陕西省西安市长安区人民法院 陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2019）陕0116民初11207号 原告（反诉被告）：陕西尚杰建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区室。法定代表人：李辉。委托诉讼代理人：王天鹏，男，系公司员工。被告（反诉原告）：西安市长安区九龙建筑工程公司，住所地西安市长安区。法定代表人：王军奇，系公司总经理。委托诉讼代理人：郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。第三人：张开领，男，1968年1月23日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。原告（反诉被告）陕西尚杰建筑装饰工程有限公司（以下简称尚杰公司）与被告（反诉原告）西安市长安区九龙建筑工程公司（以下简称九龙公司）及第三人张开领建设工程施工合同纠纷一案，原经本院作出（2018）陕0116民初191号民事判决，被告（反诉原告）西安市长安区九龙建筑工程公司对该判决不服，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终4240号民事裁定，认为原审认定事实不清，证据不足，故裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陕西尚杰建筑装饰工程有限公司之委托诉讼代理人王天鹏、被告（反诉原告）西安市长安区九龙建筑工程公司法定代表人王军奇及其委托诉讼代理人郑朝东、第三人张开领均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款675425.15元及合同保证金20000元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年7月初，原、被告就长安区XX街XX居某某签订施工分包合同。合同签订后，原告按被告通知和要求进场施工，现工程早已完工，被告仍下欠670000余元工程款及合同保证金未付，经多次协商未果，原告遂诉至法院。被告（反诉原告）辩称，涉案工程是实际施工人张开领挂靠原告，以原告公司名义与被告签署了施工合同，张开领及原告应作为一个整体对本案承担法律责任；张开领及原告未按合同约定完成全部施工，经核算，原告所完成的工程造价为250836.93元，被告已实际支付了570000元，超付的319163.07元原告应予退还；原告完成的工程未按合同约定提请监理或经被告验收结算，并存在严重质量问题，且原告严重延误工期，存在未完工部分，故原告诉请无事实依据。第三人述称，其系原告公司员工，其公司施工的工程量已达70%以上，故被告并未超付；工期延长系被告资金不到位，不能按时给工人发放，造成工人罢工；因被告一直认为自己超付工程款，故双方一直未结算，其公司遂提起诉讼。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告退还反诉原告工程款300000元，并共同赔偿因延误工期给反诉原告造成的塔吊、施工电梯、吊篮等租赁费损失共计553762.1元，合计853762.1元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年7月，实际施工人张开领挂靠反诉被告与其公司签订《施工合同》，约定由反诉被告为其公司承包的长安区XX街XX居某某进行外墙保温等工程施工。合同签订后，反诉被告只进行了部分施工，将其公司预付款挪作他用，致使项目停工。2016年8月29日，其公司就施工问题与张开领、介绍人王某乙达成口头协议，其公司又支付工人生活费、工费30000元，但反诉被告收取后，并未组织施工，几经催促，反诉被告仍不施工，无奈其公司将项目另找其他施工队完成。由于反诉被告施工质量不合格及停工给其公司造成了损失，故为维护反诉原告合法权益，特提出反诉。原告（反诉被告）针对反诉请求辩称，被告的反诉请求无事实依据，其公司已完成的工程没有经过结算，后期剩余小部分未完成工程也是其公司找人施工，停工系反诉原告未按期付款导致，故对被告的反诉请求均不认可。根据当事人的陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年，原、被告签订《施工合同》，约定被告将位于长安区XX街XX居某某外墙保温工程分包给原告施工，工程范围包括全部外墙保温、涂料，外墙填充墙刮槽，窗户及不做保温的阳角线条收口，外墙不做保温的墙面压光，内墙刮腻子工程；同时合同对工程造价、结算期限及结算方式、质量标准及技术要求、工程期限、双方责任、验收标准及期限、违约责任等内容进行了约定，合同落款处加盖原、被告公司公章，第三人张开领在原告代表处签字。合同签订后，原告向被告交付工程保证金2万元，并进场施工。2015年12月30日，被告公司员工王某甲向原告出具博源雅居1#外墙年底初算单，载明：“一、保温8241.87+222.3㎡，二、外墙刷漆3342.99㎡，三、内墙刮白第1遍1300*21=27300㎡，质量未验收。以上面积只作为付款用，不为结算依据凭证，以后照实结算，长尺短算，如少可加，若多可减。君子一言讲信用”。合同签订后，原告对涉案项目进行施工，后双方对付款及工程进度等存在争议，原告于2016年停止施工。2016年8月29日，被告法定代表人王军奇（甲方）与第三人（乙方）、案外人王某乙（丙方）签订《口头协议》，协议载明甲方给乙方多付工程款，为了工程正常进行达成以下协议：甲方不再给乙方张开领支付工程款，甲方直接支付给乙方工作人员生活费和工费，乙方在工程中保证所有工程材料，使工程正常运作。乙方保证在10月底使北面、西面、南面、东向墙全部完工，乙方工程完后经甲方验收合格后三方进行结算。此后，剩余工程由案外人施工完成，被告就剩余工程直接向案外人结算并付款，但原、被告未就原告施工部分进行结算。2017年，涉案工程整体交付使用。另查明，原告认可共收到被告付款570000元。审理中，原告申请对其施工工程量进行司法鉴定，因鉴定依据资料不完整，鉴定工作无法开展，本案鉴定未果。上述事实，有施工合同、博源雅居1#外墙年底初算单、口头协议及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因原、被告均认可涉案工程并非由原告全部施工，后续部分系案外人施工完成，双方现对原告施工的工程量陈述不一致，原告亦未提供足够证据证明其实际施工总量，因双方并未结算工程款，也无证据显示王某甲具有现场签字确认工程量的权利，现有证据无法确定原告施工完成的工程量，故对原告要求被告支付其下欠工程款675425.15元，依据不足，本院不予支持。对于保证金一节，因涉案工程已于2017年交付使用，现原告要求退还，本院予以支持。对于被告反诉要求原告退还超付工程款一节，被告证据亦不能客观反映原告实际完成工程量及结算金额，本院亦不予支持；对于被告反诉原告赔偿因延误工期造成的塔吊、施工电梯、吊篮等租赁费损失一节，被告提供的证人均表示对剩余工程的施工不需要塔吊及施工电梯，且原、被告对造成工期延误一事各执一词，均未能提供客观证据证明各自主张，故被告该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安市长安区九龙建筑工程公司于本判决生效后五日内返还原告（反诉被告）陕西尚杰建筑装饰工程有限公司保证金20000元；二、驳回原告（反诉被告）陕西尚杰建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西安市长安区九龙建筑工程公司全部反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10754元，原告已预交，由原告负担10454元，被告负担300元；反诉受理费1542元，被告已预交，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   万媛媛人民陪审员   滑悦平人民陪审员   焦闹丽                      二○二○年 六 月 五 日 书  记  员   谢元珍  1