浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终299号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈达生，男，1976年3月22日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，原系温州市龙湾区蒲州街道办事处副主任，住温州市龙湾区，现住温州市鹿城区。因本案于2019年2月20日被采取留置措施，同年3月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人薄士坤，上海兰迪（温州）律师事务所律师。辩护人黄菲，上海兰迪（温州）律师事务所律师。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人陈达生犯贪污罪、诈骗罪一案，于二○二○年二月二十七日作出（2019）浙0303刑初541号刑事判决。原审被告人陈达生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贪污犯罪事实2016年12月，时任温州市龙湾区瑶溪街道人大工委副主任的被告人陈达生在分管城中村改造工作中，利用职务之便，在龙湾区瑶溪街道环一村尚未纳入征收工作的情况下，将自己位于环一村××××号的房屋启动征收补偿程序，骗取奖励和补助款等款项人民币52.6546万元。在征收过程中，陈达生擅自以街道名义出具评估委托书，利用职务便利盖取街道办事处印章，指使拆迁事务公司和评估公司利用市场价评估（含人工费）的方法，将房屋装修评估金额从人民币8.3241万元虚增至人民币18.1294万元（2018年环一村纳入城中村改造后该处房屋室内装修评估价格为人民币4.7122万元），骗取装修补偿款人民币9.8053万元，共计贪污人民币62.4599万元。（二）诈骗犯罪事实2018年2月份，温州市龙湾区人民政府决定对瑶溪街道环一村启动城中村改造。被告人陈达生隐瞒其已将瑶溪街道环一村××××号的房屋利用征收途径获得补偿的事实，仍进入征收拆迁程序，最终选择产权调换并于2018年9月签订协议，认购安置房340.38平方米，置换价值人民币258.1808万元。同年11月份环一村整村拆迁时，该房屋实际腾空并拆除。2018年12月份，温州市龙湾区监察委员会接匿名举报，经初步调查后，于2019年2月18日对被告人陈达生涉嫌贪污罪、滥用职权罪立案。同月20日，监察委在温州东高速收费站前将陈达生带至留置场所。陈达生到案后在前两次讯问中未供认已被监察委掌握的犯罪事实。同年5月份，陈达生家属向公诉机关退出第一次拆迁补偿时以临时安置补助费名义获取的2.0605万元。陈达生于第二次拆迁补偿时认购的安置房因案发等因素而未得逞。原判认定被告人陈达生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币220000元；扣押在案的赃款人民币20605元，予以没收；责令被告人陈达生继续退出其余赃款人民币603994元，予以没收。原审被告人陈达生上诉提出：（1）原判认定其贪污金额624599元系事实认定错误，严重背离实际情况和相应的征收政策，其于2017年1月17日签订的补偿协议不属于违法征收，根据征收补偿方案所得奖励部分的款项526546元不应当认定为贪污金额，两次装修补偿款的差额不应全额认定为贪污金额，征收部门在一定范围内是可以进行上调的，应以上调后的140537.4元和第二次评估报告金额181294元的差额来进行认定；（2）其不构成诈骗罪，主观上不具有诈骗的故意，客观上也未实施诈骗行为，只签过协议的空白签字页，没有见过完整合同，相关工作人员也没有向其核实户口等情况，合同中按照农业户籍所认定的安置面积显然不能实现；（3）其贪污金额仅40756.6元，又不构成诈骗罪，原判在未查明事实的情况下以贪污罪和诈骗罪判处五年六个月，罚金22万元，属于量刑过重，请求二审撤销原判，查明事实，从轻改判。陈达生的辩护人提出：（1）陈达生不构成诈骗罪，原判认定陈达生诈骗未遂，明显有误，应予纠正。主观上陈达生不具有诈骗的故意，当时是为了应付债权人和不想暴露提前征收之事才签署协议书最后一张的空白页，并不清楚协议的其他内容，工作人员徐某2在未经陈达生同意的情况下，没有按照规定向陈达生索要户口本等基本资料，按照农业户籍“一三落地”政策擅自填写安置面积340.38平方米，陈达生作为非农户口客观上也没法骗取到相关部分的利益，实际上也没有着手实施犯罪，认定为犯罪未遂明显有误；（2）原判认定陈达生贪污金额62万余元有误，陈达生于2017年1月17日签订《货币补偿协议书》的行为不属于违法的提前征收，没有证据证明涉案房屋被提前征收有违实体或者程序法，其根据征收补偿方案所得奖励、补助款等共计52万余元属于正常征收所得款，不应认定为贪污金额，而且两次装修补偿款的差额不应全额认定为贪污金额，实际贪污金额仅40756.6元，请求二审法院撤销原判，发回重审。经二审审理查明，原判认定以上犯罪事实，有被告人陈达生在侦查阶段和审查起诉阶段的供述，证人曹某、张某1、倪某、吴某、王某1、邵某、章某、李某1、王某2、姜某1、姜某2、叶某、林某、张某2、郑某1（郑某2）、张某3、吕某、陈某1、李某2、杨某、江某、陈某2、徐某1、陈某3、陈某4、徐某2、陈某5、汤某、陈某6的证言及徐某2提供的微信聊天记录，瑶溪街道环一村××××号拆迁的两份档案资料，第一份档案包括住宅房屋征收补偿协议书、房屋征收情况调查登记表、委托书、被征收房屋补偿估价报告、票据、腾空验收合格证、产权证、土地证遗失登报委托书、付款单据等，第二份档案包括温州市龙湾区征收集体土地上房屋补偿协议书（产权调换）、房屋征收基本情况、房屋分户预评估报告、房屋装修及附属物补偿表、房屋调查登记表、承诺书、房屋补偿奖励增购安置面积申请表、安置房套型认购协议书、房屋权属注销登记委托书、不动产登记信息查询记录等，委托协议书、房屋征收评估委托合同、公证书、拆除旧房协议书、龙湾区瑶溪街道黄石村征收集体土地涉及房屋补偿方案、温州市国有土地上房屋征收评估技术规范、龙湾区人民政府区长办公室会议纪要、拆迁文件、人口信息、干部任免表、国家机关、事业单位工作人员工资审批表、审核表、会议记录、情况说明、瑶溪街道城中村改造人员方案、资金审批、发票、暂扣款票据、到案经过等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。综合上述证据和事实，针对陈达生的上诉意见及其辩护人所提意见，评析如下：（1）贪污一节中，陈达生及其辩护人提出贪污数额认定错误，陈达生于2017年1月17日签订的补偿协议不属于违法提前征收，根据征收补偿方案所得奖励部分的款项526546元不应当认定为贪污金额，两次装修补偿款的差额不应全额认定为贪污金额，贪污金额实际仅40756.6元的意见。经查认为，首先，根据《2018年龙湾区（高新区）城中村改造攻坚行动实施方案》以及相关街道负责人员的证言等证据，涉案房屋所在的环一村系于2018年才被政府决定征收，虽然如何启动提前征收程序并没有明文规定，但为了规范拆迁过程中的权力滥用问题，在进行提前征收的过程中会要求经相关街道领导同意、街道领导班子集体研究决定、上报区分管领导同意等流程，而陈达生没有按照上述流程呈报同意并提供相应的材料，涉案房屋缺乏提前征收的合法性基础；其次，在案证据可以证实陈达生于2016年底就利用其分管城中村改造及农投公司的职权便利，为偿还所欠债务，向拆迁事务代理公司、评估公司、农投公司谎称其名下房屋提前征收已征得同意，并假借街道名义向评估公司出具相关委托书，再制造虚假腾空取得腾空验收合格单，既未实际腾空，也未将其房屋交付拆除等事实。街道办事处、拆迁公司等各方均碍于陈达生系街道负责拆迁工作的领导，又是涉案房屋的业主，疏于督促其完善相关流程的材料，导致违法提前征收的结果发生；最后，关于贪污数额的认定问题，原判认定其利用职权获得的以腾空为前提的奖励款及购房补助等52万余元为贪污数额并无不当，另外根据陈达生的供述以及证人陈某1、张某2的证言，房屋货币补偿款中的8万余元装饰装修价值补偿已经是政策调整后的数额，且涉案房屋于2018年纳入城中村改造后认定的室内装修评估价值仅4万余元，原判已从有利于被告人的原则出发，认定陈达生利用职务便利指使他人将8万余元装饰装修价值补偿虚增至18万余元，其差额部分应认定为贪污数额，亦无不当。综上，原判对贪污一节的定性和数额认定均属适当，上诉人的相关意见和辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。（2）诈骗一节中，陈达生及其辩护人均提出陈达生主观上不具有诈骗的故意，只是为了应付债权人和不想暴露提前征收之事才签署协议书最后一张的空白页，并不清楚协议的其他内容，而且工作人员徐某2按照农业户籍“一三落地”政策擅自填写安置面积340.38平方米，陈达生作为非农户口客观上也没法骗取到相关部分的利益，实际上也没有着手实施犯罪，认定为犯罪未遂明显有误的意见。经查认为，陈达生利用职务便利于2017年通过违法提前征收领取补偿款后，隐瞒其房屋已获征收补偿的事实，再次让工作人员入户丈量，签署相关协议的空白页，在此期间其还多次通过微信和相关工作人员确认产权登记信息，在比较货币置换和产权置换的利益后再选择产权置换，并曾将其农业户口的父亲身份证复印件发给徐某2，可见陈达生主观上对于重复征收抱持着放任的态度，其在侦查阶段、审查起诉阶段也多次供述自己在空白协议上签字后就抱着侥幸的心理，要是没人发现就获得重复赔偿，要是中途被发现了就说这是工作没有对接好，可见其主观上具有非法占有重复征收补偿款的目的，只是因为被发现后未得逞，原判认定为诈骗未遂，应属适当。至于陈达生最后能骗取多少安置面积，并不影响诈骗安置面积340.38平方米未遂的认定。综上，故对上诉人及辩护人对诈骗一节的事实异议不予采纳。本院认为，上诉人陈达生身为国家工作人员，利用职务便利骗取公共财物，数额巨大；又以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已分别构成贪污罪、诈骗罪。陈达生实施的诈骗行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈达生系初次犯罪，能坦白部分贪污犯罪事实，且其家属代为退出部分赃款，可予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。陈达生及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年六月八日书记员  夏 翔