河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终990号上诉人（原审原告反诉被告）：罗改焕，女，1954年4月2日生，汉族，小学文化程度，住淅川县，系受害人黄勤之母。上诉人（原审原告反诉被告）：黄增耀，男，1953年4月15日生，汉族，初中文化程度，住址同上，系受害人黄勤之父。上诉人（原审原告反诉被告）：靳中科，男，1980年11月12日生，汉族，初中文化程度，农民，住内乡县，系受害人黄勤丈夫。上诉人（原审原告反诉被告）：靳承，男，2007年1月29日生，汉族，内乡县师岗镇中心小学学生，住址同上。系受害人黄勤长子。上诉人（原审原告反诉被告）：靳海龙，男，2009年2月21日生，汉族，内乡县师岗镇中心小学学生，住址同上，系受害人黄勤次子。委托诉讼代理人：靳中科，基本情况同上，系上诉人法定代理人。五上诉人委托诉讼代理人:黄新华，女，1969年12月17日生，汉族，住南阳师范学院家属院秋菊苑*单元*号，公民身份号码：4129011969********，系害人黄勤堂姐。五上诉人委托诉讼代理人:席贯明，河南康鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）:南阳市肿瘤医院。组织机构代码：41904645-4。住所地：南阳市卧龙路***号。法定代表人：河海生，任院长。委托诉讼代理人:刘梅，女，汉族，生于1970年2月25日，住河南省南阳市卧龙区。系单位工作人员。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审被告):河南省肿瘤医院。组织机构代码：41580673-5。住所地：郑州市金水区东明路***号。法定代表人：王成增，任院长。委托诉讼代理人：廉洁，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省抗癌协会。住所地：郑州市金水区东明路****号。（经传票传唤未出庭）法定代表人：杨文献，任理事长。上诉人罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙、南阳市肿瘤医院与被上诉人河南省肿瘤医院、河南省抗癌协会医疗损害责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2014）宛龙民一初字第00314号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，不服金额590885元，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院让上诉人承担百分之四十的损害责任认定依据不足，在本案中，除了有充分证据证明被告有医疗过错外，并不能证明黄勤最终死于癌症，南阳市肿瘤医院篡改病历资料，应该推定有过错并承担全部赔偿责任；原审精神损害赔偿过低，医院的过错使受害人黄勤承受了巨大的身心伤害，原审判决的精神损失无法弥补其损失；住院伙食补助应当每日100元并非30元；受害人父母的赡养费应当支持。南阳市肿瘤医院对此辩称：答辩人不存在医疗过错，不应当承担赔偿责任，对方的上诉理由不能成立。河南省肿瘤医院辩称：原审未让答辩人承担责任正确。河南省抗癌协会未发表答辩意见。南阳市肿瘤医院上诉请求：请求依法撤销（2014）宛龙民一初字第314号民事判决或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，××，最终因恶性肿瘤死亡，上诉人的诊疗行为不存在医疗过错，不构成医疗事故。一审法院适用法律错误，被上诉人负有举证义务证明上诉人存在医疗侵权行为，上诉人没有证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果；上诉人垫付的医疗费及救护车费用交通费用属实，应当予以扣减。罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙对此辩称：无任何证据证明受害人患有两种癌症，且省肿瘤医院和市肿瘤医院的诊断结果明显不同，上诉人存在医疗过错；市肿瘤医院所做标本来源不清，且存在伪造篡改病历导致鉴定无法进行，所以市肿瘤医院承担全部责任，除非自己能证明其过错程度大小；答辩人不认可上诉人所说的垫付医疗费问题，另反诉也不成立，是属于医疗服务合同纠纷，和本案是两个法律关系。河南省肿瘤医院辩称：原审未让答辩人承担责任正确。河南省抗癌协会未发表答辩意见。罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙向一审法院起诉请求：请求依法判决赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、鉴定费、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计1183773元，诉讼费、鉴定费由被告承担。南阳市肿瘤医院向一审法院反诉请求：请求依法向被告索回由其护送患者黄勤到省肿瘤医院住院费预交10794.33元、外购药费用2000元、救护车往返费用5000元、住宿费1800元、路费1000元共计20594.33元，反诉费用由被告承担。一审法院查明：患者黄勤，女，1980年3月2日生，系原告罗改焕、黄增耀的女儿，原告靳海龙、靳承的母亲，原告靳中科的妻子。2012年1月13日，患者黄勤以发现双侧锁骨上肿块4月余为主诉，入南阳市肿瘤医院进行治疗。南阳市肿瘤医院病理诊断报告书记载：送检标本：锁骨上肿块穿刺细胞标本。临床诊断：纵隔占位。病理检查及诊断：（锁骨上肿块）针吸细胞学检查：可见一些淋巴细胞，一些核染色质均匀的短梭形细胞，部分区域挤压严重，虽经三次针吸细胞学检查，吸取细胞仍较少，根据形态学，小细胞癌可疑，建议活检切取组织进一步诊断以防误诊。其入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌？在对患者黄勤完善相关检查，无明显禁忌症情况下行××依托泊+顺铂××化疗治疗，并给予增强免疫、保肝、护胃、止吐及免疫等支持治疗。住院病历号：201200099病历续页首次病程记录记载：××患者，黄勤，女，32岁，以××发现双锁骨上肿块4月余××为主诉于2012.1.13入院。1.病历特点：4个多月以前无意中发现双侧锁骨上各1个肿块，一约大拇指大小，一约花生壳大小，质硬，界限清，活动度差，无痛。无发热、咳嗽、咳痰、气短等。××抗感染输液治疗（具体不详）2天，肿块无明显变化，后在当地诊所外贴膏药治疗半月，肿块无明显变化。××医院、南阳市中心医院诊治，一直未明确诊断。为进一步治疗，今日来我院。××2.拟诊讨论：初步诊断：纵膈型小细胞肺癌？××3.诊疗计划：1.完善相关检查。2.对症治疗。3.明确诊断后合理治疗。4.请上级医师指导。5.××患者及家属沟通并签字。2012年1月14日，任统伟主任医师的查房记录记载：1.××，2.××，××理（2012.1.13病理号CELL120008）：吸取细胞较少，根据形态学，小细胞肺癌可疑。任统伟主任医师查房后指示：1.根据临床表现、病理报告等，诊断为小细胞肺癌基本明确。再次穿刺针取淋巴结活检，以进一步明确诊断。2.现查血常规、肝贤功能等无明显异常，随于今日行化疗治疗，方案为：VP-16+顺铂针。××该记录另手写添加以下内容：××因病情进展快，肺瘤隐匿，活检困难，合并上腔V综合征，建议到上级医院活检确诊，患者因经济困难拒绝，同意化疗。任统伟。××患者黄勤在化疗知情同意书上签字。当天的医患沟通记录记载：沟通内容：患者，黄勤，女，32岁，以××发现双锁骨上肿块4月余××为主诉于2012-01-13入院。目前诊断：纵膈型小细胞肺癌。患者入院后完善相关化疗前相关检查，对症支持治疗后，今日可行全身化疗，已将化疗目的，原因及其不良反应告知患者本人及其家属，详见化疗知情同情书，同意请签字。患者黄勤在记录下面签字。2012年1月15日，南阳市肿瘤医院的病情告知书记载：××一、目前主要诊断：纵膈型小细胞肺癌。二、简要病情分析：依据病史、临床表现、病理等，诊断明确，应以全身化疗为主的综合治疗。三、治疗方案及依据：VP-16+顺铂针。常用的有效治疗方案，国内为所认可。××患者黄勤在告知书下面签字。2012年1月16日南阳市肿瘤医院病理诊断报告书记载：××送检标本：左锁骨上淋巴结。临床诊断：待查。病理检查及诊断：左锁骨上淋巴结穿刺：炎症坏死组织及增生的纤维组织内见梭形，核深染挤压较重的细胞。倾向于转移性小细胞癌症。穿刺组织诊断有局限，结合临床进一步诊断，免疫组化有助于鉴别诊断。其病历记载：××考虑肺部感染，正行全身化疗，××。2012年1月19日南阳市肿瘤医院病历记载：××淋巴结穿刺活检报告示：（2012.1.16病理号20120045）炎症坏死组织及增生的纤维组织内见梭形，核深染挤压较重的细胞，倾向于转移性小细胞癌。任统伟主任医师查房后指示：1.××理报告等，诊断为小细胞癌（××基本××两个字为手写添加）明确，治疗合理。××。2012年1月20日，南阳市肿瘤医院病历记载：恶心症状消失，食欲好转，无发热，间断咳嗽明显好转，睡眠可，大小便无明显异常××患者及家属要求出院，已告知患者及家属病情及预后，均表示明白。今日出院。该记录另手写添加以下内容：××根据各项检查、临床表现，结合两次穿刺活检报告，临床诊断：恶性肺瘤（小细胞肺癌？淋巴癌？），告知患者，同意目前诊治。任统伟。××2012年1月20日，黄勤出院。出院情况：恶心症状消失，食欲好转，无发热，间断咳嗽明显好转，睡眠可，大小便无明显异常，生命体征平稳，病情好转出院。出院诊断：纵膈型小细胞肺癌。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、5天后复查血常规；3、14天后返院接受下一步治疗。至此，患者黄勤共住院7天，其费用结算显示，黄勤交纳押金5500元，余额480.49元。2012年2月4日，黄勤以××确诊纵膈型小细胞肺癌10余天。××为主诉第二次入住南阳市肿瘤医院。其入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌。2012年2月6日，南阳市肿瘤医院对患者黄勤给予××顺铂d1-430mg+依托泊苷d1-40.1××化疗方案化疗一疗程，同时给予保肝、止酸、止吐、提高机体免疫力及对症处理，不良反应轻；顺利化疗一疗程。2012年2月4日，医患沟通记录记载：×××沟通内容：患者，黄勤，女，32岁，以××确诊纵膈型小细胞肺癌10余天××为主诉于2012年2月4日入院。××患者黄勤在该沟通记录上签字。2012年2月6日医患沟通记录记载：×××目前诊断：纵膈型小细胞肺癌。患者入院后完善相关化疗前相关检查，对症支持治疗后，今日可行全身化疗，已将化疗的目的，原告及其不良反应告知患者本人及其家属，详见化疗知情同意书，同意请签字。××患者黄勤在该沟通记录上签字。2012年2月14日，黄勤出院，出院情况：生命体征平稳，一般情况好。出院诊断：纵膈型小细胞肺癌。出院医嘱：1、注意休息，加强营养预防感冒；2、每周复查血常规1-2次，必要时应用G-CSF治疗；3、3周后复诊并治疗；4、不适随诊。至此，黄勤共住院10天，支付医疗费4261.21元。2012年3月29日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。其入院主要诊断为：纵膈型小细胞肺癌。其他诊断:3程化疗后；放疗后。2012年5月17日，黄勤出院，出院诊断为：膈型小细胞肺癌，3程化疗后放疗后。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、7天后复查血常规；3、14天后返院接受下一步治疗。至此，黄勤共住院49天，支付医疗费15070.77元。2012年6月13日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌广泛，3周期化疗后胸骨、纵膈及锁骨上区放疗后，锁骨上转移，轻度贫血。2012年6月29日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、11天后返院接受下一步治疗。至此，黄勤共住院16天，支付医疗费4904.46元。2012年7月13日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。其入院诊断为：1、纵膈型小细胞肺癌广泛，3周期化疗后，胸骨纵隔及锁骨上区放疗后病情进展；2、轻度贫血。被告南阳市肿瘤医院医生在对患者黄勤完善相关检查，在无明显禁忌症情况下行小细胞肺癌锁骨上区放疗治疗一疗程及对症支持治疗。2012年8月28日，患者黄勤出院，出院情况：生命体征平稳，一般情况可。出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、5天后检查血常规；3、4周后复诊并治疗；4、不适随诊。至此，黄勤共住院46天，支付医疗费6409.03元。2012年10月21日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。其入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌广泛，5周期化疗后，胸骨纵膈及锁骨上区放疗后，病情进展。2012年10月21日，黄勤出院，其出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养预防感冒；2、每周复查血常规；3、3周后复诊并治疗；4、不适随诊。至此，黄勤共住院9天，支付医疗费3953.96元。2012后11月6日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。其入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌广泛，6周期化疗后，胸骨纵膈及锁骨上区放疗后，颈部淋巴结转移，病情进展。2012年11月14日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养预防感冒；2、每周复查血常规；3、3周后复诊并治疗；4、不适随诊。至此，黄勤共住院9天，支付医疗费3226.06元。2012后12月11日，患者黄勤入南阳市肿瘤医院进行治疗。其入院诊断为：纵膈型小细胞肺癌广泛，7周期化疗后，胸骨纵膈及锁骨上区放疗后，颈部淋巴结转移，病情进展。2012年12月19日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养预防感冒；2、每周复查血常规；3、2周后复诊并治疗；4、不适随诊。至此，黄勤共住院8天，支付医疗费3139.21元。2012年12月26日，河南省肿瘤医院外院检查结果确认通知单记载：××原检查单位南阳市肿瘤医院××病历摘要：发现颈部肿块一年。意见：（颈部肿块）2012-045××建议：切除送检。Cau12-25、Cau12008、涂片中未发现明确恶性指征。2013年1月7日、1月11日，黄勤分别在河南省肿瘤医院支付病理检查费共计2850元。2013年1月17日，河南省抗癌协会疑难病理会诊中心报告单显示：黄勤，女，32岁，取材部位为右乳，送验单位为河南省肿瘤医院，病理咨询意见为：（右乳）炎性病变。2013年1月18日，黄勤在郑州大学第三附属医院支付中药费2674元。2013年2月14日，患者黄勤入南阳医学高等专科学校第一附属医院治疗。其入院诊断为：××变。②右颈部、纵膈淋巴结恶性肿瘤？南阳医学高等专科学校第一附属医院出院记录诊疗经过记载：入院后做多项检查，肿瘤标志物阴性，骨髓穿刺检查未发现异形细胞。胸部CT：右乳腺肿瘤伴右腋窝淋巴结肿大，××，双乳MRI示：胸壁组织肿胀、右腋窝及左锁骨下多发肿大淋巴结，胸骨、肋骨异常信号，转移瘤？前上纵膈结节。用抗生素及激素、活血化瘀药物治疗。2013年3月5日，黄勤出院，出院诊断为：××变。②右颈部、××。出院医嘱：继续口服强的松治疗，注意用保护胃黏膜药及补钙治疗。不适随诊，因纵膈及颈部淋巴结肿大，病理虽然未明确查到恶性肿瘤，但放疗化疗后消失，胸骨角有破环，不能排除恶性肿瘤，故3月后复查。××人家属。至此，黄勤共住院19天，支付医疗费4944.50元。2013年2月24日，黄勤在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费7.20元。2013年4月8日，黄勤入南阳医专第一附属医院治疗。其入院诊断为：××变。②右颈部、××。2013年4月12日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：加强营养，可随时回院就诊。至此，黄勤共住院4天，支付医疗费790.50元。2013年4月16日，黄勤在中国人民解放军总医院支付化验费1202.54元。2013年4月19日，黄勤在北京首都医科大学附属北京中医医院支付中药费689.51元。2013年4月20日，患者黄勤入郑州大学第一附属医院治疗。其入院诊断为：1、右乳腺？2、肺癌？郑州大学第一附属医院出院记录诊疗经过记载：入院完善相关检查。××考虑乳腺癌可能性大，建议腋窝淋巴结穿刺，明确肿瘤性质，患者及家属拒绝，要求出院。2013年4月26日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息；2、建议进一步治疗；3、继续抗炎、补液对症治疗，胸腔引流胸腔积液；4、不适随诊。至此，黄勤共住院6天，支付医疗费3403.72元。2013年4月30日，患者黄勤入南阳胸科医院治疗，其入院诊断为：1、双侧胸腔积液待查：肺癌？2、右乳腺癌？2013年5月3日，黄勤行右侧胸腔闭式引流术。2013年5月10日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：加强胸腔引流管护理。至此，黄勤共住院10天，支付医疗费2680.46元。2013年5月10日，患者黄勤入南阳医学高等专科学校第一附属医院治疗。其入院诊断为：××变。②右颈部、××。南阳医学高等专科学校第一附属医院出院记录诊疗经过记载：入院后行左侧胸腔穿刺置管引流术，××理检查示：可疑恶性肿瘤细胞。诊断仍不明确，故请重症医学科宋宇副主任医师会诊后，建议行淋巴结活检。淋巴结活检示：送检组织几乎均为坏死组织，仅在边缘残留少许退变细胞。2013-5-25医教科组织请全院多科室会诊，一致认为，××人诊断不明，倾向于恶性肿瘤。建议再次取左侧腋窝淋巴结活检。胸腔积液可行外科手术治疗。××人及家属讲明会诊意见，××人不同意取左侧腋窝淋巴结活检，不同意外科治疗胸腔积液。给予抗感染、纠正低蛋白血症、对症支持等治疗。拿以前检查的蜡块至中山医科大学会诊，结果尚未回示，患者及家属要示出院，请示杨秀丽副主任医师同意后准予出院。2013年6月4日，黄勤出院，出院诊断为：××变。③右颈部、××。出院医嘱：嘱其继续检查明确诊断并进一步治疗。至此，黄勤共住院25天，支付医疗费7695.70元。2013年6月5日，患者黄勤入南阳医学高等专科学校第一附属医院治疗。其入院诊断为：1、双侧乳腺肿物；2、右上肢淋巴水肿；3、双侧胸腔积液；4、低蛋白血症。南阳医学高等专科学校第一附属医院出院记录诊疗经过记载：××患者病情重，多次建议患者去上级医院就诊，但患者及其家属仍强烈要求入住我院，住院期间治疗过程顺利，患者未诉特殊不适。2013年6月18日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息、饮食及保暖；2、继续去上级医院就诊断；3、1周来院复查，不适随诊。至此，黄勤共住院13天，支付医疗费10320.70元。2013年6月18日，患者黄勤入河南省肿瘤医院治疗。其入院诊断为：①肺癌？②淋巴瘤？③乳腺癌？2013年6月20日，黄勤行胸腔穿刺置管术。2013年6月24日，黄勤出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：继续治疗。至此，黄勤共住院6天，支付医疗费8585.08元。2013年6月24日，患者黄勤入内乡县人民医院治疗。其入院诊断为：恶性淋巴瘤。内乡县人民医院出院记录诊疗经过记载：入院后给予联合化疗，对症支持治疗后症状未见明显好转，家属要求出院，建议转上级医院继续治疗。2013年7月10日，黄勤出院，其出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、建议转上级医院继续治疗；2、不适随诊。至此，黄勤共住院16天。原告未提交医疗费发票。2013年7月10日，黄勤因治疗无效死亡，死于恶性淋巴瘤。双方发生纠纷后，2013年5月31日，南阳市卫生局委托南阳市医学会对黄勤与南阳市肿瘤医院医疗纠纷要求进行医疗事故技术鉴定。2013年8月7日，南阳市医学会作出南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书第八项分析意见：××；6、医方存在以下医疗过失行为：病理报告疑似小细胞癌，未进一步确诊行放化疗。7、因果关系：医方的医疗过失行为与患者死亡无直接因果关系。第九项结论：××本病例不构成医疗事故。原告支付鉴定费2000元。2013年6月19日，河南省肿瘤医院外院检查结果确认通知单意见记载：原蜡块13-3026X1，制片后（胸水深渣），大片纤维素渗出物，有无退变的间皮样细胞。原蜡块13-3084X1，制片后（胸水深渣），大量急性炎细胞及间皮样细胞，个别细胞有异型。原蜡块13-3138X1，制片后，大量凝固性坏死物，内有形态一致的细胞残影。建议：结合临床，必要时取完整淋巴结确诊。原告提交在南阳济康医药有限公司万兴东大药房二十五店面值100元的定额发票共计100张，证明其院外购买白蛋白等药共计10000元。2016年4月28日，××区证明，黄勤于2013年5月住院期间外购白蛋白情况属实。2016年9月1日，南阳医专第一附属医院证明，患者（黄勤）住院期内曾外购白蛋白和注射用免疫球蛋白药物，特此证明。2014年10月29日，原告罗改焕、黄增耀、靳中科向本院提出医疗过错鉴定申请书，请求对南阳市肿瘤医院在对黄勤的治疗过程中是否存在过错；如存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系以及参与并进行鉴定。2014年11月3日，本院委托司法部门鉴定。原告对河南省肿瘤医院所提取的组织蜡块标本产生质疑，于2015年8月24日，现本院补充申请进行亲子鉴定，请求将河南省肿瘤医院所提取的组织蜡块标本与黄勤的父母或子女中的一人做亲子鉴定。2015年8月31日，本院委托司法鉴定部门进行鉴定。2016年5月27日，北京中正司法鉴定所向本院发函，其内容为：我所于2016年5月20日收到贵邮寄的编号为B1306118的蜡块，作为黄增耀与编号B1306338的病理切片进行亲子鉴定的补充鉴定材料。经我所鉴定人对编号为B1306118的蜡块进行审查，发现蜡块内的人体组织只有约1mm大小，如此微量的人体组织，难以提取到足量的DNA进行鉴定。会对此种情况，我所无法以编号B1306118的蜡块作为补充鉴定材料进行亲子鉴定，特此函告。2016年8月17日，本院司法技术科将原告鉴定申请作退案处理。原告支付鉴定费7820元。黄勤，女，1980年3月2日生，汉族，户籍地：内乡县××××村靳湾9号，系农业家庭户口。黄勤与靳中科系夫妻关系，二人婚后共生育女儿2人。其中，长子靳承，男，汉族，2007年1月29日生；次子靳海龙，男，2009年2月21日生，汉族。内乡县师岗镇中心小学证明，靳承，在四三班上学；靳海龙，在二二班上学。黄勤的母亲罗改焕，女，汉族，1954年4月2日生，小学文化程度；黄勤的父亲黄增耀，男，汉族，1953年4月15日生，初中文化程度；二人均居住、生活在农村，二人共养育子女3人。2011月9月19日，靳中科在内乡县师岗镇北街经营预包装食品兼散装食品，乳制品，日杂，卷烟零售，其营业执照有效期自2011年9月19日至2014年9月1日止。南阳内乡县师岗镇人民政府证明，经内乡县公安局核实，靳中科和黄勤夫妇长期居住在师岗镇师岗街建设北路19号居住。证人张某1、张某2到庭证实了原告靳中科夫妇经营情况。另查明，2016年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，城镇居民人均消费性支出为17154元/年，农村居民人均生活消费支出为7887元/年，在岗职工年平均工资收入为38804元/年，批发和零售业为36690元/年。一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告南阳市肿瘤医院、河南省肿瘤医院、河南省抗癌协会在对黄勤的诊疗过程中有无过错？二、被告南阳市肿瘤医院的反诉是否成立？三、原告的诉讼请求是否合理？具体评述如下：（一）被告南阳市肿瘤医院、河南省肿瘤医院、河南省抗癌协会在对黄勤的诊疗过程中有无过错的问题。一审法院认为，《中华人民共国和侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本条规定，医疗机构承担赔偿责任的条件是：1、患者在诊疗活动中受到损害；2、医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错；3、医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过错与患者在诊疗活动中受到损害有因果关系。本案中，2012年1月13日，患者黄勤以发现双侧锁骨上肿块4月余为主诉，入被告南阳市肿瘤医院进行治疗，黄勤与被告南阳市肿瘤医院之间建立诊疗关系。患者黄勤入院当日，被告在患者黄勤锁骨上肿块穿刺细胞标本。临床诊断为纵隔占位。病理检查及诊断为小细胞癌可疑，被告南阳市肿瘤医院当日病历记载，建议活检切取组织进一步诊断以防误诊。但被告南阳市肿瘤医院依据其对患者的入院诊断纵膈型小细胞肺癌？在对患者黄勤完善相关检查，无明显禁忌症情况下行××依托泊+顺铂××化疗治疗。中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会2016-03-22颁布的国卫办医发〔2016〕7号《关于加强肿瘤规范化诊疗管理工作的通知》中，二、规范肿瘤诊疗行为其中，第（五）落实肿瘤诊疗规范和临床路径中要求，医疗机构要严格落实肿瘤相关诊疗规范和临床路径，实施规范化诊疗。要根据患者基本情况、××理分型、分期、分子生物学特征以及既往治疗等情况，合理选择手术、化疗、放疗、生物靶向治疗、中医药等治疗方式。国家卫生计生委、国家中医药管理局将继续组织研究、制修订常见肿瘤的诊疗规范和临床路径，指导各地贯彻实施。《医疗机构从业人员行为规范》（2012年）第四章医师行为规范，第二十一条规定规范行医，严格遵循临床诊疗和技术规范，使用适宜诊疗技术和药物，因病施治，合理医疗，不隐瞒、误导或夸大病情，不过度医疗。被告南阳市肿瘤医院在对患者黄勤未确诊的情况下，即对黄勤实施化疗的治疗方式，其医生的行为违反了相关的规章制度，不符合医疗规范。南阳市医学会南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书，也认定了被告南阳市肿瘤医院在病理报告疑似小细胞癌，但未进一步确诊的情况下行放化疗，存在医疗过失行为。患者黄勤最终死于恶性淋巴瘤而非被告肿瘤医院诊断的纵膈型小细胞肺癌，故，被告南阳市肿瘤医院在对患者黄勤的诊疗过程中，具有明显的过错。关于患者黄勤的死亡与被告南阳市肿瘤医院之间的因果关系问题。被告南阳市肿瘤医院认为黄勤的死亡与医方的医疗过失行为无直接因果关系；而原告认为黄勤只是普通肺炎，被告南阳市肿瘤医院与被告河南省肿瘤医院更换了黄勤的检测标准本，且故意使送检的蜡块无法进行司法鉴定，被告南阳市肿瘤医院应当承担黄勤死亡的全部责任。一审法院认为，本案中，被告南阳市肿瘤医院提交了南阳市医学会南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书，并据此认为其医疗行为与患者黄勤的死亡没有直接因果关系，不应承担侵权责任。原告则向本院提出了因果关系鉴定，但因送检的蜡块内的人体组织只有约1mm大小，如此微量的人体组织，难以提取到足量的DNA进行鉴定，而致使原告的申请的司法鉴定被鉴定部门退回。因无尸检材料，南阳市医学会根据鉴定资料及现场提问题作出南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书中认定患者黄勤死于恶性淋巴瘤。2012年1月14日，被告南阳市肿瘤医院的主治医师任统伟在当天的病历记录上，手写添加以下内容：××因病情进展快，肺瘤隐匿，活检困难，合并上腔V综合征，建议到上级医院活检确诊，患者因经济困难拒绝，同意化疗。任统伟。××患者黄勤作为一个没有任何医学常识的普通人，在医生给出建议后，无法作出专业的判断和选择。而被告南阳市肿瘤医院的医生，作为专业的医生，却未在给患者确诊的情况下，即对患者实施全身化疗，至到患者黄勤最后死亡。2012年12月26日，河南省肿瘤医院外院检查结果确认通知单记载：××原检查单位南阳市肿瘤医院××病历摘要：发现颈部肿块一年。意见：（颈部肿块）2012-045××建议：切除送检。Cau12-25、Cau12008、涂片中未发现明确恶性指征。患者黄勤2012年1月13日住院第一天开始就接受被告南阳市肿瘤医院的化疗治疗方案直到2012年12月26日，河南省肿瘤医院在南阳市肿瘤医院送检的涂片中并没有发现明确恶性指征。而此期间，患者黄勤陆陆续续的在被告南阳市肿瘤医院接受一次又一次的化疗。卫生部《原发性肺癌诊疗规范(2011年版)》规定：（三）放射治疗中放疗的原则第（7条）规定，接受放化疗的患者，潜在毒副反应会增大，治疗前应当告知患者；放疗设计和实施时，应当注意对肺、心脏、食管和脊髓的保护；治疗过程中应当尽可能避免因毒副反应处理不当导致的放疗非计划性中断。也即放化疗本身对患者就具有毒副作用，而不当的放化疗行为会加剧这种毒副作用对患者身体健康的损害。虽然患者黄勤最终结死亡于癌症与被告肿瘤医院的诊疗行为没有直接因果关系，但是被告南阳市肿瘤医院在并未没有确诊的情况下，即对黄勤实施全身化疗的治疗方案的这种行为，加剧了患者黄勤的死亡，因此，被告市肿瘤医院对黄勤的死亡具有间接的因果关系。恶性淋巴瘤来源于淋巴造血系统，而小细胞肺癌来源于肺和支气管，两者不同。患者黄勤死于恶性淋巴瘤而非被告南阳市肿瘤医院诊断的纵膈型小细胞肺癌，被告南阳市肿瘤医院在没有确诊的情况下，就对患者黄勤实施化治疗的治疗方案。化疗本身带有毒副作用，被告南阳市肿瘤医院错误的治疗方案，××没有得到及时的治疗。综上所述，被告南阳市肿瘤医院在对黄勤的诊断治疗过程中存在明显的过错，一审法院酌情确定被告南阳市肿瘤医院对黄勤的死亡按60%的过错比例向原告承担民事赔偿责任。关于被告河南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错的问题。一审法院认为，2013年6月18日，患者黄勤于入被告河南省肿瘤医院进行治疗，2013年6月20日，黄勤行胸腔穿刺置管术，2013年6月24日，黄勤出院，至此，黄勤共住院6天。被告河南省肿瘤医院仅仅是对黄勤进行了检查，并未进行治疗，因此，不能认定被告河南省肿瘤医院有过错，故，原告要求被告河南省肿瘤医院承担赔偿责任的理由，不予支持。关于被告河南省抗癌协会是否存在过错的问题。一审法院认为，本案中，患者黄勤并没有与被告河南省抗癌协会建立诊疗关系，河南省抗癌协会也只是对河南省肿瘤医院送来的切片进行了检验，没有对黄勤进行诊疗活动，因此，原告要求被告河南省抗癌协会承担赔偿责任的理由，不予支持。二、被告南阳市肿瘤医院的反诉请求是否成立的问题。一审法院认为，反驳与本诉需基于同一法律关系，反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相同。本案中，南阳市肿瘤医院的反诉请求为：请求反诉被告赔偿南阳市肿瘤医院护送患者黄勤到省肿瘤医院住院费预交107994.33元、外购药费用2000元、救护车往返费用5000元、住宿费1800元、路费1000元共计20594.33元，反诉费用由被告承担。本案中的本诉，基于患者黄勤与被告南阳市肿瘤医院之间的诊疗关系；本案中的反诉也基本于此诊疗关系，且南阳市肿瘤医院在举证期限届满前向本院递交了反诉状。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本院审查后，依法吸收了被告南阳市肿瘤医院的反诉，本院依法合并审理。诉讼中，被告提出了具体的反诉请求，但没有提交相关证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对于南阳市肿瘤医院的反诉请求，本院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，经对原告罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙请求的各项损失及提交的相关证据进行审查，一审法院确认因黄勤死亡给上述原告造成的各项经济损失如下：（一）医疗费101828.12元。患者黄勤先后共16次住院治疗，4次进行门诊治疗和检查，并按医嘱外购了免疫球蛋白和白蛋白，原告提交的医疗费发票及外购药发票共计101828.12元，对此，予以确认。患者黄勤在南阳市第一人民医院的检查费140元，该票据没有时间，不能证明与本案的关联性，对此，不予确认。原告请求过高部分，因其无证据证明，不予支持。此项费用为：101828.12元。（二）营养费5280元。患者黄勤先后16次住院共计253天，原告请求176天，予以确认。原告请求每天按30元标准计算，对此，予以支持。此项费用为：30元/天×176天=5280元。（三）住院伙食补助费5280元。患者黄勤先后16次住院共计253天，原告请求176天，予以确认。原告请求每天按30元标准计算，对此，予以支持。此项费用为：30元/天×176天=5280元。（四）护理费39500元。原告请求按1人护理计算544天。一审法院认为，患者黄勤从2012年1月13日住院至2013年7月10日死亡共计542天，但16次住院共计253天，考虑到在住院初期不需护理的具体情况，酌情确定护理期间为500天。原告请求每天按79元的标准计算，参照2016年河南省居民服务业年收入标准，对此，予以认可。此项费用为：79元/天×500天×1人=39500元。（五）死亡赔偿金511520元。患者黄勤虽系农村居民，但自2011月9月19日，开始随丈夫靳中科在内乡县师岗镇北街经营副食品店，居住生活于城镇，至其死亡时，黄勤已在城市居住生活1年以上，故，其死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。黄勤死亡时33周岁，此项费用为：25576元/年×20年=511520元。（六）精神抚慰金20000元。患者黄勤的死亡虽然与被告南阳市肿瘤医院没有直接的因果关系，但被告南阳市肿瘤医院在没有确诊的情况下，即对患者黄勤实施化疗，其具有过错，与黄勤的死亡有间接关系，故原告作为死者黄勤的近亲属请求精神抚慰金，符合法律规定，予以支持。但原告请求50000元过高，一审法院根据被告的过错程度、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神抚慰金以20000元为宜。（七）丧葬费19402元。2015年河南省在岗职工年平均工资收入为38804元/年，此项费用为：38804元/年÷12月×6月=19402元。原告请求过高部分，不予支持。（八）误工费46500元。原告请求按每天93元标准计算544天。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。患者黄勤误工时间按500天计算。黄勤随丈夫靳中科在内乡县师岗镇北街经营副食品店，其误工标准参照2016年批发和零售业为36690元/年，原告请求的每天93元，予以支持。此项费用为：93元/天×500天=46500元。（九）被抚养人生活费223002元。黄勤的长子靳承至黄勤死亡时6周岁，次子靳海龙至黄勤死亡时4周岁，2人生活居住在城镇。黄勤的父亲黄增耀至黄勤死亡时60周岁，黄勤的母亲罗改焕至黄勤死亡时59周岁。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告未提交其父母丧失劳动能力又无其他生活来源折证据，故，对其请求的黄增耀、罗改焕的生活费，不予支持。第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。此项费用为：17154元/年×12年+17154元/年×2年÷2人=223002元。（十）交通费2500元。黄勤共住院253天，其多次到郑州、北京治疗，结合其提交的交通费发票，对此，酌情确定为2500元。关于原告请求的患者黄勤陪护期间的住宿费2000元的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，黄勤虽然在郑大一附院、河南省肿瘤医院、中国人民解放军总医院、北京首都医科大学附属北京中医医院等住院或门诊治疗，但原告没有提交其住宿发票予以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，原告的此项费用，不予支持。上述费用不包括精神抚慰金共计954812.12元，被告南阳市肿瘤医院按60%的责任比例，向原告支付赔偿款572887.27元（954812.12元×60%），加上精神抚慰金20000元，被告南阳市肿瘤医院共应向原告支付赔偿款592887.27元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，被告南阳市肿瘤医院向原告罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙支付赔偿金592887.27元。二、驳回原告罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙的其他诉讼请求。三、驳回被告南阳市肿瘤医院的反诉请求。案件受理费15454元，反诉受理费550元，鉴定费9820元，共计25824元，原告罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙负担5824元，被告南阳市肿瘤医院负担20000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：××当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。××依据南阳市肿瘤医院、南阳市医学高等专科学校第一附属医院、南阳胸科医院、河南省肿瘤医院、内乡县人民医院等诊断证明均可证实黄勤身患癌症，并非上诉人罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙称的轻微肺炎；上诉人南阳市肿瘤医院称黄勤同时患有小细胞肺癌和恶性淋巴瘤两种癌症同样无依据证明，故二上诉人的上诉理由均不能成立；上诉人南阳市肿瘤医院称其在对黄勤的诊疗过程中无过错，本院认为，南阳市肿瘤医院对患者入院诊断为纵膈型小细胞肺癌，并对黄勤实施化疗的治疗方式，7周期治疗后，在河南省肿瘤医院外院检查结果确认记载：颈部肿块涂片中未发现明确恶性指征。且南阳市医学会南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书事也认定患者黄勤死于恶性淋巴瘤，故南阳市肿瘤医院存在××种类判断错误。恶性淋巴瘤来源于淋巴造血系统，而小细胞肺癌来源于肺和支气管，××不同。患者黄勤死于恶性淋巴瘤而非被告南阳市肿瘤医院诊断的纵膈型小细胞肺癌，被告南阳市肿瘤医院在没有确诊的情况下，就对患者黄勤实施错误的治疗方案，××没有得到正确及时的医治，存在一定的过错。南阳医鉴【2013】021号医疗事故技术鉴定书中认定了被告南阳市肿瘤医院在病理报告疑似小细胞癌，但未进一步确诊的情况下行放化疗，存在医疗过失行为，故上诉人南阳市肿瘤医院称其诊断行为无过错依据不足。关于精神抚慰金，原审法院结合南阳市肿瘤医院的过错程度、行为方式和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌定20000元适当；关于住院伙食补助费，原审法院依据罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙的一审诉讼请求，按30元标准计算176天正确，若按100元计算会超出其诉讼请求，故上诉人的本条上诉理由不能成立；关于黄增耀、罗改焕的被抚养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因上诉人提交的黄增耀、罗改焕丧失劳动能力又无其他生活来源的依据不足，故原审法院未予以支持正确，上诉人的本条上诉理由也不能成立。关于上诉人南阳市肿瘤医院称垫付的医疗费、救护车费用及交通费问题，因其未提交相关证据予以证实，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，上诉人的本条上诉理由也不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25824元，由上诉人罗改焕、黄增耀、靳中科、靳承、靳海龙负担5824元，上诉人南阳市肿瘤医院负担20000元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  胡珊珊二〇一七年六月十五日书记员  杨 太