广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终727号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贺州市金满园房地产开发有限公司，住所地贺州市八步区信都镇大新街163号。 法定代表人：龙思荻。 委托诉讼代理人：叶庆洪，广西贺瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄笛，男，1985年1月18日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：潘明超，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦琪，广西桂东律师事务所实习律师。 上诉人贺州市金满园房地产开发有限公司（以下简称“金满园公司”）因与被上诉人黄笛合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金满园公司上诉请求：1、请求撤销贺州市八步区人民法院（2019)桂1102民初3493号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付项目转让款54.7654万元及滞纳金47.728万元（滞纳金从2016年1月7日起按每天万分之七计算至还清之日止，计至2019年6月30日为47.728万元）。2、改判驳回被上诉人反诉请求的起诉。3、本案一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定《项目转让合同》为房地产开发项目合同是认定事实错误。(一）从上诉人与贺州市八步区灵峰镇人民政府签订的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》的约定，以及贺州市八步区发展和改革局关于同意灵峰镇灵秀园项目开展前期工作的函（贺八发改函(2010)4号文件）的规定可以看出，双方合作的内容属于土地一级开发阶段。土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地从生地达到"三通一平”等的建设条件(熟地），再对熟地进行有偿出让或转让的过程。按照土地开发的分类有一级开发、二级开发两类，而房地产开发属于土地二级开发的范畴。土地二级开发指土地使用者将达到规定可以转让的土地通过流通领域进行交易的过程。包括土地使用权的转让、租赁、抵押等。以房地产为例，房地产二级市场，是土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租的市场。即一般指商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场。(二）《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》约定及发改委文件批复载明，灵峰灵秀园项目很明确属于“国家政策性扶持”的新农村建设，而不是《中华人民共和国城市房地产管理法》所规范的在城市规划区范围内的纯商品性质的房地产商业开发项目。国家关于新农村建设的政策解读中阐述，因公共财政的投入不足，对新农村建设融资渠道提出多种方式:1、中央专项资金中央财政逐年增加拨付专项资金作为新农村建设的公共财政投入，体现了国家支持新农村建设的扶持政策。2、金融机构支持为了响应中央对新农村建设的政策，中国银监会主席刘明康在2006年2月召开的全国合作金融监管暨改革工作会议上强调，银行业金融机构要按照科学发展观的要求，为促进社会主义新农村建设提供有效支持。3、经营土地资源的融资这种方式以政府垄断土地一级市场为手段，充分利用土地规划和土地储备进行融资。经过对土地的开发，利用转让、租赁、拍卖等方式获得土地资源的经营收益进行建设投资。4、以特许经营为主要方式的市场化融资这种方式以国家与民营相结合、民营投入为主。特点是以少量国家投资带动大量民间资金(外资、内资)参与基础设施建设，运作中实行建设项目的法人责任制，确保资金及时到位，责、权、利明确。在引进民间资本方面，有的地方对新农村建设的融资建设模式还探索采取PPP模式。因此，为了灵峰灵秀园这个新农村建设项目而实施的土地一级开发，贺州市八步区灵峰镇人民政府引进上诉人作为投资主体，既没有违反新农村建设的政策导向，也符合政府对土地一级开发模式的政策措施。现阶段政府的土地一级开发模式主要有政府主导模式、政府主导的市场化模式。政府主导模式是土地一级开发的所有内容由政府完成；政府主导的市场化模式是政府通过招商引资与市场主体合作完成土地一级开发的所有内容，并且积极探索采取PPP模式；市场化模式是政府通过委托市场主体完成土地一级开发的所有内容。土地一级开发的市场投资主体，在法律法规方面没有资格要求的禁止性规定。上诉人与贺州市八步区灵峰镇人民政府签订的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》是政府主导的市场化模式土地一级开发内容，上诉人将自己与八步区灵峰镇人民政府合作的投资开发权益转让给被上诉人，没有违反法律法规的禁止性规定。“一审判决”将政府主导的市场化模式土地一级开发认定为房地产开发是认定事实错误。二、“一审判决”依照《中华人民共和国城市房地产管理法》来评判上诉人与被上诉人的《项目转让合同》为无效合同是适用法律错误。上诉人与被上诉人的《项目转让合同》所涉及内容，贺州市八步区发展和改革局关于同意灵峰镇灵秀园项目开展前期工作的函（贺八发改函(2010)4号文件）有明确要求，仅是做好项目选址、土地利用、环境保护、节能评估等前期工作，项目用地的报批和征地等程序尚未涉及，更谈不上需要有批准权限的市、县一级政府批准通过招、拍、挂方式出让土地使用权获得供地后才能实施的房地产开发。“一审判决”把《项目转让合同》的土地一级开发内容认定成土地二级开发，套用城市房地产管理法的资质规定来评判合同效力，是适用法律错误。何况意向书约定由上诉人负责的灵峰灵秀园项目的土地一级开发的“三通一平”等工作的“设计、施工”资质，上诉人也并没有这方面的资质，其实质只是按照PPP模式由作为投资者的上诉人取代发包人地位将相关工作发包给有资质的单位进行。如此，按“一审判决”裁判逻辑，上诉人与贺州市八步区灵峰镇人民政府签订的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》也是无效合同了。另外，《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》只是一个政府招商引资的原则性框架协议，性质为预约合同，待条件成就后再签订正式的本约合同。而且，《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》的合同权利义务转让经过了灵峰镇人民政府同意，转让依法成立并有效。实际上被上诉人也是对此心知肚明的，所以为了今后项目的投融资方便，在取得意向书的权利义务转让后，被上诉人也是以投资公司的名义重新与灵峰镇人民政府签订了意向合同。三、“一审判决”程序错误。被上诉人在一审中提出的主张合同无效应当作为抗辩提出，并不构成反诉，一审法院应当不予受理。因为对合同的效力问题，人民法院在案件审理过程中需主动予以审查。对此，最高人民法院在审理上诉人云南恒宸房地产开发有限公司（以下简称恒宸公司）与被上诉人云南铜业股份有限公司（以下简称云铜公司）、昆明万宝集源生物科技有限公司(以下简称万宝公司）、云南中恒创新投资有限公司（以下简称中恒公司）、高萍、黄佐兴、张世平、云南万龙投资有限公司（以下简称万龙公司）、云南兰金商贸有限公司（以下简称兰金公司）、张坤平买卖合同纠纷不予受理上诉一案，不服云南省高级人民法院(2013)云高民二初字第13-3号民事裁定的指导案例中有观点明确的判例。因此，“一审判决”受理被上诉人的反诉，是程序错误。综上理由，上诉人认为，“一审判决”认定事实错误，审判程序错误，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应当撤销。上诉人特提起上诉，请求上级人民法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 黄笛辩称，一审法院的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 金满园公司向一审法院起诉请求：1.判决被告黄笛向原告支付项目转让款54.7654万元及滞纳金47.728万元（滞纳金从2016年1月7日起按每天万分之七计算至还清之日止，计至2019年6月30日为47.728万元）。2.本案诉讼费由被告黄笛承担。黄笛向一审法院反诉请求：1.确认反诉原、被告签订的《项目转让合同》无效。2.反诉被告返还反诉原告项目转让金120万元。3.反诉被告赔偿反诉原告损失26.2万元。4.反诉被告支付反诉原告违约金117万元。5.本案本诉诉讼费及反诉诉讼费均由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2010年11月26日，金满园公司（乙方）与贺州市八步区灵峰镇人民政府（甲方）签订一份《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》，意向书主要内容包括：1.项目名称为广西贺州市八步区灵峰镇灵秀园；2.项目规模，总占地面积约90亩，总投资约5000万元。3.甲、乙双方义务a.甲方负责征收和协助办理好土地使用证给乙方;b.甲方负责协助该项目土地上的电话线、电缆线、高压线的拆迁，所需费用由乙方负责；c.甲方负责该项目的立项报批等有关手续，费用由乙方负责。d.甲方负责协助乙方到有关部门办理规划审批、工程报建、环评、消防等有关手续，费用由乙方负责；e.甲方负责联系水电部门将项目所需的水电供应到场地，费用由乙方负担；f.乙方负责该项目的土地征收报批资金投入；g.乙方负责该项目内的基础设施，水、电、路、地下网管、绿化、亮化工程的投资；h.乙方负责该项目的规划设计、建设工作设计；i.乙方负责该项目的工程管理与安全施工、质量管理（监管）；j.乙方负责支付给甲方项目服务协调费40万元，作为项目指挥部工作经费，分两次支付，第一次在签订合同后10日内支付5万元工作启动经费，开始征地时付10万元，其余在土地挂牌出让之前一次性付清；k.乙方负责承付给甲方项目征地手续费，按项目征地数额以每亩7000元计算（分三次付清），第一次在征地工作开始时先支付15万元给甲方作为启动资金，第二次在完成征地任务50%时支付15万元，第三次在完成征收土地任务95%时全部付清。4.利润与风险，对灵秀园项目投资所产生的财物利润和风险全部归乙方所有和承担。2015年12月16日，金满园公司与黄笛签订了一份《项目转让合同》，合同主要内容包括1.金满园公司同意将其在八步区灵峰镇灵秀园项目所持有、取得的土地及项目经营的权益（包括但不限于预征土地18亩、土地规划指标50亩、政府关于土地开发的相关许可文件、发改委项目立项批复、规划、国土、住建等部门的相关许可文件、票据）全部转让给黄笛，黄笛同意受让。上述项目转让不包括金满园公司的任何债权债务、留置权、抵押权及第三人权益或主张。2.本合同生效后，金满园公司将对项目以后的经营管理及债权债务不承担任何责任。同时，金满园公司与灵峰镇人民政府于2010年11月26日签订的意向书停止执行，解除双方权利义务。由乙方与灵峰镇人民政府另行签订项目合作开发协议。3.金满园公司以390万元将其在八步区灵峰镇灵秀园项目所持有的权益全部转让给黄笛。黄笛同意按下列方式提供有效票据将合同价款支付给金满园公司，本合同双方签字之日向金满园公司支付100万元，在30日内金满园公司办理项目变更到黄笛名下，移交完后，黄笛向金满园公司支付剩余价款。4.自本合同生效之日起，金满园公司完全退出项目的经营，不再参与项目财产、利润的分配。黄笛对项目后续建设经营承担责任，承认并履行项目责任，依法分享利润和承担风险及亏损。5.违约责任，如合同双方其中一方不履行或严重违反本合同关于甲乙双方的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失，同时，违约方按合同金额双倍支付守约方违约金。如果黄笛未能按时支付款项，每延期一天，应按合同总价款万分之七支付滞纳金。贺州市八步区灵峰镇人民政府在该转让合同见证方处盖印。2016年1月6日，贺州市八步区灵峰镇人民政府与金满园公司签订《关于终止合作开发灵峰灵秀园项目协议书》，协议书主要内容包括1.双方同意由第三方黄笛承接开发灵峰灵秀园项目。2.金满园公司前期所投入的资金由项目新业主黄笛以总价390万元直接支付给金满园公司，款项到达金满园公司账户后，由双方及新业主办理票据交接手续。3.双方于2010年11月26日签订的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》终止执行，解除双方权利义务。 根据贺州市八步区发展和改革局关于同意灵峰镇灵秀园项目开展前期工作的函（贺八发改函〔2010〕4号文件），贺州市八步区发展和改革局已于2010年11月15日同意灵峰镇灵秀园项目开展前期准备工作。函内容有1.灵峰镇灵秀园项目符合国家相关产业政策，项目总建筑面积118000平方米，总投资估算1.3亿元，同意你政府（灵峰镇人民政府）协助项目业主做好项目前期准备工作。2.请项目单位进一步落实项目建设条件，做好项目选址、土地利用、环境保护、节能评估等前期工作，并取得相关部门批复。3.请按以上原则开展下一步工作，待条件具备后，上报我局审批。未经批复，项目不得开工建设。 黄笛于2016年1月13日向金满园公司支付100万元，于2017年4月15日支付20万元，共支付了金满园公司项目转让款120万元。双方并从其他款项中折抵扣减了部分转让款，扣减后黄笛尚欠金满园公司547654元未支付。黄笛认为金满园公司资料移交不齐，未支付剩余转让款。 一审法院认为，本案金满园公司与黄笛于2015年12月16日订立的《项目转让合同》效力问题。结合本案证据，金满园公司转让给黄笛的是“权益”，转让合同中“金满园公司完全退出项目的经营，不再参与项目财产、利润的分配”、“黄笛对项目后续建设经营承担责任，承认并履行项目责任”等内容，可见金满园公司实际是将承接开发灵峰灵秀园项目的“权益”转让给黄笛。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：。”的规定，黄笛作为自然人明显没有房地产开发、经营资质，依法不能从事房地产开发、经营。又根据金满园公司与贺州市八步区灵峰镇人民政府的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》，金满园公司将负责项目的规划设计、工程施工。那么相应“设计、施工”等“权益”也转让给黄笛。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，黄笛作为自然人显然也没有相应资质，不符合法律规定，依法应禁止转让，虽然诉讼中双方均表示该项目尚未经正式批复，即使日后该项目获得批复也依法不能转让给黄笛。故双方预先转让承接开发项目“权益”的约定违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故双方订立的《项目转让合同》无效。对于反诉原告黄笛请求确认双方《项目转让合同》无效的诉讼请求，予以支持。合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，金满园公司因转让合同取得的财产，应当返还，黄笛已支付的120万元，请求金满园公司返还，于法有据，予以支持。对于双方自行折抵扣减的费用，以及移交的资料，双方可自（另）行作恢复原状等处理。对于黄笛请求金满园公司赔偿其损失26.2万元的诉讼请求，对于损失的承担，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案黄笛明显不具备相应资质，双方仍订立转让合同，都有过错，对于损失，由双方各承担一半责任。对于反诉原告黄笛损失的计算，黄笛表明其损失是以120万元从付款当日按年利率6%计算利息至2019年12月15日为26.2万元。资金占用损失可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算（自2019年8月20日起可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），120万元其中100万元是2016年1月13日支付，20万元是2017年4月15日支付。故利息计算，其中100万元自2016年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中20万元自2017年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；计算所得数额由金满园公司与黄笛各承担50%。对于原告金满园公司请求被告黄笛支付项目转让款547654元，实际是要求继续履行转让合同，因转让合同无效，不予支持。对于原告金满园公司请求被告黄笛支付的滞纳金的请求，因合同无效，无须履行，故法律上不存在滞纳的问题，对金满园公司该项请求，不予支持。对于反诉原告黄笛请求反诉被告金满园公司支付违约金117万元的诉讼请求，因合同无效，无须履行，不存在违约问题，黄笛实际可要求金满园公司赔偿损失，但黄笛未提供证据证实金满园公司因过错造成该项损失及损失数额，故不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 反诉原告黄笛与反诉被告贺州市金满园房地产开发有限公司于2015年12月16日订立的《项目转让合同》无效； 二、反诉被告金满园公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告黄笛返还转让价款120万元，并赔偿反诉原告黄笛损失[损失计算方法：（100万元自2016年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）×50%＋（20万元自2017年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）×50%]。 三、驳回原告金满园公司的诉讼请求。 四、驳回反诉原告黄笛的其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费14024元（原告金满园公司已预交），由原告金满园公司承担。反诉受理费减半收取13928元（反诉原告黄笛已预交），由反诉原告黄笛承担5728元，反诉被告贺州市金满园房地产开发有限公司承担8200元，反诉被告贺州市金满园房地产开发有限公司承担的诉讼费应于本判决生效后十日内向本院交纳。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点是：金满园公司与黄笛于2015年12月16日订立的《项目转让合同》是否合法有效？应如何处理？ 本院认为，综合金满园公司与贺州市八步区灵峰镇人民政府于2010年11月26日签订的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》、金满园公司与黄笛于2015年12月16日签订的《项目转让合同》及贺州市八步区灵峰镇人民政府与金满园公司于2016年1月6日签订的《关于终止合作开发灵峰灵秀园项目协议书》等合同，金满园公司与黄笛签订的《项目转让合同》是约定将其与贺州市八步区灵峰镇人民政府之间的《关于合作开发灵峰灵秀园项目意向书》的主体资格转让给黄笛，从前述三份合同的内容看，金满园公司实质是将承接开发灵峰灵秀园项目的“权益”转让给黄笛。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，黄笛作为自然人明显没有房地产开发、经营资质，不能从事房地产开发、经营，依法应禁止转让。一审据此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，认定涉案《项目转让合同》无效，判决金满园公司向黄笛返还转让价款120万元并赔偿相应损失，合法有据，实体处理得当，本院予以维持。上诉人提出涉案项目不属于房地产开发项目，双方签订的《项目转让合同》合法有效，上诉人不应向被上诉人返还转让款120万元并支付利息，且被上诉人应按照合同约定支付尚欠的项目转让款54.7654万元及相应滞纳金的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，金满园公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14024元，由贺州市金满园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 黄义奎 二〇二〇年六月一日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 刘晓玲