广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终754号上诉人（原审被告）：周天富，男，1969年4月24日出生，汉族，住广东省南雄市****************。上诉人（原审被告）：罗加英，女，1968年5月6日出生，汉族，住广东省南雄市****************。周天富、罗加英共同委托诉讼代理人：杨珍，广东行而知律师事务所律师。周天富、罗加英共同委托诉讼代理人：赖怡君，广东行而知律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姚余军，男，1945年8月20日出生，汉族，住广东省南雄市雄州街道民主社区*************。委托诉讼代理人：姚小兰（姚余军女儿），女，1974年9月20日出生，汉族，住广东省南雄市***************。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。上诉人周天富、罗加英与被上诉人姚余军民间借贷纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周天富、罗加英上诉请求：一、撤销一审判决，并依法驳回姚余军的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费由姚余军承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，涉案2011年11月3日的《借条》因未实际支付借款而未生效，故判决结果错误。理由如下：一、2009年3月10日，姚余军与周天富签订《借款协议》，姚余军借款10万元给周天富，约定每月分红6500元。该借款到2011年11月3日，由姚余军计算并强迫周天富、罗加英写下《借条》。当时周天富已报警处理，至今派出所还有案底可查。二、《借条》中注明的28万元其实是2009年借款10万元的本息，实际上该28万元并未交付给周天富、罗加英。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；”之规定，在周天富、罗加英未收到借款的情况下，涉案《借条》依法应认定未生效。姚余军凭据尚未生效的借据主张权利，人民法院依法应予以驳回。三、周天富、罗加英与姚余军之间的债权债务，其实仅仅就是2009年的10万元借款，该借款周天富、罗加英已偿还20多万元给姚余军，目前该借款已还清。一审未查明2009年的借款10万元有无还清，遗漏了重要案件事实。四、本案存在多处不合常理的情况，其一：姚余军与周天富、罗加英之间同时存在两份借款凭据，姚余军没有同时起诉主张两笔借款，显然不合常理。其二：2009年的借款有分红（即利息），《借条》却没有注明利息。周天富、罗加英与姚余军无亲无故，前一笔借款有约定利息，后一笔借款却没有约定利息，不合常理。据此，也恰恰可以印证《借条》注明金额其实就是2009年的借款本息之和。其三：2009年的借款10万元是姚余军从信用社取出，到《借条》时却主张资金来源全部为现金（无任何取款凭据）。现在微信或转账那么方便，儿子在外做生意，以现金形式给钱给父母不合常理;家里放几万元属合理，但放28万元现金不合常理。五、依据民间借贷司法解释的规定，姚余军对有无交付28万元借款给周天富、罗加英，负有举证义务，但姚余军至今未提供任何证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。六、因《借条》未发生法律效力，《保证》作为借条的附属文书，也同样无效。七、本案债权已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》188条规定：向人民法院请求保护民事权利诉讼时效为三年。周天富、罗加英保证2013年前还清借款，至今已超过三年，南雄市人民法不应支持姚余军的诉讼请求。在一审过程中，周天富、罗加英基于诉讼时效的问题向一审法院提出《关于周天富与姚余军案件答辩要求重新开展》的书面意见，一审法院没有理会并直接作出判决，违反法定审理程序。八、在一审判决后，周天富、罗加英才得知本案一审办案法官是姚余军代理律师的姑丈，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二)与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”之规定，一审办案法官与本案有利害关系，未依法主动回避，且足以影响本案公正审理，属于程序严重违法。如二审无法直接驳回姚余军的诉讼请求，那么恳求二审将本案发回重审。姚余军口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回周天富、罗加英的上诉请求。1.一审办案法官是姚余军代理律师的姑丈，属姻亲关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定，近亲属并不包括姑丈的关系，因此不属于应当回避的情形。周天富、罗加英仅以此为由诉称一审程序严重违法不符合法律规定。2.周天富、罗加英多次强调姚余军强迫其写下《借条》，但周天富、罗加英没提交相关证据，且所说也不符合事实，《借条》是周天富、罗加英夫妻所写，不存在强迫的情形，所以《借条》及《保证》合法有效。3.周天富、罗加英称《借条》没有生效也是不符合事实的，也没有法律依据，该借条明确周天富、罗加英已经借到姚余军28万元整，保证书明确了还款时间。4.周天富、罗加英称其仅是向姚余军借款10万元是不符合事实的，从姚余军提供的证据清楚地记载周天富、罗加英向姚余军借款28万元，且姚余军能拿出28万元现金不足为奇。5.周天富、罗加英称本案已过诉讼时效，周天富、罗加英在一审时没提出过已过诉讼时效的问题，故在二审时不能当做改判的依据。请求驳回周天富、罗加英的上诉请求。姚余军向一审法院起诉请求：1.判决周天富、罗加英偿还欠款270000元及利息（自诉讼之日起按月息2%计算）；2、本案诉讼费用由周天富、罗加英承担。一审法院认定事实：2011年11月3日，周天富、罗加英以做生意需资金周转为由向姚余军借款280000元，并向姚余军出具《借条》一张，载明：“今借到姚余军人民币贰拾捌万元正（￥280000元），借款人：罗加英，借款人周天富，2011年11月03日”。2011年11月3日，周天富、罗加英向姚余军出具一张《保证》，内容为：“今年前还柒万元正，2011年11月10日还柒万元正，保证人罗加英，保证人周天富，2011.11.3日，余下总贰拾壹万元到2012年前还壹拾伍万元，余下总陆万元到2013年前还清。”周天富、罗加英在2018年底向姚余军偿还了借款10000元，剩余借款至今仍未偿还。而周天富、罗加英抗辩认为，其并未向姚余军借款280000元，而只是在2009年3月10日向姚余军借款100000元。涉案的2011年11月3日所写的《借条》与《保证》，是姚余军在当天指使五六个人把周天富、罗加英押送到姚余军家中受威迫所写下的，并称已向南雄市雄州派出所、主田派出所报过警。另外，周天富、罗加英还辩称其从2011年开始至2019年3月为止，每年都会偿还10000元至20000元给姚余军，现周天富、罗加英只承认是为偿还2009年3月10日向姚余军借款100000元。庭审中，周天富、罗加英提出涉案的《借条》及《保证》是当年受胁迫所写，且当时已向公安部门报警处理，要求法院予以查明事实，为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，该院分别到南雄市公安局雄州派出所、主田派出所调查了解周天富、罗加英所陈述的情况，但经上述派出所调取、查阅、咨询当年的报警记录及值班民警，称并没有关于周天富、罗加英所反映的被胁迫写借条的报警记录而立案的案件。因上述派出所均没有周天富、罗加英关于涉案借条、保证书被胁迫书写一事的立案案件，故以口头回复上述情况而均未予出具书面的复函予以说明。案经该院主持调解，双方各持己见。另查明，周天富、罗加英于2018年底偿还本金10000元给姚余军，姚余军庭审中予以确认并无异议；故此，至诉讼时周天富、罗加英仍欠姚余军270000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，根据本案当事人的诉请和答辩，以及双方的举证、质证。本案争议的焦点问题为：（一）关于本案是借贷关系还是合伙关系的问题。首先，依据我国法律法规的相关规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，姚余军提起诉讼的基础是以周天富、罗加英的《借据》和《保证》，周天富、罗加英也确认向姚余军借款及保证偿还借款的事实。其次，周天富、罗加英答辩中提出与姚余军是合伙做生意，但在举证期限届满时和庭审辩论终结前却未提交姚余军与周天富、罗加英之间有合伙协议等相关证据证明双方有合伙关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，周天富、罗加英对自己的主张，只有其本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。故此，本案姚余军与周天富、罗加英双方之间形成的是民间借贷关系。（二）关于周天富、罗加英是否欠姚余军借款270000元及如何偿还的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，承担义务的人是债务人。”本案中，姚余军提供了有周天富、罗加英签名、捺手印确认的《借条》及《保证》为证，故双方存在借款280000元的事实，姚余军与周天富、罗加英之间的借贷系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，借贷关系合法有效。因此，本案借款事实清楚明确，周天富、罗加英依法应当向姚余军偿还借款。周天富、罗加英在2018年底向姚余军偿还借款10000元，故周天富、罗加英仍应向姚余军偿还剩余借款270000元，对于姚余军该项诉请，于法有据，该院予以支持。至于周天富、罗加英抗辩称，其只是在2009年3月10日向姚余军借款100000元，有姚余军与周天富、罗加英所写的《借款协议》为凭，而并没有向姚余军借款280000元，姚余军所提交的2011年11月3日所写的借条和保证书是受到胁迫所书写，以及辩称从2011年开始直到2019年3月止，每年都偿还了10000元至20000元给姚余军的情形，但姚余军对以上的所有的偿还都没有写收条，且周天富、罗加英的以上辩称均未予置可。该院认为，周天富、罗加英所提供的2009年3月10日的《借款协议》与姚余军提供的2011年11月3日的《借条》和《保证》是两个不同的借贷关系，且周天富、罗加英并未提供充足的证据证明以上证据的关联性，且没有形成完整的证据链。另外，周天富、罗加英陈述从2011年开始每年偿还了10000元至20000元以及涉案借条是受到胁迫所写的，但都未能提供充足的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故周天富、罗加英抗辩的理由不成立，证据不足，该院不予采纳。（三）关于涉诉借款270000元如何计算利息的问题。庭审中，姚余军要求利息从2013年12月31日起按月息2%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，《借条》未约定利息，依照上述规定，故本案借款利息应自逾期还款之日（即2014年1月1日）起按照年利率6%支付资金占用期间利息。故对姚余军的该项诉请，于法有据，该院予以支持。一审法院判决：一、周天富、罗加英于判决发生法律效力之日起一个月内一次性偿还给姚余军借款270000元；二、上述借款270000元的利息从2014年1月1日起按照年利率6%计付至判决确定的清偿之日止；三、驳回姚余军的其他诉讼请求。二审期间，周天富、罗加英围绕上诉请求提供了证据：06141605号报警回执。拟证明本案的借条并非周天富、罗加英自愿签署而是在姚余军纠集社会人员强迫周天富、罗加英的情况下才无奈签下本案借条。姚余军提供其女儿在深圳及南雄的房产、捐款100万元凭证。拟证明姚余军有现金出借给周天富、罗加英的能力。本院组织双方当事人进行质证。姚余军质证认为，周天富、罗加英提供的报警回执不能得出2011年的借条是姚余军强迫周天富、罗加英写的。周天富、罗加英对姚余军提交的证据的关联性和目的有异议。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，周天富、罗加英在一审期间未提出诉讼时效抗辩。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对周天富、罗加英的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、关于一审程序不合法问题。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”周天富、罗加英诉称一审办案法官是姚余军代理律师的姑丈，姚余军代理律师对此予以确认。因该亲戚关系属于姻亲关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属关系应当自行回避的情形，且周天富、罗加英未能提供证据证明该姻亲关系影响对案件公正审理，故一审办案法官未自行回避，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”和第二百条第七项：“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”规定的情形。因此，周天富、罗加英请求将本案发回重审的理由不成立，本院不予采信。二、姚余军与周天富、罗加英之间民间借贷关系是否成立。姚余军主张，周天富、罗加英向其借款28万元，有周天富、罗加英于2011年11月3日出具的《借条》和《保证》加以证明，且周天富、罗加英在2018年底向姚余军偿还了1万元，因此，姚余军与周天富、罗加英之间民间借贷关系成立。周天富、罗加英确认《借条》和《保证》的真实性，辩称姚余军并未交付28万元给周天富、罗加英，是姚余军强迫周天富、罗加英写下《借条》和《保证》，当时周天富已报警处理，并提供《报警回执》加以证明。经查，该《报警回执》记载周天富报警时间是于2010年6月13日23时0分，而涉案《借条》和《保证》是在周天富报警一年后的2011年11月3日才出具。故周天富、罗加英用以前发生的报警事实来证明涉案《借条》和《保证》是姚余军强迫周天富、罗加英写下的，以否定后发生的借款事实理由不成立。周天富、罗加英主张《借条》中的借款28万元其实是2009年借款10万元的本息，因周天富、罗加英在《借条》中没有写明，姚余军对此予以否认，而周天富、罗加英在诉讼中未能提供证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，周天富、罗加英应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决周天富、罗加英履行还款义务正确。本院对周天富、罗加英否认借款事实的主张不予采信。三、周天富、罗加英二审期间提出关于诉讼时效的抗辩应否支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，义务人关于诉讼时效的抗辩应当在一审中提出，二审提出的，不予支持。周天富、罗加英在一审期间未提出诉讼时效抗辩，故对周天富、罗加英在二审期间提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。另，姚余军起诉仅请求周天富、罗加英自诉讼之日起计算涉案借款利息。一审法院是于2019年9月19日受理姚余军的起诉，故应判决周天富、罗加英自2019年9月19日起计付涉案借款的利息。但一审判决周天富、罗加英从2014年1月1日起计付利息不当，本院予以纠正。综上所述，周天富、罗加英的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决周天富、罗加英支付借款利息的起始时间不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持南雄市人民法院（2019）粤0282民初2088号民事判决第一项；二、撤销南雄市人民法院（2019）粤0282民初2088号民事判决第三项；三、变更南雄市人民法院（2019）粤0282民初2088号民事判决第二项为周天富、罗加英于本判决发生法律效力之日起三十日内支付借款27万元的利息(按照年利率6%计算自2019年9月19日起至还清借款之日止)给姚余军。四、驳回姚余军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费2750元，二审案件受理费5350元，合计8100元，由周天富、罗加英负担。姚余军预交的一审案件受理费2750元由一审法院予以退回。限周天富、罗加英于收到本判决书之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费2750元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年六月十日书记员  刘美红