湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1233号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号，统一社会信用代码91430100883848127Q。负责人：廖文常，总经理。委托诉讼代理人：范时斌，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑红，男，1970年10月26日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹亮，男，1979年1月17日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：曹昆，男，1985年7月12日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保财险长沙市分公司）因与被上诉人郑红、曹亮、曹昆机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险长沙市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审鉴定费明显判决错误。一审判决认定两次鉴定费为25000元，而忽略了其中5000元已由上诉人支付的事实，一审判决将该鉴定费又判决支付给郑红，属明显错误。2、一审判决认定上诉人承担郑红变压器及配套设施相关损失223203元明显过高。（1）、湖南省高扬价格评估咨询有限公司（以下简称高扬评估公司）评估的变压器本身价格明显虚高，未考虑受损的变压器已使用7年的折旧情况，也未考虑旧变压器残值。高扬评估公司评估的变压器价格为68234.98元，而湖南三权价格评估咨询有限公司（以下简称三权评估公司）评估的变压器重置价为45000元，再由于该变压器已使用7年，在考虑其折旧的情况下，受损时价值为33300元，再考虑其残值情况下，变压器损失为36310元。三权评估公司对受损的变压器损失作出的评估结论是公允公正的，其虽未考虑变压器配套施工工程存在瑕疵未被一审法院采纳，但一审法院也承认其“仅对受损的变压器作出评估”。由受损变压器这一项可见，高扬评估公司评估的变压器价格明显虚高，未考虑其折旧情况，也未考虑旧变压器残值。（2）事故发生时，上诉人的查勘人员查勘了现场并拍照留存，对比事故发生时照片和高扬评估公司的评估报告，发现评估的变压器相关配套设施在事发时根本不存在，如附表单位工程工程量清单与造价表第1页序号5，第2页序号6-9评估的电缆保护管、钢管、电缆沟开挖等设施事发时根本不存在。上诉人赔偿的损失应当以郑红实际损失为准，而非为其更新换代及升级相关设施买单，而一审判决并非基于事故发生时郑红的实际损失而是基于其更换整个旧设施的损失，明显违背了损失填补原则。3、郑红未获取相关营业执照和经营许可，非法采矿且拉高的高压线未达国家法定标准，是事故发生的原因之一，其应当对事故造成的损失负相应责任，一审判决认定上诉方负事故全部责任错误。郑红辩称：一、一审法院采信高扬评估公司的评估结论是正确的。1、答辩人就变压器毁损一事，一审法院曾分别委托两家价格评估公司做过评估。首先是上诉人委托三权评估公司做出的湘三权评字（2019）089号《价格评估结论书》，因答辩人不服，认为三权评估公司的价格评估仅对毁损的变压器作出了评估值，未就新安装同容量的变压器及其配套设备作出评估，答辩人要求重新作出评估。但三权评估公司就相关问题以超出其业务范围为由拒绝继续评估。在这种情况下，一审法院在得到各方一致同意后才不得已重新委托高扬评估公司做评估。因此一审法院采信高扬评估公司的评估结论是正确的。2、涉案变压器整体损坏，无修复价值，厂家又已经不再生产同型号毁损的变压器了，市场上也不可能再买到同型号的变压器，也即同容量的变压器已经更新换代，再对原变压器重置价作评估已无任何实际意义。高扬评估公司是对同容量换代后新的变压器作出评估，而三权评估公司系对毁损前的变压器作评估，二者当然存在差距。而变压器的更换及重新安装只能由电力专业部门才能完成，答辩人不能掌控。3、既然毁损的变压器无修复价值，就无残值之说。侵权人造成答辩人正常使用的变压器报废，根据侵权责任法的相关规定，侵权人赔偿了变压器价值或更换了新的变压器，旧变压器就属侵权人方，不存在抵扣。报废的变压器在答辩人仓库，只要赔偿到位，上诉人或者侵权人可以随时提走。4、关于配套设施敷设电缆、开挖电缆沟的问题。上诉人在事故勘查时，答辩人的电缆线的确是架空的，就是因为架空敷设电缆线存在安全隐患，且本次事故就是货车车斗刮到架空电缆线至变压器被毁损。电力部门在更新变压器时为安全考虑只能选择入地，入地就要开挖电缆沟，就要使用电缆保护管、钢管等辅件。答辩人架空敷设电缆即使存在安全隐患，侵权人不刮倒损坏的话，答辩人也没必要更新变压器，更没有开挖电缆沟增加配套设备的必要。且在一审中，答辩人列出了相应实际支出，但一审法院均相应予以核减。另答辩人为重新安装变压器，电力部门收费有正式发票的就有31.6万元，但高扬评估公司的评估值少了近10万元，这些损失都得由答辩人独自承担。一审认定答辩人的损失时参照高扬评估公司的评估结论，不存在对上诉人不公平的问题。二、一审判决认定侵权人承担全部责任正确。1、答辩人并非没有相关营业执照，变压器原是汨罗市天翔砂石有限公司（以下简称天翔公司）的财产。天翔公司于2011年9月1日成立，于2016年1月1日注销。2017年5月23日新注册成立汨罗市天翔港务有限责任公司，2018年8月17日注销。本次事故发生在2018年12月19日，郑红与其他股东正酝酿成立新公司，即汨罗市鑫拓港务有限公司正在注册中，直到2019年5月29日才注册成立。本案起诉时为2019年3月21日，还未有合法成立的公司，而其他股东又都愿意以郑红个人名义诉讼，不存在非法营业之说。2、即使变压器原架空线存在安全隐患，那也应当由电力部门或者安全生产职能部门来监督，与涉案机动车交通事故的发生没有必然因果关系，上诉人据此要求答辩人就本案事故承担部分责任没有法律依据。曹亮、曹昆未发表答辩意见。郑红向一审法院起诉请求：1、判决曹亮、曹昆连带赔偿因机动车交通事故致其开办的砂石场所变压器损毁、砂石场停工所造成的各项经济损失405378.35元；2、判决人保财险长沙市分公司在交强险及商业三者险责任范围内对损失承担理赔责任；3、由赔偿义务人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月19日6时许，曹亮驾驶湘Ａ×××××号牌重型自卸货车沿湘汨港务有限公司砂石场由西往东上汨营路行驶时，货车货箱与汨营路上方的电缆线相刮，造成道路南侧的湘汨港务有限公司砂石场变压器、汨营路线的电力设施及车辆受损等一起交通事故。本次事故经岳阳市屈原管理区公安局交通警察大队屈公交认字［2018］第1219号交通事故认定书，认定曹亮在本次事故中承担全部责任。曹亮驾驶湘Ａ×××××号牌重型自卸货车在人保财险长沙市分公司处购买了交强险及责任限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。曹昆系曹亮的雇主。一审法院认为，曹亮违反交通管理法规驾驶车辆发生本案交通事故，交警部门认定曹亮负本次事故的全部责任，予以确认。郑红因此次事故造成的损失，其损失合理部分应当得到赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，认定郑红因本案事故造成的经济损失为：1、更换变压器及配套设施，根据高扬评估公司作出湘高价评字［2019］第300-140号价格评估结论书，认定为223203元；2、请工人开风炮机工资500元、重新安装电柜配件128元、水泥砖及人工工资800元、破沟安装电线88元，共计1516元，系前期安装变压器合理开支，酌情认定1000元；3、码头水上吊机两台耗油4吨23200元，国网湖南省岳阳市屈原供电公司出具证明，本次事故导致砂石场停电，导致机器设备无法正常工作，其购买柴油用于发电，属合理支出，酌情认定20000元；4、电力公司收变压器变电损耗2918.35元，经核对正规发票，予以支持；5、线路恢复材料1744元，系恢复电路必需开支，酌情认定1500元；6、砂石场停产损失60000元，本次事故虽导致砂石场停电无法正常开工，但郑红购买柴油发电等砂石场得以继续生产，没有实际误工，不予支持；7、两次鉴定费共计25000元。上述合计273621.35元。其中3、4、5项为因停电造成的间接损失。综上，由人保财险长沙市分公司在交强险范围内赔偿2000元，商业三者险限额内赔偿271621.35元（273621.35元-2000元）。人保财险长沙市分公司辩称根据保险条款约定，机动车发生意外致使单位或个人停电造成的间接损失不负责赔偿以及违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。从保险公司提供的保险合同来看，免赔约定有明显加粗，能起到足以引起投保人注意的提示作用，投保人也有签名确认，人保财险长沙市分公司已就免责事项尽了明确说明义务。对人保财险长沙市分公司的辩解予以支持。人保财险长沙市分公司应在商业三者险范围内赔偿222482.7元［（271621.35元-24418.35元）×90%］。剩余部分49138.65元（271621.35元-222482.7元）由曹亮承担赔偿责任。曹亮与曹昆系雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故曹亮的赔偿责任由雇主曹昆承担。综上，人保财险长沙市分公司应赔偿郑红224482.7元，曹昆应赔偿郑红49138.65元。判决：一、由人保财险长沙市分公司在判决生效后15日内支付郑红因交通事故造成的损失224482.7元；二、由曹昆在判决生效后15日内支付郑红因交通事故造成的损失49138.65元；三、驳回郑红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7381元，减半收取3691元，由曹昆负担2491元，郑红负担1200元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，汨罗市鑫拓港务有限公司于2019年5月29日成立，其法定代表人为郑红。该公司前身为汨罗市天翔砂石有限责任公司，于2011年9月1日成立，至2016年3月11日注销。后又于2017年5月23日成立汨罗市天翔港务有限责任公司，至2018年12月10日注销。汨罗市鑫拓港务有限公司出具说明，涉案变压器属于该公司财产，因本案一审立案时，该公司尚未批准设立，经股东一致同意以股东郑红的名义起诉，但利益归该公司所有。二审期间，郑红认可鉴定费5000元由人保财险长沙市分公司支付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判决人保财险长沙市分公司承担郑红的变压器及相关配套设施损失223203元是否正确。本案中，曹亮驾驶湘Ａ×××××号牌重型自卸货车致湘汨港务有限公司砂石场的变压器受损。高扬评估公司对该变压器的配电安装工程价格进行了评估，对该标的评估现值为223203元。该鉴定由一审法院组织选定，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院参考该鉴定结论综合分析郑红的变压器及相关配套设施损失。根据该鉴定结论中工程量清单与造价表可知，更换新的变压器价格为68234.98元。因原变压器已使用5年，法定使用年限25年，存在折旧情形，综合成新率为74%，故变压器损失为50494元（68234.98元×74%），一审法院直接按新的变压器价格68234.98元确定郑红的损失确属不当，本院予以纠正。至于原变压器残值问题，因郑红同意在保险理赔款到位后，残值可归保险公司所有，故待本案理赔款到位后，残值归保险公司所有，本案对残值不再予以核减。交通事故发生时，权利人的电缆线的确是架空敷设，鉴定结论中配电安装工程却是走“入地”方式，存在开挖电缆沟、使用电缆保护管、钢管等配套设施情形，因增设配套设施所造成的开支，不属于本案事故造成的经济损失，不应由侵权人承担。根据工程量与造价表第5项电缆保护管10760.82元、第6项电缆沟开挖3868.08元，本院对该损失予以相应核减。关于上诉人所称的郑红未取得相关营业执照和经营许可的问题与事实不符，本院不予支持。关于上诉人所称变压器原架空线未达国家标准应承担事故责任的问题，因本次交通事故是因为肇事司机卸货后未及时放下车斗，运行中导致货箱与汨营路上方的电缆线相刮，造成道路两侧的权利人所有的变压器受损，变压器原架空线的安装与本次事故没有因果关系，本院对该上诉理由不予支持。郑红的损失：1、更换变压器及配套设施190833.12元[223203元-10760.82元-3868.08元-（68234.98元-50494元）]，；2、前期安装变压器合理开支，酌情认定1000元；3、码头水上吊机两台耗油，酌情认定20000元；4、电力公司收变压器变电损耗2918.35元；5、线路恢复材料酌情认定1500元；6、两次鉴定费共计25000元。上述损失合计241251.47元，其中3、4、5项共计24418.35元为因停电造成的间接损失。郑红的损失由人保财险长沙市分公司在交强险内赔偿2000元，剩余损失239251.47元（241251.47元-2000元），因人保财险长沙市分公司有10%的免赔率，故其应在商业三者险限额内承担193349.8元[（239251.47元-24418.35元）×90%]，剩下的损失45901.67元（239251.47元-193349.8元）由曹昆承担。人保财险长沙市分公司在交强险和商业三者险限额内共计赔偿郑红195349.8元（2000元+193349.8元），因其已垫付鉴定费5000元，故还应赔偿190349.8元（195349.8元-5000元）综上所述，人保财险长沙市分公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初176号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔偿郑红190349.8元；三、由曹昆赔偿郑红45901.67元；四、驳回郑红的其他诉讼请求。上述应支付的款项限当事人在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7381元，减半收取3691元，由曹昆负担2491元，郑红负担1200元；二审案件受理费4667.24元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担4167.24元，由郑红负担500元。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  肖芝乐审判员  宋红燕二〇二〇年六月三日书记员  廖梓婷附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六第一款侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。