河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1192号 上诉人（原审被告）:河北煲仔王陶瓷有限公司，住所峰峰矿区新坡工业园。 法定代表人:吴荣银，该公司经理。 委托诉讼代理人:杨树山，河北宝星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:李海军，男，1978年3月10日出生，汉族，住址磁县。 委托诉讼代理人:李政，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:闫金兴，男，1981年4月17日出生，汉族，住址磁县。 委托诉讼代理人:韩有顺，男，1978年7月7日出生，汉族，住址峰峰矿区。 上诉人河北煲仔王陶瓷有限公司（以下简称煲仔王陶瓷公司）、李海军因与被上诉人闫金兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 煲仔王陶瓷公司上诉请求：1、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1109号判决书第一项上诉人承担连带责任的判决；2、改判上诉人承担四分之一的责任，或者发回一审法院重新审理；3、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人不应当承担连带赔偿责任。上诉人与李海军《施工(安全)合同》的定:上诉人将二层楼板支模板绑钢筋现浇部分承揽给李海军施工队，由李海军严格按照上诉人的施工图等相关规范进行施工，施工期间造成的人身伤害等事故损失由乙方李海军承担，上诉人按照规定支付费用。这是典型的承揽合同。承揽同最大的特点就是:承揽人以自己的设备、技术、劳力等独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前工作任务，不受定作人的指挥、管理，同时独立承担相关的风险。李海军承揽上诉人的工程后是再次转包、还是雇请被上诉人闫金兴，上诉人一概不知。但是李海军与闫金兴之间形成劳务关系这一点是肯定的，根据《侵权责任法》第三十五条:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按此规定上诉人不应当承担责任。李海军对外称是李海军工程队，他们专业从事现浇顶业务十几年，上诉人一直认为他是有相关资质的。如果上诉人在选任承揽人上有过失，上诉人也只是应当相应的一定的责任，事发后上诉人给付闫金兴55000元，占总损失的四分之一，应当说上诉人已经承担了自己的责任。一审法院让上诉人承担连带责任，于法无据，对上诉人公平。二、一审判决事实不清。按照开庭查明的实事:李海军承揽上诉人的房顶浇筑工程后，把绑钢筋的工程包了被上诉人闫金兴等七个人，按照闫金兴的说法他们七个人挣钱后平均分配。闫金兴等人是合伙关系，按照利润共享，风险共担的原则，其他几个人也应当被追加为被告，参加诉讼。同时也应当対闫金兴的损失承担责任。一审法院没有追加其他人为被告，遗漏了被告，没有查清本案的实事。三、被上诉人闫金兴误工费、精神损失费计算过高。闫金兴没有提供证据证明，他是常年从事建筑行业的工人，此次受伤是临时出来打零工受伤，不应当按照建筑行业年平均工资计算。闫金兴九级伤残一处、十级伤残一处，精神损失费取级别高的计算，九级伤残最多给付精神损失费1万元，一审法院给付一万五千元太高。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人，判决上诉人承担连带责任的证据不足，为此上诉人特提起上诉，恳请二审法院查明事实依法作出公正的判决。 李海军上诉请求：1、请求依法撤销河北省邯市峰峰矿区人民法院(2019)冀0406民初1109号民事判决书，发回重审或依法改判；2、判令由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：首先，一审法院认定的部分事实不清，诉讼程序错误。在一审程序中，一审法院没有给上诉人足够的举证期限，以至于上诉人将王直飞的名字误认成了“王振飞”，因为之前上诉人并不认识王直飞，“王振飞”是在开庭前，上诉人从朋友那里打听得知的。被上诉人闫金兴及所申请出庭的证人一口咬定上诉人是他们的雇主，这不是事实。上诉人在本案发生前从不认识闫金兴等人，王直飞才是他们的雇主。上诉人在开庭前提出了书面申请，将“王振飞”作为本案被告参加诉讼，并提供了王直飞的电话号码。根据《民事诉讼法》及相关规定，一审法院应当查明王直飞是否是被上诉人闫金兴的雇主。其次，上诉人与被上诉人闫金兴没有直接的法律关系，上诉人不应承担赔偿责任。2018年9月24日，经朋友于金全介绍，王直飞作为雇主(小包工头)带领被上诉人闫金兴等人到河北煲仔王陶瓷有限公司内工地上干活，上诉人将绑钢筋的活儿以市场价每平方米6元(大约3600平方米)的价格全包给了王直飞。当天下午闫金兴出事后，上诉人李海军将当天工程款共计4000元以微信转账方式结算给了王直飞(微信名“布衣平民”)。后来，在王直飞等人多次说情下，上诉人又到医院垫付了4千多元医疗费。因此，王直飞才是被上诉人闫金兴的雇主，被上诉人闫金兴的赔偿责任依法应有王直飞全部承担。综上所述，河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2019)冀0406民初1109号民事判决书认定事实不清，证据不足，程序错误。 闫金兴答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李海军所述不是事实，我们和李海军系雇佣关系，王直飞只是其中一名工人，是钢筋工，不是上诉人所说是工程承包人。煲仔王陶瓷公司在明知李海军没有施工资质的情况下仍将工程发包给李海军，理应承担连带赔偿责任。 闫金兴向一审法院起诉请求:1、判令被告支付医疗费55687.67元、交通费500元，误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、二次手术费（具体数额请求委托合法机构进行鉴定后确定）鉴定费共计56187.67元（暂定数额）;2、被告承担诉讼费用。2019年12月6日，原告变更诉讼请求为320557.45元。 一审法院认定事实如下:2018年9月16日煲仔王陶瓷公司副总经理陈庆军代表煲仔王陶瓷公司（甲方）与李海军所代表的李兵庄李海军施工队（乙方）签订《施工（安全）合同》，载明：工程地点及名称:煲仔王陶瓷公司内2018年新建厂房。承包内容价款及工期：二层楼板支模板绑钢筋现浇部分，工程造价按照具体施工项目进行计算，由甲乙双方协商制定。工程期限：2018年9月16日至2018年9月29日。乙方责任，严格按照施工图及相关规范进行施工，必须遵守安全文明施工相关规定，施工中配备必要的安全防护器材，安全措施到位，严禁违规违章作业，施工中因违章操作等原因造成意外的人身伤害或事故损失应由乙方承担，所发生的费用均由乙方承担，与甲方无关。落款处由陈庆军、李海军签字。2018年9月24日闫金兴等七人经人介绍到煲仔王陶瓷公司找到李海军干活，具体工作是绑钢筋。当日下午闫金兴在抬钢筋时从高处坠落，入住峰峰集团公司总医院治疗32天，主要诊断为左右股骨多段粉碎性骨折。医疗费支出111294.27元，其中煲仔王陶瓷公司垫付医疗费55000元。煲仔王陶瓷公司厂房工程完工后，煲仔王陶瓷公司向李海军支付工程款173600元。李海军以李兵庄李海军施工队名义与煲仔王陶瓷公司签订施工合同时不具备施工资质；闫金兴不具备施工资质。2019年11月26日邯郸市爱眼医院司法鉴定中心出具邯爱眼司鉴（2019)临鉴字第C858号司法鉴定意见书载明，鉴定意见：1、闫金兴的伤残等级符合九级伤残一处，十级伤残一处。闫金兴二次手术费用需16000元。3、闫金兴的误工期可按评残前一日计算，护理期为150日，人数为住院期间两人护理，出院后一人护理，营养期为180日。鉴定费2200元。 另认定，闫金兴与妻子王艳改育有一子闫永然（2004年10月10日出生），闫金兴父亲闫昌合（1949年4月8日出生）母亲张新爱（1949年3月24日出生）均健在，闫金兴有兄弟姐妹三人。 一审法院认为，劳务关系是指劳动者和用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，原告闫金兴在李海军负责施工的煲仔王陶瓷公司的新建厂房工地干活时发生事故，闫金兴等七人绑钢筋的工作由李海军负责安排，并支付劳动报酬，故闫金兴与李海军之间存在劳务关系。闫金兴在从事施工作业时摔伤，闫金兴的各项费用认定如下:闫金兴总计花费医疗费111294.27元，有票据为证予以确认；住院伙食补助费1600元(50元×32天)超出部分，本院不予支持;营养费，经鉴定营养期180日，故营养费为9000元(50元/天×180天)；误工费，误工期为2018年9月24日至计算至评残前一日共428天，参照2018年度河北省建筑业职工年平均工资57681元计算，67637元（57681元÷365天×428天)，原告主张超过部分不予支持;护理费，护理期经鉴定为150日，住院32天期间2人护理，出院后1人护理。参照2018年度河北省居民服务业工资标准399478元，计算护理费为39947÷365天×182天（32+32+118）=19918元，原告主张超出部分不予支持;残疾赔偿金，结合鉴定原告伤残等级为九级一处，十级一处，赔偿比例为22％为宜，按照2018年度河北省农村居民人均可支配收入计算为61736元（14031元×20年×22％)。原告主张超出部分，不予支持；被抚养人生活费，至闫金兴评残前一日闫金兴之子闫永然（2004年10月10日出生）距离其年满18岁为35个月，按照河北省上一年度农村居民消费性支出计算抚养费为3652元（11383元÷12月×35月×22％÷2人);闫金兴父亲闫昌合（1949年4月8日出生）应计算10年，抚养费为8347元（11383元×10×22％÷3）；闫金兴母亲张新爱（1949年3月23日出生）应计算10年，抚养费为8347元（11383元×10×22％÷3）。以上抚养费共计20346元；鉴定费2200元有票据为证，予以支持；精神损害抚慰金，因本次事故造成闫金兴伤残，给其身心造成一定程度的伤害，故酌定精神损害抚慰金以15000元为宜；二次手术费经鉴定为16000元，予以支持；交通费酌定为300元。以上合计325031.27元。 关于本案责任认定，李海军明知自己的队伍不具有施工资质，而冒险承接工程，最终造成人员损伤，应承担雇主责任。闫金兴受李海军的安排管理在为煲仔王陶瓷公司干活过程中受伤，煲仔王陶瓷公司作为工程建设方应当选任有施工资质的工程队进行施工，明知李海军所带领的施工队不具有施工资质而将工程交由其进行施工，存在选任不利的过错，虽然在《施工合同》中约定了免责条款，但与法律相悖，依法不予采信。闫金兴作为完全民事行为能力人，无施工资质而从事高空绑钢筋作业，闫金兴摔伤的主要原因一是模板没有下好点子，不安全；其二是所抬两捆钢筋过重，导致方子被踩折闫金兴从高处坠落，酿成事故。闫金兴不具有施工资质，且在工作中未尽到谨慎注意义务自身存在过错，应承担相应责任。 综合以上情况，一审法院认为对于闫金兴的损失，按照《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系,...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李海军应承担主要责任，以70%为宜，计算为227522元，闫金兴自行承担30%的责任；按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。据此，煲仔王陶瓷公司应当对李海军所承担的227522元的损害赔偿承担连带责任，煲仔王陶瓷公司已付55000元，应予以扣减。李海军辩称已向闫金兴支付4000元以及将工程分包给王振飞，因李海军未提交相关证据予以佐证且闫金兴不予认可，故对李海军抗辩意见不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李海军应于本判决生效日起十日内支付原告闫金兴医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费，精神损害抚慰金等损失共计227522元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司承担连带责任。被告河北煲仔王陶瓷有限公司已支付55000元，应予以扣减。被告李海军实际应当支付172522元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司承担连带责任。二、驳回原告闫金兴的其他诉讼请求。案件受理费6109元，由原告闫金兴负担2359元，被告李海军负担1875元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司负担1875元。 二审中，李海军向本院提交了证人于某的一份证人证言。欲证明通过于某把涉案工程承包给了王直飞，其不是闫金兴的雇主。对此闫金兴不予认可，认为二审提交的该证据违反程序，不应采信。本院于2020年4月20日询问王直飞，王直飞称，于某介绍我们到李海军处干活，我们七个人一块过去的，当时约定干的日工，一天260元。 二审审理查明的事实同一审。 本院认为，本案争议的焦点问题有：一是闫金兴与李海军是否系雇佣关系；二是煲仔王陶瓷公司应否承担连带责任；三是原判认定的闫金兴误工费、精神损失费是否适当。关于第一个焦点问题，证人任某、闫某均出庭作证证明干活前约定李海军负责给其开工资，日工资260元。李海军上诉称其与闫金兴不认识，不是雇佣关系的理由，因未提交充分证据支持其主张，故不予采纳。关于第二个焦点问题，建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同.而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中，煲仔王陶瓷公司与李海军对涉案工程签订有施工合同，约定由李海军所在的施工队承包煲仔王陶瓷公司在建厂房二层楼板支模板绑钢筋现浇部分施工，该工程性质应属于建设工程施工合同范畴,由相应建筑法律关系调整,不属于承揽关系。煲仔王陶瓷公司明知李海军所带领的施工队不具有相应施工资质而将工程交由其完成，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令其承担连带赔偿责任并无不当。关于第三个焦点问题，闫金兴长年在建筑行业打工，一审法院按照上一年度建筑行业平均工资计算误工费并无不当；闫金兴九级伤残一处，十级伤残一处，一审法院认定精神损害抚慰金15000元并无不当。 综上所述，煲仔王陶瓷公司、李海军的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7460元，由李海军负担3750元，河北煲仔王陶瓷有限公司负担3710元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 双 审判员 胡海军 审判员 田 莉 二〇二〇年六月四日 法官助理崔针针 书记员李晓杰