北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3171号上诉人（原审被告）：岷江国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：吴晶。委托诉讼代理人：刘奇江，女，岷江国际旅行社（北京）有限公司职员。委托诉讼代理人：薛宏，男，岷江国际旅行社（北京）有限公司职员。被上诉人（原审原告）：史少军，男，1963年3月2日出生，汉族，住北京市石景山区。被上诉人（原审原告）：宋云霞，女，1963年12月8日出生，汉族，住北京市石景山区。被上诉人（原审第三人）：中华联合财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区安外西滨河路18号院首府大厦3号楼。负责人：聂尚君，总经理。委托诉讼代理人：戎江，男，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司职工。上诉人岷江国际旅行社（北京）有限公司（下称岷江国旅公司）因与被上诉人史少军、宋云霞、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司（下称保险公司）旅游合同纠纷上诉一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初33287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岷江国旅公司之委托诉讼代理人刘奇江,被上诉人史少军、宋云霞，原审第三人保险公司之委托诉讼代理人戎江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岷江国旅公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回史少军、宋云霞的诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案史少军、宋云霞相机被盗是小偷的侵权责任，而不是我公司或大巴车公司直接造成，完全符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第七条关于存在第三人介入侵权的情况，一审法院在审理过程中随意地选择性地错误适用法律条款，严重违背我国相关法律。双方签订的《北京市国内旅游合同》已明确约定贵重物品应当随身携带或采取其他保护措施，《出团通知》中也告知旅游者小心保管财物，特别是摄影器材等贵重物品必须随身携带，不要离开视线范围，我公司领队在行程中也再三强调了所有安全注意事项，这些说明我公司已经履行了通知义务和安全提示、救助义务。史少军、宋云霞提交的大巴车监控录像不能证明大巴车窗户没有关好。史少军、宋云霞违约未随身携带贵重物品，也未要求领队或者大巴车司机为其代管，应依法承担违约责任。一审法院查明事实不清，证据混乱，引用刑事判决指控内容中犯罪分子交代的唯一单一证词，这不能作为核实证据。我公司提供的是一辆封闭、全新的大巴，领队会第一时间检查封闭性，史少军、宋云霞在旅游过程中是否打开过窗户，如果打开了，是否关闭好了，应当确认。小偷是惯犯，从观察到实施盗窃，往返两次，其有打开窗户的技术手段，其为了减轻罪责，在交代犯罪过程中说成窗户是开着的而已，不能作为核实证据使用。一审法院未调查清楚事实的情况下，错误适用法律，判决我公司承担小偷赔付之外的全部责任，严重违背了《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第七条规定。一审法院判决保险公司对史少军、宋云霞的赔偿明显错误理解了国家对于绝对保险赔偿的解释，我公司查阅了对保险额的规定，并非一审法院判决的保险金额减去绝对保险额。史少军、宋云霞辩称，同意一审判决，不同意岷江国旅公司的上诉请求和理由。我们丢失的三台相机、四个镜头都是非常贵重的物品，且都是近一、二年购买，在刑事案件过程中公安机关核定价格为9万多，是物价部门按旧的标准核定的，我们当时就提出了异议。公安机关调查过程中，除了主要的镜头和相机外，还有其他很多附属物都没有给我们算里面。岷江国旅公司所说的领队说的话或者当时的过程我们就不与其争论了，有监控录像，事实胜于雄辩。保险公司辩称，岷江国旅公司在旅游合同过程中疏忽或者过失造成第三人财产或人身伤亡的损失，保单才启动，一审判决岷江国旅公司有过失，我公司承担连带赔偿责任，如果二审法院认定岷江国旅公司没有过失，我公司就不用承担赔偿责任，我公司根据其责任来启动赔偿。岷江国旅公司提出的绝对理赔额的理解有误，免赔额可以不用单独计算，绝对理赔额就是在任何情况下都会产生一定的减免、赔偿的一部分。二审审理中，我公司现在同意按照每人3000元的标准向史少军、宋云霞支付保险赔偿金。史少军、宋云霞向一审法院起诉请求：判决岷江国旅公司赔偿：1.因丢失照相机、镜头等财产损失13万元、丢失现金6000元，共计136000元；2.精神损失5万元；3.交通费1万元；4.旅游团费11000元。一审法院认定事实：史少军与宋云霞系夫妻。2018年1月30日，史少军与岷江国旅公司订立《北京市国内旅游合同》，约定：史少军、宋云霞参加岷江国旅公司组织的贵州兴义云南环线双飞九日旅游，出发时间及地点为2018年2月18日北京南苑机场，返回时间及地点为2018年2月26日兴义万峰林机场，旅游费用为每人5500元。岷江国旅公司收到史少军支付的旅游费11000元，史少军、宋云霞随岷江国旅公司组织的旅游团于2018年2月18日出游，导游为王某。2018年2月25日，史少军、宋云霞所在旅游团乘坐岷江国旅公司提供的号牌号码为×××旅游车从昆明市出发前往罗平县，途中该旅游团在罗平县金鸡服务区用餐，后，史少军发现其留在旅游车上的照相器材等财物丢失，遂报警。2018年2月26日，史少军、宋云霞随团返京，结束旅游。2018年3月13日，云南省罗平县公安局将盗窃史少军财物的犯罪嫌疑人王涛、方俊祥刑事拘留。2018年7月13日，云南省罗平县人民检察院以罗检公诉刑诉（2018）193号起诉书指控被告人王涛、方俊祥犯盗窃罪向云南省罗平县人民法院提起公诉。云南省罗平县人民法院经审理查明：2018年2月25日早上，被告人王涛邀约被告人方俊祥驾驶×××搭载被告人王涛在昆明市区寻找目标，后尾随×××号旅游车到罗平县金鸡服务区内。11时30分许，被告人王涛、方俊祥趁×××号车上无人之机，从×××号车后侧将未关好的车窗拉开，将史少军放于该车上的装有4900元现金及三台佳能牌相机、镜头、减光镜等物的两个相机包盗走。经鉴定，史少军被盗的佳能照相机、镜头等物共计价值93360元。案发后，被告人王涛家属已赔偿失主史少军50000元。2018年8月7日，云南省罗平县人民法院作出（2018）云0324刑初253号刑事判决：“一、被告人王涛犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；二、被告人方俊祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。……”岷江国旅公司于2017年12月14日向保险公司投保了被保险人为岷江国旅公司、累积责任限额600万元的岷江国旅公司责任保险，保险期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。保险公司的《岷江国旅公司责任保险条款》内容有：“第三条在保险期间内，被保险人在组织旅游活动中，因下列情形造成被保险人接待的境内外旅游者的人身伤亡、财产损失，或造成受岷江国旅公司委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿，（一）因被保险人疏忽或过失应当承担赔偿责任的；（二）因发生意外事故被保险人应当承担赔偿责任的。第九条本合同的赔偿限额包括每次事故责任限额、每人人身伤亡责任限额、每人医疗费用责任限额、旅游者每人财产损失责任限额、累积责任限额。特别约定三、每次事故每人财产损失责任限额，国内旅游3000元。四、每次事故每人财产损失绝对免赔额为500元或核定损失金额的20％，二者以高者为准。”一审法院认为：史少军与岷江国旅公司订立《北京市国内旅游合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，设立了史少军、宋云霞与岷江国旅公司之间的旅游合同关系。史少军、宋云霞在本案以合同纠纷向岷江国旅公司主张权利，故岷江国旅公司提出追加盗窃史少军、宋云霞财物的方俊祥为本案被告的申请，违反合同相对性原则，法院不予准许。经生效判决认定，史少军、宋云霞在岷江国旅公司组织的旅游活动中，因被盗窃导致财产损失，盗窃行为发生在岷江国旅公司提供的旅游车辆内，且犯罪分子是经未关好的车窗进入车内实施盗窃。岷江国旅公司作为旅游经营者应当切实保障旅游者的人身、财产安全。史少军、宋云霞作为游客，离开所乘坐的旅游车时，对旅游车的车窗、车门是否关闭等涉及车辆的问题，无注意义务，因此，犯罪分子经未关好车窗进入车内盗窃，非史少军、宋云霞责任，岷江国旅公司亦未出示游客下车用餐时提示随身携带贵重物品的证据，综上，岷江国旅公司对史少军、宋云霞的财产损失，存在过错，应承担责任。史少军、宋云霞主张的损失中，照相器材的财产损失、丢失现金的金额均有生效判决认定，金额合计98260元，法院对史少军、宋云霞主张的金额不予确认，岷江国旅公司赔偿此项损失金额为扣除史少军、宋云霞已从王涛处获赔金额后的48260元。因岷江国旅公司投保了岷江国旅公司责任保险，且保险公司同意一并解决，故赔偿金额中4800元，由保险公司直接支付给史少军、宋云霞。史少军、宋云霞要求岷江国旅公司赔偿精神损失、交通费及退还旅游费的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年1月13日判决如下：一、判决生效之日起五日内，岷江国际旅行社（北京）有限公司给付史少军、宋云霞赔偿金四万三千四百六十元；二、判决生效之日起五日内，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司支付史少军、宋云霞各二千四百元，合计四千八百元；三、驳回史少军、宋云霞的其他诉讼请求。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审审理中，岷江国旅公司就其在一审审理中提交的证人王某、孙某申请出庭作证。证人王某作证称：我是旅游中的全程领队，当时发生事情的时候，我们是开到罗平服务区准备用午餐，罗平服务区是新开的服务区，我不确定服务区的餐饮是否营业，所以我当时一个人先去的餐厅，跟团的团友都是摄影爱好者，可以拍摄油菜花。我在下车前就跟大家说先不要下车，先不要拿东西，这样我就先去了餐厅，确定是否可以用餐后返回大巴，跟司机招手，司机通知大家下车可以用餐了。我跟头一梯队的老师们碰头之后，就带着大家去餐厅了，服务区的餐厅需要买票，我引领大家去餐厅去用餐。用餐之后，史少军、宋云霞没带包下车，又回车上去拿相机包，此时史少军发现其相机包丢失，此后我协助报案。在旅游过程刚开始的三、四天我每天都有提醒保管好贵重物品，因为每天都会换酒店，我都会提示大家。车窗肯定是封死的，每天都会检查，史少军、宋云霞坐在离通气窗最近的地方，丢失物品时，我没有确认窗户是否开着。证人孙某出庭作证称：我在2018年2月18日至26日参加了岷江国旅公司的旅行，到贵州云南的行程，2月25日我从昆明坐大巴到罗平服务区时休息用餐，导游王某说大家先别拿东西，别下车，他先确定餐厅是否能用餐之后再下车。过了一会，王某过来招手让大家下车用餐，大家陆续下车了。我稍微在后边下车，下车的时候我有印象是宋云霞后来又回来了，我下车的时候在座位上等宋云霞过来之后再下的车，当时车上可能还有两个人。我记得宋云霞聊天的时候说窗户是关着的，她还拽了一下窗帘，当时天气不太好，我没听见有风的声音。王某每次都在嘱咐大家带好随身贵重物品，下车注意安全，关好窗户，特意走到后面嘱咐大家一定要把车窗关好。本院二审期间，岷江国旅公司围绕其上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。岷江国旅公司提交：1.录像截屏，用以证明宋云霞是最后一个下车的，下车前在自己座位上对窗帘窗户有一些动作，小偷作案选择的位置并不是基于窗户是否打开，而是区域，大巴车的右侧是公共区域，所以选择左侧作案。2.证人单某的证人证言，证人单某作证称：我是去拍油菜花的，车开到罗平服务区，停车时司机就按照大巴的车位去停车，罗平服务区是新建的，司机停好车后，我们的导游王某说大家先别动，生活区的食堂离的不近，他先去看看，大家先等一等，然后王某就去了，一会回来说他看好了，咱们抓紧吃个饭。待了一会，王某回来了给我们招手，招呼大家可以去吃饭了，大家就陆续的往下走了，人陆续下来了，有的人拿着相机，有的人拿着小包，等王某快到车辆的时候，大家就基本都下来了，有一个岁数大一点的，70来岁的老头还被人搀扶着下来，我没仔细看是否后面通气窗是关着的，还是开着的，我觉得是关着的，因为天气特别冷，那天刮风，王某每天都嘱咐我们要保管好贵重物品，提醒大家注意安全。3.证人曹某、艾某的证人证言，但经本院询问，上述证人未能出庭作证并接受双方当事人、法庭的质询。对于上述新证据，史少军、宋云霞的质证意见为：证据1的真实性予以认可，这个录像是我们提交的光盘，岷江国旅公司从我们提供的录像中截图下来的，证据2、3的真实性不予认可，证人单某描述的过程不是这样，王某就是站在大巴车副驾驶的位置上对着大家说的，我们都是吃饭后回到车上拿的相机等材料。保险公司的质证意见为：对上述新证据的，我公司无法发表质证意见。二审审理中，保险公司庭审中同意按照每人3000元的标准向史少军、宋云霞支付保险赔偿金。岷江国旅公司、史少军、宋云霞对此均无异议。本院认为：岷江国旅公司与史少军、宋云霞签订的《北京市国内旅游合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”。本案中，岷江国旅公司虽提交证人证言、录像截屏等证据以证明其尽到了安全保障义务，但经生效刑事案件判决书认定，针对史少军、宋云霞的盗窃行为发生在岷江国旅公司提供的旅游车辆内，且犯罪分子是经未关好的车窗进入车内实施的盗窃行为，故岷江国旅公司提交的现有证据不足以证明其已全面履行安全保障义务，岷江国旅公司作为旅游经营者应当就其未尽安全保障义务对史少军、宋云霞的财产损失承担补充责任。关于具体数额问题，经生效刑事案件判决中认定史少军、宋云霞财产损失数额为98260元，经查，史少军、宋云霞已从刑事案件被告人处实际获赔50000元，故在本案中，史少军、宋云霞主张损失金额应为48260元。因在二审审理中，保险公司同意按照每人3000元的标准向史少军、宋云霞支付保险赔偿金，岷江国旅公司、史少军、宋云霞对此均无异议，本院对此不持异议。一审法院判决保险公司支付史少军、宋云霞各2400元，本院予以变更。对于剩余财产损失数额42260元，应由岷江国旅公司承担。一审法院判决岷江国旅公司给付史少军、宋云霞的赔偿金数额，本院亦予以变更。综上所述，岷江国旅公司关于其不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初33287号民事判决第三项；二、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初33287号民事判决第一项为：本判决生效之日起五日内，岷江国际旅行社（北京）有限公司给付史少军、宋云霞赔偿金42260元；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初33287号民事判决第二项为：本判决生效之日起五日内，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司支付史少军、宋云霞各3000元，合计6000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2203元，由史少军、宋云霞负担1689元（已交纳），由岷江国际旅行社（北京）有限公司负担450元（于本判决生效后7日内交纳），由中华联合财产保险股份有限公司北京分公司负担64元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费887元，由岷江国际旅行社（北京）有限公司负担863元（已交纳），由中华联合财产保险股份有限公司北京分公司负担24元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 孟 龙审 判 员 何江恒二〇二〇年六月二日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪