河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终1244号上诉人(原审被告)：河南省中原建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区紫荆山路****楼**。法定代表人：郭志强，经理。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙保江，男，1968年2月1日出生，汉族，住延津县，委托诉讼代理人：王斯进，新乡市牧野区“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨喜峰，男，1981年5月15日出生，汉族，住新乡市（溥城花园内）。原审被告：延津县房地产管理所，，住所地：延津县城关南大街法定代表人：高廉松，所长。委托诉讼代理人：郑其明，河南思远律师事务所律师。上诉人河南省中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）因与被上诉人孙保江、杨喜峰、原审被告延津县房地产管理所（以下简称延津房管所）合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人中原建设公司的委托代理人杨晓利和被上诉人孙保江及其委托代理人王斯进、被上诉人杨喜峰，原审被告延津房管所的委托代理人郑其明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中原建设公司上诉请求：改判其不承担连带清偿责任或发回重审。事实与理由：本案属于买卖合同纠纷，不属于建筑工程施工合同纠纷，依照合同相对性原则，涉案款项与上诉人没有任何关系，上诉人不应承担责任；孙保江的主要证据是杨喜峰出具的欠条一份，从条据内容上看，杨喜峰与孙保江应属于买卖合同纠纷。孙保江应当向杨喜峰主张权利。原审判决引用民法通则第84条判决其承担责任错误。突破合同相对性以法律明确规定为前提，本案并不适用。原审判决认定中原公司与孙保江之间存在合同关系，属于认定事实错误。欠条中有丢失电缆线115000元的内容，基本事实没有查清。杨喜峰有可能与本案当事人串通。孙保江辩称，上诉理由不能成立，应予驳回。其为上诉人承建的建筑工程合同范围内为上诉人安装变压器，由此证明也是建筑工程中的一部分。杨喜峰作为工程负责人，孙保江当时就认为其是代表中原建设公司履行的职务行为。其应当是实际施工人，上诉人承担连带责任并无不当。请求维持原判。延津房管所辩称，原审判决驳回原审原告对其的诉讼请求是正确的。请求维持。杨喜峰辩称，案涉工程确实是孙保江具体施工，其借刘文成的钱，上诉人直接将该给其的一部分工程款最少一百多万给了刘文成了。现在上诉人仍有几十万元没有支付，所以其拖欠孙保江等人。孙保江原审诉讼请求：要求共同支付工程配套设施款25万元并自2014年11月1日起按月息2分支付利息至欠款付清之日止。原审查明：2012年9月1日，延津房管所与中原建设公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由中原建设公司负责承建延津县2010年产业集聚区廉租住房建设项目室外配套工程，开工日期为2012年9月3日，竣工日期为2012年11月3日，合同价款为424.68782万元。合同签订后，中原建设公司将该工程分包给杨喜峰负责具体施工。在施工过程中，杨喜峰购买孙保江的变压器用于该工程。2014年9月10日，杨喜峰因未向孙保江支付变压器款，向孙保江出具欠条一份。欠条载明：“欠条今欠到孙保江在（延津县通郭村廉租房建设工程项目室外配套工程）中的配套设施款贰拾伍万元正（其中变压器单价为135000元）（丢失电缆线115000元）我方承诺该款保证在一个月内付清，否则按月息2分利率计算进行支付河南省中原建设有限公司工程施工负责人：杨喜峰2014年9月10日注之前所写的欠条作废以此为据”。该笔欠款经原告催要，未能支付。原告起诉来院，要求共同支付工程配套设施款25万元并自2014年11月1日起按月息2分支付利息至欠款付清之日止。庭审后，经对被告杨喜峰进行询问。杨喜峰称，2014年9月10日的欠条是其本人书写，涉案工程是其负责施工，中原建设公司尚欠其部分工程款未付清。另查明，延津房管所认可尚欠中原建设公司部分工程款未付清。中原建设公司称其已将杨喜峰的工程款支付完毕，但在原审法院指定的期限内，中原建设公司未提供相关证据。原审认为，杨喜峰欠孙保江配套设施款25万元及利息，有杨喜峰出具的欠条及被告杨喜峰的自认为证，证据确实充分，足以认定。债务应当清偿，原告要求杨喜峰支付欠款25万元及利息的诉讼请求于法有据，应予支持。中原建设公司辩称其已将杨喜峰的工程款支付完毕，在指定的期限内，中原建设公司未提供相应证据证明，对其抗辩理由于法无据，不予支持。对中原建设公司辩称其与孙保江之间没有任何合同无关，不应承担付款责任，与事实不符。本案所涉及的延津县2010年产业集聚区廉租住房建设项目室外配套工程中标单位为中原建设公司，工程款支付对象为中原建设公司，鉴于工程实际施工人为杨喜峰且原告向该工程工地供应变压器的事实、该工程尚有部分工程款未支付的事实，中原建设公司应在业主未付工程款范围内对杨喜峰欠原告的配套设施款承担连带清偿责任。因杨喜峰未到庭参加诉讼，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释（2015）18号〕第二十六条之规定，原审缺席判决：一、杨喜峰于判决生效后十日内支付孙保江配套设施款250000元并自2014年11月1日起按月息20‰支付利息至欠款付清为止；二、对判决第一项款项，中原建设公司在延津县2010年产业集聚区廉租住房建设项目室外配套工程未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回孙保江对延津房管所的诉讼请求。案件受理费收取5050元，由杨喜峰负担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于被上诉人孙保江是否是法律意义上的“实际施工人”以及孙保江与杨喜峰是什么法律关系，孙保江能否向中原建设公司主张权利的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人。在司法实践中，实际施工人包括：1、转包的承包人；2、违法分包的承包人；3、未取得建筑施工资质的承包人；4、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑工程施工的承包人；5、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建筑工程施工合同的承包人。本案中，孙保江在起诉状中称：“……在此期间，孙保江与杨喜峰就安装变压器达成口头协议：孙保江为该工程安装变压器后，杨喜峰立即付清款项”。从其陈述的内容及欠条来看，孙保江与杨喜峰之间是买卖合同关系，其二人之间的合同应为合法有效，但孙保江不属于法律规定的实际施工人，其无权突破合同相对性向中原建设公司主张权利。其主张杨喜峰是代表中原建设公司的职务行为没有充分证据证明，本院依法不予支持。原审判决中原建设公司承担连带责任没有事实与法律依据，本院依法予以纠正。本案涉及的建设工程施工合同,实际施工人应为杨喜峰,而不是被上诉人孙保江。综上所述，上诉人的上诉请求成立，依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但对于上诉人中原建设公司应否在本案中承担责任的处理欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初2422号民事判决第一、三项；二、撤销河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初2422号民事判决第二项；三、驳回孙保江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取5050元，由杨喜峰负担4700元，孙保江负担350元；二审案件受理费5050元，由杨喜峰负担5050元，孙保江负担350元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年六月八日书记员  邢 华