陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院      行 政 判 决 书                              （2020）陕06行终32号 上诉人（原审被告）刘某某，男，2004年5月13日出生，汉族，现住延长县。法定代理人刘芳芳，女，1976年3月5日出生，汉族系刘某某母亲。被上诉人（原审原告）王某某，男，汉族，2010年2月8日出生，延长县七里村镇中心小学学生，现住延长县法定代理人王和平，男，汉族，1964年3月19日出生，系王某某祖父。委托代理人李江，男，汉族，延长县七里村镇街道办居民，延长县七里村镇中心小学副校长。原审被告延安市公安局。住所地：延安市。法定代表人袁家富，该局局长。委托代理人白梓儒，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。委托代理人谢家敏，延安市司法局行政复议应诉科工作人员。上诉人刘某某与被上诉人王某某、原审被告延安市公安局行政复议一案，陕西省延川县人民法院作出（2019）陕0622行初109号行政判决。宣判后，刘某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决查明的事实：2019年5月17日12时许，第三人刘某某与白某某、陈振来到延长县张义夫子小学接刘某某的弟弟刘泽放学，刘某某得知其弟被原告王某某殴打，让其弟将王某某叫到宿舍后，刘某某在王某某的右肩膀处踢了一脚。后原告住院治疗。据此，延长县公安局于2019年6月17日作出长公（七）行罚决字[2019]268号行政处罚决定书，查明2019年5月17日12时许，在延长县张义夫子小学，刘泽、刘智成、王某某发生打架，刘某某得知其弟刘泽被欺负后带领白某某、陈振将王某某叫到宿舍内，刘某某将王某某踢了一脚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第（二）项、第十二条、第二十一条第（一）项之规定，决定给予刘某某拘留七日，并处罚款500元的行政处罚。执行方式和期限：自收到决定之日起15日内，将罚款缴纳到延长县邮政储蓄银行，不执行行政拘留处罚。第三人刘某某不服行政处罚决定，向被告延安市公安局申请行政复议。延安市公安局于2019年8月7日作出延公复决字[2019] 10号行政复议决定，认为第三人虽然实施了殴打他人的行为，但情节显著轻微。延长县公安局提供的证据不足于证明第三人构成结伙殴打他人的行为，其作出的行政处罚认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销延长县公安局作出的长公（七）行罚决字[2019] 268号行政处罚决定书行政行为。原告不服行政复议决定，提起诉讼。另查明，被告延安市公安局在行政复议程序中未将原告王某某列为行政复议第三人。 原审法院认为：被告延安市公安局作为市级公安机关，具有对其下级公安机关的行政行为审查复议的法定职权。人民法院审理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。根据国务院发布的国发（2004）10号《全面推进依法行政实施纲要》，行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为的，应当听取其意见。尽管《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定利害关系人“可以”作为第三人参加行政复议，但是，根据程序正当原则，复议机关应当听取利害关系人的意见。未将利害关系人列为行政复议第三人听取其意见的，违反正当程序原则，属于违反法定程序的情形。本案中，第三人刘某某等人因涉嫌殴打原告王某某被延长县公安局给予治安行政处罚。第三人刘某某不服行政处罚向被告延安市公安局申请行政复议，请求被告撤销延长县公安局对其作出的治安行政处罚决定。被告对被申请行政行为即对第三人的行政处罚的复议决定与原告有法律上的利害关系。而被告延安市公安局在行政复议程序中未将利害关系人王某某列为行政复议第三人听取其意见，违反正当程序原则，属于违反法定程序的情形。故对被告的行政复议决定应予撤销。被告认为未将王某某列为行政复议第三人不违反法定程序的主张，本院不予支持。原告要求撤销被告延安市公安局延公复决字[2019]10号行政复议决定的诉讼请求，本院应予支持，其余请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条之规定，判决如下：一、撤销被告延安市公安局2019年8月7日作出的延公复决字[2019] 10号行政复议决定。二、责令被告延安市公安局于判决生效后六十日内重新作出行政行为。三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告延安市公安局承担。宣判后，刘某某不服该判决，提起上诉。上诉人刘某某上诉称：行政主体行使其自由裁量权是否得当，不属于行政行为的合法性范畴，人民法院一般不予审查。本案中刘某某仅在王某某肩膀处踢了一脚的事实各方当事人均无异议，延安市公安局不通知王某某参加行政复议不影响该事实的认定，故延安市公安局在本案中不通知王某某参加行政复议并依法作出撤销对刘某某行政处罚不构成程序违法。一审适用法律法规错误，应当予以撤销。上诉请求：1、撤销一审判决； 2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王某某答辩称：原审判决适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，应予以维持。原审被告延安市公安局答辩称：一、延长县公安局作出的长公（七）行罚决字（2019）268号行政处罚决定书认定第三人刘某某的行为构成结伙殴打他人属于事实不清，证据不足，适用法律错误，延安市公安局作出的行政复议决定予以纠正，适用法律正确，认定事实清楚。答辩人通过审理本案查明，2019年5月17日12时许，刘某某与白某某、陈振来到延长县张义夫子小学接刘某某的弟弟放学，后刘某某得知其弟被王某某殴打，于是刘某某让其弟将王某某叫到宿舍后，刘某某在王某某的右肩膀处踢了一脚，白某某和陈振二人未对王某某实施殴打。延长县公安局依据上述事实对刘某某出具长公（七）行罚决字（2019）268号行政处罚决定书，对刘某某拘留七日，并处罚款500元。答辩人根据延长县公安局提供的证据材料，认为延长县公安局认定刘某某属于结伙殴打他人的行为明显事实不清，证据不足，鉴于本案涉案的人员均为未成年人，明显处罚过当。故，答辩人依法作出行政复议决定撤销延长县公安局作出的行政处罚适用法律正确。二、一审法院以答辩人行政复议程序中未列第三人听取其意见，违反正当程序原则撤销答辩人作出的行政复议决定，明显错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。因此，复议机关是否通知利害关系人作为第三人参加行政复议是根据案情而定，不是法定程序。一审法院以国务院颁发的《全面推进依法行政实施纲要》作为政策文件推翻《中华人民共和国行政复议法》中第十条第三款的法律规定，明显错误。综上，一审法院在本案基本事实清楚的情况下，仅以答辩人未将第三人列入复议程序中听取第三人意见撤销答辩人作出的行政复议决定，明显适用法律错误。二审经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，国务院发布的国发（2004）10号《全面推进依法行政实施纲要》，行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为的，应当听取其意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。虽然现行法律法规并没有规定行政复议机构应当通知与审查的行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织作为第三人参加行政复议的明确规定，但本案中被上诉人与行政复议行政程序中拟审查的行政行为具有直接的利害关系，且复议的结果亦对被上诉人产生不利影响，从行政行为的合理性及程序正当的原则来看，原审被告作为复议机关应当听取利害关系人的意见，但其未将被上诉人列为行政复议第三人听取其意见，违反程序正当原则。  综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。  审  判  长    赵 正 卫审  判  员    冯 小 炯审  判  员    齐 进 飞   二0二0年六月五日  法官助理     刘    慧书 记 员     高    静   1