成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终33号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司成都青羊支行，住所地四川省成都市青羊区顺城大街316号。 负责人：彭诗庆，行长。 委托诉讼代理人：姚军民，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审被告、被执行人）：雷显光，男，1988年11月3日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审原告、案外人）：甘建国，男，1955年12月18日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：易子静，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊雪宇，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王尘，男，1974年1月23日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都青羊支行（以下简称农行青羊支行）、雷显光因与被上诉人甘建国、王尘案外人执行异议之诉一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行青羊支行上诉请求：改判驳回甘建国的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定，不动产物权的设立以登记为准，物权自记载于不动产登记簿时发生效力，因此，案涉房屋的所有权归属于雷显光，本案亦不适用善意取得制度。2.案涉房屋的抵押评估系农行青羊支行委托，农行青羊支行在贷款时亦核实了雷显光支付首付款的情况，一审法院认定相关事实错误；农行青羊支行完全按照中国人民银行及银监会相关规定核实了借款人相关资料，甘建国未举证证明农行青羊支行存在重大过失，农行青羊支行对案涉房屋享有抵押权。 雷显光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甘建国的全部诉讼请求或发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.雷显光购买案涉房屋并办理房屋产权登记，该权利为物权而非债权，本案系物权纠纷，应当适用物权法相关规定。2.一审法院审查房屋交易中的房地产抵押评估报告、是否支付首付款以及贷款审查等情况，与本案无任何关系，且认定事实错误。3.即便甘建国的执行异议成立，一审法院也不能进行确权判决，且一审法院遗漏甘建国关于撤销执行异议裁定、解除司法查封措施的诉讼请求，应当发回重审。 甘建国辩称，1.其并无真实卖房意愿，雷显光亦无真实购房意愿，甘建国的委托代理人符孝梅与雷显光均系在王尘的授意下签订房屋买卖合同，目的是为担保借款而非买卖房屋，并不产生担保物所有权变动的法律后果，案涉房屋所有权仍归属于甘建国。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条第一款关于“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”之规定，由于农行青羊支行在审贷、放款过程中存在现场调查未尽职、对首付款审查未尽审慎义务等情形，无论抵押评估由何方委托，农行青羊支行均存在重大过失，不能善意取得案涉房屋的抵押权。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人在执行异议之诉中同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，雷显光关于不能进行确权判决的认知不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 王尘辩称，1.王尘与甘建国的借款关系成立，因甘建国未按约还款，王尘有权对案涉房屋进行处分以实现债权，符孝梅将案涉房屋出售给雷显光的行为就是王尘行使对该房屋的处置权而非作为借款担保。2.雷显光是善意第三人，已合法取得案涉房屋所有权，其未占有房屋并不影响其对房屋享有所有权。3.农行青羊支行在办理案涉房屋的抵押贷款时尽到了合理审查义务，并无重大过失，善意取得案涉房屋抵押权。综上，认可农行青羊支行和雷显光的上诉请求。 甘建国向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）川7101执异46号执行裁定；2.停止对雷显光名下坐落于成都市高新区房屋（权证号：权××号）的强制执行，并解除司法查封措施；3.确认上述房屋归甘建国所有；4.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：甘建国于2005年12月20日通过私产买卖取得成都市高新区房屋所有权。2009年6月8日，甘建国与王尘签订《借款协议》，约定甘建国向王尘借款300000元，借款期限从2009年6月8日起至2009年9月8日止，甘建国以案涉房屋作为此次借款的抵押担保物。该合同经四川省成都市律政公证处公证，公证书编号（2009）川律公证字第23556号。同日，甘建国出具《委托书》，委托符孝梅代为到成都市房产管理部门办理上述房产的注销抵押登记手续，查档并出售上述房屋、与买方签订上述房屋的买卖合同并代为收取售房款等。该委托书经四川省成都市律政公证处公证，公证书编号（2009）川律公证字第23555号。 2010年1月25日，符孝梅代甘建国与雷显光签订《房屋买卖合同》，约定甘建国将案涉房屋以480000元价格出售给雷显光，购买方第一次支付购房定金10000元，第二次在市房地产交易中心将此产权证交买卖过户科受理，出据受理单后购买方再支付150000元，第三次余款待办完过户手续后，购买方拿到房屋和新产权证的同时付清320000元，如按揭购房此款在签约银行支付。2010年2月4日，雷显光与农行青羊支行签订《个人购房担保借款合同》，约定雷显光向农行青羊支行借款320000元用于购买案涉房屋，借款期限自2010年2月9日起至2030年2月8日止，并以案涉房屋向农行青羊支行提供抵押担保。《个人购房担保借款合同》经四川省成都市国力公证处公证并赋予强制执行效力，公证书编号（2010）川国公证字第17977号。农行青羊支行将贷款320000元划入符孝梅名下62×××10账户。 2010年2月8日，符孝梅代甘建国与雷显光、居间方成都安琪居房屋置换有限公司签订《成都市存量房买卖合同》，约定甘建国将案涉房屋以120700元价格出售给雷显光。同日该房屋产权登记至雷显光名下。2010年2月12日，农行青羊支行取得案涉房屋他项权证，编号为成房他证字第××号。 2012年5月7日，甘建国出具借条载明：今借到王尘现金720000元正，出具收条载明：今收到王尘现金720000元正。同日，甘建国出具承诺载明：本人甘建国承诺保证在2012年6月30日前还清本人在王尘名下的所有借款，如到期不付清，本人自愿无条件搬出所抵押给王尘的房屋，任其处理。 另查明，案涉房屋从2009年至今由甘建国居住。 第三人王尘系四川天宏投资咨询有限公司法定代表人,四川天宏投资咨询有限公司经营范围为商务服务业、担保服务。王尘与雷显光系叔侄关系。符孝梅、雷显光曾系四川天宏投资咨询有限公司员工。符孝梅代甘建国签订房屋买卖合同并办理房屋过户登记的行为是受王尘的安排。王尘在庭审中陈述，雷显光将购买案涉房屋的购房款40多万元给了王尘，其中首付10多万元是王尘与雷显光父母之间的欠款抵销的，剩下的通过银行贷款给王尘了；王尘与雷显光讲好，甘建国还钱后将房屋退还甘建国；王尘的目的不是要房屋，最终是希望甘建国还款。 2017年5月5日，农行青羊支行依据四川省成都市国力公证处（2010）川国公证字第17977号公证书及（2017）川国公证执字第559号执行证书向一审法院申请执行，一审法院以（2017）川7101执271号立案执行农行青羊支行与雷显光公证债权文书一案。执行过程中，一审法院查封了雷显光名下位于成都市高新区的房产。2019年1月23日，一审法院以（2019）川7101执恢33号恢复执行该案并于2019年5月10日裁定拍卖案涉房产。案外人甘建国据此提出执行异议，一审法院作出（2019）川7101执异46号执行裁定，驳回案外人甘建国的异议请求，甘建国遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，审查的重点为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案争议焦点：案涉房屋所有权是否由甘建国转移至雷显光名下以及农行青羊支行能否善意取得案涉房屋抵押权。 （一）关于案涉房屋所有权是否由甘建国转移至雷显光名下的问题。符孝梅代甘建国与雷显光分别于2010年1月25日和2010年2月8日签订了两份房屋买卖合同，成交价格分别为480000元和120700元，并将案涉房屋转移登记至雷显光名下。在签订上述两份房屋买卖合同后，案涉房屋一直由甘建国居住至今。根据王尘当庭陈述，雷显光购买房屋所支付的首付款系用王尘与雷显光父母之间的欠款冲抵，而雷显光向农行青羊支行申请的购房按揭贷款亦支付给了王尘；王尘与雷显光讲好，在甘建国还清借款后，将案涉房屋还给甘建国；王尘的目的不是要房屋，最终是希望甘建国还款。2012年5月7日甘建国向王尘承诺，如到期不付清借款，自愿无条件搬出所抵押给王尘的房屋，任其处理。王尘和甘建国签订的《借款协议》中亦明确约定将案涉房屋用作借款抵押担保。结合上述事实分析可知，甘建国的委托代理人符孝梅和雷显光均是在王尘的安排下签订了两份房屋买卖合同，2010年1月25日签订的《房屋买卖合同》和2010年2月8日签订的《成都市存量房买卖合同》，其真实的意思表示均不是买卖房屋，而是将案涉房屋形式上转让至雷显光名下，债务人甘建国清偿债务后，债权人王尘将该房屋返还给甘建国，债务人甘建国未能清偿时，债权人王尘可以对房屋进行处置以偿还债权，甘建国与雷显光签订的两份房屋买卖合同实际是为甘建国向王尘借款提供担保，是一种非典型担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的规定，甘建国与王尘签订的《借款协议》和以甘建国与雷显光签订的《房屋买卖合同》《成都市存量房买卖合同》所形成的担保法律关系并非本案审理的问题，但不论《借款协议》还是房屋买卖合同形式的担保法律关系的法律效力如何，均不会产生案涉房屋所有权变动效力。故案涉房屋所有权仍归属于甘建国。 （二）关于农行青羊支行是否能够善意取得案涉房屋抵押权的问题。善意取得要求受让人受让不动产或者动产时为善意。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条第一款规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国银行业监督管理委员会于2004年公布实施的《商业银行房地产贷款风险管理指引》第三十一条规定“商业银行应通过……，应通过了解借款人目前居住情况及此次购房的首付支出判断其对于所购房产的目的及拥有意愿等因素，并据此对贷款申请做整体分析。”中国银行业监督管理委员会于2010年公布实施的《个人贷款管理暂行办法》第十三条至第十五条规定了银行业金融机构在贷款人受理借款人申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，包括核实抵押物的价值的变现能力。贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。根据上述规定，“无重大过失”要求金融机构发放贷款时应按照规定程序履行审查义务。本案中农行青羊支行在发放贷款及对案涉房屋设定抵押权之前，虽对雷显光与甘建国签订的《房屋买卖合同》进行了审查，但对于雷显光支付购房首付款的情况未进行审查，《房地产抵押估价报告》系雷显光委托评估公司进行评估，农行青羊支行未尽到对抵押物的权属以及实现抵押权的可行性严格审查义务，对案涉房屋不构成抵押权善意取得。 综上，甘建国享有案涉房屋的所有权，农行青羊支行对案涉房产不享有抵押权，甘建国对案涉房屋享有的所有权足以排除对案涉房屋的强制执行。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、第十五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决:（一）不得执行位于成都市高新区房屋（权××号）；（二）成都市高新区房屋（权××号）归甘建国所有。案件受理费5575元，由雷显光负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行青羊支行二审提交的证据为《收据》，拟证明其已对案涉房屋买卖的首付款支付情况进行了审查，本院将结合查明的事实对该证据及其证明目的进行综合评判。 结合王尘在二审中的陈述以及一审法院于2019年12月16日对雷显光所作电话记录，本院经审理查明：王尘系雷显光的舅舅。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审核心争议焦点为甘建国对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益，具体而言，即甘建国是否系案涉房屋的真实权利人以及农行青羊支行是否取得案涉房屋抵押权。 （一）关于甘建国是否系案涉房屋真实权利人的问题。案外人甘建国于本案一审中提出确权诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，一审法院可以在本案中作出确权判决，雷显光关于一审法院不能进行确权的上诉理由不能成立。本案中，案涉房屋产权登记于2010年2月8日由甘建国转移至雷显光名下，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”之规定，不动产物权的登记权利人与实际权利人可能存在不一致的情形，当事人有证据证明其为真实权利人的，应当确认其享有物权。因此，本案应当审查甘建国是否系案涉房屋真实权利人。 甘建国于2005年通过私产买卖取得案涉房屋所有权，2010年1月25日以及同年2月8日，委托代理人符孝梅以甘建国的名义与买受人雷显光就案涉房屋签订两份价款不同的买卖合同，并在第二份合同签订当日将案涉房屋过户登记至雷显光名下。首先，从甘建国对符孝梅的委托内容来看。2009年6月8日，甘建国作为借款人与时任四川天宏投资咨询有限公司法定代表人王尘签订借款协议，并在王尘的主导下以时任四川天宏投资咨询有限公司员工符孝梅为受托人出具委托书，以上借款协议、委托书均在同日办理了公证。借款协议约定甘建国从王尘处借款300000元并以其名下的案涉房屋作为抵押担保物，而相应的委托书却并非甘建国授权符孝梅办理抵押登记，而是授权符孝梅代表其出售案涉房屋、签订买卖合同、收取售房款、协助买方办理转移登记手续等，委托内容明显不合常理。四川天宏投资咨询有限公司经营范围包括“担保服务”，符孝梅在抚琴派出所所作询问笔录中亦陈述“公司的业务就是和银行合作，做房屋抵押贷款”，王尘作为该公司的法定代表人，对抵押担保的办理流程及法律后果应当知晓，其在本案中对于甘建国委托内容并非借款协议所约定就案涉房屋设定抵押担保而是进行房屋买卖的问题未能作出合理解释，其认为自己在甘建国未按约还款的情况下能够取得案涉房屋处分权的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。其次，从案涉房屋买卖双方的意思表示以及购房款收取情况来看。符孝梅虽然在形式上取得了甘建国关于出售案涉房屋等事项的授权委托，但根据本案已查明的事实，符孝梅并非基于委托人甘建国的指示而是受王尘的安排与雷显光签订房屋买卖合同，甘建国并无出售案涉房屋的意思表示。王尘陈述，案涉房屋买卖系按照2010年1月25日合同约定价款480000元实际履行，雷显光应当支付的160000元首付款与王尘欠付雷显光父母的款项抵销，其余320000元系雷显光从农行青羊支行贷款支付给符孝梅，再由符孝梅转给王尘。关于首付款的问题，农行青羊支行在二审中提交的《收据》载明：今收到雷显光购买位于成都市高新区房屋首付款人民币160000元，卖方有“符孝梅代甘建国”签字，买方有“雷显光”签字，中介方有“四川天宏投资咨询有限公司”盖章。符孝梅系四川天宏投资咨询有限公司员工，雷显光系四川天宏投资咨询有限公司法定代表人王尘的外甥且据王尘所述，雷显光当时亦在四川天宏投资咨询有限公司兼职。因此，《收据》所涉及的三方当事人具有高度关联性，在无其他任何付款凭证予以佐证的情况下，不能认定雷显光已经实际支付了160000元首付款。且即便如王尘所称首付款系通过债务抵销的方式支付，因所抵销的债务系王尘欠付雷显光父母的款项，反而可进一步证明雷显光当时明知案涉房屋的出售并非甘建国的真实意思表示而是出于王尘的安排。因此，不论雷显光是否支付160000元首付款，案涉房屋出售所得款项均由王尘收取，甘建国并未收取任何款项，结合王尘关于“目的不是要房而是希望甘建国还款，在甘建国还清借款后将案涉房屋还给甘建国”的陈述，可知雷显光并无购买案涉房屋的真实意思表示。最后，从案涉房屋的实际占有情况来看。案涉房屋的产权登记早在2010年2月即由甘建国转移至雷显光名下，但该房屋至今仍由甘建国占有使用，雷显光在取得房屋产权登记长达十余年的时间内，未采取任何法律措施要求甘建国交付房屋。综上，结合在案全部证据以及当事人陈述，本院经审理认为，虽然案涉房屋的产权登记已由甘建国转移至雷显光名下，但案涉房屋的真实权利人仍为甘建国。 （二）关于农行青羊支行是否取得案涉房屋抵押权的问题。如前所述，案涉房屋的真实权利人为甘建国，则雷显光抵押该房屋系无权处分，农行青羊支行只有在善意的情况下方可取得案涉房屋抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条第一款规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无权处分，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”首先，《中华人民共和国商业银行法》规定商业银行贷款，借款人应当提供担保，商业银行应当对抵押物的权属和价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查。其次，本案所涉房屋抵押贷款系二手房交易中的按揭贷款，根据中国银行业监督管理委员会于2009年6月19日发布的《关于进一步加强按揭贷款风险管理的通知》要求，银行应“核实借款人首付款真实情况，采取切实有效措施防范‘假按揭’‘假首付’现象的发生”。因此，农行青羊支行作为专业金融机构，“无重大过失”要求其在发放贷款时严格按照规定程序履行相应审查义务。农行青羊支行在二审中提交了《收据》，拟证明其已对雷显光的首付款支付情况进行了审查，但该收据上“卖方”处的签字内容为“符孝梅代甘建国”，并非甘建国本人签字确认，且本案无其他任何直接证据可以证实雷显光已经实际支付了160000元首付款，故农行青羊支行仅凭该收据，明显不能达到中国银行业监督管理委员会针对借款人首付款情况所提出的审核要求。此外，雷显光依据2010年1月25日约定价款为480000元的房屋买卖合同向农行青羊支行申请贷款320000元，针对案涉房屋的《房地产抵押估价报告》于同年2月8日作出，而在该报告作出之前，雷显光与农行青羊支行于同年2月4日就已经签订了《个人购房担保借款合同》并约定借款金额为320000元，明显不符合抵押贷款正常操作流程。综上，农行青羊支行在首付款审查等方面存在重大过失，对作为抵押物的案涉房屋权属和价值未尽到严格审查义务，不能善意取得案涉房屋抵押权。 另，关于一审法院是否遗漏甘建国诉讼请求的问题。甘建国在一审提交的起诉状中，确将撤销执行异议裁定、解除司法查封措施列为其诉讼请求。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人提起执行异议之诉，其诉讼请求应当限于不得执行案涉标的或同时提出确权诉请，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条规定，对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。因此，执行异议裁定的效力最终取决于人民法院关于执行标的应否执行的判决结果，解除司法查封措施亦应当在不得执行的判决生效后向执行部门提出，故甘建国于一审中提出的撤销执行异议裁定、解除司法查封措施依法不应作为本案案外人执行异议之诉的诉讼请求，一审法院未对甘建国的以上请求内容予以回应，虽然在程序上存在一定瑕疵，但不影响本案实体处理结果，实质上不构成遗漏诉讼请求，且甘建国作为诉讼请求的提出主体并未就此问题提出上诉。故对雷显光关于一审法院遗漏诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，农行青羊支行、雷显光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11150元，由中国农业银行股份有限公司成都青羊支行、雷显光各负担5575元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄浩原 审 判 员 王 健 审 判 员 于甯一 二〇二〇年六月十五日 法官助理 赵小凤 书 记 员 严文涓