福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终595号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林元华，男，1984年10月29日出生，汉族，经商，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：苏天云，福建至信律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：福建正佳若朴建设工程有限公司，住所地福州市台江区上海街道工业路360号中央第五街2号楼808室，统一社会信用代码91350100310689931D。 法定代表人：郑守松，总经理。 委托诉讼代理人：赖祥庆，福建公治律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张烈辉，福建公治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑守松，男，1971年2月11日出生，汉族，经商，住福州市鼓楼区。 上诉人林元华因与上诉人福建正佳若朴建设工程有限公司（以下简称正佳若朴公司）、被上诉人郑守松承揽合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院(2019)闽0803民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林元华及其委托诉讼代理人苏天云、上诉人正佳若朴公司的委托诉讼代理人赖祥庆、张烈辉，被上诉人郑守松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林元华上诉请求:1、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初1750号民事判决，支持上诉人林元华一审变更后的诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费由正佳若朴公司、郑守松承担。事实与理由： 一、一审判决书认定事实不清。 1、上诉人与被上诉人双方提供的证据《委托代加工协议》第2条约定“甲方承诺在不影响永杭高速建设用料的前提下从2018年11月起每月不低于5000方（吨与方计算比重按自然堆积率的堆积方计算）的破碎量(如当月未完成，次月补足量，即二个月内累计完成)。……支付方式为：2019年4月25日结清之前的加工费，2019年4月25日后每月30日结算当月加工费，次月05日前结算上月加工费。”上诉人在一审中提供的证据4、证据5已证实上诉方自2018年4月至12月31日运往被上诉人处片石55267.146m³，而被上诉方自2018年10月至2019年6月仅为上诉方加工片石17080.99m³，这一事实已在一审判决书中得到证实。根据以上事实，被上诉方从2018年11月起至2019年4月25日止的近6个月中，即应当完成至少30000方的加工量，而被上诉方直至2019年6月都未能完成。被上诉方在《委托代加工协议》约定的初次结算加工费之日，即2019年4月25日前就已经构成根本违约(上诉方实际已在2019年2月先行支付了被上诉方283192.12元的加工费。除2019年2月被上诉方在应付给上诉方的运费中扣除了283192.12元的加工费和2019年7月19日上诉方主动与被上诉方结算数量外，被上诉方从未与上诉方有过正式的结算对账)，倘若有一方要行使先履行抗辩权，也应当是由上诉方行使，而非被上诉方。因此，一审判决书认定被上诉方“有权行使先履行抗辩权”存在错误，应予纠正。 2、《委托代加工协议》明确约定了被上诉方的加工义务，而被上诉方无法足量加工。上诉方在庭审中变更诉讼请求，要求解除《委托代加工协议》的原因系因有证据表明被上诉方因自身原因导致加工场地被收回，从而不具备继续履行合同的根本条件。片石运至被上诉方加工场地的装车和运费840095元系上诉方为履行合同而进行的必要支出，现被上诉方违约在先，又因其过错导致合同无法履行，理应由被上诉方赔偿上诉方因此遭受的损失。 二、《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，被上诉人违约在先，又因其过错导致加工场地被收回，上诉人38186.15立方米的片石滞留在即将被收回使用权的石场，存在灭失的风险。上诉人不得不花费840095元将片石运走，系因防止损失扩大而支出的合理费用，依法应当由违约方，即被上诉人承担。 综上所述，一审判决书认定事实不清，适用法律不当，请二审支持上诉人的上诉请求为荷。 正佳若朴公司辩称： 一、原审法院认定上诉人林元华在未支付答辩人加工费情况下要求答辩人继续加工，答辩人有权行使先履行抗辩权。这是完全正确的。上诉人林元华未按《委托代加工协议》约定，及时结清答辩人已为其代加工的石料加工费和盘运费用，答辩人依法有权行使先履行抗辩权。 二、上诉人林元华已提走石粉一万多吨，却一直迟迟不对石粉价格进行确认。答辩人依法也有权行使先履行抗辩权。 三、双方签订的《委托代加工协议》的履行，附有一个前提条件即答辩人不能影响永杭高速建设用料的供应。答辩人在原审中提供的证据第1至7期工程分包初审结算单、工程量计算单、分包完成工程量评审表、工程分包合同月结算单、永杭1标使用外购碎石数量清单、项目物资出库汇总表、永杭B1标水稳碎石供应统计表等充分证明了答辩人当时还未保障永杭高速建设用料的供应。因此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，该协议约定的履行附条件未成就，答辩人无需继续为上诉人林元华代加工，答辩人不构成违约。 四、双方签订的《委托代加工协议》没有加工总量要求。答辩人的收料员陈高潮和上诉人林元华的现场管理林伟昌只对2018年9月至12月的837车有在洞渣片石日报表、月报表上相互签字确认收料。上诉人林元华也已确认答辩人为其加工了17080.99方石料。2018年8月份之前的废弃洞渣系上诉人林元华单方自行堆放在弃渣场，双方一直未进行确认收料。上诉人林元华在原审中提供的证据四即芦下坝总车数2072车车辆日报表2张、芦下坝每月车数表1张、五辆车的车厢长、宽、高乘积表1张。其中第一张车辆日报表没有任何人签字；第二张车辆日报表和芦下坝每月车数表虽有林月华签字，但没有签字时间，无法认定证据形成时间；五辆车的车厢长、宽、高乘积表也没有任何人签字。林月华是2018年8月份后才到答辩人加工场，他是答辩人的安全员而不是收料员，对2018年８月份之前运至答辩人加工厂的芦下坝技改废弃洞渣情况一无所知。答辩人也没有授权林月华对上诉人林元华运至加工场的废弃洞渣车数、方数进行确认。其在芦下坝总车数2072车车辆日报表、芦下坝每月车数表上签字完全是个人行为，而不是职务行为。该证据无法认定2018年8月份之前的车数，况且双方没有对需要加工的洞渣进行实际量方，也没有约定按运载洞渣的每辆车的长、宽、高乘积作为每辆车每次运载洞渣的方数。因此，上诉人林元华提供的证据根本无法证明答辩人有收取其芦下坝技改废弃洞渣55267.146立方米的事实。 五、上诉人林元华提供的相关证据也证明其废弃洞渣就是废渣废土，不是洞渣片石，不能作为石子（碎石）加工的母材。因此，答辩人也无法进行加工。 六、答辩人不存在任何违约行为，上诉人林元华要求赔偿片石运至答辩人加工厂的运费和装车费，以及依据《合同法》第一百一十九条的规定赔偿运走片石的运费和装车费，没有事实根据和法律依据。上诉人林元华于2019年7月22日发函给答辩人要求在2019年7月31日前为其加工废弃洞渣27919.01方。答辩人于2019年7月29日回函，要求其结清所拖欠的加工费和代为盘运的相关费用；对洞渣数量进行双方现场签字确认；还叫其在不影响永杭高速建设用料生产的前提下将洞渣盘运至机台口；并表态在上述问题得已妥善解决后，答辩人愿意继续按《委托代加工协议》约定继续为其加工洞渣。但之后其一次又一次错过了答辩人还有富余时间帮其继续加工的机会。其如有任何损失也都是自身过错原因造成的，应当自行承担。 综上所述，答辩人没有任何违约行为，答辩人是在依法行使先履行抗辩权。上诉人林元华自身存在违约行为，其上诉理由依法不能成立。恳请查明本案事实，驳回其上诉请求，以维护答辩人的合法权益。 被上诉人郑守松辩称：林元华在一审中已确认郑守松在《委托代加工协议》的签订时是属于在履行正佳若朴公司的职务行为。原审判决也已依法认定郑守松是在履行职务行为。根据合同的相对性，林元华起诉郑守松个人，要求郑守松个人对本案承担连带责任没有任何事实根据和法律依据。应不予支持。其余同意正佳若朴公司的上诉意见和对林元华上诉的答辩意见。 正佳若朴公司上诉请求：1、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初1750号民事判决中的第二项和第三项判决，查明事实后依法改判。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审法院判决上诉人要归还被上诉人片石38186.15立方米没有事实根据。 被上诉人在一审中提供的证据四，芦下坝总车数2072车车辆日报表、芦下坝每月车数表不是上诉人或原审被告郑守松制作、提供的收料单。上诉人收料时所使用的都是上诉人制作的洞渣片石日报表、月报表。被上诉人提供的证据四，芦下坝总车数2072车车辆日报表、芦下坝每月车数表上没有体现货品名称，无法证明是片石。林月华是2018年８月份后才到上诉人加工场的，他是上诉人的安全员而不是上诉人的收料员。上诉人没有授权林月华对被上诉人运至加工场的废弃洞渣车数、方数进行确认。林月华在证据四芦下坝总车数2072车车辆日报表、芦下坝每月车数表上签字是个人行为，而不是职务行为。2018年8月份之前的弃渣弃土是被上诉人单方自行堆放在弃渣场的。只有2018年9月至12月的837车有上诉人收料员陈高潮和被上诉人的现场管理林伟昌在洞渣片石日报表、洞渣片石月报表上相互签字确认收料。上诉人只认可2018年9月至12月的837车，但双方没有对需要加工的洞渣进行实际量方，也没有约定按运载洞渣的每辆车的长、宽、高乘积作为每辆车每次运载洞渣的方数。被上诉人提供的证据四根本无法证明上诉人有向被上诉人收取芦下坝技改废弃洞渣55267.146立方米的事实，也就根本无法得出上诉人尚欠被上诉人片石38186.15立方米的结论。因此，原审法院判决上诉人归还被上诉人片石38186.15立方米是完全错误的。 二、原审法院判决上诉人给付被上诉人运至加工场地片石装车费和运费420047.5元没有事实根据。 1、上诉人与被上诉人双方在2018年8月份之前没有加工承揽关系。2018年8月份之前的弃渣弃土都是被上诉人单方自行堆放在弃渣场的，与上诉人无关。2018年9月份双方才开始商谈委托代加工事宜。之后，上诉人才开始向被上诉人收料，由上诉人收料员陈高潮和被上诉人现场管理林伟昌在洞渣片石日报表、月报表上相互签字确认收料。2018年12月1日双方才签订《委托代加工协议》，该协议没有加工总量要求。上诉人只认可2018年9月至12月有上诉人收料员陈高潮和被上诉人现场管理林伟昌在洞渣片石日报表、月报表上相互签字确认收料的837车洞渣。上诉人已为其加工石料17080.99方。未加工的洞渣已所剩不多。林月华是2018年８月份后才到上诉人加工场的，他是上诉人的安全员而不是上诉人的收料员。上诉人没有授权林月华对被上诉人运至加工场的废弃洞渣车数、方数进行确认。被上诉人明知陈高潮才是上诉人的收料员，却不去找他或原审被告郑守松、上诉人统计人员林建琳核对，而是有意避开他们，去找之前还没有来加工场，不知道任何情况的原审被告郑守松的岳父林月华，蒙骗他在证据四芦下坝总车数2072车车辆日报表、芦下坝每月车数表上签字。其行为是个人行为不是职务行为，不能证明上诉人有收取被上诉人2018年8月份之前的弃渣弃土。 2、被上诉人提供的证据根本无法证明其有运至上诉人加工场芦下坝技改废弃洞渣55267.146立方米的事实。2018年8月份之前的弃渣弃土都是被上诉人单方自行堆放在弃渣场的，与上诉人无关。上诉人的加工场与弃渣场是两个概念，是有区别的。原审法院是在混淆概念。退一步说，就算是运至加工场，也不能证明上诉人有收到被上诉人芦下坝技改废弃洞渣55267.146立方米的事实。 3、原审法院已认定被上诉人在未支付上诉人拖欠加工费情况下要求上诉人继续加工，上诉人有权行使先履行抗辩权。这充分证明是被上诉人违约，上诉人不存在任何违约行为。被上诉人应自行承担自身损失。原审法院还根据民法的公平原则要求上诉人平均分摊被上诉人的损失更是显失公平。况且被上诉人所提供的证据根本无法证明上诉人收取的洞渣尚未加工的还有38186.15立方米的事实。 综上所述，原审判决认定事实不清，请求查明事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益为盼。 林元华辩称:一、原审法院判决上诉人要归还被上诉人片石38186.15立方米是完全正确的。林元华在一审中提供的证据四车辆日报表是一审当中用了大量的时间查明了该事情。该报表是正佳若朴公司的工作人员林月华签字认可的。 二、原审法院判决上诉人给付被上诉人运至加工场地片石装车费和运费420047.5元有事实根据，但一审判决书认可的该费用远远不足林元华的实际损失。因为林元华尚有38186.15立方米的片石在正佳若朴公司处尚未加工，运输到正佳若朴公司加工场地的费用和运走的费用有168万多，仅判决正佳若朴公司支付石装车费和运费420047.5元是远远不够林元华的损失。 被上诉人提供的证据完全可以证明其有运至上诉人加工场芦下坝技改废弃洞渣55267.146立方米的事实。正佳若朴公司的加工场不是弃渣场，是完全由正佳若朴公司管理的加工场地，请求二审法院查清事实依法改判。 林元华向一审法院提出诉讼请求：1.解除《委托代加工协议》；2.正佳若朴公司归还林元华的片石38,186.15方；3.正佳若朴公司赔偿林元华违约损失901,116元、片石运至正佳若朴公司加工场地的装车费用和运费840,095元、片石从正佳若朴公司加工场地运至新的加工场地的装车费和运费840,095元；4.郑守松对上述款项承担连带赔偿责任。 郑守松向一审法院提出反诉请求：1.林元华立即支付郑守松加工费283,498.92元、盘运费44,803.64元，合计328,302.56元；2.林元华赔偿郑守松违约金98,490.77元；3.解除双方于2018年12月1日签订的《委托代加工协议》。 一审法院认定事实：正佳若朴公司成立于2014年7月7日是，法定代表人郑守松，经营范围包涵建筑用碎石、机制砂加工等。2017年底，正佳若朴公司中标中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速公路工程A1合同段隧道（新塘隧道）洞采石料加工分包工程，并将洞采石料加工厂设置在龙岩市永定区北环路美食中心地块（未租先用），该地块土地使用权人为福建省客家土楼旅游发展有限公司，2019年3月29日，福建省客家土楼旅游发展有限公司与中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速公路工程A1合同段项目经理部签订《土地租赁合同》，约定租赁期限为2018年4月1日起至2019年10月31日止，该加工厂实际由正佳若朴公司管理和使用。正佳若朴公司在中标石料加工分包工程后，将中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速公路工程A1合同段隧道（新塘隧道）洞采石料运输至加工厂的运输工作交由林元华运输，主要工作是将新塘隧道出口（金砂）和新塘隧道进口（西溪）洞渣运至加工厂，但未签订书面协议。2018年12月1日，郑守松与林元华补签订了《新塘隧道洞渣运输协议》，约定运费每吨每公里1元，暂按每车36吨结算运费。2018年4月22日开始，林元华将芦下坝技改废弃洞渣运往正佳若朴公司加工厂，从2018年9月起，林元华和正佳若朴公司各派1名工作人员对林元华运进洞渣进行清点和验收。2018年12月1日，林元华与郑守松签订《委托代加工协议》1份，约定：“1.甲方（郑守松）系中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速A1合同段隧道（新塘隧道）洞采石料加工分包工程的中标公司法定代表人，甲方将中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速A1合同段隧道（新塘隧道）洞采石料加工厂设置在北环路美食中心地块。2.甲乙双方就乙方芦下坝技改废弃洞渣放置甲方加工厂加工事宜达成如下协议：甲方承诺在不影响永杭高速建设用料的前提下从2018年11月起每月不低于5000方（吨与方计算比重按自然堆积率的堆积方计算）的破碎量（如当月未完成，次月补足量，即二个月内累计完成），洞渣破碎加工费为石子（规格12、13、05）27元/方，机制砂为32元/方，此单价不含场内洞渣盘运费用。机制砂设备启用后，按每日生产碎石量的同时机制砂生产量来测算机制砂设备未启用前的石粉量来补齐机制砂量。支付方式为：2019年4月25日结清之前加工费，2019年4月25日后每月30日结算当月加工费，次月5日前结算上月加工费。3.违约责任及其他：甲乙双方如任何一方违约，应承担违约部分价值的30%，做为违约金赔偿对方”。2018年4月22日至12月31日期间，林元华运至正佳若朴公司加工厂芦下坝技改废弃洞渣2,072车、55,267.146立方米，正佳若朴公司员工林月华在对账单上签字确认上述车数和方数。2018年10月至2019年6月，正佳若朴公司陆续向林元华交付加工好的石子和石粉共计为25,621.48吨（17,080.99立方米，吨与方计算比重按1∶1.5）。2019年7月22日，林元华委托律师向郑守松发出（2019）闽至信律函字第30号《律师函》，截至2019年7月，近9个月时间郑守松方加工供应的实际数量为17,080.99立方米，已严重违约，给林元华方造成了重大经济损失和商誉损失。要求郑守松方在2019年7月31日前为其加工废弃洞渣27,919.01方，如未在上述日期前履行，林元华将按《委托代加工协议》第3条约定采取诉讼方式解决。2019年7月29日，郑守松委托律师向林元华发出（2019）闽公治律函字第028号《律师函》，要求林元华结清所拖欠的加工费和代为盘运的相关费用；对存放洞渣数量进行双方现场签字确认；在不影响永杭高速建设用料生产的前提下将洞渣盘运至机台口。在上述问题得已妥善解决后，愿意继续按《委托代加工协议》约定将剩余洞渣加工完毕。否则，将依据《委托代加工协议》第3条约定采取诉讼方式解决相应违约责任。后因双方未能解决纠纷，遂引发本案。 另查明，双方当事人在庭审中确认场内洞渣盘运至机台口费用为每吨3.4元。 一审法院认为，林元华与郑守松签订的《委托代加工协议》，从形式上看系两个自然人签订，但《委托代加工协议》实际是由正佳若朴公司履行，从合同内容及履行情况分析，郑守松是正佳若朴公司的法定代表人，其身份在签订《委托代加工协议》时出现身份混同，该《协议》应是郑守松代理正佳若朴公司与林元华签订，《委托代加工协议》的合同相对人应为正佳若朴公司与林元华。林元华要求解除《委托代加工协议》，正佳若朴公亦同意解除，应予以准许，一审法院确认以林元华变更诉讼请求之日即2019年10月12日为合同解除之日。林元华运至正佳若朴公司加工厂芦下坝技改废弃洞渣共计55,267.146立方米,并先后从正佳若朴公司运走加工好的石子和石粉共计17,080.99立方米，尚有38,186.15立方米芦下坝技改废弃洞渣存放在正佳若朴公司加工厂，因双方《委托代加工协议》已解除，林元华要求正佳若朴公司归还上述洞渣，符合法律规定，予以支持。双方签订《委托代加工协议》未对石粉加工费进行约定，致使双方对林元华拖欠加工费的具体数额无法确定，林元华在未支付拖欠加工费情况下要求正佳若朴公司继续加工，正佳若朴公司有权行使先履行抗辩权，因双方对石粉价格有重大分歧，并最终导致合同无法履行，双方在履行合同方面双方均无过错，不构成违约。林元华要求正佳若朴公司赔偿违约损失901,116元，无事实和法律依据，不予支持。因双方同意解除《委托代加工协议》，林元华运至正佳若朴公司加工厂尚未加工的38,86.15立方米片石的运费和装车费，属本案实际产生的损失，对合同解除后民事责任的承担，因双方在订立合同时对关键条款约定不明，应共同承担合同解除后的民事责任，根据民法的公平原则和本案的实际情况，双方应当平均分摊产生的损失。林元华主张运至加工厂片石运费每立方米18元、装车费每立方米4元，合计840,095元，有其提供的《微信截图》证明，同时也能与郑守松、正佳若朴公司提供的《新塘隧道洞渣运输协议》、双方在庭审中确认场内洞渣盘运至机台口费用为每吨3.4元相互印证，林元华主张均未超出前述约定和确定的相关费用，其主张合理合法，应予支持。正佳若朴公司应承担林元华运至其加工厂石片的运费和装车费的二分之一，即承担运至正佳若朴公司加工场地的运费和装车费420,047.5元。对林元华超出部分的诉讼请求，不予支持。林元华将上述片石从正佳若朴公司加工场地运至新的加工场地的装车费和运费，应由其自行承担，其要求正佳若朴公司承担运至新的加工场地装车费和运费840,095元，无事实和法律依据，不予支持。林元华主张郑守松对上述款项承担连带赔偿责任，但未提供郑守松承担连带赔偿责任的依据和证据，郑守松不是合同相对方，林元华要求其承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。同理，郑守松不是合同相对方，其反诉主张于法无据，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郑守松与林元华2018年12月1日签订的《委托代加工协议》于2019年10月12日解除；二、福建正佳若朴建设工程有限公司应于本判决生效后十日内归还林元华片石38,186.15立方米；三、福建正佳若朴建设工程有限公司应于本判决生效后十日给付林元华运至加工场地片石的装车费和运费420,047.5元；四、驳回林元华的其他诉讼请求；五、驳回郑守松的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费27,450元，由林元华负担19,849元，福建正佳若朴建设工程有限公司负担7,601元；反诉受理费3,851元，由郑守松负担。 二审诉讼中，上诉人林元华对一审认定的事实提出如下异议：1、一审法院遗漏查明2019年2月之前林元华已经支付了283192.12元加工费的事实。2、一审法院遗漏查明上诉人林元华并不清楚正佳若朴公司租赁的场地于2019年10月到期的事实，正佳若朴公司已经不能再履行协议。上诉人正佳若朴公司对一审认定的事实提出异议：一审认定2018年4月22日至12月31日期间，林元华运至正佳若朴公司55267.146方有异议，当时双方没有约定，无法计算方数。双方当事人对一审认定的其余事实无异议，本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。对于林元华提出的异议，本院认为，林元华所主张2019年2月之前已经支付了283192.12元加工费，但根据其一审提供的证据，其中105504.4元运费系在2019年7月19日才由对方确认，因此，在2019年2月前所支付的加工费应认定为只有177687.72元。对于其主张不清楚正佳若朴公司租赁的场地于2019年10月到期的事实，正佳若朴公司没有证据显示已告知林元华租赁期满的时间，予以认定。对于正佳若朴公司提出的异议，林元华运至正佳若朴公司的55267.146方有林月华的对帐确认，该异议不予支持。 林元华向本院提交新的证据：一、《律师函》，证明正佳若朴公司认可林元华在其场地还有38186.15立方米的片石并督促林元华尽快运走。二、土楼公司发给永杭高速项目部的函，证明正佳若朴公司的加工场地的租赁期限延长至2019年12月31日，在此之后根本不可能继续为林元华加工。 正佳若朴公司与郑守松质证意见为：对该两组证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议。正佳若朴公司不是认可欠林元华这么多片石，而是在不得已的情况下，发了一份函给林元华履行一审判决。 正佳若朴公司向本院提交新的证据：林元华发给郑守松以及正佳若朴公司的《函》（2020年1月15日的函、2020年2月21日的函）、车辆运输方量确认表、片石日报表。证明林元华在2020年1月16日至2020年3月17日拉走永杭高速A1合同段洞渣处理加工场洞渣共计车数864车，方数21776.22方的事实。 林元华质证意见：对该证据的真实性没有异议。收到正佳若朴公司的律师函后，拉走了2万多方片石。 本院认为，双方当事人对对方当事人在二审中提供的证据的真实性均不持异议，上述证据可以作为认定案件事实的依据，予以认定，据此可以证实证据提供方所要证明的事实。 本案的争议焦点为：1、正佳若朴公司、郑守松是否违约在先，应否承担上诉人林元华主张的违约损失及装车和运费损失？2、正佳若朴公司是否应返还林元华38186.15方的片石？3、郑守松是否应在本案中承担责任？对此，本院予以分析认定如下： 本院认为，正佳若朴公司及郑守松为林元华加工石料，双方在2018年12月1日签订了委托代加工协议，协议中虽约定郑守松每月为林元华加工石子的数量不小于5000方，但该协议同时约定了郑守松方完成该破碎量的条件，即为其在不影响提供永杭高速建设用料的前提下。而本案中，虽然郑守松未按协议完成所约定的方量，但林元华并未举证明郑守松提供永杭高速建设用料的具体情况，不能证明郑守松已经满足了永杭高速建设用料，协议约定的履行条件已经成就。且根据协议的约定，林元华应在2019年4月25日前结清之前的加工费，而林元华并没有如约付清。根据双方认可的数量和单价，郑守松在2018年10月至12月合计为林元华加工石子10,069.38吨、石粉1,384.5吨，共计加工费为206,169.84元。扣除郑守松应支付给林元华运费177,687.72元，林元华仍欠郑守松加工费。虽然林元华主张郑守松方另还欠其运费105504.4元未付，但该运费系双方在2019年7月19日才予以对账确认，且即使扣除该运费，郑守松在2019年1月至6月为林元华合计加工石子4,539.69吨、石粉9,627.91吨，加工费为255,016.8元，林元华仍尚欠郑守松方加工费用。故根据协议约定林元华并没有在4月25日前与郑守松结清之前的加工费并且按约在每月30日前结算当月加工费，加工协议中也未约定运费可以抵作加工费。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。其主张郑守松违约应承担违约责任的理由，本院不予以支持。正佳若朴公司上诉认为其实际并未收到林元华55267.146方片石，其无需归还38186.15方片石给林元华，但林元华在2018年12月前所运至郑守松加工场的石方数量有林月华的对帐签字确认，林月华为郑守松的岳父和雇请人员，其在对账单上确认的数字应认定为代表郑守松。且二审诉讼中，双方确认该归还38186.15方片石的判决已履行完毕。故正佳若朴公司的该上诉理由不予支持。对于林元华尚未加工石料所产生的重复运费和装车费损失，一审按公平原则确定由双方各承担一半，该处理并无不当，本院予以维持。郑守松系正佳若朴公司的法定代表人，一审认定其与林元华签订加工协议系代表正佳若朴公司，林元华对此并无异议，其要求郑守松共同承担责任的理由，不予支持。一审判决认定本案加工协议的相对方为正佳若朴公司，郑守松不是合同相对方，其所提关于加工费及盘运费和违约金的反诉不予支持，对此判决，郑守松并未提出上诉，故本院对此不审理。 综上，上诉人林元华及福建正佳若朴建设工程有限公司提出的上诉理由及请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27450元，由林元华负担19849元，由福建正佳若朴建设工程有限公司负担7601元。 本判决为终审判决。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月八日 法官助理邹晖 书记员陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。