江西省宁都县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0730刑初24号公诉机关宁都县人民检察院。被告人朱居容，曾用名朱谱选，男，汉族，1956年9月17日出生，小学文化，农民，户籍所在地及住所地福建省三明市宁化县。2008年1月23日，因犯非法经营罪被邵武市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月15日被宁都县公安局刑事拘留，同年7月26日转取保候审。现在家。被告人黄东先，男，汉族，1978年2月13日出生，初中文化，个体司机，户籍所在地及住所地江西省石城县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月11日被宁都县公安局刑事拘留，同年10月15日转取保候审。现在家。宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2019〕416号起诉书指控被告人朱居容、黄东先犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉，本院经审查后于同年1月6日立案。本案经宁都县人民检察院建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，于2020年3月16日公开开庭审理了本案。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人朱居容、黄东先到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年，被告人朱居容在没有经营烟草专卖许可的情况下收购烟叶达16130千克，在被告人黄东先为其装运的过程中被查获。在提交了相关证据后，公诉机关认为被告人朱居容、黄东先的行为均已构成非法经营罪。被告人黄东先是从犯，被告人朱居容有自首情节，两被告人均已认罪认罚，为此建议：判处被告人朱居容拘役三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人黄东先拘役一个月，并处罚金人民币三千元。两被告人均当庭认罪，请求本院判处缓刑，均向本院提交了基础组织出具的各自家庭有特殊困难的《证明》。经审理查明：2018年7、8月份，被告人朱居容为谋取利益，到烟农家收购烟草公司未收购的等级较差烟叶。2018年10月9日上午，被告人朱居容在没有经营烟草专卖许可的情况下，联系被告人黄东先，将其收购后放置在福建省宁化县淮土乡张初良家中的烟叶、宁都县长胜镇真君堂村胡某家中的烟叶（系从陈百生、武泽新手中收购），装上由黄东先驾驶的赣Ｆ×××××重型仓栅式货车上（在车上放置数十包砻糠做伪装），欲运往广东销售。次日凌晨，被告人黄东先驾车将烟叶运往广东途经宁都县竹笮收费站时被宁都县烟草专卖局的执法人员查获。经称重，该车上烟叶总重量为16130千克。被告人黄东先于2018年10月11日被抓获归案，被告人朱居容于2019年7月15日向宁都县公安局主动投案，两被告人归案后均如实供述了案件事实。认定上述事实的证据有：一、书证1.被告人朱居容、黄东先的基本情况，证实：他们的家庭情况、社会工作经历等。2.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审文书、释放证明，证实：刑事立案和对两被告人采取强制措施等情况。3.归案情况说明，证实：2018年10月11日，宁都县公安局接到宁都县烟草专卖局移送的一起无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案，经审查，宁都县公安局对该案以非法经营立案侦查，并将黄东先抓获归案。4.证据先行登记保存书、情况说明，证实：东风牌重型仓栅式货车一辆、烟叶16130公斤先登记保存于宁都县烟草专卖局，待判处后再作处理。5.移送财物清单，证实：宁都县烟草专卖局向宁都县公安局移送了查扣的东风牌重型仓栅式货车一辆。6.发还物品清单，证实：查扣的东风牌重型仓栅式货车一辆（车牌号赣Ｆ×××××）及车钥匙已发还车主。7.宁都县烟草专卖局案件移送函、举报记录、立案报表，证实：2018年10月10日1时20分，举报人向宁都县烟草专卖局举报有一辆车牌号为赣Ｆ×××××的大货车装有大量烟叶，同日经请示批准立案。8.证据提取单。宁都县烟草专卖局提取了机动车行驶证、驾驶证、身份证复印件等。9.户籍证明、前科证明，证实：被告人朱居容已达刑事责任年龄，2008年1月23日因犯非法经营罪被邵武市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3万元；被告人黄东先已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。10.基层组织出具的《证明》，证实朱居容患有疾病、黄东先有小孩需要抚养等特殊困难。二、被告人、同案人的供述与辩解1.被告人朱居容的供述与辩解：其在30年前认识了一个叫陈康坪（陈百生）的人，经常去他老家收烟叶。在2017年下半年，陈康坪邀他收购差烟叶。2018年9月份一个姓严的广东朋友说需要烟叶做肥料，到了9月底其带着姓严的朋友来到陈康坪的家里，但是他只要了一些较好的烟叶。2018年10月9日上午，其联系了一个石城的姓黄的司机运输烟叶，谈好运完货再付款。然后来到石壁××××一农户张初良家装了半车烟叶，大概14000斤，都是其从本地收购的。之后就来到陈康坪存烟叶的地方，装了18500斤左右上车，还放了很多包砻糠做伪装。随后陈康坪和一个姓武的上了他的车，当时谈的价钱是2.5元一斤，但是考虑到烟叶太差，只给了姓武的43000元（自己先垫付的）。之后发现驾驶员的电话打不通，知道出事了就在家中躲藏，后来才去自首的。2.被告人黄东先的供述与辩解：2018年10月9日晚上6、7点左右，其接到福建口音的陌生男子的电话叫其装烟叶，说从宁都到广东，当时拒绝了，但是打电话的人说是没用的烟叶，而且运费路途短就9000元，路途长的话就12000元，于是其答应了。福建口音老板驾驶黑色东风日产轿车，车牌号是闽Ｇ×××××，见面后其被带到福建省宁化县的一个地方装了半车用蛇皮袋捆好的烟叶，大概到了晚上9点左右，他又被带到长胜镇××村子里面装货，除了福建老板的车还看到一辆铃木牌小型汽车，但是里面的人没有注意看清楚。烟叶装好后还装了一些谷皮，然后用油布遮挡。之后就在宁都××笮××路口被查获，经执法人员称重两次烟叶总重量是16.13吨。其以前没有运输过烟叶，不清楚运输烟叶需要办理相关证件。黄东先对福建口音老板（朱厚云）、帮忙装烟叶男子（陈百生）、福建口音年龄较大男子（朱居容）进行辨认。3.同案人陈百生的供述与辩解：2017年开始其和武泽新合伙在长胜镇本地收烟叶，虽然没有烟叶销售许可证，但是考虑到这些是废烟，想挣点差价，于是就做了。后来大概收了一万七千多斤，然后租用长胜镇真君堂村下山寮组胡某家的一间房子放置，让胡某帮忙照看。2018年10月7日左右，朱居容来看货，商定烟叶价格2.4元每斤。到了10月9日晚上七八点钟，武泽新开面的样小车来接他，九点钟左右就看到福建老板开着一辆福建牌照的灰黑色小车和一辆货车来了，之后去了胡某家上货。上完货后其坐着福建老板的车跟着货车往竹笮收费站入口处行驶，在路上福建老板给了其43000元，到收费站下车后，其将钱给了武泽新，武泽新拿了3000元给其。之后就听说那车烟叶被查获，于是过来配合调查。陈百生对朱厚云、朱居容进行辨认。4.同案人武泽新的供述与辩解：2017年冬，陈康坪（陈百生）叫其合伙收烟叶赚取差价，于是每人凑了一万元各占50%的股份。因为其身体不好，所以收购和销售都是由陈百生负责。2018年10月9日，陈百生说有老板收烟叶，于是其叫宁某开车带其到长胜镇下山寮一个农户家门口，福建老板来了后就开始装烟叶，装完后用油布遮盖，共180多包，大概18000多斤，后面福建老板给了陈百生43000元，陈百生将钱给了其，在竹笮高速路口其将3000元给了陈百生，自己留下了40000元。三、证人证言1.证人宁某证言：2018年10月9日六七点钟其带着武泽新来到长胜镇接了一个五十多岁的男子，饭后来到一栋两层楼房处，看见一辆红色大货车在装烟叶和砻糠。之后其开车带着武泽新来到竹笮高速路口，那五十多岁的男子将装着钱的白色塑料袋给了武泽新，具体有多少钱其不清楚。宁某对武泽新、陈百生进行辨认。2.证人胡某证言：2017年中秋后陈百生说想租她的房子放烟叶，并给她钱，她就同意了。2018年10月9日晚上九点左右，陈百生带着一辆红色货车将存放在她家房间一人高、堆满半个房间的烟草搬走。胡某对陈百生进行辨认。3.证人陈某证言：2018年10月9日晚上8时许，陈百生叫他去长胜镇真君堂村下山寮搬烟叶，他和陈开明到了后看到五六个人在帮陈百生搬烟叶，他们将烟叶从房间里搬到农用车上，再从农用车搬到大货车上。大货车上原来就有很多烟叶，还有很多砻糠，一共装了两农用车才将房子中的烟叶装完。烟叶都是一捆一捆，每捆100斤左右，烟叶的质量他不是很清楚。4.证人张某证言：2018年10月份大概八九点钟的样子，朱居容来到他家里说放点东西在他家，于是他打开了他弟弟张初良家的大门。朱居容则开了辆龙马车将一些用尼龙袋装好的一包一包的烟叶放在一楼的大厅以及屋檐下，具体数量和重量有多少他不是很清楚，第二天早上这些烟叶就已经装走了，他没有收取朱居容的租金。四、鉴定意见价格认定意见书，证实：江西省烟草专卖局认定价格为84.87606万元。上述证据经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，足以证明本案事实。关于鉴定的采信问题。公诉机关提交了两份鉴定，一份是江西省烟草专卖局出具的《涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书》，另一份是基于当事人申请，宁都县价格认定中心作出的《关于黄东先非法经营案的价格认定结论书》。由于司法解释明确规定办理刑事案件需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托有资质的产品质量监督管理部门或者烟草质量检测机构进行，显然本案应采信前者即江西省烟草专卖局出具的鉴定结论，宁都县价格认定中心作出的《关于黄东先非法经营案的价格认定结论书》不作为证据使用。本院认为：被告人朱居容、黄东先未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品（烟草），扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关的指控罪名成立。鉴于被告人朱居容有自首情节，被告人黄东先系本案从犯且有坦白情节，两被告人均有积极的悔罪表现和特殊的家庭困难等，均予以减轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议明显不当，不予采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第七条之规定，判决如下：一、被告人朱居容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、被告人黄东先犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）三、查扣在案的烟叶（未随案移送），由查扣机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 李  飚人民陪审员 邓 逸 群人民陪审员 丁 兆 辉二〇二〇年六月五日书 记 员 上官亚彬附本案所涉法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。