广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂01民终3490号 上诉人（原审被告）：麻振清，男，壮族，1967年11月19日出生，住南宁市。 委托诉讼代理人：姚作凤，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁干杰，男，仫佬族，1977年3月14日出生，住南宁市（身份证住址：广西贵港市港**）。 委托诉讼代理人：刘柱柱，广西通桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦伟，广西通桂律师事务所实习律师。 上诉人麻振清因与被上诉人袁干杰民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人麻振清上诉请求：请求撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初773号民事判决书第一、二、三项，改判上诉人麻振清偿还被上诉人袁干杰31万元及该款利息。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决仅凭被上诉人提交的《欠条》和《协议书》，没有认真审查被上诉人是否有实际支付借款，以及支付多少数额借款等事实，草率认定上诉人向被上诉人借款人民币300万元，已还25.5万元，尚欠被上诉人274.5万元，是错误的。理由如下：1、被上诉人称借款是通过现金方式支付给被上诉人，这不符合事实和常理。从被上诉人提交的银行明细来看，其三个银行账户截止2014年12月10日，也就是《欠条》落款时间，共计取款金额是207.55688万元，其中最小一笔28.8元，最大一笔50万元。即便被上诉人所取的所有款项都不用于日常开支，全部借给上诉人，不足300万元。从地域上来看，上诉人与被上诉人的住址相隔甚远，被上诉人放弃安全快捷的银行转账，反而去银行排队取款然后再交付给上诉人，这与事实不符。2、被上诉人提交南宁市鑫财石料加工厂的《收据》，主张被上诉人具有现金支付能力，这一观点不能成立。该加工厂有三名合伙人，被上诉人在原审没有提交其使用加工厂资金已经过股东同意的证据。因此，被上诉人主张现金支付借款的证据链并未完成，不能证明借款已支付的事实。3、原审判决只认定上诉人还款25.5万元，是错误的。上诉人已还款119万元，双方证据相互印证证明上诉人已还款66万元。二、原审判决对证据认识错误。被上诉人袁干杰主张借款是现金交付，必须提供现金款项来源。而被上诉人提交的银行取现记录，只有不到200万元的金额，远远不足300万元。并且袁干杰的账户记录有其他建材商打入合伙企业的公司账户。被上诉人没有提交合伙企业股东同意的证据，也没有提交该款经过审批的证据。上诉人认为被上诉人的举证责任没有完成。原审判决认定被上诉人对借款支付已完成举证责任是错误的。三、原审判决上诉人偿还被上诉人借款274.5万元错误。在被上诉人没有充分证据证明300万借款客观存在的情况下，且被上诉人与上诉人双方证据印证上诉人已偿还66万元的情况下，草率作出判决上诉人偿还被上诉人274.5万元及其利息，并判决上诉人承担被上诉人的律师费15000元是错误的。综上，原审判决认定事实不清，证据采纳错误，导致实体判决错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人袁干杰辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回上诉人麻振清的上诉请求，维持原判。 被上诉人袁干杰向一审法院起诉请求：1.麻振清向袁干杰返还借款本金2745000元；2.麻振清向袁干杰支付上述借款的逾期还款利息46928.22元（以2745000元为本金，按月息两分的标准自2016年2月1日起计算至麻振清还清欠款时止，现暂计至起诉之日）；3.袁干杰对麻振清名下的恒大新城翠竹苑6单元411号房的处理价款享有优先受偿权；4.麻振清承担袁干杰因本案支出的全部律师费，现暂主张一审律师费96757元；5.本案全部诉讼费用由麻振清承担。 一审法院查明，2014年12月10日，麻振清向袁干杰出具《欠条》一张，内容为：“本人麻振清欠袁干杰人民币叁佰万元（￥3000000.00元）正，现定于2015年元月31日前还壹佰万元（￥1000000.00元）正，于2015年4月30日前还壹佰万元（￥1000000.00元），余下壹佰万元（￥1000000.00元）于2015年6月30日前还清。本人自愿将恒大新城翠竹苑6单元411号房屋、本人名下真龙茗泉、扶绥县笃邦村水源地真龙茗泉矿泉水基地和本人名下各种产业和股份作为相应等值抵押。欠款人：麻振清，身份证号,2014年12月10日。此欠条是本人真实意愿，本人愿意承担所有法律责任。”《欠条》出具后，袁干杰、麻振清未就麻振清提供抵押的房屋至有关部门办理抵押登记手续。2015年1月31日，麻振清向袁干杰还款250000元。2015年11月1日，麻振清向袁干杰还款5000元。2015年12月9日，袁干杰、麻振清签订《协议书》一份，内容为：“借款人麻振清（身份证号码：）因做生意资金周转困难，于2011年2月起至2014年12月间分多次以现金形式向出借人袁干杰（身份证号码：）进行借款，截止目前，借款人尚欠出借人袁干杰本金人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）（实际欠款数额以银行转账还款数额对减数后为准）。为能有效地还清上述欠款，现借款人承诺：于2016年元月31日前偿还人民币伍拾万元整（￥500000.00元），于2016年6月30日前偿还全部剩余本息。如借款人未按上述约定归还借款本息，出借人袁干杰可向借款行为履行地、其经常居住地所在的南宁市江南区法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、保全费、律师费等费用由借款人承担，同时借款人同意逾期还款期间按月息三分的标准向出借人支付利息。出借人：袁干杰，借款人：麻振清,2015年12月9日。” 2015年10月8日，袁干杰与广西通桂律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由袁干杰委托该所刘柱柱律师作为其诉讼代理人，袁干杰在案件审理阶段向该所支付律师服务费15000元，执行阶段的律师费以实际执行回款的15%计付。 一审另查明：2016年2月15日，袁干杰向广西通桂律师事务所支付律师费15000元。 一审法院认为，关于袁干杰主张麻振清向其借款3000000元，有袁干杰提供的《欠条》、《协议书》及证人黎某的证言予以证明，法院对袁干杰与麻振清之间的债权债务关系予以确认。对于麻振清主张其从未向袁干杰借过款，本案《欠条》和《协议书》系袁干杰胁迫其书写的抗辩；法院认为，在袁干杰已提供债权凭证证明原麻振清之间存在借贷关系，且袁干杰已就出借资金的来源、款项交付及交付细节等事项完成举证证明责任情况下，麻振清在举证期内及法院给定的补证期内既未提供足以反驳的相反证据，亦未提供证据证明其遭受袁干杰胁迫写下《欠条》和《协议书》，而其提供的书面手机短信记录仅能证明原麻振清有通过手机短信沟通麻振清还款的事实，不能证明麻振清遭受袁干杰胁迫写下《欠条》和《协议书》的事实，故对其抗辩理由依法不予支持。对于麻振清主张本案借款实际系其拖欠案外人吴秀永的150万元合伙投资款，吴秀永委托袁干杰向麻振清追讨合伙投资款的抗辩：法院认为，在袁干杰已提供证据证明原麻振清之间存在债权债务关系的情况下，麻振清在举证期内及法院给定的补证期内未能提供其声称的《合伙协议书》证明其抗辩，而其提供的书面手机短信记录仅能证明原麻振清有通过手机短信沟通麻振清还款的事实，不能证明麻振清主张的其拖欠案外人吴秀永150万元合伙投资款，吴秀永委托袁干杰向麻振清追讨合伙投资款的事实，故对麻振清的该项抗辩，法院不予支持。对于麻振清主张其至今已返还袁干杰119万元欠款（包含袁干杰认可的255000元）的抗辩：法院认为，麻振清在举证期内及法院给定的补证期内提供的书面手机短信记录经过删减，内容不完整，不足以证明其主张的119万元还款事实，在此情况下，麻振清未能进一步提供足以证明其主张的其他证据，应承担举证不能的不利后果，故对麻振清的该项抗辩，法院不予采信。麻振清向袁干杰借款3000000元，扣除袁干杰庭审中自认麻振清已返还的255000元，麻振清尚欠袁干杰借款2745000元。现袁干杰诉请麻振清返还欠款2745000元，于法有据，法院予以支持。 对于袁干杰诉请的逾期利息问题：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，原麻振清虽在《协议书》中约定逾期利息按月息3%计付，但袁干杰现诉请麻振清按月息2%自2016年2月1日起支付逾期利息，未超过年利率24%，故对袁干杰的该项诉请，法院予以支持。 对于袁干杰主张对麻振清提供抵押的房屋的处理价款享有优先受偿权问题：因袁干杰与麻振清未就抵押房屋至有关部门办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案房屋抵押权未设立生效，故对袁干杰主张对麻振清提供抵押的房屋处理价款享有优先受偿权的诉请，法院不予支持。 对于袁干杰诉请的律师费问题：本案中，原麻振清在《协议书》约定麻振清逾期还款的，袁干杰可在提起诉讼时向麻振清主张由此产生的律师费，该约定未违反法律规定，应予支持。故对袁干杰诉请的律师费96757元，法院支持实际发生的律师费15000元（该15000元律师费未超过广西律师服务收费标准的规定），对于未实际发生的部分律师费96757元-15000元=81757元，法院不予处理，袁干杰可待实际发生后再另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、麻振清向袁干杰返还借款本金2745000元；二、麻振清向袁干杰支付上述借款的逾期利息（计算方式：以人民币2745000元为本金，自2016年2月1日起，按月利率2%计算利息，如麻振清在本判决规定履行期限内主动履行的，计算至麻振清履行之日止；如麻振清不主动履行的，则计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；三、麻振清向袁干杰支付律师费15000元；四、驳回袁干杰的其他诉讼请求。案件受理费29909元，由袁干杰负担847元，麻振清负担29062元。 本院二审期间，上诉人麻振清提交如下证据：1.账户名为麻振清的六份银行流水清单，拟证明其已归还本案借款67万元。2.一份落款时间为2017年3月9日的书面材料，内容为“本人袁干杰同意沃尔沃轿车（桂Ａ×××××）由原车主莫荔君收回，作价抵扣代麻振清欠款伍万元整（¥50000元），作为法院判决后总价伍万元整（¥50000元）扣出。特此证明。收款人：袁干杰2017年3月9日”，拟证明被上诉人袁干杰同意桂Ａ×××××沃尔沃轿车由莫荔君收回，折抵本案借款5万元。被上诉人袁干杰对上诉人提交的上述证据均无异议，本院对上诉人提交的证据予以确认。被上诉人袁干杰申请证人姚某出庭，拟证明本案部分款项来源于袁干杰与姚某等人合伙经营的南宁市鑫财石料加工厂以及袁干杰曾和姚某一起向麻振清讨债。上诉人麻振清对证人姚某的证言有异议，认为该证人证言不能证明被上诉人借给上诉人3000000元的事实。对上诉人麻振清的上述异议，需结合本案相关证据综合分析认定，故在本院认为部分予以叙明。 双方当事人对一审查明事实没有异议。上诉人麻振清认为一审遗漏查明其已还款67万元的事实。 二审另查明，上诉人麻振清分别于2015年1月31日、2015年2月6日、2015年2月7日、2015年2月8日、2015年7月30日、2015年9月17日、2015年9月30日、2015年11月1日、2015年11月10日向被上诉人袁干杰转账还款250000元、80000元、190000元、10000元、100000元、20000元、5000元、5000元、10000元，以上还款合计670000元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案借款本金的数额；二、上诉人麻振清已还款的数额；三、案外人莫荔君的桂Ａ×××××沃尔沃轿车能否折抵本案借款50000元；四、被上诉人袁干杰支付的15000元律师费应否由上诉人麻振清承担。 关于本案借款本金的数额。上诉人麻振清主张本案借款实际系其与案外人吴秀永1500000元散伙款，吴秀永委托被上诉人袁干杰追讨该款后，袁干杰胁迫麻振清出具《欠条》、《协议书》，但麻振清均未能提供证据予以证明，麻振清也未就所主张的违法犯罪情形向公安机关报案，故麻振清应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。上诉人麻振清于2014年12月10日向被上诉人袁干杰出具《欠条》之后陆续向袁干杰还款，又于2015年12月9日向被上诉人袁干杰出具《协议书》。《欠条》和《协议书》均明确载明麻振清尚欠袁干杰3000000元。《欠条》和《协议书》作为证明双方存在借款合意和借款关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻《欠条》和《协议书》所记载的内容，一般不轻易否定《欠条》和《协议书》的证明力。麻振清作为完全民事行为能力人，应知晓出具欠条的法律后果，且麻振清在出具《欠条》之后履行部分还款义务。一审法院根据书面债权凭证、出借资金的来源、款项交付、交付细节等认定麻振清向袁干杰借款3000000元正确，本院予以维持。 关于上诉人麻振清已还款的数额。二审期间，上诉人麻振清提交银行流水清单证明其已偿还本案借款本金670000元，被上诉人袁干杰亦予以认可，故上诉人麻振清尚欠被上诉人袁干杰借款本金为3000000元-670000元=2330000元。 关于案外人莫荔君的桂Ａ×××××沃尔沃轿车能否折抵本案借款50000元。虽上诉人麻振清与被上诉人袁干杰均同意折抵本案借款50000元，但因涉及处置案外人的财产，本院依法不予处理。 关于被上诉人支付的15000元律师费应否由上诉人麻振清承担。一审法院根据双方当事人在《协议书》中的约定以及实际发生的律师费判决上诉人麻振清承担15000元律师费并无不当，本院予以维持。 另外，关于二审案件受理费，上诉人麻振清在一审举证期内及一审法院给定的补证期内未提交已偿还670000元借款的银行流水清单，导致一审法院根据一审在案证据认定麻振清只偿还了255000元，未认定其另外偿还了415000元。因上诉人麻振清在二审期间提交的银行流水清单导致一审判决被部分变更，故二审案件受理费应由麻振清自行承担。 综上所述，上诉人麻振清的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因上诉人麻振清在二审期间提交逾期证据导致部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初773号民事判决第三、四项； 二、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初773号民事判决第一项为：上诉人麻振清向被上诉人袁干杰偿还借款本金2330000元； 三、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初773号民事判决第二项为：上诉人麻振清向被上诉人袁干杰支付上述借款的逾期利息（计算方式：以2330000元为基数，按月利息2%，从2016年2月1日起计至本案借款实际清偿之日止）； 四、驳回上诉人麻振清的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行的，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 二审案件受理费29909元，由上诉人麻振清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾江丽 代理审判员  青 晴 二〇一七年六月三十日 书 记 员  曾倩雯