山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2613号 上诉人（原审被告）：王可双，男，1967年12月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审原告）：周国同，男，1962年12月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人王可双与被上诉人周国同建设工程施工合同纠纷一案，上诉人因不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人王可双、被上诉人周国同到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王可双上诉请求：1.依法撤销即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3768号民事判决书，改判驳回周国同一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费等由周国同承担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审法院认定未过诉讼时效缺乏事实依据。上诉人与被上诉人签订的《承包协议》约定工程价款于2010年年底付清，上诉人已经实际支付。即便上诉人仍欠付部分工程款，被上诉人于2019年4月22日起诉，已过诉讼时效。一审庭审中，被上诉人申请两位证人出庭作证，证明其曾多次向上诉人主张过债权，该证人证言与事实不符。被上诉人尚欠证人部分款项，双方之间存在利害关系，两位证人并不认识上诉人，其所作证言漏洞百出，不应认定。被上诉人主张催要欠款却未保留其他证据，不符合常理。一审法院采信证人证言认定未超过诉讼时效，无事实依据。二、一审法院将司法鉴定结论中异议部分作为被上诉人的实际施工量无事实依据。涉案工程竣工至今已经接近十年，道路已经重新铺设，其他路段经过了拓宽或延长，司法鉴定的基础已经大部分不存在。在司法鉴定过程中，上诉人对很多路段工程量提出异议，鉴定机构也将有异议的部分单独列出。但在司法鉴定基础已经部分不存在的情况下，一审法院并未进行有效调查取证，直接让上诉人承担了举证不能的不利后果，将异议部分认定为被上诉人的施工工程量。上诉人后来找到了被上诉人自行测算工程量的证据，一审法院要求上诉人到二审法院提交，不再接收，严重侵犯了上诉人的合法权益。现场明显可以看出交叉部分的道路并非被上诉人施工，普西南端与普东镇东西主公路之间长约28米的道路是原供销社原有水泥路边，被上诉人没有施工。三、一审法院采信被上诉人主张的上诉人仅支付48万元工程款，与事实不符。上诉人在一审期间提交了收到条等证据，证明至2011年1月31日已经向被上诉人支付了全部工程款68万余元，这与双方协议约定的2020年年底（春节前）结清全部工程款一致。但法院以上诉人提交的上诉证据均系复印件为由，采信了被上诉人的主张，认定上诉人仅支付了48万元工程款。后经上诉人不断寻找，找到了两份证据原件，被上诉人仍不承认，后经痕迹鉴定，方才确认系被上诉人书写。被上诉人的目的是如果被上诉人因时间太久不能找到证据原件，就可以借助法院之手获得不当利益。一审判决后，上诉人又找到了部分证据原件，请二审法院重新查明事实。上诉人在一审期间提交了2011年5月18日被上诉人出具的借款单，该借款单明确约定了利息及还款时间，如确如被上诉人诉称的上诉人还欠其工程款，则根据之前付款习惯，被上诉人借款不应支付利息，也不应约定还款日期，故借款单从侧面可以印证上诉人2011年1月31日已经与被上诉人结清了工程款，被上诉人并未如实陈述。另外由于工程存在质量问题，上诉人先后向他人借款52000元交给被上诉人用于工程修复，该款项应当计入已经支付的工程款中。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 周国同辩称，一、本案所建道路的全部材料以及人工费，均由答辩人出资投入，这些投入已经物化到所建的建设工程上了。被答辩人没有向答辩人支付工程款，答辩人铺路修路的投入没有其他渠道收回。答辩人收回投资维持经营的唯一办法，就是向被答辩人追要工程款，因此答辩人不可能不向被答辩人追要。答辩人每年尤其是春节之前，向被答辩人追要工程款符合常理，也有证人的证明，因此被答辩人所谓的超过诉讼时效的说法请求法院不予采信。在诉讼过程中，被答辩人一致主张向答辩人付清了工程款。但答辩人与被答辩人就本案的工程尚未进行任何结算，双方连工程款的具体数额都没有确定，何来结清工程款一说。二、一审法院认定双方的工程量具有充分的事实依据。因为鉴定部门在实地测量的时候就是按照道路的实际长度和宽度进行测量的。被答辩人没有依据认为答辩人所修的道路比实际测量的窄，比实际测量的路短，所以鉴定报告才出现了所谓争议的工程量。被答辩人没有提交任何的证据证明其所主张的有事实依据，一审法官到实地进行调查，因此一审判决异议部分为实际工程量是正确的。三、关于本案被答辩人的实际付款数额，答辩人没有任何弄虚作假的成分。答辩人向法庭提交了自己的收款记录，并且针对被答辩人一审当庭提交的证据申请了司法鉴定，况且被答辩人也没有任何证据证明其向答辩人付清了工程款的事实。综上，被上诉人的上诉请求不成立，请求依法维持一审判决。 周国同向一审法院提出诉讼请求：1.判令王可双向周国同支付工程款275090元；2.诉讼费用由王可双承担。事实与理由：2009年9月20日，周国同与王可双签订承包合同，约定由周国同承建原即墨市普东镇庄道路工程，并约定王可双按约定支付工程款。工程完工后，王可双至今尚欠周国同工程款275090元。周国同多次催要未果，故诉至法院，请求判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院经开庭进行了质证。周国同为证明其主张，提交如下证据： 证据一、承包合同一份，证明周国同为王可双修路的事实。王可双质证称，对该证据的真实性无异议，证明事项无异议。 证据二，照片两张，证明道路如果按照王可双所讲，道路的尽头没有修建不符合常理，不可能路和普东镇的东西道路差28米或者30米没有接头，王可双称没有修的路就是照片上显示的其中一段。还有一条路是常家街和赵家街的路接头28.9米没有连接（周国同主张39米，王可双主张10.1米），该情况与照片情况是一样的。王可双质证称对照片的真实性无异议，但对证明事项有异议。 证据三、王可双的付款明细一份，周国同主张该明细时间与实际收款时间有可能不一致，因为这个表是周国同事后自己统计的，可以与真实时间有误差，证明王可双共向周国同付款481820元。王可双质证称，该证据系周国同自己记载的，王可双不认可。 王可双提交证据一，承包合同一份，证明王可双根据合同已经将工程款全部付清。周国同质证称，对该证据的真实性无异议，但是周国同提交的承包合同上有改动，均是王可双改动的。 证据二，收条6张，证明王可双已经向周国同支付工程款。因为已经十年了，很多周国同出具的收款收据还没有找到，因为已经过了诉讼时效，所以有些证据已经找不到了。周国同质证称，因证据一系复印件，对其真实性不予认可，有些签字不是周国同书写的。 证据三，提交借款单一份，证明王可双于2010年年底将工程款结清，2011年5月18日周国同向王可双借款1万元，所以证明王可双已经于2010年年底将工程款予以结清。周国同现在起诉是因为王可双的证据没有了，王可双跟周国同要民间借贷的钱，周国同说王可双还欠他的工程款，王可双已经多支付工程款了。因为普东普西不合格没有验收，还需要周国同过来维修。周国同质证称，对该证据的真实性不认可，对证明事项也不认可，该欠条非周国同书写。 证据四，村庄街道硬化工程验收表一份，该证据系从大信建委取得的，证明周国同修的常家街总面积为6957.5平方米，因普东普西路质量不合格，未经验收，所以没有验收报告。周国同质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据所确定的道路与本案现场鉴定所对应的道路范围相同与否不能确定，该证据的面积不到7000平方米，明显与鉴定报告不一致，对真实性及关联性均不能确认。 证据五，收条一份，证明根据合同约定，2011年1月31日支付最后一笔5万元后，就全部付清了。周国同质证称，对该证据的真实性不予认可，并申请鉴定。 证据六，收条一份，证明2010年9月30日，王可双向周国同支付工程款7万元。周国同质证称，对该证据的真实性不认可，签字明显与周国同的不一致，周国同认为王可双应承担进一步举证责任，由王可双申请鉴定。 证据七，借条一份，该笔5万元是因为周国同修的普东普西村村通工程验收不合格没有通过验收，周国同让王可双向陈东升借5万元维修金，所以由周国同承担还款责任。在2009年年底至2010年度就把全部工程款给周国同结清了，保证期内出现了路面坑洼不平需要维修，因费用过高周国同没有维修由王可双整修，所以普东中学王可双捐资助教，5万元是周国同普东普西路面的维修费用，王可双已经向周国同催要该笔借款多次，周国同不仅没还还向王可双借款1万元，有借条为证。周国同自以为事情过去多年，没有证据了，所有就恶意起诉。周国同质证称，对该证据的真实性无法确认，不能证明王可双所说的工程量。 对于周国同、王可双有争议的证据，一审法院认定如下： 对周国同提交的证据三，该证据系周国同对王可双付款情况的记录，系其自认事实，对自认事实的部分，一审法院予以采信。 对王可双提交的证据二、三、四、五、六、七，一审法院认定如下：证据五、证据六已经鉴定机构鉴定为周国同本人签字，故一审法院对该两份证据予以采信，该两笔款项应当从剩余工程款中扣除。证据二、证据三系复印件，周国同对复印件的真实性不予认可，王可双再无其他证据予以佐证，一审法院对该证据不予采信。证据四无法确定王可双修路的范围与周国同承包的涉案工程道路一致，且该验收表时间先于双方签订的《承包合同》，一审法院对该证据不予采信。证据七，周国同质证称，对该证据的真实性不予认可，借条是王可双向案外人出具的，与本案无关。该借条载明的借款人是王可双，借款的事由也未表明，王可双再无其他证据证明该笔借款应当从工程款中扣除，故一审法院对该证据不予采信。 周国同申请鉴定以确认涉案工程量，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该所于2019年7月12日作出鉴定结论为：根据GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范、承包合同、现场勘查记录的工程量，双方无差异的道路工程量为12653.95平方米。双方差异的道路工程量合计2742平方米，其中：1.普东、普西道路差异1326平方米，周国同主张路宽6米，王可双主张路宽4.5米，长度减少28米。2.常家街东西路差异800平方米，周国同主张路宽6米，王可双主张路宽6米。3.常家街南北路东街道路差异500平方米，原告周国同主张路宽5米，王可双主张路宽4米。4.常家街南北路西街道路差异116平方米，周国同主张路长39米，王可双主张路长10.1米。周国同质证称，对该鉴定意见的真实性无异议，1.鉴定报告证明普东普西道路实测宽6米，如果实测没有6米，也不可能在备注中同意原告主张。2.常家街东西8米宽及东街5米宽、西街4米宽表明实测的路宽分别为8米、5米、4米，周国同也认可该主张该宽度，但是王可双称是6米、4米就与实际不符。王可双主张周国同所修道路没有实测的宽度应当承担举证责任。该鉴定报告与差异量鉴定书工程量总计15395.95平方米，与周国同、王可双签订的合同16000平方米基本一致，证明王可双主张道路宽度减少没有依据也不符合常理。该鉴定报告能够证明普东普西道路应当根据合同每平方米60元计算，常家街根据合同每平方米45元计算，合计总工程款为764817.75元。王可双质证称，对鉴定报告的真实性无异议，但是对无差异工程量予以认可。周国同为此缴纳鉴定费15000元。为查明事实，一审法院到即墨区普东、普西和常家街村进行调查、拍照，经调查，普东、普西路及常家街不存在拓宽及延长情形，在王可双没有相反证据支撑的情况下，一审法院认定普东、普西及常家街的道路没有拓宽和延长，应当以目前道路长度及宽度计算总工程量。 周国同申请对王可双提交的证据五、证据六上周国同的签字是否是本人所签进行鉴定，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）标称时间为““2010.9.30的“收条”中的“周国同”签字字迹是周国同书写。（二）标称时间为“收条”中的“周国同”签名字迹是周国同书写。周国同质证称，对鉴定报告的真实性不予认可，鉴定检材上的签字非周国同书写，检材上的书写习惯明显与周国同本人书写习惯不一致，应当允许重新鉴定，请求法院重新委托鉴定。王可双对该鉴定报告无异议。周国同为此支付鉴定费4800元。对该鉴定结论，一审法院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年9月20日，王可双（甲方）与周国同（乙方）签订《承包合同》，双方约定：一、甲方承包普东镇人民政府2.4公里，约16000平方，厚度18㎝，C30混凝土承包给乙方，包工包料。最后按实际平方数为准。二、工程时间：从2009年9月22日至2009年10月31日前完工（不可预料天气变化可延期施工），延期由乙方负完全责任。工程地点：普东镇镇内三条道路。三、乙方应认真组织施工，按照村村通工程要求施工规范施工，并通过青岛交通委验收合格，施工过程中发生的质量问题、安全问题由乙方负完全责任。四、（1）常家街路，乙方包工包料，价格为45元/平方米。（2）普东、普西路，乙方包工包料，价格为60元/平方米（包含路基）。…… 王可双称系即墨市政公司让其承接的涉案工程。 周国同、王可双均无建设工程施工资质。 涉案工程已经交付使用。 一审法院认为，周国同与王可双之间的建立了建设工程施工关系。周国同作为实际施工人，没有建设工程施工资质，双方签订的《承包合同》无效，但是涉案工程已经完成，普东、普西道路已经交付使用10年左右，支付工程款的条件已经成熟。在庭审中，王可双辩称周国同的起诉已经超过诉讼时效，周国同为此申请证人栾某、朱某出庭作证，二位证人均证明周国同在此期间陆陆续续找王可双索要工程款。周国同质证称二位证人证言可以证明周国同一直向王可双要求，并未超过诉讼时效。王可双质证称，其不认识两位证人，周国同欠二位证人的钱与王可双无关，其与周国同的工程款在2010年年底至2011年年初已经结清了。一审法院对二人证人证言予以采信，周国同的诉讼请求未过诉讼时效。 关于王可双辩称已经于2010年年底至2011年年初结清全部工程款，未提供有效证据证实，一审法院不予采纳。经一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，一审法院确认普东、普西、常家街道路的工程总量为15395.95平方米，工程总价76万余元，王可双辩称普东、普西、常家街道路已经拓宽或者延长，应当以2009年修路时的实际工程量为主，王可双的辩论意见未提交证据证实，一审法院不予采信。周国同主张王可双已经支付48万元，尚欠其工程款275090元，王可双提交2010年9月30日7万元收条和2011年1月31日5万元收条各一份，经鉴定，该两张收条上落款处的签字均为周国同所签，一审法院认定该两笔款项应当从总欠款中扣除。故王可双尚欠周国同工程款155090元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王可双于判决生效后十日内支付周国同工程款155090元；二、驳回周国同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5426元，文检鉴定费4800元，工程鉴定费15000元，由王可双负担18401元，由周国同负担6825元。 二审中，王可双提交如下证据：一、收据原件18张，证明王可双向周国同支付工程款的数额共计68万余元。二、工程量确认单，证明就工程款的数额进行过结算。周国同质证意见为18张收据记载的工程款已经包含在48万工程款中，工程量应以鉴定的数额为准，工程量确认单没有周国同的签字，不予认可。王可双提交的收据显示王可双在2009年至2010年共计向周国同支付工程款557420元（不包含2010年9月30日和2011年1月31日经过笔迹鉴定的收条载明的121000元），具体明细为：2009年9月20日20000元，2009年9月25日16000元，2009年9月27日1620元，9月30日40000元，10月2日10000元，10月6日11000元，10月10日19000元，10月12日30000元，10月15日48000元，10月19日60000元，10月23日20000元，10月24日45000元，10元26日20000元，10月28日40000元，10月30日30000元，11月3日25000元，11月4日35000元，11月5日10000元，11月6日30000元，11月8日31800元（其中的21800元水泥款没有周国同的签字），11月9日15000元。 本院认为，本案一、二审的争议焦点为：一、涉案工程的总价款如何确定；二、王可双向周国同已付工程款的数额；三、周国同的起诉是否超过诉讼时效。关于涉案工程的总价款，王可双主张双方已经结算，并提交工程量确认单，因该确认单并没有周国同的签字且周国同并不认可，故该证据并不能作为认定工程价款的依据，一审法院通过委托鉴定的方式确定涉案工程的总价款并无不当。根据鉴定结论，涉案工程的总价款应为764817.75元，王可双主张涉案工程完工后存在变化，不具有鉴定基础的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王可双在二审期间提交的付款的相应证据可以认定其共向周国同付款557420元，加上一审经鉴定的121000元，**双共向周国同支付工程款678420元（557420元+121000元）。周国同主张其自认的48万元已付工程款包含王可双提交的付款证据的质证意见，因王可双提交的付款证据数额大于48万元，故本院对该质证意见不予支持。一审认定王可双付款数额为48万元存在不当，应予以纠正，王可双欠款数额应为86397.8元（764817.75元-678420元），王可双应予以支付。王可双主张周国同起诉超过诉讼时效的上诉理由，因一审期间周国同申请证人出庭作证，周国同已经提交了未过时效的相应证据，王可双未提交相应证据，故王可双的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于王可双主张的其与周国同的其他债权债务关系，王可双可依法另行主张权利。 综上，上诉人王可双的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3768号民事判决第一项为王可双于判决生效之日起十日内向周国同支付工程款86397.8元； 二、维持青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3768号民事判决第二项。 一审案件受理费5426元，由王可双负担1704元，周国同负担3722元；文检鉴定费4800元，由周国同负担；工程鉴定费15000元，由王可双负担4711元，周国同负担10289元；二审案件受理费5426元，由王可双负担1704元，周国同负担3722元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  甘玉军 二〇二〇年六月二日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英