湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民再129号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省信德工程建设公司。住所地：陕西省西安市西北二路一巷。法定代表人：王海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：官地平，男，汉族，1975年10月5日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：张廷红，湖北联信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯天祥，男，土家族，1972年2月21日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：覃仕龙，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李相国，湖北正典律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周兵，男，土家族，1977年12月19日出生，住湖北省恩施市。再审申请人陕西省信德工程建设公司（以下简称信德公司）因与被申请人官地平、侯天祥、周兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中民终字第01015号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月9日作出（2016）鄂民申1646号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人信德公司委托代理人唐北平、被申请人官地平委托代理人张廷红、侯天祥委托代理人覃仕龙、周兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信德公司申请再审称：（一）一、二审判决认定基本事实不清。一、二审法院未查明实际施工人侯天祥实际完成货币工程量。侯天祥提交的两份《计量报表》均是对同一工程、同一时间、同一地段的工程计量，一审法院应对两份《计量报表》的合法性、真实性、关联性进行审查。第一期完成工程量为574426.05元，得到建设单位、施工单位、监理单位的签章确认，而另一份施工的工程量为697395.72元未得到建设单位审批确认，原判决认定没有得到建设单位确认的工程量没有依据。（二）侯天祥与周兵签订的《工程项目施工管理协议》约定修路包干价400000元，桥墩基坑的开挖为周兵组织施工。周兵从官地平手中领取408460元工程款后未将工程款支付给侯天祥，一审法院却判决周兵不承担民事责任不当。（三）信德公司为涉案工程垫付的炸药、雷管的三材费、电费，变压器租赁费，石料款，工程税款及人民法院生效调解书确认信德公司垫付的挖掘机款，水泥款，共计414261.14元，上述费用应当予以抵扣。侯天祥答辩称：侯天祥与官地平签订的施工协议应当由信德公司承担法律责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且官地平履行了判决中的支付义务，请求维持二审判决。官地平答辩称：信德公司起诉官地平的湖北省恩施市人民法院（2012）鄂恩施民初字第01345号民事裁定书及湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01231号民事裁定书，信德公司均撤回了起诉，表明信德公司与官地平之间再没有结算的争议，请求维持二审判决。周兵答辩称：周兵系信德公司所聘请的项目经理，所从事的是职务行为，周兵不应承担责任，请求维持二审判决。侯天祥向一审法院提起诉讼，请求判决：1、信德公司、官地平连带支付侯天祥工程款及材料移交款合计1029109.80元及自2012年8月20日起至实际支付此款项之日止占用该资金的利息；2、信德公司对拖欠农民工工资275007元自2012年2月21日起按其承诺的日百分之十支付农民工补偿金；3、由信德公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2010年，官地平借用信德公司的资质投标“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥”工程项目，11月5日，恩施悦达工程招标代理有限责任公司向信德公司发出《中标通知书》，通知书载明信德公司被确定为中标人，中标价为4915465.85元，项目经理为何宗文。2010年12月1日，案外人恩施市交通运输局（建设单位，以下简称交通局）与信德公司（承包单位）签订了恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程项目的《建设工程施工合同》，合同记载：洋伞坝大桥86.3米，村级公路1.3公里；工程合同总价为4915465.85元即中标价；工期12个月，以监理工程师签发开工令当日计算；合同签订前，承包单位应交合同总价10%的履约保函等。2011年1月26日，信德公司（甲方）与官地平（乙方）签订了《内部施工协议》，协议约定：恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥（洋伞坝大桥86.3米及村级公路1.3公里）由乙方施工；乙方向甲方按总价的1.8%上交利润，乙方在本协议签订之日起向甲方支付管理费50000元，余款待工程竣工后一并结算；本工程由乙方自负盈亏，如出现项目亏损与甲方无关；本合同由乙方负责实施，乙方不准转包给第三方。此后，官地平向信德公司交纳了管理费57000元。2011年3月，官地平并未对案涉工程进行施工，而是将全部工程转包给周兵，并由信德公司书面聘任周兵为项目经理，《聘书》落款时间提前为2011年1月1日。此后，周兵对洋伞坝大桥桥基进行了施工。因桥基被水淹没，洋伞坝大桥于2011年10月被迫停工。2011年3月23日，经案外人孙庭胜介绍，侯天祥（乙方）承包了“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路”建设，并与周兵（甲方）签订了《工程项目施工管理协议》，协议约定：乙方负责恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程项目的公路工程建设施工，工期30日，本项工程包干价400000元；甲方在乙方所有工程设备进入施工现场且开工3天后，付给乙方现金100000元。2011年8月10日、10月20日，官地平给信德公司出具领条领取了建设单位所支付的工程款500000元和300000元，共计800000元。此后，官地平在800000元工程款中扣留质保金150000元、招标代理费及服务费40000余元等费用后，将剩余工程款交付给周兵。侯天祥将“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路”施工完毕后，案外人孙庭胜又建议侯天祥承建洋伞坝大桥的修建。侯天祥同意后，官地平要求侯天祥与周兵对修建大桥的账务进行清算。2011年11月，侯天祥派人与周兵对修建洋伞坝大桥的收入、开支、应付款进行了清理，并形成了《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程收支表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程开支表》（两份）、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资明细表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资及应付款表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程库存材料财产盘存表》（两份）。其中，《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程收支表》载明：⑴收入，在交通局领款800000元（8月10日领500000元、10月24日领300000元）、孙庭胜投款820000元；⑵支出，管理费200000元、履约保证金150000元、招标代理费37408元、招标服务费4132元等；《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资明细表》载明：欠技术员邓高3月25日至9月30日的工资（每月5000元）22129元、欠文方洲6月1日至9月30日的工资（每月3000元）11600元等。侯天祥与周兵约定周兵已施工的工程款全部由侯天祥结算，上述账务移交给侯天祥。之后，侯天祥（乙方）与官地平（甲方）签订了《工程项目施工管理协议》，协议约定：侯天祥负责“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥”工程项目的施工建设，官地平按照工程中标价的4%收取管理费用即200000元；甲方在第一次拨付工程款时扣留原投标时所垫付招标代理费及进场服务费及开具履约保函费用和购买原办公设备等60000元；本工程为乙方项目负责制，自负盈亏，盈利及亏损均与甲方无关。但该协议落款时间提前为2011年3月19日。从此以后，周兵退出了涉案工程建设。2011年8月20日，涉案工程的监理单位恩施州交通建设咨询监理有限公司（以下简称咨询监理公司）确认了之前已累计货币工作量为697395.72元。2012年2月29日，官地平向信德公司出具《申请书》，其内容为“致陕西省信德工程建设公司：本人官地平，曾与贵公司于2010年签有恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程的承包合同。现因个人等诸多原因，不能继续担任本项目工程承包人。现特申请贵公司对本人就已完成工程量给予决算，对工地其它债权债务进行交接。本人将与贵公司解除此前签订的恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程的承包合同。”2012年6月4日，信德公司在《恩施日报》上刊登了两份《公告》，其内容为“官地平：你在2012年2月29日书面申请与我公司解除‘恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥施工协议’申请书。我公司同意解除。早已安排施工队施工。我公司通过业主、监理对你已完成的工程进行计量”。你共计完成货币工程量为686000元。而你已领取工程款800000元，则多领114000元，应予以返还。尚欠崔坝镇供电所、民爆站及其他个人债务，请你3日内结清上述债务，迅速将你遗留在施工的机械撤走，否则造成延工损失，由你负责。”和“周兵：因官地平在2012年2月29日提出与我公司解除‘恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程施工协议’的申请书。我公司同意解除合同，并已重新安排施工队施工。我公司委托你担任该项目经理，自行终止。请你3日内将项目部公章交回公司，若你的个人行为，未经我公司授权与我公司无关。”庭审时，信德公司陈述公告中表述的“工程量为686000元”来源于2011年8月20日的《计量报表》，应为“697395.72元”。2012年6月23日，经信德公司恩施办事处负责人王秀成、信德公司新确定的施工队伍负责人胡节元及侯天祥代理人蔡明军协商确定，侯天祥将存留的未使用的建筑材料作价331714.08元移交给信德公司确定的工程施工队，并制作了《恩施市崔坝镇洋伞坝大桥工程材料移交清单表》，王秀成在该表中批注“此表经官地平、周兵、侯天祥签字后，由本公司在大桥第二次计量款中支出”。2012年7月4日，建设单位恩施市交通运输局及监理单位咨询监理公司为恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程项目出具了第一期《计量报告》，报告载明：本月完成货币工程量为574426.05元。一审另查明，胡节元垫付给恩施州力源爆破服务有限公司崔家坝爆破服务队支付三材物资欠款30000元、恩施土家苗族自治州恩施供电公司崔坝供电站变压器租赁费11000元（收据中注明为2011年周兵经手）和电费（2011年8月至11月）24021.14元；信德公司支付了谭永刚石料款10000元和房屋租费（2011年6月至2012年4月1日）7680元、工程税款（所属时间2012年6月28日）50640元、文方洲工资6000元、邓高工资27000元（2011年3月25日至10月31日）；（2013）鄂恩施中民终字第00293号民事调解书确定信德公司支付陈勇82000元（其中：2011年6月6日至9月4日间的挖掘机租赁费68000元、违约金12000元、经济损失2000元），2014年8月5日的（2014）鄂恩施民初字第01643号民事调解书确定信德公司支付赵泽轩水泥款145920元（其中：水泥款102400元、资金占用费43520元），但信德公司未提供证据证实已履行民事调解书确定的义务。侯天祥对邓高、文方洲的工资认可，并愿意抵扣；对其他款项不予认可。一审法院认为，一、关于案涉中标效力及案涉所有合同效力问题。信德公司为收取管理费将其资质证书借给官地平（即官地平挂靠信德公司）进行招投标，中标了“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程项目”，并与案外人交通局签订了《建设工程施工合同》，信德公司和官地平均认可该挂靠事实。《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第五十三条第一款规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”故案涉工程中标违反了法律、行政法规的禁止性规定，中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”因此，信德公司与案外人交通局于2010年12月1日签订的《建设工程施工合同》无效。信德公司与官地平于2011年1月26日签订的《内部施工协议》，实际就是以内部施工协议来掩盖官地平挂靠信德公司而获得工程项目之目的，该协议当属无效。根据官地平、周兵在公安机关的陈述来看，官地平获得案涉工程后并未进行施工，而是将案涉全部工程转包给周兵。信德公司向周兵出具《聘书》，是为了掩盖转包的事实。因案涉工程中标无效，加之官地平、周兵均无相应资质，故官地平与周兵之间的转包行为无效。官地平与侯天祥签订的《工程项目施工管理协议》、周兵与侯天祥签订的《工程项目施工管理协议》，根据其内容来看，实际上也就是转包合同，依据前述理由，该两份协议无效。二、关于侯天祥是否具有主体资格即是否为案涉工程实际施工人的问题。2011年11月，应官地平的要求，侯天祥派人与周兵将周兵的账务、财务进行清理，侯天祥接受周兵的账务、财务，双方并明确工程款全部由侯天祥结算。之后，侯天祥与官地平签订《工程项目施工管理协议》，此表明周兵将已施工的工程（含已转包给侯天祥承建的肖家坪至洋伞坝公路修建工程）的债权债务概括转移至侯天祥，故周兵所完成的工程视为侯天祥施工。况且，崔坝镇肖家坪至洋伞坝公路工程实际由侯天祥施工完毕。针对整个案涉工程，官地平与侯天祥之间形成了转包关系。因此，在信德公司接手案涉工程并确定新的施工队之前，侯天祥即为案涉工程的实际施工人。三、侯天祥施工的工程款认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”侯天祥提交的2011年8月20日《计量报表》，虽该表的审批程序未完成，但完成的工程量已得到了涉案工程监理单位的确认，该表载明为“已累计货币工作量，本月完成货币工作量”，表明该表记载的是2011年8月20日前已完成的货币工作量；2012年7月4日的《计量报表》是针对该时间以前已完成的货币工作量，并未载明包含2011年8月20日以前已完成的货币工作量。故侯天祥要求被告按2011年8月20日的计量报表支付工程款即697395.72元，予以支持。四、侯天祥已完成的货币工程量及材料款由谁承担责任的问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”官地平是挂靠信德公司而取得案涉工程，即官地平系案涉工程的第一手承包人，与其发生转包关系的最后手承包人为侯天祥。故应由官地平向侯天祥支付工程款。基于案涉合同均无效，根据周兵、官地平在公安机关的陈述以及收支表的记载，除履约保证金15万元、招标代理费37408元、招标服务费4132元、管理费20万元，共计391540元，侯天祥实际得到工程款为408460（800000-391540）元，故官地平应向侯天祥支付工程款为697395.72元－408460元﹦288935.72元。信德公司向官地平借用资质，应对该工程款承担连带清偿责任。2、信德公司恩施工程处的负责人王秀成在侯天祥的移交表上明确批注“由本公司在大桥第二次计量款中支出”，故材料款331714.08元应由信德公司支付给侯天祥。3、关于侯天祥要求支付前述款项自2012年8月20日起至实际付清之日止的利息问题，因双方未明确约定前述款项的支付时间，故应从起诉之日即2014年1月2日至实际付清之日止按银行同期贷款利率支付利息。五、信德公司应否支付侯天祥农民工补偿金的问题。信德公司恩施工程处负责人王秀成于2012年1月20日承诺：在2012年2月21日以前一次性付清所欠工资，打在工人代表蔡明军账户上，逾期，按每天百分之十的利息追加补偿金。该承诺中补偿的对象应为农民工，并非侯天祥，且侯天祥也并未向农民工支付补偿金，故侯天祥要求信德公司支付农民工补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。另外，关于信德公司提交的票据及生效文书所确定的金额抗辩其已向侯天祥付清工程款的问题。根据周兵向侯天祥移交的账务来看，确实欠文方洲和邓高的工资；再与相对应的时间来看，金额基本吻合，且侯天祥也表示同意抵扣，故信德公司已支付的文方洲工资6000元、邓高工资27000元，共计33000元，信德公司在支付侯天祥材料款时可以扣减。信德公司提交的其他票据及生效法律文书，一是部分费用并非信德公司支付，二是信德公司亦未有充足证据证实确系侯天祥应承担的费用。信德公司的抗辩理由，在本案中不予采纳。一审法院判决：一、官地平于二审判决生效后三日内一次性支付侯天祥工程款288935.72元，并自2014年1月2日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；陕西省信德工程建设公司对前述款项承担连带清偿责任；二、陕西省信德工程建设公司于二审判决生效后三日内一次性支付侯天祥材料款331714.08元，并自2014年1月2日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；三、周兵在本案中不承担责任；四、驳回侯天祥的其他诉讼请求。案件受理费14000元，侯天祥负担3000元，陕西省信德工程建设公司负担6000元，官地平负担5000元。信德公司不服一审法院判决，向二审法院提起上诉称，1、一审判决认定基本事实不清。一审法院未查明实际施工人侯天祥实际完成货币工程量。侯天祥提交的两份《计量报表》均是对同一工程、同一时间、同一地段的工程计量，一审法院应对两份《计量报表》的合法性、真实性、关联性进行审查。第一期完成工程量为574426.05元，得到建设单位、施工单位、监理单位的签章确认，而另一份施工的工程量为697395.72元未得到建设单位审批确认，一审判决认定没有得到建设单位确认的工程量没有依据。侯天祥与周兵签订的《工程项目施工管理协议》约定修路包干价400000元，桥墩基坑的开挖为周兵组织施工。周兵从官地平手中领取408460元工程款后未将工程款支付给侯天祥，一审法院却判决周兵不承担民事责任不当。信德公司在涉案工程中垫付有挖掘机款98000元，水泥款102400元，炸药、雷管费用58000元，上述费用应当予以抵扣。一审法院认定剩余材料款331714.08元为侯天祥购买依据不足，从材料清单看，并无官地平、周兵、侯天祥三人签字，周兵在恩施市公安局经侦大队的陈述明确表示是其购买，故一审判决支付该笔材料款依据不足。二、一审法院适用法律错误，周兵因工程转包非法获利，一审却判决其不承担责任属适用法律有误。三、一审法院滥用审判权，侯天祥完成的工程量与官地平领走的800000元工程款没有关联，一审判决将官地平领走的钱与侯天祥应得的工程款混为一谈，让拿走工程款的官地平、周兵不劳而获。请求二审法院撤销一审判决，查清事实后改判。官地平不服一审法院判决向二审法院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，没有查明官地平的身份是涉案工程项目的实际施工人还是施工员，周兵在实施洋伞坝大桥工程前，信德公司就已经给周兵颁发《聘书》，聘请周兵为项目经理。官地平仅系施工员，服从该项目负责人周兵的管理及支配。官地平作为信德公司的施工员以及项目经理周兵的委托代理人，对外所发生的民事行为及相关责任均应由信德公司承担。二、一审判决没有围绕侯天祥的诉求所针对的责任主体进行审理，混淆了法律关系。官地平与信德公司签订的《内部施工协议》不属于人民法院受案审理范畴，系内部承包关系，不受合同法调整。侯天祥所提交的证据足以证明其与官地平未形成建设施工合同关系，二人之间也无具体履约事实。官地平并非本案适格主体，不应承担民事责任。三、一审判决官地平向侯天祥支付工程款288935.72元缺乏事实及法律依据。官地平作为施工员未占用工程款未获利，也没有扣留招标代理费、服务费、管理费，反而将代为领取的工程款800000元交由信德公司的项目经理周兵，一审认定官地平实际得到工程款408460元于事实不符。综上，官地平与侯天祥之间不存在建设工程施工合同关系，请求二审法院查明事实，改判官地平不承担责任。二审法院查明的事实与一审法院一致。二审法院认为，一、关于侯天祥所完成工程量价款的确定依据问题。侯天祥主张所完成货币工作量的依据是2011年8月20日形成的《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》，该表载明已累计货币工作量697395.72元；而信德公司上诉认为应当依据经建设单位、施工单位、监理单位于2012年7月4日签章确认《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》中载明已累计货币工作量574426.05元作为结算工程款的依据。由于双方当事人对工程量发生争议，又没有其他签证等书面文件证明双方已经进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”侯天祥提交《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》，经该项目监理单位恩施州交通建设咨询监理有限公司的签字盖章确认，结合信德公司于2012年6月4日在《恩施日报》给涉案工程一方官地平的《公告》中载明：“我公司通过业主、监理对你已完成的工程进行计量。你共计完成货币工程量为68.6万元。”侯天祥主张所完成工程量价款与信德公司计量的货币工程量基本一致，而本案实际施工人为侯天祥各方并无争议，该证据应当作为计算工程量的依据。信德公司提出应当以2012年7月4日《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》作为结算工程款的依据的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。二、关于信德公司上诉提出材料款的认定、垫付的部分款项应当扣减及周兵是否承担责任的问题。二审法院认为，侯天祥提交的《恩施市崔家坝镇洋伞坝大桥工程材料移交清单表》，系其退出施工后委托蔡明军与新的施工队伍胡节元及信德公司共同形成，该移交清单表上有信德公司认可的工作人员王秀成签字，并注明“此表经官地平、周兵、侯天祥签字后，由本公司在大桥第二次计量款中支出。”其行为系履行职务的行为，应当由信德公司承担责任。一审判决据此认定信德公司应当支付材料款并无不当。关于信德公司上诉提出应当扣减垫付的部分款项，因未提交充分的证据证明所垫付的费用是否应当由侯天祥承担，一审判决未采纳信德公司的辩解并无不当。关于周兵在本案中是否承担责任的问题。由于周兵在本案中均是以信德公司项目经理的名义进行经营活动，其责任应当由信德公司承担；同时，周兵所管理施工的工程折价按约定已转移给侯天祥，其已实际退出，信德公司也未提交周兵在本案应当承担责任的证据。一审判决周兵在本案中不承担责任并无不当。信德公司的该上诉理由不能成立，二审法院不予支持。三、关于官地平是否应当承担民事责任的问题。官地平上诉主张不承担民事责任的主要理由是其身份仅是涉案工程项目施工员、官地平与信德公司签订的《内部施工协议》不属于人民法院审理范畴。二审法院认为，首先，侯天祥主张的事实即信德公司以《内部施工协议》形式将工程交给官地平施工和信德公司辩称的事实即官地平借用信德公司的资质中标案涉工程后双方签订了《内部施工协议》相符；其次，官地平于2012年2月29日给信德公司的《申请书》载明：“本人官地平，曾与贵公司于2010年签有恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程的承包合同…现申请贵公司对本人就已完成工程量给予决算，对工地其他债权债务进行交接。本人将与贵公司解除此前签定的恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程的承包合同。”官地平给信德公司的《声明》：“我系于（与）贵公司签订恩施市崔坝镇洋伞坝大桥工程及接线工程承包合同的官地平。”及官地平与侯天祥签订《工程项目施工管理协议》、在信德公司湖北工程处出具领取800000元工程款的事实；都可以证实官地平在本案中并非其所称的仅是该项目的施工员，而是借用信德公司的资质进行招投标，然后将工程全部转包，从中收取管理费用获利；同时，结合官地平实际领取工程款800000元后扣取各项费用391540元，余款交付给周兵，而周兵管理施工的工程折价按约定转移给侯天祥，由侯天祥进行结算，视为侯天祥已取得工程款408460元。侯天祥作为合同相对方，所完成工作的货币量为697395.72元，还应取得工程款288935.72元。因此，一审判决认定官地平借用信德公司资质进行招投标，并与侯天祥签订合同，应承担向侯天祥支付工程款288935.72元的民事责任并无不当。官地平的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费17634元，由陕西省信德工程建设公司负担12000元，官地平负担5634元。本案再审审理过程中，双方均没有提交新的证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实相同。本院在庭审中经询问双方当事人同意，归纳双方争议焦点为：一、关于侯天祥所完成工程量价款的确定问题。二、关于信德公司提出垫付的部分款项应否扣减的问题。三、关于周兵在本案中应否承担责任的问题。本院再审认为：一、关于侯天祥所完成工程量价款的确定问题。侯天祥主张所完成工程量价款的依据是2011年8月20日形成的《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》，该表载明已累计货币工作量697395.72元；而信德公司认为经建设单位、施工单位、监理单位2012年7月4日签章确认的《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》，载明已累计货币工作量574426.05元，并以此与交通局进行的最终结算，该计量表应作为结算工程款的依据。由于双方当事人对工程量发生争议，又没有其他签证等书面文件证明双方已经进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”侯天祥提交《恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥建设资金支付审核表》，经该项目监理单位恩施州交通建设咨询监理有限公司的签字盖章确认，结合信德公司于2012年6月4日在《恩施日报》给涉案工程一方官地平的《公告》中载明：“我公司通过业主、监理对你已完成的工程进行计量。你共计完成货币工程量为68.6万元。”表明信德公司认可侯天祥主张所完成工程量价款进行结算。至于信德公司与业主方交通局以多少货币工程量对涉案工程进行结算，均不应涉及侯天祥。对侯天祥实际得到工程款408460元，官地平应向侯天祥支付工程款为（697395.72元－408460元）288935.72元，本院予以确认。二、关于信德公司提出应当扣减垫付的部分款项问题。2011年3月23日，经案外人孙庭胜介绍，侯天祥（乙方）承包了“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路”建设，并与周兵（甲方）签订了《工程项目施工管理协议》，协议约定：乙方负责恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥工程项目的公路工程建设施工，工期30日，本项工程包干价400000元；甲方在乙方所有工程设备进入施工现场且开工3天后，付给乙方现金100000元。侯天祥将“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路”施工完毕后，案外人孙庭胜又建议侯天祥承建洋伞坝大桥的修建。侯天祥同意后，官地平要求侯天祥与周兵对修建大桥的账务进行清算。2011年11月，侯天祥派人与周兵对修建洋伞坝大桥的收入、开支、应付款进行了清理，并形成了《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程收支表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程开支表》（两份）、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资明细表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资及应付款表》、《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程库存材料财产盘存表》（两份）。其中，《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程收支表》载明：⑴收入，在交通局领款800000元（8月10日领500000元、10月24日领300000元）、孙庭胜投款820000元；⑵支出，管理费200000元、履约保证金150000元、招标代理费37408元、招标服务费4132元等；《信德工程建设公司洋伞坝大桥工程工资明细表》载明：欠技术员邓高3月25日至9月30日的工资（每月5000元）22129元、欠文方洲6月1日至9月30日的工资（每月3000元）11600元等。侯天祥与周兵约定周兵已施工的工程款全部由侯天祥结算，上述账务移交给侯天祥。之后，侯天祥（乙方）与官地平（甲方）签订了《工程项目施工管理协议》，协议约定：侯天祥负责“恩施市崔坝镇洋伞坝至肖家坪公路及洋伞坝大桥”工程项目的施工建设，官地平按照工程中标价的4%收取管理费用即200000元；甲方在第一次拨付工程款时扣留原投标时所垫付招标代理费及进场服务费及开具履约保函费用和购买原办公设备等60000元；本工程为乙方项目负责制，自负盈亏，盈利及亏损均与甲方无关。但该协议落款时间提前为2011年3月19日。从此以后，周兵退出了案涉工程建设，由侯天祥对周兵完成的工程量进行结算。侯天祥与周兵约定周兵已施工的工程款全部由侯天祥结算，周兵的债权债务概括转移至侯天祥，故周兵所完成的工程视为侯天祥施工的工程，侯天祥承接了工程款结算的权利，也应承担结算义务。一审法院查明，胡节元垫付给恩施州力源爆破服务有限公司崔家坝爆破服务队支付三材物资欠款30000元、恩施土家苗族自治州恩施供电公司崔坝供电站变压器租赁费11000元（收据中注明为2011年周兵经手）和电费（2011年8月至11月）24021.14元；信德公司支付了谭永刚石料款10000元和房屋租费（2011年6月至2012年4月1日）7680元、工程税款（所属时间2012年6月28日）50640元、文方洲工资6000元、邓高工资27000元（2011年3月25日至10月31日）；（2013）鄂恩施中民终字第00293号民事调解书确定信德公司支付陈勇82000元（其中：2011年6月6日至9月4日间的挖掘机租赁费68000元、违约金12000元、经济损失2000元），2014年8月5日的（2014）鄂恩施民初字第01643号民事调解书确定信德公司支付赵泽轩水泥款145920元（其中：水泥款102400元、资金占用费43520元），本院予以确认。信德公司申请再审认为上述款项应当在支付侯天祥材料款时进行抵扣。信德公司施工队负责人胡节元垫付给恩施州力源爆破服务有限公司崔家坝爆破服务队支付三材物资欠款30000元，收据名称为“陕西信德工程建设公司洋伞坝大桥”，出具日期为2012年4月10日，系涉案工程支出的费用，本院予以支持。恩施土家族苗族自治州恩施供电公司崔坝供电站变压器租赁费11000元，因信德公司2012年6月23日接手涉案工程仍需使用变压器，对该项支出不予支持。恩施州电力公司收取的24021.14元电费，户名，陕西信德工程建设公司，地址，湖北省恩施土家苗族自治州恩施市崔家坝镇，收款时间，2012年1月5日，系涉案工程支出的费用，本院予以支持。信德公司支付谭永刚石料款10000元，该收条载明：收到陕西省信德建设工程有限公司石料款壹万元整（￥10000元），收款人：谭永刚，2012年4月1日，系涉案工程支付的费用，本院予以支持。信德公司支付谭永刚房屋租费7680元，系信德公司为涉案工程成立项目部应当支出的费用，本院不予支持。工程税款50640元理应由信德公司承担，不予支持。文方洲工资6000元、邓高工资27000元原审法院已进行了抵扣。（2013）鄂恩施中民终字第00293号民事调解书确定信德公司支付陈勇82000元（其中：2011年6月6日至9月4日间的挖掘机租赁费68000元、违约金12000元、经济损失2000元），2014年8月5日的（2014）鄂恩施民初字第01643号民事调解书确定信德公司支付赵泽轩水泥款145920元（其中：水泥款102400元、资金占用费43520元），系涉案工程支出的费用，因存在迟延履行的违约行为，且信德公司与对方是在人民法院的主持下达成的调解，并已履行大部分义务，所确定的各项费用并无明显不合理之处，亦无证据证明双方当事人存在恶意串通的情形，该调解书确定的费用，本院予以支持。信德公司应当支付侯天祥材料款331714.08元，扣减信德公司垫付的291941.14元，信德公司还应支付侯天祥材料款39772.94元。关于周兵是否承担责任的问题。周兵在本案中均是以信德公司项目经理的名义进行经营活动，其责任应当由信德公司承担；同时，周兵所管理施工的工程折价按约定已转移给侯天祥，其已实际退出，信德公司也未提交周兵在本案中应当承担责任的证据。故周兵在本案中不承担责任。综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中民终字第01015号民事判决；撤销湖北省恩施市人民法院(2015)鄂恩施民初字第00428号民事判决；二、官地平于本判决生效后三日内一次性支付侯天祥工程款288935.72元，并自2014年1月2日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；陕西省信德工程建设公司对前述款项承担连带清偿责任；三、陕西省信德工程建设公司于本判决生效后三日内一次性支付侯天祥材料款39772.94元，并自2014年1月2日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息。四、驳回侯天祥的其他诉讼请求。一审案件受理费14000元，侯天祥负担4000元，陕西省信德工程建设公司负担5000元，官地平负担5000元。二审案件受理费17634元，由陕西省信德工程建设公司负担9000元，官地平负担5634元，侯天祥负担3000元。本判决为终审判决。审判长 刘 叶 静审判员 陈 继 良审判员 王  艳二〇一七年六月三十日书记员 李肖慧子