河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5107号上诉人（申诉人、原审被告）：刘敏先，女，1963年8月7日出生，回族，住河南省新密市。被上诉人（被申诉人、原审原告）：杜新建，男，1956年1月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：梁珍珍，河南京原律师事务所律师。原审被告：郭朴楞，男，1953年4月29日出生，汉族，住河南省新密市。原审被告：刘敏，女，1960年3月29日出生，汉族，住郑州市。原审被告：范琳莉，女，1985年3月28日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：刘敏，系范琳莉母亲。上诉人刘敏先因与被上诉人杜新建、原审被告郭朴楞、刘敏、范琳莉借款合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民再24号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法开庭审理了本案。上诉人刘敏先、被上诉人杜新建及其委托代理人梁珍珍、原审被告刘敏、范琳莉的委托代理人刘敏，到庭参加诉讼。郭朴楞经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其权利义务的放弃，本院不再针对郭朴楞的上诉另行出具民事裁定书。二审开庭过程中，上诉人刘敏放弃上诉，以原审被告的身份参与诉讼。本案现已审理终结。刘敏先上诉请求：1．依法撤销（2019）豫0103民再24号、（2015）新密民二初字第104号民事判决，改判驳回杜新建对刘敏先的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由杜新建负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，郭朴楞、刘敏先从未与杜新建签订过借款协议，双方之间不存在借贷关系。郭朴楞、刘敏先此前不认识杜新建，更未与其签订过借款协议，杜新建一审中所提供的借款合同是其伪造的。杜新建所称2014年4月29日、2014年4月30日向郭朴楞、刘敏先转款，但郭朴楞、刘敏先向杜新建出具收条的时间为2014年4月28日，证明双方之间的债权债务关系是虚假和伪造的。郭朴楞、刘敏先确实有过债务，但出借人为郑州海洋投资管理有限公司，且一直以来的还款对象均为郑州海洋投资管理有限公司，杜新建不是本案适格原告。即使郭朴楞、刘敏先与郑州海洋投资管理有限公司存在债务，也绝不是一审认定的500000元，实际借款为418790元，借款当日扣除81210元，且已经偿还大部分款项，一审判决认定尚存50万元债务属于认定事实错误。综上，请求依法支持刘敏先的上诉请求。杜新建辩称，一审判决认定事实清楚，借款合同是借贷双方在郑州市黄河公证处签订并经公证，真实合法有效并已实际履行，刘敏先在原一审、再审庭审中明确自认，杜新建无需举证证明。双方之间存在债权债务关系，有借款合同、补充合同、公证书、转款凭证可以证明，刘敏先与郑州海洋投资管理有限公司是否存在债权债务关系与杜新建无关。杜新建出借50万元给刘敏先，有银行转账凭证可以证明，而刘敏先称当天支付利息81210元明显与事实不符，缺乏证据予以证明，杜新建亦未收到该款项。刘敏、范琳莉述称，根据我国物权法有关规定，郭朴楞将其所有的房屋为涉案借款设定了抵押，虽未办理抵押登记但不影响杜新建根据《借款合同补充协议》的约定行使其权利。如杜新建的债权未能全部实现，刘敏、范琳莉对杜新建未受偿部分的债权承担连带保证责任。原审被告郭朴楞未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩状。杜新建原一审诉讼请求：1．依法判令郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉偿还借杜新建款本金500000元，并按双方约定月利息1.8分支付利息，直至清偿借款本金及利息之日止（利息从2014年4月28日至2015年1月27日暂计算为81000元）并支付约定违约金5000元及借款利率罚息；2．本案诉讼费用及其他一切费用由郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉承担。一审法院原一审查明事实：2014年4月28日，刘敏先、郭朴楞以投资经营为由向杜新建借款500000元，并于当日签订《借款合同》，合同约定月利率为1.8%，借款期限九个月，自2014年4月28日至2015年1月27日。对于该借款行为，杜新建与刘敏先、郭朴楞在河南省黄河公证处进行了公证。2014年4月28日，杜新建与刘敏先、郭朴楞、刘敏、范琳莉又签订了《借款合同补充协议》一份，协议第八条、第九条约定刘敏、范琳莉按照约定承担连带保证责任，保证期间为借款合同履行期限届满之日起二年（即从2015年1月28日至2017年1月27日）。双方合同签订后，杜新建于2014年4月29日、2014年4月30日通过中国建设银行账户分两次将共计500000元借款转到刘敏先账户上，2015年2月2日，杜新建以郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉未按约还款为由将其诉至该院。该院另查明，经刘敏先、郭朴楞申请，河南中允司法鉴定中心鉴定作出如下鉴定意见：落款日期为2014年4月28日《收条》中的指印分别为刘敏先与郭朴楞右手食指所捺。一审法院原审认为，郭朴楞、刘敏先向杜新建借款500000元并约定月利率为1.8%，该事实有郭朴楞、刘敏先与杜新建签订的《借款合同》及相关的转账凭证、郭朴楞、刘敏先出具的《收条》、河南省黄河公证处的公证书为证，证据确实充分，该院予以确认，郭朴楞、刘敏先应当向杜新建偿还借款500000元。对于郭朴楞、刘敏先辩称《收条》中的指印并非其所捺，且杜新建提供转账凭证显示杜新建向郭朴楞、刘敏先转款500000元在后（转账日期为2014年4月29日、2014年4月30日），《收条》落款日期在先（落款日期为2014年4月28日），故该《收条》系杜新建伪造，该院认为，经河南中允司法鉴定中心鉴定，该《收条》中指印确系郭朴楞、刘敏先所捺，本案中虽然郭朴楞、刘敏先向杜新建出具《收条》在先，杜新建向郭朴楞、刘敏先实际转款在后，但根据转账凭证显示，杜新建确实向郭朴楞、刘敏先履行了500000元的出借义务，郭朴楞、刘敏先确实收到了杜新建所出借的借款，在现实民间借贷中，先出具《收条》后出借借款的情形较为常见，郭朴楞、刘敏先所主张杜新建提供的《收条》系杜新建伪造的证据不足，该院不予采信。对于郭朴楞、刘敏先辩称杜新建应当起诉郑州海洋投资担保有限公司，而不应当起诉他们，该院认为，根据郭朴楞、刘敏先提供的证据郑州海洋投资担保有限公司仅为借款合同中的担保人，而郭朴楞、刘敏先为借款人，杜新建作为出借人，有权要求借款人偿还借款，也有权选择向部分担保人主张权利，故该院对郭朴楞、刘敏先该辩称不予支持。对于杜新建主张由范琳莉、刘敏承担偿还借款本息的责任，该院认为，根据范琳莉、刘敏与杜新建签订的《借款合同补充协议》，范琳莉、刘敏自愿对郭朴楞、刘敏先的借款承担连带保证责任，故杜新建的诉讼请求符合合同约定及法律规定，该院予以支持。对于范琳莉、刘敏辩称其未在公证处公证时提供担保，应当视为其放弃了提供担保，不应再承担保证责任的辩称，该院认为，既然范琳莉、刘敏在《借款合同补充协议》中签名提供了担保，就可以认定其为郭朴楞、刘敏先向杜新建的借款提供了担保，无论其是否再次对其担保行为进行公证，其都应当承担相应的担保责任，放弃担保人承担担保责任的权利人是担保权人即杜新建，而非提供担保的担保人，故该院对于范琳莉、刘敏的辩称不予支持。对于杜新建主张由郭朴楞、刘敏先按照月利率1.8%从2014年4月28日支付利息，直至郭朴楞、刘敏先将本息清偿完毕之日止，并支付违约金5000元，该院认为，根据双方签订的《借款合同》，杜新建、郭朴楞、刘敏先约定有月利率1.8%的利息，且该利息未超过同期银行贷款利率的四倍，故该院对杜新建关于利息的诉讼请求予以支持；但借款合同系实践性合同，合同生效的要件为出借人履行出借义务，双方之间的借款合同从杜新建实际履行完毕出借义务之日起生效（即2015年4月30日），而非合同签订之日起，故利息应当从2014年4月30日起计算。对于杜新建主张的违约金5000元，该院认为，杜新建应当对该违约金的依据承担举证责任，但杜新建没有相关证据予以证明，应当承担举证不利的后果，故该院对该违约金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条，《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第6条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条之规定，判决如下：一、郭朴楞、刘敏先于判决生效后十日内偿还杜新建借款500000元，并按照月利率1.8%，支付从2014年4月30日起至本息清偿完毕之日止的利息；二、刘敏、范琳莉对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回杜新建其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9660元，保全费3450元，共计13110元由郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉承担。该院再审查明：2014年4月28日，杜新建与郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉签订的《借款合同补充协议》，该协议除约定刘敏和范琳莉承担连带保证责任外，第五条借款人向出借人提供抵押担保第（1）项还约定：“抵押物状况：房屋坐落于新密市××大街北侧××庙市场（房屋所有权证号：新密房权字第××号）房屋所有权人：郭朴楞。此次抵押房屋建筑面积142.51平方米”。第六条甲方的权利与义务第6项约定：“在借款期限内，房屋所有权证由甲方代为保管，直至乙方还清借款本息”。第十条约定：“当借款人未能按合同约定履行其债务时，无论借款人对本合同项下的债权是否提供其他担保，甲方（杜新建）均有权直接要求以抵押物在其担保范围内承担担保责任”。第十一条约定：“借款人与出借人应依法及时办理抵押登记，抵押登记费用由借款人承担”。其他与原审认定事实一致。一审法院再审认为，郭朴楞、刘敏先向杜新建借款500000元，有杜新建与郭朴楞、刘敏先签订的《借款合同》、《借款合同补充协议》、《收条》及杜新建向刘敏先转款500000元的转款凭证，原审判决第一项借款事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中郭朴楞以其所有的坐落于新密市××大街北侧××庙市场（房屋所有权证号：新密房权字第××号）房屋做抵押担保，虽上述房产未办理抵押登记，但不影响杜新建与郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉之间《借款合同补充协议》的效力，该协议第十条约定：“当借款人未能按合同约定履行其债务时，无论借款人对本合同项下的债权是否提供其他担保，甲方（杜新建）均有权直接要求以抵押物在其担保范围内承担担保责任”。该约定中已经赋予了杜新建在本案中实现债权的顺序，该约定内容系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律和法规强制性规定，约定内容合法有效，各方当事人均应依约履行。故杜新建应从郭朴楞提供抵押物的拍卖、变卖或作价所得价款中受偿，如果杜新建的债权未能全部实现，刘敏、范琳莉对杜新建未受偿部分的债权承担连带保证责任。申诉人刘敏、范琳莉的申诉理由成立，再审予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持该院（2015）新密民二初字第104号民事判决第一项、第三项；二、撤销本院（2015）新密民二初字第104号民事判决第二项，改判为杜新建从原郭朴楞提供抵押物的拍卖、变卖或作价所得价款中受偿，如果杜新建的债权未能全部实现，刘敏、范琳莉对杜新建未受偿部分的债权承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费9660元，保全费3450元，共计13110元由郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉承担。本院二审诉讼过程中当事人无新的证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，杜新建向郭朴楞、刘敏先主张债权，提交有其与郭朴楞、刘敏先签订的《借款合同》、《借款合同补充协议》、《收条》等有效证据予以证实。同时，依据杜新建提交的银行转账凭证，亦可以证实杜新建已履行金钱出借义务，故郭朴楞、刘敏先承担还本付息的义务并无不当，刘敏先无有效证据证明其与杜新建之间不存在借贷关系的事实，故该项上诉理由本院不予采信。证据显示，郑州海洋投资管理有限公司系借款合同中的担保人，而非出借人或借款人，其是否收取郭朴楞、刘敏先转款81210元，不能作为认定杜新建预先扣除利息的依据，也不能以此认定郭朴楞、刘敏先向郑州海洋投资管理有限公司还款即为偿还杜新建的事实成立。综上，刘敏先的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人刘敏先负担。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二〇年六月九日书记员  郭富莹