辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终465号上诉人（原审原告）：杨雷，男，1980年11月18日出生，满族，住辽宁省新宾满族自治县。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞠洪永，男，1979年10月18日出生，汉族，住辽宁省新宾满族自治县。委托诉讼代理人：刘亚慧，辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏季，辽宁煤都律师事务所律师。上诉人杨雷因与上诉人鞠洪永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨雷上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判鞠洪永按100%的责任比例赔偿；2、本案上诉费由鞠洪永承担。事实与理由：一审法院认定杨雷承担30%的过错责任无事实和法律依据。2018年5月21日，受雇鞠洪永的杨雷、吴涛等人为了工作搭建跳板。次日，杨雷和其他工作人员在跳板上正常工作时，跳板断裂造成杨雷受伤的后果。杨雷在从搭建跳板到受伤的整个过程中没有故意和重大过错，故不应当承担30%的责任。综上，请求二审法院依法改判。鞠洪永辩称，鞠洪永与杨雷之间不存在劳务关系，故不同意赔偿。鞠洪永上诉请求：1、撤销原审判决，驳回起诉；2、诉讼费用由杨雷承担。事实与理由：我与杨雷之间不存在雇佣关系，杨雷、吴涛、庞强等人为汤国兴提供劳务，新宾法院在杨雷仅提供就医相关证据，但未提供真实劳务关系证据的情况下就认定杨雷为我提供劳务无事实依据。杨雷发生意外后，我为其要工资，为其垫付医疗费不应当作为我与杨雷存在劳务关系的证据。综上，请求二审法院撤销原判。杨雷辩称，不同意鞠洪永的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。杨雷向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令鞠洪永赔偿杨雷合理损失19.119252万元（医疗费2.897039万元、护理费8,952.80元、住院伙食补助费4,880.00元、营养费1,040.00元、交通费1,080.00元、复印费81.00元、误工费5.146193万元、鉴定费1,720.00元、残疾赔偿金7.4684万元、精神抚慰金1.5万元、被抚养人生活费3.03224万元，总计21.819252万元，扣除鞠洪永垫付的2.7万元）；2、本案诉讼费由鞠洪永负担。一审法院认定事实：2018年5月份，鞠洪永承包案外人唐国兴位于河北省南皮县别墅的外墙装饰工程，为完成该工程而雇佣杨雷、吴涛、庞强等人提供劳务。5月22日，鞠洪永未在施工现场，杨雷、吴涛、庞强、陈立平四人上到跳板上工作（跳板由杨雷与其他人共同搭建），因跳板断裂导致杨雷坠落摔伤。受伤当日，杨雷即到南皮县人民医院进行救治，门诊诊断为右跟骨粉碎性骨折，在支出126.00元医疗费后，返回户籍所在地辽宁省抚顺市继续治疗。具体治疗情况如下：1.因右跟骨粉碎骨折需行切开复位内固定术，自2018年5月23日至6月11日止，杨雷首次到抚顺矿务局总医院骨科住院治疗19天，期间为二级护理，发生医疗费2.225074万元，扣除新型农村合作医疗补偿1.075438万元，实际支出医疗费1.149636万元，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折、右距骨骨折、右足踝部外伤，出院医嘱为出院后继续行右小腿直腿抬高等功能锻炼，1个月、2个月、3个月、半年、一年回院复查右跟骨DR，加强营养及护理，防止褥疮及坠积性××等并发症；2.因右跟骨骨折术后切口感染需行VSD负压引流，自2018年6月13日至6月26日间，杨雷首次到新宾满族自治县人民医院外科住院治疗13天，期间为二级护理，发生医疗费2笔，合计金额为8,593.05元，扣除新型农村合作医疗补偿3,730.01元，实际支出医疗费4,863.04元，出院诊断为右跟骨骨折术后，切口感染。建议去上级医院继续治疗；3.因右跟骨骨折术后切口感染需到上级医院继续治疗，自2018年6月26日至2018年7月17日止，杨雷第二次到抚顺矿务局总医院骨科住院治疗21天，期间为二级护理，发生医疗费3笔，合计金额为8,610.57元，扣除新型农村合作医疗补偿4,432.87元，实际支出医疗费4,177.70元，出院诊断为右跟骨骨折术后切口部感染，出院主要医嘱为加强关节屈伸等功能锻炼，1个月、2个月、3个月、半年、一年回院复查，根据复查情况，决定能否行内固定取出术，加强营养支持，注意休息，避免外伤；4.为行右跟骨内固定物取出术，自2019年6月17日至6月24日止，杨雷第三次在抚顺矿务局总医院住院治疗7天，期间为二级护理，发生医疗费3笔，合计金额为7,632.29元，出院诊断右跟骨骨折术后（骨性愈合），出院医嘱为刀口每3-4天换药一次，术后2周拆线，加强营养，进行双下肢功能锻炼。上述治疗期间，杨雷还于2018年9月14日、10月25日、2019年5月10日到新宾满族自治县人民医院复查3次，发生医疗费6笔，合计金额为461.00元，右跟骨内固定物取出后，又分别于2019年7月4日、7月16日先后到抚顺矿务局总医院和新宾满族自治县人民医院复查一次，发生医疗费4笔，合计金额为214.00元，总计因复查支出医疗费675.00元。为确定伤残等级和误工期，经抚顺市中级人民法院委托，抚顺公正司法鉴定所于2019年10月9日作出杨雷右足损伤为十级伤残，休息期自2018年5月22日至2019年10月8日的司法鉴定意见书。杨雷为此支出鉴定费1,720.00元。再查明：杨雷户籍地为辽宁省新宾满族自治县，其于2016年9月26日在新宾满族自治县喜来登购物广场购买楼房一处用于生活居住，并以务工为主要生活来源。杨雷婚生女杨鑫钰于2017年5月11日出生，其父亲杨凤全于1950年8月17日出生，母亲杨桂时于1952年9月3日出生，二人为农村户籍，生活居住在农村。杨雷治疗期间，鞠洪永总计为杨雷垫付医疗费2.7万元。庭审中，鞠洪永自述在外包活，此次对唐国兴别墅外墙装饰工程是鞠洪永与唐国兴直接约定的，杨雷等人并未参与，杨雷日工资150.00元亦是由鞠洪永确定并由其负责发放，在此过程中赚取金钱。一审法院认为：一、与杨雷形成劳务关系主体认定问题。经审查，鞠洪永自述案涉别墅外墙装饰工程是其与唐国兴直接约定，杨雷等人并未参与，杨雷日工资150.00元亦是由其确定并发放，在此过程中鞠洪永赚取金钱，杨雷受伤后鞠洪永又垫付2.7万元医疗费，由此可以认定鞠洪永与杨雷之间形成劳务关系。另，鞠洪永主张其与杨雷之间为合作关系，鞠洪永只负责联系活，唐国兴为真正雇主，但未就此项主张提供任何证据予以证明，故对鞠洪永的辩解不予支持。二、鞠洪永承担责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，鞠洪永作为接受劳务一方，本应对杨雷等人提供劳务过程中进行有效监督和管理，但却未履行此项义务，放任杨雷、庞强等四人共同上到跳板上工作，最终导致跳板断裂杨雷等人受伤，故鞠洪永具有过错，应当承担70%责任；杨雷作为提供劳务一方，应对自己参与搭建的跳板安全性和承重性等有清楚的认识，但却未注意到此项问题的存在，贸然与庞强等四人共同在跳板上工作，最终导致跳板断裂造成自身损害，故杨雷亦有一定过错，应对自身损害承担30%责任。三、杨雷合理损失认定问题。1.医疗费一项。以本院审查认定的证据数额为准，故医疗费为2.897039万元；2.住院伙食补助费一项。经审查，2018年5月22日受伤当日杨雷就医，5月23日开始先后3次在抚顺矿务局总医院住院治疗合计47天，在新宾满族自治县人民医院住院治疗13天，住院伙食补助天数应为上述就医治疗天数之和即1天+47天+13天=61天，而标准按照新宾满族自治县内50.00元/天，县外80.00元/天予以支持，据此计算住院伙食补助费为80.00元/天×（1+47）天+50.00元/天×13天=4,490.00元；3.营养费一项。经审查，抚顺矿务局总医院的3次出院医嘱中均显示需要增加营养，故支持在该院住院期间的营养费，考虑杨雷具体伤情，酌定营养费标准为50.00元/天，据此计算营养费为50.00元/天×47天=2,350.00元；4护理费一项。经审查，杨雷住院期间均为二级护理，按一人标准予以支持，护理天数与住院伙食补助天数一致，故护理费为144.40元/天/人(辽宁省2019年居民服务行业赔偿标准）×61天×1人=8,808.40元；5.误工费一项。经审查，杨雷虽为农村户口，但2016年9月26日在喜来登购物广场购买楼房一处用于生活居住，并以务工为主要生活来源，经常居住地和主要收入来源地均在城镇，有关损害赔偿费用标准应当按照城镇居民的相关标准计算，且休息期经鉴定为503天，故误工费为102.31元/天（2019年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入3.7343万元÷365天）×503天=5.146193万元；6.残疾赔偿金和被抚养费生活费两项。经审查，杨雷于1980年11月18日出生，2019年10月9日伤情被评定为十级伤残，其诉请的残疾赔偿金依据和标准符合法律规定，本院予以支持。其诉请的被抚养人生活费中，虽然杨凤全于1950年8月17日出生，杨桂时于1952年9月3日出生，但二人为农村户籍，生活居住在农村，未有证据证明杨凤全和杨桂时丧失劳动能力又无其他生活来源，对杨雷父母的被抚养人生活费不予支持。杨雷婚生女杨鑫钰于2017年5月11日出生，杨雷作为父亲只需负担一半抚养费用，故总的伤残赔偿金应为3.7343万元/年×20年×0.1（伤残赔偿金）+3.7343万元/年×16年×0.1÷2（杨鑫钰的被抚养人生活费）=10.45604万元；7.精神抚慰金一项。考虑本次损害的发生过程、损害后果、双方的过错程度及受害人当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为5,000.00元；8.交通费一项。考虑杨雷就医实际情况，酌情支持800.00元；9.复印费一项。经审查，杨雷未就此项主张提供证据，本院不予支持。综上，杨雷的合理损失为20.644112万元，由鞠洪永赔偿70%即14.450878万元，扣除已垫付的2.7万元，还应再给付11.750878万元。一审法院据此判决：一、原告杨雷合理损失为20.644112万元，包括医疗费2.897039万元、住院伙食补助费4,490.00元、营养费2,350.00元、护理费8,808.40元、误工费5.146193万元、伤残赔偿金10.45604万元、精神抚慰金5,000.00元、交通费800.00元；二、被告鞠洪永赔偿合理损失的70%即14.450878万元，扣除垫付的2.7万元，还应再给付11.750878万元；三、驳回原告杨雷的其他诉讼请求。上述第二项赔偿款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4124元（杨雷已预交2062元），减半收取2062元，由原告杨雷负担784元，由被告鞠洪永负担1278元；杨雷鉴定费1720元由鞠洪永负担70%即1204元（以上鞠洪永负担的诉讼费用合计2482元，此款于本判决指定之日给付杨雷）。二审期间，鞠洪永向本院提交三组证据。第一组证据，2018年6月9日鞠洪永与案外人汤国兴（经鞠洪永二审更正）的微信聊天截图，2018年6月9日鞠洪永与汤国兴的银行卡汇款截图，2018年5月份南皮工程的考勤表，欲证明案涉工程汤国兴向鞠洪永支付的款项均是人工费和材料费，鞠洪永收取的报酬也是其个人的人工费。第二组证据，2018年6月20日微信聊天截图，鞠洪永的笔记记帐本，2018年6月23日汤国兴与鞠洪永之间的银行卡汇款记录，欲证明鞠洪永与汤国兴之间非承揽关系，并没有格外收入。第三组证据，2018年5月21日至2018年6月末，汤国兴与鞠洪永之间的微信截图，欲证明案涉工程的现场施工与调度均是由汤国兴安排。杨雷对以上三组证据的质证意见：认为该证据不是新证据，对真实性、关联性有异议，无法证明其主张，在一审时鞠洪永本人亲自出庭，也带了电话，但未向法庭提供证据，另外根据今天鞠洪永向法庭提供的证据，微信聊天截图的内容体现应当是作为发包人对承包人鞠洪永所做的工作指示，而非是杨雷的雇主，在2018年5月22日，杨雷受伤，从微信聊天记录当中，根本看不出有涉及到杨雷受伤并要求汤国兴承担赔偿责任或承担垫付责任的主张，在第一组证据第一页当中说前后大约80来个工，给我16000元，那么意味着一个工是200元，而杨雷实际上日工资每日150元，恰恰说明鞠洪永从工人身上，每个人挣50元，该差额鞠洪永在庭审时已经承认，他在这个工程上能挣几千元，所以本案雇主仍然是鞠洪永，而且在杨雷受伤后，除鞠洪永赔偿医药费外，没有任何人赔偿医药费。2018年5月考勤表没有任何的签字确认，不能证明该考勤表形成的真实情况。另外，微信截图上面有所谓的汤国兴的电话号码，如果有必要，请法庭核实。经本院审查，鞠洪永提供的三组证据不是新证据，不能证明汤国兴与杨雷存在劳务关系，鞠洪永与杨雷不存在劳动关系，并且杨雷对以上证据不予认可。故，本院对以上三组证据不予采信。二审查明其他事实与一审相同。本院认为:关于杨雷与鞠洪永是否存在劳务关系一节。劳务关系是指提供劳务的一方为需要劳务的一方提供劳动活动，而需方支付约定报酬的社会关系。本案，杨雷到河北省沧州市南皮县从事外墙装饰是受鞠洪永安排，鞠洪永并安排其弟弟开车将杨雷等人送到目的地，杨雷的工资也是由鞠洪永确定的每日150元，并由鞠洪永在工程完成后已将杨雷工资结清。鞠洪永代理人在二审审理中主张鞠洪永只是给杨雷介绍工作，其与杨雷同样受雇于案外人汤国兴，其在本工程中只赚取六天大工工资1,200元，但鞠洪永本人在一审庭审中陈述在该工程中赚取几千元，鞠洪永在一、二审中对同一问题陈述不一，对其陈述真实性本院无法认定，故对其此主张本院不予支持。综上，杨雷为鞠洪永提供劳务，鞠洪永按约定支付报酬，故杨雷与鞠洪永之间存在劳务关系。鞠洪永的上诉请求，本院不予支持。关于杨雷对自身损害是否承担责任一节。本案，杨雷和庞强等人为工作而搭建跳板，因木质跳板被雨水淋湿易腐，且发生事故时，有包括杨雷在内的四人在木质跳板上工作，杨雷完全可以意识到危险，但仍然忽视危险继续在木质跳板上工作，故杨雷对自身损害有一定的过错责任。一审法院综合杨雷和鞠洪永各自的过错程度，认定杨雷对自身损害承担30%的责任并无不当。故，杨雷的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨雷、鞠洪永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨雷预缴的二审案件受理费1348元，由杨雷自行承担。鞠洪永预缴的二审案件受理费2650元，由鞠洪永自行承担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  田 丰审判员  刘晓菲二〇二〇年六月十日法官助理王莎莎书记员祝微微