北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终974号上诉人（原审原告）：天津英雄互娱科技有限公司，住所地天津市中新天津生态城。法定代表人:应书岭，执行董事。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳独秀，北京国爱律师事务所实习律师，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人天津英雄互娱科技有限公司（简称英雄互娱公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9952号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1、申请人：英雄互娱公司。2、申请号：28499075。3、申请日期：2018年1月3日。5、指定使用的服务（第41类4101-4102；4104-4105群组）：组织教育或娱乐竞赛；无线电文娱节目；游戏器具出租；电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；电视文娱节目；娱乐服务；培训；在计算机网络上提供在线游戏。二、引证商标（一）引证商标一1、申请人：格哈德·万兹。2、申请号：26758045。3、申请日期：2017年10月9日。5、指定使用的服务（第41类4102；4105群组）：假日野营娱乐服务；组织体育比赛；组织表演（演出）；私人健身教练服务；通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）；体育设备出租（车辆除外）。（二）引证商标二1、申请人：高途乐公司。2、申请号：14075048。3、申请日期：2014年2月26日。4、专用期限至2027年1月20日。6、核定使用的服务（第41类4101-4102；4105群组）：电影放映机及其附件出租；摄影报道；摄影；录像带录制；教育；微缩摄影；录像机出租；音响设备出租；剧院或电视演播室用灯光设备出租；摄像机出租；培训；教学；实际培训（示范）；辅导（培训）；组织体育比赛；组织文化或教育展览；组织表演（演出）；提供在线录像（非下载）；提供在线音乐（非下载）；除广告片外的影片制作；广播和电视节目制作；演出制作；录像带剪辑；安排和组织会议；安排和组织专家讨论会；安排和组织培训班。（三）引证商标三1、申请人：北京乐动卓越科技有限公司。2、申请号：13471122。3、申请日期：2013年11月1日。4、专用期限至2025年9月6日。6、核定使用的服务（第41类4105群组）：玩具出租；游戏器具出租。（四）引证商标四1、申请人：北京乐动卓越科技有限公司。2、申请号：13471145。3、申请日期：2013年11月1日。4、专用期限至2025年9月6日。6、核定使用的服务（第41类4105群组）：玩具出租；游戏器具出租。（五）引证商标五1、申请人：福建省英雄在线网络科技有限公司。2、申请号：4740015。3、申请日期：2005年6月24日。4、专用期限至2029年5月6日。6、核定使用的服务（第41类4103-4105群组）：收费图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；娱乐；游戏；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏。（六）引证商标六1、申请人：上海跳跃网络科技有限公司。2、申请号：10219355。3、申请日期：2011年11月22日。4、专用期限至2024年3月13日。6、核定使用的服务（第41类4104-4105群组）：文字出版（广告宣传册除外）；图书出版；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）；（在计算机网络上）提供在线游戏；书籍出版；娱乐信息；文娱活动；除广告以外的版面设计；俱乐部服务（娱乐或教育）。三、被诉决定：商评字[2019]第136881号《关于第28499075号“英雄互娱HERO及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月20日。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一至六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十一条所指的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，英雄互娱公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。原审经查，引证商标一的注册申请被驳回，现处于商标驳回复审程序中，驳回决定尚未生效。英雄互娱公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二至六若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，构成2013年商标法第三十条和第三十一条所规定的情形。鉴于诉争商标在全部复审服务上与引证商标二至六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一的权利状态对本案审理结果并无影响。因截至本案审理时，引证商标五撤销程序尚未终结，其仍为有效商标，故引证商标五仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，与本案情形相同的其他商标已经被核准注册及本案引证商标二和五共存的情形，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因英雄互娱公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提，英雄互娱公司关于引证商标二、三、四、六未实际使用的主张缺乏法律依据，不予支持。英雄互娱公司与引证商标二、三、四、六所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二、三、四、六共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回英雄互娱公司的诉讼请求。英雄互娱公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、“英雄互娱”品牌经英雄互娱公司积极使用和宣传推广，已经在相关公众具有较高知名度，独创性较强。二、诉争商标与各引证商标在设计、构成、含义、整体视觉效果等方面区别明显，且英文词汇“hero”的识别性较弱，未构成近似商标，不会造成消费者的混淆误认。三、引证商标二、三、四未实际使用，且服务范围与诉争商标的关联度极低，不致造成消费者的混淆误认。四、引证商标三、四的权利人和引证商标六的权利人注册了大量商标，明显属于恶意囤积商标的行为。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，引证商标一的注册申请已被国家知识产权局驳回，且决定已经生效。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，由于引证商标一的申请注册已经被驳回，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的组织教育或娱乐竞赛、无线电文娱节目、游戏器具出租等服务与引证商标二核定使用的摄像机出租、安排和组织会议等服务、引证商标三、四核定使用的游戏器具出租服务、引证商标五核定使用的提供在线电子出版物（非下载的）、娱乐等服务、引证商标六核定使用的书籍出版等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，构成类似服务。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“英雄互娱”和英文“HERO”组成，引证商标二由英文“HERO”构成，引证商标三由汉字和英文组合“我是hero”构成，引证商标四由汉字和英文组合“我叫hero”构成，引证商标五由汉字“英雄在线”、英文“HERO”及图组成，引证商标六由数字和英文“300hero”构成。诉争商标和各引证商标均含有英文“HERO”，且在文字构成、含义、读音、整体视觉效果等方面近似，构成近似商标。诉争商标是否系英雄互娱公司独创，并不影响该判断。在诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。英雄互娱公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经其宣传和使用已经具有了较高的知名度，可以与各引证商标相区分。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条所规定之情形，英雄互娱公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。英雄互娱公司关于引证商标二、三、四未实际使用的上诉理由，其可以通过撤销等程序解决，并非本案的审查范围，且目前引证商标二、三、四作为有效的在先注册商标仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，英雄互娱公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标授权确权案件遵循个案审查原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，其他商标核准注册的情况不能当然成为诉争商标应予核准注册的理由。英雄互娱公司关于其他引证商标权利人存在恶意囤积商标行为的上诉理由，其可以通过无效宣告等程序解决，但非本案的审查范围。因此，英雄互娱公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。英雄互娱公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由天津英雄互娱科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年六月五日书记员 宋 爽