江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7873号上诉人（原审被告）：刘建，男，1972年5月4日出生，汉族，徐州鑫润建筑劳务有限公司职工，住铜山县。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周桂亚(曾用名周亚)，男，1967年10月24日出生，汉族，木工，住邳州市。委托诉讼代理人：耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：索洪海，男，1970年11月29日出生，汉族，木工，住邳州市。原审被告：王平，男，1977年12月2日出生，汉族，徐州鑫润建筑劳务有限公司工作人员，住沛县。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。原审被告：尤玉峰，男，1967年12月16日出生，汉族，徐州鑫润建筑劳务有限公司工作人员，住沛县。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。原审被告：陈平，男，1972年7月30日出生，汉族，徐州鑫润建筑劳务有限公司施工队长，住沛县。原审被告：徐州鑫润建筑劳务有限公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧。法定代表人：周庆运，该公司经理。委托诉讼代理人：尤玉峰，男，1967年12月16日出生，汉族，徐州鑫润建筑劳务有限公司工作人员，住沛县。上诉人刘建因与被上诉人周桂亚、索洪海，原审被告王平、尤玉峰、陈平、徐州鑫润建筑劳务有限公司（以下简称徐州鑫润劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘建及其委托诉讼代理人王玉玲，被上诉人周桂亚及其委托诉讼代理人耿圣莉，被上诉人索洪海，原审被告王平及其委托诉讼代理人王玉玲、魏德志，原审被告尤玉峰，原审被告陈平，原审被告徐州鑫润劳务公司的委托诉讼代理人尤玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；上诉费用由周桂亚、索洪海承担。事实与理由：1.一审法院认为“周桂亚与刘建之间构成劳务（雇佣）关系”与事实不符。事实上，刘建与索洪海之间是承揽关系，周桂亚与索洪海之间才构成劳务（雇佣）关系。刘建确实从王平、尤玉峰处承揽了涉案工程的木工作业，但因人手有限，不能按期完成工程，故刘建又将地下车库改造的模板工程转包给索洪海，并与索洪海在2017年3月15日签订了关于施工要求及工程量的计算和结算方式的协议书。周桂亚等人的工资并不是由刘建发放，而是由索洪海按一天240元左右，干一天结一天。故周桂亚如真是在施工过程中受到伤害，应当由索洪海对其承担赔偿责任，刘建只应在未付的工程款范围内承担连带赔偿责任。2.一审判决书认定“周桂亚系在工作中受伤”错误，其实际是“骑电动车摔伤”。周桂亚提供的病历资料明确记载其系“骑电动车摔伤”，结合其伤情及就诊时间，不符合在当日下班前受伤情形。虽然有一证人出庭作证，但系孤证，索洪海并无证据证明其在何时接到周桂亚关于受伤的电话。周桂亚两次庭审中陈述的受伤经过也不一致，也能证明其未如实反映受伤时间及经过。3.假如周桂亚确实是在施工中受伤，其作为成年人及长期在此施工的人，其应当在现场不具备施工条件时拒绝施工，并将拒绝施工的理由向上级反映，但是无论是刘建、还是王平、尤玉峰，均未接到过其任何关于现场情况不适合施工、拒绝施工的要求，当日更无人强迫其施工。故其疏忽大意、盲目施工才是造成其施工中受伤的直接原因，故应当减轻雇佣者80%的责任更显公平。4.一审判决书在上诉人明确提出“周桂亚的损害后果与其就诊的医院诊疗过错存在一定因果关系”的意见后，未依法向周桂亚释明让其追加邳州市人民医院及徐州市中心医院医疗医院、中国人民解放军总医院作为被告参加诉讼，以查清医院的诊疗行为与损害后果之间有无因果关系，程序不合法，必然导致认定事实不清。从周桂亚提供的医疗费票据及病历资料来看，后期治疗费用所占比例高达85%，按照常理来说，费用多集中在治疗前期，治疗后期主要系恢复，不应当产生比之前多出数倍的医疗费，故不能排除其通过不正当手段获取巨额医疗费票据的情形，亦不能排除周桂亚在上述三家医院接受治疗过程中因不当医疗行为而加重了损害后果。且周桂亚舍近求远，在无徐州市范围内三级甲等医院出具本地医疗水平无法治疗，建议到上级医院治疗的情况下，到位于北京市的中国人民解放军总医院进行了5次治疗，主观上扩大各项费用的产生，故由此产生的医疗费、交通费、住宿费等均应由其自行承担。周桂亚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实和理由：1.周桂亚与刘建存在劳务关系，在一审时有证据予以佐证，且徐州鑫润劳务公司及王平在诉前邳州运西派出所调解书中对上述事实均予以认可。故上诉人认为周桂亚与索洪海之间构成劳务关系，没有证据支持，与事实不符。2.一审判决书认定周桂亚系在工作中受伤有事实和证据予以支持。徐州鑫润劳务公司代表人王平在诉前调解过程中，均认可被上诉人周桂亚的伤是在施工过程中形成。周桂亚提供的病历中显示记载为骑电动车摔伤，是经刘建同意为报销医保费用所需要而书写。故周桂亚是在工作中受伤的事实，作为承包人徐州鑫润劳务公司及转包人实际施工人王平均予以认可。3.周桂亚的伤情是因为施工工地存在安全隐患所造成，作为建筑施工场所，施工地的安全管理，隐患排除，其责任主体是施工负责方承担，而非施工人承担。地下车库积水，施工人已向刘建反映，故造成受伤的原因不是周桂亚的过错形成的。4.上诉人在一审提出周桂亚的损害后果，与就诊的医院存在因果关系，没有提供相应的证据，也与一审涉案案由不符，故一审在审理本案中，不存在程序错误的问题。索洪海辩称，索洪海和一起干活的人向刘建找活干，当时去了三四个人，沈杰、索红军和索洪海，还有另外一个记不得了，当时谈的26元一平，一年三清。刘建提了受伤的事，干活的人不负责工伤，一万以内的刘建负责。原审被告王平、尤玉峰、徐州鑫润劳务公司述称，同意刘建的上诉意见。周桂亚向一审法院起诉请求：判令王平、尤玉峰、陈平、刘建、索洪海、徐州鑫润劳务公司赔偿周桂亚医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计677709.26元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：坐落在邳州市运河街道的宁和苑小区（轴承厂地块）地下车库改造工程系北京市第五建筑工程集团有限公司承建。2017年3月12日，王平、尤玉峰借用徐州鑫润劳务公司的资质证书，与北京市第五建筑工程集团有限公司签订劳务分包合同书一份，约定将“棚户区改造项目宁和苑小区地下车库工程”分包给徐州鑫润劳务公司，王平、尤玉峰系合伙人及实际施工人。此后，王平、尤玉峰又将该工程的木工模板工程分包给刘建。索洪海系刘建召集的木工班组带班人，本案周桂亚系由索洪海召集，在索洪海所在的木工班组从事木工支模工作，由刘建按照26元每平方米的价款支付索洪海木工班组的工资报酬。陈平系施工现场的负责人。2017年8月9日18时左右，地下车库内有积水深至脚踝部，周桂亚在去拿钢板时，左脚踩空至积水坑（约1米多深），右腿跪至管道的卡子上，致右膝部髌骨受伤。周桂亚伤后先到邳州红人医院作包扎处理，因血流不止，遂到中铁二局集团第二医院，门诊检查治疗支付医疗费1332.1元。当日夜里又至邳州市人民医院，经检查诊断为：右髌骨开放性骨折伴。在该院行“右膝部皮肤裂伤清创缝合术”。住院6天，于2017年8月15日出院，支付医疗费6879.53元（其中，医保报销3728.11元，周桂亚自行支付3151.42元），门诊检查治疗支付1708.4元，至此，周桂亚医疗费小计9920.03元。出院医嘱：石膏托固定约6周，扶双拐下床活动，避免过早负重，术后2周拆线。2017年8月23日至同年9月3日，周桂亚在邳州红人医院住院10天，支付医疗费400元。2018年1月12日至1月22日，周桂亚二次入住邳州红人医院11天，个人支付医疗费400元。2018年5月5日至5月20日，周桂亚再次入住邳州红人医院16天，支付医疗费1046.42元。2018年11月8日至同年11月14日期间，周桂亚第四次在该院继续住院治疗6天，支付医疗费402.95元。至此，周桂亚在邳州红人医院住院43天，共计支付医疗费2249.37元。此间，2017年11月27日，周桂亚因右膝关节疼痛、活动受限前往徐州市中心医院，诊断为：1.右髌骨骨折。2.右膝半月板损伤。3.右膝前交叉韧带损伤。4.右膝内外侧副韧带损伤。5.右膝关节积液。6.右膝关节软组织肿胀。在该院行“右膝关节镜探查清理术”，住院治疗12天，于2017年12月8日出院，支付医疗费35429.14元（基金支付13884.39元，个人支出26059.55元），门诊支付1708.4元。此次费用小计为37137.54元。2018年11月16日，周桂亚再次入住徐州市中心医院，入院诊断为“右膝关节人工全膝关节置换术后感染清创术”，住院11天，至2018年11月26日出院，支付医疗费8251.05元。至此，周桂亚两次在该院住院23天，在该院共计支付医疗费为45388.59元。此间，即2018年4月21日，周桂亚入住中国人民解放军总医院，诊断为：1.右膝关节感染。2.右膝创伤性关节炎。3.右膝关节镜术后。2018年4月28日，在该院行“右膝关节清创，骨水泥占位器植入术，术后抗感染、抗凝、镇痛、消肿等治疗，住院13天，于同年5月4日出院，支付医疗费47303.13元（含输血费3000元）。2018年5月31日，周桂亚第二次入住该院，在该院行右膝占位器取出、人工全膝关节置换术，在该院住院12天，支付医疗费95543.31元（含输血费）。2018年9月18日，周桂亚第三次入住该院9天，于同年9月27日出院，支付医疗费34628.7元。2018年10月10日，周桂亚继续在该院住院治疗，至2018年11月6日出院，住院27天，支付医疗费67413.6元。2019年1月19日周桂亚第五次入住该院，在该院行“右膝人工关节翻修术”手术治疗，至同年2月3日出院，住院15天，支付医疗费96841.13元。至此，周桂亚五次在该院住院76天，共计在该院支出医疗费341729.87元。至此，周桂亚共计住院148天，累计支付医疗费399287.86元。此间，刘建、陈平支付周桂亚医疗费20万元，索洪海支付周桂亚1000元。2018年9月13日，连云港市东方医院司法鉴定所对周桂亚的伤残等级及三期进行了鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人周桂亚2017年8月9日受伤致右髌骨粉碎性骨折，右膝韧带、半月板损伤；继发膝关节感染、关节炎。行有膝关节置换术后，构成人体损伤九级残疾。2.被鉴定人周桂亚损伤后需补偿后续医疗费以实际发生为准；右膝关节人工假体需10-15年更换一次至人均寿命年龄，费用参照第一次置换的费用赔偿。3.被鉴定人周桂亚其误工期为伤后至评残前一日，护理期为伤后180日，营养期为伤后180日。周桂亚支付鉴定费2800元。诉讼中，因刘建对周桂亚单方委托进行的上述鉴定意见不认可，一审法院根据其申请，委托了司法鉴定科对周桂亚的伤残等级进行了重新鉴定，2019年5月5日，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见为：1.被鉴定人周桂亚右膝关节行假体置换术后构成人体损伤致残程度九级残疾。2.建议被鉴定人周桂亚的误工期限以受伤之日起至本次评残前一日止为宜；护理期限以270日为宜，营养期限共计以240日为宜。刘建支付鉴定费2900元。另查明，周桂亚生于1967年10月24日，至2019年5月定残时满52岁；周桂亚之母朱思兰生于1939年7月23日，至定残时满80岁，婚后生子女六人，均已成人；周桂亚婚后于2003年12月26日生一子周家祺，至定残时满16岁。一审法院认为，一、北京市第五建筑工程集团有限公司是坐落在邳州市运河街道宁和苑小区地下车库改造工程的承揽方，王平、尤玉峰借用徐州鑫润劳务公司的资质证书，与北京市第五建筑工程集团有限公司签订了宁和苑小区地下车库改造工程的劳务分包合同，即徐州鑫润劳务公司系该地下车库工程的劳务分包单位，王平、尤玉峰系该工程的实际施工人。王平、尤玉峰又将该地下车库改造的木工作业分包给刘建，由刘建组织木工班组的施工人员进行实际施工，周桂亚等人通过索洪海召集，在该工程中从事木工作业，由刘建支付索洪海及周桂亚等人的工资报酬，因此，周桂亚与刘建之间构成劳务(雇佣)关系。二、各方当事人在本案中的责任问题。（一）《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘建作为接受劳务者，在周桂亚等人进行施工作业时，未提供必要的安全保障措施，未指派安全管理人员在施工现场进行监督管理，故依法应对周桂亚在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；（二）王平、尤玉峰借用徐州鑫润劳务公司资质证书承揽工程后，又将木工工程违反分包给不具有建设工程施工资质的刘建，导致涉案工程施工安全得不到应有的保障。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，王平、尤玉峰应当与刘建对周桂亚在施工过程中遭受的人身伤害损失承担连带赔偿责任；（三）《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收非法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。据此，徐州鑫润劳务公司应当与王平、尤玉峰对刘建承担的责任限额负连带赔偿责任。陈平系王平、尤玉峰委派的施工现场管理人员，在本案中不负赔偿责任；（四）周桂亚作为提供劳务者，在该地下车库工程中从事木工作业已达月余，应对地库周围环境及积水坑的分布情况有足够的了解，就其自身而言，其不具备安全管理能力，但作为从事需要一定技术要求的木工工人，应当能够意识到地库积水后积水坑所具有一定的安全隐患，周桂亚应主动做好安全防护措施，督促管理人员及时排空地库积水方可从事施工作业等，但其淡薄安全防护意识，未尽谨慎注意义务，与其踩空并致摔伤有一定的因果关系，故周桂亚应对该事故所造成的人身损害损失承担相适应的责任。（五）索洪海系刘建木工班组的带班人，与周桂亚等人在该工程施工中共同提供劳务，均由刘建支付木工班组的劳动报酬，不属于承揽人，故在本案中不负赔偿责任。三、关于周桂亚主张赔偿的各项损失：1.医疗费399287.86元，周桂亚已提供了合法的医疗文证及医疗费票据，故对该医疗费依法予以认定和支持。关于周桂亚主张的后期所需右膝关节人工假体更换费用15万元，因该费用尚未实际发生，故无法予以支持。如周桂亚后期确需再次更换，可待实际发生后另行主张。周桂亚前期在邳州市人民医院等医疗费经基金报销的部分费用，应当主动退还医保处；2.住院伙食补助费，应以其实际住院148天予以支持；3.营养费，营养费标准可按照34元/天予以支持。周桂亚主张50元每天标准过高，不能支持。营养期，对第二次鉴定所需营养期240日予以认定并支持；4.误工费，周桂亚系城镇常住居民，其按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准主张该费用，与法有据，予以支持。误工期，综合两次司法鉴定意见，误工期可自2017年8月10日起至2019年4月10日（二次鉴定日的前一月）止共计予以支持20个月即600天的误工期；5.护理费，可按照护工工资80元/天予以支持。周桂亚按照100元/天标准主张该费用不能予以支持。护理期，综合周桂亚的伤情及多次住院手术的事实，对司法鉴定所需的护理期270日予以支持；6.关于伤残赔偿金问题，周桂亚右膝关节行假体置换术后构成九级伤残，其主张残疾赔偿金应当按照城镇常住居民人均可支配收入标准予以支持；7.精神损害抚慰金10000元，周桂亚因伤致九级残疾，其主张精神损害抚慰金应当予以支持。但考虑到该案的侵权方式、侵权行为及周桂亚在本次事故中的责任因素等，酌情予以支持7000元；8.关于周桂亚主张的交通费6651.4元，考虑到周桂亚往返外地医疗单位、进行司法鉴定等均需实际支出，故酌情予以支持5000元；对于周桂亚主张的其他费用应当按照规定的标准予以计算和支持。综上，确认周桂亚的各项损失为：医疗费399287.86元、营养费8160元（34元/天×240天）、住院伙食补助费7400元（50元/天×148天）、误工费77400元（129元/年×600天）、护理费21600元（80元/天×270天）、残疾赔偿金188800元（47200元×20年×20%）、被扶养人生活费10802元（其母4910元+其子5892元）、精神损害抚慰金7000元、交通费5000元，合计725449.86元。该损失除精神损害抚慰金外由刘建承担80%的赔偿责任，剩余损失由周桂亚自行负担。王平、刘建前期支付20万元应当在刘建承担的责任限额内予以扣除。判决：一、刘建赔偿周桂亚上述损失718449.86元的80%为574759.88元，赔偿精神损害抚慰金7000元，合计581759.88元，扣除已付20万元，余款381759.88元于判决书生效后十日内一次付清。二、徐州鑫润建筑劳务有限公司、王平、尤玉峰对刘建承担的上述款项负连带责任。三、驳回周桂亚对陈平、索洪海的诉讼请求。案件受理费2302元，由刘建负担1800元，周桂亚负担502元。鉴定费2800元由周桂亚负担，二次鉴定费2900元由刘建负担。二审期间，上诉人刘建向本院提交如下证据：1.中国人民解放军总医院住院病案查询件五套，拟证明：（1）周桂亚从2018年4月21日之后，第一次入院记录中的第一页现病史中关于患者于2017年11月27日至徐州市中心医院就诊行MRI检查提示，右膝半月板损伤，前交叉韧带损伤、右膝内外侧韧带损伤，右膝关节积液，记录可以证明邳州市人民医院在2017年8月9日至2017年的8月15日的为其住院治疗存在漏诊漏治情况，即遗漏了对其存在右膝半月板损伤，前交叉韧带损伤，右膝内外侧韧带损伤的诊断及治疗。不能排除周桂亚目前右膝假体转换术后，构成九级伤残的损害后果与该医院的不当医疗有关。邳州市人民医院出院记录，住院病号是526661，明确入院、出院诊断均只有右髌骨骨折，均无右膝半月板损伤，前交叉韧带损伤，右膝内外侧韧带损伤，右膝关节积液的诊断和治疗，必然延误了针对性、有效手术治疗的时机，从而加重了周桂亚的病情，导致其产生巨额医疗费及伤残的后果，而邳州红人人民医院于2017年8月23日至2017年的9月3日的住院，也存在漏诊漏治的情况，应当共同承担责任。故一审法院应当对周桂亚释明，让其追加邳州市人民医院、邳州红人医院、徐州市中心医院、中国人民解放军总医院参加诉讼，以明确各方责任，但一审法院没有释明、程序违法，导致事实认定不清。（2）右髌骨骨折、右膝半月板身损伤、交叉韧带损伤，右膝内外侧韧带损伤，如此严重的伤情，也不符合周桂亚在施工现场磕了一下所致的后果。周桂亚在一审中称感觉受伤后并无大碍，自己骑电动车离开现场自行就诊，医院病历记载骑电动车摔伤更符合此伤情，故不能仅依周桂亚的陈述及证人证言推翻第三方邳州市人民医院的书证。为证明上诉人的观点，刘建申请对周桂亚及一审出庭的证人进行测谎。（3）住院病案中2018年4月22日X-RAY份检测报告单，即2018年5月2日X-RAY两份检测报告单显示周桂亚存在双膝骨性关节炎、双膝退行性改变骨质疏松及右侧胫骨下端骨质密度异常。说明周桂亚现在骨右膝构成伤残，与其自身的疾病有关，一审鉴定未明确伤病比鉴定事项，程序违法。2.提供刘建与索洪海依据双方签订的承揽协议结算工程量的统计单复印件，拟证明刘建与索洪海之间是依据双方的承揽协议进行工程量结算，双方之间系承揽关系。3.提交鉴定申请书一份，申请法院对徐州市中心医院、邳州市人民医院、中国人民解放军总医院的过错行为，即该行为与周桂亚的伤情、损害后果有无关系进行鉴定。周桂亚质证认为，1.对病案资料的真实性，因为涉及到专业医学问题，无法发表专业性意见。但是因周桂亚在北京301医院住院五次，上诉人主张病案记录内容存在下级医院漏诊、漏治情况，不能仅凭301医院住院病案记录证明。是否存在医疗过失，与本案周桂亚在上诉人处受伤，没有因果关系。本案是提供劳务者损害纠纷，根据证据规则的适用，上诉人仅依据病案作为抗辩理由，难以成立，故上诉人追加诊疗医院没有法律依据，也不是本案判决所必须查明的事实。若上诉人认为诊疗医院存在诊疗失误，可以另案诉讼，与本案没有必然的因果关系。上诉人主张周桂亚2018年4月和5月的两次拍片，证明周桂亚自身有疾病从而需要减轻上诉人承担的责任，没有法律依据。周桂亚自身身体的疾病，不是直接导致此次损害后果的直接原因。即使他身体有疾病，也不是上诉人所说治疗损失的加大因素，两者之间没有因果关系。2.工程结算单不能证明上诉人的观点。因为在本案一审诉讼时，作为工程的总包方北京市第五建筑工程集团有限公司给法院出具了答辩状，说明作为总包方通过调查认定刘建才是雇用周桂亚的进行木工的施工，而非索洪海，这个事实应当作为上诉方的自认，具有法律效力。3.上诉人的申请不应支持。上诉人的申请理由不足以引起重新鉴定，周桂亚的第一次鉴定是上诉人方同意周桂亚做的，是双方认可的鉴定行为。上诉人再申请重新鉴定属于累诉，必然影响周桂亚民事权利诉讼的实现。王平、尤玉峰、陈平、徐州鑫润劳务公司质证认为，认可上诉人的主张。索洪海质证认为，索洪海与周桂亚没有关系，索洪海也是干活的。工程结算单是重抄的。干活的量差不多，详细的记不清了。对于医院的诊疗不懂，由法院来裁判。被上诉人周桂亚向本院提交如下证据：1.2019年11月27日邳州市人力资源和社会保障局出具的2019-318号参保证明，证明涉案工程的总包方北京市第五建筑工程集团有限公司为周桂亚参保了工伤险，说明周桂亚是上诉人施工人员的事实。2.2019年1月21日涉案工程总包方北京市第五建筑工程集团有限公司就本案向邳州法院出具的答辩状一份，证明总包方在诉讼前经过调查了解，确认周桂亚受伤的事实，及涉案工程由刘建雇用周桂亚进行木工施工的事实。作为与徐州鑫润劳务公司的合同相对方，该份答辩状应视为对本案事实的自认。3.2018年7月16日，邳州运西派出所对陈平、周桂亚的调解笔录一份、受理调解登记书一份，证明上诉人认可周桂亚是在施工过程中受伤的事实，及支付给周桂亚40000元钱用于继续治疗的事实，并同意周桂亚去做伤情司法鉴定，以作为双方赔偿数额的依据。4.连云港市东方医院司法鉴定所2018年9月13日做出的司法鉴定意见书一份，该份鉴定意见书基于双方共同鉴定的意向对伤情进行鉴定，但一审时上诉人推翻鉴定，再一次委托南京东方医院进行了司法鉴定，两次鉴定充分说明上诉人重新鉴定理由不能成立。上诉人刘建质证认为，1.对于参保证明真实性无异议，但对其证明目的有异议。从参保主体上来讲是北京市第五建筑工程集团有限公司，只能证明周桂亚系北京市第五建筑工程集团有限公司的员工，如果按照提供劳务者责任纠纷诉请的话，应当由北京市第五建筑工程集团有限公司承担损害赔偿责任，本案原审中各被告均不适格。2.答辩状本身不应当属于证据，仅相当于案件当事人的一种自述，并不能代表上诉人的自认。根据代理人的陈述，周桂亚见到答辩状后不再将北京市第五建筑工程集团有限公司列为被告，后追加其他人为被告，与北京市第五建筑工程集团有限公司之间存在利害关系。该证据与参保证明相互矛盾，参保证明证明了周桂亚系北京市第五建筑工程集团有限公司的人，而答辩状又推脱责任，说与北京市第五建筑工程集团有限公司无关，是刘建雇佣了周桂亚。3.关于调解笔录，质证意见同一审对调解协议的质证意见，且该证据是复印件，对真实性也有异议。4.对两份鉴定意见真实性没有异议，但是对证明目的有异议，本庭申请的鉴定是为了确定责任比例，申请的内容是与被申请方医院是否具有因果关系和原因力的大小。一审中申请的鉴定，是为了确定责任的数额，两次鉴定的内容和鉴定的目的不具有一致性，并不属于累诉，更没有增加周桂亚的费用或其他成本，相反如果鉴定结果出来以后，能够大大增加对周桂亚的赔偿主体，更有利于保证周桂亚的请求。王平、尤玉峰、陈平、鑫润公司质证认为，同上诉人的质证意见。索洪海质证认为，对这些事都不清楚，与其无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于周桂亚与刘建之间是否构成劳务关系的问题。劳务关系，是指根据当事人的约定，在特定时间内，由接受劳务一方给付报酬，提供劳务一方在接受劳务一方的监督和管理下进行劳务活动的权利义务关系。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，涉案工程的木工工程系由王平、尤玉峰借用徐州鑫润劳务公司资质承揽后，违法分包给刘建，对此刘建予以认可。刘建提供其与索洪海于2017年3月15日签订的协议书主张其系将工程转包给索洪海，其与索洪海之间系承揽关系，索洪海与周桂亚之间系劳务关系。刘建、索洪海对于2017年3月15日协议书的真实性均无异议，该协议书中虽存在“承包范围”以及按照一定单价计算承包价格的约定内容，但该协议书对于刘建的身份注明为木工组长，对索洪海的身份注明为木工带班，且该协议书对工程进度约定按照刘建及项目部的进度要求完成，现场施工必须服从刘建现场管理人员管理，严格遵守项目部的管理制度。同时与索洪海一起从事木工活动的人员虽由索洪海进行召集，但协议书中亦明确约定超过60岁工人不得进入工地，工人进入工地需上报身份证以缴纳保险。该协议书的前述约定内容表明索洪海等木工工人实际需接受刘建的管理，与刘建具有一定的人身依附性，且索洪海对于工作进度、时间不能自主安排，不具有承揽人完成承揽工作的高度自主性。此外，协议书对于劳动报酬的付款方式约定每月生活每人最低1000元，报酬支付形式亦具有一定按月持续性支付工资报酬的特征。综上，刘建以前述协议主张其与索洪海之间系承揽关系，依据不足。周桂亚在刘建承包的涉案工程中从事木工工作，系向刘建提供劳务活动，由刘建向周桂亚等木工支付劳务报酬，一审法院认定周桂亚系与刘建之间形成劳务关系，并无不当。关于周桂亚是否系在从事劳务工程中受伤的问题。一审中证人申某,4出庭作证证实周桂亚与其一起干活时腿部受伤出血，上诉人质证认为证人证言反映的事实基本客观。周桂亚的陈述与申某,4的证人证言基本吻合，其受伤部位与其当日至医疗机构治疗时诊断的受伤部位相互吻合，该事实亦在施工现场管理人员陈平的调解申请以及人民调解委员会对陈平的调查笔录中得到印证，一审法院结合当事人的陈述及举证情况，认定周桂亚系在从事涉案劳务活动中受伤，有事实和法律依据。至于上诉人提及的医疗机构病历中有关“骑电动车摔伤”的记载内容，被上诉人对该记载内容形成原因的解释具有一定合理性，上诉人仅以该记载内容主张周桂亚并非在从事涉案劳务活动中受伤，依据不足，本院不予支持。关于一审法院认定的周桂亚自负的责任比例是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周桂亚在为刘建提供劳务过程中受到损害，刘建作为接受劳务一方，未能提供必要的安全保障措施，施工场所存在安全隐患，对周桂亚损伤的形成存在较大过错。周桂亚未尽到安全注意义务，对其自身损伤的形成，亦存在一定过错。一审法院根据双方当事人的过错程度，认定刘建对周桂亚的损失承担80%的赔偿责任，周桂亚自负20%的责任，并无不当。关于一审法院认定的周桂亚的损失数额是否正确的问题。上诉人主张因为周桂亚的后期治疗费用比例高于前期治疗费用，故不能排除周桂亚通过不正当手段获取巨额医疗费票据的情形。上诉人的该项主张属于其主观推测，未提供任何证据予以证明，对该主张，本院不予认可。上诉人主张本市范围内三甲医院对周桂亚的伤情具备对应的治疗水平，周桂亚到中国人民解放军总医院进行治疗，主观上扩大医疗费、交通费等费用的产生，该部分费用应由周桂亚自行承担。从周桂亚的病历资料显示，周桂亚的伤情较为严重，其在当地医院进行过多次治疗，治疗期间较长，未能得到完全治愈。此时，根据病情需要，周桂亚选择至中国人民解放军总医院进行治疗符合情理，其在中国人民解放军总医院治疗期间产生的医疗费等相关费用，属于其客观损失范围，上诉人主张该部分费用由周桂亚自负，无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张周桂亚存在自身疾病，对其因伤所致伤残的形成具有影响，要求进行伤病比鉴定的问题。周桂亚的损害后果系因劳务活动中的伤害直接导致，其个人体质状况对损害后果的发生虽可能产生一定影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错，周桂亚不应因个人体质状况对劳务活动中所致伤残存在一定影响而自负相应责任，上诉人也不因此减轻其过错进而减少赔偿责任。故上诉人的该项鉴定申请并不为本案待证事实查明所需，本院不予准许。关于一审法院是否应当追加涉案医疗机构作为共同被告的问题。上诉人在一审中仅以周桂亚伤后住院治疗的次数较多，主张案涉医疗机构存在不当医疗的可能，要求追加案涉医院作为共同被告，无事实依据，一审法院未予追加，并无不当。因案涉医院并非本案当事人，故对于二审中上诉人提出对案涉医院是否存在医疗过错以及与周桂亚的损害后果之间有无因果关系及原因力大小的鉴定申请，本院亦不予准许。综上所述，刘建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人刘建负担。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二〇年六月十七日书记员 吴雨臻