河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）新中刑二终字第229号原公诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）樊庆海，男，1954年9月6日出生，汉族，硕士研究生学历，原新乡市国有资产监督管理委员会监事会副主席，捕前住新乡市院。因涉嫌贪污犯罪、受贿犯罪，经延津县人民检察院决定，于2014年8月11日被延津县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污犯罪，经新乡市人民检察院批准，2014年8月28日被延津县公安局执行逮捕。辩护人吴立伟，北京市京都律师事务所律师。辩护人马立喜，北京京都（天津）律师事务所律师。河南省延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人樊庆海犯职务侵占罪一案，于2015年11月16日作出(2015)延刑初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人樊庆海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、1998年8月18日，新乡市半导体厂（全民所有制企业）改制为河南新乡华丹电子有限责任公司（以下简称华丹公司），被告人樊庆海任公司法定代表人、董事长。1999年，中共新乡市委、新乡市人民政府为了激励工业经济快速发展，成立新乡市发展工业经济激励约束机制领导小组，下设办公室，并于2000年6月20日制定了《中共新乡市委、新乡市人民政府关于发展工业经济激励约束机制的试行办法》（以下简称《试行办法》）。按照该《试行办法》，新乡市人民政府对做出重大贡献的企业法定代表人、书记实施住房奖励，受奖条件之一是企业当年销售产值不得低于5000万元,每年年终由企业申报，对年销售产值在亿元以下的，奖励面积100平方米的普通住房一套，同时规定用于购买奖励住房的资金，市财政负担30%，企业负担70%。为了获得住房奖励，被告人樊庆海利用担任华丹公司法定代表人、董事长的职务便利，安排华丹公司财务人员于2000年虚增销售收入180万元，使华丹公司账面上销售收入达到5004.166065万元。2001年6月20日，新乡市人民政府公布了2000年度工业经济激励约束机制考核结果，被告人樊庆海获得100平方米普通住房一套（价值12万元）。按照《试行办法》，华丹公司负担住房资金的70%，即84000元；政府负担30%，即36000元。2002年8月、12月，被告人樊庆海分两次从新乡市激励约束机制办公室将该住房奖领取。后经延新联合会计师事务所、河南万丰会计师事务所有限公司审计，华丹公司当年实际销售收入为4824.166065万元。被告人樊庆海通过安排财务人员采取虚增销售收入的方式，侵占华丹公司出资的住房奖金8.4万元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、2000年新乡市激励约束机制目标考核工作表，中共新乡市委新发（1999）12号文件，中共新乡市委新发（2000）12号文件，市政府关于公布2000年度激励约束机制考核结果的通知，证明根据2000年试行办法，市政府对年销售收入在5000万以上的企业奖励住房一套；2001年6月政府下发通知华丹公司完成销售收入5004万元，樊庆海当年获得100平方米住房奖励12万元。2、中共华丹公司委员会董字（2001）4号文件、第六次股东大会决议，证明经股东大会表决同意市政府奖励樊庆海住房。3、华丹公司账目、记账凭证、申请、2000年住房奖励情况统计表，证明樊庆海从市政府将华丹公司支付的8.4万住房奖已领取。4、华丹公司账目、记账凭证、新乡市工业发票，证明华丹公司财务人员于2000年12月26日虚开销售票据180万元，2001年7月将虚开的销售收入票据冲销。5、1998年5月-2001年12月华丹公司董事会、股东会、监事会、办公会会议记录，证明1998年5月-2001年12月华丹公司董事会、监事会、股东会、办公会会议记录中没有关于调整销售收入、利润以及市政府让华丹公司调整销售收入和账目的记载。6、延新联合会计师事务所审计报告、河南万丰会计师事务所有限公司审计报告、关于虚增销售收入的情况说明等，证实2000年度华丹公司实际销售收入为5004万元，减去不含税虚增销售收入180万元，等于4824.17万元，2001年将虚增含税销售收入210.6万元全部冲出。7、证人王某1均证实，其在2000年任新乡市市长，2000年左右为了促进新乡经济发展，政府出台了激励约束机制考核办法，但是要求企业必须如实上报各项数据，不准弄虚作假，其没有安排过华丹公司人员从账上调整销售收入和利润。8、证人牛某证言证实，其2000年任新乡市财政局工业交通企业科科长，财政局不会让有关单位作假，没有领导安排人员协助华丹公司从账上虚增销售收入及利润。9、证人谢某1证言证实，其2000年任新乡市重工局副局长，负责新乡市激励约束机制办公室工作，其代表市激励约束机制办公室与华丹公司法定代表人樊庆海协商2000年的销售目标和利润目标，并与樊庆海签订目标责任书。市激励约束机制办公室按照公司提供的数据对照《试行办法》规定，确定是否达到获奖条件，华丹公司实际销售收入是否真实其不清楚，其没有安排或指示华丹公司人员虚增销售收入。10、证人靳某证言证实，其2000年在新乡市经委企业改革办公室工作，参与了企业目标销售利润、销售收入、国有资产等考核统计工作，负责激励约束机制目标考核工作。因华丹公司完成2000年市政府对华丹公司下达的考核利润、销售目标，樊庆海获得12万元的住房奖。政府认定华丹公司利润及销售收入的依据是该公司提供的财务报表和财务审计报告。11、证人王某2证言证实，2000年任华丹公司监察处处长，监察处根据公司财务科提供的数据向市激励约束机制办公室上报财务数据。市激励约束机制办公室没有人提示或安排，让华丹公司从帐上调整数据以达到政府考核标准。12、证人刘某1证言证实，2000年任华丹公司副总经理，其听樊庆海说过市里不让华丹公司隐瞒当年的真实利润，为市政府做贡献，不记得说过让公司虚增销售收入及利润弄虚作假的事。13、证人王某3证言证实，其是华丹公司股东代表，2000年任华丹公司办公室主任，华丹公司成立后召开的大多会议其作为记录人参加了，会议记录上对重大事项都有记录。经翻阅2000年华丹公司的会议记录，在公司的董事会、办公会上没有通报过市领导让从账上调增利润、虚增销售收入及利润的情况。14、证人刘某2证言证实，其2000年任华丹公司总经理，2001年12月任华丹公司董事长兼党委书记，樊庆海曾给其说过市里对华丹公司销售收入有目标要求，根据单位当时的实际情况都达不到，想多开些发票，虚增些销售收入。15、证人李某、张某1证言，华丹公司召开的董事会、监事会会议上没有通报过市领导让公司从账上调增利润、虚增销售收入的情况。16、证人刘某3证言证实，其2000年任华丹公司总会计师，在2000年将近年底，樊庆海让其从账上调整一下数据，以达到市里的销售目标和利润目标要求。其安排谢某2具体从账上调整利润和销售收入，这样做不符合财务管理规定，因为樊庆海安排其才这样做的。17、证人谢某2证言证实，其2000年任华丹公司财务科科长，刘某3安排其调整销售收入，其分别以吴县市华风电子有限公司、吴县市姑苏线路板厂、苏州华生电讯配件厂为客户，开具了虚假的销售发票。18、被告人樊庆海在侦查阶段的供述证实，按照2000年激励约束机制考核办法对企业法人住房奖励规定，要求企业销售收入达到5000万元，而华丹公司当年的销售收入是4700多万元，还差200多万拿不到住房奖励，其为了获得住房奖励，安排谢某2从账上虚增210多万元的销售收入，虚增后销售收入超过了5000万元。华丹公司按虚增后的数据报到市约束机制办公室，后其获得了12万元奖金。按照激励约束机制考核办法华丹公司出70%，政府出30%，2002年其从市激励约束机制办公室把这8.4万元和市政府出的3.6万元全部领走。二、2000年初，被告人樊庆海安排华丹公司监察处拟订了《董事长2000年经济指标及考核办法》（下称《董事长考核办法》，并经公司董事会、股东会讨论通过，形成决议。该考核办法规定了董事长的基本年薪额为14400元、四项考核指标和浮动年薪计算公式等内容，但未明确规定2000年董事长的利润考核指标。樊庆海为了获得董事长奖金，利用担任华丹公司董事长的职务便利，安排华丹公司财务人员虚列销售收入，虚列利润的方式，从而使华丹公司账面利润达到16007837.59元。2001年初，被告人樊庆海安排监事会主席张某1、监察处处长王某2，按照财务科提供的虚增利润后的财务数据（16007837.59元），测算出董事长的奖励为862577.28元。在2001年1月18日召开的党政联席会上，王某2对该奖励结果进行了通报，但未对奖金数额的计算依据进行通报，更未对该奖励结果依据的利润数额和实际完成的利润指标数额进行说明和通报，党政联席会没有对此事项进行讨论和表决，华丹公司董事会、监事会亦未对该奖励数额的计算过程和依据进行讨论和审议，更未按《中华人民共和国公司法》规定召开股东会议进行表决。至2003年10月，樊庆海从华丹公司财务陆续将该奖金领取完毕。经河南中鹏会计师事务所有限公司鉴定，华丹公司2000年实际利润为11291187.35元，根据华丹公司2000年的实际利润总额和樊庆海个人笔记本记录的“利润3000000元”的目标，计算出2000年董事长的浮动年薪为216535.68元，加上其基本年薪14400元，樊庆海2000年应得的奖金为230935.68元。樊庆海通过虚增利润后多领奖金631641.6元。上述事实，由公诉机关提交的下列证据予以证实：1、董事长、总经理经济指标及考核办法，证明2000年华丹公司董事长、总经理经济指标及考核办法不一致，其中总经理利润指标为2488.07万元，董事长只有考核办法，没有定利润指标。2、2000年2月21日华丹公司股东大会会议记录，证明2000年2月华丹公司第四次股东大会讨论董事长经济指标考核办法。3、樊庆海领取奖金表、记账凭证，证明樊庆海2001年7月-2003年10月陆续将奖金86.2577万元（含税141667.46元）领取的事实。4、1998年5月-2001年12月华丹公司董事会、股东会、监事会、办公会会议记录，证明1998年5月-2001年12月华丹公司董事会、股东会、监事会、办公会会议记录中均无关于董事长利润目标的记载，也没有关于调整利润的会议记载。5、华丹公司行字（2000）年1号文件，证明2000年华丹公司利润目标是2462万元。6、樊庆海笔记本载明2000年利润目标为300万元。7、河南中鹏会计师事务所有限公司司法鉴定意见书证实，河南中鹏会计师事务所有限公司经鉴定，认定华丹公司2000年实际利润总额为11291187.35元，按樊庆海个人笔记本记录的“利润300万”的目标，计算出2000年樊庆海的浮动年薪为216535.68元。8、华丹公司账目及记账凭证，证实虚增不含税销售收入180万的票据及挂账费用票据755.5万元。9、证人刘某3证言证实，其2000年任华丹公司总会计师，为了增加账面的利润数额，受董事长樊庆海的安排，其又安排谢某2从账上调整了755.5万元的利润数。这样做不符合财务管理规定，但是领导安排才这样做的。《董事长考核办法》是2000年初由公司监察处制定的，在年终考核时，由公司监察处实施，计算樊庆海的奖励时，监察处依据公司财务处提供的财务报表，由监察处（也叫企管科）王某2负责计算，经计算最终奖励金额为86万多元。公司财务处支付樊庆海奖金是依据监事会与樊庆海签订的兑付协议执行的。10、证人谢某2证言证实，2000年任华丹公司财务科科长，根据樊庆海要求的当年利润目标数字，刘某3安排其计算出来后，其安排张某2进行调整。具体凭证是由财务科的会计张某2编制的，2000年11月把摊销的费用冲回来。调账的结果是增加当年账目利润数，实际755.5万元的利润不存在。11、证人张某2证言证实，其2000年任华丹公司会计，根据谢某2安排，其通过半导体器件厂2000年11月30日115-120号凭证调增了利润755.5万元。具体数字是根据谢某2编制的会计报表计算的，凭证是由其本人制作的。这些利润实际不存在，是虚增的。12、证人张某1证言证实，其是华丹公司监事会主席，华丹公司对每年的利润目标都有文件规定，公司的利润目标对经理、董事长和其他公司领导的利润目标是一致的，就一个利润目标。董事长奖励资金兑付协议是其安排王某2起草的，内容也是按照樊庆海的意思写的。董事长的各项经济指标，由监察处王某2和财务部门操作的。市激励约束机制办公室没有人提示或安排让华丹公司从帐上调整数据以达到考核标准。13、证人王某2证言证实，其2000年任华丹公司监察处处长，1999年年底樊庆海拿来一个洛阳市对企业管理者奖励考核办法，让监察处拟定一个关于对公司董事长的考核办法。监察处参考洛阳市对企业管理者奖励办法起草了一个《董事长考核办法》。2001年初企业开全体职工表彰大会，对表彰的人员都详见了表彰规定，没有宣布对樊庆海的奖励。在开表彰会前后，按照《董事长考核办法》监察处和财务科的刘某3、谢某2对樊庆海奖励进行了计算，但是没有形成奖励文件。当年按《董事长考核办法》定年度利润目标是2400多万，而当年企业公布的利润数是1600万元，由于年度利润目标没有完成，工人每月的工资都受到影响。樊庆海2000年奖金86万多元，是由其根据财务科提供的2000年度财务报表上反映的基础数据，按照《董事长考核办法》计算出来的，具体财务报表反映的财务数据是否真实其不清楚。《董事长奖金支付协议》是董事长樊庆海、监事会主席张某1安排其起草的。14、证人刘某2证言证实，其在2000年任华丹公司总经理，2000年之前华丹公司没有对董事长进行过目标考核。2001年初开会，王某2宣布了对樊庆海的奖励，说是根据董事长考核目标计算的，公司表彰会上没有提到樊庆海获得奖金86万多元的事，也没有表彰樊庆海。15、证人刘某1证言证实，其2000年任华丹公司副总经理，2000年董事长的利润目标应该和公司的利润目标一致。16、证人曹某证言证实，其2000年系华丹公司政工支部书记，2000年《董事长考核办法》在董事会上没有通过，在股东会上讨论时，股东们都不同意。因为樊庆海是董事长，占股份多，他的话不敢不听，最后股东们在决议上签字了。按考核办法，当年的利润目标没完成，樊庆海就不能按考核办法拿奖金。公司定的利润目标是2000多万，但实际利润是1600万。17、证人朱某证言证实，其2000年系华丹公司副总经理，《董事长考核办法》大部分股东不同意，是否形成决议不清楚。大家对当年的利润指标都持怀疑态度，华丹公司2000年的销售收入和利润没那么高。樊庆海因为考核办法获得奖励80多万，但是职工当年只拿到工资的50%到80%不等，对此每个职工意见都很大。18、证人王某3证言证实，其是华丹公司工会主席，2000年2月21日，公司召开了第四次股东代表大会，在这次会议上对《董事长考核办法》进行了表决，大部分股东都有意见，认为参照这个办法的有些考核数据(如资产增值率)不太透明，这些考核数据容易人为操作，另外樊庆海的奖励金额太大，虽然大部分人不同意此办法，但是因为采取的是举手表决的办法，有些股东也不好意思不举手，最后这个决议通过，并在决议书上签名。考核是由王某2和财务科刘某3具体负责，奖励的金额也是由王某2和刘某3具体计算出来的，对奖励樊庆海86万多元，公司没有开董事会及股东会。19、证人李某证言证实，其是华丹公司监事，其不知道市政府让华丹公司从账上调增利润、销售收入的情况。20、被告人樊庆海自书材料及供述证实，1999年在其担任华丹公司董事长期间，公司效益很好，其想挣点奖金，为自己量身定做了《董事长考核办法》，主要是四项考核指标，一、资产收益率；二、资产保值增值率；三、销售利润率；四、成本费用利用率，这四项考核指标隐蔽性强。2000年初，其提出要对董事长进行目标考核，把华丹公司2000年利润奋斗目标定为2400多万，公司对自己的考核利润指标是300多万元。王某2按照其指示制定了《董事长考核办法》并把这个考核办法提交公司股东大会，股东大会通过后，当场其和公司监事会主席张某1签订了目标责任书。2000年底，在核算其年终奖金时，其和王某2每人测算出来一个数，最后其决定两个数折中，定为86.27万元，并交代王某2在会上按86.27万元讲，开会宣布后，领导层许多同志对此有意见，但碍于其是领导，无人敢提，其心里有鬼，对得奖金一事没有公示，也没有公开表彰。2002年初，其找刘某2要奖金，后来其从谢某2处把扣除奖金税和其他项后的奖金和利息全部领走。本案的综合证据有：1、户籍证明证实樊庆海，男，1954年9月6日出生，汉族。2、干部任免审批表，中共新乡市电子工业局委员会文件新电党字［1993］20号文关于樊庆海等同志职务任免的通知，中共新乡市委组织部（通知）新组干［2001］46号关于樊庆海同志免职的通知，新乡市人民政府任免通知新政干（1993）16号关于樊庆海等同志职务任免的通知，华丹公司董事会第一次会议决议，华丹公司董字（1999）3号文件，中共新乡市委组织部关于樊庆海等同志职务任免的通知，新乡市人民政府文件，国资委证明，证实樊庆海1993年6月任中共新乡市半导体厂党委书记，7月任半导体厂厂长，1998年5月20日华丹公司董事会决议樊庆海为公司董事长、总经理、公司法人代表。2001年8月6日樊庆海不再担任华丹电子有限公司党委书记、委员职务。2004年12月至2009年1月任新乡市国有资产监督管理委员会监事会副主席职务。3、新乡市半导体厂营业执照等工商登记档案、华丹公司营业执照证实，1998年8月18日，新乡市半导体厂（全民所有制企业）改制为河南新乡华丹电子有限责任公司。4、新乡市企业改制领导小组文件新企改字（1998）26号关于“新乡市半导体厂改制方案的批复”、新乡市半导体厂改制审批表、新乡市企业改制领导小组文件新企改字［1998］第17号印发《关于改制企业划出部分公有资产补偿离退休人员社会保险基金若干问题的试行办法》的通知证实，新乡市政府同意半导体厂的改制方案，同意将市劳动局认定的已离退、预退共278人，两项剥离合计422万元，从企业资产中划出留给企业使用，用于补偿离退休人员社会保险等费用的不足，各项剥离、扣除后剩余资产负1951万元（剥离前是负1529万元），实行零价转让，市政府给予该企业所得税地方留成部分十年返还的优惠政策，地方留成部分按照先征后返的原则由市财政返还该企业，用于偿还企业债务。华丹公司改制时负资产1951万元用以后年度所得税逐年返还，期限十年。5、新乡市财政局1998年至2009年拨付华丹公司财政资金统计表、华丹公司证明、华丹公司银行账目证实，根据政府批复文件，新乡市财政局通过税收优惠政策于1999年至2009年十年返还华丹公司财政资金694.1万元（其中包括先征后返资金528万元），被华丹公司用于正常生产经营活动支出。6、华丹公司委托工会管理离退休人员养老补偿金协议书，证明华丹公司委托工会主席李某作为剥离离退、预退养老补偿金的委托代表，持有422万元，不受益，无表决权，华丹公司未单独建账。7、1998年的华丹公司章程，证明华丹公司股东、董事、监事的权利义务；董事会、监事会、股东会的职责等内容。其中规定股东会有权决定有关董事的报酬事项、审议批准董事会的报告、审议批准监事会或监事的报告。综上，樊庆海利用担任华丹公司董事长、法定代表人的职务便利，通过虚增销售收入、虚增利润的方式，从华丹公司领取奖金862577.28元、住房奖金84000元，共计946577.28元，扣除其实际应得奖金230935.68元，其将华丹公司资金共计715641.6元非法占为己有。根据上述事实及证据，延津县人民法院认定被告人樊庆海犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，非法所得人民币573974.14元予以追缴，上缴国库。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称：1、樊庆海涉嫌罪名是职务侵占罪，由检察机关进行侦查违反刑事诉讼法规定的法律程序；2、延津县人民法院委托河南中鹏会计师事务所有限公司时没有通知辩护人参与司法鉴定的委托，程序违法；3、樊庆海安排华丹公司人员调整销售收入和利润是按照市领导的要求，为了完成市政府经济目标，响应政府号召，没有谋取奖励的主观动机；4、华丹公司作为有限责任公司，其经股东大会制定并通过的董事长考核年薪制度是严格依照法律程序制定的、实施的，樊庆海无权决定其年薪如何计算、发放；5、樊庆海从政府领取的8.4万元住房奖励属于政府奖金，不属于本单位财物，樊庆海的行为不能认定为利用职务便利骗取本单位财物；6、河南中兴会计师事务所有限公司作出的豫兴会专审核字（2015）第001号报告书证实2000年1月至6月华丹公司虚增当期生产成本305万元导致当期账面利润减少305万元，应当为华丹公司2000年度调增利润305万元。华丹公司2000年度管理费用中列支的2000年度以前年度的养老保险、失业保险、离退和预退人员工资、离退人员医药费共计120万元，应当为华丹公司2000年度调增利润120万元；河南中鹏会计师事务所作出的豫中鹏[2015]会鉴字第4009号司法鉴定意见书认定华丹公司2000年度利润总额为1129.118735万元不真实、不客观，应当重新鉴定；7、樊庆海的职务侵占事实发生在2000年，距立案已14年了，根据新的犯罪标准，该罪应当在5年以下量刑，追诉时效应为十年，因此该案已过追诉时效，应当撤销案件。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本院认为，上诉人樊庆海作为河南新乡华丹电子有限责任公司的法定代表人、董事长，利用职务上的便利，通过安排华丹公司财务人员虚增销售收入与调整利润总额的方式，将华丹公司资金715641.6元（含税141667.46元）非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称樊庆海涉嫌罪名是职务侵占罪，由检察机关进行侦查违反刑事诉讼法规定的诉讼程序的意见经查，樊庆海被立案及侦查是因涉嫌贪污犯罪，按照刑事诉讼法规定应当由检察机关侦查，在案件起诉至法院后，公诉机关将罪名变更为职务侵占罪，并不违反刑事诉讼法规定。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称延津县人民法院委托河南中鹏会计师事务所有限公司时没有通知辩护人参与司法鉴定的委托，程序违法的意见经查，根据《河南省高级人民法院对外委托司法辅助工作管理规定》第十二条第二款“公诉案件由法院指定受委托机构”之规定，延津县人民法院指定具有司法会计鉴定资质的河南中鹏会计师事务所有限公司对该案件进行司法会计鉴定符合规定。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称樊庆海安排华丹公司人员调整销售收入和利润是按照市领导的要求，为了完成市政府经济目标，响应政府号召，没有谋取住房奖励的主观动机的意见经查，证人新乡市政府领导王某1均、牛某、谢某1、唐中法等人均证实没有指使或安排华丹公司为了完成市政府的经济目标任务，让企业调整账目；华丹公司工作人员刘某3、谢某2、王某2、刘某1、王某3、刘某2等人证言证实华丹公司没有通过公司会议或集体研究决定调整2000年财务报表，安排财务人员虚开销售票据，上报虚假的财务报表，樊庆海系通过个人职务行为安排相关人员调账从而获得奖励，归自己占有和支配，而不是归公司或其他股东，充分证明其有获取政府奖励的主观故意。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称华丹公司作为有限责任公司，其经股东大会制定并通过的董事长考核办法是严格依照法律规定的程序制定、实施的，樊庆海无权决定其年薪如何计算、发放的意见经查，樊庆海作为华丹公司董事长、法定代表人，具有对华丹公司全面的领导、管理职责，其安排财务人员调账的行为应当认定为利用了职务上的便利，财务人员明知调账行为不符合财务管理规定，而仍按照樊庆海的安排违规进行调账，王某2计算奖励数额是按财务提供的财务报表计算的，而财务报表是樊庆海利用职务便利指示财务人员调整过的，监事会主席张某1的证言及华丹公司的会议记录证实在没有召开监事会对奖励数额进行审核的情况下，樊庆海就要求张某1和其签订董事长奖励的兑付协议，这与樊庆海本人书写的供述相互印证，足以认定樊庆海利用职务便利，采用虚增利润领取高额奖金的方式侵占本单位财务。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称樊庆海从政府领取的8.4万元住房奖励属于政府奖金，不属于本单位财物，樊庆海的行为不能认定为利用职务便利骗取本单位财物的意见经查，樊庆海利用职务便利，采用了虚增销售收入的办法使自己达到了获得政府住房奖励条件，根据规定，该奖金由华丹公司负担8.4万元，因此樊庆海从政府领取的8.4万元与华丹公司受损8.4万元之间存在刑法上的因果关系，应当认定樊庆海利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有。上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称河南中兴会计师事务所有限公司作出的豫兴会专审核字（2015）第001号报告书证实2000年1月至6月华丹公司虚增当期生产成本305万元导致当期账面利润减少305万元，应当为华丹公司2000年度调增利润305万元；华丹公司2000年度管理费用中列支的2000年度以前年度的养老保险、失业保险、离退和预退人员工资、离退人员医药费共计120万元，应当为华丹公司2000年度调增利润120万元；河南中鹏会计师事务所作出的豫中鹏[2015]会鉴字第4009号司法鉴定意见书认定华丹公司2000年度利润总额为1129.118735万元不真实、不客观，应当重新鉴定的意见经查，辩护人在案件审理期间自行委托河南中兴会计师事务所有限公司出具专项审计报告，不符合刑事诉讼程序；辩护人向法庭提交的河南正源会计师事务所出具的审计报告没有考虑虚列销售收入、虚增利润的事实，该报告内容缺乏客观、真实性，故对上述专项审计报告意见，不予采信；河南中鹏会计师事务所对华丹公司2000年利润及董事长年薪数额重新鉴定，出具了司法鉴定意见书。该鉴定意见书针对辩护人提出的华丹公司2000年度“财务费用”、“管理费用”、“产品销售费用”影响当期利润问题，已作出认定，河南中鹏会计师事务所委托及鉴定程序合法，应当予以采信。关于上诉人樊庆海上诉及其辩护人辩称樊庆海的职务侵占事实发生在2000年，距立案已十四年了，根据新的犯罪标准，该罪应当在5年以下量刑，追诉时效应为十年，因此该案已过追诉时效，应当撤销案件的意见经查，追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，司法机关应当依据立案时的法律规定计算追诉时效，依法追究犯罪分子的刑事责任，本案侦查机关立案时并未超过追诉时效，对已经依法立案且进入诉讼程序的案件，因新的法律规定改变追诉期限的，应当依法继续审理。故上诉人樊庆海及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持延津县人民法院(2015)延刑初字第21号刑事判决第二项，即被告人樊庆海非法所得人民币573974.14元予以追缴，上缴国库；二、撤销延津县人民法院(2015)延刑初字第21号刑事判决第一项，即被告人樊庆海犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；三、上诉人樊庆海犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年8月11日起至2018年2月10日止。）本判决为终审判决。审 判 长 崔海成审 判 员 蔡永广审 判 员 付学堂二〇一七年六月二十日代书记员 苏三恩