河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1882号上诉人（原审原告）：曲振喜，男，1969年11月6日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：肖培胜，南阳市功能区高新法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：刘鹏宇，男，1979年10月2日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人曲振喜因与被上诉人刘鹏宇民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人曲振喜及委托诉讼代理人肖培胜，被上诉人刘鹏宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲振喜上诉请求：请求撤销或改判(2020)豫1302民初246号民事判决。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条:“原告以借据、收条、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩和反诉，并提供证据证明债权纠纷系民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实,依据基础法律关系审理。”，曲振喜认为一审法院应当依法审理民间借贷，一审法院适用法律不当。曲振喜受刘鹏宇委托替刘鹏宇在汝州市大红寨项目交付押金12万元,由刘鹏宇承包上述工程。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条:“具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(五)出借人以与借款人约定的其它方式提供借款并实际履行完成时”。曲振喜依据刘鹏宇委托交付押金12万元,并将收据交付给刘鹏宇,刘鹏宇向曲振喜出具《借条》,曲振喜履行了付款义务,该《借条》系合法有效的借款合同。本案案由应为借款合同纠纷。刘鹏宇辩称，一审程序合法，事实清楚，请求维持原判。第一次在白河法庭，案由是民间借贷，在一审法院法官询问案由时，曲振喜又变成债权转让。曲振喜向一审法院起诉请求：1.判令刘鹏宇支付借款12万元,并自起诉之日起按年利率6%支付利息至借款还清之日止;2.本案诉讼费由刘鹏宇承担。事实与理由：2017年7月,曲振喜经刘鹏宇介绍“汝州市大红寨项目”施工,曲振喜向“汝州市大红寨项目”交纳了12万元作为押金,后该项目迟迟未交付施工。2017年8月18日,曲振喜将押金12万元的债权转让给刘鹏宇,刘鹏宇向曲振喜出具12万元的借条,承诺向曲振喜支付12万元的债权转让价。一审法院认为，一、本案案由应为债权转让纠纷还是民间借贷纠纷?本案中,曲振喜、刘鹏宇之间的债权债务关系,曲振喜主张是因转让汝州市大红寨项目工程押金债权给刘鹏宇而来,刘鹏宇主张是因另外的借贷关系而来。纵观本案,对于曲振喜向汝州市大红寨项目部付款12万元这一事实曲振喜、刘鹏宇均认可。除此之外,曲振喜并未与刘鹏宇发生转账经济往来,经本院释明,曲振喜坚持主张双方债权债务是因“债权转让而来”,根据诉审一致原则,本案案由应为债权转让纠纷。二、曲振喜、刘鹏宇之间债权转让是否成立?首先,曲振喜、刘鹏宇之间以借条形式记载债权转让的意思表示并不符合债权转让的一般法律形式,该借条中并未显示债务人名称以及债权人与债务人之间的债权债务关系;其次，曲振喜作为债权转让方未将债权转让的事实通知债务人,对债务人而言,并不发生债权转让的法律后果;再次,刘鹏宇多次表示并未接受曲振喜关于汝州市大红寨项目的12万元押金转让，且未向汝州市大红寨项目部主张过相关债权。对于本案借条的形成过程,曲振喜、刘鹏宇陈述悬殊,曲振喜应负继续举证义务,但曲振喜未向本院提交证据证明已将相关押金收据交付给刘鹏宇。综上所述,曲振喜请求刘鹏宇返还12万元的请求证据不足,本院不予支持。本案双方均不同意组织调解。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:驳回曲振喜的诉讼请求。案件受理费1350元,由曲振喜承担。本院二审期间，对一审法院查明的以下事实进行认定：曲振喜与刘鹏宇系朋友关系。2017年,刘鹏宇得知汝州市大红寨有一修路项目，便介绍给曲振喜。曲振喜与刘鹏宇及案外人赵陆赵某文太多次去汝州市考察该项目。2017年8月15日,由曲振喜妻子吴洁玲书写“借条刘鹏宇今借曲振喜现金壹拾贰万元（120000.-)(用于汝州市大红寨项目投资押金)2017年8月15日”,刘鹏宇在吴洁玲书写的借条下面签字。但庭审中刘鹏宇表示当时签名时候并没有“(用于汝州市大红寨项目投资押金)”字样，且形成该借条的原因并非是工程转让，而是另行向曲振喜借款。但是借条签署后，曲振喜并未支付借款。另查明：曲振喜持刘鹏宇2017年8月15日签字的《借条》，于2019年初以与本案相同的诉讼请求和事实理由向一审法院提起民间借贷诉讼，请求判令刘鹏宇支付借款12万元,并自起诉之日起按年利率6%支付利息至借款还清之日止;2.本案诉讼费由刘鹏宇承担。一审法院2019年5月20日开庭笔录显示，曲振喜称借条证实刘鹏宇在汝州市大红寨项目中借曲振喜12万元，其通过刘鹏宇介绍到汝州修的路，分两次交了押金，后来是赵陆赵某合同，一直没有进场。其把票据给了刘鹏宇，把活转让给刘鹏宇，刘鹏宇出具了12万元借条。刘鹏宇答辩称借条签名是其所签，但内容不是其书写，借款没有实际履行，请求驳回曲振喜起诉，并提供证人赵陆赵某文黄某作证。赵陆赵某证实其先认识刘鹏宇，后认识曲振喜，与刘鹏宇、曲振喜是朋友关系。赵陆赵某的朋友介绍的修路工程，赵陆赵某忙干不了，推荐给刘鹏宇，刘鹏宇是干水电的，刘鹏宇又推荐给曲振喜，曲振喜干的。曲振喜第一次到汝州交3万元时，曲振喜和其爱人去三楼交钱，赵陆赵某二楼等他们。曲振喜第二次到汝州交9万元时，曲振喜一个人去三楼财务室交的钱。不知道签没签合同。黄文黄某证实，刘鹏宇介绍曲振喜去汝州干活，曲振喜交了两次押金合计12万元，交钱时，黄文黄某陆在二楼等，曲振喜在三楼交钱。开没开票，签没签合同，黄文黄某知道，听曲振喜说交了。后曲振喜向一审法院申请撤回起诉。2019年8月23日，曲振喜以第一次起诉的《民事起诉书》复印件再次向一审法院提起诉讼。一审法院2019年9月19日开庭笔录显示，刘鹏宇答辩称借条签名是其所签，但内容不是其书写，借款不属实，曲振喜未向刘鹏宇交付借款。12万元是曲振喜亲自交给汝州市大红寨项目，与刘鹏宇无任何关系。刘鹏宇对借条的质证意见为，在借条上签名时，没有（用于汝州市大红寨项目投资押金）内容，是曲振喜事后添加的。曲振喜称刘鹏宇说工程半个月内开工，但半个月没有开工，曲振喜不想干，刘鹏宇说把工程转给他干，工程打了12万元借条。刘鹏宇抗辩称其不会修路才将赵陆赵某的修路活介绍给曲振喜，后带着曲振喜、曲振喜妻子、赵陆赵某文太一起去汝州，曲振喜交的3万元，后来又交了9万元，刘鹏宇不再参与了。工程真实存在，不知道是否开工。曲振喜称12万元有收据，交给刘鹏宇了；刘鹏宇抗辩其没有收到收据，曲振喜的钱实际交给了汝州项目部，曲振喜应当向汝州工程主张。一审法院2020年2月12日开庭笔录显示，刘鹏宇答辩称曲振喜所说的转让给刘鹏宇与事实不符，没有转让的依据。而且刘鹏宇并未收到曲振喜转让给汝州大红寨的12万元，曲振喜所说的转让不属实。并抗辩12万元借条是由曲振喜妻子书写的内容，其签字时没有括号里面的内容。曲振喜称2017年夏天其分两次合计交了12万元押金，大红寨项目部分别向曲振喜出具了收据，后项目部签合同时是赵陆赵某。二审根据曲振喜委托诉讼代理人提供的汝州市大红寨项目部所属公司即河南同游实业有限公司的法定代表人刘会梅的联系电话，电话联系了刘会梅。刘会梅称当时多次通知进场施工，但没人施工，并发送了通知施工手续。即2017年6月22日，曲振喜、赵陆赵某的《承诺书》和2017年7月31日，赵陆赵某的《进场通知书》。《承诺书》内容显示，“河南同游实业有限公司：我投标单位在认真阅读了贵公司的（河南同游实业有限公司招标邀请函）之后，现郑重承诺，愿遵守贵公司的邀标文件的一切条款，如有违约愿做自动放弃处理，并承担给贵公司造成的一切经济损失。承诺单位赵陆赵某、曲振喜吴洁玲代签。”《进场通知书》内容显示，“河南省百通建设工程有限公司：经公司研究决定，请贵公司2017年8月5日道路项目进场。请贵公司必须三日内（2017年8月3日）把有关手续建立完备，否则不予进场合同作废，一切损失由自己承担。河南同游实业有限公司公章，2017年7月31日。赵陆赵某‘此通知已收到’，2017年7月31日。”曲振喜对上述证据的质证意见为，《承诺书》是其妻子吴洁玲代签字，《承诺书》属实，不知道《进场通知书》，没有接到通知。其向汝州市大红寨项目部分两次交了12万元，当时承诺一个月开工，结果超过一个月也没有开工。《承诺书》是其交第二次9万元时签的，交9万元当天赵陆赵某带其签合同，结果赵陆赵某人把合同签了。刘鹏宇质证意见为，其压根不知道有这些证据，是曲振喜让打的借条，本案是虚假诉讼。本院认为，关于曲振喜是否将“汝州市大红寨项目”修路工程转让给刘鹏宇实际施工问题。曲振喜称其交完押金后，工程没有按照刘鹏宇说的半个月内开工，其不想干了，把工程转让给了刘鹏宇。刘鹏宇抗辩称其不会修路才将赵陆赵某的修路活介绍给曲振喜，然后就不再参与了。根据本院查明的上述事实，首先曲振喜自认与汝州市大红寨项目部签订施工合同的是赵陆赵某非刘鹏宇；其次曲振喜一直称其将工程转让给了刘鹏宇，在刘鹏宇不予认可的情况下，不仅没有提供扎实有效的证据加以证实，而且河南同游实业有限公司的《进场通知书》进一步证实，刘鹏宇并非实际施工人。所以，曲振喜称其将工程转让给了刘鹏宇证据不足。关于曲振喜是否将其向汝州市大红寨项目部两次交纳3万元、9万元的两个押金条交给刘鹏宇问题。曲振喜称其将12万元押金条转让给了刘鹏宇，刘鹏宇向其出具了12万元借条。刘鹏宇抗辩称其急用钱向曲振喜借款12万元，借条签字了，但借款没有实际交付，其没有收到曲振喜转让的12万元押金条。根据本院查明的上述事实，虽然证人赵陆赵某文太曾出庭证实，曲振喜去汝州交押金时证人一同前往，但曲振喜去项目部三楼财务室交钱时，证人在二楼等，并未亲眼看见曲振喜交钱过程，也未看见项目部给曲振喜开具的收条，只是证实听曲振喜说两次交了12万元押金。虽然刘鹏宇也认可证人、曲振喜说两次交了12万元押金，但不认可见到过收条，更是否认收到曲振喜转让的收条。根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，曲振喜应承担汝州市大红寨项目部给其开具了收条，并将收条转交给刘鹏宇的证据，而曲振喜至今没有提供。工程押金是一种履约保证金性质，是工程发包人为防止承包人或实际施工人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失。是承包人或实际施工人为保证合同切实履行而履行的义务，而曲振喜至今未能提供证据证实刘鹏宇是实际施工人，即刘鹏宇没有交纳押金，并受让押金的理由和事实依据。曲振喜虽然在一审法院询问其是以民间借贷案由还是以债权转让案由主张时，曲振喜回答以债权转让案由为准，但曲振喜在二审中称其不知道啥叫案由，错误回答债权转让合同，并坚持认为本案是民间借贷纠纷，且刘鹏宇也认可本案为民间借贷纠纷，故本案案由为民间借贷纠纷。借款合同是实践合同，刘鹏宇抗辩其没有收到借条载明的借款，而曲振喜至今未能举证证实其将12万元借款或12万元押金条交付给刘鹏宇的证据。故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时，……”的规定，本案借款合同并未生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，曲振喜应承担举证不能的不利法律后果。因此，曲振喜上诉称其将12万元押金条转让给刘鹏宇，将工程转让给刘鹏宇，刘鹏宇给其出具12万元借条，请求刘鹏宇偿还借款12万元及利息的理由缺乏证据和事实依据，本院不予支持，一审法院判决驳回曲振喜诉讼请求并无不当。综上所述，曲振喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350.00元，由曲振喜负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年六月二日法官助理刘慧书记员李斌