河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终980号上诉人(原审被告、反诉原告)：焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司，住所地：河南省焦作市马村区九里山乡。法定代表人：赵立军，董事长。委托诉讼代理人：郭淑霞，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：范磊，公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周口机电安装有限公司，住所地：河南省周口市八一路南段82号。法定代表人：黄祖英，董事长。委托诉讼代理人：孙立刚，公司工作人员。委托诉讼代理人：张逸臣，河南明柱律师事务所律师。上诉人焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司（以下简称冯营电力公司）因与被上诉人周口机电安装有限公司（以下简称周口机电公司）合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯营电力公司的委托诉讼代理人范磊、郭淑霞，被上诉人周口机电公司的委托诉讼代理人张逸臣、孙立刚到庭参加询问。本案现已审理终结。冯营电力公司上诉请求：1、撤销马村区人民法院作出的(2019)豫0804民初1251号《民事判决书》。被上诉人未向上诉人交付2号锅炉监督检验合格证之前,上诉人不应支付被上诉人工程款。2、请求二审法院依法改判,支持上诉人的反诉请求。被上诉人向上诉人支付违约金73000元;被上诉人向上诉人赔偿损失120万元;被上诉人向上诉人交付探伤的片、锅检所监检证书、封口管子探伤的说明、竣工等资料。3、本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,判决错误,应当予以撤销。一、被上诉人未向上诉人交付2号锅炉监督检验合格证之前,工程属于未竣工状态,上诉人不应支付被上诉人工程款。《特种设备安全监察条例》中第二十条、二十一条明文规定,“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修竣工后,安装、改造、维修的施工单位应当在验收后30日内将有关技术资料移交使用单位。使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案。”“锅炉、压力容器、压力管道元件、起重机械、大型游乐设施的制造过程和锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大维修过程,必须经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验;未经监督检验合格的不得出厂或者交付使用。”合同约定的付款方式是“检修完成且验收合格”,锅炉的验收合格应当以特种设备安全监督管理部门检验检测机构出具的合格证为准。被上诉人至今未向上诉人交付2号锅炉监督检验合格证,没有达到验收合格的标准,合同约定的付款条件未达到，一审法院却判决上诉人支付工程款,无事实和法律依据。二、被上诉人延期交工的行为,造成上诉人巨大经济损失,是本案客观存在的事实,被上诉人应对违约行为承担违约责任和赔偿上诉人损失。合同约定工期50天,实际从2018年11月25日凌晨2号炉停炉开始计算,到2019年3月6日脚手架拆除并清场结束,历时共计102天,超52天。实际被上诉人到一审庭审当天有多项合同约定的项目未完成,违约天数是持续状态,远远大于52天。被上诉人应向上诉人承担支付违约金73000元。上诉人一审提交的焦煤集团2018年46号文件《关于调整电力结算模式及电价的通知》、2018年10月、11月冯营电厂2号锅炉发电量工作日志,能够证明每天发电量56040千瓦时/小时×24小时=1344960千瓦时/天,1344960千瓦时/天×延期交工19天=25554240千瓦时,按照每千瓦时0.1元利润计算,是250多万元。对被上诉人未完成的水冷壁的保温恢复工作,2019年1月30日上诉人与中诚建设有限公司签订合同,另行支出102237.66元才完成水冷壁的保温恢复，该损失应由被上诉人承担赔偿责任。被上诉人应赔偿给上诉人造成的损失120万元,该请求已远低于给上诉人造成的实际损失。依据法律规定和合同约定,被上诉人延期交工应赔偿上诉人的经营损失。三、被上诉人应向上诉人交付探伤的片、锅检所监检证书、封口管子探伤的说明、竣工等资料。四、被上诉人未履行完合同内容且已履行的合同内容存在质量问题,××运行。合同约定的付款方式是“检修完成且验收合格”,但实际是合同中的检修项目并未完全检修完成,这是被上诉人在一审过程中承认的。另外,这些未完成的检修项目以及已检修但仍存在质量问题的项目给上诉人2号锅炉安全、经济运行带来极大的影响。周口机电公司辩称，1、案涉工程目前已经运行一年两个月，上诉人说工程没有竣工不是客观事实；2、双方已经于2019年1月31日共同出具竣工验收书，合同已经履行完毕，付款条件已经成就，应当结算工程款项；3、关于逾期违约金，按照合同已经多支付上诉人五千元。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法维持。周口机电公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程检修款1000373元；2．判令被告支付逾期欠款利息36013元（从2019年2月1日起至起诉之日计10个月，按银行同期贷款月利率0.0036计算）；3．本案诉讼费由被告承担。冯营电力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令周口机电公司向冯营电力公司支付违约金73000元;2.判令周口机电公司向冯营电力公司赔偿损失1200000元；3.判令周口机电公司向冯营电力公司交付探伤的片、锅检所监检证书、封口管子探伤的说明、竣工等资料;4.所有诉讼费用由周口机电公司承担。一审法院认定事实：2018年8月，周口机电公司投标冯营电力公司2号锅炉检修项目，并于2018年8月29日取得中标通知书。2018年10月24日，周口机电公司与冯营电力公司签订了《2号锅炉检修合同》及《2号锅炉检修技术协议》，约定税率按10％计算，合同总价为1125563.25元，工期50天，并对付款方式、双方权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订次日，周口机电公司遂组织工人进行施工。期间周口机电公司因施工人员工资未及时结清等原因，施工进度缓慢，冯营电力公司曾于2018年12月26日及2019年1月5日向周口机电公司发出通知函，要求其合理安排，加快施工进度。2019年1月16日，周口机电公司负责人出具承诺书，尽快结清工人工资，后续工程保质保量完成。自2019年1月20日，冯营电力公司对2号锅炉各项工程分别检修，双方于2019年1月31日共同出具了2#锅炉检修工程竣工验收证书。现周口机电安装有限公司认为其已履行完合同义务，故冯营电力公司应依据合同约定支付检修费用1000373元，但冯营电力公司认为，周口机电公司未按约定履行合同，工期大量延误，给其造成了巨大的经济损失，因而要求赔偿，纠纷成诉。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。周口机电公司与冯营电力公司签订了《2号锅炉检修合同》及《2号锅炉检修技术协议》系双方真实意思表示，合同依法生效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于工程完工情况及周口机电公司应得的价款。双方对已完成的无异议的工程为：1．炉膛内搭架（满膛架）总价55000元；2．炉膛外搭架（满膛架）总价64000元；3．两个旋风分离器内部搭设脚手架总价37000元；4．阀门更换（DNS50）2个总价720元；5．阀门更换（DNS20）16个总价2210元；6．一次性风空预器更换约30吨，总价59000元；7．中心筒检查维修一项总价37500元；以上合计255430元。上述费用冯营电力公司应当支付。有异议的工程为：1．关于水冷壁更换，冯营电力公司称该工程未按合同约定完工，且存在质量问题，因冯营电力公司于2019年1月28日对该工程进行检修，最终出具验收单，意见为合格，结合竣工验收证书的意见亦为验收合格，故对冯营电力公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信，所对应的工程价款546000元，冯营电力公司应当予以支付。2．关于锅检费，因周口机电公司尚未进行锅检，且未提交锅检合格证书，故对冯营公司的该项抗辩意见，一审法院依法予以支持；3．关于周口机电公司称增加的工程即更换2个返料膨胀装置80000元，因冯营电力公司不予认可，且周口机电公司未提供证据印证该主张，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上，原告应得的工程价款为801430元，加上10％的增值税即为881573元。双方在2号锅炉检修合同中约定合同价款的10％为质保金，故质保金应为112556.33元（1125563.25元×10％），该款项于一年后无质量问题支付，因未到付款期限，应从工程款中扣除。周口机电公司向冯营电力公司工作人员借款30000元，鉴于该借款与本案不属于同一法律关系，故一审法院对该项扣款不予认定。原告要求利息损失，因原告存在过错，故对其主张，一审法院不予支持。综上，冯营公司应向其支付的工程价款为881573元，扣除质保金112556.33元，还应支付769016.67元。关于冯营电力公司主张的违约金及损失。1．关于违约天数，周口机电公司认可其延期17天，冯营电力公司称延期19天，根据开工时间为2018年10月25日，但自2019年1月20日双方才进行检修，并于31日出具竣工验收证书，故对违约天数，一审法院认定为19天；2．关于违约金计算，2#锅炉检修合同中约定，逾期超过10天，每延误一天，支付违约金1500元，故违约金应为28500元（1500元／天×19天）；3．关于损失，冯营电力公司称因周口机电公司延误工期19天，以致其经营损失为2508000元，另行招标花费102200元，要求周口机电公司赔偿损失1200000元，因其主张合同中未约定经营损失，且该项损失不是必然损失，故一审法院对该项主张不予支持。至于另行招标费用，与本案无关联，一审法院亦不予支持。关于冯营电力公司要求周口机电公司交付探伤的片、锅检所监检证书、封口管子探伤的说明、竣工等资料的诉讼请求，因周口机电公司尚未进行锅检，故对其要求提供锅检所监检证书的主张，一审法院不予支持。对于冯营公司要求的其他材料，因合同中未约定，且周口机电公司有异议，故一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）周口机电安装有限公司支付工程款769016.67元；二、原告（反诉被告）周口机电安装有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司支付违约金28500元；三、驳回原告（反诉被告）周口机电安装有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14128元，由原告（反诉被告）周口机电安装有限公司负担2938元，被告（反诉原告）焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司负担11190元。反诉案件受理费16258元，减半收取8129元，由原告（反诉被告）周口机电安装有限公司负担256元，被告（反诉原告）焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司负担7873元。本院二审期间，上诉人冯营电力公司提交2019年12月27日中国邮政邮件交寄单一份和照片九张，证明被上诉人维修的2号锅炉出现严重质量问题，将筋板焊接到水冷壁管上，鳍片对接处有凸台，导致炉膛内飞灰冲刷磨损产生漏洞，炉膛内灰往外冒，存在安全隐患，同时也证明维修的2号锅炉未向上诉人交付监督合格证、未经监督部门监督检验，因此本案工程不具备合同约定的付款条件。被上诉人周口机电公司的质证称，对邮政交寄单没有异议，对九张照片有异议，不能反映系案涉项目上产生的，该照片没有标注拍摄时间，拍摄地点，拍摄人及所要证明的问题；应当以双方签收的验收单及竣工合格证书为依据，验收时这些问题是不存在的；锅炉已经交付上诉人使用并管理一年两个月，上诉人提交的照片证据不能证明是被上诉人施工质量问题，也不能证明和被上诉人的唯一因果关系。对冯营电力公司提交的上述证据，本院经审查认为，上述证据与案涉锅炉维修项目关联性不明，亦无其它证据佐证，证明指向不能成立，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否已经竣工并达到付款条件；二、被上诉人逾期完工应承担的责任如何确定；三、被上诉人是否负有交付施工相关资料的合同义务。关于第一个焦点，本案双方当事人签订的合同中约定的付款方式是“检修完成且验收合格”,但对验收合格的标准并未明确约定以特种设备安全监督管理部门检验检测机构出具的合格证为准，且双方于2019年1月31日共同出具竣工验收书，冯营电力公司亦在庭审中陈述案涉锅炉于2019年2月1日启炉运行至今，故一审在查明周口机电公司完工量的基础上判决冯营电力公司支付工程款并无不当。冯营电力公司以《特种设备安全监察条例》的规定主张案涉工程尚未达到合同约定的付款条件的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点，双方在案涉合同中既约定违约金,又同时约定损失赔偿,鉴于违约金的性质本身就是对违约损失的赔偿,而周口机电公司只存在逾期完工一个违约行为，故冯营电力公司不能同时主张违约金和损失赔偿。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方当事人签订的检修合同中明确规定“逾期违约金:如果因乙方原因造成不能按期竣工的,乙方应赔偿由于拖延工期所带来的损失费,损失的计算方式为:10天之内,每延误一天,乙方向甲方支付违约金1000元;超过10天,每延误一天,乙方向甲方支付违约金1500元”，现冯营电力公司以案涉锅炉检修前两个月的平均发电量来主张每天13万余元的损失赔偿，因该损失系其单方计算所得，没有其它证据作证，如其该项损失系确定的、不可变的损失，其完全可以在订立合同时予以明确，但其恰恰在订立合同时约定了每天1000元和1500元的损失计算方法，其订立合同时约定的损失赔偿与其主张的损失赔偿相差130倍之多，其主张的损失赔偿可以认定为超出违反合同一方即周口机电公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故本院对冯营电力公司赔偿损失120万元的上诉请求不予支持，一审对违约金金额的认定并无不当。关于第三个焦点，周口机电公司应当向冯营电力公司交付相关施工资料，但冯营电力公司在未履行支付工程款的合同主义务情况下，周口机电公司不交付施工资料属于行使履行合同的抗辩权。综上所述，焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30386元，由焦作煤业（集团）冯营电力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇二〇年六月九日书记员 刘永俊