杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初3757号 原告：杭州华杰商品混凝土有限公司，统一社会信用代码91330109770823169T，住所地杭州市萧山区临浦镇王村村。 法定代表人：刘晔，执行董事。 委托代理人：王楠，上海上吉律师事务所律师。 被告：巨匠建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91330400146841507E，住所地桐乡市庆丰南路（南）669号1幢。 法定代表人：吕耀能，董事长。 委托代理人：陆煜章，上海国科律师事务所律师。 原告杭州华杰商品混凝土有限公司诉被告巨匠建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法由审判员俞霞适用简易程序进行审理。审理中，根据原告的申请，本院依法裁定查封、扣押、冻结巨匠建设集团股份有限公司限额在4780000元内的财产。本案于2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王楠，被告的委托代理人陆煜章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州华杰商品混凝土有限公司诉称：原、被告于2017年签订《预拌混凝土买卖合同》，由原告为“萧政储出（2016）32号地块总承包工程4#、6#、7#、8#、别墅16-21#楼项目供应混凝土。合同签订后，原告依约履行义务，但被告未按时、足额履行付款义务，其行为已构成违约。截止起诉日，被告尚欠原告混凝土价款3988081.82元。故起诉，要求判令被告：1.支付价款3988081.82元，并支付该款按日万分之三计算至开庭日止的违约金746763.04元；2.承担本案保全担保费4780元、律师费150000等原告为实现债权所支出的费用；3.承担本案保全费、诉讼费。在审理中，原告变更违约金部分的诉讼请求为：要求被告支付自2019年2月16日起至实际付款日止，以被告未支付款项为基数，按日万分之三计算的违约金（暂计算至2020年5月21日为567871.29元）。 被告巨匠建设集团股份有限公司辩称：1.对原告主张的被告尚应支付价款3988081.82元无异议，但原告尚应向被告开具价税合计为779634.59元的增值税发票，要求原告开具该发票。2.原告主张的违约金过高。原告按HJ17-17号《预拌混凝土买卖合同》诉请违约金，但未提供该合同项下被告违约的事实，其主张的按编号HJ17-37号合同结算单进而主张被告违约，然原告未提供该编号合同，当然亦没有任何违约计算约定。其次，即便按HJ17-17号合同来看原、被告的履行情况，原告没有按照该合同约定的结算期间和结算时间与被告进行结算，却按照合同约定要求主张被告违约，既不符合公理原则，也没有事实依据。双方已以自己的行为改变了合同约定的履行方式，原告向被告提供发票，被告按发票向原告支付款项，从2017年10月原告供货，被告于2017年11月开始付款，至2019年6月供货结束，在长达一年半的履行过程中，原告从未提出过任何异议。且从公平角度说，被告尚欠的价款尾款与整个工程价款的占比较小，原告主张74万余元的违约金过高，请求法庭予以调整。3.原告的律师代理费过高，原告委托了两家律师事务所的两名律师代理诉讼，律师代理费是150000元，而后原告解除了一家律师事务所一名律师的授权委托，仍要求150000元的律师代理费，明显不合理；保全担保费不属于原告实现债权所必需。综上，请求法庭驳回原告律师代理费、保全担保费的诉讼请求。 经审理查明：2017年10月1日，原告为供方与需方被告签订编号为ＨＪ17-17的《预拌混凝土买卖合同》，约定：因需方承建萧政储出（2016）32号地块总承包工程4＃、6＃、7＃、8＃、别墅16-21＃楼，需供方提供预拌混凝土，品种和规格：Ｃ15-Ｃ60，估算数量：50000Ｍ，单价（元／Ｍ）与备注：混凝土价格按照供货当月《杭州造价信息》发布的萧山区建筑商品混凝土含税信息价下浮5%结算。结算数量以需方收到合格产品数量为准。单价未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用。交货地点：临浦镇临北村。结算方式及付款方法：预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土结算对帐单。本工程需方指派张飞183××××3933办理商品混凝土签证结算。双方于每月25日结算，结算时间为上月26日至本月25日止。供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日的7日内核对确认并签字盖章；如有异议应在结算单上注明。如果未在上述期限内签署结算单，则视为认可。需方应以此作为付款的依据，按下列方式付款：双方每月25日对帐，次月15日前付上月所供砼款的75%，主体结顶付至总砼款的85%，主体结顶六个月内付清全部砼款。违约责任：若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.3‰支付违约金。本合同下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告自2017年10月起向被告供应商品混凝土，被告陆续付款。至2019年6月30日止，原告共向被告供应商品混凝土46389.30立方米，总价款24388712.02元。2019年1月31日前，被告完成主体结构的混凝土浇注，2019年3月31日，被告完成屋面保护层的混凝土浇注。 经审核，根据《预拌混凝土买卖合同》约定，被告应在2019年2月20日前支付价款20703070.32元，该款，被告实际支付16900630.20元；被告应在2019年8月20日前付清支付全部价款24388712.02元，该款，被告实际支付18700630.20元。至2020年5月21日，被告尚欠原告价款3988081.82元；原告尚应向被告开具价税合计为779634.59元的浙江增值税专用发票。 为本次诉讼，原告与山东万吉律师事务所、上海上吉律师事务所签订《民商事诉讼委托代理合同》一份，由王涛律师、王楠律师担任其一审、二审及执行阶段的代理人；并向上海上吉律师事务所支付律师代理费150000元。在审理过程中，原告撤销了对山东万吉律师事务所王涛律师的授权。 原告为申请财产保全，由华安财产保险股份有限公司提供诉讼财产保全责任保险，支付保险费4780元。 上述事实，有原、被告在法庭上的陈述，以及原告出举的《预拌混凝土买卖合同》、《结算明细表》、客户回单、银行承兑汇票复印件、《民商事诉讼委托代理合同》、客户电子回单、上海增值税普通发票、华安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函、浙江增值税电子普通发票等证据证明。 本院认为：原、被告之间的买卖合同关系成立并生效。原告依约向被告供应混凝土后，被告理应依约履行付款义务。现被告尚欠原告价款3988081.82元，应当支付；并按合同约定承担违约责任。 关于《预拌混凝土买卖合同》的编号与《结算明细表》的编号不一致的问题。原告当庭出举的《预拌混凝土买卖合同》原件，并无合同编号，其在庭前提交的复印件中，确有手写的HJ17-17编号；而《结算明细表》注明合同编号为HJ17-37。对此，原告陈述，保管合同和编制《结算明细表》的部门不同，导致书写不一致，实际《结算明细表》就是对《预拌混凝土买卖合同》项下混凝土买卖关系的结算。被告虽提出异议，但亦确认，双方并未签订编号为HJ17-37的《预拌混凝土买卖合同》。故本院认为案涉《结算明细表》系对案涉《预拌混凝土买卖合同》项下原、被告混凝土买卖的结算。 关于违约金的计算问题。原告在审理中，变更违约金部分的诉讼请求，要求按合同约定的“主体结顶付至总砼款的85%，主体结顶六个月内付清全部砼款”，主张被告对未按此约定付款部分支付违约金；并主张主体结顶时间为2019年1月31日。被告认为，根据原告提供的2019年3月结算明细表，2019年3月3日供砼部位是屋面保护层。可见在这个时间屋面结顶并未完成，完成主体结顶时间为2019年3月。本院认为，“主体结顶”是指主体结构混凝土浇注完毕。中华人民共和国《建筑工程施工质量验收统一标准》，将主体结构工程与屋面工程划分为两个分部工程，屋面保护层浇注属于屋面工程，不属于主体结顶范围内的工作。联系到本案，从2019年3月、6月的《结算明细表》中可以看出，2019年3月3日，混凝土的浇注部位是屋面保护层，2019年6月，混凝土的浇注部位是地坪，均非主体结构工程范围。故采信原告的主张，确认主体结顶时间为2019年1月31日。 关于原告主张自2019年2月15日起计算违约金的问题。本院认为，《预拌混凝土买卖合同》约定“双方每月25日对帐，结算时间为上月26日至本月25日止，次月15日前付上月所供砼款的75%”。但原告提供的《结算明细表》表明，在合同实际履行中，原、被告之间的帐期为当月的第一日至月末日，而非“上月26日至本月25日止”。根据合同实际履行中双方帐期的变更，被告的付款时间亦应相应调整。故被告应自2019年2月20日起，就未按合同约定支付85%价款部分；自2019年8月20日起，就未按合同约定付清价款部分，按日万分之三的标准向原告支付违约金。被告主张约定的违约金过高，但未举证证明合同约定的违约金过高的事实；且原告已自行对合同约定的违约金计算方式进行了调整，一定程度上减轻了对被告违约行为的惩罚力度。故本院对被告要求调整违约金的主张，不予采信。截止2020年5月21日，被告应支付原告违约金563882.37元。 关于原告主张被告赔偿其律师代理费损失150000元的问题。本院认为，案涉《民商事诉讼委托代理合同》约定，原告因本案诉讼委托山东万吉律师事务所、上海上吉律师事务所代理诉讼，代理事项为：一审、二审及执行阶段，律师代理费150000元。综合考虑原告律师代理诉讼的范围、所付出的劳动、参考律师收费标准，本院酌情确定原告的合理律师费损失为100000元。 关于原告主张被告赔偿其保全担保费4780元的问题。本院认为，《预拌混凝土买卖合同》约定，债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费）。在本案中，原告为实现债权，申请对被告的财产进行保全，依法向本院提供担保。而保证保险是提供担保的方式之一，原告因此而向华安财产保险股份有限公司支付保证保险费4780元，属于债权人为实现债权而支出的合理费用，依合同约定应由被告承担。 关于被告主张的要求原告开具价税合计为779634.59元的增值税专用发票问题。本院认为，向买受方开具销货发票为出买方的合同附随义务，现原告亦认同向被告开具该发票，本院予以支持。 综上，对原告的合理部分诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，判决如下: 一、巨匠建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州华杰商品混凝土有限公司价款3988081.82元，并支付违约金563882.37元，合计4551964.19元；并继续支付价款3988081.82元自2020年5月22日起至实际付款日止，按日万分之三计算的违约金； 二、巨匠建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿杭州华杰商品混凝土有限公司律师代理费损失100000元； 三、巨匠建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿杭州华杰商品混凝土有限公司保全担保费损失4780元； 四、驳回杭州华杰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求； 五、杭州华杰商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内向巨匠建设集团有限公司开具价税合计为779634.59元的浙江增值税专用发票。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44986元，减半收取22493元，诉讼保全费5000元，合计27493元，由杭州华杰混凝土有限公司负担893元，巨匠建设集团有限公司负担26600元。 原告杭州华杰混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告巨匠建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  俞霞 二〇二〇年六月八日 书记员  汪程