陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终139号上诉人（一审被告）：汉中中远建筑机械工程有限公司，住所地：勉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1166。法定代表人：唐定华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：**，系该公司职工。委托诉讼代理人：詹久利，该公司职工。被上诉人（一审原告）：童宇，男，生于1963年8月16日，汉族，汉中中远建筑机械工程有限公司退休工人，住勉县。上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司因与被上诉人童宇劳动合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初513号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。汉中中远建筑机械工程有限公司上诉请求：1.撤销勉县人民法院（2019）陕0725民初513号民事判决书，发回原审人民法院重审或查明事实后依法改判。2.改判汉中中远建筑机械工程有限公司无需支付童宇经济补偿金30008.82元。3.一、二审诉讼费由童宇承担。主要事实和理由：1.一审判决程序不合法，案由定性错误，适用法律错误，导致本案错误判决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇，领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。已退休人员不能作为劳动合同的主体，原审法院却依劳动合同纠纷立案，并将本案作为劳动关系处理明显错误。并且一审程序上还存在违背劳动争议案件仲裁前置的原则。2.童宇的请求已过诉讼时效和仲裁时效，童宇应当丧失胜诉权。3.根据《劳动合同法》第85条的规定，童宇应当就其主张的经济赔偿、加班费等费用先向劳动行政部门投诉，未经这一程序其无权直接向法院主张。并且童宇已经享受退休金待遇，与上诉人的劳动合同应当自然终止。4.关于拖欠工资的具体数额问题，被上诉人童宇从未与上诉人进行过清算，原审仅依据被上诉人的退休审批表中记载的档案工资进行计算，认定数额错误。档案工资并不是被上诉人的实发工资。事实上上诉人拖欠被上诉人的工资的具体金额149214元（扣除童宇借支及已发放工资19124元）、垫支养老金24430.72元、医疗保险金5650.88元、失业保险金617.52元，实际工资为99390.88元。5.被上诉人自身存在严重过错，给被上诉人造成了严重损失，其应当承担法律责任。被上诉人童宇自2015年12月20日劳动合同到期后，不主动和上诉人签订书面劳动合同，且长期旷工达178天，后上诉人又多次督促仍不到岗上班，致使上诉人公司的50吨吊车长期无法营运（因童宇是该车的唯一司机），造成了严重的经济损失达数十万元，这也是造成上诉人拖欠被上诉人工资的重要原因。根据《劳动法》第二十五条的规定，上诉人有权解除与童宇的劳动合同，被上诉人应当返还上诉人给其办理退休垫付的养老金和费用49823.12元。。被上诉人童宇辩称：上诉人上诉事实不能成立，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。童宇向一审法院起诉请求：1、依法判令汉中中远建筑机械工程有限公司支付拖欠的工资142406元，拖欠工资的经济补偿金35601.50元，合计178007.50元。2、依法判令汉中中远建筑机械工程有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资46266元。一审法院认定事实：2005年12月22日，童宇与汉中中远建筑机械工程有限公司签订一份有固定期限的《劳动合同》，合同期限自2005年12月21日起至2015年12月20日止，合同约定童宇岗位为吊车司机。汉中中远建筑机械工程有限公司根据国家相关法规和工资规定，企业经济效益、工作岗位和劳动数量、质量调整工资。合同期满后童宇一直在汉中中远建筑机械工程有限公司单位工作，但双方未继续签订书面劳动合同，2018年2月开始，童宇休假未上班。2018年8月汉中中远建筑机械工程有限公司为童宇办理了退休，童宇退休离开公司。工作期间，汉中中远建筑机械工程有限公司自2014年7月起未向童宇支付工资，2019年3月26日童宇向勉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以“申请人已达到法定退休年龄，并已享受养老保险待遇”为由作出不予受理通知书。童宇于2019年4月向一审法院起诉。另查明，根据童某某提交的工资表核算，2014年7月至12月，童宇工资收入计25164元；2015年2月至11月，工资收入计42342元，其中2015年1月、12月童宇虽然没有提供工资表，但汉中中远建筑机械工程有限公司认可童宇正常上班，两月工资按每月4200元予以确认，2015年全年工资计50742元；2016年1月至12月，工资收入计49379元；2017年1月、2月、7月至12月，工资收入计29643元；2018年2月至6月，扣除个人应缴纳的养老金，童宇工资收入计3610元；以上童宇在岗期间的工资收入合计158538元。期间童宇向汉中中远建筑机械工程有限公司共借支工资20000元。2017年3月、4月、5月、6月、2018年1月童宇未提供工资表，汉中中远建筑机械工程有限公司提交的考勤表显示童宇未上班。2018年2月起汉中中远建筑机械工程有限公司单位放假，每月向童宇发放生活费1000元直至同年8月退休。根据陕西省职工退休审批表记载，童宇2014年档案工资为5614元，2015年至2018年档案工资为6175元，童宇个人缴纳养老金比例为档案工资的8%.2014年童宇个人应缴纳养老金每月449.12元，7月至12月合计2694.72元；2015年至2018年童宇个人应缴纳养老金每月494元，2015年1月至12月合计5928元；2016年1月至12月合计5928元；2017年1月、2月、7月至12月合计3952元；以上童宇在岗期间工资收入中个人应承担的养老金共计18502.72元。一审法院认为，童宇于2005年12月开始与汉中中远建筑机械工程有限公司中远公司签订劳动合同至2015年12月，后期虽未继续签订劳动合同，但童宇自2015年12月至2018年8月期间一直在汉中中远建筑机械工程有限公司公司工作，双方形成事实劳动关系，双方劳动关系合法有效，双方当事人应当依照法律及合同规定行使自己的权利、履行自己的义务。自2018年8月童宇退休，双方劳动关系自然终止，童宇诉请属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。对童宇上班期间的工资，汉中中远建筑机械工程有限公司应当予以支付。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。童宇要求汉中中远建筑机械工程有限公司支付拖欠工资及经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，但童宇计算的金额有误，应予纠正。童宇要求汉中中远建筑机械工程有限公司单位支付因未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；第十条第二款规定，已建立劳动关系，为同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第十四条第二款第一项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；第八十二条第二款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。童宇、汉中中远建筑机械工程有限公司签订劳动合同至2015年12月20日止，自2016年1月20日起，童宇、汉中中远建筑机械工程有限公司协商一致即可订立无固定期限劳动合同，用人单位未与劳动者订立合同的，劳动者申请仲裁的时效为一年，仲裁时效应自2016年1月21日计算。童宇主张的该项权利已超过仲裁时效，故对童宇请求支付因未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资不予支持。判决：一、汉中中远建筑机械工程有限公司支付童宇在岗期间工资158538元，扣减童宇个人应承担的养老金18502.72元、童宇借支工资20000元，应支付童宇工资120035.28元。；二、汉中中远建筑机械工程有限公司支付拖欠童宇工资的经济补偿金30008.82元；三、驳回童宇要求汉中中远建筑机械工程有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求。以上一、二项金钱给付义务限本判决生效后30日内履行清结。案件受理费10元，由汉中中远建筑机械工程有限公司负担。二审期间，汉中中远建筑机械工程有限公司向本院提交了2014年7月-2018年8月工资和社保情况说明1份并附工资表32份、医疗保险缴费证明12份、失业保险缴费证明5份、养老保险缴费证明29份、借支工资证明6份用以证明童宇在岗期间应发工资总额为161172元，个人应承担养老金为24430.72元，个人应承担的医疗保险和大病统筹为5649.8元，个人应承担的失业保险为617.52元，借支工资为19124元。童宇质证对于应发工资总额、个人应承担的医疗保险和大病统筹、个人应承担的失业保险、借支工资无异议，但是对个人应承担的养老金部分数字不予认可，童宇认为2014年7月-2014年12月其个人应负担部分的养老保险已经缴纳，不存在上诉人代为缴纳的情形。本院认为童宇的工资自2014年七月起拖欠，其个人应负担养老保险部分汉中中远建筑机械工程有限公司已无法代扣代缴。汉中中远建筑机械工程有限公司提交证据显示在童宇办理退休手续时，已将应由童宇个人承担部分一并结清，综合童宇工资拖欠的情况，故本院对汉中中远建筑机械工程有限公司提交了2014年7月-2018年8月工资和社保情况说明及所附证据予以采信。童宇未提交新证据。本院经审理查明，上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司拖欠童宇的工资总额为161172元，其中童宇借支工资19124元，上诉人公司代童宇垫付其个人应承担养老保险费用为24430.72元、个人应承担的医疗保险和大病统筹费用为5649.8元、个人应承担的失业保险费用为617.52元。除以上查明案件事实外，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三，其一、本案是否存在违反劳动仲裁前置程序，案由是否应当适用劳动合同纠纷。其二、汉中中远建筑机械工程有限公司应当支付童宇的拖欠工资数额为多少。其三、汉中中远建筑机械工程有限公司是否应当向童宇支付经济补偿金，以及如果该主张成立，具体补偿数额是多少。关于问题一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十九条规定，用人单位与劳动者因劳动报酬、经济补偿金或者赔偿金等发生争议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会认为不符合受理条件作出不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。本案被上诉人童宇已就其与上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司在劳动关系存续期间的工资待遇、经济补偿金等问题申请了劳动仲裁。该劳动仲裁委做出不予受理裁定，从程序上讲，该案已经劳动仲裁。童宇对该劳动争议仲裁委员会做出的不予受理裁定不服，依法向原审法院提起诉讼，并不违反仲裁前置程序。上诉人与被上诉人因劳动关系存续期间劳动者的工资待遇、经济补偿金等引起诉争，原审确定本案案由为劳动合同纠纷并无不当。关于问题二，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位应当以现金形式按月足额向劳动者本人支付工资，不得无故拖欠工资。本院已查明上诉人存在无故拖欠被上诉人工资这一事实，按照上诉规定，其应当向被上诉人支付拖欠的工资。在本院审理过程中，经上诉人与被上诉人双方对账，均认可一审判决认定的上诉人应支付工资总额158538元错误，正确数额应为161172元，本院对该事实予以确认。经双方进一步核对，在劳动关系存续期间，童宇借支工资19124元，上诉人代童宇垫付医疗保险及大病统筹个人承担部分费用共计5649.8元，垫付失业保险个人承担部分617.52元。童宇对以上数额予以认可，本院予以确认。关于应扣除的童宇个人承担的养老保险金费用问题。2018年8月，上诉人为童宇办理了退休手续，并一次性补缴了养老保险公司应承担部分及童宇个人应承担部分的费用。原审在计算童宇个人应承担部费用时，漏算了2017年全年个人应缴纳费用5928元，虽然被上诉人对此提出异议，但并未提交其自行交付该笔费用的证据。经本院核算上诉人共计代童宇垫支其个人应承担养老保险金共计24430.72元（2014年至2018年8月）。综合以上扣减项，上诉人汉中中院建筑机械工程有限公司应当向童宇支付拖欠工资共计111349.96元。关于问题三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除应当全额支付工资外，还需按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，在劳动关系存续期间，上诉人自2014年7月开始陆续拖欠童宇工资达11万余元，根据上诉规定，原审判决上诉人向被上诉人支付拖欠工资的经济补偿金30008.82元，未超出法律规定范围，且被上诉人童宇对该经济补偿金的数额未提出上诉，本院予以维持。但原审适用已失效的劳动部颁发的《违反和解除劳动的经济补偿办法》属于适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人虽辩称被上诉人旷工给其造成了严重损失，是其拖欠被上诉人工资的一个重要理由，但其并未向本院提交证据予以证明。上诉人在二审中还提出，被上诉人主张经济补偿金超过诉讼时效，但经查，其在一审审理期间并未提出诉讼时效抗辩，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的相关规定，本院不予支持。综上所述，汉中中远建筑机械工程有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，适用法律有错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初513号民事判决主文第二项、第三项；二、撤销陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初513号民事判决主文第一项；三、汉中中远建筑机械工程有限公司欠付童宇在岗期间工资161172元，扣减童宇借支工资19124元、个人应承担的养老保险费用24430.72元、个人应承担的医疗保险和大病统筹费用5649.8元、个人应承担的失业保险费用617.52元、汉中中远建筑机械工程有限公司还应支付童宇工资111349.96元；以上金钱给付义务限义务人收到本判决后30日内履行清结。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元由汉中中远建筑机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李俊霞审 判 员 曹建祥审 判 员 王永吉二〇二〇年五月二十二日法官助理 高 峰书 记 员 陈 宁1