文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3995号上诉人（原审原告）：大通国际信息科技（镇江）有限公司，住所地镇江新区大港街道兴港西路26号（建设银行镇江新区支行内）。法定代表人：苏函，该公司董事长。委托诉讼代理人：李会艳，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地扬州市宝应县苏中北路41号。法定代表人：蒋彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙波，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人大通国际信息科技（镇江）有限公司（以下简称大通公司）因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大通公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1424号民事判决并依法改判。事实和理由：一、天宇公司施工存在重大质量问题，大通公司作为业主有权直接通知天宇公司进行整改，天宇公司在收到鉴定报告及复工通知后以实际行为表明不履行合同主要义务，合同应予解除。大通公司作为守约方有权重新选择施工方，法院不能强迫大通公司将工程交由天宇公司继续修复；二、一审法庭在认定涉案工程质量有问题并判决天宇公司支付鉴定费的情况下，未对修复费用进行鉴定便进行判决，程序违法。大通公司申请对工程修复的造价进行鉴定。天宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大通公司向一审法院起诉请求判令：1、解除大通公司与天宇公司签订的《联合国CIFAL培训基地培训功能区综合楼建设工程施工合同》；2、天宇公司赔偿由于施工质量不合格需修复给大通公司造成的损失140万元；3、天宇公司赔偿由于工程质量不合格导致的工期延误损失人民币45万元（工期按90天计算，每天赔偿标准为人民币5000元）；4、判令天宇公司赔偿大通公司工程质量鉴定费用人民币8万元；5、诉讼费用由天宇公司承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，大通公司与天宇公司签订了一份建设工程施工合同，约定由大通公司将位于镇江新区工程技术创业园的联合国CIFAL培训基地培训功能区综合楼工程发包给天宇公司承建，包括施工图纸中的建筑、结构、给排水、电气、通风空调等内容，工期总历天数210天（计划开工日期为2015年5月18日，竣工日期为2015年12月13日），合同采用固定总价方式，签约合同价为2062万元。该合同还约定：1.因天宇公司原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求天宇公司返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加或工期延误由天宇公司承担；2.因天宇公司①违约引起的暂停施工②工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工③擅自暂停施工④其他原因引起的暂停施工⑤专用合同条款约定由天宇公司承担的其他暂停施工等所增加的费用和工期延误由天宇公司承担；由大通公司原因引起的暂停施工造成工期延误的，天宇公司有权要求大通公司延长工期和（或）增加费用并支付合理利润；当工程具备复工条件时，监理人应立即向天宇公司发出复工通知，天宇公司收到复工通知后应在监理人指定的期限内复工；天宇公司无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由天宇公司承担；因大通公司原因无法按时复工的，天宇公司有权要求大通公司延长工期和（或）增加费用并支付合理利润；3.因天宇公司无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，大通公司可通知天宇公司立即解除合同；因天宇公司在缺陷责任期内未能对工程接收证书所列的缺陷清单内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补等其他违约情况时，监理人可向天宇公司发出整改通知，要求其在指定期限内改正，天宇公司应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误；监理人发出整改通知28天后，天宇公司仍不纠正违约行为的，大通公司可向天宇公司发出解除合同通知；4.因大通公司违约情形①大通公司未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延批准付款申请和支付凭证导致付款延误的②大通公司原因造成停工的③监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示的，导致天宇公司无法复工的④大通公司不履行合同约定其他义务的，天宇公司可向大通公司发出通知，要求大通公司采取有限措施纠正违约行为；大通公司在收到天宇公司通知后28天内仍不履行合同义务，天宇公司有权暂停施工并通知监理人，大通公司承担由此造成的相关经济责任和法律后果并支付天宇公司合同利润；天宇公司暂停施工28天后，大通公司仍不纠正违约行为的，天宇公司可向大通公司发出解除合同通知；因大通公司无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，天宇公司可书面通知大通公司解除合同；5.因天宇公司原因造成工期延误，天宇公司应按照每日5000元的标准支付违约金；若因逾期竣工给大通公司造成经济损失超过违约金的，天宇公司还应承担赔偿责任；6.主体结构按照形象支付进度款，随后按照月进度支付进度款：天宇公司完成主体结构到正负零施工并经验收合格，大通公司向天宇公司支付120万元；天宇公司完成主体结构施工并经验收合格，大通公司向天宇公司支付相应已完成工程量并经验收合格部分的70%工程进度款；随后按照月完成工程量并经验收合格，大通公司向天宇公司支付相应已完工程量并经验收合格部分的70%工程进度款；当工程进度款加上已发生并经双方确认的调整价款累计支付达到签约合同价款的80%时，暂停支付；工程竣工验收备案完成，且竣工结算工作完成后21日内，大通公司支付天宇公司的全部价款至结算价款的95%（含预付款），余款作为质量保证金。该合同加盖了大通公司和天宇公司公章，天宇公司方还有委托代理人朱美龙签名。该工程监理单位为镇江市兴华工程监理有限责任公司。因工程施工许可证未能及时办理，导致涉案工程开工日期顺延。涉案工程实际于2015年6月10日开工，主体工程于2015年11月中旬封顶。天宇公司于2015年11月18日编制了工程量总价表，已完工部分工程总价款为7190763.26元。大通公司分别于2015年5月27日（预付款20万元）、6月19日（30万元）、6月26日（190800元）、9月10日（120万）、2016年1月8日（180万元）、1月18日（120万元）、7月4日（70万元），共付给天宇公司工程价款5590800元。由于大通公司对工程后续精装修设计未完成，涉案施工现场于2016年春节放假（1月15日）后，至今未复工。2017年1月19日，大通公司、天宇公司签订一份停工损失补偿协议，载明的主要内容为：1.本协议补偿金额计算的截止时间为2017年3月31日；2017年3月31日后，工程若因大通公司原因不能按时复工，大通公司应从该约定时间的次日起计赔天宇公司停工损失；工程若因天宇公司原因在3月31日前不能按时复工，天宇公司不得向大通公司索要任何费用；2.双方同意对停工期间的损失费作如下处理和补偿：①塔吊补偿费6000元②脚手架钢管补偿费137000元③脚手架扣件补偿费10800元④脚手架安全网若有损毁由大通公司负责更换或修复⑤扣件损毁的由大通公司负责更换或修复⑥现场钢筋补偿费共计12750元，废旧钢筋由天宇公司处理，后续工程废钢筋一律不得再次使用⑦水泥补偿费1092元⑧成品砂浆补偿费4191元⑨电损补偿费4800元⑩管理人员工资补偿费10000元⑪门卫工资补偿费18000元⑫资金占用费以结算审计最终核准的金额为基数加价5%；3.除第⑫项，其余9项补偿费共计391833元，在春节前由大通公司支付给天宇公司。2017年2月份，由于对工程质量问题产生争议，大通公司法定代表人苏函以及相关员工和天宇公司方委托代理人朱美龙、监理单位代表刘春平等人进行了协调，大通公司、天宇公司原则上同意通过委托第三方鉴定机构来确定工程质量问题，但未明确具体的鉴定机构。2017年3月1日，大通公司员工仲勇、云雅娜和天宇公司委托代理人朱美龙、监理单位刘春平再次召开了复工协调会，但因分歧较大未能形成一致意见。嗣后，大通公司单方委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对涉案工程进行了相关检测。建研公司具有中国合格评定国家认可委员会颁发的检验检测机构资质认定证书和实验室认可证书。2017年4月7日，建研公司出具的检测结论中载明：1.建筑混凝土构件存在外观质量缺陷，部分构件存在外观严重质量缺陷，尤其一层柱普遍存在柱根烂根、蜂窝外观质量缺陷；2.抽测的15个楼面板构件，1个楼面板板底钢筋间距不满足设计图纸及验收规范要求；3个楼面板板底钢筋保护层厚度不满足设计图纸及验收规范要求；3.抽测的8个柱构件中，8个柱构件纵筋根数符合设计图纸要求，4个柱构件箍筋间距不满足设计图纸及验收规范要求；抽测的13个楼面梁构件，13个梁底筋根数符合设计图纸要求，2根梁箍筋间距不满足设计图纸及验收规范要求；抽测的3个构件剔凿部位钢筋直径符合设计图纸要求；4.抽测的18个楼面板中，8个楼面板厚度不满足设计图纸及验收规范要求；5.对存在烂根现象的10个混凝土柱（烂根位置以上1.5m范围）进行内部缺陷检测，所测构件检测部位未发现超标缺陷；6.该建筑地下室外墙多处存在开裂现象，裂缝表面宽度最大达0.4mm，属于外观质量缺陷；7.该建筑房屋四角倾斜率最大值为1.1‰，未超出《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011规定的限值；8.抽测的18个混凝土梁（柱）构件混凝土强度符合设计强度等级C30的要求；9.抽测的9个构造柱中6个构造柱钢筋与混凝土板（梁）连接实际做法与设计不符（设计要求钢筋伸入板内长度为了方400mm）,其拉拔试验结果见P10、P11、P12；10.现场检测发现外墙可视部位沥青防水卷材脱落严重，几乎完全脱落，开挖的两处外墙未发现存在50厚增强聚苯乙烯板，沥青防水卷材存在明显空鼓现象。该检测报告的签发人李世宏、审核人唐理、检测人邓祖华均具备一级注册结构工程师注册证书（注册执业证书），邓祖华另还具备土木工程师注册执业证书。大通公司共支付了鉴定费共计80000元。2017年5月18日，大通公司向天宇公司委托代理人朱美龙邮寄了一份复工通知书，载明主要内容为：大通公司曾于2017年2月21日向天宇公司发出了复工通知，要求天宇公司对工程存在的质量问题进行查验并于同年2月28日书面提交整改方案；同年3月1日，双方与监理单位又召开了复工协调会；根据协调会的安排，大通公司委托了建研公司对涉案项目进行了检测并出具了报告；大通公司在收到上述检测报告后即以书面形式向天宇公司通报检测情况并要求天宇公司对检测不合格的项目及时整改并复工，但天宇公司一直无人与大通公司交接并领取通知，现再次通知天宇公司在接本函后一周内，结合建研公司的检测报告，速将《整改计划》及《施工计划》报给大通公司，整改验收通过前的所有停工损失由天宇公司自行承担；本通知自2017年5月18日起一周内若未收到天宇公司回复，即视为天宇公司认可本函中所有内容。对于该份复工通知书，大通公司没有证据证明已送达到天宇公司委托代理人朱美龙。2017年9月28日，设计院建学建筑与工程设计所有限公司（以下简称建学公司）出具了联合国CIFAL培训基地一期综合楼建设项目结构工程整改意见，载明主要内容为：根据大通公司提供的结构施工质量鉴定报告及本公司派人前往施工现场实地检查，认为该工程主体结构二次结构施工存在的施工质量问题，不会影响本工程的结构安全；对于存在的质量问题，应按下列办法进行处理①对地下室内防水层破损、空鼓处进行修补；无法修补处，可将局部防水层拆除重做；施工时新旧防水卷材的交接处，应按要求做好搭接处理②对于地下室混凝土外墙存在的裂缝，应采用环氧材料进行化学灌浆处理③尽早将地下室积水排出④上部结构梁、柱存在的箍筋加密区箍筋间大于图纸要求的部位（具体位置见鉴定报告，下同），可采用碳纤维加固补强；应选择有资质的结构加固公司，由他们根据鉴定报告的结果，计算出需要补强的碳纤维面积；楼板钢筋间距大于图纸要求的部位，也按此办法加固⑤局部楼板厚度大于图纸要求的部位，不需要处理⑥构造柱钢筋植筋锚固深度不满足设计要求的，应在相同位置重新植筋，且达到锚固深度⑦框架柱烂根的部位，先剔除不密实部分剔除，采用CGM灌浆料浇筑补强⑧部分梁板的钢筋保护层厚度不够，出现露筋的地方，可在采用二次抹灰的办法处理，抹灰厚度不应大于10mm⑨构造柱混凝土不密实处，应剔除不密实部分，用C30细石混凝土浇筑；以上施工过程，应由监理单位监督完成，并做好检查验收记录和材料单据、影像资料的存档。大通公司后又委托相关公司于2017年6月19日进行实地踏勘，相关公司根据建学公司编制的结构工程整改意见对此整改加固工程向大通公司预算报价为140万元、整改工期约2-3个月。2017年10月25日，天宇公司通过电子邮件将一份申请发给大通公司，载明主要内容为：天宇公司承建的联合国增训基地项目工程于2015年5月开工，10月份完成主体工程；在此期间由于大通公司原因停工，至目前没有复工，一直处于停产状态；大通公司于2017年5月委托检测单位对已完成的主体部分进行检测，2017年9月份检测报告告知了天宇公司，对检测出来的质量问题，交由设计院拿出整改方案，天宇公司于2017年10月份接到整改方案；天宇公司现同意按照设计院的整改意见进行整改并报监理验收直至合格；因大通公司欠天宇公司工程款较多，现向大通公司申请整改资金，本项目整改资金为80万元人民币，此款在应付工程款中扣除。2017年11月6日，大通公司再次向天宇公司送达了通知，主要内容为：大通公司于2017年4月26日向天宇公司下发了镇江增训基地综合楼项目质量安全检测结果的通报，并要求天宇公司结合检测报告，速将《整改计划》及《施工计划》报给大通公司，但时至今日，大通公司仍未收到天宇公司的上述报告；要求天宇公司接此函后速将综合楼的整改方案、进度、预算及资金使用计划报给大通公司；经审查同意，大通公司将配合预支部分整改费用以便项目推进。2017年12月19日，天宇公司通过电子邮件将整改方案以及由江苏固工建设工程有限公司（以下简称固工公司）编制的CIFAL培训基地综合楼梁、板、柱加固项目碳纤维施工方案送达给大通公司。固工公司具有特种工程（结构补强）专业承包资质证书。由于双方对修复方案及修复费用仍存在争议，双方未能达成一致意见，故大通公司诉至一审法院。审理中，天宇公司因不认可大通公司单方申请作出的质量鉴定检测报告，于2018年5月向一审法院对工程质量重新申请鉴定并依据新的鉴定结论申请鉴定修复方案及修复费用。一审法院委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（司法鉴定所）对涉案工程质量及修复方案等进行鉴定。截止2018年11月20日，因天宇公司未缴纳鉴定费用，鉴定单位作退案处理。一审法院认为：大通公司与天宇公司双方于2015年4月23日签订的建设工程施工合同合法生效。涉案工程主体结构于2015年11月中旬完工。自2017年2月起，双方对工程质量以及整改方案一直在协商沟通之中，天宇公司也提交了整改方案以及具体的维修施工方案。另根据合同约定，当工程具备复工条件时，应由监理单位向天宇公司发出复工通知，现大通公司也未提供证据证明监理单位已向天宇公司发出并送达了复工通知。因此，大通公司现有证据不足以证明天宇公司存在“无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同”等相关情形。涉案工程的设计单位即建学公司于2017年9月28日出具的整改意见中也表明“本工程主体结构及二次结构施工存在的施工质量问题，不会影响工程的结构安全”。因此，天宇公司对施工中造成的质量问题虽有过错，但已表示愿意修复，不存在其违约行为导致合同目的不能实现的情形。故一审法院认为大通公司要求解除合同的请求无事实和法律依据，一审法院对该请求不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，本案所涉工程质量问题属于可修复范围，天宇公司也提交了整改方案以及具体的维修施工方案，根据合同约定大通公司应首先要求天宇公司承担修理责任，而不应直接主张天宇公司赔偿修复费用，况且大通公司也没有充分证据证明具体修复费用，故一审法院对大通公司主张天宇公司赔偿修复费用损失140万元的请求不予支持。双方对涉案工程设计单位整改意见均无异议，天宇公司针对建研公司工程质量检测报告所列出的质量问题，按照建学公司的整改意见并在监理单位监督下完成修复工作。大通公司可在修复完毕后结合验收情况、实际修复时间及双方责任另行向天宇公司主张工期延误违约金。大通公司委托的鉴定机构建研公司及其鉴定人员具备相关鉴定资格，天宇公司未能提供证据证明该鉴定程序有严重违法情形且天宇公司在庭审中申请鉴定却未缴纳鉴定费，故一审法院对建研公司出具的鉴定报告予以采信。因鉴定结论指出天宇公司所完成的工程质量确有问题，天宇公司对此亦予以认可并愿意修复，结合双方过错责任，一审法院对大通公司要求天宇公司承担鉴定费8万元的诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、天宇公司应于本判决生效之日起十日内给付大通公司8万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回大通公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，大通公司与天宇公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。关于涉案合同是否应当解除的问题，大通公司要求解除合同的理由是“天宇公司以实际行为表示不继续履行合同，符合约定和法定的解除合同事由”。天宇公司对相关合同条款的内容不持异议，但主张“天宇公司并未表示不继续履行合同，在双方磋商整改事宜的过程中，天宇公司一直愿意履行修复义务直至验收合格”。大通公司主张“天宇公司以实际行为表示不继续履行合同”的事实依据是“2017年5月18日，大通公司曾向朱美龙（天宇公司）邮寄复工通知书，天宇公司未回复亦未复工”。天宇公司对此不予认可。大通公司仅有关于该事实的陈述，并未提供书面证据予以证明，本院难以采信大通公司关于“其于2017年5月18日通知天宇公司复工，天宇公司未回复亦未复工”的事实。加之，双方就整改事宜一直处于磋商状态，未形成合意，但并无证据显示天宇公司拒绝整改，因此，现有证据无法充分证明“天宇公司拒绝继续履行合同”，大通公司主张的解除合同条件未成就，一审法院驳回大通公司要求解除合同的诉讼请求，并无不当。鉴于合同解除条件未成就，一审法院认定由天宇公司对涉案工程目前存在的质量问题进行修复，并对大通国际基于修复主张的损失暂未支持，亦无不当。倘若存在其他损失，当事人可另行处理。综上，大通国际的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21450元，由大通国际信息科技（镇江）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孟 涛审 判 员  张 剑审 判 员  甘可平二〇二〇年六月一日法官助理  奚松伟书 记 员  王 琦