辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终164号原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。上诉人（原审被告人）曲作音，男，1987年12月24日出生，汉族，高中文化，无业，住辽宁省庄河市。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年11月10日至15日被羁押于阿荣旗看守所，同年12月14日被逮捕。现羁押于辽宁省庄河市看守所。辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人曲作音犯盗窃罪一案，于2020年2月17日作出（2019）辽0283刑初432号刑事判决。原审被告人曲作音不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员吴卓出庭履行职务，上诉人曲作音到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人曲作音在与肖某谈恋爱、共同生活期间获知了肖某母亲于某的银行卡、支付宝等账户及密码信息。2018年6月份期间，被告人曲作音在被害人于某不知情的情况下，多次通过转账到其自己的招商银行账户或支付宝账户的方法将于某邮政储蓄银行里的150452元人民币全部窃走。之后，曲作音利用其掌握的于某的中国农业银行卡信息（卡号62×××23），在于某不知情的情况下，申请该卡授信额度20000元，并分别于2018年4月13日现金转账10000元、4月21日消费2000元、4月25日网上消费7900元，共计19900元。上述款项均被其挥霍。2018年6月6日，于某在庄河市工商银行购买理财产品时，被告人曲作音向其理财账户存款19000元人民币。2018年8月中旬，曲作音盗窃于某银行账户钱款的事情被于某、肖某发现之后，被告人曲作音先后通过微信转账、银行卡转账向肖某还款64107元人民币，向肖某退还现金12000元人民币，通过微信转账向于某还款5000元。案发后，上述被告人存款19000元及向肖某退还款项数额，被害人于某均认可为被告人向其退赃数额，并对被告人的行为表示谅解。2018年11月8日肖某向公安机关报案。次日14时许，被告人曲作音到内蒙古自治区阿荣旗公安局投案，并如实供述了其犯罪事实，2018年11月10日至2018年11月15日被羁押于阿荣旗看守所。原审法院认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、案件来源、报案材料、归案情况说明、羁押证明、人口信息表、前科查证确认表、银行账户交易明细、微信转账记录、支付宝网贷信息、个人信用报告、保证书、欠据、谅解书等书证，证人证言，被害人陈述及被告人供述等。原审法院认为，被告人曲作音以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。案发后，被告人主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应予从轻处罚。被告人返还被害人部分款项，并得到被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人多次窃取被害人财物，酌情从重处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曲作音犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。二、责令被告人曲作音退赔被害人于某经济损失共计人民币70245元。上诉人曲作音的上诉理由是：1.其与肖某系恋爱关系，财产和费用不分彼此、共享共用；其多次使用于某的银行账户和密码，对此于某和肖某知情；案涉15万余元是于某为其二人准备的购房款，其使用该款时没有及时告知于某和肖某，并非故意犯罪。2.原判认定的返赃数额不准确，其于2018年6月10日左右给肖某中国银行账户转账1万元，2018年10月12日左右借给肖某的姐姐姜冬梅5000元，该笔借款还给了肖某，其与肖某均确认该款为本案的返赃款。3.其于案发前返赃的115107元应从判罚数额中扣除，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人曲作音未提交新的证据。检察员提交了微信转账记录和证人肖某的证言，拟证明肖某于2018年10月13日通过微信转账借给姜某5000元，姜某于同年10月27日通过微信转账还款，该款是曲作音放在肖某微信里的钱，作为曲作音退还给肖某的赃款；关于曲作音提出的其向肖某中国银行账户转账还款1万元的情况，肖某未予认可。上诉人曲作音对上述证据未提出异议。本院认为，上诉人曲作音以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成盗窃罪。原审法院根据上诉人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并根据上诉人犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚均无不当。关于上诉人曲作音的上诉理由，经查，经肖某确认，肖某与姜某于2018年10月借款往来的钱款是曲作音的钱，该笔5000元作为曲作音的案涉退赃款，对于肖某的证言及其提供的微信转账记录本院予以采纳，上诉人在案发前的返赃数额为105107元，上诉人的退赔数额应为65245元；上诉人在被害人于某不知情的情况下，私自将于某银行账户中的钱款转出使用，其盗窃犯罪已经既遂，上诉人实际盗取的数额即为犯罪数额，上诉人在犯罪被发现后退还被害人部分款项，原判已作为量刑情节考虑并予以从轻处罚，此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283刑初432号刑事判决第一项，即“被告人曲作音犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库”；二、撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283刑初432号刑事判决第二项，即“责令被告人曲作音退赔被害人于某经济损失共计人民币70245元”；三、上诉人曲作音犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库；责令上诉人曲作音退赔被害人于某经济损失共计人民币六万五千二百四十五元。本判决为终审判决。审判长 薛 凯审判员 王 莹审判员 王 欢二〇二〇年六月五日书记员 曹丽倩附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。