湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终56号上诉人（原审原告）：宁波市立恒净化设备工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇北大西路136号，统一社会信用代码91330212062934730R。法定代表人：周永周，该公司总经理。委托诉讼代理人：何良雄，浙江利群律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：湖北硕星电器科技有限公司，住所地湖北省沙洋县沙洋经济开发区工业六路与工业五路交汇处，统一社会信用代码91420822MA48E8HX8R。法定代表人：葛尚君，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏淑兰，女，1972年9月25日出生，汉族，住湖北省沙洋县，该公司办公室主任。上诉人宁波市立恒净化设备工程有限公司（以下称宁波立恒公司）因与被上诉人湖北硕星电器科技有限公司（以下称湖北硕星公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因新型冠状病毒疫情，本案审限扣除四个月。本案现已审理终结。宁波立恒公司上诉请求：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初541号民事判决；2、依法改判支持上诉人宁波立恒公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定“立恒公司仅完成2个车间的施工”属于认定事实错误。1、涉案工程全部竣工后湖北硕星公司分12次向宁波立恒公司支付工程款，且从未向宁波立恒公司主张过工程未验收，如工程未验收，湖北硕星公司不可能向宁波立恒公司付款。2、湖北硕星公司和宁波立恒公司对涉案3个车间进行了现场检验，应当视为涉案工程验收合格。二、一审法院未就涉案车间是否投入实际使用作出认定，属于认定事实不清。1、涉案车间已经实际投入使用，应当视为全部涉案工程验收合格。2、一审法院未查清本案基本事实，即未查清涉案车间是否实际投入使用。三、一审法院认定湖北硕星公司不存在违约行为属于事实认定错误。湖北硕星公司答辩称，三个车间确实存在，对1、2号车间不管是否验收均愿意结清工程款，因为工程没有验收，所以未支付工程款，不存在违约金问题。3号车间是另外一家公司承接的。宁波立恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令湖北硕星公司支付宁波立恒公司工程款3127054.79元；2、依法判令湖北硕星公司向宁波立恒公司支付违约金1800000元；3、依法判令本案诉讼费用由湖北硕星公司承担。一审法院查明，2016年2月4日，宁波立恒公司、湖北硕星公司签订一份《施工合同》，该施工工程名称为湖北硕星公司净化车间工程，工程地点为湖北省沙洋县工业五路工业六路路口，承包方为立恒公司。双方约定：承包范围为隔断吊顶、照明、空调系统、送回风系统、风淋、门窗。乙方（立恒公司）采取包工包料方式承包甲方（湖北硕星公司）车间净化工程；工期自合同签订日起开始计算，该工程期限为115天（2017年5月29日前完工）。该合同价款：本合同工程共两个车间，结构为钢结构每个车间面积4000平方，共3个车间，每个车间单价为2000000元（具体见附件清单），3个车间总价为6000000元。关于工程质量的验收及测试约定：该工程1、2号车间恒温衡湿车间按净化十万级标准工程所要求的技术要求承建。检验合格即工程全部完工验收合格（本公司提供检测报告如需第三方检测则由甲方承担费用）。未经验收，甲方将本工程投入使用则视为甲方对全部施工项目验收合格并予以接受，乙方在甲方付清全部工程款后负责维修义务（主体结构保修期限一年）。工程主体结构要求合理紧密拼缝整齐，公口以及母口对接处用玻璃胶做密封处理包括顶板。板材不产尘，无裂缝。关于工程款付款约定：本合同生效后，甲方在两个工作日内支付合同工程款30%，共计1800000元整。2、当工程立板隔断通风主管完成时，甲方将付工程进度款付至总的30%，共计1800000元整。当工程吊顶照3天内，甲方将付工程进度款付至总的35%共计2100000元整。工程总价5%作为质量保证金，合计300000元，一年到期后在七个工作日内一次性无息支付工程质保金给乙方，不得拖欠。关于违约责任：合同双方当事方中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，给双方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程总额的千分之三。由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理并应承担甲方相对应的损失，工期不顺延。由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金为工程总额的千分之三。本合同自双方签字盖章之日起生效，合同履行完毕后自动终止。宁波立恒公司、湖北硕星公司于当日在该合同上签字并盖章。嗣后，宁波立恒公司对湖北硕星公司车间进行了施工；湖北硕星公司于2016年6月14日至2019年4月24日期间陆续通过银行汇款方式向宁波立恒公司支付工程款共2872945.21元。2019年5月21日，宁波立恒公司以湖北硕星公司尚欠剩余工程款共计3127054.79元为由诉至一审法院。一审另查明，庭审中湖北硕星公司对宁波立恒公司完工2个车间的事实予以认可，对宁波立恒公司完工剩余1个车间的事实不予认可。一审法院认为,宁波立恒公司、湖北硕星公司签订的《施工合同》实为装饰装修合同，故本案应为装饰装修合同纠纷，该合同系双方真实意思表示且不违反法律法规规定，合法有效，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，宁波立恒公司主张该工程已经双方验收合格并投入使用，但其未提交双方签字确认的书面竣工验收报告及竣工工程量结算文件等以证明其主张；庭审中，湖北硕星公司仅认可宁波立恒公司完工2个车间，湖北硕星公司应支付2个车间工程款即400万元，因此湖北硕星公司应支付剩余工程款为1127054.79元（4000000元减去2872945.21元），故对宁波立恒公司要求湖北硕星公司支付3127054.79元剩余工程款的诉请,予以部分支持。对湖北硕星公司要求以其为宁波立恒公司代偿100万元借款抵消部分工程款的主张，因宁波立恒公司不予认可，故不予支持，湖北硕星公司可依法另行起诉处理。关于湖北硕星公司应否支付违约金180万元的问题。因宁波立恒公司未提交证据证明湖北硕星公司在合同履行中存有违约行为，且宁波立恒公司亦未依约完工，故对宁波立恒公司该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北硕星电器科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波市立恒净化设备工程有限公司剩余工程款1127054.79元。二、驳回原告宁波市立恒净化设备工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费46216元,由原告宁波市立恒净化设备工程有限公司承担6216元，由被告湖北硕星电器科技有限公司承担40000元。二审中，上诉人宁波立恒公司提交了以下证据：1、视频和施工图纸，证明涉案车间已完工，且实际投入使用。2、证人吴某证言，证明涉案三个车间均由宁波立恒公司施工完工。对上诉人宁波立恒公司提交的证据，被上诉人湖北硕星公司质证意见为：不能确定施工图纸的真实性；不能确定视频中拍摄的是哪个车间；证人陈述不属实，其公司是生产彩晶玻璃的，要求车间万级无尘，不可能边施工边生产。被上诉人湖北硕星公司提交《净化工程加工承揽合同》一份及报价单、汇款单，证明三号车间发包给苏州硕朝净化科技有限公司施工。对被上诉人湖北硕星公司提交的证据，上诉人宁波立恒公司质证意见为：对《净化工程加工承揽合同》及报价单认为是一审之后补签，对其关联性有异议；汇款单为复印件，对真实性不发表意见，对关联性有异议，不能证明该款项是争议车间的施工费用。本院经审查认为，湖北硕星公司对宁波立恒公司提交的视频和施工图纸异议理由成立，对该证据不予认定。证人吴某陈述其施工了宁波立恒公司承包工程的部分项目，不能证明宁波立恒公司承包的湖北硕星公司三个车间全部施工完工，对上诉人的证明目的不予认定。对湖北硕星公司提交的《净化工程加工承揽合同》及报价单、汇款单，宁波立恒公司对其真实性有异议，但未提供反证，经审核，该三组证据能够形成证据链，相互印证，予以认定。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”宁波立恒公司主张其公司完成了湖北硕星公司涉案3个车间的施工，并与湖北硕星公司对3个车间进行了现场检验，没有提供充分证据证实。现湖北硕星公司仅认可宁波立恒公司完成了2个车间的施工，一审法院认定“立恒公司仅完成2个车间的施工”，并无不当。宁波立恒公司上诉称，湖北硕星公司未按工程进度付款，属于违约行为，应当支付违约金。本院认为，宁波立恒公司未提供证据证明其工程进度是否符合合同约定的付款条件，且未按合同约定完成工程施工，一审对其该诉讼请求不予支持正确。二审中，宁波立恒公司申请本院对涉案施工车间进行现场勘验，以证明涉案车间已实际投入使用。本院认为，本案争议焦点为三号车间是否宁波立恒公司施工完成。涉案车间是否实际投入使用与三号车间是否宁波立恒公司施工不具有关联性，对宁波立恒公司的勘验申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46216元，由上诉人宁波市立恒净化设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二〇年六月三日书记员  陈锦书