湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终895号上诉人（原审被告）：湖南竟成农业有限公司，住所地岳阳城陵矶综合保税区国际商贸保税物流中心436室。法定代表人：李健，公司总经理。委托诉讼代理人：湛厚福，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石友华，男，1962年8月15日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：陶红，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付维汉，男，1968年11月28日出生，汉族，湖南省华容县人，住华容县。现下落不明。上诉人湖南竟成农业有限公司（以下简称竟成公司）因与被上诉人石友华、付维汉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省云溪区人民法院（2019）湘0603民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。竟成公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回石友华对竟成公司的诉讼请求；二、由石友华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定付维汉代表竟成公司与石友华签订合同，并收取了风险保证金错误。其一，付维汉伪造上诉人印章，假冒上诉人名义签订假合同，骗取钱财，其不能代表上诉人。其二，一审法院已经查明了由洪纯代石友华支付的150000元款项打入了付维汉个人银行账户，而非上诉人竟成公司。2、认定案涉合同上盖章属于上诉人公章错误。案涉合同上的印章与上诉人的公章有明显区别，上诉人一审已经提请司法鉴定，一审法院未经调查鉴定核实，认定案涉合同上的公章就是上诉人的公章，显属错误。3、认定付维汉是上诉人的委托代理人错误。上诉人从没有委托过付维汉代表上诉人履行过任何职务，也没有任何证据证明付维汉是上诉人的委托代理人，一审法院认定“合同尾部发包方处加盖有竟成公司的印章，并有该公司委托人付维汉的签名”，纯属于主观臆断，缺乏事实依据。4、《绿化工程承包合同》根本就没有关于工程保证金的约定，石友华却给了5万元给付维汉，这里面本来极有可能是石友华与付维汉私下交易行为或者是恶意串通的违法行为，一审法院凭空认定“石友华与付维汉签订履约保证合同”，无事实依据。二、一审判决基本事实不清。本案因关键人物付维汉没有到庭，在缺席审理的情况下，案件诸多事实无法查明，如公章的真伪、合同的真伪、收取保证金真伪等以及案件是否涉嫌犯罪等事实。一审判决在没有查清上述基本事实的情况下，不可能对案件作出正确的裁判。三、一审判决适用法律错误。表见代理是对善意相对人的利益予以保护的制度。最高人民法院指导性案例明确，表见代理仅针对于善意的相对人，如果相对人在行为的过程中存在过错，不管该过错是故意还是过失，均不能适用表见代理的规定。本案中，付维汉伪造上诉人“湖南竟成农业有限公司合同专用章”公章，假冒上诉人的名义与石友华签订所谓的施工合同，骗取工程保证金，以合法形式掩盖非法占有的目的，所签的合同属于无效合同，不应该适用表见代理的规定。石友华在合同的签订以及款项的支付过程中明显存在过错。按照通常的惯例，如果是公司的工程保证金，必须得进入公司账户，不能支付给个人，作为从事经济工作多年的石友华，理应清楚这一基本常识，但是石友华没有尽到必要的审慎义务，违反通常惯例，将合同保证金直接支付给付维汉个人，为付维汉骗取钱财提供了可乘之机，甚至在《绿化工程承包合同》没有约定保证金的情况下，仍然给付付维汉个人5万元。石友华的行为明显存在过错，肯定是与付维汉恶意串通，不符合表见代理关于相对人善意且无过错的构成要件，不能适用《合同法》第四十九条关于表见代理的规定。石友华辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1、两份工程承包合同上的“甲方”公司印章显示是“湖南竟成农业有限公司”，即上诉人公司的印章。上诉人在一审中没有在规定时间内向法庭提交合同签订时的公安备案印章进行鉴定;而且上诉人在一审中提交的印章材料是工程承包合同签订之后的公安备案印章，依法不能作为本案印章鉴定的依据。上诉人没有其他任何证据能够证明合同上的印章是付维汉伪造。故上诉人以印章伪造为由辩称不承担责任的主张不能成立。2、付维汉是上诉人的工作人员，一审庭前会议记录时，上诉人明确表示付维汉是其公司法定代表人，付翔是付维汉的侄子，与公司的股东付维国是兄弟关系，是公司的工作人员。一审庭审中，上诉人陈述，事后公司有对石友华进行补偿，试问如果付维汉不是员工的话，上诉人为何要补偿，恰恰反证付维汉是公司工作人员。3、石友华去现场考察项目签订承包合同时，付维汉在上诉人项目工地办公室上班工作，付维汉还为石友华办理了出入上诉人工地的车辆通行证，付维汉同时持有并出示竟成公司的合同印章，并作为上诉人代理人与石友华签订工程承包合同。付维汉代表上诉人与石友华签订合同的行为是职务行为，责任主体是上诉人。4、《消防系统安装工程施工合同书》、《绿化工程承包合同书》的版本和内容均由上诉人提供和起草，工程保证金及金额的确定是上诉人提出要求的，而且《消防系统安装工程施工合同书》对工程保证金也有明确约定。上诉人代理人付维汉向石友华出具的《收据》明确载明，石友华支付款项的性质是工程保证金，并非私人经济往来。二、一审法院适用法律正确，判决公平公正。1、如上所述，根据双方签订的两份工程承包合同内容和签约主体来看，案涉合同的签订主体是上诉人与石友华。石友华按照约定向上诉人支付了工程保证金20万元，现上诉人没有按照约定将工程发包给石友华施工，导致合同目的不能实现，根据双方合同约定及《合同法》第九十四条、九十七条规定，上诉人应退还保证金20万元。2、即使付维汉没有授权，但付维汉作为上诉人的工作人员，在上诉人工地办公，手持公司印章以上诉人名义签订工程承包合同的行为，根据《合同法》第四十九条、《民法总则》第一百七十二条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定，付维汉的行为构成表见代理，应由上诉人承担责任。3、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，即使付维汉擅自使用公章，也是由于上诉人没有按照公安部《印章治安管理办法》第十条将公司合同印章办理备案，用章管理不规范，存在重大过错导致，并造成石友华的损失，因此上诉人应该承担退还保证金的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。付维汉未陈述意见。石友华向一审法院起诉请求：一、判令竟成公司、付维汉退还石友华保证金200000元，同时按照银行同期最高贷款利率计算利息自2017年12月20日起，至2019年6月20日止，支付18000元利息；二、本案诉讼费用由竟成公司、付维汉承担。一审法院认定事实：2017年11月19日，石友华与竟成公司签订了《消防系统安装工程施工合同》，约定：一、发包方为竟成公司，承包方为石友华，开工日期为2017年12月28日，竣工日期为2018年8月28日;承包范围包工包料。二、付款及计价方式:1、以施工图纸为准，计算工程量，按湖南省2014年预算定额计算，按本工程类别划分取费。2、甲方按工程总价预付给乙方施工时间按进度60-80%；3、余款资金在工程竣工验收后十五日内支付给乙方。工程押金:人民币壹拾伍万元整。工程完工后十五日押金返还。合同尾部发包方处加盖有竟成公司的印章，并有该公司委托人付维汉的签名。合同的头尾部均有石友华的签名。2017年11月10日，付维汉收到石友华的保证金10000元(由洪纯代为履行),并开具收条。2017年12月19日，石友华与竟成公司签订了《绿化工程承包合同》，其中约定:一、发包方为竟成公司，承包方为石友华。1、工程名称:竟成公司绿化。2、工程地点:城陵矶综合保税区。3、工程承包范围和内容:树木、花草绿化。4、承包方式:由承包方包工包料。二、工程期限2018年2月28日开工，2018年8月28日竣工。三、工程合同造价:按国家定额结算。合同尾部发包方处加盖竟成公司的印章，并有该公司委托人付维汉的签名。合同头尾部均有石友华的签名。合同签订的当日，石友华与付维汉签订履约保证合同:“石友华交来绿化保证金伍万元整。具收人付维汉，2017年12月19日”。一审法院于2019年6月13日组织召开庭前会议，石友华明确了诉讼请求及所依据的事实和理由:1、请求判令竟成公司和付维汉退还保证金20万元，同时按照银行同期最高贷款利率计算利息自2017年12月20日起至实际清偿之日止;2、请求判令竟成公司和付维汉赔偿损失6万元;3、本案诉讼费用由竟成公司和付维汉承担。竟成公司在庭前会议称，合同无法确定真实性，要求对合同印章进行鉴定。经双方协商，法庭明确:竟成公司于10个工作日内向一审法院司法技术室提供:1、鉴定申请书;2、提供缴纳鉴定费的发票原件;3、2017年12月19日前在岳阳市公安局治安科备案的“湖南竟成农业有限公司”合同专用章备案资料;4、公司的其他资料。逾期未提供视为放弃权利。但竟成公司未能在2019年6月23日前提出申请。2019年8月12日，竟成公司申请鉴定:请求法院对石友华提供的证据《消防系统安装工程施工合同》、《绿化工程承包合同》上所加盖的“湖南竟成农业有限公司专用章”公章与竟成公司真实公章的一致进行鉴定，以便正确认定案件事实。认为竟成公司与石友华签订的《消防系统安装工程施工合同》、《绿化工程承包合同》上所加盖的“湖南竟成农业有限公司合同专用章”公章并非出自竟成公司。“湖南竟成农业有限公司合同专用章”自启用至2018年6月20日止，从未变更，并且自2017年9月起该公章由办公室统一管理，每次盖章均实行严格的登记制度，没有上述两份合同盖章的记录。2019年8月22日，石友华作出了不同意鉴定的回复意见:1、竟成公司未在法院指定的期限内(2019年6月27日)提交岳阳市公安局(公安机关)治安科备案的“湖南竟成农业有限公司”合同专用章备案资料。应视为竟成公司放弃举证权利;2、竟成公司在举证期限届满后，提交的是该公司2017年12月19日后变更合同专用章的备案资料，变更后的公章印样不能作为本案公章鉴定的比对检材，故竟成公司以变更后的公章印样作为比对检材申请公章鉴定不符合法律规定，依法应不予受理。一审法院认为:本案为建设工程施工合同纠纷。就本案焦点问题分述如下:一、关于涉案合同印章是否真实、竟成公司是否担责的问题。竟成公司不能提供备案印章。竟成公司辩称，石友华提供的《消防系统安装工程施工合同》合同书上虽然加盖有“湖南竟成农业有限公司合同专用章”字样的印章，但该印章并非其公司的公章。因此，对涉案合同不承担责任。2019年6月13日，一审法院组织双方召开了庭前会议，竟成公司要求对合同的印章进行鉴定。就鉴定问题双方达成一致:竟成公司于10个工作日内，即2019年6月23日前向一审法院司法技术室提供:1、鉴定申请书;2、缴纳鉴定费的发票原件;3、2017年12月19日前在岳阳市公安局治安科备案的“湖南竟成农业有限公司”合同专用章备案资料;4、公司的其他资料。逾期未提供视为放弃权利。但竟成公司未能在2019年6月23日前提出鉴定申请，竟成公司不能提供2017年12月19日前在公安备案印章。2019年8月12日，竟成公司在申请鉴定逾期后的2019年8月12日又提出鉴定申请，但仍不能提供2017年12月19日前备案印章，石友华亦不同意鉴定。因此没有进行鉴定。刻制公章需要在公安备案公章，办理工商登记时，需在工商备案公章，从这个角度讲，我国实际存在印章备案制度，备案公章具备公示效力，法律保护市场主体对备案印章的合理信赖。因此，竟成公司以印章系伪造、不承担责任的辩称意见不能成立。即使付维汉没有取得竟成公司的授权，竟成公司对印章管理不善，也应承担责任。付维汉以竟成公司名义与石友华签订合同，构成表见代理。《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于贯彻执行2019年6月12日,一审合议庭成员到竟成公司送达相关诉讼文书，竟成公司提出涉案印章虚假，沙嫌诈骗。当即释明竟成公司应当向公安机关报案。办案人员及竞成公司委托代理人周旭东等一同前往岳阳市公安局云溪分局松阳湖派出所反映涉案情况，答复是不符合受理条件。竟成公司建议云溪法院将本案移送公安机关的辩称意见，不予采纳。二、付维汉是否应当承担涉案合同责任的问题。根据焦点一叙述的理由，石友华有理由相信付维汉为公司员工，代表竟成公司与其签订合同，并收取风险保证金。与其发生法律关系的相对方是竟成公司，而非付维汉个人，因此付维汉不承担涉案合同责任。竟成公司关于没有收到风险保证金的辩称意见，不能对抗善意相对人石友华，即使付维汉没有向竟成公司上交押金，也是其内部管理问题，竟成公司可依法向付维汉追偿。故对石友华请求付维汉承担涉案合同责任的请求，不予支持。三、关于《消防系统安装工程施工合同》效力认定及保证金如何处理的问题。建设施工事关重大，石友华与竟成公司于2017年11月19日签订了《消防系统安装工程施工合同)》，石友华作为个人没有消防建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与竟成公司签订的《消防系统安装工程施工合同》因违反法律禁止性规定，应认定为无效，无效合同自始无效，无须解除。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价返还。因该合同并未实际履行，石友华明知自己不具备相应资质，仍与对方签订《消防系统安装工程施工合同》，竟成公司也未尽合同的审慎义务，双方均有缔约过失责任，该合同虽然被认定无效，但因该合同取得的财产应当返还，因该合同造成损失，应该分担，但各自承担责任的大小与其过错程度应当适应。故对石友华请求竟成公司还返保证金15万元的诉讼请求，予以支持。石友华主张6万元的采购工程财产等损失及15万元的保证金利息损失，因其自身有一定的过错，其损失应当自行承担。四、关于《绿化工程承包合同》效力的认定及保证金如何处理的问题。双方于2017年12月19日签订的《绿化工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方采用合同书的形式订立合同，该合同鉴定后，工程并未在规定的时间内实际施工，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，竟成公司以自己的行为表明该合同的目的不能实现，故应对该合同予以解除。但解除权系形成权，应以石友华提起诉讼，竟成公司收到应诉材料之日，即2019年6月5日为合同解除之日，竟成公司应当履行退还保证金的责任。石友华请求返还保证金50000元的诉讼请求，予以支持。石友华主张为履行该协议购买材料等损失及利息损失，因其未能提供相应证据，对为履行该协议购买材料等损失，不予支持，但对涉案该合同解除后的利息损失本院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下:一、竟成公司向石友华退还《消防系统安装工程施工合同》保证金150000元;二、竟成公司向石友华退还《绿化工程承包合同》保证金50000元，并支付利息(本金50000元，从2019年6月5日起，至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回石友华对付维汉的诉讼请求；四、驳回石友华其它诉讼请求。上述款项，均限于本判决生效之日起十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，竟成公司提交的一份其与湖南安泰工程项目管理有限公司于2017年12月12日签订的《建设工程监理合同》中，约定竟成公司的委托代表为付维汉。另查明，付维汉与石友华之间还存在个人借贷纠纷。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为石友华的行为是否构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人，即被代理人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本案中，付维汉与石友华签订合同时，付维汉称其是竟成公司的工作人员，石友华现场考察项目时，付维汉当时也在该公司工地办公，还为石友华办理了综合保税区的车辆通行证，上述事实可以从2017年12月12日竟成公司与其他公司签订的《建设工程监理合同》中约定付维汉为竟成公司的委托代表这一情况得到印证，故付维汉在与石友华签订合同时，具有足以使石友华相信其有代理权的情形，该情形能使石友华形成付维汉具有代理权的认识，虽然石友华将保证金支付给个人，但在付维汉实际上是竟成公司工作人员，且持有竟成公司公章的情况下，石友华有理由相信付维汉有代为收取公司款项的权利。综上，付维汉的行为构成表见代理，竟成公司应当承担返还保证金的责任。但因涉案《绿化工程承包合同》中并未约定保证金，石友华向付维汉支付50000元保证金无事实依据，且经本院查明，石友华与付维汉之间还存在个人借贷纠纷，因此该50000元也不排除系个人之间的债务，因此该50000元应由付维汉个人返还，竟成公司仅应向石友华返还保证金150000元。竟成公司上诉称涉案两份合同上付维汉加盖的竟成公司合同为付维汉私刻，并提交了鉴定申请，本院认为，因在一审审理阶段竟成公司也申请一审法院对公章的真假进行鉴定，但因未在规定的时间内提供相应检材，一审法院未予启动，现竟成公司在二审期间再次申请鉴定不符合程序规定，本院不予准许。综上所述，竟成公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省云溪区人民法院（2019）湘0603民初550号民事判决第一项；二、撤销湖南省云溪区人民法院（2019）湘0603民初550号民事判决第二、三、四项；三、由付维汉向石友华退还保证金50000元，并支付利息（本金50000元，从2019年6月5日起，至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；四、驳回石友华的其他诉讼请求。上述款项，均限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5470元，由湖南竟成农业有限公司负担4100元，付维汉负担1370元；二审案件受理费4300元，由湖南竟成农业有限公司负担3225元，石友华负担1075元。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年六月一日书记员 陈倩雅