湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终94号上诉人（原审原告）：钟祥市福利建筑装璜工程公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇北京路，统一社会信用代码9142088172618580K。法定代表人：艾应平，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张兆新，男，汉族，住钟祥市，系公司项目施工负责人。委托诉讼代理人：黄清章，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省国营官庄湖农场，住所地湖北省钟祥市官庄湖农场场部。法定代表人：杨志龙，场长。委托诉讼代理人：李斌，湖北飞奥律师事务所律师。上诉人钟祥市福利建筑装璜工程公司（以下简称福利建筑公司）因与被上诉人湖北省国营官庄湖农场（以下简称官庄湖农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。福利建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将该案发回重审或改判支持福利建筑公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由官庄湖农场承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对案涉合同约定的工程款支付办法认定错误；2、一审判决对官庄湖农场已经根本违约的事实认定错误；3、一审判决对证据的采信分析与庭审事实严重不符；二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对法律规定单方解除合同权的理解和适用错误；2、一审判决不适用特别法规定的做法属于滥用法律。官庄湖农场答辩称：一、原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，恳请二审法院依法维持原审判决；二、福利建筑公司起诉要求解除双方签订的《建设工程施工合同》条件不成就，不应得到支持；三、福利建筑公司要求官庄湖农场支付工程欠款及逾期利息425.45万元也没有任何事实及法律依据。福利建筑公司一审诉讼请求：1、依法解除双方签订的建设工程施工合同；2、判令官庄湖农场立即支付工程欠款及逾期利息421.45万元。其中：工程欠款357.16万元，2015年8月1日至2018年7月31日的逾期债务利息63.29万元（此后至债务清偿完毕时止的逾期利息按月息0.5%的标准另行计算）；3、判令官庄湖农场承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年5月5日，按照ZXHX2013-117号中标通知书的要求，福利建筑公司与官庄湖农场正式签订建设工程施工合同。合同约定：由官庄湖农场将其负责建设的林湖小区危房改造工程1#、2#、3#楼工程发包给福利建筑公司施工。建筑面积12127.83平米，单价为1038元/平米，工程总造价1260万元。建设工期为2014年5月8日至2015年元月31日。工程款的结算办法为主体工程完工付50%，竣工后除留5%的保修金外，其余全部付清，建设资金的筹集办法为自筹。合同签订后，双方商定2#、3#楼作为一期工程先行建设。2014年底，福利建筑公司按计划完成2#、3#楼的全部建设任务，完成建筑面积6020平米，完成工程总造价624.88万元。共建设住宅房屋45套，经双方验收后，即时交付给官庄湖农场销售使用。2015年元月至3月，在官庄湖农场的催促下，福利建筑公司启动1#楼的基础工程建设，实际投资63.80万元。之后，由于受2#、3#楼房屋销售进展缓慢、工程款不能按约定支付等因素影响，1#楼被迫停止建设。同时，在工程筹建过程中，福利建筑公司先后为官庄湖农场垫付各项管理费用28.48万元。据此，官庄湖农场应支付福利建筑公司的工程款及垫付的费用共计717.16万元，到目前实际支付360万元，下欠357.16万元。工程停工后，福利建筑公司多次要求官庄湖农场尽快做出处理决定，官庄湖农场一直以正在想办法加快房屋销售为由予以拖延。2017年11月21日，福利建筑公司再次以挂号信方式，向官庄湖农场提交书面结算请求，官庄湖农场仍以房屋没有销售完毕为由继续拖延至今。四年来，为协调处理该问题，福利建筑公司不仅花费了全部心血，而且还承受了巨大的经济压力。仅为支付工人工资和建筑材料款，到目前仍拖欠6位亲朋好友的高息借款186万元，月均需要支付利息近4万元。福利建筑公司认为：双方通过公开招、投标方式订立的建设工程施工合同，依法成立，合法有效。福利建筑公司承建的2#、3#楼已经交付使用多年，由于官庄湖农场的故意拖延行为，工程没有办理竣工结算。1#楼基础工程完工后，也是因为官庄湖农场的原因，已停止建设长达四年之久。官庄湖农场的行为已经构成根本违约，双方签订的建设工程施工合同已经难于继续履行。依照我国《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，该合同应当依法解除。合同解除后，官庄湖农场应当按照实际完成的工程量结清工程欠款，并依法赔偿由此给福利建筑公司造成的直接经济损失。一审法院认定事实：2014年5月8日，福利建筑公司与官庄湖农场签订一份《建设工程施工合同》（合同编号：EF-2014-1010）。合同主要约定：官庄湖农场将林湖小区危房改造工程1#、2#、3#楼工程发包给福利建筑公司施工，建筑面积12127.83平方米，工程总造价1260万元。计划建设日期为2014年5月8日，计划竣工日期为2015年元月31日；资金来源：自筹；工程进度款支付：主体工程完工付50%，竣工后留5%的保修金外，其余全部付清；竣工付款申请期限：工程竣工验收合格之日三天内。合同签订后，福利建筑公司开始进场施工，2014年底，福利建筑公司完成2#、3#楼的工程建设。在施工过程中，双方均对该房屋进行销售。2015年元月，福利建筑公司对1#楼开始进行施工，福利建筑公司因2#、3#楼房屋销售进展缓慢，致工程款不能及时给付，福利建筑公司对1#楼基础工程完成后便停止施工。工程停工后，福利建筑公司多次要求官庄湖农场尽快对房屋做出处理，并要求支付工程款，双方协商无果。一审法院认为，福利建筑公司与官庄湖农场签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案主要焦点是：福利建筑公司要求解除合同的条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据该规定，双方不能协商一致解除合同的前提下，一方要求合同解除的，需书面通知解除。本案福利建筑公司向法院起诉要求解除合同，其理由是所建房屋销售缓慢、工程款不能及时回笼和官庄湖农场不能按期支付工程款违约。一审认为，福利建筑公司解除合同的条件不成就。首先，从福利建筑公司所建房屋销售缓慢、工程款不能及时回笼看，双方签订的是《建设工程施工合同》，福利建筑公司是承包方，官庄湖农场是发包方，承包方的义务是按照合同约定对房屋工程进行施工，房屋销售是发包方的义务，与承包方无关，因此，福利建筑公司要求解除合同的理由不充分；再从工程款支付情况看，《建设工程施工合同》专用条款12.4.1和14.1约定：主体工程完工付50%，竣工后留5%的保修金外，其余全部付清；竣工付款申请期限：工程竣工验收合格之日三天内。在工程双方未竣工验收、结算前，根据福利建筑公司向一审提交的应付工程款717.16万元、已付工程款360万元、下欠357.16万元数据看，工程款支付已达到50%，余款因工程未全部竣工验收，不具备支付工程款的条件。综上所述，福利建筑公司要求解除合同的理由不足、证据不充分，一审不予支持；因双方签订的合同未解除，福利建筑公司要求对工程款进行结算并要求官庄湖农场支付工程款的请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：驳回钟祥市福利建筑装潢工程公司的诉讼请求。案件受理费40500元，减半收取20250元，由钟祥市福利建筑装潢工程公司负担。福利建筑公司对一审认定的事实无异议，但认为遗漏了如下事实：1、此工程是经政府批准立项，合同是经过招、投标，该事实可以证明本案应该是建筑施工合同而不是房产开发合同；2、案涉工程的2#、3#楼已经于2015年7月开始对外销售并交付业主使用，该事实可以证明2#、3#楼已经交付使用；3、案涉工程施工过程中双方协商采取分期建设和减少建筑面积的事实，该事实可以证明双方协商认可变更了合同；4、对房屋销售的主体的认定有误，房屋销售的主体是官庄湖农场，福利建筑公司销售房屋是受官庄湖农场的委托；5、对官庄湖农场自始至终没有投入建设资金，并拒付工程款的事实没有认定，该事实可以证明官庄湖农场违约。官庄湖农场对一审查明的事实无异议，对福利建筑公司提出的五点遗漏事实发表如下意见：1，本案是建筑施工合同纠纷，是否经政府批准立项，合同是否经过招、投标与本案的审理不具有关联性；2、2#、3#楼的主体工程至今未完工，合同上签订的是六层，只修建了五层，房屋销售是对方当事人进行的销售，所以不能依此确定为交付使用；3、实际建筑面积小于合同签订面积是事实，但是不能证明是双方协商认可的；4、一审已提交证据证明房屋销售是福利建筑公司，购房款已全部打进福利建筑公司的账户；5、官庄湖农场不存在违约的行为。经审查，该项目是否经政府批准立项，合同是否经过招、投标与本案的审理不具有关联性，本院不予审查，双方当事人对本案定性为建设工程施工合同纠纷均无异议，一审定性准确，本院予以维持。双方当事人对2#、3#楼已经于2015年7月开始对外销售及实际建筑面积小于合同签订面积的事实无异议，本院予以确认，但该事实是否起到福利建筑公司主张的房屋已交付使用及合同经双方协商变更的证明目的不属于客观事实的查明范畴，本院将在说理部分作出分析判断。同理，福利建筑公司出售房屋是客观事实，但是否受官庄湖农场委托及官庄湖农场是否违约也将在说理部分作出分析判断。综上所述，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人对2#、3#楼已经于2015年7月开始对外销售及实际建筑面积小于合同签订面积的事实无异议，本院亦予以确认。福利建筑公司提出的其他一审未查明的事实，不属于客观事实表现的陈述，而系主观认识的评判，故本院不予确认。二审查明的事实与一审一致。另补充查明2#、3#楼已经于2015年7月开始对外销售及实际建筑面积小于合同签订面积。本案争议的焦点为：1、福利建筑公司主张的合同解除条件是否成就；2、官庄湖农场是否应给付工程款及逾期利息。针对争议焦点一，福利建筑公司认为，官庄湖农场拒付工程款的行为已经构成根本违约，案涉施工合同已无继续履行的可能和必要，解除条件已经完全成就，且符合《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定。官庄湖农场认为，1、福利建筑公司没有按照合同约定交付1#、2#、3#楼的主体工程，是福利建筑公司违约在先；2、按照合同法96条的规定，福利建筑公司若要解除合同，应下书面的解除合同的通知，但是截止目前为止，官庄湖农场并没有收到书面解除合同通知；3、双方签订的建设工程施工合同，关于付款周期的约定，是主体结束后付款50%，竣工验收留5%保修金，其余全付清。从福利建筑公司一审中提交的诉状来看，福利建筑公司的工程款及垫付的费用总计717.16万元。官庄湖农场已支付了360万元，下欠357.16万元。官庄湖农场在主体工程结束后付款超过了50%，所以官庄湖农场不存在违约。福利建筑公司要求解除合同不成立。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”本案中福利建筑公司主张的是官庄湖农场未按约定支付工程款。从双方签订的《建设工程施工合同》上看，双方约定的工程项目为林湖小区危房改造工程1#、2#、3#楼工程；竣工日期为2015年元月31日；工程款支付进度为：主体工程完工付50%，竣工后留5%的保修金外，其余全部付清；竣工付款申请期限为：工程竣工验收合格之日三天内。《中华人民共和国合同法》第六十七条对顶：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方约定主体工程完工在前，工程款给付在后，福利建筑公司截止目前只完成了2#、3#楼的主体工程，1#楼的主体工程至今未完成，福利建筑公司负有先履行义务，其履行义务不符合合同约定，官庄湖农场有权拒付工程款。福利建筑公司提出，双方已达成口头协议，将工程分段进行，2#、3#楼工程在前，1#楼工程在后，官庄湖农场应支付工程款。福利建筑公司对此项主张没有提交任何证据，认为2#、3#楼的实际完工的建筑面积比原设计面积小，且官庄湖农场已接受2#、3#楼并交付业主使用，可以推断出官庄湖农场已同意或已达成工程分段进行的合意。本院认为，福利建筑公司提出的此项主张无证据证实，官庄湖农场接受2#、3#楼的实际完工的建筑面积比原设计面积小，并交付业主使用的事实并不能推断出官庄湖农场与福利建筑公司达成了新的合意。退一步讲，即使双方达成了工程分段进行，分段结算的合意，从福利建筑公司主张的全部工程款为717.16万元、官庄湖农场已付工程款360万元、下欠357.16万元数据看，工程款支付已达到50%，而余款因工程未竣工验收，不具备支付工程款的条件。故对福利建筑公司的提出官庄湖农场不按约定支付工程款的主张，本院不予采信。一审认定福利建筑公司主张的合同解除条件不成就，驳回其要求解除合同的诉讼请求正确，本院予以维持。关于争议焦点二，因福利建筑公司主张的合同解除条件不成就，双方应依照合同的约定继续履行合同，福利建筑公司负有先履行义务，应当按照合同的约定全面履行自己的义务。福利建筑公司无权要求对方支付超出合同约定部分的工程款。故其请求，本院亦不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40500元，由上诉人钟祥市福利建筑装璜工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 董菁菁审判员 王 冉二〇二〇年六月八日书记员 余罗洋