文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终996号上诉人（原审被告)：江苏康盛电气集团有限责任公司，住所地江苏省扬中市三茅街道城北科技产业园裕兴路666号。法定代表人：倪建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，江苏江洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘李莉，女，1972年11月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：张德云，江苏民脉律师事务所律师。上诉人江苏康盛电气集团有限责任公司（以下简称康盛公司）因与被上诉人刘李莉劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定双方劳动关系存续期间至2019年4月与事实不符。案涉《合作协议》是形成一切法律关系的基础，解除了《合作协议》也就解除了双方的劳动关系，而上诉人已于2018年9月30日通知被上诉人解除《合作协议》，因此，双方也在该时解除了劳动关系。根据法律规定，劳动者离职后有义务对原工作进行交接和处理，上诉人在《合作协议》解除后也未安排或指示被上诉人“开拓市场”而继续工作，被上诉人也没有要求上诉人支付其之后的工资以及报销差旅费等，因此，双方劳动关系至2018年9月30日终止。2、一审法院认定被上诉人的工资报酬数额与事实不符。首先，上诉人不应当在2018年9月30日后再向被上诉人支付任何费用；其次，虽然《合作协议》约定被上诉人每月2万元工资，但在2018年8月29日被上诉人曾说工资就拿到6月份就行了，说明双方就工资报酬约定进行了变更，且上诉人按双方变更后的工资发放，被上诉人没有提出任何异议，故对被上诉人的工资报酬应重新予以认定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法重新处理。刘李莉辩称，双方劳动合同自2018年1月至2019年4月30日止，上诉人自2018年7月起没有按时足额向被上诉人发放工资，总之，一审法院认定双方劳动关系的存续期间、工资报酬等事实正确，判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判决。刘李莉向一审法院起诉请求：判令康盛公司支付2018年7月至2019年4月的工资193551.5元以及经济补偿金30000元，以上两项合计223551.5元（其中需扣除劳动合同关系存续期间社会保险费用个人承担的金额，按实际情况结算）。一审法院认定事实：2017年12月25日，（甲方）康盛公司与刘李莉等团队（乙方）签订《合作协议》一份，约定：一、甲方聘请乙方来全权管理甲方原有的配电柜产品的商务、销售、生产、调试、发运和售后等设计配电柜产品的环节。整合承接原有资源，开拓新市场，并由乙方开拓国家电网系统内除配电柜以外其他产品的市场。二、甲方聘请刘李莉女士（下称刘总）为集团副总经理，配电柜产品事业部总经理，由刘总和其团队来操作甲方授权范围内的所有事项。刘总年薪暂定税后24万元，团队人员薪资：徐小欣年薪暂定税后18万元，张少俊暂定税后7.2万元，晋亮亮暂定税后7.2万元。薪资每年根据去年实际业绩进行更新。三、甲方授权范围内的所有对外对内财务结算均须由刘总签字确认后报甲方法人审批后生效，乙方刘总未签字的单据不可在配电柜项目成本中列支。四、甲方为乙方提供所需的办公场所，具体办公场所由双方协商调解。甲方须为乙方协调集团内部合作出现的问题。乙方协助甲方进行配电柜新产品的型式试验报告和国家相关强制认证的维护，进入国家电网的相关报告的领取。相关费用由甲方承担。五、经双方协商，甲方原有销售队伍合作伙伴，除国家电网项目以外新签配电柜产品项目的对外结算方案仍保留原有方案或者由甲方做出解释。由乙方管理的项目包含原有销售队伍新签项目，其最终对内外结算后纯利润分配方案为甲方收益60%，乙方收益40%。纯利润结算除所有成本（包含垫资财务费用、乙方团队薪资等），不包含产品资质费用和试验费。六、乙方团队须服从甲方内部统一管理，遵守甲方制定的各项规章制度。七、此协议有效期10年，自2018年1月1日起，至2027年12月31日止”。刘李莉作为乙方在该协议中签名。2018年1月1日，刘李莉（乙方）与康盛公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》一份，约定：“合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日，工作地点为江苏扬中，工作内容为从事总经理工作，劳动报酬为年薪24万元（税后），甲方对乙方实行年薪制工资方案，月度基本工资按每月3500元（税后）发放，年薪剩余工资在年度期满足额发放”。康盛公司自2018年4月至2019年1月为刘李莉缴纳了企业养老保险。2018年1月10日、2月12日、3月20日、4月2日、7月11日、8月29日、10月24日，康盛公司通过汇款形式分别支付刘李莉10000元、40000元、8545.5元、20000元、9613.75元、4724.25元、6448.5元（以上共计99332元）；2018年5月23日、6月9日、7月6日，通过倪建华账户向刘李莉分别转账16500元（共计49500元）。刘李莉陈述上述款中除了2018年1月10日的10000元及3月20日的8545.5元共计18545.5元系出差报销的费用外，其余金额均系康盛公司向其支付的基本工资及绩效工资，康盛公司称上述款项部分系向刘李莉及其团队支付的工资，部分系刘李莉向康盛公司借取的团队运营资金。《合作协议》签订后，刘李莉于2018年1月3日开始正式进入康盛公司工作，刘李莉与康盛公司法定代表人倪建华多次通过微信形式沟通工作事宜。因刘李莉代表康盛公司对外订立的无锡光伏配电柜合同的履行、工业插座购买等问题，双方产生分歧。2018年8月29日下午，康盛公司法定代表人倪建华通过微信提出，先将刘李莉7月份基本工资发放，绩效工资到年底根据刘李莉的绩效再发放，如果因为个人工作原因给企业造成经济损失的，将在个人绩效中扣除。同时要求刘李莉每月月底回公司汇报交流本月在外工作情况。2018年9月15日，公司法定代表人倪建华通过微信，要求刘李莉解决其订立的合同问题，如刘李莉不解决将考虑解除其用工合同。2018年9月30日下午，公司法定代表人通过微信，向刘李莉提出解除双方于2017年12月25日签订的《合作协议》，并表示公司将不再追究其已领取的基本工资和绩效工资，也不再补发后期基本工资和绩效工资，刘李莉如能将其订立的无锡光伏配电柜合同履行完毕，公司将足额发放2018年1月至9月份的全部工资，同时要求刘李莉于2018年10月15日前将办公室交接给公司。此后，公司法定代表人倪建华仍通过微信与刘李莉联系。庭审中，刘李莉陈述2018年10月份以后，康盛公司对其工作岗位进行了调整，倪建华要求其不再从事配电柜生产管理，在保持原有工资待遇不变的前提下，转为公司开拓市场。庭审中康盛公司法定代表人倪建华亦认可其要求刘李莉自2018年10月份开始转为专职业务员，在2018年11月5日倪建华与刘李莉的微信聊天中亦认可刘李莉为公司业务员，但对工资待遇，其称依据刘李莉为公司签订的销售合同进行提成，没有基本工资，但双方均未就此提交证据予以证明。2019年5月20日，刘李莉向康盛公司邮寄解除劳动合同函，内容为“2018年1月1日，本人与贵公司签订劳动合同。合同期限为十年。由于贵公司未按合同约定支付工资和缴纳社会保险，2019年4月2日，本人请扬中市政府劳动监察部门协调处理，但贵公司仍不予解决。鉴于贵公司拒绝依法、依约履行支付工资和缴纳保险的义务且拒不纠正，届时本人即提出解除劳动合同。为慎重起见，现再以书面形式通知贵公司，从今年5月起正式解除本人与贵公司的劳动合同”。2019年5月20日，刘李莉因经济补偿金、工资向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因逾期未作出裁决，康盛公司不同意仲裁委员会继续审理，扬中市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出扬劳人仲定字（2019）第36号仲裁决定书，决定终结审理。刘李莉遂诉至法院。另查明，双方签订的《合作协议》中虽载明聘用刘李莉为副总经理，但康盛公司并未下文任命，董事会亦未提及该事项。庭审中康盛公司称聘用刘李莉为副总经理是为了便于对外沟通。又查明，徐小欣、晋亮亮、张少俊等刘李莉团队人员亦与康盛公司分别签订了劳动合同，工资亦由公司及倪建华以银行转账形式发放。审理过程中，刘李莉提交了康盛公司在仲裁审理过程中提交的对刘涛、张少俊、晋亮亮等团队人员制作的考勤表及刘李莉制作并由倪建华签字审核的配电柜部门工资表，欲证明其团队人员均接受康盛公司的管理、遵守公司规章制度，刘李莉并非独立管理康盛公司所称的其团队成员还管理公司招聘的其他配电柜车间员工。还查明，庭审中康盛公司法定代表人陈述，2018年8月，因刘李莉与其团队成员发生冲突影响到工作，公司遂让张少俊通知刘李莉去从事销售工作，让其团队成员张少俊从事车间管理，后刘李莉未同意，并与张少俊发生冲突。一审法院认定上述事实，由身份证、《合作协议》、《全日制劳动合同书》、江苏省企业养老历年参保证明、银行个人客户交易清单、微信聊天记录、解除劳动合同函、扬劳人仲定字（2019）第36号仲裁决定书、考勤表、工资发放表及双方当事人陈述予以证实。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.双方之间系劳动关系还是合作关系，如果是劳动关系则劳动关系的存续期间如何认定；2.如双方之间构成劳动关系，刘李莉的工资数额如何认定。一审法院认为，争议焦点一：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，首先，刘李莉及其团队成员均分别与康盛公司签订了劳动合同，刘李莉从事的配电柜产品生产、销售及管理工作属于公司的经营业务范围，康盛公司亦依法为刘李莉缴纳了社会保险；其次，刘李莉与康盛公司的法定代表人的微信聊天记录能够反映2018年9月30日前，刘李莉在从事配电柜产品生产、销售及管理工作的过程中，多次向公司的法定代表人倪建华汇报工作，并接受倪建华的管理和安排，康盛公司亦有权对刘李莉的工作岗位进行调整；第三，刘李莉的团队成员在工作期间接受公司的考勤、在公司有固定的办公场所、对外以公司名义进行活动，刘李莉及其团队成员的工资亦由康盛公司发放。综上，刘李莉和康盛公司之间的关系符合劳动关系的特征，应当认定为劳动关系。关于劳动关系存续期间，康盛公司辩称自2018年9月30日倪建华向刘李莉提出解除《合作协议》起，双方之间的合作关系即终止，但康盛公司未向刘李莉出具书面解除劳动关系通知书，并继续聘用刘李莉担任公司专职销售员，且继续为刘李莉缴纳社会保险，应视为双方在劳动合同履行过程中就工作岗位及工作内容协商一致进行了变更。此后，刘李莉继续在公司担任销售员至2019年4月，再后其向康盛公司邮寄解除劳动合同函，明确已于2019年4月提出解除劳动合同，为慎重起见再以书面形式明确自2019年5月起解除双方之间的劳动关系，故认定双方之间的劳动关系自2018年1月1日起至2019年4月30日止。争议焦点二：关于刘李莉的工资数额，2018年1月1日至2018年9月30日的工资标准，双方在《合作协议》及《劳动合同》中均明确了年薪为240000元，且康盛公司已实际以银行转账方式向刘李莉支付了共计148832元，康盛公司辩称该费用中包含了刘李莉出差期间报销的差旅费，刘李莉亦认可其中的18545.5元系出差期间的差旅费，对此予以确认。对于剩余130286.5元康盛公司虽辩称系刘李莉预借的团队运营费用，但未提交相应的证据予以证明，对此不予采信。刘李莉主张该期间的工资以240000元/年计算有事实依据，予以采信。2018年1月1日至2018年9月30日的工资合计为180000元，扣减康盛公司已支付的130286.5元，尚需支付49713.5元。对2018年10月1日至2019年4月30日期间的工资，刘李莉的工作岗位客观上经协商一致确已发生变化，但双方均未举证证明就该期间的工资标准进行了明确约定，均需承担举证不能的不利后果。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。现双方均未能举证证明公司专职销售业务员岗位的平均工资，故按照上一年度江苏省在岗职工年平均工资79741元/年计算。刘李莉2018年10月1日起至2019年4月40日担任销售员期间的工资，经计算为46516元（79741元/年÷12个月×7个月）。综上，扣减康盛公司已支付的工资，尚需支付刘李莉96229.5元。关于经济补偿金，2019年5月21日，刘李莉以“康盛公司未按合同约定向其支付工资，缴纳社会保险”为由向康盛公司提出解除劳动关系。据此，刘李莉诉请要求康盛公司支付解除劳动关系经济补偿金具有事实及法律依据，予以支持。关于经济补偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘李莉解除劳动关系前12个月平均工资为12210元[（46516元+20000元/月×5个月）÷12个月]，故刘李莉的经济补偿金为18315元(12210元×1.5个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、江苏康盛电气集团有限责任公司于判决生效后十日内支付刘李莉欠付工资96229.5元；二、江苏康盛电气集团有限责任公司于判决生效后十日内支付刘李莉经济补偿金18315元；三、驳回刘李莉的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人康盛公司与被上诉人刘李莉签订合作协议以及劳动合同，根据约定双方劳动关系自2018年1月1日开始建立。后双方在合同履行过程中产生矛盾，于2018年9月30日公司法定代表人倪建华向刘李莉提出解除《合作协议》即终止双方之间的合作关系，但康盛公司并未向刘李莉出具书面解除劳动关系通知书，并且继续聘用刘李莉担任公司的专职销售员，也继续为刘李莉缴纳社会保险，由此可视为双方在劳动合同履行过程中就工作岗位及工作内容协商一致进行了变更，此后，刘李莉在公司担任销售员至2019年4月。2019年5月20日刘李莉向康盛公司邮寄解除劳动合同函，要求自2019年5月起解除双方之间的劳动关系，同日，刘李莉以公司未依法支付工资和缴纳社会保险为由向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据以上事实，作为用人单位的康盛公司其主张双方劳动关系至2018年9月30日解除，无事实依据，应承担举证不能的后果，一审判决认定双方之间劳动关系自2018年1月1日起至2019年4月30日止，并无不当。刘李莉工资数额问题，《合作协议》及《劳动合同》中明确刘李莉年薪为240000元，康盛公司作为用人单位应依法按约支付刘李莉工资，康盛公司上诉认为，2018年8月29日刘李莉承诺放弃2018年7月以后工资，双方就工资报酬变更了约定，对此，其未有证据证明，刘李莉也不予认可，一审法院根据双方约定的年薪240000元标准，确定2018年1月1日至2018年9月30日间工资数额180000元，扣减康盛公司已支付的130286.5元，康盛公司尚需支付刘李莉49713.5元，于法有据。对2018年10月1日至2019年4月30日期间的工资，根据上述认定，双方在2018年1月1日至2019年4月30日存在劳动关系，期间在2018年10月后刘李莉的工作岗位和工作内容进行了变更，但双方对该期间的工资标准未进行变更，现双方在诉讼中也均未能举证证明公司专职销售业务员岗位的平均工资，故一审法院根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，按照上一年度江苏省在岗职工年平均工资79741元/年计算，确定刘李莉2018年10月1日至2019年4月30日担任销售员期间的工资为46516元（79741元/年÷12个月×7个月），亦符合事实和法律依据。综上所述，康盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏康盛电气集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年六月十六日书记员  潘 悦