山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2790号上诉人(原审原告)：张容文，男，1982年1月3日出生，住山西省闻喜县。委托诉讼代理人：张改云，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西屯汇商贸有限公司，住所地太原市万柏林区南屯村义井东街以北处。法定代表人：张建彪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：兰变梅，山西华闻律师事务所律师。上诉人张容文因与被上诉人山西屯汇商贸有限公司劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张容文及其委托诉讼代理人张改云，被上诉人山西屯汇商贸有限公司的委托诉讼代理人兰变梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张容文上诉请求：1、请求贵院依法撤销山西省太原市万柏林区人民法院2019年10月28日做出的(2019)晋0109民初4505号《民事判决书》。2、请求贵院依法查明事实后改判支持上诉人的全部诉讼请求。3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误,适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系,原判决认定与事实及法律规定严重不符,恳请贵院予以撤销。(一)原判决认定的以下四个方面的事实都是错误的。1、原判决认定上诉人是王某以被上诉人的名义招聘的事实是错误的,上诉人就是被上诉人招聘的,招聘上诉人的行为是被上诉人对外做出的。2017年9月1日,被上诉人单位的员工任某持加盖被上诉人公章的《介绍信》、加盖公章的营业执照副本复印件,并持其本人的身份证复印件及被上诉人招聘信息单(明确写明被上诉人因太原项目部业务需要为自己经营管理并包销的润恒城粮油区而招聘相关工作人员的招聘信息)提交给太原人才大市场,太原人才大市场审核后提供了D005号展位供被上诉人进行招聘。该招聘行为是被上诉人对外做出的招聘行为,并不是谁伪造或虚假提交了上述招聘材料再以被上诉人的名义去招聘,就是被上诉人为自己经营管理并包销的润恒城粮油区业务需要而进行的招聘。上诉人正是此时被被上诉人招用的,且招聘登记表由被上诉人保管和持有,应由被上诉人提供。2、原判决认定的上诉人在工作期间受王某管理的事实是错误的,上诉人实际上是受被上诉人的管理。从上诉人提供的加盖有被上诉人公章的《收入证明》、《关于张容文、丰某打架事件处理的通知》及被上诉人制作的《(山西屯汇商贸)2018年12月考勤表》及《(山西屯汇商贸)2018年12月工资表》可知,上诉人在工作中接受被上诉人的管理,对上诉人进行考勤管理,给上诉人开具《收入证明》来证明上诉人是被上诉人的员工及工资收入;并受被上诉人规章制度的约束,在上诉人与本案证人丰某打架后给予处罚。被上诉人也承认该公章是被上诉人加盖的,不是伪造或虚假的,被上诉人加盖公章对内、对上诉人的处罚行为就是被上诉人在工作中实际管理上诉人而为的,与实际谁签发无关,签发是签发人履行岗位职责的行为。3、原判决错误的以被上诉人给上诉人及其他员工支付工资,财务管理混乱,都是由个人转账支付,就否定与上诉人之间存在劳动关系的认定是错误的。被上诉人在收取了润恒城商铺销售款后,由其法定代表人代表被上诉人向王某转账的行为,上诉人也是在仲裁开庭时被上诉人提供了转账记录才得知的,而且该转账行为不是法定代表人的个人行为,法定代表人是代表公司支付相关费用的。依据被上诉人与太原润恒置业有限公司签订的协议可知,其法定代表人转账行为是代表被上诉人的,被上诉人财务管理混乱不能苛责于上诉人,且针对其他员工工资发放也是个人转账,这并不影响上诉人与被上诉人之间事实劳动关系的建立。4、原判决认定被上诉人包销太原润恒城·屯汇粮油区的商铺的事实认定错误,不全面,被上诉人不仅包销还实际进行经营和管理,属于被上诉人的业务组成部分。根据被上诉人与太原润恒置业有限公司签订的《太原润恒城粮油交易区包销及经营权转让协议》可知,被上诉人不仅包销,还实际经营管理。商铺在销售时,销售人员需要向买受人出示该协议,出卖人即为被上诉人,并与买受人签订买卖合同,加盖被上诉人公章,并由被上诉人收取销售款。另,被上诉人还对销售的商铺实际进行返租管理,市场运营,将未销售的商铺进行抵押融资等,这些业务都是被上诉人业务的组成部分,不单单是包销。(二)原判决适用法律错误,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》,上诉人与被上诉人之间符合劳动关系建立的条件,存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系,应按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号(一)第一条“劳动关系成立需要同时具备的情形,即:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定来综合全面的认定。首先,上诉人由被上诉人招聘,有建立劳动关系的合意;其次,上诉人受被上诉人的管理,有身份隶属关系;再次,上诉人从事的工作实质上就是由被上诉人安排并发放工资,且该工作内容也是被上诉人的业务组成部分,双方事实上形成的就是劳动关系。另,被上诉人一直称与王某是合作关系,该合作关系应该由被上诉人来举证,但被上诉人并未提供合作协议,也明确告知没有合作协议等证据佐证。王某对内、对外、对上诉人的意思表示都是被上诉人加盖公章后作出的意思表示,实质就是被上诉人的意思表示,不能以被上诉人管理的混乱来苛责上诉人。原判决在无其他证据佐证,就以证人滕某、丰某个人证明其与王某事先认识并由王某找来一起参加润恒城粮油交易区商铺的销售工作,就主观臆断王某与被上诉人是合作关系,上诉人是王某以被上诉人名义招聘的错误事实。上述两人的证言,只能证明自己与王君认识,相互有信任基础,上诉人在太原人才大市场被被上诉人招聘前与王某并不认识。原判决未同时查明法律规定的建立劳动关系的情况下,就推定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系,与事实和法律严重不符,恳请贵院查清事实后改判,依法维护上诉人的合法权益。二、原判决对上诉人提供的证据、陈述的事实认定错误。原判决第3页倒数第8行,上诉人提供的被上诉人与山西壹渠道商务服务有限公司签订的《渠道合作协议》的证据、陈述的事实认定错误。该证据上诉人在证据目录中明确提出是证明两点内容,第一、员工武江明代表公司对外签订合作协议,作为被上诉人的授权代表,属于被上诉人的员工。第二、武某的工资也是由个人转账发放,该证据结合被上诉人提供的《滕某银行明细》可以看出武某的工资也是由滕某个人转账发放的,其工资发放形式与上诉人发放工资的形式是一致的,也就是说不能以被上诉人财务管理混乱,就否认上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系。三、原判决没有在原审查明的事实中,对上诉人提供的证据《销控表》进行是否采纳和认定,且也未对上诉人诉讼请求主张的相关费用及计算的依据进行查明及认定。综上所述,山西省太原市万柏林区人民法院2019年10月28日做出的(2019)晋0109民初4505号《民事判决书》认定事实错误,适用法律错误,现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,恳请贵院依法查清事实,正确适用法律,依法支持上诉人的上诉请求,维护劳动者的合法权益,真正体现法律的公平与正义。山西屯汇商贸有限公司的答辩意见：双方不存在劳动关系，和王某是合作关系，王某自行组织团队销售太原润恒城屯汇粮油区商铺。答辩人根据王某的销售商铺销售量和双方约定的提成比例直接向其支付酬金。王某的团队成员由王某组织和管理,团队成员的劳务报酬和开展工作所产生的各项费用由其自行确定和承担。上诉人是王某销售团队的成员之一，与答辩人没有直接的法律关系，因此上诉人提出的以自己与答辩人存在劳动关系为前提的各项诉讼请求不能成立，请驳回上诉，维持原判。原审原告张容文向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决被告支付拖欠原告2019年1月、2月份的工资20000元。2、请求贵院依法判决被告支付原告2018年1月1日至2018年12月31日期间共销售81套商铺的提成101663元。3、请求贵院依法判决被告支付未与原告签订书面劳动合同二倍赔偿金及未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿金，合计170000元。4、请求贵院依法判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金37228元。事实和理由：2017年9月9日，被告山西屯汇商贸有限公司以自己的名义招聘原告，原告于2017年9月15日入职，入职后被告并未按照法律规定与原告签订劳动合同。原告在被告处工作期间担任销售经理，由被告安排原告销售被告包销的太原润恒城粮油交易区商铺。原告工作期间，勤勉任职，严格遵守公司各项制度规定，积极拓展市场，努力提升团体销售业绩，成绩斐然。2019年2月23日，公司因无法安排工作，要求原告离职，并未支付任何补偿金，还拖欠原告2018年1月1日至2018年12月31日期间销售的商铺的提成未支付。为此，原告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委基于认定的错误的基本事实和理由驳回了原告的仲裁请求。一审法院认定事实：2017年9月15日，王某以被告山西屯汇商贸有限公司的名义招聘原告张容文担任销售经理，负责销售被告包销的太原润恒城粮油交易区商铺，约定月收入10000元。原告在工作期间受王某管理，工资由滕某发放。另，查明滕某系王某找来一起参与太原润恒城粮油交易区商铺的销售工作。原、被告均未申请王某作为证人出庭作证，因原告受王某管理安排工作，故原告销售提成及其离职事宜无法查明。2019年，原告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求被告支付原告2018年1月1日至2018年12月31日期间薪资101663元。2、要求被告支付拖欠原告2019年1月、2月份的工资20000元。3、要求被告支付未与原告签订书面劳动合同二倍赔偿金及未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿金，合计170000元。4、要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金37228元。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出仲裁裁决书，驳回原告的全部请求。一审法院认为，被告包销太原润恒城·屯汇粮油区的商铺，王某以被告的名义招聘原告，原告受王某管理，工资由滕某发放，基于上述事实，认定原、被告之间是否存在劳动关系，是以王某与被告之间有无劳动关系为前提。证人滕某、丰某的证言证明王某与被告之间是合作关系，结合王某与被告法定代表人之间的付款记录及佣金申请表，与合作关系较为契合。工资支付记录是认定劳动关系的重要依据，没有证据证明被告向原告直接发放工资，而因王某与被告的劳动关系无法确定，基于原告受王某领导、工资由滕某发放的事实，现有证据不能认定原、被告之间存在劳动关系。打架处理通知虽加盖被告公章，但签发人为王某，也印证了王某对原告行使管理职能的事实；原告收入证明虽加盖被告公章，但基于王某为原告发放报酬的事实，该证据也不能单独证明原、被告之间存在劳动关系。判决如下：驳回原告张容文的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张容文负担。二审中，上诉人张容文提交了如下证据：证据1.太原润恒城屯汇粮油交易中心的房屋买卖合同；证据2.被上诉人加盖公章的收取房款的两张收据；证据3.一个pos签购单。拟证明如下内容：1.首先商铺销售的业务属于被上诉人的业务范围；2.上诉人也是受被上诉人的要求和安排进行房屋销售；3.房屋销售合同加盖的是被上诉人的公章，房款也相应打入到了被上诉人的账户，那被上诉人以个人名义转账发工资的形式就是公司的一个行为；4.公司的公章及法定代表人是代表公司一个合法性的一个体现；5.从收据上可以看出，销售内容是我们上诉人填写的，销售款项的实际的核验人员是张某，张某是屯汇的法定代表人张建彪的女儿，所有的销售行为都是由被上诉人经过相应的核验，包括我们的收入证明，也是由被上诉人的法定代表人的女儿张某开具的，实际对我们上诉人是进行一个公司的管理。被上诉人的质证意见：真实性无异议，证明的目的和内容有异议。这个商铺肯定是我们的，这个钱我们要收回来，但是上诉人因此就要确定卖商铺的人就是屯汇的人，这个是不能说明的，是不能等同的。因为卖商铺这个行为，整个屯汇商贸的商铺是由案外人王某组织销售的。因为屯汇当时政府给拆迁重新安置了商铺以后，他自己的员工卖不了这个房子，王某是从南方带的团队过来的，完了他自行组织的销售团队，所以根本跟他证明的目的是不相干的。这个房子是我们的，肯定要盖我们的章，肯定我们要把钱收回来。提供卖房行为为服务行为。我们是授权给王某了，由王某来干这个事。本院认为，本案争议焦点为上诉人张容文与被上诉人山西屯汇商贸有限公司之间是否存在劳动关系。案外第三人王某以被上诉人的名义招聘张容文为销售经理，上诉人销售工作受王某管理，工资由滕某发放。现没有证据能够证实案外人王某、滕某系被上诉人的员工，上诉人张容文亦无法提供被上诉人对其工作安排及被上诉人向其发放的能够证明身份的证件，故认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的依据不足。上诉人张容文付出劳动而未收到的劳动报酬可另行通过法律途径解决。综上所述，张容文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张容文负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年六月十二日书记员 王 峥