北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4739号上诉人（原审被告）：北京大松篷业装饰用品有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡郭家场村雷博院7号院。法定代表人：傅国平，总经理。委托诉讼代理人：吴娟，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡安忠，男，1971年6月14日出生，汉族，无业，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。原审被告：傅国平，男，1973年1月26日出生，汉族，北京大松篷业装饰用品有限公司总经理，住北京市顺义区。上诉人北京大松篷业装饰用品有限公司（以下简称大松篷业公司）因与被上诉人胡安忠、原审被告傅国平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大松篷业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡安忠一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由胡安忠承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“原告与其他工人的收入完全一致，原告并未从中抽取利益”，从而认定双方系劳务合同关系，属事实认定错误。工程施工期间，胡安忠均是按照150元/天/人至170元/天/人给其工人发放劳务费，胡安忠从中抽取至少130元/天/人的利益。二、一审法院认定法律关系错误。本案属于承揽合同法律关系。（2018）京0105民初20088号民事判决及（2019）京03民终5627号民事判决中，法院均认定判决双方结算的过程至始至终“仍然符合承揽关系下进行结算的一般规律”，双方自2017年6月8日后仍然是承揽合同关系。胡安忠辩称，服从一审判决，不同意大松篷业公司的上诉请求及理由。傅国平述称，同意大松篷业公司的上诉请求及理由。胡安忠向一审法院起诉请求：判令大松篷业公司与傅国平共同赔偿胡安忠各项损失合计70009.45元，其中医疗费2709.45元、误工费45000元、护理费13200元、营养费6000元、鉴定费2100元、交通费1000元。一审法院认定事实：胡安忠自2017年6月1日开始在大松篷业公司位于北京市朝阳区黑庄户乡双树南村的厂房进行水电改造装修。2017年6月24日上午，胡安忠在该厂房工作时从梯子上摔下受伤。后胡安忠被送往医院诊治，被诊断为右第2、3腰椎横突骨折、头部外伤后神经反应。胡安忠表示2017年6月1日至6月7日期间，其与傅国平约定按照不同的施工内容确定价格，比如刮腻子确定一个价格，铺地砖确定一个价格；6月8日以后，双方协商变更了结算方式，变更为按照人工结算费用，大工和小工平均每天300元。大松篷业公司与傅国平表示2017年傅国平要开办工厂需要装修，就跟胡安忠打电话，告知其需要做的项目有挖水沟、埋水管、维修检查电路、瓦工等，询问其是否愿意做。胡安忠到现场看了之后，双方协商这些活包给胡安忠，由于这些活比较杂，双方约定按照阶段结算费用。2017年6月8日，胡安忠提出工程量不大，但比较琐碎，如果按照施工内容结算不划算，双方协商变更为按照工程量或人工结算，最终结算时再最终确定结算方式。经询，双方均表示最终结算时，是按照人工结算的，标准是每人每天300元。胡安忠表示其说不清楚与大松篷业公司与傅国平中的哪个被告提供的劳务，2017年6月1日至6月7日期间其与大松篷业公司或傅国平之间为承揽合同关系，6月8日之后双方为劳务合同关系。大松篷业公司与傅国平表示傅国平是大松篷业公司的总经理，胡安忠是给大松篷业公司干的活，大松篷业公司与胡安忠之间一直是承揽合同关系。经询，胡安忠表示其找了2至5个工人一起施工，6月8日前傅国平将费用支付给胡安忠，胡安忠再给其他工人支付费用，至于胡安忠支付给其他工人多少钱，由胡安忠决定，胡安忠收取的费用与其他工人不一致；6月8日以后按照人工结算，所有出工的工人费用完全一致，胡安忠并未从中抽取利益。但不管是哪个阶段，都是傅国平先把费用支付给胡安忠，胡安忠再支付给其他工人。经询，双方均表示胡安忠施工工具系胡安忠自己提供。胡安忠表示施工材料由对方提供。大松篷业公司与傅国平表示材料基本是胡安忠提供，胡安忠买不了的材料，由傅国平提供，但所有的材料款都是傅国平承担。经查，胡安忠曾至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与大松篷业公司于2017年6月1日至2017年8月3日期间存在劳动关系，并要求大松篷业公司报销医疗费5000元。该案中，胡安忠主张其与大松篷业公司于2017年6月1日至6月7日是承揽关系，6月8日后变更为劳动关系。2017年11月北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书，裁决驳回胡安忠的仲裁请求。后胡安忠以劳动争议为由将大松篷业公司诉至一审法院，要求确认其与大松篷业公司于2017年6月1日至2017年8月3日期间存在劳动关系，并要求大松篷业公司报销医疗费5000元。2018年11月，一审法院出具（2018）京0105民初20088号民事判决书，判决驳回胡安忠的诉讼请求。后胡安忠提起上诉。2019年5月，北京市第三中级人民法院出具（2019）京03民终5627号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审诉讼中，胡安忠申请就其伤情的误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托北京通达法正司法鉴定中心就此进行鉴定。2019年11与18日，北京通达法正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定胡安忠的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。胡安忠就其各项诉讼请求分别予以明确：1、医疗费2709.45元，系就医实际支出，提交医疗费票据为证；2、误工费45000元，系按照每天300元主张误工期150天，胡安忠表示其系水电工，每天收入三四百元；3、护理费13200元，系按照每天220元主张护理期60天；4、营养费6000元，系按照每天100元主张营养期60天；5、鉴定费2100元，系进行鉴定的费用；6、交通费1000元，系就医及此后六七次复查打车的费用，没有票据。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡安忠与大松篷业公司之间变更结算方式之后，大松篷业公司按照出工的人工结算费用，胡安忠与其他工人的收入完全一致，胡安忠并未从中抽取利益。且材料款亦为大松篷业公司出资购买。故此，可以认定胡安忠受大松篷业公司雇佣进行施工的事实。胡安忠在施工过程中受伤，大松篷业公司作为雇主，理应承担赔偿责任。胡安忠要求傅国平承担责任于法无据，一审法院不予支持。胡安忠作为完全民事行为能力人，应当预见其施工过程中存在的危险，但其未能采取必要措施避免危险的发生，对事故的发生存在过错，亦应就其损害承担一定责任，一审法院酌情确定大松篷业公司对胡安忠的损害承担80%的赔偿责任。关于胡安忠主张的各项费用，医疗费、营养费、鉴定费于法有据，一审法院予以支持。误工费一审法院酌情确定为35000元。护理费标准过高，一审法院按照每天150元的标准予以支持。交通费，一审法院根据胡安忠就医次数酌情确定为700元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、北京大松篷业装饰用品有限公司于判决生效之日起七日内赔偿胡安忠医疗费二千一百六十八元、误工费二万八千元、护理费七千二百元、营养费四千八百元、鉴定费一千六百八十元、交通费五百六十元；二、驳回胡安忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，大松篷业公司向本院提交如下证据：1.傅国平与案外人王申宝的两段通话录音，用以证明王申宝与胡安忠是雇主和雇员的关系，胡安忠给工人们实际发的工资是150元至170元，胡安忠在其中抽取130元的利润。因王申宝与胡安忠是同乡，不方便出庭作证。2.黄少贞证人证言，用以证明胡安忠承包了涉案工程。胡安忠不认可上述证据的真实性及证明目的，主张与本案无关。傅国平认可上述证据的真实性及证明目的。关于证据1，本院无法核实真实性；关于证据2，鉴于证人黄少贞系大松篷业公司职员，与其存在利害关系，在无其他充分有效证据佐证的情况下，本院亦无法采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，大松篷业公司主张其与胡安忠系承揽关系，不应当承担雇主责任。对此本院认为，首先，经查，（2019）京03民终5627号民事判决并未确认2017年6月8日之后大松篷业公司与胡安忠系承揽关系。其次，大松篷业公司主张胡安忠在其他工人收入中抽取利益，但未提交充分有效证据予以证明，胡安忠对此亦不予认可，故大松篷业公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上，一审法院认定胡安忠受大松篷业公司雇佣进行施工，并无不当，本院予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡安忠在施工过程中受伤，大松篷业公司作为雇主，理应承担赔偿责任。一审法院认定责任比例及计算赔偿金额，并无不当，本院予以维持。综上所述，大松篷业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由北京大松篷业装饰用品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  孙承松二〇二〇年六月八日法官助理  霍思宇书 记 员  张旭燃