山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0281民初1779号 原告（反诉被告）：新天地置业（青岛）有限公司，住所地山东省胶州市胶东街道办事处小麻湾西村，组织机构代码：56855665-0。 法定代表人：张林，董事长。 委托诉讼代理人：王艺钢，山东万绥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王利利，山东万绥律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛浩之华不动产顾问有限公司，住所地山东省青岛市市**香港中路**华普大厦14B，统一社会信用代码：913702027803578272。 法定代表人：李淳朴，董事长。 委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。 原告（反诉被告）新天地置业（青岛）有限公司（以下简称新天地置业）诉被告（反诉原告）青岛浩之华不动产顾问有限公司（以下简称浩之华不动产）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王艺钢、王利利，被告的委托诉讼代理人王颂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）新天地置业向本院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告前期支付的费用200000元及至判决生效时的利息；2.被告支付违约金100000元；3.本案的诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2011年6月，原被告在原告驻地签订了关于“胶东渔乐湖”项目的策划代理合同，由被告全程策划销售渔乐湖项目。合同约定的代理服务期限为：自签订之日起至项目首次正式公开发售后至总体销售95%止。根据合同约定，被告配备的主要人员从始至终负责项目工作并策划组人员须2-3名进驻原告办公现场。在项目前期服务时间（自合同签订之日起至项目取得预售许可证正式开盘前两个月）内，原告每月支付被告20000元，200000元封顶，但所付费用在开盘后从前三个月的佣金中扣除。合同签订后原告依约实际支付了被告200000元的费用，但是原告的渔乐湖项目被告自始并未按合同约定履约，直至原告正式开盘销售至今，被告也未能进场展开代理服务工作。因此，被告这种不履行合同义务的不作为行为构成违约，根据合同约定应向原告支付100000元的违约金，并退还给原告前期支付的费用200000元及利息。 被告（反诉原告）浩之华不动产辩称，1.被告已经按照合同约定履行了前期策划义务，原被告签订的策划代理合同中，约定了被告两方面的工作内容，一个系前期项目的策划工作，一个系项目开盘后的销售代理工作。就前期策划工作来看，其主要内容系对项目的市场调研、项目定位及项目规划等事宜进行策划。对此，自双方签订合同后，被告就已经依据项目现有状况进行策划工作，并且将策划方案报送原告的项目负责人陈安。本合同签订时间为2011年6月18日，而原告的项目由于规划手续等原因，自2011年起就处于停工状态。由于原告的原因，导致被告无法正常进行后续服务。而非被告不履行策划义务。2.原告单方拒绝履行策划代理合同，导致被告无法正常按照合同约定履行销售代理工作。自2011年起，原告的项目停工，直至相关手续办理妥当后，项目才重新开工。被告多次要求原告提供进场，但原告均未提供进场安排。2015年5月底项目开盘，且被告得知原告在未告知的情形下，另行委托其他第三方进行销售代理服务，对此，被告多次函告原告要求进场并履行销售义务，而原告均未做回应。由此导致被告无法取得销售利润。3.原告无需退还200000元策划费用及利息。按照双方合同约定，被告的工作内容包括策划和销售，双方也约定了策划和销售的取费方式。原告称所付的200000元费用在开盘后从前三个月的佣金中扣除，被告认为，首先，合同约定扣除的费用为预付款，而本合同履行过程中，原告仅仅系支付了策划费，而并未支付预付款。因此，其要求退还没有合同和法律依据。其次，若原告要求退还的系前期策划费，则，第一，被告已经履行了策划义务，已经付出了劳动，原告应当按照合同约定支付策划费用；第二，即使原告错误的认为前期策划费用在佣金中扣除，也是建立在原告销售利润的基础上，现由于原告原因导致被告无法取得销售利润，而原告还要求被告退还策划费，其诉请没有事实依据，并且完全显失公平。4.被告无需支付违约金，且违约金过高。原告要求被告承担违约金没有法律依据。从双方签订的合同来看，关于违约金的承担系在一方无正当理由提前终止合同的情形下才会产生违约责任。而被告并未提前终止合同。反而，原告在被告要求进场的情形下，单方委托其他销售商进行项目销售。因此，系原告单方不履行合同，并且给被告造成损失。同时，即使原告错误的认为被告应当承担违约金，其要求的违约金也过高。因此，被告在作出了策划工作的前提下，由于原告原因导致被告无法进行销售代理工作，给被告造成销售利润的损失，原告应当承担赔偿及违约责任。 反诉原告浩之华不动产向本院提出反诉诉讼请求：1.判令被反诉人向反诉人支付违约金100000元；2.判令被反诉人向反诉人支付损失100000元；3.本次案件的诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2011年6月，就被反诉人开发的“胶东渔乐湖”项目的前期策划及销售代理工作签订了《策划代理合同书》。合同约定由反诉人就该项目提供策划及销售工作，被反诉人按照合同约定支付策划费及代理佣金。合同签订后，反诉人如约履行了策划义务。但由于被反诉人项目手续欠缺等问题，导致该项目未能在反诉人约定的时间内（2012年期间）开盘销售。 2015年5月30日，该项目开盘销售。在此之前，反诉人多次要求被反诉人提供进场条件，均未得到答复，且被反诉人另行委托其他第三方进行销售，导致反诉人未能取得销售代理利润。反诉人的上述行为已经构成违约，造成合同不能继续履行，并且给反诉人造成了销售利润的损失。 反诉被告新天地置业辩称，根据本诉的证据材料显示，2014年反诉被告取得规划许可后，关于进场和后续代理事宜，已经与反诉原告多次协商，在2014年6月24日函件的第二段最后一行，反诉原告已经认可了该事实，其不予进场的原因是要求增加销售佣金，改变合同的主要条款，在反诉被告不予同意的情况下，反诉原告迟迟不予进场，至2015年反诉被告无法继续等下去的情况下，才另行与其他公司签订销售代理协议，随后反诉原告又提出增加佣金进场，其是附条件的改变主要合同内容的进场条件，不是说明是其要积极履约的行动，由此可见，违约的责任方是反诉原告，而并非反诉被告，反诉被告已经按照合同约定履行了前期的付款义务，是反诉原告要求改变主合同的内容造成了合同无法履行，因此其反诉是没有法律和事实依据的，是不应当获得支持的。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了如下证据材料： 1.2011年6月18日双方签订的《新天地置业胶东渔乐湖项目策划代理合同书》一份，证明原告将所属的胶东渔乐湖项目策划及销售工作委托给被告，被告有义务按合同约定的内容进行履行。 2.2014年6月24日被告给原告发的函一份，证明在此期间原告因销售策划进场工作，多次和被告协商过，但是被告却单方发函要求变更合同的主要内容，系对进场提出附加条件，不履行2011年6月18日双方签订的合同中约定的合同义务，以实际行动表现出违约。 3.2011年5月6日原告与青岛展鹏钢结构有限公司签订的原告租赁位于胶州市，面积200平方米的租赁合同一份，证明原告于2011年5月6日已经提供了适应被告进场工作的工作场所和工作环境，但是被告并没有进场。 4、原被告双方签订的项目全程服务纲要即附件2，证明被告的详细的服务内容。 5、原告给被告付款的部分银行付款回单复印件三份，证明该付款回单已经表明原告所付的费用是预付款，而不是策划费，如果是策划费用，被告是需要开发票的，但该200000元的费用，原告一直未收到相关发票，由此说明该款项实际上就是预付款。 被告对原告提交的证据进行质证称，对证据1的真实性没有异议，该证据第1条第二项注明本项目的负责人原告方为陈安，并且约定双方文件在送达后三个工作日内进行回复，逾期视为认可。对证据2的真实性没有异议，该证据恰恰说明被告曾多次与原告就双方签订的合同问题进行协商，原告承诺该项目于2012年开盘销售，在此之前被告也已经履行策划工作，并提交原告，截止至该文件发函之日也就是2014年6月24日，由于原告项目手续的原因，该项目迟迟未取得用地，导致被告之前提交的各项目方案需重新调整，并随着市场的变化、客户群体均发生了变化，在此事件变更的情况下，被告曾协商要求就策划费及佣金、提成比例进行变更，该变更的前提是因原告项目未开展而导致，并且结合证据1中关于逾期认可的条款，原告应当履行付费义务，同时该证据是针对重新策划及代理佣金所进行的变更，与2011年所签订的策划合同并无冲突，2011年策划合同签订后，被告履行了策划义务，原告应当支付策划费，与该文件提出的问题并非同一问题。对证据3的真实性无法确认，即便该证据是真实的，也无法说明原告承租的房屋是用于被告使用，该合同的签订期限为2011年5月6日，而原被告签订的策划合同是在租赁合同之后，因此该证据不能证明原告的主张。同时原告应当提交相关的付款流水明细，予以证明该租赁合同确实履行。对证据4的真实性没有异议，被告已经履行了能够履行的所有策划服务，原告应当向被告支付策划费。对证据5的真实性无法确认，即便该证据是真实的，原告称所付的费用是预付款，也就是说原告也认可预付款与策划费是两笔不同的费用，若原告认为支付的200000元是预付款，那么原告还尚欠200000元的策划费。由此说明原告未支付策划费违约在先。 被告向本院提交了如下证据材料： 1、策划代理合同一份（同原告提交的证据1），证明原告的项目负责人为陈安，被告的工作内容包括策划及销售代理两部分，合同约定了策划费的费用及支付方式及代理佣金比例。 2、设计成果一份、胶东新天地工作内容的相关证据一宗（共计44项），证明被告在签订了渔乐湖项目后，即展开了相关的工作，已经按照合同约定履行了设计、策划义务，且被告工作的价值已经远远超过了合同约定的策划价值，被告之所以对原告的前期策划进行低标准取费，也是基于后续代理销售能够得到相应的利润而作出的低于市场价值的取费，而原告单方违约导致被告无法取得佣金利润，其造成的损失应当由原告承担，且策划费无需退还。 3、2011年7月6日至2014年3月7日与新天地青岛邮箱邮件往来的查找结果截图，证明被告已经将工作内容提交原告的邮箱。 4、营销策划顾问合同两份，系同期其他代理公司就楼盘的策划工作所收取费用的标准均远远高于本案的取费标准，即说明被告取费合理，原告应当就被告已经完成的工作内容支付策划费用。 5、渔乐湖停工的相关证据：青岛市房地产项目开发经营权证（2015年2月13日原告才取得项目开发经营权）、建设工程规划许可证（2015年原告才就渔乐湖项目取得规划许可证）、预售许可证（2015年4月28日原告才就渔乐湖项目取得预售许可）、建筑工程施工许可证（2015年3月19日原告才就渔乐湖项目取得施工许可证）、产权证（以上证件所对应的土地即为渔乐湖项目），证明原告2011年就渔乐湖项目签订了策划合同，被告履行策划义务后，由于原告各项手续不全，导致被告无法继续后续工作。 6、原告违约的证据： （1）2015年6月4日、2015年6月29日催告函各一份，证明被告多次要求原告将开盘时间告知被告并尽快办理入驻手续，但原告接函后，一直未告知开盘时间，也拒绝要求被告入驻。 （2）、2015年6月10日、2015年6月30日EMS邮寄单及网上查询的2015年6月11日、2015年7月1日签收的回执各一份，证明原告已经收到催告函。 （3）、2016年6月30日录制的被告处原策划经理于金鹏的录像原始载体、刻录的光盘及书面整理资料各一份，证明原告接收被告工作内容的邮箱及原告项目未启动，被告无法进驻。 （4）、2016年6月30日录制的被告处高级主管孙文龙与渔乐湖售楼中心销售人员的录音原始载体、刻录的光盘及书面整理资料各一份，证明在原被告合同未解除的情形下，原告另行委托第三方进行销售代理服务，导致被告无法进驻销售现场，无法对外进行代理销售。 （5）、2016年6月30日录制的被告处胶州区域总监孙浩杰与原告处原渔乐湖项目负责人陈安的录音原始载体、刻录的光盘及书面整理资料各一份，陈安在录音中谈话的内容有：认可原被告工作函件的来往通过原告公司的邮箱“新天地青岛”（拼音）163.com发送，项目因为土地证等原因没有动工和销售，后来项目要转让就搁置了，项目转让后陈安于2014年4月1日离开原告公司，原告找了其他的代理公司销售。证明陈安作为项目负责人认可收到被告的策划方案。 原告对原告提交的证据质证称，对证据1的真实性没有异议，同时也证明了合同的期限约定的是合同签订之日至总体销售95%止，并没有约定具体的日期。合同第5条第二项第二款约定了被告配备主要人员，从始至终负责本项目工作，并需二至三名人员进驻甲方现场，也就是说合同一签订，被告需工作人员到甲方的办公场所办公，履行合同义务。该合同证明不了策划费的费用和支付方式，该合同约定的是预付的费用的支付方式。 对证据2的真实性无法确认，证据的设计内容体现不出是被告所设计的，也体现不出是给原告设计的，部分内容的名称是新天地.东城，而原告的项目名称为新天地国际新城，即设计主体不对，同时该份证据显示的服务内容是项目标志和项目围挡，结合原告提供的附件2的证据来看，假设该设计内容能够证明了是为原告设计的，那么也仅仅只是广告设计中的标识设计部分，不足策划工作的百分之一，况且该证据也根本无法体现出是为原告设计，原告也未收到上述设计内容和使用设计内容。原告对胶东新天地工作内容的相关证据，系被告单方陈述，原告从未收到其所罗列的任何一项工作内容当中体现的业务。同时，其工作内容中体现的业务，被告需要逐一提供，因为根据合同的约定，被告所提供的项目方案和工作内容，被告都应当予以实施和执行，但实际上被告并未提供证据来证明这些工作内容得到了实施和执行，同时原告也从未收到其所罗列的文件资料，无人谈起其相关的工作内容。针对被告提交的44份工作内容，均是其单方所述，原告一项都未收到，也未实施过。对该44项工作内容具体质证如下： 被告的工作内容1是工作总结及展望，该份材料中其诉说6月底、7月初进行了二次市场问卷调研，数量是225份，原告需要被告提交这225份调研，因为上述调研报告至今原告也未曾收到。原告需被告提供证据证明他的工作总结和展望是为原告准备的，因为其所提供的现有的材料中无法显示是给原告的。 被告的工作内容2是胶东项目市调整理原始资料，该宗材料中没有被调查人员的姓名、住址等基本情况，仅是一些电子表格，该表格什么时间形成的、是否是针对原告的项目所作的调研、以及调研的是谁、谁去调研的、调研的具体区域等等内容全部没有，仅是被告在这种数据表格的第一页盖了一个章和所有页码盖了一个起缝章，原告认为像这种表格可以随意打印出来，根本无法作为其证明进行了调研的证据使用。 被告的工作内容3是胶东新天地项目市调相关事宜，其提供的证据是工作联系函，该联系函记载的内容是市调的时间、数量、范围、目的、形式，而具体对上述内容实施与否，被告没有提交相关材料，原告认为恰恰证明了上述内容被告并没有作，没有按合同约定履行义务，存在先期违约。 被告的工作内容4、5是胶东房地产市场需求调查问卷，其提供的两份胶州房地产市场需求调查问卷均是空白的，没有显示对谁进行调查，我们认为结合其工作内容二所提交的数据表格63页，两份材料数据差距非常大，显示出被告根本就没有对市场需求进行过调查问卷，仅是一些格式表格。而且两份市场需求调查问卷，内容一样，工作价格却存在差异，也能说明被告对材料存在后期编造的嫌疑。 针对被告工作内容的6、7、8是胶东市调-户型、商铺、小高层，其提供的证据仅是一些图片、数据图案，而该图片、图案及数字是否是其调研得来，调研的哪些地方均没有证据支持，而像这些数据图案是可以随意编制出来的。 针对被告的工作内容9、10、17的质证意见同上述6、7、8。 针对被告的工作内容11-14所提出的内容和材料，原告均没有收到，而且从内容上看，对被告公司的简介占了很大的比例，什么时间出具的原告也不知情，而且被告在第13、14项内容新天地置业胶东项目规划思路，时间是2011年5月份，双方的合同是在2011年6月18日签订的，合同没有签订之前何来规划思路，由此可见，被告提交的证据是用模板改制工程，根本就没有实际进行过实际地工作。 针对被告的工作内容15，出具时间为2011年7月12日，原告的建设规划许可证是在2014年，在规划许可未出来之前，具体的面积、位置等是无法规划的，由此可见，该报告是在被告对实际情况没有掌握的情形下随意出具的。 针对被告的工作内容16，工作内容时期原告没有收到过，而且在规划未出来之前，具体的要盖什么样的楼层是无法确定的，何来户型配备的分析。 针对被告的工作内容18，提交的照片的出处没有显示，具体的取照地点没有说明，后面有几张照片显示是万科城市花园，而原告的项目地点为胶州，胶州没有万科城市花园的，所以被告调研的地点根本就不是为原告服务的，被告将别处的调研图片拿过来给原告使用，是属于隐瞒欺骗的行为，违反了合同法的根本的诚实信用原则，是其不积极履行合约的表现。 针对被告的工作内容19的质证意见同上述工作内容6、7、8。该内容在附件2中是没有体现的，是否是给原告的也无法证实。 针对被告的工作内容20的质证意见同上述工作内容3。 针对被告的工作内容21，该份材料什么时间出具的，是给谁出具的均无法体现，原告也没有收到。 针对被告的工作内容22项目简介，该简介总共三行，如果这也能算是策划中的简介，原告是不需要找专业公司的，由此可见被告的履行态度和认真性是非常差的，况且原告也没有收到该简介。 针对被告的工作内容23-33，所显示的材料除了原告没有收到之外，其所提供的建议原告也没有采纳，而且原告认为均是一些规划、户型、售楼布局等方面的建议，而原告的规划是2014年才被批准，按合同约定及附件2的相关内容，在这一阶段被告应当侧重于市场调研的分析及广告方面的规划，而被告为了省工作量，全进行一些文字性的工作，是其不认真履行工作的表现。 针对被告的工作内容34系被告给河北邢台的项目出具的方案，与原告无关，不是被告履约双方合同签订的内容。 针对被告的工作内容35同工作内容4、5. 针对被告的工作内容36的质证意见同上述工作内容6、7、8。 针对被告的工作内容37的质证意见同上述工作内容3。 针对被告的工作内容38的质证意见同上述工作内容32。 针对被告的工作内容39-42、44的质证意见，其没有提供相应的证据支持。 针对被告的工作内容43原告没有收到，原告不可能在2014年才拿到规划许可，2012年就让做售楼布局，不符合规律，由此可见被告的这份售楼布局是给谁用的原告不知道。 综上被告所提交的上述材料，除均系其单方制作之外，原告也根本没有收到上述材料，大多数材料也不符合客观规律，因为原告的规划是在2014年才取得的，所以许多的规划内容以户型建议、售楼布局、户型配备等等相关内容是不可能在2011、2012年就让被告出具的。而大部分的方案全部是一些文字性的东西，而重点的市场调研、调查工作、广告策划，被告没有进行。结合附件2，项目全程服务纲要所确定的被告履行内容，对比可得知绝大部分地被告应进行的工作从其提供的证据中看，被告是没有进行的，也就是说被告未能按照合同的约定履行合同义务，其前期已经存在违约了。 对证据3的真实性有异议，因为电子邮件可能存在改动，它的证明效力需其他证据支持，而被告所提供的电子邮件是否是发给原告的，以及是否是由被告发出均没有体现，邮件的内容也没有表明出来，不能作为证据使用，证明不了被告的证明事项。 对证据4的真实性不予认可，不是原被告之间的合同，与原告没有关系，应收取的费用应按原被告双方签订的合同约定的内容来履行，第三方的费用的收取与原被告之间没有关系。 对证据5的真实性于庭后5日内核实，如果有异议提交书面意见，逾期视为认可其真实性，即使如被告所述，2015年2月13日才取得开发经营权，那么也没有违反合同的约定，合同当中约定的服务期限是合同签订之日至销售95%止。 对证据6中2015年6月4日的函没有异议，2015年6月29日的函原告没有收到。对2015年6月4日的函的质证意见：结合原告提供的证据2，可以看出原被告双方在2015年6月24日之前对于项目的策划代理、进场等事宜进行过多次的协商，但是被告却以提高代理佣金点数，提高推广费用等理由迟迟不予进场，一而再再而三地对合同的主要条款进行变更，在此情况下原告无奈，只能变换合作伙伴，也就是说有两份函件可以看出，被告不予进场的主要原因是要求提高代理佣金，而原告未给予同意。邮寄单没有邮寄日期，也没有收件人的签字，也没有收件日期，因此2015年6月29日函无法证明原告已经收到。对网上查询的回执的真实性有异议，因为没有EMS邮递公司的盖章确认，原告不予认可，而且2015年6月29日函件所显示的收件人是吴相太，而吴相太并不是原告公司的工作人员，因此2015年6月29日函件原告没有收到。 对证据6中于金鹏的录像真实性不予认可，无法证明录像中是否是于金鹏本人，同时该录像的人员系浩华地产的主管，而非原、被告的员工，其无法证明原被告之间的联系方式以及项目的动工情况。对渔乐湖售楼中心销售人员的录音，原告是在2015年5月30日后才另行委托的另外的销售公司，而2014年6月24日之前对于销售代理进场，原被告协商过多次，但被告以提高销售佣金的方式明确地表明其违约行为，原告在无奈的情况下才另行委托了其他销售公司。对原告负责人陈安的录音真实性有异议，因为陈安己于2014年离职，具体是否是其本人的录音原告无法知晓，同时该录音书面材料的第一句在录音中没有，第六句在录音中回答地非常模糊，没有明确回答，因此原告认为其真实性无法确认，录音内容与录音笔录不一致，不能作为证据使用，证明不了被告的主张。 本院对于当事人提供的证据材料认证如下：被告对原告提交的证据1、2、4的真实性没有异议，原告对被告提交的证据1无异议，因此本院确认上述证据为本案的有效证据。原告庭后未对被告提交的证据5提出书面异议，因此本院确认被告提交的证据5为本案的有效证据。原告对被告提交的证据6（1）中的2015年6月4日的函没有异议，因2015年6月29日的催告函与2015年6月4日的催告函均用EMS邮寄、邮寄的地址、单位均一致，且均已签收，因此本院确认被告提交的证据6-（1）、（2）的真实性，确认为本案的有效证据。被告提交的证据6-（5）2016年6月30日录制的被告处胶州区域总监孙浩杰与原告处原渔乐湖项目负责人陈安的录音，虽然原告提出异议，但被告提交了原始载体，原告未申请鉴定，因此本院确认被告提交的证据6-（5）为本案的有效证据。因被告提交的证据6-（5）系2016年6月30日录制的被告处胶州区域总监孙浩杰与原告处原渔乐湖项目负责人陈安的录音，陈安在录音中认可被告通过原告公司的邮箱“新天地青岛”发送策划工作方案等工作函件，因此对于被告提交的证据3的证明效力，虽然原告对其真实性提出异议，认为电子邮件可能存在改动，是否是发给原告的，是否由被告发出均没有体现，不能作为证据使用，且被告提交了2011年7月6日至2014年3月7日与新天地青岛邮箱邮件往来的查找结果截图，原告未提交证据证实自己的主张，因此被告提交的证据3的证明效力本院予以确认。对原被告提交的其他证据，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月18日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订了《新天地置业胶东渔乐湖项目策划代理合同书》，其中第一条合作内容约定：1、甲方全权委托乙方全程策划销售渔乐湖项目：该项目的前期市场调研、策划、市场定位、产品优化建议与设计部门沟通、市场炒作、广告推广及销售代理等。2、本项目负责人：甲方为陈安，乙方为庞爱英，双方往来文件由双方负责人或委托人签字接收，策划营销方案的变更或其他重要的文件，则除双方负责人签字外须加盖公章，双方文件应在送达后三个工作日内回复，逾期视为认可。第二条合同服务期限约定：本合同代理服务期限从签订本合约之日起至项目首次正式公开发售后至总体销售95%止。合约期满乙方可书面向甲方提出续约，若双方达成一致意见，则可按照本合同续约或签订补充协议；若双方未能达成协议则甲方书面通知乙方终止合约；在双方谈判期限内，甲乙双方均按照本合同协议履行职责及义务直到谈判结束。第三条本合同服务代理内容约定：本合约订立后，乙方组成专项工作小组参加甲方的营销工作、提供全程策划服务、指导整个销售工作、对销售全过程流程的完备性负责。第六条策划及销售代理佣金收取方法约定：在项目前期服务时间（自本合同签订之日起至项目取得预售许可证正式开盘前两个月）内，甲方每月支付乙方前期策划费用人民币20000元整（开盘前两个月，不再支付乙方前期策划费用），200000元封顶，每月支付日期为当月最后一天，从2011年7月开始支付，所预付的费用从开盘后的佣金中在前三个月扣除。代理佣金按实际销售成交到款额的1%结算，每月超额完成销售任务的10%佣金上调0.1%作为奖金，若连续三个月未能完成销售任务，甲方有权终止合同，合同终止不影响已成交单位佣金的结算，但佣金只能按0.8%结算。第七条通知及送达约定：本合同规定的任何通知应采取书面形式，并以双方签字确认为准；通知的送达以专人亲自向收件方递送或以特快专递方式递送，送达地址以本合同约定的地址为准（（地址发生变更时应及时书面通知对方；以专人递送时，签收日即为送达日，以特快专递方式递送时，以投递之日起第五日视为已送达，且视为受送达方已清楚、准确的知晓送达文书所包含的全部内容。第九条违约责任约定：任何一方无正当理由提前终止合同，应向对方支付人民币100000元的违约金，给对方造成的经济损失超过违约金的还应给予赔偿。 被告给原告发送落款2014年6月24日的公函，内容如下：我司与贵司于2011年就胶东渔乐湖项目策划代理事宜进行了多次洽谈，基于贵司承诺2012年项目开盘销售的推售节点，我司与贵司于2011年6月18日正式签署合同进行项目策划代理相关工作，并按贵司要求按期提交了项目前期各项策划工作方案。由于多种因素，贵司迟迟未能取得项目用地，策划销售工作进入搁置状态。三年间市场风云变化，前期已经完成的市场调研、项目定位、营销推广方案等均需重新进行，且贵我双方的人员架构乃至公司架构均已发生较大变故。综上所述，我司就贵司提出的后续策划代理事宜回复如下：1、自我方人员重新开始进行工作（策划、代理），每月收取策划推广费用人民币50000元（不含驻场策划费用，首笔月费应在开始工作5日内支付，之后每月5日前支付当月费用。2、项目代理佣金点数按实际成交到款额的1.6%结算，项目开盘前三个月确定基础价格，溢价部分按照3（我方）：7（贵方）支付。三年来，我司一直关注胶东渔乐湖项目的工作进展，函请贵司加快项目推进节奏，就新的合作条款达成一致意见，我司必将竭尽全力确保胶东渔乐湖项目营销工作的顺利开展和成功销售。 被告给原告发送落款2015年6月4日的公函，内容如下：2011年6月18日，贵我双方就贵公司开发建设的“胶东渔乐湖项目”（即现在的“国际新城”项目）签订《策划代理合同书》，现就策划代理有关事宜致函如下：一、“胶东渔乐湖项目”情况如下：1、2011年6月18日，贵我双方就贵公司开发建设的“胶东渔乐湖项目”签订《策划代理合同书》，由我方提供策划、销售代理服务；2、《策划代理合同书》签订后，我方依照合同约定就“胶东渔乐湖项目”开展了前期策划工作；3、因贵公司项目手续欠缺等原因，导致“胶东渔乐湖项目”未能在贵公司承诺的2012年期间开盘销售；4、2014年6月24日，市场形式发生了较大变化，我方向贵公司致函，要求贵公司在《策划代理合同书》的基础上增加策划推广费及项目代理佣金。依据《策划代理合同书》第一条第2项的约定，贵公司在接到函件后三个工作日内并未提出异议，即视为贵公司认可我方增加策划推广费及项目代理佣金的方案；5、经了解，贵公司开发建设的“胶东渔乐湖项目”已于2015年5月30日开盘销售，但我方并未接到贵公司的任何进场通知、指示。二、为了更好的推动“胶东渔乐湖项目”的销售，积极履行合同义务，我方向贵公司催告如下：1、请贵公司尽快告知我方“国际新城”的开盘时间，为我方办理销售入驻手续；2、请贵公司在接到本函后3个工作日内，将增加的策划推广费支付至被告帐户；3、请贵公司在销售过程中依据变更后的佣金计算方式结算佣金……；4、若贵公司未能按照上述1条要求履行义务所产生的责任及损失均由贵公司承担；5、若贵公司未能按照上述第2、3条要求履行付款、结算义务的，我方将保留追索的权利，由此所产生的责任及损失均由贵公司承担。 被告给原告发送落款2015年6月29日的公函，内容如下：2011年6月18日，贵我双方就贵公司开发建设的“胶东渔乐湖项目”签订了《策划代理合同书》，2015年6月10日我方就该项目涉及的代理事项向贵公司致函，要求贵公司尽快为我方办理销售入驻手续并履行付款义务。贵公司接函后既没有履行付款义务，也没有为我方办理销售入驻手续，现我公司再次函告如下：1、请贵公司尽快告知我方“胶东渔乐湖项目”的开盘时间，为我方办理销售入驻手续，否则，由此给贵公司及我方造成损失的，贵公司应承担赔偿责任；2、请贵公司在接到本函后3个工作日内，将增加的策划推广费支付至被告帐户；3、请贵公司在销售过程中依据变更后的佣金计算方式结算佣金……；4、若贵公司未能按照上述1条要求履行义务所产生的责任及损失均由贵公司承担；5、若贵公司未能按照上述第2、3条要求履行付款、结算义务的，我方将保留追索的权利，由此所产生的责任及损失均由贵公司承担。 2011年-2012年，原告分多次向被告支付了合计200000元的费用。2014年12月22日原告重新办理了涉案项目的建设工程规划许可证，2015年2月13日取得青岛市房地产项目开发经营权证，2015年3月1日、19日原告分别取得涉案项目部分楼座的建筑工程施工许可证，2015年4月28日原告取得预售许可证、房地产权证。涉案项目的正式名称为新天地.国际新城，2015年5月30日涉案项目开始对外销售。 本院认为：原、被告签订的《策划代理合同书》，原告全权委托被告全程策划销售代理本项目，双方之间的策划销售代理合同关系依法成立并生效，原、被告均应按约履行各自的义务。 本案的焦点问题一、原被告对涉案合同的终止履行是否有违约行为。 根据原、被告签订的《策划代理合同书》第二条约定，合同服务期限约定：本合同代理服务期限从签订本合约之日起至项目首次正式公开发售后至总体销售95%止，被告提交的与陈安的谈话录音中可证实合同中约定的原告方负责人陈安认可通过公司的邮箱接收了被告公司的工作函件，可以看出被告自合同签订之日起已经按照合同的约定开始履行合同义务。从原告提交的被告给原告发送的落款2014年6月24日的公函的内容中有被告按照要求按期提交了项目前期各项策划工作方案，后策划销售工作进入搁置状态，被告就原告提出的后续策划代理事宜提出新的费用、代理佣金点数以及溢价部分如何支付的方案，根据双方签订的合同第一条2项的约定：“双方往来文件由双方负责人或委托人签字接收，策划营销方案的变更或其他重要的文件，则除双方负责人签字外须加盖公章，双方文件应在送达后三个工作日内回复，逾期视为认可”，原告在接到被告的2014年6月24日的公函后，未对被告的该方案提出书面答复，原告也未提交证据证实通知了被告按照原合同履行，而迳行于2015年5月30日另行委托其他代理公司开始对外销售，导致涉案合同终止履行，原告的行为存在违约。而被告在合同履行过程中亦存在未完全按照合同约定履行策划义务以及存在提出要求增加收费等违约情形，因此被告亦存在违约行为。 本案的焦点问题二、双方的诉讼请求是否应当支持。 原告主张被告返还原告前期支付的费用200000元及至判决生效时的利息和支付违约金100000元，被告在反诉中主张反诉被告支付违约金100000元、损失100000元；原告主张支付给被告的200000元是预付款，并提交了银行付款回单备注为预付款20000元的三份复印件，欲证明原告所付的费用是预付款，而不是策划费，根据双方签订的合同第六条策划及销售代理佣金收取方法的约定：“在项目前期服务时间（自本合同签订之日起至项目取得预售许可证正式开盘前两个月）内，原告每月支付被告前期策划费用人民币20000元整（开盘前两个月，不再支付乙方前期策划费用），200000元封顶，每月支付日期为当月最后一天，从2011年7月开始支付，所预付的费用从开盘后的佣金中在前三个月扣除”，从上述内容可以看出原告支付给被告的200000元是前期策划费用，该前期策划费用从前三个月的销售佣金中扣除，因涉案合同终止履行，被告未进入销售也未取得销售佣金，且原被告提交的证据中均证实被告按原告要求就涉案项目按期提交了项目前期各项策划工作方案，进行了一定的策划工作，鉴于该情形且原被告双方对合同的终止履行均有违约，因此基于公平原则，由被告返还原告100000元为宜。 因双方均有违约行为，因此对原告主张的违约金及利息、反诉原告主张的损失、违约金，且反诉原告未提交证实该损失的证据，因此对双方的上述主张，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条的规定，判决如下： 一、被告青岛浩之华不动产顾问有限公司返还原告新天地置业（青岛）有限公司人民币100000元，于本判决生效后10日内向原告支付； 二、驳回原告新天地置业（青岛）有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告青岛浩之华不动产顾问有限公司的诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由被告青岛浩之华不动产顾问有限公司负担1933元，原告新天地置业（青岛）有限公司负担3867元；反诉费2150元由反诉原告青岛浩之华不动产顾问有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  匡建玲 审 判 员  孙 超 人民陪审员  施科春 二〇一七年六月十五日 书 记 员  冷 甜