辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1296号上诉人（原审被告）：仕龙国际建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路43巷3号。法定代表人：许宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷雪莲，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吉松，男，1968年6月25日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：任宝山，辽宁品行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：维康医药集团有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华北街38号。法定代表人：刘岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠文，男，1948年4月1日出生，该公司员工，住址北京市东城区。委托诉讼代理人：蔡明福，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人仕龙国际建设集团有限公司（下称仕龙公司）、吉松因与被上诉人维康医药集团有限公司（下称维康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仕龙国际建设集团有限公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人吉松全部诉讼请求；3.判令被上诉人吉松承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人吉松与上诉人仕龙公司之间的口头合同价款不应适用仕龙公司与维康公司之间的160万元合同价款。维康公司与仕龙公司签订的是正式的合同书，双方之间的书面合同约定价款为160万元，维康公司和仕龙公司都没有承认过上诉人和吉松之间口头约定全部工程转包给吉松，合同价款为160万元。这是错误的认定：一是维康公司在法庭上陈某不知道仕龙公司和吉松之间的约定，他们公司的工程只承包给仕龙公司，不知道仕龙公司转包给吉松。二是仕龙公司从维康公司承包工程，前期是王小勇和陈军章施工的，二人施工部分造价已经20多万元，再加上仕龙公司需要给维康公司开发票11万余元，按照行业规定共识，仕龙公司还应收取吉松一定管理费，这种情况下，仕龙公司怎么可能和吉松约定全部工程转包给吉松，合同价款160万元。其次，一审判决认定案涉工程除了吉松和案外人季占富没有其它人施工，不符合事实。上诉人已经提交证据，特别是维康公司也证明在吉松施工前，上诉人让王小勇、陈军章施工支付了20万工程款并垫付了部分沙子、水泥、红砖等材料。因此案涉公司还有王小勇、陈军章施工，仕龙公司支付给上述两个人的工程款应当扣除。二、一审判决子自相矛盾，应予撤销。一审判决认定维康公司与仕龙公司已经按结算金额支付完毕。认定维康公司和仕龙公司合同约定的内容及结算不能当然适用于吉松和仕龙公司之间。这明显是一种自相矛盾强词夺理的判定。请问一审法院认定吉松和仕龙公司的口头合同价款从何而来，不是一审判决认定的维康公司和仕龙公司的书面合同而来么？维康公司和仕龙公司在吉松中途不干了进行结算的不是吉松实际施工的工程么。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人吉松全部诉讼请求。吉松辩称,同我方上诉意见。维康医药集团有限公司辩称，我方已经向仕龙公司支付110万元，按照双方实际完成的工作量数额827637元，多支付的款项我方保留诉权。吉松和仕龙公司口头约定的工程款数额以及是否尚欠工程款的事实与我方无关，我方对该部分内容不作答辩。吉松上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于案外人季占富施工部分事实认定不清，请求改判。首先，一审法院认定的维康公司与案外人在2013年8月12日签订合同，同日支付45万元工程款，未扣除税款，不符合常理和行业交易习惯。其次，关于上诉人未完成及存在质量问题工程量的认定错误。原审法院认定该扣减部分工程是由案外人施工完成的，但维康公司与案外人合同中，那些属于上诉人未完成或者因质量问题重做部分，没有依据。且合同第4项内容不属于案涉合同的施工范围，但改线该工程款的数额仅仅依据原审另一被告仕龙公司的主张，认定为5000元，缺乏基本的事实和证据依据。综上，法院应当根据维康公司与案外人签订合同分部分项造价明细及其他工程资料，查明维康欧公司与案外人合同是否属实，以及上诉人未完成和存在质量问题需要重做与维修部分的工程量及价款。二、一审法院关于工程延期违约金认定错误。案涉工程延期完工与双方合同无效无必然联系，延期也是因为仕龙公司未按合同约定向上诉人支付工程款导致，责任应当由仕龙公司承担。三、一审认定税金数额错误。工程款应付税款税率7%，一审法院按照全额工程款160万元计某应扣11万元，但本案中仕龙公司实际支付的只有86万元，税款应当以86万为基数。四、工程款利息认定错误。合同无效并不能免除被上诉人给付工程款的义务，同时被上诉人欠付工程款的事实也给上诉人造成了损失。依据建工解释一第十七、十八条，上诉人没有全部完成案涉工程，但工程已经于2013年10月实际交付并投入使用，因此仕龙公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付2013年10月起至实际支付之日的逾期付款利息。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。仕龙公司辩称，吉松的诉讼请求不符合事实和法律依据，应予驳回，具体同我方上诉意见。维康公司辩称，我公司不承担责任，上诉人没有上诉我公司承担责任，故对事实部分不作答辩。吉松向一审法院起诉请求：1.判令被告仕龙公司给付吉松工程款80万元及利息（自2013年6月30日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计某；2、判令被告维康公司在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院认定事实：2012年9月10日，维康公司（甲方）与仕龙公司（乙方）签订《合同书》一份，约定维康公司将沈阳维康医院沈北分院外部管网工程发包给仕龙公司施工；承包范围为：沈阳维康医院沈北分院外部雨水、污水、消防用水、生活供水、空调水管路和院内蒸汽供暖管路的管网施工；承包方式为：包工包料；工期：2012年10月14日开工，于2012年11月28日竣工；合同价款：工程总价1665312.72元，让利后工程总价为160万元；本工程采用一次性包死总价的固定价格方式，本合同一经双方签字确认生效后，工程总价格不得另行增加，如甲方提出变更，工程量以甲乙双方确认后出具双方签字盖章的变更单为准，价格以签订时参考市场价格和双方商定价格为准；如因乙方原因造成工期拖延，每拖延一天乙方向甲方交纳合同总价1%的违约金；因一方原因，合同无法履行时，应通知对方，办理终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。维康公司与仕龙公司签订了上述《合同书》之后，仕龙公司与吉松口头约定，将维康公司发包给仕龙公司的涉案工程，全部转包给吉松施工。吉松于2012年10月20日进场施工，于2013年8月左右撤场，没有将全部工程施工完毕。吉松共收到仕龙公司给付的工程款现金86万元及代扣160万元工程款的税金11万元。2013年8月12日，维康公司与案外人季占富签订《合同书》一份，约定涉案工程季占富的施工范围：（1）由季占富承接和负责完成仕龙公司承包的沈阳维康医院沈北分院外部院区雨水、污水、消防用水、生活供水、空调水管路和院内蒸汽供暖管路的所有院区内及外部市政管网交接等没有完工的全部工程量施工任务；（2）负责将仕龙公司施工的不合格的污水系统管路全部报废，重新按设计规范和维康公司要求施工并确保质量合格；（3）负责对仕龙公司已施工完成工程中存在的所有质量问题进行修复和整改，保证验收合格；（4）负责按设计和维康公司要求，承担院区内电缆和电信及路灯线路的预埋；前三项季占富包工包料，第四项维康公司只负责提供管材和电缆电线；总价款为45万元；工程采用一次性包死价，工程总价格不得另行增加。维康公司于2013年8月，向案外人季占富开具金额为45万元的转账支票一张。2013年8月30日，维康公司与仕龙公司签订《补充协议》一份，载明：有一部分工程没有施工，还有一部分工程没有完工，工程施工存在严重的质量问题，工期扣除冬季停工时间，仍然拖期了120天没有竣工；未完成工程量总金额为304161元；维康公司本着宽容的态度，确定仕龙公司拖期完工违约金为10万元；因污水系统质量问题，双方同意由维康公司委托第三方全部重新施工，扣除原合同中污水系统费用341205元；雨水系统因未按图纸规定走线，造成有110米管路报废，维康公司需委托第三方重新施工，扣除原合同中雨水系统费用27000元；以上扣除金额共为772366元，双方合同总额变更为827634元（160万元-772366元）。维康公司已支付仕龙公司110万元工程款。在本案审理过程中，吉松申请对沈阳维康医院沈北分院外部管网工程进行造价鉴定，经法院委托，随机选定的鉴定机构为辽宁华元工程造价咨询有限公司。2018年8月16日，该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，案号为工程2018-140。鉴定结论为：原、被告双方对合同约定的工程总价160万元无异议，对合同内未完成部分的工程量及造价存在异议；由于鉴定人现场勘查时，现场现状与原告撤场时状况不一致，现场状况反映不了原告当时实际的施工情况，所以鉴定人无法根据现场勘查时的状况来对本案的工程造价鉴定给出明确意见，只能根据原告、被告各自的主张并结合现场勘查时双方已确认的一些条件来给出两种意见：一、依据吉松主张：工程造价为1511974元；二、依据被告主张：工程造价为901503元（经计某应为894303.1元）。1、根据维康公司与仕龙公司签订的《补充协议》，维康公司认为污水系统施工质量存在严重问题，造成整个系统报废需要重新施工。维康主张应扣减污水系统全部管道及土方共计341205元，经鉴定人复核该部分数值应为262338元（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。此部分扣减吉松不认同，其主张已按图纸全部施工完成。2、根据维康公司与仕龙公司签订的《补充协议》，维康公司认为雨水系统因未按图纸规定走线，造成有110米管路报废，其主张扣除110米雨水管道及该部分管道的土方共计27000元，经鉴定人复核该部分数值应为22948元。此部分扣减吉松认同。3、根据维康公司主张的未完成部分工程量明细及费用清单，鉴定人逐条进行了复核：（1）空调检查井3个，消火栓井4个，合计9个未施工。维康公司主张扣减4050元，经鉴定人复核该数值无误（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。吉松不认同，其主张除井盖外全部施工完成。（2）雨水管合并排水管道Φ400混凝土管30米未施工。维康公司主张扣减5233.5元，经鉴定人复核该部分数值应为4766.84元（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。吉松不认同，其主张已按图纸全部施工完成。（3）排水管道与市政管网连接Φ300，HDPE管50米未施工。维康公司主张扣减8346元，经鉴定人复核该部分工程量在第1部分已将排水管道全部扣减，此项不应再重复扣减，吉松不认同，其主张已按图纸全部施工完成。（4）生活给水与市政管网连接，材料DN150管材20米未施工。维康公司主张扣减5630.8元，经鉴定人复核该部分数值应为5132.8元（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。吉松不认同该项，其主张已按图纸全部施工完成。（5）园区雨水井30个，与井连接的混凝土管Φ400管未施工。维康公司主张扣减51911.1元，经鉴定人复核该部分数值应为24190.89元，原告认同该项。（6）水表井（水泵房位置）3个未施工。维康公司主张扣减5904.72元，经鉴定人复核该数值无误。吉松认同该项；（7）园区排水井整改(29个井)。维康公司主张整改费用每个井300元，共计扣减8700元。吉松认同该项，但主张整改费用每个井100元，共计扣减2900元。（8）雨水、排水井整体做通水试验未做，维康公司主张扣减3000元，经鉴定人复核该数值应为2224.92元，吉松认同该项。（9）园区施工完成的井室98个，井盖98个未施工。维康公司主张单价800元/个，共计扣减78400元。经鉴定人复核，因前面已经扣掉9个井盖，应扣减89个。吉松认同扣减98个井盖，但主张单价500元/个，共计扣减49000元。（10）水泵房污水操作间空调机房西侧管沟回填撼砂、回填土40m*4m*1.6m未施工。维康公司主张扣减15457.6元，经鉴定人复核该数值无误，吉松认同该项。（11）装载机装土7666.69元（现场没有土方外运）。维康公司主张扣减7666.69元,经鉴定人复核该部分数值无误（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。吉松不认同该项，其主张有土方外运。（12）自卸汽车外运土方。维康公司主张现场没有土方外运，应扣减63916.44元，经鉴定人复核该部分数值无误（鉴定人对此部分的实际情况无法确认）。吉松不认同该项，其主张有土方外运。（13）原告施工中，钩机开槽时破坏水井一眼（105m深）。经合同甲乙双方协商达成赔偿解决办法。乙方同意赔偿甲方人民币壹拾万元整作为补偿。吉松不认同该项。鉴定人无法确认此事。4、因施工进度拖期按双方商定的罚款金额为壹拾万元。维康公司主张因施工进度拖期应扣减10万元，鉴定人对此部分的实际情况无法确认。5、吉松主张根据图纸会审记录，增加原蒸汽管道DN80229m、原蒸汽管道岩棉保温（30mm厚）聚氨酯发泡管壳保温（30mm厚）、补偿器DN802台、采暖入户装置DN200和DN250各一套（每套含2个蝶阀，1个连通阀，2个泄水阀）、闸阀DN328个、闸阀DN252个、球阀DN502个、球阀DN402个、采暖管道DN32增加160m、阀门井（井径1000）2座，蝶阀DN1253个、井内管焊接钢管DN12524m、法兰24片、与水箱连接镀锌钢管DN8060m、空调机房与水箱连接镀锌钢管DN8040m、电源控制柜1台、电线BV3*10+1*665m。经鉴定人计某，该部分增加造价为34600.13元。被告认为依据合同条款，本工程采用一次性包死总价的固定价格方式。本合同一经双方签字确认生效后，工程总价格不得另行增加。如甲方提出变更，工程量以甲乙双方确认后出具双方签字盖章的变更单为准，价格以签订时参考市场价格和双方商定价格为准。吉松不能提供有效变更，故此项不能认同。上述鉴定意见书作出后，吉松及二被告均未在复议期限内提出异议。另查明，吉松没有施工资质，涉案工程没有进行竣工验收，但维康公司已擅自使用。维康公司与案外人季占富签订《合同书》中的第（4）项施工内容，仕龙公司称只需劳务、工程款不超过5000元。鉴定结论中维康公司主张的未完成部分工程量第（13）项，吉松自认弄坏水井，认可修复费用只需3.2万元。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人，必须取得相应的建筑施工企业资质。本案仕龙公司将其从被告维康公司承包的工程全部转包给无施工资质的吉松施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故吉松与仕龙公司口头订立的施工合同无效。因吉松的施工工程发包方已经使用，故不影响吉松针对其已经施工的工程主张工程款的权利，但因合同无效，吉松要求给付工程款利息的请求，不予支持。因维康公司已按结算金额向仕龙公司支付完毕工程款，故吉松要求维康公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。关于仕龙公司拖欠吉松的工程款金额，应以双方均认可的合同约定的工程总价160万元为基数，根据以下认定情况来进行调整。1、吉松提出的增项问题，因其无证据证明有仕龙公司的盖章或签字确认，且仕龙公司否认，故吉松主张的34600.13元增项的事实，不予认定。2、吉松未完成的工程及存在质量问题的已完成工程重做与维修的工程款应予扣除，该项应扣除的工程款数额，根据鉴定结论，按吉松主张鉴定为122626元，按仕龙公司主张鉴定为505696.9元（水井损失除外），二者差距较大。根据鉴定人陈某，在现场勘查时，因为现场存在隐蔽工程，现场现状与吉松撤场时状况不一致，现场状况反映不了吉松当时实际的施工情况，所以鉴定人无法根据现场勘查时的状况来对本案的工程造价鉴定给出明确意见。故根据原，被告的主张，鉴定出的上述结果可信度较低。该项应扣除工程款的工程是由案外人季占富施工完成的，季占富与本案没有利害关系，维康公司支付给季占富的工程款为45万元，涉案工程只有吉松及季占富施工，根据本案实际情况，用该工程款数额扣除较为真实可信，更能贴近客观真实情况，吉松在原审时亦同意按此方法扣除，故此项扣减数额按45万元认定。但维康公司与季占富约定的第（4）项施工内容，不在涉案的价款为160万元的工程范围内，该施工内容的工程款数额，根据仕龙公司所述，按5000元认定，不应扣除。3、吉松施工中，钩机开槽时破坏水井一眼（105m深），吉松自认修复费用为3.2万元，应予扣除。4、吉松施工拖延工期，导致仕龙公司因此给付维康公司违约金10万元，其数额远低于双方合同约定的标准，关于仕龙公司此项损失，因吉松与仕龙公司对造成双方口头订立的施工合同无效具有同等过错，故吉松应承担50%的赔偿责任，从工程总价中扣除赔偿款5万元。5、扣除吉松共收到仕龙公司给付的工程款现金86万元及代扣工程款的税金11万元。经计某仕龙公司拖欠吉松的工程款金额为10.3万元[160万元-（45万元-5000元）-3.2万元-5万元-86万元-11万元]。一审法院判决：仕龙国际建设集团有限公司于本判决发生法律效力时给付原告吉松未付工程款10.3万元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告吉松的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由原告吉松承担1万元，由被告仕龙国际建设集团有限公司承担1800元；鉴定费3.2万元，由原告吉松承担1.6万元，由被告仕龙国际建设集团有限公司承担1.6万元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，2013年7月24日维康公司、维康医院工程部、项目监理部共同盖章签署《工程联系单》一份，联系单上对施工完工情况及质量等问题进行了确认。本院认为，仕龙公司与维康公司签订《合同书》，维康公司将沈阳维康医院沈北分院外部管网工程发包给仕龙公司施工，后维康公司将诉争工程口头转包给吉松，仕龙公司与维康公司之间未签订书面的施工合同。吉松实际进场施工后，中途退场。现吉松向法院提起诉讼要求仕龙公司支付欠付工程款。因吉松未全部施工完毕，中途退场，诉讼请求支付欠付工程款，其对已完工程量、工程价款负有举证责任。首先，虽然依据吉松申请，法院启动了司法鉴定程序，但根据鉴定部门辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，现场勘查反映不了当时实际施工情况，现鉴定部门未能给出合适的鉴定意见，故无法采用鉴定意见作为认定造价依据，而吉松又不能提供其他证据证明完工的具体工程造价，应承担举证不能的责任。其次，根据仕龙公司、维康公司提供的证据2013年8月30日维康公司与仕龙公司签订的《补充协议》、维康公司与季占富签订《合同书》及（2019）辽01民终4531案件审理时吉松自己提供的维康公司、监理单位2013年7月24日签订的“工程量确认单”，上述证据能够表明吉松撤场后监理及维康公司对现场的完成情况及质量问题进行了确认，再根据《补充协议》及《合同书》，表明维康公司与仕龙公司就吉松未完工部分及质量问题等进行了结算，确认维康公司对仕龙公司最终就案涉工程的结算价款为827634元。综合双方提供的证据，本院认为，吉松未能提供证据证明其施工的工程造价，而仕龙公司及维康公司提供的证据较具有优势，表明仕龙公司与维康公司关于争议工程进行了结算，本院酌定按照发包人维康公司与仕龙公司之间于2013年8月签订的《补充协议》确定的827634元确定吉松施工部分的工程价款。因仕龙公司已经支付的86万余元，故本院对吉松主张仕龙公司支付欠付工程款的主张无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3996号民事判决；二、驳回吉松一审诉讼请求。本判决为终审判决。一审案件受理费11800元、鉴定费32000元、二审案件受理费吉松交纳的11800元、仕龙国际建设集团有限公司交纳的11800元，均由吉松承担。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年六月十七日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；