湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5449号上诉人（原审原告）：沈进进。委托诉讼代理人：冯晓辉，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐屹，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡元。委托诉讼代理人：喻小文，湖南河清律师事务所律师。原审第三人：戴剑。上诉人沈进进因与被上诉人胡元、原审第三人戴剑不当得利纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人沈进进不服一审判决，上诉请求：（一）依法撤销一审判决；（二）改判支持沈进进的诉讼请求；（三）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）胡元未提交证据证明其与戴剑存在合作、劳动关系，或受戴剑邀请到电玩城工作，更无任何证据证明双方约定报酬事项，其帮电玩城做了一些事情也是基于与戴剑情人关系帮忙行为。1、一审法院对未出庭证人唐某和陈某的证言予以采信，违反法律规定。2019年12月11日，唐某和陈某到法院502办公室接受讯问并制作询问笔录。但由于胡元无任何证据证明其与戴剑之间存在口头协议，证人证言作为认定本案的关键证据，证人应出庭接受各方质询，以查明案件事实。一审法院对未出庭证人唐某和陈某的证言直接予以采信，有失偏颇。2、一审法院仅依据聊天记录及证人证言就认定胡元与戴剑之间存在合同关系，对沈进进不公。首先，一审法院依据聊天记录认定胡元与戴剑之间存在不正当关系，这点毋庸置疑。戴剑在庭审中确认胡元提交的聊天记录中两个微信号是属于自己的，但因为时间较久，且怕妻子发现早就删掉，对聊天内容的真实性和完整性均无法确认。胡元只截取部分对自己有利的聊天内容，并不能证明双方存在合同关系。即使聊天内容是真实的，但聊天中并未提到“戴剑聘请胡元代言或做策划”等内容，更未提到具体“支付相关费用”。其次，唐某和陈某并未出庭作证。李叶梅出庭仅证明其将胡元介绍给戴剑，并不清楚胡元与戴剑之间的“口头协议”；周颖馨仅能证明胡元曾在电玩城帮忙，并不知道胡元与戴剑之间的关系，也无法证实口头协议的存在。综上，四位证人证言仅能证明胡元曾在电玩城帮忙，时间大约1个月多，鉴于胡元与戴剑之间的不正当关系，到底是“免费帮忙”还是“有偿服务”，四位证人均未证明且无法得知。最后，根据戴剑庭审陈述，胡元因为与戴剑的关系偶尔出现在电玩城，并不是每天都去，仅帮助电玩城采购一小部分物品，且都已由电玩城财务支付，不存在“胡元受戴剑之邀到长沙市天心区汤姆嘉年华电玩城为第三人工作”，如果果真如此，根据电玩城员工的证言，员工都签订《劳动合同》，而胡元未签订劳动合同。戴剑在庭审中也陈述，并不是由胡元单独面试员工，事实是戴剑面试，胡元基于双方关系陪同在旁。“活动策划、广告策划、运营、管理部分员工”等都不是胡元工作内容，胡元提供的所有证据均不能证明上述事实，戴剑在庭审中亦并未认可。“第三人的肖像被使用在汤姆嘉年华电玩城宣传页中”系胡元依仗其与第三人的关系擅自做主，找人拍摄放在网页上，之后才告诉戴剑。（二）一审判决既认定胡元与戴剑不存在所谓借贷关系，但又驳回一万元不当得利款项，自相矛盾。判决书载明“被告主张第三人与被告之间存在借贷关系，原告否认，被告未提交证据原件，本院对被告主张的该事实不予确认”。胡元在答辩状中称戴剑2018年6月14日为其刷付的1万元购车款定金，系戴剑向其偿还此前借款。胡元一审当庭提交一份不知真伪的表格，上面显示2018年6月29日向戴剑转款2万元，并未提供原件。胡元不能提供证据证明戴剑曾向其借款。戴剑在一审庭审中对借款关系予以否认，称从未向胡元借款，上述1万元是戴剑无偿赠与胡元，为其买车刷付的定金。沈进进提供的广发银行对账单也显示该笔1万元系戴剑在湖南龙星行汽车销售服务有限公司刷付。一审法院对胡元主张的借贷关系不予认定，但判决驳回返还1万元及利息672元的诉讼主张，事实认定与判决自相矛盾。被上诉人胡元辩称：上诉人上诉请求事实与理由无法律及事实依据，一审法院认定的基本事实及适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人戴剑未发表意见。沈进进向一审法院起诉请求：1．判令胡元向沈进进返还不当得利款项300000元及利息19119元（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年6月19日起，暂计至2019年10月14日为19119元，其后计算至实际支付之日止），本息暂计319119元；2.由胡元承担本案的所有诉讼费。诉讼过程中，沈进进增加诉讼请求：1.请求判令胡元向沈进进返还购车款定金1万元及利息672元（以1万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年6月14日起，暂计至2019年11月4日为672元，其后计算至实际支付之日止），本息暂计10672元。一审法院认定事实：沈进进与戴剑系夫妻关系。2018年6月之前，胡元应戴剑之邀在戴剑管理的长沙市天心区汤姆嘉年华电玩城为戴剑工作，工作内容包括面试员工、活动策划、广告策划、运营、管理部分员工、采购等工作，且戴剑的肖像被使用在汤姆嘉年华电玩城宣传页中。同时，胡元与戴剑在此期间存在不正当男女关系。2018年6月1日，戴剑为胡元支付购车款1万元；2018年6月19日，戴剑指示其河南郑州巩义市回郭镇干沟加油站的员工林俊仙、陈其春分别向胡元账户转入10万元、20万元。一审法院认为，不当得利是指没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中,各方当事人对于戴剑给付胡元31万元均无异议，本案的争议焦点是胡元取得31万元是否构成不当得利。沈进进主张上述31万元系戴剑擅自将夫妻共同财产无偿赠与胡元，胡元主张系戴剑履行合同及偿还借款的行为，经查，胡元提交的证据能证明胡元受戴剑之邀为戴剑工作，现沈进进提供的证据不足以证明上述31万元系戴剑基于不正当男女关系无偿赠与给胡元，故对沈进进的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回沈进进的诉讼请求。案件受理费6152元，减半收取3076元，保全申请费2116元，共计5192元，由沈进进负担。本案二审中，上诉人沈进进申请证人雷某、徐某、林某出庭作证，拟证明胡元不是电玩城员工，电玩城没有因为胡元所称的广告代言向其支出30万元。胡元跟电玩城无劳动关系及其他关系。被上诉人胡元质证如下：对三位证人证言真实性、合法性、关某及证明目的均有异议，具体理由：1、三位证人证言不属于新证据，根据民诉法及司法解释规定，二审应当举证新发现证据，三位证人在本案一审中就客观存在，一审法院已经给予双方当事人合法举证期限，且多次开庭。上诉人未在一审举证期间内申请证人出庭作证应视为对举证权利的放弃。2、三位证人与戴剑及沈进进之间是员工与老板、管理与被管理、支配与被支配关系，戴剑与沈进进是夫妻关系，三位证人证言与本案当事人有直接利害关系，证言不具有客观真实性，且在庭审过程中上诉人与被上诉人的发问也印证了这一点，上诉人发问证人回答为肯定，被上诉人提问证人回答模糊。3、证人证言前后矛盾，不能作为认定案件事实的依据。本院认证如下：三位证人曾经均与戴剑具有利害关系，且证言中有多处矛盾，与戴剑本人在一审庭审中的陈述相互矛盾，本院对证人证言的真实性不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是胡元是否构成不当得利。当事人对自己所主张的事实或反驳对方当事人所主张的事实，应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。沈进进起诉主张胡元返还不当得利，主要理由是第三人戴剑与胡元存在不正当两性关系，且向胡元转账31万元系擅自处分夫妻共同财产。胡元称上述款项系其为第三人戴剑经营的长沙市天心区汤姆嘉年华电玩城工作的报酬。胡元提交的公证书、微信聊天记录截图、网页截图等证据与胡元陈述、周颖馨等证人证言相互印证，能证明胡元确实曾为戴剑实际经营的长沙市天心区汤姆嘉年华电玩城工作，工作内容包括活动策划、采购、投放广告等内容。一审中，第三人戴剑亦认可胡元策划部分活动、协调平台参与活动、策划及拍摄宣传页等工作，但称胡元上述工作均系自愿免费提供服务，但未提供证据予以佐证。结合全案证据，沈进进提交的证据尚不足以证明戴剑将夫妻共同财产31万元基于不正当男女关系无偿赠与胡元，应承担不利法律后果。一审法院驳回沈进进诉讼主张，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人沈进进的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6247元，由沈进进负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年六月十日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。