北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9441号上诉人:肖春雷，男，汉族，1983年9月15日出生，住福建省晋江市。被上诉人（原审第三人）：申皓，男，汉族，1965年10月31日出生，住河南省鹤壁市。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴彤，国家知识产权局审查员。原审原告：王海宾，男，汉族，1980年1月17日出生，住河北省高碑店市。上诉人肖春雷因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4594号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月3日，肖春雷到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：王海宾、肖春雷。2.注册号：7762371。3.申请日期：2009年10月16日。4.核准日期：2010年12月7日。5.标志：6.核定使用商品(第25类)：伞；钱包等。二、被诉决定：商评字[2018]第17110号《关于第7762371号“芭那那Banana”撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年1月30日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：以王海宾提交的在案证据无法证明诉争商标于2013年8月12日至2016年8月11日期间（简称指定期间）内在“伞”商品上进行了公开、真实、合法的使用，决定：诉争商标在“伞”商品上予以撤销。王海宾不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在行政阶段，王海宾提交了以下证据：1.王海宾与福建东兴伞业有限公司（简称东兴公司）于2011年1月7日签订的诉争商标许可使用合同；2.诉争商标使用许可备案通知书；3.东兴公司与厦门东兴隆进出口有限公司签订的诉争商标授权书；4.使用诉争商标的伞类商品销售发票；5.使用诉争商标的伞类商品参加展会的照片；6.王海宾与河北欣知语服饰有限公司签订的诉争商标使用许可合同；7.河北欣知语服饰有限公司与河北京公皮件厂有限公司签订的箱包类商品加工合同；8.东阳市赛歌进出口有限公司与河北欣知语服饰有限公司签订的箱包类商品采购合同及付款收据；9.王海宾与东兴公司于2009年10月16日签订的诉争商标许可使用合同；10.东兴公司诉争商标伞类商品生产单、材料采购单、委托加工合同、购销合同；11.使用诉争商标的伞类商品销售发票；12.高碑店市工商行政管理局出具的商标使用证明；13.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对诉争商标作出的不予撤销决定。在行政阶段，申皓提交了关于诉争商标的网络搜索结果。在原审诉讼阶段，王海宾提交了以下证据：1.第18851392号、第18086924号商标档案，2015年10月22日王海宾与东兴公司关于诉争商标的协议书，商标许可使用合同、补充协议书、商标使用许可备案公告；2.案外人申请注册的商标档案；3.浙江省杭州市余杭区人民法院受理通知书；4.企业工商登记信息；5.东兴公司持有的在其他国家申请注册的商标证书；6.仓库照片；7.质检报告和京东网店截图；8.封存的样品和检验报告，条形码申报情况；9.晋江经济报对Banana品牌的报道；10.被诉决定；11.销售发票；12.公证书；13.“韩社印象”商标信息。在原审诉讼阶段，申皓提交了以下证据：1.东兴公司网站信息，显示其宣传、使用的商标为“韩社印象”；2.王海宾的关联公司厦门香蕉科技有限公司网站的注册信息和备案信息，显示该网站审核时间在2018年；3.王海宾在中国信息服务管理平台上登记的产品条码信息，显示该条码的实际录入日期为2018年；4.（2018）京0102民初5782号判决书节选。原审法院另查，王海宾名下另有“BANANA”商标。第9358914号“BANANA”商标，注册人为王海宾，共有人肖春雷，申请日期2011年4月19日，初审公告日期为2013年11月6日，专用期限至2024年2月6日，核定使用在第18类的伞、书包等商品上。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：王海宾在行政阶段提交的证据均为复印件，并无原件，其中商标使用许可合同仅能够证明诉争商标许可使用关系的存在；照片为自制证据，且无形成时间；加工合同、采购合同指向的商品为箱包类，并非“伞”；生产单等均无发票等证据佐证其真实履行情况；发票中指向诉争商标“芭那那BANANA”的数量仅为1把，金额仅为58元。而王海宾在原审诉讼阶段向原审法院提交的数十张发票无一涉及“芭那那BANANA”商标。故在案证据仅反映极少量商品的销售，属于典型的象征性使用。王海宾在原审诉讼中提交的证据1-8中，商标使用许可合同本身尚不足以证明对诉争商标进行了使用；仓库照片为自制证据，证明力较弱，且无形成时间；质检报告、样品、检验报告、店铺截图、条形码申报等均不能证明相关产品是否在指定期间已经进入商业流通领域；晋江经济报的报道并非指定期间形成；对于证据11中的发票直接指向了王海宾自身的其他注册商标，不属于对诉争商标的使用；公证书系2018年8月29日进行的公证行为，公证内容反映了2018年5月29日之前王海宾“韩社印象”店铺在淘宝网的所有销售记录，共涉及2015年11月25日至2016年6月21日之间的12份交易订单，能够显示商标性标识的4份交易分别对应了王海宾或东兴公司申请注册的“BANANA”“芭那那Banana”“韩社印象”“HSYX”商标，其中包含2份王海宾所主张与33826号发票相对应的交易，但该2份交易的购买方帐号不同，对于两笔不同购买主体的交易为何开具在同一张发票上、为何王海宾提交的是应由购买方留存的发票联，王海宾均未提供证据予以合理说明。王海宾提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在“伞”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王海宾的诉讼请求。王海宾不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标并非象征性使用，针对原审判决中所提证据，公证书能够证明诉争商标已经投入商业使用。2.王海宾、肖春雷名下的第9358914号商标和诉争商标属于系列商标，诉争商标完整包含了其他商标，在众多场合通常一起使用。3.申皓提起诉争商标连续三年不使用的撤销申请出于恶意。申皓在系列案件中和深圳减字科技有限公司、减字控股有限公司的商标代理公司均为北京中博世达专利商标代理有限公司，且代理人均为张琪，上述公司是通过申皓来规避“一事不再理”原则，通过借用申皓恶意的主动提出撤销王海宾、肖春雷的商标合法权益。4.王海宾在行政阶段提交了使用诉争商标的伞类商品参加展会的照片，原审判决未对该证据进行评述便认定诉争商标象征性使用，系认定事实错误。5.肖春雷从2016年即对引证商标进行了维权活动，可以看出肖春雷对诉争商标的重视，而非简单的象征性使用行为。国家知识产权局、申皓均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，肖春雷提交了以下证据：1.（2020）闽泉海证内字第37号公证书；2.（2018）京0102民初5782号判决书；3.商标局作出的第18851070号“BANANA”商标准予注册的决定；4.撤销注册商标复审申请书。另查一，2018年4月20日，商标局出具诉争商标转让证明，诉争商标受让人为王海宾、肖春雷。另查二，二审诉讼中，王海宾提交声明，放弃参加本案诉讼，认可肖春雷参加本案诉讼答辩中陈述的事实和理由。肖春雷提交声明，愿意参加本案诉讼，并认可王海宾在原审诉讼中陈述的事实和理由。另查三，第9358914号注册商标核定使用在18类的伞等商品上，商标标志为“BANANA”，专用期限自2014年2月7日至2024年2月6日，商标权利人为王海宾、肖春雷。另查四，二审诉讼中，肖春雷对原审判决中对诉争商标的使用属于象征性使用不认可，认可原审法院对其他证据的认定。以上事实，有王海宾、肖春雷在二审诉讼中提交的声明、证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：肖春雷作为诉争商标权利人之一，申请作为上诉人参加本案诉讼，并无不当，本院予以准许。本案实体问题的审理适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2001年商标法第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务的提供者。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式是否还存在其他使用商标的行为等因素。在王海宾、肖春雷在行政阶段和诉讼阶段提交的证据中，多使用的是“芭那那BANANA”商标标志，在王海宾、肖春雷二人持有多个近似商标的情况下，其对于“芭那那BANANA”等其他商标的使用，难以认定系对诉争商标的使用。此外，2015年11月25日淘宝网快照中显示的伞类商品品牌虽为“芭那那Banana”，但交易数量仅为1把，且和发票中的品名“芭那那BANANA”不一致，不能证明诉争商标的真实、合法的使用。考虑到诉争商标在指定期间在核定使用的伞类商品上使用证据较少，故原审法院认定在案证据所证明的诉争商标的使用仅为维持诉争商标注册效力的象征性使用并无不当。王海宾行政阶段提交的展会照片，并未显示形成时间和诉争商标，不能证明诉争商标的实际使用。肖春雷主张其从2016年即对侵害诉争商标的行为进行维权，但维权行为不属于商标的使用行为。肖春雷主张申皓提起诉争商标连续三年不使用撤销申请是出于恶意，但2001年商标法并未对提起撤销申请的主体进行限定，申皓提起诉争商标连续三年不使用撤销申请的主观状态并不影响诉争商标是否进行商业性使用的判定。综上，原审判决和被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。肖春雷的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由王海宾负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年六月十二日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣