陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终136号 上诉人（原审被告）：商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司。住所地：陕西省商洛市丹凤县。 主要负责人：刘勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗琛，男，汉族，住陕西省商洛市商州区，该公司员工。 委托诉讼代理人：常安，男，汉族，住陕西省商洛市商州区，该公司员工。 上诉人（原审原告）：刘成军，男，汉族，居民，住陕西省丹凤县。 委托诉讼代理人：王新芳，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人商洛汽车运输总公司丹凤运输公司（以下简称商运司丹凤公司）与上诉人刘成军因劳动争议纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2019）陕1022民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 商运司丹凤公司上诉请求：1、撤销丹凤县人民法院（2019）陕1022民初963号民事判决第一、二、三、四、五条；2、依法确认被上诉人刘成军单方解除劳动合同；3、依法驳回被上诉人刘成军要求支付失业保险金的请求；4、依法驳回被上诉人刘成军要求上诉人支付解除劳动合同补偿金、未签劳动合同双倍工资、带薪年休假工资、双休日劳动报酬等请求。 事实和理由：2013年9月3日以来，上诉人先后与刘成军签订了两次为期两年的用工协议，2017男7月30日，第二次用工协议期满，双方未签书面的用工协议，但劳动关系还在。2018年12月，由于被上诉人刘成军年龄超出了安全驾驶制度要求，不能从事高速客运车辆驾驶工作，而将其调整到地方道路客运驾驶员岗位，刘成军不接受安排，自行离职，从2019年起再未到岗，其已经单方解除了与上诉人的劳动关系。一审判决认定刘成军是上诉人迫使其解除劳动合同不符合客观事实。其次，失业保险与养老保险、生育保险等均属于社会保险范畴，人民法院判决支付失业保险金超出了人民法院审理劳动争议案件的管辖范围。再次，上诉人与刘成军劳动关系存续数年，已经签订了两次劳动合同，按照劳动合同法的规定，应视为已经确定了无固定期限的劳动合同，虽然没有再签订书面合同，但仍按原书面合同履行，不属于应当支付双倍劳动报酬的情形，一审判决支付双倍劳动报酬属于适用法律不当。最后，上诉人属于公共交通服务单位，节假日、双休日不具备停工、停产条件。因此，一线员工均实行的是轮休、补休制度。被上诉人虽然在履行劳动合同期间，没有完全按照法定双休日休息，但已经安排了轮休，个别没有补休的已经支付了加班工资。至于带薪年休假问题，一方面被上诉人没有提出年休假的申请，另一方面被上诉人在工作期间请假日期已经超出了应休假的日期，且上诉人并未扣除其工资。故上诉人不应支付刘成军的双休日和带薪年休假工资。综上，一审判决显失公正。请求二审撤销一审判决，依法重新作出公正判决。 刘成军答辩称，一、商运司丹凤公司属于违法解除劳动合同，答辩人并非自动离职。商运司丹凤公司的自有车辆仅为丹西高客，XX道XX路线车辆均属于车辆所有人出资购买，挂靠在商运司丹凤公司处经营，挂靠车辆所需人员均是车辆挂靠人自行雇佣，费用由挂靠人自行承担。商运司丹凤公司无权安排驾驶县际线路车辆。故其另行安排工作不实。商运司丹凤公司解除与答辩人劳动关系不符合法律规定，属于违法解除。二、商运司丹凤公司称失业保险属于社会保险，不属于法院管辖范围没有法律根据。三、商运司丹凤公司没有与答辩人签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》第十四条、第八十二条以及《劳动合同法实施条列》第七条之规定，应当支付双倍劳动报酬，一审判决正确，请二审予以支持。四、商运司丹凤公司称已安排答辩人双休日轮休、支付了加班工资没有事实依据。五、商运司丹凤公司称因答辩人未申请年休假不应支付带薪年休假劳动报酬于法无据。安排劳动者带薪休假是用人单位的义务，法律没有规定劳动者未申请带薪休假用人单位不应支付带薪休假工资。 刘成军上诉请求：1、撤销丹凤县人民法院（2019）陕1022民初963号民事判决第五条，改判被上诉人商洛运司丹凤公司支付上诉人双休日劳动报酬164736元；2、维持第一、第二、第三、第四、第六条判决；3、判令被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金80938元；4、一、二审案件受理费由被上诉人商洛运司丹凤公司负担。诉讼中，刘成军放弃了要求商洛运司丹凤公司支付双休日劳动报酬的上诉请求。 事实和理由：一、一审判决未认定商洛运司丹凤公司违法解除劳动合同与客观事实不符，未判决支付违法解除劳动合同的经济赔偿金违背法律规定。商洛运司丹凤公司与上诉人解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、一审法院未判决支持上诉人双休日劳动报酬的请求显失公平。双方约定每周上班6天，实际每月工作27天以上。由于考勤表、工资发放册均由被上诉人保存，上诉人不能完全提供，用人单位应当承担举证责任。另外，根据上诉人提供的三份书证，能充分证明被上诉人安排上诉人每月工作24天，占用了上诉人4个工作日。原审仅判决认定上诉人双休日为6天，明显不公。且原审判决计算双休日工资的方法错误。按照劳动法的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排休息的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，并未规定百分之二百还要减去一倍工资。一审减去已经支付的一倍工资于法无据。 商洛运司丹凤公司答辩称，我们不存在和刘成军违法解除劳动关系的问题。由于刘成军年龄已经到55岁了，为了交通安全的需要，根据我们内部的规定，不能再让他开丹凤到西安的高客，而是要给他从新安排工作，当时经理给他谈话后，他不愿意，就再没有来上班。是他自动离职并不是我们违法解除劳动合同。关于加班工资和双休日工资，我们是按照正常工资的1.2倍和1.5倍给计算的，他的工作性质是没有固定时间，真正的双休日加班并没有全天都在加班。因此，我们付给他的工资是符合国家规定的。 刘成军向一审法院起诉请求： 1.请求判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资74712.04元（2018年的1月至2018年12月）；2.请求判令被告支付原告带薪休假工资4290元；3.请求判令被告支付原告双休日劳动报酬164736元；4.请求判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金40569元；5.请求判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金80938元；6.请求判令被告支付原告失业保险金21178.80元；7.请求判令被告退还原告保证金1万元，并从2012年9月起，按照年利率24%支付利息至退还之日（截止2019年8月4日利息为16800元）。 一审法院审理查明，原告刘成军于2012年8月被被告商运司丹凤公司招聘为驾驶员，线路为丹凤至西安。2012年9月4日原告刘成军向被告商运司丹凤公司交纳了驾驶员安全风险保证金10000元。原、被告双方分别于2013年9月3日、2015年8月1日签订了两份用工协议，用工期间分别为2013年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2017年7月30日，用工协议第二条约定：“甲方（商运司丹凤公司）聘任乙方（刘成军）为丹凤公司（单位）驾驶员（工种），具体承担丹凤至西安的旅客运输任务，乙方应按甲方的工作要求，保质保量完成工作任务”第四条约定：“甲方按月支付劳动报酬，乙方每月基本工资为1000元人民币，其余为行车补助及绩效工资（详见分配办法），工资次月的20日以前发放”…双方之间的用工协议于2017年7月30日到期后，原告仍继续在被告公司工作，但未签订书面劳动合同。2018年12月，被告商运司丹凤公司按照公司内部规定对原告刘成军的内部准驾证未进行办理评审换证，并对原告讲明不能再继续驾驶丹西高客车。原告刘成军认为公司要求与其解除劳动关系，便从2019年1月1日起不再到公司上班。原、被告事后也从未就工作岗位的调整进行过协商。被告也再未给原告支付工资。2019年8月5日原告向丹凤县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求被申请人为申请人缴纳2012年8月至2018年12月的养老保险费，并承担滞纳金和利息；2、请求被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资74712.04元；3、请求被申请人支付申请人带薪休假工资4290元；4、请求被申请人支付申请人双休日工资164736元；5、请求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金39166.25元；6、请求被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金80938元；7、请求被申请人支付申请人失业保险金24327元；8、请求被申请人退还申请人保证金10000元，并从2012年9月起按照年利率24%支付利息至退还之日。经丹凤县劳动人事争议仲裁委员会2019年9月19日丹劳仲案字（2019）第019号裁决书裁决：1、被申请人为申请人补缴2012年8月至2018年12月期间的养老保险费及滞纳金，个人应缴部分由申请人自行承担，同时申请人将发放的养老保险费退还被申请人。被申请人为申请人缴纳养老保险费应在本裁决书生效之日起60日内办理完毕；2、被申请人支付申请人带薪年休假工资2782.1元；3、被申请人支付申请人双休日工资1669.26元；4、被申请人退还申请人保证金10000元；5、驳回申请人其他仲裁请求。后原告刘成军对仲裁裁决不服，于2019年10月10日诉至本院，要求判如所请。 另查明：原告刘成军在职期间，被告商运司丹凤公司未给原告交纳失业保险金。原告刘成军2018年2月应发工资为6180.5元，2018年6月应发工资为6044.3元。2017年8月至2018年7月基础工资为1260元/月。2018年1月至2018年12月刘成军工资卡实发工资平均为5432.88元。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。原告刘成军于2012年8月起被被告商运司丹凤公司招聘为驾驶员，线路为丹凤至西安，双方在用工期间签订了两份用工协议，用工期限均为两年，据此，原被告双方的劳动关系明确，应依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的规定履行双方的权利义务。双方的争议焦点在于以下方面：一、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金及违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据本案查明事实，原、被告签订的两份用工协议载明：“甲方（商运司丹凤公司）聘任乙方（刘成军）为丹凤公司（单位）驾驶员（工种），具体承担丹凤至西安的旅客运输任务…”原告刘成军的工作岗位明确为驾驶员，具体承担丹凤至西安的旅客运输任务。被告在2018年12月以原告即将年满55周岁为由、未给原告办理内部准驾证，同时通知原告不能再承担丹凤至西安的驾驶员岗位，被告辩解其只是对原告的工作岗位进行调整，并未解除劳动关系，但从本案查明的事实及被告公司的经营模式看，被告通知原告不能再承担丹凤至西安的驾驶员岗位后，并未为原告提供具体的可实现操作的工作岗位和劳动条件，也并未继续给原告发放工资，其实质上是变相迫使劳动者刘成军离职，因此，本院认为被告辩解的调岗行为不具备充分合理性。原告刘成军不同意上述调岗行为，之后再未回公司上班，故应视为原告刘成军在没有按被告商运司丹凤公司原约定提供劳动条件的情况下被迫解除双方的劳动合同。应该按照劳动合同法第三十八条的规定支付解除劳动合同的经济补偿金。由于本案是原、被告双方对调岗协商不成的表现，不属于劳动合同法违法解除劳动关系的情形，故原告同时要求被告支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金的请求不能成立，本院依法不予支持。 关于被告支付经济补偿金的具体数额，根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”被告应该支付原告的经济补偿金为6个半月的工资标准即35313.72元（5432.88元×6.5）；二、被告是否需向原告支付未签订劳动合同双倍工资？如需支付，具体金额如何确定？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告双方已经订立两次固定期限的劳动合同，合同到期后，原告仍在被告单位工作已满一年，被告作为用人单位应该与原告签订无固定期限劳动合同，但未与原告签订无固定期限劳动合同，对此被告作为用人单位，依法应该向原告每月支付两倍的工资。支付期限应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。因此，原告现要求被告支付未签劳动合同二倍工资的诉请，符合法律规定，本院应当予以支持。关于两倍工资的数额确定问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告两倍工资的支付期限应为最后一次劳动合同期满后一个月的次日即2017年8月31日至满一年的前一日即2018年7月29日十一个月的工资。根据本案原、被告提供的部分工资表可以确定：原告刘成军2017年8月至2018年7月的每月基础工资为1260元，根据被告单位工作性质，结合本案实际情况，原告刘成军2017年8月31日至2018年7月29日期间11个月的工资总额确定为13860元。因此，被告应该支付原告未签劳动合同的双倍工资13860元；三、关于原告要求被告支付失业保险金的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第七条之规定，用人单位和职工应按照国家规定共同缴纳失业保险费，由于原告未给被告缴纳失业保险费，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款之规定，“由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的,其失业保险待遇,由单位按照规定的标准和期限支付。”原告在被告单位工作时间共计6年4个月，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第二十条、第二十二条之规定，失业保险金按陕西省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发，领取期限为18个月。原告所在地2018年最低工资标准为1380元/月，根据规定，1380元的75%计算18个月为18630元，因此，失业保险金数额确定为18360元；四、关于原告要求被告支付带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”因此，享受带薪休假是劳动者所享有的法定权利，也是用人单位应履行的法定义务。依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”据此，原告刘成军2018年应该享有带薪年休假5天，被告现辩解原告本人未申请带薪年休假，且原告每年请假时间已经超过其应享受的带薪年休假时间及在原告请假期间并未扣除原告基本工资，故不应支付原告带薪年体假工资的观点，因被告并未提供相应证据证明其辩解的事实，故对被告的上述辩解，本院不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”由于被告未提供原告刘成军2018年1月至12月的工资表，对此，被告应承担举证不能的法律后果，本院无法剔除原告的加班工资，只能依据原告提供的2018年的工资卡上原告实际领取的工资数额计算原告的月平均工资。经核算，原告2018年月平均工资为5432.88元，被告应支付原告带薪年休假工资报酬为5432.88元÷21.75×5×300%＝3746.81元，减去已支付的一倍工资，实际应支付的差额为2497.87元；五、关于原告要求被告支付双休日劳动报酬问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;…”本案中，原告要求被告支付双休日工资，但仅有2018年12月的一张工资表证明其未休双休日为6天，其余时间原告并未提供有效证据，应承担举证不能的法律后果。故被告应支付原告双休日工资为5432.88元÷21.75×6×200%＝2997.45元，减去已支付的一倍工资，实际应支付的差额为1498.72元；六、关于原告要求被告退还安全风险保证金及利息的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”故原告要求被告退还原告保证金1万元的诉请，本院予以满足，但要求被告支付从2012年9月起至退还之日止，按照年利率24%支付利息的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第十四条第二款、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第七条、第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内支付原告刘成军解除劳动关系经济补偿金35313.72元；二、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内支付原告刘成军未签劳动合同双倍工资13860元；三、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内支付原告刘成军失业保险金18360元；四、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内支付原告刘成军带薪休假工资2497.87元；五、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内支付原告刘成军双休日劳动报酬1498.72元；六、由被告商洛市汽车运输总公司丹凤运输公司在本判决生效后十五日内退还原告刘成军保证金10000元；七、驳回原告刘成军的其他诉讼请求。 双方在二审中，均没有提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，本案二审的焦点是：1、商洛运司丹凤公司是违法解除与刘成军的劳动关系？还是刘成军自动离职？是否应当向刘成军支付经济赔偿金或者经济补偿金？2、商洛运司丹凤公司是否应当向刘成军支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资？3、商洛运司丹凤公司是否应当向刘成军支付失业保险金？4、商洛运司丹凤公司是否应当向刘成军支付带薪年休假工资、双休日加班工资？ 关于焦点1、双方当事人当庭一致的陈述表明，由于刘成军年龄已经接近55周岁，出于运输安全考虑，55周岁以后就不能再开丹凤至西安高客，公司要求刘成军交车，并且明确告知不能再开高客，但没有提出解除劳动合同。刘成军自已认为不让开高客，就意味着解除劳动合同，从而回家后不再上班，公司认为刘成军回家后不再上班是自行解除劳动合同，也不再给刘成军发放工资。尽管双方就解除劳动合同事宜没有正式进行协商，但是双方间接达成了解除合同的一致意见。根据本案的事实，可以视为双方协议解除了劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》38条的规定，应当支付经济补偿金。商洛运司丹凤公司上诉认为是刘成军自行离职，不应支付经济补偿金的理由不能成立。商洛运司丹凤公司当时只是认为由于年龄问题刘成军不能再开丹凤到西安的高客，并没有提出要求解除劳动合同。所以，不存在违法解除劳动合同的问题，故刘成军要求商洛运司丹凤公司支付经济赔偿金的理由不能成立。 关于焦点2、刘成军与商洛运司丹凤公司已经签订了两次固定期限的劳动合同，合同到期后，刘成军继续从事原岗位工作，商洛运司丹凤公司应当与刘成军签订无固定期限的劳动合同。尽管按照法律规定，刘成军已经视为和商洛运司丹凤公司之间形成无固定期限的劳动合同，但是视为无固定期限的劳动和签订无固定期限的书面劳动合同不是一回事，法律意义不一样，商洛运司丹凤公司应当支付未签劳动合同的双倍工资。 关于焦点3、尽管缴纳失业保险金和养老保险金作为社会保险，属于有关行政部门管理的范围。但是，由于未缴纳失业保险金导致劳动者在失业的情况下，不能享受失业保险待遇引起的赔偿责任应当属于人民法院民事审理的范畴，商洛运司丹凤公司认为人民法院不应受理的上诉理由不能成立。 关于焦点4、劳动者累计工作满一年后，即依法享受带薪年休假。带薪年休假即是劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务。刘成军没有享受带薪年休假，那么，商洛运司丹凤公司应当依法支付带薪年休假工资。商洛运司丹凤公司上诉认为刘成军没有申请年休假、请假未扣工资，双休日加班已安排了轮休，不应支付带薪年休假工资，双休日加班工资，没有提供相关证据，其上诉理由，不予支持。 综上，商洛运司丹凤公司与刘成军的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，丹凤运司商洛公司和刘成军各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年六月十六日 法官助理 刘庆华 书 记 员 宁 赟