内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终507号上诉人（原审原告）：潘宪志，男，1967年5月10日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇墨香居小区11号楼2单元1402室。委托诉讼代理人：李铁，内蒙古永烁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵海山，男，1971年10月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区乌兰浩特市八里八新艾里村。委托诉讼代理人：邢晓强，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。法定代表人：王千润，经理。上诉人潘宪志因与上诉人赵海山、被上诉人内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘宪志上诉请求：撤销原判，改判被上诉人给付打井劳务费232800元(自2014年11月4日起以232800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息至给付之日止)。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，打井工程量实际米数2414米，一审仅认定2200米。潘宪志提交的《原告施工量计算明细》、申请法院调取的索伦牧场良种场、第一生产队高标准基本农田建设项目机井工程量清单，与潘宪志打井当时的原始记录本，这三份证据虽然提交时间不同，但数量却完全吻合，结合证人证言（证人工资与效益挂钩）及被上诉人无法举证其不认可的工程量由他人完成，现有证据足以认定潘宪志共完成打井45眼、2414延长米的事实；打井劳务费单价每延长米应为200元，一审仅认定175元，一审中证人包伟力证实打井劳务费中标单价每延长米400多元，潘宪志按国土定额核算每延长米为330.48元，双方口头约定打井劳务费每延长米200元，合情合理，客观真实；一审委托鉴定机构出具的鉴定报告，由于鉴定人不具有合法的鉴定资格，将国土项目错误适用水利定额标准进行评估，依据明显错误，恳请二审法院委托合法的鉴定机构对打井劳务费单价重新进行评估。综上，现有证据足已证实潘宪志共完成打井工程量2414延长米，评估单价高于200元应以200元计算。赵海山辩称，双方没有书面承揽合同，口头约定按每延长米150元结算，扣除赵海山已支付的部分，只欠潘宪志干眼井打井施工费，一审法院在没有足够证据证实下对委托鉴定意见不予采纳于法无据。赵海山上诉请求：撤销原判，改判驳回潘宪志的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，2014年8月20日赵海山用内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司名义承包由科尔沁右翼前旗国土资源局发包的兴安盟科尔沁右翼前旗索伦牧场良种队、索伦牧场第一生产队、索伦牧场第二生产队高标准基本农田建设项目，赵海山将位于索伦牧场良种队、索伦牧场第一生产队部分打井工程劳务分包给潘宪志，双方口头约定延长米价款为150元/米，潘宪志实际施工米数1900米，赵海山已经支付给潘宪志250000元工程款，扣除潘宪志未完成部分费用，潘宪志的实际施工工程的工程款已经全部给付完毕；一审庭审中，潘宪志主张双方约定价格延长米价款为200元/米，并主张其实际打井2400米。但潘宪志一审中并未提交相关证据予以证实，根据法律规定潘宪志应对其主张的诉请承担举证责任，在没有证据证明其事实主张，应承担不利后果。一审过程中，潘宪志申请对每延长米劳务费单价进行鉴定，然后一审法院依照程序公开委托了北京中兴恒工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为每延长米劳务费150.61元，潘宪志对鉴定意见不予认可，却没有相应证据予以推翻鉴定意见，而一审法院却在没有足够证据支持的情况下，对此鉴定意见不予采信，居中断定赵海山按每延长米175元给付潘宪志劳务费责任，于法无据；赵海山与潘宪志达成的劳务合同约定包括打井、下管、填充滤料、洗井工程内容，在每口井完成上述全部程序后，才算完工，但实际上潘宪志仅完成打井、下管工序，对填充滤料、洗井工序并未进行施工，赵海山另行承包给案外人昊天公司施工完成填充滤料、洗井工序，所产生的填充滤料、洗井部分劳务费在一审卷宗中、合同中均有体现，而一审法院对此事实未予认定，实属不当；此项工程为2014年开始施工，2014年年底完工，2015年验收合格交付使用。赵海山如若欠付潘宪志劳务费，潘宪志不可能时隔4年之久才到法院起诉，并且期间亦从未到劳动监察部门主张索要劳务费，明显违背常理。潘宪志答辩意见同其上诉理由。内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司未提交答辩意见。潘宪志向一审法院起诉请求：要求内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司、赵海山给付打井劳务费232800元（自2014年11月4日起以232800元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止）。一审法院查明事实：2014年8月20日赵海山用内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司名义承包由科尔沁右翼前旗国土资源局发包的兴安盟科尔沁右翼前旗索伦牧场良种队、索伦牧场第一生产队、索伦牧场第二生产队高标准基本农田建设项目（水利第六标段）。工程地点索伦牧场良种队、第一生产队、第二生产队。工程内容：土地平整、灌溉与排水、道路工程及设备购置。赵海山将位于索伦牧场一队及良种队部分打井工程劳务分包给潘宪志。现潘宪志主张总工程量是2400米，每延长米200元，总计480000元，期间给付现金250000元，尚欠款230000元。因赵海山对工程量是2400米，每米200元均不认可，潘宪志申请对其打井劳务费市场单价（每延长米）进行评估，北京中兴恒工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：潘宪志施工的索伦良种场、索伦一队打井劳务费工程市场价格工程量2341米，单价150.61元，合价352578元。另查明，北京中兴恒工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书超范围鉴定，一审法院并未委托其对工程造价鉴定，只是对潘宪志打井（每延长米）价格进行评估。再查明，潘宪志委托诉讼代理人李铁与北京中兴恒工程咨询有限公司兴安盟分公司业务经理王永刚2019年9月12日微信聊天记录内容：李“你好我是律师事务所的姓李的，还记得有个潘宪志的在咱这评估的案子吧.....”。王“你好，我套的定额是按他投标时的那个标准来的......”。李“你做这个评估时你有这个依据吗......”。王“肯定有依据......”。一审法院认为：潘宪志在赵海山承包工程中付劳务，双方已经形成劳务关系。潘宪志主张打井总米数2414延长米，提供自行书写工程量明细表证明，但因系自行书写其真实性一审法院无法认定。潘宪志提供两位证人均系潘宪志雇佣工人，二人均系利害关系人，证人证言真实性一审法院无法认定。潘宪志提供索伦牧场良种场高标准基本农田建设项目机井工程量明细，证明1-23眼井是潘宪志打的及索伦牧场第一生产队高标准基本农田建设项目机井工程量明细，证明1-20眼井也是潘宪志打的。因上述证据是内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司与国土局算账的总清单，是否为潘宪志所打井并未明确标注，另赵海山否认，认可一共打井总米数1900米左右，亦未举证。因双方在施工过程中对工程量未签定合同，导致一审法院在认定上存在困难，双方均有责任，赵海山过错较大，为此一审法院酌定按潘宪志打井总米数2200米予以认定。关于价款潘宪志主张200元，因潘宪志提供证人证言系利害关系人，证人证言真实性无法认定。赵海山认可150元，亦未举证。潘宪志申请对价格进行鉴定，但通过潘宪志提供微信聊天记录一份、光盘一张，结合一审法院调查王永刚笔录，可以确认本案实际鉴定人系北京中兴恒工程咨询有限公司兴安盟分公司业务经理王永刚，而不是鉴定书中记载张建琴。北京中兴恒工程咨询有限公司鉴定报告程序违法，不予采信。一审法院酌定每延长米价款按175元，潘宪志劳务费为2200米×175元/米=385000元，已付250000元，再付135000元。关于利息请求可从主张权利之日按中国人民银行同期同类贷款利率给付至欠款付清时止予以维护。赵海山主张井塌自己又重新修复虽提供合同及证人包伟力，但合同未有法人签字亦未提供施工合同佐证，不予认定，证人包伟力未能证明潘宪志未履行修复义务，为此对赵海山主张亦不予认定。内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司未到庭，但通过庭审潘宪志提供施工合同及赵海山陈述，可认定赵海山系借用内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司资质承包合同，故认定二者为挂靠关系，对赵海山所欠劳务费内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：赵海山、内蒙古兴禹水利工程建筑有限责任公司于判决生效后十日内给付潘宪志劳务费135000元，自2019年1月10日之日始按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至欠款付清时止。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，潘宪志、赵海山对其主张的打井长度及单价均未提供充分证据证明，故原审法院结合双方未签订书面合同及各自主张所举证据均不充分的事实，酌定劳务合同费用并无不当。综上，潘宪志、赵海山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3785元，由潘宪志负担2396元，由赵海山负担1389元。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 王晓梅审判员 苗世英 二〇二〇年六月十六日书记员 高欣然