广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终4505、4506号上诉人（原审32128号案原告、31679号案被告）：姜峰，男，1975年10月10日出生，汉族，身份证住址吉林省九台市。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审32128号案被告、31679号案原告）：广州市万发物流有限公司，住所地广州市白云区石门街朝阳村西侧牛轭墩B3栋19-21号。法定代表人：楼文英。委托诉讼代理人：**，男，1981年10月5日出生，汉族，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。委托诉讼代理人：黄秋莲，女，1998年3月18日出生，汉族，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。上诉人姜峰、上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31679、32128号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。姜峰在原审的诉讼请求为判令万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金124215元；2.违法向姜峰收取的司机风险保证金5000元；3.近二年带薪年休假加班工资差额17572元；4.近二年法定节假日加班工资差额25041元；5.近二年休息日加班工资差额84788元；6.失业保险金36960元；7.求职补贴8600元；8.近二年高温津贴1500元；9.未缴纳社会保险给劳动者造成的损失364762元。万发物流公司在原审的诉讼请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付年休假工资。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付姜峰解除劳动关系经济补偿金71951元；二、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付姜峰2018年1月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资6014.71元；三、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付姜峰失业保险金损失（失业保险金、求职补贴）42846.9元；四、驳回姜峰、广州市万发物流有限公司的其他诉讼请求。判后，姜峰、万发物流公司均不服原审判决，分别上诉。姜峰上诉请求万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金124215元；2.退还司机风险保证金5000元；3.近两年未休年休假工资差额17572元；4.近两年法定节假日加班工资25041元；5.失业保险金41850元、求职补贴8600元。上诉主要理由以及答辩意见：原审判决关于入职时间、工作岗位、离职时间和万发物流公司未缴纳社保等判决是正确的。一、原审判决关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定事实错误，适用法律错误。原审按照实得工资计算错误，未将未休年休假工资纳入经济补偿金的计算基数错误，加班工资应计算进基数，故计算基数应为解除劳动关系前十二个月应得工资之和+未休年休假工资+法定节假日加班工资等再除以12。原审未支持加班工资错误。二、原审判决支持解除劳动关系经济补偿金是对的，但计算年限为11年错误，劳动者在职时间2006年7月1日至2018年12月31日，工作年限为12年6个月，经济补偿金为124215元（9555元。三、原审判决支持近两年未休年休假工资是对的，但计算错误，正确应为17572元（9555元。四、原审判决不支持近两年法定节假日加班工资，认定事实错误，适用法律错误。工资表中未列明该项加班费，故应支付25041元（9555元。五、原审判决支持失业保险金和求职补贴是对的，但计算错误，失业保险金应为41850元（2100元（9555元六、原审未判决退还司机风险保证金的做法有待商榷。虽然保证金收据丢失了，但劳动者提供了一起诉讼的其他两位均是司机的劳动者的保证金作为旁证，他们都交了保证金，都有证据佐证了这一事实。另外，劳动者是弱势群体，在证据取得方面比较用人单位存在弱势，从几方面考虑，法院可以判决退还风险保证金。万发物流公司上诉请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付失业保险金损失。上诉主要理由以及答辩意见：不同意劳动者的上诉请求。一、劳动者主动提出辞职，经催告后仍拒绝上班，导致双方劳动合同解除，无须支付经济补偿金或赔偿金。劳动者的工资构成中有社保补贴，其签字认可，此为工资的组成部分，其放弃了社保缴纳权利。其以用人单位未缴纳社保为由起诉，有违诚信原则。其主张向用人单位要求缴纳社保，用人单位也答应缴纳，但其依旧选择自行离职，不应支持经济补偿金或赔偿金。二、用人单位无须支付失业保险金损失。此项纠纷是社会保险机构征收，不属于法院处理范畴，其他法院并未支持此项判决，原审判决与其他法院的判决不一致。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于万发物流公司上诉主张的解除劳动关系经济补偿金、失业保险金损失的问题，以及姜峰上诉主张的退还风险保证金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金计算年限问题，万发物流公司虽上诉称无须支付上述款项，姜峰主张万发物流公司应支付其所主张的上述款项，但本院审理期间，姜峰、万发物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对万发物流公司、姜峰的上述上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案上述事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于姜峰提出的工资基数应按每月9555元计算的问题，首先，姜峰确认银行流水等显示的工资数额，其称除缺勤扣钱外，万发物流公司平时会扣一点钱，但未提供证据证实该主张。其次，其陈述系根据诉讼代理人建议用银行流水最高一个月的数额计算工资基数，由此可见其主张的该数额本身就缺乏事实与法律依据。最后，万发物流公司应支付姜峰2018年度未休年休假工资应计算为解除劳动关系经济补偿金的基数，原审判决遗漏计算不当，本院予以纠正，除此，原审计算的月平均工资数额正确。故姜峰解除劳动关系前12个月的平均工资应为7042.23元（6541元+6014.71元综上，姜峰的经济补偿金应为77464.53元（7042.23元×11个月）关于失业保险金的数额问题，姜峰在仲裁、原审此项请求均按照最低工资80%计算，并明确该项请求为36960元，属其自行处分权益。原审按照2018年调整后的失业保险金标准按90%计算的失业保险金数额为41580元，并认定姜峰原审该项请求数额为36960元是对自身权利的处分，故原审判令万发物流公司支付36960元失业保险金给姜峰并无不当。姜峰上诉请求按照41850元计算，超过其原审诉请，本院不予支持。至于求职补贴，按照《广东省失业保险条例》第二十条规定，应为6338元（7042.23元×15%×6个月），姜峰请求按照9555元计算缺乏依据。综上所述，原审判决除解除劳动关系前12个月工资基数、失业保险金损失计算有误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31679、32128号民事判决第二项、第四项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31679、32128号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付姜峰解除劳动关系经济补偿金77464.53元；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31679、32128号民事判决第三项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付姜峰失业保险金36960元、求职补贴6338元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审案件受理费各10元共20元，二审案件受理费各10元共20元，合共40元，均由广州市万发物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年六月四日书记员  林梓琛林根