山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁15刑终20号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）解炳龙，男，1985年5月29日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，原任职于东昌府区，户籍地及住址聊城市东昌府区。曾因诈骗罪，于2013年12月13日被河北省故城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2018年2月8日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。现羁押于阳谷县看守所。辩护人孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。辩护人温珊珊，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人解炳龙犯职务侵占罪一案，于2019年11月7日作出（2019）鲁1502刑初716号刑事判决，原审被告人解炳龙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，先后于2020年4月27日、2020年5月26日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院指派检察员刘昌文、牛贵川，检察官助理高明亮出庭履行职务，上诉人解炳龙及其辩护人孙丽茹、温珊珊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人解炳龙在任聊城市东昌府区郑家镇和聚家园小区售楼员兼物业人员期间，于2015年12月至2018年1月间，通过盗用单位负责人郑某1签字并加盖“聊城市东昌府区郑家镇和聚家园财务专用章”的空白房屋买卖合同或以单位名义伪造房屋买卖合同的方式，擅自销售单位楼房40套，将1876233元据为己有。认定上述事实的证据如下：书证1.户籍证明、发破案经过、抓获经过、办案说明证实被告人解炳龙归案情况及本案案发情况。2.解炳龙伪造合同及收据统计表、郑某1与解炳龙银行账户交易明细一宗、郑某1提交的收据一宗，证实解炳龙伪造合同销售单位楼房，将房款据为己有的事实；3.前科证明、刑事判决书一份，证实被告人解炳龙的前科情况；（二）证人证言1.证人王某1的证言证实他是和聚家园的会计，2015年年底前解炳龙的媳妇王某2在售楼处负责销售，2015年年底后因为生孩子没有再来，解炳龙在售楼处负责小区物业，有时也会带着客户去看房子，购房款是解炳龙带着购房户去银行转账，直接转到郑某1账户上，房屋买卖合同在开发商老板郑某1办公室保管，解炳龙系郑某1的外甥，有郑某1办公室钥匙。2.证人王某2的证言证实她的弟弟王纪强拿走了解炳龙30多万元借给他女朋友开店，但自己现在找不到王纪强，也没有要回来钱。3.证人李某1、郭某1、姜某1、刘某1、李某2、侯某、等人证言证实他们均在东昌府区郑家镇和聚家园物业办公室与解炳龙签订了购房合同和收据，将钱转给了解炳龙，但之后开发商表示房子存在一房二卖的情况，没有收到房款。4.证人邴某涛、赵某1、张某等人的证言证实他们通过侯学强在解炳龙处购买了东昌府区郑家镇和聚家园的房子，并过付了房款，后来开发商表示房子存在一房二卖情况。5.证人李伟光、温某等人的证言证实他们在郑某1和解炳龙处购房后，发现自己购买的房子存在一房二卖情况。（三）被告人的供述被告人解炳龙的供述，他在聊城市东昌府区郑家镇和聚家园小区工作期间，通过盗用单位负责人郑玉珍签字并加盖“聊城市东昌府区郑家镇和聚家园财务专用章”的空白房屋买卖合同擅自销售单位楼房，后来空白合同用完了，他就私刻了公章伪造房屋买卖合同销售单位楼房，并将购房款据为己有，这些钱有些被他的妻弟王纪强转走，他现在没有能力退赔损失。（四）被害单位负责人郑某1的陈述，被告人解炳龙系自己的外甥，解炳龙与其妻子王某2均在和聚家园小区工作，王某2负责卖楼，解炳龙负责小区物业维修等工作，后王某2因生孩子离开售楼处，卖楼的工作解炳龙也干，2018年1月，陆续有购房者反映自己购买的房子又一次被卖出去了或购买房子的合同和收据是假的，这些购房者的房款均交给了解炳龙。解炳龙有自己办公室的钥匙，可以拿到加盖公章的空白合同，公章在自己手里保管，但解炳龙私刻了同样的公章。（五）鉴定报告1.司法会计鉴定报告、聊城市公安局东昌府区分局经侦大队出具的办案说明，证实解炳龙在郑家镇和聚家园收取房款、物业费共计5130239元，以自己及他人名义向某珍银行账户转账金额为3254006元，综上，解炳龙收取房款后，有1876233元没有上交至郑某1。2.聊城市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书，证实解炳龙与购房者签订的七份合同中的印章与郑某1提供的公司印章不一致。上述证据，均经当庭出示、质证，证据合法有效，本院予以确认。原审法院认为，被告人解炳龙利用职务便利，通过诈骗手段，将单位财物据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人解炳龙的犯罪事实和罪名成立。被告人解炳龙系缓刑期间重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人解炳龙归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，对被告人解炳龙可从轻处罚。根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人解炳龙依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、撤销对被告人解炳龙判处的缓刑，被告人解炳龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年七个月，前因犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五万元。二、责令被告人解炳龙退赔聊城市东昌府区郑家镇和聚家园经济损失1876233元。宣判后，原审被告人解炳龙不服，提出如下上诉理由：1.重新鉴定报告遗漏了上诉人解炳龙通过郭某2等人名义向某珍账户的转账金额不准确；2.鉴定报告未统计上诉人解炳龙分别以解炳龙和郑某1名义通过柜台方式向某珍账户的现金存款金额不完整；3.原审判决未认定上诉人解炳龙通过ATM机方式向某珍账户的存款金额不完整；4.在上诉人解炳龙通过兑换承兑汇票向某珍账户上交的房款中，只认定其中的29820元作为上诉人的上交金额与事实情况严重不符，涉案承兑汇票有来源于购房户的情况，还有来源于上诉人解炳龙向崔某、王某3所借的情况。辩护人以上述相同理由提出了相应的辩护意见。检察员当庭发表如下出庭意见：1.一审判决认定解炳龙构成职务侵占罪正确；2.一审判决对犯罪数额的认定存在部分事实不清、证据不足的情形，通过二审补充完善证据，现有证据能够证实解炳龙上交房款412.6101万元，未交房款为100.4138万元；3.本案诉讼程序合法。本院二审查明：上诉人解炳龙收取房款、物业费后，将其中的100.2138万元据为己有。上述事实，有本案二审期间检察员依法调取的聊城市公安局东昌府区分局经侦大队出具的说明、银行存款凭证，对崔某、王某3、郭德素、郑某2、赵某2的询问笔录，解炳龙分别向崔某、王某3出具的借条，鉴定报告等证据予以证实。上述证据均已经当庭出示、质证，本院予以认定。对原审法院查明的其他事实和经一审当庭出示、质证的相应证据，本院二审予以确认。关于上诉人解炳龙所提“重新鉴定报告遗漏了上诉人解炳龙通过郭某2等人名义向某珍账户的转账金额不准确”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，在案证据郑某1与解炳龙银行账户交易明细、司法会计鉴定报告等证据显示，一审判决遗漏了郭某2、姜某2向某珍的转款共计10.4万元，系认定错误，应予纠正。故上诉人解炳龙的该项上诉理由及其辩护人的相应辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人解炳龙所提“鉴定报告未统计上诉人解炳龙分别以解炳龙和郑某1名义通过柜台方式向某珍账户的现金存款金额不完整”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，根据在案证据个人业务存款凭证、聊城市人民检察院检验鉴定文书等证据，能够证实解炳龙以自己名义现金存入郑某1银行账户11笔共计45.926万元，本院予以认定。二审期间检察机关共调取客户签名栏有“郑某1”签名的聊城农村商业银行个人业务存款凭证12笔，对经过笔迹鉴定能够确定系解炳龙以郑某1名义现金存入郑某1银行账户的9笔存款金额共计19.8835万元，本院予以认定。对经过笔迹鉴定不能够确定是否系解炳龙以郑某1名义现金存入郑某1银行账户的1笔存款金额2000元，按照事实存疑时有利于被告人的原则，本院亦予以认定。对经过笔迹鉴定能够确定不是解炳龙以郑某1名义现金存入郑某1银行账户的2笔存款所对应的金额，本院不予认定。对上述应予认定的解炳龙通过现金方式上交郑某1的金额共计66.0095万元，一审判决未调查核实相关证据予以认定，确有不当，应予纠正。故上诉人解炳龙的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人解炳龙所提“原审判决未认定上诉人解炳龙通过ATM机方式向某珍账户的存款金额不完整”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，上诉人解炳龙虽提出该项辩解，但并未提供存款时间、地点、金额等相关证据或线索，无法予以核实。故上诉人解炳龙的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予以采纳。关于上诉人解炳龙所提“在上诉人解炳龙通过兑换承兑汇票向某珍账户上交的房款中，只认定其中的29820元作为上诉人的上交金额与事实情况严重不符，涉案承兑汇票有来源于购房户的情况，还有来源于上诉人解炳龙向崔某、王某3所借的情况”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，根据郑某1与解炳龙银行账户交易明细等在案证据，能够确定上诉人解炳龙以兑现承兑汇票方式向某珍上交购房款项的银行流水业务均发生在2017年6月份之前。另根据赵某2的询问笔录等在案证据显示，上诉人辩称的以承兑汇票方式交纳房款的购房户仅有郭某3、李某3、王某4、赵某3、李某4、李某5等六人，而其余赵某2、李自（志）广、刘某2、杨某（春）等人并没有用承兑汇票交款，且李某3、王某4、李某4、李某5等人以承兑汇票方式交纳房款系发生在2017年6月份之后，故按照事实存疑时有利于被告人的原则，本院仅对郭某3、赵某3两人共计11万元的承兑汇票款金额作为解炳龙上交郑某1的房款金额予以认定，对解炳龙所辩称的其他用承兑汇票方式交纳房款的人所对应的金额不予认定。一审判决未调查核实相关证据对上述应予认定的数额予以认定，确有不当，应予纠正。对于解炳龙辩称的其曾借崔某、王某3的承兑汇票予以兑现并上交郑某1账户的辩解，审理认为，虽然崔某、王某3的询问笔录显示解炳龙曾向二人借过承兑汇票，但并无证据证实解炳龙将所借承兑汇票兑现后打入了郑某1账户，且解炳龙该借承兑汇票的行为与前述解炳龙收取购房户承兑汇票的行为在性质上是不同的，故对该项金额无法认定为解炳龙上交郑某1的金额。综上，上诉人解炳龙的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见部分成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人解炳龙身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额特别巨大。原审判决认定基本事实清楚、定性准确、审理程序合法，但认定犯罪数额错误，量刑不当，依法应予纠正。聊城市人民检察院检察员相应的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502刑初716号刑事判决第一项，第二项中的定罪部分，即撤销河北省故城县人民法院（2013）故刑初字第180号刑事判决书主文中的缓刑执行部分；被告人解炳龙犯职务侵占罪。二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502刑初716号刑事判决第二项中的量刑部分、数罪并罚决定执行的刑期部分、第三项，即判处有期徒刑五年七个月；决定执行有期徒刑八年，并处罚金五万元；责令被告人解炳龙退赔聊城市东昌府区郑家镇和聚家园经济损失1876233元。三、上诉人解炳龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金五万元，实行并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月8日起折抵刑期301日至2024年4月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，前罪先行缴纳的罚金二万元，予以扣减。）四、责令上诉人解炳龙退赔聊城市东昌府区郑家镇和聚家园经济损失1002138元。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年六月四日法官助理王相敬书记员茹博