新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终402号   上诉人（原审被告）：中四冶新疆建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好商场南巷12号天一大厦1栋8层A单元818室，现实际经营地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区乌昌路2538号中国彩棉九楼。   法定代表人：蒲伟，中四冶新疆建设工程有限公司董事长。   委托诉讼代理人：吴桂新，女，1970年2月17日出生，汉族，中四冶新疆建设工程有限公司财务负责人。   被上诉人（原审原告）：杨林，男，1984年4月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路天一大厦B－1602室，现实际经营地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区乌昌路2538号中国彩棉九楼。   主要负责人：蒲伟，中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司经理。   委托诉讼代理人：刘润红，女，1984年10月19日出生，汉族，中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司职工。   上诉人中四冶新疆建设工程有限公司（下称中四冶公司）因与被上诉人杨林、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司（下称第四冶金新疆分公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8741号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人中四冶公司的委托诉讼代理人吴桂新，被上诉人杨林原审被告第四冶金新疆分公司的委托诉讼代理人刘润红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中四冶公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我公司不支付杨林违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：杨林入职我公司从事项目技术负责人一职，我公司的工程项目在哪里，杨林就应该到哪里任职，不存在调换岗位一说；杨林在我公司西山项目部工作短短一年时间内，由于其自身原因，从项目部被退回公司本部待岗2次，给我公司造成了巨大损失。基于杨林不能胜任现岗位工作，我公司给杨林重新分配工作地点，但杨林以各种理由不到岗，不服从公司安排，此种情况下我公司才与杨林解除劳动合同。综上，我公司不存在违法解除与杨林劳动合同的情形，不应支付赔偿金。请求二审法院支持我公司的上诉请求。   杨林辩称，不同意中四冶公司的上诉请求。我不认可中四冶公司说我不能胜任西山项目工地负责人的说法。中四冶公司将我工作地点调整到伊犁特克斯工地工作，我回复需考虑，次日中四冶公司即将我辞退，该公司做法违反劳动法律的相关规定，应当支付赔偿金。请求二审法院驳回中四冶公司的上诉请求。   第四冶金新疆分公司未陈述意见。   杨林向一审法院起诉请求：1．与中四冶公司的劳动关系；2．解除与第四冶金新疆分公司的劳动关系；3．中四冶公司、第四冶金新疆分公司支付违法解除劳动合同赔偿金55200元（9200元/月×3年×2倍）；4．中四冶公司、第四冶金新疆分公司支付绩效工资320596.41元。   一审法院查明事实：2015年12月31日，杨林与中四冶公司签订劳动合同，工资合同期限为3年，自2016年1月1日起至2018年12月31日止。杨林在工程岗位从事技术负责人工作，工资报酬为基本工资加绩效工资。劳动合同履行地点为乌鲁木齐或工程项目所在地。双方约定，如杨林所在项目完工时管理达标，中四冶公司向杨林所在项目支付其工程总造价的1%作为项目绩效工资，绩效工资由杨林所在项目负责人和技术负责人向下属管理层分配。合同签订后，中四冶公司委派杨林在新疆乌鲁木齐市西山路西山雅山佳境5#、6#楼及以上楼下地下车库工程工地工作。2018年7月5日，第四冶金新疆分公司作出辞退通知书，内容为：杨林同志，你于2015年12月正式入职本公司，就职于工程部技术负责人岗位，因不服从项目管理，先后两次被西山项目部遣回；自2018年5月屡次拒绝领导安排的工作，拒绝出差，拒绝公司的正常调岗，极大的影响了公司的工作安排，此行为严重违反了公司的管理制度，经公司研究决定：对你予以辞退处理。请你于2018年7月10日之前将工作交接完毕后到财务部结清工资，到办公室领取劳动解聘书作解除社保及公积金手续，特此通知。杨林在该通知书上签名。次日，第四冶金新疆分公司作出解除或终止劳动合同证明书，其载明解除或终止劳动合同的原因为：不服从调岗被辞退。杨林在该证明上签名。另查，2016年至2017年6月期间，杨林的工资由中四冶公司发放，此期间中四冶公司给杨林缴纳了社保。2017年6月至2018年7月期间，杨林的工资由第四冶金新疆分公司发放，并由其继续给杨林缴纳社保。杨林2017年7月的实发工资为4592.27元；2017年8月的实发工资为4695.92；2017年9月的实发工资为6663.02元；2017年10月的实发工资为3742.92元，2017年11月的实发工资为4695.92元；2017年12月的实发工资为4695.92元。杨林离职时，又补发了2017年10月的工资1508元，2018年1月的工资6168.9元，2018年2月的工资8053.2元；2018年3月的工资8053.2元；2018年4月的工资8633.2元；2018年5月的工资8633.2元；2018年6月的工资3564元。以上平均工资为6141.72元。另查，中四冶公司的法定代表人与第四冶金新疆分公司的负责人均为蒲伟，两公司均认可，系关联公司。   再查，杨林于2018年12月10日向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求，1、解除杨林与中四冶公司劳动关系；2、中四冶公司与第四冶金新疆分公司支付杨林代通知金9200元；3、中四冶公司与第四冶金新疆分公司支付杨林违法解除劳动合同赔偿金55200元（9200元/月×3年×2倍）；4、中四冶公司与第四冶金新疆分公司支付杨林周日加班工资18611.49元；5、中四冶公司与第四冶金新疆分公司支付杨林周六加班工资43144.82元；6、中四冶公司与第四冶金新疆分公司支付杨林绩效工资320596.41元。2019年7月30日，该仲裁委员会作出沙劳人仲字（2019）第80-2号仲裁裁决书，裁决：一、2018年7月6日杨林与中四冶公司劳动关系解除；二、驳回杨林的其他申请请求。杨林对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，中四冶公司与杨林签订了劳动合同，指派杨林到第四冶金新疆分公司的工地工作，并支付工资，缴纳社保，杨林亦认可其与中四冶公司之间存在劳动关系，故认定中四冶公司为用人单位。第四冶金新疆分公司在本案中虽然也给杨林支付了工资并缴纳了社保，但其与中四冶公司为关联公司，也未与杨林签订书面的劳动合同，其行使用人单位的职权，应当认定为中四冶公司行使。2018年7月6日，中四冶公司已经通过关联公司第四冶金新疆分公司与杨林解除了劳动关系，现劳动合同约定的劳动期限届满，且杨林亦请求解除与中四冶公司之间劳动关系，一审法院对该项诉讼请求予以支持，确认双方劳动关系于2018年7月6日解除。因第四冶金新疆分公司系中四冶公司的关联公司，其与杨林之间不存在劳动关系，故一审法院对杨林请求解除与第四冶金新疆分公司劳动关系的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）、严重违反用人单位的规章制度；（三）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）、被依法追究刑事责任的。本案中，中四冶公司以不服从调岗为由，解除了与杨林的劳动关系。双方签订劳动合同约定的履行地点为乌鲁木齐或工程项目所在地，从杨林向一审法院递交的民事起诉状可以证明，杨林确系存在不服从单位调岗的事实，但中四冶公司并未证明杨林不服从单位调岗严重违反了用人单位的规章制度，且杨林对该规章制度已明确知悉。因此，中四冶公司解除与杨林的劳动关系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，中四冶公司应当向杨林支付违法解除劳动合同的赔偿金，杨林主张赔偿金55200元，杨林在中四冶公司在工作期限为2016年1月1日起至2018年7月6日。因劳动合同中约定，杨林的工资为基本工资加绩效工资，因双方对于基本工资约定不明确，一审法院按照杨林离职前上一年度实发工资6141.72元予以计算，应当为36850.32元（6141.72元×3×2），一审法院就合同部分予以支持。杨林主张的绩效工资320596.41元，杨林提供的证据，不能证明中四冶公司应当向其支付绩效工资320596.41元的事实，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿金的给付主体，第四冶金新疆分公司并非用人单位，故在本案中不承担给付责任，故驳回杨林对第四冶金新疆分公司的诉讼请求。   一审法院判决：一、杨林与中四冶新疆建设工程有限公司的劳动关系于2018年7月6日解除；二、中四冶新疆建设工程有限公司支付杨林违法解除劳动赔偿金36850.32元；三、驳回杨林对中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司的诉讼请求；四、驳回杨林的其他诉讼请求。   本院二审期间，围绕争议焦点，双方当事人均未提交新的证据，并对一审法院认定事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：中四冶公司要求不支付杨林违法解除劳动合同赔偿金有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，中四冶公司的关联公司，第四冶金新疆分公司以杨林不服从调岗被辞退为由，解除与杨林之间的劳动关系。但中四冶公司与第四冶金新疆分公司，均未举证证实辞退杨林所依据的公司的管理制度等规章制度系杨林知悉并予以公示的规章制度，故该公司解除劳动合同不符合依法可以解除的情形，即中四冶公司与杨林解除劳动合同违法，应向杨林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院以杨林离职前上一年度实发工资为标准，计算中四冶公司应支付杨林的赔偿金数额，并无不妥，本院予以维持。中四冶公司称杨林不服从公司岗位安排，解除与杨林的劳动合同亦系双方同意解除，但因其解除劳动合同所依据的规章制度未经劳动者的学习，不符合法律规定的程序，故对该公司主张不应支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。   综上，中四冶公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由中四冶新疆建设工程有限公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   胡 颖   审  判  员   王 晴   审  判  员   瞿佩茹   二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 日   书  记  员   王 珊