江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终537号上诉人（原审被告）：庄怀海，男，1950年12月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：庄自强，男，1985年9月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郭燕，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘佩，女，1976年2月16日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：顾思雨。被上诉人（原审原告）：顾雨梦。以上二被上诉人法定代理人：刘佩，女，1976年2月16日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘峻宇，江苏智临律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚逸楠，江苏智临律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈宜英，女，1942年9月7日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：顾玉芹，女，1997年5月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：顾学喜，男，1965年9月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈刚，男，1968年7月29日出生，汉族，住睢宁县。刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英与庄怀海、顾学喜提供劳务者受害责任纠纷一案，江苏省徐州市铜山区人民法院曾作出（2017）苏0312所初3145号民事判决，刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英不服提起上诉，本院于2018年12月10日作出（2017）苏03民终7632号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。江苏省徐州市铜山区人民法院重审后作出（2019）苏0312民初6556号民事判决，庄怀海不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。庄怀海上诉请求：1、撤销（2019）苏0312民初字6556号民事判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与顾北化之间不存在雇佣关系。多年以来，上诉人与顾北化及其他人组成农村建房施工队从事农村建房，施工队内的人员分工不同，不论是谁联系了工程，大家均一同参与洽谈，房主给付的工钱按照同工同酬的原则大家一同核算，日工资按照每人施工的天数来分配，也就是说凡是参加施工的人员均是按照自己的劳动来享受报酬，报酬的来源是建房的房主。顾北化也是这样，他所提供的劳务的受益方并非上诉人，其工资报酬也不是上诉人发放的(有涉案事故发生前和涉案房屋工资核算单为证)。上诉人工钱的发放也是根据自己的劳动享受相应的报酬，未从任何人处取得额外的利益。所以，上诉人与顾北化之间不存在雇佣关系。参与涉案房屋施工的工人之间是合伙。一审法院认定上诉人与顾北化之间存在雇佣关系错误。二、被上诉人顾学喜提供的2016年8月16日签订的书面建房协议上庄怀海的签名不是庄怀海本人所签，不能认定为上诉人就是涉案房屋的承包方，且双方也未完全按照协议中约定履行。顾学喜也提供材料，并不是单纯的定作人。三、顾北化本人酒后不听劝阻执意参加施工，且未佩戴任何安全装备，导致该事故的发生，对其侵害后果本人要承担一部分责任。在治疗过程中，医生建议手术治疗，但是家属签字拒绝手术治疗，强烈要求出院(这一事实在出院记录上有明确的记载)。由于被上诉人的行为导致顾北化的死亡，扩大了侵害后果，被上诉人也应就自己的行为承担相应的责任。一审法院认定被上诉人承担30%的责任显然过轻，显失公平。刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英共同辩称，上诉人系涉案房屋的承包人。上诉人与顾北化之间系雇佣关系，而非合伙关系。顾北化的死亡与建房时坠落有直接因果关系。上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾学喜辩称，上诉人的上诉与顾学喜无关。顾北化的死亡是一起安全事故，顾学喜建房是找的上诉人。关于建房事实，一审都说的很清楚，协议也都写的很清楚。上诉人说不是他签的，但是他在场，因为上诉人不识字，不会签，让人代签的。刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英向一审法院起诉请求：判令庄怀海、顾学喜赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶（抚）养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计645409.26元。一审法院认定事实：庄怀海虽文化水平低、不会写字但具有建房的技术和部分建筑用工具设备。多年来，庄怀海与庄某、顾北化等多人组成施工队从事农村建房经营活动。施工队没有经相关部门登记，也没有相应的资质。在建房过程中，庄怀海负责揽活、与房主洽谈相关协议、地基放线、提供建筑工具设备并收取租金，参与与房主结算、确定并发放施工人员劳动报酬等事宜。2016年8月16日，顾学喜因需要建造房屋与庄怀海签订书面建房协议。协议约定的主要内容有“1、施工方自带工具，施工中确保质量……2、楼房构造小确，楼长14米，宽10.5米，底层高3.6米，二层高3.2米，…每平方米115元，……一切事故由施工队负责，家主不负责”等。协议上庄怀海的签名由其本家族的弟弟庄某代为书写。协议签订后，庄怀海负责为地基放线，施工队即开始为顾学喜建造房屋。参与施工的人员包括顾北化等二十余人。施工中所需要的脚手架、搅拌机等建筑工具设备由庄怀海提供，建房协议未约定租金数额，庄怀海自认按照工程款的百分之五收取租金。2016年11月30日中午，顾北化与工友吃饭过程中饮酒。下午在吊装二层楼板施工过程中，顾北化从施工洞口跌落房内。120救护车将顾北化送往徐州市中心医院抢救治疗。入院记录记载，入院前2小时即出现意识昏迷，呼之不应，无中间清醒期，呕吐多次…肢体抽搐，小便失禁等现象。入院诊断：1、脑：高处坠落伤、重度颅脑外伤、右侧额顶颞部硬膜下血肿、右侧额颞叶血肿、蛛网膜下腔积血、脑疝、枕骨骨折、肺挫伤、低钾血症。2、合并伤：左侧肩胛骨骨折、左侧锁骨骨折，顾北化在ICU治疗三天后2016年12月3日出院。出院记录显示的诊疗经过：“入科后予继续气管插管呼吸机辅助通气支持，加强痰液引流：脑外科姜德华主任医师建议家属急诊行进一步手术治疗，患者家属签字拒绝手术治疗，予维持脑灌注……。出院情况：非医嘱出院。患者高处坠落伤、重度颅脑外伤，目前神志昏迷，呼吸机辅助通气支持，病情危重，病情极度危重，与家属充分谈清患者病情，家属表示充分理解了现在患者的病情，要求自动出院，并承诺承担由此带来的一切后果，已与家属谈清如自动出院后，出院过程中及途中随时可能死亡，建议外院继续治疗，家属表示理解，并坚持要求出院……”。顾北化出院后于当日死亡。从顾北化被救护车送往中心医院至其出院，产生救护车费用500元、门诊费用2628.65元、住院费用17604.61元，合计支出20733.26元。顾学喜在事故发生后即支付5000元用于急救支出。顾北化抢救期间，庄怀海从参与施工人员处筹集7000元支付治疗费。2017年3月2日，徐州市铜山区公安局出具铜公（单）鉴通字（2017）104号“鉴定意见通知书”。认为死者顾北化符合颅脑损伤死亡。另查明，刘佩系顾北化妻子，顾玉芹、顾思雨、顾雨梦系刘佩与顾北化的女儿，陈宜英系顾北化的母亲。陈宜英育有四子一女，长子和四子已先与顾北化之前去世。还查明，顾学喜的房子建成后，实际完工的建筑面积为280多平方米。顾学喜两次付建房款42000元，第一次付款给庄某等三人，第二次付款给庄怀海、庄某两人。庄怀海、庄某等人按照记工单给施工人员发放了报酬。庄怀海提供顾北化参与施工部分的施工人员报酬总额为28201元，未提供事故后期的报酬发放和建筑设备等租金收取数额。一审法院认为，一、关于顾北化与庄怀海之间是雇佣关系还是合伙关系的问题。1、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，参与施工的人员，没有订立书面合伙协议，庄怀海仅提供了事故发生后参与顾学喜房屋部分施工人员签名的有合伙挣钱、同工同酬、伤害后果自担等内容的书面证明。因该证据属证人证言，本次庭审，法院要求庄怀海提供施工合伙人员到庭接受询问、确认合伙关系。除庄某外，其他参与施工签名人员未能到庭作证。故对庄怀海辩称施工队是合伙关系的答辩理由，法院不予采信。2、庄怀海与顾学喜之间签订建房协议。根据建房协议内容，应当确认为承揽合同关系，即顾学喜是定作人，庄怀海是承揽人。庄怀海在整个建房过程中，负责揽活、签订建房协议、确定地基放线、提供部分建筑工具设备并收取总房款一定比例费用，参与与房主结算、确定并发放施工人员报酬等事宜，应当认定为农村建房市场的包工头，顾北化等参与的人员是其雇工。即庄怀海与顾北化系雇主与雇员的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”。故对刘佩等人请求庄怀海按雇佣关系承担赔偿责任的主张，法院予以支持。二、关于顾学喜应否承担责任问题。1、因庄怀海与顾学喜之间签订的建房协议确认为承揽合同关系，顾学喜是定作人，庄怀海是承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，顾学喜将自建楼房施工交由庄怀海负责，是否存在过失。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法关于从事建筑活动相关单位应具备相关条件的规定。即顾学喜虽建两层的房屋，但并不需要由有建筑资质的施工队承建。故顾学喜与庄怀海签订建房协议不存在过失，不应承担赔偿责任。三、关于顾北化及刘佩等人应否承担责任问题。顾北化系酒后登高作业，未佩戴安全防护装备，其作为一位具有一定建筑经验的施工人员，未尽到足够的安全注意义务，对其摔伤损害的发生存在一定过错，应自行承担相应的责任。根据本案具体情况，酌定其承担30%的责任，其余责任由雇主即庄怀海承担。对庄怀海辩称顾北化是受刘佩等人阻扰耽误最佳治疗时机导致脑死亡，因无充分证据证实，法院不予采信。四、关于刘佩等人主张的损失：1、医疗等费用20733.26元，有医疗费票据及相应的检查报告、病历予以证实，法院予以确认；2、死亡赔偿金352120元和丧葬费33600元，符合法律规定，法院予以确认；3、顾思雨、顾雨梦、陈宜英被抚养人生活费173136元，年赔偿总额超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，法院不予全额支持，确认144280元；4、精神损害抚慰金50000元，法院根据责任比例酌定为35000元；5、住院伙食补助费150元、营养费102元、护理费240元，符合法律规定，法院予以确认；6、误工费600元，法院酌定240元；7、交通费用，法院酌情支持200元。以上损失合计为586665.26元。庄怀海承担70%为410665.68元，扣除已付7000元为403665.68元。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、庄怀海于判决生效后十日内赔偿刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英医疗费、死亡赔偿金等费用403665.68元。二、驳回刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英对顾学喜的诉讼请求。三、驳回刘佩、顾玉芹、顾思雨、顾雨梦、陈宜英的其它诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于庄怀海与顾北化之间的关系。庄怀海主张与顾北化之间系合伙关系，陈述每次承建工程的工程款均根据各合伙人的工种、出工时间分配，庄怀海提供的施工器材仅按固定租金收取。由于人工费按工种、工日计取是建筑行业的行业习惯，要厘清本案庄怀海与顾北化之间的关系，需要依据每次承建工程的分账明细（含机械设备费）才能确定，而在诉讼中，作为工程参与人的证人庄某在不同的语言环境下就当事人之间的关系作出前后矛盾的陈述；原一审诉讼中，证人张某、庄某接受法庭询问时虽称参与施工的人之间为合伙关系，但对如何分账不清楚；庄怀海在原一审诉讼中提交的人工工资结算明细显示，人工费按每日固定数额乘以实际出工工日计算，该结算明细表中未显示施工机械设备的费用，上述证据不足以证明庄怀海与其他参与施工的人员之间为合伙关系，却能反映庄怀海与其他参与施工的人员之间为松散的雇佣关系。因此，一审法院认定庄怀海与顾北化之间为雇佣关系，并无不当。庄怀海有关与顾北化之间为合伙关系的主张，证据不足，本院不予采纳。二、关于庄怀海的责任比例。庄怀海上诉主张，顾北化作为成年人，饮酒后参与施工，且家属主动放弃治疗，是顾北化死亡的主要原因，庄怀海不应承担主要责任。本院认为，顾北化在施工中坠落造成颅脑损伤，这是顾北化死亡的直接原因。庄怀海主张家属放弃治疗，是顾北化死亡的原因之一，不符合客观事实，本院不予采纳。顾北化饮酒后参与施工，是事故发生的原因之一。施工中防护措施不足，是造成顾北化坠落的主要原因。因此，一审法院结合事故发生的原因，当事人的过错程度，认定本案当事人之间的责任比例，并无不当。综上，庄怀海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3790元，由上诉人庄怀海负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇二〇年六月十八日书记员  魏天玥