湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3280号上诉人（原审原告）：李芬，女，1978年11月28日出生，汉族，住所地湖南省澧县。委托诉讼代理人：王婧琦，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南顺丰速运有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区雄天路1号金丹科技创业大厦8楼东头。法定代表人：王锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：欧阳彩云，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人李芬与被上诉人湖南顺丰速运有限公司（以下简称“湖南顺丰公司”）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0102民初12964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李芬上诉请求：1、请求依法改判湖南顺丰公司向李芬支付违法解除劳动关系的赔偿金；2、判决湖南顺丰公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误，湖南顺丰公司没有任何证据证明李芬“经调岗/培训仍不能胜任工作”，其单方面解除劳动合同，构成违法解除，依法应支付赔偿金。二、湖南顺丰公司辩称是依据《员工绩效管理制度》和《淘汰管理办法》解除与李芬的劳动合同，其主张没有事实与法律依据，并且违反了“法不溯及既往”以及“一事不再罚”这两项最基本的原则。三、李芬不属于法律规定的过失性辞退和非过失性辞退的情形，湖南顺丰公司依据《员工绩效管理制度》和《淘汰管理办法》解除与李芬的劳动合同，违法法律规定。四、湖南顺丰公司主张与李芬协商一致解除劳动合同，也不符合事实与法律依据。综上，湖南顺丰公司属于单方面违法解除劳动关系，应向李芬支付赔偿金，一审法院认定事实错误，适用法律错误，望依法改判。湖南顺丰公司辩称：一、湖南顺丰公司已提供了充分的证据证明李芬经过培训或者调岗后仍不能胜任工作的事实，一审法院认定事实正确，适用法律正确。首先，李芬2016年年度考核结果为D等级，2017年2月18日，湖南顺丰公司针对李芬2016年度的考核作出回复，根据《关于李芬行政扣分及绩效的申诉处理结果》第2点显示，“已与李芬进行了沟通，公司与其双方确认的执行2016年两次行政扣分之时已经在当时进行结果运用分别作出了降职和调岗处理，并确认接受在2016年底绩效评定时被评为D等级”，李芬在确认签字处签名；其次，根据李芬的上诉状陈述，李芬已自认由于工作能力无法胜任工作被湖南顺丰公司对其进行降级和调岗的事实；此外，根据2018年12月1日《劳动合同变更协议》显示，李芬的职务为综合管理，该职务低于2016年1月1日《劳动合同变更协议》约定的“运营管理岗位”职务；另外，综合“李芬在工作期间为湖南顺丰公司重复采购物资导致公司损失及李芬多次受到外部投诉”的证人证言，湖南顺丰公司已尽到了充分的举证义务，足以证明李芬经多次调岗仍不能胜任工作的事实，双方劳动合同的解除符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，李芬的上诉理由不能成立。二、针对李芬的第二点上诉理由，首先，湖南顺丰公司与李芬已就劳动合同的解除情形作出了约定，双方在劳动合同中明确约定了湖南顺丰公司通过合法程序制定的规章制度等，均作为劳动合同的部分，李芬应当按照劳动合同履行。湖南顺丰公司制定的淘汰管理办法系通过湖南顺丰公司工会批复制定实施，应当作为劳动合同的部分，李芬应当严格执行。其次，对于淘汰管理办法中已对淘汰进行了定义，即为离职；再次，《淘汰管理办法》之淘汰情形明确规定近两年绩效为C等级的，且有1个为C2及以下的。李芬2016年度考核为D等级，2017年度考核为C1,2018年度考核为C2等级，符合可以淘汰的情形。淘汰管理办法中所称的近两年、近三年系指前面几年的工作表现问题，针对李芬2016年的工作表现湖南顺丰公司已对其进行了降级和调岗，系履行解除劳动合同前的前置程序，不存在重复运用的情形。三、对李芬诉称其对2018年度的考评进行了申诉不予认可。根据规定员工对绩效结果有异议可向隔级上级或者所在组织的人力资源部以书面的行为进行绩效申诉，李芬向其同部门领导进行申诉，不符合公司规定，且李芬称其在系统里进行了申诉，湖南顺丰公司未收到其申诉意见，不予认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李芬向一审法院起诉请求：1.湖南顺丰公司支付李芬违法解除劳动合同的赔偿金233875.72元（8995.22×13×2=233875.72元）；2.湖南顺丰公司支付李芬未休年休假工资24814.4元；3.湖南顺丰公司支付李芬2019年周末加班工资310.18元；4.湖南顺丰公司支付李芬2013－2019年正常工作日加班工资13647.92元；5.湖南顺丰公司支付李芬4月份工资7857.89元；6.湖南顺丰公司支付李芬手机费150元；7.湖南顺丰公司支付李芬2019年年终奖8000元。一审法院认定：2006年4月28日，李芬入职湖南顺丰公司，岗位行政事务专员。李芬入职后先后在浙江宁波、湖北武汉、湖南长沙顺丰公司工作。2016年1月起调任湖南顺丰公司营运部任职，7月调整至综合部至解除日，先后负责物资管理、行政证照管理等岗位的工作。2012年8月22日，经长沙市芙蓉区总工会批复，湖南顺丰公司成立湖南顺丰速运有限公司工会，具有法人资格。2013年9月1日，李芬、湖南顺丰公司签订无固定期限《劳动合同书》，约定执行不定时工作制；正常工作时间的工资为1300元/月，加班费的计算基数为正常工作时间的工资；乙方（李芬）应遵守甲方（湖南顺丰公司）依法制定的各项规章制度，甲方实行计算机联网自动化办公，甲方的所有规章制度均在办公自动化系统（KOA）上发布和公示（如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》、《收派员业务分奖励与处罚管理规定》），乙方有义务及时登录办公自动化系统，认真阅读有关规章制度，因甲方接受顺丰速运（集团）有限公司的统一管理，所以集团公示制定的各项规章制度，亦视作甲方的规章制度，乙方同意受其约束并遵照执行。自2016年起，湖南顺丰公司为加强公司管理，先后出台了《员工绩效管理制度》（该制度多次修订）和《淘汰管理办法》，上述规章制度的执行为员工奖金分配（个别岗位除外）、储备晋升、岗位调整、薪酬调整、培训、评优、和劳动合同的续签等人事管理决策的重要依据。该《办法》经过湖南顺丰公司工会民主讨论后，同意执行。根据上述规制度，员工绩效结果从好到差分为A、B、C、D、E五个等级十个区间，连续两年被评为C2及以下或当年度被评为D或E的员工，经组织评审给予降级/解除劳动关系处理。李芬2016年考核结果为D，2017年考核结果为C1,2018年考核结果为C2，期间湖南顺丰公司调整过李芬工作岗位。该公司对“淘汰”定义为:指员工因价值观、价值贡献等原因需离职的情形。该公司制度同时规定了6种可淘汰的情形，其中包括“近两年绩效为C等级，且有1个C2及以下的”。李芬的绩效考核结果符合以上规定。2019年4月19日，湖南顺丰公司将拟与李芬解除劳动合同的决定告知了该公司工会，工会无异议。同年4月25日，湖南顺丰公司向李芬发出了《解除劳动合同通知书》，以李芬工作能力及表现不胜任工作为由，决定解除与李芬的劳动合同。自2006年4月28日李芬进入湖南顺丰公司工作至2019年4月25日被解除，李芬在湖南顺丰公司处工作按13年计算，湖南顺丰公司已支付李芬解除劳动合同经济补偿金102855.4元。另将李芬2018年、2019年应休未休年假8小时、2019年周末加班时间3小时折算成工资随4月份工资一起共计17677.18元，于2019年5月10日发放给李芬。李芬对4月份工资条载明的补偿项目予以认可。另查明，2016年1月1日、5月15日，2017年1月1日，2018年12月1日，李芬、湖南顺丰公司多次签订《劳动合同变更协议》，湖南顺丰公司将李芬的工作岗位、地点多次进行了调整。还查明，2018年4月至2019年3月，李芬的实发工资分别为7630元、7656.69元、7620.90元、5179.82元、6629.13元、7680元、7626.17元、7626.45元、7630元、7627.52元、7625.13元、7630元，2018年年终奖19187.42元,长期激励奖9032.91元，再扣除个人所得税1985.02元，经计算，李芬的月平均工资为8780.35元。李芬对湖南顺丰公司的处理决定不服，于2019年4月28日向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决如下事项：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金233875.72元；2.被申请人支付申请人未休年休假工资105461.2元；3.被申请人支付申请人2019年周末加班工资310.18元；4.被申请人支付申请人2013-2019年平常日加班工资13647.92元；5.被申请人支付申请人4月份工资7857.89元；6.被申请人支付申请人4月手机话费150元；7.支付年终奖8000元。该委经审理后于2019年7月15日作出终局裁决:1.被申请人自裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿差额12558.5元，话费报销款138.6元；2.驳回申请人其他仲裁请求。李芬不服该终局裁决，在法定期限内向法院起诉。一审法院认为：本案李芬提出的湖南顺丰公司给予李芬近三年度绩效考核结果等级较低，存在不公平对待的问题，属于公司内部管理问题，应依照公司内部规章制度逐级向上反应后由公司处理，属于公司自治范畴，只要不违反国家法律法规，不损害社会和他人利益，法院不予干预。本案争议的焦点为湖南顺丰公司解除李芬劳动合同的行为是否属于违法解除劳动合同，如果是违法解除，则应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，湖南顺丰公司按合法解除劳动合同支付劳动者经济补偿金的标准双倍支付李芬赔偿金。如果不是，则只能按该法第四十七条规定支付劳动者经济补偿金。结合本案，根据湖南顺丰公司规章制度，李芬符合可淘汰的情形，2019年4月25日，湖南顺丰公司对李芬下达了《解除劳动合同通知书》，并通知李芬次日起不用上班，此前，湖南顺丰公司已将此决定告知了公司工会，工会无异议。湖南顺丰公司的上述解除李芬劳动合同的行为，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。同年4月28日，湖南顺丰公司给李芬支付经济补偿金，5月10日，将李芬未休假工时折算成工资随4月份工资一同发给李芬。李芬自通知下发次日起也确实未再上班，仅通过微信与湖南顺丰公司协商补偿金等问题。上述情形，尽管李芬未在通知书上签名，但这不同于双方协商一致解除合同，而是湖南顺丰公司依据内部规章制度无过失性辞退劳动者，是用人单位的权利，只要书面通知劳动者即可，劳动者是否签字不影响通知的效力，湖南顺丰公司的行为属于合法解除劳动合同的行为。因此，对于李芬认为湖南顺丰公司属违法解除劳动合同的辩驳意见，法院不予采纳，相应的，李芬主张应双倍支付赔偿金的诉讼请求，法院亦不予支持。法院经审查李芬2019年3月至2018年4月的工资表，及2018年李芬的年终奖计算出其月平均工资为8780.35元。湖南顺丰公司应支付李芬经济补偿8780.35元×13个月=114144.55元，减去湖南顺丰公司已支付的102855.4元，尚需支付李芬11289.15元。李芬应休未休年假及2019年周末加班，湖南顺丰公司已折算成工资在李芬4月份工资中一起发放，不再处理。至于李芬提出的平常日加班工资补偿问题，应由李芬举证证明加班事实的存在以及按公司规定属于有效加班的证据，李芬未举证证明，故法院不予支持；至于李芬主张年终奖的问题，双方劳动合同中未提及，且该部分奖金的发放属于湖南顺丰公司公司内部权限，不属于必然现象，故法院也不予支持。李芬在仲裁阶段提交了4月份话费发票，金额为138.6元，依据湖南顺丰公司内部规定，应予报销，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、湖南顺丰公司于判决生效后五日内支付李芬经济补偿差额11289.15元；二、湖南顺丰公司于判决生效后五日内支付李芬2019年通讯费138.6元；三、驳回李芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费免收。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：湖南顺丰公司应否支付李芬违法解除劳动关系的赔偿金。本院分析如下：李芬主张湖南顺丰公司系违法解除劳动关系，应支付赔偿金；湖南顺丰公司主张系合法解除劳动关系，无需支付赔偿金。经审查，李芬在湖南顺丰公司工作，根据公司年度绩效考评规则，其2016年考核结果为D，2017年考核结果为C1，2018年考核结果为C2，根据双方提交的《关于李芬行政扣分及绩效的申诉处理结果》显示，公司在执行2016年两次行政扣分时对李芬已经分别进行了降职与调岗处理，根据双方提交的证据也证实在2016年1月1日、5月15日，2017年1月1日，2018年12月1日也确有多次调整工作岗位和工作内容的情形，李芬在多次调整工作岗位的情况下，其考核仍连续不达标，湖南顺丰公司以其经调岗/培训仍不能胜任工作为由解除劳动合同并无不当，且湖南顺丰公司在《解除劳动合同通知书》作出后即与李芬就经济补偿金的支付问题进行了沟通协商并实际支付了李芬相应的经济补偿金102855.4元，一审法院认定湖南顺丰公司解除劳动合同的行为符合法律规定，驳回李芬要求支付赔偿金并判决湖南顺丰公司向李芬按实际标准补足经济补偿差额11289.15元并无不当，本院予以确认。综上所述，李芬的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由李芬负担。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  王红兰审  判  员  李兴艳二〇二〇年六月八日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。