辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终251号上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司，住所地沈阳市和平区南三好街81号。负责人：阚惠民，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐鹤，该公司项目经理。委托诉讼代理人：赵宇东，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。法定代表人：于长明，该公司经理。委托诉讼代理人：李显章，调兵山市励治法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁南峰置业有限公司，住所地辽宁省铁岭市调兵山市南开发区客运新站西侧（门市）。法定代表人：张卫东。上诉人中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司因与被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司、辽宁南峰置业有限公司第三人撤销之诉一案，不服辽宁省调兵山市人民法院（2019）辽1281民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经查阅卷宗和对上诉人中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司的委托诉讼代理人齐鹤、赵宇东，被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司的委托诉讼代理人李显章进行询问查明事实。本案现已审理终结。中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司上诉请求：1、请求一审民事判决；2、改判被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司对檀香湾三期C9、C13楼的工程款不具有优先权；3、重新确认被上诉人双方的檀香湾三期C9、C13楼工程款数额；4、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，从被上诉人双方于2015年8月22日对檀香湾三期C9、C13楼工程款结算日起至2018年11月26日法院立案之日止，因被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司怠于行使工程款优先权，该优先权已消灭，建设工程款已转为普通债权。《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，……”。上诉人认为工程款优先权成立不以催告为前提，承包人催告行为仅是“可以”。结合本案，被上诉人法库建筑公司对其承建及受让檀香湾三期C9、C13楼工程，在2015年8月22日办理工程款结算33,826,464元，也是双方签订《檀香湾三期工程土建安装总承包施工合同》当天。结算工程款33,826,464元并未约定给付时间。签订《建造安装工程施工框架协议》和《檀香湾三期工程土建安装总承包施工合同》也未约定工程款给付时间。该工程款结算数额是在2015年9月15日停止施工通知前形成，停工通知后也未发生变化。上诉人认为应以工程款结算日即2015年8月22日作为工程款优先权行使期限的起始日更符合工程款优先受偿权立法目的。贵院（2015）铁民一初字第00041号判决观点工程款结算达成协议的时间作为优先权的起算点，被上诉人的工程款变为普通债权。即便从保护承包人法库建筑公司权利角度，存在拖欠工程款事实，在未约定工程款给付时间的条件下，承包人也应在合理期限内主张工程款优先权。一审法院认为工程款优先权行使期限长达三年即从工程款结算日2015年8月22日起至法院立案受理2018年11月26日止，实际上导致工程款优先权行使期限变成无期限。导致包括上诉人抵押权人长城辽宁公司、其他债权人的交易安全长期处于不稳定状态。根据《中华人民共和国合同法》第十六章建筑工程合同规定中第二百八十七条规定“本章没有规定的适用承揽合同的有关规定”，第十五章承揽合同中第二百六十三条引申出适用合同法第六十一条。根据《中华人民共和国合同法》第61条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，上诉人认为本案应按照建筑行业的交易习惯，即参照《建设工程施工合同(示范文本)》中确定合理期限。被上诉人的工程款与丧失优先权变更普通债权。贵院另案民事判决[编号：（2015）铁民一初字第00041号]被上诉人双方之间存在工程款优先权，但另案工程款结算日（2015年10月8日）晚于本案的工程款结算日（2015年8月22日），且两案所涉工程均是在同一天停止施工。被上诉人法库建筑公司作为承包人完全明知南峰置业给付其工程款能力严重不足，有怠于行使优先权的客观事实。二、一审法院认定被上诉人双方工程款数额存在事实不清，证据不足，且被上诉人双方剩余工程款数额存在虚假。被上诉人双方之间另案工程与本案工程是基于同一个《建筑安装工程施工承包框架协议》。贵院另案民事判决书，确认《建筑安装工程施工承包框架协议》项下所有工程即包含本案所诉C9、C13楼工程在内共13座楼及C组团地下室部分，被上诉人南峰置业已支付被上诉人法库建筑公司工程款4120万元，转接中建九局债务25,555,618元。本案所诉C9、C13楼工程款结算早于另案工程款结算，被上诉人南峰置业对被上诉人法库建筑公司诉称C9、C13楼工程款尚欠1582万元有异议等情况下。本案所诉C9、C13楼工程款中是否包含计算到已付工程款4120万元、被上诉人南峰置业的对账单也未明确其所支付的工程款指向哪个具体工程，那些具体的转接工程等事实不清，导致工程款具体数额不清，但一审法院应依法主动审查而没有审查。沈阳市法库建筑安装总公司辩称，一、一审法院适用法律正确。被上诉人主张工程价款优先受偿权，在法律规定的期间内，被上诉人并未怠于行使工程价款的优先受偿权。被上诉人的工程价款享有优先受偿权。1、被上诉人沈阳市建筑法库建筑安装总公司对于其承建的檀香湾三期工程C9楼、C13楼与被上诉人辽宁南峰置业有限公司达成工程价款结算书，并经双方确认，调兵山市人民法院依法判决其享有优先受偿权，并没有违反法律规定的行使优先权期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。在本案中该工程既未竣工，又未约定竣工期限，竣工日期根据《批复》无法计算优先受偿权起算点。但根据《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第26条规定，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该会议纪要虽非司法解释，但人民法院在审判工作中可以参照适用。本案中被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司是在上诉人在被上诉人发包方辽宁南峰置业有限公司不给付工程款，并且由于工程被迫停工，也不给复工通知的情况下，也就是被迫终止履行合同的情况下行使的优先受偿权。符合上述会议纪要的第26条规定，被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司依据上述规定，享有优先受偿权仍在法定期限内，被上诉人主张工程价款在法律规定的期间内行使诉权就不存在怠于行使优先受偿权的事实问题。2、被上诉人的工程价款在法定期限内以行使优先受偿权，所以并未转为普通债权。《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请将该工程依法拍卖，建设工程的价款也就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”行使优先受偿权的前提条件是发包方未按约定支付价款，工程价款首先是债权，但它是享有优先受偿权的债权。所以承包人才会有优先受偿权，这是完全符合法律规定的。被上诉人的工程价款在法定期间内已行使优先受偿权，所以并未转为普通债权。3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《全国民事审判工作会议纪要（2011）》的规定可以确定行使优先受偿权的期限，被上诉人行使优先受偿权在法律规定的期限内，那么工程价款的优先受偿权，显然不适用《中华人民共和国合同法》第61条的法律规定，不应按照上诉人认为的按照建筑行业的交易习惯及参照建设工程，在法律规定的期间内担保工程价款的优先受偿权，显然不适用《中华人民共和国合同法》第61条的法律规定，不应按照上诉人认为的按照建筑行业的交易习惯，即参照《建筑工程施工合同（示范文本）》中确定的合理期限，被上诉人只是在依法行使自身的优先受偿权，不存在导致上诉人、其他债权人的交易安全长期处于不稳定状态。二、一审法院认定被上诉人双方工程款事实清楚，证据充分，剩余工程款数额不存在虚假。被上诉人是正是基于《建设工程施工承包框架协议》及实际施工承建了本案的C9、C13楼，并且对承建的两座楼工程价款进行了结算确定了数额后，才行使的优先受偿权。在辽宁省铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00041号民事判决中判决“被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司对承建的檀香湾三期工程C01楼、C06楼、C21楼、C22楼、C23楼、C21a楼、C22a楼、C18楼、C20楼、C17楼、C19楼、C组团地下室工程项目享有工程价款优先受偿权。”该判决中并未涉及本案被上诉人承建的C9楼、C13楼的优先受偿权。关于被上诉人辽宁南峰置业有限公司已给付被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司工程款4120万元，已被铁岭中院判决确认，确认的是对上述11座楼及C组团第二是工程项目已支付的工程价款，该判决现已生效。如上诉人认为侵犯其合法权益，可通过行使“第三人撤销之诉”或“审判监督程序”进行权利救济。至于上诉人所称“转接中建九局债务21555618元”是被上诉人辽宁南峰置业与第三人的债权债务关系，与本案没有关联性，并且上诉人在一审中也未举证证明其主张，而事实上被上诉人双方剩余的工程款数额不存在任何虚假。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。辽宁南峰置业有限公司未出庭亦未提交书面答辩意见。中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销调兵山市人民法院作出的（2018）辽1281民初字2755号民事判决书；2、请求判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告沈阳市法库建筑安装总公司与被告辽宁南峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年11月26日立案，2018年12月24日作出（2018）辽1281民初2755号民事判决书，判决被告辽宁南峰置业有限公司在本判决生效后三十日内给付原告沈阳市法库建筑安装总公司工程款人民币1582万元，原告沈阳市法库建筑安装总公司对其承建的檀香湾三期C9楼、C13楼享有工程价款优先受偿权。铁岭市中级人民法院于2015年9月8日作出（2015）铁民二初字第00061号民事判决书，判令中国银行股份有限公司铁岭分行对本案被告南峰置业公司提供的抵押物擅香湾项目B、C组团土地使用权和在建工程享有优先受偿权。铁岭市中级人民法院作出执行裁定书，原告长城辽宁公司变更为申请执行人，依法查封包含檀香湾小区C组团C9、C13整幢在内的抵押物。一审法院认为：工程款的优先权是指，发包人未按照约定支付工程款，相对于其他债权，承包人具有优先受偿的权利，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，工程款优先权优先于抵押权、当事人申请保全后针对该财产的债权，被告沈阳市法库建筑安装总公司对于檀香湾三期C9楼、C13楼享有工程价款优先受偿权。原告主张二被告关于工程款数额错误，未提供相应的证据，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：驳回原告中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担。本院二审期间，各方均未向提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司怠于行使建筑优先权，致使该优先权已消灭，此债权应转为普通债权，辽宁省调兵山市人民法院（2018）辽1281民初2755号民事判决应予撤销的上诉请求和理由，本院不予支持，理由是：首先，本院（2015）铁民一初字第00041号民事判决中，虽然沈阳市法库建筑安装总公司与辽宁南峰置业有限公司签订的《建筑施工承包框架协议》中包含本案檀香湾三期C9楼、C13楼，但双方进行了结算和确认工程款的工程和该判决判项“原告沈阳市法库建筑安装总公司对其承建的檀香湾三期工程C01楼、C06楼、C21楼、C22楼、C23楼、C21a楼、C22a楼、C18楼、C20楼、C17楼、C19楼、C组团地下室工程项目享有工程价款优先受偿权。”均没有涉及C9楼、C13楼工程价款，故不应认定该案与本案直接相关，因为很明显C9楼、C13楼工程与其他工程分属不同的实际施工人。在该案件中，作为该案的原被告也就是二被上诉人均没有提出解除涉案建设工程合同，辽宁南峰置业有限公司更是提出可以“以房抵工程款”，所以不应以此此案应当提起优先权诉讼期限的起算点。二、本案优先权的起算点，不应以被上诉人C9楼、C13楼工程进行完成进度及施工造价进行了结算的2015年8月22日作为优先权诉讼期限的起算点。因为该结算并未约定工程款给付期限，亦未就涉案工程是否继续施工达成一致意见，那么当时的情况就是“暂停施工”。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。在本案中该工程既未竣工，又未约定竣工期限，无法适用该《批复》确定优先受偿权起算点。故根据本案实际情况，《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第26条规定“承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。故辽宁省调兵山市人民法院（2018）辽1281民初2755号民事判决以“因本案诉讼时建设工程尚未实际竣工，因此，建设工程价款优先受偿权起算点依合同约定的竣工起算不合理。在缺乏直接明确的法律依据的情况下，从立法和司法解释的目的出发，建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。并且由于被告原因工程被迫停工，工程未竣工发生争议，原告对工程享有优先受偿权仍在法定期间内。本案原告向本院提起诉讼，其享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。”判决沈阳市法库建筑安装总公司对涉案工程享有优先权并无不当。再就是上诉人提出本案所涉工程款存在虚假问题一节，因该案沈阳市法库建筑安装总公司提交对账单等证据予以证实，而辽宁南峰置业有限公司以账目混乱为由未提交证据，在本案中只是表达出同意原审判决就未再提供证据，因该案辽宁南峰置业有限公司作为被告系应给付工程款方，关于工程款数额多少系辽宁南峰置业有限公司应当辩解和举证证明的权利，与上诉人无关，故对此节本院无法支持。综上，上诉人中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司预交），由中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二〇年六月三日法官助理李旌书记员常晓峰