湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终833号上诉人（原审被告）：湖北欧阳实业有限公司，住所地湖北省鄂州市红莲湖金碧大道1号。法定代表人：朱志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈汉芹，湖北涛实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶元禹，男，1968年3月16日出生，汉族，住浙江省洞头县，委托诉讼代理人：方风智，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审第三人：黄贤忠，男，1956年7月10日出生，汉族，住浙江省乐清市，上诉人湖北欧阳实业有限公司（以下简称欧阳公司）因与被上诉人叶元禹及原审第三人黄贤忠合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回叶元禹的一审全部诉请；二、本案诉讼费、保全费由叶元禹承担。事实和理由：一、一审法院以欧阳公司2016年3月28日出具的函件缺乏担保法第15条保证合同的形式要件为由否定其性质为保证于法无据。该函件不是债的加入，而是保证。二、一审法院认定该函件的性质为债务的加入属于认定事实错误。三、欧阳公司对黄贤忠所欠叶元禹的款项承担连带保证责任，因叶元禹没有在保证期间要求欧阳公司承担保证责任，因此欧阳公司的保证责任已经免除。叶元禹辩称，一、函件明确要求欧阳公司承担“连带清偿责任”而不是“连带保证或担保责任”，欧阳公司主张其承担连带保证责任及保证期限届满没有事实依据。二、本案中，因为黄贤忠没有按期清偿债务，函件中“逾期未还”条件已成就，欧阳公司自2017年3月28日起，成为民事调解书确定的连带清偿责任人，该连带责任不是连带保证责任，故不涉及担保期限等问题。综上，一审认定事实清楚，认定函件的性质也是正确的，请求驳回上诉，维持原判。黄贤忠未到庭参加诉讼，也未提交述称意见。叶元禹向一审法院起诉请求：1、欧阳公司对黄贤忠欠付叶元禹借款本金1,650,000元，借款利息2,635,720元（自2014年7月14日起以实际借款本金2,620,000元为基数，按照年利率24%暂计算至2018年8月31日），以上共计4,285,720元承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由欧阳公司承担。一审法院认定事实：2015年10月29日，叶元禹向一审法院提起诉讼，请求判令欧阳公司、黄贤忠偿还叶元禹借款2,620,000元；判令欧阳公司、黄贤忠按月利率2%向叶元禹支付2014年7月14日至2015年10月14日的借款利息786,000元；由欧阳公司、黄贤忠承担本案诉讼费用。2016年3月28日，一审法院作出（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书，载明：经查，因叶元禹与黄贤忠就借款本息产生纠纷，经叶元禹与黄贤忠协商，以借款人为黄贤忠、贷款人为叶元禹，以签订时间为2014年7月14日，双方签订了《借款合同》，主要约定：黄贤忠向叶元禹借款2,620,000元，借款期限自2014年7月14日至2015年7月14日止，借款利率为月3%，利息每季度支付一次。由黄贤忠在落款甲方、委托代理人处分别签写欧阳公司、黄贤忠，叶元禹在乙方处签名。同时，黄贤忠在叶元禹提供的载明有“欧阳公司今借叶元禹现金2,620,000元整，借款时间2014年7月24日，还款时间至2015年7月14日，月息3%，如到期未还款，叶元禹有权向武汉市武昌区人民法院起诉还款事宜。借款单位欧阳公司法定代表人签字：2014年7月24日”内容的手写借据的法定代表人签字处签名。此后，由于黄贤忠仍未偿清借款本息，为此，叶元禹诉至一审法院。该案审理中，经一审法院主持调解，叶元禹、欧阳公司、黄贤忠自愿达成如下协议，一、黄贤忠于2017年3月28日前偿还叶元禹本金1,650,000元，自2014年7月14日起以实际所欠本金为标的按照年利率24%计算支付利息至债务全部清偿之日；二、叶元禹自愿放弃其他诉讼请求。同日，欧阳公司向叶元禹出具函件，该函件无标题，载明：“根据民事调解书（2015）鄂武昌民字第04121号文件，叶元禹同意黄贤忠在2017年3月28日前一次性偿还叶元禹本金及利息，逾期未还，欧阳公司承担各项连带清偿责任”。2019年4月2日，一审法院作出（2018）鄂0106执3389号执行裁定书，载明：“关于叶元禹与黄贤忠民间借贷纠纷一案，本院作出的（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书已经发生法律效力，由于黄贤忠未履行生效法律文书确定的内容，叶元禹向本院申请强制执行，但黄贤忠至今未履行法律义务。该案进入执行程序后，申请执行人未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，被执行人现确无其他财产可供执行。裁定：终结本院作出的（2015）鄂武昌民初字第04121号调解书的本次执行程序。”一审法院另查明：欧阳公司登记成立于2010年1月22日，注册资本1,600万元，法定代表人为黄贤忠，股东及持股比例为：黄贤忠持股100%。该公司股东及持股比例于2015年3月20日变更为：黄贤忠持股40%，杨中元持股60%；该公司法定代表人于2019年6月14日变更为朱志国；该公司股东及持股比例于2019年7月8日变更为：黄贤忠持股40%，朱志国持股60%。一审法院认为，本案争议的焦点是对欧阳公司2016年3月28日出具的函件性质的认定以及由此而产生的欧阳公司责任的具体承担。该函件载明，黄贤忠逾期未履行调解协议，欧阳公司承担各项连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条规定，“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”，据此，该函件为欧阳公司向黄贤忠的债权人叶元禹所作出的加入债务的承诺，欧阳公司和叶元禹构成并存的债务承担关系。通说认为，并存的债务承担之构成要件包括：其一，债务承担合同成立并生效。债务承担合同与普通债权合同并无本质不同，因此其订立及效力应适用我国合同法总则关于合同订立的规定和我国民法总则关于意思表示的规定。如承担债务意思表示中，是否免除原债务人责任不甚明确的，应认定成立并存债务承担。在并存债务承担中，原债务人并不脱离原债务，第三人的加入有利于债权人债权的实现，故并不以原债权人的同意为要件。本案中，原债务人黄贤忠不脱离原债务，欧阳公司承担债务意思表示中，未免除原债务人责任；其二，原债务应有效存在。在并存的债务承担法律关系中，由于第三人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性，故第三人是否承担清偿债务责任，取决于其承担的债务是否真实有效存在，如果原债务无效或被撤销，那么第三人加入合同自始无效。本案中，原债务已通过生效的法律文书予以确认，虽然欧阳公司抗辩黄贤忠向叶元禹借款262万元与事实不符，但叶元禹在本案中依据（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书主张的债权金额为165万元，欧阳公司对生效文书确认的165万元没有提出足以推翻相反的证据加以反驳，根据既判力原则，原债务应当认定为有效存在；其三，原债务具有可转移性。因债务可由第三人履行而归于消灭，因此并存的债务承担要求债务具有可移转性，这同样是由并存的债务承担之债具有同一性所决定。综合我国相关立法及理论学说，除以下几种情形外，债务原则上都具有可移转性：一是依债务性质不能移转。该债务的实现通常基于对债务人的信誉、能力的特殊信赖等，主要包括具有人身性质的债务、从债务、不作为义务等；二是法律规定不得移转的债务。如债务转移有违公序良俗时，该债务即不得转移。依民法通则的规定，债务人承担的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等债务，即不得由第三人承担；三是依当事人特别约定而不可移转，这是合同自由原则的体现。本案中，（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书所确认的债权债务显然不属于上述情形。根据《中华人民共和国担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项”，据此，该函件缺乏前述法律规定保证合同的形式要件，不能认定为保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，承诺人按照约定履行债务或者承担责任的行为，应认定为债的加入。通说认为，并存的债务承担，承担人与债务人所负之债务发生连带债务关系，两者对债权人承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。该函件载明，黄贤忠逾期未履行调解协议，欧阳公司承担各项连带清偿责任。依据意思自治的私法精神，保护当事人之间的意思自由，欧阳公司应当承担连带清偿责任。至于叶元禹在（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书中放弃对欧阳公司的诉请，欧阳公司同时又出具承担还款责任的承诺，均是当事人对自己民事权利和诉讼权利如何行使的自由处分，是当事人意思自治原则的具体体现，在审判实践中较为常见。关于责任的具体承担，借款本金165万元已有生效的法律文书予以确认，就此不再赘述。关于叶元禹诉请欧阳公司对黄贤忠欠付的借款利息2,635,720元（自2014年7月14日起以实际借款本金2,620,000元为基数，按照年利率24%暂计算至2018年8月31日）承担连带清偿责任，本院不能完全支持。理由如下：根据本院作出的（2015）鄂武昌民初字第04121号民事调解书，协议中关于借款利息的约定是“黄贤忠……自2014年7月14日起以实际所欠本金为标的按照年利率24%计算支付利息至债务全部清偿之日”，该调解书未明确载明“实际所欠本金”标的金额，经查该案两次庭审笔录，叶元禹、欧阳公司、黄贤忠在庭审中对借款本息、实际所欠本金虽然争议较大，但在达成调解协议时，各方确认截止2014年7月14日黄贤忠欠叶元禹本金为165万元，各方同意从该日起按照24%的年利率计算至还清之日止。虽然根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但是，因原（2015）鄂武昌民初字第04121号案件系调解结案，未查明“实际所欠本金”，叶元禹、欧阳公司、黄贤忠在本案中又没有提供足以反驳的相反证据对原庭审笔录所载明的内容予以推翻，根据诚信原则和禁反言原则，目前只能按照165万元认定“实际所欠本金”。据此，黄贤忠欠付的借款利息应以165万元为借款本金，以24%为年利率进行计算：自2014年7月14日起至2018年8月31日止期间的借款利息为1,650,000元×24%×（4+48/365）=1,636,076元。2018年9月1日之后的利息，叶元禹未在本案中诉请，可另行主张权利。综上所述，一审法院判决：湖北欧阳实业有限公司对黄贤忠欠付叶元禹借款本金1,650,000元、借款利息1,636,076元承担连带清偿责任。一审案件受理费41,085元，保全费5,000元，由湖北欧阳实业有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：欧阳公司向叶元禹出具函件的性质问题，也即该函件中欧阳公司作出的意思表示系构成债的加入还是保证担保。保证与债的加入的主要区别在于，一、当事人意思表示的义务履行是否具有从属性，二、当事人关于义务履行顺位的真实意思不同。保证具有从属性，这种从属性体现于成立、转移、内容、消灭等各个方面；而债的加入仅在其产生时具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，因而，债的加入具有相当程度的独立性。在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人才需要履行义务或承担责任；而债的加入不具有补充性，债务人可以直接要求债务加入人履行义务。本案中，叶元禹、欧阳公司、黄贤忠三方已于2016年3月28日自愿达成调解协议，一审法院也作出调解书，载明涉诉债务由黄贤忠予以偿还，叶元禹自愿放弃其他诉讼请求。而欧阳公司于同日又单独出具函件，载明若黄贤忠就涉诉债务“逾期未还，欧阳公司承担各项连带清偿责任”。从函件内容“逾期未还”可以看出，欧阳公司作出的意思表示系从属于叶元禹与黄贤忠调解协议中约定的债务，即只有在黄贤忠对主债务逾期未予偿还的情况下，欧阳公司才承担责任。因此，欧阳公司履行其“连带清偿责任”系具有补充性和顺序性，而非完全独立的债的加入，故函件属于欧阳公司作出的保证的意思表示。一审认定欧阳公司系债的加入，属于适用法律错误，本院予以纠正。由于欧阳公司在函件中约定其对债务承担连带责任，故其保证属于连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，涉诉债务履行届满之日为2017年3月28日，故保证期间为2017年3月28日至2017年9月27日，叶元禹主张欧阳公司承担责任之时，保证期间已经过，故欧阳公司的保证责任免除，叶元禹无权要求其承担连带清偿责任。综上，欧阳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18434号民事判决；二、驳回叶元禹的诉讼请求。一审案件受理费41,085元，保全费5,000元，由叶元禹负担。二审案件受理费41,085元，由叶元禹负担。本判决为终审判决。审判长  申斌审判员  潘捷审判员  张剑二〇二〇年六月十日法官助理朱越书记员钟家鹏