新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终598号   上诉人（原审原告、反诉被告）：陈思华，男，1974年11月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：董存爱，男，1964年2月19日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区晨光艺术玻璃销售部经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李娟，新疆新靖律师事务所律师。   上诉人陈思华与上诉人董存爱因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人陈思华及委托诉讼代理人江文新，上诉人董存爱及委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈思华上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法判令董存爱给付陈思华计算重复工程11,100元和合同外工程款44,757.73元；二审庭审中，陈思华明确其该项上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判董存爱给付陈思华工程款178,477元；2．撤销一审判决第二项，判令董存爱给付陈思华实际损失即逾期付款利息33,910元。事实和理由：1．一审判决重复扣减未完工程量价款11,100元系事实认定错误。一审判决认定董存爱购买窗户、玻璃隔热门共计支付41,140元，其中已经包括37个室内门价款11,100元；鉴定报告中认定陈思华未完工程27,512.30元，其中也包括37个室内门价款11,100元。一审判决先后扣减了41,140元以及未完工程27,512.30元，存在重复扣减了鉴定报告中的11,100元，一审判决多扣减了陈思华工程款11,100元，应返还给我；2．一审判决未将合同外工程款计入应付工程款系事实认定错误，适用法律不当。一审判决经鉴定确认陈思华已完合同外工程造价为44,757.53元，而一审中没有将该部分工程价款计入总价款中，一审判决存在遗漏事实认定问题，董存爱应当支付合同外工程款人民币44,757.53元；3．一审判决未支持利息损失的诉请，属于法律适用错误。我已于2014年交工并交付董存爱，且董存爱已于2015年使用涉案工程，董存爱应于2015年交付使用时向我支付工程款，而截至本次诉讼前董存爱仍未支付应付工程款，给我造成逾期付款利息的经济损失，董存爱应当向我承担该部分利息损失。综上，一审判决重复扣减11,100元，未将合同外工程造价为44,757.53元计入应付工程总价款，且未支持逾期利息损失，系事实认定错误，法律适用不当，故请求二审法院依法支持我的全部上诉请求。   董存爱辩称，1．我认为不存在多扣的问题，根据合同约定，37室内木门每个300元，应为11,100元。因没有安装，应从应付款中扣除。一审判决采用鉴定报告用定额未完工比例乘以合同总价款，得出所谓的未完成部分费用，计算结果错误。因此即使未完工，也应按300元扣减，而在乘了比例后，每个门的就成了10.77元，显然不符合客观实际。所以，扣除11,100元门款，最终的结果是正确的；2．关于合同外工程款44,757.53元的问题。合同外工程是鉴定机构的主观认定，与合同约定不符。合同约定我修建的是办公住宅楼，合同内容还包括内部装修，尽管涉案合同对部分装修材料未详细列明，但不能简单地说就是合同外。浴厕属于公共区域，为了保护隐私和人身安全，当然要隔断，浴厕隔断属于浴厕本身包含的内容，渗水坑是用于排放污水，是房屋应有的功能，鉴定机构不考虑建筑物的功能，将这些项目认定为合同外，既不符合合同约定，也违反生活常理；3．合同约定地下有锅炉房两间，实际上楼内并没有修建锅炉房，而是将锅炉房改建在楼外，鉴定意见因为空间的变化，就将锅炉房认定为合同外，显然是错误的。合同第6条第10项约定为：楼梯踏步，层面贴砖，而鉴定报告中为大理石，这属于材料变更，只要补差价就可以了，作为合同外项目认定，多计算材料和人工部分；合同第4条约定，厨房、厕所、墙面、地面瓷砖，而厨房该为瓷板，这也属于材料的变更，不属于合同外工程项目。我认为，鉴定机构对事实部分没有认定权，不能以鉴代审。一审对鉴定报告中所谓的合同外部分不予采纳，是完全正确的；4．关于是否支付利息的问题。合同约定付款方式为：按工程进度分期付款，剩余款项当天交工当天付清。实际上，陈思华至今也未将工程完工，双方从未进行竣工验收和结算，其主张预期利息没有事实和法律依据。综上，请求驳回陈思华的上诉请求。   董存爱上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判我支付陈思华工程款102,043.06元（上诉金额：29,620.21）；2．撤销一审判决第二项，判令陈思华赔偿董存爱自2015年5月至2018年5月期间的租赁损失96,000元。事实和理由：1．一审判决认定房屋已经竣工，属于事实认定错误。我虽使用部分房屋，但不能视为竣工。因该房屋卫生间等基础设施未完工，达不到使用条件，我是作为储物间使用部分房屋，而非作为合同所约定的“办公、住宅楼”使用。一审判决按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项认定竣工，与客观事实和在案证据均不符，适用法律错误。一审中，我提供了照片证明房屋并未完工，且鉴定意见也载明有未完工部分，一审判决也扣减了未完工程款。一审判决一方面认为已经“竣工”，另一方面又扣减了未完工部分的工程款，自相矛盾；2．一审判决对工程款的金额认定错误。鉴定意见首先按定额计算出造价金额，之后，又按定额未完工金额计算了未完工部分的金额比例，然后又用该比例与合同价相乘，得出了所谓的“合同未完工金额”。这种计算方法根本就不能成立。鉴定报告中的“未完比例”是未完工部分的金额与工程造价金额相除以后得出的，它代表未完工金额占工程造价金额的比例。这个比例是金额比例，而且是定额与定额比较之后的比例，比例不等于金额。其次，用定额价计算出的未完成比例与合同价相乘，是计算方法错误。合同价与定额价存在差异，合同中对部分材料的价格已经明确作了约定，无论是否完工，都应当按合同价来计算。用定额价的未完比例与合同价相乘，无形中就将合同价进行了缩减，是典型的计算错误。鉴定意见《单位工程费用汇总表一合同内未完工部分》明确载明：未完工金额为32,791.71元，因此，应当以此为准认定未完工部分的金额。同理，一审判决对水电费按比例计算也存在错误。依据鉴定意见，水电费应为7,393.85元，而非按比例计算的6,043.83元。合同明确约定：“质保期按总房款的3%扣留，质保期一年，无质量问题-一年后退还保证金”。因房屋并未竣工，更未实际交付，故应当扣减3%的质保金，为766,359.4×3%=22,990.78元；3．一审对我的反诉请求不予支持无任何依据。双方签订的《建房合同协议》载明：“承建办公住宅楼”。合同目的明确，陈思华对此也是明知的。而陈思华至今仍未完工，导致我无法使用房屋办公、居住，只能在外租赁房屋。我提供了租赁合同及相关证据，我在外租房与陈思华工程未完工存在直接的因果关系，且陈思华并未提供任何证据证明我在外租房屋办公与其工程未完工无关。综上，请求二审判决依法支持我的上诉请求。   陈思华辩称，董存爱认可欠我工程款10万多，不服金额是29,620.21元，证明董存爱对基本的事实认可。董存爱提起反诉应当基于同一法律关系，董存爱基于其与案外人的租赁关系提出反诉，其请求不成立。一审判决采用鉴定意见按比例进行计算正确。关于质保金问题，我方起诉并未涉及，董存爱反诉也没有提及，所以不存在质保金的问题。我认为应当按鉴定结论，合同外的工程量4万多元，应予以支持，董存爱租赁的东西是销售部的，建的是工人宿舍楼，建房地址和租赁地方不一致。   陈思华向一审法院起诉请求：1．判令董存爱支付工程款178,477元；2．判令董存爱支付利息33,910元［178,477元×4.75%/年×48个月（2015年1月1日至2018年12月31日止）］。   董存爱向一审法院反诉请求：判令陈思华赔偿自2015年5月至2018年5月期间的房屋租赁费96,000元。   一审法院认定事实：陈思华没有建筑施工资质。2014年7月15日，陈思华与董存爱签订了一份建房合同协议。协议约定：陈思华以包工包料方式承包建造董存爱位于乌鲁木齐市××区的办公住宅楼工程，共三层，地下有锅炉房2间，层面为砖混结构，每平方单价为670元，建筑面积按实际面积结算，进户门为1,000元；付款方式为按工程进度分期付款，剩余款项交工当天支付，质量保证金按总房款的3%扣留，质保期一年内无质量问题向陈思华退还保证金，施工期间的水电费由陈思华承担。董存爱于2014年7月20日开始施工，2014年7月31日、8月14日、9月9日、9月27日、10月3日、10月15日、10月31日、11月24日、2015年1月15日、11月5日、2016年2月6日、6月25日、12月6日、2017年9月30日分别向陈思华支付工程款50,000元、50,000元、60,000元、60,000元、80,000元、50,000元、40,000元、40,000元、50,000元、20,000元、20,000元、10,000元、20,000元、10,000元合计560,000元。在工程施工过程中，董存爱购买窗户、玻璃隔热门、室内门37个，分别支付28,540元、1,500元、11,100元共支41,140元。2018年7月11日，董存爱向陈思华出具一份欠条载明：“本人董存爱××区，包工包料的方式承包给陈思华承建（详细见承包合同书）面积为长26.5米×宽14米×3=1110平方米。单价为每平方米670元。主体工程已完工，百分之九十的工程款已付，因少部分室内工程没有做完，故欠尾款未付”。该欠条中由董存爱签名确认。该房屋董存爱已使用。后陈思华多次索要无果，故诉至法院。本案在审理过程中，经陈思华申请一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对陈思华未完成工程和合同之外工程造价进行评估。该公司作出建正造字（2019）0513号鉴定报告书，结论为：陈思华承建董存爱房屋的建筑面积为1143.82㎡，定额计算合同全部完成造价为913,444.91元，其中未完成部分32,791.71元，未完成比率为32,791.71元÷913,444.91元×100%=3.59%。根据合同约定单方造价为670元，陈思华与董存爱农村建房施工合同总造价为670元/㎡×1143.82㎡=766,359.40元，其中陈思华已完成合同内工程造价为738,847.10元，未完成工程造价为766,359.40元×3.59%=27,512.30元，需扣除合同内水电费6,043.83元，合同外工程造价为44,757.73元。一审法院认为，陈思华没有建筑施工资质，其与董存爱签订的房屋建造合同、补充协议均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该司法解释第十四条第（三）项又规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。陈思华与董存爱签订的建房合同协议虽然无效，但董存爱现已使用该房屋，根据上述司法解释的规定，以董存爱占有建设工程之日为竣工日期，董存爱应当向陈思华支付剩余工程款。关于陈思华修建的工程量问题，由董存爱向陈思华出具欠条及新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字（2019）0513号鉴定报告书为依据。根据陈思华修建的工程量，根据合同约定单价为670元/㎡，陈思华实际建房面积为1143.82㎡，即670元/㎡×1143.82㎡=766,359.40元，其中扣除董存爱已支付的工程款560,000元、未完成工程款27,512.30元、合同内水电费6,043.83元、董存爱自己购买的材料款41,140元，剩余工程款131,663.27元（766,359.40元-560,000元-27,512.30元-6,043.83元-41,140元），董存爱应当向陈思华支付。当事人对自己的主张，有责任提供证据。因双方签订的建房合同协议无效，故陈思华要求董存爱支付违约产生的利息损失的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于董存爱要求陈思华赔偿房屋租赁费96,000元，陈思华不予认可，董存爱向法庭提供的证据无法证实陈思华的过错给董存爱造成房屋租赁损失的事实，因此董存爱应承担举证不足的不利法律后果，故董存爱的反诉请求不能成立，不予支持。判决：一、董存爱给付陈思华工程款131,663.27元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回陈思华其他的诉讼请求。三、驳回董存爱的反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审审理中，新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2020年5月27日出具《原告未完成工程和合同之外工程造价鉴定报告书的说明》。该说明载明：1．鉴定报告工程造价鉴定结果中合同内未完工程造价已包含37樘室内门，价格为11,464.08元/32,791.71＊27,512.30=9,618.38元，一审法院再扣减被告提供支付木门费用11,100元，是重复扣减。2．合同约定建筑面积按实际面积计算，每平方米单价670元，鉴定报告合同工程造价根据现场实际完成部分进行测量计算建筑面积乘以每平方米单价计算，该部分建筑面积不包括锅炉房部分，现场勘察记录第5条明确锅炉房为合同外部分。3．合同约定楼梯间面层为瓷砖，现场实际施工为大理石，鉴定报告将楼梯间瓷砖面层全部计算在合同内未完工程造价中；现场勘察附图中说明现场楼梯大理石列为合同外。4．合同只约定公共卫生间为墙砖，其余部分未约定，现场勘察过程中双方均表示未明确约定墙砖的墙面做法为涂料，现场勘察记录第12条明确厨房墙砖为合同外。本院组织双方当事人进行了质证。陈思华质证认为：对该说明的真实性、合法性及关联性均予以认可。董存爱质证认为：对该说明的真实性认可、合法性与关联性不予认可。本院认定如下：对该说明的真实性予以确认，该说明系对鉴定意见所作的说明，关联性予以确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，陈思华与董存爱之间因涉案房屋建设过程中，双方当事人涉案工程施工范围及完成情况、鉴定意见是否应当被采用、具体项目是否存在漏算重复计算、租房损失及利息是否应当予以计算等问题存在重大分歧，对此本院分析如下：   关于涉案合同的效力应当如何认定。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质［2004］16号）第三条规定，农民自建低层建筑是指农民自建两层（含两层）以下住宅。根据上述规定，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层建筑，农民自建房三层（含三层）以上住宅适用《中华人民共和国建筑法》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程为地上三层，四层为炮楼，建筑面积1143.82㎡，本院认为，涉案工程不属于农民自建低层建筑，应适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，陈思华作为无建筑施工资质、劳务分包资质的自然人，不具备对涉案房屋的建设施工资质，根据上述规定，陈思华与董存爱签订的建房合同协议为无效合同，对此本院予以确认。陈思华上诉主张董存爱应支付工程欠款利息，董存爱上诉主张陈思华应承担租房损失，本院认为，双方当事人对涉案合同无效均有过错，利息损失及租房损失没有事实及法律依据，一审判决未予支持的认定正确，本院予以维持。   关于董存爱是否应当向陈思华支付工程款及支付的数额如何计算的问题。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案合同无效，董存爱实际使用涉案房屋，其应向陈思华支付涉案工程款，董存爱上诉主张应按合同约定扣除质保金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方就涉案房屋的建设施工行为达成了协议，陈思华作为承包人组织对涉案房屋建设进行了施工，但涉案工程并未施工完毕，依当事人的申请一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程中陈思华完工部分进行了鉴定评估，涉案鉴定意见系以约定的固定单价乘以建筑施工面积计算出工程总价款，再通过造价鉴定计算出承包人施工完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以工程总价款确定承包人陈思华应得的工程款。此种计算方式，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当，本院对此予以确认。董存爱上诉主张无论涉案工程是否完工，都应当按照合同价来计算，不应按照定额计算比例与合同价相乘计算应付款的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予采信。董存爱上诉主张其虽然使用部分房屋，但不能视为竣工，一审判决即按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项认定竣工，又扣减未完工工程款相互矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定是针当事人对工程实际竣工日期存在争议时如何处理的认定，工程的竣工日期是对当事人工程价款结算与利息起算的重要依据，与工程是否实际完工并没有关系。董存爱上诉主张的一审判决既认定竣工又扣除未完工工程款，相互矛盾的上诉观点，于法无据，本院不予采纳。   关于陈思华上诉主张的重复扣工程量价款11,100元的上诉意见、董存爱上诉主张水电费按比例计算错误，以及应扣除3%质保金的上诉请求。根据新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具《原告未完成工程和合同之外工程造价鉴定报告书的说明》，涉案鉴定意见合同内未完工工程造价中已包含37樘室内装修门，价格为11,464.08元/32,791.71元*27,512.30元=9,618.38元。本院认为，该37樘室内装修门合计11,100元，系董存爱购买室内装修们实际发生的款项，应当直接扣减，不应将其在鉴定意见中以定额的方式扣减，对此本院予以纠正。施工过程中董存爱应购买的材料款41,140元（包含37樘室内装修门款11,100元），该部分不应计入应付款，应予以扣减。本院认为，涉案合同无效，关于水电费负担的约定亦无效，水电费系建设工程的建造成本，该部分应由董存爱负担，陈思华没有提出上诉，其愿意承担6,043.83元水电费，对此本院予以确认。董存爱上诉应水电费不应按比例计算应全部扣除，依据合同约定由陈思华承担的上诉请求，本院不予支持。   关于陈思华上诉主张一审判决未将合同外工程造价44,757.53元计入应付工程款的上诉请求。一审判决未将该部分计入应付工程款属于漏算，但就其计算的具体数额，本院认为，本案中承包人并非具备资质的施工单位，采用定额测算时应计算成本即只计算定额中的直接费和人才机价差，故该部分应计算39,749.36元（直接费32,867.16元+人材机价差6,882.2元）。双方对于渗水坑及门垛所用红砖存在争议，董存爱未进行举证，故该部分不应扣减。根据上述分析，董存爱应付陈思华工程款为181,031.01元[670元/㎡×1143.82㎡-560,000元-27,512.30元-41,140元-6,043.83元+39,749.36元＋9,618.38元(重复扣减的37樘室内装修门)]，但陈思华仅主张178,477元，本院予以支持，多余部分本院不予支持。董存爱上诉主张合同外部分实际上属于合同内施工内容，首先双方虽约定地下室锅炉房工程，但施工现场为室外锅炉房，测量施工面积时将锅炉房作为合同外工程并未测量相应面积，关于楼梯间瓷砖问题，鉴定意见将楼梯间瓷砖作为未完工工程，将实际施工的大理石作为合同外，实际上已经计算了材料的差价，现场勘察中双方均表示未明确约定墙砖的墙面做法为涂料，根据现场勘察记录第12条将其作为合同外。本院对董存爱上诉主张的除同意承担瓷砖及大理石的差价外，合同外部分实际上均属于合同内施工内容的上诉意见，本院不予采纳。   综上所述，陈思华上诉请求部分成立，本院予以支持,董存爱的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4661号民事判决第三项，即“驳回董存爱的反诉请求”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4661号民事判决第二项即“驳回陈思华其他的诉讼请求”；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4661号民事判决第一项即“董存爱给付陈思华工程款131,663.27元”为“董存爱给付陈思华工程款178,477元”；   四、驳回陈思华其他的诉讼请求。   上述款项，董存爱应于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审诉讼标的为212,387元，核定给付金额178,477元，占诉讼标的的84.03%，一审案件受理费4,485.79元（陈思华已预交），由陈思华负担15.97%，即716.38元，由董存爱负担84.03%，即3,769.41元，一审反诉案件受理费1,100元（董存爱已预交），由董存爱负担；陈思华预交二审案件受理费2,044.19元，由董存爱负担948.13元，由陈思华负担1,096.06元董存爱预交二审案件受理费2,812.40元，由董存爱负担；评估费9,065元由陈思华负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 六 月 八 日   书  记  员   赵紫薇