辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1149、1150号上诉人(原审原告、并案被告)：营口海港装卸有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区港区内（一公司侯工楼）。法定代表人：赵志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爽，该公司法务。上诉人(原审被告、并案原告)：孟海涛，男，汉族，1975年11月2日出生，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人(原审第三人)：营口港务集团有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区营港路1号。法定代表人：李和忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋广凡，该公司员工。上诉人营口海港装卸有限公司（以下简称海港装卸公司）与上诉人孟海涛、被上诉人营口港务集团有限公司（以下简称港务集团公司）因劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2907、2918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海港装卸公司的委托诉讼代理人张爽、上诉人孟海涛、被上诉人港务集团公司的委托诉讼代理人宋广凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海港装卸公司上诉请求:一、撤销（2019)辽0804民初2907号民事判决书，并依法改判。二、诉讼费用由被告承担。事实与理由:(2019)辽0804民初2907号民事判决书适用法律错误。一、根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准有统筹地区人民政府规定。”根据被上诉人受伤时间，伙食费计算标准应为30.8元每天，判决书第一项计算标准错误，不符合法律规定，依法无据。二、停工留薪期工资计算错误，从受伤时间至劳动能力鉴定做出时间为9个月零16天，而（2019)辽0804民初2907号民事判决中判决上诉人支付12个停工留薪期工资没有法律依据，依法应重新计算。三、判决书中第一项医疗费应由工伤保险基金进行报销，向原告主张没有法律依据。综上所述，上诉人按照法律规定为被上诉人缴纳了工伤保险，就应当按照《工伤保险条例》中的相关规定，根据承担赔偿费用主体的要求，对被上诉人给付各项待遇，鲅鱼圈区法院将不应由上诉人承担的费用判决给上诉人承担，有悖法律的规定，应当依法予以重新判决。孟海涛辩称，上诉人的上诉请求第一项，伙食标准30.8元每天，我认为30.8元是作为工伤保险基金，以统筹地区的最低工资除以30天作为计算标准，只是在工伤保险范围内进行核销。根据工伤保险条例第一条，目的是保护劳动者，其次是分散用人单位风险，并非免除用人单位的赔偿责任，根据营口市市直机关餐旅费管理暂行办法规定交通伙食费每人每天50元，一审法院适用法律正确，超出工伤保险核销范围的费用应由被上诉人承担。第二项停工留薪工资，一审判决停工留薪工资为12个月符合法律规定。因为2018年6月23日为上诉人劳动能力再次鉴定日期根据辽宁省工伤保险实施办法第41条规定，次月依据相关法律的解释是下一个月即2017.7。关于医疗费的判决正确，工伤保险核销的金额由用人单位账户支付给上诉人，所以上诉人医疗费应向被上诉人海港公司主张。被上诉人港务集团同意海港装卸公司上诉意见。孟海涛上诉请求:一、依法撤销鲅鱼圈人民法院（2019)辽0804民初2918号民事判决。二、请求依法改判并支持上诉人的一审各项诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院审理该案认定事实不清，理由如下：1、劳动仲裁、一审法院都以查明上诉人在港务集团公司工作期间长期存在加班加点的事实，并就2016年7月16日至2018年7月15日期间上诉人的出勤情况、加班加点事实要求港务集团公司承担举证责任，判决仅支持上诉人主张延时加班费当中2016年7月16日至2017年6月22日期间请求，而对于上诉人通过科学的计算方法计算出2014年11月至2016年7月15日期间的延时加班费不予认可。上诉人主张法定节假日和双休日的加班费的主张本应由港务集团公司承担举证责任并承担不利后果，但判决书却以第6页上数第6行“被告主张法定节假日及双休日加班费，应按照其在法定节假日及双休日出勤时间来计算加班天数，而非以日工资超出8小时的时间相加后推断为法定节假日及双休日工作时间……其余时间加班费的请求，不予支持。”不知何意？上诉人已提交2014年11月至2018年7月期间工作时间日历表和工资发放的银行客户交易明细以及2017年3月至6月份海港装卸劳务用工工资单作为证据，上面已注明上诉人在节假日和双休日以及平时工作和休息的具体时间日期，提交了具体的计算方法明细以及计算方式的法律依据，当中并非以日工资超出8小时相加后推断法定节假日及双休日工作时间，而是以节假日、双休日当天工作时间进行计算。另外上诉人主张的法定假日带薪工资完全符合《劳动法》第51条和《全国年节及纪念日放假办法》第2条的规定中理应享受的待遇，但一审法院对如此铁证如山的事实，并没有依法支持上诉人的该项主张，判决有失公允。2、一审法院就判决的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的月工资基数2790.46元，是以上诉人受伤前12月当中9个月（2016年6月至12月、2017年2月、3月）实发满勤工资计算的月平均工资，并未依法依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4条规定的加班加点、奖金、满勤奖、无故罚款等计算在内，并且上诉人提交2017年3月至6月份海港装卸劳务用工工资单作为证据，用以证明2017年4月、5月满勤工资具体数额、罚款金额以及1150元奖金等事实，可惜一审法院却视而不见，判决结果难以令人信服。3、关于上诉人带薪年休假的主张，一审法院虽支持其主张，但2014年11月至2016年12月期间带薪年休假工资报酬则以超过1年仲裁时效为由不予支持。关于《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款中1年时效的限制，是上诉人申请仲裁的时效而非被上诉人承担补偿义务的1年时效期限，一审法院对该条法律理解存在误解，根据“辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答（2013年8月）”问题34:关于带薪年休假和加班费的请求有无时效限制？如果符合休假条件的职工未主动提出休假，或者用人单位要求劳动者休假而劳动者未休假，劳动者关于工资或经济补偿的请求是否还应支持？参考意见：带薪年休假属于福利待遇，其相关请求应受仲裁时效限制；加班费属于劳动报酬，劳动者在劳动关系存续期间内提出相关请求，不受仲裁时效期间的限制。如果用人单位为劳动者安排了带薪年休假，劳动者的相关请求不应予以支持；如果劳动者未主动提出年休假要求，用人单位也未安排带薪年休假，则劳动者的相关请求应予以支持。根据以上参考意见可知被上诉人还应依法承担给付上诉人2015年1月至2016年12月期间的带薪年休假工资报酬。4、关于上诉人因被上诉人未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险而解除劳动关系的经济补偿金，因为从2014年11月至2016年12月上诉人工作期间被上诉人从未为上诉人办理社会保险手续缴纳社会保险费，并且在停工留薪期间也未足额发放工资和福利待遇，在2018年3月停止发放时才最多发放每月生活费1152.04元，之后便停止发放生活费至今，而安排上班只能从事原岗位，上诉人因肺功能损伤正在休养阶段，更不能从事繁重体力劳动，基于上述原因因无生活来源，被迫于2018年7月16日向被上诉人提出解除劳动合同。根据《劳动法》第32条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”第91条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿。并可以责令支付赔偿金:(二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”根据《劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的;(三）未依法为劳动者缴纳社会保险费；”第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的。”第85条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、或者经济补偿。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。”依据“劳动合同书”第29条“甲方因《劳动合同法》第46条与乙方解除劳动合同的，应依法向乙方支付经济补偿。”《工资支付暂行规定》第18条第一款“各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的。第二款，经济补偿和赔偿金的标准按国家有关规定执行。海港公司提供“解除合同书”中，由于用工单位安排了岗位而上诉人不能从事该岗位为由要求解除劳动合同与上诉人该项主张无关联性，因为根据以上法律规定，上诉人可以不需要与用人单位协商就可以依据《劳动法》第32条第（三）项、《劳动合同法》第38条第（二）、第（三）项的规定，依法与被上诉人单方解除劳动合同关系，所以只要事实上用人单位在履行劳动合同义务上存在克扣、拖欠、未足额支付劳动者工资报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，上诉人就可以依据《劳动合同法》第46条、第85条，《劳动法》第91条规定，要求被申请人支付解除劳动合同后补偿给劳动者的经济补偿金，而不受解除劳动合同书限制。一审法院以审理查明被上诉人存在克扣、拖欠、未足额支付工资报酬并且未依法为上诉人缴纳社会保险费理应依法判决被上诉人支付经济补偿金以及加付赔偿金。但判决却驳回上诉人该项请求，于法律法规宗旨相违背。5、关于上诉人主张海港公司恶意拖欠工伤保险基金以核销给上诉人的一次性伤残补助金22968元，一次性工伤医疗补助金37314元，医疗费、鉴定费7720.79元，住院伙食补助费1293.6元，合计：69296.39元工伤待遇进行恶意拖欠的直接利益损失从2018年5月12日起，按照中国人民银行同期金融机构计收逾期贷款利息的标准，计算至给付之日止，现暂计至2019年6月12日，利益损失为4898.39元（计算方法：2018年贷款年利率为4.35%X69296.39元X13个月X150%=4898.39元）。法律依据：根据《劳动合同法》第77条的规定“劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁，提起诉讼。”《辽宁省工伤保险实施办法》第33条第三款“经办机构通过用人单位账户支付由工伤保险基金承担的待遇的，用人单位不得截留。”本案中被上诉人拒不支付已核销的工伤保险待遇的行为以构成违纪违法，给上诉人造成直接的利益损失，上诉人在“劳动仲裁”期间，仲裁员张序曾要求被上诉人支付上诉人一部分工伤保险基金核销的费用，但海港公司“出尔反尔”不予支付，在“仲裁裁决后”上诉人又向“鲅鱼圈劳动监察大队”投诉，该部门根据《劳动保障监察条例》第21条第一款“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。第二款“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”的规定告知上诉人按照诉讼程序解决，该部门不予受理。根据《民法通则》第5条、第92条、第106条、第134条(第一款第（四）项、第（七）项，第二款)的规定，海港公司应支付上诉人的工伤保险基金已核销的各项待遇69296.39元并承担海港公司因不当得利而赔偿上诉人可得利益损失4898.39元。6、关于上诉人一审诉讼请求第13项主张营口三院会诊3天、营口骨伤医院鉴定2天、营口新兴医院鉴定1天、营口劳动局和辽宁省劳动局申请劳动能力鉴定各3天，合计12天X50元/天=600元以及诉讼请求第14项交通、住宿费（计程车票12张，141元；火车票6张，198元；住宿发票3张，30元；客运汽车票24张，360元；到营口三院会诊3天、营口骨伤医院鉴定2天、营口新兴医院鉴定1天、营口劳动局和辽宁省劳动局申请劳动能力鉴定各3天，合计12天X50元/天=600元）合计：1367元。由于上诉人初次鉴定“伤残情况”一栏中未有“肺功能损伤”的鉴定项目，事后上诉人针对这一项与海港公司协商要求针对“肺功能损伤”进行补充鉴定，经被上诉人同意，上诉人为了这次鉴定程序单独到辽宁省劳动局和营口劳动局各去了3次、营口新兴医院鉴定去了1次，最终于2018年6月29日辽宁省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，其中营口三院会诊3天是经过鲅鱼圈中心医院胸外科李主任因为无法确诊病因出于治疗目的要求到营口三院进行会诊并出具书面证明。其余9天是上诉人依法进行劳动能力鉴定时，必然产生的费用这其中营口骨伤医院2天、营口新兴医院1天是工伤职工本人必须亲自去鉴定的，而去营口劳动局3天和沈阳劳动局3天原则上应由海港劳务公司派专人办理有关鉴定前的相关手续，但由于该公司不派人去办理此事，上诉人无奈之下不得不亲自办理因而产生的费用。《工伤保险条例》第30条，只对工伤职工到统筹地区以外就医的交通费、住院期间伙食补助费作了明确规定，但也只是对符合工伤保险基金核销的部分，该条法律只是确保工伤职工能得到基本的医疗救治与赔偿，工伤保险实行工伤职工无过错责任，根据《工伤保险条例》第62条规定，若用人单位未参加工伤保险，则工伤职工依法享受的工伤待遇均由用人单位承担，如果超出工伤保险报销范围的费用若由工伤职工承担，则会产生投保反而使劳动者获得更少赔偿的结果。而根据《辽宁省工伤保险实施办法》（第187号)第16条“工伤职工按照规定享受的工伤保险待遇，根据实际发生的费用项目，依法分别由用人单位和工伤保险基金支付。”《立法法》第93条“法律、行政法规、地方性法规、规章不“溯及既往”，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利而作的特别规定除外。”而“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”对此进行明确规定，第17条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，包括交通费、住宿费，赔偿义务人应当给予赔偿。”第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，第23条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第11条“雇员在从事雇佣活动遭受身体损害，雇主应承担赔偿责任。”雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇佣关系下的雇员受到人身损害且无需自付费用，有雇主承担责任。那么受到更多法律保护的劳动者发生工伤后，更不应承担医疗费、会诊费、伙食费、交通住宿费等其他必要的费用，否则违反法律体系的内在逻辑，也违背工伤保险条例制定的初衷。而根据《工伤保险条例》第一条规定，第1条首要目的保护劳动者利益其次才是分散用人单位风险。工伤保险条例立法的目的是保障工伤职工获得及时的医疗救治和经济补偿是人性的基本要求，因而一直是工伤保险制度的核心任务，工伤保险的任务是通过缴纳工伤保险只是分散用人单位的工伤风险而非免除用人单位赔偿责任。规定用人单位缴纳工伤保险其目的是通过缴纳工伤保险进而分散、降低用人单位因为工伤巨额赔付而带来的经营风险，确保用工单位正常运营，但这只是分散用人单位的工伤风险、减少损失而非全部免除用人单位的赔偿责任，所以超出工伤保险基金项目目录或工伤保险基金不予赔偿的费用，属于合理的、必要的赔偿费用还应由用人单位依法承担。计算方法依据《营口市直机关差旅费管理暂行办法》交通、伙食补助费每人每天50元。7、关于两名被上诉人依法负连带赔偿责任，共同承担本案的诉讼费用。海港装卸有限公司为劳务合同的签订方，而营口港务集团有限公司第六分公司五队为实际用工单位，同时也是职工创造劳动剩余价值的直接受益者，根据《民法通则》第130条“两人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。”，“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）”第10条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生的争议而起诉，以派遣单位为被告；争议的内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”所以两名被告依法负连带赔偿责任。二、一审法院审理该案适用法律错误，理由如下：1、上诉人住院42天的护理费标准，一审法院采用2017年度用人单位缴纳上诉人社会保险费的月缴费基数2757.75元/月除以30天/月得出日工资92元标准，显然违反《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中月计薪天数21.75天而非30天。在者上诉人已提交护理人员月工资3300元/月的工资证明，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第33条第二款“护理费的标准可以参照国家相关规定执行”的规定，根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第21条“护理人员有收入的参照误工费的规定计算”的规定，一审判决应以护理人员月工资的误工费作为依据，在这里显然是适用法律错误。2、一审法院对一次性工伤医疗补助金的算法是以2016年营口市地区社会平均工资3894元/月为基数，而根据《辽宁省工伤保险实施办法》第39条“7级至10级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：第（一）项，一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工平均工资为计发基数，其中9级为9个月。”该条法律当中提到“上年度”是指“劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同”时的起止时间，上诉人于2018年7月16日解除劳动合同，那么“上年度职工平均工资”应以2017年度职工平均工资为4146元/月作为计算基数，而工伤保险部门也是以此作为计算基数。该笔费用已由工伤保险基金核销完毕并转入海港公司单位账户，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第33条第三款“经办机构通过用人单位账户支付由工伤保险基金承担的待遇的，用人单位不得截留。”故该笔医疗补助金37314元由被上诉人无条件支付，一审法院对于该项判决在法律条文理解上存在错误。证据：该份证据由工伤保险经办机构和被告掌管，被告如不提供应承担不利的法律责任。三、一审法院审理该案时，对上诉人因客观原因不能自行收集主要证据于2019年6月21日以书面方式申请法院调查收集，但一审法院未调查收集，理由如下：鲅鱼圈工伤保险部门已分两次核销上诉人医疗费、鉴定费分别为7113.09元、607.7元，另外上诉人在中心医院住院费中有156元未核销以及一次性工伤医疗补助金37314元，票据分别由海港公司和工伤保险部门保管，上诉人曾在“劳动仲裁”期间在工伤保险部门仅仅获得一次机会通过手机拍照取得部分医疗费票据图片但其中有几张模糊无法辨认在该份证据不充分的情况下，申请法院调查收集，但一审法院未调查收集，而海港公司对其中己核销的607.7元和未核销的156元在法庭上即不出示票据亦不承认有该笔费用，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条“与劳动争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果。”以及《辽宁省工伤保险实施办法》第33条第三款“经办机构通过用人单位账户支付由工伤保险基金承担的待遇的，用人单位不得截留。”的规定，本应承担不利后果的海港公司，确因上诉人无法提供以上完整证据，而获得原审法院支持，有失公允。四、一审法院判决有遗漏，理由如下：上诉人于2014年11月与海港公司建立劳动关系并一直工作至发生工伤之日，但海港公司自2014年11月至2016年12月期间未为上诉人缴纳社会保险费，这在庭审时被上诉人也已承认，上诉人主张“未依法享受社会保险待遇的直接利益损失41172.63元”在判决书中“之字为表”，判决存在遗漏。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。海港装卸公司答辩意见同其上诉状意见一致。港务集团公司答辩意见同海港装卸公司意见。一审法院认定事实，原、被告于2014年12月19日签订劳动合同，被告被派遣至第三人处从事装卸工作。2017年6月23日，被告在港区6601场地挂钩作业时，不慎从梯子上摔落导致受伤，于营口经济技术开发区惠民中医院住院治疗28天，经诊断为：右侧7、8肋骨骨折；血气胸；创伤性湿肺、右侧皮下血肿；颈部软组织挫伤；右侧胸大肌软组织挫伤。2018年1月31日至2018年2月14日，被告于营口经济技术开发区中心医院住院14天，经诊断为××、胸膜炎等。被告住院期间，原告未派人护理。2017年2月7日，经营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局营鲅人社工伤认【2017】243号《认定工伤决定书》认定，被告受到的事故伤害为工伤。2018年4月10日，经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字【2018】0168号初次鉴定结论书鉴定，被告的伤残等级为玖级。2018年6月29日，经辽宁省劳动鉴定委员会辽劳再鉴【2018】1004号再次鉴定，被告的伤残等级为玖级。第三人单位实行满勤奖制度，被告受伤当月，2017年6月1日至6月22日期间工作出勤记录为满勤。2018年7月16日，原、被告双方签订了《解除（终止）劳动合同登记表》，被告在提出解除劳动合同一方项下签字。被告在第三人处工作期间，未享受过带薪年休假待遇。被告实行三班倒工时制度，上12小时休24小时，一直循环倒班，经核算，被告加班时间日常超时为679小时。另查，原、被告均确认原告为被告垫付了2017年8月至2018年7月社会保险个人应缴部分共计3474.84元。被告受伤后，原告支付了被告停工留薪期工资8981.32元，并向被告出借6000元。原告垫付的医药费，工伤保险已经核销部分金额为7113.09元。又查，被告的工资通过交通银行卡发放，发放周期为每月15日左右发放上月工资。被告受伤前12个月的平均工资为2790.46元。被告2016年7月至2017年6月的月平均工资为2720.44元。被告2017年的月平均工资为2852.29元。2016年营口市地区社会月平均工资为3894元。一审法院认为：本案中，被告在工作期间受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。原告应按照《工伤保险条例》规定的项目及标准向被告支付各项待遇。原告应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金为25114.14元；一次性工伤医疗补助金为35046元；一次性伤残就业补助金为33485.52元；停工留薪期工资为24504.2元，停工留薪期本院按照12个月计算，扣除已经支付的8981.32；护理费3864元；伙食补助费1326.22元。工伤保险已核销部分医药费金额为7113.09元，原告表示认可，予以支持。就被告在营口市第三人民医院产生的医疗费911.39元，予以支持；关于原告主张的复印费、取暖费、营养费等请求，因无充分的证据加以证明，本院不予支持，关于被告提出的经济赔偿金的请求，亦不符合法律的规定，本院不予支持。另外，原告为被告垫付的社会保险个人应缴纳部分3474.84元及借款6000元应从赔偿款中予以扣除。原告向被告支付总计元，扣除原告向被告垫付的社会保险个人应缴纳部分3474.84元，借款6000元，原告还应向被告支付131644.86元。第三人作为用工单位，应当执行国家劳动标准，按照劳务派遣有关规定，向劳动者及时足额的支付加班劳动报酬的义务，并且保证劳动者享受带薪年休假待遇。第三人应按照日工资收入的300%支付被告2017年度及2018年度（2018年1月1日至2018年7月15日）的带薪年休假工资报酬，其中包含被告正常工作期间的工资收入，金额为1835.96元。第三人对被告三班倒的工作时间予以认可，应就原告与被告劳动关系解除前两年的出勤情况承担举证责任，其余时间由被告自行举证，第三人未能提供相关证据，应承担不利后果。被告于2018年7月16日与原告解除劳动关系。第三人应支付被告2016年7月16日至2018年7月15日期间的加班劳动报酬。被告主张法定节假日及双休日加班费，应按照其在法定节假日及双休日出勤时间来计算加班天数，而非以日工作超出8小时的时间相加后推断为法定节假日及双休日工作时间。被告上12小时休24小时，为3天循环轮转的工时制度，其性质属于轮休，经核算，其日常超时679小时（2016年7月16日至2017年6月22日），第三人应支付被告劳动报酬15923.95元；其余时间加班费的请求，不予支持。至于被告提出由第三人承担连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第六十二条、第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十八条之规定，判决:一、原告（并案被告）营口海港装卸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）孟海涛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、医疗费等总计122663元；二、第三人营口港务集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（并案原告）孟海涛17960元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）营口海港装卸有限公司负担。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，二审中,双方当事人对一审法院认定的孟海涛在工作期间受伤并经劳动行政部门认定为工伤的事实均予认可,孟海涛应依法享受工伤保险待遇，上诉人海港装卸公司应按照《工伤保险条例》规定的项目及标准向孟海涛支付各项待遇。孟海涛住院治疗42天，一审法院按照50元/天标准计算住院伙食补助费未违反法律规定，上诉人海港装卸公司主张伙食补助费计算应为30.8元/天的上诉理由不成立。《工伤保险条例》第三十一条第二款规定：“停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，一审法院判决上诉人海港装卸公司支付孟海涛12个月停工留薪期工资未违反法律规定，上诉人海港装卸公司主张一审应重新计算停工留薪期工资的上诉理由不成立。孟海涛治疗的医药费，工伤保险已经核销部分金额为7113.09元，一审法院判决海港装卸公司支付孟海涛并无不当。上诉人孟海涛主张法定节假日及双休日加班费，应按照其在法定节假日及双休日出勤时间来计算加班天数，而非以日工作超出8小时的时间相加后推断为法定节假日及双休日工作时间。上诉人孟海涛上班12小时休24小时，为3天循环轮转的工时制度，其性质属于轮休，经核算，其日常超时679小时（2016年7月16日至2017年6月22日），一审法院判决被上诉人港务集团公司应支付上诉人孟海涛劳动报酬15923.95元并无不当；上诉人孟海涛主张其余时间加班费的请求，因其未提供出充分确实的证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。上诉人孟海涛的工资通过交通银行卡发放，发放周期为每月15日左右发放上月工资，上诉人孟海涛受伤前12个月的平均工资为2790.46元，故一审法院以月工资2790.46元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资并无不当。一审法院按照上诉人孟海涛日工资收入的300%计算其2017年度及2018年度（2018年1月1日至2018年7月15日）的带薪年休假工资报酬，金额为1835.96元并无不当，上诉人孟海涛主张其2014年11月至2016年的带薪年假工资报酬已超过时效，一审法院未支持并无不当。上诉人孟海涛与海港装卸公司于2018年7月16日签订《解除（终止）劳动合同登记表》，该登记表载明：“因个人原因，本人不同意公司安排的工作，主动离职，并自愿解除劳动合同”。上诉人孟海涛系因个人原因自愿解除劳动合同，此情形不符合支付经济补偿金的法定情形，其请求海港装卸公司支付经济补偿金的上诉请求本院不予支持。上诉人孟海涛主张海港装卸公司应给付其利息损失及住宿费、交通费无法律依据，该项上诉理由不成立。上诉人孟海涛主张由港务集团公司承担连带赔偿责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持并无不当。上诉人孟海涛劳动仲裁期间的举证，不足以证明其护理人员实际减少收入3300元/月，一审法院按照92元/天的标准计算护理费并无不当。关于上诉人孟海涛提出一审法院按照3894元/月计算一次性医疗补助金错误一节，因孟海涛一次性医疗补助金应按照解除劳动合同上一年职工平均工资为标准。上诉人孟海涛与单位解除劳动合同的时间为2018年，孟海涛请求按照2017年度职工平均工资为4146元/月作为计算基数计算其一次性医疗补助金的请求本院予以支持。上诉人孟海涛一次性医疗补助金为37314元（4146元×9个月），原审判决孟海涛一次性医疗补助金为35046元不当，本院予以更正。上诉人孟海涛主张海港装卸公司为其补缴2014年11月至2016年12月的社会保险费，已超过时效，其该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2907、2918号民事判决第二、三项；二、变更辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2907、2918号民事判决第一项为：上诉人营口海港装卸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孟海涛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、医疗费等总计124931元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由营口海港装卸有限公司负担。二审案件受理费20元，由营口海港装卸有限公司负担10元，孟海涛负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  宋福田审判员  秦振敏二〇二〇年六月十五日法官助理张文生法官助理张弘书记员郎爽