广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0391民初804号原告：赖某某，男，1965年10月5日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：赵鹏，广东科讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，广东科讯律师事务所律师。被告：日×投资有限公司（EVERLEADERINVESTMENTSLIMITED）。住所地：香港特别行政区湾仔告士打道**号马来西亚大厦**楼****室。代表人：曾某某，该公司董事。委托诉讼代理人：陈志胜，广东宝威律师事务所律师。原告赖某某诉被告日×投资有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月12日登记立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年5月17日、6月7日对本案进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人赵鹏、被告委托诉讼代理人陈志胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告借款人民币1020万元）及利息损失9万元（按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起，暂计至2016年2月29日，至实际还款日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2011年3月31日签订借款协议，约定被告向原告借款人民币1020万元专用于其支付深圳乐新恩玛电子有限公司（以下简称乐新恩玛公司）的注册资本增资款，被告以其每年从乐新恩玛公司回收的盈利分配来偿还借款。原告在2011年3月31日通过案外人陈思廷将1020万元支付给了被告。2013年，乐新恩玛公司与被告合资合作终止。至此被告已无法用其在乐新恩玛公司的盈利分配来偿还所欠原告的欠款，且事实上也没有归还，已构成违约。根据借款协议的约定，原告有权收回全部借款并要求被告支付利息，请求判如所请。被告辩称，1.本院对本案没有管辖权。2.借款协议约定，被告以乐新恩玛公司支付的转让费偿还原告借款。乐新恩玛公司未向被告支付转让费，原告诉请被告返还借款的条件不具备，期限未届满。请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，提交了如下证据：1.借款协议；2.收据；3.乐新恩玛公司的工商信息；4.律师函、邮寄律师函的快递单及送达情况；5.2013年7月乐新恩玛公司对曾某某的离职赔偿；6.《关于深圳乐新精密工业有限公司TV事业部和深圳乐新恩玛电子有限公司的财务重整专项审计报告》；7.案外人陈思廷出具的《情况说明》；8.广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法涉外初字第111号民事判决书。被告为证明抗辩所依据的事实，提交了如下证据：《LE重组框架协议》。本院依法组织双方进行了证据交换和质证。根据民事诉讼的举证责任、证据审核认定规则、证明标准，结合双方提交的上述证据和相关质证意见，本院查明和认定如下事实：（一）有关原告与被告签订《LE重组框架协议》方面的事实2010年7月20日，原告、被告、案外人李代伟、陈仲新签订《LE重组框架协议》，同意按以下条款完成LE重组：1.LE注册资本为12000万元，第一期投资一次性增资到8000万元（含原投资1200万元），第二期合并乐新工业、模具的资产后由8000万元增资到12000万元。计划总投资额为2亿元，注册资本与计划投资总额的差额8000万元，根据以后的业务需要分批投入。2.LE的股权结构变更为：赖某某66%，香港日隆公司13%，中外管理团队21%。3.赖某某出资8400万元，另外借给日隆公司1197万元，中外管理团队出资1000万元。日隆公司和管理团队承诺：其所有借款未偿还清给赖某某之前，所持有的LE股份不能抵押、转让或其他方式处置。4.LE重组后从2010年11月1日起正式运营，原在Enmar和LS营运的电视机业务尽快全部转入LE运营。5.LE将通过销售佣金（或其他适当方式）的方式支付日隆公司总额1150万美元的转让费。LE每年偿还转让费总金额比例原则上不超过LE每年盈利总额的40%，日隆公司在每年回收的外债中拿出35%用来偿还赖某某借款，65%用来偿还日隆公司股东借款，中外管理团队借款根据《乐新管理团队激励和约束机制》中相关条款约定逐年偿还。6.根据第五条约定，原日隆公司同意转让后，则原日隆公司股东拥有的Enmar外销业务、检测设备、装配生产线、开发模具、购买的专利技术以及其他与TV业务有关的无形资产全部无偿转让给LE使用。7.此备忘录作为今后LE重组和各股东方原则性协议，具体重组方式在不影响各股东方利益的原则下按聘请的法律顾问给予的意见进行规范性构建。（二）有关原告与被告签订《借款协议》方面的事实2011年3月31日，原被告在深圳市签订《借款协议》，约定：被告因购买乐新恩玛公司股权需要，向原告申请无息借款，双方协商一致订立本合同，以便共同遵守。第一条借款用途：被告从原告借用的款项只能用于乐新恩玛公司的注册资本增资款，不能挪作他用。第二条借款金额：被告从原告借款金额为人民币1020万元。被告作为境外投资方，股权转让款只能以外币的形式汇入国内，并以当天银行买入价作为汇率折算成人民币。考虑汇率差异影响，原告同意实际支付给被告156万美元，该金额折成人民币多于借款金额的部分，作为汇率差异准备金连同借款金额一并借给被告。截至此次借款协议，被告共向原告借款人民币1200万元。第三条借款期限及偿付1.被告所借原告款项的借款期限及偿付方式依据双方于2010年7月20日签订的《LE重组框架协议》中第五条预定进行，被告每年从乐新恩玛公司回收的不超过乐新恩玛公司每年盈利总额的40%转让费中拿出35%用于偿还原告借款，直至还清为止。2.在被告偿清该项借款前，被告不能抵押、转让或以其它方式处置乐新恩玛公司股权。3.被告偿还原告借款时，按照当天银行汇率将人民币折算成美元支付给原告。4.原告支付给被告的多于借款金额的汇率差异准备金，被告完成国内结汇手续的5个工作日内须以美元形式足额偿还给原告。5.原告支付给被告的金额由陈思廷（身份证号：P721048（9））代为支付，被告收到陈思廷支付的款项后即视为原告已履行完毕向被告支付的义务。第四条保证条款1.被告承诺按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。2.被告同意，本协议签署后，在被告通过（包括但不限于）增资、融资公司分配股票红利、公积金转增等增加被告持有乐新恩玛公司股份时持续有效。3.被告有义务接收原告检查、监督贷款的使用情况，了解被告的计划执行、经营管理、财务活动等情况。被告应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。第五条违约责任（一）被告违约责任：1.被告不按合同规定的用途使用借款，原告有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的同期贷款利率加收罚息。2.被告如逾期不还借款，原告有权追回借款，并按银行规定的同期贷款加收罚息。第六条合同变更或解除：1.本合同非因《中华人民共和国合同法》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。2.当事人一方依照《中华人民共和国合同法》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除后，借款方已占用的借款，仍应按本合同的规定偿付。（三）有关原告提供借款本金方面的事实案外人陈思廷受原告委托向被告提供了借款本金人民币1020万元，被告向原告出具了收据。（四）有关被告将借款专款专用方面的事实被告将上述款项用于支付乐新恩玛的注册资本增资款。被告是乐新恩玛公司15%股权的股东。（五）有关被告与乐新恩玛公司内地股东终止合作方面的事实2013年6月，乐新恩玛公司内地股东与被告终止合作。（六）有关乐新恩玛公司是否向被告支付转让费方面的事实2014年7月，被告诉至深圳市中级人民法院，请求乐新恩玛公司向其返还转让费1150万美元。深圳市中级人民法院作出（2014）深中法涉外初字第111号民事判决书，驳回了被告的诉讼请求。被告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院撤销了上述判决。乐新恩玛公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院尚未审结该案。乐新恩玛公司尚未向被告支付转让费。（七）其他事实香港特别行政区高等法院于2016年11月22日协助向被告送达时，未能成功。本院认为：一、关于本院对本案是否具有管辖权的问题被告提出管辖权异议，超过了答辩期间，本院对此不予审查。即使审查，本院对本案也享有管辖权。（一）涉外民事诉讼中，程序法适用法院地法。管辖属于民事诉讼程序。因此，本院对本案是否具有管辖权，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，并结合当事人是否约定排除中华人民共和国内地法院管辖权进行综合判断。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”。本案中，原告与被告没有约定排除中华人民共和国内地法院的管辖权，也没有协议选择中华人民共和国内地的管辖法院。本案管辖权，应依据法定管辖来确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。”本案中，《借款协议》在广东省签订；被告持有乐新恩玛公司的股权，即被告在广东省有可供执行的财产。按照上述法律规定，广东省深圳市法院对本案具有管辖权。（二）《最高人民法院关于同意设立深圳前海合作区人民法院的批复》规定，深圳市辖区内应由基层法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件由本院集中管辖。因此，本院对本案有管辖权。二、关于本案民事法律关系的问题《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。本案属于什么民事关系，应根据中华人民共和国内地法律认定。本案中，原告是香港特别行政区居民，被告是香港特别行政区的企业，双方因被告是否应还本付息产生了争议。根据《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》和《民事案件案由规定》的相关规定，并结合本案《借款协议》约定的权利义务，本案属于涉港民间借贷纠纷。三、关于本案准据法的问题最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”按照上述法律规定，本案准据法应为中华人民共和国内地法律。理由如下：1.关于《借款协议》的变更或解除，双方协议选择适用《中华人民共和国合同法》。2.《借款协议》在广东省签订，被告借款用途为支付其认缴乐新恩玛公司的注册资本增资款，被告享有乐新恩玛公司15%的股权，而乐新恩玛公司在广东省设立。确定本案准据法为中华人民共和国内地法律，符合最密切联系原则。被告抗辩，本案应适用香港特别行政区法律，依据不足，本院不予采纳。四、关于还款方式的问题双方对《LE重组框架协议》第五条、《借款协议》第三条第一款的理解存在争议。原告主张，还款方式是被告以每年从乐新恩玛公司回收的盈利来偿还借款。被告抗辩，还款方式是被告以每年从乐新恩玛公司回收的转让费来偿还借款。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该规定首先确立了文义解释的方法。文义解释，是指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释来确定当事人的真实意思。本案中，《LE重组框架协议》第五条约定，LE将通过销售佣金（或其他适当方式）的方式支付日隆公司总额1150万美元的转让费。LE每年偿还转让费总金额比例原则上不超过LE每年盈利总额的40%，日隆公司在每年回收的外债中拿出35%用来偿还赖某某借款。《借款协议》第三条第一款约定，被告所借原告款项的借款期限及偿付方式依据双方于2010年7月20日签订的《LE重组框架协议》中第五条预定进行，被告每年从乐新恩玛公司回收的不超过乐新恩玛公司每年盈利总额的40%转让费中拿出35%用于偿还原告借款，直至还清为止。根据文义解释的方法，从上述约定所使用的文字词句以文字词句先后顺序等来看，还款方式应是被告以每年从乐新恩玛公司回收的转让费来偿还借款，“每年盈利总额的40%”只是对转让费最高额的限定。原告主张，还款方式是被告以乐新恩玛公司每年分配的盈利来偿还借款，属于理解错误，本院不予采纳。五、关于被告是否可以未收到转让费进行抗辩的问题被告抗辩，借款协议约定，被告每年以乐新恩玛公司支付的转让费来偿还借款。乐新恩玛公司没有向被告支付转让费，原告诉请被告偿还借款，与约定不符。本院认为，被告该项抗辩，与乐新恩玛公司的实际情况不符，转嫁了本应自己承担的风险，违反了民法的公平原则和诚实信用原则，不予采纳。理由如下：（一）被告与乐新恩玛公司的内地股东的合作已经终止。《LE重组框架协议》第五条、《借款协议》第三条第一款关于“被告以每年从乐新恩玛公司支付的转让费来偿还原告借款”的约定，已经无法执行。司法不强制要求当事人履行无法执行的约定。（二）《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，《LE重组框架协议》第五条、《借款协议》第三条第一款关于“被告以每年从乐新恩玛公司支付的转让费来偿还原告借款”的约定，只考虑到了乐观的一面，没有考虑到“如果被告没有收到转让费，被告如何偿还借款”的另一面。如果乐新恩玛公司一直未向被告支付转让费，被告是否可以一直拖着不还原告借款？如果乐新恩玛公司无须向被告支付转让费，被告是否可以不用向原告偿还借款？如果可以，对原告极不公平。被告该项抗辩，违反了民法的公平原则和诚实信用原则。（三）《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。按照上述法律规定，被告无权以其尚未收到乐新恩玛公司支付的转让费为由，拒绝向原告偿还借款。被告与乐新恩玛公司之间的转让费纠纷，属于另一法律关系，应另行处理。六、关于被告在本案中的违约责任问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中清算和清理条款的效力。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。按照上述法律规定，结合《借款协议》第五条第一款第二项的约定，被告在本案中的违约责任为：（1）偿还借款本金人民币1020万元。（2）支付利息。利息从2016年12月22日起，以借款本金人民币1020万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至还清借款之日止。利息应从债务履行期限届满日的次日计算。本案中，被告偿还借款的期限应自原告请求被告还款之日起的合理期限（酌定为30日）内。原告提交的中国邮政国际特快专递邮件详情单不足以证明其于2015年12月25日请求被告偿还借款。原告于2016年5月12日诉至本院，香港特别行政区高等法院于2016年11月22日协助向被告送达，视为原告向被告提出了还款请求，被告应在之后30日的合理期限内偿还借款。被告未还款的，应从合理期限届满日的次日起支付利息。原告请求以2014年1月1日起计算利息，依据不足，本院予以纠正。综上，原告的诉讼请求部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条止规定，判决如下：一、被告日×投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告赖某某返还借款本金人民币1020万元；二、被告日×投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告赖某某支付利息（利息以人民币1020万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年12月22日起，至本金还清之日止）；三、驳回原告赖某某的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币83540元，由原告负担人民币731元，由被告负担人民币82809元。如不服本判决，原告、被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭 成人民陪审员  邹建国人民陪审员  赖樱华二〇一七年六月十三日书 记 员  周双双