江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4979号上诉人（原审原告）：王永，男，1974年8月20日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审被告）：云龙区复兴南路舌尖映像酒店，住所地徐州市云龙区复兴南路276号。经营者：刘化丹，男，1985年10月4日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。上诉人王永因与被上诉人云龙区复兴南路舌尖映像酒店（以下简称舌尖映像酒店）合伙协议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王永、被上诉人舌尖映像酒店的经营者及其委托诉讼代理人尹剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永上诉请求：撤销一审判决，改判或发重审，诉讼费用由舌尖映像酒店负担。事实和理由：1.一审法院未按照《合作协议》约定的55%分成标准，分配王永合伙收入的差额款4916元，存在不当。2.一审法院应支持王永因舌尖映像酒店断电所造成的手工豆皮、武大郎炊饼未能按合同约定履行的损失。舌尖映像酒店辩称，王永诉称给付合伙营业收入及赔偿损失无任何事实根据，请求依法驳回王永的上诉，维持一审判决。王永向一审法院起诉请求：1.判令舌尖映像酒店给付合伙营业收入4916元；2.舌尖映像酒店赔偿损失47340元；3.舌尖映像酒店支付王永在2018年8月营业收入3258元；4.本案诉讼费由舌尖映像酒店负担。一审法院认定事实：2017年9月30日，甲方舌尖映像酒店和乙方王永签订《合作协议》，协议主要内容为：一、乙方必须遵守甲方各项规章制度，保证出品质量，出现质量问题由乙方负全部责任。二、乙方出品手工豆皮、武大郎炊饼、瓦罐汤、现榨果汁，甲方套餐、宴席须合理安排乙方出品。三、分成方式：零点甲方45%，乙方55%，套餐宴席甲方50%，乙方50%。结账方式为：每月15号，甲方不得拖欠乙方营业款。四、乙方工资福利，服务员提成、机器、主要原材料由乙方负责，甲方提供水、电、气、小料、餐具。员工工作餐，传菜洗刷，工商税务，服务由甲方免费提供。五、合同期为2017年10月至2018年10月1日。合同期满后，乙方享有优先续约权。双方实际履行上述合作协议至2018年8月22日止。另查明，合伙经营期间，从2017年10月1日到2018年7月31日，云龙区复兴南路舌尖映像酒店销售瓦罐汤、现榨果汁、手工豆皮等销售金额合计为99030元。王永主张酒店少支付了期间的营业收入分成4916元，王永称是2017年10月至2018年7月期间，舌尖映像酒店未按照55%分成而是50%分成形成的差额款。舌尖映像酒店不认可王永该项主张，但是对王永主张应给付的2018年8月营业收入3258元并无异议。又查明，王永提供的与云龙区复兴南路舌尖映像酒店经营者刘化丹的对话录音中，王永询问其为何合同未到期就不让继续干了，是因为质量问题还是其他问题，还是因为工人不遵守纪律。刘化丹称“没有没有”。王永：“你合约上是五点五分成，你现在只给我五五分成”，刘化丹：“是的，我问你，你拿我钱你签字了吗？”，王永：“我不签字你给我结吗？”，刘化丹：“那你别结”，王永：“那我不结我怎么发工资”，刘化丹称“如果你感觉不合理，你该起诉你起诉”。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方当事人签订的《合作协议》能够证明双方之间存在合伙关系，合伙经营约定范围仅限于手工豆皮、武大郎炊饼、瓦罐汤、现榨果汁。一、关于分配2018年8月份合伙收入的问题。舌尖映像酒店认可欠付王永2018年8月份的合伙收入3258元，故对王永此项诉请，予以支持。二、关于王永要求舌尖映像酒店补充支付从2017年10月1日到2018年7月31日期间，舌尖映像酒店实际按50%分配合伙收入和应按合同约定的55%分成标准分配合伙收入之间差额款4916元的问题。首先，合作协议并非约定所有合伙营业收入均按50%分配，而是零点按55%分配给王永，套餐宴席则是按50%分配给王永。王永能够提供2017年10月1日到2018年7月31日期间的销售明细单（即品项销售排行单），但仅记载了销售产品名称、数量、销售金额等，不能全面、明确区分出哪些是适用55%分成比例的零点销售，王永按照上述期间全部合伙营业收入均按照55%计算后主张差额4916元，没有剥离应按50%计算分成的套餐、宴席的金额，且王永提供的证据不足以证实上述期间的全部收入均为零点而无套餐、宴席，故王永的计算方式失当，计算金额失准。其次，从合作协议实际履行情况看，王永一直参与合伙经营至2018年8月22日，期间缺乏充分证据证实王永曾经对舌尖映像酒店对其按50%结算零点营业收入明确表示异议，无论是口头异议或者以停工等行动表示异议，故视为双方在实际履行协议中，经双方口头协商或以双方实际行为变更了零点结算标准，如不发生后续合作协议被提前终止的事宜，王永或不会要求舌尖映像酒店仍按照合同标准结算零点收入并要求补差额。对此情况的王永想法的前后变化，从王永提供的谈话录音也可作出一定程度的印证，在王永要求刘化丹给其补上5%差额时，刘化丹称“那你不讲究了王永？”，王永则称“那是我不讲究了吗，刘总，你都不让我干了你想想对吧”，可见两人此前关于零点也按50%结算，或有此相互妥协变更。综上，对王永的此项请求，因证据并不充分，也不符合当事人履行合作协议实际变化状况，故不予支持。合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，从王永提供的与舌尖映像酒店的经营者刘化丹的谈话录音中可见上述合作协议提前终止，并非是双方协商一致的结果，而是舌尖映像酒店单方提出提前解除合同，即不让王永继续在酒店干了。并且，舌尖映像酒店单方提出解除合同，缺乏合理合法的依据，该酒店经营者刘化丹在录音中也承认王永在参与经营中不存在质量问题或员工违反工作纪律等问题。故舌尖映像酒店违法行使合同解除权，应当承担有关法律责任。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。三、关于王永主张损失的问题，王永主张的损失包括豆皮及武大郎炊饼经营收入损失、瓦罐汤和现榨果汁经营收入损失、存放经营器具的房屋租赁费损失、购置经营器具损失。1.豆皮及武大郎炊饼经营收入损失问题。从王永提供的涉案销售明细单（即品项销售排行单）、销售小票看，从2017年11月开始，王永就不再向舌尖映像酒店供应手工豆皮、武大郎炊饼。为证明停止供应手工豆皮的原因，王永主要提供了证人证言，其中证人杜某,4、证人谢某,4均是王永的雇员，双方之间存在利害关系，杜某,4称“我就听店里的人随口说觉得浪费电要撤掉”，谢某,4称“饭店觉得浪费电”。其中证人石某,4是舌尖映像酒店处的前厅经理，其称“是因为舌尖映像酒店觉得浪费电”。三个证人共同特点是在舌尖映像酒店处工作时间较短，都是一个月左右即离开了。鉴于三位证人其中两位与王永存在利害关系，且该两位证人的信息来源均不是直接来自舌尖映像酒店经营者处，属于“传来”信息，而另一位证人（前厅经理）之所以离开是因为舌尖映像酒店“要降工资”，对舌尖映像酒店给予的待遇存在一定的不满，因此三位证人的证言虽有重合、一致之处，但不能单独作为定案的依据，需要结合其他证据进一步印证证实。对于武大郎炊饼的停供原因，不是“浪费电”所能解释的，因为炊饼制作主要使用木炭，三位证人均未证实武大郎炊饼停止供应的原因，王永称“舌尖映像酒店不让王永的手工豆皮生产，导致王永的武大郎炊饼也不能生产”，但缺乏证据证实手工豆皮的制作销售和炊饼的制作销售之间有何必然的关联性，王永未证实不生产手工豆皮如何导致不生产武大郎炊饼的。从合作协议实际履行期间情况看，缺乏证据证实王永在因“舌尖映像酒店原因”停止供应手工豆皮和武大郎炊饼后曾向舌尖映像酒店口头抗议或者以暂停协议履行等行动表示异议，同时也缺乏证据证实舌尖映像酒店曾向王永提出任何停供产品异议，反而是从2017年11月直至2018年8月22日，原、舌尖映像酒店一直在就瓦罐汤、现榨果汁两项产品继续相安无事的履行合同，可视为原、舌尖映像酒店在实际履行协议中，经双方口头协商或以双方实际行为变更了合伙经营项目，从四项变更为了两项。若非如此，王永作为合作协议当事人，在合作经营范围从四项变更为二项时，事关其切身利益，如其权衡利弊无法继续履行合作协议并达到预期合同目的，则应及时行使合同解除权，终止履行该合作协议。但是，王永未作出该种选择，而是选择继续履行协议，故有理由认为，这是王永作为完全民事行为能力人作出的有利于自己的选择，而非作出了更加不利于自己的选择，最终和舌尖映像酒店就此达成妥协意见。故对王永的此项损失请求，不予支持。2.瓦罐汤和现榨果汁经营收入损失问题。舌尖映像酒店单方提前解除合作协议，造成王永在合作协议履行期满时可得利益损失，应当予以赔偿。从2018年8月23日到2018年10月1日，尚有39天，舌尖映像酒店应当赔偿王永39天的瓦罐汤、现榨果汁的经营收入损失。参照2017年11月1日至2018年8月22日的销售收入总计87244元，销售天数为294天，平均日收入297元，换算月收入为8910元，王永主张按月收入8654.4元计算。因无法区分在之后39天内零点和非零点销售情况，故一律按50%计算王永的月收入4327.2元，王永自愿再扣除营业成本费1950元/月，故月利润收入为2377.2元。舌尖映像酒店应赔偿王永该项损失为3090.36元。3.存放经营器具的房屋租赁费损失问题。王永提供的租赁协议载明存放物品为豆皮机器、豆浆机等，王永未提供出租人的房屋产权资料，且房屋内存放的其他物品不明，也不足以证实租赁该房屋具有唯一的特定用途，并且从王永在合作协议上四项产品变更为两项产品后，王永未选择解除合作协议而是继续履行合作协议的情况分析，王永可能并非仅和舌尖映像酒店一家酒店开展合伙项目经营，否则王永无法达成整体经营利益平衡，更不会与舌尖映像酒店达成继续履行合作协议的妥协结果。因此，不能认定王永租赁房屋仅仅为和舌尖映像酒店开展合伙经营项目之专用。并且，该损失本身不属于合同解除后造成的合同当事人可预期的合同期待利益损失。故对此项请求，不予支持。4.购置经营器具损失问题。王永提供购买物品的普通收据三张，包括豆皮机一套、烧饼炉一个、吧台一个。王永提供的销售单一张，抬头为“盛佳酒店用品销售单”，品名大瓦罐1个，小瓦罐60个。上述物品票面金额合计15760元。王永主张赔偿损失，但上述物品并非为舌尖映像酒店占有或毁损，舌尖映像酒店提前解除合同，主要造成的是王永至合同履行至届满之日的营业性损失，该营收损失实际包括营业成本、营业利润等。其实，无论是为经营需要租赁房屋、购买物品等均是经营中投入的必要成本，应在经营收入损失内一并考虑同时主张，王永将其与营业损失割裂开来单独主张，该主张过于刻意，不够周全、不够妥当，增加了处理该问题的复杂性和处理难度，最明显的就是导致王永举证难度增加，使得王永难以达到全面、充分的举证程度。并且，王永主张上述瓦罐汤、现榨果汁的经营收入时，考虑了当事人合伙分成比例问题，而在从营业损失中单独抽离出营业成本主张房屋损失、购买物品损失时，又丝毫不考虑当事人之间的分成比例问题，此举也欠妥。故对此项损失，亦不予支持。案件受理费，考虑到舌尖映像酒店单方提前解除合作协议，实际上给王永造成的不利影响，为倡导诚信履行合同的基本原则，故本案案件受理费均由舌尖映像酒店负担。综上所述，遂判决：一、舌尖映像酒店于判决生效后五日内，向王永支付2018年8月的营业收入3258元；二、舌尖映像酒店于判决生效后五日内，向王永赔偿损失3090.36元；三、驳回王永的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，舌尖映像酒店于二审期间自认，合伙期间无套餐宴席。本院认为，一、关于应否支持王永的豆皮及武大郎炊饼经营收入损失问题。本案《合作协议》虽然约定，合作经营范围包含豆皮及武大郎炊饼，但豆皮及武大郎炊饼合作经营项目未能按约实际履行。双方对于未能履行的原因各执一词，均主张系对方过错所致，但均未提交充分的相关依据予以证实，且双方在合伙解散后交涉过程中，亦未对上述未能履行的项目持有异议，直至本案一审诉讼时，王永才提出相关主张。因此，合作经营项目未能按约实际履行，不宜归责于王永或舌尖映像酒店，应视为双方在实际履行《合作协议》中，对合伙经营项目进行了变更，现王永要求赔偿未能履行豆皮及武大郎炊饼合作经营项目的收入损失，于法无据，本院依法不予支持。二、关于应否按照约定的55%分配比例，支持王永合伙期间的营业收入问题。本案中，《合作协议》第三条的分成方式明确约定：“零点甲方（舌尖映像酒店）45%，乙方（王永）55%，套餐宴席甲方50%，乙方50%”，且舌尖映像酒店亦自认，合伙经营期间无套餐宴席，故合伙期间的经营收入，理应按照《合作协议》约定的分配比例进行分配。同时，舌尖映像酒店虽认可实际结算系按零点分成舌尖映像酒店45%，王永55%的比例分配（一审卷宗第97页），但与舌尖映像酒店的经营者刘化丹在2018年9月10日的录音中，所坚称的50%分配比例相矛盾。因此，在无证据证明王永同意放弃合同约定的部分权利或双方就合伙营业收入分配比例达成补充协议的情况下，合伙期间营业收入分配比例，不宜当然按照舌尖映像酒店与王永每月结算的比例进行确定。特别是在舌尖映像酒店单方违约的情况下，应避免违约一方因合同提前解除而获益。综上，因舌尖映像酒店主张合伙期间账目已灭失，故本院以王永所提交的营业销售清单为依据，并结合王永亦认可存在套餐宴席的实际，对王永所诉请的合伙收入差额款4916元，酌情予以支持4300元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5369号民事判决第一、二项，即：“云龙区复兴南路舌尖映像酒店于判决生效后五日内，向王永支付2018年8月的营业收入3258元”、“云龙区复兴南路舌尖映像酒店于判决生效后五日内，向王永赔偿损失3090.36元”；二、云龙区复兴南路舌尖映像酒店于本判决生效后五日内，向王永支付合伙营业收入4300元；三、驳回王永的其他诉讼请求；四、驳回王永的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1188元，由云龙区复兴南路舌尖映像酒店负担。二审案件受理费1188元，由云龙区复兴南路舌尖映像酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 高艳华审 判 员 黄 政审 判 员 周东海二〇二〇年六月十八日法官助理 嵇海勇书 记 员 薛淑淑