北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5613号上诉人（原审被告）:轻库天络行科技（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。（原公司名称为：天络行贸易（北京）有限公司，现更名为：轻库天络行科技（北京）有限公司）法定代表人：蔡启虎，经理。委托诉讼代理人：于磊，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈某，女，1980年1月10日出生，汉族，住广西桂林市象山区。委托诉讼代理人：高福东，北京市东友律师事务所律师。上诉人轻库天络行科技（北京）有限公司（以下简称天络行公司）因与被上诉人陈某与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初50211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天络行公司发表上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈某一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈某承担。事实和理由：一、天络行公司在一审中依法提出鉴定人出庭的申请，一审法院不予准许的行为侵犯了天络行公司的诉讼权益。二、在本案鉴定过程中，鉴定机构对于样本选取与鉴定程序存在重大问题，鉴定意见不具有可信性，天络行公司所提出的质疑具有事实依据。（一）鉴定样本的选取不符合常理认知，不考虑时限以及形成背景的样本不具有合理性，更不利于查清基本事实。（二）鉴定程序不符合相关鉴定标准与规范，违反法定鉴定程序而出具的鉴定意见不应被采信。陈某辩称，同意一审判决，不同意天络行公司的上诉请求和事实理由，请求维持原判。鉴定人出庭作证是要经当事人申请和法院同意两个程序，天络行公司申请鉴定人出庭的理由不充分，法庭不予准许符合法律的规定。陈某向一审法院起诉请求：1.确认天络行公司于2018年2月11日作出的股东会决议不成立；2.确认天络行公司于2018年2月11日作出的执行董事决定不成立；3.诉讼费用由天络行公司承担。一审法院经审理查明：天络行公司系于2012年3月28日成立的有限责任公司，公司成立时的注册资本为50万元，股东两人，其中肖某的出资额为35万元，杨婕的出资额为15万元。2013年2月，天络行公司的注册资本变更为100万元，股东变更为肖某、陈某，其中肖某的出资额为51万元，陈某的出资额为49万元。2018年4月，天络行公司的注册资本变更为500万元，股东变更为蔡启虎、杭州边驿投资管理有限公司（以下简称边驿公司），其中，蔡启虎的出资额为100万元，边驿公司的出资额为400万元。法定代表人蔡启虎。天络行公司的公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的报告；（四）审议批准监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每年定时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持……公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。执行董事行使下列职权：……（九）决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……公司设经理，由执行董事决定聘任或者解聘。经理对执行董事负责……。天络行公司的工商档案中有如下两份材料：一、2018年2月11日天络行公司作出的股东会决议，主要内容为：2018年2月11日在公司会议室召开了天络行公司第_届第_次股东会会议，会议应到2人，实到2人，会议在召集和表决程序上符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的有关规定，会议形成决议如下：1、同意增加新股东蔡启虎、边驿公司；2、同意原股东陈某、肖某退出股东会；3、同意股东陈某将其持有的出资49万元转让给蔡启虎……4、同意免去陈某的执行董事职务……6、同意修改公司章程。决议上有肖某、陈某签名字样。二、2018年2月11日天络行公司作出的执行董事决定，主要内容为：执行董事陈某于2018年2月11日在公司会议室作出如下决定：同意解聘陈某的经理职务。执行董事处有陈某签名字样。一审庭审中，陈某申请对天络行公司2018年2月11日的股东会决议和执行董事决定上陈某的签名字样是否为陈某本人所签进行鉴定。2019年10月18日，北京长城司法鉴定所做出《司法鉴定意见书》，认为上述两份材料上的“陈某”签名字迹与样本上的“陈某”字迹不是同一人所写。天络行公司认可《司法鉴定意见书》的真实性，但对合法性、鉴定过程和样本采纳不认可。认为样本中“陈某”形成的时间均与检材相差4年，并且鉴定机构也没有明确说明鉴定使用的各项工具，分析不完整，希望对该鉴定进行补充鉴定或申请鉴定人出庭作证。一审庭审中，陈某向一审法院提交了护照，证明陈某2017年3月9日至2019年1月12日期间没有在国内，该护照显示签发日期2011年10月20日，有效期至2021年10月19日。护照上有频繁的出入境记录，其中自2017年之后加盖有中国边检的印章显示2017年1月8日北京（入），2017年3月8日北京（出），2019年1月13日浦东（入），2019年4月20日浦东（出）。一审庭审中，关于2018年2月11日的股东会是否实际召开，天络行公司称实际召开，通过电话通知的股东，但是没有书面证据，关于会议实际召开的其他证据现在也找不到了。一审庭审中，双方认可陈某与肖某系夫妻。陈某称该股东会没有召开，其也没有作出执行董事决定，因为陈某与肖某正在协商离婚，股权是核心财产，所以陈某回国后就查阅了工商档案，发现名下的股权被变更。天络行公司不认可，称二人协商离婚是2019年初的事情。一审法院认为：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。该案中，天络行公司称其于2018年2月11日召开了股东会，并作出股东会决议和执行董事决定，但并未向一审法院提交任何证据证明按照公司章程的规定提前15日通知股东参会，也没有其他任何证据证明股东会会议当天实际召开以及表决的情况，同时，也没有证据证明执行董事当日作出了相应的执行董事决定。相反，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，天络行公司2018年2月11作出的股东会决议和执行董事决定上的“陈某”签名字迹与样本上的“陈某”字迹不是同一人所写。该鉴定意见系依法依规做出，结论清晰明确，天络行公司对鉴定结论的意见，一审法院不予采信，对其要求补充鉴定和申请鉴定人出庭作证的申请不予准许。因此，该鉴定意见也可以证明陈某从未签署上述两份文件，且无证据显示陈某对决议和决定事项知情并授权他人代为签署文件。此外，陈某提交的护照记录显示，陈某2018年2月11日并未在国内。以上情形均说明天络行公司2018年2月11日的股东会并未实际召开，也没有对决议事项进行表决，依法应属不成立，故对陈某的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、确认天络行贸易（北京）有限公司于2018年2月11日作出的股东会决议不成立；二、确认天络行贸易（北京）有限公司于2018年2月11日作出的执行董事决定不成立。二审中，当事人没有提交新证据。另查，天络行贸易（北京）有限公司于2020年2月26日经北京市工商行政管理局经济技术开发区分局批准，名称变更为轻库天络行科技（北京）有限公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系天络行公司于2018年2月11日作出的股东会决议及执行董事决定是否成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，天络行公司上诉主张涉案鉴定意见在样本选取与鉴定程序方面存在重大问题，故不应被采信；一审法院未予准许天络行公司要求鉴定人出庭的申请，系侵犯天络行公司的诉讼权益。对此本院认为，天络行公司就其于2018年2月11日召开股东会并作出股东会决议和执行董事决定的主张，并未提交充分有效证据证明已经按照公司章程规定履行通知股东参会的义务，亦未能提交其他证据佐证2018年2月11日当日召开股东会及进行表决的现场情况及同日执行董事作出决定的现场情况，结合涉案鉴定意见及陈某护照记录，现有证据不足以证明陈某实际参与股东会，或对涉案股东会决议及执行董事决定事宜系知情或授权他人代为签署相关文件。天络行公司虽对涉案鉴定意见有异议，但并未提交反证推翻其真实性，一审法院认定涉案鉴定意见系依法依规做出，结论清晰明确，不予准许天络行公司要求补充鉴定和申请鉴定人出庭作证的申请，认定涉案股东会决议及执行董事决定不成立，判决并无不当，本院予以维持。综上所述，天络行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由轻库天络行科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年六月八日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊