广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终723号上诉人（原审原告）：李国均，男，1963年3月28日出生，汉族，住四川省泸县。委托代理人：徐小安，广东中亿律师事务所律师。委托代理人：郭敏珊，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市三乡镇祥兴建筑工程有限公司，住所地广东省中山市三乡镇文昌西路**皇冠花园自由商业城123-124卡**。法定代表人：郑国贤，该公司总经理。委托代理人：杜文樯，广东弘力律师事务所律师。上诉人李国均与上诉人中山市三乡镇祥兴建筑工程有限公司（以下简称祥兴公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李国均上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判祥兴公司支付李国均违法终止劳动合同的赔偿金110688.20元；二、改判祥兴公司支付李国均2015年1月1日至12月31日期间休息日和法定节假日加班工资差额23685.60元。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、祥兴公司单方提前告知劳动合同到期终止不再续约的行为属于违法终止劳动合同，应支付赔偿金。李国均在职期间与祥兴公司多次签订固定期限劳动合同，已符合订立无固定期限劳动合同的条件，祥兴公司在最后一次劳动合同到期前一个多月单方决定到期不续约，属违法终止劳动合同。二、一审法院认定李国均工作年限错误。李国均于2006年5月17日入职祥兴公司，祥兴公司为李国均参加社会保险的时间是2007年8月，一审法院按双方劳动合同签订日期（2010年1月1日）来认定李国均入职日期错误。三、一审法院认定李国均离职前十二月平均工资为5057元错误。根据李国均工资到账情况，再加上每月扣发的社保、电费等项目计算，李国均离职前的月平均工资标准应为5534.41元，即使扣除年度支付的双方有争议的“经济补偿金”4210元，李国均2015年月平均应收工资也接近5200元。四、祥兴公司预付的“经济补偿金”不应从李国均应得的经济补偿金或赔偿金中扣除。祥兴公司自2010年起将每年年底支付的一个月工资的年终奖改为“经济补偿金”，规避了其法定责任，排除劳动者合法权益，是用人单位利用优势地位迫使劳动者签订的不平等条约，是无效的。祥兴公司已支付的部分应视为其自愿支付的福利，不应从劳动者离职时应得的经济补偿金或赔偿金中抵扣，尤其是赔偿金与经济补偿金并非同一性质，更不应予以抵扣。五、祥兴公司未足额支付李国均2015年1月1日至12月31日期间休息日和法定节假日加班工资。对于该期间加班天数，双方并无争议，但对加班工资计算基数有争议。一审判决未按2858元/月的基数计算加班工资错误。双方虽未在劳动合同中约定正常工作时间工资，但工资条中“出勤工资”一项固定为2858元，明显指劳动者正常出勤情况下能拿到的工资，即正常工作时间工资。即使不将2858元/月作为正常工作时间工资，根据《广东省工资支付条例》第八条规定，至少应按2014年度中山市平均工资即2451元计算加班费，一审判决按最低工资为基数计算加班费没有依据。针对李国均的上诉，祥兴公司辩称，一审法院认定双方合同到期终止不再续约，适用法律正确，祥兴公司已支付李国均经济补偿金。劳动合同可以证明李国均入职时间，其入职时未填写入职登记表，法律亦未规定必须要办理入职登记表。关于李国均离职前月平均工资问题详见祥兴公司的上诉意见。祥兴公司预付经济补偿金未违反法律规定，应予以扣除。双方在劳动合同中约定的工资中已包括加班工资，李国均再请求加班费不应支持。上诉人祥兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李国均的诉讼请求。事实和理由：一、祥兴公司以每年预付一年的经济补偿金的形式已支付了全部因合同期满需支付的经济补偿金。二、一审判决计算李国均平均工资有误，工资明细表显示2015年3月的工资13500元，包含了2014年1月至2015年3月共15个月的加班费，每个月900元，其中属于2015年加班费的只有3个月共2700元。三、关于高温津贴，祥兴公司支付的外勤工资就是高温津贴，故无需再支付。祥兴公司后又提交补充上诉及答辩意见称：一、二审法院在审理同类案件时认为即使劳动者满足了与用人单位签订无固定期限劳动合同的法定条件，也必须同时满足由劳动者提出签订该类劳动合同的要求。李国均在合同到期前、到期时均未提出签订无固定期限或固定期限劳动合同，在祥兴公司告知其不续签劳动合同外，还收取了相应的经济补偿金，故应属协商一致解除劳动合同。二、经翻查工资台账，李国均通过转账分别预收取2007至2009年的经济补偿金，其中2007年为2700元，2008年为2900元，2009年为3100元。针对祥兴公司的上诉，李国均辩称，预付经济补偿金的做法没有法律依据，该行为无效，已支付部分不应从李国均应得赔偿金中扣除。祥兴公司关于经济补偿金的陈述存在反复，不应采信。2007年至2009年祥兴公司发的是年终奖，2010年开始才有经济补偿金。一审法院计算李国均离职前12个月的平均工资错误。没有证据证明外勤工资就是高温津贴。本案中，劳动者有选择签订劳动合同的权利，用人单位没有单方提出终止劳动合同的权利。李国均向一审法院起诉，请求判令：祥兴公司向李国均支付：1.违法终止劳动合同的赔偿金110688.2元（5534.41×10年×2=110688.2元）；2.2014年、2015年的高温津贴1500元（150元×5个月×2年=1500元）；3.2015年1月1日至2015年12月31日的休息日和法定节假日加班工资差额23685.6元[休息日加班工资27594元（2858元÷21.75天×105天×200%）+法定节假日加班工资3153.6元（2858元÷21.75天×8天×300%-已付加班工资7062元（642×11个月）]。一审法院认定事实：李国均系祥兴公司的员工。双方于2010年、2011年、2013年、2014年、2015年均签订了1年固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，其中2015年合同约定:第六条、计时工资，乙方工资定为月薪3650元/月×74.34%（提示：该月薪是按节假日均加班，并一并支付加班费后工资的总额。如乙方没有任何加班，实际月薪应为该假定加班后的月薪乘以74.34%。如果该月并非全部节假日都加班，乙方实际月薪应酌减）……第七条法定假日甲方安排乙方按有关规定休息，如因工作需要不能休息的，按国家有关规定计算发给加班工资与补助……5份合同第十二条均约定、甲方每年支付乙方12个月的工资外，还另外支付一个月的经济补偿金，故解除劳动合同的同时，甲方将不再支付乙方相应工作年限的经济补偿金。2010年-2015年期间，祥兴公司均按合同约定每年给李国均发放经济补偿金（按出勤工资、假日加班工资、平日加班工资、外勤工资、补助计算）3100元、3760元、3810元、4210元、4210元、4210元，共计23300元，均在工资明细表中签收。李国均在2015年12个月的应发工资为5710元（1月）、21296元（2-4月）、4210元×8个月（5-12月），共计60686元，2015年12个月的平均工资为5057.17元。在李国均每月收到的应发工资中，祥兴公司每月发放给李国均出勤工资2858元，假日加班工资642元，平日加班工资560元，外勤工资100元，电话补助50元。2015年11月28日，祥兴公司向包括李国均在内的13名员工发出通告，内容如下：经公司领导决定，在2016年开始对以下员工采取不续签劳动合同的决定……同时公司在12月31日发放当月工资及经济补偿金。2016年2月2日，李国均向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祥兴公司向李国均支付：1.违法终止劳动合同的赔偿金110688.2元（5534.41×10年×2=110688.2元）；2.2014年、2015年的高温津贴1500元（150元×5个月×2年=1500元）；3.2015年1月1日至2015年12月31日的休息日和法定节假日加班工资差额23685.6元（休息日加班工资2858元÷21.75天×105天×200%=27594元，法定节假日加班工资：2858元÷21.75天×8天×300%=3153.6元，已付工资642×1个月=7062元）。2016年3月28日，该会作出中劳人仲案字[2016]449号仲裁裁决，裁决：1.祥兴公司须于本裁决生效后立即支付李国均2015年6-10月期间的高温津贴750元；2.驳回李国均的其他诉讼请求。李国均不服，提起本案诉讼。一审法院认为，李国均、祥兴公司形成劳动合同关系，双方连续订立两次以上的1年固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十四条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限的劳动合同。虽然李国均也符合订立无固定期限劳动合同的条件，但双方并没有协商一致同意订立无固定期限劳动合同。李国均并没有证据证明其在劳动合同期满后不再续签时有要求订立无固定期限劳动合同，也未对订立固定期限合同提出异议，且李国均也签收了祥兴公司支付的2015年的经济补偿金，可认为双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。祥兴公司也在劳动合同期限届满前提前告知李国均解除劳动合同，因此李国均所称祥兴公司违法终止劳动合同，不能成立。《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李国均提交的证据证明其2010年1月1日入职，2015年12月31日劳动合同期限届满，因此祥兴公司应支付李国均按2015年平均工资5057.17元计算6个月的经济补偿金30343.02元（5057.17元/月×6个月），扣减前六年已支付的经济补偿金23300元，祥兴公司尚应补充支付李国均经济补偿金7043.02元（30343.02-23300元）。根据《广东省高温天气劳动保护办法》《关于高温津贴发放的管理办法》规定，6月至10月期间，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额，虽然祥兴公司所称外勤工资就是高温津贴，但双方并未就此有约定，祥兴公司也未在工资表中注明项目和金额，因此李国均主张2014年、2015年度的高温津贴，予以支持。由于双方签订的劳动合同约定了李国均的工资为月薪工资，合同中也没有约定基本工资，双方对李国均加班工资的计算基数也没有协商一致，根据双方确认的2015年1月至12月的出勤工资、假日加班工资、平日加班工资的支付情况，结合李国均的出勤情况，经折算，祥兴公司支付李国均2015年1月至12月期间的加班工资的计算基数并未低于中山市同期最低工资标准，因此对于李国均关于加班工资差额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，判决：一、祥兴公司于本判决生效之日起七日内支付李国均经济补偿金7043.02元。二、祥兴公司于本判决生效之日起七日内支付李国均2014年、2015年度高温津贴1500元；三、驳回李国均其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李国均负担。二审中，李国均提交参保证明，证明2007年祥兴公司已为其参加社会保险。该参保证明加盖中山市社会保险基金管理局参保证明专用章，载明2007年8月至2015年12月李国均的参保单位为祥兴公司。祥兴公司认为该参保证明不属于新证据，但之后祥兴公司又补充提交2007年至2009年经济补偿金签收表6份（其中有李国均签名的签收表为3份，金额合计4300元），证明祥兴公司已支付李国均2007年至2009年经济补偿金，并称系根据李国均提交的参保证明翻查祥兴公司资料才发现上述签收表，并主张李国均入职时间以参保证明时间为准。李国均确认以上签收表中李国均签名的真实性，对没有李国均签字的签收表不予确认，但认为所谓经济补偿金实质为年终奖，并认为上述签收表超过举证期限且不具备正当理由，祥兴公司上诉时并未对一审认定的已支付李国均的经济补偿金数额提出异议，故其关于还支付了2007年至2009年经济补偿金的主张已失权，不应予以审查，祥兴公司出尔反尔的行为应予惩罚。本院另查明，二审中，双方对于李国均2015年1月应发工资为5710元，同年5月至11月应发工资均为4210元/月均无异议。双方确认李国均2015年3月没有上班。李国均签字确认的工资表显示，2015年1月应发工资5710元中包含“景观、皇冠加班费”1500元；2015年2月李国均应发工资为1648元+2920元（共4568元），其中包含“景观、皇冠加班费”1500元；2015年4月李国均应发工资为429元+2799元（共3228元），自2015年4月开始李国均工资表中未显示包含“景观、皇冠加班费”一项。李国均提交的银行流水显示，2015年5月7日收到一笔转账用途为“工资”的款项13500元，2016年1月收到二笔转账用途为“工资”的款项，分别为12327元、1903元。李国均认为该13500元为2015年1月至4月工作的工资及奖金，但具体奖金名目不清楚。祥兴公司称该13500元是皇冠工地从2014年1月至2015年3月共15个月（每个月900元）按时完工的奖金，一审中祥兴公司提交皇冠六期按时完成工程奖励签收表，李国均确认其在该表上的签名，该表显示李国均“分配发放”38000元，“加班每月已发”24500元，“应发”13500元。李国均认为应发奖励13500元是从2015年开始对其在皇冠工地加班的补偿，对于皇冠六期按时完成工程奖励签收表中的“加班每月已发”24500元称记不清，但确认如有发放也是分期发放的，并称皇冠六期工地工期为2006年5月至2015年11月。李国均认为其2016年1月收到的2笔工资12327元、1903元均为12月工资收入，加上该月社保205元，故该月应发工资为14435元。祥兴公司提交其单方制作的工资明细表载明：李国均2015年2月至4月社保扣费204元/月、12月社保扣费205元/月、2015年12月“应发工资”4210元、“2016年1月支2015年的经济补偿金含加班费”3550元、“另多发一个月工资”3452元、“2015年加班工资”1800元、“2016年1月支付2015年年假加班工资”1320元。祥兴公司提交的有李国均签名的2015年经济补偿金签收表、工资表显示2015年经济补偿金为3550元+660元（共4210元）。李国均称在收到祥兴公司通知不续签劳动合同之后，曾口头向祥兴公司提出续签劳动合同，但其未提交证据证明，祥兴公司对此不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于李国均入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”祥兴公司一审中提交劳动合同证明李国均于2010年1月1日入职，在李国均二审提交的参保证明显示祥兴公司早于2007年8月已为李国均参加社会保险后，又主张李国均入职时间为于2007年8月，可见祥兴公司陈述互相矛盾，存在不实之处。参保证明并不能直接证明李国均入职时间，故祥兴公司未能举证证明李国均入职时间，应承担举证不能的不利后果，故本院采信李国均主张，认定李国均于2006年5月17日入职。二、关于祥兴公司有无足额支付李国均2015年1月1日至12月31日期间休息日和法定节假日加班工资。双方签订的日期为2014年1月1日、2015年2月10日的劳动合同中，均明确约定月薪3650元是按节假日均加班并一并支付加班费后的工资总额，按此标准折算李国均正常工作时间工资不低于中山市最低工资标准，故该约定合法有效。李国均每月实际领取工资高于劳动合同约定的工资，故本院认定祥兴公司已足额支付李国均2015年1月1日至12月31日期间休息日和法定节假日加班工资。三、关于祥兴公司是否已支付高温津贴。《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”祥兴公司提交的2015年工资表未列明向李国均发放高温津贴，祥兴公司称工资表中每月发放的100元外勤工资即为高温津贴，但并未举证证明，且李国均不予确认，应由祥兴公司承担举证不能的不利后果，故本院对祥兴公司主张不予采信，认定祥兴公司未向李国均支付2014年、2015年的高温津贴。四、关于李国均于2015年5月7日收到的13500元是否为其2015年工资收入的问题。从祥兴公司提交的皇冠六期按时完成工程奖励表来看，该工程按时完成工程奖励分配给李国均总额为38000元，其中加班每月已分期发24500元，剩余13500元于2015年5月一次性发放给李国均。李国均称13500元系对其2015年加班的补偿，但其签名的工资表显示每月有另行发放加班费，故对其主张本院不予采信。根据皇冠六期按时完成工程奖励表的内容，本院认定李国均因皇冠六期按时完成工程奖励总额为38000元，其中2015年的奖励部分应根据皇冠六期工期分摊计算。关于该工期，李国均主张为2006年5月至2015年11月，祥兴公司主张为2014年1月至2015年3月，结合李国均工资条2015年4月起没有“景观、皇冠加班费”一项的情况，本院采信祥兴公司主张，认定皇冠六期工期为2014年1月至2015年3月共15个月。综上，李国均2015年皇冠六期按时完成工程奖励部分为7600元（38000元÷15个月×3个月），其于2015年1月、2月已收取了3000元（1500元+1500元），故该13500元中属于2015年奖励的款项为4600元（7600元-3000元）。五、关于李国均2016年1月银行转账收到的12327元、1903元是否均为2015年工资收入的问题，该两笔款项转账用途均为“工资”，与祥兴公司单方制作的工资明细表中2015年12月工资、经济补偿金、另多发一个月工资、2015年加班工资、2015年年假加班工资等项目数额基本相当，故本院认定上述款项为2015年12月的工资、多发一个月工资及当年加班费、经济补偿金。六、关于李国均有无收取2007年至2009年经济补偿金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”本案中，祥兴公司二审提交的2007年至2009年经济补偿金签收表虽属于逾期提供的证据，但该证据与本案基本事实有关，故予以采纳。李国均对以上签收表中其签名部分确认，故本院认定祥兴公司已支付李国均2007年至2009年的经济补偿金共4300元。七、关于在最后一次固定期限劳动合同到期前，李国均是否向祥兴公司提出过续签劳动合同的问题。李国均虽称在收到祥兴公司不续签通知后，曾口头要求祥兴公司续签劳动合同，但其未能就此举证，且祥兴公司不予确认，应由李国均承担举证不能的不利后果，故本院认定李国均并未向祥兴公司提出过续签劳动合同。本院认为：本案为劳动合同纠纷。祥兴公司已足额支付李国均2015年1月1日至12月31日期间休息日和法定节假日加班工资，故一审法院未支持李国均该期间的加班工资，并无不当。祥兴公司未支付李国均2014年、2015年的高温津贴，一审法院判决祥兴公司支付李国均该期间高温津贴1500元，并无不当。根据双方上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为:一、祥兴公司是否违法终止与李国均的劳动合同？二、祥兴公司应支付李国均的经济补偿金数额。一、关于祥兴公司是否违法终止与李国均的劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。按照上述规定，在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，如劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应订立无固定期限劳动合同。本案中，李国均与祥兴公司已连续签订了五次固定期限劳动合同，依法本已符合签订无固定期限劳动合同的情形，但李国均未向祥兴公司提出续签劳动合同，在祥兴公司向李国均发出不续签劳动合同的通告时说明将发放经济补偿金，李国均并未提出异议且签收了经济补偿金，一审法院据此认定双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。祥兴公司依法应支付李国均解除劳动合同的经济补偿金，李国均请求祥兴公司支付违法终止劳动合同的经济赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。二、关于祥兴公司应支付李国均的经济补偿金数额。双方劳动合同中约定，在祥兴公司单方提前解除劳动合同时，祥兴公司已预付的经济补偿金可抵扣李国均依法应得的经济补偿金。该约定并未排除劳动者权利，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力，故李国均已收取的2007年至2009年经济补偿金4300元、2010年至2015年经济补偿金23300元应从其依法应得的经济补偿金中予以扣除。经计算，李国均2015年平均工资为4833.75元[5710元（1月应发工资）+4568元（2月应发工资）+204元（3月社保扣费）+4600元（2015年1至3月皇冠六期工地完工奖励）+3228元（4月应发工资）+4210元×7个月（5至11月应发工资）+（12327元+1903元-4210元）（12月收入扣除2015年经济补偿金）+205元（12月社保扣费）]÷12个月。李国均于2006年5月17日入职，工作至2015年12月31日，祥兴公司应支付李国均解除劳动合同的经济补偿金差额20737.5元（4833.75元/月×10个月-4300元-23300元）。综上所述，李国均的上诉请求部分成立，祥兴公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8043号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8043号民事判决第一项；三、中山市三乡镇祥兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付李国均经济补偿金差额20737.5元；四、驳回李国均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中山市三乡镇祥兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  王小红二〇一七年六月二十六日书 记 员  张灵芝