江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4651号上诉人（原审原告、反诉被告）：周安顺，男，1968年9月17日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：卞富山，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑清璇，女，1970年12月15日出生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。上诉人周安顺与上诉人郑清璇之间因承揽合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周安顺向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、鉴定程序违法。一审法院委托连云港市正昊工程咨询有限公司（以下简称正昊公司）对涉案工程进行鉴定，鉴定机构现场勘验人员与出具报告人员不一致，现场勘验人员不具备鉴定资质，其鉴定报告不合法。正昊公司的刘某证书在鉴定的时候已经过期了，而且是其一人到场，对鉴定的工程量全部都有异议2、一审法院酌情扣除无法律依据。涉案工程系周安顺施工，一审中郑清璇谎称部分工程为其找他人施工，但未提供相关证据，一审法院酌情扣除部分款项不当。3、一审对“二楼3804力电”、“大阳台墙砖”、“地砖”、“大阳台瓷砖磨角”认定各完成50%工程量不实，证人证言可以证实该工程量系周安顺施工。一审认定事实错误必然导致适用法律不当。郑清璇针对周安顺的上诉答辩称：1、我方不承担上诉费用。2、周安顺起诉的是鉴定机构不合理，跟我无关。3、一审法院酌定的标准有异议，其他答辩意见详见我方上诉状。郑清璇上诉称：一审认定事实不清。1、关于水电费用的结算比例，经现场勘查，周安顺对水电改造未实际完工，且其他项目工作也未完工，一审酌情扣减300元显然过低。2、周安顺并未提供证据证明涉案工程系因物业断电导致，一审对周安顺中途离场停工的原因未查清。3、周安顺在一审中仅提供了证人证明其施工范围，但这些证据并未得到郑清璇的认可，涉案施工范围应以郑清璇认可的为准。4、一审对争议项目认定有误，不能仅凭周安顺能说明材料品牌以及施工工艺就认定吊顶是周安顺施工；界面剂未施工，一楼强腻和二楼墙泥酌定扣减数额过低。5、二楼380动力电，大阳台墙砖、地砖、大阳台瓷砖磨角等几部分，周安顺没有举证证明他已施工，该部分费用应全部扣减。6、动力电改造费用3870.41元、材料运输费1344.44元、瓷砖粘合剂费用330元没有实际发生，不应计算在造价中，垃圾清理费600元是重复计算。7、鉴定费用1044元，郑清璇不应承担，整个案件都不需要鉴定，鉴定也没有发生任何的作用，谁主张，谁承担鉴定费用。综上，周安顺中途无故撤场，致使郑清璇另花高价请他人进行施工，增加了财务支出，同时因质量问题返工造成损失，相互冲抵后，郑清璇已经超付，对超付部分，周安顺应当予以返还。周安顺针对郑清璇的上诉答辩称：1、一审法院委托的鉴定机构，鉴定程序违法，导致一审酌定无法律依据。2、根据现场查看，动力电存在移位现象，该笔费用应当由郑清璇承担。3、根据双方约定，材料运输费用、垃圾处理费用应当由郑清璇承担，在周安顺与郑清璇签订的预算合同中第71项和第62项。4、施工内容，经过现场勘查双方已经确认了。一审中郑清璇提供的证人做假证，不能说明材料的品牌，不会是他做的，我要求追究证人的责任。周安顺向一审法院起诉请求：1、判令郑清璇给付工程款21400元；2、诉讼费用由郑清璇承担。郑清璇向一审法院反诉请求：1、判令周安顺返还多收取的装修工程款约16000元；2、判令周安顺赔偿装修质量不合格造成的损失10000元（具体数额以鉴定结果为准）；3、周安顺承担反诉费用。一审法院经审理查明：2015年8月，周安顺承揽郑清璇位于连云港经济技术开发区房屋的装修工程，双方签订了《装饰装修工程合同书》，约定承包方式为半包，工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量为准。周安顺预算报价为79231.02元，后经双方协商，水电费用按报价70%结算，其他单价不变，双方在报价清单上签字确认，郑清璇向周安顺预付装修款60000元。周安顺进场后，对房屋水电、拆除、墙面、吊顶、瓷砖铺贴等工程进行了施工。在施工过程中，因物业断电，施工无法继续，周安顺经联系郑清璇未果后停止施工，撤离场地，双方未对实际工程量进行交接确认。后郑清璇委托他人将未完工程施工完毕。之后，周安顺自行制作一份“实际工程量清单”，其中预算内的工程造价69299.29元，增项部分工程造价17133.26元，合计88089.80元。双方于2018年5月21日到装修现场确认工程量，郑清璇对合同内部分项目及增项不予认可，双方差距较大，未达成一致意见。一审中，经周安顺申请，一审法院于2019年2月22日委托正昊公司以周安顺提交的实际工程量清单项目为鉴定范围，对装修工程造价进行鉴定，周安顺预交鉴定费3000元。2019年3月11日，在一审法院组织下，正昊公司委派造价员刘某，周安顺，郑清璇及其委托代理人龚某均到场参与现场勘验。正昊公司于2019年4月8日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定基准日为2015年8月1日，工程量根据现场实测数据统计，鉴定意见为：合同内工程造价53333.51元，增项部分工程造价13888.50元，材料运输费1355.44元，合计68566.44元。同时，因部分隐蔽项目无法实际确认，其中增项部分的“电源箱移位”、“西阳台粉刷层拆除”、“西阳台墙面粉刷”三项共计996元不能确认是否实际发生。周安顺对鉴定报告提出如下异议：勘验现场的造价员不具备鉴定人资格，不符合两名鉴定人勘验现场的要求，鉴定程序违法，鉴定报告未按照规范格式出具，未明确说明参照《建设工程量清单计价》GB50500-2013的哪一条款，后增项内容没有出现在报告中。郑清璇对鉴定报告提出如下异议：鉴定报告客观真实，但未区分周安顺和郑清璇各自施工的工程量，二楼北卧室吊顶、墙腻、水电改造等项目以及增项并非周安顺施工或完整施工，应按照周安顺施工程度据实认定。一审法院认为，周安顺、郑清璇双方系承揽合同关系，周安顺承揽郑清璇房屋的装修工程，郑清璇应当支付相应价款。本案争议焦点在于：1、鉴定程序是否违法；2、周安顺施工的范围如何确定；3、郑清璇提出的工程质量问题有无依据。关于周安顺提出的鉴定程序问题。一审法院认为，鉴定报告是经鉴定机构委派造价员现场勘验后，由两名具有鉴定人资质的注册造价工程师根据现场实测数据及证据材料，依照相关规范计算，并经复核后出具，鉴定程序符合法律规定，且法院工作人员及周安顺、郑清璇双方均到场参与勘验，对数据采集过程进行监督，保证了测量数据的客观真实性。一审法院曾在鉴定预报告书作出后，组织周安顺、郑清璇双方对预报告书进行质证，周安顺提出了异议，鉴定机构对异议的部分做出修正和说明，重新出具正式鉴定报告，该鉴定意见程序合法、内容客观真实，一审法院予以认定。对于周安顺在勘验现场后又提出的增项，因不在周安顺提交的工程量清单范围内，本案不予理涉。故一审法院对周安顺该意见不予采纳。关于周安顺施工的范围如何确定。周安顺施工中途因故离场，未与郑清璇确认实际工程量，也未对施工现场固定证据，导致无法对双方各自施工项目作出区分，产生争议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张有责任提供证据，周安顺应对清单项目由其施工完成承担举证责任，郑清璇则应对周安顺撤场后由第三人施工的项目加以举证证明。综合双方质证意见，一审法院对争议的装修项目作如下认定：1、“二楼北卧室吊顶”。该项为预算内项目，经现场勘验，该项目确已完成。郑清璇辩称该项是其自行安排工人施工，并申请证人李某出庭作证。经查，该证人不能准确描述吊顶工艺及用材，周安顺却能清晰说明材料的品牌以及施工工艺。故郑清璇的反驳观点证据不足，一审法院不予采纳。2、“一楼墙腻”和“二楼墙泥”。该两项为预算内项目，鉴定造价合计9887.41元。根据郑清璇提供的周安顺撤场后的照片可以证实，有小部分的墙面及角落尚未施工到位，一审法院酌情对该项费用扣减500元。3、“打孔”。该项为预算内项目，原、郑清璇双方已协商定价为600元/项，故对鉴定造价700元予以调整，扣减100元。4、“水电改造”。周安顺预算报价水电费计18000元，双方协商按报价70%收取，为12600元。郑清璇辩称周安顺未完成水电改造。经查，周安顺撤场前已在进行墙面工程，而水电改造是墙面工程的前道工序，足以说明水电开槽、布管等改造工作已经完成，仅有插座面板需在墙面漆粉刷后才能安装。因周安顺尚未进行墙面漆粉刷，插座面板未能安装，一审法院酌情扣减300元面板安装费。5、增项中“二楼380动力电”、“大阳台墙砖”、“地砖”、“大阳台瓷砖磨角”，系二楼西阳台的水电改造及瓷砖铺贴，经现场勘验工程量确已存在，鉴定价格共计7717.54元。周安顺、郑清璇双方均主张该项目由其施工完成，并各自提供证人作证。一审法院综合证人证言、双方当事人陈述，结合全屋施工进度，可以证实周安顺确已着手西阳台的水电改造及瓷砖铺贴施工，但无法确定是否已施工完毕。因施工现场无法还原，周安顺、郑清璇双方均不能进一步举证证明各自的观点，使得该待证事实陷入真伪不明。现遵循公平原则，按照周安顺、郑清璇双方各完成50%工程量进行认定，对该项鉴定价格扣减3858.77元。6、增项“电源箱移位”、“西阳台粉刷层拆除”、“西阳台墙面粉刷”。经现场勘验，不能确定该三处增项工程量是否实际发生，周安顺亦未能举证证明已实际产生该工程量。故对该三处增项费用996元，一审法院不予认可。7、其他项目，经现场勘验能够证实工程量确已实际发生，郑清璇并未提出反证系其自行施工，其作为装修的受益人，理应支付相应对价。以上争议项目在鉴定价格68566.44元基准上应予以扣减5754.77元，得出周安顺施工的工程造价为62811.67元。郑清璇已付60000元，尚欠付2811.67元。关于郑清璇提出装修质量损失赔偿10000元的诉讼请求，因其未举证证明周安顺施工存有质量问题，该诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，周安顺的部分诉讼请求合理合法，一审法院予以支持，郑清璇的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、郑清璇于判决生效之日起十日内向周安顺支付装修工程款2811.67元；二、驳回周安顺其他诉讼请求；三、驳回郑清璇的诉讼请求。案件受理费335元，鉴定费3000元，周安顺已预交，由周安顺负担2291元，郑清璇负担1044元。反诉案件受理费225元，郑清璇已预交，由其自行负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。针对刘某的资质问题，2020年5月14日正昊公司向本院出具一份《说明》，载明：刘某于2016年入职我公司，2019年8月离职。2019年4月8日出具该司法鉴定报告时，刘某仍是我公司员工。在职期间，我公司依法和刘某签订劳动合同并为其缴纳五险一金。2014-2015年刘某就职于江苏力河建设工程有限公司，在前单位工作时考取了造价员资格证书。后因2016年全国造价员执业资格取消，2016年刘某跳槽到我单位以后证书信息无法变更。因此刘某资格证书上工作单位仍是江苏力河建设工程有限公司。综上所述，刘某在出具该司法鉴定报告时，是我单位的工作人员。特此说明。2020年5月14日。后附该公司社会保险缴费工资花名册、全日制劳动合同书及《国务院关于取消一批执业资格认可和认定事项的决定》。上诉人周安顺质证对前述《说明》及所附材料无异议。另，郑清璇陈述涉案房屋已经于2019年底出售给他人并交付他人使用。二审中，本案争议焦点为：一、一审鉴定程序是否合法；二、一审法院对争议装修项目及造价认定是否正确；三、一审诉讼费用分担是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为，正昊公司出具的《说明》已经明确刘某系其单位职工，刘某的资格证书系因该证书被取消无法更新而仍旧使用原证书，故刘某作为正昊公司的员工具备相应的资质，本院对周安顺称刘某不具备鉴定资质的上诉意见不予采纳。至于刘某一人到现场勘查的问题，程序上确有瑕疵，但如一审法院所述，周安顺、郑清璇以及一审法院均到场进行勘测，勘测数据是经各方确认的，不影响鉴定结果的准确性，周安顺现对勘测数据均不认可明显与事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，双方均认为争议装修项目系己方施工、且一审法院酌定的数额不当，但均只提供证人证言无其他证据予以佐证。在此情形下，一审法院根据勘查现场时房屋状况、结合民事证据认定“高度盖然性”原则确定争议项目的施工方，在协调双方对未施工项目定价不成的情况下，依据日常生活经验，对未完全施工项目价格酌情扣减，并无不当，本院对双方当事人称一审法院酌减不当的上诉理由均不予不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，鉴定费用的负担遵循“谁主张、谁负担”原则。本案中，郑清璇不认可周安顺施工的范围、工程量及价款的情况下，由周安顺申请对其施工内容对应的造价进行鉴定而产生的鉴定机构服务费用，是周安顺为追索工程款而实际支出的费用，一审法院综合案情确定郑清璇分担部分鉴定费并无不当，本院对郑清璇称不应负担鉴定费的上诉理由不予采纳。综上，上诉人周安顺、郑清璇的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但不影响本案判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335元（周安顺已预交335元，郑清璇已预交333元），由周安顺、郑清璇各负担167.5元，余款予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年六月十五日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。