山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁1091刑初237号公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。被告人于英河，男，1949年1月9日出生于山东省威海市，汉族，中共党员，中专文化，原威海某有限公司总经理、董事长，户籍所在地为山东省威海火炬高技术产业开发区，现住户籍地。2015年3月3日因涉嫌受贿罪被威海火炬高技术产业开发区人民检察院职务犯罪侦查局刑事拘留，经威海市人民检察院批准，同年3月20日被依法逮捕。2016年1月13日被本院决定取保候审。2017年3月24日再次被本院决定取保候审。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉［2015］236号起诉书指控被告人于英河犯受贿、贪污、挪用公款罪，于2015年11月13日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2016年1月13日作出（2015）威高刑初字第226号刑事判决书。该判决作出后，公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院于法定期限内提起抗诉，被告人于英河不服该判决，于法定期限内上诉至山东省威海市中级人民法院。山东省威海市中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）鲁10刑终31号刑事裁定书，裁定撤销本院（2015）威高刑初字第226号刑事判决书，发回本院重新审判。本院于2016年9月5日立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，公诉机关分别于2016年12月4和2017年4月2日向本院建议延期审理，本院均于同日决定延期审理。公诉机关分别于2017年1月3日和2017年4月30日向本院建议恢复审理，本院均于同日决定恢复审理。威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王萍、王颖出庭支持公诉。被告人于英河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控。一、受贿犯罪事实自1999年至2000年期间，被告人于英河利用其担任威海某有限公司（以下简称“要公司”）总经理职务上的便利，未经公司管理层集体研究，单独决定将威海火炬高技术产业开发区（以下简称“高区”）怡海园专家别墅项目所属土地以170万元的价格转让给威海某甲开发有限公司（以下简称“某甲公司”），某甲公司通过开发该项目获得巨额经济收益。2002年11月16日，被告人于英河以改制需要缴纳改制款的名义，向某甲公司“借款”100万元人民币。直至侦查机关调取某公司账目开展初查后，被告人于英河才于2014年7月1日将该100万元归还某甲公司。二、贪污犯罪事实2001年4月16日，某公司以43万元人民币的价格购买位于威海高区小石岛的一处土地，由被告人于英河之子于某1担任法人代表的威海某乙有限公司（以下简称“某乙公司”）实际支付土地款。2002年11月15日，在某公司改制期间，被告人于英河利用其职务上的便利，单独决定将该处土地作价72万元人民币抵顶其个人改制款，贪污土地差价款共计29万元人民币。三、挪用公款犯罪事实2000年8月29日、30日，被告人于英河利用职务上的便利，分两次挪用某公司公款共计20万元给李某个人使用，直至2002年9月16日归还某公司。四、国有资产流失事实被告人于英河在受委派管理某公司过程中，未将部分公司资产及时入账，致使某公司在改制期间部分国有资产没有参与评估，造成74.481万元的国有资产流失改制后的某公司所有。公诉机关认为，被告人于英河身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收取贿赂人民币100万元；贪污公款人民币29万元；挪用公款人民币20万元，超过三个月未还，其行为分别已构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。并提交了证人证言、被告人供述、职务证明、收款收据、身份证明等证据，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条之规定处罚。同时认为，被告人于英河造成国有资产流失70余万元，应在量刑上应予以考虑。被告人于英河对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其向宋某2借款100万元入股，款从某甲公司汇出，最后还款给某甲公司，其本人从未给某甲公司谋取不正当利益，不构成受贿罪；公诉机关指控的贪污事实不成立，其子于某1任法定代表人的某乙公司出资购买了北京工商银行朝阳支行威海筹建处在小石岛的土地，准备与某公司合作开发，后因故未能开发，经与公司中层领导协商后，以当时平均市场价格做价72万元做为于英河公司改制的入股款，不构成贪污；向李某出借的20万元，是当时某区的领导打招呼后他才同意出借的，他当时和公司的中层领导开过会，集体决定出借给企业，并且个人没有谋取私利，不构成挪用公款罪。对公诉机关指控的其隐匿国有资产部分的事实无异议。经审理查明，1992年，高区管委以2平方公里的土地出资，作价1200万美元，以威海火炬高技术产业开发区发展总公司的名义，与中国建设投资（香港）有限公司、招商局集团（香港）有限公司两公司各出资400万美元，合资成立了威海某有限公司(某公司)，宋某3任某公司的总经理兼董事长，被告人于英河于1995年2月被高区管委派到联发任副总经理，主持日常工作。1996年5月9日，被告人于英河任某公司总经理，1997年2月25日，于英河被高区管委任命为某公司党总支书记。2001年，香港两公司与于英河、黄某、张某、潘某、王某2、孟某、王某3、赵某、夏某、于某210人签订了名义上的股权转让协议，将该两公司的股权共计40%按出资的价款共计800万美元的价格转让给上述10人，该出资款实际由高区管委出资支付后，该公司成为实际上的国有企业。2002年初，某公司进行改制，2002年12月11日，高区管委批准改制，实际股东是16人，共出资为646万，被告人于英河个人出资291万，占全部出资的45%，是最大股东，主要业务是房地产开发。一、受贿部分经审理查明，被告人于英河与现任威海某丙实业有限公司（以下简称“某丙公司”）董事长宋某2个人素有往来，且某公司与某丙公司也存在业务往来。1999年，宋某2得知某公司在怡海园有可供房地产开发的土地，便找到于英河，希望由其弟弟宋某1任法定代表人的某甲公司购买该土地进行开发，于英河同意后，1999年6月12日，威海火炬高技术产业开发区房地产综合开发公司（以下简称“高区房地产公司”、系某公司的下属公司）作为甲方与乙方某甲公司签订《合作开发合同书》，约定甲方以怡海园小区别墅中心的4075平方米及1600平方米公用地（共计大约8.5亩）投资，乙方以甲方名义实施开发，乙方自合同签订日五日内支付60万元，三十日内支付110万元给甲方，建设后销售收入归乙方所有。该合同盖有甲方高区房地产公司的合同专章，时任法定代表人郑某的名章、代理人唐某签字。乙方某甲公司盖章、法定代表人宋某1签字。后高区房地产公司改制，2000年2月8日，某甲公司和某公司签订《土地转让合同》，某公司将上述怡海园别墅的4712平方米土地转让给某甲公司，某甲公司开发建设成怡海园小区。至2002年，某甲公司将土地价款170万元全部支付。2002年某公司改制，被告人于英河需缴纳入股款，便向某丙实业的宋某2借款，宋某2认为某丙公司已改制，向外借款不方便，便于2002年11月11日由某内公司转汇100万元给某甲公司，同月15日，某甲公司通过威海商业银行转账付给于英河人民币100万元，用途记载为“借款”，同年12月1日公司记账为“付于英河借款”。从2003年起每年账目记载“上年结转”，于英河收到该款后用于交纳公司改制的入股款。2014年7月1日，于英河通过民生银行转账给某甲公司100万元，某甲公司账目记录为“收回于英河往来款”。对该起指控，公诉机关提供的证据如下：（一）书证１、土地转让合同相关手续一组。证实涉案怡海园土地的交易过程及土地交易款为170万元。２、某甲公司的相关账目一宗。证实涉案100万元的借出、记账及归还情况。３、书证账目一组。证实于英河在某公司改制后分得1000余万元的现金红利，于英河具有偿还债务的经济能力。４、宋某2所属某丙公司的账目复印件一组。证实截止到某公司改制之前，某丙公司和某公司存在四块土地（不包含涉案土地）的交易，涉及的交易资金为12962658.2元人民币。该款项都没有实际支付，通过做配套工程及将债权转移给高区管委的形式结算。（二）证人证言１、证人宋某2（某丙公司董事长）证实，以前于英河是他的上级，他们都在同兴集团工作，后来于英河调任某集团后，宋某2接任同兴总经理的职位，后来同兴改制为某丙公司，于英河对他有知遇之恩。2002年，于英河所在的某公司要改制，缺少资金，找他借100万交个人改制款，他觉得某丙公司的股东多，借钱不好，就让他弟弟的某甲公司借钱给他。也没有约定利息和还款日期，他当时想着还就还了，不还也就算了。但于英河曾提出要还这个钱，他说不着急还。2014年7月，他向于英河主动提起还款的事，于英河就将这笔钱还给了某甲公司。此外某丙公司从某公司买了大约9000平方的土地，土地款部分是通过替联发还贷的形式还了，还有部分是通过高区管委转账了。２、证人宋某1（某甲公司董事长）证实，1999年，他哥哥宋某2告诉他某公司有一块怡海园的空地要卖，说那块地有开发价值，已经和于英河谈好170万，他就以某甲公司的名义买了，和某公司签订了合同，开发房地产赚了几百万。后来于英河的公司改制，向宋某2借钱，因为不方便从某丙公司拿钱，他哥哥就安排他汇款100万给于英河，因为都是老关系，加上某甲公司从联发处买了地开发赚了钱，他就想于英河还钱就收着，不还也不要，这十几年，于英河没提还钱的事，宋某1也没要。2014年，于英河说联发股东告他，让他儿子于某1把这100万还上了。３、证人郑某（威海东方房地产开发有限公司、原高区房地产公司经理）证实，他自1997年开始担任高区房地产公司的经理，高区房地产公司是某公司的下属企业。1999年，高区房地产零资产改制了。改制以前，卖给家美房地产公司这块地的事，他不知道，应该是于英河安排副经理唐某办的，因为合同中没有他的签字，收款收据也没有他的财务人员董某的签字，发票也是某公司开具的。４、证人黄某证实，他于1995年至2012年5月在某公司任工程部经理。他们内部规定，某公司的土地出让，达成意向后，先要经过工程部去核定土地面积及四至，他签字确认后，再由于英河代表公司签字盖公章，这个规定一直沿用至今，但如果没有他的签字，对外不影响合同生效。某公司于2000年2月8日以170万元的价格转让给某甲公司的怡海园的那块地，他不知道，工程部没有核定面积，他也没有签字，他认为当时的市场价格是30万元一亩，这个合同是每亩地价格为20多万元一亩，有点便宜。怡海园的这块地、某公司从北京工行朝阳支行买的小石岛的那块地的事，他都没有参与。５、证人宋某3证实，1995年，他任某公司的董事长兼总经理，于英河任副总经理主持工作，负责日常经营活动，直到2001年他离开管委。2002年，某公司正式改制。改制前，这个公司是完全的国有企业。联发的土地是管委投资入股的，由某公司对外出让，如果按政府指导价出让，不用汇报，由于英河决定，如果低于指导价，要由管委和某公司共同确定。2000年2月8日某公司转让给某甲公司的土地，这件事他不知道，他个人觉得当时的价格一亩地应在30万左右，整块地共170万元，价格有点低。６、证人高某1证实，他于1993年至2003年在某管理处工作，后来更名为计划科，他任科长。高区的土地指导价格是管委统一制定的，计划科负责执行，如果土地要出让，原则是按这个价格执行，如果有招商项目，需要浮动的话，由管委领导研究决定。（三）被告人供述被告人于英河供述，他个人入股款中有100万是从某甲公司转款，2002年某公司改制时，他向宋某2借款，宋某2就安排他弟弟宋咏涛从某甲公司的账上转汇过来。这12年间，他曾经多次想还款，宋某2让他不着急还，因为于英河对他的帮助挺大，并且改制第二年于英河出了车祸，宋某2就没要他还钱，他给宋某2打过借条，但没有约定还款时间、利息及还款方式。这几年公司分配红利达1500万左右，现金有1000万左右，他有能力还这笔钱，他多次提出还钱，在2007年前宋某2说先还别人，2007年后，他说先存着吧。2014年，他还了这100万，只还了本金，宋某2不要利息。某公司卖给某丙公司大约9000平方米土地，他们欠联发约1000万元的土地款，因为某丙公司拿不出钱，就用管委转账的方式还钱。对该起指控，被告人提供的证据如下：（一）威房买卖契字0017602号房地产买卖契约及怡海园84号别墅《房产买卖合同》。证实，按上述房产合同的价格推算，某公司卖给某甲公司的土地170万元高于当时市场价。（二）某甲公司借给于英河100万款的银行转账支票存根、回单凭证、收款收据及公司账户结转明细一宗。证实于英河借款及归还款项都是通过银行对单位财务公开进行，不具有隐蔽性。（三）《合作开发公司合同书》。证实某公司下属的高区房地产公司跟某甲公司签订的合同书，上面有郑某、唐某的签字，不是于英河单独决定的，该土地的转让行为与3年后100万元的借款没有任何的关联性。对该起指控，本院认为，2003年11月13日，最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中规定，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定原则分以下几个方面：1、看有无正当、合理的借款事由，借款事由是否合法、合理；2、借款的去向，是否确实用在借款的事由上；3、双方平时关系如何、有无经济往来，行为人是否为请托人谋取了利益；4、出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；5、借款后是否有归还的意思表示及行为、是否有归还的能力和未归还的原因。本案中，根据已查明的事实，被告人于英河与借款人宋某2在借款以前就互有往来，于英河于2002年公司改制时需缴纳入股款，确有正当、合理的借款事由，涉案款项的用途确实符合了其借款时借款事由，某甲公司在款项转款的当年即以“借款”事由下账，以后每年结转，从未销账或以其他方式平账，而被告人于英河也于2014年主动还款，对于其有能力还款而未及时还款的理由做出合理解释，对于期间曾主动要求还款的陈述与证人宋某2的陈述一致，公诉机关提供的证据虽证实，被告人于英河及某公司与某丙公司及宋某2于公于私均有来往，某甲公司也从受让怡海园的土地中获取了利益，但该证据不能直接证实被告人于英河系以借为名向他人索取财物，且主观上从有非法占为已有、不准备还款的故意，故公诉机关提供的证据不能形成完整的证据链条，其指控被告人于英河犯受贿罪，证据不足，本院不予支持。被告人于英河的辩解，本院予以采纳。二、贪污部分经审理查明，1996年2月，北京市工商银行朝阳区支行威海培训中心筹建处（以下简称“工行威海筹建处”）以67.2万元人民币的价格，购入位于高区小石岛的2400平方米计3.6亩的土地。2001年4月7日，工行威海筹建处作为甲方与乙方某乙公司有限公司签订《土地买卖合同》，甲方盖章，主任杨某签字，乙方盖章，被告人于英河儿子于某1作为法定代表人签字。合同约定将涉案土地以43万元转让给某乙公司，约定：合同签订后一周内，乙方向甲方付款10万元，余款6月底分期付清。同年4月7日，某乙公司支付土地款现金4万元，同年5月22日转账10万元、6月29日付现金6万元、转账10万元、9月6日转账10万元、10月19日付现金3万元（后两笔款收据上写的是市农机工程开发公司加油站，实为于某1承包），以上共计43万元土地款全部付清。2001年4月16日，工行威海筹建处又与某公司签订《国有土地使用转让合同书》，将该涉案土地转让给某公司，价格同为43万元，同时到高区土地局备案，并将该土地过户至某公司名下。2002年某公司改制时，被告人于英河在黄某和潘某等股东均不知情的情况下，自行决定以某公司的名义与某乙公司签订《土地转让合同》，将上述涉案的小石岛土地以72万元的价格受让。2002年11月15日，某公司将上述受让土地的土地款72万元作账支付给某乙公司，实际上上述款项直接作为于英河的改制入股款予以缴纳。对该起指控，公诉机关提供了如下证据（一）书证１、涉案的小石岛土地的转让、备案手续原件及复印件一组。证实工行威海筹建处与某乙公司、某公司分别签订的涉案土地的合同，以及土地备案情况。２、土地转让合同一组。证实某乙公司将上述涉案土地以72万元的价格转让给某公司。３、工行威海筹建处关于涉案土地的账目一组。证实某乙公司自2001年4月7日开始到2001年10月19日止，陆续分七次以现金或转让的方式将43万元土地款支付给了该筹建处。４、某公司的账目一组。证实2002年11月15日，某公司将购买的上述涉案土地款72万元支付给某乙公司，实际上上述款项直接作为于英河的入股款缴纳。５、涉案土地购买的相关文书及合同一组。证实涉案的土地在1996年2月由工行威海筹建处购入，价格为67.2万元人民币。（二）证人证言１、证人于某1证实，他以前在鞍山路那儿有加油站，高区统一规划要拆迁，他就要另找地方，他知道工行威海筹建处在小石岛有一处土地要卖，于2001年4月与杨某谈好了价格，是40多万，双方签订了合同，他当日交了4万元定金，后来按规划，该处不能建加油站，不买地就损失了定金，因为这块地在某公司的土地旁，他就和他父亲于英河谈了，想和某公司共同开发建酒店，双方没有书面的合作协议，只是口头谈成了，联发的中层领导应该都知道这件事，他让工行威海筹建处直接把土地过户给某公司，是为了省一些过户费用。后来因为某公司要改制了，没来得及搞共同开发，他就把这块地做价为72万元作为其父于英河缴纳的入股款。这个价格是他和于英河、夏某、潘某等人一起定的，当时市场价格一亩地为40-50万元，72万元的价格只是市场价格的一半。２、证人杨某（原工行威海某处主任）证实，他于1994年至2006年在工商行威海某处工作，想筹建一个培训中心。他们从某公司买了8.4亩地，这块地旁边有3.6亩地是从西涝台买的，后来8.4亩地又退给了某公司，因为两块地是一个规划，因规划变更，他就商量这3.6亩地也卖给某公司，于英河说他儿子替某公司出这个钱，签订合同价格是43万元，这个价格是他们共同商定的，是当时的市场价格，于英河的儿子就陆续付清了43万元的款，他们就将该地过户到某公司名下。这块地是卖给某公司的，至于谁付款，他不管。３、证人王某1证实，他于1998年3、4月份在工行威海某处给处长杨某开车，后来于2000年干财务记账。他们某处将3.6亩土地卖给某公司，是杨某和某公司谈的，43万的合同款是一个年轻小伙拿着现金和支票来的，可能是于英河的儿子，这个小伙和他们筹建处没有打过交道，没有表示过购买这3.6亩土地的意向，收款收据是根据杨某的要求开的，只要收到钱，具体开谁的名称无所谓。４、证人黄某、潘某均证实，他们于2002年某公司改制时，是某公司的中层干部，当时中层还有张某等。于英河改制时以某乙公司在小石岛的那块地估价72万元做入股款，没有跟他们中层商量过。５、证人王某2证实，他于1995年开始在某公司任工程部管理人员。这份转让方为某乙公司、受让方某发公司、转让价款为72万元、转让小石岛那块地的合同是于英河安排他写的，写好了于英河拿走了。（三）被告人供述被告人于英河供述，2001年，他听说工行威海筹建处在高区小石岛处有一块2400平方的土地要卖，他儿子于某1想建一个加油站，他就把于某1引荐给处长杨某，他们谈好后，于某1支付了43万元款，当时买这块地就是为了建加油站，后来管委不同意在此建加油站，于某1就想和某公司共同开发这块地，双方没有签订书面合作开发协议，后来某公司和工行威海筹建处签订了合同，价款是43万元，把这块地办到了某公司名下，还没开发时，2002年某公司准备改制，某乙公司就和某公司签订了土地转让合同，当时他就跟公司的中层商量，按市场价格做价72万，后来这72万元就作为了于英河个人的改制入股款。对该起指控，辩护人提供了以下证据：（一）两份土地买卖合同以及证人于某1的证言。证实2001年4月7号、4月16号签订的两份《土地买卖合同》的标的物都是小石岛的土地，买卖土地的款都是由于某1交纳，因政府规划不能建立加油站，后又与某公司签订了合同；（二）、高区管委（2000）第5次《会议纪要》，证实相比该《会议纪要》中规定的土地价格，涉案小石岛的土地作价72万元，每亩平均地价是20万元，低于同类其他地块成交价。对该项指控，本院认为，在公诉机关提供的证据中，工行威海筹建处与某乙公司、某公司分别于2001年4月7日、4月16日均签订了同一处土地的转让合同，现公诉机关未举证证实工行威海某处与某乙公司签订的合同系虚假，那么该合同的签订时间在先，且签订合同当日，某乙公司即缴纳了土地款4万元，虽然证人杨某、王某1的证言与上述书证存在矛盾，但书证及收款收据的证明效力应大于证人证言。后工行威海筹建处虽又与某公司签订了合同，并办理了土地过户手续，但被告人于英河及证人于某1解释是为节省过户费也符合常理。根据查明的事实，可以认定，某乙公司交纳了转让土地的全部费用，故该土地应认定为系某乙公司所购买，后来在联合开发不成的情况下，于某1自愿将该土地作价为于英河缴纳入股款，并非于英河将本单位土地作价72万元作为本人的入股款，公诉机关的该指控，与事实不符，本院不予支持。被告人于英河的辩解，本院予以采纳。（三）挪用公款部分经审理查明，被告人于英河与李某系朋友关系，2000年，时任威海市裕威塑胶材料厂（集体所有制企业）厂长的徐某向李某提出借款20万元，准备与该厂职工集资成立新企业，即威海市威迪塑料制品有限公司，李某找到被告人于英河，提出借款的要求，被告人于英河开始未同意后基于人情关系在没有征求某公司中层领导张某、潘某、黄某、及董事长宋某3等人意见的情况下，私自同意将款项出借给李某，李某遂通知徐某到某公司取款。2000年8月29日、30日，某公司通过中国银行向外转款12万元、8万元到威海市裕威塑胶材料厂，均背书到赵某名下，某公司将该笔款项做为威海市裕威塑胶材料厂的“其他应收款”入账。赵某在收款当日通过威海商业银行转款20万元给徐某，徐某收到后支取了其中的15万元，作为个人出资款44.7万元中的一部分，作为缴纳威海市威迪塑料制品有限公司的入股款。2002年9月16日，徐某以威海市威迪塑料制品有限公司的名义通过中国银行转账归还了该笔款项。对该起指控，公诉机关提供的证据如下：（一）书证1、银行转账支票复印件一组。证实被挪用的公款20万元汇出及还款的过程。2、某公司账目一组。证实上述款项的账目记录情况。（二）证人证言1、证人李某（原威利达家电工业公司经理）证实，他与于英河在1996年认识，做为朋友一直交往。2000年他家属付元良所在的单位经理徐某问他能不能帮忙借20万元，他向于英河借款，开始于英河不同意，后来同意了，让他去某公司拿钱，他就让徐某去拿钱，于英河向他催要还款好几次，他又催徐某，徐某一直花了两年才还了。这笔钱是从哪儿来的，他不知道，他没向于英河说借钱干什么用，他借给徐某用，于英河也不知道，如果他说是借给徐某用，于英河是不会借的。案件审理过程中，证人李某在侦查机关补充作证称，他让徐某去某公司拿钱时，告诉徐某去拿钱时要以威海裕威塑胶厂的名义出收据，因为个人名义不能下账，徐某这样做了。李某没和于英河讲手续的事，如果钱不还，于英河只管向他要钱。2、证人徐某在侦查阶段证实，他于1999年被环翠区二轻局委派到威海市裕威塑胶厂担任厂长，效益不好，他就集资60万成立威海市威迪塑料有限公司，需要买机器，差20万元，他找到单位付云良的家属也就是威利达电器经理李某借20万，李某同意后安排徐某去高区某公司拿钱，这笔钱转到徐某个人账上，做为他个人的投资的一部分投到公司里，2002年他还给了某公司。案件审理过程中，证人徐某在侦查机关补充作证称，李某帮忙借给他20万元，让他去某公司拿钱，并让他以威海裕威塑胶厂的名义出收据，因为个人借款不能入账，他拿钱后用作了个人的入股款，跟威海裕威塑胶厂没有关系。3、证人张某（原某公司的办公室主任）、潘某（原某公司出纳）、黄某（原某公司工程部经理）证实，他们是某公司中层干部，2000年，某公司借给李某20万元的事，他们公司都不知道，于英河没有和他们说过。潘某证实，他办理往外汇款，是于英河安排的，他负责办理，财务经理陈凤霞审核后，他付款，至于为什么付款，他不清楚。4、证人宋某3（原某公司董事长兼总经理）证实，于英河没有和他请示过借给李某20万元的事。（三）被告人供述被告人于英河在侦查阶段供述，某公司借李某20万元的事，是改制以前的事，从单据上看他签字证明他知道这件事，应该是管委的领导打招呼要求借的，具体怎么借的他忘记了。被告人于英河在庭审中供述，李某向他借钱，于英河不借，后来管委领导打招呼，他才借的，李某说是单位借钱，但于英河不知道哪个单位借钱，他认为财务转款时会有记录。对该起指控，被告人提交了以下证据：（一）某公司借给威海市裕威塑胶材料厂共20万的银行转账支票存根复印件。证实这20万元是借给裕威材料厂的，不是借给李某个人的，这笔借款是通过银行公开进行的，没有任何隐蔽性；（二）《非公司法人信息》一份。证实2000年威海市裕威塑胶材料厂的企业性质是集体所有制企业。对该起指控，控辩双方争议的焦点是于英河挪用了公款归个人使用还是归集体单位使用，是否构成挪用公款罪。本院认为，被告人于英河的行为构成挪用公款罪。挪用公款罪侵犯的是单位对于某3款的使用权，其实质是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。本案中，在主观方面，被告人于英河在向外借款时，未经单位集体决定，于英河承认其是向李某借出款项，并不知道借钱给谁，其主观目的是借给李某个人使用；在客观方面，虽某公司系通过银行向外转款给威海市裕威塑胶材料厂，并且以借款的名目下账，但该款项确实挪用给了徐某，以个人投资款的形式归个人使用。证人李某证实其向于英河借钱，于英河同意后，让其去某公司拿钱，李某要求徐某出具威海市裕威塑胶材料厂的单据，以免无法下账，该情况与证人徐某证实的情况完全一致，足以证实被告人于英河与徐某素不相识，徐某只是作为借款的实际使用人在使用该款，于英河系面向李某出借款项。综上，被告人于英河挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人于英河认为，某公司通过银行转账且账目记录给集体企业使用即系借款给单位使用，不构成挪用公款罪，该意见系客观归罪的一种认识，与挪用公款罪的立法本意相悖，应从本质上认定被告人行为的性质，故该意见，本院不予支持。公诉机关提供的综合证据如下：一、书证（一）侦查机关出具的抓获经过。证实被告人于英河被侦查人员从单位传唤到案，不存在自首情节。（二）被告人的户籍证明。证实被告人于英河的基本身份情况。（三）企业登记信息查询单及工商登记情况二份。证实某公司的企业性质是中外合资转变为全民所有制企业的过程。（四）高区管委党委会议纪要文件及高区某公司文件一组。证实于英河被高区管委任命为某公司党总支书记和总经理。综上，本院认为，被告人于英河身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关对该项罪名的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；公诉机关指控，被告人于英河为他人谋取利益，收取他人贿赂100万元，行为构成受贿罪；贪污公款人民币29万元，其行为构成贪污罪，该两项指控均证据不足，本院均不予支持。被告人于英河对受贿、贪污两项指控的辩解理由，本院予以支持；对挪用公款不构成犯罪的辩解，本院不予支持。公诉机关没有指控被告人于英河造成国有资产流失70余万元，构成犯罪，本院不予审查。综合整个案情，被告人于英河挪用公款虽构成犯罪，但其在出借之初主观上不愿出借，出借后积极要求对方归还借款，现对方归还借款已达十余年之久，未造成国有资产损失，被告人于英河也没有从中牟利，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于英河犯挪用公款罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  谢颖虹人民陪审员  吕廷展人民陪审员  汪孝永二〇一七年六月二十九日书 记 员  杨燕侠