江西省赣州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）赣07行终91号上诉人（原审原告）赣州郑氏文化传媒有限公司。住所地赣州市章贡区宁都路*号赣州花园国际酒店商务公寓****号。法定代表人谢金连，公司总经理。委托代理人钟德超，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赣州市章贡区沙河镇人民政府。地址赣州市章贡区站东大道16号。法定代表人袁景福，镇长。委托代理人罗明夫，副镇长。委托代理人钟婷，江西南芳律师事务所律师。上诉人赣州郑氏文化传媒有限公司因行政强制拆迁及行政赔偿一案，不服赣州市章贡区人民法院作出的（2016）赣0702行初98号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2014年9月11日，原告经过江西省高速公路投资集团有限责任公司赣州管理中心同意在赣州××城××东段口赣州高速交警院内的处设置单位立柱两面户外广告牌一座。为此，原告支付该广告牌的制作和安装等费用共计105188元。2016年10月1日至2017年10月1日，原告与他人约定将该广告牌出租他人使用，租金共计250000元。根据江西省人民政府、江西省交通运输厅和赣州市人民政府的要求，2016年10月11日，章贡区人民政府办公室下发了关于印发《章贡区境内高速公路及普通国道、省道沿线广告设施专项清理整治工作实施方案》的通知（以下简称“通知”）,章贡区人民政府委托沙河人民政府人员依法拆除在沙河行政区划内的非法广告牌。被告在拆除原告的广告牌之前，向赣州高速公路路政管理支队第十二大队询问原告的广告牌设置审批情况。2016年9月15日，赣州高速公路路政管理支队第十二大队出具给被告的《关于广告设施专项清理整治事项询问的复函》答复如下：该广告牌设置人未向我大队递交相关材料，未办理行政许可手续。2016年9月30日，赣州高速路政十二大队向被告提交了《绕城高速公路沿线广告设施章贡区境内》的名单，注明原告的广告牌距离高速公路用地5米，明确指出原告的广告牌位于沙河管辖区内，由大队全程协同被告拆除包括原告的广告牌在内的十处广告牌。被告认定原告位于高速赣州××段出口附近广告牌未依法向被告提交设置审批手续，属于违法设置，被告的工作人员即电话通知原告设置的上述广告牌未经审批，属于违法设置，要求原告自行拆除。原告没有按被告工作人员的要求自行拆除。2016年10月11日，被告在未按法定程序，也未履行相关法定手续的情况下，拆除了原告的上述一座广告牌。原告认为被告对该广告牌没有管辖权，被告未经法定程序强行拆除的行为也明显违反法定程序。被告认为其拆除原告的广告牌是受章贡区人民政府的委托，依法拆除原告擅自设立的广告牌，依法具有管辖权，且被告认为其行为符合法律规定的程序，不存在违法行政的行为。原告不服，遂诉至法院。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，本院予以支持。关于赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被告拆除涉案广告牌，客观上给原告造成一定的经济损失，被告应当支付原告相应的赔偿金。鉴于原告未经有效审批设置广告牌的行为主观上亦存在过错，以及被告在本案中的过错程度，酌情确定赔偿数额为15000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告赣州市章贡区沙河人民政府强制拆除原告赣州郑氏文化传媒有限公司设置在赣州××城××东段口赣州高速交警院内处的一块广告牌的行政行为违法；二、被告赣州市章贡区沙河人民政府赔偿原告赣州郑氏文化传媒有限公司被拆除的一块广告牌损失计人民币15000元，于本判决生效之日起三十日内付清。案件诉讼费50元，由被告赣州市章贡区沙河人民政府承担。上诉人赣州郑氏文化传媒有限公司提出上诉，请求：1、撤销赣州市章贡区人民法院作出的（2016）赣0702行初98号行政判决第二项；2、改判被上诉人赔偿因违法拆除给上诉人造成的损失359000元，其中广告制作费109000元，广告费收入250000元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人未经有效审批设置广告牌的行为主观上存在过错”缺乏事实依据。本案一审过程中，上诉人向法院提交了江西省高速公路投资集团赣州管理中心出具的“关于同意赣州郑氏文化传媒有限公司设立广告牌的函”，该函件表明主管部门已经同意上诉人在赣州××段出口设立广告牌，但一审法院却罔顾事实，作出了与事实不符的认定。二、一审法院以“上诉人主观上存在过错”为由，让上诉人承担了大部分损失，缺乏法律依据。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，本案中，上诉人主张的广告牌制作费和广告费收入都是直接损失，被上诉人认定行政行为违法的情况下，应当全额予以赔偿，但一审法院却以民法中的过错责任原则为依据，违背了行政法的基本原则。被上诉人赣州市章贡区沙河人民政府答辩称：一、原审法院遗漏被告，严重违反法定程序，应裁定撤销原判，发回原审法院重审。根据原审法院查明的事实，答辩人是受章贡区人民政府的委托依法拆除在沙河行政区划内的非法广告牌。本案的被告应为章贡区人民政府，而非答辩人。赣州高速公路路政管理支队十二大队与章贡区交通局、赣州市城市管理行政执法局章贡分局沙河中队、答辩人均派出工作人员拆除上诉人的广告牌。若原审法院将答辩人列为被告，那么十二大队、章贡区交通局及沙河中队也应被列为共同被告。二、上诉人设置的广告牌未经高速公路管理机构审批许可，属于违法设置广告牌，答辩人依法组织拆除，不需要承担行政赔偿责任，并且上诉人所提供的证据不足以证明其实际损失。根据江西省人民代表大会常务委员会于2008年颁布的《江西省高速公路管理条例》第四条“省人民政府交通主管部门是管理高速公路的行政主管部门，其所属的高速公路管理机构具体行使高速公路的行政管理职责”及江西省高等级公路管理局于2008年颁布的《江西省高等级公路管理局高速公路广告设置管理细则》第六条“省高管局负责对所辖高速公路广告的审批、监督和管理工作。省高管局所辖高速公路的各路政大队负责高速公路广告设置申请的受理工作”，上诉人设置广告牌应先向十二大队申请，再经过省高管局审批后方可设置，并非上诉人所述由江西省高速公路投资集团有限责任公司赣州管理中心同意即可设置。上诉人设置广告牌未经高速公路管理机构审批许可，属于违法设置广告牌。根据十二大队于2016年9月15日向答辩人出具的《关于广告设施专项清理整治事项询问的复函》反映，上诉人的广告牌未向十二大队递交相关材料，未办理行政许可手续。故上诉人设置的广告牌属于违法广告牌，根据《江西省高速公路管理条例》第二十七条的规定，十二大队作为高速公路管理机构有权拆除上诉人设置的违法广告牌，并且拆除费用由上诉人承担。此外，答辩人是根据章贡区人民政府的委托，与十二大队、章贡区交通局及沙河中队共同拆除该违法广告牌，并未侵害上诉人的合法权益，不属于行政赔偿的范畴。且上诉人所提供的证据不足以证明其实际损失。三、答辩人拆除上诉人的广告牌符合法律规定的程序，不存在违法行政的行为。答辩人根据赣州市章贡区人民政府办公室关于印发《章贡区境内高速公路及普通国道、省道沿线广告设施专项清理整治工作实施方案》的通知，对辖区内的广告牌进行摸排核实，在取得十二大队出具的复函及名单后，答辩人及沙河中队工作人员多次电话通知上诉人立即停止违法行为，并且沙河中队及答辩人下属黄龙村民委员会于2016年9月30日向上诉人下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，要求上诉人立即停止违法行为，自行拆除违法广告设施，逾期不拆除，将强制拆除。因上诉人拒签该通知书，答辩人于2016年10月6日、2016年10月7日电话通知原告设置的广告牌未经审批，属于违法设置，要求原告自行拆除。故沙河中队及答辩人已多次催告上诉人，并且作出了强制执行决定。此外，根据江西省人民政府办公厅关于印发《全省高速公路沿线广告设施专项清理整治工作方案》的通知及赣州市人民政府关于印发《赣州市境内高速公路及普通国道、省道沿线广告设施专项清理整治工作实施方案》的通知，本次广告设施清理为专项整治工作，应由章贡区人民政府发布拆除违法广告牌的公告。故答辩人拆除上诉人的广告牌符合法律规定的程序，不存在违法行政的行为。基于上述事实和理由，答辩人认为原审法院遗漏被告、违反法定程序、认定事实不清，请求法院撤销原判，发回原审法院重审。在本案二审审理期间，上诉人补充提交了江西省高速公路投资集团赣州管理中心《关于同意赣州郑氏文化传媒有限公司设立广告牌的函》，用于证明上诉人设置的广告牌经过了交通管理部门的批准，合法有效。被上诉人补充提交了赣州市人民政府《关于对高速公路及普通国道、省道沿线广告设施进行专项清理整治的通告》复印件，用于证明赣州市人民政府于2016年8月25日就高速公路及普通国道、省道沿线广告设施进行专项清理整治发布通告，通告要求由公路沿线各县（市、区）人民政府责令设置人于2016年9月10日前拆除高速公路及普通国道、省道沿线的违法广告设施，逾期相关部门将依法强制拆除。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的《关于同意赣州郑氏文化传媒有限公司设立广告牌的函》的合法性、真实性无异议，但对其关联性及证明对象有异议，认为江西省高速公路投资集团是国有企业，无权就上诉人设立广告牌作出行政审批。上诉人对被上诉人提交的《关于对高速公路及普通国道、省道沿线广告设施进行专项清理整治的通告》复印件三性均提出异议。本院认为，江西省高速公路投资集团赣州管理中心并非高速公路的管理部门，其出具的函不能证明上诉人设置的广告牌经过合法审批；被上诉人提交的《关于对高速公路及普通国道、省道沿线广告设施进行专项清理整治的通告》为复印件，本院不予认定。经审理查明，2016年9月11日，赣州市章贡区交通运输局作出《关于委托沙河镇政府对镇域范围内广告设施进行拆除的函》，委托本案被上诉人赣州市章贡区沙河人民政府对该镇范围内所涉广告设施进行拆除。本院对其他事实的查明，与原审法院一致。以上事实有一审法院随卷移送的证据以及二审询问协调笔录在卷证实。本院认为，国务院《公路安全保护条例》第十一条规定，属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。上诉人设立的涉案广告设施位于赣州绕城高速赣州东连接线高速交警院内，距离高速公路用地仅5米，其广告设施位于高速公路建筑控制区。根据《中华人民共和国公路法》第五十六条“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准…”及第八十一条“违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担”的规定，对公路建筑控制区建筑物、地面构筑物的管理，包括对建筑物、地面构筑物的拆除，由县级以上地方人民政府交通主管部门实施。本案中，赣州市章贡区交通运输局才是拆除上诉人广告设施的法定职权部门，被上诉人赣州市章贡区沙河人民政府并不享有拆除上诉人广告设施的法定职权，其是受赣州章贡区交通运输局的委托而实施的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，本案适格被告应为赣州市章贡区交通运输局。上诉人起诉被上诉人赣州市章贡区沙河人民政府，属于错列被告之情形，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，应当裁定驳回其起诉。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702行初98号行政判决；二、驳回上诉人赣州郑氏文化传媒有限公司的起诉。上诉人赣州郑氏文化传媒有限公司预交的一审、二审案件受理费各50元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟沈作代理审判员  高 霞代理审判员  赖晓玲二〇一七年六月二十六日书 记 员  谢泽安代理书记员  姚冰霞