辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1861号上诉人（原审被告）：王建民，男，1962年10月6日出生，汉族，无业，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁阿特彩建筑工程有限公司，住所地营口市老边区兴达街33号。法定代表人：刘敏，总经理。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口世贸地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街北段威尔森大厦13层。法定代表人：孙忠东，公司经理。委托诉讼代理人：孙凤，辽宁创越律师事务所律师。上诉人王建民,上诉人辽宁阿特彩建筑工程有限公司（以下简称阿特彩公司）因与被上诉人营口世贸地产开发有限公司（以下简称世贸公司）追偿权纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王建民上诉请求：1、撤销一审判决，裁定驳回被上诉人起诉；二、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有管辖权。1、本案为追偿权纠纷，但被上诉人不能依据其与工商银行签订的《按揭贷款业务合作协议》向上诉人主张追偿。该合作协议系被上诉人与工商银行签订，上诉人并不知情。上诉人不是该合作协议的主体，根据合同相对性原则，被上诉人不能依据该协议向上诉人主张追偿。2、被上诉人应以其与上诉人之间签订的《商品房买卖合同》向上诉人主张追偿。根据该买卖合同附件四第二条第5项，上诉人与被上诉人已经约定，被上诉人为上诉人的贷款提供保证，因此若被上诉人代替上诉人偿还贷款后，被上诉人可依据该条约定向上诉人主张追偿。但根据该《商品房买卖合同》第十九条约定，发生争议纠纷的解决方式为提交营口仲裁委员会仲裁。可见上诉人与被上诉人已经明确约定了仲裁条款。3、就上述仲裁条款，在一审庭审首次开庭时，上诉人己经明提出。根据《仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条“仲裁法第二十六条规定的"首次开庭"是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”，可见，一审法院不能以上诉人在开庭时提出的异议己经答辩期为由，对上诉人的异议不予支持。根据上述法律规定，一审法院应当裁定驳回被上诉人的起诉。综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。世贸公司辩称，本案不是商品房买卖合同，管辖也不适用商品房买卖合同当中约定的管辖。阿特彩公司辩称，同意王建民的上诉请求。阿特彩公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判（无需承担连带给付责任）;2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案依法不应由营口市鲅鱼圈区人民法院管辖。本案中世贸公司与王建民之间已签署合法有效之仲裁协议。根据《仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条明确了《仲裁法》第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。本案中王建民及上诉人已于上述规定期限内提出异议，故本案依法属于人民法院应予驳回起诉的情形。二、上诉人未签署任何担保性质的文书，不应承担连带结付责任。本案中，上诉人从未签署《授权委托书》及《承诺保证书》。上诉人作为公司印章的合法持有人，已提供涉案当年使用印章的样本，并已依法向原审法院提出公章鉴定申请，上诉人已提供相关证据予以充分证明印章系伪造，但原审法院未予准许公章鉴定，已严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人出具的《授权委托书》及《承诺保证书》中盖章系伪造，且记载的授权范围为代理收款或工程抵顶房源的拨付及工程结算，授权范围并不包含签署承担连带责任保证性质的《承诺保证书》，故实际施工人签名系个人行为，与上诉人无关，上诉人不应承担连带保证责任。根据《担保法》第二十六条之规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因被上诉人未于主债务履行期届满之日起六个月内要求承担保证责任，即使《承诺保证书》存在经鉴定有效的可能性，也应依法认定保证期间已过，上诉人无需承担连带责任担保责任。综上，原审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，判决有误，依法应予改判，请求贵院查清本案事实，准确适用法律，以维护上诉人合法权益。世贸公司辩称，一审庭审中世贸公司已出示原件。并由上诉人进行核对。上诉人认为是伪造的，应当报案，由公安机关进行立案侦查。上诉人没有报案。现没有证据证明公章系伪造。承诺保证书保证的是本金利息违约金等实现债权的费用。主债务履行的期限均为十年以上。主债务履行期限未届满，上诉人承担连带责任。保证系主债务的履行期限承担保证责任。主债务履行期限尚未届满，上诉人应当继续承担保证责任。综上，一审判决正确，应予维持。王建民辩称，同意上诉人的上诉请求。世贸公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付131809.26元；2、判令二被告连带给付利息，自原告起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付；3、判令被告承担案件受理费及其他费用。一审法院认定事实：2012年11月28日原告(乙方)与案外人中国工商银行股份有限公司营口经济技术开发区支行(甲方)签订《按揭贷款业务合作协议》，合同约定：“第一条、经双方协商，同意甲方作为世贸皇冠花园项目的按揭贷款办理银行。甲方对购买该项目的借款人提供的单笔个人住房贷款最高限额为300万元，最高贷款成数70%，最长贷款期限不超过30年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房。第三条，乙方同意甲方按照中国工商银行的有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定将贷款资金全部划到乙方在甲方开立的账户，账户名为营口世贸地产开发有限公司。第四条、在借款人办妥正式抵押登记手续(不含抵押预告登记)，并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人(购房人)提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后15日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”合同还作了其它约定。案外人中国工商银行股份有限公司营口经济技术开发区支行在甲方处盖章，原告在乙方处盖章。2014年2月27日，原告(甲方)与原营口鑫兴建筑装饰工程有限公司(乙方)签订《聚氨酯现场喷涂(外墙保温)工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称为世贸皇冠花园外墙保温，二、工程地点在日月大道北、平安东街东，三、承包方式为乙方包工包料施工，八、合同价款及付款方式为总价约11610000元人民币，(大写)壹仟壹佰陆拾壹万元整人民币。付款方式：30%现金，70%顶房。以甲方开发的世贸皇冠花园(106地块)在建住宅抵顶，抵顶价格为固定均价5200元一平。”合同还做了其它约定。原告在发包方处盖章，营口鑫兴建筑装饰工程有限公司在承包方处盖章。2016年8月11日，营口鑫兴建筑装饰工程有限公司为原告出具承诺保证书，甲方为原告，乙方为营口鑫兴建筑装饰工程有限公司，载明：“乙方在甲方开发建设的世贸皇冠花园项目中承建外墙保温工程项目，乙方同意甲方用世贸皇冠花园房源抵顶施工工程款。甲方用于抵顶工程款的房屋由乙方或乙方指定人员自行办理销售房屋购买手续，并由乙方或乙方指定人员用抵顶房源在甲方立项的银行申请办理按揭贷款手续。乙方保证其或其指定人员按期偿还按揭贷款及保证不损害甲方的利益。如乙方或乙方指定人员出现逾期还款或者有其他损害甲方利益的情形，乙方同意承担由此产生的一切后果和责任(包括乙方同意回购按揭贷款的房屋，乙方同意甲方停止办理乙方全部抵顶房源相关手续等)，同时乙方同意以剩余未办理相关手续的抵顶房源、乙方尚未结算的工程款及乙方公司全部资产、乙方个人资产作担保，乙方公司和个人对此承担连带保证责任，担保范围但不限于偿还因乙方或乙方指定人员欠银行的贷款的本金、利息、违约金及追偿贷款发生的诉讼费、保全费、律师服务费等。乙方的以上承诺不可撤销。”李森在乙方(承诺保证人)处签字，营口鑫兴建筑装饰工程有限公司在盖章处盖章。2017年6月19日营口鑫兴建筑装饰工程有限公司改为辽宁阿特彩建筑工程有限公司。案涉房屋5号楼2单元2803室系抵顶给被告阿特彩公司的房源之一2016年10月9日，原告与被告王建民签订《商品房买卖合同》，合同约定：“第三条、买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第5幢2单元2803号房，该商品房的用途为住宅属框剪结构，层高为3米，建筑层数地上30层，该商品房合同约定建筑面积共105.67平方米。第四条计价方式与价款、1.按建筑面积计算，该商品房单价为(人民币)每平方米5200元，总金额(人民币)伍拾肆万玖千肆佰捌拾肆元整。第六条、买受人按照分期付款方式按期付款，其中首付款169484元，贷款380000元。第七条、买受人逾期付款的违约责任，买受人每逾期超过5天，买受人每逾期一天向出卖人支付未付房价款万分之一的违约金。”合同还作了其它约定。原告在出卖人处盖章，被告王建民在买受人处盖章。合同签订后，双方按约履行。被告王建民在中国工商银行营口开发区支行办理按揭贷款手续，开始按月偿还贷款。但自2016年1月份被告王建民不再偿还银行贷款。2016年1月份至2019年7月份工商银行营口开发区支行从原告的保证金账户扣划了131809.26元用于偿还被告王建民的贷款。另查，鉴于原告的申请，本院于2019年12月3日作出(2019)辽0804财保129号民事裁定书，查封被告王建民、辽宁阿特彩建筑工程有限公司的银行存款131809.26元。一审法院认为，被告王建民在银行办理了按揭贷款就应当按照约定每月偿还贷款本息。由于王建民的违约行为导致银行扣划了原告在银行账户中的保证金131809.29元，故原告有权向被告王建民主张追偿。被告营口鑫兴建筑装饰工程有限公司在《承诺保证书》中承诺在实际房主未能按期履行还款义务时承担连带保证责任。故对于银行扣划原告保证金131809.26元应由被告王建民与营口鑫兴建筑装饰工程有限公司连带偿还。营口鑫兴建筑装饰工程有限公司公司变更为辽宁阿特彩建筑工程有限公司，其法律责任应当由变更后的法人继续履行。故原告要求被告王建民与辽宁阿特彩建筑工程有限公司连带给付垫付款131809.26元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于利息，原告要求二被告自起诉之日即2020年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至还清之日止的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于二被告提出的本院无管辖权问题，按照法律规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，二被告在开庭时提出已经超过15天的答辩期，故对二被告提出的管辖权异议，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王建民于本判决生效后10日内给付原告营口世贸地产开发有限公司垫付款131809.26元及利息，利息自2020年1月3日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告辽宁阿特彩建筑工程有限公司对被告王建民的上述债务承担连带给付责任。案件受理费2936元，保全费1179元，计4115元，由被告王建民承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于王建民认为原审法院没有管辖权的上诉主张，因王建民系在一审开庭的庭审过程中提出的管辖异议，并非在人民法院首次开庭前提出，故其提出管辖权异议的时间不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条的规定。其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于阿特彩公司主张本案不属于一审法院管辖的理由，上已述及且原审中其对已超过异议提出期间无异议，本院对其该上诉理由亦不予支持。关于阿特彩公司主张案涉《授权委托书》、《承诺保证书》中的公章系伪造问题，原审已向其释明可向有关机关报案，并告知其不报案的法律后果，且其并未提交书面鉴定申请，故原审采信相关证据认定其应当承担保证责任并无不当。关于阿特彩公司认为本案超过保证期间的问题，阿特彩公司出具的《承诺保证书》系对购房人整个还贷期间如购房人出现不履行还款义务时的担保，即阿特彩公司的保证期间届满之日应为购房人偿还完毕案涉房屋最后一笔贷款之日起的六个月内，本案案涉房屋仍处于贷款期间，阿特彩公司的保证责任不能免除，其认为世贸公司主张权利已超过保证期间的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5872元，由上诉人王建民负担2936元，由上诉人辽宁阿特彩建筑工程有限公司负担2936元。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年六月三日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰