浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5687号 上诉人（原审原告）：徐跃，男，1984年6月18日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈军，浙江佳兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范旖晔，浙江佳兆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马一丹，女，1966年3月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐衍修，国浩律师（宁波）事务所律师。 原审第三人：吴艳玲，女，1985年1月18日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人徐跃因与被上诉人马一丹及原审第三人吴艳玲侵权责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案审理过程中，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 徐跃上诉请求：撤销一审判决，依法改判马一丹返还徐跃款项331530.15元，并且按照银行同期贷款利率标准支付自2018年2月26日起至实际履行之日止的利息款，或发回重审。事实与理由：一、与镇海人保发生业务往来的主体是徐跃。一审以镇海人保法定代表人王佑旭的陈述为判定依据，有所片面，因为王佑旭并非业务发生时的法定代表人，王佑旭的表述是其无法确定徐跃的行为是其个人行为还是代表康盛公司，因此应当视为是徐跃与镇海人保发生业务关系。二、马一丹基于引荐作用以及自己在保险圈中的地位，要求款项由吴艳玲接收，款项之所以由第三人吴艳玲接收是因为引荐人可以收取业务量的两个点，马一丹害怕收不到两个点，而通过吴艳玲收付。马一丹在庭审中也认可其只收取两个点，其余都给了徐跃。马一丹在2017年12月14日尚承认拖欠徐跃款项，却在2018年2月26日否认。结合聊天记录，该款项就是镇海人保的保险报酬款。现同意按保费收入的2%向马一丹支付手续费143261.61元。 马一丹辩称，请求驳回上诉，维持原判。其认为与镇海人保发生的业务是一个团队的功劳，其所收到的款项有部分用于支付团队其他人员的费用。 吴艳玲述称，本案与其无关，其没有擅自动用该案的任何款项。 徐跃向一审法院起诉请求：判令马一丹返还徐跃款项536076元，并支付自2018年2月26日起按中国人民银行同期同类型贷款利率计算至实际履行之日止的利息（暂计算至2018年8月25日为16082元）。 一审法院认定事实：2014年8月至2016年8月期间，徐跃多次向镇海人保提供投保客户信息，客户成功投保后镇海人保按约定比例支付相应报酬。徐跃、马一丹指定以吴艳玲的银行账户（账号为62×××80）收取镇海人保支付的报酬。2014年9月至2016年9月期间，镇海人保通过郑淑杰银行账户（账号为62×××84）向吴艳玲银行账户（账号为62×××80）转账支付合计995668.22元。2014年12月31日前，吴艳玲收到郑淑杰转账约240000元，其中约185000元吴艳玲在收款当日或次日直接转账至徐跃62×××91银行账户；之后吴艳玲将少数收款约30000元转账至徐跃上述账户。截至2016年9月14日，吴艳玲共向徐跃上述账户转账215511.06元。据徐跃自述和其提供的银行、支付宝、微信记录记载，在2014年9月30日至2016年9月14日期间，徐跃另收到马一丹和吴艳玲银行转账、支付宝、微信转账合计399931.30元。2014年9月30日至2016年3月2日期间，徐跃曾向马一丹转账十笔款项合计51775元。2017年12月14日，马一丹微信回复徐跃“近期资金比较缺乏。可能要过段时间”，徐跃回复“好的，问下大概要过多久？当然我也不是要求一次结清，你分几次结清都没关系”。马一丹回复“不好说深圳的款项拖了两年之久。现就等这款到位”。2018年1月9日，徐跃微信询问过年之前能否结清10000元至20000元，马一丹未回复。同年1月14日至1月25日，徐跃多次微信呼叫马一丹，马一丹于1月25日回复“省外、开会”，徐跃问过年之前能否结清10000元至20000元，马一丹未作回复。2月26日，徐跃发微信“那就微信聊吧。我现在需要钱，你看什么时候方便把费用清一下”，马一丹回复“你需要钱关我什么事？搞清楚我们之间没有什么费用来往的”，徐跃回复“你是想赖账”、“人保的手续费”，马一丹回复“你不是全部拿走了吗”，徐跃回复“你不要欺人太甚”、“知道你买房子了压力大，2017年我没有向你要过钱”。最后一条微信因马一丹拒收未发送成功。2018年5月9日，吴艳玲向徐跃出具《声明》一份，载明：本人吴艳玲，曾于2014年7月至2015年6月期间在康盛宁波分公司工作，担任内勤一职。马一丹于2014年初在康盛宁波分公司担任保险顾问，实际为康盛宁波分公司总负责人。徐跃于2014年在康盛宁波分公司担任总经理，主要负责业务往来。2014年9月至2016年9月期间，在三方知晓并同意的情况下，由郑淑杰分51笔转账给吴艳玲银行账户（账号为62×××80）合计995668.22元，吴艳玲在马一丹授意下以现金、支付宝、银行转账等方式将部分款项转给徐跃，其余尾款以现金、支付宝、银行转账等方式转给马一丹。期间，吴艳玲未与上述两人有业务往来，与镇海人保也无业务往来，上述两人只是利用吴艳玲银行账户作款项往来，吴艳玲如实转账，未曾截留钱款，上述两人经济纠纷与吴艳玲无关。镇海人保法定代表人王佑旭接受一审法院调查询问时陈述，徐跃曾向镇海人保提供欲投保的客户信息，若客户最终投保，镇海人保即按约定支付徐跃相应报酬，期间业务沟通、对账、付款都是与徐跃对接联系，但其公司未与徐跃或康盛宁波分公司签订过书面协议，其无法判断徐跃是代表其个人还是代表康盛宁波分公司与镇海人保进行业务合作。2014年之前，马一丹担任法定代表人的紫金保险销售公司曾经与镇海人保签订过代理协议，但后该紫金公司注销，业务合作也即结束。徐跃介绍的保险业务中是否包含马一丹的业务，其并不清楚。一审法院认为，根据双方的陈述，双方之间并无合同关系，徐跃主张返还的款项系其认为马一丹无权收取、占有的保险业务报酬，故本案案由应为侵权责任纠纷，立案案由有误，应予调整。徐跃、吴艳玲及案外人郑淑杰、镇海人保法定代表人王佑旭一致陈述，镇海人保通过郑淑杰向吴艳玲转账支付保险业务报酬995668.22元，一审法院予以确认。徐跃主张系其个人与镇海人保之间存在保险业务合作关系，该笔报酬应全部归属其，马一丹通过指示吴艳玲向其转账占有536076元保险报酬，侵害其合法权益，应当予以返还。一审法院认为，首先，徐跃主张的与镇海人保发生业务往来的主体是其个人，无相应证据证明；镇海人保法定代表人王佑旭也陈述其无法确认徐跃介绍、提供投保客户信息的行为是其个人行为还是代表康盛公司的职务行为。其次，根据吴艳玲陈述，徐跃、马一丹均属于康盛宁波分公司的管理层人员，以吴艳玲的银行账户收取镇海人保支付的业务报酬是徐跃、马一丹协商确定，徐跃也自述，在合作期间其因知晓在未经马一丹同意的情况下吴艳玲不会将收取的款项全部转付给徐跃，所以仅要求吴艳玲向其转付部分收款，对于剩余部分不再过问，据此一审法院认为应当认定徐跃、马一丹之间存在分配保险报酬的共识。吴艳玲关于徐跃、马一丹均会指示其转付收款、未要求转付的剩余部分默认为属于另一方的陈述可以印证。再次，从徐跃提供的吴艳玲银行账户明细看，2014年12月31日之前吴艳玲将大部分收款约185000元转付至徐跃账户（账号为62×××91），之后吴艳玲将收款中的约30000元转账给徐跃上述账户，其他款项去向在账户明细中未能明确体现。据徐跃陈述，其在2014年9月30日至2016年9月14日期间另收到马一丹和吴艳玲转账399931.30元，期间徐跃亦曾向马一丹转账51775元（最后一笔转账为2016年3月2日）。一审法院认为，从上述款项转账情况看，虽在2014年12月30日之后吴艳玲收取保险报酬后大部分并未直接转付给徐跃，但徐跃依然从马一丹处收取到部分报酬，而徐跃在2016年3月2日向马一丹转账15000元，结合上文论述的徐跃、马一丹之间存在分配保险报酬的共识的意见，一审法院认为可以推定徐跃对2016年3月2日之前的保险报酬分配不持异议。若如徐跃所述，马一丹擅自侵占了徐跃应得的报酬，那么其向马一丹转账的行为则自相矛盾、与常理不符。徐跃主张其转账支付给马一丹的款项不属于镇海人保报酬，因此依然支付给了马一丹。一审法院认为，一方面徐跃未提供证据证明其主张，另一方面，即使其主张属实，在其认为马一丹尚有欠款未返还的情况下亦可行使先履行抗辩权暂不支付或主张抵销。徐跃该意见不能成立，不予采纳。从徐跃提供的其与吴艳玲的微信记录亦可看出，自2015年1月开始，徐跃多次向吴艳玲确认镇海人保支付报酬的情况，但在确认收款后并未要求吴艳玲直接向徐跃转付全部收款，此行为亦与徐跃主张的镇海人保支付的报酬全部归属于其的意见不符。综上，一审法院认为徐跃主张的镇海人保支付的报酬应当全部归属其所有的意见缺乏依据，不予确认。虽从徐跃、马一丹的微信聊天看，马一丹具有向徐跃付款的意思表示，但其中款项性质、数额均不明确，不能证明马一丹拒不返还镇海人保保险报酬的事实。另外，根据徐跃提供的证据和其主张的应还款计算方式，其主张的536076元应还款数额计算有误。综上，徐跃诉请依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回徐跃的诉讼请求。一审案件受理费9322元，财产保全费3270元，合计诉讼费12592元，由徐跃负担。 在本院审理期间，马一丹向本院提交以下证据：1.《康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司部分工作人员名单》、《牟宪廷名片》及牟宪廷、叶明身份证明各一份，用以证明徐跃与牟宪廷、吴艳玲均系康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司员工。2.迪趣大厦1502室费用说明及更正说明和吴艳玲的声明各一份，用以证明康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司的费用开支。3.牟宪廷的收据三份，用以证明马一丹在2014年12月20日-2015年12月3日期间支付牟宪廷保险手续费300000元的事实，并申请了牟宪廷出庭作证，牟宪廷陈述其也参与了镇海人保的业务，其可得300000元。徐跃对牟宪廷的收据有异议并申请鉴定，其不认可与镇海人保发生的业务关系系代表康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司。马一丹未能提交证据证明与镇海人保发生的业务关系应归入康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司。因马一丹未能提交证据证明相关业务应归入康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司，而马一丹所提交的上述证据均为证明徐跃系代表康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司与镇海人保发生业务关系，故对其提交的上述材料不作为证据予以认定，故对徐跃的鉴定申请也不予准许。 经审理查明，在本院审理期间，徐跃、马一丹与吴艳玲就以下事实达成一致：吴艳玲共从镇海人保收取995509.71元，其中支付徐跃354792.06元、支付马一丹640717.65元。对其他一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，马一丹与徐跃在本院审理中陈述，徐跃收到马一丹支付的256465元。马一丹在一审审理期间陈述，其可以收取产生的业务量的两个点，“吴艳玲给我的钱是2%的费用，多给的我退给原告（指徐跃）”，马一丹在一审中陈述其以为在微信中聊天内容为徐跃向其借钱。 本院认为，镇海人保王佑旭陈述，其并不知道镇海人保是否与康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司存在业务关系，但业务沟通、对账均是徐跃。基于马一丹也未能举证证明徐跃系代表康盛（北京）保险销售有限公司宁波分公司与镇海人保发生业务关系，故本院认定徐跃为镇海人保业务的相对方。镇海人保所支付的报酬应归属徐跃或徐跃所代表的团队所有。马一丹所得款项在扣除其应得的返点及其代徐跃支付的相关款项后，应将多余款项返还给徐跃。截至2017年12月14日，马一丹尚在微信聊天中确认尚欠徐跃款项，且马一丹也未能举证证明该款项系镇海人保项外的款项，故一审法院以徐跃在2016年3月前向马一丹汇款的行为视为双方结清了镇海人保项下款项的认定缺乏相应的证据。马一丹陈述其在聊天中的表达为徐跃向其借钱的主张，显与记录不符，故对其该一辩解难以采纳。马一丹收款640717.65元、扣除其支付徐跃的256465元及其应得的手续费143261.61元，尚余240991.04元，考虑马一丹在渠道维护等可能支出的情况下，本院酌情确定返还徐跃200000元。并按银行同期贷款利率标准支付自2018年2月26日至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止的利息。 综上所述，徐跃的上诉请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11243号民事判决； 二、马一丹于本判决生效之日起30日内支付徐跃200000元，并按银行同期贷款利率标准支付自2018年2月26日至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止的利息； 三、驳回徐跃的其他诉讼请求。 一审案件受理费9322元、财产保全费3270元，合计12592元，由徐跃负担7840元，由马一丹负担4752元；二审案件受理费6272元，由徐跃负担2470元，由马一丹负担3802元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇二〇年六月十五日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑