山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1657号上诉人（原审原告）：王鸿隆，男，汉族，1984年8月24日出生，原籍福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：禹城市乾丰置业有限公司，住所地山东省德州市禹城市花园小区北侧商业用房。法定代表人：王盖良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。原审第三人：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路233号。法定代表人：应金良，董事长。上诉人王鸿隆因与上诉人禹城市乾丰置业有限公司（以下简称乾丰置业）、原审第三人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2019）鲁1482民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王鸿隆上诉请求：一、依法撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初666号民事判决，改判支持王鸿隆一审全部诉讼请求；二、诉讼费用、保全费用全部由乾丰置业承担。事实与理由：王鸿隆按照《建设工程施工合同》完成了约定的乾丰置业发包的16号楼和22号楼的施工工程，已经竣工验收并交付使用。《建设工程施工合同》暂定价款23492980元，该合同专用条款之六“合同价款与支付之26工程款（进度款）支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：1.工程开工后每月按照完成工程量的80%支付。2.主体工程封顶支付至已完工程量的80%；3.主体工程验收合格支付至已完工工程量的85%；4.装饰安装工程每月按照已完工程量（取整层计算的85%支付）。5.工程竣工验收合格后支付至实际已完工程造价的90%。竣工验收合格后。乙方将工程决算涉案书送达甲方，甲方在三个月内完成审计，如果甲方未能按时完成审计，则视为甲方认可乙方交的结算价款（即本工程的最终结算款）。审计完成后15天内付至总工程款的97%，余3%作为工程质量保修金，保修期自工程竣工验收合格（单体）之日起计算为5年，两年期满时退还保修金的70%，三年期满时退还保修金的15%，五年期满退还剩余全部保修金”。合同专用条款之九“竣工验收与结算之32，竣工验收，按通用条款执行并优先执行如下条款：若工程已具备验收条件，提请发包人进行验收，发包人7日内不组织验收的，视为竣工验收报告已被认可，提交竣工报告之日为实际竣工日期，按前述约定支付工程款”。合同专用条款之十“违约索赔和争议：发包人未按时足额付款，每日承担所逾期金额1‰滞纳金并相应顺延所逾期付款天数的工期。2018年2月3日，王鸿隆将涉案工程结算资料交付给乾丰置业后，乾丰置业一直未向王鸿隆和晟元公司出具审计报告，又不支付应付工程款的情况下，王鸿隆于2018年12月28日发出书面催款函，要求以王鸿隆所报决算额为准支付至97%（23195763.29元）和退还给质量保修金502176.32元（23913158.03×3%×70%）。截至起诉，乾丰置业共欠工程款包括全部的质保金为5928369.03元。王鸿隆报给乾丰置业的结算价款是依据建设工程施工合同和其他实际施工资料合规作出，报送给乾丰置业并按其要求补充资料，都是按照合同约定和乾丰置业的要求所为，乾丰置业迟迟不作答复，也不支付款项。一审时乾丰置业所举的审计报告王鸿隆从未听说、从未收到、从未知晓其内容，而且其所谓审计数额离实际甚远，不足为信。一审法院要求通过审计确定工程价款，不采信王鸿隆的结算报告价款数额不符合法律规定，一审认定乾丰置业欠款180万元，不符合实际情况。乾丰置业答辩称，王鸿隆的上诉请求不能成立，王鸿隆未能按照法院要求对工程进行造价鉴定，所以其诉求缺乏事实依据，请求依法驳回其上诉请求及一审诉求。晟元公司未有答辩意见。乾丰置业上诉请求：一、撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初666号民事判决书，驳回王鸿隆对乾丰置业的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由王鸿隆承担。事实与理由：一、王鸿隆未能按照一审法院的要求及释明，在规定的时间内对涉案的工程造价申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条的规定，应承担举证不能的法律后果，应据此驳回王鸿隆的全部诉讼请求。一审判决在法律条文规定清楚的情况下做出了错误的事实认定，如果一审判决认为应以乾丰置业认可的工程款数额确定本案的应付工程款款项，就应直接确定乾丰置业应支付的全部剩余工程款为180万元，王鸿隆并不认可该款项，又拒绝申请鉴定，所以该180万元是存在争议的，事实并不清楚，不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定进行定性处理。二、如果法院认为乾丰置业实欠王鸿隆工程款180万元，但双方约定的3%质保金59.475万元应予扣除。在双方约定的支付期限到期后再予支付，另王鸿隆同意将其中的94万元由乾丰置业直接支付给吴仰清（王鸿隆拖欠吴仰清的工程款），该部分款项也应扣除。王鸿隆答辩称，根据双方合同约定，乾丰置业的上诉理由不成立，因为双方对价款的计算和认可的条件在合同中都有约定，是乾丰置业违反约定没有按照双方约定的条件支付，一审法院要求对工程进行工程造价鉴定不符合双方的实际情况和合同约定的内容，所以王鸿隆的诉求金额应当以合同约定的一方所作的工程结算价款为准。晟元公司未提交书面答辩意见。王鸿隆向一审法院起诉请求：1、依法判令乾丰置业支付建设工程施工款5928369.03元和逾期支付的利息等损失，第三人晟元公司给予必要的协助；2、诉讼费用由乾丰置业承担。一审法院认定事实：2013年6月21日，禹城市乾丰置业有限公司与第三人晟元集团有限公司签订《建设工程承包合同》，约定由晟元集团以包工包料的方式承包禹城“乾丰首府”15#、16#、22#、23#楼工程土建、安装工程的施工建设。晟元集团于当日将乾丰首府15#、16#、22#、23#楼工程转包给了王鸿隆进行施工并签订了《工程项目承包合同》，该合同约定由王鸿隆借用晟元集团的名义和资质自行承揽，并完全履行晟元集团与乾丰置业签订的工程项目施工合同及补充合同、协议中约定的“承包人”的各项义务。合同签订后，王鸿隆开始施工建设。2014年5月13日，乾丰置业与晟元集团签订《建设工程施工合同》，约定由晟元集团承包禹城市乾丰首府16#、22#楼桩基础、土建、装饰、给排水、消防等建设施工。2015年7月25日，乾丰置业与第三人晟元公司签订协议约定终止乾丰首府15#、23#楼的建设施工。后王鸿隆继续对合同约定的16#和22#楼进行施工建设。工程施工后，晟元集团（乾丰首府项目部王鸿隆）向乾丰置业提交乾丰首府16#、22#楼竣工结算资料，乾丰置业收到后向晟元集团发出建设单位工程联系函，要求其需补充资料，待资料补充齐全并书面承诺所有资料提交完毕后开始审计。庭审中，王鸿隆提交晟元集团借支明细一份，截至2017年9月29日，乾丰置业共支付16#、22#楼工程款17,984,789元。一审法院认为，关于王鸿隆诉讼主体资格问题。王鸿隆陈述认可系借用第三人晟元公司的资质并以第三人名义中标取得乾丰置业即涉案工程的发包人的施工工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”王鸿隆确系涉案工程的实际施工人，且乾丰置业亦认可对涉案的乾丰首府的16#楼、22#楼确有欠付工程款。因此涉案工程的实际施工人王鸿隆在本案中作为原告向乾丰置业主张权利，主体适格。乾丰置业所称王鸿隆主体不适格的答辩不予支持。涉案合同在王鸿隆与乾丰置业之间属无效合同，不再赘述。而王鸿隆所施工的涉案工程竣工验收问题。乾丰置业并未对工程质量提出异议，且认可已经将涉案楼房交付使用，符合未经竣工验收便交付使用从而视为质量合格的相关法律规定。王鸿隆向乾丰置业主张的应付工程款5928369.03元，应当向法庭提交证据予以证实。王鸿隆工程款数额的来源主要依据涉案合同的约定事项推定计算而得，而此合同在王鸿隆、乾丰置业之间属无效合同，不应当适用合同条款确定双方的权利与义务关系，王鸿隆所主张的诉讼请求数额不应支持。乾丰置业提交的两次对涉案工程的审计结论的数额，并非原、被告双方在诉讼前共同委托有关机构进行审计鉴定得出的结果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。乾丰置业的单方审计结论亦不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定；应当承担举证不能的法律后果”。本案庭审中，曾对王鸿隆进行过释明，王鸿隆明确表示不申请鉴定。但是乾丰置业答辩时认可欠王鸿隆工程款180万元，是当事人对本案部分事实的认可，应当作为案件的有效证据使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”因此，对被告乾丰置业已经认可的180万元欠付工程款属于已查清事实，应当先行保护。因双方的合同无效，不应使用利息及违约金条款。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告禹城市乾丰置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告王鸿隆工程款1,800,000元。二、驳回原告王鸿隆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53299元，保全费5000元，共计58299元，由原告王鸿隆承担38299元，被告禹城市乾丰置业有限公司承担20,000元。二审期间，乾丰置业陈述：欠王鸿隆工程款，也给了王鸿隆审计报告确定的数额，但王鸿隆在一审前和一审庭审中对我方出具的审计报告的数额不予认可，又不申请司法鉴定，所以双方实际欠款数额暂不能确定。当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、乾丰置业是否欠王鸿隆工程款以及欠工程款的具体数额。二、质保金3%是否应当在工程款中予以扣除，乾丰置业公司直接支付给吴仰清的94万元是否应当在工程款中扣除。关于第一个争议焦点问题，王鸿隆称乾丰置业欠其工程款，乾丰置业也认可欠王鸿隆工程款，当事人对此问题没有争议。关于欠工程款的具体数额，双方当事人争议较大。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，王鸿隆称乾丰置业公司欠其工程款5928369.03元，王鸿隆应举证证明其主张的事实成立。一审法院依照有关法律规定向王鸿隆释明对于乾丰置业所欠工程款的具体数额，应当由专业部门作出鉴定，而王鸿隆并未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。乾丰置业认可欠王鸿隆工程款180万元，一审法院对于乾丰置业自认欠王鸿隆工程款180万的数额予以认定，一审法院对此认定正确，本院依法予以认可。王鸿隆上诉称乾丰置业尚欠其5928369.03元工程款，证据不足，其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持其乾丰置业支付其5928369.03元工程款的上诉请求。因一审法院是就已经查明的部分事实先行作出的判决，使当事人的权益得到及时救济，并避免诉讼过分拖延而作出的判决。王鸿隆可待证据充足后，再行主张合法权益。关于第二个争议焦点，本案系王鸿隆向乾丰置业追索工程款而提起的诉讼，乾丰置业在一审答辩以及庭审中的抗辩均未提及在其所认可的180万元工程款中扣除3%的质保金，以及将直接支付给吴仰清的94万元在工程款中予以扣除。因一审判决是就已经查明的部分事实，先期作出的判决。质保金是否应在本案认定工程款中扣除以及扣除的时间、扣除数额，对此，双方当事人均有争议，乾丰置业不能提供充足的证据证明其所主张的事实成立。乾丰置业支付给他人的94万元是否在已经认定的工程款中扣除，因该94万元的处理会涉及到其他人的利益，不宜在本案已认定的工程款中一并作出处理。乾丰置业公司主张在工程款中扣除3%的质保金，以及将直接给付吴仰清的94万元在工程款中予以扣除的上诉理由，证据不足，其该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人王鸿隆的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人禹城市乾丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53299元，由上诉人王鸿隆负担26649.5元，由上诉人禹城市乾丰置业有限公司负担26649.5元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年六月八日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福