北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终941号上诉人（原审原告）：深圳鼎加弘思饮品科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道大冲铜鼓路华润置地E座2503室。法定代表人：卢应志，总经理。委托诉讼代理人：周家奇，广东德纳（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人深圳鼎加弘思饮品科技有限公司（简称鼎加弘思公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7997号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鼎加弘思公司。2.申请号：27478600。3.申请日期：2017年11月14日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群：3001-3002）：咖啡；加奶咖啡饮料；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；茶饮料；麦乳精；冰茶；茶；用作茶叶代用品的花或叶。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：诺奥健康集团公司。2.注册号：5754608。3.申请日期：2006年11月29日。4.专用权期限至：2029年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群：3202）：无酒精饮料；果汁饮料；乳清饮料；植物饮料；豆类饮料。（二）引证商标二1.注册人：陈宇轩。2.注册号：19074271。3.申请日期：2016年2月3日。4.专用权期限至：2027年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3001）：未烘过的咖啡；咖啡；人造咖啡。（三）引证商标三1.注册人：诺奥健康集团公司。2.注册号：4351279。3.申请日期：2004年11月8日。4.专用权期限至：2027年6月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3002；3005；3008）：非医用营养粉；非医用营养胶囊；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养条；茶；谷类制品；含有草本植物精华的非医用营养品。三、被诉决定：商评字[2019]第0000089764号《关于第27478600号图形商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年4月28日。国家知识产权局以诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。鼎加弘思公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，鉴于鼎加弘思公司对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查对此予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第三十条所规定之情形。诉争商标为图形商标，其易被识别为文字“NOW”。引证商标一、三为图文商标“NOW及图”，其显著识别文字为“NOW”。引证商标二为纯文字商标“72NOW”。从整体上看，诉争商标文字与引证商标一、三的显著识别文字、引证商标二文字在文字构成、呼叫发音、外观等方面相同或相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标。诉争商标指定使用的“咖啡；加奶咖啡饮料；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；茶饮料；麦乳精；冰茶；茶；用作茶叶代用品的花或叶”等商品与引证商标一核定使用的“无酒精饮料；果汁饮料”等商品、与引证商标二核定使用的“咖啡；人造咖啡”等商品、与引证商标三核定使用的“茶”商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二、三核定使用的上述商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相近，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标一、二、三同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。截至本案原审判决结束前，引证商标一、三仍为合法在先商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍，故鼎加弘思公司相应主张依据不足，对此不予支持。此外，其他商标核准注册的情况与本案不同，不构成本案诉争商标应当核准注册的当然理由。综上，被诉决定理由正当，程序合法，适用法律法规正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鼎加弘思公司的诉讼请求。鼎加弘思公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、原审判决在事实认定、法律适用上均存在错误，诉争商标与引证商标一至三不构成相同或类似商品上的近似商标，且引证商标一、三已经被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、诉争商标与鼎加弘思公司在先申请并具有一定知名度的第18634736号“coffeenow”基础商标高度相似，且诉争商标在“咖啡”商品上与上述基础商标的指定使用类别亦完全相同，而引证商标二亦未阻断诉争商标与基础商标之间的联想，诉争商标系对上述基础商标的延续注册，应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标一在全部商品上的注册现已被撤销并公告，引证商标三在“茶；谷类制品”商品上的注册现已被撤销并公告。以上事实由鼎加弘思公司在二审诉讼阶段提交的《关于第4351279号“NOW及图”商标撤销复审决定书》、引证商标三在“茶；谷物制品”商品上的撤销公告、《关于第5754608号“NOW及图”商标撤销复审决定书》、引证商标一在全部商品上的撤销公告等证据佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的“咖啡；加奶咖啡饮料；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；麦乳精”商品与引证商标二核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，参考《类似商品和服务区分表》，属于同一种或类似商品。诉争商标由图形构成，其易被相关公众识别为英文字母“NOW”，与引证商标二“72NOW”在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，共同使用于上述相同或类似商品上容易引起相关公众的混淆误认，被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述商品上的注册与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。鼎加弘思公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，根据已查明的事实，引证商标一在全部商品上的注册现已被撤销并公告，引证商标三在“茶；谷类制品”商品上的注册现已被撤销并公告，均不再构成诉争商标在“茶饮料；冰茶；茶；用作茶叶代用品的花或叶”商品上申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故本案的诉讼费用仍由鼎加弘思公司承担。综上所述，基于新发生的事实变更情况，鼎加弘思公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7997号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000089764号《关于第27478600号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对深圳鼎加弘思饮品科技有限公司就第27478600号图形商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳鼎加弘思饮品科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年六月十日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨