福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终466号 上诉人（原审被告）：福安市白云山风景名胜区旅游开发有限公司，住所地福建省福安市晓阳镇南溪村村委楼，统一社会信用代码913509816808600704。 法定代表人：杨道辉，经理。 委托诉讼代理人：刘东星，福建正联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省华一设计有限公司，住所地福建省福安市中兴东路华一楼，统一社会信用代码913509811575993223。 法定代表人：陈缪华，总经理。 委托诉讼代理人：缪丹宏、徐鸿飚，福建平达律师事务所律师。 上诉人福安市白云山风景名胜区旅游开发有限公司（以下简称白云山公司）因与被上诉人福建省华一设计有限公司（以下简称华一公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初字6189号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白云山公司的委托诉讼代理人刘东星、被上诉人华一公司的法定代表人陈缪华、委托诉讼代理人缪丹宏、徐宏飚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 白云山公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回华一公司一审的诉讼请求。事实与理由：1、涉案广告牌工程未经验收，未经结算、审核，白云山公司也未接收该工程，该工程不具备支付工程款的条件。一审判决认为2015年6月29日由白云山公司人员陈思洁签收的签收单，可认定华一公司在2015年6月29日向白云山公司提出验收申请，白云山公司在收到验收通知5日内未验收工程，可视同白云山公司验收工程的认定是错误的。2、华一公司主张的工程变更设计以及工程增量等未经白云山公司确认，其中存在严重虚增工程量、工程款等问题，而且目前白云山公司已向华一公司支付的工程款已经超出合同约定进度款的80%。一审判决以白云山公司工作人员兰瑞金在华一公司提供的13份申请报告签字，认定白云山公司对增量的价款进行确认是错误的。所有现场签证单上，业主单位一栏均不是白云山公司签署而是由华一公司签署，依法不能认定白云山公司已确认上述工程量及工程款。华一公司提供的误工报告上并没有注明白云山公司的名称，虽有华一公司工作人员的签字但没有签署时间，不能证明白云山公司确认其中的工程量。在工程监理签署中，工程监理多次签署由双方协商或按工程造价下调的意见，说明工程监理也未确认上述工程价款，而是认定华一公司工程综合价和虚高现象。3、华一公司将工程转包给第三方施工总价为33.8万，实际仅支付284990元，而其主张工程增量40多万，明显不合理。且华一公司把工程转包违反法律的有关规定，依法仅能按成本计价。根据双方签订的《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》第四条第一款的约定，甲方（白云山公司）负责提供广告立牌用地手续等，并做好相应的协调工作，如办理广告牌用地手续等。如因相关手续未完善而导致纠纷等，甲方应全力负责做好协调，解决事宜。协调期间因甲方原因造成停工误工的，相应顺延工期或给予适当误工补偿。结合合同第二条第三款的约定，户外广告工程施工过程中如果遇到的特许地形（如土质特别疏松等）需要变更设计和工程量等情况，经现场监理、广告设置人员及甲方审查确认，甲方按其实际工程量给予另行计算。以上可明确白云山公司只对设计变更引起的工程量另行进行结算，对因用地等造成的误工只是相应的顺延工期，不能给予赔偿的，而华一公司提供的工程量以及工程款为征地误工的申请是不应支持的。4、华一公司认为在2010年10月权利受到侵犯，那么其在一审起诉时已远远超过了诉讼时效。一审认定2015年6月29日华一公司向白云山公司送达材料，且白云山公司的普通工作人员签收的行为，认为诉讼时效并没有超过，不符合法律规定，从2010年10月至2015年6月已超过2年的诉讼时效期间。 华一公司辩称，1、关于涉案工程是否经过验收的问题，2015年5月华一公司向白云山公司提交工程验收申请，白云山公司包括监理在内的工程各方对工程进行验收，并提出整改意见，一审庭审中，华一公司提交2010年10月22日工程监理出具的一份《工程质量评估报告》认为工程质量合格同意有关单位共同进行验收通过，2015年6月29日华一公司向白云山公司送达《关于组织验收白云山风景区“申世”户外广告通知》等文件，文件由白云山公司工作人员陈思洁收取，这些证据证实华一公司已经履行通知白云山公司验收工程的义务，由于白云山公司怠于行使验收义务，没有再次组织验收，但工程实际在2010年就由白云山公司开始使用。根据双方签订的合同第五条约定，乙方书面通知甲方进行验收，甲方在收到验收5日内未验收工程，乙方可视同甲方验收工程质量合格。因此，本案工程应视同验收合格，白云山公司认为工程没有经过验收，也没有接收该工程没有依据。2、关于涉案工程是否经过最终结算、审核的问题，该工程分为两部分，一是合同约定的工程款，二是工程施工过程中增量工程的价款。合同约定的工程款3075266元是华一公司经投标中标后确定的价款，双方在合同中约定明确，白云山公司应当支付该部分工程款。工程施工过程中增量工程的价款，华一公司在一审时向法庭提供的详细的工程施工的内业材料作为证据，证据中有华一公司、白云山公司代表及工程监理三方签字确认的13份报告，可以作为认定增量工程的依据，足以证实增量工程的费用，根据合同第二条第三款的约定，对于有三方确认的实际工程量白云山公司应另行计算，华一公司也曾将上述材料送达白云山公司审核，但白云山公司怠于审核，根据《建设工程价款结算暂行办法》等法律法规的规定，白云山公司在合理期限内未对工程结算进行审核，应视同认可华一公司的工程结算。一审判决根据华一公司提供的结算材料认定白云山公司应支付的工程款，依据充分，应予支持。 华一公司一审的诉讼请求：白云山公司支付拖欠的工程款795541元，并支付违约金（自2010年11月22日起至实际付清工程款之日止，按银行年利息3倍计）。 一审查明事实：2009年8月10日，华一公司收到一份《中标通知书》，通知华一公司为福安市白云山旅游区广告牌工程设计制作项目中标人，中标价为3075266元，工期为40日历天，工程质量达到合格标准。中标人领取中标通知书后，三天内按照招标文件和招标文件中的规定与招标人白云山公司签订合同。2009年8月12日，白云山公司作为甲方，华一公司作为乙方，签订《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》（以下简称“《合同》”）一份，合同主要约定：1.广告制作内容为白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布等（以下简称“广告牌”工程），广告数量33面；2.总工期45日历天，从合同签订后乙方收到甲方预付款之日算起，甲方未按期付款或土地使用办理不到位、项目验收不及时等原因而导致工期拖延的，则不计入项目45天的总工期，并相应顺延工期；3.户外广告工程施工过程中如果遇到的特殊地形（如土质特别疏松等）需要变更设计和工程量等情况，经现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查确认，甲方应按其实际确认的实际工程量给予另外计算；4.广告总造价为人民币3075266元，合同签订后三日内，甲方应预付工程款50万元给乙方，甲方每十天按照现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查签证确定上报的实际工程进度的80%给予支付，预付款50万元在第一次拨付的工程进度款中一次性扣回。其工程款以银行转账形式支付。甲方按审核确定后竣工结算中一次性扣留10万元作为工程质量保证金，扣留保证金时间为10个月，在没有质量问题前提下到期即日金额无息归还；5.甲方派驻工地代表进行进度与质量监督，办理工程验收手续等事宜。甲方未能按本合同第三条（合同签订三日后，甲方应预付工程款50万元给乙方。甲方每十天按照现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查签证确定上报的实际工程进度款的80%给予支付，预付款50万元在第一次拨付的工程进度款中一次性扣回。其工程款以银行转账形式支付。甲方按审核确定后竣工结算中一次性扣留10万元作为工程质量保证金，扣留保证金时间为10个月，在没有质量问题前提下即日全额无息归还）规定时间付款，每拖延一天，应支付违约金人民币2000元给乙方。如超过合同规定付款时间30日内仍未付款，甲方须按照工程未付款的银行年利息3倍的违约金付给乙方；6.乙方工程已经竣工，甲方必须组织正式验收。工程质量达不到验收标准，甲方有权拒收工程款，并要求乙方整改至合格，赔偿损失。乙方书面通知甲方进行验收，甲方在收到验收通知5日内未验收工程，乙方可视同甲方验收工程质量合格；7.自验收合格之日起，甲方应在竣工结算后14天内付清扣除工程质量保证金后的工程款。2009年8月11日，华一公司和福安市鑫业广告有限公司（以下简称“鑫业公司”）签订一份户外广告制作施工合同，华一设计公司将《合同》中涉及的33面广告牌地基、立柱、支架等工程交由鑫业公司承揽，合同价款为33.8万元。2009年11月16日，华一公司向白云山公司送达了一份《关于组织验收白云山风景区申世户外广告的通知》，要求白云山公司对9面广告牌进行验收。2010年5月13日，白云山公司组织监理单位、设计单位及现场施工人员对华一公司承揽的33面广告牌的其中31面进行初验（赛岐溪里B型广告牌、湾坞互通口A型牌除外），并提出整改意见。33面广告牌工程全部完工日期为2010年10月22日，白云山风景区后未再组织验收。2010年10月22日，广告牌工程的监理单位宁德市宏城工程监理有限公司出具一份《工程质量评估报告》，最终评估意见为：1.各分部工程质量全部合格；2.质量控制资料完整；3.该工程主要安全和功能项目的抽查检验结果符合有关质量验收规范的规定。该工程符合法律、法规、工程建设标准，设计文件，施工合同等要求，同意有关单位共同进行验收通过。2010年11月16日，华一公司自行制作一份《福安市白云山风景名胜区户外广告牌工程竣工验收报告》。2011年5月7日，华一公司自行制作了一份《工程结算书》，其中广告牌工程的增量工程价款为418286.41元，误工费为9000元，增量工程的总价为427286.41元，加上《合同》中约定的造价3075266元，总的工程造价为3502552.41元。2015年6月29日，华一公司向白云山公司送达《关于申请支付福安市白云山旅游区“申世”户外广告牌项目剩余款项的报告》、《关于申请支付福安市白云山旅游区“申世”户外广告牌项目增加部分金额的报告》、《关于组织验收白云山风景区“申世”户外广告通知》、《福安市白云山风景名胜区广告牌验收项目返工材料13份》、《福安市白云山风景名胜区广告牌增加及返工项目工程竣工结算报送总价》、《福安市白云山风景名胜区广告牌工程竣工验收报告》等材料，并由白云山风景区的工作人员陈思洁签收。另查明，截止至2011年2月9日，白云山公司向华一公司支付了报酬2610212元。2016年2月5日，白云山公司又向华一公司支付报酬100000元。以上款项总计为2710212元。 一审法院认为，华一公司、白云山公司签订的《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》属承揽合同，系当事人之间的真实意思表示，合法有效，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由于双方在《合同》中已经约定，“户外广告工程施工过程中如果遇到的特殊地形（如土质特别疏松等）需要变更设计和工程量等情况，经现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查确认，甲方应按其实际确认的实际工程量给予另外计算”，另外计算的款项即增量工程价款也应当适用《合同》约定的付款期限和方式。华一公司已按合同约定完成相关工程，在竣工结算后，白云山公司应继续履行付款义务。2015年6月29日，华一公司已书面通知白云山公司进行验收，白云山公司在收到验收通知5日内未验收工程，即在2015年7月6日，华一公司即可视同白云山公司验收工程质量合格。至于结算问题，《合同》第三条第四款约定：“甲方按审核确定后竣工结算中一次性扣留10万元作为工程质量保证金”。第六条第一款约定：“自验收合格之日起，甲方应在竣工结算后14天内付清扣除工程质量保证金后的工程款……”，从上述条文可以看出，审核仅是竣工结算的一个过程，而且，审核也不能无限制拖延，工程质量验收合格后，白云山公司应在合理期限内和华一公司予以结算。因双方没有约定工程结算审查的期限，参照《建设工程价款结算暂行办法》对结算审查期限的规定：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程竣工结算报告金额500万元以下的，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天进行核对（审查）并提出审查意见，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。现华一公司提供的证据仅能证明其在2015年6月29日向白云山公司送达了竣工验收报告及结算资料，故应从2015年6月29日起算，白云山公司应从2015年6月29日起20天进行核对（审查）并提出审查意见，总结算应在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送白云山公司后30天内审查完成。根据《合同》第六条的约定，自验收合格之日起，甲方应在竣工结算后14天内付清扣除工程质量保证金后的工程款，即从2015年6月29日起算，在79天（20天+15天+30天+14天）后，即在2015年9月16日前，白云山公司应付清扣除工程质量保证金后的工程款。广告牌工程的总价款为3490491.14元，截止至2015年9月16日，白云山公司仅支付了2610212元，扣除工程质量保证金100000元，剩余780279.14元未支付，其应以780279.14元为基数承担相应的违约责任。此外，白云山公司在2016年2月5日再支付了华一公司100000元，因该笔100000元双方未约定款项性质，则此时，白云山公司剩余680279.14元未支付，其应以680279.14元为基数承担相应的违约责任。10个月后，即2016年7月16日，白云山公司应返还华一公司工程质量保证金100000元，则此时，白云山公司剩余780279.14元未支付，其应以780279.14元为基数承担相应的违约责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条规定，作出判决：（一）白云山公司在判决生效之日起五日内支付华一公司报酬780279.14元并支付违约金（从2015年9月16日起至2016年2月5日，以780279.14元为计算基数，从2016年2月6日起至2016年7月16日，以680279.14元为计算基数，从2016年7月17日起至报酬付清之日止，以780279.14元为计算基数，均按中国人民银行同期同类贷款利息3倍计算）；（二）驳回华一公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19693元，减半收取计9846.5元，由华一公司负担4228.5元，由白云山公司负担5618元。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议。关于双方争议的事实，本院认定如下： 一、关于广告牌工程是否已经验收的问题。 本院认为，无争议事实已经确认，2010年10月22日广告牌工程的监理单位宁德市宏城工程监理有限公司出具一份《工程质量评估报告》，最终评估意见为：1.各分部工程质量全部合格；2.质量控制资料完整；3.该工程主要安全和功能项目的抽查检验结果符合有关质量验收规范的规定。该工程符合法律、法规、工程建设标准，设计文件，施工合同等要求，同意有关单位共同进行验收通过。2009年11月16日，华一公司向白云山公司送达了一份《关于组织验收白云山风景区申世户外广告的通知》，要求白云山公司对9面广告牌进行验收。2010年5月13日，白云山公司组织监理单位、设计单位及现场施工人员对华一公司承揽的33面广告牌的其中31面进行初验（赛岐溪里B型广告牌、湾坞互通口A型牌除外），并提出整改意见。根据2015年6月29日白云山公司的工作人员陈思洁签收的签收单，可以认定华一公司在2015年6月29日向白云山公司提出了验收申请。以上事实可体现，华一公司施工完毕后监理单位出具《工程质量评估报告》，建议提请验收，白云山公司在初步验收后提出整改意见，至2015年6月29日，华一公司督促白云山公司进行验收。白云山公司在2010年5月13日对案涉工程进行初步验收后，时隔5年时间，经华一公司督促后，白云山公司仍未对相应工程进行验收，白云山公司怠于行使合同约定的验收义务，白云山公司应承担相应不利的后果，且根据双方签订的《合同》第五条的约定：“乙方书面通知甲方进行验收，甲方在收到验收通知5日内未验收工程，乙方可视同甲方验收工程质量合格”，应视为白云山公司验收工程质量合格。 二、关于广告牌工程的计价问题。 本院认为，前述争议事实的分析已经确定广告牌工程应视为验收合格。白云山公司应按合同约定支付工程价款，合同约定包干价为3075266元，白云山公司应予支持。至于增量工程的价款，双方在《合同》第二条第三款亦作出约定“户外广告工程施工过程中如果遇到的特殊地形（如土质特别疏松等）需要变更设计和工程量等情况，经现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查确认，甲方应按其实际确认的实际工程量给予另外计算”。华一公司提供的返工材料清单里附有13份报告，每份报告上均有监理单位宁德市宏城工程监理有限公司的工作人员（加盖有“宁德市宏城工程监理有限公司福安市白云山旅游区广告牌工程项目监理部”公章）和白云山公司派驻工地的代表兰瑞金的签字，因此，一审根据上述13份报告认定本案增量工程金额为415225.14元，并无不当。白云山公司认为该13份报告虽有甲方代表签字，但未注明时间等理由，不足以否定白云山公司代表的签字行为，白云山公司应对其驻工程代表的行为承担相应的责任。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。白云山公司以本案双方签订的《合同》无效，应按实支付的主张，依据不足，不予支持。 综上所述，白云山公司的上诉请求，依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费为19693元，由福安市白云山风景名胜区旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  黄澄祥 审判员  韦晓菁 二〇一七年六月二十三日 书记员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附：本判决依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 6