浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初11523号 原告：金华市创捷电子有限公司，住所地浙江省金华市婺城区仙华南街777号。 法定代表人：胡相树，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡洪波，男，公司员工。 委托诉讼代理人：俞翔，金华市婺城区务城法律服务所法律工作者。 被告：威健实业国际有限公司，住所地香港特别行政区新界沙田安睦街28号永得利中心17楼A室。 法定代表人：胡秋江，董事长。 委托代理人：李佳芳、陈晨曦，上海市锦天城律师事务所律师。 原告金华市创捷电子有限公司为与被告威健实业国际有限公司国际货物买卖合同纠纷一案，于2019年10月17日向本院起诉，本院当天受理后，依法适用普通程序审理，于2020年3月26日、2020年5月8日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人胡洪波、俞翔及被告的委托代理人李佳芳、陈晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金华市创捷电子有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告威健实业国际有限公司继续履行交付货物的合同义务，并承担逾期交付期间的违约金11242.31美元（从2017年3月11日暂算至2018年12月10日，以后违约金按实计算至实际交付货物之日止）；2.被告威健实业国际有限公司立即支付原告金华市创捷电子有限公司因逾期交付货物产生的损失158000美元；3.本案诉讼费用、保全费由被告威健实业国际有限公司承担。事实与理由：2015年起，原告金华市创捷电子有限公司（以下简称创捷电子）与被告威健实业国际有限公司（以下简称威健实业）一直保持着长期稳定的合作关系。威健实业根据创捷电子的要求向指定第三方提交货物，双方通过收发电子邮件的方式确认具体的订单内容。但威健实业仅履行了部分交付货物的义务后，却毫无征兆地单方表明将终止供货，且未告知合理理由。经多次沟通未果，造成创捷电子无法依约履行与下游企业QuickMindGroupLimited的协议，并受到下游企业的索赔，造成直接经济损失158000.00美元。 被告威健实业国际有限公司答辩称，一、原告的第一项诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原、被告双方自2015年发生业务往来，双方的交易模式为原告通过电子邮件向被告发送订单，被告收到电子邮件后向第三方订货，原告向被告发送提货通知后，被告根据原告的指示发货，货款均以美元结算。对该交易模式，原告在（2018）浙0702民初14542号案件庭审中予以认可，有该案件判决书为证。后原告在2019年又起诉至金华市婺城区法院，案号为（2019）浙0702民初1614号，在2019年7月18日庭审中，原告明确对订单流程无异议，法庭归纳总结时也确认双方对业务往来及交易模式无异议。被告认为，在双方的订单及回复来看，原告指向的案涉合同未成立，订单只是要约邀请，不具备合同成立的要件，本案中合同的成立必须在原告的提货通知到达被告后，被告依据通知内容履行发货义务，合同才成立。双方的交易模式如上所述，每个环节都有相应的交易文件。原告有向被告发送提货通知的义务。但原告无此证据，只有一些不完整的电子邮件和双方未盖章的订单，其余作为合同主要组成部分的证据缺失，原告未举证，应承担证据不能的法律后果。二、原告的第二项诉讼请求，被告不予认可。双方的合同成立需要有多重交易文件支撑，原告未有证据证明被告逾期交付货物，因此在事实上不构成被告违约。且在（2018）浙0702民初14542号案件中， 生效判决已明确是原告违约不支付给被告货款，反向证明被告并未违约，因此不存在逾期违约的情形更不可能有逾期违约金。三、原告的第三项诉讼请求，被告不予认可。在交易过程中，原、被告双方未曾对违约情形下产生的诉讼费用、保全费、公证费、翻译费或者律师费的承担作过约定，这一事实在（2018）浙0702民初14542号案件中已被法院认可，故原告此请求不成立。四、本案原告先前曾与被告就本案所涉争议进行过诉讼，且已开过一次庭，案号为（2019）浙0702民初1614号。但原告在庭审后又撤诉，致使被告增加额外支出。并且本案起诉后，原告申请查封了（2018）浙0702民初14542号案件中的执行款，使被告迟迟未能实现法律文书确定的权利，原告多次起诉的行为，被告有理由怀疑系恶意诉讼，浪费司法资源，侵犯被告合法权益。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原、被告自2015年起发生业务往来。双方的交易模式是：原告通过电子邮件向被告发送订单，被告收到电子邮件后寻找上游公司即生产厂家，期间，被告根据上游公司所确认的交货日期，又把可以交付货物的日期回复给原告，再由原告向被告发送提货通知，被告根据原告的提货通知给予发货，货款均以美元结算。双方发生业务总计货款为391950美元。双方业务往来期间，原告已支付15笔货款，2017年5月4日原告向被告发送邮件，确认到期货款124375.20美元未付，之后，原告于2017年12月4日、2018年1月25日各支付2万美元，剩余款84375.20美元未付，为此被告于2018年11月诉来本院，要求原告支付拖欠货款84375.20美元，本院于2019年3月18日做出（2018）浙0702民初14542号民事判决书，支持了被告的诉讼请求，该民事判决书已经生效并已得到执行（案款已在法院）。现原告称，双方在业务往来中，被告有部分订单存在逾期交货的情形，具体逾期交货清单如下：1.2015年9月18日的订单有部分货物未交货，未交货订单金额为313.4美元；2.2016年3月11日的订单全部未交货，金额为149美元；3.2016年10月14日的订单部分未交货，未交货金额为270美元；4.2016年11月4日的订单部分未交货，未交货金额为4190美元；5.2016年11月14日的第一份订单全部未交货，金额为1589美元；6.2016年11月14日的第二份订单全部未交货，金额为4628美元；7.2016年11月21日的第一份订单全部未交货，金额2774美元；8.2016年11月21日的第二份订单全部未交货，金额3212美元；9.2016年11月22日的订单全部未交货，金额8276美元。原告认为上述9笔订单被告违约，应承担违约责任。被告辩称，1.2015年9月18日的订单是款到发货，原告款没到，所以不发货，不存在违约；2.2016年3月11日的订单是款到发货，原告款没到，所以不发货，不存在违约；3.2016年10月14日的订单付款方式是月结30天，至于有部分已发货有部分未发货，是基于前述的交易模式而决定的，原告有提货通知的则予以交货，原告没有提货通知的则不予交货。4.2016年11月4日的订单付款方式是月结30天，至于有部分已发货有部分未发货，是基于前述的交易模式而决定的，原告有提货通知的则予以交货，原告没有提货通知的则不予交货。5.2016年11月14日的第一份订单，基于前述的交易模式，原告未向被告发送提货通知，被告认为合同未成立。6.2016年11月14日的第二份订单，基于前述的交易模式，原告未向被告发送提货通知，被告认为合同未成立。7.2016年11月21日的第一份订单，基于前述的交易模式，原告未向被告发送提货通知，被告认为合同未成立。8.2016年11月21日的第二份订单，基于前述的交易模式，原告未向被告发送提货通知，被告认为合同未成立。9.2016年11月22日的订单，基于前述的交易模式，原告未向被告发送提货通知，被告认为合同未成立。总之，被告认为，原告发送电子订单只是要约邀请，被告向上游公司的询价及确定交货日期后向原告的回复是合同的要约，原告确定同意被告的交货日期及价格后，再次向被告发送提货通知，是合同的承诺，具备以上程序的，才构成一个完整的合同。由于原告的上述订单未向被告发送提货通知，故原被告间的上述订单未构成合同成立的条件，合同尚未成立，也就不存在违约。 本院认为，原告住所地为我国内地，被告住所地为香港特别行政区，本案应参照涉外案件处理。因双方均同意适用内地法律，故本案以我国内地法律作为本案争议所适用的准据法。 本案中，原、被告间的交易模式（也就是本案事实认定中的交易模式），是原、被告双方在（2018）浙0702民初14542号案件中双方一致认可的交易模式，也被（2018）浙0702民初14542号案件所认定，因此，合同成立必须完成以下程序：一、原告通过电子邮件向被告发送订单（要约邀请）；二、被告收到电子邮件后寻找上游公司即生产厂家，被告根据上游公司所确认的交货日期，又把可以交付货物的日期回复给原告（要约）；三、原告收到被告回复后，再向被告发送提货通知，被告根据原告的提货通知向原告发货（承诺）。如果只有要约，没有承诺，合同就不能成立。原告诉称的9笔订单中，第一、第二笔订单，因双方约定为款到发货，由于原告未付款导致被告不发货，故被告不存在违约；第三至第九笔订单，因被告向原告回复后，原告未向被告发送提货通知，导致被告未交货，此情形属合同未成立的情形，被告也不构成违约。现原告无证据证明其已向被告发出了提货通知，该举证不能的法律后果应由原告自行承担。综上，原告诉请的要求被告继续履行交付货物义务并承担违约责任及赔偿损失的主张，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告金华市创捷电子有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费14700元，财产保全费3920元，合计18620元，由原告金华市创捷电子有限公司负担。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶必顺 人民陪审员  徐建华 人民陪审员  施岳明 二〇二〇年六月八日 代书 记员  叶 莹