广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4849号上诉人（原审原告）：广州珠江黄埔大桥建设有限公司，住所地广东省广州中新知识城凤凰三路17号自编五栋304室。法定代表人：谭艳，职务：董事长。委托诉讼代理人：田鹏、刘慧珊，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。法定代表人：邓勇，职务：董事长。委托诉讼代理人：汤莹霞、李昱娇，均系广东诺为律师事务所律师。上诉人广州珠江黄埔大桥建设有限公司（以下简称“大桥公司”）因与上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人大桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持大桥公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中铁公司承担。事实和理由：1.一审判决错误理解了工程量清单的意义，完全忽略了清单计价、结算的常识，误认为已经列入工程量清单并计价支付的代缴保费322524元，文件编制费39076元是所谓“单独的支付项”，与事实不符，应与纠正。①本案所涉工程涉及国家财政出资，因此根据《预算法》等法律、法规的规定，工程最终也必须由相关部门进行造价审核、审计，根据交通运输厅主持的造价审计结论([粤交造价(2012)124号])文、财政部门主持的竣工决算审计意见(《竣工决算审计的意见》[粤交财(2013)133号文])，以及大桥公司又委托独立第三方造价审核机构江苏交通工程投资咨询有限公司对涉案工程进行的结算审核，上述两项费用在工程量清单中列入并扣减，均有合同、造价审核方面的权威结论和依据。②一审以上述两项费用“在工程量清单中对此有一个单独的支付项”作为理由，不支持大桥公司扣减费用，但又未做任何论述。③根据大桥公司的工程师的专业意见，任何计价项目在工程量清单中均有对应的“支付项”，实际上该“支付项”只是一个根据工程量清单对相应的工程量进行列举和计算(估算)而已，本案所涉的上述两项费用并无特别之处。④根据现有的审计、审核结论，根据客观的事实，包括中铁公司、监理单位、造价审核、财务审计在内的各方，实际上对此两项费用的扣减均未提出过任何异议，足以表明在专业上，这两项费用的扣减是常识。2.一审关于中铁公司不承担任何利息的判决，显失公平，缺乏事实及法律依据，应予纠正。由于中铁公司逃避法定的结算义务，未依法提出竣工结算，从而造成本案所涉的超付工程款的法定抵销权无法实现。但大桥公司已经通过财务数据、结算报告等反复向中铁公司主张本案所涉的超付工程款。既是一种抵销权的主张，也是一种要求付款的催告，因此，从中铁公司应付款(或通过抵销的方式支付)之日起，承担相应的利息，才符合事实及法律。3.在2018年的14949号案中，中铁公司起诉大桥公司，基于对大桥公司经过第三方的总造价审计和第三方的审计结论中间的计价的漏项、对工程的增加变更提出的一个诉讼，对于本身工程款的结算没有提出异议，所以结算款中实际上大桥公司超付了151万。针对大桥公司的上诉，中铁公司答辩称，认为是没有事实依据的，应当驳回大桥公司的全部上诉请求。大桥公司在起诉状中已经明确，超付的1515648元是大桥公司向中铁公司提供借款、垫付款、借支款等原因形成的超付款项，但大桥公司始终没有提交借款、垫付款、借支款对应的财务凭证，即构成对自己所主张没有完成举证责任，应当驳回大桥公司的全部诉讼请求。中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回大桥公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由大桥公司承担。事实和理由：1.本案大桥公司要求返还超付工程款无事实依据。超付工程款=实际支付工程款-工程结算价，但从（2015）穗黄法民三初字第121号案至本案，中铁公司与大桥公司一直没有对涉案工程进行最终结算，在工程结算价款无法确定的情况下，是无法计算超付工程款的。且大桥公司至本案判决前都未提交其所主张的金额的计算方法，因此大桥公司要求中铁公司返还超付工程款无事实依据，应当予以驳回。2.一审判决认定“中铁公司在接到《结算表》后在121号案中仅针对‘增加工程量、图纸变更等导致的工程价款的变动，或者因自然灾害、其他非合同约定事由导致的损失’提起诉讼，双方在121号案中，对大桥公司发给中铁公司的《结算表》上载明的各项工程项目金额及《结算表》中显示的总金额为66575064元均无提出异议，视为双方均同意《结算表》上载明的项目的工程款总金额为66575064元（不包含121号案的工程款）”，是典型的错误认定案件事实。一审判决的主要依据是中铁公司在（2015）穗黄法民三初字第121号案中提交的《工程量清单结算表》，但大桥公司在本案诉讼中未提交《工程量清单结算表》作为证据，双方亦未对《工程量清单结算表》进行质证，因此《工程量清单结算表》不能作为本案的定案依据。中铁公司在（2015）穗黄法民三初字第121号案中提交的《工程量清单结算表》的证明内容为双方未就涉案工程进行结算，《工程量清单结算表》仅为大桥公司的单方结算文件，中铁公司是不认可的，因此《工程量清单结算表》不能全面、真实、准确地反映涉案工程的造价情况。因此，一审判决不能因为中铁公司提交了该份证据就当然“视为”提交人“同意《结算表》上载明的项目的工程款总金额为66575064元（不包含121号案的工程款）”，更不能以未经质证的非本案证据作为本案的定案依据。3.一审法院在大桥公司没有完成举证责任的情况下以已付工程款39435885元（不包含121号案的工程款）与甲供材料款28247530元“这两笔款项已经超过双方确认的大桥公司应向中铁公司支付的工程款（不包含121号案的工程款）”认定超付工程款为1108351元，属于明显的滥用自由裁量权的超裁行为，应当依法予以纠正。大桥公司在起诉状中主张“因中铁公司实际需要，多次向中铁公司提供借款、垫付款、借支款等名目，造成超额支付工程”，即大桥公司诉请的1515648元是由于大桥公司向中铁公司提供借款、垫付款、借支款等原因形成的超付款项，但大桥公司在一审过程不但没有提交借款、垫付款、借支款对应的财务资料证明其主张，也无法说明其所主张的金额1515648元是如何构成的，明显没有完成“谁主张、谁举证”的举证义务，大桥公司应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》承担举证不能的不利法律后果。而一审法院罔顾举证责任分配的法律规定，在大桥公司没有完成举证责任的情况下，对工程款进行了认定，是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。大桥公司答辩称，中铁公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。实际上大桥公司现在所提出的超付151万是一个经过了第三方，也就是交通造价审计站，以及江苏交通咨询公司的第三方审计，它是权威的，也是技术上的结论，实际上就是款项结算的结论。大桥公司现在提交的都是相关的审计和造价审核过的结论，所以实际上中铁公司不服或者说对这个结论有意见，在一审中就可以提出进行重新造价鉴定。大桥公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司立即向大桥公司退还超额收取之款项1515648元及利息（从起诉之日起至清偿之日止，利率按人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费由中铁公司承担。一审法院经审理查明：2004年11月23日，广州市东二环高速公路项目筹建处、广东建设工程交易中心向中铁公司发出中标通知书。同年11月26日，大桥公司与中铁公司签订《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）施工合同协议书》（合同编号：GCtj1-03），为修建国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）并接受中铁公司对该项工程S03合同段（或大桥）的投标书，现由大桥公司为一方与中铁公司签订本施工协议，双方约定：1.第S03合同段由K4+635.5至K5+297.34，长约0.661km，技术标准高速公路等级，有大中桥1座，计长635.04m。2.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，计：（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据标和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款；（6）技术规范（含招标文件补遗书中与次有关的部分，如果有）；（7）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表（辅助资料表）；（10）廉政合同、安全生产合同及甲供材料供应协议书；（11）构成本合同组成部分的其他文件。3.上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为81859658元。5.由于大桥公司按本协议第6条所述给中铁公司支付合同价款，中铁公司保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6.作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，大桥公司保证按照合同文件规定的时间和方式向中铁公司支付合同价款。7.中铁公司应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，本合同工程工期为532天，工期从上述开工期的最后一天算起，开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。8.本协议书在中铁公司提供履约担保后，由双方法定代表人签署与加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。9.由于本项目公司广州珠江黄埔大桥建设有限公司已成立，在此之前由项目筹建单位广州市东二环高速公路项目筹建处所承担的一切义务和权利均转由项目公司承担。2006年12月30日，大桥公司与中铁公司签订《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）施工S03合同段补充协议书》，双方约定：鉴于经审查批准的国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03合同段两阶段施工设计图纸与招标图纸部分项目发生了变化，为了避免或减少在合同执行中因为变更设计引起的清单单价调整的谈判过程，保证工程施工的正常进行，根据国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03合同段的招标文件及双方已签订的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03合同段施工合同协议书》（合同编号：GCtj-1-03）的有关规定，签订补充协议，其中第1条约定“业主根据招标文件工程量清单的编制原则及施工图纸整理编制了新的工程量清单，……该清单交与承包人认可后，承包人接受…79493574元作为新标价工程量清单总价并在合同履行过程中执行，比原标价工程量清单总价（中标价）减少了2366084元，已签订的合同（合同编号：GCtj-0-03）总价81859658元不再执行”。第4条约定，承包人再次保证及承诺：除非变更设计按招标文件规定予以调价外，施工方为完成本工程的其他一切费用均已视为包括在投标报价中，施工方不可再提出任何增加费用，并不得以此拖延工期；否则，按违反合同处理。在上述补充协议后附了变更后的工程量清单汇总表和工程量清单。2008年5月20日，中铁公司向大桥公司交付涉案工程，中铁公司、大桥公司、监理单位、设计单位均在《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03标（K4+656.3～K5+297.34）交工验收证书》（交工验收证书第4号）上加盖公章，同意交工。2008年12月16日涉案工程黄埔大桥正式通车使用；2013年3月4日，包括涉案工程在内的京珠国道主干线绕广州公路东段整体验收合格。大桥公司向中铁公司发送一份《工程量清单结算表》[以下简称“《结算表》”，该表由中铁公司在（2015）穗黄法民三初字第121号案（以下简称“121号案”）中作为其“证据5”提交]，该结算表显示工程款总金额为66575064元。中铁公司收到该结算表后提起了121号案的诉讼，中铁公司在121号案的起诉书中称“大桥公司单方结算工程款为66575064元，但大桥公司单方结算行为存在计价漏项，不能全面、真实、准确地反映涉案工程的总造价，大桥公司亦未完全履行支付义务……”，中铁公司认为上述结算表中存在以下漏项：“1.代购工程管理用车款项489000元。2.工程挂篮悬浇施工部分计价错误损失910080元。3.工程变更施工（临时支墩）增加的工程款3409574元。4.其他工程变更施工未计价的工程款1125170.1元。5.索赔部分4122147.15元，其中包括：（1）软基925840.84元。（2）砼强度检测试验检测费用106000元。（3）停工损失79799.21元。（4）广深铁路跨线桥支架增加租赁费321412元。（5）发电成本1201000元。（6）自然灾害损失374292.31元。（7）钢筋混凝土护栏989886.79元。（8）油管深挖及防护费用3280元，工字钢架设费用34568元，钢护筒埋设费用76263元。（9）在3#墩挡块变更工程量9805元。请求判令大桥公司支付：1.履约保证金3092983元并支付逾期返还的利息。2.代购工程管理用车款项489000元。3.工程挂篮悬浇施工部分计价错误损失910080元。4.工程变更施工（临时支墩）增加的工程款3409547元。5.其他工程变更施工未计价的工程款1125170.1元，其中包括120cm和150cm桩基孤石、16号墩钢管桩支架、防电棚场地硬化、3#和4#墩模板、护栏模板和竹胶板的增加工程量。6.赔偿款4122147.15元，其中包括软基处理增加的工程量、砼强度检测费用、停工损失、支架延期使用损失、发电成本、自然灾害损失、广园路护栏围蔽增加的工程量、石化管线防护费用、3#墩挡块增加的工程量。7.延期付款的利息。”2018年6月5日，黄埔法院作出121号案民事判决书，判决：一、大桥公司向中铁公司返还履约保证金3092983元及利息（利息按每日0.15‰从2009年1月23日起计算至实际付清款项之日止）。二、大桥公司向中铁公司支付增加临时支墩产生的工程款2264925.24元。三、大桥公司向中铁公司支付120cm桩基孤石、150cm桩基孤石、16号墩钢桩支架、防电棚场地硬化、3#和4#墩护栏模板、护栏模板、竹胶板等工程量变更的工程款共计240364.52元。四、大桥公司向中铁公司支付砼强度检测费用106000元。五、大桥公司向中铁公司支付人员、设备误工损失35475元。六、大桥公司向中铁公司支付自然灾害造成的损失79405.95元。七、大桥公司向中铁公司支付3#墩挡块增加工程量的工程款971元。八、上述第二项至第七项款项的利息均按未付款金额的0.15‰/天从2015年6月10日起计算至实际付清款项之日止。九、驳回中铁公司的其他诉讼请求。判后，大桥公司及中铁公司均不服，均向本院提出上诉。2018年10月29日，本院作出（2018）粤01民终14949号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2018）粤01民终14949号民事判决书“一审法院认为”部份包含以下内容：“关于大桥公司认为其超付工程款应予以抵扣的问题。因中铁公司和大桥公司均确认双方对涉案工程的合同内总价未进行结算，在大桥公司关于其存在超付工程151万元的主张未有充分证据予以支持的情形下，其主张应在本案中抵扣超付工程款缺乏事实基础，一审法院对其该上诉理由亦不予采纳。”在上述案件中，大桥公司及中铁公司均未对中铁公司在上述案件中提交的《结算表》所载明的项目项下的金额提出异议，判后，大桥公司履行了上述生效判决。大桥公司提交广东省交通运输工程造价管理站于2012年7月16日出具的粤交造价［2012］124号《关于国道主干线广州绕城公路东段竣工决算的核查意见》（以下简称“124号文”），124号文的附件为广州市交通工程造价管理站于2012年7月9日出具的穗交造价［2012］32号《关于国道主干线广州绕城公路东段竣工决算初步审查的意见》（以下简称“32号文”）。32号文有以下内容：根据广东省交通运输工程造价管理站委托，广州市交通工程造价管理站对国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）竣工决算进行了初步审查……该项目由大桥公司负责建设，2008年11月由建设单位组织交工验收，交工验收质量等级为合格，大桥公司于2012年3月完成竣工决算报告的编制工作，根据公路竣工决算相关管理办法和规定以及前期批复文件意见，结合竣工资料，广州市交通工程造价管理站对该项目竣工决算进行了审查，现提出初步审查意见如下：……竣工决算审查，2012年3月，建设单位以《关于上报国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）竣工决算文件的报告》（穗黄埔桥报［2012］5号）上报竣工决算报告，送审总造价为422143.74万元，由于当时部份合同段未签订结算协议、部份费用漏计、部份费用统计有误、部份属于营运管理的支出归入了建设成本等原因，导致上报的竣工决算总造价与实际存在偏差，对此建设单位对项目各项合同的结算情况进行了全面清理、核查，并于2012年6月以《关于调整国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）竣工决算的函》上报省交通运输厅，调整后竣工决算总造价对比原送审总造价422143.74万元增加3061.03万元，经核查，增加费用符合项目实际情况，审查以建设单位调整后的送审竣工决算总造价425204.77万元为界面进行，具体意见如下：……S03合同段，送审结算为6656.64万元，承包人未配合建设单位办理结算手续，无结算协议，结算以工程量修编清单加变更为基础，结合实际完成工程量，审查暂依据建设单位送审的单方结算书及变更资料（其中05－08号变更施工单位未签认）开展。经审查，除漏计S03－004号变更的“411－7－1－1C40支架法”13.90立方米涉及费用及相关税金0.87万元外，送审结算基本合理，审查暂按6657.51万元列入决算。大桥公司提交江苏交通工程投资咨询有限公司于2014年1月出具的《关于国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03合同段结算审核报告》（以下简称“审核报告”）显示，该审核报告有以下内容：审查依据……送审结算书、124号文、经广东省交通运输厅审计的《关于国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）竣工决算审计的意见》（粤交财2013年113号），结算审核说明：…（4）按照招标文件约定：“（1）102-1项在合同项目全部完工、交工验收合格，监理工程师收到全部竣工资料，经监理工程师及业主验收合格后支付总额度的65%，20%支付给设计单位，15%支付给监理单位”，核减竣工文件编制费（按35%）39076元，审核结果：国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03合同段结算送审总金额为66566377元，核定工程结算总金额为66535988元，核减30389元。双方争议的主要内容：一、工程款总金额（不包括上述生效121号案判决确认的工程款）。因大桥公司与中铁公司至今仍未对涉案工程进行结算，故双方对大桥公司应向中铁公司支付的工程款总金额（不包括上述生效判决确认的工程款）意见不一致。大桥公司认为工程款总金额应当按其提交的32号文确定为6657.51万元（6657.51万元即6657.5064万元）或按其提交的审核报告确定为66535988元。中铁公司不确认上述决算金额，认为双方并未结算，32号文及审核报告均为大桥公司与案外人进行的决算，上述决算金额不能约束中铁公司，该计算方式没有合同及法律依据；且该决算金额为6657.51万元，大桥公司主张该数额是6657.5064万元四舍五入得出的，没有任何依据，且该四舍五入不符合决算文件的严谨性，不予确认该决算金额。二、超付款金额。大桥公司认为超付工程款金额为1515648元，计算方法应当按其提交的32号文确定的工程款总金额6657.51万元（6657.51万元即6657.5064万元）或按其提交的审核报告确定的工程款总金额66535988元为基数，扣减大桥公司已支付的以下费用：1.实际已付工程款39455885元，2.业主提供的主材料（甲供材）28247530元,3.工程一切险代缴保费322524元,4.竣工文件编制费39076元，5.返修费25697元。中铁公司对大桥公司的上述说明不予确认，认为：大桥公司要求扣减的工程一切险代缴保费322524元、竣工文件编制费39076元等费用均未经中铁公司确认，不能直接扣减。大桥公司在起诉状中主张超付款项系其向中铁公司提供借款、垫付款、借支款等造成的，现大桥公司又在本案中主张增加支付返修工程款25697元，是不合理且自相矛盾的。大桥公司始终没有提供超付金额1515648元的直接构成依据，且大桥公司在121号案中未主张，根据“一事不再理”的原则，中铁公司请求法院依法驳回大桥公司的全部诉讼请求。三、返修工程款问题。大桥公司认为其支付了中铁公司施工项目的返修工程款25697元（包括：1.人工挖土方3立方米共67元，人工填土方3立方米共54元，PVC泄水管维护78米共15520元，杂工122工日共10027元，修补砼外观缺损及露筋0.06平方米共23元，措施费1处共6元），要求扣减。大桥公司提交以下证据：1.大桥公司于2010年9月30日作出的穗黄埔桥［2010］48号《关于尽快处理缺陷责任期内存在问题的通知》文件，该文件有以下内容：各有关单位：根据《关于做好责任期内缺陷全面质量检查的通知》（穗黄埔桥［2010］42号）要求，我司于2010年8月13日至9月15日组织各总监办及施工单位进行了缺陷责任期内全面检查，检查结果表明：绝大部分标段均不同程度存在问题，部分标段存在的问题在交工验收时主已经发现但一直未彻底整改，请各施工单位高度重视本次检查中发现的问题，连同施工过程中遗留的与当地纠纷问题，于2010年10月10日前将遗留问题处理计划（含维修方案）上报总监办审批，审查合格后报我司备案，并在2010年10月30日前完成质量缺陷修复。对于本次检查发现的问题，监理单位要求严格按合同督促落实，返修过程中要求各总监办必须安排监理工程师现场监理，对于逾期未完成的施工单位，我司将按合同要求直接安排其它施工单位处理，所产生的费用将在标段质保金中扣除，并根据实际情况决定抄报广东省交通运输厅。大桥公司未举证证实其已将该文件发给中铁公司，中铁公司否认收到该文件。2.加盖“西安方舟·广州诚信联合体广州珠江黄埔大桥第一总监办”字样印章的穗黄埔［2010］号《关于配合竣工验收彻底解决缺陷责任期内遗留问题的函》复印件（逾期未提交原件核对），该函有以下主要内容：各有关单位：……为配合竣工验收工作，要求各有关单位重点处理下列问题……针对上述问题请各施工单位于12月26日前进行维修施工，若逾期仍未处理，业主将另择单位实施，按实际发生费用的两倍从各单位结算款中扣除以支付工程返修和后期维护费用……附件：各标段存在问题汇总……二、S03合同段：……。大桥公司未举证证实其已将该函发给中铁公司，中铁公司否认收到该函。3.大桥公司与案外人广州市公路工程公司于2011年1月9日签订的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）缺陷责任期返修工程合同协议书》，该协议书有以下主要内容：“大桥公司将在缺陷责任期内未按要求完成返修的工程项目委托广州市公路工程公司集中实施，根据工程量清单所列的预计数量和单价及总额计算的本合同总价为887458元”。协议书所附质保期返修工程量汇总表及广州珠江黄埔大桥工程结算表显示工程名称及工程计量等内容。4.2012年7月2日大桥公司与案外人广东省长大公路工程有限公司签订的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）结构物裂缝露筋病害处理合同协议书》，该协议书有以下主要内容：大桥公司为实施国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）结构物裂缝露筋病害处理工程，与广东省长大公路工程有限公司达成如下协议，工程范围：桥梁结构物，工程数量说见工程量清单，合同价468925元。大桥公司与广东省长大公路工程有限公司于2012年9月3日签订《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）结构物裂缝露筋病害处理结算协议书》的结算协议书，约定大桥公司对广东省长大公路工程有限公司完成的结构物裂缝露筋病害处理进行结算（详见工程量清单），广东省长大公路工程有限公司接受总价为663227为完工及修补缺陷的结算价。大桥公司认为上述两份协议证实大桥公司委托案外人对包含中铁公司施工项目在内的各施工单位未返修项目进行返修，要求扣除返修费用。大桥公司认为其已向包括中铁公司在内的各施工单位发出上述两份文件，但未提交证据证实其已将文件发给中铁公司，中铁公司否认收到上述两份文件，认为该两份文件的作出时间均已超过涉案工程S03标的缺陷责任期（涉案工程S03标于2008年5月20日取得《交工验收证书》，缺陷责任期应截止到2010年5月20日）。中铁公司对上述大桥公司与第三方签订的上述协议不予确认，认为上述协议中所产生的返修费用均发生在2012年左右，但大桥公司在本案诉讼前并没有向中铁公司主张该修复费用，因此该修复费用已过诉讼时效，中铁公司已经丧失对该两份协议中返修费用的主张权，中铁公司也并未确认过相关返修费用，对所产生的返修费用是不知情的，大桥公司无权就中铁公司不知情、不确认的费用向中铁公司进行主张。返修工程款25697元（《S03标质保期翻修工程扣款统计表》）系大桥公司单方作出的，未经中铁公司确认，该数据不具法律效力。四、代缴保费问题。双方均确认在招标文件第二卷第5篇技术规范第101节通则第2条第（2）款中对该费用的约定为：“工程一切险和第三方责任险的保险费，由业主按工程量清单中的保险费代扣，统一向保险公司办理，并在第一次期中支付时全额支付后扣回”，双方确认工程一切险和第三方责任险的保险费为2287520元（其中2005年8月26日，大桥公司支付了第一期保费1143760元，2006年2月23日，黄埔公司支付了第二期保费915008元，2006年9月7日，黄埔公司支付了第三期保费228752元）。大桥公司认为中铁公司未支付该费用，应予以扣减。中铁公司不予确认。五、文件编制费问题。双方均确认在招标文件第二卷第5篇技术规范第102节工程管理第2条支付第（1）款有以下约定：“（1）102-1项在合同项目全部完工、交工验收合格，监理工程师收到竣工验收资料，经监理工程师及业主验收合格后支付总额的65%，20%支付给设计单位，15%支付给监理单位”，本案中，大桥公司主张其代中铁公司39076元（其中包括向设计单位支付了20%及向监理单位支付了15%），应予以扣减。中铁公司对此不予确认。六、121号案生效民事判决书认定以下事实：1.已付款：审理期间，经双方当事人核对，截至2008年12月31日，大桥公司供向中铁公司实际支付工程款39435885元，其中不包含已实际扣减大桥公司提供材料款28247530元。2.招标文件内容：2004年9月20日，广州市东二环高速公路项目筹建处向投标人送达了招标文件的第一、三卷，其中包括第一卷《京珠国道主干线绕广州公路东段（珠江黄埔大桥）工程施工投标邀请书》、投标须知、合同通用条款、合同专用条款，第二卷为技术规范（另册出版），第三卷的投标书与投标担保格式、工程量清单、投标书附表格式、合同协议书格式、履约担保格式、评标办法、施工组织设计建议书格式和图纸（另外提供）；该招标文件的说明强调：1、本招标文件仅适用于京珠国道主干线绕广州公路东段（珠江黄埔大桥）B、C、D、E类工程项目；2、本项目施工招标文件，由交通部《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）（上、下册）交公路发[2003]94号（以下简称范本）和项目专用本两部分组成，本册为专用本，范本标投保人另外购买，投标人在编制投标文件时须同时使用二者，否则无效；3、项目专用本是对范本的补充、完善和修改，投标人应将范本和项目专用本结合阅读，凡范本与项目专用本不一致处以项目专用本为准，凡项目专用本未编入的内容以范本为准；4、投标人的投标文件应按照专用本和范本的要求编制，应该完整反映项目专用本和范本的要求和内容；5、在第三篇《合同通用条款》注明：合同通用条款全部采用《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）上册中“第3篇合同通用条款”（P37页-P78页）的内容。3.保险：《中华人民共和国交通部公路工程国内招标文件范本（2003年版）》（上册）中的《合同通用条款》的第37-48页的内容是本案合同的组成部分。《合同通用条款》第21.1款规定：承包人应以业主和承包人双方的名义为本合同工程投保工程一切险和第三方责任险；保险单必须与招标文件中规定的保险范围保持一致；工程一切险是为永久工程、临时工程和设备及已运至施工工地用于永久工程的材料和设备所投的保险；第三方责任险是对因实施本合同工程而造成的财产（本工程除外）的损失或损害，或人员（业主和承包人雇员除外）的死亡或伤残所负责任进行的保险。专用条款“一般义务”章将上述约定修改为：工程的保险原21.1条由修改后的条款全部替代，其中21.1（1）规定：业主以业主与承包人双方的名义统一向国内保险公司办理本合同工程一切险和第三者责任险的投保手续（上述保险费在工程量清单第100章中列有一个单独的支付项，由投标人按招标文件中的规定填写总额价，中标后由业主按从承包人的支付报表中代扣，统一向保险公司支付），使工程在施工期间因自然灾害、意外事故等原因造成的一切损害而产生的经济损失得到保险合同规定的赔偿。2005年8月16日，大桥公司与中国平安财产保险股份有限公司广东分公司签订《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）建筑工程一切险及第三者责任险保险合同》（保单号码：GCqt-1-01），被保险人为大桥公司和经业主认可的该项目合法承包人及分包人、工程监理人、供货商及工程技术顾问；保险地区范围：1、中华人民共和国广东省广州市国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）项目K0+000～K9+651沿线工地范围（以清单注明为依据）；2、第三者责任地区范围为工地内及附近区域，即沿线工地两边征地边线内及边线外100米内、便道及便道两旁横向各100内的范围；保险责任范围：1、在本保险期限内，若本保险单明细表中分项列明的保险财产在列明的工地范围内，因本保险单除外责任以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损失或灭失（以下简称损失）保险人按本保险单的规定负责赔偿；2、对经本保险单列明的因发生上述损失而引起的包括清理残骸费用、工棚费用、专业费用等有关费用，保险人亦按保单规定的限额负责赔偿；3、保险人对每一保险项目的赔偿责任均不得超过本保险单明细表中对应列明的分项保险金额以及本保险单特别条款或批单中规定的其它适用的赔偿限额。4.缺陷责任期：《合同通用条款》第49.1款规定（缺陷责任期）：本合同条款中的“缺陷责任期”，是指在投标书附录中写明的缺陷责任期，其时间从根据第48.1款规定给本合同工程签发交工证书之日算起。第50.2款规定：在缺陷责任期结束后，监理工程师签发缺陷责任期终止证书之日，工程进入保修期，在保修期内承包人应对由于施工质量原因造成的损坏进行自费修复；若承包人不履行保修义务和责任，则承包人应承担由于违约造成的法律后果。合同专用条款的数据表和前言。在招标文件的第一卷第4篇《合同专用条款》前，附有专用条款数据表，该表的说明中明确注明：本数据表是合同条款中适用于本项目的信息和数据的归纳与提示，是合同专用条款的组成部分”。《合同专用条款》的前言载明：下述的合同专用条款是合同通用条款的补充，如果与合同通用条款有矛盾，以本专用条款的规定优先。本专用条款提及的“原…条”是指合同通用条款中相对应的条款；合同通用条款涉及的“投标书附录”如没有作出规定或与专用条款数据表的规定有冲突，则以专用条款数据表的规定为准。5.认定及理由：投保工程一切险的义务由大桥公司承担。2008年5月20日，中铁公司已经取得涉案工程的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）S03标（K4+656.3～K5+297.34）交工验收证书》（交工验收证书第4号），已经完成了涉案工程的全部施工，2013年3月4日，包括涉案工程在内的京珠国道主干线绕广州公路东段整体竣工验收合格；至竣工验收合格之日止，双方当事人之间的合同已经全部履行完毕，由于大桥公司已将合同约定的工程款全部支付给中铁公司，中铁公司请求的工程款和损失，系增加工程量、图纸变更等导致的工程价款的变动，或者因自然灾害、其他非合同约定事由导致的损失，双方就该部分的工程款和损失承担未达成一致意见，且至本案诉讼期间，双方一直未进行最终结算，就增加的工程款和损失是否应由大桥公司承担协商无果，导致本案的诉讼发生。一审法院认为，关于工程款金额问题，上述32号文及审核报告确定的工程款总金额分别为6657.51万元及66535988元（已核减30389元），两金额不一致，大桥公司提出6657.51万元即6657.5064万元亦无依据，且中铁公司对上述两金额均不予认可，故大桥公司提出按32号文或审核报告确定工程款总金额的依据不足。《结算表》为大桥公司作出并向中铁公司发送，结合121号生效判决认定“中铁公司请求的工程款和损失，系增加工程量、图纸变更等导致的工程价款的变动，或者因自然灾害、其他非合同约定事由导致的损失，双方就该部分的工程款和损失承担未达成一致意见，且至本案诉讼期间，双方一直未进行最终结算，就增加的工程款和损失是否应由大桥公司承担协商无果，导致本案的诉讼发生”，证实中铁公司在接到该《结算表》后在121号案中仅针对“增加工程量、图纸变更等导致的工程价款的变动，或者因自然灾害、其他非合同约定事由导致的损失”提起诉讼，双方在121号案中，对大桥公司发给中铁公司的《结算表》上载明的各项工程项目金额及《结算表》中显示的总金额为66575064元均无提出异议，视为双方均同意《结算表》上载明的项目的工程款总金额为66575064元（不包含121号案的工程款），对此予以认定。大桥公司及中铁公司在121号案中均确认大桥公司已付工程款39435885元（不包含121号案的工程款）并支付了施工材料款（甲供材）28247530元，该两笔款项已超过双方确认的大桥公司应向中铁公司支付的工程款（不包含121号案的工程款），故中铁公司应将大桥公司超付的工程款1108351元［（39435885元+28247530元―66575064元）］返还给大桥公司。因该款为大桥公司超付款，超付的原因为双方在工程竣工后未予以结算造成，并非中铁公司故意拖欠造成，故大桥公司要求中铁公司支付利息没有事实及法律依据，不予支持。关于代缴保费322524元的问题，根据专用条款“一般义务”21.1（1）规定：业主以业主与承包人双方的名义统一向国内保险公司办理本合同工程一切险和第三者责任险的投保手续（上述保险费在工程量清单第100章中列有一个单独的支付项，由投标人按招标文件中的规定填写总额价，中标后由业主按从承包人的支付报表中代扣，统一向保险公司支付）。根据该约定，业主按从承包人的支付报表中代扣该费用并统一向保险公司支付，代扣后在工程量清单中对此有一个单独的支付项，故大桥公司要求扣减该费用无据，不予支持。关于文件编制费39076元的问题，双方均确认在招标文件第二卷第5篇技术规范第102节工程管理第2条支付第（1）款有以下约定：“（1）102-1项在合同项目全部完工、交工验收合格，监理工程师收到竣工验收资料，经监理工程师及业主验收合格后支付总额的65%，20%支付给设计单位，15%支付给监理单位”，该费用在工程量清单中对此有一个单独的支付项，故大桥公司要求扣减该费用无据，不予支持。关于返修费用25697元的问题，《合同通用条款》第49.1款规定缺陷责任期自合同工程签发交工证书之日算起。第50.2款规定：在缺陷责任期结束后，工程进入保修期，在保修期内承包人应对由于施工质量原因造成的损坏进行自费修复；若承包人不履行保修义务和责任，则承包人应承担由于违约造成的法律后果。121号案生效判决书已认定“中铁公司于2008年5月20日已经取得涉案工程的交工验收证书，完成了涉案工程的全部施工，2013年3月4日，包括涉案工程在内的京珠国道主干线绕广州公路东段整体竣工验收合格”，大桥公司未举证证实涉案工程存在返修项目，亦未举证证实其已将需要返修的项目告知中铁公司后中铁公司未予以自费返修，故大桥公司要求扣减25697元无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中铁公司在判决生效之日起十日内向大桥公司返还1108351元；二、驳回大桥公司的其他诉讼请求。案件受理费18441元，由大桥公司负担4955.61元，中铁公司负担13485.39元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于工程款金额认定问题。鉴于双方至今未结算，一审法院结合121号生效判决认定中铁公司在121号案中，对大桥公司发给中铁公司的《结算表》上载明的各项工程项目金额及《结算表》中显示的总金额为66575064元未提异议，视为双方均同意《结算表》上载明的项目的工程款总金额为66575064元（不包含121号案的工程款），有事实依据，并无不当。扣除大桥公司已付工程款39435885元（不包含121号案的工程款）并支付了施工材料款（甲供材）28247530元，中铁公司应将大桥公司超付的工程款1108351元返还给大桥公司。因双方未结算，大桥公司却超额付款，其对工程款支付管理不善，自身亦有责任，现主张中铁公司支付相应利息缺乏依据，本院不予支持。2.关于代缴保费的认定问题。一审中，法院已经组织双方多次对该问题进行质证，双方对该款项应由中铁公司实际支付无异议。大桥公司提出该款项由其向保险公司缴纳后尚未向中铁公司扣减，中铁公司提出该款项已由大桥公司按照进度向其支付工程款时已扣除。首先，根据专用条款“一般义务”21.1（1）规定：业主以业主与承包人双方的名义统一向国内保险公司办理本合同工程一切险和第三者责任险的投保手续（上述保险费在工程量清单第100章中列有一个单独的支付项，由投标人按招标文件中的规定填写总额价，中标后由业主按从承包人的支付报表中代扣，统一向保险公司支付）。其次，《招标文件》第二卷第5篇技术规范第101节通则第2条第（2）款中对该费用的约定为：“工程一切险和第三方责任险的保险费，由业主按工程量清单中的保险费代扣，统一向保险公司办理，并在第一次期中支付时全额支付后扣回”，双方确认工程一切险和第三方责任险的保险费为2287520元（其中2005年8月26日，大桥公司支付了第一期保费1143760元，2006年2月23日，黄埔公司支付了第二期保费915008元，2006年9月7日，黄埔公司支付了第三期保费228752元）。据大桥公司提交的《黄埔桥S03标工程款支付明细表（对账）》显示，2005年大桥公司向中铁公司共计支付款项14笔，其中第一期中支发生于2005年2月25日，该笔支付款项数额与大桥公司主张的代缴保费322524元之间未显示出有任何关联性，亦与大桥公司与保险公司在2005年8月才签订合同的时间不一致。再次，根据双方约定，业主按从承包人的支付报表中代扣该费用并统一向保险公司支付，代扣后在工程量清单中对此有一个单独的支付项，工程量清单由大桥公司自己提出，该清单对保费款项已列出。综上，大桥公司虽多次对该款项的扣减提出说明，但现有证据依然无法证实该款项未向中铁公司扣减，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，应当自行承担不利的法律后果。故大桥公司要求扣减该费用依据不足，本院不予支持。3.关于文件编制费的认定问题。首先，《招标文件》第二卷第5篇技术规范第102节工程管理第2条支付第（1）款有以下约定：“（1）102-1项在合同项目全部完工、交工验收合格，监理工程师收到竣工验收资料，经监理工程师及业主验收合格后支付总额的65%，20%支付给设计单位，15%支付给监理单位”，双方对此均无异议。其次，根据大桥公司提出的工程量清单显示，竣工文件款项亦在工程量清单中有一个单独的支付项，工程量清单由大桥公司自己提出，该清单对竣工文件款项已列出。综上，大桥公司虽多次对该款项的扣减提出说明，但现有证据依然无法证实该款项未向中铁公司扣减，大桥公司应当自行承担不利的法律后果。故大桥公司要求扣减该费用依据不足，本院不予支持。4.关于返修费用的问题。该问题一审已依据双方证据作出论述，说理并无不当，二审不再重述，故大桥公司该主张本院亦不予支持。综上所述，大桥公司、中铁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22185元，由上诉人广州珠江黄埔大桥建设有限公司负担7410元，上诉人中铁二十局集团有限公司负担14775元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月八日书记员  李苇镟