湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1431号上诉人（原审被告）：姚敏，女，1974年4月27日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人:卿小平，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙望兴物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡经济开发区望兴商住小区。法定代表人：鲁兰英，执行董事。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。上诉人姚敏因与被上诉人长沙望兴物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚敏上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决或者改判。事实和理由：首先，既然一审法院已经查明上诉人所在的望兴景园小区业主委员会与长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）于2015年9月26日正式签订了《望兴景园小区物业服务合同》，根据长沙华湘房地产开发有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》第三十三条之规定，该前期物业服务合同至此已自动终止。但一审法院却以小区大部分业主及被上诉人均不同意为由，主观的认为望兴景园小区业委会与鑫瑞公司所签订的《望兴景园小区物业服务合同》未实际履行。事实上，业主委员会签约行为即代表了全体业主的共同意愿，法院认定大部分业主不同意缺乏充分确凿的证据加以证实，同时《望兴景园小区物业服务合同》的订立及效力也不以被上诉人单方面是否同意的意志为转移。因此，至2015年9月26日起，被上诉人与上诉人之间已不再存在物业服务的法律关系，被上诉人无权向上诉人收取物业服务费用，故被上诉人向上诉人主张从2007年2月1日至2018年12月11日共142个月零11天物业管理费用，虽然自2007年2月1日至2015年9月26日共105个月零25天共计16666.21元，被上诉人有权向上诉人主张，但因该部分主张已超过法律规定的诉讼时效，故被上诉人的诉讼请求缺乏合同依据和法律根据，应依法予以全部驳回。而原审法院采信被上诉人单方面提供的2009年2月1日、2011年2月1日、2014年2月1日、2017年2月1日、2018年12年31日向上诉人催收物业管理费的证据显然是被上诉人事后所补造证据，不应作为其作为诉讼时效中止的证据，而予以采信。其次，原审判决认为鑫瑞公司乃被上诉人的项目经理杨睿所创立，由此推断出鑫瑞公司与上诉人所在的望兴景园小区业主委员会签订的物业服务合同实际履行方仍然是被上诉人，这明显是混淆了两个不同主体之间的法律关系。事实上，鑫瑞公司既不是被上诉人的分公司，也不是被上诉人的子公司，而是一个独立的法人。原审判决将二者混为一谈，是典型的事实认定不清。最后，既然原审法院查明“涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水”等涉及业主重大利益受损的情形，则充分表明物业管理公司在为包括上诉人在内的业主提供物业服务的过程中存在重大过错，一审法院判定包括上诉人在内的业主按照80％的折扣支付物业服务费用，显然是折扣标准过低。同时，根据《前期物业合同》第三条第（6）项的约定，被上诉人只能按物业收费标准的60%向上诉人收取物业服务费用，且上诉人至今一直未入住该小区，所购房屋至今仍处于空置状态，而原审判决对此视若罔闻，存在明显的事实认定错误，从而导致错误的判决。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。恳请上一级人民法院依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条第（二）款和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，依法撤销原审错误之判决，驳回被上诉人的诉讼请求。望兴物业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。望兴物业公司向一审法院起诉请求：一、姚敏向望兴物业公司支付物业管理费21987元，违约金1097元，共计23084元；二、姚敏承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：望兴物业公司成立于2001年4月18日，营业期限至2051年4月17日，经营范围为物业管理。姚敏系岳麓区西二环一段1618号望兴景园7栋1004房业主，建筑面积127.71平方米。长沙华湘房地产开发有限公司（甲方）与望兴物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，就甲方选聘乙方对长沙望兴物业管理有限公司提供前期物业管理服务事宜，订立该合同，合同约定：坐落位置为望兴景园住宅小区及望兴景园二期F1公寓楼，长沙市岳麓区西南环线东侧；前期物业管理服务内容包括：1、物业共用部分的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业公用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；……。单个业主可委托乙方对物业的专有部分提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定；该物业管理区域物业服务收费标准为包干制，住宅按1.2元／平方米收取物业服务费；业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费，业主和物业使用人逾期不缴纳物业费的，从逾期之日起按每日5％向乙方交纳滞纳金；该合同期限自2006年8月1日起，至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，该合同自动终止；甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含该合同约定的内容，物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受该合同内容的承诺。合同还约定了其他事项。2006年12月24日，望兴物业公司（甲方）与姚敏（乙方）签订《物业管理协议》，约定：乙方房屋位置为7座1004房，建筑面积131.23平方米；甲方的权利和义务：根据有关法律、法规和政策及该协议的规定，制定该物业各项管理办法、规章制度、实施明细，开展各项管理以经营活动，不得损害大多数业主的合法权益，获取不正当利益；遵照国家、地方物业管理服务收费规定，严格按照物业管理部门批准的收费标准收费，不得擅自加价，不得只收费不服务或多收费少服务；对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、护卫、交通等项目进行维护、修缮、服务和管理。乙方的权利和义务：……；按本协议向甲方交纳物业管理服务费用……。乙方物业管理服务费的起始日期为2006年11月1日，住宅建筑面积每月平方米1.2元。违规责任：甲方违反协议，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；……；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准的时间交纳相关费用的，甲方有权要去乙方补交，并从逾期之日起缴纳日千分之五的滞纳金并处以应交金额的10％违约金……。姚敏缴纳物业费至2007年1月31日。2009年2月1日、2011年2月1日、2014年2月1日、2017年2月1日、2018年12月31日，望兴物业公司向姚敏催收物业管理费。另查明，案外人杨睿原系望兴物业公司处项目经理，于2015年7月7日成立长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）。2015年9月26日，涉案望兴景园所属长沙长沙市岳麓区望兴景园业主委员会与鑫瑞物业公司签订《望兴景园小区物业服务合同》，约定由鑫瑞物业公司为望兴景园小区提供物业服务。因小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，鑫瑞物业公司于2015年9月26日与望兴景园小区业委会签订的望兴景园小区物业服务合同未实际履行，该小区一直由望兴物业公司经营管理。2018年11月15日，望兴景园小区业主委员会将望兴物业公司解聘，并要求望兴物业公司于2018年12月15日前办理相关手续，撤出小区。再查明，涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水。一审法院认为，望兴物业公司与长沙华湘房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》以及望兴物业公司与姚敏签订的《物业管理协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性及效力性规定，合同依法成立并生效。望兴物业公司依约向望兴景园小区业主提供物业服务至2018年11月15日，姚敏享受了望兴物业公司提供的物业服务，理应按照合同约定标准向望兴物业公司支付物业管理费。对于姚敏主张的房屋空置，物业管理费应按照建筑面积的60％收取，追索物业管理费超过诉讼时效，望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，违约在先，可行使顺序履行抗辩权对抗望兴物业公司的主张，望兴物业公司主体不适格的抗辩意见。一审法院认为，望兴物业公司与姚敏签订的《物业管理协议》中第三条第一款第六项未对空置房屋物业管理费收费标准进行明确约定，姚敏主张物业管理费按建筑面积60％收取的抗辩意见，理据不足。其次，姚敏自2007年2月1日起未缴纳物业管理费，望兴物业公司分别于2009年2月1日、2011年2月1日、2014年2月1日、2017年2月1日、2018年12月31日向姚敏催收物业管理费，且望兴物业公司持续提供了相关物业服务，诉讼时效因望兴物业公司向姚敏主张权利而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，故望兴物业公司主张的物业管理费，未超过诉讼时效。再次，物业服务瑕疵不构成姚敏不履行缴纳物业管理费义务的正当理由，且顺序履行抗辩权的成立要求当事人履行义务有先后顺序，先履行一方不履行义务或者履行义务不符合约定，《前期物业服务合同》中明确约定：业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费用，而望兴物业公司的服务义务针对整个小区、持续存在，望兴物业公司与姚敏双方的合同义务无先后顺序，姚敏的该项抗辩意见理据不足。最后，依据现有证据可知，2015年9月26日，望兴景园小区业主委员会虽与长沙鑫瑞物业管理有限公司签订新的物业服务合同，该份合同并未实际履行，望兴物业公司仍按照《前期物业服务合同》管理望兴景园小区、提供物业服务。对姚敏的抗辩意见，一审法院予以部分采纳。一审法院酌情确定姚敏应向望兴物业公司支付的物业服务费按80％核算为17479.85元{（128.71平方米×1.2元／平方米·月×141个月＋128.71平方米×1.2元／平方米·月÷30天×14天）×80％，保留小数点后两位}。对望兴物业公司超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金。望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，姚敏未及时缴纳物业管理费非姚敏单方面原因，望兴物业公司应自行承担相应违约责任，对望兴物业公司诉请的违约金，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限姚敏于该判决生效之日起三日内支付望兴物业公司物业管理费17479.85元；二、驳回望兴物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取189元，由望兴物业公司负担75元，姚敏负担114元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、司法鉴定申请书。2、业主委员会备案通知书。3、望兴景园小区业主委员会证明材料。4、长沙望兴物业管理有限公司与长沙鑫瑞物业管理有限公司营业执照及组织机构代码、股东名册。5、姚敏与长沙望兴物业管理有限公司签订的《物业管理协议》及缴费单。拟证明被上诉人望兴物业公司只能按照60%向姚敏收取物业费。被上诉人望兴物业公司质证称：1、鉴定申请书应当在一审提交，上诉人在二审中提交属程序违法。物业公司一直在履行合同，上诉人申请鉴定催款单没有必要。2、关于第二组证据，真实性、合法性、关联性均有异议，该证明材料没有签名及盖章，且与本案没有关联。之前业委会的公章是由现任的业委会在掌握，该证明材料不能证明之前的事情。望兴物业与现在的业委会没有达成协议。3、上诉人提交的证据没有原件进行核对，该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。4、姚敏的发票证明我们之前是收取的60%，姚敏称已经收到了几片钥匙，证明姚敏已经入住，入住之后我们收取100%。本院经审查认为，上诉人姚敏提交的望兴景园小区业主委员会证明材料仅加盖印证没有相关经办人员签字，不符合证据形式要件，不作为本案定案依据。但其提交的与长沙望兴物业管理有限公司签订的《物业管理协议》及缴费单中，对于物业费的收取比例有明确约定，望兴物业公司应按物业有关文件规定的60%收取物业费，本院予以采纳。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人姚敏是否应当向被上诉人望兴物业公司支付物业服务费及原审认定的物业服务费具体数额是否合理。经查，长沙鑫瑞物业管理有限公司出具《情况说明》，证明2015年9月26日，长沙市岳麓区望兴景园业主委员会签订望兴景园小区物业服务合同，后因该小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，该合同没有实际履行，该小区一直是望兴物业公司在经营。长沙市岳麓区望兴景园小区业主委员会于2018年11月15日向望兴物业公司出具了《物业解聘通知》。根据上述证据，原审认定被上诉人望兴物业公司在案涉小区履行物业服务至2018年11月15日具有事实依据，本院亦予以认定。故被上诉人望兴物业公司请求上诉人姚敏支付欠缴的物业费具有事实和法律依据。上诉人姚敏在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，不符合法律规定，且被上诉人望兴物业公司具有书面催收物业费的事实，故对姚敏提出的诉讼时效的抗辩本院不予支持。根据姚敏与望兴物业公司签订的《物业管理协议》第三条第（6）项的约定，望兴物业公司应按物业有关文件规定的60%收取物业费，一审法院按照80%的标准计算物业服务费违反合同约定，本院予以纠正。姚敏应向望兴物业公司支付的物业费按60%核算为13109.89元{（128.71平方米×1.2元/平方米·月×141个月+128.71平方米×1.2元/平方米·月÷30天×14天）×60%，保留小数点后两位}。综上所述，姚敏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11887号第一项判决为：姚敏于本判决生效之日起十日内支付长沙望兴物业管理有限公司物业管理费13109.89元；二、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11887号第二项判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费189元，二审案件受理费378元，共计567元，由上诉人姚敏负担340元，由被上诉人长沙望兴物业管理有限公司负担227元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月三日书记员  徐彬彬