宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终301号 上诉人（原审被告）：宁夏志诚装饰工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区海原县。 法定代表人：李成国，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐平，宁夏震柳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田振成，男，住宁夏回族自治区海原县。 上诉人宁夏志诚装饰工程有限公司（以下简称志诚公司）与被上诉人田振成装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人志诚公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销原判，改判驳回田振成的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。双方签订装饰工程施工合同属实，合同约定根据开工时间及工程施工进度付款，上诉人依据合同约定按期开工，并完成66130元的工作，装修工作已经到合同约定的油漆工阶段，按照合同约定被上诉人应当付款112lOO元，但被上诉人拒绝按照约定付款，仅分多次付款75000元，导致工程无法继续进行。依据法律规定导致合同无法履行的直接原因是被上诉人存在违约行为，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任。二、原判适用法律错误。原判依据合同法第八、十条处理错误，应根据合同约定判决被上诉人支付工程款并承担违约责任，如果被上诉人按照合同约定支付工程款合同完全可以继续履行。但被上诉人单方终止合同给上诉人造成严重的经济损失，依据法律规定，被上诉人应当承担上诉人实际完成的装饰工程款66130元，并根据合同约定承担相应的违约金。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人田振成答辩称，上诉人完成的装修工作仅为铺了地板砖、改了水电，而且地板砖还是被上诉人自行购买的，木工吊顶只吊了一半。上诉人完成的装修工作价值就在1万元左右。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人田振成向一审法院起诉请求：1、解除田振成与志诚公司签订的装饰装修合同；2、志诚公司返还田振成装饰工程款7.5万元；3、志诚公司按照合同约定自2019年7月28日起每日承担违约金354元直至判决生效之日的全部违约金；4、志诚公司承担本案诉讼费。 一审法院查明事实：2019年5月8日，田振成与志诚公司签订装饰装修合同，约定志诚公司包工部分包料装修田振成位于海原县某区某号楼某单元某室，约定工程造价为118000元，工期为80天。协议达成后田振成按照合同约定分六次向志诚公司支付装修款7.5万元，截至目前，志诚公司给田振成只铺设了地板砖。 一审法院认为，田振成与志诚公司签订装饰装修工程施工合同，是双方真实意思的表示，双方之间已经形成了装饰装修合同关系，目的是为了约束双方按照合同约定履行各自的权利和义务。本案中，志诚公司应按照合同约定履行装修义务，但志诚公司却出现怠工，给田振成的工程没有积极履行装修义务，又不到庭参加诉讼，现田振成主张解除双方签订的装饰装修合同，要求志诚公司返还装饰工程款的请求符合法律规定应予支持。田振成主张志诚公司承担按照装修价款每日千分之三的违约金即354元直至判决生效之日的请求因志诚公司自开始就对田振成的工程未进行施工，因此田振成的此项请求不予支持。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第十条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除田振成与宁夏志诚装饰工程有限公司的装饰装修合同；二、宁夏志诚装饰工程有限公司于判决生效后15日内向田振成返还装饰工程款7.5万元；三、驳回田振成的其他诉讼请求。案件受理费838元，由宁夏志诚装饰工程有限公司负担。 二审期间，上诉人志诚公司向法庭提交四组证据证明其上诉主张的事实： 第一组证据：《宁夏志诚装饰家庭居室装修装饰工程施工合同》一份。证明：田振成没有按合同约定支付装修款构成违约，同时证明志诚公司按照合同约定完成装修房屋具体的工程量； 第二组证据：收据六张。证明：志诚公司收取田振成装修款的数额及田振成没有按照约定支付装修进度款； 第三组证据：涉案房屋完工工程量造价单一份。证明：志诚公司已完成某室房屋工程及造价； 第四组证据：证人马赫赛的当庭证言。证明：志诚公司对某室房屋已完工工程量。 经质证，被上诉人田振成认为第一组证据属实，田振成已向志诚公司支付了装修款7.5万元，但是公司只做了水电改装、瓷砖铺设、防水等价值1万元左右的工作，志诚公司构成违约；第二组证据合同约定的开工日期是2019年5月5日，但志诚公司没有按照合同约定的日期动工，所以田振成没有支付工程款；第三组证据属志诚公司单方制作，田振成不予认可；第四组证据证人证实的志诚公司的装修工作大部分都做了，但防潮没有做，只刷了一层漆，木工的吊顶只做了一半，田振成也没有签字。 被上诉人田振成二审未提交证据。 本院认为，上诉人志诚公司二审提交的第一、二组证据因与被上诉人田振成一审提交的证据一致，该两组证据能够证明双方签订合同约定装修工程的具体事宜及田振成付款的事实，对其证明效力均予以确认；第三组证据系志诚公司单方制作，经质证田振成不予认可，故对其证明效力不予确认；第四组证据证人证言证明的内容田振成大多予以认可，故对该部分证言的证明效力予以确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2019年5月8日，田振成与志诚公司签订装饰装修合同，合同约定志诚公司包工部分包料装修田振成位于海原县某区某号楼某单元某室，房屋面积为144平方米，工程造价为118000元，工期为80天，开工日期为2019年5月13日，付款方式为第一次付款在开工前三日支付工程总造价的40%即47200元、第二次付款在工程进度过半支付工程总造价的40%即47200元、第三次为油漆工进场支付工程总造价的15%即17700元、第四次付款为工程验收通过支付工程总造价的5%即5900元。工程进度过半指的是水电管线全部铺设完成，墙面和顶面管线全部铺设完成，地砖墙砖铺设完成。此外，合同还约定了田振成无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向志诚公司支付迟延部分工程款3‰的违约金；由于志诚公司责任延误工期的，每延误一日，由志诚公司支付田振成合同工程造价金额3‰的违约金。此外合同还约定了其他权利义务。2019年5月30日，田振成签字对志诚公司完成的水电工程进行验收；2019年6月21日田振成签字对志诚公司完成的防水工程及全屋瓷砖铺贴工程进行了验收。田振成分别于2019年5月8日、6月26日、7月18日、7月19日、7月31日、9月9日向志诚公司支付装修款5000元、2万元、5000元、2万元、5000元、2万元，共计75000元。截至目前，志诚公司给田振成完成的装修工程有：水电改装、全屋瓷砖铺设（包括厨房、卫生间、阳台，所有瓷砖由田振成提供，志诚公司提供砂石料及人工）、墙面的腻子、辅料及乳胶漆工程、木工吊顶工程。 本院认为，对于志诚公司已完成的田振成涉案房屋的装修子项目工程，经二审庭审中核实及到现场实地勘查，田振成及志诚公司均签字予以认可，但对于已完装修工程量的价款，虽然志诚公司提交了造价清单证实该部分工程量价值66130元，但该清单系其自行制作，田振成只认为志诚公司完成的装修工程价值15000元。根据田振成支付装修款的时间节点看，第一期装修款其都未按合同约定足额支付，存在违约行为，志诚公司亦未提交证据证明其何时完成装修子项目工程，是否按照合同约定的时间节点按时完工，故双方当事人在本案中均存在不同程度的违约行为。根据志诚公司实际完成的装修工程量结合双方当事人在履行合同过程中存在的违约行为，本院酌情将志诚公司已完成的装修工程量价款核定为合同总价款的30%即35400元（118000元×30%），对于志诚公司应返还田振成装修价款为39600元（75000元-35400元），对志诚公司上诉认为原审判决认定事实及适用法律均错误，应驳回田振成诉讼请求的意见部分予以采纳。 综上，因二审中出现新证据，导致一审判决认定部分事实不清，论理部分有误，判决结果不当，二审予以纠正。上诉人志诚公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3509号民事判决第一项； 二、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3509号民事判决第二、三项； 三、上诉人宁夏志诚装饰工程有限公司于本判决生效后15日内向被上诉人田振成返还装修工程款39600元； 四、驳回上诉人宁夏志诚装饰工程有限公司的其他上诉请求及被上诉人田振成的其他诉讼请求。 一审案件受理费838元，由上诉人宁夏志诚装饰工程有限公司负担442元，被上诉人田振成负担396元；二审案件受理费838元，由上诉人宁夏志诚装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文普 审 判 员 孙 静 审 判 员 杨 涛 二〇二〇年六月八日 法官助理 （谈雪 书 记 员 李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。