浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1383号 上诉人（原审原告）：冯良标，男，1957年9月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈金法，绍兴市越城区东方法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：高峰，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地绍兴市解放南路1566号。 法定代表人：虞学泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。 原审被告：陈牛兴，男，1955年8月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人冯良标因与被上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、原审被告陈牛兴劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯良标上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、双方之间存在用工与被用工的关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第4条规定，建筑施工的用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人的，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。现被上诉人在设立江西分公司后，由分公司与原审被告签订《内部工程项目经济责任合同》，以经济责任的形式交由原审被告管理，属于内部承包施工，因原审被告不具备用工主体资格，故由原审被告招聘的上诉人，应由被上诉人承担用工主体责任。二、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条、第12条规定，工资应当直接发放给农民工本人，不得将工程违法发包、分包给不具备用工主体资格的自然人，否则应承担清楚拖欠工资的连带责任。因原审被告不具备用工主体资格，故应由被上诉人对原审被告拖欠的上诉人工资承担连带责任。三、上诉人的报酬已有原审被告的欠条确认，被上诉人的江西分公司法定代表人对此亦予以认可，充分说明了被上诉人负有支付责任。且被上诉人与原审被告系内部承包关系，对外则可视为是原审被告代表被上诉人履行职务，案涉欠条依法有效。另，建筑工程是需要资质的，被上诉人将工程非法转包给没有资质的原审被告，并默许其对外以公司名义进行，从严格责任的角度来讲，被上诉人也应承担工资的支付责任。二审询问中，上诉人补充事实和理由如下：上诉人虽由原审被告招募，但经被上诉人分公司的法定代表人确认并在分公司处工作，部分工资和生活费亦由被上诉人分公司发放，应当认为双方之间存在劳动关系。 长业公司辩称，双方之间不存在用工关系，上诉人并无任何证据证明其与被上诉人之间存在劳动关系，案涉欠条的出具主体是原审被告，应当由原审被告承担付款责任。至于被上诉人分公司的法定代表人书写的说明，仅属于协助支付，上诉人对此是认可的，故被上诉人无须承担任何支付责任。 陈牛兴未作陈述。 冯良标向一审法院起诉请求：判令长业公司和陈牛兴支付拖欠的劳动报酬344000元，并支付赔偿金172000元，合计516000元。 一审法院经审理查明：2017年6月1日，陈牛兴向冯良标出具《欠条》1份，载明：江西碱业工程2011年8月至2013年12月，今欠冯良标员工（身份证号3306021957××××××××）工资每月捌仟元整（包括车油贴），合计贰拾玖个月，总计欠款人民币贰拾叁万贰仟元整（￥232000元）。欠款人（江西碱业工程长业建设集团江西分公司施工承包人）陈牛兴。2018年4月8日，长业公司江西分公司负责人高伟明在该欠条中载明：此款在江西碱业项目工程款到账后优先支付，未到账前不得以任何理由追讨或诉讼。冯良标亦在该欠条中签字同意。2018年10月20日，陈牛兴又出具《欠条》1份，载明：2017年8月开始，冯良标为我公司长业建设集团江西分公司（江西碱业工程）办理施工资料统计、结算、追讨款项等工作，约定除生活费外，每月工资捌仟元，现经结算自2017年8月至2018年10月，长业建设集团江西分公司江西碱业工程项目部陈牛兴共计欠冯良标工资壹拾壹万贰仟元。以此为凭。欠款人：长业建设集团江西分公司江西碱业工程施工承包人陈牛兴，身份证号：330621955××××××××。同日，长业公司江西分公司负责人高伟明在该欠条中载明：情况属实。在江西碱业项目工程款中支付。 另查明，2011年7月，长业公司与案外人江西碱业有限公司签订《热电、合成氨工序及附属设施土建工程施工合同》，约定长业公司承包江西碱业有限公司年产120万吨联碱项目工程。2011年9月8日，陈牛兴（乙方）与长业公司江西分公司（甲方）签订《工程项目经济责任合同》1份，约定：公司中标承建的江西碱业有限公司位于“新干县盐化工业城的江西碱业有限公司新建年产120万吨/年联碱项目一期”工程，由乙方自荐并承诺为本工程的施工等相关事宜自愿接受。第一条，项目经济责任人应当全面履行公司同建设单位就本工程所签订的所有合同，全面承担其承包工程的进度、质量、安全、财务核算、计生综合治理等各项工作。第三条，本次承包的形式为成本风险责任承包，由项目经济责任人对全部经济成本自负盈亏。项目经济责任人对所承包项目在承包期间的全部债务独立对外承担无限责任。第四条，项目经济责任人应当向公司交纳承包管理费用。本次承包管理费按公司与建设单位之间最终确定的工程总造价的1%收取。本工程公司要求的基本利润为公司与建设单位最终确定的工程总造价的1.5%。在建设单位支付工程款时，公司按照1%的比例同步收取管理费和扣交1.5%基本利润，以满足公司的基本管理费用和保证公司基本利润的实现。在收取了全部工程款项后与项目经济责任人结清。第十条，项目经济责任人应当从有资质的劳务公司招用劳务工人，且直接与劳务公司签订合同。如有拖欠民工工资，公司将直接用履约保证金或工程款支付工资；项目经济责任人聘用技术人员等用工，必须符合规定，所有因劳动关系纠纷引发的责任和损失均由项目经济责任人承担。第十一条，因本工程引起的一切债务、损失、罚款（包括但不限于建设单位、行政机关处罚等）由项目经济责任人承担。所有项目部（含项目经济责任人）发生的欠款、应付款均由乙方承担并支付。第十五条，4.项目部管理人员原则上由项目经济责任人自行组织配备，如若需利用公司资源时，相关费用由项目经济责任人承担。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。此后江西碱业有限公司于2017年12月21日进入破产程序，长业公司向管理人就案涉工程申报了债权，经管理人认定为债权待定。 冯良标于2019年7月19日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委以当事人主体不适格为由决定不予受理，冯良标遂起诉至该院。 一审法院认为，本案争议焦点之一，关于冯良标与长业公司江西分公司之间是否存在劳动合同关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯良标主张其与长业公司江西分公司之间存在劳动合同关系，为此冯良标应当提供相应的证据予以证明，如劳动合同、单位用工管理制度、单位考勤情况、工资发放凭证等。在冯良标不能提供上述证据的情况下，无法认定双方之间存在劳动合同关系，对此冯良标应当承担举证不能的不利后果，故对冯良标关于其与长业公司江西分公司之间存在劳动合同关系的主张，该院不予采纳，对冯良标要求长业公司支付赔偿金的诉讼请求，该院亦不予支持。本案争议焦点之二，冯良标与长业公司江西分公司及陈牛兴之间的关系问题。根据长业公司江西分公司与陈牛兴之间签订的《工程项目经济责任合同》约定，长业公司江西分公司将江西碱业工程风险承包给陈牛兴，由陈牛兴自负盈亏并对承包期间的全部债务独立对外承担责任；同时约定由陈牛兴招用劳务人员及聘用技术人员，项目部管理人员原则上由陈牛兴自行组织配备，相关费用由陈牛兴承担。实际情况冯良标受陈牛兴指派在该工程中从事相关工作，工程结束后，陈牛兴个人向冯良标出具2份欠条，欠条中载明的欠款人均为施工承包人陈牛兴。由此该院认为冯良标系受陈牛兴个人雇佣在江西碱业工程中工作，而非受长业公司江西分公司雇佣，冯良标的劳务报酬应当由陈牛兴予以支付。长业公司江西分公司法定代表人高伟明在2份欠条中关于对冯良标劳务报酬的款项在江西碱业项目工程款中优先支付的表述，应当理解为长业公司江西分公司同意在获得需支付给陈牛兴的工程款后协助冯良标予以优先扣除，而非长业公司江西分公司承认其与冯良标之间存在雇佣关系或欠付冯良标劳务报酬的意思表示。由于江西碱业公司进入破产程序后上述工程款至今未被管理人确定，故长业公司在未收到相应工程款的情况下，无需向冯良标承担付款的义务。诉讼中经该院询问，冯良标亦不要求陈牛兴承担直接付款义务。故对冯良标要求长业公司和陈牛兴支付劳动报酬的诉讼请求不予支持。陈牛兴经该院传票传唤未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回冯良标的诉讼请求。案件受理费10元，财产保全费3120元，合计3130元，由冯良标负担。 二审中，上诉人为证明其主张，向本院提供了（2015）甬鄞商初字第1283号民事调解书一份和结算清单一份，以证明上诉人系被上诉人员工，一直在为案涉工程处理事务，该工程已接近完工的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为，首先不属于二审中的新证据，其次调解书所记载的员工仅是为了代理案子需要，不能证明双方之间存在劳动关系，至于损失清单，因案涉工程的实际管理人未有确认，故不能达到上诉人的证明目的。 本院认证认为，（2015）甬鄞商初字第1283号民事调解书系宁波市鄞州区人民法院出具的法律文书，依法当具证明力，本院予以确认。至于结算清单，暂无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。 经审理，本院除对一审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：在（2015）甬鄞商初字第1283号案件中，上诉人以被上诉人员工的身份作为被上诉人的委托代理人应诉。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是被上诉人是否应当向上诉人承担支付案涉工资报酬的责任。上诉人主张被上诉人应当承担支付责任的理由有二：其一是双方之间已建立劳动关系（或用工关系）；其二是因原审被告不具有用工主体资格，被上诉人作为违法发包人，应当承担用工主体责任，向上诉人支付工资。纵观全案证据，上诉人在（2015）甬鄞商初字第1283号案件中以被上诉人员工的身份作为被上诉人的委托代理人应诉，并最终形成民事调解书一份，因该调解书系由人民法院出具，具有较高证明力，在无其他充分相反的证据情况下，对上诉人系被上诉人员工的身份事实应予认定。被上诉人辩称当时仅是为了代理该案所需，但无证据佐证，本院不予采信。鉴于此，评析被上诉人是否应当承担用工主体责任的问题已无必要。同时，本院注意到，在案涉欠条中，被上诉人江西分公司的法定代表人明确在案涉工程款未到账之前，上诉人不得以任何理由追讨或诉讼，上诉人对此也予以签字同意。现，并无任何证据显示案涉工程款已经到达被上诉人账户，故上诉人作为一名完全民事行为能力人，且曾从事过法务工作，应当为其签字同意的行为自行承担相应的不利后果。虽上诉人辩称该同意签字系出于无奈，并非是其真实意思表示，但未有证据支撑，本院实难采信。 综上所述，被上诉人应当向上诉人承担支付案涉工资报酬的责任，但截至本判决之前，被上诉人的付款条件尚未成就，故可暂不予支付，待日后条件成就时，上诉人可另行主张。因本案二审中出现了新的证据，导致一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冯良标负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年六月三日 书记员  张青炀