安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2156号 上诉人（原审原告）：青州市水利建筑总公司，住所地山东省青州市驼山路190号。 法定代表人：何岗忠，公司董事长。 委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路鹏，安徽焦纪明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吴家国，男，1963年7月17日出生，汉族，住巢湖市环城路板桥街行管局宿舍。 委托诉讼代理人：王莉，安徽祥峰律师事务所律师。 上诉人青州市水利建筑总公司（以下简称青州公司）因与被上诉人吴家国劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青州公司上诉请求：一、依法撤销(2019)皖0181民初7088号民事判决，改判驳回吴家国的诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由吴家国承担。事实与理由：一、青州公司与吴家国之间无劳动关系。青州公司承建巢湖市双桥河枢纽一标段工程后将工程范围内木工劳务工作以“包工不包料”形式分包给实际施工人武昌进施工，承包费用依据施工具体进展结算，吴家国所述的“武昌群”是武昌进亲属，武昌群受武昌进委托在工地上从事日常管理工作，吴家国等木工何时进场、工资标准、计算和支付都是武昌进等人决定，青州公司无权过问，因此吴家国与青州公司不存在管理与被管理的隶属关系，双方不存在劳动关系。仲裁阶段证人陈述吴家国在武昌进手下做木工，工资标准也是与武昌进谈妥，生活费也是从武昌群处签字领取，一审时吴家国当庭陈述“受武昌群雇佣，干一天给一天工资”，足以印证吴家国与青州公司没有劳动关系。实践中建设工程承包人将部分工程内容分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者与发包人之间一般都不作为劳动关系认定，即使吴家国可以享受工伤待遇，但是对于工伤待遇中基于劳动关系而产生的相关赔偿项目和内容依法应不予支持。二、青州公司不应向吴家国支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及交通费。《工伤保险条例》明确一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资均应由与劳动者建立劳动关系的用人单位支付，签署赔偿义务均建立与劳动关系成立的基础上。本案中青州公司与吴家国并未建立劳动关系，一审认定有误。吴家国受伤后并未住院，且相关法律并未将交通费纳入工伤保险基金支付范围，也没有列为用人单位支付项目，依法不应由青州公司支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。 吴家国辩称，双方存在劳动关系。仲裁及一审阶段均查明吴家国是武昌群介绍至青州公司上班，吴家国不认识武昌进。劳动仲裁及一审阶段，青州公司未提及武昌进承包工程事宜。工伤认定以及劳动能力鉴定均是青州公司主动申请，前述申请均以劳动关系存在为前提，一审法院认定双方存在劳动关系并支持相应的工伤赔偿认定无误，请求二审法院驳回青州公司的上诉请求，维持一审判决。 青州公司向一审法院起诉请求:1、确认双方不存在劳动关系。2、判决无须向吴家国支付一次性就业补助金、停工留薪期工资及交通费。 一审法院认定事实：巢湖市双桥河枢纽工程一标段由青州公司承建。2019年2月20日，吴家国经该工地班组负责人的介绍到该工地劳动，从事木工工作，并与班组负责人约定了工资标准。2019年4月10日15时左右，吴家国在工作时不慎从架子上摔下致胸部受伤，经安徽医科大学附属巢湖医院诊断第8根肋骨骨折。2019年7月9日，巢湖市人力资源和社会保障局认定吴家国所受事故伤害为工伤。2019年8月15日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定吴家国此次工伤造成劳动功能障碍程度为十级。工作期间，青州公司未为吴家国办理了工伤保险登记和缴纳了工伤保险费。2019年9月4日，吴家国向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动关系，要求青州公司支付工伤保险待遇。2019年11月8日，该委裁决：一、吴家国与青州市水利建筑总公司劳动关系于2019年7月10日解除。二、青州市水利建筑总公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付吴家国停工留薪期工资17763元、一次性伤残就业补助金23684元及交通费200元。三、青州市水利建筑总公司于裁定书生效之日起五日内向巢湖市工伤保险基金管理部门为吴家国申请支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费，吴家国应配合提供相关材料，具体赔付数额由巢湖市工伤保险基金管理部门依法核定，青州市水利建筑总公司收到赔付款之日起五日内将该款支付给吴家国。青州公司不服上述仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为，吴家国在青州公司承建的工地提供劳动，与青州公司的班组负责人武某某约定劳动报酬，并受班组负责人的管理。双方之间符合劳动关系的属性。青州公司诉称，该工程的电焊和安装模板工作分包给了武某某施工，但无证据证明，该院不予采信。青州公司为吴家国办理了工伤保险登记和缴纳了工伤保险费，因此，吴家国的工伤待遇应由青州公司和工伤保险基金分别支付。吴家国申请仲裁时提出解除劳动关系，因此，青州公司应当支付吴家国一次性就业补助金、停工留薪期工资及交通费。根据吴家国的伤情，吴家国的停工留薪期为3个月。双方当事人没有提供证据证明吴家国的工资标准。巢湖市仲裁委以统筹地区上一年度职工月平均工资5921元确定吴家国的工资标准，该院也予以确定。巢湖市仲裁委确定青州公司支付吴家国一次性就业补助金23684元，符合规定，该院予以确认。 一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、吴家国与青州公司劳动关系于2019年7月10日解除；二、青州公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付吴家国停工留薪期工资17763元、一次性伤残就业补助金23684元及交通费200元；三、青州公司于判决生效之日起五日内向巢湖市工伤保险基金管理部门为吴家国申请支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费，吴家国应配合提供相关材料，具体赔付数额由巢湖市工伤保险基金管理部门依法核定，青州市水利建筑总公司收到赔付款之日起五日内将该款支付给吴家国。案件受理费5元，由吴家国承担。 二审期间，青州公司提交新证据如下：木工班劳务施工协议，证明案涉工程木工班组是由武昌进以包工不包料的形式承包劳务施工，一审所述的武某某是武昌进在现场安排日常管理的工作人员，木工班组是武昌进等人承包经营的，该份协议与当事人陈述相互印证，足以证明吴家国受武昌进等人聘用，而非与青州公司建立劳动关系。吴家国质证：该协议真实性无法核实，不认识武昌进，对该协议不予认可，青州公司一审、仲裁阶段均未提供该协议，不是新证据。 本案二审期间，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于吴家国与青州公司是否存在劳动关系。吴家国所受事故伤害虽已经有关机构认定为工伤，但确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定对双方之间是否存在劳动法上的从属关系予以考量，以确定是否用工。劳动者应就其与用人单位之间存在劳动关系及实际用工存在的基本事实承担举证责任。一审中青州公司主张吴家国受案外人雇佣，其与吴家国之间并无劳动或劳务关系，一审法院对吴家国实际工作的事实予以确认，同时吴家国承认其系案外人招募进入巢湖市双桥河枢纽工程一标段工程项目工作后其工资由案外人发放，未能向法院提供证据证明其工资由青州公司支付，亦未能举证证明其在涉案工地上的工作由青州公司管理与支配，综上，因不能确定吴家国在案涉工地工作期间的身份符合劳动关系的基本法律特征，不能确认吴家国与青州公司之间存在劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系确有不当，本院予以纠正。 关于青州公司应否支付吴家国停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、交通费。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据上述规定，青州公司将案涉木工工程分包给案外人武昌进，吴家国受案外人武某某招用至案涉工程工地工作并因工受伤，因案外人武昌进系不具备用工主体资格的自然人，青州公司应承担用人单位依法应承担的用工主体责任及相应的工伤保险责任，一审法院据此认定青州公司应当支付吴家国相应工伤保险待遇并无不当；因双方当事人对仲裁和一审认定的吴家国工资标准并未提出异议，故一审法院认定青州公司应当支付吴家国停工留薪期工资17763元、一次性伤残就业补助金23684元、交通费200元并无不当，本院予以维持。 综上所述，青州公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市（2019）皖0181民初7088号民事判决第二项、第三项，即“青州市水利建筑总公司于本判决书生效之日起五日内以一次性支付吴家国停工留薪期工资17763元、一次性伤残就业补助金23684元、交通费200元”；“青州市水利建筑总公司于本判决生效之日起五日内向巢湖市工伤保险基金管理部门为吴家国申请支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费，吴家国应配合提供相关材料，具体赔付数额由巢湖市工伤保险基金管理部门依法核定，青州市水利建筑总公司收到赔付款之日起五日内将该款支付给吴家国”； 二、撤销安徽省巢湖市（2019）皖0181民初7088号民事判决第一项； 三、驳回青州市水利建筑总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由吴家国负担；二审案件受理费10元，由青州市水利建筑总公司负担5元，由吴家国负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年六月二日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。