湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终770号上诉人（原审被告）：罗传平，男，1972年1月26日出生，汉族，户籍地为湖北省竹溪县，现住湖北省竹溪县。被上诉人（原审原告）：卢继根，男，1976年7月28日出生，汉族，住湖北省竹溪县。被上诉人（原审被告）：竹溪县丰林造林专业合作社。住所地：湖北省竹溪县水坪镇洛家河村1组。法定代表人：邓太武，该合作社负责人。被上诉人（原审被告）：邓太武，男，1973年3月30日出生，汉族，住湖北省竹溪县。竹溪县丰林造林专业合作社、邓太武共同委托诉讼代理人：潘峰，竹溪县法律援助中心律师。上诉人罗传平因与被上诉人卢继根、竹溪县丰林造林专业合作社（以下简称丰林合作社）、邓太武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2019）鄂0324民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗传平上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.依法判决丰林合作社及时足额支付未付清的劳务费20050元；3.一、二审诉讼费用全部由丰林合作社承担。事实与理由：1.卢继根是在丰林合作社承包的精准灭荒工程中从事相关灭荒工作时受到的伤害，根据《工伤保险条例》第十四条规定，应认定为工伤，应适用《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决此案是适用法律错误；2.罗传平与丰林合作社的劳务合作是通过汪义平介绍的。罗传平于2016年4月离婚净身出户，2016年8月被骗与别人合伙到内蒙古开采硅矿，借钱投资进去二十多万元，至今连本金都未收回一分，2017年9月父亲过世，之后和87岁的母亲租住在别人的房屋里，平时就靠打零工，至今还欠二十多万元外债，丰林合作社的法定代表人邓太武在介绍人汪义平那里也应有所了解。罗传平在邓太武的带领下去实地查看工程范围途中，邓太武也询问过罗传平的情况，罗传平都如实相告并未隐瞒，并商定每亩的劳务费为150元，由邓太武提前预支部分劳务费，用来保障机械燃油、机械维修、机械配件以及生活费、车费等费用，待工程完工后，按实际施工的亩数一次性结清劳务费并从中扣除提前预支，罗传平负责找工人、监管施工质量和进度以及施工机械的维修保养和工人的工作餐、交通工具、工人工资的分配等，罗传平在和邓太武商讨劳务合作的过程中，虽然没有明确出了工伤事故由谁承担，但如果明确罗传平要承担责任，基于罗传平实际情况，根本没有能力承担，就不可能有后来的劳务合作，所以罗传平的真实本意就是与丰林合作社进行劳务合作，凭劳动挣取点劳务费、辛苦血汗钱，精准灭荒工程是国家的环保工程、惠民民生工程，丰林合作社从林业部门承包过来本应按规定根据工程项目参加工伤保险再开工，且丰林合作社是以每亩600元的价格从林业部门承包的，以每亩150元的劳务费雇佣罗传平等人为其提供劳务，这其中本就存在巨大的利润，丰林合作社是中华人民共和国境内的合法企业，在赚取巨大利润的同时有义务、有能力、有责任为其提供劳务的雇员缴纳工伤保险，并承担工伤事故责任；3.罗传平是邓太武通过汪义平介绍雇佣的，而卢继根是罗传平通过另一工人蔡少林介绍雇佣的，在开工前都集中工人讲解了机械操作要领和注意事项，遇到较陡的作业场地都一再强调“哪怕活儿干慢点，无论陡坡还是平地，要站稳了再加油门削茅、油门减完了再移步，一定要注意安全。”卢继根受伤既不是罗传平和其他工人所致，也不是因罗传平提供的机械发生故障所致，而是没按操作要领和注意事项违规操作所致。罗传平在组织施工中每天至少备用三台机械，以备遇有正在作业的机械发生故障及时更换。罗传平在保证机械正常运转、履行相关监管职责的同时，也经常背着机械和其他工人一起削茅，和其他工人一样，都是受雇于丰林合作社，在丰林合作社承包的精准灭荒工程中提供劳务，与丰林合作社都是事实劳动关系。卢继根在丰林合作社承包的精准灭荒工程中从事相关灭荒工作时不小心受伤致残，本应通过合法途径申请工伤认定来维护自己的合法权益，却把同样为丰林合作社提供劳务的介绍人罗传平列为被告诉至法院，其用意实属不解，不合理更不合法；4.罗传平与邓太武在谈劳务合作时就已商定，要提前预支部分劳务费以保证施工费用，工程一完工就一次性结清劳务费，但邓太武在开工第四天才给了罗传平1000元，在前几天的施工中都是罗传平向竹溪县楠图园林公司借的汽油和自己掏腰包垫付费用才维持正常施工，后来罗传平又多次要求预支劳务费来保证施工费用，邓太武都以各种理由不给，罗传平考虑到已经做了几天，自己已垫进去一千多元，工人的工资要给，也想到按邓太武指定的范围也就半个月左右就能完工，就又向别人借了四千元来维持施工，没想到施工第十天（2019年4月23日13点40分左右）就出了工伤事故。事故发生后罗传平第一时间电话通知邓太武，并帮卢继根止血，搀扶其到公路送上邓太武妻子开的车到竹溪县中医院救治，连夜又听从邓太武的安排，罗传平与卢继根的妻子、侄儿包专车将卢继根送往十堰市太和医院救治，车子是邓太武找的，车费也是邓太武讲好的500元，临走邓太武只给了2800元现金，到医院后医院要求交5000元押金，罗传平又打电话给邓太武说明情况，邓太武又以微信转账方式给罗传平转2700元，邓太武在卢继根出现工伤当天先后以现金和微信转账方式共给罗传平5500元，罗传平用此钱付了包车费500元、住院押金5000元，邓太武安排罗传平、卢继根的妻子、侄儿共同陪护卢继根到十堰市太和医院救治，除车费和住院押金外，没给更多的钱保证必要的开销，罗传平为了安抚伤者及家属，又借钱垫付四人两天的生活费、住宿费、卢继根的妻子、侄儿和本人回来的车费、购买了伤者住院所需的日用品共计691.50元，罗传平和卢继根妻子于2019年4月25日下午返回竹溪，罗传平回竹溪后被邓太武要求继续把未做完的工程做完，罗传平要求丰林合作社按劳务合作的商定预付部分劳务费才能继续做，邓太武没有答应，致使工程没有做完而停工，但邓太武答应会按实际施工亩数结算劳务费，期间在丰林合作社承包的精准灭荒工程中干过活的工人多次找罗传平讨要工资，并要和罗传平一起到丰林合作社或邓太武家里去要，都被罗传平制止，罗传平也多次向邓太武索要劳务费，邓太武说要请竹溪县林业局的技术员到实地勘测实际施工亩数后再结账，于2019年10月12日才请竹溪县林业局的石工到施工地大致估算实际施工亩数才87.50亩，邓太武于2019年10月14日在竹溪县林业局门前只给了罗传平4000元，罗传平嫌太少，说这点钱远不够给工人发工资，连罗传平垫付的费用都不够，邓太武说他现在没钱，余下的等到腊月份再给。根据罗传平的施工经验，其施工的实际亩数绝对远不止87.50亩，过了几天，罗传平自己下载了测量软件，亲自到施工现场围着施工范围实地走了一圈，测到的数据是167亩，所以应付劳务费是25050元（150元/亩×167亩），减去已付的5000元，还应付20050元。综上所述，卢继根是在丰林合作社承包的精准灭荒工程中从事相关灭荒工作时受到的伤害，理应申请工伤认定，按《工伤保险条例》来维护自己的合法权益，却把罗传平列为被告，既不合理也不合法。丰林合作社作为中华人民共和国境内的合法企业，在承包林业部门的精准灭荒工程时本应按工程项目参加工伤保险来转移自身风险保障雇员的权益，却把责任推向明知没有用工主体资格、没能力承担工伤风险的罗传平和卢继根，且恶意拖欠劳动报酬达七个月之久。一审法院认定事实有误，适用法律错误，典型的工伤事故却用《中华人民共和国侵权责任法》审判，用2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算赔偿金。卢继根未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。丰林合作社、邓太武共同辩称，1.罗传平为具有资质的法人组织，应当对受害人承担全部责任。丰林合作社虽然与罗传平没有书面合同，但是丰林合作社是将灭荒工程承包给罗传平开设的竹溪县楠图绿化有限公司，该公司是从事林业专门业务，故丰林合作社将工程分包给罗传平在选任和指使上没有过错，同时丰林合作社对安全管理没有义务，也就丧失了承担义务的法律前提；2.罗传平主张丰林合作社支付劳务费违反了审级程序规定，其应当在一审法院另行诉讼，请求二审法院依法驳回起诉；3.一审法院基于侵权责任法有关当事人过错理论判决丰林合作社承担责任，丰林合作社考虑到受害人为农民工弱势群体，才出于人道主义才承担了部分责任，现在查明罗传平为具有资质的专业法人组织，其独立完成承揽工作，作为发包方的丰林合作社依法不应该承担责任，请求二审法院依法改判罗传平承担除受害人承担责任外的全部责任（即改判罗传平承担百分之七十的责任）。卢继根向一审法院起诉请求：1.判令丰林合作社、邓太武、罗传平赔偿其各项经济损失共计64890.88元；2.诉讼费用由丰林合作社、邓太武、罗传平承担。一审法院认定事实：丰林合作社系邓太武注册成立的农民专业合作社，承包了部分精准灭荒工程，丰林合作社又按照150元/亩的价格分包给罗传平，由罗传平按照200元每人每天的价格雇请卢继根等人施工，施工人员的工作由罗传平安排，施工机械由罗传平提供，工资由罗传平支付。2019年4月23日下午，卢继根在施工过程中不慎摔倒，左手被削茅的机械绞伤，随即被送往竹溪县中医院紧急救治后即到十堰市太和医院住院治疗27天，2019年5月20日出院，出院诊断为：左手多指完全离断，左示中指骨外露，左示中指指骨骨折；2019年5月21日，转入竹溪县人民医院住院治疗43天，2019年7月3日出院，出院诊断为：左手2、3、4指离断伤皮瓣修复术后；左手第2指指骨骨折内固定术后；左手第3远节指骨甲粗隆骨折；瘙痒症；出院医嘱：院外继续治疗，休息六周，加强营养，加强护理。上述救治及住院治疗共计花费医疗费48618.50元，其中丰林合作社负责人邓太武支付41255.50元，卢继根支付7363元。在此期间，丰林合作社负责人邓太武通过微信转账方式支付给卢继根9563元。2019年8月5日，卢继根的伤情经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工损失100日，护理时间80日，加强营养时间80日；卢继根花费鉴定费2000元。一审法院另查明，2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入（年）14987元，农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资收入为34280元，居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为38897元。一审法院认为，根据庭审查明的事实，丰林合作社承包了精准灭荒工程，又将其中的部分承揽给罗传平，二者之间形成承揽合同关系。而罗传平请卢继根等人员施工，施工人员的工作由罗传平安排，施工机械由罗传平提供，工资由罗传平支付，罗传平与卢继根之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，虽然法律对精准灭荒工程无相应资质要求，但因精准灭荒工程的地点一般都位于相对陡峭的林地中，应当具有相应的安全生产条件，分别负有安全管理及注意安全的义务，罗传平在没有相应安全生产条件的情况下，雇请卢继根等人施工，在施工过程中，也未尽到安全管理的义务，致使卢继根受伤，对损害结果的发生，存在一定过错，应承担相应责任，结合本案实际，应由其承担35%的赔偿责任为宜；卢继根作为完全民事行为能力人，明知在陡坡作业的情况下进行施工，未尽到注意安全的义务，对损害后果的发生存在一定过错，也应承担一定的责任，结合本案实际，应由其承担30%的责任为宜；丰林合作社将工程承揽给罗传平，其为定作人，罗传平为承揽人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。承揽人在完成工作过程中造成第三人或自身损害，定作人只有在对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担一定的赔偿责任，且承担责任的大小应当与其过错程度相适应。丰林合作社将工程交付给没有相应安全生产条件的罗传平，存在选任上的过失，且未尽到监管安全的义务，对损害后果的发生也有一定过错，结合本案实际，应由其承担35%的赔偿责任为宜。卢继根请求判令赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费的诉请合法，予以支持；卢继根请求赔偿精神损害抚慰金的诉请，因此次事故造成其十级伤残的后果，确实对其精神造成了一定损害，其请求合法，应予支持，根据其伤残程度，酌定为3000元为宜；虽然卢继根对医疗费部分未予主张，但丰林合作社及邓太武在庭审中予以主张，且双方当事人对医疗费支出均无异议，为节约司法资源，减少当事人诉累，本案中一并予以处理。丰林合作社及邓太武辩称的起诉邓太武个人主体错误的理由成立，予以采纳，其辩称的与卢继根之间没有任何法律关系，卢继根与罗传平构成劳务合同关系，丰林合作社对选任无任何过错，不应该承担任何责任的理由不符合法律规定，不予采纳；其辩称的请求法院依法处理，追回部分垫付的相关医疗费，卢继根自己应当承担相应责任的理由成立，予以采纳。罗传平辩称的虽然卢继根是其找的，但都是给邓太武干活，都是劳务关系，卢继根的受伤是自己人为造成的理由不能成立，不予采纳。根据卢继根的诉请并结合本案查明的事实，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对卢继根的损失认定如下：1.医疗费48618.50元，根据医疗费票据，依法予以支持。2.残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×10%）。3.误工费，根据卢继根接受治疗的医疗机构出具的院外休息6周的医嘱，加上住院70天的事实，按照112天，参照农、林、牧、渔业标准计算为10518.79元（34280元/年÷365天/年×112天）。4.护理费，参照居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准及鉴定护理时间80天计算为8525.37元（38897元/年÷365天/年×80天）。5.住院期间伙食补助费，根据40元/天的标准及卢继根住院天数70天计算为2800元（40元/天×70天）。6.营养费，根据20元/天的标准及鉴定营养期80天计算为1600元（20元/天×80天）。7.交通费600元，双方当事人均无异议，予以支持。8.鉴定费2000元，依法予以支持。9.精神损害抚慰金酌定为3000元。综上，各项损失合计为107618.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、卢继根受伤造成的各项经济损失107618.66元，由丰林合作社赔偿37666.53元（107618.66元×35%），因其已支付50818.50元，减去其应赔偿的部分，卢继根还应返还丰林合作社13151.97元；由罗传平赔偿37666.53元（107618.66元×35%）；剩余的32285.60元（107618.66元×30%）由卢继根自行承担；二、驳回卢继根的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1422元，减半收取计711元，由丰林合作社负担249元，罗传平负担249元，卢继根负担213元。二审期间，罗传平向本院提交了以下证据：证据一、竹溪县起点财税代理有限公司出具的《证言证词》1份、罗传平与邓太武的微信聊天记录1份、罗传平与汪义平的微信聊天记录2份、竹溪县楠图绿化有限公司章程1份，拟共同证明罗传平是以自然人的身份给邓太武提供劳务。证据二、竹溪县楠图绿化有限公司出具的《情况说明》1份，拟证明竹溪县楠图绿化有限公司过户到罗传平名下罗传平只是空头衔，2019年4月22日以前法定代表人又变更为汪训泽。证据三、证人朱某、叶某的书面证言各1份，拟证明卢继根受伤是在丰林合作社的工地上。经质证，丰林合作社、邓太武、卢继根一致认为，罗传平所提交的证据与本案没有关联性，证据一中的《证言证词》不符合证据规则，证据三的证人证言因证人没有出庭作证，达不到其证明目的，其他证据是否属于新证据请法庭依法核实，对除证言证词之外的证据真实性无异议。丰林合作社向本院提交了竹溪县楠图绿化有限公司工商登记1份，拟证明罗传平系该公司的法定代表人。经质证，罗传平对该证据的真实性无异议，但事发之前竹溪县楠图绿化有限公司的法定代表人就已经变更了，达不到其证明目的；卢继根、邓太武对该证据无异议。本院认为，丰林合作社、邓太武、卢继根对罗传平所提交的除证言证词之外的证据真实性无异议，罗传平对丰林合作社提交证据的真实性无异议，故对前述证据的真实性应予采信，至于能否达到其证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。罗传平所提交的《证言证词》及证人证言，因证人未出庭作证，无法核实其真实性，依法不予采信。卢继根、邓太武二审中没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：一审判决认定丰林合作社、罗传平、卢继根之间的法律关系及罗传平所承担的民事赔偿责任是否正确问题。对此，本院评判如下：本案当事人之间的法律关系认定涉及雇佣关系和承揽关系的区分问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系与承揽关系的区分上应着重考虑以下几点：1.是否存在控制、支配关系;2.工作场所、劳动工具由谁提供;3.劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付;4.工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成;5.合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与雇员之间往往存在支配或从属关系，雇员在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。本案中，根据一审已查明的事实，丰林合作社承包部分精准灭荒工程后按150元/亩的价格分包给罗传平，罗传平按200元/人/天的价格雇请卢继根等人施工，施工人员的日常工作由罗传平安排，施工机械由罗传平提供。在这一过程中，卢继根向罗传平提供的是劳务，罗传平向丰林合作社交付的是工作成果，罗传平与卢继根之间的关系符合上述雇佣关系的法律特征，罗传平与丰林合作社之间的关系符合上述承揽关系的法律特征。据此，一审判决认定丰林合作社、罗传平、卢继根之间的法律关系正确，本院予以确认。罗传平关于一审判决认定当事人之间的法律关系错误，以及卢继根受伤属工伤应由丰林合作社承担用工主体责任的主张，与本案查明的事实不符，本院依法不予采纳。提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，卢继根受罗传平雇请后在从事雇佣活动中受伤，一审法院根据双方的过错程度确定由雇主罗传平承担35%的赔偿责任、雇员卢继根自担30%责任，其余35%的责任由定作人丰林合作社承担，该民事责任划分无明显不当，本院予以确认。罗传平虽主张其不存在过错，不应承担35%的赔偿责任，但未提供充分有效的反驳证据予以证实，对方当事人亦不认可，故本院对其主张依法不予采纳。此外，关于罗传平的第二项上诉请求，即“依法判决丰林合作社及时足额支付未付清的劳务费20050元”，明显不属于本案的审理范围，本院依法不予审查；关于丰林合作社、邓太武辩称要求依法改判罗传平承担除受害人承担责任外的全部责任问题，因其未针对一审判决提起上诉，不属于二审审理范围，本院依法亦不予审查。综上所述，罗传平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理无明显不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费249元，由罗传平负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年六月八日法官助理柏媛媛书记员唐浩