青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终691号上诉人（原审原告、被执行人)：李伟宁，公民身份号码：×××,男，汉族，1970年9月4日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：马福存，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）:西宁元盛商贸有限公司，统一社会信用代码：91630100710527245W,住所地：西宁市城北区朝阳东路24号。法定代表人：吴永军，经理。上诉人李伟宁因与被上诉人西宁元盛商贸有限公司（以下简称：元盛公司）执行异议之诉一案，不服青海省西宁市××区（2017）青0105民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李伟宁向本院提出的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人举证、被上诉人认可且已为生效判决认定的事实没有认定,属于认定事实错误,并在此基础上做出了错误判决。上诉人举证、被上诉人认可且已为生效判决认定的事实为,被上诉人向位于海东市乐都区雨润镇的天富矿业公司2000T金浮选厂项目供应钢材的时间即案涉钢材买卖合同履行时间是2013年12月4日至2014年6月17日。这个时间是发生在西宁三顶电子科技有限公司(以下简称三顶公司)增资前,一审判决认定三顶公司增资时间为2014年10月11日。这些事实说明,被上诉人的买卖合同履行时间在前,三顶公司的增资时间在后。同时一审判决及生效判决均认定在增资前,三顶公司股东出资全部出资到位。因此,在被上诉人与三顶公司发生买卖合同期间,三顶公司的股东出资全部到位、不存在股东未履行出资义务的情形。对如此重要的事实,一审判决遗漏、没有认定,属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.本案不具备《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条适用的条件,一审判决直接适用该条法律规定属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条从法律逻辑和语言逻辑讲,包含一个适用条件,就是被执行人的债务(申请执行人债权)发生前,被执行人公司就存在股东未依法履行出资义务的情形,因为如果债务发生时,作为被执行人的公司,其股东出资全部到位,对债权人就没有影响,债权人的心理预期、影响是以债权发生时的相关情况作为考量。如上第一条所述,本案中被上诉人债权发生时,作为被执行人的三顶公司,其股东的出资是全部出资到位,因此不存在前述第十九条的适用条件。其次,该条法律还有一个适用基础,就是被执行人财产不足以清偿债务。在本案庭审结束后、一审判决前,三顶公司向第三人的不当得利返还纠纷已由人民法院作出一审判决,判决第三人向三顶公司返还不当得利。换句话说,三顶公司可以从第三人处取得财产,三顶公司不是没有财产可供执行。综上所述,一审判决适用法律错误,认定事实错误,请求二审人民法院依法撤销一审判决,并依法改判支持上诉人诉讼被上诉人元盛公司答辩称，一审法院程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李伟宁向一审法院提出的诉讼请求：1.依法解除对于李伟宁个人账号的冻结，终结对于李伟宁个人财产的强制执行措施;2.依法解除对于李伟宁位于西宁市××区房产的冻结措施；3.本案诉讼费由元盛公司承担。一审诉讼过程中李伟宁增加诉讼请求依法撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105执恢10号《执行裁定书》。一审法院审理查明：2015年11月9日西宁市城北区人民法院受理元盛公司与西宁三顶电子公司、四川华蓥南方公司、康炜买卖合同纠纷一案，元盛公司请求法院依法判令：一、西宁三顶电子公司、康炜支付拖欠钢材货款1363120.68元及迟延付款利息493177元，二项共计1856297.68元；二、四川华蓥南方公司对以上债务承担连带给付责任。西宁市城北区人民法院于2015年12月31日作出（2015）北民二初字第261号民事判决书，判决：一、西宁三顶电子公司于判决生效后十日内给付元盛公司货款1363120.68元、支付利息122680.86元，共计1485801.54元；二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、四川华蓥南方公司不承担连带给付责任；四、驳回元盛公司对康炜的诉讼请求。元盛公司不服一审判决，提起上诉，经西宁市中级人民法院二审，于2016年4月5日作出（2016）青01民终305号民事判决书，判决：一、维持西宁市城北区人民法院（2015）北民二初字第261号民事判决的第（一）项中的货款本金部分及该判决书的第（二）、（三）、（四）项；二、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民二初字第261号民事判决的第（一）项中利息损失部分；三、西宁三顶电子公司于判决生效后十日内向西宁元盛公司承担违约金239227.68元。上述判决生效后，元盛公司向西宁市城北区人民法院申请执行。西宁市城北区人民法院恢复执行中，在西宁三顶电子公司不能清偿债务的情况下，申请执行人元盛公司于2017年1月6日西宁市城北区人民法院书面申请，追加被执行人西宁三顶电子公司原股东李伟宁、丁继刚及现股东康炜、齐金为被执行人，西宁市城北区人民法院审查后于2017年3月20日作出(2017)青0105执恢10号执行裁定书，认为被执行人西宁三顶电子公司原始股东丁继刚、李伟宁存在欠缴出资及未足额缴纳出资即转让股份的行为，现股东康炜存在未依法履行出资义务即转让股权的行为，现股东齐金安存在未缴纳出资的行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条之规定，裁定:一、追加第三人李伟宁、丁继刚、康炜、齐金安为本案被执行人。应在裁定生效之日起三日内向申请执行人西宁元盛公司清偿债务2308714.97元(含执行费25097元)；二、冻结、划拨被执行人李伟宁、丁继刚、康炜、齐金安银行存款2308714.97元(含执行费25097元)，如银行账户内存款不足则依法扣留、提取被执行人李伟宁、丁继刚、康炜、齐金安应当履行义务部分的收入或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。因该裁定书中存在笔误，西宁市城北区人民法院于2018年11月20日作出执行裁定：将“向申请执行人西宁元盛公司清偿债务2308714.97元(含执行费25097元)”补正为：“向申请执行人西宁元盛公司清偿债务1752489.36元(含执行费18795元)”、将“冻结、划拨被执行人李伟宁、丁继刚、康炜、齐金安银行存款2308714.97元(含执行费25097元)”补正为：“冻结、划拨被执行人李伟宁、丁继刚、康炜、齐金安银行存款1752489.36元(含执行费18795元)”。依据该裁定，西宁市城北区人民法院依法查封和冻结了丁继刚相关银行存款和房产。李伟宁、丁继刚对(2017)青010执恢10号执行裁定书不服，提出执行异议，经西宁市城北区人民法院审查于2017年4月26日作出(2017)青0105执异12号执行裁定书，裁定：驳回异议人丁继刚、李伟宁的异议申请，同时明确如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向西宁市中级人民法院申请复议。丁继刚、李伟宁向西宁市中级人民法院申请复议，该院复议认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加截定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。西宁市城北区人民法院却以执行异议立案审查作出执行裁定书，又赋予当事人申请复议的权利，违反法定程序且适用法律不当，故对西宁市城北区人民法院(2017)青0105执异12号执行裁定书应予撤销。丁继刚、李伟宁对西宁市城北区人民法院(2017)青0105执恢10号执行裁定书不服，可以直接向西宁市城北区人民法院提起执行异议之诉。于2017年8月24日作出（2017）青01执复32号执行裁定：撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105执恢10号执行裁定书。丁继刚、李伟宁分别向西宁市城北区人民法院提起执行异议之诉。另查明：2006年7月20日，丁继刚与李伟宁出资成立西宁三顶货运有限公司，注册资本150万元，其中丁继刚出资额45万元，李伟宁出资额105万元，以上资金全部出资到位。2011年3月28日公司变更名称为西宁三顶电子公司。2014年10月22日西宁三顶电子公司注册资本变更为1000万元，增加的850万注册资本中，李伟宁认缴增加出资货币595万元，丁继刚认缴数增加出资货币255万元，该增资的850万元李伟宁、丁继刚未实际出资。2016年6月3日西宁三顶电子公司原始股东丁继刚将所持全部股份300万元中250万元转让给康炜，50万元转让给王永斌，李伟宁将所持全部股份700万元转让给康炜。新股东康炜出资额为950万元，王永斌出资额为50万元。2016年9月28日，康炜将所持认缴股份950万元(实缴150万元)中的900万元转让给齐金安，齐金安未实际出资。现三顶公司股东变更为康炜、王永斌、齐金安三人，公司法定代表人为齐金安。一审法院认为，根据双方的诉辩主张及举证、质证，归纳本案争议焦点是：李伟宁是否存在股东未依法履行出资义务即转让股权的行为，并应否在未依法出资的范围内承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”已生效的西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2721号民事判决书、（2018）青0105民初2489号民事判决书和西宁市中级人民法院（2018）青01民终541号民事判决书、（2019）青01民终1295号民事裁定书查明和认定：丁继刚、李伟宁为西宁三顶电子公司原始股东，丁继刚出资45万元、李伟宁出资105万元。2014年10月11日西宁三顶电子公司作出《关于变更公司注册资本、股东出资额、经营范围及修改章程的决议》，将原注册资本由150万元，变更为1000万元，丁继刚认缴增加出资255万元、李伟宁认缴增加出资595万元，该增资的850万元丁继刚和李伟宁未实际出资。2016年6月3日丁继刚将所持全部股份300万元中的250万元转让给了康炜、50万元转让给了王永斌，李伟宁将所持全部股份700万元转让给了康炜，新股东康炜出资额为950万元，王永斌出资额为50万元。公司决议成立且合法有效，并于2016年6月3日办理工商变更登记。据此，李伟宁存在未依法履行出资义务即转让股权的行为，并应在未依法出资的范围内对西宁三顶电子公司的债务承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”。据此，被执行人西宁三顶电子公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，元盛公司作为申请执行人申请追加未依法履行出资义务即转让股权的股东李伟宁为被执行人，并在未依法出资的范围内承担责任，有事实和法律根据。(2017)青0105执恢10号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。李伟宁提出的将其追加为被执行人的行为错误、其已将所有股份合法转让不应继续对西宁三顶电子公司债务承担连带责任的主张，及其全部诉讼请求，无事实和法律根据，依法应予驳回。遂判决：驳回李伟宁的诉讼请求。案件受理费4390元，由李伟宁负担。本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：李伟宁作为三顶公司的原股东是否应被追加为被执行人。在执行程序中，是否应解除人民法院采取的冻结、查封措施。本院认为，李伟宁原为三顶公司的原始股东，丁继刚出资45万元、李伟宁出资105万元。2014年10月11日三顶公司作出《关于变更公司注册资本、股东出资额、经营范围及修改章程的决议》，将原注册资本由150万元，变更为1000万元，丁继刚认缴增加出资255万元、李伟宁认缴增加出资595万元，该增资的850万元丁继刚和李伟宁未实际出资。2016年6月3日丁继刚将所持全部股份300万元中的250万元转让给了康炜、50万元转让给了王永斌，李伟宁将所持全部股份700万元转让给了康炜，新股东康炜出资额为950万元，王永斌出资额为50万元。丁继刚曾因公司决议纠纷案起诉至人民法院，经人民法院终审判决认定三顶公司增资决议合法有效，驳回丁继刚要求确认《关于变更公司注册资本、股东出资额、经营范围及修改章程的决议》无效的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”。据此，西宁市城北区人民法院以当事人申请追加未实际出资的股东李伟宁为被执行人正确。李伟宁被追加为被执行人后，人民法院依法对被执行人李伟宁所有的财产采取查封、冻结的行为符合法律规定。上诉人李伟宁要求撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105执恢10号执行裁定书，解除李伟宁个人账户、房屋的查封、冻结措施的上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由李伟宁负担。本判决为终审判决。审判长 李宏宁审判员 纳 敏审判员 靳 玲 二○二○年六月五日书记员 孙晓艺附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。