广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2281号上诉人（原审原告、反诉被告）：一胜百模具（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区工业北一路3号，统一社会信用代码为914***********482G。法定代表人：夏伯乐，为该公司董事长。委托诉讼代理人：刘开坛，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市集天装饰设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道保税区*******************，统一社会信用代码为914***********138J。法定代表人：王要旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕胜柱，广东胜领律师事务所律师。委托诉讼代理人：田军迎，广东胜领律师事务所律师。上诉人一胜百模具（东莞）有限公司（以下简称“一胜百公司”）因与被上诉人深圳市集天装饰设计工程有限公司（以下简称“集天公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初24927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、限一胜百公司于判决发生法律效力之日起五日内向集天公司支付工程款87023.12元；二、驳回一胜百公司的全部诉讼请求；三、驳回集天公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费7974.22元，一胜百公司已预交，由一胜百公司负担；一审反诉案件受理费9378.87元，集天公司已预交，由集天公司负担7915.87元，由一胜百公司负担1463元。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初24927号民事判决。一胜百公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决并改判集天公司向一胜百公司支付返工费49912元及违约金395036元，且一胜百公司无需向集天公司另行支付工程款；2.本案二审案件受理费由集天公司承担。事实与理由：一、关于案涉工程的质量问题。根据合同约定，结合一胜百公司提交的公证照片及集天公司的复函显示，集天公司在施工过程中并没有按照约定提交工程设计方案和施工图纸，在包工包料的情况下也没有提供材料样板予以核对，故在施工过程中出现了很多装修做工和效果问题。自2017年6月底集天公司未经验收结算擅自撤场后，一胜百公司多次跟进工程收尾和验收问题，并于2017年7月6日致函集天公司要求其进行装修收尾工作的处理，并组织验收结算，但集天公司只是回函否定违约事实，并没有处理收尾工作，也没有组织验收结算。一胜百公司为了避免自身损失扩大，在书面沟通集天公司无果的情况下，请公证处对装修现场进行了固定。从一胜百公司提交的公证照片可以看出，集天公司的装修工程在其所谓的“完工”后存在诸多细节处理问题，如墙面存在裂纹、地脚线接驳口不好、木材颜色深浅不一等。但集天公司直至撤离施工现场仍未良好解决，且一直未能验收结算。可见集天公司并不认为其“完成”的工程可以达到合同约定的质量标准，也没有双方确认的图纸和材料样板作为验收的依据，并没有诚实审慎地履行合同义务。二、关于集天公司完成的工程量问题。集天公司主张其完成了案涉工程量的全部一楼部分，包括前厅电动窗帘、马桶感应配件、收尾工作等没有事实依据。首先，集天公司在施工尚未完毕即擅自撤场，从未与一胜百公司验收结算，且其在原审庭审中虽然声称是一胜百公司没有配合竣工验收，但集天公司连单方制作的竣工清单、竣工图纸都没有提交，也没有在撤场后提交任何邮件或者书面要求一胜百公司配合验收的证据，明显不符合常理。其次，集天公司的所有施工内容都有相对应的采购清单，集天公司否认一胜百公司提交的公证照片却连前厅电动窗帘的采购清单都无法举证，仍一味地主张案涉前厅电动窗帘等已经安装完成没有事实依据。第三，从公证照片中也可以看出案涉工程的收尾工作确实没有处理。集天公司撤场的时间为2017年7月19日，公证拍照的时间为2017年7月28日，一胜百公司委托第三方施工的时间是2017年11月1日。对于案涉工程，因双方都没有验收和结算，一胜百公司如果存心主张集天公司违约，在集天公司施工的工程已经第三方施工整改后，一胜百公司完全可以声称集天公司未能完成任何工程量。但是基于诚实信用原则，一胜百公司对于集天公司确实已经施工的部分均未否认。且集天公司始终没有提交过任何双方沟通确认的图纸、材料参数和样板，基于其无任何成果的情况下，集天公司收取的案涉设计费也应当予以扣除。第四，原审法院认定洗手间完成了一楼部分，扣除了二、三楼增加配件部分的金额，却又否认安装电动感应马桶系双方约定的工程范围，前后矛盾，与常理不符。三、关于案涉工程的举证责任问题。集天公司主张由一胜百公司支付剩余工程款，其应当举证证明完成了相应的工程量，对于案涉工程无法鉴定，集天公司也没有及时竣工验收也具备一定的过错，若集天公司及时验收，即使工程无法鉴定也无需其承担举证不能的不利后果。原审法院将举证责任倒置给一胜百公司，不符合“谁主张、谁举证”的原则，本案也不属于举证责任倒置的法定情形。在集天公司无法举证其完成了全部工程量的情况下，一胜百公司反而反证了其没有完成的工程项目。综合举证来看，应当由集天公司承担举证不能的不利后果。四、关于工程款计算原则的问题。一胜百公司认为，本案应当按照集天公司“实际完成且符合质量要求的工程量”计算工程款，而非按照其“施工的工程量”计算工程款。而一胜百公司在集天公司尚未完成工程及修复工程质量问题的情况下书面函告集天公司履行验收，集天公司仍未履行，一胜百公司按照合同约定为避免损失扩大将案涉未完成的工程委托第三方公司施工的行为不构成法律规定的“擅自使用”。且根据一胜百公司提交的与第三方亲属的工程施工合同及装修报价清单，案涉办公区一楼施工项目报价清单中部分含有“加装”、“新造”、“改位”等字眼，是含整改集天公司施工工程的目的。一胜百公司实际使用的是第三方整改装修后的施工成果，而非集天公司的施工成果。不能据此免除集天公司对其工程施工范围及工程质量的举证责任。综上，原审法院认定事实不清、适用法律有误，应予改判。被上诉人集天公司向本院答辩称：集天公司不存在违约行为，是一胜百公司违反合同约定，擅自解除合同，损害了集天公司的合法利益，应驳回一胜百公司的上诉请求，理由如下：首先，集天公司建设的装修工程在质量上不存在任何问题。一胜百公司所称的质量问题，至今无任何证据予以证明。根据双方签订的两份合同书的约定，双方对质量问题产生争议，需由双方同意的质量检测机构鉴定，一胜百公司并没有按照约定委托质量检测机构，而是未经过集天公司同意且不在场的情况下，私自委托公证部门进行检测，集天公司对于该公证程序不予认可。该公证无法确定当时现场是否是完工状态，无法确定涉案工程的楼层，该公证机构也无质量检测的资质，无法证明涉案工程存在质量问题。一胜百公司自行将工程拆除的行为是其对案涉工程自行处分的行为，应视为已使用了集天公司装修的工程场地。其次，关于案涉工程量的问题，截止目前，集天公司已经按时保质保量的完成第一份《工程合同书》的合同义务，第二份《工程合同书》因为一胜百公司私自解除合同而仅仅完成了一楼的装修，对于第二份合同书二至三楼的装修，一胜百公司需腾空房屋、发出开工通知才能开展。然而一胜百公司并未提供施工条件，集天公司已在原审庭审中否认了洁具报价清单的真实性，明确了集天公司未承诺一胜百公司安装电动感应马桶的事实，原审法院只是对双方签订的合同增加工程量中有关洁具厕具的证据予以确认，即一胜百公司所陈述的相关工程未完成无任何证据证明。再次，双方发生纠纷是因为一胜百公司多次违约。一胜百公司在施工过程中，反复向集天公司提出超出合同范围的要求，私自解除合同，拆除涉案工程，损害集天公司的合法权益，理应承担未验收及举证不能的不利后果。最后，集天公司不存在一胜百公司所称的未向其提供施工图纸及样板核对的情况，其无权要求集天公司退回设计顾问费，一胜百公司亦未在原审时提出该诉求。根据两份合同书的约定，双方应确定图纸后再开工。二审期间，一胜百公司出示了其在原审期间提交的电子邮件原始载体。对此，集天公司发表质证意见称：一胜百公司二审期间提供的是其在原审期间提交的第二组证据即会议记录及邮件往来记录的原始载体，集天公司对该证据的真实性予以确认，但对其证明目的及内容均不予确认。除此之外，二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经调查、阅卷和询问当事人，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人一胜百公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：一胜百公司是否应向集天公司另行支付工程款，并要求集天公司支付返工费及违约金。本案中，各方对集天公司未完成二楼及三楼施工的事实无异议，本院对此予以确认。关于一楼工程的完工情况，一胜百公司称，集天公司没有完成约定的全部工程项目，包括：1.一楼卫生间马桶感应配件未更换；2.一楼窗帘不合格，拆除后未重做，前厅的电动卷帘未做；3.一楼花槽因质量不合格拆除后未重做；4.一楼包括不锈钢收边条、玻璃胶等收尾工作未完成；5.一楼办公楼后门双掩玻璃门未做，故集天公司应向一胜百公司支付返工费及违约金，一胜百公司无需再向集天公司支付工程款。但首先，案涉两份《工程合同书》第五条载明：“本工程以设计施工图纸、报价单及相关国家验收规范、产品说明书等为质量评定验收标准……双方对工程质量有异议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。”从全案证据来看，两份《工程合同书》、报价单等均未对具体的施工标准予以明确，整改指示主要系一胜百公司通过电子邮件与集天公司沟通，但具体的整改标准亦未明确。其次，一胜百公司称一楼卫生间应更换电动感应配件，但其在原审称没有书面明确要求电动感应装置，洁具厕具报价单中更换厕具的差价报价也与电动感应配件无关。同时，洁具报价清单中的感应配件也仅有感应面盆龙头及适用于所有楼层的感应冲水配件，并无马桶感应配件；编号为ON01303的报价清单D部分“软装工程预算（含发票）”第7点显示，“新做电动窗帘（只含接待前厅位置）”，费用为14200元，在双方未取消该项目亦无相反证据推翻的情况下，应认定集天公司已完成前厅电动窗帘的施工；同理，编号为ONO1303（1/F）的报价单中第3.0.6项“新做不锈钢收边条（地毯与地砖间收口）”，费用为600元，第6.0.1项“新做双掩玻璃门（含拉手及五金）”，费用为10400元，而一胜百公司也在原审中确认，集天公司经一胜百公司同意后改造了门洞并安装了门框和门；一楼花槽因双方确认拆除后没有重做，集天公司亦同意不收取该部分费用。综合前述分析，本院认为，集天公司已完成了一楼的全部施工。一胜百公司关于集天公司未完成一楼施工的主张实质是认为集天公司的施工不符合其要求，但因双方对案涉工程施工并无明确、具体的约定，现有证据未显示施工效果低于国家有关验收规范，双方亦未就质量争议交由一致同意的质量检测机构鉴定，故本院对一胜百公司关于集天公司应支付返工费及违约金、且其无需再向集天公司支付工程款的主张不予支持。至于案涉设计费，一胜百公司原审期间并未提出该项诉请，二审期间双方亦无法就此达成一致调解意见，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，一胜百公司可另循法律途径解决，本案中不再处理。综上所述，上诉人一胜百公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9119.71元（已预交），由一胜百模具（东莞）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  邹凤丹审判员  罗艳艳二〇二〇年六月三日书记员  邓绮琪附录相关法律：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。