辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽12民终93号 上诉人（原审被告、反诉原告）：任伟江，男，1968年12月26日生，汉族，系调兵山市民政局工作人员，住调兵山市。 委托诉讼代理人：张志玲，系调兵山诚志法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：靳军，男，1968年8月16日生，汉族，建筑承包业主，住铁岭市银州区。 委托诉讼代理人：张洪和，系辽宁正业律师事务所律师。 原审被告：许光华，女，1966年11月23日生，汉族，住调兵山市。 上诉人任伟江与被上诉人靳军、原审被告许光华建设工程施工合同纠纷一案，原经调兵山市人民法院作出（2018）辽1281民初2396号民事判决，靳军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日作出（2019）辽12民终480号民事裁定，裁定撤销（2018）辽1281民初2396号民事判决，发回重新审理。调兵山市人民法院重审后作出（2019）辽1281民初1084号民事判决。任伟江不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人任伟江的委托诉讼代理人张志玲、被上诉人靳军及其委托诉讼代理人张洪和到庭参加诉讼，原审被告许光华经本院传票传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。 上诉人任伟江上诉请求：一、请求依法撤销原审判决；二、依法改判上诉人不承担民事责任或驳回被上诉人的诉讼请求；三、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误。一、本案系建设施工合同纠纷，必然受合同相对性原则约束。许光华未参与本合同签订履行，无证据证明在此期间许光华与任伟江为夫妻关系，判决许光华承担合同责任违反合同相对性原则。二、上诉人提供的逸明房地产开发公司的《证明》证实上诉人履行了用4套房屋抵债的义务，被上诉人提供的房管部门出具的《情况说明》证实3-3-702号原网签于靳军、王小梅名下后办理了退房。显然被上诉人的证据不能推翻上诉人证据证明的事实，退房是靳军、王小梅对房屋的再次处分行为，与上诉人无关。且《工程款结算明细》证实237万元工程款已全部结清。原审认定“被告任伟江称4户房屋抵顶已经实际履行，但未提交有效证据，应承担举证不能的不利后果”，属认定事实错误，适用法律错误。三、原判决上诉人给付被上诉人利息的内容既无事实根据，也无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条给付利息的规定，本案中，被上诉人既未提供工程实际交付时间的证据，也未提供何时提交竣工结算文件的证据，原判判令上诉人自2016年2月1日起承担利息，毫无根据。而事实是上诉人已经全额给付被上诉人工程款，被上诉人尚欠上诉人欠款，上诉人有合法有效证据证明，故判决给付利息错误。四、原判认定上诉人拖欠被上诉人鸡场翻建及广场西侧门市装修工程款28万元无事实与法律依据。上诉人已对被上诉人施工项目工程款以现金及房屋抵账方式均结算完毕，原审仅以证人证言确定判决上诉人拖欠该工程款28万元无事实和法律依据。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 原告(反诉被告)靳军向一审法院起诉请求：1.判令被告给付所欠工程款1080000元；2.判令被告给付原告所欠工程款利息(从2016年2月1日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算)；3.诉讼费由被告承担。 被告(反诉原告)任伟江提出如下反诉请求：1.靳军履行返工、重建义务，并赔偿任伟江损失10万元；2.靳军承担本案反诉费。 一审法院认定如下事实：2015年9月10日，原告靳军与被告任伟江签订了《工程承包协议书》，由靳军承建调兵山市太平山观光园旅游建设工程。2016年1月9日，由中间人张万秋在场，双方签订了《楼房抵工程款协议》，任伟江用逸明佳苑3号楼3单元702室、4单元702室、5单元702室、2单元701室抵靳军工程款80万元。2018年2月13日，靳军出具了《工程结算明细》对太平山工程款项(237)万元已全部结清，并答应在六月一日前把和委托方签的工程整改项目全部整改完成。抵顶工程款的4套房屋未实际履行。 另查明，靳军还承建了任伟江鸡场翻建工程和广场西侧任伟江门市房的装修工程，工程价款33万元，已支付3万元工程款。 再查明，被告许光华与任伟江系夫妻关系。 一审法院认为，原告靳军与被告任伟江签订的《工程承包协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且双方均无异议，该合同依法成立并生效，原被告应当按照约定全面履行各自的义务。双方对调兵山市太平山观光园旅游建设工程应付工程款237万元及包括用4套楼房抵顶80万元工程款均无异议，争议的焦点在于楼房抵顶是否实际履行。原告靳军诉称未实际履行并申请本院调取了案涉4户房屋的所有权现状，依据市房产管理局出具的情况说明，3-3-702号原网签于靳军、王小梅名下后办理了退房；3-4-702、3-5-702网签于案外人名下，3-2-701无网签信息，物权以登记为准，原告就4户房屋抵顶未实际履行的主张完成了举证义务。被告任伟江辩称4户房屋抵顶已经实际履行，但未提交有效证据，应承担举证不能的不利后果，故认定抵顶工程款的4套房屋未实际履行，任伟江应支付工程款80万元。关于鸡场翻建及广场西侧任伟江门市房装修工程，被告亦认可该工程由原告靳军施工，工程款是33万元。施工人员张万秋出庭证言也对该事实予以证明，此节事实能够认定。给付工程款的举证责任应由被告承担，被告未举证证明给付该工程款的事实，原告自认被告已给付了3万元，自愿去掉2万元欠款，原告主张应付工程款28万元，应予支持。关于被告许光华的民事责任，二被告代理人陈述二被告为夫妻关系，但是未提交证据证明在签订该合同及施工时非夫妻关系存续期间的证据。根据关于夫妻共同财产的法律规定，生产、经营的收益应为夫妻共同财产，本案涉及的建设及装修工程，均系经营行为，应由二被告共享收益，共负债务。 关于被告(反诉原告)任伟江的反诉请求，未提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，判决：一、被告(反诉原告)任伟江、许光华共同给付原告(反诉被告)靳军工程款1080000元及利息(以1080000为本金，自2016年2月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回被告(反诉原告)任伟江的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元(原告靳军已预交)、反诉费2，300元由任伟江负担。 本院二审审理期间，上诉人提交新证据;1、通话记录音，证明逸明房地产的双方顶账协议中的四户房屋已经顶给靳军上诉人全面履行了工程款结算，80万元的工程款已经顶账完毕。被上诉人质证认为，这份录音从证据的程序上不合法，效力上，我方已经向法院提供的证人证言高于该证效力，孟玲的证人证言与事实不符，是假的，保留追究其假证的权利，这份证据不能作为证据使用。本院认为，该通话录音，不能确认孟玲身份，亦不足以证明顶账完毕的事实，故不予采信。2、证人武某出庭证言，用以证明工程款已经全部结清。被上诉人质证认为，与本案无关。本院认为，该证人证言不能证明房屋抵顶的事实，对其证明目的不予采纳。3、上诉人申请本院调取的调兵山市房产管理局出具的情况说明，用以证明双方抵账的房屋已经全部交给了靳军，依据网签时间也是在双方结账协议之前。被上诉人质证认为，不能证明上诉人已经履行了交付义务，因为房子办不了房照，不具有合法性。本院认为，虽网签时间在结算协议之前，但不能证明房屋抵账协议已经履行完毕的事实，对上诉人的证明目的不予采纳。4、协助执行通知书，用以证明该房屋抵债后，靳军和王小梅因其他案件被法院查封，说明我方已经履行了交付义务。被上诉人质证认为，不能证明房子已经履行给靳军。本院认为，该证不能证明房屋已经履行给靳军，对上诉人的证明目的不予采纳。 本院对一审认定的事实予以确认。另查明，靳军承建的任伟江鸡场翻建工程和广场西侧任伟江门市房的装修工程，于2016年7月施工，8月份停止施工，同年年底交付给任伟江。工程价款33万元，已支付3万元工程款，自愿扣除欠款2万元，应给付工程款28万元。 本院认为，被上诉人为上诉人进行施工建设，双方形成建设工程施工合同关系。本案主要争议焦点为双方结算确认的237万元工程款是否结清。双方对工程结算明细写明的237万元工程款已全部结清的工程款，包括上诉人用逸明佳苑的4户房产抵靳军工程款80万元的事实无异议。被上诉人主张楼房抵工程款协议未实际履行，房产登记部门已经证明该四户房产没有登记在被上诉人名下，上诉人亦未提供充分证据证明现四户房产系被上诉人进行的处分，因此上诉人主张四户房屋已经抵顶完毕的主张不予支持，被上诉人请求给付80万工程款的主张应予以支持。对于上诉人提出拖欠被上诉人鸡场翻建及广场西侧门市装修工程款28万元无事实与法律依据一节，上诉人对被上诉人施工该工程的事实无异议。被上诉人主张应给付工程款，上诉人主张已经结清，应提供证据证明，虽双方签订237万工程款已经结清的结算明细，被上诉人否认已全部履行，上诉人应举证证明该履行情况，否则应承担举证不能的法律后果。故对上诉人该上诉请求不予支持。对于上诉人提出不应承担工程款利息的主张，双方已经对工程进行了结算，证明工程已经交付，双方对给付利息约定不明，故应从工程结束计算给付利息，但鸡场工程被上诉人自认2016年底交付使用，应从2017年1月1日计息，原审判决从2016年2月1日起给付利息明显不当，应予纠正。关于上诉人提出许光华不应承担给付责任的上诉请求，因许光华未提出上诉，视为对原审判决其承担责任的认可，且上诉人亦承认双方系夫妻关系，因此对上诉人提出的该项请求不予支持。 综上所述，上诉人任伟江的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销调兵山市人民法院（2019）辽1281民初1084号民事判决； 二、任伟江、许光华共同给付靳军工程款1080000元及利息(以800000元为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；以280000元为本金，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；以1080000元为本金，自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息)； 三、驳回任伟江的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14520元，二审案件受理费14520元，由上诉人任伟江负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯景芳 审判员  刘 芳 审判员  李喜岩 二〇二〇年六月十七日 法院助理郑紫 书记员  于 浩