河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2056号上诉人（原审被告）：林州市鸿兴精密制造有限公司，住所地林州市河顺镇申村。法定代表人：郭保生。委托诉讼代理人：平宇星，男，1964年10月7日出生，汉族，住林州市。系该公司主任。委托诉讼代理人：马**，河南德耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州市国信中小企业担保有限公司，住所地林州市红旗渠大道中段180号。法定代表人：郭向明。委托诉讼代理人：方琳，女，1989年5月6日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：崔冉冉，女，1986年1月9日出生，汉族，该公司员工。原审被告：郭臣，男，1981年6月11日出生，汉族，住郑州市中原区。原审被告：林爱科，女，1984年7月27日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。郭臣、林爱科共同委托诉讼代理人：平宇星，男，1964年10月7日出生，汉族，住林州市城关镇龙山中路西三巷11号。上诉人林州市鸿兴精密制造有限公司（以下简称鸿兴公司）因与被上诉人林州市国信中小企业担保有限公司（以下简称国信公司）、原审被告郭臣、林爱科追偿权纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判为鸿兴公司以3486133.24元为基数，按照同期银行贷款利率计算违约金和有偿使用费（不服金额303293.6元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决的资金占用费和违约金，达到月息3%，违背公平原则，请求二审按银行同期贷款利率执行。国信公司辩称，1、国信公司是经河南公信厅许可成立的融资担保公司，而且河南省金融服务办公厅颁发了《融资担保许可证》，是合法合规成立的担保公司，从事的也是经营范围内的业务。2、双方之间不是民间借贷法律关系。3、收取的有偿使用费、违约金是根据委托担保协议产生的，委托担保协议是双方合议一致签订的。综上，一审法院判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告郭臣、林爱科同意鸿兴公司的上诉意见和理由。国信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决鸿兴公司给付市国信公司代偿款3486133.24元（123848.13+88231.29+89484.8+69857.15+3114711.87）。2、判决鸿兴公司自国信公司代偿之日起至鸿兴公司、郭臣、林爱科付清代偿款之日止，按照日万分之五给付国信中小企业司财产有偿使用费【截止2018年7月31日财产有偿使用费为272741.6元（123848.13元×日万分之五×455天+88231.29元×日万分之五×366天+89484.8元×日万分之五×274天+69857.15元×日万分之五×214天+3114711.87元×日万分之五×134天=272741.6元）】。3、并按照日万分之五给付国信公司违约金【截止2018年7月31日违约金为272741.6元（123848.13元×日万分之五×455天+88231.29元×日万分之五×366天+89484.8元×日万分之五×274天+69857.15元×日万分之五×214天+3114711.87元×日万分之五×134天=272741.6元）】。4、判决鸿兴公司以其抵押的机器设备折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先清偿国信公司上述第1项、第2项、第3项诉讼请求款项。5、判决鸿兴公司以其抵押的厂房折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先清偿国信公司上述第1项、第2项、第3项诉讼款项。6、判决被告郭臣、林爱科对国信公司上述第1项、第2项、第3项诉讼请求款项承担连带清偿责任。7、诉讼费用由被告林州市鸿兴精密制造有限公司、郭臣、林爱科共同承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，原告林州市国信中小企业担保有限公司与被告林州市鸿兴精密制造有限公司签订委托担保协议，林州市鸿兴精密制造有限公司向林州市德丰村镇银行股份有限公司申请借款叁佰万元，借款期限12个月，林州市国信中小企业担保有限公司同意为林州市鸿兴精密制造有限公司上述借款提供担保。该合同第五条：如果甲方林州市鸿兴精密制造有限公司逾期偿还债权人贷款本息，甲方林州市鸿兴精密制造有限公司应按未清偿的贷款本息总金额逐日向乙方林州市国信中小企业担保有限公司支付日万分之五的违约金。第六条：如果甲方林州市鸿兴精密制造有限公司未能按约定向债权人偿还贷款本息，致使乙方林州市国信中小企业担保有限公司代偿的，甲方林州市鸿兴精密制造有限公司按代偿总金额逐日向乙方林州市国信中小企业担保有限公司支付日万分之五的财产有偿使用费。第八条：乙方林州市国信中小企业担保有限公司向甲方林州市鸿兴精密制造有限公司及反担保人追偿发生的，包括但不限于误工费、交通费、文印费、诉讼费、仲裁费、律师费、诉讼保全费、审计费、评估费、鉴定费、拍卖费等一切因追偿而发生的费用全部由甲方林州市鸿兴精密制造有限公司承担。2016年9月28日，被告林州市鸿兴精密制造有限公司作为甲方、原告作为乙方，签订了《抵押反担保合同》一份，被告林州市鸿兴精密制造有限公司以其所有的机器设备向原告林州市国信中小企业担保有限公司提供抵押反担保，反担保范围:1、乙方为债务人代偿的总金额，包括但不限于乙方为债务人代偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金（包括缔约过失责任）、债权人实现债权的费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。2、乙方为债务人代偿总金额的有偿使用费（利息）、违约金、乙方追偿费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。抵押反担保期间与乙方向债务人追偿的诉讼时效期间你一致，抵押物的抵押价值双方商定为7694228元。同日双方向林州市工商行政管理局进行了动产抵押登记，抵押物包括数控双柱立车2台、数控园式立车2台、卧式加工中心各1台、立式加工中心各1台、数控车床1台、万能升降台铣床2台、制动盘自动铣削去重平衡机1台。2016年10月25日，被告林州市鸿兴精密制造有限公司作为甲方、原告林州市国信中小企业担保有限公司作为乙方，签订了《抵押反担保合同》一份，被告林州市鸿兴精密制造有限公司以其所有厂房向原告林州市国信中小企业担保有限公司提供抵押反担保，反担保范围：1、乙方为债务人代偿的总金额，包括但不限于乙方为债务人代偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金（包括缔约过失责任）、债权人实现债权的费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。前述内容系因债务人借款，乙方与债权人签订担保合同或者签订担保条款或者向债权人出具保函或者履行债务确认行为，从而由乙方为债务人代偿而产生的款项。2、乙方为债务人代偿总金额的有偿使用费（利息）、违约金、乙方追偿费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。前述内容系依据债务人与乙方签订的《委托担保协议》而产生的款项。双方商定抵押物的价值为14645466元。抵押物包括林州市鸿兴精密制造有限公司的机工车间和铸造车间。2016年10月25日，被告郭臣、林爱科自愿向林州市国信中小企业担保有限公司提供反担保并出具反担保保证函，反担保保证期间为：原告林州市国信中小企业担保有限公司为债务人代偿五年内。如果发生多次代偿的，以最后一次代偿时间开始计算保证期间。反担保保证范围为：（1）、原告林州市国信中小企业担保有限公司为债务人代偿的总金额，包括但不限于原告林州市国信中小企业担保有限公司为债权人代偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金（包括缔约过失责任）、债权人实现债权的费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。前述内容系因债务人借款，原告林州市国信中小企业担保有限责任公司与债权人签订担保合同或者签订担保条款或者向债权人出具保函或者履行债务确认行为，从而由原告林州市国信中小企业担保有限公司为债务人代偿而产生的款项。（2）、原告林州市中小企业担保有限公司为债务人代偿总金额的有偿使用费（利息）、违约金、原告追偿费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）等。前述内容系依据原告林州市中小企业担保有限公司与债务人签订的《委托担保协议》而产生的款项，担保方式为连带保证责任。2016年10月25日，被告林州市鸿兴精密制造有限公司与林州德丰镇银行股份有限公司签订《借款合同》一份，合同编号：2016866610259JK，约定借款金额人民币300万元，借款期限一年，借款担保方式为保证担保。2016年10月25日，原告林州市国信中小企业担保有限公司、郭臣、王存生作为保证人为被告林州市鸿兴精密制造有限公司签订的合同编号为：2016866610259BZ，约定由原告林州市国信中小企业担保有限公司、郭臣、王存生作为保证人为被告林州市鸿兴精密制造有限公司与林州德丰镇银行股份有限公司签订的合同编号为：2016866610259JK的《借款合同》履行提供连带责任保证。同日，林州市鸿兴精密制造有限公司收到林州德丰镇银行股份有限公司叁佰万元。原告共计为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿5笔分别为：1、2017年5月3日为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿123848.13元；2、2017年7月31日为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿88231.29元；3、2017年12月30日为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿69857.15元；4、2018年3月19日为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿3114711.87元。原告分别于2017年5月3日、8月1日，2018年1月22日、5月21日向被告林州市鸿兴精密制造有限公司发出追偿通知书，被告林州市鸿兴精密制造有限公司认可欠款事实。一审法院认为，根据原告提供的证据，原告共计为被告林州市鸿兴精密制造有限公司代偿借款3486133.24元，被告林州市鸿兴精密制造有限公司应当偿还原告，按照合同约定，截止2018年7月31日，被告林州市鸿兴精密制造有限公司应付原告林州市国信中小企业担保有限公司财产有偿使用费为272741.6元（123848.13元×日万分之五×455天+88231.29元×日万分之五×366天+89484.8元×日万分之五×274天+69857.15元×日万分之五×214天+3114711.87元×日万分之五×134天=272741.6元）。截止2018年7月31日，被告林州市鸿兴精密制造有限公司应付原告林州市国信中小企业担保有限公司违约金为272741.6元（123848.13元×日万分之五×455天+88231.29元×日万分之五×366天+89484.8元×日万分之五×274天+69857.15元×日万分之五×214天+3114711.87元×日万分之五×134天=272741.6元）。被告林州市鸿兴精密制造有限公司以其所有的机器设备向原告进行了抵押，该抵押有效;被告林州市鸿兴精密制造有限公司以其所有的厂房向原告进行了抵押，该抵押物属于不动产，双方未到主管部门进行抵押登记，依照我国担保法的规定，该抵押无效。被告郭臣、林爱科自愿向林州市国信中小企业担保有限公司提供反担保并出具反担保保证函，应当按照约定承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告林州市鸿兴精密制造有限公司给付原告林州市国信中小企业担保有限公司代偿款3486133.24元；二、被告林州市鸿兴精密制造有限公司自原告林州市国信中小企业担保有限公司代偿之日起至被告林州市鸿兴精密制造有限公司、郭臣、林爱科付清代偿款之日止，按照日万分之五给付原告林州市国信中小企业担保有限公司财产有偿使用费（截止2018年7月31日财产有偿使用费为272741.6元）；三、被告林州市鸿兴精密制造有限公司自原告林州市国信中小企业担保有限公司代偿之日起至被告林州市鸿兴精密制造有限公司、郭臣、林爱科付清代偿款之日止，按照日万分之五给付原告林州市国信中小企业担保有限公司违约金（截止2018年7月31日违约金为272741.6元）；四、被告林州市鸿兴精密制造有限公司以其抵押的机器设备折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先清偿原告林州市国信中小企业担保有限公司上述第一项、第二项、第三项诉讼请求款项；五、被告郭臣、林爱科对原告林州市中小企业担保有限公司上述第一项、第二项、第三项诉讼请求款项承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。七、上述判决第一、二、三、四、五项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39052元，由三被告负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。二审查明的其他事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，上诉人鸿兴公司因贷款需要，由被上诉人国信公司为其提供担保，双方自愿签订委托担保协议，该协议系双方的真实意思表示，对双方均有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。上诉人取得贷款后未按照贷款合同履行还款责任。被上诉人按照委托担保协议的约定，履行了贷款代偿的约定义务后，上诉人未依据双方签订的委托担保协议的约定，向被上诉人承担责任。故被上诉人国信公司向上诉人鸿兴公司主权权利于法有据。上诉人鸿兴公司在一审审理期间，经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交答辩意见，现上诉称被上诉人国信公司收取的有偿使用费和违约金违反公平原则是变相放贷违法收息，所依据的理由和证据不足，该项上诉主张本院不予采纳。综上所述,上诉人林州市鸿兴精密制造有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由上诉人林州市鸿兴精密制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月十九日书记员 孟 菲