新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终675号 上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中环路372号青岛花园18号楼。负责人：段金球，该分公司经理。共同委托诉讼代理人：杨建新，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕小文，男，1981年9月20日出生，汉族，个体工商户，住新疆喀什市。委托诉讼代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。原审被告：叶城县住房和城乡建设局，住所地新疆叶城县团结东路15号院。法定代表人：邱春鹏，该局局长。委托诉讼代理人：张盛利，新疆红柳律师事务所律师。原审第三人：新疆祥晟伟业科技发展有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区阿勒泰路661号。法定代表人：蒋天然，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋增炎，男，1990年2月17日出生，汉族，该公司职员，住新疆喀什市。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三公司）、湖南省第三工程有限公司新疆分公司（以下简称湖南第三公司新疆分公司）因与被上诉人吕小文、原审被告叶城县住房和城乡建设局（以下简称叶城县住建局）、原审第三人新疆祥晟伟业科技发展有限公司（祥晟伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（以下简称叶城县人民法院）（2019）新3126民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司共同委托诉讼代理人杨建新，被上诉人吕小文及其委托诉讼代理人曹恢，原审被告叶城县住建局委托诉讼代理人张盛利，原审第三人祥晟伟业公司委托诉讼代理人蒋增炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司上诉请求：1、撤销叶城县人民法院（2019）新3126民初485号民事判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由错误，应为劳务纠纷，适用案由错误，导致适用法律错误。上诉人与被上诉人吕小文没有任何法律关系，被上诉人吕小文挂靠在原审第三人祥晟伟业公司处承包劳务。一审法院认定马新利私刻上诉人公章及法定代表人私章与原审被告叶城县住建局签订的建设工程施工合同有效错误。马新利是原审第三人祥晟伟业公司的工作人员，与上诉人没有任何法律关系，该私刻公章、私章的行为，原审被告叶城县住建局有通报。一审法院认定被上诉人吕小文是实际施工人错误，事实上被上诉人吕小文是分包劳务的工程队，在没有查明被上诉人吕小文是否真实存在购买材料，是否用于工程等事实，认定由上诉人支付工程款错误。2019年7月2日协议书中，明确约定该协议书签订后，被上诉人吕小文撤回对上诉人的起诉。协议书是在诉讼期间达成，是被上诉人吕小文的真实意思表示，不违反法律规定，内容明确约定材料款如何支付及由原审第三人祥晟伟业公司支付的事实，被上诉人吕小文与原审第三人祥晟伟业公司之间有劳务合同法律关系，法院应当驳回被上诉人吕小文的诉讼请求。一审法院对马新利的身份未予以查明，属认定事实不清，上诉人委托诉讼代理人提交的授权委托书是一般代理，该授权内容约定不明确，一审法院未予以查明。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。吕小文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律根据，请求依法予以驳回。原审被告叶城县住建局述称，上诉人的上诉理由中第二项一审法院认定事实错误中的第一部分情况属实，请求法庭支持上诉人的上诉请求。原审第三人祥晟伟业公司述称，一审法院对事实认定不清，请求法庭支持上诉人的上诉请求。上诉人湖南第三公司与被上诉人吕小文没有实际的施工关系，涉案工程是原审第三人祥晟伟业公司与上诉人湖南第三公司签订的合同，原审第三人祥晟伟业公司是实际施工人。马新利与上诉人湖南第三公司并无任何雇佣及劳务关系，马新利是原审第三人祥晟伟业公司聘请的项目经理，故马新利并不能代表上诉人湖南第三公司来进行陈述。吕小文向一审法院起诉请求：一、判令湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司连带支付原告施工材料款689030元；二、判令叶城县住建局在未支付涉诉工程款的范围内向原告支付上述材料款；三、诉讼费由湖南第三公司承担。事实与理由：2016年3月14日，湖南第三公司与叶城县住建局签订《建设工程施工合同》，合同约定由叶城县住建局将叶城县公共租赁住房配套基础设施建设项目第三标段工程承包给湖南第三公司，后湖南第三公司新疆分公司又与我方签订了《施工责任合同》，合同约定将该工程的小区内给排水、路面硬化等项目承包给我。现该工程已经如期竣工并投入使用，但至今还剩余689030元工程款未向我支付。一审法院认定事实：2016年3月14日，叶城县住建局与湖南第三公司签订《建设工程施工合同》，马新利作为湖南第三公司代理人身份与叶城县住建局签订合同，马新利在合同上签名并加盖湖南第三公司印章。合同约定，由叶城县住建局将叶城县公共租赁住房（含廉租住房）配套基础设施建设项目第三标段承包给湖南第三公司，工程内容为小区内给排水、路面硬化、电力供热管道铺设、围墙等，承包方式为包工包料，工程价款为合同固定价8752736.30元，工程开工前发包人向承包人支付工程款的百分之三十，工程完成百分之五十时支付工程总价款的百分之三十，工程验收完成累积支付金额达到合同价款的百分之八十，工程竣工审计完成后累积支付金额达到合同价款的百分之九十五，保修金百分之五待工程一年保修期满后14天将保修金返还给承包人。2016年3月22日，吕小文与湖南第三公司新疆分公司签订《施工责任合同》，约定由湖南第三公司新疆分公司将上述工程承包给吕小文，工程项目、内容均与湖南第三公司从叶城县住建局承包的工程一致。现吕小文已将上述工程施工完毕，发包方叶城县住建局也将上述工程实际投入使用。叶城县住建局至今尚欠湖南第三公司工程款270余万元。2019年7月，原告向该院立案庭递交民事起诉状后，湖南第三公司以其下属单位新疆分公司与吕小文签订的施工合同无效为由，为了使合同形式合法化，要求吕小文与祥晟伟业公司之间签订工程款结算协议书。2019年7月2日，吕小文与祥晟伟业公司以及湖南第三公司经协商，由吕小文与祥晟伟业公司签订协议书，湖南第三公司作为合同见证人在该协议上加盖了公司印章，协议主要内容为乙方（吕小文）在叶城县公共租赁房工程施工中垫付资金数额为670000元，即被告尚欠原告工程款670000元至今未付。由甲方（祥晟伟业公司）负责向乙方（吕小文）支付。另查明，在叶城县住建局与湖南第三公司签订主合同之前祥晟伟业公司就于2015年11月27日与湖南第三公司签订了该项目工程挂靠协议，名称为项目标前合作协议，马新利以祥晟伟业公司代理人身份与湖南第三公司签订建设工程施工合同。一审法院认为，祥晟伟业公司于2015年11月27日与湖南第三公司签订了公共租赁房工程项目挂靠协议，2016年3月14日，叶城县住建局与湖南第三公司签订《建设工程施工合同》，2016年3月22日，湖南第三公司新疆分公司将从叶城县住建局承包的工程转包给吕小文施工，双方并签订了《施工责任合同》。上述合同中湖南第三公司和祥晟伟业公司的合同签订代理人均为马新利，马新利并以湖南第三公司第三标段的名义在叶城银行开设工程款专用账户，该专用账户资金实际上均由马新利支配和管理，叶城县住建局将工程款转入该专用账户后，由马新利操作通过转账或者其他方式以材料费的名义支付给祥晟伟业公司和吕小文。在该工程的履行中，祥晟伟业公司即不是该工程实际施工人也不是该工程的建筑材料供应商，祥晟伟业公司并未付出任何劳动义务，却从该工程项目中与马新利一起共同谋取利益，原告按照湖南第三公司的要求与祥晟伟业公司签订了具有结算性质的协议书，即尚欠吕小文670000元，该协议中虽写明该款项为材料款，但实际为工程款，该协议书经庭审核实并非债务转移性质的协议，该协议对湖南第三公司缺乏合同约束力，湖南第三公司安排其下属部门新疆分公司与吕小文签订的施工合同权利义务并未终止，湖南第三公司及其新疆分公司仍然需承担支付吕小文工程款的义务，故原告要求被告湖南第三公司和湖南第三公司新疆分公司支付工程款670000的诉讼请求，该院依法支持；因叶城县住建局尚欠湖南第三公司工程款2700000元，且该工程已竣工交付使用，被告叶城县住建局应在拖欠工程款的范围内对实际施工人吕小文承担连带清偿责任；关于原告在庭审结束后，向该院表示自愿放弃要求第三人祥晟伟业公司支付工程款的主张。该院认为，其放弃部分诉讼请求的主张是对自己权利的自由处分，符合法律规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司新疆分公司共同支付原告吕小文工程款670000元（陆拾柒万元整）。二、被告叶城县住房和城乡建设局在上述给付范围内承担连带清偿责任。上述金钱给付义务应于本判决生效后五日内一次性履行完毕，若未按期履行，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5345.15元，由被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司新疆分公司负担。本院二审期间，上诉人湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司提交新证据即湖南大学司法鉴定中心于2017年1月9日作出的湖大司鉴中心【2016】文鉴字第436号司法鉴定意见书一份，内容为：送检的印章加盖的“湖南省第三工程有限公司”、“湖南省第三工程有限公司新疆分公司”印文与湘潭市公安局《印章准刻证》（湘公刻字【2018】第16083号）上加盖的“湖南省第三工程有限公司”、“湖南省第三工程有限公司新疆分公司”印文不是同一枚印章盖印形成。用于证明马新利以湖南第三公司与叶城县住建局签订的合同中所使用的公章是伪造的，及与吕小文签订的合同，均使用了该伪造的公章。经质证，被上诉人吕小文对该证据的三性均不予认可，认为该证据与法庭归纳的争议焦点无关。原审被告叶城县住建局对该证据的三性均予以认可。原审第三人祥晟伟业公司对该证据的三性均予以认可。本院对该证据的真实性予以确认，但该鉴定意见书与涉案工程合同上所加盖的印章是否系伪造的关联性，本院不予认定。本院二审查明，2015年11月27日，湖南第三公司新疆分公司与祥晟伟业公司签订《项目标前合作协议》，协议约定：双方合作共同承接和施工叶城县住建局喀什地区叶城县2015年公共租赁住房（含廉租住房）配套基础设施建设项目第三、四标段项目工程；祥晟伟业公司向湖南第三公司新疆分公司上交工程结算款的3%作为管理费；项目中标后，祥晟伟业公司严格按照湖南第三公司新疆分公司总公司湘建三司字【2011】6号文件交纳项目管理保证金等。该协议由甲方湖南第三公司新疆分公司盖章，负责人段金球签字，乙方祥晟伟业公司盖章，代理人马新利签字。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司是否应当向吕小文支付工程款670000元。关于湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司是否应当向吕小文支付工程款670000元的问题。经查，2015年11月27日，湖南第三公司新疆分公司负责人段金球与祥晟伟业公司代理人马新利签订叶城县公共租赁住房《项目标前合作协议》。2016年3月14日，马新利作为湖南第三公司委托代理人与叶城县住建局签订《建设工程施工合同》，由湖南第三公司承建叶城县公共租赁住房（含廉租住房）配套基础设施建设项目第三标段工程。2016年3月22日，马新利作为湖南第三公司新疆分公司施工责任人又与吕小文签订《施工责任合同》，将涉案工程转包给吕小文进行施工。期间2017年4月11日，湖南第三公司曾向吕小文支付工程款280000元，吕小文作为实际施工人将工程施工完毕，涉案工程叶城县住建局已实际投入使用。根据一审庭审查明，叶城县住建局尚欠湖南第三公司工程款2700000元未支付。因涉案工程是由湖南第三公司承建，湖南第三公司新疆分公司又将工程转包给吕小文施工，湖南第三公司新疆分公司与吕小文之间存在合同上的权利义务关系，作为实际施工人吕小文主张要求湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司支付其工程价款符合法律规定。一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由，审理此案适用法律正确，湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司上诉称其与吕小文之间没有任何法律关系，吕小文是挂靠祥晟伟业公司处承包劳务，吕小文与祥晟伟业公司之间有劳务合同法律关系无事实依据，本院不予采纳。根据2019年7月2日《协议书》，吕小文要求湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司向其支付工程款670000元。一审法院认为该协议中虽写明的款项为材料款，但实际为工程款，经庭审核实并非债务转移性质，该协议对湖南第三公司缺乏合同约束力，湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司仍需承担支付吕小文工程款的义务认定事实清楚，处理正确。湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司上诉称协议书约定的还款主体是祥晟伟业公司，法院应当判决驳回吕小文的诉讼请求无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人湖南第三公司一审委托诉讼代理人代理权限的问题。经查，湖南第三公司于2019年6月5日向律师刘巧红出具授权委托书，代理权限为一般代理，包括代为领取、签收法院的司法文书；代为参与法庭审理、提交证据；代为出庭起诉、应诉、辩论；代为提起上诉等。授权内容明确，一审法院已予以查明。故一审法院判决认定由湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司共同向吕小文支付工程款670000元，叶城县住建局在上述给付范围内承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司请求撤销叶城县人民法院（2019）新3126民初485号民事判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判或发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人湖南第三公司、湖南第三公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元。由上诉人湖南省第三工程有限公司负担10500元，由上诉人湖南省第三工程有限公司新疆分公司负担10500元。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 〇 年 六 月 九 日（法 官 助 理   王敞海书  记  员   赵 菁