安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终566号 上诉人（一审原告）:王某1，女，汉族，2014年2月21日生，住安徽省六安市金安区。 法定代理人：王某2，男，汉族，1987年9月6日生，住安徽省六安市金安区，系王某1父亲。 委托诉讼代理人：吴亚，安徽徽安律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：六安市金安区鲲鹏土菜馆，经营场所安徽省六安市金安区施桥镇七十铺，统一社会信用代码92341502MA2QDA7T4H。 经营者：何修坤，男，汉族，1964年9月4日生，住安徽省六安市金安区。 一审被告：何修坤，男，汉族，1964年9月4日生，住安徽省六安市金安区。 以上两位当事人共同委托诉讼代理人：赵栖荣，安徽皖建律师事务所律师。 上诉人王某1与上诉人六安市金安区鲲鹏土菜馆（以下简称鲲鹏土菜馆）以及一审被告何修坤健康权纠纷一案，六安市金安区人民法院作出（2019）皖1502民初7239号民事判决。王某1、鲲鹏土菜馆均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，王某1的法定代理人王某2及委托诉讼代理人吴亚，何修坤及其与鲲鹏土菜馆的共同委托诉讼代理人赵栖荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某1上诉称：王某1是幼童，在就餐时还有两位小朋友，饭店在提供服务时应更加小心谨慎。对于牛肉锅这样的热汤菜肴，应意识到在上菜过程中具有较大的意外与危险。鲲鹏土菜馆没有采取更为安全的餐车等方式，只是双手端着，显然不符合餐饮业操作规范，具有重大过错。服务员在端菜走到包厢门口时，也应注意到是否有人进出，正是由于服务员没有尽到合理的注意义务，才导致相撞。同时王某1只是幼童，即使碰撞也不可能具有较大的作用力，不会直接导致菜汤泼洒出来浇到头上。由此可见，鲲鹏土菜馆在提供服务时没有尽到高度谨慎的注意义务，导致幼童受伤，应当加重责任比例。同时，一审认定的护理期过短，不利于幼童烫伤的康复。医嘱为治愈后半年防晒，出院后的护理期应为180天，加上住院的13天，护理期应为193天，护理费应计算为123.48元＊13天＝1605.24元、113.08元＊180天＝20354.4元，两项合计为21959.64元。原判认定为8700元，系错误。由于王某1年纪尚小，不懂得如何照顾自己，为此王某1休学一年。王某1母亲在其出院后半年内遵照医嘱，仔细呵护、精心照顾，以防止王某1受到太阳照晒留下伤疤。脸部烫伤关系到成年以后容貌，加之因烫伤受到惊吓，精神抚慰金应以4000元为宜。综上，请求依法改判鲲鹏土菜馆承担90%的责任比例，护理费为21959.64元，精神抚慰金为4000元。 鲲鹏土菜馆辩称：关于上菜需要推车，无任何依据。王某1是5周岁小孩，当时蹲在地上突然站起来，撞到了服务员，这是服务员无法预见的。而且当时猛然冲击的力量比较大，才导致烫伤的发生。王某1在包厢门口玩耍，而不是在离上菜比较远的地方玩耍，饭店多次提醒家长要看护好小孩，但是王某1家长并没有尽到看护责任。医嘱只是注意防晒6个月，并非休息6个月，同时一审中对方自认王某1母亲工资是每月3000元，二审中又增加赔偿标准不能成立。鲲鹏土菜馆不应承担主要责任。 鲲鹏土菜馆上诉称：鲲鹏土菜馆提供的食品及场地是安全的。王某1并非是就餐时坐在桌边被烫伤，而是突然撞上服务员烫伤的，鲲鹏土菜馆提供的服务也是符合安全要求的。在上菜时，也多次告知王某1家人要看护好孩子，已尽到安全注意义务。服务员看见孩子在包厢正门处玩耍，就从后门上菜，上菜时又再次提醒要看护好孩子。后来考虑到后门上菜对客人不礼貌，王某1的爷爷又让孩子们去后门玩，于是再次上菜时就从正门上菜，未料被王某1突然撞上。王某1的家人没有尽到监护职责。王某1的父亲一直在外面打电话，王某1的祖父母也对孩子不管不顾，尤其是王某1的爷爷，让孩子一会到前门玩一会到后门玩，将孩子处于危险处境中。综上，请求依法改判驳回王某1全部诉讼请求。 王某1辩称：饭店上菜时应预见到极易造成与幼童碰撞即烫伤的可能性，所以在上菜时应尽到高度谨慎义务，应用更为安全的方式上菜，比如用托盘或者手推餐车等。王某1作为幼童在包厢玩耍是很正常的，当时也有家长在包厢照看小孩，所以王某1不应当承担这么重的责任。 王某1起诉请求：判令两被告连带赔偿医疗费1915.8元、营养费390元、住院伙食补助费390元、护理费22250元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计30445.8元。一审当庭增加诉请为学杂费2062.5元，结合以上诉请，共计32508.3元。 一审查明：2019年4月5日晚，王某1随家人在鲲鹏土菜馆用餐，同行还有两位小朋友。王某1家人就座的包厢前后有两扇门。王某1父亲一直在饭店外面打电话，王某1的祖父母坐在餐桌边。因包厢后门与厨房较近，为了节省时间，鲲鹏土菜馆服务员谢先玲便从后门上菜。因为都是熟人，王某1的爷爷开玩笑说“我们来迟了，走后门了”。服务员听后觉得不好意思，便决定从前门上菜。谢先玲端着牛肉锅准备从包厢前门上菜时，王某1从包厢出来找两个姐姐时，在走廊上撞上服务员，服务员手中锅里的菜汤泼了出来，刚好浇在王某1的头面部，导致王某1头面部烫伤。当时王某1父亲便将孩子送往六安市金安区施桥镇中心卫生院，卫生院做了简单清理，花去医疗费70.68元。之后又将孩子送往六安市人民医院住院治疗，共住院13天，花去医疗费2499.96元，通过医疗保险报销683.66元，个人实际自付1816.28元。后因复查又花去医疗费28.82元。综上，王某1共计自付医疗费1915.78元。出院诊断为头面部开水烫伤Ⅱ度3%ＴＢＳＡ。出院医嘱为保持创区清洁、干燥；痊愈后半年内防晒，必要时抗疤痕治疗；定期复诊、不适随诊。同时查明，王某1于2019年2月20日在六安市金安区城北乡中心幼儿园上中班，交纳校车费1200元、午餐费600元、保教费1500元。事发后，何修坤给付王某1500元。 一审认为：消费者在购买、使用商品或接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。王某1在鲲鹏土菜馆用餐期间，鲲鹏土菜馆应保障其人身安全，虽服务员称在上菜时已尽告知义务，但是无证据证明其在提供服务时已尽到合理的注意义务，并已采取必要的防范措施，也不能证实损害系王某1突然冲出包厢所致。而且服务员上菜更换路线，也未提前告知王某1家人，因此对于王某1的烫伤，鲲鹏土菜馆应承担赔偿责任。王某1年仅5岁，属于无民事行为能力人，对自己的行为缺乏判断能力与自我保护能力，对行为后果没有预见能力，家长应起到监护责任。家长应当知晓饭店内有火、热、烫等可能伤及小孩的情况，事发时，王某1父亲在外面打电话，王某1祖父母在餐桌边就餐，对于王某1在就餐期间走动未给予必要看护，没有履行好监护职责，也存在过错。综合双方过错承担，原被告承担责任的比例为4:6。关于医疗费，王某1在六安市人民医院治疗及复查有相应的医疗费票据相印证，对医疗费1915.78元，应予以支持；关于营养费期限，按照住院天数13日为准，每日30元计390元；关于住院伙食补助费期限，按照住院天数13日为准，每日30元计390元；关于护理费，法律规定住院期间亲属护理仅为一人，如需两人护理，应有医疗机构或鉴定机构的明确意见，故原告主张住院期间两人护理，证据不足，不予支持，对此只确认王某1母亲张思艳一人护理。出院医嘱称原告痊愈后半年内防晒，防晒可以在室内活动或涂抹儿童防晒霜即可，并不导致必需休学，但王某1为年仅5周岁的女孩，是个好动的年龄，幼儿园小朋友人数较多，老师无法时刻照顾原告，原告父母为了孩子的面貌选择休学在家的心情可以理解，加之原告面部的疤痕也需要一定时间的治疗恢复，但主张半年时间较长，酌定出院后护理期间自2019年4月18日至2019年6月30日即74天，住院期间13天的护理费标准应为每日123.48元，出院后的护理费标准因原告母亲张思艳无法举证其实际误工收入，考虑张思艳为农村户口，应以农林牧副渔业标准每日113.08元，但原告主张住院期间及出院后的护理费标准均按照每日100元计算，未损害被告合法权益，对此予以支持，综上护理费为8700元［（13天＋74天）×100元］；关于精神损害抚慰金，王某1的伤情虽未构成伤残，但考虑王某1年仅5周岁，烫伤对其心理阴影有一定影响，故酌定精神损害抚慰金为2000元；关于交通费，无相应证据，但结合案件事实情况，酌定为500元；关于校车费、午餐费、保教费，因休学造成的损失2062.5元，医嘱半年内防晒并不导致必需休学，休学系原告家人自己作出的决定，且原告亦未提交该三项费用在办理休学时幼儿园未予退费的相关证据，故对该项费用主张，不予支持。综上，核定王某1因本次烫伤事故所造成的各项经济损失如下：医疗费1915.78元、营养费390元、住院伙食补助费390元、护理费8700元、交通费500元，总计11895.78元，鲲鹏土菜馆按照赔偿比例60%计算应为7137.47元，精神损害抚慰金2000元，共计9137.47元，扣除已支付的500元，应实际赔偿8637.47元。鲲鹏土菜馆系个体工商户，营业执照上有明确字号，故何修坤应作为经营者参加诉讼，作为被告参加诉讼不适格。综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、鲲鹏土菜馆于本判决生效之日起十日内赔偿王某1医疗费1915.78元、营养费390元、住院伙食补助费390元、护理费8700元、交通费500元，总计11895.78元的60%即7137.47元；二、鲲鹏土菜馆于本判决生效之日起十日内赔偿王某1精神损害抚慰金2000元；上述款项合计9137.47元，扣除鲲鹏土菜馆已给付的500元后，应实际支付8637.47元；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费570元，减半收取计285元，由王某1负担185元，鲲鹏土菜馆负担100元。 二审中，鲲鹏土菜馆提供照片一组，证明饭店及包厢的布局情况。王某1对此质证认为，真实性无异议，但是不能证明王某1撞到服务员。 二审对照片的真实性予以确认。 二审确认一审查明的事实。同时根据一审庭审笔录，王某1父亲称，王某1现在脸上没有疤痕，但是哭闹、被晒的时候能够看出被烫的印子。 本院认为：幼童在餐馆就餐时，餐馆应当尽到谨慎的注意义务，幼童的家长也应尽到谨慎的监护义务，都应当尽力避免幼童受到伤害。鲲鹏土菜馆在上菜过程中，因发生碰撞，导致汤锅泼洒烫伤王某1，应承担赔偿责任。王某1家人在包厢就餐，对王某1在就餐期间走动未尽到必要看护，也存在过错。同时根据房屋及测量照片情况，操作间门与包厢门之间由墙体相连，距离约64厘米；两门前面的走廊与台阶相连，走廊宽约145厘米。服务员从操作间门出来到进入包厢门之间的距离较短、空间不大，对于能够及时发现危险及处理存在一定难度。综合上述情况，同时基于对消费者的保护，一审适当加重鲲鹏土菜馆的责任，按照60%、40%进行分配较为适当。同时，医嘱的要求为防晒，可以依此采取防护措施进行活动，一审对诉请的护理期间酌定减少，并无不当，相应的护理费也是按照王某1母亲的工资计算。精神抚慰金2000元，也与本案案情适合。综上，双方当事人的上诉理由都不能成立，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费570元，由王某1负担285元，六安市金安区鲲鹏土菜馆负担285元。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 文士祥 审判员 张 菊 二〇二〇年六月二日 法官助理王婷婷 书记员刘畅