北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终918号上诉人（原审原告）：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。上诉人杭州小木吉软件科技有限公司（简称小木吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7788号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小木吉公司。2.申请号：28817997。3.申请日期：2018年1月22日。4.标志：5.指定使用服务（第39类，已核准部分，类似群3901；3905-3909；3912）：导航；马车运输；个人物品的临时保管；潜水服出租；配电；能源分配；操作运河水闸；轮椅出租；替他人发射卫星；灌装服务。指定使用服务（第39类，未核准部分，类似群3902-3904；3910；3911）：交通信息;运输;船只运输;快递服务（信件或商品）;旅游交通安排;商品包装;运载工具故障牵引服务;运载工具（车辆）出租;电动汽车出租;车辆共享服务;管道运输;为旅行提供行车路线指引;运输经纪;运送乘客;汽车运输;司机服务;自行车出租。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：LUFTHANSATECHNIKAG。2.注册号：G1089908。3.申请日期：2011年10月1日。4.专用期限至：2021年2月18日。5.标志：6.核定使用服务（第39类，类似群3904）：飞机装卸。（二）引证商标二1.注册人：杭州骑客智能科技有限公司。2.注册号：18603483。3.申请日期：2015年12月15日。4.专用期限至：2027年5月13日。5.标志：6.核定使用服务（第39类，类似群3901；3905；3910；3911）：运送乘客;运送旅客;观光旅游;旅行预订;快递服务（信件或商品）;汽车出租;车库出租;运载工具（车辆）出租;赛车出租;商品包装。（三）引证商标三1.注册人：PMCC乙醇物流解决方案股份有限公司。2.注册号：9129600。3.申请日期：2011年2月18日。4.专用期限至：2022年4月27日。5.标志：6.核定使用服务（第39类，类似群3901-3903；3912）：通过乙醇复合管道运输;乙醇的运输;水上运输;铁路运输;通过乙醇管道运输。三、被诉决定：商评字[2019]第74222号《关于第28817997号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月15日。被诉决定认定：国家知识产权局以诉争商标的注册申请构成了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。小木吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审诉讼中，小木吉公司向原审法院提交企业信用公示信息、作品登记证书、媒体报道、百度搜索网页、营销广告界面、采购协议、获奖证明、共享单车发展现状专题研究、共享单车用户体验调查报告等十一组证据，用于支持其诉讼请求。原庭审过程中，小木吉公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，截至一审判决作出之日，引证商标一处于连续三年不使用撤销复审程序中，引证商标三处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。诉争商标是否具有独创性与诉争商标是否违反2013年商标法第三十条的规定并无必然联系，诉争商标系小木吉公司关联公司独创并非诉争商标获准注册的当然依据。此外，引证商标一、二、三的权利人并未参与诉讼，诉争商标知名度实际上无法予以考虑，且小木吉公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销程序或撤销复审程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓或中止审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标一、三仍为在先有效商标，仍构成诉争商标的注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回小木吉公司的诉讼请求。小木吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、一审期间，引证商标一、三被提出撤销连续三年停止使用注册商标的申请，权利状态不稳定。一审法院未按照规定中止审理，程序违法。二、诉争商标与各引证商标差异较大，不构成近似商标。三、考虑到服务商标的特殊性及本案指定服务的特殊性，诉争商标与各引证商标共存，不会造成相关公众的混淆和误认。四、引证商标一至三所有人与小木吉公司在业务领域、经营范围等方面存在显著差异，诉争商标与引证商标一至三使用场景不同，其共存造成的混淆可能性进一步降低。五、通过小木吉公司及其关联公司大量、广泛的使用和宣传，诉争商标在中国取得了极高的知名度，并与小木吉公司建立了一一对应关系，其与引证商标一至三的共存，不会造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标一、三现处于合法有效状态，构成诉争商标核准注册的障碍。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于小木吉公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。在引证商标一、三现仍处于合法有效状态的情况下，判断诉争商标在前述服务上的注册是否构成2013年商标法第三十条规定的关键在于诉争商标与引证商标标志本身是否近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。具体而言，诉争商标与引证商标二、三均为纯图形商标，引证商标一为字母“IDAIR”及图形组成的图文组合商标。诉争商标与引证商标二、三及引证商标一的图形部分在设计风格、视觉效果等方面相近，若将前述商标同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，极易对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系，因此诉争商标与引证商标一至三构成近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。另外，小木吉公司主张诉争商标经过使用具有一定的知名度，能够和三引证商标共存，但诉争商标与三引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，且现有证据亦不足以证明诉争商标经使用能够与小木吉公司形成稳定的对应关系。因此，小木吉公司的前述主张缺乏依据，本院不予支持。本案并不存在应当中止审理的法定事由，小木吉公司相关上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。小木吉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州小木吉软件科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年六月八日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽