广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2016）桂0107行初218号 原告陈洪东，男，1973年5月10日出生，汉族，住南宁市。 被告玉林市工商行政管理局，所在地玉林市双拥路41号。 法定代表人谢明，局长。 委托代理人叶健，玉林市工商行政管理局法规科科长。 委托代理人陈锋，玉林市工商行政管理局公职律师。 被告广西壮族自治区工商行政管理局，所在地南宁青秀区市怡宾路1号。 法定代表人张虹，局长。 委托代理人黄文翔，广西壮族自治区工商行政管理局法制处处长。 委托代理人康瑞通，广西壮族自治区工商行政管理局工作人员。 原告陈洪东要求被告玉林市工商行政管理局（以下简称玉林市工商局）履行工商行政管理法定职责及不服被告广西壮族自治区工商行政管理局（以下简称区工商局）行政复议决定一案，于2016年7月25日向本院提起诉讼。本院在原告补正诉讼材料后，于同年8月3日立案受理，在法定期限内向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。原告陈洪东，被告玉林市工商局的委托代理人叶健、陈锋，被告区工商局的委托代理人黄文翔、康瑞通到庭参加诉讼。本案已办理相关延长审理期限手续，现已审理终结。 原告陈洪东于2015年8月9日向被告玉林市工商局作出《关于“邝氏牛巴”等三款玉林牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争的投诉》，被告玉林市工商局于2016年5月26日对原告陈洪东作出《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》，答复如下：一、陈洪东所反映的该商品易拉罐上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样的行为，玉林市工商局认为不属于《广告法》规定的绝对化用语及不构成排挤、贬低竞品的不正当竞争行为。二、陈洪东认为其在外包装一段文字介绍与《食品安全法》第42条规定相违背的行为，不属于玉林市工商局管辖，可向有管辖权的行政机关举报。综上，玉林市工商局决定对该案予以销案。原告不服，向被告区工商局申请行政复议，被告区工商局于2016年7月19日作出桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》，决定维持被告玉林市工商局于2016年5月26日作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》。 原告陈洪东诉称，原告是南宁市居民，在超市购物消费时，因认为广西华润万家超市销售的一款吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争，于2015年8月9日向生产厂家所在地的玉林市工商行政管理局提出书面投诉，请求予以查处并答复。被告收件后曾作出立案决定，但一直延误不决。直至2016年6月1日才给原告作出《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》,决定予以销案。 原告认为，被告玉林市工商局的复函是错误的。理由如下：1、被告认定“吴常昌牛巴-玉林牛巴代名词”广告语没有构成虚假宣传，但没有提供任何事实以及证据佐证。原告认为，认定一个品牌是否属于行业代名词，至少应当查明该品牌存续历史、销量大小以及消费者口碑等三个方面，如果在这三个方面均处于领先地位，则可以认定其属于行业佼佼者。即使属于行业领先，也应在提供数据来源的情形下，就其品牌的存续历史，销量大小以及消费者口碑方面做实事求是的宣传，而不是在没有任何依据的情形下宣称自己的品牌属于行业代名词。被告没有对吴常昌牛巴的存续历史、销量大小以及消费者口碑等作调查，即宣称不构成虚假宣传，显然不能服人。其他品牌如果也宣称自己是行业代名词，难道被告也都不处理吗？处理与不处理的界限和原则在哪里？被告需要明确这个问题。2、被告没有查证吴常昌牛巴是否存在祖传秘方的情况下就认定相关投诉超出其管辖范围是错误的。原告认为，在不存在祖传秘方的情况下宣称“祖传秘方”，明显属于虚假宣传，当由工商部门管辖处理。因此被告有必要查证被举报商品是否存在祖传秘方。3、宣称“独家”属于工商部门查处范围。配方如果不是独家而宣称“独家”，明显构成虚假宣传和不正当竞争。被告没有对吴常昌牛巴是否存在“独家祖传秘方”作出查证应属行政不作为。 同样，被告广西工商局的桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》也属不妥，理由如下：1、1993年玉林市志最多只能认定吴常昌牛巴属于“祖传配方”，但不能认定属于“祖传秘方”，更不能认定属于“独家祖传秘方”。秘方必须采取了保密措施，不为外人知悉，而现行法律、法规要求食品配料应全部在配料中标注清楚，不允许标注配料表之外的物质，相关工艺也在食品标准中有说明，既然配料已经全部标注清楚，工艺又在标准中有所说明，全部属于公开资料，又何来“秘方”一说？何来“独家”一说？2、认定宣称行业代名词不涉及竞品的比较属不妥。根据原告了解，玉林牛巴除了吴常昌之外，至少还存在邝氏牛巴、文十六牛巴、牛大叔牛巴、吴二记牛巴等品牌。如果吴常昌属于玉林牛巴代名词，其他品牌算什么？怎么说不涉及到竞品的比较呢？《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。原告认为，在没有任何数据没有任何依据的情况下，宣称“吴常昌牛巴是玉林牛巴代名词”明显是一种引人误解的虚假宣传。3、涉案商品没有在广告语中标注其数据来源和依据，工商部门不应当在执法环节××其××证玉林市志等资料，本案应以消费者看到外包装后的感受为考量，而不是事后的一大堆资料说明佐证。 综上，被告玉林市工商局没有就投诉需要查明的事实作出查证，就作出销案处理，显属不当。被告区工商局没有依法行使复议机关职能，错误维持了玉林市工商局的复函，也需要一并撤销。请求贵院作出如下判决：一、撤销林市工商行政管理局2016年5月26日给原告作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》；二、撤销被告广西壮族自治区工商行政管理局2016年7月21日给原告作出的桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》；三、责令被告玉林市工商局对原告关于吴常昌牛巴的投诉予以立案并作出行政处理；四、诉讼费由两被告承担。 原告陈洪东向本院提交以下证据：1、投诉函，证明原告向被告玉林市工商局提出了投诉； 2、《复函》，证明被告玉林市工商局复函予以销案； 3、《行政复议决定书》，证明被告区工商局维持了复函； 4、送达回证，原告2016年7月21日收到复议决定。 被告玉林市工商局辩称，一、玉林市工商局作出销案决定认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。（一）被举报人在涉案商品上使用“吴常昌--玉林牛巴代名词”不存在违法行为。2015年8月11日，玉林市工商局收到原告举报反映玉林市常昌食品有限责任公司生产的“吴常昌牛巴”在包装上使用“吴常昌--玉林牛巴代名词”等字样涉嫌虚假宣传。玉林市工商局收到举报材料后，进行案源登记，并于2015年8月28日决定立案调查。经调查，认为被举报人在涉案商品易拉罐上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样的行为，不属《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项所规定的绝对化用语及不构成排挤、贬低竞品的不正当竞争行为。理由如下：（1）涉案商品上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样不属《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个绝对性用语的情形，因此，被举报人没有违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定。（2）被举报人在涉案商品上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样并没有证据证明被举报人在销售涉案商品中存在损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为。（二）被举报人在涉案商品上外包装一段文字介绍中，称制作上“配以独家祖传秘方……”不构成虚假宣传。所谓的祖传秘方是指祖先遗传下来的不向外传授的奇秘或巧妙的方法。据调查，涉案商品“吴常昌牛巴”制作有近百年历史，由其家族代代传承下来的牛巴制作的配方也历经近百年，其配方有独特的制作方法和技巧，自成一家，在当地久负盛名，是具有玉林传统特色风味的著名小吃之一。因此，玉林市工商局认为涉案商品“吴常昌牛巴”在商品外包装称制作上“配以独家祖传秘方……”是有其渊源和依据的，不构成虚假宣传。（三）玉林市工商局作出销案决定程序合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项的规定“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项规定：“认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。”根据上述规定，被申请人对申请人举报的事项立案后，经现场检查、调查取证，认为被举报人的违法事实不成立，经机关负责人批准后作出了撤销立案决定事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当、程序合法。 二、玉林市工商局对原告的投诉事项作出答复符合法定要求。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”，被申请人根据调查处理结果，于2016年5月26日将处理结果通过复函方式书面告知申请人亦符合法定的程序规范要求。 综上，玉林市工商局在处理原告投诉事项始终严格遵守《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，玉林市工商局作出的销案的行政行为事实清楚、证据确实充分，适用依据正确，程序合法，原告的上诉缺乏事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告玉林市工商局向本院提交以下证据、依据。 证据有：1、投诉材料，证明原告向被告玉林市工商局投诉的事实，原告投诉的事项第三项为本案的“吴常昌牛巴”； 2、《案件来源登记表》、立案审批表，证明被告玉林市工商局对投诉事项进行立案处理的事实及调查程序合法； 3、现场检查笔录，证明对被举报人进行检查的事实，现场检查程序合法； 4、现场检查照片，证明对被举报人进行检查的事实，调查程序合法； 5、调查笔录，证明被告玉林市工商局对原告投诉进行调查的事实，调查程序合法； 6、被举报人营业执照复印件，证明被举报人主体资格； 7、被举报人委托书及受托人身份证复印件，证明被举报人委托人身份资格，被告对被举报人进行调查程序合法； 8、《玉林市志》（1993年出版）；9、《玉林晚报》（2003年12月1日）；10、《玉林日报》（2004年11月11日）；11、《南国早报》；12、《辞海》（1989年出版）。以上证据8-12共同证明“吴常昌牛巴”使用的“吴常昌-玉林牛巴代名词”没有违反禁止性规定，不属于绝对化用语； 13、《行政处罚有关事项审批表》；14、案件审理会纪要。以上证据13-14共同证明被告玉林市工商局对原告投诉案件调查延期办理的事实，案件调查延期办理程序合法； 15、《关于玉林市吴常昌食品有限公司产品外包装盒广告违法案的请示》，证明被告玉林市工商局对原告投诉进行调查的事实； 16、（2006）桂0105民初525号《民事判决书》，证明“吴常昌牛巴”使用的“吴常昌-玉林牛巴代名词”、“独家祖传秘方”不存在违法； 17、案件调查终结报告，证明被告玉林市工商局对案件处理程序合法； 18、《行政处罚有关事项审批表》，证明被告玉林市工商局销案程序合法； 19、《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》，证明被告已将销案决定告知原告，程序合法； 20、被告组织机构代码证，证明被告玉林市工商局的主体资格； 21、《玉林市人民政府办公室关于印发玉林市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（玉政办发[2015]51号），证明玉林市工商局管理职能，被告玉林市工商局主体资格适格。 依据有：《中华人民共和国广告法》；《中华人民共和国行政处罚法》；《中华人民共和国反不正当竞争法》；《中华人民共和国食品安全法》；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。 被告区工商局辩称，一、区工商局依法履行复议机关职责复议程序合法。原告不服玉林市工商行政管理局2016年5月26日作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》，于2016年6月7日向我局申请行政复议。2016年6月8日，区工商局经审查认为：符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，决定予以受理，并于同日寄出《行政复议受理案件通知书》(桂工商复字[2016]A8号），2016年6月12日，原告收到《行政复议受理案件通知书》。2016年7月19日，区工商局作出桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》，并于同日予以寄出，2016年7月21日，原告收到桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，区工商局作为玉林市工商行政管理局的上一级主管部门，依法有权受理原告的行政复议申请，并在法定期限内依法作出行政复议决定。因此，区工商局依法履行复议机关职责，复议程序合法。 二、玉林市工商局对原告的投诉作出撤销立案的决定符合法律规定。原告在行政复议中请求：1、撤销被申请人作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》；2、责令被申请人对申请人关于吴常昌牛巴的投诉予以重新立案并作出行政处理。区工商局在行政复议案件审理中查明：2015年8月11日，被申请人收到申请人举报。2015年8月28日，被申请人立案调查。同日，被申请人将处理结果通过复函方式书面告知申请人。区工商局认为,《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该规定及其他有关法律法规和国家工商总局对有关广告问题的答复中，并没有将“代名词”列入绝对化用语的范围，因此，被举报人在涉案商品上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样，并没有违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定；关于涉案商品排挤和贬低竞品。贬低是建立在与其他商品或者服务进行对比或直接评述其他商品或服务的前提下进行的。被举报人在涉案商品上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样，并没有涉及对其他商品或者服务进行对比或者评述，因此，不构成贬低竞品的不正当竞争行为，没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定；关于涉案商品外包装一段文字介绍中，称制作上“配以独家祖传秘方……”，涉嫌虚假宣传。经查，涉案商品“吴常昌牛巴”制作有近百年历史，由其家族代代传承下来的牛巴制作的配方也历经近百年。1993年编撰的《玉林市志》等相关证据可以予以证实。因此，被举报人涉案商品“吴常昌牛巴”在商品外包装称制作上“配以独家祖传秘方……”是有其渊源和依据的，不构成虚假宣传。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项的规定、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第二项规定，被申请人对申请人举报的事项立案后，经现场检查、调查取证，认为被举报人的违法事实不成立，经机关负责人批准后作出了撤销立案决定，事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当、程序合法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的规定，被申请人根据调查处理结果，于2016年5月26日将处理结果通过复函方式书面告知申请人符合法定的程序规范要求。 综上所述，区工商局依法履行复议机关职责，复议程序合法；玉林市工商行政管理局的行政行为符合法律规定，并无不当。因此，原告的诉讼请求是没有事实和法律依据的，请人民法院查清事实，驳回原告无理的诉讼请求。 被告区工商局向本院提交以下证据：1、桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》及送达回证；2、行政复议受理案件通知书（桂工商复字[2016]A8号）及EMS编号1088418660417邮政快递单及追踪。以上证据1、2共同证明被告区工商局在法定期限内作出行政复议决定，行政复议决定程序合法； 3、陈洪东行政复议申请书；4、陈洪东提交证据材料；5、被申请人答复书；6、被申请人提交的证据目录。以上证据3-6共同证明被告区工商局作出的行政复议决定事实清楚，适用法律正确。 经庭审质证，本院对本案证据作如下认定：原告及两被告提交的证据均真实、合法，且与本案具备关联性，可以作为本案的定案依据。 经审理查明，原告陈洪东于2015年8月9日向被告玉林市工商局作出《关于“邝氏牛巴”等三款玉林牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争的投诉》，要求对“吴常昌牛巴”在商品易拉罐上标注“吴常昌--玉林牛巴代名词”字样，违反《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止绝对化用语、禁止排挤和贬低竞品的规定，以及在外包装一段文字介绍称，制作上“配以独家祖传秘方……”涉嫌虚假宣传的情形进行处理。被告玉林市工商局经调查于2016年5月26日对原告陈洪东作出《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》，其内容如前所述。原告不服向被告区工商局申请行政复议，被告区工商局于2016年6月8日受理后，经审查于同年7月19日作出桂工商复字[2016]11号《行政复议决定书》，认为被投诉人的违法事实不成立，被诉复函认定事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当、程序合法，决定维持。原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，“吴常昌牛巴”由玉林市常昌食品有限责任公司生产，该公司位于玉林市××东新区高新技术产业区教育东路西侧。 本院认为，关于原告对涉案产品上使用广告语“吴常昌--玉林牛巴代名词”，属绝对化用语，排挤和贬低竞品，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》和不正当竞争的投诉。《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”。该规定是指禁止广告中使用“绝对化用语”。本案中，原告投诉涉案产品上使用广告语“吴常昌--玉林牛巴代名词”，并不含有上述法律规定禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，也不含有与“国家级”、“最高级”、“最佳”等语义相同，属绝对化用语的词语，故被告玉林市工商局作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》第一项，认定上述被举报字样不属《中华人民共和国广告法》规定的绝对化用语，不构成虚假广告，亦不构成排挤、贬低竞品的不正当竞争行为，并无不当。 关于原告对涉案产品外包装一段文字介绍称，制作上“配以独家祖传秘方……”涉嫌虚假宣传的投诉。根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，被告玉林市工商局负有对本辖区内的商品广告进行监督管理的法定职责。被告玉林市工商局作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》第二项，认为原告的该项投诉不属于被告玉林市工商局管辖，属认定事实不清。因此，被告玉林市工商局根据上述认定的事实作出《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》，决定对原告对“吴常昌牛巴”涉嫌虚假宣传以及不正当竞争的投诉予以销案，属认定事实不清，依法应予撤销。 被告区工商局作为被告玉林市工商局的上一级主管部门，受理原告的行政复议申请并作出维持被告玉林市工商局作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》的行政复议决定，亦属认定事实不清，依法应予撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告玉林市工商行政管理局于2016年5月26日作出的《关于吴常昌牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争投诉的复函》； 二、撤销被告广西壮族自治区工商行政管理局于2016年7月19日作出的桂工商复字[2016]8号《行政复议决定书》； 三、责令被告玉林市工商行政管理局在法定期限内对原告陈洪东提交的《关于“邝氏牛巴”等三款玉林牛巴涉嫌虚假宣传以及不正当竞争的投诉》重新作出处理。 本案案件受理费50元，由被告玉林市工商行政管理局、广西壮族自治区工商行政管理局共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉费，逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 陈 实 人民陪审员 方 微 人民陪审员 张小伟 二〇一七年六月十九日 书 记 员 曹雪莹 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《中华人民共和国广告法》 第六条国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。 第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密； （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。