西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终318号上诉人（原审被告）：四川中德永泰建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市城关区纳金路粮食局小区A幢6-1号，统一社会信用代码91540191MA6T5ECY4B。法定代表人：包小军，该公司经理。委托诉讼代理人：王发明，西藏宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童正利，男，1975年12月5日出生，汉族，务工，现住四川省乐山市。委托诉讼代理人：杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人四川中德永泰建设工程有限公司西藏分公司（以下简称四川中德永泰公司西藏分公司）因与被上诉人童正利劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案，四川中德永泰公司西藏分公司的委托诉讼代理人王发明，童正利的委托诉讼代理人杨婧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四川中德永泰公司西藏分公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回童正利的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由童正利承担。事实及理由：（一）一审法院判决四川中德永泰公司西藏分公司退还童正利保证金100000元，缺乏事实依据。因案涉《解除合同协议》形成在《工程合作协议》及收条之后，故关于退还保证金应以《解除合同协议》约定为准。且四川中德永泰公司西藏分公司向童正利收取的100,000元保证金包括在该250,000元之内。另该协议并未约定童正利诉请的保证金100,000元应由四川中德永泰公司西藏分公司支付还是吴小萍支付，故童正利诉请四川中德永泰公司西藏分公司返还保证金100,000元无事实依据。（二）一审判决四川中德永泰公司西藏分公司退还童正利违约金缺乏事实依据。因《解除合同协议》中的补偿金20,000元系基于250,000元保证金产生，而童正利主张的违约金以100,000元保证金为基础计算，与《解除合同协议》约定不符。另从案涉《工程合作协议》内容看，该协议为建设工程分包合同，依据法律规定，该协议为无效合同，童正利主张的违约金没有法律依据。（三）依据《工程合作协议》《解除合同协议》，本案的适格被告应为吴小萍而非四川中德永泰公司西藏分公司。童正利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。童正利向一审法院起诉请求：一、判令四川中德永泰公司西藏分公司向童正利返还保证金100,000元；二、判令四川中德永泰公司西藏分公司向童正利支付违约金20,000元；三、本案诉讼费由四川中德永泰公司西藏分公司承担。一审法院认定事实： 2018年10月24日，童正利与四川中德永泰公司西藏分公司签订《工程合作协议》一份，协议载明：“甲方：四川中德永泰建设工程有限公司西藏分公司，乙方：童正利。甲方拟承建的那曲市××县改建工程现将该工程的部分施工交于乙方；承包方式：纯劳务；开工时间：甲方通知进场，最晚2019年4月底5月初进场；工程造价：3,440,000元（大写叁佰肆拾肆万元整）；如由于甲方原因不能按约定时间进场（不可抗力除外），甲方除退回保证金外以保证金的20％作为补偿”。协议加盖四川中德永泰公司西藏分公司公章，法定代表人包小军签字捺印。当天，四川中德永泰公司西藏分公司法定代表人包小军向童正利出具收条一份，收条载明：“今收到童正利（身份证：×××）缴来工程（那曲市安多县强玛镇至酿心村第一标段公路改建工程）工程保证金100,000元（大写拾万元整），如2019年4月底5月初未进场按20％连本带利退回，如进场2个月无异常，保证金不予退回（注：保证金工程量达到3,440,000元，未达到按工程量比例退回乙方）作为公司信息介绍费。收款人包小军签字并加盖四川中德永泰公司西藏分公司公章”。2018年10月25日，童正利通过中国邮政储蓄银行向包小军汇款100000元整。童正利与四川中德永泰公司西藏分公司签订协议后至2019年4月底5月初，四川中德永泰公司西藏分公司未通知童正利进场，童正利与四川中德永泰公司西藏分公司亦未按约定退还保证金和支付违约金。四川中德永泰公司西藏分公司在工商部门登记并领取营业执照，系合法成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。一审法院认为，童正利与四川中德永泰公司西藏分公司签订的《工程合作协议书》及四川中德永泰公司西藏分公司出具的收条系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行各自义务，童正利向四川中德永泰公司西藏分公司交纳保证金后，四川中德永泰公司西藏分公司未按约定时间通知童正利进场，应当退还已收取的工程保证金并支付违约金，故童正利主张由四川中德永泰公司西藏分公司退还保证金100,000元及支付违约金20,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利后果。童正利与四川中德永泰公司西藏分公司约定的是劳务承包，故四川中德永泰公司西藏分公司以童正利不具备资质抗辩双方签订的合作协议无效及违约金条款亦无效的意见，缺乏事实与法律依据，一审法院未予采纳。四川中德永泰公司西藏分公司提交的《解除合同协议》证明了童正利与四川中德永泰公司西藏分公司约定的工程项目未按合同约定时间开工及交纳的保证金于2019年8月20日前应退还，不予退还按合同约定的20％计算违约金的事实，故四川中德永泰公司西藏分公司抗辩童正利交纳的保证金交给了吴小萍，应由吴小萍退款的意见，缺乏事实与法律依据，一审法院未予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：四川中德永泰公司西藏分公司于一审判决生效之日起十五日内向童正利退还保证金100,000元及违约金20,000元，共计人民币120,000元整。本院二审中，童正利、四川中德永泰公司西藏分公司均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据双方在二审中的诉辩要点，本案的争议焦点为，童正利主张保证金及违约金的责任主体问题。本案中四川中德永泰公司西藏分公司认为其虽收取童正利的保证金100,000元，但因四川中德永泰公司西藏分公司承诺交予童正利的那曲市××县改建工程未能实际施工。四川中德永泰公司西藏分公司应向童正利返还该保证金。但四川中德永泰公司西藏分公司辩称其已将童正利交付的保证金100,000元以及自己的保证金150,000元，共计250,000元整保证金均交付于吴小萍，依据案涉《解除合同协议》的约定，童正利主张的100,000元保证金的退还主体应为吴小萍。童正利认为，因该保证金100,000元是其向四川中德永泰公司西藏分公司交付，故该保证金应由四川中德永泰公司西藏分公司向其退还。对此，本院认为，四川中德永泰公司西藏分公司称其已将童正利交付的保证金100,000元已交给吴小萍，但其提供的《解除合同协议》无法证实其抗辩意见。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，四川中德永泰公司西藏分公司对此应承担举证不能不利后果。故一审法院判决四川中德永泰公司西藏分公司承担向童正利返还100,000元保证金的责任并无不妥，本院予以维持。对于童正利主张的违约金部分，童正利依据保证金的20%主张违约金符合双方的约定。依据双方签订的《工程合作协议》内容看，童正利与四川中德永泰公司西藏分公司约定的是劳务承包，四川中德永泰公司西藏分公司以案涉《工程合作协议》无效，从而认为童正利主张违约金没有依据的主张，与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。应予维持。四川中德永泰公司西藏分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人四川中德永泰建设工程有限公司西藏分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   格 珠审  判  员   彭美玉审  判  员   胡晓雯二〇二〇年六月四日书  记  员   谢生菊