北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5294号上诉人（原审被告）：北京和室创意装饰有限公司，住所地北京市大兴区天华街9号院18号楼15层1503号。法定代表人：张元城，董事长。委托诉讼代理人：李长凯，男，1977年5月11日出生，北京和室创意装饰有限公司员工。被上诉人（原审原告）：董艳红，女，1980年5月25日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。上诉人北京和室创意装饰有限公司（以下简称和室公司）因与被上诉人董艳红劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和室公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董艳红的全部诉讼请求，本案诉讼费用由董艳红承担。事实和理由：1.我公司与董艳红不是劳动合同关系。董艳红自2019年4月2日来卖场，是通过朋友介绍过来给吴亚芹帮忙的，是私人之间的雇佣行为，没有向我公司备份，我公司对此并不知情。董艳红从未办理过任何入职手续，也未向我公司主张签署过劳动合同。吴亚芹不属于我公司人事，不负责招聘事宜，不能代表我公司增减员工。董艳红是吴亚芹找来的，招用的主体是个人不符合劳动关系的主体要求，董艳红从未实际接受过我公司的管理和约束，也不由我公司支付报酬。2.我公司不应支付董艳红提成工资，一审法院认定事实错误。董艳红提交的销售明细表来源不明，真实性和关联性不予认可。该份销售明细表并不是董艳红的销售业绩，与董艳红无关，并且5月门店销售产品存在退货问题，不能简单以销售额为计算提成的依据。3.我公司与董艳红不是劳动关系，无需支付董艳红双倍工资差额。4.董艳红不存在加班的实际情况，董艳红也没有证据显示其有加班的行为。董艳红向我公司主张所谓的加班工资缺乏事实基础，不应得到支持。5.一审法院在没有查清事实的情况下匆忙结案，判决缺乏客观事实基础。董艳红辩称，同意一审判决，不同意和室公司的上诉。董艳红向一审法院起诉请求：1.和室公司支付董艳红2019年5月1日至2019年5月31日拖欠的提成工资4244元；2.和室公司支付2019年5月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8674元；3.和室公司支付2019年4月1日至2019年5月31日延时加班工资1509元；4.和室公司支付2019年4月1日至2019年5月31日期间休息日加班工资4768元；5.和室公司支付2019年4月1日至2019年5月31日法定节假日加班工资3576元；6.和室公司支付解除劳动关系经济补偿金3211元；7.诉讼费用由和室公司承担。一审法院认定事实：董艳红入职和室公司担任北四环红星美凯龙和室创意店销售人员，月工资组成为底薪3500元加提成，双方未以书面方式约定提成计算方式，和室公司未与其签订书面劳动合同。和室公司向董艳红发放了2019年4月实发工资4300元，2019年5月工资4430元。2019年6月25日，董艳红向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，请求裁决：1.确认自2019年4月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.支付董艳红2019年5月1日至2019年5月31日拖欠的提成工资4244元；3.支付2019年5月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8674元；4.支付2019年4月1日至2019年5月31日延时加班工资498.26元；5.支付2019年4月1日至2019年5月31日期间休息日加班工资9448.46元；6.支付2019年4月1日至2019年5月31日法定节假日加班工资885.79元；7.支付解除劳动关系经济补偿金3211元。仲裁庭审中，和室公司认可董艳红提交的微信聊天记录及销售系统记录的真实性，认可吴亚芹是店长。2019年9月25日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第5183-1号裁决书，裁决：1.和室公司与董艳红自2019年4月2日至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.驳回董艳红的其他仲裁请求。同日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第5183-2号裁决书，裁决：1.和室公司支付董艳红自2019年5月2日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额4430元；2.和室公司支付董艳红自2019年4月2日至2019年5月31日期间法定节假日加班工资482元；3.驳回董艳红的其他仲裁请求。该裁决对和室公司为终局裁决，和室公司未在法定期限内申请撤销；董艳红不同意该裁决，诉至法院。上述事实，当事人没有争议，法院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，法院经审理认定如下：董艳红主张其于2019年4月1日入职，于2019年5月31日离职,但未提交证据予以证明。和室公司主张与董艳红不存在劳动关系，称董艳红于2019年4月2日入职，于2019年5月29日离职。董艳红主张其工资中提成为当月店内总销售额的3%，为此提交：1.董艳红与吴亚芹的微信聊天记录截图；2.红星美凯龙商户开放平台截图打印件；3.董艳红与顾客联系的微信聊天记录打印件；4.销售记录打印件；5.2019年7月4日及5日董艳红与吴亚芹通话录音及书面整理材料。和室公司对证据1的真实性认可，不认可证明目的，对其他证据的真实性和证明目的不认可，吴亚芹认可证据5，但称不认可7月4日通话内容，7月5日通话中的5000元与提成无关，是与董艳红协商调解事宜。董艳红主张其每周休息一天；和室公司主张董艳红不存在延时、休息日即法定节假日加班。董艳红主张其因和室公司未与其签订劳动合同而提出解除劳动关系并要求解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为：关于是否存在劳动关系及存续期间问题。董艳红主张其2019年4月1日入职但没有事实依据，法院不予支持，现和室公司未在法定期限内申请撤销该裁决，视为其同意裁决结果，现裁决书第一项裁决结果为即确认双方自2019年4月2日至2019年5月31日期间存在劳动关系，法院予以确认。关于2019年5月1日至2019年5月31日期间的提成工资的问题。董艳红与和室公司均认可提成的提取比例为销售额的3%，且双方均认可未就提成计算方式形成书面意见，董艳红主张提取基数为店面销售总额，和室公司主张提取基数为董艳红个人当月销售额。现董艳红2019年4月工资为4300元，根据其工资组成可知该月底薪3500元及提成800元，和室公司虽不认可董艳红提交的销售记录的真实性，但其公司在仲裁庭审中认可该证据的真实性，故法院对该销售记录予以采信。经核对，董艳红该月提成与销售记录中销售总额的3%相吻合，结合董艳红与吴亚芹的微信记录，法院能够认定董艳红的上述主张。现董艳红2019年5月工资为4430元，其中提成为930元，根据销售记录可知和室公司未足额发放董艳红2019年5月提成工资，故董艳红该项诉讼请求，法院予以支持，具体数额由法院核算。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。董艳红于2019年4月2日入职，和室公司自用工之日起超过一个月不满一年未与董艳红订立书面劳动合同，故董艳红要求支付2019年5月2日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，法院予以支持。关于延时及休息日加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，董艳红提交的微信聊天记录无法显示其实际工作时间，且董艳红从事销售岗位，考虑到岗位工作特点及其工资构成，其要求2019年4月1日至2019年5月31日期间延时加班及休息日加班工资，法院不予支持。关于法定节假日加班工资问题。和室公司同意支付董艳红2019年4月2日至2019年5月31日期间法定节假日加班工资482元，法院不持异议。董艳红要求2019年4月1日法定节假日加班工资，没有依据，法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。董艳红因未签订劳动合同为由提出解除劳动关系，其要求解除劳动关系经济补偿金，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年3月判决：一、确认董艳红与北京和室创意装饰有限公司自2019年4月2日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、北京和室创意装饰有限公司自判决生效之日起十日内支付董艳红2019年5月1日至2019年5月31日未支付的提成工资3751.26元；三、北京和室创意装饰有限公司自判决生效之日起十日内支付董艳红2019年5月2日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额4430元；四、北京和室创意装饰有限公司自判决生效之日起十日内支付董艳红2019年4月2日至2019年5月31日法定节假日加班工资482元；五、驳回董艳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于和室公司所提其与董艳红之间不是劳动关系的主张，本院认为，和室公司并未在法定期限内申请撤销仲裁裁决，视为同意裁决结果，现仲裁裁决书第一项结果即为确认双方存在劳动关系。故和室公司的该项上诉意见缺乏充分依据，本院不予支持。关于和室公司所提其无需支付董艳红提成工资的主张，本院认为，结合现有证据和本院查明的情况，一审法院关于提成工资的认定及处理符合法律规定及本案的实际情况，并无不当，本院予以确认。关于和室公司所提其无需支付董艳红双倍工资差额的主张，本院认为，根据本案查明的相关事实，和室公司自用工之日起超过一个月不满一年未与董艳红订立书面劳动合同，故一审判决和室公司支付董艳红双倍工资差额并无不当。和室公司的该项上诉意见缺乏充分依据，本院不予支持。关于和室公司所提无需支付董艳红加班费的主张，经查，和室公司同意支付董艳红2019年4月2日至2019年5月31日期间法定节假日加班工资482元，本院对此不持异议。综上所述，和室公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京和室创意装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜灵军审 判 员 李明磊审 判 员 王 琪二〇二〇年六月四日法官助理 王若净书 记 员 刘 妍