辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再8号上诉人（原审被告）：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街西63号。法定代表人：于立群，系总经理。委托诉讼代理人：王丽，系辽宁长弓律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘兴友，男，1991年7月27日出生，汉族，营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：周百花，系辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒敬忠，男，1979年12月27日出生，满族，营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇芦屯堡村。法定代表人：衣冠鹏，系镇长。委托诉讼代理人：吕作华，系辽宁创越律师事务所律师。上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰公司）与被上诉人刘兴友、舒敬忠、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府（以下简称芦屯镇政府）买卖合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2016年11月4日作出（2016）辽0804民初2802号民事判决，舒敬忠不服，提出上诉。本院于2017年5月15日作出（2017）辽08民终836号民事判决，驳回上诉，维持原判。舒敬忠、奥泰公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2018年7月24日作出（2018）辽民申239号民事裁定，指令本院再审。本院再审后于2018年10月11日作出（2018）辽08民再109号民事裁定，撤销一、二审判决，发回一审法院重审。营口市鲅鱼圈区人民法院重审后于2019年9月10日作出（2018）辽0804民再23号民事判决，奥泰公司、刘兴友均不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥泰公司委托诉讼代理人王丽，上诉人刘兴友及其委托诉讼代理人周百花，被上诉人芦屯镇政府委托诉讼代理人吕作华到庭参加诉讼，被上诉人舒敬忠经本院合法传唤未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人奥泰公司上诉称，请求二审法院撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018)辽0804民再23号民事判决的第二项，改判上诉人不承担给付责任。理由：一、一审法院已经阐述舒敬忠打的欠条，根据合同的相对性由舒敬忠偿还，但判项二毫无事实根据，没有法律依据判决上诉人在应付舒敬忠工程款范围内承担给付责任。舒敬忠何时欠款，何时用了沈阳天美新型建材有限公司保温材料，舒敬忠从来没有告诉公司，是舒敬忠挂靠承包工程，未通过公司有过记载，刘兴友也从来没有找过公司。其买卖与公司无关，法院不能判决奥泰公司在欠舒敬忠工程款范围内承担给付之责。舒敬忠与奥泰公司没有纠纷，舒敬忠与奥泰公司的关系是舒敬忠2011年5月挂靠奥泰公司施工芦屯保障性住房工程五标段五栋楼，舒敬忠承包工程期间向谁买东西，奥泰公司和发包人营口经济技术开发区路安置业发展有限公司（以下简称路安公司）不清楚，发包人是路安公司，发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任。上诉人是代舒敬忠收款而不是向舒敬忠拨款单位，收到工程款就转给舒敬忠，不存在有应付舒敬忠工程款之说，更不存在在应付工程款范围内承担给付责任。二、法有明文规定发包人在欠付工程款范围内承担给付之责。路安公司系发包人，上诉人充其量是违法转包人，《中华人民共和国建筑法》规定转包人对发包人的建设工程质量负责，并没有规定给付工程款，关于违法转包行政违法不是本案解决的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第26条实际施工人突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内主张权利。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第24条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案刘兴友对舒敬忠享有买卖保温材料债权，上诉人不是担保人、保证人，所以不能承担责任。刘兴友错告发包人为芦屯镇政府，法院应追加路安公司，一审没有追加不能让上诉人承担替代发包人之责。三、营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段的印章不是奥泰公司刻章，是他人私刻，与奥泰公司无关，奥泰公司未登记营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段，没有刻过这样章且没有这样的分支机构（有营口市工商局证明）。2019年1月9日开庭舒敬忠自认刘兴富刻章，他明知是私刻的，但舒敬忠多次使用营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段假章对外签订合同，其参与私刻还多次欺骗他人使用，是无效行为，是民事欺骗行为。奥泰公司未授权舒敬忠等他人使用该章。舒敬忠签订的买卖合同即使盖有芦屯保障性住房工程五标段章，买卖合同无效，无效合同应判决谁买了材料谁付款。四、舒敬忠涉嫌转移在路安公司的工程款，工程款需要拨付给奥泰公司账户，没有拨付到奥泰公司账户就冻结上诉人开户银行错误，法院对应拨付的工程款要求奥泰公司协助法院扣款就可以了，上诉人肯定协助。被上诉人刘兴友辩称，一、舒敬忠与奥泰公司之间不管是有权代理（授权委托的项目经理），还是超出权限的“表见代理”，还是挂靠关系，奥泰公司对舒敬忠加盖奥泰公司五标段印章均需要承担给付责任。二、上诉人奥泰公司提到上诉理由第二项与上诉诉请无关。三、“奥泰公司五标段印章”是否在工商登记，是奥泰公司和舒敬忠之间的内部关系，没有工商登记并不代表不是奥泰公司授权或不需要承担给付责任。四、关于上诉人提到其他舒敬忠涉嫌转移工程款等情况，并未提供任何证据支持。关于上诉人提到查封其账户的问题，原审法院已对其账户予以解封，我方对此提出复议，提出解封没有任何法律依据，但是原审维持了裁定。五、关于奥泰公司引用郭涛诉被上诉人荣茂祥、舒敬忠、奥泰公司案件有误导合议庭嫌疑。该案件合同相对方是个人郭涛和荣茂祥，舒敬忠只是在欠据下方签字且并没有“奥泰五标段印章”盖章，对本案没有借鉴意义。综上，根据法律规定，挂靠人的行为应由被挂靠人来承担责任，又根据民事诉讼法关于挂靠的规定，两者应对本案债务承担连带给付责任，请求驳回上诉人奥泰公司上诉请求，判令奥泰公司承担连带给付责任。原审被告芦屯镇政府辩称，本案是刘兴友与舒敬忠的买卖关系，与发包不发包没有关系，应该是买卖相对人相互承担法律关系。上诉人刘兴友上诉称，一、请求依法撤销（2018）辽0804民再23号民事判决书第二项，改判被上诉人奥泰公司对第一项判决承担连带给付责任。二、请求法院依法判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、舒敬忠、奥泰公司从2011年开始即使用营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段印章（以下简称“奥泰公司五标段印章”）对外签署协议，上述行为代表奥泰公司（已经有效裁判文书认定）。1.生效裁判文书认定舒敬忠签字加盖奥泰公司五标段印章即代表奥泰公司。2.奥泰公司五标段印章在案涉工程多份协议及结算材料中出现使用，明显属于奥泰公司授权代理范围。二、假设法院按照被告奥泰公司所述认定，舒敬忠与奥泰公司之间为挂靠法律关系，奥泰公司也应承担连带给付责任。1.舒敬忠作为个人并没有承包涉案工程的能力，该挂靠行为违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定（在法院不进行司法移送的情况下，上诉人将依法向建工质监部门投诉举报）。如果奥泰公司不出借资质，舒敬忠就不会得到实际承包案涉工程的机会，奥泰公司明知违法而仍然为之，其行为存在明显过错，同时也是对舒敬忠的建筑活动可能产生的工程质量问题、安全生产问题及对第三人带来损害的放任。2.涉案所有工程款均通过奥泰公司账户支付，奥泰公司对舒敬忠的工程款具有控制权，并约定以收取挂靠管理费而从中获益，奥泰公司对案涉工程是具有经济利益的。综上，奥泰公司作为被挂靠单位，属于借用施工资质和营业执照的行为，其行为具有违法性，对外亦是以奥泰公司名义进行经济活动，且工程对其具有经济利益，其应承担连带给付责任。三、退一步讲，假设舒敬忠对外签字加盖奥泰公司五标段印章签署工程协议的行为超越代理权限，也应当构成表见代理，奥泰公司亦应承担连带给付责任。1.奥泰公司为案涉工程的中标单位，是整个案涉工程公示的施工方，即从公示公信角度上讲，案涉工程均是由奥泰公司进行施工。且奥泰公司向舒敬忠出具了委托代理文书，表明舒敬忠对外可以以奥泰公司的名义进行经济活动，被告舒敬忠亦是对外以奥泰公司的名义进行经济活动。2.诸多材料显示，舒敬忠使用奥泰公司五标段印章对外签署协议从2011年度开始至今已逾6年，且经过多次对账、诉讼，奥泰公司没有对该印章提出任何异议，从未向公安报案被上诉人舒敬忠私刻公章。虽然奥泰公司在本案中声称该印章并非其刻制，但是，从社会公众的一般视角来看，原告有理由相信舒敬忠使用该印章是以奥泰公司的名义从事经济活动。3.涉案所有工程款均通过奥泰公司账户支付，其对舒敬忠的工程款具有控制权，且以收取舒敬忠一定比例挂靠管理费的方式从中获益，故奥泰公司对案涉工程具有利益。在工程款给付过程中，奥泰公司亦是作为案涉工程施工方履行合同，原告有理由相信舒敬忠是以奥泰公司的名义进行经济活动。结合以上三点，原告有理由相信奥泰公司是合同相对人，应当承担连带给付欠款的作用。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。庭审中，刘兴友提交调取证据申请书，申请调取营口经济技术开发区芦屯保障性住房工程五标段舒敬忠工程款拨付签字盖章相关手续。被上诉人奥泰公司辩称，我方上诉理由也是答辩理由，一、一审法院已经阐述舒敬忠打的欠条，根据合同的相对性由舒敬忠偿还，但判决书判项二毫无事实根据，没有法律依据判决上诉人在应付舒敬忠工程款范围内承担给付责任。法有明文规定发包人在欠付工程款范围内承担给付之责。二、奥泰公司五标段印章不是奥泰公司刻章，是他人私刻，与奥泰公司无关，奥泰公司未登记营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段，没有刻过这样章且没有这样的分支机构（有营口市工商局证明）。2019年1月9日开庭舒敬忠自认刘兴富刻章，他明知是私刻的，但舒敬忠多次使用营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段假章对外签订合同，其参与私刻还多次欺骗他人使用，是无效行为，是民事欺骗行为。三、同出于鲅鱼圈区人民法院（2017)辽0804民初3876号民事判决，郭涛起诉索要建筑材料水泥、砖等案件，根据合同的相对性判决谁打条谁承担给付之责，郭涛案件二审已经（2019)辽08民终1505号民事判决维持一审判决。本案换成原告是刘兴友，法官就任性地判决上诉人给付工程款范围内承担给付之责，法律依据是什么？判决主文引用的法条奥泰公司认为不是买卖合同的当事人，不存在支付对价，不存在违约，更不存在连带责任。对鲅鱼圈法院原来冻结奥泰公司账户在奥泰公司提出异议后已经在2019年9月27日作出（2018)辽0804民再23号-1民事裁定：解除对被告营口市奥泰建筑工程有限公司账户的冻结，实际裁定奥泰建筑工程有限公司对拨付至其账户内的舒敬忠的工程款停止支付给舒敬忠。刘兴友提出异议后鲅鱼圈法院2019年12月24日作出（2018)辽0804民再23号-2民事裁定，裁定驳回刘兴友的复议请求。实际就是确定奥泰公司协助义务。综上，请求二审纠正一审判决的第二项改判上诉人协助义务，对拨付至其账户内的舒敬忠的工程款停止支付给舒敬忠，支付给法院。被上诉人芦屯镇政府辩称，刘兴友在上诉中表示对镇政府放弃诉讼请求，镇政府没必要以当事人的身份参与到本案诉讼中。原审原告刘兴友一审诉讼请求是：1.三被告连带给付原告110万元及月利率3%的利息；2.三被告连带给付原告利息损失23.1万元。事实和理由：2012年7月31日，原告以于洪名义与被告奥泰公司和舒敬忠以合伙协议的方式就原告为被告奥泰公司和舒敬忠承建的芦屯保障性住房提供保温材料。协议约定，由原告垫付全部材料款，并按每月3%计息，在被告镇政府拨付第一笔工程款时将原告的本金和利息支付给原告。协议签订后，原告如约垫资购入保温材料，2013年秋供货完毕后，双方结算，原告供货价值140万元，后给付30万元，尚欠110万元。2013年11月4日，被告奥泰公司和舒敬忠出具保证书，保证在被告镇政府拨付工程款时将原告的保温材料款全部结清。到期后，被告未给付，被告舒敬忠于2015年4月28日为原告出具欠条一份，明确欠款110万元，月利率3%，并产生利息23.1万元。此后虽经追索，被告不予给付，故诉至法院。原审被告奥泰公司未答辩，亦未提供证据。原审被告芦屯镇政府辩称，原告称是于洪与被告奥泰公司和舒敬忠签订的合伙协议，故原告不具备主体资格。答辩人不是合伙协议的当事人，合同条款对答辩人不具有约束力，起诉答辩人于法无据。被告奥泰公司和舒敬忠给原告出具的保证书与答辩人无关，与答辩人何时拨付工程款是两码事，不能作为向答辩人主张材料款的依据。原告主张的材料款的数额及利率与答辩人无关。原审被告舒敬忠辩称，1.原告与答辩人不存在合同关系，原告起诉主体错误。2.答辩人与于洪存在合伙关系，共同经营建筑保温材料，该合伙没有到期，没有解除，没有清算，不具备支付条件。3.答辩人给原告出具手续没有基础合同关系，违背事实，手续无效。4.合伙关系中还有刘兴富，如审理合伙关系，应将刘兴富列为当事人参加诉讼。5.原告或于洪与奥泰公司和镇政府不存在建筑工程施工合同关系，不享有任何施工合同的权利，原告起诉奥泰及镇政府无事实及法律依据。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。原审经审理查明，2012年7月31日，被告舒敬忠与于洪、刘兴富（原告哥哥，因病已去世）签订合伙协议书，由于洪投资保温材料款，用于芦屯保障性住房建设。2013年11月4日，舒敬忠出具保证书，承诺在镇政府拨付工程款时将于洪垫付的保温材料款全部结清，并加盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。2015年4月28日，被告舒敬忠给原告出具欠条，载明欠原告110万元，每月利息3%，还款日期为2014年10月1日，由于到期未还款，产生7个月利息为23.1万元。原审另查，于洪出庭证实，其与刘兴富及被告舒敬忠签订的《合伙协议书》，实际上是原告享有所有的权利和义务，由原告向被告舒敬忠提供保温材料并进行结算。原审又查，芦屯保障性住房五标段是由被告舒敬忠挂靠在被告奥泰公司进行建设施工，由被告芦屯镇政府与被告奥泰公司之间进行结算，被告舒敬忠与被告奥泰公司之间结算。在审理过程中，依原告的申请，原审法院于2016年10月9日裁定冻结了芦屯镇政府应支付被告奥泰公司的工程款170万元。原审判决认为，被告舒敬忠以被告奥泰公司的名义承建芦屯保障性住房，原告向该工程提供保温材料，被告舒敬忠给出具给付材料款的保证书并加盖被告奥泰公司第五标段的印章，被告舒敬忠又给原告出具欠条，综上可以看出，本案的法律关系应为买卖合同的法律关系。本案争议的焦点为：谁对欠原告的材料款负有给付义务。根据合同相对性原则，从审理查明的事实表明，给原告出具欠条的是被告舒敬忠，故应由舒敬忠直接向原告履行给付义务。而结合本案实际，原告提供的材料款用在了以被告奥泰公司承建的芦屯保障性住房上，被告奥泰公司并以第七标段的名义承诺优先从工程款中支付所欠原告材料款，而被告奥泰公司与芦屯镇政府尚有工程款未结算，故被告奥泰公司应承担共同给付义务。被告芦屯镇政府不是合同相对人，不承担责任，故对原告主张被告芦屯镇政府承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告舒敬忠承诺于2014年10月1日前偿还欠款，共同意按照月利率3%支付利息，其于2015年4月28日给原告出具欠条时认可已产生利息23.1万元，可见，被告舒敬忠对逾期给付欠款自愿承担违约责任是明确的。关于双方约定的违约责任按月利率3%支付一节，本院认为过高，应参照民间借贷案件适用的以不超过年利率24%为宜。关于被告舒敬忠的与原告间不存在合同关系、原告起诉主体错误的意见，经查，于洪已证明本案中的实际权利享有人为原告，且从舒敬忠向原告出具欠条的行为表明，舒敬忠对此是明知的，故对其该答辩意见，本院不予采纳。被告舒敬忠关于其与于洪存在合伙关系、共同经营建筑保温材料、该合伙没有到期、没有解除、没有结算、不具备支付条件的答辩意见，因被告舒敬忠已向原告出具了欠条，具备支付条件，其该答辩意见本院不予采纳。被告舒敬忠关于给原告出具手续没有基础合同关系、违背事实、手续无效的答辩意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告舒敬忠关于合伙关系中还有刘兴富，如审理合伙关系，应将刘兴富列为当事人参加诉讼的答辩意见，因刘兴富已经死亡，且本案审理的非合伙法律关系，故其答辩意见本院不予采纳。被告奥泰公司经本院传票传唤，无理由不到庭参加诉讼，不影响本案的依法审理，并应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告舒敬忠与被告营口市奥泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带给付原告刘兴友材料款110万元，并从2014年10月1日起按年利率24%给付利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告刘兴友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，诉讼保全费5000元，由被告舒敬忠和营口市奥泰建筑工程有限公司连带负担。判决作出后，舒敬忠不服，提出上诉。本院于2017年5月15日作出（2017）辽08民终836号民事判决，驳回上诉，维持原判。舒敬忠、奥泰公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院指令本院再审。本院再审后于2018年10月11日作出（2018）辽08民再109号民事裁定，认为一审法院诉讼程序违法。裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审。一审法院重审中，原审被告奥泰公司辩称，奥泰公司不欠刘兴友的材料货款钱，原告诉告奥泰公司错误。一、奥泰公司没有在工商登记营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段，原告提供的合伙协议书盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段章”是他人私刻的，没有答辩人公司盖章和授权。舒敬忠、刘兴富、于洪三人的合伙关系，三人中的任何人不能代表答辩人签订合伙协议，合伙的内容与答辩人无关，答辩人根本不清楚。二、舒敬忠个人在2013年11月4日保证及2015年4月28日打的欠条均是其个人行为，不能连带答辩人。个人保证用其将在哪里获得工程款给付是舒敬忠表明他在那里有到期债权，法院不能将他们三人之间的合伙算账及舒敬忠的履行承诺判决到合伙人之外的公民或法人，舒敬忠如果对芦屯保障性住房工程五标段有到期债权，答辩人和芦屯镇政府可以作为案外人听从法院要求协助将工程款扣留给付法院，履行协助义务，不能变成被告。三、答辩人没有授权舒敬忠对外购买保温材料，舒敬忠也没有向答辩人报过账，按欠条证据是舒敬忠个人所打的，也是舒敬忠个人还款，本案是买卖合同纠纷，买卖合同纠纷案件不能突破合同的相对性，原告是合伙算账后又变成买卖合同的债权人不是实际施工人，不能适用最高院关于审理建筑工程施工合同若干问题的解释第二十六条的规定。四、原告应与被告舒敬忠重新算账，明确被告欠款的数额，原判（2016）辽0804民初2802号、（2017）辽08民终836号判决进入强制执行过程中舒敬忠2017年12月1日给付9万元，2018年2月11日舒敬忠向答辩人借款偿还刘兴友30万元，舒敬忠是否还有其他给付款双方应该算账，欠款利息是舒敬忠个人的约定，与答辩人无关。五、刘兴友是接受于洪、刘兴富的合伙债权，合伙人之间算账分配的债权，刘兴友接替，刘兴友不能成为实际施工人。承建芦屯保障性住房项目，舒敬忠挂靠于答辩人公司，现发包人未决算完。本案答辩人奥泰公司从未刻制过“营口市奥泰建筑工程公司芦屯保障性住房五标段”章，也未授意他人刻制该章，是谁背着答辩人私自刻制，工商没有登记、公安没有备案，盖此章的行为不代表答辩人的授权、同意，该根本不存在的章是无效的。综上，请求法院依法判决答辩人奥泰公司不承担给付义务。原审被告芦屯镇政府辩称，原告将芦屯镇政府列为本案被告无事实及法律依据，原告所诉事实及请求与芦屯镇政府无关。对上述事实与观点原告也是承认的。原告对芦屯镇政府作被告起诉已给芦屯镇政府带来不便和损失，故请求原告当庭撤销对芦屯镇政府的起诉，芦屯镇政府将不再参加诉讼活动。原审被告舒敬忠辩称，一、答辩人与刘兴友之间系借款合同关系，本案原审确定为买卖合同纠纷错误。2012年7月21日,答辩人与沈阳天美新型建材有限公司(以下称天美公司)签订《购销合同》,约定由天美公司向答辩人出售TＭ无机防火保温材料。之后,买卖双方又签订《补充购销合同》,将产品价格由1150元变更为870元,天美公司不提供发票。天美公司委派的签约代表宋广强与答辩人办理了上述事宜。原告在上述买卖交易中既不是购销合同的交易方,又从没拥有过货权,显然不属于提供货物的卖方,依据《合同法》第一百三十条之规定,原告不属于买卖合同交易中的任何一方,因此原告与答辩人之间不构成买卖合同关系。答辩人与天美公司订立买卖合同后,答辩人因资金周转困难。答辩人与原告商定,由原告为答辩人代付天美公司货款,利息按月息3分计息。2012年8月10日至2012年10月16日期间,原告代答辩人向天美公司支付货款9笔,共计584700元。依据《合同法》第一百九十六条之规定,原告为答辩人提供资金代付货款的行为应视为原告向答辩人提供借款,双方系借款合同关系。二、原告主张借款金额不真实,答辩人实际借款金额为584700元,原告主张借款本金金额包含上期借款利息,依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定,对复利超出借款本金年利率24%的部分答辩人不予认可。一审法院重审审理查明的事实与原审基本一致。另查明，2013年11月4日舒敬忠出具的保证书上加盖的“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章，系刘兴富私自刻制，对此原审被告奥泰公司不知情。再查，2017年12月1日，原审被告舒敬忠给付原审原告9万元，2018年2月11日，又给付33万元。另，依当事人申请，原审法院于2018年10月25日作出（2018）辽0804民再23号民事裁定书，冻结原审被告奥泰公司账户内款项200万元（开户行：交通银行海湾支行；账号：218002500018010002649）。一审法院重审后认为，原审原告提供的由原审被告舒敬忠给出具的欠条，舒敬忠对该欠条的真实性无异议，该欠条可以证明舒敬忠欠原审原告款项的数额为110万元，及至2014年10月1日前的利息23.1万元，双方债权债务关系明确。因双方约定的利率月3%过高，舒敬忠对此不予认可，本院参照民间借贷的有关规定予以调整，酌定按年利率24%计算为宜。按此利率计算，23.1万元利息款（系按月利率3%计算）折算成月利率2%为15.4万元。该款舒敬忠应予给付，并自2014年10月2日起按年利率24%计算给付利息至付清之日止（本金按110万元计算）。2017年12月1日和2018年2月11日，原审被告分别还款9万元和33万元共计42万元，该款应在欠款本息总额中予以扣除。至于原审原告要求原审被告奥泰公司承担连带给付责任的诉讼请求，因原审原告提供给舒敬忠的保温材料，均用于舒敬忠施工的保障房工程，舒敬忠挂靠在奥泰公司名下施工，奥泰公司亦承认尚有部分工程款未给付舒敬忠，故奥泰公司应在未付舒敬忠工程款范围内承担给付责任。原审原告提供的舒敬忠签字的保证书，虽加盖了“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章，经审理查明，该章为刘兴富私刻，奥泰公司对此不知情，并予以否认，奥泰公司不是买卖合同的相对人，故原审原告的上述请求本院不予支持。关于原审原告要求原审被告芦屯镇政府承担连带给付责任的诉讼请求，因原审原告提供的欠条，已明确所欠款项由舒敬忠偿还，且原审原告未提供所欠款项与芦屯镇政府有关的证据，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于原审被告提出的舒敬忠与原审原告系借款合同关系的答辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原审被告舒敬忠于本判决生效后10日内给付原审原告刘兴友材料款110万元及利息15.4万元，并自2014年10月2日起按年利率24%计算给付利息至付清之日止（本金按110万元计算，已给付的42万元应在欠款本息总额中予以扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原审被告营口市奥泰建筑工程有限公司在应付舒敬忠工程款范围内对上述款项承担给付责任。三、驳回原审原告刘兴友其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，由原审被告舒敬忠负担。二审中，上诉人刘兴友提交两组证据，第一组为：《钢材销售合同》、《补充协议》、（2014）营民二初字第00090号民事裁定书。欲证明舒敬忠加盖奥泰公司五标段印章等同于奥泰公司，该案中奥泰公司在答辩中没有提出异议，同时还证明在2011年7月份奥泰公司五标段印章就已经在工程活动中出现了，并不是刘兴富私刻。针对该组证据奥泰公司质证意见认为，对（2014）营民二初字第00090号民事裁定书的真实性没有异议，但认为该裁定是驳回起诉，奥泰公司已经阐述在忠厚公司签订买卖合同时不清楚，也不知情，没有认可奥泰五标段印章的事实，对五标段项目章奥泰公司从来没有认可过，而且该案是舒敬忠与被上诉人芦屯镇政府组织调解，调解过程中没有奥泰公司的任何责任，本案原告起诉错误，所以法院给予驳回起诉，对驳回起诉案件奥泰公司已经阐述与本公司没有任何关系，不能证明奥泰公司认可这个五标段项目章。第二组证据为：（2019）辽0804民初1872号民事案件卷宗（委托代理书申请法院调证），欲证明：1.舒敬忠挂靠奥泰公司承建涉案工程，奥泰公司对舒敬忠对外签订协议均予以认可；2.奥泰公司授权委托书中明确有项目章一枚；3.五标段印章并不是刘兴富私刻，刘兴富在2012年5月才开始签订协议。针对该组证据奥泰公司质证意见认为，首先，（2019）辽0804民初1872号判决已经发回重审，在鲅鱼圈区法院重审没有开庭，不是生效判决。其次，（2019）辽0804民初1872号案件是陈文良诉舒敬忠、奥泰公司、路安公司，舒敬忠没在场没办法核实，舒敬忠在另案王建国诉奥泰公司、路安公司的案件中，舒敬忠否定委托代理书，向法院当庭提出要撤回。舒敬忠否定委托代理书的真实性，该代理书公章没做鉴定，怎么来源的法庭也没问舒敬忠，当时奥泰公司提出过对代理书的异议。二审查明事实与一审法院重审查明事实一致。另查，一审判决作出后，一审法院于2019年9月27日作出（2018）辽0804民再23号-1民事裁定书，裁定冻结营口经济技术开发区路安置业发展有限公司应付舒敬忠的工程款200万元，解除对奥泰公司账户的冻结，要求奥泰公司对拨付至其账户内的舒敬忠的工程款停止支付给舒敬忠。本院认为，本案的争议焦点为奥泰公司是否应当承担民事责任。首先，刘兴友提起本案诉讼依据的是2012年7月31日刘兴富、于洪、舒敬忠三方签订的合伙协议书，2013年11月4日保证书和2015年4月28日欠条。经原审查明，刘兴友依据该合伙协议书是以于洪名义实际享有合伙协议书约定的权利，因此，刘兴友提起本案诉讼应从合伙协议的内容进行审查。合伙协议明确约定了由于洪投资材料款，并约定了利息款的计息方式。庭审中，上诉人刘兴友坚持本案为买卖法律关系。按照法律规定，买卖合同是一方转移标的物的所有权，另一方支付价款的合同。刘兴友未能提交相关的买卖合同，也未能提交证据证明实际从事了买卖行为，从合伙协议、保证书以及舒敬忠给刘兴友出具的欠条来看，本案认定刘兴友与舒敬忠或奥泰公司之间存在买卖关系的法律依据不足，刘兴友投资材料款，实际是一种垫付资金的行为，舒敬忠给刘兴友出具的欠条，视为对刘兴友垫付资金数额的认可，原审判决舒敬忠给付恰当。其次，刘兴友明确主张舒敬忠的行为对奥泰公司构成表见代理。按照《合同法》第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，刘兴友、刘兴富、舒敬忠签订合伙协议时，明确约定了三方的权利义务，没有约定奥泰公司承担相关责任，刘兴友未提交证据证明舒敬忠是代表奥泰公司签订合伙协议，刘兴友主张舒敬忠对奥泰公司构成表见代理，这也与其提起诉讼主张与舒敬忠、奥泰公司存在买卖关系不符，故本案中舒敬忠的行为不构成表见代理，舒敬忠或刘兴富私自加盖奥泰公司五标段印章的法律后果不应由奥泰公司来承担。原审认定奥泰公司在应付舒敬忠工程款范围内承担给付责任法律依据不充分，应予纠正，对奥泰公司的上诉请求应予支持。庭审中，刘兴友还主张因舒敬忠与奥泰公司的挂靠关系，奥泰公司应承担给付欠款的责任。对于该主张，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，也就是说，奥泰公司作为被挂靠的建筑单位，承担连带责任的指向范围和对象都是特定的，仅就建设施工中的工程质量与实际施工人承担连带责任，对实际施工人对外签订买卖合同、借款合同等承担连带责任无法律依据，故奥泰公司作为被挂靠建筑单位也不应对本案所涉欠款承担给付责任。最后，关于上诉人刘兴友二审中提供的两组证据及调取证据申请。经审查认为，表见代理强调的是无权代理人作出代理行为时，是否有充足的外观使善意相对人有理由相信该无权代理人具有代理权，而不是事后提供各种证据对无权代理人的行为是否构成表见代理进行推定。刘兴友现有证据无法证明在签订三方合作协议时和舒敬忠出具欠条时相信舒敬忠具有代理奥泰公司的代理权限，故对其提交证据的证明目的不予支持，对调证申请亦不予支持。庭审后，上诉人刘兴友提交一份代位行使舒敬忠对芦屯镇政府债权的书面申请。经审查认为，刘兴友主张行使代位权，应另行提起代位权诉讼，在本案中不能一并解决，故对于该申请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民再23号民事判决第一项、第三项，即“一、原审被告舒敬忠于本判决生效后10日内给付原审原告刘兴友材料款110万元及利息15.4万元，并自2014年10月2日起按年利率24%计算给付利息至付清之日止（本金按110万元计算，已给付的42万元应在欠款本息总额中予以扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原审原告刘兴友其他诉讼请求”；二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民再23号民事判决第二项，即“二、原审被告营口市奥泰建筑工程有限公司在应付舒敬忠工程款范围内对上述款项承担给付责任”。一审案件受理费14700元、保全费5000元，共计19700元，由舒敬忠负担。二审案件受理费共计16440元（刘兴友预交12140元，营口市奥泰建筑工程有限公司预交4300元），由舒敬忠负担4300元，由刘兴友负担12140元。本判决为终审判决。审判长  孙石平审判员  刘剑勇审判员  刘玉宁二〇二〇年六月三日法官助理赵宝书记员王宇廷