陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民再3号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泾阳怡科食品有限公司，住所地：陕西省泾阳县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4371。 法定代表人：王志民，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孔军，该公司员工。 委托诉讼代理人：崔天良，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王恒利，女，1965年8月7日出生，汉族，农民，住陕西省凤翔县。 委托诉讼代理人：袁玉华，陕西腾德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张兆东，陕西腾德律师事务所实习律师。 再审申请人泾阳怡科食品有限公司（以下简称怡科公司）因与被申请人王恒利养老保险待遇纠纷一案,不服陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2236号民事判决及本院（2019）陕04民终316号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年11月11日作出（2019）陕民申2593号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人怡科公司委托诉讼代理人孔军、崔天良，王恒利的委托诉讼代理人袁玉华、张兆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怡科公司再审请求：1.依法撤销陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2236号民事判决第一项及咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终316号民事判决；2.依法改判申请人向被申请人支付30453.42元或者发回重审。事实和理由：王恒利自愿放弃在申请人处缴纳城镇职工基本养老保险的权利，并出具了书面文件，自行参加并缴纳了城乡居民基本养老保险，现又以申请人未为其缴纳城镇职工基本养老保险为由，要求赔偿其损失，明显违背诚实信用原则。一、二审法院未予采纳申请人出具的由被申请人签署的自愿放弃缴纳城镇职工养老保险的文书，判决结果错误。被申请人签写此文书的目的就是为了申请人不能在被申请人的每月工资中扣除职工养老保险个人应缴纳的部分，申请人无权从被申请人工资中扣除，不能为被申请人建立完整养老保险基本账户，导致其无法领取养老保险，不能完全归责于申请人。被申请人在职十余年间，从未要求参保，如若被申请人要求参保，申请人肯定予以办理。被申请人王恒利为申请人单位季节工，工资收入低于咸阳市城镇在岗职工年平均工资，依照《社会保险费征缴暂行条例》相关规定，养老缴费基数为社会平均工资的60%至300%；个人月工资低于社会平均工资的，以上年度社会平均工资的60%为缴费基数。一、二审法院以社会平均工资的100%为缴费基数，存在计算错误。且被申请人于2005年9月到申请人单位上班，依据《劳动法》规定，2015年8月7日被申请人已满50周岁，达到退休年龄，其与申请人之间的劳动关系自动解除，实际工作年限为9年11个月。一、二审法院对被申请人在申请人单位的工作年限计算有误。综上，申请人不应承担如此额度的赔偿。 王恒利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当驳回怡科公司的再审请求。 王恒利向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告未缴纳的养老费83141元及养老保险待遇损失248400元，共计331541元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告王恒利于2005年8月进入被告怡科公司从事锅炉房工作，双方未签订劳动合同。原告一直在怡科公司工作，2017年12月底，双方解除劳动关系。原告在怡科公司工作期间，怡科公司未为其办理基本养老保险，现社会保险经办机构不能补办。2018年4月25日，原告向泾阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理决定。王恒利不服该仲裁决定，向本院提起诉讼。 一审法院认为，原告王恒利在被告怡科公司工作多年，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成无固定期限的劳动合同关系。原告在被告处工作期间，被告一直未为原告办理社会养老保险，被告虽辩称系原告自愿放弃参保，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位和劳动者缴纳社会保险是法定的义务，劳动者承诺放弃缴纳社会保险，不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，故即使原告出具了放弃缴纳社会保险的承诺书，该承诺书违反法律规定，应属无效，故对被告的辩称不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，本案被告未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致原告退休无法享受社会保险待遇，被告应当赔偿原告的损失。被告怡科公司本应从2005年8月开始为原告王恒利办理参保缴费手续，至原告于2017年12月底离开单位时止，被告应为原告缴纳12年5个月的养老保险。本院参照民事法律的一般原则，将王恒利的损失范围确定为用人单位不履行法定义务而获得的利益即截止王恒利离开用人单位时可预期的单位应缴而未缴部分。参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》规定，用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额20%缴纳，《陕西省城镇职工基本养老保险条例》第九条规定，基本养老保险费由企业和职工个人共同负担；企业按本企业职工上年度月平均工资总额的百分之二十缴纳。因原、被告均未能提供相关工资情况，原告请求按照咸阳市社会平均工资作为计算标准，不违反法律规定，依据2005年至2017年上年度（即2004年至2016年）咸阳市城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为缴费基数，计算12年5个月，计算公式为[（10832÷12×5）+11388+12897+17156+20383+23935+27786+32763+38202+40753+42434+45849+49112]×20%=73434.3元。综上所述，对原告王恒利的请求，本院部分予以支持。一审法院判决：一、由被告泾阳怡科食品有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告王恒利养老保险金73434.3元。二、驳回原告王恒利其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告泾阳怡科食品有限公司负担。 怡科公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2236号民事判决第一项，发回重审或依法改判。 本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”上诉人怡科公司未为被上诉人王恒利办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致王恒利无法享受社会保险待遇，王恒利要求怡科公司赔偿损失，符合相关规定，应予支持；根据《中华人民共和国社会保险法》第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”怡科公司应按规定缴纳基本养老保险费而未缴纳，致其因违反强制法规定而获益，明显违反公平原则，一审法院以怡科公司应缴纳基本养老保险费为赔偿数额符合公平原则；一审法院依据证据规则，确定赔偿数额适当。综上所述，上诉人怡科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泾阳怡科食品有限公司负担。 本院再审期间，再审申请人怡科公司向本院提交王恒利2005年10月至2018年1月工资表一份证明王恒利历年工资未达到咸阳市社会平均工资，被申请人王恒利对前述证据的真实性和证明目的均不认可。本院经审查认为，前述工资表无制作人、财务负责人及单位负责人的签字，不符合书证的形式要件，本院不予采信。原判认定事实清楚，本院再审予以确认。 本院再审认为，本案中，双方当事人争议的焦点：一是王恒利作出怡科公司不为其办理社会保险的承诺是否产生免除怡科公司为王恒利缴纳养老保险的法律后果；二是原审法院对王恒利的损失计算是否正确。 （一）关于王恒利作出怡科公司不为其办理社会保险的承诺是否产生免除怡科公司为王恒利缴纳养老保险的问题。社会保险具有社会性、保险性和强制性特征，社会保险力求以全体社会成员为保险对象，需要社会成员积极参与社会保险，通过依法缴纳一定保险费用的方式参与到社会保险保障体系内，保障社会保险基金的安全和良性发展。被保险人通过承担保险费用分担风险，其所承担费用与面临的风险具有一定的对价性，如果被保险人随意不参加社会保险，将削弱社会保险为全体成员提供保障的社会性目的，影响社会保险基金的安全和保障水平，因而社会保险制度需要法律的强制力为后盾。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。依据前述规定，劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。在此情形之下，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。理由如下：(1)劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力。(2)诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表示形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者和用人单位侵害社会保险公共利益的情形。用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任。(3)用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错。(4)劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任。用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿的，仍应予以支持。这是从法益保护上选择优先保护社会保险秩序，具有规范和指引作用。劳动者所在单位未为其缴纳社会养老保险金，致使其退休后不能享受基本养老保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿其养老保险损失。因用人单位已与劳动者订立劳动合同，用人单位有为劳动者缴纳养老保险金的法定义务，故在用人单位违反该义务未予劳动者缴纳养老保险金时，劳动者可要求用人单位一次性承担相应的经济责任，即赔偿劳动者养老保险金损失。本案中，王恒利与怡科公司关于不缴纳社会保险的约定属于无效约定。怡科公司未为王恒利办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致王恒利无法享受职工养老保险待遇，王恒利要求怡科公司赔偿损失，应予支持。 （二）关于原审法院对王恒利的损失计算是否正确的问题。养老保险损失的计算标准虽无明确法律规定，但因养老保险待遇受劳动者工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响。因此，劳动者的养老保险金损失，法院可根据劳动者的工作及其区域相关情况进行确定。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”《社会保险费征缴暂行条例》第三条第五款规定：“社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行。”《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条第一款规定：“基本养老保险费由企业和职工个人共同负担：企业按本企业职工上年度月平均工资总额的百分之二十缴纳；职工按本人上年度月平均工资收入（以下统称缴费工资）的百分之四缴纳。”上述规定并无“个人月工资低于社会平均工资时，用人单位以上年度社会平均工资的60%作为缴费基数”的规定。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，怡科公司明知王恒利已达法定退休年龄，但并未提出终止与王恒利之间的劳动关系，表明怡科公司与王恒利均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上也在王恒利已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》的调整。现怡科公司以王恒利达到法定退休年龄为由，提出双方劳动关系已经自动解除，不符合法律规定精神和本案事实。原判以王恒利在怡科公司的实际工作年限计算怡科公司应当为王恒利缴纳的基本养老保险费并确定怡科公司的赔偿数额，符合法律规定。 综上所述，再审申请人怡科公司的再审请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七条第一款规定，判决如下： 维持咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终316号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年六月四日 书记员  黄嘉欣