北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3438号上诉人（原审被告）：谈国正，男，汉族，1974年1月28日出生，户籍地江西省瑞昌市，住北京市顺义区。被上诉人（原审原告）：韩爱弟，男，汉族，1963年2月5日出生，户籍地河北省衡水市武强县，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：古彦龙，男，北京市顺义区杨镇第二法律服务所法律服务工作者。原审被告：肖士辉，男，汉族，1969年2月12日出生，户籍地北京市顺义区，住北京市顺义区。上诉人谈国正因与被上诉人韩爱弟、原审被告肖士辉农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈国正上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由韩爱弟承担。事实和理由：由于谈国正活干不过来，转包给了韩爱弟，并口头约定了双方的权利和义务，转包总价格8万元。在施工期间，韩爱弟停止在肖士辉的工程，私自承接其他工程，后肖士辉不再同意韩爱弟继续施工，谈国正退给肖士辉2万元，不再进行施工。韩爱弟未完成工程，故51831元不应支付。韩爱弟辩称，同意一审判决，不同意谈国正的上诉意见，已经有鉴定机构进行了鉴定，认可鉴定结论。肖士辉提交书面意见，同意一审判决，不同意谈国正的上诉意见。韩爱弟向一审法院起诉请求：1．谈国正给付韩爱弟工程款51831元，肖士辉承担连带责任；2．诉讼费由谈国正、肖士辉负担。事实及理由：2017年，谈国正承包肖士辉家新建房屋工程。韩爱弟负责土建、水电工程，每完成一步工程给付韩爱弟一次工程款，但并未按约定支付韩爱弟工程款。肖士辉是房东，也应该给钱。肖士辉在一审中答辩称：韩爱弟的诉讼请求和肖士辉没有关系，不同意承担连带责任。家里建房是肖士辉和谈国正签订的合同，和韩爱弟没有关系。工程款已经按照工程量比例和谈国正结清。活是韩爱弟干的，水电没有干完。谈国正在一审中答辩称：不同意韩爱弟的诉求。谈国正接了肖士辉家钢结构的从基础到主体，包工包料总共60万元。谈国正找到韩爱弟，价钱是8万多元，工程款是干到哪算到哪，韩爱弟干的活值一半的价值，很多活没有干完。现在韩爱弟接着干，往下的活应该由肖士辉给钱。2018年9月12日，谈国正和肖士辉已经把工程款结清，写了协议。剩余未完工的部分谈国正也不用继续施工，剩余肖士辉未付的12万元也不用给了。一审法院认定事实如下：关于韩爱弟承接涉诉工程的情况，韩爱弟表示：（1）活是2018年9月齐某给我介绍的，是高各庄钢结构，我说要300元一平米，最后也是定的300元一平米；（2）300元一平米包括一层砌砖，二层水泥地面和二层顶面，一层和二层墙体内外抹灰，一层顶部和二层顶部梆筋打混凝土，第二层二次结构砌筑，顶层50厘米高的女儿墙砌墙抹灰、下电线管也包括在内；（3）建筑面积一层加二层的面积共554平米，一层和二层各277平米；（4）300元一平米的活我干到70%，没有干完是因为冷了没法干，而且工人也要回老家；（5）谈国正的意思是300元一平米只按一层算，70%是我按照工程量算的，是我自己算的，我抹了多少灰；（6）关于谈国正包给韩爱弟的工程当中未完工的部分，后来是由韩爱弟继续施工完成，因为我和谈国正协商不成，我也没有继续干，但是后来肖士辉找我，说后边的活他出钱，我才继续干的，从2018年8月23日开始，之前的干的活找谈国正要钱，之后干的活找肖士辉要钱。谈国正表示：（1）我是和韩爱弟商量的是300元一平米，一层的面积南北和东西长度相乘计算出来的，我核算了268．4平方米，南北长12．2米，东西宽22米，我之前包给我的老乡总价是84288．8元，与按照一层的面积每平米300元的总价相当，包给韩爱弟的总价是80520元；（2）韩爱弟上述说的他施工内容都是包给他的活，除了这些还有一个化粪池和垃圾清理也归韩爱弟负责；（3）韩爱弟说完成工程进度70%不属实，韩爱弟完成了50%左右。肖士辉表示：（1）我于2018年9月12日与谈国正将工程款结清了，并写了协议，剩余未完工的部分谈国正也不用继续施工了，剩余我未付的12万元也不用给了；（2）剩余的尾活我和韩爱弟商量的是由韩爱弟给我干完，款项是4万元，韩爱弟也愿意干尾活，还剩点没干，这4万元已经给了3．6万元，还剩了4千元尾款；（3）尾活因为天气冷，什么时候干完我和韩爱弟商量，干完就给韩爱弟钱。关于韩爱弟所主张应该找谈国正要钱的工程的施工内容，韩爱弟表示：（1）给谈国正干活的内容，没有干完的有1层砌砖西大门门洞改窗户，要砌1米高的二四墙，门有6米宽，1层的西山墙外边和南墙外边没有抹灰，1层地面没有打水泥地面，1层不需要铺线管，1层就没有别的活没干了；（2）2层西南角一间房没有砌西墙和北墙，2层东端抹了南北各一间内墙面，2层外墙面是抹了北边和东边，2层的水泥地面、2层顶部水泥地面都打了，2层女儿墙也垒完了，内外抹灰也做完了；（3）电线线管都镶上了，插座也安装了；（4）2层8个卫生间，砌了6个厕所，剩下2个没有做；（5）上边是给谈国正干活的情况；（6）找肖士辉由他结款之后，我又干了2层的西南角西墙、北墙抹灰，打一层水泥地面，一层西大门门洞给垒了，正房南边砌了一个50公分的小墙，内外墙没有抹的部分都抹了，还干了一个自来水井，一个化粪池，上下水管，这三部分不在300元一平米范围内的；（7）现在我干到只剩下接上下水管；（8）我是清包，谈国正是包工包料，他提供的过梁都没有办法用，我又找人把二四的过梁处理成二零的。谈国正表示：（1）韩爱弟说的找我要钱的活部分，除了二层的6个卫生间墙体韩爱弟都没有抹灰，其他的韩爱弟说的完成的施工内容属实；（2）2层厕所韩爱弟垒砖没有按照肖士辉的想法去做，因为韩爱弟垒的位置不对，拆除了好几回，这也造成了损失，给我造成了水泥的损失。肖士辉表示：（1）韩爱弟说的施工内容基本属实；（2）2层的6个厕所韩爱弟都没有抹灰，后来抹灰的活是在我接手之后干的。韩爱弟表示二层的6个厕所其确实没有抹灰。关于谈国正给付韩爱弟工程款的情况，韩爱弟与谈国正均表示谈国正已给付韩爱弟工程款3．3万元。肖士辉表示不清楚韩爱弟与谈国正之间的情况。关于是否欠韩爱弟工程款，谈国正表示：（1）我不欠韩爱弟的工程款；（2）应该给韩爱弟4万元，扣除7千元是为了让韩爱弟明年干活；（3）后来7千元没有给，是因为韩爱弟第二年没有干，还把我的活抢走了。韩爱弟2017年11月30日出具收据，主要内容为：兹有高各庄肖士辉二层结构工程由谈国正支付韩爱弟清工人工费共计叁万叁仟元（分两次支付为：壹万捌仟元和壹万伍仟元整），余下一半工程于2018年何时完工之后一次付清。谈国正与肖士辉2018年9月12日签署协议，主要内容为：经双方友好协商达成一致意见，关于肖士辉建房工程款谈国正退还给肖世辉工程款贰万元整。该款于2018年9月20日前付清。如逾期未到款，按每日10%付息。2018年9月12日。签字：谈国正。此工程于谈国正无任何责任和纠分（纷）（公元于2018年9月20日后）如果钢结构倒踏（塌）。韩爱弟证人齐某出庭陈述：（1）当时是谈国正让我找人，我找的韩爱弟，后来他们自己谈的；（2）我只知道他们定的是300元一平米，也不知道只算一层还是一层加二层，不知道是否核算了总平米数。经2019年8月28日勘验：肖士辉、韩爱弟表示涉诉工程地基以上的土建，不包括地基，包括水电管线实际由韩爱弟建造。谈国正表示其撤出前地基以上，不包括地基，除了钢结构的土建，还有电线管预埋实际由韩爱弟施工。韩爱弟表示钢结构不在其施工范围内。韩爱弟申请对谈国正撤出之前其为谈国正施工部分的造价进行鉴定。本案诉讼请求与谈国正撤出后韩爱弟的施工内容无关肖士辉表示没有意见。谈国正表示在庭审中双方陈述的其撤出时韩爱弟未施工的内容为准。北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见为（2019）京0113民初2683号案件韩爱弟为谈国正施工的项目的机械台班费、劳务人工费造价鉴定金额为84831．02元。鉴定意见书的勘验记录中有韩爱弟及谈国正的签字。韩爱弟支付鉴定费10000元。关于鉴定的施工内容，韩爱弟表示：（1）从2018年8月23日开始，之前干的活找谈国正要钱，之后干的活找肖士辉要钱；（2）所鉴定内容均是其给谈国正干活的内容。谈国正表示：（1）鉴定的单价偏高；（2）韩爱弟干活的脚手架搭拆租赁费4150．42、垂直运输费4186．49元不在我施工范围，韩爱弟包活韩爱弟自己承担；（3）预制过梁1714．57元不同意承担，是我买的现成过梁，只同意承担踢凿费。韩爱弟表示鉴定内容均是合理支出。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。韩爱弟所提出的本案诉讼请求为其为谈国正施工的相应的工程款。谈国正与韩爱弟之间成立承揽合同关系。韩爱弟与谈国正均无充分证据证明其所主张的约定合同价款。谈国正庭审中所主张的承包总款项与鉴定结果基本相符。考虑到合理性和市场价格的适当浮动性，对谈国正关于鉴定意见所提出的异议，本案不予采信。本案参照鉴定意见，认定韩爱弟为谈国正承揽工程实际施工的价款为84831．02元。韩爱弟已经收到谈国正给付的3．3万元工程款。韩爱弟要求谈国正给付剩余工程款51831元，本案予以支持。韩爱弟要求肖士辉承担连带责任，没有事实根据与法律依据，本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、谈国正于判决生效之日起七日内给付韩爱弟工程款五万一千八百三十一元。二、驳回韩爱弟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谈国正向本院提交工程报价单，证明工程款不应支付。本院经审查认为，该证据系谈国正其与肖士辉之间的报价单，和本案不具有关联性，故本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，谈国正与韩爱弟虽未签订书面合同，但之间成立事实上的承揽合同关系。谈国正上诉主张其与韩爱弟口头约定了转包总价格8万元，但未提交充分证据证明。谈国正主张韩爱弟并未完成全部约定工程，故不应按照合同总价支付。对此本院认为，一审法院确定的鉴定范围系谈国正撤出之前韩爱弟为谈国正进行施工的部分造价，属于谈国正应当支付的范围。考虑到合理性和市场价格的适当浮动性，对谈国正关于鉴定意见所提出的异议，一审法院不予采信并无不当。一审法院参照鉴定意见确定的谈国正应给付韩爱弟的剩余工程款51831元，本案予以确认。综上所述，谈国正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由谈国正负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年六月四日法官助理 赵 霄书 记 员 何昕燏书 记 员 李星月