北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1520号上诉人（原审原告）：蒋大表，女，1945年2月7日出生，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：刘梦辉（蒋大表之女婿），住河北省衡水市桃城区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第四医学中心，住所地北京市海淀区阜成路51号。法定代表人：田光，中心主任。委托诉讼代理人：丁云鹏，男，该单位员工。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。上诉人蒋大表因与被上诉人中国人民解放军总医院第四医学中心（以下简称解放军第四医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初55202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋大表之委托诉讼代理人刘梦辉、被上诉人解放军第四医学中心之委托诉讼代理人韩茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋大表上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判赔偿各项损失12万元。事实和理由：一、医疗费计算错误，一审计算医疗费时不应扣除医保报销部分，按一审的计算方法，医疗费基数应为83594.88元。二、住院伙食补助费应按17天计算。三、交通费应支持自用车部分，2015年12月16日蒋大表出院离京，2016年5月蒋大表去解放军总医院第四医学中心复查，2018年10月31日蒋大表赴京进行鉴定，均是乘坐自备车辆。四、蒋大表经常居住地为城镇，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算；本案中蒋大表实际致残日为2015年，定残日为2019年，这四年时间蒋大表既不能得到误工费的赔偿，也无残疾赔偿金赔偿，是极大不公平，请二审法院以受伤日为残疾赔偿金的起算日。五、蒋大表一直从事家庭劳动，受伤后无法从事且还需别人照顾，家庭劳动也是劳动的重要组成部分，也应得到赔偿。六、医疗损害责任司法解释生效前，医疗损害赔偿案件的举证责任是倒置的，本案情况通常是由医方承担全部责任。鉴定人鉴定结论依据不足，一审按20%判不合理。七、精神损害抚慰金赔偿不合理。解放军第四医学中心辩称，一审是按蒋大表自费部分进行判决的，蒋大表很多的费用是治疗自身疾病的费用，不应该判。住院伙食补助费是16天。交通费蒋大表没有完成举证，票据也不能证明和就医相关联。维权也不应算在本案中。蒋大表一审没有举证，一审按照农村标准判没有问题。蒋大表没有工作。鉴定确定的责任比例，责任比例恰当。蒋大表向一审法院起诉请求：1、判令解放军第四医学中心赔偿我医疗费83594.88元、残疾辅助器具费1907元、鉴定费用10560元（包括鉴定费9600元及鉴定机关要求患者检查的费用960元）、邮寄费用121元、住宿费218元、交通费2756.5元、住院伙食补助费2550元、营养费18000元、住院期间护理费10200元、出院后护理费45000元、残疾赔偿金81588元、精神损害抚慰金10万元、误工费4万元；2、诉讼费用由解放军第四医学中心承担。一审法院认定事实：解放军第四医学中心原名称为中国人民解放军总医院第一附属医院，为行文方便以下均以解放军第四医学中心进行表述。蒋大表于2015年11月30日因双髋关节疼痛活动受限10余年，加重半年入住解放军第四医学中心，初步诊断：双侧髋关节炎，双侧髋关节发育不良，高血压病。经三级医师查房后，行术前讨论，认为诊断明确，保守治疗无效，有手术适应证，目前左髋关节症状较重，先行左髋手术治疗，告知患者有感染、神经、血管损伤的手术风险；术前小结中注意事项有“术中理清解剖层次，仔细操作，尽量减少神经、血管等副损伤”。2015年12月4日行左侧全髋关节置换术。术后第一天患者诉“左下肢小腿外侧及足背部皮肤感觉麻木，左踝及左足趾不能背伸”，医方考虑与坐骨神经受牵拉有关。12月15日主任查房时“患者目前左下肢仍有坐骨神经损伤症状”，12月16日出院。蒋大表认为解放军第四医学中心的医疗行为存在过错，并向法院申请医疗过错鉴定，法院依法委托北京通达法正司法鉴定中心对本例进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年6月26日作出鉴定报告。分析说明载明：1、医方的医疗过错：2015年12月4日医方在对蒋大表行左侧全髋关节置换术过程中，造成坐骨神经牵拉伤，术后第一天患者诉“左下肢小腿外侧及足背部皮肤感觉麻木，左踝及左足趾不能背伸”，医方考虑与坐骨神经受牵拉有关。12月15日主任查房时“患者目前左下肢仍有坐骨神经损伤症状”。表明医方未尽谨慎注意义务，存在过错。2、损害后果：经文证审查及陈述会调查核实，医疗过错致蒋大表左侧坐骨神经损伤（左下肢腓总神经受损）使其踝关节活动受限，行走有一定的困难。3、医疗过错与损害后果的因果关系：蒋大表术前无坐骨神经损伤表现，术后第一天就出现坐骨神经损伤的症状与体征，12月5日查房记录中“考虑与坐骨神经受牵拉有关”。可见医疗过错与损害后果间存在时序性和关联性，故两者间存在因果系。该医疗过错属于难以避免的手术并发症，被鉴定人蒋大表又存在髋关节发育不良的情况，增加了手术的难度，故医疗过错原因力的大小介于轻微作用与次要作用范畴。4、伤残等级：被鉴定人蒋大表坐骨神经损伤，肌电图提示：左下肢腓总神经受损，目前遗留左踝关节功能部分障碍，经测算，其左踝关节功能丧失已达50%以上，不足75%，依据相关规定，构成九级残疾。5、护理期及营养期：被鉴定人蒋大表左下肢腓总神经受损，依据相关规定，其护理期为150日，营养期为60日。鉴定意见写明：1、解放军第四医学中心在对蒋大表的医疗行为过程中存在过错，该过错与其坐骨神经损伤（左下肢腓总神经受损）的损害后果间有因果关系，原因力的大小介于轻微作用与次要作用范畴。2、被鉴定人蒋大表的伤残等级为九级残疾。3、被鉴定人蒋大表的护理期为150日，营养期为60日。经查，蒋大表预交鉴定费9600元。鉴定结论作出后蒋大表提出书面异议，要求鉴定机关予以书面回复。北京通达法正司法鉴定中心就此作出书面回复函，写明：1、对于假设性问题，我中心不予答复。2、《积水潭实用骨科学》报导：人工全髋关节置换术并发神经损伤的概率为0.7%-3.5%、坐骨神经、股神经、闭孔神经和腓神经均可受损，其中以坐骨神经损伤最为常见，但每个人都存在个体差异，应结合实际情况综合分析。蒋大表认为鉴定报告中原因力鉴定过低。蒋大表在解放军第四医学中心住院期间自费支出医疗费67729.3元，蒋大表另提交其他医疗费用票据佐证其损失情况，解放军第四医学中心称部分医疗费用为蒋大表治疗自身疾病费用，与本案无关，蒋大表对此不予认可。蒋大表提交医疗器具、邮寄、交通、住宿、鉴定期间检查费用票据佐证其损失情况。蒋大表主张蒋大表由家属护理，住院期间由两人护理，出院后由1人护理，蒋大表为农业户口，要求按照城镇户口标准主张残疾赔偿金，蒋大表无工作单位，要求误工费。解放军第四医学中心对于蒋大表的主张不予认可。一审法院认为，蒋大表因病至解放军第四医学中心就医，住院期间医院对蒋大表进行相应诊疗措施，蒋大表认为解放军第四医学中心的医疗行为存在过错。法院依当事人申请对本例医疗行为是否存在过错进行司法鉴定，经鉴定，鉴定机关认为解放军第四医学中心在对蒋大表的医疗行为过程中存在过错，该过错与其坐骨神经损伤（左下肢腓总神经受损）的损害后果间有因果关系，原因力的大小介于轻微作用与次要作用范畴，蒋大表的伤残等级为九级残疾，护理期为150日，营养期为60日。蒋大表虽对鉴定意见存在异议，但根据鉴定报告的分析说明及意见，以及鉴定机关针对蒋大表提出的书面异议作出的回复意见，该份鉴定报告并不存在依据不足以及不能作为证据使用的情形，故法院对于鉴定报告的合法有效性予以认定。根据双方提交的证据情况及陈述意见，结合鉴定意见依法认定解放军第四医学中心应承担20%的赔偿责任，并认定蒋大表的伤残等级为九级残疾，护理期为150日，营养期为60日，基于此，解放军第四医学中心对于蒋大表主张的损害赔偿的合理部分应予负担。对于医疗费，解放军第四医学中心虽称部分费用与本案无关，但未就此举证证明，法院对其主张不予采信，法院根据蒋大表提交票据中显示的自费部分核算解放军第四医学中心应负担的数额。对于残疾辅助器具费、交通费、住宿费、邮寄费、鉴定期间检查费用，上述费用的发生与蒋大表就医及维权具有关联性，费用的支出存在一定合理性，法院予以支持，具体赔偿数额由法院根据证据情况及本案实际情况予以综合判定。对于住院伙食补助费，具体数额由法院根据法律规定予以判定。对于营养费，具体数额由法院根据鉴定意见及蒋大表的实际需求予以判定。对于住院及出院期间的护理费，蒋大表称为家属护理，蒋大表虽未提交家属的误工证明，但家属付出时间、精力为蒋大表提供护理，会对自身造成一定损失，故对护理费的合理部分法院予以支持，根据蒋大表病情，法院确定为1人护理，具体数额由法院根据法律规定及鉴定意见予以综合判定。对于残疾赔偿金，蒋大表为农业户口，其应按照农村户口标准进行核算，蒋大表要求按照城镇标准核算，无事实及法律依据，法院不予支持，具体数额由法院根据相关法律规定及鉴定意见予以判定。蒋大表的损害后果已构成残疾，确会对其造成较大的身心打击，故对其提出的精神损害抚慰金，法院予以支持，具体数额由法院综合判定。对于误工费，蒋大表无工作单位，即无误工损失，故对其提出的该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条规定，判决：一、中国人民解放军总医院第四医学中心于本判决生效后10日内给付蒋大表医疗费16699.08元、住院伙食补助费320元、护理费4500元、营养费1200元、交通费261元、住宿费43.6元、残疾赔偿金6357.6元、邮寄费24.2元、残疾辅助器具费381.4元、鉴定检查费用192元、精神损害抚慰金5000元；二、驳回蒋大表的其他诉讼请求。本院二审期间，蒋大表提交了三份新证据：一、蒋大表户口本复印件及户口所在地公安局证明一份，用以证明蒋大表是城镇居民；二、蒋大表女婿刘梦辉机动车行驶证复印件一份，用以证明刘梦辉名下有一辆在用的京牌轿车，一审漏判蒋大表自驾的交通费1500元；三、火车票及快递收费单据，用以证明为一审开庭返程及上诉手续办理所花费的支出。解放军总医院第四医学中心发表质证意见称，证据一不属于二审新证据，蒋大表一审没有举证，应承担举证不能的后果；证据二真实性认可，关联性和证明目的不认可，不能证明每次费用多少，每次是否和就医有关；证据三真实性认可，关联性和证明目的不认可，是自身维权需要。本院认证意见如下：证据一衡水市公安局路北派出所出具的证明载明蒋大表户籍地址为河北省衡水市桃城区XXX，其人口统计标志是城镇，该证据可以证明蒋大表为城镇户籍。证据二机动车行驶证与自驾就医没有关联性，本院不予认定。证据三中火车票及快递单据均发生在一审法庭辩论终结之后且蒋大表一审期间未主张，鉴于解放军总医院第四医学中心不同意本案一并处理，故本院不予认定。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，蒋大表一审期间共提交医疗费票据95707.7元，其中新农合报销12212.32元。蒋大表住院病案首页载明，蒋大表入院时间为2015年11月30日16时，出院时间为2015年12月16日15时，住院天数16天。2016年5月23日解放军总医院第四医学中心出具了一张门诊收费票据，患者姓名为蒋大表。北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明：“2018年10月31日在本鉴定中心会议室召开了有关医患双方及相关学科专家参加的鉴定陈述会……被鉴定人蒋大表表示……”蒋大表在解放军总医院第四医学中心的入院记录载明“主诉：双髋关节疼痛活动受限10余年，加重半年。现病史：……近10年来右髋症状逐渐加重，渐出现跛行，髋部活动受限。于2年前出现左髋部疼痛，逐渐加重……疼痛呈持续性刺痛，并伴跛行、下蹲困难，影响生活及休息……”本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。根据上述规定，诊疗损害责任案件采过错责任原则，而依据一般法理，对于过错侵权行为，实行的是“谁主张，谁举证”的举证原则。蒋大表主张举证责任倒置，缺乏法律依据，本院不予采信。北京通达法正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不存在不能作为证据使用的情形，应被采纳。该司法鉴定意见书载明“解放军第四医学中心在对蒋大表的医疗行为过程中存在过错，该过错与其坐骨神经损伤（左下肢腓总神经受损）的损害后果间有因果关系，原因力的大小介于轻微作用与次要作用范畴。”一审法院根据本案案情结合鉴定意见书酌情确定解放军第四医学中心承担20%责任并无不当，本院予以维持。关于医疗费。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据本条规定，对于医保报销部分，应由基本医疗保险基金向第三人追偿，侵权案件中若不扣除医保报销部分将会造成上述法律执行的困难。蒋大表主张计算医疗费时不应扣除医保报销部分，缺乏法律依据，本院不予采信。经本院核实，解放军第四医学中心应赔偿医疗费16699.08元。关于住院伙食补助费。蒋大表住院病案首页载明，蒋大表住院天数为16天。蒋大表未能提供相应证据证明其住院天数为17天，故其该项主张本院不予采信。一审法院确定住院伙食补助费为320元并无不当，本院予以维持。关于交通费。蒋大表主张的交通费由两部分构成，其一是蒋大表及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，其二是为诉讼而支出的成本。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。蒋大表的就医交通费，本院将根据其提供的票据，结合其实际就医情况及次数确定。因蒋大表在就医期间存在其亲属用自驾车接送的情况，故本院根据其就医行程对该部分交通费予以酌定。关于为诉讼而支出的成本，若其为因诉讼发生的必要的、合理的费用，应得到支持。本院结合蒋大表提交的票据，及其参与诉讼情况予以确定。经本院核算，蒋大表的交通费酌情确定为551.3元。关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。根据该条规定，残疾赔偿金自定残之日起计算；衡水市公安局路北派出所出具的证明可证明蒋大表为城镇居民，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。经核算，其残疾赔偿金为16317.6元。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对家庭主妇而言，虽然其虽无收入，但其所承担的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。家庭主妇受害后，整个家庭的收入和开支势必受到影响。如果仅以其无“收入”而对其不予赔偿，显失公平。蒋大表主张其一直从事家庭劳动应得到赔偿，但是其入院记录载明“左髋部疼痛……并伴跛行、下蹲困难，影响生活及休息”。在此情况下，蒋大表未能进一步提供证据证明其可以一直从事家庭劳动，故其主张的误工费本院难以支持。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。一审法院根据本案具体情况及医院过错程度酌情确定精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院不再调整。至于其他费用，因双方当事人均无异议，本院亦不持异议。综上所述，蒋大表之上诉请求部分成立，应予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，因蒋大表提交新证据导致本案改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初55202号民事判决；二、中国人民解放军总医院第四医学中心于本判决生效后10日内给付蒋大表医疗费16699.08元、住院伙食补助费320元、护理费4500元、营养费1200元、交通费551.3元、住宿费43.6元、残疾赔偿金16317.6元、邮寄费24.2元、残疾辅助器具费381.4元、鉴定检查费用192元、精神损害抚慰金5000元；三、驳回蒋大表的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费9600元，由蒋大表负担7680元（已交纳），由中国人民解放军总医院第四医学中心1920元（于本判决生效后7日内交纳）。一审案件受理费7103元，由蒋大表负担6273元（已交纳3650元，余款于本判决生效后7日内交纳），由中国人民解放军总医院第四医学中心负担830元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费1926元，由蒋大表负担1761元（已交纳），由中国人民解放军总医院第四医学中心负担165元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年六月一日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮