浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1558号 上诉人（原审被告、反诉原告）：倪鑫钢，男，1988年4月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：章杰，绍兴市上虞区君道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋文，男，1985年10月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉珊珊，浙江民间律师事务所律师。 上诉人倪鑫钢因与被上诉人宋文合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人倪鑫钢及其委托诉讼代理人章杰，被上诉人宋文的委托诉讼代理人厉珊珊到庭参加庭询。本案现已审理终结。 倪鑫钢上诉请求：撤销一审民事判决，依法支持倪鑫钢的一审反诉请求，或发回重审。事实与理由：一、本案基本情况。2019年6月，倪鑫钢与宋文、成严月口头约定合伙创办新思维教育咨询公司，成严月投资20万元，占股50%，宋文投资10万元，占股25%，倪鑫钢投资10万元，占股25%，约定由倪鑫钢以公司名义开展工作。倪鑫钢已依约收取三股东投资40万元，并以公司名义陆续支付了各项费用共计518147.41元。事实上引起本案退股纠纷主要是宋文见业务形势不好，为逃避责任，企图反悔共同创办公司的约定，单方公开违约，并同成严月串通诱我写承诺书，要我在2019年12月30日前办好全部业务经营许可证，否则无条件退还所有股东投资。我当时并不知道办理消防证还需30万元，知道后联系宋文、成严月，他们均不愿意再出资所以没有办成。公司股东对办理消防证等均有义务和责任，并非我个人的义务和责任，是宋文、成严月强行要我退还他们的投资，明显侵犯我的权利，违反合伙平等原则和法律规定，该承诺为无效承诺，不发生法律效力。二、一审程序严重违法。1.一审判决说二次开庭不对，给我送达的诉讼文书未交给我本人，他人没有及时转交给我，我是2020年4月1日收到副本，才知道4月2日开庭，无法准备材料参加诉讼，法庭托人转交送达程序错误。2.本案案情复杂，对于退伙双方有重大争议，不属于案情简单、事实清楚的案件，不应适用简易程序审理。3.本案与成严月的案件不应合并审理，这样两人可以相互串通共同对付我，使人怀疑法官存在人情案、关系案，程序显失公平。三、一审判决认定我为被告主体错误。我与宋文、成严月合伙开办公司，权利义务平等，现两人中途违约退股，应起诉公司，不应向作为代管人的我要求退股。四、一审判决认定事实不清。一审判决判我败诉的唯一依据是承诺书，但该承诺书是否属于强迫书写、是否违反合伙组织的法律规定，是否有效，一审认定事实不清，我虽然写了承诺书，但公司早已亏损，可以免责不承担责任。五、一审法院理解与适用法律错误。一审法院把我写的《承诺书》理解为合同，并依据我国合同法第10条，第44条、第60条规定错误，导致适用法律不当。同时，一审判决还根据我国民事诉讼法第64条规定，认为我的反诉缺乏证据，难道我提供的合伙期间各项支出凭证都不算证据、都是伪造虚假的，而且一审判决还判决我承担毫无根据的承诺书的债务利息和加倍支付利息，公开为二个股东打必胜包票吃定心丸，明显存在办案徇私枉法，滥用法律。 宋文辩称，1.事实方面，三人合伙出资并不是事实真相，在法庭笔录中，刚开始谈合作只有宋文和倪鑫钢谈各占30%和70%，成严月和倪鑫钢谈各占50%；2.对方说主体存在问题，是错误的认识，双方达成协议后共同开办公司，并非合伙开办公司，是发起人责任纠纷；3.什么原因导致的诉讼对方讲得不清楚；4.对方说法院适用法律错误，本案是发起人责任纠纷，是发起人设立公司并未成功设立的情况，并非合伙协议产生的纠纷，因此法院适用法律正确，不存在错误；5.消防证没有办下来的原因，在一审庭审笔录第六页，倪鑫钢6月份已经在做消防了，10月份认为还是能做出来，11月份能做出消防证的情况下作出承诺书，不存在重大误解的情况，是对方真实意思的表示，是合法有效的，在消防证没有办下来的情况下，承诺书条件达成，倪鑫钢应该履行承诺。 宋文向一审法院起诉请求：判令倪鑫钢立即偿还投资款10万元，并承担自2019年6月14日起至履行之日止按银行业同业拆借中心贷款利率计算的延期付款利息。倪鑫钢反诉请求：判令宋文依法承担创办新思维教育咨询公司过程中形成的债务31857.74元。 一审法院认定以下事实：2019年6月，倪鑫钢分别与宋文、成严月达成口头的合作协议，约定共同出资创办新思维教育公司，成严月出资20万元，占股50%，宋文出资10万元，占股25%，倪鑫钢出资10万元，占股25%，具体公司设立、经营等事务由倪鑫钢操办。宋文于2019年6月13日向倪鑫钢交付投资款10万元。2019年11月7日，倪鑫钢向宋文出具承诺书一份，载明：“本人倪鑫钢，承诺百官街道峰山南路1008号尧亮照明营业房新思维教育股东宋文、股东成严月于2019年12月30日前把百官街道峰山南路1008号尧亮照明营业房新思维教育办学许可证、消防证、营业执照办理成功，若有一证不齐，本人倪鑫钢无条件在一个月内退还所有股东的投入资本，特立字据，以此为证。”但至2019年12月30日，倪鑫钢未能将新思维教育办学许可证、消防证、营业执照办理成功，宋文因多次催讨后倪鑫钢仍未按承诺书约定返还投资款，遂成讼。 一审法院认为，本案系因在公司设立过程中，因公司未能设立导致发起人之间关于退还投资款、承担费用和债务而产生的纠纷，故案由应确定为发起人责任纠纷。倪鑫钢、宋文与成严月达成的口头合作协议已依法成立并生效，该院予以确认。宋文已依约向倪鑫钢支付了投资款10万元，倪鑫钢也依约开展了相关筹备公司的工作。本案争议的焦点为倪鑫钢于2019年11月7日向宋文、成严月出具的承诺书是否有效。倪鑫钢抗辩承诺书系自相矛盾、重大误解，应认定为无效，对此，该院认为，承诺书内容并不存在矛盾，发起人之间就公司未能成立时如何返还投资款、如何承担未成立时产生的费用和债务属于发起人可自行约定的范畴，倪鑫钢、宋文、成严月三方就该内容进行约定并不存在主体上的矛盾，倪鑫钢抗辩认为应向公司主张返还投资款、债务人主体错误的理由不成立。同时，倪鑫钢有着多家教育培训机构的投资从业经验，对能否办出办学许可证、消防证、营业执照有比普通人更专业的经验与判断，对承诺的后果也有明确的预知，故倪鑫钢亦不存在对承诺书内容的重大误解。倪鑫钢亦未提交证据证明承诺书的出具存在欺诈或者胁迫等事由。故倪鑫钢作为实际支配、使用出资款并具体负责公司筹备设立事宜的一方，以承诺书的形式同意返还宋文投资款，该内容系其真实意思表示，并不具有无效或可撤销的事由，该院予以确认。根据承诺书约定，若在2019年12月30日前倪鑫钢未将办学许可证、消防证、营业执照办理成功，则倪鑫钢无条件在一个月内退还所有股东的投入资本。现三方确认合作协议项下新思维教育公司证照并未办理成功，公司并未设立，故该院采纳宋文所持的返还投资款条件已成就的主张。综上，宋文诉请倪鑫钢返还投资款10万元符合双方的约定及法律规定，该院予以支持。倪鑫钢未按照承诺的期限退款构成违约，宋文主张倪鑫钢支付延期付款期间的利息的诉讼请求，理由正当，但其要求自2019年6月14日起计算利息，起算时间不当，根据承诺书的约定，应自2020年1月31日起计算，故对该诉请的合理部分该院予以支持。倪鑫钢自愿向宋文、成严月出具承诺书，意味着在限定时间证照无法办齐时，倪鑫钢无条件退还宋文、成严月投资款，在公司筹备过程中所形成的财产和债权债务则均归倪鑫钢，故该院对倪鑫钢提出的要求宋文承担公司筹备过程中产生的费用和债务的反诉请求依法不予支持。综上所述，该院对宋文诉讼请求合理有据部分，依法予以支持，对超过部分，依法予以驳回。倪鑫钢的反诉请求，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、倪鑫钢于判决生效之日起十日内退还宋文投资款100000元，并支付以100000元为基数，自2020年1月31日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的逾期付款利息，利随本清；二、驳回宋文的其他诉讼请求；三、驳回倪鑫钢的反诉请求。 二审期间，倪鑫钢向本院提交以下证据：1.一审庭审笔录一组，第一次开庭宋文、成严月陈述表明如果不是合伙没必要返还，投资就是作为合伙，宋文、成严月清楚场所装修好后经营半年，宋文、成严月清楚三人是合伙关系而非发起人；2.微信群截图一组，证明2019年11月15日已将费用报价48万余元发到群里，我把消防费用告知给宋文、成严月，二人不愿意出钱；3.临时改变房屋用途申请表空白件一份，证明因二人不愿意出钱无法办成；4.财产清单一份，证明合伙财产现在还在承租的房子里面；5.转账记录一份，证明其中的500元由成严月使用新思维教育公司的收款码收款，证明各方是合伙关系；6.报销单和收款收据，2019年11月23日成严月作为公司财务报销材料，从10月开始都由成严月管账，上面都有成严月签字，证明是合伙关系；7.照片复印件一组，证明新思维教育公司开办半年的事实，宋文、成严月也是作为合伙人。宋文质证认为：1.对法庭笔录三性无异议，但证明目的有异议，我们认为开教育机构是需要合办公司，不可能是合伙企业，开办公司没有成立的情况下产生的纠纷应该是发起人责任纠纷，当时具体需要多少的花费宋文和成严月是不知情的，都是倪鑫钢通过预算得出；2.消防的问题并不能表示承诺书不是真实意思表示，与本案没有关联性，证明目的也无法达到；3.与本案关联性不足，只是申请表而已；4.倪鑫钢自己出的清单我们不认可；5.收款是设立公司的过程中，并非公司成立后作为股东的身份去行使权力；6.无法说明成三人是合伙关系，只是要开办公司不存在合伙行为，且各项费用我方认为在承诺书中已就费用问题达成承诺，并不存在费用分担的问题；7.达不到上诉人所要证明的目的。 宋文未提交新的证据。 本院认证认为，倪鑫钢提供的证据并不能否定倪鑫钢在承诺书中做出的承诺，对上述证据的证明力均不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案案由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”之规定，为设立公司“签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”构成了公司发起人同时具有的三个法律特征，也可视为公司发起人的三个法定条件，依照公司法和该司法解释追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件，因倪鑫钢不具备上述发起人条件，本案案由不宜定为发起人责任纠纷。同时，公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称，在倪鑫钢不具备发起人条件时所产生的纠纷，也不宜将案由确定为公司设立纠纷。根据双方陈述及倪鑫钢作出的承诺，本案系倪鑫钢与宋文、成严月三人投资创办新思维教育公司过程中所产生的纠纷，宋文、成严月依据倪鑫钢出具的承诺书向倪鑫钢主张权利，故本案案由宜定为合同纠纷。 本案二审争议焦点为：一、倪鑫钢作为被告主体是否适格；二、一审程序是否存在违法；三、一审判决对承诺书的认定是否正确；四、一审判决适用法律是否错误。关于争议焦点一，宋文依据倪鑫钢出具的承诺书向倪鑫钢主张权利，倪鑫钢系适格被告，且新思维教育公司目前并未成立，倪鑫钢认为宋文应向新思维教育公司主张权利不能成立。关于争议焦点二，对于一审开庭审理问题，倪鑫钢已从代收人处收到法院传票，且已参加一审两次庭审，一审送达程序及开庭审理并无不当；对于一审适用程序问题，倪鑫钢已作出承诺，本案案情简单、事实清楚，一审适用简易程序审理并无不当；对于本案与成严月案的合并审理问题，因两案基于同一事实发生，且一方当事人均为倪鑫钢，符合合并审理的条件。关于争议焦点三，倪鑫钢主张承诺书系重大误解、强迫所写，但倪鑫钢并未提交证据证明承诺书的出具存在欺诈或者胁迫等事由，且倪鑫钢有着多家教育培训机构的投资从业经验，对能否办出办学许可证、消防证、营业执照有比普通人更专业的经验与判断，对承诺的后果也有明确的预知，倪鑫钢的该项主张不能成立，倪鑫钢应依据承诺书返还投资款，一审判决对倪鑫钢的反诉请求予以驳回符合事实和法律规定。对倪鑫钢主张的其2019年11月7日出具承诺书，又向宋文、成严月告知消防证需要30万元，但两人不同意增加出资，其并未违反承诺的主张，一审中倪鑫钢认可签承诺书之前确实存在消防问题，且承诺书并未写明需要宋文、成严月再出资办理消防证，倪鑫钢的该项主张明显缺乏依据，不能成立。关于争议焦点四，本案系倪鑫钢与宋文、成严月三人投资创办新思维教育公司过程中所产生的合同纠纷，一审判决适用我国合同法相关规定并无不当。 综上，倪鑫钢的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2598元，由上诉人倪鑫钢负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年六月四日 书记员  冯 莹