中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9666号上诉人（原审原告）：彩虹股份公司，住所地意大利共和国洛雷托市布莱切街（安科纳）邮编60025。法定代表人：STRAFFIIGINO，董事长。委托诉讼代理人：梁朝玉，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人彩虹股份公司（简称彩虹公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初4874号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月8日，彩虹公司委托诉讼代理人梁朝玉到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：彩虹公司。2.申请号：25343490。3.申请日期：2017年7月14日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2513）：理发用披肩；工装裤；工作服；护衣汗垫；衣领（衣服）；女用背心；平脚短裤；紧身围腰（女内衣）；内衣；睡袍；毛衣；套头衫；衬衫；衬衫前胸；短袖衬衫；服装；裘皮服装；可拆的衣领；紧身衣裤；连裤内衣；吸汗内衣；胸衣；套服；成品衣；马裤（穿着）；裤子；外套；成品衬里（服装的一部分）；针织服装；衬衫抵肩；华达呢（服装）；紧身胸衣（内衣）；马甲；背心；上衣；防水服；紧身套衫；裙子；仆侍人员、行会会员等穿的制服；运动衫；袖口；袖口（衣服）；围裙（衣服）；皮制长外衣；海滨浴场用衣；服装口袋；睡衣裤；睡衣；连衣裙；内裤；乳罩；大衣；轻便大衣；宽外袍；制服；呢绒夹克（服装）；夹克（服装）；纸衣服；浴衣；带兜帽的风雪大衣；衬裙；连身衬裙；女式连身内衣；仿皮服装；皮衣；莎丽服；T恤衫；钓鱼背心；裙裤；斗篷；纱笼；紧腿裤（裤子）；无袖罩裙；女式内裤；背心式紧身运动衣；和服；风衣；羽绒服装；旗袍；妇女腹带；童装；磁疗衣；胸罩衬垫（胸衬、胸垫）；红外线衣；药物用衣；摄影背心；衬衫式外套；发汗裤；橄榄球运动短裤；橄榄球运动上衣；军装式风雨衣；可反光的夹克；可反光的外套；连身衣；热身服；沙滩装；套裙；无袖背心；雪地服；运动背心；运动夹克；针织内衣；沙滩罩衫；婴儿裤（内衣）；婴儿全套衣；非纸制围涎；婴儿靴；婴儿鞋；婴儿裤（服装）；驾驶员服装；滑水防潮服;骑自行车服装；游泳帽；游泳裤；男用游泳裤；游泳衣；体操服；空手道服；柔道服；（杂技、舞蹈等演员穿的）紧身连衣裤；摔跤服；跆拳道服；水上运动用防磨衣；合气道服；滑水服；雨衣；雨披；防水裤；化装舞会用服装；戏装；秧歌服；舞衣；鞋用防滑配件；鞋（脚上的穿着物）；浴室凉鞋；浴室拖鞋；靴；中筒靴；鞋尖；系带靴子；靴帮；鞋内底；鞋用金属配件；鞋面；护踝鞋罩；护腿鞋罩；草鞋；足球鞋；足球靴；套鞋；高统橡胶套鞋；护腿鞋罩用系带；裤脚系带；体操鞋；拖鞋；海滨浴场用鞋；木鞋；凉鞋；鞋后跟；鞋用滚边；鞋底；鞋；鞋跟；运动鞋；足球鞋钉；运动靴；滑雪靴；毡靴；短靴；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；爬山鞋；雨鞋；鞋垫；爬山鞋（带金属钉）；日式草屐的上底面；骑摩托车穿的靴子；骑马鞋；女鞋；木屐式凉鞋；凉拖；登山靴；芭蕾舞鞋；芭蕾舞软鞋；藤编的日式草屐的上底面；贝雷帽；帽子（头戴）；无沿便帽；风帽（服装）；帽衬架（支撑架）；帽檐；帽；帽子；耳套（服装）；大礼帽；僧帽（帽子）；头带（服装）；纸帽子（服装）；空顶帽；斗笠；儿童头盔；长袜；吸汗长袜；长袜后跟；袜；短袜；吊袜带；袜带；吊袜带（长袜用）；紧腿裤（暖腿套）；暖腿套；非电暖脚套；吸汗袜；袜裤；袜套；手套（服装）；手笼（服装）；连指手套；滑雪手套；长皮毛围巾（披肩）；短围巾；围脖；披肩；领带；围巾；裘皮披肩；女式披肩；面纱（服装）；班丹纳方绸（围脖儿）；披巾；包头巾；爱思科式领带；西服袋巾；领花；领结；领巾；头巾；背带；衣服吊带；服装袋（衣服）；腰带；钱袋（服装）；皮带（服饰用）；十字塔；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用眼罩；（牧师、神父穿的）白麻布长袍；婚纱；宗教服装（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：马锐。2.注册号：4412867。3.申请日期：2004年12月14日。4.专用期限至：2018年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2505；2508-2509；2513）：戏装；化妆舞会用服装；帽子（头戴）；袜；婚纱。（二）引证商标二1.注册人：吴灿庆。2.注册号：16758599。3.申请日期：2015年4月21日。4.专用期限至：2026年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2505）：服装。（三）引证商标三1.注册人：晋江南泰鞋服有限公司。2.注册号：6330606。3.申请日期：2007年10月19日。4.专用期限至：2020年10月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2503；2509-2512）：游泳衣；袜；领带；手套（服装）；皮带（服饰用）。（四）引证商标五1.注册人：莆田市荔城区科信鞋材贸易有限公司。2.注册号：7046461。3.申请日期：2008年11月10日。4.专用期限至：2023年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2503；2506-2512）：服装；婴儿全套衣；游泳裤；足球鞋；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）。（五）引证商标六1.注册人：陈林寿。2.注册号：4261743。3.申请日期：2004年9月9日。4.专用期限至：2028年7月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2511）：领带。（六）引证商标七1.注册人：林庚翰。2.注册号：7539186。3.申请日期：2009年7月13日。4.专用期限至：2022年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2502；2505-2512）：服装；婴儿全套衣；化装舞会用服装；体操鞋；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；腰带。（七）引证商标八1.注册人：广州市爱驰贸易有限公司。2.注册号：14120643。3.申请日期：2014年3月5日。4.专用期限至：2025年5月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2513）：风衣；羽绒服装；内衣；服装；裤子；针织服装；夹克（服装）；T恤衫；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装；爬山鞋；雨鞋；鞋垫；鞋（脚上的穿着物）；靴；拖鞋；凉鞋；运动鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）；腰带；婚纱；十字褡；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用眼罩；衬衫；皮衣；鞋。三、被诉决定：商评字[2018]第252361号《关于第25343490号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月27日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。彩虹公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，诉争商标指定使用的“理发用披肩”商品已被核准注册，各方当事人均无异议。在原审庭审中，彩虹公司明确向原审法院说明引证商标三已经于2019年5月13日被撤销注册。彩虹公司对此无异议。彩虹公司明确表示认可各引证商标核定使用商品的整体对诉争商标指定使用商品可全部覆盖。在原审判决作出前，引证商标一因未续展已失效。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于彩虹公司对被诉决定作出的程序不持异议，经审查予以确认。引证商标一、三均已无效，不再构成诉争商标的权利障碍。诉争商标为“WINXCLUB及图”商标，其商标部分经过一定设计，相关公众易将诉争商标志别为字母“WINCLUB”，由于字母“WIN”字体较大，较易识别，是诉争商标主要识别字母。引证商标二为纯字母商标“WIN”，引证商标五为“WIN及图”商标，其字母识别部分为“WIN”。引证商标六为纯文字商标“赢WINBRANND”，其字母识别部分为“WINBRANND”。诉争商标显著识别字母“WIN”与引证商标二字母、与引证商标五字母识别部分、与引证商标六字母识别部分在字母构成、呼叫发音等方面相近，易造成混淆和误认，构成近似商标。引证商标七为“club及图”商标、引证商标八为纯文字商标“S2club”。诉争商标与引证商标七、八在整体视觉效果、主要识别字母差异较大，不易造成混淆，不构成近似商标。故诉争商标与引证商标二、五、六构成近似商标，与引证商标七、八未构成近似商标。诉争商标指定使用的“工装裤”等商品与引证商标二核定使用的“服装”商品、与引证商标五核定使用的“服装”等商品、与引证商标六核定使用的“领带”商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、五、六核定使用的上述商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标二、五、六同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标指定使用在上述商品上与引证商标二、五、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“宗教服装；十字塔；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；（牧师、神父穿的）白麻布长袍；服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩”等商品与引证商标二、五、六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、五、六核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面尚有一定差异，故不构成类似商品。国家知识产权局在被诉决定中对诉争商标和各引证商标在标志近似和商品类似上均进行了一定的阐述，虽阐述的较为简单，但并不影响本案实体结论。彩虹公司提供在案的使用证据不足以证明诉争商标经过使用获得了较高知名度，并与其形成唯一对应关系，获得了与引证商标二、五、六相区分的显著特征。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回彩虹公司的诉讼请求。彩虹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.原审判决第9页认定“诉争商标引证商标二、五、六构成近似商标”系认定事实错误；2.在商评字[2019]第112455号《关于第16074669号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》中，国家知识产权局已经认定和本案诉争商标近似的第16074669号“WINXCLUB及图”商标和本案引证商标五、六在构成要素和整体外观等方面有所区别，未构成使用在类似商品上的近似商标。国家知识产权局应严格遵守《商标审查及审理标准》和审查一致性原则，不应作出自相矛盾的决定；3.原审法院在认定诉争商标指定使用的部分商品与引证商标二、五、六核定使用的商品不构成类似商品的情况下，仍然认定被诉决定理由正当而驳回彩虹公司的诉讼请求，属于适用法律错误；4.彩虹公司提交的使用证据足以证明诉争商标在自身固有显著性已较高的情况下，通过广泛宣传使用进一步提高了诉争商标的显著性，相关公众施以一般注意力即可将诉争商标与引证商标二、五、六明确区分，不宜使相关公众对商品来源产出混淆误认。因此，原审判决及被诉决定存在认定事实严重错误、适用法律严重错误的情形。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，彩虹公司提交了以下四份证据：证据1.商评字[2019]第112455号《关于第16074669号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》；证据2.商评字[2019]第112455号《关于第16074669号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》中第25类的引证商标档案；证据3.引证商标二的商标详情；证据4.第5191409号“WIN”商标详情及其撤销公告。证据1、2用以证明国家知识产权局认定彩虹公司的另一与诉争商标高度近似的商标与本案相同的引证商标不构成近似，本案被诉决定明显违反审查一致性原则；证据3、4用以证明在先的第5191409号“WIN”商标能因连续三年不使用而撤销，则标志、类别、核定使用商品、注册人相同的的在后的引证商标二也应被撤销，引证商标二将不会对诉争商标构成障碍。另查一，引证商标一因到期未续展已失效。2019年5月13日，引证商标三的注册商标撤销公告刊登在第1647号商标公告上，其在全部商品上的注册被撤销；截至二审审理结束，引证商标二、五、六、七、八仍为在先有效商标。另查二，2019年5月22日，国家知识产权局在商评字[2019]第112455号《关于第16074669号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》（简称第112455号决定书）中，认定与本案诉争商标高度近似的第16074669号“WINXCLUB及图”商标与本案引证商标五、六在构成要素和整体外观等方面有所区别，不构成使用在类似商品上的近似商标。以上事实，有彩虹公司于二审阶段提交的证据等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由字母“WINXCLUB”及图构成，其中显著识别部分之一为“WIN”。引证商标二由字母“WIN”构成，诉争商标完全包含引证商标二，诉争商标和引证商标二构成近似标志。引证商标五由字母“WIN及图”标志构成，诉争商标和引证商标五在构成要素和整体外观等方面区别明显，不构成近似标志。引证商标六由汉字“赢”、字母“WINBRAND”构成，“赢”是“WIN”的中文释义，且“WINBRAND”中的“BRAND”有品牌之意，故引证商标六中的“WIN”为商标显著识别部分，和诉争商标显著识别部分“WIN”相同，二者构成近似标志。引证商标七由字母“club”及图构成；引证商标八为纯文字商标，由“S2club”构成。诉争商标与引证商标七、八在整体视觉效果、文字组成、构图元素等方面区别较大，不构成近似标志。彩虹公司主张第112455号决定书中认为与诉争商标近似的第16074669号“WINXCLUB及图”商标与本案引证商标五、六在构成要素和整体外观等方面有所区别，并作出不构成近似标志的认定。本院认为，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，彩虹公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。诉争商标指定使用的“工装裤；工作服；护衣汗垫；衣领（衣服）；女用背心；平脚短裤；紧身围腰（女内衣）；内衣；睡袍；毛衣；套头衫；衬衫；衬衫前胸；短袖衬衫；服装；裘皮服装；可拆的衣领；紧身衣裤；连裤内衣；吸汗内衣；胸衣；套服；成品衣；马裤（穿着）；裤子；外套；成品衬里（服装的一部分）；针织服装；衬衫抵肩；华达呢（服装）；紧身胸衣（内衣）；马甲；背心；上衣；防水服；紧身套衫；裙子；仆侍人员、行会会员等穿的制服；运动衫；袖口；袖口（衣服）；围裙（衣服）；皮制长外衣；海滨浴场用衣；服装口袋；睡衣裤；睡衣；连衣裙；内裤；乳罩；大衣；轻便大衣；宽外袍；制服；呢绒夹克（服装）；夹克（服装）；纸衣服；浴衣；带兜帽的风雪大衣；衬裙；连身衬裙；女式连身内衣；仿皮服装；皮衣；莎丽服；T恤衫；钓鱼背心；裙裤；斗篷；纱笼；紧腿裤（裤子）；无袖罩裙；女式内裤；背心式紧身运动衣；和服；风衣；羽绒服装；旗袍；妇女腹带；童装；磁疗衣；胸罩衬垫（胸衬、胸垫）；红外线衣；药物用衣；摄影背心；衬衫式外套；发汗裤；橄榄球运动短裤；橄榄球运动上衣；军装式风雨衣；可反光的夹克；可反光的外套；连身衣；热身服；沙滩装；套裙；无袖背心；雪地服；运动背心；运动夹克；针织内衣；沙滩罩衫；婴儿裤（内衣）；婴儿全套衣；非纸制围涎；婴儿靴；婴儿鞋；婴儿裤（服装）；驾驶员服装；滑水防潮服;骑自行车服装；游泳帽；游泳裤；男用游泳裤；游泳衣；体操服；空手道服；柔道服；（杂技、舞蹈等演员穿的）紧身连衣裤；摔跤服；跆拳道服；水上运动用防磨衣；合气道服；滑水服；雨衣；雨披；防水裤；化装舞会用服装；戏装；秧歌服；舞衣；婚纱”等复审商品和引证商标二核定使用的“服装”构成类似商品。诉争商标核定使用的“长皮毛围巾（披肩）；短围巾；围脖；披肩；领带；围巾；裘皮披肩；女式披肩；面纱（服装）；班丹纳方绸（围脖儿）；披巾；包头巾；爱思科式领带；西服袋巾；领花；领结；领巾；头巾”等复审商品和引证商标六核定使用的“领带”商品构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二、六若共同使用在上述同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标二、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。彩虹公司主张诉争商标通过广泛宣传使用，能够区分于各引证商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，彩虹公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标相区分。彩虹公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。诉争商标指定使用的“鞋用防滑配件；鞋（脚上的穿着物）；浴室凉鞋；浴室拖鞋；靴；中筒靴；鞋尖；系带靴子；靴帮；鞋内底；鞋用金属配件；鞋面；护踝鞋罩；护腿鞋罩；草鞋；足球鞋；足球靴；套鞋；高统橡胶套鞋；护腿鞋罩用系带；裤脚系带；体操鞋；拖鞋；海滨浴场用鞋；木鞋；凉鞋；鞋后跟；鞋用滚边；鞋底；鞋；鞋跟；运动鞋；足球鞋钉；运动靴；滑雪靴；毡靴；短靴；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；爬山鞋；雨鞋；鞋垫；爬山鞋（带金属钉）；日式草屐的上底面；骑摩托车穿的靴子；骑马鞋；女鞋；木屐式凉鞋；凉拖；登山靴；芭蕾舞鞋；芭蕾舞软鞋；藤编的日式草屐的上底面；贝雷帽；帽子（头戴）；无沿便帽；风帽（服装）；帽衬架（支撑架）；帽檐；帽；帽子；耳套（服装）；大礼帽；僧帽（帽子）；头带（服装）；纸帽子（服装）；空顶帽；斗笠；儿童头盔；长袜；吸汗长袜；长袜后跟；袜；短袜；吊袜带；袜带；吊袜带（长袜用）；紧腿裤（暖腿套）；暖腿套；非电暖脚套；吸汗袜；袜裤；袜套；手套（服装）；手笼（服装）；连指手套；滑雪手套；背带；衣服吊带；服装袋（衣服）；腰带；钱袋（服装）；皮带（服饰用）；十字塔；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用眼罩；（牧师、神父穿的）白麻布长袍；宗教服装”等复审商品和引证商标二核定使用的“服装”、引证商标六核定使用的“领带”不构成类似商品，诉争商标在上述复审商品上并不存在申请注册的权利障碍，应当予以注册。原审法院在认定诉争商标指定使用的“宗教服装；十字塔；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；（牧师、神父穿的）白麻布长袍；服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩”等商品与引证商标二、五、六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品的情况下，却未判令国家知识产权局重新作出决定，其认定事实与结论不符。由于商标评审委员会和原审法院关于诉争商标在上述复审服务上是否应予核准注册的事实认定错误，被诉决定和原审判决应予撤销。另原审判决中对引证商标六的表述“WINBRANND”有误，应为“WINBRAND”,本院予以指正。综上，被诉决定和原审判决认定事实有误，本院依法予以改判，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。彩虹公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初4874号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第252361号《关于第25343490号“WINXCLUB及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就彩虹股份公司针对第25343490号“WINXCLUB及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年六月五日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣