浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终389号 上诉人（原审原告）：丽水市薇薇新娘摄影有限公司。住所地：浙江省丽水市中山街654号。统一社会信用代码：91331102738437559B。 法定代表人：徐益红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘京，男，1967年9月26日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。系上诉人法律顾问。 被上诉人（原审被告）：马献琴，女，1991年3月8日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。 委托诉讼代理人：徐丽，浙江万申佳律师事务所律师。 上诉人丽水市薇薇新娘摄影有限公司（下称薇薇新娘公司）与被上诉人马献琴劳动争议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丽水市薇薇新娘摄影有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人马献琴承担。事实和理由：一、被上诉人既是上诉人公司员工，更是上诉人的股东，上诉人未为被上诉人缴纳社保系经被上诉人同意；二、上诉人法定代表人表述意思已很明确，暂停上班，解决好这件事情再回来上班，并未作出最后的开除或解聘的决定；三、即使上诉人开除了被上诉人，也是因为被上诉人违反竞业限制的规定，造成上诉人严重损失，上诉人不应向被上诉人双倍处罚；四、一审时，被上诉人作为被告并未提出反诉请求，且上诉人作为原告仅提出两项请求，但一审判决未审理原告诉请，却对未提出的诉请进行审理，违反法定程序；五、一审判决适用法律及事实认定错误。两次判决的证据采信完全一致，却做出完全不同的判决结果，适用证据规则错误。 被上诉人马献琴辩称，一、被上诉人虽是股东，但是从没表 示过股东不缴纳社保的意思表示，工资分红收益并不包括社保;二、从通过微信通知开除到删除考勤资格实施开除行动，一系列行为都显示上诉人在主观客观上都开除了被上诉人。上诉人主张是因为被上诉人违反规定，但是未能提供证据予以证明；三、关于本案程序问题，二审案件双方均上诉，在本案第一次二审程序时马献琴已经提出充足的上诉请求，包括在重审判决书里的内容，所以不存在程序违法。虽然本案存在两个一审判决，但第一次判决书采信证据混乱，第二次判决书证据采信正确。 丽水市薇薇新娘摄影有限公司向一审法院起诉请求：一、浙丽劳人仲案（2018）348号仲裁裁决书认定事实错误，原告不应向被告支付2017年12月份工资及绩效考核7762.56元及赔偿金91723.2元，不应为被告补缴2014年7月至2018年3月的养老保险；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2014年7月进入原告公司工作，任销售经理一职，每月底薪7000元，另有1%的业绩提成，实际月平均工资11465.4元。2017年3月23日，原告薇薇新娘公司的法定代表人徐益红与被告马献琴等人签订《股权激励协议书》一份，被告出资20万元，占原告公司投资总额10%，成为原告公司股东。在原告公司经营期间，被告与原告公司法定代表人徐益红产生矛盾，曾提出退股，因意见分歧未达成退股协议。2018年4月13日，被告与原告公司法定代表人徐益红就被告工作及股份事宜在微信中进行沟通未果，徐益红向被告发送内容为：“艾米（即被告）现在我们这样的情况通知你，你不适合来上班，所有的东西都通过律师协商解决，你的利益我们不会侵害，我们的利益不容许侵害，你可以跟你的律师约定好时间，我们也约好律师，到时候让律师解决，你的股东身份是确定的，但是上班暂时不适合来，处理好再说。”被告回复：“我这个月的休息天休完了，我每天上班的，我约了客人。”2018年4月14日早上，被告到公司上班，发现其工作本被公司收取，其上班打卡资格被删除，徐益红与被告为此在工作场所发生争吵，报警后，双方到派出所调解未果，被告离开公司至今。之后，被告向丽水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、原告支付2017年12月份的工资及绩效考核11700元；二、原告支付未签订劳动合同的二倍工资139711元；三、原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金101608元；四、为被告补缴2014年7月至2018年3月的社会保险；五、向被告支付2018年4月1日至2018年4月14日的工资6000元。仲裁委作出浙丽人仲案（2018）348号仲裁裁决书，原告对裁决不服，提起诉讼。另查：一、原告公司一般情况下每月中旬发放工资，除工资外，在2017年11月23日，徐益红丈夫麻桂斌向被告汇款4000元，公司于2017年12月22日向被告支付1000元，于2018年1月22日向被告支付2000元，徐益红丈夫麻桂斌于2018年2月14日向被告汇款15273元（包含1月工资）。在原告上班期间及微信记录上，双方未就2017年12月的工资发生过争议。二、原告确未向被告发放2018年4月1日至4月14日的工资3810.11元[（7000元×0.5+27432.5元+2190元+1388元）×1%]。 一审法院认为，被告要求原告支付2017年12月份的工资及绩效考核奖共11700元，因原告公司相关人员曾在2017年11月23日向被告汇款4000元，12月22日支付1000元，2018年1月22日支付2000元，2018年2月14日支付15273元（含2018年一月份工资），上述款项除一月工资外，被告未举证证明原告尚有应向其支付的其他款项，且上述款项足以支付被告2017年12月至2018年1月份的工资，故被告该项请求，该院不予支持。被告要求原告支付签订劳动合同的二倍工资139711元，该请求已超过一年的仲裁时效，该院不予支持。2018年4月14日，被告至原告公司上班，原告收回了被告的工作本并删除其打卡资格，应认定原告方违反劳动法规定的单方解除劳动合同，被告要求原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金101608元，该院结合被告的工资收入及工作年限，确认原告应支付被告赔偿金91723.20元（11465.4元/月×4个月×2）。被告要求原告补缴2014年7月至2018年3月的社会保险，因能否补缴社保及补缴社保的金额均由相关行政部门确定，不宜以民事程序直接予以调整，该项请求该院不予支持。原告确未支付被告2018年4月1日至4月14日的工资3810.11元，被告要求原告支付该项工资，该院予以支持。原告诉称被告存在严重侵害公司利益的行为，但未提供有效证据证明，该主张该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《劳动仲裁调解法》第二十七条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、原告丽水市薇薇新娘摄影有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告马献琴赔偿金91723.2元；二、原告丽水市薇薇新娘摄影有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告马献琴2018年4月1日至2018年4月14日的工资3810.11元；三、驳回原告丽水市薇薇新娘摄影有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告马献琴的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，被告负担5元。 二审期间，上诉人薇薇新娘公司申请证人徐某、陈某 出庭作证，拟证明1、被上诉人严重违反竞业禁止的规定，将上诉人的客源介绍给其表妹，上诉人法定代表人因此要求被上诉人解决好问题后再回来上班，并未作出最终开除或解聘的决定；2、股东不缴纳社保系股东真实意思表示，分红收益包括了社保在内，被上诉人对此明知；3、上诉人并未拖欠被上诉人工资。上诉人薇薇新娘公司质证认为，证人证言属实，应予以采信。被上诉人马献琴质证认为，对新证据三性均有异议。１、证人系公司股东，隐名股东和显名股东利益关系很大；2、证人一直存在，故不属于二审新证据。本院认为，证人徐某、陈某均系上诉人员工，证人证言与本案存在法律上的利害关系，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于不缴纳社保是否系被上诉人马献琴真实意思表示问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，薇薇新娘公司主张已将单位应缴社保金额直接纳入职工底薪，股东不缴纳社保是马献琴真实意思表示，但提供的证据不足以证明其主张，故该上诉理由本院不予支持。关于被上诉人马献琴是否系被开除问题。4月14日凌晨上诉人法定代表人徐益红曾向被上诉人马献琴发送微信“工作先开除你”“所有事情一块处理好，看怎么解决，再说”，结合上诉人收回被上诉人工作本且被上诉人打卡机被公司停签的事实，可以认定上诉人薇薇新娘公司单方解除了与被上诉人马献琴的劳动关系。上诉人主张即使解除劳动关系也是因为被上诉人违反劳动合同法竞业限制规定的依据不足，本院不予支持。关于一审程序是否违法问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，丽水市薇薇新娘摄影有限公司对浙丽劳人仲案（2018）348号仲裁裁决书中的部分事项提起诉讼，则仲裁裁决书整体不发生法律效力，人民法院应对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理并作出裁判。故上诉人主张一审判决超出诉请没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丽水市薇薇新娘摄影有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年六月九日 代书记员 楼赛赛