宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初3228号 原告（反诉被告）：宁波渲美市政建筑工程有限公司（系一人有限责任公司），住所地浙江省宁波市鄞州区首南街道华茂学府一号A座1529室。 法定代表人：王启美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍仲平，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡海水，宁波市镇海区兴港法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：上海景韵园林建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区大庆路2号房L区6号。 法定代表人：朱晓华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万海军，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷新，北京盈科（上海）律师事务所律师。 第三人：宁波御城置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区九龙湖镇勤山村狮子山脚下。 法定代表人：王艳杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张立旺，该公司员工。 第三人：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街128号402室。 法定代表人：吕超麟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杜正旺，浙江红天葵律师事务所律师。 原告宁波渲美市政建筑工程有限公司（以下简称渲美公司）与被告上海景韵园林建筑工程有限公司（以下简称景韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，被告景韵公司向本院提出反诉，本院依法予以受理并决定合并审理。本案于2019年10月30日进行了第一次证据交换，原告（反诉被告）渲美公司的法定代表人王启美及其委托诉讼代理人伍仲平、胡海水，被告（反诉原告）景韵公司的委托诉讼代理人万海军、殷新到庭参加证据交换。审理中，本院依职权追加宁波御城置业有限公司（以下简称御城公司）、浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景公司）为第三人参加诉讼。本案于2019年11月13日进行了第二次证据交换，原告（反诉被告）渲美公司的委托诉讼代理人伍仲平、胡海水，被告（反诉原告）景韵公司的委托诉讼代理人万海军、殷新，第三人御城公司的委托诉讼代理人张立旺，第三人中景公司的委托诉讼代理人杜正旺到庭参加证据交换。于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）渲美公司的委托诉讼代理人伍仲平、胡海水，被告（反诉原告）景韵公司的委托诉讼代理人万海军，第三人御城公司的委托诉讼代理人张立旺，第三人中景公司的委托诉讼代理人杜正旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告渲美公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款295660元，并支付自2019年1月11日起至实际履行之日止以295660元为基数按照日利率5%计算的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告承包了镇海区九龙大道右侧的恒大山水城东苑建设工程。2018年12月26日，被告与其签订《市政建筑沥青工程施工协议》，将恒大山水城东苑的内外道路沥青浇筑工程以包工包料形式交给其施工，工期从2018年12月26日开始至12月30日。后其按照被告的指示完成施工，施工完毕后，被告将沥青道路交付使用至今。协议约定，工程施工结束被告应付工程款的80%，余款在2019年1月10日付清，每超出一天按欠付工程款5%支付违约金。其共施工道路面积13480平方米，单价65.5元/平方米，玻璃陋栅406平方米，单价120元/平方米，机器进场费15000元，因被告机器进场致使路面脏污额外支出了油漆费4000元，款项共计950660元。被告已支付655000元，剩余295660元至今未支付。2019年5月，被告以浇筑的沥青含量不合格及沥青路面质量不合格向镇海区人民法院提起诉讼，后撤诉。2019年6月，被告又以同一事实同一理由向镇海区人民法院提起诉讼，要求其赔偿损失，后又撤诉。原告认为，其施工的沥青路面符合《市政建筑沥青工程施工协议》约定的质量标准，没有证据证明存在不符合约定的质量问题，被告也没有证据证明造成被告所认为的质量问题的原因是由于其引起的。协议虽因其的资质问题无效，但根据建设工程司法解释第二条、第十三条、第十四条第三款的规定，涉案工程未经竣工验收，被告已经擅自使用，因此工程质量合格，被告应参照协议约定支付工程款。 被告景韵公司辩称，1.原告不具有施工资质，《市政建筑沥青工程施工协议》无效。合同无效的情况下，只有建设工程经竣工验收合格，承包人才能主张工程款。本案工程未经竣工验收，原告不具备主张工程款的条件。2.协议约定的合同价款是792550元，原告已收到655000元，差额只有137550元，与原告起诉的金额不一致。其对原告主张的玻璃陋栅的单价、面积无异议，对原告主张的施工道路单价无异议、面积有异议，对原告主张的油漆费和机器进场费有异议。此外，原告曾在（2019）浙0211民初1745号一案中自认施工道路面积是13200平方米，而非本案中主张的13480平方米。3.原告主张违约金按照日5%计算过高，起算时间点也不对。原告施工存在质量问题，其已经进行返工返修，工程至今没有验收合格，也没有进行结算。因此，其不仅不应支付原告工程款和违约金，而是原告应向其赔偿质量问题给其造成的经济损失。 第三人御城公司述称，2018年12月24日，其与第三人中景公司签订《宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程施工合同》，将工程发包给中景公司，其并不知道中景公司又层层分包给了被告和原告。涉案道路施工结束后，其发现有起砂的情形，要求中景公司进行翻修，翻修后其初步查看没有问题。不过，涉案道路只是其与中景公司施工合同的一部分，不能单独进行验收，目前验收报告还未作出，但其已经与中景公司开始办理结算。 第三人中景公司述称，其是有施工资质的，其向御城公司承包后将一部分工程分包给被告，但并不知道被告又分包给了原告，其同意被告的答辩意见。 反诉原告景韵公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告支付车挡器、减速带拆除及重新安装费28645元；2.反诉被告支付沥青废料运输费26400元；3.反诉被告支付社区道路沥青路面全面返修返工费用620000元；4.反诉被告支付铣刨机租赁费47100元；5.反诉被告支付恒大山水城东苑小区内划线费用24732元；6.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：“宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程”由御城公司发包给中景公司，中景公司再分包给其。2018年12月26日，其与反诉被告签订《市政建筑沥青工程施工协议》，协议第三条约定“保质期为一个月，若是在质保期内路面出现质量问题，反诉被告在接到反诉原告通知后，必须24小时内到达现场处理及维修，否则视为质保违约，并承担一切法律责任。”第四条约定“按JTGF40-2004公路沥青路面施工技术规范进行施工。若因反诉被告原因造成工程质量无法达到预定质量目标，一切损失费用由反诉被告承担，并且及时对不合格的部位重新铲除，返工整改到验收合格为止。”第七条约定“反诉被告负责提供沥青砼混合料，严格按照国家和行业标准及规范要求施工，因沥青施工及混合料所造成的质量问题后果均由反诉被告承担，与反诉原告无涉。”施工结束后一周内，其发现道路沥青建设存在严重质量问题，沥青路面70%-80%处大面积起砂，压实度未达到标准，面层感官很差。经多次交涉，反诉被告于2019年1月17日仅对问题严重路面进行修复，修复面积约100平方米，其要求修复其他区域的，反诉被告均拒绝予以修复。2019年1月24日，反诉被告向御城公司工程项目部出具沥青路面处理方案，承诺对问题路面进行全面修复，但方案出具之后，反诉被告始终没有进行修复。2019年2月19日之后，经多方催促，反诉被告仍拒绝对问题路面进行全面修复，仅铣刨了约500平方米问题路面。此后恒大山水城东苑小区业主及御城公司工程项目部均不同意局部小范围修复，要求整体修复沥青路面，反诉被告予以拒绝。御城公司于2019年3月26日向中景公司出具建设单位工程联系单，要求2019年4月10日之前整改处理完成问题沥青路面，对主路及感观较差的停车位重新铣刨和铺设，并承担铣刨铺设完成后沥青路面上的交通划线及停车位线的费用。其多次催促反诉被告进行修复，但均遭拒绝。2019年4月1日，其与李龙签订《协议书》，委托李龙拆除恒大山水东苑小区内车挡器、减速带，等沥青铺完后重新安装，产生费用28645元。2019年4月7日，其与岳德龙签订《协议书》，委托岳德龙承运沥青废料，产生费用26400元。2019年4月23日，中景公司与宁波市峤山建设有限公司（以下简称峤山公司）签订《沥青路面施工合同》，委托峤山公司对上述社区道路沥青路面进行了全面返修返工，产生费用623585元，实际支付620000元。中景公司根据与其之间的《工程项目内部经营承包合同》，将该笔费用从承包总费用中予以扣除。2019年4月29日，其与宁波市江北李仁玉工程机械租赁服务部（以下简称李仁玉服务部）签订《沥青路面铣刨机设备租赁合同》，委托李仁玉服务部对主路及感观较差的停车位重新铣刨和铺设，产生费用47100元。2019年5月5日，其与宁波华阳交通设施工程有限公司（以下简称华阳公司）签订《路标线施工合同》，委托华阳公司对恒大山水城东苑小区内划线，产生费用24732元。故此，因反诉被告工程质量不合格，从而修复道路共产生费用合计746877元，应由反诉被告承担。 针对反诉原告景韵公司的反诉请求，反诉被告渲美公司辩称，反诉原告的反诉请求建立在其施工存在质量问题的基础之上。但反诉原告没有证据证明其的道路施工有质量问题，即便有质量问题，反诉原告也没有证据证明是其的原因造成了质量问题，故其不应承担责任。反诉原告擅自使用道路后又擅自单方面翻修，导致无法鉴定，是反诉原告的责任，与其无关。 针对反诉原告景韵公司的反诉请求，第三人御城公司称与其无关，第三人中景公司称与反诉原告的意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.被告（反诉原告）提交了御城公司情况说明、建设单位工程联系单、中景公司《关于62万修复费用承担的证明》各1份，拟证明御城公司认为园建沥青修复施工不符合质量标准，要求中景公司进行整改，中景公司委托峤山公司全面返修返工，支付修复费用620000元，中景公司从应支付被告的承包总费用中扣除该笔费用的事实。原告（反诉被告）对该组证据有异议，认为两名第三人与被告有利害关系，出具的说明是主观判断，不能证明其施工的沥青道路不符合质量标准，而且御城公司要求中景公司整改，对其没有约束力，中景公司与峤山公司的合同也与其无关。第三人御城公司对其出具的情况说明和建设单位工程联系单无异议，对中景公司《关于62万修复费用承担的证明》不清楚。第三人中景公司对该组证据无异议。本院对该组证据的形式真实性予以认定。至于关联性和证明目的，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 2.被告（反诉原告）提交了景韵公司情况说明1份，转账凭证4份，拟证明原告施工不符合质量要求，原告违反协议中包工包料的约定，要求其直接支付沥青采购款400000元的事实。原告（反诉被告）对景韵公司情况说明有异议，认为是被告的单方陈述且不符合事实，没有证据证明道路存在质量问题，也没有证据证明是其的原因造成所谓的质量问题；对转账凭证无异议，称该笔款项已经计算到了被告支付给其的工程款中，而且该笔款项本来是由被告支付给其再由其支付给沥青厂的，但是被告不信任其，要求把钱直接支付给沥青厂，这是被告对合同付款方式的变更，其也无异议，不构成违约。第三人御城公司称对该组证据不清楚，其只向中景公司付款。第三人中景公司对景韵公司情况说明无异议，称其知道情况说明中的事情，所述内容属实；对转账凭证不清楚。本院认为，景韵公司情况说明系被告单方作出，是被告的单方陈述，本院不作为证据认定。本院对转账凭证的形式真实性予以认定，本院认为，该笔款项虽由被告支付给沥青厂，但原告认可系被告支付给其的工程款，被告直接付款的行为对双方履行协议没有影响。本院还注意到，景韵公司情况说明中载明“2018年12月14日，景韵公司法定代表人朱晓华、项目经理李玉江和渲美公司法定代表人配偶武胜利在宁波山水城东苑小区现场勘查，东苑小区是老小区，已经有很多业主入住，施工条件比较复杂。双方针对沥青施工的价格、付款方式、施工时间、施工质量达成一致。根据施工要求，如果本公司需要渲美公司开具增值税专用发票，那么总价为60元一平方（包含人工、材料、施工等全部费用以及10%增值税专票的税金），如果不需要开具发票，则需从总价中扣除10%的税金。并约定渲美公司铣刨结束，沥青摊铺设备进场，我公司向渲美公司支付25万元，剩余沥青施工完成，支付到总价80%。施工结束后一个月内无质量问题，并通过验收，支付剩余费用。同时双方约定渲美公司施工开始前，根据双方一致意见准备合同文本。铣刨结束后，12月24日天气晴朗，气候适宜，施工现场场地已清空，渲美公司承诺的大小各一套摊铺机，3台压路机等设备均未进场。后究其原因，渲美公司未向沥青厂支付沥青采购费用，故无法施工。根据双方签订的协议，渲美公司应包料，但是其不支付沥青采购费，严重影响工期。本公司没有办法，只好分三次将沥青采购费用共计40万直接支付至渲美公司指定的沥青厂陈美凤的个人账户。付款后第二天，渲美公司才开始施工，仅进场了小的摊铺机，大的摊铺机未进场，造成沥青摊铺总时间大大延长，沥青原材料装在车辆等候过长，沥青早上3:30装车，7点之前到达施工现场，最后一车的沥青要晚上11点才能摊铺（沥青材料特殊，温度对其影响较大，温度低的话会影响摊铺质量），由此造成摊铺沥青时间的过长，影响沥青摊铺质量。期间渲美公司知道本公司需要在2018年12月30日前完成施工，一次次以罢工威胁提出各种无理要求，不停涨价，造成最终合同价为65.5元一平方，增加机械进场费15000元。······” 3.被告（反诉原告）提交了照片7页，李玉江的证人证言1份，微信聊天截图2页，视频1份，薛某的情况说明1份，并申请证人薛某出庭，拟证明原告施工结束后沥青路面大面积起砂，压实度未达到标准，面层感观很差的事实。薛某称，其原就职的金碧物业有限公司宁波分公司是宁波恒大山水城东苑小区的物业管理公司，配合协助参与小区道路修复工程，工程大概2018年12月底动工，一周多做完，施工结束后放置了一两天经施工单位同意（施工单位现场负责人是李玉江，现场也有渲美公司的人），车辆通车，其是在施工结束后一周左右发现路面起砂有裂纹的，也有小区业主投诉，要求施工单位返工。原告（反诉被告）认可显示时间的照片，不认可未显示时间的照片；对李玉江的证人证言有异议，认为李玉江是被告的员工，与被告有利害关系，且未出庭作证，内容都是主观判断，是否存在被告所说的质量问题需要鉴定机构进行客观评价，而且所谓的起砂的路面都已经被被告单方铲除了；对微信聊天记录的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明道路存在质量问题，微信中所说的修复是对被告使用不当的修复，而非其施工不当的修复，退一步讲，即便存在质量问题，也不能证明是其施工不当造成的；对视频有异议，认为时间位置均无法确认；对薛某的情况说明和证人证言有异议，认为薛某所述的内容并非本人亲身经历，而且是个人的主观判断。第三人御城公司称不清楚照片、李玉江的证人证言、微信聊天截图、视频，薛某的情况说明和证人证言未经其工程部盖章确认，不认可。第三人中景公司对该组证据均无异议。本院对该组证据的形式真实性予以认定。至于关联性和证明目的，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 4.被告（反诉原告）提交了协议总结表打印件1份，《协议书》1份，转账记录1份，《协议书》1份，景韵公司（运输车）结账单1份，《沥青路面施工合同》1份，峤山公司工程结算（对账）单1份，峤山公司情况说明1份，结算单打印件1份，扣款业务自助回单打印件2份，《沥青路面铣刨机设备租赁合同》1份，铣刨机租赁1份，银行转账与微信转账截图打印件2份，《路标线施工合同》1份，景韵公司（道路标线）结算清单1份，拟证明其为修复问题沥青路面，由李龙拆除并重新安装车挡器、减速带，合同金额28645元，已支付28645元；由岳德龙承运沥青废料，合同金额26400元；由峤山公司对社区道路沥青路面进行了全面返修返工，合同金额623585元，中景公司实际支付620000元，并从应支付给被告的工程款中扣除该笔费用；由李仁玉服务部对主路及感观较差的停车位重新铣刨和铺设，合同金额47100元；由华阳公司对恒大山水城东苑小区内划线，合同金额24732元。原告（反诉被告）对该组证据均不认可，认为不能证明质量问题是其造成的，所有的费用应由被告自己承担。第三人御城公司称该组证据与其无关。第三人中景公司对《沥青路面施工合同》、峤山公司工程结算（对账）单、峤山公司情况说明无异议，称其已支付峤山公司620000元，该笔费用从应支付给被告的工程款中予以扣除，对其他证据不清楚。本院认为，被告提交了该组证据的原件，故对形式真实性予以认定。至于关联性和证明目的，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 5.根据原告的申请，本院委托平湖市佳诚房地产测绘有限公司（以下简称佳诚公司）对原告施工的道路面积进行测量测绘。2019年12月27日，佳诚公司作出《鉴定报告》，测绘结果为总面积13888.37平方米，其中未翻修部分为2256.89平方米，翻修部分为11631.48平方米。原告和第三人御城公司对《鉴定报告》无异议，被告和第三人中景公司对《鉴定报告》有异议，被告并申请鉴定人员出庭。被告称其并未参与现场指认，佳诚公司在原告单方指认的情况下测量的面积不能采信。第三人中景公司称2019年12月24日其到场参与了指认，但是2019年12月25日的测量测绘其并未参与，《鉴定报告》是在原告一方参与的情况下作出的，而《鉴定报告》却写了“第二天在当事双方工作人员陪同下进行了现场道路测量测绘”，不能采信。对此，佳诚公司的鉴定人员周峰、郭志忠出庭称，2019年12月24日，由法院组织各方到场，当时人员很多，其无法确定在场人员到底是哪一方的，其以各方指认结果确定了四至，没有任何人提出过异议，而且指认的四至边界十分清晰，颜色明显不同，很好区分，2019年12月25日是以前一日指认的四至进行测量的，一开始有两个人跟着，除了原告一方的人之外还有一个小青年，其也不知道他是哪一方的，后来这个小青年走了，全程跟下来的只有原告一方的人，一般现场测绘是没有人会全程跟着的，因为确定四至之后剩下的都是技术工作了，所以其对原告一方的人印象很深刻。本院认为，佳诚公司系本院依法定程序委托的司法鉴定机构，该鉴定机构及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故本院对该份《鉴定报告》依法予以认定。对于被告和第三人中景公司的异议，本院认为，《鉴定报告》载明“在收到有关材料后我们联系了贵院的工作人员，于2019年12月24日派测绘工作人员到宁波市恒大山水城东苑小区现场进行测量测绘。当天由贵院工作人员、当事双方工作人员对沥青道路界线实地指认，测量面积四至以指认结果为准。测绘工作人员于第二天在当事双方工作人员陪同下进行了现场道路测量测绘。”该记载并无不当。首先，本院通过电话以及短信等多种方式通知各方当事人2019年12月24日进行现场勘验，原告和两名第三人均派员到现场，但被告无人到场，本院在现场又再次电话通知被告，被告仍无人到场，该责任应由被告自行承担。其次，2019年12月24日本院在介绍鉴定流程时，已经明确告知各方听从佳诚公司安排，当天是指认四至，第二天进行实地测量，第三人御城公司也当庭确认听到了本院的告知事项，那么第二天不到场的当事人亦应自行承担相应后果。再次，2019年12月25日的测量测绘是以2019年12月24日的指认结果为准进行的实测，各方在2019年12月24日指认四至时无人提出异议，该指认结果能够作为2019年12月25日实地测量的依据。由于2019年12月25日一开始是有两个人在场，佳诚公司无法辨认是哪方人员，其在《鉴定报告》中所写的“在当事双方工作人员陪同下”并不构成瑕疵，不影响测量结果的合法性。最后，原告的代理人胡海水和被告的法定代表人朱晓华曾在（2019）浙0211民初2223号一案中指认过现场并确定了边界，本院在本案的鉴定笔录中已经明确征求过各方意见是否同意以该案的现场勘验笔录和现场照片作为鉴定的证据，各方均同意。那么，在被告法定代表人本人都已经确认边界，而且四至边界清晰的情况下，佳诚公司据此结合现场指认结果作出的《鉴定报告》具有事实依据和法律效力。因此，本院对被告和第三人中景公司的异议不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月24日，第三人御城公司（发包人，甲方）与第三人中景公司（承包人，乙方）签订《宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程施工合同》1份，约定“第一部分，协议书。······第一条：工程概况。1.工程名称：宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程。2.工程地点：浙江省宁波市镇海区九龙湖镇。3.工程内容：工程范围内的园建道路修复工程，包含但不限于沥青路面修复翻新、园区铺装路面修复、排水沟盖板更换、非机动车下地下室坡道改造、路沿石修复、井盖加设过滤网等工程。第二条：承包方式及承包范围。1.承包方式：综合单价包干，包工包料、包机械、包工期、包质量、包水电、包安全、包文明、包市场风险、包验收通过及其他一切措施费。2.承包范围：宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程。具体施工范围以甲方提供的施工图、及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等文件资料为准。工程施工过程中，根据工程建设需要，甲方有权视乙方的工程质量、进度、安全等情况对乙方承包范围内的工程量进行调整。清单工程量为暂定，按现场实际情况为准，乙方的综合包干单价不得因工程量的调整而调整，乙方对此不得提出异议。第三条：工程质量及验收标准。1.本工程的施工及验收应严格按国家和浙江省、宁波市的相关施工验收标准、规范及规程执行，要求工程质量达到合格标准。2.本工程按国家相应的设计及施工技术规范验收。3.乙方完工后提交验收申请，甲方组织进行验收。······第五条：合同工期。本工程拟定开工时间为：具体开工时间以甲方或甲方委托的监理公司下发的开工令上的日期为准。总工期要求：15个日历天，甲方为平衡工程总体进度而对工期作出的适当调整，乙方应无异议并予以积极配合。······第六条：合同价及结算方式。1.合同暂定总价为1795316元。2.综合单价包干，详见附件一。3.······乙方的综合包干单价不得因工程量的调整而调整，乙方对此不得提出异议。4.结算方式：按经双方认可的实际工程量结算。······”2019年1月7日，中景公司（甲方）与被告（乙方）签订《工程项目内部经营承包合同》1份，约定“第一条，工程名称：宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程。第二条，工程地点：宁波。第三条，承包工程内容：合同内第一条工程名称园建施工合同的施工图及相关的补充图、设计变更等所涵盖的原件施工内容，以及建设方指定的零星工程。第四条，承包形式：以单位工程全额经济承包责任制的形式，结合建设方合同中明确规定的工程质量、合同工期、文明施工、安全生产、保修责任等条款，如建设方无任何理由解除合同，乙方必须无条件接受，甲方不负一切责任。对乙方实行奖与罚，建设方合同中的其他条件一律由乙方承担和履行。乙方在进场后不配合建设方，延迟建设方开盘或交楼等进度时间，如建设方发函给甲方的一切处罚以及更换项目部及班组的，乙方必须无条件接受，由甲方调入项目部进行施工并解除此合同，一切损失由乙方承担。第五条，工期及工程进度。1.开竣工日期：按建设方合同为准。2.乙方必须按建设方合同的日历工期内完工，如遇特殊情况要求分段施工及顺延的，乙方必须做好与建设方有关法律效力的顺延手续，并无条件接受建议方施工，如建设单位在工期考核指标上给予罚款的，乙方承担全部经济损失，因此给甲方造成其他损失的，也由乙方全部承担。第六条，工程质量。1.质量标准：按建设方合同要求一次性验收合格。2.乙方按建设方施工图纸和施工规范精细组织施工，确保工程质量。如质量不合格，必须作返工处理，其工料损失由乙方承担。工程造价：暂定1795316元，以建设方最终决算审定造价为准。第七条，承包费率：甲方按建设方合同实际造价的6%向乙方收取工程管理费（含企业所得税），给建设单位的工程发票和提供给甲方的材料、人工等成本发票的税金由乙方承担，管理费工程款到位时同步扣除。本工程对外支付有关部门规定的费用（备案费、保险费、治安费、排污费、有关部门检查验收的其他一切费用）由乙方自行承担。······”庭审中，中景公司称其具有相应的施工资质，其分包给被告的是《宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程施工合同》项下的一部分工程。本院询问中景公司，如果只是分包了一部分，为何承包合同与施工合同的工程内容和工程暂定总价都一样，中景公司称不清楚。 原告提交的落款日期为2018年12月26日的《市政建筑沥青工程施工协议》载明“甲方：景韵公司（采购方），乙方：渲美公司（供应方）。双方本着平等，互惠互利的原则，就该工程施工协议达成一致，以共同遵守。一、工程名称、地址。工程名称：恒大山水城东苑，工程地点：九龙湖大道右侧，承包形式：包工包料包施工（提供混合料，负责运输和施工。）二、结构层、单价。3.5CM，AC-13，65.5元/㎡；玻璃陋栅，120元/㎡（以实际面积计算）；机械进场费15000元。以上价格含10%税票。以上沥青厚度乙方施工时根据甲方实际路基平整度及原有沥青路面接口厚度施工，并保证路面无积水及雨水流势方向到雨水井。本工程道路面积约12100平方米，协议总价约为792550元。三、计量，结算及付款方式：按实际施工面积计算。保质期为1个月，若是在质保期内路面出现质量问题，乙方在接到甲方通知后，必须在24小时内到达现场处理及维修，否则视为质保违约，并承担一切法律责任，质保金不予退还。如果质保期无质量问题到期后甲方无息退给乙方。若是业主方要求第三方检测，检测费则归甲方承担，乙方出示沥青混合料配合比资料及合格证。届时，已结算的按结算单付款，未结算的按本协议价款支付。四、质量、时间要求：1.按JTGF40-2004公路沥青路面施工技术规范进行施工。2.若因乙方原因造成工程质量无法达到预定质量目标，一切损失费用由乙方承担，并且要及时对不合格的部位重新铲除，返工整改到验收合格为止。注：乙方根据甲方路基基础原路面接口厚度施工并确保路面规定坡度及雨水水流方向并路面无积水现象。工期：2018年12月25日-2018年12月30日，工作时间5天，甲方提前5天通知进场。如遇不可抗力导致无法施工时（地震、台风、雨天、低温等）工期可相应顺延。······七、双方职责及违约责任。甲方······5.因甲方原因造成工程需要第二次进场的，甲方需承担15000元/次的机械设备进场费。中断时间超过一个月的，双方均可提出终止或变更本协议。否则，按本协议执行。6.甲方按时支付工程款。否则，每超出一天按5%欠付工程款支付违约金，直至按协议支付工程款为止。乙方：1.负责提供沥青砼混合料，严格按国家和行业标准及规范要求施工，因沥青施工及混合料所造成的质量问题（上述已由甲方承担的责任除外）后果均由乙方承担，与甲方无涉。······备注：本工程按实结算，工程结束付总工程款的80%，余款在2019年1月10日一次性付清，否则乙方有权阻止施工现场使用权，甲方愿意承担一切法律责任及费用，之前朱晓华打款陈美凤300000元，之前打武胜利40000元都是本合同中甲方支付乙方的款项，剩余款工程结束付总工程款的80%。”庭审中，被告称其没有相应的施工资质，其分包给原告的是《工程项目内部经营承包合同》项下的一部分工程；原告称其也没有相应的施工资质，其2019年12月26日开始铺设沥青，2019年12月29日施工结束。双方确认，被告已支付原告655000元。 另，1.被告提交的微信截图显示，2019年1月24日，原告向被告发出以下内容：“沥青路面处理方案：1.路面脱落碎石清扫干净。2.小面积麻坑处用喷枪加热融化加SMS沥青及碎石压牢压实，确保碎石及沥青充分粘合不再脱落，四个转角大面积处起掉至平石处重新铺设，两头接头处切割直线状，接头尽量处理到减速带安装处，使减速带把接头处覆盖住，从而达到接头处不外露，若是接头处不在减速带下面，我们会安排专业维修施工人员在施工时把接头接平，缝隙做小。3.麻面及碎石脱落处处理完毕后，标志线保护好后，然后用高粘度的乳化沥青油加热100度左右均匀喷洒整个路面，从而达到碎石脱落处不再有碎石脱落，还可以达到路面整体颜色一致，路面更光滑油亮，使用寿命更长。” 2.2019年3月26日，御城公司向中景公司出具建设单位工程联系单1份，载明“宁波恒大山水城智慧社区项目园建沥青道路修复完成后，我部巡多次查过程中，发现现沥青路面已80%以上大面积起砂，压实度未达到标准，面层感观很差，我部已多次与贵司沟通，但贵司迟迟未对此事重视及处理，要求贵司更换沥青施工单位，重新落实沥青单位进行施工，现要求贵司于2019年4月10日之前整改处理完成，对主路及感观较差的停车位重新铣刨及铺设。由于交通划线及停车位线已完成，铣刨铺设完成后沥青路面上的交通划线及停车位线由贵司全部承担。逾期未整改处理，我司将对贵司以一天500元处罚处理。”2019年4月23日，中景公司与峤山公司签订《沥青路面施工合同》1份，委托峤山公司重新铺设了原告施工的部分路面，峤山公司于2019年5月3日至5月4日耗时一天半完成沥青摊铺，中景公司实际支付峤山公司620000元，中景公司称该笔款项将从其应支付给被告的工程款中扣除。本院注意到，在峤山公司工程结算（对账）单发包单位处签字的是朱晓华。此外，根据被告提交的证据，其2019年4月1日与李龙签订《协议书》1份，约定由李龙对恒大山水城东苑小区内车挡器、减速带拆除之后，等沥青铺完成后重新安装，金额28645元，2019年5月28日向李龙支付40000元。2019年4月7日，被告与岳德龙签订《协议书》1份，约定由岳德龙承运恒大山水城东苑小区铣刨下来的沥青垃圾，后双方结算金额为26400元。2019年4月5日，被告与李仁玉服务部签订《沥青路面铣刨机设备租赁合同》1份，约定被告因恒大山水城小区路面道路维修项目向李仁玉服务部租用机械设备用于沥青路面的铣刨，工程总价47100元，李仁玉服务部于2019年4月8日至4月10日，2019年4月25至4月27日进行了施工。2019年5月5日，被告与华阳公司签订《路标线施工合同》1份，委托华阳公司进行宁波恒大山水城东苑小区内划线项目施工，结算金额24732元。 3.被告于2019年5月10日向本院起诉原告（2019）浙0211民初1745号建设工程施工合同纠纷一案，在该案的证据交换笔录中，被告称道路施工面积13200平方米，原告称其测量的是13480平方米，如果被告要按照13200平方米计算，其也同意。本案中，根据原告的申请，本院委托佳诚公司对涉案沥青道路面积进行测量测绘，《鉴定报告》载明未翻修部分的面积为2256.89平方米，翻修部分的面积为11631.48平方米，合计13888.37平方米。鉴定费7584元，原告已预交。同时，经本院释明，被告申请对未翻修部分道路的压实度和平整度是否符合规范进行鉴定，但多次通知缴费后均未交纳鉴定费，鉴定被退回。 本院认为，第三人御城公司将宁波恒大山水城智慧社区项目园建道路修复工程发包给第三人中景公司，中景公司分包给被告，被告又将其中一部分工程分包给原告，而原、被告均无相应的施工资质，双方签订的《市政建筑沥青工程施工协议》应属无效。涉案工程虽未经竣工验收，但原告施工完毕交付给被告后被告进行了使用，并且在未与原告确定责任的情况下将大部分路面进行了翻修，导致客观上无法查清已翻修部分原告的施工是否存在质量问题，已翻修部分也不可能进行验收，该责任应由被告承担。对于未翻修部分，系原告同时进行的施工，被告并未提出异议，而且一直在使用，协议约定的质保期也已届满，被告虽申请对未翻修部分进行质量鉴定但经多次通知未交纳鉴定费，导致鉴定被退回。因此，本院认为，工程已交付使用，被告未能举证证明原告施工存在不合格的情形，原告有权要求被告参照《市政建筑沥青工程施工协议》的约定支付工程款。协议约定施工道路单价65.5元/平方米，玻璃陋栅单价120元/平方米，机械进场费15000元。双方对玻璃陋栅的面积406平方米无异议，本院予以确认。对于施工道路面积，协议载明约12100平方米，按实际施工面积计算。现经过佳诚公司测绘，施工面积为13888.37平方米，原告主张按照13480平方米计算，符合法律规定，本院予以支持。对于被告辩称原告曾在（2019）浙0211民初1745号一案中确认过施工面积为13200平方米的意见。本院认为，施工面积是一个客观存在的数字，不会因为任何一方的陈述而有变化，原告有权在佳诚公司测绘的面积范围内进行主张。而且，原告在该案中强调了其测量的面积为13480平方米，其在该案中同意被告所称的13200平方米不影响其在本案中主张按实际施工面积计算工程款。对于机械进场费，协议已经明确约定了为15000元，被告在自己提交的情况说明中也称原告“不停涨价，造成最终合同价为65.5元一平方，增加机械进场费15000元。”说明双方最终的合意是增加了机械进场费15000元，被告应予支付。原告主张油漆费4000元，但未提交任何证据予以证明，本院不予支持。综上，被告参照协议应支付的工程款为道路施工费用882940元（13480元平方米×65.5元/平方米），玻璃陋栅费用48720元（406平方米×120元/平方米），机械进场费15000元，合计946660元，被告已支付655000元，仍应支付291660元。因《市政建筑沥青工程施工协议》无效，原告主张适用该协议中的违约金条款，没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于被告的反诉请求，本院认为，工程是否存在质量问题以及质量问题的原因何在，应当通过专业机构的鉴定予以查明，而不能仅仅根据御城公司的情况说明和工程联系单进行认定，也不能仅凭被告、李玉江、中景公司和薛某的陈述进行认定。被告提交的照片和视频，是翻修之前的道路情况，现无实物可以核实，即便外观上看可能存在碎石，但本院无法肉眼判断原告的施工是否存在质量问题。原告在2019年1月24日的微信中提出的沥青路面处理方案，是关于路面脱落碎石和麻坑的修复，不足以证明道路存在质量问题，也难以说明是原告的施工原因造成了质量问题。本案中，工程的大部分道路已经由被告翻修，已翻修工程是否存在质量问题，质量问题是否是原告造成，均无法查清，该举证不能的不利后果应由被告承担。因此，本院难以认定原告施工存在质量问题，被告主张原告支付翻修的费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原告的本诉诉请部分于法有据，本院予以支持。被告的反诉诉请于法无据，本院不予支持。鉴定费应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海景韵园林建筑工程有限公司支付原告（反诉被告）宁波渲美市政建筑工程有限公司工程款291660元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告（反诉被告）宁波渲美市政建筑工程有限公司的其他本诉请求； 三、驳回被告（反诉原告）上海景韵园林建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5735元，减半收取2867.5元，由原告（反诉被告）宁波渲美市政建筑工程有限公司负担39元（已预交），被告（反诉原告）上海景韵园林建筑工程有限公司负担2828.5元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。反诉案件受理费减半收取5635元，由被告（反诉原告）上海景韵园林建筑工程有限公司负担（已预交）。鉴定费7584元，由被告（反诉原告）上海景韵园林建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内直接支付原告（反诉被告）宁波渲美市政建筑工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 赵  淼 二〇二〇年六月一日 代书记员 徐立芯妤