重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终727号上诉人（原审原告）：乐华琼，女，1965年12月14日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：廖建国，重庆兴忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建超，重庆兴忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李建蓉，女，1982年7月6日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人乐华琼与上诉人李建蓉房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日对本案进行了审理，上诉人乐华琼及其委托诉讼代理人廖建国、孙建超，上诉人李建蓉的委托诉讼代理人刘志伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。乐华琼上诉请求：请求依法撤销原判决第二项，改判李建蓉返还乐华琼43×××××元；本案一、二审诉讼费由李建蓉承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后财产应当返还，李建蓉应当将楼顶加盖两层违法建筑出售获取的价款全额返还给乐华琼；2.合同无效后的财产返还与赔偿损失是不同的法律概念，其处理规则完全不同，一审法院将赔偿损失的规则适用于财产返还，适用法律不当，违法建筑行为造成的法律后果应当由李建蓉承担，不能转嫁给乐华琼，即乐华琼是否购买房屋对违法建筑被强拆一事无影响，被强拆的法律后果和责任理应由李建蓉承担。李建蓉辩称，对乐华琼的上诉理由不予认可，本案重点不在于合同无效后的处理原则，而在于合同无效的事由不成立。李建蓉上诉请求：请求撤销原判，改判驳回乐华琼的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由乐华琼承担。事实和理由：1.一审判决将出售房屋与楼顶搭建部分视为该房屋整体，以及认定合同交易价格含楼顶部分属于事实认定错误，合同约定的价格仅仅是指房产证上记载的房屋和面积，不含楼顶搭建部分；2.一审以楼顶搭建物增加了楼栋所谓安全隐患属于损害社会公共利益，认定合同无效系适用法律不当。假设李建蓉出售的房屋包含了搭建部分，也不存在合同无效的问题；3.一审判决以司法鉴定评估价意见作为强制交易价格显失公平，严重阻碍交易原则，鼓励不诚信行为；4.即使乐华琼所诉称的事实和理由成立，也仅有可能属于《合同法》规定的合同可撤销的情形，如乐华琼认为存在欺诈、重大误解，也只能在法律规定的除斥期间内行使撤销权；5.一审判决由李建蓉返还乐华琼部分购房款，却没有判决乐华琼返还楼顶搭建的两层建筑物，不公平；6.房屋交易时，乐华琼已对房屋的价值及风险进行全面的评估，在房屋交易过户完成后产生的毁损和贬值风险应由新权利人自行承担；7.一审判决由李建蓉负担评估费无依据，即使该费用有发生，也不应由其承担；8.一审程序错误，重庆市大泽置业有限公司作为合同丙方，属于应当参加诉讼的当事人，一审未予追加。乐华琼辩称，第一，合同第十三条的特别约定，是对合同第二、三条的补充约定，清楚地表明了双方交易的房屋包含了楼顶搭建的部分，购房款也包含了搭建部分的价款，且涉诉违法建筑同房屋一并售卖，符合二手房的交易习惯；第二，对于违反社会公共利益的违法建筑，不应当被法律认可或支持，一审判决认定合同第十三条第三款约定无效是正确的；第三，违法建筑部分的价值无法确定又无从协商，一审启动司法鉴定程序，司法鉴定意见应当作为本案的定案依据，且乐华琼预交的8000元鉴定费在鉴定受理时就已经实际发生，理应纳入判决时一并处理；第四，案涉合同第十三条第三款的约定应依法认定为无效，乐华琼有权按无效的法律规定主张权益，需强调的是，可撤销合同约定的基础前提是合同合法有效，故一审按合同效力审判是正确的；第五，案涉违法建筑已经有权部门认定并决定拆除，至今尚未拆除系因乐华琼多次信访，相关部门答应将违法建筑暂时保留，有利于法院调查取证，待法院判决生效后即予以拆除，故乐华琼不存在返还违法建筑义务的问题；第六，房屋交易产生的毁损和贬值风险由新的权利人承担，是针对合法建筑而言的，案涉建筑违法的交易行为无效，故风险不发生法律上的转移。乐华琼向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2017年11月25日签订的《重庆市大泽置业代理有限公司居间合同》（以下简称《居间合同》）第十三条第三款的约定无效；2.判令李建蓉退还乐华琼购房款50万元；3.判令李建蓉赔偿乐华琼因合同部分无效的损失2.5万元。案件审理过程中，乐华琼申请变更诉讼请求，一审法院予以准许。变更后的诉讼请求为：1.确认双方于2017年11月25日签订的《重庆市大泽置业代理有限公司居间合同》第十三条第三款的约定无效；2.判令李建蓉退还乐华琼购房款43.97万元。一审法院认定事实：2017年11月25日，乐华琼（乙方）与李建蓉（甲方）在重庆市大泽置业代理有限公司的居间下签订《居间合同》，合同约定甲方将涉讼房屋出售给乙方，房屋建筑结构为钢混，建筑面积为94.01㎡，套内面积为75.78㎡，房地产权证号为20××86，房屋装修情况为已装修；房屋成交总价为140.8万元；合同第十三条第三款约定，甲乙双方协商，甲方出售该房含楼顶两层，全部归乙方所有，甲方不得已任何理由和形式对楼顶两层占用、收回。合同签订后，乐华琼于2017年12月23日支付完毕购房款，双方亦于同日办理了房屋交接。2017年12月25日，涉讼房屋权属转移登记至被告名下。2018年4月3日，重庆市规划局渝北区分局向乐华琼送达渝规限拆渝北字（2018）第4833号限期拆除违法建筑决定书，该决定书载明：因李建蓉个人擅自在渝北区顶修建的建构筑物未进入规划审批程序，经现场勘验，违法建筑面积约15㎡；现责令你自本决定书送达之日起10日内自行拆除违法建筑；逾期未拆除的，本机关将提请渝北区人民政府进行强制拆除。2018年8月3日，重庆市渝北区人民政府出具渝北府强拆决（2018）58号关于强制拆除违法建筑决定书，决定对涉讼房屋楼顶加盖的两层违法建筑进行强制拆除。2018年11月26日，重庆市规划局渝北区分局出具渝规北函字（2018）244号关于限制违法建筑及所附房屋市场交易的函，因乐华琼在涉讼房屋擅自修建的建构筑物已认定为违法建筑，要求渝北土地房屋权属登记中心对涉讼房屋交易进行限制，不得进入市场，不得办理转让、抵押等房地产交易和登记手续。2018年12月3日，重庆市渝北土地房屋权属登记中心完成对涉讼房屋交易的行政限制。2019年2月20日，重庆市渝北区人民政府龙塔街道办事处出具关于【渝规限拆渝北字（2018）第4833号】文书的情况说明，该情况说明载明：一、下发文书时，被下发人李建蓉为前业主，现业主实为乐华琼一事。由于在下发文书时（2018年4月3日），家中无人开门且电话长期无人接通，城管员只能通过联系该小区物业对佳华世纪新城A区5-32-4产权人进行查找，后经物业登记表核实，该房产产权人登记信息为李建蓉（新业主乐华琼未在物业重新进行登记）。二、规划行政处罚文书中面积的问题。经了解，该文书中的面积是经估算得来，只对违法建筑事实进行认定，不能依次认定面积，面积的确认以业主房产证为准，房产证红线以外的建筑物均为违法建筑，需要认定面积，由相关有资质的单位测量为准。案件审理过程中，乐华琼向一审法院申请对涉讼房屋于2017年11月的市场价值进行评估，正隆公司在接受一审法院委托后出具司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书认定涉讼房屋于2017年11月的市场价值为96.83万元。乐华琼质证认为，对该司法鉴定意见书的三性均无异议，可以证明涉讼房屋准确的市场价值。李建蓉质证认为，对该司法鉴定意见书真实性无异议，但合法性关联性不予认可，鉴定结果没有事实依据，合同约定价款是双方真实意思表示且已履行完毕，该价款包括了李建蓉支付的大修基金及装修室内家电设施等费用。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：买卖涉讼房屋楼顶加盖的违法建筑是否是双方的真实意思表示，若是，双方就此达成的买卖合同条款是否有效及责任承担问题。对此，具体评析如下：一、买卖涉讼房屋楼顶加盖的违法建筑是双方的真实意思表示，理由如下：首先，《居间合同》第十三条第三款明确约定，李建蓉出售该房包括楼顶两层，全部归乐华琼所有，双方通过缔结合同条款对买卖涉讼房屋楼顶加盖的违法建筑进行确认。其次，楼顶加盖的违法建筑在出售时已经形成涉讼房屋的构筑物得以固定，与涉讼房屋形成整体。作为房屋交易法律关系的双方当事人，对买卖标的的具体内容及范围理应是明知的，且按二手房交易习惯而言，出售的房屋一般均是以现状进行交付。最后，根据正隆公司作出的司法鉴定意见书，在双方当事人确定房屋买卖关系时涉讼房屋合法产权部分的市场价值与《居间合同》约定的房屋价款差距过大，若双方房屋买卖的意思表示未包括加盖的违法建筑，显然与合同约定的成交价不符。综上，一审法院认定，买卖涉讼房屋楼顶加盖的违法建筑系双方真实意思表示。二、关于乐华琼主张的合同第十三条第三款无效的问题。一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益……”。涉讼房屋所在楼栋的楼顶所有权属于该楼栋所有业主共有，在楼顶加盖违法建筑的行为不仅排除了所有业主对楼顶的使用权，还因违法建筑不能取得规划、消防验收等手续，增加了楼栋的安全隐患，应当认定为损害社会公共利益的行为。其次，虽然法律没有对违法建筑交易进行明确规定，但《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”前述条款的立法本意是因违法建筑未取得规划、消防验收等手续，在使用过程中存在诸多安全隐患，故禁止民事主体就违法建筑订立租赁关系。举轻以明重，涉讼房屋楼顶加盖的构筑物已经行政机关确定为违法建筑并要求强制进行拆除，故该违法建筑已经无法通过采取改正措施消除对规划实施的影响，放任其进入市场流通势必会造成更多不确定的安全隐患。综上，乐华琼关于《居间合同》第十三条第三款无效的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于《居间合同》第十三条第三款无效责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”结合到本案，双方关于买卖涉讼房屋合法产权部分的意思表示真实且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，应当确认的是，合同第十三条第三款无效并不对合同其他部分的效力造成影响。正如前文所述，乐华琼作为房屋买受人，负有对拟购买标的审慎尽责的调查义务，而李建蓉作为出卖人，在明知楼顶构筑物没有取得规划、消防验收等手续的情况下，仍将涉讼房屋出售，因此，双方当事人对造成合同第十三条第三款无效均负有过错。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李建蓉虽认为正隆公司出具的司法鉴定意见书不应采纳，但其提出的额外支付的大修基金等费用并未在双方合同中进行约定，且司法鉴定范围已经包括涉讼房屋内不可移动装修价值，故一审法院对李建蓉提出的异议不予采纳。根据司法鉴定意见，李建蓉因双方关于买卖涉讼房屋楼顶加盖的违法建筑获取的价款为43.97万元，根据前文评述，一审法院认定乐华琼应就此承担50%的责任，因此，对乐华琼主张李建蓉返还购房款43.97万元的诉讼请求，一审法院按219850元予以支持。据此，一审法院判决：“一、确认原告乐华琼与被告李建蓉于2017年11月25日签订的《重庆市大泽置业代理有限公司居间合同》第十三条第三款的约定无效；二、被告李建蓉于本判决生效之日起十五日内返还原告乐华琼购房款219850元；三、驳回原告乐华琼的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4525元，司法评估费8000元，合计12525元，由原告乐华琼负担6262.5元，由被告李建蓉负担6262.5元。”本院二审审理查明：二审中，双方确认为原审判决第5页记载“2017年12月25日，涉诉房屋权属转移登记至被告名下”，应为转移登记至原告乐华琼名下的笔误。李建蓉还认为原审判决第五页记载“原告于2017年12月23日支付完毕购房款”错误，合同签订后，乐华琼分别于2017年11月26日支付5万元、2017年12月12日支付15万元、2017年12月21日支付40万元、2017年12月22日双方办理权属转移过户登记后当日支付88万元。乐华琼对李建蓉此说法予以认可。除前述事实外，本院对原判查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方的上诉理由和答辩意见，对相关问题评判如下：一、关于一审是否应追加重庆市大泽置业有限公司为当事人的问题。本案中，案涉《居间合同》包含两个法律关系：一个是李建蓉和乐华琼之间的房屋买卖合同关系；另一个是李建蓉、乐华琼与重庆市大泽置业有限公司形成的居间合同关系。本案中乐华琼基于与李建蓉之间的房屋买卖合同关系向李建蓉提出诉讼请求，而未提出要求重庆市大泽置业有限公司作为居间方承担法律责任，故一审法院并非必须将重庆市大泽置业有限公司追加为本案当事人，对李建蓉提出关于一审未追加重庆市大泽置业有限公司为本案当事人系程序错误的上诉意见，本院不予支持。二、关于双方买卖的房屋是否包含房屋楼顶加盖的违法建筑以及案涉《居间合同》第十三条第三款约定是否无效的问题。一审法院对此均已作出详细评判，本院予以认可，不再赘述。故李建蓉提出的买卖房屋不包含楼顶加盖部分、认定合同无效系适用法律错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。三、关于案涉《居间合同》第十三条第三款约定无效后的法律责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，就《居间合同》的内容而言，乐华琼和李建蓉买卖的标的物包含房屋合法产权部分和楼顶搭建的违法建筑。合同第十三条第三款关于楼顶搭建的违法建筑的买卖约定被认定无效后，不影响合同中关于房屋合法产权部分买卖约定的效力。其次，就双方对无效的过错而言，一方面，李建蓉作为房屋出卖人，明知楼顶加盖建筑物没有取得规划、消防验收等手续的情况下，仍将涉诉房屋进行出售，并获取相应价款；另一方面，乐华琼作为房屋买受人，明知拟购买的房屋加盖有违章建筑，应预见到违章建筑有被拆除的风险，但其仍购买并使用。也即，双方对造成合同第十三条第三款无效均负有过错，且均从中获益。再次，就无效的法律后果而言，因关于楼顶搭建的违法建筑的买卖约定自始无效，那么，双方本应负有互相返还的义务。本案中，李建蓉一审虽未就返还案涉违法建筑提出反诉，但其在二审时提出返还违法建筑物的问题，且在客观上李建蓉修建违法建筑付出了相应成本，乐华琼购买房屋后也实际对该违法建筑进行使用。本院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条关于尽可能一次性解决纠纷的精神，可对双方的返还义务在本案处理结果上进行一并考虑。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条规定，在判决返还财产或是折价补偿时应注重公平，综合考虑各项因素在当事人之间合理分配或分担损失，以避免当事人因此而获益。本案中应综合考虑如下因素：乐华琼存在实际使用加盖违章建筑的情况；违章建筑不具有返还的正当性、现实性和必要性；李建蓉修建违法建筑必然付出了相应成本以及二手房买卖的特点等。据此，本院认为，一审法院以43.97万为基础，认定双方各承担50%的责任并无不妥。故李建蓉提出不应退还购房款43.97万元，以及乐华琼提出应全部返还购房款43.97万元的上诉意见均不能成立，本院不予支持。至于双方在二审中提出的其余异议，因与审理查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，乐华琼、李建蓉的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4597.75元，由乐华琼负担2298.87元，李建蓉负担2298.88元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月二日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜