浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1591号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码91110000101107173B。法定代表人：罗世威。委托诉讼代理人（特别授权）：刑道平，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：张科，系公司员工。上诉人（原审被告）：南京利基达劳务有限公司，住所地南京市秦淮区苜蓿园大街31号21幢2楼，统一社会信用代码91320104682535052K。法定代表人：余东海。委托诉讼代理人（特别授权）：庄晓新，江苏龙蟠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟祥，男，1967年4月27日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人（特别授权）：朱君，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。上诉中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、南京利基达劳务有限公司（以下简称利基达劳务公司）与被上诉人佟祥建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初10987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。中建一局公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判中建一局公司不承担连带责任。事实与理由：一审判决认定中建一局公司对利基达劳务公司的付款义务承担连带责任，没有合同依据，认定事实、适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，没有资质的实际施工人佟祥借用有资质的利基达劳务公司的名义与中建一局公司签订建设工程施工合同的行为无效。根据该司法解释第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中建一局公司是温州中心大厦项目的总承包方，利基达劳务公司是该项目的劳务分包，双方已办理结算，结算金额为23699792.44元。依据双方签订的《C区住宅结构工程合同》中《C区住宅结构工程施工分包合同协议书》之约定，中建一局公司应支付利基达劳务公司工程款为结算额的95%即22514802.82元，中建一局公司累计已支付利基达劳务公司工程款20905000.00元，欠付1609802.81元。依据双方之间合同约定，本合同禁止转包与再分包，利基达劳务公司不得以温州中心大厦工程名义对外签订任何合同。中建一局公司对利基达劳务公司以结算价的1%予以罚款，由此带来的一切经济损失和法律责任由利基达劳务公司承担，扣款金额应为2369979.24元，该扣款系利基达劳务公司违约应当向中建一局公司支付的违约金，该条款系双方真实意思表示，合法有效。据此，中建一局公司非但没有欠付反而超付了760176.43元。按照结算金额多支付的工程款及扣款，中建一局公司将会根据此案的案件进展另行起诉处理。综上，请求二审支持中建一局公司的上诉请求。利基达劳务公司陈述称：中建一局公司与利基达劳务公司之间尚有80多万元尾款未结算。被上诉人佟祥辩称：中建一局公司的上诉理由不能成立。利基达劳务公司上诉请求：请求依法撤销一审判决。事实与理由：利基达劳务公司欠佟祥的工程款实为310410元，而非509850元。利基达劳务公司与佟祥签订《木工承包合同》，约定将中建一局公司总承包的温州中心大厦Ｃ-1、Ｃ-2楼12层-屋面层项目工程所有结构工程委托给佟祥施工。合同约定工程合格办理结算后，利基达劳务公司向佟祥支付90%工程款，余下10%作为质量保修金，保修期为一年，保修期满后，扣除维修费用，一次性无息返还。佟祥将涉案部分工程包给刘某团队，刘某带领工人为佟祥干活。虽在工程开始之前，佟祥与刘某签订协议约定工程一口价为60000元，但工程开始后，刘某团队发现实际工程量远超出预期，在只干了十几个工时后，便提出不愿再干，已经干的工钱也不要了。但佟祥坚持让刘某团队继续工作，并让其手下工人陈某计数工日，答应工程结束后按照实际的工日结算工资。2017年底，临近春节时，刘某找佟祥按工日结算工资，佟祥拒不结算。刘某爬上工地楼顶采取极端手段讨要农民工工资。利基达劳务公司为防止事态恶化，先行向刘某支付农民工工资共计199440元，该笔款项实际应由佟祥支付。利基达劳务公司从未否认欠佟祥工程款，但佟祥承包工程内产生的农民工工资应由佟祥承担，利基达劳务公司先行垫付行为也是为了保护农民工权益，保护社会和谐稳定。一审判决按照书面协议认定佟祥只欠付刘某工资36000元错误。佟祥在明知欠刘某工资199440元已由利基达劳务公司垫付的情况下，仍然起诉请求利基达劳务公司支付509850元涉嫌虚假诉讼，本案诉讼费应由佟祥承担。中建一局公司陈述称：同中建一局公司的上诉理由。被上诉人佟祥辩称：利基达劳务公司与佟祥双方签订确定书，明确利基达劳务公司欠佟祥工程款509850元，佟祥欠刘某工程款36000元，折抵后，利基达劳务公司尚欠佟祥工程款473850元。佟祥与刘某签订协议约定工程款60000元，刘某作为专业人员能预料工程款，即使后续工程量超过预期，但未与佟祥变更工程款。综上，一审判决正确，利基达劳务公司的上诉理由不能成立。佟祥一审诉讼请求：判令利基达劳务公司支付佟祥工程款509850元及利息（利息按同期银行贷款利率自2019年10月11日起计算至实际支付之日止），中建一局公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院认定事实如下：中建一局公司与利基达劳务公司签订《C区住宅结构工程施工分包合同协议书》，中建一局公司将温州中心大厦C区住宅区域结构工程基础、主体结构工程分包给利基达劳务公司施工。2016年3月3日，佟祥与利基达劳务公司签订《木工承包合同》，约定利基达劳务公司将中建一局公司总承包的温州中心大厦C-1、C-2楼12层—屋面层（其中中间单元为13层）项目工程的所有结构工程（以下简称涉案工程）委托给佟祥施工。付款方式：每月30日之前双方核对完上月所完成的工程量，每月支付佟祥已完工程辅材采购款（月完成工程量*1元/平方米辅材单价）；全部结构封顶后支付双方核对确认己完工程量的50%；工程竣工验收合格，并且双方办理完结算手续后，年春节前支付至结算总价的90%；余下10%作为质量保修金，保修期（保修期为一年）满后，扣出被告利基达劳务公司过程中维修费用后，一次性无息返还。合同签订后，佟祥进场施工至2018年10月11日通过竣工验收。另查明，佟祥与利基达劳务公司于2017年10月30日就涉案工程进行结算，并签订《切结书》，双方确认涉案工程的工程款为5029850元，利基达劳务公司已支付工程款3820000元，剩余1209850元未支付，后利基达劳务公司又向佟祥支付了700000元，剩余509850元未支付。再查明，在涉案工程的施工过程中，佟祥将涉案工程的部分工程交给案外人刘某施工，工程款一口价为60000元，双方签订协议书。涉案工程完成后，佟祥向案外人刘某支付24000元，剩余36000元并未支付。后刘某找到利基达劳务公司，认为其施工工程的工程款为223440元，佟祥已经支付24000元，尚欠199440元，要求利基达劳务公司支付，利基达劳务公司遂支付了该笔199440元。刘某向利基达劳务公司出具了结算书及收条一份，确认已经收到199440元，同意此款从被告利基达劳务公司与原告佟祥结算工程款中扣除。一审法院认为，利基达劳务公司将涉案工程分包给没有相应施工资质的佟祥施工，其与佟祥于2016年3月3日签订的《木工承包合同》为无效合同。但佟祥作为涉案工程的实际施工人，已经完成了涉案工程的施工，并且涉案工程于2018年10月11日通过竣工验收，现一年的保修期已经届满，佟祥主张按照上述合同约定支付工程价款，予以支持。关于涉案工程的工程价款，佟祥与利基达劳务公司已经签订《切结书》，经结算，双方确认涉案工程的工程款为5029850元，利基达劳务公司已支付工程款4520000元，剩余509850元未支付。关于利基达劳务公司主张的其已经帮佟祥垫付佟祥应支付给刘某的工程款199440元，佟祥仅认可其中的36000元，其余的款项不同意抵扣，原判认为，根据佟祥与刘某之间签订的合同，双方之间的工程款为60000元，佟祥已经向刘某支付了24000元，剩余36000元未支付，故利基达劳务公司主张帮佟祥垫付佟祥应支付给刘某的工程款199440元，不予采信，但可以抵扣36000元，抵扣之后，利基达劳务公司还应向佟祥支付473850元。因利基达劳务公司未向佟祥支付工程款，佟祥主张从保修期届满之后的2019年10月11日开始要求利基达劳务公司支付利息损失，予以支持。关于中建一局公司与利基达劳务公司之间的工程款结算问题，利基达劳务公司主张中建一局公司尚欠其工程款884792.43元，中建一局公司主张两被告之间已经结算完成，且中建一局公司已经超付工程款，原判认为，中建一局公司未能提供相应的证据证明其已经超付工程款，应承担举证不能的责任。故其应对利基达劳务公司拖欠佟祥工程款473850元承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、利基达劳务公司于本判决生效之日起十五日内支付佟祥工程款473850元及利息（以473850元为基数自2019年10月11日至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中建一局公司对第一项判决所确定的债务承担连带责任；三、驳回佟祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8899元，减半收取4449.5元，由佟祥负担314.5元，利基达劳务公司、中建一局公司负担4135元。本院二审审理期间，利基达劳务公司向本院提交了如下证据：证据1.陈某记录的佟祥、利基达劳务公司分别用工数，用以证明佟祥用工数量；证据2.陈某记录的用工单明细，用以证明刘某工人团队为佟祥开工数明细；证据3.切结书及领款凭证，用以证明涉案工程地下室至12层工程款已经结算完毕，佟祥所欠工程款为12层至屋面工程产生。经本院准许，利基达劳务公司申请证人陈某到庭作证，陈某当庭陈述如下：证人是利基达劳务公司温州中心大厦项目负责人，2017年3月刘某进场施工，后因施工价款问题，刘某提出退场，刘某后继续施工是因中建一局公司对现场提出要求，由于佟祥不在现场，由证人对刘某进行记工，刘某团队用工明细单是在2017年11月30日由证人与刘某对账形成的，是针对12层以上剔凿部分，共计798工，当时未告知佟祥。中建一局公司、佟祥没有提供证据。针对利基达劳务公司提交的证据以及证人证言，中建一局公司放弃质证意见。针对证人证言，利基达劳务公司质证称，佟祥承包工程后不在现场，中建一局公司维修工程指定单下达后，陈某与佟祥沟通过，现场由陈某管理和记工，佟祥知情默认，剔凿是佟祥承包工程范围，应由佟祥负责，刘某进场后发现实际工作量远超6万元的单价，在佟祥同意按实际工作量结算的情况下才继续施工，佟祥对所有工程量不认可系逃避支付义务。佟祥质证称，对证据1的真实性不予认可，记录单系陈某单方与刘某结算并出具，未经佟祥确认，该记录单的落款时间为2017年11月12日，而证据2最晚用工时间为2017年11月31日，存在明显矛盾，出具时间的真实性无法确认；证据2的真实性有异议，从字迹看，该明细单字迹与证据1陈某签名字迹并非同一人，且该明细单仅为汇总数据，没有提供原始记工凭证，该明细单为单方制作，未经佟祥确认，也未表明记载时间，其中记载的用工总数798与一审结算书载明的789不符，存在事后伪造嫌疑；证据3真实性有异议，该证据仅提供复印件，即便该证据真实，也仅为利基达劳务公司与刘某的结算，与佟祥无关；对证人证言，陈某系利基达劳务公司工作人员，其陈述的证人证言可信度较低，陈某陈述其记工前并未取得佟祥同意，记工后仅与刘某结算也未与佟祥确认，不能依据陈某与刘某单方记工数量来认定佟祥承包工程工作量，且陈某自认其不清楚利基达劳务公司与佟祥关于12层以上墙面、地坪、楼梯剔凿工作的具体划分，记工仅以楼层为标准，不具有客观性和确定性，事实上，佟祥承包12楼以上工程仅包含部分项目，佟祥与刘某已经签订书面协议约定一口价6万元，事后并未对该协议达成任何变更，双方应按照协议书结算。关于利基达劳务公司提交的证据及证人证言，本院认为，证据1、2及证人证言相互之间存在关联，涉及本案二审争议焦点，本院结合一审认定事实围绕争议焦点作综合阐述，对证人陈述内容中双方无异议部分予以确认；证据3系利基达劳务公司与刘某之间的结算，与本案无关，本院不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于利基达劳务公司应向佟祥支付的工程款，双方争议焦点在于利基达劳务公司向刘某支付的款项是否应在本案工程款中抵扣。合同相对性原则是确定合同主体权利义务的基本原则，包含合同主体相对性、内容相对性及责任相对性的内涵。佟祥与刘某就涉案工程中的剔凿项目签订协议书，约定包干一口价60000元，协议签订后双方并未协商变更协议内容，该协议对合同双方当事人具有约束力，即佟祥负有支付60000元款项的义务。本案二审证人陈某系利基达劳务公司员工，陈某或利基达劳务公司均未经佟祥授权，作为佟祥与刘某合同之外的第三人，其无权为佟祥与刘某变更合同内容或设定合同义务。同时，根据陈某陈述，刘某剔凿工作内容主要根据中建一局公司下达指令单完成，该指令单内容是否属于佟祥分包工程内容无法确定，且陈某与刘某就用工数、点工费进行确认并未征求佟祥意见或取得佟祥追认，故对于利基达劳务公司在本案二审提交的证据1、2的真实性无法确认。因此，利基达劳务公司以其与刘某之间形成的结算书，请求以其向刘某支付的工程款在本案中予以扣减，理由不能成立。原判根据佟祥与刘某之间的协议书认定扣减佟祥尚未支付的36000元正确，折抵后利基达劳务公司尚需向佟祥支付的工程款为473850元，本院予以维持。关于中建一局公司的责任，利基达劳务公司将涉案工程木工部分违法分包给佟祥，佟祥作为实际施工人可向中建一局公司主张权利，在确定中建一局公司欠付利基达劳务公司工程款数额后，中建一局公司应在欠付款范围内对佟祥承担责任。中建一局公司主张其与利基达劳务公司已经结算并超额支付工程款，但中建一局公司未能提交结算凭证，且利基达劳务公司不予认可，中建一局公司应对其主张承担举证不能的不利后果，原审判决中建一局公司就本案欠付工程款承担连带责任正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8408元，由上诉人中国建筑一局（集团）有限公司、南京利基达劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年六月九日书记员  江佳颖