辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1269号上诉人（原审原告）：张一凡，女，2001年5月21日出生，汉族，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：冯连克，葫芦岛市连山区站前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：葫芦岛理想网络传媒有限公司，住所地葫芦岛市连山区群英街25-1号楼。法定代表人：王晓旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亮，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人张一凡因与被上诉人葫芦岛理想网络传媒有限公司（以下简称理想传媒公司）合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张一凡及其委托诉讼代理人冯连克，被上诉人理想传媒公司的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张一凡上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张一凡的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费由理想传媒公司承担。事实和理由：张一凡从微信朋友圈看到理想传媒公司招聘女主播信息，从事快手直播，保底工资5000元+年终奖+业绩提成。双方达成协议后，张一凡于2019年5月受聘并开始工作。每天工作从晚9时至凌晨5时，每月保底工资5000元，另加工资提成和年终奖，月收入约1万元左右，每月10日以微信转账方式支付工资。事实上，2019年5月9日，张一凡与理想传媒公司签订的网络直播主播经纪人协议，张一凡对该协议内容并不知情，且该协议也并非张一凡本人签字。理想传媒公司告知张一凡签一份合同，实质上属于欺诈行为。但是，双方没有履行该份合同，实际是张一凡给理想传媒公司提供劳务，并接受该公司的工作安排。张一凡从开始工作每天加班加点，从未获得加班费，节假日也不允许休息。2019年11月份，张一凡被理想传媒公司人员打伤，经公安机关调解获得赔偿。目前理想传媒公司尚欠张一凡3600元工资。请求二审法院查清案件事实，依法公正裁判。理想传媒公司答辩称，第一、双方不存在劳动关系，理想传媒公司与张一凡之间签订了《网络直播主播经纪人协议》，该协议并非是用人单位和劳动者之间的劳动合同，而是理想传媒公司与旗下艺人之间的经济合同性质。第二、双方签订的协议中，明确约定了双方之间不存在劳动关系和雇佣关系，因此排除了双方之间存在劳动关系的事实。第三、张一凡在原审中起诉的法律关系错误，本案双方之间签订的《网络直播主播经纪人协议》并非劳动合同。双方之间实际履行过程也不符合劳动关系特点。因此，张一凡按照劳动关系起诉是法律关系错误。第四、张一凡在原审中的诉讼请求没有法律依据，其主张的经济补偿金及加班工资等，是劳动合同所规定的，因双方没有劳动关系，所以张一凡的上诉请求，不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张一凡向一审法院起诉请求：1、判令解除张一凡与理想传媒公司之间的《网络直播主播经纪人协议》；2、判令理想传媒公司给付经济补偿金5000元、支付拖欠工资3600元、节假日300%与休息日200%的工资及约定的每月保底工资5000元。理想传媒公司承担本案诉讼费用、邮寄费。一审法院认定事实：2019年5月9日，张一凡与理想传媒公司签订《网络直播主播经纪人协议》，约定：“甲方（理想传媒公司）为乙方（张一凡）提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为二年，自2019年5月9日起至2021年5月8日止。三、甲方的义务和权利。1、甲方为乙方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。5、合同期间，甲方有权安排乙方的所有直播工作及直播以外的商业或非商业公众活动，并作为乙方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得乙方的同意。……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天。2、合同期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人。3、合同期间，乙方应根据甲方的安排进行其他商业活动。乙方有权自愿参与甲方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但一经甲乙双方达成一致，乙方必须遵守。……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%。……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失……3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或者解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播的后台运营活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付赔偿金叁拾万元。……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订“经济合同”或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条调整。……”双方签订上述协议后，张一凡使用理想传媒公司提供的直播室及直播设备在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益。2019年11月30日，张一凡停止直播。2020年1月7日，张一凡向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。上述事实，有双方当事人陈述、葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书、《网络直播主播经纪人协议》等证据材料载卷为凭，经开庭质证，一审法院审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，张一凡与理想传媒公司签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。对于双方当事人之间是否形成劳动关系。从双方签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，双方签订的协议中注明了：“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，协议中双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。张一凡从事网络直播主播工作，因该行业的职业特点，理想传媒公司因管理需要对张一凡权利义务进行限制的约定符合行业习惯。为张一凡提供独立直播间及设备是确保其直播工作的开展，不能就此认定理想传媒公司对张一凡实施了法律意义上的管理。张一凡虽然有直播天数及时长的约束，但其可以自行安排直播时间，其劳动力并不受理想传媒公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。张一凡与理想传媒公司之间的关系应该属于平等民事主体间的合同关系。对张一凡认为双方形成劳动关系，要求给付经济补偿金、工资及加班工资的诉讼请求因于法无据，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张一凡的诉讼请求。案件受理费5元、邮寄送达费40元，共计45元，由张一凡负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张一凡提供了其与理想传媒公司会计（博姐）的微信聊天记录截图，聊天内容为张一凡的收益（即黄钻虚拟礼物可兑换金钱）是11947，工资是3584元，十五天扣了3000元，再给张一凡584元。该笔主播收益款3584元，理想传媒公司未给付张一凡。其他与一审判决认定的事实一致。本院认为，张一凡与理想传媒公司之间是否成立劳动关系应从以下几个方面予以考量。首先，从双方签订的《网络直播主播经纪人协议》的内容来看，该协议明确约定双方之间不存在劳动关系和雇佣关系。理想传媒公司负责为张一凡提供网络主播培训及推广宣传，并将其培养成知名网络主播；张一凡聘请理想传媒公司为其经纪人。张一凡和理想传媒公司之间并无建立劳动法律关系的合意。其次，从张一凡的工作方式和直播行业特点分析，张一凡只需按约定每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播时间不少于28天。理想传媒公司为张一凡提供直播间、直播设备及直播账号（直播ID）确保张一凡进行直播工作。理想传媒公司因管理需要对张一凡直播活动的上下线时间和直播内容等权利义务进行必要的约定符合该行业的职业特点。张一凡不受理想传媒公司的实际支配、指挥和控制，双方之间不具备人身依附性。第三，从张一凡和理想传媒公司之间的收益分配情况考虑，张一凡进行直播演艺活动获得“粉丝”赠送的虚拟礼物经兑换成金钱后双方以相应的收益档次按约定比例进行分配。双方之间只是对张一凡直播收益按比例分配，并非理想传媒公司向张一凡支付工资报酬。由此可见，张一凡和理想传媒公司之间不符合劳动法律关系的实质性要件，对张一凡诉请判令理想传媒公司给付经济补偿金、加班费的主张，不予支持。张一凡和理想传媒公司之间签订的《网络直播主播经纪人协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方当事人应当恪守合同约定、履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”案涉《网络直播主播经纪人协议》的解除需具备法定条件，张一凡未能向法院提供充分证据，证明案涉合同存在法定或约定的解除事由。因此对张一凡主张解除与理想传媒公司签订的《网络直播主播经纪人协议》，不予支持。对于张一凡主张理想传媒公司欠付其主播收益款的问题。张一凡进行网络直播获得虚拟礼物经兑换后应得收益款为3584元。理想传媒公司以张一凡迟到15天，每天扣除200元为由，扣除其3000元。张一凡与理想传媒公司是平等民事主体之间的合同关系，张一凡不受理想传媒公司的管理和支配。理想传媒公司以张一凡迟到为由扣除其主播收益款无正当理由。况且，理想传媒公司也未能提供证据证明张一凡不按约定的时间直播存在违约行为并给其造成经济损失。对张一凡诉请理想传媒公司欠付其主播收益款的主张，予以支持。综上所述，张一凡的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初418号民事判决；二、被上诉人葫芦岛理想网络传媒有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人张一凡收益款3584元；三、驳回上诉人张一凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，邮递费40元，合计45元，由张一凡负担25元，由葫芦岛理想网络传媒有限公司负担20元；二审案件受理费10元，由张一凡负担5元，由葫芦岛理想网络传媒有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  郭彪审判员  陈瞳审判员  朱丹二〇二〇年六月十六日法官助理孙敬伟书记员殷雨晴本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”