辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2319号上诉人（原审原告）：曲梅。委托诉讼代理人：姜泽阳，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连铭毅房地产开发有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处钻石街191-1号。法定代表人：颜毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫磊，辽宁瀛秀律师事务所律师原审第三人：大连瓦房店轴都新城生产性服务业集聚区建设指挥部。原审第三人：腾淑英。原审第三人：曲道良。原审第三人：曲宸锋。上诉人曲梅与被上诉人大连铭毅房地产开发有限公司（简称铭毅公司）、原审第三人大连瓦房店轴都新城生产性服务业集聚区建设指挥部（简称瓦轴指挥部）、原审第三人腾淑英、曲道良、曲宸锋房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲梅原上诉请求为：1.判令被上诉人履行与上诉人、原审第三人瓦轴指挥部于2015年7月28日签订的回迁安置《协议书》约定，将位于“北邻加压站、面积约900平方米的铭毅上河街项目公建9-13轴1-4层房屋即现为和277-9号办理到上诉人名下；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。后变更上诉请求为：1.撤销一审判决，判令被上诉人继续履行房屋回迁安置《协议书》，按约向被上诉人交付位于公建房屋（即：约定的位于北邻加压站,面积约900余平方米的铭城上河街项目建9-13轴1-4层的13#楼公建），办理产权过户手续，并按重置市场价格双倍赔偿不能交付面积部分共260.76平方米的损失；2.判令被上诉人按约向上诉人支付停产停业补偿款人民币20万元（2016年7月28日到2017年7月27日、2017年7月28日到2018年7月27日两个年度，每年10万元）；从2018年7月28日到回迁安置完毕时止，按每年度20万元继续给付。3.判令被上诉人返还多收的房屋补差款60,577.92元并支付相应利息（自2015年7月29日起至2019年8月20日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日开始至返还时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为“2015年7月28日签订的《协议书》附件图纸进行了更改，无约定房屋；原告提供的证据也不足以证明位于瓦房店市和277-9号房屋与2015年7月28日签订的《协议书》中约定的1-4层房屋系同一房屋”，属于认定事实和适用法律错误。1.现有证据可以证明，建成后的瓦房店市和277-9号房屋与2015年7月28日签订的《协议书》中约定回迁安置的13#楼公建房屋（即“9-13轴1-4层，北邻加压站”）是同一房屋。2.后期没有按照协议重新签订回迁安置协议完全是被上诉人作为拆迁人的责任。3.被上诉人作为拆迁人违约变更设计导致约定与建成后的回迁房屋在层数上不相符合。如认为不是同一房屋，也应由被上诉人对此负全部的举证责任，判由曲梅负举证责任是错误的。二、被上诉人作为拆迁安置单位存在严重的违约行为,一审法院对此事实未予认定是错误的。被上诉人在未告知曲梅，未经曲梅同意的情况下，利用房屋安置中所处的优势地位，为了将13#楼公建安排给案外人，故意更改补偿回迁安置房屋的设计，导致建成后房屋面积与约定不符，现在又将房屋恶意交付给案外人，属于严重的违约行为，侵害了上诉人作为被拆迁人的基本权益，被上诉人应承担相应的法律责任。三、一审法院确定的各诉讼参加人的地位错误。行政机关依法确定的被拆迁人只有曲梅一人（因另一被拆迁人腾淑英已将拆迁权益书面协议转让给曲梅，并经拆迁部门确认）。虽然中间曲梅、腾淑英二人对曲宸锋有过回迁安置后的部分房屋面积的赠与协议（后已在一审庭审中当庭明示撤销），但无论如何，这都属于家庭内部赠与的民事法律关系，强行将曲宸锋、曲道良、腾淑英等人追加为第三人参加本案诉讼于法无据。铭毅公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。协议书载明回迁安置面积905平方米（暂定），暂定意味着当时双方没有就最终的补偿房屋作确认。一审中被上诉人举证2017年12月3日曲梅、曲宸锋、腾淑英签订协议书，对2015年协议书的权利义务作出变更，该协议第三条载明在被上诉人处备案。被上诉人对此表示默认，所以上诉人不应再依据2015年协议书而应依据2017年协议书主张权利。和277-9号房屋已与案外人签订三方协议，并已交钥匙，该房屋由案外人实际使用。2015年协议书约定的1-4层房屋不存在，无法实际履行。曲宸锋述称，希望按照2017年协议书执行，曲宸锋享有其中的400平方米。瓦轴指挥部、腾淑英、曲道良未到庭，未提交书面答辩意见。曲梅向一审法院起诉请求：1.判令被告将原、被告及第三人瓦轴指挥部于2015年7月28日签订的回迁安置《协议书》中约定位于北邻加压站，面积约900平方米的铭毅上河街项目公建9-13轴1-4层房屋办理到原告名下，具体为：和277-9号房屋；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原、被告及瓦轴指挥部于2015年7月28日签订《协议书》，约定：第二条回迁安置面积：1.乙方（原告曲梅）将原回迁住宅面积折为公建面积安置，比例为2（住宅）：1（公建），折合后补公建差价1500元/㎡。2.住宅回迁面积229.15㎡,折半后面积114.58㎡，原回迁公建面积812.87㎡。3.根据图纸，安置单位提供给乙方铭城·上河街项目公建9-13轴1-4层，北邻加压站，面积约905㎡（暂定）。第四条回迁安置时间及过渡期补偿：1.安置单位（被告）承诺在本协议生效之日起，三年内交付乙方回迁公建，各方在房屋交付前重新签订《回迁安置协议》。动迁位置新建的商品房定名为铭城·红郡项目。原告称和277-9号房屋系2015年7月28日签订《协议书》中的房屋；被告称在实际建筑房屋时图纸进行修改，该《协议书》中约定的回迁房屋已经不存在，实际不能履行。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2015年7月28日签订的《协议书》中对回迁房屋的约定不明确，后期也没有按照协议重新签订《回迁安置协议》对回迁房屋进行明确；被告自认在建设过程中将2015年7月28日签订的《协议书》附件图纸进行了更改，无约定房屋；原告提供的证据也不足以证明位于瓦房店市和277-9号房屋与2015年7月28日签订的《协议书》中约定的1-4层房屋系同一房屋。因此原告所提供的证据不足以证明其诉讼主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告曲梅的诉讼请求。案件受理费30,800元，保全费5000元，合计35,800元由原告曲梅负担。本院对一审认定的事实予以确认。另，2019年11月4日瓦房店市不动产登记中心信息查询结果表明，铭毅公司开发的铭城·红郡项目，位于网点房屋建筑面积300.64平方米，277-9号网点房屋建筑面积343.6平方米，是否合同签订均为“N”，是否抵押均为“Y”。本院认为，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”对于曲梅在本院二审期间提出的超出原一审诉讼请求范围的诉请，经本院调解不成，曲梅有权另行起诉。结合当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：岗店办事处钻石街277-8、277-9号房屋是否2015年7月28日《协议书》约定的回迁安置房屋。从曲梅与铭毅公司、瓦轴指挥部于2015年7月28日签订《协议书》对回迁安置房屋的约定内容看，其表述为“铭城·上河街项目公建9-13轴1-4层，北邻加压站，面积约905㎡（暂定）”。从本案现已查明的事实看，铭毅公司目前没有登记为铭城·上河街的项目，仅有铭城·红郡项目，但问题在于协议书约定的回迁安置房屋系“公建9-13轴1-4层”，而岗店办事处钻石街277-8、277-9号房屋已经建成，为1-3层，建筑面积合计644.24平方米，与协议书约定的回迁安置房屋并不一致。此节关系到协议书的具体履行，因为协议书按照回迁安置房屋的暂定面积还约定了超出回迁面积公建的费用支付，双方明确约定“待双方重新签订《回迁安置协议》后，据实进行计算并支付”，说明2015年7月28日协议书并非可以直接请求对方交付房屋或给付款项的最终协议书，而是需要待具体房屋及建筑面积确定后，由双方重新签订《回迁安置协议》。现双方对此未能协商达成一致，铭毅公司称已将岗店办事处钻石街277-8、277-9号房屋与案外人签订三方协议，安置给了案外人，2015年协议书约定的1-4层房屋不存在，无法实际履行。关于曲梅在本案提出的“判令铭毅公司将2015年7月28日签订回迁安置《协议书》中的约定位于北邻加压站，面积约900平方米的铭毅上河街项目公建9-13轴1-4层房屋办理到曲梅名下，具体为：和277-9号房屋”诉讼请求，实属对协议书内容的变更，因双方未能对此达成一致意见，原审未予支持，并无不当。综上所述，曲梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人曲梅负担。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年六月八日书记员 王 亮