山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终825号上诉人（原审原告）：郭忠斌，男，1970年11月5日出生，汉族，现住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄金正矿业有限公司，住所地枣庄市市中区税郭镇驻地。法定代表人：刘冲，董事长。委托诉讼代理人：金辉、褚丽君，山东金罡律师事务所律师。上诉人郭忠斌因与被上诉人枣庄金正矿业有限公司恢复原状纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭忠斌上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0404民初5749民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人承包土地内地形地貌被损害事实清楚。原审庭审中，上诉人提供了土地承包合同、（2014）市中民初字第569号民事判决、照片等证据，可以证明上诉人承包土地因被挖坑取土地形地貌被损害的事实。被上诉人对上述证据材料的真实性无异议，仅对关联性有异议。同时，税郭镇上义合村委会出具《证明》证实，被上诉人未经村委会同意，在上诉人承包土地内实施了下挖6米取土的事实。上诉人认为，基于上诉证据可以证实，被上诉人在上诉人承包土地范围内挖坑取土，造成了地形地貌被损害，最终导致上诉人无法对该承包地块行使承包经营权；二、被上诉人在上诉人承包土地范围内实施了挖坑取土的加害行为。原审庭审中，枣庄金正矿业有限公司面声称回填采矿坑是政府的要求，承认存在取土回填的行为。另一方面，在上诉人方向其发问：“被告，你们说按政府的要求回填，你们的取土地点在哪？取土的方量有多少？取土的施工行为是你们公司自己实施还是委托其他单位？”等问题时，被上诉人均以“代理人不清楚，回去落实”为由进行推诿。主审法官向被上诉人询问：“（2014）市中民初字第569号民事判决是否履行？如何履行？”以及“渣土是谁清理的？”等问题时，被上诉人：“回去落实这两个问题，书面答复法庭”为由进行推诿。上诉人认为，税郭镇上义合村委会出具《证明》证实，是被上诉人在上诉人承包土地范围内实施了挖坑取土的加害行为。被上诉人在无相反证据证明该村委会证明与事实不符的情况下，依法应当将该证据作为定案依据。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。枣庄金正矿业有限公司辩称，一、一审法院已经查明被答辩人一审中提交的土地承包合同、(2014)市中民初字第569号民事判决书、照片等证据无法证明答辩人对其实施了加害行为，且填补塘坑的行为系环保督察组专办案件，因无法查清塘坑形成的主体，故政府要求答辩人来填补塘坑，答辩人在填补塘坑的过程中不存在任何过错，不存在侵权行为；二、答辩人在实施平整上义合村的塘坑过程中(即本案涉案的塘坑)，取土地点系从上义合村的邻村等地取土，答辩人有与该村签订的协议书以及取土花费的费用凭证予以佐证，因此被答辩人主张答辩人在其承包土地范围内实施了挖坑取土行为没有事实和法律依据，一审判决正确无误。郭忠斌向一审法院起诉请求：1.判令被告停止对原告承包的上义合村北小山荒场的侵害，用土壤予以回填，恢复土地原状；2.案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月7日，郭忠斌以“枣庄金正矿业有限公司未经原告同意将废弃的渣土堆在原告承包的荒地上，致使原告的养殖项目迟迟不能落实”为由，将枣庄金正矿业有限公司诉至本院[案号：（2014）市中民初字第569号]，要求判令枣庄金正矿业有限公司停止侵害、恢复原状。该案经审理查明，2003年11月21日，永胜耐火模型材料厂与枣庄市市中区税郭镇上义合村村民委员会签订荒山承包合同，承包该村北小山荒场。2008年9月26日，永胜耐火模型材料厂将承包的荒地转包给郭忠斌，郭忠斌对承包范围内的荒山进行了整平，并向村委会缴纳荒山承包费。此后，枣庄金正矿业有限公司未经郭忠斌同意将开采铁矿的渣土堆在郭忠斌承包的荒地上，经郭忠斌多次交涉未果，遂诉至本院。本院于2014年5月31日作出（2014）市中民初字第569号民事判决，判决：被告枣庄金正矿业有限公司停止对原告郭忠斌所承包上义合村北小山荒场的侵害，被告于判决生效后三十日内清除荒场上的渣土，恢复荒场原状。2019年11月6日，郭忠斌以其承包土地被枣庄金正矿业有限公司非法取土、无法使用为由诉至本院。庭审中，郭忠斌为证明其主张，提交以下证据：一、（2014）市中民初字第569号民事判决书复印件一份，用以证明本案原告是被侵权土地的承包人；二、照片四张，用以证明本案被告在原告承包土地范围内取土，造成地块平均落差5米，本案被告应当用土壤回填，并恢复原状；三、申请证人宋某、师某出庭作证，用以证明原告承包土地被枣庄金正矿业有限公司非法取土。枣庄金正矿业有限公司对郭忠斌提供的证据质证如下：对民事判决书真实性和客观性没有异议，对证明目的有异议，这份判决书只能证明在2014年这个基准点原告拥有荒山的承包权，从这个判决书可以看出本案原告取得荒山承包期限是到2017年，因为交款交到2017年，这份判决书不能证明原告的证明目的，也不能证明原告是本案适格原告，同时我们有证据证明原告的承包期限是截止到2011年4月14日，同时清除渣土也是应中央环保组进行的回填；对四张照片真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，这份证据不能证明拍摄地点就是本案涉案地点，也不能证明是本案被告实施的民事行为，更不能证明所谓的落差问题；对宋某的证人证言原告是认可的，宋某当庭证实涉案塘坑是原告挖的，原告自己挖的坑，被告在政府勒令下回填，原告再起诉被告从情理和法理上站不住脚，被告保留维权的权利；师某的证人证言不能证明什么问题。庭审后，郭忠斌提交枣庄市市中区税郭镇上义合村村民委员会出具的《证明信》一份，内容为：“兹有我村北荒小山系郭忠斌承包，承包款已交至2023年。去年铁石坑回填复垦项目，上级责承金正公司负责回填复垦，原本与村委会协商同意，启地平线土回填复垦，在复垦采土过程中，金正公司在未经村委会同意的情况下，私自下挖原地平线以下6米深，其间村委会曾出面多次制止无效，以致落下至今现状”。枣庄金正矿业有限公司认为村委会没有权利出具证明信，不具备证明资格，不能作为定案依据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郭忠斌主张枣庄金正矿业有限公司未经原告许可在其承包的土地上取土，侵犯了原告的合法权益，因此要求枣庄金正矿业有限公司承担停止侵害、恢复原状的侵权责任。侵权之诉中侵权责任的构成要件一般为：加害行为、主观过错、损害事实、因果关系。但在本案审理过程中，郭忠斌所提供的证据既无法充分证明损害事实的存在，亦无法证明枣庄金正矿业有限公司存在加害行为。郭忠斌主张枣庄金正矿业有限公司存在侵权事实并要求被告承担侵权责任所依据的证据不足，事实不清，原告应承担举证不能的法律责任。因此，一审法院对于原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭忠斌的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郭忠斌负担。本院二审期间，被上诉人提交2018年12月27日上诉人向花果泉村支付的赔偿款6.8万元的收据，付款的银行交易证明及被上诉人与花果泉自然村签订的补偿协议书，2020年4月30日花果泉村出具的证明，证明土的来源是合法的。上诉人发表质证意见认为该组证据与本案没有关联，不能证实被上诉人没有自上诉人承包地内违法取土的事实。该证据不能证明全部的回填土是花果泉村提供的，也不能推定出上诉人的承包地不是被上诉人毁坏的。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案作为一般侵权案件，上诉人应当对侵权主张承担举证责任，其一审中提交的证据并不能证实侵权的具体事实，一审法院认定并无不当，本院予以认定，二审中亦无充分的证据证实上诉的主张，其应当承担相应的举证责任。综上所述，郭忠斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭忠斌负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年六月三日书记员  高文娜