山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1839号上诉人（原审原告、互为被告）：袁兴杰，男，1972年1月10日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：山东巨恒建筑工程有限公司，住所地山东省禹城市十里望镇工业园。法定代表人:郭金山，该公司经理。委托诉讼代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人袁兴杰因与被上诉人山东巨恒建筑工程有限公司（以下简称巨恒公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。袁兴杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判被上诉人给付上诉人交通费、床垫、轮椅、拐杖、病床费、肘杖费、医疗费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴护理费、住院伙食补助费等共计417353.5元(不服金额为118730.54元);2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院对上诉人的医疗费、经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费认定错误。一、上诉人在卫生室花费的1520元系合理费用。二、一审确定上诉人工资标准过低,导致经济补偿金、生活津贴、停工留薪期工资、一次性伤残补助金错误。1.上诉人月工资5100元,日工资170元。2.难以按每月5100元确定,可参照德州市2016年职工平均工资确月均工资为4532.5元，上诉人没有特殊情况,每月上满30天,月工资可达5100元，应以4532.5元作工资基数。德州市中级人民法院(2018)鲁14民终263号民事判决的案情与上诉人情况类似，可作参考。三、一审计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误。1、一审认定统筹地区为德州市并以德州市工资标准作为计算统筹地区工资基数,依据不足。2、一审应以2018年山东省职工月平均工资作为计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数。上诉人一次性工伤医疗补助金为81385.41元，一次性伤残就业补助金为125208.33元。3、一审认定德州地区上年度职工月平均工资为4880.67元,缺乏依据。德州市统计局2019年9月5日公布的2018年德州市城镇非私营单位从业人员平均工资为62104元。据此计算的月均工资为5175.3元。一审判决认定德州地区上年度职工月平均工资为4880.67元,缺乏依据。即使认定德州市为统筹地区,也应以德州市2018年职工平均工资5175.3元作为计算基数，确定一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为67279.33元和103506.67元。四、一审关于生活津贴的计算方式错误。上诉人生活津贴不得低于病假工资;病假工资为本人工资的70%;病假工资不得低于当地最低资标准的80%。上诉人病假工资标准为5100*70%=3570元,高于当地最低工资标准的80%,因此应以3570元确定生活津贴。五、一审未支持上诉人出院后52天的护理费明显错误。巨恒公司辩称，一审认定事实及适用法律正确，对工伤保险待遇的计算标准正确。请驳回上诉，维持原判。袁兴杰向一审法院起诉请求：1.解除袁兴杰与巨恒公司的劳动关系；2.巨恒公司向袁兴杰支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、交通费、床垫轮椅拐杖病床费、肘仗费等费用合计420393.5元(不含巨恒公司己付费用)；3.本案诉讼费用由巨恒公司负担。巨恒公司向一审法院起诉请求：1.撤销禹劳人仲案字【2019】第096号裁决书第二项中的经济补偿金5695元和生活津贴7440元的裁决；2.本案诉讼费用由袁兴杰承担。一审法院认定事实：袁兴杰与2017年8月18日到巨恒公司处工作。巨恒公司没有为袁兴杰缴纳工伤保险。2017年12月7日，袁兴杰在巨恒公司伦镇工地安装顶瓦时，不慎从梁上跌落。袁兴杰在山东省医学科学院附属医院住院10天，在济南军区总医院住院28天，共住院38天。2018年11月26日，禹城市劳动人事争议仲裁委员会作出禹劳人仲案字[2018]第061号裁决书，认定袁兴杰与巨恒公司的关系是劳动关系。禹城市人力资源和社会保障局于2019年1月7日作出禹人社伤字[2019]009号工伤认定决定书，认定袁兴杰为工伤。德州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月3日作出德劳鉴[2019]299号初次鉴定结论书，认定袁兴杰为劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。德州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月3日作出德劳鉴字[2019]20号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定袁兴杰配置肘杖。巨恒公司垫付袁兴杰医疗费20000元，支付袁兴杰生活费9000元。2019年9月12日，禹城市劳动人事争议仲裁委员会作出禹劳人仲案字[2019]第096号裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、巨恒公司赔偿袁兴杰各项损失291731.52元。袁兴杰不服该裁决书，于2019年9月24日向本院提起诉讼，请求：1、判决解除袁兴杰与巨恒公司的劳动关系；2、判决巨恒公司向袁兴杰支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、交通费、床垫轮椅拐杖病床费、肘仗费等费用合计420393.5元(不含巨恒公司己付费用)；3、本案诉讼费用由巨恒公司负担。巨恒公司不服该裁决书，于2019年9月25日向一审法院提起诉讼，请求：1、依法撤销禹劳人仲案字【2019】第096号裁决书第二项中的经济补偿金5695元和生活津贴7440元的裁决；2、本案诉讼费用由袁兴杰承担。一审法院认为，袁兴杰自2017年8月在巨恒公司处工作，双方形成劳动合同关系。袁兴杰请求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，巨恒公司没有为袁兴杰缴纳社会保险费，袁兴杰请求解除双方劳动关系，予以支持。关于袁兴杰月工资数额，在禹城市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书中，根据原巨恒公司双方提交的证据，认定了袁兴杰的月工资为2847.5元，一审法院依法调取双方的仲裁庭审笔录，双方均认可袁兴杰在该庭审中对其领取工资的主张，即8月份12天2040元、9月份14天2380元、10月份18天3060元、11月份23天3910元、12月份7天1190元。因袁兴杰在2017年8月18日才来巨恒公司上班，12月7日受伤，所以8月份和12月份均未上满全月，根据9、10、11月份的工资数额，认定袁兴杰的月工资为（2380元+3060元+3910元）÷3＝3116.67元。袁兴杰因本次事故造成的损失包括：1、交通费868元、购买床垫轮椅拐杖病床费用1440元、肘杖费1485元。上述三项费用，袁兴杰及巨恒公司双方均予以认可，且不违反法律规定，予以保护。2、医疗费。袁兴杰住院费用41133.76元（已扣除巨恒公司支付的20000元），袁兴杰及巨恒公司均予以认可，予以保护；门诊费用1049元，系袁兴杰检查的必然花费，予以保护，对巨恒公司辩称的需提交处方笺及相应检查的报告的辩护意见，不予支持；卫生室门诊费用1520元，巨恒公司质证认为，根据法律规定，医疗花费应对以县级以上人民医院住院单据为准，对此质证意见，予以支持，对此费用，不予保护。认定医疗费为42182.76元。3、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，依据用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。对巨恒公司请求撤销经济补偿金的意见，不予支持。袁兴杰的经济补偿金为3116.67元×2＝6233.34元。4、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资。因此，认定一次性伤残补助金为3116.67元×13＝40516.71元。5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻实施办法》规定，工伤被鉴定为七级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月。现德州地区执行的上年度职工月平均工资为4880.67元，因此，一次性工伤医疗补助金为4880.67元×13＝63448.71元。一次性伤残就业补助金为4880.67元×20＝97613.4元。6、停工留薪期工资。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定袁兴杰停工留薪期应为12个月，因此，袁兴杰停工留薪期工资为3116.67元×12＝37400.04元。7、生活津贴。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。袁兴杰2018年12月6日停工留薪期届满，2019年6月3日德州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，根据规定，可享受6个月生活津贴。因此，对巨恒公司提出的反诉请求撤销生活津贴的意见，不予支持。另根据《山东省企业工资支付规定》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。2018年德州市最低工资标准为1550元，所以，袁兴杰生活津贴为1550元×6×80%＝7440元。8、护理费。《工伤保险条例》规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，袁兴杰经鉴定为劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。袁兴杰未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，只保护袁兴杰在住院治疗期间的护理费。袁兴杰住院38天期间，由其妻子及儿子护理，其儿子为城镇户口，其妻子虽为农村户口，但在城区有住房，其二人护理费可按2018年山东省城镇居民收入作为基数计算。因此，袁兴杰的护理费为39549元÷365×38×2＝8235元。9、住院伙食补助费。根据德州市关于落实《山东省贯彻实施办法》的意见规定，工伤职工在统筹地区内住院的伙食补助费标准为每人每天15元，在统筹地区外住院的伙食补助费标准为每人每天20元。本案，袁兴杰在济南共住院38天，每天伙食补助费为20元，共计760元。综上，袁兴杰因本次事故造成的损失为：交通费868元、购买床垫轮椅拐杖病床费用1440元、肘杖费1485元、医疗费42182.76元、经济补偿金6233.34元、一次性伤残补助金40516.71元、一次性工伤医疗补助金63448.71元、一次性伤残就业补助金97613.4元、停工留薪期工资37400.04元、生活津贴7440元、护理费8235元、住院伙食补助费760元，共计307622.96元。因巨恒公司已给付袁兴杰9000元生活费，扣除后，巨恒公司需再给付袁兴杰298622.96元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款、《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，一审法院判决：一、解除袁兴杰与山东巨恒建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、山东巨恒建筑工程有限公司支付给袁兴杰交通费、购买床垫轮椅拐杖病床费用、肘杖费、医疗费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费等，共计298622.96元；三、驳回袁兴杰的其他诉讼请求；四、驳回山东巨恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由袁兴杰负担2元，山东巨恒建筑工程有限公司负担8元。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，二审焦点为赔偿费用计算是否正确。关于卫生室1520元费用的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审中，上诉人提交两张《门诊处方签》主张1520元医疗费，但该处方签仅载明治疗项目及金额，并无相应收款凭证印证该医疗费已实际发生，巨恒公司对此亦不认可，一审法院未认定该医疗费，符合上述司法解释及证据规则的规定，并无不当。关于上诉人工资数额的认定问题。根据双方当事人陈述，能够认定上诉人工资实际发放数额，上诉人收到工资后并未就此提出异议。一审法院根据工资实际发放情况，对上诉人的月工资数额酌情作出认定，并在此基础上依法确定上诉人工伤保险待遇项目和标准，符合相关规定的立法本意，并无不当。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定事实符合证据规则，并无不当。在此基础上依法作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，袁兴杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁兴杰负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年六月三日法官助理李峰书记员田宇