广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8123号上诉人（原审原告）：张国明，住四川省阆中市。委托代理人：肖冬平，广东丰信律师事务所律师，法律援助律师。上诉人（原审被告）：唐大荣，住四川省南部县。委托代理人：杨会明，广东穗宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈钊贤，住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审第三人）：刘和琼，住四川省叙永县。委托代理人：董博晨，广东丰信律师事务所律师。上诉人张国明、上诉人唐大荣因与被上诉人陈钊贤、被上诉人刘和琼生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3319号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年5月12日下午3时许，张国明、唐大荣、刘和琼、何树芳在位于广州市南沙区万顷沙镇广兴路54号的工地上进行建房施工工程，张国明与唐大荣负责在地面铲沙及将沙装进斗车，刘和琼在三楼负责操作吊机将装满沙子的斗车吊上三楼及将空斗车吊下地面，何树芳负责将吊上三楼的斗车上的沙子拉走及堆放，期间，吊机上的空斗车在下降的过程中掉落，砸中张国明的右肩致张国明受伤。当日，张国明到广州市南沙区第一人民医院接受医治，该院于2016年5月13日向张国明发出1份病者住院通知单，后张国明于2016年5月25日至6月23日在广州市南沙区第一人民医院住院治疗，共计住院29天。广州市南沙区第一人民医院向张国明出具了1份出院记录（出院小结），内载：“……入院诊断：1.右肩峰粉碎性骨折，2.右肩胛骨粉碎性骨折……出院医嘱：1.出院带药：追风透骨胶囊：4粒bidx72.出院后1个月到本院骨科门诊复诊3.出院后继续全休3个月4.出院后加强右肩关节功能锻炼……”。2016年7月25日，张国明向原审法院提起诉讼，要求：l.判决唐大荣支付医疗费16273.7元、误工费33000元、住院伙食补助费4200元、护理费420元、交通费500元等费用，合计为54393.7元；2.判决陈钊贤对诉讼请求1中费用承担连带赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由唐大荣和陈钊贤承担。2016年8月19日，张国明自行到中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定，该法医鉴定中心于2016年8月31日出具中大法鉴中心[2016]临鉴字第L56723号司法鉴定意见书，内载：“五、鉴定意见张国明伤残等级符合道路交通事故九级伤残。”其后，张国明将其诉讼请求变更为：l.判决唐大荣支付医疗费16593.7元、误工费33000元（132天×250元/天）、住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）、护理费10720元（80元/天×134天）、营养费1000元、残疾赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×20％）、被抚养人生活费17764.8元（11103元/年×16年÷2人×20％）、交通费500元、鉴定费980元、精神抚慰金10000元，合计为233787.3元；2.判决陈钊贤对诉讼请求1中的费用承担连带赔偿责任；3.本案全部诉讼费用，由唐大荣、陈钊贤承担。在诉讼中，唐大荣、陈钊贤均认为刘和琼操作失误是导致张国明受伤的原因，并向原审法院申请追加刘和琼为本案的被告。张国明则表示刘和琼是在正常操作的情况下进行工作，不存在过错。经原审法院审查，因刘和琼与本案存在利害关系，故原审法院依法追加刘和琼为本案的第三人参加诉讼。在原审庭审中，张国明与刘和琼均确认两人是一起同居生活的男女朋友关系，同时，张国明向原审法院明确表示在本案中无需刘和琼承担赔偿责任，经原审法院进行法律释明，张国明仍坚持无需刘和琼承担赔偿责任。原审法院另查明：陈钊贤是涉案建房施工工程的业主。陈钊贤于2015年12月将该房屋建设工程发包给唐大荣承建，但双方无签订书面的合同，期间陈钊贤共计向唐大荣支付了工程款6.2万元。在原审庭审中，张国明及刘和琼均主张两人均是由唐大荣雇请从事涉案建房施工工程的；而唐大荣则认为与张国明之间不存在雇佣关系，两人之间是合伙关系，两人共同承揽了涉案的工程，其收入与张国明的收入是一样的，两人均把各自的配偶（女朋友）带到涉案工地一起工作。另外，唐大荣、张国明、刘和琼均确认没有建筑施工资质。此外，张国明表示其从事建筑业已经超过15年。原审法院又查明：诉讼中，唐大荣向原审法院申请了证人何某（唐大荣妻子）、冉某出庭作证，其中何某证言包括：“……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。何某：案发当时，具体时间不记得了，只记得是下午4时左右，张国明的妻子开吊机用斗车吊沙，后斗车在2楼放下去装沙，放下的时候斗车因为没有挂好，结果掉下来砸到张国明，当时吊机是张国明妻子操作的，斗车当时是空的。……张国明代：斗车掉下来是因为斗车没挂好还是因为吊车绳子松了。何某：因为张国明的妻子在开吊车的时候没将斗车挂好，与绳子没有关系。张国明代：证人与张国明的妻子是否在一起？具体负责何工作？何某：我与张国明的妻子一起工作，张国明妻子把斗车吊上来时，我负责把沙拉走。张国明代：张国明妻子把斗车吊上来时，你是否负责把沙拉到另外一个地方？何某：是的。张国明代：你是否没有第一时间看到案发情况？何某：我当时看到张国明的妻子在开吊车时，斗车还没挂好就启动吊车了。……审：涉案工程中，张国明与唐大荣是何关系？何某：张国明与唐大荣是一起做的工程，工程总共收入多少，按照工程的出勤天数摊分款项，一开始工程是6个人一起做，后来剩下张国明两夫妻与唐大荣两夫妻4个人做。……审：当时你们4人如何分工？何某：唐大荣负责把沙装进斗车内，张国明负责把装满沙的斗车挂上吊车，张国明妻子负责操作吊车把装满沙的斗车吊上去，然后把斗车放下来，我负责把装满沙的斗车拉走拉去不远处倒下，然后把空的斗车拉回来，由张国明的妻子把空的斗车挂到吊车上，就这样循环工作。……”、冉某的证言包括：“……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。冉某：证明我与张国明、唐大荣一起做事，陈钊贤是我们的屋主，我们帮陈钊贤建房子。……唐大荣代：证人知道房子的承包价格吗？冉某：知道。建房的承包价为400元/平方米。唐大荣代：你们是如何分配房子的承包价的？冉某：我与张国明、唐大荣一起平分房子的承包款。唐大荣代：建房子时有无负责人或监管人？冉某：唐大荣是负责人。是唐大荣接的工程。……张国明代：涉案工程是谁找来的？冉某：唐大荣找来的。张国明代：你的工资从何人拿的？冉某：从唐大荣处拿的。张国明代：现场的机器和模板、外墙的栏杆是何人的？冉某：属于唐大荣的。张国明代：是谁管理现场的？冉某：是唐大荣管理的。……陈钊贤代：证人认为你与唐大荣、张国明间是何关系？冉某：我们三个是合伙关系。……第三人：当时你离开工地是跟谁沟通的？冉某：2016-5的时候我跟唐大荣说我不再工作了。……审：你说你与唐大荣、张国明合伙做事，是从何时开始合伙做事的？冉某：我们三个2015-12-29开始合伙干事，大家一起做涉案的陈钊贤的房子，之前是没有合伙干过事的。审：你是否知道建涉案房子是什么价格？冉某：建涉案房子的价格我是不知道的，是唐大荣告诉我按照400元/平米计算的，陈钊贤我是不认识的。审：你与唐大荣、张国明具体是如何合伙干事的？冉某：工具、模板是由唐大荣提供，由唐大荣接建房工程，我们三个合伙来做，由我们雇请小工按150元一天，给小工工钱之后，剩下的工程款由我们三个平分。唐大荣提供工具与模板是按照建筑面积1平方100元计算工具与模板的费用。审：你们做涉案工程时是否需要考勤？冉某：需要考勤，我们三个人一起考勤。审：你们建房子有无资质？冉某：我们三个都没有建房的资质。审：你们建的涉案房子是几层？冉某：总共建2层。审：你们三个具体负责什么工作？冉某：我们三个没有区分各自负责的工作，都是一起干的土建。审：你们三个如何约定具体的报酬？冉某：没有按天算报酬，按建房的总的工程款为按建筑面积计算，按400元一平米算，扣除唐大荣提供工具与模板是按照建筑面积1平方100元计算工具与模板的费用与由我们雇请小工按150元一天，给小工工钱之后，剩下的工程款由我们三个平分。审：涉案房子是否完工？冉某：大概2016-5的时候房子还没建好的时候我就不干了。后来涉案房子建好了，是唐大荣跟我说房子建好的，后来结算是唐大荣叫我和张国明、唐大荣一起结算工钱，具体何时结算工钱不记得了，结算工钱的数额也不记得了。审：涉案房子是由谁接回来的？冉某：是唐大荣接的，没有签订合同。审：你与唐大荣、张国明之间有无签订合同？冉某：没有。审：你们做的工作有无人具体安排？冉某：由唐大荣安排具体的工作。审：你们每天的工作时间由何人安排？冉某：工作时间大家商量安排。审：劳动报酬在何时结算？冉某：唐大荣平时给些生活费，到最后房子完工之后结算工钱，工钱都是唐大荣给的。房子的工程款已经结算了，但款项还没有收到，数额也不记得了。审：你不上班时的工钱怎么计算？冉某：我们三个一起计的。审：张国明受伤你何时知道的？冉某：唐大荣打电话给我时才知道。审：张国明是否为唐大荣雇请？冉某：不是，大家是一起做事的，是属于合伙关系。……”另外，张国明与唐大荣均确认冉某在张国明受伤前已离开涉案的工地，不再从事涉案的工程。原审法院再查明：张国明户籍所在地为四川省阆中市裕华镇老土地村10组18号，属于农村居民家庭户。张国明的被扶养人为其母亲杨某（1952年12月5日出生），杨某与丈夫张某甲（已于2005年12月25日去世）共生育二个子女，分别为：张某乙（身份证号码××、张国明（身份证号码××。以上事实，有张国明提供的证据：医疗费发票14张、唐大荣书写的材料1份、病者住院通知单1份、病历1本、出院记录（出院小结）1份、CT报告单2份、DR报告单4份、出院证明书1份、广州市南沙区万顷沙镇沙尾二村人民调解委员会简易调解协议书1份、房屋租金及押金收据共6张、司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张、居住证1张、户口本1本、住院清单1份、护理费收据1张、××患者及家属公开信1张、2016年9月8日证明1份、广州市流动人员/居住证信息登记表1张、门诊医疗费明细清单1份；唐大荣提供的证据有：由唐大荣书写的材料3页、出庭证人何某、冉某的证言；陈钊贤提供的证据有：收条5张；第三人刘和琼向原审法院提供的证据有：施工工地现场照片打印件1页、脱钩掉落斗车的照片打印件1页、吊机的样图打印件1页、吊机挂钩的样图打印件1张；另有原审法院依法向广州市公安局南沙区分局万顷沙边防派出所调取的涉案件现场照片打印件5页，以及原审法院的询问笔录、庭审笔录等证据证实。张国明在原审起诉称：唐大荣承包陈钊贤位于广州市南沙区万顷沙镇广兴路54号建设项目，唐大荣承包该工程后找到我，要求我到该工程处干活，约定每天工资250元，随后我就到该工程处干活。2016年5月12日下午3点半左右，我在正常作业情况下突然遭到从三楼掉下来的斗车砸伤右肩，我受伤后当天到广州市南沙区第一人民医院接受治疗，被诊断为右肩胛骨粉粹性骨折。我于2016年6月23日出院，医院出具医嘱，出院后我需全休3个月。陈钊贤把该工程项目违法发包给未有相关资质的唐大荣，所以陈钊贤和唐大荣应承担连带赔偿责任。经鉴定，我的伤残等级为9级。现为了维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，要求：l.判决唐大荣支付医疗费16593.7元、误工费33000元、住院伙食补助费4200元、护理费10720元、营养费1000元、残疾赔偿金139028.8元、被抚养人生活费17764.8元、交通费500元、鉴定费980元、精神抚慰金10000元，合计为233787.3元；2.判决陈钊贤对诉讼请求1中的费用承担连带赔偿责任；3.本案全部诉讼费用，由唐大荣、陈钊贤承担。唐大荣在原审答辨称：1.张国明的诉讼请求不合理，在本次事故中，我没有多大的责任，因为刘和琼在操作过程中有过错，没有注意安全，操作机器时违规操作，从而导致本案的发生，所以我认为刘和琼应承担赔偿责任。2.我与张国明之间是合伙关系，并不是雇佣关系。涉案工程是我与张国明共同承包，张国明需要对工程的安全承担责任。3.张国明自身有重大过失，其没有资质施工，属于无证上岗。张国明在施工过程中，没有注意避让吊机上的斗车，才导致其受伤。4.关于张国明主张的损失部分。医疗费由法院依法核实。误工费天数没有异议，误工费计算基数应按建筑行业的平均工资计算。护理费不同意支付，张国明在住院期间与出院后均没有医嘱。残疾赔偿金应按农村标准计算，张国明没有证据证明其在城镇居住。被抚养人生活费应驳回，张国明母亲是否有收入来源，张国明没有证据证明。交通费由法院酌情认定，鉴定费没有异议，精神损害抚慰金应考虑张国明的过错。陈钊贤在原审辩称：1.我与张国明不存在劳务或雇佣关系，张国明是由唐大荣所聘请的，按照法律规定，唐大荣应当承担张国明在工作中的损失。2.退一步说，我作为房东所承担的也只是补充的赔偿责任并非连带责任。3.在本案中，张国明自身存在操作失误，无注意工作安全等过错，其应当承担相应的损失。4.刘和琼在本次事故中存在操作失误是导××本案的原因之一，我认为应当追加刘和琼作为被告参加到本案诉讼。5.在本案中，张国明的诉讼请求项目部分不合理。具体如下：医疗费由法院依法核实。住院伙食费，张国明提交的证据显示其是2016年5月25日至6月23日住院一共29天，张国明在之后是否有住院，没有提供相关证据证明，对100元/天的标准没有异议。误工费，张国明应提供证据证明其是从事建筑行业，如不能证明，应按照当地的最低工资标准计算，计算天数应计算为定残前一天（2016年8月30日）。护理费，张国明在医疗费中已经主张了住院期间的护理费，出院后的三个月同样要求护理费，但没有相关医嘱佐证。营养费由法院依法酌定。残疾赔偿金，张国明提供的证据无法显示其在城镇地区工作生活满一年，应按农村标准计算。被抚养人生活费，张国明提供的证据无法显示其在城镇地区工作生活满一年，应按农村标准计算。交通费与鉴定费没有异议。精神损害抚慰金由法院酌定。原审第三人刘和琼在原审答辩称：一、我在本次事故发生过程中不存在操作失误或者其他不当的行为。我在操作机器把空斗车放下去的过程中，第一步是把旁边放着的空斗车推到吊机梁臂的挂钩下方。第二步是操作开关放下钢丝绳。第三步是用左手拿着挂钩勾到斗车的钢筋杠上。第四步是用左手扶着挂钩，右手启动开关，上升挂钩，把斗车吊离地面。第五步是在斗车悬空后，用左手推动吊机梁臂，让其回到原来升降的位置。第六步是用左手扶紧吊机梁臂，右手启动开关，把吊着的空斗车徐徐降下一楼地面。所以，在以上操作过程中，空斗车需要先在楼面操作平台上吊起，悬空30厘米左右，再通过旋转吊机梁臂把空斗车悬空在楼面外的空间进行降下，不存在空斗车没勾好就降下的情况，因为没有勾好的话，是没办法把空斗车降下的。证人何某是个视力有严重障碍的中年妇女，在平常生活中连近在眼前的事物都看不清楚，所以在事故发生的当时，凭借证人何某的视力水平，是不能看清楚好几米外挂钩没有勾住空斗车就降下的这样的细节的。证人何某在楼顶的工作是负责拉走吊运上楼顶的沙子，在事故发生的当时，我正在把空的斗车降下，与此同时，证人何某正在把刚刚吊运上来的沙子拉到离吊机操作平台8、9米远的地点进行堆放，这种情况下，证人何某与我是背对背进行作业，证人何某是不可能盯着我勾住空斗车进行降下的。二、在本案中，建筑工地违规在吊机上下调运货物的通道搭建棚架是导致本案事故发生的直接原因。楼体正面搭建了装修用的棚架，在调运建筑装修材料上下的位置更是有几根棚架的竹竿横插了出来。在符合安全标准的工地上，吊机调运货物上下的垂直通道上是不允许搭建这种妨碍调运建材安全的棚架设施的，但是在本案中，唐大荣却忽视了这一点，搭建的棚架尤其是横插了出来竹竿严重妨碍了建材的上下调运。在本案事故过程中，正是由于正在降下的空斗车被通道上的棚架碰撞到了而短暂停止，绑有重物的挂钩脱了原来勾着的斗车钢筋杠，以致斗车由调运降下变成了自由落体，砸伤了张国明。所以，本案施工工地棚架的违规搭建是导致本案事故发生的直接原因。三、在本案中，吊机使用的挂钩也存在重大的安全隐患，这是导致本案事故发生的重要原因。本案施工使用的吊机由唐大荣提供，但吊机的挂钩因为长期的使用和磨损，挂钩的安全扣已经不能正常闭合，遇到外力碰撞即打开，不能起到防止脱钩的作用了。施工发生的过程中，第三人一如往常地把空斗车吊住降下，斗车在因惯性的正常晃动中碰到伸出来的棚架，挂钩松动，安全保险扣因损坏而无法发挥应有的保险功能，共同造就了斗车掉地的结果。四、在本案中，唐大荣违背安全守则，在一楼胡乱堆放建筑材料，是致使张国明不得不站在吊机上下调运借物的通道下方危险作业的主要原因。唐大荣在正对大楼的左边堆放了一堆建筑材料，中间摆放着搅拌机和石灰桶，右边则堆放了一堆沙子，留给张国明作业的位置只有吊机上下调运建材的通道下方位置。张国明在本案中正是负责把沙子装上斗车，并由我调运上楼顶，在频繁的铲装沙子过程中，张国明没有办法停止手上的工作，张国明只能站在吊机上下调运建材的通道下方进行危险作业。在如此狭小的空间里，楼上发生物体坠落，张国明是避无可避的。五、施工工地存在严重的安全隐患，导致吊机吊运货物过程中发生了多次脱钩事故。在本次事故发生前，空斗车脱钩掉落的事情已经发生多次；而在本次事故中，脱钩的空斗车掉下地面，两条手柄甩得严重变形。在张国明受伤被送去就医后，因为工程工期紧张的原因，我继续操作吊机进行吊运货物，但是就在当天接下来的吊运沙子的过程中，再次发生了相同的空斗车脱钩事故，掉地的斗车摔得严重变形，两条手柄摔断，挂吊钩的钢筋横杆脱落。这充分证明空斗车脱钩并非刘和琼操作所致，而是由施工工地存在的众多的安全隐患所造成的，唐大荣对此负有不可推卸的责任。综上，我在吊机吊运货物过程中严格遵守吊机操作规程，不存在唐大荣所述的故意或者重大过失，无需承担任何责任；而本案工地棚架的违规搭建导致空斗车脱钩、吊机挂钩损坏、一楼建筑材料违规堆放致使张国明只能站在吊机上下调运建材的通道下方进行危险作业等均是唐大荣的过错所造成的，唐大荣应当对此承担相应的责任。另外，我是由唐大荣所雇请的小工。原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、张国明与唐大荣之间是否构成雇佣关系。现根据各方当事人、出庭证人在庭审中的陈述，并结合当事人提供的证据，原审法院分析如下：雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。在本案中，陈钊贤将其房屋建设工程以包工不包料的形式按建筑面积400元/平方米的标准发包给唐大荣，唐大荣承包该工程后与冉某、张国明三人一起共同承建该工程，并口头约定建房总工程款按建筑面积400元/平方米计算，扣除由三人雇请的小工费用（小工按每人每天150元标准计算）及唐大荣提供工具与模板的费用（按建筑面积100元/平方米计算）后，剩下的工程款由三人共同平分，同时，唐大荣虽然作为该工程的联系人，但唐大荣自己也参与到工程的建设中，三人在劳动过程中地位平等，不存在支配与被支配的关系，也不存在指挥、监督等隶属关系，彼此间属于平等协作的关系，由此可见，唐大荣与张国明、冉某之间并不符合雇佣关系的特征。结合出庭证人冉某在庭审中陈述其与张国明、唐大荣三人一起合伙做工程，三人一起考勤，三人一起雇请小工等证言，原审法院确认唐大荣、张国明、冉某之间是合伙型的农村临时建筑共同体，系民事合伙关系，冉某于2016年5月上旬（张国明受伤前）退出该工程后，张国明与唐大荣仍然继续该建房工程，故原审法院采纳唐大荣的主张，确认在本次事故发生时唐大荣与张国明之间构成个人合伙关系。二、关于各方当事人应承担的法律责任问题。1.如上所述，涉案的工程在事发时是由唐大荣、张国明合伙承建，根据当事人及出庭证人的证言进行分析，原审法院确认刘和琼是由唐大荣及张国明雇请的小工，事发时属于履行职务行为。根据《中华人民共和侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本案中，刘和琼在操作吊机的过程中没有做到安全谨慎的义务，导致吊机上的空斗车掉落致张国明受伤，刘和琼确实存在过失，但因刘和琼是受唐大荣、张国明雇请从事吊机工作，事发时属于履行职务行为，故刘和琼在本次事故中造成张国明受伤的侵权责任应由作为雇主的唐大荣、张国明共同承担。2.唐大荣、张国明在明知自己没有建筑施工的相应资质的情况下，也应知道在没有安全保障措施的情况下让刘和琼用吊机将装满沙子的斗车吊上三楼及将空斗车吊下地面存在重大的危险性，但唐大荣及张国明仍然没有引起足够的重视，从而导致本次事故的发生，唐大荣与张国明均对损害的发生具有重大过失。3.根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，在本案中，鉴于房屋建设工程是具有相当危险性的工作，陈钊贤将涉案的建房工程发包给唐大荣承建时，有义务对唐大荣的建筑资质和安全生产条件等进行必要的审查。现陈钊贤未尽到法定的审查义务，对承揽人的选任方面具有过错，并且没有尽到监督检验的职责，以致发生施工事故，陈钊贤对此应承担相应的责任。综合各方当事人的过错及对发生损害后果的原因力大小，原审法院确定张国明的损失由唐大荣承担40％的赔偿责任、由陈钊贤承担20％的赔偿责任、由张国明自行承担40％的赔偿责任。三、关于张国明的各项请求是否合理的问题。1.关于医疗费16593.7元的请求。根据张国明提供的医疗收费收据，参照张国明提供的病历、出院记录、住院费用明细清单、门诊明细清单等证据，并结合张国明的伤情，经核算，张国明因本次事故而产生的医疗费为16303.7元。至于张国明主张的290元住院期间的陪护费用应属于护理费的范围，不应计算在医疗费中，据此，原审法院确认该医疗费为16303.7元。按责分担，唐大荣需向张国明支付6521.48元（16303.7元×40％），陈钊贤需向张国明支付3260.74元（16303.7元×20％）。2.关于护理费10720元的请求。根据张国明提供的出院记录、病历、出院证明书等证据显示，张国明共计住院29天，张国明住院期间原则上需要一人护理，参照广州市同等级别护工报酬的标准（80元/天），经核算，该护理费为2320元（29天×80元/天），该费用已包含张国明主张的290元陪护费。至于张国明主张超过该护理费的部分因缺乏医嘱等相关证据，故原审法院不予支持。按责分担，唐大荣需向张国明支付928元（2320元×40％），陈钊贤需向张国明支付464元（2320元×20％）。3.关于住院伙食补助费4200元。根据张国明提供的病历、出院记录等证据可知，张国明住院时间为2016年5月25日至2016年6月23日，住院共计29天，以伙食补助每人每天100元的标准计算，该费用为2900元（29天×100元/天）。按责分担，唐大荣需向张国明支付1160元（2900元×40％），陈钊贤需向张国明支付580元（2900元×20％）。4.关于误工费33000元的请求。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据张国明提供的病历、出院记录、出院证明书、鉴定意见书等证据，并结合张国明的伤情及各方当事人的陈述，经核算，从事故发生日计至定残日前一日，张国明共计误工111天。鉴于张国明不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照张国明从事建筑行业的实际情况，以受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资作为计算的标准，经核算，该误工费为17125.32元（56313元/年÷365天×111天）。按责分担，唐大荣需向张国明支付6850.13元（17125.32元×40％），陈钊贤需向张国明支付3425.06元（17125.32元×20％）。5.关于交通费500元的请求。虽然张国明没有提供相关的交通费发票予以证明，但考虑到张国明在发生本次事故后，张国明及其必要的陪护人员因治疗伤病及往返定残等情况必然会产生交通费用，故原审法院结合张国明的伤情、使用交通工具的必要性、合理性，对张国明主张的交通费500元予以采纳。按责分担，唐大荣需向张国明支付200元（500元×40％），陈钊贤需向张国明支付100元（500元×20％）。6.关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）156793.6元（139028.8元＋17764.8元）的请求。（1）残疾赔偿金部分：张国明虽然是农村居民家庭户，但是，根据张国明提供的房屋租金及押金收据、居住证、广州市流动人员/居住证信息登记表、唐大荣书写的书面材料等证据，并结合当事人及出庭证人的陈述，可以采信张国明的主张，确认张国明已在城镇连续居住一年以上并有固定收入，因此，张国明主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金有理，原审法院予以支持；受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入34757.2元/年，张国明被评定为九级伤残，伤残系数为20％，张国明的残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20％）。（2）被扶养人生活费部分：由于被扶养人生活费来源于扶养义务人的收入，而受害人因本案事故产生的误工费在上面已作处理，在计算误工费的期间已经涵盖了被扶养人生活费，故被扶养人生活费应从误工期届满的次日起计算。本案中，张国明的母亲杨某（1952年12月5日出生，至定残日年满63周岁，扶养年限为17年），由张国明、张某乙共同扶养，故该被扶养费人生活费为43644.27元（25673.1元/年×17年×20％÷2人），现张国明只主张该数额为17764.8元，这是张国明对其诉讼权利的处分，原审法院依法予以确认。上述被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，张国明的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为156793.6元（139028.8元＋17764.8元）。按责分担，唐大荣需向张国明支付62717.44元（156793.6元×40％），陈钊贤需向张国明支付31358.72元（156793.6元×20％）。7.关于营养费1000元的请求。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认，在本案中，张国明不能提供医疗机构要加强营养的证据，故原审法院对张国明的该项请求不予支持。8.关于伤残鉴定费980元的请求。该费用有鉴定费发票以及司法鉴定意见书等佐证，原审法院予以支持。按责分担，唐大荣需向张国明支付392元（980元×40％），陈钊贤需向张国明支付196元（980元×20％）。9.关于精神损害抚慰金10000元的请求。本次事故造成张国明九级伤残，使张国明遭受精神创伤和痛苦，故张国明主张精神损害抚慰金的诉讼请求合法有理，原审法院予以支持，现参考当事人的过错程度、事故所造成的损害后果等因素，原审法院酌情确定唐大荣需支付张国明精神损害抚慰7000元，陈钊贤金需支付张国明精神损害抚慰金3000元。综合上述情况，经核算，唐大荣需向张国明支付赔偿款85769.05元，陈钊贤需向张国明支付赔偿款42384.52元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、唐大荣应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿张国明损失85769.05元。二、陈钊贤应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿张国明损失42384.52元。三、驳回张国明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费4806元，由张国明负担2172元，由唐大荣负担1763元，由陈钊贤负担871元。判后，张国明、唐大荣不服原审判决，均向本院提起上诉。张国明提起上诉称：一审法院认定张国明与唐大荣属于个人合伙关系的事实是错误的。唐大荣承包工程后雇佣张国明到工程处干活，双方之间是雇佣关系。第一，发生事故后，张国明是由唐大荣送往南沙区第一人民医院接受治疗，并支付了当天的医药费，如果不是雇主不会送张国明去医院并支付医药费。第二，事故发生后，万顷沙镇沙尾二村人民调解委员会也就双方之间的赔偿进行了调解，调解也认定了唐大荣是包工头，雇佣张国明干活的事实。第三，该工程所有的对接事务都是唐大荣找陈钊贤对接的，是唐大荣个人直接从陈钊贤手里承包过来的，并且工程款的结算也是唐大荣一个人与陈钊贤结算，陈钊贤也对此予以确认了。第四，原审庭审中证人冉某的证词及庭审查明的事实认定了该工程现场管理及工作上的安排都是唐大荣一个人负责，且该工程所需要的资金、实物、技术等都是唐大荣一人提供的，所有的做工工人的工资也是找唐大荣一人结算并领取的。第五，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定的认定合伙关系的条件，本案唐大荣与张国明三个条件都不符合，不具备法律认可的个人合伙关系成立的有效条件。据此，张国明上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判由唐大荣承担80%的赔偿责任；2、本案一审、二审全部诉讼费用由唐大荣、陈钊贤承担。唐大荣答辩称：不同意张国明的上诉请求，不同意一审判决。刘和琼答辩称：同意张国明的上诉请求。被上诉人陈钊贤无答辩。唐大荣提起上诉称：一、一审法院认定张国明应按照城镇标准赔偿残疾赔偿金有误。张国明户籍显示张国明是农村户口，张国明没有提供证据证明在城市居住满一年，张国明在广州从事建筑行业，工作很不稳定，收入不稳定，根据法律规定应当按照农村标准对其赔偿。二、一审法院认定刘和琼不需要承担责任有误。本案中造成张国明受伤的直接原因是刘和琼操作吊机时走神，应当承担主要责任，一审法院没有追究刘和琼的赔偿责任对唐大荣不公平。据此，唐大荣上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重新审理；2、判令一、二审诉讼费由张国明、陈钊贤、刘和琼承担。张国明答辩称：不同意唐大荣的上诉请求，不同意一审判决。刘和琼答辩称：不同意唐大荣的上诉请求，刘和琼在本案不存在过失，刘和琼是唐大荣的雇员，在工作过程中导致的损失应当由雇主承担责任。被上诉人陈钊贤无答辩。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查，张国明一审提交了本人的广州市流动人员/居住证信息登记表、广东省居住证作为证据，广州市流动人员/居住证信息登记表显示张国明填表日期为2015年5月13日、办证日期为2015年7月8日，广东省居住证显示张国明居住证有效期限自2015年7月8日起至2017年7月8日。唐大荣对上述证据的真实性无异议。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，据此确认涉案事故发生时唐大荣与张国明之间构成的系个人合伙关系，刘和琼是由唐大荣及张国明雇请的小工，上述认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘和琼作为雇员，事发时属于履行职务行为，对事故中造成张国明受伤不负有法定的侵权赔偿责任，张国明单方面放弃对刘和琼的追偿，并不影响唐大荣应承担的责任比例，唐大荣上诉主张张国明放弃对刘和琼追责对其不公平，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，雇员刘和琼的侵权责任应由作为雇主的唐大荣、张国明共同承担。另一方面，唐大荣、张国明明知自己没有建筑施工的相应资质，仍在没有安全保障措施的情况下让刘和琼操作吊机，存在重大的危险性，唐大荣与张国明均对损害的发生具有重大过失，应承担相应的赔偿责任。至于陈钊贤的承责问题，陈钊贤作为涉案建房工程的承揽人，将工程发包给唐大荣承建时，没有对唐大荣的建筑资质和安全生产条件等进行必要的审查，未尽到法定的审查义务，陈钊贤对此应承担相应的责任，且陈钊贤未对一审判决提起上诉，视为同意一审判决。原审法院结合各方当事人的过错及对发生损害后果的原因力大小，确定张国明的损失由唐大荣承担40％的赔偿责任、由陈钊贤承担20％的赔偿责任、由张国明自行承担40％的赔偿责任，合法合理。至于唐大荣上诉主张的应按照农村标准来计算张国明的残疾赔偿金，张国明在一审时已提交本人的广州市流动人员/居住证信息登记表、广东省居住证作为证据，已充分证明张国明在广州居住满一年，有较稳定的工作收入，故原审法院按照城镇标准来计算张国明的残疾赔偿金，并无不当。综上，原审法院在核算出张国明各项损失具体数额的情况下，认定唐大荣应赔偿张国明损失85769.05元、陈钊贤应赔偿张国明损失42384.52元，合法合理，并无不当，本院予以维持，不再赘述。本院审理期间，张国明、唐大荣既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张国明、唐大荣的上诉请求，不予支持。被上诉人陈钊贤经本院合法传唤，未到庭应诉及答辩，本院依法缺席判决。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1944元，由上诉人张国明、上诉人唐大荣各负担972元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 邹群慧审判员 黄小迪二〇一七年六月十二日书记员 陈嘉慧邱秋梅