重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑终158号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈冬平，绰号“响鼻子”，男，1981年10月11日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，务工，住湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月21日主动到祁东县公安局步云桥派出所投案,同日被临时羁押于祁东县看守所，同月29日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年9月29日执行逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人李天谋，重庆新盟律师事务所律师，本院指定。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人陈冬平犯诈骗罪一案，于2020年3月10日做出（2020）渝0235刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人陈冬平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官尹畅出庭履行职务。上诉人陈冬平及其辩护人李天谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市云阳县人民法院判决认定，2017年10月至2018年1月期间，龙钢(已判决）先后邀约赵文强、邹伟、周群（均已判决）和被告人陈冬平等人组建团队实施电信诈骗。龙钢作为诈骗团队的组织者，通过网络非法获取公民个人信息，非法购买各类考试考生信息及银行卡，指使他人将编辑好的诈骗信息发送至考生的手机或邮箱中。陈冬平作为诈骗团队的业务员，通过龙钢提供的QQ号码、银行卡等作案工具以出售考试答案或更改考试成绩方式具体实施诈骗。在此期间，陈冬平参与诈骗金额共计242125元。其中，官某甲等14名被害人被骗金额共计65575元。具体事实如下：一、诈骗官某甲等14名被害人的事实1.2017年12月31日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取湖北省襄阳市谷城县居民邹某甲2000元；2.2017年12月31日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取河南省商丘市居民欧某4000元；3.2017年12月31日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取山东省临沂市居民官某甲15000元；4.2018年1月2日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取江西省宜春市居民兰某4000元；5.2018年1月2日、1月4日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取黑龙江省哈尔滨市居民刘某甲8000元；6.2018年1月2日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取安徽省合肥市居民刘某已1250元；7.2018年1月3日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取湖北省荆门市居民秦某1125元；8.2018年1月4日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年审计师考试成绩为由骗取北京市西城区居民尹某1250元；9.2018年1月6日、1月7日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取居民刘某丙11700元。10.2018年1月10日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取山东省青岛市居民夏某甲2000元；11.2018年1月11日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取浙江省温州市居民陈某甲1250元；12.2018年1月12日、1月13日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取湖北省武汉市居民柯某11000元；13.2018年1月12日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取重庆市九龙坡区居民张某1000元；14.2018年1月13日，龙钢邀约被告人陈冬平以修改2017年经济师考试成绩为由骗取山西省交城县居民王某甲2000元。二、被告人陈冬平还以上述方式参与诈骗其他被害人共计176550元。2019年8月21日，被告人陈冬平到湖南省衡阳市祁东县公安局步云桥派出所主动投案。重庆市云阳县人民法院判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、银行账户交易明细、QQ聊天记录截图、银行电子回单截图、相关刑事强制措施等书证；证人李某甲等人的证言；被害人官某甲、邹某甲、欧某等人的陈述；同案犯龙钢的供述、被告人陈冬平的供述与辩解；辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查工作记录；电子数据等。重庆市云阳县人民法院判决认为，被告人陈冬平以非法占有为目的，受邀参与利用互联网技术手段实施欺诈，诈骗金额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。陈冬平在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈冬平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人陈冬平退赔各被害人的经济损失，限本判决生效后十日内退赔。上诉人陈冬平上诉称，自己诈骗只有5万元左右，QQ聊天记录中所有金额认定为他参与的诈骗金额没有依据；其协助龙钢诈骗只有几天时间，2018年1月10日他去给他的养母过生日了，不可能产生10万元左右的诈骗金额；自己只从事了经济师考试的诈骗，其他不是他参与的诈骗；自己没有违法所得；自己没有看到认定其犯罪的QQ聊天截图及图片；自己有自首情节。综上，请求对其从轻处罚。辩护人提出认定陈冬平诈骗242125元证据不足；陈冬平有自首情节的辩护意见。重庆市人民检察院第二分院认为一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。重庆市云阳县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院审理期间，当庭举示播放了本案在卷的电子证据。上诉人陈冬平及其辩护人对电子数据的真实性无异议，仍辩解辩护称其诈骗金额只有5万元左右。出庭履行职务的检察官对举示的证据无异议，认为本案侦查及审判程序合法。本院认为，上诉人陈冬平以非法占有为目的，受邀参与利用互联网技术手段实施诈骗，参与诈骗金额242125元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈冬平在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人陈冬平及其辩护人提出其诈骗金额只有5万元左右，其使用的QQ号码其他人也可能用过的意见。经查，根据龙钢的供述，他与陈冬平之间用QQ联系，他的QQ号码为47XXXXX7，昵称“明XX齿”，陈冬平与他聊天使用的QQ号码为6XXXX444，昵称“正X_X老师”；陈冬平为他进行的诈骗包括国家审计师考试和经济师考试。在案的并经当庭出示的从龙钢处扣押的电脑硬盘中提取的电子数据显示，二人的QQ聊天记录与龙钢的供述一致，包括诈骗方式，诈骗款项转到龙钢提供的银行账户上后的确认方式，聊天记录前后用语习惯与措辞，均可相互印证。并且在聊天记录中，2018年1月8日陈冬平提及10号是其养母（伯母）七十大寿，根据在案的龙某甲的户籍信息，其出生日期为1947年11月24日，而2018年1月10日的农历日期正是丁酉年11月24日，与陈冬平的供述也可以相互印证。能够证明6XXXXX44这个QQ号码是陈冬平使用的与龙钢进行联系并确认诈骗款项是否收到的QQ联系方式。通过提取这两个QQ号码聊天记录中从2017年12月底到2018年1月14日的转款凭证，计算出诈骗被害人的钱款共计242125元。以上事实证据确实充分，且能相互印证，能够证明判决认定的诈骗事实及金额。上诉人陈冬平的辩解及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人陈冬平称其诈骗没有违法所得的意见，一审判决书中并没有认定其有违法所得，该上诉意见不成立。关于上诉人陈冬平及其辩护人称其有自首情节的意见。经查，陈冬平2019年8月21日到公安派出所投案后，没有如实供述自己的主要犯罪事实，不符合成立自首所要求的自动投案并如实供述犯罪事实的法律规定，不能认定为自首。该辩解辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  薛 梅审 判 员  翟 羽审 判 员  余 华二〇二〇年六月十日法官助理  眭欧丽书 记 员  牟其凤