河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6063号上诉人（原审原告）：郑州倩神化工科技有限公司，住所地郑州市管城区航海东路219号。法定代表人：康喜英，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁拥军，河南豫威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州强盛化工科技有限公司，住所地郑州市二七区长江路164号附3号。法定代表人：李会得，该公司经理。委托诉讼代理人：李红生，河南堃源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘争鸣，男，1957年6月28日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：温海洋，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国生，男，1962年5月25日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人郑州倩神化工科技有限公司（以下简称倩神公司）、郑州强盛化工科技有限公司（以下简称强盛公司）因与被上诉人刘争鸣、张国生物权保护纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初10512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人倩神公司的法定代表人康喜英及其委托诉讼代理人袁拥军，上诉人强盛公司的委托诉讼代理人李红生，被上诉人刘争鸣的委托诉讼代理人温海洋，被上诉人张国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倩神公司上诉请求：1.依法改判倩神公司所收施工方403000元质保金不应从其投资款中扣除，即强盛公司应支付倩神公司前期投资款在1286582.36元的基础上增加403000元，依法改判强盛公司支付利息的起始时间为2008年6月3日；2.上诉费用由强盛公司承担。事实与理由：2007年7月12日，倩神公司法定代表人康喜英与刘争鸣签订《市场合作经营合同》一份，合同约定：由刘争鸣提供市场建设用地，由康喜英提供全部市场建设开办资金，合作开发建设市场，计划建设两层约4万平方米砖混结构营业房，合作期限为20年；另外，双方还约定均应保障其权利承继者在合同履行期间的继承权等。合同签订后，康喜英为开发郑州化工城项目于2007年8月17日注册成立了倩神公司，由康喜英担任法定代表人。倩神公司投入巨额资金进行市场建设和市场开办。至2008年初，市场建设已初具规模，房屋施工已近完成，招商工作也在同步进行中。这时候倩神公司法定代表人康喜英的丈夫阴文青突然生病住院，康喜英在医院照顾丈夫，刘争鸣、张国生借机与安宏献串通，另行签订合作协议，强行接管了倩神公司投资建设的市场（郑州化工城），并最终成立了强盛公司进行市场经营。倩神公司被迫退出该化工市场的建设，并于2008年5月16日将十余份市场建设的施工合同移交给了强盛公司，强盛公司为此出具了移交证明，并在《证明》中承诺“原公司不再承担施工质量问题和经济问题”，故此，倩神公司所收施工方的403000元质保金不应再从倩神公司的投资款中扣除。强盛公司称倩神公司所收质保金在移交之前，故责任仍应由倩神公司承担的抗辩，于法不通，不能成立。因为双方移交的并非仅仅是合同文本，更是施工合同所约定的权利、义务，所以按双方的约定及承诺，施工合同中建设方所有的权利义务均自2008年5月16日起全部移交给了强盛公司，当然包含移交日之前已完结与未完结的权利与义务，即全部经济与工程质量问题。另外，质保金按建设工程合同规范均是融入工程款，最终与工程款一起决算的，所以质保金不应与工程款的最终结算割裂开来考虑。更何况《证明》中已有“原公司不再承担施工质量问题和经济问题”的明确记载。正如一审法院所查明，2008年6月3日是倩神公司与强盛公司双方对账并签字封存账册的日子，所以，强盛公司应承担支付倩神公司前期投资款的利息计算起始时间应从该日起。综上所述，倩神公司不再承担市场施工工程款结算及工程质量可能引起的纠纷的事实清楚，证据确凿；2008年6月3日是双方对账日业经一审法院查明，故应以此时间做为延迟支付利息计算的起始点。强盛公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初10512号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由倩神公司、刘争鸣、张国生承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。鉴定意见作为民事诉讼法规定的民事证据种类之一，其证明力并不当然高于其他形式的证据，更非必须采信的证据。在证据审核认定过程中，人民法院仍需查证属实才能将其作为认定事实的依据。而对鉴定意见审核的一个重要方面即是鉴定所依据的材料是否充分，如果作为鉴定依据的基础材料不能查证属实，则鉴定意见自无采信之理。本案中，首先，一审期间强盛公司曾就倩神公司提交的支出票据逐项向法庭提交了质证意见，一审法院并没有对各笔具体投资款项支出的真实性和关联性进行调查，也没有对相关支出票据的合法性、真实性和关联性进行审查，河南中财德普会计师事务所有限公司（以下简称鉴定机构）也没有对封存账册中各笔具体支出金额是否用于涉案市场投资的真实性及关联性进行审计，而且在整个鉴定期间鉴定机构都没有组织双方关于检材方面的听证和意见，违背了河南省高级人民法院发回重审的裁判意见。其次，鉴定机构没有按照申请事项进行审计，申请人的申请事项是按照国家规定的会计准则对倩神公司提交的封存账册中各笔具体支出款项是否用于涉案市场建设进行审计。由于倩神公司提交的原始票据未形成会计准则上的财务凭证，鉴定机构所出具的报告不是依据国家规定的会计准则得出的鉴定结论，而是鉴定人员根据对整个案件的过程进行综合分析、判断得出的鉴定结论。再次，该鉴定机构出具的《鉴定意见书》第六项鉴定意见部分记载:“根据目前已获取的证据材料，鉴定人员做出如下结论:1、2、3、······4、投资建设期间的支出金额为1884582.36元。”该结论只说明了倩神公司在投资建设期间的支出金额，而对该支出是否用于了市场投资建设没有结论。因此，根据该份《鉴定意见书》无法证明和查明倩神公司提交的封存账册中各笔具体支出款项与市场投资具有关联性，也不能根据该份《鉴定意见书》确认的数额认定倩神公司的前期投资数额。二、一审判决认定事实错误。刘争鸣、张国生是倩神公司的股东，并不是强盛公司的副总经理，一审认定该二人处理与倩神公司之间的事务系职务行为错误。强盛公司2008年4月份才注册成立，根据倩神公司提交的2007年11月9日《收据》载明内容为:“缴款单位：倩神化工公司人民币肆拾万元整收款事由：承包费经办：刘争鸣盖章为郑州联谊印务有限公司财务专用章”。2007年10月11日刘争鸣出具的《收据》载明:“今收到阴文清，人民币壹拾万元整，系付拆迁补偿款，收款人刘争鸣。”2007年11月5日张国生出具的《借据》载明:“今借到人民币伍万元整，借款用途说明:文物凿探费，主管人阴文清，部门负责人刘争鸣，借款人张国生。”2007年12月经手人为张国生出具的协调关系《白条》一份，可以证明，刘争鸣、张国生怎么可能代表还没有成立的强盛公司的行为。将刘争鸣、张国生收取上述款项的行为认定为代表强盛公司的职务行为，将该款项认定为倩神公司的投资款并由强盛公司承担明显系认定事实错误。针对倩神公司的上诉，强盛公司辩称，一审判决认定倩神公司收取施工方的40万元质保金，应从其投资款项中扣除，事实清楚、处理正确。针对倩神公司的上诉，刘争鸣、张国生陈述意见称，其尊重一审判决结果。针对强盛公司的上诉，倩神公司辩称，一、一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见书有充分的事实及法律依据。鉴定材料是倩神公司、强盛公司双方经过三次对账后共同封存的账册，在三次对账中强盛公司始终有财务人员（彭波、胡海善等）参加，充分证明了所封存的票据等凭证均与化工市场的建设投资相关联，其真实性毋庸置疑。对证据的真实性、合法性、关联性审查是人民法院的审判职责，一审法院在审理中已经依法履行了对证据的审查职责。强盛公司将该职责推给鉴定机构的上诉理由依法不能成立。该鉴定意见书中分别以“款项用途不详”、“押金”的理由从投资建设款项中扣除了45.69万元和1.024万元，共计46.71万元。鉴定机构在鉴定活动中已经自觉地运用了票据与建设投资的关联性和合法性审查。二、强盛公司上诉称鉴定机构没有按照会计准则进行审计，倩神公司的原始票据未形成会计准则上的财务凭证，是毫无事实根据的，也是对会计准则无知的表现。且强盛公司在上诉状中表述的其鉴定申请事项，与其提交的鉴定申请严重不符，其鉴定申请只是申请鉴定投资款项数额。三、刘争鸣、张国生是强盛公司的副总经理，事实清楚。刘争鸣、张国生在法律上虽然是倩神公司的股东，但并不妨碍其成为强盛公司的副总。正是因为该二人是倩神公司的名义股东、合作方，所以二人才可能在倩神公司法定代表人康喜英忙于在医院照顾其丈夫阴文青时，借机与安宏献串通，另行签订合作协议，强行接管了倩神公司投资建设的市场，并最终于2008年初成立强盛公司进行市场经营。刘争鸣、张国生在强盛公司筹建及成立之初就已担任其副总经理职务。针对强盛公司的上诉，刘争鸣、张国生辩称，对强盛公司的上诉没有意见，这个案件与刘争鸣、张国生无关。倩神公司向一审法院起诉请求：1.依法判令强盛公司、张国生、刘争鸣赔偿倩神公司投资所建位于郑州市××××与工人路交叉口南的原“郑州化工城”各项投资损失总计300万元,并按人民银行同期贷款利率支付利息90万元(自2008年6月3日计);2.本案全部诉讼费用由强盛公司、刘争鸣、张国生共同承担。在审理期间，倩神公司变更诉讼请求为：依法判令强盛公司、刘争鸣、张国生共同赔偿倩神公司各项投资损失总计300万元，并按人民银行同期贷款利率支付利息（自2008年6月3日计）。一审法院认定事实：2007年8月17日，康喜英为开发郑州化工城项目注册成立了倩神公司，康喜英为法定代表人。2007年8月22日，郑州市二七区发展改革和统计局就倩神公司拟在郑州市二七区建设郑州化工城项目请示郑州市发展和改革委员会予以备案。经审核，2007年8月30日，郑州市发展和改革委员会同意对郑州化工城建设项目进行备案。2007年11月，郑州化工城项目启动，由倩神公司开发。2007年11月24日，倩神公司与郑州智奕联搏房地产营销策划有限公司签订了《项目全程代理合同书》一份，倩神公司委托该公司负责策划和销售“化工城”市场内商铺及临街全部商铺。之后，倩神公司因资金问题和家庭原因撤出郑州化工市场，强盛公司接手承建开发该项目。2008年5月16日，强盛公司出具证明，兹证明，原倩神公司在建设化工市场中与各施工队签订的施工合同于今天正式转交给强盛公司，合同共拾壹份，倩神公司不再承担施工质量问题和经济问题。倩神公司在建设化工城中与各施工队签订的施工合同正式转交给强盛公司。另查明，2008年6月3日，在彭波、阴文青（康喜英丈夫）、刘争鸣、张国生在场的情况下，将倩神公司提供的当时投资2352309.36元的建设账册予以封存，并签字认可。封存账目时，刘争鸣、张国生系强盛公司的副总经理。涉案郑州化工城现由强盛公司管理。2008年5月16日，阴文青向强盛公司出具95000元收条一份；2009年3月26日，阴文青向强盛公司出具10万元借据一份。上述两笔195000元款项倩神公司认可收到该款并同意从投资款中扣除。另，强盛公司还提交了倩神公司于2007年10月14日、2007年10月27日、2007年11月5日分别出具的收到施工方工程质保金3000元、30万元、10万元的收据三份（共403000元），并主张该款应从前期投资款总额中扣除。倩神公司认为，2008年5月16日强盛公司出具的移交证明中已承诺原公司不再承担施工质量问题和经济问题，该款不应从投资款中扣除。本案在审理期间，根据强盛公司申请，一审法院委托河南中财德普会计师事务所有限公司就倩神公司对化工市场项目投资数额进行鉴定。该会计师事务所于2020年3月18日出具了鉴定意见书，鉴定意见：1.原始凭证总支出金额为2351796.36元。2.无法确定为投资建设期间的支出为456974.00元，均为“支出用途”中分类为“款项用途不详”的部分。3.不进行确认的支出金额为10240.00元，均为“支出用途”中分类为“押金”的部分。4.投资建设期间的支出金额为1884582.36元。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案倩神公司对涉案郑州化工城前期开发进行了投资，强盛公司接手承建该化工城，应向倩神公司支付其前期开发的投资款，故倩神公司要求强盛公司返还倩神公司投资款项的诉讼请求，依法予以支持。根据河南中财德普会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，倩神公司投资建设期间的支出金额为1884582.36元。强盛公司虽对鉴定报告提出异议，但无证据否定该结论，该院对鉴定报告予以采信。强盛公司已支付倩神公司的投资款195000元应从中扣除。关于强盛公司主张的工程质保金问题，工程质保金是施工人所交工程质量保证金，2008年5月16日倩神公司已将投资建设的工程合同移交强盛公司，不再承担施工质量问题和经济问题，现强盛公司持有收据原件，主张该款应从倩神公司投资款项中予以扣除，理由成立，该院予以采纳。综上，强盛公司应返还倩神公司投资款项应为1286582.36元。倩神公司要求强盛公司支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，该院依法予以支持，但应从倩神公司主张权利之日起计算。刘争鸣、张国生处理与倩神公司之间事务的行为系职务行为，倩神公司要求刘争鸣、张国生返还其投资款的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州强盛化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州倩神化工科技有限公司前期投资款1286582.36元，并支付利息（以1286582.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月10日起计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借汇总新公布的贷款市场报价利率计算，至实际履行完毕之日止）；二、驳回郑州倩神化工科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元，鉴定费23000元，郑州倩神化工科技有限公司负担34770元，郑州强盛化工科技有限公司负担26230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。强盛公司新提交一组强盛公司一审代理人彭波与鉴定机构工作人员的微信聊天记录，用以证明涉案鉴定意见不是在科学、客观以及合理基础上作出的，该鉴定意见书不应被采信。倩神公司发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议，因为强盛公司提供的是一种变形的、明显不符合手机显示通常格式的文本；另外，该证据不属于二审新证据，其取得的时间在一审开庭前，但未在一审期间提交，二审法院应依法不予采信。张国生、刘争鸣发表质证意见称，对强盛公司提交证据的真实性无从判断，对其证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，倩神公司上诉称工程质保金不应从其前期投资款中扣除。但工程质保金系施工人向发包方交纳的，是保证其施工质量的保证金。现倩神公司已从涉案市场建设中退出，其已不具有收取该款项的权利。根据2008年5月16日的《证明》约定，倩神公司将其与各施工队签订的施工合同转交给强盛公司，其不再承担施工质量问题和经济问题，故其已经收取的工程质保金亦应当同时移交给强盛公司。由于倩神公司并未移交，一审判决采信强盛公司的主张，将工程质保金从倩神公司应得前期投资款中予以扣除，处理正确。倩神公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于涉案鉴定意见应否被采信的问题。强盛公司上诉称鉴定机构没有对倩神公司提交的各笔支出票据是否用于涉案市场的投资建设进行审查，由此得出的鉴定意见不应被采信。但从查明的事实看，倩神公司对涉案市场建设进行了前期投资，而强盛公司在未与倩神公司结算的情况下即接管涉案市场，对造成本案纠纷其存在过错。诉讼中，对于倩神公司退出时所封存的支出票据，强盛公司虽部分提出有异议，但并未提供充分证据予以反驳。鉴定机构在接受委托后，依据相关凭证的支出用途，对其中款项用途不详和标明为押金的部分予以扣除，最终确认倩神公司投资建设期间的支出金额为1884582.36元，该鉴定意见程序合法，依据充分，一审判决予以采信并无不当。强盛公司的该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，倩神公司、强盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33575元，由郑州倩神化工科技有限公司负担7345元，郑州强盛化工科技有限公司负担26230元。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年六月十一日书记员  王 凯