福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1551号 上诉人（原审原告）：莆田市荔城区荔阳石业，住所地福建省莆田市荔城区新度镇青垞村桥头82号，组织机构代码证代码L4983255-6。 经营者：林宗璧，男，1963年2月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：卢玉东，男，1980年12月20日出生，苗族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：陈杰，福建宽冉律师事务所执业律师。 上诉人莆田市荔城区荔阳石业（以下简称荔阳石业）因与被上诉人卢玉东工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人荔阳石业的经营者林宗璧、被上诉人卢玉东及其委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荔阳石业上诉请求：撤销一审判决，支持荔阳石业一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审民事判决错误。（2019）闽0302行初11号行政判决记载：“被告莆田市荔城区人力资源和社会保障局补充证据：（2018）闽03民终1298号民事判决书一份，证明卢玉东与荔阳石业存在劳动关系”。故莆田市荔城区人力资源和社会保障局没有在法定期限内提交证明荔阳石业与卢玉东存在劳动关系的相关证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，该证据应当不予采纳。二、（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决据以认定荔阳石业与卢玉东存在劳动关系的证据不足。1、莆田市荔城区人力资源和社会保障局提交的证据不具有合法性。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，认定工伤的前提是确认劳动关系。另，根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，存在劳动关系的举证责任应由卢玉东承担，但是卢玉东向莆田市荔城区人力资源和社会保障局申请工伤认定时提交的证据不能证明卢玉东与荔阳石业之间存在劳动关系，莆田市荔城区人力资源和社会保障局却予以受理，并对卢玉东和荔阳石业制作了询问笔录，属于程序违法。违反程序制作的询问笔录不具有合法性，不能作为证据采用。2、莆田市荔城区人力资源和社会保障局提交的证据不能证明卢玉东与荔阳石业存在劳动关系。（1）卢玉东讯问笔录称受伤是因为“在老板林宗璧自家套房安装吊楼”，但是没有证据证明这一事实，且实际上林宗璧名下根本没有任何房产，仅以卢玉东不真实的单方陈述--询问笔录不足以认定双方存在劳动关系。（2）荔阳石业的询问笔录一直称双方之间的往来是承揽关系，这与卢玉东另案提供的“结算单”的内容—“第一次:33天第二次5.12-7.2169天”相互印证，可以证明双方的关系是中断，不具有持续性、管理与被管理、人身依附的劳动关系的特征。且荔阳石业所述的“30天的报酬为6800元”，卢玉东以完成安装工作量后向其报工日应予以正确理解。因不同灶台的款式、材质、体积及安装难度的不同导致灶台安装的工作量不一样，故安装灶台的工期由安装人员和客户自行商议决定，而因为每人每天工作效率不同，如果按天数计酬，工期拖越长报酬反而越多不合常理，所以，安装灶台的计量单位“天数”不是指工作天数，而是根据灶台安装业的行情，以一般熟练度一天的工作量为总工程的计量单位，用“天数”的多少表述安装灶台的总工作量，超过工期或者带上几个人一起工作缩短工期仍按完成的工作量即原定“天数”计酬。即“1天”指一般熟练度1天的工作量，之所以按30天6800元结算，正是因为按照行情，“完成一般熟练度1天工作量的报酬”大约是226元，而不是工作一天就有226元。因此，虽然荔阳石业经常介绍客户给卢玉东且有时会帮客户给付报酬，但是计酬“天数”是指卢玉东完成的工作量（卢玉东会带别人一起工作）而不是工作天数，双方不存在劳动关系。（3）卢玉东所谓的银行“工资”流水明细显示2015年3月-2016年7月双方的经济往来如下：2016年1月1日1000元，2016年3月15日10000元，2016年4月2日13000元，2016年4月18日10000元。由上述银行流水可知，2015年双方没有经济往来，2016年的所谓报酬支付根本没有时间和数额规律，双方完全没有建立长期、固定的劳务关系，与卢玉东自述的“2015年3月到荔阳石业处工作，工资每月6800元”相互矛盾。且2015年、2016年该行业做满一年的最高行情工资分别是3500元、4500元，不满一年招聘期的合同行情约定应减去10%的每月工资，由于是短期承揽的业务，卢玉东一般承揽的业务是套房灶台安装，属于临时性的三五天的工种，所以报价比较高，所以每天报价按226元左右与承揽的客户结算（折合每月6800元，高出行业平均工资50%左右），当然这6800元里面也包含各店家的介绍费及抽成部分的款项。综上，莆田市荔城区人力资源和社会保障局提供的证据不能证明卢玉东与荔阳石业之间存在劳动关系，据上述情况莆田市荔城区人力资源和社会保障局作出的莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》事实不清，证据不足。三、（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决将卢玉东的伤情认定为工伤属于适用法律错误。1、卢玉东不是荔阳石业的职工，其伤情不应认定为工伤。2、卢玉东一直称自己从事灶台安装工作，是荔阳石业的员工，那么按其自述，工作职责为灶台安装，但是其受伤却是因为安装吊楼，与灶台安装无关，非因工作原因受伤却适用《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定将其认定为工伤，属于适用法律错误，更不用说，荔阳石业从事石业制作，灶台均为石质，卢玉东在用电锯锯木头时受伤与荔阳石业无关。事实上，卢玉东是与购买灶台安装的业主形成安装劳动完成领取劳动结果报酬关系的，荔阳石业与卢玉东之间没有劳动关系，不是用人单位，只是提供给卢玉东有业主需要安装的信息，卢玉东根据自己的情况有接收去安装的，也不接收不去安装的，由其自行安排，荔阳石业是不管的，卢玉东不受荔阳石业管理调配安排工作，遵守荔阳石业的劳动纪律等。卢玉东的受伤既不是在业主的安装灶台的场所受伤，也不是在安装灶台的工作中受伤的，卢玉东是在其他场所玩弄木工电锯时受伤的。假如能认定有劳动关系，按工伤认定规定，也不是在工作时间和工作场所因工作原因受伤的，不能认定为工伤。对结算问题，是业主支付给卢玉东的安装劳动结果的报酬由荔阳石业转交给卢玉东，荔阳石业并没有对卢玉东按月发放工资。况且，这次是对以前卢玉东为业主安装灶台的劳动结果报酬进行结算的，把业主支付的报酬转交给卢玉东，卢玉东收钱后本说就要回家的，卢玉东的受伤与荔阳石业没有关系。综上所述，一审判决错误，（2019）闽0302行初11号行政判决和（2019）闽03行终93号行政判决程序错误、证据不足、适用法律错误，应依法不能适用。莆田市荔城区劳动人事争议委员会在错误的前提下作出的闽莆荔劳人仲案（2019）097号行政裁决书。 卢玉东辩称：一、莆田市荔城区人力资源和社会保障局有在法定期限内提交证明劳动关系的判决书，退一步说，荔阳石业当时也并未对该份证据提出超出时限的异议，足以证明双方之间存在劳动关系。二、莆田市荔城区人力资源和社会保障局在发现双方之间劳动关系存在且无法确认的时候，作出工伤认定时限中止并向当事人告知应该向劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，故莆田市荔城区人力资源和社会保障局没有违反法律规定受理卢玉东申请工伤认定申请。1、双方是否存在劳动关系的事实已经莆田市中级人民法院二审终审维持确认并生效，二审法院也认定“结算单”中记载的事实进一步印证了卢玉东出工的连续性和提供劳动的连续性。2、荔阳石业认为计酬天数是指卢玉东完成的工作量而不是天数，但是未提供任何证据予以证实，且其在先前的庭审自认工资是按出工的实际天数进行结算，满30天是按6800元进行结算，说明结算是有固定标准的。卢玉东有为荔阳石业提供长期且固定的劳务，荔阳石业有为此向卢玉东支付工资，符合事实劳动关系的特征。3、因为荔阳石业一直拖欠卢玉东工资，才没有2015年的银行流水工资记录，荔阳石业有在先前确认劳动关系劳动仲裁阶段时陈述“食宿由卢玉东自主安排……在卢玉东需要时，工资有累计出工7天、17天或者20天的情况下支付”“公司免费提供锯片耗材”，可见卢玉东有向荔阳石业提供较为长期的固定劳务。三、双方存在劳动关系的事实有生效的民事判决在案佐证，卢玉东受荔阳石业指派外出安装吊楼时受到伤害符合《工伤保险条例》第14条第五款规定，荔阳石业虽否认卢玉东所受伤害属于工伤但并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，荔阳石业也没有提供任何证据证明其支付给卢玉东的报酬是业主转交的，也与本案无关。 荔阳石业向一审法院起诉请求：判令荔阳石业无须支付给卢玉东一次性伤残就业补助金35560.64元，一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金35560.64元、停工留薪期工资24000元、住院护理费3180元，交通费400元，伙食补助费300元，共计153001.28元。 一审法院认定事实：卢玉东自2015年3月起被荔阳石业招用，担任灶台安装工作，双方未签订书面劳动合同，工资按卢玉东的出工天数累计,出工满30天荔阳石业按6800元计算,卢玉东在生效判决中自认月工资为6000元左右，工资通过荔阳石业的经营者林宗璧的中国农业银行账户转账发放，荔阳石业没有为卢玉东办理并缴纳工伤保险。2016年7月23日上午9时30分，卢玉东受荔阳石业的经营者林宗璧指派，在荔城区湄洲花苑1号楼车库安装阁楼时，不慎被电锯割伤右腿。事故发生后，卢玉东即被送往莆田市中医医院住院治疗。经诊断为：1.右髌骨粉碎性骨折;2.右股四头肌腱断裂。于2016年8月12日出院。住院计20天，花去医疗费计9851.93元,住院医疗费已由荔阳石业支付。卢玉东没有提供医疗费9851.93元的相关票据。2018年7月27日,莆田市荔城区人力资源和社会保障局作出莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》，卢玉东受到的事故伤害认定为工伤。2019年9月9日,莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2019]第473号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定卢玉东的伤情为伤残九级。2019年10月21日，卢玉东（申请人）以荔阳石业为被申请人向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、卢玉东与荔阳石业解除劳动关系；二、荔阳石业向卢玉东支付经济补偿金6000元；三、荔阳石业向卢玉东支付一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金30000元、医疗费9851.93元、停工留薪工资72000元、护理费4160元、营养费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费600元，共计208611.93元。该仲裁委于2019年12月6日作出闽莆荔劳人仲案[2019]097号《裁决书》，裁决如下：一、准予卢玉东与荔阳石业解除劳动关系;二、荔阳石业支付卢玉东一次性伤残就业补助金35560.64元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金35560.64元、停工留薪期工资24000元、住院护理费3180元、交通费400元、伙食补助费300元，以上共计153001.28元；三、驳回卢玉东的其它仲裁请求事项。另查，莆田市2018年度职工平均工资为65050元，月平均工资为5420.83元，男性平均寿命为71.8岁。住院期间护理费每天159.09元。一审法院认为，卢玉东与荔阳石业自2015年3月建立事实劳动关系，事实清楚，且经生效判决予以确认。卢玉东自认月工资为6000元，且对仲裁裁决的工资认定无异议，予以确认。卢玉东受荔阳石业的经营者林宗璧指派，在荔城区湄洲花苑1号楼车库安装阁楼时因工致残，事实清楚。莆田市荔城区人力资源和社会保障局于2018年7月27日作出莆荔人社工认[2016]350号《认定工伤决定书》，卢玉东受到的事故伤害认定为工伤。莆田市劳动能力鉴定委员会于2019年9月9日作出莆劳鉴[2019]第473号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定卢玉东的伤情为伤残九级。上述认定依法可以作为卢玉东受伤害性质、劳动功能障碍等级的依据，予以采信。卢玉东请求与荔阳石业解除劳动关系，享受工伤保险待遇，符合法律规定，予以支持。因荔阳石业没有依法为卢玉东办理并缴纳工伤保险，故卢玉东请求荔阳石业支付工伤保险待遇，于法有据，予以支持，具体如下：一次性伤残补助金9个月×6000元/月＝54000元，一次性医疗补助金应为5420.83元/月×（71.8岁-39岁）年×0.2＝35560.64元、一次性伤残就业补助金应为5420.83元/月×（71.8岁-39岁）年×0.2＝35560.64元，但卢玉东请求一次性医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金30000元，系其对自己权利的处分，意思表示真实，予以照准；住院期间交通费酌定为400元（20元/天×20天）、住院期间护理费159.09元/天×20天＝3181.8元;住院期间伙食补助费15元/天×20天＝300元。卢玉东请求停工留薪期工资于法有据，但其请求停工留薪期12个月的期限过长，结合卢玉东住院治疗20天、受伤部位及鉴定伤残九级的事实，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》（闽人社文[2017]47号）的规定，酌定卢玉东的停工留薪期工资为4个月，金额为24000元（6000元/月×4个月）。上述共计141881.8元。因卢玉东没有提供医疗费9851.93元的相关发票，且其住院期间的医疗费已由荔阳石业支付，故其请求荔阳石业支付医疗费9851.93元，不具有事实依据，不予支持。卢玉东请求支付营养费1000元，于法无据，不予支持。卢玉东基于享受工伤保险待遇请求与荔阳石业解除劳动关系，且在职期间双方无其他争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不属于支付经济补偿金的法定情形，故对卢玉东请求荔阳石业支付经济补偿金6000元，不予支持。本案立案时案由定为劳动争议纠纷,经审理查明应定为工伤保险待遇纠纷。判决：荔阳石业应在判决生效之日起十日内支付给卢玉东一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、住院期间伙食补助费、交通费、停工留薪期工资等计141881.8元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的基本事实与一审一致。 本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”荔阳石业上诉的主要理由是对（2019）闽0302行初11号行政判决及（2019）闽03行终93号行政判决提出异议，但这不属于本案审查的范围。现本院生效的（2018）闽03民终1298民事判决已确认荔阳石业与卢玉东之间存在事实劳动关系。卢玉东在荔阳石业处上班所受的伤害也已被认定为工伤。因荔阳石业作为用人单位没有为卢玉东缴纳工伤保险，一审判决应由荔阳石业向卢玉东支付相关的工伤保险待遇费用，符合上述规定。 综上，荔阳石业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由莆田市荔城区荔阳石业负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年六月九日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。