安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终460号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽国鑫电力工程有限公司，住所地安徽省合肥市北京路京华世家10#综合楼6楼，统一社会信用代码91340100661444143D（1-3）。 法定代表人：杨敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜少华，该公司员工。 委托诉讼代理人：倪学军，安徽皖大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽泉山湖置业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋，统一社会信用代码913404007568121564(1-1)。 法定代表人：汪季明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许波，安徽舜耕山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王硕，安徽舜耕山律师事务所律师。 上诉人安徽国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）、安徽泉山湖置业有限公司（以下简称泉山湖公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初1249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国鑫公司的委托诉讼代理人姜少华、倪学军和上诉人泉山湖公司的委托诉讼代理人许波、王硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国鑫公司上诉请求：1、依法撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初1249号民事判决；2、依法改判泉山湖公司向国鑫公司支付3097760元工程款,并承担至款清之日的利息损失；3、依法改判驳回泉山湖公司的反诉请求；4、一、二审诉讼费用及鉴定费用由泉山湖公司承担。事实与理由：（一）一审判决存在遗漏国鑫公司诉请情形。在一审立案时诉请泉山湖公司支付欠付工程款2897760元，后增加200000元诉请。最终诉请泉山湖公司支付的欠款数额为3097760元。但一审判决对国鑫公司增加的诉请未予处理。（二）案涉供电安装合同应为有效固定总价合同，一审判决否定其固定总价合同性质属于认定事实错误。1、案涉合同系通过招投标程序签订,并未违反强制性法律规定。2、案涉施工合同第四条对于案涉工程款结算作出了明确约定,即“本工程采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、包移交。乙方在符合淮南供电公司供电要求的标准内可以优化甲方设计的供电方案、图纸、主材及设备,其项目报装报建、施工图纸的设计优化等费用均由乙方承担,但必须确保工程移交淮南供电公司。3、由于设计变更引起工程量增减或招标文件的工程量清单中工程量的增减，可按联系单签证调整，其价格、取费标准、优惠幅度等均同乙方投标承诺(详见附件1)。招标文件的工程量清单中无相同单项内容的按《全国统一安装工程预算定额2-1--2000年安徽省估价表》计算,取费按照二类(含劳保),人工调整为47元/工日,主材乙方上报甲方审定。但由于乙方管理不善和为方便施工而提出的设计变更引起的工程量的增加不作调整。甲、乙双方,共同对通过淮南市供电部门审核的施工图纸与原甲方招标图纸的工程造价进行审核,对实际优化部分的工程造价进行确认后,甲方将根据优化部分实际节省的工程造价,给予乙方50%的奖励”。基于上述约定，案涉工程价款在明确约定总价为14637000元前提下，进一步约定只有因为设计变更引起的工程量增加或招标文件的工程量清单中工程量增减方能对工程款价格予以调整。换言之,其他任何情况均不对工程总价予以调整。因此,本案施工合同符合固定总价合同的特征。一审判决仅仅根据合同第三条关于“暂定总价”的字面表述，而未结合合同第四条工程价款结算的详细约定，便认定案涉施工合同系据实结算合同明显属于认定事实错误。（三）案涉工程款鉴定结论明显错误，不能作为认定案涉工程款的依据。本案施工合同属于固定总价合同,即使法院为查明案件事实需要进行鉴定,鉴定机构应当根据施工合同的约定,在合同约定的总价基础上根据设计变更引起的工程量增减对合同总价予以调整。然而,本案鉴定机构安徽金海建设工程咨询有限公司（以下简称金海公司）却无视施工合同的约定,重新估价据实结算本案工程款,鉴定结论与施工合同约定不符,严重损害了国鑫公司的合法权益,不能作为认定案件工程价款的依据。（四）案涉供电工程早已竣工验收合格并投入使用,国鑫公司已经完全按照合同约定履行了施工义务。故此,根据施工合同的约定，泉山湖公司应当按照施工合同的约定14637000元总价向国鑫公司支付工程款。一审判决无视案涉合同固定总价合同性质,根据错误的鉴定意见书，判令国鑫公司向泉山湖公司返还142464.58元工程款缺乏事实和法律依据。 泉山湖公司答辩称：（一）一审判决不存在遗漏国鑫公司诉请的情形。国鑫公司一审诉请是要求泉山湖公司支付工程款，一审法院在查明泉山湖已多支付工程款的情况下，判决驳回其全部诉请；（二）案涉合同不是固定总价合同，应据实结算。首先，案涉合同约定“暂定总价”是依据招标文件工程量清单对工程造价的暂时约定，不是固定总价合同；其次2015年7月10日，泉山湖公司向国鑫公司提交决算书的行为已经证明，工程造价应由双方核算后确定，不是依据合同的“暂定总价”；最后，一审法院已经查明，现场施工与招标文件中的工程量大幅减少，电缆规格型号普遍降格，国鑫公司未按合同约定履行义务，一审法院通过鉴定的方式查明工程造价合法合理，但认定数额有错误。 泉山湖公司上诉请求:1、依法撤销田家庵区人民法院(2008)皖0403民初1249号民事判决,改判国鑫公司返还泉山湖公司多付的工程款2038366元。2、一、二审诉讼费及鉴定费由国鑫公司承担。事实和理由：一审判决明确表述了“国鑫公司就鉴定意见中,1#开闭所主进线电缆……未计入鉴定范围提出异议，经鉴定人员二次出庭解释，该项工程已由另一陆佰万元的施工合同所取代,并且在该合同中进行结算”。签定机构给一审法院的回函(第二次)中明确“此部分电缆工程造价为28589.56元。本案合同暂定总价1463.7万元中此部分电缆造价为1867301.94元”。一审判决对鉴定机构的鉴定意见却不予认定,是错误的。一审判决客观公正地支持了泉山湖公司本案工程应以据实结算的意见,却将实际工程造价加上合同暂定价都认定为泉山湖公司应支付的工程款,其认定事实错误是显而易见的。退一万步讲,即便对该主进线电缆工程重复计价,也只能按实际工程造价28589.56元计价。 国鑫公司答辩称：（一）一审法院对于主电缆线工程系本案工程的一个部分的认定是正确的，根据国鑫公司提供的一期专用线的《施工合同》、《一期专用线的图纸》可以证明专用线的施工范围是从“鲁岗变”到开闭所外的工井，而本案的主电缆线工程是从工井到开闭所内变电柜，这两个部分不是重复的，而是两个不同位置的工程；（二）一审法院对此主电缆线的款项的认定是正确的。根据案件查明的情况，该主电缆线工程已按合同的约定进行施工完成，因此应按合同约定的价格进行支付。 国鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令泉山湖公司向国鑫公司支付工程款3097760元，并承担至款清之日的利息损失（暂计算至起诉之日为380000元）；2、泉山湖公司承担本案的全部诉讼费用。 泉山湖公司向一审法院反诉请求：1、判令国鑫公司退还多收取的局管供电安装工程款2038366元；2、全部反诉费用由国鑫公司承担。 一审法院审理查明，泉山湖公司因开发田家庵区联华•金水城小区，于2011年9月20日，就该小区的供电安装工程制定施工招标文件，以招标价格为16329560.97元，评标价16065040.32元对外招标，招标文件后附招标清单，就招标工程的工程量、单项工程价款、人工费等明确了价格。国鑫公司经制作投标文件，以14637000元的价格对该工程投标，投标文件后附工程清单，与招标清单中的工程量相对应。经庭审后核实，虽然国鑫公司、泉山湖公司向一审法院提供了招标文件及投标文件，但双方并未按照法律规定，实施公开的招、投标程序。 2011年12月26日，国鑫公司、泉山湖公司签订“联华•金水城一期局管供电安装工程”合同，内容为：发包方（甲方）泉山湖公司，承包方（乙方）国鑫公司。一：工程名称……二：工程内容，E1#……楼的局管移交的开闭所设备采购安装及高压电缆和排管敷设，施工图纸、招标文件的工程量清单、修改澄清文件、答疑。三、本工程合同暂定总价：壹仟肆佰陆拾叁万柒仟元整（14637000.00元）。四、承包方式及结算方式1、本工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全、包移交。乙方在符合淮南供电公司供电要求的标准内可以优化甲方设计的供电方案，图纸、主材及设备，其项目报装报建、施工图纸的设计优化等费用均由乙方承担，但必须确保工程移交淮南供电公司。2、由于设计变更引起工程量增减或招标文件的工程量清单中工程量增减，可按联系单签证调整，其价格、取费标准、优惠幅度均同乙方承诺。招标文件的工程量清单中无相同单项内容的按……标准计算……。甲乙双方，共同对通过淮南市供电部门审核的施工图纸与原甲方招标图纸的工程造价进行审核，对实际优化部分的工程造价进行确认后，甲方将根据优化部分实际节省的工程造价，给予乙方50%的奖励。3、若发生不可抗力造成损失，双方各自承担各自的损失。……五、材料供应1、本工程合同内材料乙方自行采购……六、工程款支付……3、工程由供电公司和甲方验收后付至总工程款的90%。4、移交送电后一个月内甲方支付剩余工程款……七、工程质量……合同另行约定了其他内容。 合同签订当日，泉山湖公司将涉案工程委托安徽金石电力设计咨询有限公司（以下简称金石公司）设计施工图纸。2012年1月，施工图纸经淮南供电公司审核，泉山湖公司将涉案完整的电力安装工程设计施工图纸交国鑫公司进行施工。 国鑫公司按照泉山湖公司交其的施工图纸组织施工，施工期间，双方没有工程变更签证（经审查有少量工程，鉴定机构审核为工程量增加，价款4万余元，但庭审双方对此均未提出）。施工结束后，国鑫公司于2014年11月21日向淮南供电公司申请竣工验收，淮南供电公司于同月26日现场验收。2014年11月27日出具“受电工程检查、验收通知书”，意见为：贵公司于2014年11月21日送局管……验收结论：合格。同月28日，国鑫公司向淮南供电公司递交“高压新装、增容客户设备送电申请单”，申请给予送电，淮南供电公司经审核意见为：该客户试验资料齐全，验收合格，可以送电，请给予安排。 2015年7月10日，国鑫公司制作涉案工程决算资料，涉案工程总造价为16740389元，向泉山湖公司递交决算书。泉山湖公司认为国鑫公司的决算与实际造价差异较大，将该工程造价委托安徽联邦工程造价有限公司进行造价鉴定，2016年9月21日，经该公司审核，涉案工程造价为9233353.69元。由于双方对于工程结算价款差异过大发生纠纷，国鑫公司以合同为固定结算价，合同总价为1463.7万元向一审法院提起诉讼。 诉讼期间，泉山湖公司以国鑫公司、泉山湖公司签订的合同为据实结算价合同为由，向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院于2018年4月16日，委托金海公司对涉案工程总造价进行鉴定。金海公司于2019年3月26日向一审法院出具鉴定意见书，涉案工程鉴定总造价为9500873.92元。经一审法院审核该鉴定意见书中的内容，确认扣减工程价款的主要原因为：1、施工所用主材型号与招标清单中的主材型号存在普遍降格；2、招标清单中的部分工程未予施工。 经一审法院第一次庭前会议及庭审，国鑫公司认为：1、工程鉴定所使用图纸非供电公司审核图纸。2、鉴定过程第8项，1#开闭所主进线电缆……未计入鉴定范围。庭审后，一审法院于2019年6月，向国鑫公司出具调查令，要求其提供由淮南供电公司审核的施工图纸。同时，二次向金海公司出具鉴定补充函，要求金海公司：1、将金石公司设计的图纸与国鑫公司现场施工的材料进行核对，现场施工材料与设计图纸中标注的材料是否存在降格。如存在降格，差额部分的金额为多少。2、1#开闭所主进线电缆……工程造价。2019年7月11日，金海公司向一审法院出具回函，其中1、国鑫公司施工现场与淮南供电公司审核的施工图纸经比对，差价19914.08元。2、1#开闭所主进线电缆……实际施工28599.56元，工程总造价中此部分造价为1867301.94元。同时，在鉴定回函中说明，1#开闭所主进线电缆……工程造价已计入另外一陆佰万元的固定总价合同，全部施工完毕，工程价款已计入该合同之中。 另查明：经庭审确认，泉山湖公司认为涉案工程价款至2015年5月25日前，已陆续支付11539240元，国鑫公司认可泉山湖公司已支付11739240元，即国鑫公司认可多支付了20万元。 再查明：一审第一次庭审时，国鑫公司、泉山湖公司双方对于由淮南供电公司审核的，金石公司设计的施工图纸，均否认系自己委托。为查明该事实，一审法院于2019年6月4日前往金石公司核实施工图纸委托人，该公司表示，涉案施工图纸系泉山湖公司委托。2019年6月12日，国鑫公司持一审法院调查令，从淮南供电公司调取涉案施工图纸时，将由泉山湖公司委托金石公司设计施工图纸的委托书一并调出，委托书内容为：安徽省金石电力设计咨询有限公司：兹有我单位开发建设淮南（联华•金水城）小区，现委托贵公司进行小区一期电气工程设计，特此委托！2011年12月26日，后附泉山湖公司印章。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、国鑫公司、泉山湖公司签订的“建设工程施工合同”性质的认定，以及工程款如何结算。2、鉴定意见书的认定及鉴定费用的承担。 一、国鑫公司、泉山湖公司签订的“建设工程施工合同”性质的认定，以及工程款如何结算。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定，国鑫公司与泉山湖公司签订的联华•金水城一期局管供电安装工程施工合同中的电力供电安装工程属于必须进行招标的项目，国鑫公司、泉山湖公司虽称该工程进行了招标、投标，但均未提供相应的中标通知书，应承担举证不能的后果，该合同应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 涉案合同明确约定“暂定总价”，即国鑫公司、泉山湖公司签订合同时，只是对涉案工程的总造价进行暂时的约定。通过招标清单与鉴定机构的现场勘查，国鑫公司有很多项的工程并没有施工，其要求按照合同约定的固定总价价款支付全部工程款，没有事实依据，且据实结算，并不损害国鑫公司的权益，因此，国鑫公司以固定总价的结算方式提起诉讼，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳，泉山湖公司以据实结算进行辩解，一审法院依法予以支持。 二、鉴定意见书的认定及鉴定费用的承担。本案诉讼后，泉山湖公司向一审法院申请工程造价鉴定，经一审法院委托，金海公司就该案工程总价进行鉴定，于2019年3月26日向一审法院出具鉴定意见，涉案工程总造价为9500873.92元。国鑫公司就该意见提出异议，经一审法院两次通知鉴定人员到庭接受质询，以及通过审核鉴定意见书的内容认定，该案鉴定结论，系鉴定人员将现场勘查的具体施工的工程量，结合招标清单中的工程量，制定的价款而形成。同时，在鉴定过程中，鉴定机构通过多次现场勘查，发现现场施工与招标文件中的工程量大幅减少，并以现场具体的施工量核对工程款。同时，经一审法院核实，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。因此，涉案鉴定的工程总造价9500873.92元及补充鉴定实际施工的28599.56元，一审法院予以认定。 另外，国鑫公司就鉴定意见中，1#开闭所主进线电缆……未计入鉴定范围提出异议，经鉴定人员二次出庭解释，该项工程已由另一陆佰万元的施工合同所取代，并且在该合同中进行结算。经一审法院要求，鉴定机构对该项工程补充鉴定，该项工程价款为1867301.94元。一审法院认为：该项工程造价1867301.94元，系国鑫公司、泉山湖公司签订涉案合同中的工程项目，且国鑫公司已全部施工完成，属于涉案合同的工程款项，鉴定机构认为该项工程已被另一施工合同内容覆盖，因另一合同与本案合同不属于同一合同，另一合同也不是本案的审查范围，一审法院无法核实两份合同中的工程项目是否存在重合，故对于鉴定机构的该解释，一审法院不予认定。该项项目工程，国鑫公司、泉山湖公司签订的合同附件工程量清单中有明确的约定，属于合同约定的工程施工项目，且在补充鉴定中，有明确的工程价款。因此，该项工程款应当计入本案工程总造价之中，至于该项工程是否与另一合同工程存在重合，不是本案的审查范围。经核算，涉案工程总造价为11396775.42元（鉴定9500873.92元+补充鉴定28599.56元+漏项1867301.94元）。 鉴定费用28万元的承担。本案启动鉴定后，国鑫公司故意隐瞒相关事实，提供了与招标清单对应的、由其单方制作的竣工图纸，而没有提供由淮南供电公司审核的施工图纸，给一审法院审理本案造成一定的诉累。泉山湖公司系申请鉴定人，应当按照法律规定，向一审法院提供真实、完整的鉴定资料，而由于其未按举证责任的分配，提供真实有效的图纸，导致本案鉴定方向错误。国鑫公司、泉山湖公司对于本案鉴定，均未履行相应的法定职责，结合实际案情，鉴定费用28万元由国鑫公司、泉山湖公司双方平均分担。 综上，因本案为据实结算合同，国鑫公司以固定总价向一审法院主张权利，一审法院不予支持，泉山湖公司已超额支付工程价款。因此，泉山湖公司反诉要求返还多支付工程款的反诉请求，一审法院予以部分支持。泉山湖公司已实际向国鑫公司支付工程价款11539240元，已超额支付142464.58元（11539240元-11396775.42元），国鑫公司应予返还。案经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：1、驳回国鑫公司的诉讼请求。2、国鑫公司于判决生效后十五日内，一次性返还泉山湖公司多支付的工程款142464.58元。3、驳回泉山湖公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费33022元，由国鑫公司负担。反诉案件受理费11560元，泉山湖公司承担8411元，国鑫公司承担3149元。诉前保全费5000元，由国鑫公司负担。鉴定费280000元，国鑫公司、泉山湖公司各负担140000元。 本院二审查明，2019年8月23日，一审法院第二次庭审确认，泉山湖公司认为涉案工程价款至2015年5月25日前，已陆续支付11539240元，国鑫公司认可泉山湖公司已支付11739240元。国鑫公司当庭撤回“已收20万元工程款”的认可，并增加本诉请求20万元至3097760元。 2020年4月30日，在二审庭审中，国鑫公司、泉山湖公司均认可2012年8月10日签订的《联华•金水城“金家岭变”、“鲁岗变”10KV专用线敷设工程》合同与本案涉及的2011年12月26日签订的《联华•金水城一期局管供电安装工程》合同，在工程总量上没有交叉、重复部分，且对已支付的工程款11539240元没有异议。 本院认为，本案二审争议焦点：1、国鑫公司和泉山湖公司签订的电力工程建设施工合同的效力及价款性质该如何认定？2、工程款该如何结算？ 一、关于国鑫公司与泉山湖公司签订的电力工程建设施工合同的效力问题 本案中虽然双方均认可在签订合同前，经过了合法的招、投标程序，双方签订的合同是有效合同。但在一、二审过程中，双方既没有提交项目中标通知书，也没有提交当时的公开招标公告等可以证明案涉工程项目经过招、投标程序的相关证据。根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，国鑫公司与泉山湖公司签订的电力供电安装工程，属于必须进行招标的项目,故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，该合同效力应认定为无效。 二、关于合同中约定的价款性质该如何认定问题 国鑫公司认为，双方在《联华•金水城一期局管供电安装工程》合同中第三条约定“暂定总价”，暂定总价是固定总价的一种，而泉山湖公司则认为“暂定总价”系据实结算价。本院认为，从字面含义来看，建设工程施工固定总价合同，是当合同约定的施工内容和有关条件不发生大的变化时，合同总价固定不变，一次性包死。“暂定总价”是一种可调总价合同，是对工程项目总造价的暂时约定，合同价款可以根据实际施工进行增减，两者的区别是显而易见的。从涉案合同其他条款约定来看，合同第四条明确约定“由于设计变更引起工程量增减或招标文件的工程量清单中工程量的增减，可按联系单签证调整”，说明合同总价并非固定不变。从双方当事人交易习惯来看，2012年8月10日双方签订并已实际履行的《联华•金水城“金家岭变”、“鲁岗变”10KV专用线敷设工程》合同约定的就是“固定总价”，可以看出双方对“固定总价”和“暂定总价”的区别也是明知的。从合同实际履行来看，据鉴定机构金海公司现场勘查，国鑫公司实际施工存在工程量大幅减少，施工主材与合同约定规格普遍降格等情况，如按合同价进行结算，对泉山湖公司明显不公。故国鑫公司主张“暂定总价”就是“固定总价”，并要求泉山湖公司按照合同约定的暂定总价全额支付工程款的请求，没有事实和法律依据，不予采纳。本案一审法院采用鉴定据实结算的方式，符合合同约定和法律规定。 三、关于涉案工程款如何结算问题 （一）工程总造价的确认。金海公司于2019年3月26日向法院出具鉴定意见书，认定涉案工程鉴定总造价为9500873.92元。鉴定总造价与工程合同暂定总价1463.70万元相差的主要扣减价款原因为：1、施工所用主材型号与招标清单中的主材型号存在普遍降格；2、招标清单中的部分工程未予施工。该案鉴定结论，系鉴定人员将现场勘查的具体施工工程量，结合招标清单中的工程量制定的价款而形成的。在鉴定过程中，鉴定机构通过多次现场勘查，发现现场施工与招标文件中的工程量大幅减少，并以现场具体的施工量核对工程款。同时，经本院核实，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。因此，涉案第一次的鉴定工程总造价9500873.92元，本院予以认定。 （二）关于“1#开闭所主进线电缆……”工程是否应纳入本案工程量计算范围问题。金海公司出具的造价鉴定意见书，工程造价具体计算的几点说明（8）中明确“1#开闭所主进线电缆由鲁岗变、金家岭变下火不计入本工程”。在2019年7月11日金海公司向一审法院的委托项目回函（第二次）中，明确不计入本工程量的理由是：“泉山湖小区1#开闭所两根进线电缆应该计入该工程里（实际该工程已有单独的施工合同《联华•金水城金家岭变、鲁岗变10KV专用线敷设工程》，为固定总价合同，合同价陆佰万元整）。”金海公司现场勘查不到合同项下1867301.94元的工程，本案在一、二审中国鑫公司也未能提供有力证据推翻金海公司的鉴定意见，应承担举证不能的法律后果。故本院对鉴定机构的意见予以认可。 （三）关于金海公司补充鉴定的28599.56元的实际施工量该如何认定问题。通过以上对案件事实的分析，可以看出双方对本案主要争议的焦点之一就是“1#开闭所主进线电缆……”工程是否应纳入本案计算范围。金海公司补充鉴定的28589.56元的工程量，实际是从“1#开闭所外工井至开闭所内高压配电柜部分”约40米的电力工程项目，这一工程项目系国鑫公司实际施工，应当计入合同总价之中。即本案的鉴定工程总造价应为9500873.92元加28589.56元，共计9529463.48元。 本案中，合同约定的“暂定总价”应据实结算，根据金海公司的造价鉴定意见，确定本案的工程总造价为9529463.48元，而泉山湖公司实际支付给国鑫公司的工程款为11539240元，多支付的2009776.52元部分，国鑫公司理应予以返还。一审判决对涉案工程造价认定有误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1249号民事判决第一项即“驳回安徽国鑫电力工程有限公司的诉讼请求”； 二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1249号民事判决第三项即“驳回安徽泉山湖置业有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1249号民事判决第二项“安徽国鑫电力工程有限公司于判决生效后十五日内，一次性返还安徽泉山湖置业有限公司多支付的工程款142464.58元”为“安徽国鑫电力工程有限公司于本判决生效后十五日内，一次性返还安徽泉山湖置业有限公司多支付的工程款2009776.52元”。 四、驳回安徽泉山湖置业有限公司其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费33022元，由安徽国鑫电力工程有限公司负担；反诉案件受理费11560元，由安徽泉山湖置业有限公司负担162元，安徽国鑫电力工程有限公司负担11398元。二审案件受理费39229元，由安徽国鑫电力工程有限公司负担38680元，安徽泉山湖置业有限公司负担549元。诉前保全费5000元，由安徽国鑫电力工程有限公司负担。鉴定费280000元，由安徽国鑫电力工程有限公司和安徽泉山湖置业有限公司各负担140000元。 本判决为终审判决。 审判长  文则俊 审判员  张 晨 审判员  王元元 二〇二〇年六月五日 书记员  齐 瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。