西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0113民初字9353号原告孙安帮，男，汉族，1931年10月8日出生。委托代理人王阿丽，北京市薪评律师事务所律师。委托代理人吕窈窕，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告陕西金地佳和置业有限公司。法定代表人：郝一斌，系公司董事长。委托代理人许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。原告孙安帮与被告陕西金地佳和置业有限公司（以下简称金地佳和公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王阿丽、吕窈窕，被告的委托代理人许薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年11月18日，原被告双方签订《金地·湖城大境认购书》一份，约定原告认购被告开发建设的金地·湖城大境天第项目5幢1单元3层10301号房屋。同日，双方还签订了《优惠补充协议》，对所购房屋的最终优惠价格进行了确认，并约定将原告前期已缴纳的50万元诚意金转为其所认购房屋的定金。认购协议书第五条约定：“买受人愿意选择如下付款方式：2、按揭付款：自签订本协议认购书之日起5日内，即2012年11月23日前付成交总价的40%（含定金），并签署《商品房买卖合同》，及提交按揭申请资料和缴纳相关费用办理按揭手续。”2012年11月23日，原告按照约定前往销售中心签约，却被置业顾问告知无法签署合同，具体的签署时间另行通知。之后，置业顾问又多次联系原告，称可先予办理付款手续，待合同可以签署时会及时通知补签。原告向置业顾问再三确认交房时间为2014年8月份的情形下，于2013年1月8日签署了《预签合同确认单》，同时缴纳房款150万元。2013年4月26日，原告再次缴纳房款50万元。在原告为所认购的房屋累计缴纳50万元定金、200万元房款后，又被置业顾问告知其所认购的房屋将会推迟一年交房。之后，原告才了解到，被告无法与原告签署《商品房买卖合同》的真实原因是没有取得预售许可证，项目的实际施工进展也与置业顾问承诺的2014年8月交房严重不符，为此，原告多次与置业顾问胥语晴、被告的项目经理余曼等工作人员沟通，要求办理退房手续，但至今无果。2015年6月27日，原告向被告邮递了《关于要求贵司退还我方购房款项并赔偿损失的函》，2016年9月7日、9月12日委托律师向被告发送律师函，要求被告双倍返还定金，返还购房款赔偿损失，但依然无果。故原告请求法院判令：1、被告双倍返还原告定金1,000,000元整；2、被告向原告退还已支付购房款2,000,000元整;3、被告赔偿原告损失587589.04元（该损失暂计算至2016年9月20日，原告主张至被告实际赔偿之日）；4、被告承担原告为解决本争议而支付的律师费60,000元整；5、由被告承担本案诉讼费。被告辩称：对于原告所述的所购房屋房号、认购时间及所交款项数额予以认可。但根据双方签订的认购书之约定，自2012年11月18日认购书签订起5日内，即2012年11月23日原告向被告支付成交总价的40%（含定金）房款，并签署商品房买卖合同，即签订合同前提为原告向被告支付40%购房款，而时至今日，原告仍未向被告支付完毕上述全额款项。因此被告有权不与原告签订商品房买卖合同，同时依据认购书第六条第二款约定，如原告未在约定时间内足额缴付房款，视为原告自愿放弃对本认购书约定的权利，被告有权将本房屋另行出售，且原告已付定金不予退还。其次，被告在签订商品房买卖合同前已具备出售涉案房屋的条件，已取得商品房预售许可证，且被告多次通过各种方式催签合同，原告均拒绝签署。综上，被告认为：原告称因被告原因未能签订商品房买卖合同的诉请与事实不符，原告要求双倍返还原告定金无事实和法律依据，律师费无合同及法律依据，请求依法予以驳回原告的诉讼请求。本院审理查明：2012年11月18日，原被告签订《金地·湖城大境认购书》，由原告认购被告开发建设的金地·湖城大境天第项目5幢1单元3层10301号房。认购书第五条约定：“买受人愿意选择如下付款方式：2、按揭付款：自签订本协议认购书之日起5日内，即2012年11月23日前付成交总价的40%（含定金），并签署《商品房买卖合同》，及提交按揭申请资料和缴纳相关费用办理按揭手续。”认购书第六条约定：“若买卖双方未在约定时间内签订《商品房买卖合同》，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本物业可另行出售。如买受人未在约定时间内足额缴纳房款并签订《商品房买卖合同》，也未有任何说明，出卖人视为买受人自愿放弃对本认购书约定的权利，出卖人有权将本物业另行出售，且买受人已付定金不予退还。如因出卖人原因导致《商品房买卖合同》无法在约定的时间内签订，出卖人应双倍返还买受人已付定金。”同日，双方签订了《优惠补充协议》，对所购房屋的最终优惠价格进行了确认，该套房屋成交价格为10153559元整。原告前期已缴纳的500000元诚意金转为其所认购房屋的定金。2013年1月18日，原告签署预签合同确认单，并向被告支付购房款1500000元。2013年4月26日，原告再次向被告支付购房款500000元。原告于2015年6月27日向被告发函要求退还购房款、赔偿损失。2016年9月12日，原告委托律师再次向被告致函，要求被告退还房款、赔偿损失。另查明，被告于2013年10月12日取得涉案房屋预售许可证。被告于2016年6月14日在《三秦都市报》向原告刊登了合同催签公告，要求原告于2016年6月20日前与被告签订《商品房买卖合同》，否则被告将解除认购书，扣除相应定金，被告有权将相应房源重新销售。2016年6月20日，被告再次在《三秦都市报》上刊登了公告，告知原告：解除双方签订的认购书，扣除相应定金，相应房源将另行销售。上述事实有：金地·湖城大境认筹申请书、收款收据、金地·湖城大境认购书、金地·湖城大境优惠补充协议、预售证查询情况、律师函、预签合同确认单、三秦都市报公告、西安市商品房预售许可证以及庭审笔录等证据在卷佐证，以上证据经当庭质证可以作为定案依据。本院认为：商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”等形式表现，一般包括双方当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容，由此产生的纠纷为商品房预约合同纠纷。原被告双方签订的认购书，双方身份信息明确，对于原告认购的房屋位置、楼号、面积、单价进行了明确约定，具备房屋认购合同基本条款，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且不具有合同无效的其它情形，系合法有效的合同，故对双方具有法律约束力。原被告双方均应依照认购书的约定履行义务，承担责任。本院现就本案争议焦点分述如下：一、关于原被告之间的认购书的效力终止时间问题原被告双方签订的认购书第六条约定：“若买卖双方未在约定时间内签订《商品房买卖合同》，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本物业可另行出售。”因此，本院认为，原被告双方未能在约定的时间即2012年10月23日签订《商品房买卖合同》，且又未能以书面协议的方式对认购书的时效予以重新约定，依照前述约定，该认购书的效力于2012年10月23日终止。二、关于因原被告哪一方的过错导致未能签署正式的《商品房买卖合同》的问题根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四款“商品房预售，应当符合下列条件：向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”以及《城市商品房预售管理办法》第九条“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。”之规定，房地产开发企业在进行商品房预售时，必须取得所售商品房的预售许可证明，未取得预售许可证的，不得进行商品房预售。本案中，根据原被告双方签订的认购书之约定，双方应在2012年11月23日签署正式的《商品房买卖合同》，但被告实际于2013年10月12日取得该商品房预售许可证，即签订正式的《商品房买卖合同》条件于2013年10月12日方才成就。关于被告主张未能签订正式的《商品房买卖合同》系因原告未能在2012年11月23日之前支付40％的购房款所致的抗辩。本院认为，认购书第五条第二款约定的原告支付40％的购房款与签署《商品房买卖合同》系同时履行的合同义务，不分先后，即使原告在2012年11月23日之前向被告支付了40％的购房款，由于此时被告并未取得该商品房预售许可证，《商品房买卖合同》仍无法签署，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，因被告未能取得涉案房屋预售许可证，导致合同目的无法实现，系根本违约，理应承担未能签订《商品房买卖合同》的过错责任。三、关于被告是否应当双倍返还原告定金并支付利息的问题根据《合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，本案当事人在《认购书》中约定的定金系签订正式的《商品房买卖合同》的担保，因被告未能在认购书约定的期限内取得涉案商品房预售许可证，导致双方无法签订正式的《商品房买卖合同》，故对于原告要求被告双倍返还其定金的请求，本院于以支持。根据《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，定金与违约金皆具惩罚性，故当事人只能择一主张。原告诉请被告双倍返还定金并承担定金占用期间利息损失的主张，有违该立法宗旨，与法律精神相悖，故针对原告要求被告承担其定金利息损失的请求，本院不予支持。四、关于认购协议效力终止后，原告向被告支付200万元购房款，被告接受购房款的行为性质认定以及被告是否返还原告已付购房款并承担原告利息损失的问题根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”和《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”之规定，商品房销售合同属要式合同，本案中，原被告双方在认购书的效力终止后，自始至终未签订正式、书面的《商品房买卖合同》，故不能据此认为原被告双方之间成立了合法、有效的《商品房买卖合同》。被告在无法定，也无约定的情况下收取原告购房款，缺乏事实法律依据，故原告诉请要求被告退还其购房款的主张，本院予以支持。2013年1月8日，原告在明知被告仍未取得商品房预售许可证的情况下，再次签署《预签合同确认单》，并当日向被告支付房款1500000元，在2013年4月26日再次向被告支付房款500000元，共计支付房款2000000元，被告也已经实际接受该房款。但截至原告起诉之日，原被告双方仍未签订正式、书面的《商品房买卖合同》。被告在未取得商品房预售许可证的情况下收取原告购房款，而原告在明知被告未取得商品房预售许可证的情况下，仍向被告支付该购房款，表明原被告双方对于最终未能签订书面的《商品房买卖合同》均存在一定过错，原告在明知被告未取得商品房预售许可证的情况下，向被告支付该购房款。而被告在未取得商品房预售许可证的情况下仍收取原告购房款且实际占有使用原告资金，系主要过错方，根据《合同法》第四十二条第三款“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，由原被告双方按照各自过错大小承担相应的责任，本院酌定由被告承担百分之七十的责任，原告承担百分之三十的责任。利息按照同期人民银行贷款利率，以原告实际支付1500000元及500000元购房款之日起计算至被告实际偿还之日止。五、关于律师费是否应由被告负担的问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，律师费60000元并非原告主张权利必然发生的费用，在当事人对此无特别约定的情况下，原告亦未充分证明该损失额与被告违约行为之间存在直接因果关系，故对原告要求被告承担其为解决本案争议而支付的律师费的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第九条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十六条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：一、被告陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效后10日内双倍返还原告孙安帮定金人民币1000000元。二、被告陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告孙安帮购房款2000000元。三、被告陕西金地佳和置业有限公司赔偿原告孙安帮利息损失（分别以已支付房款1500000元为基数，利率按同期人民银行贷款百分之七十的标准计算，利息自2013年1月8日计算至被告实际退还之日；以已支付房款500000元为基数，利率按同期人民银行贷款百分之七十的标准计算，利息自2013年4月26日计算至被告实际退还之日）。四、驳回原告孙安帮的其它诉讼请求。如被告陕西金地佳和置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35981元，由原告孙安帮负担4202元，被告陕西金地佳和置业有限公司负担31779元。此款原告孙安帮已交纳，被告陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效后10日内将应负担部分给付原告孙安帮。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向西安市中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理）。审 判 员  王万民人民陪审员  贾长兴人民陪审员  韩文华二〇一七年六月二日书 记 员  李 丹