辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1128号上诉人（原审被告）：营口市科光房地产开发有限公司，住所地：营口市西市区滨海大街58丙-2。法定代表人：王和丰，董事长。委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学然，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淑艳（曾用名张艳），女，1960年2月15日出生，汉族，现住大石桥市。上诉人营口市科光房地产开发有限公司因与被上诉人张淑艳建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市科光房地产开发有限公司的法定代表人王和丰、委托诉讼代理人李玉环、杨学然，被上诉人张淑艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口市科光房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省营口市西市区人民法院2019年12月12日作出的（2019)辽0803民初1825号《民事判决书》，发回重审。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），第一条规定了建设工程施工合同的无效情形，其中规定承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，该施工合同无效。本案中双方签订的《营口1861项目工程补充施工协议》，约定的合同双方是答辩人与辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司），但本合同却没有龙华公司的签字盖章，却是由被上诉人签署的。被上诉人作为承包方（乙方）是自然人不具备相应资质，符合《解释》规定的无效合同情形，因此上诉人与被上诉人签订的《营口1861项目工程补充施工协议》无效。二、原审法院适用法律错误。根据《解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效的，实际施工人应根据竣工验收是否合格主张权利，如果工程验收不合格被上诉将无权要求上诉人支付工程款。而本案的涉案工程并没有竣工验收合格，因此支付工程款的条件不成就，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款1399455元没有事实与法律依据，是错误判决。另外上诉人将涉案工程发包给辽宁龙华建筑工程有限公司，被上诉人应在工程竣工验收合格后，提交其已完工程量清单并与上诉人和龙华公司进行核对，三方核对确准无误后，根据确准后的己完工程量和未付工程款为依据，向上诉人主张权利。综上，一审法院认定事实错、适用法律错，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张淑艳辩称，1、我认为补充施工协议是有效的，而且是在西市区签订的，2、我们是在上诉人施工现场负责人以及建立多次检查之后告知我们可以撤出现场，并且有上诉人支付的撤场费5万元，3、只要是我接收签字的收据我都认可，没有我本人签字的我不认可。被上诉人张淑艳向一审法院起诉主张：1、被告履行原告1861工程补充施工协议，给付原告工程款1399455元，并从2018年2月30日起按照月息二分支付利息；2、被告给付原告重新开槽补偿款57万元，并从2017年12月30日至2019年8月30日按照月息二分支付利息638400元；3、被告返还强行克扣原告的103万元工程款。一审法院认定的事实：2017年5月17日，原告与被告签订《营口1861工程补充施工协议》，约定原告施工1861工程剩余工程，6号楼、7号楼、9号楼、16号楼、17号楼、18号楼合计11245.83平，地下部分4724.29平。承包方式为大清包人工费，承包内容为包人工及辅料，开工时间为2017年5月12日至2017年6月30日。付款方式为无预付款，工程全部验收合格，原告所有设备材料、人员全部撤场。上述工作完毕后，被告在2017年7月份之前支付30万元。2017年10月份之前支付30万元，剩余工程款在春节前全部结清。双方验收及原告迟延清场被告付款顺延。协议约定，本合同价款根据乙方于2014年3月12日与营口华燠实业有限公司郑福堂签订的《建设工程施工框架协议》中约定的505元/m2的承包单价为准进行计算。其中第十条第2款约定，于2017年4月29日上午10点通过西市区劳动监察局由宋局长调解，参加人员科光地产王和丰、张源、施工人员张艳、吕兴义、鞠正金，把乙方与郑福堂签订的合同超高部分及外饰部分，所有零星签证及甲方取消的施工项目费用全部抵消，扣除310万后总价21，647，535.00元，已支付1400万元(待核准)已付工程款由三部分组成：一是甲方拨付给辽宁龙华建筑工程有限公司乙方与辽宁龙华建筑工程有限公司(郑福堂)，郑福堂再支付给各附属队的工程款；二是甲方直接拨付给附属队的工程款；三是甲方经营口市西市区劳动监察，局发放的人工费。扣除已付工程款，剩余工程款764万(待核准)，由甲方直接按各队的建筑面积分别计算，支付给张艳、吕兴义、鞠政金。乙方承诺将对郑福堂前期未支付的工程款提起诉讼。乙方配合甲方对辽宁龙华建筑工程有限公司(郑福堂)的诉讼，诉讼结果与上述剩余工程款的结算和支付以及本协议第八条项中收尾工程的工程款的结算和支付无关。(16#、17#、18#楼后开槽的补偿费用经乙方与郑福堂诉讼后法院判决结果为准)。现6号楼、7号楼、9号楼、16号楼、17号楼、18号楼已经施工完毕，被告支付原告工程款102万元。一审法院认为，原告为被告工程进行施工并签订合同，被告应当给付工程款，根据合同约定，原告施工部分的面积为15970.12平方米，每平方米人工费505元，合计8064850元，原告请求被告按照30%比例承担工程款，被告应当支付的工程款为2419455元，庭审中，原告自认被告支付工程款102万元，故剩余工程款为1399455元，对此予以确认。合同约定“剩余工程款在春节前全部结清”，故原告要求从2018年2月30日起支付利息本院予以支持，对于支付利息的标准原告请求按照月息二分计算没有法律依据，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告辩称工程没有验收，但没有提供证据证明其组织过验收工作，故该答辩意见不予支持。合同约定“16#、17#、18#楼后开槽的补偿费用经乙方与郑福堂诉讼后法院判决结果为准”，本案开槽补偿费用原告可待与郑福堂诉讼之后另行起诉解决，本案不予处理。合同写明“2017年4月29日上午10点通过西市区劳动监察局由宋局长调解，参加人员科光地产王和丰、张源、施工人员张艳、吕兴义、鞠正金，把乙方与郑福堂签订的合同超高部分及外饰部分，所有零星签证及甲方取消的施工项目费用全部抵消，扣除310万”可见原告与被告已经在相关人员在场情况下对扣除款项达成合意，现原告认为系被告强行克扣的工程款与事实不符，于法无据，不予支持。判决：一、被告营口市科光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑艳工程款1399455元并支付利息(利息起止日期自2018年2月30日至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告张淑艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30266元，由被告承担21929元，原告承担8337元(缓交)本院二审期间，上诉人、被上诉人均提交了新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张淑艳曾用名张艳。上诉人主张已给付被上诉人工程款162.82万元，对于上诉人的主张，1、被上诉人认可已收到工程款102.64万元，2、被上诉人对上诉人提供的2017年12月11日、2018年5月23日、2018年5月25日、2018年6月13日的由被上诉人签字的四笔总计6.3万元收条中的款项不予认可，被上诉人认为上述四笔款项为利息款，是因为上诉人与案外人用房屋抵押借款而产生的利息，利息应由上诉人承担。上诉人自认根据协议，对外债务应由上诉人公司承担。3、被上诉人主张其与上诉人分别与案外人宁飞、冯永泽签订的《三方协议》中约定的塔吊租赁费12.4万元、木方模板41.48万元，虽《三方协议》中均载明被上诉人欠付的费用由上诉人给付，但因为上诉人未按约定时间向宁飞、冯永泽支付相关费用，现被上诉人不同意由上诉人向案外人支付，应由被上诉人向宁飞、冯永泽支付。另查，在本院二审期间，被上诉人张淑艳、案外人鞠政金、吕兴义自认《营口1861工程补充施工协议》中载明的：剩余工程款764万元中，被上诉人张淑艳的份额为2489723元，案外人鞠政金的份额为2524644元，案外人吕兴义的份额为2625200元。再查，被上诉人张淑艳在一审庭审中主张工程欠款的利息从2018年2月30日起算。还查，被上诉人提供了由上诉人于2017年7月23日向其出具的借款据，其中载明的“土建队张艳撤场工程款”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张《营口1861工程补充施工协议》无效的诉请。被上诉人作为自然人，不具备相应的施工资质，依据法律规定，上诉人与被上诉人双方签订的《营口1861工程补充施工协议》应属无效。但依据上诉人与被上诉人双方签订的《营口1861工程补充施工协议》中所载明的内容，可以看出被上诉人实际参与了案涉工程的施工，并且依据被上诉人提供的《借款据》中载明的“土建队张艳撤场工程款”可知，被上诉人已经将工程交付给了上诉人，故上诉人与被上诉人之间可以参照上述补充施工协议结算工程款。虽上诉人主张另案与辽宁龙华建筑工程有限公司的诉讼中已经包含了本案的大部分工程，但因上诉人并未在另案中对实际施工人的问题进行有效抗辩，且在辽宁龙华建筑工程有限公司起诉上诉人后，上诉人仍与被上诉人等人签订了《营口1861工程补充施工协议》，并约定了相应款项，且该协议载明：“乙方配合甲方对辽宁龙华建筑工程有限公司(郑福堂)的诉讼，诉讼结果与上述剩余工程款的结算和支付以及本协议第八条项中收尾工程的工程款的结算和支付无关。”故上诉人应参照上述协议内容履行给付工程款的义务。关于上诉人欠付被上诉人工程款的数额。上诉人与被上诉人签订的《营口1861工程补充施工协议》中明确约定：“扣除已付工程款，剩余工程款764万(待核准)，由甲方直接按各队的建筑面积分别计算，支付给张艳、吕兴义、鞠政金。”该款项系上诉人对于被上诉人及案外人吕兴义、鞠政金三人对案涉工程大清包部分同意以505元/㎡计算工程价款并扣除已付工程款之后计算得出尚欠该三人的工程价款，虽然该款项金额后面括号中标注“待核准”字样，但上诉人在二审诉讼中针对已付工程款问题仅提供了162.82万元的相关证据，经本院审查，其中的6.3万元为上诉人支付给案外人的借款利息，故该6.3万元不应视为上诉人的已付工程款；对于上诉人主张上诉人、被上诉人分别与案外人宁飞、冯永泽签订的《三方协议》中的款项合计53.88万元应作为已付工程款的诉请，虽被上诉人主张对案外人宁飞、冯永泽的款项应由其给付，但因上诉人、被上诉人分别与宁飞、冯永泽签订了《三方协议》，明确了协议中的债务53.88万元应由上诉人承担，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”现被上诉人在未取得两位债权人的同意下，主张债务由其承担，不符合法律规定，对于《三方协议》中所约定的款项，应视为上诉人的已付工程款。按上述三方协议的约定，被上诉人无需再向案外人宁飞、冯永泽给付欠款53.88万元。对于剩余的102.64万元，因被上诉人认可是已付工程款，故本院予以确认。二审中，经与被上诉人及案外人鞠政金、吕兴义核对，三人均认可被上诉人在764万元工程款中应得2489723元。依据上诉人所提供的162.82万元的证据，故上诉人尚欠被上诉人的工程款应为92.4523万元（248.9723万元-102.64万元-53.88万元）。因此，上诉人关于“被上诉人应在工程竣工验收合格后，提交其已完工程量清单并与上诉人和龙华公司进行核对，三方核对确准无误后，根据确准后的己完工程量和未付工程款为依据，向上诉人主张权利。”的上诉理由不能成立，上诉人若认为本案债权债务与之前的辽宁龙华建筑工程有限公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷案件中的给付工程款有重合部分，即如确实存在上诉人重复给付工程款的情况，上诉人可另行依据法律规定主张相应的权利。综上所述，一审法院仅依据被上诉人在一审的主张计算工程款，属于认定事实不清，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初1825号民事判决第二项；二、变更辽宁省营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初1825号民事判决第一项为：上诉人营口市科光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张淑艳工程款92.4523万元并支付利息(利息计算方式为：以92.4523万元为本金，自2018年2月30日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30266元，由上诉人负担14879元，由被上诉人负担15387元；二审案件受理费17395元，由上诉人负担10345元，由被上诉人负担7050元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 黄晓红审判员 宋福田二〇二〇年六月十六日法官助理张文生书记员李琳