云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终699号上诉人（原审原告）：红河杰铭园林绿化工程有限公司。住所地：红河州蒙自市锦华路红竺园C区705号。法定代表人：张杰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄庆华，男，系该公司职工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：开远市鸿汇房地产开发有限公司。住所地：开远市建设东路建兴雅苑9号商铺。法定代表人：张力仁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨颖韬，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张世锦，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人红河杰铭园林绿化工程有限公司（以下简称红河杰铭公司）与上诉人开远市鸿汇房地产开发有限公司（以下简称开远鸿汇公司）建设工程施工合同合同纠纷一案，双方均不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红河杰铭公司上诉请求：1.撤销建水县人民法院（2019）云2524民初488号民事判决书，改判为支持上诉人一审全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、认定事实不清主要是：（一）对罚款5万元认定有效且扣除错误。1.上诉人在《处罚通知》上签字事出无奈，系被强迫。2017年11月7日，为解决被上诉人拖欠工程款及农民工工资问题，在被上诉人不签处罚通知就不签补充协议及以房抵债协议的逼迫下，上诉人违心在《处罚通知》上签字，随后被上诉人才签署《补充协议》《以房（商铺）抵债协议》。2.被上诉人公司对处罚并无股东会决定。《处罚通知》在序文上号称处罚“经公司股东会决定”，而事实上被上诉人鸿汇公司从未开过股东会，也从未有过这样的股东会决定。3.对上诉人进行处罚没有合同依据。双方合同并无上诉人向被上诉人索债，被上诉人有权对上诉人进行处罚的约定。4.上诉人与被上诉人是平等民事主体，被上诉人无权对上诉人处罚。（二）整改费用16688.4元予以扣除认定事实不清。2017年11月7日双方《补充协议》第二条已经明确约定：二、甲方《通知》第1、4条，乙方承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后一个月内完成补种及修缮。2、《通知》第2、3条，乙方承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后一个月内完成修缮。一审已经正确认定了被上诉人未办理以房抵债事宜，即被上诉人在先义务未履行根本无权要求上诉人履行在后义务，又认定被上诉人另行外包他方修缮有效，认定事实错误。（三）对逾期付款违约金的利率和起算时间认定错误。双方2016年4月18日《施工合同》第五条约定：3.工程全部完工并初验合格60天内甲方需支付合同总价款50%；甲方逾期未付款按应付款每日万分之五利率计算违约金（前60天不计违约金）。4.工程竣工结算后180天内甲方需支付至合同总价的95%；甲方逾期未付款按应付款每日万分之五利率计算违约金（前60天不计违约金）。5.本工程质保金为合同结算总价的5%，过一年养护期满后，如未出现养护问题，甲方于7日内付清全部尾款，逾期未付款按应付款每日万分之五利率计算违约金。本案的实际履行情况及被上诉人义务履行时间分别是：2016年9月12日双方进行室外工程竣工验收，被上诉人应于2016年11月12日支付2200000元，被上诉人仅付款400000元，应于2017年1月12日开始按180万元为基数按每日万分之五利率计算违约金如上诉人计算表；2016年11月3日被上诉人签收《文件签收表》及其工程结算资料，被上诉人应于2017年1月3日支付1980000元，被上诉人分文未付，应于2017年3月3曰开始按1980000元为基数按每日万分之五利率计算违约金如上诉人计算表；2017年10月19日质保期满，被上诉人应于2017年10月26日支付尾款220000元，被上诉人未付款，应于2017年12月26日开始按44万元为基数按每日万分之五利率计算违约金如上诉人计算表；2017年11月7日，双方签署《补充协议》《以房（商铺）抵债协议》后被上诉人也未按约履行，一审既未按照2017年1月12日（首付款计息时间）、2017年3月3日(竣工结算后计算时间）、2017年12月26日（质保金计息时间）也未按照2017年11月7日（签补充协议时间）任一时间认定逾期付款时间，而是在双方合同之外兴出一个2018年5月7日，且计算基数为2284981.6元，这就未免让人百思不得其解了，事实认定错误且判决不公。二、适用法律错误。(一）认定被上诉人违约却违反合同法第三条、第五十二条规定，认可被上诉人处罚有效适用法律错误。《合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；本案是被上诉人单方违约，上诉人因被上诉人违约不付款上门讨要，并不违反任何法律法规规章政策定，也不违背社会道德良俗，被上诉人以不签《处罚通知》就不签后两份正常履行合同的协议，胁迫强迫上诉人签字，显然违反上述法律的规定，本应确认无效，一审却认定有效，适用法律错误。另外，一审判决一方面对上诉人违心签处罚通知认定有效，另一方面又对被上诉人逾期付款一再容忍，对违约一再宽宥姑息，判决不公，实难服人。（二）认定被上诉人违约予以扣除第三方修缮款违反合同法第六十条规定、第六十七条规定。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案《补充协议》明确约定本案合同义务的履行顺序上诉人在后被上诉人在前，一审将应在后履行的修缮义务认定应在先履行，适用法律错误。（三）认定被上诉人违约却不适用《合同法》第一百一十四条及法释[2004]14号第十七条、十八条的规定，判决其不按约按时按数承担违约金适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。...当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中双方对垫资施工的逾期付款利息有明确书面约定，该约定并不属于人民法院可以随意更改调整的情形，一审予以大幅度调低，连一半都不到，适用法律错误。开远鸿汇公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付违约金26780.48元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏重要事实的审理。（一）一审法院未审查工程的初验、结算时间，确定自2018年5月7日起计算违约金缺少法律依据。1.针对违约金问题，上诉人认为应先查清初验和终验的时间从而确定上诉人是否逾期付款以及违约金的起算时间。根据双方签订的《红河州建水县临安雅居小区景观绿化工程园林施工合同》约定，初验：被上诉人完成植物初始种植及硬质景观工程等工作后，向上诉人提交工程完成验收报告，上诉人须在5天内组织初验并提出意见，不得无故拖延验收。终验：被上诉人负责完成绿化景观初验时间后的养护和管理工作，养护期一年满后，上诉人须在5天内组织终验并提出意见，不得无故拖延验收。双方签订的《室外工程竣工验收报告》系被上诉人完成绿化工程工作后向上诉人提交的工程完成验收报告，并且双方进行了确认，故2016年10月19日系初验时间。根据约定初验需要被上诉人提供验收报告，因此双方于2016年10月19日完成了初验。终验时间是初验养护期满后一年。2.根据双方签订的《施工合同》第五条约定、工程全部完成并初验合格后60天内向甲方支付合同总额的50%，甲方逾期付款按应付款项的每日万分之五利率计算违约金（前60天不计算违约金）”，根据被上诉人提交的《竣工报告》，初验时间为2016年10月19日（初验标准为合同第七条第2款约定的乙方向甲方提交工程完工验收报告），则上诉人付款时间最晚为2016年12月19日，违约金起算点为应付款之日起60日后，即2017年2月19日开始计算违约金，根据上诉人提交的证据，截止2017年2月19日上诉人已付款1178592元（截止2017年2月19日实际应付款220万元），逾期付款项为1021408元。截止2017年9月27日上诉人抵偿1-2-602房屋474200元，转账付款1833592元，合计已付2307792元，超过2200000元。违约金为自2017年2月19日开始按照同期贷款利息4.35%计算违约金至2017年9月27日，期间220日产生违约金26780.48元；3.施工合同第五.4约定第二次付款为结算价的95%，时间为工程竣工结算后180天内，逾期未付按照应付款项的每日万分之五利率计算违约金（前60天不计违约金）。根据上诉人提交的《工程结算单》，双方工程结算的时间为2017年11月7日，付款时间不晚于2018年5月7日，违约金起算点为应付款时间后60日，即截止2018年7月7日，应付金额为418万元。截止2018年7月7日，被上诉人合计转账支付1863592元，1-2-602号房屋抵款474200元，3-12、3-25号商铺抵款1875940.56元，同时扣除可扣除项：罚款5万元、整改费用按照双倍计算33376.8元，上诉人合计支付4297109.36元，超过应付418万元不计违约金。4.截止目前上诉人尚欠被上诉人工程款102890.64元。在双方签订的《施工合同》五.5条约定：“本工程质保金为合同结算总价的5%，查年养护期满后，如未出现养护问题，上诉人于7日内付清全部尾款”，被上诉人至今未完成工程的养护修缮义务，因此一直未达到付款条件。在双方签订的《施工合同》六.（3）约定水电管网的保质期两年。被上诉人保质期内未解决水电网管问题，故上诉人才未支付剩余102890.64元。此外上诉人未支付该款项的原因还包括被上诉人在终验完成前，出现多处质量问题需要整改，根据双方签订的《补充协议》被上诉人应完成维修、整改及修缮，因被上诉人一直未完成，该项工程款未支付的原因是被上诉人所致，现维修、整改及修缮需要20多万才能完成，在被上诉人完成工程的维修、整改及修缮前上诉人不能支付该款项，故针对此尾款也不应承担违约金。（二）根据庭审查明的事实，因建水临安雅居1-1-602房屋在双方签订《抵款协议》前，上诉人已经与张杰签订购销合同在张杰名下。实际上，上诉人己提交证据证明签订《抵款协议》的时间为2016年12月5日，此处并非法院查明的12月15日，而张杰与上诉人签订购销合同的时间为2017年9月27日。上诉人是因与被上诉人签订该《抵款协议》，因此才将该房屋与被上诉人的法人签订购销合同，将该房屋进行抵偿的。另外，上诉人与张杰债权债务已在2017年8月18日本息全部结清，庭审中张杰主张该房屋是用于归还张杰2017年8月18日以后的新借款，但张杰及被上诉人并未举证证明存在该新的债权债务关系，被上诉人作为举证责任一方未能证明其主张，应承担举证不利的后果，该套房屋并非归还其张杰个人借款而是归还被上诉人工程款。一审法院认为被上诉人不认可，因此就该备案就与本案无关过于主观，未考虑双方举证责任的分配及举证不利后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。张杰系被上诉人的法定代表人，该行为系表见代理，上诉人有理由认为房屋是被上诉人指定签订到张杰名下的。二、原审适用法律错误。（一）一审法院抛开《以房（商铺）抵债协议》认定房屋是否已抵偿是违背协议规定的。1.双方在《以房（商铺）抵债协议》一.3条明确约定：“本协议签署后，视为甲方已向乙方付工程款1875940.56元”。该协议系双方真实意思表示，双方在该协议签署后就视为上诉人已经支付工程款1875940.56元。也印证了3-12号商铺已提前在被上诉人的指定下备案至乔某名下，3-25号商铺可以随时备案给被上诉人，因此协议才这样约定。因此协议签订的时间就视为甲方已向乙方付工程款1875940.56元。2.庭审中上诉人及被上诉人及证人乔某均确认，乔某是被上诉人找来签订2017年1月16日《商品房购销合同》，3-12号商铺网签备案至乔某名下的。而后在2017年11月7日双方在《以房（商铺）抵债协议》中又确认将3-12号商铺抵偿给被上诉人抵作工程款，如果被上诉人认为3-12号商铺不是抵偿工程款，那上诉人上诉人明知该商铺已经出售给乔某，怎么会同意签订后面的抵款协议，将该商铺再次抵偿工程款？上诉人主张显然不符合常理。3-12号商铺就是用于抵偿工程款，被上诉人指定网签备案至被上诉人乔某名下，双方签订《以房（商铺）抵债协议》是在双方都知情3-12号商铺已经抵偿工程款的情况下，对抵款事实的确认。庭审中双方都同意撤销乔某的备案是基于上诉人认为被上诉人需要更换房屋所有权人，所以才同意这个做法，但并不等于上诉人认同默认以房屋付款的时间已变更为开庭时。3.如上所述，在《以房（商铺）抵债协议》签订以后3-25号商铺就已经抵偿给被上诉人，但由于被上诉人一直没有依约指定人员，故上诉人才一直为被上诉人保留该商铺，等待被上诉人的指定，因此3-25号商铺也在《以房（商铺）抵债协议》是抵偿给了被上诉人。4.协议中自始未提到以房抵款手续具体内容是什么，一审法院何以得出上诉人未按照约定完成以房抵款手续。在双方已经签订这个协议的情况下，上诉人一直为被上诉人保留该房屋至今，如被上诉人恶意不履行以房抵款一方的配合义务，该协议实际上履行不能的原因在于被上诉人，这样还继续计算违约金则显然是违约方更受益，守约方更损失，一审法院判决该房屋未抵款不符合协议约定，也完全不考虑违约方的过错。（二）一审法院在有合同约定违约责任却不依据合同约定判决，缺少法律依据。关于争议焦点4，委托第三方整改实际产生的费用，法院调查双方确认的金额为11426.4元，双方在《补充协议》二中约定：关于上诉人对被上诉人的《通知》，被上诉人回复上诉人的《修复回复》双方协商如下：1、上诉人《通知》中的第1、4条，被上诉人承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后一个月内完成补种及修缮。2、《通知》中的第2、3条，被上诉人承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后两个月内完成修缮。3、如未按时完成维修、整改及完善，上诉人有权聘请第三方进行修缮，将以产生费用十倍金额进行处罚，用于奖励管理人员及施工人员，所产生一切费用从应付被上诉人工程款中扣除。上述约定系双方自愿约定，且被上诉人在庭审中并未提出认为双倍费用是违约金过高，法院擅自排出双方签订的协议，自行判断该费用只按照实际产生的费用计算毫无依据。（三）原审法院对双方举证责任的分配错误，2017年4月18日上诉人应被上诉人要求转账给被上诉人法定代表人兼大股东张杰30000元，用于支付被上诉人工程款。上诉人主张该30000元系支付给被上诉人用于归还工程款，被上诉人反驳称该笔款项是上诉人归还张杰的个人借款。上诉人也已提交证据证明上诉人与张杰的债权债务关系已经在2017年8月18日结清，且还款不包含该30000元。被上诉人没有相反证据证明该笔款项不是归还工程款，应承担举证不能的后果。张杰及被上诉人捏造事实，实属子虚乌有，为避免上诉人及张杰混淆视听，请人民法院予以査明，上诉人有理由认为该30000元是支付被上诉人工程款。红河杰铭公司、开远鸿汇公司的答辩意见均与其上诉主张一致。红河杰铭公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款2942901.54元；2.判令被告支付原告上述工程款自2016年12月18日起至2019年2月20日止按日万分之五计算的违约金610652.07元，以及自2019年2月21日起至实际清偿之日止按日万分之五计算的违约金；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：张杰系原告红河杰铭公司的法定代表人，系被告开远鸿汇公司的股东。2016年4月18日，原告红河杰铭公司与被告开远鸿汇公司签订《临安雅居室外铺装及园林绿化景观工程施工合同》，约定：红河杰铭公司向开远鸿汇公司承包位于建水县外铺装及园林绿化景观工程；采用包干价结算，合同总价412万元，增加部分另行计价；工程全部完工并初验合格后60天内甲方（被告）需支付合同总价的50%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金），工程竣工结算后180天内需支付至合同结算总价的95%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金），工程质保金为合同结算总价的5%，壹年养护期满后，如未出现养护问题，甲方（被告）于7日内付清全部尾款，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金；双方还约定了施工范围、工期、质量与验收、双方权利义务以及违约责任等内容。原告于2016年4月19日进场开工，原告根据合同约定完成工程量后，2016年10月19日，原告与被告在《室外工程竣工验收报告》上签字盖章验收。被告自2016年10月28日至2017年9月30日期间先后通过银行转账至原告帐户上支付了原告工程款现金共计1833592元，2017年4月18日，被告通过银行转账支付至张杰个人帐户30000元，未注明款项用途。2016年11月3日，原告向被告发送工程结算资料，被告签收。2016年12月15日，原告与被告签订《抵款协议》，约定：开远鸿汇公司以其建水临安雅居2套住房1-2-601总价款474200元及1-2-602总价款474200元，用以抵扣欠红河杰铭公司临安雅居绿化工程款共计948400元。2017年10月18日，被告向原告发《通知》，对室外及绿化工程存在的质量问题通知原告进行维修、整改及完善。2017年11月7日，原告与被告在《工程结算单》上签字盖章确认工程最终结算价款为440万元，并签订《补充协议》，约定：双方一致同意建水绿化工程按440万元结算含税总价格，红河杰铭公司同意开远鸿汇公司用其开发的位于建水县临安雅居项目的两间商铺抵减欠红河杰铭公司的部分工程款，即商铺3-12号（一拖二）的总价款为1416370.56元，商铺3-25号（一拖二）的总价款为459120元，以此两间商铺合计总价款1875940.56元抵减欠原告的部分工程款；尚欠工程款，开远鸿汇公司承诺每销售一套房屋，支付税后销售款的10%给红河杰铭公司，直至付清所欠全部工程款；开远鸿汇公司《通知》中第1、4条，红河杰铭公司承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后一个月内完成补种及修缮，《通知》中第2、3条，红河杰铭公司承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后两个月内完成修缮，如未按时完成维修、整改及完善，开远鸿汇公司有权聘请第三方进行修缮，将以产生费用十倍金额进行处罚，所产生的一切费用从应付红河杰铭公司的工程款中扣除；此协议作为合同及协议的附件内容。同日，双方并另行签订《以房（商铺）抵债协议》，约定：开远鸿汇公司自愿用其在建水县开发建设的临安雅居楼盘，拥有所有权可用于销售的3-12号、3-25号两间商铺按房产总价1875940.56元抵偿欠红河杰铭公司的部分工程款1875940.56元；协议签订后，视为开远鸿汇公司已向红河杰铭公司支付工程款1875940.56元；用于抵偿工程款的商铺由双方另行签订《商品房购销合同》，红河杰铭公司无需向开远鸿汇公司支付购房款，当双方签订合同并进行备案，红河杰铭公司实际取得房产所有权证时，以房抵款的权利义务履行完毕；若因开远鸿汇公司原因导致未能办理商品房备案登记，由开远鸿汇公司承担相关责任；若因开远鸿汇公司原因导致红河杰铭公司最终未能取得抵偿房产的不动产登记证书，则本协议中约定的抵偿未完成，开远鸿汇公司仍欠红河杰铭公司本协议约定的抵偿工程款等内容。2017年11月7日，被告开远鸿汇公司（甲方）与原告红河杰铭公司（乙方）签订了《处罚通知》，黄庆华、张力仁签名并加盖了双方公司公章，主要内容：乙方人员黄庆华等人有意骚扰甲方人员家属，影响甲方人员家属正常工作生活，行为极其恶劣，甲方决定对乙方进行5万元处罚，此处罚应从应付乙方工程款中扣除。后原告未按被告的《通知》及双方《补充协议》的约定进行相关维修、修缮及整改，被告按双方《补充协议》的约定委托第三方对建水县临安雅居绿化工程存在的问题进行修缮、整改，经张力仁、张杰签名确认的整改工程量清单中的金额共计11426.4元，原告以单据主张16688.4元，原告不予认可。对被告尚欠工程款，经原告追要，被告至今未支付。一审法院另查明，城市园林绿化工程在2017年4月以前需要企业具备相应的资质，2016年原告红河杰铭公司在与被告开远鸿汇公司签订施工合同时具有城市园林绿化叁级企业的资质。经原告于2019年3月7日查询网签备案系统，建水县青山路旁临安雅居3幢3-25号商铺未进行商品房购销合同备案登记（属未售状态）。被告于2019年5月20日查询网签备案系统，建水县青山路旁临安雅居3幢3-12号房屋已于2017年1月18日在建水县房地产管理处进行了商品房购销合同网签备案登记，合同号为10004678，合同备案登记号为10004166，合同签订时间2017年1月16日，购房人为乔某；建水县青山路旁临安雅居1-2-602房屋已在网签备案系统签订合同，合同签订时间为2017年9月27日，购房人张杰，合同号为10007206，该合同未进行商品房购销合同备案登记。诉讼过程中，双方均表示愿意继续按原来约定的房屋抵扣尚欠工程款，乔某到庭证实其不想购买备案在其名下的临安雅居3幢3-12号房屋，未支付过被告房款及未办理成功贷款手续，表示愿意协助原告与被告办理解除合同手续，便于原告与被告办理以房屋抵工程款手续。但双方未能调解达成协议。一审院认为，原告与被告之间的工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。原告已按照约定的施工内容实际履行了工程施工的义务，工程已竣工验收，双方已进行最终结算，被告应按照约定全面履行支付原告工程款的义务。被告先后支付过原告部分工程款，对尚欠原告的其余工程款未支付，被告应承担违约责任。对双方当事人争议焦点问题1，被告已支付至张杰个人帐户上的3万元，因原告认为系被告支付欠张杰个人的借款，不认可系支付原告的涉案工程款，被告也未在银行转账凭证的汇款用途中注明款项用途，且被告与张杰个人之间存在过其他经济往来，被告未提供其它证据相印证该3万元系支付原告的工程款，故对被告认为3万元系支付原告的工程款并应从欠原告的工程款中扣除的辩解，不予采纳。对争议焦点问题2，根据庭审查明的事实，因建水县临安雅居1-2-602房屋在双方签订《抵款协议》前，被告已经与张杰签订购销合同在张杰名下，且原告不认可系抵扣杰铭公司涉案工程款474200元，认为系被告抵扣清偿张杰个人债务，故被告对建水县临安雅居1-2-602房屋系抵扣欠原告工程款的辩解，不予采纳。建水县临安雅居3-12号房屋在双方签订《以房（商铺）抵债协议》前，被告已经与乔某签订购销合同并网签备案在乔某名下，建水县临安雅居3-25号房屋虽然未备案给其他人，但双方至今未按《以房（商铺）抵债协议》约定办理相关的以房屋抵款手续，原告未按约定取得建水县临安雅居商铺3-12号、3-25号房屋，故被告未按双方约定完成以房抵款手续，双方实际未履行以房抵扣工程款，原告未实现以房抵扣工程款。故对被告辩解已经用3-12号、3-25号房屋抵偿原告部分工程款474200元及1875940.56元，应当从应付原告的工程款中扣除的辩解，不予采纳。对争议焦点问题3，5万元是否应当从应付原告的工程款中扣除，虽然被告不是罚款的权利主体，但系双方真实意思表示，原告未举证证明其系受胁迫等情形下签字同意，故对被告认为应当从应付原告工程款中扣除的辩解，予以采纳。对争议焦点问题4，被告辩称委托第三方整改实际产生的费用，经过张力仁、张杰签名认可金额为11426.4元，故认定11426.4元，对其余费用因部分开支单据系非正式单据，原告不认可，不予支持。对被告认为应按双方约定以双倍费用33376.8元从应付原告工程款中扣除的辩解，不符合法律规定，不予采纳。综上，对原告主张被告支付尚欠工程款的诉讼请求，未违反法律规定，予以支持。对尚欠工程款金额，应以双方结算工程款440万元，扣减被告已支付的工程款现金1833592元后，剩余应付工程款2566408元，再扣减5万元和11426.4元后，被告现尚欠原告工程款为2504981.6元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本案中，原告与被告已约定了被告逾期未付工程款应支付违约金的违约责任，故对原告主张被告支付其违约金的诉讼请求，予以支持。对违约金数额，被告主张约定的违约金过高请求降低，根据本案的实际情况予以调整，因被告对质保期间出现的问题委托第三方整改未支付原告质保金，按双方约定为结算价款的5%即22万元，故计算违约金应扣除该款，按被告尚欠工程款2504981.6元扣除质保金22万元后，以2284981.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自约定的逾期付款之日2018年5月7日起至清偿之日止计算违约金较为适当。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告红河杰铭园林绿化工程有限公司的工程尾款2504981.6元；二、由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司支付原告红河杰铭园林绿化工程有限公司以2284981.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自逾期之日2018年5月7日起至清偿之日止计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35230元，由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人红河杰铭公司向本院提交了3份证据，证据1张力仁与张杰通话录音记录，欲证明张力仁抵给张杰的房子临安雅居1-2-602房屋并不是工程款，是欠张杰个人债务，并未开具房屋销售发票，以及抵给公司的铺面也未交发票，也未实际履行交付；证据2照片一张，欲证明对方将3-12的商铺租给他人，并未交付给我；证据3开远市法院（2019）云2502执792号执行裁定书，欲证明开远市法院执行鸿汇公司的财产，把3-25商铺查封了；证据4张静临安雅居房贷明细，欲证明602房屋是鸿汇公司抵给张杰个人的，并不是抵给杰铭公司的，张杰还在还着房贷。对红河杰铭公司提交的质证，经开远鸿汇公司质证，对证据1的三性及证明目的均不予认可，认为张杰的个人借款在2017年就已经结清，我们要向对方确认是否已经抵了工程款了；对证据2的三性不予认可，并不知道出租方是谁，也不知道是什么时间拍摄的；对证据3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，裁定书上写明了本院对该房屋不能处置。对证据4的三性不予认可，601房与本案没有关联性，对证明目的也不予认可，认为是张静的房贷明细，不能证明与张杰个人有债务关系。对杰铭公司提交的证据，本院认为，证据1和证据2均不能证明其证明目的，不予采信；证据3能证明其证明目的，予以采信；证据4，结合张杰的陈述，能证明其证明目的，予以采信。开远鸿汇公司未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，双方签订《抵款协议》的时间是2016年12月5日。2016年7月31日前开远鸿汇公司与张杰之间存在债权债务关系。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.2016年12月5日双方签订的《抵款协议》和2017年11月7日双方签订的《以房（商铺）抵债协议》是否实际履行；2.开远鸿汇公司2017年4月18日转账到张杰个人账户上的30000元是应当从欠付红河杰铭公司的工程款中扣除；3.罚款50000元是否应当从工程款中扣除；4.开远鸿汇公司委托第三方整改的费用如何认定；5.开远鸿汇公司逾期付款的违约金如何计算。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于2016年12月5日双方签订的《抵款协议》和2017年11月7日双方签订的《以房（商铺）抵债协议》是否实际履行的问题。本院认为，1.双方签订《抵款协议》约定开远鸿汇公司用建水临安雅居1-2-601和1-2-602两套房各474200元冲减欠红河杰铭公司的部分工程款948400元后，开远鸿汇公司认可1-2-601房的冲减未履行，已卖给他人，主张就1-2-602房已与张杰签订了《商品房购销合同》，已冲减了欠红河杰铭公司的工程款474200元，但鸿汇公司在一审中提交的《商品房购销合同》上并没有红河杰铭公司的公章和张杰的签字或红河杰铭公司指定人的签字，也没有提交其它能证实已抵偿红河杰铭公司工程款的证据，故本院认为双方签订的《抵款协议》未实际履行。2.虽然2017年11月7日双方签订的《以房（商铺）抵债协议》约定，开远鸿汇公司用3-12号商铺和3-25商铺抵偿欠红河杰铭公司工程款1875940.56元，但根据一审法院查明的事实，协议中涉及的建水县临安雅居3-12号商铺在双方签订《以房（商铺）抵债协议》前的2017年1月16日，开远鸿汇公司就已经与乔某签订购销合同并网签备案在乔某名下，并且乔某作为证人在一审庭审中陈述，张杰叫其来签订《商品房购销合同》是为了帮开远鸿汇公司到银行贷款，并不是实际购买该商铺。建水县临安雅居3-25号商铺开远鸿汇公司未与红河杰铭公司（或者红河杰铭公司指定人员）签订《商品房购销合同》并进行备案登记备，双方至今未按《以房（商铺）抵债协议》约定办理以房抵债的相关手续，红河杰铭公司（或者红河杰铭公司指定人员）未按约定取得建水县临安雅居商铺3-12号、3-25号商铺的所有权。综上，本院认为，双方签订的《抵款协议》《以房（商铺）抵债协议》未实际履行，对开远鸿汇公司认为已经用建水临安雅居1-2-602房屋和3-12号、3-25号商铺抵偿红河杰铭公司部分工程款474200元及1875940.56元，合计2350140.56元，应当从应付的工程款中扣除的主张，本院不予支持。二、关于鸿汇公司2017年4月18日转账至张杰个人账户上的30000元是否应当从欠付杰铭公司的工程款中扣除的问题。本院认为，开远鸿汇公司转账支付至张杰个人帐户上的30000元，开远鸿汇未在银行转账凭证的汇款用途中注明款项用途，红河杰铭公司主张系开远鸿汇公司支付欠张杰个人的借款，不认可系支付涉案工程款，且开远鸿汇公司与张杰个人之间在2016年7月31日前确实存在债权债务关系，开远鸿汇公司未提供其它证据证实该30000元系支付红河杰铭公司的工程款，故对开远鸿汇公司认为30000元系支付红河杰铭公司的工程款并应从欠付的工程款中扣除的主张，本院不予支持。三、关于罚款50000元是否应当从工程款中扣除的问题。本院认为，虽然开远鸿汇公司不是罚款的权利主体，但从《处罚通知》的形式和内容看，该《处罚通知》属于协议性质，系双方真实意思表示，红河杰铭公司主张是在开远鸿汇公司的胁迫等情形下签字同意，但未提交证据证实，故对红河杰铭公司认为罚款50000元不应当从开远鸿汇公司应付工程款中扣除的主张，本院不予支持。四、关于开远鸿汇公司委托第三方整改的费用如何认定的问题。本院认为，开远鸿汇公司委托第三方整改实际产生的费用，一审法院根据双方法定代表人张力仁、张杰签字认可的《临安雅居3栋D座旁变压器基础整改工程量清单》上确认的金额11426.4元，认定开远鸿汇公司委托第三方整改实际产生的费用为11426.4元，并无不当，本院予以支持。对开远鸿汇公司认为应按双方约定以双倍费用33376.8元从应付原告工程款中扣除的主张，不符合法律规定，本院不予支持。五、关于开远鸿汇公司逾期付款的违约金如何计算的问题。本院认为，双方签订的《临安雅居室外铺装机园林绿化景观工程施工合同》合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。根据《施工合同》第五条第3项约定：本工程全部完工并初验合格后60天内甲方开远鸿汇公司需支付合同总价的50%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金）。2016年10月19日，双方在《室外工程竣工验收报告》上签字盖章，应视为双方已完成初验，第一期工程款支付时间应为2016年12月18日前。根据第4项约定：工程竣工结算后180天内需支付至合同结算总价的95%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金）。2017年11月7日，双方在《工程结算单》上签字盖章确认工程最终结算价款为440万元，并签订《补充协议》），应视为双方已完成终验和结算，第二期工程款的支付时间应为2018年5月6日前。根据本案查明的事实，在合同履行过程中，双方又对工程款的支付签订了《抵款协议》《以房（商铺）抵债协议》，应视为双方对工程款支付方式的变更，并且导致上述协议未实际履行双方均有责任，红河杰铭公司也未提交证据证实因开远鸿汇逾期付款给其造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院根据上述法律规定和开远鸿汇公司认为约定违约金过高请求调整的主张，结合本案实际对违约金进行调整，并确定按开远鸿汇公司尚欠工程款2504981.6元扣除质保金22万元后，以2284981.6元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月7日起至清偿之日止计算违约金，并无不当，本院予以支持。综上所述，红河杰铭园林绿化工程有限公司、开远鸿汇房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35230元，由红河杰铭园林绿化工程有限公司负担12800元，开远鸿汇房地产开发有限公司负担22430元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年六月三日书记员  朱 琳