湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3159号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：龚洁，女，汉族，1997年8月2日出生，住湖南省衡阳市祁东县。委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南趴趴文化传媒有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道57号奥克斯广场2栋21001房。法定代表人：还龙，执行董事。委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓燕，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人龚洁因与被上诉人湖南趴趴文化传媒有限公司（以下简称趴趴公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚洁上诉请求：1、请求撤销原审判决书第二项到第五项判决；2、判令被上诉人返还收取上诉人无故扣留的53304.34元；3、判令被上诉人返还收取上诉人收取的分成259139.34元；4、判令被上诉人向上诉人承担违约金108000元；5、判今被上诉人向上诉人承担律师费8000元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、龚洁提交的微信转账截图足以证明趴趴公司未依约足额发放15000元保底费用，趴趴公司对于龚洁未完成合同约定时长未进行举证，一审判决对此要求龚洁承担举证责任是错误的。2、趴趴公司未提供任何有效的“市场开拓、形象宣传、推广、培训、演艺包装”等任何义务，也未及时发放保底费用及直播收益，违约在先，导致合同目的无法实现，龚洁有权解除合同。3、一审判决未采信证人证言违反民事诉讼法规定。4、一审判决未认定趴趴公司的违约责任，违约金计算存在严重错误。趴趴公司辩称，1、龚洁在未经双方协商一致的情形下解除合同，严重违反合同，一审判决认定龚洁构成根本违约依据充分；2、趴趴公司花费了大量的人力、物力以及资源将龚洁从无人知晓的路人打造成超高人气的网络主播。趴趴公司依约履行了合同。3、龚洁作为完全民事行为能力人，违约具有明显的主观恶意性。龚洁跳槽到其他经纪公司应该是其他经纪公司看中她在虎牙直播平台的高人气，主动开出高额签约金的条件，她才愿意承担违约金的风险。可见龚洁对于违约责任做好了准备，违约金对龚洁而言可能只有一个月的直播收益。4、直播行业网红主播收入可与一线明显收入相比，龚洁违约成本过低，使得我国合同法的诚实信用原则受到挑战，对整个行业发展产生了极其负面的影响。趴趴公司向一审法院起诉请求：1、判令龚洁继续履行《网络主播合作协议》；2、判令龚洁向趴趴公司支付违约金250000元；3、判令龚洁承担案件律师费15000元；4、判令龚洁承担全部诉讼费。龚洁向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方的《网络主播合作协议》；2、判令趴趴公司返还收取龚洁无故扣留的53304.34元；3、判令趴趴公司返还收取龚洁的分成款259139.34元；4、判令趴趴公司向龚洁支付违约金108000元；5、判令趴趴公司向龚洁支付律师费8000元；6、判令案件受理费由趴趴公司承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，趴趴公司与龚洁签订《合作协议》。该《合作协议》主要约定：一、定义。趴趴公司是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，龚洁为知名主播，龚洁愿意与趴趴公司进行深度合作，在趴趴公司指定的直播平台进行网络直播。二、基本约定。双方为平等合作关系，在合作期内趴趴公司在全世界范围内全权独家代理龚洁互联网直播演艺与商业活动的相关事务。合同期内，趴趴公司作为龚洁的独家经纪公司，有权代表龚洁与有关方签署和履行互联网直播演艺与商业活动的相关协议，龚洁应遵守以趴趴公司名义签署的相关协议的约定并承担相应法律后果。本协议合作期限3年，自2018年1月23日起至2021年1月23日止，期限届满前经双方协商同意，期限自动延续一年，双方协商未果的，趴趴公司有权在书面通知龚洁后单方面解除合同并不承担任何责任。趴趴公司与其他第三方在本协议期内签署之合同期限，若超出本协议有效期，经龚洁确认后，本协议有效期顺延至趴趴公司与第三方的合同有效期截止日。本协议试用期为协议生效日之后，龚洁正常履行趴趴公司所述的平台直播义务起15日至30日。三、报酬与支付方式。龚洁在按照本协议的要求完全履行其义务且没有给趴趴公司造成损失的情况下，趴趴公司应按约定向龚洁支付报酬。协议第3.2条约定，本协议项下龚洁应获得的报酬包括底薪和礼物收益，趴趴公司按照以下方式向龚洁支付报酬：在龚洁满足每月最低直播要求的情况下，龚洁应获得的每月保底为15000元，不足每月最低直播要求的，趴趴公司有权不予支付底薪，或根据实际情况相应地扣减每月的保底薪资；趴趴公司按龚洁在趴趴公司或趴趴公司指定的工作平台获得的虚拟道具向龚洁支付分成，分成规则和计算方式由趴趴公司制定，并按一定标准进行提成和分配，趴趴公司分成25％，龚洁分成25％；趴趴公司对龚洁进行市场开拓、形象宣传、推广和培训等费用由趴趴公司承担，按照约定向龚洁提供演艺包装、附带服务等义务，并作为本协议双方的合作对价；本协议项下所有趴趴公司应向龚洁支付的款项均由趴趴公司或趴趴公司指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日后扣除龚洁应当支付给趴趴公司的费用后支付给龚洁。四、趴趴公司的权利与义务。趴趴公司应提供合作资源，以各方共同认同的合理方式宣传龚洁，尽可能提高龚洁在直播行业内的知名度，使龚洁获得更多粉丝关注；趴趴公司有权自主决定一种或几种推广方式（包括但不限于QQ、微信、微博、论坛及其他一切网络渠道和社交媒体）为龚洁进行合法合理的宣传等。趴趴公司有权根据需要更改委托事项，龚洁应根据趴趴公司的需求达成更改后的委托事项，但趴趴公司应提前向龚洁告知更改的具体情况；趴趴公司有权依据龚洁实际情况为其介绍直播任务，如无特殊情况，龚洁应当按时参加直播；趴趴公司应根据协议的约定按时足额向龚洁支付其处理委托事项的酬劳。五、龚洁的权利与义务。龚洁有权在及时完整履行本协议项下所有义务条件下要求趴趴公司支付合作费用；趴趴公司代理龚洁联系安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经趴趴公司同意，龚洁不得自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未经趴趴公司事先书面同意，龚洁不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权给第三方使用，亦不得把个人或合作录制的演艺音频、视频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布；龚洁在直播平台每月有效直播时间不低于130小时，同时在线人数要求不低于1200人次，龚洁在直播中未经允许不得观看其他直播平台；未事先取得趴趴公司的书面同意，龚洁不得在趴趴公司指定范围外进行直播演艺活动，不得以非趴趴公司认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非趴趴公司的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播等。六、声明及保证。双方分别向对方陈述并保证：签署本协议前，龚洁已知悉本协议项下所有内容，充分了解趴趴公司签约主播的基本要求，并且龚洁有条件及有能力接受趴趴公司安排的工作；双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系等；协议第6.6条特别保证：由于本合同一经双方签订即有法律效力，趴趴公司就要付出大量的人力物力财力为龚洁创造互联网直播演艺环境，龚洁保证在本协议有效期内，任何情况下，未事先征得趴趴公司书面同意，龚洁均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非趴趴公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，龚洁须向趴趴公司支付违约金50万元，签约的任何第三方须对龚洁向趴趴公司承担连带赔偿责任。该《合作协议》“违约责任”第8.2条约定，若龚洁违反本协议第二条、第五条、第六条、第七条任一约定或本协议项下其他约定的，趴趴公司有权解除本协议并要求龚洁承担如下一种或多种违约责任：每违反一次，则要求龚洁向趴趴公司赔偿50万元；向趴趴公司返还已付的合作费用；向趴趴公司返还龚洁违约所得的全部收益；造成趴趴公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，应当赔偿趴趴公司因此支付的费用（包括但不限于趴趴公司向第三方支付的赔偿、和解金、律师费、政府罚款等趴趴公司因此支付的全部费用）；第8.4条约定，未经趴趴公司书面安排或许可，龚洁若以任何形式擅自参与第三方的商业活动或比赛，或利用自身影响力或形象与他方进行任一形式的商业化合作，包括但不限于开设淘宝店及类似网店，设立商品或服务品牌等，构成违约，龚洁应按违约收益双倍向趴趴公司赔偿，或按照每场次商业活动或每项商业许可不低于50万元赔偿趴趴公司等；第8.7条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；第8.9条特别约定，由于趴趴公司是国内知名的主播经纪公司，趴趴公司安排龚洁在趴趴公司指定的直播平台进行直播演艺活动需要耗费大量的资源，龚洁需严格遵守趴趴公司关于直播演艺的相关规定，趴趴公司也需要投入大量的人力物力才能提高直播演艺环境给龚洁从事直播演艺工作，因此龚洁特此承诺，在本协议约定期限内，任何情况下，如龚洁提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，龚洁应返还趴趴公司在本协议项下已支付的所有费用，并向趴趴公司支付赔偿金，赔偿金的计算方式为趴趴公司向龚洁支付的年酬劳与培养费用总和的五倍。第8.10条约定，培养费用为趴趴公司向龚洁提供的线上推广支持，线下食宿、服装、管理及商业推广支出。因培养费用和项目会随市场变化及龚洁发展情况有较大波动，故趴趴公司应按月向龚洁提供培养费用清单，龚洁应对费用清单进行签收，在龚洁签收后表示龚洁已经享受到趴趴公司为其提供的培养服务并认可趴趴公司提供的费用金额。双方认可所有经龚洁签收的费用清单为本协议附件且作为趴趴公司对龚洁进行培养的费用支出之证明。《合作协议》“协议的变更、解除”第9.1条约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的，另一方有权终止本协议；第9.3条约定，未经趴趴公司事先书面同意，龚洁无正当理由不得单方解除本协议，经双方共同协商并签订变更、解除协议后，本协议可变更、解除；因本协议发生争议协商不成的，可向合同签订地（长沙市天心区）人民法院提起诉讼。合同签订后，趴趴公司为龚洁租房居住，龚洁以“JV-梵梵不烦呀”名义在趴趴公司指定的虎牙平台开展直播，趴趴公司为龚洁提供直播场地、直播间的装饰与布置，并安排运营管理人员协助引导龚洁进行直播，直播过程中趴趴公司安排人员在后台与龚洁进行交流。目前龚洁在虎牙直播的粉丝流量已经达到153684人。自2019年6月开始龚洁中断在虎牙平台的直播，趴趴公司于2019年9月得知龚洁已经在斗鱼直播平台以“宫姐姐”名义进行直播。龚洁在趴趴公司实际从事主播期间，即2018年1月至2019年9月，虎牙直播平台发放至龚洁银行卡的款项为259121.34元，趴趴公司从龚洁的银行卡取款后向龚洁实际发放了款项205835元，趴趴公司另还向龚洁支付了租房产生的部分杂费。趴趴公司因该案与潇湘律师事务所签订了《委托代理合同》，趴趴公司已向该律师事务所支付律师费为15000元。龚洁因该案与北京市兰台（长沙）律师事务所签订了《委托合同》，龚洁向该律师事务所支付了8000元的律师费。一审法院认为，趴趴公司、龚洁签订的《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方在《合作协议》中明确了双方不属于劳动关系，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。《合作协议》约定的合作期限为2018年1月23日至2021年1月23日，龚洁在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。但该《合作协议》需要龚洁亲自履行，不能以其他方式替代履行，龚洁已在其他平台直播，龚洁以其行为已事实解除了双方之间的《合作协议》，《合作协议》在客观上不宜继续履行，故趴趴公司提出的要求龚洁继续履行《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。合同解除权通常条件下只赋予守约方，龚洁以其到其他平台直播的行为表明已经解除了双方签订的《合作协议》，一审法院对此予以认可，但龚洁作为违约方单方面解除合同，应当承担相应的支付违约金的责任。对于龚洁应当支付趴趴公司的违约金的具体金额。因龚洁履行《合作协议》过程中尚系大学毕业不久，龚洁履行《合作协议》进行直播活动的收益尚只有二十余万元，趴趴公司要求龚洁支付25万元的违约金明显较高，因趴趴公司并未举证证明其实际损失，一审法院结合该案的具体情况，综合考虑龚洁的违约情节，兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用，并参照龚洁与趴趴公司合作获得的收益等事实，酌情认定龚洁应向趴趴公司支付的违约金为10万元。关于趴趴公司主张的律师费15000元的诉讼请求。趴趴公司在该案中已实际支付该项费用，且根据《合作协议》的约定，龚洁因违约应承担该项律师费，但该项费用明显较高，参照湖南省律师收费办法，根据案件的难易程度以及工作量，一审法院酌情认定应由龚洁支付给趴趴公司的合理的律师费为5000元。关于龚洁主张的趴趴公司未按每月保底薪资15000元支付的问题，因龚洁未举证证实其已经按照《合作协议》约定的每月最低有效直播要求进行了直播，故对龚洁的该项主张以及其要求趴趴公司承担违约金的请求一审法院不予支持。关于龚洁要求趴趴公司返还扣留的53301.34元及分成款259139.34元的反诉请求，因《合作协议》第3.2条约定的龚洁应得报酬包括底薪和礼物收益，龚洁未提交证据证实其直播获得的虚拟道具等礼物收益的总金额，龚洁的上述反诉请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于龚洁提出的要求趴趴公司承担律师费8000元的请求，因龚洁系违约方，因此产生的律师费损失应由其自行承担，故对于龚洁的该项请求，一审法院不予支持。判决如下：一、解除趴趴公司于2018年1月23日与龚洁签订的《网络主播合作协议》；二、龚洁于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付违约金10万元；三、龚洁于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付律师费5000元；四、驳回趴趴公司的其他诉讼请求；五、驳回龚洁的全部反诉请求。该案本诉受理费5276元，因适用简易程序减半收取2638元，保全申请费1870元，共计4508元，由龚洁负担3270元，由趴趴公司负担1238元；反诉受理费减半收取3863元，由龚洁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实及证据，本院认为，龚洁个人所得税APP截图虽真实，但趴趴公司说明了直播收益的构成，龚洁提交的个人所得税APP截图无法实现其趴趴公司扣款无依据的证明目的，故本院不予认定。律师费发票，趴趴公司对发票系另案发票进行了合理解释，且趴趴公司提交了委托代理合同以及律师费转账记录及律师费收费收据证明律师费的实际发生，故一审认定律师费实际发生并无不妥，本院予以认定。此外，本院依龚洁申请向广州虎牙信息科技有限公司调取的龚洁直播时长说明函真实、合法，与本案存在关联，本院予以认定。根据该说明函，龚洁在2018年5月、7月、9月、11月、12月及2019年全年的直播时长均未达到合同约定的130小时要求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，广州虎牙信息科技有限公司出具的龚洁直播时长说明函已经载明龚洁未依约完成直播时长，一审判决认定龚洁未完成合同约定直播时长并无不妥，本院予以支持。此外，合同具有相对性，龚洁以他人合同履行情况证明趴趴公司未完成本案合同中的培训、推广、包装义务，依据不足，一审判决对证人证言不予采信符合法律规定，本院予以支持。第二，对于是否足额支付保底费用和直播收益，趴趴公司提供了虎牙直播平台的文件对直播收益的组成作出了合理解释，龚洁主张未足以支付保底费用和直播收益却未提供充分证据予以证明，故一审判决认定趴趴公司足额支付了保底费用和直播收益并无不妥，本院予以支持。第三，虽趴趴公司未及时支付保底费用和直播收益，但截至龚洁中断直播时止，趴趴公司已经足额支付保底费用和直播收益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显微轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。本案中，即使趴趴文化未及时支付保底费用和直播收益，但仅构成轻微违约，且龚洁也存在未完成时长违约行为，客观上也并未影响涉案合同目的的实现，故龚洁以趴趴公司未及时支付保底费用和直播收益为由主张解除合同，本院不予支持。最后，从双方履行合同的过程可以看出，龚洁从未向趴趴公司发出解除合同的通知，龚洁中断直播、在其他平台进行直播是导致双方合同不能履行的根本原因，一审判决认定龚洁构成根本违约，本院予以支持。第四，关于违约金和律师费，龚洁并未举证证明违约金过高，且一审判决已经大幅度降低违约金，酌情判决10万元违约金符合法律规定，本院予以支持。此时，趴趴公司确委托代理律师代理本案，一审判决支持5000元律师费并无不妥，本院予以支持。综上所述，龚洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由龚洁负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 安审  判  员  郭柏奎二〇二〇年六月八日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威