河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4786号上诉人（原审被告）：周坤，男，汉族，1989年6月9日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：于博源，河南钟秀律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：乔立刚，男，汉族，1974年2月25日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张明朝，河南华融律师事务所律师。原审第三人：郑州点居房地产营销策划有限公司第九分公司，住所地郑州市中原区桐柏北路114号院7号楼3单元13号。负责人：职飞燕，系该公司店长。上诉人周坤因与被上诉人乔立刚、原审第三人郑州点居房地产营销策划有限公司第九分公司（以下简称点居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。周坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判乔立刚退还定金10000元、购房佣金10000元，支付违约金135000元，或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由乔立刚负担。事实和理由：1.一审法院认定乔立刚违约，就应该承担违约责任。双方签订的《房屋买卖合同》第一条第3项约定，乔立刚应全力配合办理房屋解押手续，并保证10个工作日内办理完解押手续。后周坤多次要求乔立刚履行合同，办理解押手续，但一直推到2019年12月26日才去申请贷款银行办理解押，而后拒绝履行合同。2.一审法院以周坤未提交证据证明乔立刚不出售合同内的房屋或价格变动，而不支持上诉人的请求。一审法院基于错误和片面的理解而对违约金做出了错误的裁判。3.一审法院以公平原则判决乔立刚承担违约责任是错误的。目前同等位置、同等户型的房屋已报价180万元左右，因乔立刚不履行合同，给周坤造成极大的损失，应当按照10%的违约金进行赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。乔立刚辩称：1.按照双方合同约定，办理房屋解押并非乔立刚的单方义务，是由周坤支付解押款130万元，乔立刚仅起到协助配合作用，之所以超过十个工作日递交还款手续，完全是因为解押款周坤并没有准备到位而造成的。2.乔立刚明确告知是用标的房产用于做抵押登记去偿还解押款。如果周坤确有能力去凑足抵押款130万元的情况下，就不会按照合同约定再去另行办理房屋的贷款手续。3.乔立刚虽然超过几天递交解押材料，但是综合到本案具体情况，并不是合同解除和不能履行的主要原因，而且该行为在一般的房屋买卖过程当中也符合正常的交易习惯和交易流程。最主要的是乔立刚在2019年12月26日递交的解押材料，但是周坤却是在2020年的1月13日向法院提起诉讼，其诉请并非要求履行合同，而是要求去解除合同。所以在较短的时间之内，看不出周坤履行买卖合同的诚意，乔立刚一方也有充分理由相信周坤是在故意制造乔立刚违约的证据，以图通过诉讼去谋取非法利益，一审法院正是基于上述综合情况，作出由乔立刚支付30000余元经济赔偿的裁决结果，符合本案的综合情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回上诉，维持原判。点居公司未进行答辩。周坤向一审法院起诉请求：1.依法判令解除乔立刚与周坤于2019年11月24日签订的房屋买卖合同；2.退还周坤购房定金1万元，赔偿周坤购房佣金5万元；3.乔立刚支付周坤违约金13.5万元。以上共计19.5万元；4.诉讼费用由乔立刚承担。乔立刚向一审法院起诉请求：1.解除房屋买卖合同，并要求周坤承担违约金43200元（暂定至起诉之日，从2019年12月5日至2020年1月6日每日按0.1%计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年11月24日，原、被告及第三人签订编号为000000313的《房屋买卖合同》一份，主要约定：乔立刚拥有位于中原区××田花园××单元××西户的房产，房屋所有权证书号为1001030590，房屋所有权人为乔立刚，房屋建筑面积为171.88平方米，房屋所在楼总楼层为7层，该房产在6-7层，周坤自愿购买乔立刚上述房产；该房屋性质为商品房；房屋已设定抵押，抵押金额为130万元，乔立刚应全力配合办理房屋解押手续，并保证签订本合同后10个工作日内办理完解押手续，解押款按下述情况分配，即周坤为乔立刚解押130万元，剩余由乔立刚自行解押，支付时间为乔立刚、周坤双方在银行面签之后且在乔立刚之贷款银行确定扣款之前，在房屋后期办理过户手续时，周坤支付乔立刚的解押款直接充当本合同内房屋的房款；本合同房产及其配套设施的总价为135万元；第三人佣金占本合同约定房款的1%，周坤支付佣金1万元，现周坤于本合同签订时支付5万元，其中佣金1万元，余额作为第三人代为保管的定金，乔立刚同意该定金在办理完房产过户手续前由第三人保管；付款方式为按揭贷款，周坤应在房管局网签当日，付清首付款（监管、首付款等于本合同约定价格减去银行实际贷款），定金在冲抵首付款后转为物业交割保证金，该保证金由第三人保管，待物业交割完毕后，乔立刚凭买卖双方签字确认的交割完毕清单到第三人处领取物业交割保证金，剩余房款由银行放贷当日向乔立刚支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准；过户时间为乔立刚、周坤同意在签订本合同后（有解押款的解押后）30个工作日内，持本合同和相关证件到相关部门办理相关手续；佣金的承担，在签订本合同之时，第三人有权利全额收取佣金，本合同签订后，乔立刚、周坤任何一方单方解除合同，或双方均同意解除合同，以及法定、约定的终止履行，均不影响第三人佣金的收取，若支付佣金方为守约方，其佣金方面的损失由违约方承担，违约方需单就佣金一项承担五倍的支付义务；乔立刚若违反本合同第五条的约定（即不出售本合同内房屋或价位变动），视为其单方解除合同，应按本合同签订总房款的10%赔偿周坤，如周坤损失超过合同约定的，乔立刚应按周坤实际损失赔付周坤，并赔偿周坤所交的同额定金；周坤若违反本合同第五条的约定（即不再购买本合同内房屋或价位变动），视为其单方解除合同，应按本合同签订总房款的10%赔偿乔立刚，如乔立刚损失超过合同约定的，周坤应按乔立刚实际损失赔付乔立刚；若乔立刚、周坤任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款1‰违约金；乔立刚、周坤必须积极配合对方办理银行贷款，房产过户等一切手续。2.2019年11月24日，周坤向乔立刚支付定金1万元；同日，周坤向第三人支付4万元，其中包含1万元中介佣金和3万元定金；现第三人已将3万元定金退还给被告周坤。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.乔立刚向该院提交其与周坤的微信聊天记录，拟证明周坤未在合同约定的10个工作日内将解押手续办理完毕，构成违约，应承担违约责任。周坤对聊天记录真实性予以认可，但认为乔立刚是在2019年12月26日才到其贷款银行申请提前还款解押，没有按照合同约定在签订合同后10日内履行办理完毕解押手续的义务。2.周坤向该院提交其与职飞燕、申少臣、乔立刚的微信聊天记录及乔立刚签字的郑州银行个人综合消费贷款提前还款凭证，拟证明乔立刚未在签订合同后的10个工作日内配合办理房屋解押手续，构成违约，应承担违约责任。乔立刚对上述证据真实性予以认可，但认为周坤未在约定的10个工作日内找到解押款，乔立刚无义务去银行办理相应的手续，而合同中约定的支付时间为甲乙双方在银行面签之后在甲方贷款银行确定扣款之前，是周坤为了降低自己的风险而约定的共同去银行面签，也是实际交易中的一种操作习惯，故周坤未在合同约定的10日内凑到款的前提下，乔立刚不配合周坤进行下一步动作，符合现实需要。一审法院认为：本案的争议焦点为何方违约导致合同无法继续履行。涉案房屋买卖合同第一条第三款约定“甲方（原告乔立刚）应全力配合办理房屋解押手续，并保证签订本合同后10个工作日内办理完解押手续。解押款按以下第(2)情况分配：……（2）由乙方（被告周坤）为甲方解押壹佰叁拾万元，剩余由甲方（原告乔立刚）自行解押，支付时间为甲乙双方在银行面签之后且在甲方（原告乔立刚）之贷款银行确定扣款之前，在房屋后期办理过户手续时，乙方（被告周坤）支付甲方（原告乔立刚）的解押款直接充当本合同内房屋的房款”。该条约定的履行办理解押手续义务的主体为乔立刚，解押款由周坤提供130万元，剩余由乔立刚提供，解押款的支付时间为乔立刚、周坤双方在银行面签之后且在乔立刚之贷款银行确定扣款之前。乔立刚提交的证据不能证明周坤存在丧失或者可能丧失履行支付130万元解押款能力的情形，故乔立刚应依约履行己方义务在房屋买卖合同签订后10个工作日内积极办理相关解押手续；周坤提交的郑州银行个人综合消费贷款提前还款凭证能够证明乔立刚于2019年12月26日申请提前还款，周坤提交的微信聊天记录能够证明乔立刚在周坤的告知及提示下未积极履行共同到银行面签的义务，致使合同不能继续履行，乔立刚的行为系违约，应承担相应的违约责任。鉴于乔立刚、周坤均主张解除房屋买卖合同，该院予以支持。关于乔立刚主张周坤向其支付违约金的诉讼请求，因其未提供证明周坤违约的有效证据，该院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。周坤主张乔立刚退还定金1万元，有事实依据且符合法律规定，该院予以支持。周坤基于房屋买卖合同第十条第一款的约定主张乔立刚支付违约金，但房屋未解押未达到办理过户的条件，且周坤未提交证据证明乔立刚不出售合同内房屋或价位变动，故该院对周坤基于该条款计算的违约金数额不予支持，房屋买卖合同第十条第三款虽约定了相关的违约金计算方法，但根据周坤履行合同的实际情况即周坤已支付款项的数额及损失大小，综合考虑预期利益即郑州市房屋买卖市场房价现状等因素，如依该条款约定计算违约金明显不符合公平原则，故该院依据合同实际履行情况及周坤损失大小，综合考虑预期利益等因素，参照相关法律规定将该部分违约金酌定为1万元。关于周坤主张乔立刚赔偿其购房佣金5万元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，房屋买卖合同中佣金的承担条款约定“若支付佣金方为守约方，其佣金方面的损失由违约方承担，违约方需单就佣金一项承担五倍的支付义务”系对房屋买卖合同中包含的居间合同项下的佣金损失赔偿的约定，应符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，周坤关于居间条款项下的损失及居间合同履行后可以获得的利益即为居间媒介服务佣金1万元，故乔立刚应赔偿周坤购房佣金1万元，周坤主张高出部分因不符合法律规定，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十一条之规定，判决：一、原告乔立刚与被告周坤签订的编号为000000313的《房屋买卖合同》于本判决生效之日解除；二、原告乔立刚于本判决生效后十日内退还被告周坤定金1万元；三、原告乔立刚于本判决生效后十日内向被告周坤支付违约金1万元；四、原告乔立刚于本判决生效后十日内向被告周坤赔偿购房损失佣金1万元；五、驳回原告乔立刚的其他诉讼请求；六、驳回被告周坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，由乔立刚负担763元，由周坤负担1777元。二审期间，周坤提交诉前保全裁定和缴纳保全费用票据，拟证明一审法院漏判了诉讼请求。乔立刚针对周坤提交保全裁定及保全费用票据质证认为：之前没有见过该保全裁定和收费票据，因保全内容错误，对保全裁定的合法性不予认可。本院经审查认为，周坤一审期间未提出关于保全费用的诉讼请求，乔立刚亦不予认同，二审不予处理。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，周坤购买乔立刚的案涉房屋，双方签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在履行上述合同过程中，乔立刚在周坤的告知及提示下未积极履行共同到银行面签的义务，致使合同不能继续履行，当事人双方均主张合同解除，一审判令案涉合同解除并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因乔立刚的行为已构成违约，但一审法院根据周坤支付款项的数额及损失大小等履行合同的实际情况，综合考虑预期利益等因素，违约金酌定10000元有事实和法律依据。周坤称一审法院认定事实不准，适用法律错误的上诉主张不能成立。综上所述，周坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人周坤负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年六月十日书记员  刘佳辉