安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖05民初6号 原告：浙江相亿房产营销策划有限公司，住所地浙江省嘉兴市文昌西路月星家居****。 法定代表人：陶文相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方岚，该公司员工。 委托诉讼代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋彬彬，浙江人民联合律师事务所律师。 被告：马鞍山市亿丰投资发展有限公司，，住所地安徽省马鞍山市雨山区朱然路**中王奥莱商业中心西门 法定代表人：王尤赛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐国雄，该公司员工。 委托诉讼代理人：俞文娟，该公司员工。 原告浙江相亿房产营销策划有限公司（以下简称为相亿营销公司）诉被告马鞍山市亿丰投资发展有限公司（以下简称为亿丰投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年1月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。相亿营销公司委托诉讼代理人包建荣、方岚，亿丰投资公司委托诉讼代理人徐国雄、俞文娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 相亿营销公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令亿丰投资公司支付其佣金11405268元及逾期付款违约金10000000元（逾期违约金以11405268元为基数按照每日3‰为标准计算自2015年5月1日起至判决确定支付之日止，暂时计算至2016年10月30日为18750260元，相亿营销公司仅要求亿丰投资公司承担10000000元的违约金）；2、判令亿丰投资公司将上述款项直接代扣7%税费后支付给相亿营销公司；3、本案诉讼费由亿丰投资公司负担。在诉讼过程中，相亿营销公司变更第一项诉讼请求为请求判令亿丰投资公司支付其佣金11405268元及逾期付款违约金（逾期违约金以11405268元为基数按照年利率24%为标准计算自2015年5月1日起至判决确定支付之日止。事实和理由：相亿营销公司与亿丰投资公司于2013年1月8日签订一份《销售代理合同》，约定亿丰投资公司将“马鞍山亿丰环球商业中心”项目委托给其销售。合同还约定了双方的权利义务。相亿营销公司按照合同约定组织销售团队进行销售。自2013年1月8日进场到2014年11月30日，共销售（认购）了1065套房屋，销售金额为606789153元，其中已经签约1007套，签约金额572332611元。经核算，截止2014年11月30日，可结算佣金合计55697881元,扣除已支付的43811427元，亿丰投资公司尚欠佣金11886454元。亿丰投资公司出具欠条三张，共欠11425093元，该款项已经法院生效判决予以确认。亿丰投资公司尚欠相亿营销公司未放款按揭部分佣金10685161元、分期尾款部分佣金461361元、首付未付清部分佣金258746元，共计11405268元。依据《销售代理合同》第八条第二款第二项约定，按揭部分：银行认可并收齐按揭客户的资料满五个月后仍未放款，视为按揭贷款实际到账，甲方（亿丰投资公司）应按本合同约定向乙方（相亿营销公司）结算该部分的销售佣金。本案涉及的307套商铺的客户资料相亿营销公司早已收齐并于代理合同期满时交予亿丰投资公司，相亿营销公司与亿丰投资公司每次结算佣金都要先移交客户资料，按揭客户资料收齐方可结算，本案涉及的307套商铺按揭客户首付款部分的佣金已经亿丰投资公司出具《佣金结算确认单》结算，充分证明亿丰投资公司已经收到相亿营销公司收齐的客户资料。况且，依据《销售代理合同》第十一条第十一项规定，“本协议履行结束，乙方应在两周内完成清场并向甲方移交全部资料。”自双方2014年11月17日最后一次结算之日起两周内，相亿营销公司依约在两周内完成清场并向亿丰投资公司移交全部资料，如果在清场时相亿营销公司并没有将材料移交给亿丰投资公司，亿丰投资公司承认并没有发函催要，也可以佐证相亿营销公司已将材料移交给亿丰投资公司，故自2014年11月30日结算日开始，往后推五个月视为按揭贷款实际到账，亿丰投资公司应当自2015年4月30日支付相亿营销公司佣金11405268元，逾期应当支付违约金，违约金应当按照《销售代理合同》第十三条第一项约定即每日3‰的标准，但相亿营销公司仅要求亿丰投资公司承担该期间10000000元的违约金。此外，依据（2016）皖民终586号民事判决书，相亿营销公司、亿丰投资公司双方已经在实际履行过程中变更了《销售代理合同》中关于付款时间的约定，因此，相亿营销公司请求亿丰投资公司支付扣除7%税费后的案涉款项。 亿丰投资公司辩称：依据《销售代理合同》第八条第二款第二项约定，按揭部分：银行认可并收齐按揭客户的资料满五个月后仍未放款，视为按揭贷款实际到账。由此可以得知双方对于佣金的给付条件及期限已经明确约定，即按揭客户的贷款资料在相亿营销公司收集齐全且被银行认可后的五个月为届满之日，依据谁主张、谁举证的原则，相亿营销公司并未提交相应的证据证明其请求的佣金达到双方约定的给付条件，亿丰投资公司根据实际情况承认相亿营销公司及案外分销代理商共收齐客户贷款资料60套，但银行是否认可该60套客户贷款资料并没有证据予以证实。故相亿营销公司要求亿丰投资公司支付佣金及违约金并无依据。而且，相亿营销公司已销售的商铺有12套已经退房，该部分的佣金相亿营销公司理应返还。故请求法院依法驳回相亿营销公司全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的相亿营销公司的营业执照、组织机构代码证、亿丰投资公司的营业执照、《销售代理合同》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于相亿营销公司提交的证据：1、认购客户信息明细及佣金结算单。该份客户信息明细及佣金结算单系相亿营销公司单方面制作，在亿丰投资公司不予认可又没有其他证据相互印证的情况下，本院不予认定，达不到证明亿丰投资公司应支付佣金金额的目的；2、（2015）马民三初字第00115号民事判决书、（2016）皖民终586号民事判决书。该两份判决书反映的是相亿营销公司与亿丰投资公司已经结算的2014年3月、4月、8月、9月、10月的销售佣金，与本案无关联性，达不到证明按揭部分、分期尾款部分、四套首付未付齐的佣金11405268元尚未支付的目的；3、马鞍山市商品房预售合同及补充协议。因该份预售合同系复印件，且系亿丰投资公司于案外买受人签订，与本案没有关联性，本院不予认定；4、客户电话录音。在没有其他证据相互印证的情况下，本院对该份证据不予认定，达不到相亿营销公司证明按揭客户资料齐全不止亿丰投资公司承认的60份、部分按揭客户分期补齐房款及没有12套退房的目的。对于亿丰投资公司提交的证据：1、相亿营销公司及案外分销代理商客户按揭资料齐全和不齐全明细。该明细载明亿丰投资公司自认相亿营销公司客户按揭资料齐全10份及案外分销代理商客户按揭资料齐全50份，对于该部分明细包括房号、客户名称、合同价款、未结佣金数额及相亿营销公司应得佣金数额及案外分销代理商应得佣金数额都与相亿营销公司提供的清单相一致，本院予以认定，对于明细载明的相亿营销公司及案外分销代理商客户按揭资料不齐全明细及12套退房明细，因系亿丰投资公司单方制作，且相亿营销公司对其真实性有异议，故本院不予认定；2、情况说明一份，对于相亿营销公司诉请的9套分期尾款部分及4套首付款未结部分应得佣金，亿丰投资公司自认应支付230279元。该份情况说明中关于房号、客户名称、合同价款与相亿营销公司提供的明细表相一致，对亿丰投资公司自认的应付佣金230279元本院予以认定；3、分销代理协议。相亿营销公司对此证据无异议，该分销代理协议系亿丰投资公司与案外分销代理商所签，合同中第四条对于宣传费、代理费及支付中明确约定由亿丰投资公司与分销代理商单独结算佣金，亿丰投资公司证明案外分销代理商的佣金应当从相亿营销公司的诉请中予以扣除的目的成立，分销协议本院予以认定。 根据双方当事人的举证、质证及本院认证，并结合双方当事人的陈述，查明案件事实如下： 相亿营销公司与亿丰投资公司于2013年1月8日签订《销售代理合同》一份，主要约定：亿丰投资公司将“马鞍山亿丰环球商业中心”项目委托给相亿营销公司销售；合同约定甲方（亿丰投资公司）工作职责范围：1、向乙方提供权属明确的实际可售房源。2、负责按揭银行的落实，购房合同的备案、鉴证等销售辅助工作，协助客户办理产权证、土地证。3、负责客户定金、首付款及其他款项的收取。4、负责楼盘工程竣工日期、结构形式等楼盘基础信息的确定。乙方（相亿营销公司）工作责任范围：1、项目的销售及推广工作。2、销售团队的组织、培训、管理、考核。3、商业部分的市场定位、功能定位、业态定位规划。4、商业部分的商业规划、配套设施建议及咨询。5、商业部分的垂直功能布局规划的建议、咨询。乙方工作目标：充分论证分析项目的整体营销策略、推广策略、销售策略、销控策略并适时调整以确保销售任务的实现。2、系统并持续的培训销售人员及时对销售现场给予销售指标考核。3、充分挖掘项目所有卖点及优势，规避项目劣势，达到快速去化之目的。4、协助甲方办理相关证件，并出具相应的项目建议书，等等。合同签订后，相亿营销公司按约于2013年1月8日组织销售团队进场进行销售，至2014年11月30日退场，相亿营销公司共销售了（网签）915套房屋。期间，相亿营销公司、亿丰投资公司双方对已到账部分的房款佣金进行结算，并支付了部分佣金。（2016）皖民终586号民事判决书确认亿丰投资公司应支付拖欠相亿营销公司2014年3月、4月、8月、9月、10月的销售佣金合计为11425093元，且已支付的佣金结算方式是亿丰投资公司直接代扣开发票税金7%后将剩余佣金支付给相亿营销公司。对于相亿营销公司诉请的未放款按揭部分307套商铺的客户资料，涉及未结佣金10685161元，亿丰投资公司自认未放款按揭部分仅有295套商铺的客户资料，涉及未结佣金9717956元，客户资料齐全的仅有60套，其中10套系相亿营销公司销售，另50套系案外分销代理商销售。对于相亿营销公司诉请的9套分期尾款部分及4套首付款未结部分应得佣金，亿丰投资公司自认应支付佣金230279元。相亿营销公司于2014年11月30日退场，退场时双方没有进行交接，本案诉争佣金相对应的房款均未到账。 本院认为：本案系商品房委托代理销售合同纠纷。相亿营销公司、亿丰投资公司争议的焦点为：一、相亿营销公司诉请亿丰投资公司支付佣金11405268元有无事实及法律依据；二、相亿营销公司要求亿丰投资公司就未支付佣金承担违约责任依据是否充分。本案中，307套按揭、9套未付分期尾款及4套首付未付的商铺确实是相亿营销公司及第三方分销代理商销售（网签），对于已到账的首付款部分，相亿营销公司与亿丰投资公司已结算，经（2016）皖民终586号民事判决书确认。相应的按揭未放款部分及未到账部分的佣金是否达到支付条件？从双方签订的《销售代理合同》中关于结算及支付方式中约定来看，按揭部分银行认可并收齐按揭客户的资料满5个月后仍未放款，视为按揭贷款实际到账，亿丰投资公司应按本合同约定结算该部分的销售佣金。销售佣金包括代理费和溢价佣金，代理费和溢价佣金的结算以实际到账房款为准结算：一次性付款的，全部款项到账后，甲方向乙方结算并支付代理费和溢价佣金；首付款达到50%的分期付款和按揭付款的，先行结算已到账部分的代理费和溢价佣金；剩余款项待到账后再行结算该部分的代理费和溢价佣金。由此约定可知，无论是一次性付款、分期付款还是按揭贷款的方式销售，双方进行结算的基础均是款项到账，按揭客户的资料齐全及得到银行认可仅仅是达到结算的标准，而不是必须支付的条件。除了亿丰投资公司自认按揭付款客户资料齐全的60套，相亿营销公司诉请的307套按揭客户资料是否齐全，相亿营销公司没有举证证明其完成了该份职责，且相亿营销公司在退场时也没有相应的交接手续。故其主张要求支付307套中247套未下款按揭部分的佣金依据并不充分。对于亿丰投资公司自认按揭付款客户资料齐全的60套商铺，相亿营销公司已经按照要求收齐客户资料，至于银行能否认可不能归责与相亿营销公司，且让相亿营销公司举证银行是否认可，明显加重了相亿营销公司的举证责任，故对于该60套的按揭未放款部分佣金，亿丰投资公司应当按照合同约定，视为按揭贷款实际到账，与相亿营销公司结算该部分的佣金。依据双方合同中关于佣金的计算标准和案外分销代理商应当从相亿营销公司所得佣金中予以减扣的约定，依据双方提交的明细表计算出相亿营销公司该部分应得佣金1845188元。 本案诉争的9套未付分期尾款及4套未付首付的佣金，除了亿丰投资公司自认该13套商铺中有9套房款已到账，应当结算给相亿营销公司佣金230279元。在2014年11月30日相亿营销公司退场的时候该部分房款均未付清，退场时双方也没有进行交接，依据双方销售计划及考核的约定，乙方进场一个半月后开始业绩考核，每三个月乙方需完成450套商铺签约的季度保底指标；如乙方未完成每季度保底指标的，甲方可全额扣除500万的销售保证金，同时得甲方无责解除本合同，甲方应在五个工作日内将实际到账资金部分的佣金结算给乙方，未到款部分的佣金在到账后的五个工作日内，甲方将佣金支付给乙方。及时回款应当是相亿营销公司获得佣金的前提，在本案庭审过程中，相亿营销公司没有举证证明剩余的4套商铺未付清的款项已经到账，没有达到合同约定的结算和支付条件，故相亿营销公司诉请该部分的佣金不予支持。相亿营销公司诉请亿丰投资公司直接代扣开发票税金7%后将剩余佣金支付给相亿营销公司，该诉请与（2016）皖民终586号民事判决书查明的事实相一致，本院予以支持。故亿丰投资公司应与相亿营销公司结算佣金共计1930184元（230279元*93%+1845188元*93%）。 关于违约金问题，案涉《销售代理合同》第十三条第一款约定，若亿丰投资公司不按时支付到期销售佣金又无合理原因得到相亿营销公司同意的，则从应付款日开始按照应付未付费用每日千分之三的标准支付滞纳金。鉴于相亿营销公司并未举证证明因亿丰投资公司逾期付款对其造成的损失，其损失可认定为资金占用损失，相亿营销公司诉请按照年利率24%为标准计算违约金，并没有超过资金占有损失法律保护的上限，本院依法予以支持。由于相亿营销公司未举证证明其在本次起诉之前向亿丰投资公司主张过对案涉佣金进行结算，相亿营销公司诉请自2015年4月30日之日起计算违约金依据并不充分，综合亿丰投资公司在本案自认房款到账事实，本院认为自相亿营销公司起诉之日计算违约金较为适宜。至于亿丰投资公司抗辩的12套退房佣金予以减扣的问题，亿丰投资公司并没有提出明确的反诉意见，亿丰投资公司可组织证据另行起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 马鞍山市亿丰投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司佣金1930184元，并以1930184元为基数按照每年24%的标准支付自2017年1月1日起至佣金付清之日止的逾期违约金。 驳回浙江相亿房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费148826元，由马鞍山市亿丰投资发展有限公司负担59530元，由浙江相亿房产营销策划有限公司负担89296元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  汪振兴 代理审判员  费长城 代理审判员  彭 立 二〇一七年六月二十八日 书 记 员  纪 震 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。