书记员 庞溪蕊