浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终894号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈剑波，曾用名沈建波，男，1970年12月6日出生于上海市长宁区，汉族，大学本科文化，经商，住长宁区。因本案于2016年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年9月9日被取保候审，2017年9月9日、2018年9月9日被继续取保候审，2019年8月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人卢锋，上海市经建律师事务所律师。 辩护人张劼，上海钧智律师事务所律师。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人沈剑波犯票据诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2018）浙1081刑初975号刑事判决。原审被告人沈剑波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员郑永省、代理检察员章玲娥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈剑波及其辩护人卢锋、张劼到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年下半年，被告人沈剑波所经营的上海席尔诺电梯有限公司等公司资金严重紧张。为了资金周转需要，2015年9月，被告人沈剑波分别以人民币20万元、30万元（以下币种均为人民币）的价格从“黄先生”处购得出票银行为邹平浦发村镇银行、编号3200005122562332、票面金额460万元的银行承兑汇票；出票银行为平顶山银行、编号3130005133173045、票面金额500万元的银行承兑汇票。2015年9月30日，被告人沈剑波分别将两张票据背书转让给上海吉昌线缆有限公司、上海虎尧贸易有限公司，所得赃款450万元、490万元均用于支付货款、偿还债务等事项。票面金额460万元的银行承兑汇票的背书情况为：山东隆兴管业有限公司→邹平县天一科技发展有限公司→上海席尔诺电梯有限公司→上海吉昌线缆有限公司→上海恩联国际贸易有限公司→上海敬业企业集团有限公司→温岭市热电有限责任公司→招行银行股份有限公司台州分行营业部。票面金额500万元的银行承兑汇票票据的背书情况为：平顶山市盛安工贸有限公司→平顶山市新高工贸有限公司→上海通力电梯有限公司→上海汉神机电制造有限公司→上海席尔诺电梯有限公司→上海虎尧贸易有限公司→上海全旭实业有限公司→浙江泰隆商业银行上海分行。票面金额460万元的承兑汇票，温岭市热电有限责任公司按时到银行去解付，因系变造的承兑汇票而被拒付，从而行使追索权，被告人沈剑波表示全部责任由其承担并在立案前与受票方签订承诺书要出资收回该票据。在立案前，被告人沈剑波退还受票方60万元，后因被告人沈剑波及其公司没有能力偿还剩余款项，受票方多次催讨余款无果后向公安机关报案；在票面金额500万元的承兑汇票贴现日前，被告人沈剑波曾向下家要求不要贴现，其要出资收回。在立案前，被告人沈剑波陆续退还受票方160万元，并向受票方出具借条二张，后受票方因多次催讨余款无果而报案。现被告人沈剑波的哥哥沈剑龙已代被告人沈剑波支付给两受票方余款，两受票方对被告人沈剑波均表示谅解。 2016年3月22日中午，上海市公安局普陀分局长征派出所配合普陀分局经侦支队电话通知被告人沈剑波到案。 原判根据上述事实和相关法律规定，以票据诈骗罪判处被告人沈剑波有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。 原审被告人沈剑波上诉及辩护人认为，1、温岭市公安局、检察院、人民法院对本案没有管辖权。2、温岭市人民检察院审查本案时，三次退回公安机关补充侦查，程序违法。3、被告人沈剑波于2016年3月24日、3月25日、4月12日所作的有罪供述存在侦查人员诱供、逼供情形且同步录音录像中无沈剑波签字确认画面，应作为非法证据予以排除。4、对涉案的二张银行承兑汇票，由出票银行以及温岭市公安局以情况说明的形式认定为变造票据，真实性、合法性均存疑，不应予以采信，并申请对二张承兑汇票送有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。5、被告人沈剑波没有非法占有的主观故意且不明知二张承兑汇票系变造或伪造。6、涉案的二张承兑汇票来源未查清。7、即使构成犯罪，本案系单位犯罪。请求宣告沈剑波无罪或发回重审。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）沈剑波犯票据诈骗罪的事实，有被告人沈剑波的供述，被害人郑某、王某的陈述，证人陈某1、陈某2、石某、孙某、赵某、阮某，倪杰、陈忠兴、沈剑龙的证言，涉案的二张承兑汇票，银行转账凭证，台州招商银行出具的情况说明，报案材料、委托书及报案报告，被告人沈剑波出具的承诺书，邹平浦发村镇银行的拒绝付款理由书、情况说明，上海恩联国际贸易有限公司、上海敬业企业集团有限公司、温岭市热电有限责任公司之间发生交易的相关材料，温岭市公安局出具的关于460万元承兑汇票鉴定的情况说明，平顶山银行营业管理部运营管理部出具的情况说明，证实被告人沈剑波及其家属退赔被害人损失并取得谅解的谅解书、委托代保管款协议、保证协议、补充协议、银行转账凭证、收条等，证实沈剑波及其公司债务情况、资产情况相关资料，证实赃款去向的表格，归案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1、关于管辖权问题。根据刑诉法规定，刑事案件以犯罪地管辖为原则，犯罪地包括犯罪的行为发生地和结果发生地，而票据诈骗犯罪中，最终的被害人是最后的被背书人即持票人。本案，票面额为460万元的承兑汇票最终被温岭市热电有限公司持有，且根据现有在案证据，其系善意取得该承兑汇票，应认定其系该承兑汇票诈骗的被害人，即犯罪结果发生在温岭市。故温岭市公安局以及人民检察院、人民法院对该票据诈骗案件具有管辖权。至于票面额为500万元的承兑汇票诈骗犯罪，虽然犯罪地不在温岭市，但也系被告人沈建波所为，根据规定，可以并案处理。故温岭市公安局以及人民检察院、人民法院对本案具有管辖权 2、关于温岭市人民检察院三次退回补充侦查问题。首先，温岭市人民检察院第一次退回补充侦查是认为本案管辖权有争议而退回，根据规定，检察院认为没有管辖权的应以函或建议的形式告知公安局撤回案件或直接退回，而不应使用退回补充侦查方式；其次，第一次退回补充侦查后，温岭市公安局即对沈剑波变更强制措施为取保候审，直至一审宣判后才将其逮捕，即温岭市人民检察院三次退回补充侦查并未造成对沈剑波超期羁押的后果；再次，虽然温岭市人民检察院在审查起诉过程中三次退回补充侦查违反相关规定，但尚未达到影响本案公正审判的程度。故温岭市人民检察院三次退回补充侦查虽有不当，但尚不足以以此为由将本案发回重审。 3、关于非法证据排除问题。首先，经比对，被告人沈剑波三次有罪供述的讯问笔录记载内容与同步录音录像内容基本一致；其次，沈剑波在每份讯问笔录上均签字按印确认；再次，根据审讯同步录音录像，侦查人员讯问沈剑波的过程中，未使用肉刑或变相肉刑，辩护人所称的诱供、逼供，属于审讯策略，远未达到使沈剑波精神上遭受痛苦而违背意愿作出供述的程度；最后，该三次有罪供述的取得，侦查人员均是在合法的时间、地点依法取得。故对被告人沈剑波于2016年3月24日、3月25日、4月12日所作有罪供述收集的合法性没有疑问，不予排除。 4、关于涉案二张承兑汇票是否系变造的问题。首先，根据承兑汇票出票方式以及其在出票银行留有底卡的特点，对承兑汇票的真伪出票银行是最有鉴别能力的，也是司法实践中的惯例；其次，涉案二张承兑汇票的出票银行邹平浦发村镇银行、平顶山银行出具的情况说明，证实该二张承兑汇票的票号及票面金额均有涂改现象且与底卡比对不一致，认定为变造的承兑汇票；再次，对于票面金额为460万元的承兑汇票，温岭市公安局送温岭市工商银行进行检验，亦证实该承兑汇票在票号和金额上有涂改迹象；最后，根据被告人沈剑波的供述，其分别以20万元、30万元的价格购得该二张承兑汇票，对价明显异常，亦能反映出承兑汇票的虚假。故涉案的二张承兑汇票系变造的票据足以认定，出票银行对承兑汇票真伪进行鉴别并无不当，且出具的结论与其他在案证据能相互印证，应予以采信。对该二张承兑汇票无需重新鉴定。 5、关于被告人沈剑波主观故意的问题。首先，即使如沈剑波所辩，二张承兑汇票只能作为质押，不能到期承兑，反映出沈剑波对涉案的二张承兑汇票不具备贴现这一基本功能是明知的；其次，从案发后的客观表现看，沈剑波在得知承兑汇票被银行拒付后，其即与持票人进行协商并承诺还款，而没有任何作为被害人向上一级背书人追偿或向司法机关报案的行为，也足以反映出其对二张承兑汇票是有问题是充分明知的；最后，根据被告人沈剑波案发时个人和公司的经营情况，其个人负债较多，公司也处于基本没有资金的境况，已经属于没有偿还能力，本案案发后，被害人的损失也基本由其兄代为退赔也能说明其不具备偿还能力。故被告人沈剑波明知是变造的承兑汇票而使用，骗取的赃款用于支付货款、偿还债务，且不具备偿还能力，应认定其主观上具有非法占有目的。 6、被告人沈剑波以非法占有为目的，明知是变造的承兑汇票而使用，诈骗数额特别巨大的事实清楚，证据确实、充分，涉案的承兑汇票来源没有查清不影响对其定罪量刑。 7、虽然沈剑波所得赃款基本用于公司支付货款或偿还债务，但单位犯罪要求体现单位的整体意志，即由单位决策层集体研究决定，而沈剑波的行为显系个人行为，不符合单位犯罪的构成要件，不是单位犯罪。 本院认为，上诉人（原审被告人）沈剑波以非法占有为目的，明知是变造的银行承兑汇票而使用，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。被告人沈剑波及其家属已偿还被害人经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人沈剑波及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 李如省 审判员 张媛娇 二〇二〇年六月一日 书记员 徐祖巧