北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3241号上诉人（原审被告）：刘尚成，男，1967年10月10日出生，汉族，山东省乐陵市村民，现住北京市顺义区。被上诉人（原审原告）：刘翠荣，女，1966年3月2日出生，汉族，北京市顺义区××内1号居民，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：何花，北京市狄克律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冉，北京市狄克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈友，男，1963年6月27日出生，汉族，北京市顺义区××居民，现住北京市顺义区。上诉人刘尚成因与被上诉人刘翠荣、被上诉人陈友返还原物纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员巴晶焱独任审理。上诉人刘尚成，被上诉人刘翠荣的委托诉讼代理人何花，被上诉人陈友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘尚成上诉请求：刘尚成对一审判决第二项中的“刘尚成对2019年1月3日以后的占有使用费承担连带给付责任”不服，请求二审法院依法改判刘尚成不承担给付责任，驳回刘翠荣的该项诉讼请求。事实与理由：一审法院认定2019年1月3日之前刘尚成对坐落在×北房五间西数第一间、第二间、西厢房三间（以下称涉诉房屋）的占有使用为善意占有，此后为恶意，并判决刘尚成对此后的房屋占有使用费承担连带给付责任，理由不当。1.虽然刘翠荣在2019年1月3日提起诉讼，但是刘尚成并非当日就收到了起诉状副本并知晓刘翠荣起诉的事实。2.刘翠荣提起诉讼并不意味着其主张的事实一定能够成立，房屋的权属、陈友是否有权将房屋出租给刘尚成、刘尚成是否有权继续占有使用该房屋，都需要各方当事人在案件审理过程中举证证明，并经生效法律文书认定后才能作为确定双方权利义务的依据。在法律文书生效前，各方主张的事实未被认定，权利义务也处于不确定的状态，不能仅凭刘翠荣的一纸诉状，就要求刘尚成搬出房屋。刘尚成在诉讼过程中维持原来的状态，继续占有该房屋，积极提出自己的抗辩理由，是行使自己正当诉讼权利的行为，并不能以此认定刘尚成系恶意占有房屋。因此，一审法院以刘翠荣起诉的时间点作为确定刘尚成善意和恶意的分界线显然是错误的，一审判决刘尚成对2019年1月3日以后的房屋占有使用费承担连带给付责任，缺少事实和法律依据。刘翠荣辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正合理，请求驳回上诉，维持原判。陈友辩称，同意一审判决，不同意刘尚成的上诉请求和理由。刘翠荣向一审法院起诉请求：1.判令陈友、刘尚成将××内北房五间中西数第一间、第二间，西厢房三间腾退给刘翠荣；2.判令陈友、刘尚成给付刘翠荣房屋占有使用费，自2012年1月1日起计算至陈友、刘尚成实际将房屋返还刘翠荣之日止，按照每间房每日10元计算；3.判令本案诉讼费由陈友、刘尚成承担。一审法院认定事实：涉诉宅院位于北京市顺义区××，《集体土地建设用地使用证》登记的土地使用者为陈友。刘翠荣与陈友原系夫妻关系，后刘翠荣起诉陈友离婚，一审法院于2003年6月11日作出（2003）顺民初字第2382号民事判决书，判决如下：“一、准予刘翠荣与陈友离婚……四、共同财产：坐落在×北房五间西数第一间、第二间、西厢房三间……归刘翠荣所有；北房五间东数第一间、第二间、第三间、东厢房三间……归陈友所有”。该判决双方均未上诉，已生效。刘尚成表示该判决书中所述房屋不能确定就是涉诉争议房屋，但就此没有反驳证据。2010年9月2日，陈友出具说明一份，内容为：“今有陈友将三家店村自己住房一套租给刘尚成长期居住直到拆迁。陈友。2010年9月2日。”刘翠荣表示，此说明证明陈友将归其所有的房屋租赁给刘尚成。陈友表示，该说明中其只是将属于自己的部分租赁给刘尚成使用，并未将属于刘翠荣的五间房屋租赁给刘尚成，虽然交给了刘尚成使用，但只是让刘尚成免费使用，待刘翠荣需要时刘尚成应当随时腾退。刘尚成表示，该说明证明其与陈友之间达成租赁关系，陈友将涉诉宅院内全部房屋包含争议的五间房屋全部出租给刘尚成，租赁时其询问陈友房屋为谁所建，陈友称是自己所建。陈友、刘尚成均认可：租赁时，涉诉宅院内所有房屋包括涉诉五间房屋均由陈友在使用，陈友向刘尚成出示了集体土地建设用地使用证原件，并给刘尚成一份复印件，陈友未向刘尚成披露交付给刘尚成的房屋中包含属于刘翠荣的五间房屋，租金是以陈友欠付刘尚成的12万元借款的利息予以折抵，该借款陈友尚未偿还。针对该借款刘尚成另提交借条一份，内容为“今借到刘尚成现金即人民币壹拾贰万元整。借款人陈友。2010.9.2”。陈友对该借条真实性不予认可，但没有反驳证据。后陈友以宁本河为被告，以刘尚成为第三人提起返还原物之诉，对此一审法院于2011年1月10日作出（2011）顺民初字第00404号民事判决书，判决部分内容如下：“……经审理查明：北京市顺义区××《集体土地建设用地使用证》［南法信乡三家店集建（93证）字第104号］登记的土地使用者为陈友，该地上房屋北房5间、东西厢房各3间由陈友建设。2006年12月26日陈友向宁本河借款10万元。同日，双方签订《租房协议》1份，内容为：今有陈友将三家店村自己住房一套租给宁本河居住，年限二十年，租金一次付清。双方确认，《租房协议》所约定租金实际是10万元借款的利息，陈友还款后，双方的租赁协议同时解除。大约一年后即2007年间，陈友、宁本河、刘尚成协商，宁本河对陈友的债权转让给刘尚成，宁本河作为担保人。一审庭审中，刘尚成、陈友确认：2010年9月2日，陈友与刘尚成重新确认了双方的债权债务，同时，陈友同意将涉诉房屋租赁给刘尚成居住，借款利息折抵租金。刘尚成明确表示，重新确认的债权中，不再要求宁本河作为担保人，宁本河与刘尚成、陈友之间的债权债务没有任何关联。宁本河表示无异议。陈友另称，与宁本河之间的租赁协议、宁本河作为担保人的借条已由其收回并销毁，因现在双方之间无债权债务关系，宁本河没有权利占用涉诉房屋，要求宁本河返还……一审法院认为：陈友向宁本河借款，并同意以借款利息折抵租金的形式将房屋租赁给宁本河，该行为系双方当事人的合意，一审法院予以确认。但宁本河于2007年间将对陈友的债权转让给刘尚成，且陈友与刘尚成已于2010年9月2日重新确认了债权债务关系，宁本河与陈友之间已无债权债务关系，宁本河再继续占用涉诉房屋没有法律及合同根据……据此，陈友要求宁本河返还房屋，于法有据，一审法院应予支持……判决如下：一、被告宁本河于本判决生效后七日内将北京市顺义区××房屋返还给原告陈友……。”该判决现已生效。陈友表示，在该判决作出约几个月后，大概2011年九、十月份，宁本河就搬离涉诉宅院，刘尚成随即搬入该宅院居住至今，具体搬入时间记不清了，肯定是在2012年1月1日之前。刘尚成表示其于2011年10月左右搬入涉诉宅院。刘翠荣认可陈友意见，并据此主张从2012年1月1日开始计算占有使用费。另查，刘翠荣于2019年1月3日以陈友、刘尚成为被告提起排除妨害纠纷一案，要求陈友、刘尚成向其腾退涉诉五间房屋，后刘翠荣申请撤诉。刘翠荣表示，2003年离婚判决书将涉诉五间房屋判归其所有，此后其儿子陈连超以及陈友占有使用该五间房屋，大概2006年到2007年期间以后陈连超不在该五间房居住了；其知道陈友自己占有使用该五间房屋，期间其从未回去看过五间房屋，直到2018年11月其儿子陈连超提出要回涉诉五间房屋居住，此时才发现陈友将该五间房屋出租给刘尚成了，此时其要求陈友、刘尚成腾退，二人不同意；其允许陈友居住使用，但没有允许陈友出租他人居住，陈友出租他人有收益，所以主张占有使用费，按照房屋所在地的市场价每月每间房300元主张；其是2018年11月才知道侵权，刘尚成诉讼时效抗辩不成立。一审法院认为，物权法第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；第二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息。本案中，（2003）顺民初字第2382号生效民事判决已确认涉诉宅院内北房五间西数第一间、第二间及西厢房三间归刘翠荣所有，结合（2011）顺民初字第00404号民事判决书及陈友出具的说明可知，陈友未经刘翠荣同意将包含涉诉房屋在内的房屋交予刘尚成居住使用。刘尚成主张（2003）顺民初字第2382号民事判决中所涉房屋与涉诉房屋并非同一房屋之意见缺乏依据，一审法院不予采纳。关于刘尚成主张的表见代理，根据合同法第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可知构成表见代理的前提是存在代理行为。而本案中，陈友未向刘尚成披露涉诉五间房屋系刘翠荣所有，其并非以刘翠荣名义与刘尚成达成合意，其行为并非代理行为，故不构成表见代理，该合同关系对刘翠荣不产生约束力。刘尚成基于其与陈友的合同关系对涉诉房屋的占有虽对陈友系有权占有，但对所有权人刘翠荣系无权占有。陈友未经刘翠荣同意将涉诉房屋交予刘尚成实际占有使用，陈友对涉诉房屋亦为无权占有（间接占有）。根据物权法第三十四条之规定，刘翠荣作为所有权人有权要求陈友、刘尚成返还上述房屋，一审法院对其第一项诉讼请求予以支持。关于刘翠荣主张的占有使用费，一审法院认为，占有使用费实质为占有利益的折价补偿方式，本案中，陈友未经刘翠荣同意将其占有的涉诉五间房屋交予刘尚成使用，以免除借款利息的方式获得占有利益，故其应向刘翠荣支付占有使用费。关于刘尚成是否应就此承担连带责任，一审法院认为，由于交付给刘尚成时涉诉房屋为陈友占有，陈友向刘尚成出示的涉诉宅院集体土地建设用地使用证上登记的土地使用者为陈友，陈友未向刘尚成披露该宅院之上的涉诉五间房屋已判归刘翠荣所有，而刘翠荣亦称2018年11月之前从未回去看过涉诉房屋，故在刘翠荣向刘尚成主张权利之前，刘尚成为善意占有，且已经以免除借款利息的方式就其占有向陈友支付对价，在此情况下让其与陈友承担连带责任显然不利于对善意占有人的保护。但是，2019年1月3日刘翠荣以起诉方式要求其腾退房屋后，刘尚成仍占有涉诉五间房屋，此时刘尚成已非善意占有，故对在此之后的占有使用费应承担连带给付责任。关于占有使用费起算时间，因陈友表示刘尚成系2011年1月10日（2011）顺民初字第00404号民事判决书作出几个月后开始占有使用涉诉房屋，刘尚成自称其是2011年10月左右搬入涉诉宅院，故刘翠荣主张自2012年1月1日起算一审法院不持异议。关于占有使用费具体金额，一审法院根据房屋租金历年变化情况以及本案的实际情况，酌情予以确定。对刘翠荣主张的合理部分予以支持，过高部分不予支持。关于刘尚成诉讼时效之意见，根据民法总则第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。由于陈友、刘尚成无权占有行为持续存在，刘翠荣表示其2018年11月才知道权利受到损害，刘尚成就此未提交相反证据，故刘尚成关于占有使用费已超过诉讼时效之辩称意见于法无据，一审法院不予采信。刘尚成关于本案应中止审理的辩解意见亦缺乏依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九之规定，判决：一、陈友、刘尚成于判决生效之日起七日内将北京市顺义区××宅院内北房五间西数第一间、第二间及西厢房三间返还给刘翠荣；二、陈友于判决生效之日起七日内给付刘翠荣二〇一九年一月二日之前的占有使用费6万元，并按照每天50元的标准给付刘翠荣二〇一九年一月三日起至实际返还前述房屋之日止的占有使用费，刘尚成对二〇一九年一月三日以后的占有使用费承担连带给付责任；三、驳回刘翠荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘尚成向本院提交了其拍摄的涉诉房屋的三张照片，用以证明陈友是将整套房屋（包括五间正房、东西厢房各三间）出租给刘尚成。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘翠荣称对刘尚成提交的证据真实性无法核实，证明目的不认可；陈友不认可刘尚成提交的证据的证明目的。本院认为，刘尚成提交的证据不足以证明其证明目的，本院不予认定。经询，各方当事人均服从一审判决主文第一项。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，刘尚成、刘翠荣、陈友均服从一审判决主文第一项，即陈友、刘尚成于判决生效之日起七日内将北京市顺义区××宅院内北房五间西数第一间、第二间及西厢房三间返还给刘翠荣，故本院对此予以确认。刘翠荣和陈友亦同意一审判决第二项中陈友给付刘翠荣2019年1月2日之前的占有使用费6万元并按照每天50元的标准给付刘翠荣2019年1月3日起至实际返还前述房屋之日止的占有使用费的内容，本院亦予以确认。根据当事人的诉辩意见，本院二审争议焦点为刘尚成对2019年1月3日以后的占有使用费是否应承担连带给付责任。根据在案证据及当事人陈述，陈友将涉诉房屋交付给刘尚成时，涉诉宅院内所有房屋包括涉诉五间房屋均为陈友占有，陈友向刘尚成出示的涉诉宅院集体土地建设用地使用证上登记的土地使用者为陈友，陈友亦未向刘尚成披露该宅院内的涉诉房屋已判归刘翠荣所有，且刘尚成已经以免除借款利息的方式就其占有向陈友支付对价。虽然刘翠荣曾于2019年1月3日起诉要求陈友、刘尚成向其腾退涉诉房屋，但其后刘翠荣申请撤诉，且各方当事人对此存在争议，刘尚成是否腾退涉诉房屋、何时腾退涉诉房屋亦有待生效判决予以确认。因此，一审判决认定刘尚成自2019年1月3日起已非善意占有，应对在此之后的占有使用费承担连带给付责任，认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，刘尚成上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26837号民事判决第一项；二、变更北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26837号民事判决第二项为陈友于本判决生效之日起七日内给付刘翠荣二〇一九年一月二日之前的占有使用费6万元，并按照每天50元的标准给付刘翠荣二〇一九年一月三日起至实际返还前述房屋之日止的占有使用费；三、驳回刘翠荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1635元，由刘翠荣负担760元（已交纳），由陈友负担875元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费260元，由陈友负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 巴晶焱二〇二〇年六月三日法官助理 田子阳书 记 员 李星月