新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终742号 上诉人(原审被告)：刘建，男，1973年11月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 上诉人(原审被告)：王花荣，女，1974年11月11日出生，汉族，新茂业商场员工，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 共同委托诉讼代理人：袁小卫，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟伟，男，1974年9月17日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 上诉人刘建、王花荣因与被上诉人钟伟买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘建及其上诉人王花荣的共同委托诉讼代理人袁小卫，被上诉人钟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘建、王花荣上诉请求：撤销原审判决，驳回钟伟的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定刘建与钟伟形成事实上的买卖合同关系错误；笔迹鉴定报告明显存在瑕疵，欠条不能作为定案的依据；本案是买卖合同关系，不能按民间借贷的规定判决，违约金约定过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算；原审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。 钟伟辩称，刘建做外墙保温工程，欠付钟伟三年的保温砂浆款。因刘建多次躲避，不接电话，后找到刘建家进行对账，刘建将出库单收回。欠条内容由钟伟书写，刘建本人在欠条上签名。应驳回上诉请求，维持原判。 钟伟向一审法院起诉请求：1.刘建、王花荣立即向其支付货款145,150元；2.刘建、王花荣按年利率24％向钟伟支付自2017年12月31日起至实际付款日止的利息作为违约金；3.承担涉诉费用。 一审法院认定事实：刘建自2013年起在钟伟处购买保温砂浆，用于伊宁市北环路沿线老旧小区改造工程。2017年8月3日，双方在××路刘建与王花荣家中，对欠付货款进行结算。刘建向钟伟出具内容为“今有刘建（××××××××××××××××××）欠钟伟保温砂浆145,150元（大写壹拾肆万伍仟壹佰伍拾元正）。刘建承诺在2017年8月30日前先付伍万元。欠款票据已由刘建收回。2017.8.3刘建承诺在2017年12月30日前还清该笔欠款，逾期不还，利率按月息30‰计算。”的欠条一张。庭审中，刘建认为该欠条中“刘建”的签名不是其本人书写，当庭提出鉴定申请。一审法院于2019年7月25日委托新疆祥云司法鉴定所对欠条中“刘建”字样是否由其本人书写进行鉴定。新疆祥云司法鉴定所于2019年8月7日出具新疆祥云司法鉴定所［2019］文鉴字第xx号司法鉴定意见书，该意见书结论为“2017年8月3日《欠条》上两处“刘建”签名字迹，是刘建所写。”2018年1月9日，钟伟向一审法院申请诉前保全，对刘建、王花荣价值15万元的财产进行保全。一审法院于2018年1月9日作出（2018）新4002财保20号民事裁定书，裁定冻结刘建、王花荣在伊宁市××站商铺产权变更登记手续。为此产生保全申请费1270元，财产保全责任险保费675元。刘建、王花荣于1993年结婚，现仍在婚姻存续期间。一审法院认为，刘建在钟伟处购买保温砂浆，并用于刘建承包的伊宁市老旧小区改造工程中，双方已形成了事实上的买卖合同关系。双方于2017年8月3日就欠付货款进行了结算，经结算刘建共计欠付钟伟货款145,150元，刘建出具了欠条。虽然庭审中刘建辩称，欠条中“刘建”并非其本人书写，但经一审法院依法委托鉴定机构鉴定，经鉴定欠条中“刘建”字样系刘建本人书写，一审法院对该鉴定结论予以认可。刘建理应按欠条所确定的欠款数额及期限，履行付款义务。对钟伟要求刘建支付145,150元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。对钟伟要求刘建支付自2017年12月31日起至实际付清货款之日止按照年利率24％支付利息的诉讼请求，因刘建未按约定的期限支付货款，已违反双方约定，理应按约定承担逾期付款的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“借贷双方对逾期利率有约定，从其约定，但以不超过年利率24％为限”,双方欠条中约定的月利率30‰超过了该约定，钟伟主张按照年利率24％计算利息，于法有据，一审法院予以支持。对其主张保全申请费1270元及财产保全责任险保费675元的请求，因该费用系诉讼中的实际支出费用，予以支持。钟伟以王花荣系刘建妻子为由，要求王花荣共同承担欠付款项的给付责任。庭审中，刘建自认与王花荣于1993年结婚，现仍在婚姻存续期间。本案款项产生于刘建、王花荣婚姻存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，应当按夫妻共同债务处理，钟伟的该项诉讼请求予以支持。王花荣经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃举证、质证、答辩的权利，理应承担举证不能的法律后果。判决：一、刘建、王花荣于判决生效之日起十日内共同向钟伟支付货款145,150元；二、刘建、王花荣共同向钟伟支付以欠付款项为本金按照年利率的24％计算自2017年12月31日起至实际付清之日止的利息；三、刘建、王花荣共同于判决生效之日起十日内向钟伟支付财产保全责任险保费675元。 本院二审期间，刘建对司法鉴定意见书有异议，本院依法通知鉴定人黄XX、王XX出庭作证，接受当事人的质询，并出示普通发票、收据各一张、定额发票14张、车票两张，拟证明鉴定人出庭接受质询产生住宿费528元、专家出庭费2080元、交通费367元。经质证，刘建、王花荣认为专家出庭费无依据不认可，住宿票是四川省鑫冶岩土工程有限公司开具，与本案无关联不认可，140元出租车费无关联不认可，对火车票227元认可。钟伟对上述费用认可无异议。本院认为鉴定人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴费属诉讼费，交通费367元确属应发生的费用，予以确认。对528元住宿费的关联性不予认定，专家出庭费含误工费，应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算认定为852元（76709元÷12月÷30天）×2人×2天。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘建从钟伟处购买保温砂浆。2017年8月3日，由钟伟书写刘建欠付其145,150元的保温砂浆，刘建承诺于2017年8月30日前先付5万元，2017年12月30日前还清该欠款。逾期不还，利率按月息30‰计算的欠条一张。刘建在该欠条上签名。刘建陈述与王花荣自1993年结婚至今，双方系夫妻关系。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、刘建与钟伟之间是否存在买卖合同关系，钟伟主张的货款145,150元、财产保全责任险保费675元能否认定；二、违约金如何认定。 针对焦点一，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。刘建对新疆祥云司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，一审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法律规定，应予纠正。二审中，本院通知鉴定人出庭作证。经质证，本院认为该司法鉴定意见书鉴定程序合法，符合证据“三性”要求，本院予以确认。钟伟主张的货款145,150元,有欠条、司法鉴定意见书相互印证，应予认定。对刘建认为该司法鉴定意见书存在瑕疵的主张，因其未能提供证据证明，本院不予采信。钟伟主张的财产保全责任险保费675元，不是必须支出的费用，不予认定。 针对焦点二，刘建从钟伟处购买保温砂浆，双方之间买卖合同关系成立，双方均应按约定履行自己的义务。刘建未按约定支付货款，属违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，钟伟主张按年利率24％向其支付自2017年12月31日起至实际付款日止的利息作为违约金的请求，庭审中，刘建认为违约金过高，主张按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。本院结合本案实际情况，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，对该项请求认定为按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。 综上所述，刘建、王花荣的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初2489号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初2489号民事判决第三项； 三、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初2489号民事判决第二项为刘建、王花荣向钟伟偿付违约金(以本金145,150元自2017年12月31起至实际付款之日止，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 四、驳回钟伟的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费2520.8元、保全申请费1270元、鉴定人出庭费1219元，合计5009.8元，由刘建、王花荣负担3203元、钟伟负担1806.8元。 本判决为终审判决。 审判长 张       慧 审判员 马       丽 审判员 木合塔尔 斯拉木汗 二〇二〇年六月十日 书记员 玛尔江古力阿布都拉