达尔罕茂明安联合旗人民法院   刑事判决书   （2019）内0223刑初101号   公诉机关内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院。   被告人赵某，男，1983年10月20日出生，捕前住址及户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市四子王旗。   指定辩护人屈秀珍，内蒙古珍和律师事务所律师。   被告人张某（曾用名张英），男，1980年10月1日出生，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市；捕前住址内蒙古自治区乌兰察布市四子王旗。   指定辩护人布和，内蒙古珍和律师事务所律师。   内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院以达检公诉刑诉〔2019〕99号起诉书指控被告人赵某、张某犯盗掘古文化遗址罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。2019年12月25日，达尔罕茂明安联合旗人民检察院建议对该案延期审理，我院于2019年12月26日，决定对该案进行延期审理，2020年1月22日，经达尔罕茂明安联合旗人民检察院建议，恢复法庭审理。2020年2月25日，达尔罕茂明安联合旗人民检察院再次提出延期审理建议，我院于2020年3月2日决定延期审理，2020年4月1日，经达尔罕茂明安联合旗人民检察院建议，恢复法庭审理。达尔罕茂明安联合旗人民检察院于2020年3月31日，决定变更起诉。本案受理后，依法适用简易程序，实行独任审理，审理过程中发现，本案案情负责，不宜适用简易程序审理，转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。达尔罕茂明安联合旗人民检察院指派检察员乌某出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人屈秀珍，被告人张某及其辩护人布和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   公诉机关指控，2019年10月31日23时许，被告人赵某、张某在达尔罕茂明安联合旗达尔罕苏木额尔登敖包嘎查使用金属探测仪、铁锹盗掘古钱币，牧民发现后报警，二被告人被当场抓获。经查，被挖处为金元时期格少古遗址，属于内蒙古自治区重点文化保护单位，被告人赵某、张某的行为已对格少遗址造成一定程度的破坏。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了古钱币、不明铜块、受案登记表、报案材料、到案经过、包头市人民政府关于公布第三批市级重点文物保护单位名单及其保护范围以及确认赵北长城等八处文物保护单位保护范围的通告、内蒙古自治区人民政府关于公布第五批自治区级重点文物保护单位的通知、内蒙古博物院涉案文物鉴定评估报告、扣押物品清单、提取痕迹、物证登记表及现场照片、包头市华宇测绘公司出具的勘测资料、达尔罕边防派出所出具的关于格少遗址中心点的情况说明、达茂联合旗文物管理所出具的证明、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录及现场勘验平面示意图、现场辨认笔录及照片、户籍证明及无犯罪记录证明等证据。   公诉机关认为，被告人赵某、张某违反国家对古文化遗址的管理制度，盗掘确定为内蒙古自治区重点文物保护单位的古文化遗址，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（一）、第二十五条之规定，系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究二被告人的刑事责任。被告人赵某、张某自动投案，如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人赵某、张某在四年以上七年以下有期徒刑的幅度内确定具体刑期，并处罚金。   被告人赵某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人赵某辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关指控罪名及主要犯罪事实认可；二、被告人赵某属自首、认罪认罚、系初犯，无犯罪前科，认罪态度好，主观恶性不大，可以从轻或者减轻处罚。三、1、虽然案件涉及了省级古文化遗址，但是文物保护单位保护措施欠缺，没有保护措施，现场没有标注古文化遗址，一般人的认知程度，认识不到保护规模、等级；2、内蒙古博物院专家的鉴定意见存在推测性，主张的严重程度不确定，认定51处挖坑痕迹也是之后的认定，与本案欠缺关联性，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。3、被告人的行为符合刑法第63条的规定，不应简单适用刑法328条十年的起刑点，会违背罪刑罚相适应原则。   被告人张某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张某辩护人的辩护意见是：一、被告人张某自首、认罪认罚、庭前缴纳罚金、初犯、偶犯、认罪态度较好，可以从轻或者减轻处罚；二、涉案的古文化遗址是自治区级重点文物保护单位，不是国家级重点文物保护单位，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第328条第（一）项的规定，该规定要求全国重点文物保护单位和省级重点文物保护单位同时具备缺一不可，希望法庭慎重考虑。三、本案中被告人赵某是犯罪的组织者，是主犯，被告人张某地位应当处于从犯地位，对张某认定从犯，符合罪刑法定原则。同时向法庭提供表现良好证明，欲证明被告人张某平时表现良好，邻里关系融洽。   经审理查明，2019年10月31日23时许，被告人赵某、张某，携带金属探测仪、铁锹等作案工具，从乌兰察布市四子王旗驾驶登记人为王雪峰,车牌号为×××的奇瑞牌小型轿车到包头市达尔罕茂明安联合旗达尔罕苏木额尔登敖包嘎查格少遗址实施盗掘。二被告人边找边挖大概挖了一小时50左右坑，有一辆车停到其车跟前时二被告人把金属探测仪和铁锹扔到路边停止盗掘。二被告人走到车跟前时牧民图布新巴雅尔称已报案，二被告人在现场等候公安机关并被公安机关带走。经查，被挖处为金元时期格少古遗址，于2010年6月3日，被告包头市人民政府公布为第三批市级重点文物保护单位，并确定其保护范围为遗址中心点四周向外400米。2014年9月24日，被内蒙古自治区人民政府公布为第五批自治区级重点文物保护单位。经内蒙古博物院鉴定评估，格少遗址位于达尔罕茂明安联合旗查干敖包苏木额尔登敖包嘎查嘎顺牧点西北1千米处的丘陵草原上，分布范围大体呈梯形，东西北端长805米、南端长855米，南北宽775米，面积64.3万㎡（格少遗址中心点坐标：41°39’43.02〞北、110°58’32.59〞东，），现场有盗坑51个，分布在东西320米、南北170米的遗址区内，全部挖掘在居住基址上。盗坑呈圆形或椭圆形，直径在0.3～0.6米，深0.3～0.4米；盗坑旁有元代铁锅、犁铧、石磨及砖瓦残块，还见有动物骨胳。该遗址面积较大，遗迹布局较为清晰，为一处形态独特的元代聚落遗址；地表见有绿釉和黄釉琉璃瓦，推测为草原丝绸之路上的一处驿站，具有重要的历史文化价值。盗掘行为对该遗址的破坏程度比较严重。   另查明，案件审理过程中，被告人赵某、张某分别缴纳罚金人民币5000元。   上述事实有经庭审质证、确认的古钱币、不明铜块、受案登记表、报案材料、到案经过、包头市人民政府关于公布第三批市级重点文物保护单位名单及其保护范围以及确认赵北长城等八处文物保护单位保护范围的通告、内蒙古自治区人民政府关于公布第五批自治区级重点文物保护单位的通知、内蒙古博物院涉案文物鉴定评估报告、扣押物品清单、提取痕迹物证登记表及现场照片、包头市华宇测绘公司出具的勘测资料、达尔罕边防派出所出具的关于格少遗址中心点的情况说明、达茂联合旗文物管理所出具的证明、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场辨认笔录及照片、内蒙古自治区非税收入一般缴款书、户籍证明及无犯罪记录证明等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人赵某、张某违反文物保护法的规定，以非法占有为目的，盗掘确定为内蒙古自治区级重点文物保护单位，具有历史价值的古文化遗址，二名被告人的行为均已构成盗掘古文化遗址罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关关于被告人赵某、张某明知他人报案后在现场等待，抓捕时无拒捕行为，侦查机关询问时如实供认犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚的意见，本院予以支持。二被告人的辩护人关于二被告人属自首，认罪认罚，系初犯、无犯罪前科，应当在法定刑以下减轻处罚的意见，本院予以支持。被告人赵某的辩护人关于文物管理部门对文物管理欠缺，没有保护措施，现场没有古文化遗址标志，一般人的认知，认识不到保护规模、等级的辩护意见，本院认为，盗掘古文化遗址罪是以非法占有为目的，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为，不以被告人明知为本罪的成立条件，对该辩护意见，本院不予采纳。被告人赵某的辩护人关于鉴定意见具有推测性，不能作为定案依据的辩护意见，本院认为，内蒙古博物院对古文化遗址等专业领域内的问题作出的专业性的鉴定，其内容客观真实、来源合法、与本案具有关联性，对其该辩护意见，本院不予采纳。被告人张某辩护人关于被告人张某的位应当处于从犯的位，系从犯的辩护意见，本院认为，共同犯罪的主从犯是根据参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小，对造成危害结果的作用等，全面地分析判断，本案中二被告人的行为不宜分主从犯。故该辩护意见，本院不予采纳。被告人张某的辩护人关于涉案遗址只是省级重点文物保护单位，并非全国重点文物保护单位，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第328条第（一）项的规定，该规定要求全国重点文物保护单位和省级文物保护单位同时具备缺一不可，本院认为，该辩护意见与立法本意不符，不予采纳。被告人赵某、张某自愿认罪认罚，主动缴纳罚金、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：   一、被告人赵某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（此罚金已交）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日至2024年10月31日。）   二、被告人张某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（此罚金已交）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日至2024年10月31日。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长   李萨 如拉   审 判 员 那顺乌力吉   人民陪审员 郁   磊     二〇二〇年六月三日   书 记 员 雷 铁 军   附：本判决书所适用法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：   （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；   （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；   （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；   （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。   犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。   第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。