河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1642号上诉人(原审原告)：汝州市神火顺通矿业有限公司，地址：汝州市蟒川乡唐沟村。统一社会信用代码：91404823173504041（1-1）。法定代表人：任建华。委托诉讼代理人：郭龙亭，男，1962年8月7日生，汉族，住河南省汝州市，系公司员工。委托诉讼代理人：武龙宇，北京市京师（汝州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭军现，男，1972年12月12日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：董建伟，河南神鹰律师事务所律师。上诉人汝州市神火顺通矿业有限公司因与被上诉人郭军现劳动争议一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)汝州市神火顺通矿业有限公司的法定代表人任建华，被上诉人(原审被告)郭军现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汝州市神火顺通矿业有限公司上诉请求：1、请求撤销(2020)豫0482民初1296号民事判决书第一、三、、四项,维持第二、五项;2、依法改判汝州市神火顺通矿业有限公司不向郭军现支付住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金;3、依法改判汝州市神火顺通矿业有限公司不向郭军现支付经济补偿金、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计110120.9元4、本案诉讼费全部由郭军现承担。事实和理由:一审判决适用法律错误,郭军现对于本次受到的工伤事故负有主要责任,郭军现于2018年8月18日至10月20日住院,痊愈后出院,医疗费由汝州市神火顺通矿业有限公司全部支付,郭军现住院期间汝州市神火顺通矿业有限公司支付其本人及家属护理人员的生活费、工资共计6570元。而且,汝州市神火顺通矿业有限公司至今未接到平顶山市劳动能力委托鉴定结论书,因此汝州市神火顺通矿业有限公司无法按工伤待遇支付费用。汝州市神火顺通矿业有限公司于2019年12月4日接到劳动仲裁应诉通知书后才知道郭军现已做工伤劳动能力鉴定,汝州市神火顺通矿业有限公司对郭军现的工伤鉴定有异议,因此在仲裁及一审程序中均要求重新鉴定,但一审不予支持汝州市神火顺通矿业有限公司申请重新鉴定,对汝州市神火顺通矿业有限公司不公。郭军现辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。本案汝州市神火顺通矿业有限公司的上诉请求，没有事实根据及法律依据，应依法驳回其全部诉请。具体理由，一、郭军现在申请劳动能力等级鉴定前曾多次通知汝州市神火顺通矿业有限公司负责工伤的工作人员；并且在结果出来的第一时间，又通过微信图片的形式，传给了汝州市神火顺通矿业有限公司负责工伤的工作人员，郭军现有录音证据可以证实以上事实，因此汝州市神火顺通矿业有限公司辩称的其至今未接到平顶山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力初次鉴定结论书与事实不符。第二，汝劳人仲案字（2019）101号仲裁裁决书第三页第一自然段，汝州市神火顺通矿业有限公司明确表示其于2019年12月4日已经得知郭军现的工伤鉴定结论，要求重新鉴定。在仲裁庭庭审时仲裁员明确告知汝州市神火顺通矿业有限公司应在仲裁庭审后5日内提交书面材料，但汝州市神火顺通矿业有限公司一直未提交书面材料，应视为其放弃再次鉴定的权利；依据工伤保险条例第二十六条之规定，汝州市神火顺通矿业有限公司的申请重新鉴定的时效已经远远超出，同时人民法院也不是适格的接受主体。因此汝州市神火顺通矿业有限公司的该项主张，法院不应予以支持。汝州市神火顺通矿业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决汝州市神火顺通矿业有限公司不向郭军现支付住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金；2.判决汝州市神火顺通矿业有限公司不向郭军现支付经济补偿金、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计110120.93元；3.本案诉讼费全部由郭军现承担。一审法院认定事实：郭军现于2016年5月到汝州市神火顺通矿业有限公司上班，汝州市神火顺通矿业有限公司为郭军现参加有工伤保险。2018年8月18日15时左右，郭军现在工作过程中不慎被掉落的大碴砸伤右腿，后被送入汝州市骨科医院救治，住院63天。2018年10月12日，汝州市人力资源和社会保障局作出汝社工伤认字［2018］96号《认定工伤决定书》，认定郭军现因工受伤。2019年10月9日，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结字2019年437号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定郭军现九级伤残，无护理依赖。郭军现住院期间汝州市神火顺通矿业有限公司支付全部医疗费，同时支付生活费6570元。郭军现出院后没有再上班。2019年郭军现向汝州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．解除双方之间的劳动关系；2．汝州市神火顺通矿业有限公司支付郭军现经济补偿17500元；3．汝州市神火顺通矿业有限公司支付郭军现住院期间的伙食补助费、交通费、护理费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工作医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用236320元；4．汝州市神火顺通矿业有限公司对郭军现作离岗前健康检查。该委审理后于2020年3月2日作出汝劳人仲案字［2019］101号仲裁裁决，裁决：一、汝州市神火顺通矿业有限公司支付郭军现住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，具体数额以工伤保险经办机构核算为准；二、汝州市神火顺通矿业有限公司支付郭军现经济补偿金16625.7元、护理费1260元、停工留薪期工资28501.2元、一次性伤残就业补助金70304元；三、汝州市神火顺通矿业有限公司为郭军现进行离岗前职业健康检查；四、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；五、郭军现的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，汝州市神火顺通矿业有限公司不服，向一审法院提起诉讼。郭军现受伤前12个月月平均工资为4750.2元。2017年平顶山市在岗职工月平均工资为4394元。诉讼中，汝州市神火顺通矿业有限公司称其从没有收到《劳动能力初次鉴定结论书》，2019年12月18日仲裁开庭时才知道该鉴定结论书，对鉴定结果有异议，申请对郭军现的劳动能力等级重新鉴定。一审法院认为，郭军现是汝州市神火顺通矿业有限公司职工，汝州市神火顺通矿业有限公司为郭军现参加有工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”之规定，郭军现住院期间的伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。郭军现因工受伤，经平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，郭军现要求解除与汝州市神火顺通矿业有限公司之间的劳动合同关系，汝州市神火顺通矿业有限公司支付一次性伤残就业补助金一审法院依法应予支持。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金”之规定，汝州市神火顺通矿业有限公司应向郭军现支付一次性伤残就业补助金70304元（4394元／月×16月）。郭军现要求汝州市神火顺通矿业有限公司支付护理费、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”规定，一审法院予以支持，郭军现住院63天，一审法院认定护理费为1260元（63天×20元／天），根据郭军现的伤残等级，一审法院酌定停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为28501.2元（4750.2元／月×6个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”规定，郭军现要求汝州市神火顺通矿业有限公司支付经济补偿金，一审法院予以支持，根据郭军现在汝州市神火顺通矿业有限公司工作时间，一审法院认定汝州市神火顺通矿业有限公司应向郭军现支付经济补偿金16625.7元（4750.2元／月×3.5月）。因郭军现住院期间汝州市神火顺通矿业有限公司除支付全部医疗费，还支付郭军现有生活费6570元，故在支付上述各项费用时该6570元应予扣除。郭军现要求汝州市神火顺通矿业有限公司对其进行离岗前健康检查，××防治法》第三十六条规定，应予支持。郭军现的其他请求，依据不足，一审法院不予支持。汝州市神火顺通矿业有限公司申请对郭军现的劳动能力等级重新鉴定，因该项申请没有法律依据，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，××防治法》第三十六条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，一审判决：一、汝州市神火顺通矿业有限公司于判决生效后十日内向郭军现支付经济补偿金16625.7元、护理费1260元、停工留薪期工资28501.2元、一次性伤残就业补助金70304元，以上共计116690.9元（扣除已支付6570元，还应再支付110120.9元）；二、汝州市神火顺通矿业有限公司与郭军现解除劳动关系，终止工伤保险关系；三、汝州市神火顺通矿业有限公司于判决生效后三十日内对郭军现进行离岗前职业健康检查；四、郭军现的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，具体数额以工伤保险经办机构核算为准；五、驳回汝州市神火顺通矿业有限公司、郭军现其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由汝州市神火顺通矿业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。本案各方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：本案案涉《劳动能力初次鉴定结论书》能否作为本案郭军现主张各种赔偿损失的依据，汝州市神火顺通矿业有限公司要求重新鉴定的主张能否成立。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，汝州市神火顺通矿业有限公司称其从没有收到《劳动能力初次鉴定结论书》，2019年12月18日仲裁开庭时才知道该鉴定结论；其当时即对鉴定结果有异议，根据上述规定，其申请对郭军现的劳动能力等级重新鉴定，应及时向平顶山市劳动能力鉴定委员会落实情况，及向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。但汝州市神火顺通矿业有限公司作为规范的用人单位，理应知道正确的救济途径，但其一直怠于行使该权利，由此造成的不利后果，应由汝州市神火顺通矿业有限公司承担。所以，本案案涉《劳动能力初次鉴定结论书》可以作为本案郭军现主张各种赔偿损失的依据，汝州市神火顺通矿业有限公司在本案中要求重新鉴定的主张不能成立。综上所述，汝州市神火顺通矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汝州市神火顺通矿业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年六月十九日书记员  张 荷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。