新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终115号 上诉人（原审原告）：石河子新建康隆旅客运输有限公司，住所地新疆石河子市5小区208号。 法定代表人：刘新荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨沛利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李永科，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张强，男，1984年3月8日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 原审第三人：新疆玺龙兴旅客运输有限公司，住所地乌鲁木齐沙依巴克区克西路712号府城花苑A栋1单元604室。 法定代表人：曾泳铭，该公司董事长。 原审第三人：石河子市石城航空候机服务有限公司，住所地新疆石河子市北二路3小区28号一层。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人石河子新建康隆旅客运输有限公司（以下简称新建康隆运输公司）因与被上诉人张强、原审第三人新疆玺龙兴旅客运输有限公司（以下简称玺龙兴运输公司）、原审第三人石河子市石城航空候机服务有限公司（以下简称航空候机服务公司）劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石河子新建康隆旅客运输有限公司的委托诉讼代理人杨沛利、李永科，被上诉人张强及其委托诉讼代理人李红梅到庭参加诉讼，原审第三人新疆玺龙兴旅客运输有限公司、石河子市石城航空候机服务有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子新建康隆旅客运输有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三项，改判：驳回被上诉人原审诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人向上诉人提供驾驶车辆运送旅客的劳务，上诉人按往返趟数支付劳务费。双方没有意愿达成劳动合同关系。由于上诉人单位的工作具有人员不固定、流动性较强的特殊性，其与劳动者难以建立稳定的劳动关系，作为提供劳务的驾驶员可随时离职，上诉人也可以随时雇佣其他驾驶员。《联营体司机劳务分配表》记载的内容可证实被上诉人已领取劳务费，也表明上诉人无义务扣除或者为被上诉人缴纳社会保险费。二、上诉人不应当为被上诉人补缴社会保险费。被上诉人向上诉人提供劳务时，已明知上诉人无义务为其缴纳社会保险费，也一直未要求上诉人为其缴纳社会保险费，且被上诉人也已自行缴纳了社会保险费。 张强辩称：一、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，其应当为被上诉人缴纳社会保险费。二、被上诉人离职系因上诉人未缴纳社会保险费、未足额支付被上诉人工资。一审判决适用法律正确，事实清楚，判决正确。请求驳回上诉请求。 原审第三人新疆玺龙兴旅客运输有限公司、石河子市石城航空候机服务有限公司未到庭，也未提交陈述意见。 石河子新建康隆旅客运输有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不为被告补缴2015年3月1日至2018年5月31日期间各项社会保险费（企业应缴部分）；2.判决原告不支付被告2015年3月1日至2018年5月31日解除劳动关系经济补偿金13224元；3.判决原告不支付被告2015年3月1日至2018年5月31日双休日和法定节假日加班工资144200元；4.判决原告不支付被告2017年7月至2018年5月未签订劳动合同双倍工资48340元。 一审法院认定事实：原告石河子新建康隆旅客运输有限公司于2003年2月11日在石河子工商行政管理局注册登记，属于有限责任公司（国有控股）。经营范围：旅客运输，汽车配件销售等。第三人新疆玺龙兴旅客运输有限公司于2006年10月20日在乌鲁木齐市沙依巴克区市场监督管理局注册登记，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围：普通货物运输，城际班车客运等。第三人石河子市石城航空候机服务有限公司于2014年5月29日在石河子工商行政管理局注册登记，属有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围：旅客票务代理，旅游包车服务，客运站经营等。 原告新建康隆运输公司与第三人玺龙兴运输公司（原新疆玺龙兴商贸服务有限公司）共同运营石河子至乌鲁木齐机场快线，双方共同委托第三人航空候机服务公司对车辆全部收入及运营成本（车辆燃料、修理费、人员工资等）统一实行成本核算，税后利润按投资比例进行分配。具体核算事务由原告新建康隆运输公司与第三人玺龙兴运输公司共同委托会计贾某处理。 被告自述于2015年3月1日经人介绍进入原告处，从事石河子市至乌鲁木齐市地窝堡机场快线驾驶员工作。双方约定被告工资为按趟计酬，一趟100元，每天两趟，工资按月发放；原告未与被告签订书面劳动合同，也未给被告缴纳社会保险费。被告工资有现金领取及打卡发放两种方式，多数情况是由原告支付给航空候机服务公司，再由航空候机服务公司代发。被告工作期间由原告副总罗某及调度安排工作，请假需向罗副总请假，工作中不打考勤，但是有排班表，按排班表出勤，按趟结算，没有休息日及法定节假日，原告未支付其加班工资。被告一直工作至2018年5月31日，因为原告不给其缴纳社保、不签订劳动合同而辞职离开。 原告对被告进入及离开原告处的时间没有异议，但认为其与被告系劳务关系。 2018年7月24日，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.原告为被告补缴2015年3月1日至2018年5月31日期间各项社会保险费（企业应缴部分）；2.原告支付被告2015年3月1日至2018年5月31日解除劳动关系经济补偿金13224元；3.原告支付被告2015年3月1日至2018年5月31日双休日和法定节假日加班工资144200元；4.原告支付被告2017年7月至2018年5月未签订劳动合同双倍工资48340元。该委于2018年12月28日作出石劳人仲裁字〔2018〕509号仲裁裁决书，裁决：原告为被告补缴2015年3月1日至2018年5月31日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；原告支付被告解除劳动关系经济补偿金13225元;原告支付被告2016年8月至2018年5月法定节假日及休息日加班工资27615.17元。对被告主张的2015年3月1日至2016年7月的休息日及法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持。 另查：2015年7月1日，八师石河子市最低工资标准为每月1470元。2018年1月1日，八师石河子市最低工资标准为每月1620元。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、原告与被告是否存在劳动关系；二、原告的各项诉讼请求是否有法律、事实依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”虽然原告提交了被告张强从业人员登记表、联营体司机劳务分配表，欲证明双方系劳务关系。该院认为，从业人员登记表没有被告本人签字，且被告对该项证据不予认可。原告提供劳务分配表欲证明被告从原告处签字领取了劳务报酬，虽然被告认可从原告处领取了报酬，但认为应以银行流水为准，且该报酬是工资报酬。该院认为，该报酬性质是劳务费还是工资报酬，应根据原、被告双方之间实际存在用工关系的性质界定，原告依据领取表的名称界定报酬性质为劳务费的依据不足。故原告仅通过上述证据不能证明原、被告之间系劳务关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告石河子新建康隆旅客运输有限公司的经营范围包括旅客运输，被告驾驶原告车辆从事旅客运输工作，属于原告公司的业务组成部分，且需要接受原告公司的管理。被告提交的证据能够证实其为原告实际提供了劳动，原告通过第三人航空候机服务公司支付被告工资、备用金等，故该院认为原、被告双方存在劳动关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该院认为用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工花名册备查，原告未能提供职工花名册应自行承担不利后果。庭审中，原告对被告入职时间2015年3月1日及离职时间2018年5月31日没有异议，该院予以确认。故该院认为，原、被告之间劳动关系存续期间为2015年3月1日至2018年5月31日。 《中华人民共和国劳动法》第七十二规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原告以被告承诺不缴纳社会保险费为由未缴纳双方劳动关系期间的各项社会保险费违反了上述法律规定。故原告应当为被告缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该案中，原告确实存在未及时足额支付被告劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的情形，被告因此要求与原告解除劳动关系，并要求支付经济补偿金的主张符合上述法律规定。被告在原告处工作3年3个月，根据上述规定，原告向被告主张3个月本人工资的经济补偿金，未超过法律规定的上限，该院予以确认。关于经济补偿金计算基数，由于原告未提交由其掌握管理的工资册，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应当承担举证不能的不利后果，经济补偿金计算基数以被告主张的数额为准。 关于被告休息日、法定节假日加班工资及未签订劳动合同双倍工资。被告在仲裁委员会主张的2015年3月1日至2016年7月的休息日及法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资的请求，仲裁委员会未予支持，被告未提起诉讼，该院视为被告对仲裁裁决书的认可，故对于原告主张的不支付被告2015年3月1日至2016年7月双休日和法定节假日加班工资，及未签订劳动合同双倍工资的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告未提供被告2016年8月至2018年5月31日期间是否存在加班事实的证据，应当承担举证不能的不利后果，故该院对被告主张的2016年8月至2018年5月31日的加班情况，以被告陈述为准。 《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”由于原告未能提交证据证实其主张的被告不存在加班及已向被告支付加班工资的事实，该院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定采信被告存在休息日和法定节假日加班的事实及其未获得相应加班工资的主张。因此，根据上述规定，原告应当支付被告2016年8月至2018年5月31日期间休息日、法定节假日加班工资。 新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于加班工资支付有关问题的通知》(新人社发〔2009〕8号）第三条加班工资基数的确定中规定：“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间提供了正常劳动应支付的工资报酬确定，依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。”该案中，被告从事驾驶员工作，无保底工资，被告实得报酬中包含法定标准工作时间以外的劳动所得，若以被告实得报酬计算其加班工资显然存在重复计算的情况，故该院在计算休息日加班工资及法定节假日加班工资时，以当时石河子最低工资标准作为计算标准。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十三条，新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号)第三条之规定，判决： 一、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司为被告张强补缴2015年3月1日至2018年5月31日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以师市社会保险经办机构核算为准； 二、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司支付被告张强解除劳动关系经济补偿金13225元（52900元÷12个月×3个月）； 三、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司支付被告张强2016年8月至2018年5月法定节假日及休息日加班工资27615.17元（1470元÷21.75天×15天×300%＋1620元÷21.75天×6天×300%＋1470元÷21.75天×130天×200%＋1620元÷21.75天×38天×200%）； 四、对被告张强的其他仲裁请求不予支持。 案件受理费免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 另查，上诉人在原审庭审中陈述，其与原审第三人设立的联营体未经过工商登记。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系；二、上诉人应否为被上诉人补缴社会保险费；三、上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金；四、上诉人应否支付被上诉人休息日及法定节假日加班工资。 关于焦点一。劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的,应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系为依据,判断双方是否存在劳动关系。本案中，被上诉人在上诉人处担任驾驶员期间，其所驾驶的车辆及客车营运线路均由上诉人提供或指派,被上诉人以提供驾驶劳动获得报酬。上诉人对被上诉人的工作内容和情况进行全面管理。被上诉人所提供的驾驶劳动也是上诉人客运业务的组成部分,并根据上诉人的要求和管理提供驾驶劳动而获得报酬。故上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系中劳动者与用人单位之间关系的特征,双方之间建立的关系即为劳动关系。上诉人虽主张被上诉人受雇于上诉人于原审第三人设立的联营体，但其提供的证据不足以证明该主张，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人对被上诉人入职、离职时间无异议，原审法院据此确认双方劳动关系的存续期间，并无不当。上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第八十六条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，被上诉人关于补缴社会保险费的请求不属于人民法院民事案件的受案范围。一审法院支持该项诉讼请求错误，本院予以纠正。 关于焦点三。被上诉人主张双方劳动关系解除的原因是上诉人不给其缴纳社保、不签订劳动合同。根据本案查明的事实,上诉人确实存在未缴纳社会保险费的行为,故被上诉人以此为由提出解除劳动关系,符合我国劳动合同法第三十八条第一款第二、三项的规定,而上诉人作为用人单位应当根据被上诉人的工作年限,向被上诉人支付经济补偿金。用人单位应就劳动者工资及解除劳动关系经济补偿金的核算及支付情况负有举证责任。因上诉人未提供相关证据，原审法院依据被上诉人的主张计算经济补偿金并无不当。故上诉人要求不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金于法无据,本院不予支持。 关于焦点四。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资……实行不定时工作制的劳动者,不执行上述规定”，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定:“企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制:……(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工”,劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》也认为:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如:企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工,出租车驾驶员等,可实行不定时工作制。本案双方当事人未明确约定实行何种工时制,也未报请劳动行政部门审批实行不定时工作制,但依据被上诉人的原审陈述，其从事交通运输驾驶工作,工资是100元一趟,是按运行趟次计算。因此,从工作性质和工作特点来看,本案完全符合实行不定时工作制的条件。虽然实行不定时工作制需报经劳动行政部门审批，但被上诉人主张加班工资所依据的是与用人单位之间存在的劳动关系,劳动行政部门对用人单位工时制度的监督管理属于行政法律关系,两者不能混同。因此，被上诉人请求上诉人支付加班工资,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。一审法院支持被上诉人该项请求不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由部分成立。因补缴社会保险费的请求不属人民法院民事案件的受案范围，本院不予处理，故予以改判。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第八十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初1666号民事判决第二项，即“二、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司支付被告张强解除劳动关系经济补偿金13225元”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初1666号民事判决第一、三、四项，即“一、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司为被告张强补缴2015年3月1日至2018年5月31日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；三、原告石河子新建康隆旅客运输有限公司支付被告张强2016年8月至2018年5月法定节假日及休息日加班工资27615.17元；四、对被告张强的其他仲裁请求不予支持”； 三、上诉人与被上诉人于2015年3月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系； 四、对被上诉人张强的其他仲裁请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审免予收取案件受理费；二审案件受理费10元，由上诉人石河子新建康隆旅客运输有限公司负担5元（已预交），由被上诉人张强负担5元，与前款同期给付上诉人石河子新建康隆旅客运输有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 商 栋 审判员 游绍群 审判员 胡少丽 二〇二〇年六月八日 书记员 陈 丽