宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初6326号 原告：夏仲光，男，1966年3月7日出生，汉族，现住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：潘江锋，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 被告：史卫仁，男，1963年9月4日出生，汉族，户籍所在地：浙江省象山县。 委托诉讼代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。 第三人：石玲伟，男，1969年7月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原告夏仲光为与被告史卫仁以及第三人石玲伟建设工程合同纠纷一案，于2019年12月30日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月10日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本院于2020年4月17日裁定适用普通程序，并依法组成合议庭，分别于2020年5月12日、6月9日公开开庭审理了本案。第一次开庭，原告夏仲光的委托诉讼代理人潘江锋到庭参加了诉讼，被告史卫仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次开庭，原告夏仲光的委托诉讼代理人潘江锋、被告史卫仁的委托诉讼代理人高燕到庭参加了诉讼；第三次开庭，原告夏仲光的委托诉讼代理人潘江锋、被告史卫仁的委托诉讼代理人高燕、第三人石玲伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告夏仲光起诉称：被告承包了原奉化万达地块的施工项目，其承诺将其中的消防工程交由石玲伟施工，但要求石玲伟交付工程款押金。2014年1月28日，被告史卫仁出具押金证明一份，写明“本人史伟仁向石玲伟奉化中央广场省建工水电安装押金人民币伍佰万元”。后因该项目变更，被告至今未归还该款项，同时，石玲伟又欠夏仲光巨额借款，无力归还给原告借款本金和利息并支付高额的实现债权费用，故于2019年11月28日将上述对史卫仁的债权转让给原告夏仲光，相应权利由原告主张。为此，请求判令：1.被告归还给原告工程款押金500万元，并支付按500万元中国人民银行同期贷款基准利率自2014年1月28日起至2019年8月20日止的利息为1488013元，支付2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审后，原告向本院申请自愿放弃起诉之前利息的诉讼请求。 被告史卫仁答辩称：1.收到石玲伟500万元押金是事实，后来给石玲伟做的工程项目停工了，应该是退还的，但答辩人与石玲伟之间关于500万元押金的债权已经抵销，石玲伟欠宛平“奉化万达公寓楼”项目安装工程保证金155万元，已由答辩人代其偿还，答辩人曾与石玲伟口头约定将“宁波市第二医院永丰北路院区项目”、“奉化中央商务区2#地块商住项目二标段项目”两个项目的安装工程等交由石玲伟施工，答辩人可分别向石玲伟收取佣金约230万元和约280万元，后石玲伟将上述项目转让他人，并向他人分别收取了佣金193万元和250万元，上述佣金和答辩人代其偿还的款项之和，足以抵销答辩人收取的500万元押金，答辩人已不欠石玲伟押金了，故债权转让不成立；2.石玲伟与原告之间的债权转让协议未经通知答辩人，故该协议不成立，也未生效；3.关于押金退回，石玲伟与答辩人之间并未约定返还时间，也没有约定利息，退一步讲，即便返还押金，按照行业惯例，押金都无息返还，如果原告要求从2014年1月28日起返还押金并支付利息，答辩人认为返还押金已超过诉讼时效。 第三人石玲伟答辩称：1.涉宛平的那笔钱未经答辩人签字认可，与本案是没有关系；2.“宁波二院”的项目，跟被告没有签订过协议，每一笔资金都是进入公司以后，公司收取7%的佣金，不能抵销500万元的押金；3.“奉化中央商务区2#地块商住用房项目二标段”所涉及的250万元佣金跟被告毫无关系，答辩人与被告没有签订过合约，该项目如何做是答辩人的权利，佣金也不是被告支付给我的。答辩人同意原告的诉讼请求。 原告举证、被告和第三人质证及本院认证如下： 1.押金证明一份，用以被告于2014年1月28日认可收到第三人石玲伟水电安装押金500万元的事实。被告对该证据的真实性没有异议，但认为该笔押金已抵销其他费用，无需再退还。第三人对该证据没有异议，且认为押金没有抵销过。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。 2.还款承诺书一份、银行汇款凭证两份、债权转让协议一份，用以证明石玲伟至2018年12月31日尚欠原告夏仲光债务3904000元且需支付按月利率2%计算至款清日止的利息，后石玲伟于2019年12月30日将其对史卫仁的债权转让给夏仲光的事实。被告认为对还款承诺书不清楚，请求法院审查该证据真实性，银行汇款没有显示时间，借款时间和利息请法院审查，债权转让协议真实性没有异议，但没有通知到被告，对效力有异议。第三人对该组证据无异议，认为债权转让未通知到是因被告无法联系。经审查，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。 3.通话录音记录、光盘各一份，用以证明第三人与被告打电话催讨500万元押金的事实。被告对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份通话录音只表明被告收到过500万元押金，第三人的通话的目的并不是向原告催讨，第三人表示因无法联系被告而未通知被告债权转让，现通话录音可证明第三人所述不真实。经审查，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。 被告举证、原告和第三人质证及本院认证如下： 1.承诺书复印件一份，用以证明石玲伟欠宛平“奉化万达公寓楼”项目安装工程保证金155万元，由被告代其偿还，应该在被告欠第三人押金中抵扣的事实。原告对该证据不予认可，认为承诺人未到场接受质证，无法证明真实性，即使存在债务关系也是第三人与案外人之间，与被告无关，被告未提供已还款给宛平的凭证。第三人对该证据不认可，认为与本案无关。本院认为，该证据为复印件，原告及第三人对此均不予认可，被告也没有相关证据证明承诺书中所载内容的真实性，故本院对该证据不予采纳。 2.工程项目内部承包合同（复印件）、工程项目风险承包合同、合作协议各一份，用以证明被告系“宁波市第二医院永丰北路院区项目”的内部承包人，并将该项目涉及3300万元的安装工程交由石玲伟施工，被告可以收取造价7%的佣金抵扣涉案500万元押金，后石玲伟将该项目转让他人，并收取佣金193万元的事实。原告对该证据不予认可，认为该证据无法证明被告有权向第三人收取款项，也无能证明第三人向他人收取了193万元。第三人认为，上述合同并非第三人与被告签订的，与被告无关，7个点收费都是交给公司，与涉案500万元押金没有关系。本院认为，上述证据仅是工程项目的分包、转包合同，无其他证据证明合同各方对工程款、佣金等相关款项进行了结算，也没有证据显示第三人与被告在合同中有明确的金钱上的债权债务关系，故上述合同与本案涉及的500万元押金没有关联性，本院仅对上述证据的真实性予以确认。 3.工程项目内部承包（风险承包）合同（复印件）、补充协议书各一份，用以证明被告为“中央商务区2#地块商住项目二标段项目”的内部承包人，后将该项目中涉及4000万元的水电安装、消防等工程交由石玲伟施工，被告可以收取造价7%的佣金抵扣涉案500万元押金，后石玲伟将该项目转让他人，并收取佣金250万元的事实。原告对上述证据的真实性没有异议，但认为工程不相同，不能相互抵销。第三人认为上述证据只证明被告与省建工的内部承包，安装工程则是由第三人承包，第三人的工程让谁做是第三人的事，与被告无关，第三人所拿佣金也是第三人的事情，与被告无关的。本院认为，第三人对于被告主张的证明内容予以否认，在没有其他证据佐证的情况下，上述证据与涉案押金之间缺乏关联性，故本院仅对上述证据的真实性予以确认。 第三人在庭审过程中提交了协议书一份，用以证明第三人原本可拿到470万元，后来一次性买断，叶章立给第三人250万元押金的事实。原告对上述证据的真实性没有异议，该协议中不能证明第三人收取的佣金被告有权抵扣涉案500万元押金，第三人的该协议与被告是没有任何关系的。被告认为被告是该项目内部承包人，被告将该项目介绍给第三人，可以收取总造价7%的佣金，第三人向其他人收取了佣金，被告也可向第三人收取佣金，协议也表面第三人多收了100万元左右的佣金。本院认为，在没有其他证据佐证的情况下，上述证据与涉案押金之间缺乏关联性，故本院仅对该证据的真实性予以确认。 本院经审理，认定事实如下：被告史卫仁与第三人石玲伟在工程项目上有合作关系，双方曾约定被告史卫仁将原奉化中央广场工程项目中的水电安装工程分包给第三人石玲伟施工，并要求第三人石玲伟向其支付押金，后被告收到第三人石玲伟交付的押金500万元，被告于2014年1月28日向第三人石玲伟出具押金证明一份，证明上写有“本人史伟仁向石玲伟奉化中央广场省建工水电安装押金人民币伍佰万元正”等字样，署名为“史伟仁”，经查明，上述证明中的“史伟仁”即本案被告史卫仁，被告对上述收取押金的事实亦予以认可。之后，因上述项目未实际开发，被告未能如约将上述项目的水电安装工程交给第三人石玲伟施工，也未将上述涉案500万元押金直接返还给第三人石玲伟。另查明，第三人石玲伟与原告夏仲光系朋友关系，因第三人石玲伟欠原告的借款390.4万元及利息无力偿还，遂双方于2019年12月30日签订了债权转让协议一份，双方约定，第三人石玲伟将对被告史卫仁的上述500万元债权（包括利息）转让给原告。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、债权转让行为是否已对被告发生效力；二、原告主张的权利是否已过诉讼时效；三、被告主张500万元押金已被抵销的抗辩是否成立；四、原告主张的利息是否合理。 关于争议焦点一，本院认为，债权人转让权利，自通知债务人起发生效力，现原告作为债权受让人向法院起诉，而被告在签收本院送达的起诉状副本及债权转让协议等证据后，即应知晓了原告与第三人之间的债权转让事实，故原告以起诉的形式通知被告债权转让事实并不违反相关法律规定，因此涉案债权转让协议已对被告发生效力，被告需向原告返还押金500万元。 关于争议焦点二，本院认为，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人向求债务人主张权利之日起计算，本案中，因被告与第三人双方对涉案押金的返还期限未作出明确的约定，现第三人已将该债权转让给原告，原告现要求被告返还涉案押金，诉讼时效应从原告起诉之日起计算，原告主张的权利显然未超过诉讼时效。 关于争议焦点三，本院认为，债务人的抵销权是指债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。具体到本案，被告主张其对第三人石玲伟的到期债权主要有三笔，即被告代第三人偿还了欠案外人宛平的保证金155万元以及被告可向第三人收取的“宁波市第二医院永丰北路院区项目”佣金约230万元、“中央商务区2#地块商住项目二标段项目”的佣金约280万元，但被告对上述事实的举证不足以证明被告对第三人享有上述三笔到期债权，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其享有债务人抵销权的答辩意见不予采纳。 关于争议焦点四，本院认为，被告未将承诺的工程项目交由第三人石玲伟施工，其收取的500万元押金理应及时返还，诉讼过程中，原告自愿放弃起诉前的利息，系原告对自己权利的合法处分，本院予以准许。现原告仅要求被告支付以500万元为基数自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息损失，其实质应属于押金占用期间的利息损失，该诉讼请求不违反相关法律规定，本院予以支持。 综上所述，被告将原奉化中央广场工程项目中的水电安装工程违法分包给没有相关资质的第三人石玲伟，该约定因违反了相关法律的强制性规定而无效，因该无效合同取得的财产，应当予以返还，况且上述项目未实际开发，合同并未实际履行，故被告理应将押金500万元全额返还给第三人石玲伟。现第三人石玲伟将上述返还押金的权利转让给原告，且该转让行为合法有效，原告要求被告返还上述500万元押金及相应利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告史卫仁于本判决生效之日起十日内返还给原告夏仲光押金500万元，并支付以500万元为基数自2019年12月30日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费46800元，由被告史卫仁承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 （此页无正文） 审 判 长  朱海南 人民陪审员  竺伟定 人民陪审员  马金元 二〇二〇年六月十五日 法官助理沈文达 书记员章倩炜 附：一、本判决依据的法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 …… 第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、申请执行的规定 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。