湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终95号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓运涛，男，1968年9月9日出生于湖北省利川市，土家族，大专文化，系利川市民族中学教师，住利川市。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2019年3月22日被利川市公安局取保候审，2019年8月13日被利川市人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）肖美容，女，1982年12月24日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，住利川市。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2019年3月22日被利川市公安局取保候审，2019年8月13日被利川市人民法院决定取保候审。原审被告人邓乾良，曾用名邓艳洪，男，1980年7月1日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化，经商，住利川市。因涉嫌犯抽逃出资罪、非法拘禁罪，于2018年12月25日被刑事拘留,2019年1月31日被逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人罗江，男，1986年7月24日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，经商，住利川市。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月18日被刑事拘留,2019年1月31日被逮捕，2020年1月17日被利川市人民法院决定取保候审。原审被告人严涛，男，1993年6月2日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，经商，住利川市。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年3月26日被利川市公安局取保候审，2019年8月13日被利川市人民法院决定取保候审，经利川市人民法院决定，2019年12月26日被利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人邓乾良、罗江、严涛犯非法拘禁罪，原审被告人邓乾良、邓运涛、肖美容犯抽逃出资罪一案，于2019年12月26日作出（2019）鄂2802刑初307号刑事判决。原审被告人邓运涛、肖美容不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，（一）被告人邓乾良、罗江、严涛非法拘禁的事实2015年至2016年期间，被害人牟某、李某1、李某2、宋某四人以在建始县承包工程差钱为由，先后多次向被告人邓乾良借款，双方在借款合同上约定月利息为2分，口头约定月利息3至5分不等。四人支付邓乾良部分本金及利息后，未再偿还剩余债务。为追讨债务，邓乾良安排被告人罗江找牟某、李某1、李某2、宋某四人催债。2017年初邓乾良、罗江等人在利川市南坪乡牟某的石场内找到牟某，并将其带至利川市龙船大道219号“乾良二手车”公司办公室，后电话联系李某1、李某2、宋某三人到“乾良二手车”公司算账，四人到齐后，被告人罗江、严涛及罗某、舒某（均另案处理）等人采取持械、言语威胁等方式要求牟某等人还钱。邓乾良称牟某等四人不把账目算清楚，就不让四人离开，并安排罗江对牟某等人进行看守。牟某、李某1、李某2、宋某四人在被限制人身自由60余小时，被迫按照邓乾良的要求分别出具借条（共计180万元）后才离开。（二）被告人邓乾良、邓运涛、肖美容抽逃出资的事实2016年下半年，由杨某（另案处理）主发起，邀约秦某（另案处理）及被告人邓乾良、邓运涛、肖美容共同出资人民币6000万元成立利川市**民间资本管理有限公司（以下简称**资本管理公司）。杨某认缴2700万元占股45%，邓乾良认缴1800万元占股30%，秦某认缴900万元占股15%，肖美容认缴300万元占股5%，邓运涛认缴300万元占股5%。因杨某、秦某及邓乾良、邓运涛、肖美容各自筹措的注册资金有部分系借款所得，五人商量在公司验资通过注册成立后即将所投入资金抽出。2017年6月7日，杨某、秦某及邓乾良、邓运涛、肖美容筹措的6000万元注册资金到位，通过了注册验资。2017年6月8日**资本管理公司在利川市工商局注册成立，杨某为法定代表人，公司类型为有限责任公司，注册资本为实收货币资本即实缴制公司。**资本管理公司成立后，立即召开了股东大会，杨某、秦某、邓乾良、邓运涛、肖美容五名股东均参加会议，在明知抽逃公司注册资金违法的情况下，杨某、秦某及邓乾良、邓运涛、肖美容仍一致决议，将各自缴纳的资本金以借款名义抽走一半。为逃避有关部门监管，五人达成一致意见，抽逃的资金不通过本人账户，并以投资的名义补全借款手续。2017年8月9日的《股东会议纪要》中载明“关于股东自用50%资本金问题：按照股权投资方式自行完善手续”。2017年6月9日至2017年6月23日，杨某、秦某、邓乾良、邓运涛、肖美容先后以借款为由伪造投资合同、以租赁办公场地为由伪造房屋租赁合同及投资湖北利川腾龙国际旅游度假酒店御水湾项目等方式，抽逃出资共计人民币5360万元。其中邓乾良抽逃1800万元，肖美容、邓运涛各抽逃150万元，其余被杨某、秦某抽逃。在审查起诉中，五被告人均与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。庭审中，公诉人当庭撤回被告人邓乾良、肖美容的认罪认罚。因对被告人罗江、严涛、邓运涛的量刑建议不当或不具体，建议公诉机关调整并重新与被告人罗江、严涛、邓运涛签署认罪认罚具结书，公诉机关未予调整。上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的抓获经过、出入境记录查询结果，公司设立登记资料、公司章程，股东会议决议、纪要，董事会决议、监事会决议及人员信息情况，营业执照、银行的开户信息及交易流水，合作投资协议、借款协议、收条、借条、银行回单，户籍信息、记账凭证、企业活期明细信息，利政规[2015]6号文件、鄂政办发[2014]65号、[2018]49号文件、恩施州政办发[2018]57号文件、利政发[2018]24号文件、湖北省人民政府办公厅、恩施州人民政府办公室关于规范发展民间融资机构的意见等书证；证人杨某、秦某、李某3、颜某、卢某、陈某1、陈某2、曾某、郜某、刘某1、陶某、陈某3、刘某2、黎某的证言；被害人李某2、李某1、宋某、牟某的陈述；湖北利川天诚有限责任会计事务所利天会验[2017]第6号验资报告、重庆康华会计事务所有限责任公司重康会综报字(2019)第217号司法鉴定报告书；现场勘验笔录及被告人邓乾良、罗江、严涛、邓运涛、肖美容的供述和辩解等证据证实，足以认定。关于被告人邓乾良、肖美容的辩护人提出利川市**民间资本管理公司不是实行注册资本实缴制的公司，二人的行为不构成抽逃出资罪的辩护意见。《中华人民共和国公司法》第二十六规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”国务院国发[2014]30号文件明确了省级政府对民间融资机构监管主体、监管责任与监管权限，省级政府应规范发展民间融资机构，湖北省人民政府根据国发[2014]30号文件和国务院办公厅以国办发[2013]107号文件的决定，在其权限范围内，制定了民间资本管理公司的设立条件与经营规范，湖北省人民政府在国务院决定的范围内制定的规章与宪法、法律、行政法规相一致，且利川市**民间资本管理有限公司在成立时已经按照注册资本实缴制公司的要求实际缴纳了注册资本。由此可见，利川市**民间资本管理有限公司是实行注册资本实缴制的公司。故，邓乾良、肖美容的辩护人提出利川市**民间资本管理有限公司不属于实行注册资本实缴制公司的辩护意见，与事实不符，不予采纳。另，邓乾良、邓运涛、肖美容和杨某、秦某系合谋抽逃出资，对辩护人提出达不到立案标准的辩护意见不予采纳。一审法院审理认为，被告人邓乾良、罗江、严涛为索取高利贷，非法拘禁他人，剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪；被告人邓乾良、邓运涛、肖美容系实行注册资本实缴制公司的股东，违反公司法的规定，在公司成立后合谋抽逃出资，数额巨大，其行为构成抽逃出资罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邓乾良犯数罪，应当数罪并罚。邓乾良在非法拘禁犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；罗江、严涛在非法拘禁犯罪中起次要作用，系从犯，严涛受罗江的指挥和安排，其作用较罗江较小，应当按照罗江和严涛所起的作用和在本案中的地位，比照邓乾良分别从轻处罚。邓乾良、邓运涛、肖美容在抽逃出资犯罪中，起次要作用，系从犯，应当按照其所起的所用和经手抽逃的金额，分别从轻处罚。严涛、邓运涛、肖美容自动投案或者经公安机关电话联系后，主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。邓乾良、罗江到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。罗江协助司法机关劝同案犯严涛自动投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。邓乾良、罗江、严涛为索取高利贷而非法拘禁他人，可以酌情从重处罚。对邓乾良的辩护人提出邓乾良具有坦白情节的辩护意见予以采纳，其余辩护意见不予采纳。对罗江、严涛、邓运涛的辩护人提出可以对罗江、严涛、邓运涛从轻处罚的辩护意见予以采纳。对肖美容的辩护人提出肖美容系自首的辩护意见予以采纳，但对肖美容的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。罗江、严涛、邓运涛虽与公诉机关签订了认罪认罚具结书，但经审查，其不符合认罪认罚的构成要件。邓运涛、肖美容的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第一百五十九条，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人邓乾良犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币36万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币36万元。二、被告人罗江犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。三、被告人严涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。四、被告人邓运涛犯抽逃出资罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。五、被告人肖美容犯抽逃出资罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。邓运涛、肖美容二人提出相同的上诉理由：1.抽逃出资罪适用的公司范围只是法律明确规定实行注册资本实缴的公司。国务院根据公司法授权，已发布《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，对实行实缴制的公司范围作出了规定。邓运涛、肖美容等人设立的**民间资本管理有限公司不属于实缴登记制公司，而是属于认缴登记制。2.鄂政办发（2014）65号《关于规范发展民间融资机构的意见》不能适用。首先，湖北省政府办公厅无权规定注册资本实行实缴制的公司范围，只有法律、行政法规和国务院才有该权利。其次，《立法法》第82条规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加义务的规范。湖北省办公厅制定的该《意见》违反了国务院的通知规定，为设立民间资本管理公司的主体在法律之外增设了实缴出资的义务。因此，该《意见》无效，对上诉人不适用。再次，最高检、公安部于2014年5月20日联合发布《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的通知》，明确对国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》确定实行实缴制之外的公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资追究刑事责任。3.国务院（2014）国发30号文件未经公布无效，不能作为本案认定犯罪的根据。4.邓运涛、肖美容二人抽逃出资金额未达到刑事案件立案标准，依法不构成犯罪。邓运涛、肖美容分别出资300万元，各自抽回的资金是150万元，但抽回的比例只有50%，达不到立案追诉标准（二）规定的抽逃资金超过30万元并占实缴的出资额60%以上的标准，不应追究二人的刑事责任。5.如仍认为二人构成犯罪，但二人在本案中是从犯，构成自首，情节轻微，应免予刑罚处罚。请求改判邓运涛、肖美容无罪。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对上诉人邓运涛、肖美容提出的上诉理由，本院评判如下：（一）关于所提的不属于实缴登记制公司及相关理由。经审查：第一、利川市**民间资本管理有限公司为注册资本实缴制公司的法律和政策依据：1.《中华人民共和国公司法》，其中第二十六规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”2.《国务院关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》国发[2014]30号文件、《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》国办发[2013]107号文件，要求省级人民政府要加强对民间借贷的引导，规范发展民间融资机构。国办发[2013]107号文件还要求，要认真汲取国际金融危机的深刻教训，进一步增强大局意识和忧患意识，在发挥影子银行积极作用的同时，将其负面影响和风险降到最低；已明确由地方人民政府负责监督管理、国务院明确行业归口部门的，由地方人民政府根据行业归口部门统一要求负责具体监督管理，行业归口部门牵头制定完善相关法规制度和政策措施。3.湖北省人民政府办公厅鄂政办发（2014）65号《关于规范发展民间融资机构的意见》，该意见明确其制定依据为国务院及国务院办公厅的上述两份文件，并在其权限范围内，制定了民间资本管理公司的设立条件与经营规范、监督管理和风险防控措施等内容，在民间融资机构的设立条件中规定“注册资本不低于5000万元，应为实收货币资本，须一次足额缴纳。公司股东应对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。”后恩施州人民政府办公室、利川市人民政府结合本地实际，分别于2015年3月、2015年9月相继出台《关于规范发展民间融资机构的通知》和《利川市民间资本管理公司管理暂行办法》，对民间资本管理公司的设立及注册资本缴纳作出了进一步明确。第二、利川市**民间资本管理有限公司依前述法律及相关文件成立。**民间资本管理有限公司于2016年10月26日向原利川市工商行政管理局提出企业名称预先核准申请，后利川市人民政府金融工作办公室于2017年6月8日复函，载明利川市人民政府金融工作办公室根据利川市人民政府《利川市民间资本管理公司管理暂行办法》，组织有关部门进行评审，认为**民间资本管理有限公司符合自然人发起条件，股东构成和股权设置合理；公司章程和主要管理制度基本健全；经验资，注册资本金符合规定；公司高管符合任职条件。同日，利川市**民间资本管理有限公司获颁《营业执照》，载明该公司经营范围为：股权投资、债权投资、资本投资咨询、短期性财务投资、受托资产管理、其他经批准的业务（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。综上所述，邓运涛、肖美容等人设立的利川市**民间资本管理有限公司的经营范围属于金融业务范畴，具有借贷类金融业务风险较高的特点，需要较严格的制度和措施加以监管。国务院及国务院办公厅依照《中华人民共和国公司法》规定，决定了民间资本管理公司的设立条件与经营规范，并为汲取国际金融危机的深刻教训，降低负面影响和风险，还确定了由地方人民政府根据行业归口部门统一要求负责具体管理监督的原则，以及省、州、市人民政府出台的相关文件，均明确了民间资本管理公司实行注册资本实缴制方式为设立条件之一。邓运涛、肖美容等人设立利川市**民间资本管理有限公司亦依照上述规定成立，因此认定该公司属实行注册资本实缴制的公司法律、政策依据充分。邓运涛、肖美容提出的不属于实缴登记制公司及相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。（二）关于所提抽逃出资金额未达到刑事案件立案标准的理由。经审查，利川市**民间资本管理有限公司注册资本为人民币6000万元，自公司成立的第二天起即2017年6月9日至2017年6月23日，经邓运涛、肖美容等出资人共同商议，先后以借款为由伪造投资合同、以租赁办公场地为由伪造房屋租赁合同及投资湖北利川腾龙国际旅游度假酒店御水湾项目等方式，抽逃出资共计人民币5360万元，抽逃出资比例达到89.3%。本案系合谋抽逃出资，属共同犯罪，参与共犯均应当对抽逃出资总额负责，因此，邓运涛、肖美容参与抽逃出资数额达到了刑事案件立案标准。邓运涛、肖美容提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人邓乾良、罗江、严涛为索取高利贷，非法拘禁他人，剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪；原审被告人邓乾良及上诉人邓运涛、肖美容系实行注册资本实缴制公司的股东，违反公司法的规定，在公司成立后合谋抽逃出资，数额巨大，其行为构成抽逃出资罪。上述犯罪均具有明显社会危害性，应依法追究刑事责任。邓乾良犯数罪，应当数罪并罚。邓乾良在非法拘禁犯罪中系主犯，罗江、严涛系从犯，严涛所起作用比罗江略小。邓乾良、邓运涛、肖美容在抽逃出资犯罪中系从犯。严涛、邓运涛、肖美容系自首，邓乾良、罗江到案后能如实供述犯罪事实，系坦白。罗江协助司法机关规劝同案犯严涛自动投案，具有立功表现。邓乾良、罗江、严涛为索取高利贷而非法拘禁他人，可酌情从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且根据本案事实和上述量刑情节判处邓乾良、罗江、严涛有期徒刑，以及判处邓运涛、肖美容有期徒刑并宣告缓刑适当。审判程序合法。邓运涛、肖美容上诉所提的不构成犯罪的理由均不能成立，本院不予支持。关于邓运涛、肖美容所提如构成犯罪，具有从犯、自首等情节，情节轻微，应免予刑罚处罚的上诉理由。经审查，邓运涛、肖美容的从犯、自首等情节一审判决已予考虑，二审不得重复评价，另本案犯罪数额巨大，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形。因此，二人的该部分上诉理由本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年六月八日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰