山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2587号上诉人(原审原告)：迟道勇，男，1963年8月28日出生，汉族，住山东省龙口市。上诉人(原审原告)：迟运程（迟道勇之子），男，1987年4月25日出生，汉族，住山东省龙口市。上诉人(原审原告)：王元康（迟道勇岳父），男，1936年9月12日出生，汉族，住山东省龙口市。上诉人(原审原告)：刘建国（迟道勇岳母），女，1943年3月2日出生，汉族，住山东省龙口市。四上诉人共同委托诉讼代理人：张大明，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。原审被告：赛纽仕医药咨询（上海）有限公司（原名盈凡达医药咨询（上海）有限公司北京分公司），住所地北京市，现住所地上海市。法定代表人：塞巴斯蒂安巴萨尔，董事长。委托诉讼代理人：黄惠民，上海君康律师事务所律师。上诉人迟道勇、迟运程、王元康、刘建国（以下简称迟道勇等四人）因与被上诉人山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）及原审被告赛纽仕医药咨询（上海）有限公司（以下简称赛纽仕公司）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迟道勇等四人上诉请求:1、撤销（2019）鲁0102民初8592号民事判决，并依法改判或发回重审。2、本案上诉费用由齐鲁医院承担。事实与理由：1、一审法院认定事实有误，适用法律错误。在一审过程中，迟道勇等四人申请了对齐鲁医院的医疗过错、因果关系、原因力进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具了西政司法鉴定中心【2019】鉴字第l062号司法鉴定意见书，鉴定意见为齐鲁医院对王瑛（迟道勇之妻）的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害后果之间存在一定的因果关系，但对医方的原因力无法作出具体程度的评估。该鉴定意见已经明确了齐鲁医院存在过错，并且其过错与王瑛死亡之间存在因果关系，根据《侵权责任法》第六条过错责任原则，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。齐鲁医院应该承担侵权赔偿责任。一审法院无视专业鉴定机构出具的鉴定结论，无视死者家属失去亲人的痛苦，在迟道勇等四人专业的鉴定机构出具了权威的鉴定意见之后，仍然枉法裁判，严重侵害了迟道勇等四人的合法权益。2、西南政法大学司法鉴定中心出具了西政司法鉴定中心【2019】鉴字第l062号司法鉴定意见书第23页分析说明当中，对齐鲁医院医疗行为的评估中，第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）均载明了齐鲁医院在整个诊疗过程中的过错，其中（2）载明试验未在化疗专科医生的协助下开展，其观察和治疗欠规范，疗效受到一定影响，病人病情恶化后，转至分院是否恰当值得商榷。第（5）条培美曲塞化疗方案错误，该药为时间剂量浓度依赖化疗药，把l次的量分开用不合理，没有效果，同时会出现毒副反应，对患者病情有影响。第（6）条使用培美曲塞未用解毒药维生素Bl2，对病情有影响。上述过错行为均系具体的诊疗过程中的过错，并且鉴定机构明确了对病情加重有影响，一审法院并没有采纳，而是避重就轻，在判决中只陈述了部分迟道勇等四人符合规范的相关意见，对齐鲁医院过错简单的一笔带过，且主观臆断其过错并非导致患者死亡后果的直接原因，该论断与鉴定意见所述的具有因果关系相违背，根据证据归责原则，迟道勇等四人申请了过错鉴定，并出具了齐鲁医院有过错等相关意见，迟道勇等四人已经完成了举证责任，而在迟道勇等四人并未提供更有利的反驳的证据的情况下，一审法院却违背该原则做出了对齐鲁医院有利的判决，这严重违法，系不公平、不公正的判决，也是对法律的不尊重。3、【2019】鉴字第l062号司法鉴定意见书第23页分析说明当中，对齐鲁医院医疗行为的评估中，第（3）、（4）、（8）、（9）载明了齐鲁医院在病例记载中的严重错误，比如记载内容有误，病人参加全球性研究，而病例未记载与研究相关的信息，病人出组也未记录分析，转院原因描述不清楚，抗感染原因未分析，为什么停止用药，为什么停止未记录，基因检测结果未分析、未使用，做了何用未解释。根据卫生部公布的《病例书写基本规范》第三条病历书写应当客观、全面、真实、准确、及时、完整、规范。《侵权责任法》第五十八条医疗过错的推定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。意见记载上述内容，违反了病例书写基本规范，不能客观真实的记录诊疗过程，且患方有理由相信齐鲁医院存在伪造、篡改或者销毁病历资料的可能。一审法院却违法的认定与损害后果无关，无直接关系。故法院认定与事实严重不符。4、关于损害后果的认定，鉴定机构虽然没有明确损害后果，本案由一审法院委托，并附迟道勇等四人的民事起诉状，载明患者王瑛已经死亡，且在鉴定会当天迟道勇等四人的代理人也向鉴定专家明确了损害后果，鉴定意见第23页在专家提问环节也问了三方当事人，本案未作尸检，西南政法大学司法鉴定中心按照或根据临床资料做判断吗？三方回答：同意。也就是说在整个鉴定过程中各方均知道损害后果系患者的死亡，鉴定机构所指的损害后果必然是患者的死亡，一审法院认为鉴定报告未明确损害后果纯属鸡蛋里面挑骨，迟道勇等四人认为这种认定系为作出有利于齐鲁医院的判决而找的理由而已。一审法院并非用证据推论出判决结果，而是先有了判决结果再找合适的理由，这必然造成裁判的不公。综上所述，一审法院违背事实，违反法律法规，忽略有力的证据，擅自主观臆断，滥用自由裁量权利，作出了违反公平正义的判决，严重侵害了迟道勇等四人的合法权益，请求二审法院以事实为基础、以法律为准绳，依法改判。齐鲁医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当驳回迟道勇等四人的请求。赛纽仕公司述称，一审判决中，迟道勇等四人明确表示自愿放弃要求我公司承担责任的主张，上诉状没有要求我方承担责任，所以我方不做陈述意见。迟道勇等四人向一审法院起诉请求1.依法判决齐鲁医院赔偿迟道勇等四人医疗费，丧葬费，死亡赔偿金，精神损害抚慰金等共计1272744.55元；2.本案诉讼费用由齐鲁医院承担。后迟道勇等四人增加诉讼请求：1.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人医疗费210719.12元；2.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人住院伙食补助费26100元；3.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人误工费59184元；4.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人护理费56557元；5.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人丧葬费:32691.5元；6.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人死亡赔偿金790980元；7.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人精神损害抚慰金50000元；8.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人被扶养人生活费84597元；9.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人交通费5000元；10.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人营养费7830元；11.判令齐鲁医院赔偿迟道勇等四人鉴定费8530元。以上共计:1332188.62元。一审法院认定事实：2013年10月23日，患者王瑛曾因“卵巢癌”至齐鲁医院行经腹全子宫切除+双侧附件切除+阑尾切除+盆腔淋巴结清扫术+腹主动脉旁淋巴结取样+肿瘤细胞减灭术。2015年6月11日，患者至齐鲁医院复查，门诊以“卵巢癌术后复发”收入院。2015年6月21日至2016年5月23日期间，患者多次至齐鲁医院住院化疗。于2016年6月29日至2017年1月8日期间，多次至龙口南山养生谷肿瘤医院住院治疗。于2017年1月31日死亡。患者在2015年6月23日至2015年12月14日期间，签署了《受试者知情同意书》，参与盈凡达公司医疗研究项目，使用盈凡达公司药物楷莱进行治疗。迟道勇等四人称患者在使用该药物后进行化疗，出现了腹胀现象，直到病情难以控制，齐鲁医院才停止用楷莱药物治疗。本案在审理过程中，一审法院根据迟道勇等四人的申请和迟道勇等四人、齐鲁医院双方选定的鉴定机构，于2018年12月6日委托西南政法大学司法鉴定中心对齐鲁医院、盈凡达公司对患者王瑛的诊疗行为是否存在过错；如有过错，该过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力进行鉴定。2019年6月27日，该鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第1062号司法鉴定意见书，鉴定意见分析认为：1.齐鲁医院前期手术治疗、术后化疗及第一次复发后化疗方案及程序均符合卵巢癌治疗规范；2.药物临床试验治疗虽欠规范，但影响程度无法准确评估，病情恶化后转至分院诊治，是否恰当，值得商榷；3.病历书写有错误；4.培美曲塞化疗方案及治疗中未用解毒药物存在错误，对患者病情有影响；5.患者初治时已为卵巢癌晚期，所行“肿瘤细胞减灭术”并非根治性手术，有腹膜转移的患者，极易出现大量腹水，王瑛后续出现血性腹水和肠梗阻，是疾病本身的临床归转；6.患者病情进展后终止临床试验后治疗过程中存在失误；7.患者属于铂耐药复发性卵巢癌总体预后差，临床治疗难度大。综上，齐鲁医院对王瑛的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间存在一定的因果关系，但对医方的原因力无法做出具体程度的评估。盈凡达公司对王瑛的试验行为无过错，未发现楷莱药物与病人腹水的发生有因果关系。迟道勇等四人为鉴定支出8530元。另在庭审中，迟道勇等四人表示自愿放弃要求对盈凡达公司承担赔偿责任的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。首先，对患者及亲属自愿接受新药楷莱在自身进行试验表示钦佩，医学的发展和进步和医疗水平的提高需要有人自愿作出牺牲。患者及亲属同意接受盈凡达公司的楷莱新药进行治疗，说明其对新药带来的相应风险和后果是自愿承担的，迟道勇等四人也没有证据证明齐鲁医院和盈凡达公司存在欺诈和强迫的行为让其作出新药物试验的决定。同时，结合鉴定意见，盈凡达公司并无过错，迟道勇等四人庭审中表示放弃要求盈凡达公司承担赔偿责任的主张，是其对自己权利的处分，一审法院予以确认。关于对齐鲁医院责任过错责任承担问题，一审法院认为，鉴定意见认定齐鲁医院对王瑛的诊疗行为有过错，与患者的损害之间存在一定的因果关系，但原因力无法做出评价，鉴定报告也未明确患者损害后果，且齐鲁医院在患者前期手术治疗、术后化疗及第一次复发后化疗方案及疗程均符合卵巢癌治疗规范。因患者所患为卵巢癌晚期，总体预后差，临床治疗难度大，此为公认的结果，患者王瑛死亡是其所卵巢癌病情恶化和发展的结果，是疾病本身的临床归转，齐鲁医院对王瑛的诊疗行为虽有过失，如鉴定意见所指出的病历书写有错误、培美曲塞化疗方案及治疗中未用解毒药物存在错误，对患者病情有影响等，并非导致患者死亡后果的直接原因。故对于迟道勇等四人要求齐鲁医院承担全部侵权责任的主张，一审法院不予支持。为表达对患者能自愿接受新药物试验的敬意，齐鲁医院也自愿对患者进行一定的经济补偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内给予迟道勇等四人经济补偿5万元；二、驳回迟道勇等四人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16250元，减半收取8125元，鉴定费人民币8530元，均由山东大学齐鲁医院负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，予以认定。另查明，盈凡达医药咨询（上海）有限公司于2019年3月11日更名为赛纽仕医药咨询（上海）有限公司。另查明，2015年6月21日王瑛卵巢癌术后二次复发至2016年5月23日，先后13次入住齐鲁医院做药物试验化疗治疗，自2016年6月29日起，先后5次根据齐鲁医院医嘱入住龙口南山养生谷肿瘤医院住院治疗，至2017年1月13日死亡。王瑛死亡后未进行尸检，但王瑛家属、齐鲁医院、赛纽仕公司均同意鉴定人按照或者根据临床资料做判断。西南政法大学司法鉴定中心出具的【2019】鉴字第1062号司法鉴定意见书关于对医疗行为的评估中明确记载：1.王瑛前期手术、术后化疗及第一次复发后化疗方案及疗程均符合卵巢癌治疗规范；2.实验未在化疗专科医生的协助下开展，且观察和治疗欠规范，疗效会受到一定的影响，但影响无法准确评估，且病人病情恶化后转至分院诊治，是否恰当，值得商榷；3.在于药物试验诊疗阶段，病程记录过于简单，未对病情变化进行分析研究；对为何调整治疗方案未进行描写，记录有错误，如：2016-01-12出院记录上有错误的记载内容：“共引流出血性液体100400ml”；4.此病人参加全球性研究，住院病程记录中基本上未记载与研究相关的信息，病人出院也未记录分析，转院原因描述欠清楚；5.培美曲塞化疗方案错误，该药为时间剂量浓度依赖化疗药，把1次的量分开用不合理，没有效果，同时又会出现毒副反应，对患者病情有影响。6.适用培美曲塞未用解毒药维生素B12，对病情有影响。7.在有次住院中，发现有胸腺法新和胸腺五肽重复用药不妥，增加花费。8.2015-12-18抗感染原因未分析、未使用，作了何用未解释。鉴定意见是：1.齐鲁医院对王瑛的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间存在一定的因果关系，但对医方的原因力无法做出具体程度的评估。2.盈凡达公司对王瑛的试验行为无过错，未发现楷莱药物与病人腹水的发生有因果关系。关于迟道勇等四人主张的各项费用：第一、医疗费。迟道勇主张自2013年10月20日入住齐鲁医院确诊卵巢癌起至2017年1月13日止，共住院261天，医疗费报销后自己垫付210719.12元。其中，2015年6月21日王瑛术后二次复发先后入住齐鲁医院13次，累计住院87天，医疗费用共计209260.8元，王瑛家属实际支付82908.35元；2016年6月29日起至2017年1月13日，先后5次入住龙口南山养生谷肿瘤医院住院治疗，累计住院106天，医疗费共计123231.81元，王瑛家属实际支付医疗费30271.21元；期间齐鲁医院门诊费3417.9元，均是2014年10月份的；烟台当地医院门诊费用4126.75元。本院审查认为，王瑛前后治疗多次，花费较高，但是结合鉴定报告关于治疗行为评估中描述--王瑛前期手术、术后化疗及第一次复发后化疗方案及疗程均符合卵巢癌治疗规范；因此，计算医疗费等以下各项费用均从2015年6月21日王瑛病情二次复发至死亡期间住院193天计算。该期间迟道勇实际支付医疗费为113179.56元，本院予以支持。迟道勇等四人主张的2015年6月21日之前的各项医疗费用，不予支持；其主张的齐鲁医院门诊费用3417.9元是2014年花费，不予支持；其主张烟台当地医院门诊费用4126.75元及在齐鲁医院的人血白蛋白用药17822.57元未提供发票证实，本院不予支持。第二、住院伙食补助费。迟道勇等四人主张26100元，本院审查认为，根据上述查明的事实，仅计算王瑛术后二次复发后的各项费用，参照国家机关工作人员出差补助费每天100元计算，结合该期间实际住院天数193天，共计19300元（193天×100元/天），予以支持。迟道勇主张的该项费用中超出部分不予支持。第三、误工费。迟道勇等四人主张误工费59184元，自2015年6月10日至2017年1月13日是548天，按照2018年城镇居民可支配收入计算得出。本院经审查认为，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。迟道勇等四人没有提供王瑛因病住院直至去世期间工资减少收入的证据，故本院对其主张的误工费不予支持。第四、护理费。迟道勇等四人主张护理费56557元，王瑛自2013年起住院治疗，至2017年1月13日去世，住院天数261天，每天按照100元计算护理费得出上述数额。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，结合鉴定报告对医疗行为的评估，护理费从2015年6月21日二次复发后治疗开始计算，至其死亡住院193天，其主张的护理费标准100元/天未超过当地护工从事同级护理的平均劳务报酬标准，按其主张的标准计算,护理费共计19300元(193天×100元/天),本院予以支持，迟道勇等四人多主张部分，不予支持。第五、丧葬费。迟道勇等四人主张丧葬费32691.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。经审查,迟道勇主张的丧葬费符合上述法律规定，予以支持。第六、死亡赔偿金。迟道勇等四人主张死亡赔偿金790980元。本院认为，王瑛死亡时未满60周岁,死亡赔偿金的期限应按20年计算,按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元的标准,该项费用为790980元(20年×39549元/年)。还有被抚养人生活费一并计算在该项中，因王瑛的父亲王元康年龄为81周岁，母亲刘建国年龄为74周岁，王瑛兄弟姐妹共3人，迟道勇等四人主张被扶养人生活费按照2018年山东省城镇居民人均消费性支出23072元的标准计算，共计84597元（23072元/年×5年÷3人+23072元/年×6年÷3人）。该数额符合法律规定，应予支持。两项合计875577元。第七、精神损害抚慰金。迟道勇等四人主张50000元，本院认为，王瑛在本案事故中死亡，势必造成了其家属较大的精神伤害，迟道勇等四人主张该项费用，有事实及法律依据。结合王瑛癌症晚期的实际病情、齐鲁医院的过错比例等因素，本院酌定齐鲁医院赔偿迟道勇等四人精神抚慰金25000元。第八、交通费。迟道勇等四人主张交通费5000元。本院认为，交通费系王瑛入院、出院等治疗活动中所发生的必要费用，综合考量王瑛居住地与齐鲁医院的距离及住院次数等因素，本院支持交通费5000元。第九、营养费。迟道勇等四人主张营养费7830元，每天按照30元计算，共计算261天的。本院认为，迟道勇等四人主张每天按照30元标准计算符合法律规定，但是根据前述分析，住院天数应按照193天计算，营养费为5790元，迟道勇等四人的主张超出部分，不予支持。第十、鉴定费。迟道勇主张鉴定费8530元，要求齐鲁医院赔偿。本院经审查认为，鉴定费8530元是为查明案件实事，迟道勇等四人申请经一审法院准许做鉴定而支出的，该费用作为损失主张符合法律规定，应予准许。本院认为,迟道勇等四人在一审期间放弃要求盈凡达公司承担赔偿责任的主张，一审法院予以确认符合法律规定，本院予以认定。本案二审争议焦点问题是:齐鲁医院应否承担过错责任。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应承担侵权损害赔偿责任。本案中，西南政法大学司法鉴定中心出具的【2019】鉴字第1062号司法鉴定意见书中明确载明：齐鲁医院对王瑛的诊疗行为有过错，其过错诊疗行为与病人的损害之间有一定的因果关系，但对医方的原因力无法作出具体程度的评估。根据该鉴定意见，齐鲁医院依法应承担侵权损害赔偿责任。具体责任比例，综合考虑王瑛病情、治疗经过及本案案情，酌定齐鲁医院承担20%。一审法院对此不予认定不妥，应予纠正。根据本院认定的王瑛及家属的各项赔偿项目数额，按照20%的赔偿比例计算，齐鲁医院应赔偿医疗费22636元（113179.56×20%），住院伙食补助费3860（19300×20%）元，护理费3860（19300×20%）元，丧葬费6538（32619.5×20%）元，死亡赔偿金和被扶养人生活费175115（875577×20%）元，精神抚慰金25000元，交通费1000（5000×20%），营养费1158（5790×20%）元，鉴定费1706（8530×20%）元，共计240873元。综上所述，迟道勇等四人的上诉请求部分成立，齐鲁医院应赔偿迟道勇等四人上述各项费用总计240873元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8592号民事判决；二、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起10日内赔偿迟道勇、迟运程、王元康、刘建国的医疗费22636元，住院伙食补助费3860元，护理费3860元，丧葬费6538元，死亡赔偿金和被扶养人生活费175115元，精神抚慰金25000元，交通费1000，营养费1158元，鉴定费1706元，共计240873元；三、驳回迟道勇、迟运程、王元康、刘建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8125元，由山东大学齐鲁医院负担；二审案件受理费16250元，由迟道勇、迟运程、王元康、刘建国负担13538元，山东大学齐鲁医院负担2712元。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年六月四日书记员 刘 彤