重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终2050号 上诉人（原审原告、案外人）：张涛，男，汉族，1983年4月27日出生，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区星光大道88号，统一社会信用代码91500000902911225T。 负责人：雷财华，行长。 委托诉讼代理人：朱鹏，重庆伟豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗勇，重庆伟豪律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：周春江，男，汉族，1982年10月10日出生，住重庆市江北区。 上诉人张涛因与被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行、原审第三人周春江案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初24551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人张涛的委托诉讼代理人曾斌、被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行的委托诉讼代理人朱鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张涛上诉请求：1、撤销一审判决并依法发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。案涉房屋已经于抵押前交付给第三人周春江并由上诉人实际占有，只是因诉争房屋存在质量问题，开发商于2013年10月才整改完成，故形成了2013年10月的接收房屋材料；2、一审判决适用法律错误。案涉合同于2013年5月9日成立并生效，上诉人即取得了房屋租赁权，不存在一审认定的需要房屋交付后才能取得租赁权；3、周春江于2013年4月11日已经实际接房，缴纳了2088元的物管费，接房后由于存在装修质量问题，开放商答应整改，并于2013年10月完成。开发商在10月和上诉人协商后同意将争议房屋整改影响使用而补偿上诉人6265.22元作为物管费，但该款项没有支付上诉人，而是交给物管公司作为预存的物管费。 招商银行股份有限公司重庆分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。上诉人陈述事实待查，周春江向银行贷款前，向银行出具未出租说明书，表示房屋不存在租赁的问题。 张涛向一审法院起诉请求：1请求对位于重庆市江北区房屋带租拍卖，在租赁期内终止交付；2.本案诉讼费由招商银行股份有限公司重庆分行负担。 一审法院认定事实：2016年5月23日，重庆市渝北区人民法院作出（2016）渝0112民初6276号《民事判决书》，判决：一、被告周春江于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司重庆分行贷款本金4589627.78元及截至2015年12月22日的利息271312.88元、复息11002元，罚息2374.98元；二、被告周春江于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司重庆分行罚息及复息（以本金4589627.78元为基数计收罚息，以利息271312.88元为基数计收复息；均从2015年12月23日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为基数上浮50%计算，均计算至相应本息清偿时为止，如遇中国人民银行公布的同期同类贷款利率进行调整的，于每年1月1日起按中国人民银行公布的最新贷款利率执行）；三、被告周春江于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司重庆分行律师费209900元；四、原告招商银行股份有限公司重庆分行有权对被告周春江提供的抵押物位于重庆市江北区房屋折价或者拍卖、变卖的价款在前述债务的范围内优先受偿。 该案判决书生效后，招商银行股份有限公司重庆分行向重庆市渝北区人民法院申请强制执行。执行过程中，张涛向重庆市渝北区人民法院提出执行异议，一审法院于2019年8月28日作出（2019）渝0112执异400号《执行裁定书》，驳回了张涛的异议申请。张涛收到该裁定后，不服该裁定于2019年9月19日向一审法院提起本案之诉。 审理过程中，张涛提交了其作为乙方与周春江作为甲方签订的《房屋租赁合同》一份，主要约定：因甲方于2012年11月23日向乙方借款人民币90万元，因甲方未按约定偿还归还乙方借款，经协商甲方愿以自己购买的位于重庆市江北区房屋出租给乙方，以租金抵扣前述借款本金和利息。租赁期限自2013年5月10日至2028年5月9日，每月租金8000元，押金10000元，租金与借款对冲，甲方将该房屋出租给乙方使用，甲方以租金抵偿所欠乙方的借款本金及其他费用。本合同生效视为乙方对该房屋的租金已付清，同时甲方也还清了乙方的借款本金及其他费用。该合同落款处打印的签订时间为2013年5月9日。 2012年11月23日，张涛分两次向周春江转账共计90万元，转账记录中并未记载该款的用途，张涛主张该款系借款，但未提供其他证据证明。 另查明，2013年5月14日，以贷款方招商银行股份有限公司重庆分行抵押权人，借款方周春江为抵押人，重庆丰盈房地产开发有限公司为担保方签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，周春江以其所有的重庆市江北区房屋为其向招商银行股份有限公司重庆分行的肆佰陆拾柒万元贷款提供抵押担保，并于2013年5月28日在房屋管理部门办理了抵押登记。 还查明，周春江购买的涉案房屋于2013年10月6日接房使用。 一审法院认为，案外人张涛对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。针对原告的诉讼请求，本院评述如下： 一、张涛要求对涉案房屋带租拍卖的请求不能成立。理由如下：首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依照该条规定，同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。租赁权成立在先而抵押权设定在后的情形，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在；抵押权登记设立在先而租赁权成立在后的情形，已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。本案中，2013年5月28日，申请执行人招商银行股份有限公司重庆分行与周春江已经就案涉房屋办理了抵押登记手续。虽然张涛提交的与周春江签订的《房屋租赁合同》落款时间为2013年5月9日，但周春江的接房时间为2013年10月6日，而根据该租赁合同约定租金为8000元/月，故在周春江接房前，张涛已支付了5个月的租金共计40000元，明显不符合常理，张涛不可能在周春江接房前对涉案房屋占有使用，亦即张涛不可能在该房屋抵押前取得该房屋的租赁权，故张涛主张其在涉案房屋抵押登记前已取得该房屋的租赁权理由不能成立，故不能对抗招商银行股份有限公司重庆分行已办理登记的抵押权，对其要求对涉案房屋带租拍卖的请求不予支持。 为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决如下：驳回原告张涛的诉讼请求。案件受理费12200元，由原告张涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张涛提交如下证据：1、2013年物管交费存根，拟证明2013年4月周春江缴纳了2088元物管费，正式办理接房手续；2、2013年10月物管费存根，拟证明开发商与上诉人协商一致，将补偿款作为争议房屋物管费。被上诉人质证认为，三性均不予以认可，支付方式看不出来，达不到证明目的。 原审法院对事实和证据的认定正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于张涛对本案执行标的房屋是否享有对抗执行的承租权。本院评判如下： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封前已签订合法有效的书面合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有限期内对抵押的受让人继续有效”。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。本案中，申请执行人招商银行股份有限公司重庆分行为案涉房屋抵押权人，根据上述规定，若承租人的租赁关系成立于抵押之前的，原租赁关系不受抵押权的影响，因此，案外人张涛主张以租赁权排除执行，不仅需要审查房屋司法查封时间，还需审查抵押权设立时间。案涉房屋抵押登记时间为2013年5月28日，在司法查封之前，因此，本案案外人张涛是否能够排除执行主要应审查张涛是否在抵押登记之前已经签订合法有效的书面租赁合同并已合法占有使用不动产。 第一，关于是否签订合法有效的房屋租赁合同。本院认为，虽然张涛提交的《房屋租赁合同》上签署的时间在房屋办理抵押登记之前，但人民法院仍应对该租赁合同内容进行实质审查，以确定双方是否建立真实、合法有效的房屋租赁关系。根照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定,房屋租赁合同是指出租人将房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。可见,房屋租赁合同缔约双方缔约目的是特定的,即承租人的目的是取得房屋的使用权,出租人则是为了收取租金。本案中，张涛与周春江所签订的租赁合同,是周春江以在一定期限内让渡其对涉案房产使用权为代价以租抵债,以租金偿还其向张涛借款而产生的债务，虽然双方签订了《房屋租赁合同》,但双方形成的是债务人以房屋使用权抵偿欠款的合同之债,其本质是调整双方的债权债务关系，而非我国合同法所调整的出租人与承租人之间订立的房屋租赁合同关系，根据合同相对性原则，该合同仅对合同签约双方具有法律约束力，不能以此对抗合同之外的第三人。由于周春江以房租抵偿欠款,张涛所主张的权利本质上为债权而非租赁权,因此，本案不应适用《合同法》第二百二十九条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”的规定,也不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，张涛享有的权利不能阻止案涉房屋物权变动,更不足以阻止人民法院的强制执行。 第二、关于租赁房屋的交付。张涛上诉认为开发商将案涉房屋交给周春江的实际时间为2013年4月份并同时交付给张涛占有使用，后因房屋需要整改，开发商在整改后于2013年10月将案涉房屋交予周春江，故张涛在抵押时已经占有使用房屋。本院认为，张涛在一审中提交的接房确认单显示周春江的接房时间为2013年10月6日，对于其主张的4月1日实际交房的陈述并未提供证据予以证明，其在二审中举示的物业服务费单据达不到证明目的，本院不予采信。退一步讲，即使周春江已于2013年4月1日实际接房，但其在二审中举示的物业费存根所载用户名均为周春江，并不能反映张涛为物业费实际缴费主体，亦不能据此认定周春江在接房后与张涛完成房屋交付。故依据现有证据无法认定上诉人张涛在2013年5月28日（案涉房屋抵押登记时间）之前已实际占有使用案涉房屋。 综上，张涛提交的证据尚不足以证明其与周春江就案涉房屋存在合法有效的租赁合同关系且占有使用案涉房屋，其应当承担举证不能的法律后果，上诉人张涛对案涉房屋不享有足以对抗执行的权益，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决驳回其请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12200元，由上诉人张涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 松 审 判 员  张欲晓 审 判 员  李盛刚 二〇二〇年六月二日 法官助理  郝晶晶 书 记 员  韩 微