湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终81号原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜建云，男，汉族，1969年1月4日出生，小学文化，原系湖南楚鸿畜牧有限公司法定代表人、湖南楚鸿畜牧有限公司长沙分公司负责人，住湖南省宁乡市。因犯非法吸收公众存款罪，2016年4月被湖北省荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，2019年2月27日刑满释放。因本案，2019年2月27日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人伍志昆，湖南泽一律师事务所律师。辩护人王琳，湖南金顺达律师事务所律师。湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人颜建云犯集资诈骗罪一案，于二○一九年十月十一日作出（2019）湘0102刑初381号刑事判决。宣判后，原审被告人颜建云不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见、长沙市人民检察院阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，2013年3月6日，被告人颜建云在湖南省宁乡市成立湖南楚鸿畜牧有限公司（以下简称“楚鸿畜牧公司”），担任公司法定代表人并兼任董事长，负责公司全面经营。2014年初，楚鸿畜牧公司资金链断裂，被告人颜建云想要面向社会进行融资，并找到“蓝洋”（身份不详，另案处理）商谈融资合作。双方约定由“蓝洋”负责组织人员吸收资金，所吸收资金的45%归“蓝洋”所有，分公司员工工资、提成和日常运营开支由“蓝洋”负责；另外55%归颜建云使用，负责支付客户利息。2014年9月24日，被告人颜建云和“蓝洋”在长沙市芙蓉区成立湖南楚鸿畜牧有限公司长沙分公司（以下简称“楚鸿畜牧公司长沙分公司”，现已吊销），并担任分公司负责人，“蓝洋”任分公司总经理。2014年9月以来，在楚鸿畜牧公司及其长沙分公司未经有关部门批准的情况下，被告人颜建云、“蓝洋”以楚鸿畜牧公司养殖“乡鸿”肉牛发展前景好、需要资金扩大规模为由，通过组织业务员发放传单、组织人员参观等方式面向社会进行公开宣传，以月息2分并承诺到期返本的高额回报吸引社会不特定对象前来投资。在吸收资金的过程中，颜建云向投资客户隐瞒了公司资金链断裂的事实，谎称吸收的资金将全部用于肉牛项目经营；“蓝洋”及分公司部分管理人员使用化名故意隐瞒自己的身份，并在宣传过程中作虚假或夸大宣传。2015年7月，因公司资金链断裂，颜建云将公司关门。经审计，2014年9月至2015年6月期间，楚鸿畜牧公司长沙分公司共向170名客户吸收资金共计1798万元，支付利息143.7915万元，损失共计1654.2085万元。颜建云将其分得的约1000万资金其中小半部分用于楚鸿畜牧有限公司的生产经营，剩余部分用于支付利息、偿还债务和日常开支。2016年1月12日，王某1等投资客户报案至长沙市公安局芙蓉分局。2018年8月24日，被告人颜建云被公安机关从湖北省沙洋小江湖监狱提出押回至长沙市第一看守所羁押。上述事实，有线索来源及归案经过、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、动物防疫条件合格证、内资企业登记基本情况表，湖南楚鸿畜牧有限公司及其长沙分公司的工商登记资料、宣传资料，中国银行业监督管理委员会湖南监管局关于回复湖南楚鸿畜牧有限公司等是否具有吸收公众存款资质的函，湖南楚鸿畜牧有限公司的公司账户、颜建云名下银行卡的交易明细，贺石桥村山地流转合同、土地租赁协议书，山地流转合同，范某1、彭某1、张某1、黄某1、徐某1、易某1、唐某1、袁某1、张某2、杨某1、李某1、肖某1、唐某2、张某3、刘某1、凌某、李某2、陈某1、李某3、李某4、肖某2、龙某1、庞某、谭某1、袁某2、葛某1、张某4、朱某1、陶某1（实为朱某1投资）、黄某2（实为朱某1投资）、宋某、徐某2、周某1的身份资料、借款合同书、报案材料、借款借据；申某、刘某2、刘某3、范某2、韩某1、彭某2、彭某3、李某5、谌某、韩某2、胡某1、沈某、胡某2、吴某3、黄某3、解某1、马某1、贺某、龙某2、伍某、张某5、彭某4、解某2、甘某、张某6、谭某2、陈某2、黄某4、朱某2、李某6、杨某2、曾某1的身份资料、借款合同书、报案材料、借款借据；张某7、张某8、田某、李某7、曹某、廖某1、谭某3、李某8、周某2、顾某、孙某1、张某9、万某、陈某3、李某9、谢某1、何某、周某3、韩某3、黄某5、戚某、戴某、孙某2、周某4、彭某5、张某10、陈某4、罗某1、魏某1、雷某、夏某、柳某的身份资料、借款合同书、报案材料、借款借据；王某2、商某、周某5、黎某、周某6、刘某4、马某2、易某2、黄某6、刘某5、王某3、汪某、谢某2、曾某2、谢某3、贾某、卢某、龚某、刘某6、刘某7、彭某5、廖某2、谭某4、王某4、张某11、苏某、李某10、吴某1、韩某4、于某、江某、漆某、严某1、言某的身份资料、借款合同书、报案材料、借款借据；郭某1、吴某2、严某2、刘某8、韦某、彭某6、王某5、蒋某1、郭某2、谢某4、胡某3、崔某、周某7、谭某5、段某、刘某9、黄某7、魏某2、陈某5、王某6、欧阳某、詹某、胡某4、谢某5的身份资料、借款合同书、报案材料、借款借据；蒋某2、冯某、王某7的陈述，肖某3、王某8、刘某10、肖某4、葛某2、阳某、罗某2、文某、闫某、周某8、陈某6的陈述，相关借款合同书、报案材料、借款借据等；辨认笔录；湖南里程有限责任会计师事务所湘里程审字（2019）第081号《关于对湖南楚鸿畜牧有限公司长沙分公司涉嫌非法吸收公众存款案的会计鉴定报告》；证人颜某（系颜建云的女儿）、杨某3（宁乡市大成桥镇养牛专业户）、刘某11（宁乡市煤炭坝镇村民）、喻某（宁乡市偕乐桥镇村民）、陶某2、谢某6、余某的证言，被告人颜建云的供述、户籍资料、湖北省荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002刑初28号刑事判决书及相应的释放证明书等经原审举证、质证并查证属实的证据证明，足以认定。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认为，被告人颜建云以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额共计16542085元，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人颜建云起主要作用，系主犯。被告人颜建云如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人颜建云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人颜建云继续退赔其违法所得16542085元，发还各被害人（详见附表）。上诉人颜建云上诉称：一、没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑；二、证人杨某3、刘某11、喻某、陶某2等人的证言不真实；颜建云名下银行交易明细包含了宁乡县世纪花园二期的工程款；三、没有夸大宣传；四、原审认定吸收来的资金实际投资金额不足400万元与事实不符；五、颜建云在湖北公司要员工打电话到派出所，应认定为自首；六、判决宣告后刑罚执行完毕以前发现了漏罪，应当并案处理。颜建云的辩护人辩称：一、程序瑕疵：一审法院未通知法律援助机构为被告人指定辩护人，应当发回重审；公安机关于2016年1月25日立案侦查，湖北省荆州市沙市区人民法院于2016年4月25日作出一审判决，2018年8月20日长沙市公安局芙蓉分局将颜建云押回，判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，公安机关应当将案件移送湖北省荆州市并案审理；二、本案是单位犯罪，罚金处罚对象应当是湖南楚鸿畜牧有限公司；三、湖北省荆州市沙市区人民法院认定颜建云犯非法吸收公众存款罪、长沙市芙蓉区人民法院认定颜建云构成集资诈骗罪，应当依照《刑法》第六十九条、第七十条之规定，适用“先并后减”数罪并罚。长沙市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人颜建云犯集资诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人颜建云以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额共计16542085元，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，颜建云起主要作用，系主犯。颜建云如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。颜建云上诉称：“一、没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑；二、证人杨某3、刘某11、喻某、陶某2等人的证言不真实；颜建云名下银行交易明细包含了宁乡县世纪花园二期的工程款；三、没有夸大宣传；四、原审认定吸收来的资金实际投资金额不足400万元与事实不符”，经查，上诉人颜建云在资金链断裂后，伙同其他非法集资犯罪分子筹集资金共计17980000元，分给他人45%的资金，其余资金亦部分用于其他用途，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，其应当认识到如此处分集资款项将致使集资款不能返还，且客观上造成了巨额资金不能返还的后果，可以认定为“以非法占有为目的”，构成集资诈骗罪；相关证人证言及颜建云用于宣传的资料原审庭审已举证、质证，内容真实，与案件有实质关联，形式合法，原审对其资金流向依据全案证据和鉴定意见进行了综合评判，颜建云上述四项上诉意见本院均不予采纳。颜建云还提出应认定为自首的上诉意见，经查，颜建云在湖北省的案件中系被抓获到案，在湖南省的案件中系由公安民警接到大量集资参与人报案立案侦查后赴湖北将颜建云从服刑监狱押解到长沙市第一看守所，不是自首，上诉意见本院不予采纳。关于颜建云及其辩护人提出本案应当由湖北公安机关并案处理的问题，本院认为，颜建云在湖南、湖北两地均实施了犯罪行为，两地公安机关均有管辖权，未并案处理并不违反刑事诉讼法的规定，上诉、辩护意见本院均不予采纳。颜建云的辩护人辩称：本案是单位犯罪，罚金处罚对象应当是湖南楚鸿畜牧有限公司，经查，颜建云的供述及其他在案证据证明，颜建云资金链断裂后，直接以湖南楚鸿畜牧有限公司在宁乡融资效果不好，2014年9月份成立楚鸿长沙分公司的目的是为了面向公众集资，借款合同虽是湖南楚鸿畜牧有限公司名义，但实际上都是楚鸿长沙分公司推动，且本案非法集资系颜建云伙同“蓝洋”集资团队所为，所吸收资金45%分配给他人，不符合单位犯罪的法律规定，辩护意见本院不予采纳。颜建云的辩护人辩称：一审法院未通知法律援助机构为被告人指定辩护人，应当发回重审。经查，原审在送达起诉书时已告知颜建云可以申请法律援助，颜建云未申请，颜建云不属于刑事诉讼法第三十五条第三款规定的人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的情形，原审未为其指定辩护律师未违反刑事诉讼法之规定，辩护意见本院不予采纳。颜建云的辩护人还提出湖北省荆州市沙市区人民法院认定颜建云犯非法吸收公众存款罪、长沙市芙蓉区人民法院认定颜建云构成集资诈骗罪，应当依照《刑法》第六十九条、第七十条之规定，适用“先并后减”数罪并罚。经查，颜建云因犯非法吸收公众存款罪于2016年4月25日被湖北省荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑三年六个月，判决生效后颜建云被送往监狱服刑，刑期至2019年2月27日。2018年8月24日，颜建云被长沙市公安机关从湖北省沙洋小江湖监狱提出押回至长沙市第一看守所羁押，2019年10月11日，原审仅对颜建云新发现的集资诈骗罪进行判决，未数罪并罚。本院认为，在湖北省荆州市沙市区人民法院对颜建云所作的判决生效以后，刑罚执行完毕以前，发现颜建云在判决宣告以前还有集资诈骗罪没有判决，应当对新发现的集资诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审判决仅就新发现的罪行作出判决，未数罪并罚，适用法律错误，本院予以纠正，辩护意见本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对颜建云集资诈骗罪的量刑适当，审判程序合法，但未对颜建云数罪并罚，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102刑初381号刑事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102刑初381号刑事判决第一项；三、上诉人颜建云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月31日起至2029年8月30日止）。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 李雨佳审判员 张新文二〇二〇年六月四日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。