福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）闽民终字第647号 上诉人（原审被告）：陈酌琴，女，汉族，1964年5月4日出生，三明市悦达物资有限公司财务总监，住三明市梅列区。香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：杨永刚，贵州宇泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄丽萍，女，汉族，1962年10月13日出生，福建省三明市麒麟防水材料有限公司总经理，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵璟娅，女，汉族，1969年4月16日出生，福建省东娅工贸有限公司总经理，住三明市梅列区。 原审被告：陈锦龙，男，汉族，1963年10月30日出生，三明市兴钢冶金物资有限公司总经理，住三明市梅列区。 上诉人陈酌琴因与被上诉人黄丽萍、赵璟娅、原审被告陈锦龙民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈酌琴的委托诉讼代理人杨永刚、被上诉人黄丽萍的委托诉讼代理人曾若人到庭参加诉讼，被上诉人赵璟娅、原审被告陈锦龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄丽萍原审起诉称：2010年2月9日，黄丽萍与赵璟娅、陈酌琴签订《借款合同》1份，合同约定赵璟娅向其借款1100万元（人民币，下同），期限90日，自2010年2月9日至2010年5月8日。借款利息按每月2.5%计算。借款用途为办产权证。陈酌琴作为担保人为赵璟娅担保，担保性质为连带责任担保，担保的范围为借款本金及利息、违约金、诉讼费、律师费等。此外，合同还对赵璟娅、陈酌琴的责任与承诺、违约责任等事项作了约定。同日，黄丽萍与赵璟娅就《借款合同》履行问题达成了《关于借款合同履行的备忘录》。赵璟娅向黄丽萍出具了《借款借据》和《收条》，陈酌琴向黄丽萍出具了承担担保责任的《承诺声明》。借款到期后，赵璟娅仅归还了黄丽萍借款本金600万元及部分利息，黄丽萍多次催款未果，于2011年10月21日，委托福建邱宁江律师事务所致函给赵璟娅要求履行付款义务，要求陈酌琴承担连带清偿责任，但陈酌琴、赵璟娅均未清偿。2012年7月8日，经黄丽萍与赵璟娅对账，赵璟娅尚欠黄丽萍借款本金500万元、借款利息150万元。综上，黄丽萍与赵璟娅形成了借款合同关系，依法应受法律保护，陈酌琴作为担保人、陈锦龙与陈酌琴为夫妻关系，应当对上述债务承担连带清偿责任。据此，根据相关法律，请求判令：一、赵璟娅偿还黄丽萍借款本金500万元；二、赵璟娅支付黄丽萍借款利息150万元（从2011年7月9日至2012年7月8日，此后按照月息2.5%计算至还清借款本金之日）；三、赵璟娅支付黄丽萍为实现债权而支出的律师代理费10万元；四、陈酌琴、陈锦龙对上述三项诉求承担连带保证责任；五、由陈酌琴、赵璟娅、陈锦龙承担本案诉讼费用。 原审法院查明： 1、2010年2月9日，借款人赵璟娅（甲方）与出借人黄丽萍（乙方）、担保人陈酌琴（丙方）签订1份《借款合同》，借款合同约定：乙方借给甲方1100万元，期限90天（自2010年2月9日至2010年5月8日），借款利息按每月2.5%计算，利息总额27.5万元，由借款人于借款时一次性付给出借人，借款用途为办产权证。乙方应于本合同生效之日将款项转入甲方指定的账户：赵璟娅的工行三明支行账号：62×××05。丙方自愿为本合同承担连带责任担保。《借款合同》还对违约责任等进行了约定。借款人赵璟娅、出借人黄丽萍、担保人陈酌琴均在该借款合同的首部及落款处签字。 2、2010年1月13日，黄丽萍通过网上银行（卡号62×××47）分别转账400万元和302万元给徐爱珍（卡号62×××81）。2010年2月9日，黄丽萍通过网上银行（卡号62×××47）分别转账292.5万元和70万元给赵璟娅（卡号62×××05）。 3、2010年2月9日，赵璟娅（甲方）与黄丽萍（乙方）签订《关于借款合同履行的备忘录》，该备忘录载明：“甲方确认于2010年1月13日分二笔（分别为400万元、302万元）由乙方账户转入甲方指定的财务人员徐爱珍账户共计702万元，系甲方向乙方的借款，甲方确认收到该702万元。乙方确认前述甲方向乙方的借款702万元，已于2010年2月8日归还，基于甲方的信用，乙方同意甲方再行向乙方借款，双方签订了2010年2月9日《借款合同》，甲方向乙方借款1100万元，为简化转款手续，经《借款合同》各方同意甲方的前期借款不回转乙方，直接转为本期借款，借款差额乙方于2010年2月9日分别二笔70万元、292.5万元汇入甲方指定账户62×××05，其余用现金补齐。”同日，赵璟娅向黄丽萍出具借款借据，确认2010年2月9日向黄丽萍借到1100万元，借款到期日2010年5月8日。赵璟娅同时向黄丽萍出具收条，收条载明“今收到向黄丽萍借款壹仟壹佰万元整，用于生产经营周转需要，该笔借款由黄丽萍分别转入我公司财务徐爱珍账户计柒佰零贰万元，转入本人账户计叁佰陆拾贰万伍仟元整。现金交到本人手上计叁拾伍万伍仟元整。共计收到向黄丽萍借款壹仟壹佰万元。” 4、黄丽萍在原审庭审中自认的赵璟娅还本付息情况：2010年3月9日还款100万元，2010年6月24日还款400万元(其中100万元系徐爱珍卡号转入)，2010年还款100万元。 5、原审法院依陈酌琴、陈锦龙的申请，向中国工商银行股份有限公司三明分行调取了黄丽萍与赵璟娅银行账户往来凭证。该凭证显示，2010年2月9日借款之后赵璟娅还本付息情况：2010年4月7日支付25万元、2010年6月8日支付15万元、2010年6月28日支付8.2万元，2010年7月9日支付15万元，2010年8月7日支付15万元，2010年8月30日支付6万元，2010年9月8日支付15万元，2010年10月1日支付6万元，2010年12月1日支付一笔200万元，一笔0.8万元。 6、原审诉讼过程中，经该院调解，黄丽萍与赵璟娅、案外人江先路自愿达成如下协议：一、赵璟娅确认尚欠黄丽萍借款本金500万元，利息按银行同期贷款利率的4倍即月利率2.18%计算，从2010年7月8日起算至赵璟娅实际还清借款本息之日止。二、赵璟娅同意在协议签订之日起3日内支付给黄丽萍上述借款本息，赵璟娅的丈夫江先路同意对上述借款承担共同还款责任。上述调解协议，该院以（2013）三民初字第20-1号民事调解书予以确认。该调解书经三明市梅列区人民法院执行，该院于2013年5月30日以500万元为本金，利息按月2.18%计算（从2010年7月8日至2013年5月30日）合计3785933元，分配给黄丽萍执行款按本息合计8785933元乘以分配比例11.19825%计算，共执行本息983871元，该款用于偿还本金。 原审另查明，2010年2月9日黄丽萍、赵璟娅、陈酌琴签订《借款合同》时，6个月以下的中国人民银行同期贷款基准年利率为4.86%。 2014年8月7日，陈酌琴向原审法院提交《追加被告申请书》，申请追加赵璟娅的丈夫江先路作为本案共同被告，该院对陈酌琴追加赵璟娅丈夫江先路为本案共同被告的申请，不予采纳。 2014年8月7日，陈酌琴申请该院向银行调取黄丽萍、赵璟娅、徐爱珍、福建省三明市麒麟防水材料有限公司、三明姣威实业有限公司的银行账户及资金往来情况。原审法院认为，陈酌琴无法举证证明福建省三明市麒麟防水材料有限公司、三明姣威实业有限公司的银行资金往来情况与本案具有关联性，故对陈酌琴的该项申请，不予支持。2010年1月13日，黄丽萍曾通过网上银行分别转账400万元和302万元给赵璟娅方财务人员徐爱珍，并作为案涉借款1100万元的组成部分，且陈酌琴提供了徐爱珍具体的银行账户信息，故对陈酌琴的该项申请，予以支持并进行了调取，但原审庭审中，陈酌琴并未就此进行举证，根据证据规则，徐爱珍的银行往来明细不作为认定本案事实的依据。至于黄丽萍、赵璟娅，原审已经依据陈酌琴的申请调取了有明确账户信息的黄丽萍、赵璟娅的银行资金往来明细，陈酌琴没有提出新的理由，对上述已经调取的，该院不予重新调查；对陈酌琴没有提供明确银行账户信息的，不予调查，陈酌琴对此应承担举证不能的法律后果。 原审过程中，2013年1月28日，陈酌琴、陈锦龙向原审法院提交《鉴定申请书》，请求鉴定：1、《借款合同》第三页第八条中的保证期限“二年”的“二”字是否为事后添加，其书写时间是否与借款合同中申请人“陈酌琴”的签名时间相同。2、《关于借款合同履行的备忘录》与《借款合同》是否同一时间一次性打印形成的，其中的“赵璟娅”与“黄丽萍”的签名时间与《借款合同》中申请人“陈酌琴”的签名时间是否相同。3、收条的落款时间2012年，是否是事后涂改的。 对陈酌琴、陈锦龙的三项鉴定申请，原审认为，1、第一个鉴定申请，借款合同中的保证期限“二年”的“二”字是否为事后添加的，对本案借款合同担保期限的确认有关联，应当进行鉴定，原审予以准许。2、第二个鉴定申请，《关于借款合同履行的备忘录》是否是事后签订的，因为借款双方在庭审中均确认是事后写的，也没有陈酌琴的签字确认，故该鉴定申请没有必要，原审不予准许。3、第三个鉴定申请，原审认为，依据借款双方的银行账户往来凭证足以认定赵璟娅是否收到该借款，即本案借款是否实际交付应以实际交付情况为准，收条是否是事后涂改的，无需鉴定，故原审不予准许。 2013年7月15日，经各方当事人选定，原审依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈酌琴、陈锦龙提出《借款合同》中担保期限的“二年”的“二”字是否事后形成的鉴定申请事项进行鉴定。2013年9月3日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定书，鉴定意见为：无法判断检材《借款合同》第八条保证期限中填写的“二”字与合同正文条款中其他填写字迹是否同时书写形成的。各方当事人在原审中经质证，对鉴定意见书的真实性均无异议，也未提出重新鉴定申请，各方当事人亦未再提出，对此，原审予以采信。 各方当事人争议的焦点为：1.陈酌琴的保证数额。2.陈酌琴保证范围内的本息是否已经清偿。3.陈酌琴保证期间是否已过。4.陈锦龙应否承担连带还款责任。原审对争议焦点分析、认定如下： 一、有关陈酌琴的保证数额问题。 原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此可知民间借款是实践合同，而非诺成，是需要实际交付借款方能生效。本案中，2010年2月9日的《借款合同》明确约定，黄丽萍应于本合同生效之日将款项转入赵璟娅工行光明支行账户62×××05，陈酌琴自愿为本合同承担连带责任担保。而黄丽萍依据该《借款合同》实际转入赵璟娅上述工行账户的仅为2010年2月9日的2笔，即362.5万元＝292.5万元＋70万元。至于之前2010年1月13日的2笔，即702万元＝400万元＋302万元，由于系转入案外人徐爱珍的银行账户，与《借款合同》约定不符，且有关将该702万元转入案涉1100万元组成部分的《关于借款合同履行的备忘录》上没有保证人陈酌琴的签字，黄丽萍亦无法提供证据证明保证人陈酌琴对此知晓且同意，故对该702万元，陈酌琴不应承担保证责任。另外，虽然赵璟娅自认2010年2月9日有收到黄丽萍现金借款35.5万元，因与《借款合同》约定不符，故应仅对其本人产生效力，不应累及保证人陈酌琴。综上，本案陈酌琴的保证数额为本金362.5万元及利息等其他费用。 二、有关陈酌琴保证范围内的本息是否已经清偿的问题。 原审认为，首先，本案由于黄丽萍与赵璟娅、案外人江先路在原审中曾自愿达成调解协议并由法院制作了（2013）三民初字第20-1号民事调解书，黄丽萍、赵璟娅对此并未提出异议，陈酌琴虽有异议，但主要抗辩其据此已经无需承担保证责任，故对该调解书已经确认的权利义务关系，本案不予重复审查处理。但是，由于陈酌琴并未在调解协议上签字，故该调解协议及调解书的内容仅在黄丽萍、赵璟娅、江先路三方之间发生法律效力，不对陈酌琴发生法律效力，其次，2010年2月9日的《借款合同》上约定的借款期限为3个月，借款月利率为2.5%，由于中国人民银行同期贷款月基准利率的4倍为1.62%=4.86%÷12个月×4，故《借款合同》约定的利率已经超过法律保护的最高范围，陈酌琴对此亦提出抗辩，因此，对超过部分，不予支持，已经支付的，应当冲抵本金。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……”。本案中，赵璟娅根据《借款合同》向黄丽萍借款1100万元，应分为2笔，1笔为没有担保的737.5万元=702万元+35.5万元，1笔为陈酌琴提供保证的362.5万元。由于该2笔借款同时于2010年5月8日到期，根据上述法律规定，应当优先冲抵没有担保的737.5万元。最后，本案应当基于上述三点，依法认定陈酌琴保证范围内的本息是否已经清偿。截至2013年5月31日，没有担保的737.5万元的本金部分已经全部清偿（该部分尚欠利息109355元，陈酌琴对此不承担保证责任），尚欠本金2938499元，由于已经进入陈酌琴的保证数额范围，陈酌琴应当承担相关的保证责任。（具体算法详见附件一）。 三、有关陈酌琴保证期间是否已过的问题。 原审认为，一、黄丽萍、赵璟娅、陈酌琴签订的《借款合同》第八条约定：“保证期限：自借款期限届满之日起二年”，赵璟娅对此真实性予以认可，陈酌琴对真实性有异议，主张是事后添加的。该院依当事人的申请委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈酌琴、陈锦龙提出《借款合同》中担保期限的“二年”的“二”字是否事后形成的鉴定申请事项进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定书，鉴定意见为：无法判断检材《借款合同》第八条保证期限中填写的“二”字与合同正文条款中其他填写字迹是否同时书写形成的。故陈酌琴对该《借款合同》约定保证期限“二年”的“二”字主张是事后添加的，没有提供相反证据证实，应承担举证不能的法律后果。因此，案涉借款的保证期间应为债务履行期间届满即起满二年，为2010年5月9日至2012年5月8日。二、黄丽萍提供了《福建邱宁江律师事务所函》、《省内特快专递邮件详情单》及陈酌琴作为法人的三明市兴龙物资贸易有限公司的员工池澄的签收单，由此证明，2011年10月21日，黄丽萍委托福建邱宁江律师事务所向赵璟娅、陈酌琴发函主张权利。律师函中载明“诉讼必将涉及到保证人陈酌琴的连带清偿责任”、“抄送：陈酌琴女士”，上述证据证明黄丽萍已在《借款合同》约定的保证期间向债务人赵璟娅及保证人陈酌琴主张权利，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，保证人陈酌琴应对赵璟娅的债务承担连带保证责任。 四、有关陈锦龙应否承担连带还款责任。 原审认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。即保证合同的保证责任承担者为保证人，本案中陈酌琴作为保证人，应对保证债务承担保证责任，但陈锦龙并非保证合同的当事人，黄丽萍要求陈锦龙承担保证责任没有合同和法律依据，本案讼争的是黄丽萍、赵璟娅、陈酌琴之间的借款合同及保证合同关系，并非陈酌琴与陈锦龙之间的夫妻共同债权债务法律关系，故黄丽萍关于陈锦龙承担夫妻共同债务的主张，缺乏依据，不予采纳。 由于本案陈酌琴系香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事案件，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条的规定，该院有权管辖。因本案履行借款合同双方当事人的住所地均在福建省三明市，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条之规定，该院确定中华人民共和国法律为本案适用的准据法，各方当事人亦无异议。 综上所述，原审认为，黄丽萍依据《借款合同》在保证期间向陈酌琴主张保证责任，合同约定赵璟娅借款用途为办产权证与其事后将该房产用于公司生产经营并不矛盾，陈酌琴对其保证数额范围内赵璟娅的债务应依法向黄丽萍承担连带清偿责任，范围为：本金2938499元、利息1333058元，总计4271557元；以及从2013年5月31日起至还清时止，以2938499元为本金，按月利率1.62%计付的利息；黄丽萍为实现债权而支出律师代理费10万元，并提供了《委托代理合同》、律师代理费发票等证据，且未超出《福建省律师服务收费标准（试行）》规定的收费标准，根据《借款合同》，陈酌琴对该10万元亦应承担保证责任。陈锦龙并非《借款合同》当事人，黄丽萍要求其承担保证责任，不予支持。因黄丽萍就赵璟娅的相关诉讼请求，已经（2013）三民初字第20-1号民事调解书作出处理，本判决不再重复处理，仅对其他未处理的诉讼请求作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、对（2013）三民初字第20-1号民事调解书中赵璟娅向黄丽萍所负债务，陈酌琴向黄丽萍承担连带清偿责任的范围为：本金2938499元、利息1333058元、实现债权的费用10万元，总计4371557元；以及从2013年5月31日起至还清时止，以2938499元为本金，按月利率1.62%计付的利息；二、陈酌琴承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；三、驳回黄丽萍的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58000元，财产保全费5000元，合计63000元，由黄丽萍负担13312元，赵璟娅负担26728元，陈酌琴负担22960元。 一审判决后，陈酌琴不服，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序。1、原判决遗漏当事人江先路，江先路作为赵璟娅的配偶，并且是案涉款项的共同还款人，应该作为共同诉讼人参与本案审理。2、同一事实、同一诉求作出两次实体处理。2013年6月5日，三明市中级人民法院作出了（2013）三民初字第20-1号民事调解书，在调解书生效并已执行的情况下，不能就同一案件、同一事实和同一诉求再次作出判决。二、本案已超过保证合同的诉讼时效，被上诉人黄丽萍未在保证期间主张权利，陈酌琴不再承担保证责任。原审法院以给赵璟娅的律师函和三明市兴龙物资贸易有限公司员工池澄的签收单就认定黄丽萍已向陈酌琴主张保证责任是错误的。三、原审法院认定的事实错误。1、2010年2月9日至2010年7月8日期间的利息计算错误。黄丽萍与赵璟娅均承认此间的利息是按合同约定的2.5％月利息支付的。该款项为ll00万元×2.5％×5个月=137.5万元。黄丽萍在庭审中也承认，她在出借款项时是按习惯将首笔利息直接在本金中扣减的，也就是说本案黄丽萍实际出借的本金只有1072.5万元，但一直以1100万元计算利息的。合法利息应为l072.5万元×1.62％×5个月=868725元。多支付的利息为506275元=137.5万元-868725元。该部分多支付的利息应该冲抵本金的。2、2010年7月9日至2011年7月8日期间，认定赵璟娅尚欠黄丽萍500万元本金也是错误的。该款项的来源是来自于黄丽萍与赵璟娅2012年7月8日的对账单，但该对账结果，黄丽萍与赵璟娅并没有提供对账明细，该500万元欠款没有银行汇款凭证可以证明。所以上诉人在一审时要求一审法院依职权调取黄丽萍的银行账户及资金往来情况和赵璟娅的银行账户明细等申请，但此等申请未获得一审法院支持，导致事实未能查清。3、尚欠本金500万元存疑重重。被上诉人赵璟娅对未返款金额并不在乎，以黄丽萍自认来认定欠款本金和利息也是不能让上诉人陈酌琴信服的。4、黄丽萍与赵璟娅之间200万元的借款都有《借款协议》，而702万元这么巨大金额反而没有借款协议，显然不符合黄丽萍的习惯。在黄丽萍未提供702万元《借款协议》之前，即认定该702万元借款是没有担保的，赵璟娅所有的还款应先用于偿还该款项，对上诉人陈酌琴也是不公平的。四、本案一审判决适用法律错误。1、黄丽萍与赵璟娅改变借款用途，未经保证人陈酌琴书面同意，陈酌琴不再承担保证责任。在三方签署的《借款合同》第三条规定，借款用途为办产权证，陈酌琴才愿意提供担保。《借款合同》签订后，黄丽萍与赵璟娅将借款用途从用于办理房屋产权证变更为公司生产经营周转需要，加大了保证人的保证风险，保证人不再承担保证责任。2、对未偿还的欠款，黄丽萍与赵璟娅重新对利率达成协议，未征求保证人陈酌琴同意，陈酌琴不再承担保证责任。综上，请求撤销原判，改判上诉人陈酌琴不承担保证责任。 被上诉人黄丽萍答辩称：一、原审没有违反法律程序，江先路不是共同必要当事人，被上诉人黄丽萍没有放弃对江先路的权利主张。民事调解书只是就借款事实予以确认，而本案确定的是保证责任的范围，不存在就同一事实作出两次处理的情况。二、本案没有超出保证责任期间时效，陈酌琴应当承担保证责任。律师函不只是告知，有明确要求陈酌琴承担保证责任的意思，不影响上诉人保证责任的承担。三、原审认定事实基本正确。尽管黄丽萍认为其与赵璟娅之间实际借款金额为1100万元，借款余额为500万元本金，不止原审认定的2938499元，但为了避免诉累，同意原审判决的认定。四、原审适用法律正确。借款用途没有改变，黄丽萍与赵璟娅出具的收条记载不矛盾，办房产证是购置房产的延伸，也是企业生产经营的一部分。不存在私下改变借款利率的问题，借款合同中约定的逾期利率更高。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方均无新证据提交。对于一审查明的事实，陈酌琴认为原审认定的借款事实是错误的，案涉借款合同是虚假的，以虚假的合同为依据认定借款存在根本性错误。对各方当事人无异议的事实，本院二审予以确认。 本院认为，本案归纳二审争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、陈酌琴是否应当承担保证责任，如需承担，应承担的责任范围；三、原审判决适用法律是否有误。针对二审的争议焦点分析如下： 一、关于原审程序是否违法问题。陈酌琴上诉主张应当追加债务人赵璟娅的配偶江先路为共同被告。本院认为，虽然江先路系赵璟娅的配偶，但并非案涉借款合同法律关系的当事人，不属于必须追加的案件当事人。本案中，出借人黄丽萍仅起诉借款人赵璟娅，表明其并未选择将江先路作为共同被告。而在黄丽萍与赵璟娅调解过程中江先路已经参与调解并签字确认同意承担债务，因此江先路是否以当事人身份参加本案诉讼，并不影响本案的审理，故，原审未追加江先路为共同被告并无不当。 陈酌琴还上诉主张本案存在同一事实、同一诉求作出两次实体处理的情形。本案一审诉讼阶段，经法院主持调解，债权人黄丽萍与债务人赵璟娅就争议达成调解，但黄丽萍与赵璟娅先行调解并不意味着放弃对保证人权利的主张。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”之规定，在同一案件中，可以出现部分诉讼请求调解，部分诉讼请求判决的情形，故本案判决与调解书同时存在的情形并不冲突，并非如陈酌琴主张的同一诉讼请求作出两次实体处理。 二、关于陈酌琴是否应当承担保证责任，如需承担，应承担的责任范围问题。 就案涉保证期间是否已过，陈酌琴是否还应为此承担保证责任问题。债权人黄丽萍曾于2011年10月21日向债务人赵璟娅发出过律师函，要求其履行债务，同时也向保证人陈酌琴邮寄了该函。陈酌琴以该函主张权利的对象系债务人赵璟娅并非保证人为由，主张案涉保证合同的诉讼时效已过。本院认为，《律师函》主张权利的对象当然指向债务人赵璟娅，但向债务人赵璟娅主张权利并不意味着其放弃对保证人权利的主张，《律师函》寄送给保证人的行为反映出债权人有催款的意思表示，黄丽萍通过邮局以特快专递的方式向保证人发出了催收通知，是债权人要求债务人或保证人承担责任的方式之一，债权人的寄送行为表明其已经在积极地主张自身的权利，除非陈酌琴有相反证据，否则应认定黄丽萍向陈酌琴主张权利。根据法律规定债权人在保证期间要求保证人承担保证责任的，从其主张之日起算保证合同的诉讼时效。黄丽萍于2013年1月5日起诉在保证合同的诉讼时效期间内，因此陈酌琴的该项上诉理由不能成立，其保证责任不能予以免除。陈酌琴还主张《律师函》送达的签收人并非其本人，本院认为，只要债权人能提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻，否则应认定债权人向保证人主张了权利，在日常生活中邮件并非本人签收较为普遍，在债权人已按保证人的地址邮寄《律师函》的情况下，仅以邮件并非收件人本人签收而否认债权人未向保证人主张权利无法得到支持。 就原审认定的还款金额及利息问题。首先，关于2010年2月9日至2010年7月8日期间的利息计算问题。陈酌琴认为，赵璟娅在此期间的利息是按合同约定的2.5%支付，并非原审认定的2%，故可充抵本金的利息数额有误。本院认为，原审查明2010年2月9日-2010年7月8日期间，赵璟娅已还款600万元，黄丽萍也确认此期间的利息已经还清。对利息的支付标准，虽然合同中约定的是2.5%，但黄丽萍自认的利息支付标准为2%，债务人赵璟娅和保证人陈酌琴未举证证明赵璟娅支付利息的金额，也未举证证明此期间的利息是按2.5%支付，故原审以2%利息标准计算并无不当。陈酌琴还主张黄丽萍出借的本金只有1072.5万元，虽然黄丽萍承认在平时出借款项时有将首笔利息直接扣减的习惯，也不表示在本案中亦存在将利息扣减的情形，陈酌琴对此并未提供证据证明，且其未证明首笔利息的数额，即其主张的出借本金为1072.5万元缺乏依据。而债务人赵璟娅并未对其实际借款金额提出异议，原审依据银行转账情况并结合《借款合同》、《备忘录》认定债务人赵璟娅的实际借款金额为1100万元，并据此确定利息数额并无不当。其次，关于2010年7月9日-2011年7月8日期间尚欠借款本金500万元的问题。虽然该500万元款项没有银行汇款凭证，但因该500万元系由借款金额1100万元减去赵璟娅还款600万元后计算而来，系黄丽萍与赵璟娅对账后的结果，双方已在《对账单》中对赵璟娅尚欠500万元的借款进行了确认，因此陈酌琴对款项提出的质疑并不足以推翻赵璟娅尚欠500万元借款本金的事实。且依据原审调取的赵璟娅支付利息的情况看，从2010年7月9日起赵璟娅每月固定支付15万元利息，该金额以黄丽萍自认的3%的利息标准计算得出的借款本金正好为500万元，即与此时双方确认的尚欠借款本金数额相吻合，从而佐证此时的借款本金为500万元，陈酌琴的该上诉主张不能成立。最后，关于702万元借款的问题。在案证据显示，该702万元借款是由2010年2月9日《借款合同》延续而来，双方也在《关于借款合同履行的备忘录》中予以明确，该702万元并非如陈酌琴所称的没有《借款协议》。因涉及该702万元的《关于借款合同履行的备忘录》上没有陈酌琴的签字，陈酌琴无需对该702万元承担保证责任，在该702万元借款无担保的情况下，赵璟娅的还款用于先行冲抵没有担保的债务符合法律规定，陈酌琴的该项上诉亦不能成立。 如上所述，原审判决陈酌琴仍应就借款人赵璟娅的债务承担连带清偿责任并无不当。 三、原审判决适用法律是否有误问题。 陈酌琴上诉主张案涉借款改变了借款用途，未经其同意，其不再承担保证责任。本院认为，虽然在三方签署的《借款合同》中约定“借款用途为办产权证”，在赵璟娅出具的《收条》中将借款用途写成了“公司生产经营需要”，该约定的不同并未增加陈酌琴承诺的保证金额，在不足以否认保证人自愿为案涉债务承担保证责任的前提下，不能仅以借款用途的改变来免除陈酌琴的保证责任。 陈酌琴主张黄丽萍与赵璟娅将原来约定的2.5%利率变为3%，未征求其同意，故其对此不再承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，民间借贷合同有效的情况下，出借人黄丽萍和借款人赵璟娅对借贷的利息作了变动，没有经过保证人陈酌琴同意的，如果该变动加重了借款人债务的，法律也仅规定保证人对加重借款人债务的部分不承担保证责任，陈酌琴仅以此要求不承担保证责任不能成立。 综上所述，陈酌琴的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费58000元，由上诉人陈酌琴负担；一审案件受理费、财产保全费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈少苓 代理审判员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一七年六月××日 书 记 员  赵 勇 附件一：本息计算方法 一、2010年2月9日至2010年7月8日期间的本息计算问题。黄丽萍自认赵璟娅于2010年2月9日借款1100万元后，此期间已经偿还本金600万元，利息按2分计算，已还清。原审法院依职权调取的中国工商银行账户往来凭证体现的此期间赵璟娅还款总额仅为48.2万元，陈酌琴未提供证据证明赵璟娅还款情况。由于黄丽萍的自认对本案赵璟娅有利，故该院确认此期间利息已结清。但是，由于2%的月利率已经超过法律最高保护的1.62%，超出部分，应当冲抵本金。此期间赵璟娅实际支付利息为110万元=1100万元×2%×5个月，应支付利息89.1万元=1100万元×1.62%×5个月，多支付利息20.9万元=110万元－89.1万元，冲抵本金后，截至2010年7月8日，赵璟娅尚欠黄丽萍借款本金479.1万元=500万元-20.9万，此期间利息已结清。 二、2010年7月9日至2011年7月8日期间的本息计算问题。黄丽萍自认此期间的利息已经按本金500万元，月利率3%结清。原审法院依职权调取的中国工商银行账户往来凭证体现的此期间赵璟娅还款总额仅为45.8万元（其中2010年12月1日赵璟娅支付的200万元，黄丽萍主张是其他借款的还款，并提供了赵璟娅于2010年6月1日出具的借款借据、三明姣威实业有限公司的证明及中国工商银行的网上银行付款凭证，可以证明该200万元系用于偿还赵璟娅向黄丽萍的其他借款200万元，借款期间为2010年6月1日至2010年12月1日，6万元系还200万元的利息，对此事实陈酌琴、陈锦龙在原审质证时亦表示没有异议，故2010年12月1日的还款200万元、2010年8月30日的还款6万元及2010年10月1日的还款6万元，与本案无关），陈酌琴未提供证据证明赵璟娅还款情况。由于黄丽萍的自认对本案赵璟娅有利，故该院确认此期间利息已结清。但是，由于3%的月利率已经超过法律最高保护的1.62%，故赵璟娅多支付的利息应当冲抵本金，此期间赵璟娅实际支付利息为180万元=500万元×3%×12个月，应支付利息931370元=479.1万元×1.62%×12个月，多支付利息868630元=180万元－931370元，冲抵本金后，截至2011年7月8日，赵璟娅尚欠黄丽萍借款本金3922370元=479.1万元-868630元，此期间利息已结清。 三、2011年7月9日之后的本息计算问题。首先，2011年7月8日尚欠的本金3922370元应当分为二部分，一为未有担保的297370元，二为陈酌琴提供保证的362.5万元。其次，由于除三明市梅列区人民法院于2013年5月31日执行赵璟娅983871元，并用于偿还本案借款本金之外，赵璟娅未再有其他清偿行为，故就297370元部分，2011年7月9日至2013年5月30日期间（计息周期1年10月21日）的利息为109355元，就362.5万元部分，2011年7月9日至2013年5月30日期间的利息为1333058元，由于983871元已经超出297370元，故至2013年5月31日，没有担保的737.5万元的本金部分已经全部清偿，尚欠利息109355元（对该利息，陈酌琴不承担保证责任），余款686501元=983871元-297370元应用于冲抵陈酌琴提供保证的362.5万元的本金部分，故至2013年5月31日，陈酌琴承担的实际保证数额为本金2938499元=362.5万元-686501元、利息1333058元，计4271557元，以及从2013年5月31日起，按月利率1.62%计付的利息及其他费用。 附件二：本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。