山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终915号上诉人（原审原告）：张剑，男，1970年5月12日出生，汉族，住枣庄市峄城区。被上诉人（原审被告）：张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司，住所地峄城区峄山路16号。负责人：陈玉如，经理。被上诉人（原审被告）：张家港市后塍房地产开发有限公司，住所地张家港市后塍镇，统一社会信用代码913205822515547028。法定代表人：封品连，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：**祥，江苏格致律师事务所律师。上诉人张剑因与被上诉人张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司、张家港市后塍房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张剑上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用、律师费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）原判决认定上诉人未付清房款证据不足。虽然购房合同签订前上诉人先后四次共计交款86,200元，且合同第五条“付款方式及期限”3“贷款方式付款”中记载“已交房款50%，剩余按揭贷款”，但不能据此推算房屋实际成交价格为86200*2=172,400元。理由如下：1、合同中“已交房款50%”不是对已经交纳房款数额既成事实的确认。涉案合同第五条“付款方式及期限”中记载，乙方按下列第3种方式付款：3.贷款方式付款已交房款50%，剩余按揭贷款。根据该条款的标题、内容及文字表述可以看出，上述约定包含了以下合意：1、当事人选择了部分支付现款、部分按揭贷款的方式支付房款；2、现款支付和贷款支付比例均为50%；3、现款支付在先，即“已交房款50%”后，再按揭贷款支付剩余部分。上述合意内容既符合约定本意，也与合同文本设定本条款的初衷及合同实践相符。该条款没有确认房款支付事实的功能，不能脱离该合同条款的文本设计初衷和语境，望文生义，将原本用于约定现款支付与贷款支付先后顺序的“已付”，错误认定为“事实上已经支付”2、为申请贷款及计算利息等便利，上诉人略多于50%支付现款，整数余款申请按揭，符合常理及习惯。3、原判决认定上诉人诉请证据不足，举证责任分配不当。《民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。上诉人为证明已付清房款，提交了购房合同、交款收据、公证书、证人证言等证据，上述证据相互印证，能够证明在案涉房屋存在质量问题的情况下，经协商被上诉人同意减免两万元房款。被上诉人虽然否认减免房款、房款全清的事实，但其既未举证证明房屋质量符合要求，也未申请时任经办人出庭作证或者提供证人证言反驳，仅依据“已付房款50%”主张尚欠房款，显然其抗辩主张缺乏证据支持。在上诉人已完成举证义务并达到优势证据证明标准的情况下，原判决仍认定证据不足，不符合法律、司法解释有关举证责任和证明标准的规定。4、被上诉人原审抗辩主张与其长期未催交所谓剩余房款的事实相悖。被上诉人原审辩称上诉人尚欠房款，但其作为专业的房地产开发企业，无论是从2004年9月7日合同签订前最后一次付款时间起算，还是从2010年11月23日最后一次交款之日起算，在远远超过诉讼时效的期间内，从未向上诉人主张过支付所谓剩余房款的权利，在本诉中亦未提出反诉请求上诉人支付余款，不合常理，有违通识，足以佐证房款全清，其尚欠房款的抗辩理由只是意欲逃避办证义务和违约责任的借口。（二）原判决认定上诉人付清房款是先履行义务，既与合同约定不符，也与其认定的其他事实相互矛盾。原判决依据交易习惯认定上诉人应先付清房款，否则无权要求被上诉人履行协助办证义务，没有事实依据，且与在案证据不符。1、合同并未约定上诉人承担先履行义务。合同第五条“付款方式及期限”中记载，乙方按下列第3种方式付款：3.贷款方式付款已交房款50%，剩余按揭贷款。根据该条约定，上诉人履行交付房款合同义务的期限届满时间并非确定日期，而是附条件的待定日期，以“按揭贷款办结”的条件是否成就来确定付款义务的履行时间。按揭贷款涉及合同当事人双方、贷款银行甚至地方政府等多方主体，该日期可能因任何一方主体的原因而拖延、搁置、难以确定，尤其是如果被上诉人不予配合办理，更是遥遥无期。2、合同约定的办证日期早于按揭贷款付款日期。原审查明，案涉房屋未办理按揭贷款。如前所述，确定剩余部分房款支付时间的条件尚未成就。而办证期限早已届至，原审查明，合同约定的交付期限为2004年9月8日前，产权登记时间为商品房交付使用后60日内，另查明认定，合同签订后被上诉人即将案涉房屋交付使用。上述原审法院认定的事实可以证明，被上诉人的办证义务履行期限早已于2004年11月8日届满，而此时按揭贷款事宜仍毫无进展，付款与办证的期限孰先孰后，昭然若揭。3、原判决认定合同当事人2010年的履行行为是对约定的交付方式的变更，与其认定上诉人负有先履行义务矛盾。在被上诉人不予配合办理按揭贷款的情况下，经第三方协调，上诉人与被上诉人协商同意支付现款，并于2010年11月先后三次共计交款60,000元。对此原判决认为是合同当事人意思自治下对交付方式的变更，对其法律效力和后果予以尊重并认可。但原判决仅认可了由贷款支付到现款支付的交付方式的变更，却忽略、否定了该履行行为对确定支付期限的影响和意义。按照原判决的上述逻辑，无论房款是否结清，当事人的上述交款、收款的履行行为足以证明，剩余房款的交付时间，已由根据“按揭贷款办结”的条件成就时间加以确定，并无确定的时限区间，变更为在2010年11月甚至之后。即履行行为变更的不仅是付款方式，还有付款期限。与此相反的是，当事人对合同约定的办证期限即交付使用后60日内（2004年11月8日届满）始终未作变更，显而易见，被上诉人履行办证义务的时间早于上诉人支付剩余房款的时间。4、本案不应按照交易习惯确定义务履行顺序。根据《合同法》第六十一条规定，合同内容只有在没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的情况下，才可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。如前所述，在按揭付款时间因“按揭贷款办结”这一时间确定条件始终无法成就，且被上诉人于2010年接受上诉人现款支付的履行行为确定地将付款时间确定为该时间或者之后，而办证时间始终未变的情况下，完全可以认定被上诉人的办证义务早于上诉人的交款义务届满履行期限，不存在适用交易习惯确定义务履行顺序的条件。5、交易习惯不能否定合同当事人对自身权利的自由处分权。虽然先交清房款后办理产权登记是交易习惯，但被上诉人作为房地产开发企业，在合同中仅约定房款支付方式为部分现款、部分按揭，但未约定付款截止日期的情况下，明确承诺办证时间为交付使用后60日内，并于合同签订后即及时交付房屋，既是对其履行办证义务及履约期限的自愿承诺，也是对其配合办理按揭贷款能力和效率的高度自信，更是对上诉人及时足额付款能力和诚信履约等市场风险的自愿承担，尤其是对非因上诉人原因导致按揭贷款不能按照预期时间办理情况下不能及时回笼房款资金风险的商业预判和自愿选择，其应当按照诚实信用原则，全面履行自己的约定义务，并承担相应的风险责任。原判决无权越俎代庖以交易习惯代替合同约定，认定上诉人应当在先付清房款。（三）原判决认定上诉人以房屋存在质量问题为由不支付剩余房款，有违上诉人本意。上诉人以公证书、证人证言等证据证明，其以案涉房屋存在质量问题为由，经与被上诉人协商一致，减免房款两万元，主张房款全清，并非主张拒付剩余房款。原判决曲解了上诉人主张。二、原判决适用法律错误。（一）原审依照《合同法》第六十条作出判决适用法律错误。该条第一款明确规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，意即在约定的义务未附加条件的情况下，当事人应当无条件地按约履行，不得以未约定的条件作为拖延或者拒绝履行约定义务的抗辩理由。本案合同明确约定了被上诉人的办证义务及其具体期限，且未将上诉人付清房款作为其履行办证义务的前提和条件，无论房款是否全清，被上诉人均应按照该条规定履行约定义务。该条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”是对履行的附随义务的规定，不能作为抛开合同约定义务按照交易习惯履行的依据。（二）本案不属于《合同法》第六十七条的适用情形.如前所述，合同未明确约定上诉人在先履行付款义务，在合同约定的被上诉人办证时间早于当事人通过履行行为确定的时间区间的情况下，原审法院认定上诉人负有先履行义务，并依据《合同法》第六十七条判决认为原审诉请没有法律依据，适用法律错误。（三）原判决与《合同法》第六十二条第四项规定精神不符。即使将“剩余按揭贷款”认定为被上诉人履行付款义务期限不明确，依据《合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，在被上诉人作为债权人自2004年9月8日合同签订后从未要求履行的情况下，上诉人作为债务人于2010年通过先后三次交款的方式履行了交款义务，由此完全可以判定上诉人的履行期限晚于办证期限，原判决认定上诉人应在先履行，与该条规定精神不符。（四）原判决与商品房买卖司法解释精神相悖。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。根据该规定，本案合同当事人未对办证期限作出特殊约定，被上诉人应当按照合同约定的期限协助上诉人办理房屋所有权登记。（五）有关律师费承担的诉讼请求合法有据。因被上诉人违约引起本案诉讼，上诉人为此支付的律师费，系上诉人支出的合理必要费用，应由被上诉人向其支付，原判决认定相关诉请没有法律依据，明显不当。三、原判决遗漏诉讼请求上诉人在原审中追加要求被上诉人承担长期逾期办证违约责任的诉讼请求，并鉴于合同约定的违约金过低，参照同期同类银行计收逾期贷款利率，请求法院予以调整，且支付了相应的诉讼费用，但原判决罔顾交费事实，错误认定上诉人未按规定缴纳诉讼费用，并据此依照《民事诉讼法》第一百一十八条规定，对相关诉请不予处理，没有事实根据和法律依据。被上诉人辩称，一、本案中张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司、张家港市后塍房地产开发有限公司作为被告和被上诉人主体资格不适格。张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司早在张剑提起一审诉讼前就已经注销工商登记，张家港市后塍房地产开发有限公司五年前就注销了税务登记，四年前注销了银行账号。从实体经营方面讲，张家港市后塍房地产开发有限公司早已不能依法经营了，实际上也几年没有实际经营。所以，两个公司的诉讼主体早已不存在了。公司之所以还保留营业执照和公章，主要是为了处理债权。二、张剑的上诉理由完全脱离了双方签订的《商品房买卖合同》的真实意思表示，完全曲解了合同约定的付款方法。上诉状内容均是分析推理，没有提供能够证明一审判决错误的事实依据。上诉理由不能成立。三、张剑没有提供付清全部房款的依据，按合同约定，其已支付的146200元仅是合同约定总价款的50%。张剑没有付清全部房款，不能请求办理房产过户手续。张剑一审中自述的付款时间及提供的付款收据证明其已经违反合同约定的付款时间。2004年9月8日签订《商品房买卖合同》前，张剑共四次支付房款86200元，2010年11月22日的两份收据及2010年11月23日的收据中，金额栏是空白的，收据中盖章处的金额是张剑自己后来补写的，该三笔共计6万元款项无法确认。七次付款时间前后相隔8年，即便张剑到2010年11月总计付款146200元是全额房款，按《商品房买卖合同》付款期限为6个月的约定，张剑付款时间也已经严重违约。合同第三条约定“已交房款50%，剩余按揭贷款”。说明张剑总计付款146200元只付了房款的50%，至今仍拖欠购房款，办理房产证的条件不成就。张剑一审的诉讼请求已超过诉讼时效。其自称于2010年总计付款146200元，已付清房款，被上诉人不为其办理房产证，其早就应该主张权利，但张剑在2019年9月才起诉，时隔8年，早已超过了诉讼时效。张剑起诉的第一项诉讼请求属于非金钱债务，不能适用强制履行措施，法院无法强制执行，该项请求法院不能支持。不是被上诉人不愿协助张剑办理房产过户手续，责任在张剑本人。一审判决驳回张剑的诉讼请求是正确的。四、一审中，被上诉人的代理人建议张剑对本案撤诉后另行起诉，请求对涉诉房屋确权，被上诉人将予以配合诉讼。法院如将涉诉房屋产权判决认定归张剑所有后，张剑可以凭法院判决直接到房产管理登记部门登记房屋产权，领取房屋产权证。可是，张剑不接受此建议，仍坚持错误的诉讼，结果败诉，一切后果应由张剑自己承担。本案中被上诉人不存在违约情形，不应当承担违约责任。张剑主张被上诉人支付违约金27万元违约，律师费1万元，没有事实和法律依据。二审应驳回张剑的上诉请求，维持原判。张剑向一审法院起诉请求：1.依决法判被告协助原告办理房产证过户手续；2.要求被告承担违约责任，违约金27万元，律师费10,000元；3.判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张剑提供张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司向其出具收据四份，载明张剑于2003年6月5日向张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司预付322号定金700元，于2003年6月23日预付322号房款20,000元，于2003年7月10日预付322号房款19,300元，于2004年9月7日预付322号房款46,200元；2004年9月8日，张剑与张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司签订房屋买卖合同一份，载明：张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司以挂牌出让方式取得位于沿河路中段地块的土地使用权，证号为峄国用（2002）字第0087号，甲方经批准，在上述土地上建设商品房定名金牛商业区，房地产开发经营许可证号为枣开许字（2003）19号，商品房预售许可证号为枣预售证0320号；张剑向后塍房地产枣庄公司购买商品房建筑面积共110.73平方米，面朝东，从北向南数第二间、第三间，该商品房为第3幢32号房；付款方式为已交房款50%，剩余按揭贷款；交付期限，应当在2004年9月8日前交付；关于产权登记的约定，后塍房地产枣庄公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。如因后塍房地产枣庄公司的责任，张剑不能在规定的期限内取得房屋产权证书的，双方同意按下列第1、2项处理：1、张剑退房，后塍房地产枣庄公司在张剑提出退房要求之日之日起60日内将张剑已付房款退还给张剑，并按已付房款1%赔偿张剑损失。2、张剑不退房，后塍房地产枣庄公司按已付房款1%向张剑支付违约金。3、在办理产权证书时所涉及的税费由后塍房地产枣庄公司负责，其他费用由张剑负责。合同签订后，原告未办理按揭贷款手续，原因不详，后原告于2010年交付被告房款60,000元。合同签订后，被告将涉案房产交付给原告。原告提供照片一宗，公证书一份，证实房屋存在质量问题，予以证实后期未交纳房款原因是因为房屋质量存在问题。原告提供企业信用信息公示报告一份，证实张家港市后塍房地产开发有限公司企业信息登记情况，原告提供公司吊销情况一份，证实张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司因未按照规定接受年度检验，2012年2月3日该公司处于经营吊销状态。原告自认涉案房屋位于峄城区沿河路中段金牛市场3期第二间、第三间门市（坐西朝东）。一审法院认为，张剑与张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司之间签订的商品房买卖合同行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，依法应予保护。本案诉求之一系原告要求被告协助办理房产证，该诉求属于物权纠纷，不应适用诉讼时效的规定，故被告辩称该诉求已超出诉讼时效与法律规定不符，该辩称不应予以支持。合同当事人应当按照约定严格履行各自义务，本案系房屋买卖合同纠纷，依据双方的约定，作为卖方的后塍房地产开发有限公司枣庄分公司应当承担的主合同义务是交付房产，协助办理房产证，作为买房的张剑主合同义务是依据约定交付房款，双方在合同中约定张剑已交房款50%，剩余按揭贷款，后期该房屋未办理贷款手续，原因不明，张剑又于2010年向被告公司支付房款60,000元，公司予以接受，说明双方以实际履行行为对约定的交付方式进行了变更，该变更行为亦是当事人对各自权利的自由行使，法院予以尊重。依据合同约定先行付款50%，在签订合同前原告向被告实际支付的款项为86,200元，按此推算，涉案房屋实际成交价格为172,400元，张剑在合同签订前支付的款项为86,200元，2010年又支付60,000元，共计146,200元，下欠26,200元房款未支付。张剑认为房屋存在质量问题系其不支付剩余房款的原因，一审法院认为房屋质量问题和房款支付义务是两个不同的法律关系，应当另行处理，不能简单将房屋质量问题和张剑应当支付的房款混为一谈。关于产权登记问题，合同中仅约定张剑退房与不退房的处理，现实情况时张剑未退房、公司亦未要求退房，该约定未能解决未付清房款下的产权登记问题，依据正常的市场交易习惯，买房者将房款付清，卖房者才予以协助办理房产登记义务，张剑履行房款付清义务是先履行义务，否则，被告有权利不履行协助义务，本案中，张剑尚欠被告房款26,200元，故其要求被告履行协助义务，无法律依据，不应予以支持。原告诉求被告要求被告承担违约责任，违约金27万，律师费10,000元，其未按照规定交纳诉讼费用，视为原告放弃追加诉求的权利，故该诉求本案不予处理。综上所述，原告请求张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司、张家港市后塍房地产开发有限公司协助原告办理房产证过户手续，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八之规定，判决：驳回原告张剑的诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由原告张剑负担。本院二审期间，张剑提交如下证据：一、证人李某、王林宣读一审中张剑已提交的其二人的书面证言的录音录像。用以证明2010年11月份张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司的代理人李华找到李某协调清理房款问题，后张剑分三次支付给该公司6万元，已开收据。因房屋存在质量问题，李华请示公司后同意减少2万元，张剑已付清购房款。二、张剑于2019年10月29日补交案件受理费4850元的收据一份。两被上诉人质证意见为：证据一不属于一审庭审后出现的新情况，二审不能作为新证据。从录音录像中可以看出证人并不是自己作陈述，而是照着提前打印好的稿件在读，稿件内容是谁提供的，是否是证人本人打印，无法知道。按照证据规则的规定，证人应出庭作证接受质证，到目前为止，被上诉人没有见到证人，证人身份无法核实。因此，被上诉人对该证据不予认可，不能作为二审定案的依据。对于证据二的真实性予以认可。二审审理查明，一审法院于2019年10月25日开庭审理时，张剑提出增加诉讼请求第二项：“要求被告承担违约责任，违约金27万，律师费1万元”。一审法院限其庭后三日内补交诉讼费，逾期视为自动放弃。张剑于2019年10月29日补交案件受理费4850元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，2004年9月8日，张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司与张剑签订《商品房买卖合同》，该合同意思表示真实且内容合法，为有效合同。合同第五条第3项注明“已交房款50%，剩余按揭贷款”。结合一审中张剑提交的交款收据时间及数额能够认定，在签订本合同前张剑已交购房款86200元。由此可以推算出房屋总价款为172400元。现已查明，对于剩余50%的房款没有办理按揭贷款，后张剑分别于2010年11月22日、11月23日分三次共计交付房款6万元。可见，双方已对合同第五条约定的付款方式及期限进行了变更。张剑主张房屋总价款为166200元，因房屋存在质量问题，经双方协商后张家港市后塍房地产开发有限公司枣庄分公司同意减免2万元购房款，至2010年11月23日其已交清全部房款共计146200元。被上诉人对此不予认可。对此本院认为，张剑主张房屋总价款为166200元，但未提交证据证明，且与合同约定的内容不符。其二审中虽提交了两证人的录音录像资料，但根据民事诉讼法及民事诉讼证据的相关规定，证人应当出庭作证，且张剑并未提供证据证明两证人符合法律规定的可以不出庭作证的条件。因此，其二审提供的录音录像资料不符合法律规定的证据形式，对其证据效力本院不予认定。张剑的该项上诉主张无充分证据证明，不能成立。一审判决认定张剑下欠26200元房款未付，证据充分，并无不当。对于合同第十三条关于产权登记的约定，纵观该合同的全部内容来看，该约定内容应是建立在合同第五条第3项约定的对剩余50%房款办理按揭贷款的付款方式前提条件下的，事实上双方并未按该约定办理按揭贷款。因此在被上诉人已于2004年签订合同时交付涉案房屋，且上诉人至今仍未交清房款的情况下，再苛求被上诉人按该条约定办理产权登记手续，明显有违公平原则。故一审判决驳回张剑的诉讼请求，并无不当。对于张剑所称的涉案房屋存在质量问题，与本案不是同一法律关系，本院对此不予审理，其可另行主张权利。对于张剑在2019年10月25日一审庭审中增加的诉讼请求，一审法院已限定其庭后三日内补交诉讼费，并明确告知其逾期视为自动放弃。张剑补交诉讼费的最后日期应为2019年10月28日，其于2019年10月29日补交的4850元案件受理费已超过一审法院限定的日期，一审判决对其增加的该项诉讼请求不予审理，符合法律规定，不属于遗漏诉讼请求的情形。对于张剑2019年10月29日补交的4850元案件受理费，应予以退还。综上所述，张剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元，由上诉人张剑负担。一审补交案件受理费4850元，退还张剑。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年六月十三日书记员  高文娜