文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3881号上诉人（原审被告）：镇江日报社，住所地镇江市中山东路4号。法定代表人：王红卫，该社社长。委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子珺，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊艳，女，1978年3月2日出生，住镇江市。委托诉讼代理人：王晓瑞，江苏王江南律师事务所律师。上诉人镇江日报社因与被上诉人樊艳广告合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。镇江日报社上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人的业务人员王俊不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案已查明，被上诉人在合同签订后将涉案款项付至王俊的个人账户，不论是从合同的相对性还是从常识来看，王俊作为“经手人”与被上诉人签订合同，上诉人才是乙方，除合同另有约定款项直接交付给“经手人”或王俊针对款项交付给自己账户有足够充分的理由外，合同款项应当付至上诉人的银行账户。然而在既没有证据证明王俊对付至自己的个人账户作出解释的情况下，又没有合同约定的情况下，被上诉人作为完全民事行为人对该不合常理的行为既未警觉和提出异议，也未向上诉人进行核实，显然缺乏合理的注意义务，不符合表见代理相对人主观善意无过失之构成要件。此外，被上诉人提供了上诉人与案外人签订的三份加盖有“京江晚报广告部”印章的《广告发布合同》，其中由黄帅经办的两份合同同时加盖了“镇江日报社广告合同章”，说明被上诉人是知道“镇江日报社广告合同章”存在的，从常理来看，在有明确标注“合同章”的印章存在下，相比较“部门章”，被上诉人应当清楚“合同章”才具有专门用来对外签订合同的功能。即便不能够确认合同章才具有对外效力，在出现两个章的情况下，在两份同时盖有两个印章的合同与一份仅盖有“京江晚报广告部”印章的合同对比下，被上诉人仍没有对该明显差异提出质疑，也未询问两个印章的区别，更没有考证两个印章哪一个才是具有对外效力的印章，更证明被上诉人缺乏合理的注意义务，主观上存在重大过失。一审法院认定王俊构成表见代理无事实和法律依据。二、上诉人不具有返还财产的义务。一审法院根据合同法相关规定即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，认定上诉人具有返还财产的义务。然而返还财产的构成要件要求行为人有侵占或者以其他不合法方式占有他人物的行为。根据（2018）苏1102刑初166号刑事判决的认定及一审查明的事实，王俊在担任上诉人业务员期间私自偷盖单位印章，以虚构的事实与被上诉人签订广告发布合同，并非上诉人的真实意思表示，上诉人对此完全不知情，且涉案款项均汇至王俊个人账户，上诉人没有因该合同实际取得、占用任何财产，不符合返还财产的构成要件，故上诉人不具有返还财产的义务。三、被上诉人的起诉缺乏法律依据。根据（2018）苏1102刑初166号刑事判决认定王俊构成诈骗罪，尚未退赔的非法所得由王俊退赔并发还被上诉人。该判决表明被上诉人的损失已被生效刑事裁判文书确认系王俊实施诈骗所致，并且由国家公权力依法为其挽回损失，保障其权益获得救济。在法院指明该退赔义务为王俊且王俊不构成表见代理及上诉人不具有返还义务的前提下，仅是因为王俊无可供执行的财产，被上诉人又再次就其损失以上诉人为被告提起诉讼要求予以保护和救济，缺乏事实和法律依据。再者，合同法相关规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，本案中导致合同无效的原因是王俊个人以虚假的事实与被上诉人签订广告发布合同，故王俊才是有过错的一方，应当赔偿被上诉人因此所受到的损失，上诉人不仅不是导致合同无效的过错方，更是受害方。另一过错方是被上诉人，如前所述，即便被上诉人认为交易对象是上诉人，而却私下将款项交付给王俊，才导致其损失，这是明显的过错。反观上诉人，对于因犯罪行为而导致的公章被盗没有明显过错，换句话说，本案中使用被盗用的公章和王俊私刻公章对于被上诉人的损失没有任何影响，唯一有影响的就是被上诉人私下交付款项的行为。即便上诉人根据《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定应当承担民事责任，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。然而一审法院判决上诉人承当全部责任，显失公平。樊艳辩称：1、上诉人认为王俊不构成表见代理错误。（2018）苏1102刑初116号刑事判决以及案件的所有资料已经能够证明王俊不仅仅是上诉人的员工，而且有对外签订广告合同的权利，并使用过京江晚报广告部的印章对外签订过合同，所以王俊作为上诉人的业务员对外签订合同的行为构成表见代理。2、对于上诉人是否应当返还财产以及适用法律的问题，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条已经明确单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位的名义对外签订合同的，将取得的财务部分或者全部占为己有，除追究其刑事责任外，该单位对造成的经济后果应当承担民事责任。该规定是指单位的直接责任人员，也就是本案的王俊是单位的责任人员，本案并不适用于上诉人所说的上述规定的第五条。刑事判决已经查明并确认被上诉人樊艳给付王俊的20万元系依据合同的约定给付王俊的承包金，因此依据上述法律规定，上诉人有义务返还全部承包金。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。樊艳向一审法院提出诉讼请求，要求：1.判决合同无效；2.镇江日报社赔偿樊艳损失20万元及相应利息（利息从2015年5月5日计算至判决给付之日，按年利率7.45%计算）。一审法院认定事实：王俊自2008年1月1日至2016年12月31日期间系镇江日报社工作人员，负责广告部专刊编辑工作，2015年前后曾辅助其单位一名业务员从事汽车广告业务。2015年3月，王俊以承包京江晚报2015年全年“汽车美容专刊”广告发布的名义与樊艳签订《京江晚报广告发布合同》，合同约定樊艳作为甲方，京江晚报作为乙方，王俊作为乙方业务经办人；发布媒体为京江晚报，发布时间为2015年全年，发布内容为“汽车美容”专刊，折后价为20万元，付款方式为现金，签订时间为2015年3月31日；备注为“汽车美容”专刊承包金一次付清收取等。合同签订后，樊艳分四次将合计20万元款项付至王俊个人账户，最后一次付款时间为2015年5月4日。其后王俊将上述款项用于偿还个人债务。樊艳因镇江日报社一直未履行上述合同，与王俊交涉未果，于2016年3月3日诉至本院，要求京江晚报社及王俊连带退还承包金20万元等。本院在审理该案过程中，发现王俊因包括案涉广告在内的广告合同涉嫌合同诈骗罪，被镇江市公安局京口分局立案侦查，依法裁定驳回樊艳的起诉。2018年6月27日，镇江市京口区检察院起诉指控王俊犯诈骗罪，向本院提起公诉。王俊在其相关供述中称其与樊艳签订合同时，报社没有“汽车美容”这个项目，其与樊艳签订合同，就是想先将这个钱弄来偿还自己的债务，其后来也没有向单位申报“汽车美容专刊”这个版面；合同是之前留下的空白合同，没有经过领导同意私自偷盖的京江晚报广告部的章；章盖好后，再拿去找樊艳签的合同等。2018年8月29日，本院作出（2018）苏1102刑初166号刑事判决，认定2015年3月至5月间，被告人王俊在镇江日报社不知情的情况下，通过在京江晚报广告发布合同上私自偷盖不具有对外效力的京江晚报广告部的印章，以承包京江晚报2015年全年“汽车美容专刊”广告发布的名义与被害人樊艳签订虚假的广告发布合同，收取承包金计人民币200000元，后将上述承包金用于偿还个人债务。被告人王俊以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王俊犯诈骗罪，罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、尚未退赔的非法所得人民币20万元责令被告人王俊退赔并发还被害人樊艳。该判决生效后，进入执行程序，发现王俊无可供执行的财产，本院于2019年1月29日裁定终结执行王俊罚金及追缴非法所得一案的本次执行程序。镇江日报社称，“京江晚报广告部”这枚印章由镇江日报社旗下京江晚报广告部经理任雯保管，是不具有对外效力的单位内部的部门章，不是与外单位签订合同的印章；“镇江日报社广告合同章”才是具有对外效力的合同章。任雯在公安机关对其相关询问笔录中陈述，上述两枚印章均由其保管在办公室的抽屉里，平常是锁着的，但锁不好，可以随意打开；平常员工需要盖章都要经过其核实才行，而王俊与樊艳签订的合同上加盖的章是王俊在其不知情的情况下私自偷盖的；王俊作为业务员有与外部单位或者个人签订合同的权利。樊艳还提供了镇江日报社与案外人签订的三份加盖有“京江晚报广告部”印章的《广告发布合同》，镇江日报社对其真实性及承担合同义务无异议。其中两份同时加盖“镇江日报社广告合同章”，业务经办人为黄帅；另一份合同仅盖有“京江晚报广告部”印章，经办人为王俊。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。王俊作为镇江日报社的员工，在2015年3月期间有对外签订广告合同的权利，樊艳对镇江日报社“京江晚报广告部”印章及“镇江日报社广告合同章”的使用区分并不知情，有理由相信持有盖有“京江晚报广告部”印章的空白广告发布合同的王俊对镇江日报社具有代理权。因此王俊虽然是私自偷盖镇江日报社印章与樊艳签订合同，其行为构成表见代理，其与樊艳签订《广告发布合同》的行为后果应由镇江日报社承担。同时，《民法通则》第一百六十四条规定行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。根据（2018）苏1102刑初166号刑事判决的认定及本案查明的事实，王俊在担任镇江日报社业务员期间私自偷盖单位印章，以虚构的事实与樊艳签订广告发布合同，并非镇江日报社的真实意思表示，而是王俊以虚假的合同行为掩盖其以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取樊艳财物的违法犯罪行为。因此，王俊以虚假的意思表示代表镇江日报社与樊艳签订的广告发布合同无效。根据合同法相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。（2018）苏1102刑初166号刑事案件判决尚未退赔的非法所得20万元责令被告人王俊退赔并发还被害人樊艳，但王俊经本院执行目前无可供执行的财产，造成樊艳损失。樊艳在本案中无重大过失，镇江日报社管理不严，致王俊能够私自偷盖单位印章与樊艳签订合同，镇江日报社应赔偿樊艳因此受到的损失。樊艳因履行该合同的直接损失目前为20万元，因镇江日报社未实际占用该笔资金，因此樊艳主张的该笔资金的利息损失仅能按照银行同期存款利息主张。依据《中华人民共和国民法总则》第六十四条等规定，判决：一、确认签署时间为2015年3月31日，编号为0004286号的《京江晚报广告发布合同》无效。二、镇江日报社于本判决生效之日起十日内向樊艳支付20万元（如履行过程中，樊艳获得王俊退赔，可直接扣减相应金额）及该款自2015年5月5日起按照银行同期同档存款利率计算至判决给付之日的利息损失。案件受理费2150元（已减半），由镇江日报社负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：2015年3月31日王俊以镇江日报社下属京江晚报的名义，持加盖“京江晚报广告部”印章的空白合同与樊艳签订广告发布合同，虽然（2018）苏1102刑初166号刑事判决认定，王俊私自偷盖单位印章，以虚构的事实与樊艳签订广告发布合同，骗取樊艳财物构成犯罪。但是王俊曾对外签订过广告合同，并使用过“京江晚报广告部”的印章，基于王俊当时的身份及“京江晚报广告部”印章，樊艳有理由相信王俊代表京江晚报，樊艳向王俊现金支付广告费是根据合同的约定，樊艳与王俊往来中善意且无过失。而镇江日报社违反公章管理规定，对公章未加严格管理，使本单位无权使用公章的人未经批准而使用单位公章进行犯罪活动，镇江日报社有明显过错，且该过错行为与樊艳的经济损失之间具有因果关系，镇江日报社对王俊犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。综上，上诉人镇江日报社的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人镇江日报社负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  黄 甦审判员  杨道骏二〇二〇年六月三日书记员  王思倩