北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终1850号上诉人（原审原告）：程菊，女，1977年10月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈鹏，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛海信通信有限公司，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路218号。法定代表人：于芝涛，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，女，青岛海信通信有限公司员工。上诉人程菊因与被上诉人青岛海信通信有限公司（以下简称青岛海信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初20767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程菊上诉请求：撤销一审判决，改判支持我在一审中的全部诉讼请求，诉讼费由青岛海信公司承担。事实和理由：1.我于2015年8月19日入职青岛海信通信有限公司北京分公司（以下简称海信北京分公司），我工作期间存在大量加班事实，但青岛海信公司从未支付过加班费；2.我每年应有10天年休假，青岛海信公司从未安排我休年休假，也未向我支付过未休年休假工资；3.2018年9月，海信北京分公司因集团公司战略调整，要与所有员工解除劳动合同，并停止报销手机费、交通费。因对经济补偿未达成一致意见，海信北京分公司于2018年11月20日发送《终止劳动关系通知书》，其行为属于违法解除劳动关系。青岛海信公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。程菊向一审法院起诉请求青岛海信公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金70000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金10000元；3.2015年8月19日至2018年11月8日未休年假工资13793元；4.2017年1月1日至2018年11月30日年薪22000元；5.2015年8月19日至2018年11月8日休息日加班费286897元；6.2015年8月19日至2018年11月8日法定休假日加班费49572元；7.2018年9月1日至2018年11月30日交通费、手机费5400元；8.本案诉讼费由青岛海信公司承担。一审法院认定事实：2015年9月9日程菊入职海信北京分公司担任销售岗位工作。海信北京分公司作为甲方、程菊作为乙方签有期限为2015年9月9日至2018年9月8日的《劳动合同书》。该合同到期后，双方又于2018年9月8日签订截至2023年8月31日的《劳动合同书》。该合同约定：经双方协商确定，乙方同意甲方之安排执行不定时工作制；乙方加班需经过甲方审批确认同意，否则不视为加班；甲方根据乙方所在的生产（工作）岗位，在不低于乙方工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额按月向乙方支付劳动报酬；甲方有权定期和不定期制定和修订其规章制度，甲方的各项规章制度均已向乙方告知，乙方已了解其内容，并同意遵守。乙方应当主动阅读、理解并遵守甲方规章制度。乙方同意并认可甲方通过多种渠道向其共公布规章制度，包括但不限于培训、通知、员工手册、内部网站、公告栏、会议、职代会等形式均有效。乙方有义务每星期至少一次通过上述渠道充分了解甲方定期或不定期更新的各项规章制度。乙方承诺不以不知情为由拒绝履行，否则，乙方一旦违反相关规章制度，甲方有权依照公司相关规章制度及本合同约定进行处理。乙方未履行上述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。2018年9月13日青岛海信公司作出《关于撤销海信北京分公司的通知》，其内容为：“公司各部门、各分支机构：海信北京分公司自成立以来，规模增长缓慢，渠道没有根本性变化，没有达到机构设立的初衷和目的。2018年1-8月累计销售收入仅440万元，计划完成率仅18%且同比下降67%，累计亏损289万元，累计利润率为-66%；且其他客户类和效率类指标表现均不好。为精简机构、提高效率、根据工作需要，经公司办公会研究决定：撤销海信北京分公司，海信北京分公司所辖区域后续业务由总部管理。”2018年11月5日海信北京分公司向青岛海信公司工会委员会发出《告知函》，告知青岛海信公司，海信北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，公司决定依法解散，正在行政部门办理相关注销手续。海信北京分公司将于2018年11月30日与包括程菊在内的8名员工终止劳动关系，终止原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。青岛海信公司工会委员会于当日收到该《告知函》，并在左下方注明“己收悉，请按法律规定与员工办理手续”同时加盖有工会委员会印章。2018年11月19日海信北京分公司向程菊作出了《终止劳动关系通知书》，内容大致为鉴于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因，决定于2018年11月30日终止双方的劳动关系，收到通知之日起五日内办理离职手续及工作交接手续，交接手续完成后结算工资和其他待遇，领取离职证明。程菊称海信北京分公司在2018年9月12日左右找到包括程菊在内的所有员工谈话，表示因战略调整需要裁员，没有适合程菊的岗位，要求9月份离职解除双方的劳动合同，双方就补偿事宜未能达成一致，海信北京分公司的说法又有反复说要正常经营并告知员工正常出勤。2019年1月，程菊向西城区仲裁委提起仲裁，2019年4月22日该委作出裁决：海信北京分公司支付终止劳动合同经济补偿金22037.4元、未休年假工资8684.7元，驳回了程菊的其他仲裁请求，程菊不服仲裁裁决于法定期限内起诉至法院。程菊主张其工资为底薪加绩效，每月工资10000元左右。青岛海信公司认可其工资结构主张其2018年1月至11月的应发工资总额为69260.42元。双方均认可程菊入职时为销售员，2017年12月起任市场督导。程菊主张其每月可以凭票报销电话费100元、交通费800元，海信北京分公司自2018年9月起未再报销上述费用。青岛海信公司否认海信北京分公司存在上述报销制度，程菊就其主张未向法院提供任何证据。青岛海信公司提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》显示，北京市西城区人力资源和社会保障局于2018年1月23日批准海信北京分公司就市场督导、营销员、促销员岗位执行不定时工作制，实行期限为1年。青岛海信公司2014年8月1日实施的《员工行为规范管理程序》第5条加班管理中规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班”。程菊对上述证据均予认可，但主张公司实际是按标准工时进行管理。程菊提交大山子大中手机部2015年排班表、酒仙桥星球通2017年排班表及公司邮件等证据，以此证明其存在加班情况。程菊主张每周工作6天，每年双休日加班为52天，法定节假日加班共36天（其中2015年4天、2016年11天、2017年11天、2018年10天）。青岛海信公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，上述排班表上印章为“大中家电连锁门店通讯部专用章”或“中国电信股份有限公司海信北京分公司”并无海信北京分公司标识。程菊主张海信北京分公司每月在其月工资中扣除20%的工资作为年薪，在次年年初予以发放。青岛海信公司对此不予认可,称并无关于年薪的制度,双方也无关于年薪的约定。就其主张程菊未向法院提供任何证据。程菊主张其电子工资条中有年度绩效工资部分。程菊提交的2018年2月的薪资查询网页截图显示：“应发基本工资部分”中基薪2168元、职位津贴1446元、工资绩效1687元、海信龄津贴60元、工资补项1700元，工资扣项0、工资合计7061元；“福利部分”中保险（单位）1134.29元、公积金（单位）240元、保健费0、住房补贴0、交通补贴0、高温补贴0、其他补贴0，福利合计1374.29元；“实发基本工资部分”中保险（个人）342.04元、公积金（个人）240元、所得税192.9元、实发基本工资6286.06元；“业绩工资部分”中绩效工资基数2410元、实发业绩0；“年度绩效工资部分”中年度绩效工资基数6322元、应发年度绩效工资658.54元、年度绩效工资税额19.76元、实发年度绩效638.78元，此外还包括公司效益系数、个人考评等级得分、年度绩效工资兑现系数、年度绩效工资补项、年度绩效工资扣项等部分，在说明栏中注明“实发年度绩效=应发年度绩效工资+年度绩效工资补项-年度绩效工资扣项-年度绩效工资税额；“工资总额部分”应发工资合计7719.54元，实发工资合计6924.84元。青岛海信公司认可于2018年2月发放了年终奖638.78元，但表示该金额与程菊月工资无关，是基于绩效考核与公司的效益系数相关。程菊主张其每年应享受10天带薪年休假，2017年度未休，2018年度已休5天年假，尚有15天年假未休。青岛海信公司对此不予认可，主张程菊年假天数应为每年5天。程菊提供的请假审批表截图显示，本年度可休年假天数15天。青岛海信公司提供的2018年8月3日的请假审批单显示，程菊2018年8月6日至8月10日请年假5天。行政管理部审批意见为“可休假天数10天，此次准予休假5天”。另查，海信北京分公司于2015年4月1日成立，隶属单位为青岛海信公司，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。2019年5月16日，海信北京分公司决议解散并办理了注销登记。一审法院认为：根据公司法的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。青岛海信公司作为海信北京分公司的投资人及独资法人对海信北京分公司在生产经营、资金调度及人事安排等方面具有管理、监督等权利。青岛海信公司有权根据生产经营需要作出设立或撤销分公司的决定，青岛海信公司于2018年9月作出撤销海信北京分公司的决定并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。海信北京分公司以决定提前解散为由终止与程菊的劳动合同符合法律规定的劳动合同终止条件，且已将解除劳动合同事项及办理注销手续等情况告知了工会，工会对此亦作出回复，故海信北京分公司与程菊解除劳动合同系合法终止，故程菊要求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。海信北京分公司应按照程菊在本单位的工作年限支付终止劳动合同的经济补偿，双方于2015年9月9日签订劳动合同，程菊主张8月19日即入职海信北京分公司一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。根据双方提交的工资明细及银行对账单，法院依法核算程菊终止劳动合同前十二个月的平均工资后确定程菊终止劳动合同经济补偿金的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不符合上述规定，故程菊主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金一节缺乏依据，法院不予支持。程菊、青岛海信公司提交的请假审批单均显示，程菊本年度可休年假天数15天，与程菊陈述其年休假情况相符，且青岛海信公司在仲裁裁决作出后未在法定期限起诉即视为认同裁决结果。故程菊主张青岛海信公司应支付15天未休年假工资一节，法院予以支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。海信北京分公司自2018年1月23日取得了不定时工作制的行政审批，故程菊主张2018年1月23日之后休息日及法定节假日加班费的请求，法院均不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。青岛海信公司应对程菊二年内的工资支付情况及考勤情况承担举证责任，程菊应对超出部分承担举证责任，鉴于青岛海信公司并未提供程菊二年内的考勤记录，法院仅对程菊提供的二年内的排班表予以认可。青岛海信公司表示促销员的岗位职责为对所负责的商场直接管理，代表企业监督、协助商场最大化销售产品，劳动者所在岗位的职业特点决定了其双休日、节假日工作强度更大，劳动者对此应是明知的。结合程菊的工资单可见，程菊的工资中提成类工资占比较大，提成工资已包含对劳动者休息日工作的补偿，故程菊主张双休日加班费的请求法院不予支持，程菊主张法定节假日加班费的请求由法院根据程菊提供的排班表依法酌定。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。程菊提交的电子工资表中应发基本工资部分未体现有工资扣项、年度绩效工资部分亦未体现该款系从月工资中扣除20%所得，故程菊要求海信北京分公司支付2017年1月1日至2018年11月30日年薪22000一节，缺乏事实依据，法院不予支持。程菊主张手机费、交通费的请求均未向法院提供任何证据且其提供的电子工资表福利部分一栏中，交通补贴一项为0，故程菊的该项请求缺乏充分证据，法院不予支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。程菊虽提供了排班表及邮件，但该排班表上并无海信北京分公司的印章，不足以证明该表的真实性及该表具有海信北京分公司考勤管理等职能。且双方在劳动合同中已约定程菊适用不定时工时制，故程菊主张休息日及法定节假日加班费的请求缺乏事实依据，法院均不予支持。发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。海信北京分公司决议解散已被注销，青岛海信公司作为其开办单位理应承接权利义务关系，故相应的给付责任应由青岛海信公司承担。一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付程菊终止劳动合同经济补偿22037元。二、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付程菊2017年度、2018年度未休年休假工资8685元。三、判决生效之日起七日内，青岛海信通信有限公司支付程菊2017年1月至2017年12月期间法定节假日加班费6370元。四、驳回程菊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，程菊提交销售任务安排的照片以及海信北京分公司负责人刘雷鸣签字的信息表复印件，上述信息表中显示程菊的入职时间为2015年8月18日，上述销售安排未显示海信北京分公司相关签章或签字。青岛海信公司对上述证据的真实性均不予认可。因程菊提交的上述证据均无青岛海信公司或海信北京分公司的签章或签字确认，且均非原件，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，海信北京分公司是青岛海信公司依法设立的分支机构，因海信北京分公司不具备法人资格，其从事民事活动产生的责任应由开办机构青岛海信公司承担。青岛海信公司有权依据生产经营的需要决定其分支机构的设立与撤销。2018年9月13日，青岛海信公司发布通知决议撤销海信北京分公司，据此作为下属分支机构的海信北京分公司已不再具备继续经营的条件，亦无法继续履行与程菊签订的劳动合同，在对企业员工进行协商补偿和清理债权债务后，海信北京分公司最终于2019年5月6日办理完毕注销登记并无不妥。上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，属于用人单位与劳动者之间劳动合同终止的法定情形之一，海信北京分公司因被开办机构撤销后解散的原因，决定与程菊终止劳动合同并无不当，其应当依照法律的规定向程菊支付终止劳动合同的经济补偿金，程菊请求支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的数额，一审法院根据程菊签订的书面劳动合同期间确定其在职年限，根据双方提交的工资明细与银行对账单确定程菊的平均工资标准均无不当，一审法院据此核算的经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。关于代通知金，本案中海信北京分公司与程菊之间劳动合同终止的原因，不属于法律规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，程菊主张代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，仲裁委员会对程菊的年休假天数作出认定并对年假工资数额进行裁决后，青岛海信公司并未提起诉讼，视为其同意裁决结果，一审法院根据程菊的应休年休假天数，结合程菊提出仲裁申请的时间、年休假已休状况以及用人单位工资支付记录的保存期限，对于程菊未休年假工资数额的认定正确，本院予以确认。关于年薪请求，程菊主张海信北京分公司每月扣除工资的20%作为年薪，在次年年初予以发放,青岛海信公司对此不予认可。因程菊未能举证证明有关年薪制度的规定,亦未证明双方有关于年薪的约定，程菊现有提交的证据也无法证明其所主张的年薪发放方式及发放标准，故一审法院未予支持程菊关于年薪的请求处理正确，本院予以确认。关于休息日及法定节假日加班工资，海信北京分公司于2018年1月23日取得程菊所在岗位施行不定时工作制的行政审批，一审法院据此未予支持程菊在该日期之后的休息日与法定节假日加班费并无不妥。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，程菊提交的排班表、加班邮件以及销售任务等证据，均系复印件或打印件，青岛海信公司对上述证据不予认可。程菊提交的排班表显示的信息与加盖的印章均属于案外人第三方，不能证明是海信北京分公司安排其加班，程菊提交的销售任务安排上没有海信北京分公司的签章或任何负责人的签字，程菊以此主张由于排班和销售任务的要求，其实际工作状态并非执行的是不定时工作制，但程菊仅提交上述复印件或打印件证据，不足以推翻劳动行政部门作出的审批文件，本院对程菊的上述主张不予采信。一审法院根据程菊所在岗位的工作性质、用人单位应当保存工资支付记录的备查年限以及双方当事人对于加班事实和出勤情况提交的证据，对程菊主张的休息日加班费未予支持并无不当，对其2017年度的法定节假日加班工资予以酌定亦无不妥，本院对此均予以确认。关于交通费和手机费，程菊不能提交证据证明其主张，一审法院对其该项请求予以驳回处理正确。综上所述，程菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程菊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖荣远审判员  卜晓飞审判员  刘 艳二〇二〇年六月四日书记员  黄雅楠