江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2190号上诉人(原审原告)：南京德耀建筑工程有限公司，住所地南京市六合区雄州街道峨嵋路300号。法定代表人：张乃明，南京德耀建筑工程有限公司经理。委托诉讼代理人：钱志明，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤承志，江苏高的律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李有贵，男，1958年8月6日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。原审被告：南通四建集团有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区中央路389号16楼。负责人：沈浩,南通四建集团有限公司南京分公司经理。委托诉讼代理人：钱志明，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤承志，江苏高的律师事务所实习律师。上诉人南京德耀建筑工程有限公司（以下简称德耀公司）因与被上诉人李有贵、原审被告南通四建集团有限公司南京分公司（以下简称南通四建南京分公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初5546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德耀公司、原审被告南通四建南京分公司共同的委托诉讼代理人钱志明、汤承志与被上诉人李有贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德耀公司上诉请求：依法改判其不予支付李有贵经济补偿金及高温费。事实和理由：1.一审法院认定李有贵于2005年11月至2013年12月期间，在南通四建南京分公司工作错误。南通四建集团有限公司（以下简称南通四建集团公司）与南京耀华建筑工程劳务有限公司（以下简称耀华劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》可证明，南通四建集团公司将南钢产业发展有限公司（以下简称南钢公司）项目中厚卷厂的部分工程分包给耀华劳务公司，该工程不可能由德耀公司组织实施。李有贵20**年12月之前的劳动合同并非与南通四建南京分公司签订，至少在2011年至2013年期间，李有贵与耀华劳务公司之间存在劳动关系。2.一审法院判决认定德耀公司自2005年支付李有贵经济补偿金错误。因耀华劳务公司自2014年不再承包南京钢铁厂项目，李有贵此后与德耀公司签订劳务合同。故李有贵不存在非本人原因“被安排”，实质系李有贵要求与新的承包单位订立了劳务合同。3.关于高温费，请求法院依法判决。被上诉人李有贵辩称，其自2005年11月入职南通四建南京分公司，未缴纳社会保险费。2016年2月在未经协商的情形下被解雇，其未得到任何补偿，其在高温环境下工作，故德耀公司应当支付其经济补偿金及高温费。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告南通四建南京分公司述称，其同意德耀公司的上诉意见。德耀公司向一审法院起诉请求：依法判决确认李有贵与德耀公司自2014年1月1日起建立劳动关系；德耀公司无需支付李有贵高温费。李有贵向一审法院起诉请求：依法判决德耀公司、南通四建南京分公司支付其解除劳动合同经济补偿金39675元、2015年高温费600元；2005年11月至2016年2月1日期间其自行交纳社会保险费10120元、2015年1月31日至2016年2月1日期间加班工资58991元、2005年11月工资3450元及至2016年2月才发放的利息损失1242元。一审法院认定事实：2013年2月28日，南通四建集团公司与耀华劳务公司签订了《建设工程劳务分包合同》，载明：鉴于南钢公司与南通四建集团公司签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，故南通四建集团公司与耀华劳务公司就劳务分包事项协商一致，订立合同，约定分包工程名称为南钢公司施工检修协力工程，工作地点在沿江工业区卸甲甸，分包劳务内容为水电施工安装、检修协力，分包期限为2013年度。2013年12月30日、2014年12月30日，南通四建集团公司与德耀公司签订《建设工程劳务分包合同》各一份，均载明：鉴于南钢公司与南通四建集团公司签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，约定分包工程为南钢公司发包的工程及南钢公司内各分厂协力检修工程，工作地点在南钢公司内，分包劳务内容为水暖电安装、维修，分包期限分别为2014年度和2015年度。2014年3月26日、2015年3月17日，李有贵与德耀公司签订《项目用工劳动合同书》各一份，合同期限分别为2014年度和2015年度，工作内容为施工及协力检修（水电）。2015年，李有贵等17名职工在工资发放确认书上签字，该确认书载明“经本人核对，截止2015年12月31日止，在中厚板卷厂协力检修班组工作期间，本人每月的基本工资、加班加点费、统筹费、保险等已全部按规定结清，无拖欠或未兑现工资。本人一经确认签字。（无需在工资表签字确认）”。另查明，南通四建集团公司承接的南钢公司项目均由南通四建南京分公司具体负责。2016年4月26日，李有贵向南京化工园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月12日，该仲裁委员会作出宁化劳人仲案[2016]532号仲裁裁决。德耀公司、李有贵先后诉至一审法院。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.德耀公司及南通四建南京分公司是否应支付李有贵解除劳动合同经济补偿金39675元；2.德耀公司及南通四建南京分公司是否应支付李有贵20**年11月至2016年2月1日期间，由李有贵自行缴纳的社会保险费10120元；3.德耀公司及南通四建南京分公司是否应支付李有贵20**年1月31日至2016年2月1日加班工资58991元；4.德耀公司及南通四建南京分公司是否应支付李有贵20**年11月工资3450元及利息损失1242元；5.德耀公司及南通四建南京分公司是否应支付李有贵20**年高温费600元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，李有贵主张其自2005年11月至2016年2月1日期间，在南通四建南京分公司南京钢铁厂项目部中厚板卷厂公辅作业区从事电器维修员工作。为此，李有贵提交了印有“南通四建”字样的工作服、南钢公司员工卡、要害部位出入证（准进部位中厚板卷厂10KV、有效期2016年9月30日止）、南钢准入证（发证日期2015年4月）、中厚板卷厂安全准入证、中厚板卷厂洗澡证（发证日期2006年1月10日），上述证件的单位名称均为“南通四建”、“南通四建集团”、“南通四建南京公司”或“南通四公司”。此外，李有贵提交了通过银行转账方式支付的工资发放记录。其中，南通四建南京分公司于2011年6月10日向李有贵支付工资4959.81元，德耀公司于2015年4月1日向李有贵支付工资3410元。南通四建南京分公司辩称其已将工程分包给其他公司，其是代其他公司向李有贵支付工资。但对于2005年11月至2012年12月期间的劳务分包及用工情况，未提供证据证明。2013年度南通四建南京分公司虽与耀华劳务公司签订劳务分包合同，但未提供耀华劳务公司与李有贵存在劳动关系的证据，仅提供了2014年、2015年度其与德耀公司签订的劳务分包合同及德耀公司与李有贵签订的用工合同，工作内容为施工及协力检修（水电）工作，故南通四建南京分公司应承担举证不能的不利后果。根据优势证据原则，确认2005年11月至2013年12月期间，李有贵在南通四建南京分公司工作。2014年1月至2015年12月期间，南通四建集团公司与德耀公司签订建设工程劳务分包合同，李有贵的工作内容被划转至德耀公司，故李有贵与德耀公司签订劳动用工合同，南通四建集团公司未向李有贵支付过解除劳动合同经济补偿金，故德耀公司与李有贵解除劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应将李有贵在南通四建南京分公司的工作年限一并计算。德耀公司未提交证据证明其因合同期满提出与李有贵终止劳动合同，李有贵主张其2016年2月1日接到口头通知解除劳动关系，予以采信。李有贵主张提出解除劳动合同是南通四建南京分公司而非德耀公司，未提交证据证明，不予采纳。德耀公司无故解除劳动关系，李有贵主张支付经济补偿金，不违反相关法律规定，予以支持。德耀公司提交的2015年年度工资发放表经李有贵的签字确认，且工资表的发放数额与银行转账数额一致，仅发放时间相差两个月，故确认李有贵解除劳动关系前12个月平均应发工资为3627.5元[（46940元－3410元）÷12个月]。德耀公司应向李有贵支付经济补偿金38088.75元（3627.5元/月×10.5个月）。关于第二项争议焦点。劳动者以灵活就业人员身份缴纳了社会保险后，要求用人单位支付社会保险费用的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。关于第三项争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，有李有贵签字的2015年工资发放表中，有加班费19350元的支付记录，且李有贵在工资发放确认书中签字确认2015年12月31日之前的工资、加班费等已全部结清。此外，李有贵未提交其2016年存在加班情况的初步证据。因此，对李有贵主张的2005年11月至2016年2月1日期间加班费，不予支持。关于第四项争议焦点。2005年11月李有贵与德耀公司之间不存在劳动关系，德耀公司无需向李有贵支付工资。李有贵主张南通四建南京分公司2016年2月才向其发放2005年11月工资3450元，未提交证据证明。因此，李有贵要求南通四建南京分公司、德耀公司支付迟延支付工资的利息损失，无事实和法律依据，不予支持。关于第五项争议焦点。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按200元／月的标准支付劳动者不低于每年四个月的高温津贴。本案中，2015年德耀公司与李有贵存在劳动关系，德耀公司未提供证据证明李有贵未从事高温天气作业，李有贵主张德耀公司支付高温津贴600元，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京德耀建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向李有贵支付经济补偿金38088.75元；二、南京德耀建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向李有贵支付高温费600元；三、驳回南京德耀建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李有贵的其他诉讼请求。本院二审期间，德耀公司提交李有贵与耀华劳务公司分别于2012年3月15日、2013年3月12日签订的《项目用工劳动合同书》，以证明2012年、2013年度李有贵与案外人耀华劳务公司存在劳动关系，故在计算李有贵工作年限时应当扣除相应年限。德耀公司只认可其与李有贵于2014年1月至2015年12月期间存在用工关系。李有贵提交2009年2月南通四建南京分公司的月度考勤表，以证明其与南通四建南京分公司存在劳动关系。经质证，李有贵对该两份合同书中其本人的签名的真实性予以认可，但认为其在签字时该合同书无耀华劳务公司的印章，也无负责人签字，故对该两份合同的真实性不予认可。德耀公司对考勤表的真实性不予认可，认为该证据缺乏南通四建南京分公司的印章，故不能证明李有贵与南通四建南京分公司之间存在劳动关系。二审期间，德耀公司对一审认定李有贵解除劳动合同前十二个月的月平均工资3627.5元不持异议。李有贵陈述，其2005年11月入职南通四建南京分公司，一直至2016年2月1日突然被南通四建南京分公司解除劳动关系，其工作地点、内容从来没有发生过变化。2005年至2016年期间其所有的证件均由南通四建南京分公司发放，南通四建南京分公司为了规避风险，让其在其他单位工作。另查明，南通四建南京分公司于2011年6月10日向李有贵代发工资2418元。德耀公司于2015年4月1日向李有贵代发工资3410元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。以上事实，有南京化工园区劳动人事争议仲裁委员会宁化劳人仲案[2016]532号仲裁裁决书、银行清单、工作服、南钢公司员工卡、要害部位出入证、准入证、中厚板卷厂安全准入证、中厚板卷厂洗澡证、项目用工劳动合同、建设工程施工劳务分包合同、工资发放确认书、2015年工资发放表及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，李有贵提交的印有“南通四建”的工作服、南钢公司员工卡、要害部位出入证、南钢准入证、中厚板卷厂安全准入证、中厚板卷厂洗澡证、银行清单，以及南通四建南京分公司提交的工资发放确认书、2015年工资发放表等证据，结合南通四建集团公司分别与德耀公司、耀华劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》，可以认定李有贵自入职起一直在南通四建集团公司承包的南钢公司中厚板卷厂项目工作。因南通四建集团公司承接的南钢公司项目均由南通四建南京分公司具体负责，且李有贵一直在南钢公司中厚板卷厂项目工作，其工作场所、工作岗位均未发生变更。故此后李有贵与德耀公司、耀华劳务公司签订的《项目用工劳动合同书》，均系由南通四建南京分公司安排。本院对德耀公司于二审中提供的李有贵与耀华劳务公司分别于2012年3月15日、2013年3月12日签订签订的《项目用工劳动合同书》的证明目的，不予采纳。故在计算李有贵经济补偿金时应当将原用人单位南通四建南京分公司的工作年限计算至新的用人单位德耀公司。因李有贵提供的证据只能证明其最早于2006年1月10日入职，李有贵最后一次支付工资的时间为2015年12月，结合李有贵最后一次的工作笔记时间是2015年12月28日，以及2015年12月31日李有贵签字确认的工资发放确认书，本院认定李有贵在德耀公司的工作年限自2006年1月10日至2015年12月31日止。因德耀公司对一审认定李有贵解除劳动合同前十二个月的月平均工资3627.5元不持异议，故德耀公司应支付李有贵解除劳动合同的经济补偿金36275元（3627.5元/月×10月）。一审判决德耀公司应支付李有贵解除劳动合同的经济补偿金38088.75元错误，本院依法予以纠正。关于高温费的问题。因德耀公司无证据证明已经向李有贵支付过2015年高温费，亦无证据证明李有贵的工作环境有降温设施，故应当向李有贵支付高温费。现李有贵只主张600元的高温费，该数额不高于应支付的高温费数额，一审法院据此判决德耀公司支付李有贵高温费600元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人德耀公司的部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定李有贵的工作年限错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初5546号民事判决第二项、第三项、第四项判决；二、变更南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初5546号民事判决第一项为：南京德耀建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向李有贵支付经济补偿金36275元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人德耀公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年六月五日书记员 莫欣欣