辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2863号上诉人（原审原告、案外人）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王青洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：范雷，女，1983年6月19日生，住大连市中山区。委托诉讼代理人：王微，辽宁士林律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：大连亿发房地产开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇香洲大街桃花源5栋1号。法定代表人：孙江，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐元琪，该公司业务经理。上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）因与被上诉人范雷、原审第三人大连亿发房地产开发有限公司（以下简称亿发公司）执行异议之诉一案，瓦房店市人民法院于2019年5月17日作出（2019）辽0281民初390号民事判决，宣判后，香洲公司不服提起上诉，本院于2019年10月30日作出（2019）辽02民终7074号民事裁定，撤销瓦房店市人民法院作出的（2019）辽0281民初390号民事判决，发回重审。瓦房店市人民法院作出瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初7505号民事判决，香洲公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：1、依法撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初7505号民事判决书；2、依法直接改判确认上诉人为谢屯镇香洲大街桃花源小区2015第186号土地使用权，谢屯镇香洲大街61号公建的权利人，享有足以排除强制执行的民事权利并依法解除（2018）辽0281执恢157号民事裁定书中的上述不动产的查封，判令不得对该不动产进行强制执行；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决论述思路和事实认定错误。（一）原审判决认定亿发公司成立后，该合同由亿发公司继续履行系事实认定错误。桃花源小区前期工程是由万辰公司（徐德珍）施工，后因其无力施工中途退场，后期工程由上诉人委托案外人瓦房店市前进建筑工程有限公司继续施工，因此原审法院认定合同由亿发公司继续履行系事实认定错误；（二）原审法院认为案涉公建徐德珍享有50%所有权，在亿发公司用公建房屋（全部所有权）抵债时徐德珍未提出异议则说明公建房屋归亿发公司所有系事实认定错误。首先，亿发公司和万辰公司（徐德珍）都不享有案涉公建50%所有权。其次徐德珍对案涉公建不享有所有权，无权提出异议，更不能就此认定案涉公建为亿发公司所有。二、原审判决适用法律错误。上诉人持有《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《关于门牌号码的批复》等证据，应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第（一）项之规定认定案涉公建房屋为上诉人所有。三、上诉人是桃花源小区（包括案涉公建）的开发单位，上诉人对案涉公建享有物权，万辰公司（徐德珍）、亿发公司（退一步讲如果亿发公司有出资）是施工单位，其对建设工程不享有物权，万辰公司（徐德珍）、亿发公司与上之间仅存在债权债务关系。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应撤销原判，改判确认案涉公建房屋为上诉人所有，解除（2018）辽0281执恢157号民主裁定书中的不动产查封，判令不得对该不动产进行强制执行。范雷辩称，不同意上诉人的上诉请求以及全部的上诉事实和理由。原审瓦房店法院（2019）辽0281民初7505号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人所述“原审判决论述思路和事实认定错误”与事实不符，一审判决思路和事实认定均是正确。（一）原审认定亿发公司成立后，该合同由亿发公司继续履行是正确的。1、被上诉人在一审是提交的大量证据已经证明了徐德珍与万辰之间的挂靠关系；万辰公司在案涉项目上没有任何投入，与亿发公司以及徐德珍之间没有任何债权债务关系。当亿发公司注册“成立之后，把徐德珍和原告签订的合同承接过来了”。一共建设了34栋，有一栋是坟地，没建，实际建了33栋楼”。实质就是徐德珍与上诉人签订的合同权利义务由亿发公司承继；徐德珍与上诉人签订的协议，均是代表亿发公司的利益，协议约束上诉人和第三人亿发公司（详见2019年12月26日一审笔录第28页上数第6行-第9行）。但是，上诉人完全不顾客观事实，否认徐德珍与万辰公司的挂靠关系，在没有任何证据支持的情况下，臆造“桃花源小区前期工程是由万辰公司（徐德珍）施工，后因其无力施工中途退场，后期工程由上诉人委托案外人前进建筑工程公司继续施工”这一虚假事实！2、从被上诉人一审提交的大量证据已经证明，包括案涉一栋公建以及34栋住宅，共计35栋楼均是第三人亿发公司施工完成，资金来源于被上诉人的借款；第三人于2013年9月建设完毕（详见一审被上诉人提交的第一组、第二组证据），这与第三人代理人徐元琪庭审自认的“按主体评估还有30%没有完成”基本吻合（详见2019年3月25日一审庭审笔录第34页），与2013年5月31日第三人向银行申请贷款的《借款申请》中写明的亿发公司建设桃花源住宅小区项目工程34栋楼，公建一栋，目前已经完成工程量的65%。相吻合。（详见重审一审判决查明事实部分第11页）。该2013年5月31日的《借款申请》中，明确表明了：第三人承接了香洲田园城桃花源项目，既是开发单位，也是施工人；桃花源小区项目共计35栋楼（住宅和公建）所有权归属第三人亿发公司；第三人合法拥有香洲田园城桃花源项目的土地使用权及开发经营权；拥有该项目资产：“桃花源”项目的土地使用权和在建工程、房屋等不动产。在2019年12月26日一审庭审中，第三人代理人徐元琪明确告诉法庭：“这个事有，向深圳平安银行贷款建设这17栋楼”（详见2019年12月26日庭审第27页上数第17行-第20行），我方认为：该份证据具有对外公示作用与效力，由此证明了：桃花源项目住宅和配套公建所有权人是第三人，而与上诉人无关！虽然上诉人在一审庭审中百般狡辩，但也没有否认是徐德珍建设完成公建的事实，也承认186号土地证取得时，“公建已经起了”的事实。（详见2019年12月26日一审庭审笔录第29页上数第1行-第6行）3、当一审法庭询问各方当事人公建何时开工时，上诉人均回答不清楚（详见2019年3月25日一审庭审笔录第35页，2019年12月26日庭审笔录第29页），也足以证明公建与上诉人无关，上诉人陈述不是事实！4、案涉公建是亿发开发建设并施工完成，无论是在瓦房店法院姜爱军执行案中，2017年5月10日亿发公司法人代表徐元琪代表公司签字、盖章签订协议书，还是案外人田胜福执行异议申请案件中，2015年12月10日亿发公司盖章确认的徐德珍与田胜福签订的《房抵债合同》以及《专用收款收据》，均证明了案涉公建归属亿发公司的事实（详见一审被上诉人提交的第6、7组证据）。5、另从一审庭审笔录亿发公司代理人的陈述可以证明公建归属亿发而与上诉人的事实。（1）2019年3月25日一审庭审笔录第33页上数第2行、第3行，亿发公司法人代表徐元琪陈述：“我是第三人的法人。我原来是股东。我看徐德珍在亿发公司有点胡来了，我把法人接来了”，这也证明了在案涉项目上徐德珍是代表亿发公司（详见2019年3月25日一审庭审笔录）。（2）2019年12月26日庭审笔录第22页上数第12行、13行，亿发徐元琪陈述“我认为徐德珍应该代表公司，不然公司不会盖印”（详见2019年12月26日一审庭审笔录）。无论上诉人和第三人庭审中如何编造事实，最终亿发公司代理人徐元琪庭审中反复强调：“即使按照协议书也应是原告和第三人一人一半。我本人担任第三人法人期间与原告没有任何往来。我也不认识原告。即使按照协议书也应是原告和第三人一人一半”（详见2019年3月25日一审庭审笔录第34页下数第1行-第3行，第35页上数第1行-第2行）。从徐元琪该“我本人担任第三人法人期间与原告没有任何往来。我也不认识原告”这一陈述，也可以证明案涉公建与上诉人无关！（二）原审法院虽然认定徐德珍享有公建50%，但是最终从徐德珍与亿发的关系，以及亿发公司在案涉项目开发、施工建设的客观事实看，徐德珍享有50%实质是亿发公司享有。1、该协议万辰没有盖章，这是因为案涉项目自始就与万辰没有任何关系！而恰恰该项目是亿发公司开发建设并实际投资施工，所以亿发公司在上面盖章。在徐德珍与亿发关系上，一审被上诉人提交的大量证据足以证明徐德珍在案涉项目上均是亿发公司的全权代理人。凡是在案涉项目中签订协议、对外借款、公建抵债等，均有徐德珍签字和亿发公司盖章同时出现，这些证据足以表明了包括公建在内的案涉项目开发单位、施工单位均是亿发公司，公建财产全部权益归属亿发公司，而不是上诉人！（详见一审被上诉人提交的第1、2、3、4、5、6、7、9组证据）2、上诉人在一审中对案涉项目施工人的陈述自相矛盾。2019年12月26日一审庭审笔录第23页上数第6行，上诉人说是徐德珍进行施工（详见2019年12月26日一审庭审笔录第23页上数第6行），从被上诉人一审提交的大量证据已经表明，案涉公建是由亿发公司投资建设完成，而上诉人在一审庭审中，一会认为“前期是万辰公司施工部分，其中途退场，所以我们委托前进建筑施工”（详见3月25日笔录第28页上数第1行-第9行），一会认为“按照原告与徐德珍之间的补充协议，如果徐德珍施工了全部工程，那么其可以分得1-18号楼以及公建的一半。”（详见3月25日笔录第25页上数第4行-第5行）。一审法庭询问上诉人“你主张案涉公建是由万辰公司施工的，除了协议之外，还有无其他证据予以佐证？”时，原告代理人回答“有，需要庭后核实提供”，但是至今也没有提供任何证据证明！（详见3月25日笔录第38页上数第12行-第14行）二、原审判决适用法律正确上诉人持有土地等三证，不足以证明其对案涉公建享有所有权。具体理由如下：1、公建建设完成在先，办证在后；土地证无法证明地上构筑物的权属属于上诉人，这在上述论述中有具体分析说明。2、上诉人提交的设计方案已经证明办土地证违法、违规。3、物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，显然，客观事实，公建没有权属登记在上诉人名下，上诉人不享有物权。三、上诉人不是桃花源小区（包括公建）的开发单位，更不对案涉公建享有物权；亿发公司既是案涉项目施工单位，又是开发单位，投资建设了案涉项目34栋住宅和一栋公建，亿发公司对案涉公建享有权益，法院查封亿发公司财产是正确的！原审被告提交了大量证据足以证明包括案涉公建在内的整个田园城小区项目均是亿发公司投资建设，亿发公司既是田园城项目的开发单位，又是施工单位，享有所投资建设的住宅、公建财产权益理所当然。具体事实与理由如下：1、徐德珍与万辰公司是挂靠关系的证据充分。在第一次一审笔录第37页上数第11行，上诉人已经承认了该挂靠关系，由此，徐德珍就是实际施工人；从被告提供的第一组证据中的2013年5月31日的万辰公司所做的《无债权债务承诺》明确：徐徳珍与万辰是挂靠关系；从项目开工后，万辰与香洲公司、徐徳珍从未有过账务往来；徐徳珍与万辰无债权债务关系，由此，也证明了挂靠关系。另，在一审笔录第36页上数第16行-第20行，当法庭询问第三人的徐元琪本人和万辰关系时，徐元琪回答“不认识”；询问上诉人万辰公司股东是谁时，上诉人回答“不清楚”，第三人的徐元琪回答“不知道”。上述回答实际上说明：无论香洲公司还是亿发公司现任的法定代表人徐元琪，在桃花源项目上，既然万辰公司是施工单位，日常大量工作必然与万辰公司接触，居然不认识、不清楚，也印证了：万辰公司仅是挂靠，与上诉人和亿发公司没有经济往来。2、案涉公建在内的桃花源小区项目由亿发公司直接投资建设的事实清楚、证据充分。具体事实与理由如下：（1）2011年6月18日上诉人与徐德珍（挂靠万辰公司）签订的《建设工程施工合同补充合同》内容证明包括案涉公建在内全部桃花源小区项目由亿发公司投资建设的事实。该合同约定全部由徐德珍负责工程施工和结算事务；包括材料设备采购、安全施工及工程保护、工程变更、竣工验收、结算、工人工资支付等均由徐德珍负责。（2）亿发公司取得桃花源项目开发手续。万辰公司是徐徳珍挂靠的单位，具体施工是徐徳珍全权负责，《建设工程施工补充合同》约定了：徐徳珍具体负责工程施工和结算事务；合同约定的工期2011年6月9日开工，2012年7月30日竣工，证明了徐德珍施工的具体时间；该补充合同形成时间是2011年6月18日，其中明确约定：原告香洲公司获取了瓦房店市谢屯镇前进村南国小镇的建设用地，并办理了开发建设手续。但客观事实：徐德珍于2011年6月9日已经开始施工；上诉人当时并没有取得桃花源小区项目的开发手续，而首先是亿发公司取得开发手续，是桃花源项目的建设单位和开发单位：即，在2012年12月7日摘牌2012-24宗地，面积58521平米，土地出让金2351万元已缴到财政局；于2012年12月31日取得《土地使用权证》；2013年9月9日又取得《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》；以及编号210281201310180301《建筑工程施工许可证》、编号210281201310180401《建筑工程施工许可证》；亿发公司2013年11月20日取得了《商品房预售许可证》。在《建筑工程施工许可证》上明确注明建设单位亿发公司。亿发公司组织施工并投入全部资金完成了案涉香洲田园城桃花源小区项目中1＃-34＃以及35＃公建构筑物的建设施工任务。（详见一审第三组证据：关于缴纳土地出让金情况的函、瓦国用〔2012〕第402号土地使用权证、2013年9月9日《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、编号210281201310180301《建筑工程施工许可证》、编号210281201310180401《建筑工程施工许可证》、商品房预售许可证）（3）在一审被告提交的第二、四、五、六、七组证据中，充分证明了亿发公司组织施工以及投入资金建设并拥有项目资产所有权的事实。在一审被告提交的第二组证据中：公建工程成本明细账，记录了从2012年4月10日-2013年9月30日公建工程内容和费用情况。2012年11月30日前的施工进度计划表，记录了“公建主体结构完”。截至2012年11月30日完成工程付款信息表，明确记录了公建和34栋住宅的具体施工内容。大连凯红实业有限公司的砼销售明细表中，详细记录了公建梁板、拦板、层柱、地面、垫层、基础承台、基础地梁等强度等级以及单价、金额。上述证据均来源于亿发公司，亿发公司对施工内容记录翔实，亿发负责支付分包施工人款项，因此亿发公司是施工方的证据充分。第四组证据：亿发公司2013年5月31日的《借款申请》，亿发公司向银行申请借款时明确表明亿发公司“承接了桃花源住宅小区项目工程……承接项目后公司全体员工全力以赴奋战在工程第一线。共计35栋楼，9层的18栋，11层的16栋，公建一栋…本次贷款到位后，整个项目将在2013年末达到竣工。2013年十月一日开盘售楼……；本项目实现的利润，为亿发房地产开发有限公司开发桃花源二期十九栋住宅打下了良好的基础……”。该证据证明了亿发公司既是整个桃花源项目的施工单位，也是开发单位（建设单位）。在该组证据中的2013年7月5日签订的《深圳中融泰富基金管理有限公司与亿发公司之定投项目基金合作合同》中第1.5、1.6条：香洲田园城“桃花源”项目：指亿发公司建设的位于瓦房店市谢屯镇前进村建设用地中的20万平米的建设面积的桃花源小区地产项目；项目资产：指桃花源项目的土地使用权，以及本合同签订时现存的和本合同签订后建设的在建工程、房屋等不动产。在《桃花源小区可行性报告》中，明确了亿发公司是桃花源小区项目住宅及配套公建的开发单位；公建总计3375㎡。第五组证据：在瓦房店法院原告张兆民与亿发公司的诉讼调解书中，亿发公司要支付张兆民施工的公建工程款；公建工程施工时间在2013年8月23日、2013年12月12日、2014年11月24日、2015年10月1日。第六组证据：在姜爱军与亿发公司执行案中，2017年5月10日亿发公司盖章、徐元琪签字与姜爱军达成协议书：同意将被告执行公建拍卖余款，偿还姜爱军执行案款420万元整；如拍卖余款不足或没有余款，亿发公司同意按420万元补足。第七组证据：在案外人田福胜案件中，亿发公司提交以房抵债合同，证明公建房归其所有并抵债给田福胜；徐元琪立据予以证明上述事实；收款收据上徐德珍签字、盖亿发公章。上述事实和证据，不仅证明了公建是由亿发公司施工的事实，还证明了整个桃花源项目资产的所有权应属于亿发公司。（详见一审被告提交的：第二、四、五、六、七组证据）（4）一审庭审笔录第35页上数第9行-14行，当庭审询问各方当事人是否清楚案涉公建开工时间时，各方回答已经证明案涉公建时亿发公司投资建设的事实。庭审中上诉人回答“不清楚”，第三人的徐元琪回答2012年末；并且徐元琪回答法庭“第三人为何清楚”时，陈述“我本人有资金在里面”。上述调查，已经证明了亿发公司向外借款并投资建设案涉公建的事实！（5）上诉人于2015年12月31日取得的《土地使用权证》时，公建已经完成建设。上诉人认为公建是在2015年12月31日土地证取得之后开始施工，以及由万辰施工均没有提交证据予以证明。而被上诉人一审提交的大量证据，均证明了案涉公建在上诉人取得土地证前已经完成施工。根据一审被告提交的第二组证据：2012年11月30日前的施工进度计划表，“公建主体结构完”。第五组证据：在瓦房店法院原告张兆民与亿发公司的诉讼调解书中，亿发公司要支付张兆民施工的公建工程款；公建工程施工时间在2013年8月23日、2013年12月12日、2014年11月24日、2015年10月1日。另从2014年2月25日的《桃花源住宅工程补充协议》共8条，关于公建的描述只有第1条和第5条，其余第2、3、4、6、7条是关于“19#-34#楼住宅及小区配套工程应由乙方竣工后交给甲方，现乙方无能力完成后期工程，同意交给甲方施工……”，双方对甲方施工的工程款如何以房屋面积抵顶等进行约定。第1条：“桃花源住宅项目1#-34#总面积为226284.82㎡，35#公建约3300㎡”。结合一审被告提交的第二、四、五、六、七组证据，可以证明，公建此时已经施工完成，所以双方就公建利益进行了约定各分得50%。该协议中看不出，原告所认为的那样“公建的分配是抵债”的说法。协议第2条：“甲方分得的19#-34#住宅及小区内配套工程应由乙方竣工后交给甲方，现乙方无能力完成后期工程，同意交给甲方施工，由甲乙双方就现状工程量给予确认签字（照片、工程进度表附后），双方初步认定工程达到竣工交房还需9000万元，小区内配套还需2000万元，合计1.1亿元”。协议第3条：“乙方同意甲方自己施工完成，1.1亿的工程款从乙方应得房屋中按4000元/㎡付给甲方，现初步确定抵顶房号为桃花源小区17#楼整栋，面积7402.41㎡；8#楼整栋，面积为6088.03㎡；1#楼整栋，面积为4566.05㎡；13#楼整栋，面积为8053.85㎡；11#楼1单元，面积为1522㎡，合计为27632.34㎡”。第4、6条也都是围绕19#-34#住宅后期工程款、抵顶面积、销售价格、乙方不能将抵给甲方的房屋对外销售等做的约定。从上述协议内容可以证明：亿发公司无能力完成的后期工程，仅仅是指19#-34#楼住宅以及小区配套工程，而不是公建工程。双方就此约定由香洲公司施工以及所需施工费用用17#、8#、1#楼整栋面积抵顶。上述第1、5条关于公建的约定，与第2、3、4、6、7条关于19#-34#住宅约定内容，各自独立、没有任何关联！原告将上述抵顶与公建混为一谈，没有任何依据！从上诉人提交的《土地使用权证》（2015年12月31日）《建设工程规划许可证》（建字第210281201600044号）（2016年9月27日）、《建设用地规划许可证》（地字第210281201601003号）（2016年3月24日）上的时间，证明了上述证件是在整个桃花源项目已经由亿发公司主体施工完成后取得的。上诉人虽然取得案涉公建《土地使用权证》，但是地上建筑物投资建设是亿发出资完成；并且亿发投资建设在先，取证时间在后。在《土地使用权证》取得时，亿发公司因对外大量民间借贷投资案涉项目，到期不偿还借款或不支付实际施工人工程款面临大量诉讼，在多个住宅被查封情况下，《土地使用权证》办在上诉人名下，也不足为奇，符合上诉人和亿发公司的“共同利益”。由于公建构筑物完工时间先于土地证时间，公建资产是亿发公司投资形成，也没有权属登记在上诉人名下，法院执行亿发公司查封该公建是正确的。原告试图以土地证来证明公建构筑物也归其所有，并试图对抗法院查封、排除法院执行，没有事实根据和法律依据！四、徐德珍与亿发公司是一体的，徐德珍代表的是亿发公司的利益，正如上诉人所述：“徐德珍作为实际施工人等同于亿发公司投资，或者说徐德珍同意将施工的项目所有权、处置权等全部交由亿发公司处置”。具体事实与理由如下：1、桃花源小区1#-34#住宅和35#公建由徐德珍所代表的亿发公司组织施工事实清楚、证据充分。在一审被告提交的第一组证据中：2012年7月27日上诉人和徐德珍签订的《补充协议》，明确了：“甲方分得楼号为19#-34#，建筑面积119746.8㎡；乙方分得楼号为1#-18#，建筑面积106537.98㎡”；“乙方保证甲方分得房屋的工程进度和质量与乙方的相同或高于乙方，达到国家标准。甲乙双方必须严格遵守本补充协议”；“如乙方在《销售许可证》取得之前，未经甲方允许私自销售房屋，造成的损失与纠纷，由乙方负责，甲方不承担任何责任……”；“在开发到销售过程中所产生的税费由甲乙双方各自承担（按实际取得面积为准）”。2012年7月3日亿发公司注册成立，7月27日徐德珍与上诉人所签订的这份协议，约定了上诉人分得的楼号和徐德珍分得的楼号；还约定了“乙方在《销售许可证》取得之前，未经甲方允许私自销售房屋”以及“在开发到销售过程中所产生的税费由甲乙双方各自承担（按实际取得面积为准）”等。从上述约定可以看出：此时乙方根本不是指万辰公司，更不是徐德珍个人。此处约定的“《销售许可证》取得”，只有亿发公司作为开发单位、建设单位，依法才有资格取得该证。“在开发到销售过程中所产生的税费由甲乙双方各自承担（按实际取得面积为准）”，此约定，显然不是徐德珍作为个人能承担的责任，更不可能是万辰公司能够承担的责任！此时亿发公司已经成立，也只有亿发公司才是该法律义务承担主体！该《补充协议》落款是徐德珍个人签字，没有万辰公章，徐德珍代表的是亿发公司，而不是万辰公司！该协议上面还有亿发公司公章，更加证明包括案涉公建项目在内的桃花源小区项目，是由亿发公司开发并投资施工建设的，不是徐德珍更不是万辰公司施工建设的。2、徐德珍在亿发公司的职务等证明其代表了亿发公司利益。在亿发公司的工商档案中，徐德珍是亿发公司股东，是经理，多次担任法人代表；即使不担任法人代表时，作为公司经理，仍有亿发公司书面授权“办理公司的所有事宜，徐德珍所有决定，签字本公司均承认有效。”（详见一审被告提交的证据九：授权委托书）3、徐德珍代表亿发公司借款行为证明徐德珍代表了亿发公司利益。在桃花源项目建设过程中，徐德珍代表亿发公司筹资借款，借据或还款承诺均盖有亿发公司印章。在田胜福作为案外人执行异议申请案中，田胜福提交的《房抵债合同》形成于2015年12月10日，落款是徐德珍在法人代表处签字，亿发盖有公章；《专用收款收据》上领款人处，有徐德珍签字。在徐元琪签字的字据中，内容有“徐德珍2014年借田胜福人民币200万元（公司资金周转）用期壹年，2015年款额没还，徐德珍将公建房（800平）抵债给田胜福，本人同意特立此据为证。”凡是有徐德珍签字的以公建抵债合同、收款收据上，均有亿发公章确认！如果像上诉人所述公建是徐德珍个人财产，那么徐德珍完全可以否认亿发公司与田胜福以及徐元琪代表亿发公司在姜爱军执行案中签订的关于公建问题的任何协议，而客观情况，徐德珍从未提出异议！显然，公建财产是亿发公司的而不是徐德珍的！（详见一审被告提交的第七组证据）4、徐德珍代表了亿发公司利益。法院审理的关于徐德珍的大量借款纠纷，均判由亿发公司承担付款义务。2013年7月25日，徐德珍和亿发公司向刘小溪借款，法院判决亿发公司承担付款义务。本执行案是徐德珍和亿发公司向被上诉人借款，法院判决亿发公司承担付款义务。在一审庭审笔录第36页徐元琪陈述：一直关注案涉工程包括公建，并且有投资；“最早是2011年我把钱借给了徐德珍，当时没有第三人，是徐德珍给我打的条，后来借款的时候第三人成立了，由第三人给我加盖了公章。我一共借给徐和第三人4、5笔钱”，上述陈述已经证明了徐德珍与亿发公司之间的关系；徐德珍历任亿发公司董事长、法定代表人、大股东、总经理等职务，徐德珍代表了亿发公司！（详见一审笔录第36页上数第11行-15行）5、2014年2月25日《桃花源住宅工程补充协议》进一步证明了案涉公建与亿发公司有关，而与万辰无关。在该协议内容表述“万辰公司（徐德珍）（乙方）”中，但落款乙方处：徐德珍签字，但没有盖万辰公章。而正如上诉人所述那样，与协议内容无关的亿发公司作为丙方，既盖了张建新章，又盖亿发公章。显然，该协议第8条“丙方亿发公司亦遵从以上协议，并放弃对甲乙双方协议做出相反（或不同）意思表示（所有）权利，如因丙方之任何行为给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿所有损失。”该表述就是要说明亿发公司认可徐德珍签字确认的协议内容，徐德珍代表了亿发公司利益，当然亿发公司不会做出相反的意思表示，也就是表达了认可该协议内容的意思表示，只是巧妙地以万辰公司作为幌子来认可，实则关于公建利益是由亿发公司享有的。6、上诉人一审庭审中陈述桃花源小区项目公建施工方是万辰公司，这不符合上述客观事实。前面已经阐述了万辰公司并未参与桃花源项目施工的事实。万辰公司在2014年2月25日《桃花源住宅工程补充协议》涉及公司重大利益的协议上没有盖章，该协议仅有徐德珍签字和有亿发公司盖章、原告盖章。如果像原告庭审所述施工方是万辰公司，万辰不会在如此重大的房屋利益问题上不参与其中，反而却让与施工无关的亿发公司盖章确认，这从逻辑上是说不通的！反而恰恰证明了被告的观点！7、从2019年3月25日一审庭审笔录第34页最后一段，徐元琪两次陈述：“即使按协议书也是原告和第三人一人一半”，可以证明公建利益是由亿发公司享有的。瓦房店法院判决的被执行人亿发公司与姜爱军的借款纠纷案执行中，亿发公司法定代表人徐元琪代表公司于2017年5月10日，与姜爱军达成协议书：承诺在瓦房店法院另案执行案件，有财产（公建房3338平）可供执行；另案拍卖余款，偿还姜爱军执行案款420万元整；如拍卖余款不足或没有余款，被执行人同意按420万元补足价款。亿发公司盖章确认。（见一审第六组证据：协议书、企业档案查询卡）五、上诉人持有的土地证无法证明案涉公建归其所有，更无法以土地证排除法院执行。前面已经阐述了案涉公建施工完成时间早于土地证取得时间以及亿发公司作为建设开发单位，既施工、又开发销售的事实。上诉人以土地证以及门牌号批复，证明公建构筑物也归其所有，没有事实根据和法律依据。上诉人引用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条，认为“案涉公建房屋为原告所有，原告是案涉房屋权利人”，实际上上诉人是在断章取义，是对法条的错误理解！该规定第25条原文是：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”。由此可以看出，法条并没有明确，依据土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等，就可以确定未登记的建筑物、构筑物及其附属设施的权利人。对该条的正确理解应是：如果没有登记的建筑物、构筑物及附属设施，则根据当事人之间的合同、以及具体实际投资建设人等证据来判断权利人。六、案涉公建是亿发公司财产，并且在被上诉人范雷占有之下，范雷全部安装了防盗门；亿发公司从未向上诉人交付，也根本不需要向上诉人交付。被上诉人一审提交的证据八执行裁定书、查封告示、防盗门照片等证明了范雷占有的事实。综上，根据物权法第9条、最高法《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条、25条第一款（一）之规定，上诉人以土地证不足以排除法院对亿发公司开发建设的案涉公建构筑物的查封，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。香洲公司向一审法院起诉请求：1、依法确认谢屯镇香洲大街桃花源小区瓦国用〔2015〕第186号土地使用权及位于公建房屋为原告所有，不动产价值150万元；2、依法解除（2018）辽0281执恢157号民事裁定书中的上述不动产的查封，并判令不得对该不动产进行强制执行；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：范雷与亿发公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年8月13日作出（2015）瓦民初字第2093号民事判决，判决亿发公司给付范雷借款200万元及利息。判决生效后，范雷向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年10月9日立案执行，案号为（2015）瓦执字3272号。本案在执行过程中，一审法院于2016年9月10日裁定终结本次执行程序。2017年2月21日一审法院作出（2015）执字第3272号执行裁定，查封被执行人亿发公司在瓦房店市、面积3375平方米的公建房屋（以下简称案涉公建），查封期限三年。因案涉公建在房产部门无登记，一审法院以在案涉公建上张贴公告的方法进行查封。一审法院向亿发公司送达该查封裁定书时，由徐元琪在送达回证上签名。另查，2011年6月18日，甲方（发包方）香洲公司与乙方（承包方）大连万辰建设工程有限公司（以下简称万辰公司）与原告签订了《建设工程施工合同补充合同》，合同载明：经甲乙双方协商，决定桃花源小区20万平方米的建筑面积，由乙方承包施工，由乙方委托徐德珍具体负责工程施工和结算事务，据此签订了建设工程施工合同。为保证合同顺利履行，甲乙双方同意签订本补充合同，补充合同约定：位于瓦房店市谢屯镇前进村南国小镇桃花源小区20万平方米建设工程由万辰公司承包施工，开工时间2011年6月9日，竣工时间2012年7月30日，竣工验收、工程款支付时间和方式等等。2012年7月3日，亿发公司注册成立，成立后徐德珍多次担任该公司的法定代表人。2012年7月27日，原告与徐德珍签订《补充协议》，约定：“桃花源建筑面积226284.78平米，共34栋楼，甲方香洲公司分得楼号为19-34＃，乙方（徐德珍）分得楼号1-18＃……在乙方工程交付甲方后再给予结算，实际分得面积以最终测绘面积为准”。该协议右上角上盖有亿发公司印章。2012年11月30日，亿发公司对案涉公建的钢筋、混凝土、压力焊、水暖消防的完成节点、工程量、已完总造价等进行书面统计，形成《桃花源住宅小区完成工程付款信息表》。2013年5月13日，万辰公司出具《无债权债务承诺》：“大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区23万平方米工程徐德珍挂靠大连万辰建设工程有限公司，从本项目开工后，从未有过账务往来，更无债权债务之说。本公司在此承诺：徐德珍挂靠单位万辰公司无债权债务关系”。2013年5月31日，亿发公司向银行申请贷款，在其《借款申请》中写明亿发公司建设瓦房店市谢屯镇桃花源住宅小区项目工程34栋楼，公建一栋，目前已经完成工程量的65%，还需投入资金1.5亿元，提出借款申请。2014年2月25日，万辰公司（徐德珍、乙方）与香洲公司（甲方）签订了《桃花源住宅工程补充协议》，约定：35#公建约3300平米，由乙方施工完后，甲乙双方各分得50%。香洲公司在甲方处盖公章，徐德珍在乙方签字，亿发公司在丙方处盖公章。原告于2015年12月31日取得桃花源项目的《土地使用权》，其中瓦国用（2015）第186号土地使用权证记载：地类用途商业服务业，使用权类型为出让，使用权面积2013平方米。原告于2016年9月27日取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称新建商品房，建设位置瓦房店市谢屯镇前进村，建设规模123306.93平方米，附图及附件名称记载了住宅总面积119691.59平方米和公建总面积3615.24平方米。2016年9月19日，瓦房店市城乡规划建设局出具建设工程设计方案审查意见，审查意见：桃花源小区项目建筑设计方案基本上符合规划要求，原则同意。原告根据瓦国用〔2015〕第185、186号土地使用证及出图申请，申请办理建筑物门牌号，瓦房店市地名委员会和瓦房店市民政局于2016年5月4日作出瓦地发〔2016〕11号文件，对公建门牌号码编号为：香洲大街61号，香洲大街61号即案涉的35号公建。再查，在一审法院申请执行人姜爱军与被执行人亿发公司民间借贷纠纷一案执行过程中，2017年5月10日，徐元琪代表亿发公司与姜爱军达成协议：被执行人在瓦房店市法院有另外执行案件，有财产（公建房3338平方米）可供执行。双方同意被执行人另案拍卖余款，偿还姜爱军执行案款420万元。一审法院执行范雷与亿发公司民间借贷纠纷一案查封案涉公建后，案外人田福胜以其与亿发公司签订“房抵债合同”、亿发公司出具专用收款收据、其对案涉公建享有所有权为由，对一审法院查封案涉公建提出执行异议，被一审法院（2018）辽0281执异34号执行裁定予以驳回，该裁定已经发生法律效力。原告对一审法院查封案涉公建提出书面异议，一审法院作出（2018）辽0281执异185号执行裁定，驳回其异议请求。原告不服向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，原告作为案外人提起执行异议之诉欲阻止执行标的的强制执行，按照民诉法的规定，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，即证明原告系案涉公建权利人、该权利具有合法性与真实性、该权利能够排除执行。本案中，万辰公司出具的《无债权债务承诺》明确说明徐德珍挂靠万辰公司、其与徐德珍无债权债务关系，故万辰公司与案涉公建无关；一审法院在执行亿发公司过程中，亿发公司自认其承建的案涉公建其拥有所有权，在该公建无产权登记备案情况下，一审法院查封案涉公建不违反法律规定。案涉公建系2011年原告与万辰公司签订的桃花源小区建设施工合同约定施工的组成部分，亿发公司成立后，该合同由亿发公司继续履行。就案涉公建的权属2014年2月25日原告与徐德珍、亿发公司进行过约定，约定原告在案外人徐德珍将该公建完工后原告与案外人徐德珍各享有该公建50%的所有权，亿发公司认可该约定，在执行亿发公司为被执行人的案件中，亿发公司曾用该公建进行抵债，徐德珍并未提出异议，说明徐德珍认可亿发公司对案涉公建的处理，原告未提供足够证据证明该约定发生变更，且案涉公建在不动产登记部门并无登记备案，原告仅凭2015年取的土地使用权证、2016年取得的建设规划许可证、审查意见及图纸、地名委员会文件等证据即主张亿发公司建设在先，而原告取得土地使用权证在后且无产权登记的案涉公建其拥有全部所有权，证据不足，故原告提供的证据不足以证明原告对案涉公建的拥有全部权利并享有足以排除强制执行的民事权益，对原告此项诉讼请求，一审法院不予支持。原告请求确认案涉公建归其所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉公建并未登记在原告名下，故对原告要求确认案涉公建归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告提出涉及的“香洲大街桃花源小区瓦国用〔2015〕第186号土地使用权”事项，一审法院（2018）辽0281执异185号卷宗中未有查封该土地的强制措施，对原告的此项执行异议请求未予处理，故本案亦不能审理，原告可另寻救济。对被告辩称原告及第三人构成犯罪，本案不予置评。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案是案外人执行异议之诉，上诉人作为案外人提起执行异议之诉欲阻止执行标的的强制执行应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，案涉公建系2011年上诉人与万辰公司签订的桃花源小区建设施工合同约定施工的组成部分，亿发公司成立后，该合同由亿发公司继续履行。就案涉公建的权属上诉人与徐德珍、亿发公司进行过约定，徐德珍将该公建完工后享有该公建50%的所有权，亿发公司认可该约定，在执行亿发公司为被执行人的案件中，亿发公司自认案涉公建其拥有所有权，亿发公司曾用该公建进行抵债，徐德珍并未提出异议，说明徐德珍认可亿发公司对案涉公建的处理。案涉公建建设在先，上诉人取得土地使用权证在后，且无产权登记。上诉人主张案涉公建其拥有全部所有权，证据不足，上诉人提供的证据不足以证明其对案涉公建的拥有全部权利并享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人此项诉讼请求，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。案涉公建并未登记在上诉人名下，上诉人要求确认案涉公建归其所有的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人提出涉及的“香洲大街桃花源小区瓦国用〔2015〕第186号土地使用权”事项，一审法院（2018）辽0281执异185号卷宗中未有查封该土地的强制措施，对上诉人的此项执行异议请求未予处理，本案不予处理。综上所述，香洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人大连香洲田园城开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年六月三日书记员  苏 锐