浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1766号 上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁万豪置业有限公司，住所地：山东省济宁市金乡县城区金司路北段路东红星国贸广场。 法定代表人：陈永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李存新，山东九一律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：凌志电梯有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔区练市工业园区茹家甸路802号。 法定代表人：朱应龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王浩然，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茅慧龙，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 原审第三人：王敬波，男，1983年7月7日出生，汉族，住山东省金乡县。 委托诉讼代理人：王龙祥，金乡北城法律服务所法律工作者 上诉人济宁万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）为与被上诉人凌志电梯有限公司（以下简称凌志公司）、原审第三人王敬波承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人万豪公司的委托诉讼代理人刘恩民、李存新，被上诉人凌志公司的委托诉讼代理人王浩然、茅慧龙，原审第三人王敬波的委托诉讼代理人王龙祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万豪公司上诉请求：撤销并裁定发回重审。事实与理由：一、本案不仅涉及到凌志公司的诉请能否成立，也涉及案外人济宁鑫众机电工程有限公司的利害关系，一审应当通知济宁鑫众机电工程有限公司作为第三人参加本案诉讼，漏列主体，程序违法不当。二、一审未对合同性质进行审查分析，只是根据合同名称就将本案案由认定为承揽合同，且本案合同存在格式条款，违反了双方当事人的真实意思表示。三、一审未能根据本案实际情况到电梯安装现场进行勘验，，也未能通知所谓负责安装的案外人济宁鑫众机电工程有限公司到庭，山东省特种设备检验研究院济宁分院作出《检验报告》后，凌志公司在尚未向使用单位送达该报告、尚未向使用单位移交、更新标识“特种设备使用标志”的情况下，济宁鑫众机电工程有限公司因为其与凌志公司的纠纷而拆走了电梯主板。没有了主板，电梯也就无法运行使用，两部电梯也未给予必要的维保。对此，金乡县市场监督管理局2019年8月16日的《特种设备安全监察指令书》载明：涉案两部电梯缺少出厂合格证明、检验证明等资料，未按时定期检验。四、本案实际的收款账户于本案合同约定的收款账户不同，其中汇入凌志公司会计莫诗颖个人账户的一笔50000元货款则是由王敬波安排其妻子周淑亚汇付，且凌志公司的涉案两台电梯发货的接收人就是王敬波，万豪公司对凌志公司已不结欠任何货款。 凌志公司答辩称：一、一审程序合法，不存在遗漏当事人的程序违法情形。万豪公司提及的济宁鑫众电梯机电工程有限公司，不是案涉合同的相对方，不属于本案诉讼当事人，与案件处理结果亦无法律上的利害关系，故其不属于法定必须参加诉讼的参与人。二、一审判决确定案涉合同纠纷属于承揽合同纠纷定正确。三、案涉合同不是格式合同，更不存在合同条款无效的情形。四、一审判决对涉案3笔款项的付款事实认定正确。从万豪公司提供的证据，可以认定第三方代万豪公司付款和万豪公司委托第三方付款的事实，但第三方并不当然成为涉案合同的付款义务方，付款义务方仍是上诉人，理应承担合同约定的付款义务和不履行付款义务的违约责任。五、万豪公司一方面认为凌志公司通过朱应龙、莫诗颖、王敬波、汤国华个人收款，案涉合同付款义务已履行完毕，一方面又认为安装在其处所的凌志电梯是向王敬波购买的，与凌志公司没有关系，认为凌志公司没有履行案涉合同，构成根本性违约，要求万豪公司双倍返还已支付的定金，自相矛盾。六、案涉两台电梯已经特种设备检测院监督检验合格，已经符合了两台电梯272000元的付款条件。 王敬波答辩称，一、本案凌志公司与万豪公司签订的电梯承揽合同，本属于由王敬波为凌志公司促成的电梯销售承揽业务。对于凌志公司与万豪公司的电梯合同，凌志公司在收到万豪公司最初支付的5万元定金后，首先发送的两台电梯由安装电梯工程所在地金乡县直接发送给王敬波，由王敬波收到待安装的两台电梯后又代表凌志公司交由凌志公司委托的济宁鑫众机电工程有限公司进行现场安装。但确系凌志公司与其委托的济宁鑫众机电工程有限公司存在纠纷，导致凌志公司所委托的济宁鑫众机电工程有限公司自始至终不能代表凌志公司将两台电梯的监督检验报告、电梯安装竣工自检报告向万豪公司提交保存。因凌志公司于济宁鑫众机电工程有限公司的矛盾，索性将其已安装的两台电梯主板拆走，导致该两台电梯无法运行，凌志公司不能履行与万豪公司的电梯承揽合同。后王敬波又从迈高电梯苏州有限公司采购了代替主板予以安装，但凌志公司始终不能协调其委托的济宁鑫众机电工程有限公司向万豪公司出具质量验收合格证明电梯监督检验报告和电梯安装竣工自检报告，也就无法取得电梯使用所必须的电梯使用标志，故凌志公司始终不能向万豪公司办理两台电梯的交付手续。二、凌志公司在收取定金5万元后，又收取两台电梯的部分价款11万元，其中6万元确系当时由王敬波督促万豪公司工作人员陈松直接向凌志公司的法定代表人朱应龙提供的，向其个人账户转账支付，另外的5万元是王敬波安排妻子周淑亚向朱应龙提供的，向其单位会计莫诗颖账户转账支付。凌志公司当时不仅认可由王敬波代为收取合同价款，也认可转付至其相关工作人员账户。凌志公司起诉万豪公司不妥，应予驳回。 凌志公司向一审法院起诉请求判令：1.万豪公司支付电梯款162000元及以162000元为基数按照日万分之五比例支付原告自起诉之日起至实际清偿日止的逾期付款违约金，但该违约金最高不超过合同总价的5%即17000元；2.万豪公司承担案件诉讼费用。万豪公司向一审法院反诉请求判令：1.凌志公司双倍返还万豪公司定金10万元；2.案件诉讼费等合理费用均由凌志公司承担。 一审法院认定事实:2016年5月20日，凌志公司与万豪公司签订了《电梯承揽合同》一份，由双方的经办人朱应龙与陈松分别签字确认，约定由凌志公司为万豪公司定作5台电梯并分两批安装，合同总价款850000元，先由万豪公司于签约完成支付定金50000元，汇入凌志公司帐户后安排制造；先安装三号楼的2台，待电梯安装调试完毕正常运行后支付该2台电梯款的80%计272000元，在支付完毕后凌志公司一次性安装完成剩余3台电梯，并待调试运行后支付该3台电梯款的80%计408000元；其余货款分别定于8月30日前支付剩余款的35%计42000元、于10月30日前支付剩余货款的35%计42000元、于12月30日前支付剩余货款的30%计36000元。同时，双方还约定万豪公司应以转帐方式向凌志公司指定的帐户支付合同价款，万豪公司不以转帐方式或向凌志公司指定的帐户及帐号付款的，凌志公司均不予承认且有权向万豪公司追偿，还约定了由于非不可抗力原因，逾期发货、付款或提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期滞纳金,但违约金总额最高不超过本合同总价的5%。合同还约定了万豪公司根据政府规定要求向当地负责特种设备安全监督管理的部门提出开工申请及验收申请,并承担开工费及验收费(含砝码费)、年检费，由凌志公司配合，且双方一致同意电梯交付使用时的质量验收标准以当地特种设备检测中心出具的《电梯监督检验报告》合格的检验结论为电梯质量合格标准，并作为电梯交付使用质量的最终结论。合同签订后，凌志公司在2016年6月16日收到由“国辉”支付给凌志公司法定代表人朱应龙帐户上5万元定金,开始制作完成并按约将三号楼的2台电梯发运到工地现场,并于2016年7月8日,委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司进行了安装，该2台电梯经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验后于2017年5月8日出具了检验结论为合格的《有机房电梯监督检验报告》。万豪公司按约应在电梯安装调试完毕正常运行后向凌志公司支付2台电梯款的80%计272000元，但万豪公司仅在2016年9月22日，以陈松的名义汇款给凌志公司法定代表人朱应龙帐户上6万元；2016年11月22日，又以周淑亚的名义汇款给凌志公司财务人员莫诗颖帐户上5万元，至今尚有162000元的到期应付款项未支付。凌志公司多次催讨无果，以致纠纷成讼。 一审法院认为，凌志公司与万豪公司签订的《电梯承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应予以确认合法有效。案件争议的焦点在于凌志公司有无按约交付了2台电梯，万豪公司抗辩其是向王敬波所购买的电梯，称其与向王敬波之间并无签订书面合同，只是口头合同，但众所周知，电梯系特种设备不同于普通的货物，对电梯的型号、规格、尺寸及技术参数等有着明确具体的要求，在我国，关于特种设备的制造、安装、验收等，更有严格的法律的强制性规定，万豪公司现有证据难以证明其向王敬波或济宁崛起电梯销售服务有限公司购买了案涉2台电梯的事实。而凌志公司不仅与万豪公司签订了《电梯承揽合同》，并且凌志公司还委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司安装、维保这2台电梯，万豪公司一方面也承认支付了定金，另一方面又认为陈松、周淑亚汇款给凌志公司11万元是受王敬波指示的，但陈松系《电梯承揽合同》签订时万豪公司的经办人，该院也有理由相信陈松系代表万豪公司所付的款项，万豪公司的陈述前后自相矛盾，明显与事实不符，凌志公司所提交的证据形成一完整的证据链，足以证明其已经完成合同约定的履行义务，万豪公司应按约支付2台电梯款的80%即272000元，现凌志公司自认收到万豪公司11万元，该院对此予以确认，尚欠162000元应及时予以支付，并支付违约金，但违约金总额最高不超过本合同总价的5%，故对于凌志公司的诉讼请求，该院予以支持。万豪公司现有证据不能证明其所主张的事实，应承担举证不能的责任，故对于其反诉请求，该院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济宁万豪置业有限公司应支付凌志电梯有限公司电梯款162000元，并偿付逾期付款违约金17000元，合计179000元，限于判决生效之日起十日内一次性清偿。二、驳回济宁万豪置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3880元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，合计诉讼费5030元，由济宁万豪置业有限公司负担。 二审期间，万豪公司向本院提交三份证据。证据一：一审判决后对王敬波的调查笔录一份，拟证明王敬波是凌志公司在金乡县电梯销售业务的代理人，凌志公司没有履行合同义务，不符合其诉请，后续工作是王敬波替换的主板，但是始终不能使得电梯达到运行条件，无法取得电梯运行的标志，因此无法达到合同中约定支付价款80%的条件，按照电梯合同的约定，所有权没有转移，电梯没有交付。证据二;金乡县市场监督管理局2019年8月16日对万豪公司出具的特种设备安全监察指令书，能够表明目前案涉两台设备的现状，达不到运行的条件，也是禁止使用的。证据三：一审开庭后，万豪公司的工作人员陈晓与凌志公司老板朱应龙谈话的录音，拟证明凌志公司的法定代表人认可汤国华是他表妹夫。在金乡是与王敬波合作作为凌志公司从事电梯销售承揽业务的代表，并且提到了其和汤国华在凌志公司领取了应该由王敬波取得的资金，他们之间发生了矛盾，并且也印证了案涉的两台电梯主板被安装队拿走。同时朱应龙也认可案涉的电梯已不符合目前的国家标准，也无法达到投入运行的条件。 凌志公司质证认为，证据一，王敬波是本案的第三人，与万豪公司之间存在利害关系，其笔录不能作为证据使用。对证据二的真实性没有异议，但与本案没有关联。对证据三，凌志公司对通话人的身份不清楚，无法质证。王敬波对三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审核认为，对证据一，王敬波对该份调查笔录的内容予以认可，但王敬波系本案第三人，其陈述系当事人陈述，并非证人证言，且其陈述的内容是关于凌志公司与济宁鑫众机电工程有限公司之间涉及的纠纷，至于万豪公司是否还结欠凌志公司货款，不能仅凭其陈述，还需要结合其他证据和案件事实予以认定。另外，由何人接收凌志公司发送的电梯不影响本案承揽合同关系的认定，故对于该份调查笔录，本院不予认定。对证据二，案涉电梯已在2017年5月8日经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验合格，此后出现的安全问题无法证明电梯交付检验时的情况，本院不予认定。对证据三，该通话录音无法确认通话人的身份，且通话内容与本案无关联性，本院不予认定。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、一审是否存在遗漏必要诉讼当事人的程序违法情形。二、万豪公司与凌志公司的承揽合同关系是否成立，是否存在合同无效情形。三、本案所涉电梯款162000元是否已达到支付条件，万豪公司是否已支付全部电梯款。第一，本案涉及的是万豪公司与凌志公司之间的电梯承揽合同关系，至于案外人济宁鑫众机电工程有限公司与凌志公司之间是否存在纠纷，不在本案审查范围之内，一审并不存在遗漏必要诉讼当事人的情形。第二，关于合同的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同就是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。本案中，涉案合同为《电梯承揽合同》，从名称看合同是承揽合同，从内容看主要是由凌志公司为万豪公司定作5台电梯，并约定了设备型号、价格、付款方式等。因此，涉案合同无论是合同名称还是合同内容方面，都具有承揽合同的特性，故一审认定本案为承揽合同纠纷，并无不当。本案承揽合同由双方经办人分别签字盖章确认予以签订，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。万豪公司认为该合同系格式合同，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，万豪公司认为已经支付的三笔电梯款并非支付至合同约定的收款账户，且电梯的收货人为第三人王敬波，故万豪公司并非本案合同的相对人。对此，本院认为，凌志公司对通过其法定代表人朱应龙及财务人员莫诗颖帐户已经实际收到万豪公司11万元电梯款予以认可，且电梯实际已安装至万豪公司。因此电梯款通过何人汇款支付、电梯由何人接收并不影响对万豪公司与凌志公司之间合同关系的认定。第三，关于本案剩余电梯款162000元是否已达到支付条件，根据《电梯承揽合同》第2条约定，凌志公司先安装三号楼的两台电梯，待电梯安装调试完毕正常运行后，万豪公司支付该两台电梯款的80%计272000元。2017年5月8日，该两台电梯经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验后合格并出具了《有机房电梯监督检验报告》。根据合同10.1条的约定，万豪公司与凌志公司一致同意电梯交付使用时的质量验收标准以当地特种设备检测中心出具的《电梯监督检验报告》合格的检验结论为电梯质量合格标准，并作为认定电梯交付使用质量的最终结论。故本案《有机房电梯监督检验报告》出具后，根据检验报告的合格结论，案涉电梯交付检验之时，确已符合合同约定的两台电梯80%的电梯款272000元的付款条件，故万豪公司的付款义务在先，万豪公司应当按约支付。现凌志公司认可已收到电梯款110000元，万豪公司尚欠凌志公司电梯款162000元。如果万豪公司确有证据证明电梯检验合格后因凌志公司的原因主板被拆除导致电梯无法运行而对万豪公司造成损失，或者万豪公司因另行更换主板产生了其他费用，因万豪公司在本案一审中未反诉要求凌志公司支付另行更换主板产生的费用或赔偿相应损失，万豪公司可以另行主张。至于万豪公司称凌志公司未向其移交《电梯监督检验报告》、“特种设备使用标志”等，因合同约定万豪公司款未付清前，凌志公司仍拥有电梯所有权，故在万豪公司未付清货款的情况下，凌志公司留置相关文件资料，并未违反合同约定。万豪公司支付货款后，凌志公司应当移交相关材料。最后，万豪公司认为凌志公司违约，需返还双倍定金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人万豪公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3880元，公告费400元，合计4280元，由上诉人济宁万豪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年六月十七日 书记员 樊 艳