广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2224号上诉人（原审原告）：黄佳佳，女，1983年1月1日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：梁裕飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小斌，男，1984年10月12日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：陈世强，河北榆轩律师事务所律师。上诉人黄佳佳因与被上诉人李小斌民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初24926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄佳佳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄佳佳在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李小斌承担。事实和理由：一、黄佳佳与李小斌于2014年6月28日签订的《合伙协议书》合法有效，并且已经实际履行。《合伙协议书》第二条约定：“合伙企业名称、经营场地：企业名称待定，由合伙人共同商议，以注册名称为准。企业经营场地：沧州市××××李村购置4.5亩土地建造的厂房里。”第三条约定：“合伙经营项目和范围：玻璃烟具及周边产品。”第五条第四款中约定：“为保障黄佳佳资金安全，合伙人李小斌承诺黄佳佳的出资在3年内是李小斌以借款方式进行。如是企业经营亏损等原因李小斌需支付黄佳佳出资的本金外还需按银行贷款利息向黄佳佳支付利息。但如果企业经营良好，黄佳佳有权要求按实际股份分享利益等条款。”根据上述约定，黄佳佳与李小斌的意思非常明确：1.就是要合伙出资成立一家企业，但是并没有明确该企业的性质是合伙企业还是有限责任公司，虽然双方协议的名称是《合伙协议书》，但是由于双方并不是法律专业人士，不清楚合伙企业和有限责任公司的区别，双方的本意就是要合伙成立一家企业而已，并没有特指一定要成立合伙企业。2.双方要成立的企业地址是明确的，即必须在沧州市××××李村。3.双方要成立的企业经营范围是玻璃烟具及周边产品。4.黄佳佳的投资款，不管是80万元还是130万元，3年内是以借款方式进行的。因此，成立于2014年12月2日的河北宏天玻璃制品有限公司（以下简称宏天公司），注册地址位于河北省沧州市××杜生镇××村，经营范围为玻璃制品加工销售，完全符合双方在《合伙协议书》中约定的企业条件。虽然在《合伙协议书》约定黄佳佳出资的金额为80万元，但是随着项目的推进，黄佳佳追加了50万元投资，投资总额达到了130万元，同时李小斌也同意黄佳佳追加投资，并且已经实际收取了黄佳佳的全部投资款130万元。因此黄佳佳追加投资款的行为应当视为双方对《合伙协议书》中关于出资金额内容的变更。所以，宏天公司的成立，同时李小斌也已实际收取黄佳佳的130万元出资，表明双方于2014年6月28日签订的《合伙协议书》已经实际履行。李小斌应当按协议的约定将全部投资款偿还给黄佳佳。二、成立公司，出资人之间肯定会在公司成立前对各方出资金额、出资方式、所占股份等约定清楚，但是李小斌并未能提供证据证明双方为成立宏天公司而签订其他相关协议，而事实上双方除了在2014年6月28日签订的《合伙协议书》外，并未就成立公司签订任何其他协议。因此，根据宏天公司成立的地点、经营范围、出资人情况及出资方式等，足以确定双方是按2014年6月28日签订的《合伙协议书》的约定成立了宏天公司。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护黄佳佳的合法权益。被上诉人李小斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、《合伙协议书》是否成立生效，不是本案审理范围，并不是本案的诉讼标的。本案是民间借贷纠纷，《合伙协议书》作为本案的书证，应当以其明确的直接的意思表示证明双方存在民间借贷法律关系，其作为书证才具有关联性。但《合伙协议书》各条款之间意思模糊矛盾，且该《合伙协议书》未依约定由公证机关公证生效。二、黄佳佳在二审时的诉讼行为，应当受其一审诉讼行为的约束。黄佳佳在一审时明确否认宏天公司工商登记资料是其签名，且未在一审法院规定的期限内申请鉴定，也就是说黄佳佳在一审中明确否定双方共同设立了宏天公司。现在黄佳佳又主张其按照《合伙协议书》的约定成立了宏天公司，且杜撰又追加了50万元的事实。李小斌不认可黄佳佳二审期间提交的证据《结算单》的真实性，《结算单》不是新证据，法院应不采纳，况且《结算单》与黄佳佳在一审中提交变更诉讼请求申请书互相矛盾。黄佳佳向一审法院起诉请求：1.李小斌向黄佳佳偿还借款本金376657.42元及利息（自2015年5月28日起至2015年12月31日止，以130万元为基数计算；自2016年1月1日起至2016年12月31日止，以912815.63元为基数计算；自2017年1月1日起至2017年12月31日止，以641031.59元为基数计算；自2018年1月1日起至2018年9月18日止，以410207.92元为基数计算；自2018年9月19日起至还清之日止，以376657.42元为基数计算，上述欠款的利息均按年利率6%计）；2.李小斌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月28日，黄佳佳、李小斌签订《合伙协议书》，约定如下主要条款：1.合伙经营场地为沧州市××××李村购置4.5亩土地建造的厂房里；2.合伙经营项目和范围是玻璃烟具及周边产品；3.合伙期限自2014年9月9日起至2019年9月9日止共5年；4.黄佳佳以现金方式出资80万元占公司30%股份，李小斌以现金、设备出资占70%股份；5.为保障黄佳佳资金安全，李小斌承诺黄佳佳的出资在3年内是李小斌以借款方式进行。如是企业经营亏损等原因李小斌需支付黄佳佳出资的本金外还需按银行贷款利息向黄佳佳支付利息。但如果企业经营良好，黄佳佳有权要求按实际股份分享利益等条款。庭审中，黄佳佳表示上述协议签订后，黄佳佳通过银行转账方式先后向李小斌交付共计130万元，具体如下：2014年7月10日交付50万元、2014年9月10日交付10万元、2014年10月8日交付10万元、2014年11月16日交付10万元、2014年12月18日交付10万元、2014年12月24日交付10万元、2015年2月4日交付10万元、2015年3月29日交付20万元。2015年5月28日，李小斌向黄佳佳出具《收款证明》，载明：“今收到黄佳佳交来投资款130万元整，投资方式银行转账，时间为2015年5月28日。”庭审中，黄佳佳还向一审法院提供宏天公司的工商登记信息，用以证明黄佳佳并非上述公司的股东，也未在上述公司担任任何职务，更没有参与公司的经营管理。以上事实，黄佳佳向一审法院提供《合伙协议书》《收款证明》、银行转账凭证及工商行政管理部门网站上的公司登记公示信息等证据予以证明。李小斌对《合伙协议书》中李小斌的签名予以确认，但就表示该协议书并未实际履行。对于《收款证明》，李小斌表示无法确定是否为其本人所出具，并认为即使是李小斌本人所出具，也与宏天公司无关。对于相关的银行转账凭证，李小斌确认其本人收到涉案的130万元，但就表示该款项实际上是货款。对于宏天公司的公司登记公示信息，李小斌确认其真实性。庭审中，李小斌向一审法院提供宏天公司的工商登记资料。根据该公司登记资料显示，李小斌于2014年12月2日向沧县工商行政管理局申请成立宏天公司，发起人为黄佳佳与李小斌。李小斌担任公司的执行董事及法定代表人，黄佳佳担任公司监事。当日，宏天公司经沧县工商行政管理局核准成立。2018年6月27日，黄佳佳、李小斌签订《股权转让协议书》，黄佳佳将其所持有的宏天公司30%的股权作价90万元转让给李小斌。李小斌提供上述证据用以证明黄佳佳、李小斌虽然签订《合伙协议书》，该合伙协议并未履行。双方实际上成立了宏天公司。在该公司经营期间，黄佳佳退出公司经营。黄佳佳对工商登记资料中的营业执照及章程的真实性无异议。对于工商登记的其他资料，黄佳佳表示其不知情。此外，黄佳佳还表示其并未担任宏天公司的监事。诉讼中，黄佳佳表示其要求李小斌公布宏天公司的账目情况，李小斌一直未向黄佳佳公布。基于该原因，黄佳佳才要求李小斌退还宏天公司成立时黄佳佳所投入的130万元。因李小斌不同意退还，故黄佳佳才从李小斌交付货物的货值中冲抵涉案的款项也即借款。诉讼中，李小斌表示黄佳佳作为股东有权查阅宏天公司的账目。宏天公司成立时的注册资金是认缴出资而非实缴出资。黄佳佳是在2015年3月起才陆续向李小斌转账交付相关款项，故涉案款项并非借款而是货款。此外，李小斌还表示双方多年一直存在买卖关系，付款方式为黄佳佳向李小斌支付一半的货款，李小斌向黄佳佳发货。黄佳佳收到货后才向李小斌支付剩余部分的货款。至今为止，黄佳佳、李小斌并未对双方多年的买卖进行最终结算。为证明该事实，李小斌当庭提交双方2016年至2017年的货款清单，用以证明双方的买卖关系，黄佳佳则以李小斌提供的清单无黄佳佳签名且为李小斌单方制作为由，对该货款清单的真实性、合法性及关联性均不予确认。另，黄佳佳对李小斌提供的宏天公司的工商登记资料中“黄佳佳”的签名不予确认。李小斌对黄佳佳提供的《收款证明》中“李小斌”的签名亦不予确认。在一审法院限令的期间内，黄佳佳、李小斌均未向一审法院递交鉴定申请。一审法院认为，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。庭审中，黄佳佳以李小斌未按《合伙协议书》约定向黄佳佳归还全部借款为由提起本案诉讼，李小斌则认为双方之间为买卖关系，故黄佳佳、李小斌之间是否存在借贷关系，是本案争议焦点。关于上述争议焦点。黄佳佳以借贷关系提起本案诉讼的合同依据是其与李小斌在2014年6月28日签订的《合伙协议书》，该协议约定黄佳佳出资80万元与李小斌共同成立合伙企业。黄佳佳出资的80万元在3年内是李小斌以借款的方式进行。而黄佳佳提起本案诉讼的事实依据是其向李小斌转账交付130万元。但基于如下几个方面，一审法院认为上述合伙协议并未得到实际履行，理由如下：其一，从李小斌提供的工商登记资料显示，黄佳佳、李小斌在2014年12月2日成立以黄佳佳、李小斌为股东的有限责任公司也即本案的宏天公司而非合伙企业。虽然黄佳佳以工商登记资料中“黄佳佳”的名字并非其本人所签为由，对李小斌提供的上述证据均不予确认，但黄佳佳在一审法院限令的期限内未向一审法院提出笔迹鉴定申请，依据相关法律、法规的规定，应由黄佳佳对该证据承担不利的法律后果；其二，李小斌在2015年5月28日出具给黄佳佳的《收款证明》上，记载黄佳佳向李小斌交付的130万元为投资款。该证明的落款处记载为“法人李小斌”，收款单位记载为“河北宏天玻璃制品有限公司”。尽管李小斌对黄佳佳提供的《收款证明》上“李小斌”的签字不予认可，基于李小斌在一审法院限令的期间内同样未提出鉴定申请，其应对此承担不利的法律后果。一审法院依法认定该《收款证明》为李小斌向黄佳佳出具。另从黄佳佳提供李小斌出具的《收款证明》可见，黄佳佳称其对李小斌成立宏天公司不知情，显然与事实相悖。综上，一审法院依法认定黄佳佳、李小斌在2014年6月28日签订的《合伙协议书》并未履行。李小斌收取黄佳佳130万元的款项是黄佳佳投入到双方于2014年12月2日成立的宏天公司的出资款。关于黄佳佳诉请李小斌返还376657.42元款项的问题。鉴于黄佳佳所主张返还的款项并非借款而是其向宏天公司的投资款，且在一审法院释明之下，黄佳佳仍坚持认为双方属于民间借贷纠纷。故黄佳佳诉请李小斌归还借款376657.42元及相应利息没有事实及法律的依据，一审法院对黄佳佳的诉讼请求不予支持，并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄佳佳的诉讼请求。一审案件受理费6950元，由黄佳佳负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭询时，黄佳佳提交一张2017年4月5日《结算单》的照片作为证据，拟证明黄佳佳对宏天公司投入130万元后，黄佳佳投资设立的广州诚堡贸易有限公司与宏天公司有货物往来，2017年4月份李小斌就同意用扣减宏天公司应收广州诚堡贸易有限公司货款的方式来偿还黄佳佳的投资款，但是当时是按黄佳佳投入120万元而不是130万元的总额来偿还的，因此2017年4月5日经双方结算，截止2016年底李小斌尚欠黄佳佳541031.59元未偿还。黄佳佳称，该《结算单》原件找不到了，只能提交照片。李小斌质证称，该《结算单》没有原件，伪造的可能性很大，不认可真实性；对于证明内容，《结算单》里面也不准确，不能准确反映问题；对合法性、关联性不认可，与本案没有关联性，该证据也不符合程序要求。再查明，二审庭询时，李小斌提交黄佳佳于2015年2月16日和17日向其转账的凭证复印件两张，拟证明双方货款来往频繁，没有单独转账130万元的事实。黄佳佳质证称，对该证据的三性不予确认，因为没有盖章，不确认真实性；黄佳佳跟李小斌确实是除了该130万元投资款的往来外，还有其他的货款往来，这是事实，但是具体有多少，黄佳佳目前确定不了。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：黄佳佳与李小斌之间是否存在民间借贷关系。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，黄佳佳为证实其与李小斌存在民间借贷关系，在一审期间提交了2014年6月28日《合伙协议书》和2015年5月28日《收款证明》作为证据，二审期间提交了2017年4月5日《结算单》的照片作为证据。其次，2014年6月28日《合伙协议书》约定，合伙期限自2014年9月9日起至2019年9月9日止共5年，黄佳佳以现金方式出资80万元占公司30%股份，李小斌承诺黄佳佳的出资在3年内是李小斌以借款方式进行，如是企业经营亏损等原因李小斌需支付黄佳佳出资的本金外还需按银行贷款利息向黄佳佳支付利息，但如果企业经营良好，黄佳佳有权要求按实际股份分享利益。而黄佳佳提起本案诉讼是在2018年9月18日，此时距离黄佳佳本案主张的130万元交付时间已超过三年，黄佳佳也未提供上述《合伙协议书》项下企业经营亏损的证据，故不论双方是否已按上述《合伙协议书》实际履行，上述《合伙协议书》都不足以证实李小斌应向黄佳佳返还借款130万元。再次，2015年5月28日《收款证明》载明“今收到黄佳佳交来投资款130万元整”，并未注明是借款，不足以证实黄佳佳向李小斌交付的涉案130万元是李小斌向其借款。最后，黄佳佳二审期间提交的2017年4月5日《结算单》照片，因未在一审举证期限内提交，且未能提供《结算单》的原件，在李小斌不确认该证据真实性的情况下，本院对该证据不予采信。综上，审查双方的主张和提交的证据，黄佳佳提交的证据不足以证实其与李小斌之间存在民间借贷关系，一审法院认定李小斌收取黄佳佳130万元是黄佳佳投入到双方于2014年12月2日成立的宏天公司的出资款，并对黄佳佳诉请李小斌偿还借款本金376657.42元及相应利息不予支持，并无不当，本院予以维持。另外，李小斌在二审期间提交的两张转账凭证复印件，也未在一审举证期限内提交，且不影响本案的处理，本院不予采信。综上所述，黄佳佳的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6950元，由黄佳佳负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二〇年六月十五日书记员 陆艳婷吴云燕