河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2906号上诉人（原审被告）：洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道宝龙城市广场A座2411。法定代表人：鲍志召，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕琳，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省第一地质矿产勘查院（山东省地质矿产勘查开发局第一地质大队）。住所地：山东省济南市甸新东路18号。法定代表人：常洪华，该院院长。委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨庆吉，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。上诉人洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司（以下简称恒重公司）因与被上诉人山东省第一地质矿产勘查院（以下简称山东勘查院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒重公司的委托诉讼代理人刘燕琳，被上诉人山东勘查院的委托诉讼代理人牛和营、杨庆吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒重公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判恒重公司不承担支付山东勘查院工程款及违约金的责任。2.本案一、二审诉讼费及保全费均由山东勘查院承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，恒重公司不应支付工程款及违约金。恒重公司提交的鲍志斌与路建磊的电话录音、转账记录及本案特殊案情，应认定鲍志斌转账给路建磊的款项就是案涉工程款项。1.山东勘查院认可的17万元工程款系鲍志斌个人支付，路建磊系案涉工程的负责人，鲍志斌将款项转账给路建磊系应路建磊的要求，该款项就是案涉工程款。2.就举证责任分配，路建磊系山东勘查院的员工，在山东勘查院已承认鲍志斌转账给其的款项系案涉工程款的情况下，应由山东勘查院承担举证不利的责任，认定鲍志斌转给路建磊的款项系案涉工程款。3.造成案涉款项支付争议的原因系山东勘查院的授权不明确、管理缺陷及其委托代理人路建磊侵害了山东勘查院的合法利益造成。一审法院未查明路建磊到底从收到鲍志斌的款项中向山东勘查院支付了多少钱，本案有路建磊与山东勘查院合谋串通虚假诉讼的嫌疑。（二）恒重公司怀疑山东勘查院存在虚假诉讼的故意。1.在双方洛宁项目另案诉讼中，因路建磊以代理人身份与恒重公司签订了《钻探勘查合同》，山东勘查院仍否认路建磊的身份。2.本案路建磊作为查明案件事实的关键人物未出庭接受询问，山东勘查院刻意让其回避诉讼，涉嫌虚假诉讼。（三）恒重公司不应支付违约金。依据合同约定，山东勘查院应按照工程总价款的3%提供增值税发票，但截止一审审理结束，山东勘查院仍未提供相应的发票，亦存在违约，应免除恒重公司的违约责任。山东勘查院辩称，（一）个人转款不能认定为案涉工程款。1.双方签订的合同、结算书合法有效，恒重公司应依约支付工程款。合同、结算书均加盖公章，恒重公司仅以个人转账和通话录音否认合同效力和内容，无法律和事实依据。2.恒重公司明确知道山东勘查院公司账户。双方均认可17万元系打入山东勘查院对公账户，也体现在结算书中。鲍志斌的个人转账没有备注，不能证明系工程款。3.路建磊没有山东勘查院的授权文件和事后追认，个人转账不符合工程款支付习惯，不能认定为工程款。（二）恒重公司违约事实明确，一审判决适用法律正确。恒重公司主张个人转账系工程款，应就转账对象具有代收工程款的授权、转账指向进行举证。恒重公司未依照结算书支付欠付工程款构成违约，应承担违约责任。是否开具发票，不是恒重公司不支付工程款的理由。山东勘查院向一审法院起诉请求：1.恒重公司向山东勘查院支付拖欠的工程款151954元；2.恒重公司向山东勘查院支付违约金280000元（以151954元为基数，自结算之日2018年3月5日至起诉之日2019年11月14日，按约定每日3‰计算）；3.本案诉讼费用由恒重公司承担。庭审过程中，山东勘查院变更诉讼请求第二项为违约金计算至实际支付之日。一审法院认定事实：2017年7月18日，山东勘查院与恒重公司签订《洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司钻探勘查合同》，恒重公司将位于嵩县木植街蒲池村的洛阳矿业集团嵘泰矿业有限公司地表钻探工程发包给山东勘查院施工。双方约定:地表钻预计工作量1000米，具体以实际情况为准，服务费用为每米300元；设备进场后预付工程款20000元整，每月月底由恒重公司验收小组验收核定工程量并开具工程结算单，双方签字生效，山东勘查院根据结算单开具发票，恒重公司10日内付款；如恒重公司未按合同约定日期及时拨付地质勘查费用，每逾期一日需每天支付给山东勘查院地质勘查总费用3‰的违约金；如山东勘查院未按合同约定日期提交勘查成果，每逾期一日，偿付给恒重公司地质勘查总费用3‰的违约金。而后，山东勘查院按约定进场施工，恒重公司分别于2017年7月31日支付山东勘查院工程款20000元、于2017年9月21日支付山东勘查院工程款80000元、于2018年2月10日支付山东勘查院工程款70000元，共计170000元。2018年3月5日，山东勘查院、恒重公司签订《结算书》，载明：钻探工作量1073.18米，单价300元／米，合计结算金额321954元，已付款项170000元，尚欠款项151954元。山东勘查院后经催要无果，引起诉争。一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。山东勘查院与恒重公司签订的《洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司钻探勘查合同》及《结算书》，均系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面、及时、诚信履行。山东勘查院、恒重公司于2018年3月5日针对涉案工程进行了结算，恒重公司尚欠山东勘查院工程款151954元未付。现山东勘查院主张恒重公司支付剩余工程款151954元的诉讼请求，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。恒重公司未按约定支付山东勘查院工程款，已构成违约。根据山东勘查院、恒重公司的约定，恒重公司应于双方签订结算单后10日内付款，逾期付款按日3‰支付违约金。因山东勘查院并未提供证据证明其因恒重公司违约而造成的实际损失，结合本案合同的履行情况、山东勘查院、恒重公司的过错程度以及预期利益等综合因素衡量，一审法院认定山东勘查院主张的违约金过分高于造成的损失，应予调整。本案的违约金应以工程款151954元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年3月16日起计算至实际履行之日止。恒重公司主张的涉案工程的实际承包人鲍志斌已支付全部工程款及恒重公司并未实际参与涉案工程、不应承担责任的辩称意见，证据、理由不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、恒重公司于本判决书生效后十五日内支付山东勘查院工程款151954元及违约金（违约金以151954元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年3月16日计算至实际履行之日）；二、驳回山东勘查院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，减半收取计3890元，保全费2520元，共计6410元，由山东勘查院负担1890元，由恒重公司负担4520元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒重公司上诉主张《洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司钻探勘查合同》系鲍志斌与路建磊签订并实际履行，经查，该合同由山东勘查院、恒重公司加盖公章，且由恒重公司现法定代表人鲍志召作为法定（委托）代表人签名，2018年3月5日双方签订的结算书亦由恒重公司加盖公章并由鲍志召签名，且双方对已支付至山东勘查院账户的17万元均无异议，恒重公司仅以鲍志斌与路建磊的通话录音及转账记录用以证明鲍志斌与路建磊系案涉合同签订人及实际履行人，不能证明其主张，一审法院认定恒重公司与山东勘查院系合同相对方并无不当。关于已付工程款数额认定问题。恒重公司上诉主张鲍志斌向路建磊个人账户转账金额亦应认定为恒重公司向山东勘查院支付案涉工程款金额的意见，经查，恒重公司提交的中国农业银行河南省分行交易明细显示，在恒重公司与山东勘查院于2018年3月5日结算前，该账户即向路建磊个人账户有多次转账记录，恒重公司与山东勘查院如认可向路建磊个人账户转账行为，在2018年3月5日结算时，即应将此前鲍志斌向路建磊个人账户转账金额在欠付工程款数额中予以扣减。且恒重公司亦未提交相关证据证明山东勘查院对路建磊出具了代收工程款的委托手续，因此，恒重公司在认可2018年3月5日双方结算欠付工程款数额的基础上，主张应将鲍志斌向路建磊个人账户转账金额计入恒重公司与山东勘查院案涉工程已付工程款的意见与查明事实不符，本院不予支持。关于违约金是否应予支付问题。经查，双方合同明确约定，如山东勘查院没开具发票，恒重公司代扣工程款5%税款，因此，山东勘查院是否开具发票，不能构成恒重公司逾期支付工程款的抗辩事由，恒重公司关于山东勘查院未予开具发票，恒重公司不应支付违约金的意见于法无据，本院不予支持。综上，恒重公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3339元，由洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月六日书记员  麻琳娜