湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘07刑终130号原公诉机关湖南省澧县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛先锋，绰号“毛疯的”，男，1972年12月17日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，农民，住澧县。因犯抢劫罪、流氓罪，于1992年11月10日被津市市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯故意伤害罪，于2009年5月8日被本院判处有期徒刑二年，2010年5月10日减刑释放；因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月8日被澧县公安局刑事拘留，同月17日被执行逮捕。现羁押于澧县看守所。辩护人张业先，湖南澧州律师事务所律师。湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控被告人毛先锋犯贩卖毒品罪，于二O二O年四月二日作出（2020）湘0723刑初7号刑事判决。宣判后，被告人毛先锋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人毛先锋，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年9月16日，被告人毛先锋在吸毒人员孙某位于澧县官垸镇官垸码头社区1组家中向吸毒人员金某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）9.7克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒约1.8克，获赃款人民币6000元。当日21时许，吸毒人员金某从孙某家出来时被公安民警抓获，随即民警前往孙某家进行检查，在孙某家二楼客厅将正在吸食毒品的孙某、王某1抓获，现场缴获毒品麻古和冰毒若干。被告人毛先锋向金某贩卖毒品共计11.5克。经鉴定，所查获的红色药丸和白色晶体含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。经澧县公安局禁毒大队提取被告人毛先锋及吸毒人员王某1、金某、孙某的尿液进行检验，结果均呈阳性。2019年12月7日，被告人毛先锋被公安机关抓获。原审法院认为，被告人毛先锋违反国家对毒品管理的规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品11.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人毛先锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。宣判后，被告人毛先锋不服，以“一审认定其贩卖毒品的数量错误，导致量刑过重”为由，向本院提出上诉。上诉人毛先锋的辩护人辩护提出，原判认定毛先锋贩卖毒品冰毒9.7克事实不清，证据不足，不排除其中部分冰毒系他人所有，因此，原判认定毛先锋贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克事实不清，证据不足，导致量刑畸重。经审理查明，2019年9月16日，被告人毛先锋在吸毒人员孙某位于澧县官垸镇官垸码头社区1组家中与吸毒人员金某、王某2共同吸毒时，毛先锋向吸毒人员金某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）26包和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒约1.8克，获赃款人民币6000元。当日21时许，吸毒人员金某离开孙某家时被公安民警抓获，随后民警前往孙某家进行检查，在孙某家二楼客厅将正在吸食毒品的孙某、王某1抓获，现场查获冰毒疑似物25包和麻古疑似物若干。经称重、取样、鉴定，查获的冰毒疑似物中含有甲基苯丙胺成分，麻古疑似物中含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。其中，25包冰毒共计9.72克。经对吸毒人员王某1、金某、孙某进行尿样检验，结果均呈阳性。2019年12月7日，毛先锋被公安机关抓获。上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书、案件揭发及抓获经过等书证，证明被告人毛先锋系被抓获归案。2、扣押物品清单及称量记录、照片等，证明公安机关在孙某家查获吸毒人员金某持有的冰毒9.72克、麻古5.08克以及装毒品用的白色芙蓉王香烟盒、蓝色香烟盒、蓝色塑料袋和吸壶各一个。3、指认照片，证明金某对装有麻古和冰毒的烟盒进行了指认。4、辨认笔录，证明经孙某、王某1、金某辨认，其成功辨认出向金某贩卖毒品的毛先锋。5、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字[2019]651号检验报告，证明公安机关从孙某家查获的毒品疑似物均检验出甲基苯丙胺成分。6、证人王某1的证言，证明2019年9月16日8时许，他送金勇到安乡张九台一个朋友处拿钱，后又送金某到孙某家。而后金某要他到官垸镇街上的“好运来”充话费的店里找老板拿钱，待老板微信向金某求证后给他一沓钱，返回孙某家二楼客厅交给金某，金某清点后递给毛先锋，毛先锋递给金某一包白色晶体状的冰毒，金某接过来后还用一个小秤杆称了重量。为试毒品质量，他和孙某、金某、毛先锋轮流吸食毒品。之后，他就和金某开车到**家买麻古，为试毒品质量，三人一起吸食毒品，吸食完后有事先行离开，金某留下来和**谈买麻古的事。当晚18时许，他在孙某家二楼客厅时，金某来了，孙某就问金某还有没有锡纸，金某就说茶几底下还有“两板”，并随即将手上的眼镜、香烟等物品放在茶几上。他找出锡纸时发现茶几上有一小包透明塑料袋，里面装有5、6粒麻古及一小包白色的冰毒，金某进来之前茶几上是没有毒品的，后三人就开始吸食毒品。稍后，孙某接电话出去又回来，金某就找孙某换红包，孙某说没有，金某就说出去换红包，不久警察进来，指着茶几的角落问这是什么，他才发现茶几上还有一个白色的香烟硬盒子，打开后装着麻古和冰毒。后和孙某被警察带走。他当日上午在孙某家时，毛先锋没有离开过，一直都坐在二楼客厅。7、证人金某的证言，证明2019年9月16日中午，他和王某1到孙某家二楼客厅时，孙某和毛先锋正在吸毒，他和王某1加入后四人轮流吸食，毒品是毛先锋提供的。后经孙某介绍找毛先锋购买6000元的冰毒，谈价每小塑料袋装冰毒200元共25包、一大塑料袋装冰毒1000元，只收现金不转账，他就给“好运来”手机店老板讲好微信转账4949元，安排王某1去拿钱，后将王某1拿来的4900元现金和手里的1100元交给毛先锋，毛先锋就让他到一楼堂屋的饮水机旁柜子上拿来一个黑色茶杯，遂从杯子里拿出一些小袋装的冰毒用电子器称重，后用锡纸包好后递给他，整个过程毛先锋没有离开二楼客厅。后和王某1又到**家，他找**买了约20粒麻古。回到孙某家后，他拿出麻古和找毛先锋购买的冰毒打板吸食起来，毛先锋就说麻古质量不好，遂给他两小包共20粒麻古，说要600元钱，因没有钱，毛先锋说有钱了再给，随后说有事离开。后和王某1、孙某又打了几条毒品吸食，其间和孙某在手机上玩打鱼游戏，孙某用现金找他换红包，他准备去商店里换红包途中被警察抓获。他将毛先锋给的冰毒装在了一个蓝色的七星香烟盒里，麻古装在白色硬盒的芙蓉王香烟盒里。8、证人孙某的证言，证明2019年9月16日中午，毛先锋电话和他联系后来到家二楼客厅，拿出一粒麻古和冰毒两人轮流吸食。稍后，金某和王某1亦来到家中将剩下毒品吸食。之后，金某就和毛先锋谈购买毒品的事，金某打电话要别人送钱过来，后王某1就给金某送钱来了，金某将钱给了毛先锋，毛先锋将毒品给了金某。其间发现有一个人下楼了，几分钟又上楼了，后毛先锋在其家中拿电子秤对毒品称重。毒品交易前，毛先锋没有外出过，卖给金某多少钱毒品不知道。9、证人李某的证言，证明他在澧县官垸镇经营“好运来”手机超市。2019年9月16日上午，金某通过手机微信给他转账4949元，因提现手续费要1%，他就准备了4900元钱。后一个叫“小春”的年轻人（即王某1）说是帮金某来拿钱，便微信向金某求证后交给“小春”4900元。10、微信转账截图，证明2019年9月16日10时46分，金某通过微信转给李某4949元。11、通话详单，证明2019年9月16日8时至14时许，被告人毛先锋持有尾号为7566的手机通话时的基站编码均为同一基站号，其间与孙某持有尾号为7666的手机在当日9时48分有过通话。12、刑事判决书及释放证明书，证明被告人毛先锋因犯故意伤害罪于2009年5月8日被澧县人民法院判处有期徒刑二年，2010年5月10日减刑释放。13、尿样检测报告及行政处罚决定书，证明经澧县公安局禁毒大队对被告人毛先锋及吸毒人员王某1、金某、孙某的尿样进行检测，结果均呈阳性（即检测前吸食过毒品）；被告人毛先锋因吸毒成瘾于2019年12月9日被澧县公安局强制隔离戒毒二年。14、常住人口信息，证明被告人毛先锋基本身份情况。15、被告人毛先锋的供述，证明2019年9月16日上午，他到官垸镇政府尿检后联系孙某，准备找孙某玩东西（指吸毒），孙某说没有毒品，他就到安乡大湖口镇找“安乡佬”（姓名不详）买了300元冰毒和两粒麻古，后到孙某家采取烫吸方式将毒品共同吸食，其间，金某和一个年轻伢来到孙某家将剩余毒品吸食。而后金某问孙某能否搞到毒品，孙某说搞不到就要他帮忙，他问金某要多少钱的毒品，金某说要6000元的毒品，他说只要现金，因别人卖毒品只收现金。这样金某就和那个年轻伢出去了一会儿，金某回来时给他6000元现金，他就给“安乡佬”打电话说好要6000元的毒品，并约定好交易地点，后骑摩托车到安乡县大湖口镇一桥头边的电线杆旁石头下面拿到用纸包着的一袋冰毒和一袋20粒“麻古”，将6000元钱放在石头下面压着。十几分钟后返回孙某家二楼客厅，不知道谁用电子秤称重了冰毒，然后将冰毒和一袋20粒“麻古”交给金某，尔后离开。本院认为，上诉人（原审被告人）毛先锋违反国家对毒品管理的规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。毛先锋有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人毛先锋上诉及辩护人辩护提出，原判认定毛先锋贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上事实不清，证据不足，不排除其中部分冰毒系他人所有；毛先锋贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品不满十克，原判量刑畸重。经查，现场检查笔录、称重、取样、物证检验报告，证明公安机关抓获金某后，在孙某家查获冰毒25包，重9.72克，麻古重5.08克。证人金某的证言证明，金某向毛先锋购买了26包冰毒共支付人民币6000元，赊购了20粒麻古，从毛先锋处购买的冰毒吸食了部分，20粒麻古在公安机关抓获其时丢弃了，在孙某家查获的麻古系向**购买；原审被告人毛先锋供述向金某贩卖了6000元冰毒和20粒麻古，麻古未付款。综合以上证据，对于现场查获的9.72克冰毒可以认定是毛先锋向金某贩卖，麻古认定为20粒，按照本地区查获的同类毒品的平均重量每粒0.09克计算为1.8克，因此，毛先锋共计向金某贩卖甲基苯丙胺类毒品共计11.52克。原审认定毛先锋向金某贩卖甲基苯丙胺类11.5克，计算错误，予以纠正。原审法院根据毛先锋贩卖毒品的犯罪事实、数量及量刑情节，判处毛先锋有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元，量刑适当。上诉人毛先锋及其辩护人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴小军审 判 员 詹仕萍审 判 员 彭 炜二〇二〇年六月三日法官助理 汪韦韦书 记 员 郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。