云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终908号上诉人（原审被告）：曲靖肯豪斯置业有限公司。法定代表人：龚铭，董事长。统一社会信用代码：91530302MA6K6W6JXE。住所地：曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：杜禹、林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中王帝印建筑工程集团有限公司。法定代表人：冯暖茹，总经理。统一社会信用代码：91450700201149768D。住所地：钦州市。委托诉讼代理人：董荣黎，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，并改判上诉人不承担损失；在一审判决欠付工程款的基础上扣减我方向尹彪支付的84000元，向徐建友支付的70万元。事实及理由：1、一审认定事实错误，一审未认定支付给徐建友的70万元为已付款，徐建友是案涉的实际承包人、施工人，在施工过程中均是以工作人员的身份出现的，多次代表其与上诉人接洽、签订相关文书、临时借贷款项，一审中被上诉人亦认可徐建友是班组负责人，构成表见代理；该借款是因时值春节，农民工上访，劳动监察部门责令支付，所以向徐建友支付的款项应视为支付了工程款，一审认定向徐建友支付的18万而不认可70万元是错误的。2、一审认定双方签订的《施工合同》有效是错误的，被上诉人并没有组织施工，而是将工程转包给徐建友，根据法律的规定是无效的，不应获得管理费、利润等。3、一审判决上诉人承担履约保证金逾期返还赔偿金，依法不能成立，本案中不存在逾期退还履约保证金而承担违约责任的问题，双方合同签订后，履约保证金是为了担保被上诉人履行合同，但在履行合同过程中工程时间都往后延，履约保证自然应顺延，本来上诉人可以拒绝退还的，但考虑到项目顺利进行，上诉人全部退还了。虽然本案中的合同约定了退还保证金的逾期责任为合同单价上浮6元，但应根据最后的结算考察，被上诉人是否主张了违约责任，从双方实际结算的结果看，被上诉人未主张或要求按上浮6元计算，是被上诉人对之前约定的变更处置。3、一审未调整违约金错误，上诉人在一审中多次明确提出要求调整，150万元的保证金本金，而一审却判决170余万元，按银行同期利息只有10多万元，一审显失公平。被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司辩称：支付给徐建友的70万元与本案无关，该款项是借款，并出具了《欠条》；双方的合同有约定，本案涉及的合同并非转包、分包合同；上诉人应当承担保证金逾期返还赔偿金，双方协议保证金退还时间是5月20日前，上诉人分三次退还保证金均晚于约定的时间，双方已经约定赔偿标准，被上诉人有权单独就保证金逾期退还而单独主张违约金。对支付尹彪的84000元，是事实，但是是调解处理的，是否并到本案处理由法庭决定。中王帝印建筑工程集团有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款2900323.00元、保证金延迟返还赔偿款1774050.00元、工期延误损失500000.00元，合计5174373.00元；被告应就所欠2900323.00元工程款按中国人民银行同期同类贷款利率（2018年4月23日公布的基准利率）支付利息（自工程结算之日即2018年4月23日至工程结算款项实际支付完毕之日止）；被告实际未支付款项的违约金517437.3元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月27日，原告与被告签订了《土石方工程承包合同》(以下简称土石方承包合同)，合同约定，曲靖心香别院土石方工程的地表清除、开挖、回填及土方的外运由原告完成；工期自2016年9月28日至2016年10月18日；土方l9.34元／方、石方26元／方，外运在三公里外每增加一公里按l.5元予以调整；合同第六条约定在发生纠纷后提交合同签订地仲裁委员会予以仲裁。合同还约定了其他内容。原告通过招投标中标后于2016年12月5日与被告签订《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》(以下简称施工合同)。合同包含协议书、中标通知书、合同专用条款、通用条款等内容。合同约定：工程内容为土石方开挖、外运及现场土石方回填；工期自2016年12月5日至2017年4月30日；签约合同价8000000.O0元，具体数额为完工工程量乘以综合固定单价，土方19.12元／方、软岩26.15元／方、回方6.38元／方；因发包人的原因造成工期延误的，逾期竣工违约金为每天5000.O0元，最高不超过500000.O0元，因承包人的原因造成的，每天按10000.O0元计算，最高不超过500000.O0元；每月按实际工程进度的85％支付工程款，工程竣工验收合格支付合同价款的90％，结算审计完成支付95％，剩余5％作为质保金(审计工程价款的5％)，待工程结束后支付，进场后已完工的样板区按完工量的70％支付工程款，不管当月是否结算，2016年12月20日前最少支付350000.O0元；2017年1月6日按完成工程量的70％支付工程款，2017年1月15日前支付；合同签订后三个工作日内由原告向被告缴纳l500000.00元履约保证金至指定的银行账户，从支付之日起满4个月予以无息退还，未退还完毕，原告可向被告索赔，以实际完成量每方上浮6元予以结算工程款；未按约定支付工程竣工结算款，承担工程总价20％的违约金。2016年12月19日，原告按约定向被告全额支付了履约保证金。2017年4月16日，原、被告就《施工合同》协商后签订了补充协议，协议约定，工期顺延80天：2017年5月20日退还履行保证金，原告在任何时候不做上浮比例调整(2017年5月24日退还履行保证金500000.00元、l2月15日支付200000.00元、l2月20日支付200000.00元，2018年1月2日支付600000.00元)；新增工程，双方以现场实测据实结算；每月按工程进度的80％支付工程款，工程完工后，支付工程款90％，结算审计后支付95％，剩余5％作为质量保证金于工程完工一年后支付。补充协议还约定了其他内容。原告承接了上述工程予以组织施工。2017年1月14日，原告就其完工的心香别院一区样板区房场地平整向被告做竣工报告。被告于2017年3月20日做出同意竣工回复，工作量以审计为准。后于2017年4月17日向原告出具了工程量确认单，土方量为2695.63方、石方为16558.9方，土方按19.34元／方计算，石方按26元／方计算，土石方总量19254.5方，总价共计482664.10元。2018年4月23日，原告与被告就心香别院土方工程量、工程款予以结算，制作了清算表、清算定案表，最后确定完成的土石方总量为236119方，土方按19.12元／方计算，石方按26.15元／方计算，土石方工程款共计5942123.O0元；土方回填量140000方，按6.38元／方计算，共计893200.00元。同时注明手续完备，付清工程款，双方合约终止。2018年4月27日，被告将余下土方工程承包给第三方曲靖民丰建筑建材有限责任公司。2017年5月19日，原告与徐建友签订心香别院土石方工程施工协议，双方就心香别院土石方开挖、装车、渣土外运及回填约定了权利和义务。徐建友认为其没有充分得到工程款向当地劳动监察大队反映，在劳动部门的过问下，被告于2018年2月9日、l4日分别出借500000.O0元、200000.O0元。被告根据原告中帝建字[2017]34号回复于2017年9月30日支付给徐建友180000．O0元、支付给尹彪20000．O0元。一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告完成的工程量对应的工程款是6835323.O0元，还是7317987.O0元(6835323+482664)，即原告与被告于2018年4月23日结算价款6835323.00元是否包含双方2017年4月17日结算确认的价款482664.O0元。二、原告要求被告以未付工程款2900323.0O元按银行利率承担利息损失是否成立。三、被告是否迟延向原告返还履约保证金而应承担赔偿责任，赔偿损失1774050.O0元。四、被告履行合同是否有违约行为，如有，是否导致原告施工工期延误而应当承担损失500000.O0元。五、被告是否按未支付款项的10％承担违约金。六，被告主张支付给徐建友的款项l80000.O0元，是否视为向原告支付的工程款，即在支付下欠工程时，是否应当扣除。一、原告完成的工程量对应的工程款是6835323.O0元。首先，原告提交的收款明细证明其收到被告支付至“总公司”1200000.O0元、支付至“分公司”l847664.00元、支付至“陈健”250000.O0元、支付至“马伟”50000.O0元、支付至“周茂新”20000.O0元、支付至“尹彪”20000.O0元，支付供应商炸药款50000.O0元，减去返还的履约保证金1500000.O0元，实付工程款4417664.O0元。原告以此认为被告下欠其工程款2417659.O0元，即总工程款6835323.00元，减去已付工程款4417664.O0元(此款包含双方2017年4月l7日结算确认的价款482664.O0元)，便要求被告继续支付工程款2417659.O0元。第二次开庭时其变更的诉讼请求，认为6835323.00元不是总工程，还应当包括双方2017年4月17日结算确认的价款482664.O0元。其次，被告提交的工程款付款明细表已付工程款4417664.O0元也包含双方2017年4月17日结算确认的价款482664.O0元。所以，双方最初认可的已付工程款4417664.O0元包含上述款项482664.O0元，在第一次开庭时双方当事人均无异议，符合常理，应当为双方当事人的真实意思表示。二、双方提交的工程款付款表、收款表均证明被告于2017年5月24日退还履约保证金500000.O0元、l2月15日退还200000.O0元、l2月20日退还200000.O0元、2018年1月2日退还600000.O0元。根据双方签订的补充协议约定“2017年5月20日退还履约保证金，原告在任何时候不做上浮比例调整”，被告退还履约保证金有违约合同之约定，构成违约。根据双方约定的未按照约定退还履约保证金以实际完成量每方上浮6元予以结算工程款，被告应当赔偿责任。原告完成的填方为l40000.O0元，按约定的6.38元／方，工程款893200.00元，上浮6元计算，为1733200.O0元，相差840000.O0元。原告完成的石方为l86568.08方，按约定的26.15元／方，工程款为4878755．34元，上浮6元／方，工程款为5998163.77元，相差lll9408.43元。所以，原告要求被告赔偿l774050．O0元的请求成立，予以支持。三、原告主张被告违约导致其延误工期，其提交的证据不足以证明，不予支持。四、原告主张按未付工程款的10％支付违约金不成立。其一，合同未约定。其二，原告主张按补充条款3.6条计算违约金，是其理解错误，该条款是就承包人因报价过低而应承担的违约责任。五、原告要求支付利息损失不成立。确认因被告未按时退还履约保证金赔偿损失1774050.O0元，足以弥补其损失。根据民法赔偿的填补性原则，其请求，不予支持。六、支付工程款时应当扣减l80000.O0元。其一，被告提交的原告就直接支付工程款的回复明确指明被告在“双节”前支付200000.O0元用于支付农民工资，支付后，此款可视为支付的工程款。其二，200000.O0元农民工资包含支付给徐建友的l80000.O0元，也包含支付尹彪的20000.O0元。其三，支付给尹彪的，原告予以认可，不认可同时支付给徐建友的，没有理由。综上所述，《土石方工程承包合同》、《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，也不损害他人的合法权益，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。被告未完全按照合同约定向原告支付工程款，也迟延返还履约保证金，其行为已构成违约，应当依法承担民事责任。被告应当向原告支付工程款2237659.O0元(2417659-180000)，赔偿损失1774050.00元。原告的其他诉讼请求不成立，不予支持。被告其他辩解没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：1、由被告曲靖肯豪斯置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告中王帝印建筑工程集团有限公司支付工程款2237659.O0元，赔偿损失l774050.O0元，共计4011709.00元；2、驳回原告中王帝印建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；3、案件受理费51642．O0元、保全费5000.O0元，由原告中王帝印建筑工程集团有限公司负担l2748.33元，由被告曲靖肯豪斯置业有限公司43893.67元。二审中，上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司向本院提交了以下证据：1、麒麟区人民法院2019年12月14日（2019）云0302民初8189号民事调解书，证明本案涉案工程尹彪因为工程欠款问题向法院提起诉讼，在法院主持下进行了调解，调解内容为上诉人向尹彪垫付了84000元的事实。2、上诉人向尹彪支付84000元的转账凭证。3、尹彪向上诉人出具的收条。经质证，被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司认为，对证据的真实性无异议，和答辩的意见一致，是否在本案中扣除由法庭决定。本院认证，上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司提供的证据被上诉人对其真实性认可，本院予以采信，证明目的予以认可，并作为本案的定案依据。被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司未向本院提交新的证据。经二审审理查明的案件事实除上诉人帮被上诉人向案外人尹彪垫付了84000元工程款外，其他与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，本案二审存在以下焦点：1、双方的合同是否有效；2、在一审判决欠付工程款的基础上是否应当扣减上诉人向尹彪支付的84000元、向徐建友支付的70万元；3、上诉人是否应当承担损失。关于焦点1，《施工合同》系上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司与被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司自愿达成，不违反国家法律的规定，合法有效；被上诉人是否进行了违法的分包、转包，与本案双方所签的《施工合同》的效力无关联性，上诉人的该项主张本院不予支持。关于焦点2，上诉人对一审判决的工程款金额无异议，认为应当在一审判决工程款金额上扣除一定款项；对此，生效的麒麟区人民法院（2019）云0302民初8189号民事调解书确认了上诉人向案外人尹彪垫付工程款84000元，被上诉人在调解过程中对此垫付行为无异议，84000元的工程款应当在双方的工程款中扣除，即应支付工程款2153659.00元，对上诉人的该项主张本院予以支持；对于上诉人认为向案外人徐建友支付的70万元应予扣除的主张，因该70万元系案外人徐建友个人出具《欠条》，上诉人向案外人徐建友个人支付的款项与本案无关联性，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点3，一审判决上诉人向被上诉人赔偿损失l774050.00元，对于该l774050.00元，系双方在《施工合同》及其补充协议中约定，被上诉人向上诉人交付150万元保证金，在约定的期限2017年5月20日内上诉人予以退还，如未在约定的期限内退还，则挖填的土石方每方增加单价6元进行结算赔偿，后经双方结算，总的挖填土石方数为376119方，乘以6元，总的赔偿款为2256714.00元，而被上诉人主张l774050.O0元；现本案双方争议的是该l774050.O0元是否应当赔偿，该l774050.O0元虽然系上诉人未按照双方合同的约定按时将保证金退还被上诉人而产生，但双方在2018年4月23日结算时并未按照单价增加6元计算，而是按照双方原来约定的单价进行了结算，确定了总的工程价款，该行为系双方的自愿行为，应视为被上诉人对增加单价的自愿处分行为，且上诉人在2018年1月2日已退还了全部的150万元保证金，被上诉人产生的损失只是超过期间的利息损失，而被上诉人所计算的赔偿数额远远超过了保证金本金数额及法定的利息数额，不符合法律规定，现被上诉人单独对此提出诉讼，因上诉人确有违约行为，应按法律规定支付相应的违约金以弥补相应损失，而被上诉人要求上诉人按合同约定计算支付l774050.O0元赔偿款的理由不能成立，本院不予支持。一审判决不予支持被上诉人在一审中主张的违约金、认为已认定赔偿损失l774050.O0元即不应再支付被上诉人利息的判定，被上诉人虽未提出上诉，但因二审认定损失赔偿l774050.O0元不应支持，而上诉人确实存在违约给被上诉人造成了损失，被上诉人在诉讼中提出对未付款数额的10%支付违约金，该主张不违反法律的规定，符合本案的实际，对此本院二审认定按照被上诉人主张未付款数额的10%，支持上诉人向被上诉人支付违约金，即2237659.O0元工程款（其中84000元是后来垫付，也应计算在内）×10%+150万元×10%=373765.90元。综上所述，上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司的上诉请求部分成立，本院二审予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初4117号民事判决；二、由上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司支付工程款2153659.00元，支付违约金373765.90元，共计2527424.90元；三、驳回被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；一审案件受理费51642.O0元、保全费5000.O0元，由被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担31048.33元，由上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司22593.67元；二审案件受理费51642.O0元，由被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担18300元，上诉人曲靖肯豪斯置业有限公司负担33342元。本判决为终审判决。审判长  时劲松审判员  敖显外审判员  高体所二〇二〇年六月八日书记员  阮靖涵