安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终73号 上诉人（原审原告）：郑国斌，男，1977年11月23日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：金胜，安徽地益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章翠红，女，1973年12月5日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：盛元林，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 上诉人郑国斌因与被上诉人章翠红承揽合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑国斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定的事实正确，但一审判决驳回郑国斌的诉讼请求错误。1.一审判决对双方签订的《建筑承包合同》已认定为合法有效。章翠红在施工中偷工减料，显属违约，应承担违约责任。根据该合同第三条、第七条，郑国斌一审诉请既有法律依据，又有合同依据，理应予以支持。2.根据合同法第一百一十一条规定及双方签订的《建筑承包合同》第七条约定，章翠红应当承担整改责任。3.一审法院认为“在无证据证明该在建房屋存在严重安全隐患的情形下，更换必然会造成资源浪费亦无此必要，属不合理请求”，无任何依据，也与一审裁判理由中“1㎜材料比0.8㎜材料更安全”的观点自相矛盾，与合同约定及法律规定相悖。无论是返工、更换、还是修理、重作等，必然会增加时间及费用，但这是违约方应当且必须承担的违约责任。4.一审判决提到郑国斌可向章翠红主张减少价款或报酬，但不可行。本案未起诉前，双方就该纠纷多次协商，但未达成一致，故而起诉。确保房屋安全性系郑国斌的起诉目的，减少价款并不能减少郑国斌对该房屋是否安全的担心。5.一审判决法律适用不当。双方签订的《建筑承包合同》实为承揽合同，应适用合同法第二百五十五条、第二百六十二条规定。 章翠红辩称，1.施工中，郑国斌要求章翠红停工并向章翠红送达了终止合同的书面通知。2.一审中，郑国斌认为章翠红提供的材料存在安全隐患和质量问题，一审法院要求郑国斌进行质量评估和鉴定，但郑国斌放弃鉴定，视为对材料质量予以认可。3.郑国斌欠章翠红材料款3万多元，且在合同履行中，郑国斌要求增加28平方米建筑面积，该部分价格没有计算。同时，郑国斌没有给付运输费用，造成章翠红材料款、运输费、人工费等6万元经济损失。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑国斌向一审法院起诉请求：判令章翠红按照《建筑承包合同》第二条的约定对在建房屋进行整改并在60个工作日内完成房屋建设。 一审法院认定事实：2019年5月17日，郑国斌（甲方）与章翠红（乙方）签订《建筑承包合同》一份，约定由章翠红为郑国斌建造轻钢结构两层房屋一幢，该合同就承包的内容、方式、价格、付款方式等内容进行了约定，其中第二条载明“采用包工包料方式，主体材料为1mm的热镀铝锌轻钢结构，内外墙体和室内装潢材料为碳素晶体新型环保材料……”。合同签订后，章翠红随即组织人员施工安装并将该房屋主体框架结构基本搭建完成。施工中，章翠红依据厂家设计图纸在整个房屋结构中使用了约15%的1mm材料及约85%的0.8mm材料。其中，1mm材料主要用于屋顶、楼梯等处，其余部位均为0.8mm材料。郑国斌发现后认为章翠红未按合同约定在主体工程中全部使用1mm材料，遂要求章翠红立即停工并予以整改，然双方未达成一致意见致使该工程处于停工状态。另，《建筑承包合同》签订前后即2019年5月4日、5月18日，郑国斌分三次向章翠红支付工程款共计70000元。一审法院认为，郑国斌、章翠红于2019年5月17日签订的《建筑承包合同》实为承揽合同，其内容系双方真实意思表示也不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。本案争议的焦点为章翠红在施工中仅使用约15%的1mm材料是否符合合同中“主体材料为1mm”的约定？章翠红认为约15%的1mm材料均用于了房屋承重部分，已达到建造要求，符合合同约定；郑国斌则认为房屋整体钢架就是房屋主体，“主体材料为1mm”就是整体全部使用1mm材料，不区分承重部分与非承重部分，且事实上即便是承重部分也并非如章翠红所言全部使用了1mm材料，章翠红显然在偷工减料，属违约行为。对此，一审法院作如下分析：第一、从举证责任及双方证据证明力大小看，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，郑国斌作为定作人有权对承揽人的工作予以必要的监督检验，其通过实地勘察并比对安装图纸发现章翠红在施工中仅使用了约15%的1mm材料（章翠红对该事实也予以认可），能证实章翠红违反了“主体材料为1mm”的合同约定。章翠红若对此予以反驳，其应负举证义务，然章翠红并未提供有力证据证明其行为符合合同约定，故应承担不利后果。依据证据认定原则，诉讼双方当事人若对同一事实分别举出相反的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中郑国斌除《建筑承包合同》外，还提供了详细的设计图纸、现场照片等证据，其证明力显然较大，足以否定章翠红仅以其陈述而主张房屋施工符合合同约定的事实。第二、从对争议条款的理解看，《合同法》第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，双方对《建筑承包合同》第二条中的“主体材料为1mm的热镀铝锌轻钢结构”理解不一。首先从合同所使用的词句看，合同第一条明确约定“本建设承包合同内容涵盖房屋主体、外墙、门窗、水电和室内装潢等内容（不含基础建设）”。据此，房屋主体应指除外墙、门窗、水电和室内装潢之外的部分，而除外墙、门窗、水电和室内装潢之外，房屋所剩部分无疑为整体的轻钢框架，故房屋“主体材料为1mm”应解释为整体轻钢框架均需使用1mm材料；其次，从双方签订《建筑承包合同》的目的看，案涉房屋系郑国斌自建用于日常居住，安全应系首要目的，而1mm材料显然比0.8mm材料更安全。若章翠红关于用材比例的本意为1mm材料只占整个框架结构的约15%，其应本着诚信原则在合同予以说明，无此说明，从房屋安全性能考虑，该争议条款的真实意思应为整个房屋的轻钢框架均为1mm材料。综上，章翠红在施工中仅使用约15%的1mm材料，不符合合同中“主体材料为1mm”的约定，系违约行为，其应承担相应的违约责任。合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任”，故章翠红应承担何种违约责任，郑国斌可据此合理选择。郑国斌在诉请中要求章翠红按照《建筑承包合同》的约定对在建房屋进行整改即将已建成轻钢房屋结构中所有0.8mm材料更换为1mm材料并在60个工作日内交付房屋，基于房屋主体结构已基本建成，在无证据证明该在建房屋存在严重安全隐患的情形下，更换必然会造成资源浪费亦无此必要，属不合理请求，不予支持。郑国斌可要求章翠红承担减少价款或报酬的违约责任，经释明，郑国斌不变更诉讼请求，故对其全部诉讼请求，予以驳回。本案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郑国斌的诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取150元，由郑国斌承担。 二审中，郑国斌提交章翠红的录音1份，证明章翠红提供的主材不符合合同约定的事实。章翠红质证认为，该录音中的声音系其本人的声音，但听不清楚，不能达到郑国斌的证明目的。本院经审查认为,对该录音的真实性予以认定，结合案涉《建筑承包合同》第二条约定，对郑国斌的证明目的予以采纳。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的除“郑国斌发现后认为章翠红未按合同约定在主体工程中全部使用1mm材料，遂要求章翠红立即停工并予以整改”外的其他事实予以确认。二审另查明：郑国斌发现章翠红未按合同约定在主体材料中全部使用1mm热镀铝锌轻钢后于2019年7月4日通过微信向对方提出异议，双方亦曾就材料差价款进行协商，未能达成一致。郑国斌于2019年8月3日向章翠红发出通知要求更换主体材料为1mm热镀铝锌轻钢。 本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任”。章翠红未按合同约定在主体材料中全部使用1㎜热镀铝锌轻钢，郑国斌发现后，并未要求章翠红立即停工并与章翠红就材料差价款进行了协商，现房屋主体结构已基本建成。依据上述法律规定，一审法院已向郑国斌释明应选择合理的违约责任承担方式，郑国斌未予变更诉讼请求，仍要求章翠红按照《建筑承包合同》第二条约定对在建房屋进行整改并在60个工作日内完成房屋建设，一审据此判决驳回郑国斌的诉讼请求并无不当。综上，郑国斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人郑国斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年六月八日 法官助理陈曦 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……