河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3140号上诉人（原审被告）：温孟飞，男，汉族，1979年5月24日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李娜娜、杨兵毅，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭银帅，男，汉族，1956年10月4日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王铁环，女，汉族，1964年5月15日生，住河南省汝阳县，系郭银帅之妻。原审被告：芦国琴，女，汉族，1981年9月2日生，住河南省伊川县。上诉人温孟飞因与被上诉人郭银帅、原审被告芦国琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初632号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。温孟飞上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0311民初632号民事判决，将本案发回重审或依法改判温孟飞不承担赔偿责任（不服判决金额95035.07元）；2.本案诉讼费用由郭银帅承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序错误，判决显失公平。首先，温孟飞与郭银帅之间不存在任何法律关系。温孟飞与郭银帅根本不认识，双方不存在雇佣关系，太平村门诊用房施工项目系由太平村发包建设，承包人为案外人李留成，后李留成将该项目分包给温孟飞，温孟飞又将该项目分包给案外人张红朝，郭银帅系张红朝雇佣至太平村工地施工，工资也由其发放，且郭银帅是因吊车吊臂来回晃动时撞到受伤住院，故吊车司机是本案直接侵权人，张红朝系温孟飞的雇主，应由两人按照相应比例承担赔偿责任，温孟飞不是本案适格的主体，不应该承担赔偿责任。且对于温孟飞为郭银帅垫付的医药费，将保留向责任人追偿此费用的权利。其次，一审法院超出郭银帅的诉讼请求判决。根据郭银帅在一审提供的变更诉讼请求申请书，起诉的总数额为110935.14元，而一审法院认定的最终赔偿数额为184192.95元，严重违反相关法律规定。最后，即使二审法院认定温孟飞应当承担责任，一审法院认定由温孟飞承担70%的赔偿责任比例过高，本案中存在直接侵权人，故温孟飞承担50%的赔偿责任较为合适。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。郭银帅为汝阳县蔡店乡郭村村民，故应当按照2019年度河南省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。郭银帅辩称，一、温孟飞捏造虚假事实，意图推托其是雇主的责任。2018年10月3日早晨，郭银帅在洛阳牡丹桥北头零工市场等待用工者，约6点钟，有一张姓人来招工(一审时听温孟飞的律师说叫张红朝),说去李楼镇太平村做工，每人每天200元，随后由郭银帅和另外一男一女三人跟随张红朝就走了，当时坐的是公交车。到太平村工地上，温孟飞就在现场，张红朝将郭银帅等三人领到温孟飞面前说：“这是老板”，随后温孟飞重复了工钱等事宜，就让卸车上的工具并开始干活。中午大约1点钟时，郭银帅从梯子上上到墙上，接吊机送来的料斗，刚站好就被侧面过来的吊钩从墙上撞下来。温孟飞用他的面包车将郭银帅送到洛阳正骨医院，因没有病床，又开车将郭银帅送到伊川县第二人民医院。郭银帅住院21天，由妻子王铁环护理，共花费治疗费59963.54元，温孟飞出了33900元，余款拒付。二、温孟飞与发包人李留成于2018年9月签订有建房协议书，建房协议书足以证实温孟飞是包工头、是雇主，且协议书写明安全设施等事项由温孟飞负责。三、郭银帅的妻子王铁环向芦国琴讨要治疗费用的录音中，也证实温孟飞、芦国琴不愿追究开吊机人的责任，愿意自己承担责任。四、温孟飞在施工过程中使用的五菱豫Ｃ×××××面包车是属芦国琴登记所有的，这显示该车属于夫妻共同财产，从另一方面证实2018年9月的建房协议书确定的工程是夫妻共同的工程，工程收入也是家庭共有收入，因此芦国琴对这一赔偿后果应当承担连带法律责任。五、郭银帅在治疗手术中用血浆750元，有小票但医院没有给开据正规发票，购买拐杖和褥垫、脸盆、毛巾等均属必需用品，花费724元，请法院给予认定，由温孟飞给予赔偿。六、伤残补助金应为101997.4元，因笔误错写成为19496.8元，这一情况已在庭审中向法庭说明，并要求依法庭计算的数额为准。综上，温孟飞从招工、指挥开工干活、签署的建房协议书、郭银帅妻子向温孟飞妻子讨要治疗费的录音以及向医院多次交付治疗费的事实，均证明温孟飞是这一工程的包工头，依照法律的有关规定，温孟飞应当承担赔偿责任，芦国琴应当负连带赔偿责任，请法院查明事实，依法判决，保护郭银帅的合法权益。原审被告芦国琴经本院合法传唤，未到庭陈述意见。郭银帅向一审法院提出如下诉讼请求：一、依法判令温孟飞、芦国琴赔偿郭银帅医疗、护工等各项经济损失88695.72元（待伤残鉴定后变更）；二、由温孟飞、芦国琴承担诉讼费用。庭审过程中，郭银帅将诉讼请求第一项变更为判令温孟飞、芦国琴赔偿郭银帅各项损失共计110935.14元。一审法院认定事实：2018年9月，温孟飞与案外人李留成签订建房协议一份，李留成将其承包的李楼镇太平村门诊用房的工程分包给温孟飞。2018年10月3日郭银帅受温孟飞指派到该工地干活，郭银帅的工作内容是将吊车吊上去的水泥倒入圈梁中。10月4日下午，吊车把水泥吊到圈梁旁边，郭银帅还没有把吊臂上的水泥倒进圈梁、吊臂来回晃动时将郭银帅撞到，摔伤在地。事发后，温孟飞将郭银帅送入伊川县第二人民医院住院治疗21天，共花费医疗费59963.54元（2639.45元＋56509.09元＋201元＋104元＋510元=59963.54元），温孟飞向郭银帅支付了33900元。郭银帅被诊断为：左股骨颈骨折、左桡骨远端骨挫伤、左手中指末节屈曲畸形。出院医嘱：前往上级医院继续治疗。庭审中，郭银帅申请对其伤残等级及出院后护理期限进行司法鉴定，该院依法委托洛阳长安法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：1.郭银帅的伤残程度为九级。2.出院后护理期以79天为宜。一审法院认为，郭银帅受温孟飞安排到温孟飞承包的李楼镇太平村门诊用房工地从事劳务，双方之间形成劳务关系。提供劳务的郭银帅因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错程度承担相应的民事责任。关于郭银帅主张的各项损失问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定：1、医疗费认为59963.54元；2、郭银帅主张的住院伙食补助费630元符合规定，予以确认；3、郭银帅主张的营养费应为420元（21天×20元/天=420元）；4、郭银帅主张的护理费为8732元（1833.72元＋6898.28元=8732元）符合规定，予以确认；5、郭银帅主张的残疾赔偿金因评残之日郭银帅已64岁，故应为101997.41元（31874.19元/年×16年×0.2=101997.41元）；6、郭银帅主张的交通费为410元符合规定予以确定；7、精神抚慰金酌情认定10000元；8、鉴定费1300元；9、公告费740元。郭银帅主张的误工费因其已超过60周岁，未提供其误工损失的相关证据，对误工费不予支持。郭银帅主张的伤残用具费724元，因无医嘱及购买的发票，不予支持。郭银帅以上各项损失共计184192.95元。因郭银帅在从事劳务过程中，未尽到安全注意义务，故应自行承担该损失的30%，温孟飞应承担该损失的70%即128935.07元，温孟飞已向郭银帅支付的33900元应予扣除，扣除后，温孟飞应赔偿郭银帅各项损失95035.07元。因芦国琴非涉案工程的承包人，故郭银帅要求芦国琴承担赔偿责任无法律依据。温孟飞辩称其将涉案工程分包给张红朝，张红朝雇佣郭银帅从事劳务，但未提供相关证据予以证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、温孟飞于判决发生法律效力之日起十日内郭银帅医疗费等各项损失共计95035.07元；二、驳回郭银帅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2518元，由郭银帅负担300元，温孟飞负担2218元。本案二审期间，各当事人未提交新证据。本院查明：在温孟飞（乙方）与案外人李留成（甲方）签订的《建房协议书》中约定“由甲方出资，乙方承建如下：一、此房每平方造价六百元，共建一层……打圈梁0.24×0.24高，圈梁上面二层砖正负零。圈梁钢筋12螺纹钢。水泥用同力水泥，垫土由甲方垫土与乙方无关。”二审庭审中，法庭询问郭银帅的居住地，郭银帅回答称其一直居住在老家郭村。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案所涉工程系由温孟飞承包，郭银帅发生事故时施工的圈梁系在温孟飞负责承建的工程范围之内，一审法院综合本案实际情况，认定温孟飞与郭银帅之间形成劳务关系，并无不当。温孟飞上诉主张其又将涉案工程分包给案外人张红朝，却并未提交相应证据予以证明，故本院对其该上诉主张不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。郭银帅在从事劳务过程中，未尽到安全注意义务，一审法院酌定其自行承担30%的责任，并无不妥。温孟飞上诉主张本案存在直接侵权人，因其未提交证据证明其主张，本院依法不予采信。关于郭银帅的残疾赔偿金，因其为汝阳县蔡店乡郭村村民，且经常居住地亦在郭村，故应按照2019年度河南省农村居民人均纯收入标准15163.75元/年计算，郭银帅的残疾赔偿金应为48524元（15163.75元/年×16年×0.2）。郭银帅的其他损失，上诉人未提出异议，应予确认。郭银帅因本案事故造成的损失共计为130719.54元。温孟飞应承担该损失的70%即91503.68元，温孟飞已向郭银帅支付的33900元应予扣除，扣除后，温孟飞应赔偿郭银帅各项损失57603.68元。该数额未超出郭银帅的一审诉求总额，温孟飞应予赔偿。综上所述，温孟飞的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初632号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初632号民事判决第一项为：温孟飞于判决发生法律效力之日起十日内支付郭银帅医疗费等各项损失共计57603.68元；三、驳回郭银帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2518元，由郭银帅负担1211元，温孟飞负担1307元。二审案件受理费950元，由郭银帅负担374元，温孟飞负担576元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年六月三日法官助理石昕书记员文成博