湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7040号上诉人（原审原告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地娄底市经济开发区太和工业园太和路6号。法定代表人：陈玲，执行董事。委托诉讼代理人：刘正峰，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴晓晨，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。法定代表人：刘屹颀，董事长。委托诉讼代理人：袁琴，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江公司）因与被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称二公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湘江公司上诉请求：一、请求撤销长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初982号民事判决书;二、请求判令被上诉人给付上诉人借款4150020元及利息2362005.6元，合计6512025.6元。(利息暂计算至2019年11月30日，要求实际计算至清偿完毕之日止);三、判令被上诉人承担上诉人为实现该笔债权而支出的律师费20万元;四、判令由被上诉人承担本案的诉讼费等全部费用。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，法律适用错误。一、本案构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理权有效”。本案中，老挝办事处作为被上诉人所设立的非独立法人机构，为自身业务的开展筹措资金，行为具备合理性。莫菲作为被上诉人任命的海外公司的非常任副总经理，与被上诉人副总经理蔡毅以湖南省第二工程有限公司老挝办事处的名义多次与上诉人洽谈业务和考察项目，足以使上诉人相信莫菲的行为非属个人行为而属被上诉人的职务行为。同时，借款协议签订是在被上诉人公司办公地点，而且，合同所用公章也由被上诉人办公室工作人员杨泾拿来，足以让上诉人相信当时合同签订的合法性和真实性。二、被上诉人存在重大过错和主观恶意。首先，在被上诉人副总经理蔡毅发现莫菲伪造公章对外向湖南省湘粤电力建设有限公司借款后仍然放任不管，从而导致莫菲继续得以向上诉人借款，被上诉人存在重大过错。其次，被上诉人副总经理蔡毅发现莫菲利用伪造的公章向上诉人签约和借款后，没有及时向上诉人反映实情，相反为莫菲刻意隐瞒，具有明显的主观恶意，从而导致上诉人的损失无法挽回。被上诉人二公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。1、被上诉人从未授权莫菲代表或代理第二工程公司及下属机构向上诉人借款，更未授权以被上诉人的名义为莫菲以老挝办事处名义借款提供担保，且对莫菲的上述行为从未予以追认。2、莫菲的上述行为不构成表见代理，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，继续以代理权订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效。被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任，但是，在相对方有过错之场合，不论该过错是故意还是过失，均无表见代理适用之余地。莫菲是没有代理权的，上诉人具有重大过错。二、本案所涉款项的收款人是莫菲，只能要求莫菲退赔。被上诉人既非合同诈骗行为人也非项目的收款人和使用人，故不应当承担偿还责任。三、上诉人被莫菲诈骗是其未尽审慎义务，且违反交易规则和财务政策。故，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。湘江公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二公司偿还借款4150020元及利息2362005.6元（利息暂计算至2019年11月30日，实际计算至清偿之日止）；2、判令二公司承担律师费20万元；3、本案诉讼费由二公司承担。一审法院认定的事实:2017年8月，二公司设立老挝办事处，莫菲系二公司聘用的老挝办事处非常任副总经理，同年10月18日，莫菲伪造二公司及老挝办事处印章与湘江公司签订《借款合同》，约定老挝办事处向湘江公司借款1200万元作为案涉项目前期开拓费用，年利率6%，借款期限为2017年10月19日至2018年6月30日，二公司提供连带责任保证。合同签订后，湘江公司汇款1200万元至莫菲银行账户，莫菲用于偿还赌债、个人借款、房租和其他开支。2018年4月，莫菲因伪造二公司公章骗取借款，涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，于2019年8月以合同诈骗罪被判刑。莫菲于2018年10月退还湘江公司7849980元，尚余本金4150020元未予偿还，湘江公司向二公司要求偿还该款未果，酿成纠纷。一审法院认为：本案争议焦点为：1、莫菲的行为是否构成表见代理；2、二公司是否应承担担保责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理权有效。本案中，老挝办事处是二公司设置的非独立法人机构，其应在具体工程建设范围内开展经营活动，借款并非其经营范围，湘江公司在借款过程中未审查二公司的借款授权委托，事后亦未得到其追认，故莫菲的借款行为系无权代理。莫菲私刻二公司公章对外借款，虽给湘江公司营造一种权利外观的假象，但该借款并未用于案涉项目，不满足表见代理的构成要件，二公司无须承担相应法律后果，故湘江公司无权要求二公司承担偿付借款责任。关于焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，湘江公司应当知晓二公司对外提供担保须经相关会议决议，对公司章程、决议等与担保相关的文件负有审查义务，其未进行审查，负有过错，不能认定为善意第三人，故湘江公司亦无权要求二公司承担担保责任。综上，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：驳回湘江公司的诉讼请求。本案诉讼费58784元，因适用简易程序减半收取29392元，由湘江公司承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初189号刑事判决书认定，被告人莫菲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取湘江公司的财物，构成合同诈骗罪。该案已发生法律效力。根据该刑事判决，涉案款项系莫菲骗取湘江公司的财物，被莫菲非法占有，亦已判决莫菲向湘江公司退赔4150020元。现湘江公司通过民事方式请求确认涉案款项系二公司向湘江公司的借款，与上述已发生法律效力的判决认定相矛盾，本院不予支持。如湘江公司认为二公司有过错，可以通过其他途径请求二公司赔偿损失。综上所述，湘江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58784元，由上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年六月十七日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。