辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2073号上诉人（原审被告）：丹东振安大药房连锁有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区珍珠街127-3号。统一社会信用代码912106040598434591。法定代表人：姜新宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连恒业安康医药有限公司，住所地辽宁省大连庄河市王家镇新村路171号（政府办公楼336室）。统一社会信用代码9121028379692921XU。法定代表人：许立，该公司经理。委托诉讼代理人：钟伟，辽宁昌汉律师事务所律师。上诉人丹东振安大药房连锁有限公司（以下简称“振安公司”）因与被上诉人大连恒业安康医药有限公司（以下简称“恒业公司”）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院(2019)辽0283民初8439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回恒业公司原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不存在违约行为，不应该承担违约责任。1.涉案两份购销合同均是由被上诉人制作的格式合同，在双方签订该合同时并没有就第二条第1项、第2项达成合意，所以上诉人处保留的购销合同此处是空白状态，被上诉人擅自单方填写显然对上诉人不具有约束力。2.上诉人与被上诉人存在数年的交易，存在多笔订单行为的往来重叠交错情况，需要在年底前进行周期性结算，所以购销合同第三条第1项约定“每年12月20日是甲乙双方往来货款的清零日期”。上诉人是于2019年12月6日付款给被上诉人，遵循了购销合同的此项约定，所以上诉人不存在违约行为。3.上诉人提交的历史付款证据，也没有反映遵循具体的对账、结算及付款时间；4.被上诉人提交的对账确认单落款时间也不是被上诉人处保管的购销合同第二条第1项第2项处单方擅自手写的时间。4、合同主体对于合同内容约定不明确的，可以协议补充。通过上诉人与被上诉人工作人员的微信对话证明，双方对于供货、退货、货款数额以及付款时间的确定存在交流，属于协商状态。上诉人方工作人员告知被上诉人工作人员付款时间时，被上诉人方工作人员用表情语言明确表达同意。二、一审法院的违约金认定及计算存在错误。1、当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的属于过分高于造成的损失。购销合同第三条第3项约定欠款额日万分之五的违约金显然过高，应予调整。2、一审法院计算违约期限是从2019年7月26日起至2019年11月27日止，但是根据被上诉人提交的对账确认单显示，双方对于涉案货款的对账时间是2019年10月10日。所以，从2019年7月26日起算违约金显然没有事实及法律依据。恒业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，不同意上诉人的上诉请求。恒业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告振安公司给付原告违约金51355.90元(承担货款841908.15元自2019年7月25日起至2019年11月27日止按日万分之五计算)、律师代理费40000元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年初，原告恒业公司(甲方)与被告振安公司(乙方)签订《购销合同》，合同约定，原告向被告提供药品并负责运输；结算方式：1、双方确定的结算日期为：每月25日，支付上个月20日至本月20日的总货款；2、双方确定的对账日期为每月20日对账；结算事宜：1、每年12月20日是双方往来货款的清零日期；2、如果结算款、数量等出现差异，按乙方签收的随货通行单载明内容或欠据为准；3、如逾期结算款项，则甲方有权停止供货，单方解除合同；乙方须每日按欠款额的万分之五赔偿，直至付清之日止，并赔偿因诉讼产生的一切费用，包括律师费；4、如果发生合同纠纷，由甲方所在地法院管辖。原告于2019年6月14日至7月14日向被告送货，货款价值总计846489.34元。因被告有部分退货。经双方对账确认，截止2019年9月30日，被告欠原告货款841908.15元。被告振安公司于2019年12月6日给付原告恒业公司货款841908.15元。另查，自2015年1月1日起，原、被告合作至今。起初为款到发货，后变成先发货再按合同约定付款。2019年1月、2月、3月、6月，被告分别向原告给付了相应货款。2019年11月26日，原告与辽宁昌汉律师事务所签订《委托代理合同》，并约定律师代理费40000元。原告于同日支付律师代理费40000元。又同日，辽宁昌汉律师事务所向原告开具了40000元律师代理费增值税发票。一审法院认为，原、被告之间签订的《购销合同》合法有效，受法律保护。合同当事人应按照合同约定履行各自的合同义务。原告履行了交付货物的义务后，被告应履行给付货款的合同义务。原告于2019年6月14日至7月14日向被告发货，货款价值846489.34元。被告依约应在2019年7月25日前给付货款，逾期履行系违约行为，应承担违约责任。合同中约定逾期给款，买方须每日按欠款额的万分之五赔偿直至付清之日止，并赔偿因诉讼产生的一切费用，包括律师费。货款总计为846489.34元，扣除退货部分应为841908.15元，自2019年7月26日起至2019年11月27日止，共计125天，按日万分之五计算，违约金数额为52619.26元，原告主张的违约金51355.90元低于该数值。被告辩解不存在违约行为。被告于2019年12月6日将货款841908.15元结清，属迟延履行，已构成违约。被告再辩解对违约金计算方式无异议，但对违约金计算标准有异议。因合同中已对违约金及违约金的计算标准作了明确约定，被告签订合同时既可预见到的损失，其再主张违约金过高请求减少，且违约金的年利率并未超过年利率24%的法定保护范围内，对被告的辩解，不予支持。原告又主张被告给付律师代理费40000元，被告辩解费用过高。根据原告提供的合同、发票及律师法律服务收费标准，案涉律师代理费40000元属合理。因被告的违约行为，导致原告支付该笔费用，原告的主张符合合同约定及法律规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告丹东振安大药房连锁有限公司于判决发生法律效力之日起10内给付原告大连恒业安康医药有限公司违约金51355.90元、律师代理费40000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6042元(其中案件受理费1042元，保全费5000元)，由被告丹东振安大药房连锁有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据，但上诉人认为双方合同中并无“1、双方确定的结算日期为：每月25日，支付上个月20日至本月20日的总货款；2、双方确定的对账日期为每月20日对账”的约定，一审认定该节事实错误，被上诉人对一审认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于上诉人提交的《购销合同》文本上并无“每月25日，支付上个月20日至本月20日的总货款；每月20日对账”的手写文字，且被上诉人也自认该部分手写文字系其员工书写，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第一项的规定，被上诉人应当对双方当事人确实约定了前述内容承担举证责任，然而，被上诉人并没有证据支持其该主张，因此，一审对该节事实认定有误。综上，本院除对一审认定的“1、双方确定的结算日期为：每月25日，支付上个月20日至本月20日的总货款；2、双方确定的对账日期为每月20日对账”一节事实外，对一审认定的其他事实予以确认。另，根据一审庭审质证的证据和当事人庭审陈述，本院二审补充查明：双方当事人工作人员之间微信聊天记录显示，2019年11月2日，被上诉人工作人员称“姐，货款什么时候能给我打一下啊”、“我这边着急，我们都四个月没开工资了，我们的公司跟回款有关系的”，上诉人工作人员回复称“那你挺扛花啊，我一个月没有啦”、“这个月打点”。2019年12月5日，上诉人收到一审法院邮寄的起诉状。本院认为，虽然双方当事人签订的《购销合同》中对逾期付款违约金计算方式约定了“每日按欠款额的万分之五赔偿直至付清之日止”，但双方并没有约定每月结算日期和月付款日期，而是约定了每年12月20日是双方往来款的清零日期，即仅约定了每年付款日期。就2019年欠付货款，上诉人已于2019年12月6日付清，未晚于12月20日，且双方在2019年10月10日的《对账确认函》中也没有约定该款项付款日期，因此，一审认定振安公司逾期付款构成违约不妥，一审判决振安公司给付违约金错误，对此，本院予以纠正。虽然振安公司并未逾期付款，但上诉人自认双方之间存在“没有明确固定的结算及付款时间”的交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，恒业公司在《对账确认函》形成后可以随时主张权利。而本案诉讼系振安公司在恒业公司主张权利后没及时付款而引起，恒业公司主张的律师费应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，判决如下：一、变更辽宁省庄河市人民法院(2019)辽0283民初8439号民事判决为：丹东振安大药房连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付大连恒业安康医药有限公司律师代理费40000元；二、驳回大连恒业安康医药有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1042元，由大连恒业安康医药有限公司负担642元，丹东振安大药房连锁有限公司负担400元；保全费5000元，由丹东振安大药房连锁有限公司负担。二审案件受理费2084元（上诉人丹东振安大药房连锁有限公司已预交），由上诉人丹东振安大药房连锁有限公司负担800元，被上诉人大连恒业安康医药有限公司负担1284元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二〇年六月八日书记员  牛超群