北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3864号上诉人（原审被告）：北京普蕊丰亭邱立东医疗美容诊所，住所地北京市海淀区北三环西路48号1号楼12至13层B座12-13。经营者：邱立东。委托诉讼代理人：曹洪军，北京市绅特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨中泉，男，1993年6月20日出生，汉族，住河北省沧州市。上诉人北京普蕊丰亭邱立东医疗美容诊所（以下简称普蕊丰亭诊所）因与被上诉人杨中泉劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初27288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。普蕊丰亭诊所上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.确认杨中泉与普蕊丰亭诊所于2018年6月28日至2018年10月28日期间不存在劳动关系；2.普蕊丰亭诊所无需支付杨中泉2018年7月28日至2018年10月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额25919.54元；3.普蕊丰亭诊所无需支付杨中泉解除劳动关系经济补偿金5932.95元；4.普蕊丰亭诊所无需支付杨中泉2018年6月28日至2018年10月28日期间休息日和法定节假日加班工资共计16482.75元。事实和理由：1.普蕊丰亭诊所与杨中泉不存在劳动关系。该诊所为个体工商户，经营者为邱立东，在工商登记机关登记的经营者也为邱立东，但是杨中泉提交的证据都指向丰某，与普蕊丰亭诊所无关。一审遗漏共同诉讼人，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。2.即使存在“劳动关系”，本案中应为杨中泉与丰某之间存在法律关系。但丰某是个人，不符合用工主体资格，无需支付未签劳动合同二倍工资差额；关于杨中泉劳动关系解除的事实认定有误，无需向其支付解除劳动关系经济补偿金；普蕊丰亭诊所对一审法院认定的杨中泉的出勤时间没有异议，但主张杨中泉即便存在加班事实，丰某在杨中泉入职时已与其约定，每周工作六天，每月工资系包干工资，包含加班工资，故无需再行向其支付休息日和法定节假日加班工资。杨中泉辩称，同意一审判决，不同意普蕊丰亭诊所的上诉请求和上诉理由。杨中泉向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨中泉与普蕊丰亭诊所于2018年6月28日至2018年10月28日期间存在劳动关系；2.普蕊丰亭诊所支付杨中泉2018年7月28日至2018年10月28日期间未签劳动合同二倍工资差额26386元；3.普蕊丰亭诊所支付杨中泉违法解除劳动关系赔偿金8346.5元；4.普蕊丰亭诊所支付杨中泉2018年6月28日至2018年10月28日加班费18390.8元。一审法院认定事实：2019年6月27日，一审法院与杨中泉及其委托诉讼代理人及普蕊丰亭诊所的委托诉讼代理人共同到北京市海淀区北三环西路48号1号楼12至13层B座12-13普蕊丰亭诊所的营业场所进行现场勘验，双方均认可在勘验过程中，接待人员为普蕊丰亭诊所的前台尚某，且尚某答复普蕊丰亭诊所的管理者、负责人为丰某院长，尚某称认识杨中泉等三人，且表示杨中泉等三人在普蕊丰亭诊所任职并打卡，表示有时候丰某支付其工资，同时向各方指出前台对面墙上挂的丰某的照片。另外，双方均认可，在勘验过程中前台放置了一个支付宝的收款二维码，尚某告知该收款码是丰某的，经承办人现场演示登陆支付宝扫一扫功能，扫描二维码后，显示账户收款人为“fengyi（*XX）”。双方提交且均认可的普蕊丰亭排班表中，显示有医生丰院、护士王某1、美疗师尚某、李某及运营杨中泉等人的排班和休息情况，且排班表注明早班9：30-18：30，休为休息（1周1天）。双方均认可杨中泉在2018年7月休3天，2018年8月休5天，在2018年9月休2.5天（包含法定节假日休1天），在2018年10月休6.5天（包含休法定节假日休1天）。经杨中泉申请，一审法院调取了北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表，显示的单位名称为普蕊丰亭诊所，单位经办人的姓名为丰某，所在部门为医生，手机号码为186XXXXXXXX。杨中泉主张其于2018年6月28日入职普蕊丰亭诊所，双方未签订劳动合同，最早其在上园饭店办公，但需要到普蕊丰亭诊所打卡。之后因离普蕊丰亭诊所太远，就搬至普蕊丰亭诊所的地址办公，普蕊丰亭诊所在北京市海淀区北三环西路48号1号楼12至13层B座12-13主要做整形和注射，其在同楼的4楼复式的二层办公，丰某在4楼复式的一层办公，如果十二层需要其也要到楼上工作，普蕊丰亭诊所定期派驻前台到四层，且四层前台有普蕊丰亭诊所的标识。其主要负责给普蕊丰亭诊所做相关的图片文案，微信公众号的文案还有现场活动的布置、培训的宣传性文字、线上网站的推广、微信公众号的推广，还需要配合王某2的工作。其平时受丰某管理，王某1负责考勤，丰某向其发放工资。2018年10月21日，丰某与其谈话让其找工作，告知工资结算至2018年10月30日，因此其认为其在2018年10月30日被违法解除。其2018年6月28日至2018年8月31日期间的月工资标准为7000元，自2018年9月开始每月工资10000元，每月5日发放上一个自然月的工资，工资足额发放至2018年10月28日。其在普蕊丰亭诊所上班时间为9：30至18：30，中午休息一小时。为证明其主张，杨中泉提交了以下证据予以佐证：1.普蕊丰亭诊所企业信用信息公示报告，2016年和2017年的年度报告显示经营者为邱立东，经营者联系电话为186XXXXXXXX。2.与王某1（微信号×××）、丰某（微信号×××）的微信记录截屏，其中2018年6月28日有如下对话内容，王：你好我们目前是一周休一天你下周那天休啊。杨：我们暂时不休息啦。王：好的。你今天是第一天上班吗；杨：我上个月28号以后的几天没上班，其他的应该都是全勤……然后您就按照截止到28号的时间，来结算这个月的工资就行。丰：8709+677=9386。3.丰某录音及整理稿，双方有如下对话内容，丰：“现在有别人反馈你的这个文案啊什么各方面都不是大家想要的，你明白我的意思吧，刘璐的意思吧，实在不行就找兼职吧，所以说想找一个特别合适一点的。”杨：“行，我可以理解，您是说跟咱们公司决策是有关系的吗？”丰：“对呀。”杨：“可以理解，那您这是什么意思呢？”丰：“所以我这边现在不是21号吗，你可以利用这几天去找找工作了，然后我给你结算到30号，就是这个月月底。”杨：“行，可以，没问题。”4.微信转账记录、交易明细详情、账户明细对账单，显示2018年8月6日丰某转账7000元，2018年9月5日转账7000元，2018年10月5日转账10000元，2018年11月1日转账9386元。5.公证书，显示名称为“做整形的人丰某”微博账号的注册时间为2018年6月29日，在微博认证说明为“北京普蕊丰亭医疗美容诊所院长丰某”；“北京普蕊丰亭医疗美容”的微博主页信息中显示公司为“北京普蕊丰亭邱立东医疗美容诊所”，昵称为“北京普蕊丰亭医疗美容”，领导人为“整形医生丰某”，该账号在2018年7月24日发布四张照片及一条状态，状态内容“……祝贺普蕊丰亭得到亿万网民的认可和支持……”，最后一张照片中显示“网民首选2017中国时尚美业年度品牌榜”。6.丰某、杨中泉、王某3等人开会视频。7.指纹机打卡视频，视频中杨中泉在普蕊丰亭诊所的指纹机上按指纹后，指纹机反馈“已签到”。8.培训视频，课程视频印有“普蕊心灵成长课程培训”，视频中有丰某、尚某、杨中泉等多人，培训场所为普蕊丰亭诊所，挂的条幅上有“热烈欢迎DR.Souphi莅临普蕊……”。9.普蕊丰亭诊所环境及营业执照和许可证视频，视频均显示为普蕊丰亭诊所的营业执照和许可证。10.通过普蕊工作总结群发送的排班表。普蕊丰亭诊所对普蕊丰亭诊所企业信用信息公示报告真实性认可，但对证明目的不认可，主张该信息显示企业类型为个体工商户，经营者是邱立东，电话号码并不能证明企业经营者的情况，个体户是不会有其他经营人的。对微信截屏、微信转账记录、交易明细详情、账户明细对账单、公证书、视频的形式真实性认可，但对证明目的不认可。对录音的形式真实性认可，庭审中普蕊丰亭诊所要求庭后七天核实是否为丰某的录音并向法庭提交书面的核实意见，逾期未提交视为认可，普蕊丰亭诊所未向法庭提交书面核实意见。对“普蕊工作总结群”微信群的形式的真实性认可，认可微信号×××发送的排班表，其诊所亦提交了相同的排班表作为其己方的证据，认可王某1、尚某、李某与其诊所存在劳动关系。同时，普蕊丰亭诊所主张杨中泉是为丰某做市场推广，与其诊所无关，不存在劳动关系，丰某借用其诊所的营业执照，杨中泉有单独的工作地点，与其诊所无关，其也不需要打卡考勤，与诊所有劳动关系的人员均签署了劳动合同，如果没有签署则与其诊所无关，其诊所上班时间为9：30至18：30，其中12：00至14：30为休息时间。为证明其诊所的主张，普蕊丰亭诊所提交了以下证据予以佐证：1.邱立东出具的情况说明，显示：我是邱立东，关于杨中泉等人起诉我诊所的事情，说明如下：……二、因医生可以多点注册执业，我诊所和丰某医生有合作，我诊所是丰某医生执业点之一。丰某医生在我诊所工作时，会帮我做些业务上的工作。三、我诊所医生和护士的招聘、日常工作管理均是由我本人负责，医生和护士均签有劳动合同。据我了解，杨中泉等人不是医生也不是护士，是做IT工作的，他们所做的事情与我诊所没有关系。丰某医生向我介绍情况是，杨中泉等人是她自己雇来的，给她自己做网络推广的，与我诊所没有关系……2.王某4、王某1、李某与普蕊丰亭诊所签订的劳动合同。3.2018年7月至2018年11月普蕊丰亭诊所考勤统计表，显示尚某、李某、王某1、杨中泉、王某2、王某3等人的排班休息情况，杨中泉在2018年10月1日休息，另存在2018年10月8日、14日、17日下午半天、18日至20日休息的情况。4.医生执业证书，显示丰某的执业机构及变更情况。5.考勤管理制度，显示：1.公司执行标准工时制，员工每日工作时间不超过八小时，每周平均工作时间不超过四十小时。2.行政、后勤等部门员工工作时间：星期一至星期六，上午9：30-12：00，下午14：30-18：30……刘某、王某4、尚某、王某1、李某在下方签字确认。6.普蕊丰亭排班表，显示杨中泉最后的排班时间为2018年10月22日，2018年9月21日休下午半天，2018年10月17日休下午半天。杨中泉对情况说明、劳动合同的真实性不认可，主张为普蕊丰亭诊所单方制作。对考勤统计表、医生执业证书的真实性无异议，但对医生执业证书的证明目的不认可。对考勤管理制度的真实性不认可，因为没有杨中泉签字。对普蕊丰亭排班表的真实性无异议。杨中泉以要求确认与普蕊丰亭诊所存在劳动关系及要求普蕊丰亭诊所支付未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第792号裁决书，裁决：驳回杨中泉的申请请求。杨中泉不服此仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于杨中泉与普蕊丰亭诊所之间是否存在劳动关系。其一，普蕊丰亭诊所的护士王某1通过普蕊工作总结群发送排班表，而排班表中显示有医生丰院、护士王某1、美疗师尚某、李某及运营杨中泉等人的排班和休息情况，所有人员均列在一张排班表中，并未对杨中泉进行区别对待，且该群名称为“普蕊工作总结群”；其二，普蕊丰亭诊所提交的考勤统计表中亦是对尚某、李某、王某1、杨中泉等人统一进行了统计，亦未进行区分；其三，在“普蕊心灵成长课程培训”中，杨中泉与尚某、丰某等多人均是在普蕊丰亭诊所接受培训；其四，杨中泉在普蕊丰亭诊所的指纹机上按指纹后，指纹机反馈“已签到”，由此可知普蕊丰亭诊所的指纹机已将杨中泉的指纹录入其中，且在现场勘验的过程中，尚某亦称认识杨中泉等三人，且表示杨中泉等三人在普蕊丰亭诊所任职并打卡；其五，“做整形的人丰某”在微博认证说明为“北京普蕊丰亭医疗美容诊所院长丰某”，“北京普蕊丰亭医疗美容”的微博主页信息中显示公司为“北京普蕊丰亭邱立东医疗美容诊所”，昵称为“北京普蕊丰亭医疗美容”，领导人为“整形医生丰某”，该账号在2018年7月24日发布四张照片及一条状态，状态内容“……祝贺普蕊丰亭得到亿万网民的认可和支持……”，最后一张照片中显示“网民首先2017中国时尚美业年度品牌榜”；其六，一审法院依申请调取的北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表，显示的单位名称为普蕊丰亭诊所，单位经办人的姓名为丰某，所在部门为医生，手机号码为186XXXXXXXX。而普蕊丰亭诊所企业信用信息公示报告中，2016年和2017年的年度报告显示经营者为邱立东，经营者联系电话为186XXXXXXXX；其七，庭审中普蕊丰亭诊所主张丰某是借其诊所的营业执照经营，这与邱立东出具的情况说明中所述的“因医生可以多点注册执业，我诊所和丰某医生有合作，我诊所是丰某医生执业点之一。丰某医生在我诊所工作时，会帮我做些业务上的工作”的情况不一致；其八，在一审法院现场勘验的过程中，普蕊丰亭诊所前台放置的支付宝收款二维码为丰某所有，且尚某称丰某院长有时也会给其发工资，杨中泉的工资亦为丰某所发放。其九，在丰某的录音中，丰某在与杨中泉谈解除时，杨中泉问道“行，我可以理解，您是说跟咱们公司决策是有关系的吗？”丰某回答“对呀。”由此可知双方谈的是公司的决策，而非丰某个人的决策；其十，假使丰某医生存在借营业执照经营的情况，普蕊丰亭诊所亦未提供证据证明杨中泉知晓存在上述情况；最后，杨中泉所做的微信公众号的文案、线上网站的推广、微信公众号的推广等工作也是普蕊丰亭诊所做市场推广所不可或缺的内容。综上所述，一审法院确认杨中泉与普蕊丰亭诊所之间存在劳动关系。关于加班工资一节，普蕊丰亭诊所作为劳动关系中负有管理责任的用人单位应对杨中泉的工资情况举证，现其诊所未举证证明，应承担举证不能的不利后果，结合杨中泉提交的工资发放情况的证据，一审法院对杨中泉所持的工资标准予以采信。对于每天杨中泉的工作时间问题，双方均认可每天上班时间为9：30至18：30，普蕊丰亭诊所主张12：00至14：30为休息时间，为此提交了考勤管理制度予以佐证，但是该份证据并无杨中泉的签字，由此普蕊丰亭诊所应承担举证不能的不利后果，且北京的企业中绝大多数均是中午休息一小时，由此一审法院对杨中泉所持的中午休息一小时的主张予以采信，虽然普蕊丰亭诊所规定每周休息一天，但是杨中泉每周工作五天已经达到四十小时，因此每周工作超出五天的时间为休息日加班。双方均认可杨中泉在2018年7月休3天，2018年8月休5天，在2018年9月休2.5天（包含法定节假日休1天），在2018年10月休6.5天（包含休法定节假日1天），因此普蕊丰亭诊所应支付杨中泉休息日和法定节假日的加班工资。经一审法院核算，普蕊丰亭诊所应支付杨中泉2018年6月28日至2018年10月28日期间休息日和法定节假日的加班工资共计16482.75元。关于双方劳动关系的处理情况，通过录音可知丰某在认为杨中泉不合适时提出想找更合适人选，并告知让杨中泉先找工作，工资结算至30号。杨中泉并未提出异议，反而表示同意和理解。由此可知，双方的劳动关系处理情况是由普蕊丰亭诊所提出，双方协商一致解除的劳动关系。通过与王某1的微信记录可知，杨中泉的入职时间为2018年6月28日。综上，对于杨中泉要求确认其与普蕊丰亭诊所于2018年6月28日至2018年10月28日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于一审法院已经认定是普蕊丰亭诊所提出，双方协商一致解除的劳动关系，故普蕊丰亭诊所应支付杨中泉解除劳动关系经济补偿金5932.95元。关于未签订劳动合同二倍工资差额一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，经核算，普蕊丰亭诊所应支付杨中泉2018年7月28日至2018年10月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额25919.54元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，判决：一、确认杨中泉与普蕊丰亭诊所于二○一八年六月二十八日至二○一八年十月二十八日期间存在劳动关系；二、普蕊丰亭诊所于判决生效后十日内支付杨中泉二○一八年七月二十八日至二○一八年十月二十八日期间未签订劳动合同二倍工资差额25919.54元；三、普蕊丰亭诊所于判决生效后十日内支付杨中泉解除劳动关系经济补偿金5932.95元；四、普蕊丰亭诊所于判决生效后十日内支付杨中泉二○一八年六月二十八日至二○一八年十月二十八日期间休息日和法定节假日加班工资共计16482.75元；五、驳回杨中泉的其他诉讼请求。二审中，普蕊丰亭诊所向本院提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。普蕊丰亭诊所提交北京普蕊丰亭丰某医疗美容诊所的基础版企业信用报告，用以证明丰某在雇佣杨中泉的时候已经在运作准备成立自己的诊所，杨中泉与丰某之间形成劳动关系或者劳务关系，与普蕊丰亭诊所无关。杨中泉认可该份证据的真实性，但不认可其关联性，主张该份证据显示北京普蕊丰亭丰某医疗美容诊所的核准时间是2019年12月6日，与杨中泉在普蕊丰亭诊所的劳动关系存续期间不具有关联性。本院对该份证据的真实性不持异议，但该份证据与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：普蕊丰亭诊所主张该诊所原由邱立东实际经营，丰某原为该诊所的执业医生；从丰某雇佣杨中泉之前开始，普蕊丰亭诊所的经营模式发生变化，邱立东不再实际经营该诊所，丰某为该诊所的实际经营者。上述事实，还有二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是杨中泉与普蕊丰亭诊所是否存在劳动关系。普蕊丰亭诊所主张杨中泉入职时丰某为该诊所的实际经营者，但该诊所认可丰某原为该诊所的执业医生，邱立东为实际经营者，且该诊所未提交证据证明该诊所经营模式变化、丰某变更为实际经营者，故本院对该主张不予采信，并认定涉诉期间丰某为普蕊丰亭诊所的执业医生，其对杨中泉的招用、管理、支付报酬等行为系代表该诊所所进行的职务行为。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一审法院调取的证据和杨中泉提交的微信记录、账户明细、对微博进行的公证书、开会视频、指纹机打卡视频、排班表等证据以及普蕊丰亭诊所提交的考勤统计表等证据，能够形成相对完整的证据链，证明杨中泉接受普蕊丰亭诊所的劳动管理，从事该诊所安排的有报酬的劳动，提供的劳动也是该诊所的业务组成部分，双方之间构成劳动关系。故而，本院认为一审法院根据举证责任分配原则认定杨中泉与普蕊丰亭诊所于2018年6月28日至2018年10月28日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。在此基础上，普蕊丰亭诊所主张无需向杨中泉支付2018年7月28日至2018年10月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额25919.54元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经本院审查，一审法院对上述内容的事实认定和法律适用均无不当，本院依法予以确认。就劳动关系处理一节，一审法院根据现有证据认定是普蕊丰亭诊所提出，双方协商一致解除劳动关系，普蕊丰亭诊所应支付杨中泉解除劳动关系经济补偿金5932.95元，并无不当，本院予以确认。就加班工资一节，普蕊丰亭诊所主张杨中泉每周工作六天，每月工资系包干工资，包含加班工资，但就双方对此达成合意未提交证据予以证明，杨中泉对此亦不予认可，故而本院对该主张不予采信，进而认定杨中泉的工资标准中不包含加班工资。根据双方认可的杨中泉的出勤时间，杨中泉确存在加班事实，普蕊丰亭诊所应向其支付加班工资。一审法院确认普蕊丰亭诊所向杨中泉支付2018年6月28日至2018年10月28日期间休息日和法定节假日加班工资共计16482.75元，未超过法定标准，本院予以确认。综上所述，普蕊丰亭诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京普蕊丰亭邱立东医疗美容诊所负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年六月五日法官助理 李圆欢书 记 员 宋惠玲