湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终825号上诉人（原审原告、被告）：陈金华，女，1973年5月25日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道莲花湖社区二组漳江中路44号。法定代表人：赵志群，董事长。委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。上诉人陈金华、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人陈金华的委托诉讼代理人童云清、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈金华上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持其一审全部诉讼请求，花源酒店承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定陈金华工资中包含加班工资、节假日加班工资的事实错误。陈金华提交的劳动合同、部分工资表、考勤表已形成证据锁链，证明其加班的事实。工资表中注明超时加班的报酬，系对陈金华基本工资的分解，并非双休日、节假日工资。年底加班费实际是年终奖金。年休假工资属于劳动报酬，不应受时效限制。一审法院应当判决花源酒店补缴养老保险金。花源酒店辩称，请求驳回陈金华的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，陈金华在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，陈金华已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。花源酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回陈金华的诉讼请求。事实和理由：花源酒店因酒店升级改造，安排员工到其他企业工作，系经营管理需要，并不构成对原劳动合同的变更，无需与陈金华协商一致。陈金华拒不服从工作安排，处于脱离花源酒店状态，严重违反花源酒店规章制度。花源酒店是否通知工会解除劳动合同，只是程序瑕疵，不会对陈金华权利产生实质影响，且花源酒店并未建立工会。解除劳动关系由陈金华提出，花源酒店并未占主动地位，故花源酒店不应支付违法解除合同赔偿金。花源酒店支付了年加班费，工资表中亦发放加班费，故花源酒店已支付年休假工资。一审法院未在月均工资中扣减加班工资而计算年休假工资错误。花源酒店已安排陈金华过渡性工作，故不应再支付停业津贴。陈金华自动放弃工作机会，与法律规定享受失业保险待遇的情形不同，花源酒店无论是否缴纳失业保险金，对陈金华不产生实际影响。陈金华辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定。陈金华自行解除劳动合同的理由不能成立。解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。陈金华向一审法院起诉请求：1.花源酒店支付两倍经济补偿的赔偿金49020元；2.花源酒店按200%支付双休日工资143056.55元；3.花源酒店按300%支付节假日工资35230.34元；4.花源酒店按300%支付年休假工资16013.79元；5.花源酒店支付失业保险金20480元；6.花源酒店支付停工期生活费2560元；7.花源酒店补缴欠缴的养老保险。花源酒店向一审法院起诉请求：1、花源酒店与陈金华之间不存在经济补偿；2、花源酒店无需支付年休假工资、停工津贴、失业保险金；本案诉讼费由陈金华承担。一审法院认定事实：陈金华于2010年5月9日进入花源酒店工作，月工资标准2580元，签订书面劳动合同，合同约定：第二条第二款“甲方（花源酒店）有权根据经营需要及乙方的能力、表现等调整乙方的工作岗位”；第六条第二款“乙方的工作岗位变动时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整”；第八条第四款“乙方违反劳动纪律和甲方的规章制度，甲方可按奖惩规定给予批评、教育等直至解除劳动合同”。工作岗位为餐饮部领班，2019年9月合同期满。2018年4月至2019年3月，陈金华月平均工资为2393元，花源酒店未为其缴纳养老保险、失业保险。花源酒店2017年12月31日前实行每月休息3天，2018年1月1日之后实行每月休息4天，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月17日，陈金华应花源酒店通知到桃源好润佳超市上班，上班几天后无法适应经花源酒店人事主管同意没有再去上班，等待花源酒店安排。陈金华5月份领取工资995元，花源酒店没有支付之后的停工津贴，陈金华没有接到新的劳动通知，诉讼过程中，陈金华认为花源酒店于2019年6月15日已经单方解除劳动合同，花源酒店认为陈金华拒不上班，劳动合同于2019年6月15日解除，但没有提交解除前通知工会并征求意见的证据。另查明，花源酒店月工资表中包含了加班工资，另发放了2018年加班费。工作期间，花源酒店未安排陈金华休年休假，也未支付年休假工资。再查明，陈金华系城镇居民,被解除劳动合同后至今未再就业。桃源县2019年10月1日前失业保险金标准为每月1088元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、劳动合同是否解除，解除是否合法；二、花源酒店是否应当支付陈金华的各项主张。一、劳动合同是否解除，解除是否合法陈金华陈述花源酒店于2019年6月15日单方解除劳动合同，花源酒店陈述于2019年6月15日因陈金华拒不上班单方解除，一审法院对双方劳动合同已经解除予以确认。一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。花源酒店因整体升级改造停业，将陈金华调整至另一单位好润佳超市上班，陈金华无法适应经同意没有再去好润佳超市上班，花源酒店以陈金华拒不上班单方解除劳动合同没有事实依据，且事先没有通知工会并征求意见，解除没有书面通知，属于违法解除。二、花源酒店是否应当支付陈金华的各项主张花源酒店违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因陈金华已在花源酒店工作9年1个月余，故赔偿金应为45467元（2393元/月×9.5个月×2）。关于双休日、节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，花源酒店证明了月工资支付表中已包含有加班工资，另外年度发放了加班费，陈金华不能证明支付双休日、节假日加班工资的诉讼请求成立，不予支持。关于年休假工资。花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，不能证明陈金华已享受年休假或者已经获得未休年休假工资，花源酒店应当依法支付年休假工资，但一审法院认为年休假工资报酬属于职工福利，应当适用诉讼时效，花源酒店抗辩理由成立，对支付2018年之前的年休假工资报酬主张，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”规定，陈金华2010年5月9日入职，2019年6月15日被解除劳动合同，工作时间已满9年，2018年可以享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”规定，陈金华2019年可享受2.3天[5天×（165天÷365天）]，故花源酒店应当支付陈金华年休假工资1661元[（2580元/月÷21.75天/月×7天）×（300%-100%）]。关于失业保险金。根据《失业保险条例》第十七条、第十八条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放”规定，陈金华系城镇居民，在花源酒店工作时间为9年1个月余，花源酒店未为陈金华购买失业保险，所以花源酒店应当支付陈金华的失业保险金21760元（1088元/月×20个月），但陈金华仅请求20480元，一审法院予以确认。关于停工期生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”规定，花源酒店应当支付陈金华6月停工津贴1088元。该规定中的安排劳动者工作，应当是原劳动合同继续履行或者与劳动者变更合同后的履行。关于补缴欠缴养老保险。花源酒店未为陈金华购买养老保险，该争议属于行政管理的范畴,陈金华可以依法向社会保险经办机构申请处理，该诉讼请求不属民事诉讼调整范围。综上，对陈金华的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。遂判决：一、桃源县花源大酒店有限公司支付陈金华违法解除劳动合同赔偿金45467元、年休假工资1661元、失业保险金20480元、停工津贴1088元，共计68696元，此款限于本判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）；二、驳回陈金华的其他诉讼请求；三、驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除案涉劳动合同是否合法；二、一审判决认定各项损失是否正确。关于焦点一，花源酒店在并未与陈金华协商一致的前提下，安排陈金华到其他企业工作的行为，并非是在用人单位内部对职工进行岗位调整，而是要求陈金华与其他用工单位建立新的劳动关系。陈金华经花源酒店同意未再去其他企业上班，等待花源酒店安排，并无解除劳动合同的意思表示。花源酒店以陈金华未按其要求，前去其他企业工作，违反劳动合同中有关劳动纪律相关约定为由，单方解除与陈金华之间的劳动合同没有事实依据，属于违法解除劳动合同。关于焦点二，1、双休日及节假日工资问题。虽然陈金华提交劳动合同能够证明其加班工作的事实，但案涉工资表中发放项目包含超时工资，且花源酒店年底亦发放了加班费，上述事实证明花源酒店已发放陈金华双休日及节假日工资。陈金华主张工资表中超时工资及年底发放的加班费系对其基本工资的分解，不属加班费，但陈金华在领取工资时，并未对上述工资项目提出异议，且未能提交证据证明其主张，故一审判决未支持其主张并无不当。2、关于年休假工资问题。花源酒店发放年底加班费与陈金华应得年休假报酬并不相等，花源酒店称该笔费用就系年休假工资与事实不符。花源公司还称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交陈金华未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果。另，未休年休假的工资报酬与正常的劳动报酬性质不同，其中既包含正常工作期间的工作收入（100%部分），也包含法定补偿（200%部分），由于法定补偿部分具有福利性质，故对该部分应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即时效期间为一年。一审法院按陈金华日工资标准支持其2018年及2019年的年休假工资中法定补偿部分，并无不当。3、关于停工期间生活费的问题。花源酒店因其自身原因，停产歇业，且并非是安排陈金华在本单位内部工作，一审法院判令其支付陈金华停工期间生活费并无不当。4、关于失业保险金及社会养老保险金的问题。花源酒店未为陈金华购买失业保险，导致陈金华无法享受失业保险待遇，一审判决判令花源酒店赔偿其损失并无不当。另我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，故社会保险费的交纳属于行政法规规定的强制交纳的范畴，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，应由劳动行政管理部门受理。综上所述，花源酒店、陈金华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由桃源县花源大酒店有限公司负担10元，由陈金华负担10元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年六月九日法官助理戚盛书记员余芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；