江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣01民初369号之一 原告：胡同友，男，汉族，1956年7月9日生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：龚毅铭，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昊，江西豫章律师事务所律师。 被告：江西龙粤投资有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区南京东路1688号，统一社会信用代码：91360100553517894M。 法定代表人：喻星婷,该公司负责人。 委托诉讼代理人：邓小斌，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林怡，江西求正沃德律师事务所律师。 第三人：中舜建设集团有限公司（原名“江西忠信建设工程集团有限公司），住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室，统一社会信用代码：913600007460539502。 法定代表人：胡志清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖维，女，汉族，1989年11月9日生，住江西省高安市，该公司员工。 原告胡同友与被告江西龙粤投资有限责任公司、第三人中舜建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告胡同友及其委托诉讼代理人龚毅铭、被告江西龙粤投资有限责任公司委托诉讼代理人邓小斌、林怡均到庭参加诉讼。第三人中舜建设集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡同友诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款58806837.99元；2、判令被告向原告返还保证金20万元；3、判令被告按照月息2%的标准向原告支付逾期付款利息及停工损失（暂计算至2019年5月1日为50041607.1元）；4、确认原告依法对其所承建工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年4月24日、2015年3月6日，原告借用第三人资质分别与被告签订《钻石广场一期主体工程建设工程施工合同》、《钻石广场二期主体（酒店）工程建设工程施工合同》，合同就价款、违约责任等做了详细约定。原告于2014年7月30日完成一期主体工程（B区办公、C区商业、D区地下室）施工，要求被告办理整体竣工验收并支付相应工程款，但被告以各种理由拖延，并承诺按照月息2%支付利息。2016年3月，原告完成二期主体工程（A区酒店）施工后再次要求被告办理整体竣工验收，结算并支付相应工程款及利息，被告均以资金紧张为由拒绝办理结算和支付工程款、利息。经原告自行对工程造价进行决算，上述一期、二期工程造价总计168086361.99元，截至起诉时，被告仅仅支付了109279524元，尚欠58806837.99元工程款未付。 被告江西龙粤投资有限责任公司答辩称，原告诉讼主体不适格。答辩人就案涉工程建设施工公开招标，最终是第三人中标，并签订了《建设工程合同》，该合同合法有效。答辩人与原告之间不存在合同关系，原告主张实际施工人，应当提供相应证据证明，本案第三人对此也是否认的，且原告未提供充分证据证明，主体不适格。即使原告是实际施工人，本案工程尚未完工，其中A地块和D地块更未办理竣工验收手续，应当由原告完成施工进度并提交答辩人审核后，才能确定工程造价，原告单方确定的工程款缺乏相应依据，不应当获得支持。答辩人并未欠付工程款，实际支付的款项已经超过了应当支付的金额。原告只是完成了案涉工程的主体框架及砌体工程，其余抹灰、刮瓷等并未完成，案涉工程并未全部竣工验收，其余工程是由答辩人另行聘请案外人完成，答辩人实际支付了112470726.5元，已经足额支付了合同约定的金额。本案工程款需要保留总造价的3%作为质保金，同时还需依照合同约定扣除合同让利和未取得江西省优良工程证书的违约金。原告主张答辩人按照2%月息支付逾期付款利息及停工损失没有事实及法律依据。原告不享有工程款的优先受偿权。原告诉称答辩人拖延办理竣工验收、结算事宜并无事实根据。造成结算迟延的原因是原告，不是答辩人。对于两份建设工程施工合同无效并由此导致的工程款结算争议发生，与答辩人无关，原告与第三人应当承担相应的责任。案涉钻石广场因涉及违反城乡规划而被责任暂停施工，至今未被允许复工。案涉钻石广场是否属于合法建筑，仍然处于状态不明的情形，相应的责任不应当由答辩人一方承担。请求法院依法驳回原告诉讼请求。 第三人中舜建设集团有限公司未提交陈述意见。 原告胡同友为证明自己的主张提供如下证据：第一组证据：钻石广场一期主体工程建设工程施工合同、钻石广场二期主体（酒店）总包工程施工合同及项目负责人经济责任承包合同各一份。证明目的：原告借用第三人中舜建设集团有限公司（原名江西忠信建设工程集团有限公司）资质分别与被告签订钻石广场一期、二期施工合同，原告系涉案钻石广场一期、二期项目实际施工人。钻石广场一期、二期施工合同均约定，如被告未按合同约定付款，应按月息2%计息；第二组证据原告单方制作的工程结算书一份，包括钻石广场单项工程造价汇总表、工程结算书、钻石广场A地块结算调整稿、钻石广场B地块结算调整稿、钻石广场C地块结算调整稿、钻石广场D地块结算调整稿、土建部分签证、钻石广场a区安装工程、钻石广场b区安装工程、钻石广场c区安装工程、钻石广场d区安装工程、钻石广场安装工程签证，证明目的：经原告核算，钻石广场一期、二期工程总造价168086361.99元；第三组证据：一期主体工程投标文件、招标文件各一份、中标通知书、开工报告、建筑工程施工许可证、涉案工程开工令、涉案工程商品房预售许可证、涉案工程建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。证明目的：涉案工程依法经过招投标程序，第三人中标后原告实际施工，施工过程中被告、第三人均依法取得各项许可证；第四组证据：要求龙粤对工程款答复函、龙粤公司针对钻石广场按合同未付工程款情况说明、保证金退还支付报告、承诺函、工作联系函、钻石广场工程完工函、工程联系单、工程进度款支付申请表、审批表及律师函一份。证明目的：1、施工过程中被告未按合同约定支付工程款、退回保证金，经原告、第三人多次催告，被告仍未按约履行工程款支付义务；2、在协商过程中被告以书面联系函形式认可误工费计算方式为月息2%；3、涉案工程A地块地下室结构工程于2014年7月18日完成，C地块主体结构工程于2014年7月30日完成，B地块顶板结构于2013年11月3日完成、D地块地下室顶板结构于2014年1月14日完成，B地块主体结构、C地块主体结构及D地块地下室结构于2014年7月30日全部完成，二期A区酒店粉刷及楼地面等装饰工程于2016年3月20日全面完成。4、被告在施工合同外将地下室工程中土方回填及保温层施工、D地块人防地下室污水泵安装、C地块餐饮动力配电箱电缆安装等交由原告、第三人负责。第五组证据：付款明细、2017.11.24、2018.3.27胡同友中国银行银行流水。证明目的：被告自认收到工程款共计109279524元。第六组证据：被告开具的1000万元保证金收据一张、原告通过其儿子胡继云向被告转款20万元保证金电汇凭证一份。证明目的：1、原告依约向被告转款1000万元作为一期项目保证金，故被告所支付款项工程款计算中应扣减该1000万元保证金。2、原告于2014年1月26日所汇20万元投标保证金被告至今未退还。第七组证据：分部、分项部分验收材料、施工图、竣工图电子档一份。证明目的：被告实际施工的一期、二期工程，经监理等多方验收，系质量合格工程。第八组证据：地下室降水施工协议，证明被告2013年9月18日支付的340228元以及2015年4月10日支付的539772元共计88万元系地下室降水施工协议工程款，与本案无关，因为双方已经做了结算。 被告江西龙粤投资有限责任公司质证后发表如下质证意见：第一组证据中的证据一、证据二：真实性无异议；合法性有异议，被告此前不知道原告系实际施工人，且该两份合同违反法律强制性规定，属无效合同，故对其合法性有异议；关联性有异议，由于原告未按约履行合同，导致被告将钻石广场一、二期中的部分项目交由案外人施工，故原告非钻石广场一、二期全部项目的实际施工人，对该证据的关联性有异议。该组证据中证据三：因非被告与原告所签订，故真实性无法质证；合法性有异议，理由同上；关联性有异议，一期合同并未约定未按合同付款按月息2%计息的内容。对第二组证据中证据四的真实性、合法性和关联性均有异议。1、根据一期合同第九条“验收合格后一个月办理竣工结算”，第33条第(1)项“竣工资料经审定合格后方可进行决算”；二期合同第4.4.2“依乙方向甲方递交的任何竣工结算报告和结算资料，没有经甲方书面签字盖章确认的，均不得作为工程结算及价款支付的依据”，原告所作在工程结算书不符合合同约定；2、该工程结算书系原告单方制作，无法真实客观确认结算款；3、原告未按一期合同第25.1条上报工程量，也未按照二期合同第4.4条将竣工图及签证单提交被告确定工程量，本案连工程量都未按约确定，皮之不存、毛将焉附，工程总造价从何计算而来。第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告非钻石广场一、二期全部项目的实际施工人。第四组证据中证据十三、十四、十五真实性、合法性和关联性均有异议，三份证据系中舜公司单方出具，没有被告盖章确认，因此无法证实其内容客观真实，故无法佐证原告未按约定履行付款义务。也不能证明原告未退回保证金，没有被告盖章确认，不能以此证明被告完成该部分的施工。对证据十六（承诺函、工作联系函）的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能证明原告未付工程款，反而说明原告积极与被告协商，诚信履行合同义务。对证据十七的真实性、合法性和关联性均有异议，系原告单方出具，未有被告确认。对证据十八的真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法达到原告证明目的。对证据十九的真实性、合法性无异议，关联性有异议，工程款申请表、审批表只能证明原告提出申请，不能证明被告未支付工程款，而实际上被告依约支付了工程款。对证据二十的合法性无异议，真实性、关联性有异议，被告到目前为止，未能确定收到过此律师函，且即使收到，因被告未予确认，无法达到原告的证明目的。第五组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。付款明细中原告遗漏了被告部分已支付的款项。第六组证据中证据二十三真实性、合法性无异议，关联性有异议。只能证明第三人向被告支付过1000万元的履约保证金，无法证明被告所支付款项应扣减该1000万元保证金。证据二十四的真实性无异议，合法性、关联性有异议。胡继云与被告间20万元款项的性质是否为原告的投标保证金我们无法确认。第七组证据的证据二十五真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告提供的验收材料中只有B、C地块两部分有工程竣工验收报告，只有存在该工程竣工验收报告的才能认定为质量合格，否则其他都无法证实。竣工验收报告中有勘察、监理、建设等单位对工程质量共同的验收，只有共同验收才能认定其质量合格。因此对该证据关联性有异议。证据二十六的真实性、合法性和关联性均有异议。对第八组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议。是原告借第三人资质与被告签订的施工协议。被告对此借用资质的事实不知情，因此对其合法性有异议。原告提供的证据无法证明系由其对该施工协议的承包内容进行了施工，更无法证实原告所述的两笔款项系支付该地下室降水工程的费用。 针对原告胡同友的举证并结合被告江西龙粤投资有限责任公司的质证，本院认为，第一组证据有合同、协议各方签名或者盖章，本院对其真实性予以认可。第二组证据系原告单方制作，被告不予认可，相应建设工程款金额应当另行通过其他方法确定。第三组证据，双方对其真实性、合法性无异议，本院对此予以确认。第四组证据中被告对真实性无异议部分，本院予以确认。对于有异议的第十三、十四、十五系原告单方制作，被告方不予认可，本院对此不予采信。第五组证据，双方对于真实性、合法性无异议，对于一致认可的付款金额本院予以确认，对于其余有争议付款金额待双方提供流水明细等证据佐证后结合案件事实予以确认。第六组证据真实性，本院予以确认，但是收款主体、支付主体应当结合其他证据确定，故对其证明目的暂不予确认。第七组证据中证据二十五的真实性双方无异议，对于双方确认竣工验收合格部分，本院予以确认，对于其余部分是否合格不予确认。证据二十六真实性不予确认。第八组证据双方对真实性无异议，本院对此予以确认，但是证明目的暂不予认可。 被告江西龙粤投资有限责任公司也提供如下证据证明自己的主张：第一组证据：被告支付第三人工程款的《总包付款明细》及《原告漏列收款明细》及相应凭证。证明目的：被告因案涉工程实际支付付工程款款112470726.5元给第三人，原告漏列第三人的收款金额为3191202元。第二组证据：南昌市城乡规划局《关于暂停“钻石广场”项目施工的通知》、住房城乡建设部办公厅《重大违法案件挂牌督办解除通知书》。证明目的：1、2015年6月15日，因政府自身原因，致使案涉工程涉及违反城乡规划，南昌市城乡规划局下发通知责令被告暂停施工；2、案涉工程涉及违法行为已被依法查处，有关单位和人员责任已被追究；3、被告系合法取得案涉工程的出让土地并依法取得各项许可证，但南昌市城乡规划局至今未向被告下发恢复施工通知，导致案涉工程规划及施工的合法性目前仍处不明状态，被告并无过错。第三组证据：原告及第三人于2015年11月10日向被告出具的《承诺书》证明目的：1、原告及第三人承诺案涉工程竣工验收及备案由其负责完成；2、原告及第三人承诺在2015年12月31日之前完成案涉工程一期总包工程范围内的所有工作内容达到整体完工并及时交付分包工程的工作面，否则，被告将不再给予其支付工程款；3、原告对上述内容予以签字认可。 原告胡同友质证后认为：第一组真实性无法核实，没有提交原件。证明目的有异议。原告漏列收款明细表中第一项属于误工费，第二项是2号车道拆除工程的工程款，第5.6.7属于井点降水工程的工程款，第8.9.10属于边坡加固工程款，第11属于误工费。第二组是打印件真实性我方无法核实。我方认为即使这组证据是真实的，由于涉案工程的规划许可、预售许可、施工许可等各项证件系被告负责办理，即使存在规划的合法性问题，也应当由被告承担过错责任。我方认为即使这组证据是真实的，也无法证明案涉工程规划及施工合法性存在问题，因为根据被告提供的第二组证据的第二项，内容已经载明了达到了督办要求，同时结合原告提交的施工许可证、规划许可证等材料我们认为没有经过合法程序，对于上述证书进行撤销或者确认违法，不能证明涉案工程规划及施工合法性存在问题。第三组证据真实性无法核实。即使证据是真实的，由于被告并未按承诺书上的要求按照期限足额支付工程款，原告在此情形下也有理由不按照该承诺书的要求执行，事实上涉案工程一期总包范围内应由原告施工部分已经在2015年12月31日前完成了。至于竣工验收及备案是由被告负责完成。据我方了解，上述竣工验收备案未完成的原因是被告另行发包的消防工程、电梯工程等未完成所导致的。 针对被告江西龙粤投资有限责任公司的举证并结合原告胡同友的质证，本院认为，第一组证据系被告单方制作，具体支付金额以银行流水明细及双方认可金额为准，本院对该组证据不予认定。第二组证据虽然不是原件，但是相关行政机关出具且属于真实，本院对该组证据予以采信。第三组证据未提供原件，本院对此不予认可。 第三人中舜建设集团有限公司未提交证据，也未提交相应质证意见。 本院经审理查明：2013年4月24日，被告江西龙粤投资有限责任公司与第三人中舜建设集团有限公司签订“钻石广场一期主体工程建设工程施工合同”一份，约定原告将位于南昌市钻石广场主体工程一期（除Ａ地块地上部分）总交由第三人中舜建设集团有限公司建设，案涉工程建筑面积84700.91平方米，框剪结构，其中地下二层，地上二十层。工程总价1.2亿，最终价款以决算审计金额为准。合同工期14个月，具体以开工报告为准。该项目的项目经理为原告胡同友。合同价款采用可调价格合同，工程结算时，根据施工图、工程经济签证单等一并套用2004相关定额标准及配套的补充定额。若本工程取得江西省优良工程并取得证书，按照一类取费标准总价下税前下浮3.5%，若未取得江西省优良工程，按照一类取费标准总价下税前下浮5%（签证面议价恶化价差不下浮）。双方发生争议后由主管部门调解，调解不成，向人民法院提起诉讼。合同还在专用条款和通用条款中对其他事项进行了约定。 2014年7月31日，原告胡同友与第三人中舜建设集团公司签订《项目负责人经济责任承包合同》，约定原告胡同友作为承包人承包位于南昌市“钻石广场主体工程”，原告胡同友认可第三人与被告签订的“钻石广场主体工程”合同所有条款，并同意按照千分之六上交管理费。合同还对其他事宜进行了约定。 2015年3月6日，被告江西龙粤投资有限责任公司与第三人中舜建设集团有限公司再次签订“钻石广场二期主体（酒店）总包工程施工合同”一份，约定原告将位于南昌市主体（酒店）总包工程交由第三人负责施工。开工日期2015年3月10日，2016年1月30日竣工，工程建筑面积25000平方米，合同总金额2500万元，工程结算时，根据施工图、工程经济签证单等一并套用2004相关定额标准及配套的补充定额。合同还在专用条款和通用条款中对其他事项进行了约定。 上述合同签订后，原告胡同友以第三人中舜建设集团有限公司钻石广场项目经理的身份组织相关人员进场进行了施工，截至诉讼前案涉工程已经完成主体施工。由于双方对于部分项目施工、工程款支付等存在异议，且因为其他原因导致案涉工程一直未办理竣工验收，双方对于工程款的金额未达成一致意见。 另查明，案涉钻石广场用地原系青山湖公园，为园林绿化用地，属公益性质用地，后变更为建设用地。2015年6月15日，中华人民共和国住房和城乡建设部通报位于南昌市青山湖区的钻石广场项目违反城市总体规划强制性内容，修改控制线详细规划，擅自将1.6万平方米现状公园绿地变更为商业、金融和旅馆用地，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条、第四十八条的规定，并挂牌督办，要求限期整改。2016年4月11日，中华人民共和国住房与城乡建设部发出重大违反案件挂牌督办解除通知书，称钻石广场商业项目案涉及违法行为已经被依法查处，相关责任单位和人员责任已经被追究，故解除挂牌督办，并要求进一步整改到位。 审理过程中，原告提供了南昌市城乡建设委员会颁发的案涉钻石广场的建设工程施工许可证【洪建委施字（2013）179号、（2014）122号】、南昌市规划局颁发的规划许可证（建字第360100201300555、建字第360100201300552、建字第360100201300553、建字第360100201300554）、南昌市住房保障和房产管理局颁发的商品发预售许可证（2016洪房预售证字第28311号）。本院向南昌市自然资源局发函，该单位在回函中表示钻石广场在批后管理过程中，暂未发现违法违规行为。 本院认为，原告胡同友要求被告江西龙粤投资有限责任公司支付欠付建设工程款，双方当事人应当提供合法的工程建设手续，但是在审理过程中，双方当事人均未能提供充分证据证明。而案涉建设工程并未竣工验收，且经有关行政机关认定存在违反《中华人民共和国城乡规划法》强制规定的情形，需要进一步整改，在没有充分证据证明该建设工程整改到位并确定为合法建设工程之前，双方因为工程款结算发生的纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告胡同友的起诉。 案件受理费586043元予以退回。 如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年六月五日 法官助理 黄梦瑶 书 记 员 邓 轩