吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉08刑终76号 原公诉机关吉林省洮南市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李明，男，1989年8月5日出生，汉族，吉林省长春市人，初中文化，无职业，住长春市双阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于洮南市看守所。 辩护人赵辉，吉林赵辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏建南，男，1992年5月7日出生，汉族，吉林省长春市人，初中文化，无职业，住长春市双阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月19日被抓获，同年2月22日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于洮南市看守所。 上诉人（原审被告人）黄状，男，1990年3月18日出生，汉族，吉林省长春市人，小学文化，无职业，住长春市双阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月4日被抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于洮南市看守所。 原审被告人奚望，男，1988年10月21日出生，汉族，吉林省舒兰市人，高中文化，无职业，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于洮南市看守所。 吉林省洮南市人民法院审理吉林省洮南市人民检察院指控原审被告人李明、魏建南、黄状、奚望犯开设赌场罪一案，于2020年4月3日作出（2019）吉0881刑初238号刑事判决。原审被告人李明、魏建南、黄状不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月至2018年12月期间，被告人李明伙同魏建南、黄状、奚望在洮南市泰成小区南门、运动会场门前、盛豪鑫龙城对面共三个彩票站，利用福利彩票“吉林快3”走势，私设猜大小、单双等玩法供他人进行押注赌博活动，赌资金额人民币1300余万元，非法获利人民币120余万元。案发后公安机关扣押李明人民币50万元及沃尔沃轿车一台。 上述事实，有被告人李明、魏建南、黄状、奚望的供述，证人王某、田某、李某、韩某的证言，洮南市公安局扣押物品清单，洮南市公安局搜查证，白城市公安局电子数据检验鉴定中心电子数据勘验检查工作记录，吉林全兴会计师事务所有限公司专项审计报告，被告人李明、魏建南、黄状、奚望的户籍证明等证据证实。 以上证据经当庭举证、质证，被告人李明对自己的供述有异议，被告人魏建南、黄状、奚望无异议。上述证据来源合法，客观真实，能够形成完整的证据链，足以认定被告人李明伙同魏建南、黄状、奚望开设赌场的事实。本院予以采信。 原审法院认为，被告人李明以营利为目的，提供黑彩赌博场所及平台，供他人在其中进行赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人魏建南、黄状、奚望明知李明开设赌场而为其提供帮助，属于开设赌场罪的共同犯罪。公诉机关指控李明、魏建南、黄状、奚望犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，李明起主要作用，是主犯；魏建南、黄状、奚望起辅助作用，是从犯，对于从犯应当减轻处罚。魏建南、黄状、奚望到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人李明、魏建南、黄状、奚望的供述以及吉林全兴会计师事务所有限公司专项审计报告，足以认定被告人李明开设赌场期间的赌资金额为人民币1300余万元，非法获利为人民币120余万元。李明的辩解无法律事实根据，且与在案证据相悖，本院不予采纳。辩护人胡彦春的关于适用非监禁刑的建议，本院不予采纳；其他辩护意见有法律事实根据，本院予以采纳。根据李明、魏建南、黄状、奚望的犯罪事实、性质、情节、参与程度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人魏建南犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄状犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人奚望犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、公安机关扣押被告人李明人民币五十万元及孳息由公安机关予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人李明违法所得人民币七十万元，上缴国库。七、公安机关扣押的物品由公安机关依法处理。 上诉人李明上诉称，1.一审判决认定银行流水1300多万全部为赌资，没有事实依据。招商银行卡已经使用多年，不是仅在经营赌场期间的流水1300多万，案发前一直用于合法经营和日常开销，其中包括出兑网吧的50%股份90万元、卖电脑的收益、跟朋友借的钱、银行贷款、装修公司返现、网吧正常收入等等。本卡每年的流水都能达到4万左右，其中大部分流水都是自己与自己其他银行卡之间的互相转账流水，为的就是方便贷款审批，跟彩票没有任何关系，也没有现金存取记录。此外我从未看过全兴会计师事务所出具的专项审计报告。2.一审判决认定我非法获利120多万，事实不清，证据不足。在准备来洮南经营彩票站时投入的本金由网吧的股份转让款、华夏银行的贷款、向朋友的借款、装修公司的返现等等，但是后期都输没了。一审法院认定获利120多万的依据主要是我本人在侦查阶段的供述以及各被告人之间的供述，但是我当时是被公安机关诱导，并非事实，后在检察院提出，但是检察院也只是让我在庭审中提出而已。3.各被告人之间的供述相互矛盾。魏建南供述每天每个彩票站4000元流水钱，没有事实依据，如果获利这么多就不会用魏建南的征信报告贷款，后因逾期无法偿还，也不至于不能发放工资以及将自己的速腾车低价卖给二手车市场。各被告人明确与我之间是雇佣关系，一审认定构成共同犯罪不准确。公安机关扣押的车以卖网吧电脑的钱就够，但经营黑彩的钱也有点，但是讯问笔录的记载跟我的供述不符，扣押车辆无依据。4.一审判决继续追缴违法所得70多万，事实不清。其中50多万并不全是获利，有10万与黑彩无关，公安机关从未过问支付宝里的钱是怎么回事。5.量刑过重。希望二审法院考虑我的坦白、认罪认罚等情节从轻处罚。 上诉人李明辩护人的意见，1.司法审计报告没有司法会计审计资格无效。2.司法审计报告不能证明本案涉赌数额。招商银行卡中包括李明合法经营的收益，审计报告只是列明合法收益项，但是没有计算具体的数额，也没有扣除。李明收取投注方赌资和支付赔付款是完成一次赌博行为，应当以投注和赔付计算一次涉赌金额，不能以投注和赔付二次往来明细计算二次赌资数额。此外各彩票站是在合法经营的基础上进行，应将合法经营部分的缴纳税务记录，扣除合法经营资金，余额作为部分涉赌金额考虑。3.李明在公安阶段的供述存在记录错误，已在审查起诉和审理阶段均予以否认，不能仅凭被告人供述认定获利数额达120万元。李明购买的轿车属于合法收入购买。综上，请求判处李明有期徒刑2年，撤销一审判处追缴70万元的判项。 上诉人魏建南上诉称，其是初犯、从犯、平时表现良好，在本案中也没有获利，只是打工的，到案后如实供述，当庭认罪悔罪，希望二审法院从轻处罚。 上诉人黄状上诉称，其在开设赌场过程中作用轻微，中途主动退出，具有悔过表现，当庭认罪认罚，系初犯、从犯，与其他同案犯之间不存在共同犯罪故意，未实施共同的犯罪行为，没有参与其他关于开设赌场的策划和经营，只是替李明算账，在侦查、审查起诉阶段能够如实供述自己罪行，系坦白，且从小在单亲家庭中长大，文化程度低下，法律意识不强，家中只有父亲一人，身患有重病无人照料，希望二审法院从轻处罚。 经二审审理查明，2017年10月至2018年12月，李明伙同魏建南、黄状、奚望在洮南市泰成小区南门、运动会场门前、盛豪鑫龙城对面经营三家彩票站，利用国家发行彩票开奖号码，私设猜大小、单双等玩法供他人进行押注赌博活动，并利用微信群销售黑彩，非法获利人民币120余万元。 认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并已经在判决中认定的被告人李明、魏建南、黄状、奚望等人的供述，证人王某、田某、李某、韩某等人的证言，书证等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。 综上，李明供述证实其自己开了3家彩票站，坐庄的有3家彩票站，共有8个微信群，均用来经营黑彩赌博，总体挣了约120万元纯利润，其坐庄的彩票站每个收益大概在30至50万之间；魏建楠供述证实每天每个彩票站从李明处得到的水钱达3000到4000元，2017年11月至2018年8月初步算李明大概收入100万元；黄状供述证实多的时候一个站一天流水钱能达到10000元左右，少的时候几千元钱；奚望供述证实其干的一个多月大概能有30多万元的盈利。四被告人供述稳定且能够互相印证，一审法院认定李明开设赌场期间非法获利人民币120余万元，以开设赌场罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，事实清楚、定罪准确、量刑适当，对上诉人李明及其辩护人的意见本院不予采纳。魏建楠、黄状明知李明到洮南开设黑彩，仍与李明一起来到洮南，为其创办、经营黑彩提供帮助，原审法院已对二上诉人从犯、如实供述等量刑情节予以充分考虑，定罪准确，量刑适当，对上诉人魏建楠、黄状的上诉意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人李明以营利为目的，提供黑彩赌博场所及平台，供他人赌博，情节严重，魏建南、黄状、奚望明知李明开设赌场仍为其提供帮助，四被告人的行为已构成开设赌场罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。定罪准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛胜楠 审判员  张 娟 审判员  李 卫 二〇二〇年六月十七日 书记员  刘淑坤