山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终899号 上诉人（原审被告）：周道云，女，1982年3月12日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地北京市海淀区太平路44号工程总队集体，现北京市房山区室。 委托诉讼代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照银行股份有限公司，住所地日照市烟台路197号，统一社会信用代码91370000727543743A。 法定代表人：王森，董事长。 委托诉讼代理人：孟相宇，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张玲，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：日照励展五金建材销售有限公司，住所地日照市东港区石臼街道黄海三路2-1号，统一社会信用代码9137110249360758X6。 法定代表人：曲冬寒，总经理。 被上诉人（原审被告）：曲冬寒，女，1990年2月26日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地黑龙江省集贤县集贤镇永发村一组338号，现日照市室。 委托诉讼代理人：李义周，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程琳惠，山东东方太阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：武广生，男，1974年7月8日出生，汉族，居民，日照市室。 上诉人周道云因与被上诉人日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）、日照励展五金建材销售有限公司（以下简称日照励展公司）、曲冬寒、武广生金融借款合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 周道云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院存在程序错误，上诉人未收到开庭传票，且一审法院在未公告的情况下开庭，侵犯了上诉人的知情权和辩护权。上诉人在收到判决书后得知本案借款系借新还旧，上诉人在签订借款担保合同时，债权人和债务人均未履行告知义务，上诉人不应承担担保责任。 日照银行辩称，日照银行对日照励展公司及担保人的担保都是依法依规的，对双方的送达程序都是按照法律程序进行，不存在上诉人陈述的情形。 曲冬寒辩称，请法庭依法查明，依法处理。 日照励展公司、武广生未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 日照银行向一审法院提出诉讼请求：1、判令日照励展公司立即偿还贷款250万元及利息，曲冬寒、武广生、周道云对上述借款在本金最高额保证合同人民币250万元本金余额内承担连带责任保证担保责任。2、判令编号为2017年日银新市区高抵字第0413002号最高额抵押合同有效，周道云提供抵押的土地使用权，拍卖或变卖的价款日照银行在人民币450万元范围内享有优先受偿权。3、诉讼费、保全费由上述日照励展公司、曲冬寒、武广生、周道云承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，日照银行向法庭提交了如下证据：证据一、流动资金借款合同1份：证明日照银行与日照励展公司签订了编号为：2018年日银营业部流借字第0524002号的《流动资金借款合同》的事实。证据二、借据凭证1份,：证明日照银行按照合同约定将借款金额转入日照励展公司在日照银行处开立的专用存款810101901421016586账户的事实。证据三、本金最高额保证合同1份：证明日照银行与曲冬寒、武广生、周道云签订本金最高额保证合同，约定了自愿为日照励展公司在主合同项下不超过人民币250万元本金余额内提供连带责任保证担保的事实。证据四、最高额抵押合同1份：证明日照银行与周道云签订最高额抵押合同，以其名下土地使用权作抵押，在人民币450万元最高额内为日照励展公司向日照银行申请办理授信业务承担抵押担保责任的事实。证据五、不动产权证：鲁2017日照市不动产权第0006233号，证明日照银行到日照市国土资源局办理了合法有效的抵押登记的事实。证据六、欠借款本金明细:证明截止2019年7月18日，日照励展公司欠日照银行借款本金人民币共计250万元。证据七、欠借款利息明细:证明日照励展公司自2019年4月21日至2019年6月21日未归还日照银行利息39，284.48元。（按月结息，每月21日为还利息日期）证据八、诉讼专用发票一份，证明日照银行为保证本案顺利开展交纳保全费5000元的事实。 日照励展公司、曲冬寒、武广生质证意见如下：没有意见。周道云未到庭质证，视为放弃质证，一审法院对以上证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年5月24日，日照银行（甲方）与日照励展公司（乙方）签订了编号为2018年日银营业部流借字第052400号，合同约定：借款金额为人民币250万元，合同项下借款为流动资金借款，具体用途为用于归还2017年日银新市区流借字第0413006号项下借款。借款期限为2018年5月24日至2019年5月24日，借款利率为固定利率，即年利率为7.1775%，在借款期间内，该利率保持不变。结息日为每月固定的20日、21日为付息日，最后一次还款时，息随本清。本合同项下借款逾期罚息利率在本合同约定的的借款利率水平上加收50%；对逾期或未按本合同约定用途使用借款，从逾期或未按本合同约定用途使用借款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息之日止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；乙方未按本合同约定按期足额偿还借款本息，甲方有权提前收回借款/解除合同。 同日，日照银行武广生、曲冬寒、周道云签订编号为2018年日银营业部高保字第0524003号本金最高额保证合同，合同约定：乙方自愿为日照励展公司在2018年5月24日至2019年5月24日期间，（包括该期间的起始日和届满日）内在甲方形成了一系列债务（包括但不限于基于与甲方签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、信用证押汇何用、开立担保协议等合同以及相关的债权文书、下称主合同）向甲方提供最高额连带责任保证担保。为明确双方权利、义务，依据有关法律、法规、规章的规定，经甲、乙双方协商一致，特订立本合同。主合同项下不超过（币种）人民币贰佰伍拾万元整的本金。利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向甲方支付的其他款项、甲方为实现债权与担保权而发生的一切费用。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证担保。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债权人没有履行或者没有全部履行其债务，甲方均由直接要求乙方履行保证责任，保证期限为主合同项下债务期限满之日起两年。 2017年3月31日，日照银行（甲方）日照银行与（乙方）周道云签订编号为2017年日银新市区高抵字第0413002号的最高额抵押合同，约定：“乙方所担保的最高债权额度为人民币肆佰伍拾万元整，被担保的债权包括主债权及其他从权利。该额度是一定期内甲方对乙方债权余额之和。乙方所担保的主债权为甲方自2017年3月31日至2020年3月31日期间（包括该期限的起始日和届满日）与日照励展公司（下称债务人）签订的包括但不限于借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、信用证押汇何用、开立担保协议等合同以及相关的债权文书所产生的甲方享有的对债权人的债权。主债权的到期日不受上述期间的影响。乙方将（位日照市）编号为鲁（2016）日照市不动产第××号号房产作为抵押”。 2018年5月28日，日照银行向日照励展公司账户发放贷款人民币250万元。借据载明，借款金额250万元，借款用途用于归还2017年日银新市区流借字第0413006号项下借款，借款到期日2019年5月17日，借款利率为7.177500%，日照励展公司在借据借款人处纳印。后日照励展公司自2019年4月21日至2019年6月21日未归还日照银行利息 39284.48元，本金250万未归还。另查明，日照银行向一审法院申请保全，为此支出保全费5000元。 一审法院认为：日照银行与日照励展公司签订的流动资金借款合同，均系各方当事人真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规强制性规定，日照银行与日照励展公司之间的借款合同关系成立且合法有效，予以确认。合同签订后，日照银行按约向日照励展公司账户发放了贷款，适当履行了合同义务。然日照励展公司自2019年4月21日起未能按照合同时间约定归还本息,显属违约，日照银行要求日照励展公司归还借款本金并按约支付相应利息的诉讼请求，于法有据，予以支持；曲冬寒、武广生、周道云签订的本金最高额保证合同约定，各保证人对债权人、债务人在约定期间内发生的本外币借款、拆借、贸易融资、承兑、贴现、票据回购、担保等融资业务形成的债权在各自本金限额及相应利息、罚息、复利等范围内承担连带保证责任，日照银行诉请曲冬寒、武广生、周道云对前述250万元借款本金、利息、罚息、复利承担连带保证责任符合法律规定和合同约定，依法予以支持；周道云以其所有的位日照市东港区街（房产证号鲁（2016）日照市不动产第××号号）的借款设定抵押在相应管理部门办理了抵押登记，抵押权设立，抵押合同有效，涉案借款发生在抵押合同约定的主债权发生期间内，抵押权人在债务未受清偿时可对抵押财产享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、日照励展五金建材销售有限公司于判决生效之日起七日内归还日照银行股份有限公司借款本金250万元及利息（利息按合同约定计算）；二、曲冬寒、武广生、周道云对日照励展五金建材销售有限公司上述欠款本息承担连带还款责任；曲冬寒、武广生、周道云承担责任后，有权向日照励展五金建材销售有限公司追偿；三、2017年日银新市区高抵字第0413002号最高额抵押合同有效，如日照励展五金建材销售有限公司到期未履行判决第一项确定的还款义务，日照银行股份有限公司有权就周道云位日照市东港区街的房屋【不动产登记证明鲁（2016）日照市不动产证明第0000521号】与周道云协商折价或拍卖、变卖该抵押财产所得价款在450万元范围内优先受偿。一审案件受理费26800元，减半收取13400元，保全费5000元，均由日照励展公司、周道云、曲冬寒、武广生负担。 二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 经本院审核一审证据后另查明：编号为2018年日银营业部高保字第0524003号本金最高额保证合同及编号为2017年日银新市区高抵字第0413002号的最高额抵押合同第十二条第六款均约定，双方确认合同签章页的地址作为本合同所涉债务催收和诉讼（仲裁）文书（包括但不限于传票、开庭通知书、判决书、裁定书、调解书、限期履行通知书等法律文书）送达地址，并且如涉及诉讼，认可该地址为受诉法院或仲裁机构送达诉讼文书的送达地址。若按该地址送达的相关文书无人签收或被拒绝签收，则文书退回之日视为送达之日。双方确认的送达地址，如任何一方发生变更，应在变更后3日内书面通知对方，否则视为送达，由此产生的法律后果由被送达方承担。周道云在该两份合同上确认的送达地址为：日照市安东卫298号，联系150××××1681681。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。涉案编号为2017年日银新市区高抵字0413002号最高额抵押合同系周道云本人所签，旧贷与新贷均在担保范围内，即使如其所言，其不知案涉借款合同的借款用途为借新还旧，仍应就案涉借款承担连带偿还责任，日照银行对其抵押房产享有优先受偿权。对于编号为2018年日银营业部高保字第0524003号本金最高额保证合同而言，周道云作为保证人，仅约定了担保的最高限额及形成区间，并未约定借款的具体用途，即使其对借新还旧的事实不知情，亦不影响其在最高额担保的范围内承担保证责任。 关于一审法院送达程序是否合法问题。根据《最高人民法院关于的通知》第七条规定，因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。第八条第一款规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、办理原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址……。编号为2018年日银营业部高保字第0524003号本金最高额保证合同及编号为2017年日银新市区高抵字第0413002号的最高额抵押合同第十二条第六款均约定，双方确认合同签章页的地址作为本合同所涉债务催收和诉讼（仲裁）文书送达地址，如涉及诉讼，认可该地址为受诉法院或仲裁机构送达诉讼文书的送达地址。若按该地址送达的相关文书无人签收或被拒绝签收，则文书退回之日视为送达之日。一审法院按照上诉人周道云在诉讼所涉合同中确认的送达地址向周道云送达法律文书，因周道云拒接电话、避而不见送达人员导致一审诉讼文书未能被其本人实际接收，文书被退回之日为送达之日，故一审送达程序合法。上诉人周道云关于一审法院存在程序错误的上诉理由不成立。 综上，上诉人周道云的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人周道云负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月四日 法官助理王彦祺 书记员周韵扬