河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终408号上诉人(原审被告)武汉宇晟杰建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街联盟村。法定代表人毛可，总经理。委托诉讼代理人朱子杰，湖北维力律师事务所律师。被上诉人(原审原告)焦作铭晟砼业有限公司，住所地：河南省焦作市示范区阳庙镇小梁庄村北。法定代表人李世敏，总经理。委托诉讼代理人耿丹丹，河南海搏律师事务所律师。上诉人武汉宇晟杰建设工程有限公司（以下简称:宇晟杰建设）因与被上诉人焦作铭晟砼业有限公司（以下简称:铭晟砼业）买卖合同纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3622号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人宇晟杰建设的委托诉讼代理人朱子杰、被上诉人铭晟砼业的委托诉讼代理人耿丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宇晟杰建设不服一审判决，上诉称，一、原审判决认定案涉工程停工时间错误,上诉人武汉宇晟杰建设工程有限公司(下称宇晟杰公司)有新证据证明其直至2019年10月31日方才停工退场,按合同第5.1.3及8.9条款,总价款20%的付款期限尚未届至,原审判决宇晟杰公司支付的货款金额及违约金计算基数应予调减。宇晟杰公司在原审中已陈述案涉工程未停工,原审法院未查清基本事实,仅凭被上诉人焦作铭晟砼业有限公司(下称铭晟公司)在庭审中的陈述,就认定案涉工程于铭晟公司最后一次供应混凝土的次日停工,该结论既有悖常理,也与真实情况不符。按“谁主张、谁举证”的证据规则,铭晟公司既然主张宇晟杰公司支付余下全部货款,便对合同约定的全额付款条件成就负有举证责任,但其未能举证证明案涉工程停工、全额付款条件成就的待证事实。宇晟杰公司现有新证据证明其直至2019年10月31日方才停工退场,按合同第5.1.3及8.9条款,总价款20%的付款期限尚未届至,原审判决宇晟杰公司支付的货款金额及违约金计算基数应予调减。二、原审判决按年利率24%上浮30%计算违约金利率错误,明显高于法定的买卖合同违约金利率标准,加重了宇晟杰公司的负担,显失公平,应予调减。宇晟杰公司与铭晟公司之间是买卖合同关系,并非借贷关系。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第50条:“除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条,买卖合同违约金利率通常是以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为标准计算。因铭晟公司未能举证证明其损失,且原审判决已认定其损失为利息损失,故本案的违约金利率应按该标准计算。原审判决按年利率24%上浮30%计算违约金利率违反前述规定,明显高于法定的买卖合同违约金利率标准,加重了宇晟杰公司的负担,显失公平,应予调减。三、铭晟公司在原审中主张的违约金为合同总价款的15%,合同总价款为2083938.09元,其15%应为312590元，而原审判决违约金累计金额上限为312710元,已超出铭晟公司主张的计算金额,该判决金额计算错误,应更正为312590元一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审撤销一审判决第一项判决,改判上诉人武汉宇晟杰建设工程有限公司支付货款667150元,违约金以667150元为基数,以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为标准计算,但累计金额不得超过312590元;诉讼费由被上诉人铭晟砼业承担。被上诉人铭晟砼业辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分、程序正当合法，法律适用正确，二审应予维持，请求法院驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、关于上诉人停工时间。上诉人在一审中明确陈述“近期并未正常施工，施工处于时断时续的状态”，该种陈述直接表明了上诉人已经无法继续正常施工，而合同中有明确约定：上诉人停工一个月以上的，就应当自停工一个月之日起45天内将所欠货款全部结清。因此，在上诉人明确自认其不能正常施工的情况下，被上诉人无责任证明其具体停工日期。相反，上诉人主张未停工，就应该提供充分有效的证据加以证明，而上诉人在一审并未提供任何证据证明其后续仍然继续施工。况且，根据合同约定，工程所需混凝土总方量约50000立方米，而上诉人在被上诉人供货不到4300立方米的情况下，就擅自撤场，足以证明其停工事实。若其继续施工，在合同有效期内，必然会通知被上诉人继续供应混凝土，因此其抗辩没有事实依据，一审法院根据双方合同约定及履行情况，在被上诉人最后一次供货的次日推后75天起算违约金的做法公平、合理、适当，有合同基础、事实依据及法律依据，二审应予维持。二、关于违约金计算方法。首先，在双方自愿签订合同时已对违约金的计算方法有明确约定，即合同11.1条约定的根据欠款额按日千分之四的比例向被上诉人支付违约金，截至一审起诉时，根据该计算方式得出的违约金数额为967586.38元；而合同11.4条约定，若单方违约，应承担合同总价款百分之十五的违约金，根据该计算方式，得出的违约金数额为312710元。被上诉人在一审起诉时主张了较低的违约金数额，目的就是想尽快回款，无意给上诉人增加惩罚性的过高的违约金负担。而一审法院并未充分考虑合同意思自治的原则，而是听取了上诉人提出的违约金过高的意见，对违约金进行了调减，判决违约金按年利率24%上浮30%作为标准进行计算，且起算时间推后了75天，并以被上诉人主张的312710元为限。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第50条中规定，“违约一方要对违约金过高承担举证责任”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条中规定，“在双方没有约定违约金的情况下”。上诉人负有违约金过高的举证责任，不顾被上诉人利益损失、一味地逃避因自身违约导致的法律责任，对此种做法应予严厉批评，对其上诉请求应予驳回。再次，根据合同中关于违约金的约定，被上诉人因上诉人违约所遭受的损失，应为根据违约金计算方法（即合同11.1条和11.4条）得出的违约金数额，这个数额是被上诉人的预期可得利益，而并非必须是所遭受的实际损失，因此，被上诉人无需举证所遭受的损失。一审法院认定被上诉人的损失应为资金占用的利息损失，也并无不当，实践中有大量案例将合同违约造成的损失按年利率24%上浮30%进行计算，因此，二审法院对此不应再次调整。三、原判违约金累计金额上限为312710元正是被上诉人主张的金额，并未超出，二审应予维持。请求二审法院依法查明事实，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审原告铭晟砼业向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告混凝土货款1084738.09元及违约金312710元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院确认的案件事实：原告作为乙方，被告作为甲方，签署焦作市建设工程商品混凝土购销合同，约定如下主要内容：1.1工程名称：新河商务区高压线路归并改造工程；…1.3混凝土供应范围：C15-45；1.4工程总方量：约50000立方米。2.1合同标的：商品混凝土交付（含混凝土运输）；2.2混凝土按规定计价（单位：元/立方米）：C15系列400，C20系列410，C25系列420，C30系列430元，C35系列440，C40系列450，C45系列470。…3.1混凝土交货地点为甲方工程所在地即施工现场；3.2交货检验项目：执行国家标准。…4.1商品混凝土数量确认以乙方电子磅称重为准…4.2双方结算负责人甲方为张澜觉，乙方为刘方源。…5.1.3按月结算付款：每月截止30日进行结算，甲方收到混凝土供应结算单，10日内对该批次所用混凝土数量、金额及泵送费用等进行确认并支付供货的80%，剩余20%货款工程完工后60日内付清。…6.3甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试样并进行标准养护。在28天强度试验报告作出后，任何一方认为混凝土有质量问题，均应立即书面通知对方，并经双方确认后及时解决，否则即认定为乙方供货符合合同约定的质量标准。…8.9甲方停工一个月以上的，甲方应在停工一个月之日起45天内将所欠乙方供混凝土款全部结清。9.1乙方必须按国家标准GB/T14902《预拌混凝土》提交出厂质量证明书。…11.1甲方未按合同约定期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款额按日千分之四的比例向乙方支付违约金。因此给乙方造成的损失由甲方负责赔偿。…11.3乙方提供商品混凝土的质量不符合本合同约定的，甲方应在24小时内通知乙方…11.4若单方违约，应承担合同总价款15%的违约金。原告于2018年10月17日在合同上签字盖章，被告于次日在合同上签字盖章。合同签订后，原告自2018年10月30日开始供应商品混凝土，直至2019年3月13日最后一次供应。经双方合同指定负责人张澜觉和刘方源结算，确定原告供应商品混凝土总价款为2083938.09元（其中2019年1月21日确认欠款总额为2033376.74元，2019年4月21日确认欠款总额为50561.35元）。其中被告于2019年2月2日向原告支付货款1000000元（注：原审判决书写为：支付货款100000元。双方当事人均认可为：支付货款1000000元，原审判决书应当属于笔误，二审予以更正为：支付货款1000000元）。此后，由于被告停止施工，其余货款未支付。原审法院认为,本案系买卖合同纠纷。原、被告双方签订的商品混凝土购销合同，系双方真实意思表示，合法有效，可以作为确定双方权利义务的依据。原告按照合同约定向被告供应了商品混凝土，且经双方合同指定的有权代表签署结算书，确认了欠款总额，被告即应按照该数额履行向原告支付货款的义务。被告在庭审中抗辩，无法确认原告供货是否符合合同约定的质量标准，但根据双方合同11.3约定，被告发现混凝土质量不合格的，应在24小时内通知原告。原告最后一次供应商品混凝土是在2019年3月13日，但直至庭审，被告仍未通知原告。且其亦未提供证据证明原告供应的商品混凝土存在不合格，故此被告的该抗辩观点不能成立。被告还抗辩其仅应支付货款的80%，其余货款不应支付，其依据是目前工程尚未竣工，不符合合同5.1.3约定的剩余20%的支付条件，但实际上，被告并未提供证据证明工程未完工，且即使该工程未完工，根据合同8.9约定，被告停工一个月以上的，应在停工一个月之日起45天内将所欠供混凝土款全部结清。而实际上原告最后一次供应混凝土是在2019年3月13日，此后被告并未提供证据证明系继续施工，故此被告应就全部货款向原告履行给付义务，其抗辩20%不符合给付条件的理由不能成立。被告同时抗辩，由于原告未提供单证材料，因此属于双方违约，其主张系指原告未提交出厂质量证明书。如原告交付货物不符合要求，被告应在接受货物时明确指出，但被告工作人员在长达几个月的时间内接收原告供应货物多达数百车，每车均签字接受货物，并未提出任何异议，视为其接收货物符合合同约定，因此被告的该抗辩缺乏证据支持，应当认定为被告单方违约，原告主张支付违约金的诉讼请求，依法应当支持。被告还提出，即使被告应当支付违约金，原告主张的违约金也高于其损失，原告主张的违约金应予调低。根据合同法及相关司法解释规定，违约金高于造成的损失30%的，可以认定为过分高于其损失。本案中，因被告违约给原告造成的损失，应当是资金占用的利息损失。被告认为即使按照年利率24%上浮30%作为原告的损失，原告按照合同总价款主张违约金也属于显著过高。经审查认为，被告的抗辩有一定合理性，本院予以采纳，对原告主张的违约金本院予以调整，即按照欠付款金额按照年利率24%上浮30%作为标准，进行计算。关于违约金计算的起点，应自最后一次供货的次日即2019年3月14日起推后75天开始计算，即自2019年5月29日起计算至被告实际清偿之日止。原告主张的800元移车费，被告抗辩无需支付，且原告并未提供证据证明该费用的存在，亦未提供证据证明该费用应由被告承担，故此对原告的该项主张，本院不予支持。原审法院判决：一、被告武汉宇晟杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告焦作铭晟砼业有限公司支付货款1083938.09元及违约金（违约金计算方式为：以1083938.09元为基数，按照年利率31.2%，自2019年5月29日计算至实际清偿之日止，但以312710元为限）；二、驳回原告焦作铭晟砼业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17377.03元、保全费5000元，由被告武汉宇晟杰建设工程有限公司负担。本院经审理查明:本院二审期间，上诉人宇晟杰建设提交了以下证据:《关于施工队伍退场的通知》、《关于基坑施工降水通知》、《2018年10月-2019年10月降水记录汇总统计表》（桩号：K0+940-K1+465.05）、《2018年10月-2019年10月降水记录汇总统计表》（桩号：K1+558.74-K1+685.03）、《2018年10月-2019年10月降水记录汇总统计表》（桩号：K1+725-K1+970）、《检验检测报告》（两份）、检测费发票、《混凝土试块抗压强度检验委托单》及取报告凭证等八份书证。均证明：上诉人宇晟杰建设直至2019年10月31日方才停工退场，按合同第5.1.3及8.9条，原审判决上诉人宇晟杰建设支付的违约金计算基数应予调减。首先，证据的出具方与我方并没有利益关系，检测报告属于第三方的出具检测报告，报告所载的送样日期、检验日期均是在被上诉人主张的停工期之后，若我方已经停工则不可能再进行工程质量检验测试。而被上诉人主张的案涉工程与最后一次供应混凝土的次日停工，明显是有悖常理的。混凝土供应完毕之后，还有大量的工程需要进行不可能于次日停工。另外，原审的混凝土购销合同也已经写明了工程名称是新河商务区高压线路归并改造工程，因此，除供应混凝土之外还需要进行其他的施工工序。被上诉人铭晟砼业的委托代理人质证意见为：上诉人所举证据不能证明其证明目的，不能反映真正的停工撤场的时间，也不能反映双方履行合同的情况。上诉方所举的各种通知、统计表、检测报告及检验委托单等证据，均与本案无关。真正的停工时间应当以被上诉人最后一次供货时间来计算，因为双方合同约定工程所需混凝土总方量为50000立方，而截至到被上诉人最后一次供货，上诉人所用的混凝土土方量为约4300立方，被上诉人所举证据是建设单位所出具，证据出具单位与上诉人有利益关联关系，出具的证据不能采信。因此我方对上诉证据的三性均有异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证。《关于施工队伍退场的通知》是业主方焦作市新河商务区高压线路归并改造工程(含龙源路综合舱)项目经理部与施工方天津北方创业市政工程集团有限公司联合下发的文件,通知内容为:鉴于新河商务区高压线路归并改造工程(含龙源路综合舱)PPP项目解除合同协议与财政局已签订完成,总承包方因不可抗力因素已经中止。从2019年10月31日起,请宇晟杰建设合同解除协议完成撤场、结算工作。新河商务区高压线路归并改造工程(含龙源路综合舱)PPP项目是本案当事人合同标的物混凝土使用项目，结合上诉人宇晟杰建设提交的有关混凝土检验检测报告等证据，本院认定宇晟杰建设停工时间是2019年10月31日。经二审审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人提供的证据，以及当事人的当庭陈述，可以认定:被上诉人铭晟砼业供应商品混凝土总价款为2083938.09元,上诉人宇晟杰建设于2019年2月2日支付货款1000000元，剩余的混凝土货款1083938.09元宇晟杰建设未支付。宇晟杰建设于2019年10月31日停止施工。双方当事人的合同约定,停止施工后，停工一个月之日起45天内未将剩余的混凝土货款全部结清。关于上诉人宇晟杰建设认为仅应支付货款的80%，其余剩余20%的货款，支付条件不成就不应支付的问题，上诉人宇晟杰建设的理由是目前工程尚未竣工，不符合合同5.1.3约定的支付条件,合同5.1.3约定剩余20%的货款工程完工后60日内付清。但合同8.9约定，停工一个月以上的，应在停工一个月之日起45天内将所欠供混凝土款全部结清。宇晟杰建设于2019年10月31日停止施工后不再施工，所以其余剩余20%的货款的支付条件已经成就，一审法院根据民事证据规则作出判决宇晟杰建设支付铭晟砼业货款1083938.09元并无不当。所以上诉人认为仅应支付货款的80%的观点，上诉人宇晟杰建设的上诉理由不成立，本院不予支持。关于违约与违约金如何计算的问题，上诉人宇晟杰建设停工后未在约定时间内支付剩余货款，违反合同8.9的约定，一审法院认定上诉人宇晟杰建设违约，同时认定违约金过高应当予以调整，本院予以认同。一审法院将被上诉人铭晟砼业最后一次供应混凝土的时间认定为上诉人停止施工的时间，证据不足，属于认定事实错误；一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的有关年利率的规定，审理买卖合同纠纷案件，属于适用法律错误，上诉人宇晟杰建设认为一审关于违约金计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。双方当事人对剩余未付的混凝土货款1083938.09元予以确认。宇晟杰建设于2019年10月31日停止施工，双方约定停止施工后，停工一个月之日起45天内未将剩余的混凝土货款全部结清。关于被上诉人铭晟砼业的损失多少的问题，双方当事人均未提供证据。双方当事人虽然对违约金约定有计算方法，上诉人宇晟杰建设认为违约金约定过高，一审法院予以确认，二审予以认同。被上诉人铭晟砼业的损失是未支付混凝土货款的占用资金利息，本院结合双方当事人合同的履行情况以及当事人的过错程度、预期利益等因素计算违约金，违约金以未付混凝土货款1083938.09元基数，酌定以中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算，时间从2019年10月31日推后75天开始计算，即自2020年1月14日起计算至实际清偿之日止。上诉人宇晟杰建设的部分上诉理由成立，其请求撤销原判，依法改判的诉讼请求理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3622号民事判决第二项及诉讼费承担部分。二、变更焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3622号民事判决第一项为：原审被告武汉宇晟杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告焦作铭晟砼业有限公司支付货款1083938.09元及违约金（违约金计算方式为：以1083938.09元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算，时间从2019年10月31日推后75天开始计算，即自2020年1月14日起计算至实际清偿之日止）。二审案件受理费7552元，由上诉人宇晟杰建设负担4552元，由被上诉人铭晟砼业负担3000元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  范炳鑫审判员  杨 柳二〇二〇年六月三日法官助理王密科书记员申慧洁