四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1028民初1607号 原告：张玲，男，1975年07月11日出生，土家族，住隆昌市古。 委托诉讼代理人：罗荣万，隆昌市金鹅法律服务所法律工作者。 被告：刘作玖，男，1952年1月11日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：曾利，系四川成隆律师事务所律师。 原告张玲与被告刘作玖物权保护纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张玲及委托诉讼代理人罗荣万、被告刘作玖及其委托诉讼代理人曾利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张玲向本院提出的诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵权，恢复原状；2.请求判令被告不具有原告屋顶上的使用权；3.请求判令被告共计房租费三年72000元，财物损失43260元，共计115260元；4.本案受理费由被告承担。事实和理由：原告于2011年购买了隆昌市康复西路仁和街123、125号门面两间，该两间门面当时出租的租金为800元/月。2012年发现屋顶出现多处渗漏，原因就是屋顶刘作玖擅自在屋顶违章改造修建花园、假山水池，导致房屋结构受到损坏。期间有两个租赁户就因为房屋漏水而中途退租。因房屋损坏漏水严重，2015年到现在就没有人再愿意继续租用原告的门面，其间，原告数次对被告提出过房屋违建违章的整改和维修意见，对方不断推诿,拒绝整改。因长年房屋内受潮，导致原告存放在门面的货品货柜等商品发霉受损严重。货品主要是食品、小商品及机械设备。2016年9月在原告的再次警告下，被告也对房屋做过一次简单维护，仅仅是做了外墙面粉刷，并没有实质性整改，问题也没得到实质改善。经历多年侵蚀，加之屋顶有深根植物，目前墙体多处出现变形、开裂、穿孔和墙表剥落。因该屋顶违建在临街闹市，如不及时整改发生垮塌坠落可能伤及行人和车辆等伤害事故。况且屋顶违建不仅侵害原告产权人权，还与隆昌市政府目前《关于清除停止房屋违章建筑通知办法》相抵触。综上，被告作为侵权方应立即拆除违章花台和水池等，恢复原来的建筑面貌，并赔偿原告所有经济损失。故此起诉。 被告刘作玖辩称：被告于2005年9月购买了由四川省隆昌元亨综合开发有限公司开发的“义隆苑小区”进大门右侧第一个单元二楼住房一套及2号门面一间。其购买门面协议第七条载明：单层门面的屋面由“义隆苑小区”物业管理机构统一管理使用，谁使用谁负责维修。购买方（合同乙方）不得向小区院内开门进出，不得任意向院内排放废水、废气，不得影响院内的环境卫生等。因单层门面的屋顶只有两家住房可以进入，被告购房后，在“义隆苑小区”单层门面的屋面建了花台和水池进行使用，并对该使用的屋面履行了维护义务，被告在屋面未违章搭建任何建筑物和构筑物。 2015年，原告张玲向被告提出过屋面渗水问题，被告及时对屋面进行了维护。此后，原告张玲未再提出其门面屋面渗水，也未告知因屋面渗水导致其门面无法出租的情况。原告也未向小区物管提出过。由于原告张玲所有的门面所处位置偏僻，且长期将门面关闭，其门面不能出租、屋内物品受潮不是因门面渗水所致，原告张玲向法院提起诉讼后，经法院组织双方到场进行了现场堪验，确定了屋面渗水情况，被告立即对屋面进行了维修,并拆除了水池，已履行了义务。另，原告两门面外墙排水管道检查盖脱落，无人恢复，遇下大雨，雨水排放时从检查口喷出流入原告门面内，另，原告门面外墙渗水，导致其墙下半部长期潮湿，是原告门面受潮的主要原因，这些问题与被告使用屋面没有因果关系。对于女儿墙外墙砖脱落，是房屋在使用过程中，基础下沉、受5.12地震及使用年限的影响所致，所长之草并非深根植物串入墙体所致。该女儿墙属公共设施，不属于被告使用围护的范围。为此，请求法院依法作出判决。 原告张玲为支持其诉讼请求提交了以下证据予以佐证：1、图片一组，证明原告张玲物品受损、两间门面屋顶渗水、被告使用屋面搭建违章建筑及屋顶围栏（女儿墙）因深根植物导致开裂变形情况；2、房屋所有权证、国有土地使用权证，证明原告张玲于2011年从康源公司购买“义隆苑小区”门面两间的情况。 被告刘作玖对原告提交的证据的质证意见：对原告提交的图片的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；对原告提交的房屋所有权证的相关复印件的三性无异议，但能证明原告所购门面不是从开发商处购得，开发商为四川省隆昌元亨综合开发有限公司。 被告刘作玖为支持其诉讼请求提交了以下证据予以佐证：1、购买“义隆苑小区”门面协议书及交付购房款复印件一组，证明被告于2005年从开发商四川省隆昌元亨综合开发有限公司处购买房屋，合同约定单层门面屋面由“义隆苑小区”物业管理机构统一管理使用，谁使用谁负责维修的事实；2、图片一组，证明在原告通过向人民法院提起诉讼提出屋面渗水后，被告刘作玖立即组织人员对屋面进行检查维修的事实。 原告张玲对被告刘作玖提交的证据的质证意见：对被告提交的两组证据的三性均无异议。 对原、被告提供的证据三性，本院予以采信。 根据原、被告双方的陈述和所提交证据，本院认定以下事实：被告刘作玖于2005年购买了四川省隆昌元亨综合开发有限公司开发的“义隆苑小区”的住房一套和门面一间，其购买门面的购房协议第七条载明：单层门面的屋面由“义隆苑小区”物业管理机构统一管理使用，谁使用谁负责维修。购买方（合同乙方）不得向小区院内开门进出，不得任意向院内排放废水、废气，不得影响院内的环境卫生等。因被告刘作玖所购住房可以进入单层门面屋面，为此，被告刘作玖购房后，在“义隆苑小区”单层门面的屋面建了花台和水池进行使用，并对该使用的屋面履行了维护义务。2011年，因屋面渗水，被告刘作玖对该屋面进行了全面维修。被告刘作玖在使用屋面并履行维修义务过程中，“义隆苑小区”物业管理机构未提出异议。 原告张玲于2011年11月从康源公司处购买了“义隆苑小区”单层门面两间（门牌号123、125号）。2015年8、9月期间，原告张玲发现其购买的门面屋顶渗水，向使用屋面的被告刘作玖反映后，被告刘作玖对其使用的屋面进行了维护，此后，原告张玲未向被告刘作玖提出过屋面渗水及因屋面渗水门面被退租或不能出租、屋内物品受潮情况，也未向该小区物业管理提出上述情况。 2018年11月7日，原告张玲因屋面渗水等问题向人民法院提起诉讼，在向被告刘作玖送达起诉书副本等相关资料后，本院于2018年11月14日对被告刘作玖使用的单层门面屋面及原告张玲购买的门面屋顶渗水情况进行了现场勘验，确定了原告门面屋顶渗水情况，同时发现该门面外墙有渗水情况和门面前屋面下水排水管道检查盖脱落等情况，并责成被告刘作玖在两月内对屋面进行检查维护，被告刘作玖及时安排人员对使用的屋面进行检查，并拆除已建水池等，对屋面进行了维修。本院于2019年1月23日作出（2018）川1028民初3589号民事判决，判决后原告不服，提起上诉，2019年4月8日内江中级人民法院作出（2019）川10民终223号民事裁定，撤销原判，发回重审。本案在审理中，原告于2019年7月2日申请对导致房屋墙体受损和渗水的直接原因和物品进行鉴定，原告因鉴定费问题，自动撤回申请，同时要求协调处理。 上述事实有原、被告的当庭陈述及原告张玲的产权证复印件、图片18张、被告刘作玖提供的购房合同、收据复印件各一份等在卷证实，本院予以采信。 本院认为：本案系因被告刘作玖使用原告张玲商铺楼面而引起的纠纷，而非相互使用各自物权所产生的纠纷，故本案的案由应定为物权保护纠纷。原告张玲最后确认的诉讼请求为：1.请求判令被告立即停止侵权，恢复原状；2.判令被告不具有原告屋顶上的使用权；3.判令被告共计房租费三年72000元，财物损失43260元，共计115260元。其中第一项、第二项诉讼请求为《中华人民共和国物权法》第三十五条规定的排除妨害和消除危险，第三项请求为同法第三十六条规定的恢复原状。因此，本案的争议焦点为：被告刘作玖使用楼顶的行为是否造成了原告张玲房屋的漏水。对此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定原告张玲负有提供证据加以证明的义务，未能提供证据证明其所主张的事实的，应根据同条第二款之规定承担不利后果。本案中，原告张玲虽然申请对漏水原因进行鉴定，但又撤回了鉴定申请，致使本院不能判断其商铺漏水的原因是否系被告刘作玖使用该商铺楼顶所致，故应由原告张玲承担举证不能的不利后果，对原告张玲的诉讼请求，本院不予支持。 原告张玲的物品损失是多少，被告刘作玖是否应当承担赔偿责任？在审理过程中，原告张玲未提供证据证明财产受损的时间、受损程度、受损财产名称及金额，也未提供证据证明其损害后果与被告刘作玖使用的屋面渗水存在因果关系，为此，原告张玲要求被告刘作玖赔偿损失理由不成立，本院不予以支持。 被告刘作玖是否有权使用原告商铺楼顶的问题？根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，而本案系争的楼顶不属于专有部分，原、被告双方对其均不能享有所有权，但对该部分的管理和使用，应根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第（七）项之规定进行处理，故原告张玲不能单独提出对该部分的诉讼主张，即便将其第二项诉讼请求认定为请求确认被告刘作玖无权使用楼顶的诉讼请求，因主体不适合，其该项诉讼请求也应被驳回起诉。 综上，原告张玲没有举证证明其提出诉讼请求所依据的主要事实，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第七十条、《中华人民共和国物权法》第七十六条第（七）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张玲的诉讼请求。 本案案件受理费2452元，由原告张玲负担2252元，被告刘作玖负担200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内江市中级人民法院。 审 判 长  陈金姚 人民陪审员  张 晗 人民陪审员  赖福林 二〇二〇年六月五日 书 记 员  廖婷玉