新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终181号 上诉人（原审被告）：湖北金湖建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：台士品，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐会忠，湖北峡光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市光原电气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：秦志毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯涛，男，该公司员工。上诉人湖北金湖建设工程有限公司（以下简称湖北金湖公司）因与被上诉人乌鲁木齐市光原电气有限公司（以下简称光原电气公司）建设工程合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人湖北金湖公司的委托诉讼代理人徐会忠、被上诉人光原电气公司的委托诉讼代理人冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北金湖公司上诉请求：将本案发回重审或改判从工程款中扣除项目施工漏项部分工程款。事实与理由：一、一审认定事实错误，湖北金湖公司在一审提出光原电气公司施工时电缆直埋深度没有达到设计要求，设计170cm，但实际埋深40-50cm，未做电缆防护，底层也未敷设铺沙层，且未盖混凝土标志板，属于工程施工漏项，该意见不仅仅是涉及工程项目质量，同时也涉及工程量，就工程量而言，一审认为湖北金湖公司提供的勘察报告系单方委托，而且是在质保期届满后提出，因而没有认定。施工漏项即为偷工减料，不是单纯的工程质量不符合约定，也属于没有完成合同约定的施工任务，光原电气公司没有完全履行合同义务的前提下，要求支付约定的工程款于法无据。至于湖北金湖公司自行委托第三方做出的勘察报告，已经能够初步证明施工漏项，如果须进一步证明相关事实，一审有义务释明委托有资质的鉴定机构进行鉴定，而不是直接不予认定。二、一审适用法律错误，由于湖北金湖公司在一审答辩提出的意见主要是出现施工漏项，应当扣减工程款，但一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，以质量条款来认定工程量问题，属于适用法律不当。光原电气公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，应予以维持。1、涉案工程从2013年12月8日竣工并投入运行之日起至2019年，长达6年之久，湖北金湖公司没有提出过漏项存在，也没提出质量问题。在光原电气公司催要剩余工程款时，湖北金湖公司提出光原电气公司“未按设计要求进行施工，存在漏项”的说辞，与事实不符；2、光原电气公司按照湖北金湖公司提供的图纸进行施工，且在施工过程中全程都有业主方、监理方进行监督，并有验收资料记录，光原电气公司每个施工过程全都是经过业主方、监理方签字认可后，才能进行下道工序，工程每个环节中均有三方签字的验收结论及竣工资料的签字；3、2018年4月11日，湖北金湖公司发函通知光原电气公司派人去湖北金湖工程有限公司对账付款，从对账函中可以看出，湖北金湖公司也没有对工程质量及漏项等提出过问题，只是核对了付款情况。该涉案工程已过质保期并投入运行已多年，且有验收结论和验收资料为证，涉案工程已经竣工，并已经投入使用，根据法律规定，湖北金湖公司应当支付剩余工程款。光原电气公司向一审法院起诉请求：判令湖北金湖公司支付工程款821890元及逾期付款利息969830.2元，合计1791720.2元。一审法院认定事实：2013年10月1日，湖北金湖公司作为甲方与作为乙方的光原电气公司签订《建设工程施工合同》三份，工程名称分别为×××博乐二期110kv升压站电气安装工程、×××博乐三期30MW光伏发电项目电气安装工程、×××博乐四期20MW光伏发电项目电气安装工程，开工日期均为2013年10月1日，竣工日期分别为2013年12月8日、2013年12月10日。合同综合包干总价额分别为：90万元、240万元、160万元。上述三份合同约定的付款方式主要为：在工程竣工验收及工程资料经确认合格后支付50%，工程竣工验收及工程资料经确认合格后，湖北金湖公司根据双方确定的最终工程总量支付至工程综合包干总价款的95%，湖北金湖公司收到光原电气公司提交的资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式15个工作日内支付；并提供资料清单：经湖北金湖公司确认的工程量确认单、开具收据、光原电气公司方的账号信息；工程综合包干总价款的5%为质保金，质保金在整个项目工程完工验收后12个月，且湖北金湖公司未提出质量异议及无索赔30个工作日内，无息支付。所有款项均以电汇支付，不以实物抵账。税金包含在合同价格内，由湖北金湖公司统一代扣代缴。对于隐蔽工程的检查验收约定：隐蔽工程在湖北金湖公司现场技术人员检查合格后，待湖北金湖公司方工程管理部门组织监理进行现场签证后方可进行下一道工序施工。合同还约定了双方的其他权利义务。上述工程光原电气公司已全部施工完毕并于2013年12月交付湖北金湖公司，湖北金湖公司已交付发包方×××公司并网发电投入使用。光原电气公司施工的上述三份合同总价款合计4900000元，应扣除税金313110元。湖北金湖公司陆续向光原电气公司付款3765000万元，湖北金湖公司拖欠光原电气公司二至四期的工程款数额为821890元（4900000元－3765000元－313110元）。一审法院认为，光原电气公司与湖北金湖公司签订的三份《建设工程施工合同》内容合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应严格履行合同义务。光原电气公司已施工完毕并交付湖北金湖公司使用，湖北金湖公司拖欠光原电气公司工程款821890元的事实双方均认可，应予以确认。本案的争议焦点是：湖北金湖公司辩称光原电气公司施工工程质量不符合约定并以此拒付工程款的理由能否成立。湖北金湖公司虽然提交了勘查报告两份，但该勘查报告系湖北金湖公司单方委托，且是在质保期满后作出，另外一审光原电气公司施工工程于2013年12月投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当视为已竣工验收，湖北金湖公司辩称工程质量不合格并已此拒付工程款的理由不能成立，不予采信。故光原电气公司要求湖北金湖公司支付工程款821890元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。二、光原电气公司按年利率20%主张逾期付款利息969830.2元是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，当事人在合同中对欠付工程款利息计付标准没有的约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。光原电气公司按年利率24%计算没有依据，且湖北金湖公司不认可，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计息，利息起算时间光原电气公司均从质保期满后一年即2014年12月8日计算符合合同约定，终止时间按2019年12月1日确认，利息计算期限为59个月加22天，则光原电气公司主张的逾期付款利息为194331.29元（821890元×4.75%÷12个月×59个月＋821890元×4.75%÷12个月÷30天×22天）。湖北金湖公司不支付利息的辩解理由不能成立。一审判决：一、被告湖北金湖建设工程有限公司于判决生效后三日内支付原告乌鲁木齐市光原电气有限公司工程款821890元；二、被告湖北金湖建设工程有限公司于判决生效后三日内支付原告乌鲁木齐市光原电气有限公司逾期付款利息194331.29元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：光原电气公司要求湖北金湖公司支付工程款821890元及利息194331.29元有无事实及法律依据。2013年10月1日，光原电气公司与湖北金湖公司签订的三份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定三份《建设工程施工合同》有效正确，本院亦予以确认。关于本案工程是否存在漏项的问题，湖北金湖公司认为光原电气公司电缆直埋深度未达到设计要求、未做电缆防护、未敷沙盖板，存在工程漏项。但湖北金湖公司亦认可双方在合同中并未在合同中明确约定工程质量标准，湖北金湖公司虽提出设计图纸对直埋深度、电缆防护、敷沙盖板等有要求，但光原电气公司并未认可湖北金湖公司提交的设计图纸。湖北金湖公司应当对其已将设计图纸在施工前交付光原电气公司作为施工标准进行进一步举证。湖北金湖公司未完成相应的举证证明责任，其应当承担相应的不利后果。且湖北金湖公司也未提供证据证明光原电气公司未按设计图纸要求施工的事实，光原电气公司提供的《分项工程质量报验申请单》、《分项工程质量检验评定表》、《隐蔽前检查签证表》可以证实湖北金湖公司在施工过程中已对分包工程质量进行验收，且结论为符合规范及设计要求。湖北金湖公司提交的《勘察报告》不能证实光原电气公司施工过程中未按照双方约定的施工标准施工，一审对《勘察报告》不予采信正确，本院予以维持。关于工程款，湖北金湖公司主张的工程漏项部分本质上仍应属于工程质量瑕疵。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，双方均认可光原电气公司施工完毕后涉案工程项目未竣工验收，即于2013年12月投入使用。光原电气公司与湖北金湖公司约定的质量保证期均为12个月，湖北金湖公司在工程使用六年后才提出有关质量的问题，不仅不符合双方约定，也违反质量瑕疵索赔请求的规定。故湖北金湖公司上诉要求从工程款中扣除项目施工漏项部分的工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。湖北金湖公司应当按照合同约定支付剩余工程款，双方对三份合同总价款4900000元、应扣除税金313110元及湖北金湖公司已付工程款3765000元均无异议，一审认定湖北金湖公司应支付剩余工程款为821890元正确，本院予以维持。关于利息，一审采用的年利率4.75%并非起息当日中国人民银行公布的贷款基准利率，因光原电气公司并未提出上诉，本院对利息数额不再调整。一审认定的利息未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以维持。湖北金湖公司对一审采用利率的异议不成立，本院不予支持。综上所述，湖北金湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13945.99元，由上诉人湖北金湖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审判长 赵鑫审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克 二〇二〇年六月五日 法 官助 理 朱娟娟书记员 李庆