新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1502号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘正明，男，1968年4月23日出生，回族，米东区食之源美食村业主，住乌鲁木齐市米**八方二巷古牧地家属楼******。委托诉讼代理人：赵艳，新疆金扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张多禹，男，1972年10月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米**天化小区****。上诉人刘正明因与上诉人张多禹装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民一初字第1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘正明的委托诉讼代理人赵艳，上诉人张多禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘正明上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，改判我支付张多禹工程款7400元，撤销第六项，改判张多禹赔偿我经济损失28000元；2.一、二审诉讼费用、邮寄送达费用由张多禹承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。我实际支付张多禹工程款167600元，一审判决认定为160000元，少算了7600元。二、一审判决对我所主张的28000元经济损失未判决是错误的。张多禹未按协议完工，私自离开工地并明确表示拒绝继续开工的违约行为，给我造成了无法正常开业的巨大损失，其应当赔偿我经济损失。张多禹答辩称：不同意刘正明的上诉请求，他主张的经济损失没有事实和法律依据。张多禹上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回刘正明的该诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判刘正明支付我工程款78500元；3.撤销一审判决第五项；4.一、二审诉讼费、邮寄送达费由刘正明承担。事实与理由：一审认定我和刘正明签订的合同为无效合同缺乏法律与事实依据，一审判决是在合同不成立的基础上作出的判决，故判决是缺乏依据的。刘正明强行扣了我的车并强迫我签订补充协议，该协议不应认可。针对张多禹的上诉，刘正明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张多禹的上诉没有事实依据，请求予以驳回。刘正明向一审法院起诉请求：1.返还未完成项目的装修价款12280元；2.赔偿不合格装修项目的整改损失37143.70元；3.要求张多禹对地暖管漏水项目进行整改；4.要求张多禹承担鉴定费3000元；5.要求张多禹承担公证费3000元；6.本案的诉讼费、送达费由张多禹承担。张多禹向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的合同；2.要求刘正明支付我增加项目部分的装修费用41820元；3.要求刘正明支付剩余装修款40000元；4.要求返还空压机1台、气管40米、汽钉枪1把。一审法院认定事实：2012年起，刘正明在位于米东区振兴路法院对面租赁门面房进行餐厅经营。2015年4月20日，刘正明将自己经营的竹溪一号美食村装修工程发包给张多禹，双方签订一份《工程承包合同》，合同中甲方为刘正明，乙方为张多禹。合同约定承包方式为工料双包，工期自2015年4月23日开工，计划完工日期为2015年5月28日.约定付款方式为进第一次材料到现场后甲方支付乙方工程总造价的30%，按工程进度第二次付款30%，按工程进度第三次付款20%，余额在验收合格后付清。甲方责任与义务约定为保证工程所需的水、电等基础设施，监督乙方施工中的工程质量，按时支付工程款项。乙方的责任与义务约定为按合同计划工程进度施工，保证工程进度，保证工程质量，施工中甲方发现问题并指出后乙方必须整改。乙方按合同约定的质量标准施工，确保施工质量，施工完毕由甲方验收，竣工验收甲方提出的工程质量问题，乙方应无偿维修。工程保修约定期限为1年，工程完工后预留5%即1万元为保修期间的保证金。工程范围:本工程按工程预算的范围施工和结算，在施工中若出现预算中增加与减少项目与甲方协商后并出具书面材料作为结算依据。双方约定合同签订后生效。刘正明、张多禹于2015年4月20日在刘正明餐厅签订了该合同。在合同后附有工程预算表，预算价格为215000元，约定合同价为20万元。合同签订后张多禹进场施工，刘正明于2015年4月28日、2015年5月6日、2015年5月20日分三次向张多禹支付工程款60000元、60000元和40000元，共计160000元。施工过程中刘正明增加和减少了工程项目，引起张多禹不满，张多禹要求刘正明对增减项目进行书面约定，刘正明未予答复，2015年5月25日，张多禹在施工餐厅门口张贴一份通知，以刘正明增加合同外的工程项目致使其前期垫付费用不足，要求刘正明对增加项目部分签订书面合同，并将已经增加部分的工程项目清单一并予以张贴。张多禹当天撤离了施工现场。刘正明于是通知张多禹进行协商，双方在协商过程中，刘正明用车辆将张多禹的车辆堵在餐厅门外，刘正明遂向派出所报警，派出所组织双方协商后，刘正明于2015年5月28日将车辆交还张多禹。刘正明、张多禹在此期间于2015年5月27日达成补充协议，主要内容为餐厅大厅的增加灯具由刘正明购买，大厅大理石隔断材料由张多禹购买，另增加了包厢背景墙、门头喷漆等项目，增加项目刘正明另增加1万元工程款，双方还约定补充协议签订后不再增加项目，工程于2015年6月7日完工，补充协议最后约定“2015年6月7日（含6月7日）以后未完工每天（延长）支付400元”。张多禹继续施工至2015年6月6日，张多禹自行离开工地。刘正明因张多禹不再施工，于2015年6月8日委托乌鲁木齐米东公证处对餐厅未完工装修的现状予以证据保全。该公证处作出（2015）米证字第007320号公证书，在现场工作记录中记载：大厅部分，大厅北边已装三个吊灯，剩余四个吊灯未装，大厅南边已装四个吊灯，剩余四个吊灯未装，吧台顶部的灯均未安装，大厅正门两边的屏风与吧台的柜子上下喷漆不均匀。包厢部分，除6号开厅外，其余包厢的中央吊灯均未安装，共八个，除2号包厢外，其余包厢的排气扇均未安装，1号包厢的背景墙未装，吊顶弧线角不规范，隐藏走线管未见，2号包厢背景墙未装，暖气管道内线路未接，卫生间未见隔板，地暖管道从19点10分充气打压至19点15分，压力表盘显示数值为0.55，19点18分时，数值降至0.4。地下室办公室的房顶有一处漏水造成屋顶、墙面装修损坏。刘正明支付公证费3000元。2015年6月15日，刘正明将遗留工程发包给金诚国际设计（香港）有限公司、张明忠继续施工，施工内容为1.男卫生间洗面台更换为人造石台面装台下盒，给水加装阀门；2.6个包厢部分灯孔移位，将原有灯孔修补；3.女卫生间两蹲便台间增加木制隔板一块，分水器装饰盒一个；4.包厢内原有窗台面固定，打玻璃胶；5.前外墙原有三个窗台的文化面改为花岗岩石材窗台；6.两个大包厢背景墙增加杠板基层；7.大厅顶部原先开错的灯孔修补，墙面出风口旧位吧台处开孔；8.我方对原有电线加软管、开关、插座等安装；9.地暖找漏点，地砖铺贴；10.地下室墙面和顶棚维修。以上包工包料价共35000元。刘正明于2015年6月20日和2015年7月8日向金诚国际设计（香港）有限公司、张明忠支付共计35000元的装修费用。刘正明在工程完工后使用涉案餐厅。在本案审理过程中，刘正明申请对地暖损坏管线修复的方案和费用、对地暖管损坏原因、对张多禹铺设地砖空洞是否属施工质量问题，对地砖修复方案和修复费用进行鉴定。原审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构出具新司鉴所司鉴字[2015]第207号司法鉴定书，鉴定分析认为涉案房屋地砖14块有空鼓现象，且局部有开裂现象，不符合规范要求，经打压试验及灌水实验，一路地暖管有漏水现象。处理意见为局部地砖拆除重新铺贴，更换漏水的地暖管。费用评估为：地暖因当事人无法提供图纸且不同意微破损检测，我机构无法确定漏水地暖管的具体部位，建议以实际发生面积计算维修费用，维修综合单价暂定为131元/㎡，地砖修复费用为2413.70元。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。张多禹作为个人没有资质进行装修工程的承包，刘正明与张多禹签订的工程施工合同书因违反法律强制性规定无效，对张多禹要求解除合同的诉讼请求，因合同解除针对合法有效合同所设，张多禹要求解除无效合同不符合规定，不予支持。双方签订的工程施工合同后，工程没有实际完工，刘正明将剩余工程发包他人竣工并验收合格后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”。故原审法院对刘正明主张张多禹承担修复费用原审法院予以支持。对刘正明要求张多禹返还未完成项目的装修价款的诉讼请求，因涉案工程经刘正明修复后已实际使用，装修工程的总造价为刘正明、张多禹合同约定工程款加双方补充协议约定的工程价款，张多禹未完工工程量由他人完成从刘正明应付工程款项中予以扣除，以此推论，涉案餐厅装修工程实际工程造价为210000元（工程承包合同约定200000元+补充协议约定增加部分10000元），扣除刘正明修复费用35000元，故张多禹实际完成工程量为175000元（210000元-35000元）。刘正明实际支付工程款160000元，刘正明尚有15000元（175000元-160000元）未予支付，张多禹提出反诉，要求刘正明支付剩余工程款15000元的诉讼请求原审法院予以支持，对刘正明要求张多禹返还未完成项目的装修价款的诉讼请求不予支持。对于张多禹施工的地砖，经鉴定不符合规范要求，刘正明要求张多禹赔偿整改费用，原审法院予以支持。对于刘正明要求张多禹对地暖管漏水项目进行整改，因张多禹无施工资质，在装修过程中和法院委托鉴定过程中多次查验均不能查明漏点，再由张多禹进行整改不符合实际情况，事实上也不能履行，刘正明可待另行委托有资质单位修复后主张赔偿，对刘正明要求张多禹对地暖管项目继续整改的诉讼请求不予支持。对于刘正明要求张多禹赔偿鉴定费、公证费等费用的诉讼请求，因刘正明、张多禹发生争执后，张多禹自行离开施工现场，刘正明为避免损害扩大，在另行找人维修前进行证据保全符合实际情况，属于为避免损失扩大而支付的必要费用，刘正明要求张多禹支付相关费用原审法院予以支持。对于张多禹要求刘正明支付增加项目费用，因张多禹没有证据表明其所列增加项目在2015年6月6日前已施工完毕或者不包含在2015年5月27日的补充协议内，该部分的费用原审法院不予支持。对于张多禹要求刘正明返还空压机1台、气管40米、汽钉枪1把的诉讼请求，因张多禹不能明确空压机、气管、汽钉枪的具体型号，属于诉讼请求不具体，待张多禹明确后另行起诉。另该诉讼请求属于侵权纠纷，与本案并非同一法律关系，原审法院不予合并审理。判决：一、张多禹赔偿刘正明地砖整改费用2413.70元；二、张多禹赔偿刘正明公证费3000元；三、张多禹支付刘正明鉴定费3000元；四、刘正明支付张多禹工程款15000元；五、驳回张所欲要求刘正明返还空压机1台、气管40米、汽钉枪1把的起诉；六、驳回刘正明其他诉讼请求；七、驳回张多禹其他诉讼请求。本院二审期间，刘正明向法庭提交如下证据：1.收条一张，用于证明其已支付工程款7600元；2.核税证明一份，用于证明其的经济损失。张多禹对收条三性均认可，对核税证明三性不认可，认为上面标注的餐厅名字与其装修的餐厅名字不一致，与本案诉争无关联性。张多禹向法庭提交证据：劳务承包合同一份、判决书一份，用于证明其是完全民事行为能力人，可以对外签订合同。刘正明对该组证据的真实性认可，关联性、有效性不予认可，认为该组证据不能证明张多禹的身份，且与本案无关联性。本院认为，刘正明所提交由张多禹出具的收条，双方均无异议，本院予以认可。双方所提交的核税证明、劳务承包合同、判决书无法证实与本案具有关联性，故本院均不予采纳。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。另查明：2015年6月1日，张多禹向刘正明出具收条一张，载明：“今收到刘正明餐厅装修增加费用7600元（柒仟陆佰元整）”。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。刘正明与张多禹签订的合同中约定的工程价款为20万元，后双方又签订补充协议约定增加部分价款为1万元，张多禹认为补充协议是在被强迫情况下出具的，但未提供证据予以证实，张多禹该理由本院不予采纳，故可以认定该工程的实际工程价款为21万元。因张多禹对承包的工程未实际全部完工，刘正明又将剩余工程发包给他人施工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”。原审法院扣除涉案工程的修复费用也是符合法律规定的。刘正明实际已付工程款167600元，张多禹对此予以认可，但认为其中7600元与本案无关，对此未提交相应的证据，本院不予采纳。刘正明尚欠张多禹工程款为7400元（210000元-35000元-167600元）。刘正明上诉要求减少工程款7600元的上诉意见，本院予以采纳。刘正明主张要求张多禹赔偿经济损失28000元的请求，但其所提交的证据不能充分证实该主张，故对其该上诉意见，本院不予支持。张多禹上诉认为其不应承担地砖整改费用、公证费和鉴定费，因张多禹所施工的地砖工程经鉴定为不符合规范要求，其应当承担该部分费用及相应的公证和鉴定费用。张多禹主张要求刘正明支付增加部分工程项目的费用，因双方在2015年5月27日的补充协议中写明增加项目的费用为10000元，在协议签订后不再增加项目。张多禹没有证据证实其所主张的增加工程项目不包括在补充协议内，故其该主张，本院亦不予采纳。综上所述，刘正明、张多禹上诉请求中的合理部分，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对部分费用的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民一初字第1336号民事判决的第一、二、三、五、六、七项即：张多禹赔偿刘正明地砖整改费用2413.70元、张多禹赔偿刘正明公证费3000元、张多禹支付刘正明鉴定费3000元、驳回张多禹要求刘正明返还空压机1台、气管40米、汽钉枪1把的起诉、驳回刘正明其他诉讼请求；驳回张多禹其他诉讼请求；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民一初字第1336号民事判决的第四项即刘正明支付张多禹工程款15000元为：刘正明支付张多禹工程款7400元。一审本诉诉讼标的55423.70元，给付标的8413.70元，给付标的占诉讼标的的15.18%；一审案件受理费1185.59元（刘正明交纳1850.50元），邮寄送达费60元，合计本诉诉讼费1245.59元，由张多禹负担15.18%即189.08元、刘正明负担84.82%即1056.51元，多收的664.91元由一审法院退还刘正明；一审反诉诉讼标的81820元，给付标的7400元，给付标的占诉讼标的的9.04%，反诉费922.75元（张多禹已交），由刘正明负担9.04%即83.42元、张多禹负担90.96%即839.33元；二审案件受理费2637.50元（刘正明已交875元、张多禹已交1762.50元），由刘正明承担720.39元、张多禹负担1917.11元。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一七年六月十九日书记员 赵 可