安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2659号 上诉人（原审被告）:殷帅，男，1987年3月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥庐阳区年杏建材商行，经营场所安徽省合肥市庐阳区杏花村镇桃花园社居委大三景西区移民安置区9幢楼10号，注册号340103600336958。 经营者：阮康乐，男，1964年1月22日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人:王林，安徽大森律师事务所律师。 原审被告：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。 法定代表人：周先发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东雨，该公司法务。 委托诉讼代理人：于伟伟，该公司法务。 上诉人殷帅因与被上诉人合肥庐阳区年杏建材商行（以下简称年杏商行）及原审被告安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法由审判员万庆农独任审理。本案现已审理终结。 上诉人殷帅上诉请求：一、依法撤销（2019）皖0102民初9479号民事判决第二、三项，改判驳回年杏商行对殷帅全部诉讼请求或将本案发回重审；二、一审和二审诉讼费由年杏商行承担。 事实与理由：一、原审部分事实认定错误。殷帅非新店中学教学楼工程实际施工人，仅系现场项目部聘用工作人员之一。案涉合同相对人分别为年杏商行与东皖公司，殷帅无权代表东皖公司对外出具协议书及为东皖公司设立任何义务，案涉协议书及补充协议未经东皖公司盖章确认而未生效。二、原审法律部分适用不当。原审判决一方面认定殷帅签字行为不能代表东皖公司，但又要求殷帅承担未生效的协议书及补充协议书中所约定的付款义务及违约责任，显属法律适用不当，主合同未生效，作为从合同的担保合同也当然无效。退一步说即便是协议书和补充协议生效，担保合同成立，根据全国民事审判会议九第55条的规定，担保范围也仅为主债务的范围，超出主债务范围的当属无效。 被上诉人年杏商行辩称：一审查明事实清楚，判决合理合法，应当予以维持。担保人对相关债务的担保在没有增加原债务人义务的情况下并不需要征得债务人的同意。另外对超出原债务范围并不当然无效，相关责任仍应由担保人承担担保责任。 原审被告东皖公司述称:一审认定事实清楚，法律适用正确，殷帅在协议书及补充协议中的签字行为系自愿行为，理应承担担保责任。 2019年8月6日，年杏商行向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东皖公司支付货款67321元及滞纳金673.21元；2.殷帅对东皖公司支付货款67321元承担连带责任及另行承担违约金暂计16732.10元（违约金以167321元为基数，按照贷款年利率24%计算，暂从2019年1月21日计算至2019年6月20日，之后违约金延续计算至货款全部付清之日止）和律师费5000元，合计89053.10元；3.东皖公司、殷帅承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月21日，年杏商行作为供方与作为需方的东皖公司签订《水稳材料购销合同》一份，约定为新店中学的工程施工需要，供方向需方供货4000吨，单价为115元/吨。需方在供方材料款达到23万元，应付供方70%材料款，依次类推。工程材料送完结束后（不管运送的工程材料是否达到2000吨），一个星期内材料余款一次性付清（不管验收是否通过），逾期不能付款按需方应支付下欠工程材料款的1%支付滞纳金。供方不存在提供其他任何费用和票（增值税发票）；需方不得以任何借口拖欠或拒绝支付供方材料款。东皖公司在合同上加盖公章、殷帅签字，年杏商行亦加盖了公章。2018年10月23日殷涛向年杏商行出具结算单，称：“新店中学用碎石、水稳、石子等……，总货款为567312.4元（伍拾陆万柒仟叁佰壹拾贰元），已付400000元（肆拾万元），下欠167321元（壹拾陆万柒仟叁佰贰拾壹元）。原始送货单据已收回，凭此单结算。”2018年12月19日，年杏商行作为供方、殷帅作为担保人签订《协议书》一份，主要内容为：供方（年杏商行）与需方（东皖公司）就2017年12月21日签订的《水稳材料购销合同》及殷涛2018年10月23日出具的《结算单》，签订一份调解协议：一、供方与需方共同确认，需方截止至2017年10月23日欠供方货款共计为167321元。二、需方分两次支付供方货款，第一次在前支付100000元整，剩余67321元货款在前支付完毕。三、如需方一次违反支付时间及支付金额视为全部违约，供方可就全部货款向需方主张权利。四、如需方违反支付时间和金额，则按照供方业已送货的全部金额的每日3%承担违约金。并承担需方为此次纠纷发生的诉讼费用、律师费和公证费等，以及供方为主张本次费用所支付的全部金额。五、担保方担保的方式为无限连带担保，担保期限为二年。补充协议：如需方违反支付时间和金额，则按照供方业已送货的167321元全部金额的每日3%承担违约金。并承担需方为此次纠纷发生的诉讼费用、律师费和公证费等以及供方为主张本次费用所支付的全部金额。年杏商行在《协议书》尾部加盖公章，殷帅签字确认。2019年东皖公司以支付工人工资的名义付款100000元，余欠款67312元至今未付。 一审法院认为，新店中学教学楼工程是由东皖公司承建的项目工程，殷帅和殷涛是工程的实际施工人。年杏商行与东皖公司签订的水稳材料购销合同，加盖了东皖公司的印章，殷帅在合同上签字，无证据表明该合同不是东皖公司的真实意思，因此应视为当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行合同义务。年杏商行所供材料全部用于新店中学项目工程，东皖公司未按合同约定履行支付货款的义务，依法应承担支付货款的责任，滞纳金系双方在合同中的约定，符合法律规定，故对年杏商行关于东皖公司支付所欠货款和滞纳金的诉讼请求，依法予以支持。东皖公司主张合同上所盖公章不是其单位印章及对供货情况不知情，未提供证据证明，依法不予支持。关于违约金，年杏商行与殷帅签订的协议书不是新的合同，是对原合同的部分变更，协议中东皖公司并未盖章，但殷帅作为实际施工人签字符合实际情况，其主动为东皖公司提供担保并承担违约责任，不损害东皖公司的利益，故殷帅应按约定承担担保责任，对殷帅关于不承担担保责任和违约金的主张，不予采信。对年杏商行主张殷帅承担连带清偿责任及违约金的请求，依法予以支持。诉讼中年杏商行主张按中国人民银行贷款年利率24%计算违约金，符合法律规定，予以支持。关于年杏商行主张殷帅赔偿律师费损失，符合双方协议约定，不违反法律、法规的强制性规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,一审判决：一、东皖公司于判决生效后十日内支付年杏商行货款67312元及滞纳金673.21元；二、殷帅对东皖公司应付欠款67321元承担连带清偿责任及承担逾期付款违约金（以167321元为基数，按照中国人民银行贷款年利率24%计算，自起计算至实际支付之日止）；三、殷帅支付年杏商行律师费损失5000元。案件受理费2040元，减半收取1020元，由东皖公司、殷帅负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明：一审庭审中，年杏商行明确要求殷帅承担的是担保责任。 除本院查明的上述事实外，一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。殷帅作为担保人在案涉《协议书》尾部签字，为年杏商行与东皖公司签订的《水稳材料购销合同》项下货款进行担保，应按约承担担保责任。根据全国法院民商事审判工作会议纪要精神，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。故殷帅承担的担保责任范围不应大于东皖公司应承担的主债务范围。综上，殷帅上诉的部分理由成立。一审判定殷帅承担责任的范围大于东皖公司应承担的责任范围处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9479号民事判决第一项，即安徽东皖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付合肥庐阳区年杏建材商行货款67312元及滞纳金673.21元； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9479号民事判决第三项，即殷帅支付合肥庐阳区年杏建材商行律师费损失5000元； 三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初9479号民事判决第二项为殷帅对安徽东皖建设集团有限公司应付货款67312元及滞纳金673.21元承担连带保证责任；殷帅承担保证责任后，有权向安徽东皖建设集团有限公司追偿； 四、驳回合肥庐阳区年杏建材商行其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2040元，减半收取1020元，由安徽东皖建设集团有限公司负担。二审案件受理费2040元，由殷帅负担。 本判决为终审判决。 审判员  万庆农 二〇二〇年六月五日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。