北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初2954号原告胡崇亮，男，1978年12月16日出生，汉族，佛山市锦绣明天建材有限公司总经理，住云南省昭通市镇雄县赤水源镇洗白村民委员会河坝组12号。委托代理人裴华军，广东本宽律师事务所律师。委托代理人梁雪琴，广东本宽律师事务所律师。被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。法定代表人葛树，副主任。委托代理人董胜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人谭颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人佛山市南海永道建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇甘蕉建星村岗新街99号之一。法定代表人兰心明，执行董事。委托代理人赖洪川，广东粤高律师事务所律师。委托代理人邹佳，广东粤高律师事务所律师。原告胡崇亮因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年4月7日作出的第28721号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭，并通知佛山市南海永道建材有限公司（简称南海永道公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。原告胡崇亮的委托代理人裴华军，被告专利复审委员会的委托代理人董胜、谭颖，第三人南海永道公司的委托代理人赖洪川、邹佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就南海永道公司针对胡崇亮所拥有的专利号为201330149921.0、名称为“型材（M-105）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，该决定中认定：一、法律依据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。二、证据认定证据4为（2015）粤广萝岗第80号公证书，证据5为（2015）粤广萝岗第17881号公证书，南海永道公司于口头审理时提交了证据5的原件，在之前的案件中提交过证据4的原件，经核实，上述证据的复印件内容与原件相一致，并且上述公证书的公证过程规范，形式上无瑕疵，且胡崇亮未提出过异议，专利复审委员会对证据4和证据5的真实性予以确认。证据5记载了通过腾讯QQ，搜索QQ号“×××”，在该QQ空间相册中找到产品图片的过程。证据5表明，使用委托公证的代理人账号登录腾讯QQ，然后搜索另一个QQ号“×××”，进入该QQ号的QQ空间，QQ空间名称“我是小樱啦”，点击“相册”，相册中可以打开的多个分相册均涉及型材产品照片，在名称为“fs永道”的相册中有名称为“永道建材端午节”的64张照片，包括几个人的合影和节日场面的照片，其中第1行第6张照片中有证人冯某同其他人的合影，在“永道二级顶”的相册中有名称为“欧式二级顶”的图片，该图片在公证书第17页显示，该页右上角显示有“2012年11月15日09：08”字样。胡崇亮对上述搜索过程未提出异议，通过上述过程可知证据5第17页图片来源可靠，其存在于QQ号为“×××”的QQ空间的相册中。关于证据5第17页的图片是否自上传日即处于公开的状态。证据5的公证书显示名称为“fs永道”（公证书第9页）和“永道二级顶”（公证书第13页）的相册“所有人可见”，即在公证日当天是对所有人可见的。本案中的证人冯某在口头审理时出庭作证，其身份信息无瑕疵，而且其当庭上网操作和语言陈述同南海永道公司的主张以及证据5所显示的信息并无矛盾。证人当庭使用专利复审委员会提供的电脑，输入QQ“×××”和密码，可以登录该QQ，进入QQ空间相册，显示的页面与证据5所示内容一致。证人冯某当庭接受专利复审委员会质询，明确表示其于2012年4月23日入职南海永道公司，目前已经离职，当初工作内容是电子商务，通过QQ号为“×××”的QQ与客户交谈以获得订单，QQ相册中的产品图片是给客户看的，权限是对所有人可见，未变更过。证人冯某当庭作证的内容没有明显瑕疵，且QQ相册中的图片大都为建材类产品图片，印证证人所述用于宣传和定购的性质，综合考虑本案信息，以及胡崇亮未对证据5的内容可信性提出异议，在没有其它相反证据的情况下，证人证言的可信度较高，专利复审委员会对证据5保全的网页内容及证人证言予以采信，可以确定证人冯某曾是“×××”QQ号的实际使用人，该QQ号的空间是证人使用过的用于企业宣传的空间，由此可以确信证据5第17页的图片自上传日即处于为所有人可见的状态。证据4的公证书记载了登录http://i.qq.com后点击“反馈建议”“腾讯客服”后，搜索“相册时间”，显示相关问题并打印的过程。其中公证书第8页记载“QQ相册里，照片的上传时间可以更改吗？”的问题，随后的回答是“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的。”由于上述问题的回答是腾讯公司做出，因此相关信息具有公示效力和极强的证明力。从而可知证据5中QQ号“×××”的QQ空间相册的上传时间是无法修改的。在上述对单个证据审查的基础上，综合考虑上述各个证据可以证明的事实，专利复审委员会认为，证据5第17页的上传时间“2012年11月15日”可以作为专利法意义上的公开时间。由于该时间早于涉案专利的申请日，故第17页图片显示的设计可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款规定的现有设计。三、关于专利法第二十三条第一款的认定本专利和证据5中第17页图片所示产品均是型材，种类相同。本专利由主视图、仰视图、俯视图、左视图和右视图表示，简要说明中认为其设计要点为主视图的形状，且不限定长度。如图所示，本专利为截面形状如其主视图所示的型材。证据5中第17页图片是一幅立体照片图，其中照片中最左侧的型材（简称对比设计）的截面形状与涉案专利主视图所示的截面形状呈左右镜像。本专利为单纯的形状设计，型材截面代表着型材的全部形状设计，本专利的截面形状与对比设计的截面形状完全相同，因此本专利与对比设计属于相同的外观设计，不符合专利法第二十三条第一款的规定。鉴于已得出上述结论，专利复审委员会对南海永道公司提交的其它证据和无效宣告理由不再予以评述，并宣告本专利无效。原告胡崇亮不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告审理案件的程序错误，特别是在有关举证规则及事实认定方面在类似案件中适用不同规则，显失公平公正。被告在其他相关无效案件审理中，以专利权人未能对“上传但未公开”的消极事实进一步举证为由，并以高度盖然性标准推定专利信息已经在图片上传日公开，即将信息在QQ的上传日等同于公开日，实际上是要求专利权人对“没有公开”的消极事实举证，也免除了无效请求人对他人“已经公开”的积极事实进一步举证的责任。而在本案中，请求人提交的证据主要是自己发布的QQ信息，但被告并未要求其对“已经公开”的积极事实进一步举证，仅以请求人口头陈述内容为依据认定涉案图片的上传日等同于公开日，免除了请求人对“已经公开”的积极事实进一步举证的责任。因此，被告在在先案件中认为“没有公开”的举证责任在专利权人，因为QQ空间由专利权人控制，但本案涉及的QQ空间由请求人控制，被告却未要求其进一步举证“已经公开”的积极事实，显然是在类似案件中采用了不同的举证规则。二、QQ空间的公开权限设置可以由其管理人随意变更，不能证明其在公证前后时间内的公开状态。QQ空间作为一个社交平台，具有浓烈的个人色彩和极强的隐私性质，并非是开放性的网络平台，空间管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览，涉案QQ空间在公证员介入前是否处于公众可以自由查询的状态不可知，不足以证明本专利在其申请日之前已经被公开。虽然QQ空间上传的时间是确定的、不可变更的，但公开的权限设置是可以任意更改为“所有人可见”“仅好友可见”“仅自己可见”的，第三人提交的证据仅能证明公证当天该QQ空间的公开权限为“所有人可见”。涉案QQ空间“我是小樱”是证人冯某的个人空间，其中内容不能证明该QQ是用于企业宣传，且冯某是第三人员工，与第三人之间存在利害关系，其证人证言的可信度不高。三、不具知名度、信誉度的网站信息具有不稳定性和可改动的特点，无法证明本专利的公开时间。第三人提交的公证书拟证明本专利在申请日前已经在“筑龙网”上公开，但该网站并非被普遍认可的具有信誉度的网站，在网站注册后，可以在不改变上传时间也不显示修改痕迹的情况下篡改图片内容，故该证据同样无法证明涉案图片的上传公开时间早于本专利申请日。四、专利法的目的是保护专利权人的合法权益，在专利权人与第三人发生冲突时应当优先考虑专利权的利益。考虑到涉案QQ空间的公开权限设置不留痕迹，第三人无法证明公开的确切时间，被告应当作出有利于保护专利权即本专利在申请日前没有被公开的推定。综上，本专利符合《专利法》第二十三条的规定，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销。被告专利复审委员会辩称：本案与原告所列举案件的案情和所涉及的证据不同，当事人观点也不同，不具有可比性。关于QQ空间公开状态的问题，坚持被诉决定中的意见。另外，原告作为专利权人在无效宣告请求审查阶段对无效宣告请求书和证据均未答复，也未参加口头审理。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人南海永道公司口头述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利是申请日为2013年4月28日，授权公告日为2013年9月4日，产品名称为“型材（M-105）”的外观设计专利，专利号为201330149921.0，专利权人为胡崇亮。针对本专利，南海永道公司于2015年10月20日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款和第二款、第二条第三款的规定。在无效宣告请求审查阶段，南海永道公司提交了以下证据：证据1：QQ号为×××的腾讯QQ空间截图打印件；证据2：筑龙网的网页截图打印件；证据3：筑龙网的ICP备案查询截图打印件；证据4：广东省广州市萝岗公证处于2015年2月12日出具的（2015）粤广萝岗第80号公证书（简称第80号公证书）复印件，其中记载了登录http://i.qq.com后点击“反馈建议”“腾讯客服”后，搜索“相册时间”，显示相关问题并打印的过程。其中公证书第8页记载“QQ相册里，照片的上传时间可以更改吗？”的问题，随后的回答是“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的”；证据5：广东省广州市萝岗公证处于2015年10月23日出具的（2015）粤广萝岗第17881号公证书（简称第17881号公证书）复印件，其中记载公证时间为2015年10月12日，相关人员通过腾讯QQ，搜索QQ号“×××”，在该QQ空间相册中找到产品图片的过程。证据5表明，使用委托公证的代理人账号登录腾讯QQ，然后搜索另一个QQ号“×××”，进入该QQ号的QQ空间，QQ空间名称“我是小樱啦”，点击“相册”，相册中可以打开的多个分相册均涉及型材产品照片，在名称为“fs永道”的相册中有名称为“永道建材端午节”的64张照片，包括几个人的合影和节日场面的照片，其中第1行第6张照片中有证人冯某同其他人的合影。在“永道二级顶”的相册中有名称为“欧式二级顶”的图片（简称涉案图片），该相册为“所有人可见”，该图片在公证书第17页显示，该页右上角显示有“2012年11月15日09：08”字样；证据6：（2015）粤广萝岗第17877号公证书复印件；证据7：（2015）粤广萝岗第17879号公证书复印件；证据8：第26613号无效宣告请求审查决定书复印件；证据9：第26597号无效宣告请求审查决定书复印件。2015年11月20日，南海永道公司提交证人出庭作证申请书，认为证人冯某为涉案QQ号×××的实际使用者，知晓涉案照片的上传时间，对本专利公开时间的认定有重大影响，因此申请冯某出庭作证。2015年11月23日，专利复审委员会将南海永道公司提交的意见陈述书和证据副本转送给胡崇亮，要求其在指定期限内进行答复。2016年1月20日，专利复审委员会进行口头审理，胡崇亮未出席。口头审理中，南海永道公司确认放弃专利法第二十三条第二款和专利法第二条第三款的无效理由，确认放弃证据1至证据3、证据8和证据9，仅保留证据4至证据7的4份公证书证据，同时明确其无效理由是本专利分别相对于证据5和证据6不符合专利法第二十三条第一款的规定，其中证据5使用公证书第17页的图片，证据6使用第34页和第47页的图片。经专利复审委员会核实，证据4至证据7的复印件与原件一致。证人冯某在口头审理中作证称，其于2012年4月23日入职南海永道公司，工作内容是电子商务，通过QQ号为“×××”的QQ与客户交谈以获得订单，QQ相册中的产品图片是给客户看的，权限是对所有人可见，未变更过。冯某使用专利复审委员会提供的电脑，输入QQ“×××”和密码，可以登录该QQ，进入QQ空间相册，显示的页面与证据5所示内容一致。2016年4月7日，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利全部无效。在本案诉讼过程中，原告向本院提交了（2015）粤高法民三终字第660号民事判决书（简称第660号判决），其系广东省高级人民法院针对胡崇亮（即本案原告）诉南海永道公司（即本案第三人）侵害外观设计专利权纠纷作出的二审判决。根据该判决中载明的内容可知，针对涉案专利（即本案中的本专利），南海永道公司在二审期间提交了（2015）粤广萝岗第17881号公证书（即本案行政阶段证据5）、（2015）粤广萝岗第80号公证书（即本案行政阶段证据4）等证据，用以主张现有设计抗辩。对于QQ空间中图片上传时间的问题，第660号判决认定：“QQ空间系第三方公司腾讯公司开发，用户上传相片的时间由腾讯公司服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对其修改，且腾讯公司在国内具有一定的知名度和信誉度，其QQ空间较为可靠和稳定，故在胡崇亮没有提供相反证据证明的情况下，可依法推定‘我是小樱’QQ空间中比对图片上传时间的真实性。”对于QQ空间中图片的公开状态及其是否属于现有设计的问题，第660号判决认定：“根据（2015）粤广萝岗第17881号公证书显示，公证人员无需任何验证码进入‘我是小樱’QQ空间取证比对图片，由此可以证明，在取证当时，该图片出于公众可自由浏览状态。但是，因为该‘我是小樱’QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，涉案QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明，该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。”开庭审理中，原告明确其在本案中仅对被诉决定中有关现有设计的认定持有异议，并主张冯某作为证人所陈述的涉案QQ申请时间及其离职后的QQ空间更新情况与事实不符，但认可QQ空间中图片的上传日期不可修改。本院另查明，至本案审理时，通过任意QQ账号登陆并搜索QQ“×××”后，均可点击直接进入名称为“我是小樱啦”的QQ空间（即涉案QQ空间）。该空间的“相册”中共有11个子相册，均显示为“所有人可见”，其中共上传图片300余张，大部分为建材产品图片，包括第17881号公证书中所涉及的“永道二级顶”相册中的“欧式二级顶”图片（即涉案图片），上传日期显示为“2012年11月15日09：08”。逐一点击该空间内各相册中的图片，还有一定数量图片的上传日期在本专利申请日之前。另外，该空间的“说说”中相关内容显示，第一条说说发表于2009年6月27日，之后2012年4月26日发表的说说内容为“本公司主要生产集成吊顶，氧化边角，铝梁，二级顶，LED平板灯...冯小姐134XXXX****”，直至2014年12月2日最后一条说说，基本上均为员工推销本公司建材产品的相关内容。上述事实，有第17881号公证书、第80号公证书、口头审理记录表、证人询问笔录、第660号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：涉案图片是否构成本专利的现有设计。专利法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”据此，现有设计包括专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。本案中，涉案图片位于涉案QQ空间的相册中，判断该图片是否构成现有设计，关键在于其在本专利申请日之前，是否已通过涉案QQ空间为公众所知。由于QQ空间既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对空间访问权限的设置，例如将访问权限由“所有人可见”修改为“QQ好友可见”或“仅自己可见”等，从而改变QQ空间中相关内容的公开状态。因此，QQ空间兼具公开性与私密性的双重特点，在判断其中图片是否构成现有设计时，应当根据QQ空间特点，结合涉案图片的上传时间、涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。具体而言：一、涉案图片的上传时间QQ空间系由案外人腾讯公司开发的网络平台，其相册中的图片来源于用户上传，后台服务器会在图片上传完成后实时记录、自动生成上传时间。本案中，根据第17881号公证书载明的内容可知，涉案图片的上传时间为“2012年11月15日09：08”，系在本专利申请日之前。对于该上传时间，原告认可技术上无法修改。同时，根据第80号公证书的内容亦可知，“腾讯客服”针对“QQ相册里，照片的上传时间可以更改吗？”的问题，答复为“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的”。基于此，同时考虑到腾讯公司在相关领域的知名度以及QQ空间长期以来运行的可靠性和稳定度，在没有相反证据的情况下，可以确定涉案图片的上传时间在本专利申请日之前。二、涉案图片的公开情况如前所述，用户可以设置QQ空间访问权限阻止他人访问，从而确保相关内容处于非公开状态。因此，图片在QQ空间相册内完成上传并不意味着其已同时或在其后自动向不特定公众公开，即上传时间不能直接等同于公开时间。当然，如果有证据表明在专利申请日之前，图片在上传完成时已同步或在其后向不特定公众公开，则可以认定其构成专利法意义上的公开。本案中，根据第17881号公证书可知，涉案图片在公证之时为“所有人可见”，但由于公证时间为2015年10月12日，在本专利申请日之后，故该公证书仅能证明涉案图片在公证之时处于对所有人公开的状态。在涉案图片上传时间早于本专利申请日，但公证取证时间晚于本专利申请日的情况下，对该图片在本专利申请日之前的公开情况，还需结合其他因素进一步考虑。三、QQ空间的主要用途根据用户群体、用途目的的不同，QQ可以分为企业QQ和个人QQ。企业QQ主要作商业之用，个人QQ则更多体现了用户个人特点和一定程度的私密性。但是，个人QQ也可借助QQ空间这一网络平台，通过上传发布相关图片、发表留言等方式，公开地进行产品展示、推广和销售。此时，个人QQ空间主要用于向不特定公众推销产品，通常不会限制他人对QQ空间的访问，公开性转而成为其首要属性，除非有充分证据表明空间仍处于私密状态。本案中，证人冯某作证称其于2012年4月23日入职第三人公司，工作内容是电子商务，并通过涉案QQ空间相册向客户展示产品图片。根据本案查明事实亦可知，在上述相册中，除涉案图片外，还有一定数量的建材产品图片上传于本专利申请日之前。此外，涉案QQ空间“说说”中的相关内容显示，自2012年4月26日起即已开始出现推销第三人产品的内容，该时间在证人作证所称其入职之后的第三天，并在本专利申请日之前，之后所发布的一系列说说的内容也基本上与推销公司产品有关。综合考虑上述因素，涉案QQ空间的实际使用情况与证人冯某的证言基本相符，二者结合足以佐证该空间具有实际商业用途，即主要用于向不特定公众公开推销产品。四、QQ空间的实际控制者从技术上而言，对访问权限的设置和修改不会在后台服务器上留下记录，这就使得QQ空间的实际控制者可以根据需要，不为人知地随时改变QQ空间的公开状态。基于个案中不同的诉辩主张，在缺乏直接证据证明特定时间内QQ空间公开状态的情况下，QQ空间实际上是由专利权人或是无效请求人或是案外人控制，也即QQ空间的公开与否实际由谁掌控，将很可能影响到最终对QQ空间公开情况的认定，故也应将实际控制者因素纳入全案情形进行综合考察判断。本案中，第三人用以请求宣告本专利无效的涉案图片位于涉案QQ空间中，虽然该空间为案外人冯某所有，无论是原告还是第三人从权属上而言均无法控制，但由于冯某曾为第三人员工，故在综合判断涉案QQ空间公开状态时亦应对此情形予以考虑。基于以上四个要件，针对涉案图片在本专利申请日前是否已为公众所知，从而构成现有设计的争议焦点，本院认为：涉案图片的上传时间在本专利申请日前，与涉案图片类似的其他建材产品图片亦在本专利申请日前上传至涉案QQ空间，再结合该空间“说说”中推销产品的相关内容以及证人冯某的证言可知，涉案QQ空间系主要作公开推销产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用。上述情况表明，涉案图片在本专利申请日前已经完成上传，且在上传之后即处于对不特定公众公开的可能性极大。对于此种以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。本院也注意到，涉案QQ空间系第三人前员工冯某所有且其证言与涉案QQ空间的申请时间和更新情况存在一定程度不符，但由于佐证涉案图片在本专利申请日前已处于公开状态的证据处于明显优势地位，故在缺乏更为有力相反证据的情况下，本院仍然认为涉案图片在上传至QQ空间后即处于对不特定公众公开的状态。相应地，涉案图片的上传时间“2012年11月15日09：08”可视为其公开时间，该时间在本专利申请日前，故涉案图片可以作为本专利的现有设计。被告对此认定正确，本院予以支持。另外，对于原告在本案中提交用以支持其诉讼主张的第660号判决，本院认为：首先，第660号判决系由广东省高级人民法院作出的生效裁判，该院不是本院的上级法院，其所确立的裁判规则可供本院参考，但并非必须遵循；其次，第660号判决与本案相同之处在于，均需对“我是小樱啦”QQ空间内“永道二级顶”相册中名称为“欧式二级顶”的图片（本案中即为涉案图片）是否属于现有设计作出认定，均以第17881号公证书和第80号公证书为主要证据，且所依据的公证书中的内容也均相同，但不同之处在于，本案还进一步查明了涉案QQ空间具有实际商业用途这一关键事实，如前所述，该关键事实足以使本院得出与第660号判决不同的认定结论。因此，本院无需遵循第660号判决作出裁判，原告的相关诉讼主张不能成立，本院不予支持。综上，原告的诉讼主张均不能成立，本院不予支持。被告作出被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告胡崇亮的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告胡崇亮负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  许波审 判 员  邓卓人民陪审员  高睿二〇一七年六月十九日书 记 员  董萌书 记 员  李港