湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终649号上诉人（原审原告）：张正根，男，1966年11月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：孙亮，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘潭县恒发建材有限公司，住所地湖南省湘潭县云湖桥镇狮形村石围组。法定代表人：周罗其，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余剑，湖南红都律师事务所律师。上诉人张正根因与上诉人湘潭县恒发建材有限公司（以下简称恒发建材公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张正根上诉请求：1、撤销一审判决，并依法发回重审或改判。2、判令恒发建材公司公司支付患职业病住院治疗期间的待遇3433元（护理费1333元、交通费500元、伙食补助费600元、营养费1000元）。3、判令恒发建材公司支付2018年11月至2019年1月期间的工资60000元。4、判令恒发建材公司支付未休年假的工资96552元。5、判令恒发建材公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资220000元。6、判令恒发建材公司支付未按本人工资标准享受的一次性伤残补助差额324975元。7、判令恒发建材公司支付未按张正根工资标准享受的伤残津贴差额1090964元。8、判令恒发建材公司为张正根补缴2012年5月至2019年2月的社会保险。9、本案一审、二审诉讼费用由恒发建材公司承担。事实与理由：1、张正根申请一审法院调查收集证据未超举证期限，原审法院不积极履行职权探知义务，程序违法。本案争议主要焦点与核心问题系张正根的实际工资基数。对于该核心证据，张正根证明了该证据系恒发建材公司保管，张正根自行无法收集，在举证期限内，上诉人多次以书面、口头形式向法院申请收集，但一审法院不但不履行职责，而且对当事人及其诉讼代理人的申请是否准许，也未予答复，明显程序违法。2、张正根工资认定错误。缴费工资不等于张正根实际工资。上诉人的实际月平均工资为20000元以上，一审法院不审查、不核实上诉人的实际工资发放情况，直接以保险缴费基数工资作为张正根实际工资，适用法律错误，作出错误认定，且公司为按上诉人实际工资标准足额缴纳社保，过错在恒发建材公司。一审法院将恒发建材公司支付劳动者在职期间的工资情况的举证责任归于张正根，属于举证责任分配错误。恒发建材公司自行提交的、对其不利的证据，一审法院亦未采纳，明显偏袒被上诉人。根据湖南省实施的《工伤保险条例》办法第三十七条之规定，工伤保险待遇补差有法律依据。上诉人主张未休年假的工资待遇的诉讼时效并未届满，一审法院错误认定该主张已过诉讼时效，属于认定错误。综上，请求二审法院依法支持张正根的上诉请求。恒发建材公司辩称：1、张正根与恒发建材公司系劳务外包关系而非劳动关系。双方曾在《劳务外包协议书》中约定，恒发建材公司将采矿工作外包给张正根，并要求两人一组，在合同中也约定了恒发建材公司将采矿矿石以吨位的形式发包给张正根，虽然没有约定具体价格，但明确了包含0.1元每吨的班组长管理费。这也说明，此劳务外包是以矿石产量为依据来结算劳务报酬的，并非按照固定金额来发放工资。由于张正根是个人劳务承包者，根据当时的政策，个人无法单独办理工伤社保手续，而张正根所从事的行业又具有一定的危险性，很有必要办理工伤保险，所以恒发建材公司同意以单位名义为其购买工伤保险，这一点双方曾在两份《劳务外包协议书》中特别申明。恒发建材公司代张正根购买工伤保险、申请办理工伤认定，都只是为了履行劳务外包协议的约定，双方之间的具体法律关系在有明确约定的前提下，应当尊重当事人的约定并以双方当事人的真实意思表示为准。因此，张正根的各项诉讼请求因双方未成立劳动关系，依法不应予以支持。2、退一步讲，即使双方如一审法院认定形成了劳动关系，张正根主张的各项诉讼请求也没有法律或事实依据，依法不应予以支持。张正根第二项请求要求支付患职业病住院治疗期间的待遇3433元，根据《工伤保险条例》的规定，该费用应由张正根按规定申请工伤保险基金支付，而非向恒发建材公司主张，且工伤保险待遇中没有营养费一项，故张正根该项请求于法无据。张正根第五项请求，要求支付未签书面劳动合同的双倍工资。因双方未成立劳动合同关系，故无须支付张正根未签书面劳动合同的双倍工资。即使双方成立劳动合同关系，张正根的该项请求也因过了一年期间的劳动仲裁时效而丧失了该项请求权。张正根第三项、第四项、第六项、第七项请求，都是基于其月薪在2万元的基础上提出的。鉴于“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，张正根应就本人所主张的工资标准进行举证。本案中，双方《劳务外包协议书》中没有明确约定工资或劳动报酬。每月按产量计工资，多劳多得。故张正根的报酬是浮动的，并非固定为每月2万元。工伤保险中心以每月4525元的标准向其发放伤残补助金和伤残津贴时，张正根并未提出异议，也签字认可并领取了上述款项，故一审法院以张正根患职业病前12个月的标准计算其工资为4525元合理合法。张正根要求恒发建材公司补缴近7年的社保，因不属于劳动仲裁范围，该项请求不应予以受理。综上，张正根各项诉讼请求均因不符合相关事实与法律，不应予以支持，请求二审法院驳回张正根的全部诉讼请求。恒发建材公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张正根的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。张正根与恒发建材公司之间是承包劳务关系，并不是劳动关系。双方分别在2012年、2014年签订了劳务承包协议书，该协议书对双方的法律关系及权利义务都作出了约定。该协议系双方在自愿、平等、协商一致的基础上达成的，并不违反过年强制性规定，应受法律保护。张正根的诉求没有任何事实依据。2、一审法院适用法律错误。由于双方系平等的承包合同关系，并非人身依附的劳动关系，一审法院以劳动法律法规作为依据进行审理，明显与本案事实不符。综上，请求二审法院查明事实，驳回张正根的诉讼请求。张正根辩称，张正根与恒发建材公司已成立事实劳动关系。1、从工伤保险缴纳记录及工伤认定书分析。本案中，张正根从入职恒发建材公司时起，公司就为其缴纳了工伤保险，且湘潭县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》已认定恒发建材公司与张正根存在事实劳动关系，该认定符合劳动和社会保障部劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定。2、从恒发建材公司提供的《劳务外包协议》的内容分析。虽然张正根否认《劳务外包协议》的真实性，但即便是恒发建材公司提供的虚假合同，该合同内容，亦符合认定双方存在事实劳动关系。协议中对提供劳动有具体工作时长要求、有必须遵守单位的规章制度、劳动职责、劳动纪律的要求、约定具体解决争议的途径为劳动争议仲裁，说明恒发建材公司制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者需受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动，故该协议具有劳动合同最核心的要素。3、从双方关系存续期间的管理模式分析。张正根提供的劳动是恒发建材公司的业务组成部分，张正根为恒发建材公司提供劳动期间需要每天打卡考勤，有事请假须报批，考炮爆证的培训是以恒发建材公司单位名义，有恒发建材公司提供住宿和伙食等福利。这些管理模式足以证实张正根为恒发建材公司提供劳动期间需接受管理、服从指挥，具有从属性。故双方已成立事实劳动关系，双方关系应受劳动法、劳动合同法等相关法律法规的调整。张正根向一审法院起诉请求：1、依法判令恒发建材公司向张正根支付患职业病住院治疗期间的待遇3433元（护理费4000元/月÷30×10天=1333元，交通费500元，伙食补助费60元/天×10天=600元，营养费1000元）；2、依法判令恒发建材公司向张正根支付2018年11月至2019年1月期间的工资20000元/月×3个月=60000元；3、依法判令恒发建材公司向张正根支付未休年假的工资20000元/月÷21.75×35天×300%=96552元；4、依法判令恒发建材公司向张正根支付未签订书面劳动合同的双倍工资20000×11个月=220000元；5、依法判令恒发建材公司向张正根支付未按本人工资标准享受的一次性伤残补助差额324975元(20000元×21个月-4525元×21个月)；6、依法判令恒发建材公司向张正根支付：未按本人工资标准享受的伤残津贴差额11606元/月（20000元/月×75%-3394元）至退休年龄，即11606元/月×94个月=1090964元；7、依法判令恒发建材公司向张正根补缴2012年5月至2019年2月的社会保险；8、由恒发建材公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：恒发建材公司于2005年7月11日依法登记成立，经营范围为石灰石的开采、加工、销售及普通货物道路运输。张正根于2012年5月4日到恒发建材公司炮工班从事爆破工作，炮工班两人一组，另外一名搭档由张正根雇请，恒发建材公司以吨位计酬方式发包给原告张正根，所请雇工工资由张正根发放。恒发建材公司和张正根于2012年11月1日、2014年1月1日先后签订了《劳务外包协议书》，约定了费用结算方式及职责任务。恒发建材公司于2012年5月4日在湘潭县工伤保险管理服务中心为张正根参加了工伤保险。2018年9月19日，张正根被湘潭市疾病预防控制中心诊断为职业性矽肺贰期。2018年10月15日，张正根因患职业病被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤；同年12月18日，张正根因患职业性矽肺病在湖南省职业病防治院附属医院住院治疗10天，该医院未出具张正根需要护理的相关证据。2019年1月18日，张正根因患职业病被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。2018年11月至2019年1月，恒发建材公司支付原告张正根工资15000元（5000元×3个月）。2019年2月，湘潭县工伤保险管理服务中心以工伤保险缴费工资4525元/月的标准向张正根支付了一次性伤残补助金95025元，从2019年2月开始，湘潭县工伤保险管理服务中心按月支付张正根伤残津贴3394元/月。另查明：张正根与恒发建材公司签订的2012年11月1日（终止日期2013年12月31日）、2014年1月1日（终止日期2018年12月31日）《劳务外包协议书》明确，甲方（恒发建材公司）将矿区采矿工作进行外包劳务，工作岗位为炮工班，要求两人一组，甲方向乙方（张正根）进行了职业性粉尘危害告知，并为乙方提供防护服、防护手套、防尘口罩、防护靴、安全帽以及采矿作业面供水渠道。约定甲方如停产，造成乙方无法正常进行外包工作，由甲方按照地面作业人员的工资标准150元/天补偿给乙方。甲方实行八小时工作制，每月不少于22个工作日，乙方可自行安排休假时间。甲方负责乙方的工伤保险费。甲方根据国家有关规定，为乙方提供必要的劳动保护和劳动条件，保障乙方的安全和健康；乙方应遵循甲方对其进行的安全和操作规程方面的培训，如外出培训，培训学习费用由甲方负责，同时，甲方按照150元/天的标准补助乙方外出培训费。乙方如严重违反甲方规章制度、岗位职责和劳动纪律的，甲方有权与乙方解除外包协议。第五大点2小点明确：若双方因劳动合同（协议）产生纠纷，双方自行协商不成，可申请仲裁。又查明，张正根因工伤保险待遇等问题，与恒发建材公司发生争议，向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月23日作出（2019）潭劳仲字第2号仲裁裁决书，张正根不服，遂诉至法院。一审法院认为：一、本案争议的焦点是张正根与恒发建材公司之间是否存在劳动关系。本案张正根与恒发建材公司之间签订的《劳务外包协议书》，明确了双方当事人的基本信息，合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、工伤保险费的缴纳、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、培训和因被告原因造成不能工作而享受的工资待遇。张正根所从事的工作属于恒发建材公司经营服务范围，其在工作过程中，接受恒发建材公司的管理和指挥，受其单位劳动纪律的约束，从张正根入职起，恒发建材公司就为张正根在湘潭县工伤保险管理服务中心参加了工伤保险，《劳务外包协议书》第五大点2小点明确，双方建立的是劳动合同关系，产生纠纷可以申请仲裁。由此可见，上述协议具备劳动合同必备条款，双方所签订的协议实际上就是劳动合同，张正根与恒发建材公司之间形成劳动关系。恒发建材公司以双方签订的是《劳务外包协议书》等为由认为双方不存在劳动关系的理由是不能成立的。二、关于本人工资。《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案张正根因患职业病前12个月平均月缴费工资4525元，张正根要求恒发建材公司按20000元/月的标准计算其工伤保险和其他待遇，无证据予以证实，对此不予采信。三、关于工伤保险待遇。张正根在工作中受伤，被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，张正根依据《工伤保险条例》相关规定享受工伤保险待遇。1、关于停工留薪期待遇。职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案张正根被诊断为职业病后，恒发建材公司支付了张正根2018年11月至2019年1月工资15000元（5000元×3个月），现张正根再次要求恒发建材公司按20000元/月的标准支付其停工留薪期待遇60000元无证据予以证实，对此不予支持。2、关于一次性伤残补助金和伤残津贴补差。本案张正根因患职业病前12个月平均月缴费工资为4525元，张正根要求恒发建材公司按20000元/月的标准补足其一次性伤残补助金和伤残津贴无证据予以证实，对此不予支持。3、关于住院护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。2018年12月18日，张正根因患职业性矽肺病在湖南省职业病防治院附属医院住院治疗10天，该医院未出具张正根需要护理的相关证据，张正根要求恒发建材公司支付住院护理费于法无据，依法不予支持。4、关于交通费、住院伙食补助费。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。张正根系工伤保险参保职工，其交通费、住院伙食补助费属于工伤保险基金支付范围，张正根要求恒发建材公司支付上述费用于法无据，依法不予支持。5、关于营养费。工伤保险待遇中没有营养费一项，故张正根要求恒发建材公司支付营养费1000元的诉讼请求于法无据，依法不予支持。四、关于未签订劳动合同另一倍工资。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张正根入职后的一个月内，恒发建材公司未与其签订劳动合同，故恒发建材公司应支付张正根2012年6月4日至2012年10月31日的二倍工资。因劳动仲裁时效为一年，故张正根主张该段时间的二倍工资已超过时效，法院对此不予支持；2012年11月1日、2014年1月1日，恒发建材公司与张正根先后签订了两份《劳务外包协议书》，该两份《劳务外包协议书》具备劳动合同必备条款，应视为已签订劳动合同，故张正根要求恒发建材公司支付该时间段未签订劳动合同二倍工资于法无据，法院对此不予支持。五、关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，张正根于2012年5月入职恒发建材公司，现工作已满7年，恒发建材公司未安排张正根休带薪年休假，故恒发建材公司应按上述规定支付张正根带薪年休假工资。因劳动仲裁时效为一年，故张正根只能主张2018年的带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，恒发建材公司应当按照张正根日工资收入的300%支付年休假工资报酬，张正根已领取100%工资，恒发建材公司还应支付张正根2018年度200%的带薪年休假工资2080.46元（4525元÷21.75天×5天×200%）。六、关于社会保险费的缴纳。《社会保险法》规定，社会保险费实行统一征收，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故张正根要求恒发建材公司为其缴纳社会保险费的诉讼请求不属于劳动争议范围，法院对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条（四）（五）项、第二十七条第一款、第五十一条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十九条、第六十三条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第六十四条第二款，《最高人民法院》第三条、第七条，《最高人民法院》（二）第七条（一）项，并参照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、湘潭县恒发建材有限公司自本判决书生效之日起十日内支付张正根带薪年休假工资2080.46元；二、驳回张正根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湘潭县恒发建材有限公司负担。二审期间，张正根向本院提交了如下证据：证据一、银行流水两笔，拟证明张正根的工资每月都在2万以上。证据二、顺丰快递单、调查取证申请书，拟证明一审法院程序违法，张正根多次书面申请法院调取恒发公司发放工资的实际情况，但一审法院均没有理睬。恒发建材公司对上述证据质证认为：证据一形成时间在一审法院诉讼之前，不符合二审新证据的形式要件。两笔数字没有备注张正根2015年5、6月工资形式，无法证实张正根有4到5万的收入，达不到张正根的证明目的。证据二，该快递单和调查取证书，不能证明张正根在快递里面的内容和调查取证书内容是一致的，根据省高院律师调查令的规定，张正根的律师完全具备申请律师调查令的条件，自身可以向法院申请调查令。该证据不能达到张正根的证明目的。本院对上述证据认证如下：证据一没有形成连贯发放记录，无法证实系张正根的工资收入，故对其证明目的不予认可。证据二，调查取证申请书，一审已经提交。顺丰快递单，无法证实其邮寄内容，对其证明目的不予认可。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案当事人双方存在以下争议的焦点问题。1、张正根和恒发建材公司是劳动关系还是劳务承包关系。张正根与恒发建材公司之间虽然签订的是《劳务外包协议书》，但双方在合同中明确约定了合同期限、工作内容、工作时间、休假制度、劳动报酬、工伤保险费的缴纳等内容，且在工作过程中，张正根接受恒发建材公司的管理和指挥，受其劳动纪律的约束，恒发建材公司为张正根在湘潭县工伤保险管理服务中心参加了工伤保险，故双方签订的协议实际上就是劳动合同，恒发建材公司认为双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。2、一审认定张正根的工资标准是否合理合法。张正根与恒发建材公司之间签订的《劳务外包协议书》中，未有底薪约定，其是以产量计算收入，多劳多得，且受天气等多种因素影响，其不可能每天都工作，故一审法院按照《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，以张正根因患职业病前12个月平均月缴费工资4525元计算，符合法律规定。一审程序中，张正根于2019年7月15日申请法院调取证据，2019年8月15日，恒发建材公司就此张正根的工资出具情况说明，一审法院于2019年9月2日庭审时，组织双方对上述证据进行质证。为查清本案事实，一审法院向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会调取了仲裁笔录及恒发建材公司2018年12月份工资表及工资流水情况，并在2019年10月14日第二次庭审时，组织双方质证。张正根对一审法院调取的上述证据均不予认可，但其又未提出反证。2019年12月10日，张正根再次向法院申请，要求法院调取张正根劳动期间工资发放记录，一审法院当庭答复不予准许。从上述时间脉络可以认定，一审法院并未程序违法，张正根对一审法院调取的工资表及恒发建材公司的情况说明均不予认可，则其须对自己的主张（反驳对方的证据）负有举证义务。3、恒发建材公司是否应补缴保险费。社会保险费实行统一征收，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故张正根要求恒发建材公司为其补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围。4、关于年休假及未签订劳动合同的双倍工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起起算。我国法律法规并未规定请求支付年休假期间工资待遇及未签订劳动合同的双倍工资适用特殊时效制度，故一审判决未支持张正根未签订劳动合同（2012年6月4日至2012年10月31日）期间的双倍工资及恒发建材公司补偿张正根一年的年休假工资待遇并无不妥。5、关于护理费、交通费、伙食补助费、营养费是否应支持的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张正根要求恒发建材公司赔偿护理费、交通费、营养费，但其均未提交证据证明，一审法院未支持其上述请求，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，张正根负担10元，湘潭县恒发建材有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  陶 玲二〇二〇年六月十二日法官助理许姣代理书记员  胡 骞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……