广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4109号上诉人（原审被告）：佛山市南海海泰铝制品厂，住所地广东省佛山市南海区狮山镇官窑刘边（原福利联诚家具厂）厂房之一，统一社会信用代码：914************857。投资人：曹丽萍。上诉人（原审被告）：曹丽萍，女，1983年5月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区************，公民身份号码440************343。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区坚弘五金制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇工业区土名“横滘工业区”九号厂房，统一社会信用代码914************750。法定代表人：甘润鉴，总经理。委托诉讼代理人：张伟涛，广东引力律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐乐恩，广东引力律师事务所律师。上诉人佛山市南海海泰铝制品厂（以下简称海泰厂）、曹丽萍因与被上诉人佛山市南海区坚弘五金制品有限公司（以下简称坚弘公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海泰厂、曹丽萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判海泰厂、曹丽萍尚欠坚弘公司模具费102680元，驳回坚弘公司的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费由坚弘公司承担。事实和理由：一、一审判决对涉案模具的质量问题认定错误。第一，一审法院于2019年11月28日以深圳市质量技术监督评鉴事务所于2019年11月12日针对坚弘公司提出《对佛山市南海区海泰铝制品厂申请鉴定的意见》的答复作为模具取材条件，采纳方向错误，采纳材料也错误。该答复并非是对本案鉴定所需要材料条件作答复，海泰厂、曹丽萍对一审法院采纳该份复函作为鉴定条件提出异议。第二，该复函严重违背客观事实，严重违反常理。首先，在第一次庭审中，海泰厂、曹丽萍已确认涉案模具保存在海泰厂处，模具经反复试模才能确定能否合格使用，而复函陈述“所涉模具必须坚弘公司提供，并经海泰厂、曹丽萍双方确认；所涉模具应为未使用的，使用后的模具不具备鉴定条件。”设立如此条件，鉴定机构连基本事实，基本铝产品生产常识都不懂，不具备鉴定模具的常识。其次，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款之规定，鉴定机构收到庭审材料后，应当先审查是否符合鉴定所需条件材料，如不真实、不完整、不充分则不应受理。受托鉴定机构已知悉模具在海泰厂处，也经多次使用试模，但没有发函要求海泰厂、曹丽萍补充材料，也明知现申请鉴定材料不完整、不充分，但依然下通知叫海泰厂缴费，没有职业道德，实属欺诈，受理后又要增加挤压铝材的费用，明显有违职业道德和职业纪律，无资格作鉴定。第三，一审开庭程序错误。对于2019年11月12日鉴定机构的复函，法庭未送达给海泰厂、曹丽萍，海泰厂、曹丽萍也不知晓相关内容，在庭上宣读后立即采纳为鉴定模具取样的条件，有悖常理；也剥夺了海泰厂、曹丽萍向鉴定机构提出质询的权利，对海泰厂、曹丽萍不公平、不公正，应撤销该鉴定机构的资格，勒令退回鉴定费给海泰厂、曹丽萍，另送鉴定机构鉴定。第四，海泰厂、曹丽萍无法提供复函所设条件的模具，双方在2019年11月28日开庭约定的现场采样时间也无从执行，没有任何意义。为此，海泰厂、曹丽萍撤回鉴定申请是一审法院错误采信鉴定机构的答复函，事后海泰厂、曹丽萍也咨询过鉴定机构，机构答复：一审法院错误采信鉴定机构的答复函，本机构并未设置所涉模具应为未使用的，使用后的模具不具备鉴定条件的条件。2019年11月28日《对佛山市南海区海泰铝制品厂申请鉴定的意见》是深圳市质量技术监督评鉴事务所针对2019年11月12日坚弘公司提出问题作出的答复，而非对法院提出鉴定要求的答复。因此，一审法院认定鉴定事实有误，海泰厂、曹丽萍在二审要求重新对坚弘公司提供涉案模具是否符合图纸、用材是否符合国家标准等质量问题申请鉴定。二、众所周知，铝制模具的定作不是坚弘公司交模具给海泰厂、曹丽萍就可以完成模具定作的交易，模具制作是一个需要反复试验、修改、试加工、调整才有可能完成成为一个合格模具。在庭审中，坚弘公司否认对本案争议模具与海泰厂、曹丽萍沟通，要求其调整、修理不合格模具及对数事实，可以证明坚弘公司在交付模具后根本不依双方约定对不合格模具进行返修及调整，这是坚弘公司对自己产品不负责任，对海泰厂、曹丽萍不负责任，是一种严重违约行为。事实上，坚弘公司在交付原始模具后，未向海泰厂、曹丽萍提交必要的技术资料和有关质量证明资料，违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定；也未及时参与到坚弘公司的试模、试加工，全面检测产品状态等工作要求，在庭审中也未向法庭提供制作模具的必要技术资料和质量证明材料，这进一步证明了坚弘公司的违约行为。从坚弘公司庭审上否认海泰厂、曹丽萍向法庭提供的模具相关的图纸资料，也可以证明坚弘公司在承揽加工本案涉案模具中，履行过于马虎，不负责，严重违约。三、坚弘公司只凭几十份经自己涂改增加数目的送货单起诉要求海泰厂、曹丽萍给付模具费，依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，坚弘公司涂改的证据不能作为证据使用，也不能证明其所证明的内容，而应以海泰厂、曹丽萍提供的送货单为准计算模具费。因为送货单一式二份，坚弘公司收存中经过自己添加没有和海泰厂、曹丽萍结算的部分模具费，增加部分是不合格的部分产品；同时，坚弘公司添加的模具费也加大了数目，比如“本来一个模具只有三百元，坚弘公司自己添加了壹仟元”，不符合双方交易习惯。为此，只要经坚弘公司自己添加款项的送货单属无效证据，模具费结算应以海泰厂、曹丽萍提供的为准。根据双方提供证据来看，本案模具费的交易习惯为坚弘公司向海泰厂、曹丽萍提供定作模具后，经试模再反复调整、返修海泰厂、曹丽萍生产出符合了客户图纸参数指标产品后，双方对数，然后各方才在自己保存的送货单上添加应付的款项数目，以作结算时给付款项，如自己添加到送货单，双方送货单不对版应为无效结算。具体证明还有坚弘公司和海泰厂、曹丽萍各自提供送货单中，有2/3是经结算，都在送货单上记录有相同数目，没有任何的偏差，即双方在庭审无异议部分。其他送货单坚弘公司提供的有结算数目，海泰厂、曹丽萍提供送货单没有结算数目，只能以海泰厂、曹丽萍提供为准。四、坚弘公司起诉主张双方因2016年11月份至2017年6月份的模具交易产生纠纷，但在开庭前又变更为从2016年9月份开始，并提供了64张送货单，同时又提供了3张由海泰厂、曹丽萍交付模具款的支付凭据。实际上，坚弘公司提供的3张支付凭据是海泰厂、曹丽萍支付从2016年9月份至2016年11月份的模具费，但坚弘公司却以虚假事实及已结算的送货单想重复收模具费，并在法庭上隐瞒已给付模具费的事实，可知其诉讼不诚信。同时，虽然坚弘公司多次否认与海泰厂、曹丽萍沟通要求返修、调整模具，但从海泰厂、曹丽萍提供的送货单记录中有多个模具多次返修，可以证明坚弘公司提供的模具经返修才合格，亦可知其诉讼不诚信。由此亦可以反映，修模具是坚弘公司应尽的义务，如果不符合海泰厂、曹丽萍的要求，就是模具不合格，海泰厂、曹丽萍有权不支付模具定作费。综上，坚弘公司只凭经自己涂改、增加数目的送货单起诉要求海泰厂、曹丽萍给付模具费，且未提交必要的技术资料和有关质量证明，而其提供的不合格模具达100多个，也不履行修理、调整义务，故应由其举证证明其向海泰厂、曹丽萍提供的模具为合格产品，否则海泰厂、曹丽萍可以拒付货款及利息。一审法院判决海泰厂、曹丽萍承担坚弘公司提供不合格产品的模具费属判决有误，应予纠正。坚弘公司答辩称：一、一审法院依法委托鉴定机构对海泰厂、曹丽萍所主张的涉案模具是否存在质量问题进行鉴定，程序合法合理，是海泰厂、曹丽萍自己以无法达到鉴定条件和要求为由主动撤回鉴定申请，由此导致的举证不能的法律后果自然由其自行承担，一审判决正确。第一，本案一审诉讼期间，海泰厂、曹丽萍申请对涉案模具是否与图纸相符进行质量鉴定，但一直未提供清单列明究竟要对哪一套模具进行鉴定，明显拖延审理和逃避付款责任，且其未能举证证明涉案模具在坚弘公司交付时就存在质量问题；第二，《司法鉴定程序通则》明确规定：“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出……本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。”对鉴定机构深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的工作初步方案、基本要求，海泰厂、曹丽萍提出过《关于深圳市质量技术监督评鉴事务所书面要求的答复》，但因鉴定对象自始至终不明确，为查明本案事实、确保公平公正，坚弘公司提出了《对佛山市南海区海泰铝制品厂申请鉴定的意见》，认为用于鉴定的模具一定要是坚弘公司制作的并且从未被海泰厂、曹丽萍投入使用过的，而不能拿并非坚弘公司制作的或已经被使用过的模具去鉴定。鉴定机构于2019年11月12日作出的《复函》已确认了本案申请鉴定的模具必须具备的条件。海泰厂、曹丽萍也自认无法提供符合相关条件的模具，并以此为由申请撤回鉴定，换言之，坚弘公司向海泰厂、曹丽萍交付的涉案模具已全部被海泰厂、曹丽萍使用过，而使用过的模具必然存在损耗、磨损的情况，尺寸也必然与图纸所载明的新做模具不会一致。鉴定模具是否存在质量问题只能以坚弘公司交付时的模具为对象，而不能用海泰厂、曹丽萍已经使用过的磨损的模具进行鉴定，否则无法客观真实地判定造成质量问题的原因。既然海泰厂、曹丽萍以无法提供符合鉴定条件的模具为由撤回了鉴定申请，且至今无法就涉案模具有质量问题进行举证，应承担举证不能的不利后果，应向坚弘公司支付所欠模具款。对海泰厂、曹丽萍在二审要求重新鉴定的申请，也应当予以驳回。第三，海泰厂作为专业的铝型材挤压企业，对模具的使用性质应很清楚，模具本是消耗品，质量是否合格在首次上机试模时就会发现，只有合格的才使用，不合格的模具就会退回给模具厂，不会再投入使用进行批量生产。海泰厂、曹丽萍委托坚弘公司定作模具多年，在本案起诉之前也没有对坚弘公司制作的哪一套模具有质量问题提出过异议，在庭审期间也确认了模具全部使用过，若是质量不合格的海泰厂、曹丽萍应在收到后使用就会发现，也会立即退回要求维修或重作，即海泰厂、曹丽萍当时没有退回而投入使用的都是合格的模具，而不是等到多年后才提出质量异议抗辩，甚至诉讼期间通过申请鉴定、判决后提出上诉来拖延审理和拒不履行付款义务的借口。第四，模具本身是消耗品，由于是铝棒直接挤在模具上而压出铝材，模具会磨损厉害，一套模具挤压出几吨铝材就会因磨损而无法再行使用，但外观仍会保持原样。海泰厂、曹丽萍实际是利用模具外观不变的条件，欲将已经合格投入使用而磨损后的模具通过鉴定其与原来图纸的尺寸偏差（使用过的不用鉴定肯定是无法与原来的新模具尺寸一致）来逃避支付所欠模具款项，是不合理合法，违背公平诚信的，不应采纳。鉴定机构基于专业知识做出符合事实的不具备鉴定条件的判断是正确的，海泰厂、曹丽萍作为从事多年铝材挤压的企业也是基于专业认识及事实撤回鉴定的，不能为了达到自己逃避债务的目的而诉称一审法院审理及裁判不当。二、海泰厂、曹丽萍说坚弘公司提供的部分送货单中有坚弘公司自己添加款项的结算数目而海泰厂、曹丽萍提供的没有结算数目，认为没有经过双方对数视为无效结算，理由不能成立。坚弘公司主张海泰厂、曹丽萍未付2016年11月3日起至2017年6月期间的模具款。在此之前2016年9月2日至2016年11月2日期间双方就有交货时没有记载模具单价之后补记金额进行结算的交易习惯（坚弘公司一审提交的该期间送货单可反映），且该期间相同模具的单价与2016年11月3日起至2017年6月期间送货单上模具的单价是一致的。而坚弘公司从2014年就已经开始为海泰厂、曹丽萍定作模具了，模具的价格是双方确认一致的，只是在送货时没填写而事后补上，但与之前的模具价格一致甚至还低些。但海泰厂、曹丽萍否认该价格，认为坚弘公司擅自涂改、增添、修改部分模具的单价，但至今未能明确对坚弘公司提交的货单中哪一套模具单价有异议，对应的单价又是多少，海泰厂、曹丽萍可提供以前的货单予以证明，可见海泰厂、曹丽萍该主张不符合客观事实。事实上坚弘公司为海泰厂、曹丽萍所做模具的价格定的就已经非常的低，海泰厂、曹丽萍说本来一只模具只有三百元填写为1000元完全是无稽之谈，一公斤钢材一两万元，300元连钢材的价格都不够更别说做好的模具了。因此，本案欠款应当以坚弘公司所提交送货单的模具价格进行结算。综上所述，海泰厂、曹丽萍在庭审期间自认涉案模具全部使用过，本案起诉前也未就模具的质量问题提出过异议，直到现在诉讼才以质量问题抗辩，有违诚信和常理，其就质量问题的存在无法举证证明当时交付的模具本身存在质量问题。模具的价格是双方成交的实际价格，坚弘公司不存在擅自填写高价的问题。原审判决认定事实清楚、合法，应予维持。海泰厂、曹丽萍的上诉请求无事实依据，应予驳回。坚弘公司起诉请求：1.海泰厂向坚弘公司支付尚欠模具费192365元及利息（以尚欠款为计算基数从起诉之日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；2.曹丽萍对海泰厂的债务承担连带责任；3.海泰厂、曹丽萍承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海泰厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付模具费192365元并以192365元为基数支付从2019年1月4日起计至货款实际清偿之日止的利息（其中2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；此后起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）给坚弘公司；二、曹丽萍对判决第一项确定的海泰厂的债务承担无限责任；三、驳回坚弘公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4147.3元，减半计收2073.65元、财产保全费1481.82元，合计3555.47元，由海泰厂、曹丽萍负担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点有二，一是坚弘公司向海泰厂交付的模具是否存在质量问题，海泰厂、曹丽萍应否向坚弘公司给付货款；二是欠款金额。关于第一个争议焦点。首先，对于海泰厂提出对案涉设备是否存在质量问题申请司法鉴定，经询问，双方确认对“坚弘公司提供给海泰厂的模具是否与图纸相符”等鉴定事项进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所受托后，针对双方提出的异议均进行复函，海泰厂、曹丽萍对该鉴定机构提出检材应为未经使用的模具有异议，认为模具应经反复调试才能确定是否合格，但其未能进而采取合法途径提出异议或推进鉴定程序等，径而以无法提供符合条件的模具进行鉴定为由申请撤回鉴定，现又以同样的理由向本院申请司法鉴定，本院对此不予准许。其次，海泰厂提供其自行制作的截图、双方人员的聊天记录、外部联络书等证据，不足以认定坚弘公司向其提供的产品存在质量问题。因此，海泰厂、曹丽萍主张坚弘公司提供的产品存在质量问题，其可以拒付相应的货款，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。坚弘公司主张欠付模具款为192365元并能提交相应的送货单等证据予以证明。海泰厂、曹丽萍辩称欠款应为102680元，认为坚弘公司在送货单中有增添、改动金额的情形，主张应按其提供的送货单等证据认定欠款金额，但从双方的主张及举证来看，双方在实际交易中存在在送货单中自行补记新模具金额进行结算的习惯，而海泰厂、曹丽萍亦未能具体指出送货单中所载单价与在前金额不符或金额更高等不合理、不属实之处。另，海泰厂、曹丽萍辩称其只有在试模合格后才与坚弘公司对账并在送货单上填写相应的金额，但其未能提供充分有效证据证明坚弘公司的模具质量不合格，故本院对其主张应按己方单据计付欠款金额不予采纳。综上，海泰厂、曹丽萍的上诉主张不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2353.6元，由佛山市南海海泰铝制品厂、曹丽萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇二〇年六月一日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良