山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5118号上诉人（原审原告）：刘可（曾用名刘超），男，1999年9月18日出生，汉族，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：刘海军（系上诉人刘可之父），男，1962年7月26日出生，汉族，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：周力，河北国器律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南血液病医院有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨怀林，总经理。委托诉讼代理人：党莉，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。上诉人刘可因与上诉人济南血液病医院有限公司（以下简称济南血液病医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘可上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初2107号民事判决书；2.改判由济南血液病医院承担刘可的全部损失；3.由济南血液病医院承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对济南血液病医院承担的责任比例裁量不当。首先，济南血液病医院未经卫生主管部门及价格主管部门许可，擅自对刘可实施其所谓的“脐血干细胞疗法”。其次，济南血液病医院拒不提供“脐血干细胞”产品购买合同及发票，直接造成本案医疗过错司法鉴定不能进行。济南血液病医院的上述行为严重违反《药品管理法》及相关法规。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》相关规定，应当推定济南血液病医院有过错。济南血液病医院始终不能就其主张的“其医疗行为与刘可的损害后果没有过错及因果关系”举出相关证据。结合刘可在接受济南血液病医院所谓的“脐血干细胞疗法”后，病情即集聚恶化并发生质变的事实。刘可认为：济南血液病医院对刘可的诊疗行为存在严重违法；刘可病情的恶化与质变与济南血液病医院的诊疗行为，客观上表现出明显的因果关系。而在此情形下，原审法院认定济南血液病医院仅承担刘可损失比例的50%(误工费按照30%)，属裁量不当。二、原审法院对刘可的损失标准认定偏低。首先，刘可主张的误工费，原审法院未按照平均工资而按照人均可支配收入计算缺乏法律依据。其二，刘可主张的护理费，原审法院按照每日100元计算。标准偏低，与刘可护理费损失及护理行业市场行情不符；其三，关于刘可主张的交通费。刘可在廊坊中医院治疗长达4年，需每月到该院复诊。廊坊市与刘可居住的张家口市距离249公里。因刘可病情特殊，属于易感人群，不能乘坐公共交通工具。每次复诊均需其家人自驾车往返，油费、过路费开支巨大。因此原审法院认定刘可交通费3000元，属标准畸低。其四，由于济南血液病医院在诊疗过程中的严重违法行为，尤其是拒不提供相关病历资料的行为，造成刘可无法确知被输注了何种制剂，给刘可造成巨大精神损害。原审法院认定精神抚慰金30000元，属裁量失当。综上，请求法院依法裁判。济南血液病医院辩称,一、刘可要求改判济南血液病医院承担全部损失没有事实依据，济南血液病医院认为一审法院判决济南血液病医院承担50%的赔偿比例（误工费按照30%）系事实认定错误，且违反《侵权责任法》的相关规定，有滥用自由裁量权之嫌。刘可的损害后果是其原发疾病的自然转归，与济南血液病医院的诊疗行为无关，故请求法院改判济南血液病医院不承担赔偿责任。1.济南血液病医院在诊疗活动中已尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，且患者原发疾病较重，限于当时的医疗水平甚至于目前的医疗技术也难以诊疗，故济南血液病医院不应承担赔偿责任。《侵权责任法》第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”，就本案而言，刘可所患疾病别说是2016年即便是医疗技术水平高速提升的现阶段，其发病机理也并未完全被研究透，故如今的医疗水平也是难以对其诊疗。刘可自小（约6岁）即被诊断为血小板减少症，2015年（约16岁）初来济南血液病医院就诊，且至济南血液病医院治疗前已奔波多地医院（当地和北京协和医院、北京儿童医院等多家医院诊治）进行治疗，均未有良好的疗效，尤其是国内权威且有着世界顶尖技术的北京协和医院、北京儿童医院都未能使其病情治愈或者好转，这就足以说明刘可原发疾病较重，是医学上难以攻克的难题，济南血液病医院在诊疗活动中已尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，按照《侵权责任法》的规定，济南血液病医院不应承担赔偿责任。2.一审法院认定刘可患有“再生障碍性贫血”的证据不足，济南血液病医院不应对“再生障碍性贫血”所对应的伤残等级承担赔偿责任，希望法院改判驳回刘可关于残疾赔偿金的诉讼请求。济南血液病医院认为患者依据河北廊坊中医医院的“再生障碍性贫血”的诊断，而申请法院委托鉴定机构作出了六级伤残的鉴定意见是证据不足，除了廊坊中医医院的这个诊断外，至今为止没有其他更加权威的医院作出相同的诊断，一审法院用一个中医医院的诊断否定了之前多家权威医院（北京协和医院、北京儿童医院、北京301医院及张家口北方学院附属医院）的诊断是证据不足。济南血液病医院对刘可作出的“血小板减少症”的诊断与多家权威医院的诊断一致，说明济南血液病医院的诊断正确。刘可在济南血液病医院出院后又先后到其他多家医院进行治疗，之后即便是被确诊为“再生障碍性贫血”也与济南血液病医院无关。一审法院一方面认可“血小板减少症是一种由多种病理生理机制参与的自身免疫性相关的疑难病症，其发病机理并未完全被研究透，治疗技术有待进一步提高完善，其发展趋势与再生障碍性贫血的关系也并未有明确的定论”，另一方面又判决济南血液病医院对刘可所谓“再生障碍性贫血”所对应的伤残等级承担50%的赔偿责任显然是自相矛盾。3.刘可及其家人医从性差，多次不配合治疗，这些表现均是导致刘可血小板减少且出现病情恶化的原因，与济南血液病医院无关，刘可应对自身损害后果承担全部责任，一审法院却判决济南血液病医院承担50%的赔偿责任违反法律规定。《侵权责任法》第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；”就本案而言，刘可入院时不同意做“骨髓穿刺检查”。在治疗方面，无论对于“血小板减少症”还是“再生障碍性贫血”，“环孢素+雄性激素”免疫抑制、刺激骨髓造血治疗都是首选治疗方案，济南血液病医院的医生多次提出使用上述治疗方案，但刘可家属均不配合治疗，不同意使用，上述多种不配合才是最终导致刘可病情恶化的原因。“脐血干细胞疗法”是一种有效的治疗方法，并非毒药也非害人武器，否则这种疗法将不可能被社会所推广。另外，因刘可自身基础疾病较重且长达多年，但是由于治疗是综合性的，并非单一的治疗方案能够解决，故即便是“脐血干细胞疗法”再好，如果刘可不配合进行其他的综合性治疗，也是无法得到好的疗效，甚至有可能使病情恶化。4.一审法院的判决违背了一事不再理的原则，历城区人民法院（2016）鲁0112民初5748号判决（以下简称为5748号判决）已对医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费做出了判决，现一审法院又就上述诉讼请求作出判决违背了一事不再理原则。关于护理费标准每天100元的问题，符合同等级别护理标准。关于交通费3000元，一审法院酌定的标准不违反法律规定。一审法院判决精神损害抚慰金3万元，已属过高。5748号判决第18页中认为“因无证据证实被告济南血液病医院在该用药及治疗上存在过错，本院对其他医疗费的退还不予支持，原告刘可主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、考虑到原告长期患病且多方治疗的情况，原告刘可主张该部分主张缺乏法律依据，本院不予支持”。现一审法院在本案中又对上述诉讼请求作出判决违背了一事不再理原则。二、一审法院判决济南血液病医院承担误工费损失不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，这里的“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况”的前提是受害人前三年有劳动收入，但是刘可没有工作也没有从事个体经营，不能证明其前三年有收入，故不可酌情判决赔偿。患者在济南血液病医院处住院治疗时约16岁，是属于上学的年龄，不存在误工之说，而在刘可满18岁之后，如果刘可有工作，刘可应举证证明其工作单位及从事的工种，如果刘可不能完成该举证义务，视为刘可没有工作也就误工损失。虽然鉴定机构认为有误工日期，但是济南血液病医院认为误工日期是指不能参加工作而需要休养的日子，有误工日期不等于就有误工损失，济南血液病医院认为误工费的赔偿起码有两个以上条件，一是有误工日期，二是因为误工确实导致损失减少。刘可依据鉴定意见可以证明存在误工日期，但刘可不能证明其从事的何种工作及因此减少的损失数额，也不能证明其在定残以前有劳动收入，另外一审法院也认定了刘可的主要收入来源是来自其父母，既如此，刘可没有工作也就不存在误工费损失之说，希望法院改判驳回刘可关于误工费的主张。济南血液病医院上诉请求：1.请求法院依法撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0102民初2107号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘可承担。事实和理由：原判决内容对事实方面的认定属于事实认定错误，进而适用法律错误。一、济南血液病医院认为济南市历城区人民法院(2019)鲁0102民初2107号民事判决书的内容与该院(2016)鲁0102民初5748号民事判决自相矛盾，(2016)年的判决书中认定“因无证据证实济南血液病医院在该用药及治疗上存有过错，对刘可主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，考虑到其长期患病且多方治疗的情况，其该部分主张缺乏法律依据，不予支持”。而(2019)鲁0102民初2107号民事判决书(同一法官)在认定济南血液病医院的治疗行为与济南血液病医院在2018年病情恶化为再生障碍性贫血的损害后果之间存在因果关系，且参与度比例为50%的结论，太过于主观、片面。此种认定结论既没有任何法律依据，也没有任何医学权威依据，无法让人信服。此种单方面、主观能动性的认定行为既严重违反了法律规定，更过度滥用了法律赋予法官个人的自由裁量权，违反了公平公正的原则。二、刘可在2015年7月至2015年11月18日期间在济南血液病医院处住院治疗，治疗期间血小板数值虽没有明显好转，但也并没有明显的恶化。自济南血液病医院出院后，刘可又辗转多家医院和诊所继续治疗，诊断结果均为“血小板减少症”，直至2016年1月25日在廊坊市中医医院诊断为：再生障碍性贫血。对于刘可现在身体状况诊断出来的“再生障碍性贫血”结果的造成，究竟属于刘可本身疾病发展的自然过程，还是哪家或多家医院造成诊治过错均未有定论，目前为止也没有能让人信服的结论来论证。在此种事实情况下，一审法院就草率的主观认定了因果关系及过错参与度实在让人无法信服，也有失法律的严肃性。三、一审法院之所以认定存在因果关系，也仅仅只是依据(2016)鲁0112民初5748号民事判决书中的认定及查明事实部分。该判决书中刘可提出了因果关系鉴定，后因济南血液病医院提供不了鉴定的鉴材而承担了不利的后果，即认定在脐血干细胞治疗上存在过错，故判决返还相关的医疗费，此判决已经执行。该次诉讼中刘可还提出过伤残鉴定的申请，但当时一审法院未予准许。现刘可事隔多年后又一次起诉法院，要求法院依据现在的身体状况做伤残鉴定的申请，申请期间济南血液病医院拒不同意刘可的伤残鉴定申请，因为刘可的身体状况自济南血液病医院出院后已经事隔多年，刘可当年的身体状况与现在的身体状况已然发生巨大的变化，关联性难以认定等等一系列原因。无奈一审法院还是同意了刘可的此种无理的申请。一审法院早就在刘可与济南血液病医院之间发生事故第一时间内驳回了刘可的伤残鉴定申请，事隔多年后现在又同意患者做伤残鉴定，济南血液病医院认为此时做出的鉴定结论对济南血液病医院明显不公平，也显失公正。刘可现在的身体状况与事故发生时的身体状况已经发生变化，关联性本身就存在争议。一审法院在没有考虑上述因素的情况下，对刘可现在身体状况做出的伤残鉴定结果应由济南血液病医院承担过错的认定没有任何事实及法律依据。济南血液病医院仅对刘可在治疗结果为“血小板减小症”的治疗过程承担相应的责任，该责任承担已经赔偿履行完毕，不应再对刘可治疗结果为“再生障碍性贫血”的治疗行为及损害后果再一次承担责任，一审法院在因果关系没有法律依据的情况下，就草率的判定由济南血液病医院承担刘可现在的伤残鉴定结果，显失公平。四、一审法院在判定相关赔偿项目的计算标准及依据方面既不合理，也不合法，且前后矛盾，显失公平。1.医疗费方面：一审法院认定应由济南血液病医院承担刘可自济南血液病医院出院后辗转其它多家医院治疗所花费的所有医疗费总计数额，对事实、实情不符，显失公正。一审法院对于其中各家医院及各处花费是否是真实发生、存在以及是否存有关联性及合理性等均没有做相应的审查。（1）从一审判决书第8页中可以看出矛盾的地方，判决书中陈述认定：“2015年11月18日，刘可出院，本次住院11天”，及“自济南血液病医院出院前后，刘可的身体情况不理想，又多次前往其他医院进行治疗。2015年10月17日，刘可到张家口市第一医院化验，花费门诊费29.84元。”前后两次的陈述认定可以看出，刘可在济南血液病医院治疗期间还同时在其它医院治疗。对于此种情形下产生的医疗费用，济南血液病医院不应承担。（2）一审判决书第9页矛盾的地方，判决书中陈述“于2016年1月22日支付1926.09元……”“其间，2016年1月22日刘可又到解放军总医院就诊，支付2133.78元。”由此可见，同一天，刘可同时出现在两家不同的医院治疗并产生医疗费。此种费用产生矛盾的地方，一审法院并没有审查，就草率笼统的全部认定了医疗费数额，明显是认定事实不清，显失公平及合理性。2.对误工费及残疾赔偿金等方面的异议：误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人遭受伤害，无法从事正常工作而实际减少的收入。同时法律规定，未成年人没有申请误工费的权利，未满十八周岁的未成年人为无民事或者限制民事行为能力人，不具备劳动法上的劳动主体资格，不能依靠自己的劳动获得收入维系自己的日常生活，刘可自5岁开始患病并求医，身体一直不好，从未工作过。因此，无从谈及“误工”一说。本案刘可事故发生时也就是在济南血液病医院处接受治疗至实际出院之日，并未满18周岁。按照法律规定误工时间应参照事故发生时的年龄计算最为合理，此时刘可不存在误工的说法，也不产生误工费。即便是刘可在2016年9月8日第一次起诉济南血液病医院关于医疗纠纷一案时，当时也未满18周岁，且在当时刘可就已经提出过伤残鉴定及误工的鉴定申请，一审法院并未同意。事隔几年，刘可现在早已年满18周岁，此时提出鉴定申请得出误工时间。一审法院便依据此误工时间草率的认定误工费，很显然没有任何的法律依据，也无法证明关联性。济南血液病医院认为不应就刘可此时已年满18岁产生的误工损失承担任何赔偿责任。3.对于伤残赔偿金一审法院适用城镇标准计算济南血液病医院有异议，一审法院的认定缺乏法律依据。一审法院在认定伤残赔偿金的赔偿标准是适用农村或城镇时，依据的是刘可父亲的身份情况，且依据标准为事故当事人本人发生医疗事故时未满18周岁，系未成年，未成年因没有收入来源，故而依据刘可父亲的收入居住情况而认定。此时一审法院参照事故发生时当事人本人的年龄为未成年，继而适用未成年人父亲的身份情况来判定。可事实是，刘可诉讼及鉴定时已经年满18周岁。另外，一审法院认定矛盾的地方是：误工费的参照年龄一审法院的思路认定是误工费的标准此时应参照诉讼此时的年龄段来计算时间最为合理，故患者此时已经成年故会产生误工的事实及产生误工费。但一审法院认定伤残赔偿金的标准时却又参照适用了当事人父亲的身份标准，理由是事故本人发生医疗事故时系未成年，要依据其父亲的收入居住情况来认定。此时完全忽略刘可已经年满18周岁的事实情况。一审法院在上述两项的赔偿参照年龄段前后存在矛盾，只主观的考虑了有利于患者当事人的个人利益，完全忽略了济南血液病医院单位的合法权益，请求法院依法查明事实。4.对一审法院所有赔偿项目的计算起止时间均有异议。早在(2016)鲁0112民初5748号案件中，一审法院对刘可是否输注的脐血干细胞及治疗行为进行了法庭审理，因济南血液病医院未能提交相关证据，继而推定济南血液病医院在“脐血干细胞疗法”治疗上侵犯了刘可的合法权益，故而对该治疗的所有对应的医疗费判决济南血液病医院全部予以退还。对于刘可要求的其它用药费用及主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等均以考虑到患者长期患病且多方治疗的情况，当事人的该部分主张缺乏法律依据不予支持。一审法院又依据刘可现在做出的伤残鉴定结果来认定赔偿金额，显然不合理。没有考虑到本案的实情情况。济南血液病医院认为即便一审法院还是依据我院未能提供检材这一推定过错再一次认定我院承担责任，那么责任的起止时间应为患者在我院住院治疗期间的花费。而不应扩大到患者自济南血液病医院出院后辗转任何医院的治疗费用均不再审查的全部认定。济南血液病医院认为合理合法的计算标准应为：医疗费的赔偿数额应为患者在济南血液病医院治疗期间的数额；住院伙食补助费的赔偿数额应依据在济南血液病医院实际住院天数为基数计算，刘可四次住院共计住院天数为62天，而不是按一审法院不合实情的计算刘可自我院出院后两年内的所有医院包括在内的住院天数289天。综上请求法院查明事实，维护济南血液病医院的合法权益。刘可辩称，首先，济南血液病医院的上诉状第一个上诉理由属于断章取义，有歪曲原审判决的意思表示。其次，关于刘可病情的变化，在一审法院中均已查明，济南血液病医院长达3页的论述均与事实不符。刘可在济南血液病医院治疗之前病情相对平稳，进行不明成分的液体输注之后病情进行变化是不争的事实。第三，上诉状中关于赔偿项目的计算，一审法院依据相关司法鉴定结论及法律法规计算的标准及数据没有错误。关于刘可的误工费，刘可在治疗过程中达到法定的18周岁工作年龄，依法应当获得误工费补偿。刘可向一审法院起诉请求：1.判决济南血液病医院赔偿刘可医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计人民币1202527.18元；2.诉讼费由济南血液病医院承担。一审法院认定事实：刘可生于1999年9月18日，于2004年查出血小板值偏低，2006年被张家口市北方学院附属第一医院确认为“血小板减少性紫癜”，后经多家医院诊断为“血小板减少症”（血小板减少性紫癜后统称为血小板减少症，简称ITP）。2015年，刘可父亲刘海军通过网络宣传等渠道了解到济南血液病医院对于治疗该病症效果较好，于2015年7月18日带刘可第一次到济南血液病医院就诊，门诊以“免疫性血小板减少症”收住入院。住院病历记载：患者入院时一般情况尚可，生命体征平稳，查体：全身皮肤偶见出血点，未见瘀斑。双肺呼吸音粗，腹软，无压痛及反跳痛，肝脾肋下未触及，双下肢无水肿。查血常规：WBC（白细胞的英文简写）3.32×109/L，RBC（红细胞的英文简写）3.22×1012/L，HB（血红蛋白的英文简写）125g/L，PLT（血小板的英文简写）39×109/L（注：正常参考范围为100～300×109/L）。尿、便常规均为阴性。凝血四项：TT17.2S。血生化：谷氨酰转移酶9.3U/L、尿酸444.0umol/L、补体因子C40.149g/L。医生根据患者当时的病情及外院检查结果，诊断为“免疫性血小板减少症”，给予中西医结合治疗。2015年8月16日住院病历记载：“患者家属要求应用生物细胞免疫疗法，就此治疗后可能出现的过敏、发热、甚至无效等风险告知家属，家属表示知情，请示上级医师，近期给予治疗，余方案不变，请继观病情变化”。之后，济南血液病医院于2015年8月17日、8月19日为刘可进行了第一疗程的生物细胞输注治疗，一个疗程输注两瓶。住院病历记载输注的是“脐血间充质干细胞”，未见不良反应。治疗后，刘可8月20日的检验报告单显示：血小板数目为38×109/L。刘可于2015年8月22日出院，实际住院35天。刘可称2015年8月17日输注治疗时济南血液病医院对输液瓶进行了遮挡，不能确定输注的是什么细胞。对此济南血液病医院表示，其为刘可输注的是脐血干细胞，在输注过程中需避免光和射线的影响，所以采取了避光措施，该疗法全称是生物细胞疗法；脐血干细胞系从山东诺迪生物技术有限公司购买的，购买后直接对患者进行输注，不需要添加任何药物，但在输注的前期或后期使用其他的药物进行治疗；一个疗程收费套餐是38000元，其中还包含了其他药物的治疗，但主要是脐血干细胞的费用。第一次住院结算时刘可的住院病人费用清单显示：医疗费共计171083.44元，治疗费中细胞因子活化杀伤（CIK）细胞输注治疗2次合计56000元，超聚能光量子治疗20次合计39600元，细胞因子活化杀伤（CIK）细胞输注治疗2次合计40000元。济南血液病医院称，因刘可后续还需脐血干细胞输注治疗，故将部分后续的疗程费用进行了预收，以利于提前准备脐血干细胞，而之所以使用CIK细胞输注项目进行收费，系因医院的收费项目中没有脐血干细胞输注治疗的项目，CIK细胞输注项目与此价格相当，也有利于患者的报销。2015年9月5日，刘可第二次入住济南血液病医院。住院病历显示：9月5日查血常规：WBC3.68×109/L，RBC3.52×1012/L，HB132g/L，PLT25×109/L。经做说服工作，刘可及家属同意行“骨髓穿刺检查”，结果报告：“细胞形态学：增生活跃，粒系占30%，中性中幼粒细胞以下各阶段可见，中性中幼粒、晚幼粒及杆状核细胞比例均偏低”。诊断意见为“1.结合病史ITP，2.请结合临床”。骨髓活检报告：“皮质旁少量骨髓增生极度低下，粒系、红系分化成熟，未见巨核细胞，未见原始细胞比例增高，请结合临床及骨髓涂片结果，必要时换部位重取活检”。2015年9月7日、9月9日，济南血液病医院为刘可进行了第二疗程的生物细胞输注治疗，每次输注一瓶，共输注两瓶。刘可于2015年9月16日出院，实际住院11天。第二次住院，刘可支付医疗费28774.82元，其中含细胞因子活化杀伤（CIK）细胞输注治疗2次合计18000元。2015年10月2日，刘可第三次入住济南血液病医院。2015年10月3日住院病历记载：患者系第三次入住我院，结合患者既往病史、我院骨穿结果，虽以血小板减少症表现，但再生障碍性贫血诊断不排除，治疗上继续予以中药水煎口服及外用刺激骨髓造血，调节机体免疫功能，因患者目前诊断再生障碍性贫血不排除，再次建议应用环孢素+达那唑联合免疫抑制治疗，并再次告知单用中药治疗可能效果不佳，甚至无效，家属态度恶劣，表示强烈拒绝，并要求在我院第三次应用生物细胞免疫治疗，请示上级医师，分析患者病情，诊断血小板减少症，再生障碍性贫血不排除，均是应用生物细胞治疗指征，明日给予第三次生物细胞治疗。2015年10月3日、10月6日，济南血液病医院为刘可进行了第三疗程的生物细胞输注治疗，两天各输注一次，病历上记载输注的是脐血间充质干细胞。10月6日刘可查血常规显示：WBC6.94×109/L，RBC3.57×1012/L，HB135g/L，PLT27×109/L。刘可于2015年10月7日出院，实际住院5天。第三次住院，刘可支付医疗费22280.06元。2015年11月7日，刘可第四次入住济南血液病医院。住院病历记载：查体：全身皮肤偶见散在针尖样大小出血点。查血常规：WBC4.21×109/L，RBC3.49×1012/L，HB131g/L，PLT8×109/L。查体后分析：患者系第四次入住我院，综合患者既往病史、辅助检查及应用重组人血小板生成素14天后血小板无明显上升，与免疫性血小板减少症诊断不相符，再次建议患者行骨穿以明确诊断，家属情绪激动，表示强烈拒绝，治疗上继续予以中药水煎口服及外用刺激骨髓造血，调节机体免疫功能，改善骨髓造血微环境等治疗方案。另记载：请齐鲁医院血液科张春清主任为刘可会诊，因长期治疗后红系上升明显，且重组人血小板生成素治疗无效，考虑诊断为再生障碍性贫血治疗后，患者目前血小板计数偏低，患者血小板8×109/L，存在出血危险，嘱患者少活动，禁食坚硬食物，保持大便通畅，治疗上给予那达唑0.2pobid，建议联合口服环孢素软胶囊治疗，表示拒绝，余治疗不变，请密切观察病情变化。2015年11月14日病历还记载，就患者目前病情分析告知家属，现患者考虑诊断为再生障碍性贫血治疗后，本病血象波动明显，随时可能出现病情演变，家属不能接受，情绪激动，并恐吓医护人员。2015年11月18日，刘可出院，本次住院11天。第四次住院，刘可支付医疗费6781.82元。四次住院，刘可合计支付济南血液病医院医疗费228920.14元。自济南血液病医院出院前后，刘可的身体情况不理想，又多次前往其他医院进行治疗。2015年10月17日，刘可到张家口市第一医院化验，花费门诊费29.84元。2015年12月20日，刘可到河北北方学院附属第一医院治疗，花费门诊费2196.4元。2015年12月23日，刘可在武警北京市总队第三医院就诊，支付门诊费7611.75元，于2016年1月22日支付1926.09元，并于1月23日至1月25日在该院住院2天，支付住院医疗费1926.43元。其间，2016年1月22日刘可又到解放军总医院就诊，支付2133.78元。之后，刘可又到廊坊市中医医院进行治疗，并于2016年1月25日入住该院。住院时血常规显示：WBC3.14×109/L，RBC2.23×109/L，HB70g/L，PLT5×109/L。经检查及诊断，该院于2016年2月2日确诊刘可患“再生障碍性贫血”。2016年2月23日，刘可支付天津协和华美医学诊断技术有限公司检测费500元。2016年2、3月，刘可因购买环孢霉素、促红细胞生成素等支付北京海思特临床检验所有限公司合计7100元。刘可于2016年在廊坊市中医医院先后六次住院治疗，分别支付医疗费7815.65元、111397.71元、20661.48元、30261.92元、12674.55元、9223.11元，合计192034.42元，其中通过新型农村合作医疗报销金额为103679.32元，个人支付金额为88354.7元。另外，刘可于2016年下半年在该院多次检查、治疗等，花费门诊费8518.6元。另，刘可还于2016年9月23日到张家口市妇幼保健院（第三医院）就诊，支付门诊费29.84元。2017年，刘可在廊坊市中医医院继续进行住院及门诊治疗，花费住院医疗费合计96179.64元，通过城乡居民基本医疗保险、大病保险报销金额合计53201.58元，个人支付金额为43000.88元。刘可另在该院支出门诊费5897.37元。2016年至2017年，刘可合计住院289天。因对济南血液病医院的治疗有异议，刘可于2016年9月8日向一审法院提起诉讼。审理中，刘可申请对济南血液病医院的治疗行为是否存在过错、刘可病情的恶化与济南血液病医院的治疗之间是否存在的因果关系进行司法鉴定。一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定机构组织双方进行了听证。听证后，鉴定机构通知要求院方补充提交治疗过程中使用脐血干细胞疗法的相关证据材料（细胞来源、购买合同、发票、收据等），患方补充提交入住济南血液病医院前及出院后相关外院就诊记录。刘可补充提交了入住济南血液病医院之前的检查报告单、廊坊中医院住院病历，济南血液病医院提交了费用报销单三份、MSC细胞回输签收单，并称因2016年国家禁止干细胞的使用，故购买合同、发票等材料均已销毁，无法提交。2018年1月9日，北京明正司法鉴定中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，认为：本案送检关键证据材料真实性难以确定，案情较为疑难复杂，超出本机构技术条件和鉴定能力，根据现有送检材料难以完成委托鉴定事项，决定终止鉴定并退还送检材料。因本案已组织召开医疗过错司法鉴定听证会，临床科室专家费等相关费用已经发生，故将酌情收取部分鉴定费用。刘可为此支付司法鉴定费1万元。一审法院于2018年6月26日作出（2016）鲁0112民初5748号民事判决，认定双方争议焦点为济南血液病医院为刘可是否输注的脐血干细胞及治疗行为是否存在过错、治疗行为与刘可的病情恶化是否存在因果关系。关于输注的是何种细胞，住院病历的记载与住院病人费用清单中的记载不一致，济南血液病医院的解释说明并不能表明其输注的细胞性质，应进一步提供证据予以证实。其未能举证证实，应当承担不利的法律后果。济南血液病医院的当庭陈述、病历记载、实际用药、收费项目及金额之间存在多处不一致的情况，其也未举证证实输注细胞的合法来源。根据目前的证据，济南血液病医院不能举证证实其为刘可输注的细胞性质。关于医疗过错问题，因济南血液病医院未能提交相关证据和鉴材，不能证实其输注的是脐血间充质干细胞，导致无法进行司法鉴定，也应承担相应的法律责任。结合治疗效果来看，刘可因患血小板减少症长期进行治疗，血小板值基本波动在30～60×109/L区间，而在济南血液病医院处两个多月的时间内经历了“三个疗程的脐血干细胞疗法”后，血小板值不升反降，且刘可全血细胞数量都有较大幅度的下降。综上，可以推定济南血液病医院在“脐血干细胞疗法”治疗上存在过错。济南血液病医院也认可其“脐血干细胞疗法”并未经过卫生主管部门和价格主管部门的许可，且国家相关部门于2016年后禁止普通医院使用脐血干细胞疗法。综上，济南血液病医院未举证证实其为刘可输注的是脐血干细胞，也未证实其提供的“脐血干细胞疗法”、超聚能光量子治疗方法及收费具有合法性，故可认定其该治疗行为侵犯了刘可的合法权益，应当将对应的医疗费170286.6元（96000元+18000元+16686.6元+39600元）予以退还。刘可同时要求返还其支付的其余中草药费、西药费及检查、治疗费，因无证据证实济南血液病医院在该用药及治疗上存在过错，对此不予支持。刘可主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，考虑到其长期患病且多方治疗的情况，其该部分主张缺乏法律依据，不予支持。刘可主张的司法鉴定费1万元，符合法律规定，予以支持。故判决：一、限济南血液病医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘可医疗费170286.6元。二、限济南血液病医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘可司法鉴定费1万元。三、驳回刘可的其他诉讼请求。判决后，济南血液病医院及刘可均未提起上诉。该判决生效后，济南血液病医院主动履行了赔付义务。之后，刘可就其另行花费的医疗费及伤残赔偿金等再次于2019年3月4日向一审法院提起了诉讼。本案审理中，经刘可申请，一审法院依法委托山东政法学院司法鉴定中心对刘可的伤残等级进行了司法鉴定。山东政法学院司法鉴定中心于2019年6月20日出具司法鉴定意见书，司法鉴定意见为：1.伤残等级。根据2015年9月8日杭州艾迪康医学检验中心骨髓活检病理诊断，结合2015年12月31日刘可在张家口第一医院查血常规检查结果，被鉴定人刘可符合再生障碍性贫血的诊断标准。刘可的血液及骨髓穿刺等相关检查未达到重型再生障碍性贫血的诊断标准，属非重型再生障碍性贫血。根据《人体损伤致残程度分级》第5.6.7.2）条之规定，被鉴定人刘可评定为六级伤残。2.被鉴定人刘可的误工期限评定至伤残评定的前一日。3.被鉴定人刘可的护理期限评定至伤残评定的前一日，护理人数评定为1人。4.被鉴定人刘可的营养期限评定至伤残评定的前一日。刘可为此支付司法鉴定费2080元。关于医疗费，刘可陈述，本案中主张的医疗费是截止至2017年12月其报销后个人支付的费用，2018年及2019年的住院医疗费仍在报销过程中，本次并没有主张，保留另行主张的权利。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。医疗损害责任是指患者人身权益受到医疗机构损害而产生的责任。济南血液病医院认为刘可属于重复起诉，应予驳回，对此一审法院认为，刘可虽在2016年提起诉讼，当事人及案由均相同，但刘可本次诉讼的诉讼请求与上次诉讼不相同，本次诉讼请求并未在上诉诉讼中予以审理，故济南血液病医院的该辩称意见不符合法律规定，一审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，在刘可提供证据证明济南血液病医院收费清单中记载的细胞与其所称输注的细胞不一致、刘可病情恶化的情况下，济南血液病医院应当对究竟输注的是何种细胞以及输注脐血间充质干细胞的医疗行为符合医疗规范提供证据予以证实，否则应根据其过错程度及对损害结果的原因力承担相应的赔偿责任。首先，济南血液病医院称2016年国家禁止普通医疗机构应用干细胞治疗技术，故购买合同、发票等材料均已销毁而无法提交，该辩称意见不合常理，因此，济南血液病医院不能举证证实为刘可输注细胞的来源及性质。其次，济南血液病医院也认可其“脐血干细胞疗法”并未经过卫生主管部门和价格主管部门的许可，且国家相关部门于2016年后禁止普通医疗机构使用脐血干细胞疗法，因此济南血液病医院不能举证证实其对刘可的“脐血干细胞疗法”治疗行为符合诊疗规范。再次，通过刘可在济南血液病医院三个月左右四次住院的检查结果可以看出，刘可在接受三次输注治疗后，血小板数量明显降低，客观存在较短时间内即出现恶化情况。最后，对于医疗行为与损害后果之间的因果关系及过错程度司法鉴定，因济南血液病医院未能提交必要的鉴材，导致不能确定关键事实进而无法进行司法鉴定，济南血液病医院也应对此承担相应的不利后果。综上，一审法院认定济南血液病医院对刘可实施的所谓“脐血干细胞疗法”医疗行为存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，一审法院认为，刘可要求济南血液病医院对其承担全部的损害赔偿责任亦不合法律规定。刘可自小即被诊断为血小板减少症，至济南血液病医院治疗前已奔波多地医院进行治疗，均未有良好的疗效。血小板减少症是一种由多种病理生理机制参与的自身免疫性相关的疑难病症，其发病机理并未完全被研究透，治疗技术有待进一步提高完善，其发展趋势及与再生障碍性贫血的关系也并未有明确的定论。综合上述情况，一审法院认为刘可主张的合理损失，济南血液病医院按50%的责任比例承担赔偿责任为宜。具体分析如下：1.医疗费。刘可自济南血液病医院出院后又多方住院和治疗，截至2017年12月底，其个人实际花费169225.68元，应由济南血液病医院赔偿50%即84612.84元。2.住院伙食补助费。刘可于2016年、2017年共住院289天，主张每天按50元计算，一审法院予以采信，济南血液病医院应赔偿7225元（50元/天×289天×50%）。3.营养费。根据司法鉴定意见，营养期限至定残前一日，一审法院予以采信。刘可主张自2016年1月25日刘可被确定为再生障碍性贫血之日起计算，一审法院予以采信。刘可主张每天按100元计算，标准过高，一审法院酌定按每天50元计算，故济南血液病医院应赔偿29875元（50元/天×1195天×50%）。4.误工费。根据司法鉴定意见，误工期间至定残前一日，一审法院予以采信。刘可主张自其2017年9月18日年满十八周岁计算至2019年5月5日计19.5个月，一审法院予以采信。刘可主张误工费标准按照2019年度山东省社会平均工资91815元计算，标准过高，一审法院认为按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算为宜。关于责任比例，因刘可自小长期患病，劳动能力低于正常水平，故该项赔偿的责任比例不同于其他赔偿项目，综合刘可的病情及伤残等级、院方过错等情况，一审法院认为该项的责任比例为30%为宜，故济南血液病医院应赔偿19280.14元（39549元÷12月×19.5月×30%）。5.护理费。根据司法鉴定意见，刘可的护理期限至定残前一日，一审法院予以采信。刘可主张自2016年1月25日计算至2019年5月5日计1195天，一审法院予以采信。刘可主张护理费每天按200元计算，数额过高，一审法院认为按照每天100元计算为宜，故济南血液病医院应赔偿59750元（100元/天×1195天×50%）。6.残疾赔偿金。根据司法鉴定意见，刘可构成六级残疾，一审法院予以采信。刘可主张该项赔偿标准应按城镇居民收入标准计算，提交河北省张家口市桥西区沈家屯乡东辛庄村村民委员会证明2份、刘海军施工合同2份、安装费税票、租房合同、社区证明、张家口燕园德普能源科技有限公司证明，拟证实刘可常年患病，靠父亲刘海军打工经商抚养，刘海军长期从事安装劳务，不以农业为生。经质证，济南血液病医院对上述证据的真实性有异议，且认为上述证据只是刘可父亲刘海军的一系列证明，无法证实刘可长期在城镇居住生活，反而能证实刘可没有收入来源。经审查一审法院认为，2017年9月18日之前，刘可未成年，因其身患疾病，长期在外就医，其收入来源主要来自其父母，刘可提交的上述证据可以综合证明其父亲刘海军并不以农业生产为主要收入来源，因此从刘可的自身生活、就医情况及收入来源来看，其主张按照城镇居民收入标准计算应予支持，故济南血液病医院应赔偿刘可残疾赔偿金197745元（39549元/年×20年×50%×50%）。7.交通费。刘可主张交通费12799.5元过高，根据刘可就医等实际情况及提交的证据，一审法院酌定支持3000元。8.精神损害抚慰金。刘可主张精神损害抚慰金10万元明显过高，根据济南血液病医院的过错情况，一审法院酌定支持3万元。9.病历复印费。刘可主张的病历复印费173元有票据为证，济南血液病医院应赔偿86.5元（173元×50%）。10.一次性口罩费。刘可主张2016年10月一次性口罩费110元，但未证实与济南血液病医院过错行为之间的关联性，一审法院对此不予支持。11.司法鉴定费。刘可主张司法鉴定费2080元，有鉴定费发票为证，济南血液病医院应赔偿1040元（2080元×50%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可截至2017年12月底的医疗费84612.84元。二、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可住院伙食补助费7225元。三、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可营养费29875元。四、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可误工费19280.14元。五、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可护理费59750元。六、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可残疾赔偿金197745元。七、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可交通费3000元。八、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘可精神损害抚慰金3万元。九、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可病历复印费86.5元。十、济南血液病医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘可司法鉴定费1040元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回刘可的其他诉讼请求。案件受理费15623元，由刘可负担1万元，济南血液病医院有限公司负担5623元。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、济南血液病医院是否承担赔偿责任及具体数额；二、济南血液病医院是否应承担刘可的误工费及具体数额；三、济南血液病医院赔偿刘可护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、医疗费的具体数额。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案的诊疗行为为济南血液病医院为刘可行“脐血干细胞疗法”，且刘可在济南血液病医院四次住院查血常规PLT值分别为：39×109/L、25×109/L、27×109/L、8×109/L，期间血小板值下降，且全血细胞数量有较大幅度降低，后期刘可被确诊为再生障碍性贫血。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。结合以下几点可推定济南血液病医院存在过错：其一，济南血液病医院未能提交证据证明为刘可输注细胞的来源和性质。其二，济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5748号案件中刘可申请对济南血液病医院是否存在过错，诊疗行为与刘可病情恶化是否存在因果关系及过错程度进行鉴定，但济南血液病医院未能提供购买合同、发票等材料，致使无法进行鉴定，待证事实无法查明，济南血液病医院应承担不利后果。其三，济南血液病医院认可“脐血干细胞疗法”并未经过卫生主管部门和价格主管部门的许可，且国家相关部门于2016年后禁止普通医疗机构使用脐血干细胞疗法，济南血液病医院不能举证证实其对刘可的“脐血干细胞疗法”治疗行为符合诊疗规范。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。济南血液病医院主张存在限于当时的医疗水平难以诊疗以及患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗等不承担赔偿责任的情形，但未能提交证据证明，应承担举证不能的后果。鉴于刘可于2006年被张家口市北方学院附属第一医院确认为“血小板减少性紫癜”，后经多家医院诊断为“血小板减少症”，血小板减少症的发展趋势与再生障碍性贫血关系尚未有定论。一审法院结合刘可自身健康状况及济南血液病医院诊疗过错，酌定济南血液病医院承担50%的赔偿责任并无不当。关于争议焦点二，本院认为，刘可主张自其2017年9月18日年满十八周岁计算至2019年5月5日计19.5个月的误工费，虽然刘可并未实际参加工作，但根据之前的诊疗情况及身体状况，刘可自年满十八周岁即可通过自己的劳动获得相应的报酬，且考虑到刘可自小长期患病，劳动能力低于正常水平，故一审法院参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准及该项赔偿的责任比例，酌定济南血液病医院赔偿刘可误工费并无不当。关于争议焦点三，山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，经刘可申请，一审法院委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，且济南市血液病医院未提交足以推翻鉴定意见的证据和理由，本院对涉案鉴定意见书予以采信，刘可的护理及营养期限至定残前一天。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。一审法院按照100/天标准计算护理费为59750元并无不当。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘可主张标准认定偏低，考虑到刘可就医的实际情况及其提供的票据一审法院酌定支持3000并无不当。关于伤残赔偿金，根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，对于残疾赔偿金按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算，济南血液病医院对适用城镇标准有异议，于法无据，一审法院按照城镇标准计算并无不当。关于营养费、住院伙食补助费、医疗费，济南血液病医院主张其赔偿责任的起止时间为刘可在该院住院治疗期间，于法无据，本院不予支持。关于精神抚慰金，刘可主张过低，一审法院结合刘可的病情及济南血液病医院的过错情况，酌定支持3万元并无不当。综上所述，刘可、济南血液病医院的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31246元，由刘可负担15623元，济南血液病医院有限公司负担15623元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年六月九日书记员  侯新新