新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终78号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆九鼎能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区东风路138号。 法定代表人：成新丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王朋，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭建勇，新疆巨臣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄定安，男，1945年11月21日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什市英吉沙县。 委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。 上诉人新疆九鼎能源有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人黄定安建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2017）新3022民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月1日开庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人王朋、郭建勇，被上诉人黄定安及其委托诉讼代理人杨和荣，证人梁文金、李喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 九鼎公司上诉请求：1.撤销（2017）新3022民初542号民事判决第二项、第四项；2.改判驳回黄定安要求我公司赔偿损失737282.37元及评估费32300元的诉讼请求；3.改判支持我公司的反诉请求，即判令黄定安赔偿损失50万元及2014年12月20日至2017年8月19日的利息8万元。事实和理由：一、我公司不应向黄定安支付未冲毁道路的工程价款675742.11元和彩钢板房的工程造价61540.26元。1.黄定安未提供证据证明该冲毁道路系由其修建，一审认定该事实有误。彩钢板房是简易房，不属于巷探工程施工，该部分工程造价我方也不应承担。2.涉案协议如果定性为建设工程施工合同且无效，那么协议第4条、第7条是结算条款，根据约定修建道路及彩钢板房修建成本应由黄定安承担。一审中查明巷探产生了原煤，根据协议第7条的约定，我公司亦无须支付任何成本。3.一审法院认定双方当事人是“以探代采”，该行为违反了法律的强制性规定，损害了国家利益，涉案协议应属无效协议。为履行该无效协议而修建道路的成本一审法院不应支持。4.我公司支付工程款的前提条件是工程质量合格。一审中，我公司提出质量鉴定，鉴定人员现场勘查后，认为巷道质量不合格，进入存在人身安全问题，故回复一审法院不能鉴定。一审法院规避质量问题，判决我公司向黄定安支付修建道路和彩钢板房的造价有误。5.新申鉴定（2019）第288号《造价鉴定意见书》没有附黄定安修建道路的证据。二、我公司不应支付评估费32300元。1.新申鉴定（2019）第288号《造价鉴定意见书》不能作为本案的证据使用。一是该鉴定超出了委托范围，冲毁道路不属于鉴定范围，经鉴定工程造价2164477.40元，评估费32300元，一审法院仅采纳了737282.37元，但判决我公司承担了全部的鉴定费有违常理；二是未冲毁的道路和彩钢板房属于为进行非法活动而修建，不应鉴定；三是鉴定程序违法，鉴定人员没有进行现场勘查；四是鉴定内容与客观事实不符，鉴定机构没有保持中立，存在偏护偏袒黄定安的情况，其鉴定结论难保与客观实际相符。2.本案无须鉴定。一是根据涉案协议第7条、第4条的约定，修路和造房及其他成本，都应由黄定安自行承担；二是涉案工程质量不合格，支付工程款的前提条件未成就。三、一审法院认为涉案协议无效，双方均有过错，根据无效过错原则，应按照双方的过错比例承担修路建房及合理的评估费。四、黄定安应向我公司赔偿50万元罚款及利息8万元。根据涉案协议约定，黄定安在使用火工品过程中，造成的一切责任和损失应由其负责。现因黄定安在使用火工品的过程中存在违法多领、存放爆炸品而致我公司被阿克陶县公安局行政处罚50万元，该罚款应由黄定安承担。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。 黄定安辩称，一、涉案合同因存在“以探代采”的问题被认定无效。从该合同内容来看，我方在施工中是受九鼎公司指挥的，巷探工程的成本、风险都应由九鼎公司承担，且本案“以探代采”的违法事实是由九鼎公司引起的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，应由过错方即九鼎公司赔偿我方的损失。二、依据涉案合同第4条的约定，涉案道路是实施涉案巷探工程的必经之路，鉴定机构对未冲毁道路进行鉴定时，九鼎公司的委托代理人也到了现场，一审法院认定道路修建部分的鉴定结论正确。三、彩钢房也是我方为实施涉案合同所建，一审认定正确。四、一审法院判决九鼎公司承担评估费32300元及诉讼费32607元并无不当。五、九鼎公司提供的罚款单不能证实是我方所施工的矿山，该罚款也不是对我方做出的，且九鼎公司也未提供支付罚款的凭据，故我方不应承担该费用。综上，请求二审法院维持原判。 黄定安向一审法院起诉请求：1．确认黄定安与九鼎公司在2014年4月5日签订的《巷探施工承包协议》无效；2．判令九鼎公司赔偿黄定安经济损失3816050元；3．判令九鼎公司向黄定安支付延期利息324364.25元及评估费32300元。 九鼎公司向一审法院反诉请求：1.黄定安赔偿九鼎公司经济损失50万元；2.黄定安支付自2014年12月20日至2017年8月19日期间损失50万元的利息8万元（50万元×5%×32个月）。 一审法院认定事实：2012年3月16日，九鼎公司将位于阿克陶克孜库尔安（克孜勒陶乡一大队6号点）勘查区巷探工程承包给黄定安施工，黄定安于2012年3月16日、6月2日、11月26日分三次共计向九鼎公司交纳安全风险及农民工工资保证金27万元。2012年3月20日，黄定安组织人员进场施工，至2014年4月5日，九鼎公司（甲方）才与黄定安（乙方）签订《巷探施工承包协议》。协议主要内容：1.甲方阿克陶克孜库尔安勘查区进行巷探工程。具体巷探工程位置××乡点（甲方指定位置），由乙方承包施工；2.甲方负责乙方火工品的购买和发放工作，火工品的费用由乙方承担，火工品的使用必须服从甲方管理；3.为保证工程进度，提高安全意识，保证规范施工，本协议签订5日内乙方须向甲方交纳安全风险押金50万元，工程结束后，甲方随合同终止三个月内退还给乙方此安全风险押金；4.乙方在巷探施工中所需人工费、设备、木材、车辆等相关辅助设备及道路等一切投资开支全部由乙方负责，承包项目整体施工方案以甲方勘察施工设计方案为准；5.乙方巷探具体方案、工作量、时间进度必须以施工方案和甲方工程师的施工要求为准，乙方严格遵守国家法律法规及巷探施工要求，服从甲方管理，听从甲方指挥；6.因政策原因或本合同约定的巷探工程完工、合同到期，巷道内的所有安全支护设施，乙方不得撤出，无条件留给甲方所有。矿区道路、基本设施乙方不得以任何理由毁坏；7.乙方巷探施工中所有产出工程原煤，甲方以磅房计量为准每吨向甲方交纳40元管理费，此管理费每年根据煤价涨幅的比例进行上浮调整；8.巷探施工方案需有甲方委托勘察设计单位制定，乙方按设计要求执行；9.本合同约定的巷探施工项目，按设计工程量要求，原则上以乙方承包施工为主。期间，九鼎公司安排黄定安修建矿山道路、彩钢房六间，黄定安租赁挖掘机、铲车对露天煤矸石进行采挖。在九鼎公司催促和要求下，2014年12月4日，黄定安因超量领取炸药、违规存放，被阿克陶县公安机关查获。由于九鼎公司拒绝向黄定安提供火工品，导致黄定安无法继续施工，黄定安遂向法院提起诉讼。本案诉讼过程中，黄定安于2017年9月申请法院对其损失进行造价鉴定。因煤巷井口已被有关部门封闭，无法进行造价鉴定，至2019年1月10日，黄定安撤回了对关于煤巷部分开挖损失的诉讼请求。2019年1月25日，黄定安向法院提出以下申请：1.对其修建公路的工程量进行评估；2.对开挖存放在现场的煤矸石的工程量进行评估；3.对修建的彩钢房六间，每间50平方米，共计300平方米进行评估。2019年7月19日，一审法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司进行评估，2019年7月26日该公司委派王晔去现场勘查。在现场勘查时，九鼎公司委派人员拒绝在现场勘查记录单上签字。2019年10月18日，黄定安将评估申请变更为：1.对其修建未冲毁部分公路的工程量造价进行评估；2.对其已开挖存放在现场的煤矸石的工程量造价进行评估；3.对其修建的六间彩钢房（每间50平方米）300平方米的工程量造价进行评估。2019年11月4日，一审法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司进行评估。新疆申光建设工程项目管理有限公司于2019年11月15日作出新申鉴字〔2019〕第288号《阿克陶县克孜勒陶乡矿区工程造价鉴定意见书》，载明：1.建筑工程1219461.83元（包含存放在现场的煤矸石的工程量造价及六间彩钢房300平方米的工程量造价）；2.矿山道路为710580.19元；3.矿山道路-冲毁道路234435.38元；工程造价合计2164477.40元。在2019年12月21日庭审时，鉴定人对九鼎公司提出的规费问题进行答复，并作了适当调整。对未冲毁的矿山道路调整为675742.11元（直接工程费376225.24元，临时设施、文明施工增加费1680.51元，价差合计276375.92元，税金21460.44元），煤矸石与彩钢房造价调整为917627.51元（直接费890914.58元，人材机价值-2429.38元，税金29142.31元），对评估报告中企业管理费、利润和规费予以扣减。2019年12月25日，新疆申光建设工程项目管理有限公司出具《情况说明》及调整后的工程项目相关附表，将煤矸石和彩钢房的工程量造价进行分项评估，即煤矸石的工程量造价为856087.25元、六间彩钢房的工程量造价为61540.26元。为此，黄定安支付评估费32300元。黄定安自述评估报告中的煤矸石是从露天地表层采挖，不是从巷道采挖，其没有探矿资质，其曾与九鼎公司签订《槽探煤矸石销售协议》。涉案安全风险及农民工工资保证金27万元已退还，用于支付工程队的农民工工资。九鼎公司对新疆阿克陶县克孜库尔安煤矿享有探矿权。九鼎公司于2017年1月19日因在新疆阿克陶县克孜库尔安煤矿“以探代采”被阿克陶县国土资源局行政处罚。一审认为，本案争议焦点如下：一、未冲毁的道路是谁修建；二、煤矸石采挖是否属于巷探施工范围；三、关于新申鉴字〔2019〕第288号《阿克陶县克孜勒陶乡矿区工程造价鉴定意见书》是否可以作为九鼎公司向黄定安支付经济损失的依据；四、九鼎公司反诉请求是否成立。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定:“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”。矿产资源属于国家所有，未经批准取得采矿权并办理登记，包括探矿权人在内的任何人均不得擅自开采。九鼎公司将巷探工程承包给没有探矿资质的黄定安施工，违反了法律、行政法强制性的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《巷探施工承包协议》应属无效。但黄定安为了履行涉案《巷探施工承包协议》，实际完成了道路的修建、彩钢房的修建，九鼎公司应向黄定安支付工程款。一、关于未冲毁的道路是谁修建问题。黄定安为履行与九鼎公司签订的《巷探施工承包协议》，修建了矿山道路，且在涉案《巷探施工承包协议》中对修建道路也有约定。黄定安作为承包方，其修建道路是为了巷探施工。故对九鼎公司提出道路不是黄定安修建的辩解理由，不予采纳。二、关于煤矸石是否属于巷探中采挖问题。黄定安在本案庭审时自述评估报告中的煤矸石是从露天地表层采挖，不是从巷道采挖，结合证人屈向阳陈述煤矸石是黄定安租赁三台挖掘机和五菱装载机从6号矿井地表挖出的证言，说明涉案的煤矸石不是从巷探施工中采挖。三、关于新申鉴字〔2019〕第288号《阿克陶县克孜勒陶乡矿区工程造价鉴定意见书》是否可以作为九鼎公司向黄定安支付经济损失的依据。一审根据黄定安的申请依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司对案涉黄定安修建未冲毁部分公路、存放在现场的煤矸石及六间彩钢房的工程量造价进行评估，并依法向双方当事人送达了新申鉴字〔2019〕第288号《阿克陶县克孜勒陶乡矿区工程造价鉴定意见书》。在开庭质证时九鼎公司提出异议，经其申请，通知鉴定人及现场勘查人员到庭接受质询，并对鉴定意见书中不合理的项目予以调整扣减。一审认为新申鉴字〔2019〕第288号鉴定意见书程序合法，应予采纳。四、关于九鼎公司反诉请求是否成立问题。九鼎公司要求黄定安赔偿经济损失50万元及利息8万元，合计58万元，但九鼎公司未提交其向阿克陶县公安局缴纳50万元罚款的有效票据，经庭审释明，其在合理的期限内仍未提交，视为其放弃举证，故九鼎公司的反诉请求，一审法不予支持。据此，黄定安施工的未冲毁的矿山道路工程量造价为675742.11元，六间彩钢房的工程量造价为61540.26元，合计737282.37元，应由九鼎公司赔偿。对黄定安主张九鼎公司支付采挖煤矸石费用的诉讼请求，因煤矸石系黄定安从矿点露天采挖，并非从合同约定的巷探中采挖，与双方签订的《巷探施工承包协议》不具关联性，且黄定安自述其曾与九鼎公司还签订了《槽探煤矸石销售协议》，故一审对其该项诉请不予支持。对评估费32300元，系合理费用，一审法院予以支持。本案黄定安、九鼎公司对合同无效均具有过错，故对黄定安主张延期支付利息324364.25元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审不予支持。遂判决：一、黄定安与九鼎公司于2014年4月5日签订的《巷探施工承包协议》无效；二、九鼎公司应在判决生效后十五日内支付黄定安经济损失737282.37元及评估费32300元，两项合计769582.37元；三、驳回黄定安其他诉讼请求；四、驳回九鼎公司的反诉请求。本诉受理费40067元，九鼎公司负担7465元，黄定安负担32602元，反诉受理费4800元，由九鼎公司负担。 二审中，九鼎公司申请梁某和李某出庭做证，拟证明涉案的道路长3.2公里，黄定安仅修建了600米。梁某是九鼎公司的工作人员，其与九鼎公司有利害关系，黄定安对该证人证言亦不认可，故对梁某的证人证言，本院不予认定；证人李某陈述其在2014年为九鼎公司修建过涉案道路，黄定安称其从未在工地见过李某本人，对该证人证言不予认可，九鼎公司亦未提供其他证据加以佐证，故对李某的证人证言本院亦不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以认定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.合同的性质和效力问题；2.黄定安是否修建了涉案道路；3.黄定安请求九鼎公司支付涉案工程价款是否可以支持；4.黄定安是否应向九鼎公司赔偿损失。 一、关于合同性质和效力问题。 2012年3月16日，黄定安与九鼎公司达成了口头协议，约定九鼎公司将位于阿克陶克孜库尔安（克孜勒陶乡一大队6号点）勘查区巷探工程承包给黄定安施工，2014年4月5日双方签订了书面的《巷探施工承包协议》，对巷探工程的施工进行了约定，黄定安亦进行了巷探施工，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本案中，九鼎公司取得了涉案矿产的探矿权，黄定安没有探矿资质，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，九鼎公司将涉案巷探工程承包给黄定安施工，违反了法律、行政法规的强制性规定；涉案协议在签订和履行过程中，双方当事人对“以探代采”是明知的。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的涉案协议既违反了法律的强制性规定，又属于“以合法形式掩盖非法目的”及“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，应属无效。 二、关于黄定安是否修建了涉案道路的问题。 九鼎公司上诉主张黄定安未提供证据证明其修建了涉案道路的全部，其上诉主张黄定安仅修建了600米，并提供了两位证人加以证明。证人梁某是九鼎公司的职员，与其有利害关系，证人李某的证言没有其他证据加以佐证，故对九鼎公司的该上述主张因证据不足本院不予支持。涉案合同约定黄定安需要修建道路，涉案道路是探矿采矿的必经之路，黄定安在涉案矿区施工两年，九鼎公司也未提供充足证据证明涉案道路是由其他人修建，故本院综合在案证据及双方当事人的庭审陈述，认定黄定安修建了涉案道路。 三、关于黄定安请求九鼎公司支付涉案工程价款是否可以支持的问题。 涉案合同为建设工程施工合同，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但前提条件是工程已竣工且验收合格。本案中，没有证据证明涉案巷探工程已完工；一审法院委托鉴定时，涉案巷道工程已不具备鉴定条件，因此黄定安施工期间（2012年至2014年）的工程质量是否合格已无法查明。故本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定对涉案工程进行结算。 从双方签订的涉案合同看，合同的履行期间较长，但双方当事人仅履行了两年，之后九鼎公司又继续在涉案矿区施工至2017年，本案中黄定安诉请的是施工必经的道路和施工的附属工程，且根据在案证据看，九鼎公司在涉案巷探工程中没有投入，故根据公平合理的原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，九鼎公司应当向黄定安返还涉案工程造价款。对九鼎公司上诉主张依据涉案协议第4条、第7条的约定，其不应当向黄定安支付工程价款的意见本院不予支持。对九鼎公司上诉主张本案应按过错原则由双方当事人共同承担责任的意见本院亦不予支持。九鼎公司上诉主张双方签订的涉案合同系非法合同，不应支付工程价款的意见没有法律依据，且阿克陶县国土资源局对本案“以探代采”的行为已做出行政处罚，故对九鼎公司的该上诉主张本院不予支持。 鉴定机构对涉案道路进行鉴定的程序虽有瑕疵，但对涉案工程的鉴定结论没有实质性影响，九鼎公司应当向黄定安支付未冲毁道路的工程价款675742.11元和六间彩钢房的工程价款61540.26元，合计737282.37元。对九鼎公司上诉主张鉴定结论不应做为本案证据的意见本院不予支持。 关于鉴定费用的问题。经查，鉴定机构鉴定的范围与一审法院委托鉴定的范围相同，对九鼎公司上诉主张鉴定机构超越委托鉴定范围，其不应承担全部鉴定费用的意见本院不予支持。 四、关于黄定安是否应向九鼎公司赔偿损失的问题。 九鼎公司上诉主张罚款50万元应由黄定安承担。经查，炸药系特殊物品，流通环节被严格管控，本案无证据证明黄定安超量领取炸药是其单方行为，九鼎公司也未提交证据证明其已实际缴纳了该罚款，故对九鼎公司该上诉主张本院不予支持。 综上所述，九鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16946元，由新疆九鼎能源有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   晓   艳 审 判 员 龚   忠   波 审 判 员 刘       磊 二〇二〇年六月四日 法官助理 尼 里 帕 艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚努尔买买提