北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5230号上诉人（原审被告）：北京金隅商贸有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路14号20层。法定代表人：许海峰，执行董事。委托诉讼代理人：王梦华，男，1982年7月19日出生，北京金隅商贸有限公司法务。委托诉讼代理人：杨阳，女，1992年6月15日出生，北京金隅商贸有限公司职员。被上诉人（原审原告）：史守领，男，1967年6月20日出生。被上诉人（原审被告）：北京程诚世纪装饰有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街9号4号楼1003室。法定代表人：程永江。上诉人北京金隅商贸有限公司（以下简称金隅公司）因与被上诉人史守领、北京程诚世纪装饰有限公司（以下简称程诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初59353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金隅公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史守领要求金隅公司承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费由史守领、程诚公司负担。事实和理由：史守领在庭审过程中并未提交其与程诚公司之间存在挂靠关系及债权、债务的证据，原审法院在未做充分核实的情况下即作出判决系认定事实错误；我公司与程诚公司签订的合同第十二条约定“甲方每支付乙方一笔工程款，乙方应向甲方开具有效发票，否则甲方有权拒付”，一审法院认为在没有收到程诚公司发票的情况下，金隅公司也应支付工程款，我公司对此不服。史守领辩称，同意一审判决。具体施工是我进行的，装修的活都是我做的，当时也都是找的我。程诚公司未答辩。史守领向一审法院起诉请求：要求程诚公司支付工程款59300元；金隅公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2012年11月1日，金隅公司（发包方、甲方）与程诚公司（承包方、乙方）签订了《金隅商贸马拉奇瓷砖专卖店装修合同》，约定程诚公司承包金隅公司装饰装修工程，工程地址北京市北四环居然之家建材馆二层马拉奇瓷砖店，开工时间2012年11月1日，竣工日期2012年12月25日。合同施工价格1350元／平米，暂估工程总造价243000元。第五条第一款约定，合同一经签订，材料进场，甲方首付工程总造价的30％；完成全部工程后甲方支付50％工程款；竣工15日内验收，验收合格后结算15％尾款；5％作为质量保证金，质保期限为壹年，质保期满后5个工作日内结清。第十二条约定甲方每支付乙方一笔工程款，乙方应向甲方开具有效发票，否则甲方有权拒付。该合同甲方加盖金隅公司公章，委托代理李某签字，并留有联系电话；乙方加盖程诚公司公章，史守领签字，并留有联系电话。关于上述合同所涉工程，史守领、金隅公司均表示已经实际完工且交付，工程没有结算资料，金额即合同金额243000元。金隅公司认可尚欠程诚公司工程款59300元。史守领表示其系实际施工人，与程诚公司系挂靠关系，现在程诚公司亦尚欠其工程款59300元。史守领提交了上述《金隅商贸马拉奇瓷砖专卖店装修合同》原件证明其所述。金隅公司表示确实是史守领带着工人在现场施工，但史守领与程诚公司关系其不清楚。程诚公司于2016年2月被吊销营业执照。一审法院认为，本案中，史守领主张系借用程诚公司资质进行装饰装修工程施工，程诚公司未到庭答辩，史守领提交的《金隅商贸马拉奇瓷砖专卖店装修合同》原件中记载了程诚公司联系人系史守领，另从史守领及金隅公司陈述可知史守领在现场带领工人进行施工，故法院对史守领该陈述予以采信。因史守领借用程诚公司资质进行施工，虽史守领未提交其与程诚公司之间书面协议，法院认为根据其陈述事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，史守领与程诚公司之间合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条之规定，史守领作为涉案工程的实际施工人有权向发包人即金隅公司及承包人程诚公司主张权利，金隅公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金隅公司抗辩因程诚公司未开具发票故有权拒绝付款，法院认为开具发票并非该合同项下主要义务、仅系附随义务，现工程已经竣工交付，金隅公司应当支付欠付的工程款，如因未开具发票给其造成损失，其可另行诉讼。程诚公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和举证质证的权利，法院依法缺席判决。一审法院判决：北京程诚世纪装饰有限公司于判决生效之日起七日内支付史守领工程款五万九千三百元；北京金隅商贸有限公司对上述工程款五万九千三百元承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费560元、一审案件受理费1282元，均由北京程诚世纪装饰有限公司负担（于判决生效之日起七日内支付给史守领）。本院二审期间，金隅公司申请证人李某到庭作证，史守领申请证人史某1、史某2到庭作证。在李某作证过程中，本院进行了询问。法院：“如何签约的陈述一下？”李某：“2012年我们有个店面装修，我们跟程诚公司签订了装修合同，程诚公司委托史守领来具体施工，史守领是队长。时间是2012年，2013年施工完毕。”法院：“您跟程诚公司签约是您代表金隅公司吗？”李某：“是的。”法院：“你是怎么认识的程诚公司？”李某：“是通过史守领认识的，我认识史守领是通过朋友尹某介绍，史守领曾经给尹某做过装修，我们有活儿尹某就把史守领介绍给我了。史守领代表程诚公司。”法院：“你当时见到程诚公司的人了吗？”李某：“没有，因为史守领就代表程诚公司。”法院：“你们谈过几次？”李某：“介绍过来，我们就谈谈价格就完了。”法院：“当时史守领怎么陈述自己的身份的？”李某：“史守领就说是程诚公司的人。”法院：“史守领给尹某做装修的时候，是个人身份还是公司身份？”李某：“这个不清楚。”史守领：“当时就是李某跟我说让我找一家公司，没有公司不行，说要对公。”法院：“李某你当时说过这个话吗？”李某：“类似这个意思有说过。”法院：“当时是怎么说的？”李某：“因为我们合同主体得公对公。”金隅公司对李某的证言予以认可。史守领称李某部分陈述真实。史某1、史某2的证言主要内容为：史守领是工头，二人都是受史守领雇佣参加2012年在北京市北四环居然之家建材馆二层瓷砖店进行装修的工人，报酬由史守领发放。史守领对上述两位证人的证言予以认可。金隅公司对上述证人证言质证意见为：我公司认可史某2、史某1在北居然工作过，但是关联性不认可，他们不能证明史守领和程诚公司的关系。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为现有证据能否认定史守领向程诚公司借用资质进行施工；在金隅公司未取得程诚公司出具的发票前，是否有向史守领支付工程款的义务。关于争议焦点一。本案中，史守领提交的《金隅商贸马拉奇瓷砖专卖店装修合同》原件中记载程诚公司的联系人系史守领，另根据史守领及金隅公司陈述可知史守领在现场带领工人进行施工。二审诉讼期间，金隅公司证人李某及史守领的证人史某2、史某1出庭作证，亦可证明签约前的洽商是金隅公司与史守领完成，提供劳务人员的报酬均由史守领支付的事实。在此情况下，史守领关于借用程诚公司名义与金隅公司签订合同的陈述具有高度可能性，故本院予以采信。关于争议焦点二。涉案工程于2013年即已竣工交付，涉案合同被认定为无效，金隅公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然《金隅商贸马拉奇瓷砖专卖店装修合同》约定“甲方每支付乙方一笔工程款，乙方应向甲方开具有效发票，否则甲方有权拒付”，但开具发票仍应认定为该合同项下附随义务，其以此为由拒绝支付欠付工程款，依据不足。综上所述，金隅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费300元、二审案件受理费1282元，由北京金隅商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  杨 路审 判 员  孙 妍二〇二〇年六月三日法官助理  黄 蕾法官助理  孙亚男书 记 员  卢园园书 记 员  李月明