湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终662号 上诉人（原审原告、再审被申请人）：姜海峰，男，1977年12月25日出生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：周珊，广东海联泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、再审被申请人）：夏芳，男，1984年7月22日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审被告，再审被申请人）：夏红清，女，1988年2月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：夏飞清，系夏红清之妹。 被上诉人（原审被告，再审申请人）：马凡，男，1993年2月3日出生，汉族，住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：李智明，桃江县资江法律服务所基层法律服务工作者。 姜海峰诉夏芳、夏红清、马凡民间借贷纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于2018年9月8日作出（2018）湘0922民初1152号民事判决，已发生法律效力。后马凡向湖南省桃江县人民法院申请再审，湖南省桃江县人民法院作出（2019）湘0922民再1号民事判决，姜海峰不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜海峰及其委托诉讼代理人周珊、被上诉人马凡及其委托诉讼代理人李智明、被上诉人夏红清之委托诉讼代理人夏飞清及被上诉人夏芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜海峰上诉请求：一、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民再1号民事判决并依法支持姜海峰的诉讼请求；二、判令夏芳立即返还借款本金人民币280000元并按月息2%标准从2017年12月9日起支付逾期违约金至所有款项清偿之日止；三、判令马凡和夏红清对债务承担连带责任；四、本案诉讼费全部由夏芳、夏红清、马凡承担。事实与理由：再审判决认定事实错误，适用法律错误。1、原一审各方陈述和答辩情况及庭审情况可以证明借款真实存在；2、再审中夏芳和夏红清都没有到庭，由代理人陈述和答辩，对夏芳和夏红清在原一审中明确表示承认的事实予以反悔。且夏芳、夏红清、马凡三人没有提供任何证据证明他们的陈述和答辩。3、根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条规定，原一审夏芳明确表示承认借到了姜海峰的现金290000元，姜海峰无需就如何交付现金给夏芳进行举证。原一审在查明和认定事实上是正确的。再审中夏芳、夏红清没有证据推翻其在原一审中承认的事实，故对夏芳、夏红清的反悔不应确认。马凡的陈述和答辩没有任何证据，相反在原一审中夏芳和夏红清共同陈述马凡因与夏芳存在利益关系才会做担保人。姜海峰借给了夏芳290000元现金，夏芳作为借款人出具《借据》并提供担保人，四方都是完全民事行为能力人，意思表示明确，至于夏芳借到款项后如何分配，那是夏芳个人对权利的处分，夏芳与夏红清、马凡的经济关系与姜海峰无关。4、每个人的生活方式、处事方式不同。法律没有规定借款必须转账或交付现金必须有第三人在场。对于先出具借据、确定保证人还是先给钱，法律也没有明确规定顺序。再审法院认为必须先写借据并提供保证人再给钱才符合常理是莫须有的逻辑。马凡划掉见证人手写改为担保人，更加说明马凡是在对事实有了解的基础上作出的真实意思表示。利息约定是自由的，姜海峰出于朋友感情和信任借钱给夏芳，夏红清和马凡出于与夏芳的利益关系做担保人，符合常理。再审完全抹掉原一审中当事人对事实的承认，对责任人趋利避害的反悔不按法律规定进行审查，凭主观推断推理事实进行裁判。5、从整个借款事实的发展过程也可以证实姜海峰是给了夏芳290000元的。款项出借后，夏芳在原一审开庭前已经分两期实际还款了10000元，原一审已经确认了还款部分的事实，且夏芳在原一审庭审中请求分期按5000元/月偿还。判决后的执行阶段，马凡也同意将汽车抵偿5万元给姜海峰还款。6、夏芳收到姜海峰29万元现金，在7月16日再次确认收到该笔借款，且给付情况有证人可以作证。 马凡辩称：29万元没有实际交付给夏芳，该合同未生效，只是一张借条。该债务是赌博产生的非法债务，借据形成时，马凡并不在场，没有看到29万元的给付情况，不认可是该笔借款的担保人，只是作为见证人签字。两次庭审中，姜海峰所述情况与其他当事人陈述不一致，相互矛盾。请求维持再审判决，驳回姜海峰的上诉请求。 夏红清辩称：第一次开庭时，姜海峰陈述没有新的证据和证人，对姜海峰提交的证人和证据存疑。姜海峰陈述29万元是在车内现金交易的，但29万金额较大，没有行车记录仪等相关证据予以证实，对这笔借款存疑，请求二审依法查明案件事实。 夏芳辩称：案涉29万元是赌博所欠赌债，该29万元根本就没有给付。 马凡向一审法院申请再审请求：撤销湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初1152号民事判决，依法驳回姜海峰要求马凡承担连带清偿责任的诉讼请求，由姜海峰、夏芳、夏红清承担一审及再审诉讼费。 一审法院再审认定事实：2017年7月10日，夏芳向姜海峰出具《借据》：本人夏芳，因生意资金周转困难，特向姜海峰借款现金人民币贰拾玖万元整，本人保证于2017年12月9日前归还全部本金。本借款为有息借款，月利率为%（此处空白），此利息由借款人按月支付，借款人逾期不归还借款的，每逾期一天，按未还款金额的每日千分之三收取违约金。由担保人夏红清为此笔借款本息提供连带担保责任。借款人和担保人需同样承担包括但不限于实现债权而支付的律师费、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等和所有其它应付款项。夏芳在借款人处签名，夏红清、马凡在担保人处签名。 一审法院再审认为：本案争议的焦点是借款合同是否已经生效？依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的民间借贷纠纷，自借款人收到借款时生效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，民间借贷纠纷的出借人需要证明的基本事实有二：一是双方达成借贷合意，二是款项已实际交付。本案中，虽然各方当事人对出具借据真实性，已经达成借款合意的事实无争议，但姜海峰主张以现金方式支付，夏芳、夏红清、马凡均提出没有收到借款，姜海峰仍负有借款已经实际交付的举证责任，而其仅提供了借据，却没有提供借款已经交付的证据。同时，本案姜海峰主张的借贷关系存在如下有违常理之处：从其提供借据、照片来看，其具有较强的证据意识，但在交付数额较大（290000元）的借款时，采用现金支付方式，同时又没有其他第三人在场；其当庭陈述在其车上将现金交付给夏芳后，再到夏红清的饭店由夏芳、夏红清、马凡签字，而且当时马凡并不在夏红清的饭店里，担保人都没有确定的情况下（从借据内容上看，马凡并非担保人，在后续签名中，由见证人改为担保人），先交付借款再出具借据；借据上载明是有息借款，却没有约定利率，而约定日千分之三的违约责任。因此，因姜海峰未能提供证据证明借据上的借款290000元已经交付给夏芳，其借款合同未生效，其所提诉讼请求依法应不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、驳回姜海峰的诉讼请求；二、撤销（2018）湘0922民初1152号民事判决。案件受理费5650元，由姜海峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。姜海峰提交了以下证据： 证据一，微信聊天记录一份，拟证明夏芳于2017年7月16日再次确认欠姜海峰29万元； 证据二，证人李某的证人证言，拟证明姜海峰已交付借据记载的29万元给夏芳。证人李某出庭作证陈述，2017年2月17日下午，姜海峰打电话给李某，说夏芳找姜海峰借29万元倒腾槟榔生意周转，但是还差2万元，于是找李某借2万元，后来姜海峰开车来李某家楼下，李某将2万元现金给了姜海峰。当时李某看到姜海峰车里有一个黑色袋子，里面有多钱。姜海峰将李某的那两万也放了进去。然后开车到老板娘的饭店，姜海峰叫李某下车，然后夏芳就上车了，过了10分钟左右，李某看见夏芳把那个装钱的黑色袋子拿了下来，放在自己的车上，然后就一起去了老板娘的饭店。 对于姜海峰提交的证据，马凡之委托诉讼代理人李智明质证认为，对证据一，微信记录中的29万元不能肯定是欠29万元，也不能证明时间，微信记录前面的时间不能确认，不能确认夏芳欠姜海峰29万元；对证据二不予认可，证人的证言不符合逻辑，是虚构的，请求不予采信。 夏红清之委托诉讼代理人夏飞清质证认为，对证据一不知情，证据二是虚构的。 夏芳质证认为，对证据一的真实性无异议，对证据二的真实性有异议，李某的证人证言不属实。 本院认为，对于姜海峰提交的证据一，微信聊天记录发生的时间不能确定在2017年7月10日之后，且其内容不能证明姜海峰以现金方式向夏芳实际交付29万元的事实，不予采信；对于姜海峰提交的证据二，因姜海峰在一审中陈述交付现金时没有第三人在场，现其在二审中申请证人出庭作证，自相矛盾。证人出庭陈述的证言缺乏真实性，不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、姜海峰是否向夏芳实际交付了借款290000元。2、姜海峰与夏芳、夏红清、马凡订立的《借据》是否有效。 一、关于姜海峰是否向夏芳实际交付了290000元的问题。本院认为，本案应认定姜海峰没有实际交付借款290000元。理由如下：1、姜海峰提供的《借据》系提前准备好的可重复使用的固定格式模板，出借人、借款人、担保人、见证人、借款金额、利息、还款日期、合同签订日期、签订地等内容为留空内容、须经双方达成合意后手填，可以认定双方存在借款及担保的合意。而借款用途为生意资金周转、借款交付方式为现金、逾期还款的违约金为每日千分之三等内容均为该模板中已经提前印制好的可重复使用的固定格式内容，是否与案件实际情况相符合存疑。实际上，不同借款人借用资金的用途及不同出借人在不同情况下交付借款的方式各不相同，故依据该《借据》中的固定格式内容认定夏芳借款系用于生意资金周转和出借方式为现金的证明力较为薄弱，须结合其他证据综合认定。2、本案姜海峰主张的借贷关系存在如下有违常理之处：从姜海峰提供的借据、照片来看，其具有较强的证据意识，但在交付数额较大（290000元）的借款时，先交付借款再出具借据，在较为隐蔽的车内空间采用现金支付方式，又没有其他第三人在场，款项交付过程也没有留有其他证据；另借据上载明是有息借款，却没有约定利息，而约定日千分之三的逾期还款违约责任。姜海峰没有对自己的经济状况、款项来源和借贷双方关系、经济往来进行合理说明，在没有约定利息的情况下，将29万现金直接交付给夏芳也有违常理。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，姜海峰提供的证据不足以证实借款29万元实际交付的事实，应当认定姜海峰主张的已实际交付借款的事实真伪不明，由其承担举证不能的责任。 二、关于姜海峰与夏芳、夏红清、马凡订立的《借据》是否有效。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故民间借贷纠纷的出借人需要证明的基本事实有二：一是双方达成借贷合意，二是款项已实际交付。因姜海峰提供的证据不能证明借据上的借款290000元已经实际交付给夏芳，故本案中的《借据》未生效。 综上所述，上诉人姜海峰的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由上诉人姜海峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年六月四日 法官助理 孟 雨 书 记 员 余培义