中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9488号上诉人（原审原告）：篮球生活有限责任公司，住所地美利坚合众国，加利福尼亚州，92614尔湾市A座米歇尔北17781号。法定代表人：马修·罗德里格斯，董事。委托诉讼代理人：郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗建民，北京天彦昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人篮球生活有限责任公司（简称篮球生活公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7190号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：篮球生活公司。2.申请号：26785320。3.申请日期：2017年10月10日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2508）：运动服装；衬衫；运动裤；夹克（服装）；鞋（脚上的穿着物）；帽；制服（运动）；帽子（头戴）（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：HiltlHoldingGmbH。2.注册号：G1127949。3.申请日期：2013年7月20日。4.专用期限至：2022年5月24日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505）：用于男士、女士以及儿童的服装。（二）引证商标二1.注册人：厦门市彼得潘进出口贸易有限公司。2.注册号：19934671。3.申请日期：2016年5月12日。4.专用期限至：2027年6月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；成品衣；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；腰带。三、被诉决定：商评字[2019]第22775号《关于第26785320号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月28日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。篮球生活公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，篮球生活公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。在原审诉讼中，篮球生活公司提交了5组证据，包括引证商标一撤销决定、在先案例、商标审查及审理标准、商标驳回复审决定书，用以证明引证商标一已经被撤销注册，根据在先案例，图文组合商标外观差异较大时不应认定为近似商标。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于篮球生活公司认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此不再评述。诉争商标为图形商标，可被识别为字母“b”和“点”的组合。引证商标一为图形商标，由经艺术化设计的字母“k”和圆圈构成。引证商标二由英文“Beedpan”及呈字母“b”的图形构成。诉争商标与引证商标一、引证商标二图形部分在指代事物、构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与各引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。篮球生活公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与各引证商标相区分。因截至原审开庭审理时，引证商标一撤销决定尚未生效，引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。审查诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆，与篮球生活公司及引证商标二所有人目前所处的行业没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回篮球生活公司的诉讼请求。篮球生活公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一不构成近似商标；2.诉争商标与引证商标二不构成近似商标；3.引证商标一已因连续三年不使用被撤销注册，引证商标二的权利人已同意为篮球生活公司出具共存同意书。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，篮球生活公司提交了两份证据：证据一为引证商标一的撤销公告，用以证明其已被撤销不在构成诉争商标获准注册的障碍；证据二为中华人民共和国福建省泉州市海峡公证处公证出具的（2019）闽泉海证内字第9656号公证书，用以证明引证商标二注册人同意诉争商标在中国的注册和使用，引证商标二也不再构成诉争商标获准注册的障碍。另查一，2019年8月20日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1660期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。另查二，2019年9月2日，厦门市彼得潘进出口贸易有限公司作为引证商标二的注册人，出具《同意书》，同意诉争商标在中华人民共和国的注册及使用。以上事实，有第1660期《商标公告》及篮球生活公司于二审阶段提交的证据等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，厦门市彼得潘进出口贸易有限公司作为引证商标二的注册人，同意篮球生活公司注册诉争商标，属于双方之间真实意思表示，本院经审查予以确认。诉争商标标志和引证商标二标志相较，诉争商标为图形商标，可被识别为字母“b”和“点”的组合。引证商标二由英文“Beedpan”及呈字母“b”的图形构成，二者构成近似标志。两标志虽有相似性，但仍具有一定区别。考虑到引证商标二的权利人出具《同意书》，并结合两标志存在一定区别的情况，《同意书》可以作为排除混淆的初步证据。在无其他证据可以证明两标志共存足以导致相关公众混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，引证商标一在全部商品上的注册被撤销，故引证商标一不再成为诉争商标在指定使用商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在指定使用商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决应予撤销。篮球生活公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由篮球生活公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初7190号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第22775号《关于第26785320号图形商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就篮球生活有限责任公司针对第26785320号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由篮球生活有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年六月十六日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣