辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终934号上诉人（原审原告）：刘延龙，男，1972年2月15日出生，满族，农民。住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：满国丰，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘庆新，男，1968年8月21日出生，满族。住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：葛亮，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人刘延龙、上诉人潘庆新因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘延龙上诉请求：撤销一审判决，改判潘庆新赔偿刘延龙各项经济损失比一审增加144064元。事实与理由：1、一审法院责任比例划分不正确。上诉人刘延龙为被上诉人潘庆新工作已达数月，证人证言证明了上诉人刘延龙的工作一直都是按照被上诉人潘庆新的要求和指示进行，被上诉人潘庆新安排上诉人刘延龙在工作台上给屋顶安装消防用水管，且被上诉人潘庆新并未给上诉人刘延龙提供任何安全防护设备，致使上诉人刘延龙在工作中受伤，故被上诉人潘庆新对该起事故应当承担全部责任；2、误工费计算不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，上诉人刘延龙的误工期限可以计算至定残前一日，共计500余天，现上诉人刘延龙主张的误工天数为300天；上诉人刘延龙提供的银行转账明细和证人证言能证明工作期间的工资为每日150元，一审法院按农林牧渔标准（每日48.22元）和住院天数101天计算上诉人刘延龙的误工费不符合事实和法律规定。上诉人刘延龙在此次事故中受伤构成一处九级伤残和一处十级伤残，误工费应为150元×300天（含住院101天）=45000元；3、交通费认定明显偏少。上诉人刘延龙在距家上千里之外的医院两次住院治疗，必然产生高额交通费，5500元交通费符合实际；4、上诉人刘延龙在此次事故中头面部构成两级伤残，精神打击极大，精神抚慰金应当认定为12000元。综上，潘庆新应当赔偿的数额总计为365588.8元，扣除一审法院确定的赔偿82025.1元和被上诉人潘庆新先前给付的139499.7元，另需赔偿上诉人刘延龙144064元。上诉人潘庆新上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判潘庆新不赔偿刘延龙82025.10元或者发回原审法院重审。事实与理由：1、本案上诉人潘庆新是否是责任主体问题。一审中上诉人潘庆新已经阐明，本案中被上诉人刘延龙系因安装消防设施过程中受伤，消防设备安装工程不是上诉人潘庆新承揽的工程，而是案外人牛思文的工程，上诉人潘庆新也是为牛思文打工，况且本起事故发生后，牛思文已将上诉人潘庆新辞退不继续留用，同时要求上诉人潘庆新个人承担被上诉人刘延龙的本次事件所发生的经济损失。所以上诉人潘庆新不是本案接受被上诉人刘延龙劳务的主体，即不是承担赔偿责任的义务主体。2、关于承担责任的比例问题。被上诉人刘延龙本身具有残疾，先天骨碗不足，腿脚不灵便，上诉人潘庆新在工地上只是要求在平地上作业；另外，当时上诉人潘庆新没有“赶工期”，并且案外人牛思文除了这个工地以外还有一个工地正在施工，而是被上诉人刘延龙自己着急想要回家杀猪，并且头天晚上被上诉人刘延龙心情焦虑而饮酒过量，次日登高作业大脑麻痹，未注意安全，故主观上不存在善意。由此可见，被上诉人刘延龙主观过错较大，一审的责任比例划分有错误，应该按各负担50%的责任来处理。3、住院期间伙食补助费。一审按照被上诉人刘延龙两次住院合计天数101天计算，但是此期间存在9天的重症监护期，此期间不允许进食和家属护理，故不存在伙食补助费，一审多计算900元；4、住院治疗期限和费用。被上诉人刘延龙在第一次住院到两个月后即2018年2月12日，医院已经停止用药，亦明确告知患者及家属可以出院回家休养，但被上诉人刘延龙不但没有回家仍在医院住院，而且此期间却治疗了急性胰腺炎，这些费用不应由上诉人潘庆新承担。因用药的合理性确定是一项专业的鉴定部分，故上诉人潘庆新请求人民法院对被上诉人刘延龙住院期间是否存在治疗与损伤无关的用药进行司法鉴定;5、被上诉人刘延龙住院期间完全可以使用普通病房（床位费40元/天），但其却使用高级病房（床位费72元/天），由此多支付的费用，系被上诉人刘延龙故意扩大的损失，此部分扩大的损失数额为3232元，上诉人潘庆新亦不应承担；6、被上诉人刘延龙住院治疗期间，上诉人潘庆新曾支付31天的雇佣护工的护理费，这部分护理费是在被上诉人刘延龙处于一级护理期间。故一审计算护理费有错误，多计算1977.80元；刘延龙向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计211089.1元。一审法院认定事实：被告自述，牛思文经营一家“国宏消防鞍山分公司”，该公司的消防设施安装工程由该公司提供原材料，“人工费”包给被告，由牛思文向被告支付工资。被告雇佣原告及金刚、关某、傅某等若干工人现场施工，金刚是接受被告委派的代班班长，工人工资均由被告向工人发放。原告在安装消防设备时从架子上坠落受伤。原告于2017年12月13日入住秦皇岛市工人医院接受治疗，经诊断为：1、重度内开放性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折伴脑脊液耳漏（左）、多发颅骨骨折、右侧颞顶部创伤性硬膜下血肿、左侧颞部创伤性硬膜外血肿、左侧颞顶部头皮挫伤；2、心律失常、阵发性心房颤动、窦性心律不齐；3、吸入性××；4、急性心肌损害；5、电解质紊乱、低钠血症、低氯血症、低磷血症、铁缺乏、高钠血症、高氯血症；6、高胆红素血症；7、消化道出血、应激性溃疡；8、副脾；9、双肾结石；10、低蛋白血症；11、喉水肿12、声带麻痹（双侧）13、周围性面瘫；14、上呼吸道感染；15、左侧锁骨骨折；16、贫血（轻度）17、牙髓炎（左上第二前磨牙、右上第二磨牙）；18、急性胰腺炎；19、左眼暴露性角膜炎。原告住院治疗90天，二级护理47天，一级护理35天，共花销医疗费149499.7元。原告于2018年5月24日第二次入住秦皇岛市工人医院接受治疗，诊断为：1、右侧额颞顶部颅骨缺损；2、脑外伤恢复期；3、周围性面瘫；4、肺部感染。原告第二次住院治疗11天，二级护理8天，一级护理2天，共花销医疗费26586.9元。原告两次住院天数共计101天，二级护理共计55天，一级护理共计37天；共计花费医疗费176086.6元。原告受伤时，其父亲刘文兴67周岁、母亲齐淑艳68周岁，两位老人共生育3名子女。原告夫妻生育长子刘思扬12周岁。依据原告的申请，该院委托宏易法医司法鉴定所作出鉴定意见为“被鉴定人刘延龙之多发颅骨骨折致周围性面瘫构成九级伤残，开炉术后构成十级伤残。”原告在此事故中所受损失如下：医疗费176086.6元，住院伙食补助费10100元（100元/天×101天），护理费18627.6元[144.4元/天×（55+37×2）]天，误工费4870.22元（48.22元/天×101天），被扶养人刘文兴的生活费11416元（11455元×13年×23%÷3人）、被扶养人齐淑艳的生活费10538元（11455元×12年×23%÷3人）、被扶养人刘思扬的生活费7903元（11455元×6年×23%÷2人），以上三项合计29857元；鉴定费1000元、伤残赔偿金67417.6元（14656元×20年×23%）、精神抚慰金8000元、交通费505元。另查，被告垫付医疗费139499.7元。一审法院认为，原告经被告的指派到指定的工地从事劳动，又接受被告委派的班长现场指挥以及从被告处领取工资的事实，应认定原告受雇于被告从事劳务，双方构成雇佣劳动关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告在从事劳动过程中发生事故，被告应承担雇主赔偿责任。被告虽提供了其与案外人牛思文之间的银行转账凭证，意在证明其亦受雇于牛思文，其不是赔偿责任主体以及应追加牛思文参与诉讼，但被告所提供的转账凭证只能证明其与牛思文之间存在资金往来，无法证明其二人之间存在雇佣的民法法律关系，被告亦自认“人工费”由其承包，而被告又无其它证据与其抗辩主张相佐证，故对被告的上述抗辩主张不予采纳，其要求追加牛思文参与诉讼的主张亦不予支持。关于被告主张原告在事发前一天饮酒，原告存在过错一节，该主张可以说明原告在事发当天并未饮酒，而被告无充分证据证明原告在事发前一天是否饮酒以及其饮酒行为与事故发生之间是否构成因果关系，故对被告的该项抗辩主张不予采纳。被告主张原告腿脚不便，不允许其登高作业的事实有证人证言相佐证，该事实可以进一步说明原告确受被告的领导，而与原告一起劳动的工人证明原告为赶工期而登高作业的事实，可以说明原告为赶工期违反了被告的指挥领导而登高作业，原告主观存在过错，但原告的行为出于善意，故应适当减轻被告赔偿责任的30%为宜。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费，有住院病志、医嘱、医疗费发票相佐证，该院予以确认。原告主张的误工费，因其不能证明其存在长期稳定的误工证明，故应参照其户口性质并按照农林牧渔业收入标准计算。原告的主张的被扶养人生活费符合法律规定，该院予以支持。原告主张的鉴定费、伤残赔偿金，有鉴定意见及收据相佐证，且计算符合法律规定，该院予以支持。原告提出精神抚慰金12000元的诉请超出法律规定标准，原告虽在本次事故造成两处伤残，但尚不足八级，故该院酌定精神抚慰金为8000元。原告主张的交通费，其未提供正规交通费票据，但参照其住院治疗以及构成伤残的客观事实，该院酌定其住院期间每日的交通费为5元，计505元。据此，一审法院判决：被告潘庆新于本判决生效之日起30日内赔偿原告刘延龙医疗费176086.6元、住院伙食补助费10100元、护理费18627.6元、误工费4870.22元、被扶养人生活费29857元、伤残赔偿金67417.6元、精神抚慰金8000元、交通费505元、鉴定费1000元，共计316464.02元的70%即为221524.8元，扣除被告已垫付的医疗费139499.7元，实际应赔偿原告82025.1元。案件受理费4466元，减半收取2233元，由原告承担669.9元；由被告承担1563.1元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘延龙与潘庆新之间是否形成了雇佣关系；二、刘延龙对自身损害后果是否应承担责任；三、原审法院认定的各项赔偿数额是否妥当。本院分述如下：对于第一个争议焦点，刘延龙主张其受雇于潘庆新；证人关某、高某、傅某均证实刘延龙受雇于潘庆新，为潘庆新工作；潘庆新主张上述人员是案外人牛思文所雇佣，但经原审法院核实，牛思文否认；潘庆新自认上述人员的工资由其发放，在工地的工作由其安排的人员负责指挥。综上，本院对刘延龙与潘庆新之间形成了雇佣关系予以认定。对于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、第二条第二款规定：“……受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，刘延龙受雇于潘庆新，对刘延龙在工作中遭受的人身损害，潘庆新应承担赔偿责任。刘延龙本身身体有残疾，潘庆新禁止其登高工作，但刘延龙不听从指挥而登高作业，工作中忽视安全，导致其受伤，对于自身损害后果，构成“重大过失”，应减轻潘庆新的赔偿责任。原审法院关于责任比例划分正确，本院予以维持。对于第三个争议焦点，关于误工费标准，刘延龙主张应按每天150元计算，本院认为，刘延龙为农民，其在工地的收入不是固定收入，原审法院按照农林牧渔标准计算并无不当。关于误工期限，原审法院按照住院天数计算正确。刘延龙虽主张按300天计算，但未提供相应的证据予以证明，本院对此不予支持。潘庆新提出刘延龙住院天数不合理的问题，经查，刘延龙在住院期间一直治疗，并未间断，对急性胰腺炎的治疗费用，亦是在住院治疗期间发生，与本起损害后果具有关联性，应予赔偿。关于刘延龙支付的单间费用，该单间系医院根据刘延龙的病情而安排，亦是护理刘延龙的需要，为合理花销，应予赔偿。关于交通费用，因刘延龙未提供相应的交通费票据，原审法院按照每天5元计算并无不当，本院予以维持。关于9天的重症监护期伙食补助费问题，本院认为，该9天为住院期间，亦需要流食和其他特殊饮食，应给付此期间的伙食补助费。关于潘庆新提出31天的护理费1977.80元应予扣除的问题。本院认为，原审法院已将潘庆新给付的费用139499.7元予以了扣除，对护理费用不应再扣除。关于刘延龙提出精神抚慰金应认定为12000元的问题，本院认为，原审法院根据刘延龙的损害后果、当地的生活水平、侵权行为等因素，确定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以维持。本院对原审法院认定的各项赔偿数额予以维持，对刘延龙、潘庆新提出的异议均不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5032.28元，由刘延龙负担3181.28元，由潘庆新负担1851元。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  程义明审判员  郭 盈二〇二〇年六月五日书记员  王佳珺