湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3325号上诉人（原审原告）：张选主。委托代理人：康合伍，株洲县维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浏阳市鑫丰再生物资有限公司，住所地浏阳市荷花街道办事处杨家弄村杨家组33号。法定代表人：曾凡厚，总经理。委托代理人：李杨，湖南声威律师事务所律师。原审第三人：何四满。委托代理人：何向前，湖南卓进律师事务所律师。上诉人张选主因与被上诉人浏阳市鑫丰再生物资有限公司（以下简称鑫丰公司）、第三人何四满提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初9895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张选主上诉请求：一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初9895号民事判决书之全案的判决(即撤销判决第一、第二、第三项判决),改判被上诉人浏阳市鑫丰再生物资有限公司向上诉人张选主支付赔偿款333562.13元(即不服一审裁判金额316019.13元);二、被上诉人浏阳市鑫丰再生物资有限公司承担全案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定第三人与被上诉人之间形成承揽合同关系,而第三人与上诉人之间则形成雇佣合同关系,该所谓法律关系的认定系基本事实认定错误,且该二个法律关系的认定,明显缺乏依据。二、一审法院确定上诉人因本伤害事故所造成的经济损失为241717元错误,本案上诉人因本伤害事故所造成的经济损失依法所确定为369362.13元。综上所述,上诉人张选主认为,一审基本事实认定不清、法律关系界定错误、对上诉人张选主因事故伤害所造成的损失计算标准有误,法律适用不当,望上诉审法院审理查明事实,正确界定法律关系,依法支持上诉人张选主的上诉请求,使每起案件让人民群众感受到司法公正。鑫丰公司辩称，一、被答辩人张选主应当向何四满主张用工主体责任，本案中被上诉人因为收购废品需要切割，与被上诉人何四满达成口头约定。并与四名有切割经验的人员进入答辩人的工厂进行服务，三名人员的报酬全部由第三人何四满结算，答辩人只向第三人何四满支付报酬，至于何四满和张选主之间如何发放工资，答辩人不知情，因此被答辩人张选主与何四满之间形成了劳务关系，答辩人与何四满之间系承揽合同关系。二、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。答辩人与张选主之间系雇佣关系没有事实依据，本案中，系由张选主受何四满的指派进入答辩人工厂工作，并由何四满按照工期进行工资的发放和购买了社保，在具体的工作中也是受何四满的安排和只是，答辩人只负责验收工作成果。三、答辩人不存在选任过失，答辩人经人推荐找到了有相关资质的何四满，其称有多年切割技术专业水平、专业功底和专业经验。基于对何四满口头承诺的信任将工程发包给了何四满，何四满是完全民事行为能力人，其可以以专业技能完成工作内容，对何四满聘请的工作人员我方没有再次审核义务。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部诉讼请求。何四满述称，何四满同意上诉人的上诉观点。何四满坚持在一审的答辩。一、何四满不是本案当事人，与被上诉人之间没有任何承揽关系，被上诉人的地方到本案发生之前在哪里何四满都不知道。只是曾凡厚微信上让何四满喊几个人，如果是承揽关系，何四满起码要去看一下现场，了解哪些是何四满负责的。所以说何四满与被上诉人有承揽关系是子虚乌有的。二、本案一审认定基本事实不清，何四满在一审多次陈述，但是一审没有采纳，所谓何四满承揽没有事实依据。判决第四页另查明部分，一审法院认为何四满与曾凡厚根本不存在有多次交易的事实，故一身法院对本案的基本事实认定不清，导致法律适用错误，何四满与曾凡厚只在宁乡合作过一次。张选主向一审法院起诉请求：1.判令鑫丰公司赔偿张选主人身损害造成的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、司法鉴定费等经济损失369362.13元。2.鑫丰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月29日，鑫丰公司因收购一批废铁需要将其切割解体，人手短缺，遂将部分废钢（铁）氧割业务外包给第三人何四满，并与第三人何四满口头约定：由何四满自行组织三名人员从事张选主公司废钢（铁）氧割业务，每天9小时工作时长，报酬按每人每天400元计。约定后，何四满自行组织了包括其儿子何胜南、侄子何成及徒弟张选主三人于2019年6月30日前来鑫丰公司处从事废钢（铁）氧割工作。2019年7月2日，张选主在切割一台废耦煤机时，因操作不慎被倾倒的机身撞击倒地受伤。当即，张选主被送往浏阳市中医医院住院治疗38天，出院诊断为：1.左前臂热力烫伤；2.L2椎体爆裂骨折；3.C7右侧横突骨折；4.胸椎棘突骨折；5.左锁骨骨折；6.左肩胛骨骨折；7.左外踝骨折并脱位；8.多发肋骨骨折；9.L4椎体及L3-4右侧横突骨折；10.胸骨上段骨折；11.双肺挫伤；12.双侧血气胸；13.多处软组织挫伤。医院住院期间花去住院治疗费用93105.76元，其中鑫丰公司支付35800元。2019年10月8日，经张选主自行委托，针对张选主伤情，株洲市枫溪司法鉴定所作出株枫溪司鉴所[2019]临鉴字第222号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人张选主的伤情构成玖级伤残贰项；2.误工期180日，护理期90日，营养期90日；3.后续费用25000元，或以医院实际发生的费用为准。另查明，1.张选主现有女儿张晴，2004年3月30日出生，儿子张洪江，2005年7月12日出生，抚养张晴和张洪江的有张选主及其配偶。2.鑫丰公司与第三人何四满在本案纠纷前后另还有多次承包往来业务。诉讼过程中，经一审法院释明，张选主明确其对第三人何四满无诉讼主张。经审核，张选主因事故受伤造成的经济损失可列入赔偿范围的如下：1.已实际发生医疗费93105.76元；2.误工费，因张选主无固定收入证明，其此前长期从事制造行业工作，应按制造业标准进行计算为32827.5元（5471.25元/月×6个月）；3.护理费。根据司法鉴定意见书，张选主受伤后护理期为3个月，因张选主出院后系由其妻子护理，农业居民，无其他固定职业，护理人员工资参照2018年度农、林、牧、渔业平均工资3724.42元/月计算，故其护理费为11173元（3724.42元/月×3个月），张选主仅主张10800元，属其实体权利的自由处分，一审法院予以确认；4.营养费，一审法院酌定为2700元；5.后期医药费25000元，有司法鉴定意见书，一审法院予以确认；6.残疾赔偿金71804元，其中基本残疾赔偿金为62009元{14093元×20年×[（11-9）×10%+2%]}，被扶养人生活费为9795元{12721元/年×3年×[（11-9）×10%+2%]÷2人+12721元/年×[（11-9）×10%+2%]÷2人}；7.住院伙食补助费2280元（60元/天×38天）；8.交通费一审法院酌情认定为1000元；9.司法鉴定费2200元有票据佐证，一审法院予以确认。以上合计241717元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律的保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入,造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。但是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案张选主、鑫丰公司及第三人的法律关系，第三人何四满述称其并未承包鑫丰公司业务，一审法院认为，首先，发、承包关系并不以签订书面合同为必要要件；其次，在无书面合同的情况下，应当依当事人的实际行为认定双方之间的法律关系，根据已查明的事实，鑫丰公司与第三人何四满之间多次发生发、承包业务往来，本案事故发生前的2019年6月21日，鑫丰公司以发送微信位置的方式向何四满发出发、承包要约，何四满于2019年6月29日以价格要求的方式作出承诺，并于2019年6月30日派包括张选主在内的三名人员前往鑫丰公司处提供临时劳务，三名人员的报酬全由鑫丰公司与何四满进行结算，并由何四满经手发放，因此，应当确定在张选主等人在鑫丰公司务工过程中，鑫丰公司与何四满之间成立业务发、承包关系。根据以上，第三人何四满雇请张选主为其从事自张选主处承包的废钢（铁）氧割业务，所以张选主系为第三人何四满提供劳务，是雇员，第三人何四满系接受劳务的一方，是雇主。第三人何四满与张选主之间系个人之间形成的劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。废钢（铁）氧割属特种作业，第三人在明知张选主并无相关作业资质的情况下仍然雇佣其从事该项作业，对事故的发生具有重大过错，张选主自身没有取得相关作业资质的情况下作业，对事故的发生亦存在一定的过错。鑫丰公司作为特种行业企业，其将特种业务或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人何四满，对事故的发生具有选任过失的责任。综上，对于张选主因受伤所受损失，一审法院认定由第三人何四满承担60%的责任，由鑫丰公司承担20%的责任，由张选主自负20%的责任。张选主经一审法院释明，明确其对第三人何四满无诉讼主张，故应由第三人何四满承担的责任，由张选主自担。对张选主要求鑫丰公司赔偿因受伤所致误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期医疗费、司法鉴定费、交通费的诉讼请求，一审法院在核定实际损失的基础上予以部分支持，其余损失由张选主自理。关于精神损害赔偿，张选主因事故受伤致身体两处九级伤残，其精神也受到一定的损害，考虑其自身的责任，一审法院确定张选主的精神抚慰金为5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、张选主因人身受损造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期医疗费、司法鉴定费、交通费等损失共计241717元，由浏阳市鑫丰再生物资有限公司赔偿48343元，已付35800元，尚应付12543元，剩余损失193374元由张选主自理。二、浏阳市鑫丰再生物资有限公司赔偿张选主精神抚慰金5000元。以上给付内容均限本判决生效后3日内履行。三、驳回张选主的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6840元，减半收取3420元，由张选主负担3000元，由浏阳市鑫丰再生物资有限公司负担420元。本院二审期间，上诉人张选主向本院提交如下证据：证据一、何练钢出具的证明一份，证据二、袁斌灵出具的证明一份。上述两份证据拟证明如下事实：一、何练钢、袁斌灵经第三人何四满介绍，于2019年6月27日去了鑫丰公司提供劳务，从事废品钢（铁）切割活动，日工作达9个多小时，日工资350元，认为该公司安排的工作时间有些长，劳动报酬偏低，仅干了一天就走了；二、两证人被安排到被申请人雇佣的7/8个员工一起干活，同时都要接受鑫丰公司的领队马某的调度、监督和指挥；三、两证人每人60元的交通费，1天的工资350元，都是由鑫丰公司支付的，但是请第三人代其给付的，第三人未在从中抽走分文；四、吃住等生活安排都由鑫丰公司全包，个人不管。鑫丰公司质证称，一、上诉人申请证人出庭已超过举证期限，不应认定为新证据；二、证人与上诉人及第三人存在利害关系，本案中，证人和本案当事人之间系亲戚朋友关系，且均为言辞证据，关于第三人何四满在向证人支付工资报酬时，是否扣除其管理费用，证人未提供其他直接证据证实。所以该证言不能单独作为认定案件事实的依据；三、从所有证人证言内容，恰好可以证明证人在被上诉人处进行氧切割的服务项目具有单一性、独立性，是由于被上诉人对该工种的独立需求，符合劳务外包的特点，证人与被上诉人之间没有合同关系，其均受第三人何四满根据工作量统一调度，以确保承包工作在被上诉人要求的日期内完成，用工人员数量和人员不受被上诉人控制，被上诉人强调的是按期完成废铁切割，根据其交付的工作成果，向第三人何四满支付工作报酬。何四满质证称，对上述证据的合法性、真实性、关联性无异议。经过庭审、举证、质证，本院对上诉人张选主提交的证据认证如下：上述证据依法不属于新的证据，对上述两份证据本院依法不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：一、本案各方当事人之间的法律关系认定。本案中，鑫丰公司法定代表人曾凡厚与何四满通过微信商谈方式达成了发、承包意向，双方之间形成了发、承包关系，原判并未认定双方之间形成承揽合同关系。何四满派遣何成、何胜男、张选主到鑫丰公司进行施工，后曾凡厚通过微信向何四满支付了约定的费用，何四满将费用支付给了张选主，故何四满与张选主之间形成了劳务关系。故一审法院对各方当事人之间的法律关系认定并无不当。二、第三人何四满是否应承担赔偿责任。本案中，何四满与张选主形成了雇佣关系，何四满在明知张选主没有特种作业资质的情形下，仍派遣张选主前去作业，导致本次事故发生，其对本次事故发生具有较大过错，何四满作为雇主对张选主应承担主要责任。一审法院对何四满承担60％赔偿责任的认定并无不当。三、各项赔偿费用的认定。关于误工费的认定，张选主在一审期间仅提交一份湖南省旭光再生资源有限公司出具的工资发放证明，并未提供银行流水等证据进行佐证，一审法院按照造业标准进行计算并无不当。关于住院伙食补助费的认定，一审法院按照60元/天的标准认定符合规定。关于交通费的认定，张选主在一审期间仅提供一份彭天钉出具的收条一份，并无转账记录或发票等证据予以佐证，一审法院酌情认定其交通费为1000元并无不当。关于残疾赔偿金的认定。张选主在一审期间仅提供湖南省旭光再生资源有限公司出具的工资发放证明、务工居住证明，该二份证明并无单位负责人签名，不符合法律规定，张选主亦未提供当地派出所或街道出具的居住证明、房屋租赁合同等证据予以佐证。一审法院根据张选主户籍地按照农村标准计算并无不当。关于精神抚慰金的认定，根据鉴定意见，张选主构成玖级伤残贰项，一审法院酌情认定其精神抚慰金为5000元并无不当。关于后期治疗费的认定，根据鉴定意见，后续费用为25000元，或以医院实际发生的费用为准。在一审法庭辩论终结前，张选主并未向一审法院提交后续治疗费用的发票及凭证，一审法院对后期治疗费按已实际发生为准的认定合理合法。综上所述，张选主的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6840元，由张选主负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  匡梓精审判员  赵康宁二〇二〇年六月二日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。