辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽74民终51号 上诉人（原审被告）：戴先根，男，1963年12月30日出生，汉族，兴和鹏能源技术（北京）股份有限公司法定代表人，住北京市海淀区。 上诉人（原审被告）：承德克鲁德环保技术服务有限责任公司，住所地：河北省承德六沟新兴产业聚集区管理委员会院内。 法定代表人：彭瑜民，该公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：舒克建，北京市慧学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1964年4月4日出生，汉族，盘锦市泰德隆科技发展有限公司法定代表人，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：胡大勇，辽宁许传恩律师事务所律师。 上诉人戴先根、上诉人承德克鲁德环保技术服务有限责任公司（以下简称克鲁德公司）因与被上诉人李伟居间合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2019）辽7401民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴先根、上诉人克鲁德公司的共同委托诉讼代理人舒克建，被上诉人李伟的委托诉讼代理人胡大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴先根、克鲁德公司上诉请求：1.撤销辽河人民法院（2019）辽7401民初973号民事判决，依法驳回李伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李伟承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。审判人员违法调取克鲁德公司的汇款凭证一组及增值税发票，并主动查询案外人庆阳中能绿地环保科技有限公司（以下简称庆阳中能公司）的企业公开信息，上述证据未经质证，将该证据作为认定案件事实的证据，违反法律规定。二、一审法院滥用审判权，错误认定关键事实。一审调取的证据已证明克鲁德公司未在2017年4月28日将投资合作款500万元打入庆阳中能公司，认定居间服务完成没有证据支持，是错误的。本案中介服务合同标的克鲁德公司向庆阳中能公司的投资总额为5000万元，但现有项目仅涉及1000万元，且该1000万元投资也未完成。因李伟提供的信息与实际情况严重不符，导致投资过程中诉讼不断，无法完成实际投资。至一审判决时止，克鲁德公司仅于2018年8月8日获得庆阳中能公司500万元出资额。一审判决认为双方指定的2017年4月28日打款500万元应当是克鲁德公司为李伟提供的信息，克鲁德公司告知的准确性直接影响李伟对事实的认知，没有证据支持，属于对合同约定条款的故意曲解。 李伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李伟向一审法院起诉请求：1.判令克鲁德公司给付中介服务费1581596.12元及迟延履行违约金；2.判令戴先根承担连带偿还责任；3.克鲁德公司与戴先根承担本案全部涉诉费用。 一审法院认定事实：李伟与克鲁德公司、戴先根于2017年6月15日签订中介服务合同，约定甲方李伟，乙方克鲁德公司，连带担保人戴先根。双方就中介服务事项拟定如下协议：“一、甲方为乙方提供与庆阳中能公司投资合作机会（投资总额为5000万元），乙方需在投资合作成功后，向甲方支付中介服务费300万元（不含税）。二、乙方在2017年4月28日将投资合作款500万元打入庆阳中能公司账户时视为乙方投资合作成功，甲方中介服务完成。无论乙方之后是否以乙方名义与庆阳中能公司名义合作均不影响中介服务的完成。三、乙方应当在2017年7月10日前支付甲方15万元中介服务费，在2017年12月31日前支付甲方45万元中介服务费，在2018年2月9日前支付甲方40万元中介服务费，在2018年6月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2018年12月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2019年6月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2019年12月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2020年6月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2020年12月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2021年6月30日前支付甲方25万元中介服务费，在2021年12月30日前支付甲方25万元中介服务费。上述中介服务费支付到甲方个人农业银行账户（开户行：辽宁盘锦兴隆台固井支行，账号：62×××78）。四、担保人对中介服务费300万元承担连带担保责任，担保期限截止到300万及违约金全部偿还为止。五、如果乙方有任意一期未按期足额支付中介服务费，甲方给予乙方20个工作日的宽限期。宽限期届满后，乙方仍未足额支付中介服务费的，未到期的中介服务费视为全部到期，甲方有权对所有到期及未到期的中介服务费向乙方主张权利。六、如果乙方未按照本合同约定按期足额支付中介服务费，乙方应当按日向甲方支付违约金，计算方式为未支付中介服务费总额的千分之0.7。七、因本合同产生争议的，应当协商解决。协商不成的，应当向甲方所在地人民法院提起诉讼。八、本合同自甲、乙双方及担保人签字盖章之日起生效，本合同一式三份，甲、乙双方及担保人各执一份，具有同等效力。”另，李伟与克鲁德公司于2018年3月28日签订中介服务合同补充合同，写明：“甲、乙双方就中介服务事项已经于2017年6月15日签订了中介服务合同，经双方协商，原定于2018年2月9日之前支付甲方的40万元，由于新三板的资金管理规定，由兴和鹏能源技术（北京）股份有限公司（以下简称兴和鹏公司）签订相关的协议，并于3月28日前支付该40万元，兴和鹏公司完成支付行为即视为乙方已完成了原中介服务合同中约定的付款责任。如果兴和鹏公司不支付，甲乙双方及担保人仍按原中介服务合同中的约定履行。本补充协议仅是原中介服务合同2018年2月9日之前履行约定的补充约定，其他付款约定仍按照原中介服务合同约定履行。”自2017年至2019年，克鲁德公司、戴先根以不同的方式分别向李伟转款1428430.88元，并以克鲁德公司等为名头开具了部分发票。经法院查询克鲁德公司财务账目，查询到2017年4月6日汇款130万元，备注投资款，2017年7月18日汇款150万元，备注转账款，2017年7月31日，汇款250万元，备注转账款，2017年8月11日汇款50万元，备注转账款，2017年9月30日向庆阳中能公司汇款850万元，2017年12月11日汇款300万元，备注借款。2018年亦有账务往来。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同有两类，即以报告订约机会为内容的合同和以充当订约媒介为内容的合同。本案为居间合同纠纷。李伟与克鲁德公司、戴先根签订的协议书、补充协议书关于如何支付中介服务费写的很明确，戴先根虽主张存在胁迫的情形，但未提供有效的证据证明，且如果按照戴先根所述，李伟在与其多次接触的过程中，戴先根完全可以不对协议进行下一步的补充，或采取其他自保手段，但其还是基于自身利益的考虑，签订并部分履行了协议内容，因此，对于其主张的胁迫情形不予认定。关于协议中第二款约定的问题，“乙方在2017年4月28日将投资合作款500万元打入庆阳中能公司账户时视为乙方投资合作成功，甲方中介服务完成。无论乙方之后是否以乙方名义与庆阳中能公司名义合作均不影响中介服务的完成。”克鲁德公司与戴先根认定在2017年4月28日打款500万元是中介服务完成的条件，经过法院对克鲁德公司财务账目查询，克鲁德公司在2017年签约初末，曾多次向庆阳中能公司汇款，在企业公开信息中，克鲁德公司已入股庆阳中能公司，克鲁德公司主张与第三方没有投资合作，仅为借款，证据不足。双方指定的2017年4月28日打款500万元，该时间点的提供及打款数额应当是由克鲁德公司为李伟提供的信息，克鲁德公司告知的准确性直接影响李伟对事实的认知，且该协议的签订为倒签，因此，虽然实际打款时间与协议不完全吻合，但签约初末，克鲁德公司已完成了多于500万元的汇款行为。基于双方约定的协议内容，该居间服务完成。关于克鲁德公司与戴先根主张李伟未完成居间服务，未如实报告信息的问题，双方对于李伟确实提供了与庆阳中能公司投资的信息，且不实际参与到实际投资合作这一事实无异议，由于双方对于居间服务具体内容没有表述清楚，对于克鲁德公司与戴先根主张李伟未如实报告、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，举证责任在于克鲁德公司与戴先根，因此对于该主张不予认定。综上，克鲁德公司应当履行给付剩余居间服务费的义务。关于违约金的问题，双方当事人一直就欠款事宜进行沟通，综合考虑到本案案情，违约金自李伟向人民法院提起诉讼时，按照协议中约定的日千分之0.7计算为宜。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。戴先根在协议中明确在担保人处签字，各方没有明确保证责任，按照连带责任承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，判决：一、承德克鲁德环保技术服务有限责任公司于本判决生效之日起30日内给付李伟剩余服务费1581596.12元，并自2019年5月16日按照日千分之0.7计算违约金至本判决确定之日止；二、戴先根承担连带担保责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19035元，由承德克鲁德环保技术服务有限责任公司与戴先根负担。 本院二审期间，李伟围绕上诉请求提交庆阳中能公司企业信用信息公示报告及用企查查查询的该公司信息一组，拟证明克鲁德公司于2017年5月1日实际出资500万元，完成了投资行为，克鲁德公司持有庆阳中能公司25%股权，李伟已完成中介服务合同约定的义务。戴先根和克鲁德公司对上述证据形式的真实性无异议，对内容的真实性有异议，并认为不属于新证据，不发表质证意见。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”李伟在二审第一次庭审后，提交上述证据，上述证据内容真实、来源合法、与本案有关联，能够证明双方当事人争议的克鲁德公司向庆阳中能公司投资情况，该事实属于本案基本事实。虽然李伟逾期举证，但依据上述规定，本院对上述证据予以采信，并依法对李伟予以训诫。 一审法院未经双方当事人申请，调取了克鲁德公司相关账目作为定案依据。本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，一审判决依据上述证据认定的克鲁德公司向庆阳公司转账的相关事实，本院依法不予认定。除以上事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 另查明，2017年12月29日，李伟（甲方）与克鲁德公司（乙方）签订中介服务合同补充合同，约定：甲、乙双方就中介服务事项已经于2017年6月15日签订了中介服务合同，经双方协商，原定于2017年12月31日之前支付给甲方的45万元，由于新三板的资金管理规定，由兴和鹏公司签订相关协议、并支付该45万元。兴和鹏公司完成支付行为即视为乙方已经完成了原中介服务合同中约定的付款责任。如果兴和鹏公司不支付，甲乙双方及担保人仍按照原中介服务合同中的约定履行。本协议仅是原中介服务合同2017年12月31日之前付款约定的补充约定，其他付款约定仍按照原中介服务合同约定履行。戴先根系兴和鹏公司法定代表人，兴和鹏公司于2017年12月27日向李伟转账45万元，2018年2月6日、2018年3月12日、2018年3月27日分三次向李伟转账合计40万元。国家企业信用信息公示系统中，庆阳中能公司企业信用信息公示报告记载，克鲁德公司于2017年5月1日认缴出资额500万元，实缴出资额500万元，出资方式为货币。2018年8月8日，克鲁德公司被登记为庆阳中能公司股东，2018年10月30日，克鲁德公司法定代表人彭瑜民被登记为庆阳中能公司执行董事。企查查网站记载，庆阳中能公司股东中，克鲁德公司持股比例为25%。 本院认为，本案为居间合同纠纷。本案争议的焦点为一审法院是否存在程序违法情形导致认定案件事实错误以及李伟是否履行完毕居间合同约定的义务。 关于本案一审法院是否存在程序违法情形导致认定案件事实错误的问题。戴先根与克鲁德公司称,一审法院未经当事人申请违法调取证据，未经重新开庭质证直接作为认定案件事实的依据，属程序违法，影响其质证的权利并造成对案件事实的错误认定。本院认为，一审法院未经双方当事人申请调取的克鲁德公司相关账目，不应作为认定本案事实的依据，依法不予采信。一审法院未经当事人申请调取证据，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。 关于李伟是否履行完毕居间合同约定义务的问题。双方当事人签订中介服务合同的时间为2017年6月15日，该合同第二条约定，克鲁德公司在2017年4月28日将投资合作款500万元打入庆阳中能公司账户时视为克鲁德公司投资合作成功，李伟中介服务完成，无论克鲁德公司之后是否以其名义与庆阳中能公司合作均不影响中介服务的完成。戴先根和克鲁德公司辩称未于前述日期向庆阳中能公司出资500万元，并称庆阳中能公司的企业信用信息公示报告未经审查，不是完全真实的。本院认为，国家企业信用信息公示系统中庆阳中能公司企业信用信息公示报告记载，克鲁德公司于2017年5月1日实缴出资额500万元，出资方式为货币，该证据与双方当事人约定的克鲁德公司向庆阳中能公司出资的时间及数额相吻合，且发生在双方当事人签订中介服务合同之前，可以认定双方当事人对上述事实予以过确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现戴先根和克鲁德公司未提供相应证据证明其观点的成立，故本院不予采纳。李伟和克鲁德公司于2017年12月29日和2018年3月28日签订中介服务合同补充合同两份，约定由戴先根为法定代表人的兴和鹏公司完成中介服务合同约定的付款责任，兴和鹏公司已依约履行，而且两份补充合同中均明确约定，其他付款约定仍按照中介服务合同履行，足以证明李伟已履行了中介服务合同中约定的义务，戴先根和克鲁德公司同意依约履行其付款责任。 综上，戴先根和克鲁德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，不存在严重违反法定程序的情形，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19035元，由戴先根和承德克鲁德环保技术服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬梅 审判员  裴 舟 审判员  张 原 二〇二〇年六月十五日 法官助理武越群 书记员蔡跃