山西省原平市人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0981民初767号原告：王守德，男，1969年7月5日出生。委托诉讼代理人：孟庭满，山西庭满律师事务所律师。被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处。住所地：安徽省宿州市东关商场路*号。主要负责人：陈志文，该处处长。委托诉讼代理人：夏利，山西晨遥律师事务所律师。被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司。住所地：安徽省宿州市汴河西路***号。法定代表人：赵士兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：石慧，女，1985年10月6日出生，住安徽省淮北市。被告：中煤矿山建设集团有限责任公司，住所地：安徽省合肥市政务区习友路898号。法定代表人：赵士兵，该公司执行董事、总经理。原告王守德与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司、中煤矿山建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省朔州市中级人民法院于2016年5月31日以（2016）晋06民辖终5号民事裁定书裁定将本案移送本院管辖，本院于2016年7月6日立案后，原告于2016年8月10日向本院提出撤回对被告安徽省人民政府国有资产监督管理委员会的诉讼请求，本院于2016年9月2日以（2016）晋0981民初767号裁定书裁定准许原告撤诉。本院依法适用普通程序，于2016年8月14日、11月17日、2017年1月11日、2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告王守德及其委托诉讼代理人孟庭满、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处（以下简称二十九工程处）的委托诉讼代理人夏利、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人石慧到庭参加了诉讼，被告中煤矿山建设集团有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王守德向本院提出诉讼请求：判令三被告连带给付原告承包费5425990元及利息1985691.36（计算至2016年2月18日）共计7411681.36元。事实和理由：2014年1月1日，原告与被告二十九工程处签订了两份《施工协议》，协议约定由原告承包被告二十九工程处焦家寨煤矿52103顶抽风巷及其相关工程的掘进、支架支护、毛水沟、井下运输、排水、通风、后路维护、质量标准化等工程，该工程单价为4200元/米、2132进风顺槽及相关工程，该工程综合单价为2300元/米、岩巷3500元/米、半煤岩3000元/米（半煤岩标准：岩石超过掘进断面的50%）、喷浆1000元/米、架棚700元/米、锚杆30元/根、锚索120元/根、开口位置挑顶2米折1米煤巷、年前零工260元/工日、零工按160元/工日。协议签订后，原告即组织人员施工。被告二十九工程处得按月向原告出具《工程进度验收表》、《焦家寨项目部连队零活派工单》。截止2015年8月，被告二十九工程处应向原告支付施工费12465040元。其中，2014年1月结算227670元、2月结算472200元（含带班）、3月结算1007200元、4月结算780860元、5月结算886480元、6月结算963930元、7月结算829284元、9月结算822750元、10月结算1157040元、11月结算1168260元、12月结算1153080元；2015年1月结算401600元、2月结算438700元、3月结算312400元、4月结算195000元、5月结算71500元、6月结算352200元、7月结算204600元、8月结算295470元。被告二十九工程处给付原告7039050元，其中2014年4月10日给付38600元、7月给付52000元、8月给付1120000元、10月给付900000元、12月给付953350元；2015年1月给付876600元、2月给付823510元、3月给付799990元、4月给付520000元、6月给付355000元、7月给付350000元、8月给付250000元。尚欠施工费5425990元。《施工协议》第11条约定”工程款根据项目部内部月度验收单每月结算一次，付款时间为次月底”。被告二十九工程处在约定时间未向原告给付施工费用，已构成违约，其应当赔偿由此给原告造成的损失。为了支付工人工资，原告向他人借款，约定月利率2%，所产生的利息便是原告的损失。因被告二十九工程处是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分支机构，其应承担的民事责任应当由被告中煤第三建设（集团）有限责任公司承担。被告中煤矿山建设集团有限责任公司是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司唯一法人股东，依据《中华人民共和国公司法》有关规定，被告中煤矿山建设集团有限责任公司应当对被告二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司的债务承担连带责任。为此提起诉讼。二十九工程处辩称，1、原告所作工程款总额为12113980元；2、原告方王守文工程队已收工程款7513770元、范西工程队已收工程款3938250元，合计11452020元。3、因原告所做工程不合格，未经验收，故原告要求支付利息无法律依据。4.扣除原告王守文及范西工队的材料周转、瓦斯超限等合计2989861元后，被告不欠原告工程款。中煤第三建设（集团）有限责任公司辩称，被告二十九工程处是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分公司，同意其答辩意见。中煤矿山建设集团有限责任公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供单位工程竣工验收单复印件、焦矿52103顶抽巷工程质量验收表复印件，证明原告在被告二十九工程处所做的工程验收合格。被告二十九工程处认为验收单应该有建设单位与施工单位的公章而原告提供的复印件没有公章，且无原件予以核对，故不认可验收合格。在庭审过程中本院要求被告提供验收单复印于原件的证据，原告一直未提供。本院认为，原告提供的复印件无原件予以核对且被告二十九工程处不予认可，该复印件不能作为定案的依据。2.被告二十九工程处提供付款明细一份，证明被告二十九工程处2014年支付原告王守文工程队工程款12笔，合计4194010元，2015年-2016年支付原告王守文工程队工程款10笔，合计3319760元，总计支付原告工程款7513770元。原告对以下几笔付款有异议：（1）2014年6月13日通过高小兵账户网转原告账户940000元。原告称高小兵曾经向其借款80万元，此笔款系高小兵归还其个人债务的本息。原告于2016年12月5日申请本院调取高小兵工行卡（账号×××，卡号×××）从2014年1月至2014年6月12日汇入资金明细，欲证明其借款80万元给高小兵。高小兵提供卡号×××从2014年1月1日至6月13日的明细清单并加盖工商银行公章，原告对该证据不予认可，认为该明细不是高小兵全部卡的明细，且只是部分交易流水。原告提供银行账户查询明细，证明其于2014年3月14日分三次给高临军打款80万元，以此来反证高小兵支付的94万元系替高临军归还此80万元的本息，因高临军系高小兵之兄。被告二十九工程处认为此交易明细无法证明是借款，且80万元是否是借款与本案无关。高临军与高小兵系什么关系请原告举证证实。原告另提供交易记录复印件一份，证明其于2014年11月13日、18日两次给高小兵打款76万元，证明是高小兵的借款。被告二十九工程处认为无法证明该笔款的性质。本院认为，原告认为高小兵系二十九工程处焦家寨项目部的负责人，被告二十九工程处不认可高小兵的身份，且未提供证据证实高小兵身份。被告给付原告工程款一直用其财务人员毛宏伟账号打款，只有高小兵这笔940000元例外，双方所提供的证据均无法证实自己的主张，故本院对原告与高小兵、高临军之间的资金往来性质是否为工程款无法认定。（2）原告认为2014年10月1日被告二十九工程处通过财物人员毛宏伟账户转账支付原告20万元、10月24日通过毛宏伟账户转账支付40万元、10月29日通过毛宏伟账户转账支付20万元三笔合计80万元与10月29日被告支付现金80万元系重复计算，原告收到转账后于10月1日和10月25日分别出具收据，10月29日收到转账后，被告二十九工程处的财务人员毛宏伟将10月1日和10月25日的收据退还原告，原告于10月29日将三次收款合并出具80万元收据一支。并提供退还收据两支，其中10月1日收据有填票人毛宏伟的签字。被告二十九工程处对毛宏伟的签字予以认可。本院认为，现金支付80万元不合常理，且被告二十九工程处对上述两支收据在原告手中无法作出合理解释，原告提供的证据足以证实其主张，对原告的主张予以支持，被告于10月29日支付现金80万元不应计入已付工程款。（3）原告对2014年8月12日通过毛宏伟账户网转的73.5万元不予认可，理由是其一，只有转账记录没有其收据。其二，原告曾经收到过73.5万元和35万元，但性质是归还借款，被告二十九工程处处理工亡事故曾经向原告借款100万元，多余的8.5万元系利息。本院认为，原告未提供相应证据证明被告二十九工程处为处理工亡事故曾向其借款，故对原告的主张不予支持。（4）原告认为2014年8月13日收到的3.5万元系处理工伤事故中被告二十九工程处依照合同约定应当承担的部分。此次工伤事故合计支付6.5万元，其已经支付3万元，剩余3.5万元应由被告二十九工程处承担。本院认为，被告二十九工程处主张3.5万元系原告处理工伤事故的借款，双方签订的合同约定，处理工伤事故金额超过3万元部分的款项由被告二十九工程处承担，原告未提供证据证实其在本次工伤事故中已经承担3万元，故本院认定3.5万元中，3万元为原告处理工伤事故时向被告二十九工程处的借款，0.5万元为被告二十九工程处应当承担的工伤事故的支出。（5）原告认为2015年11月工资表的25万元不是王守文签字，故不予认可。本院认为，被告二十九工程处依照原告提供的工人工资表，依约代原告支付工人工资，应予认可。（6）原告认为2016年4月18日支付工人工资的13.595万元，虽然工人系原告工队，但发放工资未经过其同意，且工资均偏高，故对超额支付的不予认可。本院认为，被告二十九工程处依照原告提供的工人工资表支付工人工资，原告认为工资偏高但未提供相应证据予以证实其主张，故对其主张不予支持。3.被告二十九工程处提供工资表，证明其于2015年12月27日代替原告支付原告工人6、7、8月工资20.7万元。原告认为工资表虽然是其制作的，但不是最终确定的工资表，也无法证明被告发放工资到什么时候，且被告的证据已经超过举证期限。本院认为，此证据系被告二十九工程处在本案第三次庭审调查事实期间提供，双方均在提供新的证据，故对原告此理由不予支持。本院要求原告在半月之内核实工人领取工资情况，原告一直未答复，视为对该组证据认可。且该证据标明6、7、8三月工资并有工人签名，故对该组证据予以确认。4.被告提供事故通报复印件1份、考核办法明细2份、扣款通知6份、销货清单2份、2015年8月10日焦家寨矿项目部工作安排的会议纪要、8月14日工程现场验收单、15日焦家寨项目部自检验收单，证明应扣除原告王守文工程队周转材料拆除费254458元、劳保用品40427元、罚款为：项目部罚款10万元、矿方罚款20万元、设备损坏罚款19.33万元、质量不合格扣款19.302万元、未完成进度罚款91.05万元，罚款合计286.6795万元。原告认为事故通报与考核办法明细没有原件核对不予认可；施工协议未约定行政部门罚款由原告承担，故对行政部门罚款不予承担；设备损坏罚款其一不能证明是原告损坏了设备，其二被告提供的割煤设备切割的却是石头，设备有损耗属于正常范围；罚款明细原告方人员未签过字。本院认为，被告二十九工程处提出的矿方罚款200000元是行政部门安监分局对焦家寨矿的各项事故作出的罚款，原告对此行政罚款不予承担。双方签订协议第七条约定”矿方的各种罚款由乙方承担，如有原因可以不罚款或减少罚款”。被告二十九工程处未提供相应证据证实矿方对其作出罚款决定并实际执行，故对此罚款不予认定。原告认为质量不合格罚款是被告单方行为，被告二十九工程处的自检验收单没有原告签字，原告未进行确认，且每个月计算工程量时已经将不合格的工程扣除，原告重新改好后，下个月再补上。本院认为，被告二十九工程处未提供质量检验部门的相关证据证实原告所做工程不合格，且被告提供的结算表内有扣款栏，其中有质量不合格扣款一项，说明被告二十九工程处在做结算时已经对工程质量不合格部分予以扣款，故对被告二十九工程处主张再次扣款不予支持。关于被告提供给原告工程队使用的劳保用品应属原告工人使用的消耗品，不属工程用料，原告应予承担劳保用品费40427元。关于周转材料拆除费，双方合同并未约定由原告承担，并按合同约定原告包工不包料，原告是提供劳务，被告为工程进行周转材料拆除不是原告的必需性工作，此费用由被告自行承担。5.被告二十九工程处提供2014.4.10-2016.2对原告范西工程队的付款往来账目26份、周转材料费用明细1份、劳保用品明细1份、劳动者罚款明细2份，证明其支付原告的范西工队工程款2166740元，应扣除劳保用品费20000元、周转材料拆除费91126元，尚欠范西工程队2659974元。原告认为罚款应该由个人承担；双方合同约定包工不包料，劳保用品属于用料，应当由被告承担。本院认为，罚款明细表虽有原告工队长范文军签字确认，但依双方签订的协议，个人罚款应当由个人承担，被告二十九工程处应当在给劳动者发放工资时予以扣除。劳保用品属于生产工具类，不属工程用料，原告应予承担劳保用品费20000元。关于周转材料拆除费，双方合同并未约定由原告承担，并按合同约定原告包工不包料，原告是提供劳务，被告为工程进行周转材料拆除不是原告的必需性工作，此费用由被告自行承担。对有争议的事实，本院认定如下：原告称原告完成了合同之外的工程有：2014年1、2月两个带班人的工资60000元；每个月工人探放水工资15500元。2014年1、2、3月有89米喷浆，每米1000元计算，计89000元。三项合计311000元。被告二十九工程处认为前两项没有证据证实不予认可，后一项的喷浆仅仅是初喷，没有完工不予结算。本院认为，被告认可原告做过喷浆工程，其未提供证据证实原告未完工，故对被告的辩称本院不予认定；关于带班工人、探放水工人工资，被告不知情，原告未提供相应证据予以证实，对此本院无法认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案的争议焦点是：原告所做工程量及支取工程款的情况。2014年1月1日原告王守德为乙方与被告中煤三建第二十九工程处焦家寨项目部为甲方签订了《施工协议》，协议约定：”一、项目名称：52103顶抽巷及相关工程。二、承包内容：焦家寨煤矿52103顶抽巷及相关工程的掘进、支架支护、毛水沟、井下运输、排水、通风、后路维护、质量标准化等工作内容。三、承包期限：自单位工程开工至该工程施工完毕。四、承包方式：包工不包料。五、合同价款：按煤炭2007定额规定进行测算，52103顶抽巷及相关工程单价为4200元/米。六、质量要求：乙方必须严格按施工组织设计和施工作业规程的要求组织施工，确保工程质量，各分部分项工程完工后，甲方组织验收，质量等级必须达到优良。验收标准执行《煤矿井巷工程验收规范》及《煤矿井巷工程质量检验评定标准》。质量达不到要求，进行返工处理，返工处理的人工费及材料费用由乙方承担。七、矿方的各种罚款由乙方承担，如有原因可以不罚款或减少罚款；个人罚款由个人承担。八、材料考核：材料费用按照预算含量承包使用，超额部分由乙方承担。甲方提供相应施工机械设备。九、安全：1、施工过程中严格按施工组织设计及施工作业规程组织施工，确保施工安全；井上、井下杜绝重伤及其他非伤亡重特大事故的发生。......5、属乙方承包范围内的人员，发生的工伤费用30000元/人次以下的由乙方承担，工伤费用超过30000元/人次以上超额部分由甲方承担，工亡费用的5%由乙方承担。出现重伤及工亡对乙方罚款10000元/人次。......十一、工程款根据项目部内部月度验收单每月结算一次，付款时间为次月底。......”甲方签字盖章，乙方签字捺印。同日，双方还另签订《施工协议》一份，合同条款基本一致，只是对合同第五条的合同价款进行了细化。协议签订后，原告派王守文、范西两个工队进行施工，工程于2015年8月全部完工。经原告与中煤三建第二十九工程处焦家寨项目部结算，其中原告方王守文工队2014年完成工程量5169396元，完成零工257176元。2015年完成工程量2117870元。合同之外的工程量喷浆89000元。王守文工队合计完成工程量7633442元。在施工过程中，被告二十九工程处为原告王守文工队提供劳保用品费40427元。被告二十九工程处应给付原告王守文工队工程款：7593015元。被告二十九工程处先后给付原告王守文工队工程款如下：2014年7月15日2000元、7月27日30000元、8月12日735000元、8月13日350000元+30000元、10月1日200000元、10月24日400000元、10月29日200000元、12月3日486410元、2015年1月18日15600元、1月20日509400元、2月14日419510元、3月399900元、4月28日520000元、8月9日30000元、9月350000元、11月24日355000元、11月28日250000元、11月30日350000元、2015年12月27日207000万元、2016年4月18日135950元，合计5975770元，尚欠1617245元工程款。范西工队完成工程量4730874元，完成零工95840元，合计4826714元。被告二十九工程处为原告范西工队提供劳保用品费20000元。被告二十九工程处应给付原告范西工队工程款：4806714元，已经给付2166740元，尚欠2639974元工程款。被告二十九工程处系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分支机构，被告中煤矿山建设集团有限责任公司是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司唯一法人股东。另查明，中国人民银行2015年1-3年同期贷款基准利率为5.50%。本院认为，原告与被告二十九工程处签订《施工协议》，由原告完成52103顶抽巷及相关工程，双方之间形成建设工程施工合同关系，原告按照约定完成了全部工程，被告二十九工程处应当按照约定每月组织验收工程质量，并于下月底给付原告工程款。原告认为合同约定单价是2300元，被告承诺立即支付工程款原告才答应以单价2200元计算，被告未立即支付工程款，故应该以合同约定的单价2300元计算工程总量。原告未提供相应证据证实变更单价的原因，其在结算单签字视为对原约定的变更，故应当以其签字认可的单价来计算工程总量。被告二十九工程处未按照约定的时间足额支付原告工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。被告二十九工程处应当按照年利率5.50%从2015年9月开始给付原告剩余工程款的利息。被告二十九工程处系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分支机构，其依法向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构不具有独立的法人资格，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。分支机构不能作为独立的被告来承担责任，分支机构应与总公司作为共同被告，共同承担责任。被告二十九工程处欠原告的工程款应当由其与设立其的被告中煤第三建设（集团）有限责任公司共同承担。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告中煤矿山建设集团有限责任公司作为被告中煤第三建设（集团）有限责任公司唯一的股东，其未提供相应证据证明中煤第三建设（集团）有限责任公司的财产独立于其自己的财产，故被告中煤矿山建设集团有限责任公司应当对被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的债务承担连带责任。综上所述，工程总量应当以双方签字认可的单价来计算，被告未按约定支付工程款依法应当支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司共同给付原告王守德的王守文工队工程款1617245元、范西工队工程款2639974元，合计4257219元及利息，利息按年利率5.50%计息，从2015年9月起计算至还款之日止。二、被告中煤矿山建设集团有限责任公司承担连带清偿责任。三、驳回原告王守德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63682元，由原告王守德负担22824元，由被告被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司共同负担40858元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判长  祁志勇审判员  赵丽君审判员  闫志锋二〇一七年六月二十六日书记员  李文亭