文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终652号上诉人（原审原告）：陶放周，男，汉族，1990年10月23日出生，户籍所在地湖南省安化县。委托诉讼代理人：朱向阳，湖南悦方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省娄底市建设工程有限公司，住所地娄底市娄星区乐坪西街建设大厦3楼。法定代表人唐端剑，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭仪福，男，1952年9月4日出生，汉族，该公司项目部副经理。委托诉讼代理人：徐耀华，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人陶放周与上诉人湖南省娄底市建设工程有限公司（以下简称“娄底工程公司”）劳动争议一案，均不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶放周上诉请求：1、改判由娄底工程公司支付一次性伤残补助金49500元（5500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金44000元（5500元×8个月）、一次性伤残就业补助金44000元（5500元×8个月）；2、改判由娄底工程公司支付上诉人停工留薪期工资66000元（5500元×12个月）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、护理费6000元（100元/天×60天）、营养费2000元、交通费2000元。以上合计215100元，扣除已支付的50000元，尚应支付165100元。事实和理由：因娄底工程公司隐瞒了上诉人的工伤认定和劳动能力鉴定结果，并采取欺骗、胁迫手段与上诉人签订了《工伤处理协议》，该协议显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益，故该协议不能成为上诉人获取工伤待遇的依据。一审判决没有按照湖南省2017年度在岗职工月平均工资5500元的标准对上诉人计算一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误；一审判决未认定上诉人的停工留薪期为一年、未给付上诉人营养费，仅认定交通费损失1000元，均与本案实际情况不符，属于认定事实错误。上诉人娄底工程公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回陶放周的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陶放周承担。事实和理由：本案第一次庭审时，因陶放周未到庭，其代理人龚雄军不具备代理人资格，原审法院已当庭口头裁定本案按自动撤诉处理。根据有关法律规定，娄劳人仲裁字（2019）第77号仲裁裁决书已产生法律效力。原审法院就本案组织第二次庭审并作出判决，属于审理程序严重违法。陶放周以“签订《工伤处理协议》存在重大误解”为由，行使撤销权，该权利须至迟在2019年12月24日前行使；而陶放周于2020年1月14日本案第二次庭审才主张撤销权，已超过法律规定的一年除斥期间。一审未查明该事实，属于事实认定错误。根据有关法律规定，计算陶放周的一次性伤残补助金等工伤待遇时应参照其月缴费工资2426元执行；一审参照2017年度娄底市城镇职工月平均工资4442元来计算亦属于认定事实错误。陶放周所提交的“民事起诉状”“授权委托书”“民事上诉状”中的签名均是其原代理人龚雄军模仿所签，不是陶放周本人所签，娄底工程公司申请对陶放周的前述签名进行笔迹鉴定。原告陶放周一审起诉请求：1、判决撤销原、被告签订的《工伤处理协议》；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金49500元（5500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金44000元（5500元×8个月）、一次性伤残就业补助金44000元（5500元×8个月）；3、判决被告支付原告停工留薪期工资66000元（5500元×12个月）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、护理费6000元（100元/天×60天）、营养费2000元、交通费2000元，合计215100元，扣除被告已支付的50000元，尚应支付原告165100元。一审法院认定事实：2018年4月27日，原告陶放周经人介绍到被告娄底工程公司承建的滨江名都项目部工地做架子工。当日上午7时30分许，原告在该项目部工地平锯机上锯模板时，不慎锯伤右手第一掌骨。原告受伤后，在娄底市第一人民医院就诊，入院诊断为：1.右手第1掌骨开放骨折；2.右手第1掌指关节囊破裂；3.右手拇伸长、拇短伸肌腱断裂。住院治疗15天后出院，出院医嘱为：1.继续右拇指背伸位之石膏固定，2周后视情况拆除石膏外固定。2018年7月2日，娄底市人力资源和社会保障局作出娄人社工认字[2018]322号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2018年10月23日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2018年第0940号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告伤残等级为玖级伤残。2018年11月6日，原告（乙方）与被告娄底工程公司滨江名都项目部（甲方）就原告的工伤保险待遇问题签订《娄底市工伤职工一次性结算工伤待遇协议书》，协议主要内容为：一、乙方自2018年7月7日与甲方解除、终止劳动关系，同时终止工伤保险关系；二、根据乙方伤残等级计算：一次性工伤伤残补助金2665元×9个月，合计23985元，一次性工伤医疗补助金2665元×8个月，合计21320元，一次性伤残就业补助金2665元×8个月，合计21320元，上述三项合计66625元。第一、二项由工伤保险基金按规定支付，第三项由甲方支付；三、乙方在工伤停工留薪期内治疗工伤的医疗康复费用、工资、住院期间的陪护费及伙食补助费等按政策规定执行。双方均在该协议书上签字、盖章。2018年12月25日，原告（乙方）与被告娄底工程公司滨江名都项目部（甲方）签订《工伤处理协议》，约定：原告2018年4月27日所受伤害经娄底市工伤管理科认定为工伤，工伤认定号[2018]322号，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据项目部和工伤待遇享受规定，一次性赔偿陶放周同志伤残补偿医疗补偿及其他补偿，一并共计伍万元，经友好协商已达成协议。除此之外甲方不再负担任何费用，并解除劳动合同关系。乙方不再以任何理由向甲方提出各种赔偿和索取。被告娄底工程公司滨江名都项目部及原告陶放周均在该《工伤处理协议》签字、盖章。2019年，原告以被告仅向其支付工伤保险待遇伍万元，协议签订时存在重大误解为由，向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等合计215100元，扣除已支付的50000元，尚应支付165100元。娄底市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年10月9日作出娄劳人仲案字[2019]第77号《仲裁裁决书》，驳回了原告的全部仲裁请求。原告对该仲裁不服，遂提起本案诉讼。原告在被告处工作实行计件工资制，原告自受伤后未再返岗上班。另查明，2017年度娄底市职工月平均工资为4442元/月，被告为单位员工缴纳工伤保险的月缴费基数为2426元/月，因原告上工当日上午即发生事故，被告尚未给原告办理好工伤保险手续。《工伤处理协议》签订后，被告已按约定向原告支付工伤待遇50000元。原审认为:劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位应依法为劳动者缴纳工伤保险，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告在被告处工作时不慎锯伤右手，并经鉴定构成工伤，伤残等级为九级伤残，因被告未及时为原告缴纳工伤保险，故原告应享受的工伤保险待遇应由被告支付。根据《工伤保险条例》之规定，原告可主张的工伤保险赔偿项目为医疗费、康复费、住院伙食补助费、到统筹地区外就医所需的交通食宿费、护理费、停工留薪期工资及一次性伤残补助金，解除劳动合同的，用人单位还应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，赔偿标准为工伤职工受伤前12个月平均缴费工资。因原告上班第一天即遭受工伤，不能提供受伤前12个月的月平均缴费工资数额，考虑到原告架子工的工作性质及本案实际情况，宜参照2017年度娄底市城镇职工月平均工资4442元/月的工资标准，认定原告的月缴费工资为4442元/月。《工伤处理协议》中明确载明原告的工伤伤残等级情况及赔偿项目、数额，故对原告所称签订《工伤处理协议》时存在重大误解的主张，不予采纳，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，订立合同时显失公平的，当事人可以主张撤销。《娄底市工伤职工一次性结算工伤待遇协议书》中按2665元/月计算工伤赔偿金额显失公平，据此签订的《工伤处理协议》属显失公平，故对原告要求撤销《工伤处理协议》的诉讼请求，予以支持，应按统筹地区娄底市城镇职工月平均工资4442元计算原告应获得的相关赔偿额。原告自受伤后未再到被告处工作，且双方约定劳动合同关系于2018年7月7日解除，故其停工留薪期为70天（2018年4月27日至2018年7月7日）。原告住院15天，医嘱出院二周后视情况拆除石膏固定，在此期间需要护理，故应计算30天的护理费共计3492元。原告主张的交通费酌情认定1000元。营养费2000元不属于法定赔偿项目，不予支持。因目前娄底地区工伤保险基金尚未实行省级统筹，原告主张应按湖南省城镇职工月平均工资5500元计算赔偿额的请求不能予以支持。关于被告辩称原告要求解除《工伤处理协议》的诉讼请求未经仲裁前置程序，应当予以驳回的辩论意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案是因工伤保险待遇引起的劳动争议案件，原告在申请劳动仲裁时所依据的事实为《工伤处理协议》中的赔偿项目及数额存在重大误解，赔偿数额不公平为由申请劳动仲裁，虽未明确要求裁决撤销《工伤处理协议》，但该项诉讼请求与提起劳动仲裁时所依据的事实属于同一法律事实，且具有不可分性，根据上述规定应当合并审理，故对被告的该项辩论意见，不予采纳。综上，被告应支付原告的工伤保险待遇损失数额为：1、一次性工伤伤残补助金39978元（4442元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金35536元（4442元/月×8个月）；3、一次性伤残就业补助金35536元（4442元/月×8个月）；4、停工留薪期工资10365元；5、住院伙食补助费1500元；6、护理费3492元；7、交通费1000元。合计127407元，扣除已支付的50000元，尚应支付77407元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、《工伤保险条例》第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、撤销原告陶放周与被告湖南省娄底市建设工程有限公司签订的《工伤处理协议》；二、被告湖南省娄底市建设工程有限公司应支付原告陶放周一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计127407元(含已支付的50000元)，尚应支付77407元，在本判决生效后10日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告湖南省娄底市建设工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人娄底工程公司向本院提交以下证据：1、一审法院制作的传票2张。拟证明第二次庭审不合法。2、关于进一步做好建筑业务工人员参加工伤保险工作的通知（娄人社发〔2015〕67号）。拟证明陶放周享受工伤保险待遇时，按政策规定，其月缴费工资标准为2426元。陶放周质证认为，对证据1的真实性无异议，但达不到娄底工程公司的举证目的；证据2为复印件，对其真实性、合法性有异议，该文件为娄底市相关行政职能部门制作，与《社会保险法》、《工伤保险条例》的有关规定相抵触，是无效的。本院认为，上诉人娄底工程公司所提交的证据1达不到其证明目的，不予采信；所提交的娄人社发【2015】67号《关于进一步做好建筑业务工人员参加工伤保险工作的通知》文件系娄底市相关行政职能部门落实参加工伤保险工作的具体规范性措施，与待证案件事实无关联性，不属于证据范畴，不予采信。本案当事人对一审查明确认的事实均无异议，本院二审予以确认。本案二审的争议焦点是：（一）上诉人之间签订的《工伤处理协议》能否依法撤销；（二）上诉人陶放周工伤待遇中的“本人工资”按何种标准计算。本院认为：关于焦点(一)。劳动者的合法权益受法律保护。陶放周遭受工伤事故时，娄底工程公司作为合法用人单位未按照《工伤保险条例》第二条之规定为陶放周缴纳工伤保险费，参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，娄底工程公司应按《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目和标准向陶放周支付费用。为解决工伤待遇问题，双方签订了《工伤处理协议》，约定由娄底工程公司一次性赔偿陶放周5万元了结。但是，该赔偿数额5万元与2018年11月6日签订的《娄底市工伤职工一次性结算工伤待遇协议书》中赔偿数额比较，陶放周除停工留薪期工资、陪护费、差旅费、伙食补助费等费用未获得赔偿外，其实际取得的赔偿款仅占前述协议明确约定的“工伤伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金”66625元的75％；与依法应获得的工伤赔偿总额127407元比较，陶放周实际获得的赔偿款仅占39％。按照《工伤处理协议》，陶放周已放弃大部分合法权益，于劳动者而言，显失公平。据此，原审根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款之规定，撤销《工伤处理协议》符合本案客观情况，处理结果正确。娄底工程公司上诉提出，陶放周于2020年1月14日才主张撤销《工伤处理协议》，未在自知道撤销事由之日起1年内主张权利，其撤销权已归于消灭。经查，在签订《工伤处理协议》后，陶放周已于2019年向娄底市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求按有关法律规定支付其工伤待遇。该申请所指与主张撤销《工伤处理协议》是同一法律事实的两个方面，具有不可分性，应视为陶放周在提出仲裁申请时就已依法主张了撤销权。因此，对娄底工程公司的该上诉理由，本院不予采纳。娄底工程公司上诉还提出，本案在原审法院第一次庭审时，已裁定本案按撤诉处理，（2019）第77号仲裁裁决书已生效。经查，娄底工程公司于2020年1月14日在原审法院参加了本案第二次庭审活动，依法行使了诉讼权利，在该次庭审中，娄底工程公司并未主张本案已按撤诉处理；同时，娄底工程公司也未提交民事裁定书等证据证明本案在第一次庭审后即已结案。因此，娄底工程公司的该上诉主张与客观事实不符，本院不予采信。关于焦点（二）。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，陶放周享受工伤待遇中所指“本人工资”应为其遭受工伤事故伤害前12个月平均月缴费工资；如本人工资低于统筹地区职工平均工资的60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。在本案中，陶放周在娄底工程公司上班工作第一天即遭遇工伤事故，且未依法参加工伤保险，不存在工伤前12个月平均月缴费工资。但是，根据陶放周实行计件工资制的特点，参照同类工种月工资在6000元左右的实际情况，原审法院以2017年度娄底市在岗职工月平均工资为4442元作为工伤待遇中“本人工资”标准较为客观公正。陶放周上诉提出，其工伤待遇中“本人工资”应参照湖南省2017年度在岗职工月平均工资5500元计算，一审按4442元计算有误。经查，尽管《工作保险条例》第十一条规定，工伤保险基金逐步实行省级统筹；但是，在目前，娄底市工伤保险基金仍实行市级统筹。因此，陶放周的该上诉请求没有政策依据，本院不予采信。娄底工程公司上诉提出，陶放周工伤待遇中“本人工资”应按其月缴费工资2426元计算，或者按2017年度娄底市在岗职工月平均工资4442元的60％计算。经查，在遭受工伤事故时，陶放周未参加工伤保险，其月缴费工资2426元是娄底工程公司在事后补充申报的，用其作本案工伤待遇中“本人工资”标准与法律规定不符；同时，本案当事人对陶放周实行计件工资、同类工种月工资为6000元左右的事实均无异议，表明陶放周的月工资明显高于统筹地区职工平均工资60％，娄底工程公司上诉要求按4442元的60％作为陶放周“本人工资”标准亦与事实、法律不符。对娄底工程公司该上诉理由，本院不予采纳。另外，陶放周上诉还提出，一审计算停工留薪期、差旅费费有误，未计算营养费不当。经查，陶放周与娄底工程公司已签订协议，于2018年11月6日自愿解除了劳动关系，一审把陶放周受伤之日起至解除劳动关系之日止的70天计算停工留薪期是正确的，其主张按《工伤保险条例》规定的最长期限一年计算为停工留薪无事实依据；根据陶放周伤后治疗情况、处理工伤待遇需要，本案一审酌情认定其差旅费损失为1000元符合本案实际；陶放周所主张的营养费损失不属于法定工伤待遇赔偿项目，一审未支持其请求是正确的。据此，对陶放周的前述上诉请求，本院均不予支持。娄底工程公司上诉还提出，申请对本案中陶放周相关签名的真实性进行笔迹鉴定。因该鉴定申请未在一审提出，本院二审不予准许。综上，陶放周、娄底工程公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  杨文模审判员  万江国审判员  肖 勇二〇二〇年六月十日法官助理王丽君书记员徐畅