浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终151号 上诉人（原审原告）：王包通，男，1958年1月24日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：缙云县通达仪表有限公司，住所地浙江省缙云县新碧街道新中路11号。统一社会信用代码：91331122660569323T。 法定代表人：王凯杨。 被上诉人（原审被告）：王凯杨，女，1986年2月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：邹伟宪、丁向勇，上海众律律师事务所律师。 上诉人王包通因与被上诉人缙云县通达仪表有限公司、王凯杨确认合同无效纠纷一案，不服缙云县人民法院（2019）浙1122民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王包通上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确定的案由错误。上诉人在一审的基础请求为确认上诉人王包通与被上诉人王凯杨于2013年4月7日签订的《股权赠与协议》无效，根据《民事案件案由规定》，本案案由应当确定为确认合同无效纠纷。二、一审判决采信证据错误。一审判决将被上诉人提交的录音证据作为有效证据认定是错误的，理由如下：1、上诉人对被上诉人提交的录音证据真实性存在异议。一审中，上诉人要求被上诉人提供录音的原始载体，但直到一审法院作出判决，被上诉人仍未能提供原始载体，在此情况下，该录音证据的真实性不应予以确认。2、在第三人赵建军的引诱下，虽然偷录的录音对话内容中涉及公司法人代表进行变更的问题，但本案的焦点是股权之争，而上诉人始终不同意将公司股份进行转让或赠与。故，一审法院认为录音能够证明上诉人知道并同意将公司法定代表人、股权赠与被上诉人王凯杨的事实认定错误。三、一审法院举证责任分配错误。一审诉讼过程中，被上诉人向法庭提供了《证明》，待证上诉人对案涉股权赠与被上诉人王凯杨的事实予以确认。在质证过程中，上诉人对该《证明》真实性明确予以否认。上诉人认为，根据“谁主张，谁举证”的基本原理，对于“事实的发生或事实的存在”的主张者应当提供证据予以证明，而否认事实的发生或事实的存在，不需要承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，主张赠与关系存在的是被上诉人，被上诉人应当对赠与关系的事实承担举证证明责任。同时，被上诉人应当对其提供的证据的真实性进行举证。在本案中，上诉人对被上诉人提交的《证明》真实性明确予以否认，在此情况下，如果被上诉人仍然主张该《证明》是真实的，被上诉人就应当对该《证明》的真实性进一步举证，即如果需要通过笔迹鉴定的方式进行确认，就应当由被上诉人向一审法院申请鉴定。对于上诉人而言，上诉人对该《证明》真实性是否定的，上诉人无需承担举证责任。四、关于《证明》的真伪问题。在2019年12月16日，一审法院对第三人赵建军的询问笔录中，足以说明《证明》是伪造的：赵建军在笔录中的陈述与《证明》所证的事实不符。对《证明》的存在和发生的问题上，赵建军和被上诉人的说法完全不一致。鉴于《证明》的真伪问题存疑，因此必须要进行鉴定后才能作为定案依据，而一审法院在被上诉人于2019年11月20日明确提出对《证明》进行鉴定的情况下，一审法院却未予准许，反而将该举证责任分配给上诉人，一审法院的举证责任分配显然是错误的。综上所述，上诉人认为，一审判决在多组证据真实性存疑的情况下，仍然作为定案依据，且对于被上诉人提供的《证明》真实性的举证责任分配错误，一审判决由此驳回上诉人的诉讼请求严重缺乏事实和法律依据，是错误的，应当予以纠正。 被上诉人缙云县通达仪表有限公司、王凯杨辩称：一、原审案由正确。上诉人原审诉请主要有三：1、确认赠与无效；2、判令返还股权；3、判令恢复登记。一审确定“股权转让纠纷”案由无疑是非常正确的，涵盖了本案所有争议。若按上诉人确认赠与无效观点确定案由，则不能审理返还股权和恢复登记争议，不能完整彻底处理全案。如若如此，必然产生“告而不理，审而不全”的审判结果。二、录音证据采信。对于本案录音证据的原件问题，按最高院证据规则的规定，在证据审查和认定上强调的是“单一证据”审核场合和“不能单独作为认定案件事实的依据”。而原审采信该录音证据，是在综合全案证据的基础上予以采信，完全符合法律规定，并没有错误。三、举证责任分配。主要涉及《证明》这一书证上签名的申请鉴定责任问题，答辩人举出的证明是书证原件，被答辩人对书证签名的真实性提出异议，其陈述的理由是不记得签过此书证，但未提供任何证据。由于签名的真假的证明，法定证据形式为司法鉴定结论。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则及相关法律规定，对案涉证明上签名的真实性的反驳证据（司法鉴定）的举证责任，依法当然应由提出异议的被答辩人申请、承担。况且，原审就此问题及后果已向被答辩人作了详细释明，而被答辩人拒绝申请鉴定。因此，按照最高院证据规则第25条的规定，对于这种当申请而不申请所造成的不利后果，当然应由被答辩人承担。此外，对于申请鉴定问题，其一，由于鉴定事项应被答辩人提出异议而生，举证责任不在答辩人方；其二，答辩人提出鉴定申请，既不表明其有权申请，也不构成被答辩人举证责任的免除；其三，原审基于全案证据的举证、质证的程序和事实，以及法定证据规则的运用，完全可以查明案件事实，并作出公正合法的判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告王包通向原审法院起诉请求：一、依法确认原告王包通与被告王凯杨于2013年4月7日签订的《股权赠与协议》无效；二、依法判令被告王凯杨基于上述《股权赠与协议》而取得的缙云县通达仪表有限公司65％的股权返还给原告王包通所有；三、依法判令被告王凯杨、缙云县通达仪表有限公司将公司登记机关登记在被告王凯杨名下的缙云县通达仪表有限公司65％的股权恢复变更登记到原告王包通名下；四、本案诉讼费用及保全费用由两被告承担。 原审法院认定事实：原告王包通与被告王凯杨系父女关系，与案外人赵建军系夫妻关系。2007年4月4日，原告王包通设立缙云县通达仪表有限公司，公司为一人有限责任公司。2009年8月21日，原告将公司35%股份转让给赵建军，并做了工商登记变更。2013年4月15日，王包通将在缙云县通达仪表有限公司享有的65%股份赠与给女儿王凯杨，并由王凯杨担任该公司的法定代表人，办理了相应的工商变更登记。2015年6月30日，王包通、赵建军出具《证明》一份，该份《证明》载明：“王凯杨在我公司任执行董事兼经理职务，是我公司的法定代表人。相关人已委托赵建军办理了90%股份转让。”《证明》落款处有相关人王包通、赵建军签字。2014年王包通开始向缙云县就业管理服务处申请领取“4050”灵活就业人员社会保险补贴。另查明，在缙云县市场监督管理局的股权变更办理手续及在缙云县就业管理服务处办理“4050”人员灵活就业社会保险补贴的手续，均为赵建军办理。 原审法院认为：本案争议焦点为案涉《股权赠与协议》是否有效。原告提出案涉《股权赠与协议》落款并非其签字，转让股权不是真实意思表示，案外人赵建军及被告也承认《股权赠与协议》上的“王包通”系赵建军代签，被告主张股权赠与是王包通的真实意思表示，并向法院提供了落款时间为2015年6月30日的《证明》一份，《证明》能够证实是原告王包通委托赵建军办理股权转让的事项。原告虽提出抗辩，认为该份《证明》的“王包通”字迹也不是原告本人所签，但经释明告知应由其举证证明，原告王包通也未对该《证明》提出笔迹鉴定。该院认为，《证明》结合“4050”灵活就业人员社会保险补贴申领情况、录音能够证明股权赠与系原告王包通的真实意思表示，故对原告的抗辩，不予采纳。综上，《股权赠与协议》虽不是王包通本人签字，但股权赠与系原告的真实意思表示，且该份《股权赠与协议》内容并未违反法律法规的强制性规定，现原告要求确认《股权赠与协议》无效并要求被告王凯杨返还股权、被告缙云县通达仪表有限公司、王凯杨将案涉65%的股权变更登记到原告名下，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告王包通的诉讼请求。案件受理费10300元，减半收取5150元，保全费3770元，均由原告王包通负担。 本院二审期间，上诉人王包通向本院提出了要求对下列事项进行鉴定的申请：一、2013年4月7日缙云县通达仪表有限公司股东会决议、股权赠与协议是否系其签署；二、2014年3月13日缙云县就业困难人员认定表、2015年至2018年的“4050”人员灵活就业申报表、社会保险补贴审批表是否系其签署；三、2009年8月8日缙云县通达仪表有限公司股东决定书、夫妻部分财产分割协议、股权转让协议及相应公司章程（修正）、股东会决议、银行进账单是否系其签署；四、2015年6月30日证明的形成时间及是否系其签署。 经查，上诉人王包通提出的第一、二项鉴定事项所涉及的材料，原审法院业已查明并非系由上诉人王包通办理；而第三项鉴定申请所涉事项，与本案处理不具有关联性，故对上诉人王包通提出的前述三项申请，本院不予准许。至于案涉落款时间为2015年6月30日的证明，与本案处理具有直接的关联性，但因文件形成时间鉴定目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，且由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，故在现有条件下无法确保文件形成时间鉴定的客观、科学、公正性。因此，本院对上诉人王包通提出对前述证明的形成时间进行鉴定的申请不予准许，而仅准许其提出的笔迹鉴定申请。 本院在组织双方当事人对上诉人王包通提供的签名字迹样本进行质证后，委托浙江大学司法鉴定中心对案涉落款时间为2015年6月30日的《证明》中“王包通”的署名是否为上诉人王包通签署进行了鉴定。浙江大学司法鉴定中心的司法鉴定意见为：标称日期为“2015年6月30日”《证明》“相关人：”处王包通签名字迹与样本王包通签名字迹是同一人书写。上诉人王包通质证认为，一、鉴定过程中并没有鉴定意见书第二页第5项标称日期“2014年4月16日”的样本资料及2004年5月13日的检材—《证明》。二、鉴定意见书存疑，法院委托鉴定的日期是2020年4月1日，但鉴定机构却在2020年3月25日对检材进行了编制。三、案涉落款时间为2015年6月30日的证明，王包通确未签过字，故再次请求对该证明生成日期进行鉴定。被上诉人缙云县通达仪表有限公司、王凯杨质证认为，对鉴定意见书的三性均无异议，鉴定意见书能够证明原判认定事实清楚，适用法律正确。本院认为，前述司法鉴定意见是具备鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员，以上诉人王包通提供的行政机关存档材料作为自然样本和上诉人王包通书写的签名字迹作为实验样本，依据国标《文件鉴定通用规范》、《笔迹鉴定技术规范》对案涉《证明》相关人处“王包通”签名字迹进行鉴定后作出的鉴定结论，能证明案涉《证明》的签署人；虽在该司法鉴定意见中存在对样本及检材的标称日期表述与实际不符、检材编制日期早于委托鉴定日期等瑕疵之处，但该瑕疵均属明显的笔误情形，并不能据此否认鉴定的合法、有效性，故对该司法鉴定意见，本院予以采信。 二审经审理，除原判查明的“2009年8月21日，原告将公司35%股份转让给赵建军，并做了工商登记变更。”应为“2009年8月21日，缙云县通达仪表有限公司由一人有限责任公司（自然人独资）变更登记为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股）；赵建军持有该公司35%股份。”外，其他事实与原判认定的事实一致。另，案涉落款时间为2015年6月30日的《证明》相关人处“王包通”签名字迹，经司法鉴定系上诉人王包通签署。 本院认为，在本案中，虽然案涉落款时间为2013年4月7日的《股权赠与协议》确非由上诉人王包通签署，但经查，在事后上诉人王包通已通过签署《证明》的方式，作出了“相关人员已委托赵建军办理了（缙云县通达仪表有限公司）90％股份转让”的意思表示。在此情形下，原判综合前述证明内容和案涉股权赠与代办人赵建军、受赠人王凯杨与上诉人王包通系夫妻、父女关系以及上诉人王包通在客观上属于“4050”灵活就业人员、案外人赵建军与上诉人王包通的录音能在某种程度上体现出上诉人王包通知晓案涉股权赠与事宜等因素，而认定案涉股权赠与系上诉人王包通的真实意思表示，并据此驳回了其要求确认案涉《股权赠与协议》无效及返还财产的诉讼请求，有其依据，本院予以确认。至于本案案由问题，根据上诉人王包通所提的诉请内容，本案案由应确定为确认合同无效纠纷为宜；原判将本案案由确定为股权转让纠纷虽有不当，但该不当之处并未对本案处理造成实质性影响，故本院仅在此予以指正。 综上所述，上诉人王包通的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元、鉴定费用9100元，由上诉人王包通负担（鉴定费用已实际缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年六月十二日 代书记员 李 倩 -1-