宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终354号上诉人（原审原告）：陈学峰，男，1964年8月9日出生，汉族，个体，住陕西省延安市。委托诉讼代理人：周涛，宁夏方和圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延安建筑工程有限责任公司（原延安市建筑工程总公司），住所地陕西省延安市。法定代表人：苗壮，系延安建筑工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：李晓娟，陕西屹立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西浦江置业发展有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：刘东，系陕西浦江置业发展有限公司总经理。委托诉讼代理人：张贵斌，系陕西浦江置业发展有限公司经理。被上诉人（原审被告）：宁夏唐华实业有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：马鹏耀，系宁夏唐华实业有限公司执行董事。委托诉讼代理人：林义，宁夏颐升律师事务所律师。上诉人陈学峰因与被上诉人延安建筑工程有限责任公司、陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2018）宁0221民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈学峰的委托诉讼代理人周涛，被上诉人延安建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李晓娟、被上诉人陕西浦江置业发展有限公司的委托诉讼代理人张贵斌、被上诉人宁夏唐华实业有限公司的委托诉讼代理人林义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈学峰的上诉请求：1.依法撤销(2018)宁0221民初2209号民事判决，改判支持陈学峰的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费、鉴定费由延安建筑工程有限责任公司、陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司承担。上诉理由：一审法院程序违法、滥用自由裁量权导致认定事实错误。一、一审法院违反法定程序，对应当重新鉴定的事项不进行鉴定。宁夏华恒信工程咨询有限公司出具的《增加项目工程司法鉴定意见书》，鉴定结论使用的依据是《宁夏工程造价》（2007年、2008年），而涉案工程施工日期为2009年-2010年，明显鉴定依据错误，陈学峰向一审法院申请对涉案工程进衍重新鉴定，但一审法院未予准许，违反法律规定。二、一审法院滥用自由裁量权导致认定事实错误。1.一审中，陈学峰已经举证证明延安建筑工程有限责任公司未付银北丽景小区1、2、3楼室外回填、基础、主体设计变更工程工程款，根据证据规则，如果延安建筑工程有限责任公司认为已经支付工程款，就应当提交证据予以证明，但一审法院却滥用自由裁量权，将举证责任强加给陈学峰，导致认定事实错误。2.一审法院滥用自由裁量权还体现在，以一句不予准许就拒绝了陈学峰的重新鉴定申请。一审法院如果不同意陈学峰的鉴定申请，应当给出法定事由，但一审判决中通篇均未提到拒绝重新鉴定的理由，这说明一审法院在没有理由的情形下随意驳回陈学峰的鉴定请求，损害陈学峰的利益。三、一审法院未对鉴定费进行处理。一审中，陈学峰与宁夏唐华实业有限公司都对涉案工程申请鉴定，但一审法院并未对鉴定费的分担进行处理，属于漏项。延安建筑工程有限责任公司辩称，鉴定意见书中鉴定的工程款系陈学峰与宁夏唐华实业有限公司在2009年7月29日双方签订的备忘录中约定的工程变更部分所产生的工程款，该部分工程的双方主体是陈学峰与宁夏唐华实业有限公司，因此鉴定意见中所鉴定的工程与延安建筑工程有限责任公司无关，鉴定费也与延安建筑工程有限责任公司无关，不应由延安建筑工程有限责任公司承担。陈学峰的上诉请求不能成立，事实与理由也不属实，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予以支持。陕西浦江置业发展有限公司辩称，同延安建筑工程有限责任公司答辩意见一致。陕西浦江置业发展有限公司在2008年退出该项目，该项目是2009年宁夏唐华实业有限公司与陈学峰签订的项目。鉴定意见中所鉴定的工程与陕西浦江置业发展有限公司无关，鉴定费与陕西浦江置业发展有限公司无关。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，程序合法，判决结果正确，请法庭查明事实，依法驳回陈学峰的上诉请求，维持一审判决。宁夏唐华实业有限公司辩称，1.一审庭审法庭发问环节延安建筑工程有限责任公司问陈学峰涉案工程是否是陈学峰与宁夏唐华实业有限公司在2009年7月29日签订备忘录之后形成的，陈学峰明确回答：不是的，是在2007年到2008年之间发生的，陈学峰提交的施工合同约定的工期是2007年11月到2008年10月，陈学峰一审提交的证据5、6、7都证实涉案工程发生在2007年到2008年，上诉时陈学峰又说是在2009年到2010年，相互矛盾；2.一审时陈学峰起诉的工程款是三十三万余元，依据的是自己单方变造的工程结算书，该结算书延安建筑工程有限责任公司、陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司均不予认可，显然也不能作为定案依据。庭审结束后，陈学峰申请了司法鉴定，但后又对鉴定结果不予认可，在此情况下一审法院认为其不能举证证明工程款的数额，驳回了其诉讼请求，是非常正确的；3.本案不存在漏判，一审诉讼过程中陈学峰要求对增加部分进行鉴定，宁夏唐华实业有限公司要求对减少部分进行鉴定，当时法庭主持双方都明确各自承担各自的鉴定费，所以一审对鉴定费不再做出处理。综上，陈学峰的上诉请求不能成立，应予驳回。陈学峰一审诉讼请求：1.延安建筑工程有限责任公司向陈学峰支付工程款332517.01元，并支付逾期付款违约金（自2011年2月3日起按年利率6%主张至实际付清之日止），违约金暂计算至2018年5月23日，为147748.39元，合计480265.4元；2.宁夏唐华实业有限公司、陕西浦江置业发展有限公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由延安建筑工程有限责任公司、陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司承担。一审法院认定的事实：2007年9月12日，陕西浦江置业发展有限公司与延安建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定陕西浦江置业发展有限公司将银北丽景小区（现更改为“唐华首府”）1#-16#住宅楼发包给延安建筑工程有限责任公司，承包范围包括：1#-16#住宅楼土建、给排水、暖通、电气施工图中所含全部工程，并包括坡屋顶工程。陈学峰系涉案工程1#、2#、3#、16#楼的实际施工人。2008年5月29日，陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司签订《协议书》，约定由宁夏唐华实业有限公司继续开发双方共同投资开发的xx县房地产项目，陕西浦江置业发展有限公司退出该项目的股份。2009年7月29日陈学峰（陕西省延安建筑工程有限责任公司xx银北丽景小区项目部）与宁夏唐华实业有限公司签订《关于解决xx银北丽景小区一期工程遗留问题的备忘录》，双方就银北丽景小区一期项目于2007年9月签订的《建设工程总承包合同》的基础上，双方通过充分的协商，就一期工程的现状解决事宜达成如下协议：合同约定、施工现状及工程概括，双方确认原《建设工程总承包合同》承包的价格维持不变，承包方继续承包剩余的全部工程。1#、2#、3#施工现状（2#、3#施工至二层墙体完工，1#施工至三层墙体完工）1#、2#、3#楼总建筑面积为9891.194㎡，砖混结构六层，建筑呈“一”字型布置。工程范围：施工图设计的全部内容。合同工期：137天（从2009年8月1日至2009年12月15日）。合同价款及中间双方筹款、预借款金额及期限：合同总价：7633624.58元（1#、2#楼770元/㎡，3#楼780元/㎡，不包括中间调价及施工图变更）。双方还就施工变更结算方式、发包与承包方筹备资金、预借工程款额及期限、违约责任等进行了约定。合同签订后，陈学峰继续组织施工。2011年1月26日银北丽景小区1#、2#、3#楼工程完成竣工验收，2015年1月30日双方确认1#、2#、3#楼的变更值为732259.26元，陈学峰与宁夏唐华实业有限公司于2017年2月16日对账，宁夏唐华实业有限公司已支付陈学峰工程款12306333.37元。陈学峰因2015年1月30日双方确认的变更部分定案单中并未对1#、2#、3#楼室外回填、基础、主体设计变更工程进行决算，引起本案诉讼。一审法院认为，陕西浦江置业发展有限公司与延安建筑工程有限责任公司系本案银北丽景小区1#、2#、3#楼工程的发包与承包关系。陈学峰借用延安建筑工程有限责任公司的资质，为涉案工程的实际施工人。后陕西浦江置业发展有限公司退出该项目，由宁夏唐华实业有限公司继续开发双方共同投资的涉案工程，宁夏唐华实业有限公司与陈学峰系丽景小区1#、2#、3#楼下剩工程的发包与承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，陈学峰不具有从事该工程的主体资格，因此，宁夏唐华实业有限公司与陈学峰签订的《关于解决平罗银北丽景小区一期工程遗留问题的备忘录》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，陈学峰在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉及的工程已竣工，且已由双方验收。陈学峰认可宁夏唐华实业有限公司已向其支付了除银北丽景小区1#、2#、3#楼室外回填、基础、主体设计变更工程的工程款。陈学峰自认其挂靠延安建筑工程有限责任公司进行施工，陈学峰要求延安建筑工程有限责任公司支付工程款无法律依据，故对陈学峰要求延安建筑工程有限责任公司向其支付工程款的请求不予支持。对于陈学峰主张的银北丽景小区1#、2#、3#楼室外回填、基础、主体设计变更工程款，因陈学峰提供的证据不能证实涉案工程的金额、是否欠付工程款及欠付工程款的数额，对此陈学峰应当承担举证不能的不利后果，故对陈学峰要求宁夏唐华实业有限公司和陕西浦江置业发展有限公司对上述工程款承担连带清偿责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈学峰的诉讼请求。案件受理费8504元，由陈学峰负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于陈学峰上诉主张鉴定机构采用宁夏工程造价（2007年、2008年）标准，涉案工程施工日期为2009-2010年，鉴定错误，一审违反法定程序，未准许其申请对涉案工程重新鉴定的上诉主张不能成立。因陈学峰申请，一审法院组织双方当事人通过法定程序选择宁夏华恒信咨询有限公司对涉案工程增加、变更、减少工程量进行鉴定；在法院组织下，由各方当事人向该鉴定机构提供鉴定所需要的材料，并陈述鉴定理由及回答鉴定人员的相关问题；在鉴定人员询问取费标准时，陈学峰要求鉴定机构按照宁夏2007年标准，其他当事人未提出反对意见；且陈学峰提供的合同签订日期是2007年5月份，提供的设计修改通知单及工程签证单、工程联系单的签署日期均在2007年9至11月份，其提供的鉴定材料中工程变更签证单记载日期为2008年，宁夏华恒信咨询有限公司依据双方提供的以上证据，参照宁夏工程造价（2007年、2008年）标准作出鉴定意见书。鉴定意见书只是一个证据，不存在鉴定人员应当回避而没有回避的情形，在鉴定程序合法的情况下，陈学峰仅以鉴定结论价款过低为由，申请重新鉴定理由不符合法律规定，且该鉴定意见书陈学峰在一审也未作为证据向法庭出示，一审法院没有准许并无不当。陈学峰关于一审法院未准许其重新鉴定申请程序违法的上诉主张不能成立，本院予以驳回。在一审中，宁夏唐华实业有限公司主张其与陈学峰已经就涉案工程与陈学峰进行结算，结算包括陈学峰诉讼主张的部分。陈学峰在一审中亦认可其提交的结算单是将双方结算部分更换封皮，故该结算单一审法院未作为定案依据正确。陈学峰未举证证明其诉讼主张部分中工程价款是多少，并且是在双方结算之外的漏算部分，陈学峰针对其诉讼主张未完成举证责任，一审法院要求其继续完成举证责任并无不当，且在举证责任分配中并未行使自由裁量权。陈学峰上诉主张一审法院滥用自由裁量权，将举证责任分配给其的上诉主张与客观事实相悖，属无理诉请。关于陈学峰上诉主张一审未支持其鉴定费用，属于漏判的问题不能成立。因陈学峰在一审阶段申请鉴定，宁夏华恒信咨询有限公司收取相应鉴定费用，并依据各方当事人提供的证据作出司法鉴定意见书。陈学峰在一审法官向其释明应当将司法鉴定意见书作为证据出示时，陈学峰坚持不将该鉴定意见书作为其证据向法庭出示，并且未向法庭出示其是否交纳鉴定费用及鉴定费用是多少的证据，一审法院未对鉴定费用进行处理并无不当，不存在漏判的问题。一审法院未支持陈学峰一审诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，陈学峰上诉主张与客观事实不符，与法相悖，上诉理由不能成立，本院予以驳回。延安建筑工程有限责任公司、陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司的辩论意见能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8504元，由陈学峰负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二〇二〇年六月十日法官助理 王 建书记员 高 强附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。