.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省景泰县人民法院   民事判决书   （2017）甘O423民初283号   原告（执行案外人）：景泰县荣辉房地产开发有限责任公司，住所地景泰县一条山镇705北路。   法定代表人：高某，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：张某，系该公司职员。   被告（申请执行人）：朱某，住景泰县。   被告：寇某（被执行人），住景泰县。   原告景泰县荣辉房地产开发有限责任公司（以下简称荣辉房地产公司）与被告朱某、寇某执行异议之诉一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣辉房地产公司及其委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。被告朱某、寇某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：请求停止执行坐落于××县商铺、一楼自东向西第1间、第4间商铺作为（2015）景民二初字第803号民事裁定书执行标的。事实与理由：原告依据《关于景泰县荣辉房地产开发有限责任开发建设荣辉C区1#、2#商住楼项目备案的批复》（景发改发（2012）72号）、《景泰县建设规划用地许可证》（景建规字[2012]第108号、景建规字（2012）第027号）、《中华人民共和国建筑工程许可证》（编号：×××、编号620423201309020101）、《中华人民共和国国有土地使用证》（景国用（2013）第0202537〈1〉号）等批建文件和证照，开发建设了景泰县一条山镇幸福路荣辉C区的商住楼。原告认为，原告开发的商住楼所有权应归原告所有。被告朱某仅凭与被告寇某签订的抵押借款协议，申请法院查封了原告开发的上述商住楼中的1号商住楼二楼商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺，侵害了原告的所有权。同时，原告认为，最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、解冻财产的规定》第2条规定："人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权审批文件和其他相关证据确定权属"。被告朱某未提交涉案房屋是否是登记在被告寇某名下的不动产的证据，也未提交土地使用权和房屋产权的审批文件和其他相关证据，景泰县人民法院未严格审查证据情况下，就作出了（2015）景民二初字第803号民事裁定，查封原告的合法财产，也是不合法的。综上所述，特依据《民事诉讼法》第227条提起诉讼，请求依法判处。   被告朱某未出庭参加诉讼，但其提交的书面答辩状辩称，1.原告诉讼主体不适格。（2015）景民二初字第803号民事调解书，确认了被告朱某与被告寇某的民间借贷关系成立，被告寇某以其开发的××区平方米，一楼40平方米）作为抵押，虽未办理抵押登记，但抵押合同是有效的。2．被告寇某对该房产具有处分权。被告朱某与被告寇某达成民间借贷协议时，被告寇某向被告朱某出具了其与原告达成的房地产开发挂靠协议，从该协议约定中被告朱某知晓该小区开发权属于被告寇某，其抵押是有效的，所以答辩人申请执行，具有事实及法律依据。3．原告与被告寇某的行为不能对抗被告朱某。涉案楼房的所有权人是被告寇某。原告与被告寇某之间的债权债务纠纷，应通过其他途径救济。与被告朱某没有任何关系，综上所述，原告诉讼主体不适格，被告朱某申请执行具有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。   被告寇某未出庭参加诉讼，但其提交的书面答辩状辩称，2013年12月20日，被告寇某与原告协商达成房地产开发挂靠协议约定，被告寇某挂靠原告公司，借用原告资质开发位于××县，全部资金由被告寇某投资，原告公司不承担任何经济责任，被告寇某按工程总造价1.2﹪向原告交纳管理费，原告负责提供所有的开发手续。开发的楼房所有权人系被告寇某。原告主张开发的房屋所有权系原告所有，无出资证明加以证实，原告诉讼主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证、景泰县发展和改革局文件，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：   关于景泰县一条山镇荣辉C区1号楼二楼商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺房屋产权问题。经审查，涉案诉讼标的××区商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺，在景泰县房管部门颁发商品房预售许可证中登记的售房主体为原告荣辉房地产公司。在建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证等证据中，登记的权利主体也是原告荣辉房地产公司。另外，2015年8月10日，第三人荣辉公司发出的通知第六条规定："荣辉C区没有产权证（房产证）的一律不得抵押和出售，如果需要出售的住宅，必须经过县房管所备案和景泰县荣辉房地产开发有限责任公司变更。"第七条规定："荣辉C区购房者，签订合同，变更合同等，必须盖有景泰县荣辉房地产开发有限责任公司公章生效，其他章（公章）一律无效。"此通知有被告寇某予以认可的签名。而景泰县人民法院应被告朱某申请，于2015年12月9日作出了（2015）景二初字第803号的××区商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺予以查封的日期，在上述通知之后。故涉案楼房的所有权人应按登记簿记载的原告予以认定。   关于被告寇某提交的与原告协商达成房地产开发挂靠协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......"被告寇某借用原告资质进行商品房开发，故挂靠协议效力按无效予以认定。   关于被告寇某主张的荣辉C区开发资金，全部由其个人投资的问题。原告提交的被告寇某与案外人张某签订的荣辉C区投资开发协议约定：荣辉C区开发资金，由案外人张某负责筹集。与此约定内容与被告寇某的主张相矛盾。故被告寇某的主张，本院不予认定。   本院认为，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。物权法第九条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"显而易见，不动产物权登记是不动产物权的法定的公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权获得承认和保护的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定："对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；......"本案中，各方当事人争议的诉讼标的××区商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺，在景泰县房管部门颁发商品房预售许可证中登记的售房主体为原告荣辉房地产公司。在建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证等证据中，登记的权利主体也是原告荣辉房地产公司。故涉案楼房的所有权人应按登记簿记载的原告予以认定。另外，2015年8月10日，原告荣辉房地产开发公司作出的通知第六条规定："荣辉C区没有产权证（房权证）的一律不得抵押和出售，如果需要出售的住宅，必须经过县房管所备案和景泰县荣辉房地产开发有限责任公司变更。"第七条规定："荣辉C区购房者，签订合同，变更合同等，必须盖有景泰县荣辉房地产开发有限责任公司公章生效，其他章（公章）一律无效。"此通知有被告寇某予以认可的签名。显然，被告寇某作为一方当事人，承认原告是上述诉讼标的物的所有权人的地位。故在本案中被告寇某又称其系所有权人，前后矛盾，其辩解理由本院不予采纳。被告朱某以与被告寇某签订有抵押合同享有优先受偿权为由，申请法院对涉案房屋予以查封。物权法第一百八十七条规定："以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。"被告朱某与被告寇某签订的抵押合同，未办理抵押登记，抵押权并未设立，被告朱某不应享有优先受偿权。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：   景泰县荣辉C区1号楼二楼商铺、一楼从东向西数第1间和第4间商铺不得作为（2015）景民二初字第803号民事调解书执行标的。   本案案件受理费100元，由被告朱某、寇某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。   本院（2016）甘0423执行异28号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   审判长 尚天贵   审判员 张国富   人民陪审员 张成轩   二○一七年六月二十九日   书记员 刘宏清