辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2311号上诉人（原审被告）：郝正祥，男，1972年8月29日出生，汉族，大连长兴岛经济区交流岛街道骆驼村民委员会书记，住瓦房店市。委托诉讼代理人：姜泽阳，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦淑莲，女，1964年3月2日出生，汉族，户籍地辽宁省庄河市。原审被告：谭广斌，男，1980年2月11日出生，汉族，无业，住大连市普兰店区。上诉人郝正祥因与被上诉人秦淑莲、原审被告谭广斌合伙协议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初6782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝正祥及其委托诉讼代理人姜泽阳、王宏明，被上诉人秦淑莲到庭参加诉讼。原审被告谭广斌经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郝正祥上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定《参圈支付人工费明细》记载的“捡参”39685斤是“捕捞收获”，且该海参已出售，并将人为判定的卖参收益直接作为合伙利润分配，系认定事实错误。（一）对上述证据内容中的“捡参”应做严格文义解释、整体解释，凭主观臆断进行扩大解释为“捕捞收获”海参错误。首先，被上诉人所提供的证据《参圈支付人工费明细》显示的是2013年2月5日至2013年3月20日期间清理海参圈所产生的费用明细，并无任何“捕捞收获”海参等文字记载。证据内容中所涉及“捡参”与其他“造礁、垒礁、捞草、捡草、碰草”等项都是相关联，包括当时对海参养殖疏密的调整，是一种典型的清理海参圈以利于继续养殖的行为，即在清理时，需要排出大部分水体，逐处清理海参圈的某一区域时，把该处养殖海参捡拾移动到另一处，这必然要对圈内绝大部分海参捡拾移动，所以“捡参”39685斤是合理的。其次，对于2010下半年才开始养殖，主要在2012年初进行投苗的海参圈，如果在2013年2、3月份“捕捞收获”39685斤海参，而随后又在2013年11月份又捕捞收获了26264斤海参，如此短时间产出共计65000余斤海参是不可能的。即使可能，2014年6月19日，被上诉人以320万元高价将全部合伙股份转让给案外人张勇时，若当时海参圈是没有海参的空圈显然不符合常理。最后，现场捡参的工人、管理人员等证人证言直接证明当时“捡参”只是为了清理海参圈，捡拾的海参并未出圈，只是挪移他处。（二）依据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应就其主张的存在“捕捞海参”并已“销售”的事实承担举证责任。被上诉人仅向法庭提交了《参圈人工费用支付明细》一份，仅能证明2013年春季“捡参”或“拾参”合计39685斤，但不能证明该海参已“销售”。且“拾参”的同时，还发生了“造礁、垒礁、捞草、捡草、碰草”等海参养殖过程中的养殖管理行为，应认定此时的“拾参”也是一种管理行为，而不是销售行为，即因不同区域的海参密度不同，为了保证各区域的海参密度相同、生长速度一致，在参圈区域内进行移参。而上诉人向法庭提供了《债务债权解除协议书》、证人孟某、杨某的证言等证据证明“拾参后用以圈内移参并未销售”的事实。其中《债务债权解除协议书》系由双方当事人于2014年6月19日签订，其中“郝正祥与何党林、秦淑莲在此前海参圈合伙经营期间的所有债权债务全部结清”表明被上诉人已经确认此前参圈合伙经营的债权债务已全部结清，相当于已确认此前不存在应分而未分的利润，不存在2013年春季“销售海参”的事实。而上诉人上述证据优势明显，根据优势证据原则，法院应当认定不存在销售事实。即使不提上诉人证据的优势地位，至少也是待证事实真伪不明，应当由承担举证责任的被上诉人承担举证不能的不利后果，认定不存在销售事实。而原判判决径行以“常理”直接认定案件事实，明显错误。（三）被上诉人签订的《债务债权解除协议书》系其对实体权利的自愿放弃，对被上诉人产生法律上的约束力，其无权就已放弃的权利再向上诉人主张，原判忽视了被上诉人已放弃权利的行为，认定其有权向上诉人主张权利错误。（四）一审判决在未查清2013年春季利润分配受益权是归被上诉人所有还是归受让被上诉人股份的案外人张勇所有的情况下，径行判定分配受益权归被上诉人所有，可能侵害案外人张勇的合法权益，法院应依职权通知张勇作为第三人参加诉讼，原判未通知张勇到庭参加诉讼，程序严重违法。秦淑莲二审辩称，不同意上诉请求及事实理由。我与张勇的海参圈转让与2013年的事不发生关系，我起诉的是2013年春天的海参利润款。2013年的利润不是债权债务关系，出海参的利润并没有分配，不属于债权债务。拾参就是出参，不可能把海参捡出来称重再放回去，海参捞出来就死了。谭广斌未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。秦淑莲向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即给付合伙养殖海参即2013年春季利润款，按合伙比例四分之一，原告应享有的款项为654802.50元；2.由二被告承担利息自2013年3月20日起至款项付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；3.诉讼费用、评估费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年4月11日，案外人何党林（原告秦淑莲的前夫）与二被告郝正祥、谭广斌签订《协议书》，约定三人合伙经营位于原瓦房店市亩海参圈，承包费为3000000元，其中郝正祥出资1500000元，谭广斌出资750000元，何党林出资750000元，该海参圈权益按上述投资比例分享，在经营过程中按出资比例分配利润。2013年10月21日，经法院判决原告秦淑莲与何党林离婚，秦淑莲取得了该海参圈中何党林所享有的全部权利，即四分之一的出资分红权利。另查，2014年6月19日，被告郝正祥（甲方）与何党林、秦淑莲（乙方）签订《债务债权解除协议书》，约定：因乙方秦淑莲在此之前与郝正祥、谭广斌共同合伙经营264亩海参圈何党林拥有海参圈25%股份，在此期间何党林因家庭出现离异，其股份由法院全部判决给秦淑莲，秦淑莲所持有的股份于2014年6月19日全部转让给张勇，在转让同时偿还郝正祥60万元，同时郝正祥与何党林、秦淑莲在此之前海参圈合伙经营期间所有债权债务全部结清……等等。被告郝正祥在该协议下方的甲方处签名，原告秦淑莲在该协议下方的乙方处签名，秦淑莲和何党林的女儿何丹萍代何党林签名并捺印。2015年5月11日，原告与二被告因合伙协议纠纷起诉至一审法院，请求按25%的比例，分得2013年秋季的海参获利。一审法院于2016年3月25日作出（2015）瓦民初字第3625号民事判决（以下简称他案），秦淑莲不服该判决，上诉至辽宁省大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2016年7月15日作出（2016）辽02民终3025号民事调解：一、被上诉人郝正祥、谭广斌于本调解协议达成之日给付上诉人秦淑莲人民币65000元（已给付完毕）；二、当事人各方就本案的权利义务关系终结。在该案的第三次法庭审理笔录中，记载有法官向上诉人秦淑莲释明：“你现在向法庭主张2013年春季海参情况属于增加诉讼请求，鉴于本庭是二审，二审法院不予受理，你可以另行主张”。在（2016）辽02民终3025号案件中已将2013年全年案涉海参圈的成本和费用全部结算完毕。再查，根据原告提供的《参圈支付人工费用明细》（被告郝正祥在他案中提供的证据）记载，2013年2月5日至2013年3月20日，案涉海参圈拾参39685斤。庭审中，原告申请对2013年2月5日至4月19日间海参市场价格进行评估。2019年11月25日，辽宁新天衡资产评估有限公司作出辽新价鉴字〔2019〕30-31号《刺海参价格认定结论书》，鉴定结论为：标的年龄2年多的刺海参在2013年2月5日-4月19日期间的市场价格为人民币48.66元/市斤。一审法院认为，本案当事人就案涉海参圈形成了合伙法律关系，后三方通过《债权债务解除协议书》解除了合伙协议。依据一、二审查明的事实，本案的争议焦点是：一、各方就案涉海参圈的权利义务是否已终结；二、案涉海参圈2013年春季是否存在未分配的利润。关于第一个焦点问题，原、被告虽于2014年6月19日签订《债权债务解除协议书》，约定“此前的海参圈合伙经营期间所有债权债务全部结清”且在他案二审调解书中，亦写有“各方就本案的权利义务关系终结”的条款，但原告未参与合伙经营，不知道尚有应分配而未分配的合伙利润，他案中二审法庭已明确释明2013年春季海参利润分配应另行诉讼，故原告在其知道还存在未分配的合伙利润后请求对该利润进行分配符合法律规定，亦符合双方合伙协议的约定，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，根据被告郝正祥在他案中提供的《参圈支付人工费明细》记载，2013年2月5日至2013年3月20日，案涉参圈共计捡海参39685斤。原告主张“捡参”即是产出海参，而被告辩称该证据中的“捡参”记载并非捕捞收获海参，是因海参生长过程中为清除某处礁体的淤泥、海草需要进行“倒参”，即暂时把此处的海参捡拾、挪移到他处，而非出卖海参。根据被告提供的证人证词称“海参圈南边小红砖坝附近海参过密，老板（即本案被告郝正祥）说这个海参苗太厚了，让把苗往外疏疏，但只是往圈北头移”，被告郝正祥辩称，不管是拾、捡、出、碰、捞都得以事实为根据，也都不是卖海参，也不构成卖海参，更不构成合伙利润，在本案中案涉的部分就是在管理海参圈的时候为了提高养殖效率，为了使海参在圈内分布均匀，有利于投苗和喂食所产生的手工费用的记载。一审法院认为，海参在生长过程中出现疏密的现象是存在的，但在一个海参圈里出现几万斤海参疏密现象是不符合常理的，结合双方提供的其他证据判断，“捡参”记载所表示的真实意思应理解为捕捞收获海参，故对被告的辩称意见，一审法院不予采纳。2013年春季海参利润亦应进行分配。依据鉴定评估报告结论，案涉海参市场价格为人民币48.66元/市斤，39685斤的海参出卖价格为1931072.1元（48.66元/市斤×39685斤），按照合伙协议的约定，原告应享有的利润为482768.03元（1931072.10元÷4）。因合伙协议中未对逾期分配利润的利息进行约定，故利息日期应以原告第一次起诉时间即2018年3月8日起至欠款付清之日止计算，原告请求按年利率6%计息未违反法律禁止性规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告郝正祥与被告谭广斌于本判决生效后十日内给付原告秦淑莲2013年春季海参利润款482768.03元；二、被告郝正祥与被告谭广斌于本判决生效后十日内给付原告秦淑莲2013年春季海参利润款482768.03元的利息（利息自2018年3月8日起至还清欠款之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告秦淑莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10348元（原告秦淑莲已预交），鉴定费20000元，合计30348元，由原告秦淑莲负担3741元，由被告郝正祥与被告谭广斌负担26607元。本院二审期间，当事人未提供新证据。对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是对“拾参”或“捡参”含义的认定。是收获捕捞海参还是因不同区域的海参密度不同，为了保证各区域的海参密度相同，在参圈区域内进行移参。至于上诉人上诉理由中（三）、（四）的观点，虽然双方于2014年签订有《债务债权解除协议书》，该协议书亦写有“此前的海参圈合伙经营期间所有债权债务全部结清”且被上诉人已将对案涉海参养殖的股份转让给案外人张勇，但因被上诉人秦淑莲未参与合伙经营，在签订该协议时对2013年海参产出情况及尚有应分配而未分配的合伙利润等情况不知晓，现请求分配签订协议前尚未分配的合伙利润不违反法律规定，亦符合双方合伙协议的约定。且在秦淑莲诉郝正祥、谭广斌2013年合伙秋季收益分配一案（以下简称他案）中，双方亦通过调解的方式对被上诉人主张的2013年秋季海参产出利润进行了分配。在他案中，被上诉人根据上诉人提供的“参圈支付人工费用明细”发现2013年春季尚有海参产出的事实，亦向他案的二审法庭提出了分配2013年春季海参产出利润的诉讼请求，被他案二审法庭释明另案起诉。在本案发回重审前的二审庭审时，上诉人郝正祥亦自认如果2013年春季尚有未分配的利润也应该分配。同理，股份的受让人张勇，亦只享有《债务债权解除协议书》签订后的权利并承担相应义务。故本院对上诉人郝正祥主张被上诉人秦淑莲2014年签订《债务债权解除协议书》是对其2013年春、秋季收益实体权利的自愿放弃，已无权向其主张权利；本案应追加张勇参与诉讼等意见不予采纳。该观点亦在本院（2018）辽02民终5677号民事裁定中作了明确阐述，故本案二审不再将此列为争议焦点。关于上述争议焦点：第一，从证据角度而言。被上诉人秦淑莲一审中为支持自己的观点向法庭提供的证据，即《参圈支付人工费用明细》，是他案中郝正祥向法庭出具的证据，对其真实性应予认定。而上诉人郝正祥为证明自己的观点，向法庭提供的《债务债权解除协议书》与本案争议的焦点并无直接关联；而证明上诉人观点的证据仅有其提供的二位证人的证言。首先，该二证人均系上诉人雇佣的人员，而被上诉人秦淑莲当时并非合伙人，不应认定二证人系其与上诉人郝正祥共同雇佣的人员，故二证人仅与上诉人存在一定的利害关系；其次，并无其他客观性证据佐证证人证言的真实性，且证人孟某所述“海参圈南边小红砖坝附近海参过密，老板（即本案被告郝正祥）说这个海参苗太厚了，让把苗往外疏疏，但只是往圈北头移”与“捡拾”出39685斤海参的事实之间相差甚远。故仅凭与上诉人具有一定利害关系的证人证言，不足以认定上诉人提供证据的证明力大于被上诉人提供证据的证明力。第二，依据上诉人“案涉海参养殖自2010下半年开始，主要在2012年初进行投苗”的陈述，即使是对于2012年初才投苗养殖的海参，亦经过至少有一年多的养殖期，至2013年春季，对参池投食喂养的海参而言亦完全可以达到商品规格。依据鉴定报告及本地区实际，春季捕捞海参出售亦属正常现象。且被上诉人提供的证据显示“捡拾”海参称重的数量达到了39685斤，相对于2013年秋季捕捞产出海参仅26264斤，需要对“捡拾”并“称重”超过产出成品海参1.5倍以上的海参进行“倒参”确实不符合常理。在海参成长的过程中，在不进行捕捞销售的基础上，大规模进行“造礁、垒礁、捞草、捡草、碰草”，甚至在原有海参密度已经达到需要进行如此大规模“倒参”的情况下，再进行大规模放苗，都不符合海参生长的习惯。原审法院依据双方提供的证据和认定待证事实存在的高度盖然性标准，运用逻辑推理和日常生活经验法则并结合相关事实，认定“在一个海参圈里出现几万斤海参疏密现象不符合常理，结合双方提供的其他证据判断，‘捡参’记载所表示的真实意思应理解为捕捞收获海参”并无不当。第三，因本案被上诉人秦淑莲在2013年初并非合伙人，也未参与合伙事务管理，其不持有或不掌握该被“捡拾”的海参已经销售的证据属正常。而上诉人作为合伙事务管理人及实际经营人，对于如此庞大数额的海参，在其不能提供确实的证据证明去向的情况下，原判认定已实际用于销售亦无不当。至于上诉人上诉所称“如果在2013年2、3月份“捕捞收获”39685斤海参，而随后又在2013年11份又捕捞收获了26264斤海参，如此短时间产出共计65000余斤海参是不可能的。即使可能，2014年6月19日，被上诉人以320万元高价将全部合伙股份转让给案外人张勇时，若当时海参圈是没有海参的空圈显然不符合常理”等意见，因被上诉人提供的《参圈支付人工费用明细》及上诉人在他案中提供的收据等证据，能够证明在2013年4月19日有放苗的记录，2013年11月9日、12月2日亦有收参苗款的记录，故不可排除在各季收获后有重新投苗养殖的事实，足以对上诉人的上述意见作出合理解释。综上所述，上诉人郝正祥的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10348元（上诉人已预交），由上诉人郝正祥负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年六月十五日书记员  陈彩虹