山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终284号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）段武周，男，汉族，1964年3月20日出生，高中文化程度，户籍所在地运城市盐湖区。2012年6月6日，因犯赌博罪被运城市盐湖区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二万元。2013年2月27日，因赌博被运城市公安局运城经济开发区分局行政拘留十五日，并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人段武周犯赌博罪一案，于2020年3月24日作出（2020）晋0802刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人段武周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人段武周的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了段武周，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2017年9月1日，被告人段武周承租唐雨民位于运城市盐湖区禹都东街禹香苑东区9号楼1单元1楼东户（面积120平方米）房屋，购置了电动麻将桌，开办棋牌娱乐室。自2019年1月份，被告人段武周招引薛军荣、李琳、谢天姣、王雪兰、梁文革、谢峰园、宗林强、张秀玲（均另案处理）等人，采取打麻将“扣点点”、“硬扣”等方式进行赌博，以每3个小时从胡牌者赌资中抽费40元进行渔利。2019年7月31日，运城市公安局盐湖分局大渠派出所民警在禹香苑东区9号楼被告人段武周的棋牌娱乐室将正在赌博人员抓获。 经查，参赌人员薛军荣给被告人段武周微信和支付宝转账85笔，金额159360元；参赌人员李琳给被告人段武周微信和支付宝转账37笔，金额73630元；参赌人员谢天姣给被告人段武周微信和支付宝转账53笔，金额103310元；参赌人员王雪兰给被告人段武周微信和支付宝转账27笔，金额63900元，合计202笔，共400200元。被告人段武周向参赌人员薛军荣微信转账86笔，金额146220元、向参赌人员李琳微信和支付宝转账89笔，金额82070元、向参赌人员谢天姣微信和支付宝转账104笔，金额195650元、向参赌人员王雪兰微信和支付宝转账38笔，金额78800元，合计317笔，共502740元。 起诉书认定，本案的赌资数额为70余万元，被告人段武周的违法所得为10万余元。经查，被告人段武周与参赌人员薛军荣、李琳、谢天姣、王雪兰通过微信、支付宝转账的资金数额高达902940元。在侦查阶段，被告人段武周辩解，在与赌博人员的资金往来中，有部分资金系借款。根据有关证据，经核减，起诉书认定本案的赌资数额为70余万元。起诉书的该认定予以支持。起诉书认定被告人段武周违法所得为10万余元系推算而得，无相关的证据予以佐证，不予采信。但现有证据可以证明，参赌人员薛军荣、李琳、谢天姣、王雪兰通过微信、支付宝给被告人段武周转账202笔，购买赌博“卡片”，故应认定赌博次数为202次，被告人段武周每次抽头渔利40元，其违法所得应认定为8080元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.运城市公安局盐湖分局大渠派出所2019004779受案登记表。 2.运城市公安局盐湖分局运盐公刑立字（2019）×××号立案决定书。 3.被告人段武周“常住人口基本信息”表。 4.国家税务总局运城市盐湖区税务局出具的关于段武周信息的书面“证明”。 5.山西省运城市盐湖区人民法院（2012）运盐刑初字第130号刑事判决书。 6.运城市公安局运城经济开发区分局决字（2013）第×××号公安行政处罚决定书。 7.2017年9月1日，出租方唐雨民与承租方段武周签订的“租房协议”。 8.被告人段武周在经营麻将馆期间记账流水9张。 9.另案处理赌博人员薛军荣、李琳、谢天姣、王雪兰、梁文革、谢峰园、宗林强、张秀玲的行政处罚文书。 （1）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人薛军荣因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （2）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人李琳因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （3）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人谢天姣因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （4）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人王雪兰因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （5）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人梁文革因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （6）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人谢峰园因赌博行为被行政拘留五日。 （7）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人宗林强因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 （8）运城市公安局盐湖分局运盐公行罚决字（2019）×××号行政处罚决定书，主要内容：违法行为人张秀玲因赌博行为被行政拘留十日，并处罚款二千元。 证人证言 1.2019年7月31日，运城市公安局盐湖分局大渠派出所民警任晓平、杨红昌出具的书面被告人段武周“到案经过”。 2.证人薛军荣（赌博人员）的证言。 2019年7月31日21时、22时、8月1日3时、12月12日14时，侦查人员对证人薛军荣所作的“询问笔录”，主要内容：从2017年开始，我开始在段武周夫妇麻将馆打麻将，平时我在外地做生意，回到运城以后没事就过来玩。今天，我和王雪兰、梁文革、张玲一起在打麻将，才开始打了5把，就被你们抓住了。我在段武周经营的麻将馆里玩过5元、10元的扣点点。段武周在前4把抽钱，每把抽10元，每局3个小时就停了。 我的微信昵称是“×××”，段武周的微信昵称是“×”。因为我们是亲戚，我和段武周微信之间往来的资金非常频繁，这些钱一部分是段武周借我的钱，1000元至5000元不等。他还我钱也是1000元到5000元不等。我和段武周之间微信资金往来1000元以下的，都是赌资，从2016年至今我在段武周处赌博赌资流水在1万元以上，我输了6000元。 2019年1月1日到7月31日，我和段武周经常周转资金，金额都是以千单位的整数，他还信用卡的钱。一般情况，他一、两天用微信就还我了。 3.证人李琳（赌博人员）的证言。 2019年8月1日0时、4时，侦查人员对证人李琳所作的“询问笔录”，主要内容：我在禹香苑9号楼老段的麻将馆打了十几次麻将，麻将馆老板每人每次抽50元，管一次饭，打4个小时左右统一和麻将馆老板算账。我这个月和麻将馆老板微信转账金额是有零钱是打麻将输赢的赌资。今天中午三点左右，来到禹香苑9号楼麻将馆，来了后我和麻将馆老板老段合伙，老段在麻将桌上打，打的麻将“硬扣”5元，老段给我说，我们下午输930元。下午19时左右，我和娇娇、还有两个男的在一起打麻将“扣点点”，才打了一会就你们派出所民警就来了。第一次我去老段麻将馆的时间是2018年3月份。我总共去过二十次左右，一般情况下麻将馆有四、五个人，有的时候八个人。一般都是中午2点多开始营业，晚上12点就关门了。麻将馆老板每三个多小时收一次台费。 4.证人谢天姣（赌博人员）的证言。 2019年7月31日22时、8月1日3时，侦查人员对证人谢天姣所作的“询问笔录”，主要内容：今天中午12点左右，我和梁文革开车到禹香苑9号楼麻将馆打麻将。梁文革先在卧室的麻将桌打“带风扣”，我没有打。我们在麻将馆吃的晚饭之后，我在老板那赊了400元卡片账，玩扣2元点点的麻将，和我打麻将的两个男的，我不认识，另外一个女的，我只知道称他叫李老师。我们刚玩了一会，你们派出所的民警就进来了。 我先后在这个麻将馆打过十几次麻将。麻将馆老板每人每次抽50元，管一次饭，打4个小时左右统一和麻将馆老板算账，我只知道麻将馆的老板叫老段，不知道他的大名。这个月，我用微信（昵称×××）和麻将馆老板微信（昵称×）的转账金额全部是打麻将输赢的赌资。我的支付宝昵称是暖暖的晴天。今年1月份，我第一次到老段的麻将馆打麻将，一共打了十几次。老段一般都是中午12点多开始营业，晚上12点就关门了。一般情况下麻将馆有四、五个人，有时候是八个人。麻将馆还有一个放账的，我们都叫她老牛，她叫牛晓霞。听别人说，有的人打麻将没钱了就找她借钱，如果当天不还，就会有百分之十的利息。黑脸（薛军荣）和毛嫂在牛晓霞那借过钱。 5.证人王雪兰（赌博人员）的证言。 2019年7月31日21时、12月12日15时，侦查人员对证人王雪兰所作的“询问笔录”，主要内容：我是通过我朋友谢天娇介绍在段武周禹香苑小区9号楼一单元一楼东户开了一家麻将馆，房里面是自动麻将桌。三个月前，我开始在段武周麻将馆打麻将，段武周负责结账，他媳妇在里面就是做饭。一般打扣点点，赌注一般是十元的点点，偶尔也玩过赌注是二十元的点点。玩之前老板根据赌注大小给我们发点卡，一般就是五百元、一千元、两千元，玩一场三、四个小时，但是每人抽50元，四个人就是200元。一场结束后，老板结一次账，结账后重新发点卡抽取费用，然后继续下一场，依次循环，我每天赢输就是两、三千。我们和段武周结账是通过用微信和支付宝结账的。段武周的微信名是“×”我微信名是“×××”。2019年4月29日，我和段武周开始有多次的微信、支付宝交易记录。7月份的时候，段武周借我一万元钱，我通过支付宝给他转过去的，除此之外都是我每次打麻将的输赢情况，赢了段武周给我转，输了我给段武周转。今天下午四点多，我去的段武周麻将馆。打“硬扣”的在里面的桌子，打“扣点点”的在客厅的桌子。我和老梁、黑脸，毛嫂，打五元的硬扣。在第一场快结束的时候，你们民警就进来了，并把我们都带到了这里。2019年1月1日到2019年7月31日，我和段武周进行过微信、支付宝过有好多次资金周转，金额都是以千单位的整数，都是他临时借用。一般情况，一、两天段武周用微信、支付宝或者现金方式就还我了。之前我在公安机关说，我和段武周之间没有资金周转的情况，是因为我没有想到公安机关调我的手机流水。 6.证人梁文革（赌博人员）的证言。 2019年7月31日23时、8月1日4时，侦查人员对证人梁文革所作的“询问笔录”，主要内容：今天20时左右，我在禹香苑9号楼1单元1楼东户段武周的麻将馆参与赌博，你们把我和段武周夫妇，张玲、王雪兰、薛军荣，李琳、谢天娇、还有3个人我不认识的人传唤到派出所。 我和段武周是一般的朋友关系，认识3年了。今年6月初，我开始在段武周的麻将馆打麻将的。我总共玩过5次，每次输赢能有300元左右。我每次过去都是和段武周支付的现金在麻将馆，先拿500元的现金段武周只给490的点卡，段武周抽台费，管理费10元。前4把，段武周每把抽10元，然后就不抽了，3个小时就得另外算钱。我的微信昵称是“×××”，段武周的微信昵称“×”。我和段武周之间上个月通过微信转了700元。我在段武周经营的麻将馆内赌资流水大约3000元左右。段武周经营的麻将馆最多就是2桌8个人，有的时候就是1桌，下午到晚上一般都是2桌。凑够一桌就开始，一般下午2点开始人多，一般最迟到晚上12点左右。 证人谢峰园（赌博人员）的证言。 2019年7月31日21时，侦查人员对证人谢峰园所作的“询问笔录”，主要内容：今天下午18时左右，我到禹香苑9号楼麻将馆，向麻将馆老板老段赊账400元卡片，就和两个女的，一个男的开始打麻将，打的是麻将扣2元点点。玩了一会，你们派出所的民警就进来了。 我们每扣一把，麻将馆老板抽10元，扣够50元台费为止。打4个小时左右统一和麻将馆老板算账。 8.证人宗林强（赌博人员）的证言。 2019年7月31日20时，侦查人员对证人宗林强所作的“询问笔录”，主要内容：今天中午,禹香苑9号楼麻将馆男老板给我发微信让我过去打麻将，我看到微信后，下午15时左右开车到禹香苑麻将馆。当时，麻将馆内有7、8个人正在吃饭。吃完饭后，卧室内4人一桌就开始打麻将。我向老板赊了500元卡片，我和两个女人，一个男的就开始打麻将，打的是麻将扣2元点点，我们每扣一把，麻将馆老板抽10元，扣够40元台费为止。玩了一会，你们派出所的民警就进来了。 证人张秀玲（赌博人员）的证言。 2019年8月1日1时、4时，侦查人员对证人张秀玲所作的“询问笔录”，主要内容：2019年7月31日20时左右，我在禹香苑段武周的麻将馆和梁文革、王雪兰、薛军荣打麻将，玩的是5元的硬扣。前4把，段武周每把抽10元，过了这3个小时就得另外算钱。 10.证人董引霞的证言。 2019年9月18日10时、12月4日9时，侦查人员对证人董引霞所作的“询问笔录”，主要内容：2017年9月份，我丈夫段武周租了禹香园小区9号楼1单元101室。2019年1月，买了三桌麻将机开了麻将馆，我负责打扫卫生，做饭。麻将馆主要是段武周招呼，我不是很清楚。 （三）物证麻将4副，手机2部，点卡1187张，微信收款码2张。 1.2019年8月1日，侦查人员从被告人段武周处扣押该物证所制作的“扣押物品、文件清单”。 2.2019年8月1日，侦查人员任晓平拍摄的该物证照片。 （四）电子数据 1.证人薛军荣（赌博人员）与被告人段武周赌资转账记录。 Ⅰ证人薛军荣与被告人段武周支付宝赌资转账记录截图，主要内容：2019年4月22日至4月23日，薛军荣向段武周转账2笔，合计人民币6890元。 Ⅱ证人薛军荣与被告人段武周微信赌资转账记录截图，主要内容：2019年1月2日至7月31日，薛军荣向段武周转账83笔，合计人民币152470元；段武周向薛军荣转账86笔，合计人民币146220元。 2.证人李琳与被告人段武周赌资转账记录。 Ⅰ证人李琳与被告人段武周支付宝赌资转账记录截图，主要内容：2019年4月26日至7月4日，李琳向段武周转账2笔，合计人民币8000元；段武周向李琳转账2笔，合计人民币4330元。 Ⅱ证人李琳（赌博人员）与被告人段武周微信赌资转账记录截图，主要内容：2019年1月2日至7月31日，李琳向段武周转账35笔，合计人民币65630元；段武周向李琳转账87笔，合计人民币77740元。 3.证人谢天姣与被告人段武周赌资转账记录。 Ⅰ证人谢天姣与被告人段武周支付宝赌资转账记录截图，主要内容：2019年4月3日至4月29日，谢天姣向段武周转账8笔，合计人民币24950元；段武周向谢天姣转账11笔，合计人民币24500元。 Ⅱ证人谢天姣（赌博人员）与被告人段武周微信赌资转账记录截图，主要内容：2019年2月3日至7月30日，谢天姣向段武周转账45笔，合计人民币78360元；段武周向谢天姣转账93笔，合计人民币171150元。 4.证人王雪兰（赌博人员）与被告人段武周赌资转账记录。 Ⅰ证人王雪兰与被告人段武周支付宝赌资转账记录截图，主要内容：2019年4月27日至7月19日，王雪兰向段武周转账7笔，合计人民币32650元。 Ⅱ证人王雪兰与被告人段武周微信赌资转账记录截图，主要内容：2019年4月29日至7月31日，王雪兰向段武周转账20笔，合计人民币31250元；段武周向王雪兰转账38笔，合计人民币78800元。 （五）被告人供述 2019年8月1日11时、15时、8月2日15时、8月16日9时、12月11日15时，侦查人员对被告人段武周所作的“讯问笔录”，主要内容：2018年9月份左右，我租了玉民的禹香苑小区9号楼1单元1楼东户房子。我因为没有事干，在房子里放了三张自动麻将桌，一些朋友和亲戚过来玩玩麻将，客厅靠里的那张桌子基本就没有用过。打一场基本上就是三、四个小时，我每人抽取四十元的桌费，十元的饭费，落到手的就是一百多块钱。我的麻将馆开业不到一年时间，主要就是我在经营，因为我妻子董引霞有心脏病血压也高，我不想让她操心。他们打麻将就是2元、5元的扣点点，之前也打过10元的扣点点。每次他们来了之后，我先给他们发点卡，根据他们打麻将的赌注大小决定点卡所代表的金额，比如他们打5元的扣点点，那么1元的点卡就代表5元钱，以此类推。他们打完之后，我根据每个人的点卡输赢情况去结算，大多是微信和支付宝，偶尔有付现金。 2019年7月31日晚上，民警在我麻将馆检查时，有8个人，在2个桌上打麻将，这几个人，我有的熟悉，有的不熟悉，他们是李琳、薛军龙、老梁、姣姣、谢峰园，其他人叫不上名字。当时，客厅这桌打的是两元的扣点点，卧室那桌打的是五元“硬扣”。 我的微信名是“×”，这8个人中有7个人是我微信好友。我们之间交易的那些整钱，比如说几千几千的，这都是我从他们跟前周转用的钱，我们之间有借有还，其他那些有零有整的，就是平时打麻将结束后根据结算情况，互转的流水。在我麻将馆大部分都是玩的人先给我打电话，问我有人玩吗，有人的话他们就过来了。有时候出现三缺一的情况，我也会帮他们约一下常在我这里打麻将的人，看他们有没有时间，如果缺人的话我也会上去打的。他们有时候也打10元的扣点点，或者50元的“硬扣”。2017年7月31日20时许，我住处的烟盒和纸张记的数字是每天每场的每个人输赢和我结算的记账单。我在2018年9月份与房东签订的租房合同，租房协议上约定的租房子用途是开办棋牌娱乐室，我想借此开个麻将馆，协议上写上就征得房东的同意。我之前的时候因为赌博输了一百来万，房子也抵押出去了，人也没有事干，想通过开个麻将馆挣点钱，解决生活来源问题。房子租好以后，我还没有入住，先是买了麻将桌，之前的时候我在其他麻将馆认识一些人，这边的房子弄好后，我就通过电话给他们说我在这边开了一个麻将馆，愿意打麻将的话就过来，几个月后我才住进来的。民警整理的我和参赌人员之间的微信及支付宝流水，凡是临时周转的，我会在备注栏按手印，并在流水记录记录单上进行确认。 根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人段武周以非法占有为目的，提供赌场、赌具，组织、招引多人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。公诉机关起诉书指控罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人段武周身为国家工作人员，曾因赌博被行政拘留和判处刑罚，不思悔改继续赌博犯罪，依法从重处罚。被告人段武周违法所得和扣押在案的赌具应予追缴，予以没收。被告人段武周自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有提出异议，同意量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，本案适用认罪认罚从宽制度，对被告人段武周依法从轻处罚。因此，辩护人的辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，作出如下判决：（一）被告人段武周犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（二）追缴被告人段武周违法所得人民币八千零八十元，予以没收，上缴国库。（三）扣押在案的赌具四副麻将、作案工具二部手机，由保管机关运城市公安局盐湖分局上缴国库。 判后，段武周不服上诉提出，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。事实和理由：上诉人与其他人员都以娱乐为目的，营利较少，且上诉人非法所得较低，社会危害极轻。在本案调查期间，上诉人配合办案机关，积极坦白，认罪认罚，态度十分好。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 本院认为，上诉人段武周以营利为目的，提供赌场、赌具，组织、招引多人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。原判本院认为中表述“被告人段武周以非法占有为目的，提供赌场、赌具，……”显属错误，应为“上诉人段武周以营利为目的……”，本院予以纠正。关于上诉人段武周的上诉理由，经查，上诉人段武周归案后，能如实供述自己的犯罪事实，并签订了认罪认罚具结书，一审审理中，上诉人段武周同意适用认罪认罚程序，原判根据上诉人段武周的犯罪事实、情节、社会危害程度及归案后的认罪悔罪表现，综合全案事实和证据，并采纳了公诉机关提出的对段武周判处有期徒刑一年至二年并处罚金的量刑建议，对上诉人段武周所作的判处并无不当。现上诉人段武周再一次以该理由提出上诉，无事实和法律依据，本院对其请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年六月三日 书记员  段喜辉