连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0703民初1315号 原告：郑建飞，男，1982年12月30日生，汉族，无固定职业，住江苏省东海县。 委托代理人：杜家迁，江苏念黎律师事务所律师。 委托代理人：葛绍山，江苏念黎律师事务所律师。 被告：史忠平，男,1968年10月5日生，汉族，无固定职业，户籍所在地江苏省溧阳市。 委托代理人：汪惠之，江苏天目湖律师事务所律师。 被告仇根发，男，1958年1月18日生，汉族，现羁押于上海市新收犯监狱。 被告：江苏华能建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市泓口路**，统一社会信用代码91320481137551575R。 法定代表人：宋小华，董事长。 委托代理人：钱馨，该公司法务部员工。 原告郑建飞与被告江苏华能建设工程有限公司（以下简称华能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法由审判员周鹤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑建飞申请追加史忠平为共同被告参加诉讼，本院依法予以准许。原告郑建飞的委托代理人葛绍山、被告史忠平、被告华能公司的委托代理人钱馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑建飞向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带给付原告工程履约保证金50万元及利息，利息自2014年10月15日起计算至实际支付之日止，按银行同期贷款利率两倍计算）；2、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。事实与理由:2014年10月14日，原告与被告签订《意向协议》，该协议约定原告向被告缴纳50万元履约保证金，被告承诺可签订正式《施工合同》，承接位于徐圩开发区斯尔邦化工建设工程钢结构项目。然而原告依约将款项汇至被告指定账户，《施工合同》却迟迟未签订。后经了解，并无《意向协议》约定的工程。另了解，北京燕华工程建设有限公司尚欠被告史忠平工程款数百万元。现原告诉至法院，请求支持原告诉求。 被告史忠平辩称，1、本案已经涉嫌刑事诈骗，公安机关已经立案侦查，因犯罪嫌疑人死亡，公安机关以撤销案件的方式终结了侦查程序，被害人及本案原告因犯罪行为遭受的损失应当也只能向犯罪行为人追偿，现犯罪嫌疑人已经死亡，原告可以向犯罪嫌疑人的财产继承人主张权利。答辩人不是本案适格的被告，原告由于犯罪行为遭受的损失诉请要求答辩人承担民事责任，缺乏法律依据，请求法庭驳回原告诉求。2、本案原告基于对华能公司的信任，相信被告史忠平和仇根发有代理权，才与之签订了意向协议。也是基于同样的信任，才将50万元履约保证金打到了费付中的银行账户上。从民法意义上考量，本案已经构成了表见代理，表见代理所产生的法律后果，依法应当由被代理人华能公司承担。3、根据“谁主张，谁举证”，原告应当证明史忠平和费付中之间存在合伙关系。如果史忠平和费付中存在合伙关系，则史忠平已经涉嫌刑事犯罪，本案应当移交公安立案侦查。由于本案所涉及的刑事部分公安机关已经立案侦查，且已经结案，史忠平与刑事诈骗无关，由此可以证明史忠平与费付中之间不存在合伙关系，因此原告要求史忠平承担民事责任缺乏事实和法律依据。 被告仇根发辩称，我只是担保人，我不应当返还质保金。 被告华能公司辩称，1、华能公司并非本案适格的被告，不应当承担返还保证金的责任。涉案的“斯尔邦化工建设工程钢结构项目”并非由华能公司承接，根本不存在此项目也就没有可能授权任何人刻制“江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部”印章，并就此项目授权他人对外发包以及收取保证金。《意向协议》的签订人为史忠平、仇根发，二人并非华能公司员工，且无任何授权，两人以伪造的公章假冒被告华能公司项目部名义实施民事法律行为，根本不存在代理关系，应属于个人行为。2、《意向协议》本身并未实际履行，且其所附解除的条件成就，已确定失效。《意向协议》明确约定“履约质量保证金余款四十万元在2014年10月15日下午未能如约到甲方账户，本合同协议无效，自然作废”。原告所提供的银行流水显示，李小霞于2014年10月14日汇入费付中账户10万元、李丹丹于2014年10月15日汇入费付中账户40万元，李丹丹于2014年10月17日汇入仇根发账户10万元。款项已约定本应汇入“甲方账户”，而非“甲方指定账户”，因汇入与汇出主体均非原告与被告，且无其他证据予以证明汇款的实际用途，无法证明原告已实际将保证金汇出并汇入华能公司账户，即未实际履行协议，属于“未能如约到甲方账户”，《意向协议》因所附解除的条件成就而失效。综上所述，保证金收取和返还的法律关系仅存在于史忠平、仇根发与原告之间，华能公司并未收取原告保证金，涉案工程并未由华能公司承接，《意向协议》对华能公司不具有法律约束力，华能公司不应承担返还保证金的责任。综上，请求驳回对华能公司的诉讼。 本院经审理查明事实如下：2014年10月14日，甲方为华能建设，乙方为郑建飞，订立了《意向协议》，协议就连云港徐圩开发区斯尔邦化工项目达成一致意见，约定甲方所承接的斯尔邦化工建设工程钢结构项目子项（钢结构配套附属）工程由乙方来施工完成，具体执行根据业主按批下发图纸边施工边进行，甲方收取管理费10%。约定自协议书签订日起，乙方须缴纳履约质量保证金50万元，并提交相关管理人员有效上岗证件，否则甲方不予以考虑安排项目建设及正签合同。协议签订后，甲乙双方任何一方违约都按双方约定的合同履约金（银行的两倍利息）作为违约赔偿。上述协议经双方友好协商后达成，甲乙双方签字画押生效，质量保证金余款40万元在2014年10月15日下午未能如约到甲方账户，本合同协议无效，自然作废。该协议后附案外人费付中身份证复印件及其中国农业银行卡复印件。合同落款处甲方有史忠平、仇根发签字，并加盖了江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部公章，乙方处有郑建飞签字。 2014年10月14日，李小霞向费付中农业银行账号62×××18内转账100000元。2014年10月17日，李丹丹向仇根发银行账号62×××72内转账100000元，仇根发称其向原告所借的私人借款。2014年10月15日，李丹丹向刘红伟银行账号内62×××11转账50000元。同日，李丹丹向费付中中国农业银行账户内转账400000元。 后郑建飞未能施工该《意向协议》约定的工程，其以未能承建约定的斯尔邦化工项目钢结构工程，向史忠平、仇根发索要该50万元质量保证金，均未果。郑建飞遂向连云港市公安局徐圩新区分局报案。2016年1月19日，该分局决定对郑建飞被诈骗案立案侦查。经侦查，该分局确定费付中为犯罪嫌疑人。费付中于2016年8月11日因病去世，2016年12月8日，该分局以犯罪嫌疑人死亡，决定撤销此案。原告遂诉至本院，要求合同签订人承担返还质保金的民事责任。 以上事实，有原告提供的《意向协议》、银行网银历史流水、费付中的身份证复印件及农业银行账号，被告史忠平提供的立案决定书和撤销案件决定书及当事人陈诉予以证实，本院依法予以确认。 本案的争议焦点为：1、涉案合同的相对方是谁？合同的效力。2、原告要求史忠平、仇根发、华能公司承担返还保证金的请求是否有事实及法律依据？ 本院认为，关于第一个争议焦点：涉案合同的相对方应为史忠平、仇根发。理由如下：1、协议抬头处甲方为华能公司，根据本院从连云港市公安局徐圩分局调取北京燕华工程建设有限公司员工刘鹏飞的询问笔录，刘鹏飞称燕华公司与费付中订立了水循环二次处理工程，订立合同时，费付中挂靠于江苏天佑公司，并非华能公司。刘鹏飞的陈述与史忠平及仇根发关于费付中挂靠于江苏天佑公司这一事实相符合，故郑建飞与史忠平、仇根发订立合同时，即2014年10月14日时，华能公司未承建涉案的斯尔邦化工建设工程钢结构项目子项。华能公司既然并未承建涉案工程，该协议甲方落款处加盖的“江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部”也并非华能公司刻制的公章，华能公司既然未承建过涉案工程，也无此项目部，故华能公司并非该协议的相对方。 2、关于史忠平、仇根发、费付中之间的关系。原告认为该三人系合伙关系，其提供了2017年2月北京燕华公司出具的证明，该证明称“我公司承揽的江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程工程项目（三标段）土建、安装工程施工合同。将部分土建及安装专业工程分包给江苏天佑建设公司，其全权负责人为费付中，其中电器仪表安装工程由费付中的合伙人史忠平进行施工”。该证明中无经办人签字。史忠平认为其受雇于费付中，费付中收取了原告保证金，应当由费付中承担返还保证金的责任，其也提供了2017年4月13日北京燕华公司出具的一份《说明》，内容为“我公司于2014年承揽了江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程项目（三标段）土建、安装工程，后我公司将部分土建和安装专业工程分包给了江苏天佑建设公司，将（三标段）的水处理场部分安装工程分包给了郑建飞。费付中为江苏天佑建设公司的项目经理，史忠平为该项目电器仪表安装工程的现场负责人。另:我公司人员在之前出具的证明中因对费付中和史忠平的合伙关系不清楚，误写为合伙人，具体关系我方不清楚。”仇根发在庭审时称其与涉案工程无关，仅为原告与史忠平、费付中的介绍人，是因为原告不认识史忠平，为表信任，其以担保人的身份在协议上签字，费付中是负责人，史忠平则是合伙人，帮助费付中。北京燕华公司先后出具的两份说明，对于费付中与史忠平之间关系说明内容相反，且经办人未到庭接受法庭询问，本院对该两份证明均不予以采纳。经过两次庭审，史忠平均未能提供证据证明其受雇于费付中，仇根发也未能举证证明其身份为担保人，故对史忠平、仇根发的辩解理由，本院依法不予采纳。从权利义务对等角度，原告履行义务的相对方为史忠平、仇根发，该合同双方已经签字，因此合同已经成立。因郑建飞并不具备相应的施工资质，因此双方签订的《意向协议》因违反了禁止将工程分包给不具备施工资质的个人的禁止性规定，因此该协议应为无效合同。 关于第二个争议焦点原告要求史忠平、仇根发、华能公司承担返还保证金的请求是否有事实及法律依据？从查明的事实看，虽然《意向协议》的甲方为华能公司，但华能公司并未承接涉案工程，史忠平、仇根发在与原告订立《意向协议》之前也未取得华能公司授权，两人也并非华能公司的职工，因此，史忠平、仇根发收取原告500000元保证金的行为不能认定为华能公司收取款项的行为，应由行为人自行承担民事责任。关于郑建飞已经支付的保证金的数额的问题，两被告均认为，郑建飞提供的银行流水只能证明李小霞向费付中转账10万元、李丹丹向费付中转账40万元、李丹丹向仇根发转账10万元的事实，不能证明原告支付履约保证金的事实。本院认为，根据史忠平2016年1月15日在公安机关的陈述“签好协议时，我、仇分发、郑建飞三个人一起到徐圩新区斯尔邦生活区费付中的办公室里，在办公室里，费付中将他的身份证复印件提供给郑建飞，另外身份证复印件上面还写了费付中的私人银行账户”。而李小霞、李丹丹系母女关系，李小霞第一笔100000元汇款时间为2014年10月14日，为《意向协议》订立当日。而李丹丹汇100000元至仇根发账户的时间为2014年10月17日，与仇根发所称的其向原告借款100000元的时间及金额相符合，即李丹丹代替郑建飞向仇根发支付款项，故李丹丹于2014年10月15日向费付中银行账户内转账的400000元应为原告向费付中支付的款项，结合仇根发、史忠平、郑建飞的陈述，可以认定原告已经支付了500000元保证金。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告郑建飞与史忠平、仇根发订立的《意向协议》为无效合同，原告郑建飞根据合同相对方史忠平、仇根发的指示，将保证金汇入费付中银行账户内，史忠平、仇根发应当共同将该500000元返还于原告郑建飞。至于史忠平、仇根发因何种原因指示原告将500000元保证金汇入费付中银行账户内，系史忠平、仇根发与费付中之间的纠纷。该协议自始无效，对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款，因此，对于原告要求被告按照无效合同承担违约责任，本院依法不予支持。关于该案是否应当移送公安机关立案审查，本院认为，该案公安机关将费付中确定为诈骗罪的犯罪嫌疑人，但因费付中已经死亡，故而撤销案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。人民法院是唯一有权确定某人有罪和判处刑罚的机关。费付中并未经过人民法院审理确定其实施了诈骗行为，故《意向协议》有关的民事责任按照民事案件审理并无不当，故对于要求将本案移送公安机关立案侦查的要求，本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四第一款，第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告史忠平、仇根发于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告郑建飞质量保证金500000元。 二、驳回原告郑建飞的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由被告史忠平、仇根发负担（因原告已预交，被告于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费8800元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：a。 审判员 周 鹤 二〇一七年六月二十六日 书记员 何丹红 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因龙海建工集团观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。