湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2267号上诉人（原审被告暨原告）：蓝月亮（中国）有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路**号。法定代表人：肖海珊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李逸飞，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：邓风云，女，1971年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。原审被告暨第三人：蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区江汉路***号香港大厦*层*室。负责人：陈明亮，该分公司经理。上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与被上诉人邓风云、原审被告暨第三人蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司（以下简称蓝月亮武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝月亮公司的委托诉讼代理人李逸飞，被上诉人邓风云及其委托诉代理人张帅到庭参加诉讼。原审被告暨第三人蓝月亮武汉分公司经传票传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。蓝月亮公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判其无需支付任何款项；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案是邓风云以蓝月亮公司没有提供劳动条件为由被迫解除劳动合同与事实不符；二、蓝月亮公司是基于原工作岗位已不存在的客观事实对邓风云的工作岗位进行合适的变更，不属于没有提供劳动条件的情形；三、蓝月亮公司事实上已经支付了邓风云自行参保期间的费用，且邓风云关于社保费的请求已过时效；四、蓝月亮公司已为邓风云缴纳失业保险满一年，邓风云可自行向社保部门申领失业保险金；五、邓风云已休完年假，一审法院认定未休年休假报酬适用特殊时效系理解和适用法律错误。邓风云辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回蓝月亮公司的全部上诉请求。蓝月亮武汉分公司未到庭陈述意见。邓风云向一审法院起诉请求：判令蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司，一、支付解除劳动关系经济补偿金20160元（3360元/月×6个月）；二、支付未提前一个月通知的代通知金3360元（3360元/月×1个月）；三、支付违法解除劳动关系赔偿金40320元（3360元/月×6个月×2）；四、支付失业保险损失14105元（1085元/月×13个月）；五、支付邓风云在个人流动窗口自行缴纳的社会保险费用共计38247.44元；六、支付未休年休假加班工资41710.34元（3360元/月÷21.75天×15天×6年×300%）；七、支付法定节假日加班工资30587.59元（3360元/月÷21.75天×11天×6年×300%）；八、支付邓风云双休加班工资96397.24元（3360元/月÷21.75天×52天×6年×200%）；九、支付邓风云20**年5月克扣工资642.75元及6月工资3360元。邓风云一审当庭放弃第九项诉讼请求中的第2项请求。蓝月亮公司向一审法院起诉请求：一、蓝月亮公司无需向邓风云支付解除劳动合同经济补偿金20160元；二、蓝月亮公司无需向邓风云支付2011年2月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额21249.19元；三、蓝月亮公司无需向邓风云支付失业保险待遇损失11830元；四、本案诉讼费用由邓风云承担。一审法院认定的事实：2010年3月4日，邓风云入职广州蓝月亮实业有限公司工作。2011年1月18日，蓝月亮公司在广州市工商行政管理局登记成立。2011年11月，邓风云转入蓝月亮公司处工作，其工作岗位为促销员。2013年3月4日，蓝月亮公司与邓风云签订了期限为2013年3月4日至2016年3月3日的书面劳动合同，双方约定邓风云所在岗位实行不定时工作制度，该制度经过广州市黄埔区人力资源和社会保障局的审批同意，实施时间为2012年3月至2015年8月。2010年3月至2011年11月，广州蓝月亮实业有限公司仅为邓风云缴纳了工伤保险；2011年12月至2013年12月，蓝月亮公司仅为邓风云缴纳了工伤保险，并向其发放了社会保险补贴；2014年1月至2014年8月，蓝月亮公司在广州为邓风云缴纳了社会基本养老、失业、工伤和生育保险；2014年9月至2015年7月，蓝月亮武汉分公司在武汉为邓风云缴纳了社会基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险。2011年2月至2014年8月，邓风云自行在武汉市硚口社保处流动人员专户缴纳了养老保险和医疗保险，费用共计34404.52元。因为邓风云是2011年11月进入蓝月亮公司工作的，故2011年11月之前的社保应由广州蓝月亮实业有限公司缴纳，而2011年12月至2014年8月期间的社保应由蓝月亮公司缴纳，这期间邓风云自行在武汉市流动人员专户缴纳的社保费用共计20607.24元，扣减这期间蓝月亮公司在广州为其缴纳的社保金额2639.08元和向邓风云支付的社会保险补贴9201元，还应支付邓风云87**.16元。2015年6月25日，蓝月亮公司因经营方式调整，要求邓风云从商场撤场，双方对调岗一事未协商一致。2015年7月7日，邓风云以蓝月亮公司未依法缴纳社会保险、未安排双休、法定休息、年休假，也未支付相应的加班费，取消卖场调换本人工作岗位、地点及薪资待遇，口头调岗要求邓风云从事微商快递员无底薪无社保等原因要求解除双方劳动关系。此后，邓风云未再至蓝月亮公司处工作。2015年9月2日，蓝月亮公司以邓风云20**年8月17日至2015年9月2日连续旷工为由，以邮政特快专递的方式通知邓风云双方劳动关系于2015年9月16日解除，该通知载明：邓风云20**年9月6日到2015年9月11日、2015年9月14日到2015年9月15日休完剩余带薪年休假和调休假合计64小时。蓝月亮公司足额支付了2015年4月、2015年6月、2015年7月至2015年9月15日期间的工资。邓风云离职前12个月平均工资为3360元。邓风云于2015年7月28日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金20160元；2、支付未提前一个月通知的代通知金3360元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金40320元；4、支付失业保险损失14105元；5.支付原告在个人流动窗口缴纳的社会保险费用共计38247.44元；6、支付未休年休假加班工资41710.34元；7、支付法定节假日加班工资30587.59元；8、支付邓风云双休加班工资96397.24元；9、支付邓风云20**年5月克扣工资642.75元及6月工资3360元。该委于2015年12月30日作出昌劳人仲裁字【2015】第608号仲裁裁决书，裁决如下：一、蓝月亮公司一次性支付邓风云解除劳动关系经济补偿金20160元；二、支付申请人2011年2月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额21249.19元；三、蓝月亮公司支付邓风云失业保险待遇损失11830元；四、驳回邓风云的其它仲裁请求事项。邓风云、蓝月亮公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中双方未能就变更劳动合同内容达成协议，蓝月亮公司要求邓风云从商场撤场，未安排邓风云新的工作岗位，无法为邓风云提供劳动条件，属于《劳动合同法》第三十八条关于支持经济补偿金的情形，故邓风云解除与蓝月亮公司的劳动合同并要求蓝月亮公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持，因邓风云入职广州蓝月亮实业有限公司的时间为2010年3月4日，计算至2015年7月7日邓风云提出解除劳动关系，故蓝月亮公司应支付邓风云经济补偿金18480元（3360元×5.5个月）。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违法解除劳动关系的情形，对于邓风云要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。本案亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，对于邓风云要求支付代通知金的诉讼请求，亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。同时，未休年休假工资属于职工特殊时间提供劳动的报酬，故适用特别时效的规定。结合本案，因双方劳动合同解除的时间为2015年7月7日，故蓝月亮公司提出2015年9月后邓风云未上班视为安排其年休假的辩称理由不能成立。蓝月亮公司未能举证证明安排邓风云在职期间休年休假，应支付带薪年休假工资，但因公司对于工资及考勤台账的保管义务仅为两年，故在2013年7月7日之前未休年休假的举证责任应由邓风云承担。在邓风云未提供证据的情况下，蓝月亮公司应当支付2013年7月7日至2015年7月7日之间未休年假工资。因邓风云在蓝月亮公司工作未满十年，故蓝月亮公司应支付其未休年假工资3089.65元（3306元／月÷21.75天×10天×200%）。关于邓风云的社保补贴数额，邓风云对蓝月亮公司提交的社保报销凭证统计无异议，一审法院依据该统计表计算蓝月亮公司的社保补贴数额。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即为劳动者办理社会保险是法律赋予用人单位的义务。本案中，因为邓风云是2011年11月进入蓝月亮公司工作的，故2011年11月之前的社保应由广州蓝月亮实业有限公司缴纳，而2011年12月至2014年8月期间的社保应由蓝月亮公司缴纳，这期间邓风云自行在武汉市流动人员专户缴纳的社保费用共计20607.24元，扣减这期间蓝月亮公司在广州为其缴纳的社保金额2639.08元和向邓风云支付的社会保险补贴9201元，还应支付邓风云87**.16元。对邓风云要求超过数额部分，不予支持。对于蓝月亮公司要求不支付社会保险费差额的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，本案中，邓风云未能举证证明工作期间存在双休日、法定节假日加班和蓝月亮公司克扣其2015年5月、6月份工资的事实，应承担举证不能的不利后果，故对邓风云要求的工作期间双休日、法定节假日加班费及支付2015年5月、6月克扣工资的诉讼请求，不予支持。依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满一年的，失业人员发给3个月失业金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。因蓝月亮公司仅为邓风云缴纳了2014年1月至2015年7月的失业保险，导致邓风云无法享受相应的失业保险待遇，邓风云系非因本人意愿中断就业，蓝月亮公司应补偿邓风云相应的损失。邓风云在蓝月亮公司入职时间为2011年11月，工作期间为3年8个月，应享受7个月的失业保险金，现邓风云只能享受3个月的失业保险金，故蓝月亮公司应向邓风云失业保险待遇差额损失4340元（1085元／月×4个月）。蓝月亮武汉分公司系蓝月亮公司的分公司，没有独立承担法律责任的主体资格，且邓风云系与蓝月亮公司签订劳动合同，故蓝月亮公司系用人单位，应由其承担相应的法律责任。故对邓风云要求蓝月亮武汉分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第八十七条、《职工带薪休年假条例》第五条、《企业职工带薪休年假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓风云解除劳动关系经济补偿金18480；二、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓风云20**年12月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额8767.16元；三、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓风云失业保险待遇损失4340元；四、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓风云未休年休假工资3089.65元；五、驳回邓风云的其他诉讼请求；六、驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，邓风云于2015年7月7日向蓝月亮公司作出的《不服单位调岗降薪变相解除通知书》中明确表示要求蓝月亮公司向其支付经济补偿金等，故本院认定双方劳动关系解除时间为2015年7月7日。一、关于蓝月亮公司是否应当支付邓风云经济补偿金的问题，本案中双方未就变更劳动合同内容达成一致协议，一审判决对此已进行了详细论述，本院予以确认并不再赘述；二、关于蓝月亮公司是否应当支付邓风云失业保险待遇损失的问题。根据邓风云在蓝月亮公司的工作时间以及《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，其应当享有7个月的失业保险金。在邓风云仅能享受3个月的失业保险金的情况下，一审法院判决蓝月亮公司支付邓风云失业保险待遇损失差额并无不当；三、关于蓝月亮公司是否应当支付邓风云自行缴纳的社会保险费差额的问题。公司有为员工办理社会保险的法定义务，因社会保险费差额的支付并不存在连续计算的问题，故本院确认蓝月亮公司应当支付邓风云在该公司工作期间自行缴纳的社会保险费。蓝月亮公司先期支付邓风云的养老与医疗保险补贴应当扣除。一审判决计算正确，本院予以确认；四、关于蓝月亮公司是否应当支付邓风云未休年休假工资的问题。蓝月亮公司未能举证证明已安排邓风云休完年休假，故其应当支付邓风云未休年休假工资。一审判决对此认定清楚，适用法律正确，本院予以确认。综上所述，蓝月亮公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓝月亮（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇一七年六月十四日书记员  曾秀欢