文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终398号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司，住所地重庆市涪陵区顺江大道顺园路万景风情别院2栋2楼，统一社会信用代码91500102736560211W。法定代表人：余快，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹薇薇，重庆柯大律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅宏宇，重庆柯大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周志强，男，1964年12月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：冉小平，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。上诉人重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司（以下简称：江普公司）与被上诉人周志强经济补偿金纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人江普公司的委托诉讼代理人曹薇薇、梅宏宇，被上诉人周志强及其委托诉讼代理人冉小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江普公司上诉请求：1.撤销原判，改判支付周志强经济补偿金6750元；2.由周志强承担诉讼费。事实和理由：1.双方确认解除劳动合同时间为2018年2月13日，经济补偿金的计算基数应当为2017年2月-2018年1月的月平均工资，即在此期间发放的每月1500元，一审判决按2015年度平均工资计算是错误的；2.计算工资总额应扣除出差补助和误餐补助；3.一审判决认定周志强工作年限为31.5年错误，经济补偿金应按4.5个月计算。周志强辩称，1500元是生活费，不是劳动报酬。劳动报酬（工资）是在生产劳动中获得的各种收入，是给劳动者的生活保障，生活费不是工资。我的工作地点在石柱，不属于出差，石柱的补贴，不是出差补助，应当纳入工资基数。我的个人档案载明1986年参加工作，2014年我与重庆市凌云建筑工程有限公司（以下简称：凌云建筑公司）签订劳动合同时约定，自1986年起至今的工作时间视为在凌云建筑公司的工作时间。周志强向一审法院起诉请求：1.判决江普公司支付解除劳动合同的经济补偿金260409.87元；2.判决江普公司支付年休、加班包干补助金3431.32元。一审法院认定事实：1986年9月，周志强在核工业部二十二建设公司技工学校毕业后即参加工作，1990年3月1日招聘进入中化重庆涪陵化工有限公司，2009年4月1日与该公司续签固定期限劳动合同，合同期限至2019年12月31日。2014年1月1日，周志强与凌云建筑公司签订书面劳动合同书，合同期限为2014年1月1日至2023年12月31日，合同约定周志强在凌云建筑公司从事施工员，执行标准工时制度，月工资为6666.66元，周志强的工资随凌云建筑公司的经济效益上下浮动。合同第二十条特别约定周志强自1986年参加工作起至今的工作时间视为在凌云建筑公司的工作时间，凌云建筑公司为周志强缴纳的社会保险费按周志强在原单位2014年3月缴纳标准缴纳，从第二年起按重庆市社平工资增长幅度相应调整。2016年3月起，因凌云建筑公司的生产经营出现严重困难，凌云建筑公司安排周志强等劳动者开始待岗，并按照1500元/月的标准向周志强支付待岗期间的生活费。凌云建筑公司系博士德公司全资子公司。2016年12月19日，博士德公司向周志强出具欠条一张，欠条载明：今欠职工周志强2015年1月至2016年11月工资总金额23211.08元，其中2015年工资为13704.11元，2016年1月至3月工资为4275.71元，2016年4月至11月生活费5231.25元（此金额已扣除个人应缴的五险一金）；解除劳动合同的经济补偿金等相关劳动待遇按2015年年度12个月的应发工资平均数作为计算基数。2017年8月31日，博士德公司、凌云建筑公司等共同出台了《博士德公司建筑、开发板块职工安置方案》，载明：2016年3月起，博士德公司因资金链断裂而陷入困境，凌云建筑公司也因此一直无法正常生产经营；博士德集团决定进行资产债务重组，转让其下属的凌云建筑公司的全部股权，其中涉及凌云建筑公司职工的清算安置问题，经博士德集团研究，并报重庆市涪陵区人社区备案，制定并实施安置方案。周志强为方案第二批次安置人员，即为凌云建筑公司资质（安全生产许可证）“保资”需要暂留公司的职工，其中待岗职工维持现有待岗工资标准；未被并购企业录用的员工，其所属的证件暂不转移，在六个月过渡期内，若并购企业要在项目中使用相关证件，则按行业市价有偿使用，并按原标准为暂用人员缴纳社保等费用。2017年9月4日，凌云建筑公司向周志强等劳动者公示了《博士德公司建筑、开发板块职工安置方案》，并听取了员工意见，周志强因对工龄计算问题未同意该方案。同日，凌云建筑公司将该安置方案报送至重庆市涪陵区人力资源和社会保障局就业促进科。2017年9月15日，博士德公司与重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司签订《重庆市凌云建筑工程有限公司股权转让合同》，约定凌云建筑公司的原有全部员工（不包括重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司）由博士德公司负责解除劳动关系妥善安置并承担为员工支付欠薪、欠保、解除用工关系的补偿等所有费用。2017年12月18日，江普公司形成股东决议，决定江普公司吸收合并凌云建筑公司而继续存在，凌云建筑公司解散并注销。同日，江普公司与凌云建筑公司签订了《吸收合并协议书》。2018年1月12日，凌云建筑公司向周志强发出《关于劳动合同终止（解除）的函》，载明：因房地产行业持续不景气等原因造成公司业务大量萎缩，收益锐减，公司资金已经枯竭，无法维持基本的经营，经公司及控股股东充分协商，制定了《关于建筑、开发板块职工安置方案》，并依法公示给职工并报涪陵区人力资源和社会保障局备案；请周志强于2018年2月12日前到公司办理终止（解除）劳动合同，如在截止期前未达成协议，则周志强与公司的劳动合同将于2018年2月13日解除。2018年2月28日，凌云建筑公司再次向周志强发出通知，载明：双方的劳动合同已于2018年2月13日解除，请周志强在2018年3月15日前办理解除劳动合同后的相关事宜。2018年3月1日，经重庆市工商行政管理局涪陵区分局核准，凌云建筑公司办理了注销登记。2018年9月7日，周志强以江普公司继续履行周志强与凌云建筑公司在2014年1月1日签订的劳动合同及工资争议为请求向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月5日作出涪劳人仲案字〔2018〕第528号仲裁裁决,驳回周志强的仲裁请求。周志强不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院于2018年12月28日作出（2018）渝0102民初10240号民事判决，判决：一、本案重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司不需要继续履行周志强与凌云建筑公司于2014年1月1日签订的《劳动合同书》。二、本案重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司在判决生效之日起十日内支付周志强2018年1月1日至2月12日期间的生活费2142.86元；周志强不服该判决，上诉至重庆市第三中级人民法院，该院于2019年5月27日作出（2019）渝03民终字第457号终审判决，判决维持原判，驳回上诉。2019年6月10日，周志强以江普公司支付解除劳动合同经济补偿金260409.87元，年休、加班包干补偿金3431.32元为请求向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2019年7月18日，该委作出涪劳人仲案字〔2019〕第402号仲裁裁决，江普公司支付周志强解除劳动合同经济补偿金47250元（31.5个月×1500元/月），驳回周志强的其他仲裁申请。周志强不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明，2014年9月19日中化重庆涪陵化工有限公司因周志强不假离岗，长期连续旷工，严重违反公司的《员工处罚规定》第十二条（二）项规定，作出中化涪陵[2014]179号文件，决定从2014年9月1日起解除周志强与公司签订的劳动合同。再查明，根据周志强提交的凌云建筑公司职工解除劳动合同补偿明细表，周志强2015年的基本工资及奖金为59999.60元，2015年补发绩效工资13704.11元、石柱补贴工资2.55万元，合计应发工资99203.71元，月平均工资8266.98元。诉讼中，周志强提交的2015年12个月的石柱补贴工资合计为2.44万元，周志强提出石柱补贴工资以2.44万元为准。一审法院认为，双方争议的主要焦点是：第一，周志强主张的解除劳动合同的经济补偿金、年休、加班包干补偿金是否已超过仲裁时效；第二，江普公司应否支付周志强解除劳动合同的经济补偿金260409.87元。关于焦点一：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利而中断，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算。本案中，2018年2月13日，周志强与凌云建筑公司解除劳动关系后，于2018年9月7日以江普公司继续履行周志强与凌云建筑公司在2014年1月1日签订的劳动合同及工资争议为请求向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，从此时起，解除劳动合同的经济补偿金的仲裁时效因周志强主张继续履行劳动合同而中断。该案经过仲裁前置程序和一审后，重庆市第三中级人民法院于2019年5月27日作出终审判决，从此时起仲裁时效重新计算。周志强于2019年6月10日申请劳动仲裁，要求江普公司支付解除劳动合同的经济补偿金，没有超过一年的仲裁时效。而周志强主张的年休、加班包干补偿金，从凌云建筑公司于2018年2月13日解除双方的劳动合同时起，仲裁时效即开始计算，周志强于2019年6月10日才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，该诉讼请求不予支持。关于焦点二：江普公司对支付周志强解除劳动合同经济补偿金无异议，但认为应该从2014年1月1日起开始计算周志强的工作年限，按解除劳动合同前12个月的月工资标准计算。一审法院认为，2014年1月1日，周志强与凌云建筑公司签订的劳动合同中第二十条约定了周志强自1986年参加工作起至今的工作时间视为在凌云建筑公司的工作时间，该约定系双方自愿达成，对双方有约束力，双方均应按此约定履行。虽江普公司辩解是为计算周志强的年休假而进行的约定，但周志强予以否认，且江普公司不能提供反驳证据，该辩解理由不予采纳。另，在仲裁委认定周志强的工作年限从1986年开始计算，并以此作出裁决后，江普公司并未提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决。现周志强主张其工作年限从1986年9月起开始计算，予以确认。至周志强与凌云建筑公司于2018年2月13日解除劳动合同时止，周志强的工作年限已满三十一年零五个月。根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条、二十八条规定，用人单位因生产经营状况发生严重困难，可以裁减人员，并给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。因此，应按照31.5个月来计算周志强解除劳动合同的经济补偿金。关于计算经济补偿金的工资标准问题。周志强从2016年3月起开始待岗，每月发放生活费1500元，该生活费不是周志强正常提供劳动时的工资收入，不能作为支付周志强解除劳动合同经济补偿金的月工资标准。在周志强待岗期间，博士德公司向周志强出具工资欠条时，作出了解除劳动合同的经济补偿金按2015年12个月的应发工资平均数作为计算标准，另，江普公司在诉讼中未提交凌云建筑公司安置职工的解除劳动合同的经济补偿金的工资标准，应承担举证不能的法律后果。根据周志强提交的凌云建筑公司职工解除劳动合同补偿明细表，可以确认凌云建筑公司是根据职工2015年12个月的月平均工资标准计算职工解除劳动合同的经济补偿金，故周志强解除劳动合同的经济补偿金按周志强2015年12个月的月平均工资为标准计算。江普公司在诉讼中未完整提交周志强2015年的工资表，而该补偿明细表能确认周志强2015年的基本工资、奖金、绩效，且该表中载明的周志强2015年补发的绩效工资与欠条中所欠2015年的工资金额相同，故确认按此表中周志强的基本工资、奖金、绩效和周志强自认石柱补贴工资为2.44万元的合计总额，作为周志强2015年的工资总额。周志强2015年的月平均工资为8175.31元[（59999.60元+13704.11元+24400元）÷12个月]。江普公司应支付周志强解除劳动合同经济补偿金为257522.27元（8175.31元×31.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付周志强解除劳动合同的经济补偿金257522.27元；二、驳回周志强的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，周志强向本院提出变更诉讼请求为：1.判令江普公司支付其解除劳动合同经济补偿金183944.5元；2.由江普公司承担本案诉讼费。周志强的前述请求实为自愿放弃部分主张，此为当事人对自己权利的处分，本院依法予以尊重。本院认为，凌云建筑公司系博士德公司的全资子公司，因转让凌云建筑公司全部股权，博士德公司有权处理凌云建筑公司的职工安置问题。博士德公司于2016年12月19日向劳动者周志强出具欠条，承诺解除劳动合同的经济补偿金等相关劳动待遇按2015年年度12个月的应发工资平均数作为计算基数，并不违反法律禁止性规定，承诺应属有效，而在其后2017年8月31日博士德公司的安置方案中，载明“逾期不签的，公司有权单方面解除劳动合同，并按解除前的12个月实际工资平均数为基数计算安置补偿金”的内容，有强迫劳动者接受博士德公司单方解除劳动合同条件之嫌，损害了劳动者的合法权益，该项条款对周志强应属无效。关于江普公司辩称计算工资总额应扣除出差补助和误餐补助的理由，因周志强履行劳动合同的工作地点在外地并不属于出差，该2.44万元石柱补贴工资应计入周志强2015年的工资总额。故,解除劳动合同的经济补偿金应当以周志强2015年度月平均工资为基数计算，一审法院依据周志强提供的工资流水及博士德公司出具的欠条金额计算周志强2015年度月平均工资为8175.31元/月并无不当。本案中，周志强入职凌云公司时，劳动合同书第二十条明确载明周志强自1986年参加工作起至今的工作时间视为在凌云公司的工作时间，同时考虑到周志强自1986年以来先后服务的用工主体间的特殊关联关系，原审判决认定周志强的工作年限为三十一年零五个月并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”鉴于周志强在二审中自愿放弃一审中提出解除劳动合同的经济补偿金260409.87元而只主张183944.5元（22.5个月×8175.31元/月），故本院依新事实改判江普公司支付周志强解除劳动合同的经济补偿金为183944.5元。综上所述，鉴于有新事实出现，重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5820号民事判决；二、改判重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付周志强解除劳动合同的经济补偿金183944.5元；三、驳回周志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市涪陵区江普住房建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年六月八日法官法官法法官官（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕