四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终550号 上诉人（原审被告）：周芳羽，女，汉族，1969年1月4日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：周伟，四川依仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张绍辉，男，汉族，1973年9月13日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：宋加勇，上海段和段(德阳)律师事务所律师。 上诉人周芳羽因与被上诉人张绍辉民间借贷纠纷一案不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初112号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 周芳羽的上诉请求：撤销原判，二审查明事实，依法予以改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：借条形成的时间是2019年，被上诉人并未将钱款借给上诉人，故双方借款协议并未履行；且借条出具时间与约定还款时间不符，上诉人与被上诉人之间并不存在借款关系。 张绍辉答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张绍辉向一审法院的诉讼请求：一、判令周芳羽向张绍辉偿还借款500000元及利息133672元（从2017年5月起每月4312元计算至付清之日止，暂计算至2019年11月），共计633672元；二、本案诉讼费、律师费由周芳羽承担。事实和理由：周芳羽以经营活动需要资金周转为由向张绍辉借款现金500000元，并于2017年4月12日出具借条一份，载明借款期限36个月，按月分期还款，每月向张绍辉还款18200元，其中本金13888元，利息4312元，并以现金方式全额收到借款。在借款后周芳羽未向张绍辉还款，经张绍辉多次催收，周芳羽均置之不理。为维护张绍辉合法权益，特依法提起诉讼，请求支持诉讼请求。 庭审中，张绍辉明确诉讼请求第二项中律师费为19500元。 一审法院认定的事实：张绍辉曾任周芳羽的驾驶员。2017年4月，周芳羽因经营需要，向张绍辉借款500000元，张绍辉因不够500000元现金，遂以其本人及其妻子张明珍的名义向平安银行股份有限公司北京分行分别借款163000元和250000元，平安银行股份有限公司北京分行于2017年4月5日和6日向张绍辉及其妻子张明珍分别放款163000元和250000元，该两笔借款的还款方式为等额还款，月利率为1.53%。2017年4月6日，张绍辉及其妻子分别从银行取出现金160000元和250000元，并与家中存放的现金合并凑够500000元现金交与周芳羽，当时双方系口头约定，未签订任何书面协议。后由于周芳羽迟迟未按口头约定履行还款义务，周芳羽于2019年4月12日出具借条一张，载明:“今借到张绍辉现金人民币500000元，此款用于本人正常经营活动(资金转用)。此笔借款还款方式为按每月计期还款，共分三十六期还清，每期还款人民币含本息18200元，其中本金13888元，利息为4312元，每期还款日期为借款之日后的每月自然日的12日前，首笔还款期为2017年5月12日。此借款人民币500000（大写伍拾万元整）本人周芳羽已经通过现金支付方式全额收到该笔款项。借款人：周芳羽，借款日期：2017年4月12日”。由于周芳羽一直不履行还款义务，张绍辉催收未果，遂提起诉讼。 另查明，周芳羽出具的借条中“借款日期2017年”能够明显看出是由2019年改动为2017年，借条中也有多处字迹改动的痕迹，在改动的字迹处，均加盖有周芳羽的指印。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷关系成立要符合两个要件，其一是要有双方借款的合意，其二要实际支付，且这两个要件缺一不可。本案中，虽然张绍辉、周芳羽之间的借贷关系只有周芳羽出具的借条予以证明，没有借款支付的相关转账凭证，但张绍辉出示了与此相吻合的银行贷款记录及取款记录，且周芳羽借条中明确载明是现金支付方式全额收到该笔借款，而现金交易是民间经济交往中常使用的习惯方式，对此不能予以苛责，故张绍辉提交的证据能够证明张绍辉已交付借款给周芳羽，完成了两个要件构成的举证责任，张绍辉、周芳羽之间的借贷关系成立。现周芳羽抗辩借条是2019年出具，没有收到张绍辉的借款，借条上借款日期有改动，对此，周芳羽其一没有提交任何证据予以证明，其二虽然借条中借款日期有改动，但从借条内容来看，该借条载明的首笔还款期限是2017年5月12日，故该借条载明的内容并不是2019年双方形成了一个新的借贷关系，而是针对2017年4月双方的借贷关系补写的借条，再者借款时间的改动处也有周芳羽加盖的指印，故周芳羽的抗辩缺乏相应的证据予以证明，其理由不予采纳。 关于借款利息问题，按照双方约定的等本等息还款法方式，经核算，张绍辉、周芳羽双方约定的每月利息4312元换算月利率约为0.862%，没有超过年利率24%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对张绍辉主张的借款利息，予以支持。 关于张绍辉主张律师费19500元的诉请，一审法院于2020年1月15日向张绍辉依法送达补交该部分标的额的案件受理费通知后，张绍辉无正当理由未在七日内按期足额补交，故该部分诉讼请求不予审理。 综上，张绍辉、周芳羽之间的借贷关系成立，合法有效，周芳羽未按期偿还借款，应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项规定，判决：周芳羽于判决生效之日起十日内向张绍辉偿还借款500000元及自2017年4月13日至2020年2月12日的利息142296元（4312元×33个月），自2020年2月13日起至判决确定的给付之日止的利息，以实际尚欠借款本金为基数，按月利率0.862%计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10136元，减半收取5068元，由周芳羽负担。 二审中，张绍辉提交了两组短信记录，用以证明被上诉人一直在催周芳羽还款。上诉人质证认为，对周芳羽电话号码尾号为2228短信记录真实性予以认可，但短信记录只能证明张绍辉在进行催款但是周芳羽并未答应，不能证明上诉人向被上诉人借款的事实，对电话号码尾号为8363短信记录不予认可，否认该电话为周芳羽的电话号码。本院审查认为，上诉人对周芳羽电话尾号为2228短信记录的真实性予以认可，本院对该电话号码的短信记录的真实性予以确认，是否达到证明目的，将结合全案证据综合予以评判。对电话号码尾号为8363短信记录，因上诉人否认该电话号码为周芳羽的电话号码，被上诉人亦未提供其他证据证明该电话号码为周芳羽的电话号码，故对该组短信记录真实性不予认可，不予采信。 二审中，张绍辉认可周芳羽通过其他人的账户偿还过18200元，本院对此予以确认。 二审查明的其他案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 结合双方二审诉辩意见，二审中双方争议焦点为：双方借贷关系是否成立并生效，上诉人是否应当偿还案涉借款。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，债权人主张借贷关系成立并生效，首先需证明双方有借款合意，通常以借条、欠条等形式体现，其次借款必须实际交付。本案中，张绍辉提交了其持有的周芳羽2019年4月12日补写的2017年借款的借条原件，证明了双方存在借贷合意。对借款的交付双方存在争议，张绍辉主张为现金交付，周芳羽辩称借款并未实际履行。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，本案应结合当事人的经济能力、交易习惯及当事人对案件事实的陈述综合判断借贷事实是否实际发生。本院认为，现有证据能够证明张绍辉的主张。理由如下：第一，案涉借条系对2017年借款的重新确认，双方对借条的真实性均不持异议，该借条并非通常意义的借款协议，该借条除表达双方具有借贷的合意外，还具有债权债务确认的功能，借条中明确载明周芳羽已通过现金支付方式全额收到50万元，并承诺了还款期限、每期偿还本息金额及首次还款期限；张绍辉提交的个人账户交易明细、个人贷款业务客户还款清单等证据能够证明出借资金的来源，其具备出借大额现金的能力，虽案涉借款有部分系向银行贷款，但张绍辉并未从中获利，故出借资金来源合法。第二，周芳羽作为完全民事行为能力人，应当知晓出具借条的法律后果，其在借款并未实际支付的情况下，2019年却就2017年的借款重新向张绍辉出具借到50万元现金借款的借条，此亦不符合常理。第三，在本案二审中，为查明案件事实通过双方代理人要求本人出庭接受询问，但周芳羽以因被纳入失信人员名单，限高为由拒不出庭，其拒不出庭的理由不符合法律规定。因此，本院认为，张绍辉为证明双方借贷关系成立并生效的事实已提交了相应证据进行证明，而周芳羽辩称借贷关系并未实际发生，但未提交有效证据予以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另的规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”、第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问，在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，根据现有证据和查明的案件事实，结合当事人的陈述，本院认为，应当认定张绍辉与周芳羽之间的借贷关系成立并生效具有高度可能性，本院对此予以确认，周芳羽应偿还张绍辉的借款并支付相应利息。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。但鉴于二审中，张绍辉认可周芳羽偿还了18200元，根据借条约定的内容，18200元包含本金13888元，利息4312元，对已偿还的本金及利息应当予以扣除。 综上所述，上诉人周芳羽的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初112号民事判决； 二、周芳羽于判决生效之日起十日内向张绍辉偿还借款486112元及自2017年5月13日至2020年2月12日的利息137984元（4312元×32个月），自2020年2月13日起至本判决确定的给付之日止的利息，以实际尚欠借款本金为基数，按月利率0.862%计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10136元，减半收取5068元，由周芳羽负担；二审案件受理费10136元，由周芳羽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵   敏 审 判 员 张 时 春 审 判 员 王 海 燕 二〇二〇年六月三日 法官助理 张   娇 书 记 员 张娇（代）