杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0109民初18795号原告：杭州纳米达克科技有限公司，统一社会信用代码91330109773574663D，住所地杭州市萧山区新塘街道和平桥村。法定代表人：莫校兴，总经理。委托诉讼代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。被告：杭州萧山头蓬建筑有限公司，统一社会信用代码9133010014347457XA，住所地杭州萧山区义蓬街道头蓬通围路**。法定代表人：高六一，总经理。委托诉讼代理人：俞才康，杭州市头蓬法律服务所法律工作者。原告杭州纳米达克科技有限公司(以下简称纳米达克公司)诉被告杭州萧山头蓬建筑有限公司(以下简称头蓬公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月14日立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序于2017年2月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人任海波，被告委托诉讼代理人俞才康到庭参加诉讼。双方当事人同意本案三个月审理期限届满后可以继续适用简易程序进行审理，故本案延长审理期限三个月，现已审理终结。原告杭州纳米达克科技有限公司诉称：原、被告关于建设工程施工合同纠纷，法院已认定无法确定合同是否应予解除，并认定被告的两次违约行为，对原告的部分损失进行判决确认。现案涉房屋及土地于2016年11月初被征迁。原告认为，因被告的两次违约，导致原告产生了重大的经济损失，除（2015）浙杭民终字第3543号民事判决书确定的损失外，尚有其他损失。故起诉，要求被告赔偿原告依照《协议书》约定的损失2600000元及因违反《协议书》而产生的从2016年1月1日起至2016年10月31日止的租金损失773070.48元(9425.29平方米×0.27元/平方米/天)。被告杭州萧山头蓬建筑有限公司辩称：案涉建筑物并未竣工验收合格，也不可能再继续施工，要求赔偿租金预期损失的前提并不存在。（2015）浙杭民终字第3543号案件，对租金损失的计算方法缺少考虑因素，判决有误，不能以原判决作为直接证据加以应用，且原案件处于再审过程中，本案不宜继续审理。同时，案涉建筑物在2015年12月31日前必须腾退拆迁完毕，实际上也无法出租使用，故原告要求被告再行赔偿2016年1月1日至2016年10月31日的租金损失不成立。另外，如原约定的2600000元损失需再行支付，则该款应从原告应付被告2926700元的工程款中予以扣除。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、（2014）杭萧民初字第3699号、（2015）浙杭民终字第3543号民事判决书各1份，欲证明被告两次违约，工程质量不合格、原告的损失予以支持的事实；2、协议书1份，欲证明被告违约并同意赔偿原告2600000元的事实。经质证，被告对证据1、2的真实性无异议，但被告已申请浙江省高级人民法院进行再审。被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、再审受理通知书1份，欲证明浙江省高级人民法院已再审受理的事实。2、证明3份，欲证明同类地段同类厂房的出租率情况。3、照片3张，欲证明案涉工程在原二审判决前已全部封闭，无法施工，也无法进入，建设工程施工合同实质上已无法履行，合同目的无法实现，合同实质上已解除；同时，亦说明原告已无法出租，不可能再创造出租收益的事实。4、复工报告1份、建设工程中存在的问题1份、施工图设计修改通知单2份、工程联系单1份，欲证明造成《协议书》所涉的工期滞后也有原告的原因，设计变更亦非属被告原因。5、征地拆迁冻结通告、萧发改投资（2014）118号文件、关于杭州纳米达克涉及拆迁事宜的函各1份，欲证明涉案工程未能最终加固完成系政策原因造成，非被告原因造成的事实；同时亦明确按规定应在2015年12月底前腾退，不可能再造成出租损失的事实。经质证，原告对证据1真实性无异议，认为只能说明（2015）浙杭民终字第3543号案件尚未再审立案，只处于立案审查阶段，与本案无关联性。对证据2、3均有异议，认为与本案无关。对证据4中的复工报告、施工图设计修改通知单、工程联系单均是被告与加固单位之间形成的文件，原告对真实性无法发表意见，也不能达到其欲证明工期延后是原告造成的证明目的，且根据原被告双方协议书的第6条规定，所有项目均由被告完成；对建设工程中存在的问题，真实性无异议，是原告对工程质量提出问题的函，且落款时间为2012年12月23日，在协议书约定加固之前，更不能达到被告所要证明的目的。对证据5的真实性无异议，原告的工程项目是在建工程，并不在该范围之内；关于杭州纳米达克涉及拆迁事宜的函，虽然其称所有建筑物将在2015年底腾房拆迁，但实际未按街道所说的进行拆迁安置补偿。证据5不能证明涉案工程未能最终加固完成系政策原因造成，即使应当停止施工，被告的两次违约均系在文件发布之前，也不能因为政府原因而免责。本院为查明案情事实，依职权调取（2014）杭萧民初字第3699号案件中原告的变更诉讼请求申请书、诉讼请求计算明细以及2014年4月21日结算说明各1份。经质证，原告认为为避免诉累，在被告同意扣除预算书所涉600000元的前提下，原告同意按被告出具的结算说明的数据进行工程款结算；对结算说明不认可，认为工程不合格，未达到结算条件，原告提交结算说明是为了证明原告无需再向被告支付工程款。被告对结算说明无异议，说明2014年4月21日涉案工程已经进行结算，此后不再产生其他损失；对诉讼请求计算明细无异议，能够印证原告提交的结算说明；对变更诉讼请求申请书有异议，被告不认可。经审查，本院认为：原告提供的证据1、2，被告提供的证据1、5及本院依职权调取的（2014）杭萧民初字第3699号案件中原告的变更诉讼请求申请书、诉讼请求计算明细以及2014年4月21日结算说明各1份，具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。被告提供的证据2、3、4不能证明被告的待证事实，故本院不予认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：因原告需建造厂房而向外招标，被告于2011年2月16日制作《土建工程（预）算书》，预定工程造价8206698元，又于2011年2月24日制作《安装工程预算书》，预定厂房安装工程造价622819元。同年3月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由原告将位于杭州市萧山区新塘街道和平桥村的车间一工程发包给被告承建，工程名称为纳米达克公司车间一，建设面积9418.5平方米，工程造价按85％的结算率协商确定工程合同价为7500000元，工程工期220日历天，工程内容为施工图范围内的土建及安装等工程。合同同时约定，被告延误20天以上，向原告支付按延误总天数、按合同价款每天万分之四的违约金，并赔偿对原告造成的相应损失；工程验收达不到合同规定的质量等级，无条件返工并由被告承担返工费用，同时原告有权提出违约赔偿。同年3月17日，按有关部门的规定，建设工程向杭州市萧山区招标交易中心办理了直接发包登记手续。同年5月13日获得《建筑工程施工许可证》。合同签订后，双方即开始履行合同义务。2012年5月30日，被告发出《停工报告》，称施工中出现质量异议，原因尚待查明，要求停止施工。后经有关机构检测，被告承建的工程主体结构存在严重质量问题，必须拆除重建或加固。2013年6月8日，原、被告在有关部门的协调下达成《协议书》，约定由被告对存在质量问题的工程进行加固处理，如根据检测鉴定结果不能满足《混凝土结构加固设计规范》标准，应拆除重建；同时约定，“本工程符合协议第一条加固条件的，因部分工程在加固过程中改变外形尺寸等实际，加上原《建设工程施工合同》约定的延误工期及违约责任的损失赔偿，综合考虑由乙方（即头蓬公司）一次性赔偿甲方（即纳米达克公司）损失2600000元整（此赔偿款不再开具建安发票）。”同时约定“工程期限：自双方协议后6个月内完工含检测鉴定设计。如延误工期超过10天内乙方每天支付甲方违约金1000元；20天内每天支付违约金2000元；以上的每天支付违约金3000元。如检测鉴定不符合加固，乙方需在协议后30天即检测鉴定报告后即拆，并在8个月内竣工。”2013年9月，被告与浙江瑞邦建设工程检测有限公司签订《建设工程质量检测/鉴定服务合同》一份，约定由浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉工程进行厂房鉴定、加固设计、混凝土分析。但至2014年12月8日，被告仍未完成案涉工程。2014年3月6日，杭州市国土资源局萧山分局发出萧土征字（2014）第01号《征地拆迁冻结通告》，确定需征收萧山区新塘街道和平桥村（含姑娘桥村罗家金自然村）集体土地1535.16亩，自2014年3月7日起至2016年3月6日止的冻结期限内停止办理上述建设用地蓝线范围内户口迁入、分户、房屋交易、调换、新建和翻（扩）建审批、核发营业执照及农业结构调整等有关事宜，任何单位和个人不得在上述用地范围内建造各类建（构）筑物及其它设施和突击装修，违者一律不予补偿，不作安置依据。同年4月7日，被告出具《意向书》一份，称“更换班子后正在加固中碰到拆迁，目前为了加快该工程近快完工，我方建议如下：建议一：1、外墙东西两侧外砼术加固至四层和南北外墙左右处砼柱加固至三层；2、室内承台仍加固不变；3、室内东西两侧砼柱加固至三层；4、室内中心二排砼柱加固至三层，包括一层梁加腋；5、楼面加固至三层。建议二：1、外墙东西两侧五层砼柱和南北外墙四至五层左右砼柱放弃加固；2、室内东西两侧四至五层砼柱放弃加固；3、室内二排中心四至五层砼柱及一至三层加腋放弃加固；4、本建议四至五层放弃加固必须经设计认可下降荷载和业主同意。建议三：1、第二建议中放弃加固部分工程量参照浙江建筑特种技术工程公司与杭州萧山头蓬建筑有限公司中标价结算给业主，结算依据见施工图及附件；2、关于二至三层电线管之目前横断面直筋时已破损，所以现在要求调改重设明线槽照明。”同年4月21日，被告又出具《结算说明》一份，称“纳米达克公司厂房一工程原价与现价分析如下：一、原预算直接费8206698元、水电622819元，合计8829517元，实际包价7500000元（下浮1329517元，实际结算率为85％），待加预应力桩换钻孔灌注桩增加直接费989800元，乘85％结算率，计841300元。按原计划总计结算款为8341300元。二、按2014年4月7日意向书计划现结算价（实际完成工程量）直接费：1、土建（含钻孔桩）7297635元，2、安装145586元（设附件），计7443221元，乘结算率85％，净结算价6326700元（未经双方核准）。三、减已结收工程款2713280.20元，待凭双方账面为准。四、减工程质量事宜协议款2600000元。五、减2014年4月7日意向书估600000元（未经双方核准）。意向书中建议二第3点更正一至三层加腋现改回三层顶梁与四层板底梁加腋放弃。六、结算平衡（二减三减四减五）6326700元－2713280.20元－2600000元－600000元＝乙方余额413400元。以上结算说明供甲方（业主参考）。”2014年7月15日，原告向本院起诉，本院立案受理为（2014）杭萧民初字第3699号。在该案审理期间，因原告申请评估鉴定，于2015年6月25日支付上海八达国瑞房地产土地估价有限公司杭州分公司鉴定费72840元，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司作出杭八达估字（2015）-FA0014号《房地产估价报告》，该报告称“1、建筑物（按现状）拆迁总价值10925460元，折合单价1160元/平方米；2、领取房产证尚需投入资金2063712元；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值12357072元；4、2014年平均单位面积租金：0.3元/平方米*年；5、2015年平均单位面积租金：0.27元/平方米*年。”因原告提出异议，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司于2015年8月18日作出《更正说明》，称“2014平均单位面积租金：0.3元/平方米*天，2015年平均单位面积租金：0.27元/平方米*天。”杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处委托浙江利达土地房地产评估咨询有限公司就纳米达克公司房屋土地、设备进行评估作出《房屋拆迁补偿价格评估分户报告》，认为案涉房屋补偿金额为10892077元。原告在（2014）杭萧民初字第3699号案件的诉讼请求为：一、被告赔偿因违约给原告造成的自2013年12月9日起至案涉厂房实际拆迁之日止的租金损失（暂计算至2015年9月9日为1738476元）；二、被告返还依据其出具的《结算说明》、《意向书》计算的工程款448863.87元（总工程款6326700元-已付工程款3400000元-工程质量事宜协议款2600000元-减2014年4月7日意向书估600000元-原告代垫水电费175563.92元）；三、被告承担评估鉴定费用72840元。经审理，本院查明原告应付工程款为实际工程量6326700元－已付工程款3400000元－工程质量协议赔偿款2600000元＝326700元。2015年10月30日，本院判决如下：一、头蓬公司赔偿纳米达克公司自2013年12月9日起至2015年9月9日止的损失1738399元，并支付评估鉴定费72840元；二、纳米达克公司支付头蓬公司实际工程量工程款326700元；三、驳回纳米达克公司其余诉讼请求。原、被告均不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院认为因头蓬公司并未提起有关工程款的诉讼，故原审法院在本案中判决纳米达克公司支付工程款系处理不当，予以纠正。并于2016年3月16日作出（2015）浙杭民终字第3543号民事判决书，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3699号民事判决及诉讼费负担部分；二、头蓬公司于本判决生效之日起十日内支付纳米达克公司自2013年12月9日起至2015年12月31日止的损失2025964元及评估鉴定费72840元；三、驳回纳米达克公司的其他诉讼请求。2016年10月，被告向浙江省高级人民法院申请再审，该院立案审查。同年12月14日，原告向本院起诉，要求支持其诉讼请求。另查明：（2014）杭萧民初字第3699号案件审理期间，杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处向本院出具关于纳米达克涉及拆迁事宜的函，内容如下：纳米达克公司住所地属于××街道××村，所涉地块列入2014年3月6日《征地拆迁冻结公告》范围内，上述地块中在建工程属于冻结范围，根据征迁要求，该地块的所有建筑物将在2015年底前腾房拆迁完毕。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处出具的关于纳米达克涉及拆迁事宜的函中“该地块的所有建筑物将在2015年底前腾房拆迁完毕”的内容，原告应在2015年底前腾房拆迁完毕。（2015）浙杭民终字第3543号民事判决书已判决被告赔偿原告自2013年12月9日起至2015年12月31日止的租金损失，现原告无证据证明案涉建筑具体被征迁时间，即使如其诉称在2016年11月初被征迁，也无证据证明其未能在2015年底前腾房拆迁完毕的原因可归责于被告，因此，原告要求被告支付2016年1月1日至同年10月31日的租金损失依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付《协议书》约定的损失2600000元，因在（2014）杭萧民初字第3699号案件审理期间，双方已将该款在原告应付被告的工程款中予以扣除，故原告要求被告支付此款的理由不足，本院不予支持。被告辩称，（2015）浙杭民终字第3543号尚在再审阶段，本案不宜继续审理，理由不足，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回杭州纳米达克科技有限公司的诉讼请求。案件受理费33784元，减半收取16892元，由杭州纳米达克科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  李乐音二〇一七年六月十二日书记员  颜冰心