北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终437号上诉人（原审原告）：河北华斯橡塑制品有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。法定代表人：刘杰，总经理。委托诉讼代理人：邵晓玉，北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦阳，北京瀛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄会芳，国家知识产权局审查员。原审第三人：神州节能科技集团有限公司，住所地河北省廊坊市大城县。法定代表人：高铁强，董事长。委托诉讼代理人：蔡怀江，北京市中迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦霞，女，1985年8月25日出生，汉族，北京市中迈律师事务所实习律师，住河北省承德市承德县。上诉人河北华斯橡塑制品有限公司（简称华斯公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初4510号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月26日，上诉人华斯公司的委托诉讼代理人邵晓玉、焦阳，原审第三人神州节能科技集团有限公司（简称神州公司）的委托诉讼代理人蔡怀江接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：华斯公司。2.注册号：5007452。3.申请日期：2005年11月17日。4.注册日期：2009年9月28日。5.专用权期限至：2019年9月27日。6.核定使用商品（第17类）：压缩空气管用非金属装置、橡胶制瓣阀、石棉、隔音材料、绝缘材料、防水包装物商品。二、诉争商标使用证据提交情况华斯公司于行政阶段提交了以下主要证据（复印件形式）：1.商标许可协议书；2.廊坊祁源保温材料有限公司与河北神州橡塑制品有限公司的销售单；3.南昌市东弘建筑材料有限公司出具的证明；4.南昌市东弘建筑材料有限公司与河北神州橡塑制品有限公司签订的采购合同、型号清单、发票、销售清单、货物运输协议书；5.河北神州橡塑制品有限公司产品合格证及产品图片；6.神州节能科技集团有限公司与华斯公司的诉讼信息；7.检验报告。神州公司在行政阶段提交以下主要证据（复印件形式）：1.神州公司营业执照及企业简介；2.华斯公司商标注册信息；3.（2017）冀10民初140号判决书；4.华斯公司使用复审商标的相关图片；5.神州公司签订的广告协议、展会合同、购销合同、实物照片及发票；6.相关媒体对神州公司的宣传报道及所获荣誉等。华斯公司在原审诉讼阶段提交的证据如下：第一组证据：诉争商标原注册人李少杰与河北金旺橡塑保温制品有限公司（简称河北金旺公司）签订的商标授权许可协议；河北金旺公司与北京九阳实业有限公司签订的加工合同及对应的发票等；河北金旺公司与青岛富隆达盛世机电设备有限公司签订的加工合同及对应的发票等；河北金旺公司与福州德塔电源技术有限公司签订的加工合同等；河北金旺公司与河北中浩保温建材有限公司签订的买卖合同及对应的发票等、河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终4736号民事裁定书；第二组证据：诉争商标原注册人李少杰与福乐斯绝热材料河北有限公司（简称福乐斯公司）签订的商标授权许可协议；福乐斯公司与鄂尔多斯市悦丽城商贸有限公司签订的加工合同及对应的发票等；福乐斯公司分别与天津市亿凯通机械设备安装工程有限公司、苏州市亿菲森机电工程有限公司签订的加工合同及对应的发票等；福乐斯公司向廊坊市盘古网络技术有限公司、河北盘古网络技术有限公司开具的发票；福乐斯公司宣传册；第三组证据：诉争商标原注册人李少杰向河北中鹏化工有限公司（简称河北中鹏公司）出具的商标授权书；河北中鹏公司与洪宇建设集团签订的安装工程项目施工承包合同；河北中鹏公司宣传册；第四组证据：橡塑保温材料简介；关于尼斯分类版本介绍；第八版和2019年版本《类似商品和服务区分表》。三、被诉决定：商评字［2019］第28942号《关于第5007452号“神州”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：华斯公司未能举证证明诉争商标在2014年7月20日至2017年7月19日（简称指定期间）内在核定商品上进行了真实有效的商业使用。故对诉争商标予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，华斯公司在评审阶段提交了商标许可协议书、廊坊祁源保温材料有限公司与河北神州橡塑制品有限公司的销售单等证据，但相关合同、发票、销售清单中均未显示诉争商标，且其中的产品为橡塑板、橡塑管等。产品照片未显示时间、地点等有关产品经营的基本要素，不能证明相关产品的交易情况。在原审诉讼中，华斯公司提交了新的证据，但其在原审庭审中、原审庭审后均未能提供证据原件，鉴于神州公司对其真实性不予认可，且华斯公司亦无其他证据佐证，该部分证据的真实性不予确认。此外，该部分证据显示的商品主要为橡塑保温管、橡塑保温板，华斯公司主张该商品在分类上属于绝缘、隔热材料，但国家知识产权局及神州公司对此不予认可，华斯公司亦未能提供充分的、权威的依据。因此，华斯公司不能证明诉争商标在指定期间在核定商品上进行了真实有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回华斯公司的诉讼请求。华斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、根据华斯公司在行政阶段及原审诉讼中提交的证据，在指定期间内诉争商标原权利人李少杰将诉争商标许可给河北中鹏公司、福乐斯公司、河北金旺公司及华斯公司使用，主要用于生产、销售橡塑保温材料。在许可期限内，华斯公司及其他被许可人均将诉争商标在橡塑保温管、橡塑保温板等商品上进行使用和销售。2017年5月2日，华斯公司受让诉争商标后一直使用诉争商标用于生产、销售橡塑保温材料。二、橡塑保温管、橡塑保温板等材料在性质上属于隔热材料，属于1705、1706群组上的绝缘、隔热、隔音材料。神州公司一直以来生产、销售该类商品，也一直对橡塑保温材料的隔音、隔热性能表示认可。综上，在案证据能够证明诉争商标在指定期间在其核定使用的商品上进行真实、有效的使用，应予以维持注册。国家知识产权局和神州公司服从原审判决。经本院审理查明：诉争商标为文字商标“神州”。2019年6月18日，神州公司经核准将企业名称由“河北神州保温建材集团有限公司”变更为“神州节能科技集团有限公司”。原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼过程中，华斯公司提交以下主要证据，并在询问中展示其在诉讼中提交的证据原件：1.诉争商标原注册人李少杰与河北金旺公司签订的关于诉争商标的授权协议；河北金旺公司与大连业申科技发展公司签订的销售合同，后附发票、银行凭证、自制加工清单等。合同显示有诉争商标“神州”，显示时间为2014年9月3日。合同及发票显示商品名为“橡塑板”。2.河北金旺公司与福州德塔电源技术有限公司签订的加工合同，后附发票、银行凭证、销售单、出库单，合同显示诉争商标，时间显示2015年5月26日。合同及发票显示商品为“橡塑保温板”。3.河北金旺公司与青岛富隆达盛世机电设备有限公司签订的加工合同，后附发票、银行凭证、销售单、出库单等，合同显示诉争商标，时间显示2015年11月18日。合同及发票显示商品为“橡塑保温板”。4.河北金旺公司与北京九阳实业有限公司签订的加工合同，后附发票、银行凭证、销售单、出库单，合同显示诉争商标，时间显示2016年1月10日。合同及发票显示商品为“橡塑保温管”。5.河北金旺公司与河北中浩保温建材有限公司签订的买卖合同，河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终4736号民事裁定书查明，双方不存在真实的货物买卖关系。该合同所附发票显示“作废”字样。6.李少杰与宁波工美建筑材料有限公司（简称宁波工美公司）签订的商标授权书。宁波工美公司与象山金鹰防腐保温材料厂签订的工业品买卖合同，后附发票、发货清单，合同显示诉争商标，显示时间为2014年9月18日。合同及发票显示商品为“橡胶板”。7.宁波工美公司与宁波协宏建材有限公司签订的工业品买卖合同三张，后附发票、发货清单，合同显示诉争商标，显示时间为2015年10月5日、2015年10月15日、2016年1月5日。合同及发票显示商品为“挤塑板”“岩棉板”。8.宁波工美公司与江苏华艺装饰工程有限公司签订的工业品买卖合同，后附发票、发货清单，合同显示诉争商标，显示时间为2015年12月8日，合同及发票显示商品为“岩棉板”。9.宁波工美公司与台州玖伍保温材料有限公司签订的工业品买卖合同，后附发票、发货清单，合同显示诉争商标，显示时间为2015年12月16日，合同及发票显示商品为“橡塑保温板”。10.宁波工美公司与杭州高普建筑材料系统有限公司签订的工业品买卖合同，后附发票、发货清单，合同显示诉争商标，显示时间为2016年1月12日，合同及发票显示商品为“吸音棉、保温棉”。11.李少杰与福乐斯公司签订商标许可协议，福乐斯公司与鄂尔多斯市悦丽城商贸有限公司签订的加工合同，后附发票、网上银行电子回单、销售单，合同显示诉争商标，显示时间为2016年11月2日，合同及发票显示商品为“橡塑保温管、橡塑保温板”。12.李少杰与河北神州橡塑制品有限公司签订商标许可协议，河北神州橡塑制品有限公司关于神州商标“橡塑保温板”的《检验报告》，显示委托日期为2017年6月27日，检验项目为“导热系数、真空吸水率、表观密度、燃烧性能B1级”，检验依据为《柔性泡沫橡塑绝热制品》《建筑材料及制品燃烧性能分级》。华斯公司还提交显示有“酚醛保温板”“保温材料”“隔音棉”等商品的发票、发货清单等证据。百度百科网站对于“绝缘材料”词条显示：绝缘材料主要作用是在电气设备中不同电位的带电导体隔离开来，常见的绝缘材料有橡胶、塑料及其制品、石棉及其制品等。百度百科网站对于“岩棉板”词条显示：岩棉板又称岩棉保温装饰板，经高温熔融加工而成的无机纤维板，属于建筑外保温材料的一种，是不燃性建筑防火材料，具有保温隔热、吸音降噪、防火、无腐蚀性等特点。以上事实，有商标许可使用合同、买卖合同、加工合同、发票、发货清单、销售单、网页打印件等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。本案实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述条款旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系。本案中，华斯公司提交的诉争商标在“石棉、隔音材料、绝缘材料”商品上的使用证据，主要包括商标授权许可使用合同、买卖合同、加工合同及其发票、银行单、出货单等。第一，上述证据中，经诉争商标原权利人李少杰授权的河北金旺公司与河北中浩保温建材有限公司签订的买卖合同，河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终4736号民事裁定书查明，双方不存在真实的货物买卖关系，该合同所附发票显示“作废”字样。在此情况下，应对于华斯公司提交的其他证据从严把握。第二，在案证据显示，李少杰分别与河北金旺公司、宁波工美公司、福乐斯公司、河北神州橡塑制品有限公司签订商标授权许可协议后，河北金旺公司在指定期间内先后与大连业申科技发展公司、福州德塔电源技术有限公司、青岛富隆达盛世机电设备有限公司、北京九阳实业有限公司等签订关于“橡塑板、橡塑保温板、橡塑保温管”的加工合同；宁波工美公司先后与象山金鹰防腐保温材料厂、宁波协宏建材有限公司、江苏华艺装饰工程有限公司、台州玖伍保温材料有限公司、杭州高普建筑材料系统有限公司等签订关于“橡胶板、挤塑板、岩棉板、橡塑保温板、吸音棉、保温棉”的工业品买卖合同；福乐斯公司先后与鄂尔多斯市悦丽城商贸有限公司等签订关于“橡塑保温管、橡塑保温板”的加工合同。上述合同的显示时间均处于指定期间内，合同文本中显示有诉争商标，销售方与出售方的公司名称、商品名称、时间及金额均能够与后附的发票、银行凭证及出货单、销售单等相互印证。此外，华斯公司还提交关于诉争商标“橡塑保温板”的《检验报告》及其他发票、出货单等加以佐证。综合考虑上述证据，可以证明诉争商标在指定期间内在“橡塑板、橡塑保温板、橡塑保温管、橡胶板、挤塑板、岩棉板、吸音棉、保温棉”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。华斯公司提交的显示有“酚醛保温板”“保温材料”“隔音棉”等商品的发票、发货清单等证据，部分为自制证据，且缺乏合同等其他证据予以佐证，不能证明诉争商标在指定期间内在“酚醛保温板、保温材料、隔音棉”等商品上的使用。如果实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需要等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。如果实际使用的商品不属于《区分表》中的规范名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一种商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。认定是否属于同一种商品，可以综合考虑物理属性、商业特点及区分表关于商品分类的原则和标准等因素。诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。此外，考虑到在建筑建材领域，相比于传统材料的单一功能，兼具多项功能的复合材料的应用日趋广泛。对于复合材料的商品判断而言，宜根据该材料主要或者核心的物理属性和商业用途，以及《区分表》关于商品分类的原则和标准等因素综合判断。本案中，其一，诉争商标核定使用的“石棉”一般指防火、隔音、保温、水泥等材料的一种原材料；“隔音材料”的主要功能在于隔音；绝缘材料的主要功能在于将带电导体隔开。对于诉争商标实际使用的“橡塑板、橡塑保温板、橡塑保温管、挤塑板、保温棉、岩棉板”商品，其主要功能用途在于绝热保温；诉争商标实际使用的“橡胶板”属于橡胶、树脂类商品，主要功能包括防滑、密封等。因此，诉争商标实际使用的“橡塑板、橡塑保温板、橡塑保温管、挤塑板、保温棉、橡胶板”商品与其核定使用的“石棉、隔音材料、绝缘材料”商品，在主要或者核心的功能用途上存在较大差异，在生产部门、消费渠道、消费群体亦有所不同，不属于同一种商品。其二，诉争商标实际使用的“吸音棉”商品，其主要作用在于吸音、隔音，属于“隔音材料”的下位概念。因此，诉争商标在指定期间内在“吸音棉”商品上的使用，可以认定属于其对诉争商标在核定使用的“隔音材料”上的使用。“石棉”商品与“隔音材料”均属于1705群组，且二者在商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体上类似，属于类似商品。诉争商标在指定期间内在“隔音材料”商品上的使用，可以认定维持与其类似的“石棉”商品上的注册。其三，在案证据不能证明诉争商标在“压缩空气管用非金属装置、橡胶制瓣阀、防水包装物、绝缘材料”商品上进行了商业使用。综上所述，原审判决认定事实部分有误，应予以纠正。华斯公司的上诉理由部分成立，且足以导致对原审判决及被诉决定的改判，故本院对其上诉请求予以支持。国家知识产权局应当在本院认定的基础上重新作出决定。鉴于本案系在考虑华斯公司在诉讼中补充证据的基础上作出的改判，故本案一、二审诉讼费用均应由华斯公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4510号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第28942号《关于第5007452号“神州”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局就河北华斯橡塑制品有限公司针对第5007452号“神州”商标所提撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由河北华斯橡塑制品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月九日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌