广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1137号 上诉人（原审原告）：广西玉林宏业房地产开发有限公司，住所地玉林市中秀路124号，统一社会信用代码：914509005690551880。 法定代表人：苏祖业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟光武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地玉林市桂花园75号，统一社会信用代码:91450900742074930Y。 法定代表人：陈坚，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：陈权，男，1971年6月6日出生，汉族，住玉林市玉州区。 两被上诉人的委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）、陈权侵权责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人宏业公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，被上诉人远达公司虚构事实提起建筑工程合同之诉是虚假诉讼，被上诉人远达公司用挂靠的合同，虚构存在建筑承包工程的事实，要求上诉人支付工程款，本身就是虚假诉讼；一审判决也认定被上诉人远达公司的行为不当，但却不支持上诉人的诉请是错误的；被上诉人远达公司在诉讼过程中进行财产保全，其诉讼请求没有得到法院依法确认，故被上诉人远达公司在诉讼中的财产保全属于保全错误，对被上诉人远达公司在诉讼中的财产保全错误造成上诉人的损失，被上诉人远达公司应承担赔偿责任；一审判决认定上诉人没有证据证实其遭受损失是错误的，一审判决认定上诉人的账户受到查封，也认定上诉人为本案支付了律师费用，但却判决认定上诉人的损失没有证据证实，一审判决理由与确认的法律事实自相矛盾；上诉人欠被上诉人远达公司的借款为1676万元，被上诉人远达公司却以欠工程款的名义查封上诉人的财物价值2500万元，被上诉人远达公司多查封上诉人的财产800多万元，属于超标的查封，侵犯上诉人的合法权益。一审判决错误，请二审法院查明事实并依法改判。 远达公司、陈权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉无理。请求：驳回上诉，维持原判。 宏业公司向一审法院起诉请求：1、判令远达公司赔偿经济损失180万元给宏业公司；2、判令陈权对第一项债务负连带清偿责任；3、本案诉讼费用由远达公司、陈权负担。 一审法院认定事实:2015年12月29日，远达公司以宏业公司及苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊欠付工程款为由向玉林市玉州区人民法院（以下简称玉州法院）提起诉讼，并向玉州法院申请财产保全。玉州法院于2015年12月31日作出（2015）玉区法民初字第2522-1号民事裁定，裁定对属宏业公司所有的宏业家苑未销售的商品房、商铺及车库等价值2359万元财产进行查封；于2016年1月20日作出玉区法民初字第2522-2号民事裁定书，裁定对宏业公司在玉林市区农村信用合作联社营业部的存款和建设银行玉林分行营业部的存款及苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊的银行存款进行冻结，并对担保人陈权所有的位于玉林市块工业用地进行查封，查封价值以2500万元为限。2016年2月24日，玉州法院作出（2015）玉区法民初字第2522号民事判决，判决宏业公司支付工程款20185568.32元及支付利息给远达公司，苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊承担连带清偿责任。判决后，宏业公司、苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊不服该判决，提起上诉。玉林市中级人民法院（以下简称玉林中院）于2016年8月31日作出（2016）桂09民终646号民事裁定，裁定撤销玉州法院的判决，发回重审。本案重审期间，远达公司于2017年3月3日申请解除对宏业公司的财产查封和对宏业公司及苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊的银行存款解除冻结。玉州法院于2017年3月6日作出（2016）桂0902民初3015号之一民事裁定，裁定对上述财产及银行存款解除查封。2017年3月3日，远达公司向玉州法院申请撤诉。玉州法院于2017年3月7日作出（2016）桂0902民初3015号民事裁定，裁定准许远达公司撤诉。宏业公司为此案支付了相应的律师费，有票据证实的律师费共为21万元。2019年5月6日，宏业公司以远达公司造成其损失为由向玉州法院提起本案诉讼。 一审法院认为，虚假诉讼是指当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案中，宏业公司、远达公司为解决双方之间的借贷问题而协商将借款转变为欠付工程款，从而形成建设工程施工合同纠纷，双方签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《支付工程款结算书》等，其行为虽不当，但并非出于非法的动机和目的。远达公司因宏业公司未按双方协商履行，从而向法院提起建设工程施工合同纠纷案，并在诉讼过程中申请对宏业公司的相关财产进行查封。因该案实为借贷纠纷，故一审判决后，被二审法院发回重审。在重审期间，远达公司申请撤诉并申请解除了对宏业公司财产的保全。综上，宏业公司诉称远达公司起诉宏业公司的建设工程施工合同纠纷案为虚假诉讼，没有事实依据；宏业公司就其经济损失亦未提供相关的证据予以证明，其要求远达公司赔偿经济损失180万元，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宏业公司的诉讼请求。本案受理费21000元，由宏业公司负担。 本院二审期间，当事人未向法院提供新证据。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明：2014年2月17日，陈家振作为甲方，宏业公司作为乙方，苏祖业、苏钊作为丙方，三方签订了《借款协议书》一份。该协议约定：乙方因开发玉林市中秀路124号国有土地需要，向甲方借款1500万元，借款期限二个月，利息按月利率25‰计，乙方逾期还款的，月利率变为30‰；丙方对上述债务提供连带责任保证担保等内容。签订协议后，陈家振于同月18日交付了借款1500万元给宏业公司。次日，宏业公司出具一份《确认书》给甲方，确认其已收到陈家振的1500万元借款。同年4月9日，宏业公司因经营需要，向陈家振借款200万元，双方约定：借款期限为三个月，月利率为30‰，苏祖业对该借款提供连带责任担保。同年9月3日，苏祖业向陈杰借款500万元，双方约定：借款期限为四个月，月利率为20‰；逾期还款的，苏祖业按银行贷款利率的四倍支付利息；宏业公司对该借款提供连带责任保证担保。2015年4月7日，陈家振、陈杰作为甲方，宏业公司、苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊作为乙方，双方签订了一份《借款补充合同书》，该合同约定主要内容：鉴于2014年2月17日宏业公司向陈家振借款1500万元，尚欠1000万元没有偿还；2014年4月9日宏业公司向陈家振借款200万元尚未偿还；2014年9月3日苏祖业因投入宏业公司经营需要向陈杰借款500万元尚未偿还。现各方经协商一致，甲方二人作为1700万元借款本息的共同债权人，乙方五个主体作为该1700万元借款本息的共同债务人，订立补充合同。1.乙方尚欠甲方的借款本金为1700万元，甲方准许延长借款期限，但延长的借款期限自本合同生效之日起不超过三个月；2.以上借款，乙方按照月利率10‰计算利息给甲方。逾期支付的利息，计入本金计算复利；3.本合同附件所列的房屋，乙方保证尚未销售和抵押，且可以作为乙方还款的保障，在借款期内，乙方出售房屋所得款全部用于偿还甲方出借的款项本息，如乙方出售上述任何一套房屋后，未按本条约定还款给甲方的，或者上述房屋中的任何一套在事实上已无法作为乙方还款保障的，本合同延长的借款期限提前届满；4.若三个月的延长期届满或者本合同延长的期限提前届满，乙方没有还清全部本息的，以甲方行使购买权之日乙方尚欠的本息为限，剩余的上述房屋，乙方同意以每平米2500元单价出卖给甲方或甲方指定的人。若上述房屋价值不足清偿或事实上已无法出卖给甲方的，乙方以其他财产清偿；5、乙方应全面遵守本合同的任何条款，若有违反的，全部借款1700万元均自本合同生效之日起变为按照月利率为20‰支付利息；6.任何一方违约而发生仲裁或法院执行等，违约方均按照广西当时的律师费收费标准支付对方仲裁程序的律师代理费、法院执行程序的律师代理费等；7.乙方对上述债务承担连带清偿责任；8.本合同若有争议由玉林市仲裁委员会裁决。该合同签订后，乙方从2015年4月16日至同年11月25日止，分10次共支付了利息105万元给甲方。此后，由于宏业公司、苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊未能依约归还借款本息给陈家振、陈杰，陈家振、陈杰为了能有利于实现债权，双方经协商一致，远达公司作为甲方，宏业公司作为乙方，苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊作为丙方，三方于2015年7月7日签订了一份《支付工程款协议书》，该协议约定主要内容为：乙方因资金暂时困难，甲方准许本工程款的支付期限自本合同生效之日起延长不超过两个月。1.按照合同法286条规定，乙方欠甲方的上述债务，甲方有权就宏业家苑1#、2#楼及地下室工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.乙方同意以本开发项目的100套房产作为付款保障，本协议附件所列的房屋，乙方保证尚未销售和抵押，且可作为乙方给付工程款的保障。乙方承诺：在欠款延长支付期内，乙方将按市场价格正常出售这些房屋所得款项，全部用于偿还甲方的上述工程款以及延期的利息。如乙方出售上述任何一套房屋后，未按本条约定支付工程款给甲方的，或未按期提交买卖合同复印件的，或者上述房屋中的任何一套在事实上已无法作为乙方付款保障的，本协议延长的支付期限提前届满。3.乙方同意，以上工程款按银行同期同类贷款利率支付利息给甲方。乙方保证本合同约定的全部内容属实并全面遵守本协议的任何条款，若有任何不属实或违反的，全部20,185,568.32元工程款均自本协议生效之日起，利息变为按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，并另行增加每天0.4‰的违约金。4.甲方以20,185,568.32元为限，以每平米2500元单价购买乙方上述100套房屋中的部分房屋，双方认为此交易价格是自愿确定的公平合理的价格，无论未来房价升或降，双方均不得以任何理由要求增加或减少买卖单价。若上述房屋价值不足清偿或事实上已无法登记给甲方的，乙方以其他财产清偿。若两个月的延长期届满或本合同延长的期限提前届满前，乙方能够付清全部工程以及利息、违约金的，本项约定不再执行。5.任何一方违约而发生诉讼或法院执行等，违约方均按照广西当时律师费收费标准赔偿对方诉讼程序、执行程序的律师代理费，并承担案件受理费、保全费、评估费、拍卖费等全部费用。6.丙方同意以上甲乙双方的约定，且丙方加入上述债的关系，作为乙方债务的共同债务人，与乙方就上述全部债务向甲方承担连带清偿责任。同日，远达公司、陈家振又与宏业公司、苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊经协商一致，双方签订了一份《说明》，该说明约定：宏业公司、苏祖业、苏宇、苏祥、苏钊为借款人，原借陈家振、陈杰的1700万元及其利息没有偿还。为了保证还款，双方签订了《支付工程结算款协议书》并约定款项的支付。如果2015年7月7日签订的《支付工程结算款协议书》得到全部履行，则借款人原欠陈家振、陈杰的借款视为清偿完毕。若《支付工程结算款协议书》无法得到全部履行，则陈家振、陈杰有权按照原借款约定追讨借款本息、违约金。 2016年10月25日，陈家振、陈杰作为申请人，向玉林市仲裁委员会提出申请，请求裁决：1.被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊共同清偿借款本金1700万元及利息给申请人陈家振、陈杰（利息计算办法：以1700万元为基数，自2015年4月7日起至付清之日止，按月利率为20‰计算）；2.被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊共同支付律师服务费33.30万元给申请人陈家振、陈杰；3.仲裁费、财产保全申请费由被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊共同承担。玉林市仲裁委员会经审理后，于2017年9月5日依法作出了（2016）玉仲字第028号裁决书，裁决：1.被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊连带偿还借款本金1676.03739万元并支付利息（利息计算办法：以1676.03739万元为基数，自2015年5月23日起至付清之日止，按月利率20‰计算。2015年6月2日至11月25日已支付102万元应从应付利息中扣除）给申请人陈家振、陈杰；2.被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊连带支付律师服务费32万元给申请人陈家振、陈杰；3.本案仲裁费7.7441万元、财产保全费0.5万元，合计8.2441万元，由申请人陈家振、陈杰承担0.3098万元，被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊连带承担7.9343万元。被申请人宏业公司、苏祖业、苏钊不服该仲裁裁决，于2018年2月2日向玉林中院申请撤销该仲裁裁决。玉林中院经审理后，于2018年3月23日依法作出（2018）桂09民特8号民事裁定书，裁定：驳回申请人宏业公司、苏祖业、苏钊申请撤销（2016）玉仲字第028号仲裁裁决的申请。 本院认为，上诉人宏业公司及其股东苏祖业、苏钊因欠有被上诉人远达公司的股东陈家振、陈杰的借款未能依约归还，在此情况下，被上诉人远达公司的股东陈家振、陈杰为有利于其实现债权，经与上诉人及其股东双方自愿协商一致，约定将上诉人及其股东所欠被上诉人远达公司股东的借款债务转化为上诉人所欠被上诉人远达公司的工程款债务，双方当事人为此自愿签订了《支付工程结算款协议书》《说明》等。双方当事人约定将借款债务转为欠工程款债务的行为虽有不当，但此行为属于双方当事人自愿协商约定的行为，并非被上诉人远达公司单方恶意所为。因上诉人未依约履行双方当事人约定的义务，被上诉人远达公司才按双方签订《支付工程结算款协议书》《说明》的约定，提起（2015）玉区法民初字第2522号建筑工程施工合同纠纷案的诉讼，并对上诉人的财产申请诉讼财产保全。被上诉人远达公司此行为是基于双方当事人的约定而提起该案诉讼主张权利的，并非被上诉人远达公司单方恶意提起的虚假诉讼。上诉人主张被上诉人远达公司提起（2015）玉区法民初字第2522号建筑工程施工合同纠纷案属于虚假诉讼，与双方当事人签订的《支付工程结算款协议书》《说明》约定内容相矛盾，本院依法不予采纳。上诉人虽然因（2015）玉区法民初字第2522号建筑工程施工合同纠纷案存在律师费损失，但鉴于双方当事人在签订的《借款补充合同书》或《支付工程结算款协议书》均约定因任何一方违约而发生仲裁或法院执行等情况，违约方均应支付对方仲裁程序的律师代理费、法院执行程序的律师代理费。据此约定，上诉人属于违约方，其不但应赔偿对方的律师代理费损失，对己方的律师代理费损失亦应由己方承担。对上诉人提供的证据除了能证明其在（2015）玉区法民初字第2522号建筑工程施工合同纠纷案中存在有律师代理费损失以外，其未能提供充足的证据证实其存在其他损失180万元，或者即使其存在损失，也是因为其及其股东未能依约履行债务所造成，不能证实其损失是因被上诉人远达公司在该案申请诉讼财产保全行为所造成。故上诉人主张要被上诉人远达公司赔偿其损失180万元，并请求陈权对该损失承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，一审判决不予以支持正确，本院依法予以维持。上诉人以同样理由提出上诉，其对上诉主张亦未能提供证据证实，本院对其上诉主张不予采信和支持。 综上所述，宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元（上诉人已预交），由上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇二〇年六月一日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 吴晓蕾