广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3238号上诉人（原审原告）：尹建飞。委托诉讼代理人：龙景弘，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文霏，广东安国律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市伟正木制品有限公司。法定代表人：陈柏贤，该公司经理。委托诉讼代理人：吴磊，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小丽，广东港宏律师事务所律师。上诉人尹建飞、广州市伟正木制品有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：一、确认尹建飞与广州市伟正木制品有限公司自2006年7月至2019年8月13日期间存在劳动关系；二、广州市伟正木制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向尹建飞支付带薪年休假工资4138元；三、驳回尹建飞的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市伟正木制品有限公司负担。判后，尹建飞、广州市伟正木制品有限公司均不服该判决向本院提起上诉。上诉人尹建飞上诉称：原审法院对上诉人入职时间的事实认定不清、法律适用错误，错误地分配举证责任，加重了上诉人的举证责任，对上诉人的入职时间应该由被上诉人举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，建立包含劳动者用工起始时间的职工名册是用人单位的法定义务，被上诉人自身管理不当没有建立职工名册备查或丢失职工名册的行为不能作为损害上诉人合法权益的借口。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，被上诉人对上诉人的入职时间、工作年限负有举证责任，其无法提供相关证据证明上诉人的入职时间，应承担举证不能的不利后果，认定上诉人于2002年9月25日入职被上诉人处。综上，尹建飞上诉请求：撤销原审判决第一项判项，依法改判上诉人与被上诉人于2002年9月25日至2019年8月13日存在劳动关系。上诉人广州市伟正木制品有限公司上诉称：一、被上诉人申请确认劳动关系已经超过一年的仲裁时效。被上诉人于2017年12月27日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，同时根据2017年广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》通知（粤高法[2017]147号）第20条规定，劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。根据2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定、2017年广州市中级人民法院发布《劳动人事争议纠纷案件审判参考》第六十五条规定，本案中被上诉人的仲裁时效从达到退休年龄之日起，也就是2017年12月27日起开始计算，被上诉人于2019年7月16日才申请劳动仲裁显然已经超过了一年的仲裁时效。二、从现行劳动法律法规及具体实施体现来看，对已达退休年龄后参加务工应以认定劳务关系为宜。上诉人认为对于被上诉人已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，其继续就业与上诉人形成的用工关系按劳务关系处理。已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。被上诉人在达到退休年龄后，于2017年12月28日至2019年8月7日期间继续向上诉人提供劳动，被上诉人虽然没有依法享受养老保险待遇，但双方形成的用工关系按劳务关系处理。上诉人也依法向被上诉人发出书面《劳动合同终止通知书》，被上诉人也已经签收。一审法院认定劳动关系至2019年8月13日是不当的，请求予以纠正。三、根据法律、法规的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。故就算上诉人未发出书面通知，双方间的劳动合同关系也因被上诉人达到法定退休年龄终止，更何况上诉人发出的，被上诉人也已签收的《劳动合同终止通知书》，劳动合同终止的日期应为上诉人主张的2017年12月27日。四、被上诉人于2017年12月27日达到法定退休年龄，故自2017年12月28日起被上诉人与上诉人之间已经不存在劳动关系。双方的法律关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。因此被上诉人也不再享有2018年度和2019年度的带薪年休假待遇。综上，广州市伟正木制品有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项；2、请求撤销原审判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付带薪年休假工资4138元；3、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。尹建飞答辩称：原审判决对于劳动关系终止时间的认定正确。关于仲裁时效，确认劳动关系是确认之诉，不适用仲裁时效。法律规定仲裁时效从当事人知道或应当知道其权益被侵害之日起算，本案为经过仲裁时效。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，达到退休年龄的劳动者有权办理退休享受基本保险待遇，终止与否取决于当事人的选择，并不是达到退休年龄劳动关系自然终止。达到退休年龄在同样的用人单位做同样工作，应认定为劳务关系，未享受养老保险待遇的，认定为劳动关系。关于未休年休假工资，同意原审判决。广州市伟正木制品有限公司答辩称：答辩意见同我方上诉意见一致。原审查明的事实属实。本院认为，双方对2008年1月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系并无异议，原审予以确认，本院亦予以维持。双方的争议在于2008年1月1日之前及达到法定退休年龄后是否存在劳动关系。首先，关于2008年1月1日之前是否与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系，尹建飞在原审提交的证据初步证实2006年7月3日开始与广州市伟正木制品有限公司存在关联，广州市伟正木制品有限公司在原审未能举证予以反驳，故原审认定尹建飞于2006年7月3日开始与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。尹建飞上诉主张其入职时间为2002年9月25日，但未能就该事实初步举证，故本院对尹建飞的该项上诉主张不予采纳。广州市伟正木制品有限公司上诉主张与尹建飞建立劳动关系的起始时间为2008年1月1日亦未提供新的证据，故本院不予采纳。其次，关于尹建飞达到法定退休年龄之后与广州市伟正木制品有限公司是否存在劳动关系的问题。尹建飞于2017年12月27日年满60周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，2017年12月27日之后，尹建飞达到法定退休年龄，尹建飞与广州市伟正木制品有限公司为劳务关系。原审认定尹建飞达到法定退休年龄后至2019年8月13日期间与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系不当，本院予以变更。广州市伟正木制品有限公司上诉主张尹建飞达到法定退休年龄之后与其不存在劳动关系成立，本院予以支持。第三，尹建飞虽于2017年12月27日达到法定退休年龄，但尹建飞继续在广州市伟正木制品有限公司工作，直至广州市伟正木制品有限公司在2019年8月8日向其发出《劳动合同终止通知书》。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”故尹建飞自收到《劳动合同终止通知书》才知晓其劳动关系的终止时间，尹建飞于2019年7月16日申请劳动仲裁，要求确认与广州市伟正木制品有限公司存在劳动关系未违反仲裁时效规定。广州市伟正木制品有限公司关于尹建飞要求确认劳动关系的请求已过仲裁时效的主张，本院不予采纳。关于尹建飞2018年度及2019年度年休假工资的问题。2017年12月27日之后，尹建飞与广州市伟正木制品有限公司的关系为劳务关系，故尹建飞关于2018年度和2019年度年未休年休假的请求无法律依据。原审支持尹建飞关于未休年休假的请求不当，本院予以更正。广州市伟正木制品有限公司上诉请求无需支付尹建飞未休年休假工资成立，本院予以支持。综上所述，广州市伟正木制品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。尹建飞的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6965号民事判决书第三项;二、变更广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6965号民事判决书第一项：确认尹建飞与广州市伟正木制品有限公司自2006年7月3日至2017年12月27日期间存在劳动关系;三、撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6965号民事判决书第二项。本案一、二审受理费各10元，共计20元，均由上诉人广州市伟正木制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇二〇年六月四日书记员 林芝羽林梓琛谢汝华