中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5927号上诉人（原审原告）：菲丝博克公司，住所地美利坚合众国。法定代表人:迈克尔??约翰森，副秘书长。委托诉讼代理人:袁玓，北京市东权律师事务所律师。委托诉讼代理人:张妍，北京市东权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人菲丝博克公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初13143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：菲丝博克公司。2．申请号：23679673。3．申请日期：2017年4月20日。4．指定使用服务（第35类，类似群3501-3507；3508；3509）：广告；提供市场研究信息；商业中介服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳市闪电支付科技有限公司。2．注册号：15241395。3．申请日期：2014年8月27日。4．专用期限至：2025年10月13日。5．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：价格比较服务；广告宣传；广告；电视商业广告；计算机网络上的在线广告；替他人推销等。（二）引证商标二1．注册人：天时售电（北京）有限公司。2．注册号：22962292。3．申请日期：2017年2月28日。4．专用期限至：2028年5月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3505；3507）：商业企业迁移；商业审计。（三）引证商标三1．注册人：珠海市魅族科技有限公司。2．注册号：22586383。3．申请日期：2017年1月11日。4．专用期限至：2028年2月13日。5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3508）：为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据等。（四）引证商标四1．注册人：恒同（中国）有限公司。2．注册号：16018473。3．申请日期：2014年12月25日。4．专用期限至：2026年4月13日。5．核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。（五）引证商标五1．注册人：美桔新能源科技（苏州）有限公司。2．注册号：17713118。3．申请日期：2015年8月20日。4．专用期限至:2028年2月6日。5．核定使用服务（第35类，类似群3504；3507；3508）：商业审计；寻找赞助；人员招收。三、被诉决定：商评字[2018]第148406号《关于第23679673号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月2日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在“市场营销；广告；提供市场研究信息；替他人推销；电话市场营销；商业信息；组织商业或广告交易会；提供商业或商务联系信息；商业中介服务；通过网站提供商业信息；为零售目的在通讯媒体上展示商品；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人员招收；商业企业迁移；为商业或广告目的汇编信息索引；会计；自动售货机出租；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”（简称复审服务）上的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，菲丝博克公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三、四、五核定使用的服务分别构成同一种或类似服务没有异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至五分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册构成商标法第三十条、第三十一条规定之情形。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回菲丝博克公司的诉讼请求。菲丝博克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一的权利状态尚不稳定，请求法院中止审理本案；二、诉争商标与引证商标一至五分别未构成近似商标，共存于市场不会导致相关公众的混淆误认；三、包含闪电图形的各引证商标能够共存可以佐证诉争商标与各引证商标未构成近似商标，根据审查标准一致性原则，诉争商标应予以核准注册；四、诉争商标本身具有很强的显著性，其通过广泛的宣传使用具有较高的知名度，且市场上已经出现仿冒菲丝博克公司商标的行为，诉争商标的注册具有必要性。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，菲丝博克公司提交了国家知识产权局于2019年10月27日发布的第1669期《注册商标撤销公告》，载明引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册。另查，截至本案二审终结，引证商标二、三、五为有效的在先申请商标，引证商标四为有效的在先注册商标。根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实有商标撤销公告、商标档案及工作记录等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，截至本案二审终结，引证商标一因连续三年不使用已经被撤销注册，但引证商标二、三、五仍为有效的在先申请商标，引证商标四为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否获准注册的依据，引证商标一被撤销注册的事实并不影响本案的审查结论。菲丝博克公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的情形，本院不予支持。菲丝博克公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二、三、四、五核定使用的服务分别构成同一种或类似服务没有异议，本院经审查对此予以确认。诉争商标与引证商标三、四、五均为以闪电为构图元素的图形商标，引证商标二为由中文“天时售电”、英文“TIANSHIELECTRICITYSELLING”及闪电图形构成的图文组合商标。诉争商标与引证商标二至五在表现形式、整体视觉效果上均较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。此外，菲丝博克公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经过宣传使用已经达到与引证商标二至五相区分的效果。诉争商标与引证商标二至五分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条、第三十一条之规定。菲丝博克公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查遵循个案审查原则，每个案件受到商标形成时间、形成环境、在案证据等多种条件影响，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据。菲丝博克公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。菲丝博克公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由菲丝博克公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年六月五日书记员  刘 妍