河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6296号上诉人（原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务中心（原郑州市二七区环卫清洁服务总公司），住所地河南省郑州市二七区兴华南街85号。法定代表人：谈玉霞，该公司经理。委托诉讼代理人：闫张响，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周秀君，女，1965年1月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张颜林，郑州市铭功路法律服务所法律工作者。上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心(以下简称二七环卫)因与被上诉人周秀君劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人二七环卫的委托诉讼代理人杨文广，被上诉人周秀君的委托诉讼代理人张颜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二七环卫上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回周秀君该项诉请；2.本案一、二审诉讼费由周秀君承担。事实和理由：1.双方系劳务关系而非劳动关系，不适用劳动法。周秀君已达法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，双方间应按照劳务关系处理，一审法院认定事实不清，适用法律错误；2.二七环卫积极响应国家事业单位用工改革精神，二七环卫用工因客观情况发生重大变化，现周秀君已自愿选择与第三方外包公司签订劳务派遣合同并派遣用工，周秀君主张经济补偿金缺乏事实及法律依据；3.二七环卫系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决二七环卫承担相应责任不利于公共职责的发挥。周秀君辩称，请求维持一审判决。周秀君向一审法院起诉请求：1.依法判决周秀君与二七环卫解除劳动合同；2依法判决二七环卫向周秀君支付经济补偿金40800元；3.依法判决二七环卫向周秀君支付赔偿金81600元；4.依法判决二七环卫补缴或支付未缴纳养老保险金138720元、医疗保险费41616元、失业保险13872元；5.本案诉讼费由二七环卫承担。一审法院认定事实：1.周秀君于2002年6月经人介绍应聘到二七环卫机械化分公司，从事清扫保洁工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社保。2019年9月，二七环卫通知周秀君解除劳动合同，并要求周秀君与第三方劳务派遣公司签订劳务合同。2020年1月，周秀君与第三方派遣公司签订劳务合同，并被派遣到二七环卫工作至今。2.周秀君提交的郑州银行户名为周秀君，账户为62×××91的账户明细对账单显示，2018年8月份到2019年7月份二七环卫向周秀君发放工资数额分别为：2434元、2373元、2423元、2577元、2536元、2339元、3585元、3823元、3470元、3341元、3304元、3684元，月平均工资为2990.75元。3.周秀君于2019年10月11日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出二七劳人仲不受字［2019］第645-4号不予受理通知书。后周秀君向一审法院提出诉讼。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的主体是特定的、不平等的，用人单位和劳动者之间存在着管理和被管理的单向隶属关系，其内容是劳动权利和劳动义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一、关于双方是否存在劳动关系的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否已经享有养老保险待遇或领取退休金，如果劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，其仍可以与用人单位建立劳动合同关系。本案中，周秀君的年龄虽超过了国家法定的企业职工退休年龄，但没有证据显示其已享受基本养老保险待遇或领取退休金。周秀君提交的二七环卫连续为其支付工资的银行账户明细记录、工作卡等证据足以证明，双方之间于2002年6月起形成劳动关系，双方之间的劳动合同于2019年9月解除。周秀君以与二七环卫之间存在劳动关系为由要求解除双方的劳动合同，有事实与法律依据，一审法院应予以支持。二七环卫辩称其与周秀君之间不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。第二、关于周秀君要求二七环卫支付经济补偿金的问题，一审法院认为，二七环卫因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，要求周秀君与第三方劳务公司签订劳务派遣合同后仍可以继续在二七环卫处工作，而事实上，周秀君也应二七环卫要求与第三方劳务公司签订劳务合同，并仍被派遣到二七环卫处工作至今。二七环卫虽然依法解除合同，但同时应当依法按周秀君在其处工作年限、每满一年支付一个月工资标准向周秀君支付经济补偿金。周秀君于2002年6月进入二七环卫工作，至2019年9月终止劳动合同，应按17.5个月年补偿，双方终止劳动合同前12个月的月平均工资为2990.75元，故二七环卫应向周秀君支付经济补偿金共计52338.13元（2990.75元×17.5）。周秀君主张40800元经济补偿金，一审法院予以支持。第三、关于周秀君请求二七环卫支付赔偿金的问题，一审法院认为，二七环卫解除与周秀君的劳动合同，并没有违反相关法律的规定，请求二七环卫因解除劳动合同而对其支付经济赔偿，因无法律依据，故一审法院依法不予支持。第四、关于周秀君要求二七环卫补缴社会保险金的问题，一审法院认为，我国实行社会统筹保险制度，劳动合同中关于社会保险待遇的劳动权利，转化为了一种行政管理的权力内容，因社会保险待遇发生的纠纷应属于行政诉讼，争议的双方为社会保险经办机构与企业或劳动者，不属于劳动法所规定的劳动争议的内容。故周秀君在本案中的相关主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除周秀君与郑州市二七区环卫清洁服务总公司之间的劳动合同；二、郑州市二七区环卫清洁服务总公司于判决生效后十日内支付周秀君经济补偿金40800元；三、驳回周秀君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，1.关于双方是否存在劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。如果劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，其仍可以与用人单位建立劳动合同关系。本案中，周秀君的年龄虽超过了国家法定的企业职工退休年龄，但没有证据显示其已经享受基本养老保险待遇或领取退休金。二七环卫连续为周秀君支付工资的银行账户明细记录、工作卡足以证明双方之间存在劳动关系。2.关于二七环卫是否应向周秀君支付经济补偿金。由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，二七环卫解除劳动合同，按照劳动合同法第四十六条第三项、第四十七条之规定，二七环卫应当按照周秀君的工作年限向周秀君支付经济补偿金。一审计算的经济补偿金数额并无不当，应予维持。综上所述，郑州市二七区环卫清洁服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  刘 皓二〇二〇年六月十日书记员  苑陈阳