河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3580号 上诉人（原审被告）：恒天然（玉田）牧场有限公司，住所地：唐山市玉田县石臼窝镇王建庄村。 法定代表人：西奥史毕根思，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢明伟，系该公司人力资源经理。 委托诉讼代理人：张国龙，河北宏广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常景兴，男，1978年9月27日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：常俊国，男，1962年6月27日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区，系天津市宝坻区村民委员会推荐。 上诉人恒天然（玉田）牧场有限公司因与被上诉人常景兴劳动争议纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒天然（玉田）牧场有限公司上诉请求：请撤销玉田县人民法院（2019）冀0229民初4367号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、（2019）冀0229民初4367号民事判决认定：“原告患有布氏杆菌病，该病属于职业病，被告未对原告进行职业病鉴定和诊断，未对原告进行离岗职业健康检查，不得解除或者终止与原告订立的劳动合同；被告向原告发出返岗通知书时，未对原告进行健康检查，被告以原告违反公司制度为由解除劳动合同的理由不成立”，是错误的。1、《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。该条系《职业病防治法》第三十五条“离岗前职业健康检查”的对应条款。《劳动合同法》第四十二条是关于限制用人单位解除劳动合同的规定。该条对用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同规定了特别限制。也就是说，该条适用于用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同的情形。而本案中，上诉人是依据《劳动合同法》第三十九条与被上诉人解除劳动合同，并非依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。即，无论上诉人是否组织被上诉人进行了职业病鉴定、诊断及离岗前职业健康检查，均不影响上诉人依照《劳动合同法》第三十九条解除与被上诉人的劳动合同的效力，亦即《劳动合同法》第四十二条并未排除第三十九条的适用。为此，一审法院以被上诉人患有职业病、未进行离岗前职业健康检查等为由，认定上诉人不得解除或终止与被上诉人劳动合同，是没有法律依据的，是错误的。2、（2019）冀0229民初4367号民事判决认定：“未对原告进行离岗职业健康检查”“被告向原告发出返岗通知书时，未对原告进行健康检查”，进而认定上诉人以被上诉人违反公司制度为由解除劳动合同的理由不成立是错误的。一审法院在一审阶段未就上诉人是否组织被上诉人进行健康检查等问题进行调查。事实是，上诉人于2019年1月18日通知被上诉人在1月21日返岗，在这之前，即2019年1月11日上诉人组织被上诉人体检，并提前数天通知被上诉人本人，但被上诉人当日并未参加体检。上诉人认为，被上诉人当时拒不参加体检，已经充分说明被上诉人在当时是不受上诉人管理和控制的，即不能进行职业健康检查的责任，应由被上诉人承担。一审法院在未进行调查了解的情况下，主观认定上诉人未对被上诉人进行职业健康检查，进而认定上诉人不得解除或终止与被上诉人劳动合同，是错误的。3、退一步讲，假设上诉人未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，亦不影响被上诉人的实体权益。根据全国人大常委会对《职业病防治法》第三十五条第二款的释义，离岗职业健康检查的立法目的是“由于劳动者在离岗前没有进行职业健康检查，劳动者不了解自己的身体状况，也无法判断劳动者是否受到职业病危害，患了职业病，为了保障劳动者的合法权益，在这种情况下，用人单位在任何时候都不得单方面解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。”本案中，被上诉人显然不属于这种情况。被上诉人对自己身体状况是了解的，也知道自己患有布鲁氏菌病。为此，即使上诉人未组织对被上诉人进行离岗前职业健康检查，也不会影响其实际权益。二、上诉人向一审法院提交了2018年2月23日《唐山市传染病医院检验报告单》，载明被上诉人已经转阴，足以证明被上诉人符合返岗条件。同时，上诉人提交了《纪律管理条例》、《员工手册》、《劳动合同》、《声明及员工手册签收单》、《纪律管理条例签收表》、《返岗通知书》、考勤表、《解除劳动关系的通知》、工会告知函和工会复函及邮寄单据等证据材料，充分证明上诉人解除与被上诉人劳动合同，无论是实体上，还是程序方面，都是正确的。上诉人已经完成了举证义务。为此，一审法院判决上诉人解除劳动合同无效，继续履行劳动合同，是错误的。 被上诉人常景兴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 常景兴向一审法院起诉请求：依法撤销被告2019年1月24日与原告《解除劳动关系的通知》，确认被告与原告解除劳动合同无效，继续履行劳动合同。 一审法院认定事实：2013年1月24日原告常景兴与被告恒天然（玉田）牧场有限公司建立劳动关系，原告从事犊牛工种。2016年10月26日原告常景兴被内蒙古地方病防治研究中心诊断为布鲁氏杆菌病，2016年7月至2019年1月23日原告因病休息并享受全勤待遇。2019年1月18日被告向原告邮寄送达返岗通知书，通知原告于2019年1月21日上午9：00返岗履行岗位职责，若没有按时按要求到岗，将视为旷工，根据公司相关规定，连续旷工3天的按照自动离职处理。2019年1月24日被告向原告邮寄送达解除劳动合同的通知，载明“我公司，恒天然（玉田）牧场有限公司，特此正式书面通知你常景兴，公司决定于今日即2019年1月24日解除你与公司的劳动合同关系，立即生效。自2016年7月起你因病于家中休息并享受全勤待遇。2018年1月起你已经符合返岗条件，但仍然一直拒绝返回工作岗位。2019年1月18日，公司通知你返岗工作并法律送达相关的返岗通知函。截止到今日，你已经累计旷工3日。综合以上，你的行为已经构成旷工、严重违反了公司的规章制度。依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，以及《员工手册》第八章第十二条的规定，公司特此通知你于今日即2019年1月24日解除与你的劳动合同关系。你的最后工作日期为2019年1月24日。”2019年4月23日原告常景兴向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认被告恒天然（玉田）牧场有限公司2019年1月24日解除劳动关系的通知无效，恢复劳动关系，继续治疗布鲁氏杆菌病，依法享受停工留薪待遇。2019年8月9日该仲裁委员会作出玉劳裁字（2019）97号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人常景兴的各项仲裁请求。”2019年9月29日原告常景兴收到裁决书，原告不服裁决于2019年10月9日向一审法院提起诉讼。对有争议的事实一审法院认定如下：被告解除与原告的劳动关系是否符合法律规定。原告于2016年10月10日检查布氏杆菌抗体为阳性，2016年10月26日原告被内蒙古地方病防治研究中心诊断为布鲁氏杆菌病，《职业病目录和分类》中将布鲁氏杆菌病列为职业病，原告患有职业病。对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。被告主张2018年1月起原告已具备返岗条件，被告不能证明对原告进行离岗前职业健康检查，对患有布氏杆菌病的原告进行职业病鉴定和诊断，现要求原告返岗又未按法律规定进行健康检查，被告要求原告返岗的行为不符合法律规定。原告虽签字确认知悉公司的规章制度，旷工3日用人单位可以解除劳动合同，因被告未对原告进行返岗前健康检查，确认原告具备返岗条件，被告以原告违反公司制度为由解除劳动合同的理由不成立，被告作出的解除劳动关系的行为无效。 一审法院认为，原告患有布氏杆菌病，该病属于职业病，被告未对原告进行职业病鉴定和诊断，未对原告进行离岗前职业健康检查，不得解除或者终止与原告订立的劳动合同；被告向原告发出返岗通知书时，未对原告进行健康检查，被告以原告违反公司制度为由解除劳动合同的理由不成立。被告解除与原告的劳动合同无效，双方应当继续履行劳动合同，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告恒天然（玉田）牧场有限公司与原告常景兴解除劳动合同无效，双方应当继续履行劳动合同。案件受理费5元，由被告负担，被告于判决生效后三日内向一审法院交纳5元。 经审理查明，二审认定的事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。 本院认为，被上诉人常景兴与上诉人恒天然（玉田）牧场有限公司于2013年1月签订劳动合同并在上诉人处从事兽医助理工作，2016年10月常景兴被内蒙古地方病防治研究中心诊断为患有布鲁氏杆菌病，《职业病目录和分类》将该病列为职业病。根据国务院卫生行政部门相关规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位在上岗前、在岗期间和离岗时应当组织劳动者进行职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，本案中，被上诉人常景兴因患职业病于2016年7月至2019年1月23日休息，现上诉人要求常景兴返岗，但未能提供充分证据证明返岗前对常景兴进行了职业健康检查、确认常景兴具备返岗条件，亦不能证明对常景兴在离岗前已进行了职业健康检查及职业病鉴定和诊断，故上诉人要求常景兴返岗不符合法律规定；上诉人以常景兴累计旷工3日、严重违反公司制度为由解除劳动合同亦不符合法律规定，故一审法院确认上诉人与常景兴解除劳动合同无效、判令双方继续履行劳动合同并无不当，上诉人上诉所提理据不足，本院不予支持。 综上所述，恒天然（玉田）牧场有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人恒天然（玉田）牧场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘太山 审判员  刘江静 审判员  李 健 二〇二〇年六月九日 法官助理董桂彬 书记员张倩