四川省荣县人民法院民 事 判 决 书（2016）川0321民初2115号原告：ＸＸ才，男，1960年9月13日出生，住四川省荣县。被告：曹文荣，男，1963年10月16日出生，住四川省成都市青羊区，经常居住地四川省荣县。委托诉讼代理人：侯家齐，四川双溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹育，四川双溪律师事务所律师。第三人：荣县喻家沟高岭土矿有限公司，住所地四川省荣县双古镇喻家沟村十三组。法定代表人：朱维明，总经理。委托诉讼代理人：邱博能，四川鼎博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾琳雅，四川鼎博律师事务所律师。原告ＸＸ才与被告曹文荣、第三人荣县喻家沟高岭土矿有限公司（以下简称荣县喻家沟公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月3日作出（2015）荣民二初字第498号民事判决。原告及第三人不服该判决，向自贡市中级人民法院提起上诉。自贡市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）川03民终830号民事裁定，以原审判决认定事实不清裁定撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ才向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告合伙本金400000元及迟延履行利息（自2012年7月4日起按月利率2%计算至付清时止）；2.被告返还原告合伙盈余639291.70元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2011年9月15日签订《合伙经营协议书》约定：原、被告合伙经营原告所有的荣县喻家沟公司二号井，双方商定该矿井现有资源和设备作价7800000元，原告以该矿井资源和设备出资占总股份的70%即5460000元，被告以现金出资2340000元占总股份的30%，被告须在签订协议之日将出资款交付原告，合伙经营期间的盈余分配和亏损分担按出资比例分配、分担。合同履行中，被告尚有400000元出资没有履行，于2012年7月4日向原告出具欠条一张，并口头约定资金占用费按月利率2%计算，经多次催收，被告以在合伙清算时抵扣为由至今未付。2015年4月底，因荣县喻家沟公司二号井资源枯竭，原、被告双方决定不再合伙经营，并对合伙事务进行全面清算，确认原告占有现金3846875元(结算时3776875元，后收回应收款70000元)，被告占有现金2561906元（结算时2361906元，后收回应收款200000元），债权1637869元，被告按约应分配合伙盈余1922634.30元。对多占用的合伙盈余639291.70元，经原告要求，被告不予返还，致原告提起起诉。原告ＸＸ才为支持其主张，向本院提交了以下证据：1.原告身份证及被告公安综合查询系统复印件；2.《合伙经营协议书》、欠条原件；3.结算单（含草稿）原件3页；4.手机短信打印件；5.图纸复印件3页；6.《土地租用协议》复印件、《占用协议》复印件、《荣县喻家沟高岭土矿有限公司在双古镇喻家沟村建厂新扩公路和村组及农户占地赔偿的协议》复印件各一份；7、二号井井口封闭照片两张；8、自贡市安全生产监督管理局自安监函（2017）10号文件复印件、荣县安全生产监督管理局荣安监发（2017）45号文件复印件各一份。被告曹文荣辩称，原、被告签订《合伙经营协议书》属实，但原告与被告和第三人不能同时存在合伙关系，原告与被告无合伙关系，被告向原告出具的欠条，无再给付原告400000元的义务，故原告提出的诉讼请求应予驳回。被告曹文荣为支持其主张，向本院提交了以下证据：1.《合伙经营协议书》（盖有第三人公章和法定代表人章）；2.结算单复印件3页；3.销售明细2页、对唐磊应收帐款明细表3页、对帐单复印件2页；4.对唐磊、孙泽洪的调查取证材料和出庭证人唐磊的当庭证词；5.2016年10月20日自贡市中级人民法院二审庭审笔录；6.照片12张。第三人荣县喻家沟公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认第三人与被告的《合伙经营协议书》已终止；2.依法对第三人与被告合作经营的荣县喻家沟公司二号井进行清算、分配：判令被告清偿第三人合作经营出资转让款400000元及资金占用费（自2012年7月5日起按月利率2%计算至清偿之日止）；判令被告支付第三人多占用的合伙资金639291.70元及资金占用费（自2015年5月1日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由与原告ＸＸ才向本院提出诉讼请求所依据的事实与理由相同。第三人荣县喻家沟公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：1.2012年8月10日和2015年2月15日登记的第三人《企业法人营业执照》、工商登记基本信息、荣县喻家沟高岭土矿有限公司二号井《安全生产许可证》、法定代表人身份证复印件及法定代表人身份证明书各一份；2.《合伙经营协议书》（未盖第三人公章和法定代表人章）、欠条复印件各一份；3.荣县喻家沟公司二号井现场照片复印件5页；4.结算单（不含草稿）复印件2页、曹文荣向第三人出具的借条复印件2页、曹文荣向欠款人收款的明细复印件1页、唐磊出具的借条复印件1页、应收帐款明细分类帐复印件16页；5.出庭证人赖冬梅、张刘彬、谢碧学、朱学勤、朱栋良和肖明荣的当庭证词。原告ＸＸ才对第三人荣县喻家沟公司的诉讼请求不持异议。被告曹文荣对第三人荣县喻家沟公司的诉讼请求辩称，原告及第三人主张被告占用639291.70元的事实不存在，被告通过借支和收款仅占有合伙资金1293000元，2015年4月底的结算显示被告应得现金和账款2413995元，现被告仅占有合伙资金1293000元和分得唐磊应收款1068906元，共计2361906元，所以不存在多占；本案合伙经营主体未进行散伙清算，且二号井系暂停开采，不具备彻底清算的条件，故原告和第三人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。诉讼中，本院依职权向荣县安全生产监督管理局调取如下证据：荣安监发（2015）63号文件复印件、《荣县喻家沟高岭土矿有限公司二号井关于矿井停产的申请》复印件、《荣县喻家沟高岭土矿有限公司二号井关于长期停产的申请》复印件、《荣县喻家沟高岭土矿有限公司二号井停产期间安全技术防范措施》复印件、荣县安监发（2016）58号文件原件、荣安委办（2017）8号文件复印件各一份，并在庭审中予以举示、质证。原、被告及第三人对以上证据均无异议，但被告认为二号井只是停止生产但未关闭，原告及第三人认为二号井业已关停。对原告ＸＸ才所举示证据，经庭审质证，第三人荣县喻家沟公司认为合伙协议的主体和欠款的债权人都是第三人荣县喻家沟公司，对结算予以认可，原、被告占有的合伙财产均应归还公司，第三人与被告应按结算确认的合伙资产按比例进行分配，对其余证据的真实性无异议。被告曹文荣除认为欠条是原、被告之间的债权债务关系应适用诉讼时效的规定，认为唐磊应收账款1018906元、欠款50000元不能视为被告占有的现金，认为案外人孙泽洪的短信不属实、图纸存在瑕疵无效力，对三份土地协议均有异议，对市县安全生产监督管理局文件不发表意见外，余无异议。被告曹文荣所举示证据，经庭审质证，原告ＸＸ才认为结算单与原件不一致，对账单与本案无关，唐磊的应收账款已由被告收取且未交到第三人荣县喻家沟公司，对两证人的证词有异议，孙泽洪所发信息已提交法院，照片和二审笔录不能达到证明目的，余无异议。第三人认为合伙协议加盖了公司和法定代表人章，所以主体是第三人荣县喻家沟公司，被告提交的结算单复印件上有涂改，被告通过借支等方式占有的2361906元不是已经分配的金额，合伙主体并没有分配，孙泽洪的欠款要与财务对账后才能确定，照片和二审笔录不能达到证明目的，对其余证据的真实性无异议。第三人荣县喻家沟公司所举示证据，经庭审质证，原告ＸＸ才均无异议，表示其是以第三人法定代表人操作的。被告认为被告签订协议后实际出资1940000元并交付原告，原告应交还其占有的合伙资产1940000元；第三人二号井现场照片、唐磊的借条与本案无关；欠条和结算清单同以上对原告质证意见，明细表系第三人单方所记，无相关原始证据佐证，无法确认；出庭证人的证词均不属实。其余证据的真实性无异议。对上述原、被告及第三人有争议的证据，本院审查认为：对三方提交的《合伙经营协议书》、原告提交的欠条和结算单原件，第三人提交的欠条和结算单复印件（与原告提交的一致）、二号井现场照片和唐磊出具的借条，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对原告提交的短信信息、图纸、安监局文件、土地协议、第三人提交的应收账款明细分类账复印件和六位出庭证人的证词、被告提交的结算单复印件、明细表、对账单、照片、二审笔录、调查取证材料和到庭证人的证词，对方不予认可，且无证据佐证，本院不予确认。对原、被告及第三人均无异议的其余证据，本院予以采信。根据以上当事人陈述及所举证据材料，本院认定事实如下：荣县喻家沟公司系自然人投资和控股的有限责任公司，注册资本500000元，现股东为原告ＸＸ才和案外人陈幕驰，公司经营范围为高岭土开采、销售，2015年2月15日公司法定代表人由原告ＸＸ才变更为朱维明。第三人荣县喻家沟公司与被告曹文荣于2011年9月15日签订《合伙经营协议书》合伙经营荣县喻家沟公司二号矿井，其中第三条约定：“甲方所有的二号矿井现有资源及资产，双方商定作价为7800000元。合伙经营后甲方以二号井现有资源和设备出资，占该矿井总股份的70%即5460000元，乙方以现金方式出资占该矿井总股份的30%即2340000元。乙方须在签订本协议之日将出资交付甲方。”第四条约定：“合伙经营的期限为甲方二号矿井范围内资源枯竭为止。”第八条约定：“出现下列事项，合伙终止：（一）合伙双方协商同意；（二）合伙经营的实业已完成或者无法完成。”第十条约定：“本协议一式二份，合伙人各一份。本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。”其中，被告曹文荣持有的《合伙经营协议书》加盖了“荣县喻家沟公司”印章及法定代表人印章。合同签订后，被告曹文荣实际出资1940000元，剩余400000元未缴付，并于2012年7月4日出具“今欠到ＸＸ才现金40万元整”的欠条一份，交由ＸＸ才（时任荣县喻家沟公司法定代表人）持有。2014年10月7日，荣县喻家沟公司向荣县安全生产监督管理局书面申请暂停其公司二号井生产，停产期限一年。2015年7月5日，荣县喻家沟公司向荣县安全生产监督管理局书面申请其公司二号井长期停产，停产期限为三年。荣县安全生产监督管理局于2016年7月5日作出荣安监发（2016）58号文件，同意包括荣县喻家沟公司二号井在内的19家企业长期中止生产经营活动或施工建设活动。2015年4月底，经出纳赖冬梅算账，原、被告进行结算载明：2011年到2015年4月底，除废铁未算，合伙总盈余（合伙财产）8046650元，其中原告ＸＸ才通过借支和收款方式占有合伙财产（现金）3776875元；被告曹文荣占有合伙财产2361906元；其他对外应收账款1829292元（涉及债务人数十人，《结算单》上已载明债务人姓名及债权数额）;第三人出纳处余款197946元，扣除支付费用119370元外余78576元；原告应得合伙财产8046650元的70%，即5632655元，被告曹文荣应得合伙财产8046650元的30%，即2413995元；原告ＸＸ才、被告曹文荣以“股东”身份在《结算单》上签名确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。（一）荣县喻家沟公司二号井合伙经营主体及原告在本案中的权益保护问题。作为第三人荣县喻家沟公司的法定代表人，原告ＸＸ才与被告曹文荣签订《合伙经营协议书》，合伙经营第三人所有的二号井，系双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律法规之规定，合法有效。被告曹文荣订立合同时，应当知道原告ＸＸ才与之签订协议系代表第三人荣县喻家沟公司的职务行为，且第三人荣县喻家沟公司对ＸＸ才的代表行为予以认可，故合同当事人主体一方为第三人荣县喻家沟公司，另一方为被告曹文荣，《合伙经营协议书》对第三人荣县喻家沟公司与被告曹文荣具有拘束力，其约定的权利义务应由第三人荣县喻家沟公司、被告曹文荣享有与承担。原告ＸＸ才非合同当事人，在《合伙经营协议书》中不享有权利，不承担义务，其作为法定代表人或股东的权益应适用其他法律规定予以处理，其在本案中提出的诉讼请求于法无据，本院不予支持。（二）被告是否应支付出资款400000元。《合伙经营协议书》明确约定被告须在签订协议之日将出资2340000元交付第三人，根据原告举示的欠条和被告陈述可知，被告未按约履行出资义务，目前尚有出资400000元未缴付，被告应当按照协议约定补足出资，履行出资义务，对于第三人主张被告支付出资款400000元的请求，本院予以支持；被告未足额出资，向时任第三人法定代表人的原告出具欠条，双方对被告未足额出资予以认可，但未约定何时履行补足出资义务，故第三人主张资金占用费的请求，本院不予支持。被告出具欠条时，原告系第三人法定代表人，原告接受欠条系职务行为，欠条载明欠款金额400000元，该欠款系被告未缴足的合伙出资款系当事人的真实意思表示，该欠条在原、被告间不能产生个人债权债务关系，被告主张出具给原告的欠条系与原告间的个人债权债务关系的抗辩意见，本院不予采纳；被告主张超过诉讼时效的抗辩意见，与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条（三）款的规定相悖，本院亦不予采纳。（三）荣县喻家沟公司二号井是否终止、清算问题。荣县喻家沟公司二号井自2015年7月5日起长期中止生产经营活动，虽停产停建期限尚未届满，但并非关闭终止生产经营活动，且经申报验收合格，该矿井仍可以进行恢复生产经营等活动。原告及第三人主张荣县喻家沟公司二号井范围内矿产资源业已枯竭的意见，因原告及第三人提交的证据不足以证明该主张，本院不予采纳。《合伙经营协议书》约定的合伙终止条件尚未成就，协议当事人之间亦不具备清算条件，对第三人主张确认《合伙经营协议》终止、依法清算的请求，本院不予支持。第三人依据2015年4月底签订的《结算单》要求被告支付多占用的合伙资金639291.70元，为此本院认为，因双方的合伙事项未得终止，结合《结算单》所载明的内容事项，虽注明“彻底算清”，但该结算应视为对一定时间段的合伙资产的清点盘算，对双方结算后的权利义务并无其他新的约定且未有终止合伙事务的意思表示，故对第三人的该项请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告ＸＸ才的诉讼请求；被告曹文荣支付第三人荣县喻家沟高岭土矿有限公司出资款400000元，限于本判决生效后五日内履行完毕；驳回第三人荣县喻家沟高岭土矿有限公司的其他诉讼请求。本案受理费21231元（其中，第三人诉讼请求的受理费减半收取7077元），由原告ＸＸ才负担14154元，第三人荣县喻家沟公司负担3538.50元，被告曹文荣负担3538.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审 判 长  邹晓燕审 判 员  张 蕾人民陪审员  古正常二〇一七年六月十五日书 记 员  谢 翔