河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终80号上诉人（原审被告）济源市防汛抗旱指挥部。住所地：济源市综合行政区8号楼3楼。法定代表人石迎军，指挥长。委托代理人景红伟，河南涛声律师事务所律师。委托代理人郭胜利，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）田三齐，男，汉族，1978年10月31日出生，住河南省济源市。委托代理人张华，北京创为律师事务所律师。原审被告济源产城融合示范区水利局（原济源市水利局）。住所地：济源市黄河大道2区8号楼。法定代表人赵中兴，局长。委托代理人吕锴，该单位水政水资源科科长。委托代理人常小亮，河南凌峰律师事务所律师。原审被告豫西黄河河务局济源黄河河务局。住所地：济源市宣化东街181号。法定代表人曹金刚，局长。委托代理人王明慧，该单位工作人员。委托代理人卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。原审被告济源产城融合示范区农业农村局（原济源市农牧局）。住所地：济源市第二行政区2号楼。法定代表人李会林，局长。出庭负责人商军旗，副局长。委托代理人葛清林，河南涛声律师事务所律师。原审被告济源市人民政府。住所地：济源市第一行政区6号楼。法定代表人石迎军，市长。委托代理人葛姣姣，该单位工作人员。上诉人济源市防汛抗旱指挥部与被上诉人田三齐及原审被告济源产城融合示范区农业农村局（以下简称济源农业局）、豫西黄河河务局济源黄河河务局（以下简称济源河务局）、济源产城融合示范区水利局（以下简称济源水利局）、济源市人民政府（以下简称济源市政府）要求确认行政行为违法及撤销行政复议决定一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济源市防汛抗旱指挥部的委托代理人景红伟、郭胜利，被上诉人田三齐及其委托代理人张华，原审被告济源水利局的委托代理人吕锴、常小亮，原审被告济源河务局的委托代理人王明慧、卢心波，原审被告济源农业局的出庭负责人商军旗、委托代理人葛清林，原审被告济源市政府的委托代理人葛姣姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年4月23日,济源市防汛抗旱指挥部向原告田三齐留置送达了《济源市防汛抗旱指挥部关于清除沁河河道管理范围内建筑物的通知》,认定原告在济源市梨林镇沙西村沁河河道滩地修建养殖小区房屋及附属设施的行为，属于本次“清四乱”专项行动清理范围，同时要求原告在2019年4月25日前完成拆除所建养殖小区房屋及附属设施清运出河道管理范围。逾期不拆，依法实施强拆。2019年4月26日,由于原告未自行拆除所建养殖小区,抗旱指挥部对被答辩人下达强制拆除公告。2019年4月29日,抗旱指挥部再次对原告下达《关于强制拆除沁河河道管理范围内养殖小区的通知》,告知原告将于2019年4月30日进行强制拆除,要求原告到达拆除现场。2019年4月30日,防汛抗旱指挥部组织有关人员依法对原告的养殖小区内的房屋及附属物进行了强制拆除。原告不服该拆除行为于2019年5月12日向被告济源市政府提出行政复议申请后，2019年7月15日，济源市政府向原告送达济政复决【2019】第32号济源市人民政府行政复议决定书，决定维持济源市防汛抗旱指挥部2019年4月30日的拆除行为。原告为此提起本案诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构,在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下,指挥本地区的防汛抗洪工作。被告济源市防汛抗旱指挥部作为由济源市人民政府设立的防汛指挥机构,依法具有指挥本地区的防汛抗洪工作的法定职权。与此同时，《中华人民共和国行政强制法》第三条规定，行政强制的设定和实施，适用本法。本案中，被告抗旱指挥部组织实施对原告的养殖小区进行强制拆除的行为属于行政强制措施，自然也就属于一种行政强制行为。由于《中华人民共和国防洪法》中并未就防汛指挥机构采取行政强制执行程序作出专门和明确的相关规定，故防汛指挥机构实施行政强制措施应当适用行政强制法规定的实施程序。即在对原告的养殖小区强制拆除时应当按照《行政强制法》相关规定履行告知当事人陈述、申辩和听证权利、作出强制执行决定并送达以及进行催告等义务，同时在强拆时还应当执行对建筑物内物品制作物品清单，进行登记保全或公证等法定程序。而在本案中，被告抗旱指挥部在并没有告知当事人相关权利和作出限期拆除决定等遵从及履行上诉法律规定程序的情况下，径直拆除原告的养殖小区，属于程序违法。因此，原告要求确认被告抗旱指挥部强行拆除其养殖小区房屋及地上附着物的具体行政行为违法，依据充分，本院予以支持。同时，被告济源市政府作出的济政复决【2019】第32号《行政复议决定书》因未尽到合理审查义务而维持抗旱指挥部违法的拆除行为，故原告要求判决予以撤销，依据充分，本院予以支持。由于被告济源市水利局、济源市河务局和济源市农牧局仅仅是济源市防汛抗旱指挥部成员单位，其并未对原告作出过强制拆除通知，也未组织强制拆除原告房屋及地上附着物，故原告要求确认其行政行为违法，缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告济源市人民政府作出的济政复决【2019】第32号《行政复议决定书》；二、被告济源市防汛抗旱指挥部强行拆除原告田三齐养殖小区内房屋及地上附着物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告济源市防汛抗旱指挥部承担。上诉人济源市防汛抗旱指挥部上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费及上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人实施强行清障行为符合《中华人民共和国防洪法》的相关规定,原审判决以违反《行政强制法》规定的相关程序为由判决上诉人清障行为违法,属于适用法律错误。首先,本案应适用《防洪法》的相关规定,而不应适用《行政强制法》规定的相关程序。原审判决适用《行政强制法》规定的相关程序,违反了特别法优于一般法这一基本适用原则。本案中,涉案建筑位于河道管理范围内,而被上诉人在河道堤防范围内建设的建筑物、构筑物没有取得河道主管部门的许可,违反了《防洪法》、《河道管理条例》及《河南省黄河河道管理办法》的相关规定,依法属于阻碍行洪的违法障碍物,应予以清除。上诉人当然应当根据《防洪法》规定的相关程序实施强行清除。尽管《行政强制法》也有相关程序的规定,但就适用范围而言,《防洪法》属于特别法,《行政强制法》属于一般法,而且《行政强制法》第三条第二款明确规定,发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件,行政机关采取应急措施或者临时措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。我国《立法法》第九十二条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。因此,本案应根据《防洪法》规定的相关程序来认定上诉人实施强行清障行为是否违反程序。一审法院根据《行政强制法》的规定认定上诉人实施强行清障行为程序违法违反了我国《立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法这一基本适用原则。其次,《防洪法》明确规定了清除障碍物的相关程序,原审判决以“《防洪法》中并未就防汛指挥机构采取行政强制执行程序作出专门和明确的相关规定”为由适用《行政强制法》规定的程序,理由不能成立。根据《防洪法》第四十二条“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担”之规定,防汛指挥机构组织强行清除的程序是有专门和明确规定的,即先责令限期清除,如逾期不清除的,再由防汛指挥机构组织强行清除,而绝不是原审判决所谓的“《防洪法》中并未作出专门和明确的相关规定”。在本案中,上诉人先后采取了公告、入户宣传、限期拆除、强制清除等程序,其程序符合《防洪法》相关规定。最后,认定涉案养殖小区内房屋及地上附着物属于阻碍行洪的违法障碍物,符合法律规定。根据根据《防洪法》第二十二条第二款、《河道管理条例》第二十四条、《河南省黄河河道管理办法》第十八条、第二十三条之规定,在沁河河道的管理范围内,禁止建房、放牧等活动、禁止建设妨碍行洪的建筑物、构筑物。同时,根据《河南黄河河道管理范围内非防洪工程建设项目技术审查规定(试行)》豫黄防(2012)27号第三十八条之规定,养殖类及高效农业类建设项目的建筑物结构形式应为单层可拆卸的临时拼装结构。在本案中,涉案建筑确系位于河道管理范围内,被上诉人没有取得河道主管部门的许可,擅自在沁河河道管理范围内修建结构为砖混结构的养殖小区,并长期存在于沁河河道管理范围内,依法应当属于阻碍行洪的违法障碍物,事实清楚。同时,上诉人需要说明的的是,被上诉人修建阻碍行洪的违法障碍物,不仅会造成沁河河道行洪不畅,给沁河沿岸人民生命和财产安全造成重大威胁,而且会对沁河生态环境造成极大的破坏。上诉人对被上诉人障碍物的清除行为,不仅符合《防洪法》、《河道管理条例》等相关规定,而且也是贯彻执行最高人民检察院、水利部为解决我国黄河流域生态环境存在的突出问题,促进黄河流域生态环境管理保护工作而发起的“携手清四乱保护母亲河”专项行动。综上,上诉人的清障行为及程序符合《防洪法》相关规定,原审判决适用法律错误,故请求二审人民法院根据《行政诉讼法》第八十九条第(二)款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更”之规定,撤销原审判决,维持原审被告济源市人民政府作出的济政复决【2019】第32号《行政复议决定书》,驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人田三齐辩称，一、从事实角度看，答辩人建设养鸡场合乎法律规定，其物权应受到法律保护。答辩人是河南省济源市梨林镇沙西村村民。本村为响应在九十年代初本地政府号召上山下滩的文件大兴养殖业，在沁河两岸兴建养殖小区（有镇政府副镇长的讲话视频证明,并且镇政府副镇长还表示会给广大的农民一个合理的补偿），答辩人为了改变自己的生活条件，借助当地鼓励发展养殖业的无息贷款有利政策，一步步发展自己的养殖产业。现已养殖8000多只鸡，并有1300多平方米的养殖区。答辩人的养殖场建设是符合本乡镇的规划，并依法拥有《营业执照》《土地承包合同》《建设项目环境影响登记表》等材料，属于合法经营。同时，依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发【2014】127号），其一，明确规定了将设施农用地分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地，进一步明确了生产设施用地，××畜禽舍（含场区内通道）、禽畜有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地；其二，明确规定了设施农用地按农业用地管理，生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续，也就说明了涉案养殖场等不需要办理相关的国土、规划等手续。同时，在涉案地区，本村村民集体土地上的房屋也没有任何审批手续和相关证件，这是当地农村发展程序以及行政管理的实际情况，不是农村居民能够克服和解决的，更不用提及村民为了生计办理的养殖场有建设手续。综上，答辩人对涉案养殖场拥有合法所有权，其物权应受到法律保护。二、从事实角度看，答辩人建设养鸡场不属于阻碍行洪的障碍物。根据《河南省黄河河道管理办法》第十三条：城镇建设和发展不得占用河道滩地。城镇建设的临堤界线为堤脚外五百米,乡村建设的临堤界线为堤脚外一百米。在编制和审查沿河城镇、乡村规划时,应当事先征求黄河河道主管机关的意见。第二十三条：在黄河河道管理范围内,禁止下列活动:(一)修建围堤、阻水渠道、阻水道路;(二)种植高秆农作物、芦苇和片林(堤防防护林除外);(三)弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等;(四)在堤防和护堤地建房、开渠、打井、挖窖、建窑、葬坟、取土、放牧、违章垦植、堆放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动;(五)采淘铁砂;(六)在堤顶行驶履带机动车和其他硬轮车辆;(七)设置拦河渔具;(八)其他有关法律、法规、规章禁止的活动。第二十五条：黄河河道堤防安全保护区的范围是:黄河堤脚外临河五十米,背河一百米;沁河堤脚外临河三十米,背河五十米。库区范围均为安全保护区。在黄河河道堤防安全保护区内,禁止进行打井、钻探、爆破、开渠、挖窖、挖筑鱼塘、采石、取土等危害堤防安全的活动。答辩人的养殖场距沁河堤脚处500米多米，答辩人的养殖场都不在黄河河道管理范围内，不属于阻碍行洪的障碍物。三、从法律适用看，被答辩人援引《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《河南省黄河河道管理办法》实施强制拆除行为，适用法律错误，超越法定职权。根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《河南省黄河河道管理办法》相关规定，只有在紧急汛期，被答辩人防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，才可以实施清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施，被答辩人才有执法依据。而根据涉案的具体情况，被答辩人实施强拆拆除行为之时，即不是黄河汛期，更不是黄河紧急防汛期。答辩人的养殖场不在黄河堤防护堤地，也不在黄河河道堤防安全保护区内，不属于阻碍行洪的建筑物。综上，被答辩人适用法律错误，无执法依据，超越法定职权。根据“法无授权不可为”的基本原则，也就任何执法主体作出某种公务行为时必须有法律依据。四、被答辩人实施强制拆除行为违法，侵害了答辩人的合法权益。根据《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定，行政强制的设定和实施，适用本法。该条确定了行政强制法与其他法律、行政法规的关系，行政强制法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用，根据程序从新原则，其他法律、法规中没有规定实施程序的，应当适用行政强制法规定；规定实施程序不一致的，除其他法律、行政法规规定的程序对行政机关要求更高之外，也应当适用行政强制法。由此可知，因防洪法并未就防汛指挥机构采取行政强制执行程序作出明确规定，防汛指挥机构实施行政强制执行应当适用行政强制法规定的实施程序。同时，在强制拆除时也应当按照《行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七、四十四条之规定履行催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定、送达、公告，在强拆时要对建筑物内物品制作物品清单，进行登记保全或公证等法定程序。而在本案中，被答辩人职能部门并没有作出限期拆除决定，没有履行上诉法律规定程序，只是在贴出了限期拆除的通知之后7日后就径直拆除了答辩人的养殖场，且拆除时也没有对答辩人养殖场内物品进行清点、登记、保全。综上所述，答辩人认为，被诉强拆行政行为毫无事实法律依据，其实体程序均违法，严重侵害了答辩人的合法权益，被答辩人应对其上述行为承担相应的法律责任及不利后果。原审被告济源市政府述称，同意防汛抗旱指挥部的上诉意见。市政府的复议决定依据充分，事实清楚，应予支持。原审被告济源水利局述称意见同上诉人的上诉意见，也认可一审法院对水利局的判决。原审被告济源河务局述称意见同济源市政府意见。原审被告济源农业局述称，同意一审法院对原审被告农牧局的判决，其他答辩意见同上诉人的上诉请求和理由。经本院审理查明的案件事实同一审法院认定事实。另查明，根据《济源产城融合示范区机构改革方案》的规定，济源产城融合示范区组建了济源产城融合示范区农业农村局，将市委农村工作办公室、市农牧局等的职责整合；组建了济源产城融合示范区水利局，将市水利局的职责划入济源产城融合示范区水利局。本院认为，本案争议焦点为济源市防汛抗旱指挥部的拆除行为及济源市政府作出的行政复议决定是否合法。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。根据上述规定，县级以上人民政府设立的防汛指挥机构，对河道范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除。强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，属于行政强制措施。行政机关实施行政强制措施时，应当遵守相应的法定程序。本案中，济源市防汛抗旱指挥部作为由济源市人民政府设立的防汛指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。田三齐在济源市梨林镇沙西村沁河河道滩地修建的养殖小区房屋及附属设施，未办理审批手续，济源市防汛抗旱指挥部对阻碍行洪的障碍物有权责令限期清除，逾期不清除的，依法强制清除。济源市防汛抗旱指挥部在实施清除行政强制措施时，应当依法告知田三齐采取行政强制措施的理由、依据以及田三齐依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩，并制作现场笔录，但是现有证据不能证明济源市防汛抗旱指挥部履行了相应的告知义务、制作有现场笔录，故其清除行为违反法定程序，依法应确认违法。济源市人民政府所作行政复议决定维持济源市防汛抗旱指挥部的拆除行为错误，应予撤销。综上所述，田三齐要求撤销济源市人民政府所作复议决定及确认济源市防汛抗旱指挥部强拆行为违法的诉讼请求成立，应予支持。但田三齐将济源水利局、济源河务局和济源农业局列为被告并要求确认其强拆行为违法，缺乏事实根据，应予驳回。一审判决正确，应予维持，但一审判决仅将田三齐要求确认济源水利局、济源河务局和济源农业局强拆行为违法缺乏事实根据的理由，在认为部分表述，而未在判决主文驳回其起诉不当，故本院予以纠正。济源市防汛抗旱指挥部的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第八十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、裁定驳回田三齐对济源产城融合示范区水利局、济源产城融合示范区农业农村局和豫西黄河河务局济源黄河河务局的起诉。二审案件受理费50元，由上诉人济源市防汛抗旱指挥部负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年六月五日书记员  吕东伟