新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终718号 上诉人（原审原告）：王顺平，男，1974年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：李昱华，新疆越腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜康市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街一号。法定代表人：董惠秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓丹，新疆联明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜，男，1973年1月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人王顺平因与被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司、王胜建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人王顺平及其委托诉讼代理人李昱华，被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘晓丹，被上诉人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王顺平上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人王顺平支付工程款52451.5元及逾期付款利息1278元，合计53729.5元。事实和理由：一、上诉人王顺平履行了12套安居房的合同义务，原审法院仅以被上诉人王胜拍摄7套房屋的照片和自认7套安居房由上诉人王顺平施工为由，从而确定上诉人王顺平仅施工了7套房屋与事实不符，照片拍摄数目具有随意性、主观性，无法证明上诉人王顺平的实际施工量，且被上诉人王胜未提供任何能够证实另外5套安居房是由第三人完成的证据。二、原审法院对证据的审查判断和采信均存在明显错误。证人赵想全是砌砖工人，证人李玉忠承揽水电暖工程，两名证人均参与并见证了上诉人王顺平12套安居房的施工，足以证明12套安居房由上诉人王顺平施工的事实，且符合证人的作证条件，应依法确认其证明力。本案十几名工人及安居房的安置牧民均可作证安居房的砌砖工程是由上诉人王顺平完成。三、借条中含指纹和签名，原审法院委托鉴定机构仅鉴定借条中签名，未鉴定指纹，鉴定结果违背客观事实。指纹具有唯一性的特征，且不易模仿，申请二审法院对借条中上诉人王顺平的指纹进行鉴定。四、被上诉人王胜提交的借条证据无法证实其向上诉人王顺平支付工程款的事实。该借条证据系伪造，且借条显示出借人是王东，并非合同相对方，与上诉人王顺平之间并无借贷关系。五、原审法院委托鉴定机构仅鉴定部分工程量，无法证明案件基本事实。仅对7套安居房的砌砖数量进行了鉴定，鉴定结果无法证实上诉人王顺平的全部施工内容，故申请二审法院对另外5套安居房的砌砖数目进行鉴定。六、本案涉案工程系被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司中标项目，被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司将其中标项目中12套安居房分包给没有施工资质的被上诉人王胜，其明知被上诉人王胜没有施工资质,仍然将工程分包给被上诉人王胜，并且将工程款支付给了没有实际参与施工的被上诉人王胜，故其应当对工程款承担连带付款责任。七、付款条件已成就，被上诉人拖延向上诉人王顺平付款，应当承担逾期付款利息。上诉人王顺平已经完成施工义务，该工程质量不存在问题，且被上诉人王胜已经从被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司领取了工程款，其逾期支付工程款，应当向上诉人王顺平支付逾期付款利息。阜康市第一建筑安装工程有限责任公司辩称，上诉人王顺平要求被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司承担连带责任没有事实及法律依据，上诉人王顺平与被上诉人王胜签订的协议书存在涉案承揽工作的合同关系，也是被上诉人王胜向上诉人王顺平支付了款项，被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司与上诉人王顺平之间未签订任何合同，上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司是总承包人，非涉案承揽工作的发包人，不属于法律规定的欠付工程款范围内承担连带责任的主体。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王胜辩称，上诉人王顺平只对7套房屋砌砖，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王顺平向一审法院起诉请求：1.二被告共同支付拖欠原告王顺平工程款52451.50元；2.二被告共同支付原告王顺平利息损失1278.50元（从2018年9月22日起计算至2019年2月21日，按月利率4.875‰）；3.被告承担本案鉴定费。一审法院认定事实：2018年8月26日原告王顺平与被告王胜签订一份《协议书》，约定：甲方（王胜）在阜康市××乡修建12套安居富民工程，砌砖（大红砖）包给乙方（王顺平）施工。24墙空洞实算，每砌一块砖被告王胜支付0.50元，付款方式为每套房子女儿墙砌完付80％，下余款项主体认证完毕合格后10天付清。协议签订后原告王顺平带人进行了砌砖施工。由于双方未结算，现原告王顺平认为自己施工了12套房子除女儿墙以下的砌砖工程，被告王胜未按照施工量支付工程款。而被告王胜则认为原告王顺平只施工了其中的7套房屋女儿墙以下的砌砖工程，原告王顺平已经从自己处以借支的方式领走工程款44500元，超出了其所施工工程量的价款。对被告王胜提交的原告王顺平领取工程款的5张字据，原告王顺平认可2018年8月26日的8000元和2018年9月14日的2000元，其余不认可。一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心对其余三张署名王顺平的字据进行了笔迹鉴定，结论为：2018年11月1日收条、2018年9月17日借条、2018年9月8日借条中的“王顺平”签名字迹系其本人书写形成。为此原告王顺平支付鉴定费3000元。由于双方对协议中“空洞实算”内容理解产生歧义，造成计算价款依据的工程量也计算不一，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行工程量鉴定，其结论为：按照合同约定每块大红砖的单价为0.5元。申请人（王顺平）的意见是：一共施工12套房屋，其中一套比施工图纸图示尺寸长50㎝，协议书中签写的空墙实算是指不扣除门窗洞口及砼构件的工程量，此部分砌砖工程量为165420.2块大红砖，其中11套相同的房屋大红砖用砖量为151283块，1套长50㎝房屋的大红砖用砖量为14137.20块；被申请人的意见是：一共施工7套房屋，7套房屋均按照施工图纸图示尺寸进行施工，没有长出50㎝的房屋，协议书中写的空墙实算是指不扣除脚手架搭设的架眼，7套相同的房屋大红砖用砖量为43328.25块。为此原告王顺平支付鉴定费4000元。另查明，2018年5月，阜康市相关部门启动“阜康市2018年游牧民定居工程建设项目”招标工作，被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司对其中第五标段建设牧民安居房35户中标，中标金额4938343.64元。2018年6月26日，被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司与被告王胜及案外人赵永强、孙胜军签订一份劳务承揽合同，被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司将涉案的12套安居房的劳务部分分包给上述三人。但该分包的劳务部分最终系被告王胜实际承揽。后被告王胜又与原告王顺平签订了前述的《协议书》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。本案中，被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司通过招投标方式中标“阜康市2018年游牧民定居工程建设项目”第五标段建设牧民安居房35户工程，该工程系民生工程，须有一定资质才能施工。被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司将其中的12套房屋分包给没有资质的王胜，不符合相关法律规定，应认定双方之间于2018年6月26日签订的劳务承揽合同无效。同上，原告王顺平无相关施工资质，其与被告王胜签订的协议书也应认定无效。上述协议虽属无效，但没有证据显示原告王顺平已经完成的工程出现质量问题，故对原被告之间的纠纷可以比照有效合同处理。原告王顺平主张自己施工了12套居民房屋中女儿墙以下的砌砖工程，该项施工系原告王顺平的合同义务，对自己是否履行了合同义务，法律规定应由义务人承担举证责任。本案中原告王顺平没有提供得到被告王胜确认的书面证据，虽提供了两名证人证言，但证人均与本案有利害关系，其证言不能作为定案的依据，故对原告王顺平施工的房屋应按照被告王胜自认的7套确定。对房屋施工中空墙实算的问题，被告王胜辩称是脚手架的空洞实算，而原告王顺平陈述系包括门窗在内的空墙实算，由于脚手架留下的空洞，其数量很小，对计算价款影响不大，一般没有必要进行约定，根据上述情况，一审法院采信原告王顺平的主张，即空墙实算包含门窗。综上，依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定，一审法院对7套房屋原告王顺平施工的工程量计算用砖为96271块，工程价款为48135.50元。根据原告王顺平的自认及新疆恒正司法鉴定中心的鉴定结论，可以认定原告王顺平已经从被告王胜处领取工程款44500元。因此原告王顺平实际未领取的工程款为3635.50元。根据合同相对性原则，被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司与原告王顺平之间没有合同关系，因此原告王顺平要求阜康市第一建筑安装工程有限责任公司承担民事责任没有事实和法律依据，对其该项请求，一审法院不予支持。剩余工程款3635.50元应由被告王胜向原告王顺平支付。关于原告王顺平要求的利息损失，由于造成合同无效双方都有责任，故该损失应由原告王顺平自己承担，一审法院对原告王顺平的该项请求不予支持。原告王顺平要求被告承担鉴定费，对新疆恒正司法鉴定中心笔迹鉴定费3000元应由原告王顺平自己承担；新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定4000元，原告王顺平和被告王胜各承担2000元。判决：一、被告王胜于本判决生效后十日内向原告王顺平支付工程欠款3635.50元；二、被告王胜于本判决生效后十日内向原告王顺平支付鉴定费2000元；三、驳回原告王顺平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王顺平向本院提交以下证据：1.视频资料一份，拟证实：视频中11名居民证明11套房屋是由上诉人王顺平砌的，且其中的8名居民在书面材料上签字确认。经质证，被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证据属于证人证言，应当出庭作证，且视频中的证人均为少数民族，是否知晓谈话内容并不得知，视频录像不完整，看不出拍摄的地点，系单一证据不能作为定案依据。被上诉人王胜对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，其中的谈话内容不清楚。本院对该证据结合第二组证据综合认证。2.8名居民签字的书面材料一份，拟证实：上诉人王顺平对12套房屋进行施工。经质证，被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据实际是证人证言，证人应出庭接受询问。被上诉人王胜提出该份证据没有内容，只是签了字。上诉人王顺平提供的上述两组证据，实际均属于证人证言，第一组证据中除上诉人王顺平外陈述意见的人员并未说明自己的名称及身份，无法体现其是否为涉案安居房的业主，第二组证据既无签字人员的身份，也未载明证明的问题。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。上述证人均无正当理由未出庭接受询问，故本院对上述两组证据的效力不予采信。3.证人后小平的出庭证言，陈述的内容为：“上诉人王顺平通过劳务市场找我干活，2018年8月，我在大黄山路口干的是砌墙工程，是大工，参与工程时已经有2套房屋砌好了，我们砌了10套房屋，时间差不多一个月，大工每天320元，小工每天220元，上诉人以现金方式支付劳务费，没有打条子，上诉人王顺平欠付我劳务费2000元”。经质证，上诉人王顺平对该证人证言的真实性、合法性、关联性均认可，证人与上诉人王顺平没有利害关系。被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司对该证人证言的证明问题不认可，且证明力弱，与上诉人王顺平存在利害关系。被上诉人王胜认为证人陈述的内容不属实。后小平陈述系上诉人王顺平雇佣的大工，但没有相关完成施工内容的证据，也无上诉人王顺平向其支付劳务费的相关证据印证情况下，该证言属于单一证据，故本院对该证人证言的效力不予采信。被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司、王胜均未提交新证据。本院于2020年5月21日制作询问王东笔录一份，其陈述：“2018年我在工程任现场负责人，王顺平向我借过钱，出具了借条，借的钱就是工地上的钱，就是王胜的钱，我不会以自己的名义向王顺平主张借条中的款项，上诉人只施工了7套房屋，其余是祝师彬找的工人干的”。经质证，上诉人王顺平对王东的陈述不认可，认为王东与王胜有利害关系，系虚假陈述。被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司对王东的陈述不认可，认为与其无关。被上诉人王胜对王东的陈述认可。因王东陈述王顺平借款的内容与借条内容相印证，故本院对王东陈述的借款部分内容的效力予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确定。另查明，新疆恒正司法鉴定中心于2019年8月29日向一审法院出具《不予受理告知书》，内容为：“2019年8月9日，我中心收到贵院《鉴定委托书》，原告王顺平与被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，王顺平申请对三张收条上签名是否本人签署，指纹是否本人捺印进行鉴定。我中心对委托鉴定事项、鉴定材料进行了审查，笔迹部分已受理；现因检材指纹捺印不全且不清晰，印油较淡，反映出的指印特征少，特征不足出具鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款：‘发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的’之规定，我中心依法不予受理此项目”。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人王顺平实际施工房屋数量？2.涉案借条是否应当认定？3.被上诉人王胜应否向上诉人王顺平支付利息？4.被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司应否承担责任？从上诉人王顺平与被上诉人王胜签订的协议书反映的施工内容系砌砖，属于建设工程的内容，本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审确定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司通过招投标取得“阜康市2018年游牧民定居工程建设项目”第五标段35户牧民安居房的承建权，但被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司将涉案的12套安居房的劳务部分分包给无资质的王胜等人，王胜又与王顺平签订《协议书》，已违反《中华人民共和国招标投标法》规定，故涉案的协议属于无效。关于上诉人王顺平实际施工房屋数量的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人王顺平作为履行施工义务的一方，其应当对其完成合同项下施工的数量和内容承担举证责任，上诉人王顺平提供的证人赵想全、李玉忠、后小平证言，但没有相关完成施工内容的证据，也无上诉人王顺平向其支付劳务费的相关证据印证情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，而上诉人也并未提供有效证据佐证证实其主张施工12套房屋的事实，其应当承担不利后果，故一审法院确认上诉人王顺平施工房屋数量为7套并无不当，上诉人王顺平主张对剩余5套房屋进行鉴定已无必要，本院对其上诉理由不予支持。关于借条的问题，根据新疆恒正司法鉴定中心出具的《不予受理告知书》，载明主要内容为：“因检材指纹捺印不全且不清晰，印油较淡，反映出的指印特征少，特征不足以出具鉴定意见，不予受理此项目”。上诉人王顺平主张一审法院未委托指纹并申请二审法院委托鉴定指纹的意见不能成立，本院不予支持。根据新疆恒正司法鉴定中心出具的三张借条中的签名系王顺平本人书写的意见，结合王东认可涉案借条中的款项系王胜的钱，其不会以自己的名义再向王顺平主张的意见，涉案借条应当作为确定被上诉人王胜向上诉人王顺平支付工程款的依据，故本院对上诉人王顺平该上诉理由亦不予支持。关于被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司应否承担责任的问题。因被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司并非发包方，又与上诉人王顺平之间无合同关系，上诉人王顺平主张被上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司承担连带责任无事实及法律依据，一审认定并无不当。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因上诉人王顺平对涉案的砌砖工程未按约定完工，且既无交付也无结算的相关证据，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，故应按上述规定从起诉之日计算利息，即2019年4月12日，而上诉人王顺平主张计算利息的时间为2018年9月22日至2019年2月21日，早于上述时间，故本院对上诉人王顺平的该上诉请求不予支持。综上所述，王顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1143元，由上诉人王顺平负担。本判决为终审判决。审  判  长   李静蓉审  判  员   孙青莲审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 六 月 四 日法 官 助 理   王 新书  记  员   吕佳丽