北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4506号上诉人（原审原告）：北京龙马凤腾家居装饰有限公司，住所地北京市平谷区王辛庄镇校园路12号。法定代表人：郭福勤，经理。委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，北京市翔龙律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京豪特酿酒公司，住所地北京市平谷区峪口镇峪商路峪民街9号。法定代表人：秦晓林，总经理。委托诉讼代理人：商猛，北京市曙光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市平谷区供销合作联合社，住所地北京市平谷区平谷镇航宇街5号。法定代表人：姚保军，总经理。委托诉讼代理人：徐长文，男，北京市平谷区供销合作联合社科长。委托诉讼代理人：王振三，北京市时雨律师事务所律师。上诉人北京龙马凤腾家居装饰有限公司（以下简称龙马公司）、北京豪特酿酒公司（以下简称豪特公司）因与被上诉人北京市平谷区供销合作联合社（以下简称平谷区供销社）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙马公司之委托诉讼代理人郑广胜、李明，上诉人豪特公司之委托诉讼代理人商猛，被上诉人平谷供销社之委托诉讼代理人徐长文、王振三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判撤销《和解协议》第4条，并判决豪特公司、平谷供销社支付一审未支持的利息8220105.73元、违约金（滞纳金）21221411.15元，合计29441516.88元；2.由豪特公司、平谷供销社承担本案两审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定龙马公司与豪特公司签订的《和解协议》第2条显失公平并予以撤销是正确的，但应同时撤销《和解协议》第4条。二、对《和解协议》第2条所涉及的未付工程款的部分利息及违约金不予支持是错误的。1.关于利息。一审判决认定欠付工程款为12024629.75元，该款在2018年4月19日付清，龙马公司同意此事实认定。但一审判决认为龙马公司未在法律保护期内及时主张权利，龙马公司不能认同。豪特公司在（2018）京0117民初1312号案件庭审中明确认可欠付龙马公司工程款、利息、及违约金，认可龙马公司每年都向其追索，所以不存在未及时主张权利的情形。根据双方的合同，豪特公司应当支付利息。对于一审法院判决豪特公司以12024629.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月18日起计算至2018年4月19日止支付利息，龙马公司认可，但豪特公司对于以前的欠款利息也应当支付。按照龙马公司计算，截止到2016年1月17日，欠付利息为8220105.73元，应当判决豪特公司支付。2.关于违约金。同前述关于利息部分的理由，计算利息及滞纳金的起算时间应自豪特公司实际拖欠工程款的时间起算。龙马公司自2003年9月就开始为豪特公司施工，期间陆续签订了一系列合同，对违约支付工程款有明确约定，对欠付违约金豪特公司也认可。豪特公司于2018年4月20日付清本金，龙马公司主张违约金支付到2018年4月19日符合双方约定。经计算，豪特公司应付违约金为21221411.15元，应当判决豪特公司支付。三、豪特公司、平谷供销社应当承担连带给付责任。平谷供销社作为豪特公司的主管单位，在明知豪特公司尚有债务未全部履行的情况下将其资产交由其他公司使用，阻碍了龙马公司债权的实现，主观上存在过错，损害了龙马公司的债权，构成共同侵权，应共同向龙马公司承担连带责任。一审法院认为平谷供销社不应承担连带责任是错误的。豪特公司辩称，龙马公司的诉讼请求超出一审审理范围，其诉讼请求不是针对本案上诉请求，而是新的诉讼请求，请求驳回龙马公司的诉讼请求。平谷供销社辩称：不同意龙马公司的诉讼请求，同豪特公司意见一致。龙马公司与豪特公司达成的《和解协议》是经过双方多次沟通协商达成的意见，表达了双方的真实意思，一审法院确认《和解协议》第2条显失公平我方认为是错误的，本案曾经有过一次诉讼，基于那次诉讼才形成本次《和解协议》，《和解协议》达成之前双方反复协商，供销社为了促成双方解决争议事项，筹集了12000000元款项，最终促成龙马公司和豪特公司双方达成《和解协议》，一审法院应该维持《和解协议》，一审法院撤销《和解协议》第2条我方不认可。豪特公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回龙马公司的一审诉讼请求或发回重审；2.龙马公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决确认的是建工纠纷，但是一审判决是以实体判决按照撤销之诉做出来的，案由事项在法律关系上是不统一的；一审判决未完全撤销《和解协议》，只是撤销《和解协议》第2条，除第2条之外其他条款仍然有效，龙马公司自收到款项之日起，不能以任何理由向豪特公司主张任何权利；关于一审法院认为《和解协议》第2条显失公平我方认为是错误的，一审没有审查客观事实，只是看表面数字，《和解协议》全部条款是龙马公司事先拟定好的，是其真实意思表示，放弃债权是其自身的意思表示，豪特没有给龙马公司任何压力，没有欺骗情形，豪特公司只是在龙马公司事先打印好的《和解协议》上签字盖章。豪特公司早已资不抵债，早在2016年文胜公司就对豪特公司申请破产，豪特公司现处于歇业停产的状态，豪特公司名存实亡，豪特公司确实没有履行能力。龙马公司通过《和解协议》已经收回12000000元款项本金，如果不是通过《和解协议》，龙马公司的债权是不能实现的，龙马公司能够收回12000000元已经不容易，龙马公司至少实现了部分债权，一审法院对《和解协议》应予维持。龙马公司辩称，1.豪特公司关于一审判决法律关系认定不正确我方不认可，撤销之诉是在建设工程施工合同项下的内容，撤销《和解协议》和继续履行建设施工合同给付义务并不矛盾，豪特公司此点上诉请求不能成立。2.一审判决未违背事实，撤销《和解协议》第2项，一审法院依职权裁判豪特公司给付部分利息无误，我方本次上诉也提出把《和解协议》第4项一并撤销的请求。3.关于签协议背景，豪特公司主张《和解协议》是龙马公司起草的，龙马公司不认可。前案诉讼中代理龙马公司和豪特公司的律师是同一个律所的，当时签协议的时候双方是面对面的。4.关于是否有豪特公司欺骗、误导等情形的意见同一审中陈述的意见。5.关于豪特公司支付工程款的来源与本案《和解协议》是否应该撤销无关。豪特公司的上诉理由不成立，请求驳回豪特公司的上诉请求。平谷供销社辩称，一审法院撤销的是《和解协议》第2条，并没撤销《和解协议》的其他条款，《和解协议》的其他条款一审法院是认可的。《和解协议》第4条一审法院并没有撤销，第4条的条款限制了龙马公司的权利，但是一审法院等于支持了《和解协议》的第4条，一审法院违背意思自治的原则。其余意见同豪特公司的意见一致。龙马公司向一审法院起诉请求：1.撤销豪特公司与龙马公司于2018年4月19日签订的《和解协议》第2条；2.判令豪特公司立即支付拖欠的工程款500000元，2018年4月20日之前的施工垫资利息10061539.41元，滞纳金21221415.07元，合计31782954.48元；拖欠的500000元工程款从2018年4月21日起到实际给付之日止按约定计付利息及滞纳金；3.判令平谷供销社对前述欠款、利息、滞纳金承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由豪特公司、平谷供销社承担。一审法院认定事实：2003年9月9日，豪特公司作为建设方、龙马公司作为施工方，双方签订《建设工程施工合同》，约定由龙马公司为豪特公司位于平谷区峪口镇国家级小城镇开发区内峪商路峪民街5号的新址进行施工，工程范围和内容为新建车间、库房、宿办、锅炉房、锅炉4台附属用房、路面及上下水、电、暖等，总建筑面积9000平方米（不含围墙和护栏）；采取包工包料且全部建设费用由龙马公司先行垫资，工程总价款以经过建行平谷支行审定并经甲、乙双方、平谷供销联社三方共同签字认可的预算额为准，该预算额含围墙、护栏的建设费用。合同约定，豪特公司旧址土地出售款到位后十日内，支付给龙马公司此前已实际垫资款的60%，工程验收合格后一年内支付余款的90%，另10%待保修期满后半年内支付给乙方。豪特公司不能按合同约定支付工程款，每延付一天，按未付部分的万分之五支付违约金（延付天数累计计算）。2004年3月12日和2005年4月3日，双方分别签订《建筑工程施工合同》，约定由龙马公司为豪特公司院内办公区小院、北车间装饰、前院整修等以及围墙及装饰、彩瓦挑檐、临时库房、酒罐大棚等进行施工。工程均采取包工包料且全部建设费用由龙马公司先行垫资，工程总价款经过双方指定有资质的中介机构评估确认为准。合同约定豪特公司支付龙马公司工程款的60%，余款豪特公司在工程验收一个月内支付给龙马公司；不能按合同约定支付工程款，每延付一天，按未付部分的万分之五给付违约金（延付天数累计计算）。2005年11月28日，双方召开豪特公司新址工程结算会议，经协商，施工预算在下浮20%的基础上，再下浮5%，共计下浮25%，做为结算价。其中锅炉设备及配件总价（约120万元）不在下浮25%之内，但总价进入决算，临时大棚造价不进入决算总价内。双方在会议纪要上加盖公章、法定代表人签字。同年12月2日，中国建设银行股份有限公司北京市分行作出《工程审价报告》，审核结果为豪特公司新址工程结算造价为人民币13137606.21元。2009年2月19日、2010年2月20日、2010年3月1日、2010年4月8日，双方分别签订《建筑工程施工合同》，约定由龙马公司为豪特公司院内下水改造、工程维修、室外及北酒罐库、罐装车间整修、西储酒罐、鱼池修整、新建库房、围墙拆砌、车间整修、其他维修以及豪特公司指定的地点及内容进行施工，工程均采取包工包料且全部建设费用由龙马公司先行垫资。2016年5月31日，豪特公司出具《对账函》，确认截止当日仍欠龙马公司9568949.68元未付款；仍欠北京龙腾尚雅建筑机械工程有限公司（以下简称龙腾尚雅公司）2955680.07元未付款。2016年9月30日，豪特公司以转账支票方式给付龙马公司工程款500000元，龙马公司的法定代表人郭福勤出具“收条”，写明“今收到北京豪特酿酒公司建筑款伍拾万元整”。2017年6月1日，龙腾尚雅公司将其对豪特公司享有的2955680.07元债权无偿转让给龙马公司。2018年1月18日，龙马公司将豪特公司、平谷供销社诉至北京市平谷区人民法院（以下简称平谷区法院），请求判令豪特公司给付拖欠的工程款12524629.75元；垫资施工发生的贷款利息9722873.42元；拖欠工程款滞纳金20870130.4元；豪特公司、平谷供销社承担连带给付责任。该案诉讼过程中，龙马公司提交了豪特公司欠款、利息及违约金计算清单，载明截止2015年5月24日，豪特公司欠款12524629.75元，利息9722873.42元、违约金20570130.4元，合计42817633.57元。豪特公司于该案庭审中述称：“原告起诉的事实属实。双方存在建设工程施工合同关系，我公司搬址由原告施工，原告垫资情况属实，欠款情况属实，我方应支付欠付原告的款项。欠款及滞纳金、垫资利息以法院核实为准。”2018年4月17日，龙马公司申请撤诉，平谷区法院予以准许。2018年4月19日，甲方豪特公司与乙方龙马公司签订《和解协议》，内容为：“经甲、乙双方自愿友好充分协商，达成一致，就乙方诉甲方建设工程施工合同纠纷一案，双方自愿和解事宜，签订本协议，共同信守执行。1.双方一致确认，甲方拖欠乙方建筑施工款12024629.75元（含其中的北京龙腾尚雅建筑机械工程有限公司施工款）。2.乙方放弃因甲方拖欠施工款所产生的利息及违约金。3.本协议签订日，乙方向平谷区人民法院申请撤诉，撤诉手续办理完毕后，甲方将12024629.75元施工款在二日内一次性全额汇入乙方指定的账户。法院收取诉讼费用在1000元之内由乙方承担，超过1000元则由甲方承担。4.自乙方收到施工款之日起，乙方不得再以任何理由向甲方主张权利。5.本协议一式四份，双方各执一份，平谷区人民法院入卷一份，甲方上级主管单位备案一份，具有同等效力，并自双方签字盖章之日起生效。”双方在协议上加盖公章。2018年4月20日，豪特公司向龙腾尚雅公司账户汇入基建款2455680.07元，向龙马公司账户汇入基建款9568949.68元，合计12024629.75元。一审法院认为，本案中双方行为发生于《中华人民共和国民法总则》实施之前，故应受《中华人民共和国民法通则》的规范和调整。依据该法第59条规定，民事行为显失公平的，一方有权请求人民法院予以撤销。本案中，至双方签订《和解协议》时，豪特公司欠付龙马公司工程款的利息和滞纳金数额已达3000余万元，豪特公司对该数额予以认可，而协议约定由龙马公司放弃利息和违约金，以此作为平谷供销社代豪特公司给付龙马公司工程款本金的条件，其结果显失公平，在此情形下，龙马公司有权请求予以撤销，豪特公司应依据未付款数额向龙马公司支付相应利息。由于龙马公司未在法律保护的期间内及时主张权利，且已在签订和解协议后实际收取了工程款本金，故一审法院对2018年1月18日龙马公司起诉前两年至2019年4月19日豪特公司向龙马公司实际付款前的利息一审法院予以支持，其他部分不予支持。龙马公司主张的500000元工程款，证据不足，一审法院不予支持。龙马公司未提供证据证明平谷供销社对豪特公司所拖欠的工程款具有承担连带责任的法定情形，故其该项诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年1月判决如下：一、撤销龙马公司与豪特公司于2018年4月19日签订的《和解协议》第二条；二、豪特公司于判决生效后十五日内给付龙马公司欠付工程款利息，以12024629.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月18日起计算至2018年4月19日止；三、驳回龙马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经查，根据龙马公司起诉豪特公司、平谷供销社建设工程施工合同纠纷的前案卷宗材料显示：在2018年3月26日谈话中，对于龙马公司提交的豪特公司欠款及利息、违约金计算清单，豪特公司表示对该清单数额均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情和各方当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为涉案《和解协议》第2条应否予以撤销。根据已查明的事实，涉案《和解协议》于2018年4月19日签订，此时《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经施行，故本案可适用《民法总则》的相关规定。本案中，龙马公司主张双方签订《和解协议》时，因豪特公司隐瞒资产状况致使龙马公司重大误解，加之龙马公司处于经营困难，无奈接受《和解协议》，该协议对于龙马公司显失公平，相关条款应予撤销。豪特公司、平谷供销社对此不予认可，认可《和解协议》合法有效，且已履行完毕，龙马公司无权主张撤销相关条款。《民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第70条规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。涉案《和解协议》相关条款是否具有可撤销的情形，应综合上述规定予以认定。首先，对于豪特公司所签工程款，双方已经对账予以确认；在龙马公司起诉的前案中，龙马公司将豪特公司欠付的相应工程款、利息和违约金明确予以主张，豪特公司亦对于龙马公司主张的上述欠付款项均予以认可。龙马公司后选择撤诉并与豪特公司达成《和解协议》，此系龙马公司对其相关权利之处分，双方在签订《和解协议》时地位平等，并无一方处于优势地位之情形。其次，在前案诉讼中，豪特公司对其经营及资产情况进行了相应陈述，现并无证据证明在《和解协议》达成后至本案诉讼前，豪特公司存在其名下财产或偿债能力发生重大变更之情形，且龙马公司亦未充分举证证明豪特公司存在故意告知龙马公司虚假情况或隐瞒真实情况之情形。龙马公司主张豪特公司存在欺诈行为，致使其产生重大误解，缺乏事实依据，本院对此不予采信。最后，龙马公司主张在前诉中，豪特公司告知其如不调解将连本金也无法受偿，龙马公司被迫同意和解；豪特公司、平谷供销社对此不予认可，且龙马公司并未举证证明豪特公司在前诉中存在上述行为，故现无证据证明豪特公司存在乘人之危、迫使龙马公司接受和解之情形，故本院对于龙马公司的该项主张不予采信。据此，在龙马公司前案起诉主张相应欠付款项、债务人豪特公司均予以认可的情况下，龙马公司选择撤诉而与豪特公司达成《和解协议》，并在《和解协议》中放弃相应利息和违约金，此系龙马公司对其享有的债权的合法处分；不能仅因龙马公司放弃的利息、违约金与欠付工程款之间存有差距而直接认定《和解协议》相关条款显失公平。涉案《和解协议》应系双方真实意思表示，应属合法有效，且豪特公司已依约履行完毕。龙马公司主张《和解协议》相关条款应予撤销，并据此主张豪特公司、平谷供销社连带支付相应利息和违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定《和解协议》第2条因显失公平而应予撤销，该认定有误，本院予以纠正。综上所述，豪特公司的上诉请求成立，本院予以支持；龙马公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初4983号民事判决；二、驳回北京龙马凤腾家居装饰有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费200715元，由北京龙马凤腾家居装饰有限公司负担（已交纳100357元，余款100358元于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费200715元，由北京龙马凤腾家居装饰有限公司负担（已交纳189008元，余款11707元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇二〇年六月一日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  赵 铭书 记 员  杨艳娇