四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1077号 上诉人（原审被告）：绵阳同城房产经纪服务有限公司，住所地：绵阳市游仙区滨江东路南段9好1幢1号，注册号：510704000040148（1-1）。 法定代表人：杨帆，系公司总经理。 委托诉讼代理人：黄明钢，四川平戈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何永清，女，生于1978年9月7日，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：陈祖文，四川守信律师事务所律师。 原审被告：绵阳同城房产经纪服务有限公司经开区分公司，住所地：绵阳市经开区红桥西路66号一楼，统一社会信用代码：91510700326994340P。 负责人：赵修艳，分公司经理。 上诉人绵阳同城房产经纪服务有限公司（以下简称同城房产公司）因与被上诉人何永清、原审被告绵阳同城房产经纪服务有限公司经开区分公司（以下简称同城房产经开区分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省涪城区人民法院（2019）川0703民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人同城房产公司的法定代表人杨帆及其委托诉讼代理人黄明钢，被上诉人何永清及其委托诉讼代理人陈祖文到庭参加了诉讼。原审被告同城房产经开区分公司经本院合法传唤，未到庭参加，本院缺席审理。本案现已审理终结。 同城房产公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回何永清的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由何永清承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，导致判决错误。1.一审认定事实部分错误，何永清是独立房产经纪人，与上诉人之间是平等民事主体之间的合作关系而非劳动关系，何永清自行安排工作时间及接待客户，不受上诉人的劳动管理。上诉人无法安排具体工作内容，不能以公司规章制度要求何永清的行为，上诉人只是提供品牌和接待场所。2.双方不是劳动关系，不存在享有年休假。且根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，何永清的时效已过，不应支付未休年休假工资。即使劳动关系成立，何永清的工资含加班费，计算标准有误。 何永清辩称，1.一审法院通过近十个月的时间研讨案情及确认相关的证据，依法查清了本案的基本事实是劳动关系，并作出了判决，一审认定事实清楚，没有错误。2.一审法院适用法律，依法适用劳动合同法，社会保险法，公司法等，均是本案应当使用的法律，使用法律没有错误。本案被上诉人主张的年休假工资也没有超过诉讼时效，应当得到支持，经济补偿金、加班工资主张也是正确的。3.请求依法驳回上诉人的上诉。 何永清向一审法院起诉请求：依法裁决二被告向其支付未休年假工资8965.51元、克扣商业保险工资900元、拖欠工资4300元、解除劳动合同经济补偿金18000元，共计32165.51元。 一审法院认定事实：2015年7月26日，何永清到同城房产公司工作，同城房产公司及同城房产经开区分公司为何永清制作了工作证，工作单位为同城房产开元店和同城房产经开店。在工作期间，何永清接受同城公司的考勤管理，同城房产公司以其底薪加提成的模式支付何永清工资。2015年9月7日至2017年9月6日期间，同城公司连续两年为何永清购买了600元/年的雇主责任险，费用由原、被告各承担一半。2018年3月10日，何永清以同城房产公司未向其购买社保扣拖欠工资为由离职。何永清2017年度平均工资收入为6325.94元/月。同城房产公司已为何永清发放2018年1月工资2355元、2月工资2630元、3月工资200元。2018年9月20日，何永清向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月17日作出绵劳人仲案[2018]1188号仲裁裁决：一、同城房产公司支付何永清未休年休假工资4223.66元；二、同城房产公司支付何永清2018年3月工资和业务提成2605元；三、驳回何永清的其他仲裁请求。何永清不服该仲裁，向一审法院提出前诉请求。何永清提供《收据》，证明与同事何亮收取买方党新容佣金12000元，按与同城房产公司约定的提成比例，同城房产公司应支付何永清提成工资1800元，同城房产公司予以认可。 一审法院认为：根据各方当事人的诉辩理由和举证质证意见，本案争议焦点为：一、关于何永清与同城房产公司是否存在劳动关系的问题；二、关于何永清未休年假工资的问题；三、关于何永清要求退还商业保险金和支付拖欠工资的问题；四、关于何永清经济补偿金的问题。一审法院结合双方的证据、事实及相关法律规定，分析认定如下：一、关于何永清与同城房产公司是否存在劳动关系的问题。何永清到同城分公司工作，虽然双方未签订劳动合同，但同城房产公司及其分公司为何永清制作了工作证，工作单位注明为同城房产开元店和同城房产经开店，同时何永清在工作期间接受同城房产公司的考勤管理，同城房产公司以其底薪加提成的模式支付何永清工资，且同城房产公司连续两年为何永清购买了600元/年的雇主责任险的事实，足以证明何永清与同城房产公司形成了事实上的劳动关系，而非双方的合作关系。故一审法院对同城房产公司关于原、被告之间是合作关系并非劳动关系的辩解意见，不予采信。 二、关于何永清未休年假工资的问题。何永清于2015年7月26日到同城房产公司工作，于2018年3月10日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。何永清2016年7月开始享受带薪年休假，2016年度带薪年休假天数为2天（150天÷365天×5），2017年度带薪年休假天数合计5天，2018年度带薪年假天数为0天（69天÷365天×5）。根据《企业职工带薪年假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，同城房产公司应当支付何永清未休年休假工资6107.80元（6325.94元÷21.75天／月×7天×300%）。 三、关于何永清要求退还商业保险金和支付拖欠工资的问题。同城房产公司向何永清等人购买雇主责任险，何永清提交了保险单予以佐证。同城房产公司为何永清购买商业保险，由双方各承担一半的费用，由于何永清在支付300元／年商业保险金时并未提出异议且系自愿行为，现何永清要求同城房产公司退还其保险费金900元的诉求，一审法院不予支持。 何永清提供《收据》，证明与同事何亮收取买方党新容佣金12000元，按与同城房产公司约定的提成比例计算，同城房产公司应支付何永清提成工资1800元，同城房产公司予以认可。故同城房产公司应支付何永清提成工资1800元。由于同城房产公司已为何永清发放2018年1月工资，现何永清要求同城房产公司为其发放2018年1月工资，一审法院不予支持。何永清于2018年3月10日离职，同城房产公司应支付何永清半个月的工资，现何永清要求同城房产公司支付2018年3月份半个月工资850元的请求，并未超过2018年1月、2月份的月平均工资标准，一审法院予以支持。故同城房产公司应支付何永清工资2650元。 四、关于何永清经济补偿金的问题。同城房产公司拒不为何永清办理社会保险，何永清被迫离职，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十条：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”的规定，用人单位为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，属于法律强制性规定，企业在员工个人缴纳部分也有代扣代缴义务。企业的义务不因个人与公司的约定而免除。同时在同城房产公司提交的微信聊天中也能够证明其知道或者应当知道相关法律法规。根据《劳动合同法》三十八条之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，何永清在同城房产公司工作期间为2015年7月26日至2018年3月10日，共计满2年又7个月，应按3个月工资标准计算经济补偿金。何永清要求按月平均工资6000元支付经济补偿金18000元的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。 同城房产经开区分公司系同城房产公司设立的分公司。按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”上述民事责任均应当由同城房产公司承担，对何永清要求同城房产经开区分公司承担给付未休年假工资、克扣商业保险工资、拖欠提成工资、解除劳动合同经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。 综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，遂判决：一、绵阳同城房产经纪服务有限公司在本判决生效后十日内向何永清支付未休年假工资6107.80元、工资2650元、经济补偿金18000元，合计26757.80元；二、驳回何永清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取受理费5元，由绵阳同城房产经纪服务有限公司负担。 本院二审期间，同城房产公司提交了何永清个人所得税缴纳的初步计算表，拟证明如果劳动关系成立，根据个人所得税法的规定，上诉人作为扣缴义务人，有义务向缴纳机关缴纳税费。何永清质证称与本案无关。本院认为该证据与上诉的争议焦点不具有关联性，故不予认定。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为,本案的上诉争议焦点一、何永清与同城房产公司之间是否建立了劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意,劳动者给用人单位提供劳动,用人单位向劳动者支付劳动报酬,劳动者必须服从用人单位安排,遵守用人单位规章制度,双方之间存在管理与被管理关系。何永清受同城房产公司管理，取得报酬，且何永清从事的劳动是同城房产公司的业务组成部分，何永清与同城房产公司的关系均符合劳动法律关系的特征，故何永清与同城房产公司之间形成了劳动关系，同城房产公司上诉称双方之间是合作关系的请求本院不予支持。 二、未休年休假工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定,因未休年休假工资系劳动者休息权不能享有而转化的经济补偿,非劳动者固有劳动报酬的一部分,故劳动者主张未休年休假工资,应在其权利受到侵害的一年内提出。何永清于2018年3月10日离职，2018年9月提起仲裁，故其要求同城房产公司支付2018年之前未休年休假工资的请求已超过了申请仲裁的法定期限。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，经折算,何永清2017年度应休年假5天,2018年应休年假0天。同城房产公司应当支付何永清未休年休假工资4362.72元（6325.94元／月÷21.75天／月×5天×300%）。 三、经济补偿金计算基数的认定问题。从何永清工资构成明细上不能认定工资中含了加班费，同城房产公司亦未举证证明何永清工资中含加班费，故上诉人要求扣除加班费重新计算经济补偿金基数的上诉请求本院不予支持。 综上，同城房产公司的部分上诉请求予以支持，同城房产公司应向何永清支付未休年休假工资4362.72元+提成工资2650元+经济补偿金18000元=25012.72元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省涪城区人民法院（2019）川0703民初948号民事判决； 二、绵阳同城房产经纪服务有限公司在本判决生效之日起十日内向何永清支付未休年假工资、提成工资、解除劳动合同经济补偿金合计25012.72元； 三、驳回原审原告何永清的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元由绵阳同城房产经纪服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 罗 琴 二〇二〇年六月十二日 书记员 郧咏宏