新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终115号 上诉人（原审被告）：魏博,男,1970年10月23日出生，汉族，五家渠市鑫融达小额贷款有限公司法务,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：五家渠市鑫融达小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。 法定代表人：郭明修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：党小云，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：于忠良，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杨奇，男，1987年6月30日出生，汉族，新疆鑫和聚丰投资有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人魏博、五家渠市鑫融达小额贷款有限公司（以下简称鑫融达公司）因与被上诉人杨奇合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。魏博及鑫融达公司的委托诉讼代理人党小云、于忠良、被上诉人杨奇的委托诉讼代理人田建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏博、鑫融达公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回杨奇诉讼请求。事实和理由：本案源于2014年12月3日，鑫融达公司因经营需要向杨奇借款1000万元。魏博挂名借款人、鑫融达公司作为担保人签订了借款合同。因市场大环境的不利影响，借款到期未能全额归还。鑫融达公司在新市区人民法院执行债务人富鑫永联公司，其价值2000万元的三辆泵车抵押给鑫融达公司，但泵车被人恶意隐藏。杨奇提出可以帮助找回泵车抵账或打商砼，但前提是双方达成仲裁协议后申请执行，随后该执行案并入乌鲁木齐市中级人民法院执行，以泵车或打商砼折抵其债权。鉴于泵车价值远超杨奇公司的债权数额，为此双方欠款额度虚增至865万元，违约金20%即173万元。乌鲁木齐仲裁委作出（2015）乌仲调字第346号调解书后鑫融达公司申请强制执行。在执行中，杨奇并未按当初声称的那样将该案并案至乌鲁木齐市中级人民法院执行，也未帮鑫融达公司寻找泵车，反而将鑫融达公司账户查封冻结。鑫融达公司提出质疑后，杨奇解释说是代理执行的律师未办理，其已撤换新律师。鑫融达公司在随后得知新市区人民法院执行中找到一辆泵车的消息时，第一时间通知杨奇，其却又提出只接受现金还款，后双方又协商同意鑫融达公司协调商砼站给杨奇开发的商品房小区供应商砼抵账，鑫融达公司协调好商砼供应时，杨奇又拒绝了。尽管鑫融达公司尽力配合清偿，但由于杨奇的原因致使《执行和解协议》实际上根本未履行。发生上述争执后，鉴于（2015）乌仲调字第346号调解书当初形成的特殊背景与客观事实，加之确认的利率及违约金标准也超过了法定限额，属于违反法律强制性规定，理应被裁定不予执行。因此鑫融达公司于2016年6月8日向乌鲁木齐市中级人民法院提交《不予执行申请书》后该案中止执行。之后杨奇在（2015）乌仲调字第346号调解书的基础上又自行调减了执行标的重新申请执行。2018年12月12日，双方达成《执行和解协议》后，杨奇以鑫融达公司未执行和解协议为由提起本案诉讼，在庭审过程中，鑫融达公司提出本案的起源（2015）乌仲调字第346号调解书具有严重法律瑕疵，应当撤销。鉴于杨奇当初在托管鑫融达公司清收账款期间，鑫融达公司为此多支付的160万元应当计入还款总额中。 杨奇辩称，鑫融达公司、魏博提出的上诉理由是其在一审中反复提出的观点，但并未举证予以证明，故无事实依据。（2015）乌仲调字第346号仲裁调解书至今并未被依法撤销，应为合法有效的法律文书。《执行和解协议》的达成，系双方当事人真实意思表示，应当认定其合法，有效的法律效力。综上所述，鑫融达公司、魏博本次提出上诉，无非就是想要拖延判决的生效时间，从而达到其最大限度延期履行还款义务之目的。 杨奇向一审法院起诉请求：1.判令魏博、鑫融达公司履行于2018年12月12日签订的《执行和解协议》；2.判令魏博、鑫融达公司向杨奇偿还借款本金270万元；3.判令魏博、鑫融达公司向杨奇偿还借款利息2339050元（暂定自2015年6月3日起至2019年7月15日），并计算至实际偿还之日止。 一审法院认定事实：2014年12月3日，杨奇作为出借人，魏博作为借款人，鑫融达公司作为担保人签订一份《借款合同》。合同中约定：借款人向出借人借款1000万元人民币，用于经营；借款期限自2014年12月3日至2015年6月3日；月利率为1.5%；借款转账至魏博农行河滩北路支行的卡内；借款人应每月3日付息，最后一笔利息同本金一同归还。本合同担保方式为连带责任保证担保。违约责任约定为：1.因出借人原因未按时发放借款，应向借款人支付违约金，标准为借款本金的20%；2.借款人未按照合同约定按时归还借款本息的，则借款人、担保人应按欠付本金的20%向出借人支付逾期还款违约金。合同尾部有出借人杨奇、借款人魏博签名及担保人鑫融达公司盖章确认。之后，鑫融达公司于2015年6月19日向杨奇归还本金50万元；2015年6月24日向杨奇归还本金50万元；2015年7月7日向杨奇归还本金50万元；2015年7月24日向杨奇归还本金20万元；2015年7月29日向杨奇归还本金120万元；2015年8月4日向杨奇归还本金130万元；2015年8月11日向杨奇归还本金100万元；2015年8月26日向杨奇归还本金40万元；2015年9月23日向杨奇归还本金40万元；2015年11月17日向杨奇归还本金30万元；2015年12月28日向杨奇归还本金70万元；2016年6月15日向杨奇归还本金30万元。鑫融达公司共计向杨奇归还本金730万元，尚有270万元本金未还。 2015年7月30日，杨奇作为申请人将魏博及鑫融达公司作为被申请人就《借款合同》向乌鲁木齐仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决魏博偿还申请人借款865万元、违约金173万元；鑫融达公司对上述借款、违约金承担连带保证责任。后经仲裁庭主持达成调解协议，乌鲁木齐市仲裁委员会出具（2015）乌中调字第346号调解书，内容为：1.魏博于2015年8月10日向杨奇支付借款865万元、违约金173万元、仲裁费77400元；2.鑫融达公司对上述款项承担连带保证责任。之后，杨奇就该调解书向一审法院申请强制执行。执行期间，在一审法院主持下，杨奇与魏博、鑫融达公司于2018年12月12日达成《执行和解协议》。协议中载明：1.魏博、鑫融达公司在2019年6月30日之前向杨奇偿还借款450万元（其中本金270万元，利息180万元），以上借款按时偿还完毕，杨奇同意申请结案；2.如魏博、鑫融达公司未能在2019年6月30日之前按本和解协议第一条约定期限内向杨奇清偿，则杨奇继续向魏博、鑫融达公司追偿，具体还款金额为本金270万元，利息按月利率1.5%自2018年12月12日至实际还款日进行计算。同时，魏博、鑫融达公司需对杨奇和解协议生效之日前的利息进行偿还；三、执行费由魏博、鑫融达公司负担。一审法院基于三方签订《执行和解协议》，作出（2018）新01执217号之一执行裁定书，终结（2018）新01执217号案件的执行。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杨奇与魏博、鑫融达公司签订的《执行和解协议》是否应当继续履行；2.杨奇要求魏博、鑫融达公司偿还本金及利息的请求是否成立。 一、杨奇与魏博、鑫融达公司签订的《执行和解协议》是否应当继续履行的问题。（一）魏博及鑫融达公司称《执行和解协议》是依据(2015)乌仲调字第346号调解书而来，而该调解书存在瑕疵，约定的利率及违约金超过了24%的上限，865万的借款不真实，所以不应当继续履行《执行和解协议》。对此一审法院认为：首先，该调解书中约定的违约金为173万元，该违约金是根据借款本金1000万元减去已归还借款135万元，得出欠付借款本金为865万元。各方签订的《借款合同》中对于违约责任的约定为未按时归还借款本息，应按欠付本金的20%支付逾期还款违约金，而欠付本金865万元的20%的违约金就是173万元，并非魏博及鑫融达公司所称超过法律规定24%的上限。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，魏博、鑫融达公司称865万元借款本金不真实，但双方并未提交证据证实其主张。（二）魏博称其是鑫融达公司的工作人员，向杨奇借款是用于公司经营，其在《借款合同》上签字是履行职务行为。对此一审法院认为：首先，本案《借款合同》系魏博与杨奇签订，鑫融达公司作为担保人。庭审中，鑫融达公司认可魏博是代表公司签订《借款合同》，但从调解书中的内容以及对该调解书的执行过程中，魏博与鑫融达公司均未提出魏博是代表鑫融达公司履行职务行为的主张，反而签署了调解书及《执行和解协议》。其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。依据上述规定，在执行和解中，魏博完全可以主张变更生效法律文书确定的履行义务主体，但其并未行使该权利。再者，《执行和解协议》的性质属于合同，是权利人对其权利的自由处分，是当事人对原生效法律文书确定的实体权利义务关系的约定变更。执行和解协议是当事人在执行过程中就其权利义务所达成的新协议，与一般的合同并无二致，双方均须信守，如有违约行为应承担违约责任。据此，魏博应按照《执行和解协议》的约定履行义务。 二、杨奇要求魏博、鑫融达公司偿还本金及利息是否成立的问题。 （一）关于本金问题。三方签订的《借款合同》中约定，借款人魏博向出借人杨奇借款1,000万元，鑫融达公司作为担保人承担连带责任保证。自2015年6月19日至2016年6月15日，鑫融达公司已向杨奇偿还本金730万元，尚有270万元本金未归还。鑫融达公司认可该事实，但称欠款金额中还应当扣除杨奇代其清收的债权160万元。对此，一审法院认为：鑫融达公司就其抗辩主张未能提供证据证实，且杨奇亦不认可存在代收债权160万元一事，故对鑫融达公司的上述抗辩意见不予采信。对杨奇主张归还借款270万元的请求应当给予支持。（二）关于利息问题。杨奇请求判令魏博、鑫融达公司偿还借款利息2,339,050元。双方在《执行和解协议》第二条约定：如魏博、鑫融达公司未能在2019年6月30日之前按本和解协议第一条约定期限内向杨奇清偿，则杨奇继续向魏博、鑫融达公司追偿，具体还款金额为本金270万元，利息按月利率1.5%自2018年12月12日至实际还款日，按其还款金额分段进行计算。同时，魏博、鑫融达公司需对杨奇和解协议生效之日前的利息进行偿还。现魏博、鑫融达公司未在2019年6月30日之前按和解协议第一条的约定向杨奇清偿，则杨奇有权要求魏博、鑫融达公司承担自借款到期日即2015年6月3日起至2019年7月15日期间的利息，并约定月利率1.5%（年利率18%）计息，且魏博、鑫融达公司在庭审中亦表示对利息计算方式并无异议，故其应向杨奇偿付利息2,339,050元。其次，杨奇主张魏博、鑫融达公司向其支付自2019年7月16日至实际偿还之日的利息。因魏博、鑫融达公司的违约行为处于持续状态，故对其该项主张亦应予以支持。综上所述，判决：一、魏博、鑫融达公司继续履行与杨奇在2018年12月12日签订的《执行和解协议》；二、魏博、鑫融达公司向杨奇偿还本金270万元；三、魏博、鑫融达公司向杨奇支付利息2339050元（自2015年6月3日至2019年7月15日），并偿付自2019年7月16日至实际清偿之日的利息（270万元×18%÷360天×逾期天数）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，2019年10月9日的一审庭审笔录第11页，第12页载明“问：杨奇，《执行和解协议》是执行346号调解书过程中形成的吗？杨奇：是的。问：为什么偿还金额不一样？杨奇：346号调解书在执行过程中被告还过款，但是我当时不清楚对方还过款，后面两被告提供还款明细，剩下270万，我们放弃部分利息形成《执行和解协议》。问：魏博，《执行和解协议》是这样形成的吗，是270万对吧？魏博：是的。问：魏博，对270万本金没有异议？魏博：没有。问：鑫融达公司，270万本金是不是有扣减160万？鑫融达公司：是的。问：杨奇，利息2339050怎么计算的？杨奇：最初的借款金额1000万，按年利息16%分期计算，和违约天数计算的。问：对计算方式有无异议？魏博、鑫融达公司：无异议。” 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条第一款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，双方于2015年7月30日经乌鲁木齐仲裁委员会的主持下达成调解，但因债务人鑫融达公司、魏博未按照调解书确定的时间和金额履行偿还义务，经债权人杨奇对该份调解书申请强制执行后，双方又在执行过程中达成了《执行和解协议》。该《执行和解协议》对生效调解书中确定的欠款金额以及部分诉讼权利进行了变更。根据上述司法解释规定，双方当事人在原生效法律文书的执行过程中达成和解协议，系对其民事权利及诉讼权利的自行处分，符合当事人意思自治原则，应属有效，且对双方当事人产生法律上的约束力。第二，本案借款还款情况证实，鑫融达公司自2015年6月19日至2016年6月15日向杨奇还款本金为730万元，剩余欠款为270万元。即涉案《执行和解协议》经双方当事人确认已付款后，对剩余欠款以及利息达成的新的协议，且魏博，鑫融达公司在一审庭审中就《执行和解协议》中确认的欠款本金以及利息计算方式均予以认可。故，鑫融达公司、魏博应当根据《执行和解协议》约定内容履行义务。关于鑫融达公司、魏博提出160万元应计入还款总额的上诉主张，经本院审查，鑫融达公司、魏博二审提供的证据均为案外人王雨，王林向鑫融达公司出具的关于向其支付清欠提成款的说明、收到该款项的收条以及相应银行付款交易凭证，其不能证明案外人王林、王雨受杨奇的委托进行清收账款且因支付的费用。其次，一审庭审中鑫融达公司自认270万元本金是有扣减160万元。本院对鑫融达公司、魏博该主张不予支持，即鑫融达公司、魏博应当承担举证不能的法律后果。故一审法院对此不予认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。魏博、鑫融达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47073.35元，由魏博、五家渠市鑫融达小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吐尔逊江·买买提 审 判 员 李      李 审 判 员 热依拉 · 买买提 二〇二〇年六月八日 法官助理 闫   乔   乔 书 记 员 阿拉法特·阿地力