北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2516号上诉人（原审被告）：徐正炬，男，1971年10月6日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：刘洋，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方茂军，男，1972年7月26日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：谢冬飞，北京安翔律师事务所律师。上诉人徐正炬因与被上诉人方茂军民间借贷纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初10983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐正炬上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回方茂军的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由方茂军负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律明显错误。1．方茂军一审仅提交借条并未提交出借款项的证据。方茂军提供的银行转账记录均系未涉及双方，徐正炬从未实际收到100万元借款。2．自借条出具之日起至今4年，方茂军从未主张过借款及利息，不符合常理。3．立案之初方茂军并未提交2015年12月5日的借条，在徐正炬抗辩后，方茂军才提交，同时主张该借条涉及港币。上述行为有违生活常识，且前后陈述矛盾。4．双方之间不是民间借贷关系，而是合伙关系。徐正炬与方茂军确有因“难得糊涂”品牌酒产生合伙关系，投资后双方并未进行对账结算，不存在借款关系。5．方茂军并未举证证明实际出借94万余元，其举证前后矛盾。方茂军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。1．徐正炬前后陈述矛盾，一方面称没有收到款项，另一方面又主张方茂军的出资是合伙投资款要进行清算。一审中徐正炬仅认可汇至安徽难得糊涂酒业有限公司（以下简称难得糊涂酒业公司）的5万元，但却举证证明偿还了方茂军227800元，且徐正炬在一审中同意偿还70万元调解结案，但二审中又不认可借款的真实性，前后矛盾。2．徐正炬与方茂军以其合作酒水生意，由方茂军按照徐正炬的要求将款项直接打给供酒方，徐正炬将酒销售后方茂军即可收回成本并获得利润。后方茂军认为此中投资有风险，于是最终由徐正炬向方茂军出具借条，明确了双方的借贷关系，付款方式确定为方茂军按照徐正炬的要求直接打款给供酒方。3．双方签订的《协议》中载明的是方茂军出资120万元，其中20万元是港币，100万元是按照徐正炬的指示转账给酒厂。方茂军向一审法院起诉请求：1．判令徐正炬偿还方茂军借款100万元；2．判令徐正炬支付方茂军逾期利息（以100万元为基数，自2016年3月11日起至实际付清之日止，按年利率6％计算）；3．本案诉讼费用由徐正炬负担。一审法院认定事实：2015年12月10日，方茂军与徐正炬签订《协议》，主要内容为：“因徐正炬经销难得糊涂酒资金困难，双方达成如下协议：一、由方茂军先期出资120万元，直接打到难得糊涂酒厂，徐正炬保证每100万元回报50万元；销售后陆续从利润中交付酒厂的货款，不够由徐正炬现金补足。二、徐正炬承诺货物回来后交于方茂军指定代理人管理，销售货款由方茂军设指定账户保管，货物销售后，首先抽回方茂军所投入资金。三、双方从酒厂所争取的广告费、品尝费等一切由双方平分。四、此酒以现金销售为主，概不赊欠。若销售不足方茂军资金，徐正炬保证以货物给方茂军抵现金，方茂军自行销售。五、如有一方违约，违约方自动退出，不要其中间利润。六、合同一式两份，双方各执一份，签字后生效。”同日，徐正炬向方茂军出具借条一张，内容为：“今借到方总人民币100万元。（注：此款由销售酒款中扣还）。”一审庭审中，方茂军主张《协议》并未履行，徐正炬以出具借条的形式否认《协议》，方茂军为证明该主张提交了上述借条；徐正炬认可借条的真实性，但仅认可借款金额为5万元。徐正炬认为《协议》已经履行，双方合伙经营两个多月，自2015年年底到2016年春节结束，徐正炬为证明该主张提交了收货单、送货单、日记账、情况说明、视频资料等证据；方茂军不认可该组证据的真实性及证明目的。经审核，该院认为，徐正炬提交的收到单、送货单、日记账均系其自行制作，证人未出庭作证，故该院对该组证据的真实性、关联性、证明目的不予采信。方茂军陈述2015年12月10日借条项下的借款本金100万元的交付方式如下：2015年12月10日方茂军指示其雇佣的工作人员杨家民向徐正炬指定的收款人李宏良转账70万元；方茂军通过环球嘉年华（北京）工贸有限公司（以下简称环球公司）账户按照徐正炬的要求分别于2016年1月25日向李宏良转账5万元、于2016年1月25日向安徽难得糊涂酒业有限公司（以下简称难得糊涂酒业）转账5万元、于2016年1月26日向任纪华转账5万元，于2016年2月4日向合肥泰润商贸有限公司（以下简称泰润公司）转账15万元。方茂军为证明该主张，提交了杨家民视频光盘、转账记录、环球公司股东信息、难得糊涂酒业股东穿透图等证据。徐正炬仅认可2016年1月25日向难得糊涂酒业转账的5万元，不认可其他款项系其指示方茂军交付案外人。徐正炬认为其与方茂军签订《协议》合伙或者联营从事经营难得糊涂品牌酒，约定款项打给难得糊涂酒厂，方茂军知道收款账户，方茂军将款项转账给案外人与《协议》约定不符。徐正炬陈述其与方茂军合作的经营模式为款项打到酒厂，酒厂通过物流发货到仓库，由方茂军指定的案外人收货，再进行销售，销售之后的款项汇入方茂军账户，方茂军于2016年2月、3月将部分酒拉走，双方合作发生纠纷。对此，方茂军不予认可。该院认为，徐正炬对其主张的合作模式未提交充分的证据予以证明，故对其陈述意见，不予采信。方茂军提交了借条，根据该借条内容为“借到人民币100万元”，结合方茂军提交的转账记录等证据，可以形成完成的证据链证明方茂军履行了交付借款本金的义务，故该院对方茂军提交的该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。徐正炬提交两份银行转账记录用以证明其与方茂军合伙期间，方茂军收取了两笔销售酒款223000元、4800元，共计227800元。经审核，223000元款项系于2016年1月5日从邵建玲账户汇入方茂军账户，转账凭证上附言记载为“往来款”；4800元款项系于2016年1月12日以存款的方式存入方茂军账户，银行客户回单未记载存款人姓名及款项性质。方茂军认可收到227800元，但不认可证明目的。方茂军认为227800元系徐正炬偿还双方之间的另一笔借款本金及利息及本案100万元借款的部分利息。为证明该主张，方茂军提交一张2015年12月5日的借条。该张借条主要内容为“今借到方总港币20万元。（注此款用于购酒款专用）。”徐正炬对该张借条未发表质证意见。该院认为，徐正炬提交的银行转账凭证未注明款项的性质为销售酒款，在其不能证明双方之间合伙经营的情况下，方茂军主张227800元系清偿双方之间的其他债务，且提交了债权凭证，故该院对方茂军提交的该份借条的真实性与关联性予以确认，对方茂军主张清偿的款项部分认同。一审法院认为，根据方茂军与徐正炬签订的《协议》第一条的内容“方茂军出资120万元，徐正炬承诺每100万元回报50万元，陆续从利润中交付货款，不够由徐正炬补足”，该约定实质上约定了本金、返还期限及收益标准，且无论盈亏方茂军均可享受固定收益，该约定与共享收益、共担风险的合伙明显不相符，而明显与借贷关系到期返还本金并支付利息的特征相契合。此外，徐正炬向方茂炬出具了借条，故该院认定双方之间存在借贷关系，该借贷关系系双方当事人之间的真实意思表示，且未违反国家、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。徐正炬辩称双方之间为合伙或者联营合同纠纷，该院不予采信。对于方茂军出借20万元港币，借条中并未约定利息，故徐正炬偿还的人民币223000元及4800元应认定偿还20万元港币借款本金。徐正炬于2016年1月5日偿还第一笔款项223000人民币，因方茂军系以港币的形式提供借款，故对于该笔借款的清偿，应按还款日当日汇率换算港币予以结算，223000元人民币相当于265223．6元港币，清偿20万元港币后尚余65223．6元港币（折合人民币54840元）。借条中未约定返还100万元人民币的履行期限，根据相关法律规定，方茂军在给徐正炬必要的准备时间后，可随时要求其返还。方茂军于2017年8月10日以提起诉讼的方式主张权利，该院于2018年10月13日向徐正炬送达诉讼材料，徐正炬逾期未履行返还借款义务，故逾期利息应自2018年10月14日起算。故徐正炬于2016年1月5日、2016年1月12日的还款剩余部分总计59640元应用于冲抵100万元本金，剩余本金940360元。双方未约定逾期利率，方茂军请求按年利率6％计算逾期利息，于法有据，该院予以支持。徐正炬的抗辩意见，证据不足，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：1．徐正炬于判决生效后7日内返还方茂军借款本金940360元；2．徐正炬于判决生效后7日内支付方茂军逾期利息（以940360元为基数，自2018年10月14日起至实际还清之日止，按年利率6％计算）；3．驳回方茂军的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为方茂军是否依约向徐正炬交付了100万元借款，进而认定双方之间是否就100万元形成民间借贷法律关系。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同作为实践性合同，其构成要件不仅需要双方的借贷合意，还须有借款的实际交付。具体到本案，方茂军作为主张双方存在民间借贷合同关系的一方主体，除提交借条证明双方已就100万元达成借贷合意外，还须提交证据证明其实际出借款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现就100万元借款已经实际交付的事实，方茂军仅提供多个案外人之间的转账记录，并主张其受徐正炬的指示向多方案外人进行了转账。在徐正炬对案外人代收借款的事实不予认可的情况下，方茂军应就徐正炬指示交付一节提交证据加以证明，现方茂军并未提交有效证据，应当承担举证不能的法律后果。对于徐正炬认可的5万元借款，本院不持异议，徐正炬应当承担还款付息的责任，对于方茂军主张的其他借款，本院不予支持。因徐正炬抗辩双方并不存在100万元民间借贷合同关系，双方对其他款项性质存在不一致的陈述，故不应从5万元借款本金中予以扣除。此外，关于利息的起算时间及利息标准的确定问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定；（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”案涉5万元借款双方并未约定还款期限，故方茂军作为债权人可随时要求履行，本案起诉状于2018年10月13日送达徐正炬，按照上述法律规定，应当给予徐正炬必要的准备时间，故本院认为，本案逾期利息应当自2018年10月24日起算，按照年息6％的标准计算至实际付清之日止。徐正炬的上诉主张有事实及法律依据，本院予以支持，一审法院认定方茂军向徐正炬实际出借100万元确属事实认定有误，本院予以纠正。综上所述，徐正炬的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定事实有误，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初10983号民事判决；二、徐正炬于判决生效后7日内返还方茂军借款本金5万元；三、徐正炬于判决生效后7日内支付方茂军逾期利息（以5万元为基数，自2018年10月24日起至实际还清之日止，按年利率6％计算）；四、驳回方茂军的其他诉讼请求。如果徐正炬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由方茂军负担12750元，由徐正炬负担1050元。二审案件受理费13800元，由方茂军负担12750元，由徐正炬负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年六月三日法官助理 孙 鑫书 记 员 刘奕萱