河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终1963号上诉人（原审原告，反诉被告）：王二毛，曾用名王毛旦，男，1967年8月20日出生，汉族，住正阳县。上诉人（原审原告，反诉被告）：崔大田，女，1966年3月15日出生，汉族，住址同上，系王二毛之妻。二上诉人委托诉讼代理人:何素林，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：何建红，男，1973年10月12日出生，汉族，住正阳县。被上诉人（原审被告，反诉原告）：鲁固，男，1981年7月21日出生，汉族，住正阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：杨伟新，正阳县法律服务中心工作人员。上诉人王二毛、崔大田因与被上诉人何建红、鲁固建设工程施工合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民初字第1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王二毛、崔大田及其委托诉讼代理人何素林，被上诉人何建红、鲁固建的委托诉讼代理人杨伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王二毛、崔大田上诉请求：1、撤销正阳县人民法院（2015）正民初字第1884号民事判决，改判二被上诉人对其楼房进行全面整修或者承担修复费用，并赔偿其损失10万元，并改判驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1、二被上诉人给其建设的楼房存在严重质量问题，应当对楼房进行全面整修，并赔偿其损失10万元；2、一审法院认定“2015年10月底，案外人徐宏铃开始对该房屋进行室内装修，其擅自使用该房屋的行为，应视为其对二被上诉人所建房屋已经过竣工验收合格”错误，在其与被上诉人约定的施工合同期限内，二被上诉人未如期交房，在其催交未果的情况下，才将房屋交给案外人徐宏玲装修，不存在工程未经竣工验收，其擅自使用的行为；3、一审法院未采信王某、崔某的证言错误；4、一审法院判决其向二被上诉人支付225446元工程款错误。被上诉人何建红、鲁固建辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王二毛、崔大田向一审法院请求：要求二被告对楼房进行全面修复，履行交房义务，要求二被告赔偿损失100000元，诉讼费由二被告承担。何建红、鲁固建反诉请求：判令反诉被告王二毛、崔大田支付拖欠的工程款225446元，反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2012年6月29日，包括原告崔大田在内的八家与案外人陈向阳签订《建房协议书》一份，该协议约定由包括原告崔大田在内的八家提供原材料，并由陈向阳负责在正阳县建设路中段建房施工。陈向阳在将地基建至地平面时，原告王二毛将位于正阳县建设路中段东侧在陈向阳建设的现有基础上的建房任务交由被告何建红、鲁固继续施工，原告王二毛与二被告签订《建房合同》一份，该协议约定：由二被告在原告位于正阳县建设路中段东侧现有基础之上建筑一座六层全框架门面楼，承包方式为大包即包工包料，承包价格为每平方米950元，工期为2015年6月1日前交工，每户建筑面积按实际的第二层丈量计算、如有二楼以上出沿按面积付款。协议签订后二被告按照城建规划为二原告建设了五层楼房及炮楼，五层楼房建筑面积为762.66元（552.45平方米+210.21平方米）、炮楼面积为17.14平方米、西边空调板面积1.44平方米、前后沿板3.21平方米，以上建筑面积总计784.45平方米。上述工程主体结构完工后案外人徐宏玲于2015年5月份左右要求二被告对该楼房进行了部分改造。后因房屋质量问题原被告发生纠纷，原告诉至法院，请求处理。本案在审理过程中，原告申请对二被告建设的五层楼房及炮楼的质量进行司法鉴定，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2015年12月26日作出驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第183号《司法鉴定意见书》认定：所检该楼房部分分项施工质量缺陷不符合相关验收规范规定，所检质量缺陷虽不显著影响主体结构安全，但仍须适当整修，鉴定费12570元。本案在开庭审理时向原告释明对二被告所建楼房的质量缺陷如何整修进行司法鉴定，但原告在一审法院指定的期限内未向一审法院提出申请对如何整修进行司法鉴定。庭审中二原告向一审法院提供了证人王某、崔某的出庭证言用于证明二被告为原告建设的炮楼和空调板均是二被告赠送的不应收取相应的建筑费用及二被告建设的楼房存在质量问题；二被告质证后认为该两位证人与二被告均有利益冲突，且与原告有亲属关系，不能作为证据使用。一审法院认为，原告提供的两位证人均与二被告签订有《建房合同》，该两位证人与二被告之间存在利害关系，且崔某与原告崔大田系近亲属，故该两位证人对二原告有利的证言不能作为证据使用。另查明：1、2015年4月12日，原告王二毛与案外人徐宏玲签订《房屋租赁合同》一份，原告王二毛将二被告正在建设的五层楼房租赁给案外人徐宏玲使用，王二毛应于2015年10月1日前向徐宏玲交付房屋，该协议第3条还约定：“签订合同后，因该房屋正在建造，徐宏玲在不影响房屋结构安全的前提下，为满足徐宏玲开设宾馆需要，可委托酒店管理公司设计房屋改造装修图纸，并继续由承建该房屋的施工单位对房屋进行装修改造，如徐宏玲要求变更房屋门窗等设施，由徐宏玲指定供应商。如因装修改造导致法律纠纷，由施工方承担法律责任”。2015年10月底，案外人徐宏玲开始对二被告为原告建设的五层楼房及炮楼进行室内装修，后徐宏玲在该房屋开设宏诺宾馆使用至今。2、二原告已支付二被告工程款520000元。3、二被告为二原告所建五层楼房及炮楼一直未经原告验收。4、二被告未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，关于本案本诉部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条第（三）项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，二原告作为发包人擅自将未经竣工验收的楼房出租给案外人徐宏玲使用，徐宏玲于2015年10月底开始对租赁房屋进行室内装修，故2015年10月底应视为二原告转移占有建设工程之日即竣工日期。二原告以二被告所建房屋存在严重质量安全问题为由要求二被告对其所建的五层楼房及炮楼进行全面修复，虽然驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所针对二被告所建房屋的质量作出了驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第183号《司法鉴定意见书》，但该鉴定意见书认定“所检该楼房部分分项施工质量缺陷不符合相关验收规范规定，所检质量缺陷虽不显著影响主体结构安全，但仍须适当整修”，并未认定如何进行整修，而原告未在一审法院指定的期限内申请对被告所建房屋的质量缺陷如何整修进行司法鉴定，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。因二原告已将二被告所建房屋出租给徐宏玲且徐宏玲已对该房屋进行室内装修，二原告已转移占有了该建设工程，二原告要求二被告履行交房义务没有事实和法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿损失100000元，但未提供二被告造成其损失100000元的相关证据，原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。关于原告申请司法鉴定所缴纳的鉴定费用12570元，因鉴定意见书已认定二被告所建楼房部分分项施工质量缺陷不符合相关验收规范规定，故该笔鉴定费用12570元应由二被告承担。关于本案反诉部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，二被告在未取得建筑施工企业资质的情况下与原告签订的《建房合同》应为无效合同。虽然二被告为二原告所建的五层楼房及炮楼未经二原告竣工验收，但二原告擅自将二被告所建房屋出租给徐宏玲使用且徐宏玲已于2015年10月底开始对该房屋进行室内装修，二原告擅自使用该房屋的行为应视为二原告对二被告所建房屋已经过竣工验收合格。原被告签订的《建房合同》约定每平方米950元，二被告为二原告建设房屋的建筑面积为784.45平方米，总工程款为745227.5元（784.45平方米×950元），二原告已付工程款520000元，二原告仍欠二被告工程款225227.5元。为此，二被告要求二原告支付剩余工程款225227.5元理由正当，予以支持。二被告要求二原告支付拖欠的工程款225446元其超出225227.5元的部分没有事实和法律依据，不予支持。庭审中二原告向一审法院提供了证人王某、崔某的出庭证言用于证明二被告为原告建设的炮楼和空调板均是二被告赠送的不应收取相应的建筑费用，但该两位证人与二被告之间存在利害关系且崔某与原告崔大田系近亲属，该两位证人对二原告有利的证言不能作为证据使用，故二原告辩称二被告所建的炮楼和空调板不应收取建筑费用的证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告（反诉被告）王二毛、崔大田的诉讼请求；二、原告（反诉被告）王二毛、崔大田于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）何建红、鲁固工程款225227.5元；三、驳回被告（反诉原告）何建红、鲁固的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由二原告承担；鉴定费用12570元由二被告承担；反诉费4682元，由二原告承担。二审中，上诉人提交了徐宏玲的三份证言，一份收据，一份自制的损失清单，以证明被上诉人承建的房屋未完工，门窗系徐宏玲安装，费用由其支付，及因被上诉人的行为给其造成了157800元的损失。对上述证据，本院认为，证人应当出庭作证，接受法庭的询问，因徐宏玲未出庭，对其出具的证明材料，本院不予采信。崔大田本人制作的损失清单不能作为证据使用，不予采信。二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，上诉人王二毛、崔大田与被上诉人何建红、鲁固因建设工程施工合同产生纠纷，双方争议的焦点为被上诉人应否对上诉人建设的房屋承担修复的责任，应否承担10万元的赔偿责任，及应否向被上诉人支付225227.5元的工程款。涉案房屋存在质量问题业经司法鉴定机构鉴定，并出具了鉴定意见书，该鉴定意见书确认了房屋存在质量问题，但未认定如何进行整修及整修所应支付的费用。一审法院在开庭审理期间向上诉人释明对二被上诉人所建楼房的质量缺陷如何整修进行司法鉴定，但上诉人在一审法院指定的期限内就如何整修未向一审法院提出进行司法鉴定申请，一审法院以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，符合法律的规定。关于上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款的问题，本案中，根据法律的规定，虽然双方的《建房合同》为无效合同，但工程款的支付应参照合同的约定计算。虽然房屋未经竣工验收，但上诉人擅自将房屋出租给徐宏玲使用且徐宏玲已于2015年10月底开始对该房屋进行室内装修，该行为应视为对房屋已经过竣工验收合格。一审法院参照《建房合同》约定每平方米950元，建筑的实际面积，计算出总的工程款，扣减已经支付的，上诉人尚欠工程款225227.5元。一审法院对此处理正确，上诉人认为不应支付225227.5元工程款的理由不足，本院不予支持。关于王某、崔某证人证言问题，经一审法院查明，该两位证人与被上诉人存在利害关系且崔某与崔大田系近亲属关系，一审法院未采信该两位证人证言，并无不当。综上所述，王二毛、崔大田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4639元，由上诉人王二毛、崔大田负担。本判决为终审判决。审 判 长  文德群审 判 长  刘 东代理审判员  杨振松二〇一七年六月二十五日书 记 员  王 伟