福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽02民特100号 申请人：厦门特伦生物药业有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区同集园二环南路639号。 法定代表人：林益金，董事长。 委托代理人：王亚卿，公司员工。 被申请人：厦门市五华建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路995号1层105-108单元。 法定代表人：张玉辉，董事长。 委托代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托代理人：王章华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 申请人厦门特伦生物药业有限公司（下称特伦生物药业公司）与被申请人湖南中铁五新重工有限公司（下称五华建设公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年5月12日立案后进行了审查。现已审查终结。 特伦生物药业公司申请撤销厦仲裁字20180844号仲裁裁决，并请求本案全部仲裁费、诉讼费用由五华建设公司承担。事实和理由：一、案涉仲裁案件，没有仲裁协议。2013年11月，申请人将位于厦门市同安区建设特伦生物药业厂房二期工程综合车间的土建和安装工程，发包给被申请人施工。2013年11月28日，双方签订的施工合同补充协议书约定发生争议，向当地人民法院诉讼方式解决。2014年1月13号，双方共同签订正式的建设工程施工合同，并向厦门市建设局报案备案合同约定采用包工包料，工程量按实际完成量按实结算，约定发生争议，向人民法院起诉。2016年11月12号，双方签订的施工合同补充协议书二及其附件委托书约定，若申请人未履行本协议，被申请人有权向厦门仲裁委员会申请仲裁。2016年11月12号申请人与被申请人签订的《施工合同补充协议（三）》没有约定提交法院管辖，或者提交厦门仲裁委员会仲裁。2017年3月27日签订《施工合同补充协议四》及其附件2《房屋租赁合同》，作为合同的组成一部分附件二约定：“协商不成，任何一方均可向该租赁物所在地有管辖权的人民法院起诉”，再次将约定仲裁变更为法院管辖。由此由上述事实表明，经双方签订的最后一份书面协议《施工合同补充协议书（四）》及其附件2《房屋租赁合同》变更为协商不成，任何一方均可向该租赁物所在地有管辖权的人民法院起诉。因此，申请人与被申请人之间就案涉工程争议，没有仲裁协议，厦门仲裁委员会无权受理。二、裁决的事项不属于仲裁协议的范围，厦门仲裁委员会无权仲裁。案涉仲裁裁决是针对整个案涉工程项目的争议的审理，因此裁决书对于申请人与被申请人双方之间签订的所有合同协议及系列补充协议均进行了审理的认定，并最终做出裁决。但是结合前述关于管辖的协议约定，本案中具有仲裁部条款的，只有《施工合同补充协议书二》，但是不论签订在后的《施工合同补充协议四》已经变更了在先的管辖约定，还是仅从《施工合同补充协议之二》的约定上可以表明，该仲裁协议仅是针对该协议有效，并没有涉及到其他案涉工程的其他协议及其它内容。而且该补充协议是一个单方约定的，只约定五华公司有权，因此被申请人基于其全部案涉工程的全部协议提起本案仲裁请求，明显是超出仲裁协议的裁决范围。厦门仲裁委员会无权仲裁。三、即使不从双方约定，仅从法律上看，本案亦存在仲裁协议无效的情形。仲裁法第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。如前所述，案涉工程项目在履行过程中，经过多次补充协议对于管辖方式的变更，即使双方对于该变更存在争议，在起诉及仲裁两种管辖方式并存的情况下，依据上述法律及司法解释的规定，属于既约定的仲裁也约定了起诉的情形。申请人已经在首次开庭前向仲裁委提出的，亦属仲裁协议无效的情形。四、案涉仲裁程序违反法定程序。1.对于专门性问题未接受鉴定申请，且未说理由，未进行有效合议，迳行裁决，存在程序错误。2.仲裁员回避后，没未对被回避仲裁员参与的仲裁程序重新进行，也没有进行说明，存在影响案件公正裁决的程序错误。3.本案存在着中止审理的法定情形，但是没有接受申请人中止审理和合并审理的申请，违反程序。五、本案存在违背公共利益的情形。如前所述，案涉工程目前已经开始暴露越来越严重的质量问题，还没有投入使用，就已经可见影响结构安全的质量隐患。尤其是经过专业人士初步查验，发现被申请人在施工过程中违规使用海砂，而海砂的使用在建筑工程上是有明确的专业规定，甚至是明令禁止的。在此情况之下，在建筑结构部分违规使用海砂，更将直接影响建筑结构安全，且可能产生倒塌等危害社会公共案件的后果。为此，申请人在仲裁过程中提出了质量问题的反请求，多次提出就案涉工程进行质量鉴定，却未被接受。该质量问题未被专业鉴定即审理，影响的不仅仅是申请人的单方面的利益，而可能是社会公共利益，应予依法撤销。五、本案裁决的仲裁费是不公平的。根据仲裁法的相关规定，申请人认为仲裁裁决违背社会公共利益，让民众对仲裁裁决的公平产生质疑，显违背社会公共利益。六、本案的本质上争议的就是一个已经竣工的工程的结算问题，却被厦门仲裁委员会配合被申请人拆分成工程进度款进了在进行工程结算款等若干个案件。一方面，这种制造案件的方式，极大的违背的客观事实，损害申请人的合法权益，另一方面也明显是更多的制造讼争诉累，不利于纠纷的化解。综上所述，我们认为应该裁决存在太多仲裁法第五十八条规定可以撤销裁决的情形，请求作出撤销裁决。 五华建设公司称，一、仲裁案件并非没有仲裁协议，双方关于仲裁管辖的约定合法有效。《施工合同补充协议二》明确约定了“原约定法院管辖变更为厦门仲裁委员会仲裁裁决”，故双方将原来施工合同中的法院管辖约定进行了合法有效的变更，至于《补充协议书四》的附件2中《房屋租赁合同》的约定“向租赁物所在地法院起诉”完全是仅针对租赁合同纠纷管辖的约定，与建设工程施工合同纠纷的争议解决无关，且在《补充协议书四》中并未对纠纷管辖进一步约定，故双方的建设工程施工合同纠纷仍应以此前的《补充协议二》约定为准。故双方仅就房屋租赁纠纷约定法院管辖，施工合同纠纷约定系仲裁管辖。厦门仲裁委员会已经就特伦公司的管辖权异议作出了处理决定，并且特伦公司也在案中提出了反请求，又提出了新的仲裁请求，故可以认定特伦公司也认为厦门仲裁委员会有管辖权，双方的仲裁约定管辖合法有效。二、裁决的事项均属于仲裁协议范围之内，并未超过。厦门仲裁委员会并没有针对所有合同、协议及系列补充协议进行审理认定并最终裁决，针对五华公司要求支付解除施工合同补充协议37210125元违约金的请求，裁决书明确“仲裁庭不作认定”，并没有进行处理，至于其他各项裁决均系双方建设工程施工合同纠纷项下应裁决的事项，并未超出。三、本案不存在仲裁协议无效的情形。双方的约定并非特伦公司所称的存在“或仲裁或法院管辖”约定不明的情形，如前所述，法院管辖变更至仲裁管辖约定清楚明确，故仲裁管辖约定是合法有效的。四、仲裁程序并未违反法定程序。1、仲裁《裁决书》已经就专门性问题不进行鉴定说明了理由并进行了认定，特伦公司提出的两类专业鉴定申请无需鉴定，其一，关于结算造价，五华公司主张的是进度款并非结算款，故无需进行结算鉴定；其二，关于质量鉴定，由于案涉工程已经通过竣工验收合格和消防验收合格等验收合格程序，故不存在质量问题，至于原告提出的海砂问题纯属无稽之谈。2、仲裁员更换调整后已经征询过双方的意见，仲裁庭征询“对新的仲裁庭有无异议，是否申请回避”，双方均表示“均无异议、不申请”；仲裁庭征询“对双方已进行的仲裁程序是否有异议？”，双方均表示“没有异议”。故原告的可能影响案件公正仲裁的程序错误主张并不成立。3、仲裁案不存在需要中止审理的情形，不存在需要以其他案件审理为结果的情形，且裁决书已经进行了详细的论证。五、本案不存在违背公共利益的情形。特伦公司又在以所谓的海沙问题和质量问题狡辩，在案涉工程已经通过竣工验收合格和消防验收合格的情形下，说明工程质量不存在问题，更和所谓的公共利益无关。六、本案的争议并非特伦公司所称的是结算问题，恰恰相反的是工程进度款和违约金，与结算与否无关，更与所谓的公共利益毫不相干。主张进度款还是结算款是五华公司的权利，并未有法律规定竣工验收后就不能主张进度款。综上所述，请法庭驳回特伦生物药业公司的申请。 经审查查明：2018年11月17日，厦门仲裁委员会作出厦仲文字20180844-4号决定书，决定驳回仲裁被申请人特伦生物药业公司、厦门鑫神龙生物科技有限公司的管辖权异议申请。2020年3月24日，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字20180844号裁决：（一）特伦生物药业公司应自本裁决书送达之日起10日内，向五华建设公司支付工程进度款1240万元。并支付逾期付款违约金以1240万元为基数，自2017年4月27日起至2019年8月19日止的逾期付款违约金应按照中国人民银行规定的同期贷款，利基准利率标准计算，自2019年8月20日起的逾期付款违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率标准计算至特伦生物药业公司实际支付日止；（二）特伦生物药业公司应自本裁决书送达之日起10日内向。五华建设公司支付违约逾期付款、违约金543649.32元；（三）厦门鑫神龙生物科技有限公司对上述裁决一和2项确定的。特伦生物药业公司义务承担连带。责任（四）仲裁费分配（略）；（五）驳回五华建设公司的其他仲裁请求；（六）驳回特伦生物药业公司、厦门鑫神龙生物科技有限公司的全部仲裁反请求。10万元及延迟付款赔偿费（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年7月21日起计至五华建设公司实际付清剩余货款之日，但最高不超过13694.55元）；（二）本案仲裁费用15060元，由特伦生物药业公司承担10542元，由五华建设公司承担4518元。 本院认为,首先，厦门仲裁委员会就特伦生物药业有限公司、厦门鑫神龙生物科技有限公司的管辖权异议申请作出厦仲文字20180844-4号决定书，认为签订时间在后的《补充协议二》明确写明“乙方有权向厦门仲裁委员会申请仲裁”且用括号方式注明“原约定法院管辖变更为厦门仲裁委员会仲裁裁决”，构成对签订时间在先的《建设工程施工合同》与《补充协议一》的变更，因此厦门仲裁委员会就厦仲裁字20180844号案享有管辖权。厦门仲裁委员会所作出之该决定分析认定有理有据。其次，裁决的事项均属于仲裁协议范围之内。再次，是否准许相应鉴定的申请属于仲裁庭行使仲裁审理权的范畴，且案涉仲裁已明确系工程进度款而非结算，工程进度款是否存在应多退少补的情形在之后的总结算中加以调整，因此仲裁程序并未违反法定程序。最后，仲裁并不存在违背公共利益的情形 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第九项规定，裁定如下： 驳回申请人厦门特伦生物药业有限公司的申请。 申请费400元，由申请人厦门特伦生物药业有限公司负担。 审 判 长 陈 林 审 判 员 洪培花 审 判 员 陈 石 二〇二〇年六月五日 法官助理张清姬 书记员 范亲敏 附：本裁定所适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；