山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁15民申247号再审申请人(一审被告)：高唐县东岳建筑安装工程有限公司。住所地：山东省高唐县经济开发区商务中心309室。法定代表人：王海滨，该公司经理。委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。再审被申请人(一审原告)：刘超，男，1976年1月4日出生，汉族，住山东省高唐县。再审被申请人(一审被告)：房忠华，男，1969年11月20日出生，汉族，住山东省高唐县。再审申请人高唐县东岳建筑安装工程有限公司与再审被申请人刘超、房忠华承揽合同纠纷一案，不服高唐县人民法院作出的(2019)鲁1526民初1263号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。高唐县东岳建筑安装工程有限公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，请求撤销山东省高唐县人民法院(2019)鲁1526民初1263号民事判决书；改判再审申请人高唐县东岳建筑安装工程有限公司不承担支付再审被申请人刘超工程款及其利息的清偿责任；诉讼费用由被申请人承担。具体事实和理由：一、再审申请人高唐县东岳建筑安装工程有限公司(以下简称东岳公司)同被申请人房忠华之间属于挂靠关系，而被申请人刘超同房忠华之间属于工程分包合同关系，一审判决认定东岳公司和房忠华属于委托代理关系，系适用法律错误。1、房忠华非东岳公司的职工，东岳公司与房忠华之间无统一的财产管理关系，无合法的人事调动、任免、聘用、社会保险等关系，涉案施工及其工程款的支付结算均是在房忠华和发包方之间进行，其实质上属于出借东岳公司资质给房忠华的挂靠关系，东岳公司和房忠华之间也根本不是委托代理关系。2、在该涉案纠纷中，房忠华是以自己的名义同刘超签订的《加工安装合同书》两份，《华鑫电动三轮车办公楼防水协议》一份，并没有以东岳公司的名义同刘超签订上述合同书和协议，并且东岳公司也没有授权房忠华签署上述合同书和协议，房忠华也没有相关代理关系的证明。在刘超和房忠华签订上述合同书和协议时，刘超对此挂靠情况并不知情，只是出于对房忠华本人的信任，刘超才同其签署了上述合同书和协议，其根本构不成委托代理关系和所谓的表见代理关系。依据合同相对性，刘超只能向房忠华主张合同权利。二、在另案(2018)鲁1526民初3075号建设工程施工合同纠纷中，房忠华作为另案纠纷和该涉案纠纷的实际施工人向另案纠纷和该涉案纠纷的发包方高唐县胜达电动车辆厂(原山东高唐华鑫电动车辆厂)提起诉讼要求其支付包括本案纠纷中办公楼土建及水电暖工程等在内的工程款及利息，东岳公司作为第三人参加了诉讼。在(2018)鲁1526民初3075号生效判决中，已判决发包方向房忠华支付包括本案纠纷中办公楼土建及水电暖工程等在内的全部应付工程款及利息。据此情况刘超也应向房忠华主张自己的工程款及利息，其向东岳公司主张权利没有事实依据。三、最高法院在(2019)最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案》中的裁判观点：“挂靠关系下，实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张权利。”根据以上最高法院公报案例中的裁判观点，刘超作为该涉案工程中的分包人，可以向违法转包人房忠华主张权利，也可以以发包人高唐县胜达电动车辆厂为被告主张权利，且在该案中发包方也明知房忠华系挂靠东岳公司。刘超不能向东岳公司主张权利，其向东岳公司主张权利无法律依据。请求依法再审。本院经审查认为：一、2013年高唐华鑫电动车辆厂与东岳建筑公司签订《建设工程施工合同》与《工程质量保修书》，约定将华鑫厂房院内办公楼水电暖、土建总承包工程发包给东岳建筑公司。东岳建筑公司在承包人一栏盖章，房忠华分别在委托代理人与法定代理人处签字。2014年房忠华与刘超签订《加工安装合同书》，约定由刘超承包华鑫厂内部分工程。鉴于双方均认可签订合同所用章乃东岳建筑公司出借房忠华使用，一审判决并未认定东岳公司和房忠华属于事实上的委托代理关系，而是基于行为人具备相关权利外观要件，认定三者之间形成表见代理法律关系。善意相对人刘超有理由认为房忠华有代理权而与之进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人东岳建筑公司承担。再审申请人所持“一审判决认定东岳公司和房忠华属于委托代理关系，系适用法律错误”的再审理由不能成立。关于申请人所述“东岳公司和房忠华之间实质上属于出借资质的挂靠关系”的问题。所谓“出借资质”就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。而挂靠是出借资质的一种表现形式。鉴于房忠华借用东岳建筑公司资质与华鑫电动车辆厂订立建设工程施工合同，自主经营，自负盈亏，因此可以认定房忠华与东岳建筑公司系以挂靠方式出借资质的关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”。虽然东岳建筑公司自称没有向房忠华收取过借用资质的费用，但其作为专业的建筑安装公司，在明知出借资质是违法行为且应预见出借资质的法律风险和不利后果，但还是将公司资质出借给房忠华。即便没有形成表见代理法律关系，东岳建筑公司还是应当为自己的违法挂靠行为承担部分责任。二、在（2018）鲁1526民初3075号民事判决中，确已判决发包方向房忠华支付案涉工程款及利息。该判决处理的是挂靠人与发包方的建设施工合同纠纷，整个审理过程没有实际施工人刘超的加入，房忠华作为挂靠人与相对施工人，其有权要求发包方参照合同约定支付工程款。而本案处理的是实际施工人与被挂靠方、挂靠方的承揽合同纠纷，两个案件虽有关联，但分属于不同的法律关系，不可混淆权利与义务关系。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。房忠华代表公司签订合同，该合同的外观足以使第三人相信房忠华代表东岳建筑公司。因此，被申请人刘超有理由相信房忠华有代理权，而再审申请人东岳建筑公司也未提供证据证明刘超知道房忠华与东岳建筑公司之间存在出借资质的挂靠关系，东岳建筑公司与房忠华之间的内部约定，对外部人刘超不产生约束力。综上，东岳建筑公司应当对刘超主张的债权承担清偿责任。再审申请人主张的“刘超也应向房忠华主张自己的工程款及利息，其向东岳建筑公司主张权利没有事实依据”的再审理由不能成立。东岳建筑公司与房忠华因本案产生的其他法律关系，可另行主张权利。三、关于申请人所述：最高法院在(2019)最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案》中的裁判观点：“挂靠关系下，实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张权利。”诚然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包与违法分包的情形，不适用于挂靠情形，故挂靠关系下，实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利。但是“被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张权利”的裁判观点并不适用于本案，申请人援引的案例乃是在发包人，挂靠人与被挂靠人三方之间形成的法律关系，未涉及因挂靠人转包行为发生的表见代理法律关系，案例中实际施工人朱天军与发包人乌兰县自然资源局已形成事实上的法律关系，故实际施工人有权向发包人主张权利。而本案中实际施工人刘超与房忠华签有《加工安装合同书》，与发包人高唐华鑫电动车辆厂并未形成事实上的法律关系，又因东岳建筑公司与高唐华鑫电动车辆厂签有《建设施工合同》，且东岳建筑公司对此完全知情，合同内容系东岳建筑公司的真实意思表示，合同生效后对合同外的第三人因信任该合同而做出的民事法律行为具有公信力，故原审法院判决东岳建筑公司向实际施工人刘超承担责任在认定事实与适用法律上并无不当，申请人所持“刘超不能向东岳公司主张权利，其向东岳公司主张权利无法律依据”的再审理由不能成立。综上，高唐县东岳建筑安装工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回高唐县东岳建筑安装工程有限公司的再审申请。审判长  张海洋审判员  吉洪林审判员  李中栋二〇二〇年六月二十二日法官助理杨帆书记员刘颖