四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终68号 原公诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某，男，1988年10月9日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，本科文化，峨边大渡河公益协会副会长，户籍所在地四川省峨边彝族自治县，住四川省乐山市市中区。2012年11月15日因诈骗被行政拘留十五日，2019年2月21日因殴打他人被行政拘留七日，并处行政罚款人民币二百元。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人黄剑波，四川炜烨律师事务所律师。 四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于2020年4月27日作出（2020）川1132刑初9号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省峨边彝族自治县人民法院判决认定：被告人刘某等人于2016年2月1日登记成立峨边彝族自治县爱德教育公益协会，后于同年7月变更名称为峨边大渡河公益协会，法定代表人、会长为刘某1（刘某之父），刘某为副会长，系该协会实际负责人，负责具体项目的实施。上海仁德基金会是由上海市民政局注册成立的民间公募基金会，系慈善组织。“亲亲禾苗、营养一餐”是由上海仁德基金会发起的长期公益项目，旨在为贫困地区和贫困家庭的在校学生提供营养餐。2018年8月，刘某获知上海仁德基金会“亲亲禾苗、营养一餐”公益项目发起2018年秋季开餐的招募信息后，以大渡河公益协会名义提交申请，希望作为上海仁德基金会“亲亲禾苗、营养一餐”项目的执行机构，为峨边彝族自治县学校学生提供营养餐。刘某虚构峨边彝族自治县有456名学生的沙坝乡陆凤村小学和413名学生的回笼乡峨凤村小学，按基金会要求提交了两所学校的学生信息汇总表、项目执行申请表等申请资料。上海仁德基金会审核后同意刘某的申请。2018年8月15日，峨边大渡河公益协会与上海仁德基金会签订了蚂蚁金服公益“亲亲禾苗、营养一餐”项目合作协议，计划为沙坝乡陆凤村小学和回笼乡峨凤村小学学生提供2018年秋季学期（2018年9月至2019年1月）的营养餐补助，项目金额共计人民币656207.2元。 2018年8月23日，上海仁德基金会向峨边大渡河公益协会对公账号（中国工商银行峨边县支行，账号23×××41）分别拨款327082.00元（回笼乡峨凤村小学）和329125.00元（沙坝乡陆凤村小学）。大渡河公益协会收到上海仁德基金会的两笔拨款后，刘某于8月24日至9月11日期间，先后将此65万余元取现或转至个人账户，用于个人消费。2019年4月16日，上海仁德基金会工作人员到峨边彝族自治县公安局报案，同年4月26日峨边彝族自治县公安局对刘某进行网上追逃。同年5月13日，被告人刘某在乐山市市中区彭山路派出所门口被抓获归案。 原判以经过庭审示证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、扣押决定书及清单、行政处罚决定书、注册资料、登记证书、银行账户交易明细、情况说明、QQ聊天记录等书证，鉴定意见，辨认笔录，证人证言，被告人刘某的供述与辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取上海仁德基金会慈善款人民币656207元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。根据刘某的犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘某退赔上海仁德基金会经济损失人民币六十五万六千二百零七元。 上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人辩称：上海仁德基金会明知刘某提供的材料是虚假的，刘某的行为不构成诈骗罪；即便不能认定上海仁德基金会明知，“亲亲禾苗、营养一餐”项目也是出于单位利益，经过集体协商讨论后作出决策，应当认定为大渡河公益协会实施的合同诈骗行为。刘某还辩称：1.其主动到彭山路派出所投案，系自首；2.原判量刑过重，请求二审法院改判。 经审理查明，四川省峨边彝族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取资金人民币656207元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。刘某及其辩护人辩称上海仁德基金会明知刘某提供的材料是虚假的，刘某的行为不构成诈骗罪，即便不能认定上海仁德基金会明知，“亲亲禾苗、营养一餐”项目也是出于单位利益，经过集体协商讨论后作出决策，应当认定为大渡河公益协会实施的合同诈骗行为。经查，侦查机关提取的上海仁德基金会工作人员与刘某的微信聊天记录不能反映出上海仁德基金会事先知道刘某提供的材料是虚假的，在案没有证据与刘某的该部分供述相印证；在案证据不能证实邓建东、邓建军与刘某一起虚构学校名称、制作虚假资料及分得该项目资金，即不能证实刘某的行为系经过集体协商讨论后作出决策，在案证据能够证实刘某以峨边大渡河公益协会的名义向上海仁德基金会提交了“亲亲禾苗、营养一餐”的相关资料，但在上海仁德基金会将款项共计656207元转入峨边大渡河公益协会对公账户后的第二日，刘某就私自将该款项从单位公账户中以取现或转款的方式全部转走，用于个人消费，因此刘某利用单位名义实施的行为并非为单位利益，且违法所得也没有归单位所有，系刘某的个人行为。另外，本案涉及的是社会公益项目，虽刘某与上海仁德基金会签订合同，但该合同并未体现市场交易，也未侵犯市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，刘某的行为应当构成诈骗罪，刘某及其辩护人的该项辩解、辩护意见不成立，不予采纳。刘某辩解称其主动到彭山路派出所投案，系自首。经查，四川省峨边彝族自治县公安局出具的到案经过证实，刘某是被四川省乐山市公安局市中区分局彭山路派出所民警挡获并移交四川省峨边彝族自治县公安局，并非自动投案，刘某辩称其具有自首情节的意见不符合法律规定，不予采纳。刘某辩称原判量刑过重，请求二审法院改判。经查，刘某通过诈骗行为，非法占有公益款项656207元，情节恶劣，数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑量刑，原判根据刘某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度综合评判，量刑适当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李韵梅 审 判 员 苏微颖 审 判 员 雷云霞 二〇二〇年六月二日 法官助理 史嘉琪 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。