青海省化隆回族自治县人民法院   民事判决书   （2017）青0224民初5号   原告（反诉被告）：化隆县凯蕊餐饮服务有限公司。   法定代表人：韩某。   委托诉讼代理人：马某1，青海正坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马某2，住青海省化隆县。   被告（反诉原告）：攀枝花市仁和现代建设集团有限公司。   法定代表人：胡某，经理。   委托诉讼代理人：侯某，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，住湖北省丹江口市。   原告化隆县凯蕊餐饮服务有限公司（以下简称凯蕊公司）与被告攀枝花市仁和现代建设集团有限公司（以下简称仁和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）凯蕊公司的法定代表人韩某，委托诉讼代理人马某1、马某2，被告（反诉原告）仁和公司的委托诉讼代理人侯某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告凯蕊公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告签订的《化隆县凯蕊花园承建合同》。2.判令被告承担违约金2122280元。3.本案诉讼费由被上诉人承担。诉讼过程中原告变更诉求：1.判令被告支付工程修复费（以鉴定意见金额为准）；2.判令被告支付因延误工期造成的损失（以鉴定意见金额为准）；3.判令被告支付违约金82万元；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。   事实和理由：2015年7月8日原被告签订《化隆县凯蕊花园承建合同》。合同约定，原告将化隆县凯蕊花园项目发包给被告建设。合同就项目的承包方式、单价、价款的支付方式、开竣工日期及逾期完工违约责任等进行了约定。合同签订后，被告入场施工，但又于2016年7月16日擅自停工撤场，为不延误工期，原告通过电话短信、通知、发律师函等方式以及与项目经理王某联系沟通，但被告方均不予理睬。被告施工的工程内容在其撤场后发生大量质量问题，在本案审理过程中，原告方已申请工程质量修复费用鉴定和延误工期及损失鉴定，工程质量鉴定证明被告施工内容不合格。鉴定机构未能作出修复费用等司法意见。综上，被告的违约行为给原告造成巨大损失，现双方无法协商，请人民法院依法裁判。   被告仁和公司辩称，1.双方签订的施工合同，因原告未取得房地产开发资质，违反了法律强制性规定应认定为无效合同，双方承担的是过错责任，且原告为过错方；2.案涉工程在施工时原告并未按合同支付相应的工程款，应属先违约一方再主张违约金显然无法律依据；3.被告已完成案涉工程部分原告在此基础上加盖使用，应视为工程质量合格。4.原告无证据证实案涉工程因质量问题需要的具体的修复费用；5.2016年9月份是原告强制被告离场，而非被告擅自离场。   反诉原告仁和公司向本院提出诉讼请求：1.确认反诉被告与反诉原告于2015年7月8日签订的《化隆凯蕊花园承建合同》无效；2.判令反诉被告向反诉原告支付工程6435968元；3.本案本诉与反诉费用由反诉被告承担。诉讼过程中变更诉求为：1.确认反诉被告与反诉原告于2015年7月3日签订的《化隆凯蕊花园承建合同》无效；2.判令反诉被告向反诉原告支付工程款3892373.3元；3.判令反诉被告向反诉原告返还工程保证金40万元；4.本案本诉与反诉费用及工程造价鉴定费由反诉被告承担。   事实理由：反诉被告餐饮公司作为“餐饮服务”公司，经营的范围为餐饮管理服务及旅游服务，在未取得房地产开发资质的情况下，开发化隆县凯蕊花园项目。2015年7月8日反诉被告又与反诉原告签订《化隆县凯蕊花园承建合同》，约定：1.由反诉原告总承包化隆县凯蕊瑞花园商住楼工程，建筑面积约9161.51平米，地下建筑764.89平米，地下一层。地上16层；2.合同单价为1740元每平米；3.工程“有效期”总工期为396天，从该开工期2015年7月31日起计算；4.工程款支付方式为工程施工至冬季停工时，反诉被告向反诉原告支付工程款40万元，用于支付农民工工资。工程主体达到12层时，支付已完成工程量的70%；装饰工程施工完毕后验收合格后，支付总价款的85%，到竣工验收后15个工作日内反诉被告向反诉原告支付总价款的97%，保修金按所建工程总造价的3%预留。双方合同签订后，反诉原告积极筹备资金及组织工程施工，并按化隆县相关工程监管部门的要求于2015年10月15日进入冬休停工期，于2016年4月20日正式复工。2016年5月份反诉原告将该工程施工至主体12层时，反诉被告并未依合同约定支付已完成工程量的70%的工程款，经反诉原告多次要求，反诉被告于2016年6月25日向反诉原告承诺7日内支付200万元工程款，但反诉被告并未兑现其承诺，致使工程缺乏资金而延迟工程进度。反诉被告于2016年9月1日、9月6日向反诉原告发函解除双方的建设工程施工合同，并强制反诉原告离场。综上，反诉被告违反相关法律规定进行房地产开发及不依约支付工程款的行为，已给反诉原告造成巨大经济损失故反诉原告为了维护自己的合法权益特起诉提起诉讼。   反诉被告凯蕊公司辩称，1.反诉原告的反诉状中确认签订合同时间为2015年；2.双方都认可合同无效，因王某的挂靠行为；3.反诉原告施工的质量不合格，没有权利要求工程价款应当驳回；4.工程质量保证金没有交付过应当驳回；5.反诉原告所持有的合同是经其修改过的，应以反诉被告所持有的合同为主，反诉被告迟延支付工程款不符合事实。综上应全部驳回反诉原告的诉求。   原告（反诉被告）凯蕊公司为支持自己的主张提交证据及被告（反诉原告）质证意见如下：   第一组证据：   1.《建设工程施工合同》（含补充协议）。证明，（1）2015年原被告签订《建设工程施工合同》，该合同就承包方式、合同单价、付款方式、工期逾期、违约责任等进行了约定；（2）合同约定被告应交纳保证金40万元作为履约担保，被告未支付；（3）合同约定，被告负责采购安装壁挂锅炉20个，被告未安装；（4）项目部办公彩钢用地租金2万元/年，由被告支付；（5）合同约定基础开挖费用由乙方支付；（6）双方约定工程竣工验收前，被告不得以任何借口和方式煽动、蛊惑农民工闹事，并承担一切后果；第二组湖北金瑞建筑工程有限公司授权王某签订的《建设工程施工合同》证明该合同与原被告签订的合同版本一致，付款方式一致，第二次付款为主体砼封顶二次结构达到十二层是支付已完工程量的70%工程款，被告提供的双方之间的合同系其擅自修改过的合同。   2.授权委托书。证明被告委托刘海彦为涉案项目部经理。   3.承诺书。证明2016年1月10日，王某、刘海彦向原告承诺因工程项目所欠费用与甲方无关，由其公司承担。   4.承诺书。证明2016年3月21日复工前，项目经理刘海彦向被告承诺在施工过程中绝不拖欠农民工工资及材料款，否则由此造成一切后果由其本人承担。   5.《劳务承包合同》及照片。证明被告无能力施工，将工程转包给了明东；因无力支付费用，与明东产生矛盾。明东停工撤场。   6.视频及录音光盘各一张。证明（1）录音光盘（2016年10月）王某擅自修改自持合同付款条款后，以给予好处费30万元为条件，请求监理帮其隐瞒，被监理拒绝；（2）视频光盘（2016年8月）证明王某无力按合同约定封顶，请求原告垫付12-15层材料款。   7.《产品买卖合同》。证明2016年5月23日原告垫资购买电梯。   8.关于清欠农民工工资的函。证明因被告欠付农民工工资，化隆县住房和城乡建设局向被告青海分公司发函，督促其解决农民工工资问题。   9.停水通知。证明被告无力支付施工用水，化隆县给排水公司发出《停水通知》。   10.关于《化隆凯蕊花园工程项目解除挂靠资格的决定》。证明2016年7月15日，被告分公司因王某在施工期间拖欠农民工工资，作出与其解除了挂靠关系的决定。   11.收条、领条及结算单。证明（1）原告垫付工程款共计2978326元；（2）基坑支付费用为28000元；（3）其中2016年7月3日的101160元加上2017年7月17日的10万元、2016年7月23日的20320元共计221480元，为12-15层甲方供材料（部分）。劳动监察大队出示的证明支付工资157.6万元，包含50页-55页以及王某提交的收到197450元的条子金额。   12.照片。证明工程量鉴定意见书中装饰工程未按设计图纸施工。   第二组证据：   1.证据短信及照片、《律师函》、EMS邮递记录及《通知》。证明（1）王某因无履约能力于2016年7月16日擅自停工撤场。原告拍摄照片可见被告施工内容不合格，存在大量安全隐患；（2）王某擅自停工后消失，拒绝接原告电话、拒绝与原告见面、项目被搁置，造成巨大经济及声誉损失。（3）为减少损失，原告通过多种方式通知与其解除合同。   2.《工程施工合同》。证明原告为减少损失，与第三方签订施工合同复工。   3.甘肃东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》、现场照片171页。证明被告完成建筑物部分施工质量不合格，存在巨大安全隐患。   被告（反诉原告）仁和公司质证称：第一组1.《建设工程施工合同》（含补充协议）。（1）与金瑞鉴定的合同及补充协议不认可，是与被告签订的；（2）与被告签订的合同真实性没有异议，证明方向有异议；（3）与被告所持有的合同差别是在4.1条就是工程款支付节点不同，应以被告所持有的合同为主；（4）仅从合同的条款不能认定被告没有履行合同；（5）根据合同法58条规定，双方应互相返还，返还不能，应以造价为准。2.授权委托书。真实性没有异议，刘海彦只是项目的经理，不是公司财务经理。3.4.两份承诺书。证明方向有异议，原告没有支付工程款反诉原告有权向相关部门追偿。5.《劳务承包合同》及照片。真实性没有异议，证明方向有异议。王某将案涉工程中的劳务部分分包给了案外人而并不是全部转包，劳务分包是建设工程中一个正常的行为，实际上还是王某完成了所有工程。6.视频及录音光盘各一张。（1）真实性不发表意见；（2）证明方向有异议，本案是原被告合同，而非以王某签订的合同。7.《产品买卖合同》真实性不发表意见，人民法院委托专业机构对案涉工程造价鉴定并不包括电梯款部分，与本案不具有关联性。8.关于清欠农民工工资的函。向政府投诉是被告的权利。9.停水通知。与本案无关联性。10.关于《化隆凯蕊花园工程项目解除挂靠资格的决定》。（1）法庭核实原件和复印件是否一致；（2）法庭如果认定王某是实际施工人，法庭应当追加王某为本案第三人。11.收条、领条及结算单。页码35页认可，36页5万元认可，37页101160元认可，钢筋款由原告支付给供货商但是计算在被告的工程款项之内，38页认可，质证意见与37页一致，代付的十四层十五层工程款，已由原告计算在工程款内，在鉴定意见中应抛出，属于重复计算。41页-43页里面的钱数是重复的，总计6万元，实际支付3万元，原告将工人出具的收据也计上了。30页-34页五张条子大多是重复支付的，一共支付了40万元。39页、46页、55页这三张不清楚，没有收到这些钱，不认可。56页证明并非是支付工程款的凭证，杨海本人没有到庭，不能证明被告在实际施工过程中，支付的实际费用。12.照片。（1）真实性和证明方向不认可；（2）仅凭两张照片不能证实装饰工程没有按照施工设计施工。第二组1.证据短信及照片、《律师函》、EMS邮递记录及《通知》不发表意见。2.甘肃东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》，鉴定所没有提出初稿征求双方意见，直接出具意见书，不认可。原告签订与他人的《工程施工合同》，不发表意见。   被告（反诉原告）仁和公司提交证据，原告（反诉被告）凯蕊公司质证如下：   1.《建设工程施工合同》及缴款单据。证明（1）王某承包化隆县凯蕊花园项目；（2）因双方合同第十条工程主体达到12层时，支付已完成工程量的70%工程款，（3）王某缴纳履约保证金40万元。   2.混凝土钢筋检测报告12份。证明反诉原告按施工规范施工的事实。   3.承诺书。证明2016年6月25日凯蕊公司的法定代表人韩某承诺，在一周内支付工程款200万元，但至今未给付相应工程款，2016年6月份主体结构达到12层。   4.中国农业银行支付凭证两页。来源，2017年3月份庭前会议中有原告提交的凭证。证明凯蕊公司并未按照双方合同第四条先行支付工程款40万元，属于违约一方。   5.鉴定意见书。证明反诉原告已完成的工程量造价为6488817.3元的事实。   6.案涉工程2019年8月份拍摄照片4张。证明案涉工程已由凯蕊公司使用的事实。   7.支付保证金的凭证。证明转给杨明军40万元。   8.鉴定费票据。证明，反诉原告为涉案工程造价支付工程费65900元。   原告（反诉被告）凯蕊公司质证称，第一份证据真实性、合法性不认可，我方的证据已经证明案涉项目当中第二次付款时间为主体封顶，二次结构达到12层。而不仅仅是主体封顶，被告的该份证据付款方式是被被告篡改过的，我方提交的第一组证据证明，双方以“金瑞”签订的合同中明确第二次付款的时间是主体封顶二次结构达到12层。对于擅自修改合同的事实，被告在前期法庭核实相关事实时予以认可，因此，对于双方权利义务的确定应以我方提供的合同为准。第二份证据证明方向不认可，法院已委托第三方机构进行鉴定，应当是合法有效的鉴定意见为准，检测报告不能证明工程质量是否合格。第三份证据证明方向不认可，在这份承诺书真实的前提下，承诺书的内容说的是计划下一星期给你支付，而不是确定要给你支付。第四份证据证明方向不认可，我方的证据中，2016年2月份前，我方付款已经远远超过了40万元。证据五证明方向不认可，这份鉴定意见不能使用。（1）这份意见书是在工程质量还未鉴定的情况下做出的，鉴定机构以设计为依据，认定与事实不符，在项目的实施过程中，被告存在严重的偷工减料行为。（2）我方的证据十一当中已经将基坑28万元、30万元以及12至15层的架构已经支付，减去基坑支付，12至15层应不含材料款。（3）法院于2017年3月29日给王某及马生详做的笔录中，双方均认可，项目的基础是由马生详施工的，不是由被告履行的。鉴定中基础的费用不予支付。另外灰图、压顶、装饰部分以及合同约定的二十个锅炉，因被告没有施工，均予以扣除。最后依据建设工程司法解释一规定，合同无效的情形下，只有建筑工程质量合格，才能有权要求支付工程价款。被告对于工程质量合格有举证责任，否则关于工程质量价款的鉴定依据不应当采信。支付凭证与原告无关，不能证明这30万元是支付给原告的工程质量保证金。鉴定费发票没有异议。   对案件事实及证据,本院认定如下：2015年7月8日原告（反诉被告）凯蕊公司与王某挂靠的被告（反诉原告）仁和公司签订化隆县凯蕊花园项目部《建设工程施工合同》，双方约定此项工程由仁和公司总承包，承建范围施工图纸所含的所有内容土建水电门窗、防水、电梯和施工图纸审查变更内容及招标范围内的所有的内容等图纸所包含的所有工程量。合同单价1740元每平米，以实际工程量结算。双方约定了付款方式、被告支付工程质量保证金、工期等内容。后由王某以仁和公司项目经理的名义组织施工。在项目实施过程中因工程款、民工工资及复工问题双方发生纠纷。2016年7月16日停工后被告一直未能复工。2016年9月2日原告邮寄律师函到被告单位提出解除合同、承担违约金、撤出驻项目部人员被退回。   2017年1月5日原告诉讼到法院。2017年2月24日被告提出反诉。本案审理期间，被告（反诉原告）于2017年3月29日提出对其施工的工程量及造价申请鉴定，2018年1月20日原告（反诉被告）提出工程质量鉴定。2018年4月20日原告与他人签订施工合同，对被告未完工程进行施工。以上事实，有原被告提交的证据及当事人陈述，在卷佐证，本院予以认定。   本院认为，原告凯蕊公司为餐饮服务公司，并无商品房开发资质，实际施工人王某挂靠仁和公司进行施工，无施工资质，凯蕊公司、仁和公司签订的《建设工程施工合同》违反建设工程施工的强制性法律规定，依法属无效合同。无效合同自签订之日起无效，不受合同约定条款约束。原告请求延误工期损失、支付违约金82万元，因合同无效，不受合同约束，于法无据，本院不予支持；仁和公司请求凯蕊公司支付工程款3892373.3元，因工程未经验收，且经鉴定工程完工部分存在不合格事项，其请求不符合法律规定，本院不予支持；仁和公司主张凯蕊公司返还工程保证金40万元，没有证据证明仁和公司给付凯蕊公司保证金，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、驳回原告（反诉被告）化隆县凯蕊餐饮服务有限公司的诉讼请求；   二、驳回被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司的诉讼请求。   案件受理费12000元，鉴定费81000元，由原告（反诉被告）化隆县凯蕊餐饮服务有限公司负担；反诉受理费20569元，鉴定费65900元，由被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 石小平   审判员 马忠贤   审判员 马小梅     二〇二〇年六月十日   书记员 李 妙