四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3936号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川蒙创后勤管理有限公司,住所成都市青羊区小南街3号。 法定代表人：邓萱，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨强达，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨义，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：雒大银（曾用名：雒大国），男，1971年5月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。 上诉人四川蒙创后勤管理有限公司（以下简称蒙创公司）因与被上诉人雒大银租赁合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒙创公司上诉请求：请求依法撤销（2019）川0129民初614号民事判决第二、三、四项，改判支持蒙创公司一审本诉第二、三、四项全部诉讼请求，驳回雒大银一审反诉全部诉讼请求。2.判令雒大银承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.雒大银应按合同约定承担违约责任。根据一审法院认定的事实，合同解除的原因系因雒大银逾期交纳相应费用所致，雒大银应当按照租赁协议的约定向蒙创公司承担支付520万元违约金，且蒙创公司有权不退雒大银已支付的200万元保证金的违约责任。2.一审法院将违约金酌定为110万元适用法律错误。首先，雒大银仅仅提出不认可违约金及保证金的支付方式，既未提出违约金过高，也未请求对违约金进行调整，一审法院不能径自调整。其次，雒大银未举证证明合同约定的违约责任过分高于实际损失，应当承担不利后果。最后，合同租期长达十年，违约条款的约定符合公平原则。3.蒙创公司为保证租赁合同中约定的雒大银的独家经营去哪，受让了第三方电子阅览室经营权，花费了320万元，一审酌定实际损失为10万元与事实不符。4.雒大银在履行租赁协议的过程中给电子阅览室A、B、C区硬件设施设备及相关物品造成了巨大损坏，一审认定为正常损耗与事实不符。5.雒大银向蒙创公司申请要求升级电子阅览室设备，雒大银在《关于电子阅览室的升级报告》中明确升级费用费76.1万元，根据租赁协议的约定该费用应由雒大银承担。在二审调查中，蒙创公司撤回了要求改判支持蒙创公司一审第四项本诉诉讼请求的上诉请求，认可一审法院认定的雒大银拖欠租金889399.45元。 雒大银辩称，雒大银同意二审法院撤销（2019）川0129民初614号民事判决，由二审法院依法改判驳回蒙创公司的诉讼请求。1.蒙创公司发包的是网吧经营权，不是出租单项设备，本案是网吧承包经营合同，不是学校电子阅览室设备及场地租赁合同。该发包的网吧因无《网吧安全许可证》（二级消防）《网吧文化经营许可证》《营业执照》，该网吧无合法经营权，蒙创公司的非法诉求不应当保护。2.雒大银不存在违约。因蒙创公司未取得合法经营权，故雒大银停止违法经营行为并无不当。3.蒙创公司不存在损失，虽然蒙创公司收购了汪勇的电子设备，其目的是为了自己垄断经营。蒙创公司将网吧经营权收回后，该设备及场地在继续使用。 蒙创公司向一审法院起诉请求：1.判令确认蒙创公司与雒大银签订的《关于四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及场地租赁协议》已解除；2.判令蒙创公司不退还雒大银支付的2,000,000.00元保证金；3.雒大银向蒙创公司支付违约金5,200,000.00元；4.雒大银向蒙创公司支付拖欠的款项845,217.95元；5.雒大银承担本案诉讼费、保全费、公告费等。 雒大银向一审法院反诉请求：1.确认《租赁协议》无效；2.蒙创公司退还保证金2,000,000.00元，并自交款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息损失至实际退还时止；3.蒙创公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月23日，蒙创公司与雒大银签订《租赁协议》，第一条第一款：蒙创公司将其所拥有的四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及经营权租赁给雒大银；第一条第二款：雒大银采取自主经营的方式进行电子阅览室的日常经营管理，雒大银在经营过程中必须使用蒙创公司的校园一卡通或蒙创APP扫码支付方式进行消费结算，蒙创公司有权在雒大银的营业额中直接扣除雒大银应向蒙创公司支付的保证金、租赁费、场地占用费、物管费、违约金等全部款项；第一条第三款：电子阅览室设施设备的升级或更换由雒大银自行负责，所有费用由雒大银自行承担；第一条第四款：租赁期限为2018年3月1日至2028年2月29日。第二条第一款：雒大银向蒙创公司支付2000000.00元作为雒大银租赁蒙创公司电子阅览室经营权及设施设备的保证金。第三条第一款：合同前五年，每年租赁费为1800000.00元。第四条第一款：在电子阅览室经营过程中，场地占用费为每年1200000.00元；第四条第二款：物管费为每月每平米3.00元，年总计物管费60000.00元。第五条第一款:为保证文轩学院校内电子阅览室（或网吧）的独家经营权，该协议签订后，蒙创公司必须于3月15日前统一校内其它第三方开设的电子阅览室（或网吧）；第五条第五款：蒙创公司与雒大银于每月15日前对上月营业额进行结算，蒙创公司在扣除电子阅览室设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用后，剩余收益蒙创公司于每月25日前支付雒大银；第五条第六款：若营业额不足以覆盖设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用的，雒大银应于每月月底前（即30号前）向蒙创公司补足。第七条第一款：如任意一方违约，则守约方有权解除本协议并追究违约方责任，违约金额按合同总价（包括设施设备及经营权租赁费、场地占用费）的20%计算；第七条第二款：若雒大银逾期超过5日未向蒙创公司支付保证金，或逾期超过5日未补足设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用的，雒大银应按本条第一款的约定承担违约责任，且蒙创公司有权不予退还雒大银已支付的保证金、租赁费、场地占用费、物管费等全部款项。《租赁协议》签订当日，蒙创公司向雒大银出具《收据》一份，以示其收到雒大银支付的保证金2000000.00元。 2018年10月13日，蒙创公司向雒大银发送《催款通知函》，主要载明雒大银应自该通知函发出之日起10日内向蒙创公司支付完拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等相关费用共计1077831.00元。2018年10月23日，蒙创公司向雒大银发送《二次催款通知函》，主要载明雒大银应自本通知函发出之日起5日内（即2018年10月30日前）向蒙创公司支付完毕拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等相关费用共计1077831.00元。若雒大银逾期仍不支付上述款项的，蒙创公司将按照约定解除租赁协议，依法要求雒大银按照合同总价的20%支付违约金，并有权不予退还雒大银已支付的保证金等全部款项。2018年10月31日，雒大银向蒙创公司发送《解除合同通知书》，主要载明，因蒙创公司至今未办理四川文轩职业学院校内电子阅览室《网络文化经营许可证》，而对外承包经营、面向在校生提供有偿服务，违反相关法律、行政法规和部门规章的规定，部分学生家长意见很大，导致雒大银无法正常经营，月月亏损。根据《合同法》有关规定，通知如下：一、解除双方于2018年2月23日签订的《租赁协议》，蒙创公司收到本通知时《租赁协议》解除；二、雒大银于2018年11月5日向蒙创公司移交相关设备；三、蒙创公司在收到本通知10日内未提出异议的，本通知生效。2018年11月17日，蒙创公司向雒大银发送《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，主要载明，蒙创公司已于2018年11月5日收到雒大银发送的《解除合同通知书》，雒大银在签订租赁协议时就知道电子阅览室尚未办理《网络文化经营许可证》等相关证照，雒大银也承诺将在实际经营后自行办理相应证照。并通知：1、自该函发出之日解除《租赁协议》；2、自本函发出之日5日内（2018年11月21日前）向蒙创公司补足拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等全部费用共计948818.31元；3、自本函发出之日5日内（2018年11月21日前），雒大银应按照租赁协议的约定承担相应的违约责任，包括但不限于:蒙创公司不予退还保证金，雒大银向蒙创公司支付违约金520万元，以及给蒙创公司造成的设施设备损毁、折旧及预期利益等全部损失。2018年11月14日、2018年11月15日，雒大银向蒙创公司移交了A、B、C三区设备。 《租赁协议》签订后，雒大银实际经营电子阅览室的时间为2018年3月1日至2018年10月31日。双方每月对《租赁协议》约定应支付的款项均进行了结算。蒙创公司分别于2018年4月12日、2018年5月17日向雒大银转账支付188628.00元、14743.00元。一审庭审中，雒大银对尚欠蒙创公司租赁费、场地占用费、物业费889399.45元本身无异议，但认为不应当支付。 以上事实，有蒙创公司、雒大银的一审庭审一致陈述，《租赁协议》、《收据》、《催款通知函》、《二次催款通知函》，《解除合同通知书》、《关于解除合同通知书之回函暨解约函》《A区设备移交清单》、《B、C区设备移交清单》等证据在卷佐证，一审法院依法予以确认。 一审法院认为，根据诉辩双方的庭审陈述及举证质证意见，本案的争议焦点主要有：一、《租赁协议》的效力问题；二、若协议有效，协议是否已解除；三、违约责任如何认定的问题；四、损失如何认定。 针对焦点一，雒大银认为，蒙创公司至今未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”以及第二十条：“互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所的显著位置悬挂《网络文化经营许可证》和营业执照。”的强制性规定，无权发包案涉电子阅览室的经营权，《租赁协议》应属无效。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”雒大银提出的违反《互联网上网服务营业场所管理条例》，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，不能据此认定《租赁协议》无效。《租赁协议》是蒙创公司与雒大银在不违背真实意思情况下达成的合意，也不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。 针对焦点二，雒大银于2018年10月31日向蒙创公司发送《解除合同通知书》，蒙创公司于2018年11月17日向雒大银发送《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，双方已就《租赁协议》的解除达成合意，一审法院予以确认。 针对焦点三，雒大银认为蒙创公司未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，无法发包案涉电子阅览室的经营权，违约在先;且蒙创公司承诺学校生源可达12000人，但实际不足6000人，致使雒大银无法完成经营目的。蒙创公司认为，雒大银明知案涉电子阅览室在租赁时未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，雒大银承诺在经营过程中自行办理。此外，蒙创公司并未对在校生源进行过承诺，蒙创公司并不存在违约行为。一审法院认为，是否违约应对照《租赁协议》的约定，从协议内容来看，并未约定蒙创公司有办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》的合同义务，也无就学生生源的具体约定，雒大银据此认为蒙创公司违约，无合同依据及法律依据。雒大银逾期交纳相应费用，且合同因其解除，蒙创公司由此造成的损失，应由雒大银负担。 针对焦点四，雒大银对尚欠蒙创公司租赁费、场地占用费、物业费889399.45元并无异议，应承担立即支付的合同义务。雒大银因违约给蒙创公司造成的损失，蒙创公司要求按照合同约定不予退还保证金2000000.00元，并另行承担违约金5200000.00元（按租赁期内全部费用之和26000000.00元的20%计算），雒大银对此进行根本抗辩，视为不认可违约金及保证金的支付方式。一审法院认为，保证金的设立系为了保证合同的顺利履行，在合同未顺利履行时约定不予退还，实质是违约责任的一种约定方式，应视为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，蒙创公司为实现雒大银在校内的独家经营权，支出转让电子阅览室经营权费用2000000.00元及设施设备费用1200000.00元，但考虑到雒大银与蒙创公司之间的合同仅履行了6个月（2018年3、4、5、6、9、10月），而蒙创公司可就受让的电子阅览室另行经营盈利，一审法院对其实际损失（除去设备价值1200000.00元）确认为100000.00元（2000000.00×6月/120月）；关于蒙创公司提出的设备损耗费用，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在承租期间保持租赁物符合约定的用途。”第二百一十八条规定：“承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。”本案中，双方并未特别约定租赁物损耗的承担方式，依照上述法律规定，雒大银不应承担租赁物损耗费用。考虑到雒大银的违约致使合同无法继续履行，定会给蒙创公司造成预期利益损失，一审法院综合考虑雒大银的违约程度、违约期限，将本案违约金酌定为1000000.00元。 综上，雒大银应向蒙创公司承担尚欠费用889399.45元，违约金1100000.00元，扣除雒大银已经支付的保证金2000000.00元，蒙创公司应当向雒大银退还10600.55元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十六条、第二百一十八条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条之规定，一审判决:一、确认蒙创公司与雒大银于2018年2月23日签订的《关于四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及场地租赁协议》已解除；二、蒙创公司在判决生效之日起十日内退还雒大银10600.55元；三、驳回蒙创公司的其他诉讼请求；四、驳回雒大银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69777.00元，减半收取计34889.00元，由蒙创公司负担，一审反诉案件受理费22800.00元，减半收取计11400.00元，由雒大银雒大银负担。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 蒙创公司为证明其主张，提供了2019年9月11日杨君蓉向汪勇转账100000元的网上银行电子回单，2019年11月15日杨君蓉向汪勇转账100000元的网上银行电子回单，用以证明蒙创公司为实现雒大银在校内阅览室的独家经营权，与第三方汪勇签订了电子阅览室所有权转让协议，一审庭审时已提供了290万元的转账凭证，后又委托杨君蓉向汪勇转账支付20万元，共计支付了310万元。 雒大银发表质证意见，对该证据的三性不予认可，汪勇本身就没有合法的经营权，购买汪勇的经营权也就不存在损失。 本院对该证据的三性予以确认，对证明目的综合认定。 二审另查明，1.2018年2月23日蒙创公司与案外人汪勇签订《关于四川文轩职业学院二食堂后电子阅览室所有权转让协议》《补充协议》，由蒙创公司受让汪勇所有的四川文轩职业学院二食堂后电子阅览室经营权及现有设施设备，合同价款320万元，截止2019年11月15日蒙创公司共计支付了310万元。 2.2018年3月3日雒大银向蒙创公司提交《关于电子阅览室的升级报告》，申请将三电子阅览室的384台电脑拆除变卖并用于ABC三区的升级。其中第2.5条载明“以上升级费用大概76.1万元左右，剩余部分大约34.5万元由商业街电子阅览室自行负责。”蒙创公司签字同意。雒大银在二审中抗辩称该批电脑拆除后并未用于雒大银经营的ABC三区电脑升级，而是由蒙创公司自己变卖，蒙创公司对此雒大银的该陈述不予认可。 本院认为，从雒大银与蒙创公司签订的《租赁协议》约定来看，案涉租赁物为四川文轩职业学院校内的电子阅览室设备及场地，且雒大银在经营过程中必须使用蒙创公司的校园一卡通或蒙创APP扫码支付方式进行消费结算，由此可见，该电子阅览室设于学校内并需采取特定方式进行消费结算，是面向校内人群开设的电子阅览室，并非面向社会不特定公众开设的网吧，不应适用《互联网上网服务营业场所管理条例》进行管理，故案涉电子阅览室未办理《网络经营许可证》及《营业执照》并非违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的情形，不能据此认定案涉《租赁协议》无效。故《租赁协议》是蒙创公司与雒大银的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点是一审认定的雒大银应向蒙创公司支付违约金110万元是否恰当。 本院认为，蒙创公司与雒大银签订的《租赁协议》合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，蒙创公司按约向雒大银交付了电子阅览室及设备，但雒大银未按约支付租赁费889399.45元，雒大银存在违约。关于雒大银主张蒙创公司未办理《网络经营许可证》及《营业执照》，以及承诺的学校生源人数未达标存在违约，因雒大银并未提起上诉，且双方协议中并没有关于办证及生源人数的约定，故本院对雒大银的该项主张不予支持。另外雒大银还主张的双方就租期顺延达成过合议，但也未提供证据予以证明，故对雒大银的该项主张本院亦不予支持。因此，案涉《租赁协议》是因雒大银未按约支付租赁费而解除，雒大银应当承担违约责任。 关于违约金的具体数额，蒙创公司主张其损失包括：蒙创公司为保证雒大银的独家经营权而向案外人收购校内电子阅览室经营权支付的310万元，雒大银在退场时造成了相关物品损坏费用78968元以及蒙创公司为电子阅览室升级的支出761000元。本院认为虽然蒙创公司向案外人收购校内电子阅览室经营权支付的310万元，但蒙创公司也认可在从雒大银处收回案涉电子阅览室后，已由案外人继续经营，故蒙创公司的该部分利益可通过其继续出租或经营的行为得到补偿，该310万元的支出不应全部视为蒙创公司的损失。关于物品损坏费用78968元，因该费用为蒙创公司单方制作提供，仅为其单方陈述，不能作为认定损失的依据，本院对此不予支持。关于电子阅览室升级费用761000元，该部分费用为对拆除三电子阅览室电脑用于ABC区电脑升级的估值，《关于电子阅览室的升级报告》由雒大银制作并得到蒙创公司认可，说明双方对升级费用76.1万元进行了确认，且《租赁协议》中双方约定升级费用由雒大银承担，故升级费用76.1万元应当作为蒙创公司的损失。关于雒大银在二审中主张拆除的三电子阅览室电脑配件并未实际用于ABC区电脑升级，而是由蒙创公司自行变卖，但雒大银对自己的该项主张未提供证据支持，本院不予认可。 综上，结合双方《租赁协议》的约定履行期限、雒大银的实际履行期限、雒大银的违约程度以及案涉电子阅览室的现状，一审在雒大银对违约金提出根本抗辩后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，酌定违约金110万元足以弥补蒙创公司在本案中的损失，一审对此认定正确，本院予以维持，蒙创公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。 综上所述，蒙创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69777元，由四川蒙创后勤管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 韬 审 判 员  廖 方 审 判 员  袁晟翔 二〇二〇年六月二日 法官助理  黄 迪 书 记 员  王小禹