陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终5552号上诉人（原审被告）：西安霖豪广告文化有限公司。住所地：西安曲江新区环湖路南侧****。法定代表人：李卫东，该公司执行董事。委托代理人：刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：樊益佳，男，1985年6月28日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托代理人：宋迎朝，陕西宋林科律师事务所律师。委托代理人：樊保平，男，1962年5月9日出生，汉族，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：西安曲江会展商务有限公司。住所地：西安。住所地：西安市曲江新区雁展路**展览馆A馆北厅负****法定代表人：王丽芝，该公司董事长。委托代理人：唐玉华，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人：杜肖芳，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨拴智，男，1955年4月6日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托代理人：高思媛，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人西安霖豪广告文化有限公司（以下简称霖豪广告公司）、樊益佳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03543号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人霖豪广告公司刘文祥，上诉人樊益佳及其委托代理人宋迎朝、樊保平，被上诉人西安曲江会展商务有限公司（以下简称曲江会展公司）的委托代理人唐玉华、杜肖芳，被上诉人杨拴智的委托代理人高思媛，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霖豪广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人霖豪广告公司不承担连带赔偿责任，依法改判一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院审理程序错误，一审鉴定适用《职工工伤与职业病致残等级》对杨拴智进行鉴定，不符合法律规定，而一审法院对上诉人申请重新鉴定的请求没有审理。本案应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新评定。一审第三人樊益佳参加诉讼程序错误。2、一审判决适用法律错误。上诉人并非共同侵权人，一审判决上诉人对杨拴智的损失承担连带责任，不符合《侵权责任法》第七条至第十三条的规定。拆除展位仅是一般个人劳务作业，并无资质方面的任何强制性规定，上诉人不存在任何选任过失。一审认定上诉人将展位拆除承包给樊益佳有误，事实上樊益佳属于曲江会展公司的工作人员，其代表单位与上诉人就展位拆除及押金退还达成协议，并收取了上诉人600元撤展费用，樊益佳的行为属于职务行为。本案是提供劳务者责任纠纷，法律依据是《侵权责任法》第三十五条的规定，该条调整的法律关系属于个人之间的劳务关系，上诉人系企业，并非接受劳务者的适格主体。樊益佳上诉请求：撤销一审判决，改判樊益佳对杨拴智为霖豪广告公司及曲江会展公司提供劳务时遭受的人身损害不承担民事赔偿责任。事实及理由：1、一审程序违法，侵犯了樊益佳的诉讼权利。第一次开庭时樊益佳未被追加为第三人、未参加庭审，第二次庭审仅围绕伤残鉴定进行了约5分钟，没有给樊益佳举证和对全案进行质证的机会，也未组织法庭辩论。2、一审判决认定事实错误。曲江会展公司与涉案展位拆除具有利害关系，应当对杨拴智承担赔偿责任，一审判决认为曲江会展公司并非侵权人认定错误。杨拴智有为曲江会展公司提供劳务的内心确信，该公司未尽到安保和监管义务，有明显过错，应承担责任。樊益佳是以曲江会展公司员工身份接受霖豪广告公司委托，其不是接受劳务的一方，其也是提供劳务者，不是侵权人，不应承担责任。杨拴智对其所受的人身损害具有过错，应承担相应的责任。3、本案适用法律错误。本案应优先适用《侵权责任法》关于安全保障义务人的相关规定，以及提供劳务者因自己过错造成自身损害应分担责任的相关规定。杨拴智答辩称，霖豪广告公司提出重新鉴定的时间已经超过了提起重新鉴定的期限，所以一审法院没有同意。拆除展位是一般的劳务工作，并没有法律规定必须要求资质，杨拴智不存在明知自己未进行培训就进行拆除工作的情形。杨拴智在一审时提交了暂住证及村委会证明，两份证据可以证明杨拴智在城镇工作满一年以上，应当以城镇标准计算。当时是樊益佳叫杨拴智去干活的，但是樊益佳穿着曲江会展中心的工服，杨拴智认为樊是会展中心的工作人员。曲江会展公司答辩称，鉴定依据不存在法律错误。霖豪广告公司提出的复函并不是法律的规定不存在在鉴定过程违反程序的问题。重新鉴定是否准许在于法院。第三人樊益佳是本案关键的主体，我公司向一审法院申请追加樊益佳为第三人，程序上符合法律规定。一审法院不存在法律适用不当问题。霖豪广告公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。一审中，樊益佳依法参加了庭审活动，法官对其进行了谈话，其也提交了相关的证据也发表了辩论意见，樊益佳在一审充分行使了自己的权利。樊益佳个人接受霖豪广告公司的委托找杨拴智拆除是樊益佳的个人行为，与会展公司并没有关系，会展中心仅是提供展位并不提供特装展位的搭建和拆除。并不是会展公司要求樊益佳依法参加了庭审活动，法官对其进行了谈话，其也提交了相关的证据也发表了辩论意见，樊益佳在一审充分行使了自己的权利。樊益佳个人接受霖豪公司的委托找杨拴智拆除展位是樊益佳的个人行为，与会展公司并没有关系，会展中心仅是提供展位并不提供特装展位的搭建和拆除。并不是会展公司要求樊益佳找杨拴智进行拆除工作。杨拴智、樊益佳清楚是给霖豪广告公司工作的，与会展公司并没有关系，会展公司对杨拴智的受伤不应当承担责任。霖豪广告公司负有拆除展位的义务，其将拆除工作交给樊益佳，受益方是其公司，故而应当承担赔偿责任。一审认定会展公司并不是侵权人是正确的，会展公司不存在过错行为。樊益佳是否为接受劳务一方，是否属侵权人可以通过法院进行查明。樊益佳针对霖豪广告公司的上诉答辩称，樊益佳是为霖豪广告公司提供劳务，其既受霖豪广告公司雇佣，又是曲江会展公司的员工。樊益佳叫杨拴智等来是为霖豪广告公司干活，而不是给自己干活，他们同受雇于霖豪广告公司，霖豪广告公司应当与曲江会展公司承担侵权责任。霖豪广告公司针对樊益佳的上诉答辩称，对樊益佳上诉认为一审程序违法的意见该公司认同，樊益佳上诉称霖豪广告公司是接受劳务一方的观点该公司不认可。杨拴智起诉至一审法院请求：被告赔偿其医疗费50332元、住院伙食补助费960元、营养费640元、护理费5334.4元、误工费41040元、残疾赔偿金91432元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费840元，共计196078.4元。并由被告方承担本案诉讼费用。一审经审理查明，2013年12月14日，曲江会展公司（甲方）与西安曲江世信兴华展览有限公司签订了《展会服务合同书》，就展览工作为承办单位在曲江会展公司展览场馆举办第二十六届西部医疗器械展览会事宜进行约定，展期为2014年3月17日-2014年3月21日，共5天。要求2014年3月21日18时前各展位撤展。合同第六条第㈠款第4项约定，曲江会展公司拥有场馆其物业管理权限内的施工作业、设施设备、宣传品等的审查权，对存在安全隐患的施工作业、设施设备及不符合国家法律法规和甲方利益的宣传屏，甲方有权制止或要求乙方无条件拆除。欧姆龙属于参展企业之一。2014年3月17日，霖豪广告公司项目负责人何养平办理了欧姆龙搭建特装展位的《西安曲江国际会展中心特装报馆登记单》，证明霖豪广告公司承接了欧姆龙特装展位的安装、拆除工作。当日，霖豪广告公司何养平向曲江会展公司交纳了620元布展费、特装押金5000元及用电押金300元。展会期间，杨拴智在展馆附近接拦零活，2014年3月21日，霖豪广告公司工作人员何养平找到曲江会展公司工作人员即樊益佳，商议给付樊益佳600元，由其找人拆除欧姆龙展位，樊益佳当时就向何养平出具600元收条。当日中午12时30分左右樊益佳找到杨拴智及案外人辛益让两人一起对欧姆龙展位进行拆除，约定给其每人工费为100元，车辆垃圾费300元。15时50分左右，杨拴智拆除展位过程中被石膏板墙倒塌砸伤。樊益佳拨打120将杨拴智送往解放军第四五一医院住院治疗32天，诊断为：左足多发骨折；左侧第6肋骨骨折，花费急救担架费230元、门诊票据1691.5元、住院医疗费48410.5元，共计花费50332元。另查明，2009年2月-2015年2月期间樊益佳系曲江会展公司聘用的物流管理部门员工，担任库管岗位工作，双方签订有《劳动合同》，并不负责展位拆除相关工作。一审审理中，杨拴智申请对其伤残等级进行司法鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心于2014年11月4日作出陕蓝司鉴中心[2014]法医鉴字第323号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人杨拴智损伤，构成九级伤残。曲江会展公司、霖豪广告公司对鉴定结论均提出异议，2014年12月25日、2015年9月19日陕西蓝图司法鉴定中心分别出具异议答复函，维持原鉴定结论。经询，杨拴智当庭表示对于樊益佳也主张相应的权利。一审庭审中，杨拴智主张下列费用：1、医疗费50332元，其提交相应住院病案及正式票据，系其治疗产生；2、误工费41040元，依据伤情酌情主张至定残前一天。杨拴智系打零工务工人员，未提交相关收入及误工证明；3、护理费5334.4元，主张由其儿子护理，仅提供用工合同及工资证明，未提交因陪护所造成的误工收入的相关证据；4、住院伙食补助费960元，按每日30元，计算32日；5、营养费640元，按每日20元，计算32日；6、残疾赔偿金91432元，杨拴智虽为农业户口，但因其长期在西安务工，故应按照陕西省2014年城镇居民人均可支配收入24366元主张计算九级伤残，提供西安市雁塔区长延堡街道办事处东三爻村村民委员会出具居住证明；7、鉴定费840元；8、交通费500元，酌情主张；9、精神损害抚慰金5000元，酌情主张，以上总计196078.4元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨拴智在工作期间不慎被砸伤致残，杨拴智由樊益佳找来并安排工作，樊益佳在其中挣取劳务差价，与樊益佳实际已构成提供劳务关系，故樊益佳对杨拴智在从事雇佣活动中所受到的人身损害，依法应当承担赔偿责任。霖豪广告公司作为承接了欧姆龙特装展位安装、拆除工作的承接人其将拆除工作承包给没有相应资质及安全生产条件的樊益佳，应当与樊益佳承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院》的相关规定，杨拴智的赔偿范围确定为：医疗费，依据票据确定为50332元；误工费，杨拴智属务工人员，工作不具有稳定性，收入亦不固定且其无法证明其近三年平均收入状况。考虑到其确实存在受伤的客观事实，按照陕西省2014年城镇私营单位就业人员年平均工资30483元，依据杨拴智伤情及鉴定结论，酌情认定误工期限为180天，即造成误工损失为15033元；护理费部分，原则上每人每天按照90元，依据伤情住院期间32天及出院后20天，共计4680元；住院伙食补助费，按照每日30元标准，计算住院32天，共计960元;营养费部分，根据杨拴智伤情，按照每日20元标准，计算32天，共计640元；残疾赔偿金，杨拴智虽为农业家庭户口，但因长期在西安务工，并提交西安市雁塔区长延堡街道办事处东三爻村村民委员会出具居住证明，故按照陕西省2014年城镇居民人均可支配收入24366元标准计算九级伤残，伤残赔偿系数为20%计算20年为97464元；鉴定费840元，依据票据确定；交通费，因杨拴智未提供相应票据，酌情认定200元；精神损害抚慰金，因杨拴智伤残等级属九级，酌情认定2000元，以上共计172149元。樊益佳应当对杨拴智以上各项损失承担赔偿责任，霖豪广告公司应承担连带赔偿责任。关于杨拴智要求曲江会展公司承担赔偿责任的主张，因本案属提供劳务者受害责任纠纷，曲江会展公司并非侵权人，杨拴智主张缺乏事实及依据，依法不予支持。一审遂判决：一、樊益佳于本判决生效之日起十日内赔偿杨拴智医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计172149元。西安霖豪广告文化有限公司承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨拴智其余诉讼请求。本案案件受理费4222元，由樊益佳承担。西安霖豪广告文化有限公司承担连带赔偿责任。由于杨拴智已垫付，樊益佳、西安霖豪广告文化有限公司于支付上述款项时连同该款项一并给付杨拴智。二审中，当事人无新证据提交法庭。经审理查明，杨拴智受伤后，樊益佳曾给付杨拴智13000元用于治疗，对此，杨拴智予以认可。其余事实与原审判决认定一致。本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案中，樊益佳虽系曲江会展公司员工，但其从霖豪广告公司承接欧姆龙特装展位拆除工作，并非其职务行为，且以个人名义写有收条，收取霖豪广告公司600元，然后雇请杨拴智及案外人辛益让其一起对欧姆龙展位进行拆除，约定给其每人工费100元。故应认定樊益佳与霖豪广告公司之间形成承包关系，樊益佳与杨拴智之间形成雇佣关系。杨拴智在拆除展位过程中被倒塌的石膏板墙砸伤，由此给杨拴智造成的损失，樊益佳应承担相应的赔偿责任。霖豪广告公司将其公司承接的欧姆龙特装展位的拆除工作承包给无相应资质及安全生产条件的樊益佳，应当与樊益佳承担连带赔偿责任。杨拴智在拆除展位过程中，其未尽到相应的安全注意义务，对造成其受伤存在一定过错，对其受伤造成的损失应酌情承担10%的责任。上诉人樊益佳、霖豪广告公司要求曲江会展公司承担侵权责任，无事实及法律依据。对于一审中陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定报告，上诉人霖豪广告公司提出异议，但其理由不足以否定该鉴定结论，该鉴定报告应作为有效证据使用。该公司关于一审审理程序错误、适用法律错误的上诉理由均不能成立。一审中，樊益佳虽未参加第一、二次开庭，但其参加诉讼后查阅了庭审笔录，对本案举证质证情况已经知悉，并发表了自己的意见，其也参加的后续的两次庭审，进行了质证及法庭辩论。故樊益佳关于一审法院侵犯其诉讼权利的上诉理由不能成立。原审判决认定杨栓智的损失医疗费50332元，误工费15033元，护理费4680元，住院伙食补助费960元，营养费640元，残疾赔偿金97464元，鉴定费840元，交通费200元，精神损害抚慰金2000元，共计172149元，于法有据，本院二审予以确认。上述费用的90%，应由樊益佳赔偿杨拴智，霖豪广告公司承担连带赔偿责任。樊益佳已垫付的13000元，应在赔偿时予以扣减。综上，霖豪广告公司的上诉理由不能成立，樊益佳关于杨拴智存在过错应承担一定责任及应扣减已垫付费用的上诉理由成立，其余上诉理由均不能成立。原审判决应部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03543号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03543号民事判决第一项为：樊益佳于本判决生效之日起十日内赔偿杨拴智医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计141934.1元。西安霖豪广告文化有限公司承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7487元（樊益佳已预交3744元，西安霖豪广告文化有限公司已预交3743元），由上诉人樊益佳承担3000元，由杨拴智承担744元，由西安霖豪广告文化有限公司承担3743元。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年六月十九日书 记 员  郑 瑜