安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4138号 上诉人（原审原告）：肥西县艾麦可视听歌城,住所地安徽省肥西县上派镇百大拓基广场B座三楼,统一社会信用代码92340123MA2P9103X9。 法定代表人：陈宏。 委托诉讼代理人：黄茹，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王迎霞，女，1973年8月1日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：解文星，肥西县法律援助中心律师。 上诉人肥西县艾麦可视听歌城（以下简称艾麦可歌城）因与被上诉人王迎霞劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 艾麦可歌城上诉请求:1.请求撤销（2019）皖0123民初5925号民事判决，改判艾麦可歌城无需支付经济赔偿金、加班工资合计55770.68元；2.本案一、二审诉讼费由王迎霞负担。事实和理由：一、王迎霞主动离职系其个人行为，一审判决认定由艾麦可歌城解除劳动关系，没有事实依据，是错误。王迎霞自2019年6月12日起擅自离岗至今，无故旷工，主动离职，并非是艾麦可歌城解除双方劳动关系；张国瑞并非是艾麦可歌城的经营者也非合伙人，其与王迎霞的个人纠纷不能被认定为是艾麦可歌城的意思表示。二、艾麦可歌城已经支付王迎霞工资、加班费等各项费用，无需再重复支付其加班费。王迎霞每月发放的工资组成中包括了节假日加班、岗位补助、补助等各项劳动支出，且王迎霞身为经理已自行安排了调休或补休，不存在加班没有给予调休而应当支付加班费的事实。 王迎霞辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。 艾麦可歌城向一审法院起诉请求：一、请求裁决艾麦可歌城无需支付王迎霞经济赔偿金18979.55元、加班工资36791.13元；二、请求本案的诉讼费由王迎霞承担。 一审法院认定事实：王迎霞于2017年3月1日入职艾麦可歌城，任经理一职，主要负责日常收账及管理。2019年6月12日，艾麦可歌城股东张国瑞怀疑王迎霞偷卖艾麦可歌城内的东西，王迎霞予以否认，双方因此发生争执，王迎霞报警。2019年7月16日，张国瑞在接受肥西县询问时回答：“（王迎霞）2019年6月底被公司开除。无故旷工、违反单位规章制度，所以我公司把王迎霞开除。” 2019年8月6日，王迎霞向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月4日，安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）肥劳人仲案字第415号仲裁裁决书，艾麦可歌城对该裁决书不服，于2019年9月18日诉至本院。 另查明：王迎霞解除劳动关系前月平均工资为3795.91元【（4080元+4200元/月×5个月+4000元+4430元+4400元+4280元+5045元）-（500元/月×10个月+480元）÷11个月】。王迎霞领取工资方式为签字领取现金。 一审法院认为，艾麦可歌城不服（2019）肥劳人仲案字第415号仲裁裁决书，在法定时间内向本院提起诉讼，符合法律规定。双方系劳动争议纠纷，对艾麦可歌城的诉讼请求，本院分析如下： 一、艾麦可歌城是否应该支付经济赔偿金？首先，艾麦可歌城是否主动解除与王迎霞劳动关系。张国瑞在接受肥西县询问时表示王迎霞于2019年6月底被公司开除。艾麦可歌城主张张国瑞未有经营者陈宏的授权，劳动监察部门作出的对张国瑞的询问笔录无效。然而依据接处警情况登记表、劳动保障监察调查（询问）笔录以及法庭审理，张国瑞系艾麦可歌城的股东，应属单位负责人，其在接受肥西县询问时的回答可以视为艾麦可歌城的意思表示。艾麦可歌城主张王迎霞系主动离职，亦未能提供证据证明2019年6月12日纠纷发生之后，艾麦可有通知王迎霞继续上班的事实，结合案件事实，本院依法认定艾麦可歌城系主动解除与王迎霞之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，艾麦可歌城于2019年6月以王迎霞无故旷工、违反单位规章制度为由解除与其劳动关系，但未提供有力证据证明王迎霞违反规章制度的事实，也未提供证据证明其规章制度系经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故艾麦可歌城解除与王迎霞的劳动关系不符合法律规定，属违法解除。因王迎霞不要求继续履行劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条规定，艾麦可歌城应支付王迎霞经济赔偿金18979.55元（3795.91元／月×2.5个月×2）。 二、艾麦可歌城是否应支付王迎霞加班工资？王迎霞主张工作期间每月休息4天，双休日加班共计221天，法定节假日加班共计20天，并举证工资表、考勤记录表予以证明，该考勤记录表系由艾麦可歌城提供给劳动监察部门，依据该工资表、考勤记录表，能够验证王迎霞工作期间绝大多数月份工作为满勤，双休日及部分法定节假日存在加班。艾麦可歌城在庭审中对王迎霞每月休息4天的事实予以认可，但提出王迎霞存在旷工现象，并举证电子考勤记录表加以证实，该考勤记录表系艾麦可歌城单方制作的电子表格，本院对此不予认可。依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，艾麦可歌城应当对王迎霞最近两年的工资发放资料承担举证责任，其未进行有效举证应当承担举证不利的后果。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定，艾麦可歌城应支付王迎霞休息日加班工资28031.34元（3795.91元/月÷26天/月×4天/月×24个月×200%）、法定节假日加班工资8759.79元（3795.91元/月÷26天/月×20天×300%），合计36791.13元。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决：一、肥西县艾麦可视听歌城于本判决书生效之日起十日内一次性支付王迎霞经济赔偿金18979.55元、加班工资36791.13元，合计55770.68元；二、驳回肥西县艾麦可视听歌城的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由肥西县艾麦可视听歌城负担。 二审中，双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方劳动关系的解除，艾麦可歌城是否应当支付经济赔偿金问题。结合案件事实，依据接处警情况登记表、劳动保障监察调查（询问）笔录以及法庭审理，张国瑞系艾麦可歌城的股东，其在肥西县询问时的回答可以视为艾麦可歌城的意思表示。艾麦可歌城未能举证证明，在2019年6月12日之后曾有要求王迎霞到岗上班但王迎霞拒不到岗的行为，故一审法院认定艾麦可歌城系主动解除与王迎霞之间的劳动关系，并无不当。艾麦可歌城亦无证据证明王迎霞存在违反规章制度的事实，故属于违法解除，艾麦可歌城应当支付王迎霞违法解除劳动关系的经济赔偿金。 关于加班工资问题。艾麦可歌城上诉称，每月的工资表中载有加班项目，可视为已经支付王迎霞的加班费。本院认为，依据王迎霞的工资表，不能反映艾麦可歌城足额支付王迎霞加班费。一审判决艾麦可歌城支付王迎霞休息日、法定节假日加班工资合计36791.13元，计算并无不当，本院予以确认。 综上，艾麦可歌城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由肥西县艾麦可视听歌城负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年六月一日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。