湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终163号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹奇，男，1972年8月1日出生于湖南省临湘市，汉族，硕士研究生文化，原任湖南龙骧洪鑫物流有限责任公司副总经理，住湖南省长沙市雨花区。2016年11月23日因本案被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2019年12月19日被逮捕。现押长沙市第一看守所。被告人焦建中，湖南俊彦律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人尹奇犯合同诈骗罪案，于2019年12月20日作出（2019）湘0111刑初1093号刑事判决。原审被告人尹奇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹奇，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市雨花区人民法院审理查明，2005年5月16日，洪某（已判刑）与洪某1、金某3人在长沙市工商局注册成立湖南洪鑫物流有限公司（以下简称洪鑫物流公司），企业性质为有限责任公司，注册资本200万元，其中，洪某以现金20万元和一批价值60万元的“飞利浦”显示器作为出资，洪某1与金某分别以一批价值60万元的“飞利浦”显示器作为出资。2006年6月15日，该公司股东及出资变更为洪某出资140万元，黄某1出资60万元。后公司决定增资800万元并进行相应的股东股份变更，2012年5月22日，洪鑫物流公司工商银行长沙银讯支行19×××19账户转入被告人尹奇及洪某、黄某（已判刑）备注为投资款的共计人民币800万元后于同日全额转出（备注为“还款”）。5月23日，该公司注册资金变更为1000万元，股东及出资变更为洪某出资630万元、黄某出资270万元、被告人尹奇出资100万元。2013年上半年，洪某作为洪鑫物流公司的法定代表人，通过朱某向湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称龙骧集团）副总经理罗某提出与龙骧集团合作的意向。2013年5月16日，经时任龙骧集团董事长龚某同意，副总经理罗某代表龙骧集团与洪鑫物流公司签订《合作意向协议书》。2013年6月3日，洪鑫物流公司单独委托湘亚会计师事务所对洪鑫物流公司截止2013年5月31日的所有资产及负债进行审计。湘亚会计师事务所接受委托后，派审计人员贾某对洪鑫物流公司的资产进行审计。在贾某进行审计前，熊某将贾某带至洪某办公室，在被告人尹奇及洪某、黄某、洪鑫物流公司财务总监谢某3在场的情况下，洪某明知洪鑫物流公司在2013年5月31日以前处于持续亏损状态，系亏损企业，仍要求贾某“把帐做漂亮一点”，要体现盈利。后贾某通过将已经抽走的800万元注册资本做成实收资本、所有贷款利息计入资本化利息、会计政策变更等方式将洪鑫物流公司的账目从亏损调整为盈利。2013年6月20日，湘亚会计师事务所出具了《审计报告》：经审计，洪鑫物流公司净资产1801.02万元（已扣除被分红的400万元），未分配利润476万元。在《审计报告》完成后，谢某3应洪某的要求安排洪鑫物流公司的财务人员协助湘亚会计师事务所审计人员更换了原有的财务会计凭证。2013年6月3日，洪鑫物流公司单独委托湘亚资产评估事务所对洪鑫物流公司截止2013年5月31日的所有资产及负债进行资产评估。湘亚资产评估事务所派不具备资产评估资质的谢某2进行资产评估。评估期间，资产评估的委托方由洪鑫物流公司单独委托变更为龙骧集团与洪鑫物流公司共同委托，谢某2对变更委托人的情况知情。谢某2以贾某编制的《审计报告》中的数据以及贾某提供的电子数据为依据出具了《评估报告》，最终将洪鑫物流公司评估为净资产1875.92万元。2013年7月22日，龙骧集团单独委托恒信弘正对洪鑫物流公司进行财务尽职调查，恒信弘正依据贾某编制的《审计报告》、谢某2编制的《评估报告》以及洪鑫物流公司调整过的财务会计凭证出具了《尽职调查报告》，报告在扣除400万元分红外，将洪鑫物流公司的净资产最终确定为17471347.34元。洪鑫物流公司与龙骧集团签订《增资扩股合同书》期间，洪某伙同黄某等人授意、帮助审计人员编制虚假的《审计报告》，致使洪鑫物流公司与龙骧集团共同委托的湘亚资产评估事务所出具了未能真实反映洪鑫物流公司财务情况的《评估报告》，故意隐瞒洪鑫物流公司真实财务情况，致使龙骧集团委托的恒信弘正依据虚假的《审计报告》和无法真实反映财务情况的《评估报告》以及被调换的财务会计凭证出具了《尽职调查报告》。龙骧集团基于《尽职调查报告》，于2013年8月23日与洪鑫物流公司签订了《增资扩股合同书》，在合同中同意将洪鑫物流公司的资产按2000万元进行溢价计算，并同意以现金2081.63万元投资入股洪鑫物流公司，其股本占增资扩股后新公司注册资本的51%。龙骧集团投入的2080万元，其中的1040万元作为新增股本金，1040万元转新公司资本公积金。2013年8月29日，龙骧集团汇入洪鑫物流公司账户2080万元后，分别于9月12日将100万元用于归还罗拥军借款，于9月13日将600万元用于归还龙骧集团9月3日借给洪鑫物流公司的临时借款，同日将556.2万元归还6月20日向麓谷小额贷款公司的借款，于9月27日将600.69万元用于归还建设银行贷款，90万元去往洪某个人账户，另有133.11万元用于偿还其他个人的小额借款及公司开支。2013年10月11日，洪鑫物流公司变更登记成为龙骧集团控股51%的湖南龙骧洪鑫物流有限责任公司（以下简称龙骧洪鑫公司，后更名为湖南龙骧洪鑫物流集团有限责任公司），《增资扩股合同书》约定的增资扩股履行完毕，龙骧集团委派胡某任龙骧洪鑫公司董事长，洪某继续担任总经理。洪鑫物流公司与龙骧集团签订《增资扩股合同书》期间，被告人尹奇及洪某、黄某明知洪鑫物流公司系亏损公司的情况下，故意隐瞒上述事实，由被告人尹奇代表洪鑫物流公司股东依据虚假的《审计报告》、未能真实反映洪鑫物流公司财务情况的《评估报告》向龙骧集团提出需从利润中分红400万元。2013年8月13日，龙骧集团同意洪鑫物流公司支付给其公司股东400万元分红，洪鑫物流公司净资产按《尽职调查报告》核实的净资产21471347.34元，在扣除400万元分红后，最终以17471347.34元计算。同月23日，洪鑫物流公司与龙骧集团最终依据《尽职调查报告》签订《增资扩股合同书》，从洪鑫物流公司净资产中扣除同意股东分红的400万元，将净资产确定为17471347.34元。洪鑫物流公司在账面的其他应付款项目中体现应付被告人尹奇及洪某、黄某、朱某4人分红款400万元。同年10月11日，洪鑫物流公司工商变更登记为龙骧洪鑫公司，龙骧洪鑫公司于当天向朱某支付分红款40万元，该40万元由洪某代朱某领取；2014年1月26日，被告人尹奇和黄某通过洪某分别领取龙骧洪鑫公司支付的分红款36万元及97.2万元，共计133.2万元，洪某的分红款226.8万元挂个人往来后被冲抵，4人领取分红款共计400万元。经湖南省新融达司法鉴定所（2017）湘新融达鉴字第002号鉴定意见书鉴定：洪鑫物流有限公司截止2013年5月31日的资产情况为40820104.89元，负债为43089267.14元，净资产为负2269162.25元。2019年11月22日，被告人尹奇退赔被害单位龙骧洪鑫公司经济损失款36万元，并取得被害单位的谅解。原审法院认定上述事实的证据有：传唤经过、银行转账流水记录、银行转账流水记录、领款凭证、记账凭证、办案说明、湖南湘亚资产评估事务所（2013）第037号《资产评估报告》、湖南湘亚联合会计师事务所（2013）第738号-001号《审计报告》、恒信弘正（2013）第07-002号《财务尽职调查报告》、湖南省新融达司法鉴定所（2017）湘新融达鉴字第002号《鉴定意见书》、内资企业登记基本情况表、记账凭证、收据、谅解书、长沙市中级人民法院（2017）湘01刑初108号《刑事判决书》、湖南省高级人民法院（2019）湘刑终191号《刑事裁定书》、证人朱某的证言、证人阳某的证言、证人谢某1的证言、证人任某的证言、证人熊某的证言、证人贾某的证言、证人谢某2的证言、证人王某的证言、证人欧某的证言、证人龚某的证言、证人胡某的证言、证人罗某的证言、证人谢某3的证言、证人周某的证言、证人黎某的证言、证人刘某的证言、同案人洪某的供述、同案人黄某的供述、被告人尹奇的供述、身份、现实表现材料。原审法院认为，被告人尹奇伙同他人以非法占有为目的，在单位签订、履行合同过程中，隐瞒洪鑫物流公司真实财务情况，虚构公司净资产及未分配利润，骗取龙骧集团、龙骧洪鑫公司财物，数额特别巨大，被告人尹奇作为公司直接责任人员，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人尹奇起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人尹奇能够如实供述自己的罪行，已赔偿被害单位的部分损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人尹奇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。尹奇上诉称一审法院在量刑时没有考虑自己是从犯，认罪态度好，将36万元退回等情节，量刑过重。辩护人辩称：被告人在一审时认罪认罚，检察机关建议判处三年至四年有期徒刑，并处罚金，如符合帮教条件，建议判处缓刑；尹奇在公司中话语权有限，作用小，请求从轻处罚。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人尹奇伙同他人以非法占有为目的，在单位签订、履行合同过程中，隐瞒洪鑫物流公司真实财务情况，虚构公司净资产及未分配利润，骗取龙骧集团、龙骧洪鑫公司财物，数额特别巨大，上诉人尹奇的行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人尹奇起次要作用，系从犯，上诉人尹奇在一审程序中认罪认罚，退偿被害单位部分损失并取得谅解，予以减轻处罚。针对上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院认为，尹奇伙同他人在签订、履行合同过程中骗得财物，数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的范围内确定基准主刑，原审法院根据尹奇在共同犯罪中的地位和作用、悔罪情况、被害单位态度等情节，并参考同案人洪某被判处有期徒刑十四年，并处罚金二十万元，黄某被判处有期徒刑八年，并处罚金八万元的裁判结果，对尹奇判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元，属于量刑适当，且未超出检察机关量刑建议，审判程序合法，上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年六月十八日书记员  周仁兰