陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终710号 上诉人(原审原告):董琦，男，汉族，1986年9月21日出生，住陕西省泾阳县。 委托诉讼代理人：李娟，女，汉族，1985年2月10日出生，住陕西省泾阳县，系上诉人董琦的妻子。 被上诉人(原审被告)：陕西博文商业运营管理有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：91611100074507162A。 法定代表人：孙祥勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：代乐，系该公司法务副经理。 上诉人董琦因与被上诉人陕西博文商业运营管理有限公司（以下简称：博文公司）委托合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董琦及其委托诉讼代理人李娟，被上诉人博文公司的委托诉讼代理人代乐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董琦的上诉请求：请求依法撤销泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2648号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，涉案委托合同因开发商的原因未实际交房导致委托经营延后，并不存在其他无法履行的情形，本案被上诉人并无过错，且认为上诉人未要求解除合同，故不予支持的判决上诉人无法认同。合同并未约定主张违约必须在解除合同的前提下，上诉人可在不解除涉案委托合同的前提下，要求被上诉人承担全部违约及赔偿责任。被上诉人未依照合同约定的时间经营使用涉案房屋，被上诉人严重违约，应支付违约金33670.5元。被上诉人和案外人是关联关系，可能存在恶意串通损害上诉人的利益，应当承担违约责任。请求支持上诉请求。 博文公司答辩称，一审法院认定事实清楚、准确，上诉请求应予驳回。上诉人明知委托房屋并未达到交付条件且并不能经营，没有产生收益，上诉人的请求不能成立，上诉人称被上诉人和开发商恶意串通无证据支持，被上诉人已尽了自己的义务，不存在恶意串通。 董琦向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告违约金33670.5元；2、被告支付原告2018年12月31日至2019年6月31日的租金5050.57元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2014年8月14日签订《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》（以下简称：委托合同），双方约定：原告将其位于西咸新区泾河新城沣泾大道乐华国际商业街一期1号楼4区2层24176号商品房（购买时价款为112235元，预测建筑面积12.29平方米）委托给被告统一经营管理；委托经营期限自该房屋的《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算，共计15年；原告免收前三年的委托经营收益，自第四年至第十五年的委托经营期间收益以该商品房实际收取的税后租金为基准，被告获得其中的10%，原告获得其中的90%；委托经营收益的具体支付时间为每半年支付一次，在每半年委托经营期结束后的20个工作日内支付前半年的委托经营收益；被告有权根据物业运营需求对受托经营房屋进行重新划分和装修、设备设施的安装调试；被告有权代表原告向该房屋开发商接收上述房屋，被告的收房行为即视为该房屋开发商向原告履行了房屋交付义务。关于违约责任，双方约定：若一方擅自终止或变更委托合同，或严重违约导致委托合同无法履行的，违约方应向守约方支付该商品房总价款30%的违约金；被告逾期支付商品房委托经营收益的，每逾期一日应向原告支付应付未付委托经营收益总额万分之三的违约金。2015年12月4日，被告向原告送达《房屋接收与委托经营收益起算告知函》（以下简称：告知函），该告知函载有：被告于2015年12月31日与陕西华阳天地实业股份有限公司办理涉案房屋的接收手续，该房屋的委托经营收益期将自2016年1月1日起正式计算。后被告向乐华国际商业街未签订保底协议的业主作出《乐华国际商业街（无保底业主）收益说明书》（以下简称：收益说明书），载明：“按照《告业主书》内容，乐华国际商业街未按期开业期间，保证业主收益，博文公司与业主签署保底收益《委托经营合同补充协议》后，三个工作日内盖章返还业主。协议约定，自委托经营期限的（即房屋交付次日起）第四年起至实际开业，按照当年中国人民银行公布的三到五年期商业贷款利率计算（2017年为4.75%），商场正式开业后，按《委托经营合同》约定的收益分成执行。”陕西华阳天地实业股份有限公司至今未向被告博文公司交付涉案房屋。原、被告至今未签订《委托经营合同补充协议》，亦未约定保底收益。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案委托合同是否合法有效？2、原告诉请的违约金及租金是否有事实和法律依据？本案原、被告在平等、自愿的基础上签订的委托合同，意思表示真实，内容不违背法律的强制性规定，合法有效。涉案委托合同因开发商的原因未实际交房导致委托经营延后，但并不存在其他无法履行的情形，本案被告并无过错，且当事人未要求解除合同，故对原告所主张的被告构成严重违约,要求按照该商品房总价款的30%承担违约金33670.5元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在合同继续履行的前提下，根据当事人所签订的委托合同、被告向原告送达的告知函以及被告向乐华国际商业街未签订保底协议的业主作出的收益说明书之内容及目的，应当认定被告有义务按照委托合同约定自2016年1月1日起在第四年度向原告计算委托经营收益。因本案存在事实上的未交房情形，被告未能开展经营活动获得经营收益，故无法按照委托合同的约定向原告支付委托经营收益。但上述行为确给原告造成了客观上的损失，由于双方未约定保底收益，从公平角度考虑，被告应当对原告的预期收益做出补偿，本院以中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年为参考，酌情确定自正式交房之日后次日起第四年度前半年（即2019年1月1日至2019年6月30日期间）原告应获得的委托经营收益为2441.11元。同时，被告应依据委托合同约定，自正式交房之日后次日起第四年度前半年委托经营期结束后的20个工作日后（即2019年7月27日）按照委托经营收益总额的每日万分之三的标准向原告承担违约责任至第四年度前半年委托经营收益付清之日止。综上所述，原告主张被告向其支付租金及违约金的诉讼请求，本院部分予以支持，具体以本院所确定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决，一、原告董琦与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2014年8月14日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同。二、被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告董琦支付第四年度前半年委托经营收益2441.11元及违约金（违约金以第四年度前半年委托经营收益2441.11元为基数，自2019年7月27日起按照每日万分之三计算至第四年度前半年委托经营收益付清之日止）。三、驳回原告董琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费384元（已减半收取，原告董琦已预交），由原告董琦负担154元，被告陕西博文商业运营管理有限公司负担230元（径行支付给原告董琦）。 二审查明的事实和一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，上诉人董琦与被上诉人博文公司自愿签订委托合同，不违反法律强制性规定，合法有效。纠纷的起因是开发商未实际交房，被上诉人博文公司未能开展实际经营活动，且博文公司对未实际交房无过错，上诉人董琦请求被上诉人博文公司支付商品房总价款30%的违约金和租金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，董琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费588元，由董琦负担588元。 本判决为终审判决。 审判长  李为纲 审判员  刘煜阳 审判员  王 亮 二〇二〇年六月十日 书记员  席 昕