江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终205号上诉人（原审原告）：江西祥福实业有限公司，住所地：江西省九江市修水县城南恒丰花园13栋2楼，统一社会信用代码：91360424672420059P。法定代表人：祝苹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊孝瑞，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：王助成，江西坚白律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西秦臣建筑劳务有限公司，住所地：江西省宜春市上高县城沿江路1号。法定代表人：刘军华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄新根，男，1970年3月4日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊仲品，永修县建昌法律服务所法律工作者。上诉人江西祥福实业有限公司（以下简称祥福公司）因与被上诉人江西秦臣建筑劳务有限公司（以下简称秦臣公司）、黄新根建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥福公司的委托诉讼代理人樊孝瑞、王助成，被上诉人黄新根及其与秦臣公司的共同委托诉讼代理人熊仲品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥福公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判两被上诉人连带返还上诉人1,293,504元工程款或发回重审；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人另领取D区车库地下室、商业楼的1,293,504元工程款事实清楚，证据充分。1.本案诉争事实不属于预决事实，江西省高级人民法院（2019）赣民终237号民事判决书认为诉争事实不属于而二审法院审判范围，并明确上诉人可另案解决。因此根本不可能对1,293,504元工程款是否支付、属哪个项目等情况判决确定。2.一审诉讼中，被上诉人对领取1,293,504元工程款这一事实明确表示承认，只是辩称此款属D区26#、27#、28#、29#及地下室的工程款。因此，被上诉人另已领取1,293,504元工程款的事实属于诉讼中的自认。3.一审中上诉人提供被上诉人领取D区车库地下室、商业楼2,363,504元工程款的书证及其他证据。除根据劳动监察机关指令替其垫付农民工393,504元工资，有民工分别领取报酬的领条、支票外，其他款项还有被上诉人签名、盖章的领条及支出支票。2,363,504元减去被上诉人另案已认可的107万元，余额1,293,504元。（二）1,293,504元属于被上诉人D区车库地下室、商业楼的工程款，被上诉人辩称该款为其与案外人胡浩川合伙承建的另外工程的工程款，明显捏造事实。首先，胡浩川未承建上诉人任何工程，胡浩川只是曾作为江西浩通建筑劳务有限公司（以下简称浩通公司）的代表与上诉人签订D区26#、27#、28#、29#及地下室工程并进行施工，胡浩川不是作为合同当事人的承建方。其次，被上诉人领取2,363,504元，除替其垫付农民工工资外，均只有两被上诉人签字盖章。最后，被上诉人辩称此工程款为其与胡浩川合伙承建的另外公司，没有任何证据，更没有承建方江西浩通建筑劳务有限公司及其代表的确认。二、关于垫付农民工资。一方面，垫付工资既是上诉人的法定责任，也是执行劳动监察机关的指令。另一方面，被上诉人没有任何证据否认垫付工资数额不准确。三、两被上诉人应承担连带责任。一方面，被上诉人秦臣公司早于2017年6月30日被吊销营业执照，丧失经营主体资格。但被上诉人黄新根作为股东未及时组织清算办理注销手续，且被上诉人秦臣公司收取的工程款除直接发放给施工人员工资外，部分均转入黄新根个人账户。《公司法》第二十条第三款、第一百八十三条及《公司法解释（二）》第十八条规定，债权人主张有限责任公司股东在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。秦臣公司、黄新根共同答辩称，一、上诉人诉请依法不能成立，上诉人诉称的1,293,504元没有事实根据，其所依据的证据在另案的一审和江西省高级人民法院高院二审中均提交且未被采信，本案在一审中上诉人申请的两位证人到庭的陈述均不属实，故一审法院没有采信；二、本案一审经过庭审、调查认定的事实清楚，适用法律得当，判决正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。祥福公司向一审法院起诉请求：1.请求两被告连带返还1,293,504元工程款；2.请求判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月23日，原告祥福公司（作为甲方）与被告秦臣公司（作为乙方）签订了《建筑工程劳务承包协议》一份，双方约定，万象新城Ｂ区及商业以劳务分包的形式承包给被告秦臣公司，双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。2014年6月16日，原告祥福公司（作为甲方）与被告秦臣公司（作为乙方）签订了《建筑工程劳务承包协议》一份，双方约定，万象新城Ｃ区及商业以劳务分包的形式承包给被告秦臣公司，双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。2016年4月12日，被告黄新根（作为甲方）与案外人胡某（作为乙方）签订了《木工合同》，双方约定Ｄ区车库大地下室及部分商业所有模板工程分包给案外人胡某，双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。2016年4月15日，被告黄新根（作为甲方）与案外人甘灿寿（作为乙方）签订了《钢筋工合同》，双方约定万象新城Ｄ区26号楼、Ｄ区地下室、商业楼及所有二次结构的钢筋制作及安装分包给案外人甘灿寿，双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。2016年4月15日，被告黄新根（作为甲方）与案外人胡某（作为乙方）签订《工程四期外架承包合同》，双方约定万象新城Ｄ区大地下室，ＤＳ1,ＤＳ2商业房范围内模板内支撑（不低于两套）、外脚手架、活动卸料平台等工程的材料分包给案外人胡某。双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。被告黄新根（作为甲方）与案外人陈某（作为乙方）签订了《混凝土工合同》，双方约定万象新城Ｄ区中26＃楼主楼、机房及屋面女儿墙，Ｄ区地下室、商业楼（包括屋面葡萄架及女儿墙）的混凝土浇筑及振捣工程分包给案外人陈某。双方还就工程的承包范围、价款等方面进行了约定。2016年9月1日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在Ｂ9＃、Ｂ10＃、Ｂ11＃、Ｂ12＃、Ｂ13＃、Ｂ15、Ｂ16＃、Ｂ17＃、Ｂ18＃、Ｃ19＃、Ｃ20＃、Ｃ21＃、Ｃ22＃、Ｃ23＃、Ｃ25＃楼的竣工验收报告上签字盖章。2017年5月28日，秦臣公司以祥福公司、案外人中水建管国际工程有限公司（以下简称中水公司）为被告向江西省九江市中级人民法院起诉，要求祥福公司及中水公司支付万象新城Ｂ区、Ｃ区及Ｄ区的工程款及利息合计22662676元。祥福公司提出反诉，要求秦臣公司返还多支付的万象新城Ｂ区、Ｃ区的工程款3226130元。该案经审理后认定，祥福公司应支付的工程款为77685789.66元（其中Ｄ区地下室面积为6332.93㎡，Ｓ1＋Ｓ2北面商业面积为2232.06㎡，总面积为8564.99㎡，Ｄ区工程款合计为2869271.65元），扣减已支付的工程款67920000元（其中Ｄ区为107万元），祥福公司尚需支付工程款9765789.66元。在该案审理过程中，经法院多次释明，祥福公司均不同意提供Ｄ区已支付的工程款数额，故Ｄ区已支付的工程款数额按秦臣公司提供的数据107万元认定。2018年12月25日，江西省九江市中级人民法院作出（2017）赣04民初105号民事判决：“一、江西祥福实业有限公司于本判决生效后十五日内支付江西秦臣建筑劳务有限公司工程款9765789.66元及利息（利息分别以1799271.65元为基数自2017年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止，以7727522.47元为基数自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止，以238995.54元为基数自2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止）；二、驳回江西秦臣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江西祥福实业有限公司的反诉请求。”祥福公司与秦臣公司均不服此判决，向江西省高级人民法院提出上诉。秦臣公司上诉要求改判祥福公司增加支付劳务款4499698.37元。祥福公司上诉要求撤销一审判决，改判核减祥福公司多承担的工程款计8770545.17元（其中包含Ｄ区多支付的135万元），并在总工程款中予以扣除，且预期付款利息起算日应为2017年5月18日。在该案中，祥福公司称就Ｄ区的工程款，除前期已支付的107万元外，还支付了工程款和管理费135万元。祥福公司就该上诉请求，向法院提交了十三组证据，以证明Ｄ区部分祥福公司共支付2363504元工程款。江西省高级人民法院经审理后认为：“这些领条、票据的形成时间在一审判决前，与祥福公司上诉状中所述的“一审判决后支付”有明显矛盾之处，与本案无关联性，不能证明祥福公司的主张，且双方经过质证，秦臣公司对这些领条票据认为已经划掉了107万元，这些票据是（另）一个项目的款项，不能冲抵本案工程款，本院对这些领条、票据不予采信。如确已支付，祥福公司可在另案中寻求解决。一审法院认定并无不当，应予维持。”2019年6月17日，江西省高级人民法院作出（2019）赣民终237号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”在本案审理过程中，原告祥福公司除向一审法院申请证人胡某、陈某出庭作证外，其向一审法院提供的证据与其在上述案件中向江西省高级人民法院提供的证据一致。一审法院认为，本案的争议焦点为（一）本案是否为重复起诉：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，“一事不再理”原则对前诉与后诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面有严格要求，且必须是同时具备上述条件。具体到本案，原告仅起诉要求退回多支付Ｄ区的工程款，不符合上述规定的所有条件，故本案诉讼不构成重复起诉，不适用“一事不再理”原则。（二）原告实际支付给被告的Ｄ区的工程款数额。本案中，原告祥福公司除向一审法院申请证人胡某、陈某出庭作证外，其向一审法院提供的证据与其在上述案件中向江西省高级人民法院提供的证据一致，而其新提供的证人证言并不足以推翻人民法院生效的裁判文书所确定的事实。故一审法院对原告祥福公司要求被告秦臣公司、黄新根连带返还1293504元工程款的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：驳回原告江西祥福实业有限公司要求被告江西秦臣建筑劳务有限公司、被告黄新根连带返还1293504元工程款的诉讼请求。案件受理费16442元，由原告江西祥福实业有限公司负担。二审中，上诉人祥福公司提交两组证据，第一组证据为D区平面效果图一张、D区照片六张，拟证明：1.D区共有八栋高层商住楼、一栋两层的商业楼，分别是北向26—29#楼，南向30—33#楼，西向两层商业楼。2.D区26—29#楼的监理单位为恒信监理公司，30—33#楼的监理单位为江信监理公司，同时证明D区下面建有地下车库。第二组证据为《建筑工程劳务承包协议》两份，证明：1.江西晶太水利电力建设有限责任公司（以下简称晶太公司）发包给浩通公司的《建筑工程劳务承包协议》工程项目是万象新城D区26#—29#楼，工程范围包括本栋地下室、车库，承包人代表人为胡浩川。2.晶太公司发包给余忠东的《建筑工程劳务承包协议》为万象新城D区30—33#楼，工程范围包括本栋地下室或车库。被上诉人秦臣公司、黄新根共同质证认为，对第一组证据真实性、合法性、关联性均有异议，图纸并非当时承建规划部门的图纸，建设图纸在另案被都交由法庭质证过，不属于新证据，是否与原图纸一致无法考证，图片是上诉人自行拍摄，故对其真实性、合法性、关联性均有异议；第二组证据中的晶太公司发包给浩通公司签订劳务合同的真实性没有异议，证明目的有异议，该合同至今没有主张工程款，黄新根在浩通公司承包的有50%股份至今没有得到工程款，祥福公司主张的129万元在该劳务合同范围中。该组证据第二份协议与本案无关。当事人对真实性无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人所举证据的证明目的能否采信，将结合其他证据及相关事实予以综合认定。本院二审查明：1.秦臣公司成立于2013年8月14日，2014年5月14日，该公司名称由“江西省秦程建筑劳务有限公司”变更为“江西秦臣建筑劳务有限公司”，公司股东为刘军华持股51%、黄新根持股49%。2017年6月30日，秦臣公司被吊销营业执照，未办理注销登记。2.案外人晶太公司与案外人浩通公司于2014年11月25日签订《建筑工程劳务承包协议》，约定由浩通公司以劳务分包方式承建万象新城D区26#—29#楼及地下室（南侧），承包人代表人为胡浩川。本院查明的其他相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、祥福公司提出的要求秦臣公司返还D区工程款1,293,504元的诉请能否成立；二、黄新根应否对秦臣公司债务承担连带清偿责任。对此，本院分别作出如下评析：关于焦点一。江西省高级人民法院（2019）赣民终237号生效民事判决认为，祥福公司主张其向秦臣公司支付D区工程款为2,363,504元，如确已支付，祥福公司可在另案中寻求解决。据此，祥福公司在本案中享有相关诉权。祥福公司主张其已付万象新城D区工程款2,363,504元，包括该公司于2016年4月29日—2017年4月1日向黄新根及黄新根指定收款人支付D区工程款合计197万元，另393,504元工人工资由祥福公司代为支付给与黄新根签订合同的施工班组负责人，即祥福公司多付的D区工程款为1,293,504元（2,363,504元-生效判决认定的107万元）应予返还。两被上诉人对收到197万元不持异议，但认为该款存在重复计算，祥福公司起诉的款项大部分是黄新根与案外人胡浩川合伙承建的D区地下室26#—29#楼土建工程款。被上诉人对39.3504万元以没有黄新根签名为由均不予认可。本院认为，首先，被上诉人确认收到197万元，但认为其中的129万元为黄新根与案外人之间的工程款，故应由被上诉人对反驳对方所依据的事实提供证据加以证明。经查，D区26#—29#楼及地下室工程为案外人晶太公司分包给浩通公司承建，本案当事人均非该劳务承包协议的签订人，在没有该劳务承包协议双方授权祥福公司付款及授权被上诉人收款的情形下，祥福公司并无向被上诉人支付D区26#—29#楼及地下室工程款的义务。被上诉人对晶太公司与浩通公司签订的《建筑工程劳务承包协议》的质证意见为“该合同至今没有主张工程款，黄新根在浩通公司承包的有50%股份至今没有得到工程款”，被上诉人的该质证意见与其上述抗辩意见明显前后矛盾，亦与其在已生效判决中确认D区收到祥福公司107万元工程款的事实相矛盾。被上诉人以黄新根与案外人胡浩川之间合伙协议复印件作为其抗辩理由的证据，缺乏事实和法律根据，即使该合伙协议属实，亦不能据此认定祥福公司向黄新根支付的该197万元款项中的129万元用于支付D区26#—29#楼工程款。其次，祥福公司以劳动监察部门指令其垫付民工工资为由主张该393,504元应计入已付秦臣公司的D区工程款，因祥福公司未能提供充分证据证明该付款行为已经被上诉人与施工班组确认，且被上诉人当庭确认已与施工班组全部结清工人工资（由黄新根直接支付或由其指定支付给施工班组负责人）。据此，祥福公司所称的代付393,504元工人工资不应计入已向秦臣公司支付的D区工程款范围内，祥福公司可根据法律规定另行主张权利。故对祥福公司提出的要求秦臣公司返还D区工程款1,293,504元的诉请予以部分支持，秦臣公司应返还祥福公司多支付的D区工程款90万元（197万元-107万元）。一审法院以祥福公司提供的证人证言不足以推翻人民法院生效裁判文书所确定的事实为由驳回其诉请不当，应予纠正。关于焦点二。祥福公司以秦臣公司被吊销营业执照未清算为由主张由该公司股东黄新根对公司债务承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定，公司因被吊销营业执照等规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第一款、第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”具体到本案，秦臣公司在被吊销营业执照后该公司股东未组成清算组进行清算，亦未办理注销登记。祥福公司认为黄新根应对秦臣公司债务承担连带清偿责任，应负有证明因黄新根未在法定期限内成立清算组导致秦臣公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者证明因黄新根怠于履行清算义务导致秦臣公司无法清算给债权人造成损失的举证责任。因祥福公司对自己的主张未予举证证明上述待证事实成立，对祥福公司的该项诉请，应不予支持。综上所述，祥福公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初3325号民事判决；二、被上诉人江西秦臣建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人江西祥福实业有限公司返还万象新城D区工程款90万元；三、驳回上诉人江西祥福实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,442元，二审案件受理费16,442元，合计32,884元，由上诉人江西祥福实业有限公司负担8,224元，由被上诉人江西秦臣建筑劳务有限公司负担24,660元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇二〇年六月十七日书记员 刘 楷