文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终453号上诉人（原审被告）：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号，统一社会信用代码91131000601347974D。法定代表人：李揆洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文杰，该公司法务。委托诉讼代理人：王廉洁，该公司人事主任。被上诉人（原审原告）：段建凤，女，1989年3月6日出生，汉族，无业，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：杨杰，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人好丽友食品有限公司因与被上诉人段建凤劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好丽友食品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判不支付段建凤休假工资2464.84元、加班工资1291.99元、经济补偿金20733.77元，共计24490.6元；2.案件一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：被上诉人在职期间劳动报酬已足额发放，我公司属于用工单位，非用人单位，不应支付经济补偿金。我公司按照高于《重庆市人口与计划生育条例》规定支付生育津贴。被上诉人主张的加班事实存在明显瑕疵，未经审批不视为加班，不能成为支付加班费的证据。段建凤辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。段建凤存在客观加班情况，没有上报的事实。一审判决事实认定方面充分保障了劳动者的合法权益，上诉人应当足额支付其休假工资、加班工资、经济补偿金。段建凤向一审法院起诉请求：1.判令好丽友食品有限公司支付从2018年7月23日起至2018年9月16日止按每月3728.8元支付法定哺乳假期间的工资共计5593.2元，并支付2019年3月以来段建凤应获得的提成部分待遇3000元;2.判令好丽友食品有限公司支付从2019年1月19日起至同年3月17日加班工资3188元;3.好丽友食品有限公司支付经济补偿金共计24585元。一审法院认定事实：2015年8月1日，段建凤与好丽友食品有限公司签订《劳动合同书》，约定段建凤从事ＭＴ督导助理工作，实行标准工时工作制，月工资2500元,奖金按好丽友食品有限公司相关规定发放，月底结算薪金，次月3日前发放，合同期限为2015年8月1日至2018年7月31日。双方还对其他事实进行了约定。2018年4月24日，段建凤向好丽友食品有限公司请休产假173天，产假期限截止于同年9月16日。同年5月3日，好丽友食品有限公司予以同意。同年8月1日，原好丽友食品有限公司之间续签《劳动合同书》，约定，段建凤从事ＭＴ督导助理工作，实行标准工时工作制，月工资3031元,合同期限为2018年8月1日至2022年7月31日。双方还对其他事实进行了约定。同年12月1日起，好丽友食品有限公司将段建凤工作岗位调整为“业务代表”岗，段建凤随即到该岗位工作，不再从事ＭＴ督导助理工作。2019年4月27日，段建凤通过委托律师发函的方式通知好丽友食品有限公司解除劳动关系，其解除劳动关系理由为，从2018年3月起，好丽友食品有限公司在履行劳动合同过程中存在违反劳动合同法和女职工权益的情形。同年5月29日，好丽友食品有限公司向段建凤出具离职证明。另查明：好丽友食品有限公司每月以银行转账的方式向段建凤的工商银行帐户6212263100009655975支付工资。2018年3月17日至同年7月22日期间，重庆市渝中区社会保险局向段建凤发放生育生活津贴18850.13元，计算时长128天。诉讼中，好丽友食品有限公司提交段建凤2018年5月至2019年4月期间12个月的工资明细表显示其数额分别为1014.85元、1014.85元、1155.79元、1053.73元、7112元、4262元、1199.80元、4449元、6943元、4831元、3631元、3799元；该明细表还显示2018年5月至11月基本工资为2547元，同年12月至2019年4月为2831元;该明细表中2018年5月至8月、11月分项之和与合计项数据不相等。好丽友食品有限公司提交的段建凤2019年绩效奖金考核明细显示1月为1200元、2月为-120元、3月为288元、4月为0元，同时2、3月为联动考核。好丽友食品有限公司提交的人员调动/晋升签呈表显示2014年5月至2015年7月期间段建凤为涪陵营业所库管，2014年8月至2018年11月为该所ＭＴ督导，调整前后月工资总额均为4331元。段建凤提交的其工商银行帐户6212263100009655975显示好丽友食品有限公司于该期间的转帐明细为，4月28日转款698.07元、5月31日转款500元、9月30日转款4067元、10月30日转款1119.27元、11月30日转款146.07元、12月28日转款3395.27元、1月25日转款1416元、1月30日转款4451.53元、2月28日转款3777.27元、3月29日转款2577.27元。段建凤提交的社会保险参保证明显示，段建凤于2018年度每月缴费基数4661元，个人应缴养老保险费372.88元、单位应缴养老保险费885.59元，个人应缴医疗保险费93.22元、单位应缴医疗保险费396.19元，个人和单位应各缴失业保险费23.31元，单位应缴工伤保险费27.97元。段建凤提交的微信聊天记录截图显示，好丽友食品有限公司的永川营业所（销售片区）负责人罗恒涛在微信群内有要求加班的记载，其中，2019年4月2日，罗恒涛强调群内人员：“公司系统用的同时，钉钉一并签到打卡”。段建凤提交的“钉钉考勤”软件记载，2019年1月19日工作11.5小时、20日工作10小时、26日工作11小时、27日工作9.5小时，同年3月8日工作12小时、10日工作3小时、17日工作2.5小时，同年2月2日到10元期间无出勤记载。好丽友食品有限公司未提交证据证明其支付2018年7月23日至8月31日的工资支付情况。一审法院认为，段建凤与好丽友食品有限公司之间签订的《劳动合同》合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按法律法规及合同约定履行义务。2018年12月1日起，好丽友食品有限公司将段建凤工作岗位调整为“业务代表”岗，段建凤随即到该岗位工作，应视为双方当事人协议对劳动合同部分内容的变更。本案争议的焦点：1.好丽友食品有限公司是否欠付段建凤2018年7月23日至同年9月16日期间工资；2.好丽友食品有限公司是否欠付段建凤2019年3月、4月业绩奖金;3.好丽友食品有限公司是否应支付段建凤从2019年1月19日起至同年3月17日加班工资；4.好丽友食品有限公司是否应当支付段建凤经济补偿金。1.关于好丽友食品有限公司是否欠付段建凤2018年7月23日至同年9月16日期间工资的问题。好丽友食品有限公司提交的重庆市职工生育保险个人费用结算单显示，段建凤应休产假为128天，产假终止日为2018年7月22日，其所获的生育津贴计算截止日期为该日。《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第三款规定，生育的女职工，经本人申请，单位批准，产假期满后可连续休假至子女一周岁止，休假期间的月工资按照不低于休假前本人基本工资的百分之七十五计发，但不得低于当年本市最低工资标准。段建凤申请休产假173天，终止日为同年9月16日，并获得了好丽友食品有限公司批准，超出产假128天之外的45天应视为产假期满后的合法继续休假，故好丽友食品有限公司按前述规定的不低于基本工资75%的标准支付段建凤休假期间的工资。好丽友食品有限公司提交段建凤的工资明细表显示，2018年7月至8月基本工资为2547元。段建凤于同年7月23日至8月31日期间的休假工资应为2464.84元[（1月+9天÷31天/月）×2547元/月×75%],从好丽友食品有限公司支付段建凤工资银行帐户交易明细可以看出，同年7月、8月期间，好丽友食品有限公司未向段建凤支付任何款项，同年9月至12月的转款数额也远远少于好丽友食品有限公司提交工资明细记载。据此，该院推定，好丽友食品有限公司未支付段建凤于同年7月23日至8月31日期间的休假工资2464.84元。同年9月30日，好丽友食品有限公司向段建凤转款4067.28元。从双方当事人之间的劳动合同约定来看，段建凤在不到半个月工作时段内获此工资数额不具有高度盖然性，相反该数额与段建凤全月所得工资更接近。据此，该院推定，好丽友食品有限公司已支付段建凤同年9月1日至16日期间的休假工资。2.关于好丽友食品有限公司是否欠付段建凤2019年3月、4月业绩奖金的问题。好丽友食品有限公司已提交详细的业绩绩效计算规则和计算过程，得出段建凤于2019年3月应获业绩奖金288元，扣除同年2月倒扣奖金120元后的168元，已支付段建凤。同年4月，段建凤未完成业绩目标，无业绩奖金。3.关于好丽友食品有限公司是否应支付段建凤从2019年1月19日起至同年3月17日加班工资的问题。在劳动合同中约定，段建凤为标准工时工作制。2018年12月1日，双方协议调整工作岗位时，未对标准工时工作制作变更。诉讼中，好丽友食品有限公司抗辩段建凤属于“业务代表”岗位，应执行不定时工时工作制，其提交的企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表，拟达证明之目的，但该申报表显示执行期限为2016年10月1日至2018年9月30日，故好丽友食品有限公司的抗辩理由无证据支撑，段建凤亦不认可，不予采纳。好丽友食品有限公司提交的员工手册中相关加班规定，其加班必须申报的内容亦不能作为本案证据使用，具体理由为，其一，好丽友食品有限公司不能证明段建凤已知晓该规定；其二，罗恒涛有通知包括段建凤在内工作人员周末加班行为。段建凤提交的微信聊天记录截图内容虽有删减，但现存内容能够反映好丽友食品有限公司下属永川营业所负责人罗恒涛要求包括段建凤在内的工作人员加班的内容，并强调除使用好丽友食品有限公司公司考勤软件外，还应使用“钉钉考勤”软件，结合段建凤提交的“钉钉考勤”软件记录，能够证明段建凤存在加班的基本事实。好丽友食品有限公司作为用人单位，应当保存完整的考勤记载。好丽友食品有限公司未提交相关考勤证据否定段建凤关于加班的基本证据，应承担举证不能的民事责任，该院认定段建凤主张的加班47.5小时理由成立。好丽友食品有限公司发出2019年春节放假通知，“业务代表”自行安排调休，结合段建凤在该期间有9天无出勤记录，说明段建凤存在调休之事实。该期间有4天为法定假日、3天为法定节日，故调休日为2天（16小时）。据此，段建凤于2019年1月期间的加班工资为1156.85元[3871元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（11.5++10+11+9.5-16）小时×200%]。至于段建凤于2019年3月8日工作12小时的问题，该日虽为女性公民法定节日，但不属全民法定节日，该节日提供正常工作时间的劳动不另行加付工资。所谓正常工作时间通常理解为8小时/天。超过8小时的劳动属于延长工作时间，依法亦应计算延时工资。据此，段建凤于2019年3月期间的加班工资为135.14元[（3631+288）元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（3+2.5）小时×200%+（3631+288）元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（12-8）小时×150%]。4.关于好丽友食品有限公司是否应当支付段建凤经济补偿金的问题。好丽友食品有限公司存在欠付段建凤工资的事实，段建凤以好丽友食品有限公司存在违反《劳动合同法》的规定为由解除双方之间的劳动合同后有权主张经济补偿金。至于段建凤解除劳动合同前12个月的工资问题。好丽友食品有限公司提交的工资明细显示2018年11月分项之和为4401元（2547元+484元+300元+300元+150元+620元），与总项数额1199.8元不相等，故该院认定段建凤在该月应发工资为4401元。该表显示2019年1月工资中含有年终奖3072.14元，该年终奖不能计为1月份工资总额，应按公平原则分摊至2018年度月份。每月为256.01元。2018年5月至7月22日期间段建凤的工资以其领取的生育津贴为基数进行计算为12223.13元（18850.13元÷128天×83天），同年7月23日至8月31日以休假工资2464.84元计算，同年9月至2019年4月工资为35073.08元（3781元+4262元+4401元+4449元+3871元+4831元+3631元+3799元+256.01元/月×8月）元计算。段建凤工作年限问题，段建凤主张自2014年5月入职好丽友食品有限公司处，好丽友食品有限公司抗辩段建凤的入职时间为2015年8月1日。从好丽友食品有限公司提交的人员调动/晋升签呈表显示为段建凤于2014年入职2014年5月，故认定段建凤的入职时间为2014年5月，至2019年4月离职，计入经济补偿金的月数为5个月。据此，段建凤的经济补偿金为20733.77元[（12223.13元+2464.84元+35073.08元）÷12月×5月]。综上所述，段建凤主张的部分诉讼请求成立，予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项，《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、好丽友食品有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付段建凤休假工资2464.84元、加班工资1291.99元、经济补偿金20733.77元，共计24490.6元。二、驳回段建凤其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由好丽友食品有限公司好丽友食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院应综合全案予以认定。本院二审查明：好丽友食品有限公司在段建凤于2014年5月21日至2015年7月29日工作期间系用工单位，并非用人单位。段建凤在好丽友食品有限公司的入职时间为2015年8月1日。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的争议焦点是：一审法院判决好丽友食品有限公司于支付段建凤休假工资2464.84元、加班工资1291.99元、经济补偿金20733.77元是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，段建凤应休产假为128天，产假终止日为2018年7月22日，其所获的生育津贴计算截止日期为该日。段建凤申请休产假173天，终止日为同年9月16日，并获得了好丽友食品有限公司批准，超出产假128天之外的45天应视为产假期满后的合法继续休假，应不低于基本工资75%的标准支付段建凤休假期间的工资，但好丽友食品有限公司对此并未举示相应的充分的证据证明已足额支付段建凤同年7月23日至8月31日期间的休假工资，应承担不利后果。一审法院依法认定好丽友食品有限公司支付段建凤休假工资2464.84元并无不当，符合法律规定。其次，双方签订的劳动合同约定，段建凤为标准工时工作制。段建凤提交的微信聊天记录截图内容反映好丽友食品有限公司下属永川营业所负责人罗恒涛要求包括段建凤在内的工作人员加班，并强调除使用考勤软件外，还应使用“钉钉考勤”软件，结合段建凤提交的“钉钉考勤”软件记录，段建凤存在加班的基本事实。且好丽友食品有限公司对此亦未提供充分证据证明其主张，应承担不利后果。一审法院综合考量本案各项因素，依法确定好丽友食品有限公司支付段建凤加班工资1291.99元并无不妥，符合法律规定。再次，好丽友食品有限公司存在欠付段建凤工资的事实，段建凤以好丽友食品有限公司存在违反《劳动合同法》的规定为由解除双方之间的劳动合同后有权主张经济补偿金。好丽友食品有限公司在二审中提供的新证据证明段建凤于2014年5月21日至2015年7月29日工作期间系用工单位，并非用人单位。段建凤在好丽友食品有限公司的入职时间为2015年8月1日。好丽友食品有限公司上诉称段建凤的入职时间为2015年8月1日，本院予以采纳。从段建凤的入职时间为2015年8月1日，至2019年4月离职，计入经济补偿金的月数为4个月。据此，段建凤的经济补偿金为16587.02元[（12223.13元+2464.84元+35073.08元）÷12月×4月]。鉴于段建凤对本案休假工资、加班工资、经济补偿金等各项费用并未提出上诉，可视为服判。综上，上诉人好丽友食品有限公司的上诉理由部分成立，对于成立部分应予支持，本案因新证据导致事实认定发生改变，予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项，《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初6382号民事判决；二、好丽友食品有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付段建凤休假工资2464.84元、加班工资1291.99元、经济补偿金16587.02元，共计20343.85元；三、驳回段建凤的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由好丽友食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  王 利审判员  蔡 伟二〇二〇年六月八日（院印）书记员  梅 玮