湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终710号上诉人（原审被告）：资兴市民生大市场综合开发有限公司。法定代表人：李水清。委托诉讼代理人：朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊舒琴，湖南宇剑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郴州市吉麓沥青油料有限公司。法定代表人：贺飞燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨五全，湖南和润律师事务所律师。原审被告：何伟，男，1986年6月15日出生，汉族。上诉人资兴市民生大市场综合开发有限公司（以下简称民生公司）因与被上诉人郴州市吉麓沥青油料有限公司（以下简称吉麓公司）及原审被告何伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。民生公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判发回重审或驳回吉麓公司对民生公司的原诉讼请求；2、一、二审诉讼费由吉麓公司和何伟承担。事实和理由：1、一审判决程序违法，一审诉讼文书是否由何伟签收并不明确，何伟杳无音信，应公告送达后才能开庭审理，且本案应移送公安机关立案侦查，应先刑后民中止审理。2、本案事实不清，证据不足。本案诉争合同的发包人是谁没有查清，一审法院在无证据的情况下认定民生公司和何伟为共同发包人错误。一审判决认定云峰公司将工程款支付给何伟没有证据支持，如果是民生公司承包的工程（包括何伟借用民生公司名义），则工程款应支付到民生公司账上，何伟领取工程款必须由民生公司出具委托书。对于已付款问题，仅凭借吉麓公司口头陈述就予以认定，过于草率。吉麓公司辩称，民生公司认为何伟没有收到法律文书属于程序违法，该点理由不符合相应的法律规定。刑事犯罪与本案属于不同的法律关系，现有的证据能查明相应的事实，不影响民生公司承担责任，本案不需要中止审理。一审法院认定事实可以说明本案的共同发包人为民生公司、何伟，民生公司经过盖章确认，应对合同产生的权利义务负责，吉麓公司还提交了相应的付款凭证予以佐证，合同标的已经履行完毕，民生公司也已经获利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何伟未作陈述。吉麓公司向一审法院起诉请求：1、判令民生公司、何伟支付吉麓公司工程欠款159000元；2、判令民生公司、何伟支付吉麓公司自2018年1月12日起至全部欠款清偿之日止的资金占用利息（利息按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算）；3、判令民生公司、何伟承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年10月27日，资兴市城市建设投资有限责任公司与湖南云峰工程建设有限公司签订《资兴市茶坪安置小区沥青罩面工程施工合同》，资兴市城市建设投资有限责任公司将资兴市茶坪安置小区沥青路面工程发包给湖南云峰工程建设有限公司建设，合同约定：工程内容为路面沥青罩面、人行道、路沿石、土石方、排水管、沟，合同总价款为885261.35元，工期2016年10月28日开工，2016年11月26日完工。合同签订后，湖南云峰工程建设有限公司将该工程转给何伟承包建设。2016年11月5日,吉麓公司与何伟签订《沥青路面施工承包合同》，合同上加盖了民生公司公章，合同约定:民生公司、何伟将茶坪安置小区道路沥青路面工程发包给吉麓公司施工，单价60元/㎡，工程于2016年11月9日开工，2016年11月12日竣工，总工期4天，具体开工日期以吉麓公司通知为准，工程款支付：民生公司、何伟在吉麓公司机械设备进场后预付工程款50000元，2017年1月23日前按竣工结算价支付95%，工程质保期满后民生公司、何伟在一个月内无息支付吉麓公司工程款5%。合同签订后，吉麓公司依合同约定完成了约定的工程项目。2016年12月13日，吉麓公司与何伟进行了工程结算，工程量为6153.23㎡，结算按6100㎡计算，找平按50㎡计算，故合计为6150㎡，按合同价60元/㎡计算，工程款为369000元。工程验收合格后，资兴市城市建设投资有限责任公司按约将工程款全额支付湖南云峰工程建设有限公司，湖南云峰工程建设有限公司按约将工程款和质保金全额支付何伟，但何伟仅支付吉麓公司工程款210000元，尚欠吉麓公司工程款159000元。2019年7月30日，吉麓公司向法院提起诉讼，请求法院判令民生公司、何伟共同支付尚欠吉麓公司的工程款159000元以及资金占用利息。本案审理中，何伟经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。1.关于承担主体。2016年11月5日,吉麓公司与何伟签订的《沥青路面施工承包合同》，合法有效。依双方结算，尚欠吉麓公司工程款159000元，根据合同相对性原则，何伟应承担支付责任。吉麓公司与何伟签订的《沥青路面施工承包合同》，加盖了民生公司的公章，与何伟作为共同发包人，故民生公司，应对尚欠的工程价款承担连带支付责任。本案审理中，民生公司抗辩称公章被何伟盗用，但未提供充分证据，其抗辩理由不成立，不予支持。2.关于工程款。2016年12月13日，吉麓公司与何伟进行了工程结算，总工程款为369000元，何伟支付吉麓公司工程款210000元，尚欠吉麓公司工程款159000元，予以确认。3.关于资金占用利息。民生公司、何伟尚欠吉麓公司工程款159000元，构成违约，吉麓公司请求支付从2018年1月12日起至履行完毕止，按年利率4.75%计算资金占用利息，理由成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告何伟在本判决书生效后十日内支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司工程欠款159000元；并支付2018年1月12日至履行完毕止按本金159000元，年利率4.75%计算的相应利息；二、被告资兴市民生大市场综合开发有限公司对上述款项承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，保全费1370元，合计4850元，由被告资兴市民生大市场综合开发有限公司、何伟负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人二审的争议焦点系：一、一审程序是否违法；二、一审关于工程欠款和责任承担的认定是否正确。关于焦点一。民生公司并未举证证明何伟存在下落不明等应当公告送达的情形，一审法院通过法院专递方式向何伟邮寄送达应诉材料程序合法。另，民生公司主张其公章被盗用本案应移送公安机关处理，但未能提供证据证明。因此，民生公司主张一审程序违法，本院不予支持。关于焦点二。从本案现有证据来看，民生公司对案涉合同发包人落款处加盖有公司印章的行为未能提供有效证据足以反驳，一审法院据此认定民生公司与何伟系案涉合同的共同发包人及承担连带责任并无不当。而且，吉麓公司在一审中对工程结算、款项支付等提交了证据加以佐证，民生公司虽予反驳但未能提供证据加以证实，何伟亦不应诉，故对一审法院关于工程欠款本息的认定，本院根据证据优势规则予以确认。综上所述，民生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元，由资兴市民生大市场综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 程审判员 许素萍审判员 欧旭敏二〇二〇年六月八日法官助理曹钰婕书记员何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。