湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终229号原公诉机关长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡冉华，男，1982年9月13日出生于湖南省浏阳市，汉族，硕士研究生文化，中共党员，捕前系招商银行长沙分行职工，户籍地长沙市芙蓉区，住长沙市开福区。2019年2月26日因本案被传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人喻朋，湖南司康律师事务所律师。长沙市开福区人民法院审理开福区人民检察院指控原审被告人胡冉华犯强奸罪、强制猥亵罪一案，于2019年12月31日作出（2019）湘0105刑初506号刑事判决。宣判后，原审被告人胡冉华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并依法通知长沙市人民检察院查阅案卷。经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市开福区人民法院判决认定：一、强制猥亵罪被害人肖某（女）系长沙市开福区建湘北路某茶叶店务工人员，肖某在上班期间认识了经常来茶叶店喝茶的赵某及被告人胡冉华。2019年2月25日22时许，被告人胡冉华与赵某、李某相约去ＫＴＶ包厢唱歌，途中遇到被害人肖某，被告人胡冉华等人邀肖某一起去唱歌，肖某予以同意。被告人胡冉华遂驾驶其车牌湘Ａ×××××的现代牌黑色越野车将被害人肖某等人带到长沙市解放路温某ＫＴＶ公主7包厢唱歌。在唱歌期间，被告人胡冉华在ＫＴＶ包厢内强行亲吻肖某，并试图继续抚摸被害人肖某身体被拒绝。之后，被害人肖某离开包厢去卫生间，被告人胡冉华跟随被害人肖某到温某ＫＴＶ公共卫生间门口，等被害人肖某从卫生间出来时，强行将被害人肖某拉入卫生间对面空置的705包厢内，强行亲吻并抚摸被害人肖某的胸部、臀部及大腿内侧。几分钟后，该ＫＴＶ服务人员陈某1发现两人没有离开空置的705包厢，遂敲包厢的门，看到被告人胡冉华将肖某压在包厢的沙发上，陈某1说包厢要进客了，让他们出来。肖某对陈某1叫了一声“救命”，胡冉华对陈某1说“没事，我们两个说点悄悄话，等两分钟就好”。陈某1遂没关门并站在包厢门口，又过了几分钟，肖某从包厢内跑出来回到了公主7包厢，之后，被告人胡冉华也出来并回到了公主7包厢。二、强奸罪2019年2月26日0时许，被告人胡冉华驾驶车牌湘Ａ×××××的越野车送一起唱完歌的赵某、李某及被害人肖某回家。被告人胡冉华送完赵某、李某后，将车停在长沙市开福区建湘路长远大厦路边的停车位上，随后被告人胡冉华从汽车驾驶室下车与后排座的被害人肖某坐在一起并关上车门。在车内，被告人胡冉华强行亲吻被害人肖某并抚摸其胸部，之后又脱掉被害人肖某内外裤，抠摸被害人肖某外阴部，并用手指插入被害人的阴道内，接着被告人胡冉华脱掉自己的裤子露出阴茎，胡冉华用阴茎蹭被害人肖某的外阴。后由于被害人肖某的反抗、哀求以及向打入的电话呼救，被告人胡冉华遂穿好衣服并让被害人肖某下车离开。2019年2月26日21时，经湖南省妇幼保健院妇科诊断：肖某处女膜有破损，会阴联合处有轻微擦伤，阴道拭子见少量淡红血迹。经2019年2月26日、27日提取相关检材并经长沙市公安局物证鉴定所鉴定：1、送检的湘Ａ×××××车后座可疑斑迹剪片检出的ＤＮＡ与胡冉华的血样在Ｄ8Ｓ1179等20个基因座基因型相同。2、送检的胡冉华阴茎擦拭棉签、胡冉华内裤裆部斑迹检出的ＤＮＡ与胡冉华的血样在Ｄ8Ｓ1179等20个基因基因型相同。3、送检的肖某阴道拭子棉签，肖某内裤裆部斑迹未获得男性ＳＴＲ多态性检验结果。2019年2月26日，民警接到报警后到长沙市开福区1栋2单元2904房向被告人胡冉华的妻子表明了身份和来意，胡冉华接到妻子电话后回到科大佳园在电梯入口被民警传唤到案。原审法院认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、户籍证明及无犯罪记录材料、到案经过、被害人肖某的病历本，勘验、检查、提取等笔录及相关照片，长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（法物）字【2019】151号鉴定书，证人赵某、李某、陈某1、陈某2的证言，被害人肖某的陈述，视频资料，被告人胡冉华的供述和辩解等。原审法院认为，被告人胡冉华违背妇女意志，以暴力方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪；被告人胡冉华以暴力方法意图强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪，依法应追究其刑事责任。被告人胡冉华在强奸犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚；被告人胡冉华犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之一第一款，第二百三十六条第一款，第二十四条，第六十九条之规定，以被告人胡冉华犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强奸罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。原审被告人胡冉华提出上诉称，被害人肖某是自愿的，其主观上没有强奸和强制猥亵的犯罪故意，请求二审改判无罪。上诉人胡冉华的辩护人提出，一审认定上诉人胡冉华以暴力手段强制猥亵肖某及意图强行与肖某发生性行为的事实不清，证据不足，请求二审宣告无罪。长沙市人民检察院提出检察意见称：1、根据上诉人胡冉华的供述、被害人肖某的陈述及温某ＫＴＶ监控录像，可以证实胡冉华强拉被害人肖某进入包厢，对肖某实施了亲吻及抚摸胸部、臀部及大腿内侧的行为，其行为依法构成强制猥亵罪；2、根据上诉人胡冉华的供述和被害人肖某的陈述可以证实，胡冉华在其车内强行对肖某实施了亲吻、摸胸、脱掉肖某内外裤、抠摸肖某外阴部、用手指插入肖某阴道、用阴茎蹭肖某外阴等行为，已经着手实施强奸犯罪，因被害人肖某的反抗、哀求及向打入的电话求救，胡冉华在具备继续实施强奸犯罪的条件下，主动放弃犯罪，应认定为强奸犯罪中止。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，长沙市开福区人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。本院认为，上诉人胡冉华违背妇女意志，使用暴力手段强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪；上诉人胡冉华违背妇女意志，强行脱掉被害人内裤，意图强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人胡冉华在能继续实施强奸犯罪的情况下自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法应当减轻处罚。上诉人胡冉华犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人胡冉华及其辩护人提出的没有强制猥亵被害人，被害人是自愿的，原判认定其犯强制猥亵罪事实不清，证据不足，不构成强制猥亵罪的上诉理由和辩护意见，经查，被害人肖某的陈述、证人陈某1的证言、温某ＫＴＶ视频监控录像及上诉人胡冉华的供述证明，胡冉华先是在温某ＫＴＶ电梯内试图亲吻肖某额头被肖某拒绝，又在温某ＫＴＶ七楼公主7包厢强行搂抱、亲吻肖某，后在肖某去上厕所时尾随肖某，待肖某从厕所出来时将肖某强行拉入厕所对面一空包厢，使用暴力方法强吻肖某、摸捏肖某胸部、臀部及大腿内侧，直至肖某向门口的包厢服务员大喊“救命”才松手，以上证据足以证明胡冉华违背了被害人肖某意志，对肖某实施了强制猥亵行为，其行为依法构成强制猥亵罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人胡冉华提出的其没有强奸肖某，不构成强奸罪的上诉理由及其辩护人提出的认定胡冉华犯强奸罪的事实不清，证据不足，请求二审宣告无罪的辩护意见，经查，被害人肖某的陈述和上诉人胡冉华的供述能印证胡冉华在其车内后座实施了强行脱掉肖某内外裤，用手指插入肖某阴道，用阴茎蹭肖某外阴，意图实施强奸的犯罪行为；被害人肖某陈述胡冉华在车内对其实施了强奸，因其不断的反抗、哀求及向打入的电话呼救，胡冉华主动放弃了继续强奸；鉴于在案证据不足以排除胡冉华没有与肖某发生性关系，认定胡冉华犯强奸罪既遂的证据不足；胡冉华已经着手实施强奸，因主动放弃了本可以继续实施的强奸犯罪，系犯罪中止。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对长沙市人民检察院所提检察意见，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 王新平审判员 何 琳二〇二〇年六月十二日法官助理訾晓寅书记员鲁幸