湖北省孝感市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂09民终511号上诉人（原审原告）：李华军，男，1978年9月17日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人（原审原告）：姜彩波，女，1968年1月8日出生，汉族，住湖北省应城市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：祁颖，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶彩红，女，1984年9月18日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1976年1月5日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人李华军、姜彩波因与被上诉人叶彩红、杨斌不当得利纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初1275号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。李华军、姜彩波上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂0981民初1275号民事裁定，并依法作出改判或者指令一审法院继续审理；2.本案一、二审诉讼费由叶彩红、杨斌负担。事实与理由：一、一审法院认定李华军、姜彩波的行为构成合伙关系证据不足，缺乏事实根据。1.通过一审庭审可知，李华军、姜彩波将该笔意向金汇给叶彩红、杨斌的目的是为了开展合法的项目获得合法利益，但叶彩红、杨斌一直未与李华军、姜彩波签订合法的项目合作协议，也未提交证据证明有实际履行的行为存在。故叶彩红、杨斌占有该款不具有正当性和合法性，构成不当得利。2.叶彩红、杨斌没有提交证据证明合伙关系的成立。若主张合伙关系成立的一方为证明有合伙关系提供多名无利害关系证明人时，如果证明内容是该利害关系人没有参与、见证过合伙协商过程；对合伙的具体内容如出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止等事项均不知情，仅是作证时陈述听当事人一方或从其他人处听说进行了合伙或猜测存在合伙情形，则不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。二、一审裁定适用法律错误。李华军、姜彩波在知道叶彩红、杨斌进行违法挖沙、卖沙项目后，未与叶彩红、杨斌达成合作协议，叶彩红、杨斌也多次与李华军、姜彩波协商并承诺全额退款。本案中，李华军、姜彩波与叶彩红、杨斌未就合伙的有关事宜签订书面协议，叶彩红、杨斌亦自认李华军、姜彩波未参与企业的分红和经营管理。故合伙关系不成立。李华军、姜彩波要求叶彩红、杨斌返还86万元的诉讼请求合法有据。李华军、姜彩波向一审法院起诉请求：1.判令叶彩红向李华军返还不当得利83万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向李华军支付自2018年9月18日起至全部款项返还之日的利息。2.判令叶彩红向姜彩波返还不当得利3万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向姜彩波支付自2018年12月21日至全部款项返还之日的利息。一审法院认定事实：李华军、姜彩波与叶彩红均系朋友关系，2017年12月20日，经杨斌介绍，应城市杨岭镇团山村村民委员会（甲方）与叶彩红（乙方）签订土地租赁（承包）合同。合同约定：由甲方将团山村金家组耕地租赁给乙方从事农业生产（种养殖业）。李华军、姜彩波得知后欲出资共同参与投资该项目，并与叶彩红、杨斌共建了微信群联系投资事宜。从2018年9月18日起，李华军分四次共向叶彩红的银行账户转款83万元。姜彩波于2018年12月21日向叶彩红的银行账户转款3万元。双方至今未签订书面投资协议。从2018年10月该项目开工至今已开挖鱼塘7口并兴建部分设施。2019年1月，李华军、姜彩波要求叶彩红退回该投资款时双方产生纠纷。2019年2月22日，李华军以返还投资80万元为由向一审法院提起诉讼，要求叶彩红、杨斌予以返还。同年3月13日，以叶彩红、杨斌下落不明为由申请撤回起诉，当日，一审法院做出（2019）鄂0981民初390号民事裁定准许李华军撤回与叶彩红、杨斌合伙纠纷案的起诉。2019年2月22日，姜彩波以借款3万元未偿还为由向一审法院提起诉讼，要求叶彩红偿还。同年5月5日，向一审法院申请变更诉讼请求，要求将“判令叶彩红偿还借款3万元及占用期间的利息”变更为“判令叶彩红返还不当得利之资金利益3万元及占用期间的利息”。6月17日，以需收集新证据支持其主张为由申请撤回起诉，2019年6月19日，一审法院做出（2019）鄂0981民初391号民事裁定准许姜彩波撤回对叶彩红民间借贷纠纷案的起诉。2019年2月22日，李华军以借款3万元未偿还为由向一审法院提起诉讼，要求叶彩红偿还。同年5月5日，向一审法院申请变更诉讼请求，要求将“判令叶彩红偿还借款3万元及占用期间的利息”变更为“判令叶彩红返还不当得利之资金利益3万元及占用期间的利息”。6月17日，以需收集新证据支持其主张为由申请撤回起诉，2019年6月19日，一审法院做出（2019）鄂0981民初393号民事裁定准许李华军撤回对叶彩红民间借贷纠纷案的起诉。2019年3月21日，李华军以借款80万元未偿还为由向一审法院提起诉讼，要求叶彩红偿还。同年5月5日，向一审法院申请变更诉讼请求，要求将“判令叶彩红偿还借款80万元及占用期间的利息”变更为“判令叶彩红返还不当得利之资金利益80万元及占用期间的利息”。6月17日，以需收集新证据支持其主张为由申请撤回起诉，2019年6月19日，一审法院做出（2019）鄂0981民初600号民事裁定准许李华军撤回对叶彩红民间借贷纠纷案的起诉。2019年7月1日，李华军以不当得利为由向一审法院提起诉讼要求叶彩红返还83万元及利息。姜彩波以不当得利为由向一审法院提起诉讼要求叶彩红返还3万元及利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。而成立不当得利，应当具备三个构成要件，即一方获得利益；一方获益无法律依据；致使对方遭受损失，获利与受损之间具有因果关系。故不当得利是指没有合法根据取得利益而致他人因此受到损失。关于“取得”，应是指一种瞬间行为而非一种持续“占有”状态。如果基于某种法律关系“取得”某种利益时有合法根据、而“占有”有合法根据时，一般不属于不当得利。无法律上的原因是不当得利发生的要件，若当事人之间事先存在合同关系，则一方因他人的履行而受利益，应当认为具有法律上的原因，不构成不当得利。从本案中李华军、姜彩波为证明其主张提交的证据及前四次诉讼来看，其与叶彩红、杨斌间存在着合伙投资种养殖业的意思表示，在双方缔约过程中，李华军、姜彩波先后五次将投资款86万元汇入叶彩红银行账户，且投资的项目已开挖了鱼塘、兴建了部分设施。双方虽未签订书面合同，但叶彩红占有李华军、姜彩波资金具有法律上的原因，即合伙关系，叶彩红、杨斌不存在获利，故不构成不当得利，李华军、姜彩波主张叶彩红取得诉争款项系不当得利缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中,经一审法院释明后,李华军、姜彩波仍坚持按不当得利提起诉讼，李华军、姜彩波主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致,应为诉讼请求不明确，故应驳回李华军、姜彩波的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，遂裁定：驳回李华军、姜彩波的起诉。一审案件受理费12400元，退还给李华军。本院认为，一、《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，一审法院确认了以下事实：1.李华军、姜彩波与叶彩红、杨斌系朋友关系；2.经杨斌介绍，应城市杨岭镇团山村村民委员会（甲方）与叶彩红（乙方）签订土地租赁（承包）合同。合同约定：由甲方将团山村金家组耕地租赁给乙方从事农业生产（种养殖业）；3.李华军、姜彩波得知后欲出资共同参与投资该项目，并与叶彩红、杨斌共建了微信群联系投资事宜；4.2018年9月18日起，李华军分四次共向叶彩红的银行账户转款83万元；5.姜彩波于2018年12月21日向叶彩红的银行账户转款3万元。上述一审查明的事实，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十一条规定的个人合伙的构成要件。故一审法院认定“李华军、姜彩波与叶彩红、杨斌之间属合伙关系”没有事实和法律依据。一审法院定性本案为合同纠纷不当，本院依法予以纠正。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李华军、姜彩波以不当得利向人民法院提起诉讼，并提交证据证明叶彩红收到款项并实际占有该款项。叶彩红以双方系合伙关系，其占有的该笔款项系出资款进行抗辩，其未提交有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。从卷宗中可知，本案双方当事人虽有合伙的合意，但双方并未签订书面合伙协议，也未对出资数额和所占比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行口头约定，应视为合伙关系未成立。三、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。叶彩红占有李华军的83万元及姜彩波的3万元没有法律依据，李华军、姜彩波以不当得利为由向叶彩红、杨斌主张返还上述款项，符合上述法律规定。故本案应定性为不当得利纠纷。综上所述，一审裁定对本案定性错误，致使实体处理有误。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初1275号民事裁定；二、本案指令湖北省应城市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年六月一日书记员  董艳乐附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。