北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终6014号上诉人（原审原告）：张永存，男，1982年1月15日出生，住北京市怀柔区。被上诉人（原审被告）：北京物美京北大世界商贸有限公司，住所地北京市怀柔区府前街14号。法定代表人：张斌，董事长。委托诉讼代理人：郭跃，北京徐波律师事务所律师。上诉人张永存因与被上诉人北京物美京北大世界商贸有限公司（以下简称物美商贸公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院(2017)京0116民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永存上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判支持张永存一审全部诉讼请求，即物美商贸公司支付张永存2013年5月至2016年12月期间双休日加班工资170839.099元、延时加班工资203368.056元、法定节假日加班工资56615.2828元，支付张永存2013年5月至2016年12月期间带薪年休假工资14898.7586元，支付2013年5月至2016年12月期间解除劳动合同补偿金21603.2元。3.本案诉讼费由物美商贸公司承担。事实和理由：一、张永存与物美商贸公司劳动关系存续期间，物美商贸公司安排张永存每月工作26天，平均每天工作11小时，且未按照法律规定安排张永存休年休假及法定假日，亦未支付相应报酬。张永存因长期高强度工作导致左腿出现关节炎，于2016年11月出申请休假看病，但物美商贸公司于2016年11月底将张永存调岗当售货员，这属于变相逼迫张永存离职。二、物美商贸公司一审中提交的工资表、考勤表及合同书均不真实，不能作为证据采纳。1.张永存未收到过劳动合同，即使签订了劳动合同，也不知道劳动合同的具体内容，物美商贸公司只是让张永存签字，未让其看劳动合同内容。2.物美商贸公司提供的考勤表有部分不是张永存签字，且考勤表上的排班有误。物美商贸公司作为大型商场，在节假日期间会有大型促销活动，此时工作人员常常紧缺，考勤表上却显示张永存在个别大型节日休假，与事实不符。张永存每天上班进行指纹打卡，物美商贸公司对此予以否认且不能出示打卡记录。张永存不存在考勤表上记载的每月4天休假的情形。3.张永存上早晚班时，早上7时45分必须到岗，特殊时间在7点半之前到岗，物美商贸公司称张永存8点上班，与事实不符。4.物美商贸公司提交的工资表是可以改动的，因张永存的岗位特殊，其工资存在浮动。物美商贸公司未对工资表上工资构成项目进行说明。三、一审法院审理过程中对张永存和物美商贸公司存在不同的态度，违反公平公正。物美商贸公司辩称，同意一审判决，不同意张永存的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。1.物美商贸公司曾经安装过打卡机，因经常出现故障，不能正常使用，故采用手工记录考勤。考勤表上有张永存的签字确认，记载内容客观真实。考勤表上对张永存的休假情况亦有明确记载。2.张永存陈述每月工作26天、每日工作11小时与事实不符，张永存未能提交证据对其主张予以证明。物美商贸公司安排的工作时间已经考虑了预备性和收尾性工作的安排问题，在工作时间内各岗位工作人员均可完成工作。对于有特殊情况需要加班的，物美商贸公司已经按月支付了加班费，工资表中有具体体现。3.物美商贸公司与每名职工均签有劳动合同，物美商贸公司提交的劳动合同及续订书上均有张永存的签字。张永存关于不存在劳动合同及不知道劳动合同内容与事实不符。劳动合同中对张永存的工资进行了规定。根据物美商贸公司的效益以及张永存的出勤情况，张永存的工资金额并不完全固定，工资表对此有客观记载。二、无论是仲裁阶段还是一审阶段，本案审理均符合法定程序。张永存向一审法院起诉请求：要求支付2013年5月至2016年12月的解除劳动合同的经济补偿21603.2元、休息日加班工资170839.099元、延时加班工资203368.056元、法定节假日加班工资56615.2528元和带薪年休假工资14898.7586元。一审法院认定事实：张永存于2013年5月9日与物美商贸公司签订了劳动合同，双方约定：1.合同于2013年5月9日生效，至2016年5月31日终止。岗位是保安。2.执行综合计算工时制度，每月休息4天。3.张永存每月工资按北京市最低工资标准执行，张永存的加班工资核算基数按北京市现行最低工资计算，单位于每月15日前以货币形式支付张永存上月工资，工资结算时间每月1日至月末。双方在该合同中签字或加盖公章。2016年6月1日，双方续订了至2017年5月31日终止的劳动合同。张永存完成了工作任务，物美商贸公司通过银行转账的方式为张永存发放月工资。2015年，张永存的月工资为3000余元至5000余元不等。月工资构成为基本工资、双休日加班工资、奖金、平日加班值班高温补贴、法定假工资和住房公积金及社保等项目构成，其中基本工资数额为现行的北京市最低工资标准。张永存在从事保安期间上班时间为A班和B班轮流上班：A班为上午8时至中午12时，晚上6时至12时；B班为中午12时至下午6时。2015年8月、9月、11月和12月，物美商贸公司为张永存发放了各1天的年休假工资。张永存工作至2016年11月27日.2016年11月28日至2016年12月2日，张永存休年假5天。自2016年12月3日至5日，张永存休假3天。2016年12月6日至2017年2月17日，张永存开始休病假。之后张永存未再提交病假条。2017年2月20日和3月7日，物美商贸公司通知张永存病假期限至2017年2月17日届满因未续交假条，未到岗上班，也未说明理由，故按照公司规章制度规定自2017年2月18日起考勤为旷工。2016年12月27日，张永存到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求物美商贸公司支付解除劳动合同的经济补偿、加班工资和带薪年休假工资等内容，该仲裁委员会裁决：物美商贸公司支付张永存带薪年休假工资158.16元并驳回了张永存的申请请求。2017年2月，张永存不服上述裁决即持诉称理由和请求来院，本案在审理过程中，张永存就其请求提交了社保缴费记录。物美商贸公司认可缴纳社保费用记录并就其意见提交了张永存的劳动合同、续订书、工资表及考勤表、病假条、短信记录、工会意见书和解除劳动合同通知书。张永存除不认可工资表分项、考勤表的签名和解除劳动合同的理由外对于其他证据的真实性均认可。其中工资表显示上述单位均依法支付了张永存休息日和法定节假日加班工资；2015年8月、9月、11月和12月补发共计4天年假工资。另查明，物美商贸公司于2015年至2016年未完成综合工时制的审批手续，该单位于2013年5月至2016年10月为张永存缴纳了养老、医疗等5项保险。张永存以单位未付加班工资和带薪年假工资为由提出与物美商贸公司解除劳动关系。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张永存虽然称于2017年2月18日之后因病未能上班，但其既未续交病假条也未向公司说明情况，物美商贸公司据此根据其规章制度与张永存解除劳动合同并无不当。且张永存在之前曾经提出与物美商贸公司解除劳动关系，故张永存要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿于法无据，该院对于其该项诉讼请求不予支持。张永存作为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审时，张永存虽然不认可考勤表中的签名，但其未能提供证据予以证明，由此造成的不利后果由其自行承担。故该院对于物美商贸公司提供的考勤表予以采信。因考勤显示物美商贸公司依法安排了张永存2016年带薪年休假。2015年张永存虽然未享受带薪年休假，但其已经领取了4天带薪年休假工资。故该院认定该公司应当支付张永存1天带薪年休假工资。因张永存要求支付2014年之前的带薪年休假工资确实已经超过了诉讼时效，故该院对于该项请求不予支持。鉴于双方签订的劳动合同中明确约定支付加班工资核算基数按北京市现行最低工资计算，张永存亦认可工资表中的内容，物美商贸公司依约依法按月向张永存支付了延时、休息日和法定节假日的加班工资。故该院对于张永存该项请求不予支持。综上所述，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、物美商贸公司于判决生效后7日内支付张永存带薪年休假工资322元；二、驳回张永存的其他诉讼请求。如物美商贸公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：经庭审询问，关于劳动合同的解除行为，张永存称其于仲裁阶段即2017年1月17日以拖欠加班费为由向物美商贸公司提出解除劳动合同，物美商贸公司称因张永存处于病休时期且其主张拖欠加班费的理由不成立，故未同意张永存提出的解除劳动合同的请求，后张永存又继续向物美商贸公司请假。物美商贸公司称其于2017年3月15日因张永存严重违反规章制度为由向张永存提出解除劳动合同，现张永存称双方应于一审判决之后解除劳动合同。关于加班工资，张永存称应按照缴纳保险的基数即5400.8元计算加班工资，但称不能提供证据对加班事实予以证明。同时，张永存不认可考勤表上2015年12月及2016年2月的签字行为。关于年休假，张永存认可2016年进行了年休假，但称2015年未进行年休假，且对物美商贸公司关于已对其2015年未休年休假给予4天补偿的主张不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据查明的事实以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.物美商贸公司是否应向张永存支付解除劳动合同经济补偿金；2.物美商贸公司是否应向张永存支付加班工资；3.物美商贸公司是否应向张永存支付未休年休假工资。一、关于物美商贸公司是否应向张永存支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，张永存称其在仲裁阶段向物美商贸公司提出解除劳动合同，但在其后又提交病假条，以行为继续履行劳动合同，则双方劳动关系在仲裁阶段尚存在。物美商贸公司提交其与张永存之间的短信记录证明张永存自2017年2月18日未续交病假条且未到公司上班，故物美商贸公司自2017年2月18日起将张永存的考勤记录为旷工。自2017年2月18日至2017年3月14日，张永存共计旷工25天，违反了物美商贸公司的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”物美商贸公司根据《物美京北大世界员工考勤及假期管理制度》的规定于2017年3月15日解除与张永存之间的劳动合同并无不当。张永存要求物美商贸公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以确认。二、关于物美商贸公司是否应向张永存支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张永存称其存在延时加班、休息日加班和法定节假日加班的情形，但未对此提交充分的证据予以证明。物美商贸公司提交的张永存的考勤表上显示其每月休4天，该考勤表上有张永存本人签字，张永存对其中2015年12月和2016年2月的签字不予认可，但未提交证据予以证明，亦未申请笔迹鉴定，本院对物美商贸公司提交的考勤表予以采信。同时，物美商贸公司与张永存签订的劳动合同中表明：物美商贸公司安排张永存执行综合计算工时制度；张永存每月休4天；月工资按照北京市现行最低工资标准执行，加班工资按北京市现行最低工资计算。根据物美商贸公司提交的张永存的工资表，该工资表载明张永存的月工资为基本工资、双休日加班工资、奖金、平日加班值班高温补贴、法定假工资和住房公积金及社保等项目构成。其中基本工资为北京市最低工资标准。张永存对工资表上载明的实领金额予以认可。因张永存每月实领工资金额远高于双方合同中约定的北京市最低工资标准，故本院对物美商贸公司主张的张永存月工资构成项目予以采信。根据工资表的内容，物美商贸公司已经按照约定每月向张永存支付了加班工资。故本院对张永存主张加班费的请求不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以确认。三、关于物美商贸公司是否应向张永存支付未休年休假工资。经庭审询问，双方均认可张永存2016年已休年休假，2015年未休年休假。但物美商贸公司主张其已对张永存2015年未休年休假支付了4天带薪年休假工资并提交工资表予以证明，张永存对此予以否认。根据物美商贸公司提交的工资表，显示物美商贸公司于2015年8月、9月、11月和12月每月补1天未休年休假工资。本院认为，首先，上述工资表为物美商贸公司单方制作，并无张永存签字确认；第二，物美商贸公司在一自然年度尚未结束时即在2015年8月起分4个月向张永存每月支付1天未休年休假工资，此时张永存是否进行年休假尚未确定，物美商贸公司亦未提供证据证明张永存明确表示放弃年休假，故物美商贸公司关于其自2015年8月向张永存支付未休年休假工资的主张不符合用工习惯；第三，通过对比2015年工资表上显示的张永存每月实领工资数额，张永存在2015年8月、9月、11月及12月的实领工资数额并未产生较大变化，物美商贸公司亦未能提供其他证据证明其在上述月份每月均向张永存支付了1天未休年休假工资。综上，物美商贸公司提交的2015年工资表尚不足以证明其向张永存支付了4天未休年休假工资，本院对其该项抗辩理由不予采信。故本院认定张永存在2015年未休年休假且物美商贸公司未向其支付该年度未休年休假工资。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。根据张永存2015年实领工资数额，经本院核算，物美商贸公司应向张永存支付2015年未休年休假工资1995.6元。另，关于张永存主张的一审法院对当事人态度不同进而违反公平公正的上诉理由，张永存未能提交证据证明一审法院存在上述情形，本院对其该项上诉理由不予支持。综上所述，张永存关于支付经济补偿金及加班工资的上诉请求不能成立，应予驳回；张永存关于支付2015年未休年休假工资的上诉请求，有事实依据，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1407号民事判决；二、北京物美京北大世界商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付张永存带薪年休假工资一千九百九十五元六角。三、驳回张永存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由张永存负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由张永存负担5元（已交纳），由北京物美京北大世界商贸有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  郑慧媛代理审判员  孙承松二〇一七年六月二十六日法官 助理  夏海曼书 记 员  陈 萌