浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙10刑终115号原公诉机关台州市椒江区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵剑星，男，1990年1月25日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，湘潭星速网络科技有限公司法定代表人，户籍地湘潭县。2012年4月10日因犯传播淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。2012年12月30日因犯传播淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，撤销前罪缓刑，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。2018年7月6日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月10日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人庞周，浙江隋梅律师事务所律师。辩护人张思亭，浙江隋梅律师事务所实习律师。原审被告人黄建成，男，1992年4月8日出生于广西贺州市，汉族，初中文化，户籍地贺州市平桂区。2018年7月26日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留,同年8月24日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人黄荣氽，男，1979年2月4日出生于广西贺州市，汉族，小学文化，户籍地贺州市平桂区。2018年8月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留,同年9月29日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人吴东道，男，1992年9月20日出生于广西贺州市，汉族，初中文化，户籍地贺州市平桂区。2018年7月26日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留,同年8月24日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人杨浩宇，男，1996年1月1日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，湘潭星速网络科技有限公司员工，户籍地荆州市沙市区。2018年7月6日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月10日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人邹家健，男，1983年4月7日出生于广西贺州市，汉族，小学文化，户籍地贺州市平桂区。2018年7月26日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留,同年8月24日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人黄荣波，男，1983年11月27日出生于广西贺州市，汉族，初中文化，户籍地贺州市平桂区。2018年9月9日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留,同月28日被取保候审，2019年9月28日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。原审被告人赵纯方，男，1996年12月25日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，湘潭星速网络科技有限公司员工，户籍地邵东县。2018年7月6日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月10日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2020年3月5日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。原审被告人尹柯亭，女，1991年10月18日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，湘潭星速网络科技有限公司员工，户籍地湘潭市雨湖区。2018年7月6日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2019年8月10日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人赵剑星、杨浩宇、赵纯方、尹柯亭、黄建成、黄荣氽、吴东道、邹家健、黄荣波犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年3月5日作出（2019）浙1002刑初227号刑事判决。原审被告人赵剑星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，从2017年开始，被告人赵剑星陆续搭建了6080ｊ.ｃｏｍ、ｑｉａｋａｎ.ｃｏｍ、ｗｏｂｕｋａ.ｃｏｍ、4410ｙｙ.ｃｏｍ、ｄｕｄｕｃｈｉ.ｃｏｍ等域名的网站，通过上传大量淫秽视频供免费观看以提高网站点击量，继而吸引广告商在网站上投放广告，以此获利。赵剑星招聘被告人杨浩宇、赵纯方、尹柯亭等人，由杨浩宇负责网站维护，赵纯方负责下载和上传视频，尹柯亭负责上传视频。2018年3月底，赵剑星将6080ｊ.ｃｏｍ网站卖给邹家添（另案处理），得款人民币32万元。另至案发，赵剑星获取广告费7万余元。杨浩宇、赵纯方、尹柯亭分别获利人民币10万余元、6万元、5万余元。案发时，6080ｊ.ｃｏｍ网站的服务器属电信托管业务，托管机房位于台州市椒江区。经鉴定，6080ｊ.ｃｏｍ网站内的85部视频为淫秽物品，4410ｙｙ.ｃｏｍ网站内的501部视频为淫秽物品。从2016年开始，邹家添陆续购买了6080j.com、6080k.cc、88ys.tv、xunleige.com、2828dy.com等域名的网站数十个，通过上传大量淫秽视频供免费观看以提高网站点击量，继而吸引广告商在网站上投放广告，以此获利。邹家添招聘被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、邹家健、黄荣波及唐正君（另案处理）等人。由黄建成负责技术维护、关注点击量等，黄荣氽负责取钱、发工资等，吴东道负责上传视频、管理上传视频的同伙（即“编辑”），邹家健负责上传视频、提供部分作案场所，黄荣波负责上传视频。被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、邹家健、黄荣波还以小额股份入股数个网站获取分红。至案发，邹家添等人获利数百万余元。被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、邹家健、黄荣波分别获利人民币18万元、9万元、5万元、4万元、13万元。经鉴定，6080j.com网站内的85部视频为淫秽物品，6080k.cc网站内的54部视频为淫秽物品，88ys.tv网站内的94部视频为淫秽物品。2018年7月6日，被告人赵剑星、杨浩宇、赵纯方、尹柯亭在湘潭市岳塘区被公安民警抓获；同月25日，被告人黄建成、吴东道在贺州市八步区被公安民警抓获；同年8月23日，被告人黄荣氽在贺州市八步区湖广市场路边被公安民警抓获；同年7月25日，被告人邹家健在贺州市平桂区被公安民警抓获；同年9月9日，被告人黄荣波在陆川县出租房内被公安民警抓获。到案后，被告人赵纯方已退出违法所得6万元，暂扣于台州市椒江区人民检察院。在审理期间，被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、杨浩宇、邹家健、尹柯亭均悉数退出违法所得，被告人黄荣波已退出违法所得9万元。原判以证人周某、徐某、庄某、邓某、江某、全某、王某的证言；同案犯唐正君、黄程伟、黄相熔、黄荣望、杨思兰、黄材源、谢世接、谈芳明、黄荣吉、黄荣疆、谢世未、黄荣遍、舒银燕、黄苗英、陈绍滔、黄荣湖的供述；作案工具电脑主机及硬盘、笔记本电脑、移动硬盘（含录屏视频）、户籍证明、身份信息、搜查笔录及照片、扣押清单、扣押决定书、椒公治鉴字［2018］003号、004号、006号淫秽物品鉴定意见书、电子证物检查工作记录、退出违法所得票据、暂扣款票据、刑事判决书、中国电信股份有限公司台州分公司出具的证明、情况说明、辨认笔录、银行账户交易明细、抓获经过以及被告人赵剑星、黄建成、黄荣氽、吴东道、邹家健、黄荣波、杨浩宇、赵纯方、尹柯亭的供述等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人赵剑星有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元，责令退出违法所得计人民币三十九万元，予以没收；判处被告人黄建成有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人黄荣氽有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人吴东道有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；判处被告人杨浩宇有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人邹家健有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人黄荣波有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十三万元，责令退出违法所得计人民币四万元；判处被告人赵纯方有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人尹柯亭有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；已退出的违法所得计人民币六十六万元予以没收，其中六十万元由本院上缴国库，六万元由扣押单位台州市椒江区人民检察院上缴国库；移送的作案工具电脑主机四台、笔记本电脑一台、硬盘六个均予以没收。原审被告人赵剑星上诉称：原判将6080j.com网站上的85部淫秽视频强加于其身上并将邹家添团队的成员与其并案处理没有依据；没有任何证据证实其获取7万元广告费；在4410yy.com网站上添加伦理片是在卖掉6080j.com网站后，且加入伦理片后未实施牟利行为；侦查人员以抓捕其妻为恐吓，致其后期口供未经阅读便签字认可；网站中的501部视频有大量的重复内容与艺术作品；其提供邹家添等人的线索致公安机关将相关人员抓获，有立功情节。其辩护人还认为赵剑星上传的不是淫秽视频，而是淫秽视频的链接，而上传淫秽视频的链接行为不等同于传播淫秽视频，认定赵剑星在6080j.com网站上传淫秽视频以及认定赵剑星、杨浩宇、赵纯方、尹柯亭四人与其他人属于共同犯罪有误；鉴定意见不具有合法性，应重新鉴定；原判未按照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定追究赵剑星的刑事责任属适用法律错误；赵剑星愿在有期徒刑三至五年间认罪认罚。出庭检察员则认为原判认定事实清楚，证据充分，定罪量刑及适用法律并无不当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原判一致。本院认为，上诉人（原审被告人）赵剑星、原审被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、杨浩宇、邹家健、黄荣波、赵纯方、尹柯亭无视社会管理秩序，以牟利为目的在视频网站上添加淫秽视频，收取广告费获利，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人赵剑星系累犯，应予从重处罚；被告人黄建成、黄荣氽、吴东道、杨浩宇、邹家健、赵纯方、尹柯亭系共同犯罪中的从犯，有坦白及退出违法所得等情节，应予减轻处罚；被告人黄荣波系从犯，认罪态度好，能退出违法所得，亦应予以减轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为：（１）6080j.com网站被查扣后，该网站内有８５部视频被鉴定为淫秽物品，由于该网站后被卖与邹家添，故要认定该８５部视频均为赵剑星经营期间所添加缺乏证据。原判只是客观地对6080j.com网站被查扣后该网站淫秽视频的数量进行描述，并未认定赵剑星须对该８５部淫秽视频的数量承担责任。故赵剑星关于原判将6080j.com网站的淫秽内容强加于其的上诉理由不能成立。（２）赵剑星在所搭建的多个网站上通过上传淫秽视频获取点击量赚取广告费七万元的事实，除有被告人杨浩宇、赵纯方、尹柯亭的供述外，赵剑星本人也曾供认不讳。因此，赵剑星关于原判认定其赚取七万元广告费毫无依据的上诉理由与在案证据不符，不予采纳；而其未在4410yy.com网站上添加淫秽视频牟利的上诉理由则有悖于其整体经营模式，况且中国银行账户交易明细等证据能证实在4410yy.com网站添加淫秽视频后，仍有相关费用打入赵剑星个人账户。因此，赵剑星关于在4410yy.com网站上添加淫秽视频后未进行牟利的上诉理由亦与在案证据不符，不予采纳。（３）本案淫秽物品的鉴定，由具备鉴定资质的鉴定机构作出，程序合规结论客观。赵剑星关于５０１部淫秽视频中其实包含大量重复内容与艺术作品的上诉理由，辩护人关于要求重新鉴定的辩护意见均缺乏依据，不予采纳。（４）赵剑星与邹家添是6080j.com网站的买卖双方，赵剑星供述将网站卖给邹家添并向警方提供邹家添的ＱＱ号码这一基本信息，属于其应当如实供述的内容，不构成立功。赵剑星及其辩护人关于赵剑星有立功表现的上诉理由及辩护意见没有法律依据，不予采纳。（５）在案证据证实，被告人赵纯方负责下载视频，被告人尹柯亭负责将视频上传到网站上，其中伦理片栏目里有涉黄视频，观众可以直接打开收看。因此，辩护人关于赵剑星上传的不是淫秽视频而是淫秽视频链接的辩护意见与在案证据不符。况且即便是视频链接，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”的规定，在定罪量刑上，提供直接链接与提供视频并无本质区别，均应受前述《解释》的规范。辩护人关于应按照最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》对被告人赵剑星量刑的辩护理由于法无据，不予采纳。（６）被告人赵剑星传播淫秽视频５００个以上，属情节特别严重，应在十年以上有期徒刑量刑，且无法定减轻情节，故纵使其愿意认罪认罚，也不存在对其在三至五年进行量刑的基础。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 沈建宇审 判 员 朱康华审 判 员 郑婷婷二０二〇年六月四日代书记员 严亚飞