西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                       （2020）陕71行终216号     上诉人（原审原告）汉阴县功力节能建材制品有限公司，住所地陕西省安康市汉阴县（月河工业园区），统一社会信用代码9161092168478209XT。   负责人：胡雷雷，总经理   委托代理人：杨清宏，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：赵恩西，北京市炜衡律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）汉阴县人力资源与社会保障局，住所地陕西省安康市汉阴县，统一社会信用代码11610921016051320C。   法定代表人：刘康明，局长，   委托诉讼代理人：邱霞，该局工作人员。   原审第三人胡初成，男，汉族，住安康市汉阴县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：李经虎，陕西振汉律师事务所律师。   委托代理人：殴小丽，陕西振汉律师事务所实习律师。   上诉人陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司（以下简称“功力建材公司”）因被上诉人汉阴县人力资源和社会保障局（以下简称“汉阴县人社局”）劳动行政确认一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初228号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明， 2012年，胡初成经人介绍，到功力建材公司从事装卸砖块（由黄土、煤灰制成）工作。2014年3月21日，胡初成在汉阴县人民医院门诊检查身体，诊断为两肺支气管炎。2018年3月，胡初成感觉身体不适，于2018年4月4日到汉阴县人民医院门诊检查身体，诊断为：1、急性支气管炎。2、矽肺（存疑）。2018年5月8日，功力建材公司为胡初成出具了《证明》，胡初成持《证明》到安康市疾控中心申请职业病诊断。安康市疾控中心于2019年5月23日作出编号为76号的《职业病诊断证明书》，主要内容为：用人单位为功力建材公司，职业病危害接触史为2004年2月至2005年12月、2008年2月至2009年12月在河南金矿从事运搬工作业（每月工作4-5个月），2012年1月至2018年3月在功力建材公司从事页岩砖搬运作业，诊断结论为职业性矽肺一期，处理意见为按职业病有关规定处理和抗尘肺及对症治疗。该《职业病诊断证明书》于2019年5月底向功力建材公司送达，功力建材公司未在规定的三十日内申请职业病鉴定。2019年5月29日，胡初成向汉阴县人社局申请工伤认定。汉阴县人社局于2019年6月13日受理，于2019年7月2日向功力建材公司送达了《举证告知书》，当中告知功力建材公司的举证期为15日。功力建材公司于2019年7月10日向汉阴县人社局提交了《工伤认定举证回复》，认为胡初成与功力建材公司之间不存在劳动关系，胡初成的职业病与功力建材公司无关。汉阴县人社局于2019年7月11日作出汉人社工认字[2019]91号《认定工伤决定书》，认定胡初成为工伤。该决定书于2019年7月12日向胡初成和功力建材公司送达。   原审法院认为，本案存在三个争议焦点：一是原告功力建材公司与第三人胡初成之间是否存在劳动关系。二是第三人胡初成的职业病是否与其在原告功力建材公司工作有关。三是被告汉阴县人社局作出的认定工伤决定是否合法。关于焦点一：《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定程序中，原告功力建材公司认为其与第三人胡初成之间没有劳动关系，其应当举证证明，但其没有向被告汉阴县人社局提交证据。在本案审理中，原告功力建材公司提交的工资表和申请证人出庭作证提供的证言，证实第三人胡初成与原告功力建材公司之间存在事实劳动关系。而且，证人否认原告功力建材公司所称的承包关系和雇佣关系。因此，原告功力建材公司关于第三人胡初成与原告功力建材公司之间不存在劳动关系的意见，不能成立。关于焦点二：《工伤保险条例》第十九条规定，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。原告功力建材公司在收到《职业病诊断证明书》后，未在限定期限内申请职业病鉴定，《职业病诊断证明书》具有证明效力。《职业病防治法》第三十五条第一款规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。在本案中，原告功力建材公司没有提供其组织第三人胡初成参加上岗前、在岗期间健康检查和检查结果，相反，第三人胡初成提交的证据证明其在2014年前没有患职业病。因此，原告功力建材公司关于第三人胡初成存在两段职业病危害接触史，《职业病诊断证明书》不能确认第三人胡初成在其单位工作时产生职业病的意见不能成立。关于焦点三：被告汉阴县人社局于2019年7月2日向原告功力建材公司送达了《举证告知书》，告知的举证期为15日，但是，其作出《认定工伤决定书》的时间为2019年7月11日。显然，在原告功力建材公司的举证期限尚未结束之前，被告汉阴县人社局就作出的认定工伤决定，属于程序违法。因《职业病诊断证明书》在被告汉阴县人社局作出《认定工伤决定书》之前已经生效，且在诉讼中，原告功力建材公司提供的证据不足以推翻《职业病诊断证明书》。因此，被告汉阴县人社局的行政行为程序轻微违法，因对原告功力建材公司的权利不产生实际影响。故确认违法，但不予撤销。综上所述，被告汉阴县人社局作出的认定工伤决定，实体合法，程序轻微违法，依法确认违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，遂判决：确认被告汉阴县人力资源和社会保障局作出汉人社工认字[2019]91号《认定工伤决定书》的行政行为违法。   上诉人功力建材公司诉称，一、上诉人与第三人不存在劳动关系。按照上诉人公司规定，凡公司聘用人员，应聘人员需提供身份证复印件，县级医院体检表，并填写《应聘人员登记表》报公司主管领导签字，进行岗前培训后才安排工作岗位，第三人既没有经过公司招聘登记岗前培训，也未与上诉人签订劳动合同，上诉人与第三人不存在劳动关系。2018年5月第三人申请检查身体，因检查确诊身体需要相关证明，第三人请求上诉人出具证明，由于上诉人与第三人之间没有劳动关系，本不给出具证明，但第三人多次请求，考虑到帮助第三人检查上诉人为第三人出具了证明，该证明只是说明第三人曾经在上诉人处干过装卸工作，并不能证明双方之间有劳动关系。二、第三人矽肺病与上诉人无关。上诉人在2011年5月就通过了安康市环境保护监测站的环评验收和汉阴县环境保护局的环评批复，2019年4月，上诉人又委托西安圆方环境卫生监测技术有限公司对工作场所是否存在职业病危害因素进行了监测，监测结果显示，各项指标均符合国家规定的参数要求，上诉人工作环境不存在形成矽肺病职业病的条件，第三人矽肺病与上诉人无关，不是工伤，被上诉人认定工伤理由不能成立。三、第三人与装卸承包人是雇佣关系，与上诉人无关。2012年至2018年上诉人产品装卸由邓功顺、吴某某、陈广利、程善明承包，由承包人负责装卸及装卸人员招募雇佣，装卸人员以随车行的方式进行装卸货物，生产出来的产品，有需要装卸的，由装卸承包人直接安排人员装卸货物，无货物装卸，人员就放假休息，上诉人将装卸费用支付给承包人，由承包人给雇佣人员支付佣金，与上诉人无关。四、第三人《职业病诊断证明》中职业病危害接触史称 “（第三人）2004年2月至2005年12月、2008年2月至2009年12月在河南金矿从事运搬工作业（每年工作4-5个月）； 2012年1月至2018年3月在陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司从事页岩砖装卸作业＂《职业病诊断证明》诊断结论为：职业性矽肺壹期。但诊断证明并没有明确第三人是在哪个阶段，因什么原因患职业性矽业病诊断证明》为依据认定第三人为工伤，没有事实依据，认定错误。五、被上诉人工伤认定程序违法。被上诉人于2019年7月2日向上诉人送达《举证告知书》，举证期限为 15日，但被上诉人作出《认定工伤决定书》的时间为2019年7月11日，上诉人的举证期限还未结束，在上诉人举证期限尚未结束之前，被上诉人就作出认定工伤决定，程序违法，没有保障上诉人的合法权益，根据《行政诉讼法》第70条第3项之规定，应依法撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》，一审判决未撤销《认定工伤决定书》是错误的。综上，上诉人与第三人不存在劳动关系，页岩砖装卸有专人承包负责，第三人与装卸承包人是雇佣关系，第三人与上诉人无关系，没有证据证明第三人患病阶段和患病原因，没有证据证明第三人矽肺病与上诉人有关，上诉人工作环境不存在形成矽肺病职业病的条件，汉人社工认字（2019)91号《认定工伤决定书》认定第三人工伤错误，为维护上诉人合法权益，现依据《行政诉讼法》第85条之规定，特提出上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：不服安康铁路运输法院（2019)陕7101行初228号行政判决书，依法撤销被上诉人汉人社工认字（2019) 91号《认定工伤决定书》，认定上诉人与第三人不存在劳动关系，第三人不是工伤。   被上诉人汉阴县人社局答辩称，一、被上诉人作出的认定工伤决定程序合法。胡初成于2019年5月30日向该局提出的工伤认定申请，该局于6月13日受理。经对申请人提供的证据及胡初成职业病形成的事实进行了调查核实，2019年7月1日向功力建材公司出具《工伤认定举证告知书》，于7月2日送达。2019年7月11日作出《认定工伤决定书》，于7月12日送达。二、被上诉人作出的认定工伤决定事实清楚、证据充分。根据申请人提交的材料调查核实情况如下：胡初成2012年到功力建材公司从事页岩砖装卸工作，功力建材公司 2018年5月8日开具证明，介绍胡初成前往医院检查确诊。经安康市疾病预防控制中心诊断，于2019年5月23日做出职业性矽肺壹期结论。该局认为，胡初成与功力建材公司具有劳动关系，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第四款之规定，属于工伤认定范围，以汉人社工认字 [2019]91号认定为工伤。三、上诉人诉称事实没有证据证明，诉讼理由不能成立。1.上诉人认为：功力建材公司与胡初成不存在劳动关系，功力建材公司与胡初成无关。该局认为，胡初成虽与功力建材公司没有签订任何形式的书面劳动合同，但是胡初成在提出工伤认定申请时，提交的功力建材公司2018年5月8日开具的《证明》和吴某某、曾庆银、邓功顺、刘某某、刘维祥五位证明人提供的书面证明，以及安康市疾病预防控制中心2019年5月23日的《职业病诊断证明书》，均能证明胡初成是该公司员工，证实了实际用工已形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。功力建材公司认为与胡初成不存在劳动关系，却没有提供相关证据予以证实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。 2.上诉人认为：胡初成矽肺病与功力建材公司无关。首先根据胡初成在提出工伤认定申请时，提交的功力建材公司2018年5月8日开具的《证明》和吴某某、曾庆银、邓功顺、刘某某、刘维祥五位证明人提供的书面证明，以及安康市疾病预防控制中心 2019年5月23日的《职业病诊断证明书》，明了胡初成2012年至2018年在功力建材公司从事页岩砖装卸的工作经历；其次，根据胡初成及证人刘某某的证言，证明了胡初成从事的页岩砖装卸工作，长年在粉尘环境；最后，根据胡初成提供的 2014年3月21日汉阴县人民医院出具的门诊综合病历，查体结果为查无异常，诊断结果为两肺支气管炎；2018年4月4日汉阴县人民医院出具的医疗诊断证明书，出院诊断为“矽肺？”。该局认为，以上证据充分证明了胡初成患矽肺病与2012年至2018年在功力建材公司从事页岩砖工作接触粉尘存在关联。3.上诉人认为：胡初成《职业病诊断证明》中职业病危害接触史没有明确是在哪个阶段，因什么原因。首先，《工伤保险条例》第十九条第一款规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”其次，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条规定“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；又根据该法《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。”依据上述规定，功力建材公司可向汉阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，也可向康市XX委申请鉴定。既然功力建材公司没有申请，疾病预防控制中心诊断鉴定就成为最终鉴定，具有最终的法律效力。即胡初成患“职业性矽肺壹期”职业病，工作单位为陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司，职业接触史中包含了在汉阴县功力节能建材制品有限公司的工作经历。对于该诊断鉴定所载明的上述内容，该局在进行工伤认定时可以不再进行调查核实，依据该诊断鉴定结论认定工伤用人单位，符合上述规定。综上所述，被上诉人认为做出的汉人社工认字［2019]91号《认定工伤决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法规正确，工伤决定书内容适当，符合程序规定、客观事实及法法规，故请求西安铁路运输中级法院维持答辩人作出的行政决定。   原审第三人胡初成述称，安康市铁路运输法院（2019)陕7101行初228号行政判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，（2019)陕7101行初228号行政判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、上诉答辩人与上诉人存在劳动关系。第一，从2012年1月至2018年3月，上诉答辩人就一直在上诉人公司从事页岩砖装卸工作。同时，在一审过程中，上诉答辩人提交的由上诉人出具的《证明》，“兹有陕西省汉阴县XX镇XX村XX组村民胡初成，2012年至2018年3月在我厂从事页岩砖装卸工作，因近期突感身体不适，经检查疑似尘肺，请贵处给于检查确诊。”从这份证明可知，被答辩人也承认答辩人2012年至2018年3月在被答辩人厂从事页岩砖装卸工作，这就与上诉答辩人形成了劳动关系。第二，在一审庭审过程中，上诉人提交的工资表以及申请的四名证人出庭作证的证言均能证实上诉答辩人的工资由上诉人公司发放，且四名证人均否认上诉人所称的承包关系和雇佣关系。故上诉答辩人与上诉人存在劳动关系。二、上诉答辩人所患职业病与在上诉人公司工作有关。根据《职业病防治法》第三十五条第一款规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者、职业健康检查费用由用人单位承担，而上诉人并没有组织上诉答辩人进行岗前以及在岗期间职业健康检查，在庭审过程中也没有提供任何证据证明其组织过上诉答辩人进行职业健康检查，相反上诉答辩人在一审中提交的2014年3月21日的《汉阴县人民医院门诊综合病历》证明上诉答辩人在2014年前并没有患“矽肺”，而2018年4月4日的《汉阴县人民医院医疗诊断证明书》则诊断上诉答辩人患有“矽肺？”，2019年5月23日安康市疾病预防控制中心确诊上诉答辩人患有职业性矽肺壹期并与现用人单位即陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司存在职业病危害接触史，故上诉答辩人患有职业病正是在上诉人公司工作期间，与上诉人公司所从事的工作有因果关系。此外，根据《工伤保险条例》第十九条规定，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。而上诉人在收到《职业病诊断证明书》后，未在限定期限内申请职业病鉴定，《职业病诊断证明书》已具有证明效力。因此，上诉答辩人是在上诉人公司工作期间因所从事的工作患上的职业病，被答辩人理应对答辩人患职业病承担责任。三、汉阴县人社局的行政行为虽然在程序上存在轻微违法，但是对上诉人的权利不产生实际影响。汉阴县人社局于2019年7月2日向上诉人送达了《举证告知书》，告知的举证期为15日，上诉人于2019年7月10日仅向汉阴县人社局提交一份书面《工伤认定举证回复》，并未向汉阴县人社局提交任何证据，汉阴县人社局于2019年7月11日作出《工伤认定决定》。此外，《职业病诊断证明书》在汉阴县人社局作出《认定工伤决定》前就已生效，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，汉阴县人社局作出的《工伤认定决定》内容上是正确的，仅是在程序上存在轻微瑕疵，对上诉人的权利并不产生实际影响，无须撤销《工伤认定决定》。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护上诉答辩人的合法权益。   二审中，上诉人提交如下证据：证据一、吴某某向汉阴县劳动仲裁委员会递交的《申请书》；证据二、连页装卸合同四份（吴某某等人与该公司签订）；证据三、部分转账记录（=该公司与吴某某结算凭证）；证据四、《汉阴县劳动人事争议仲裁裁决书（劳动争议）》；证据五、吴某某的情况说明。以上证据证明胡初成与功力建材公司不存在劳动关系。   经庭审质证，被上诉人对于证据一的真实性无异议，关联性有异议，认为该申请书与本案无关。对证据二的真实性、关联性、合法性都有异议，因为上诉人在调查期间没有向行政机关提供该证据，在一审审理期间也未向法院提供该证据，对其上签名的真实性有异议。对证据三的真实性没有异议，关联性有异议，工资的发放凭证恰好说明上诉人向胡初成发放工资的事实。对证据四真实性、合法性，关联性均有异议，吴某某的与上诉人的法律关系裁决与本案无关。对证据五的真实性无异议，关联性和合法性有异议，一审中吴某某作为证人出庭，应该按法庭询问和说明为主。原审第三人对于证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为所涉及的人员是吴某某并非胡初成。原审第三人认为上诉人提供的证据不真实同时也不符合行政诉讼法的有关规定，在本案一审中上诉人就申请了吴某某作证，上诉人所提供的几份所谓的承包合同都是在一审开庭前形成的，上诉人一审就应该举出证据，但是上诉人没有举证；吴某某的一审当庭证言证明确证实其与上诉人之间不存在承包关系，也证实第三人从2012年到2018年3月在上诉人处工作，所以，一审法院也根据吴的证词并结合其他证据，认定了第三人与上诉人存在劳动关系，上诉人举出的新证据是不真实的，且按照《行政诉讼法》司法解释第35条的规定，在一审中没有正当理由不提供的证据，二审不应该接受，上诉人所举证据依法不应该被采信。   经当庭举证、质证，对各上诉人提交的证据认定如下：   证据二、三、五在上诉人可支配范围内，其本应在举证期内向法院提供，但其在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供，人民法院对以上证据依法不予接纳。证据一、四与本案事实无直接关联性，故不予采信。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：第一，上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系；二，原审第三人所患矽肺病是否与上诉人有关；第三，被上诉人作出工伤认定决定程序错误，是否应被撤销。   第一， 关于上诉人与原审第三人间是否存在劳动关系的问题。首先，被上诉人汉阴县人社局在工伤认定程序中具有作出劳动关系认定的相应法定职权。其次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人汉阴人社局在调查程序中，对胡初成、刘某某进行了调查询问。通过以上调查笔录、以及吴某某等人出具的书面证言、上诉人出具的证明等证据均能够证明胡初成在上诉人工厂内工作、其从事的页岩砖装卸劳动是上诉人业务组成部分、胡初成受上诉人工厂考勤制度等规章制度的约束等事实，且本案审理过程中上诉人提交的工资发放记录能证明其曾向胡初成发放工资的事实。因此，应认为上诉人功力建材公司与胡初成之间存在事实劳动关系。上诉人的相应上诉理由不能成立。   第二， 原审第三人所患矽肺病是否与上诉人有关的问题。《工伤认定办法》第十三条规定：“社会保险行政部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实”。涉案《职业病诊断证明书》载明胡初成有两段职业病危害接触史，一段是2004年2月至2005年12月、2008年2月至2009年12月在河南金矿从事运输工作（每年工作4-5个月），一段是2012年1月至2018年3月在陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司从事页岩砖装卸作业，且结合2014年3月21日《诊断证明书》，可以证明主要是后一段接触史与胡初成患矽肺病具较强因果关系。被诉《工伤认定决定书》认定胡初成所患职业性矽肺壹期，属于工伤认定范围，具有事实依据。至于上诉人称其工厂通过环评验收和批复，其后又委托卫生监测技术有限公司对工作场所是否存在职业病危害因素进行了监测，各项指标均符合国家标准。本院认为，环境影响评价旨在评估相关项目对周边环境的影响，与案件事实不存在直接关联；卫生监测技术公司作出《监测报告》的时间在2019年，与胡初成职业病危害接触史时间相距较久；且上诉人在庭审中自认并未对胡初成采取任何职业病防治措施，其行为违背了《中华人民共和国职业病防治法》所规定的用人单位对劳动者的职业病防治义务。综上，应认为胡初成所患矽肺病与其在汉阴功力建材公司工作经历有关，上诉人的相关上诉理由不能成立。   第三，关于被上诉人作出工伤认定决定程序错误，是否应被撤销的问题。本案中被上诉人在举证期限尚未结束之前即作出认定工伤决定，损害了当事人的程序性权利，但对其实体权利未产生实际影响，且在行政诉讼过程中，通过公开开庭审理，给予了当事人充分的举证、陈述、申辩权利。经审理后，法院仍然认为被诉行政行为的处理结果并无不当，对上诉人的实体合法权益不产生实际影响，如判决撤销重作只是增加当事人诉累，造成行政和诉讼程序空转，将损害国家、社会公共利益。因此一审法院判决确认违法而不撤销保留被诉行政行为效力并无不当。   综上，被上诉人汉阴县人社局对上诉人作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚、适用法律法规正确，处理结果并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费50元（已预交），由汉阴县功力节能建材制品有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  胡雁                          审判员  柴苗                          审判员  陈泉池                           二〇二〇年六月二日                            书记员  王 琪            1