江西省高安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0983民初2384号 原告：谌某金，男，1970年4月10日出生，汉族，高安市人，住高安市。 委托代理人：谌正根，男，1954年2月9日出生，汉族，高安市人，住高安市，系原告胞兄，代理权限：特别授权。 被告：江西某钢结构工程有限公司，住所地：江西省高安市新世纪工业城，统一社会信用代码：913609835508954119B。 法定代表人：胡杰，该总经理。 委托代理人：胡清林，男，1973年11月23日出生，高安市人，住，系公司员工，代理权限：特别授权。 委托代理人：陈燕华，女，1985年11月26日出生，江西省赣县人，住赣州市赣县，系公司员工，代理权限：一般代理。 原告谌某金（下称原告）为与被告江西某钢结构工程有限公司（下称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人谌正根、被告的委托代理人胡清林、陈燕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告工伤待遇200716.25元（见谌某金九级伤残补助清单）。二、本案的诉讼费用由被告承担。三、后期治疗费5000元。事实和理由： 原告于2019年2月23日下午至2019年8月9日共167.5天在被告单位工作（其中2月份5.5天《注：2019年2月份是28天》、3月份31天、4月份30天、5月份31天、6月份30天、7月份31天、8月份9天），做油漆工，系有毒有害工种，月平均工资4591.75元。2019年8月9日9时58分许，原告在某钢结构车间内工作刷油漆时，旁边的模板铁滑落下来，砸到左脚脚趾致伤。2019年11月20日经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级伤残，依据江西省《工伤保险条例》，被告应补助原告200716.25元（详情见补助清单）。 评残后，原告与被告二次协商未果，于今年3月26日申请高安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，4月22日下了仲裁书，原告对以下7点不服，提出诉讼。 1、《江西省工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付（被告所说的绩效工作和伙食补助也是原告的工资福利部分），《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》中指出：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的报酬，一般包括计时工资，计件工资、奖金、津贴和补助，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告月平均工资是4591.75元，而仲裁以月工资3410元的统筹工资结算各种补助是不符合工伤保险条例的，原告月平均工资4591.75元减去统筹工资3410元的1181.75元差价应由被告承担。各种有关补助应以原告的月平均工资4591.75元结算。《江西省工伤保险条例》第二十二条规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为……九级7个月……，一次性伤残就业补助金标准为……，九级17个月……的本人工资。《江西省工伤保险条例实施办法》第七条第一款规定一次性伤残补助金，标准为：七级至十级伤残职工分别为13个月、11个月、9个月、7个月的本人工资。 2、停工留薪期工资，原告住院44天，由于伤没有好，医院要求原告休息二个月（有2019年9月22日的出院记录和2019年10月22日的疾病证明书为证）。这就是三个月零14天，之后伤还没有好，原告只好又休息了二个月零16天，共6个月，而仲裁认为三个月较为妥当是不妥当的，原告6个月无法也没有工作，都在休工伤是真实的，是经得起调查的。 3、护理费，原告住院44天，护工护理44天，一天没少，没有休一天假，132元/天是良心价（医院护工最少是150元/天，多的200元/天），而仲裁用统筹工资的70%结算护理费是不合理的。《江西省工伤保险条例》规定的全省职工平均工资70%结算护理费，是指护工在护理期间享受了节假日和双休日，即便要以70%结算的话，也要以《江西省工伤保险条例实施办法》第二十条规定的“由所在单位按照全省职工平均工资的70%标准向工伤职工支付护理费。” 4、原告受伤后，被告只于2019年10月21日支付了1400元的生活费，在此之前支付的都是原告受伤前即2019年8月9日之前的劳动工资。而仲裁说支付了2450元的生活费是不真实的，这多出的1050元是不存在的。 5、破伤风针430元，由于伤情需打破伤风针，不打的话可能有生命危险，而瑞州医院又没有破伤风针，医院要原告们到卫生防疫部门买，原告先垫付了430元买了破伤风针，发票给了被告，原告多次向被告要430元，被告不给，到了仲裁时期，仲裁说要发票才能仲裁，原告向被告要发票，被告又不给，说发票交到医保局去了，被告是收了发票，钱也不给，发票也不还，最后说破伤风针无法报销，而仲裁又说破伤风针费用没有提供医药费发票，在此不予支持。岂不滑稽，不管怎么说，被告要承担破伤风针的430元。 6、伙食补助费《江西省工伤保险条例实施办法》规定，工伤住院伙食补助按出差补助的70%补助，被告说伙食补助10元/天，而仲裁没有仲裁具体金额，即便是社会保险只补10元/天，余额也是应由被告补足的。 7、营养费，仲裁说营养费不属于工伤赔偿项目。在此不予支持。原告住院44天，出院后医院要求休息二个月，共105天，由于出血很多，又断筋断骨，没有营养不利于伤情好转。《工伤保险条例》并没有规定不补助营养费，遵循无禁止即可行的原则，原告向被告要营养费是合理的，伤病员须加强营养是人类社会共识和普通做法。 原告伤残的大脚趾与二指粘连在一起，需要分开，目前由于脚没有完全消肿，不宜手术，医院说一年后要进行分开手术，费用需5000元左右。 综上所述，根据《江西省工伤保险条例》被告应支付原告工伤待遇200716.25元（详情见补助清单），本案诉讼费和5000后续治疗，请依法照准。 被告辩称，一、原告因在我司工作发生意外，作为公司为此感到惋惜，并深表同情和理解。二、关于原告提出的七点诉求，针对有异议部分，说明如下：1、原告第4点表示我司共支付生活费2450元，但未收到1050元，此费用我司在2019年9月20日与原告8月份工资一起转账支付，附件为“银行回单”及“工资表”。2、破伤风针430元，由原告先行垫付，在后续由瑞州医院与其他治疗药物一起提交至高安市社会保险事业管理局汇总报销，但因报销金额与实收金额不一致，待结案后与原告协商。三、关于后续医疗费用，可在定点医疗机构治疗，社保局可以按比例报销。四、原告还具备工作的能力，我司也可以安排适合的岗位。五、原告于2019年2月22日上班至8月9日出工伤，上班时间为半年左右，此段时间恰逢公司业务繁忙之际，故此工资较高，公司采取的是班组承包时薪制，在业务不忙也常会放假，公司只承诺和保障每月26天（208小时）的工资待遇。六、另针对原告提出的其余诉求，因对相关法律规定及条文理解不一致，高安各企业也没有这种做法，故此我司不认同。我司已为原告依法办理工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费等费用都由社会保险经办机构根据相关工伤法律及标准计算。我司遵守及认可按照高安市劳动人事争议仲裁委员会依相关法律做出的高劳人仲案（2020）第32号裁决书做出的相关判决，并同意按裁决书执行。 经审理查明，原告谌某金自2019年2月始在被告江西某钢结构工程有限公司上班，从事油漆工作。2019年8月9日9时58分许，原告在被告公司上班时不慎受伤。原告受伤后，被送往瑞州医院住院救治，经治疗诊断为：左足第1、2、3趾毁损性离断伤。原告在瑞州医院住院共计44天，医嘱建议休息两个月。原告伤情于2019年9月30日经高安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月20日，经宜春市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残。被告已为原告办理了法定工伤保险，参保缴费基数为每月3410元，社会保险经办机构已经将原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费等费用合计55000元拨付给了被告。原告向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月22日，高安市劳动人事争议仲裁委员会依法作出“高劳人仲案字（2020）第32号”仲裁裁决书。后原告不服该份仲裁裁决书，于2020年4月29日向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原告将其计算的平均工资更改为4619.33元。 本院认为，劳动者的合法权益应受到法律的保护，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，并依法进行了工伤认定和伤残鉴定，应根据伤残级别标准享受工伤待遇。原告在工作期间发生事故，其伤情已经被认定为工伤，并被评定为九级伤残。而被告已依法为原告办理了工伤保险，故根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条第一款、第二款之规定，原告向本院所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，应由工伤保险基金向原告进行支付。但本案鉴于被告已向工伤保险基金申领上述补助金，所以该补助金共计55000元应由被告返还原告。另根据《江西省实施办法》第八条之规定，医疗费也是由工伤保险基金支付，营养费不属于工伤赔偿项目。 根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而本案中原告系2019年2月入职被告公司，2019年8月受伤的，原告庭审中也仅仅提供了其2019年2月至8月的完整工资收入明细。因此，原告在被告公司处实际工作并未满12个月，其所享受的一次性伤残就业补助金，应以同期参加法定工伤保险缴费基数来进行计算，为3410元/月×17个月共计57970元，而不能以原告所主张的每月4619.33元来进行计算。2018年宜春市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为60751元，宜春市劳动能力鉴定委员会对原告所作出的初次（复查）鉴定结论书，并没有确定原告的护理等级，根据《工伤保险条例》第三十四条和《江西省实施办法》第二十条之规定，原告要求住院期间的护理费5808元，符合规定，本院予以支持。对于原告所主张的交通费用，因系原告发生工伤后实际产生，本院酌情认定为300元。 根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因原告在被告公司处实际工作并未满12个月，其本人工资应以同期参加法定工伤保险缴费基数来进行计算，原告住院44天，医嘱休息2个月，故认定其停工留薪期为3.5个月，原告所主张的停工留薪期工资11935元（3.5个月×3410元/月＝11935元）。另原告受伤后被告为其支付了生活补助费2450元，应予以相应扣减。 综上，为了保护劳动者的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款、第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告谌某金与被告江西某钢结构工程有限公司的劳动关系。 二、限被告江西某钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内向原告谌某金返还所申领一次性伤残补助金30690元、一次性工伤医疗补助金23870元、伙食补助费440元，上述被告应返还补助金共计人民币55000元。 三、被告江西某钢结构工程有限公司应向原告谌某金支付一次性伤残就业补助金57970元，交通费300元，护理费5808元，停工留薪期工资11935元，扣减被告支付的生活费2450元，被告仍应支付费用共计人民币73563元，限被告在本判决生效后十日内向原告全部付清。 四、驳回原告谌某金的其他诉讼请求。 案件受理费10元减半收取5元，由被告江西某钢结构工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至江西省宜春市中级人民法院。户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 审判员 王 俊 二〇二〇年六月九日 书记员 李梦莹