辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终912号上诉人（原审原告）：杨爱琳，女，1952年2月1日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部，营业场所辽宁省大连市沙河口区星海广场E区53号A座3号和E区51号A座2号房屋。统一社会信用代码912102046960076727。负责人：车涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：于思雨、申扬，均系辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司，住所地广东省东莞市莞城区可园南路一号。统一社会信用代码914419002818871883。法定代表人：陈照星，该公司董事长。委托诉讼代理人：于思雨、申扬，均系辽宁恒信律师事务所律师。上诉人杨爱琳与上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部（以下简称“东莞证券大连营业部”）、东莞证券股份有限公司（以下简称“东莞证券公司”）委托理财合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初8699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨爱琳及其委托诉讼代理人郭志秋，上诉人东莞证券大连营业部和东莞证券公司的共同委托诉讼代理人于思雨、申扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨爱琳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判二被上诉人返还上诉人理财款1,786,429.5元,赔偿上诉人利息损失1,014,000元（从2017年6月11日起至本金全部还清之日止，以300万元为基数，按年利率15.6%，计算到2019年8月10日）。事实与理由：一、原审法院认定双方签订的“关于内部优先级股权理财产品的客户承诺协议”无效，依据《民法总则》第一百五十七条之规定，被上诉人依据该协议取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所造成的损失。原审法院认定协议无效后，没有判令被上诉人返还财产，只判令被上诉人赔偿损失，适用法律不当。而且判决赔偿损失数额过低，判决不公。于雷作为第二被上诉人的原负责人，在工作时间、工作场所与上诉人签订“客户承诺协议”，加盖第二被上诉人的公章，其行为应当认定为职务行为，产生的法律后果应当由被上诉人承担。于雷的行为构成合同诈骗罪，不影响被上诉人承担协议无效后的民事责任。被上诉人应当承担返还财产、赔偿损失的民事责任。二、上诉人履行“客户承诺协议”，实际投入资金279万元，前期应得利益21万元，合计300万元，该协议确认无效后，被上诉人应当返还上诉人300万元。同时，由于被上诉人存在过错，应当赔偿上诉人的经济损失，该经济损失为300万元的利息损失，即协议约定年化利息为固定利息15.6%计算的利息。三、上诉人在签订“客户承诺协议”中，不存在过错，不应当承担民事责任。上诉人作为普通公民，在被上诉人处购买理财产品，将款项存入被上诉人指定的账户，均是基于对被上诉人的信任，对于雷的违法犯罪行为无法判定。原审法院认为理财有风险，上诉人放任风险的发生，导致被骗，对损失发生亦有过错，判决上诉人承担50%的过错责任，判决错误。东莞证券大连营业部及东莞证券公司共同辩称，不同意杨爱琳的上诉请求。具体理由以上诉理由为准。东莞证券大连营业部及东莞证券公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨爱琳的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定被上诉人损失金额为2,427,141元且上诉人对于被上诉人的损失存在过错，判决上诉人承担案涉款项50%的赔偿责任，存在基本事实认定不清，适用法律错误之情形。一、被上诉人所主张的金额与实际损失不符，如支持被上诉人诉请，则存在被上诉人双重受偿的可能性。二、被上诉人对于委托理财合同的签署存在严重过错，不属于善意第三人，应当承担因自身过错所造成的损失。三、上诉人在本案中不存在过失，被上诉人的损失与上诉人之间不存在因果关系，上诉人无需就被上诉人的经济损失承担责任。杨爱琳辩称，不同意东莞证券大连营业部和东莞证券公司的上诉请求。理由是：一、杨爱琳在东莞证券处购买理财产品，签订《关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议》，该事实已经由生效的于雷合同诈骗案刑事判决书所确认。二、杨爱琳与东莞证券签订的委托理财合同合法有效，在签订中不存在过错。三、东莞证券应当承担委托理财合同的民事责任。四、于雷涉案的刑事判决，不影响杨爱琳依据委托理财合同主张民事责任。杨爱琳向一审法院起诉请求：要求二被告共同返还原告本金300万元，并从2017年6月11日起至本金全部还清之日止，按年利率15.6%支付利息，计算到2019年8月10日，利息为101.4万元，合计401.4万元。一审法院认定事实：2019年6月13日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02刑初148号刑事判决，该刑事判决载明：被告人于雷从2014年10月至2017年12月间，利用其担任东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（以下简称“东莞证券大连营业部”）负责人的身份，骗取投资人的信任，假借东莞证券股份有限公司的名义，与多名投资人就泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金、内部优先级股权短期理财产品等基金项目，签订基金合同或者承诺协议，并将投资人的投资款转账到其指定的公司或者个人账户，用于偿还个人欠款及个人赌博挥霍……被告人于雷供述：2013年6月起担任东莞证券大连证券营业部负责人……2016年3月10日，东莞证券要求各个分支机构销售泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金理财产品，给了大连营业部大约50份的空白合同。2016年6月产品在中国证券基金业协会备案通过，然后进入6个月的封闭期，在封闭期内不能申购赎回，也不能发展新客户，故大连营业部暂存了40余份空白合同。为偿还对外债务，其私自用公司剩余的空白合同和30多个客户签订泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金基金合同。其还私自印刷了约100份，并虚构了内部优先级股权短期理财产品、双赢3号等，和客户签订了《承诺协议》。客户款项没有转账到公司指定的账户，而是根据其要求存入茂生公司和其个人账户。大连白山路营业部没有公章，只有柜台业务专用章和非合同专用章。其曾私刻大连白山路营业部的公章，目的是和客户签订承诺协议时，让客户相信……（二十三）被告人于雷以销售内部优先级股权短期理财为由，假借东莞证券大连营业部名义为客户承诺保本保息为诱饵，于2015年11月至2017年1月之间在其办公室内与被害人杨爱琳签订客户承诺书，骗取被害人杨爱琳279万元，案发前已返还36.2859万元，实际骗得242.7141万元……1、被告人于雷供述：其与杨爱琳签订内部优先级股权短期理财产品承诺协议，协议金额300万元，实际收到279万元。其让杨爱琳把款项转入其个人银行账户，后返还了36.2859万元。2、证人洪某证言证明：于雷曾多次安排其陪杨爱琳到银行存钱，钱转到于雷个人账户上。3、被害人杨爱琳陈述：自2015年11月至2017年1月期间，其先后六次给于雷转账共计259万元，购买三份理财产品，2017年5月陆续到期，于雷计算后说利息是21万，加上之前的259万本金，一共是280万，于雷让其再加20万，购买一份300万元内部优先级股权短期理财产品，其于当天给于雷转账20万元，后收到于雷给的利息36.2859万元。4、客户承诺协议、汇款凭证证明：内部优先级股权短期理财产品客户承诺协议于2017年6月11日，金额为300万元。自2015年11月16日至2017年7月31日，杨爱琳共汇给于雷279万元，收到于雷返款36.2859万元。5、科华司法鉴定中心鉴定意见明细证明:杨爱琳与于雷相关账户对账显示资金差额242.7141万元……法院认为，被告人于雷在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪……判决：一、被告人于雷犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产……追缴后仍不足受偿部分，责令被告人于雷予以退赔。被害人损失情况详见附表。该刑事判决附表记载：被害人杨爱琳，损失数额242.7141万元。于雷对该判决不服，提出上诉。2019年7月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽刑终323号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2019年4月9日，中国证券监督管理委员会大连监管局作出《关于对东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，内容为：东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部：经查，我局发现你营业部存在以下问题：一是营业部原负责人于雷涉嫌合同诈骗犯罪；二是部分重要空白合同文本遗失。你营业部风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范和控制风险。上述问题反映出你营业部内部岗位制衡失效，未能有效防控风险，在空白凭证管理方面存在漏洞，违反了《证券公司监督管理条例》第二十七条第一款的规定。根据《证券公司监督管理条例》第七十条规定，我局决定对你营业部采取如下行政监管措施：一、责令限期改正，你营业部应改进合规管理，加强对重要空白合同的管理。你营业部应于2019年4月30日前完成整改，并向我局提交书面整改报告；二、责令增加内部合规检查次数，你营业部应在2019年5月1日至2020年4月30日期间，每季度至少开展一次内部合规检查，并在每次检查结束后10个工作日内，向我局报送合规检查报告。如对本监督管理措施不服，可以在收到本决定书之日起60日内向中国证监会提出行政复议申请，也可以在收到本决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间，上述监督管理措施不停止执行。在法庭审理过程中，原告杨爱琳提供兴业银行交易明细：2015年11月16日，原告向于雷转账25万元；2016年1月6日，原告向于雷转账100万元；2016年2月17日,原告向于雷转账40万元；2016年8月5日,原告向于雷转账50万元。原告杨爱琳提供平安银行交易明细及个人账户汇总信息清单：2015年11月30日,原告向于雷转账25万元；2017年1月10日,原告向于雷转账19万元；2017年6月6日,原告向于雷转账10万元。原告提供中国工商银行自动柜员机客户凭条证明原告于2017年6月6日支付于雷10万元。以上款项共计279万元。在法庭审理过程中，原告杨爱琳提供“关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议”，其内容为：1、客户杨爱琳，身份证号码2102031952××××××××，客户资金账号16×××80。2、现以上客户在我部购买内部优先级股权理财产品3000000元（大写：叁佰万元整）。3、客户该理财产品存续期间为2017年6月11日至2018年6月11日，产品兑付时间为2018年6月11日（节假日延后），每月25日可以进行提前赎回一次，需提前十个工作日申请。4、客户购买该产品年化利息为固定利息15.6%，一年期到期本息合计3468000元。5、我部承诺客户该产品本金和约定利息收入安全保障，如出现产品本金及约定年化收益不能兑付情况，我部将承诺客户本金及利息损失部分。6、本协议为保密协议，客户需准守保密原则。凭本协议兑付客户本息，我部将协议收回。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部”印章，担保人于雷签字并按手印。客户签字为杨爱琳。日期：2017年6月11日。对于该“关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议”，被告不予认可，且案涉刑事判决已明确案涉承诺协议系虚构，且大连白山路营业部没有公章，故对于原告提供的该承诺协议不予确认。另查，2018年4月18日，东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部更名为东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部。一审法院认为，根据案涉刑事判决认定的事实，于雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉合同应认定无效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。关于本案的民事责任承担问题，原告所受损害系由于于雷的诈骗行为导致，刑事判决已确定于雷构成合同诈骗罪，并对被害人的损失承担退赔责任，则原告所受损害的直接责任人应为于雷。另外，客户到证券公司购买理财产品，是基于对证券公司的信任，一般客户对于员工在工作时间、工作地点所为的是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，则加强对员工的管理，防止其利用证券公司员工身份进行欺诈，也是证券公司的职责所在，故被告在本案中存在用人失察、对工作人员监管不力等情况，即被告在本案中存在过错。原告作为投资者，在进行大额投资行为时，应本着对自有资金负责的态度，具备较一般民事行为中更高的谨慎注意义务，充分了解理财产品的各种风险及理财交易的规则，慎重投资。案涉款项数额较大，原告均转入案外人于雷的个人账户，而非被告公司账户，有违理财交易的一般规则，原告对上述不符合常理之处未予以重视，放任风险的发生，导致其大额款项被骗，原告对其损失的发生亦有过错。综合上述几点，虽然案外人于雷犯罪行为属实，但本案原告与二被告亦存在过错，现原告要求二被告对其损失全额承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，结合双方过错程度，本院酌定被告承担案涉款项50%的赔偿责任。该种过错责任的范围，应以原告损失的本金为限，不应包括预期收益。案涉已经生效的刑事判决认定杨爱琳损失数额2,427,141元。2,427,141元×50%=1,213,570.5元，故被告东莞证券大连营业部应赔偿原告人民币1,213,570.5元。因被告东莞证券大连营业部系被告东莞证券公司的分支机构，其对外所负债务，应由被告东莞证券公司承担。被告东莞证券公司应对上述款项承担连带给付责任。因此，对于原告请求的合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定判决：一、被告东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于判决生效之日起十日内赔偿原告人民币1,213,570.5元;二、被告东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,912元（原告已预付），由原告负担23,190元，由二被告共同负担15,722元，于判决生效之日起十日内履行。二审期间，双方均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：对杨爱琳的经济损失，杨爱琳、东莞证券大连营业部和东莞证券公司是否存在过错；一审法院对各方责任比例的分担是否合理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，于雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段，经刑事判决认定于雷构成合同诈骗罪。在对于雷刑事判决作出之前，中国证券监督管理委员会大连监管局作出的《关于对东莞证券有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》中认定东莞证券大连营业部存在风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范防控风险的问题。中国证券监督管理委员会大连监管局作为证券类公司的行业监管部门，其作出的认定应系依据充分证据作出的专业性认定，东莞证券大连营业部对前述决定并未提出复议或向法院起诉，故该决定能够认定东莞证券大连营业部存在内部管理疏漏的问题，尤其是于雷的犯罪行为存续时间长达三年之久，东莞证券大连营业部和东莞证券公司对此均未察觉，存在严重用人失察、对营业部负责人监管不力的责任，显属存在过错，而杨爱琳正是基于其对正规证券公司的信任以及于雷的身份而购买所谓的理财产品最终造成损失，如东莞证券大连营业部或东莞证券公司能及时发现营业部负责人于雷的问题，则可能避免此类事件发生并使其遭受损失，故对于案涉协议的无效，显然东莞证券大连营业部和东莞证券公司具有更大的过错，而该过错与杨爱琳的经济损失之间存在因果关系。同时应考虑的是：杨爱琳作为理财产品的投资人，其未能尽到审慎的注意义务，对于数额较大，均转入于雷个人而非东莞证券账户，有违理财交易一般规则的不符合常理之处，未予重视，放任风险的发生，导致其大额款项被骗，对其损失的发生亦有过错，但该过错明显小于东莞证券大连营业部的过错，故一审判决杨爱琳和东莞证券大连营业部对杨爱琳的案涉损失各承担一半责任，显然与双方所负过错不相当，本院基于本案具体情况和公平原则，更正为东莞证券大连营业部对杨爱琳的案涉损失承担70%的过错责任，即东莞证券大连营业部赔偿杨爱琳2,427,141元×70%=1,698,998.7元资金损失，并由东莞证券公司对前述款项承担连带给付责任。该种过错责任的范围，应以杨爱琳损失的本金为限，不应包括预期收益，故一审对杨爱琳请求的利息损失不予保护，并无不当。因杨爱琳作为被害人已在刑事判决中判决予以退赔，为避免其双重受偿，其获得的民事赔偿及刑事退赔金额应以其受到的损失为限，此应在执行中予以协调处理。综上所述，杨爱琳的上诉请求部分成立，本院对此部分予以支持。东莞证券大连营业部、东莞证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初8699号民事判决；二、上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨爱琳1,698,998.7元；三、上诉人东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回上诉人杨爱琳的其他诉讼请求。一审案件受理费38,912元（杨爱琳已预交），由杨爱琳负担11,674元，由二被告共同负担27,238元；二审案件受理费杨爱琳预交29,203元,东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部和东莞证券股份有限公司预交38,912元，由杨爱琳承担20,435元，由东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部、东莞证券股份有限公司负担47,680元。于本判决生效之日起十日内履行。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二〇年六月一日书记员 张文秀