北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1677号上诉人（原审原告）：华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：赵明路，经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。上诉人华为技术有限公司（简称华为公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13168号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：华为公司。2.申请号：27008981。3.申请日期：2017年10月20日。4.标志5.指定使用的商品：初步审定商品（第9类，0902类似群）：人脸识别设备。被驳回的商品（第9类，0901；0907类似群）：已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；平板电脑；具有人工智能的人形机器人；可下载的手机应用软件；移动电话；智能手机；网络通讯设备。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：浙江威尔林克电气制造有限公司。2.注册号：4640061。3.申请日期：2005年5月8日。4.专用期限：2018年2月21日至2028年2月20日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0907-0908；0910-0914类似群）：网络通讯设备；电线连接物；熔断器；高低压开头板；电站自动化装置；电缆；电线；光学器械和仪器；成套电气校验装置；音响连接器。（二）引证商标二1.注册人：深圳市火兔网络技术有限公司。2.注册号：13437236。3.申请日期：2013年10月28日。4.专用期限：2015年2月7日至2025年2月6日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0901类似群）：电子出版物（可下载）；计算机外围设备；电脑软件（录制好的）；已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；软盘；数据处理设备；可下载的影像文件。（三）引证商标三1.注册人：深圳市火兔网络技术有限公司。2.注册号：13437269。3.申请日期：2013年10月28日。4.专用期限：2015年2月7日至2025年2月6日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0901类似群）：电子出版物（可下载）；计算机外围设备；电脑软件（录制好的）；已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；软盘；数据处理设备；可下载的影像文件。（四）引证商标四1.注册人：成都万博智能电力科技股份有限公司。2.注册号：22109945。3.申请日期：2016年12月1日。4.专用期限：2018年1月21日至2028年1月20日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0907；0912类似群）：交换机；无线电设备；光通讯设备；网络通讯设备；纤维光缆；电讯电缆。（五）引证商标五1.注册人：德州仪器有限公司。2.注册号：4803612。3.申请日期：2005年7月28日。4.专用期限：2009年10月28日至2019年10月27日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0907；0913类似群）：半导体；类比、数位及混讯积体电路；数位讯号处理器。（六）引证商标六1.注册人：北京万星国瑞光电通讯技术有限公司。2.注册号：7529914。3.申请日期：2009年7月8日。4.专用期限：2011年2月14日至2021年2月13日。5.标志6.核定使用的商品（第9类，0907；0912-0913类似群）：电缆；电话线；配电箱（电）；纤维光缆；网络通讯技术；电子信号发射器；内部通讯装置；调制解调器；程控电话交换设备；光通讯设备。三被诉决定：商评字[2019]第199094号《关于第27008981号“WELINK”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月23日。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一至六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，决定对诉争商标在被驳回的商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实华为公司明确认可诉争商标指定使用的被驳回的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。在原审诉讼阶段，华为公司提交了一组新证据，用以证明诉争商标经使用在指定使用商品上获得了较高的知名度。截至本案原审审理时，引证商标一在第9类0907类似群商品上的注册被撤销，目前正在撤销复审审理程序中；引证商标二、三在全部核定使用商品上的注册已经被撤销，但尚未生效；引证商标六在第9类0907类似群商品上的注册被撤销，但尚未生效。综上，引证商标一、二、三、六仍为有效在先商标。北京知识产权法院认为，诉争商标与六个引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。各引证商标共存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。因华为公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与各引证商标相区分。引证商标一、二、三、六的撤销决定均尚未生效，故引证商标一、二、三、六仍为有效在先商标。故华为公司的相关主张缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回华为公司的诉讼请求。华为公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一、二、三、六权利状态不稳定，本案应予中止审理；二、诉争商标与引证商标一至六在构成要素、字母构成及含义等方面区别明显，不构成近似商标；三、引证商标一、四、五、六共存，根据商标审查标准一致性，诉争也应予以初步审定；四、诉争商标经过使用和宣传，已经具有较高的知名度。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、当事人提交的证据、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼期间，华为公司提交了第1692、1685期《注册商标撤销公告》，分别载明：引证商标二、三在全部商品上；引证商标六在第0907类似群的纤维光缆等商品上因连续三年不使用被撤销注册。该事实有当事人提交的商标公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。引证商标二、三、六权利状态已稳定，引证商标一虽在撤销复审审理程序中，但考虑不影响本案审理结论，故本案无须中止审理。本案中，引证商标二、三在全部商品上因连续三年不使用被撤销注册。该事实导致诉争商标在第0901类似群的“已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；平板电脑；具有人工智能的人形机器人；可下载的手机应用软件”商品上是否应予初步审定的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在本案中在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应考虑上述事实的变化，重新对本案作出审查决定。虽然引证商标六在第0907类似群的纤维光缆等商品上因连续三年不使用被撤销注册，但由于引证商标一、四、五在第0907类似群商品上目前尚为合法有效，诉争商标在“移动电话；智能手机；网络通讯设备”商品上能否予以初步审定仍需判断。诉争商标由英文“WeLink”构成，引证商标一由英文“WELINK”和汉字“威尔·林克”构成，引证商标四由英文“WBLiNK”构成，引证商标五由英文“WiLink”构成，将诉争商标与各引证商标相比较，英文部分均以“W”开头，均为六个字母，仅大小写或一个字母之差别，诉争商标与上述引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标在“移动电话；智能手机；网络通讯设备”商品上与上述引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。华为公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。每个商标的申请注册及使用情况均有差异，引证商标一、四、五、六共存并非诉争商标应予以初步审定的正当理由。华为公司提交的证据，不能证明诉争商标在被驳回的商品上经过使用和宣传可以与各引证商标相区分。华为公司的相关上诉主张，本院不予支持。由于本案事实变化发生在二审诉讼阶段，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由华为公司负担。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。华为公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13168号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第199094号《关于第27008981号“WELINK”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就华为技术有限公司针对第27008981号“WELINK”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由华为技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年六月八日书记员  赵静怡