浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1707号上诉人（原审原告）：温州市同诚房产事务代理有限公司，住所地温州市鹿城区环城东路鸿翔锦园101室-01，统一社会信用代码91330302597226036W。法定代表人：王开兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢琰，浙江君柏律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋田燕，浙江君柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁海华，男，1969年7月28日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：谢丽君，浙江泽商律师事务所律师。上诉人温州市同诚房产事务代理有限公司因与被上诉人丁海华劳动合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人温州市同诚房产事务代理有限公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、用人单位变更工作地点不必然构成“未按照约定提供劳动条件”。1、上诉人支付被上诉人经济补偿的前提是未按约定提供劳动条件。事实上，双方事先未约定固定工作地点，也不必约定固定工作地点。2、工作条件不等于劳动条件，变更工作地点不等于降低劳动条件。原判认定上诉人客观上已无法安排被上诉人在原岗位工作，原有的工作条件已无法提供错误。上诉人虽客观上无法安排被上诉人在原来的地点工作，但为其提供了新公司里的相同职位，被上诉人的劳动条件并未降低，甚至其获得了更好的发展空间。3、上诉人未增加被上诉人的履约负担。上诉人安排被上诉人到新公司工作，被上诉人未提供证据证明到新公司工作增加了其劳动负担，上诉人并未违约。被上诉人擅自解除劳动合同关系，不享有单方解除权，不能得到经济补偿。4、被上诉人未变更其他劳动条件，职务与原来的一样，薪酬待遇等其他劳动条件均没有变更。二、退一步讲，即使认为上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，被上诉人来到上诉人公司工作前3年2个月的工作年限也应当予以排除。1、劳动者因私人感情跟随他人到新用人单位工作不适用工作年限的合并。2、被上诉人没有证据证明其到上诉人处工作前的用人单位存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定的五种情形之一，因此不能认定丁海华系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其要求合并计算工作年限依据不足。3、被上诉人在上诉人处的实际工作年限应减至6年6个月。上诉人公司成立于2012年5月29日，2018年12月6日双方解除劳动合同关系，共计6年6个月，按照有关法律规定，应支付7个月工资的经济补偿，即47181.75元。被上诉人丁海华答辩称：一、被上诉人要求上诉人支付经济补偿的理由是上诉人未按劳动合同为被上诉人安排职位。新的公司是新的主体，被上诉人明确表示不愿意被安排到新公司，上诉人的意思很明确，去新公司或走人。被上诉人要求上诉人支付经济补偿，有事实和法律依据。二、对于合并新旧用人单位的工作年限，于法有据，应予支持。原判关于经济补偿的年限计算正确，应予维持。请求驳回上诉。温州市同诚房产事务代理有限公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决温州市同诚房产事务代理有限公司无需向丁海华支付经济补偿金67402.5元；二、本案诉讼费用由丁海华承担。原审法院认定：2012年5月29日，温州市同诚房产事务代理有限公司成立，法定代表人为丁海华，注册资本5万元，由丁海华出资3万元，案外人祁望出资2万元，丁海华职务为执行董事兼总经理。2016年7月13日，丁海华将所拥有的温州市同诚房产事务代理有限公司的全部股权转让，股权变更后，股东为祁望、王开兰、刘光明三人，温州市同诚房产事务代理有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理变更为刘光明。2017年6月2日，温州市同诚房产事务代理有限公司的股东刘光明退出，股东变更后为祁望、王开兰两人，法定代表人、执行董事兼总经理变更为王开兰。从温州市同诚房产事务代理有限公司成立之日起，丁海华一直在温州市同诚房产事务代理有限公司工作，双方未签订劳动合同。2017年5月2日，丁海华的社会保险关系由温州市同诚房产事务代理有限公司转移至其他单位。2018年12月6日，丁海华就新的工作处所与温州市同诚房产事务代理有限公司的关系询问王开兰，并提出想回温州市同诚房产事务代理有限公司工作，王开兰表示新公司与温州市同诚房产事务代理有限公司没有关系，是独立的公司，温州市同诚房产事务代理有限公司持有股份，丁海华若想回温州市同诚房产事务代理有限公司则需要祁望安排位置。同日丁海华向祁望提出想回温州市同诚房产事务代理有限公司工作，祁望表示温州市同诚房产事务代理有限公司已经没有位置，且王开兰已经将丁海华安排至新的公司，职位与原来一样。2018年12月7日起，丁海华未再去温州市同诚房产事务代理有限公司以及新公司工作。2016年6月12日至2016年12月10日以及2017年12月11日至2018年12月10日期间，王开兰在每月10日左右通过银行转账支付丁海华一笔费用，附言“工资”。另查明，2006年11月18日，温州市豪迈房屋介绍所成立，经营者为胡智勇，地址为温州市鸿翔景园A幢101室，现已注销，2008年期间，丁海华代表豪迈房屋介绍所作为见证方与房屋买卖者签订的房屋买卖定金合同。2009年4月3日，温州市鹿城区飞扬房屋介绍所成立，经营者为祁望，经营地址为温州市环城东路鸿翔景园101室，目前处于存续状态。2010年4月16日至2011年6月28日期间，丁海华与祁望以及其妻子郑温珍之间存在数十笔款项往来。2019年2月12日，丁海华向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方劳动关系于2018年12月6日解除；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金155025.75元；3、被申请人支付申请人经济补偿金77512.88元；4、被申请人支付申请人未订立劳动合同的二倍工资74142.75元。该委于同年5月28日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）36号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方劳动关系于2018年12月7日解除；2、被申请人支付申请人经济补偿67402.5元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。温州市同诚房产事务代理有限公司不服，诉至原审法院。原审法院认为，关于是否支付解除劳动合同的经济补偿问题，温州市同诚房产事务代理有限公司主张2017年5月2日丁海华将社会保险关系从温州市同诚房产事务代理有限公司转出，此后双方系劳务关系而非劳动关系，且丁海华不参加打卡，不受公司管理，不符合劳动关系特征，故无需支付经济补偿，丁海华辩称是否成立劳动关系是看实际用工不是看社保关系，丁海华受公司管理，每月领取工资，双方之间系劳动关系。劳动关系自用工之日起建立，劳动关系不随社保关系的转移而转移。丁海华在温州市同诚房产事务代理有限公司的工作岗位为金融部经理，结合温州市同诚房产事务代理有限公司经营性质，丁海华的工作内容及工作时间较为自由，丁海华为温州市同诚房产事务代理有限公司提供劳动，接受温州市同诚房产事务代理有限公司的工作任务安排，由温州市同诚房产事务代理有限公司的法定代表人王开兰、股东祁望及其妻子按月发放劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征。本案中，温州市同诚房产事务代理有限公司将金融部脱离，入股成立新公司，丁海华被安排至新公司工作，丁海华在得知自己系在新公司工作后有权要求返回温州市同诚房产事务代理有限公司工作，温州市同诚房产事务代理有限公司客观上已无法安排丁海华在原岗位上工作，原有的工作条件已无法提供，丁海华因协商未果自2018年12月7日起未再去温州市同诚房产事务代理有限公司及新公司工作。双方于2018年12月7日解除劳动合同关系，双方解除劳动合同关系的情形符合用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，温州市同诚房产事务代理有限公司应当按丁海华的工作年限支付经济补偿。关于工作年限，温州市同诚房产事务代理有限公司主张丁海华与其劳动关系存续期间为2016年7月13日至2017年5月2日，丁海华辩称其工作年限应从2007年9月计算至2018年12月6日。根据丁海华提供的温州市豪迈房屋介绍所的企业信息以及房屋买卖定金合同，豪迈介绍所的经营者为胡智勇，丁海华曾在豪迈介绍所工作，无法证明丁海华所称的豪迈介绍所由祁望经营，丁海华辩称从2007年9月开始在祁望经营的豪迈介绍所工作故以此时间为起点计算工作年限，不予支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，根据温州市同诚房产事务代理有限公司提供的温州市同诚房产事务代理有限公司企业信息与丁海华提供的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所的企业信息、银行交易明细、丁海华与王开兰、祁望的录音资料以及双方当事人的陈述，能够证明丁海华从2009年4月3日起在祁望经营的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所工作，2012年5月29日温州市同诚房产事务代理有限公司成立，丁海华非因本人原因被安排至温州市同诚房产事务代理有限公司工作，一直工作至2018年12月7日双方劳动关系解除。温州市同诚房产事务代理有限公司主张公司从成立之日起至2016年7月13日期间，丁海华担任温州市同诚房产事务代理有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理，系公司股东，与温州市同诚房产事务代理有限公司之间不存在劳动关系。股东等身份与劳动者身份原则上并不矛盾，丁海华接受温州市同诚房产事务代理有限公司的管理与支配，提供劳动，双方之间的劳动关系成立，对于温州市同诚房产事务代理有限公司的主张，不予支持。综上，温州市同诚房产事务代理有限公司应支付经济补偿的工作年限，从2009年4月3日起计算至2018年12月6日，共计9年8个月。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。丁海华工作了9年8个月，双方解除劳动合同关系前丁海华的月平均工资为6741元（5274元+6545元+5055元+5661元+7909元+8369元+6639元+8156元+7224元+6064元+7437元+6560元=80893元/12）。丁海华应得10个月工资的经济补偿为67410元（6741元/月×10个月）。仲裁委裁决温州市同诚房产事务代理有限公司应当支付丁海华经济补偿67402.5元，丁海华没有起诉，视为同意仲裁结果，对此予以确认，温州市同诚房产事务代理有限公司应支付丁海华解除劳动合同的经济补偿67402.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决如下：一、确认双方劳动关系于2018年12月7日解除。二、温州市同诚房产事务代理有限公司于判决生效后十五日内支付丁海华经济补偿67402.5元。三、驳回温州市同诚房产事务代理有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由温州市同诚房产事务代理有限公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人二审争议的经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，存在上述第三十八条规定的情形的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，丁海华与温州市同诚房产事务代理有限公司存在劳动关系事实清楚，温州市同诚房产事务代理有限公司将丁海华安排至新公司，该新公司属于独立的公司，与温州市同诚房产事务代理有限公司系不同的主体，丁海华明确表示不愿意去新公司的情况下，温州市同诚房产事务代理有限公司应当为丁海华提供工作岗位，由于温州市同诚房产事务代理有限公司明确表示无法安排在原单位工作，双方的劳动合同无法履行，系用人单位原因所致，故温州市同诚房产事务代理有限公司依法应支付丁海华经济补偿。至于经济补偿金的计算年限，温州市同诚房产事务代理有限公司主张从公司成立时起算，但事实上在公司成立之前，2009年4月3日开始丁海华已经在祁望经营的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所工作，随着温州市同诚房产事务代理有限公司的成立，丁海华被安排进入该公司。由于非丁海华的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此经济补偿金应当从2009年4月3日起算。原判认定经济补偿金计算9年8个月正确，温州市同诚房产事务代理有限公司上诉主张经济补偿金应计算6年6个月，与事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人温州市同诚房产事务代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年六月四日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。