江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0502民初3363号原告（反诉被告）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路216号，统一社会信用代码91360500159860563N。法定代表人：钟栋材，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶栋梁、江怀宇，江西配德律师事务所律师。被告（反诉原告）：新余市红启房地产开发有限公司，住所地江西省新余市渝水区仰天岗办事处太阳城，统一社会信用代码913605035560230218。法定代表人：丁建均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖志飞、简奇锋，江西三江合律师事务所律师。原告（反诉被告）中铁二十四局集团新余工程有限公司（下称原告）与被告（反诉原告）新余市红启房地产开发有限公司（下称被告）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，被告申请对其前期投入及损失进行评估鉴定，本案遂中止审理。原告委托诉讼代理人叶栋梁、江怀宇，被告委托诉讼代理人廖志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告本诉向本院提出下列诉讼请求:1、判决确认原、被告于2017年11月28日解除原、被告于2012年11月27日签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》；2、判令被告向原告承担违约金500万元；3、判令被告承担本案的诉讼费等其它一切费用。事实与理由：2012年11月27日，以原告为甲方，被告为乙方，双方签订了《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》（下称《集资协议书》〉，利用原告自有闲置土地新余铁路一区（原新余铁路西货场）集资合作建造经济适用房。该协议主要约定：一、即2.2条：乙方按照集资合作建造经济适用房的规定，办理建造经济适用房的报批手续，必须在2012年12月31日前完成建房用土地（铁一区余国用（2007)第2714号宗地）的土地使用性质变更为商宅用地、并以无偿划拨方式重新取得属于甲方名下的土地证，满足甲方集资合作建经济适用房的基本条件；二、即2.3条：乙方向甲方缴纳1818万元征迁安置补偿费…；三、即9.2条：乙方按照甲方要求及本协议约定完成项目建设，如在具体的工作节点上耽误工期超过2个月的（包括本协议5.2约定的工期要求），甲方有权提前解除本协议…乙方向甲方上交的土地征迁补偿安置费甲方不予返还；该协议还约定了其它事项。该协议签订后，原告终止了该项目用地的出租，组织了集资建房活动，并制定了申购程序与规定，也协助了被告履行该协议有关义务…。然而，被告虽按约支付了项目征迁安置补偿费1800万元，但其迟迟未能办理完相关报批手续；在此期间原告数次请求被告履约未果。被告为此于2017年11月28日向原告出具《关于终止的函》，要求解除上述《集资协议书》。至此，原告的合同目的无法实现，原告同意被告的解约请求，但就解约损失原告与被告数次协商未果。原告为维护自身合法权益，根据上述协议9.1条之规定，目前仅向被告主张承担违约金500万元，请求法院依法支持原告诉请。被告本诉辩称，一、本案不应定性为房地产开发经营合同纠纷，应定性为国有土地使用权转让合同纠纷、且《“新余铁路一区川集资建经济适用房合作协议书》（以下称合作协议）属于无效协议。1、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。通过分析答辩人与原告签订的合作协议可知，原告提供土地，答辩人进行投资及开发建设，原告并不承担任何结营风险，故双方签订的合作协议不符合共享利润、共担风险的法律特征。2、答辩人与原告签订集资建经济适用房合作协议，未经县级以上人民政府经济适用住房主管部门审批，也未按规定招标，故原告作为非私营单位在未经政府主管部门审批的情况下直接与答辩人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，显然属于无效合同。二、原告诉请确认合作协议已经解除缺乏事实和法律依据，答辩人要求继续履行合作协议。1、答辩人与原告至今未达成解除合作协议的书面约定，原告对协议是否解除并未作出答复。2、市九届人民政府第6次常务会议纪要明确确认，新余市人民政府同意将经济适用房项目纳入棚户区改造项目，本项目具备继续履行的可能，鉴于本项目历时过长，答辩人投入了巨额资金，如果项目能够继续履行，将缓解双方的巨大压力并有利于原告公司的稳定，继续履行比协议解除将产生更好的经济和社会效益，故答辩人请求继续履行合作协议，但应重新签订“铁建家园”棚改工程项目协议。三、答辩人积极、严格履行了合作协议约定义务，不构成违约，相反，原告构成重大违约。l、合作协议签订后，答辩人按约向原告交纳人民币1800万元征迁安置补偿费，并积极开展各项报建及前期工作，先后完善了建设用地规划许可证、建设用地批准书、新余市规划局建设工程规划方案批准通知书、建设工程规划许可证、新余市房地产建设项目联审合格证等报建手续，并为此花费大量人力、物力、财力，投入巨大精力，答辩人为合作项目的不断推进倾注了心血。2、合作协议虽然约定由答辩人负责报建，但同时约定在同等条件下，本项目的施工应使用原告资质，资质业绩归原告所有；原告负责对本单位符合购买经济适用房住户的资格审查；原告应协助答辩人该项目报建、报批等各项工作，提供相应的各种证明的文件及资料；协助答辩人负责协调用地范围内建筑物的搬迁工作，具备拆除条件；配合答辩人与地方政府协调，争取相关优惠政策。而搬迁进度、经济适用房住户的资格审查、施工合同签订、优惠政策等均系项目开工建设的前提条件，如前提条件不成就，那么后续工作亦难以开展。换句话说，不是答辩人不履行合同义务，而是原告违约才导致合同无法履行。四、原告要求答辩人承担违约金500万元缺乏事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”。本案中答辩人已经办理了用地批准手续，取得了规划许可证，但由于原告未完成拆迁，未按约及时签订施工合同等多处违约行为，导致建设工程施工许可证未能办理，进而导致项目不能开工建设，故原告无权要求答辩人承担违约责任。其次，合作协议对项目不能开工建设的违约责任未作约定。再次，答辩人遭受的经济损失远远大于原告的经济损失，且原告主张的经济损失缺乏相应的计算依据，另，原告收到答辩人的解约申请后，按答辩人要求将征迁安置补偿费1800万元如数退还给了答辩人，现又再主张赔偿经济损失显然与商业习惯、逻辑不符。综上所述，综合双方的履约情况来看，答辩人按约履行了协议各项约定，而原告存在多处严重违约行为，并导致本项目不能开工建设，故本合作协议的解除系由原告违约导致的，原告无权要求答辩人赔偿经济损失。被告反诉向本院提出反诉请求：1、判令原告立即返还被告前期投入5458930元，违约金1402216.94元（暂算至2018年7月19日），两项合计人民币6861147元；并以本金5458930元为基数，按年利率6%计算支付至2018年7月20日全款款项实际返还完毕之日止的违约金；2、判令原告立即向被告支付征迁安置补偿费的资金占用损失5461666元；3、原告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月27日，原被告签订一份《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》，约定：利用原告自有闲置土地新余铁路一区（原新余铁路西货场）集资合作建造经济适用房，被告受原告委托，负责项目各项报批工作，原告协助被告该项目报建、报批等各项工作，提供相应的各种证明的文件及资料；双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，被告积极履行协议义务，按约向原告交纳人民币1800万元征迁安置补偿费，用于建造经济适用房占用原告土地的补偿、建筑物拆迁补偿、人员安置费用等，并开展各项前期工作，为本案合作项目的设计、工程施工等前期工作支付了巨额费用，但原告却一直未完备施工手续，导致合作项目不具备开工条件，原告的行为构成根本违约，给被告造成了重大经济损失，应当返还被告前期投入资金并赔偿被告因此造成的全部损失。原告反诉辩称：l、合同效力待定，现在看来是无效；2、反诉已经超过时效，也没有事实和法律依据，反诉原告2017年11月28日向我方发函，要求退还资金；3、合同是否能继绞履行，棚户区改造是政府专项行为，但铁路与一般地万不一样，铁路需要与地方协作，地方性较强，所承担的义务包括出租在内的一切手续办理，铁路的改造能否转化为固有出让地不是原告所能决定的，即使有该需求也是应当协商。本协议中已经不存在继续履行的可能性；4、我方同情反诉原告的努力和费用，我方也为此付出了很多代价，为了该项目组织员工建房的过程中已经将费用退还给员工，并对我方造成了损失，请求驳回反诉原告的诉请。原告围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：原、被告企业信息及营业执照副本复印件。证明：原、被告具备诉讼主体资格。第二组证据：2012年9月7日《总经理办公会议纪要》、2012年11月27日《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》、2012年11月27日《补充说明》、2012年11月27日《法定代表人授权委托书》。证明：1、2012年9月7日的《会议纪要》第六项载明：原告为寻合作建造经济适用房，进行了前期筹备工作，该项目是经公司高管共同商定后进行；2、涉案《协议》是原、被告双方真实意思表示，协议内容及订立程序均不违反法律规定，应属合法有效；3、协议第2.2条约定，被告应办理建造经济适用房的报批手续，必须在2012年12月31日前完成建房用土地的使用性质变更为商宅用地，被告迟迟未按照协议条款履行完毕该基本合同义务，构成违约。第三组证据：2015年2月6日《资产评估咨询报告书》一份。证明：原告在《协议》履行过程中，积极配合被告，将涉案项目所设计的铁路专用线、仓库及附属物委托评估，完成了协助被告计算拆迁成本的工作。第四组证据：2014年11月20日《会议记录》、2015年2月13日《会议记录》、2015年3月10日《新余铁路一区经济适用房职工申购管理办法》、2015年6月30日《会议记录》、2015年7月21日《会议记录》各一份。证明：1、原告未涉案项目的开展已经按照协议完全履行了其权利义务；2、被告虽于2014年11月20日作出同意负责办理报批审查、房产证办理等和同意垫付资金确保工程正常施工的承诺却在合同签订后一直没有按约定履行报建获批及拆迁义务，违反协议，构成根本违约。第五组证据：2016年9月18日《关于质询“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议是否能够继续履行的通知》、2017年1月3日《承诺书》、2017年11月28日《关于终止的函》各一份。证明：1、原告于2016年9月18日再次督促被告履约，被告未予以正面答复；2、被告于2017年ll月28日向原告发函，主动要求解除双方于2012年11月27日签订的《合作协议书》，原告同意该解约要求，被告因其根本违约行为需向原告承担违约金。被告向本院提交了以下证据：第一组证据：企业信息。证明：主体资格。第二组证据：《新余铁路一区集资建经济适用房合作协议书》。证明：1、原告应协助被告该项目报建、报批等各项工作，提供相应的各种证明的文件及资料；2、原告应协助被告协调用地范围内建筑物的搬迁工作，切断电源、水源、煤气等管线，具备拆除条件；3、原告应协助被告与地方政府协调，争取相关优惠政策；4、合作项目未能开工是由原告导致的。第三组证据：新余市房产管理局余房字【2011】23号。证明：2011年6月20日，新余市房产管理局经初步审核，认定原告有838户申请户符合我市经济适用房申报条件。第四组证据：新余市人民政府办公室抄告单余府办抄字【2010】108号。证明：2010年6月29日，市政府研究同意将新余铁路三区六公司的办公设施用地、新余铁路一区（原新余铁路西货场）的对外交通用地调整为住宅用地，价格50万元／亩。第五组证据：新余市人民政府办公室抄告单余府办抄字【2012】61号。证明：2012年6月6日，市政府研究同意新余铁路一区（原新余铁路西货场）建经济适用房，以划拨方式供地，新余铁路三区人公司的办公设施用地以招拍挂方式公开出让。第六组证据：新余市人民政府办公室抄告单余府办抄字［2014]16号。证明：2014年2月14日，市政府研究同意无偿将该项目所需用地划拨给原告，用于建经济适用房。第七组证据：建设用地规划许可证、建设用地批准书。证明：本项目建设用地符合规划，取得了用地批准。第八组证据：新余市规划局建设工程规划方案批准通知书、建设工程规划许可证。证明：本项目取得了规划许可。第九组证据：新余市房地产建设项目联审合格证。证明：本项目取得房地产建设项目联审合格证，领取《建设工程规划许可证》之日起一年内不开工的，本联审通过的设计方案自行失效。第十组证据：法定代表人授权委托书、中标通知书。证明：办理建设工程施工许可证的前提是确定建筑施工企业，中乘国际工程有限公司于2014年9月1日承诺工程实际价款以双方签订的正式施工合同及结算为准，但原告拖延签订施工合同。第十一组证据：新余市铁路一区经济适用房优化计划书。证明：设计方案及设计方案多次调整拖延了本项目报批手续，并非被告拖延报批。第十二组证据：关于新余市铁路一区建经济适用房的拆迁通知、关于袁河消防中队搬迁的函、中铁二十四局集团新余工程有限公司关于解决我公司保障性住房建设相关问题的请示文件新余公司办发【2015】28号。证明：原告有义务协调用地范围内建筑物的搬迁工作，但原告拆迁进度缓慢，到2015年没有完成拆迁，致使公司迟迟办不了施工许可证手续，属于原告违约。第十三组证据：新余市房产管理局关于中铁二十四局集团新余工程有限公司经济适用房申请户初审结果的函余房字【2011】23号、关于“新余铁路一区经济适用房”保障性住房名单重新审核的情况说明、关于请求新余铁路一区经济适用房准予开工的请示、中铁二十四局集团新余工程有限公司关于新余铁路一区经济适用房建设的情况报告新余公司办发【2015】54号、关于新余铁路一区经济适用房建设的情况报告、关于新余铁路一区经济适用房建设的情况汇报。证明：1、2011年6月20日，市房管局经初步审核，838户申请户符合我市中心城区经济适用住房申报条件；2、2015年，市房管局要求原告重新提交保障性住房名单再次进行审核，导致本项目不能开工建设，为此原告多次向市政府请示报告，均未果。第十四组证据：新余市人民政府关于对2014年12月31日之前市政府制定的涉及税收等优惠政策的规范性文件清理情况的通知余府发【2015】4号。证明：废止《新余市建设项目规费减免办法》（余府发【2013】27号）。第十五组证据：关于新余铁路一区经济适用房建设的情况报告。证明：1、当前国家政策倾向于房屋去库存，限止新报建保障房，而原告保障房项目不能因为现阶段政府一路政策的变化，而全盘否定本项目实施的重要性及必要性；2、本项目的报建延误是由于袁河消防中队未及时搬迁所导致的。第十六组证据：关于要求将新余市铁路一区改造项目纳入棚户区改造计划的请示、关于要求尽快落实铁建家园棚改项目建设的请示、关于批复“建家园”棚改项目建设的请示、市九届人民政府第6尺常务会议纪要。证明：原告申请将经济适用房项目纳入棚户区改造项目，后新余市政府同意了该请示。第十七组证据：关于质询“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议是否能够继续履行的复函、申请报告。证明：1、2016年9月27日，被告回复要求应继续履行“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议；2、2017年8月3日，被告向原告申请因本项目名称已经发生变更，先解除原合作协议，后再重新签订“铁建家园”棚改工程项目协议，但原告拒绝重新签订协议，故本案违约的是原告。第十八组证据：转账凭证7张。证明：被告按约支付征迁安置补偿费1800万元，后原告将该款项退还给被告。第十九组证据：被告支付铁轨拆除费、洗车池费用、冲洗平台费用搬迁费、施工办公楼门窗安装等费用、新余市规划设计院绿化联审费、勘察费、江西省土木建筑设计院设计费、安防报检费、日照分析费、雷评费、水土保持方案编制费、太阳能设计费、人防施工图设计文件审查费、施工图审查费、审查软件费、招技标交易费、招标代理费、招标清单预算编制费、施工许可保险费、2011-2017年度工资、2010-2017年房租费、差旅费、日常开支、办公用品、招待费、杂费等各项前期技入费用凭证。证明：被告前期技入5458930元，在该项目中遭受重大经济损失，原告理应赔偿。经审理查明：2012年11月27日，以原告为甲方，被告为乙方，双方签订了《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》（下称《协议书》），利用原告自有闲置土地新余铁路一区（原新余铁路西货场）集资合作建造经济适用房。该协议约定：乙方按照集资合作建造经济适用房的规定，办理建造经济适用房的报批手续，必须在2012年12月31日前完成建房用土地（铁一区余国用（2007)第2714号宗地）的土地使用性质变更为商宅用地、并以无偿划拨方式重新取得属于甲方名下的土地证，满足甲方集资合作建经济适用房的基本条件；乙方向甲方缴纳1818万元征迁安置补偿费…；乙方按照甲方要求及本协议约定完成项目建设，如在具体的工作节点上耽误工期超过2个月的（包括本协议5.2约定的工期要求），甲方有权提前解除本协议…乙方向甲方上交的土地征迁补偿安置费甲方不予返还；该协议还约定了其它事项。该协议签订后，原告终止了该项目用地的出租，组织了集资建房活动，并制定了申购程序与规定，也协助了被告履行该协议有关义务…。被告于2012年11月15日至2013年3月20日分7次支付了项目征迁安置补偿费1800万元，被告对原告该自有闲置土地进行铁轨拆除费、搬迁费、勘探设计费等前期工作。因政府政策调整导致原、被告协议约定的项目无法开工建设。原告将征迁安置补偿费1800万元于2016年2月5日至2018年5月15日分7次全部退还给被告。被告于2017年11月28日向原告出具《关于终止的函》，要求解除上述《协议书》。原告同意被告的解约请求，双方就解约损失数次协商未果，故诉诸法院。经评估鉴定，被告对该项目的前期投入费用和损失共计9226485.18元。其中前期投入费用3958650.79元，前期投入费用利息损失561713.84元，征迁安置补偿费利息损失为4706120.55元。本院认为，本案属房地产开发经营合同纠纷。原告与被告签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效。但在合同履行过程中，因不可抗力导致合同无法履行。本案被告提出解除要求，原告同意解除，故本院确认原、被告于2017年11月28日解除于2012年11月27日签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案因不可抗力导致合同解除，并非被告违约造成，故，对于原告要求被告承担违约金500万元的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，被告对该项目前期投入费用及损失，依法可要求原告赔偿损失。经鉴定，被告前期投入费用3958650.79元，前期投入费用利息损失561713.84元，共计4520364.63元。被告主张原告支付征迁安置补偿费的资金占用损失，实为主张利息损失，该损失经评估鉴定为4706120.55元。原、被告对该鉴定评估报告虽有部分异议，但都未提供足以推翻的证据，因此，对于原、被告的异议，本院不予采纳。根据本案实际履行情况，被告对原告该自有闲置土地进行铁轨拆除、搬迁、勘探设计等前期工作，合同终止履行后，对于前期工作成果，原告已接收，故根据不可抗力和公平原则，本院酌定责任划分为原告承担60%，被告承担40%。即原告向被告支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿费的资金占用损失共计（4520364.63元+4706120.55元）×60%=5535891.108元。综上，经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）中铁二十四局集团新余工程有限公司、被告（反诉原告）新余市红启房地产开发有限公司于2017年11月28日解除《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》；二、原告（反诉被告）中铁二十四局集团新余工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新余市红启房地产开发有限公司支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿费利息损失5535891.108元；三、驳回原告（反诉被告）中铁二十四局集团新余工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新余市红启房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告中铁二十四局集团新余工程有限公司负担；反诉受理费47870元，由原告中铁二十四局集团新余工程有限公司负担22594元，被告新余市红启房地产开发有限公司负担25276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  蒋小群人民陪审员  涂 俊人民陪审员  赖 雯二〇二〇年六月十一日法官助理黄尹然书记员彭靖彧