广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终592号 上诉人（原审原告）：张宝军，男，1964年10月2日出生，汉族，户籍所在地吉林省农安县。 委托诉讼代理人：高士斌，广东品睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西广安置业有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇群星大道76号。统一社会信用代码：91450600566796466Y。 法定代表人：陈雄庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。 上诉人张宝军因与被上诉人广西广安置业有限公司（以下简称广安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宝军上诉请求：1.被上诉人赔偿上诉人房屋增值损失528,101元；2.被上诉人赔偿上诉人因诉讼而支付的律师费5万元；全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定“存在复式楼的约定”正确，但是在适用法律方面部分有误。1、被上诉人欺诈销售，违反诚实信用原则。房屋增值为上诉人的既得利益，对此不赔偿违反公平原则。2、《置业计划表》为被上诉人的售楼处所开，上面有售楼员签字和电话号，并有视频为证。能够证实现在该楼的顶楼价格。3、一审判决认定“存在复式楼的约定”，对此口头合同，应判决解除。二、一审判决对律师费的请求不支持错误。1、（2018）最高法民终1214号判决书：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由其承担。2、口头合同是合同的一种形式。一审判决确定“存在复式楼的约定”，认定了口头合同的存在。本案由来于被上诉人的欺诈行为，应判决其承担上诉人的律师费。三、一审判决上诉人承担部分案件受理费，不但违反了公平原则，而且助长了被上诉人欺诈行为。1、被上诉人欺诈销售，上诉人依法提起诉讼。2、上诉人多次主动找被上诉人寻求解决问题的办法，被上诉人不同意和解，坚持“要就这个，不要就原价退房”。上诉人是在无奈的情况下依法维权，上诉人没有过错。3、《置业计划表》中的价格，是纯顶楼的价格，不是带复式楼的价格。上诉人对损失的主张已经降到最低。除以上三项外，上诉人对原判决的其他内容无太大异议。被上诉人欺诈销售，当庭全部抵赖，拒绝和解，没有解决问题的诚意和态度，浪费司法资源和各方时间，此风不可长。综上，原审法院认定事实部分不正确，适用法律部分错误。请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 广安公司辩称，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》是当事人的真实意思表示，合同对房屋的楼层、面积、价格、交付标准都做了详细的约定，并且是经过房管部门备案的。上诉人原来就是代理销售涉案楼盘的销售人员，对楼房建好后的状态和国家对于房屋建设方面的法律、法规都十分清楚，不存在误解、欺骗等方面的问题。涉案房屋是顶层，所以当时的价格是2,500元每平方，如果不是顶层，如果上诉人不是代理销售人员，不可能有这么低的价格。上诉人提到赠与复式楼的问题，被上诉人从未承诺，也没有证据证明销售人员有这方面的承诺。即使销售人员有过承诺，也是不合法的，超出代理权限，是无效的承诺。一审中，上诉人对于这方面的举证是找了几个销售人员出庭作证，被上诉人不认可证人证言真实性，有两个证人本身就是上诉人的同事，存在明显利益关系。另一位证人卢某当时是被上诉人的工作人员，被上诉人认为他在管理销售工作中存在严重失职，放任代理销售人员另收款项，造成被上诉人被冒领五百多万购房款，已将其辞退。卢某对被上诉人存在不满情绪，不排除其作出带有个人感情的表达。因此，证人证言不应当予以采信。另外，购买顶层的都是被上诉人原来的销售人员或者关系户，当时他们要求被上诉人在力所能及范围内帮他们做顶层隔热。被上诉人出于此种考虑，就跟上诉人说这方面可以尽力做，如果法律允许且房管部门同意，我们可以在隔热层方面做工作，但房管部门没有批准。涉案合同与赠与无关，上诉人不存在损失，请求赔偿复式楼损失没有法律依据。上诉人提起诉讼并要求赔偿的事实和法律依据不足，法律也没有规定律师费要对方承担，合同中也没有约定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。 张宝军向一审法院起诉请求：1.解除张宝军、广安公司于2016年12月14日签署的《商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》；2.广安公司返还张宝军购房款356,825元并支付利息67,633．12元（利息分段计算，按照7％年利率计算，其中140,000元从2016年8月13日计算至2020年1月13日为33,483.26元，216,825元从2017年10月13日起计算至2020年1月13日为34,149.86元，最终数额计至付清欠款日止）、损失赔偿金528,101元（按照张宝军提供置业表中的市场价减除原价款）、赔偿张宝军支付的契税5,293.75元、律师费50,000元，合计1,007,852.87元；3.本案诉讼费用由广安公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月14日，张宝军与广安公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由张宝军（买受人）购买广安公司（出卖人）坐落于防城区城南小区佳润文昌国际商城的1栋1单元29层2905号商品房（已取得商品房预售许可证），建筑面积142.73平米，层高3米，2个阳台（非封闭式），单价每平米2,500元，合计房价为356,825元；签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金140,000元，该定金于签订本合同时抵作商品房价款；购房实行分期付款，买受人应当在2017年12月31日前分2期支付全部房款，前期140,000元于2016年12月15日前支付，出卖人应当在2017年7月31日前交付房屋；逾期交付房屋的，如逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还买受人已付的全部房款，并自买受人付款之日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。2016年12月14日，双方还签订《商品房买卖合同》补充协议，对按揭付款或一次付款、第四章房屋交付及验收等做补充约定。2017年1月6日，双方再签订《补充协议》，约定买受人采用分期方式付款，即“1.首付款在签订合同时给付，占总价款的39.2%共计140,000元（已含定金）；第二期于2017年1月25日前支付，共计116,825元；第三期于2017年4月30日前支付，共计100,000元”。2016年8月12日、2017年10月12日，广安公司出具加盖公章的两份收据给张宝军，分别载明收到张宝军交付房款140,000元、216,825元，合计356,825元。该笔款项未用现金或转账支付给广安公司，而是因广安公司尚欠张宝军的销售佣金，双方商定用佣金冲抵房款。2019年12月20日，张宝军与代理人所在律所签订《民事委托代理合同》，约定本案律师代理费用为50,000元，2019年11月19日，张宝军通过其女儿手机银行账户转账支付代理人50,000元。 另查明，因签订合同时案涉楼盘尚未建成，广安公司销售人员向张宝军承诺，张宝军购买的房号由广安公司加赠70余平米的复式楼。2019年初，广安公司通知张宝军收房，张宝军发现房屋未带复式楼，遂与广安公司协商处理，但未果。 一审法院认为，1.关于《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》应否解除、返还购房款及利息问题。 张宝军与广安公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》的内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，属于商品房买卖合同，是双方的真实意思表示，未违反禁止性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。关于是否存在复式楼问题，广安公司辩解证人与张宝军曾一起做销售，与广安公司有重大利益冲突，证人卢某还被广安公司辞退，证言均不可信。对此，广安公司未能提供相应证据加以反驳，故该院对证人关于存在复式楼约定的证言予以采纳。广安公司未能按合同约定向张宝军交付商品房，导致张宝军订立购买赠送复式楼的商品房并在180天内交房的合同目的不能实现，因此，张宝军根据法律规定及合同约定向广安公司行使合同解除权，该院予以支持；（2）双方已同意用尚欠佣金冲抵案涉房款的方式由张宝军履行合同对价，显然属于双方的合意，并已由广安公司出具收据予以确认，因合同目的不能实现，冲抵房款的对应数额佣金即成为了张宝军的实际损失，在没有证据证实该笔款项已另行返还张宝军的情况下，广安公司应承担违约责任，如数退还张宝军356,825元。对于利息，因合同约定“逾期交房超过180天的……自买受人付款之日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，且出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金”，现张宝军仅主张利息，并无不当，予以照准。 2.关于损失赔偿金问题。鉴于本案不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条规定的客观事实，因此张宝军以其提供的证据（置业表）中反映的市场价格与原房价存在差额而向广安公司主张损失赔偿金528,101元，无事实与法律依据，不予支持。 3.关于契税请求5,293.75元，因该项也属于张宝军不能实现合同目的产生承担违约责任中的一项直接损失，广安公司依法应予赔偿。 4.关于律师代理费50,000元，鉴于《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》仅对按揭贷款方面产生的相关违约责任约定了诉讼、律师费等的分担问题，而对产生解除合同、返还房款等实现债权所产生的费用分担未作约定，故对该项请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张宝军与广安公司于2016年12月14日签订的《商品房买卖合同（预售）》及2016年12月14日、2017年1月6日签订的《补充协议》；二、广安公司返还张宝军购房款（本金）356,825元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计付利息至各笔本金清偿之日止（本金140,000元从2016年8月13日起算，本金216,825元从2017年10月13日起算）；三、广安公司赔偿张宝军契税损失5,293.75元；四、驳回张宝军的其他诉讼请求。案件受理费13,870元，减半收取6,935元（张宝军已预付），由张宝军负担3,475元，广安公司负担3,460元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。上诉人对一审判决查明事实无异议，但需要说明的是口头承诺是在签订书面合同之前；被上诉人对一审判决认定“广安公司销售人员向张宝军承诺，张宝军购买的房号由广安公司加赠70余平米的复式楼。”有异议，认为被上诉人没有作出过上述承诺，被上诉人销售人员是否承诺过，也无充分的证据证实。本院认为，原审法院对证人证言的认证正确，认定事实亦正确，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第二项、第三项均未提起上诉，本院予以维持。需要指出的是，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再公布贷款基准利率，故原审判决第二项利息部分在2019年8月20日之后的利率应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于赠70余平米的复式楼的问题。本院认为，首先，关于被上诉人销售人员口头承诺的效力问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”本案中，被上诉人的销售人员在无被上诉人明确授权的情况下，其无权代理被上诉人与买受人口头订立合同；其向买受人所作的口头承诺，未经被上诉人追认，对被上诉人不发生法律效力。其次，上诉人自认被上诉人的销售人员口头承诺在前，签订书面合同在后，如上诉人与被上诉人确实已就赠70余平米的复式楼达成合意，理应将该约定明确载入书面合同中，然而双方最后正式签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》并无关于赠70余平米的复式楼的约定。因此，上诉人关于被上诉人承诺赠给其70余平米的复式楼的主张，本院不予采信。 关于上诉人诉请被上诉人赔偿房屋增值损失528,101元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，上诉人关于被上诉人承诺赠给其70余平米的复式楼的主张不成立；双方对于被上诉人逾期交房的责任已经作出了明确的约定，并不无赔偿房屋增值损失的约定。因此，上诉人的该项诉请无事实和法律依据，应予驳回。 关于上诉人诉请被上诉人赔偿支出的律师代理费50,000元的问题，一审判决已对该项诉请作出清楚、正确的论述，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，张宝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，论述存在一定的瑕疵，但判决结果正确，尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,581元（上诉人张宝军已预交），由上诉人张宝军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月五日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪