江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终524号上诉人（原审原告）：崔凯。委托诉讼代理人：吴新球，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:冯春华。被上诉人（原审被告）:冯绍华。被上诉人（原审被告）:冯绍雪。原审第三人：崔刚。上诉人崔凯因与被上诉人冯春华、冯绍华、冯绍雪，原审第三人崔刚企业出售合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初2557号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。崔凯的上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项。依法改判，判令被上诉人冯春华、冯绍华、冯绍雪连带向上诉人返还股权转让款350000元并支付违约金1000000元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，在被上诉人未主张违约金过高并要求调整的情况下，主动将合同约定的违约金100万调整为35万元的百分之三十（即10.5万元）,与法律规定相违背，损害了上诉人的合法权益。1、本案合同约定的违约金100万元，是在合同交易总额700万的基础上双方确定的违约责任，对双方都是公平、公正、合法有效的约定。2、由于被上诉人的违约行为，造成第三人收购涉案企业不能，从事后该企业经营及被征收情况来看，被上诉人的违约行为给第三人（上诉人）造成的损失，远远不止100万。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上述法律规定，人民法院调整违约金的前提条件是基于“当事人的申请”未经当事人请求人民法院不得依职权调整违约金的数额。本案中，原审法院在明知三被上诉人未主张违约金过高，未要求法院予以调整的情况下，却假借“公平原则”主动依职权将双方约定的违约金100万调整为35万的百分之三十（即10.5万）,于法无据，对上诉人不公平，损害了上诉人的合法权益。二、原审判决认定事实错误，被上诉人冯绍华、冯绍雪应与被上诉人冯春华一起承担连带责任。1、原审判决错误认定涉案合同签订时（即2014年12月16日）,涉案采石场已注销。事实是被上诉人冯春华在2015年3月11日与张义彬签订了《宝山采石场股份转让合同》这一事实得到都昌县人民法院(2018)赣0428民初357号民事判决书和九江市中级人民法院(2019)赣04民终1171号民事判决书的认定，说明在2015年3月11日涉案采石场不仅未注销，而且还是受被上诉人冯春华控制的。2、在庭审时，被上诉人冯春华、冯绍华、冯绍雪三人均承认冯绍华和冯绍雪在涉案采石场中享有股份，三人是合伙关系。且签合同时，三人均在场，对合同的内容即冯春华转让的是涉案采石场的全部股权都清楚，而且股权转让款的首笔款也是汇入被上诉人冯绍华的账上。虽然合同的签约人是冯春华和王伟，但双方均清楚股权出让方是冯春华、冯绍华、冯绍雪，股权收购方式王伟和崔刚，双方互为合同相对方，因此，被上诉人冯绍华、冯绍雪应与被上诉人冯春华一起承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，判决结果与法律规定相违背。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。冯春华辩称：一、2014年12月16日王伟与冯春华经过协商后，签订《宝山采石场转让合同》，合同作价为700万，当时宝山采石场与原收购人邹小卫正在终止采石场收购合同，当时营业执照法定代表人为邹小卫，法人还未更正。此事成为合同争执焦点，甲方提出合同首付款不得少于200万，乙方提出只能首付35万，理由是法人未变更，用35万元解决采石场与邹小卫转让合同终止事项，营业执照法人顺利变更后才放心付款。合同中1、2、3、5、6、7、8、10、13、14条款均提到关于工商营业执照事项可以反映当时情况，12月16日签订合同，在场人除了甲乙双方还有冯绍雪、冯绍华、余效宝、崔刚等人。因王伟没带钱向崔刚借款35万元，甲方没带银行卡，借用冯绍华身份证办理银行卡，付款成功。2014年12月17日冯春华约邹小卫、王伟到都昌县工商营业到工商营业大厅办理法人变更手续，王伟未到场，口头委托崔刚办理，当天下午5点半到营业大厅，手续办理签名结束，因下班时间已到新办营业执照电脑没有办法打印输出，乙方没有领到营业执照，12月18日邹小卫对过户一事，心怀不满向公安局报案，告甲方强行交易、法人变更一事，被迫中止。事后，冯春华就采石场法人主变更、证件年检、年终债务处理等问题找王伟进行交涉，王伟同意执行合同第9条，在2015年2月16日前支付80万元合同款。2015年2月16日（春节前3天），甲方多次向乙方联系，但手机关机，短信不回，打王伟朋友崔刚电话同样联系不上。采石场矿山开采证、安全生产证因资金问题没有年检，并且逾期2个月，面临吊销证件，取消开采资格。情况紧急为了保厂甲方被迫以低价方式转让宝山采石场股份，2015年3月11日，冯春华与张义彬签订采石场转让股份转让合同，宝山采石场正常开采营业。2015年5月7日法人由邹小卫变更为张义彬，2015年约9月份，王伟到都昌蔡岭找甲方冯春华谈到合同一事，一致同意终止该合同，甲方负责返还合同首付款35万元，以当时采石场所生产石料作价抵款。乙方王伟委托代办人崔刚，采石场同意办理，但崔刚一直没有去拉石料。二、在原转让合同中，甲方没有违约。当时签订合同时法人是邹小卫，乙方知情，并参与协调。邹小卫同意终止收购采石场，并同意配合变更法人，2015年3月11日法人由邹小卫变更为张义彬可以证明。造成原转让合同不能履行的原因是乙方联系不上，没有继续履行合同的意向，行动连个打招呼理事的人都没有。在宝山采石场面临倒闭的情况下，甲方出于自救被逼无奈与他人合作。三、崔凯与原转让合同没有直接关系。原转让合同的洽谈签订及事后的协商，崔凯均未出现过，三个答辩人与崔凯也不认识，直至2019年采石场被关闭补偿后，崔凯突然冒了出来起诉，要求赔偿。四、崔凯与原转让合同也没有间接关系。王伟与崔凯签订《宝山采石场转让合同再次转让》，签订该合同时本案三答辩人不知情。再次转让合同唯一有关联的是盖有原宝山采石场公章，该公章在2015年3月已登报作废，并在2015年3月11日宝山采石场在都昌县公安局重新申请领用公章，公章编号是：3604810002633。崔凯与崔刚、王伟再转让合同的日期是在场明作废以后，该公章已经没有法律效力。请求驳回上诉，维持一审。冯绍华辩称：1、当时他们签订合同时是临时借用我的身份证办了一张卡，钱打到我卡上，把卡就给了冯春华，钱就归他使用。冯春华用完之后把卡和身份证还给了我。2、我们跟邹小卫都没有关系，并不认识邹小卫，所以我不存在跟冯春华是合伙人。请求维持原审判决。冯绍雪辩称：我基本没有参与，就是订合同那天我都没有到场，在厂里也不止我们三个人的股份，还有其他股东。案件与我无关。崔刚未到庭发表意见。崔凯向一审法院起诉请求：一、依法解除2014年12月16日，王伟（崔刚）与被申请人冯春华（冯绍华、冯绍雪）签订的《都昌县“宝山采石场”转让合同》；二、依法判令被告返还原告股权转让款350000元，并向原告支付违约金1000000元；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告冯春华与被告冯绍华、冯绍雪等人合伙经营都昌县蔡岭镇宝山采石场，被告冯春华登记为都昌县蔡岭镇宝山采石场（企业类型：个体工商户）经营者，2014年11月4日，该采石场注销，此后经营者变更为案外人邹小卫。2014年12月10日，案外人王伟与第三人崔刚签订《关于购买都昌县“宝山采石场”的合作协议》，双方就合资购买都昌县宝山采石场达成一致意向：“王伟出资购买金额的65%,崔刚出资购买金额的35%,王伟为采石场法人代表”。2014年12月16日，被告冯春华（甲方）与王伟（乙方）签订《都昌县“宝山采石场”转让合同》，（被告冯绍华、冯绍雪均在场），就甲方将其所有的个体工商户都昌县蔡岭镇宝山村“宝山采石场”整体转让给乙方，合同约定转让范围：商户字号、全部资产材料、相关证照印章、工商户经营权、矿产开采权、合同期限内宝山村村民小组的山林租赁权等全部相关证照、权利和资产，转让总价为700万元。合同约定：甲、乙双方签订本合同后，乙方一次性支付给甲方转让价款叁拾伍万元整，甲方承诺在2014年12月20日前办理完营业执照变更登记到乙方名下（或者注销再领用手续）后…。合同签订后当日，崔刚按照被告冯春华指示向被告冯绍华工商银行账户汇入股权转让款35万元整，之后被告冯春华支取了此款35万元，但被告冯春华未如约办理变更登记手续，并拒不返还股权转让款。另查明，2018年11月29日，王伟与第三人崔刚签订《退股协议》将其在上述合作事项的全部权利和义务转由崔刚享有和承担。同日，第三人崔刚与原告崔凯、王伟签订《债权转让声明及通知》对被告所享有的权益全部转让给本案原告崔凯。现原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。一审法院认为本案争议焦点如下：一、原告崔凯诉讼主体是否适格。庭审中，三被告均称不认识原告崔凯，原告崔凯主体不适格。本案案外人王伟与第三人崔刚系合伙关系，合伙购买都昌蔡岭镇宝山村宝山采石场。2014年12月16日，被告冯春华（甲方）与王伟（乙方）签订《都昌县“宝山采石场”转让合同》，2018年11月29日，王伟与第三人崔刚签订《退股协议》、《债权转让声明及通知》，一致同意将《都昌县“宝山采石场”转让合同》项下的权益转让给本案原告崔凯，原告崔凯在受让人处签字确认，庭审中被告虽辩称上述债权转让其根本不知情，也并未收到债权转让通知。一审法院认为，债权转让通知债务人的关键，在于保证债务人知晓债权转让之事实，通过法院依法向债务人送达原告（受让人）的起诉状等诉讼材料的方式，能够证实债务人获知该债权转让的事实，因此对于被告辩称原告诉讼主体不适格的这一主张依法不予支持。二、原告主张解除《都昌县“宝山采石场”转让合同》是否应予以支持。都昌县蔡岭镇宝山采石场，企业类型：个体工商户，经营者：冯春华，经营期限自2009年5月25日至2014年11月4日。2014年11月4日，该采石场注销，此后经营者变更为案外人邹小卫。2014年12月16日，被告冯春华（甲方）与王伟（乙方）签订《都昌县“宝山采石场”转让合同》，参照《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。故对于原告主张解除《都昌县“宝山采石场”转让合同》并退还股金35万元的诉讼请求依法应予支持。三、原告要求被告承担违约金100万元是否应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法…,约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少…”，原告要求被告承担违约金100万元，本案三被告虽未主张违约金过高，未要求法院予以调整，但根据公平原则，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院酌情将本案违约金调整为实际损失35万元的百分之三十，即人民币10.5万元。四、本案被告冯绍雪、冯绍华是否需要承担责任。本案系因被告冯春华无权处分，致使与案外人王伟签订的企业出售合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，且合同签订之时，涉案采石场已经注销，被告冯春华、冯绍雪、冯绍华之合伙基础丧失，合同具有相对性，被告冯绍华、冯绍雪不是合同相对方，故原告要求被告冯绍华、冯绍雪承担责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，被告冯春华应按合同约定的返还原告转让款人民币35万元，同时承担违约责任。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、解除被告冯春华与王伟于2014年12月16日签订的《都昌县“宝山采石场”转让合同》；二、被告冯春华于本判决书生效后十五日内一次性给付原告股权转让款人民币350000元及违约金人民币105000元，合计人民币455000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17102.6元，由原告负担5764.2元，被告负担11338.4元。保全费5000元，由原告负担2205元，被告冯春华负担2795元。本院二审期间，上诉人提交两份上诉状中涉及的判决书（2018赣0428民初357号和2019赣04民终1171号），证明在2015年初，三被上诉人对涉案的企业享有绝对的控制权，整个判决书的证据和认定的事实可以证明这个情况。从而也说明了所谓2014年11月4日企业注销与事实不符，更说明了三被上诉人是有能力履行与崔刚和王伟之间的协议，而他们背着王伟和崔刚又与他人签订相关资产和股权转让的协议属于严重的违约行为，致使其与王伟和崔刚之间的协议无法履行。冯春华质证后认为：证据属实，主要是证明我跟采石场有控制权，但是不能证明冯绍华和冯绍雪有控制权。冯绍华质证后认为：这两份判决书上没有我的名字，而且我也不知道这个事实，我不享有控制权。冯绍雪质证后认为：我不清楚这个事情，与我无关。本院认为，1.两份判决书为冯春华与陈兵来、张义彬股权转让合同纠纷案件的一、二审裁判文书，该文书中所涉股权纠纷发生于2015年3月11日冯春华与陈兵来、张义彬签订《宝山采石场股份转让合同》之后，与本案所涉2014年12月16日因《都昌县“宝山采石场”转让合同》产生的企业出售合同纠纷的时间不一致。无法直接达到2014年12月16日签订转让合同时冯春华对宝山采石场实际控制的证明目的。2.根据一审案卷中都昌县市场监督管理局出具的《个体信息》显示，2014年11月4日，原个体工商户“都昌县蔡岭镇宝山采石场”已注销。上诉人认为2014年11月4日企业注销与事实不符的观点没有法律依据。3.该两份判决中载明的事实与本案纠纷无直接关联。因此上诉人提交的证据，无法达到证明目的，本院不予采信。冯春华提交证据三份：证据一：协议复印件一份，证明当时采石场的法人是邹小卫，邹小卫同意终止收购采石场。证据二：工商局变更登记，证明了2015年5月7日以前当时的法人是邹小卫，说明法人是可以变更的。证据三：2015年3月11日的合同复印件一份，上面有一个公章，是新的公章，就是答辩状中说到的新变更的公章，证明宝山采石场新的公章已经正式启用。上诉人崔凯质证后认为：这三份协议都不属于新的证据，不管协议是原件还是复印件，起码可以证实在被上诉人与王伟和崔刚签订协议时就违背了诚实信用的原则，没有将这一事实告知王伟和崔刚。工商变更登记不能证明其在与崔刚和王伟签订协议的时候法人是谁，更能证明被上诉人是有履行合同的能力，该企业法人没有变更为王伟的名下是被上诉人的严重违约行为。证据三的公章问题与本案无关。本院认为：三份证据均为复印件，并与本案纠纷无关，不予采信。冯绍华庭审中提交证据两份：证据一、2009年12月29日股份协议复印件（上面补充加盖有都昌县蔡岭镇宝山采石场印章）；证据二、2014年1月3日的股份转让协议（当时协议上的名字是冯少华）。证明我是2009年在那里有十四分之一的股份，在2014年12月16日签订协议的时候我没有股份，股份已转让了，当时的法人是邹小卫，邹小卫不承认我有股份，所以我们不存在是合伙人。上诉人崔凯质证后认为：证据一、真实性无异议，该份股份协议恰恰说明宝山采石场是合伙企业，虽然登记的是个体工商户，实际上是合伙企业，各股东包括以上三被上诉人，他们之间是合伙关系。证据二、对这份转让协议三性不予认可，这份协议多了一个陈东平，而且这份协议是否履行不得而知。冯春华质证后认为：证据一、协议是真实的，2014年12月16日那个时候冯绍华没有股份也是真实的。证据二、协议是真实的。冯绍雪质证后认为：这两份协议都是真实的。本院认为：该两份证据中显示的股东人数前后不一，且无证据证实入股和转股是否有对应资金支付。本院无法确认该两份证据的真实性，该两份证据无法达到冯绍华的证明目的，亦无法直接证明采石场的股东情况、持股情况及股份变更情况。对该证据本院不予采信。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、本案所涉的2014年12月16日冯春华与王伟签订《都昌县“宝山采石场”转让合同》的效力问题。首先，该合同系冯春华与王伟自愿签订，是真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同已成立。其次，合同第一条第2款的约定，“转让范围：商户字号、全部资产材料、相关证照印章、工商户经营权、矿产开采权、合同期限内宝山村村民小组山林租赁权等全部相关证照、权利和资产”。2019年11月12日，崔凯的代理人在一审法院对其所作的接待笔录中确认本案主张为企业出售合同纠纷。从上述两点可以看出，本案合同的标的为采矿权、矿产经营权及其他财产权，其中采矿权的转让是主要内容，是其他权利转让的基础和前提。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条规定，“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”。因此认定采矿权归属的合法凭证主要是采矿许可证。又根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条规定，“各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续”。本案中，双方未向法院提交相关的采矿许可证明，无法证实在签订本案所涉转让合同时的冯春华是合法采矿权人，并且，双方未提交就采矿权转让已向登记管理机关提出申请并获批准的证据，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款之规定，应当认定本案所涉合同并未生效。现该合同无法继续履行，应予以解除。二、本案的违约金问题。本案所涉合同成立后，双方未就采矿权转让及时向登记管理部门提出申请导致合同无法继续履行，对此均有过错，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，基于公平原则，酌情将本案违约金调整为实际损失35万元的百分之三十（即人民币10.5万元）并无不妥，本院同意一审法院的认定。对上诉人此项上诉请求本院不予支持。三、冯绍华、冯绍雪是否应与冯春华一起承担连带责任的问题。首先，在经营主体资格转让的角度来看，签订本案所涉合的时间为2014年12月16日，工商登记信息显示以冯春华为经营者的个体工商户（字号名称为都昌县蔡岭镇宝山采石场）已于2014年11月4日注销，之后成立的是以陈兵来为法定代表人的个人独资企业（企业名称为都昌县蔡岭镇宝山采石场）。冯春华根据合同约定对企业登记进行变更系无权处分，该行为不涉到冯绍华与冯绍雪，与之无关联。其次，上诉人主张冯春华、冯绍华与冯绍雪系合伙关系，在采石场中均享有股份。本案中，本案所涉合同签订时，冯春华为经营者的个体工商户已注销，经庭审调查，并无其他证据证实采石场的股东、股份变化情况，亦无证据证实签订本案所涉合同时，冯绍华与冯绍雪对采石场拥有股权。上诉人认为冯绍华、冯绍雪应承担连带责任无事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人崔凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费元12830元，由上诉人崔凯负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年六月十七日书记员  陈 昕