文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4177号上诉人（原审被告）：广州多米建筑有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇自编沙湾桥脚边自编沙湾桥底西侧1号厂房。法定代表人：罗军，总经理。委托诉讼代理人：李放，广东上兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁松光，男，1963年7月22日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：罗军，男，1969年11月24日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：李放，广东上兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。上诉人广州多米建筑有限公司（以下简称多米公司）因与被上诉人袁松光、原审被告罗军合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人多米公司、原审被告罗军的委托诉讼代理人李放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多米公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判多米公司无需向袁松光返还定金4.5万元；2．袁松光承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决多米公司返还袁松光定金4.5万元缺乏事实基础和法律依据。认定事实不清，证据不足。判决适用法律错误。（一）一审判决认定涉案款项7万元是预约定金，承认了该款项是担保本案双方签订合同的担保性质，适用定金法则。由于多米公司和袁松光在本案磋商前有过一次因其它工程磋商未达成一致给多米公司造成经济损失的情况，因此才有了涉案工程磋商前多米公司要求袁松光必须先支付定金作担保的情况，目的是防止之前情况发生，防止袁松光恶意磋商造成多米公司经济损失。多米公司先提出支付10万元定金，袁松光只肯给7万元，多米公司同意并出具了写明“定金”的收据。袁松光收到后无异议。这一系列行为足以说明7万元是双方均认可的定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均产生法律上的拘束力。上述事实情况一审判决内容中予以了认可，认定了7万元的性质是定金。但一审判决结果却与认定的事实不一致，自相矛盾。（二）本案未能订立正式合同是袁松光违约造成，而非一审判决认为的“不可归责于任何一方”。根据定金法则，作为违约一方的袁松光无权要求多米公司返还定金，但一审法院确认为“应当将定金退还给袁松光”，实属认定事实不清，适用法律错误。多米公司一直是为了签订合同积极磋商的一方，从2017年6月到2017年9月磋商了数月，从一审诉讼中提交的诸多证据以及微信聊天记录均可以体现以下事实：多米公司曾主动向袁松光提供书面合同、提供图纸，按袁松光的要求修改图纸，多次约袁松光到酒楼洽谈、到办公室会见、派员工到袁松光的菲律宾工程项目所在地实地考察，主动办理将要派遣到菲律宾的施工人员的出国护照，也多次主动要求与袁松光签订合同，并在书面上签署了罗军的签名，只需要袁松光签字就能成功签订合同等行为，均可明确看出多米公司一直都是在诚信基础上与袁松光磋商并很想签订合同，也为此付出了大量人力、物力和财力，仅可见的寻找设计师设计本案工程项目专用的图纸、派员工到菲律宾考察以及平时到酒楼招待袁松光等费用就已超过5万元。直到2017年8月底至9月，袁松光拖延不同意签订合同导致合同最终未能签订，袁松光却在此期间隐瞒着多米公司与他人签订了工程合同且并未告知多米公司。从上述事实可以看出，多米公司一直积极磋商想促成合同签订，但最后是袁松光导致了合同未能签订合同。袁松光是违约方。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。在合同签订磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者提出令对方无法接受的不合理条件或拒绝进行磋商以订立本约，都构成违约，应当承担违约责任。本案袁松光的行为符合违约情形，依法无权要求返还已支付的7万元定金。但一审判决却在认定上述事实情况的前提下又认定合同未签订“不可归责于任何一方”、“应当将定金退还……”，属于认定事实不清，自相矛盾，其认定更是理据不足，适用法律错误。（三）一审判决酌情裁量袁松光负担2.5万元、多米公司返还4.5万元没有事实和法律依据。且该“酌情裁量”所依据的事实和理由也是自相矛盾的，并显失公平。根据本案诸多事实和证据，一审判决在事实认定中明确认定了多米公司实际支出设计图纸42400元和菲律宾考察费用3803元等费用的情况，虽实际上多米公司所支出的费用不仅于此。一审判决也认定了多米公司在前期过程中是积极的一方，且认为“若多米公司全额负担……有失公平”并“结合……合理的成本支出”“酌情判决”，但判决结果却是由多米公司返还4.5万元。其结果完全无法体现“酌情判决”所阐述的事实和理由，自相矛盾且显失公平。一审判决结果如按照其认定的多米公司是诚意磋商的一方且花费超过五万元，“若由多米公司全额负担……有失公平”、“结合……合理的成本支出……”，则也应是判决袁松光承担多米公司因诚意磋商合同实际支出的合理费用，而不是只承担2.5万元。多米公司在磋商中支出的成本已经不少于袁松光支付的7万元定金的数额。从上述分析可以看出，一审判决“酌情裁量”的结果并未体现和结合本案实际情况，其判决结果没有本案的事实支持，也缺乏法律依据，判决结果显失公平。综上，袁松光作为导致合同无法签订的违约方，根据定金法则，无权要求多米公司返还其支付的定金。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院严格依据本案的客观事实以及《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条等相关法律的规定，依法改判多米公司无需向袁松光退回4.5万元定金，望判如所请。袁松光没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。罗军述称，与多米公司意见一致。袁松光向一审法院起诉请求：1．罗军、多米公司偿还袁松光欠款本金7万元及利息（以本金7万元为基数，按照月利率2%，从2017年6月10日起计至还清之日止）；2．本案所产生的一切其他相关费用由罗军、多米公司承担。一审法院认定事实：2017年6月10日，袁松光通过支付宝向案外人肖青转账5万元，通过微信向案外人肖青转账2万元。庭审中，多米公司确认肖青是其公司财务人员，其收款行为是代表多米公司。同日，多米公司向袁松光出具编号为5680988的收据，内容为：今收到袁松光（菲律宾）支付定金人民币柒万元整。该收据加盖有多米公司的财务专用章。2017年12月29日，袁松光以被诈骗为由向广东省广州市公安局南沙区分局鱼窝头派出所报案，并在派出所做询问笔录。在询问笔录中，袁松光陈述：……到了5月份，罗军就发了一个手机微信定位给我，称是他公司的地址，地址位于广东省广州市南沙区东涌镇大同村沙湾大桥脚侧。我就和一个同事袁健敏从澳门来到了罗军公司的所在地……商谈的业务就是我们公司将一批位于菲律宾的轻钢建筑业务承包给罗军及罗军所在的公司……之后我们一直用微信和手机联系，期间我们双方都有见面谈这个项目，他也去过珠海（我们约在珠海见面），我也多次去过他的公司看样板，罗军也给过建筑物的效果图我看。到了6月初，我就要求罗军帮我们出工地的图纸，罗军就要求我们先交纳100000元人民币作为“诚意金”，他称担心他们出了图纸后，生意又做不成。……后来我跟罗军说：“能不能先付70000元人民币给你？”罗军也答应了，并说：“你把钱转到我们公司的财务那里去”……在2017年6月10日，我就通过微信和支付宝分别转账了20000元人民币和50000元人民币给肖青。……肖青就开具了一张收据并盖上公章，通过微信用图片的方式发给了我，我就拿着这张图片去我的公司报账，之后我再和罗军交流，期间罗军使用微信给我发过两**面图（平面图已经被我删除了）和一张效果图，我拿着这三张图和我的另一位同事研究和参考，因为在建的建筑物由于地形问题，罗军发给我的三张图纸需要修改和再作进一步修改，由于我们的工地图纸需要再研究修改，而且我之前去他的公司看过他们的材料样品，觉得他们的材料挺好的，我就跟他说：“你帮我们先购买材料，可以使用那70000元人民币的诚意金”当时罗军也答应了，自从那天以后，罗军就一直对我不理不睬……根据罗军与袁松光的微信聊天记录显示：            时间              当事人                  罗军              袁松光                  2017年6月8日              发送文件“菲律宾合作协议.doc”                                              老板晚点级你                  好啊                                              发送文件“菲律宾别墅钢架合同.doc”                  2017年6月9日              我的意见是这样，这是一份合作协议，材料和单价不变，按预估面积启算。确切的数量和总价，我们等图纸确认以后计算                                              先搞一个意向先，当然是实干实算，对不对                  另外，以后这也是单材料的采购合同，这跟工程进度款不同                                              发在那个群网，你把那两个文件发在那个群网里，我们大家都能看到                  2017年6月13日              今晚酒楼的图纸可以出来了，明天我们约一下，准备签约了                                              （发送图片2张）罗总，看清楚了没有                  发给设计师了，但是我看一楼的楼梯要改到边上，会少一个房间                                              能不能改呢，如果改到旁边，你的意思是会少一个房间                  发送文件“住宅-A栋03.pdf”“住宅-B栋01.pdf”“住宅-B栋02.pdf”“住宅-B栋03.pdf”“住宅-A栋01.pdf”“住宅-A栋02.pdf”                                              齐全了吗，齐全了吗                                业主说冇问题，我明天到业主公司拿签名了的图纸再扫描后发到你邮箱作凭证。                  好                                2017年6月15日              发送文件“宿舍A筏板基础图-Model.pdf”“宿舍B筏板基础图-Model.pdf”                                2017年6月20日                            发送文件“圣安娜1英文版-Model.pdf”                  2017年6月22日              袁总，你们明天的时间定下了吗                                2017年6月24日              见到请回话，确定好了，我们好做酒楼报价                                              老板没签定图纸，在等                  是酒楼的喔                                2017年6月30日                            微信转账、或支付宝也可以3803元                                你太太微信就可以啊，原来我都是这样转给她的                  好的 我转给她                                2017年7月10日              袁总，现在进展的情况如何了？那边的地基处理的怎么样了呢？                                2017年8月2日              袁总，啥情况了？怎么又失联了？多保持联系啊                                              这两天会见你                  好啊，前几天看你到菲律宾取了 看你的朋友圈里发的照片，那边进展情况顺利吧 我们这边的工人护照什么的都办好了                                2017年8月8日                            罗生明天你在公司吗？我们明天过来                  我在啊 随时欢迎                                              明天过来                  明天几点？老板签字确定好了，可以动了吗？                                              2点多                  好                                2017年8月11日                            罗总跟股东谈好没有                  2017年8月30日                            对方无应答                  2017年9月5日                            这样老板如果你不想与我做生意，你就将7万元成意金退回来给我们                  2017年9月7日              刚回到广州，这么晚了，就不给你来电话了。明早通电话啦                                              罗总没回事了，价格又没报上                  这阵原材料上涨很快，正在核算                                2017年9月11日                            发送银行卡照片。这是我卡号                  2017年10月11日                            罗总，罗总，看你那个图啊，看看费用是多少，你看看多少钱，剩下的钱你退给我们，大家拖住没有意义，知道不。                  2017年10月18日                            罗总算好没有？                  2017年11月6日                            啰总是否今天转了5万过来？                  2017年11月7日                            ？？？？复一下我 你们有我支付宝账号                  2017年11月21日                            你是不是这个星期要转钱过来啊                  2017年12月15日                            罗总，罗总，我不管你怎么样啊，该处理要处理，你逃避是不行的，你行就行，不行要告诉我一声，我老板一直追着我，我被你搞死了，该怎么样你复一下我。      根据2017年6月8日的上述《菲律宾合作协议》显示：甲方向乙方订购的房屋具体内容为两层别墅7栋（360㎡/栋），三层别墅3栋（465㎡/栋），房屋工程意向协议金额合计2200000元。落款处双方当事人均未签名和盖章。根据2017年6月8日的上述《菲律宾别墅钢架合同》显示：甲方向乙方订购的房屋具体内容为两层别墅B型12M×15M共7栋（面积2520）、两层别墅A型12M×19M共3栋（面积1368），房屋工程意向协议金额合计2185056元。落款处双方当事人均未签名和盖章。双方当事人共同确认：2017年6月份，多米公司派遣员工付明义前往菲律宾考察，共支出差旅费3803元。多米公司为证明其履行了合同义务，向一审法院提交了设计图纸33张。多米公司主张其为此向设计师付贻辉支付设计费42400元（网上银行转账18694元、现金支付23706元）。另查明，多米公司于2014年12月30日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），罗军是自然人股东之一。以上事实，有袁松光、多米公司、罗军提交的前述证据、法院调取证据以及相关陈述附卷为据。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案款项7万元的性质；二、双方当事人对于未能订立正式合同有无过错；三、涉案款项7万元应当如何处理。关于第一个争议焦点。从收据的内容上看，涉案款项7万元明确约定为定金。一审法院认为，因双方仍未签订正式合同，涉案款项7万元应属于预约定金，其旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的订立。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，从微信聊天记录上看，2017年6月8日，罗军向袁松光发送《菲律宾合作协议》。袁松光向罗军发送《菲律宾别墅钢架合同》。2017年6月13日，罗军向袁松光发出邀请，预约签订合同。同日，罗军向袁松光发送住宅A栋、B栋等设计图纸。同时，袁松光回复业主说没有问题。2017年6月24日，罗军询问袁松光“设计图纸”是否已确定，后续好做酒楼报价，但袁松光回复还没签定图纸。2017年7月10日，罗军询问袁松光进展的情况如何，但袁松光未予回复。2017年8月2日，罗军询问袁松光怎么又失联了，袁松光回复这两天会见。2017年8月8日，罗军询问袁松光其老板是否已经签字确定，袁松光回复明天2点多过来公司。综上，在2017年6月至8月期间，罗军一直积极与袁松光磋商，要求签订合同，但袁松光对于设计图纸的态度未有确切的答复。庭审中，袁松光坚持否认有收到住宅A栋、B栋等设计图纸。其次，从微信聊天记录上看，2017年8月11日，袁松光询问罗军跟股东谈好没有，但罗军没有回复。2017年8月30日，袁松光通过微信与罗军语音通话，但罗军无应答。2017年9月5日，袁松光告知罗军，如果不想做生意则退还7万元诚意金。2017年9月7日，罗军回复这阵原材料上涨很快，正在核算。2017年10月13日，袁松光询问罗军算好没有，但罗军未予回复。2017年12月15日，袁松光询问罗军，“我不管你怎么样啊，该处理要处理，你逃避是不行的，你行就行，不行要告诉我一声，我老板一直追着我，我被你搞死了，该怎么样你复一下我”，但罗军未予回复。综上可见，自2017年8月起，罗军开始消极对待磋商。最后，袁松光主张是由于多米公司、罗军存在恶意报价导致双方未能签订正式合同，而多米公司、罗军主张袁松光是恶意磋商。一审法院认为，从现有证据来看，袁松光提供的证据不足以证明多米公司、罗军存在恶意报价及其他违反预约合同的行为，多米公司、罗军提供的证据也不能证明袁松光存在恶意磋商及其他违反预约合同的行为。有鉴于此，一审法院认为多米公司、袁松光、罗军未能签订正式合同的原因属于不可归责于任何一方的情形。关于第三个争议焦点。因不可归责于双方当事人的事由，导致本约合同未能订立的，多米公司应当将定金退还给袁松光。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，本案中罗军是多米公司的法定代表人，本案的收据亦是由多米公司出具，可见罗军负责沟通的行为只是职务代理行为，袁松光诉请要求罗军退还定金，没有法律依据，一审法院不予支持。另袁松光诉请要求多米公司、罗军支付利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。然而，多米公司基于对预约合同的信赖，为签订本约合同派遣员工前往菲律宾进行考察，并设计相关图纸，其主张共计支出前期费用约5万元。从微信聊天记录上看，多米公司在前期磋商过程中一直是积极的一方，若由多米公司全额负担该笔前期费用，显然有失公平。从诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑双方的履约情况和合理的成本支出，一审法院酌情裁量该笔费用由袁松光负担2.5万元，在定金中予以扣减。即多米公司应当向袁松光返还剩余定金4.5万元（7万元-2.5万元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，于2019年10月21日判决：一、多米公司于判决发生法律效力之日起十日内向袁松光返还定金4.5万元；二、驳回袁松光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由袁松光负担632.5元，由多米公司负担517.5元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审庭审中，多米公司陈述，合同是因为袁松光的原因没有签订，因为其在澳门，罗军到珠海拱北海关送纸质合同给对方，但因为袁松光没来故没有签订合同；8月至9月份有出现问题，其老板暂停本项目；2017年8月8日，袁松光问罗军是否在公司、老板有无签字，袁松光可以过来；因为对方的澳门公司称其之前承接的菲律宾的工程关联性出了质量问题，老板不高兴需要把该工程暂停；袁松光想把给的7万元购买材料款用于其他工程进行抵销，罗军不同意，后由于罗军家事，后其他工程合作或购买材料的沟通就没有进行下去了；没有签订合同的情况下就开始制作图纸是在袁松光支付了7万元的情况下开始进行工作，微信聊天只是一部分，双方还有到酒店、饭店沟通，在没有签订合同的情况下就开展工作，是认为合同肯定会签订的，对方也说老板正在审核合同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议焦点问题主要有二，一是涉案合同没有订立是否因袁松光的原因导致，二是一审法院认定多米公司返还4.5万元是否合理。关于涉案合同没有订立是否因袁松光原因造成。对此，根据袁松光与罗军的微信聊天记录，双方在2017年6月期间相互发送意向协议的合同文本，两合同文本中关于订购房屋具体内容、协议金额等条款的约定均不完全一致。此后，双方在微信中对签订合同亦进行了磋商，并无证据显示双方已在磋商中就合同条款达成一致，也无证据显示袁松光存在恶意磋商或拒不签订合同的行为。一审法院认定在2017年6月至8月期间罗军积极与袁松光磋商订立合同，自2017年8月起罗军开始消极对待磋商，符合微信聊天记录显示的磋商过程，一审判决已予详述，本院予以确认并不再赘述。多米公司上诉认为涉案合同未订立是因袁松光另行与他人签订合同、因“老板要求暂停工程”等，但除其单方陈述之外并无证据予以证实，本院不予采信。据此，多米公司上诉主张涉案合同没有签订应归责于袁松光，缺乏充分事实依据，本院不予采信。关于一审法院酌情认定多米公司返还4.5万元是否合理。对此，多米公司是基于对订立合同的信赖而进行考察、设计图纸，但上述信赖在双方订立合同前亦应限制在合理范围之内。多米公司在双方签署意向协议前即开始支出大量款项，而现合同因不能归责于双方当事人的原因未能订立，故多米公司亦应自行承担部分责任。一审法院综合考虑双方履约情况和合理成本支出，酌情认定前期费用由袁松光负担2.5万元，在此基础上认定多米公司返还定金4.5万元，并无明显权利义务失衡，本院予以确认。综上所述，多米公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人广州多米建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年四月十三日书记员  张露李玉婷