北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5755号上诉人(原审被告)：闫超，男，汉族，1973年2月23日出生，北京佐邦律师事务所律师，住北京市通州区。被上诉人(原审原告)：金军卫，男，汉族，1982年6月6日出生，住北京市海淀区。上诉人闫超因与被上诉人金军卫保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初35374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人闫超，被上诉人金军卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金军卫的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。我方提供的证据足以证明，金军卫和姚志在海淀区人民法院35890号民事调解书中的85万元借款虚假。2.一审法院认定的利息数额错误，无法知道一审法院如何计算得出截止2018年1月17日的利息是533866.67元。3.一审法院适用法律错误。一审法院曲解了我方提交22万元收据的本意，我方不是想证明能免除保证责任，而是要说明该22万元应优先冲抵通州区人民法院14857号的调解书中的债务，因为该调解书确定的债务在前，2018年5月31日尚未产生35890号调解书。我方从未否定提供保证系本人的真实意思表示，但该保证的前提是法院执行不能以后，但在姚志有能力、有条件履行14857号调解书的前提下，金军卫与姚志串通，通过虚构债务的行为恶意促使我方保证责任成就，符合《担保法》第三十条的规定。金军卫辩称，同意一审判决，不同意闫超的上诉意见。金军卫向一审法院起诉请求：1．闫超对（2017）京0112民初14857号民事调解书确定的姚志、纪国伟尚欠的借款本金52万元及该调解书确定的利息承担连带偿还责任；2．诉讼费用由闫超承担。一审法院认定事实：2014年12月1日，纪国伟、姚志、闫超作为借款人向金军卫出具借条一张，内容为：“今借金军卫人民币共计壹佰万元整，其中现金伍拾叁万元整，工行卡转账肆拾柒万元整，此款用于成立幼儿园运行，借款时间一年整，最迟于2015年12月1日归还，闫超、姚志、纪国伟此三人每人占幼儿园股份33.3％，承担连带还款责任，幼儿园成立之后，工商局用股权做质押。”2017年，金军卫依据上述借条起诉姚志、纪国伟、闫超承担还款责任。2017年7月17日，通州法院就该案组织各方进行调解，并制作调解笔录，调解笔录中确认金军卫实际出借金额70万元，并确认各方达成如下协议：被告姚志和被告纪国伟于2017年12月30日之前连带给付原告金军卫欠款700000元和欠款利息，该利息以700000元为本金，按照年利率24％，自2014年12月1日计算至实际给付之日止，其中部分欠款和利息以山东瘦课网教育科技股份有限公司期权20000股作为抵押。2017年7月25日，通州法院出具14857号调解书确认上述调解协议内容。2017年7月17日，闫超向金军卫出具承诺函，载明：纪国伟、姚志2014年12月1日借金军卫柒拾万元本金及年利息24％，现经法院调解于2017年12月30日前纪国伟、姚志付清，对于调解书确定义务，若通过法院执行后，上述本金及利息未获得全部清偿，对于未清偿的部分，闫超承担偿还。利息计算到实际付清之日止。闫超在承诺人处签名按捺手印。因姚志、纪国伟未按14857号调解书约定偿还借款，金军卫向通州法院申请强制执行，后通州法院于2018年8月29日出具809号裁定书，裁定终结本次执行程序。该裁定书载明：经核实，申请执行人已实现债权180000元，但未能提供被执行人其他可供执行的财产及财产线索。金军卫自认姚志、纪国伟于2018年1月18日偿还借款本金18万元。故金军卫主张姚志、纪国伟尚欠借款本金52万元。另，金军卫认可闫超在执行过程中给付其1.3万元，并同意抵扣借款本金，并主张利息的计算按以下方法主张：2014年12月1日至2018年1月17日期间的利息，以本金70万元为计算基数，2018年1月18日起至实际付清之日止的利息，以50.7万元为计算基数，计算标准均为年利率24％。2018年7月5日，金军卫作为原告将姚志、尹秀花（姚志母亲）以民间借贷纠纷案由起诉至海淀法院，金军卫在起诉状中称：2015年9月15日-2016年10月15日期间姚志共向金军卫借款85万元，姚志仅偿还22万元，尚欠63万元。该案庭审过程中，姚志对于金军卫上述陈述予以认可。2018年9月11日，海淀法院作出35890号调解书，三方在该调解书中达成协议，由姚志分期偿还金军卫借款63万元，尹秀花承担连带保证责任。2019年2月27日，金军卫与姚志签署《执行和解协议》，内容为：一、3589（实际应为35890）号调解书被执行人需还款63万元；案件受理费5050元、保全费4020元，共计63.907万元。二、2018年12月28日姚志还款9万元，2019年1月28日在海淀法院执行庭还款40万元，剩余15万元，现双方协商由姚志一次性付现金壹拾叁万元给金军卫，金军卫同意并终结此案。当日，金军卫收到姚志付款13万元并向姚志出具收条一份。金军卫认可35890号调解书债权债务各方已结清。闫超称，就14857号调解书项下的给付内容，除姚志、纪国伟已履行的18万元、闫超支付的1.3万元外，姚志、纪国伟还有其他还款，包括姚志已偿还金军卫的22万元，以及姚志用债务人抵偿给其的一套东北农村房产抵偿给金军卫，冲抵借款10万元。对此，闫超提交金军卫出具的收条复印件一份，该收条载明：今收到姚志2015年9月1日至2016年4月30日的借款，还款金额为贰拾壹万元整（210000）。金军卫认可收条的真实性，但称收条所载的21万元系姚志偿还其35890号案件项下姚志的借款，即金军卫在该案起诉状中所称的姚志偿还的22万元，并非姚志偿还的本案借款本息。金军卫称其并未同意姚志用东北农村房产抵偿借款10万元，闫超对此未提交证据加以证明。闫超另称，35890号调解书所涉金军卫与姚志之间的85万元借款是虚假的，其仅认可姚志向金军卫借款36万元，其余均为金军卫与姚志恶意串通，虚增的债务。对此，闫超提交：1、2017年9月30日王立新作为借款人向金军卫出具的借条复印件一张，载明王立新向金军卫借款27万元，此款由赵国权全权代理。2、2017年9月30日金军卫出具的授权委托书复印件一张，载明金军卫授权赵国权代为全权处理王立新借款27万元生意投资一事。3、2017年11月17日晚金军卫出具的收条复印件一张，载明收到王立新还款6000元。4、2018年12月15日金军卫出具的债务转账证明复印件一张，载明：2015年9月15日至2016年10月15日王立新借金军卫款项本金叁拾万元，利息拾万元，由姚志、金军卫在35890号调解书确定由姚志代还（含在调解书中确定的总借款捌拾伍万元里），自2018年9月11日起，金军卫、王立新之间无债务关系。注总共姚志代王立新代还款金额共计肆拾万元整。5、2018年12月21日，金军卫、姚志、王立新三人的对话录音，部分内容为：王立新：“然后我就问一下那个，我不是跟你打了一个27万的条吗，然后说这个姚志替我还了？”金军卫：“对。”姚志：“金子你就这么着，咱俩在海淀法院那个85万，然后刨去前边咱俩的账，跟他没关系，你就告诉他我替他背了多少钱就完事了，连本带息对吧，他那条27万本金加上周雷那3万，然后息该让付的他付。”金军卫：“35吧差不多。”王立新：“等于说5万块钱息呗，5万块钱息，那就是等于这些钱整个都背到姚志身上了。”金军卫：“对呀。”王立新：“35这是实的，我今天过来第一是跟你核实一下事，第二是拿条，条拿不了，你就得给我打个条。”金军卫：“写转让证明不就完了吗。”同日，闫超与姚志的对话录音部分内容为：闫超：“我是问你这85是怎么来的，你在调解书上怎么欠他的85万元。”姚志：“那个条你做过见证，那个条签的有多严重吧，我用了36万，如果到日子没还上，金军卫就要拿着那个条去北太平庄公安报案，然后我记得16年9、10月份的时候，他借给王立新27万，然后我记得一个叫周雷的借给王立新3万，然后周雷和金军卫好像是亲戚关系，金子就拿着那个条跟我说，要让我替王立新把周雷那3万还他，还有他那27万让我替王立新还了。”闫超：“你凭什么先把那22万先还36**了，凭什么不往70**面还，就因为我做担保，有底是么？”姚志：“不是，上次打电话你问我这事，我也跟你说了，我就是害怕，你说金子先让我还他，我敢不还么。”金军卫对上述证据均认可，称其与王立新不认识，其系将款项出借给姚志，再由姚志出借给王立新或其他案外人，故其向姚志主张还款，且出具了债务转让证明后，王立新另向姚志出具了借条，其与王立新之间不存在任何债权债务关系。闫超提交纪国伟、姚志出具的声明照片打印件各一张。纪国伟的声明载明：纪国伟，电话188XXXXXXXX，在我与金军卫借款合同纠纷一案中，已在通州区人民法院执行，本人声明：我会履行还款义务，而且有能力还清所欠款。另，辽宁丹东市鲲鹏建设集团尚欠陆拾柒万元整（670000）工程款未到账。声明人：纪国伟。2018年11月17日。姚志的声明载明：本人姚志，身份证×××，电话182XXXXXXXX。在我与金军卫借款合同纠纷一案中，已在通州区人民法院执行，本人声明：我会履行还款义务而且有能力还清所欠款。另，辽宁丹东市鲲鹏建设集团尚欠陆拾柒万元整（670000）工程款还未到账。声明人：姚志，2018年11月17日。闫超称姚志、纪国伟声明偿还借款，且有能力偿还，故其不应承担责任，并称就上述工程款的财产线索，因未签订任何书面协议，故未向执行法官报送。姚志到庭陈述：2018年5月31日收条所涉及的21万元系其向金军卫偿还35890号调解书项下借款，及该案中所提及的22万元，其在偿还该笔借款之前已经取得了闫超的同意，因该案借款合同项下约定的责任较重，故其选择优先偿还该笔借款。针对14857号调解书，仅支付了18万元，其余未履行，目前亦没有能力履行。一审法院认为，根据本案查明的情况，本案的争议焦点为，闫超是否应当就14857号调解书项下的给付义务承担保证责任。对此一审法院分析如下：第一，关于闫超抗辩称其承担保证责任的条件尚未成就的意见。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。依据双方各自提交的证据和已经查明的事实，闫超向金军卫出具承诺函，明确承诺，14857号调解书所确定义务，通过法院执行后，金军卫未获得全部清偿，闫超承担偿还责任。依据该承诺函的内容，应视为闫超承诺对14857号调解书所确定的义务承担一般保证责任。该承诺系闫超真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，闫超亦未提交证据证明该承诺函存在可撤销的情形，闫超应按承诺函履行保证责任。现金军卫就14857号调解书项下债权，经一审法院执行程序未获全部清偿，且一审法院已查明姚志、纪国伟无其他财产可供执行，并已终结本次执行程序。故金军卫应当依据承诺函的约定就14857号调解书中未获清偿的部分承担一般保证责任。闫超称，姚志、纪国伟具有偿还能力，但仅向法庭出示姚志、纪国伟的声明，未提交充足的证据佐证，亦未向执行法官提供可供执行的有效财产线索，且与法院查明的情况不符。故对于闫超称，姚志、纪国伟具有履行14857号调解书确定义务的能力，且承诺函系附条件的保证，并非经法院一次执行程序执行终结即承担保证责任的抗辩意见，一审法院不予采信。第二、关于闫超抗辩称，姚志与金军卫恶意串通、虚增债务，并优先偿还在后债务，恶意促成本案保证条件的成就，该欺诈行为导致闫超保证责任免除的意见。首先，金军卫与姚志之间的85万元借款，系经海淀法院生效文书确认，闫超称该案系金军卫与姚志进行的虚假诉讼，并未提交充足的证据，亦不能当然推断出，金军卫与姚志恶意虚增债务，促使本案保证条件的成就。其次，本案保证合同的主合同系姚志、纪国伟与金军卫之间的借款合同，闫超系自愿为姚志、纪国伟提供保证，不属于《担保法》第三十条规定的免除保证责任的法定情形。再次，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。依据该条规定，债务人对同一债权人所负数笔相同种类的债务时，债务人的给付应当先依双方约定确定抵充债务，无约定具体抵充债务或无约定清偿顺序的情况下，依据上述规定确定抵充，且债务人可选择优先抵充债务负担较重的债务。现金军卫与姚志均认可2018年5月31日的22万元系抵充35890号调解书确定的债务，闫超不能依据姚志在具备偿还能力时优先偿还了其他债权而主张免除保证责任。故对于闫超的该项抗辩意见，一审法院不予采信。第三，关于闫超对尚欠借款本金数额的抗辩意见。闫超主张姚志用债务人抵偿给其的一套东北农村房产抵偿给金军卫，冲抵本案借款本金10万元，金军卫并不认可，闫超未提交其他证据予以证明，对其该项抗辩意见一审法院不予采信。闫超提交收条欲证明姚志偿还借款本金22万元，但根据该收条内容及金军卫提交的35890号调解书内容，足见该笔款项系偿还35890号调解书案件所涉款项，且姚志到庭确认该笔22万元系偿还35890号调解书案件所涉款项。金军卫自认姚志、纪国伟于2018年1月18日偿还借款本金18万元，闫超偿还本金1.3万元，一审法院对此不持异议。14857号调解书所确定的姚志、纪国伟借款本金50.7万元以及利息未获清偿。庭审中，金军卫主张以70万元本金为计算基数，按照年利率24％标准计算至2018年1月17日，金额为533866.67元，另主张从2018年1月18日起至实际偿清之日止，以50.7万元为计算基数，按照年利率24％标准计算利息，一审法院对此不持异议。综上，闫超应依据承诺函，对姚志、纪国伟就14857号调解书所确定的债务未清偿部分承担一般保证责任，闫超承担保证责任后，有权向姚志、纪国伟追偿。判决如下：一、闫超于判决生效之日起七日内对北京市通州区人民法院作出的（2017）京0112民初14857号民事调解书确定的姚志、纪国伟应向金军卫偿还的借款本息中未偿还的借款本金50.7万元及利息（截至2018年1月17日的利息为533866.67元；另以50.7万元为基数，自2018年1月18日起至实际偿还之日止，按照年利率24％计算）承担一般保证责任；二、闫超承担上述一般保证责任后，有权向债务人姚志、纪国伟追偿；三、驳回金军卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，闫超申请姚志出庭作证，姚志陈述：“我与金军卫在海淀法院有一个诉讼，是2018年35890号调解书，2016年我与金军卫签订借款协议，85万元中有40万不应当由我偿还，这40万是王立新欠金军卫的，与我也有一点关系。”闫超认可证人证言，金军卫不认可证人证言，认为证人陈述与其在海淀区法院陈述相互矛盾。本院认为，结合当事人的诉辩意见和查明的事实，本院重点阐述如下三个问题。其一，关于（2018）京0108民初35890号民事调解书的债务问题。该调解书确定了姚志偿还金军卫借款63万元。对此，闫超称该调解书涉及的是虚假债务。对此，本院认为，首先，债务的偿还乃当事人之自由约定，在上述调解书已生效并执行且各方均未提起再审的前提下，闫超亦未就其所称的虚假债务提供充分的证据佐证，故对其主张，难以采信。其次，本案审查的重点在于闫超是否应对（2017）京0112民初14857号民事调解书所涉及的债务承担保证责任。对于保证人而言，在主合同有效且保证人意思表示真实的前提下，自应为其承诺承担应有的责任，至于债务人对于其自有财产的支配情况，并不足以成为保证人拒绝向债权人承担保证责任的理由。至于闫超所述《中华人民共和国担保法》第三十条，其内容为“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，可见上述规范适用的范围是主合同当事人或债权人存在的不当行为对于保证人的责任影响，但是本案中，闫超作为保证人涉及的主合同内容是（2017）京0112民初14857号调解书相关的债权数额，该主合同并不存在上述免除保证人责任的法定理由。故对于闫超拒绝承担保证责任的主张，不予采信。其二，关于姚志已偿还金军卫借款数额所对应的何笔债务问题。关于闫超所称的姚志已经偿还金军卫的22万元，姚志到庭陈述偿还的是（2018）京0108民初35890号民事调解书确定的债务，而非本案涉及的债务。此外，至于姚志偿还的款项对应的是何笔债务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，当尊重债务人和债权人之间的约定，在无约定的前提下适用法定规则。本案中，姚志和金军卫对于22万元所对应偿还的何笔债务陈述一致，故当尊重其约定。闫超上诉所称的应先抵销本案涉诉债务的主张，缺乏法律依据，不予采信。其三，关于利息问题。一审法院依据年利率标准，结合通行惯例在确定日标准的基础上，再结合具体的拖欠天数所确定的利息总额并无不当，本院予以维持。综上所述，闫超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由闫超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 史智军审 判 员 王天水二〇二〇年六月五日法官助理 李 惠书 记 员 王秋岩