辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终946号上诉人（原审原告）：辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会，住所地大连市旅顺口区临源路与学城路交界处。法定代表人：唐政德，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘荣昌，辽宁方槊律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦涛，辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台芝罘昌枫化工有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福十二村。法定代表人：洪秋生，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡宝银，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会（以下简称王家村委会）因与被上诉人烟台芝罘昌枫化工有限公司（以下简称昌枫公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王家村委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，案涉保温工程经鉴定质量不合格，上诉人诉请支付修复费用应当支持。1、案涉工程系旧房维修工程，已经鉴定为质量不合格，上诉人有权主张修复费用。在旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初2163号案件审理过程中，经上诉人申请，大连博爱司法鉴定中心作出大博建鉴（2018）第4号《司法鉴定意见书》认定案涉工程保温材料的导热系数性能（涉及保温性能）及燃烧性能等级（保温材料的防火性能）两个关键指标均不符合质量要求，既不保温也不防火，存在严重的质量问题，被上诉人未进行维修更换，判决认定上诉人可以另行主张修复费用。2、被上诉人应当支付修复费用。因案涉保温工程的保温材料施工后被真石漆外墙工程密封覆盖，不存在风化问题，阻燃性能不会衰减，亦与质保期无关，系施工时保温材料存在质量问题，被上诉人提出情况说明证明聚氨酯泡沫产品的阻燃性能随着时间衰减、减弱，该情况说明并未说明在聚氨酯泡沫产品被密封覆盖的情况下是否存在衰减以及衰减速度，一审法院以此情况说明认定案涉工程施工不存在质量问题显系错误。昌枫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、案涉工程在未经验收的情况下，上诉人即擅自使用，对案涉工程进行了下一道真石漆工程的覆盖封闭施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人以工程质量不合格为由主张权利依法不应得支持。2、大连市中级人民法院（2019）辽02民终2158号民事判决，确认案涉工程质保期应至2017年11月30日止，而上诉人提供的质量鉴定意见的取样时间是2018年3月31日，已经超过五年质保期，故鉴定意见不能作为案涉工程的不合格依据。3、案涉工程高新区龙头分园开发建设管理办公室委托大连渤海检测有限公司进行检测，其中的保温材料导热系数、密度和抗压强度、拉伸贴结强度均符合国家规范要求。4、案涉工程保温材料的氧指数即阻燃性能，会随着保温材料中添加的阻燃剂的迁移、挥发和分解，从而导致保温材料阻燃性能随着时间衰减、减弱，这一事实属于自然规律，对于自然规律，被上诉人无需举证。上诉人称案涉工程被后续真石漆工程封闭覆盖，故保温材料的阻燃性能不存在衰减，亦与质保期无关，无证据支持。而且世间万物，最终都会有衰老、死亡的，这一自然规律任何人和任何方法都无法抗拒，上诉人的观点，相当于认为保温材料可以永生。王家村委会向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付工程修复费用200万元，具体数额待鉴定后确定；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月1日，原告王家村委会与案外人大连旅顺龙塘建筑工程有限公司（以下简称龙塘建筑公司）、高新区龙头分园开发建设管理办公室（以下简称龙头开发办）签订《建设工程施工合同》，约定王家村委会将王家村住宅楼维修改造工程发包给龙塘建筑公司施工。同日，王家村委会与龙头开发办签订《关于王家村回迁楼维修事宜的合同书》，约定在维修工程竣工验收合格后，由高新区财政局负责对决算进行审核，审核结果为最终工程款决算金额并以此金额为支付结算价款；监理费用、管理费用由龙头开发办承担。之后，王家村委会与龙塘建筑公司签订《工程协议书》，约定王家村住宅楼维修改造工程由王家村委会自行组织施工队伍，对工程安全、技术、质量及其他进行全面管理；投资结算由高新园区投资的工程款分批进入龙塘建筑公司账户，完税后其余工程款拨付王家村委会。2012年7月，王家村委会与被告昌枫公司达成口头协议，王家村委会将王家村回迁楼维修工程中的E、F、G、H区41栋楼的保温工程（以下简称案涉保温工程）发包给昌枫公司施工。同年11月，昌枫公司完成案涉工程施工，向王家村委会交付了工程。2017年3月7日，昌枫公司为索要工程款提起诉讼，一审法院于同年5月12日作出（2017）辽0212民初557号民事判决，王家村委会不服提出上诉，大连市中级人民法院于同年7月21日作出（2017）辽02民终5183号民事裁定，撤销一审法院（2017）辽0212民初557号民事判决，发回一审法院重审。重审诉讼过程中，王家村委会对案涉保温工程质量提出司法鉴定申请，经大连市中级人民法院司法鉴定中心委托，大连博爱司法鉴定中心于2018年3月28日、3月31日、4月1日开展现场鉴定工作，于同年4月23日作出大博建鉴（2018）第4号《司法鉴定意见书》，鉴定意见中有三项指标不符合技术规范，分别为：案涉喷涂硬泡聚氨酯保温维修工程材料导热系数性能不符合《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》GB150404-2007要求(不含G区)；案涉喷涂硬泡聚氨酯保温维修工程材料氧指数性能不符合《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》GB150404-2007要求；案涉喷涂硬泡聚氨酯保温维修工程材料燃烧性能等级不符合《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》GB150404-2017不低于B2级的要求，鉴定意见中明确“本次鉴定仅对案涉工程目前现有状态进行鉴定”。该案诉讼中昌枫公司亦对工程造价提出司法鉴定。一审法院重审审理后作出（2017）辽0212民初2163号民事判决，对昌枫公司提出的工程款和利息诉讼请求予以处理，因王家村委会认为案涉工程存在质量问题，但没有提出因工程质量问题产生的修复费用或应当减少支付工程价款等相关证据，对案涉保温工程质量问题未予处理。昌枫公司与王家村委会均提出上诉，大连市中级人民法院于2019年3月17日作出（2019）辽02民终2158号民事判决，维持一审判决关于工程款的判项，变更一审判决关于利息的判项。在阐述王家村委会支付昌枫公司的工程款本金不应扣除质保金的裁判意见中，该院根据辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00087号民事判决认定事实，分析论证案涉工程质保期应截止至2017年11月30日，认为王家村委会在原一审中未提出工程质量存在问题，而在发回重审时提出鉴定，虽然鉴定意见载明案涉喷涂泡聚氨酯保温维修工程材料导热系数性能、氧指数性能、燃烧性能等级不符合规范要求，但鉴定意见作出时间为2018年4月23日，晚于质保期截止日，且鉴定意见是针对鉴案涉保温工程，并未就三项性能不符合相关规范的原因进行阐述，系因施工时所使用的材料本身原因，还是因时间久远材料风化原因，亦或是其他原因造成等未进行阐述，在质保期已过情形下，该案中不应扣除质保金，并且该院认为因王家村委会在该案中并未举证证明相应修复方案及修复费用，且未提起反诉，如果王家村委会认为案涉保温工程质量存在问题，其可另行主张。之后，王家村委会持上述民事判决书、司法鉴定意见书以案涉保温工程存在质量问题为由诉至一审法院，形成本案诉讼。本案诉讼过程中，原告提出申请要求对案涉保温工程修复费用和修复方案进行司法鉴定。被告提供的《聚氨酯泡沫塑料检测报告》、《外墙外保温系统粘结强度检测报告》由大连渤海检测有限公司出具，均记载：工程名称为高新区龙头分园王家村住宅楼维修改造工程；建设单位为龙头开发办；施工单位为龙塘建筑公司；委托单位为龙头开发办。《聚氨酯泡沫塑料检测报告》发出时间为2012年9月20日，内容表明是对原告昌枫公司生产的喷涂聚氨酯硬泡沫体保温材料的密度、抗压强度、导热系数进行检验，结论是符合JC/T998-2006《喷涂聚氨酯硬泡沫体保温材料》中Ι型的技术要求；《外墙外保温系统粘结强度检测报告》发出时间为2012年9月26日，内容表明是对喷涂聚氨酯拉伸粘结强度进行检验，结论是符合GB50404-2007《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》中的技术要求；被告提供的《检验报告》，由江苏省聚氨酯产品质量监督检测站出具，报告签发日期为2011年5月30日，内容表明是对原告送检的硬质聚氨酯泡沫样品的氧指数、水平燃烧检验项目进行检验，结论为检验结果达到GB8624-1997《建筑材料燃烧性能分级方法》-B2级的相关要求；被告提供的《情况说明》由中国聚氨酯工业协会聚氨酯泡沫分析测试中心、江苏省聚氨酯产品质量监督检测站、江苏省聚氨酯产品质量检测有限公司于2018年4月12日出具，内容记载：“聚氨酯硬质泡沫使用添加型阻燃剂（如TCEP三氯乙基磷酸酯阻燃剂、DMMP甲基膦酸二甲酯）进行阻燃时，由于添加型阻燃剂会慢慢地自然迁移、挥发和分解，从而相应地会导致聚氨酯硬质泡沫产品的阻燃性能也随着时间衰减、减弱，这是正常规律。”一审法院认为：当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张案涉保温工程存在质量问题，其提供证据为《司法鉴定意见书》，鉴定意见虽然载明案涉喷涂硬泡聚氨酯保温维修工程材料导热系数性能、氧指数性能、燃烧性能等级不符合规范要求，但亦载明“本次鉴定仅对案涉工程目前现有状态进行鉴定”，因此鉴定意见仅说明案涉保温工程在鉴定当时存在上述三项性能指标不符合规范要求的问题，据已生效大连市中级人民法院（2019）辽02民终2158号民事判决认定案涉保温工程质保期限截止至2017年11月30日，现场鉴定时间即2018年3月28日、3月31日和4月1日晚于质保期的截止日，鉴定时案涉保温工程已过质保期，且三项性能指标不符合规范是施工时使用的材料本身原因，还是时间久远材料风化原因，亦或是其他原因造成鉴定意见中没有阐述，而被告提供的《聚氨酯泡沫塑料检测报告》、《外墙外保温系统粘结强度检测报告》、《聚氨酯泡沫塑料检测报告》证明其施工使用的喷涂硬泡聚氨酯保温维修工程材料性能符合当时的技术规范要求，提供的《情况说明》证明聚氨酯硬质泡沫产品的阻燃性能也随着时间衰减、减弱，此情况下，《司法鉴定意见书》不能证明被告施工的案涉保温工程存在质量问题，原告主张案涉保温工程质量不合格的事实不成立，其申请对案涉保温工程修复费用和修复方案进行司法鉴定已无必要，其要求被告立即支付工程修复费用200万元，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人依据大连博爱司法鉴定中心作出的大博建鉴（2018）第4号《司法鉴定意见书》主张案涉保温工程因材料不符标准、工程存在严重质量问题而诉请工程修复费用200万元，其应当对此提供充分证据加以证明。但根据本院已生效的（2019）辽02民终2158号民事判决书认定，案涉保温工程质保期于2017年11月30日已经届满。而大博建鉴（2018）第4号《司法鉴定意见书》第11页明确载明“本次鉴定仅对案涉工程目前现有状态进行鉴定”，该鉴定结论系在质保期满后取样形成，故仅凭该鉴定书无法认定被上诉人在施工过程中使用的保温材料不符合质量标准，也无法证明案涉保温工程于质保期内存在严重质量问题。在本案诉讼过程中，上诉人既未在一审法院释明后对保温材料可能不含阻燃剂申请鉴定，亦未提供证据证明在质保期内其曾因工程质量问题向被上诉人提出过履行维修义务、提供维修方案、支付维修费用等主张。对于其提出的保温材料被真石漆密封后阻燃性能不会衰减以及在庭审中提出的“对材料的不合格是技术指标推测出来的，在使用的当时是不合格产品”等上诉理由，也没有提供相应依据加以佐证。故综合本案现有证据，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述,辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由辽宁省大连市旅顺口区龙头街道办事处王家村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 于  长  浩审判员 杨    威审判员 任    娲二〇二〇年六月二日书记员 连亚妮（代）