江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终5017号上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，统一社会信用代码913209001401321793，住所地盐城市亭湖区大庆东路8号。法定代表人：**强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李祥、李睿（实习），江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷林柠，女，1966年1月5日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：董胜国、乐林，江苏知本律师事务所律师。原审被告：江苏建兴建工集团有限公司上海分公司，住所地盐城市亭湖区大庆东路8号。负责人：彭善友，该分公司经理。上诉人江苏建兴建工集团有限公司因与被上诉人殷林柠、原审被告江苏建兴建工集团有限公司上海分公司追偿权纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。江苏建兴建工集团有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。2.一、二审诉讼费用由殷林柠负担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1.一审判决书中明确江苏建兴建工集团有限公司上海分公司也为本案被告，但在判决主文中没有明确该分公司是否承担责任，也未驳回被上诉人的此项诉求。2.一审法院应依职权追加彭善友为第三人参加诉讼。本案债权即使成立也为被上诉人殷林柠与彭善友共同共有的债权，且在被上诉人与彭善友的离婚协议中明确涉及江苏建兴建工集团的债权债务均应由彭善友来主张。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定案涉250万元款项系被上诉人前夫彭善友所借，但用于企业生产经营无事实依据。彭善友将款项用于还款还是用于上海分公司经营是两个不同用途。实际上，彭善友在2014年5月4日出具300万元借条，该款项应为还款。2.彭善友在承包经营上海办事处和上海分公司期间，将公司资产及家庭资产高度混同，加上经营不善，导致目前差欠公司数千万元。而且，被上诉人殷林柠和其前夫彭善友与上诉人公司之间至今还没有进行往来清算。一审法院在事实未全面查清的情况下作出判决，明显不公。被上诉人殷林柠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.彭善友是上诉人公司的股东和高管人员，其对外借款用于公司经营，公司应承担相应的法律责任。2.被上诉人不参与上诉人公司的经营，与上诉人没有任何关系。本案所涉借款款项是为公司经营所借。被上诉人为公司债务提供抵押担保而实际承担还款责任后，有权进行追偿。3.彭善友与上诉人之间的约定和与被上诉人之间的约定，均不影响被上诉人主张权利。殷林柠向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏建兴建工集团有限公司上海分公司、江苏建兴建工集团有限公司返还1559322元。2.本案诉讼费由江苏建兴建工集团有限公司上海分公司、江苏建兴建工集团有限公司负担。一审法院认定事实：殷林柠与案外人彭善友原系夫妻关系，2017年2月15日，双方协议离婚。2015年12月9日，彭善友、殷林柠分别向于翔、肖宁玲、王德俊借款160万元、50万元、40万元，并签订了抵押借款合同，同时约定彭善友、殷林柠以位于盐城市新区衡泰冠城45幢别墅进行抵押担保。2015年12月11日，经江苏省盐城市盐都公证处进行公证出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。合同签订后，于翔、肖宁玲、王德俊分别将借款160万元、50万元、40万元直接汇至彭善友、殷林柠指定的上海分公司账户，其中王德俊的40万元，殷林柠于2017年4月10日归还了本金30万元。借款期限届满后，彭善友、殷林柠未按合同约定偿还本息，于翔、肖宁玲、王德俊向盐都区人民法院申请强制执行。盐都区人民法院立案后依法对彭善友、殷林柠抵押房产裁定拍卖，并于2018年11月21日在淘宝网司法拍卖网络平台上拍卖成交，成交价为5381500元。2018年12月19日，盐都法院向于翔发放执行款2244200元，向肖宁玲发放执行款701000元，向王德俊发放执行款140200元，扣除执行费33244元，合计3118644元。后殷林柠以上述执行款的一半即1559322元向上海分公司及建兴建工集团进行追偿。殷林柠提供了上海分公司于2015年12月7日分别向于翔、肖宁玲、王德俊出具的借款为160万元、50万元、40万元的借条各一份，均约定月息1.5%。建兴建工集团提供了2006年总公司与上海分公司签订的2006年度《承包经营目标责任合同》一份，约定上海分公司认标上岗、风险抵押、确保基数、按实增缴、职权明确、自负盈亏，对承包期内的一切经济和法律问题承担全部责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，殷林柠与彭善友共同向案外人于翔、肖宁玲、王德俊借款250万元，于翔、肖宁玲、王德俊根据彭善友、殷林柠的指示将该250万元汇至上海分公司银行账户，因彭善友系上海分公司负责人，故根据上述法律规定，如于翔、肖宁玲、王德俊请求上海分公司与彭善友、殷林柠共同承担责任，人民法院应予支持。鉴于于翔、肖宁玲、王德俊未请求上海分公司与彭善友、殷林柠共同承担责任，仅起诉请求彭善友、殷林柠承担还款责任，而盐都区人民法院已作出生效判决确认了上述事实且已执行完毕的实际情况，彭善友、殷林柠向于翔、肖宁玲、王德俊偿还借款后，有权向所借款项用于生产经营的被告上海分公司追偿。另，殷林柠与彭善友系共同借款人，且案涉借款发生在殷林柠与彭善友夫妻关系存续期间，属于其夫妻共同之债务，故殷林柠在实际偿还借款后按照已偿还数的一半（即1559322元）单独向被告进行追偿，合理合法，且不损害他人的合法利益。上海分公司系建兴建工集团的分支机构，不具有法人资格，不能单独享有民事权利和承担义务，故其债务应由建兴建工集团承担。关于建兴建工集团辩称的本案诉讼主体不符，即使该笔债权为共同所有，而不是按份所有的债权，不能夫妻一人一半，因此应当追加彭善友为有独立请求权的第三人加入的问题，因殷林柠与彭善友已经离婚，其对抵押的房产享有平均分割的财产权利，故其在案涉房产被拍卖用于偿还债务后，以实际执行标的一半主张权利，符合法律规定，且彭善友也不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故建兴建工集团的该项抗辩意见，理由不成立。关于建兴建工集团辩称的至目前为止没有证据证明本案所争议的款项为借款，事实上本案所争议的款项为彭善友对上海分公司的还款的问题，建兴建工集团未向提供证据予以证明，对此不予采信。关于建兴建工集团辩称的该笔款项系婚姻存续期间所形成，同样房屋也是婚姻关系存续期间所得，是上海分公司的款项所购买，这些共同的债权及债务需要进行对账确认的问题，一审法院认为，殷林柠是基于追偿权而主张权利，建兴建工集团的该项抗辩意见,系混淆了殷林柠、建兴建工集团之间追偿和被追偿的外部民事法律关系与建兴建工集团、上海分公司之间的内部承包法律关系，上海分公司的内部承包关系对外不具有约束力，也不影响殷林柠行使追偿权，即使建兴建工集团有证据能够证明案涉房产系用被告上海分公司工程款所购买，建兴建工集团也应首先取得相关债权后，才能主张债权债务相互抵消，故对建兴建工集团的该项抗辩意见，不予支持。一审判决：江苏建兴建工集团有限公司应于判决生效后五日内返还殷林柠1559322元。案件受理费18834元,保全费5000元，合计23834元，由江苏建兴建工集团有限公司负担。本院二审中，当事人未提交证据。对一审法院查明的双方当事人无争议事实，本院予以确认。本院二审另查明，被上诉人殷林柠与案外人彭善友于2017年2月15日签订的《离婚协议书》中载明：“四、债权债务：婚姻关系存续期间，男方在女方不知情的情况下，以江苏建兴上海分公司的名义在外借钱，用于江苏建兴建工集团工程，均于女方无关，债务，债权均由男方江苏建兴建工集团承担，以法庭判决为准。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：江苏建兴建工集团有限公司是否应向殷林柠返还案涉款项。本院认为，现有证据不能证明江苏建兴建工集团有限公司应向殷林柠返还案涉款项。具体理由为：首先，虽然殷林柠、彭善友实际承担了案涉借款的清偿责任，但是，无论是殷林柠还是彭善友均未就借款追偿事宜，与江苏建兴建工集团有限公司上海分公司或江苏建兴建工集团有限公司形成合意，即殷林柠的追偿没有合同依据。其次，从案涉《抵押借款合同》的内容来看，殷林柠系作为共同借款人在合同上签名，其本身即应承担还款的义务。殷林柠偿还借款的行为既不是替代他人履行债务，也不是为受让债权而支付对价，故其不能当然代位享有出借人的权利，不能直接将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定作为其请求权的基础。再次，尽管基于公平原则，名义借款人承担还款责任后可以向实际借款人进行追偿，但是追偿的前提是能够确切证明存在实际借款人。本案中，殷林柠没有提交充分证据证明其系受江苏建兴建工集团有限公司上海分公司委托对外借款，也没有提交充分证据证明江苏建兴建工集团有限公司上海分公司与案涉借款的出借人之间形成了借贷合意，不能证明江苏建兴建工集团有限公司上海分公司是实际借款人。还次，在借款发生时，殷林柠与彭善友是夫妻关系。在两人签订的《离婚协议书》中曾约定，用于江苏建兴建工集团工程借款的债权、债务均由男方承担。因此，结合彭善友是江苏建兴建工集团上海分公司负责人、承包人的事实，即使彭善友、殷林柠在夫妻关系存续期间与江苏建兴建工集团有限公司、江苏建兴建工集团有限公司上海分公司之间存在债权债务关系，也宜由彭善友出面进行清结，该种处理既有利于高效、彻底地解决纠纷，也没有损害当事人的合法权益。综上，江苏建兴建工集团有限公司关于上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1007号民事判决；二、驳回殷林柠的一审全部诉讼请求。一审案件受理费18834元，保全费5000元，合计23834元，由殷林柠负担；二审案件受理费18834元，由殷林柠负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 刘圣磊审 判 员 张振福二〇二〇年六月十二日法官助理 张秀芳书 记 员 张筱涓