贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2022号上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号。法定代表人：杨文兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘兴艳，贵州国喜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州吉祥天建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江北路8号兴隆珠江湾畔天鹅堡B1栋2单元5层9号。法定代表人：杨胜华，该公司总经理。委托诉讼代理人：成勇，贵州谦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋珊珊，贵州谦明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐联兵，男，1971年5月29日生，汉族，住四川省渠县。被上诉人（原审被告）：李偲绮，女，1983年4月16日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷念锦，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张林，男，1982年9月25日生，汉族，住重庆市永川区。上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下简称吉祥天公司）、唐联兵、李偲绮、张林建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙达公司上诉请求：1、改判龙达公司退还吉祥天公司工程保证金112万元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、龙达公司实际仅收到张林转账保证金112万元，对于唐联兵向张林出具的收条载明收到保证金为150万元从未追认；2、张林与吉祥天公司系挂靠关系，龙达公司与吉祥天公司签订的《劳务分包合同》无效，故吉祥天公司主张的利息不应得到支持。吉祥天公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐联兵、李偲绮共同答辩称：1、对于龙达公司的上诉理由及相关事实无异议，38万元确系唐联兵向张林所借，张林是挂靠吉祥天公司，龙达公司与吉祥天公司签订的《劳务分包合同》无效，故吉祥天公司主张的利息没有响应依据，不应得到支持。李偲绮收到的款项均系代唐联兵收取，并未用于家庭支出，不应认定为共同债务，李偲绮不应作为本案当事人，不应承担责任。张林未进行答辩。吉祥天公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《台湾大厦南北塔楼改建工程建设工程劳务施工合同》并退还原告履约保证金人民币150万元；2、判令被告支付原告逾期退还违约金，以150万元为基数，按月息2%，自2016年7月7日起计算至履约保证金实际退还完毕之日止，现暂计至2019年2月8日，计93万元；3、本案诉讼费均由被告承担。一审庭审中，经一审法院释明，吉祥天公司坚持不解除合同，但撤回继续履行合同的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年3月29日原告吉祥天公司（乙方）与被告龙达公司（甲方）签订《劳务分包合同》约定，甲方决定将其承建的台湾大厦南塔楼、北塔楼改建工程（开发商贵州盛安、安黔房地产开发有限公司）的劳务作业分包给乙方，工程地点贵阳市中华南路，承包方式：大清包（即人工、机构和周转材料），承包内容：台湾大厦南塔楼、北塔楼土建工程，建筑面积52000平方米。该合同第十七条履约保证金约定，本合同签订后，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币壹佰伍拾万元整（￥1,500,000.00元）。自收到保证金之日起，六个月内甲方一次性退还乙方履约保证金；或自收到保证金之日起两个月内乙方还未进场正式施工主体工程，甲方在第三个月内必须退还乙方履约保证金，如甲方不按合同约定退还乙方保证金，甲方每月按所欠履约保证金金额的4%的利息付给乙方。该合同甲方龙达公司盖章，委托代理人唐联兵签字。乙方吉祥天公司盖章，委托代理人张林签字。上述《劳务分包合同》签订后，第三人张林通过其个人账户分多次向龙达公司、李偲绮、周竹婷等账户支付账项，其中2016年3月31日、4月7日向被告龙达公司支付622,955元、500,100元，共计1,123,055元直接进入龙达公司账户。另第三人张林于2016年4月2日向李偲绮转账300,000元，2016年4月6日向李偲绮转账20,000元，2016年4月6日向周竹婷转账20,000元，2016年4月7日向李偲绮转账37,000元。2016年4月7日唐联兵出具《收条》“今收到张林交来台湾大厦南北塔楼劳务履约保证金壹佰伍拾万元正（￥1500000.00）”。另查明，2016年3月7日被告龙达公司出具《法人授权委托书》，授权唐联兵为该公司贵阳台湾大厦工程项目签订合同代理人及施工总负责人。2016年3月31日龙达公司出具《关于成立贵阳台湾大厦项目部的决定》，决定成立四川龙达建设（集团）有限公司贵州第二分公司贵阳台湾大厦项目部，并任命唐联兵为项目负责人，负责贵阳台湾大厦南、北楼改建工程建设。被告龙达公司于2019年6月10日出具《情况说明》，唐联兵于2015年12月18日加入龙达公司，负责贵阳台湾大厦南北塔楼建设施工项目，其社保由公司交纳，薪酬按具体项目的利润扣除所得税后按30%提成。又查明，2019年4月18日原告吉祥天公司出具《证明》载明“兹证明张林，男，汉族，身份证号5102811982××××××××，为我单位员工，自2014年5月至2019年4月从事项目管理工作。”。再查明，案涉贵阳台湾大厦工程项目因历史遗留问题，未取得施工许可证等，导致无法开工。庭审中，原告向一审法院提交了第三人张林的银行流水，显示张林通过其个人银行账户于2016年3月31日向龙达公司转账622,955元，2016年4月2日向李偲绮转账300,000元，2016年4月6日向李偲绮转账20,000元，2016年4月6日向周竹婷转账20,000元，2016年4月7日向龙达公司转账500,100元，2016年4月7日向李偲绮转账37,000元，2016年4月16日向唐联兵转账30,000元，2016年4月22日向唐联兵转账9,000元，拟证明上述2016年3月31日-2016年4月7日转账共计1,500,055元系本案保证金，均是在唐联兵指示下转账。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，对银行流水三性予以认可，从该组证据证明张林系案涉项目实际施工人，转款均以张林个人名义及账户支付，张林向龙达公司基于案涉合同支付的保证金实际为112万元，并非150万元，转给李偲绮的款项是作为唐联兵个人借款，但没有借条、利息、还款时间，其不认识周竹婷；原告提交其出具的《证明》一份，拟证明张林系原告的员工。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，三性不予认可，不能证明张林系原告公司员工；原告提交通话录音一份，拟证明原告依约向被告缴纳保证金150万元。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，三性予以认可，但不能证明二被告收到原告缴纳的150万元保证金；被告唐联兵、李偲绮提交贵阳市人民政府会议纪要及回复10份，拟证明案涉项目系因历史遗留问题导致一直未取得开工许可证，而非被告违约行为导致。原告发表质证意见，三性无异议；被告唐联兵、李偲绮提交社保卡及交费发票、任命书，拟证明唐联兵系四川龙达公司员工。原告发表质证意见，无异议。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告吉祥天公司与被告龙达公司签订的《劳务分包合同》，意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，当属有效，对原、被告双方具有约束力。本案中，原告吉祥天公司通过张林依合同约定向被告龙达公司缴纳案涉工程保证金，被告龙达公司至今未通知原告进场施工，故原告主张被告龙达公司违约，并诉请按合同约定退还保证金150万元以及按月息2%支付利息，合理有据，一审法院予以支持；关于被告唐联兵主张，案涉项目系因历史遗留问题导致一直未取得开工许可证，而非被告违约行为导致。一审法院认为，龙达公司作为劳务发包人，在签订合同、收取保证金时理应对案涉项目全面了解及做好准备，其应承担履行不能的违约责任。故对其上述辩解，一审法院不予采信；关于被告唐联兵主张第三人张林系案涉项目的实际施工人，挂靠原告公司所签合同无效的主张。因案涉项目未实际施工，原告及第三人均主张双方系职工关系，被告亦未向一审法院就其主张提交充分证据，故对唐联兵的主张，一审法院不予采信；关于被告唐联兵所称，龙达公司仅收到112万元保证金，唐联兵提前出具了《收条》，且妻子李偲绮个人收到的张林支付的30余万元系唐联兵个人借款，不应返还150万元。经查，原告在2016年3月-2016年4月7日期间共向龙达公司、李偲绮、周竹婷转款1,500,055元，其最后一笔向李偲绮转款时间系2016年4月7日，而唐联兵出具150万元保证金《收条》的时间即为2016年4月7日。被告唐联兵辩称李偲绮收到的30余万元系唐联兵个人借款，但未向一审法院举证证明。故应由其承担举证不能的不利后果，对被告唐联兵的抗辩，一审法院不予采信；关于被告唐联兵、李偲绮的责任问题。经查，李偲绮系替唐联兵收取款项，被告唐联兵系被告龙达公司经理，由龙达公司为其缴纳社保，并任命其为涉案项目负责人，同时，龙达公司亦向唐联兵出具《法人授权委托书》，唐联兵亦在《劳务分包合同》中作为被告龙达公司的委托代理人签订。故一审法院认为，被告唐联兵指示李偲绮等收取张林款项并出具《收条》的行为系职务行为，其不承担本案的返还责任，被告李偲绮非合同相对人，其亦不承担责任。第三人张林经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为自行放弃其享有的权利，所造成的法律后果其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：被告四川龙达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州吉祥天建筑劳务有限公司工程保证金150万元及支付利息（从2016年7月7日起以150万元为基数按月利率2%计算至全部款项付清之日止）。案件受理费26,240元、保全费5,000元，由被告四川龙达建设（集团）有限公司负担（此款原告已垫付的部分，被告应连同上述款项一并给付原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：龙达公司应退还吉祥天公司保证金的金额问题。吉祥天公司具有建筑劳务分包资质，其与龙达公司签订的《劳务分包合同》系双方意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同。龙达公司主张张林与吉祥天公司系挂靠关系，但案涉工程并未实际施工，龙达公司本案提交的证据亦不足以证明该事实，故对于龙达公司主张《劳务分包合同》无效，本院不予支持。龙达公司称其仅收到112万元保证金，但其项目负责人唐联兵出具的《收条》载明收到的保证金金额为150万元，因唐联兵系龙达公司项目负责人，一审判决认定唐联兵出具《收条》并收取保证金系履行职务行为，相应后果应由龙达公司承担并无不当。龙达公司虽称其余38万元系其唐联兵个人借款，但除唐联兵的陈述外，龙达公司及唐联兵并未提交证据予以证明，故本院不予采信。至于龙达公司主张的利息问题，龙达公司与吉祥天公司签订的《劳务分包合同》约定：“自收到保证金之日起两个月内乙方还未进场正式施工主体工程，甲方在第三个月内必须退还乙方履约保证金，如甲方不按合同约定退还乙方保证金，甲方每月按所欠履约保证金金额的4%的利息付给乙方”，龙达公司项目负责人唐联兵出具保证金收条的时间为2016年4月7日，吉祥天公司主张自2016年7月7日起按月利率2%计付利息符合双方约定与法律规定，一审判决予以支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用7,000元，由上诉人四川龙达建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年六月二日书记员 帅艳芷