济南铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁71行终48号 上诉人（原审原告）青岛九州商品现货交易中心有限公司，住所地青岛市市北区镇江北路81号337F。 法定代表人赵林帆，经理。 上诉人（原审原告）青岛九州商品现货交易中心有限公司市南分公司，住所地青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室、805室。 负责人尚延程，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人唐浩家，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中国证券监督管理委员会青岛监管局，住所地青岛市市南区东海西路39号世纪大厦23层。 法定代表人张文鑫，局长。 委托诉讼代理人李有伟，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人张舜，女，该单位工作人员。 上诉人青岛九州商品现货交易中心有限公司（以下简称九州公司）、青岛九州商品现货交易中心有限公司市南分公司（以下简称九州市南分公司）因不服中国证券监督管理委员会青岛监管局（以下简称青岛证监局）作出的《青岛证监局关于青岛九州商品现货交易中心有限公司及其市南分公司交易行为性质认定的复函》（以下简称《复函》）一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初49号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 九州公司、九州市南分公司向原审法院诉称，2019年9月24日，青岛证监局在没有通知两公司，没有进行调查、听证等法定程序的前提下就作出了《复函》，对两公司的交易性质作出非法认定并函复给市南法院，市南法院将该《复函》发给了青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）。2019年12月11日，青岛中院在二公司与顾正海的（2019）鲁02民终6225号案件、与张英的（2019）鲁02民终6200号案件中将该《复函》作为认定两案件事实的主要的、关键的证据，依据该《复函》认定二原告的交易性质系非法期货交易。二公司认为，该《复函》虽为行政机关内部往来函件，但该《复函》对其权利义务产生了实际影响，即法律所规定的侵犯其人身权、财产权等合法权益，则该《复函》为可诉的行政行为。请求：1.撤销青岛证监局作出的《复函》（青证监函〔2019〕377号）；2.本案诉讼费由青岛证监局承担。 原审法院经审理查明，2019年9月24日，青岛证监局在接到市南法院（2019）鲁0202民初225号、3112号、5834号、5836号《问询函》后，向其出具了涉案《复函》。该《复函》载明：二公司均不具备组织期货交易及其相关活动的业务资格；九州公司的九州油、九州银等品种交易，其行为构成非法组织期货交易活动；九州公司的普洱茶、葡萄酒、铁皮石斛等品种交易，违反了国发〔2011〕38号文、国办发〔2012〕37号文等相关规定；九州市南分公司的邮币卡品种交易，违反了国发〔2011〕38号文、国办发〔2012〕37号文等相关规定。《复函》中告知，根据国发〔2011〕38号文，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置工作。青岛证监局是中国证监会驻青岛的派出机构，不属于地方政府职能部门，对二公司不具有法定监管职责。青岛市人民政府办公厅已发布《关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（青政办字〔2015〕124号），明确了青岛市大宗商品现货交易市场相关监管部门的工作职责分工。关于《问询函》中所涉及的二公司其他相关问题，建议向青岛市人民政府有关职能部门进行问询。《复函》中还备注，上述认定意见属于协助法院案件审理而提供的专业意见，不是对案件当事人作出的具体行政行为，仅供法院参考，不能代替法院依法作出的认定结论。二公司认为青岛证监局作出的涉案《复函》侵犯了其合法权益，故提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,提起行政诉讼,应当属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(五)项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，青岛证监局作出的案涉《复函》行文对象为市南法院，系青岛证监局应市南法院要求就专门问题提供的专业性意见，仅为二单位之间内部往来文件，不对外发布，不直接产生外部法律效力，故不具有可诉性，二公司的起诉不符合法律规定的行政案件起诉条件，应不予受理。已经受理的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(一)项的规定，应当裁定驳回起诉。另，上述第六十九条第三款规定，人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。本院经过阅卷后认为本案无需开庭审理，可以迳行裁定驳回起诉。综上，九州公司、九州市南分公司的起诉不属于行政诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(五)项、第六十九条第一款第(一)项、第六十九条第三款的规定，裁定驳回青岛九州商品现货交易中心有限公司、青岛九州商品现货交易中心有限公司市南分公司的起诉。 九州公司、九州市南分公司对原审裁定不服，提出上诉请求：1.撤销原审行政裁定书；2.依法发回重审或改判支持二上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担诉讼费用。理由：一、原审裁定认定事实错误。该复函对二公司的交易性质作出了非法认定并函复给市南法院，市南法院将该复函发给了青岛中院。青岛中院在相关民事案件中将该复函作为认定案件事实的主要的、关键的证据，依据该复函认定两公司的交易性质系非法期货交易。该《复函》虽为行政机关内部往来函件，但函件行为对二公司的权利义务产生了实际影响，即我国行政诉讼法所规定的侵犯其人身权、财产权等合法权益，则该函件行为为可诉的行政行为。青岛证监局在没有通知二公司，没有进行调查、听证等法定程序的前提下就作出该复函，致使青岛中院作为认定其他案件的主要、关键证据，对外发生了严重错误的法律效力，侵害了二公司的合法权益。二、原审严重违反法定程序。原审法院在2020年3月26日同时做出了变更合议庭组成人员通知书和行政裁定书，并于同一日送达二公司。二公司认为该通知书和行政裁定书同日做出并同日送达，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第七十四条的规定，剥夺了二公司有权申请回避的法定权利，该行为严重违反了法定程序。 被上诉人青岛证监局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。《复函》不具有可诉性，第一，中国证监会是《期货交易管理条例》规定的期货监督管理机构，青岛证监局作为其派出机构，出于国家机关的协作配合，就市南法院提出的期货方面咨询问题，提供专业意见，供其参考。《复函》行文对象为市南法院，九州公司、九州市南分公司不是行政相对人，《复函》对其不直接产生外部法律效力。青岛证监局出具《复函》不是行政行文，不具有可诉性。第二，民事审判权由人民法院独立行使，青岛证监局出具《复函》仅供法院参考，对九州公司、九州市南分公司的权利义务不产生直接影响。因《复函》并未直接在行政法律关系中对两公司产生实际影响，故不能仅凭《复函》在民事司法程序中有可能对两公司发生的影响，即认为出具《复函》具有可诉性。第三，现有法律、法规、规章或者规范性文件都未规定，青岛证监局回复市南法院咨询问题，需要履行调查、通知、听证等程序。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。 本院认为，本案争议焦点在于涉案《复函》是否属于人民法院行政诉讼受案范围。被诉《复函》是青岛证监局对市南法院《问询函》的答复意见，形式上为二单位间的内部往来行为，其相对人不是九州公司、九州市南分公司，也未设定二公司的权利义务，系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(五)项规定中不产生外部法律效力的行为，不属于行政诉讼受案范围，故九州公司、九州市南分公司起诉不符合法定起诉条件。 关于上诉人提出原审剥夺了二公司申请回避的法定权利，严重违反法定程序的意见，从本案情况看，上诉人在原审中从未提出申请合议庭成员回避，在向本院提出上诉时，亦未提出合议庭成员应当回避的主张及事由。在原审合议庭成员不具备回避的法定事由、上诉人也未对合议庭成员提出异议的情形下，原审的审理程序并没有造成上诉人的回避权利受损，对该上诉理由本院不予支持。 综上，原审法院裁定驳回九州公司、九州市南分公司的起诉，并无不当。九州公司、九州市南分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志国 审判员  庞伟杰 审判员  潘 娟 二〇二〇年六月三日 书记员  鲁 慧