湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0223刑初86号公诉机关攸县人民检察院。被告人刘爱炎，男，1964年3月23日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，醴陵市碧山企业发展有限公司法定代表人、攸县坤龙大酒店有限公司股东，中共党员，住湖南省攸县，因犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，于2019年12月16日被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元（刑期自2017年11月21日起至2029年11月20日止）。现羁押于攸县看守所。辩护人丁石岩，湖南人信律师事务所律师。辩护人吴双，湖南人信律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检刑诉［2020］58号起诉书指控被告人刘爱炎犯合同诈骗罪于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。攸县人民检察院指派检察员胡志明、检察官助理赵幸福出庭支持公诉，被告人刘爱炎及其辩护人吴双均到庭参加诉讼。现已审理终结。攸县人民检察院指控：醴陵市碧山企业发展有限公司（以下简称碧山公司）原系醴陵市西山街道办事处碧山村民委员会（以下简称碧山村委会）法人独资创办的有限责任公司。2011年6月，被告人刘爱炎向碧山公司租赁碧山大厦准备经营醴陵市华天酒店。为便于华天酒店的招商，刘爱炎于2013年3月2日担任碧山公司的法定代表人，同时碧山公司由法人独资企业改组为碧山村委会、刘爱炎、文玉平共同出资的有限责任公司。刘爱炎向碧山村委会承诺其担任碧山公司法定代表人的唯一目的时便于经营华天酒店，双方原租赁关系不变。刘爱炎担任碧山公司法定代表人期间，碧山公司于2016年3月9日在中信银行股份有限公司株洲醴陵支行开设账户为81×××50账户，该账户由刘爱炎实际控制。因刘爱炎向外大量借款但没有能力还款，导致碧山公司坐落于醴陵市权证号为醴国用（2013）第0503号国有土地使用权及地上建筑物碧山大厦多次被法院查封。2016年7月21日，刘爱炎在明知碧山大厦未办理房屋产权证、施工许可证，不能进行装修作业，碧山公司也不具有履行合同的经济能力的情况下，仍以碧山公司的名义与江西一派装饰工程有限公司（以下简称江西一派公司，总经理晏某）签订《建筑装饰装修施工合同》，将公司开发的醴陵市华天酒店装修业务承包给江西一派公司，合同约定工程总价款为6046万元，开工日期为2016年9月12日，施工期限240天。刘爱炎以收取履约保证金的名义于2016年7月11日、7月28日两次骗取江西一派公司人民币200万元。刘爱炎承诺进场施工30日退还50%，60日退还30%，竣工验收合格退还20%。2017年初，在开工无望情况下，江西一派公司要求刘爱炎归还保证金，刘爱炎以各种理由推脱，至2017年11月案发前，刘爱炎退还6万元给江西一派公司。为证明上述事实，公诉机关提供了户籍资料、前科资料、醴陵市碧山企业发展有限公司营业执照、任命书、法定代表人变更登记表、建筑装修施工合同、醴陵碧山企业发展有限公司银行账户流水单、晏某中国工商银行汇款单、醴陵市碧山企业发展有限公司收据、江西一派装饰工程有限公司要求退还履约保证金函、刘爱炎与晏某签订的赔偿协议、晏某与刘爱炎短信记录、证人文某的证言、被害人晏某的陈述、被告人刘爱炎的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘爱炎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人交付工程保证金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。刘爱炎自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国》刑事诉讼法第十五条的规定，依法从宽处理，建议对其判处有期徒刑六至八年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘爱炎对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭过程中亦无异议。辩护人吴双对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出本案并不属于“漏罪”，且刘爱炎具有坦白、自愿认罪认罚、主观恶意较小等从轻处罚情节，建议法庭从轻处罚的辩护意见。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实有经庭审举证、质证的被告人刘爱炎的供述与辩解、被害人晏某的陈述、证人文某的证言、任命书、法定代表人信息、企业法人营业执照、变更登记申请书、变更登记审核表、尾号为8350的中信银行卡开户资料及交易流水记录、建筑装饰装修施工合同、收据、中国工商银行交易明细、要求退还履约保证金函、赔偿协议、碧山大厦装修项目现场照片、晏某提交的与刘爱炎的短信记录截图、本院（2018）湘0223刑初302号刑事判决书、接报案登记表、立案决定书、认罪认罚具结书、户籍资料等证据证明。本院认为，被告人刘爱炎以非法占用为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人交付工程保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。攸县人民检察院指控被告人刘爱炎犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人刘爱炎案发前已归还的6万元不计入合同诈骗罪的犯罪数额，但作为量刑情节予以考虑。被告人刘爱炎到案后能如实供述其犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人刘爱炎在本案判决宣告前尚未退出的违法所得，应责令予以退赔。被告人刘爱炎在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并予以数罪并罚。辩护人提出的相关合理辩护意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘爱炎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，与原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元合并，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十五万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘爱炎的刑期自2017年11月21日起至2031年11月20日止；罚金限于本判决生效之日起三个月内一次性缴纳。）二、责令被告人刘爱炎退赔江西一派装饰工程有限公司人民币194万元。如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文亚苗人民陪审员  刘永丽人民陪审员  罗坤林二〇二〇年六月九日法官助理丁慕蓉书记员吴云附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。