福建省南靖县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0627民初585号原告：厦门市宏万宝石业有限公司，住所地厦门市海沧区，组织机构代码：76174537-3。法定代表人：陈红，董事长。委托诉讼代理人：林远强，福建金海湾律师事务所律师。被告：福建润朋房地产开发有限公司，住所地漳州市南靖县，组织机构代码：67653957-5。法定代表人：曾朝尧，董事长。委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。被告：福建根茂建筑有限公司，住所地漳州市芗城区，统一社会信用代码：913506026628001466。法定代表人:林碧贞，总经理。被告：林顺发，男，1970年5月3日出生，汉族，居民，住漳州市龙文区。被告：林宝川，男，1963年1月1日出生，汉族，居民，住漳州市龙文区。以上三被告的委托代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。以上三被告的委托代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所实习律师。原告厦门市宏万宝石业有限公司（以下简称宏万宝公司）与被告福建润朋房地产开发有限公司（以下简称润朋公司）、福建根茂建筑有限公司（以下简称根茂公司）、林顺发、林宝川建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案后，依法由审判员沈国阳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林远强、被告润朋公司的委托诉讼代理人王全辉、被告林顺发及被告根茂公司、林顺发、林宝川的委托诉讼代理人陈加元、杨晓莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏万宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告林顺发、林宝川于2013年11月1日签订的《石材干挂幕墙工程分包合同》（案件开庭审理中，宏万宝公司撤回第1项诉讼请求，予以准许）；2、判令根茂公司、林顺发、林宝川立即支付工程款909542元（具体金额按工程量鉴定数量计算为准）及逾期支付工程款利息69693元（自2014年5月1日起按银行同期贷款利率计至生效判决确定的支付日止，暂计至2016年1月31日止，具体详见利息计算表）；3、判令润朋公司在欠付的工程款内承担连带清偿责任。事实和理由：润朋公司将南靖XX湖滨温泉大酒店工程发包给根茂公司承建，林顺发、林宝川挂靠于根茂公司，并于2013年11月1日与原告签订《石材幕墙工程分包合同》一份，合同约定：林顺发、林宝川（甲方）将南靖县XX湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程分包给原告（乙方）施工，承包方式为包工包料包验收合格；石材外墙单价580元/㎡（不含税，不含检测费用），数量约2800㎡（具体按实际面积结算），金额约160万元；乙方按图施工至钢架结构完工后，甲方需付总钢结构的完成量的工程款60%（钢结构每平方200元），石材安装到总完成工程量的80%，甲方需付石材总完成工程量的工程款60%,工程全部完工，甲方需付至总工程款80%，验收合格后，付至总工程款的95%，余5%作为保修金。保修期为1年，自验收合格之日起计，保修期满后一周内付清余款等事项。合同签订后，原告积极履行合同义务。因被告多次未能按合同约定按时支付工程进度款，造成工程工期一直后延。在被告再三请求下，原告不断垫资并于2014年5月初将工程完工。完工后，被告拒不对账不结算。经原告与林顺发的员工共同丈量核算，南靖温泉大酒店干挂石材幕墙工程量为3119.9㎡（工程量具体按鉴定结算为准），按单价580元/㎡计算工程款总价为1809542元，林顺发、林宝川仅于2013年12月21日支付30万元、2014年1月27日支付40万元、2014年4月15日支付20万元，合计90万元，至今尚欠909542元工程款。被告长期拖欠工程款，其行为已构成违约，应立即向原告支付尚欠工程款及逾期利息。润朋公司辩称，一、原告承包施工的湖滨温泉干挂石材幕墙工程未经竣工验收，工程款也未进行结算，且其承建工程延期竣工需承担违约责任，原告诉称根茂公司尚欠工程款909542元事实依据不足。二、润朋公司未结欠根茂公司工程款，无需对本案诉争债务承担连带责任。1、2011年3月9日，润朋公司与根茂公司签订《建设施工合同》，根茂公司承建润朋公司开发建设的湖滨温泉大酒店工程，合同总价款2322万元（总价款2840万扣除联美公司已完成518万）。根据合同约定，根茂公司完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外），工程款需支付至工程总价款的80%即1857.6万元整。截止2014年8月7日，润朋公司已支付给根茂公司工程款合计人民币2011.4万元，已多付153.8万元。2、润朋公司支付至80%工程款的付款前提是“在外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外）”，而应付80%工程款范围内的工程项目，包括：门窗、雨污管、地下室、水电、消防、一层墙体、外墙装修、一层地面回填等均未完成，酒店附属楼外架至今未落架，外墙未装修，上述未完成的工程量价款约500万元以上。扣除上述未完成工程量价款，润朋公司已实际多支付给根茂公司653.8万元以上。3、根茂公司施工中多次反复停工，自2013年12月底停工至今没有恢复施工，彻底停工时间达2年3个月，承建工程严重逾期竣工事实客观存在。根据合同约定“承包人工期延误超过一个月的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金5000元”。本工程项目竣工日期为2012年5月，根茂公司延误工期至今近4年，应支付的违约金数百万元以上。综上所述，原告与根茂公司工程款结算及支付情况由法院查清事实依法认定。润朋公司没有结欠根茂公司工程款，无需对原告诉称的工程款在欠付工程款范围内承担连带责任。根茂公司在第一次开庭时辩称，根茂公司没有与原告签订工程施工合同，也没有委托原告施工，原告的起诉不具有事实与法律依据，要求驳回原告对根茂公司的诉讼请求。第二次开庭时辩称，涉案工程由根茂公司向润朋公司承包并施工，但工程是由林顺发、林宝川负责施工管理，合同是林顺发、林宝川与原告签订的，根据合同相对性原则，权利义务在林顺发、林宝川与原告之间，与根茂公司无关，应当驳回对根茂公司的诉讼请求。林顺发、林宝川在第一次开庭时辩称，原告诉称林顺发和林宝川将位于南靖XX湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙分包给原告施工，与事实不符。林顺发和林宝川虽有与原告签订《石材幕墙工程分包合同》，但该合同并无实际履行，原告并没有组织施工，其所诉称工程于2014年5月完工，不符合事实。因此，其所诉请林顺发和林宝川支付工程款90多万元及利息不具有事实依据，要求驳回原告对林顺发、林宝川的诉讼请求。第二次开庭时辩称，同意由其履行合同，但工程未验收，未达到付款条件，应驳回原告的诉讼请求。宏万宝公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、石材幕墙工程分包合同；2、石材幕墙工程施工方案审批表；3、石材幕墙施工组织设计方案报审表；4、湖滨温泉酒店工程项目部主要施工管理人员配备表；5、建筑材料报审表；6、钢型材力学性能检验报告；7、石材幕墙“四性”检测报告；8、抗拔承载力检验检测报告；9、工程报验单（南门幕墙）；10、石材幕墙工程检验质量验收记录表（南面幕墙主控项目）；11、石材幕墙工程检验质量验收记录表（南面幕墙一般项目）；12、工程报验单（北门幕墙）；13、石材幕墙工程检验质量验收记录表（北面幕墙主控项目）；14、石材幕墙工程检验质量验收记录表（北面幕墙一般项目）；15、工程报验单（东门幕墙）；16、石材幕墙工程检验质量验收记录表（东面幕墙主控项目）；17、石材幕墙工程检验质量验收记录表（东面幕墙一般项目）；18、工程报验单（西门幕墙）；19、石材幕墙工程检验质量验收记录表（西面幕墙主控项目）；20、石材幕墙工程检验质量验收记录表（西面幕墙一般项目）；21、湖滨温泉大酒店外墙干挂结构验收纪要；22、湖滨温泉大酒店外墙干挂结构验收参加人员签到表；23、讼争工程验收资料签到表；24、银行账户明细对账单；25、照片；26、承包合同；27、身份证复印件；28、银行转账明细单；29、石材幕墙丈量面积记录表；30、厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明附表。润朋公司提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》；2、付款银行凭证及发票；3、监理单位证明。根茂公司没有提交证据；林顺发、林宝川提交了以下证据：1、补充协议；2、钢筋、水泥价格确认书。本院组织当事人进行质证。润朋公司对宏万宝公司提交的证据的真实性由法院审查，但证据8－21不能证明其承建的工程已经验收合格；证据25的真实性没有异议。对林顺发、林宝川提交的证据未提出质证意见。根茂公司、林顺发、林宝川对宏万宝公司提交的证据1－25、证据28的真实性没有异议，但证明内容有异议，涉案工程未验收。其他证据由法院审查。对润朋公司提交的证据没有异议，但付款凭证中有二笔共80万元是其他工程的款项。宏万宝公司对润朋公司提交的证据1、2不清楚，证据3没有异议。对林顺发、林宝川提交的证据不清楚。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述认证的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2011年3月9日，润朋公司与根茂公司签订一份《建设工程施工合同》，约定润朋公司将湖滨温泉大酒店工程发包给根茂公司施工，工期400日历天，竣工日期至2012年5月。合同总价款2840万元（其中包含福建联美集团建筑有限公司已完成518万，实际根茂公司工程量总价款为2322万元）。合同专用条款第26条约定，根茂公司完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外），工程款需支付至工程总价款的80%等内容。庭审中，根茂公司提出林顺发、林宝川系其员工，该工程由林顺发、林宝川负责管理并施工，并实行内部承包责任制。宏万宝公司、润朋公司认为林顺发、林宝川系挂靠于根茂公司。本院要求根茂公司在一星期内提供其与林顺发、林宝川签订的劳动合同及社保缴交记录等证据。根茂公司至今未提供。截止2014年8月7日，润朋公司支付给根茂公司工程款合计人民币2011.4万元。湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未完工。2013年11月1日，林顺发、林宝川（甲方）与宏万宝公司（乙方）签订一份《石材幕墙工程分包合同》，合同约定：甲方将南靖县山城镇湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收合格；石材外墙单价580元/㎡（不含税，不含检测费用），数量约2800㎡（具体按实际面积结算），金额约160万元；乙方按图施工至钢架结构完工后，甲方需付总钢结构的完成量的工程款60%（钢结构每平方200元），石材安装到总完成工程量的80%，甲方需付石材总完成工程量的工程款60%,工程全部完工，甲方需付至总工程款80%，验收合格后，付至总工程款的95%，余5%作为保修金。保修期为1年，自验收合格之日起计，保修期满后一周内付清余款；乙方应按甲方的施工进度进行施工，甲方通知进场并具备开工起算工期，总工期至2014年1月10日等内容。分包合同签订后，宏万宝公司指派其员工唐小平、吴志阳对湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程进行施工，并分别与唐小平、吴志阳签订《承包合同》。庭审中，宏万宝公司确认唐小平、吴志阳是代表其公司进场施工的。2014年1月22日，监理单位组织监督站、建设单位、施工单位、幕墙设计单位（厦门得高装饰工程有限公司）对湖滨温泉大酒店裙楼石材幕墙骨架进行了验收，一致同意幕墙骨架分部工程验收合格。在施工过程中，林顺发于2013年12月21日、2014年1月27日、2014年4月15日向宏万宝公司的法人陈红各支付30万元、40万元、20万元，合计90万元。在第一次开庭后，林顺发提出宏万宝公司施工的工程有小部分未完工。事后，宏万宝公司又派员进行了施工。林顺发聘请的人员也确认原告事后有进行施工。庭审中，宏万宝公司认为其施工的工程已经完工并验收合格。润朋公司认为涉案工程未经竣工验收。根茂公司、林顺发、林宝川认为宏万宝公司未提供竣工报告，涉案工程也未进行验收，宏万宝公司提供的证据10－20不是验收报告，仅是为了报质检而先盖根茂公司的公章，没有实际的意义。宏万宝公司在本案起诉的同时向本院申请对湖滨温泉大酒店石材干挂幕墙工程造价进行鉴定。本院委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。福建平诚工程造价咨询有限公司根据宏万宝公司提供的厦门得高装饰工程有限公司出具的没有盖章的竣工图及《石材幕墙工程分包合同》进行鉴定，经鉴定，湖滨温泉大酒店石材干挂幕墙工程造价为1735203.4元。经本院释明后，宏万宝公司第二次开庭前提供了经厦门得高装饰工程有限公司盖章及设计人员签名的竣工图。各被告认为竣工图未经建设单位及施工单位确认，不能作为鉴定依据，对鉴定结论均有异议。宏万宝公司对鉴定结论没有异议。本院认为，根茂公司与润朋公司签订《建设工程施工合同》后，该湖滨温泉大酒店工程由林顺发、林宝川实际施工，虽然根茂公司提出林顺发、林宝川系其公司的员工，并实行内部承包责任制，但因其在规定的时间内未提供双方签订的劳动合同及社保缴纳情况等证据，故无法认定林顺发、林宝川是根茂公司的员工，应当认定根茂公司与林顺发、林宝川属挂靠关系。宏万宝公司与林顺发、林宝川签订的《石材幕墙工程分包合同》，因林顺发、被告林宝川不具有建筑工程施工资质，属于无效合同。关于宏万宝公司施工的工程是否已经竣工并验收合格问题：从宏万宝公司提供的湖滨温泉大酒店外墙干挂结构验收纪要可以认定，监督站、建设单位、施工单位、幕墙设计单位（厦门得高装饰工程有限公司）于2014年1月22日对湖滨温泉大酒店裙楼石材幕墙骨架进行了验收并一致验收合格，该部分仅为石材幕墙的隐蔽部分的验收。现宏万宝公司以证据10－20证实涉案工程已验收合格，而该部分工程报验单只有根茂公司的盖章，且内容均不完整，不能认定为涉案工程的竣工验收报告。况且在第一次开庭后，林顺发还提出尚有小部分工程未完工，现宏万宝公司也就该小部分工程进行了施工，林顺发的员工对此也予以确认。综合上述情况，只能认定宏万宝公司施工的工程已经完工，但未进行验收。关于鉴定结论是否有效问题：鉴定结论是鉴定机构根据宏万宝公司提供的厦门得高装饰工程有限公司出具的没有盖章的竣工图及《石材幕墙工程分包合同》进行鉴定。第一次开庭后，本院要求宏万宝公司提供完整的竣工图。现宏万宝公司已提供了经厦门得高装饰工程有限公司盖章及设计人员签名的竣工图，因建设单位、施工单位、监理单位均已知道幕墙设计单位为厦门得高装饰工程有限公司，虽然竣工图还须经上述单位的签章确认，但因竣工图是根据施工图来制作的，且湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未完工，确认竣工图是上述单位的责任，不是宏万宝公司的责任范围，故福建平诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论可作为本案认定事实的依据。关于工程款及利息是否应支付问题：因宏万宝公司与林顺发、林宝川签订的合同无效，合同无效的法律后果为返还或者折价补偿，而建设工程施工合同的性质决定不能适用恢复原状的返还原则，应适用折价补偿。法律规定建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照无效合同约定支付工程价款的，应予支持。本案因湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工至今，现宏万宝公司施工的工程已完工，故可参照合同约定，按进度支付工程进度款。因此，林顺发、林宝川应参照合同的约定向宏万宝公司支付至总工程款的80%。至第二次开庭前，宏万宝公司施工的工程才完工，且工程至今尚未进行竣工验收，故其利息的请求依法不予支持。关于责任承担问题：林顺发、林宝川系湖滨温泉大酒店工程的实际施工人，其挂靠于根茂公司。林顺发、林宝川又将湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程分包给宏万宝公司施工，因林顺发、林宝川不具有施工资质，故根茂公司应对林顺发、林宝川未支付的工程款承担连带清偿责任。润朋公司作为建设单位，其应在欠付工程款范围内承担责任。因湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未竣工并验收合格，故润朋公司应按合同的约定支付工程进度款，现润朋公司按合同的约定已超额支付了工程进度款，对此其不应承担责任。综上所述，宏万宝公司要求林顺发、林宝川支付工程款，理由正当，应予支持，但工程款的数额为1735203.4元×80%-900000元=488162.72元。根茂公司应对上述款项承担连带清偿责任。宏万宝公司要求林顺发、林宝川、根茂公司支付利息的请求，于法无据，依法不予支持。要求润朋公司在欠付工程款范围内承担责的请求，与事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、林顺发、林宝川应于本判决生效之日起10日内支付给厦门市宏万宝石业有限公司工程款488162.72元。二、福建根茂建筑有限公司对林顺发、林宝川的上述款项承担连带清偿责任。三、驳回厦门市宏万宝石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13592元，减半收取为6976元，由原告厦门市宏万宝石业有限公司负担3498元，林顺发、林宝川、福建根茂建筑有限公司负担3478元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审判员  沈国阳二〇一七年六月二十七日书记员  吴秀娟附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程款之日计付。……第二十六条……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。