辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3521号上诉人（原审被告，反诉原告）：新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂，住所地：新民市。经营者：吴志龙。委托诉讼代理人：刘新，系辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：沈阳俊生机械制造有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人：刘俊山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云颖（系该单位员工）。委托诉讼代理人：姚雪，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂因与被上诉人沈阳俊生机械制造有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂上诉请求：上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法改判支持上诉人原审反诉的全部诉讼请求或发回原审人民法院重新审理；2.请求二审法院判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：上诉人按照双方签订的合同履行了全部安装义务，上诉人多次前往被上诉人厂区索要安装费，被上诉人非但不支付剩余安装费用，还起诉上诉人索要已支付的费用，为了证实上诉人的工程量，上诉人申请司法鉴定，被上诉人却阻碍鉴定人员对合同之外多做的维修部分进行鉴定，扰乱司法秩序。同时，第一次庭审后，被上诉人也向一审法院申请对其认为的质量问题提出司法鉴定，但在中院入围的鉴定机构中无鉴定机构能够对其鉴定事项进行鉴定，上诉人询问多家鉴定机构，回复相同，均称对于已过质保期的工程无法进行鉴定。被上诉人便私自找到2018年刚刚成立的一个沈阳兴法产品质量鉴定中心，上诉人对该鉴定一直持有否定意见，但一审法院要求上诉人必须同意鉴定，否则上诉人就要承担不利后果，无奈上诉人只得同意鉴定。上诉人一直认为被上诉人与该鉴定中心之前存在勾结之嫌，其出具的所有依据均不应被采信。之后，被上诉人再次提出鉴定申请，法院再次顺从了被上诉人意思，强迫上诉人寻找鉴定机构，多次寻找，上诉人与被上诉人都各自选定了鉴定机构，但后来不知何原因一审法院称被上诉人未选定鉴定机构，上诉人选定的不符合要求，在本案第二次开庭后，被上诉人称将要进行摇号，上诉人也一直在等着摇号评估，上诉人的评估鉴定发票还未递交，但一审法院却在没有任何征兆的情况下第二次开庭后直接下发了判决，令上诉人无法理解。一审法官满足了被上诉人的全部意愿，这明显过度偏袒，该案件无论从法律层面还是事实层面上诉人属实冤屈至深。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人补充上诉请求：请求被上诉人支付评估鉴定费5000元。被上诉人沈阳俊生机械制造有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.上诉人未履行合同义务，应承担相应的违约责任。上诉人与被上诉人签订的《塑钢窗制作安装合同》合法有效，双方应积极履行合同义务。涉案塑钢窗经过沈阳兴法产品质量鉴定中心鉴定，得出塑钢窗多处制造质量和安装质量均不合格的鉴定结论。其中塑钢窗钢衬与塑型材配合间隙不合格系主材不合格，需要整体进行更换。以消除安全隐患，达到使用标准。故此，要求上诉人承担相应的违约赔偿责任合理合法。2.关于上诉人要求被上诉人支付所谓工程增量对应的工程款，没有事实依据。上诉人主张的工程增量系案外人施工完成，被上诉人已提供相应合同、付款凭证、发票等予以证明。上诉人无法提供相应证据予以证明存在工程增量的情况，一审法院未支持其诉讼请求合理合法。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、二百五十一条、二百五十六条之规定是正确的。同时，一审法院委托沈阳兴法产品质量鉴定中心程序合法，鉴定结论独立、客观、公正，人民法院予以采信合理合法。三、辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书以不合格塑钢窗的数量为计算依据，并且在未测量所谓工程增量的情况下做出鉴定结论明显不合理，上诉人要求被上诉人承担该鉴定费用没有事实依据。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。沈阳俊生机械制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告双方签订的《塑钢窗制作安装合同》；2.被告返还原告工程款20万元、拆除塑钢窗、恢复厂房原状；3.被告承担本案各项诉讼费用。在一审诉讼过程中，被上诉人诉讼请求变更为：1.判决被告支付修复、更换涉案塑钢窗费用（以司法鉴定金额为准）；2.判决被告支付原告鉴定样品三扇窗户费用14393.6元；3.判决被告承担本案诉讼费、鉴定费。新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂向一审法院提出的反诉请求为：1.判令反诉被告给付安装材料款共计148,527.34元；2.判令反诉被告承担本案本诉和反诉费。一审法院认定事实：2015年9月8日，原、被告签订塑钢窗制作安装合同，内容有：工程名称为厂房塑钢窗工程的设计及制作安装。从正式开工之日起30天。塑钢窗材质要求，实德80系列推拉塑钢窗，塑钢窗内衬为1.2MM，防锈镀锌钢衬。所有附属材料实德原厂生产。塑钢窗进入施工现场经甲方检查抽样后格后方可安装。厂房塑钢窗约1846平方米，按实际面积结算，每平方米155元（含增值税发票）。合同生效三日内，甲方按全部工程款的30%支付给乙方，窗框安装完付全部工程款30%，乙方工程安装完成后，经甲方监理方检查合格后，甲方按全部工程款的20%支付给乙方，甲乙双方验收合格签字后支付乙方全部工程款的15%。工程款的5%作为工程质保金，一年后没有质量问题支付给乙方。甲方配合安装脚手架，乙方按甲方要求施工，一切门窗安装施工安全隐患由乙方负责等。以上合同签订后，被告进入现场进行施工。2015年9月26日，被告收取了原告给付的承兑汇票一张，票面金额为10万元。2016年2月3日，被告收取了原告给付的承兑汇票一张，票面金额为10万元。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年1月30日组织三方到现场实测实量，新厂房安装的塑钢窗总面积为1885.32平方米，工程造价为292225元。合同外（争议项）的鉴定工程造价为21914元。沈阳兴法产品质量鉴定中心于2019年1月24日相关人员到现场抽取样品三件，原、被告均派人到场，该鉴定中心相关人员将样品带回鉴定中心进行塑料窑制作质量相关项目鉴定。此鉴定中心于2019年1月31日鉴定意见书，鉴定意见为：1、制造质量不符合GB/T2887-2012标准要求，存在质量缺陷；2、安装质量不符合GB50210-2001标准要求，建议对塑料窗玻璃槽口及框与墙间隙进行打密封胶修复；3、需鉴定修复和重做的范围和数量应双方协商确定。原告支付鉴定费14000元。因鉴定塑钢窗，拆除、恢复费用为14393.6元，其中窗户价格为6393.6元（39.96平方米×160元），拆卸费3000元，脚手架费用4000元，窗口恢复瓦工费用1000元。原告不能选定出具维修方案机构。被告兴胜门窗加工厂选定大连顺宇资产评估事务所为出具维修方案机构。一审法院认为：原、被告间的塑钢窗制作安装合同是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制规定，也未损害他人的合法权益，为合法有效的合同。被告已完成了塑钢窗安装义务，但塑钢窗的制作及安装存在质量问题，应减少工程款。鉴于原告不能选定维修方案机构，被告选定的鉴定机构是资产评估机构而不具有出具维修方案的资质，对于因制作及安装质量问题而造成的工程款数额无法确定，本院酌定扣减工程造价的15%，43833.75元（292225元×15%）。本案所涉工程经鉴定确实存在质量问题，故鉴定费14000元及因鉴定所需提取三件样品造成的损失14393.6元，应由被告承担。关于提取样品损失的问题。提取样品为鉴定必要行为，拆、装等费用确实存在，被告虽提出异议，但未提供相反证据，也未提出鉴定申请，故对于原告的请求予以支持。关于反诉原告反诉工程款、擦拭玻璃费用的问题。反诉原告施工的工程总造价292225元，反诉被告已支付20万元，余款92225元，反诉被告应予支付。塑钢窗制作安装合同已明确约定了施工范围，如存在工程增量，应由反诉原告举证证明，如签证单等，但反诉原告不能提供，应承担举证不能的责任。关于手续费的问题。反诉原告于2015年及2016年收取了承兑汇票，该汇票附随的权利义务也应一并转移，故对于反诉原告的该项请求不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二五十六条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂给付原告沈阳俊生机械制造有限公司72227.35元（43833.75元+14000元+14393.6元），以上款项于本判决书发生法律效力后3日内给付；二、反诉被告沈阳俊生机械制造有限公司给付反诉原告新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂92225元，以上款项于本判决书发生法律效力后3日内给付；三、驳回原告沈阳俊生机械制造有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1606元，由被告新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂承担。反诉费1635元，由原告沈阳俊生机械制造有限公司承担1053元，由被告新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂承担582元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一、鉴定费发票一份，证明本案中辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司鉴定本案争议的厂房事项做出的鉴定证书花费鉴定费5000元。证据二、建筑装饰装修工程质量验收标准GB50210-2018，证明沈阳兴法产品质量鉴定中心出具的鉴定意见书中所依据的GB50210-2001已被GB50210-2018所取代，因此沈阳兴法产品质量鉴定中心出具的意见书不应被采纳。被上诉人的质证意见为：对发票真实性合法性无异议，关联性有异议，该鉴定中心出具的鉴定意见是以不合格塑钢窗的数量为基础进行核算的，并且也未实际测量上诉人主张的工程增量就做出鉴定意见，明显不合理，更重要的是，该鉴定意见中关于合同内工程量的鉴定结果与双方合同约定的工程量差异很小，该费用支出应当由上诉人单方承担。对证据二，建筑装饰装修工程质量验收标准前言部分明确指出该版本修订是认真总结实践经验，参考有关国际标准和国外先进标准并在广泛征求意见的基础上修订了GB50210-2001，而并非是废止了原标准。关于本标准修订的主要内容，在前言部分也有详细的论述，其中关于本案塑钢窗的部分并没有修订，所以一审关于质量鉴定的鉴定意见具有可靠的依据，程序合法，应当予以采信。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。本案中，上诉人对于原审法院关于鉴定机构选择的程序、沈阳兴法产品质量鉴定中心在本案鉴定过程中所实施的行为及鉴定结论的依据虽提出异议，但所提供的证据不足以支持其异议的成立，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人承担辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司对于案涉工程的评估结果承担费用的主张，本院认为，原审法院因双方当事人对于案涉工程造价存在争议且均无法证明各自主张的情况下，应上诉人申请选择了具有资质的辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的造价进行评估，且在原审判决中亦实际采用了鉴定结果作为判决依据，故相关评估费用应由本案双方当事人平均分担。综上所述，根据上诉人新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂二审新提供的评估费发票证据，本院对于辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司对于案涉工程造价所收取的费用改判由双方当事人各承担2,500元；一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7453号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7453号民事判决第三、四项；三、沈阳俊生机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内向新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂支付评估费2,500元；如双方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂的其他上诉请求；五、驳回沈阳俊生机械制造有限公司的其他诉讼请求；六、驳回新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂其他反诉请求。一审案件受理费1606元，由新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂负担。反诉费1635元，由沈阳俊生机械制造有限公司负担1200元，由新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂负担435元。二审案件受理费3,589.04元，由新民市法哈牛镇兴胜门窗加工厂负担3,499.04元，由沈阳俊生机械制造有限公司负担90元本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年六月一日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。