山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1031号 上诉人（原审被告）：王斌，男，1983年11月10日出生，汉族，山东省五莲县居民，住诸城市。 委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵天宇，男，1987年12月11日出生，汉族，浙江省杭州市西湖区居民，住。 委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人王斌因与被上诉人赵天宇融资融券纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3012号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 王斌上诉请求：1.改判上诉人不予支付被上诉人投资理财款500000元；2.诉讼费用均由被上诉人承担；3.被上诉人提供虚假证词和虚假证据，掩盖其操纵股票等违法犯罪事实，虚假诉讼，请求依法驳回其诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清。一、2018年6月15日，案外人方启伦向上诉人账号转账的50万元并非被上诉人支付，该50万元系方启伦与上诉人因其他债权债务关系所发生，上诉人将上述50万元投资到双方约定的理财账户系上诉人个人的投资理财款，与被上诉人无任何关系。原审认定上诉人应当返还被上诉人该50万元无事实和法律依据。二、一审认定争议合同为配资合同与事实不符。配资应明确资金、利息等事项，但涉案合同没有相关约定。事实上所有资金都打入资金方账户，利息也由资金方扣除，合作方之间实为民间借贷关系。三、涉案《合作协议书》是上诉人按照方启伦、**鸿的指示所签，被上诉人只是方启伦公司的员工，一审认定《合作协议书》无效，本案应以上诉人与方启伦、**鸿通过微信聊天及电话所达成的约定及结算标准处理，合作结束后上诉人已按和方启伦的约定扣除资金利息并结算完毕，方启伦安排被上诉人提起本案诉讼属虚假诉讼。 赵天宇辩称，被上诉人是合同当事人，是适格主体。原判正确，请求维持。 赵天宇向一审法院起诉请求：1.判令王斌立即退还保证金175万元，并支付资金占用损失10.1168万元(其中，以100万元为基数，自2018年5月22日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日；以50万元为基数，自2018年6月15日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日；以25万元为基数，自2018年6月19日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日)；2.判令王斌支付律师费3万元；3.本案诉讼费、保全费等费用由王斌承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵天宇提交的合作协议书、工商银行汇款凭证、方启仑身份证复印件及情况说明、委托代理协议及律师费发票、诉讼费发票、保全费发票、保险合同、保全保险服务费发票等证据，王斌对其真实性无异议，但认为不能证实赵天宇的主张。上述证据真实、合法，与本案有关联，一审予以采信。王斌提交的微信聊天记录、股票走势图、通话录音光盘及文字整理材料等证据，赵天宇虽对其真实性不予认可，但上述证据能够互相印证，与本案有关联，一审予以采信。 一审法院认定事实如下：2018年5月22日，赵天宇（乙方）与王斌（甲方）签订合作协议书一份，约定:“第一条合作事项甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获取稳定收益，乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担投资风险，分享投资收益。第二条合作内容1.双方协商一致，甲方出资人民币壹仟万元整，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易；2.本协议约定账户的初始投资金额共计壹仟万元整，具体情况如下：开户姓名资管账户31×××99；3.甲方于2018年5月22日前将资金全部到位并提供存款账户、证券账户密码等信息供乙方操作；4.乙方于2018年5月22日前支付壹佰万元作为保证金，汇入甲方指定账户，账户名：王斌、账号：62×××53、开户行：山东省诸城招商银行。第三条利润分配协议期满，若账户盈利，扣除税费后，甲方获取30%收益，乙方获取70%收益。第四条亏损及责任双方约定账户净值保持在0.955以上，账户价值到达净值线时，乙方应及时投入自有资金作为保证金，直至净值为1。协议终止或解除后，乙方收回全部保证金，同时确保甲方本金安全。第六条签约时间本协议有效期为2018年5月22日至2018年8月21日，协议期满后，双方如有需要，可以重新签订新的协议。” 2018年5月22日，赵天宇向王斌62×××53账号转账100万元；2018年6月15日，赵天宇通过案外人方启仑向王斌上述账号转账50万元；2018年6月19日，赵天宇再次通过方启仑向王斌上述账号转账25万元。赵天宇主张100万元是履行协议第二条第4项约定的保证金，剩余的75万元用于补仓。王斌对此不予认可，认为上述175万元均系赵天宇的投资款，且2018年6月19日的25万元与本案无关，该25万元已经按照赵天宇要求打入了国盛账户。王斌提交的微信聊天记录及通话录音能够证实上述25万元打入了国盛账户。王斌陈述赵天宇将其投入的1000万元购买了金通灵、天宝食品、南国置业三支股票，赵天宇代理人对赵天宇所购买股票具体情况不清楚，在指定期限内亦未提交证据予以证实。2018年6月19日，王斌将股票平仓，平仓后资管账户资金数额为1075.997987万元。从王斌提交的股票走势图来看，金通灵、天宝食品、南国置业三支股票在2018年6月19日以后持续下跌。 一审法院于2019年8月30日作出（2019）鲁1121民初3012号民事裁定，冻结王斌王斌的银行存款190万元。赵天宇因本案支出律师费3万元。 一审法院认为，赵天宇、王斌双方签订合作协议，约定合作进行证券投资，王斌将资金出借给赵天宇，赵天宇进行股票操作，王斌赚取利息，该协议实际为场外配资合同。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。换言之，融资融券业务只能由依法取得融资融券资格的证券公司开展。本案赵天宇、王斌均不具有证券公司资格，其签订的场外配资合同为无效合同。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定利息和费用的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。本案中，王斌出资1000万元，赵天宇向王斌转账150万元，均应视为股票投资款。平仓后资管账户资金数额1075.997987万元，王斌作为配资方不能因场外配资合同获取利息和费用，用资人也不能因使用配资导致投资损失要求配资方赔偿，因此王斌应将剩余的75.997987万元返还赵天宇，对剩余损失赵天宇应自行承担。赵天宇支出的律师费3万元要求王斌支付，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定,一审判决：一、王斌于判决生效之日起十日内返还赵天宇投资款75.997987万元；二、驳回赵天宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21730元、保全费5000元，合计26730元，由赵天宇负担15931元，王斌负担10799元。 二审中上诉人提交如下证据：一、开庭公告打印件一份，证明被上诉人所属公司涉及较多案件；二、被上诉人所属公司股权图谱，证明方启仑是公司大股东，被上诉人是公司员工；三、电信公司业务收据一份，证明与上诉人联系的手机号及微信号为方启仑所有；四、录音（一审已提交）文字整理材料一份，证明与方启仑合作结束后已对剩余资金作了安排处理，被上诉人请求不成立；五、上诉人与方启仑、**鸿聊天记录一份，证明目的同上；六、被上诉人公司股权冻结情况，证明被上诉人专业接盘诈骗。被上诉人对以上证据不予认可，二审未提供证据。 一审中，被上诉人还提供方启仑《情况说明》一份，内容为：方启仑2018年6月15日、19日二次向王斌62×××53账户各转账50万元、25万元，是代赵天宇向王斌支付的保证金。 本院经审查，上诉人二审提供的证据一、二、六无法证明与本案的关联性，不予采纳；证据三、四、五与《合作协议书》及方启仑《情况说明》能够相互印证，证明协议签订前后双方协商洽谈情况，相关证据予以采信；据此可以认定上诉人在与被上诉人的本次合作中，被上诉人通过方启仑、**鸿与上诉人进行了协商沟通，并由方启仑代付部分款项。 上诉人二审承认被上诉人转账的175万元已全部用于补仓。 一审认定的案件其他事实本院予以确认。 本院认为: 一、关于争议法律关系性质。本案合作协议约定上诉人提供初始资金1000万元，而盈利后被上诉人获取70%收益，合作要确保上诉人本金安全；结合上诉人所投入本金亦非上诉人本人所有事实，本案双方间关系不符合委托理财特征。从合作协议第一条内容及双方实际合作情况看，上诉人将所募集资金投入其指定账户，被上诉人利用上诉人账户进行股票交易，双方分享收益，双方关系应为场外配资，对此一审认定正确。场外配资法律关系性质为民间融资，上诉人二审主张与被上诉人间为民间借贷关系与一审认定场外配资并不矛盾。本案为融资纠纷，一审确定案由为民间委托理财合同纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于方启仑投入的50万元。上诉人二审虽提供其与方启仑、**鸿聊天记录以证明其实际是与被上诉人所属公司合作且双方已结算完毕，但根据上诉人与被上诉人签订的合作协议，结合方启仑提供的《情况说明》及场外配资的习惯做法，按照合同相对性原则，本案场外配资合作主体应认定为上诉人和被上诉人。上诉人未能提供证据证明其与方启仑之间除本案事项外还存在其他业务合作，且其一审中明确主张175万元属于双方协议约定的被上诉人应提供的投资款，二审也明确认可175万元均用于了补仓，故其二审改称争议50万元与本案无关不能成立。双方合作没有盈利，一审判令上诉人将其账户中超出其投入本金部分在被上诉人投入资金数额范围内予以返还正确，本院予以维持。 综上，上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人王斌承担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月十六日 书记员  周韵扬