江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1118号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司常州新北支行，住所地常州市新北区珠江路118-1号。负责人：王誉，该支行行长。委托诉讼代理人：邹天奇、谢文超，江苏常誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋小双，女，汉族，1973年4月5日生，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：袁兴钢，男，汉族，1974年9月19日生，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：江苏通达房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼区邹区镇常金东路170号。法定代表人：王锡南，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周梦飞，江苏益同盛律师事务所实习律师。上诉人中国银行股份有限公司常州新北支行（以下简称中行新北支行）因与被上诉人宋小双、袁兴钢、江苏通达房地产开发有限公司（以下简称通达公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初6165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中行新北支行上诉请求：一、撤销新北区人民法院（2018)苏0411民初6165号民事判决。二、依法改判通达公司对宋小双、袁兴钢的全部债务承担连带保证责任。三、被上诉人共同承担本案的一审诉讼费、二审上诉费。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称《贷款合同》）约定：认定办理抵押登记的义务人应当是借款人及上诉人宋小双、袁兴钢，但根据《贷款合同》第八条担保“所购房屋为期房的，在该期房交付使用取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记”，及通用条款第四条开发商保证中第二项约定“保证人提供阶段性连带责任保证的，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续”根据条款约定，办理抵押的义务人系借款人，而非上诉人。所以未能办理抵押的过错不在于上诉人，而在于被上诉人。再者，根据通达公司提供的证据《常州市房屋所有权登记审核表》注明，该房屋初次登记时间为2010年12月15日，同时领证人一栏的签名不是上诉人，同时与借款人签字对比明显不是借款人本人所签。根据《商品房买卖合同》约定，办理不动产登记证的义务主体系开发商及买受人，同时根据商品房市场交易惯例，在开发商办理完毕初始登记之后，其应当通知购房人办理房地产转移登记手续。此时，由购房人缴纳契税、公共维修资金等义务，开发商协助提供房屋登记表、分户平面图、单元测绘图等资料。所以办理房屋产权证的权利主体系三被上诉人。但被上诉人在办理完房产证后并恶意将房屋产权证不交由上诉人，致使上诉人无法要求借款人办理抵押。二、上诉人已经尽到告知义务。根据惯例，交付房屋所有权证是通达公司的义务，但通达公司在办理完产权证后却未将其产权证交付于上诉人，致使上诉人不知该房屋已经办妥房屋所有权。无法通知借款人要求其协助办理抵押登记。在借款人还款期间，上诉人也曾多次要求通达公司将办妥的产权证交付至上诉人处，在2017年、2018年曾有上诉人的员工前往通达公司协商关于通达公司交付符合办理抵押登记的房屋产权证等相关证件。但通达公司至今仍有包括本案在内的多笔房屋产权证及土地使用权证未交付至上诉人处，致使至今，上诉人处仍有大量无法办理的借款客户。通达公司恶意迟延交付房屋产权证，致使本案所涉房屋未能及时办妥抵押，后期借款人在明知有贷款情况下，仍将其房屋转让至其孩子名下，存在逃避债务的主观恶意。综上，被上诉人恶意串通，致使上诉人利益受损，为维护上诉人合法权益，请求贵院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。通达公司辩称，一、办理抵押登记的义务人是借款人，即上诉人。答辩人非办理抵押登记的义务人，一审法院认定正确。根据中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同第八条明确规定，借款人以本合同项下贷款所购房屋下称抵押物向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记。在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证后30日内，办理正式抵押登记。合同附件一通用条款第二条也约定，如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押则借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续。将抵押物的相关权利证书交贷款人执管。上述合同是上诉人提供的格式合同，且规定明确具体足以证明办理预告抵押登记即正式抵押登记的义务人是借款人和出借人。答辩人不是办理抵押登记的义务人，我国担保法第38条也规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。41条也规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效。由此可见，办理抵押登记的义务人是抵押人和抵押权人。上诉人称答辩人有交付房产证的义务既不是事实，也无合同和法律的依据。二、上诉人极不负责长期怠于履行办理抵押登记义务，是导致发生借款人转移房产的重要原因。上诉人对此负有重大过错，由此造成的损失不应由答辩人承担。上诉人是商业银行，通过发放贷款赚取利润，是其主要经营内容，也是其商业经营行为，理应加强风险控制，及时办理贷款抵押登记。但上诉人长期怠于履行办理抵押登记义务，根据一审诉讼中查明的情况，借款人应在2011年1月前就应办理抵押登记。如果上诉人认真负责即时履行贷款合同约定的办理抵押登记义务，答辩人的保证责任早就已经解除。而上诉人自2011年1月至一审诉讼时长达七年半时间未采取任何措施，长期怠于履行办理抵押登记义务，也未通知答辩人。上诉人长期怠于履行自身义务，对此负有重大过错，无权要求答辩人承担保证责任。且上诉人严重不负责任。根据合同附件一住房贷款通用条款规定，借款人违约事件的处理，如果借款人出现下列事件之一即构成违约，其中第三条规定，以本合同项下的贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或者拖延办理抵押登记，或非因抵押权人的其他原因导致抵押权不能有效设立的。出现前款规定的违约事项时，贷款人有权分别或同时采取下列措施，其中第一项就是要求借款人限期纠正其违约行为，而上诉人极不负责明知借款人未办理抵押登记对此采取放任默许的做法。未采取任何措施，也未通知通达公司，不仅导致抵押登记未办理，也造成房屋被借款人转卖的后果。如果上诉人及时办理抵押登记，则不会产生本案的损失。因此对此损失上诉人存在明显的过错，不应由答辩人承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。宋小双、袁兴钢二审未作答辩。中行新北支行向一审法院起诉请求:1、判令被告宋小双、袁兴钢立即支付原告发放的贷款本息合计166332.06元（利息及罚息暂算至2019年6月11日）以及贷款本金161683.15元自2019年6月12日起至该款实际结清之日止按照双方合同约定计算的利息及罚息。2、判令被告宋小双、袁兴钢支付律师费21018元。3、被告通达公司对被告宋小双、袁兴钢的上述第一、二项债务承担连带保证责任。4、本案诉讼费、保全费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月26日，被告宋小双与被告通达公司签订商品房买卖合同一份，由被告宋小双向被告通达公司购买位于常州市钟楼区房屋（以下简称“案涉房屋”）。2009年9月21日，被告宋小双、袁兴钢作为借款人与原告中行新北支行作为贷款人、被告通达公司作为保证人签订个人一手住房贷款合同一份，合同约定，贷款金额为310000元，贷款期限为15年，贷款用途为借款人支付其购买的案涉房屋的购房款。该合同对贷款利率及结息进行了约定。该合同第八条对担保进行了约定，载明：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记。保证人提供阶段性连带责任保证。个人一手房住房贷款合同通用条款第二条载明：借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将抵押物的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管。第四条载明：开发商保证约定：保证人应按照本合同的约定承担保证责任。若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。原告后于2010年4月8日向被告宋小双发放借款310000元，借款期限为180个月，借款利率为4.2075‰。宋小双、袁兴钢于2010年12月16日取得案涉房屋的所有权证，2015年12月9日遗失补领，通过被告通达公司提供的不动产登记查询表，案涉房屋已于2017年9月18日登记在案外人梁瑞锋、钱佳利名下。因通过本案诉讼主张债权，中行新北支行于2018年8月3日与江苏常誉律师事务所签订委托律师代理合同一份，委托该律师事务所律师代理本案诉讼，约定律师代理费21018元。一审法院认为，原告中行新北支行与被告宋小双、袁兴钢、通达公司签订的个人一手住房贷款合同，系当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，应为合法有效，对各方当事人均具有约束力。中行新北支行按约履行放贷义务，被告宋小双、袁兴钢却未能按约足额偿还借款本息，构成违约，故原告中国银行新北支行有权依照合同约定宣布贷款全部提前到期，并要求宋小双、袁兴钢偿还全部借款本息及律师代理费。故对原告中国银行新北支行要求被告宋小双、袁兴钢归还借款本息166332.06元（截止至2019年6月11日止的利息、罚息），并支付以贷款本金161683.15元为基数自2019年6月12日起至该款实际还清之日止按照双方签订的个人一手住房贷款合同约定利率计算的利息和罚息及律师代理费21018元的诉讼请求，予以支持。关于被告通达公司是否应当承担保证责任的问题。按照《个人一手住房贷款合同通用条款》约定的“若保证人提供阶段性连带责任的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。”据此，被告通达公司的保证责任于案涉房屋的抵押登记手续办妥并且原告收到他项权证时终止。由于案涉房屋的抵押登记手续未办理，则通达公司的保证责任不能终止，该公司仍应承担保证责任。关于中行新北支行是否存在怠于履行案涉房屋贷款合同约定的办理抵押登记义务，是否应根据其过错相应减轻通达公司保证责任的问题。根据中行新北支行提交的《个人一手住房贷款合同》第八条的约定，“借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记。”据此，本案中办理抵押登记手续的合同义务人应为宋小双、袁兴钢和中行新北支行。本案中，原告未能提出任何有效证据证明自己在合同约定的期限内积极履行了办理抵押登记的相关义务，且其认为未能办理抵押登记手续的原因在于被告通达公司未能向其交付案涉房屋的房产证及土地证，但却未能提供证据证明其通过发函等方式催告过被告通达公司履行上述协助义务，应认定原告在本案中怠于履行贷款合同约定的办理抵押登记义务。原告在本案中怠于履行办理抵押登记义务导致被告通达公司承担保证责任的风险增加，应相应减轻通达公司的保证责任。考虑办理抵押登记确非原告单方面所能完成，需要借款人的积极配合，且被告通达公司作为保证人，在明知双方明确约定了保证期间的情况下，在签订贷款合同后也未履行任何协助义务，其行为应视为对自己权利的放弃。综上，酌情认定被告通达公司对被告宋小双、袁兴钢的上述债务承担50%的保证责任。被告宋小双、袁兴钢经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对原告所诉主张的实体抗辩权以及对原告所举证据的质证权。本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宋小双、袁兴钢于本判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司常州新北支行借款本息166332.06元（截止至2019年6月11日止的利息、罚息），并支付以贷款本金161683.15元为基数自2019年6月12日起至该款实际还清之日止按照双方签订的个人一手住房贷款合同约定利率计算的利息和罚息。二、被告宋小双、袁兴钢于本判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司常州新北支行律师代理费21018元。三、被告江苏通达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内对被告宋小双、袁兴钢应承担的上述第一项、第二项判决义务中50%的债务承担连带清偿责任。被告江苏通达房地产开发有限公司承担保证责任后有权向被告宋小双、袁兴钢追偿。四、驳回原告中国银行股份有限公司常州新北支行其余诉讼请求。案件受理费4293元，保全费1520元，公告费600元，合计6413元，由中行新北支行负担3206.5元，被告宋小双、袁兴钢、通达公司负担3206.5元。二审中，中行新北支行提交二份日期分别为2017年7月27日和2018年10月23日中行新北支行《致房地产开发商的函》，内容是要求通达公司所开发的枫林雅都部分房屋办理并交付房屋所有权证、国有土地用证。证明通达公司存在大量的房产证未交付，中行新北支行积极履行了要求通达公司交付相关权证。通达公司质证意见：首先对真实性不予确认，到现在也没办法核实，真实性不认可。从落款时间上来看是在一审诉讼之前就已经形成了证据，证据已经严重超过举证期限，证据已经不具备证据效力。所谓交付产权证的义务不是开发商的义务。开发公司没有这样的法律义务和合同义务。商品房合同签订之后，房屋交付之后，开发商把发票开具给购房人，购房人自行到不动产登记部门办理房屋所有权证，开发商也没有权力扣留他的所有权证，实际上也扣留不了。显然是诉前上诉人发现怠于履行办理抵押登记的义务后所制作的这份材料。各方对一审查明事实均未提出无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审争议焦点为通达公司是否应对宋小双、袁兴钢不能偿还案涉贷款合同项下的款项承担连带清偿责任。本院认为，通达公司明知宋小双、袁兴钢以房屋抵押担保的方式向中行新北支行贷款，也明知由于所购房屋为期房，因而借款人与贷款人约定在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证后30日内办理正式抵押登记手续，但通达公司作为房地产开发公司在统一办理购房者房产证、土地证后，却未能按交易习惯将案涉宋小双、袁兴钢的房产证、土地证交与中行新北支行，导致抵押登记手续未能及时办理，通达公司对此存在过错。中行新北支行与宋小双、袁兴钢、通达公司签订的个人一手住房贷款合同约定，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。该合同系当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效，对各方当事人均具有约束力，据此通达公司不具备免除保证责任的法定条件。根据贷款合同约定，由于借款人违约而给贷款人造成的损失也应当予以赔偿，故因宋小双、袁兴钢违约导致诉讼而支付的律师代理费，中行新北支行有权主张，通达公司作为保证人亦应承担连带清偿责任。综上所述，中行新北支行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初6165号民事判决第一项、第二项；二、变更常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初6165号民事判决第三项为：被告江苏通达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内对被告宋小双、袁兴钢应承担的上述第一项、第二项判决义务承担连带清偿责任。江苏通达房地产开发有限公司承担连带清偿责任后有权向宋小双、袁兴钢追偿；三、撤销常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初6165号民事判决第四项。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4293元，保全费1520元，公告费600元，合计6413元，由宋小双、袁兴钢、通达公司负担。二审案件受理费4293元，由由宋小双、袁兴钢、通达公司负担。上述一、二审诉讼费用中行新北支行已预交，宋小双、袁兴钢、通达公司将应负担的上述一、二审诉讼费用于本判决生效之日起十日内迳付中行新北支行，法院不再向中行新北支行退还。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  时 坚审判员  翟 翔二〇二〇年六月十二日书记员  沈 黎