河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2933号 上诉人（原审原告）：刘国强，男，1970年2月5日出生，汉族，住沧州市新华区。 委托诉讼代理人：李向阳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：于从岭，男，1970年5月8日出生，汉族，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：王俊祥、厚贵春，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于振泉，男，1970年2月28日出生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：孙占栋，河北宁昌律师事务所律师。 上诉人刘国强、于从岭因与被上诉人于振泉建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘国强、于从岭上诉请求：1、撤销（2019）冀0921民初1496号民事判决书，判决被上诉人于振泉向上诉人于从岭、刘国强支付工程款及材料费1192295.36元及迟延给付利息暂定10000元，以上数额暂共计1202295.36元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决事实认定不清，对于《建设工程施工协议》明确约定应该由被上诉人于振泉负担的部分未审明。2017年10月02日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工协议》，约定由被上诉人将位于沧县住宅楼及商业门市建设工程发包给上诉人，并对双方权利义务做了明确约定。实际履行中，《建筑工程协议》第三条第1款“砂石垫层由甲方负责”乙方垫资合计：39960元＋176895元（511方量）＝216855元，第三条第1款“不包括水电暖”，乙方垫资合计：材料费421672元＋人工费330863.3元（6892.96＋1813.97）＊38元／平米＝752535.34元，第七条第2款第7项“不包括用于工程直接建设的原材料等，如垫块、钢丝网、网布等”乙方垫资2948元。但在一审判决中，均未严格审查合同主体于振泉应负义务，认定事实不清。二、一审判决程序违法，法律适用错误。案涉《建设工程施工协议》中对保温板合计（合同外）69812元（265.614立方）及增加的两个平层顶面积（图纸变更）：981.34平米＊153元＝150145.02元均没有约定，且双方未做工程的最终计量和末次计算，一审判决对上述两项单价及量未做确认。上诉人在一审程序中向法院提交了案涉工程图纸，并要求做造价鉴定，但一审法院未启动该程序，不符合《建设工程合同司法解释》的相关规定。 被上诉人于振泉答辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。理由：1、根据建筑施工合同司法解释规定，与没有资质的人或企业签订的施工协议无效，因此，上诉人主张的合同依据于法无据，更何况双方约定的系清包协议，上诉人的主张也与事实不符；2、被上诉人已经支付了860余万的二本案总造价也就840余万，上诉人应当返还多收的部分；3、如存在施工变更，也应当协商一致，施工方在没有收到发包方的指令下擅自变更施工属于严重违约；4、在原卷宗当中并没有发现被上诉人提交过造价鉴定申请，因此上诉人上诉状中的第二条理由不能成立。5、上诉人应当向被上诉人出具发票或者将发票税率差额10%的部分及86万等返还给被上诉人；6、双方之间约定了质保金但该质保金也被上诉人拿走，3%的质保金也应当返还；7、本案为建筑施工合同纠纷，那么上诉人起诉的前提应当涉案工程已经竣工验收，在上诉人没有提交任何验收报告的情况下提起诉讼也是于法无据的，综上，在上诉人无法提供充足证据的情况下，一审驳回上诉人的诉讼请求的判决正确。 上诉人刘国强、于从岭向一审法院起诉请求：请求判令被告向二原告支付工程款及材料费1192295.36元及迟延给付利息10000元，以上数额暂共计120295.36元。事实与理由：2017年10月2日，二原告与被告签订《建设工程施工协议》，约定由被告将位于沧县住宅楼及商业门市建设工程发包给二原告，并对双方权利义务做了明确约定。后，二原告按照《建设工程施工协议》将工程施工完毕，但被告至今尚欠二原告工程款及材料费1192292.36元未支付，二原告与被告沟通数次无果，请求维护其合法权益。 一审法院认定事实：原告与被告签订《建设工程施工协议》，约定由被告将位于沧县住宅楼及商业门市建设工程发包给二原告，双方就工程量与工程款存在争议，原告称，除合同约定的工程由原告施工完毕，另有合同外的工程也由原告施工，被告称，涉案工程原告为大清包，工程款已结清。 原告提起诉讼，请求被告支付工程款以及材料款1192295.36元以及利息，开庭过程中，原告称本次诉讼，仅对案涉施工协议产生的垫付费用进行主张，对于案涉工程欠付的工程款保留诉权。其中包括垫层费用以及水电暖的材料以及人工费用和网子布钢丝网（含人工费）等以及两个平层的面积，被告的意见是原告提及的证据都是单方证据，未形成合意，被告已经支付原告860多万元，工程造价总计840多万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为建设工程合同纠纷，原告主张被告欠付的工程款1192295.36元，其提交的均系销售清单、送货单、收据、出库单、付账单、收据存根、销售单据、发货清单等证据，均非正式发票，被告均否认，原告提交的证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。遂判决： 驳回原告刘国强、于从岭的诉讼请求。案件受理费7811元，由原告刘国强、于从岭负担。 本院二审期间，上诉人于从岭提交了沧兴商砼沧县有限公司于2020年6月6日出具的证明一份。证明：二上诉人自2017年9月20日起共计从该单位购进标号为Ｃ15的混凝土237方，350元每方，共计金额82950元，其中1、4号楼用126方，2、3号楼用211方，上述混凝土系用于东曹庄子村富民小区垫层使用。申请沧州州市新华区康乐塑料制品经销处经营者王某出庭作证，证明二上诉人向证人王某购买了富民小区的2、3号楼及商业门市的水电暖等材料，以证实二上诉人对双方施工合同之外的材料进行了购买。王某证言：我是卖水暖管件的。小区的水暖管件在我那里拿了5万元。2018年于从岭和我联系的，曹庄子富民小区2、3号楼水管和自来水上下管道的料是我给送的，一共是55000多元，才给了15000。钱是和刘国强结账。料确实的送到工地了，也用完了。刘国强欠我钱，我有微信聊天记录，所以能证明货是用在了工地上。 被上诉人于振泉对沧兴商砼沧县有限公司于2020年6月6日出具的证明的质证意见：对证明的真实性、合法性不予认可，根据民事诉讼法院的规定，单位出具的证明需要经办人或负责人签字，而该证据仅一个盖章，无法向具体人员核实核查；就内容而言，工地未收到沧兴公司的货物，如真的存在购货行为那么沧兴应当指派相关人员当庭作证，并且提供买卖协议和发票予以证实。证明仅未单方陈述，不应认定。 对证人证言的质证意见：对三性不予认可。1、程序违法，证人出庭并非法院传唤和通某，系上诉人自行通某，不排除证言不真实的情况，2、证人说供货的是2、3号楼，但说不清楚小区一共几栋楼，一号楼和四号楼也是上诉人施工，不排除货物送到了其他工地，3、证人王某并非沧州市新华区康乐塑胶制品经销处的经营者，该经销处的经营者为赵永胜，该证人不可能拿到经销处的出货物，综上，该证人证言不应成为本案的定案依据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人刘国强、于从岭上诉主张垫付工程款及材料款共计1192295.36元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二上诉人应当就其垫付材料和施工的事实承担举证责任。二上诉人提供的出货单、发货清单、销货清单、销货单、送货单、运输单仅能证实销售单位出货情况，部分单据能证实销售单位向郑治水、于从岭的出货情况，均不能充分证实以上材料用于了涉案工程的事实，不足以证实其垫付工程款及材料款共计1192295.36元的主张。 关于上诉人刘国强、于从岭上诉提出的一审向法院提交了案涉工程图纸，并要求做造价鉴定，一审法院未启动鉴定程序，程序违法的主张。首先，卷中无二上诉人向一审法院提出的书面鉴定申请，不能证实其一审时申请造价鉴定的事实；其次，二审时二上诉人虽向法庭提交了工程造价申请，但无充分证据证明二上诉人垫付材料事实的前提下，无鉴定工程造价的必要。 综上所述，刘国强、于从岭的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,620.0元由上诉人刘国强、于从岭承担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  位海珍 审判员  葛淑红 二〇二〇年六月十一日 书记员  潘艾平 ——