湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终51号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）祁伟，男，1957年2月13日出生于湖北省应城市，汉族，大学文化，住武汉市武昌区。2017年8月14日因犯诈骗罪被荆门市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。因涉嫌诈骗罪于2019年3月10日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人李宗毅、余国平，湖北锡爱律师事务所律师。孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院起诉指控被告人祁伟犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出(2019)鄂0902刑初296号刑事判决，祁伟不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，2011年5月12日，邓某1、刘某4、陈某1、杜某、李某（系祁伟女儿，实际股东为祁伟且未出资）在孝感市工商局注册成立湖北美豪矿业有限公司，公司地址位于孝感市文化东路富康小区2号别墅，公司注册资金5000万元，实收资金1000万元由邓某1支付，公司法人代表邓某1占股20%，股东刘某4占股39%，股东杜某占股1%，股东李某占股30%，股东陈某1占股10%，公司经营范围矿石销售。在湖北美豪矿业有限公司组建成立期间，祁伟以自称其曾经在湖北省发改委、湖北省工作过担任过领导职务、与湖北省原省委领导女儿谈过恋爱，在省里有一定的社会关系及人脉可以帮公司在省里跑关系办理开矿立项、探矿权证、环评等相关手续和融资，同时提供虚假的融资人古某1存款凭证等手段骗取湖北美豪矿业有限公司邓某1、刘某4、陈某1等人信任后，以帮湖北美豪矿业有限公司融资8000万元需融资费用120万元为由，骗取湖北美豪矿业有限公司法定代表人邓某1人民币120万元。该120万元被祁伟用于偿还其个人债务、购房、取现、刷卡消费以及发放其家属生活费用等。2012年9月10日，祁伟以给一位领导购买名人字画需先交80万元押金在字画行作抵押，然后将字画带至北京找专家做真伪鉴定后买下送给领导，对公司也有帮助的名义，骗取湖北美豪矿业有限公司法定代表人邓某1人民币66.5万元，该66.5万元被祁伟于次日以转账的方式偿还其欠蒋某的借款。另查明，经湖北美豪矿业有限公司法定代表人邓某1多次催讨，祁伟于2013年5月6日向邓某1还款10万元、2013年9月11日向邓某1建行账户转账5万元，2015年1月22日和2月12日通过其外甥廖某银行账户向张某1的弟媳孙静建行账户转账21万元、10万元，共计向邓某1还款46万元。认定上述事实的证据有：一、书证（一）被告人身份信息，证明祁伟出生于1957年2月13日，犯罪时已达完全刑事责任年龄的事实。（二）被害人邓某1报案材料，证明2015年12月10日，邓某1到孝感市公安局高新区分局报案，称2011年5月，祁伟以帮助湖北美豪矿业股份有限公司在湖北省、省国土资源、省环保部门办理开矿立项、探矿权证、环评等相关手续为由，从湖北美豪矿业股份有限公司诈骗人民币120万元的事实。（三）被害人邓某1提供的被告人祁伟交给其的户名为古某1的银行卡交易查询单，证明该户名为古某1的账户余额为8.2281亿元的银行卡客户交易查询单系被告人祁伟提供的事实。（四）罪犯刘某4写给公安机关的信件，证明2011年罪犯刘某4和被害人邓某1在孝感市美豪矿业公司，刘某4和邓某1是实际出资人，祁伟以其女儿的名义在公司持有股份，未实际出资。2011年5月间，祁伟声称可帮公司融资，说与四川某国营公司老总关系很好，该公司有大量闲置资金可为美豪公司拆借八千万元资金，并称只需要向有关人员打点一些费用即可签订借款合同。于是美豪公司在2011年5月分三笔向祁伟账户打款120万元，事后借款之事祁伟一直没有落实。遂要求对祁伟诈骗行为立案，追回被骗的120万元的事实。（五）湖北美豪矿业股份有限公司工商注册登记相关手续、注册信息及公司章程、股东协议等资料，证明湖北美豪矿业股份有限公司于2011年5月12日成立，法定代表人邓某1，股东有邓某1占股20%，刘某4占股39%，杜某占股1%，李某占股30%，陈某1占股10%，经营范围为矿石销售的事实。（六）邓某1提供的户名为刘某5梅、张某1、刘某4银行账户转账凭条，证明2011年5月11日、2011年5月25日、2011年5月25日户名为刘某5梅、张某1、刘某4的银行账户分别向户名为祁伟的建行账户转账15万、70万、35万元的事实。（七）张某1提供的户名孙静的建行账户交易明细查询信息，证明2015年1月22日、2月12日，户名廖某的银行账户分别向孙静建行账户转账21万元、10万元的事实。（八）蒋某提供的被告人祁伟向其借款、还款的情况说明及蒋某中信银行账户交易记录，证明2011年底，祁伟以煤矿急需资金周转一、二个月为由向蒋某借款100万元，蒋某同意后按祁伟要求，于2011年12月19日、12月23日分别转账40万元、50万元到户名为张某2的建行账户上，2012年9月11日祁伟转账还款80万元至蒋某中信银行账户的事实。（九）孝感市公安局高新区分局协助查询财产通知书及查询情况，证明银行卡号43×××45的建行账户的户主为张某2，银行卡号43×××70的建行账户的户主为祁伟，银行卡号43×××97记录不存在（户名古某1，卡号43×××97的银行卡交易查询单）及被告人祁伟的工商银行、建设银行、邮政储蓄银行、农业银行账户交易明细的事实。（十）户名张某2的建行账户自2010年1月1日至2013年12月31日的交易记录查询明细，证明2012年1月5日，张某2建行账户收到祁伟建行的账户分两笔转入的20万、10万元；2012年8月14日、2012年8月16日，张某2建行账户向祁伟的建行账户分两笔分别转账20万元、17万元；2011年12月19日、12月23日，张某2建行账户收到户名蒋某的中信银行账户分两笔转入的40万、50万元的事实。（十一）户名祁伟的建行账户（自2010年1月至2013年12月）交易记录查询明细，证明2011年5月11日，户名刘某5梅的建行账户向祁伟建行账户转入15万元；2011年5月25日，户名张某1的商业银行账户向祁伟建行账户转入70万元；2011年5月25日，户名刘某4的建行账户向祁伟建行账户转入35万元；2012年9月10日，户名张某1的建行账户向祁伟建行账户转入66.5万元。上述四笔转账合计186.5万元。其中120万元被被告人祁伟用于偿还其个人债务、购房、取现、刷卡消费以及发放其家属生活费用等（通过ATM机取现53000元、现金支取299900元、直接刷卡141400元，通过ATM转账282532元、转账支取469900元）；66.5万元被被告人祁伟于到账次日以转账的方式偿还其欠蒋某的借款的事实。（十二）荆州市中级人民法院二审刑事判决书及被告人祁伟释放证明书，证明祁伟因犯诈骗罪，于2017年8月14日被湖北省荆门市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，并处罚金30000元的事实。（十三）辨认笔录，证明被害人邓某1依法定程序对被告人祁伟进行了辨认的事实。二、证人证言（一）证人张某1的证言：（1）2011年4月份，邓某1成立湖北美豪矿业股份有限公司，我一直在公司帮忙。2011年5月，经陈某1（原汉川县工商局局长）介绍认识了祁伟，祁伟自称和湖北省原省委领导的女儿有过恋爱关系，并且还说自己与省发改委、省国土资源局省环保部门有关系，能帮湖北美豪矿业股份有限公司办理开矿立项、探矿证、环评等相关手续，要求邓某1吸纳祁伟为投资合伙人，邓某1同意了。当时邓某1公司资金紧张，祁伟说给120万，就能提供相关单位的拆借资金或者是银行担保和融资。之后，2011年5月份，邓某1安排我从自己和刘某5梅、刘某4的个人卡上分三笔转了120万元给祁伟卡上。后祁伟承诺的能帮湖北美豪矿业股份有限公司办理开矿立项、探矿证、环评等相关手续及拆借资金或者是银行担保融资，一项都没落实。湖北美豪矿业股份有限公司一直就找祁伟还这120万元，祁伟先是答应还钱，到了2012年底就联系不上了。2015年头祁伟从荆门公安局出来之后就打了一部分钱在孙静（张某1的弟媳）卡上。（2）2012年9月份，邓某1跟我说祁伟要购买名画送人，需要80万元，后来邓某1就让彭某和祁伟的侄子祁峰拿着邓某1和肖某（湖北美豪投资管理有限公司工作人员）的两张信用卡从武汉到孝感来找我，让我帮忙用信用卡取款转账给祁伟。当天我就拿着邓某1和肖某的两张信用卡转了66.5万到我自己的卡上,后我在交通路与长征路交汇处的建设银行将66.5万元全部转到了祁伟的卡上，这笔钱至今未还。（二）证人彭某的证言：2012年9月份，邓某1说祁伟要买画急需80万元，于是邓某1就让我和祁伟的侄子祁峰拿着邓某1和肖某的两张信用卡从武汉到孝感来转账。当时是在长征路和交通路交汇处的建设银行转了66.5万元到张某1的建行卡上，后由张某1从她自己的建行卡上转到祁伟的卡上。（三）证人陈某1的证言：我在2011年5月份左右和邓某1、刘某4、祁伟一起在孝感市合伙开办了湖北美豪矿业公司，祁伟以自己的身份不便为由才以其女儿李某的名义入股，祁伟占30％左右的干股，入股的条件就是祁伟有政府资源和人脉关系，未实际出资。2011年5月公司成立后，要去省发改委立项，并且还要在国土资源厅办理探矿权证，祁伟就说他以前在省发改委工作过，在省纪委也工作过，和省纪委的吴常委是老乡关系很好，和省国土资源厅的杜厅长也很熟，于是邓某1就叫我和祁伟专门跑省里的相关部门，办理公司的各项证照，并且邓某1还给了一部分经费给祁伟使用。我和祁伟去武汉跑公司手续二十多天，祁伟根本就没有带我和相关部门的人接触，也没有跑出什么效果。过了一段时间，再打祁伟电话，他总是以各种理由不见面。我听邓某1说之前祁伟到国土资源厅去办探矿权证的时候，国土资源厅要收取3000万元的资源费，祁伟提出要公司再给他120万元，由他去找人融资，一方面可以解决3000万元的资源费，一方面又可以给公司注入流动资金，后祁伟拿到这120万元钱后就不跟我们见面了。当时刘某4还拿出了一个银行的流水查询单，是一个姓古的人的，上面显示流水有几个亿，刘某4说这个单据是祁伟提供给的，目的是让我们相信祁伟找到了一个有钱的融资对象，再之后我们就跟祁伟联系不上了。祁伟转账给我的5万元钱是我帮祁伟垫付的各类消费后祁伟还的钱。（四）证人刘某1的证言：2012年9月份左右的样子，我在武汉的湖北美豪投资管理有限公司邓某1的办公室正谈工作的时候，邓某1接到祁伟的电话，邓某1接完电话后，告诉我说祁伟要借80万元帮有关领导买字画，祁伟当时在电话中说他要到武汉的某画廊帮某位领导买一幅字画，但又不知道这幅画的真伪，画廊就提出交80万元的押金，就可以把这幅字画拿到北京找相关专家鉴定，无论这幅画是否真假，十五日后画廊都会把这个80万元的押金退还给祁伟，祁伟就把这80万元还给邓某1，邓某1当时同意了。（五）证人钟某的证言：邓某1当时在公司大办公室说过公司要开展业务跑关系需要买字画送人。（六）证人陈某2的证言，我和邓某1是朋友关系，也跟湖北美豪矿业股份有限公司的人认识，跟祁伟见过两次面，祁伟介绍自己说以前在湖北省工作过，还是个处长。祁伟拿一个要融资人的几个亿的银行交易流水单的复印件到公司来给邓某1时我和刘某4当时在场。（七）证人张某2的证言，我是通过我叔叔张某3认识一个叫祁伟的人，他从2008年8月至2016年一直在张某3公司做事，张某3在职的时候负责武昌区的市政道路工程建设、维修，有时为了承接工程，自己都要去外面借钱，张某3没有能力在外面帮别人融资，并且张某3坐牢就是因为他之前搞工程找别人借了二三百万元钱，后来因为无力偿还才被债主举报去坐牢的，欠别人的钱至今也未还上。我银行卡上与祁伟的资金往来都是张某3和祁伟之间的经济往来，只是用我卡转账而已。其并不认识蒋某，蒋某转账到账户上的90万元是我叔叔张某3叫别人转的，上述资金用途不清楚。（八）证人张某3的证言：2008年之后我当时在武昌区建设局劳动服务公司任经理，经朋友介绍认识了祁伟，他当时也开了一家公司，双方经常谈一些生意上的事情，相互交流经验，当时其做的项目需要资金，也找过祁伟借钱周转，具体借钱时间记不清楚，每次找祁伟借钱都会跟他打借条，还钱的时候一般都有银行交易记录，祁伟不一定给打收条，并且也用过侄子张某2的银行卡来与祁伟发生过交易。我和祁伟之间就是单纯的借贷关系，我项目需要钱周转就找祁伟借，有钱了就还给祁伟，双方没谈利息。祁伟没有要求过我帮他跑关系、融资的事，我也没有跟祁伟说过其在湖北省、中央等权力部门有关系，可以帮他跑关系、融资，因我当时自己的公司都是差钱周转的，有关系的话也不会帮他跑，祁伟也没有专门给钱张某3去用于帮他的公司跑关系融资。蒋某分两笔（40万、50万）转到张某2建行卡上的共90万是我找祁伟借的，通过张某2的账户进行的交易，我不认识蒋某，这笔钱用于自己当时公司的项目。祁伟转给张某2卡上的30万元钱是公司周转找祁伟借的钱，张某2转给祁伟的37万元钱是还给祁伟的钱，多的7万元是对祁伟的感谢而给他的费用。（九）证人刘某2的证言：2001年6月28日、6月29日祁伟分两次转账给我的共15万元是祁伟为购买我房屋付的购房款订金，因祁伟未付尾款，我以他违约没有退给他，祁伟后来也没有要了。（十）证人刘某3的证言：2011年5月23日至5月30日，祁伟分三次转账给我共13万元，是因为当时我在贵州工作，祁伟说他在湖北做镁合金项目，想把生意往贵州延伸，于是祁伟打了这三笔钱给我做费用，考察贵州的矿资源，但是后来没有下文了，钱都用了，祁伟也没有要过。（十一）证人张某4的证言：2005年至2008年左右，祁伟陆续找我借了三十多万元钱，到2011年5月份其儿子要结婚就叫祁伟还钱，后祁伟分三笔以转账的方式还了共5万元，剩余借款一直未还。因是较好的朋友关系，相互没有打借条、收条。（十二）证人杨某的证言：我在四川省成都市宏利来资产管理有限公司任总经理至今，在深圳没有开过公司，也没有在深圳或者其他地方帮别人跑过融资业务，不确定是否认识祁伟这个人，所以不存在帮他跑融资的事，并且也从来不做融资的业务，也没有提供客户名为古某2的资金证明给祁伟，对祁伟转账给我的15万元的用途不知道。（十三）证人程某的证言：2008年左右至2011年年中，我在祁伟的“神州风”环保材料有限公司工作，期间祁伟叫我到招商银行、农业银行各办理了一张银行卡给祁伟使用，还有一张建设银行卡被祁伟要去使用。三、被害人陈述（一）2010年9月，我在孝感市美豪矿业股份有限公司，是法人代表兼董事长，股东有刘某4、陈某1、李某、杜某，邓某1占股20%，刘某4占股39%，陈某1占股10%，李某占股30%，杜某占股1%，公司注册资金5000万元，实际出资1000万元都是我出资的，李某是祁伟的女儿。当时祁伟自称曾经在湖北省工作过，有一定的人脉关系，还自称与湖北省原省委领导的女儿有过恋爱关系等等，可以对我们的开矿项目有很大的帮助。到了2011年4月其公司将要在湖北省、省国土资源厅、省环保部门办理关于开矿立项、探矿权证、环评等相关手续。当时其公司出资现金5万元由陈某1和祁伟作为办理各项手续的活动费用，并配备了一台专用车辆，祁伟承诺半个月即可完成省发改委的立项手续。但一个月后仍未完成立项手续，经催促并问其缘由，2011年5月上旬，祁伟来到孝感，召集邓某1、刘某4、陈某1三人在孝感开会，祁伟又提出可将省发改委、省国土资源厅、省环保部门同时召集集中一次性办理，但国土资源厅办理探矿权证时，国土资源厅要收取矿产资源费。祁伟说他咨询过国土资源厅的杜副厅长，按照国家对矿产资源费的征收标准，最低标准是3000万。由于公司资金紧张，短期内无法凑足这笔费用。于是祁伟提出，只要给他120万，他可以找相关单位拆借资金或为我公司到银行贷款提供担保，融资8000万元，这样既可解决矿产资源费的问题，还可解决矿业公司前期开矿的流动资金。于是我们于2011年5月先后分三次向祁伟指定的账户转入120万人民币。祁伟于2011年5月18日传回一张字迹、印章模糊的银行卡客户交易查询单，祁伟称是银行资信证明，但是我们拿着这个单据到孝感市的中国建设银行去询问工作人员，工作人员说这不是银行资信证明，不能起到在银行贷款和担保的作用。于是我们就暂停了尾款的支付，后来祁伟多次以我们不讲诚信，他启用了很多的重要人物关系才办好此事的名义，反复催要剩余的105万元的款项，并且他说那个给我们的银行单据是他给公司联系的融资人古某2的银行客户查询单，当时账上有几亿元的余额，可以为我公司去银行做货款的担保。于是我公司又于2011年5月25日，由公司出纳刘某5梅分别从孝感商业银行长征支行张某1的账户向祁伟指定的建行账户转入70万元人民币，从建设银行刘某4的账户向祁伟指定的建行账户转入35万元人民币。到2011年9月份，祁伟还没有把湖北省、省国土资源厅、省环保部门关于开矿立项、探矿权证、环评等相关手续办出来，8000万元融资款也没有到位，我就问他是怎么回事，他说这120万元钱他都用于跑关系了，现在相关手续都没批下来，事情没有办成由他去找关系把钱要回来还给公司。从2011年9月至2013年7月，我多次向他催要这120万元钱，但是他以各种理由拖延，到了2013年8月我们就联系不上祁伟了，这笔钱一直到现在还没有归还。（二）2012年9月份，祁伟给我打电话，说要给一个领导购买一幅名人字画，说对公司有帮助，说他现在急需要80万元钱，将这笔钱放在卖字画的地方作为押金，他将字画拿到北京去做鉴定，如果鉴定是真的，他就叫别人把字画买下来送领导，然后退还我80万的押金，当时我手上以及湖北美豪投资有限公司账上没有钱，就跟祁伟说80万没有，最多只能筹70万，后就将自己的一张光大银行信用卡以及公司员工肖某的一张光大银行信用卡给司机彭某以及祁伟的侄子祁峰带回孝感交给张某1，由张某1拿这两张卡刷卡取现共计66.5万元转给祁伟，之后祁伟也没有为公司拓展任何业务，期间多次催祁伟还款，他一直以各种理由不见面拖延时间，到了2012年11月份后就彻底联系不上，到了2014年底才知道祁伟在荆门因为涉嫌诈骗被抓，后取保候审，就催祁伟还钱，祁伟就陆续还款35万元左右，剩余的款项到现在没有归还。原判认为，被告人祁伟以非法占有为目的，骗取他人钱财186.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。案发前主动退出部分赃款，依法酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人祁伟犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。责令祁伟退赔涉案赃款140.5万元返还被害人。宣判后，祁伟以“不是诈骗，为公司融资花费了公司的120万元，另向公司借款66.5万元，还款46万元”为由提出上诉。辩护人提出了以下辩护意见：一审认定上诉人祁伟诈骗湖北美豪矿业股份有限公司120万元的行为是祁伟“为公司融资”的行为，认定诈骗公司66.5万元的行为是祁伟“个人借款”的行为。不构成诈骗罪，请求撤销原判，发回重审或改判无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审认定的事实与原判决事实一致。本院认为，上诉人祁伟以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。祁伟提出不是诈骗的上诉理由和辩护人提出无罪的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二〇年六月八日书记员  陈 雪