北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5191号上诉人（原审被告）：郭也，女，1994年1月9日出生，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：**，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯磊，男，1990年5月10日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：文沙，北京秉道律师事务所律师。上诉人郭也因与被上诉人侯磊与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭也上诉请求:1．请求撤销一审民事判决书，改判驳回侯磊的诉讼请求或发回重审；2．请求判令侯磊承担诉讼费用。事实和理由：一、无论根据双方聊天记录、实际经营行为及侯磊于起诉书中陈述，均应认定郭也与侯磊之间系合伙经营关系，而非原审判决所谓“公司设立的法律关系”，原审判决就此事实认定存在错误。1．双方并未订立任何书面合同，一审仅引用了双方聊天记录中关于成立公司及双方发生分歧以后的聊天内容，属于断章取义，对于双方最根本的“共同经营亲子游泳中心项目”的合同目的视而不见。2．从侯磊实际向郭也转款行为、侯磊于聊天记录中表述、双方实际经营行为,均符合合伙法律关系特征。侯磊的投资款均打入郭也的个人账户，如果是共同设立公司，应该打入公司账户，侯磊的行为是同意由郭也控制投资款而非公司控制投资款。侯磊实际是与郭也合伙投资，合伙经营亲子游泳中心项目，在公司成立前游泳中心项目租赁、设备采购、宣传等已经完成，且都是以个人名义，并未以公司名义。3．双方聊天记录很多，大多数都是说把店经营好，只有几句说到设立公司。二、本案审理应适用有关个人合伙的法律规定，而非公司法的相关规定，原审判决在法律适用上存在错误。基于二人在设立公司前已存在的共同出资、共同经营及公司成立后该等出资及经营资产并未转入公司的事实，二人已形成“共同出资、共同经营、共担风险、共享收益”的合伙经营法律关系。三、无论认定双方存在合伙关系或设立公司的法律关系，侯磊均无权直接要求郭也向其返还出资，原审判决就这一事实认定及适用法律存在错误。1．双方协议约定以郭也的名义进行注册运营等事宜,具体运营由郭也负责，并未约定侯磊应成为卡琳公司名义股东,郭也并不负有须将侯磊注册股东的义务。2．侯磊应书面要求公司和郭也将其登记为股东，如未登记也应起诉股东资格确认纠纷，不应该直接起诉返还出资，直接跨过股东资格确认步骤。3．公司只是外壳，亲子游泳中心仍在郭也的控制之下，并未被新股东控制，并非不能通过清算程序分配公司的财产。且目前公司仍然存在，侯磊可以要求公司将其注册成股东，并非合同目的无法实现的情形。侯磊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，不同意郭也的上诉请求。1．关于郭也主张的合伙关系，从郭也一审提交的证据也可以看出，双方不是合伙。2．双方一直以公司的名义来运营游泳馆，这个是双方一直强调的事情，从双方提交的证据也可以看出。3．关于郭也陈述的纠纷类型，双方的是合同纠纷，不是合伙纠纷，只是一审变更案由为与公司有关系的纠纷。4．关于出资，卡琳公司成立在2016年10月24日，而侯磊第一笔资金是2016年8月16日到账的50万，第二笔是2016年10月20日，也就这60万都是在公司成立之前入账的，所以不可能打到公司的账户，第三笔也是在2016年10月25号入资的。在那个时候，公司仅成立一天、公司的账户并没有建立，而且郭也没有向侯磊说过公司已经成立完毕，2016年10月25日打款的时候，根本不知道公司成立了。游泳馆一直都是由卡琳教育公司来运营和主导的，游泳馆的注册地址和公司的注册地址是一致的，而且游泳馆也是以卡琳公司的营业执照，也是登记在卡琳公司名下。侯磊有权利要求郭也返还80万的股权投资款，是因为当时双方协商成立公司侯磊是要作为其中的一个股东，但是目前公司成立之后，郭也不但没有告知侯磊，而且将其排除在股东的名册之外，没有履行合同的基本义务。同时，公司在2018年10月份的时候就转让给了第三人，所以侯磊加入公司股东名册的目的，也根本无法实现。所以，根据合同法九十四条第四项的规定，以根本违约的形式行使法定的解除权是有法律和事实依据的。侯磊向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令解除侯磊和郭也达成的成立北京卡琳教育科技有限公司（以下简称卡琳公司）的口头协议；2．请求判令郭也向侯磊返还投资款80万元；3．请求判令郭也赔偿侯磊利息损失（以80万元为基数，自2016年10月25日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率6%的标准计算）；3．本案诉讼费用由郭也负担。一审法院认定事实：2016年8月16日，侯磊通过银行转账分10笔向郭也汇款共计50万元；2016年10月20日，侯磊通过银行转账分2笔向郭也汇款共计10万元；2016年10月25日，侯磊通过银行转账分4笔向郭也汇款共计20万元。诉讼中，侯磊和郭也均向法院提交二人的微信聊天记录。在2016年3月至8月，侯磊和郭也沟通双方合作经营的业务模式、经营场所选址和人员招聘等相关情况，最终，双方一致确认在北京市朝阳区泛海国际社区租赁场地经营婴幼儿游泳馆。2016年5月9日，郭也发送微信说：“先给起名字，然后到工商局去核名，然后去文体局、卫生、防疫、消防、执法局办理手续，服务员等要有健康证，手续办好后再去工商局，还需要到税务去登记，再到辖区派出所备案，如果是门市的话还会有环卫部门上门收缴保洁费。”侯磊回复说：“手续看来还不少，没事，到时候我跑。”2016年6月20日，侯磊发送微信说：“问的差不多了，周三中午我再找我姐吃个饭细聊，现在认缴制，不用注册资金，5年规定期把钱放进银行就行，前期不需要验资。”郭也回复：“这都是小事儿，你得问注册流程、营业执照、经营范围。”侯磊说：“嗯，她认识代办的，到时候问。”2016年8月30日，郭也发送微信：“北京温蒂妮教育科技有限公司、北京宝生波音教育科技有限公司、北京卡琳教育科技有限公司、北京嘉里瑞其教育科技有限公司”，侯磊回复：“什么东西这是？”郭也说：“是我提交上去的，咱们公司的名称。”2016年9月20日，郭也说：“北京卡琳教育科技有限公司，平时开发票开这个抬头都拿回来年底抵税用。”2016年11月1日，侯磊问：“咱们营业执照下来了吗？下来告诉我下我去人才登记，预售还用我找找兼职吗？有个销售面试，约什么时候？”郭也没有回复该条信息。自2016年10月17日开始，双方发生矛盾。2016年12月14日，侯磊说：“你要回来了，就聊聊，没回来的话，我继续等会。”郭也回复：“你不必这样，这样没有用。”侯磊说：“好吧，今儿我等了8小时，就是想聊聊店怎么弄，毕竟都投资了，不解决我是觉得不行，你想想，有时间聊告诉我，实在不想聊，就当我没说无视掉。”郭也回复：“你成熟点吧，做点有用的事，投资白拿钱的事儿我也喜欢。”侯磊说：“我和我妈谈了一上午，我确实在合作这个事上有很多的不足，导致你非常辛苦劳累，压力都给了你，妄称是你哥。我从不是一个不劳而获的人，之前的工作我没有参与，现在进入前期工作的尾声了，你很忙压力很大，我现在想从以下三点做起：一、人员你已经招聘了，我和他们一起去做宣传工作或者参与培训提高一下自我知识；二、施工现场我虽然不懂，但是一些事情能帮你分担的我可以去做，可以随时在现场等待你的指示。三、需要采购的东西缺什么，我可以去跑腿，在这些事情上我能够做好。我的工作能力稍弱一些，所以现在你就是我老板郭总，工作你安排下来，我每天向你汇报进度，保证完成任务，不会给你添乱，工作态度上我自己已经调整好，请您安排工作。”郭也回复：“我觉得你现在就在家调整调整状态，等开业以后我会找你和你妈说一次具体安排，既然已经到这份上了，就先这么弄吧。”侯磊说：“好的，辛苦了。”2016年12月19日，侯磊说：“这两天我也想了很多，可能之前比较愚钝没有理解你的意思，你是不是觉得没法合作下去了想我退出，这话就别从你那说出来了，我主动提出来吧，别到最后干分钱，确实你付出的比较大，辛苦了，胜利的果实我就不去分了，我当哥哥还是得有个样我退出，工作之余，注意身体吧。”郭也回复：“这么着吧，你把我投资的退给我，我退出。”侯磊说：“那我就想不明白你的想法了，我去帮忙不需要，具体事宜也不告诉我，我能问下你的想法吗，真的很认真聊下。就是让我等开业再聊，我也坐不住啊，我压力也很大。”郭也回复：“要不是你这事儿我是真不干，说的和做的不是一回事儿我就不说什么了，什么事儿该干，该什么时候干，你自己琢磨去吧。”2017年1月16日，侯磊说：“什么时候有空或者是电话联系，电话的话能心平气和的吗？让我把意思表达完，您看行吗？我的目的也不是让你急。”郭也未回复该信息。2017年2月15日，侯磊说：“这事不能好好聊是吧，你非要这么做，想把事越弄越绝，当我随便揉是吧，没问题我奉陪到底，能把我逼急的人真心不多，佩服。”郭也回复：“我老早就不想干了，你爱怎么着怎么着吧，谁遇上你这样的合伙人能干都新鲜。还有我也跟你说清楚，威胁我就算了别跟我爸说话不合适。”……侯磊还说：“没有理由，没有合同，不能撤资，这就是成熟人的做法。”2017年2月18日，侯磊再次提出与郭也协商，但没有任何回复。另外，侯磊与郭也的微信聊天记录显示，郭也曾于2016年8月18日向侯磊发送文本，文本名称为“协议书ZZV1．doc”，该文本打开后标题为《合作经营协议》，主要内容如下：甲方为郭也，乙方为侯磊，丙方为杜冠；鉴于甲乙丙三方愿意共同出资，合作经营公司，基于方便考虑，乙丙两方决定以甲方名义进行注册运营等事宜；具体运营由甲方负责，具体公司名称以工商局核准为准；各人须以个人投资为限承担责任，资金花费以注册公司、房屋租赁、场所装修、设施设备、员工工资及经营项目费用等；甲方以现金出资80万元，乙方以现金出资50万元，丙方以现金出资10万元；盈余按比例分配，甲方占比55%，乙方占比33%，丙方占比12%；企业注册及运营均由甲方负责，乙丙双方的最主要的权益为前条所列利润分配权，此外，乙丙双方有权查阅公司会计账簿及对公司运营事项提出合理建议等权益。侯磊在收到协议文本后，未对协议内容作出任何意思表示。侯磊和郭也最终未能签订协议，侯磊认为是郭也一直回避，拒绝签订；郭也则表示是杜冠想只持有股权，不实际缴纳出资，郭也和侯磊不同意该做法，遂最终未能签订。诉讼中，侯磊和郭也一致确认游泳馆于2017年1月开始营业，直至2018年1月与经营场地出租方发生纠纷被迫停业。游泳馆名称为“卡琳亲子游泳会所”，以卡琳公司为主体对外经营。卡琳公司成立于2016年10月24日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，成立时的股东和法定代表人均为郭也；2018年4月24日，股东和法定代表人均变更为王本壹。在游泳馆经营期间，侯磊没有实际参与经营，侯磊认为原因是郭也拒绝与其协商，更拒绝其参与经营；郭也对此予以否认，其从未拒绝侯磊参与经营，而是侯磊主动放弃经营权。一审法院认为，根据侯磊和郭也的诉辩意见，本案的争议焦点在于：第一，侯磊和郭也之间成立的是公司设立的法律关系还是合伙协议的法律关系？第二，如果成立的是公司设立的法律关系，侯磊是否有权解除合同并请求退还投资款80万元？关于焦点一。根据法院查明的事实，侯磊和郭也自始未签订任何书面合同，双方从起意合作到确定经营项目、选定并装修经营场地、注册卡琳公司等各个阶段，均系通过微信和其他形式进行协商。通过双方的微信聊天记录和当庭陈述可知，侯磊和郭也系共同投资合作经营婴幼儿游泳馆，该游泳馆是以卡琳公司为主体对外经营，即游泳馆系卡琳公司经营的实体项目。侯磊和郭也如对游泳馆行使经营决策、财务管理和利润分红等权利，必须通过对卡琳公司行使相关权利来达到其目的，否则有违公司法的相关规定。由此可见，侯磊和郭也是以设立公司的形式来达到合作目的，并非通过个人合伙的形式。因此，郭也辩称双方成立的是合伙协议关系，没有事实依据，法院不予采信。关于焦点二。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的欠款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案中，根据微信聊天记录显示的内容，可以确定侯磊和郭也达成成立卡琳公司的口头协议，其中侯磊出资80万元。郭也注册卡琳公司时，并未将侯磊登记为股东。虽然郭也辩称根据其通过微信向侯磊发送的《合作经营协议》，郭也系代侯磊持有卡琳公司的股权，但法院认为，双方并未最终签订该协议，而且侯磊从未明确表示同意郭也代持股权，故法院对郭也的该项答辩意见不予采信。在卡琳公司管理的游泳馆开业后，侯磊多次通过微信表示参与经营或者与郭也进行协商，但郭也均采取消极的态度予以回避，致使侯磊既不能通过公司登记层面行使股东权利，也无法参与公司实际经营活动。在游泳馆正式停业后，郭也在未与侯磊沟通的情况下，将卡琳公司的全部股权转让给他人，而作为卡琳公司的实体项目的游泳馆也被新股东控制，侯磊已不能通过清算的程序分配卡琳公司的任何财产。因此，郭也的上述行为已经构成严重违约，侯磊的合同目的已经无法实现，故侯磊有权解除与郭也达成的成立卡琳公司的口头协议。由于侯磊在起诉前并未向郭也发送书面的解除合同通知，故解除合同日期根据侯磊在本次诉讼中提出的解除合同的诉讼请求予以确定。侯磊系在法院组织的2019年9月17日的庭前谈话中当庭提出解除合同的诉讼请求，故解除合同的日期应为2019年9月17日。在合同解除后，郭也应当向侯磊返还投资款80万元并赔偿侯磊的利息损失。由于侯磊在起诉前并未主张解除合同，因此也就没有要求郭也自2016年10月25日起支付利息的合法依据，法院将利息起算时间调整至2019年9月17日。另外，由于中国人民银行已于2019年8月20日取消贷款基准利率，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故本案的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、侯磊与郭也达成的成立北京卡琳教育科技有限公司的口头合同于2019年9月17日解除；二、郭也于判决生效之日起十日内向侯磊返还投资款80万元并支付相应利息（以80万元为基数，自2019年9月17日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回侯磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，郭也提交证据如下：证据1、王力诉郭也合同纠纷案起诉书，证明游泳中心的资产登记在郭也个人名下，属于合伙资产。证据2、3，卡琳公司实缴出资情况、卡琳公司的公司章程，证明卡琳公司自成立以来出资均为认缴并非实缴，即双方出资并未转至卡琳公司名下，而是以个人合伙的形式体现。侯磊发表质证意见称：证据1、真实性无法核实，签约时间是2016年8月27日，但是公司成立时间是2016年10月，所以只能由郭也来签订合同，但最终合同的履行方是卡琳公司。证据2、3真实性认可，证明目的不认可，虽然公司是认缴制，但是公司是游泳馆的运营主体，侯磊将投资款给郭也后，投资款均用于游泳馆的投资，已经转化为公司的资产。本院经审查认为证据1系第三人的起诉状，内容系第三人的单方陈述，对于关联性、证明目的本院不予采信。证据2、3只能体现卡琳公司的登记股权结构和出资款缴纳方式，无法证明侯磊、郭也系合伙关系，对于证明目的本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点与一审法院认定的争议焦点一致。关于争议焦点一，郭也上诉认为双方系合伙关系，侯磊所有款项均系支付给郭也个人，并未打款给公司账户，且游泳馆的租赁装修事宜均是以侯磊、郭也个人名义进行，与公司无关；一审法院对于聊天记录断章取义，聊天记录中多次提到经营好游泳中心，公司只是形式，合同目的还是共同经营游泳中心；双方符合“共同出资、共同经营、共担风险、共享收益”的合伙形式。对此本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，本案中，侯磊和郭也自始未签订任何书面合同，无法证明双方就达成合伙形成一致的意见。而双方就涉案游泳中心的具体经营问题从起意合作到确定经营项目、选定并装修经营场地、注册卡琳公司等各个阶段，均系通过微信和其他形式进行协商，根据微信聊天记录和当事人庭审陈述可知，双方协商成立卡琳公司，并最终实际以卡琳公司为主体对外经营，即涉案游泳中心系卡琳公司经营的实体项目。因此卡琳公司系具体管理、经营游泳中心相关事宜的法人主体，根据公司法的规定相关财务管理和利润分红也需要通过卡琳公司来实现。因此侯磊和郭也的合作目的需要通过卡琳公司实现，双方并非个人合伙而是公司设立的法律关系，一审法院对于双方法律关系认定并无不当，本院予以维持。关于焦点二，郭也上诉认为即使认定双方为公司设立的法律关系，郭也也不应当支付80万元款项。因为根据合作经营协议约定系以郭也的名义设立公司，具体经营由郭也负责；侯磊应当向公司要求登记其为股东或向法院起诉确认股东资格，不应当直接起诉要求返还出资款；虽然卡琳公司股权已被转让，但游泳中心仍被郭也控制，并非不能通过清算程序分配卡琳财产。对此本院认为，如前所述，侯磊与郭也属于公司设立的法律关系，结合微信聊天记录显示的内容，可以确定侯磊和郭也达成成立卡琳公司的口头协议，其中侯磊出资80万元，成为卡琳公司的股东。但是郭也在注册卡琳公司时，并未将侯磊登记为股东，卡琳公司成立后，侯磊在微信聊天记录中多次要求参与管理公司或与郭也协商，郭也均未予以同意，致使侯磊既未成为卡琳公司工商登记上的股东，又未能实际经营管理卡琳公司，并未实际享有股东身份和权利。虽然郭也辩称《合作经营协议》约定以其名义设立、管理卡琳公司，但并未否认侯磊的股东资格及股东权利，郭也仍应保障侯磊的股东权利。郭也在游泳中心停业后，在未与侯磊沟通的情况下，将卡琳公司的全部股权转让给他人，游泳中心属于卡琳公司的实体项目，卡琳公司新的股东应当也实际控制游泳中心，郭也的该行为已经构成严重违约，侯磊成为卡琳公司股东及参与经营的合同目的已经无法实现，故侯磊有权解除与郭也达成的成立卡琳公司的口头协议并要求郭也承担违约责任。郭也主张其仍实际控制游泳中心、仍可以清算分配卡琳公司财产的理由与卡琳公司股权已经转让的事实不符，本院不予采信，一审法院判决郭也退还侯磊出资款并支付利息并无不当。综上所述，郭也的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由郭也负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月四日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华