江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终517号上诉人（原审原告）倪川业，男，1954年10月10日出生，汉族，住东海县。被上诉人（原审被告）：江阴新高置业有限公司，住所地江阴市萧山路68号。诉讼代表人：朱敏杰，江阴新高置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张栋，江苏江民律师事务所律师。上诉人倪川业因与被上诉人江阴新高置业有限公司（以下简称新高公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2019)苏0281民初9817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。倪川业上诉请求：撤销原判，依法改判：1.新高公司继续履行商品房合同，将房屋产权变更登记至其名下，或归还其购房款1999998元并支付违约金按年利率23%给付，并按一倍的购房款数额赔偿给其。2.一、二诉讼费用由新高公司承担。事实和理由：1.2015年4月21日，其与新高公司协商，用1999998元购买新高公司的4套房产（合同备案号为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028）并在江阴市不动产登记中心签订了商品房买卖合同，办理备案登记手续。合同约定新高公司于2016年6月30日之前办理过户手续。其全额支付购房款。然而当房屋主体盖好后，新高公司人去楼空，找不到新高公司的人，他们是恶意躲避，携款逃跑，集资诈骗。至今管理人也不负责，违纪违法办事。一审法院判决不公且结论错误，适用法律不正确、不完整、不全面。片面性的运用法律，且运用不当。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条的规定，应判令新高公司返还其已付购房款及利息和违约金，并由新高公司承担已付购房款一倍的赔偿责任。2.新高公司当初出卖房屋时故意隐瞒所售房屋的土地已经抵押的事实，导致其不能办理过户手续和办理不动产权证。3.其债权应是优先债权。按照《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条规定，请求法院追究新高公司法定代表人陈亚楠、新高公司监事刘小庆等人民事责任，赔偿其一切损失。4.按照《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，其应获得所购买的房屋占有、使用、收益和处分权利。5.按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对将其所购买新高公司的房屋进行拍卖掉，提出执行异议，请求法院将其购买的房屋归还并赔偿其损失。5.一审法院在第一次开庭时新高公司没有出庭参加诉讼，本应判令新高公司败诉并承担法律责任，为什么还要进行第二次开庭给新高公司出庭机会。一审法官是否要承担违纪违法责任。新高公司辩称：上诉人与其之间签订商品房买卖合同是基于2015年2月11日上诉人出借给其200万元，后因其未按时归还，双方签订商品房买卖合同，以抵偿所结欠的借款。合同签订之后，并不是其恶意不办理房产证，而是因为本案诉争的房地产到目前为止还未竣工，没有经过验收，没有达到房屋交付使用的法定条件。现其已由法院裁定宣告破产，对于本案诉争的房产，事实上已无法继续履行合同，无法交付房屋。本案诉争的房屋用途是商业用途，而非住宅用房，上诉人并非是消费性购房者。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，驳回上诉人的上诉请求。倪川业向一审法院提出诉讼请求：1.判令新高公司继续履行四份商品房买卖合同（合同备案号为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028），将房屋产权变更登记至倪川业名下；2.本案的诉讼费用由新高公司承担。事实和理由：2015年4月21日，倪川业全额支付购买了新高公司的四套商品房，并在江阴市不动产登记中心签订了商品房买卖合同，办理备案登记手续。合同约定新高公司于2016年6月30日之前办理过户手续。但新高公司至今未交付房屋，也未办理不动产权属证书。故倪川业为维护其合法权利，诉至法院。一审法院认定事实：（一）商品房买卖合同的签订情况新高公司与倪川业签订四份商品房买卖合同，合同备案号分别为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028。上述四份合同约定：新高公司将其开发的暂定名为云巢广场的404、405、406、407号4套房屋出卖给倪川业，合同总价款为1999998元，并约定在2015年12月31日前付清全款。合同载明的签约日期为2015年2月10日，备案日期为2015年4月21日。（二）新高公司与倪川业的其他诉讼情况2018年7月4日，新高公司向法院起诉请求：1.确认其与倪川业签订的合同备案号为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028的商品房买卖合同无效；2.本案诉讼费由倪川业承担。该案法院经审理认定下列事实：（借款协议情况）2015年2月，新高公司、上海聚昱投资中心（有限合伙）（以下简称聚昱中心）签订借款协议1份，约定聚昱中心向新高公司出借300万元，借款期限为1个月，自2015年2月10日至2015年3月10日，按23%的年利率标准。针对上述借款协议，双方同时签订了财务顾问协议书，约定新高公司聘请聚昱中心为常年财务顾问，并约定了顾问内容及费用标准，聚昱中心按融资总额250万元的标准收取专项顾问费用，新高公司于资金到账同时一次性支付给聚昱中心20834元。2015年2月，新高公司、聚昱中心签订借款协议1份，约定聚昱中心向新高公司出借250万元，借款期限为1个月，自2015年2月13日至2015年3月14日，按23%的年利率标准。针对上述借款协议，双方同时签订了财务顾问协议书，约定新高公司聘请聚昱中心为常年财务顾问，并约定了顾问内容及费用标准，聚昱中心按融资总额300万元的标准收取专项顾问费用，新高公司于资金到账同时一次性支付给聚昱中心2.5万元。2015年2月，新高公司、倪川业签订借款协议1份，约定倪川业向新高公司出借200万元，借款期限为1个月，自2015年2月10日至2015年3月11日，按23%的年利率标准。针对上述借款协议，双方同时签订了财务顾问协议书，约定新高公司聘请倪川业为常年财务顾问，并约定了顾问内容及费用标准，倪川业按融资总额200万元的标准收取专项顾问费用，新高公司于资金到账同时一次性支付给倪川业1.6万元。（款项支付情况）2015年2月10日至2015年2月13日，倪川业银行卡向新高公司转账750万元，包括聚昱中心的借款550万元和倪川业的借款200万元。（商品房买卖合同情况）2015年2月10日，新高公司与聚昱中心签订备案号为201502100084、201502100085、201502100086、201502100087、201502100088、201502100089、201502100090的商品房买卖合同，约定新高公司将其开发的暂定名为云巢广场的401号等7套房屋出卖给倪川业，合同总价款为9809736元，并约定在2015年12月31日前付清全款等内容。上述合同均在2015年2月10日进行了备案。2015年2月10日，新高公司与倪川业签订备案号为201502100077、201502100078、201502100080、201502100081的商品房买卖合同（以下简称第一次四份买卖合同），约定新高公司将其开发的暂定名为云巢广场的404、405、406、407号4套房屋出卖给倪川业，合同总价款为5007890元，并约定在2015年12月31日前付清全款等内容。上述合同均在2015年2月10日进行了备案。在合同备案号为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028的商品房买卖合同（以下简称第二次四份买卖合同）上载明：“合同签约日期为2015年2月10日，合同备案日期为2015年4月21日。新高公司将其开发的暂定名为云巢广场的404、405、406、407号4套房屋出卖给倪川业，合同总价款为1999998元，并约定在2015年12月31日前付清全款。合同落款处的日期为2015年2月10日。”备案号为201502100077、201502100078、201502100080、201502100081的商品房买卖合同，在房管备案系统中均显示已作废。（新高公司汇款情况）新高公司提供2015年2月11日至2015年6月19日向倪川业银行卡汇款的转账凭证，载明共向倪川业银行卡汇款4650966元。新高公司称，新高公司向倪川业和聚昱中心借款750万元，已经向倪川业和聚昱中心归还了大部分款项，归还借款本息及手续费共4650966元。聚昱中心、倪川业称：2015年2月12日至2015年6月19日新高公司确实向倪川业银行卡汇款4487046元，当时倪川业和聚昱中心一共出借750万元，均是通过倪川业银行卡汇到新高公司的，因为用倪川业的银行卡汇可以少交手续费；上述4487046元不是归还的倪川业的款项，而是归还的聚昱中心的款项，只是通过倪川业的银行卡办理一下，并且2015年4月14日转账的145万元是报销的好处费等款项。双方一致确认，借款到期后，双方没有对借款本息数额进行明确。倪川业称：没有实际向新高公司支付购房款，就是出借的借款本金200万元，算好的价款签订了商品房买卖合同，借款冲抵了购房款。审理该案的法院认为：该案的争议焦点为第二次四份商品房买卖合同的性质。新高公司认为：是为借款提供的担保，应为无效。倪川业认为：双方在2015年2月10日签订了借款协议，当天第一次买卖合同手续已经办好，借款到期后新高公司无力偿还借款，经调解，新高公司就按照以物抵债的方式将4套房产抵偿给倪川业，就重新签订了第二次买卖合同，第二次买卖合同是真实意思表示，合法有效，双方是买卖关系，应按照买卖合同履行。审理该案的法院认为，双方之间存在第一次四份买卖合同和第二次四份买卖合同，第一次四份买卖合同实际上是为民间借贷关系所进行的担保，第二次四份买卖合同实际上是用房屋抵偿借款而达成，属于以物抵债协议，理由为：第一，从签订时间看，双方在2015年2月签订了借款协议，约定借期到2015年3月11日，第一次四份买卖同签订在2015年2月10日，并在2015年2月10日进行了备案，同时签订借款协议和商品房买卖合同，商品房买卖合同系为借款协议提供担保具有高度可能性。第二，后续情况看，借款期限至2015年3月11日，期满后双方后续又签订了第二次四份买卖合同，将第一次的合同作废，并且第二次买卖合同总价款为1999998元，与倪川业出借款项的本金200万元基本一致，倪川业称为借款到期后新高公司无力归还故按照以物抵债的方式将4套房产抵偿给倪川业，对此，新高公司没有解释为何签订第二次合同并将第一次合同作废，故采信倪川业的主张。第三，第二次买卖合同约定倪川业在2015年12月31日前付清全款，但截止目前，倪川业并未实际支付任何购房款，新高公司也并未主张倪川业支付购房款；同时，涉及四份合同、四套房产，标的额较大，但截至目前，新高公司未实际交付房屋，直至新高公司破产之前，双方也未就商品房买卖合同是否解除、是否继续履行、如何履行进行沟通，以上内容说明，倪川业与新高公司之间没有购买房屋的真实意思表示，只不过因倪川业出借的款项新高公司无力归还，故而签订了第二次四份买卖合同，因此第二次四份买卖合同实为用房屋抵偿借款而达成，属于以物抵债协议。上述第二次四份买卖合同为双方达成的以物抵债合意，不属于为借款行为提供的担保，故对新高公司“名为房屋买卖，实为担保的合同关系……故无效”的请求，不予支持。此外，需要说明的是，根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦未实现。因此，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。故本案第二次四份买卖合同，现新高公司反悔不予履行，倪川业不得要求继续履行，双方仍应继续履行原借款债权债务关系。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，法院于2018年9月25日作出了(2018)苏0281民初10194号民事判决，驳回新高公司全部诉讼请求。倪川业不服该案法院（2018）苏0281民初10194号民事判决，向本院提起上诉。倪川业上诉请求为：一、撤销一审判决书第七页的“此外，需要说明的是，……”部分，对认定的基本事实错误部分进行改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由新高公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的商品房买卖合同为以物抵债协议系基本事实认定错误，但对一审最终判决驳回新高公司的诉讼请求并无异议。涉案房屋主体已经基本完工，双方早在2015年就达成了购买房屋的合意，签订了商品房买卖合同，并且备案，所以四份商品房买卖合同并非以物抵债协议，而是真实有效的买卖合同。2.针对一审判决书第七页“此外，需要说明的是，……，双方仍应继续履行原借款债权债务关系”，一审法院应当仅就四份商品房买卖合同是否有效进行审理，不应当就双方当事人未处分的其他权利进行审理并在判决书中进行说理，该说理部分违反了处分原则。倪川业在一审时并未起诉要求继续履行协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的情况下，该段表述系明显带有导向性、提示性和偏向性的说理，实质上限制和排除了上诉人的诉讼权利。该案本院经审理认为二审的争议焦点为：一、一审判决认定商品房买卖合同为以物抵债协议是否错误。二、是否应撤销一审判决书第七页“此外，需要说明的是，……，双方仍应继续履行原借款债权债务关系”说理部分内容。关于争议焦点一，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间约定以特定物替代原金钱债务的履行。本案中，双方之间存在借款合同关系，且为履行借款协议，双方在借款到期后签订了第二次四份商品房买卖合同，并办理备案登记。该四份商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该四份商品房买卖合同并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是经双方协商一致，借款合同到期后新高公司难以清偿债务时，约定将原借款转为支付该合同项下购房款，新高公司通过将商品房出售给倪川业的方式，替代原偿还借款的履行，符合以物抵债协议的特征。故，一审判决认定商品房买卖合同为以物抵债协议不属于事实认定错误。关于争议焦点二，一审判决书第七页“此外，需要说明的是，……，双方仍应继续履行原借款债权债务关系”的说理内容，超出了新高公司的诉讼请求。倪川业一审时也未起诉要求继续履行协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的情况下，不属于本案审理范围，不应予以理涉。故，关于倪川业撤销一审判决书第七页“此外，需要说明的是，……，双方仍应继续履行原借款债权债务关系”的主张，本院予以支持。因该说理内容不属于一审判决主文，且双方对一审判决结果均无异议，不影响一审裁判结果。综上，一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，虽然表述的内容存有瑕疵，但裁判结果正确，原判应予维持。故于2019年2月20日作出（2018）苏02民终4819号民事判决：驳回上诉，维持原判。倪川业不服该案二审判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）申请再审，江苏高院于2019年8月9日向倪川业发送了受理通知书及合议庭组成人员通知书，立案审查倪川业的再审申请。（三）新高公司破产及倪川业债权申报情况2017年11月20日，一审法院裁定受理了江苏南通三建集团股份有限公司对新高公司的破产清算申请。倪川业向破产管理人申报4套房屋（价款为200万元）及违约金7508763元。管理人根据无锡中院（2018）苏02民终4819号民事判决书，调整其购房款部分的债权性质为劣后优先债权（劣后于建筑工程优先权与土地抵押优先权），其债权金额为200万元。2019年4月30日，法院作出（2017）苏0281破17号之一民事裁定书，认可《江阴新高置业有限公司破产财产管理及变价方案》，其主要内容为：“破产财产管理方案一一包括货币资金管理、印章管理、实物资产管理、应收债权的管理，执行期限自管理人接管之日起至破产财产处理完毕时止；破产财产变价方案——变价基本原则为依法合规原则、公开公正原则、高效有序原则、实现财产价值最大化原则，新高公司的实物资产经评估机构评定价值总计为11029.64万元，包括云巢广场在建项目（评估价值11026.82万元）、办公设备等固定资产（评估价值2.82万元），管理人对新高公司的拟变价财产，采取在淘宝网司法拍卖平台上进行公开司法拍卖。对于应收账款的处置，管理人认为有追收价值的，将自行追收或通过法律途径进行追收，管理人认为没有追收价值的，将不予追收，对此部分应收债权，由管理人登记造册后整体打包，通过淘宝网司法拍卖平台进行公开拍卖，对新高公司名下的无形资产，管理人参照上述实物资产的处置方式进行处置。”2019年8月29日，新高公司的在建工程、土地及办公设备等在淘宝网司法拍卖网进行了拍卖，成交价为70589700元。一审法院认为：合同备案号分别为201504210025、201504210026、201504210027、201504210028的四份商品房买卖合同的性质系以物抵债协议，(2018)苏0281民初10194号民事判决及（2018）苏02民终4819号民事判决均进行了认定，现双方当事人均未提供证据推翻上述认定，故法院依法予以确认。现倪川业要求新高公司继续履行上述商品房买卖合同，并为其办理过户手续无法律依据。法院已受理新高公司破产清算案，双方虽签订了商品房买卖合同，并办理了网上备案手续，但其合同项下的案涉房屋仅是新高公司破产在建工程的一部分，属于新高公司名下财产，应当由管理人根据债权人会议通过或法院裁定确认的新高公司财产变价方案进行处置，倪川业对案涉房屋主张权利应以在建房屋现状为限，该房屋上亦可能附着建筑工程价款优先权、抵押权等优先于其权利的权利。倪川业主张要求新高公司继续履行商品房买卖合同并要求办理过户，追索的实际上是新高公司的破产财产。依照《破产法》的规定，倪川业在新高公司破产清算案受理后，其有权向受理破产案件的法院提起债权确认之诉，其要求新高公司继续履行商品房买卖合同，并将四套房屋的所有权过户到倪川业名下的主张，无法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回倪川业的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取11220元，由倪川业负担。二审查明事实与一审已查明事实一致。另二审中，倪川业将新高公司法定代表人陈亚楠、管理人员(监事)刘小庆、新高公司管理人负责人朱敏杰列为被上诉人，要求共同承担责任，并要求新高公司股东也共同承担责任。本院认为：关于倪川业在二审中，将新高公司法定代表人陈亚楠、管理人员(监事)刘小庆、新高公司管理人负责人朱敏杰列为被上诉人，要求共同承担责任，并要求新高公司股东也共同承担责任的问题。倪川业所列上述人员因在一审中均未列为被告参加诉讼，且该上述人员也不属于人民法院应当追加为共同诉讼的当事人，故本院对于倪川业该项请求，不予理涉。关于倪川业二审中主张新高公司归还其购房款1999998元并支付违约金按年利率23%给付，并按一倍的购房款数额赔偿给倪川业的问题。因其一审诉讼请求是判令新高公司继续履行商品房买卖合同，将房屋产权变更登记至其名下，且在一审庭审中也并未将其诉讼请求变更其该主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”规定，倪川业的该主张属于新增加的诉讼请求。故本院对于倪川业该项请求，不予理涉。关于倪川业请求新高公司继续履行四份商品房买卖合同，将房屋产权变更登记至其名下的问题。因案涉房屋并未竣工验收，仍属新高公司在建工程的一部分，属于新高公司名下财产。现法院已受理新高公司破产清算案，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第（一）项的规定，案涉房屋属于新高公司的破产财产，受《中华人民共和国企业破产法》所调整。因此，倪川业的该上诉请求，无法律依据，本院不予支持。至于倪川业的债权是否是优先债权，倪川业可另行主张。关于新高公司在破产清算中将案涉房屋进行拍卖，倪川业提出执行异议的问题，该项请求因与本案不属于同一法律关系，故本院不予理涉。此外，一审法院在第一次开庭之后，根据案情需要进行第二次开庭，并不违法。综上所述，倪川业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22440元，由倪川业负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年六月二日书记员  徐冬晖