湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终941号上诉人（原审原告）：李旭辉，男，1973年11月16日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：株洲市奇迹农贸超市有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区芦淞路122号。法定代表人：杨建辉，董事长。委托诉讼代理人：马富桂，男，系该公司员工。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解、提起上诉、反诉，代为领取诉讼文书等。上诉人李旭辉因与被上诉人株洲市奇迹农贸超市有限责任公司（以下简称奇迹超市公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月29日上诉人李旭辉、被上诉人奇迹超市公司的委托诉讼代理人马富桂均到本院接受了询问。本案现已审理终结。上诉人李旭辉上诉请求：1.判决被上诉人向上诉人支付违反《劳动合同法》解除劳动合同赔偿金5000元（试用期工资为5000元）；2.判决被上诉人向上诉人支付2019年5月至2019年7月11天休息日加班费5057元；3.判决被上诉人向上诉人支付2019年5月至7月扣罚的工资4071元（5月份上班11天只发了1447元，6月份上班25天只发了3520元，7月份上班27天只发了3490元）；4.因被上诉人拒绝出具《解除劳动合同证明》导致上诉人到多家用人单位均未被录用至今都没有上岗，给上诉人造成了工资损失。赔偿违法解除上诉人劳动合同至今的工资损失（转正后月工资为6000元）。事实与理由：上诉人于2019年5月20日起至2019年7月19日止在被上诉人处工作。工资按职代会审议通过的工资标准执行，试用期工资5000元，转正后工资6000元。2019年7月31日被上诉人以上诉人不能胜任岗位工作口头通知解除了上诉人的劳动合同，且拒绝出具解除劳动合同的证明。被上诉人奇迹超市公司辩称，上诉人的月工资为5000元，实习期只发薪酬的80%；薪酬中已包含保险及加班工资，故不存在再付其加班工资,公司也没有扣发其工资。公司为李旭辉办理了正常的离司手续，不存在影响其再就业。李旭辉向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违反《劳动合同法》解除劳动合同赔偿金5000元（月工资5000元）；2.被告向原告支付2019年5月至2019年7月11天休息日加班费5057元（月工资5000÷21.75×2×11天）；3.被告向原告支付2019年5月至7月扣发的工资4071元（5月份上班11天只发了1447元，6月份上班25天只发了3520元，7月份上班27天只发了3490元）；4.被告赔偿解除原告劳动合同至今的工资损失25000元（5个月工资）；5.被告违法解除原告的劳动合同拒绝支付赔偿金加付至少50％的赔偿金2500元，安排原告休息日加班不支付加班费加付50％的赔偿金2298元；6.被告依法为原告缴纳2019年5-7月份养老保险、医疗保险、失业保险；以上合计39128元。一审法院认定事实：原告于2019年5月20日入职被告处，任行政人事经理，双方当天即签订了劳动合同，合同期限自2019年5月20日起至2022年6月19日止，试用期2个月，自2019年5月20日起至2019年7月19日止。劳动合同还约定：实行标准工时制，因工作需要超出的工作时间，被告按规定支付加班加点的报酬或安排补休；另行支付加班费；甲方（被告）根据国家和省市有关规定为乙方参加购买社会保险，乙方个人缴纳部分由乙方自行承担并由甲方在工资发放时代扣代缴；根据甲方工资制度，乙方在甲方任职行政人事岗位的固定工资为按职代会审议工资标准；甲方于每月23日前以货币形式或委托银行转账支付乙方上月工资。另根据被告员工手册规定，被告公司实行周六工作制，即每周工作6天，休息1天；另加国家法定节假日；员工工资由岗位工资＋绩效工资＋津贴（学历、双技能、骨干津贴、防冻津贴、带培津贴）＋加班工资＋奖金＋社保费组成；日工资（岗位工资＋津贴、福利＋社保费）26天，每天为1/26月工资，一小时为1/8日工资，以及其它工资性收入。原告作为行政人事经理，对员工手册内容熟知。2019年7月31日，被告向原告发出解除（终止）试用期劳动合同通知书，解除双方签订的试用期劳动合同，原告当日即办理完毕离职交接手续后离职。在职期间，原告工资为5000元/月（含五险及加班等），试用期工资按80%计发，即4000元/月；被告未为原告缴纳社会保险费，被告以每月向原告支付一定现金方式作为购买社保补贴，由原告自行缴纳社保；原告5月份休息一天，被告支付原告工资1447元，含加班费860元，另支付社保补贴185元，合计1632元；6月份休息5天，被告支付原告工资3520元，含加班费960元，另支付社保补贴480元，合计4000元；7月份休息4.5天被告支付原告工资3490元，含加班费960元，另支付社保补贴480元，合计3970元。另查明，原告于2019年11月1日以奇迹超市公司违法解除劳动关系为由，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芦淞劳动仲裁委）提起仲裁申请，请求：1.被告向原告支付违反《劳动合同法》解除劳动合同赔偿金5000元（月工资5000元）；2.被告向原告支付2019年5月至2019年7月10天加班费4597元（月工资5000÷21.75×2×10天）；3.被告向原告支付2019年5月至7月扣发的工资4071元（5月份上班11天只发了1447元，6月份上班25天只发了3520元，7月份上班27天只发了3490元）；4.被告赔偿解除原告劳动合同至今的工资损失20000元（4个月工资）；5.被告违法解除原告的劳动合同拒绝支付赔偿金加付至少50％的赔偿金2500元，安排原告休息日加班不支付加班费加付50％的赔偿金2298元；6.被告依法为原告缴纳2019年5-7月份养老保险、医疗保险、失业保险。2019年12月24日，芦淞劳动仲裁委作出（株芦劳人仲案字[2019]第163号逾期未予裁决告知书，告知原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：1.原、被告之间劳动合同关系是否系违法解除，如有，是否需要支付赔偿金；2.被告是否应向原告支付加班工资、扣发工资、工资损失、赔偿金及购买社会保险。现分析如下：1.关于原、被告之间劳动合同关系是否系违法解除，如有，是否需要支付赔偿金以及加付50%赔偿金问题。本案中，原、被告双方签订了书面劳动合同，且根据双方庭审陈述及原告提供的工资银行流水可证实原、被告之间存在劳动关系。原告主张系因被告解聘，要求其离职，被告违法解除，被告辩称其系因原告因自身条件不能胜任工作要求，在试用期自行辞职。被告在庭审中陈述，2019年7月20日其与原告进行谈话，告知原告解除劳动合同及理由，因原告并未在谈话笔录上签字，且被告未能提供其他证据证实其进行了该次谈话，该陈述尚不能充分证明其在试用期内已告知原告解除劳动关系及理由，同时，被告未提供证据证实原告在试用期内自行提出辞职申请，应承担举证不能的责任，结合被告自行提供的解除（终止）试用期劳动合同通知书，故一审法院采信原告在试用期满后，于2019年7月31日被解聘。被告并未提供充分证据证实其解除合同关系符合法律、行政法规规定，故被告并无行使法定或约定单方解除权的基础，其与原告解除劳动合同关系，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同》“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，被告应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，原告在被告处工作不满半年，根据《中华人民共和国劳动合同》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，故被告应按照原告离职前12个月的月平均工资标准向原告支付一个月工资赔偿金，即4154.1元[（1632＋4000＋4296.29）元÷（2＋12÷31）个月]，对于原告超出部分的诉请，一审法院不予支持。原告还要求被告支付违法解除原告的劳动合同拒绝支付赔偿金加付至少50％的赔偿金2500元，该诉请于法无据，一审法院不予支持。2.关于被告是否应向原告支付休息日加班工资及未付加班工资赔偿金问题。本案中，根据被告公司规定，每周工作6天，每月工资中包含加班费，且从原告所领取的工资来看，根据被告提供的工资证明，每月确实支付加班工资，且被告亦安排原告每周至少休息一天，故原告要求被告支付11天休息日加班费的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付安排原告休息日加班不支付加班费加付50％的赔偿金2298元的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。3.关于被告是否应向原告支付扣发工资、工资损失、加付赔偿金问题。本案中，原告试用期工资为4000元/月，根据原告考勤情况及被告公司制度，被告已向原告足额支付其2019年5月、6月份期间的工资，至于2019年7月份工资，根据原告于2019年7月20日试用期满即转正的实际情况，对于7月1日至19日按试用期工资4000元/月计算，7月20日至31日，则按转正后工资5000元/月计算，因其工资已包含加班费，根据被告公司规定，按26个工作日作为计算基数，经核算，原告7月份应发工资为4461.54元（4000÷26×16.5＋5000÷26×10），扣除代扣社保、工伤费用30元，其实际已发3970元，故被告还应向原告补发2019年7月份工资461.54元（4461.54―3970―30），对于原告超出部分的诉请，本院不予支持。另原告要求被告赔偿解除原告劳动合同至今的工资损失25000元（5个月工资），因原告未能提供证据证实其该项损失，应承担举证不能的后果，故对于该诉请，一审法院不予支持。4.原告要求被告补缴其社会养老保险金和医疗保险金的问题。本案中，原告并未产生养老保险和医疗保险的实际损失，补缴社会保险费是社保经办机构的行政行为，不属于本案审理范围，故对原告该诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十五条第一款第一项，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.限被告奇迹超市公司在本判决生效后七日内向原告李旭辉支付违法解除劳动合同赔偿金4154.1元，补发2019年7月份工资461.54元，合计4615.64元；2.驳回原告李旭辉的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审期间，上诉人提交一份“员工不予录用通知书”，拟证明被上诉人未出具解除劳动合同证明，导致上诉人被多家用人单位不予录用，至今未上岗，造成了工资损失。被上诉人质证意见：三性均不认可，被上诉人在劳动仲裁和一审都已经提交解除劳动合同的证明。本院认为，上诉人在一审中已提交同类证据，一审法院未予采信，上述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审采信的证据和查明的事实，予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.被上诉人是否应支付上诉人赔偿金、加班工资及扣发工资,如果应当支付数额应为多少；2.是否应当赔偿因被上诉人没有出具解除劳动合同证明所造成的损失。现分析如下：关于焦点1，一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同系被上诉人单方违法解除劳动合同，应当向劳动者即上诉人支付赔偿金，对此，双方当事人并无异议，双方当事人的分歧在于上诉人的月工资究竟是多少。双方当事人签订的《劳动合同》约定上诉人的固定工资为“按职代会审议工资标准元/月”，试用期自2019年5月20日至2019年7月19日，但试用期工资一栏未填，而《员工手册》规定，“试用期员工的岗位工资按80%发放，”结合工资证明及工资发放银行流水，一审认定上诉人的工资为每月5000元，试用期工资为每月4000元，并据此计算赔偿金及扣发工资正确。同时《员工手册》载明“公司实行周六工作制，每周工作6天，休息一天”，员工工资构成中包含加班工资，根据工资证明及工资发放银行流水及考勤情况,被上诉人已经支付加班工资，上诉人要求支付加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点2，上诉人要求赔偿因被上诉人没有出具解除劳动合同证明所造成的损失，因其未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人李旭辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇二〇年六月四日法官助理陈河书记员暨紫君