宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终349号 上诉人(原审被告)：宁夏陆磐建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：楚波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李春旗，男，住宁夏回族自治区银川市西夏区。 委托诉讼代理人：朱盛，宁夏搏强律师事务所律师。 原审被告：宁夏天保建筑劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：夏开应，该公司总经理。 原审被告：宁夏回族自治区人民医院。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：吕金捍，该院院长。 委托诉讼代理人：冯凯乐，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）与被上诉人李春旗、原审被告宁夏天保建筑劳务有限公司（以下简称天保公司）、宁夏回族自治区人民医院（以下简称宁夏区医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人陆磐公司的委托诉讼代理人黄波，被上诉人李春旗的委托诉讼代理人朱盛，原审被告宁夏区医院的委托诉讼代理人冯凯乐到庭参加了诉讼。原审被告天保公司经本院送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陆磐公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回李春旗对陆磐公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由李春旗承担。事实与理由：一审法院判决陆磐公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。一、一审法院认定涉案工程未竣工验收，工程款未结算，却支持李春旗的诉讼请求，判决自相矛盾，存在错误。李春旗施工的工程存在质量问题，陆磐公司进行返工、维修，并承接后期的装饰装修工程，工程目前仍未完工，未经竣工验收，工程量不确定，工程款未结算，李春旗不能以其与天保公司之间的结算为依据要求陆磐公司承担责任。李春旗与天保公司之间签订的《建筑工程防水专业分包合同》因李春旗不具备建筑施工资质及劳务作业法定资质无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，只有在工程竣工验收合格后，李春旗才能主张工程款，涉案工程未满足前述司法解释规定的工程必经验收合格的前提条件，人民法院应驳回其诉讼请求。一审法院认定涉案工程未经竣工验收的事实，却依据前述司法解释规定支持李春旗的诉讼请求，自相矛盾，存在错误。二、陆磐公司将涉案工程分包给具备建筑施工资质和劳务作业法定资质的天保公司且已经付清全部工程进度款，依法不承担支付工程款的责任。一审法院既然已经认定陆磐公司系合法分包且已经付清全部工程进度款的事实，陆磐公司不应承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条司法解释规定了发包人、转包人和违法分包人的责任。本案中，陆磐公司是合法分包人，并非转包人或违法分包人，一审不能依据该条规定判决陆磐公司承担责任。三、一审法院以陆磐公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定及与宁夏区医院之间的合同约定，存在过错为由判决陆磐公司承担连带责任错误。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定系管理性规定并非效力性、强制性规定，只用于建筑行业管理，不能作为陆磐公司承担连带责任的法律依据。陆磐公司违反合同约定将工程转包给具备相应资质的天保公司，的确存在过错，但根据合同相对性原则，陆磐公司仅对合同相对人宁夏区医院承担违约责任，与该合同无关的李春旗不能因此请求陆磐公司承担支付工程款的责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李春旗答辩称，一、陆磐公司上诉的事实理由第一项与一审查明事实不符，李春旗施工的工程项目已经天保公司验收，且已过质保期，工程施工完毕，工程量确定，工程款已经结算确认，陆磐公司引用司法解释第二条与本案完全相符。二、陆磐公司不承担工程款支付责任的理由违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释第二十六条的规定，该规定非常明确在建设工程施工合同中可以突破合同相对性原则，实际施工人能够以违法分包人（天保公司）和转包人即陆磐公司作为被告主张权利，故一审法院判决陆磐公司承担连带责任有司法解释的相关规定作为依据，合法有效；三、陆磐公司称其依据建筑法的相关规定不承担支付工程款的责任，此规定与最高人民法院的司法解释不一致，且在司法实践中转包人和违法分包人对实际施工人均承担连带付款责任，故陆磐公司的上诉请求所依据的事实和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告宁夏区医院答辩称，一、宁夏区医院同意陆磐公司提出的原审判决在认定案涉工程未完工、未经竣工验收，在工程量不确定、工程款未结算的情况下，一审判决认定各方责任，并要求各方承担付款义务与司法解释的相关规定相悖，存在矛盾，存在错误；二、宁夏区医院已按照与陆磐公司签订的施工合同按期足额支付了工程款项，一审判决在认定案涉工程未竣工、宁夏区医院已经按照工程款进度付款的情况下，仍然判决宁夏区医院在欠付工程款范围内承担付款责任错误。 被上诉人李春旗向一审法院起诉请求：1、天保公司向李春旗支付剩余工程款55147元及逾期利息6199元，共计61346元；2、陆磐公司对上述债务承担连带清偿责任；3、宁夏区医院在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、案件受理费由陆磐公司、天保公司、宁夏区医院负担。 一审法院查明事实：2017年3月15日，陆磐公司与天保公司签订《建筑安装工程劳务分包合同》，约定陆磐公司将宁夏回族自治区人民医院宁南医院儿科综合楼工程劳务部分分包给天保公司，由天保公司负责施工。2017年10月25日，李春旗与天保公司签订《建筑工程防水专业分包合同》，约定宁夏区医院宁南医院儿科综合楼及水泵房的屋面防水、消防水池防水工程由李春旗施工，儿科综合楼屋面防水采取包工包料的方式，水泵房以及消防水池防水由李春旗提供劳务，施工期限自2017年10月25日至2017年11月10日。支付方式为工程完工后支付总价款70%，工程竣工后支付总价款25%，质保期满支付5%。计价方式为儿科楼屋面每平方米45元、水泵房及消防水池每平方米15元，据实结算，质保期限为五年。该合同有李春旗与天保公司的签字盖章确认。2018年11月，经李春旗与天保公司项目执行经理王某在工程结算表上签字确认，该工程儿科综合楼屋面的面积为1850平方米、水泵房屋面88平方米、消防水池170平方米，三处防水工程款共计87120元。2018年12月30日，陆磐公司向李春旗支付工程款27617元，除质保金外，天保公司还欠李春旗55147元工程款至今未付。2019年4月3日，天保公司出具工程款支付说明，确认陆磐公司已将工程进度款全部拨付给天保公司。 一审法院认为，关于李春旗与天保公司签订的《建筑工程防水专业分包合同》，由于李春旗是自然人，其未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同。合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案李春旗将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，李春旗与天保公司对分包工程款已结算，因此，对于李春旗要求天保公司支付剩余工程款55147元的诉讼请求予以支持；对于李春旗要求天保公司支付逾期利息6199元的请求，因李春旗与天保公司于2018年11月6日进行了结算，故从次日起即2018年11月7日天保公司就应当向李春旗支付利息至李春旗起诉之日为2019年9月30日止，计55147元×4.75%÷365天×328天=2353.95元，李春旗的利息请求超出此范围部分不予支持；关于陆磐公司、宁夏区医院承担责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因陆磐公司将承建的宁夏区医院宁南医院儿科综合楼工程未经发包人宁夏区医院同意违反合同约定将该工程劳务工程分包给天保公司，存在过错，且天保公司与陆磐公司工程款未结清，故应对李春旗请求的工程款项承担连带清偿责任。宁夏区医院辩称已付清陆磐公司工程进度款，不承担支付李春旗劳务费责任。经查，陆磐公司与宁夏区医院均认可宁夏区医院发包给陆磐公司的宁南医院儿科综合楼工程尚未竣工验收，全部工程款尚未结清，尚欠陆磐公司工程款大于李春旗请求的工程款。因此，宁夏区医院依法在欠付陆磐公司工程款范围内支付李春旗主张的工程款项。宁夏区医院的抗辩理由于法无据，不予支持。天保公司经传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对民事诉讼权利的主动放弃，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、宁夏天保建筑劳务有限公司自判决生效之日起15日内向李春旗支付工程款55147元及利息2353.95元；二、宁夏陆磐建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任，承担责任后，依法可以向宁夏天保建筑劳务有限公司追偿；三、宁夏回族自治区人民医院在欠付宁夏陆磐建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一项债务承担支付责任；四、驳回李春旗的其他诉讼请求。案件受理费1334元，减半收取667元，由李春旗负担42元，宁夏天保建筑劳务有限公司负担625元； 二审期间，上诉人陆磐公司与被上诉人李春旗，原审被告宁夏区医院均未提交证据。 原审被告天保公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，在宁夏区医院将宁南医院儿科楼综合工程承包给陆磐公司后，陆磐公司又将该工程中的部分劳务工程分包给天保公司，天保公司作为具有建筑施工资质的劳务企业，其与陆磐公司之间的分包关系合法有效。但天保公司后将涉案工程中的屋面防水及消防水池防水工程分包给不具有施工资质的自然人李春旗，该分包行为因违反了法律强制性规定而归于无效，但在李春旗施工完毕分包的工程后，天保公司对此进行了结算，天保公司亦向陆磐公司及宁夏区医院出具书面证明，确认陆磐公司已将全部工程进度款拨付给天保公司。关于陆磐公司是否承担连带责任的问题，连带责任的承担必须是法定的，虽然陆磐公司在将工程转包给天保公司时未经宁夏区医院同意，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九的规定，但《中华人民共和国建筑法》对总承包单位和接受分包或转包的单位向发包人承担连带责任的范围仅限于对工程质量，而非工程款的支付，故一审依据上述法律规定判决陆磐公司承担连带付款责任不当，本院予以纠正。对于宁夏区医院作为发包人是否应在欠付工程款范围内承担责任，根据天保公司出具的证明结合一、二审双方当事人的陈述，可以证实宁夏区医院亦向陆磐公司付清了涉案工程进度款，现宁夏区医院与陆磐公司就涉案工程整体未进行竣工验收，是否欠付工程款以及欠付多少尚不能确定，故其在本案中对天保公司欠付李春旗的工程款亦不再承担支付责任，原审对此判决不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥，二审予以纠正。上诉人陆磐公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3313号民事判决第一项； 二、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3313号民事判决第二、三、四项； 三、驳回被上诉人李春旗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费667元，由原审被告宁夏天保建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费1334元，由原审被告宁夏天保建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文普 审 判 员 孙 静 审 判 员 杨 涛 二〇二〇年六月十五日 法官助理 （谈雪 书 记 员 李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。