北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5585号上诉人(原审被告)：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街28号。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冉萍，女，1968年9月1日出生，汉族，北京佳定机电设备安装有限责任公司员工，住北京市海淀区。上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人冉萍旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神舟公司的委托诉讼代理人赵焱、郝琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1．撤销一审判决;2．依法改判驳回冉萍所有诉讼请求;3．本案一审、二审诉讼费用由冉萍承担。事实和理由：神舟公司认为，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周某的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。具体事实与理由如下：一、一审法院对保证金的约定、支付、结转及退还等情况均未查清，判决认定神舟公司向冉萍退还保证金，无事实及法律依据。首先，神舟公司与冉萍之间是否存在合同关系存疑。冉萍在一审并未提交《出境旅游合同》及《出境旅游保证金凭据与说明》，其转账凭证也是复印件或截屏打印件，有些转账凭证并不能看出交易对象。且根据一审查明的事实，冉萍所有款项均支付给了周某个人，神舟公司并未收到任何涉案款项。在关键证据存疑的情况下，一审仅凭冉萍的陈述而认定神舟公司与冉萍之间存在旅游合同关系，且认定冉萍支付了合同款项，缺乏事实和法律依据。第二，一些被上诉人自述的保证金结转完全无任何证据可证明。部分被上诉人自称曾多次参加周某组织的旅游，因其前次旅游所支付的保证金未退还，故结转为下一次的处境保证金，但其并未提供其之前出行的旅游合同，不能证明之前的转款是旅游所交纳的费用，也没有提供前次未退款项可结转为下次的证据。部分被上诉人所提供的合同中并未约定保证金，结转没有任何依据。一审法院仅依据被上诉人的陈述而认定保证金结转事实的存在，属于严重的认定事实不清。第三，部分被上诉人所支付的款项均与合同约定不一致，且付款无明确指向，无法判断涉案款项中何为保证金、何为旅游费，就所述的团费减免一事也未提供任何证据予以证明。第四，一审法院对款项退还情况未进行查明。一审中，部分被上诉人均自认周某个人已通过微信转账、现金给付等方式向其退还了部分款项，表明所有案件均存在周某已经向退还款项的情况，一审法院对此并未进行查明。二、周某的行为不能认定为职务行为或表见代理。第一，周某的行为未获得神舟公司的授权，且实施的行为在工商登记的经营范围之外，不属于职务行为。根据一审法院查明事实，部分被上诉人一审所提交的涉案合同，与神舟公司在演乐胡同门市注销清算时发现的合同并不一致，神舟公司发现的合同中均未约定收取保证金，也未约定对旅游团费予以减免。所有涉案款项均支付给了周某个人，并未支付给神舟公司，周某也未向神舟公司交纳任何涉案款项，而是将款项用于投资或他用。许多合同也并没有在神舟公司本部或者门店签订。种种反常情况表明周某的行为与其职务并无关联，反而与职务背道而驰。职务行为是工作人员在法人授权的情况下，根据所任职务的工作需要而进行的为法人谋利的行为。而周某的行为系以其个人谋利为目的骗取他人财物的违法行为，不能认定为职务行为。第二，冉萍自身存在过错，非善意第三人，周某的行为不构成表见代理。被上诉人提交的涉案合同中，约定的退还保证金时间短则三个月，长则达一年之久，明显超过正常保证金的担保期限，与出境保证金的实际用途不符。冉萍与周某签订的是委托服务合同，只由周某为其代订机票、酒店，完全没有支付保证金的必要。部分合同中已经对交纳保证金事宜进行了说明，甚至进行了“重要提示”，“若需交纳保证金需咨询门市通过北京银行办理”。但多数被上诉人在签订合同前后均未与神舟公司进行联系。在约定保证金退还时间明显不合常理、旅游团费过分低于市场价、部分被上诉人之前的保证金长期未退还的情况下，仍与周某签订旅游合同，且将款项直接支付给周某个人，明显不符合交易常态。一些被上诉人在一审庭审中自认其明知保证金系用于投资。表明被上诉人系为了获取高额回报，在明知所支付款项并非真正的保证金的情况下，与周某进行交易，神舟公司有理由认为其与周某之间存在串通，以签订旅游合同的方式获取不正当利益。因此，被上诉人本身并非善意第三人，本案不符合表见代理的构成要件，不应由神舟公司代为承担责任。同时，涉案的多份合同并不是在神舟公司处签订，很多被上诉人在签订合同前并不认识周某，也没有到过神舟公司，完全由中间人，即所谓的旅游者代表全权代为处理签订合同及付款事宜。本案中出现王敏、芮琪、李松敏等多个旅游者代表，代多名互无关联的旅游者签订合同或支付款项，部分旅游者的合同原件也由旅游者代表保留，完全不符合常态。一审法院未查明旅游者代表所代表的旅游者之间的关系，以及旅游者代表与周某之间的关系。旅游者代表存在以牵头人身份与周某串通集资的可能性。三、本案应系冉萍与周某之间的个人债权债务关系，与神舟公司无关。一审遗漏重要当事人周某，导致重要事实无法进行查明。本案中，所有被上诉人均系与周某签订的合同，涉案款项也均支付给了周某个人，部分被上诉人获得的退款，也系周某个人退还。在周某未退款的情况下，冉萍在相当长的一段时间一直是向周某个人追索款项，而未向神舟公司主张退款，表明冉萍始终是与周某个人之间进行资金往来，与神舟公司无关。一审法院未追加周某为案件当事人，未能查清案件重要事实。一些被上诉人一审时提供了周某出具的欠条或对账单，这些欠条或对账单上所显示的内容，不能看出任何与神舟公司有关的信息。例如许元元等人一审提交的“对账单”上，抬头为北京新中港大厦有限公司，内容系许元元、盛辰与周某的对账，落款为“债务人：周某”，时间为“2016年8月2日”。神舟公司演乐胡同门市早在2016年5月6日注销，对账单所显示信息均表明周某作为债款人，与债权人许元元等之间存在个人债权债务关系。许元元等人应依据该欠款条向周某主张还款，而无任何正当理由向神舟公司索要款项。同理，冉萍也应向周某个人主张权利，一审法院认定神舟公司承担退款责任错误。四、神舟公司关于团费抵销的抗辩有事实和法律依据，一审法院未依法对涉案团费进行处理。一审中，神舟公司始终主张，若法院认定由神舟公司承担退款责任，则应在所退款项中扣除合同约定的旅游费用，但一审法院认为团费与出境保证金非同一性质，而不予处理。神舟公司认为，合同中约定的旅游费用和保证金两笔款项，所对应的服务均为出境旅游服务，冉萍享受了出境旅游服务，理应支付相应的费用。根据《合同法》第九十九条、《九民纪要》第43条之规定，若法院认定神舟公司与冉萍之间存在旅游合同关系，则双方互负给付种类相同并已届清偿期的债权，法院理应根据神舟公司的主张，在对等数额内对双方债权进行抵消。在被上诉人李志红与陈辛的案件中，二人同意在要求退还的保证金中扣除未支付的团费，一审法院对此予以支持，该处理结果与其他案件不一致。一审法院完全依据被上诉人同意与否，来判决是否在保证金中扣除团费，而完全无视神舟公司要求扣除团费的抗辩意见，导致同案不同判。补充意见：1、委托服务合同收保证金不符合常理，不存在交保证金的前提。2、合同未约定代理费、冉萍称口头约定1．2万代理费、真实性存疑，在未查明事实的情况下不应判决神舟公司向冉萍退还1．2万元。3、合同履行、款项支付及退还情况均未查明。4、合同未加盖神舟公司公章、其真实性存疑，且相关款项系冉萍支付给周某个人，而非神舟公司、表明冉萍与周某之间系个人债权债务关系，与神舟公司无关。冉萍提交书面答辩意见：同意一审判决，不同意神舟公司的上诉请求和事实理由，请求驳回神舟公司的上诉。冉萍向一审法院起诉请求：1．神舟公司退还代理费12000元、出境保证金200000元；2．神舟公司向冉萍支付利息，以212000元为基数，自2015年12月18日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2015年9月18日，冉萍（委托方）作为委托方代表与神舟公司（受托方）签订《委托服务合同》，约定：委托方人员为冉萍等四人，神舟公司为冉萍代购交通票、代订酒店、代办签证等。具体说明：神舟公司为客人代订北京—曼谷—普吉往返机票商务舱4人。团队机票不能签、改、退，取消全损。神舟公司为客人代订2016年2月13日—2月16日曼谷三晚五星酒店2间，2016年2月16日—2月21日普吉岛clubmed连通房2间（取消全损）。神舟公司为客人代办泰国签证。违约及其他约定：收取客人保证金200000元，付款日期起三个月内如数退还。一审审理中，冉萍提交其名下北京银行户口历史交易明细，显示2015年9月18日，冉萍向周某名下账户分五笔分别为转账50000元、50000元、50000元、50000元、12000元。冉萍称系向周某支付的保证金200000元，代理费12000元，代理费系其与周某口头约定。神舟公司对该证据的真实性予以认可，关联性及证明目的均不予认可，称不能证明冉萍实际向神舟公司支付了保证金及代理费。周某系神舟公司演乐胡同门市部法定代表人。2016年3月4日神舟公司在北京青年报上登报声明：神舟公司演乐胡同门市部关闭，停止营业。2016年5月6日神舟公司演乐门市部被注销。2016年5月13日神舟公司将演乐门市部注销情况刊登于北京青年报。一审法院认为，冉萍（委托方代表）与神舟公司签订的《委托服务合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某作为演乐胡同门市部的法定代表人，以神舟公司的名义对外签订服务合同、收取代理费及出境保证金，神舟公司应当为其工作人员的经营活动承担民事责任。冉萍作为委托方代表在合同中签字，合同中亦注明委托者系包括冉萍在内的4人，冉萍与神舟公司之间存在合法有效的委托服务合同关系。根据在案证据，可以认定因本案委托服务合同，周某收取冉萍出境保证金200000元、代理费12000元，现神舟公司未提供证据证明其按合同约定履行了受托的服务义务，神舟公司应当承担举证不能的不利后果，应及时退还代理费、返还出境保证金，故对冉萍要求神舟公司退还代理费、返还出境保证金并赔偿利息损失的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、神舟公司于判决生效后7日内退还冉萍代理费12000元及出境保证金200000元。二、神舟公司于判决生效后7日内以212000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向冉萍支付自2015年12月18日起至实际退还之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。本院经审查认为，本案一审期间已向公安机关移送，公安机关予以退回，现神舟公司二审期间再次请求向公安机关移送，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。神舟公司就其关于本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪的主张未能举证，本院亦不予采信。故本院认为本案不存在应当被中止审理的法定情形，对神舟公司中止审理的申请，本院不予批准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周某的行为是否构成职务行为，相关行为后果是否应由神舟公司承担；二、诉争保证金是否实际支付，神舟公司是否应当退还。关于争议焦点一，神舟公司上诉主张，演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，周某的行为超出了经营范围，不属于职务行为；冉萍将涉案款项支付给周某个人，神舟公司并未收到涉案款项，且欠条落款人为周某，故本案系冉萍与周某个人之间的债权债务纠纷；冉萍与周某签订的合同为《委托服务合同》，不具备收取保证金的前提条件，且未加盖神舟国旅的公章，真实性存疑。另，合同上明确约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，冉萍自身存在过错，非善意第三人，合同约定不符合常态，神舟公司有理由认为冉萍与周某之间存在串通，故本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪，依法应当中止审理并移送公安机关。对此，本院经审查认为：首先，神舟公司虽上诉主张演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，但就其该项主张已明确告知冉萍并未举证，本院对此不予采信。本院认为，神舟公司在一审提交的演乐胡同门市部工商登记信息显示，演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某为神舟公司演乐门市部负责人，且冉萍在一审中提交的《委托服务合同》系神舟公司的制式合同，加盖的公章系神舟公司的公章，神舟公司在一审中对冉萍提交的合同真实性亦无异议，故综合以上证据，本院认为冉萍有理由相信周某对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司的职务行为，一审法院对此予以确认并认定神舟公司应当对周某的行为承担相应民事责任，并无不当，本院对此不持异议。其次，本案委托服务合同并未明确收款账户，冉萍的支付行为系以《委托服务合同》为依据，周某收取旅游费及出境保证金的行为亦系代表神舟公司履行本案旅游合同的职务行为，故冉萍有理由相信相关款项系支付至神舟公司账户。神舟公司以其未实际收到涉案款项为由认定本案系冉萍与周某个人之间的债权债务纠纷的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。再次，神舟公司虽上诉主张本案旅游合同约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，冉萍迳行向周某个人支付，其自身存在过错，非善意第三人，但本院经审查认为该项约定并不足以证明神舟公司已经尽到告知义务，并足以达到排除其民事责任的证据标准，故本院对神舟公司该项上诉主张亦不予采信。此外，神舟公司关于其上诉提出的涉案合同约定不符合常态，冉萍与周某之间存在串通，本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪的主张未能举证，本院不予采信。关于争议焦点二，神舟公司上诉主张合同未约定代理费，冉萍称口头约定1．2万元代理费的真实性存疑，合同履行、款项支付、退还情况均未查明。对此，本院经审查认为，根据冉萍在一审提交的其名下银行账户明细、《委托服务合同》，结合庭审陈述，能够形成较为完整证据链证明冉萍已实际支付出境保证金、代理费。神舟公司虽上诉主张委托服务合同收取保证金不符合常理，冉萍向周某的转款可能存在其他用途，但未能举证，本院对其该项主张难以采信。故一审法院结合在案证据对冉萍的主张予以采信，亦无不当，本院予以维持。关于神舟公司要求抵扣团费的上诉主张，鉴于涉案款项为出境保证金，与团费并非同一性质，且周某明确保证金如数退还，故神舟公司主张抵扣，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月一日法官助理  郭欣欣法官助理  张 禾书 记 员  崔浩然