新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终194号 上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴明生，男，1980年3月1日出生，现住昌吉市。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 原审被告：李洪，男，1967年8月7日出生，住沙湾县。 原审被告：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司，住所地石河子市42小区北一路90栋3-351号。 法定代表人：王忠义，该公司总经理。 原审被告：新疆昆仑山不锈钢制品有限公司，住所地石河子市十户滩镇玛桥小区17号。 法定代表人：王忠义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王阿静，新疆七合律师事务所律师。 上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与被上诉人吴明生，原审被告李洪、石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山劳务公司）、新疆昆仑山不锈钢制品有限公司（以下简称昆仑山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人叶家祥，被上诉人吴明生的委托诉讼代理人郝建勋，原审被告昆仑山公司的委托诉讼代理人王阿静到庭参加诉讼。原审被告李洪、天山劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人广联公司的上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间没有合同关系，也未授权他人代表上诉人与被上诉人建立合同关系。原审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。关于建设工程分包关系的认定，上诉人认为没有事实和法律依据。关于挂靠关系，上诉人认为没有事实依据。一审法院未查明被上诉人与谁建立劳务关系。一审结束后，被上诉人放弃对天山劳务的诉请，程序违法。二、关于损失的确定，上诉人认为没有事实依据，本案中被上诉人是否从事劳务、是否有损失，缺乏相应的事实和证据。 被上诉人吴明生辩称，上诉人中标涉案工程后，明知李洪没有相关施工资质仍与其签订合同，违反相关法律规定。上诉人与李洪对违法分包存在共同过错，应就拖欠的赔偿款承担连带清偿责任。李洪作为项目施工人对劳务费进行核实，发包方昆仑山公司签字认可，证据充分，上诉人不予认可没有依据。一审起诉时，被上诉人不知道天山劳务公司是否与上诉人签订过劳务分包合同，所以将天山劳务公司列为被告，一审查明双方没有签订任何劳务分包合同，被上诉人认为与天山劳务公司无关，故撤回对天山劳务公司的起诉。 原审被告李洪未到庭参加诉讼，向本院递交书面意见述称，涉案工程由上诉人中标施工，李洪只是实际施工人，上诉人至今不与昆仑山公司结算，导致李洪前期垫付的工程款至今没有着落，一审判决广联公司承担连带责任符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告天山劳务公司未到庭参加诉讼，向本院递交书面意见述称，1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，被上诉人撤回对天山劳务公司的诉请，一审予以准许完全符合法律规定；2.涉案工程实际施工人李洪并未与天山劳务公司建立劳务分包或转包合同法律关系。尽管昆仑山公司与天山劳务公司的法定代表人系同一人，但两公司分属两个不同的法人单位，天山劳务公司作为专业施工劳务分包单位，未与广联公司（施工总承担单位）订立劳务分包合同，也未与李洪订立劳务转包或分包合同，更未与被上诉人建立任何法律关系；3.吴明生并未进场，更没有任何施工行为，广联公司不应当承担连带给付责任。一审庭审中，李洪承认涉案工地一共有29人进场，除李洪外其余28人共分为五个班组，吴明生未组织工人进场，不在28人之列。2016年10月12日，吴明生同李洪等人采取限制人身自由、胁迫方式让昆仑山公司法定代表人王忠义在欠条上签名，后王忠义报警。2016年12月30日，李洪带领全部工人共计29人在莫索湾劳动监察大队投诉，经调解，所有劳务工资合计162800元，并在劳动监察大队制作涉案工程所有劳务费用清单（28人），该劳务费已经全部支付完毕。 原审被告昆仑山公司述称，1.昆仑山公司认可李洪挂靠上诉人对涉案工程进行施工，但被上诉人与李洪间是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，被上诉人应直接向李洪索要欠款，而不应该找上诉人和昆仑山公司；2.被上诉人放弃对天山劳务公司的诉求符合法律规定；3.被上诉人没有进场，没有提供劳务，没有任何施工行为，上诉人不应承担连带给付责任，昆仑山公司也未欠付工程款不应承担给付责任。 吴明生向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司共同赔偿劳务费20000元；2.判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司赔偿利息损失3300元；3.判令被告昆仑山公司在欠付工程款范围内向原告承担给付责任；4.判令被告李洪、天山劳务公司、广联公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月，被告昆仑山公司、广联公司、李洪三方共同签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工总承包人，广联公司是被挂靠单位。李洪与原告口头约定，将涉案工程架子施工部分分包给原告。2016年5月12日，原告带领工人入场施工。因未取得工程施工许可证，工人干些零星工程，被告方也同时办理开工手续。至2016年9月，工程开工手续依然未办好，工程全面停工。停工后，原告与被告李洪、被告昆仑山公司法定代表人王忠义就产生的费用进行了结算。2016年10月12日，由李洪书写、王忠义签字向原告出具欠条一张，承诺于2016年10月28日支付人工工资20000元。到期后被告昆仑山公司未给付，李洪带领工人等29人（不包括原告班组），于2016年10月31日，投诉至一四七团劳动监察大队。劳动监察大队的询问笔录中载明：经劳动监察大队人员协调，拖欠28人工资162800元3天内付清，误工费114400元、工程补款80000元，由工程核算后，是李洪的承包费支付。昆仑山公司与李洪带领的29人达成工资支付协议：于2016年11月30日前给付工资款162800元。昆仑山公司工人工资发放册未载明吴明生。因工地未全面开工，原告施工部分无法继续施工，故施工二十多天后提前撤场。原告未参与劳动监察大队的调解。 另查，涉案工程未取得施工许可证。李洪与昆仑山公司之间对已施工部分未进行结算。 庭审结束后，原告提出撤诉申请，放弃对天山劳务公司的诉请。 一审法院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案是劳务合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；二、本案涉案的建设工程合同是否合法有效；三、原告要求三被告支付拖欠劳务费及利息损失的请求能否支持。 关于焦点一，劳务合同纠纷是指，以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。一方单纯的提供劳务，一方给付报酬，不一定需要特殊劳动资质。劳务分包是指建设工程的总承包企业将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土、脚手架、焊接、水暖等）发包给劳务作业承包人完成的活动,承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，前提是有建设工程施工合同存在。本案中，昆仑山公司与李洪之间签订建设工程施工协议，李洪承包到工程后将劳务部分分包给原告等施工队具体施工，原告不仅提供架子工劳务，还包括一些小型工具和辅料等。因此案由应为建设工程分包合同纠纷。 关于焦点二，本案中，昆仑山公司系发包方，李洪是施工承包人，广联公司是被挂靠单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”依据上述法律规定，被告李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订施工协议应认定无效。李洪又将承包的工程违法分包给原告的施工班组，李洪系违法分包人。双方虽未签订分包合同，但李洪找到原告，允许原告带人进场施工，双方已形成事实上的分包合同，该分包合同亦应无效。 关于焦点三，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向行政主管部门申领施工许可证。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。”本案原告进场施工后，发包方昆仑山公司未办理好相关施工手续，致使工程中途停工。合同无效，工程未完工，也未进行竣工验收，原告依法有权向被告主张损害赔偿。被告亦应当向原告赔偿该损失。根据该院查明的事实，李洪与原告为分包施工合同相对方，李洪为违法分包人，其明知自己没有承揽工程资质，仍将违法承包的工程分包给原告，存在过错，应对原告损失承担赔偿责任。昆仑山公司作为发包人，未办理好相关开工手续，停工后也并未与承包人李洪之间对已建工程进行结算，故其应在欠付工程款范围内对该损失承担给付责任。广联公司明知昆仑山公司将工程发包给没有施工资质的个人，违反相关规定，仍签订合同，存在过错，其应与挂靠人李洪对原告的损失承担连带赔偿责任。 根据庭审查明事实，原告班组是架子施工，工程无法全面开工，原告为减少自身损失，主动采取措施，提前撤场，不存在过错。对于原告现有的损失，被告应负完全责任。 关于原告损失数额。涉案工程在停工后，原告找到被告李洪及被告昆仑山公司法定代表人王忠义多次协商劳务工资及误工费的给付问题，经三方结算后形成了原告手持的欠条。该欠条约定吴明生“人工工资”是20000元。其中包括工资及误工费。综合全案事实考虑，该误工费部分应是二被告对原告停工、窝工造成的损失的确认。被告昆仑山公司在庭审中多次陈述王忠义是“胁迫”情况下在欠条上签字的，但并未提供证据证明，也未在合法的期限内提出撤销权之诉，该院认为三方签订的欠条是各方真实意思表示，合法有效，经协商确认的损失被告应予赔偿。关于原告主张的劳务费的利息部分，合同无效后，有过错方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，其目的是为补偿一方当事人因合同不成立或无效后而遭受的损失，该损失仅限于直接损失。而利息是法定孳息，不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。该院对原告利息部分请求不予支持。据此，被告应当赔偿原告损失为20000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百八十四条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，判决： 一、被告李洪于判决生效后十日内赔偿原告吴明生损失20000元； 二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司在上述赔偿损失范围内承担连带责任； 三、被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担赔偿责任。 四、驳回原告吴明生其他诉讼请求。 案件受理费435元(原告已预交），由被告李洪负担（与前款同期给付原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。除广联公司对原判决认定“广联公司是被挂靠单位”、“2016年5月12日，原告带领工人入场施工”的事实以及昆仑山公司对原判决认定“2016年5月12日，原告带领工人入场施工”的事实提出异议外，各方当事人对其余事实均无异议，本院依法予以确认。广联公司认为没有证据证明其与李洪是挂靠关系，因项目没有开工报告，工程没有实际施工，不存在吴明生带领工人入场施工的事实。昆仑山公司认为工人进场施工了，但工程量非常小，吴明生没有进行施工。对此吴明生不予认可，认为广联公司、昆仑山公司、李洪三方签订协议后，工人就进场施工了。另外，广联公司对原判决表述“被告广联公司提供证据：2016年12月2日原告承诺书一份，证明原告承诺给付工人工资”提出异议，认为是李洪的承诺书而非广联公司提交，经核实原审庭审笔录，该承诺书系昆仑山公司提交，原判决该表述错误。 本院于2020年4月20日给李洪做的谈话笔录，李洪陈述：李洪不是广联公司职工。涉案工程由广联公司中标，经朋友介绍广联公司把工程整体转包给李洪，李洪不给广联公司缴纳任何费用，工程价款是广联公司直接和昆仑山公司商谈的，李洪出具发票后领取工程款。工资由广联公司发放，具体数额李洪不清楚。李诗满是钢筋班组的，张纯良是制模板的木工，廖才凡班组是砌砖、打混凝土的，向友斌是电工班组的，吴明生是架子工，架子工干了警卫室的活。2015年或2016年进场干活，干的活包括大门、大门口的警卫室、钢筋等。李洪支付了水电费。李洪提供材料。除了本次诉讼的五个案件，李洪没有打过其他条子。吴明生大概是七、八月进场，时间记不清了，建警卫室有20多天，工资按18元/平方计算，误工费按天算，人工工资、误工费合计大概20000元（其中误工费一万多元，人工工资几千元）。李诗满、吴明生没有去劳动监察大队，所以劳动监察大队的名单上没有他们。劳动监察大队确定的工资是在广联公司办公室发放的，李洪与昆仑山公司没有结算，准备起诉广联公司和昆仑山公司。广联公司不认可李洪的陈述，认为工程由李洪联系，三方协议签订后昆仑山公司没有办好开工手续，所以协议没有履行。吴明生认可李洪的陈述，认为涉案工程是广联公司于2014年中标，施工不下去，后期把李洪拉去签了三方协议。昆仑山公司不认可李洪的陈述，认为李洪的陈述不属实，李洪与吴明生所述的劳务费、损失数额与一审不一致。吴明生没有在涉案工地干活，其之前给李洪干活，以这种方式抵账。李洪等人逼迫王忠义打条子，王忠义也报警了。由于工程手续没有办下来，工地尚未开工，不可能有那么多人来搭架子。工程由李洪联系，广联公司中标，李洪挂靠广联公司。李洪提交工地现场照片一组，用以证实工地现场有广联公司的广告栏及现场施工情况。经质证，广联公司对广告栏的内容不认可，认为该广告栏由广告公司制作，不清楚其余照片的情况。吴明生对该组照片均予认可，其中显示的警卫室施工时是由吴明生搭建的架子。昆仑山公司对该组证据不认可，不认可吴明生的质证意见，李诗满、吴明生没有在工地出现，前期工程是姚波施工队干的，李洪施工队断断续续施工一个月，不会产生如此大的工作量，警卫室是郭天宝班组盖框架，李洪的人砌砖。李洪提供收据一张，证实李洪于2016年6月14日向广联公司交纳工伤保险费123360元，交工伤保险费是开工的必要步骤，之后办理开工手续应当由广联公司和昆仑山公司办理。广联公司认为该证据与本案无关。吴明生认可该证据。昆仑山公司认为该收据证实的是李洪与广联公司之间的关系，不能证实应当由发包人昆仑山公司和广联公司办理复工手续。 庭审中，广联公司当庭放弃吴明生原审撤回对天山劳务公司诉请存在程序违法的上诉理由。 本院认为，本案的争议焦点是：广联公司在本案中是否应当承担连带给付责任。其一，昆仑山公司作为建设单位，广联公司作为施工单位，李洪作为承包方，三方签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，李洪无施工资质，其作为施工人承包该工程属无效。从合同约定看，李洪向广联公司交纳管理费，与广联公司间形成挂靠与被挂靠关系。李洪将其中的架子工部分交由吴明生施工，形成事实上的分包关系，故原审认定李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订的施工协议、李洪与吴明生形成事实上的分包合同关系均属无效正确。其二，发包人昆仑山公司在涉案工程中途停工后未办理好相关复工手续，致使涉案工程不能复工，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，昆仑山公司作为发包人，对因其原因致使工程中途停建、缓建造成施工人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用的，应当承担赔偿责任。昆仑山公司在工程不能继续施工后应当组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，而非放任不管，现广联公司、昆仑山公司认为吴明生没有施工，对吴明生的主张不予认可，除本人陈述外，没有提供证据证实。吴明生主张的费用包括劳务费和误工损失，但无法区分各自的具体数额。从照片看施工现场有警卫室，盖警卫室需要搭建架子。昆仑山公司的法定代表人王忠义在欠条上签字确认，昆仑山公司虽辩称王忠义打条子系受胁迫，但未提供证据证实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，且昆仑山公司未提出上诉，对广联公司、昆仑山公司该意见本院不予采信。李洪作为违法分包人，向吴明生出具欠条，应承担给付责任；昆仑山公司作为发包人，对吴明生主张的损失具有过错，且在欠条上签字，亦应承担责任，吴明生主张昆仑山公司在欠付工程款范围内承担责任本院予以维持。 其三，根据查明的事实，吴明生与李洪建立劳务分包关系，广联公司与吴明生之间不存在合同关系。虽然广联公司与李洪间存在挂靠关系，该行为为法律所禁止，并已有相应惩罚措施，但不能无故扩大被挂靠方的责任。结合本案合同履行情况，涉案工程仅施工小部分，且不能继续履行的原因系发包人昆仑山公司未办理好复工手续所致，并非挂靠行为所致，广联公司对涉案工程的停工、窝工不存在过错，故广联公司在本案中不应承担连带责任。广联公司该上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，广联公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初485号民事判决第一项、第三项，即：被告李洪于判决生效后十日内赔偿原告吴明生损失20000元；被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任； 二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初485号民事判决第二项、第四项，即：被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司在上述赔偿损失范围内承担连带责任；驳回原告吴明生其他诉讼请求； 三、驳回被上诉人吴明生一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费435元（被上诉人吴明生预交），二审案件受理费300元（上诉人广联公司预交），合计735元，由被上诉人吴明生负担105元，由原审被告李洪负担630元，与前款同期给付被上诉人吴明生330元，给付石河子市广联建筑安装工程有限责任公司300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  白 婷 二〇二〇年六月二日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱