浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1593号上诉人（原审被告）：文成县猴王谷风景旅游开发有限公司，住所地：文成县石垟林场一号职工宿舍楼301号。统一社会信用代码：913303286661750348。法定代表人：徐刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丽珊，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘增新，男，1976年8月26日出生，汉族，住文成县。委托诉讼代理人：吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。上诉人文成县猴王谷风景旅游开发有限公司（以下简称猴王谷公司）因与被上诉人刘增新建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。猴王谷公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》系双方协商一致的意思表示，属不存在法定无效情形的有效合同，且案涉坝坎修建不需要资质，原判以刘增新没有相应资质为由认定该协议为无效合同是错误的。2.如果案涉工程建设需要相应资质，刘增新作为常年从业人员应明知需要哪种资质，其没有相应资质仍与猴王谷公司签订合同并承建案涉工程存在过错。（1）即使涉案合同为无效合同，猴王谷公司也有权对刘增新无施工资质修建的坝坎质量提出疑问，不仅可以暂不支付工程款，还有权要求刘增新承担因质量问题产生的损失。即使坝坎质量符合标准，工程量也应参照合同约定进行实物丈量或者鉴定，剩余工程款结算也应依据约定结算。（2）对于坝坎的理解及其方量，本可通过测量数据直接进行计算，一审没有征询双方是否申请鉴定，以推定的方式认定刘增新主张的比例建造坝坎比猴王谷公司主张的比例建造的坝坎更为牢固，并以刘增新主张的比例去计算坝坎方量是错误的。3.挖机费用133675元并非合同约定的工程款，刘增新一审也未予请求，不能在本案中一并处理。刘增新一审诉讼请求是建设工程施工工程款，并未请求猴王谷公司支付挖机费用，且《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》约定的工程款包括坝坎修建按每立方计算、垫方和清基，并未包括挖机费用，故该挖机费用不应在本案中合并处理。4.本案没有增加工程量，且增加的零星工程不影响合同约定的坝坎修建工程。就算工程量有所增加，也未超出合同工期要求，猴王谷公司庭审中也没有确定。因双方没有合意增加工程量，即使有合意也会约定工期，且工程量增加情形下猴王谷公司会申请鉴定。一审认为工程量确有增加时应当释明工程量增加的依据，要求双方确认或由猴王谷公司申请鉴定，故原判认定本案增加工程量1579.19立方米，缺乏事实依据。刘增新辩称，1.《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》虽为无效合同，但猴王谷公司已实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的相关规定，刘增新有权主张工程款。2.刘增新依据双方约定“坝比1:0.35”进行施工，一审结合具有一定技术资质的证人赵某陈述及证人吴某“墙脚宽大概四、五米左右”所见，认定第一层、第二层坝坎底部厚度4.2米、3.15米与实际相符，且长度、高度均系双方共同测量认可，故据此计算方量正确。3.案涉2、3、4、5、6、9、10、11处工程均属双方认可增加施工量的坝坎，现猴王谷公司对双方测量的增加方量1579.19立方米予以否认，与事实不符。4.刘增新一审起诉标的包括挖机费用，并将双方结算单作为证据提交，猴王谷公司仅对施工方量计算提出异议。且挖机费用与案涉工程有关，是工程款的一部分，原判在本案中一并处理合法有据。刘增新向一审法院起诉请求：猴王谷公司支付刘增新建设工程施工工程款467203元及利息（以370000元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。审理中，刘增新变更诉讼请求为猴王谷公司支付刘增新拖欠工程款423456元及利息（以370000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月1日起计息，从2017年2月1日起以423456元为基数计算至工程款支付完毕之日）。一审法院认定事实：2015年8月18日，刘增新（乙方）与猴王谷公司（甲方）签订《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》，约定甲方将猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程交由乙方承包建设，工程内容：坝坎分二层，1.第一层坝坎高约10米，长度按实丈量计算，坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，坝坎不准用小石子混泥土，排水管分成三层，位置由景区施工定，坝坎建设水泥和沙由甲方提供，价格：按每立方190计算，垫方在坝坎范围内由乙方自垫，甲方不补任何经费，坝坎范围外垫方，甲方按每立方30元补贴给乙方。2.第二层高度约7米，长度按实计算，建造方法：坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，块石结构，水泥浆砌，水泥和沙由甲方提供，坝坎建设每立方按200元计算，垫方同第一层同等处理。清基甲方补贴乙方一万元包干；2015年9月25日前完工，无特殊情况不得超期，如有超期一天扣百分之一；工程总金额按实计算；工程竣工验收合格后一次性结算，工程完成验收结算甲方扣留总工程百分之十作为保质金，一年后无计息退还乙方（在工程承包建设时间内，准许乙方向甲方预支一定的生活费）。协议签订后，刘增新进场施工，但工程未在2015年9月25日前完工。施工过程中，猴王谷公司增加其他坝坎由刘增新施工，双方未另行签订协议，也未签订补充协议。同时，刘增新另外有挖机在刘增新景区清理河道，双方未就挖机事宜签订书面合同。刘增新施工至今，猴王谷公司已支付刘增新49万元，其中包括部分挖机的费用。一审法院认为，刘增新、猴王谷公司签订《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》，约定由刘增新承建猴王谷公司万猴广场的坝坎修建工程，该合同为建设工程施工合同，因刘增新不具有施工资质，故双方签订的合同属无效合同。但在双方签订合同后，刘增新已实际进行了施工，工程也由猴王谷公司实际使用，故刘增新有权就其完成的合格工程向猴王谷公司要求支付工程价款。对于双方合同约定的坝比1:0.35米如何理解的问题，刘增新认为坝比即为坡比，即坝坎每增高1米，石坝的底宽就增加0.35米，而猴王谷公司则认为坝比应为相对高度下石坝底部厚度与石坝顶端修口厚度的比例，如约定坎高10米，坝比1:0.35，那么当坝顶厚度（修口厚度）为0.7米时，坝顶往下10米处的石坝厚度应为2米；如约定坎高7米，坝比1:0.35，那么当修口厚度为0.7米时，坝顶往下7米处的石坝厚度应为2米。经双方测量，第一层坝坎（下墙）高度为15.6米，第二层坝坎（上墙）高度为9米。如按刘增新方主张的方法计算，第一层坝坎底部厚度应为6.16米，第二层坝坎底部厚度应为3.85米。如按猴王谷公司方主张的方法计算，第一层坝坎底部厚度应为2.728米，第二层坝坎底部厚度为2.37米。对比双方各自主张的计算方式，以刘增新主张的比例建造的坝坎显然比猴王谷公司主张的比例建造的坝坎更为牢固，且结合猴王谷公司申请的证人吴某的陈述，刘增新所做的石坝底部厚度大概在4、5米左右，显然刘增新所做坝坎并非按猴王谷公司主张的方式进行施工。在施工前，双方对坝坎的预计高度为第一层10米，第二层7米，而实际施工过程中，刘增新在建造坝坎时，首先从底部开始进行施工，其在施工坝坎底部时尚未能预见坝坎高度，坝坎底部厚度系刘增新以其主张的计算方式按高度为10米、7米推算确定，故第一层坝坎底部厚度应为4.2米，第二层坝坎底部厚度应为3.15米。结合双方实际测量的第一层坝坎实际高度15.6米、长度27米，第二层坝坎长度54.5米，高度最低处6.9米及最高处8.2米，计算得刘增新实际施工的第一层坝坎方量为1031.94立方米，第二层坝坎方量为792.09立方米，上述两部分实际工程价款为354486.6元（1031.94×190＋792.09×200）。另合同约定坝坎范围外垫方按每立方米30元补贴给刘增新，但审理中双方确认该项按8000元计算，予以确认。刘增新增加施工的坝坎，经猴王谷公司确认还有2、3、4、5、6、9、10、11处（对应猴王谷公司工程量计算清单上的编号），其中2、6、9、10、11处按190元每立方米，3、4、5处按200元每立方米计算，2、3、4、5、6处坝坎有位于地面以下部位，高度增加一米，均按上述第一层、第二层坝坎方量计算方法，刘增新据此计算并主张2号为273.01立方米、3号为104.96立方米、4号为692.59立方米、5号为170.34立方米、6号为127.15立方米、9号为23.61立方米、10号为74.41立方米、11号为113.12立方米，予以确认，据此计算上述增加部分的工程款应为309725元［（273.01＋127.15＋23.61＋74.41＋113.12）×190＋（104.96＋692.59＋170.34）×200］。对于刘增新主张的编号7的坝坎现已倒塌，根据证人的陈述，建造完成后大概三四个月即倒塌，现刘增新主张该项工程款，不予支持。对于刘增新主张的其余坝坎，猴王谷公司予以否认，刘增新也未提供充分证据予以证实，故对于该部分工程款不予支持。对于挖机的费用，刘增新在本案中虽未提供相应的证据予以证实，但猴王谷公司在审理中确认其支付的49万元中有5万元确为支付挖机的费用且在支付时予以备注。同时在第一次开庭审理过程中，猴王谷公司也陈述挖机的费用大概十几万，由此，刘增新主张其曾与翁仕林结算挖机费用133675元，较为可信，予以支持。猴王谷公司主张双方约定工程于2015年9月25日前完工，现刘增新逾期完工导致其经济损失，应按约以每天1%的标准扣除工程款。刘增新虽未在2015年9月25日前完工，但在施工过程中，双方合意增加工作量，未对增加工作量的完工期限进行约定，现猴王谷公司主张刘增新逾期，对其该主张，不予支持。综上，猴王谷公司应支付刘增新80×××××.60元（354486.6＋309725＋133675＋8000），扣除其已支付的49万元，尚需支付315886.60元。对于刘增新主张的利息，因双方对合同约定的内容发生争议，且未经结算，故应从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、猴王谷公司于本判决生效之日起十日内支付刘增新31×××××.6元及利息（从2019年6月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日）；二、驳回刘增新的其他诉讼请求。案件受理费7652元，减半收取3826元，由刘增新负担972元（已交纳），由猴王谷公司负担2854元，款限本判决生效之日起七日内交纳。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于合同效力。双方签订的《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》约定，工程竣工经验收合格后一次性结算，可见案涉坝坎修建工程属于建设工程，相应的协议属于建设工程施工合同，本案案由也确定为建设工程施工合同纠纷，施工方依法应当具备相应的建筑资质，故原判以刘增新没有相应资质为由认定《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》为无效合同，具有事实与法律依据，二审予以维持。猴王谷公司主张该施工协议为有效合同，缺乏依据，不予支持。关于方量计取。双方在《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》中约定长度按实丈量计算，双方在一审法院指定期限内进行现场测量后，猴王谷公司对刘增新一审提供的长度、高度实际测量数据当庭予以认可。施工的厚度因部分属于隐蔽工程，涉及到该协议中坝比1:0.35的理解，猴王谷公司对其主张没有提供相应的证据支持，而刘增新有关坝比即坡比之主张，不仅符合建筑工程类专业名词的解释，也与实际施工及证人证言较为接近，况且猴王谷公司安排现场管理人员对施工过程进行监督，故原判根据约定的高度及坝比1:0.35综合认定施工厚度及案涉工程的方量，具有事实与法律依据，二审予以维持。猴王谷公司主张一审方量计取不当，依据不足，不予采信。关于挖机费用。该费用虽未在《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》中约定，但猴王谷公司一审庭审陈述已付工程款包含有挖机费用，二审中陈述刘增新确有挖机帮猴王谷公司施工，因此产生的费用应由其承担。况且，刘增新一审提交的结算单中的挖机费用金额，由猴王谷公司现场管理人员书写，该费用也在刘增新的一审诉讼请求中，原判将该费用在本案中一并处理合法有据，也利于纠纷一次性化解，应予支持。猴王谷公司主张挖机费用不应在本案中处理，依据不足，不予采信。关于增加的工程量。双方均确认案涉2、3、4、5、6、9、10、11处工程不在《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》范围内，且猴王谷公司一审庭审明确同意“加一米”及示意图上其他数据都是实际数据，亦即该数据双方均予认可，原判根据双方测量、认可的数据计算增加的工程量，具有事实与法律依据，二审予以维持。猴王谷公司主张增加的工程量没有1579.19立方米，但未提供相应的证据予以佐证，不予支持。综上，猴王谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7652元，由文成县猴王谷风景旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年六月九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。