宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初2642号 原告：宁波绿茵市政园林股份有限公司，住所地宁波市鄞州区兴宁路42弄1号412室。 法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严剑锋，浙江贸城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马彩霞，浙江贸城律师事务所律师。 被告：宁波合生创展房地产有限公司，住所地宁波市镇海区庄市街道兆龙路184号。 法定代表人：夏雩川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周海平，该公司工作人员。 原告宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）与被告宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）、广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，本院予以准许。本院于2019年8月9日、8月20日、10月23日，2020年6月4日组织当事人进行了庭前会议，并于2020年6月4日公开开庭审理了本案。原告撤回对被告合创公司的起诉，本院予以准许。原告的委托诉讼代理人严剑锋，被告的委托诉讼代理人周海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程余款2096053.5元，并自2012年3月11日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（2%保修金部分的逾期付款违约金自2014年4月11日起算）。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求被告支付原告财产保全申请费5000元。事实和理由：宁波合生国际城二期F区房地产项目由合生公司开发建设，2012年2月1日，合生公司的关联企业合创公司以总承包单位名义就F区区域内所有园林建筑涉及项目发包给本公司施工，并签订了《宁波合生国际城二期F区园林建筑工程联营施工承包合同》，合同约定工程承包范围为区域内所有园林建筑工程涉及项目，如地面铺装、中央景观、花架、种植池、台阶、平台等，并包括零星工程及附属工程；合同约定工期90天，计划开工日期为2011年10月1日，计划竣工日期为2011年12月30日；合同约定预算总价款为4031113.34元；工程量按施工图纸、设计变更及工程签证单等实际完成的工程量结算；合同还约定了工程价款结算及支付等条款。合同签订后，该园林建筑工程实际于2011年9月10日开工，于2012年3月10日竣工验收。整个涉案的合生国际城二期F区商品房小区项目也于2012年6月30日开始交付使用。根据涉案园林建筑工程现场施工及签证状况，原告向合生公司报送的工程结算造价为4769439元（未包含增加的C区部分工程量与竣工后根据被告要求设计变更的工程量），但合生公司拖延至2016年11月4日发送给原告的结算审核价却只有2449100.71元，原告对被告的结算审核价无法认可，应以独立第三方造价鉴定单位依法作出的结算审核价为准。在合同履行过程中，除了工程施工进度款项是由合生公司支付合创公司，再由合创公司支付给原告进度款3224890.87元外，其余作为发包方的合同权利和义务，则全部由项目开发建设单位合生公司行使，根本没有出现合创公司人员，其合同中自称的项目总承包单位身份，也并不符合客观事实，所以合创公司完全是假称总承包单位名义与原告签约，实际发包方应为合生公司。因此，合创公司与合生公司应当共同对原告承担付款义务和逾期支付工程价款违约责任。 被告辩称，原告与合创公司签订的合同，现原告将合生公司列为共同被告，诉讼主体有误，如果原告对合创公司撤诉，合生公司愿意按照双方的方式进行结算，如果原告不愿意将合创公司撤诉，合生公司不愿意承担。涉案工程结算金额为244.9万元，原告主张金额过高，双方在结算过程中签署了工程量确认单，对工程量双方确认无疑，不需要司法鉴定。关于利息，不符合合同约定的违约金支付条件，被告不应当支付违约金。原告提交的结算资料时间较晚，拖延了结算正常进行。被告作出结算结论后，原告迟迟不予确认，原告也未按照合同约定提供发票。现原告已撤回对合创公司的起诉，被告表示其愿意承担合创公司的全部权利义务，如果合创公司需要承担付款责任，则被告愿意对此承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 在审理过程中，本院对双方提供的证据材料进行了质证，并对涉案工程进行了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告书，鉴定结果载明： （一）根据鉴定现场踏勘记录及相关资料，确定无争议鉴定造价为3162680元。本院对双方无争议项造价3162680元予以认定。 （二）F区园林建筑工程争议项，本院分析认定如下： 1.关于道路入口处、入户平台铺装、台阶挡墙争议。原告称因时间过去多年现场变动，应按竣工图纸计入造价47436元。被告称现场勘查没有的工程量，说明原告未施工，不能计算工程造价。本院认为，在现场勘查时，现涉案项目的使用者陈述称现场已改变，并非当时现状。竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价47436元，于法有据，本院予以认定。 2.关于中心景观区一中果岭区域的垫层、砂砾石争议。原告称因时间过去多年现场变动，无法现场勘查，应按竣工图纸计入造价23781元。被告称在竣工验收时均未施工到位，应按照被告的结算书计入造价9424元。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价23781元，于法有据，本院予以认定。 3.关于中心景观区二中果岭区域的垫层、砂砾石、挖基础土方、余土弃置争议。原告称因时间过去多年现场变动，无法现场勘查，应按竣工图纸计入造价17539元。被告称在竣工验收时均未施工到位，应按照被告的结算书计入造价821元。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价17539元，于法有据，本院予以认定。 4.关于原侧平石的安装、拆除争议。原告称原侧平石已采购并安装，应计算造价451064元。被告称原告原先采购的侧平石并非竣工图纸内容，是原告未按照图纸内容施工所产生的，此费用应由原告承担。鉴定机构称原侧平石并非竣工图纸内容，计取造价为0元。本院认为原告对该部分造价，依据不足，本院不予支持。 5.关于汀步争议。原告称因时间过去多年现场变动，应按竣工图纸计入造价12574元。被告称现场勘查没有的工程量说明未施工，不能计入造价。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价12574元，于法有据，本院予以认定。 6.关于F区景观灯数量争议。原告称因时间过去多年现场变动，所有草坪灯和射树灯已被物业拆除或更换，现场仅有草坪灯基础和部分废弃的射树灯，部分没有的工程量应当按照竣工图纸计入造价27124元。被告称现场没有灯具说明未施工，不能计算工程造价。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价27124元，于法有据，本院予以认定。 （三）幼儿园园林建筑工程争议项，本院分析认定如下： 1.关于道牙争议。原告称因时间过去多年现场变动，部分道牙已被幼儿园自行拆除，工程量应当按竣工图计入造价69192元。被告称现场勘查没有，说明未施工，不能计算工程造价。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价69192元，于法有据，本院予以认定。 2.关于部分围墙争议。原告称幼儿园开门的部位是幼儿园后期施工的，原先此部位已按竣工图中围墙施工完成，工程量应当按照竣工图计入造价2811元。被告称幼儿园开门的部位并没有围墙，不能计算工程造价。本院认为，竣工图是发包人最终确认承包人的实际施工内容，被告对竣工图也无异议，现根据鉴定机构按照竣工图纸计取工程造价2811元，于法有据，本院予以认定。 综上，根据上文认定的事实，本院认定双方有争议的项目应当计入工程造价200457元。再加上双方无争议项造价3162680元，故原告施工的涉案工程总造价为3363137元。庭审中，双方一致确认被告已支付工程款3224890.87元。因此，被告尚欠原告工程款（含工程质量保修金）138246.13元。 另，原告预付了鉴定费35055元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2012年2月，甲方合创公司与乙方绿茵公司签订了一份《宁波合生国际城二期F区园林建筑工程联营承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称为宁波合生国际城二期F区园林建筑工程；承包范围为包括按照建设方确认的施工图纸，包括但不限于园林建筑工程及其配套的水电安装工程，并应根据建设方的设计意念进一步深化施工图纸等；承包方式为工程量清单计价（定额标准）；合同暂定总价款为4031113.34元；工程款支付方式为工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料，结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，甲方向乙方付至工程结算总价款的98%，余款作为工程质量保修金；在每次支付工程款时，乙方收取甲方支付的工程款的同时，应向甲方提供以甲方为抬头工程所在地合法有效的等额发票，否则，甲方有权顺延付款。质量保修金的返还为双方约定在工程验收合格并移交甲方后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方。 涉案工程于2012年3月10日竣工验收，工程质量保修金返还条件已成就。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，根据上文认定的事实，被告尚欠原告工程款（含工程质量保修金）138246.13元。 涉案工程于2012年3月10日竣工验收，但根据合同约定，被告支付工程款时，原告需要向被告提供合法有效等额发票，否则，被告有权顺延付款，该约定未违反法律强制性规定。现原告未向被告提供其余未付款部分工程款发票，被告有权顺延付款，故原告主张逾期付款违约金的诉请，依据不足，本院不予支持。 原告诉至本院申请财产保全，并预付了财产保全申请费5000元，现原告要求被告承担财产保全申请费，于法有据，本院予以支持，但应当按照胜诉败诉比例各自承担，原告应负担4670元，被告应负担330元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波合生创展房地产有限公司支付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司剩余工程款（含工程质量保修金）138246.13元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告宁波合生创展房地产有限公司支付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司财产保全申请费330元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告宁波绿茵市政园林股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费23568元，减半收取11784元，由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担11005元，被告宁波合生创展房地产有限公司负担779元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 鉴定费35055元（原告已预付给鉴定机构），由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担32743元，被告宁波合生创展房地产有限公司负担2312元，被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张发生 二〇二〇年六月十五日 代书记员 杨超群