吉林省通化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉05民终647号上诉人（原审原告）：马云峰，男，1993年12月15日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：孟祥辉，男，1995年10月5日出生，汉族，住址不详。上诉人马云峰因与被上诉人孟祥辉民间借贷纠纷一案，不服通化县人民法院（2020）吉0521民初454号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。马云峰上诉请求：一、撤销一审裁定。二、将本案发回重审，并适用一审普通程序审理。三、一审、二审诉讼费用由孟祥辉承担。事实和理由：一、原裁定违反法定程序，影响到案件正确裁判。1、原裁定适用简易程序错误。本案应当适用普通程序审理，原裁定适用简易程序审理属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条第（一）款之规定，起诉时被告下落不明的案件不能适用简易程序审理。而被告下落不明的举证责任不应在原告方，属于法院依职权应当认定的范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，被告下落不明的，应当使用公告送达。可见在法律定义中，被告下落不明是放在法院送达程序中规定，因此应当由法院依据客观事实、公序良俗以及常识判断，认定是否属于下落不明。而在本案中，一审法官仅仅依据“被告所在社区是否能够开具下落不明的证明”来认定被告是否下落不明。但根据一般常识，只要通过正常的电话、电子邮箱、即时通讯工具、短信、邮寄等常用的联系手段均无法联系，且在户籍地址又确实找不到本人的，就属于通常意义所说的下落不明，况且被告所在社区本身也无能力、无权确定辖区内人员是否真的下落不明。对于社区而言，原告和被告无任何人身关系，社区也不可能为了配合原告的诉求而为原告开具被告下落不明的证明资料，原告作为社会普通民众，是无公共权力要求社区开具被告下落不明的证明资料的。如果说被告所在社区没有给出具，等同于被告目前不属于下落不明，进而无法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条公告送达相关规定，那么这已违背了本条法律条文立法初衷，对于原告的诉讼利益没有尽到应有的保护。对于认定被告是否下落不明，以及认定之后采取公告送达的程序，马云峰作为一般民众是无权、无能力做到的，恳请法院能够依职权履行。对于民间借贷关系中的债权人来说，如果仅仅因为债务人更换联系方式、实际住址导致无法找到，而导致债权人的合法权益无法通过法律途径合法控诉，则有违社会公平正义以及合法合理。2、一审法院组成合议庭错误以及人员错误。2020年2月26日，马云峰收到一审法院发来的短信，明确告知了本案的合议庭组成人员（两人）和书记员等信息。但法院先前通知本案采取简易程序（暂不论是否正确），应为独任审判，且合议庭人数不应该为双数，故程序错误。3、其他程序瑕疵。2020年2月26日，马云峰收到一审法院发来的短信，明确告知了本案的开庭时间为2020年3月13日，但就在2020年3月6日，马云峰又收到了法院寄来的民事裁定书，驳回马云峰的原审请求。在这期间，法院未主动告知马云峰开庭取消，而马云峰曾主动联系一审法官询问开庭时间是否准确，其给出的答复是暂不确定，要求马云峰继续等待通知，结果马云峰等待到的却是突然而至的驳回起诉裁定。综上，原裁定严重违反法定程序，影响到本案的正确判决，应当予以撤销并发回重审。二、原裁定适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项规定的是“明确的被告”。在本案中，马云峰已经提供了明确的被告姓名和身份证号码，法院也从公安机关调取了被告的户籍信息，知晓了被告的具体住址，只是因为被告本人故意躲避，不在此居住。马云峰认为，据此可以认定马云峰提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零九条，应当认定为“明确的被告”。不能仅仅以暂时未能找到该人，而认为该人“不明确”。就目前马云峰所提供的信息，可以断定该人的各种身份信息，足以和社会上的其他人相区别，因此原裁定适用法律错误。根据《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》，人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。综上，原裁定适用法律错误，且违反法定程序，对马云峰的合法权益未能尽到应有的保护。请求二审法院依法予以撤销，并将本案发回重审，适用一审普通程序审理。马云峰向一审法院起诉请求：一、判令孟祥辉偿还马云峰借款35000元，并支付自逾期还款之日起至孟祥辉实际偿付完毕之日止的利息。二、判令孟祥辉承担本案诉讼费用。一审法院认为：马云峰提供的被告孟祥辉住址为通化县快大茂镇御景湾9栋3单元3-3-1室。经该院查证，通化县利民社区出具的证明证实：“我辖区御景湾9-3-301经网格员多次入户登记排查，通过联系民警查找，此户为空房，无居住痕迹。”因此该院无法确定此住址为被告孟祥辉的准确送达地址。经问询马云峰明确表示不能提供孟祥辉准确的送达地址。该院依法调取了通化县公安局关于孟祥辉的户籍信息，通过邮寄送达，以地址不详被退回。该院经多方查证，最终未能确认孟祥辉的送达地址，且马云峰提供的孟祥辉两个电话号码均为空号。依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条第二项的规定，视为被告不明确，应裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条第（二）项的规定，裁定：驳回原告马云峰的起诉。案件受理费676元减半收取338元，退还原告马云峰。本院认为，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”第二条规定“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》中规定：“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。”根据一审法院的《立案审批表》，本案一审立案为普通程序。一审法院在审理中未经各方当事人自愿选择，适用简易程序审理，违反了《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条之规定。且一审法院已查明马云峰起诉时提供的被告下落不明，依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，本案亦不属于基层人民法院适用简易程序审理简单民事案件的范围。一审法院在违背上述规定适用简易程序审理之后，又以被告不明确为由，裁定驳回马云峰的起诉，审理程序违法、适用法律及裁决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销通化县人民法院（2020）吉0521民初454号民事裁定；二、本案指令通化县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇二〇年六月十六日书记员  袁子轶