江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申1648号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：昆山华强房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦宏川路536号。法定代表人：朱斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：严青，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏天星建设集团有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区新星商厦九楼。法定代表人：孙永科，该公司董事长。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：滕玫瑰，京衡律师集团上海事务所律师。再审申请人昆山华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被申请人江苏天星建设集团有限公司（以下简称天星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终5354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。华强公司向本院申请再审称：（一）本案甲供材从工程结算总价中扣除时不应再下浮11%。1.在双方约定的结算方式中，确定工程造价时甲供材应参与下浮11%，结算应付工程款时扣除甲供材是以审定价全额扣除（不下浮），有明确的合同依据，并非二审判决认定的合同约定并不明确。《补充协议》第一条约定，“……最终结算价＝工程总价×(1－下浮率)”，签订合同时天星公司制作并提供的《预算书》、《工程量清单》中工程造价已包含了甲供材料的价格，因此《补充协议》中下浮前的“工程总价”中必然包括甲供材的价款。一、二审法院认定在结算支付工程款时如果扣除甲供材照样下浮，不符合逻辑与常理。《补充协议》第四条约定，“……工程进度款支付时扣除甲供材料后支付（甲供材料按工程进度已供货的实际数量全额扣除）”，此处已明确为“全额扣除”，而非下浮后扣除。《补充协议》第五条“……最终按工程造价咨询单位审定的价款在最终工程结算总价中扣除”，此处约定的甲供材扣除金额是“工程造价咨询单位审定的价款”。工程造价咨询单位审定的价款是指工程造价咨询单位对甲供材料提供的第三方鉴定审价，该鉴定价并不涉及下浮或不下浮的问题。2.二审判决认为，根据鉴定报告的意见，甲供材不作为让利的基础是行业规范。而天星公司对此未提供任何证据证明，该认定无任何事实和法律依据。并且即便有该行业规范，也不能对抗当事人的合同约定。（二）二审判决对案涉工程的工程类别综合间接费以二类工程取费认定错误，应按三类工程取费。理由如下：1.《建设工程施工合同》第六条第8、9项明确约定：工程量清单和预算书是合同组成部分。在天星公司签订合同时制作并提供的工程预算书中载明按三类工程取费，费率为13.35%。在当事人已事先约定的情形下，二审法院改判没有事实和法律依据。2.作为建筑行业的常识，双方当事人在签订合同时对案涉工程从技术标准上属于二类工程是明知的，而天星公司仍在工程预算书中按三类工程取费，这是合同双方经协商达成的合意，天星公司主张按二类工程取费显然违背了双方的合同约定。3.二审判决认为补充协议对综合间接费对应的工程类别并未明确约定错误。鉴于建设工程合同的专业性特点，双方当事人有权通过预算书的形式对案涉工程的取费标准进行明确约定，该约定合法有效。（三）案涉鉴定报告工程总价27163030.97元中包含按照施工方（天星公司）缴纳的施工水电费320239.05元，实际为华强公司缴纳，一、二审判决没有从应付工程款中扣除错误。施工水电费实际上是由华强公司垫付的，而造价鉴定报告结论中施工水电费却是按照天星公司缴纳进行计价，并包含在工程总造价中，明显与事实相矛盾。华强公司也在本案中明确提出了320239.05元水电费的诉讼请求，该诉讼请求应在本案中审理。综上，请求对本案依法再审。天星公司提交意见认为：（一）甲供材从工程结算总价中下浮扣除，符合合同约定和行业惯例，二审判决并无不当。建设工程的总造价，在有甲供材的情况下由甲供材和施工单位的工程价组成，施工单位仅对其施工的工程价款作出下浮。甲供材下浮后进入工程总造价，就应当按照下浮以后的价格扣除。案涉补充协议的第五条约定甲供材最终按照工程造价咨询单位审定的价款在最终工程结算总造价中扣除，鉴定机构将甲供材纳入了结算总价，并进行了下浮，那么甲供材的扣除也应当按照下浮后的价格扣除。（二）二审判决对案涉工程按照二类工程收取费用并无不当。双方在补充协议第一条明确规定乙方提供的经甲方审定的工程下浮价视为工程款预付时的参考基数，因此预算书不能作为双方结算的依据。双方当事人明确约定工程价款为按实结算并下浮。那么工程类别属于二类也是按实结算的内容。（三）二审判决认定在水电费应予以下浮，且华强公司未举证证明其缴纳水电费的证据的情况下，不宜按照定额扣除水电费。华强公司如有证据证明其实际承担的水电费是按照定额缴纳的水电费，可另行起诉水电费，并没有剥夺华强公司的权利。综上，请求驳回华强公司的再审申请。本院经审查认为：华强公司的申请再审理由不能成立。理由如下：一、关于甲供材从工程总价中扣除时是否应下浮的问题。双方当事人对于《补充协议》中下浮前的“工程总价”中包括甲供材价款并无争议，争议在于结算工程款时扣除甲供材时是否下浮。案涉《补充协议》第五条约定“水泥、钢材等由华强公司按标底量供应，最终按工程造价咨询单位审定的价款在最终工程结算总价中扣除”。《补充协议》第四条约定“……工程进度款支付时扣除甲供材料后支付（甲供材料按工程进度已供货的实际数量全额扣除）”，但该条款系针对支付工程进度款的约定，不能等同于最终的工程结算款。对于甲供材从工程造价中扣除时是否应下浮的问题，一审法院委托东方华星工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，根据鉴定报告的意见，甲供材不作为让利的基础是行业规范。因工程造价中甲供材金额已参与下浮，则甲供材从造价中扣除时是否下浮即天星公司就甲供材部分是否让利对天星公司的利益有重大影响，应由双方明确确认。补充协议约定“水泥、钢材等由华强公司按标底量供应，最终按工程造价咨询单位审定的价款在工程结算总价中扣除”。但是审定后的结算价中甲供材已进行了下浮，对于应按下浮前还是下浮后的甲供材审定价扣除，双方合同约定并不明确。故华强公司主张甲供材从工程结算总价中扣除时不应下浮11%缺乏明确的合同依据，一、二审判决依据该鉴定意见，在扣除甲供材金额时亦进行下浮并无明显不当。二、关于工程取费的类别问题。双方施工合同约定合同价款采用可调价格，调整方法按补充协议执行。而补充协议对综合间接费所对应的工程类别并未明确约定，但双方约定结算适用《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001），则工程类别应相应执行《江苏省建筑工程费用定额》（2001）。根据该定额，工程类别的划分及确认应经工程所在地造价管理部门核定。因此尽管天星公司提供的预算书按照三类工程取费，但根据补充协议约定的结算依据，最终应以经过主管部门核定的工程类别确定合同价款。案涉鉴定报告已按照主管部门核定的二类工程取费，故二审法院采纳该鉴定意见，按照二类工程取费并无不当。三、关于水电费应否应在本案工程造价中扣除的问题。案涉鉴定报告中工程造价中的施工水电费系按照施工方天星公司缴纳计算，水电费定额为320239.05元。虽然双方当事人均确认水电费实际由华强公司缴纳，但定额水电费并不等同于华强公司所实际缴纳的水电费，二审判决认定在水电费需在总价中下浮的情况下，不宜直接按定额总金额扣除已付水电费，华强公司如有证据证明其实际承担的水电费高于按定额下浮后水电费金额，可另行起诉主张权利，已为华强公司保留诉权，并无明显不当，华强公司可另行主张。综上，华强公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昆山华强房地产开发有限公司的再审申请。审判长 王 强审判员 周晓璐审判员 左其洋二〇二〇年六月十二日书记员 李倩雯