湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1247号上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区江旺路6号火凤凰计算基地5-6楼A区。负责人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：王寅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何剑峰，男，1977年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。原审被告：长城宽带网络服务有限公司。住所地：北京市海淀区学院路甲38号1号楼5层C5002室。法定代表人：班姝，该公司经理。上诉人长城宽带网络服务有限公司武汉分公司（以下简称长城宽带武汉分公司）因与被上诉人何剑峰、原审被告长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城宽带公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，对新冠××疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日审限予以扣除。本案现已审理终结。长城宽带武汉分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回何剑峰一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。长城宽带武汉分公司与何剑峰不构成劳动合同关系。长城宽带武汉分公司从未对何剑峰实施违法解除劳动关系的行为，不应给付工资及经济补偿。二、一审判决适用法律错误。何剑峰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。长城宽带公司述称，同意长城宽带武汉分公司上诉请求。何剑峰向一审法院起诉请求：1.判令长城宽带武汉分公司和长城宽带公司支付何剑峰2018年2月至11月未支付的劳动报酬153,819元；2.判令长城宽带武汉分公司和长城宽带公司支付何剑峰未签订书面劳动合同二倍工资差额169,201元；3.判令长城宽带武汉分公司和长城宽带公司支付何剑峰违法解除劳动关系赔偿金307,638.2元；4.判令长城宽带武汉分公司和长城宽带公司支付何剑峰经济补偿金153,819元；5.判令长城宽带武汉分公司和长城宽带公司出具解除劳动关系证明并协助何剑峰办理失业保险待遇领取手续。一审法院认定事实：根据何剑峰提供的武汉市职工社会保险缴费记录，长城宽带武汉分公司2015年1月起为何剑峰缴纳各项社会保险，2015年12月31日何剑峰与长城宽带网络服务有限公司孝感分公司（以下简称长城宽带孝感分公司）签订《劳动合同书》，约定合同期限3年，自2015年12月31日起至2018年12月31日止，其中试用期为2个月，乙方（何剑峰）同意根据甲方（长城宽带孝感分公司）经营需要在宽带服务业务领域工作，乙方承认甲方的各类规章制度和规定，愿意按照甲方规定的工作职务说明书相关要求，全面负责的履行全职工作。劳动合同履行期间，长城宽带武汉分公司为何剑峰缴纳了2016年1月至4月的各项社会保险，长城宽带公司为何剑峰缴纳了2016年5月至2017年9月的各项社会保险。2017年7月17日长城宽带武汉分公司发文将何剑峰调任鄂湘战区业务增收小组工作，免去长城宽带孝感分公司总经理职务。同日，何剑峰与长城宽带孝感分公司签订《劳动合同终止协议书》，一致同意双方于2015年12月31日签订的《劳动合同》（合同期限为2015年12月31日至2018年12月31日）将于本协议签订之日提前终止。双方确认本协议签字时双方基于上述《劳动合同》产生的各项薪资福利等权益均已结清，乙方（何剑峰）不得以任何理由向甲方（长城宽带孝感分公司）主张与上述《劳动合同》相关的权利。次日，何剑峰办理工作交接。2017年7月18日何剑峰被调回长城宽带武汉分公司并被安排到湖南工作，长城宽带武汉分公司于2017年9月22日向何剑峰发放了2017年8月工资并自2017年10月起为何剑峰缴纳社会保险费，但因双方就工作地点未达成一致，一直未签订书面劳动合同。2018年1月何剑峰回到武汉，但双方仍未就工作地点达成一致，长城宽带武汉分公司未发放何剑峰2018年2月工资并自2018年4月起停缴何剑峰社会保险费。2019年1月10日何剑峰向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月13日该委以江劳人仲裁字[2019]第373号仲裁裁决书裁决长城宽带武汉分公司为何剑峰出具解除劳动合同证明；一次性支付何剑峰2017年9月至2018年2月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额61,806.81元、2018年2月工资12,603.51元并驳回何剑峰其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，何剑峰不服向该院起诉。一审另查明，何剑峰离职前月平均工资为18,522.2元，审理中，何剑峰自认离职前月平均工资为16,205元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，长城宽带武汉分公司2018年3月起停发何剑峰2018年2月工资，停缴何剑峰社会保险费，且一直未通知何剑峰返岗上班，单方解除劳动关系意思明确，长城宽带武汉分公司没有法定事由解除何剑峰劳动关系的行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，应向何剑峰支付赔偿金。因长城宽带孝感分公司未向何剑峰支付解除劳动合同经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，何剑峰在长城宽带孝感分公司的工作年限应合并计算为长城宽带武汉分公司的工作年限，长城宽带武汉分公司应支付何剑峰违法解除劳动关系赔偿金即16,205元×3.5个月×2倍=113,435元，因已支付赔偿金，何剑峰要求长城宽带武汉分公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，不予支持。长城宽带武汉分公司未支付何剑峰2018年2月工资，何剑峰要求支付的请求符合法律规定，予以支持，即16,205元。2018年3月以后长城宽带武汉分公司已实际解除何剑峰劳动关系，何剑峰也未为长城宽带武汉分公司提供劳动，何剑峰要求长城宽带武汉分公司支付2018年3月至11月工资的请求没有事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。长城宽带武汉分公司自用工之日起超过一个月不满一年未与何剑峰签订书面劳动合同，应向何剑峰支付2017年8月18日至2019年2月28日期间二倍工资差额，即16,205元÷21.75天×10天+16,205元×6个月=104,680.6元。长城宽带武汉分公司已为何剑峰缴纳失业保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，何剑峰要求长城宽带武汉分公司出具解除劳动关系证明并办理失业保险金领取手续的请求，予以支持。长城宽带武汉分公司具有用工主体资格，能独立承担用工责任，何剑峰要求长城宽带公司承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。因无证据证明长城宽带武汉分公司、长城宽带公司与武汉长宽天维宽带网络服务有限公司、武汉长宽江北人力资源有限公司之间存在关联关系及何剑峰非因本人原因被安排到新用人单位，何剑峰主张2006年11月入职并要求将在上述两公司的工作年限合并计算为长城宽带武汉分公司的工作年限的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第五十条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、长城宽带网络服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内支付何剑峰2018年2月工资16,205元；二、长城宽带网络服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内支付何剑峰未签订书面劳动合同二倍工资差额104,680.6元；三、长城宽带网络服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内支付何剑峰违法解除劳动关系赔偿金113,435元;四、长城宽带网络服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内为何剑峰出具解除劳动关系证明并办理失业保险金领取手续；五、驳回何剑峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、关于劳动关系主体认定问题从2015年1月1日至2018年1月期间，何剑峰分别在长城宽带武汉分公司、长城宽带孝感分公司和鄂湘战区业务增收小组工作，三者系关联企业。其中，从2015年1月1日至2015年12月30日，长城宽带武汉分公司为何剑峰缴纳社会保险并发放工资。2015年12月31日至2017年7月17日期间，何剑峰与长城宽带孝感分公司于2015年12月31日签订三年期劳动合同，由长城宽带武汉分公司为何剑峰缴纳2016年1月至4月的各项社会保险。合同尚未到期，长城宽带武汉分公司发文，免去何剑峰长城宽带孝感分公司总经理职务，将何剑峰调至鄂湘战区业务增收小组工作。为此何剑峰与长城宽带孝感分公司签订协议终止劳动合同。2017年7月18日以后，长城宽带武汉分公司安排何剑峰去湖南省郴州市工作，何剑峰于2018年1月回到武汉，在此期间长城宽带武汉分公司向何剑峰支付2017年8月至2018年1月工资，并为其缴纳2017年10月至2018年3月社会保险。综合上述事实可知，长城宽带武汉分公司系何剑峰的用人单位，何剑峰接受长城宽带武汉分公司管理，双方之间构成事实劳动关系。二、关于何剑峰的月平均工资问题何剑峰的工资除每月通过银行转账支付到账的工资外，还包括社会保险、住房公积金个人所得税单位代扣部分。经查，长城宽带武汉分公司根据实发工资计算何剑峰的月平均工资为12,603.51元，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，故不予采信。经计算，何剑峰离职前月平均工资为18,522.2元，因何剑峰在一审自认其月平均工资为16,205元，依法予以照准。三、长城宽带武汉分公司是否应向何剑峰支付赔偿金用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务，停保必须要以劳动关系解除或终止为前提，否则用人单位无权办理停保手续。本案中，长城宽带武汉分公司于2018年3月停发何剑峰2018年2月工资，并从2018年4月起停止为何剑峰缴纳社会保险，视为长城宽带武汉分公司以实际行为做出解除劳动关系的意思表示，且没有法定事由，故应认定为违法解除，据此长城宽带武汉分公司应向何剑峰支付赔偿金。2015年1月至2017年7月17日期间，何剑峰虽在多地工作，但劳动关系变动均非其本人原因所致，且长城宽带武汉分公司与长城宽带孝感分公司均未曾向其支付过经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……。何剑峰在长城宽带孝感分公司的工作年限应合并计算为长城宽带武汉分公司的工作年限，计为3.5个月，故原审判决长城宽带武汉分公司支付何剑峰违法解除劳动关系赔偿金113,435元（16,205元×3.5个月×2倍）并无不当。综上所述，上诉人长城宽带武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长城宽带网络服务有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年六月十六日书记员 胡艳华