湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5425号上诉人（原审被告）：中铁五局集团第一工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路646号。法定代表人：吴彪。委托诉讼代理人：刘光华，男，1972年2月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。委托诉讼代理人：罗瑶，女，1987年12月29日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。上诉人（原审被告）：张向阳，男，1977年12月15日出生，汉族，住所地湖南省新化县。委托诉讼代理人：肖志刚，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋灵，湖南迈旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾志刚，男，1966年3月20日出生，汉族，住所地湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王一丁，湖南恒昌律师事务所律师。原审被告：湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区中山路237号三角花园.星城710室。负责人：周继东。原审第三人：中铁五局集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路23号。法定代表人：徐中义。原审第三人：湖南金瑞建筑工程劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路448号融科三万英尺公寓6号栋住宅110号。法定代表人：张向阳。委托诉讼代理人：肖志刚，广东力诠律师事务所律师。上诉人中铁五局集团第一工程有限责任公司（以下简称中铁五局一公司）、张向阳与被上诉人曾志刚、原审被告湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称湖北金瑞湖南分公司）、原审第三人中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、湖南金瑞建筑工程劳务有限公司（以下简称湖南金瑞劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中铁五局一公司上诉请求，一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12885号民事判决，改判驳回曾志刚的诉讼请求；二、本案诉讼费由曾志刚承担。事实与理由：一、本案中的《建筑工程施工临时用工协议》中了约定劳动报酬、工作岗位、合同期限等劳动合同的必备条款，本案应为劳动争议纠纷，曾志刚等人未经过劳动争议仲裁前置程序便以劳务合同纠纷为由起诉，依法不符合起诉条件。一审判决认为该临时用工协议属于劳务合同纠纷，认定事实不清。二、中铁五局一公司并未与曾志刚签订用工合同，既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，曾志刚只能向与其有合同关系的公司主张权利。三、曾志刚认为用工协议上湖北金瑞湖南分公司的印鉴属张向阳私刻，则曾志刚与用工协议有关的权利义务均无法确定，一审判决据此作出中铁五局一公司承担连带责任的判决明显错误。四、曾志刚主张的劳务报酬虚高，且工资表、考勤表的制表人均为另案原告邹恒，除邹恒的签名外无项目部、班组长等其他方面的签章认可。一审判决认定的标准明显过高。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。曾志刚辩称，中铁五局一公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。张向阳称，此案件是经过劳动争议仲裁委员会不予受理后，一审法院才依法受理的。湖南金瑞劳务公司称，同张向阳的意见。湖北金瑞湖南分公司、中铁五局未发表意见。张向阳上诉请求，一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12885号民事判决，改判驳回曾志刚的诉讼请求；二、本案诉讼费由曾志刚承担。事实与理由：一、曾志刚提供的证据不足以证明其与张向阳之间存在劳务关系，一审法院认定两者之间存在劳务关系属于认定事实错误。二、一审法院判决张向阳支付曾志刚劳务报酬24750元属于事实认定错误，法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判。曾志刚辩称，张向阳的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。中铁五局一公司称，一、对张向阳的上诉请求基本认可。二、对劳动者是否在项目上工作以及张向阳是否支付了相应的款项有异议。湖南金瑞劳务公司称，对张向阳的上诉无异议。湖北金瑞湖南分公司、中铁五局未发表意见。曾志刚向一审法院起诉请求,判令湖北金瑞湖南分公司与中铁五局一公司支付曾志刚工资30625元。一审法院认定，1、中铁五局是涉案新疆克塔铁路克拉玛依至线土建工程ＴＪ-Ａ标段的中标公司，其与发包人新疆铁路有限责任公司签订有《施工总价承包合同》。签约后，中铁五局一公司（系中铁五局子公司）负责具体承建该项目。2、2014年6月25日，甲方“中铁五局（集团）有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部”（以下简称项目部）与乙方“金瑞建筑张向阳班组”签订了一份《班组承包合同》，主要内容有：乙方承包克塔铁路TJ-A标段的路基土石方工程、桥涵及附属工程的劳务项目，实行劳务计件承包，当月收方、计量，当月结清所有费用，过后不予认可。该合同中的乙方签约人为被告张向阳。3、本案诉讼过程中，曾志刚提供了一份落款时间为2015年5月16日的《建筑工程施工临时用工协议书》，以证明用工关系的存在。该份证据的主要内容有：甲方湖北金瑞湖南分公司就新疆铁路克拉玛依至线土建工程劳务项目，安排曾志刚在泥工班主管岗工作，报酬为15000元／月，协议期限为2015年4月25日至同年10月24日。该协议上加盖有“湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司”字样的印鉴，但无甲方签约人的署名。庭审中，曾志刚主张对方签约行为人为张向阳。4、本案审理过程中，曾志刚提供了工资表、考勤表以证明其应得的报酬数额。该两份证据反映曾志刚在2015年5月、6月期间出勤43天，应发标准工资、加班工资合计27500元。庭审中，中铁五局一公司、张向阳对此均不予认可。经查，工资表、考勤表的制表人均为另案原告邹恒，除邹恒的签名外无项目部、班组长等其他方面的签章认可。对此曾志刚解释称造成此局面的原因是班组长张向阳很少到工地处理事务，且当时项目部以其与劳务人员之间无合同关系为由拒绝签章。5、2015年6月16日，项目部向“金瑞建筑张向阳班组”发出了一份《尽快恢复施工通知》，称该班组工程进度缓慢，桥涵、路基工程质量差；现场管理人员设备数量严重不足；班组长长期不在工地，且其指定的主要管理人员离开工地不请假，不向项目部报告离开期间工作及人事安排，随意性非常大；现场管理混乱，基本处于失控状态，造成劳务人员多次因工资问题影响项目部正常工作，自2015年6月5日起班组已处于停工状态。6、2015年6月19日，张向阳持一份加盖有“五局一公司”印鉴的《清退通知书》，向曾志刚发出了清退通知。曾志刚于同年6月下旬离开工地。7、湖南金瑞劳务公司于2015年10月10日登记设立。同月15日，张向阳代表该公司与项目部签订了一份《中铁五局（集团）有限公司克塔铁路TJ-A合同段劳务型班组承包合同书》。8、2015年12月10日，湖北金瑞湖南分公司向曾志刚等人发出过一份《复函》，称涉案《建筑工程施工临时用工协议书》非其公司签订，所盖公司印鉴虚假，其公司与中铁五局一公司没有签订过劳务分包合同，张向阳也不是其公司员工。本案中，没有证据在案证明被告湖北金瑞湖南分公司曾参与过讼争工程项目的建设。一审法院认为，就讼争工程项目，查明究竟是谁与曾志刚形成了劳务合同关系是该案定分止争的关键。因各方当事人对项目部与“金瑞建筑张向阳班组”签订于2014年6月25日的《班组承包合同》的真实性均无实质性异议，故一审法院确认该份证据是认定该案各方当事人之间民事法律关系的基础。在该合同中，乙方签约行为人是张向阳，尽管合同中使用了“金瑞建筑”的称呼，但没有加盖湖北金瑞湖南分公司的印鉴，且当时湖南金瑞劳务公司尚未成立，故依法应当认定签约行为人张向阳个人是该合同的承包方。以此结论为基础，结合曾志刚方有关《建筑工程施工临时用工协议书》的对方签约人为张向阳的陈述，以及湖北金瑞湖南分公司没有实际参与讼争工程项目的事实等证据，一审法院认为，张向阳冒用湖北金瑞湖南分公司的名义，于2015年5月16日与曾志刚签订了讼争《建筑工程施工临时用工协议书》的盖然性高度存在。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条有关“行为人没有代理权......以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的法律规定，依法应当认定签约行为人张向阳个人是该用工协议的用工方。据此，张向阳应当承担因履行该合同所导致的民事责任，即应向其雇佣的劳务人员给付合理的劳务报酬。涉案克塔铁路TJ-A标段土建工程项目的总承包人为第三人中铁五局，具体负责承建的是其子公司中铁五局一公司。由于没有证据在案证明二者之间存在着合法或者违法的工程转包关系，再结合其相互之间为母子公司的特定事实，一审法院认为就该案争议，按二者之间形成了委托合同关系加以调整为宜。中铁五局一公司在劳务分包过程中，与不具有劳务承包法定资质的张向阳个人签订了《班组承包合同》，则其依法负有选任过错，该代理行为违法。对此中铁五局应属明知且未表示反对。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条有关“......被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，以及《劳动和社会保障部》第四条有关““建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的通知精神，一审法院确认中铁五局及中铁五局一公司依法应当就该案讼争的劳务报酬连带承担用工主体责任。曾志刚求偿的劳务报酬是否虚高，是该案争议的另一焦点。现曾志刚求偿劳务报酬有《建筑工程施工临时用工协议书》及工资表等证据佐证，对此中铁五局一公司、张向阳虽予否认，但无反驳证据佐证其观点。根据优势证据规则，以及建筑施工行业工资标准惯例等因素，一审法院确认工资表所载报酬数额27500元可作为计算曾志刚应得之合理报酬的基础。曾志刚求偿报酬中超过此数额的部分无证据佐证，一审法院不予支持。项目部发出的《尽快恢复施工通知》表明，曾志刚所在班组从2015年6月5日起已经实际停工，则曾志刚在停工后仍然要求支付加班工资有失公平。经综合考量在案证据所反映的事实以及建筑施工行业行为惯例等因素，一审法院酌情确认曾志刚的劳务报酬按工资表所载金额的90%予以支持为宜。该案争议源于临时用工合同关系，依法属于劳务合同纠纷。对于中铁五局一公司和张向阳所称本案属于劳动争议纠纷的抗辩理由，一审法院不予采信。中铁五局一公司、张向阳关于其无须担责的其他抗辩理由，因无事实及法律依据，一审法院亦不予采信。湖北金瑞湖南分公司系被冒名签订《建筑工程施工临时用工协议书》，与讼争工程项目及行为人张向阳也无其他牵连，依法不必承担本案民事责任。湖南金瑞劳务公司因成立于曾志刚被清退之后，也不必承担本案民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《劳动和社会保障部》第四条的规定，判决如下：一、张向阳偿付曾志刚劳务报酬24750元；二、中铁五局集团一公司、中铁五局对本判决第一项所确定之给付义务负连带清偿责任；三、湖北金瑞湖南公司不承担本案民事责任；四、湖南金瑞劳务公司不承担本案民事责任；五、驳回曾志刚的其他诉讼请求。本案受理费10元，依法决定免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张向阳提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，张向阳、中铁五局集团一公司是否应当支付曾志刚劳务报酬。经查明，2014年6月25日，张向阳以其个人名义与中铁五局一分公司签订了《班组承包合同》及合同附件。2015年6月16日，中铁五局一分公司项目部向张向阳出具了一份《尽快恢复正常施工通知》，要求张向阳班组在2015年6月21日恢复正常施工。2015年6月19日，张向阳持一份加盖有“五局一公司”印鉴的《清退通知书》，向曾志刚发出了清退通知。上述证据可以证实，张向阳以个人名义承包了涉案工程的部分劳务工程，并雇佣了曾志刚等在内的多名工人进行了施工。故张向阳应当支付曾志刚等工人相应的劳务报酬。另，虽然《建筑工程施工临时用工协议》甲方处只加盖了湖北金瑞湖南公司的公章，并无张向阳的个人签名，但一审法院已查实上述协议系张向阳冒用湖北金瑞湖南公司之名所签，并结合上述张向阳所签协议及发出清退通知的行为，一审法院认定签约行为人张向阳个人是该用工协议的用工方并应当承担因履行该合同所导致的民事责任，事实清楚，于法有据，本院予以维持。中铁五局一分公司作为涉案工程的施工单位，与不具有劳务承包法定资质的张向阳个人签订了《班组承包合同》，该行为违法，一审法院据此确认中铁五局及中铁五局一公司依法应当就该案讼争的劳务报酬连带承担用工主体责任，并无不当，本院予以维持。此外，本案已经过劳动仲裁前置程序，一审法院依法进行审理并未违反法定程序，中铁五局一公司以本案未经劳动仲裁程序的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。关于劳务报酬金额问题，曾志刚为佐证其主张，提供了《建筑工程施工临时用工协议书》及工资表等证据证明其劳务报酬标准，中铁五局一公司、张向阳对此予以否认，但未能相应证据佐证其观点，故本院采信曾志刚提交的工资表中所确认的劳务报酬标准。经核实，曾志刚所在班组在2015年6月已停工，后于同月撤场，现曾志刚主张2015年6月的全部报酬，确有不妥，一审法院根据本案案证据所反映的事实以及建筑施工行业行为惯例等因素，酌情确认曾志刚的劳务报酬按工资表所载金额的90%予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，中铁五局一公司、张向阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中铁五局集团第一工程有限责任公司、张向阳共同承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年六月三日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。