浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终118号 上诉人（原审被告）：王丁，男，1977年3月27日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舟山市定海冰皓建材经营部，住所地舟山市定海区环城南路451、451-1、451-2号。 经营者：王伟平，男，1961年1月31日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：王志刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江昌达建设工程有限公司，住所地岱山县高亭镇东海村欣欣路1号三、四楼。 法定代表人：韩明才，该公司执行董事。 上诉人王丁因与被上诉人舟山市定海冰皓建材经营部（以下简称冰皓经营部）、浙江昌达建设工程有限公司（以下简称昌达公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人王丁及其委托诉讼代理人陈泽、被上诉人冰皓经营部的经营者王伟平及其委托诉讼代理人王志刚到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 王丁上诉请求：撤销原审判决，驳回冰皓经营部对上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由冰皓经营部负担。事实与理由：一、上诉人并非本案买卖合同的相对人。冰皓经营部一审庭审中自述是乐波指派上诉人及其他人员向其购买水电器材，第一次购买材料是和乐波联系的，且有8万元款项是由乐波通过乌文君向其支付。冰皓经营部自认其与上诉人之间不存在买卖关系，双方并无买卖的一致合意。二、冰皓经营部提供的证据不能证明上诉人系买卖合同相对人。根据冰皓经营部提供的销货清单，在购货单位一栏，从未填写上诉人的名字，而是填写了具体工地名称，少数填写的是“文君”、“乐波”的名字，且在2009年11月18日第一次发生的买卖关系中，填写的也是“文君”的名字，显然冰皓经营部并未认为上诉人系合同相对人。另外，冰皓经营部在一审中提交的证人张某证词也明确，上诉人只是工地上的领班，并非是老板。根据乐波的陈述，其将（岱山县）秀山北浦、南浦工程的水电工程转包给乌文君，其也是通过乌文君认识了冰皓经营部的经营者王伟平。因此，上诉人并非涉案工程的承包人，其在销货清单上签字，只是证明收到货物的事实，是证明人的身份，并非是买受人。还有上诉人提交的结算单，明确载明案涉货物是乐波向冰皓经营部购买，上诉人作为经办人证明存在收到货物、欠付货物的事实，并非是确认其与冰皓经营部存在买卖关系，由其来支付拖欠的货款。从生活经验看，建筑材料送货到工地，签收人往往是材料的保管员，而付款人应是真实的买受人。本案中，乌文君是买受人的盖然性要远大于签收人王丁。冰皓经营部将昌达公司和乐波列为原审被告，显然也是对合同相对人的认可，原审将拿工资在工地上负责干活的上诉人列为合同相对人，是错误的。三、冰皓经营部在起诉前诱骗上诉人到庭作证，然后又撤回对乐波的起诉，存在恶意构陷行为。冰皓经营部在起诉前多次找上诉人要求配合其起诉，并诱骗上诉人签署结算单。事实上该单据在本案中对于货物的销售和货款支付并无实际意义，货物数量和价款有送货单予以证实，价款也是由乌文君支付，上诉人对此并不知情，签署该单据唯一作用就是证明上诉人是在结算价款，是买受人。上诉人因为法律知识的缺乏，在王伟平诱骗下，签署了该单据。冰皓经营部之后撤回了对乐波的起诉，显然存在故意让上诉人陷入不利的目的，所谓让上诉人作证，真实目的是要上诉人支付本不该由上诉人支付的货款。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。 冰皓经营部辩称，王丁在向答辩人购货时，声称是受乐波委托、指派向答辩人购买材料，用于乐波从总承包人昌达公司处分包来的秀山海运大楼工程的水电安装。故答辩人在一审起诉时将乐波列为第一被告，并将昌达公司也列为共同被告。但在一审审理过程中，乐波否认其系该分包水电工程的承包人或实际施工人，而王丁则当庭否认乐波系该水电工程的承包人或受乐波委托指派向答辩人购买水电器材之事实。答辩人在无法取证的情况下撤回了对乐波的起诉。但王丁向答辩人实际购买了水电器材，王丁认为其并非实际买受人而系他人委托其购买，应提交证据佐证。在王丁未就此提供证据的情况下，一审判决王丁向冰皓经营部支付货款，应为正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，冰皓经营部补充答辩意见，认为王丁自称受工程承包人乐波、乌文君指派多次到冰皓经营部采购水电器材，说明其是代表该单位负责水电器材采购工作的，就必须为其采购行为负责，具体是要对采购材料的数量和质量负监管之责，同时要对材料结算负责。因为王丁是采购经办人，而且明知材料款一直未付清，所以冰皓经营部让王丁签署欠款凭证。如果此事与王丁无关，王丁不可能签这个字。王丁从冰皓经营部购买水电器材共计174235元，并且没有付款，这是客观事实，王丁必须为付清货款负责。 昌达公司未到庭接受询问，也未提交书面的答辩意见，视为放弃答辩权利。 冰皓经营部向一审法院起诉请求：判令乐波、王丁、昌达公司立即支付购买水电器材料款欠款174235元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付自2012年3月7日起至货款付清日止的逾期付款违约金。诉讼过程中，冰皓经营部变更诉讼请求：1.王丁支付购买水电器材料款欠款174235元；2.昌达公司对于用于海运大楼的这部分货款承担共同支付责任。 一审法院认定事实：自2009年11月18日起至2012年3月6日止，由王丁出面向冰皓经营部购买水管器材共计254235元。2019年3月18日，王丁结算确认，尚欠货款174235元。 一审法院认为，冰皓经营部与王丁之间虽未签订书面的买卖合同，但存在王丁向冰皓经营部购买水管器材的事实。现王丁抗辩称，系案外人让其向冰皓经营部购买水管器材，但王丁未提供证据以证明其抗辩主张，应由王丁承担举证不能的法律后果。故依法确认冰皓经营部与王丁之间存在着买卖合同关系。对于尚欠货款174235元，已由王丁予以确认。王丁拖欠货款不付的行为，已构成违约，给冰皓经营部造成了损失，应承担支付剩余货款174235元及逾期付款利息的民事责任。又因双方对于付款期限及逾期付款违约金的计算方法未有约定，依据法律规定，可支持冰皓经营部自起诉之日起至货款实际付清日止按银行同期贷款利率上浮50%计付逾期付款违约金的诉请。 昌达公司系浙江省岱山县宏成海运有限公司的项目承包人，其施工项目位于秀山北浦，而冰皓经营部提交的证人证明其送货至秀山，并非具体的送货地点。冰皓经营部主张其是与昌达公司从事买卖行为的证据不足，且本案中冰皓经营部亦无明确其诉讼请求，故对于冰皓经营部要求昌达公司支付货款的主张，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：王丁于判决生效之日起五日内支付冰皓经营部货款174235元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮50%支付自2019年4月18日起至货款付清日止的逾期付款违约金；驳回冰皓经营部的其他诉讼请求。案件受理费3784.70元，由王丁负担。 二审期间，王丁提交了其与冰皓经营部经营者王伟平之间的通话录音一份，该通话录音形成于本案一审第一次庭审前。拟证明冰皓经营部经营者王伟平明知上诉人不是本案买卖合同的相对人，恶意构陷王丁的事实， 冰皓经营部质证后认为，录音中的一方应当是王伟平，但该证据形成于一审，上诉人在一审法院指定的举证期限内并未提交，二审不能作为新证据再提交，另外该通话录音的内容与上诉人请求与主张的事实理由之间没有关联性。 昌达公司质证后认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。从双方的通话内容看，王丁与王伟平之间均要求对方为自己作证，王丁在一审开庭时要如何讲，王伟平明确会由其律师告诉王丁，并要求王丁到其店里商量，此与证人应当如实反映客观情况的原则相互矛盾。另外双方通话录音中并未涉及昌达公司，王伟平也一直未与昌达公司有过任何联系，即使昌达公司应当承担责任，诉讼时效也已经过了。 本院经审查认为，王丁提交的通话录音系王丁与王伟平之间的对话，对其真实性，本院予以确认。该录音中，王丁向王伟平表明其是乌文君叫去做工的，乌文君坐牢后，由乐波支付其工资；其只是一个打工的，当时老板不在，由其签字；就算判下来，其也不用承担责任。王伟平表示其是要求王丁作证证明货是拿去过了，是谁承包与王丁无关，其不会要求王丁承担责任。对于该证据的证明力，本院将结合当事人陈述和其他证据综合判别后予以认定。 昌达公司提供竣工验收备案表一份，拟证明海运大楼工程开工日期为2009年11月30日，竣工日期为2011年1月24日，王伟平一审提交的销货清单中涉及工程开工前及竣工后的货物，根本不可能用于海运大楼工地。 王丁质证后认为，对该证据的三性均有异议。昌达公司在一、二审均未到庭应诉，现各方当事人已经举证、质证完毕，昌达公司未在举证期限内提交证据，应视为放弃举证权利。昌达公司提交的证据没有原件，真实性无法确认。另外，本案已经查明案涉货物实际用于海运大楼工程和综合大楼工程，海运大楼送货起始于2009年11月18日，结束于2010年12月3日，在开工前夕将货物送至工地，也符合施工惯例，昌达公司所述的涉案货物不可能用到海运大楼工地，与事实不符。 冰皓经营部质证后认为，昌达公司在本案一、二审审理过程中从未出庭应诉，现提供所谓的证据明显系证据突袭，且超过法定举证期限。昌达公司提交的上述证据在一审期间早就存在，不是新证据，而且该证据没有岱山县住房和城乡建设局的档案章，真实性无法确认。另外王丁向冰皓经营部购买水电器材的时间为2009年11月至2012年3月初，大部分购货发生于2011年期间，与昌达公司自认的承包施工期间吻合。 本院经审查后认为，昌达公司仅提交了证据复印件，无法确认其真实性，对该证据，本院不予采纳。 为查明案件事实，本院向乌文君就本案事实进行调查，乌文君陈述：2009年11月18日的送货单的货物是送到海运大楼工程。当时乐波包了海运大楼工程的水电工程，将工程给我做，我轻包给王丁，材料是由我买的。我大概做了1-2个月。2011年过年过出，乐波给了我10万元，是我包工程期间的款项，我去王伟平地方支付了8万元货款。秀南综合大楼工程发包给一个公司（不是昌达公司，具体公司名称忘记了），该公司将土木工程包给张李华，张李华将水电工程包给我做。海运大楼工程早一些，综合大楼工程晚一些。后来我因犯罪被逮捕最后坐牢，不能再做这两个工程，之后工程是谁在做，我不清楚。之前我在做这个工程的时候，乐波给了我10万元，没有像乐波说的给了我29万元。我听说海运大楼工程、综合大楼工程之后是乐波在做。海运大楼工程后来修补、装修部分工程直接叫王丁在做。2009年向冰皓经营部购买材料是我联系的，王伟平知道王丁是在给我做工，送货单中载明“乐波”、“秀山”等的货物应该是送到海运大楼工程的，后面写明“秀山南浦”字样的货应当是送到综合大楼工程的。2011年2月我去付款时并没有告知冰皓经营部我不继续做了，因为当时我也不知道我会被捕。 王丁质证后认为，对该笔录的合法性没有异议，但对关联性有异议。涉案工程乌文君轻包给王丁，是包工不包料的，买材料都是乌文君去交涉的。根据乌文君的陈述，工程款是其直接支付给王伟平的，王丁只是一个打工的，不应对本案货款承担责任。 冰皓经营部质证后认为，对证据的合法性没有异议，真实性有异议。乌文君陈述其只是从乐波那里承包了案涉工程的水电工程到其被逮捕为止。乌文君被逮捕后，案涉工程水电工程实际是否是王丁在做，乌文君并未给出否定的意思表示。王丁一直参与并向冰皓经营部购买材料，在乌文君逮捕后，该工程为王丁承包，存在高度盖然性。另外，乌文君的谈话笔录与上诉人的抗辩意见之间缺乏关联性。 昌达公司质证后认为，对证据的形式真实性、合法性无异议，对乌文君陈述的部分内容真实性有异议。乌文君不认其坐牢后的货款，应当提供证据证明。乌文君与乐波的关系昌达公司不知情，秀山南浦综合大楼工程并非由昌达公司承包，与昌达公司没有任何关系。 本院经审查认为，上述笔录能够反映秀山北浦海运大楼工程水电工程的承包情况，乌文君的陈述与乐波的陈述基本一致，该工程的水电工程由乐波出面承包，由乌文君实际承包。同时，乌文君的陈述反映乌文君认为在其被逮捕之前，秀山北浦海运大楼工程、秀山南浦综合大楼工程水电工程也由其承包；王丁轻包了上述两个工程（即包工不包料），材料由乌文君采购。 本院二审查明事实如下：一审起诉状中，冰皓经营部主张：昌达公司将海运大楼工程的水电安装工程分包给乐波，2009年11月18日起至2012年3月6日期间，乐波指派王丁（其中几次为乌文君、郑舟）分多次向冰皓经营部购买水电器材共计货款254235元。2011年2月，乐波通过乌文君支付了其中的80000元。2014年4月起，冰皓经营部多次向乐波、王丁等催讨货款均未果。一审庭审中，王伟平陈述购买案涉材料，乌文君和乐波都和他打过电话，后又陈述，是王丁拿着清单过来买的。一审中，王伟平申请证人张某到庭作证，张某陈述王丁是工地的领班，老板是谁其不清楚。对于王丁的领班身份，其是猜测的。 冰皓经营部在一审提交的销货清单中记载有“文君”、“乐波”、“秀山文君”、“秀山”、“秀山南浦”字样；结算单标题为《乐波在岱山南浦海运大楼工地材料购买结算单》，该结算单载明：乐波向昌达公司分包的岱山秀山南浦海运大楼水电工程项目，自2009年11月18日起至2012年3月6日止，从冰皓经营部王伟平处购买水电建筑材料。现经与该工地材料采购经办人王丁结算……。王丁在经办人处签名。王伟平认可该结算单的内容由其打印好后，再交由王丁签名。 2011年2月，乌文君向冰皓经营部支付80000元款项。王伟平在一审庭审中陈述乌文君告诉他海运大楼工程是乌文君、乐波和另外一个人（非王丁）合伙的。 2009年11月25日，浙江省岱山县宏成海运有限公司将宏成海运大楼工程发包给昌达公司。一审时乐波认可其出面向昌达公司承包了该大楼水电工程，并由其向昌达公司结算，水电工程实际给乌文君在做。乌文君认可乐波将海运大楼工程的水电工程交给其做，其将水电工程轻包给王丁（包工不包料）。 2010年岱山县秀山乡秀南村村民委员会将秀山乡秀南村综合服务楼工程发包给浙江欣威建设有限公司。乌文君认可其向案外人张李华承包了该工程的水电工程，又将水电工程轻包给王丁（包工不包料）。 本院认为，本案中，冰皓经营部提交的送货单虽未载明案涉货物运至秀山北浦海运大楼工程、南浦综合大楼工程，但根据乐波、乌文君的陈述，结合案涉两个工程的施工时间、王丁的陈述等，能够认定案涉货物实际用于秀山北浦海运大楼工程、南浦综合大楼工程。 从本案查明的事实看，冰皓经营部在一审起诉状中明确案涉货物买卖合同的相对方是乐波，王丁是乐波指定的具体采买人。冰皓经营部自己起草的结算单中亦明确乐波因海运大楼工程向其购买货物，王丁为工地材料采购经办人，而非买卖合同的相对方。乌文君陈述其为案涉两个工地水电工程的实际承包人，其在2009年向冰皓经营部购买了案涉材料。该陈述与冰皓经营部经营者王伟平陈述的购买案涉材料时，乌文君与王伟平就购买事项联系过能够相互印证，表明因案涉两个工地需要购买材料而与冰皓经营部订立口头买卖合同的并非王丁。结合冰皓经营部提交的销货清单尾部多数由王丁签名，少量由郑舟签名；销货清单头部记载有“文君”、“乐波”、“秀山乐波”、“秀山”、“秀山南浦”等字样，未记载有“王丁”字样；2011年乌文君向冰皓经营部支付80000元货款；一审时冰皓经营部提供的证人张某陈述王丁当时应当是工地领班故签收货物；王伟平陈述在发生案涉货款欠付情况后，其向乐波催讨货款，乐波以暂时没有钱支付为由要求晚些支付；王伟平与王丁的通话录音中，王伟平明确表示不会要求王丁承担付款责任等事实，王丁主张其仅是作为现场施工人员在清点货物数量后签收案涉货物，并未因案涉两个工地施工需要与冰皓经营部订立口头买卖合同，能够成立。冰皓经营部主张案涉工程实际由王丁承包并由王丁出面购买案涉货物，既未提供充分的证据予以证明，也与其一审陈述以及拟写打印的结算单认可的“王丁为经办人”、其和王丁通话中“不会要求王丁承担付款责任”的陈述等相矛盾，更有违诉讼诚信，对其主张，本院不予支持。 综上，王丁的上诉理由能够成立，应予支持；因有新的证据，一审判决部分事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初1395号民事判决； 二、驳回舟山市定海冰皓建材经营部的一审诉讼请求。 一审案件受理费3784.70元；二审案件受理费3785元，均由舟山市定海冰皓建材经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭涛 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年六月七日 法官助理桂婷婷 代书记员 张梦婷