湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘10刑终255号原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱志辉，男，1988年9月10日出生，汉族，无业，小学文化，湖南省宜章县人，住湖南省宜章县。因犯盗窃罪，于2018年9月30日,被苏仙区人民法院判处罚金3500元；因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日，被资兴市公安局刑事拘留；同年9月6日被执行逮捕。现羁押于资兴市看守所。上诉人（原审被告人）徐建英，女，1980年8月28日出生，汉族，无业，小学文化，湖南省永兴县人，住资兴市。因犯盗窃罪，于2018年9月30日,被苏仙区人民法院判处罚金4000元；因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被资兴市公安局刑事拘留；同年9月6日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。原审被告人谢勋林，绰号林林，男，1985年6月1日出生，汉族，无业，小学文化，湖南省宜章县人，住湖南省宜章县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月15日，被资兴市公安局刑事拘留；同年9月6日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人邱志辉、徐建英、谢勋林犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）湘1081刑初217号刑事判决。原审被告人邱志辉、徐建英不服，向本院提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年5月12日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，审查有关上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人邱志辉、徐建英，原审被告人谢勋林，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。本案现已审理终结。资兴市人民法院判决认定：2018年9月10日，被告人邱志辉、谢勋林、徐建英等人合谋以打牌出“老千”的方式诈骗曾某的钱。因邱志辉当天过生日，由邱志辉邀请被害人曾某及被告人谢勋林、徐建英、黄平雄（另案处理）一起到鲤鱼江大桥旁吃饭。饭后，被告人邱志辉提议“趁着大家高兴，今天晚上打几把牌”，当时曾某不同意说要去郴州，经过邱志辉的劝导，曾某同意打牌。五人坐邱志辉的车（湘Ｌ2××）到资兴市唐洞新区xx客栈宾馆，到宾馆后谢勋林、徐建英、曾某、黄平雄四人就打“斗牛”（五张扑克牌比大小），刚开始下注5元、10元，后就越打越大，下注50元、100元。在打牌的过程中，谢勋林和黄平雄、邱志辉藏牌换牌出“老千”，徐建英打配合，赢了曾某的2000余元现金。曾某输了钱后想翻本，叫邱志辉将曾某的车（湘Ｌ2××）从三都开到八方客栈并要邱志辉从车上拿出曾某的中国银行信用卡到宾馆。邱志辉在去开车的过程中，曾某打牌输了钱就向谢勋林和黄平雄借钱。邱志辉把曾某的信用卡拿到宾馆房间后就用自己的ＰＯＳ机刷曾某的信用卡“还债”，刷了3笔钱套现，第一笔是24000元，第二笔是8200元，第三笔是5000元。刷曾某信用卡的钱到邱志辉ＰＯＳ机绑定的银行卡上后，邱志辉当场通过微信转给谢勋林2笔钱，一笔是23500元，一笔是5000元；转给徐建英一笔1000元钱，转给黄平雄一笔7000元钱，邱志辉转到自己微信2笔，一笔是400元钱，一笔是200元。曾某的信用卡刷不出钱后还从微信转给谢勋林500元钱，几个人打牌致曾某没钱后就解散。之后，黄平雄开曾某的车送曾某到郴州，邱志辉开车与徐建英和谢勋林一起到郴州五彩今天酒店开房。之后被告人邱志辉、谢勋林、徐建英、黄平雄四人一起将合伙打牌赢曾某的钱进行分赃，除当天开支外，被告人邱志辉分得8700元，徐建英分得6500元钱，谢勋林分得15400元钱，黄平雄分得7000元。案发后，被告人邱志辉主动退赃7000元并缴纳罚金5000元，被告人谢勋林主动退赃15400元并缴纳罚金15000元，被告人徐建英主动退赃6500元并缴纳罚金8000元。原判认定上述事实的证据有：接报案登记表，接报案回执，立案决定书，抓获经过，现场勘验笔录，辨认笔录，指认笔录，户籍证明，谢勋林微信截图，扣押决定书，扣押物品，文件清单，调取证据通知书，银行卡复印件，交易查询明细，交易记录，微信交易记录，通话详单，湘Ｌ2××、湘Ｌ2××机动车信息查询及车辆轨迹，郴州市苏仙区人民法院刑事判决书等书证，被害人曾某陈述，被告人邱志辉、谢勋林、徐建英的供述等。资兴市人民法院认为，被告人邱志辉、谢勋林、徐建英以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱财,数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人邱志辉、谢勋林、徐建英都起了主要作用，均是主犯。被告人到案后都能如实供述自己的罪行并当庭认罪，愿意接受处罚，是坦白，可以从轻处罚；被告人邱志辉、谢勋林、徐建英还积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。因三被告人采取赌博的方式诈骗他人钱财，数额达39200余元，被告人邱志辉、徐建英在前起盗窃犯罪审判时隐瞒本起诈骗犯罪，主观恶性大，故对三被告人不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出判决：一、被告人邱志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人谢勋林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人徐建英犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；四、收缴被告人邱志辉犯罪所得赃款人民币8700元、被告人谢勋林犯罪所得赃款人民币15400元、被告人徐建英犯罪所得赃款人民币6500元，上缴国库。上诉人邱志辉提出其系初犯，有坦白情节，主动退回赃款，交纳罚金，希望二审法院从轻处理。上诉人徐建英提出其只参与了打牌，其他事项均系邱志辉安排，案发后认罪认罚，希望二审法院从轻处理。经审理查明，湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据予以确认。本院认为，上诉人邱志辉、徐建英，原审被告人谢勋林以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱财,数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，邱志辉、谢勋林、徐建英都起了主要作用，均系主犯。关于上诉人邱志辉提出“邱志辉系初犯，有坦白情节，主动退回赃款，交纳罚金，希望二审法院从轻处理”的辩解意见，一审法院已认定上诉人邱志辉具有坦白情节，积极退赃，并根据以上情节对其从轻处罚，判处其有期徒刑一年四个月，量刑适当，故邱志辉的该辩解意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐建英提出“徐建英只参与了打牌，其他事项均系邱志辉安排，案发后认罪认罚，希望二审法院从轻处理”的辩解意见，经查，上诉人徐建英积极配合邱志辉“出老千”，且事后分得赃款，其在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，故徐建英的该辩解意见不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 波审判员 刘继根审判员 段贤礼二〇二〇年六月四日法官助理唐俊宇书记员雷丰源附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。