呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终220号上诉人(原审被告）：吕凤琴，女，公司职员，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨怀宇，内蒙古振翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董时春，男，个体工商户，住四川省射洪县。被上诉人（原审原告）：陈明亮，男，个体工商户，住四川省射洪县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡怀勇，四川泽曦律师事务所律师。上诉人吕凤琴因与被上诉人董时春、陈明亮合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人吕凤琴及其委托诉讼代理人杨怀宇，被上诉人董时春、陈明亮的共同委托诉讼代理人胡怀勇，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕凤琴上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回董时春、陈明亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。吕凤琴与董时春是合伙关系，一审判决认定吕凤琴与董时春、陈明亮为合作关系，属事实认定错误。董时春、陈明亮在起诉状中自认双方是合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应当认定吕凤琴与董时春、陈明亮是合伙关系。吕凤琴与董时春，2014年5月初经案外人汪某介绍认识，双方口头约定，共同投资承揽工程，双方按最终投资比例分成。后吕凤琴获得乌兰察布市察哈尔右翼中旗皓远物流公司（以下简称皓远公司）的储窖工程项目信息后，与董时春协商，董时春委托汪某考察，在汪某愿为董时春的投资担保后，董时春决定与吕凤琴合伙承揽皓远公司的储窖工程。董时春主要负责交纳定金200万元，并协助吕凤琴进行项目前期考察论证、后期工程分包施工，吕凤琴负责揽活，负责后期工程管理和后期投资。2014年5月13日，董时春向吕凤琴账户支付70万元，因董时春当天凑不足剩余的130万元，吕凤琴当日补足差额130万元，按双方口头约定支付给皓远公司200万元，用于投资于皓远公司的储窖工程，皓远公司依《承包协议书》约定出具了收据。2014年5月21日、27日、28日，董时春又委托陈明亮陆续支付吕凤琴90万元，至今尚欠40万元。2014年5月底，吕凤琴进场后，因皓远公司原因，工程直至2014年6月15日一直未开工，董时春为防止投资出现亏损，要求与吕凤琴签订《合作协议书》。根据该《合作协议书》的约定，董时春向吕凤琴支付的160万元是投资款，吕凤琴己依约定投资，但要保证本金安全。双方共同选定项目，双方共同投资，对于投资风险就应当共担，应属合伙关系。根据《合作协议书》，吕凤琴要保证董时春最低收益，将来董时春除了投资比例分成还要通过后期工程分包施工取得其他利润。董时春、陈明亮的投资款实际到位金额为160万元，有转账凭证可以证明。一审判决只凭与董时春、陈明亮有利害关系的汪某的证人证言，在吕凤琴未实际收到该笔款项的情况下，认定汪某代董时春出资17.5万元，属认定事实错误。汪某不是吕凤琴的工人，而是董时春的老乡和利害关系人，投资款实际到位金额为160万元，而不是177.5万元，汪某并未代董时春出资17.5万元。董时春要求返还投资款的条件未成就。董时春支付的投资款通过合伙人吕凤琴交给皓远公司后，被皓远公司法人代表赵勇诈骗。察哈尔右翼中旗人民法院(2017)内0927刑初10号刑事判决第二项：“对被告人赵勇违法所得定金依法予以追缴”。现赵勇违法所得定金一直未追缴成功，也未返还被害人吕凤琴，造成该投资款不能及时返还董时春，吕凤琴投资的现场临建等投资合计300多万也未追回，正在追讨中，只能在追讨成功后返还。对此，察哈尔右翼中旗人民法院给吕凤琴出具了证明材料。董时春、陈明亮的诉讼请求已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。《合作协议书》中的保底条款若有效，则应在2014年停工后、最迟至2015年8月30日前支付投资款本金，至董时春、陈明亮起诉时已超过法律规定的诉讼时效，应驳回其二人的诉讼请求。一审判决依据汪某的证言，认定未超过诉讼时效，属事实认定错误。因此，董时春、陈明亮的诉讼请求没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，案涉《合作协议书》中保证董时春本金的条款因违反最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》而无效，故该合作协议为无效，应适用无效条款，不应适用违约条款，应予纠正。三、一审法院存在程序违法。一审中，董时春、陈明亮以吕凤琴挪用投资款为由起诉，在一审查明未挪用投资款的情况下，应当驳回董时春、陈明亮的诉请，而不应当在董时春、陈明亮未变更诉请的情况下，一审法院另择事由判决吕凤琴承担责任，属程序违法。四、一审判决诉讼费用分担错误。董时春、陈明亮诉讼请求金额为393.8万元，一审判决支持且其二人诉请的177.5万元，判决吕凤琴承担20775元诉讼费，董时春、陈明亮承担17529元诉讼费，属于诉讼费用分担错误。董时春、陈明亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于双方是投资合作关系的认定是正确的。董时春、陈明亮向一审法院起诉请求：1.判令吕凤琴返还董时春、陈明亮投资款180万元及自2014年6月16日起至起诉之日止的利息208.8万元，以后至付清之日止的利息按月息2%计算；2.判令吕凤琴支付董时春、陈明亮自2015年8月以来追收投资款本息所造成的差旅损失费5万元；3.本案诉讼费、诉讼保全费及“保险服务”保费由吕凤琴负担。一审法院认定事实：2014年6月15日，吕凤琴（甲方）与董时春、陈明亮（乙方）就皓远公司储窖工程合作事项签订《合作协议书》，协议约定：1、乙方就储窖项目总投资200万元，于2014年5月13日打入甲方账户，甲方给乙方出具收款收条；2、甲方保证乙方所投入资金全额用于本工程，并获利不低于2000001元；3、乙方在本工程不参与甲方任何工程管理及财务管理，不承担甲方的任何风险及债权债务，甲方保证乙方的投资款在任何条件下不能灭失，若因皓远公司的原因不能开工，只退还乙方投资款；4、甲方于主体封顶时退回乙方投资款200万元，甲方确保乙方红利在2015年8月30日前付清，金额为2000001元以上，如甲方未按时支付以上款项、按银行同期贷款月利息的四倍计算。协议书落款处甲方吕凤琴签字捺印，乙方落款处有董时春、陈明亮签字、捺印。2014年5月13日，董时春转账给吕凤琴70万元，2014年5月21日、5月27日、5月28日，陈明亮通过柜台存现的方式向吕凤琴支付90万元，后董时春通过证人汪某给付吕凤琴17.5万元。2014年5月12日，吕凤琴挂靠山东菏建建设集团有限公司与皓远公司就皓远物流新建仓储物流10万吨储藏窖签订《承包协议书》，2014年5月13日，山东菏建建设集团有限公司向皓远公司缴纳工程定金200万元。2017年5月31日，皓远公司法人代表赵勇涉嫌合同诈骗罪被判刑，在该刑事判决中认定赵勇收取吕凤琴工程定金200万元的行为涉嫌合同诈骗，以及明确在与吕凤琴签订合同并收取定金后，吕凤琴一直未能入场施工。一审法院认为，吕凤琴与董时春、陈明亮之间的法律关系系合作关系，非民间借贷法律关系，在双方所签订《合作协议书》中明确乙方（董时春、陈明亮）投资200万元，以及获取利润方式为收取红利，该形式不符合民间借贷法律关系的构成要件。依据上述事实，董时春、陈明亮通过直接转账及第三人代为履行的方式向吕凤琴支付投资款177.5万元，案涉工程因皓远公司的原因未能开工，故吕凤琴应当依约退还董时春、陈明亮投资款177.5万元。庭审中，吕凤琴抗辩实际投资款项为160万元，并阐明因汪某与董时春有直接利害关系，证人证言不应被采信。证人汪某系吕凤琴员工，与董时春系邻居关系，虽用自有房产为案涉工程作担保，但并未办理抵押手续，亦未签订书面材料，汪某作为本案所涉事实的见证者，有理由相信其所述证言的真实性，故对于汪某的证言予以采信，认定投资款为177.5万元，以及陈明亮系共同投资者。此外，吕凤琴抗辩本案已过诉讼时效，依据证人汪某所述，案涉工程确定不能开工后，董时春、陈明亮不间断地在主张返还投资款，其并未怠于行使其权利，故其诉讼时效未过。综上，董时春、陈明亮主张吕凤琴返还180万元投资款的诉讼请求，对于177.5万元部分予以支持，其余部分不予支持。董时春、陈明亮主张按照月息2%支付利息的诉讼请求，因双方在《合作协议书》中明确，“若因乌兰察布市皓远物流公司的原因不能开工，只退还投资款”，并未就利息部分进行约定，《合作协议书》第四条所约定利息，系对投资红利不能按时返还的利息约定，非退还投资款的利息约定，故对于该项诉讼请求，不予支持。董时春、陈明亮主张5万元差旅费损失的诉讼请求，仅凭其所提交《收据》等，无法确定该款项确属为追偿本案投资款项所花费，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕凤琴于判决生效之日起十五日内给付董时春、陈明亮投资款177.5万元；二、驳回董时春、陈明亮其他诉讼请求。案件受理费38304，由吕凤琴负担20775元，董时春、陈明亮负担17529元；财产保全费5000元，由吕凤琴负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、吕凤琴与董时春、陈明亮之间的关系性质如何；二、一审判决吕凤琴向董时春、陈明亮返还投资款177.5万元是否正确。关于争议焦点一，本案中，吕凤琴与董时春、陈明亮签订的《合作协议书》是双方真实的意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议就皓远公司储窖工程的合作事项作出了明确约定，故吕凤琴与董时春、陈明亮因该协议成立合作合同关系。虽吕凤琴上诉称其与董时春、陈明亮之间应属合伙关系，但在吕凤琴与董时春、陈明亮签订的《合作协议书》中明确约定董时春、陈明亮不参与任何的工程管理及财务管理，不承担任何风险和债务，吕凤琴亦不能提交其他证据证明其与董时春、陈明亮之间存在合伙的合意，故吕凤琴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，吕凤琴与董时春、陈明亮在《合作协议书》中明确约定，如因皓远公司的原因不能开工，吕凤琴退还董时春、陈明亮投资款。吕凤琴认可该项目因皓远公司原因而未开工，亦认可收到董时春、陈明亮部分投资款，故董时春、陈明亮主张吕凤琴向其返还投资款的诉讼请求，应予支持。董时春、陈明亮提交的证据能够证明董时春向吕凤琴支付投资款70万元，陈明亮向吕凤琴支付投资款共计90万元，上述160万元吕凤琴应当依据合同约定返还董时春、陈明亮。董时春、陈明亮主张由汪某替其二人向吕凤琴转交的17.5万元，因除汪某的证人证言外，董时春、陈明亮不能提交客观证据对该事实予以证明，故对该笔款项，本院不予认定。关于吕凤琴上诉称一审判决在董时春、陈明亮未变更诉讼请求的情况下判决吕凤琴向董时春、陈明亮返还投资款属程序违法的上诉理由，董时春、陈明亮提起本案之诉，请求吕凤琴向其返还投资款180万元及利息，一审判决吕凤琴返还董时春、陈明亮投资款177.5万元并未超出董时春、陈明亮的诉讼请求，吕凤琴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吕凤琴上诉称一审判决诉讼费分担错误的上诉理由，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审判决按照判决支持董时春、陈明亮诉讼请求金额的比例，判决吕凤琴与董时春、陈明亮分别承担相应的诉讼费，并无不当，吕凤琴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，吕凤琴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初3593号民事判决第一项为吕凤琴于本判决生效之日起十五日内给付董时春、陈明亮投资款160万元；二、驳回董时春、陈明亮的其他诉讼请求。二审案件受理费20775元，由吕凤琴负担18697.50元，由董时春、陈明亮负担2077.50元。本判决为终审判决。审 判 长 伏 春审 判 员 靳宝维审 判 员 李婷婷 二〇二〇年六月五日法官助理 徐佳妮书 记 员 云利荣