河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终992号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南日昇建筑劳务有限公司，住所地河南省新乡市经济开发区获小庄村1号院201号。 法定代表人：王廷海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏会磊，河北杭天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温光辉，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北天信中药材有限公司，住所地巨鹿县巨鹿镇后辛庄村东。 法定代表人：张国勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张禹君，该公司法律顾问。 原审被告：马洒力哈，男，1984年6月27日出生，回族，住甘肃省玉门市。 上诉人河南日昇建筑劳务有限公司（以下简称日昇公司）因与被上诉人河北天信中药材有限公司（以下简称天信公司）、原审被告马洒力哈劳务合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南日昇建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人夏会磊、温光辉、被上诉人河北天信中药材有限公司的法定代表人张国勋及其委托诉讼代理人张禹君到庭参加诉讼。原审被告马洒力哈经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 河南日昇建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销（2018）冀0529民初1335号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、支持上诉人的一审反诉请求；3、一审（本诉和反诉）、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中被上诉人提供的合同原件系其擅自篡改的版本（合同第三条手写体内容添加“共11条地”），在双方签订合同时，未予明确需要采摘的亩数数量，另外枸杞是陆续成熟的，前期成熟果实较少，基于这个根本原因，还有被上诉人枸杞等级，实际工人可采摘斤两、被上诉人履约情况、工人从河南到玉门差旅及在当地食宿等高昂履约成本等因素，所以在不影响采摘完毕已经成熟的果实前提下，安排工人陆续到场的根本原因。假如果实等级好，被上诉人履约及时，上诉人不但会采摘被上诉人指定的全部承包地枸杞果实，还会在闲暇时间采摘其他相邻枸杞果实的。一审对庭审中上诉人与被上诉人分别提供的合同原件在重大事项的约定上不一致的情形未作认定的情况下，径行按被上诉人提供的合同版本认定了本案关键事实属于认定事实不清。而被上诉人为了取得不法的诉讼利益（为在鉴定环节作为损失亩数的鉴定依据），在提交给法庭的合同原件上擅自添加了履约亩数为440亩，这样就确保了其诉讼请求和鉴定意见能够基本一致。一审对这一影响案件结果的重大事实问题在判决中未作丝毫述及，径行认定本案的履约数量为440亩，实属偏颇，应予纠正。二、双方签订的合同第五条第1款明确了上诉人工人到达约定的采摘地点后，被上诉人即应退还签订劳务合同时向被上诉人交纳的2万元保证金。而被上诉人未予退还，明显属于违约。劳务市场的普遍欠薪及恶意欠薪现象，是从事劳务者以及劳务务工组织者最为担心也最为痛恨的事。上诉人根据被上诉人的实际需要，先期从河南等地组织了60余名农民工到采摘现场，按照合同约定，被上诉人应提供必要的食宿条件。而实际情形是，采摘民工到场后住宿条件极其恶劣且基本无饮炊设施，到达后的前一两天大部分人都患上了皮肤疾病，经上诉人委派的代表极力安抚和及时购药诊治，才得以让采摘工作继续进行。按合同的约定，到了被上诉人应结算第一个星期劳务费的时间，但被上诉人以资金暂时难等理由一再推诿，让参与采摘工作的农民工的劳动情绪受到极大波动，直接导致了因不结算劳务费到玉门市相关部门信访的事件发生，且在信访过程中得知被上诉人在当地有多起往年的欠薪发生，口碑极差，并因被上诉人仍未及时结算导致农民工退场。一审庭审中，从双方提交的证据来看，在被上诉人未按照约定支付劳务费并且不予积极调解处理的前提下，一审法院认定因上诉人违约未全面履行合同而反诉退还两万元保证金的诉请不予支持明显不当。三、一审中被上诉人向法院提起的鉴定申请中是对“至今残留在枸杞书的干残枸杞和掉落在树底下的枸杞粒”进行鉴定。而该鉴定确实损失数额直接按照最简单并且不符合鉴定申请要求的估算出总产量减去被上诉人一方所说的获得产值后推算得来，明显与鉴定要求不符。另外该鉴定过程中不但对双方现场所指明无异议的地块进行勘验，还对有异议的地块进行勘验，更为甚者还对双方均未提起的地块进行勘验（司法鉴定意见书第五页中间“3#1号地”）；再者，按照被上诉人单方所说销售枸杞干果55660斤，获得产值2575100元，和鉴定分析：亩产值240公斤、单价33.5元/公斤来看，被上诉人从销售枸杞获得产值可以得出其枸杞单价为46.26元/公斤，那么按照被上诉人获得产值2575100元/平均价33.5元/公斤可以计算出被上诉人至少收获枸杞干果76868.65公斤，那么即使按照440亩来计算损失总额为18343元=8040元＊440亩一（76868.65公斤＊被上诉人销售价格46.26元/公斤）；鉴定意见书总损失962500元/亩产值8040元=119.7亩完全绝收。被上诉人在上诉人工人撤场后另外寻找工人采摘，这样从道理上讲不通。由此可见被上诉人所说的获得产值和销售斤两均不正确。四、退一步讲即使被上诉人确有损失，该鉴定意见也不能作为定案依据，即使重新确定损失，也应当按照双方过错责任来分担损失。五、枸杞鲜果实分等级、有大小，每个采摘季节树上都会有等级低还不够采摘成本的瘦小鲜枸杞果残留，属于正常现象。正是因为有这种现象双方才有了保底每人每天100元报酬的约定。六、在上诉人工人每天每人采摘量低于33.33公斤的前提下，应当按照每人每天保底收入100元计算劳务报酬。 综上所述，为维护上诉人的合法权益，故依法提起上诉。 河北天信中药材有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应维持原判。河南日昇建筑劳务有限公司的上诉不能成立，应驳回上诉。 马洒力哈未到庭，也未提交答辩状。 河北天信中药材有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿经济损失100万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 河北天信中药材有限公司向一审法院提出反诉请求：1、驳回原告天信公司的诉讼请求；2、判令反诉被告天信公司立即返还原告保证金20000元并偿付反诉原告劳务款63238.14元；3、判令反诉被告立即赔偿反诉原告损失100000元；4、反诉被告承担本案的反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月25日原告（反诉被告）天信公司与被告（反诉原告）日昇公司签订劳务外包合同，由日昇公司提供400名采摘人员承包原告天信公司在甘肃省玉门市大畅河开发区承包的440亩枸杞采摘，被告马洒力哈提供担保，2018年6月21日开始日昇公司陆续派工人约60人到场采摘。到天信公司将第一个七天采摘费用92073元支付给日昇公司，当日日昇公司在未与原告协商未通知原告的情况下带工人撤离。原告天信公司采取补救措施，在其他人雇佣的枸杞采摘工人采摘空隙加班采摘，抢摘了部分枸杞，原告440亩枸杞地仍有大量鲜果得不到及时采摘烂掉，经鉴定原告损失为962500元，原告支付鉴定费50000元。一审法院认为，原、被告签订的枸杞采摘《劳务外包合同》，是在双方自愿、平等协商，并且在担保人马哈力洒对当地枸杞采摘行情充分了解的情况下签订，合同合法、有效，双方应当遵照履行。但被告日昇公司提供的采摘人员明显不足，且在产生纠纷后未采取任何措施擅自撤走采摘工人，在枸杞采摘具有很强时间性和季节性的情况下，导致原告440亩枸杞不能及时采摘，在被告违约撤走人员后原告采取了补救措施，与其他人员签订了《临时采摘协议》采摘了部分枸杞，但因枸杞面积大、季节性用工量集中等特点，440亩枸杞得不到及时采摘而腐烂，损失重大，经专业鉴定机构鉴定枸杞损失962500元。被告日昇公司辩称在其公司撤走后原告又与其他人签订采摘协议，原告没有损失的理由与事实不符；被告辩称原告枸杞果粒小，合同约定的采摘费低等辩解意见，根据原告《临时采摘协议》约定的每公斤约3.1元与原、被告合同约定的采摘价格每公斤3.0元大体一致，符合市场行情，且被告没有提供证据；被告辩称原告未按合同支付采摘费用是其撤走工人的原因之一，原告称第一个七天的费用应该第十四天后支付，因被告采摘人员没有全部到位仅有60人采摘违约在先，原告出于担心延后几日支付，但在原告支付费用后被告偷偷撤走工人，证明被告并非因劳务费支付，而是根本不打算履行合同。本院认为，原告未按合同约定的时间支付采摘费用是在被告采摘人员数量严重不足违约在先的情况下发生，并且在原告支付了大部分采摘费用履行了合同约定的情况下被告仍撤走采摘人员，明显违背合同约定，对损失发生应承担责任。被告上述辩解意见，本院不予支持，原告的经济损失962500元及支付的鉴定费50000元，共计1012500元被告应予赔偿。被告马洒力哈的担保行为不符合《担保法》规定的担保，原告起诉马洒力哈承担经济损失于法无据，不予支持。日昇公司作为反诉原告诉请反诉被告天信公司支付剩余劳务费于法有据，应予支持。经双方核对采摘记录反诉原告人员每公斤3.0元合款137080.44元，共计采摘枸杞45693.48公斤，按合同约定价款反诉被告已付92073元，尚欠采摘费45007.4元，反诉被告应予给付，但反诉原告所称每天每人保底费用100元未举证，本院不予采信。反诉原告反诉退回2万元保证金，因其违约未全面履行合同，本院不予支持。反诉天信公司赔偿损失，因反诉原告自身违约导致合同不能履行，造成合同相对方经济损失，而且也没有自身损失的事实及证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第五十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告河南日昇建筑劳务有限公司赔偿原告河北天信中药材有限公司经济损失1012500元；二、自本判决生效之日起十日内，反诉被告河北天信中药材有限公司支付反诉原告河南日昇建筑劳务有限公司劳务费45007.44元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未在本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费18800元，由被告河南日昇建筑劳务有限公司负担，反诉费3960元，由反诉被告河北天信中药材有限公司负担973元，反诉原告河南日昇建筑劳务有限公司负担2987元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明。河北天信中药材有限公司于2018年3月10日、16日、19日、20日、21日、4月9日分别与郭涛、刘宗孝、凌献坤、田建刚、卢俊超、郭宜坤签订了土地承包合同及枸杞树租赁合同，其中的亩数分别为40亩、80亩、160亩、80亩、40亩、40亩，共计440亩。 本院认为，上诉人河南日昇建筑劳务有限公司与被上诉人河北天信中药材有限公司签订的枸杞采摘《劳务外包合同》，是在双方自愿、平等协商，并且在充分了解的情况下签订的，合同合法、有效，双方应当遵照履行。该合同约定上诉人提供400名采摘人员而上诉人却陆续派工人约60人到场，明显属于违约，其要求被上诉人退还2万元的保证金，本院不予支持。虽然被上诉人提供的合同原件的第三条内容与上诉人提供的合同原件的第三条内容不同之处在于其有“共11条地”，但上述两份合同的其他内容均一致，且被上诉人河北天信中药材有限公司于2018年3月10日、16日、19日、20日、21日、4月9日分别与郭涛、刘宗孝、凌献坤、田建刚、卢俊超、郭宜坤签订了土地承包合同及枸杞树租赁合同，其中的亩数分别为40亩、80亩、160亩、80亩、40亩、40亩，共计440亩，结合本案的实际情况，一审认定双方签订的合同亩数为440亩并无不当。对于《司法鉴定意见书》的鉴定意见，上诉人称其与鉴定要求不符，在鉴定过程中不但对双方现场所指明无异议的地块进行勘验，还对有异议的地块进行勘验，更为甚者还对双方均未提起的地块进行勘验，该鉴定意见不能作为定案依据，但未提供证据加以证明，对该陈述本院不予采信。 综上所述，河南日昇建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22760元，由上诉人河南日昇建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇二〇年六月十日 书记员  邱 岳