湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终704号上诉人（原审原告）：彭加中，男，汉族，1954年8月19日出生，江苏省南京市人，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：刘曼，江苏瑞格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场4-5层。法定代表人：庄重，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄堂洋，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高志勇，男，汉族，1976年2月27日出生，江苏省南京市人，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：吴正茂，男，汉族，1975年12月14日出生，江西省上饶市人，住江西省上饶市鄱阳县。高志勇、吴正茂共同委托诉讼代理人：刘维淋，江苏科腾律师事务所律师。原审被告：深圳市中装建设集团股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区永智路6号南京白下高新技术产业区四号楼。负责人：庄俊朋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄堂洋，男，该公司员工。上诉人彭加中、深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称深圳中装集团）因与被上诉人吴正茂、高智勇及原审被告深圳市中装建设集团股份有限公司南京分公司（以理简称深圳中装南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2019）湘0281民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年4月28日，上诉人彭加中及其委托诉讼代理人刘曼、上诉人深圳中装集团委托诉讼代理人黄堂洋、被上诉人吴正茂、高智勇委托诉讼代理人刘维淋、原审被告深圳中装南京分公司委托诉讼代理人黄堂洋到本院接受询问。本案现已审理终结。彭加中的上诉请求：1.请求撤销（2019）湘0281民初2987号民事判决书第二项；2.请求改判由被上诉人吴正茂、高志勇承担连带赔偿责任；3.请求改判被上诉人深圳中装集团、吴正茂、高志勇支付逾期利息（自2018年7月30日计算至实际之日）；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对当事人行为定性错误。吴正茂、高志勇承担赔偿责任的基础并非是担保责任，而是作为合同当事人的合同义务。吴正茂、高志勇与深圳中装公司之间为挂靠关系，虽然以自己名义与上诉人签订分包合同，但是从被上诉人多次带彭加中到深圳中装南京分公司、以及被上诉人吴正茂、高志勇将项目专用章、账号等转交给彭加中，可以看出被上诉人吴正茂、高志勇系表见代理。挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，挂靠人与被挂靠人应当对外承担连带赔偿责任。2、原审法院对利息的认定错误。虽然上诉人与被上诉人对于赔偿款未约定利息，但是该赔偿款本质是工程款损失，属于法定孳息，逾期支付工程款的过错在被上诉人，因此被上诉人应当以43万元为基数，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向被上诉人支付利息损失。深圳中装集团辩称：答辩人与彭加中没有达成结算的协议，付款的条件不成就。吴正茂、高智勇共同辩称，一审庭审过程中，深圳中装集团认可吴正茂系该项目的现场人员并履行了职务行为。深圳中装南京分公司陈述意见与深圳中装集团的答辩一致。深圳中装集团的上诉请求：1.请求依法撤销湖南省醴陵市人民法院作出的（2019）湘0281民初2987号民事判决，发回重审。事实和理由：首先，上诉人与彭加中并未就工程款进行计算，付款条件不成就。彭加中未经深圳中装集团同意，私自将工程现场的相关设施全部拆走，其价值应从彭加中享有的工程款中相应扣减。其次，尽管涉案当事人之间签订的《建设工程施工合同》无效，但关于工程结算事宜仍可以参照双方签订的《建设工程施工合同》之间的约定予以处理，故彭加中的诉讼请求仍为工程款，而非一审认定的赔偿款，另涉案工程的发包方应当作为本案的当事人参加诉讼并承担相应的责任。发包方拖欠上诉人工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，为便于查清事实，上诉人申请追加发包方为本案当事人并承担责任的请求应予以支持，而不是简单驳回上诉人的申请。最后，吴正茂的担保责任为连带保证，在本案产生之前及后续的审理过程中，彭加中一直有向吴正茂催收过工程款，吴正茂也一直同意支付，故一审法院认定吴正茂的保证期间已过的认定错误。彭加中辩称，1、彭加中与深圳中装集团已经就工程款进行了结算，付款条件已经成就，深圳中装集团应当向彭加中承担赔偿责任。2、深圳中装集团称彭加中将现场设施拆走没有任何的事实依据，并且本案的诉讼金额全部为农民工工资，撤场及结算是多方协商一致达成的，所以不存在需要扣减的情况。3、一审法院根据原、被告提交的证据已经能够查清案件事实，不需要再追加发包方。4、吴正茂并非仅仅是项目经理，根据彭加中在一审提交的证据可以看出吴正茂、高志勇是从深圳中装集团承包工程后部分分包给彭加中，并且吴正茂和高志勇作为彭加中的合同的相对人，吴正茂和高志勇与深圳中装集团有挂靠关系，所以应当向彭加中承担连带赔偿责任。吴正茂辩称，吴正茂和深圳中装集团没有承包关系，也没有相关的证据予以证明，被上诉人吴正茂仅是深圳中装集团现场负责人，履行的是职务行为。被上诉人吴正茂与彭加中之间的担保期限已过，彭加中也没有对一审认定的担保期限已过提出异议，所以吴正茂不需要承担担保责任。高智勇辩称，高志勇和深圳中装集团没有承包关系，与吴正茂履行的是职务行为。深圳中装南京分公司陈述同意深圳中装集团的上诉意见。彭加中在一审的诉讼请求：1.请求判令被告深圳中装集团南京分公司向原告支付48万元以及逾期利息(按中国人民银行同期贷款利率，以480000元为基数，从2018年7月30日计算起至实际清偿之日止)；2.请求判令被告吴正茂、高智勇在被告深圳中装集团南京分公司赔偿范围内承担连带责任；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月16日，被告深圳中装集团作为承包人与海南南疆万春建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了醴陵神福农产品批发大市场建设工程项目。被告吴正茂系被告深圳中装集团在醴陵神福农产品批发大市场工程项目的负责人，高智勇系被告深圳中装集团在该项目上的管理人员。2018年5月5日，被告吴正茂、高智勇代表被告深圳中装集团作为发包人与原告彭加中签订《建设工程施工合同》（工程名称：醴陵神福农产品批发大市场），合同约定，由原告彭加中承包醴陵神福农产品批发大市场项目的建设施工。合同签订后，原告于2018年5月14日进场，但工程未具备开工条件。2018年7月30日，被告吴正茂代表被告深圳中装集团与海南南疆万春建筑工程有限公司签订《工程赔偿款》协议，协议约定，由于醴陵神福农产品批发大市场久时间未施工，海南南疆万春建筑工程有限公司应赔偿给被告深圳中装集团工程款43万元，该款在2018年8月15日前无条件支付。赔偿协议签订后，原告从施工现场撤出。醴陵神福农产品批发大市场项目建设过程中，2018年6月4日，海南南疆万春建筑工程有限公司向被告深圳中装集团借款5万元，并出具借条及承诺书，原告彭加中代被告深圳中装集团垫付了上述5万元借款给海南南疆万春建筑工程有限公司。2018年9月2日，被告吴正茂向原告出具《醴陵市长沙岭神福小镇工程项目赔偿款担保协议》，内容为：肖万春对于赔偿一拖再拖，不能对现。赔偿款共计肆拾叁万元整（￥430000.-）另有借款伍万元整（￥50000.-）。合计肆拾捌万元整（￥480000.-）。至今不能赔偿到位，现要求吴正茂对此工程赔偿款及借款作担保。被担保人彭加中担保人吴正茂2018年9月2日。因被告迟迟未履行还款义务，原告遂诉来一审法院，要求处理。另查明，被告深圳中装集团南京分公司系被告深圳中装集团的分公司，不具备独立承担民事责任的资格。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、被告深圳中装集团是否应承担本案的赔偿责任；二、如何确定本案的赔偿金额及逾期利息；三、被告吴正茂、高智勇、深圳中装集团南京分公司是否应承担连带赔偿责任。对于第一个焦点，被告深圳中装集团将其承包的工程通过被告吴正茂、高智勇转包给原告彭加中施工，双方形成建设工程转包合同关系。由于原告彭加中系自然人，不具有施工资质，其与被告吴正茂、高智勇签订的《建设工程施工合同》（工程名称：醴陵神福农产品批发大市场）无效。本案系合同一方因工期和经济上的损失而向合同相对方索赔所产生的纠纷，而非追讨欠付的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对施工人承担责任。”，故对被告深圳中装集团南京分公司“请求法院依法追加海南南疆万春建筑工程有限公司醴陵分公司为本案的被告参加诉讼”的辩称意见，一审法院不予支持。原告彭加中与被告深圳中装集团项目负责人及管理人员吴正茂、高智勇签订的《建设工程施工合同》（工程名称：醴陵神福农产品批发大市场）约定，由于发包人或总包原因造成工期延误，则工期顺延并按实际情况赔偿承包人的损失。合同签订后，原告彭加中按照合同约定入工地进行了前期施工准备。后因该工程不具备开工条件而终止，造成了原告的实际损失，根据合同相对性原则，被告深圳中装集团作为合同实际相对方应承担赔偿责任。关于焦点二，原告因合同终止而造成的损失，包含实际施工人员的工资和材料损失，该损失经被告深圳中装集团与总承包人海南南疆万春建筑工程有限公司商定为43万元，并由双方各自派出的代表签署了工程款赔偿协议，总承包人海南南疆万春建筑工程有限公司予以了盖章确认，该工程款赔偿协议虽未确定原告为该赔款的受让方，但从被告吴正茂于2018年9月2日向原告出具的《醴陵市长沙岭神福小镇工程项目赔偿款担保协议》内容来看，该协议既是被告吴正茂作为被告深圳中装集团指派的项目负责人依职权与原告就前期施工的一种结算，亦是对被告深圳中装集团应支付给原告赔偿款及所垫付借款的担保，且原告对该损失亦予认可，故一审法院确认原告在该工程项目中所遭受的损失为43万元。至于原告另行主张的代被告深圳中装集团向海南南疆万春建筑工程有限公司垫付的5万元借款，因系另一法律关系，且主体不同，不列入本案处理范畴，原告可另行主张权利解决。原、被告对43万元赔偿款未约定逾期利息，对原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于第三个焦点，被告吴正茂向原告出具的《醴陵市长沙岭神福小镇工程项目赔偿款担保协议》，该协议对保证方式没有约定，应视为连带责任保证，但已逾法律规定的六个月担保责任期限，其与被告高智勇代表被告深圳中装集团与原告签订建设工程施工合同系职务行为，被告深圳中装集团南京分公司与本案并无关联，故原告要求被告吴正茂、高智勇、被告深圳中装集团南京分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，一审判决：一、被告深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告彭加中支付工程赔偿款430000元；二、驳回原告彭加中的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由被告深圳市中装建设集团股份有限公司承担。二审期间，彭加中提交深圳中装集团股份有限公司与吴正茂的授权委托书，拟证明吴正茂和深圳中装集团存在挂靠关系及深圳中装集团与彭加中之间是有事实的合同关系存在。深圳中装集团质证认为，对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该份证据仅能证明深圳中装集团授权吴正茂是该项目的总负责人。吴正茂、高智勇质证认为，该证据能证明吴正茂和深圳中装是代理关系，一审对双方关系的认定是正确的。深圳中装南京分公司同深圳中装集团的质证意见。深圳中装集团、吴正茂、高智勇、深圳中装南京分公司未提交证据。本院对彭加中提交的证据的真实性予以采信。对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。二审另查明：2018年5月29日，深圳市中装集团股份有限公司授权吴正茂为神福农产品批发大市场项目的现场总负责人。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1、深圳中装集团是否应对彭加中主张的工程赔偿款承担责任；2、吴正茂、高智勇是否应承担连带责任；3、彭加中主张的逾期付款利息是否应予支持。4、本案是否遗漏当事人。现分析如下：深圳中装集团系神福农产品批发大市场项目的承包人，吴正茂系深圳中装集团授权的该项目的现场总负责人，吴正茂、高智勇与彭加中签订《建设工程施工合同》，将神福农产品批发大市场项目转包给彭加中，吴正茂、高智勇的转包的行为应当认定为系受深圳中装集团的委托履行的职务行为，其法律后果应由深圳中装集团承受。彭加中按照合同约定进入工地进行了前期准备，后因发包人原因施工终止，吴正茂代表深圳中装集团与发包人协商确定赔偿工程款43万元，因发包一直未兑现赔偿款，吴正茂作为担保人对该赔偿款向彭加中进行担保，该担保行为可视为深圳中装集团与彭加中就涉案施工合同的结算，深圳中装集团作为涉案合同的承受人应当承担43万元赔偿款的支付义务。深圳中装集团认为工程款未结算，付款条件不成就的理由不成立，本院不予支持。深圳中装集团对其主张的彭加中私自将工程现场相关设施拆走，应扣减工程款的理由未提交证据，本院不予支持。深圳中装集团认为本案应当追加涉案项目发包人的理由违反了合同相对性的原则，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实施施工人只起诉转包人、违法转包人的，并不需要再追加发包人，故深圳中装集团关于本案遗漏当事人的理由也不成立，本院不予采纳。关于吴正茂与高智勇是否应对工程赔偿款承担责任的问题，因吴正茂、高智勇与彭加中签订涉案合同系受委托履行职务行为，其法律后果由深圳中装集团承受，吴正茂虽对涉案的工程赔偿款向彭加中提供保证担保，因双方未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六条的规定，保证方式为连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。根据本案查明的事实，深圳中装集团的付款期限应当以发包人承诺的付款时间2018年8月15日为限，因彭加中未在主债务履行期限届满之日起6个月向吴正茂主张保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定吴正茂的保证责任免除。深圳中装集团称吴正茂的保证责任不应免除的理由也不成立，本院不予支持。彭加中称吴正茂应当以合同相对人的身份承担工程赔偿款的支付义务的亦理由不成立，本院不予支持。因双方对支付工程赔偿款未约定逾期利息，一审驳回彭加中关于逾期付款利息的请求并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17000元，由上诉人彭加中负担8500元，深圳中装建设集团股份有限公司负担8500元。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二０二０年六月四日法官助理李艳书记员暨紫君