江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1300号上诉人（原审被告）：黄新建，男，1967年11月7日出生，汉族，住如皋市白蒲镇姜北村十九组44号，现住如皋市。委托诉讼代理人:郁建红，女，1969年9月27日生，汉族，住住如皋市。系黄新建之妻。委托诉讼代理人：郁建明，男，1972年10月2日生，汉族，住如皋市。系黄新建之妻弟。被上诉人（原审原告）：卢飞，男，1977年11月14日出生，汉族，住睢宁县姚集镇张圩村682号，现住睢宁县经济开发区。原审被告：江苏弘霖建设集团有限公司，住所地南通市如皋市白蒲镇市河路1号。法定代表人：姚金林，该公司董事长。上诉人黄新建因与被上诉人卢飞，原审被告江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄新建上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方签订的劳务合同施工内容及范围中约定：甲方签订的工程总承包合同中的水电安装图纸中所含工程内容，注：强电的预留预埋、安装。弱电管线预埋、管线疏通及箱体安装。给排水预留、安装。空调凝结水预留及安装、过墙洞及安装雨水管的预留及安装。图纸中的所有预留孔洞及水电安装。弱电孔洞预留及管线预埋、疏通就包含消防孔洞预留、管线预埋及疏通，水电安装图纸中也有，并有电子图纸。总包方弘霖公司出具证明，内容为消防预留、预埋只施工了本案劳务合同中一号楼其余由大甲方安排其他人做了，一号楼施工是前期撤场的杨某军做的，卢飞接手就甩项了。根据约定，大甲方甩项部分按合同拆分单价扣除。总面积29484.65平方减去已施工一号楼5070.06平方，扣除每平方1元，故应扣除24414.59元。2.双方签订材料保管证明，约定由卢飞无偿保管，但不得挪用、遗失，如果现场要用必须申请，黄新建没有收到任何申请，且卢飞出具材料保管证明时工地已完工，是卢飞不让拉走。因卢飞不能出具申请现场材料使用证明，理应赔偿。3.2015年7月7日卢飞在弘霖公司项目部借支1万元，黄新建对此不知情且也没有黄新建的签名，同年11月13日卢飞要求写一张总付款143000元的条子并收走之前多张付款条，卢飞在弘霖公司项目部所有付款都备注由弘霖公司直接拔付，但该1万元付款凭证上没有备注。故应扣除该1万元。4.卢飞一审起诉时称案涉施工面积31600平方，后鉴定部门确定面积29484.65平方，黄新建预算面积29199平方，卢飞夸大虚报面积是上诉人与鉴定部门鉴定面积差额8倍，故黄新建依法不应承担鉴定费。卢飞答辩称：1.卢飞接手时已经盖到第五层了，之前的施工人员告诉卢飞只做水电，消防方面的预埋、预电不属于施工范围。2.电线属于甲供材，卢飞无权使用和管理，最后由甲方自行使用。3.结算时已经把所有账结算清楚，1万元已经结算过。4.鉴定费应由黄新建承担。卢飞一审诉讼请求：判令弘霖公司、黄新建连带给付人工费95610.78元及利息（以95610.78元为本金自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。一审法院审理查明：弘霖公司承接睢宁县状元府小区项目工程后，将该工程中的水电部分分包给黄新建。2014年9月22日，黄新建以弘霖公司水电组名义与杨某军签订徐州睢宁水电安装工程承包合同，将其中1、7、8、9、10号楼水电安装工程以包清工方式分包给杨某军。杨某军施工一段时间后，领取153625元工程款后退场，由卢飞承接工程继续施工，卢飞在上述徐州睢宁水电安装工程承包合同乙方“杨某军”名字上方添写自己名字，表示对工程单价、承包范围、工程款的支付方式等与原约定一致。对于施工内容，合同第四条约定，工程承包形式为包清工（劳务费含中小型机械、施工工具、辅材耗材）。第六条第一款进一步明确，工程承包范围是总承包合同中的水电安装图纸部分所含工程内容，强电的预留预埋、安装，弱电管线预埋、管路疏通即箱体的安装，给排水预留及安装，空调凝结水预留及安装，过墙洞及安装，雨水管的预留及安装，图纸内所有的预留孔洞及水电安装。对于工程价款的结算方式，合同第五条约定工程造价为固定单价主楼33.5元/平方米。在一审过程中，卢飞申请对睢宁县状元府小区第1、7、8、9、10号楼实际建筑面积进行鉴定。经依法委托江苏鼎坚工程咨询有限公司进行测算。2019年11月7日，江苏鼎坚工程咨询有限公司作出苏鼎价鉴（2019）008号工程造价鉴定意见书，认定睢宁县状元府小区第1、7、8、9、10号楼的实际建筑面积合计29484.65平方米。关于已付工程款的数额，黄新建提供卢飞签字的借支单、付款凭证、收据以及卢飞出具的证明等，以证明已领取工程款934125元，同时认为由卢飞所保管工程材料中有部分毁损、丢失，以及在施工过程中未完成消防预埋管线和供暖预留洞的工程部分应作相应的扣除。黄新建提供的付款凭据如下：1.2015年2月16日，杨某军分两次领取工程款11万元、43625元，合计153625元；2.2015年7月7日，卢飞领取1万元，备注水电班组生活费；3.2015年11月13日，卢飞领取2015年3月-10月的生活费共计143000元；4.2015年11月15日，卢飞领取1万元，备注水电班组生活费；5.2016年1月12日，卢飞领取5500元，备注生活开支；6.2016年2月6日，卢飞领取20万元，备注年底工人工资，该款由弘霖公司直接拨付；7.2016年4月9日，卢飞领取2000元，备注3月24日1000元、4月9日1000元，均用于材料购买；8.2016年4月17日，卢飞领取3万元，备注工人生活费，该款由弘霖公司直接拨付；9.2016年12月14日，卢飞出具的收据，表示在2016年中秋节前（9月14日止）共支取工人工资18万元，由弘霖公司直接拨付；10.2018年1月28日，卢飞收到由弘霖公司转账支付的工程款20万元。卢飞认为2015年7月7日所领取的1万元包括在2015年11月13日的总借支单金额内，不应作重复计算；2016年4月9日领取的2000元系用于购买工程材料，不应作为工程款计算。为证明卢飞保管的材料丢失以及工程漏项，黄新建提供由卢飞出具的保管证明及弘霖公司出具的情况说明各一份，对此卢飞表示其所保管及退还材料的差额部分均用于涉案工程，不应予以扣除；对于消防预埋管线及供暖预留洞的工程，首先不属于合同约定范围，其次图纸上也没有显示，故不属于涉案工程，不应作为漏项予以扣除。另查明，杨某军于2019年1月16日作出书面承诺，同意涉案纠纷由卢飞以个人名义起诉。涉案工程于2016年底通过验收并交付使用。一审法院认为，弘霖公司承建睢宁县状元府小区工程后，将水电工程分包给无施工资质的黄新建，黄新建又将其中1、7、8、9、10号楼的水电安装工程分包给同样无施工资质的卢飞，故涉案徐州睢宁水电安装工程承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但根据建设工程施工合同的特殊性，虽然双方签订的合同无效，对于合同中双方关于工程内容、工程价款的约定仍然可以适用，对双方具有约束性。卢飞将工程施工完毕并交付使用，黄新建应当按照合同约定支付工程价款，因弘霖公司将工程分包给无施工资质的个人，故应当与黄新建对工程欠款承担连带给付责任。关于欠付工程款的数额。卢飞与黄新建签订徐州睢宁水电安装工程承包合同约定工程造价的计算方式为33.5元/平方米，根据依法委托的江苏鼎坚工程咨询有限公司出具的鉴定结论，实际建筑面积为29484.65平方米，故工程款共计应为987735.78元。关于已付工程款数额，对卢飞2015年11月13日所书写借支单中，借支事由明确记载“2015年3月-10月份共领取生活开支143000元”，故其于2015年7月7日所领取的1万元应包含在2015年11月13日所书写借支单款项中，该1万元不应作为已付工程款进行重复计算；对2016年4月9日卢飞领取的2000元，该2000元用于材料购买，而卢飞的承包方式为包清工，支取单上的借支事由明确载明为材料购买，故该2000元不应作为已付工程款项。据此，确定已付的工程款数额为922125元（934125元-2200元-10000元=922125元）。对于黄新建关于卢飞保管的材料丢失以及未完成工程应作相应扣除的抗辩意见。根据卢飞出具的保管证明，能够看出对于该部分材料，经申请后可以用于工程，黄新建现并未提供哪些未用于工程上的材料出现丢失或毁损，以及相应的价值，故对其该抗辩意见不予采纳。同样，对于供暖预留洞及预埋管线的工程，双方在合同中并未约定，故在黄新建未能提供证据证明属于卢飞施工范围的情况下，对其该抗辩意见亦不予采纳。综上，黄新建应当支付卢飞剩余工程款65610.78元（987735.78元-922125元）。关于卢飞主张以实际欠付金额为本金自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日的工程款利息，符合法律规定，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黄新建于判决生效后十日内向卢飞给付工程欠款65610.78元并支付逾期利息（以65610.78元为计算基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年1月24日起计算至实际履行之日止）；二、弘霖公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回卢飞的其他诉讼请求。案件受理费3630元，鉴定费3000元，由卢飞负担2210元，黄新建、弘霖公司负担4420元。二审期间，上诉人卢飞提供以下证据：1.消防图纸4张，证明卢飞没有按照合同中约定的弱电进行施工，应按其实际施工面积每平方扣1元。2.竣工验收单，证明卢飞应当赔偿11520元材料费。卢飞质证认为，所有楼消防都是甲方自己做的，消防不是双方之间的施工范围，而且给的价格不可能包含消防。本院认为：一、关于应否扣减24414.59元的问题。卢飞系在杨某军退出后，与黄新建在杨某军签订的合同上进行分包施工。根据当事人提供的2016年3月10日睢宁县状元府小区1期水电安装拨款协议的内容，约定“本工程按承包合同单价，最终按实际施工面积结算”，而在履行工程中，7、8、9、10号楼的消防预留预埋被案涉工程总包人另行指定分包单位施工。在黄新建已经知道7、8、9、10号楼的消防预留预埋被案涉工程总包人另行指定分包单位施工的情况下，仍然同意按照承包单价结算工程款。现主张应按照每平方扣减1元，与上述约定内容相悖，不能成立。二、关于黄新建主张的卢飞保管的材料丢失赔偿问题。虽然卢飞出具证明，对证明中的材料予以保管，但卢飞保管的材料可以用于工程，且卢飞系包清工的方式承包。在黄新建不能举证证明卢飞保管的材料未用于工程及相应的价值的情况下，在本案中对黄新建的该项主张不予支持。三、关于黄新建主张的2015年7月7日卢飞在弘霖公司项目部借支1万元应否扣除的问题。卢飞于2015年11月13日出具的借支单中明确记载“2015年3月-10月份共领取生活开支143000元”，在没有证据证明2015年7月7日所领取的1万元不包括在上述143000元中的情况下，该1万元不应再予以扣除。四、关于一审鉴定费用的负担问题。虽然卢飞在提起本案诉讼时主张的施工面积大于经鉴定后确定的施工面积，且在双方对施工面积不能达成一致意见的情况下，委托鉴定机构对施工面积进行鉴定，但鉴定机构出具的鉴定结论既不是卢飞主张的施工面积，也不是黄新建主张的施工面积。因此，鉴定费用系针对解决双方当事人的争议所支出的必要费用。一审法院根据当事人的履约事实，在当事人之间合理确定鉴定费用的负担，不违反法律规定。综上，黄新建的上诉主张均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3630元，由上诉人黄新建负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅