贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2765号上诉人（原审被告）：张贵飞，男，1980年11月21日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：杨学军，男，1990年2月5日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周云山，贵州黔翰律师事务所律师。上诉人张贵飞因与被上诉人杨学军民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张贵飞上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10976号民事判决第一项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案认定事实错误，程序错误，适用法律错误。一审判决认定本案的基础法律关系是民间借贷错误，本案是合伙创业关系而非民间借贷关系。录音未经张贵飞同意，对方录音属于非法取证。通话录音具有真实性，但不具有合法性和关联性，不能作为直接证据。杨学军辩称，一审认定事实清楚，上诉人使用被上诉人信用卡进行消费，被上诉人将上诉人所消费的金额向银行偿还完毕，双方通过微信、通话记录等方式均对欠款金额进行了确认，并对还款期限进行了明确，所以上诉人应当偿还被上诉人相应的费用，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨学军向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款50653.36元及利息，利息以其欠款为基数按年利率6%，自2018年12月1日起计算至欠款付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年8月6日，原、被告通话录音，杨：“我现在都是东借西借还人家，我现在真没钱了。”张：“我跟你说意思是就到11月底12月初，我就把信用卡解决掉。”杨：“信用卡全部解决掉啊，要说清楚。”张：“没问题，到时候看，一共是多少钱。”杨：“我觉得你这话不靠谱，反正最多三个月”张：“我知道，你现在一共多少钱”。杨：“5万多块。”。张：“怎么可能有5万多块呢？”杨：“我excel表都发给你了，我后面有个卡是28000元，有个卡是21000元，还有一个卡1万元的。”张：那卡又不在我这里。”杨：“卡是在我这里。”张：“卡给你的时候，现在有多少余额。”杨：“你给我的时候哪有什么余额，每一笔银行都是通过你卡刷的，如果有一笔是错的话，都好商量，不会有任何问题。”张：“不会、不会。你这样算，我也百分百信任你。”张：“现在手上没有那么多现金”、“我要等一下司机来了，我让他转1600元给你”、“然后卡的事情就三个月，11月底之前全部结清。”杨：“我那个账都给你了，账单都在上面，你自己核一下。最近几天你自己查清楚。”张：“查我就不查了，反正我什么时候给你的时候，反正你算嘛好了，我相信你。”杨：“这话是你说的哈，反正三个月之内就帮我结了。”张：“嗯，这回放心了吧。”2018年11月30日，原告与被告通电话，部分录音，杨：“我现在真的欠着很多债务，我满叔他儿子考大学，欠了3万块，人家这一分钟要钱怎么办，还有我妈手有点问题，在医院都要花钱，我现在去哪找啊。”杨：“你尽快帮我想办法，你也体谅我。”张：“司机来了，我马上把这个转给你。”原、被告（被告备注名为张贵砚院长）双方微信对话记录：2018年1月22日，杨：张老师，我这边急用钱，你把我信用卡刷的钱还到我银行卡上吧，还有京东的也打一下，建设银行6217007100032662756。张：我知道的，目前还不行，等苹果处理一部分吧。2018年4月5日，杨：张老师，我现在这边资金压力有点大，欠10多万，每月还要还信用卡，你对一下上次发给你的账单，现把我的给我一下吧。张：外面的款还没有到，到了解决。2018年7月11日，杨：张院长，急用钱，最后问你一遍了，以后都不会再。张：没办法啊（张向杨转款500元）。被告于2018年6月6日向原告转款500元、于2018年7月11日向原告转款500元、于2018年7月25日向原告转款1000元、于2018年8月6日转款2000元。原告招商银行信用卡刷卡记录：2017年11月19日9900元、2017年12月4日275元、2017年12月6日400元、2017年12月10日10元、2017年12月19日1304.13元、2017年12月29日8672.03元，共计20561.16元。原告广发银行信用卡刷卡记录：2017年12月8日5015元、2017年12月5日10元、2017年12月5日298元、2017年12月5日5035元、2017年11月19日9900元，共计20258元。原告华夏银行刷卡记录：2017年11月19日9900元、2017年12月10日10元，共计9910元。一审法院认为，根据原、被告之间的微信对话及通话录音，2018年8月6日，原、被告通话，原告称“现在有5万多元，excel表都发给你了，后面有个卡是28000元，有个卡时21000元，还有一个卡10000元的”，被告对此一开始表示异议，但原告要求被告自行查看统计表格后，被告就未予否认，且表示信任原告。此后，原告多次向被告催要款项，并要求被告将信用卡解决掉，被告均未予否认，且同意解决原告信用卡欠账。同时，结合原告向被告催要款项后，被告支付部分款项的情况，可以认定，被告确于2017年11月、12月期间使用原告的信用卡消费，且未将消费款项支付给原告。另，原告举证的2017年11月至12月期间的刷卡消费记录为招商银行20561.16元、广发银行20258元、华夏银行9910元，三张信用卡刷卡的金额与原告在电话里陈述的基本一致，足以证明被告使用原告信用卡消费的金额为50729.16元。因被告已经归还了原告4000元，被告尚欠原告的款项为46729.16元。一审法院对原告主张的款项按46729.16元予以支持。对于原告主张的利息，因双方并未明确的借贷关系，原告该主张实际为资金占用损失。原告从2018年8月起向被告催要欠款，被告未及时还款，确给原告造成了资金损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……未约定逾期利息或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持；……”之规定，对原告从2018年12月1日起主张的按年利率6%主张利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张的京东购物款，虽然原告在微信及通话予以涉及，但并未明确金额，原告也未举证证明京东购物消费的相关情况，对原告该部分的主张，因无证据证明，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告张贵飞于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告杨学军欠款46729.16元，并支付资金占用损失（以46729.16元为基数，按年利率6%，从2018年12月1日起支付欠款还清时止）；二、驳回原告杨学军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，减半收取565元由被告张贵飞负担。本院二审期间，当事人无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张贵飞与杨学军之间是否构成民间借贷关系。首先，张贵飞上诉主张其与杨学军之间系合伙创业关系，但其既不能提交合伙协议、入伙凭证等直接证据，又不能提交涉案款项系因合伙事务产生的证据，故对张贵飞的前述主张本院不予采信。第二，从一审查明的张贵飞与杨学军之间的微信对话及通话录音内容来看，杨学军曾多次向张贵飞催要款项，要求张贵飞将信用卡解决掉，张贵飞未予否认，亦同意解决杨学军信用卡欠账，并且张贵飞实际上也支付部分款项，由此可以认定张贵飞使用杨学军的信用卡消费，且未将消费款项支付给杨学军。张贵飞使用杨学军信用卡实际上是借用了杨学军信用卡中可用于消费的金钱，故双方之间构成借贷关系。一审判决张贵飞偿还欠款及资金占用利息并无不当，本院予以维持。至于张贵飞上诉所提的录音证据效力问题，本院认为该录音系双方通话过程的记载，能够反映双方就涉案信用卡款项进行交涉的实际情况，一审法院予以采信并无不当。综上，张贵飞的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1129元，由张贵飞负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 龙 珑审判员 邱翠雪二〇二〇年六月八日法官助理李娜书记员谢立桢