浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1825号上诉人（原审原告）：龙胜根，男，1985年3月12日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。委托诉讼代理人：陈秀，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市途麦机械有限公司，住所地平阳县滨海新区横屿路19号万洋众创城27号楼101室、201室、301室，统一社会信用代码91330326MA285F8QXG。法定代表人：陈洁，系公司执行董事。委托诉讼代理人：吴富兵，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人龙胜根因与被上诉人温州市途麦机械有限公司（以下简称途麦公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，因没有需要开庭的法定事由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙胜根上诉请求：撤销一审判决，判令途麦公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金58400元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、龙胜根虽然是案外人温州鸿尘机械有限公司（以下简称鸿尘公司）的股东，但只是财务投资人，鸿尘公司向其银行转账虽备注为工资但并不具有工资属性，不能据此认定双方建立劳动关系。其亦未参与鸿尘公司具体运营、管理，不属于劳动合同法第二十四条规定的竞业禁止人员范围。2、龙胜根并未违法诚实信用原则，途麦公司恶意规避劳动法规定，损害了劳动者的利益。双方签订的《合作协议》违反了合同法的规定，属于无效协议。依据社会保险法规定，龙胜根在途麦公司工作两年期间，途麦公司一直未按法律规定为其办理、缴纳社会保险，严重损害其合法利益。二、一审法院适用法律错误。1、即便龙胜根存在失职行为或与其他用人单位建立劳动关系，并未给途麦公司造成重大损害或对完成本职工作造成严重影响，根据劳动合同法第三十九条规定，途麦公司也无权单方解除劳动关系。2、途麦公司未申请法院进行调查取证而是私自登入龙胜根的淘宝账号查看交易记录并将其提供给法院进行保全，违反了宪法以及侵权责任法的规定，严重损害其合法权益，不得作为本案证据使用。一审法院将上述证据作为认定本案的事实依据，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定。途麦公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。龙胜根作为途麦公司高级技术人员，任职期间私自与他人共同设立与途麦公司经营范围相同的鸿尘公司，为鸿尘公司提供侵犯途麦公司商业秘密的图纸，违背劳动合同法第三条、第三十九规定，途麦公司解除与其劳动关系，无需支付经济赔偿金、补偿金。途麦公司未与其签订劳动合同及未为其缴纳社会保险行为，已经劳动人事仲裁委员会裁决，与本案无关。二、途麦公司提供的证据合法性并无瑕疵。龙胜根离职后，其在途麦公司工作电脑登录状态，途麦公司申请法院予以证据保全，符合法律规定，保全证据来源合法。请求二审法院驳回上诉。龙胜根向一审法院起诉请求：判令途麦公司向龙胜根支付赔偿金58400元。一审法院认定事实：途麦公司于2016年3月28日注册成立，经营范围为机械制造、加工、销售，货物进出口、技术进出口等。2017年7月19日，龙胜根入职途麦公司任机械绘图员，负责开发设计新设备，口头约定基本工资462元/天按月发放，龙胜根设计的设备销售款7%提成年底发放。2017年8月4日，双方签订一份《合作协议》，载明：甲方（途麦公司，下同）委托乙方（龙胜根，下同）开发新式上开盖高速装盒机；乙方负责开发设计新型装盒机，完善其配套的相关资料，对甲方提出需要的资源；乙方设计的设备资料、信息等不能提供给第三方；甲方对设计出的设备进行市场推广；甲方根据设计设备的特点申请相关专利；甲方提供给乙方每台设备总金额税后的7%作为劳动报酬。2019年7月15日，龙胜根离职。工作期间途麦公司一直未为其缴纳社会保险。2019年7月15日18时51分，途麦公司老板在途麦公司微信群中发出通告，载明“2019年7月15日，决定解除龙胜根职务，从即日起，禁止参与公司一切工作”。2019年7月15日至16日，途麦公司老板与龙胜根微信聊天，途麦公司老板表示龙胜根与其他公司关系密切，途麦公司会起诉龙胜根与其他公司，龙胜根赚钱的方式损害了途麦公司利益，龙胜根则表示自己只想为家里多赚点钱，对法律不了解，以为给别人画个类似的图没关系，对途麦公司没什么影响。2019年9月25日，龙胜根向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求途麦公司支付其经济赔偿金56000元、经济补偿金28000元、提成工资20000元。2019年11月12日，该劳动仲裁委作出浙平阳劳人仲案【2019】358号仲裁裁决，驳回龙胜根仲裁请求。龙胜根不服该裁决，于法定期限内向一审法院起诉。另查明：鸿尘公司于2019年3月21日注册成立，股东包括龙胜根、徐明等四人，经营范围为机械、机械设备制造、加工、销售，机械科技研发、推广及应用服务。2019年6月18日，鸿尘公司股东徐明向龙胜根汇款2000元，备注为工资。2019年8月5日，鸿尘公司作为申请人向有关部门提交“一种高速圆桶式包装机”发明专利申请，载明发明人为龙胜根。2019年11月11日，途麦公司向浙江省瑞安市人民法院起诉龙胜根、鸿尘公司侵害商业秘密纠纷一案，并申请证据保全。瑞安市人民法院于同年11月22日进行证据保全，将途麦公司操作电脑的过程及鸿尘公司厂房内三台灌装机进行拍照、录像，后将该案移送至宁波市中级人民法院处理，该案正在审理中。保全证据中包含龙胜根淘宝交易记录，显示龙胜根于2019年5月至6月间多次购买机器配件寄至鸿尘公司，订单成交时间包括2019年5月2日15时11分、……，6月17日8时33分。一审法院认为，龙胜根在途麦公司工作期间，与途麦公司形成劳动关系，双方签订的《合作协议》相关内容实质为劳动合同约定内容。《中华人民共和国劳动合同法》第三条，订立劳动合同应当遵循诚实信用的原则。劳动者在履行劳动合同过程中应诚信、善意地履行自己的义务。龙胜根属高级技术人员，在途麦公司工作期间，为他人绘制图纸且该图纸与其为途麦公司绘制的图纸类似，还投资设立与途麦公司经营范围基本相同的鸿尘公司，且在工作期间为鸿尘公司购买机器零部件。龙胜根的行为显然违背忠诚义务及用人单位基本规章制度，其利用途麦公司的工作条件为自己谋取属于途麦公司的商业机会，必然会损害途麦公司利益。故途麦公司有权解除与其劳动关系，无须支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第二项的规定，判决如下：驳回龙胜根的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由龙胜根负担。本院二审期间，龙胜根向本院提交了浙平阳劳人仲案【2019】318号仲裁裁决书及仲裁庭审笔录，拟证明途麦公司拖欠其劳动报酬、没有缴纳社保、未签订劳动合同，违反劳动合同法规定，侵害劳动者合法权益。途麦公司质证认为，不属于新证据，真实性合法性无异议，与本案不具关联性，是否采纳由法院认定。本院认为，该两份证据可以证实龙胜根曾提起要求途麦公司支付离职前的工资、支付未签订劳动合同的双倍工资及补缴社会费用的仲裁申请，劳动仲裁委作出了支持途麦公司支付工资和补缴社会保险的请求，驳回支付未签订劳动合同双倍工资的请求。该仲裁裁决现已发生法律效力。但该裁决与本案讼争的是否存在违反解除劳动关系没有关联性，本院不予采信。本院审核了双方当事人一审提交的证据，对一审认定的事实，予以确认。本院认为，龙胜根于2017年7月入职途麦公司从事机械绘图工作，双方对存在劳动关系并无异议。期间，龙胜根为他人绘制与其在途麦公司绘制的类似图纸，与他人共同设立了与途麦公司经营范围基本相近的鸿尘公司，并利用在途麦公司上班时为鸿尘公司购买机器零部件，领取鸿尘公司工资，其行为严重违反了正常的劳动纪律、基本的职业保守和劳动者诚信、善意履行劳动合同的义务，损害途麦公司的利益，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，途麦公司有权解除劳动合同。龙胜根上诉主张未与鸿尘公司建立劳动关系、未违反诚信原则以及一审证据违反法律规定，均与事实和法律不符，本院不予采信。一审法院据此驳回龙胜根要求途麦公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，龙胜根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙胜根负担。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  李 佩审判员  张元华二〇二〇年六月八日书记员  江佳颖