浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初10422号 原告：詹乃全，男，1974年12月7日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：王嫣，浙江龙山律师事务所律师。 被告：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山。 法定代表人：沈云康。 委托诉讼代理人：徐梦城，浙江朋成律师事务所律师。 原告詹乃全诉被告浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理后，依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。在审理过程中被告贤升公司提起反诉，本院经审查后亦立案受理，并与本案合并审理,后被告贤升公司撤回了反诉，本院依法予以准许，并另行制作民事裁定书。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员沈海明担任审判长，与审判员魏勤华、人民陪审员吴水根组成合议庭，并于2020年1月19日公开开庭进行了审理。另，原告向本院申请财产保全，本院经审查后于2019年9月25日作出（2019）浙0603执保1539号民事裁定并已执行，后被告申请变更财产保全措施，本院经审查后予以准许，于2020年5月8日作出（2019）浙0603执保1539号之一民事裁定并已执行。原告的委托诉讼代理王嫣，被告的委托诉讼代理人徐梦城到庭参加诉讼。本案经原、被告申请庭外和解一个月，另因新冠××疫情原因扣除审限39天。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款1680868元，其中的997881.20元工程款应从2019年1月8日起支付至款清之日止的利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；2.要求被告返还履约保证金30000元、质量保证金27263元。事实和理由：2014年12月8日，原、被告签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，承包范围为恒丰-金玉园工程拉菲苑的1#、2#、3#楼的外墙涂料、内墙批白等施工作业。2015年4月10日，原、被告又签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，承包范围为恒丰-金玉园工程拉菲苑的14#、16#楼的外墙涂料、内墙批白等施工作业；同时，原、被告双方又口头约定由原告施工恒丰-金玉园工程拉菲苑的11#、12#等楼的外墙涂料、内墙批白等工程。前述合同成立后，原告均在合同限定的期限内完成了外墙涂料、内墙批白等施工义务，案涉工程项目在2017年11月完成竣工验收。被告委托浙江翔实建设项目管理有限公司对案涉工程进行审计，涉及原告施工完成的外墙涂料施工造价为6829868元，被告已支付5149000元，尚应支付1680868元，另原告在施工前述工程时，向被告交纳了履约保证金30000元和质量保证金27263元，在案涉工程竣工验收后，被告应返还给原告。综上，原、被告签订的前述施工合同虽因违法而被认定无效，但因其施工之工程经竣工验收合格，故根据相关司法解释规定，被告应按合同支付工程款。本案中被告应支付的款项已被生效法律文书所确定，现原告特向法院起诉，望判如所请。 被告到庭辩称，一、原告起诉要求被告支付工程款1680868元及相应利息缺乏事实和法律依据。原告未按照双方协议约定的要求进行施工，存在严重偷工减料的行为，原告实际在被告处领取的涂料只有59万余元，按照约定案涉工程使用的涂料价格应在200万元左右，因双方协议约定的价格系包含材料款在内，故原告主张的案涉工程款应扣除相应的材料款；二、案涉工程于2017年11月份竣工验收，至今尚在3年的保修期之内，对于案涉工程出现涂料脱落等问题原告应予以返修，同时其主张支付工程造价10%不具备支付条件；三、因原告工期延误且案涉工程存在严重质量问题，故其无权要求退还履约保证金、质保金。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月8日,原告（合同简称乙方）与被告（合同简称甲方）签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，《外墙涂料施工承包协议》主要内容：工程名称：恒丰·金玉园工程外墙涂料工程；承包方式：包工包料（南宝系列产品甲方代购，基层抗裂砂浆和网格布甲方提供）；工程期限、承包范围：工程期限自2014年12月8日至2015年2月8日止完成（共计60天，具体根据项目部施工进度计划）。承包范围为恒丰·金玉园工程拉菲苑1#、2#、3#楼全部外墙涂料施工作业；施工材料：采用南宝树脂（中国）有限公司生产的南宝系列产品，涂料色彩按设计要求及甲方确定的色泽与样板调色施工。结算方式为：根据乙方完成的工程量（外墙涂料按实际施工展开面积）以43.50元/㎡结算，基层抗裂砂浆和网格布的施工，按实际网格布贴铺施工展开面积以4.50元/㎡结算，结算时双方有争议的，以审计部门核实的相关资料为准。本工程竣工验收完成后，乙方应在30个工作日内提供真实、完整的工程结算资料及工程结算书。付款方式为每月30日前上报当月实际完成的产值，经甲方核实后，按甲方实际核实额的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，乙方及时提交工程结算书，甲方审核完毕后一个月内支付工程审核价的90%,其余的10%待保修期（三年）满后一个月内付清（不计息）。在每次支付工程款时应扣除甲方代购的材料款款项。双方另对其他事项作了约定。《分项工程承包协议书》（内墙涂料施工）主要内容：工程项目及内容：恒丰·金玉园工程，内墙批白、涂料施工（包工、包料、包安全）；工程期限和施工内容及要求：自2014年12月8日至2015年2月8日止完成（共计60天），所需材料、脚手架及施工工具等由乙方负责，按照甲方要求和提供图纸进行施工（必须根据甲方要求完成涂料施工的一切工作内容）；费用结算：以施工图为依据按实际施工面积：批白按12元/㎡，乳胶漆施工按13元/㎡结算，防霉涂料施工按14元/㎡结算；付款方式：每次付款时乙方需提供总价50%的税务材料发票，甲方支付总价50%的银行承兑。到工程基本完成后支付40%,涂料工程全部完成后支付30%,到工程竣工验收合格后付至总价的90%,留10%作为工程质量保修金满一年付5%，满二年后付清，双方另对其他事项作了约定。2015年4月10日，双方就恒丰·金玉园工程拉菲苑14#、16#楼全部外墙涂料和内墙涂料施工作业又签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，《外墙涂料施工承包协议》内容除工程期限规定为2015年4月15日至2015年6月15日，其余内容与签订日期为2014年12月8日的《外墙涂料施工承包协议》一致，《分项工程承包协议书》内容除工程期限规定为2015年4月15日至2015年6月15日（共计60天），其余内容与签订日期为2014年12月8日的《分项工程承包协议书》一致。另，原、被告还口头约定了案涉恒丰·金玉园工程其他几幢房屋的内、外墙涂料施工作业。协议成立后，原告组织人员进行施工，被告贤升公司依约提供了施工所需的南宝系列产品等材料，并陆续支付工程进度款。案涉工程项目于2017年11月经竣工验收合格后交付建设单位，浙江翔实建设项目管理有限公司根据绍兴恒丰房地产有限公司委托，于2017年12月14日对原告施工完成的恒丰金玉园二期外墙涂料工程（二区、三区）的工程造价出具浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》，审计结果为：施工单位送审工程结算价为3157802元，审定工程结算价为3049783元，核减造价108019元。该机构又于2018年11月5日对原告詹乃全施工完成的恒丰金玉园二期二标外墙涂料工程出具《工程造价咨询报告书》（初稿），审计结果为：施工单位送审工程结算价为4071229元，审定工程结算价为3826630元，核减造价244599元。2018年11月5日，该机构出具《情况说明》一份，载明：1.因詹乃全扣出单据，涉及本报告【指浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》】工程款合计应减24244元，二期下层庭院、门口信报箱、围墙、消防楼梯批砂按一期单价结算调整应减4460.27×5.00＝22301元,二项合计46545元，因此浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》恒丰金玉园二期外墙涂料工程（二区、三区）竣工结算审计报告中的审定价为3049783元－46545元＝3003238元。2.（略）。被告迄今已支付给原告工程款5149000元（不包括原告交付的履约保证金30000元和质保金27263元，亦未扣除材料款）。2019年1月18日，贤升公司以詹乃全可得工程款为6829868元加上贤升公司应退还詹乃全的上述保证金和质保金合计6887131元，扣除贤升公司垫付的外墙涂料材料款2092183.30元和詹乃全已领取的工程款5149000元，自己业已超付工程款354052.30元为由诉至本院要求詹乃全返还。本院于2019年5月16日依法作出（2019）浙0603民初1098号民事判决书，驳回了贤升公司的诉讼请求。贤升公司不服判决，上诉至绍兴市中级人民法院，该院经审理后于2019年9月10日依法作出（2019）浙06民终2366号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 同时查明，原告未取得从事案涉工程的施工资质。 另查明，根据原、被告签订的两份关于恒丰·金玉园工程拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#《外墙涂料施工承包协议》的约定及《工程造价咨询报告书》载明的工程造价，上述5幢楼的外墙涂料工程款（其中外墙油漆752370.71元和抗裂砂浆34314.60元）合计为786685.31元。原告从被告领取的材料款合计597784元。 本院认为，原告作为自然人并无承包本案工程的施工资质，被告将此工程分包给原告施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”鉴于案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用，现原告作为实际施工人以被告在案涉工程竣工后未按约支付工程款及返还相应保证金为由诉至本院，其起诉符合法律规定。 本案争议的焦点有两个，一是本案中被告应付原告剩余工程款的金额如何确定？二是原告是否可以主张返还履约保证金和质量保证金？ 关于本案中被告应付原告剩余工程款的金额如何确定问题，根据上述本院查明的事实，被告应付原告工程款总额为6829868元，实际已支付5149000元，剩余1680869元未付，该款中应扣除相应的材料款597784元，故原告剩余实际可得的工程款为1083084元（1680869元-597784元）。但因案涉两份《外墙涂料施工承包协议》约定剩余10%工程款（即786685.31元的10%，78668.53元）应于三年保修期满后的一个月内付清（不计息），而从案涉工程竣工之日起（2017年11月）至今尚未满三年，故本案中原告要求被告支付该78668.53元工程款条件尚未成就，本院不予支持，原告可待付款条件成就后另行主张。综上，本案中被告实际应支付原告的工程款本院认定为1004415.47元（1083084元-78668.53元）。诉讼过程中，原告辩称其从被告领取的材料折合价款仅为437880元。本院认为，根据被告提供的原告签名的领用清单、价格单、油漆班工资表以及原告一方工作人员签名的材料出仓（领用）登记表等证据，可以认定原告从被告领取的材料款合计为597784元，原告虽对上述材料中的油漆单价、数量等存在异议，但未提交相应确实充分的证据或对相关人员的签名材料提出司法鉴定的申请，故对原告的上述抗辩意见，本院不予采信。关于原告主张剩余工程款其中997881.20元自2019年1月8日起计算逾期利息的请求。本院认为，该计息的本金基数中应扣除上述材料款597784元，故原告主张利息的本金基数本院认定为400097.20元（997881.20元-597784元）。 关于原告是否可以主张返还履约保证金和质量保证金问题。根据本院查明的事实，原告按约完成了相应工程，且案涉工程项目于2017年11月经竣工验收合格后交付建设单位，故本案中原告主张返还履约保证金30000元和质量保证金27263元理由正当，本院予以支持。诉讼过程中，被告关于原告工期延误且案涉工程存在严重质量问题的抗辩意见缺乏相应的依据，本院不予采信。综上所述，本院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下： 一、被告浙江贤升建设有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告詹乃全工程款1004415.47元及利息（利息以400097.20元为基数，自2019年1月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告浙江贤升建设有限公司应于本判决生效后十日内返还原告詹乃全履约保证金30000元及质量保证金27263元，合计57263元； 三、驳回原告詹乃全的其他诉讼请求。 如果被告浙江贤升建设有限公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20443元，财产保全申请费5000元，合计25443元，由原告詹乃全负担9923元，被告浙江贤升建设有限公司负担15520元，被告浙江贤升建设有限公司应负担部分限本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  沈海明 审 判 员  魏勤华 人民陪审员  吴水根 二〇二〇年六月一日 书 记 员  金燕飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。