北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1526号上诉人（原审原告）：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州小木吉软件科技有限公司（简称小木吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4364号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小木吉公司。2.申请号：27537940。3.申请日期：2017年11月17日。4.标志：5.指定使用服务（第39类）：运送乘客；导航；停车场服务；为旅行提供行车路线指引；运载工具故障牵引服务；导航系统出租；车辆共享服务；运载工具（车辆）出租；停车位出租；运输；运输经纪；自行车出租；快递服务（信件或商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：福建极客投资有限公司。2.注册号：15354058。3.申请日期：2014年9月16日。4.专用期限至：2025年10月27日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：搬运；货物递送；货运；物流运输；包裹投递；快递服务（信件或商品）；信件投递；投递报纸；邮购货物的递送；鲜花递送。（二）引证商标二1.注册人：北京宝通伟达物流有限公司。2.注册号：17667503。3.申请日期：2015年8月14日。4.专用期限至：2026年10月6日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：运输；货物发运；运输经纪；物流运输；运输信息；运载工具（车辆）故障救援牵引服务；汽车运输；铁路运输；汽车出租；停车场服务。（三）引证商标三1.注册人：北京穷游天下科技发展有限公司。2.注册号：17897744。3.申请日期：2015年9月15日。4.专用期限至：2026年10月27日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：运送旅客；汽车出租；导游；安排游览；观光旅游；旅行陪伴；旅行预订；旅行社（不包括预订旅馆）；安排游艇旅行；船舶经纪。（四）引证商标四1.注册人：安徽集合国际旅行社有限公司。2.注册号：10360036。3.申请日期：2011年12月27日。4.专用期限至：2023年5月6日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：安排游览；导游；观光旅游；货物贮存；快递（信件或商品）；礼品包装；旅行社（不包括预定旅馆）；汽车运输；停车场服务；运输。（五）引证商标五1.注册人：广州联睿贸易有限公司。2.注册号：21986474。3.申请日期：2016年11月22日。4.专用期限至：2028年1月6日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：观光旅游运输服务；快递服务（信件或商品）；旅行陪伴；安排游艇旅行；安排游览；旅行预订；包裹投递；汽车出租；货物贮存；司机服务。（六）引证商标六1.注册人：夏学余。2.注册号：19192214。3.申请日期：2016年3月2日。4.专用期限至：2027年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：物流运输；商品包装；海上运输；船运货物；铁路运输；汽车运输；空中运输；仓库出租；快递服务（信件或商品）；旅行社（不包括预定旅馆）。（七）引证商标七1.注册人：我们（北京）科技有限公司。2.注册号：15847606。3.申请日期：2014年12月3日。4.专用期限至：2026年1月27日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：旅行陪伴；观光旅游；安排游览；旅行预订；包裹投递；贮藏；电子数据或文件载体的物理储藏；导航；运输；运送旅客。三、被诉决定：商评字[2019]第33896号《关于第27537940号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月20日。被诉决定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条规定的情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。小木吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原庭审过程中，小木吉公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至七核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。另查，至一审判决作出之时，各引证商标均为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至七已构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。各引证商标权利人并未参与诉讼，且小木吉公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回小木吉公司的诉讼请求。小木吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、一审期间，引证商标一已经被国家知识产权局决定撤销，引证商标二、引证商标四均处于连续三年不使用撤销程序中。一审法院未按照相关法律规定中止审理、等待引证商标的最终状态，属于程序违法。二、诉争商标与引证商标一至七差异较大，不构成近似商标。三、考虑到服务商标的特殊性以及本案指定服务的特殊性，诉争商标与引证商标一至七的共存，不会造成相关公众的混淆误认。四、通过小木吉公司及其关联公司大量、广泛的使用和宣传，诉争商标已获得了极高知名度，并与小木吉公司建立了一一对应关系，其与各引证商标共存，不会造成相关公众的混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。再查，2020年1月13日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登于1675期《商标公告》上，引证商标一在全部商品上的注册被撤销。另外，引证商标二至七仍为在先有效商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。以上事实，有《商标公告》等在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于小木吉明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院经审查予以确认。另外，引证商标一已被撤销并公告，不再构成诉争商标在诉争商品上核准注册的权利障碍，本院不再评述。在此基础上，判断诉争商标在诉争商品上的注册是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的关键在于诉争商标与引证商标二至七是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标二、三、五均为图形商标，引证商标四、六均为文字与图形的组合商标，诉争商标与引证商标二、三、五及引证商标四、六的图形部分在设计风格、构图元素、整体视觉等方面相近，若将前述商标同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，极易对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系，因此诉争商标与引证商标二至七构成2013年商标法第三十条、第三十一条所规定的近似商标。虽引证商标一已被撤销，但鉴于已认定诉争商标与引证商标二至七构成近似商标。因此，原审法院认定诉争商标构成2013年商标法第三十条、第三十一条的结论并无不当，本院予以确认。另外，小木吉公司主张诉争商标经过使用具有一定的知名度，能够与各引证商标共存，但诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，且现有证据亦不足以证明诉争商标经使用能够与小木吉公司形成稳定的对应关系。因此，小木吉公司的前述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。小木吉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州小木吉软件科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年六月五日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽