浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终373号原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）应杰，男，1986年11月16日出生，汉族，大专文化程度，杭州初月堂中医门诊部有限公司员工，户籍所在地浙江省长兴县。2012年12月28日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元，2013年10月28日刑满释放。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。原审被告人杨道波，男，1974年8月21日出生，汉族，中专文化程度，杭州初月堂中医门诊部有限公司负责人，户籍所在地浙江省泰顺县。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。原审被告人徐骏，男，1981年6月26日出生，汉族，高中文化程度，杭州初月堂中医门诊部有限公司总经理，住本市拱墅区。因本案于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。原审被告人雷建国，男，1986年4月30日出生，汉族，大专文化程度，杭州初月堂中医门诊部有限公司员工，户籍所在地四川省彭山县。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人杨道波、徐骏、应杰、雷建国犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2016）浙0106刑初704号刑事判决。原审被告人应杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年9月，被告人杨道波与吴某5、吴某在本市西湖区三墩镇西城年华商铺119号开设杭州初月堂中医门诊部有限公司（以下简称初月堂），并由被告人杨道波负责经营。其为了提高门诊部的经营收入，于2015年5月招聘被告人徐骏为总经理，经被告人徐骏推荐，又招聘了被告人应杰、雷建国。后被告人杨道波、徐骏为谋取非法利益，经商议后决定在初月堂门诊部虚构城镇居民就医记录骗取杭州市医疗保险管理服务局（以下简称医保局）医保基金，同时虚构在杭大学生及部分参保人员就医记录提升门诊部人流量，降低人均医保消费数额来逃避医保局的监管。为实施上述犯罪，被告人徐骏、应杰通过沈某1、郑某1、沈某2、杜某1（均另案处理）等人收集了大量参保人员证历本、市民卡，并通过其他非法手段获取在校大学生及参保人员的证历本号。2015年5月至12月期间，被告人杨道波、徐骏设立专门的工号0001和工号1160为结算工号，并指使被告人应杰、雷建国利用上述非法手段获取的市民卡、证历本号大量虚构城镇居民、大学生的就医记录，共诈骗医保基金人民币200余万元，实际骗得100余万元。被告人徐骏归案后向公安机关检举他人犯罪行为，经查证属实。原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人杨道波、应杰各有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；判处被告人徐骏有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元；判处被告人雷建国有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元。并责令被告人向杭州市医疗保险管理服务局退赔尚未追回的违法所得；扣押于公安机关的犯罪工具惠普笔记本电脑1台予以没收，上缴国库。上诉人应杰上诉称，原判认定其系诈骗犯罪具体实施者和积极参与者，概念模糊不清，无充分事实依据，量刑过重。其在本案中不是主犯，只是被动地被杨道波、徐骏安排工作、教授方法，所起作用与谋划者不可同日而语，与雷建国系属同一层次，就是分工不同，只起辅助作用，请求本院对其以从犯情节量刑。经审理查明，原判认定上诉人应杰、原审被告人杨道波、徐骏、雷建国诈骗的事实，有被害单位代表董薰的陈述及报案材料，证人刘某、吴某5、吴某1、吴某2、王某1、闫某,4、周某1、李某1、华某、陈某1、席某、汪某,方某1、何某1、孔某1、孔某2、杜某2、张某1、岑某、钱某、孔某3、孔某4、孔某5、陈某9、方某2、沈某3、陈某2、郑某2、盛某、余某1、陈某10能、张某2、王某2、项某、陈某4、计某1、计某2、孔某6、王某3、朱某1、王某4、郑某3、丁某、杨某、许某1、吴某3、方某3、薄某、周某2、雪某、王某5、颜某、李某2、陈某5、计某3、孔某7、沈某4、朱某2、沈某5、金某1、计某4、金某2、马某、金某3、陈某6、程某,4、吴某4、俞某、沈某6、孔某8、孙某、陈某7、陈某8、王某6、吕某、徐某、何某2等的证言，在杭高校出具的情况说明，证人周某3、郑某4、任某等的证言及证历本复印件，胡某、王某7、许某2等出具的情况说明及证历本复印件，同案人沈某1、郑某1、沈某2、吴某、杜某1、余某2等的供述，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押物品清单及照片，杭州市基本医疗保险定点医疗机构服务协议书，营业执照、医疗机构执业许可证、工商登记材料，协作合同书、聘用书，领（付）款凭证，医保数据明细，银行账户交易明细，医保申拨表（城乡居民、职工医保）、交易明细，电子物证检验报告，电子数据（附光盘），医保局出具的情况说明，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明，应杰前科证明材料，徐骏立功证明材料等证据予以证实。上诉人应杰、原审被告人杨道波、徐骏、雷建国亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人应杰伙同原审被告人杨道波、徐骏、雷建国等人，以非法占有为目的，以空刷、盗刷医保证卡手段虚构参保人员就医和结算医疗费用事实，骗取医疗保险金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。本案诈骗既有既遂，又有未遂，既遂已达到数额特别巨大的量刑幅度，依法以诈骗罪既遂处罚。在共同犯罪中，原审被告人杨道波、徐骏、上诉人应杰起主要作用，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人雷建国起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审被告人徐骏到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，予以减轻处罚。关于上诉人应杰所提其在本案中不是主犯，只起辅助作用，应认定为从犯，原判量刑过重等上诉理由。经查，（1）证人刘某等人的证言、原审被告人杨道波、徐骏、雷建国及同案人沈某1、郑某1等人的供述、电子物证检验报告、电子数据提取打印材料、银行账户交易明细、领（付）款凭证等相互印证的证据证明，本案中，上诉人应杰不仅直接虚构参保人员就医记录，而且初月堂所空刷、盗刷参保人员证历本、市民卡主要来源由应杰介绍，并以应杰为主进行联络、支付好处费等。原判综合考虑上诉人应杰在共同犯罪中的参与程度、实行行为和对犯罪完成所起的作用等方面，结合其分赃的数额及比例等，认定其系主犯并无不当。上诉人应杰所提其系从犯等相关上诉理由不能成立，不予采纳。（2）本案系有组织地骗取医疗保险金，且数额特别巨大，至今大部分仍未追回。原判根据本案的犯罪事实和社会危害性，结合上诉人应杰系累犯以及在共同犯罪中的作用大小等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人应杰所提原判量刑过重的理由不足，不予采纳。二审期间，上诉人应杰所检举揭发他人犯罪行为，尚未查证属实。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）应杰之上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  高 强二〇一七年六月十四日书 记 员  薛黄一