江西省于都县人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣0731民初460号原告:张向敏，男，汉族，1974年10月30日生，湖南岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人:康霞芹，江西律嘉律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告:袁彬，男，汉族，1989年9月15日生，江西于都县人，户籍地江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人:严朝清，江西司达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告:南昌茂森投资管理有限公司。住所地:江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城3#、4#、5#、6#第一街区商业办公综合楼D507室。法定代表人:陈伟，公司经理。原告张向敏与被告袁彬、南昌茂森投资管理有限公司场外股票融资合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，第一次开庭时原告张向敏的委托诉讼代理人朱书泉到庭参加诉讼（休庭后终止委托关系），被告袁彬、南昌茂森投资管理有限公司经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票，公告期届满后未到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告张向敏及其委托诉讼代理人康霞芹，被告袁彬及其委托诉讼代理人严朝清到庭参加诉讼，被告南昌茂森投资管理有限公司经本院公告开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张向敏向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同向原告返还12.2万元保证金，并赔偿原告损失767303元。上述两项共计人民币889303元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月23日，被告袁彬与原告签订证券融资借款合同，被告南昌茂森投资管理有限公司为担保方。合同约定，由被告袁彬提供给原告证券账户使用，原告每月支付管理费给被告袁彬，如原告操作证券帐户有盈利，则被告袁彬把盈利打入原告指定账户。合同签订后，原告按照合同约定，每月向被告袁彬支付管理费1.8万元，被告袁彬在原告操作证券帐户有盈利的情况下向原告指定帐户返还原告盈利。后被告袁彬在原告不知情的情况下，私自卖掉原告在其处的全部证券，并于2015年1月19日向原告出具了证明一份，证明其因私自处理原告证券帐户，造成原告损失总金额为767303元。且被告袁彬于2015年1月24日向原告出具证明一份，证明原告在其处有120000元保证金。然而，经原告多次催要，被告至今仍未履行赔偿义务。现为保障自身合法权益，原告特依法诉至法院要求依法裁判支持原告诉求。被告袁彬、南昌茂森投资管理有限公司未提出书面答辩意见。原告围绕诉讼请求在庭审中提交了以下证据，并对证据的证明对象进行说明1、张向敏身份证复印件、袁彬身份证复印件、南昌茂森投资管理有限公司营业执照复印件，证明原、被告主体资格。2、证券融资借款合同，证明原告和被告南昌茂森投资管理有限公司签订融资借款合同以及原告同被告袁彬进行证券投资的行为，并约定由袁彬为原告提供帐户进行业务操作。3、由袁彬本人书写的现金证明，证明袁彬欠原告12.2万元。4、由袁彬签名的证明，证明原告帐户由被告进行操作，累计收益有767303元，被告未经原告同意，私自处分原告767303元财产收益的事实，以及双方合同关系破裂出现解除合同的法定情形。对原告提交的上述证据，被告袁彬对证据1没有异议，对证据2的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，认为合同违反法律强制性规定，不具有合法性。对证据3的“三性”认可，但在这证明之后，被告袁彬已将该款返还到原告张向敏工商银行的账户。对于证据4，认为这份证明是当时的另一股东陈雪刚出具的，是原告方打好后叫陈雪刚出具证明，因陈雪刚认为不符合事实，不肯签字，所以原告找到被告袁彬，要求被告袁彬帮忙在这份证明签名，用于对抗另一民间借贷案件的当事人庄继辉、何挚，并要求袁彬出庭作证，所以袁彬出于朋友道义，没有经过审核就出具了这份证明，不可能自作主张强制平仓，除非是自己投入的股票，并且原告方写明的清仓股票的情况与法院依据被告袁彬的申请调取的股票交易明细不相符合，因此对这份证明的“三性”不予认可。在诉讼过程中，本院依被告袁彬申请调取账号18×××68（客户姓名叶慧）在申万宏源证券有限公司温州车站大道营业部2013年12月23日至2014年7月23日账户委托交易流水。原告对该证据质证意见为，对其真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，交易流水中无法显示是本案原告还是被告进行交易操作的，当时对于损失的情况，双方就进行了核实，上面列出来了的是我们双方确认的，其余的我不追究，我就追究这几笔。被告袁彬认为，对其“三性”没有异议，但原告诉称在2014年7月9日袁彬强制抛售了其所有股票，但根据法庭调取的交易流水显示，仅隔两天后，这个帐号买入了1086472元的股票，和原告方的陈述不符合。原告诉称在2014年7月23日袁彬又抛售了其所有股票，但交易明细2014年7月23日仅抛售了132506元市值的股票，与原告的说法完全不相符合。同时在2014年7月9日至7月23日之间有大量的股票交易记录，都是原告方自行操作的，被告袁彬根本就没有操作过这个股票账户。被告袁彬向法庭提交了被告袁彬2014年12月15日至2015年6月5日通过中国光大银行账户转入原告张向敏工商银行账户的人民币202345.61元交易明细，用以证明被告袁彬书写“兹证明有张向敏在袁彬处有现金人民币壹拾贰万贰千元整”证明后，向原告张向敏银行转账，付清了该笔款项。原告认为，发生的金额超过120000元，双方存在其他经济往来，但没有书面协议，只是口头约定，该证据与本案没有关联。双方没有争议的证据为原告向法庭提交的证据1、证据3。对有争议的证据做以下认定：一、原告向法庭提供的证据方面：对证据2，其真实性、关联性予以确认，合法性不予采信。因该合同名为证券融资借款合同实质为场外股票配资合同。合同虽系双方的真实意思表示，但是原告借用被告袁彬提供的他人证券账户进行证券交易，其资金来源由被告袁彬按原告缴纳的保证金比例融资，其行为违反了《中华人民共和国证券法》、国务院《证券登记结算管理办法》关于证券账户实名制、投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用的规定，所签订的合同无效。对于证据4，真实性、合法性、关联性不予确认。首先该证明为原告事先打印，欲以被告南昌茂森投资管理有限公司的股东陈雪刚名义出具的，因陈雪刚没有签字，之后原告找到被告袁彬，要求以公司员工的名义在这份证明中签名，被告袁彬在“证明”中签名。其次该“证明”显示有被告袁彬书加注“本人愿意出庭作证”，被告袁彬的真实意思应为向原告出具该证明，用以证明原告与另一民间借贷案件的当事人庄继辉、何挚存在纠纷，产生被告南昌茂森投资管理有限公司强行清仓股票并造成“损失”的事实进行确认。再次，该损失为强行清仓，但从依被告袁彬申请法院调取账号18×××68客户姓名叶慧在申万宏源证券有限公司温州车站大道营业部2013年12月23日至2014年7月23日账户委托交易流水可以发现，“证明”中的“清仓”事实与其该时段的交易流水事实存在很大的出入，既然全部清仓，期间就不存在继续股票买入和卖出交易行为，但交易流水反映全部“清仓”期间存在股票买入交易数量多、金额大，股票卖出比“证明”中的清仓量要大得多。对涉讼账户的股票买卖的操作，原告和被告袁彬均可进行，在双方发生争执时，难以判定“清仓”操手。另外，被告袁彬按照原告提供的保证金对原告的股票进行配资，其行为具有违法性。被告袁彬向法庭提交的其在2014年12月15日至2015年6月5日通过中国光大银行账户转入原告张向敏工商银行账户的人民币202345.61元交易明细，其关联性予以确认。被告袁彬书写“兹证明有张向敏在袁彬处有现金人民币壹拾贰万贰千元整”后，曾向原告张向敏银行转账，转账金额为160000元。原告解释为与被告有其他经济往来，但并没有提供相关证据或者给予明确合理解释，被告袁彬主张该转账款系返还款项之内。据此，原告主张被告袁彬返还120000元，本院认为返还款应在该转账中扣减，如涉及的其他交易，双方可另行途径解决。三、法庭依被告袁彬申请调取账号18×××68（客户姓名叶慧）在申万宏源证券有限公司温州车站大道营业部2013年12月23日至2014年7月23日账户委托交易流水。该证据的关联性予以确认，其账户交易密码虽然原告和被告袁彬同时持有，但不管系谁操作，客观反映该时段的股票委托交易情况，与本案具有关联性。本院可以认定的事实为：2013年12月23日，被告袁彬与原告张向敏签订《证券融资借款合同》。合同约定由被告袁彬提供给原告证券账户使用，被告袁彬提供原告交纳保证金五倍的借款资金，原告交纳保证金200000元并每月支付管理费18000元给被告袁彬，如原告操作证券账户有盈利，则被告袁彬把盈利打入原告指定账户，合同期限至2014年6月22日。被告南昌茂森投资管理有限公司在担保方栏中签字盖章。之后，原告向被告袁彬账户打入保证金20000元，被告袁彬按合同约定向原告提供股票交易账号18×××68（客户姓名叶慧，在申万宏源证券有限公司温州车站大道营业部开户）及其交易密码，并提供按原告打入保证金五倍的资金进行股票交易配资。2015年1月19日，原告已打印好的“证明”，交被告袁彬签名。该证明以被告南昌茂森投资管理有限公司的股东陈雪刚名义出具，证明被告南昌茂森投资管理有限公司强行把原告的全部股票清仓以及由此造成的损失，该损失关联原告与另一案件当事人庄继辉、何挚民间借贷纠纷案。因陈雪刚未签字，被告袁彬在原告的要求下在“证明”中签名、捺印，并在其左下角加注：“本人愿意出庭做证”，确认对在其名下属原告的股票在2014年7月进行清仓造成原告损失总金额为767303元。2015年1月24日被告袁彬向原告出具证明，证明原告在其处有122000元保证金。2014年12月15日、2015年4月9日、2015年4月15日、2015年5月21日、2015年6月5日被告袁彬分别通过中国光大银行账户转入原告张向敏工商银行账户人民币42×××45、61元、10000元、50000元、50000元、50000元，共计人民币202345.61元。综上，本院认为，原、被告签订的合同违反国家法律强制性规定，故系无效合同。本院向原告进行相关释明后，原告认为合同有效，并按合同有效主张权利，未变更诉讼请求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张法律关系的性质与人民法院认定不一致时，应当告知当事人可以变更诉讼请求。”为此，原告的起诉依法予以驳回。被告南昌茂森投资管理有限公司未到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告张向敏的起诉。案件受理费12693元，退回原告张向敏。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  刘石发人民陪审员  陈达明人民陪审员  钟月兰二〇一七年六月二十八日代理书记员  陈素贞