广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4236号上诉人（原审被告）：朱永军，男，1983年4月10日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李义申，男，1974年5月5日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。上诉人朱永军因与被上诉人李义申合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱永军及其委托诉讼代理人朱卫峰、被上诉人李义申的委托诉讼代理人罗丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱永军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由李义申承担。事实与理由：一、一审采用公告送达程序不当，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第十五条关于严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案中不存在朱永军下落不明或者其他方式无法送达的情形。李义申提供的朱永军的住址为广东省广州市天河区天河北路445号1208房，但该地址从未收到诉讼文书。上述地址并非朱永军的实际住所地和户籍所在地。根据2019年5月微信聊天记录，李义申的代理人与朱永军在保持沟通中，而本案的起诉时间为2019年3月22日，公告日期为2019年5月9日。朱永军在诉讼期间内获悉被诉，遂及时通过12368联系，2019年11月7日上午9：38朱永军接到020—83008569来电告知庭审已结束，本案公告送达。朱永军遂于2019年11月10日通过特快专递向一审法院邮寄一份《情况说明》，告知对审判程序和审判结果不予认可，并告知了送达法律文书的明确地址。一审法院并未采取其他方式送达。二、一审法院对本案无管辖权，对朱永军提出的管辖权异议申请未予回应，程序违法。2019年11月14日，朱永军收到一审法院邮寄的起诉状副本等材料，在快递面单封面注明收到本材料之日起7日内向法院提交书面的答辩意见及质证意见。2019年11月18日朱永军向一审法院邮寄《管辖权异议书》，并附寄离婚判决书一份，一审法院于11月19日签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，一审法院对朱永军提起的管辖权异议申请未予审查，未作出书面裁定，亦未予口头回复，缺席判决，剥夺了朱永军的法定诉讼权利。退一万步讲，即使一审法院具有管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，一审法院应当在邮寄补充证据资料时通知庭审时间，但一审法院仅仅要求朱永军提交书面的答辩意见及质证意见。三、一审法院未告知合议庭组成人员，程序违法。一审法院在寄送补充证据资料时，亦未告知朱永军合议庭组成人员。四、关于补充证据资料。根据一审法院邮寄给朱永军的补充证据材料，“被告朱永军与原告律师罗丹之间微信聊天截图”，该证据提交时间为2019年9月19日，但本案公告显示，开庭时间为2019年9月19日16时00分，属于当事人当庭提交的证据材料，即使一审法院认为公告送达合法，法院其后向朱永军送达补充证据材料，一审法院亦应当对该补充证据进行公告送达。即使一审法院不再公告送达补充证据材料，在邮寄起诉状副本等资料后，一审法院未向朱永军送达开庭传票，严重违反法定程序，剥夺了朱永军的法定权利。李义申答辩称：一审法院对本案具有管辖权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回朱永军的上诉请求。李义申向一审法院起诉请求：朱永军退还李义申206500元；本案诉讼费由朱永军承担。一审法院认定事实：2016年8月6日，李义申向朱永军转账26000元；同年8月31日，李义申向朱永军转账50000元，摘要开模订金。2016年9月1日，李义申（乙方）与朱永军（甲方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方共同合作开发保时捷的08-10款的尾灯（共二款，欧款和美款），开发总金额38万元，先由乙方付15万元，8月31日先付50000元，余下10万元在9月15日前付，其余23万元由甲方解决，如因甲方款未按时付出耽误开发工期，后果由甲方负责；开发工期9月1日开始到2017年1月31日结束，共5个月；如开发失败由甲方承担全部结果经济损失并在15天内赔付乙方全部15万元出资款等。2016年9月18日，李义申向朱永军转账50000元，摘要开模订金2；同年9月19日，李义申向朱永军转账50000元，摘要开模订金3；同年11月1日，李义申向朱永军手机转账10000元。2017年6月12日，李义申通过微信向朱永军（微信名：广州九龙）转账5000元；同年10月11日、10月14日和10月25日，李义申分别向朱永军（微信名：广州九龙）微信转账8000元、4000元、3500元。2019年5月，李义申委托代理人罗丹与朱永军（微信名：广州九龙）微信聊天沟通朱永军退还李义申出资款事宜，朱永军表示可以归还出资款、但无法一次性退还，可商量解决。一审法院认为：李义申、朱永军签订《合作协议》，李义申、朱永军之间的合同关系成立。协议签订前后，李义申共向朱永军付款206500元，李义申主张该款项均为出资款，朱永军经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院对李义申主张依法予以采信。李义申已付款，朱永军应按约开发。现李义申提交微信截图主张朱永军并未将开发成果提交李义申并同意退还李义申出资款，朱永军经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院对李义申主张依法予以采信。现李义申诉请朱永军退还李义申206500元有理，依法予以支持。朱永军经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2020年1月13日判决：朱永军于判决发生法律效力之日起十日内向李义申退还206500元。如果朱永军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由朱永军负担。经审查，本院对于一审判决查明中除“朱永军表示可以归还出资款、但无法一次性退还，可商量解决。”外，其余查明事实予以确认。另查明：一审法院于2019年5月6日按照朱永军身份证地址江苏省常州市新北区孟河镇环镇北路286号向其邮寄起诉状、传票等法律文书，该邮件于2019年5月9日被退回。朱永军在本院庭审时表示该期间其未在该地址居住，所以邮件被退回。一审法院于2019年5月9日发出公告，向朱永军公告送达起诉状、传票的等法律文书，定于2019年9月19日开庭审理。一审法院另按照《广州市流动人员基本情况》记载的朱永军居住地址广东省广州市天河区天河北路445号1208房向其邮寄起诉状、传票等法律文书，该邮件于2019年5月14日被退回。朱永军于2019年11月10日向一审法院提交《关于本人被诉一事的情况说明》，告知一审法院其送达地址及联系电话。李义申一审期间提交的微信聊天记录记载：“2019年5月11日朱永军：你好，你好，你看最近你最快吧，最快要约个时间，我们聊聊。这个事情怎么解决对吧，我们碰个面聊聊。罗丹：你跟李生的合作开发灯那笔钱你是想怎么还他。朱永军：我是想怎么还要跟他讲啊，跟他商量啊，这东西关（光）我说了也不算对不对。朱永军：干嘛还把我微信删黑，然后在泗阳说吧，客户群都说说，叫我把他微信拉黑的。他这种人真的是在外面啊，我不知道怎么说的，兄弟们啊，以前还是祝（做）兄弟。朱永军：遇到这个事情，逃避干嘛呢，对不对。罗丹：我知道啊，他说你那个就是那笔钱，你如果说还他，你想怎么还他吗，是你一次性可以还他吗，那笔钱可不可以的话，那如果一次性不行的话你你，你上次提到思（是）想分期付款是不是。朱永军：你现在一次性给不了她，因为我现在都都都借了利息钱，快了，快了不错，还记得你去搞这个灯，把它搞起来了。朱永军：之前没回来。朱永军：是他要是这样的话，在外面这样再说的话，我们只能到时候卸车台都不能休息了，只能到，到法院去几楼。朱永军：是单位对朋友，兄弟，还有我，都是美国都主动的给你们联系，对不对，是不是他从来没有说什么问题，怎么在这里解决的问题。朱永军：还有那个，你叫他把合同拍清楚，重新拍份给我。罗丹：那好啊，那我们约看一下，周一还是什么时候帮我们找个地方见，然后看一下。你这边跟他怎么处理。朱永军：赶紧跟他联系，跟他商量吧，好吧，别拖太久了。朱永军：继续。2019年5月13日罗丹：朱先生，方便下午在坑口地铁口那里见面吗。朱永军：我有急事昨晚就回来了过几天过去。罗丹：朱先生，你跟李义申之间的开发尾灯的出资款，你也说要把出资款退给李义申，只是没有钱不能一次性付款，那你这边想怎么方式退给他，你有没有方案大概告诉我下。2015年5月15日朱永军：在吗。”本院庭审时，朱永军表示李义申投入的206500元是开发模具的款项，现在模具已经开发出来，合作协议第5条是开发失败的约定，现在模具是可以生产的，朱永军不同意退回李义申的投资款，对已经生产出来的汽车尾灯收益目前尚未将收益给李义申。本院认为：根据李义申提交的《广州市流动人员基本情况》显示朱永军的居住地在一审法院辖区内，故一审法院对本案具有管辖权。一审法院按照朱永军的身份证地址及暂住地址邮寄起诉状、传票等法律文书均被退回，一审法院据此采取公告形式向朱永军送达本案法律文书符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定。但一审法院在开庭审理后已经收到了朱永军邮寄的《关于本人被诉一事的情况说明》，表明公告送达的事由已经消除，一审法院也重新向朱永军送达本案有关法律文书，却未再安排开庭，审理程序存在瑕疵。鉴于朱永军已经参与了二审诉讼，对李义申的诉讼请求、提交的证据均发表了意见，本院对李义申在本案中的诉讼请求是否成立予以审理。李义申与朱永军签有《合作协议》，双方之间为合作合同关系，李义申支付给朱永军的206500元为双方开发保时捷08-10款尾灯的出资费用。根据合同约定，在开发失败的情况下，由朱永军赔偿李义申15万元出资款。从李义申向朱永军支付款项的时间及金额可知，李义申自2016年8月6日至2017年10月25日期间陆续向朱永军支付投资款，表明李义申对于双方合作事宜的运作情况是清楚的，至李义申提起本案诉讼前，并无双方对于开发失败确认的证据，朱永军在本案中也表示投资的模具已经投入生产，现有证据不足以认定出现了应由朱永军退回李义申投资款的情形，李义申要求朱永军退回投资款依据不足。关于李义申主张朱永军在微信聊天中承诺返还投资款是否成立的问题。首先，与朱永军进行聊天的是李义申的委托诉讼代理人罗丹，聊天的时间发生在李义申提起本案诉讼以后，罗丹作为一名具有法律专业知识的律师保障李义申的合法权益是其职责所在，不能排除其与朱永军聊天的目的是为收集对其有利的证据；罗丹在与朱永军聊天过程中，询问朱永军能否一次性还款或分期还款或其他方式，但没有提及具体的还款金额，存在诱导性提问的嫌疑；其次，在罗丹提出朱永军返还款项后，朱永军也提出了“我是想怎么还要跟他讲啊，跟他商量啊”、“你现在一次性给不了她，因为我现在都都都借了利息钱，快了，快了不错，还记得你去搞这个灯，把它搞起来了”、“赶紧跟他联系，跟他商量吧，好吧，别拖太久了”。2019年5月13日罗丹约朱永军见面协商，2015年5月15日朱永军约罗丹见面协商，此后双方实际没有见面进行协商。上述事实不足以证明朱永军已经向罗丹承诺同意向李义申退还投资款206500元，而朱永军也表明了要与李义申进行协商，故本院对于李义申主张朱永军已经在微信中承诺退还投资款206500元，不予采信。李义申要求朱永军返还投资款206500元依据不足，本院不予支持。李义申可按照《合作协议》的约定行使其合法权益。一审判决朱永军返还李义申投资款206500元的处理不当，本院予以纠正。鉴于双方在签订《合作协议》后未对有关财务进行确认，朱永军也没有向李义申分配收益，对造成本案纠纷双方均存在过错，故诉讼费用应由双方各半负担。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13935号民事判决；二、驳回李义申的诉讼请求。一、二审案件受理费各4400元，由李义申、朱永军负担各审2200元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年六月二日书记员  黄旖旎