中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7339号上诉人（原审原告）：极点电子有限公司，住所地芬兰共和国肯佩莱。法定代表人：萨丽??安妮莉??赛于那亚刚佳斯，董事会主席。委托诉讼代理人：贺淑敏，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雯，北京超成律师事务所实习律师，住湖南省长沙市。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人极点电子有限公司（简称极点公司）与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初4088号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。极点公司的委托诉讼代理人贺淑敏、彭雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：极点公司。2.申请号：24785306。3.申请日期：2017年6月15日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0903；0907-0908；0913）：监督减肥用计算机应用软件；用于将一个远程站或设备和另一个固定远程站或设备的锻炼数据进行同步的计算机软件；用于访问、浏览和搜索在线锻炼数据库的计算机程序；智能手表（数据处理）；穿戴式行动追踪器；全球定位系统（GPS）设备；连接器（数据处理设备）；读出器（数据处理设备）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；计算机外围设备；已编码磁卡；计算机用接口；监视程序（计算机程序）；计步器；计时器（时间记录装置）；考勤钟（时间记录装置）；电子信号发射器；电子监控装置；电唱机；便携式媒体播放器；耳机；时间记录装置；集成电路；集成电路卡。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：奥林匹亚国际控股公司。2.注册号：75967。3.申请日期：1987年9月14日。4.经续展，专用权期限至：2027年7月14日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0908；0922）：录音机和录音回放机；特别是听写机及其子件；影印机；包括：静电影印机；复印机；办公室机械用的电瓶充电装置；计算机；放在桌子上的电子计算机；记账机；数据处理机及其系统；数据处理系统用的外围设备；数据收集装置；数据传输的装置和系统；文件输入装置。(二）引证商标二1.注册人：苏州迪吉特电子科技有限公司。2.注册号：7002314。3.申请日期：2008年10月16日。4.注册公告日期：2010年9月28日。5.专用权期限至：2020年9月27日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0913；0922）：电池；印刷电路；集成电路；电子芯片；集成电路块；计算机程序（可下载软件）；集成电路卡；信息处理机（中央处理装置）；计算机外围设备；数据处理设备。(三）引证商标三1.注册人：奥林匹亚国际控股公司。2.注册号：4516320。3.申请日期：2005年2月28日。4.注册公告日期：2009年10月28日。5.专用权期限至：2019年10月27日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0907-0908）：电话；成套无线电话；MP3播放器；电话送话器；网络通讯设备；载波设备；全球定位系统；手提无线电话机；电话受话器；移动电话。三、被诉决定:商评字[2018]第225009号《关于第24785306号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》。作出时间：2018年11月30日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法》第三十条的规定为由，决定：诉争商标指定使用在第9类“计步器；计时器（时间记录装置）时间记录装置”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“监督减肥用计算机应用软件；用于将一个远程站或设备和另一个固定远程站或设备的锻炼数据进行同步的计算机软件；用于访问、浏览和搜索在线锻炼数据库的计算机程序；智能手表（数据处理）；穿戴式行踪追踪器；全球定位系统（GPS）设备；连接器（数据处理设备）；读出器（数据处理设备）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；计算机外围设备；已编码磁卡；计算机用接口；监视程序（计算机程序）；考勤钟（时间记录装置）；电子信号发射器；电子监控装置；电唱机；便携式媒体播放器；耳机；集成电路；集成电路卡”商品（简称其余复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第9类：“精密天平；联机手环（测量仪器）；衡量器具；卡钳；高度计；测距设备；测量装置；频率计；测角器；速度指示器；高温计；非医用温度计；定向罗盘；非医用诊断设备；传感器；非医用测试仪；测量器械和仪器；测量仪器；距离记录仪；测距仪；电测量仪器；计量仪器；精密测量仪器；测试指示计；湿度表；空气分析仪器；压力计；风速表”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第9类“监督减肥用计算机应用软件；用于将一个远程站或设备和另一个固定远程站或设备的锻炼数据进行同步的计算机软件；用于访问、浏览和搜索在线锻炼数据库的计算机程序；智能手表（数据处理）；穿戴式行踪追踪器；全球定位系统（GPS）设备；连接器（数据处理设备）；读出器（数据处理设备）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；计算机外围设备；已编码磁卡；计算机用接口；监视程序（计算机程序）；计步器；计时器（时间记录装置）；考勤钟（时间记录装置）；电子信号发射器；电子监控装置；电唱机；便携式媒体播放器；耳机；时间记录装置；集成电路；集成电路卡”商品上使用诉争商标的注册申请。极点公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，极点公司明确表示对诉争商标指定使用在第9类上的商品与引证商标一、二、三核定使用在第9类上的商品属于同一种或类似商品不持异议。在原审诉讼阶段，极点公司提交了以下主要证据：1.极点公司的官网及产品介绍打印件，用以证明极点公司经营范围，诉争商标是从极点公司原有主标志进化而来，具有区别于其他图形商标的显著性，不会造成混淆误认；2.第1198975和第1752323号商标档案，用以证明相关公众在购买特殊类别的产品时，会以非常谨慎的注意力区别商品来源，诉争商标与各引证商标的差别足以避免误认或混淆的产生；3.部分第9类、第10类、第14类、第25类、第35类商品、服务上共存的圆形商标档案，用以证明类似商标共存情况，诉争商标应予注册；4.在先类似案件的商标驳回通知书、驳回复审决定书，用以证明国家知识产权局在先的审查实践中坚持一致的“整体审查”标准；5.极点公司对引证商标一、二、三提起撤三申请回执单，用以证明极点公司已对引证商标一、二、三提起连续三年不使用撤销申请。原审法院另查明，根据中华人民共和国中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，鉴于极点公司明确表示仅在第9类“智能手表（数据处理）；穿戴式行动追踪器；全球定位系统（GPS）设备；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；电子信号发射器；电子监控装置”商品上起诉，放弃其余商品和类别上的申请,且明确表示对诉争商标指定使用在第9类上的商品与引证商标一、二、三核定使用在第9类上的商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理均予以确认。诉争商标与引证商标一、二、三均为纯图形商标，诉争商标与三引证商标相对比，图形部分在构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二、三若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，极点公司主张因其他类似情形的商标已被核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因截至原审开庭审理时引证商标一、二、三撤销程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一、二、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。极点公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回极点公司的诉讼请求。极点公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、极点公司仅对被诉决定中涉及诉争商标在第9类“智能手表（数据处理）；穿戴式行动追踪器；全球定位系统（GPS）设备；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；电子信号发射器；电子监控装置”商品上注册申请的认定部分有异议。二、极点公司与引证商标一、三的权利人已达成共存意向，该权利人已出具共存同意书。三、极点公司已于2019年3月28日对引证商标一、二、三提起连续三年不使用撤销申请，故请求暂缓审理本案。此外，引证商标二的权利人已注销，其最近一次年度报告在2016年，因此该公司近三年来使用引证商标二的可能性极小，待引证商标二被撤销后将不再构成诉争商标申请注册的障碍。四、诉争商标与引证商标一至三在整体外观、显著识别部分、呼叫等方面区别明显，不构成类似商品上的近似商标，故上述引证商标不应阻碍诉争商标在其复审商品上的注册。五、多个包含圆形图案的商标均因整体上的差异而在相同或类似商品上共存，根据审查一致性原则，诉争商标也应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标二在全部商品上的注册现已被撤销并公告。在二审诉讼阶段，极点公司为支持其诉讼主张，提交了以下证据：1.引证商标一、三的权利人出具的经过公证认证的共存同意书原件及中文译文，该同意书记载引证商标一、三的权利人奥林匹亚国际控股公司认为诉争商标与引证商标一、三可以区分，共存不会造成混淆，同意诉争商标在第9类商品上的注册和使用；2.引证商标二的注册商标撤销公告；3.引证商标一至三的商标档案；4.（2015）高行（知）终字第2492号行政判决书。针对极点公司提交的上述证据，国家知识产权局发表质证意见称，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不认可。上述事实，有引证商标二的撤销公告、极点公司向本院补充提交的证据在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用2013年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标由图形构成，其与引证商标一、三的图形虽均包含了圆形及空白线条，但在整体外观等方面尚存有一定区别，而极点公司提供的引证商标一、三的权利人奥林匹亚国际控股公司出具的经过公证认证的共存同意书亦记载，引证商标一、三的权利人奥林匹亚国际控股公司认为诉争商标与引证商标一、三可以区分，共存不会造成混淆，同意诉争商标在第9类商品上的注册和使用。因此，应认定诉争商标在第9类商品上的注册申请并未与引证商标一、三构成2013年商标法第三十条规定所指情形，被诉决定和原审判决相关认定有误，本院予以纠正。本案中，根据已查明的事实，引证商标二在全部商品上的注册现已被撤销并公告，不再构成诉争商标在“监督减肥用计算机应用软件；用于将一个远程站或设备和另一个固定远程站或设备的锻炼数据进行同步的计算机软件；用于访问、浏览和搜索在线锻炼数据库的计算机程序；智能手表（数据处理）；连接器（数据处理设备）；读出器（数据处理设备）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；计算机外围设备；已编码磁卡；计算机用接口；监视程序（计算机程序）；集成电路；集成电路卡”商品上申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局亦应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况及极点公司提供引证商标一、三权利人出具的共存同意书均发生于被诉决定作出之后，诉讼费用仍由极点公司承担。综上所述，原审判决及被诉决定结论错误，应予撤销。极点公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初4088号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第225009号《关于第24785306号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对极点电子有限公司就第24785306号“图形（指定颜色）”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由极点电子有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  马 军审判员  王东勇二〇二〇年六月九日书记员  王 瑜