江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终708号上诉人（原审原告）：吴春林，男，1954年3月20日生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：付菊梅，江西东太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：修水县上衫乡上衫村村民委员会，地址：修水县上衫乡上衫村，统一社会信用代码54360424ME2900564N。法定代表人：朱富国，系该村村主任。委托诉讼代理人：匡英斌，系修水县上衫乡人民政府干部。上诉人吴春林因与被上诉人修水县上衫乡上衫村村民委员会（以下简称为：上衫村委会）建设工程合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴春林上诉请求：撤销一审判决，重新对本案作出处理。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、本案不是建筑工程合同纠纷，而是返还财产纠纷。上诉人在与被上诉人签订合同后便开始施工，至2019年10月21日工程全部完工，上诉人和被上诉人一起进行了验收和工程量丈量，被上诉人将验收、丈量材料上报后。乡财政所分三次将40万元工程款转到了上诉人的账上，至此，双方合同已履行完毕。2019年12月8日被上诉人要求上诉人将乡财政所转来的12万元暂时放在村干部吴某私人账户。上诉人到了年底因要与做工的村民结清工资，就要求被上诉人把暂扣在村里的这12万元还给上诉人，但被上诉人以各种理由推诿。可见，上诉人与被上诉人之间不是建筑合同纠纷而是返还财产。2、上诉人与被上诉人签订的合同第6条约定，只有在上诉人标段所做的工程量不足40万元的情况下，被上诉人才可以将多余的资金调拨到其他标段。被上诉人上报的上诉人所做工程量造价为40万元、事实，也是要求上诉人按40万元缴纳税费的，所以，上诉人所做的工程量确实有40万元，被上诉人以该合同条款扣留上诉人的12万元显然是无依据的。二、一审判决适用法律不当。上诉人诉请的是要求被上诉人返还被扣押的12万元工程款，对这一事实上诉人已提供了银行卡等证据证明、被上诉人也承认了扣了上诉人12万元的事实，上诉人的举证责任已完成，一审法院却判决上诉人承担举证不能的法律后果，是错误的。被上诉人提出反驳意见称上诉人所做的工程量没有40万元，被上诉人对此负有举证责任。被上诉人没有出具工程竣工验收时双方的竣工验收表，而是出具了一份由江西浔达工程造价咨询有限公司制作的《工程结算书》来支持自己的主张。该《工程结算书》根本不符合评估鉴定的程序和要件，不具有法律效力，不能作为本案认定事实的依据。一审法院以上诉人不申请对工程进行重新鉴定为由，判定由上诉人承担举证不能的后果，与最高人民法院的司法解释和《建设工程造价鉴定规范》相关规定相违背。三、一审判决事实不清。适用法律不当，请求二审查清本案事实重新作出处理。上衫村委会辩称：一、本案系建筑工程施工合同纠纷，不是返还财产纠纷。返还财产应当是请求返还的人对该项财产有完整的所有权，而本案争议的是工程款，该款的所有权还没有确定。二、上诉人与被上诉人履行的是建筑工程施工合同，只是在最终结算工程款时存在争议，导致争议的款项没有支付。三、一审法院适用法律正确，请求二审根据本案事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。吴春林一审起诉请求：1、要求被告归还原告工资款120000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月19日被告上衫村委会对上衫村新农村建设项目进行公开招投标，2019年5月23日原告吴春林承包了上衫村新农村建设第二标段施工项目，当日与被告签订了施工合同。施工合同对规模要求、施工周期、相关要求等内容进行了约定，其中，施工合同约定“该标段总价约40万元，具体施工内容以甲方提供的工程项目清单为准，实际工程量以最终乡村两级验收结算为准”、“如本标段工程量不足，超过的金额甲方可以调拨到其他标段，或由甲方另行实施，乙方不得有异议”。工程完工后，分别于2019年10月21日收到工程款120000元，于同年12月6日再次收到120000元，于同年12月11日收到160000元，共计收到400000元。2019年12月8日应被告要求，原告转入被告出纳吴以柏账户120000元。后原告要求被告返还转入吴以柏账户的120000元工程款未果，故诉至法院。一审法院另查明，2019年12月31日，江西浔达工程造价咨询有限责任公司就上衫乡上衫村二标段新村点工程作出了一份《工程结算书》，确定该工程结算造价为287253.32元。一审法院认为，被告上衫村委会将上衫村新农村建设第二标段工程发包给原告吴春林，原告吴春林与被告上衫村委会之间系建设工程合同关系，原告吴春林虽未取得相应施工资质，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告按约定施工并向被告上衫村委会交付工作成果，被告上衫村委会应履行给付工程款义务。本案的争议焦点在于上衫村新农村建设第二标段工程结算造价即被告上衫村委会是否应返还原告吴春林120000元工程款。原告吴春林主张上衫村新农村建设第二标段工程结算造价为400000元，其诉请依据是《上衫乡上衫村新农村建设第二标段施工合同》中“该标段总价约40万元”的约定及工程申报金额、缴纳税费等均按总造价400000元进行；被告上衫村委会主张工程结算造价为287253.32元，其主张依据为2019年12月31日江西浔达工程造价咨询有限责任公司作出《工程结算书》，该工程结算造价为287253.32元。一审法院认为，根据施工合同中关于“该标段总价约40万元，具体施工内容以甲方提供的工程项目清单为准，实际工程量以最终乡村两级验收结算为准”及“如本标段工程量不足，超过的金额甲方可以调拨到其他标段，或由甲方另行实施，乙方不得由有异议”的约定，本案双方并非约定按固定价结算工程价款，不宜直接认定该工程总造价为400000元，而应以实际工程量为准；为确定工程量，被告上衫村委会提交了江西浔达工程造价咨询有限责任公司就上衫村二标段新村点工程作出的《工程结算书》，该工程结算造价为287253.32元，原告虽对此提出异议，但庭审中明确表示不申请对工程进行重新结算，亦未提供其他任何证据证明实际工程量，诉讼中，原告向一审法院申请对本案工程竣工结算资料进行调查取证，但一审法院认为，本案双方系平等的民事主体，对工程竣工验收及结算等过程均系由双方共同参与，不属于人民法院调查取证范围，且原告亦未在举证期限届满的7前日提出，故对原告的申请不予准许。根据“谁主张，谁举证”之原则，原告应承担举证不能的法律后果，故认为原告吴春林要求被告上衫村委会返还120000元工程款的诉讼请求缺乏事实与法律依据，对原告的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告吴春林的全部诉讼请求。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告吴春林负担。二审期间，上诉人和被上诉人都没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕上诉人提出的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是上诉人以返还财产之由诉请判令被上诉人归还12万元工资款能否得到支持？返还财产，是指财产的权利人在其财产被他人无权占有时有权要求占有人返还，请求返还财产的主体应当是该财产的权利人。本案中，双方诉争的财产即案涉的12万元款项，属于工程款性质，其权属应当由建筑施工合同的双方当事人经过结算后才能确定。虽然被上诉人曾将该12万元款项支付给上诉人，但随后又索回了该款，实质是双方对案涉工程款的结算发生了争议。根据双方当事人提供的证据，不能证明双方已经对案涉工程进行了最终的结算，故无法确定案涉工程的总价款，案涉的12万元款项的权属亦无从判断。上诉人以案涉的12万元款项曾经进入其账户、被上诉人支付的包括该12万元在内的总价款符合合同约定、其也已缴纳了相应税费为由，即认为其已经取得了该12万元的所有权，理由并不充分，也无法律依据，上诉人据此要求被上诉人返还财产的请求依法不能得到支持。上诉人与被上诉人的本案之争，应循建设工程合同的法律关系进行处理。综上所述，吴春林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人吴春林负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇二〇年六月六日书记员  郑筱楠