山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复106号 复议申请人（异议人、被执行人）：东营俊通汽车有限公司，住所地东营市东营区潍河路21号。 法定代表人：朱金星，董事长。 委托诉讼代理人：程世洋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 申请执行人：山东高佳新能源有限公司，住所地东营市东营区峄城路7号。 法定代表人：刘泽锟，总经理。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 复议申请人东营俊通汽车有限公司（下称俊通公司）不服东营市中级人民法院（下称东营中院）（2020）鲁05执异41号执行裁定,向本院申请复议，本院立案受理后依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。 申请执行人山东高佳新能源有限公司（以下简称高佳公司）与被执行人俊通公司债权转让合同纠纷一案在执行过程中，被执行人俊通公司不服东营中院（2019）鲁05执145号之二执行裁定（下称异议裁定），提出异议。俊通公司认为，异议裁定认定事实错误，损害异议人和其他债权人的合法权益，应予撤销；本案的诉讼费等费用均应由高佳公司承担。理由如下： 一、异议裁定关于（2020）鲁05执恢10号案件事实认定错误[异议人已就（2020）鲁05执恢10号案向东营中院提出执行异议]。涉案土地及地上建筑均不是东营中院首次查封。具体为：1.高佳公司与俊通公司债权转让合同纠纷案[案号：（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号]中均未采取查封保全措施。2.东营中院在执行（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号案件过程中，对应作出的（2019）鲁05执145号/146号执行裁定查封涉案土地[东（开）国用（2010）第087号]前，涉案土地及地上建筑等已存在多项查封，且已在不动产管理部门的系统中登记。俊通公司名下东（开）国用（2010）第087号土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人东营银行股份有限公司，抵押金额19871837元，抵押期限2016年10月19日至2017年10月17日。首查封为东营区人民法院（2017）鲁0502民初1589号，查封期限为2017年4月20日至2020年4月19日。此后陆续进行了十一次轮候查封。第十二次轮候查封为东营中院（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定，查封期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。俊通公司名下东（开）国用（2010）第127号土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人东营银行股份有限公司，抵押期限2016年10月19日至2017年10月17日。首查封为东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591执799号，查封期限为2018年3月2日至2021年3月1日。此后陆续进行了十次轮候查封。第十一次轮候查封为东营中院（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定，查封期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）、《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》（法函[2007]100号）、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）等相关规定，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。东营中院对涉案土地的查封不是首查封，而是轮候查封。虽然高佳公司通过债权转让的形式取得了东营银行对俊通公司抵押土地的抵押权，但仅是在抵押数额（3300万元本金及相应利息）范围内享有抵押权。东营中院在处理案涉土地及地上建筑物时，应当一并进行处理，而不是将土地和地上建筑物分割进行处理。在进行以物抵债时应当充分考虑房地一体的原则进行综合处理，而不应将土地抵押权仅计算为土地。 二、本案应适用《物权法》第一百八十二条、第二百条和《查封规定》第二十三条、第二十六条之规定。在本案中，高佳公司仅在受让的、东营银行对俊通公司抵押的债权金额范围内享有优先权，除此之外不享有优先权。也就是说高佳公司仅在（2018）鲁05民初886号案件判决数额内（抵押权数额）享有优先权。依据法律规定，（2019）鲁05执145号执行案件对俊通公司名下的土地及地上原有建筑物、构筑物等享有优先权。东营中院在对涉案土地及地上建筑物非首封的情况下，特别是在涉案土地及地上建筑查封顺位在先的法院（浙江省德清县人民法院）已经向东营中院发送《参与分配函》（2020年2月14日）的情况下，径行将涉案土地及地上建筑物全部抵债给高佳公司，侵犯了查封在先的债权人的合法权益，依法应予撤销。 高佳公司述称，一、根据《查封规定》第十条的规定，法院查封尚未进行权属登记的建筑物时，具有明确的程序规定，否则应视为无效查封。东营中院在本案中对地上建筑物的查封是唯一合法有效的查封。俊通公司只对土地使用权办理了登记手续，而地上建筑物尚未进行权属登记。《查封规定》第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。东营中院在作出（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定前，按照上述程序对地上建筑物进行了查封。与此相反，其他案件在对俊通公司名下财产进行查封时，仅仅在土地部门办理了查封土地使用权的登记手续，对地上建筑物未采取任何形式的查封措施。综上，在对俊通公司财产的查封过程中，东营中院是唯一按照法定程序对地上无证建筑物进行查封的法院。因此，东营中院的查封为唯一合法有效的查封。二、根据《最高人民法院关于查封应对财产取得实际有效控制的处理意见》（[2003]执协字第23号）的规定，无效查封不得对抗合法有效的查封。如前所述，东营中院对俊通公司地上建筑物的查封为唯一合法有效的查封。按照最高人民法院的意见，虽然其他法院作出查封俊通公司土地使用权的裁定在前，但是未对地上建筑物采取相应查封措施，未对地上建筑物进行实际有效的控制，故其他法院的查封不能对抗东营中院的查封。三、《查封规定》第二十三条的规定针对的是土地、地上建筑物均已办理权属登记的情况，与本案情况不符。《查封规定》第二十三条：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”。结合该规定第十条、第二十三条的内容，可以得出明确的结论，即《查封规定》第二十三条所针对的情形是土地、地上建筑物均已办理权属登记的情况，与本案情况不符。俊通公司认为本案应适用《查封规定》第二十三条，显属认知错误。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或其他组织时，才存在执行程序中其他债权人向人民法院申请参与分配的问题。而本案的被执行人是俊通公司，显然不属于公民和其他组织的范围，不符合其他债权人申请参与分配的条件。俊通公司以“浙江省德清县人民法院已经向东营中院发送《参与分配函》”为由，进而否认东营中院作出的两裁定的效力，没有法律依据。综上所述，在申请执行人为土地使用权的抵押权人、地上无证建筑物的首封权利人的情况下，东营中院作出以物抵债裁定完全符合法律规定。俊通公司申请撤销东营中院作出的（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定书没有事实和法律依据，依法应予驳回。 东营中院查明，（2018）鲁05民初886号民事判决确认：“一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息34478549.71元并支付相应的利息；二、原告高佳公司针对涉案债权对被告俊通公司用于抵押的东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号土地使用权享有优先受偿权；三、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。”2019年2月25日，东营中院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，案号为（2019）鲁05执145号。（2018）鲁05民初885号民事判决确认：“一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息51208105.15元并支付相应的利息；二、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾对上述本息承担连带清偿责任；三、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾承担保证责任后，有权向被告俊通公司追偿；四、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。”2019年2月25日，东营中院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，案号为（2019）鲁05执146号。2019年10月18日，东营中院作出（2019）鲁05执146号执行裁定，裁定查封被执行人俊通公司名下东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号土地两宗及地上附属物。同日，东营中院向东营市不动产登记中心开发区分中心送达了协助执行通知书。10月19日东营中院向被执行人俊通公司送达了查封裁定书，并在该公司住所地进行了张贴。2019年8月26日，东营中院作出（2019）鲁05执146号之四执行裁定，裁定终结本次执行程序。2020年2月12日该案恢复执行，案号为（2020）鲁05执恢10号。 2019年10月31日，东营经济技术开发区人民法院根据东营中院的商请移送执行函，出具了（2017）鲁0591执1008号移送执行函。该函载明：东营市东营区人民法院于2017年4月20日作出（2017）鲁0502民初1589号民事裁定书，查封了被执行人俊通公司名下土地使用权4处[产权证号：东（开）国用（2013）第115号、东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第119号]，该案由东营区人民法院移送至我院。鉴于（2018）鲁05民初886号案件债权人对上述财产享有顺位在先的担保物权，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，将上述查封土地使用权2处[产权证号：东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号]移交你院执行，该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由你院办理，我院不再负责。请你院在后续执行程序中，对我院执行案件债权人东营速驰轮胎有限公司作为首先查封债权人所享有的各项权利依法予以保护。 后东营中院对被执行人俊通公司名下东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号两宗土地及地上附属物依法拍卖，因无人竞买流拍。根据高佳公司的以物抵债申请，东营中院于2020年2月14日作出（2019）鲁05执145号之二执行裁定，裁定：一、将被执行人俊通公司名下位于东营市××、××东［东（××）国××（××）××］、××沂河××、××西［东（开）国用（2011）第127号]两宗土地（详见黄三角产权询字（2019）第468号司法网拍资产询价报告书、关于《司法询价报告异议申请书的补充说明》）以4075.5920万元抵偿给高佳公司。财产所有权自本裁定送达高佳公司之日起转移。二、高佳公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2020年3月16日，东营中院分别向高佳公司和俊通公司送达了该裁定。2020年2月14日，（2019）鲁05执145号案件以执行完毕方式结案。 东营中院认为，异议人俊通公司的异议理由不能成立。第一，东营中院对异议人俊通公司涉案两宗土地有处分权。东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号土地的首封法院虽为东营区人民法院，但在东营区人民法院以（2017）鲁0502民初1589号案件移送东营经济技术开发区人民法院后，东营经济技术开发区人民法院即为首封法院。2019年10月31日东营经济技术开发区人民法院出具（2017）鲁0591执1008号移送执行函，将上述两宗土地移交东营中院执行，东营中院即取得了该两宗土地的处分权。第二，申请执行人高佳公司涉案两宗土地使用权享有优先受偿权。根据作为执行依据的（2018）鲁05民初886号民事判决，高佳公司对俊通公司用于抵押的东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号土地使用权享有优先受偿权。因此在该两宗土地拍卖流拍后，东营中院根据高佳公司的以物抵债申请作出（2019）鲁05执145号之二抵债裁定，符合法律规定。第三，涉案土地上的建筑物一并评估拍卖不违反地房一并处置规定。第四，异议人俊通公司作为负有付款义务的被执行人，在俊通公司不能履行生效法律文书确定义务的情况下，东营中院依法处分其财产用于清偿债务符合法律规定。即使在处分财产程序中侵害了其他债权人的合法权益，亦应由权益受到侵害的债权人自行主张，异议人俊通公司作为被执行人无权代为提出。另外，异议人关于查封顺位在先法院已经向东营中院发送《参与分配函》及侵犯了查封在前的债权人的合法权益的主张没有事实和法律依据。第五，异议人俊通公司已经超过了提出异议的期间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”该案执行期间，异议人完全有充足的时间提出异议，但异议人在拍卖期间并未提出异议。现该案已于2020年2月14日以执行完毕方式结案，执行程序已经终结。东营中院于2020年3月16日向俊通公司送达了以物抵债裁定书，其于2020年3月26日提出执行异议，已经超过了法定期间。综上，东营中院认为异议人俊通公司的异议理由不能成立，遂以（2020）鲁05执异41号执行裁定书驳回俊通公司的异议。 俊通公司不服，向本院申请复议，请求撤销（2020）鲁05执异41执行裁定书，重新审查其异议请求；本案的诉讼费等费用由申请执行人承担。事实与理由如下：一、异议裁定认定东营中院对涉案土地及地上建筑物系首查封的事实均属错误。俊通公司名下土地[东（开）国用（2010）第127号]及地上建筑物的首封法院为东营经济技术开发区人民法院。二、异议裁定对查封土地效力权属范围的认定错误。东营中院在本案中对俊通公司名下涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2010）第127号]及地上建筑物查封前，多家法院采取了合法有效的查封保全措施，东营中院的查封为轮候查封。三、东营中院对实际控制和有效查封的理解错误。四、东营中院无权将涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2010）第127号]及地上建筑物抵偿给高佳公司。具体为：1.东营中院通过移送执行的方式取得东（开）国用（2010）第087号土地及地上建筑物的处分权，但并未取得东（开）国用（2010）第127号土地及地上建筑物的处分权，因此东营中院无权对涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2010）第127号]及地上建筑物进行全部处分。2.东营中院在未取得处分权的情况下对俊通公司的财产进行处分，严重侵害了其合法权益。异议裁定认为俊通公司作为被执行人无权就此提出异议的认定错误。五、俊通公司完全是在法定期限内行使合法权利。（2019）鲁05执145号之二执行裁定书的时间为2020年2月14日，俊通公司领取该裁定的日期为2020年3月16日，提出异议的日期为2020年3月26日，（2019）鲁05执145号案件的执行程序尚未终结。六、东营中院在异议审查阶段程序违法。本案案情复杂、争议较大，属于应当进行听证的范畴，东营中院未组织听证，剥夺了复议申请人的权利，程序违法。 本院查明的事实与济宁中院查明的事实一致。 本院认为，一、根据查明的事实，东营中院对涉案两宗土地虽然不是首查封，但作为优先债权执行法院依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释[2016]6号）向有处分权的法院出具了移送执行函，经东营经济技术开发区法院的同意和移送，取得了该两宗土地的处分权。因此，东营中院依法拍卖涉案两宗土地并对地上建筑物一并处分有法律依据，并无不当。二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第十条规定，拍卖时无人竞买，申请执行人同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。据此，东营中院（2019）鲁05执145号之二执行裁定书符合上述法律规定。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。据此，异议复议案件的审查以书面审查为原则、听证为例外。至于是否有组织听证的必要，异议审查法院有权根据案件的疑难复杂程度和审查需要自行决定。东营中院虽然在本案的异议审查过程中未组织听证，但并不违反上述司法解释的规定。四、虽然异议裁定认定俊通公司提出执行异议超出了法定期间，但东营中院实际上并未以此为由驳回俊通公司的异议申请，而是逐一审查认定了俊通公司的异议请求。因此，复议申请人以此为由请求撤销异议裁定没有事实依据。综上，本院认为俊通公司的复议理由均不成立，异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下： 驳回东营俊通汽车有限公司的复议申请,维持东营市中级人民法院（2020）鲁05执异41号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁统民 审判员  陈远生 审判员  刘 夏 二〇二〇年六月四日 法官助理刘栋 书记员段嘉宝