湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终280号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈春辉，男，1983年4月24日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住祁东县。2018年8月24日，因涉嫌犯集资诈骗罪主动到祁东县公安局投案，次日被祁东县公安局刑事拘留；2018年9月27日，经祁东县人民检察院批准，以涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于次日被祁东县公安局执行逮捕，现羁押于祁东县看守所。 原审被告人彭振元，男，1984年1月2日出生，汉族，湖南省祁东县人，大学文化，务工，户籍所在湖南省长沙县，住长沙县。2018年9月17日，被祁东县公安局抓获归案，2018年9月19日，因涉嫌犯集资诈骗罪被祁东县公安局刑事拘留；2018年10月17日被祁东县公安局决定取保候审，现在家。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控被告人陈春辉、彭振元犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月9日作出（2019）湘0426刑初57号刑事判决。被告人陈春辉不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭。经调阅案卷、讯问上诉人陈春辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，沈阳老妈乐商贸有限公司（总部设沈阳市，以下简称老妈乐，2017年变更为全家福国际集团公司，以下简称全家福，总部设北京市）对外虚假宣传旗下拥有酒店、旅游公司、境外橡胶园等产业，以充值1280元成为银卡会员每天可返利3至5元、充值6400元成为金卡会员每天可返利27至30元、充值12800元成为钻石卡会员每天可返利约50元、充值19200元成为白金卡会员每天可返利约80元、充值25600元成为翡翠卡会员每天可返利120至130元的模式，变相非法吸收公众资金。2016年12月5日，老妈乐湖南地区经理张磊（男，未到案）在祁东县注册祁东县老妈乐服务部，并聘用被告人陈春辉为店长，店长负责对上级老妈乐公司的指令进行传达和执行、对店员进行业务指导、发放店员工资和提成、发放会员返利、会员申领产品、收取会员资金、宣传老妈乐消费返利规则等工作，另聘请周某1（陈春辉之妻）、周某2为店员。经营期间，张磊、被告人陈春辉及周某1、周某2以通过讲课、组织免费旅游、免派发可兑换现金的体验券等方式吸引社会公众，特别是中老年人群体入店，向其鼓吹投资购买老妈乐的商品，消费1280元、6400元、12800元、19200元、25600元可成为公司银卡会员、金卡会员、钻石卡会员、白金卡会员、翡翠卡会员，缴纳现金成为会员后，不仅可以免费领取商品，每天按照公司营业额的30%返还电子券，电子券可消费，或者由公司一比一兑现回收，银卡会员最高返还2000元，金卡会员最高返还15120元，钻石卡会员最高返还31520元，白金卡会员最高返还47920元，翡翠卡会员最高返还64320元，即可获得高额返利。2017年3月20日，邵大维（男，2018年3月9日因涉嫌非法吸收公众存款被辽宁省彰武县公安局刑拘上网追逃）在祁东县莲花东路443号注册祁东县老妈乐服务部，被告人陈春辉又为店长，周某1、周某2为店员，经营期间以上述的模式向社会公开宣传。2017年8月25日，李东（男，未到案）在祁东县注册祁东县全家福健康体验中心，被告人陈春辉仍为店长，周某1、周某2为店员，经营期间以老妈乐同样的模式向社会公开宣传。该门店店长每月底薪2000元，店员每月底薪1800元，其他按业绩提成，每销售1280元会员卡提成50元，按陈春辉、周某1共45元，周某25元的比例分成。2016年12月至2017年10月期间，门店共非法吸收彭某1、谭某、唐某等人128人资金人民币7374720元，尚有被害人资金人民币3868146元未能返还。 2018年1月，后因“老妈乐”不能按照约定兑现会员返利，老妈乐公司湖南省总代理欧某安排被告人彭振元到祁东协助被告人陈春辉推广德合商城，被告人彭振元以讲师身份负责宣讲和代总公司发放提成款，被告人陈春辉负责收款、打款等店面日常管理及其妻周某1负责会员数据录入电脑和记账。被告人陈春辉、彭振元以德和商城的名义公开向原“老妈乐”会员等社会公众宣传，在德和商城按套餐消费Ａ套餐1000元、Ｂ套餐5000元、Ｃ套餐10000元、Ｄ套餐20000元、Ｅ套餐50000元可获得相应额度的礼品券返利，Ａ套餐最高返利1600元、Ｂ套餐最高返利12000元、ｃ套餐最高返利25000元、Ｄ套餐最高返利51000元、Ｅ套餐最高返利129000元，礼品券可一比一公司回收兑现，并接受全家福未兑现的电子券回收。每销售人民币1000元为一单，被告人陈春辉及其妻周某1等提成人民币50元，被告人彭振元提成人民币20元。2018年3月之前，被告人陈春辉、被告人彭振元以德和商城名义非法吸收被害人彭某1、谭某、唐某等36人资金人民币466000元，现还有人民币209348元未返还被害人。 上述非法吸收的资金由被告人陈春辉全部汇入总公司指定的金陈（女，2018年4月11日被山东省汶上县公安局抓获并采取强制措施）、金求（女）等个人银行个人账户，然后总公司将直接用于该门店会员返利及支付店长、店员工资及提成等通过个人账户汇入被告人陈春辉账户，由被告人陈春辉负责发放。金陈中国建设银行股份有限公司卡账号为62×××77的账户余额11685748.47元，已由全国其他16个公安局轮侯冻结。2019年6月26日，祁东县公安局向该账号办理轮侯冻结手续。 另查明，被告人陈春辉于2018年8月23日，被祁东县公安局民警通知因涉嫌集资诈骗罪到祁东县公安局接受调查，被告人陈春辉于2018年8月24日主动到祁东县公安局接受调查，如实供述了主要犯罪事实。被告人彭振元于2018年9月17日在长沙县黄兴镇金凤村榔书组128号被祁东县公安局民警抓获归案，如实供述了主要犯罪事实，并于2018年9月21日向祁东县公安局退缴赃款人民币28，000元；在本案中，向本院退缴赃款人民币60，000元。 上述事实，有经查证属实的被害人到祁东县人大常委会及祁东县县政府信访移送材料、接报案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证、取保候审决定书及释放证明书、银行账单、店内资料、统计表和销售表，店内会员领取返利款记录、调取材料、鉴定聘请书、价格认定不予受理通知书、工商调取材料、宣传资料、投资统计材料、现场照片、情况说明、户籍资料、证人欧某、姚某、刘某、周某1、周某2证言、被害人彭某1、王某1、王某2、彭某2等45人的陈述、被告人陈春辉、彭振元供述与辩解等证据证实，被告人陈春辉、彭振元及其辩护人均予认可，足以认定。 原审法院认为，被告人陈春辉、彭振元分别接受聘任、安排，通过授课、传单等途径伙同他人向社会公开宣传，并以发放日常生活用品、提供免费旅游、投资消费成为会员后享有高额返利为诱饵，诱使中老年人进行投资消费，变相吸收公众存款，其中被告人陈春辉参与吸揽资金人民币7，840，720元，数额巨大、情节严重，被告人彭振元参与吸揽资金人民币466，000元，数额较大，造成众多人员投资款无法收回，社会影响恶劣，严重扰乱了国家的金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈春辉，彭振元犯罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人陈春辉、彭振元应分别按照各自吸揽的金额及造成的损失承担相应的责任，被告人彭振元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当比照被告人陈春辉从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人陈春辉主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻处罚，但被告人陈春辉参与非法吸收资金人数众多，造成被害人资金损失数额巨大，对被告人陈春辉应酌情从严惩处。被告人彭振元归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，且能当庭自愿认罪，并退缴违法所得，可对其从轻处罚，结合长沙县司法局对其实行社区矫正进行社会调查评估的意见，本院决定对被告人彭振元从轻处罚，并适用缓刑。被告人陈春辉在他人注册登记的店内以非法吸收公众存款这一犯罪行为为日常经营活动，其认为本案应为单位犯罪的辩解意见，本院不予采纳。为打击非法吸收公众存款犯罪，维持国家金融秩序和社会稳定，根据被告人陈春辉、彭振元各自的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈春辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人彭振元犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押于祁东县公安局未随案移送的被告人彭振元退缴赃款人民币28，000元，被告人彭振元向本院退缴赃款人民币60，000元，共计人民币88，000元，按未退资金比例退赔给“德和商城”被害人（返还名单和金额为表二）。四、继续追缴被告人陈春辉以“老妈乐”“全家福”非法吸收公众存款尚未返还资金人民币3，868，146元；被告人陈春辉、彭振元以“德和商城”非法吸收公众存款尚未返还资金人民币121，348元，并按照未退资金比例发还被害人（“老妈乐”“全家福”返还名单和金额为表一、“德和商城”返还名单和金额为表二）。 上诉人陈春辉提出上诉，称：1、上诉人在老妈乐公司祁东服务部任店长，只是对上级老妈乐公司的指令进行传达和执行，处于被领导、被支配地位，在共同犯罪中起从属作用，应当是从犯。2、上诉人有从犯、自首、坦白、初犯偶犯等从轻减轻情节，请求二审量刑予以改判。 本院二审查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人陈春辉、原审被告人彭振元伙同他人，以高额返利等为诱饵向社会公开宣传，变相吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陈春辉上诉提出其不是主犯，经查，上诉人陈春辉自老妈乐总公司2016年在祁东县开办店面后就担任“店长”，负责祁东县的老妈乐、全家福商城项目，包括收款、打款、记账等店面日常管理，在本案非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯，故其此项上诉理由不能成立。原审判决在量刑上依据犯罪事实，并考虑了上诉人自首、坦白等情节，量刑符合法律规定，并无不当。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，程序合法，处理适当，上诉人陈春辉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星耀 审 判 员 苏 南 审 判 员 梁晓亮 二〇二〇年六月九日 法官助理 周 琛 书 记 员 王晓冬                            校对责任人：李星耀 打印责任人：王晓冬                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；