北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终864号上诉人（原审原告）：黄国珍，男，1969年9月23日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师，被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：任航，国家知识产权局审查员。原审第三人：安徽海螺集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区文化路39号。法定代表人：高登榜，董事长。委托诉讼代理人：吴华标，男，1981年9月17日，汉族，安徽海螺集团有限责任公司职员，住安徽省宁国市。委托诉讼代理人：蒋尚成，男，1993年6月30日，汉族，安徽海螺集团有限责任公司职员，住安徽省巢湖市无为县。上诉人黄国珍因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3036号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：黄国珍2．注册号：33645523．申请日期：2002年11月11日4．商标专用权期限至2024年3月6日5．核定使用商品（第6类，类似群0601）：普通金属合金。6．标志：二、被诉决定：商评字[2018]第235073号《关于第3364552号“海螺HAILUO及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间2018年12月14日被诉决定认定：在案证据不能形成完整的证据链证明黄国珍在2014年3月15日至2017年3月14日期间（简称指定期间）在核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用。故原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：诉争商标予以撤销。黄国珍不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况黄国珍在商标撤销程序中所提交证据：1．黄国珍与维卡特门窗（北京）有限公司签订的《授权证书》及海螺铝材合同书；2．带有复审商标的商品实物图片及店面图片；3．谌模政与北京都市家园管理咨询有限公司签订的《都市家园刊登合同》、收据、发票及报刊照片；4．维卡特门窗（北京）有限公司与北京磐石乐虹门窗有限公司签订的《授权证书》、北京磐石乐虹门窗有限公司主体资格证据及谌模政身份证；5．海螺铝材合同书；6．黄国珍与杨应峰签订的《授权证书》及杨应峰身份证；7．杨应峰与北京玉美家园建材市场有限公司签订的《北京玉美家园建材市场有限公司展位租赁合同》；8．北京玉美家园市场门区买卖合同、海螺铝材加工单；9．宣传册图片；10．北京市断桥铝门窗订货合同、承揽铝塑门窗销售合同及收据等相关证据材料。在原审诉讼程序中，黄国珍向法院提交了以下证据：1．“海螺”品牌铝材经销合同书、商标授权许可声明、商标转让证明；2．展位租赁合同；3．玉美家园买卖合同；4．海螺铝材加工单；5．绿馨家园买卖合同；6．都市家园刊登合同、建筑周刊、刊登费定金收据以及发票；7．都市家园广告公司、咨询管理公司工商档案、注册档案、微信账号截图等证据。经查，天津市汉沽合金厂于2015年11月13日将诉争商标转让至黄国珍。另查，商标评审委员会向黄国珍寄送了答辩通知书，在被邮局退回后，在第1600期《商标公告》上登载了《商标撤销复审答辩通知书》送达公告。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标在指定期限内在核定的商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用。本案中，从黄国珍在商标撤销行政程序中提交的证据来看，证据1、4、6仅能够证明诉争商标的授权情况，但商标授权行为本身并不属于商标法意义上的使用行为，仍需结合被授权许可人的商标使用行为进行认定。证据2、9为自制证据，证明力较弱。证据3、5、8、10中的签订合同、发票、收据等证据所显示的商品类别为“断桥铝、铝塑门、铝板”等商品，而诉争商标核定使用的商品为“普通金属合金”，结合《类似商品和服务区分表》第6类的注释：该类商品“主要包括未加工的和半加工的普通金属，以及这些金属的简单制品”。再结合相关公众对商品的一般认识综合判断可知，“普通金属合金”应当是指合金原材料，其主要特征是具有金属特性的物质。而前述证据所显示的“断桥铝、铝塑门、铝板”等商品已经具备特定产品的属性和功能，故在上述商品上的使用，不应视为在“普通金属合金”商品上的使用，故即使黄国珍的证据能够举证证明诉争商标在“断桥铝、铝塑门、铝板”等商品上进行了使用，亦不宜认定该使用是在第6类的“普通金属合金”商品上的使用。综上，前述证据不能直接证明黄国珍在指定期间内在指定商品上公开、真实、合法的使用了诉争商标，被诉决定对此认定正确，予以确认。从黄国珍在原审诉讼程序中提交的证据来看，部分证据已在评审程序中提交，对该部分证据，本院不再赘述。从总体来讲，部分证据为自制证据，部分证据未显示诉争商标，从使用的商品类别来讲，亦为“断桥铝、铝塑门、铝板”等商品。诚如前文所述，即使该部分证据为真实有效，亦因与本案核定商品“普通金属合金”具有较大差异，而不应视为在“普通金属合金”商品上的使用。对于黄国珍主张的，商标评审委员会未进行合法送达的理由，由于商标评审委员会证据中显示有相应的送达记录，且商标评审委员会在收到退信后进行了公告送达，其送达程序合法，对于黄国珍该项主张不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回黄国珍的诉讼请求。黄国珍不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：由于铝材是由铝和其他合金元素制造的制品，本身系“普通金属合金”的一种，而黄国珍经营的铝制品多数为半成品、初级简单制品，未超出普通金属合金产品的定义范围。黄国珍提交的证据能够证明诉争商标在铝材灯普通金属合金制品上进行了公开、真实、合法的使用，已形成完整证据链，应当予以维持。国家知识产权局、安徽海螺集团有限责任公司（简称海螺公司）服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中黄国珍补充提交了以下证据：1．《江苏建材》《河南建材》《黑龙江科技信息》等刊物上登载的介绍断桥铝的专业文章，用以证明断桥铝又称“隔热铝合金”“断桥铝合金”，其两面为铝材，中间用塑料型材腔体做断桥热材料，属于普通铝合金的下位概念；2．国家知识产权局于2020年5月27日刊发的第1697期商标公告，用以证明诉争商标已经由黄国珍转让至海螺公司。海螺公司对上述证据不持异议。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的指定期间为2014年3月15日至2017年3月14日，跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，尽管被诉决定的作出日处于2013年商标法施行期间，但该行政行为系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，故本案的实体法应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据上述规定，2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，黄国珍在商标评审程序中提交的证据3、5、8、10以及原审诉讼程序中提交的证据，可以证明其于指定期间内在“断桥铝、铝塑门、铝板”等商品上使用了诉争商标。本案二审的争议焦点在于上述商品上的使用行为是否可以视为在诉争商标核定使用的“普通铝合金”商品上的使用。诉争商标核定使用的“普通金属合金”商品的涵盖范围较广，本案的关健在于确定黄国珍实际使用的“断桥铝”是否可以认定为“普通金属合金”商品所属类别。一般而言，实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响作出综合认定。本案中，黄国珍在二审诉讼中补充提交的相关专业刊物上的专业文章显示“断桥铝”是一种具有隔热功能的铝合金产品，此种认识可以代表相关领域的普遍认知。根据两商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体等因素，可以认定黄国珍实际使用的“断桥铝”商品与诉争商标核定使用的“普通金属合金”商品属于上下位概念的关系，结合连续三年停止使用注册商标撤销制度的立法目的，黄国珍在“断桥铝”商品上使用诉争商标的行为，已经使该商标发挥了标识商品来源的作用，故可以视为在“普通金属合金商品”上使用诉争商标，诉争商标不属于2001年商标法第四十四条规定所指的“连续三年停止使用”使用的情形，应当维持注册。原审法院认为“普通金属合金”仅指合金原材料，对“普通铝合金”商品进行了过窄的解释，本院对此予以纠正。综上所述，原审判决认定属实及适用法律有误，应予纠正。黄国珍的上诉理由部分成立，且足以导致对原审判决及被诉决定的改判，本院对其上诉请求予以支持。国家知识产权局应当在本院认定的基础上重新作出决定。鉴于本案系在考虑黄国珍在诉讼中补充证据的基础上作出的改判，故本案一、二审诉讼费用均应由黄国珍负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3036号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第235073号《关于第3364552号“海螺HAILUO及图”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局就安徽海螺集团有限责任公司针对第3364552号“海螺HAILUO及图”商标所提撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由黄国珍负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳