湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1533号上诉人（原审原告）：刘腊枚，女，1966年12月17日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：何电，女，1990年11月19日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告）：杨爱香，女，1967年12月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。上诉人刘腊枚因与上诉人杨爱香健康权纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘腊枚与其委托诉讼代理人何电、上诉人杨爱香的委托诉讼代理人邓虹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘腊枚的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由杨爱香赔偿其全部损失18869元；2、二审庭审时增加请求法院判决杨爱香拆除建在刘腊枚自留地的护坡，赔偿路面与菜地损失；3、判决由杨爱香承担案件受理费。事实与理由：1、一审法院认定由杨爱香承担60%的赔偿责任错误，应由杨爱香承担全部责任。杨爱香长年将做护坡的砖块堆放在刘腊枚的农田及进出的路上，多次协商没有解决，刘腊枚才自己动手推掉护坡上的几块砖块。此外，刘腊枚推掉砖块后，杨爱香嚣张地跑到其家中打闹，将其打伤，杨爱香因此被行政拘留，此次纠纷的过错全部在杨爱香。杨爱香应拆除建在刘腊枚自留地的护坡，赔偿路面与菜地损失。2、对刘腊枚的损失认定错误。刘腊枚的后续治疗费1800元应予认定；误工费不止15天，应按实际休养天数计算；营养费140元远低于实际所需；交通费实际发生不止28元；刘腊枚住院期间是其儿子请假护理，应由杨爱香承担护理费；精神损害抚慰金应予支持。3、一审案件受理费分担不合理。杨爱香的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并由刘腊枚承担案件受理费。事实与理由：1、一审法院判决刘腊枚存在误工费错误。误工费是因误工而实际减少的收入，刘腊枚虽为原湖滨园艺场职工，但该单位目前并没有为其发放工资，其也并没有在外务工，在本案发生前刘腊枚没有工作收入，不应支持误工费。2、一审判决没有正确厘清刘腊枚住院期间的医药费，一概予以支持错误。医药费发票中功能检查费就有1891.8元，占了近50%的比例，做了全腹彩超、肝肾功能常规检查、血型鉴定、心脏彩超等与刘腊枚的伤情没有关联性，应予以剔除。后期治疗费1035.87元没有相应的证据予以证明，认定错误。3、责任划分明显不公。本案双方当事人均有过错，但无法区分是哪一方先动手，无法查明责任主次，应按公平原则各承担50%的责任。刘腊枚答辩称：1、刘腊枚以贩菜为生有收入；医疗费有医药费发票，误工费、医药费应予认定。2、事发地是在刘腊枚家里，杨爱香上门施暴，且时间是凌晨五点，杨爱香存在过错。杨爱香答辩称：1、针对刘腊枚二审庭审时增加的诉讼请求判决杨爱香拆除建在刘腊枚自留地的护坡，赔偿路面与菜地损失，在一审起诉时刘腊枚没有提出该项诉讼请求，不属于二审审理范围，应予驳回。2、对刘腊枚的医药费、误工费答辩理由与杨爱香的上诉理由相同，其他费用一审法院认定正确，应予维持。刘腊枚向一审法院起诉请求：判决杨爱香赔偿其各项损失38863元（前期医药费4600余元、误工费16000元、住院伙食补助700元、营养费3000元、后续治疗费1800元、司法鉴定费600元、护理费6363元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元）。一审法院查明的事实：刘腊枚与杨爱香系邻居。2019年7月30日早晨6时许，刘腊枚认为杨爱香家的护坡挡住了刘腊枚出行的道路，将围墙上的砖推掉了部分。恰巧被杨爱香看到，杨到刘家理论，双方再发生肢体冲突，在扭打过程中杨爱香将刘腊枚的左手无名指咬伤。刘腊枚将杨爱香蓝色上衣及白色内衣撕坏遗留在刘家，杨爱香裸身跑回家。当日，刘腊枚至岳阳爱康医院住院治疗7天。入院诊断：1、头部外伤，头皮血肿；2、颌面部软组织肿胀；3、全身多处软组织挫伤擦伤；4、左手第四近节指骨皮肤裂伤。住院治疗共计4157.65元。2019年7月30日，岳阳市公安局岳阳楼分局湖滨派出所委托岳阳市平安司法鉴定所对杨爱香的伤情作出鉴定，认定：1、杨爱香伤情为轻微伤；2、治疗休息/误工为壹拾日，预计后期医疗费用为伍佰元左右。杨爱香支付鉴定费600元。2019年8月7日，岳阳市公安局岳阳楼分局湖滨派出所委托岳阳市平安司法鉴定所对刘腊枚的伤情作出鉴定，认定：1、刘腊枚伤情为轻微伤；2、建议自受伤之日起全休壹拾伍天；3、后段医疗费陆佰元左右。刘腊枚支付鉴定费600元。2019年8月15日，岳阳市公安局岳阳楼分局对杨爱香作出行政拘留三日的处罚决定。刘腊枚出院后，到爱康医院门诊治疗花费1035.87元。2019年11月11日，刘腊枚向一审法院提出对伤情重新鉴定的申请。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。刘腊枚、杨爱香系邻居关系，本应和谐相处，正确处理矛盾。双方因护坡问题产生争执互殴，均构成轻微伤。二人对损害的发生均具有过错。故对于刘腊枚的损失，杨爱香应当承担一定责任。依照双方的过错程度，一审法院酌情认定杨爱香应当赔偿刘腊枚损失60%。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合刘腊枚的诉讼请求，一审法院依法认定刘腊枚的损失为：1、医疗费5193.52元（住院治疗费4157.65元和后续治疗费1035.87元）；2、误工费2516元，刘腊枚未举证证明因误工减少的收入，以上一年度居民服务业平均工资计算，即2516元（61227元/年÷365天×15天）；3、住院伙食补助费420元（60元/天×7天）；4、营养费酌情认定140元；5、司法鉴定费600元；6、交通费28元（4元/天×7天）。上述损失共计8869.52元，杨爱香应当承担上述损失5322元（8750.65元×60%）。刘腊枚主张护理费6363元，因缺乏事实依据，不予支持。主张精神抚慰金5000元，因未构成伤残，缺乏事实与法律依据，不予支持。刘腊枚申请对伤情进行重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院》第十六条之规定，判决：限杨爱香于判决生效后十日内向刘腊枚赔偿各项损失5322元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386元，由刘腊枚负担333元，杨爱香负担53元。二审中，刘腊枚提交了公共交通乘车票据、证明及录音资料、照片，拟证明刘腊枚治疗过程中交通费500元以上、护理费6363元及杨爱香拿了锄头进行人身攻击、杨爱香的衣服是其自己扯坏的事实。杨爱香的委托诉讼代理人质证认为对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议；认为公交车票据无其他证据证明与本案有关联；录音资料当庭播放无法听清，没有锄头的声音，没有任何照片和实物证明杨爱香拿了锄头过去的，也不能证明是事发时的录音；照片中可见杨爱香的衣服都无法穿上；护理费的证据没有医院护理的相关证据证明，达不到证明目的。本院认为，照片在一审期间已经提交并经庭审质证，不属于新证据的范畴；录音资料无法听清不能达到证明目的，公共交通乘车票据及证明均无其他证据印证，属孤证，均不能达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，刘腊枚二审增加请求法院判决杨爱香拆除建在其自留地的护坡，赔偿路面与菜地损失的诉讼请求，经二审庭审时组织双方协调未果，该诉讼请求不属于二审审理范围，刘腊枚可另行提起诉讼。本案的争议焦点为：1、双方当事人在本案的过错应当如何划分；2、一审判决对刘腊枚的医疗费、误工费、营养费、交通费、护理费等损失的认定是否恰当。关于焦点1，双方当事人在本案的过错应当如何划分的问题。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案的起因是刘腊枚推倒挡住自家出行的杨爱香家的护坡上的砖块后发生纠纷，对该事实双方均无异议。但刘腊枚推倒砖块的行为，并不能成为杨爱香前往刘腊枚家与刘腊枚互相殴打的理由，故一审法院综合考虑本次纠纷的起因、发生发展过程等因素的情况下，认定杨爱香对刘腊枚的受伤负60%的责任，刘腊枚自负40%的责任并无不当。刘腊枚主张杨爱香有持锄头殴打的行为，但除了其本人的陈述，没有提供其他证据证明该事实，本院不予采纳。关于焦点2，一审判决对刘腊枚的医疗费、误工费、营养费、交通费、护理费等损失的认定是否恰当的问题。关于医疗费，医疗费是指为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，一审法院根据医药费票据及门诊病历、处方等认定刘腊枚的住院治疗费4157.65元和后续治疗费1035.87元，杨爱香对治疗虽提出异议，但并未提交足以推翻的证据证明，故杨爱香的该上诉请求不能成立。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘腊枚不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照居民服务业上一年度平均工资计算，按鉴定结论确定的误工期15天，计算误工费为2516元并无不妥。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案一审法院根据医疗机构对刘腊枚的伤情诊断酌情认定营养费为140元并无不妥。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，一审法院结合刘腊枚的就诊时间、次数等认定交通费28元并无不当。关于护理费，护理费是指受害人因遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有了一定程度的降低。为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治和修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委派专人对其进行护理，并因此所需支出的费用。护理费只发生在某些程度的人身损害中，一般以生活能力是否减损为判断标准。本案中，岳阳爱康医院的入院记录载明刘腊枚步行入院，无肢体活动障碍，结合鉴定意见认定刘腊枚的伤情为轻微伤，并未构成伤残等级，且均无医嘱需委派专人对其进行护理，一审法院对其护理费未予认定并无不妥。刘腊枚上诉还提出一审法院对案件受理费划分不合理的意见；经查，一审法院根据刘腊枚一审起诉的金额收取案件受理费，并按照确定的损失及双方当事人的过错按比例划分后分担，对案件受理费的分担并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。本院将根据双方当事人的过错按比例划分后依法裁判。综上所述，上诉人刘腊枚、杨爱香的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费322元，刘腊枚负担272元，杨爱香负担50元。本判决为终审判决。审判长  柳春龙审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年六月三日书记员  彭兰月