福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终599号 上诉人（原审原告）：林轰，男，1940年4月7日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：林晓丹（系林轰女儿），女，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省南平市第一医院，住所地南平市中山路317号。 法定代表人：徐尚华，院长。 委托诉讼代理人：陈国靖，福建梦贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余卫国，福建太岩律师事务所律师。 上诉人林轰因与被上诉人福建省南平市第一医院（以下简称南平第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林轰的委托诉讼代理人林晓丹、欧延生，被上诉人南平第一医院的委托诉讼代理人陈国靖、余卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林轰上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初3378号民事判决，改判支持林轰一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决未能对南平第一医院疼痛科主治医师张文兵超执业范围行医的行为依法进行严格审查，错误的认定张文兵具有执业资质，因只有内科、外科、康复医学科等专业并具有临床诊疗工作经历及技能培训的执业医师方可从事疼痛科诊疗，张文兵的执业范围为中医专业，中医执业范围并不包括疼痛科，张文兵在疼痛科执业属超范围执业，系违法行为；张文兵两次进修的时间短，其获得的结业证书不得作为其跨类别到疼痛科执业的依据，即使张文兵自认具有疼痛科的执业资质，张文兵也应选择一个类别作为其执业范围进行注册，但张文兵并未变更执业范围，故张文兵不得在疼痛科执业。2.慕容慎行教授确有参与会诊，但慕容慎行教授没有作出会诊意见，也没有在任何会诊记录上签名，更没有与林轰家属沟通并取得理解，一审判决仅凭南平第一医院单方记载的会诊记录所认定的事实缺乏依据。3.一审法院对南平第一医院拒不提交证据的行为未予以审查。4.林轰在一审期间提出的赔偿请求具有相应的事实和法律依据，应予全部支持，一审判决仅支持林轰的部分诉讼请求，显失公平。 南平第一医院辩称，1.南平第一医院为三甲医疗机构，具有开展“疼痛科”诊疗科目诊疗服务相应学科的执业医师，经南平市卫健委的认可，南平第一医院可以开展疼痛科诊疗活动，张文兵主治医师(专业为中医)，于2013年在北京大学第三医院疼痛科进修学习三个月，获得结业证书，南平第一医院安排张文兵在疼痛科从事医疗卫生技术工作，符合《医疗机构管理条例》第二十八的规定，张文兵执业范围为一级科目中医专业，中医医师执业范围的二级科目包含骨伤科、针灸推拿康复，相当于疼痛科诊疗科目中的骨科、康复医学，张文兵在疼痛科从事医疗业务，并不违反《执业医师法》的规定，林轰主张中医执业不包括疼痛科是没有任何依据。2.慕容慎行教授到南平参与会诊，是林轰及其家属所希冀的，慕容慎行教授客观上也亲自在林轰病床了解病情，并参与会诊，对林轰的后续治疗提出相关意见，并与焦虑中的林轰家属见面沟通。3.地方卫生行政部门依据申请，予以登记“疼痛科”诊疗科目，是依申请行政认可行为，林轰应向行政机关获取南平第一医院申请“疼痛科”诊疗科目行政认可的相关材料。4.医疗行为本身就具有损害性特点，患者本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，一审法院在确定赔偿责任时，未对南平第一医院的过失行为与其他因素对患者造成的人身损害加以区分，判决南平第一医院承担30%的赔偿责任，明显不公。请求驳回林轰的上诉请求。 林轰向一审法院起诉请求：1.南平第一医院赔偿林轰医疗损害人身伤害赔偿金共计1252964.31元（其中，医疗费138218.31元，康复治疗费用10200元，护理费492222元，住院伙食补助费63900元，营养费100969元，交通费10650元，残疾辅助器具117600元，残疾赔偿金195005元，鉴定费31200元，精神抚慰金80000元，其他合理开支13000元）；2.鉴定费用由南平第一医院负担。 一审法院认定事实：2014年8月18日，林轰以“腰痛伴左下肢疼痛1月余”为主诉到南平第一医院住院治疗，入住康复科。入院诊断为：腰椎间盘突出症，高血压1级（低危）。南平第一医院对林轰予以保护骨关节、减轻神经根水肿、消炎止痛、改善循环、营养神经、保护胃黏膜、小针刀、穴位贴敷、关节粘连传统松解术等治疗。8月30日，林轰疼痛无明显缓解，请疼痛科主治医师张文兵会诊后，转疼痛科对症止痛治疗，主治医师为张文兵。林轰在疼痛科经“乙哌立松”松弛肌肉，“塞来昔布，牛痘疫苗致炎兔皮提取物”消炎止痛，“草乌甲素”祛湿止痛，“活血止痛片”活血止痛，“阿米替林”预防治疗疼痛引起的抑郁症状等治疗后，腰椎间盘突出症明显缓解。9月9日，林轰在无明显诱因下突然出现四肢无力并呈进行性加重，伴间断心慌胸闷、呼吸急促发作。先后请神经内科、心内科、呼吸内科会诊后症状仍无缓解，四肢瘫呈逐渐加重趋势，且出现呼吸肌麻痹迹象。9月11日，林轰转入ICU治疗。转入ICU后林轰神志由清醒转昏睡、嗜睡状态，予气管插管，呼吸机辅助呼吸治疗。9月13日，福建医科大学附属第一医院慕容慎行教授会诊，慕容慎行教授明确林轰病因可能与其一周前的“上感”史（即上呼吸道感染病史）有关，与药物无关，诊断为格林巴利综合症。会诊后，慕容慎行教授与林轰家属就病因、诊断、治疗、预后及并发症等相关问题进行了解释沟通，林轰家属表示知情理解。10月8日，林轰行腰穿取脑脊液检验，结果呈典型“蛋白-细胞分离”表现。10月10日，神经内科副主任医师林德琳确诊林轰病情为“吉兰-巴雷综合症”(即格林巴利综合症)。南平第一医院对林轰继续予以免疫球蛋白、甲强龙等治疗。经治疗，林轰自主呼吸功能逐渐恢复，间断停用呼吸机，直至12月14日起停用呼吸机，自主呼吸。12月17日，林轰转入神经内科继续治疗。12月25日，林轰周转入院（即出院当日又办理入院），继续入住南平第一医院神经内科，入院诊断为：急性格林-巴利综合症，肺部感染，冠状动脉粥样硬化性心脏病，心功能Ⅱ级，2型糖尿病，高血压病2级（很高危），肝囊肿，双肾囊肿（右肾多发），腰椎间盘突出症，右膝骨关节病，气管切开术后。入院后，南平第一医院对林轰予以头孢抗感染、氨溴索化痰、低分子肝素钙抗凝、预防骨质疏松、护胃等治疗。2015年1月21日，林轰再次周转入院，继续入住南平第一医院神经内科，入院诊断为：急性格林-巴利综合症，冠状动脉粥样硬化性心脏病，心功能Ⅱ级，2型糖尿病，高血压病2级（很高危），肝囊肿，双肾囊肿（右肾多发），腰椎间盘突出症，右膝骨关节病，气管切开术后。入院后，南平第一医院对林轰继续予以对症治疗。2016年7月1日起，林轰在南平第一医院挂床治疗。2016年12月7日，林轰出院。2017年1月23日至2017年12月19日，林轰在南平第一医院挂床治疗。 2014年8月18日至2015年1月21日期间，林轰向南平第一医院支付了医疗费332287.77元，其中的自费部分为70294.61元。2015年1月21日至2015年4月3日期间，林轰向南平第一医院预交了医疗费17000元。治疗期间，林轰按南平第一医院要求，支付16786.70元购买肠内营养配置液，支付25920元购买人免疫球蛋白，支付7150元购买静丙免疫球蛋白。林轰还外购普瑞巴林胶囊11盒，支付了1067元。 2015年9月14日，林轰自行委托福建南方司法鉴定中心依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对林轰进行伤残等级评定，依照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》标准对林轰进行护理依赖程度评定的伤残等级进行鉴定。2015年10月9日，福建南方司法鉴定中心作出鉴定意见：林轰四肢瘫，残疾程度达一级，需完全护理依赖。林轰向福建南方司法鉴定中心支付了鉴定费2400元。 一审法院根据林轰申请，委托福建晟蓝司法鉴定所对以下项目进行司法鉴定：1.南平第一医院在对林轰实施的诊疗行为是否存在过错；2.其过错与损害后果是否存在因果关系及参与度如何。2016年10月26日，福建晟蓝司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：南平第一医院在林轰的诊疗过程中存在过错，该过错与林轰的损害后果之间存在一定因果关系，参与度拟为5%-15%。林轰向福建晟蓝司法鉴定所支付了鉴定费13000元。 本案重审期间，南平第一医院申请对林轰的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，一审法院予以准许。林轰申请对于其护理期和营养期进行司法鉴定，一审法院予以准许。2018年9月26日，福建历思司法鉴定所根据本院委托，作出闽历思司鉴所[2018]临鉴字第215号《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明鉴定意见为：1.林轰目前遗留的后遗症，参照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为一级伤残。2.林轰的出院后护理依赖程度属完全护理依赖。3.林轰的出院后护理期限为终身护理，营养期限自患病之日起至评残前一日止。南平第一医院向福建历思司法鉴定所支付了鉴定费3600元，林轰向福建历思司法鉴定所支付了鉴定费800元。 重审期间，林轰申请对以下事项进行重新鉴定：1.南平第一医院对林轰实施的诊疗行为有无过错；2.南平第一医院对林轰实施的诊疗行为与林轰的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；3.南平第一医院是否尽到了说明义务，是否取得林轰或者近亲属书面同意的义务。一审法院对此予以准许。2018年11月2日，北京中正司法鉴定所根据一审法院委托，作出中正司法鉴定所[2018]临鉴字第2457号《北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明鉴定意见为：一、南平第一医院在为林轰实施脑脊液穿刺、支气管镜、小针刀治疗、气管插管、人免疫球蛋白冲击治疗、激素治疗等治疗前均签署了知情同意书，应视为尽到了说明了，但未告知替代治疗方案，说明不充分。二、南平第一医院在对林轰的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.未尽充分的说明义务；2.阿米替林抗抑郁辅助治疗，但未见神经科等相关科室会诊记录及意见，存在会诊不全面、盲目应用抗抑郁药之嫌；3.在2014年9月9日神经会诊考虑阿米替林药物反应致林轰肢体无力、麻木，症状加重且心内科暂不考虑心脏病变时，应再次请精神科会诊，及时诊断或排除相关神经病变所致；4.在治疗吉兰-巴雷综合症开始即给予甲强龙治疗不是首选治疗方案，且免疫球蛋白使用剂量不足；5.在慕容慎行教授会诊前医方并未记载林轰上呼吸道感染病史，对林轰的病情了解不全面；6.南平第一医院于2014年10月8日方进行脑脊液检查，检查较晚，且短期内未见生理检查，检查措施不及时、不完善，未能及时炎症吉兰-巴雷的诊断以及相应的治疗。三、医方上述医疗过错行为的第2项与林轰的损害后果之间不存在因果关系；医方上述医疗过错行为中的第1项、第3项、第4项、第5项、第6项与林轰的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方占次要原因。最终的责任程度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。林轰向北京中正司法鉴定所支付了鉴定费15000元。林轰在本案重审庭审前，申请北京中正司法鉴定所的相关鉴定人员出庭，并向北京中正司法鉴定所支付了鉴定人员出庭费（包含机票、打车费、食宿费、误工费等相关费用）8000元。 另查明，南平第一医院的《医疗机构执业许可证》记载的诊疗科目中包含了疼痛科，有效期限从2013年7月31日至2019年7月30日。南平第一医院主治医师张文兵的执业医师证书载明其执业类别为中医、执业范围为中医专业。张文兵取得了中国康复研究中心医务处颁发的编号为01010号的《结业证书》，载明张文兵于2000年6月至2001年6月在该院运动疗法科、作业疗法科、假肢矫形器科进修，考试合格，圆满结业。张文兵于2013年8月6日取得了北京大学第三医院颁发的编号为（2013）北医三院进字第0319号《结业证书》，载明张文兵于2013年5月6日至2013年8月6日在该院举办的疼痛科进修班学习期满，成绩合格，准予结业。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、南平第一医院对林轰实施的诊疗行为有无过错，该过错与林轰的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，责任比例；二、具体赔偿项目及金额。 关于第一个争议焦点。本案一审期间，依照林轰司法鉴定申请，并经一审法院委托，福建晟蓝司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》。林轰对《法医临床司法鉴定意见书》提出异议，并在本案重审期间申请重新鉴定。经一审法院委托，北京中正司法鉴定所作出中正司法鉴定所[2018]临鉴字第2457号《北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书》。双方虽对《北京中正司法鉴定中心司法鉴定意见书》持有异议，但均未申请重新鉴定，则本院对《北京中正司法鉴定中心司法鉴定意见书》予以采信。根据《北京中正司法鉴定中心司法鉴定意见书》记载，南平第一医院在对林轰的诊疗过程中存在未尽充分的说明义务等6项过错，其中，第2项与林轰的损害后果之间不存在因果关系，第1项、第3项、第4项、第5项、第6项与林轰的损害后果之间存在一定的因果关系。关于林轰主张南平第一医院提供的病历不真实的问题。如前所述，关于病历问题，一审法院于2019年3月27日组织双方到南平第一医院现场核实，确认该问题为打印机进纸摆动造成部分医嘱衔接有明显痕迹。据此，对林轰病历的真实性予以确认。关于林轰主张南平第一医院及主治医师是否具备为林轰开展疼痛科治疗的资格问题。南平第一医院的《医疗机构执业许可证》记载的诊疗科目中包含了疼痛科，有效期限从2013年7月31日至2019年7月30日，因此，南平第一医院在林轰诊治期间具备设置疼痛科的资格。又根据南平第一医院提交的张文兵的执业医师证及中国康复研究中心医务处和北京大学第三医院颁发的《结业证书》，主治医师张文兵虽为中医专业出身，但经运动疗法科、作业疗法科、假肢矫形器科进修、疼痛科进修班学习，具备了临床疼痛诊疗技术，具有为林轰治疗的资格。本案除《北京中正司法鉴定中心司法鉴定意见书》提及的医疗过错外，南平第一医院不存在其他过错，故依据《北京中正司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定南平第一医院的诊疗行为与林轰的损害后果之间存在次要因果关系。参照《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（京司鉴协发[2009]5号）的医疗过失参与度对照表，酌定南平第一医院对林轰的损害后果承担30%的赔偿责任。 关于第二个争议焦点。1.医疗费。林轰主张医疗费138218.31元，南平第一医院对除购买普瑞巴林药物的费用有异议外，对其他费用没有异议，予以确认。南平第一医院辩称普瑞巴林医嘱为2盒，林轰购买超出两盒以外的费用不予认可。普瑞巴林系医嘱要求自购药物，南平第一医院未能提交证据证明医嘱购买普瑞巴林药物为2盒，林轰购买普瑞巴林药物11盒，有发票为凭，系实际支出费用，故对林轰主张的医疗费138218.31元予以确认。2.康复治疗费用。林轰提交的推拿费用收据、针灸费用收据，非正式发票，属于证人证言。因收据记载的收款人或出具人未作为证人出庭接受双方质询，对该证据不予采信。但鉴于林轰腰椎间盘突出症治疗过程中，确实需要通过中医推拿、针灸的辅助方式进行康复，酌定康复治疗费用按3000元计算。3.护理费。（1）住院期间的护理费。林轰提供的护工收据，非正式发票，属于证人证言。因收据记载的收款人或出具人未作为证人出庭接受双方质询，护工费用不予采信。但鉴于林轰病情，林轰住院期间的护理费可按一人护理标准，并参照林轰所主张的福建省居民服务、修理和其他服务业标准49694元/年计算。（2）出院后至定残前一日的护理费。根据福建历思司法鉴定所作出的《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》记载，林轰的出院后护理依赖程度属完全护理依赖，确定林轰定残日前的护理费按一人护理标准，并参照林轰所主张的福建省居民服务、修理和其他服务业标准49694元/年计算。（3）定残日后的护理费。林轰主张暂按5年计算，未违反法律规定，且与《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》记载林轰出院后护理期限为终身护理相符，予以确认。经计算，护理费共计455528.33元[49694元/年÷360天×1500天（2014年8月18日至2018年9月25日）+49694元/年×5年]。4.住院伙食补助费。住院伙食补助费参照南平市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。鉴于林轰于2014年8月18日入院，于2016年7月1日开始挂床未实际住院，确定林轰2014年8月18日至2016年6月30日住院期间的住院伙食补助费按30元/日计算为20490元（30元/日×683天）。5.营养费。《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》确定林轰的营养期限自患病之日起至评残前一日止。按每天30元标准计算，营养费为45000元[30元/天×1500天（2014年8月18日至2018年9月25日）]。6.交通费。林轰仅提交其住院期间90元的交通费，根据林轰的病情以及住院情况，酌定交通费按500元计算。7.残疾辅助器具费。根据福建省工伤保险辅助器具配置目录和价格限额》标准，并结合林轰提交有收款单位盖章的《收款收据》，确定残疾辅助器具费为42820元（39450元+950元+1170元+1250元）。8.残疾赔偿金。《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》评定林轰为一级伤残，参照福建省2018年度城镇居民可支配收入39001元标准，并结合林轰的年龄，确定残疾赔偿金为195005元（39001元/年×5年×100%）。9.鉴定费。林轰为鉴定南平第一医院是否存在医疗过错先后向福建晟蓝司法鉴定所、北京中正司法鉴定所支付的鉴定费13000元、15000元，为鉴定其伤残等级、护理依赖程度向福建南方司法鉴定中心支付的鉴定费2400元，为鉴定其护理期和营养期向福建历思司法鉴定所支付的鉴定费800元，均属于其合理损失，确定鉴定费合计31200元。关于南平第一医院申请对林轰的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，而向福建历思司法鉴定所支付的鉴定费3600元。因《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》与林轰自行委托福建南方司法鉴定中心所作出的鉴定意见一致，故南平第一医院所支出的鉴定费3600元，应由其自行负担。10.精神损害抚慰金。结合林轰伤残等级以及南平第一医院的过错程度，确定精神损害抚慰金按30000元计算。11.其他合理开支。南平第一医院对于鉴定人员出庭费8000元无异议，予以确认。关于林轰一方为医疗过错司法鉴定所产生的交通、住宿费。该费用客观上确有发生，按照一人标准，酌定按3000元计算。 综上所述，南平第一医院应赔偿林轰医疗费、康复治疗费用、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定人员出庭费、其他合理开支等经济损失共计282828.49元［（138218.31元+3000元+455528.33元+20490元+45000元+500元+42820元+195005元+31200元+8000元+3000元）×30%］，应支付林轰精神损害抚慰金30000元。林轰主张的各项赔偿费用超出前述认定部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省南平市第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿林轰医疗费、康复治疗费用、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定人员出庭费、其他合理开支合计282828.49元；二、福建省南平市第一医院于本判决生效之日起十日内支付林轰精神损害抚慰金30000元；三、驳回林轰的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林轰对一审判决认定“腰椎间盘突出症状明显缓解”和“慕容慎行教授明确林轰病因可能与其一周前的“上感”史（即上呼吸道感染病史）有关，与药物无关，诊断为格林巴利综合症。会诊后，慕容慎行教授与林轰家属就病因、诊断、治疗、预后及并发症等相关问题进行了解释沟通，林轰家属表示知情理解”有异议，认为林轰的症状不是缓解而是加剧，慕容教授有来，但是没有证据证明与林轰家属有沟通，以及林轰家属对治疗方案知情理解。本院认为，南平第一医院提交林轰的病程记录单中，记载2014年9月7日张文兵主治医师查房和同月9日黄接云副主任医师查房时，患者表示疼痛已有缓解；同月13日，慕容慎行教授会诊查房，诊断林轰病因可能与其一周前的“上感”史有关，一般与药物无关，诊断为格林巴利综合症，会诊后，慕容慎行教授与林轰家属就病因、诊断、治疗、预后及并发症等相关问题进行了解释沟通，林轰家属表示知情理解。在没有证据证明林轰的病程记录单存在虚假、伪造、涂改等情形，一审判决据此作出的事实认定，符合客观事实，林轰对一审判决认定的前述事实提出异议，没有依据，本院不予采纳。双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，南平第一医院依法持有《医疗机构执业许可证》，该许可证中记载的诊疗科目包含了疼痛科，故南平第一医院具有对林轰进行诊治的资格。同时，主治医师张文兵持有的执业医师证载明的执业类别和执业范围虽然是中医，但张文兵合法取得中国康复研究中心医务处和北京大学第三医院颁发的《结业证书》，证实张文兵经过运动疗法科、作业疗法科、假肢矫形器科、疼痛科进修班学习，具备了临床疼痛诊疗技术，一审判决认定张文兵具有为林轰诊疗的资格，并无不当。林轰上诉提出张文兵的执业范围为中医专业，即使通过短期进修而获得的结业证书，仍不具有疼痛科执业资质的理由，没有依据，本院不予支持。南平第一医院提交的林轰病程记录单，已详细记载南平第一医院的执业医师张文兵等人对林轰的诊疗过程，在没有证据证明该病程记录单存在不真实的情形下，一审判决依据司法鉴定意见书作出的鉴定意见酌定南平第一医院对林轰的损失承担30%的赔偿责任，并无不正。林轰上诉提出应由南平第一医院对其承担全部赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，林轰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13201元，由林轰负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年六月九日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽