河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终719号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南颖翔建设工程有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区解放路288号。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：王小革，女，该公司员工。委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张长德，男，1963年11月27日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：张斌，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。上诉人河南颖翔建设工程有限公司（以下简称河南颖翔公司）因与被上诉人张长德建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南颖翔公司的委托诉讼代理人王小革、菅晓军，被上诉人张长德及其委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南颖翔公司上诉请求：1．撤销一审法院（2019）豫1002民初627号民事判决；2．改判不向张长德支付工程款1759869.53元及利息和鉴定费28167元，改判支持河南颖翔公司一审反诉请求的停工损失435000元，或将本案发回重审；3．本案一审本诉和反诉受理费及二审上诉费用由张长德承担。事实与理由：一、一审判决部分认定事实不清，导致判决明显错误。1．一审判决未对河南颖翔公司已付工程款883965元予以认定错误。一审中，张长德并未否认上述883965元是替其支付的工程款，一审法院却直接否定侵害了河南颖翔公司的合法权益；2．在双方对工程价款有约定的情况下，以司法鉴定价格替代双方约定价格明显错误。2016年11月26日，张长德与河南颖翔公司签订的协议中约定，案涉工程“合同以七号楼价格为准”。河南颖翔公司与发包人许昌艺林置业有限公司签订的《建设工程承包合同》第6条约定“按合同要求取费后下浮11％”，故张长德应得工程款应在鉴定价格的基础上下浮11％。张长德应得工程款应扣除总工程款2％的管理费，如不扣除，对河南颖翔公司显失公平。3．鉴定意见中案涉3号楼地上部分单价达352元／㎡，超出双方约定和工程实际，不能作为结算工程款的依据，安全文明施工费应予以扣除。4．张长德主张的工程款利息不应得到支持，且起算时间超出诉讼请求。二、一审对已查明的基于本案工程发生且具有直接关联的相关款项未依法进行扣减，实体与程序方面存在不当，应扣除塔吊费用120000元、建设材料187782.2元以及浪费的商砼126191.1元、砂浆63879.3元。三、一审判决河南颖翔公司反诉部分结果错误。一审法院既然确认张长德阻工造成项目停工达50天，且张长德在庭审笔录中也承担停工事实，但对河南颖翔公司主张的435000元停工损失不予支持不当。综上，请求二审查明事实，纠正一审错误判决。被上诉人张长德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。具体理由如下：1.883965元工程款中外粉部分张长德认可，且在鉴定意见书中已经扣除，其余部分为张长德施工时已向工人支付的款项，河南颖翔公司所提供的该组证据中的付款是否实际支付和是否应当支付，张长德认为该款项的支付是河南颖翔公司与收款方的双方约定，与本案无关。2．本案中所作出的鉴定结论是当事人双方共同委托鉴定机构作出的鉴定结论，河南颖翔公司与张长德无任何书面合同和口头约定。3．河南颖翔公司与许昌艺林置业有限公司所签订的合同与张长德无关，对张长德不具有约束力。4．在鉴定报告中已充分体现管理费的存在，不应再单独计算2％的施工管理费。5．河南颖翔公司提交的七号楼《劳务大清包合同》是河南颖翔公司与他人所签订的合同，与本案无关。6．鉴定意见中，鉴定机构已充分考虑双方现场施工情况，按40％计入安全文明施工费用。7．张长德于2018年8月9日诉至一审法院，法院前期安排专业调解人员对双方进行调解，后调解无果，因此一审法院认定的利息起算时间正确。8．根据法律规定，张长德有权要求河南颖翔公司支付利息。9．塔吊费用12万元，在鉴定意见书分析说明部分已经载明该部分未计入。10．建设材料费用187782.2元与本案并非同一法律关系，且河南颖翔公司提起反诉也未对此主张。11．河南颖翔公司购买的商砼和砂浆是否全部用于案涉工程不得而知，超出鉴定意见书部分的建筑材料与张长德无关，不应由张长德承担。12．关于河南颖翔公司反诉的停工损失，即罚款没有相应的法律依据和支付凭证，应不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。张长德向一审法院起诉请求：1．河南颖翔公司支付张长德工程款3000000元，并支付利息（自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）；2．本案诉讼费由河南颖翔公司负担。河南颖翔公司向一审法院反诉请求：1．张长德支付河南颖翔公司停工损失435000元；2．本案反诉费由张长德负担。一审法院认定事实：2016年5月，原告与被告项目经理王小革达成口头协议，约定由原告承建被告承包的位于许昌市××路与××交叉口运河鑫城小区（又名玫瑰园小区）3号楼工程，包括挖土方、木工、钢筋工、内外粉等工程。后原告组织工人开始施工至2017年10月份。期间被告支付原告工程款2704500元。2017年10月19日至2017年11月29日，原告以停电、焊死电梯等方式无故停工。2018年2月27日至2018年3月6日，原告拆除防坠器，再次造成停工。2018年3月12日，被告与许昌艺林公司达成协议一份，确认许昌艺林公司罚款435000元，待工程竣工后从剩余工程款中扣除。后原告要求被告支付下余款项无果，遂于2019年2月22日诉至法院。诉讼中，原告申请对已完工部分进行工程造价鉴定。经该院委托，河南远大建设工程管理有限公司于2019年11月12日作出豫远建鉴（2019）015号鉴定意见书，鉴定意见为：经认真计算，委托鉴定的运河鑫城小区3＃楼主体工程及其3＃楼楼下人防工程和车库工程的施工费用如下：1．无争议部分工程造价为4748513.87元；2．争议部分工程造价99758.76元；其中外墙粉刷为62142.06元；地下室外墙聚苯板为1238.17元；电渣压力焊为22557.29元；电焊条材料费为13821.24元。其中企业管理费306701.23元。其中第四部分分析说明第5项：塔吊因施工电梯为总包提供，塔吊运输费未计入，安拆费计入；垂直运输费中，塔式起重机折旧费、大修费、经常修理费、停滞费未计入。其中争议部分外墙粉刷款项为被告支付，电渣压力焊款项被告认可系原告施工。原告支付鉴定费76000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本诉，本案原告与被告河南颖翔公司之间存在建设工程施工合同关系，原告进行相关施工后被告应当支付原告相应工程款。原告要求被告支付工程款及利息损失的请求，符合法律规定，予以支持。被告辩称原告诉讼主体不适格，不是实际施工人，但又对其阻止施工提出反诉，相互矛盾，也与本案事实不符，对其辩称意见，不予采纳。本案工程款为4748513.87元－306701.23元﹢22557.29元=4464369.93元，扣除被告已付2704500元，下余1759869.93元。其中争议部分外墙粉刷款项为被告支付，不应再向原告支付。地下室外墙聚苯板、电焊条材料费不能确定是否为原告购买，不予支持。被告称塔吊费120000元，应当扣除，在鉴定意见书分析说明部分已经载明该部分未计入，对其该主张不予采纳。被告称的地下室筏板、独基、条基、后浇带工程量不对，地下室筏板、聚苯板多算款项，但未提交证据证明，且该部分为无争议部分，对其该主张不予采纳。被告称文明安全费应当扣除，没有依据，不予采纳。被告称原告多用商砼、砂浆费用，原告撤场后被告支付工程费用、维修费用及造价应下调11％、原告应按2％向被告支付管理费等主张，所提交证据均不能证明其主张，对其该部分主张，不予支持。关于被告主张的材料费，与本案非同一法律关系，不予采纳。双方就利息未作约定，对原告主张的利息损失应自原告起诉之日起按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴定费76000元，双方应按比例承担。综合本案，被告应承担28167元，下余部分由原告负担。关于反诉，因被告提交的与许昌艺林公司所签协议中载明“待工程竣工后从剩余工程款中扣除”，被告并未提交该部分款项从工程款中扣除的证据，对其要求原告支付其停工损失的请求，不予支持。判决如下：一、被告河南颖翔建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张长德工程款1759869.93元及鉴定费28167元，并支付利息损失（以1759869.93元为基数自2018年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张长德的其他诉讼请求；三、驳回被告河南颖翔建设工程有限公司的反诉请求。本诉受理费30800元，由原告张长德负担9908元，被告河南颖翔建设工程有限公司负担20892元；反诉受理费3913元，由被告河南颖翔建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南颖翔公司向本院提交了2020年3月25日李伟超、郭钟超通话录音及文字整理，2018年2月13日工资发放现场视频一段，上诉人与发包单位就工程涉案部分决算书等证据，并申请证人汪某、王某出庭作证。经本院审查认为，根据河南颖翔公司提交的上述证据，结合一审中提交的工人收款收据等证据，可以证明其代张长德向工人支付工资854965元的事实。二审查明，2017年1月至2018年11月，河南颖翔公司代张长德支付工人工资854965元，其中张长德认可河南颖翔公司代其于2018年2月13日支付的徐现永木工工资87000元及于2月14日支付给蔺建强的木工工资8000元，其余不予认可。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，经当事人认可，本案二审争议的主要焦点为：1．案涉鉴定意见书的鉴定意见能否作为认定案涉工程价款的依据；2．河南颖翔公司支付的883965是否抵扣工程款；3．河南颖翔公司是否应当支付工程款利息及从何时起算；4．河南颖翔公司在一审中的抗辩款项是否应当从工程款中扣减；5．河南颖翔公司的反诉请求是否应当支持。针对争议焦点1，虽然张长德与河南颖翔公司的项目经理王小革于2016年11月26日签订协议一份，约定“1．合同以七号楼价格为准；2．地下车库人防比非人防高30元；3．……”，但该协议内容过于笼统，其第2条约定的工程单价与河南颖翔公司提供的七号楼《劳务大清包施工合同》中约定的“地下车库按460元／㎡，地上部分345元／㎡”价格相矛盾，且张长德对七号楼《劳务大清包施工合同》不予认可，河南颖翔公司也未提供证据证明七号楼《劳务大清包施工合同》得到实际履行，因此在双方约定的计算工程价款的方式不明的情况下，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书应当作为本案认定涉案工程总价款的依据。关于张长德应得工程价款是否应当按照总工程价款下浮11％计算的问题，河南颖翔公司主张张长德应得工程款应下浮11％系参照七号楼《劳务大清包施工合同》，但该合同中关于工程款下浮11％的约定为“由于乙方原因造成的不能进行下步工程施工，甲方有权终止合同，施工费用按照许昌市工程造价信息价降11％进行结算，乙方承担该停工造成的一切费用。”按照上述约定的文义进行解释，乙方原因造成不能进行下步工程施工并且甲方终止合同系施工费用下降11％的前提，但河南颖翔公司提供的证据不足以证明该事实的存在，因此河南颖翔公司主张总工程价款应下浮11％计算缺乏事实依据。关于是否应从工程总价款中扣除2%的施工管理费的问题，张长德承建的仅是河南颖翔公司承包工程的劳务部分，河南颖翔公司要求张长德支付管理费缺乏事实和法律规定，一审判决不予支持并无不当。关于安全文明施工费问题，鉴定机构在作出鉴定意见时已对安全文明施工费进行了相应的调整，一审法院依据鉴定意见作出认定并无不当。针对争议焦点2，2004年劳动保障部和建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”2016年国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，虽然工人工资应由张长德向工人发放，但由于张长德未履行及时发放工人工资的义务，依据上述规定，案涉工程承包人河南颖翔公司应向工人垫付工资，垫付的工资数额可从未支付给张长德的工程款中予以抵扣。虽然张长德主张不应发放或者发放金额过多，但其未提供证据予以证明，因此本院对张长德的该主张不予支持。关于应从张长德工程款中抵扣的数额问题，由于外墙粉刷费用由河南颖翔公司支付未计入鉴定的工程造价，河南颖翔公司自认小钩机清槽费用不用扣除，因此上述费用应从河南颖翔公司支付的工人工资中予以扣除，其余部分为应抵扣的工程款，即河南颖翔公司总支付费用883965元-外粉工资184500元-小钩机清槽费用29000元=应抵扣工程款670465元（含张长德认可的徐现永和蔺建强工资）。综上，河南颖翔公司应支付张长德的工程款为：1759869.93元-670465元=1089404.93元。针对争议焦点3，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的精神来看，是将欠付工程款利息的性质界定为法定孳息。该条的三项规定都是将支付利息和支付工程款确定在同一时点，因此承担或支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，故一审判决认定河南颖翔公司应向张长德支付欠付工程款的利息符合法律规定。关于利息起算时间的问题，张长德主张从提起本案诉讼之日起计算符合法律规定，一审法院按照张长德收到受理通知书的日期起算工程款利息并无不当。针对争议焦点4，因河南颖翔公司仅将案涉工程的劳务分包给张长德，因此张长德仅为案涉工程提供劳务。河南颖翔公司主张扣除塔吊使用费120000元、建设材料费187782.2元缺乏事实依据，一审判决不予支持并无不当。关于河南颖翔公司主张张长德浪费建筑材料等问题，因与本案不属于同一法律关系，河南颖翔公司可在提供相关证据后另行主张权利。针对争议焦点5，河南颖翔公司应对张长德停工原因及造成的损失承担举证证明责任，河南颖翔公司提供的证据未完成其举证责任，因此一审判决驳回河南颖翔公司的反诉请求并无不当。综上所述，河南颖翔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初627号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初627号民事判决第一项为：河南颖翔建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张长德工程款1089404.93元及鉴定费28167元，并支付利息损失（以1089404.93元为基数，自2018年10月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件本诉受理费30800元，由张长德负担19616元，河南颖翔建设工程有限公司负担11184元，反诉受理费3913元，由河南颖翔建设工程有限公司负担；二审案件受理费28718元，由张长德负担9450元，河南颖翔建设工程有限公司负担19268元。本判决为终审判决。审判长 朱雅乐审判员付向红审判员颜森二〇二〇年六月二日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口