江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终736号 上诉人（原审被告）：陈旭，男，1964年12月19日生，汉族，化工厂职工，住南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘启雷，男，1964年8月27日生，汉族，个体工商户，住睢宁县。 委托诉讼代理人：王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。 上诉人陈旭因与被上诉人刘启雷保证合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初4946号民事判决，向本院上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人陈旭的委托诉讼代理人孟秋、被上诉人刘启雷及其委托诉讼代理人王东伟到庭参加诉讼。 陈旭上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回刘启雷的诉讼请求。事实和理由：一、陈旭不是保证人，不应当承担保证责任。陈旭仅是徐州市京诚房地产开发有限公司（以下简称京诚开发公司）的代理人，持京诚开发公司的公章到现场参与该遗留问题的处理。公司作为单位，必须有具体的承办人到现场处理问题，达成协议，加盖公章。当日是陈旭携带公章，与刘启雷达成的处理意见，并在处理意见上签字加盖公章。该处理意见是刘启雷制作，落款处应当是发包人、承包人和证明人。由于刘启雷制作错误，所以作为发包人的京诚开发公司只有在担保人处盖章签字。事后，刘启雷持该遗留问题处理意见在一审法院起诉，案号为（2014）睢民初字第03278号，后刘启雷撤诉。2015年3月25日，刘启雷又以该遗留问题处理意见在徐州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2015）徐民初字第92号。在这些案件中，刘启雷以京诚开发公司为被告、陈红金为担保人提起的诉讼。京诚开发公司虽然在担保人处盖章，但是其承担的是发包人的责任，不是担保责任。陈旭作为京诚开发公司的具体办事人员，履行的是职务行为，不是担保行为。京诚开发公司的公章加盖在陈旭的名称之上，双方是同一关系，不是并列关系。刘启雷在多次诉讼中均没有提出陈旭是担保人，在多次笔录中均陈述为，2014年8月14日刘启雷与京诚开发公司关于33、34号楼工程遗留问题处理意见，并没有表述为刘启雷与京诚开发公司、担保人达成遗留问题处理意见。遗留问题处理意见中也没有说明担保内容，可见陈旭不是担保人，不应当承担担保责任。二、刘启雷起诉陈旭已经超过诉讼时效。退一步讲，如果按照遗留问题处理意见中的京诚开发公司和陈旭均是担保人，刘启雷于2014年12月向一审法院起诉京诚开发公司和陈红金，陈红金是担保人，如果存在两个担保人，刘启雷当时应当起诉陈旭。2014年10、11月徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对33、34#楼的土建和安装工程进行审计，刘启雷提供了初审结果，同意按照该结果认定涉案工程造价，可见审计结果早在2014年就已经完成，刘启雷如果起诉陈旭，应当在2015年上半年提起诉讼。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”刘启雷提起本案诉讼已超过诉讼时效。 刘启雷辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，刘启雷的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回陈旭的上诉请求。事实和理由：一、陈旭作为完全民事行为能力人，其在涉案处理意见的担保处签名，应当清楚作为担保人应当承担的责任及义务，而在一审庭审中，陈旭称其作为公司的代理人参与处理意见的签订不属实，京城开发公司作为债务人不可能为自己的债务再次提供担保，且陈旭并非京城开发公司的员工，也未在签订处理意见时出具相关委托手续，故陈旭应当作为担保人，承担保证责任。二、本案起诉未超过诉讼时效。处理意见中约定审计结果出来后，一个月内款付清，而双方并未在诉讼外进行任何审计，只是在刘启雷起诉京城开发公司的诉讼过程中通过法院进行司法鉴定，其结果也是在省高院的判决书生效后最终确认，而刘启雷在省高院判决书生效后的六个月内提起本案诉讼，并未超过担保法规定的保证期间诉讼时效。 刘启雷向一审法院起诉请求：1、依法判令陈旭连带支付刘启雷工程欠款本金2556137.76元，并支付利息（利息按照同期同类人民银行借款利率以2556137.76元为本金从2015年2月16日开始计算至实际支付之日止）；2、依法判令陈旭连带支付工程保证金180万元；3、由陈旭承担诉讼费、保全费、律师费。 一审法院查明：2013年7月左右，京诚开发公司（发包人）与刘启雷（承包人）、陈红金（担保人）签订了《建设工程补充协议》一份，约定京诚开发公司将睢宁县紫金花园33#、34#楼工程发包给刘启雷，合同第六条约定“……保证金180万元应当在发包方取得商品房预售许可证后30天内按期归还，如资金紧张可双方协商解决”。该协议签订后，刘启雷进行了紫金花园33#、34#楼的土建和安装工程施工。 2014年8月14日，刘启雷与京诚开发公司、陈旭签订《关于紫金花园33#、34#工程遗留问题处理意见》（以下简称《处理意见》），约定：一、程序进度款142万元（672万元-530万元）在2014年8月22日左右支付（以审计结果为准）；二、即日起施工方处理以下遗留问题：墙体裂痕、地面找补、楼梯牙修补、卫生间装修防水、楼梯踏步栏杆、穿线路及窗户安装等工程，其他工程如：门及外墙漆由甲方另行安排；三、双方进行现场确认工程量，就以上现状进入决算程序，施工方需在8月18日提供决算书，发包方在10个工作日之内完成审计；审核结果出来1个月内款付清。四、发包方即日起组织新的施工队进入现场施工，原施工方不得阻挠新的施工队施工；五、审计结果下浮5%以后扣除税金，不扣除质量维修金5%，余款直接拨付给刘启雷；六、刘启雷在拿到第一笔款项的同时必须还清宏峰公司为其担保的刘圩农商行的一百万元贷款；七、海波借款及利息180万元中的80万元应在发包方取得商品房预售许可证后30日内还款；八、剩余海波借款100万元应在2014年底还50万元，2015年3月还50万元；九、施工方所欠农民工工资与徐州京诚房地产开发有限公司无关。该协议尾部担保人一栏有京诚开发公司的盖章和陈旭的签字，施工方一栏有刘启雷的签字。 2014年8月19日，京诚开发公司项目部工作人员收到刘启雷报送的33#、34#楼决算书。2014年10、11月左右，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司（简称宏达造价公司）对33#、34#楼的土建和安装工程进行造价审计。 由于京诚开发公司没有按照处理意见履行给付工程款义务，刘启雷于2015年3月25日在徐州市中级人民法院对京诚开发公司、陈红金提起诉讼。刘启雷在原一审诉讼期间主张京诚开发公司就涉案工程委托了案外人宏达造价公司进行了审计，并提供了四份单位工程竣工结算汇总表，主张系宏达造价公司出具的初审结果，同意按照该结果认定涉案工程造价。京诚开发公司、陈红金表示若经核实该四份汇总表与宏达造价公司出具的初审报告数额一致，可以此作为认定工程价款的依据。经原一审法院调查核实，宏达造价公司出具了关于33#、34#楼土建和安装的审核定单，审核定单显示33#楼土建工程下浮5%后造价为4554406.82元，33#楼安装工程下浮5%后造价为393774.67元，34#楼土建工程下浮5%后造价为3608457元，34#楼安装工程下浮5%后造价为342968.57元。33#、34#土建、安装下浮5%后造价合计为8899607.06元（上述审计造价均含税金）。扣除已付款605万元，京诚开发公司尚欠刘启雷2556137.76元。 2017年5月25日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民初字第92号民事判决书，判决：一、徐州市京诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘启雷支付欠付工程款2556137.76元及利息（按照同期同类人民银行贷款利率以2556137.76元为本金从2015年2月16日计算至实际支付之日止）；二、徐州市京诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘启雷返还保证金1800000元；三、陈红金对上述第一项、第二项债务承担连带责任。后陈红金、刘启雷不服，提出上诉。2017年12月21日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1409号终审判决：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第92号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第92号民事判决第三项、第四项；三、陈红金对京诚开发公司上述给付义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。陈红金承担赔偿责任后，有权向徐州市京诚房地产开发有限公司追偿；四、驳回刘启雷的其他诉讼请求。 判决书生效后，因京诚开发公司、陈红金均没有履行给付义务，刘启雷遂以陈旭没有履行2014年8月14日处理意见中约定的担保义务为由，提起本次诉讼。 一审法院认为，一、关于本案是否重复诉讼问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”刘启雷在此前的诉讼中，起诉的被告是京诚开发公司和陈红金，而本案被告是陈旭，前后两诉当事人不同，故本案不是重复诉讼。 二、关于陈旭在处理意见担保人一栏签字的性质认定问题。《中华人民共和国担保法解释》第二十二条规定：“主合同虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，刘启雷和京诚开发公司2014年8月14日订立了处理意见一份，在涉案工程款纠纷中，京诚开发公司是主债务人，其对刘启雷负有给付工程款义务，京诚开发公司虽然在处理协议担保人一栏盖章，但是由于其是债务人，故其不可能再充当自已的保证人，即保证人必须是债务人以外的其他单位、个人或其他组织。被告陈旭在处理意见中保证人一栏签字，应该认定其为保证人，不能认定其为债务人的代理人。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第108条规定：“公民之间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”从这一条规定来看，一般来说，只要保证人有保证的意思表示（即使是口头的意思表示），就应该认定保证合同成立。陈旭在处理意见保证人一栏签字，并且有两个证明人在处理意见上签字证明，刘启雷主张陈旭签字系保证行为已达到高度盖然性的证明标准，故应该认定保证合同成立。陈旭抗辩其行为是受托行为，证据不足，不予支持。 三、关于保证方式、期间及范围问题。第一，刘启雷与陈旭之间没有约定保证方式及保证期间，依据担保法相关规定，应该认定陈旭的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满后6个月，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二，从处理意见来看，京诚开发公司和施工方刘启雷的主要义务分别是：刘启雷提供决算书，发包方负责审计并在审计结果出来后一个月内付清工程款；海波借款（工程保证金）180万元，由发包方在2014年底还50万元，2015年3月还50万元，另外80万元应该在发包方取得商品房预售许可证后30日内给付。本案中，刘启雷按照处理意见规定时间及时将决算书提供给了发包方，发包方虽然委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司进行评估，但是该公司一直没有出具评估报告，直到徐州市中级人民法院在一审诉讼中，向该评估公司调查核实后才确定工程造价，并于2017年5月25日作出一审判决书，并在判决书中予以表述，由于当事人对一审判决不服并提出上诉，江苏省高级人民法院于2017年12月21日作出终审判决，故一审法院认定具有法律约束力的工程造价于2017年12月21日作出。依据处理意见约定，京诚开发公司应该在审计结果出来后一个月内付清工程款，但是京诚开发公司没有付款，故刘启雷可以在此后的六个月内向陈旭主张权利，即刘启雷可以在2018年6月21日之前向陈旭主张保证债务，刘启雷在2018年6月13日向一审法院提起诉讼，没有超过保证期间，对工程造价被告应该承担相应的保证责任。第三，关于180万元保证金（海波借款）的给付问题，处理建议明确规定：2014年底还款50万元，2015年3月还款50万元，另外80万元应该在发包方取得商品房预售许可证后30日内还款，徐州市中级人民法院判决书已经明确认定京诚开发该公司已经具备返还180万元保证金的条件，但是由于刘启雷没有证据证明其在上述两笔50万元保证金债务到期后的6个月内向陈旭主张了权利，故刘启雷要求陈旭对“2014年底还款50万元，2015年3月还款50万元”两期债务承担保证责任，本院不予支持。另外80万元，徐州市中级人民法院的一审判决认定已经具备归还条件，但是该一审判决直到2017年12月21日终审判决作出后才生效，所以刘启雷要求陈旭承担80万元保证债务的期间应该从2017年12月22日起到2018年6月21日止，刘启雷在2018年6月13日向一审法院提起诉讼，没有超过保证期间，对80万元保证金陈旭应该承担相应的保证责任。第四，由于建设工程施工合同无效，故刘启雷、陈旭之间订立的保证合同也无效，陈旭在明知刘启雷不具备相应的建筑企业施工资质的情况下，仍然为该《处理意见》提供担保，因此，存在过错，陈旭应当就京诚开发公司不能清偿债务部分的三分之一承担相应的法律责任。综上，陈旭应该承担保证义务为（2556137.76元+800000元）×30%=1006841.328元。陈旭承担赔偿责任后，有权向京诚开发公司追偿。刘启雷要求陈旭承担律师费、保全费，但是没有向法院提供证据加以证明，故对该项诉讼请求，不予支持。 根据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、陈旭于判决生效后十日内给付刘启雷1006841.328元及利息（以1006841.328元为本金，按照同期同类人民银行贷款利率从2018年6月13日起计算至实际支付之日止）；二、驳回刘启雷其他诉讼请求。一审案件受理费41650元，刘启雷负担25150元，陈旭负担16500元。 二审中，陈旭向本院提交一审法院审理的刘启雷诉京城开发公司、陈红金建设工程施工合同纠纷案件开庭笔录复印件一份，拟证明在2015年1月23日该案庭审中，刘启雷提交的证据十一，就是证明刘启雷与京城开发公司之间对已完成的工程进行了认可，对于工程量刘启雷需在2014年8月18日提交决算书，京城开发公司需在10个工作日审计结果出来后一个月内将款项付清。在省高院二审案件中，该证据亦作为主要证据，证明刘启雷与京城开发公司之间的关系，并未提出京诚开发公司是担保人，或陈旭是担保人，特别是中院和高院的案件中，陈红金是该案件的担保人，如果陈旭是担保人，在这个案件中也应当一并诉讼，可见处理意见中陈旭是京诚开发公司的代理人。刘启雷质证认为，真实性没有异议，但不认可证明观点，该案当时起诉时不涉及陈旭，提供证据时没有涉及陈旭是合理的。 陈旭向本院申请通知赵光州、龚海威出庭作证，拟证明陈旭在处理意见中不是担保人，处理意见中不存在担保人，陈旭仅是带着京诚开发公司的公章参与公司遗留问题的处理，就是一个代理人。因陈旭未提供上述人员的住址，仅提供手机号码，经电话通知，龚海威出庭作证。龚海威陈述，其与陈旭的弟弟是亲戚，陈旭的弟弟陈红金是其姐夫，其是2014年8月14日《处理意见》的证明人，陈旭是代表发包方京诚开发公司处理工程遗留问题，他们现场起草过之后刘启雷小孩打印之后证人签字。陈旭质证认为，认可证人证言，结合《处理意见》，能证明该意见仅涉及施工方和发包方，不涉及担保方。刘启雷质证认为，证人与陈旭的近亲属之间有亲属关系，证言与事实不符，涉案处理意见是由陈旭提供。 二审中，经向当事人核实，刘启雷陈述：江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民终1409号民事判决生效后，京诚开发公司、陈红金均未履行判决确定的给付义务，后刘启雷申请执行，2019年4月21日刘启雷与陈红金达成案外调解协议，对于工程款纠纷，陈红金按照上述生效判决确定的陈红金应当履行的义务给付相应款项，陈红金已履行完毕。 二审对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于陈旭是否系保证人的问题。在涉案工程款纠纷中，京诚开发公司是主债务人，其对刘启雷负有给付工程款义务。陈旭在处理意见中保证人一栏签字，应该认定其为保证人。陈旭主张其签字行为是受托行为，但未提供证据证明，亦未对其本人在保证人处签字作出合理解释，不能认定其签字行为代表债务人京城开发公司。一审认定陈旭与刘启雷形成保证合同关系并无不当，本院予以确认。对陈旭关于其不是保证人的上诉理由，不予支持。 二、关于陈旭应当如何承担保证责任的问题。 第一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，陈旭在明知刘启雷不具备相应的建筑企业施工资质的情况下，仍然为该《补充意见》提供担保，因此，存在过错，陈旭应当就京诚开发公司不能清偿债务部分的三分之一承担相应的法律责任。 第二，陈旭与陈红金构成连带共同保证。《中华人民共和国担保法》第十二条规定:“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”该解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从以上法条看，无论两个以上保证人提供保证的时间是否先后，无论两个以上保证人主观意思是否联络，只要各保证人与债权人没有约定保证份额的，均构成连带共同保证，各保证人对保证债务承担连带责任。本案中，陈红金、陈旭虽然系先后提供保证，但均是为同一主债务提供的保证，保证的范围一致，各保证人亦未与债权人刘启雷约定保证份额，故陈旭与陈红金构成连带共同保证。 第三，陈旭的保证未超过保证期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人。对陈旭来说，刘启雷向保证人陈红金主张权利的行为，应当视为向陈旭主张了权利，此时开始计算保证合同的诉讼时效。结合《处理意见》约定的债务履行期限、刘启雷起诉陈红金的时间等，应当认定陈旭保证的债务未超过保证期间。 第四，陈旭与陈红金系对同一债务提供连带共同保证，且因主合同无效导致保证合同无效，保证人均存在过错，应对京诚开发公司不能清偿债务部分的三分之一承担相应的法律责任，依照前述法律规定，陈旭应当与陈红金对京诚开发公司不能清偿债务部分的三分之一承担连带责任。鉴于本案一审判决之后，保证人陈红金已向债权人刘启雷履行完毕江苏省高级人民法院（2017）苏民终1409号民事判决确定的给付义务，因此，陈旭作为与陈红金承担连带责任的保证人，其与债权人刘启雷之间的债权债务关系已消灭，陈旭不应在本案中向刘启雷承担给付义务。 综上，本院对陈旭关于其不是保证人、本案已超过诉讼时效的上诉理由不予采信，但鉴于一审判决后出现新的事实，本案予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初4946号民事判决； 二、驳回刘启雷的诉讼请求。 一审案件受理费41650元，由刘启雷负担25150元，由陈旭负担16500元；二审案件受理费16500元，由陈旭负担，二审多收取的诉讼费25150元本院退回陈旭。 本判决为终审判决。 审判长 费 蜜 审判员 汤孙宁 审判员 孙守明 二〇二〇年六月四日 书记员 李思璇