安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1149号上诉人（原审被告）：合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司，住所地合肥市蜀山区天柱园小区3幢104室，统一社会信用代码91340100394521166W（1-1）。法定代表人：何会军，经理。委托诉讼代理人：黄亚美，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪雷，男，1992年6月10日出生，汉族，户籍地安庆市潜山县，现租住在合肥市蜀山区，委托诉讼代理人：吴雪狂，安徽伟易律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪荣春，男，汉族，1966年1月5日出生，住安庆市潜山县，系汪雷父亲。上诉人合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司（以下简称壹加壹公司）因与被上诉人汪雷劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹加壹公司的上诉请求为：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回汪雷要求补办自2015年6月至2016年4月社会保险的诉讼请求，或发回重审；2、依法撤销一审判决第二项，改判壹加壹公司不应给付汪雷签劳动合同的双倍工资57000元及经济补偿金3000元，或发回重审：3、依法撤销一审判决第三项，改判壹加壹公司不应给付汪雷医疗费352元、伙食费900元、营养费1800元、护理费3900元及交通费400元，或发回重审；4、依法撤销一审判决第四项，改判壹加壹公司不应给付汪雷鉴定费280元，或发回重审；5、一审、二审诉讼费由汪雷承担。事实和理由：1、汪雷与壹加壹公司劳动关系实际于2015年6月17日终止，汪雷于2015年5月20日入职，处于试用期，2015年6月15日，汪雷发生交通事故。2015年6月16日，汪雷提出其不再上班，壹加壹公司表示同意，双方劳动关系因此终止。退一步说，即使汪雷本次交通事故构成工伤，根据合肥市蜀山区人民法院(2015）蜀民一初字第04753号民事判决确认的误工期90日，汪雷在2015年9月16日就应当重返工作岗位，但汪雷自2015年6月15日发生交通事故后一直没有来公司上班，也就是说，壹加壹公司与汪雷的事实劳动关系最多持续至2015年9月15日。双方未订立书面劳动合同不可归责于壹加壹公司，且汪雷自2015年6月16日以后未提供任何劳动。汪雷自2015年6月15日以后至今未上班，也未提供任何劳动，不符合获得劳动报酬的条件。退一步说，即使汪雷因交通事故导致工伤，其停工留薪期的工资损失已经在与第三人的机动车交通事故纠纷一案中获得了第三人支付的误工费赔偿，根据法律规定，汪雷不应在工伤待遇补偿中获得重复赔偿。因此，一审判决壹加壹公司支付汪雷自2015年6月16日至2016年4月期间的工资没有事实根据。汪雷进入公司到受伤不到一个月时间，在《劳动合同法》规定的一个月内订立劳动合同的宽限期内，因此，壹加壹公司未订立劳动合同并不违反法律规定。汪雷于2015年6万15日发生交通事故，并于2015年6月16日明确向壹加壹公司表示离职不再上班，故壹加壹公司与汪雷的劳动关系于2015年6月17日终止，无需再订立书面劳动合同。汪雷发生交通事故后，因需要休养治疗，客观上无法完成订立劳动合同的行为，而劳动合同属于人身性合同，也无法由他人代为订立，因此，汪雷的客观条件决足双方无法订立劳动合同。壹加壹公司没有任何损害汪雷的行为，也无主观和客观的过错。汪雷不符合获得未订立书面劳动合同二倍工资的法定条件。未订立书面劳动合同的二倍工资是具有惩罚性质的赔偿金，是专门针对用人单位设定的法律责任，但订立书面劳动合同是劳动者与用人单位双方共同的法律行为。因此，在一些特定的情况下，因不可抗力等原因，用人单位完全没有过错，而未与劳动者签订书面劳动合同，此时判决用人单位承担二倍工资的法律责任明显不公平合理，违背了法律的精神。2、劳动者因第三人侵权遭受工伤事故的，既可以依据人身损害赔偿基础法律关系要求第三人承担民事赔偿责任，也可基于劳动关系和工伤保险法律关系要求用人单位或工伤保险基金支付工伤保险待遇，在法律规定该选择模式基础上，是采取兼得模式还是差额补足模式，相关法律均没有明确规定。在本地区司法实践中，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十二条规定：“劳动者的工伤系第三人侵权行为所致，劳动者先获得侵权损害赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除第三人已经赔偿部分”，明确了系采用差额补足模式，本案也应循此处理。结合本案一审查明的事实，汪雷在机动车交通事故责任纠纷中已经向侵权人主张过医疗费、营养费、护理费及交通费，且经合肥市蜀山区人民法院作出(2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认：侵权人应赔偿汪雷医疗费352元、营养费1800元、护理费3130.77元、误工费6124.69元及交通费400元等。汪雷在本案中主张的医疗费352元、伙食费900元、营养费1800元、护理费3900元及交通费400元，除伙食费外，其他均在其与侵权人机动车交通事故责任纠纷一案中获得赔偿，根据上述法律规定，对于该部分应在工伤补偿中予以扣除，一审法院再次支持汪雷该部分的诉讼请求，完全属适用法律不当。汪雷在本案中主张伙食费和交通费均不符合工伤赔偿项目中的住院伙食补助费和交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人氏改府规定。”，由此可见，职工发生工伤，只有需住院治疗才有伙食种助费，只有需到的统筹地区以外就医所需的交通费才可以从工伤保险基金中支付，而本案中，汪雷自始至终都没有住院治疗，也没有到合肥以外的地区就医，因此，汪雷在本案中主张的伙食费和交通费均没有事实根据。3、征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费入务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，劳动者起诉请求用人单位为其补缴社会保险前费，不属于人民法院民事案件受案范围，应向社保管理部门寻求解决。壹加壹公司在汪雷入职时明确告知其销售岗位的月基本工资为1500元，即便双方对劳动报酬存在争议，根据《劳动合同法》第11条规定“用人单位未在用工时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬”，结合壹加壹公司处与汪雷相同岗位员工的月基本工资均为1500元，汪雷的月工资应按同工同酬的标准确认即月基本工资为1500元。汪雷与壹加壹公司的实际劳动期限(包含停工留薪期)最多只有4个月，且月工资为1500元，即便壹加壹公司需要支付汪雷解除劳动合间经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条规定，壹加壹公司仅需支付汪雷半个月工资750元作为解除劳动关系的经济补偿金。4、由于汪雷不构成伤残，鉴定费280元属扩大损失，应当由汪雷自己承担。被上诉人汪雷答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。汪雷向一审法院的诉讼请求为：壹加壹公司支付汪雷伙食费900元（30元/天×30天），营养费1800元（60天×30）元，护理费3900元（130×30天）；支付在医院治疗工伤期间的医疗费352元、交通费400元；支付从2015年5月20日开始至今的社会保险费（包含基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险）9000元；支付2015年6月至2016年4月未签订书面劳动合同的双倍工资70000元（3500元/月×10个月×2倍）；支付经济补偿金3500元；支付2015年5月加班费1500元；支付合肥市劳动能力鉴定费280元、安徽省劳动能力鉴定费450元。一审法院查明：2015年5月20日，汪雷进入壹加壹公司从事二手房销售工作。汪雷于2015年6月15日上班途中因交通事故发生工伤。汪雷曾以机动车交通事故责任纠纷起诉肇事方王景升及肇事方车辆投保的中行联合财产保险股份有限公司安徽分公司来院，要求判令其在安徽省立医院被诊断为左内踝骨折及全身多处软组织损伤等治疗产生的医疗费352元、误工费7500元（2500元/月×3个月）、护理费3131元、营养费6000元、鉴定费850元、交通费500元、财产损失1260元、精神抚慰金5000元。一审法院作出（2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认：经安徽爱民司法鉴定所评定汪雷误工期自受伤之日起90日内、营养期60日、护理期30日。应赔付汪雷医疗费352元、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费3130.77元（结合护理期鉴定意见和2014年度安徽省服务行业平均工资38091元标准计算30天，38091元÷365天×30天）、误工费6124.68元（结合护理期鉴定意见和2014年度安徽省城镇居民人均可支配收入24839元标准计算90天，24839元÷365天×90天）、交通费400元、精神抚慰金1000元、财产损失1100元（衣物、电动车维修费960元）、鉴定费850元，合计14747.45元，由王景升赔偿850元、保险公司在交强险范围内赔偿13907.45元。2015年11月5日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局经汪雷申请，作出蜀山工认（2015）468号《认定工伤决定书》，认定汪雷因前述交通事故受到伤害为工伤。2016年4月5日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴（2016）82号工伤职工劳动能力再次鉴定结论：汪雷劳动功能障碍为无等级。为此，汪雷支付鉴定费450元。汪雷于2016年4月向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张于2015年5月到壹加壹公司工作，双方一直未签订劳动合同。2015年6月15日中午因遭遇道路交通事故，休养3个月后经有关部门认定为工伤（无等级）。要求裁决：壹加壹公司支付伙食费900元（30元/天×30天）、营养费1800元（60天/元×30天）元、护理费3900元（130元/天×30天）；支付在医院治疗工伤期间的医疗费352元、交通费400元；支付从2015年5月20日开始至今的社会保险费（包含基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险）9000元；支付2015年6月至2016年4月未签订书面劳动合同的双倍工资70000元（3500元/月×10个月×2倍）；支付经济补偿金3500元；支付2015年5月加班费1500元；支付合肥市劳动能力鉴定费280元、安徽省劳动能力鉴定费450元。2016年5月16日，该委作出蜀劳裁字（2016）396号仲裁裁决书裁决认定的汪雷月工资3000元，并裁决：壹加壹公司支付汪雷经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）、劳动能力鉴定费280元；为汪雷补办2015年5月和2015年6月的社会保险；驳回汪雷其他仲裁请求。汪雷不服盖裁决起诉来院。一审法院在（2016）皖0104民初4851号案件中判令壹加壹公司给付汪雷停职留薪期工资9000元（3000元/月×3个月）。一审法院认为：壹加壹公司没有举证证明其已与汪雷于2015年6月17日解除劳动关系，应认定双方自2015年5月20日起建立劳动关系，至2016年4月汪雷申请仲裁时主动要求与壹加壹公司解除劳动关系。因壹加壹公司未为汪雷缴纳社会保险，故汪雷要求壹加壹公司申请补缴自2015年5月至2016年4月主动解除劳动关系的社会保险，予以支持。壹加壹公司不认可汪雷主张的试用期月工资3500元。汪雷在壹加壹公司处工作不满一个月，尚未到发放当月工资节点时即发生了工伤。双方未签订书面劳动合同，无法依劳动合同确认汪雷试用期及试用期后的工资标准。故虽然壹加壹公司不能举证证明其主张的汪雷试用期工资为1500元/月，亦不能支持汪雷主张的月工资为3500元。鉴于蜀劳裁字（2016）396号仲裁裁决书中认定的汪雷月工资为3000元，壹加壹公司没有不服该仲裁裁决起诉来院，应视为壹加壹公司认可该委确认的汪雷月工资3000元。且汪雷在（2015）蜀民一初字第04753号机动车交通事故责任纠纷一案的诉请中自述其月工资为2500元，主张肇事者按2500元/月的工资给付误工费7500元（2500元/月×3个月），该2500元/月少于仲裁委确认的3000元/月，故本案中确定汪雷月工资3000元为宜。汪雷因壹加壹公司未缴纳社会保险，主动提出解除劳动关系，壹加壹公司应支付解除劳动合同经济补偿金1500元（3000元/月×1年）。汪雷主张壹加壹公司给付2015年6月至2016年4月未签劳动合同的双倍工资在诉讼时效内。因一审法院在另案中已判令壹加壹公司给付汪雷停职留薪期工资9000元（3000元/月×3个月），故壹加壹公司应当给付汪雷自2015年6月至2016年4月未签订书面劳动合同的双倍工资57000元（3000元×3个月+3000元/月×8个月×2倍）。虽然（2015）蜀民一初字第04753号民事判决判令相关保险公司赔偿汪雷医疗费352元、营养费1800元、护理费3900元、交通费400元，但并不影响汪雷在本案中依工伤主张有关赔偿，故对汪雷在本案中主张壹加壹公司支付伙食费900元、医疗费352元、营养费1800元、护理费3900元、交通费400元，予以支持。汪雷主张给付合肥市劳动能力鉴定费280元，系实际支出，应予以支持。因安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定结果与合肥市劳动能力鉴定委员一致，故对汪雷主张给付安徽省劳动能力鉴定费450元，不予支持。汪雷未提供有效证据证明其加班事实，故对于其要求获得加班费的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第六十四条第二款之规定，如下：一、合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于判决生效之日三十日内为汪雷补办2015年5月至2015年6月的社会保险（具体缴纳项目及双方各自负担的缴费额由社会保险机构依法核定）；二、合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内给付汪雷未签劳动合同的双倍工资57000元及经济补偿金3000元，合计58500元；三、合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内给付汪雷医疗费352元、伙食费900元、营养费1800元、护理费3900元、交通费400元，合计7352元；四、合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内给付汪雷鉴定费280元；五、驳回汪雷其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。壹加壹公司向本院提供的新证据有：1、证明两份，证明汪雷于2015年6月15日发生交通事故后，曾明确向壹加壹公司负责人表示不再上班，且与汪雷相同岗位的工作人员的月工资标准均为1500元。2、劳动合同两份，证明与汪雷相同岗位的工作人员的月工资标准均为1500元。汪雷质证认为上述两组证据均不是在一审结束后，二审上诉期间新形成证据，而且是当庭举证，是否采纳请法院依法认定。两份证明都是公司员工作出，与公司具有利害关系，对其三性均不认可。两份劳动合同怀疑是壹加壹公司为了二审诉讼伪造出来的。证明工资收入应当提供相应的工资发放记录。因此对其三性也不予认可。本院认为：汪雷在与壹加壹公司劳动关系存续期间发生交通事故，并已被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因壹加壹公司未依法为汪雷办理社会保险，其应承担工伤赔偿责任。根据相关规定，汪雷虽在（2015）蜀民一初字第04753号民事判决中已获得基于侵权责任的相关赔偿，但仍有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险范围内的待遇，故壹加壹公司应向汪雷支付伙食费900元、护理费3900元、交通费400元，合计5200元。壹加壹公司上诉主张其与汪雷之间的劳动关系于2015年6月17日终止，但未能就此提供相应证据证实，本院不予采信。因汪雷发生工伤后，依法享有三个月的停工留薪期待遇，在该期限内双方劳动关系存续。停工留薪期满后，汪雷应当前往壹加壹公司提供劳动，履行作为劳动者应尽的己方义务，但汪雷在停工留薪期满后并未再至壹加壹公司上班，也未履行任何的请假手续，应当视为其以实际行动解除与壹加壹公司之间的劳动关系，故应当认定双方劳动关系自停工留薪期满之日即2015年9月16日解除。在双方劳动关系存续期间，壹加壹公司未依法与汪雷签订书面劳动合同，应当支付第二倍的工资，数额应为9000元（3000元/月×3）。一审法院认定双方当事人之间劳动关系存续期间不当，本院予以纠正。壹加壹公司应当为汪雷补办社会保险的时间也相应调整为2015年5月至2015年9月。对于汪雷主张的解除劳动关系经济补偿金请求，考虑到壹加壹公司未为汪雷缴纳社会保险等，壹加壹公司应向汪雷支付经济补偿，根据双方劳动关系存续期间即自2015年5月20日至2015年9月16日，故壹加壹公司依法应支付半个月工资的经济补偿金，即1500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决第四项；二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决第一项为：合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于本判决生效之日三十日内为汪雷补办2015年5月至2015年9月的社会保险（具体缴纳项目及双方各自负担的缴费额由社会保险机构依法核定）；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决第二项为：合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付汪雷未签劳动合同的工资9000元及经济补偿金1500元，合计10500元；四、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决第三项为：合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付汪雷伙食费900元、护理费3900元、交通费400元，合计5200元；五、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4852号民事判决第五项，即：“驳回汪雷其他诉讼请求”；六、驳回汪雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年六月十五日书记员 李 颖附：相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。