辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6754号上诉人（原审被告）：浙江中贵电气科技有限公司，住所地浙江省乐清市经济开发区纬二十路231号。法定代表人：谭洪晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹雷，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪冬梅，女，1978年11月4日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人浙江中贵电气科技有限公司因与被上诉人纪冬梅劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。浙江中贵电气科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方存在劳动关系有误，证据不足。上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，双方口头约定建立民事合作关系；二、一审判决支持经济补偿金适用法律错误。劳动合同法规定支付经济补偿金的情形是解除劳动合同，而非劳动关系，本案双方当事人并未签订书面劳动合同，被上诉人不应领取经济补偿金。未签书面劳动合同二倍工资与经济补偿金不能重复取得。纪冬梅辩称，请求驳回上诉，维持原判。纪冬梅向一审法院起诉请求：1.未签订劳动合同赔偿金88000元、经济赔偿金16000元，工资3123元，总计:107123元。2.2017年11月27日至今养老保险金和医疗保险金30000元一审法院认定事实：纪冬梅于2017年11月27日入职浙江中贵电气科技有限公司从事销售经理职务，双方未签订劳动合同，未缴纳保险，纪冬梅未垫付养老保险及医疗保险统筹部分。2018年11月26日浙江中贵电气科技有限公司通知纪冬梅由于其未完成销售额而停薪留职，基本工资暂不发放。纪冬梅实际工作至2018年10月22日，后因浙江中贵电气科技有限公司停发工资而离职。另查明，纪冬梅2017年12月-2018年9月工资分别为：5000元、5000元、5000元、5192元、7655元、7655元、7655元、6124元、6371、6124元，月平均工资为6177.6元，打款账号户名为谭洪晶、殷哲哲、王瑶瑶，其中谭洪晶为浙江中贵电气科技有限公司法定代表人。另查明，纪冬梅向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.未签订劳动合同赔偿金88000元、经济赔偿金16000元，工资3123元，总计:107123元。2.2017年11月27日至今养老保险金和医疗保险金30000元。该仲裁委员会于2018年11月19日作出沈大劳人仲不字〔2018〕1036号不予受理通知书。纪冬梅不服，诉至一审法院。一审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案纪冬梅提供银行流水、工资表、考勤记录等证据证明其与浙江中贵电气科技有限公司存在劳动关系，其中银行流水对方账号名称为浙江中贵电气科技有限公司法定代表人，结合浙江中贵电气科技有限公司给纪冬梅的通告等证据，一审法院确认双方当事人之间存在事实上的劳动关系。关于纪冬梅主张未签订劳动合同双倍工资88000元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。纪冬梅于2017年11月27日入职，至纪冬梅2018年10月22日离职，双方未签订劳动合同，故浙江中贵电气科技有限公司应支付纪冬梅未签订劳动合同双倍工资差额，即61320.44元（5000元+5000元+5192元+7655元+7655元+7655元+6124元+6371+6124元+月平均工资6177.6元÷21.75天×16天）。关于纪冬梅主张浙江中贵电气科技有限公司违法解除劳动合同的经济赔偿金16000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案浙江中贵电气科技有限公司于2018年11月26日通知纪冬梅停薪留职，从其通知可见浙江中贵电气科技有限公司并未与纪冬梅解除劳动关系，但纪冬梅于2018年10月23日离岗，纪冬梅以其实际行动表示纪冬梅解除与浙江中贵电气科技有限公司的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定，纪冬梅因浙江中贵电气科技有限公司停发工资而解除与浙江中贵电气科技有限公司间的劳动关系，浙江中贵电气科技有限公司应支付纪冬梅解除劳动合同经济补偿金，而非赔偿金，故浙江中贵电气科技有限公司应支付纪冬梅解除劳动合同经济补偿金6177.6元（6177.6元×1个月）。关于纪冬梅请求浙江中贵电气科技有限公司支付工资3123元，因双方劳动关系存续期间，工资金额约定不明，浙江中贵电气科技有限公司只支付纪冬梅10个月工资，工资标准应按实际支付的平均工资计算，2018年10月份工资浙江中贵电气科技有限公司未支付纪冬梅，经核算，纪冬梅请求的工资3123元，符合其实际工作天数的相应工资，一审法院予以支持。关于纪冬梅主张浙江中贵电气科技有限公司给付2018年2月23日至今养老保险金和医疗保险金30000元的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，纪冬梅未提供证据证明其因浙江中贵电气科技有限公司未为其缴纳保险造成损失，故对纪冬梅主张未缴纳保险赔偿金30000元，一审法院不予支持。一审法院判决：一、浙江中贵电气科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付纪冬梅未签劳动合同双倍工资61320.44元；二、浙江中贵电气科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付纪冬梅经济补偿金6177.6元；三、浙江中贵电气科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付纪冬梅工资3123元；四、驳回纪冬梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由浙江中贵电气科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。一审时被上诉人提交了由上诉人作出的通知一份，内容明确载明被上诉人是上诉人单位的员工，于2017年11月27日入职，并且通知中对被上诉人作出了停薪留职的决定。结合被上诉人提供的银行流水显示上诉人单位的法定代表人谭洪晶为其发放工资的事实以及被上诉人提供的工资表、考勤记录等证据，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。至于上诉人抗辩称与被上诉人之间是业务合作关系的主张，因并未举证证明，本院不予采信。被上诉人于2017年11月27日入职，至2018年10月22日离职，双方并未签订书面劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，判决上诉人支付被上诉人未签书面劳动合同二倍工资并无不当。关于经济补偿金。被上诉人因上诉人作出的停薪留职决定而主动离职解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人停发被上诉人工资，被上诉人因此解除劳动关系，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。至于上诉人辩称双方之间并未签订书面劳动合同，而劳动合同法关于经济补偿金的支付条件规定为解除劳动合同而非解除劳动关系，被上诉人因此不符合领取经济补偿金的条件的主张。审理认为，劳动合同法之所以规定为“解除劳动合同”而未规定为“解除劳动关系”是因为劳动合同法第十条明确规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”订立劳动合同是劳动关系的应有之意。上诉人的该项抗辩主张属于对法律的误读，明显与法不通。至于上诉人辩称未签书面劳动合同双倍工资与经济补偿金不能兼得的主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，浙江中贵电气科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江中贵电气科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  李晓颖审判员  郝梦思二〇二〇年六月五日法官助理杨多多书记员谢媛