陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终854号 上诉人（原审原告）：赵佳，男，汉族，1986年3月1日出生，住陕西省西安市临潼区新市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王红线，陕西奥达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：赵妮妮，女，汉族，1983年11月19日出生，住陕西省西安市高陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王红线，陕西奥达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张会芳，女，汉族，1939年5月24日出生，住陕西省西安市高陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王红线，陕西奥达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部机场集团建设工程（西安）有限公司。统一社会信用代码：91610000294203128D。住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：齐世民，公司总经理。 委托诉讼代理人：高浩波，陕西海普瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琰，陕西海普瑞诚律师事务所实习律师。 上诉人赵佳、赵妮妮、张会芳因与被上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司（以下简称西部机场建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵佳、赵妮妮、张会芳上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人已支付的45000元中包含22000元医疗费和3000元抚慰金，这两笔钱上诉人未起诉，被上诉人未反诉，被上诉人曾表示慰问金不作为垫付资金，故这两笔资金不应从总数中扣减。上诉人家属在被上诉人处工作9个月，被上诉人还差上诉人一个月工资。二、被上诉人故意雇佣超过法定退休年龄的上诉人的家属，应承担相应风险。上诉人家属能在被上诉人厨房帮厨，说明身体健康。从上诉人家属的住院病案可以看出，上诉人家属是因为未被及时送往医院导致顶叶脑出血并破入脑室，被上诉人对此有重大过错，应当承担主要责任。 西部机场建设公司辩称，一、他公司与樊某某之间是雇佣关系，不违反法律规定。樊某某生病并不是因为工作原因，与工作性质没有联系。二、由于导致樊某某死亡的主要原因是自身疾病，原审判决他公司承担20%责任，上诉人80%责任，故上诉人应承担80%的医疗费。他公司未承诺3000元慰问金是对上诉人的赠与，原审判决在总数中扣减并无不当。上诉人提到少付一个月公司与本案不属于同一法律关系，应另案处理。 赵佳、赵妮妮、张会芳一审请求：一、依法判令被告支付三原告亲属樊某某的死亡赔偿金666380元、原告张会芳赡养费54915元、丧葬费37496.5元、料理死者误工费5000元、精神抚慰金50000元，合计813791.5元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2018年3月樊某某到被告处上班，具体从事后勤帮厨工作。被告通过银行转账给樊某某支付工资每月3000元。2018年11月13日樊某某上班期间在被告厨房晕倒，后被同事送往延安大学咸阳医院抢救，经抢救无效，于2018年11月14日凌晨3时死亡。被告于2018年11月13日垫付樊某某的医疗费，支付原告20000元丧葬费。 2019年4月30日原告向西咸新区空港新城管委会提交工伤认定申请书。2019年5月27日该委向原告送达了工伤认定时限中止通知书。2019年6月原告向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系仲裁申请书。2019年8月26日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会做出西咸劳人仲案字（2019）第868号裁决书，因原告亲属樊某某入职被告单位时已满57周岁，超过法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动者主体资格为由，裁决驳回原告的仲裁请求。 另查明，樊某某母亲张会芳、儿子赵佳、女儿赵妮妮。 一审法院认为，樊某某受雇到西部机场建设公司后勤帮厨做工的事实客观存在，双方之间形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主、雇员双方都没有过错，雇主也要承担无过错赔偿责任。樊某某作为雇员，在从事雇佣劳动中死亡，西部机场建设公司作为雇主依法应当承担相应赔偿责任。樊某某死亡与其自身原因具有很大关系，应对其死亡承担主要的责任。故张会芳、赵佳、赵妮妮诉请赔偿樊某某的死亡赔偿金666380元、张会芳赡养费54915元、丧葬费37496.5元、料理死者误工费5000元，合计763791.50元，应由樊某某承担80%的主要责任，即611033.20元，由西部机场建设公司承担20%的责任，即152758.30元（已支付45000元予以扣减）。张会芳、赵佳、赵妮妮诉请的精神损害抚慰金50000元无法律依据，不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西部机场集团建设工程（西安）有限公司赔偿赵佳、赵妮妮、张会芳152758.30元（已支付45000元予以扣减，实际再支付107758.30元）。二、驳回赵佳、赵妮妮、张会芳的其他诉讼请求。案件受理费5969元，由西部机场集团建设工程（西安）有限公司承担。 二审经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。 另查明，西部机场建设公司为樊某某垫付了22000元医疗费，樊某某去世后，向其家属送去了3000元慰问金。 本院认为，本案的争议焦点为：1、应否从赔偿总数中扣减医疗费和慰问金；2、原审确定的责任比例是否适当。 关于应否从赔偿总数中扣减医疗费和慰问金的问题。樊某某发病后在治疗期间，西部机场建设公司为其垫付了22000元医疗费，该费用属于当事人的损失，赵佳等人起诉后，西部机场建设公司在答辩时已提出抗辩，无须提起反诉，故该笔费用应计入费用总数，按照责任比例分割后，从西部机场建设公司的赔偿数额中扣减。原审在赔偿总数中未计入该笔费用不当，应予纠正。 樊某某去世后，西部机场建设公司向樊某某亲属送去3000元慰问金显然属于情谊行为，与民事责任无关，故不应从赔偿总数中扣减。 关于原审确定的责任比例是否适当的问题。导致樊某某死亡的原因是自身疾病，故上诉人应承担主要责任。上诉人主张西部机场建设公司未及时将樊某某送往医院，延误了治疗，据此要求西部机场建设公司承担主要责任。因上诉人援引的病历不足以证明西部机场建设公司在樊某某生病后坐视不管，即使中间花费的时间较长，也是路途等其他原因所致。况且，在上诉人与西部机场建设公司签订的协议书中载明，樊某某突发脑溢血，项目部立即将樊某某送往医院。因此，上诉人要求西部机场建设公司承担主要责任的理由不成立。原审确定的责任比例适当，应予维持。 至于上诉人提到西部机场建设公司少支付樊某某一个月工资的问题，由于上诉人一审未请求，本院调解未果，故应另案处理。 综上所述，上诉人部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但费用计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4597号民事判决第二项即，驳回赵佳、赵妮妮、张会芳的其他诉讼请求； 二、变更咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4597号民事判决第一项为，被上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司赔偿赵佳、赵妮妮、张会芳157158.30元（已支付42000元予以扣减，实际再支付115158.3元）； 三、驳回上诉人赵佳、赵妮妮、张会芳的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5969元，由被上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司；二审案件受理费8174元，由上诉人赵佳、赵妮妮、张会芳承担8042元，被上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司承担132元。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇二〇年六月四日 书记员  张 越 附相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 1