青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终96号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马立俭，回族，1965年5月1日出生，公民身份号码：×××，现住青海省西宁市城东区建国路。 委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：韩高伟，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张姝，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青海怡海房地产开发有限公司，组织机构代码：66192XXXX，住所地青海省西宁市城东区八一西路82号。 法定代表人：马永胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗军，男，该公司员工。 上诉人马立俭因与被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、韩高伟案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人马立俭及其委托诉讼代理人陈和庆，被上诉人怡海公司的委托诉讼代理人苗军，被上诉人韩高伟的委托诉讼代理人张姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马立俭的上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初449号《民事判决书》，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅以马立俭的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，认定马立俭不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益，属适用法律错误。本案是因怡海公司不履行法院判决确定的给付金钱义务而韩高伟向法院申请强制执行，属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为怡海公司开发的商品房。对于金钱债权执行案件，在《执行异议和复议规定》中有两条规定，即第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”与第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条与第二十九条均系对金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议作出的规定。从条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。对于上述两个条款，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，其属于选择适用关系，而非排除适用关系，即对于被执行人为房地产开发企业、执行标的为该企业名下的商品房的，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。故本案一审判决仅适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，属适用法律错误。马立俭符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形：一、在人民法院查封之前马立俭与怡海公司已签订合法有效的书面买卖合同。一审法院认定马立俭与怡海公司签订的《房屋认购书》并非正式商品房买卖合同，不具有商品房买卖合同的法律效力的认定属事实认定及法律适用错误。《房屋认购书》名称虽为“认购书”，但协议对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，协议内容已经具备了商品房预售合同的主要条款，从《房屋认购书》可以确定，马立俭与怡海公司有真实的买卖房屋的意思表示，且马立俭已经支付全部房款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。马立俭与怡海公司所签《房屋认购书》是在法院查封之前签订的。案涉房屋查封时间为2015年9月28日，马立俭与怡海公司签订《房屋认购书》的时间为2013年8月28日。二、在人民法院查封之前马立俭已合法占有该不动产。本案中，虽然案涉房屋未经竣工验收，但怡海公司已将房屋钥匙交付马立俭，即怡海公司将案涉房屋转移给了马立俭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”因此，占有应理解为对不动产的管理和支配，一般认为，拿到房屋钥匙，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。可见，马立俭已占有该房屋。三、马立俭已支付案涉房屋全部价款。马立俭提供的转账凭证和收据，足以认定其已支付全部购房款给怡海公司。四、案涉房屋没有办理过户手续，责任不在马立俭，马立俭没有过错。马立俭与怡海公司签订的《房屋认购书》约定，等怡海公司通知签订出售协议，但怡海公司违约一直未与马立俭签订房屋出售协议。案涉房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。综上，马立俭作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已与怡海公司签订《房屋认购书》，并已付清房屋价款，案涉房屋未办理过户登记手续，并非马立俭原因导致，且马立俭一直积极向怡海公司主张权利，对于未办理过户登记，马立俭并无过错。本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，马立俭主张对案涉房屋排除执行，理据充分，请求撤销一审判决，支持马立俭一审全部诉求。 被上诉人韩高伟辩称，1.马立俭与怡海公司签订《房屋认购书》时怡海公司已取得商品房预售许可证，双方应签订正式的商品房预售合同或商品房买卖合同，但双方仅是签订《房屋认购书》，该《房屋认购书》在形式上和内容上均不具备商品房买卖合同的要件，仅是预约合同。2.根据法律规定，房屋未经竣工验收不得交付使用，怡海公司向马立俭交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付的占有，不是合法占有，故不应当认定为在人民法院查封之前已合法占有该不动产。3.马立俭称其已支付房屋全部价款是没有事实及法律依据的。仅通过怡海公司出具的收据无法证实马立俭实际支付了房款，马立俭、怡海公司均未提供支付房款的合法有效的凭证或正规的购房发票。400万元是马立俭付给马元的，从尾号7830的账户转出的100万元不知道是否是马立俭转的。500万元跟8套房屋总价款4638634元不符。综上，马立俭不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉房屋的强制执行并解除查封的诉讼请求不成立，应予驳回。 被上诉人怡海公司辩称，怡海公司与马立俭于2013年11月1日签订《房屋认购书》将案涉的八套房屋出售给马立俭，马立俭于2013年8月28日转账支付100万元至怡海公司，2013年11月1日通过银行转账支付400万元至怡海公司股东马元名下，案涉八套房屋的房款已付清。之所以和房屋总价款4638634元不符，是因为双方约定对配套设施费多退少补。怡海公司已于2015年7月17日将案涉房屋的钥匙交付给了马立俭。马立俭的物权期待权应予保护，请求人民法院依法维护实际购买者的合法权益。 2019年8月1日，原告马立俭以怡海公司、韩高伟为被告向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼1单元1282室房产（房屋认购书为康南路夏都之林7号楼1单元2802室）的强制执行，并解除查封扣押；2.本案诉讼费由怡海公司、韩高伟承担。 一审法院认定事实：韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）受理后，因韩高伟申请诉讼财产保全，该院依法于2015年9月28日作出(2015)宁民二初字第375-1号民事裁定，裁定：冻结怡海公司银行账户内存款17061833.61元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。在具体采取保全措施时，西宁中院依法查封了怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243、1182共24套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2204、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共16套房产，合计40套房产。2015年9月30日，西宁市房屋权属登记中心法制科向西宁中院出具《司法查封特别事项告知书》，内容为：“西宁中院：我中心已依据贵院出具的文号为（2015）宁民二初字第375-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，对坐落于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1274室等40套房产进行司法查封（附房屋状况附表壹份，40套房产共计5013.66平方米，以上房产均属期房网上签约状态，尚未办理产权证），查封期限叁年（2015年9月30日至2018年9月29日）。以上房产须告知事项如下：该房产已由怡海公司期房签约出售给了海南州融达小额贷款有限公司，故被执行人为海南州融达小额贷款有限公司，非贵院要求的怡海公司。其中一单元1182室及二单元2204室，已被西宁市城东区人民法院司法查封，对于以上两套房产，贵院为轮候查封。希知悉。” 2015年12月15日，韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案经西宁中院审理后，作出（2015）宁民二初字第375号民事判决，判决：一、怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计17061833.61元；二、驳回韩高伟的其他诉讼请求。一审案件受理费124171元及诉讼保全费5000元，由怡海公司负担。怡海公司不服该判决向青海省高级人民法院（以下简称青海高院）提出上诉，青海高院经审理后于2016年6月7日作出（2016）青民终78号民事判决，判决：一、维持西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第二项；二、变更西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第一项为：怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计1560万元。一、二审案件受理费合计248342元，由怡海公司负担223507.8元，韩高伟负担24834.2元；保全费5000元，由怡海公司负担。该判决生效后，因怡海公司未按期履行义务，韩高伟于2016年6月28日向西宁中院申请强制执行，西宁中院依法受理后，于2016年7月1日作出（2016）青01执194号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司银行账户存款15821698.24元（不含逾期利息及其他费用），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。执行过程中，西宁中院依法对依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定书已查封冻结的被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243共23套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共15套房产，合计38套房产移送该院行政处进行价值评估，剩余两套房屋1182室、2204室因轮候查封，故未移送。2016年12月15日，西宁中院作出（2016）青01执异194号之一执行裁定，裁定：终结青海高院（2016）青民终78号民事判决的本次执行程序。2018年1月18日，韩高伟向西宁中院申请恢复执行，该院于2018年1月29日作出（2018）青01执恢13号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司名下银行存款17481361.80元（包含执行费83104元及按每日万分之一点七五计算的自2016年7月3日起至2018年1月29日的逾期利息1569750元），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。恢复执行后，西宁中院于2019年4月29日作出（2018）青01执恢13号之一执行裁定，裁定：拍卖被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1151、1321、1201、1281、1221、1161、1231、1324、1274、1272、1192、1282、1053、1283、2单元2201、2281、2151、2291、2251、2244、2154、2294、2174、2114、2273、2163等26套房产，并于2019年5月8日发布拍卖公告。因西宁中院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定对被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含1282室房屋在内的40套房屋的查封期限自2015年9月30日至2018年9月29日届满，故该院于2018年9月26日向西宁市不动产登记服务中心出具（2018）青01执恢13号协助执行通知书，继续查封怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含1282室在内的40套房产。案外人马立俭得知拍卖公告后，对其中的1282室房屋提出执行异议，西宁中院经审查后于2019年7月9日作出(2019)青01执异96号执行裁定，驳回了案外人马立俭的异议请求。 另查明，马立俭从怡海公司处共购买西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1053、1192、1201、1221、1281、1282、1283、2163室共八套房屋，并分别签订了《房屋认购书》，本案所涉的1282室房屋即为其中一套。2013年8月28日，怡海公司与马立俭签订《房屋认购书》，约定：马立俭自愿订购夏都之林小区7号楼28层2802室房屋（现房号为1282室），总建筑面积为91.24平方米，单价为每平米5250元，房屋总价为479010元。马立俭于签订此认购书时，向怡海公司支付房款479010元（以实际收款收据为准）。马立俭签订该认购书后，等怡海公司通知签订出售合同，同时支付首期款，如在通知后逾期7到15天不来签订出售合同的，怡海公司不再保留其认购房号。双方约定马立俭的付款方式为一次性付款。根据西宁市城东区民政局于2015年7月15日正式颁布的夏都之林小区地名使用证，怡海公司自编的9号楼后地名变更为昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元，原有的7号楼编为7号楼1单元，原有的9号楼取消。根据怡海公司出具的《夏都之林涉及诉讼26套房屋新旧房号明细对照表》，案涉的2802室变更后的房号为1282室。《房屋认购书》签订后，马立俭就其购买的八套房屋一并向怡海公司通过银行转账付款共计500万元，其中100万元于2013年8月28日通过转账支付至怡海公司名下中国农业银行西宁城东支行账户中，剩余400万元以每笔200万元分两笔于2013年11月1日通过银行转存方式支付至怡海公司股东马元名下中国银行账户中。怡海公司就马立俭所购的八套房屋，分别开具收款收据。2013年8月28日，怡海公司就本案所涉的1282室（原房号为2802室）房屋向马立俭开具编号为6575183的收据，载明：“交款单位：7-2802马立俭，收款方式：银行转账，金额：479010元，收款事由：夏都之林7号楼28层2802室房款”。马立俭与怡海公司签订《房屋认购书》并付清房款后，双方并未签订正式的商品房预售合同或商品房买卖合同，亦未办理房屋产权变更登记手续。马立俭自述其已将本案所涉的1282室房屋（原房号为2802室）出卖给第三人魏剑英，并收取部分房款，双方未签订正式的书面房屋买卖合同。 再查明，怡海公司就案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区于2011年9月30日取得商品房预售许可证，7号楼主体验收于2013年通过，但至今未组织竣工验收。2019年11月28日，西宁中院组织双方当事人前往案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼进行现场勘察，经勘察，马立俭未入住案涉1282室房屋，房屋内水电暖均未开通。 经西宁中院向西宁市不动产登记服务中心核实，位于西宁市城东区建国路26号1号楼1单元1085室面积为177.65平方米的住宅登记于马立俭名下，房屋所有权证颁发日期2015年10月27日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：马立俭对案涉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行。本案中，马立俭作为买受人直接向房地产开发企业怡海公司认购商品房，案涉房屋现登记在房地产开发企业怡海公司名下，故本案情形应参照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，审查马立俭作为商品房消费者是否享有物权期待权，是否足以排除强制执行。参照《执行异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中应审查马立俭关于排除强制执行的异议请求是否符合上述规定的三种情形： 1.在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。首先，马立俭与怡海公司签订《房屋认购书》是在2013年8月28日，应在人民法院查封之前。其次，关于如何认定马立俭与怡海公司签订《房屋认购书》性质的问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，马立俭与怡海公司签订的认购书明确了双方当事人的名称、商品房的位置、房号、价款、交付方式等基本情况，但对于房屋交付标准、交付时间、违约责任等主要内容并未明确，综合上述情形，该认购书并不具备商品房买卖合同的基本要素，该《房屋认购书》的性质应系为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，而非商品房买卖合同。且马立俭与怡海公司签订该《房屋认购书》时，怡海公司已取得案涉房屋的预售许可证，已具备签订商品房买卖合同的条件，在此情形下，仍签订《房屋认购书》有悖常理。故该《房屋认购书》不能认定为《执行异议和复议规定》第二十九条第一款所称的合法有效的书面买卖合同。 2.所购商品房是否用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。马立俭购买案涉1282室房屋并非用于居住，而是出售给第三人，双方虽未签订正式的书面买卖合同，但马立俭自述已收取第三人向其支付的大部分房款。对于其名下是否有其他用于居住的房屋，根据向西宁市不动产登记服务中心核实的结果，位于西宁市城东区建国路26号1号楼1单元1085室面积为177.65平方米的住宅登记于马立俭名下，证明马立俭名下尚有其他用于居住的房屋。综上，马立俭的情形不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二款有关“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。 3.已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，马立俭就其购买的八套房屋共计向怡海公司付款500万元，案涉的1282室房屋总房款479010元已付清，并由怡海公司出具收据。 综上所述，马立俭虽在人民法院查封案涉房屋前与怡海公司签订了《房屋认购书》且已付清全部房款，但因其与怡海公司签订的《房屋认购书》系预约合同性质而非商品房买卖合同，且其购买案涉房屋并非用于满足生活居住所需，名下亦有其他用于居住的房屋，故其情形不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一、二款的规定，其不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益。故马立俭要求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼1单元1282室房产的强制执行并解除查封扣押的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。遂依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决驳回马立俭的诉讼请求。案件受理费100元，由马立俭负担。 本院经审理查明，2013年4月13日，怡海公司与海南州融达小额贷款有限公司签订《借款合同》，合同约定怡海公司从海南州融达小额贷款有限公司处借款1000万元，用于流动资金周转，利率为月利率20‰，按月结息，结息日为每月20日。怡海公司和施工方陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司以抵押人的名义与海南州融达小额贷款有限公司签订《抵押合同》，合同约定为保证《借款合同》的切实履行，怡海公司将其所有的坐落于西宁市昆仑东路281号7号楼1单元和2单元，面积为5013.66平方米的40套房屋抵押给海南州融达小额贷款有限公司，抵押合同担保的范围包括债务本金、利息、违约金、实现债权的费用。合同签订后双方并未前往房产部门对抵押房产进行登记备案，而是签订商品房预售合同后，将上述房产在西宁市房地产交易管理所办理了预售登记。2015年8月20日，海南州融达小额贷款有限公司作为出让人、韩高伟作为受让人和债务人怡海公司签订债权转让合同，约定海南州融达小额贷款有限公司将借款本息全部转让给韩高伟，韩高伟同意受让该债权，怡海公司同意将本息全部直接向韩高伟偿还，担保该债权的抵押权利一并转让。因韩高伟向怡海公司索要上述借款本息未果，将怡海公司诉至法院，本院作出（2016）青民终78号判决。 另查明，怡海公司将案涉房屋钥匙于2015年7月17日交付马立俭。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本案争议焦点为：1.马立俭对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利；2.该权利是否能够排除强制执行。 （一）关于马立俭对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利 本院认为，本案是因怡海公司不履行法院生效判决确定的给付金钱义务而由韩高伟向法院申请强制执行，即属金钱债权执行，被执行的标的物为怡海公司开发的商品房。马立俭作为案涉房屋的买受人，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，比较上述两条规定：从条文主旨来看，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。从立法精神及意图来看，第二十九条强调对民生权利即生存权、居住权的保护，故着眼点在于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该条既不要求买受人主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，对于法律的适用，不应因有特别规定的保护，而排斥一般保护。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，海南州融达小额贷款有限公司与怡海公司签订《借款合同》后，对案涉房产虽签订《抵押合同》，但并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）……”之规定，海南州融达小额贷款有限公司对案涉房产的抵押权并未设立，后海南州融达小额贷款有限公司将《借款合同》《抵押合同》所涉权利义务一并转让给韩高伟，怡海公司同意将借款本息全部直接向韩高伟偿还，韩高伟受让该债权后对案涉房产亦不享有抵押权。故本案买受人马立俭在不符合第二十九条规定的情形时，可适用第二十八条之规定。关于马立俭的情形是否符合第二十八条之规定，现从以下四点进行分析认定： 第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 本院认为，首先，2013年8月28日马立俭即与怡海公司签订《房屋认购书》，而案涉房屋于2015年9月30日被人民法院查封，显然马立俭与怡海公司签订合同的时间是在人民法院查封之前。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，怡海公司于2011年9月30日取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，于2013年8月28日与马立俭签订《房屋认购书》，该认购书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于该《房屋认购书》是否应认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案马立俭与怡海公司签订的《房屋认购书》明确了双方当事人的姓名和名称、商品房的位置、具体房号、建筑面积、单价、总价、付款方式等，已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且怡海公司已按约定收受了全部购房款，并将房屋交付马立俭，双方买卖合同已实际履行，应当认定该《房屋认购书》的性质为商品房买卖合同。另外，第二十八条是对买受人物权期待权的保护，之所以规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，是因为物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动实行“债权合意加登记”，所以，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此作为其权利基础的债权必须合法有效。从立法精神及意图来看，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，意在强调交易的善意而非为规避执行、要有债的合意及基础法律关系的有效性，而不应对合同内容本身是否完备过于严苛。故应认定马立俭与怡海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 本院认为，马立俭已于2015年7月17日（人民法院查封之前）领取案涉房屋钥匙，应视为对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，至于其是否实际入住并非占有的必要条件，此处的占有应采“支配控制说”，故应认定马立俭在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。 本院认为，马立俭购买的八套房屋总价为4638634元，马立俭共计付款500万元，差额部分为房屋配套设施费，其与怡海公司约定差额部分多退少补，怡海公司就每套房屋分别向马立俭开具收据，本案1282室房屋价款479010元已付清。关于韩高伟对付款的真实性持有异议的辩解，因100万元确系转账支付至怡海公司名下中国农业银行西宁城东支行账户中，剩余400万元是在《房屋认购书》签订当日从马立俭账户转账支付至怡海公司股东马元名下，怡海公司对收到上述款项不持异议，并认为应维护实际购房者的合法权益，对付款的真实性本院予以确认，应认定买受人马立俭就案涉房屋已支付全部价款。 第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。 本院认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即马立俭虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，马立俭对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综合以上分析，马立俭与怡海公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，马立俭按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有讼争房屋。虽因不动产变更登记事项尚未完成，马立俭不是房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对讼争房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。 （二）关于马立俭享有的实体权利是否能够排除强制执行 本院认为，从性质上而言，物权期待权属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权。马立俭已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护马立俭的物权期待权。本案中，韩高伟申请执行讼争房屋，系基于其与怡海公司借款合同纠纷。该案中，怡海公司应对韩高伟承担金钱给付义务，执行行为的基础为一般金钱债权。马立俭在讼争房屋被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，该权利能够排除针对讼争房屋韩高伟对怡海公司的金钱债权的实现。原审法院认定马立俭不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回马立俭的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，马立俭作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并已付清全部房款，实际占有案涉房屋的情况下，其物权期待权应予保护。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初449号民事判决； 二、不得执行位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1282室房产（房屋认购书为康南路夏都之林小区7号楼1单元2802室），并解除保全措施。 青海省西宁市中级人民法院（2019）青01执异96号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 一审案件受理费100元，由韩高伟负担；二审案件受理费100元，由韩高伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李雨田 审 判 员 商海英 二〇二〇年六月十日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明