辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终1829号上诉人(原审原告）：宋殿波，男，1971年11月25日出生，辽宁省营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：牟娜，女，汉族，1971年2月18日出生，辽宁省营口市人，上诉人妻子，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口中昱房地产开发有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区红旗家园B区27号7#门市。法定代表人，杨丽娟，经理。委托诉讼代理人：胡宇钊，辽宁辰州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨纯华，男，1965年9月24日出生，汉族，公司员工，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。原审第三人：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地：盖州市经济开发区。法定代表人，张兆良，经理。上诉人宋殿波、营口中昱房地产开发有限公司因与原审第三人辽宁龙华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3785号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口中昱房地产开发有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2017）辽0804民初3785号民事裁定书；2、请求人民法院依法改判或发回重审；3、请求被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院裁定书本院认为中写明的“原、被告双方对工程量及给付工程款、抵顶房屋、税款、行政事业收费、用电费及未完工工程等结算情况存在争议，经本院委托辽宁惠信工程造价咨询有限公司对该工程进行鉴定，但辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书未按委托范围对涉案工程造价评估鉴定，致使现有证据不能予以定案。因此原告的起诉不符合法律规定，应予以驳回”系事实认定错误。上诉人与被上诉人在《工程施工合同》中己经明确约定了工程价款结算的方式，即按照房产局测绘面积为准计算工程款。该份合同是双方当事人真实的意思表示，具有法律效力。本案在原审审理过程中，原审法院仅依据庭审中双方对合同约定内容不认可就抛开已生效的合同，委托第三方鉴定机构进行评估鉴定，原审法院的做法直接否定了己生效合同的效力。而依据合同法原理及规定，当事人之间有约定的，从其约定，无约定的才从法定。原审法院在有明确约定情况下仍旧强行委托鉴定，且在原审过程中被上诉人超额查封上诉人涉案房产，致使房屋不能正常销售，严重影响上诉人公司正常运营，给上诉人造成了重大经济损失，应当予以赔偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院委托的评估公司未能提供符合的评估报告，说明被上诉人对诉讼请求没有提供充足的证据支持自己的诉讼请求。本案经过四次开庭审理，已对案件进行实质审理，原审裁定中也已经明确依据本案现有证据不能予以定案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，至于存在下列情形才能驳回起诉，具体包括：1、主体不适格2、被告不明确3、没有具体的诉讼请求、事实和理由4、不属于人民法院受理民事诉讼的范围5、受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的6、有仲裁协议的7、属于劳动争议的8、离婚及收养关系案件中不符合起诉条件的9、重复起诉的。而本案情况不符合上述任何一项规定，因此不属于驳回起诉的情形。三、本案应当判决驳回诉讼请求，而非裁定驳回起诉。首先，裁定解决的是程序上的问题，并不涉及实体权利义务，而本案在程序上并没有任何瑕疵，不属于裁定这类法律文书的适用范围。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须有明确的诉讼请求，且该诉讼请求应有具体的事实、理由支持。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，被上诉人有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。因此，在审理过程中，被上诉人不能提供证据，而人民法院依职权也调取不到支持被上诉人诉讼请求所依据的事实的证据时，应当判决驳回其诉讼请求。本案已经过四次开庭审理，且原审裁定中明确载明依据现有证据不能予以定案，说明被上诉人并没有提供充分的证据证明自己的诉讼请求，属于证据不足的情形，原审法院应当依法驳回其诉讼请求，而不是驳回起诉。宋殿波辩称，上诉人理由不能成立，双方合同中约定的是以房产局测绘面积为准，但是原审鉴定工程价款时，惠信公司长期不能做出鉴定结果理由是双方没有建筑面积的数额。因此答辩人申请法院委托大地鉴定部门进行了涉案房屋建筑面积的测绘得出公正的建筑面积，惠信公司也做出了鉴定报告，原审法院没有向双方当事人送达，仅是在法庭让答辩人看了一下，答辩人已经手机拍照，原审法院又将这份鉴定报告送回惠信公司，几天后，原审法院向答辩人送达的鉴定报告其中采信的建筑面积却是鲅鱼圈房产测绘有限公司做出的为房产销售而测绘的销售面积，两份鉴定报告工程价款相差几百万元，并且惠信公司所采信的测绘报告根本没有告知答辩人，所以造成了答辩人建筑面积减少，被答辩人却将测绘公司认定为房产局，这一上诉理由是错误的。2原审法院应当继续委托鉴定，而没有委托鉴定，驳回起诉有误，但被答辩人上诉主体不适格不能成立。3、同上，应当继续审理，不存在驳回答辩人诉讼请求的事实。辽宁龙华建筑工程有限公司未作答辩。宋殿波上诉请求：1.撤销原审裁定，请求本案依法进行实体审理。2.请求法院直接采信营口中级人民法院经摇号授权委托的营口大地测绘科技咨询有限公司（以下简称营口大地测绘）于2019年6月15日出具的测绘报告面积，结合合同单价，计算工程款。3.请求依法责令辽宁惠信工程造价咨询有限公司（以下简称惠信公司)采信营口大地测绘报告，并遵照营口中院委托鉴定范围，对漏项部分进行补充鉴定，对签证增项部分进行铲充鉴定。4.请求法院支持上诉人关于顶账房未实际履行的诉讼请求，要求被上诉人支付相应工程款并赔偿因此造成的一切经济损失。5.请求法院依法判定被上诉人赔偿因拖欠工程款所产生的相应利息及违约金。6.请求法院判定：被上诉人无权扣税金、管理费及其它霸王收费。事实与理由:一、关于测绘问题：由于双方合同约定固定单价结合测绘面积进行工程款结算。经过两次开庭审理无果才申请鉴定，又经过一年多无鉴定结论，惠信公司以无测绘报告为由向法院递交说明，上诉人才申请法院委托营口大地测绘。如果将营口大地测绘的结论直接采信，会使本案简单化、明了化。而“营口经济技术开发区房产测绘”公司，是被上诉人单方面申请，并非法院委托，所出具报告是以销售为目的，（阁楼地下室通道不在销售范围内）并且是在大地测绘报告之后出现的，因此不具有法律可信度。二、关于鉴定问题。原审裁定对于本案中存在的惠信公司随意滥用鉴定职权，根本没有按照营口中院《补充鉴定、评估、拍卖案件移送表》中委托鉴定补充要求进行鉴定行为没有依法纠正，而是驳回上诉人起诉是错误的。上诉人上诉请求依法纠正原审裁定错误，本案继续实体审理。对于上诉人对惠信公司做出的《辽惠信鉴造字（2018)004号工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）所提出的鉴定异议依法处理，对于惠信公司不按委托事项鉴定行为依法纠正，要求惠信公司对漏项和签证部分结合现场实际进行补充鉴定，公正审理，依法判决。本案历经几年的审理，多次开庭质证，上诉人在案件审理多次庭审中，对于本案主要案件事实己经提供了主要证据，原审法院已经基本查明，特别是本案中惠信公司分别于2019年9月2日和2019年9月29日出具的两份鉴定报告，前后矛盾，短短几日，没有经过任何庭审质证，惠信公司就将鉴定主要基础材料由第一份鉴定报告依法采信双方共同经过中级人民法院技术处摇号选定的“营口大地测绘”出具的2019-06-15号测绘报告，擅自更换为被上诉人单方委托不知谁怎样提供的“营口经济技术开发区房产测绘有限公司”2017年7月27日为被告房屋销售所做的测绘报告，而第二份鉴定意见中对于营口中院《补充鉴定、评估、拍卖案件移送表》中委托的“到现场结合实际，将图纸及合同外增项和漏测部分进行详细鉴定，依据施工图纸结合现场实际情况，依据《建设工程建筑面积计算规范》进行审计、鉴定；具体审计鉴定内容包括Al#-A4#楼主楼C3车库、商网、阁楼、地下室、车库间入户通道及鉴定增加项目等所有实际完成工程”，这部分工程第一份鉴定报告鉴定金额为3049997.9元，惠信公司出具的第二份鉴定报告仅是对四个楼部分工程作出鉴定，对于委托事项中的其他项目根本置之不理，即没有鉴定结论，更没有说明为什么不做出鉴定结论，而是直接将上诉人施工价款3049997.9元的工程直接蒸发，这才直接导致木案基本事实不能确定，但是对于惠信公司鉴定意见书上诉人在期限内提出异议，在庭审中也对惠信公司提出质疑，但惠信公司至今不予纠正，原审法院也对惠信公司的错误做法不予制止，却驳回上诉人起诉必然造成本案累诉，也给上诉人造成巨大损失，因此，上诉人上诉请求二审法院依法纠正，对于本案中惠信公司根本没有做出的鉴定事项进行补充鉴定，澄清本案基本事实，依法做出实体审理和判决。三、关于签证增项问题。惠信公司的第二份鉴定意见书有在诸多问题，对于上诉人的增项工程款，双方有签字的签证单都没有做出鉴定结论，这部分工程造价为977515.03元，也被惠信公司直接蒸发，根本没有说明不予认定的理由，甚至这也是错误的，上诉人上诉请求依法纠正。四、关于顶账房损失问题。本案总价42509860.62元，被上诉人只付11170000元现金，完成此项工程远远不够，上诉人急需将顶帐房变现。然而，在本案诉讼中被上诉人谎言说这部分房屋已经顶账，实际本案中价值10539612元顶账房屋存在被上诉人拒绝办理一切手续己经实际收回的行为，虽然初始签定了顶帐合同，但事实未实际履行完成，合同目的不能实现。等同于工程款未付。这一事实原审也已经查明，应当判令被上诉人支付工程款，并且所顶房屋配套设施基本没有，已成烂尾工程。应当判决被上诉人支付工程款，原审裁定没有处理是错误的。五、关于税金及管理费问题。本案中上诉人是个体，不是纳税主体，纳税主体是龙华公司，征收主体是国家税务征收部门。双方合同约定的工程款中也不含税金，是一口价包死，上诉人与原审第三人没有过任何协议和接触，被上诉人主张管理费和税金不应支持，就算合同中约定税金，上诉人所交税金的对象也应是第三方龙华公司或税务征收部门，被上诉人作为开发商无权扣税。而且被上诉人实际也没有先垫付税金给税务部门。这些都是原审已经查明的事项，完全可以判决，原审法院驳回上诉人起诉有误，上诉人上诉请求依法纠正。六、关于合同问题。本案中无论是审计报告还是被上诉人提供的为销售目的所做出的测绘报告不能适用，因为这份合同的测绘是被上诉人为了销售房屋将阁楼等赠与业主和本案合同约定的建筑面积没有关联性，惠信公司的鉴定报告和被上诉人的主张，把开发商为了促进销售而把建筑面积赠与业主的这种测绘适用本案是严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人认为必须予以纠正。为维护上诉人的合法权益，待上诉你院，请支持上诉人的上诉请求。营口中昱房地产开发有限公司辩称，对于第一项本案请求实体审理，我方认可，第二项，关于鉴定问题，我方在一审的时候没有申请过鉴定，关于鉴定程序我方对一审法院也有异议，我方主张按双方合同约定进行结算。关于工程款给付问题，我方已经提出相应的证据原审法院没有采纳，我方对原审判决也不服。辽宁龙华建筑工程有限公司未作答辩。宋殿波向一审法院起诉请求：1、要求被告营口中昱房地产开发有限公司给付工程款20892947.91元，并从2016年7月15日开始至实际给付之日止利息，利息按人民银行同期贷款利率计算；2、请求对原告施工工程行使优先权；3、诉讼费由被告负担。一审法院经审查认为，原告宋殿波与被告营口中昱房地产开发有限公司于2014年5月29日签订了《中昱曙光庭一期工程》施工合同补充协议。在施工过程中，被告营口中昱房地产开发有限公司给付了原告宋殿波部分工程款（现金），并以房屋抵顶工程款形式抵顶了部分工程款。现原告宋殿波请求被告营口中昱房地产开发有限公司应付工程款20892947.91元，被告营口中昱房地产开发有限公司抗辩，工程款已付清，因双方对工程量及给付工程款、抵顶房屋、税款、行政事业收费、用电费用及未完工程等结算情况存在争议，后经本院委托辽宁惠信工程造价咨询有限公司对该工程造价进行鉴定，但辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书未按委托范围对涉案工程造价评估鉴定，致使现有证据不能予以定案。因此，原告的起诉不符合法律规定，应予以驳回。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，裁定：驳回原告宋殿波的起诉。案件受理费146265元，予以返还、保全费5000元，不予返还。本院认为，本案原审原告与本案争议有直接利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。并且原审被告营口中昱房地产开发有限公司亦主张本案应作出实体判决，一审裁定驳回起诉法律依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3785号民事裁定书；二、本案指令营口市鲅鱼圈区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年六月五日法官助理那晓梅书记员翟健含