中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9822号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄会芳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：株式会社一无所有，住所地日本国。法定代表人：栗原义英，代表董事。委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗苗，北京荟高律师事务所律师。原审第三人：新天地国际服饰有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。法定代表人：汤姆士·R·拉伯尔，助理秘书。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4507号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：新天地国际服饰有限公司（简称新天地公司）。2.注册号：11195484。3.申请日期：2012年7月11日。4.注册公告日期：2015年10月28日。5.专用期限至：2023年11月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3005；3011-3012；3014-3015）：蜂蜜；醋；食盐；豆粉；食用淀粉。二、引证商标一1.注册人：株式会社一无所有。2.注册号：G1062447。3.申请日期：2011年1月28日。4.专用期限至：2020年7月5日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3004；3006-3008；3016）：咖啡以及可可；茶；谷类制品；三明治等。三、被诉裁定：商评字[2017]第40494号《关于第11195484号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。作出时间：2017年4月18日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在被诉裁定中认定，诉争商标在“醋；食盐；豆粉”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在“蜂蜜；食用淀粉”商品上与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。现有证据无法确定株式会社一无所有享有早于诉争商标申请日的在先著作权，诉争商标的注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条规定之情形。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“醋；食盐；豆粉”商品上予以无效宣告，在“蜂蜜；食用淀粉”商品上予以维持。株式会社一无所有不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，株式会社一无所有提交了如下证据材料：1.著作权登记证书，用以证明株式会社一无所有享有BabyMiloDevice等系列美术作品的在先著作权，且创作完成时间基本均为1999年2月5日，首次发表时间为1999年7月1日；2.网易体育频道2009年1月8日关于“USB款MILO;BABYMILO迷的新宠”的文章、经公证的多篇网页报道，用以证明BabyMilo图形作为美术作品已在公共领域宣传和使用；3.株式会社一无所有申请注册的商标信息，用以证明国际注册第G1062447号图形商标的图形为BabyMilo图案的首部，第10493641号图形商标的图形为BabyMilo图案，株式会社一无所有已将BabyMilo图形注册商标并在公共领域宣传和使用。在原审诉讼阶段，株式会社一无所有提交了以下主要证据材料：1.株式会社一无所有申请注册的BabyMilo系列图形商标档案，用以证明株式会社一无所有就BabyMilo系列图形自1998年始在中国、日本等国申请注册了猿头图形商标、猿图形商标、“ABATHINGAPE”商标、“BAPE”商标、“babyMilo”商标；2.BabyMilo图案作者高桥健一于2017年9月13日出具的经认证的声明、身份证明文件及BabyMilo图案的设计底稿文档信息，声明确认所有BabyMilo基本形象及衍生形象的著作权人均为株式会社一无所有（NowhereCo.,Ltd.）底稿存储时间为2000年和2002年，用以证明BabyMilo系列图形著作权人为株式会社一无所有；3.2005年2月至2013年5月在互联网有关株式会社一无所有注册商标报道的公证书、2001年至2008年在日本公开发行的杂志宣传及2014年三联书店品牌介绍，用以证明BabyMilo系列图形自2001年已公开发表，并对该系列图形及相关注册商标进行了大量宣传，新天地公司在诉争商标申请注册日前存在接触涉案作品的可能；4.商评委无效宣告申请裁定书，用以证明在其他案件中商评委已认定株式会社一无所有系BabyMilo系列图形的著作权所有人；5.新天地公司申请注册的商标信息及状态信息，用以证明新天地公司以不正当手段大规模囤积商标、抢注商标。在原审诉讼阶段，国家知识产权局提交了三组证据材料：1.诉争商标及引证商标档案，证明商标的申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；2.复审申请书及证据材料，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3.答辩通知书、证据交换通知书，证明被诉裁定作出程序合法。北京知识产权法院认为，一、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。诉争商标标识与引证商标一标识在表现手法、设计风格、构图特点等方面相近，两者已经构成近似标识。诉争商标指定使用的“蜂蜜；食用淀粉”商品与引证商标一核定使用的茶；咖啡以及可可等商品在《类似商品和服务区分表》中并不属于类似群组，且两者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面仍存在较大区别，故两者未构成类似商品。诉争商标与引证商标一共存于市场，分别使用在各自指定使用的商品上，不会导致消费者的混淆、误认。因此，诉争商标在“蜂蜜；食用淀粉”商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。二、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条的规定。首先，涉案图形是否认定为作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。株式会社一无所有主张著作权的BabyMilo图案整体由曲线和直线构成垂手站立、头大身小的猿图案，头部为空心大椭圆，眼部为实心小椭圆，横线位于眼部上方、自上而下由曲线连接较大椭圆形嘴部，较短横线代表鼻、较长横线连接嘴部两端代表闭合缝隙，躯体由直线、顶部开放的四边形组成，与头部相连，双手双足均为较小椭圆。该图案融入了设计者的审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，且具备可复制性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。其次，株式会社一无所有是否为涉案图形的著作权人或相关利害关系人。虽然株式会社一无所有提交的著作权登记证书取得时间晚于诉争商标申请日，但结合其提交的BabyMilo形象的作者声明及美术作品设计底稿、BabyMilo系列图形商标的注册登记信息、相关媒体关于株式会社一无所有及BabyMilo形象的报道等，可以初步证明株式会社一无所有为上述美术作品的权利人且该作品于诉争商标申请日前便已创作完成。最后，诉争商标是否侵害著作权的认定。诉争商标构图细节及整体上均与著作权作品高度相似，两者构成实质性近似。综合株式会社一无所有提交的BabyMilo系列图形及相关注册商标的宣传和使用情况，足以证明诉争商标申请日之前，涉案作品已公开发表及相关注册商标进行了广泛宣传和实际的商业使用，可以合理推定新天地公司具有接触该作品的可能性。诉争商标的注册损害了株式会社一无所有对涉案作品的著作权。被诉裁定对此认定有误，予以更正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：株式会社一无所有主张对“BabyMiloDevice及图”作品享有著作权，但株式会社一无所有提交的《著作权登记证书》登记日期晚于诉争商标的申请日期。虽然《著作权登记证书》填写的首次发表日期早于诉争商标申请日，但《著作权登记证书》系基于自愿登记的原则而获得，株式会社一无所有的作品发表日系自行填写，在无独立创作、公开发表等证据佐证下无法确定株式会社一无所有享有早于诉争商标申请日的在先著作权。株式会社一无所有、新天地公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中华人民共和国中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案诉争商标的核准注册日期处于2013年商标法施行期间，故本案实体问题应当适用2013年商标法。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”审查判断商标申请注册是否损害他人在先著作权时，应考虑以下要件：涉案作品是否构成著作权法的保护客体；当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；在诉争商标申请日前，诉争商标申请人是否可能接触涉案作品；诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人选择、取舍和安排，这种选择、取舍和安排应当区别于公有领域的表达。本案中，株式会社一无所有主张著作权的涉案图形其构图、设计已达到我国著作权法所要求的独创性标准，故涉案图形为我国著作权法所保护的美术作品。株式会社一无所有提交了诉争商标申请日之前，涉案图形已在中国、日本等申请注册商标的证据。株式会社一无所有同时提交了有关涉案图形的《著作权登记证书》。结合上述证据，在无相反证据的情况下，本院认定株式会社一无所有是涉案图形的著作权人，其可就该涉案图形主张在先著作权。诉争商标与涉案图形除背景设计不同之外，其他部分在视觉上无差异，构成实质性相似。综合株式会社一无所有提交的BabyMilo系列图形及相关注册商标的宣传和使用情况，足以证明诉争商标申请日之前，涉案作品已公开发表及相关注册商标进行了广泛宣传和实际的商业使用，可以合理推定新天地公司具有接触该作品的可能性。诉争商标的申请注册侵害了株式会社一无所有享有的在先著作权。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十二条的相关规定。国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年六月九日书记员  王婉晨