湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1001号上诉人（原审被告）：曾红旗，男，1972年3月16日，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：叶有泉，董事长。委托诉讼代理人：李炼，女，1986年12月18日出生，汉族，系原告公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：帅鸿，女，1966年5月7日出生，汉族，系原告公司员工，代理权限为一般代理。原审第三人：湖南建工汇博物业管理有限公司，住所地：株洲市荷塘区新桂广场新桂公馆2栋。法定代表人：杨娟，总经理。委托诉讼代理人：黄智，系该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人曾红旗、上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称五公司）因劳动争议一案，均不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾红旗、上诉人湖南省第五工程有限公司的委托诉讼代理人李炼、帅鸿，原审第三人湖南建工汇博物业管理有限公司的委托诉讼代理人黄智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾红旗上诉意见：1、请求维持一审判决第一项，改判第二项为五公司支付曾红旗2018年3月至2019年6月期间双休日、法定节假日加班费差额38689元；2、请求判决五公司支付曾红旗诉讼中的各项开支；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决查明部分事实计算有误。一审查明2018年3月至2019年6月期间，共有法定节假日14天，曾红旗在该法定节假日期间均未休假，该期间共有68个双休日，一个双休日是两天，实际应计算136天，而一审只按68天计算，实属有误，也没公正合法地维护劳动者合法权益。劳动法第38款规定：用人单位应当保证劳动者每月至少休息一日。但这个条款并不等于劳动者实际每周工作了7日，只能按照6日计算，而应该实际工作日计算，为68-6=62，62*2=124天。2、一审判决查明部分对曾红旗的工资计算不准确。根据曾红旗的工资表显示，曾红旗2018年3月至2019年6月期间月工资由岗位工资（基本工资+技能工资）、绩效工资、工龄工资、各项津贴、值班、加班费组成，其中岗位工资固定为2020元（基本工资1820+技能工资200元）、绩效工资固定780元，以上两项合计2800元/月。而工资表实际是2018年3440元/月，2019年3360元。组成部分为基本工资1820元；基本工资+技能工资200元+绩效工资780元+工龄津贴540元（18年）560（19年）。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，予以改判。五公司答辩称：1、关于每月休息4天，一审认定正确；2、关于加班工资的基础工资的计算是按照2800计算，一审认定正确；3、对曾红旗的年休假的天数没有异议，一审认定正确。原审第三人湖南建工汇博物业管理有限公司同五公司的答辩意见一致。五公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判五公司无需向曾红旗支付2019年1月-6月的双休日加班工资共计6179.3元工资（2800/21.75*24*200%）。事实与理由:一审法院事实认定错误，曾红旗进入湖南建工汇博物业管理有限公司工作后，与五公司之间的劳动合同的工作内容和薪酬发生变化，应适用变更后的薪酬标准，不应在支付了2019年1-6月的加班费之后再另外计算加班费。五公司在一审提供的工资表显示2019年1-6月的曾红旗每月所发工资都包含有加班费，该加班费指的是每月的加班工资总额而不是部分加班工资，因此一审法院判决认定在支付了加班费的基础上又继续支付加班费，属于事实认定错误。综上，请求贵院撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付6179.3元加班工资，在判决的总金额中要减去6179.3元。曾红旗答辩称：一审已经扣除了6179.3的加班费。原审第三人湖南建工汇博物业管理有限公司答辩称：五公司的上诉请求是正确的。原告五公司系1953年3月1日成立的有限责任公司，系第三人汇博物业的股东。被告曾红旗系五公司员工，双方于2018年续签了一份无固定期限劳动合同。合同约定：被告的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告可根据公司内部工资分配办法调整被告工资。之后，在合同履行过程中，2018年1月至3月12日被告的劳动关系在原告五公司安置中心，未实际上班。2018年3月13日被告接受原告安排在第三人汇博物业岳阳分公司从事门卫工作至2019年6月底，2019年7月1日开始又调回原告五公司安置中心。被告在第三人汇博物业从事门卫工作期间，2018年1-12月的工资由第三人汇博物业按照原告五公司内部的《薪酬管理办法》计算并向五公司报批、拨付后再转发给被告；2019年1-6月期间由第三人汇博物业按照其公司内部《薪酬管理办法》予以计算并直接发放，被告在第三人处工作期间接受第三人的工作安排与管理。原告的薪酬管理办法规定，员工的基本工资由岗位工资与绩效工资共同组成。另查明，被告在第三人处从事门卫岗位工作期间，与另案被告彭拥军、赵明山共三人共同从事门卫岗位一职，实行三班倒工作制，每班1人，每人每天工作8小时，每月无其他休息日，每天需要进行考勤登记。2018年3月至2019年6月，根据汇博物业的考勤表记载，被告曾红旗的考勤情况为：2018年3月13日至31日工作19天、4月出勤31天、5月出勤31天、6月出勤30天、7月出勤31天、8月出勤31天、9月出勤30天、10月出勤31天、11月出勤28天（当月休假2天）、12月出勤27天（当月休假4天）；2019年1月出勤31天、2月出勤28天、3月出勤31天、4月出勤30天、5月出勤31天、6月出勤30天。2018年3月至2019年6月期间，共有法定节假日14天，被告在该法定节假日期间均未休假,另该期间共有68个双休日。另查明，根据被告的工资表显示，被告2018年3月至2019年6月期间月工资由岗位工资（基本工资+技能工资）、绩效工资、工龄津贴、各种津贴、值班/加班费组成，其中岗位工资固定为2020元（基本工资1820元+技能工资200元）、绩效工资固定为780元，以上两项合计2800元/月。在庭审中，原、被告及第三人一致确认，原告及第三人已经向被告曾红旗发放了加班费5681元，分别为：2018年12月份3071元、2019年1月229元、2月308元+84元、3月308元、4月308元、5月710元+663元。2019年9月11日，被告曾红旗（申请人）以原告五公司和第三人汇博物业为共同被申请人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：请求裁决被申请人支付申请人2018年3至12月加班工资17748元、法定节假日工资3213元，2019年1至6月加班工资12800元、法定节假日工资3360元；年休假工资2295元；2019年1至6月调增工资840元。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人湖南省第五工程有限公司支付申请人休息日及延时加班工资30548元；二、被申请人湖南省第五工程有限公司支付申请人法定节假日加班工资6573元；三、驳回申请人其他仲裁请求。上述一、二项共计37121元，该款由被申请人湖南省第五工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付完毕。五公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。因原、被告双方对于被告的用人单位为原告五公司，2018年期间的用工单位为第三人，且该期间的工资由第三人代为发放，被告每月均有加班的事实无争议，该院予以确认。原告与被告之间签订了书面的劳动合同，被告虽然曾在第三人处工作并由第三人代发工资，但该指派系受原告安排，其工作内容仍属于履行原、被告劳动合同范畴，工作内容也属原告五公司的附属组成部分，与被告成立劳动关系的用人单位一直是原告五公司，故对于被告的各项费用主张，应由原告五公司承担责任，第三人无需承担支付责任。但原、被告双方对于加班费如何计算、应当由谁承担继续支付责任以及是否已经支付完毕存在争议，故本案争议的焦点为：一、被告的加班费及数额如何确定；二、被告的其他请求应当如何处理。现评议如下：关于第一个争议焦点。被告主张的加班费包括双休日加班费、法定节假日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，且在法定节假日期间应当依法安排劳动者休假。对于被告的双休日加班费，根据劳动法及双方劳动合同的约定，应当保证每周至少休息一日，结合被告的考勤记录及双方在庭审中的陈述，能够确认被告在工作期间存在双休日、法定节假日加班情况的事实。因被告曾红旗在2018年3月13日至2019年6月期间仅休假6天，故原告应当向其支付62天（68－6）的双休日加班费；又因该期间共有法定节假日14天，被告在该法定节假日期间均未休假，故原告还需要向其支付14天的法定节假日加班费。对于加班费的计算标准。一审法院认为，按照原、被告双方劳动合同的约定，原告的工资为计时工资，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告可根据公司内部工资分配办法调整被告工资。在劳动合同的实际履行中，被告支付的劳动报酬超过了最低工资标准及劳动合同约定的基本工资。被告的加班费应当以基本工资为基数确定，根据原告的薪酬管理办法，基本工资包括岗位工资与绩效工资，被告在该期间该两项工资固定为2800元/月，故应当以此作为计算加班费的依据。根据上述计算基准，被告2018年3月至2019年6月期间的加班费为：双休日加班费15963.22元（2800÷21.75×62×200%）、法定节假日加班费5406.90元（2800÷21.75×14×300%），合计21370.12元。因被告已支付5681元加班费给原告，故被告还需再向原告支付15689.12元加班费差额。关于第二个争议焦点。被告曾红旗在2018年未全年上班，其年休假主张不符合法律规定，故对被告的该主张本院不予支持。被告提出的要求原告调增工资的主张，因是否调增工资属于原告作为用人单位的内部管理范围，不属于法院劳动争议案件的受理范围，本院对被告的该项主张不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告曾红旗2018年3月至2019年6月期间双休日、法定节假日加班费差额15689.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院决定予以免收。二审审理中，上诉人曾红旗与上诉人五公司、原审第三人均未提供新的证据。对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：原审判决对上诉人曾红旗未休假的工资差额的计算是否正确,具体为：1、双休日及法定节假日加班费如何确定？2、2019年1-6月的加班费是否重复计算？关于第一个焦点问题：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。本案用人单位五公司与劳动者曾红旗依法签订了劳动合同。该合同约定，曾红旗的工资为计时工资，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，五公司可根据内部工资分配办法调整工资。故曾红旗的加班费应当以合同约定的基本工资和绩效工资为基数确定。曾红旗在2018年3月至2019年6月期间的岗位工资固定为2020元（基本工资1820元+技能工资200元），绩效工资固定为780元，共计2800元，故赵明山的加班费应当以2800为基数计算。因曾红旗在2018年3月13日至2019年6月期间的14天法定节假日仅休假6天，期间有68个双休日，根据劳动法及双方劳动合同的约定，应当保证每周至少休息一日，结合考勤记录及三人轮班每人每日工作8小时，可确定136天双休日中每周有一日休息，故双休日应按68天来确定，扣除已休公假6天，双休日的加班天数为62天（68-6）。原审法院认定的双休日加班费15963.22元（2800÷21.75×62×200%）、法定节假日加班费5406.90元（2800÷21.75×14×300%），合计21370.12元，并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点问题即上诉人五公司称曾红旗2019年1月至6月的工资表显示每月所发工资包含加班费，无需再向曾红旗支付2019年1月至6月的双休日加班工资6179.3元的问题。经查，一审法院计算的双休日及法定节假日的加班工资共计21370.12元已经扣除了已发的加班费5681元，尚应支付15689.12元。故2019年1-6月的加班费不存在重复计算。综上，上诉人曾红旗、上诉人五公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年六月十九日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰