北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6210号上诉人（原审被告）：华润超级市场有限公司，住所地北京市通州区物流基地融商6路1号楼201室。法定代表人：黄欣，总经理。委托诉讼代理人：孟庆霖，男，1984年3月8日出生，住天津市和平区。被上诉人（原审原告）：辽宁派派味哩餐饮管理有限公司，住所地辽宁省锦州市义县义州镇振兴街农机公司综合楼。法定代表人：孙庆斌，总经理。委托诉讼代理人：王佳，北京市京师律师事务所律师。上诉人华润超级市场有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人辽宁派派味哩餐饮管理有限公司（以下简称派派味哩公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判华润公司不支付违约金或以派派味哩公司实际损失为依据支付违约金。事实和理由：1.华润公司不存在违约行为。派派味哩公司在合同期内从未向华润公司供货，双方合同一直处于未履行状态，华润公司缺乏履行合同的必要条件，更谈不上存在违约行为；华润公司和派派味哩公司始终处于合同磋商阶段，双方未签订正式合同，华润公司员工胡某的行为不能等同于华润公司的行为；一审判决没有完全引用合同条款，曲解条款意思，认定华润公司违约缺乏依据；2.一审判决认定的违约金数额过分高于派派味哩公司的实际损失。违约金的认定应当以实际损失为基础，而派派味哩公司在本案中不存在经济损失。派派味哩公司辩称，同意一审判决，不同意华润公司的上诉意见。根据双方约定，华润公司有提供经营场地的义务，华润公司未按照约定提供场地，构成违约；华润公司的员工履行的是职务行为，其行为后果应当由华润公司承担；华润公司认为一审认定的违约金过高，但未提交证据证明其主张。派派味哩公司向一审法院起诉请求：1、确认《合作经营合同》及其附件于2017年6月12日解除；2、华润公司返还押金1万元；3、华润公司支付逾期开业违约金445000元；4、华润公司赔偿损失1503000元（含设计费用8万元，设备采购费30万元，桌椅展柜8万元，工程队人工费9万元，库房租赁费6万元，宿舍租赁费8.5万元，会计开支4.8万元，出纳开支4万元，义县店租赁费36万元，2017年6月租金11万元，设计费15万元，人工费8万元，差旅费2万元）；4、华润公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：派派味哩公司提供其作为乙方与华润公司作为甲方签订的《合作经营合同》证明双方存在合作经营合同关系，华润公司的行为已构成违约。该《合作经营合同》载明：合作经营指由乙方提供货源，甲方提供经营场所联合经营，乙方提供的商品品种、数量等内容由甲乙双方各关联公司根据市场需求确定，未经甲方书面同意，乙方不得随意增减经营范围，不得随意变更商品品牌；如属乙方装修，须遵守甲方所定的装修管理规则，以求店铺的装潢表现与门店整体的格调相辉映，装修的费用由乙方自行承担，乙方须负责合作场地的设计装修并承当相应费用，但乙方的设计施工方案应经甲方审核后方可实施；如属甲方装修，甲乙双方签订本合同之后，装修的费用由乙方承担，乙方应于10天内向甲方支付押金，合作经营项目开始营业后押金即转为装修费，不足部分乙方应于营业之日起30天内补缴；乙方负责雇佣促销员并承担促销员的工资、报酬及劳动保险等一切相关费用；甲方负责经营场所的水、电、空调供应及安全保卫与清洁卫生工作；合作期间，甲方可根据整体需要对商场布局和经营场地进行调整或装修，乙方保证予以配合，并承担所属区域内产生的装修费用；乙方在进场经营前应办妥商品经营必备的营业执照、税务登记证、特别许可证等证照手续；乙方自备经营所需的设备并承担相关费用；促销所产生的费用由乙方承担，促销活动须经甲方批准后方可实施，并遵守甲方各方面的促销规定；乙方须于本合同生效之日起7天内向甲方交纳履约保证金，金额以双方约定为准；本合同期满如未续签，乙方各款项结清完毕，履约保证金以不计息方式退还乙方；乙方负责承担乙方经营场所实际发生的水电能源、物料、设备等使用费，具体金额按附件《供应商贸易协议》中相关规定执行；合作经营项目逾期开业的，每逾期1天，导致逾期开业的一方应向对方支付违约金5000元；逾期15天的，如属乙方责任，甲方有权解除本合同，押金不予返还，乙方应向甲方赔偿装修费用；如逾期属于甲方责任，乙方有权解除本合同，甲方应返还押金；本合同有效期内，任何一方严重违约导致本合同不能继续履行或违反本合同约定单方面解除本合同的，违约方应按本合同的约定向守约方承担违约责任，本合同未约定的，违约方应向守约方支付违约金5万元；同时，如甲方违约，则应返还履约保证金，如乙方违约，则无权要求返还履约保证金；因违约行为造成守约方其他损失的，还应赔偿其他损失；本合同包括其附件构成甲乙双方有关本合同标的事宜的所有以前的协商、洽谈和协议；合作期限以附件《供应商贸易协议》为准。附件一《抵扣、抵销权确认书》载明：甲乙双方存在商品购销合同关系，且甲方与乙方之间的货款结算支付关系，均在本年度内发生。附件四《供应商贸易协议》载明：贸易类型为合作经营/专柜；7档大型主题活动整体促销2000元/年，数据支持服务费1500元/年，仓储管理服务费1000元/年，物料及能源使用费为实收实用；签约大类为熟食；结算方式为联营月结30天；收货日为关联公司在收到乙方货物及合规有效的发票并确认无误之日；月结供应商的固定付款日为每月的2号、16号，自固定付款日开始关联公司需要5个工作日完成内部及银行付款程序，乙方表示同意；协议有效期为2017年3月31日至2018年4月1日止；本协议期满后，若任何乙方未提出异议，则在甲乙双方签订新的协议前，双方仍依照本协议的约定行使权利承担义务，待新协议经双方签订生效后，新协议的效力追溯至次年度之3月31日，已履行的权利义务也应按新的协议做相应的调整。附件七《供应商销售扣点与保底协议》载明：沈阳恒隆OLE店扣点16%。附件九《进口供应商承诺书》载明：《合作经营合同》签订于2017年3月31日。华润公司表示认可《合作经营合同》及其附件的真实性，但不认可其证明目的，《合作经营合同》系普通联营合同，与派派味哩公司主张的法律关系无关，且该合同中未约定进场时间、设备采买，华润公司不存在任何违约行为。派派味哩公司提供汇款凭证及营业执照证明其已与华润公司达成合作经营关系并已按照约定履行相应义务。汇款凭证载明派派味哩公司向华润公司支付1万元。华润公司表示确实收到该笔款项，可将该笔款项退还派派味哩公司，但不认可其证明目的。派派味哩公司提供邮件截图证明其与华润公司已确定涉案项目的位置，派派味哩公司聘用的设计师提供的设计图亦通过了华润公司的初审，此后华润公司阻止派派味哩公司进场已构成违约，为此华润公司向派派味哩公司承诺给予补偿。2016年12月16日，胡某（hukaibj@crvanguard.com.cn）向派派味哩公司各部门负责人发送“沈阳万象城比萨项目的尺寸图及效果图”，该邮件正文载明：沈阳万象城比萨项目位置与面包区衔接，在PCC的位置；请各位在12月23日前给出该项目的建议。华润公司对该邮件的真实性不认可，认为该邮件中未提及涉案项目；胡某虽为华润公司职员，但华润公司未授权胡某办理涉案项目。2017年3月4日，金三维环艺（王工）向133XXXXXXXX发送“韩国派派味哩—施工效果图3.3”。2017年3月5日，孙庆斌向hukaibj@crvanguard.com.cn发送“韩国派派味哩--施工图及效果图3.3”。2017年3月6日，胡某向派派味哩公司法定代表人孙庆斌发送邮件“转发：关于沈阳万象城店熟食比萨项目跟进进度”，该邮件正文载明：比萨项目开业时间预定3月中旬；供应商设计出图时间点为1月15日完成，公司审核及修改供应商图纸预计到1月20日；供应商按照图纸标准定制设备预计时间15天+7天运输时间+春节假期7天，预计到2月20日到店；现场施工从2月13日开始至3月1日，安装设备及调试3月1日至3月7日完成；现场标准完善及产品试做为2天，即3月8日至3月9日；预定开业时间为3月10日试营业。华润公司表示该邮件中载明的日期均为预计。2017年6月5日，胡某（hukaibj@crvanguard.com.cn）向14370534@qq.com发送邮件“转发：Re：原PCC区改造，牛排及比萨项目引进沟通”，该邮件主文载明：按照华润公司场内招商审核相关要求，需贵公司提供供应商资质和介绍、其开店计划及在营店铺经营情况，以及在营店铺位置以便华润公司同事考察。华润公司表示不认可该邮件的真实性，因该邮件收件人身份不明，且正文中未提及涉案项目。派派味哩公司表示该邮件的收件人系其公司员工潘伟。2017年6月12日，14370534@qq.com向胡某（hukaibj@crvanguard.com.cn）发送邮件“转发：沈阳万象城退场函”，该“退场函”载明：华润公司胡某经理与派派味哩公司达成合作协议已有数月，2016年末催促派派味哩公司为进场做准备，并书面告知开业时间为2017年3月中旬，因华润公司原因导致其至今未能进场，派派味哩公司遭受经济损失75万元，特申请终止合作，请华润公司尽快回复解决方案及赔偿责任。同日，胡某回复“盖派派味哩公司红章比较正式。”2017年8月21日，胡某（hukaibj@crvanguard.com.cn）向“papavalley潘”（14370534@qq.com）发送邮件“答复：转发：沈阳万象城退场函（扫描件）”，该邮件主文载明：沈阳万象城披萨项目合同可以增加续签2年；将联营扣点降低3%，电费减免1年作为相应的补偿；经营上已经与沈阳万象城达成协议可以进店，但是需要加强牛扒类商品。华润公司认可2017年6月12日、2017年8月21日、2017年3月4日、2017年3月5日邮件的真实性，但认为与本案无关，华润公司不存在违约行为。一审庭审中，华润公司表示除《合作经营合同》外，其未与派派味哩公司签订其他合同。派派味哩公司为证明其已为涉案项目进行前期筹备申请证人胡某出庭作证。一审庭审中，证人胡某表示其代表华润公司与派派味哩公司就涉案项目进行沟通，双方在合作中签署《合作经营合同》，并在2016年12月30日要求派派味哩公司采购设备、准备装修，后派派味哩公司确向其表示已为涉案项目装修聘请设计师、采购设备；派派味哩公司于2017年1月18日提供设计图，华润公司在审核时表示有需修改之处，因此最后华润公司于2017年3月6日对设计图进行审核，2017年3月20日完成审核；派派味哩公司未进场的原因系涉案万象城门店与大厦间存在争议，但将该情况告知派派味哩公司，派派味哩公司向华润公司发送退场函，华润公司处理好纠纷后通过邮件的形式告知派派味哩公司可以入场并承诺给予费用减免。一审法院认为，派派味哩公司与华润公司签订的《合作经营合同》及其附件系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为华润公司是否存在违约行为。依据《合作经营合同》约定，华润公司为提供经营场所的一方，此为其一。其二，虽华润公司不认可其称授权胡某处理涉案项目，但结合其确认与派派味哩公司处涉案合同外无其他合同关系，且根据胡某与派派味哩公司人员之间的邮件往来、胡某陈述可知，胡某向派派味哩公司发送涉案项目沟通邮件系履行职务行为。其三，胡某向孙庆斌于2017年3月6日发送的邮件中已载明预计开业时间为2017年3月中旬，虽该邮件载明的时间为预计，但结合《合作经营合同》约定的履行期间可以确认华润公司至少应在2017年3月31日向派派味哩公司提供适合经营的场所。华润公司逾期未提供经营场所构成违约。派派味哩公司基于此违约行为，于2017年6月12日向华润公司发送“退场函”具有解除《合作经营合同》的效力。故派派味哩公司确认《合作经营合同》于2017年6月12日解除的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。华润公司违约，应向派派味哩公司承担违约责任。鉴于华润公司同意返还押金1万元，法院对此予以确认。《合作经营合同》约定合作经营项目逾期开业的，每逾期1天，导致逾期开业的一方应向对方支付违约金5000元。现根据法院确认的最晚进场时间及派派味哩公司提出解除合同时间，华润公司应向派派味哩公司支付的违约金为36万元。关于派派味哩公司主张的损失1503000元。根据胡某陈述及双方往来邮件可知，派派味哩公司确为履行《合作经营合同》聘请设计师进行设计并采购部分设备，但因派派味哩公司对此未提供证据，且法院已支持派派味哩公司主张的部分违约金，故在其未提供证据证明其实际损失已超过上述违约金的情况下，法院对此该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认辽宁派派味哩餐饮管理有限公司与华润超级市场有限公司签订的《合作经营合同》及其附件于2017年6月12日解除；二、华润超级市场有限公司于判决生效之日起十日内向辽宁派派味哩餐饮管理有限公司返还押金1万元；三、华润超级市场有限公司于判决生效之日起十日内向辽宁派派味哩餐饮管理有限公司支付违约金36万元；四、驳回辽宁派派味哩餐饮管理有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费22422元，由华润超级市场有限公司负担6700元（于判决生效之日起七日内交纳），由辽宁派派味哩餐饮管理有限公司负担15722元（已交纳）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审庭审中，华润公司对派派味哩公司一审中提交的邮件（包括2016年12月16日、2017年3月6日）真实性均予以认可。一审法院查明的《合作经营合同》第十三条4.内容有遗漏：本合同（包括其附件）构成甲、乙双方有关本合同标的事宜的全面而完整的协议，并取代甲、乙双方有关本合同标的事宜的所有以前的协商、洽谈和协议。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为华润公司是否构成违约及一审法院确定的违约金数额是否合理。华润公司认可胡某系其员工，且胡某与派派味哩公司之间往来邮件的内容皆与涉案合同内容有关，一审认定胡某系履行职务行为正确，本院予以确认。虽双方约定以《合作经营合同》取代双方以前的协商洽谈和协议，但结合双方合同最基本权利义务关系，华润公司负有为派派味哩公司提供经营场所的义务。结合双方合同有效期的约定、派派味哩公司于2017年6月向华润公司提出的异议及2017年8月胡某向华润公司发邮件表示可以给予相应补偿等内容，可以认定华润公司未按照约定履行提供经营场地的义务，已构成违约，其应当承担违约责任。华润公司主张涉案合同处于未履行状态，但根据所查事实，派派味哩公司已履行部分合同义务，故华润公司之主张与查明事实不符，本院不予采信。华润公司的相关主张缺乏事实依据，本院亦不予采纳。一审法院根据合同约定并结合本案合同履行情况确定的违约金数额正确，本院予以维持。综上所述，华润公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由华润超级市场有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 妍审 判 员  赵 霞审 判 员  江锦莲二〇二〇年六月九日法官助理  王永基书 记 员  卢园园