湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终226号上诉人（原审被告）：深圳市鼎立建筑劳务有限公司。住所地：深圳市南山区茶光路1063号一本大楼814。法定代表人：唐继，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹凯，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人（原审被告）：肖德舟，男，1964年9月17日出生，汉族，湖北省钟祥市人，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：倪子燕，湖北若磐律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：方建军，男，1980年6月28日出生，汉族，重庆市人，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：迟冬梅，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。原审被告：湖北省工业建筑集团有限公司。住所地：武汉市武昌区雄楚街42号。法定代表人：胡丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：周现军，该公司员工（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：曾春莲，该公司员工（代理权限为一般代理）。上诉人深圳市鼎立建筑劳务有限公司（以下简称深圳市鼎立公司）、上诉人肖德舟为与被上诉人方建军，原审被告湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称湖北省工业建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，二上诉人均不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初820号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳市鼎立公司的诉讼代理人邹凯，上诉人肖德舟委托诉讼代理人倪子燕，被上诉人方建军的委托诉讼代理人迟冬梅，原审被告湖北省工业建筑公司的诉讼代理人周现军、曾春莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳市鼎立公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院认定“肖德舟与方建军对工程款进行了结算，依照约定结算后30个工作日肖德舟应向方建军支付所欠工程款”属于认定事实错误。肖德舟未与方建军办理过结算，方建军提供的《证明》并非结算单，而是二人为向上诉人索要工程款串通一起出具的一份证人证言。上诉人从未与方建军进行过直接对接，其是否实际施工人无法确定，方建军提供的施工合同，在庭审中电话确认系上诉人原项目经理毛建军私自与方建军所签，该合同未经上诉人同意，公章也非上诉人合法公章，故该合同无法证实方建军的实际施工人身份。即使方建军确实进行了部分劳务施工，其也应对所完成工程量及工程价款承担举证责任。根据上诉人与肖德舟签订的《劳务承包协议书》以及上诉人与工建公司签订的《劳务分包合同》约定，工程完工结算后支付总价款的95%，其余5%待质保期结束后支付。现工程质保期未到，上诉人不存在欠付肖德舟及方建军工程款。二、一审判决上诉人承担连带清偿责任，无任何事实及法律依据。方建军与肖德舟私下出具的《证明》不能作为上诉人向肖德舟支付、结算工程款的条件、依据。上诉人与方建军不存在任何合同关系，不应支付也未欠付方建军工程款，且上诉人与工建公司分包合同结算条件至今未成就，不应承担给付责任。本案被上诉人所诉工程款性质不清，一审未查明工程款中是否存在农民工工资。不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决上诉人承担连带清楚责任。肖德舟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方建军对肖德舟的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、上诉人与方建军转包关系没有事实依据，2017年1月5日，毛建军代表深圳市鼎立公司与方建军签订《劳务承包协议》，这一事实可证实方建军是直接与深圳市鼎立公司签订转包合同。因上诉人与深圳市鼎立公司就合同单价发生争议后，深圳市鼎立公司就脚手架劳务施工部分转包给方建军，与上诉人无关。二、上诉人与方建军于2018年1月30日所出具的《证明》仅系证明方建军施工工程量，并非是二人之间结算单，深圳市鼎立公司给付50万元工程款也是直接付给方建军，这两项事实相互印证方建军与深圳市鼎立公司存在转包这一事实。方建军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。湖北省工业建筑公司答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，答辩人已支付全部工程款。方建军向一审法院起诉请求：湖北省工业建筑公司、深圳市鼎立公司，肖德舟支付方建军工程款115000元，并自2018年1月30日起按年息6%支付利息损失直至工程款付清之日止。一审法院认定事实：2015年9月，湖北省电力建设第二工程公司将鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程发包给湖北省工业建筑公司，并签订了《鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程·建筑工程施工项目分包合同》。2016年1月15日，湖北省工业建筑公司将鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程建筑工程中的钢筋、模板、架子、砼劳务施工转包给深圳市鼎立公司，并签订《鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程建筑工程钢筋、模板、架子、砼劳务施工分包合同》。2016年5月6日，深圳市鼎立公司授权代理人与肖德舟签订《劳务承包协议书》将其承包鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程建筑工程中的基础、主体、二次结构及预制构件所有的钢筋、模板、混凝土、脚手架、预埋件及杂工转包给肖德舟施工。2017年1月5日，毛建军代表深圳市鼎立公司鄂州电厂三期扩建工程项目部与方建军签订《劳务承包协议书》，工程名称：鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程，工程范围：输煤系统的圆形煤场（1#、2#）、事故煤斗、采光宝、地下输煤地道、输煤栈桥、转运站、碎煤机室、入炉煤采样楼、输煤综合楼、入厂煤采样楼等；合同价款：综合单价，脚手架双排脚手架13元/米，三排脚手架按双排脚手架的1.5倍计算；工程款支付：甲方每月对乙方当期完成且经相关方验收合格的工程量进行中间结算，中间结算以实际完成的工程量为准上报给甲方，待总包方支付甲方工程进度款后扣除乙方向甲方借支及应由乙方承担的相关费用后总价款70%付给乙方，工程完工结算后30个工作日支付总价款的100%。2018年1月30日，肖德舟与方建军对工程款进行了结算并向方建军出具《证明》一份：“架子班方建军工程款从2016年3月开工至2018年1月20日完成工程量合计金额2108020元，己付1493000元，剩余615000元”。之后因肖德舟拖欠工人工资，致使工人向劳动部门投诉，深圳市鼎立公司代肖德舟向方建军支付工程款50万元。余款115000元至今未付。关于肖德舟是否应当向方建军支付下欠的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”深圳市鼎立公司将其承包的劳务合同转包给无资质的个人肖德舟，肖德舟又转包给无资质的个人方建军，上述转包合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”该工程已完工，并且己投入使用，因此该工程应视为验收合格。肖德舟与方建军对工程款进行了结算，依照约定结算后30个工作日肖德舟应向方建军支付所欠工程款。关于深圳市鼎立公司对肖德舟所欠工程款是否承担清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，深圳市鼎立公司违法将其承包的工程转包给无资质的个人肖德舟，依法应对肖德舟欠方建军的工程款承担连带清偿责任。关于被告湖北省工业建筑公司是否承担责任问题。湖北省工业建筑公司提供的证据无法证明其已向深圳市鼎立公司付清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，依法应当在欠××深圳市鼎立公司工程款范围内对实际施工人方建军承担责任。综上所述，对于方建国的诉讼请求，予以支持。对于被告的辩称意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、肖德舟于本判决生效之日起三日内向方建军支付工程款115000元和逾期付款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年3月9日起计算至付清之日止），深圳市鼎立建筑劳务有限公司连带清偿。二、湖北省工业建筑集团有限公司在欠××深圳市鼎立建筑劳务有限公司工程款范围内对方建军承担责任。本案受理费1300元，由深圳市鼎立建筑劳务有限公司、肖德舟共同负担。二审期间，被上诉人方建军、上诉人深圳市鼎立公司、上诉人肖德舟均未提交新证据。原审被告湖北省工业建筑公司提供如下证据：鄂州电厂输煤系统劳务分包结算表、鄂州电厂工程量汇总表。证明鄂州电厂项目工程总价款16351709.8元，湖北省工业建筑公司不仅全部支付甚至超付工程款。被上诉人方建军对上述证据质证认为系单方制作，无法达到证明目的。上诉人深圳市鼎立公司对上述证据质证认为仅系湖北省工业建筑公司单坟制作，并未与其公司确认，不代表双方结算，无法达到证明目的。上诉人肖德舟质证认为与其无关，不发表意见。本院对原审被告湖北省工业建筑公司提供的证据认为是其单方制作，不能证明是与上诉人深圳市鼎立公司进行对账与结算，对其证明目的不予采信。经审理查明，原判认定事实属实。另查明，上诉人深圳市鼎立公司与上诉人肖德舟签订的《劳务承包协议书》约定合同价款约1500万元，一审中，上诉人深圳市鼎立公司证明其只向上诉人肖德舟付款5291810.50元。本院认为，原审被告湖北省工业建筑公司与上诉人深圳市鼎立公司签订的《鄂州电厂三期2×1050MW超临界燃煤机组扩建工程建筑工程钢筋、模板、架子、砼劳务施工分包合同》未违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。上诉人深圳市鼎立公司又将涉案工程转包给肖德舟，肖德舟又将涉案工程的架子班转包给方建军。肖德舟、方建军均未取得建筑施工企业资质，其承接工程违反法律规定，其转包均属非法转包，合同无效。2017年1月5日，毛建军虽代表深圳市鼎立公司与方建军签订《劳务承包协议书》，但上诉人深圳市鼎立公司并不知情亦不认可，且前有深圳市鼎立公司与肖德舟签订合同并未解除，被上诉人方建军亦认可实际是与肖德舟发生劳务承包关系。从2018年1月30日肖德舟向方建军出具的《证明》看出，肖德舟对方建军2016年3月开工至2018年1月20日完成工程量的多少、工程款支付多少，还剩多少工程款均由其掌握，方建军也认可大部分工程款从肖德舟处领取，上诉人深圳市鼎立公司只代肖德舟支付少部分款项。上诉人肖德舟认为其与方建军没有承包关系与事实不符。因上诉人肖德舟与被上诉人方建军之间存在承包关系，只有他们二人知晓工程量多少、付款多少，故其二人在工程完工后以出具《证明》的方式进行了结算615,000元应予认定。被上诉人方建军依据结算金额扣除上诉人深圳市鼎立公司支付50万元，主张115,000元应予以支持。另，上诉人深圳市鼎立公司与上诉人肖德舟的合同价款为1500万元，其在诉讼中举证已付5,291,810.50元，证明上诉人深圳市鼎立公司工程款尚未付清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人深圳市鼎立公司属违法转包，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人方建军主张数额承担责任。上诉人深圳市鼎立公司认为不能依据《证明》确认工程款及其不应承担连带责任无事实和法律依据。原审被告湖北省工业建筑公司未提出上诉，对其异议本院不予审理。综上所述，上诉人深圳市鼎立公司、上诉人肖德舟的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费2600元，由上诉人深圳市鼎立建筑劳务有限公司承担1300元，上诉人肖德舟承担1300元。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员项萌二〇二〇年六月四日法官助理刘林立书记员周军民