山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终345号上诉人(原审原告)：李某1，女，1945年4月13日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：李某2，女，1970年8月17日出生，汉族，住大同市。系原告的女儿。委托诉讼代理人：侯某，山西华瑞律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地:大同市平城区恒安街北侧东泰大厦三层（御东新区兴和街168号）。负责人：黄滨，系该公司经理。委托诉讼代理人：尹某，女，汉族，1988年10月18日出生，大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：杨某，男，1987年8月2日出生，汉族，住山西省浑源县。上诉人李某1、中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人杨某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、侯某，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人尹某到庭参加诉讼。被上诉人杨某经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院作出的(2019)晋0213民初5545号民事判决书,改判增加被上诉人赔偿上诉人因此次交通事故造成的各项损失共计58591.8元;2、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、一审法院不采纳山西金盾司法鉴定中心金盾司鉴【2019】临鉴字第019号鉴定意见书错误。该鉴定意见系在一审诉讼期间上诉人向一审法院提出鉴定申请后,由一审法院委托进行鉴定,鉴定机构于2019年3月5日对上诉人进行伤残鉴定于3月18日作出鉴定报告,认定为上诉人构成9级伤残。伤残鉴定日距离上诉人受伤之日长达十月有余,伤情基本稳定,符合伤残鉴定的时机要求。上诉人在伤残鉴定作出后,于2019年4月19日二次住院进行治疗,系在治疗终结、伤情稳定后进行的康复性治疗。根据两高三部《人休损伤致残程度分级》4.2条规定“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”上诉人认为,该规定中所指的“治疗终结”与“临床治疗效果稳定”是专业术语,鉴定的时机是否介适应当由医疗机构进行认定。上诉人在受伤后十余月后才进行伤残鉴定,且鉴定机构未对鉴定时机提出异议,就足以说明其伤残鉴定符合鉴定时机的要求。且二次住院也并非旧伤复发,其治疗过程也只是给了物理康复,口服一些舒筋活络药物。--审法院武断的将二次住院期间的康复治疗认定为治疗期间,认为鉴定意见“系在治疗期间的对损伤的评定结论认定其伤残程度,不客观真实。”从而对鉴定意见不予采纳,是对专门性知识作出的不专业的错误认定。进而使得残疾赔偿金和精神损害抚慰金计算错误,且不支持上诉人鉴定费的主张。请求二审法院予以纠正。残疾赔偿金应为31035×7x20%=43449元(9级伤残);精神抚慰金为10000元;鉴定费2500元应由被诉人承担。二、一审法院对上诉人营养费的主张不予支持,明显错误。上诉人因本次交通事故造成严重骨伤,且其年岁已高,为促进骨伤治愈必然需要加强营养,旦鉴定意见对营养期鉴定为90日,因此应当支持上诉人营养费的主张,营养费应为:100x90=9000元。三、上诉人虽年高73岁,但仍从事保姆工作,每月工资2000元,一审法院不支持其误工费,系法律适用错误。上诉人从事保姆工作,雇主任某87岁多,不能出庭作证,上诉人向一审法院提交了任某的书面证言,并有任某视频录音录像予以证实,依据《民事诉讼法》第73条及《民事证据规定》56条第1款第1项的规定,证人任某因年迈体弱无法出庭,可以通过书而证言、或视听资料等方式作证。一审法院对该证据不予采纳,适用法律错误,请求二审法院予以纠正。误工费应为:2000×10+19×66.7=21267.3元。综上所述,一审法院认定事实与适用法律均存在错误,请求二审法院了以纠正,改判增加被上诉人赔偿上诉人因此次交通事故造成的各项损失共计58591.8元。中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司辩称，一审法院对上诉人上诉请求部分的认定均正确，请求驳回李某1的上诉。中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销山西省大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初5545号民事判决,改判上诉人减少保险赔偿金9750元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未将上诉人在交强险医疗费限额内已经赔付的金额9750元予以核减是错误的。上诉人对一审法院审理查明的事实无异议。事故发生以后,被上诉人李某1在大同市第三人民医院进行治疗,被上诉人杨某为其垫付了住院的医疗费,杨某向上诉人提出保险理赔,随后上诉人在交强险限额内赔付了杨某9750元。一审开庭中被上诉人李某1也认可杨某垫付第一次住院治疗费的事实,故本人起诉中也没有对该部分费用进行诉求,且上诉人也提交了赔付杨某医疗费9750元的证据,结合这一事实及证据足以说明上诉人在交强险医疗费限额内已赔付9750元的事实,现一审法院以被上诉人未到庭应诉为由不予核减垫付部分,交强险医疗费限额重复计算是错误的,请求二审法院予以纠正,现被上诉人李某1第二次住院产生的医疗费、伙食补助费等费用应在第三者责任险范围内按主要责任由上诉人承担,一审法院未核减垫付部分是错误的。李某1辩称，认可第一次住院的医疗费全部是由杨青龙垫付的，但具体花费的数额不清楚，其所起诉的医疗费是第二次的。杨青龙针对二上诉人的上诉均未提交书面答辩意见。李某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失共计130768.5元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月26日8时许，杨某驾驶车牌号为×××大众牌小型轿车，在魏都大道由南向北行驶至魏都大道开源街岗调头时与由西向东步行的李某1发生碰撞，造成李某1受伤的交通事故。该事故经大同市公安局交通警察支队二大队认定：杨某负主要责任，李某1负次要责任。事故发生后，原告被送至大同市第三人民医院救治，住院治疗9天，被诊断为：左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折、左腕软组织撕裂伤等。后原告因该损伤又于2019年4月19日在大同创生骨科医院住院治疗48天。经查，×××大众牌小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有交强险、第三者责任险（保险限额50万元）及不计免赔险，保险期间为2018年4月11日至2019年4月10日，上述事故发生在保险期内。另查明，事故发生后，被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司通过被告杨某为原告支付其在大同市第三人民医院的医疗费9750元。原告的诉讼请求中不包括该部分费用。一审法院认为，自然人的生命权、身体权、健康权受法律保护。被告杨某驾驶车牌号为×××大众牌小型轿车与步行的李某1发生碰撞，造成李某1受伤，杨某负事故主要责任，李某1负事故次要责任。经一审法院核实，原告因本次事故所产生的各项费用共计55887.7元（原告本此诉讼各项费用46137.7元＋保险公司已支付的医疗费9750元）。被告杨某应对原告的损失依法赔偿。因被告杨某驾驶的×××大众牌小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有交强险、第三者责任险（保险限额100万元），所以被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在伤残赔偿限额内赔偿原告33224.5元，其余12663.2元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司在第三者责任险保险限额内按照责任比例70％赔付原告8864.24元，另30％损失计3798.96元原告自行负担。以上被告保险公司共计赔付原告52088.74元，扣减已经支付的医疗费9750元，实际再赔付原告42338.74元。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决：被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内，在交强险和第三者责任险赔偿限额内赔偿原告李某142338.74元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1458元，由原告李某1负担986元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司负担472元。本院二审期间，李某1提交了视频资料一份，欲证明其因案涉交通事故受伤前从事保姆工作，雇主为87岁的任某，雇佣时间从2014年7月至2018年4月李某1发生事故时止，每月工资由1500元逐步增加至2000元。上诉人保险公司对该证据不予认可，认为李某1事发时已经满73周岁，且其本人患有慢性病，也需要人照顾，不具备外出务工的能力。本院认为，该视频资料是对一审时李某1提交的任某书面证明的补充，再无其他证据予以佐证，系孤证，上述证据不足以证实李某1从事保姆工作及获取报酬的事实，故对李某1提交的该份证据，本院不予采信。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。关于上诉人保险公司要求减少交强险部分已经赔付杨某垫付的9750元医疗费的上诉请求，本院认为，保险公司一审时提交了交强险保单及2018年8月2日给杨某支付9750元的支付回单来证明其就本案事故已在交强险医疗费限额内赔付杨某9750元的事实。虽一、二审杨某均未出庭应诉，但李某1对杨某垫付事故发生后其在大同市第三人民医院住院治疗的所有费用的事实予以认可，只是陈述其不清楚杨某垫付此次医疗费用的具体数额。综上，本院认为上诉人保险公司于事故发生后在交强险医疗费限额内已赔付杨某9750元的事实应予认定，上诉人保险公司该上诉请求成立，本院对此予以支持。关于上诉人李某1提出的一审法院未采纳山西金盾司法鉴定中心法医临床鉴定意见书而认定李某1构成十级伤残存在错误的上诉意见，本院认为，该鉴定意见书系由大同市平城区人民法院委托山西金盾司法鉴定中心所作出，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定时李某1及保险公司的工作人员均到场参与鉴定，鉴定程序符合法律规定，李某1于2018年4月26日受伤至大同市第三人民医院住院治疗，于2018年5月5日出院，鉴定日期为2019年3月5日，鉴定时机并无不当，一审法院因李某1鉴定后再次住院治疗而不采纳该鉴定结论存在错误，本院对此予以纠正，对山西金盾司法鉴定中心作出的李某1伤残等级鉴定予以采信，上诉人李某1的伤残等级应认定为九级。据此，李某1所主张的鉴定后又产生的相关医疗费用6313.2元不应予以支持，其残疾赔偿金按照九级伤残计算应为：31035元×7年×20％=43449元；精神抚慰金按照九级伤残计算应为10000元；李某1的住院伙食补助费应为100元/天×9天=900元；营养费按照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定计算90日，按照100元/日应为9000元；护理费为6000元；交通费500元；鉴定费2500元为李某1因本案交通事故所支出的必要合理费用，予以支持；李某1主张的误工费因缺乏证据，本院不予支持。综上，李某1的各项损失为72349元。上诉人保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李某110000-9750=250元，在伤残赔偿限额内赔偿李某162449元，其余9650元，由上诉人保险公司在第三者责任保险限额内按照70%责任比例赔付李某16755元，剩余损失2895元由李某1自行负担。综上所述，李某1、中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5545号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司在本判决生效后十日内，在交强险和第三者责任险赔偿限额内赔偿李某169454元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1458元，由李某1负担684元，由中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司负担774元；二审案件受理费1315元（李某1预交1265元、保险公司预交50元），由李某1负担793元，由中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司负担522元。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 雷剑飞审判员 邓 亮 二〇二〇年六月五日书记员 闫文静