湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂01民终441号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉杨园教育科技创业园有限公司，住所地武昌区和平大道1004号6栋。法定代表人：何翠文，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝苹苇，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈孜萱，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉天一丰装饰工程有限公司，住所地武汉市江岸区后湖乡后湖生态花园一期7号。法定代表人：卢明军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊红林，湖北征和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉天义烽设计装饰工程有限公司，住所地武汉市江汉区金家墩特1号武汉天街第1号办公楼20层（10）办号。法定代表人：肖义龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊红林，湖北征和律师事务所律师。上诉人武汉杨园教育科技创业园有限公司（以下简称杨园公司）因与被上诉人武汉天一丰装饰工程有限公司（以下简称天一丰公司）、被上诉人武汉天义烽设计装饰工程有限公司（以下简称天义烽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2018)鄂0191民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，审理中本院依法延长审限，现已审理终结。上诉人杨园公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第六项，并改判驳回天一丰公司、天义烽公司的全部诉讼请求，或者发回原审法院重新审理。2、变更原审判决第四项为“天一丰公司支付杨园公司工期延误违约金人民币43092元，天义烽公司承担连带清偿责任”。3、判令天一丰公司及天义烽公司连带支付杨园公司因施工质量不合格导致杨园公司损失及维修的修复费用共计人民币56908元。4、本案一审、二审诉讼费均由天一丰公司、天义烽公司共同承担。事实与理由:一、原审法院依职权追加天义烽公司为原审原告的审判程序严重违法。二、原审法院认定事实不清、适用法律错误，对于自认采用双重标准且曲解自认的法律原意，对竣工日期的论述前后矛盾，替换概念，应当依法予以改判或发回重审。三、原审判决的判项与杨园公司的原审反诉请求不相符，原审法院超出和改变了当事人诉讼请求进行判决，明显违反法律的基本原则。四、原审判决断章取义，违反法律明文规定，对“自认”曲解适用；双方关于减项的价款约定依法有效，是双方达成一致意思表示的真实反映，原判违背客观事实，错误判决。五、本案除了3.4万元的增项外，无其他增加项目。天一丰公司和天义烽公司没有举证证明增项真实、实际存在，也没有提交经过杨园公司确认的任何确认手续，其有关增项的主张依法不能成立。六、关于工程总价款，合同总价133万元，增项3.4万，减项165994.06元，减项管理费9959.64元，减项税金5278.61元，工程款总额为1148767.69元，已支付113.05万元，全部工程余款（含质保金）为52267.69元，再扣除天一丰公司和天义烽公司应当支付的工期延误违约金和维修费用，杨园公司已经全额支付其工程款，不存在拖欠、未付工程款，原审判决认定事实不清错误判决，应当依法予以纠正，且维修费应该在工程余款中扣除，涉案工程外立面不符合设计要求，整个工程不符合交付条件。七、天一丰公司和天义烽公司故意拖延工期，按照合同约定应当承担工期延误的违约责任；其在保修期内未履行保修义务，应当承担维修责任，维修的，维修费用应当在工程余款中扣除。八、天一丰公司和天义烽公司在原审法院立案后于2019年1月7日增加诉讼请求，但是其未在法院下达缴费通知书的法定期限内缴费完毕，而是在2019年5月14日之后才缴纳诉讼费，按照法律规定，应当按撤回增加诉讼请求处理。但在原审判决书第20页载明“…依法在本院通知期限内缴纳了诉讼费用”，此明显与事实不符。九、对于天一丰公司、天义烽公司在庭审中自述的事实，原审法院未予批准杨园公司的司法鉴定申请。综上所述，天一丰公司、天义烽公司的主张缺乏事实与法律依据，依法不予支持；原审法院对此认定事实不清、适用法律错误，审判程序严重违法，杨园公司抗辩具有事实与法律依据，且证据确实、充分，应依法予以支持。被上诉人天一丰公司、天义烽公司共同答辩称，1、天一丰公自愿追加天义烽公司为共同原告，一审法院根据事实依法同意符合法律规定，且诉讼费亦是在规定时间内缴纳。2、原审判决未超出杨园公司反诉请求范围，杨园公司的该项上诉理由明显不能成立。3、杨园公司上诉主张的工期延误违约金及维修费用系其单方主张，无任何依据，且原审判决已判令天一丰公司、天义烽公司承担了工期延误的违约金。4、关于质量问题，杨园公司没有证据证明不符合交付条件，也没有证据证明质量问题是因为我方施工导致，相反，我方一审在本诉及反诉证据中已经举证杨园公司主张的质量问题是其楼上漏水导致，其应该另案主张权利。关于外立面颜色问题，杨园公司主张与设计不符，我方在一审反诉证据4中已经举证，是杨园公司擅自变更设计，按照自己的想法频繁变更要求，我方是按其要求施工的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨园公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。2018年9月5日，天一丰公司、天义烽公司诉至一审法院，请求判令：1、杨园公司向天一丰公司及天义烽公司支付工程款人民币167,000元及违约金（按日利率万分之四，从2018年5月18日暂计算至起诉之日为止为人民币6,346元，以后另计）；2、杨园公司承担本案的全部诉讼费用。2019年1月7日，天一丰公司及天义烽公司共同变更诉讼请求并当庭确认为：1、杨园公司向天一丰公司及天义烽公司支付工程款人民币133,000元及违约金（按日万分之四，从2018年5月18日暂计算至起诉之日为止为人民币4,788元，以后另计）；2、杨园公司向天一丰公司及天义烽公司支付涉案工程增加项目工程款、管理税金共计人民币115,227元（已扣减减少项目）；3、杨园公司向天一丰公司及天义烽公司支付工程质保金人民币66,500元；4、杨园公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年1月9日，天一丰公司与杨园公司签订一份《施工合同》，约定由天一丰公司为杨园公司位于沌口车城大道东方工业园5号楼一楼室内和外立面（正面、两侧面）进行装修，合同另对工程期限、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任等做了明确约定。施工过程中，应杨园公司的要求对涉案工程作了一些变更，其中增加项目金额为人民币271,656.88元，减少项目金额为人民币165,944.06元，并约定将工期延长至2018年5月18日。2018年5月18日，装修工程竣工并交付杨园公司使用，杨园公司未能履行工程款支付义务，拖欠天一丰公司及天义烽公司工程款人民币133,000元，增加项目工程款人民币115,227元及质保金人民币66,500元未付。天一丰公司分别于2018年7月24日和7月25日两次向杨园公司发出催款函，杨园公司仍然拒不支付，故天一丰公司及天义烽公司提起本案诉讼。杨园公司提出反诉请求，请求判令：1、天一丰公司支付杨园公司工期延误违约金人民币23,940元；2、天一丰公司支付杨园公司因施工质量不合格导致杨园公司损失及维修的修复费用人民币76,060元；3、本案诉讼费用全部由天一丰公司承担。2019年7月18日，杨园公司当庭变更诉讼请求并确认如下，请求判令：1、天一丰公司及天义烽公司支付杨园公司2018年4月11日至2018年6月30日工期延误违约金人民币43,092元（1,330,000×0.4‰×81）；2、天一丰公司及天义烽公司支付杨园公司因工程质量不合格导致杨园公司损失及维修的修复费用共计人民币56,908元（详见杨园公司第六组证据中工程质量问题清单，只主张部分金额）；3、本案诉讼费用全部由天一丰公司及天义烽公司承担。事实与理由：2018年1月9日，天一丰公司与杨园公司签订《施工合同》、《补充协议书》各一份，《施工合同》约定工期为2018年1月12日至2018年4月10日，《补充协议书》约定乙方（天一丰公司）可另行注册公司，与甲方（杨园公司）订立施工合同，承担双方2018年1月9日签订的合同的全部权利义务，以新公司名义收款向甲方开具普通发票。乙方为新成立公司对甲方的义务承担全部的连带责任。2018年1月23日，天义烽公司与杨园公司再签订《施工合同》，与2018年1月9日天一丰公司和杨园公司所签订的《施工合同》相关条款一致，天义烽公司具体完成合同施工并接受杨园公司的全部已付款。因涉案工程未能按期完工给杨园公司造成巨大损失，施工过程中，天义烽公司不仅没有按照合同约定完成整改要求，且以索要工程款为名于2018年8月13日纠结身份不明的社会人士对杨园公司的正常营业场所砸、拆、抢，造成杨园公司巨大经济损失且在当地造成了恶劣影响。综上，天义烽公司延误工期、工程质量不合格给杨园公司造成巨大经济损失，天一丰公司依照约定应与天义烽公司承担连带责任，杨园公司因此提出反诉，请求判如所请。杨园公司一审就本诉辩称：1、天一丰公司及天义烽公司与答辩人杨园公司分别于2018年1月9日和2018年1月23日签订了施工范围、工期、付款方式、违约责任、工程验收等所有条款完全一致的《施工合同》各一份，本案权益由其中一名本诉原告天义烽公司享有。天一丰公司没有组织实际施工，通过《补充协议书》将全部权利义务转让给天义烽公司，不是本案本诉适格原告也不是第三人，不应参与本案诉讼；2、工程开工后，杨园公司已经向天义烽公司支付工程款人民币1,130,500元，天义烽公司由于施工人员不足，施工问题突出，截至2018年5月底仍未完工，杨园公司提出的整改方案至今未能整改完毕；3、天义烽公司就增加项目金额为人民币271,656.88元的主张权利无事实依据，减少项目根据天义烽公司自认和《施工合同》的约定计算管理费人民币9,959.64元（165,994.06×6%）和税金5,278.61[（165,994.06+9959.64）×3%]后应计算为人民币181,232.31元（165,994.06+9959.64+5278.61）；因此，杨园公司支付的工程款已经超出合同约定，不存在违约行为；4、天一丰公司于2019年1月9日增加的诉讼请求超出法院通知的缴纳期限，应当视为天一丰公司撤回增加部分的诉讼请求。综上，请求驳回天一丰公司及天义烽公司的全部本诉请求。天义烽公司及天一丰公司一审针对反诉共同辩称：1、杨园公司的反诉请求没有事实及法律依据，工期的延误是因为杨园公司频繁变更工程设计及要求，双方对完工时间有明确的补充约定，天义烽公司及天一丰公司严格按照杨园公司的要求施工，没有质量问题，该工程的实际使用方武汉海创云国际企业发展有限公司（以下简称海创云公司）早于2018年5月11日已入驻该工程房屋，并且完成了工商变更登记。2、杨园公司主张的质量损失一方面是因为楼上漏水导致，另一方面因为杨园公司管理混乱频繁变更原有设计。综上，请求驳回杨园公司的全部反诉请求。天一丰公司及天义烽公司针对本诉提交以下证据：证据一、《施工合同》（2018年1月9日签订）、《补充协议书》（2018年1月9日签订）；证据二、施工预算表；证据三、工程项目变更单、现场人员签名的（李文等）及杨园公司盖章的施工预算表；证据四、材料验收表、隐蔽工程检查记录、工程洽商记录、防水工程闭水检查记录、施工检查记录；证据五、物品移交清单；证据六、海创云公司工商登记信息、现场照片；证据七、微信群聊天记录截图；证据八、施工预算表（工程变更）证据九、催收工程款函、微信群聊天记录、送催款函现场照片。杨园公司对以上证据质证如下：对证据一的真实性认可，但因工程质量多次修复仍不合格且未经验收，不能支持其证明目的；对证据二认为骑缝章不连续不能证实工程项目和价款；对证据三的真实性和证明目的均不认可，“工程延期至2018年5月18日”系天义烽公司法定代表人肖义龙自行添加，海创云公司的印章不清楚是否真实；对证据四中“李文”的签字真实性认可但不认可证明目的，认为该证据证实工期届满后仍有材料继续进场，说明工程尚未完工；对证据五的真实性未发表意见，不认可证明目的，认为不能证实对涉案工程进行了验收；对证据六中工商登记信息认为与本案无关，对照片真实性不认可也不认可证明目的；对证据七真实性未发表意见，认为工期延误的原因在于设计方；对证据八认为该证据系天一丰公司及天义烽公司单方制作，杨园公司认可经其确认的增项人民币34,000元外，对其他增项不予认可，认可减项涉及的金额人民币165,994.06元；对证据九的真实性未发表意见，不认可存在欠付工程款的事实。天一丰公司及天义烽公司针对反诉提供以下证据：证据一、工程项目变更单；证据二、物品移交清单；证据三、海创云公司工商信息登记；证据四、微信群聊天截图、现场照片。杨园公司对以上证据的质证意见同本诉证据三、五、六、九中对应证据的质证意见。杨园公司针对反诉提供以下证据：证据一、天义烽公司及天一丰公司工商登记信息；证据二、《施工合同》（杨园公司与天一丰公司2018年1月9日签订）、《补充协议书》（杨园公司与天一丰公司2018年1月9日签订）、《施工合同》（杨园公司与天义烽公司2018年1月23日签订）；证据三、电子银行业务回单、汉口银行业务回单；证据四、《合同内未施工减少项目清单》、微信聊天记录截图；证据五、武公（开）行罚决字（2018）13330号行政处罚决定书、汉口银行电子回单、支出证明单、维修费发票；证据六、《有关天一丰工程项目质量问题函告》、维修项目清单、照片、工程质量问题清单。天义烽公司及天一丰公司对以上证据质证如下：对证据一至证据三的真实性无异议，但不认可证明目的，认为杨园公司未按约定支付工程款，且天一丰公司和天义烽公司按照《补充协议书》的约定是合同相对方，是适格的本诉原告；对证据四的真实性未发表意见，认为增减项目是一个整体，不能将减项截图单独作为认定工程款的依据；对证据五的真实性、合法性关联性均不认可，认为与本案无关且证实工程在做出行政处罚决定时已经投入使用；对证据六的真实性、关联性不认可，认为相关照片不能证实施工质量问题且部分与天义烽公司施工范围无关。对以上证据一审法院认为：天一丰公司及天义烽公司就本诉提供的证据一与杨园公司提供的证据一至三内容相互印证，证实双方存在装饰装修合同关系，且天义烽公司系根据《补充协议》的约定成立，天一丰公司及天义烽公司就本诉提供的证据一与杨园公司提供的证据一至三予以采信；天一丰公司及天义烽公司本诉证据二内容与证据一相互印证，杨园公司认为经过变造但未能提供反证，对本诉证据二予以采信；本诉证据三涉及的增项计人民币34,000元，杨园公司予以认可，根据变更单上签署的日期，工期产生变更符合常理，杨园公司认为工期顺延的字样系盖章后添加的主张，综合其他证据综合予以认定；本诉证据四为材料进场验收和隐蔽工程的检查记录，杨园公司虽仅认可“李文”签字的一份《工程洽商记录》，但该记录上“专业质检员”一栏有天义烽公司当庭陈述为“陶江林”的签字，与《施工合同》约定的甲方指定现场驻工地代表陶江林相符，杨园公司的异议理由不充分，不予采纳，本诉证据四予以采信，但不足以证实全部施工内容符合约定的证明目的；本诉证据五经海创云公司盖章，经杨园公司自认海创云公司为涉案工程实际使用人且海创云公司与杨园公司法定代表人相同，交接内容为钥匙等足以对相关场馆进行控制的物品，对本诉证据五予以采信，杨园公司认为该交接单为部分物品交接的主张不符合装饰装修工程的交易常规，不予采纳；本诉证据六与证据五相互印证，予以采信；证据七、证据九中截图不完整，不能直接作为支持其证明目的的依据采信；证据八因杨园公司不认可，不能作为变更合同约定工程包干价的依据认定；证据九中催款函证实催收工程款的事实，予以采信。天一丰公司及天义烽公司提供的反诉证据内容与本诉证据部分重合，不另行认定其效力。杨园公司提供的证据中证据一至证据三予以采信，证据四中仅做出了减项部分的清单，且未经天义烽公司及天一丰公司确认，不单独作为认定减少工程款的依据采信；证据五系围绕侵权法律关系产生的事实，与本案无关；证据六不能直接作为支持杨园公司存在工程质量问题及相关损失金额的依据采信。一审认定事实：2018年1月9日，杨园公司作为甲方，天一丰公司作为乙方签订《施工合同》一份约定由天一丰公司对沌口海创云创业园工程一楼室内装修及外立面（正面、两侧面）装修，工程造价约定为包干价人民币1,330,000元。第二条施工准备约定指派陶江林为甲方驻工地代表，指派肖义龙为乙方驻工地代表负责合同履行。第三条工程期限约定自2018年1月12开工至2018年4月10日竣工验收。第六条工程价款的支付与结算约定1、本合同签订后（水电材料进场验收合格），甲方支付给乙方合同总价25%工程款，计人民币（大写）叁拾叁万贰仟伍佰元整（RMB332,500.00）；2、施工到隔墙、水电、水磨石地面、一楼外墙玻璃、窗基础完工甲方支付给乙方合同总价30%工程款，计人民币（大写）叁拾玖万玖仟元整（RMB399,000.00）；3、施工到外墙完工、室内成品安装前甲方支付给乙方30%工程款，计人民币（大写）叁拾玖万玖仟元整（RMB399,000.00）；4、工程竣工验收后，甲方支付给乙方10%工程款，计人民币（大写）壹拾叁万叁仟整（RMB133,000.00）；5、工程竣工验收后满一年，甲方支付给乙方5%工程款，计人民币（大写）陆万陆仟伍佰元整（RMB6,6500.00），此款为保证金，质保期为一年。第七条约定确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停工、窝工损失的，甲方承担一切经济损失；第八条约定如乙方验收不合格返工拖延工期，应向甲方支付合同总价日万分之四的违约金。第七条施工与设计变更第二款约定，由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费（包括返工损失、停工、窝工、人员和机构设备调迁、材料及配件积压的实际损失）由甲方负责，并调整合同造价。第八条工程验收第二款约定工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为工程验收合格。乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为工程验收合格。2018年1月9日,杨园公司作为甲方和天一丰公司作为乙方另签订《补充协议书》一份，约定乙方可另行注册公司，与甲方签订施工合同，承担双方2018年1月9日签订的施工合同的全部权利义务，以新设公司名义收款向甲方开具普通发票；乙方为新成立公司对甲方的义务承担全部的连带责任，代新成立公司完成双方施工合同约定的全部工作及一切事务等。杨园公司与天义烽设公司另行签订一份《施工合同》，载明签订时间为2018年1月9日，天义烽公司在乙方签章时间为2018年1月23日，杨园公司在该《施工合同》上未签署时间，内容与之前杨园公司与天一丰公司签订的《施工合同》基本一致。有差异的部分包括：第六条第6项约定，如甲方拖欠工程款，应向乙方支付应付款日万分之四的违约金。第8项约定，如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日万分之四的违约金等。2018年3月6日，在天一丰公司针对项目名称为海创云办公室室内装修一楼调整方案施工预算表中，工程总造价（含税金）人民币21,566.52元，双方约定实付人民币16,000元，并加盖杨园公司公章，天一丰公司陶江林、李文签字。2018年5月7日，天一丰公司与杨园公司签订工程项目变更单，工程合计报价（工程直接费+工程管理费+税金）人民币25,364.70元，双方实际协商总价人民币18,000元，并将工期延至2018年5月18日。杨园公司负责人陶江林、李文签字，太难以丰公司项目经理肖义龙签字，并加盖有海创云公司印章。2018年5月9日，在包括防盗门钥匙5套、电动钥匙3套及配电箱钥匙2把的物品移交清单上，海创云公司员工钟诗琪签名并注明已检查全部接收，同时物品移交清单上加盖有海创云公司印章。另外，根据银行付款电子回单，杨园公司分别于2018年1月26日向天义烽公司支付人民币3,3250,000元，2018年3月14日支付人民币399,000元，2018年4月28日支付人民币399,000元，合计支付人民币1,130,500万元。2018年7月24日，天一丰公司致函杨园公司催收工程款，在函中注明工程于2018年5月竣工，依照约定杨园公司应付天一丰公司结算款人民币167,000元整等内容。杨园公司于2018年8月10日回函，提出就双方所签“沌口海创云创业园一楼室内装修及外立面（正、两侧面）装修”工程项目合同，按合同规定工程有多处验收不合格，此前已多次告知但至今尚未整改完毕，并列出验收明细，要求天一丰公司收到此函10个工作日内整改完毕，以便双方洽谈结算事宜，同时强调如因天一丰公司行为造成不当损失，责任全部由天一丰公司承担随函附维修项目明细一份。另外，双方对装修工程开工及交付使用的时间意见不一致，天一丰公司及天义烽公司认为开工时间为2018年1月11日，交付时间为2018年5月9日，而杨园公司则认为开工时间为2018年1月9日，交付时间为2018年7月1日。另外，双方均认可就装修事宜由双方相关人员组成微信群，并在微信群中对装修过程中涉及到的工程有关事宜包括价格问题进行了协商，但双方并未对工程项目增减另达成书面协议。一审另查明，天一丰公司具备建筑业企业资质，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包二级。天义烽公司不具备建筑业企业资质。天义烽公司于2018年8月13日因工程尾款未结完在本案工程所在地以装修后期维护为名未经公司同意，带领十多名工人在公司正常办公的情况下将公司侧门、办公室门（6块玻璃门）和32个滑道灯拆除。导致公司租用办公室的海外企业撤出，并且多名员工因此离职。杨园公司报警后武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局于2018年8月17日作出武公（开）行罚决字[2018]13330号行政处罚决定书，对违法行为人肖义龙处以行政拘留五日的处罚等。一审中，双方未能达成调解协议。一审法院认为，天一丰公司和天义烽公司作为独立法人针对同一标的分别与杨园公司订立《施工合同》，实际上由天义烽公司完成涉案工程全部装修义务，且杨园公司向天义烽公司支付了部分合同约定的工程款，天义烽公司亦开具了已收款发票。天一丰公司未实际履行《施工合同》约定的施工，但因与杨园公司签订《施工合同》及《补充协议书》而与本案有利害关系，是本案适格诉讼主体，杨园公司关于天一丰公司不是本案适格原告的抗辩意见不能成立。涉案工程的合同相对方应为杨园公司和天义烽公司。天一丰公司虽具备建筑企业施工资质，但因未实际完成《施工合同》中约定的施工义务，而实际履行施工义务的天义烽公司不具备建筑企业资质，因此，天义烽公司与杨园公司订立的《施工合同》根据《最高人民法院》（以下简称《建设工程解释》）第一条第（一）项的规定应属无效。根据《建设工程解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因此，天义烽公司在证实本案工程经竣工验收合格的前提下依照约定主张工程款有效。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。天一丰公司在《补充协议书》中愿意与天义烽公司承担连带责任的约定系依法处分民事权利的行为。杨园公司主张天一丰公司和天义烽公司共同承担反诉请求的主张符合双方约定，予以支持。天一丰公司、天义烽公司及杨园公司就涉案工程已付工程款为人民币1,130,500元的事实不持异议，予以确认。同时，就本案争议焦点做如下认定：一、天义烽公司与杨园公司订立的《施工合同》是否竣工，开工日期和竣工日期如何确定。根据杨园公司与天义烽公司订立《施工合同》的约定，工期为2018年1月12日开工至2018年4月10日竣工。双方当事人对于开工及竣工时间的事实陈述不一致，关于开工日期：根据《最高人民法院（二）》（以下简称《建设工程解释》（二））第五条第（三）项的规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方当事人均未提供开工报告、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等证据证实开工时间，结合《施工合同》签订时间为2018年1月9日，约定开工日期为2018年1月12日，且天一丰公司与杨园公司签订的《补充协议书》约定乙方另签订施工合同承担双方约定施工合同的全部义务，天义烽公司与杨园公司签订《施工合同》的时间为2018年1月23日等事实，天义烽公司在2018年1月9日尚未具备开工条件，以天义烽公司自认的2018年1月11日确定为开工日期。关于竣工日期，根据《建设工程解释》第十四条第（三）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方当事人对于工程转移占有之日仍有争议。天义烽公司提供的证据证实2018年5月9日已交付防盗门钥匙、电动（门）钥匙、配电柜钥匙等。因双方均确认本案装修工程未经竣工验收，也没有工程资料的交接和备案。按照装饰装修工程交付成果的交易习惯，包括大门钥匙或主要进出口门禁的交付。结合本案中杨园公司认可海创园公司为装修工程实际使用人，且物品交接清单中接收人一栏载明“已检查、全部接收钟诗琪”等内容。说明天义烽公司已于2018年5月9日将装修工程成果移交给杨园公司。天义烽公司在起诉状载明的事实与理由自认海创云公司于2018年5月18日入驻使用装修房屋并完成工商变更登记，构成对相关事实的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此认定涉案工程转移占有之日，即竣工日期为2018年5月18日。杨园公司关于工程实际交付日为2018年7月1日的主张，杨园公司作为证据提供的微信截图未显示时间，且即便截图真实，工程交付使用后继续有施工不影响工程交付事实的成立。因此，杨园公司主张2018年7月1日为工程交付时间的依据不足。二、天义烽公司与杨园公司签订的《施工合同》是否适用包干价款，工程量的增减及相应工程价款如何认定。杨园公司与天义烽公司签订的《施工合同》第三条明确约定，工程造价约定为包干价人民币1,330,000元。根据《建设工程解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，除《施工合同》约定的包干价人民币133,000元外，天一丰公司、天义烽公司及杨园公司均认可2018年3月6日和2018年5月7日两次工程量变更涉及工程款合计人民币34,000元，予以确认。对于其他工程量的变更，天义烽公司在本案审理期间主张增加项目为271,656.88元，减少项目为人民币165,944.06元，杨园公司认可减少部分的工程量但不认可增加部分的工程量。上述工程量的增减未经双方订立补充协议予以确认，应属于双方对于工程量的变更未能达成一致。杨园公司关于天义烽公司对减少部分的工程量构成自认的主张，系断章取义的截取对方当事人的意思表示，违反了合同法诚实信用的原则，对该主张不予采纳。天义烽公司及天一丰公司关于工程增减量的主张除杨园公司认可的人民币34,000元的部分外，其他增量没有经杨园公司确认，不予认可。因此，涉案工程价款为约定的包干价款与双方认可的增量价款之和计人民币1,364,000元（1,330,000+34,000）。天一丰公司关于委托第三方对工程量进行勘验的主张，根据《建设工程解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故天一丰公司与天义烽公司关于对工程量委托第三方勘验的主张不予支持。三、杨园公司应付工程款、质保金以及逾期付款的违约责任如何认定。关于应付工程款：由于双方对于工程量的增减未能达成一致，按照天义烽公司与杨园公司签订的《施工合同》约定的工程总造价及双方达成一致的增量确定工程总价款为人民币1,364,000元（1,330,000+34,000），扣减杨园公司已付款及质保金人民币6,6500元之后剩余工程款为人民币167,000元（1,364,000-1,130,500-66,500）。关于质量保证金：根据《建设工程解释（二）》第八条第一款第（一）项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。根据认定的工程竣工日期2018年5月18日及天义烽公司与杨园公司签订的《施工合同》约定的质量保证期为竣工验收后满1年，截止2019年5月18日，涉案工程质量保证期期限届满，天义烽公司请求返还质量保证金符合法律规定，予以支持。杨园公司返还质量保证金后，不影响天义烽公司及天一丰公司依照合同约定履行工程保修义务。关于逾期付款的违约金：根据天义烽公司与杨园公司签订的《施工合同》第六条第4项的约定，应在工程竣工验收后支付10%的工程款计人民币133,000元，虽然天义烽公司未就涉案工程提交竣工验收资料。杨园公司至迟应在其自认涉案工程实际交付使用时间即2018年7月1日履行除工程质量保证金以外的工程款支付义务。即便杨园公司认为工程款的总额未经双方确认，在2018年7月24日天义烽公司邮寄《催收工程款函》时应明确知晓应付工程款的义务。杨园公司未依照约定付款亦未在合理期限向天义烽公司提出异议，应按合同约定的每日万分之四的标准承担延迟付款的违约责任。考虑天义烽公司亦有未积极履行结算义务的过错，认定杨园公司自天一丰公司于2018年7月24日发出《催收工程款函》之次日起就工程款人民币167,000元承担延期付款的违约责任，因天一丰公司及天义烽公司仅对工程款人民币133,000元主张违约责任，系当事人在法律范围内自由处分诉讼权利的行为，予以确认。四、涉案工程是否存在工期延误及工程质量不合格的情形，工程质量的违约责任如何认定。杨园公司与天义烽公司签订的《施工合同》第三条工程期限约定自2018年1月12日开工至2018年4月10日竣工验收。天义烽公司主张2018年5月9日已交付杨园公司指定使用人，同时主张2018年5月7日因工程量变更签署《工程项目变更单》约定工期顺延至2018年5月18日，且杨园公司对工期顺延并不认可。即便工期顺延的签章属实，天义烽公司同年5月9日的交付之行为和其自认的2018年5月18日涉案工程实际投入使用的事实矛盾，也证实双方未实际履行工期变更的约定。因此认定《施工合同》对工期的约定为有效约定，天义烽公司关于因工程量变更、工期顺延的主张依据不足，不予采纳。根据天义烽公司与杨园公司签订的《施工合同》第五条第8项的约定，如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日万分之四的违约金。杨园公司关于工程延期的反诉主张部分予以支持，即支持工期延误的违约金人民币20,216元（1,330,000×0.4‰×38）。关于工程质量的问题，根据《建设工程解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因本案涉及的施工内容不包括地基基础工程和主体结构的建设施工，因此杨园公司主张的质量问题及其相应损失赔偿的主张，没有法律依据，均不予支持。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款的规定，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费，天一丰公司于2019年1月7日提出增加诉讼请求的申请后依法在通知期限内缴纳了诉讼费用，杨园公司对天一丰公司违反诉讼程序交纳诉讼费用的抗辩主张不能成立；杨园公司关于天义烽公司在2018年8月13日以所要工程款为由对杨园公司营业场所“砸、拆、抢”造成损失应予赔偿的主张与本案不属于同一法律关系，本案中不予处理，杨园公司可就相关权利另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十九条、第二十二条、《最高人民法院（二）》第五条第（三）项、第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉杨园教育科技创业园有限公司支付武汉天义烽设计装饰工程有限公司工程款人民币133,000元及违约金（违约金以人民币133,000元为基数，以日万分之四的标准自2018年7月25日起计算至付清之日止）；二、武汉杨园教育科技创业园有限公司支付武汉天义烽设计装饰工程有限公司增量工程款人民币34,000元；三、武汉杨园教育科技创业园有限公司支付武汉天义烽设计装饰工程有限公司工程质量保证金人民币66,500元；四、武汉天义烽设计装饰工程有限公司支付武汉杨园教育科技创业园有限公司工期延误的违约金人民币20,216元；武汉天一丰装饰工程有限公司对武汉天义烽设计装饰工程有限公司应付违约金承担连带清偿责任；五、驳回武汉天一丰装饰工程有限公司及武汉天义烽设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回武汉杨园教育科技创业园有限公司的其他反诉请求。以上判决第一至四项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,093元，由天一丰公司与天义烽公司共同负担人民币1,645元，杨园公司负担人民币4,448元，此款天一丰公司已经垫付，剩余款项由杨园公司随本判决第一、二、三款项一并给付天一丰公司；反诉案件受理费人民币2,300元，减半收取人民币1,150元，杨园公司负担人民币978元，天一丰公司及天义烽公司共同负担人民币172元，此款杨园公司已经垫付，剩余款项由天一丰公司及天义烽公司随本判决第四款项给付杨园公司。二审中，杨园公司提交如下三组证据：第一组证据：1.质量问题函告；2.工作群聊天记录；3.维修合同；4.维修发票。证明内容：涉诉工程不符合交付使用条件，上诉人反复向被上诉人提出维修要求，后被上诉人未尽维修义务并同意在工程款结算时对以上部分进行减项，上诉人无奈自行维修。第二组证据：5.建设工程设计合同；6.活动委托协议；7.市城管委关于支持重大科技成果推荐会的回复。证明内容：上诉人接受武汉市经济开发区经信局的委托，承办湖北省重大科技成果推介会暨科惠网海创专场活动，为园区的外立面支付了高达35万元的设计费。被上诉人交付的工程严重不符合设计条件，为保证上述政府重点公益项目如期举行，上诉人无奈接受并使用了该涉诉工程。第三组证据：8.关于《催收工程款》的回函；9.工作群聊天记录；10.外立面设计原图；11.外立面现场图；12.外立面维修施工合同。证明内容：涉诉工程不符合设计条件，上诉人反复向被上诉人提出对外立面的修整要求。截止到今，三处外立面“冲孔字”只修改了一处，剩余两处未修改。剩余两处外立面“冲孔字”的维修费用约43340元，该费用应从工程余款中扣除。天一丰公司、天义烽公司共同质证称：对第一组证据的证据1真实性有异议，是上诉人单方制作的，并且通过一审提交的证据其所列的部分项目我方已维修完毕。对证据2，一审双方均提交过，不属于新证据，而且只截取了部分的片面消息，不能达到其证明目的，只是证明有维修问题的存在，一审双方并没有回避维修问题的存在。对证据3真实性有异议，该合同是上诉人与第三方签订的，我方无法核实该合同真实性，也无法核实该合同是否已实际履行，并且该合同是2018年12月15日才签订，在我方交付后约半年时间，其所发生的维修问题是否与本案有关联性上诉人应提交证据予以证明，并且其工程名称施工范围不在本案合同施工范围内。根据双方签订的合同以及设计单位出具的施工预算，我方的施工范围是一楼的装修及该栋楼的外墙施工，不包含2-5楼的内部施工。对证据4真实性有异议，并且与其证据3矛盾，合同于2018年12月签订，但是发票均在此之前开具，多张发票都是2018年5月份开具的，当时工程刚交付，很多问题尚在协商阶段，上诉人不可能委托第三方单位进行施工。而且发票的类别也与本案无关，超出了合同范围。对第二组证据的证据5真实性不予评定，但是该证据合同双方是杨园公司与第三方单位，和本案无关。颜色的问题我方是与对方确认过、按对方要求施工的。对证据6、7的真实性、关联性均有异议。对第三组证据的证据8真实性有异议，是上诉人单方制作的，我方没有收到回函，不能达到证明目的。证据9一审中双方均已提交，不属于新证据。并且该证据只是施工过程中双方对工程问题的协商，不能作为认定事实的依据，无法达到其证明目的。证据10、证据11其主张不符合设计条件，应该向设计方主张。对证据12真实性有异议，施工时间是2020年4月28日，并且工程名称是户外金属网格工程，与本案无关。本院对上述三组证据综合认定认为：根据本案查明的事实，结合双方的诉讼请求，杨园公司提交的三组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：一审认定事实属实。本院另查明如下事实：1、一审判决就杨园公司的反诉请求表述属实。2、二审中，杨园公司认为本案所涉质量问题虽然杨园公司在一审中是以“质量赔偿”的方式提出的反诉请求，但一审判决未对其要求维修的反诉请求进行全面审理，故在二审中重新提交相关票据，要求对已产生的维修费用在工程款总额中予以扣减。天一丰公司、天义烽公司称二审中杨园公司提交的“维修项目清单”与当时要求维修的内容不符，且杨园公司二审提交的“2018年8月10日的质量问题函告”天一丰公司、天义烽公司均未收到，当时只收到一份要求维修的项目表，该项目表有双方签字确认，表明已对案涉装修工程进行了维修，且杨园公司已验收确认。本院认为：本案应围绕上诉人杨园公司的上诉请求及理由进行审理。关于杨园公司上诉主张一审判决认定案涉工程开工时间、交付时间错误，致使判令天一丰公司支付杨园公司工期延误违约金数额错误的问题。案涉工程的开工时间及交付时间双方存在争议，根据本案查明的事实，杨园公司与天一丰公司订立的案涉《施工合同》约定工期为2018年1月12日至2018年4月10日，但双方当事人均未提供开工报告、施工许可证或其他可以证实开工时间的证据，一审判决根据《最高人民法院（二）》的相关规定，结合杨园公司与天一丰公司签订的《施工合同》内容、杨园公司与天义烽公司签订的《施工合同》中天义烽公司的签章时间，认定天义烽公司在2018年1月9日尚未具备开工条件，以天义烽公司自认的2018年1月11日确定为开工日期，并无不当。关于竣工日期，因案涉工程未经竣工验收，杨园公司已占有使用，致使双方当事人对工程转移占有之日亦存在争议。一审判决结合天义烽公司于2018年5月9日已向案涉工程实际使用人交付防盗门钥匙、电动（门）钥匙、配电柜钥匙，案涉工程实际使用人亦签收“物品交接清单”，天一丰公司与天义烽公司均认可2018年5月18日交付完毕的事实，参考交易习惯，认定案涉工程竣工日期为2018年5月18日，有事实和法律依据。杨园公司的该项上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。关于杨园公司上诉主张案涉工程存在质量问题，天一丰公司及天义烽公司应当予以赔偿，应将该笔费用从工程总款中扣减的问题。案涉工程系装修工程，且未经竣工验收即由杨园公司使用，根据《最高人民法院》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，故杨园公司的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于杨园公司上诉主张一审判决存在程序违法的问题。经查，一审判决并无严重违反法定程序的事项，程序合法。杨园公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，杨园公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6303元，由武汉杨园教育科技创业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年六月五日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹