内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1373号   上诉人（原审原告）：张建平，男，1960年4月13日出生，汉族，内蒙古宏大爆破有限责任公司员工，住内蒙古包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：王新平，内蒙古铁恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张齐家，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古科技大学，住所地包头市昆区。   法定代表人：安胜利，校长。   委托诉讼代理人：费建忠，男，1965年9月25日出生，汉族，内蒙古科技大学教师，住包头市昆都仑区。   上诉人张建平因与被上诉人内蒙古科技大学（以下简称内科大）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张建平上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“本案中，原告提供的证据不能证明被告解除劳动关系的决定存在违法情形，被告于2017年2月9日作出《解除劳动关系决定》并通过《包头日报》进行公告，符合法律相关规定”，属事实认定错误，适用法律错误。一、至被上诉人2017年2月9日违法解除与上诉人劳动人事关系之前，上诉人的人事档案及人事关系一直在被上诉人处，被上诉人亦持续为上诉人缴纳各项社会保险至2017年10月止，被上诉人始终持续与上诉人存在劳动人事关系。上诉人作为被上诉人处的工作人员，受被上诉人的领导和管理，如果是上诉人的原因致没有为被上诉人提供服务，被上诉人在长达11年的时间里应该对上诉人进行相应的批评、教育等管理行为，对于上诉人2006年博士毕业后至被上诉人2017年违法解除双方劳动人事关系11年的期间里，不是上诉人不提供服务，而是被上诉人让上诉人待岗，被上诉人《解除劳动关系决定》没有事实依据。被上诉人作出的《解除劳动关系决定》是否存在违法解除情形，这个待证事实的举证责任也应该分配给被上诉人，因为被上诉人作为领导和管理者，只有他具备举证的条件，一审判决事实认定错误，举证责任分配错误。二、被上诉人《解除劳动关系决定》程序违法。被上诉人未给上诉人直接或邮寄送达该《决定》，上诉人未收到过该《决定》，被上诉人该《决定》程序违法，该《决定》不应对上诉人发生法律效力。故一审判决认定该《决定》符合法律相关规定，适用法律错误。综上，被上诉人《解除劳动关系决定》无事实和法律依据，一审判决认定其该《解除劳动关系决定》“符合法律相关规定"，亦没有事实和法律依据，望二审法院依法改判。   内科大辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。针对上诉人提出的送达问题，上诉人博士毕业后擅自离岗十几年，根本无法取得联系，被上诉人作出《解除劳动关系决定》并进行公告，符合法律规定。   张建平向一审法院起诉请求：1.恢复双方劳动人事关系，即撤销被告2017年2月9日《内蒙古科技大学关于对长期擅自离岗人员解除劳动关系的决定》中关于解除原告劳动关系的决定；2.被告支付原告待岗期间生活费181632元；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告原系被告单位前身包头钢铁学院教师。2001年3月，原告与包头钢铁学院签订《张建平考博协议》，约定了人事关系由单位保留及毕业后回单位的服务期限等事项，并以张建平出具10万元欠条的形式作为保证。后包头钢铁学院更名为内蒙古科技大学。2006年4月，原告博士毕业后未给被告提供服务。2017年2月9日，被告作出内科大发[2017]16号《内蒙古科技大学关于对长期擅自离岗人员解除劳动关系的决定》（以下简称解除劳动关系决定），对包括原告在内的50名长期擅自离岗的人员解除劳动关系，将人事档案及人事关系转至包头高新技术人才市场并销去编制。同时，于当日在《包头日报》上进行公告。后原告得知被告与其解除劳动关系，先后于2018年3月8日向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，后撤诉，又于同年12月14日向包头市劳动人事争议仲裁院递交仲裁申请书，因与被告协商未最终立案。再于2019年7月18日向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1.继续履行劳动合同，安排工作岗位；2.支付待岗期间基本工资；3.支付违法解除劳动合同赔偿金；4.支付失业保险金。2019年9月25日，该院作出（2019）包劳人仲案249号仲裁裁决书，以逾法定仲裁申请时效为由，驳回张建平的各项仲裁请求。原告不服此裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案中，原告诉讼请求为恢复双方劳动关系即撤销被告2017年2月9日作出的解除劳动关系的决定，并支付待岗期间生活费181632元，结合其仲裁请求事项，其上述请求属于增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，原告的上述诉讼请求与案涉劳动争议具有不可分性，可以合并审理。结合原告的诉讼请求，本案的争议焦点为被告作出的《解除劳动关系决定》是否存在违法解除情形。发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告提供的证据不能证明被告解除劳动关系的决定存在违法情形。同时，庭审中，原告自认其2006年4月博士毕业后未给被告提供服务，亦未领取工资，基于此，截至被告2017年2月9日作出《解除劳动关系决定》，原告已连续长达11年未在被告处工作。由此，被告于2017年2月9日作出《解除劳动关系决定》并通过《包头日报》进行公告，符合法律相关规定，故原告要求恢复劳动关系即撤销被告作出的《解除劳动关系的决定》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付待岗期间生活费的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张建平的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告张建平负担。   二审期间，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点一是内蒙古科技大学作出与张建平解除劳动关系决定是否合法，张建平主张撤销解除劳动关系决定是否成立；二是张建平主张被上诉人支付待岗生活费的诉讼请求是否成立。   第一，2001年3月，张建平与包头钢铁学院签订《考博协议》，约定了人事关系由单位保留、工资停发及毕业后返回原单位工作的等事项。2001年7月，张建平攻读博士学位定向培养合同书中也明确约定毕业后仍回原单位工作，2006年4月，张建平博士毕业后未回被上诉人单位处实际工作，截至被上诉人于2017年2月9日作出《解除劳动关系决定》，张建平已连续长达十余年未在被上诉人处工作，被上诉人通过报纸公告送达解除劳动关系决定，不存在违法解除劳动关系的情形，上诉人张建平主张恢复双方劳动人事关系，撤销解除劳动关系的决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。   第二、张建平读博至被上诉人解除劳动关系期间，张建平未给被上诉人单位处提供任何劳动，用人单位也没有给其发放工资，双方处于长期两不找状态，应认定双方劳动关系处于中止状态，之后用人单位正式与张建平解除劳动关系，由于劳动者未付出劳动，也无权要求用人单位支付相应的对价，故张建平主张被上诉人支付待岗期间生活费181632元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人张建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人张建平负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二○二○年六月三日   法官助理 沈亚楠   书 记 员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。