河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6911号上诉人(原审被告)：孙跃辉，男，1998年3月20日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：赵钰涛，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵竟妍，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南绿水青山旅行社有限公司，住所地郑州市金水区东风路北、丰庆路西北塔商业号楼15层1526。法定代表人：赵敏，该公司经理。委托诉讼代理人：吕海雷，河南格调律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茗，河南格调律师事务所实习律师。上诉人孙跃辉因与被上诉人河南绿水青山旅行社有限公司（以下简称绿水青山旅行社）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人孙跃辉的委托诉讼代理人赵钰涛、赵竟妍，被上诉人绿水青山旅行社的法定代表人赵敏及其委托诉讼代理人吕海雷、杨茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙跃辉上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回绿水青山旅行社的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由绿水青山旅行社承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1.双方之间不存在追偿权，绿水青山旅行社一审所提追偿权是违法行为，绿水青山旅行社是正常经营的旅行社，但没有给游客签订任何旅游合同，而是通过孙跃辉对人员进行招徕，但由于绿水青山旅行社进行的是零团费和负团费的违规旅游团，所以在旅行结束后对经营利润不满意，所以要求孙跃辉出具所谓的对冲协议；2.从对冲协议名义和实质来看，一审认定事实错误。双方之间的对冲协议，明显是双方权利义务缺失，只是孙跃辉承担义务而无任何权利。二、一审判决适用的法律错误。根据合同法第五十二条及《旅行社条例》第三十四条的规定，孙跃辉出具所谓的对冲协议明显是违背《旅行社条例》相关规定的。绿水青山旅行社辩称，1.一审判决认定事实清楚。孙跃辉拖欠绿水青山旅行社垫付款176895元，有对冲协议及相关票据为证，没有任何证据证明对冲协议不真实。孙跃辉在和绿水青山旅行社交往过程中并不是以旅行社出现的，而是以个人名义出现，本案的所有证据不显示孙跃辉的旅行社，所以绿水青山旅行社说的旅行社和本案无关。绿水青山旅行社也从来没有组织零团费和负团费的违规旅游团，对冲协议也说明孙跃辉应该向绿水青山旅行社支付相应的团费。孙跃辉称自己有正常经营的旅行社，应该了解旅游的相关情况，对冲协议是孙跃辉自己书写的，所以并不存在违法的情形。本案的对冲协议内容完全可以明确双方的权利义务，但并不是孙跃辉所说的外汇市场的对冲，并不存在外汇方面的问题，所以，孙跃辉出具对冲协议后否认对冲协议，并且作出超出对冲协议内容的解释，是孙跃辉想故意歪曲事实，掩盖真相；2.本案适用法律正确。本案并不存在以合法形式掩盖非法目的，孙跃辉收取散客的团费后，将散客交由绿水青山旅行社去办理云南旅游，团费的损失是由孙跃辉承担的。本案中也不存在孙跃辉称的《旅行社条例》中的情形，导游和领队是绿水青山旅行社安排的，并且最终结算后孙跃辉还拖欠绿水青山旅行社对冲协议中的团费，所以不是零团费。绿水青山旅行社向一审法院起诉请求：1.依法判决孙跃辉偿还拖欠绿水青山旅行社的垫付款176895元；2.本案诉讼费等相关费用由孙跃辉承担。一审法院认定事实：2019年9月份，孙跃辉为绿水青山旅行社提供散团去云南旅游。就旅游相关费用问题，2019年9月26日，孙跃辉向绿水青山旅行社出具一份对冲协议，该协议载明：今孙跃辉共欠九鼎亏损团款176895元，团队走团对冲，一团对冲打底10000元。于2019年11月15日前冲完，若冲不完，直接以现金方式结清。该协议未实际履行，亦未对冲，故绿水青山旅行社诉至法院。另查明，绿水青山旅行社对外名号为九鼎。一审法院认为，合法的债务应当清偿。本案中，绿水青山旅行社诉称孙跃辉拖欠绿水青山旅行社垫付款176895元，并提交对冲协议、相关票据及聊天记录等证据予以证明。孙跃辉辩称对冲协议系其在饮酒状态下出具，该理由于法无据，该院不予采纳；孙跃辉辩称涉案垫付款的产生不合理，因为当时旅游团是免费的购物团，没有成本，没有机票、酒店等所有费用，但未提交证据予以证明，该院对其该项辩称不予采纳。故绿水青山旅行社要求孙跃辉偿还垫付款176895元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，该院判决：孙跃辉在判决生效后十日内向河南绿水青山旅行社有限公司偿还垫付款176895元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3837元，减半收取1919元，由孙跃辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙跃辉提交如下证据:第一组证据：证据一网页打印件、证据二搜狐网站打印件、证据三中国财经网文章打印件、证据四中国新闻网打印件，证据一至证据四用以证明：对孙跃辉与绿水青山旅行社间的合作模式实则为赌团。赌团模式指前期不用支付任何成本，后期从游客购物费用中获取相应利润。该模式下孙跃辉与绿水青山旅行社应当承担各自风险，孙跃辉不应承担绿水青山旅行社主张的一切款项；第二组证据：证据五延边旅游网站发布的文章打印件、证据六河南省旅游局行政处罚信息公示表，证据五至证据六用以证明：国家旅游局针对不合理低价游的旅行社采取的态度一律是严打。近几年，在国家旅游行业严打严查形势下，旅游行业内不合理低价游现象已得到基本整治。绿水青山旅行社与孙跃辉之间采取的以不合理低价组织旅游活动这一合作模式，已严重违反了相关法律法规。如果支持绿水青山旅行社获得该笔款项，势必助长绿水青山旅行社乃至旅游行业采取该模式进行运营的不正之风，这与法律法规以及社会利益严重相违背，对绿水青山旅行社的请求不应予以支持。绿水青山旅行社发表质证意见为：第一组证据不属于新证据，都是网络打印件，对真实性和关联性都有异议，和本案的事实没有任何关系。孙跃辉提供的证据不能证明其和绿水青山旅行社之间的关系，绿水青山旅行社和孙跃辉不存在赌团的行为，如果是赌团孙跃辉为什么要给绿水青山旅行社出具对冲协议？本案事实也不存在低团费；第二组证据不属于新证据，属于打印件，真实性和关联性都有异议，也不能证明本案绿水青山旅行社存在低价旅游的行为。绿水青山旅行社提交绿水青山旅行社倪建光与孙跃辉的微信聊天记录三页，证明：1.孙跃辉在2019年5月29日的聊天记录中称收取散客的团费每人498元，证明散客和绿水青山旅行社没有关系；2.孙跃辉在2009年8月30日的聊天记录中回答地接的问题是说自己赌，所以孙跃辉收到了团和绿水青山旅行社无关；3.孙跃辉在2009年9月26日出具对冲协议之后，2019年10月10日绿水青山旅行社公司的倪建光向孙跃辉要钱时，孙跃辉说要收团费、落实团队等，没有否认拖欠团款的事实。孙跃辉发表质证意见为：对绿水青山旅行社的证据真实性以及关联性和证明目的均有异议，该微信聊天记录，不能全面的反映双方的真实聊天记录以及是否有删减，孙跃辉不明确。但从其中的内容来看，双方还是采用赌团的方式去组织游客旅游。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，债务应当清偿。绿水青山旅行社诉请孙跃辉偿还垫付款176895元，并举示了《对冲协议》、《证明》、转账凭证、聊天记录等证据，孙跃辉亦认可《对冲协议》为其书写并已向绿水青山旅行社支付6万元，《对冲协议》中载明孙跃辉欠团款176895元并有明确的支付方式及期限。一审法院基于争议双方之间的民事权利义务关系，据此判令孙跃辉偿还垫付款176895元，并无不当。基于双方之间的法律关系，孙跃辉应当偿还欠付绿水青山旅行社的款项，孙跃辉上诉称《对冲协议》权利义务不对等并因违反《旅行社条例》导致无效，欠缺事实及法律依据，该上述理由不能成立。综上所述，孙跃辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3837元，由上诉人孙跃辉负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年六月十八日书记员 苑陈阳