广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终220号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原是被告人）陈声安，男,1989年7月3日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，专科文化，住玉林市玉州区名山街道绿杨社区绿杨320号。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月20日被玉林市公安局玉州分局刑事拘留。2019年4月23日被羁押，同月25日被甘肃省天水市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控被告人陈声安犯非法利用信息网络罪一案，于2020年3月23日作出（2019）桂0902刑初617号刑事判决。被告人陈声安不服，提出上诉。本院2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月12日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察官林某出庭履行职务，上诉人陈声安到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2018年8月至2019年4月20日期间，被告人陈声安在玉林市玉州区通过电脑端控制手机，实现手机批量登陆QQ、微信号，批量添加好友。好友添加成功后，自动发送“六合彩”、“网赚”等违法广告，获利3915807元。 另查明，案发后，公安机关查封陈声安用违法所得购买的玉林市玉州区二环北路××号碧桂园观澜××幢××层××号、凤凰城凤鸣苑××幢××层××号；冻结陈声安的银行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；从陈声安处扣押电脑主机4台、笔记本电脑1台、银行卡12张、手机卡30张（中国移动19张、已拆；中国联通11张、未拆）、苹果手机723部。 原审法院认为，被告人陈声安利用网络信息发布违法信息，情节严重，被告人陈声安的行为已触犯刑律，构成了非法利用信息网络罪。公诉机关指控被告人陈声安犯非法利用信息网络罪罪名成立。被告人陈声安归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案涉案财物，应当没收上缴国库。继续追缴被告人违法所得，没收上缴国库。根据被告人陈声安犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈声安犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的被告人陈声安玉林市玉州区二环北路××号碧桂园观澜××幢××层××号、凤凰城凤鸣苑××幢××层××号；卡号（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；电脑主机4台、笔记本电脑1台、银行卡12张、手机卡30张（中国移动19张、已拆；中国联通11张、未拆）、苹果手机723部，没收上缴国库。三、继续追缴被告人陈声安违法所得三百九十一万五千八百零七元，没收上缴国库。 上诉人陈声安上诉提出，1.其服从玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初617号判决第一项，即判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。2.请求撤销判决第二、三项，即撤销涉案财物没收和追缴违法所得的判决。碧桂园观澜××幢××层××号是其与妻子丘某1的夫妻共同财产，其妻子也出有钱购买；凤凰城凤鸣苑××幢××层××号是其父母的财产，其妻子丘某1也出有钱，其也向朋友借有钱给父母购买的；银行卡内的钱不属于赃款，不属于违法所得，不应没收；笔记本电脑是其于2017年在网上购买的，不是作案工具，不应没收。 玉林市人民检察院检察官出庭意见是，一审判决对被告人定罪和量刑部分事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，对第一项判决应予维持。对于第二项部分，凤凰城的地址应是玉林市玉州区二环北路169号；没收的银行卡内的存款应是5个银行卡内的存款，而不是4个银行卡内的存款；手机723部，也不全是苹果品牌应予纠正。笔记本电脑不是作案工具，也不宜作没收处理。第三部分，追缴违法所得应减去被告人陈声安用于购买第二项没收的房产的款项剩下部分才追缴，应予纠正。 经审理查明，2018年8月至2019年4月20日期间，被告人陈声安在玉林市玉州区通过电脑端控制手机，实现手机批量登陆QQ、微信号，批量添加好友。好友添加成功后，自动发送“六合彩”、“网赚”等违法广告，获利三百九十一万五千八百零七元。 案发后，公安机关查封陈声安用违法所得购买的玉林市玉州区二环北路××号碧桂园观澜××幢××层××号；玉林市玉州区二环北路××号碧桂园凤凰城凤鸣苑××幢××层××号房产（陈某2名字）；冻结陈声安使用的银行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98）内的存款共126465.11元；从陈声安处扣押电脑主机4台、笔记本电脑1台、银行卡12张、手机卡30张（中国移动19张、已拆；中国联通11张、未拆）、苹果手机720部、乐视手机2台、小米手机1台。 上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审质证、认证的受案登记表，抓获经过，情况说明，扣押物品、文件清单，现场勘查笔录，现场图、现场示意图，现场照片，辨认笔录及照片，电子数据现场提取笔录，电子数据提取固定清单，图片记录表，电子数据检查笔录，网络在线提取笔录，证人丘某1、陈某1、丘某2、邓某、陈某2、陈某3的证言，资金交易信息，查封决定书，协助查封知书，协助冻洁财产通知书，扣押物品存放说明，处置涉案财物清单，被告人供述等证据证明。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，检察官的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人陈声安提出碧桂园观澜××幢××层××号是其与妻子丘某1的夫妻共同财产，其妻子也出有钱购买；凤凰城凤鸣苑××幢××层××号是其父母的财产，其妻子丘某1也出有钱，其也向朋友借有钱给父母购买的意见。经查，2018年11月12日，上诉人陈声安与玉林市碧桂园房地产有限公司签订商品房买卖合同购买碧桂园观澜××幢××层××号房产，面积62.1平方米，总价490502元。陈声安从其所有在中国工商银行股份有限公司玉林分行帐号62×××75中支付130000元、从其在中国农业银行帐号62×××16中支付100000元、从其在中国银行帐号62×××61中支付260502元，合计支付490502元给玉林市碧桂园房地产有限公司；2018年12月30日，上诉人陈声安的父亲陈某2与玉林市盛享碧桂园房地产开发有限公司签订商品房买卖合同购买凤凰城凤鸣苑××幢××层××号房产，面积59.95平方米，总价587451元。后补充签订协议，优惠减免47955元，房价款为539496元。2018年11月21日、11月24日，陈声安从其所有在交通银行玉林分行帐号62×××81中转款80000元到陈某2所有在中国建设银行股份有限公司玉林分行帐号62×××31。当天，陈声安从该帐号中支付80000元购房定金、从陈某2所有在交通银行玉林分行营业部帐号62×××05中支付459496元、合计支付539496元给玉林市盛某桂园房地产开发有限公司。上述帐号62×××75、62×××16、62×××61、62×××81、62×××05都是上诉人陈声安犯罪用于收取非法所得的帐号，即以上房产是陈声安用非法所得购买，应当予以没收。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.上诉人陈声安提出银行卡内的钱不属于赃款，不属于违法所得，不应没收的意见。经查，上诉人陈声安在犯罪中，利用62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98帐号作为犯罪工具，捆绑手机微信、支付宝用于收取他人存入的赃款，被公安机关查获后，陈声安也对使用上述账号收取钱款的犯罪事实供认不讳，银行卡的所有人也证实是陈声安一直使用上述银行卡。上述银行卡内的存款理应属于违法所得，依法应予没收。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.上诉人陈声安及检察官出庭意见提出扣押在案的笔记本电脑不应没收的意见。经查，公安机关在搜查上诉人陈声安作案现场时，当场扣押有笔记本电脑一台，有搜查笔录、搜查现场照片证实。陈声安利用电脑网络犯罪，当场查获的笔记本电脑属于作案工具，应予没收。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 4.关于检察官出庭意见提出一审判决没收上诉人陈声安违法所得三百九十一万五千八百零七元，应减除陈声安用于购买房产款项剩下部分才追缴的意见。经查，上诉人陈声安在犯罪中违法所得3915807元，其用于购买房产款1029998元、被公安机关冻结没收的银行卡内存款126465.11元，除上述款项外，陈声安被没收的违法所得剩余款为2759343.89元。检察官出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈声安利用网络信息发布违法信息，情节严重，被告人陈声安的行为已触犯刑律，构成了非法利用信息网络罪。被告人陈声安归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案涉案财物，应当没收上缴国库。继续追缴被告人违法所得，没收上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法、定罪准确，量刑适当。玉林市人民检察院检察官出庭意见正确，应予采纳，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。惟一审判决没收陈声安用违法所得购买的房产及没收银行卡内的存款后，没有扣除该部分违法所得款项不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初617号刑事判决第一项。即被告人陈声安犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初617号刑事判决第二项、第三项。即扣押在案的被告人陈声安玉林市玉州区二环北路××号碧桂园观澜××幢××层××号、凤凰城凤鸣苑××幢××层××号；卡号（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；电脑主机4台、笔记本电脑1台、银行卡12张、手机卡30张（中国移动19张、已拆；中国联通11张、未拆）、苹果手机723部，没收上缴国库；继续追缴被告人陈声安违法所得三百九十一万五千八百零七元，没收上缴国库。 三、对扣押在案的被告人陈声安所有座落于玉林市玉州区二环北路××号碧桂园观澜××幢××层××号房产；座落于玉林市玉州区二环北路××号碧桂园凤凰城凤鸣苑××幢××层××号房产（陈家强名字）；冻结陈声安使用的银行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98）内存款共126465.11元；从陈声安处扣押电脑主机4台、笔记本电脑1台、银行卡12张、手机卡30张（中国移动19张、已拆；中国联通11张、未拆）、苹果手机720台、乐视手机2台、小米手机1台，予以没收上缴国库。 四、继续追缴被告人陈声安违法所得二百七十五万九千三百四十三元八角九分，没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  陈一军 审判员  余 华 审判员  钟广夏 二〇二〇年六月二日 书记员  明美彤