广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤20民终2162号 上诉人（原审被告）：深圳市绿程园艺景观发展有限公司，住所地广东省深圳市。 法定代表人：段绪强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张新鲜，女，1956年11月15日出生，汉族，住河南省焦作市。 委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。 上诉人深圳市绿程园艺景观发展有限公司（以下简称绿程公司）因与被上诉人张新鲜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 绿程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由张新鲜承担。事实和理由：一、一审审判程序严重违法，剥夺了绿程公司进行应诉、答辩和举证的权利。绿程公司没有收到一审法院的应诉通知、开庭传票和起诉状、证据材料副本，一审法院就进行缺席开庭、缺席判决，审判程序严重违法。二、张新鲜未提供充分有效的证据证明与绿程公司存在劳务雇佣关系及在提供劳务过程中受伤，应承担举证不能的不利后果，不应支持其诉讼请求。经绿程公司核查，未发现有张新鲜的用工记录和发生受伤事件的上报纪录，绿程公司不确认与张新鲜存在劳务雇佣关系，也不确认张新鲜在提供劳务过程中受伤。三、张新鲜私自委托进行伤残等级鉴定，缺乏公信力，不应作为定案的依据。且伤残等级鉴定必须以治疗终结为先决条件，张新鲜未取得治疗终结证明而进行的伤残等级鉴定，是无效的鉴定意见，因此，其主张的鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等缺乏依据，不应得到支持。 张新鲜辩称，一、关于程序问题，由法院依法审查，一审开庭前，法官给绿程公司打电话，开庭完毕后绿程公司还没有到庭。二、张新鲜提供的两份录音、照片和证人证言、对方支付医疗费的单据等可以证明双方存在劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张新鲜向一审法院起诉请求：判令绿程公司赔偿张新鲜人身损害赔偿92459元{包括：1.医疗费已付；2.护理费3150元[150元/天×（14天+7天）]；3.住院伙食补助费2730元（130元/天×21天）；4.交通费1000元；5.营养费4000元；6.伤残鉴定费1800元；7.误工费5265元[（1950元/月÷30天/月）×（14天+7天+30天+30天）]；8.残疾赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）；9.精神损害抚慰金5000元}。 一审法院认定事实：张新鲜于2005年11月15日年满50周岁。2013年起，绿程公司雇请张新鲜在中山市火炬区凯茵新城小区内从事绿化工作。2015年2月24日，张新鲜在该小区内工作时，不慎摔倒被石头砸到腿骨，导致骨折。张新鲜受伤后，当即被送往中山市中医院住院治疗，医生诊断：左胫腓骨骨折。入院时主诉：重物砸伤致左小腿疼痛、活动受限3小时。张新鲜在该院住院14天后，于同年3月14日出院。出院时医嘱：1.暂休息壹个月；2.定期门诊复查；3.不适随诊，加强营养。2016年4月5日，张新鲜因“左胫腓骨骨折术后13个月”再次到中山市中医院住院治疗，共住院7天，于同年4月12日出院。出院时医嘱：1.暂休息壹个月；2.定期门诊复查；3.不适随诊，加强营养。张新鲜称绿程公司已为其支付两次住院期间的医疗费。 2016年9月1日，广东岐江司法鉴定所评定张新鲜的伤残等级为十级，张新鲜为此支付鉴定费1800元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合张新鲜提交的视听资料、照片和绿程公司为张新鲜支付医疗费的事实，一审法院认定张新鲜受绿程公司雇请，为其提供劳务，绿程公司与张新鲜存在雇佣关系。张新鲜在提供劳务过程中受伤，绿程公司作为雇主，依法应对张新鲜的损失承担赔偿责任。 对张新鲜主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定,“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故，张新鲜主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费标准均适用广东省2016年度人身损害赔偿计算标准。从相关证据来看，张新鲜为非农业户籍，其主张的残疾赔偿金应适用该计算标准中的城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算（张新鲜要求按34757元/年的标准计算，从其主张）。住院伙食补助费的标准为100元/天。因张新鲜未提供护理人员的收入证明，根据中山市的实际情况，一审法院酌情确定护理费的计算标准为130元/天。 对张新鲜主张的误工时间和误工费标准问题。根据张新鲜两次住院的事实和医生的意见，张新鲜主张误工时间为81天，理据充足，一审法院予以采信。张新鲜主张的月薪为1950元/月，有其录音资料相印证，且符合中山市的实际情况，一审法院予以采信。张新鲜的误工费损失为5265元[（1950元/月÷30天/月）×（14天+7天+30天+30天）]。 根据张新鲜提供的证据和一审法院上述认定，一审法院确定张新鲜的损失如下：1.护理费2730元（130元/天×21天）；2.住院伙食补助费2100元（100元/天×21天）；3.交通费800元（根据其就医状况，一审法院酌情确定交通费为800元）；4.营养费3000元（根据其受伤情况，确实需要加强一定的营养，一审法院酌情确定营养费为3000元）；5.误工费5265元；6.伤残鉴定费1800元；7.残疾赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金5000元（受伤对张新鲜造成了一定的精神伤害，根据其的伤残等级，一审法院酌情确定精神损害抚慰金金额为5000元）。总计为90209元。绿程公司应向张新鲜支付该损害赔偿款。绿程公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、绿程公司于判决生效之日起七日内向张新鲜支付人身损害赔偿款90209元；二、驳回张新鲜超出90209元部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2112元，减半收取1056元（张新鲜已预交），由张新鲜负担26元，绿程公司负担1030元（绿程公司于判决生效之日起七日内径行支付给张新鲜）。 双方当事人在二审期间均未提交新的证据。 本院经审理查明：2016年11月2日，一审法院以号码为EY052057442CN的国内特快专递邮件向绿程公司送达传票（封面特别注明开庭时间为12月9日15时）等材料，地址为深圳市福田区红荔路4108号花卉世界B11，并列明绿程公司的法定代表人及电话号码，同年11月3日，绿程公司的工作人员在该特快专递上签名确认签收。 广东岐江司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的分析说明注明：现伤情稳定，符合鉴定时限要求。 一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于上诉人绿程公司的上诉请求及理由，综合评判如下： 一、一审法院已经于2016年11月2日通过特快专递形式向绿程公司送达传票等材料，绿程公司亦已经于同年11月3日签收上述材料。但绿程公司收到传票后无正当理由拒不到庭应诉，因此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出缺席判决，并无违反法律规定。 二、虽然被上诉人张新鲜与绿程公司之间并没有签订书面的劳务合同，但结合张新鲜提交的出院记录、收条、照片、视听资料、证明等材料，认定张新鲜与绿程公司之间存在事实上的劳务关系，张新鲜在提供劳务过程中受伤的事实，具有高度盖然性，足以认定。一审法院认定绿程公司与张新鲜之间存在劳务关系，张新鲜在提供劳务过程中受伤，并判令绿程公司承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 三、广东岐江司法鉴定所根据张新鲜的委托对张新鲜的伤情进行鉴定时，分析说明中明确张新鲜伤情稳定，符合鉴定时限要求。该分析说明符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》所述的治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。另外，广东岐江司法鉴定所作为具有相应法医临床司法鉴定资质的鉴定机构，其依据相关规定及程序作出的鉴定意见，在不具有法律规定的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形下，可以作为定案的依据。故此，虽然绿程公司不确认该鉴定意见，但其没有提交充证据予以反驳，因此，其应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据鉴定意见书判令绿程公司赔偿张新鲜残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。 当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上，上诉人绿程公司的上诉理据不足，上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2055元，由上诉人深圳市绿程园艺景观发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李勇源 审 判 员  梁以劲 代理审判员  蔡惠群 二〇一七年六月十九日 书 记 员  李秀连