江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终1674号 上诉人(原审被告)：徐州天翔华裕商贸有限公司，住所地徐州淮海食品城恒源仓储中心二楼2号。 法定代表人：张丽萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：董文道，男，1943年3月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：李磊，江苏徐海律师事务所律师。 原审被告：张丽萍，女，1962年10月6日出生，汉族，住徐州市泉山区。 原审被告：丁维桂，男，1952年8月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人徐州天翔华裕商贸有限公司（以下简称天翔公司）与被上诉人董文道、原审被告张丽萍、丁维桂股东资格确认纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区(2018)苏0303民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天翔公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回董文道的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，把“可能性”认定为“必然性”，混淆了已经是和将来可能是(需要出资并办手续)的两种不同情况。一审法院作出判决结论从判决书上显示是基于下列事实：1、2011年4月25日的股东会决议。该决议主要内容是为了把淮海食品城天翔肉食水产市场（以下简称天翔市场）土地证办好，把项目、土地权属变更在天翔公司名下，对董伟、董文道两个人我们给预留股份；2、关于给董伟、董文道在天翔公司预留股份的承诺；3、董伟、董文道、张丽萍、丁维桂四人与淮海食品城公司签订的“明确徐经房(99食)第6号合同双方权利义务主体的协议”；4、云龙区法院(2005)云民一初字第1262号民事判决书；5、徐州市中级人民法院(2016)苏03行初字247号行政裁定书及江苏省高院(2017)苏行终446号行政裁定书苏；6、云龙区法院(2018)苏0303民初4498号及徐州市中级人民法院(2018)苏03民终6465号裁定；上述证据归结到焦点上，主要明确了：1、天翔市场是由董伟、董文道、张丽萍、丁维桂四人出资进行建设的未完全竣工的市场；2、因四股东之间存在矛盾形成后续工程及办理相关手续无法完成，最后成立新的公司即天翔公司接盘继续投资实施后续施工和将来办理购房户的不动产登记；3、天翔公司股东张丽萍、丁维桂承诺天翔公司股东为董文道、董伟预留股份，以便将来给董伟、董文道办理进入天翔华公司成为公司股东的手续。但，从这些明确的事实，可以得的出结论是，新成立的天翔公司股东张丽萍、丁维桂在董伟、董文道要求加入公司时，应当按照股东入股的手续为其办理相关事项及在新成立的天翔公司进行股份重新设置、缴纳新公司注册资本金份额。虽然，在承诺书及生效的法律文书中、在国土局的档案中存有天翔公司《章程》。但，新公司是新成立的接盘公司，并不能与原四个合伙人合伙事项及挂靠的铜山县振业建筑公司完全划等号。新公司是重新出资成立的接盘公司。而且也是董伟、董文道最初不愿意加入的公司。预留股份只是为了将来他们愿意加入时同意他们办理加入新公司的手续、进而成为新公司天翔公司的股东。但，在没有办理进入新公司的手续和投资之前，他们是没有新公司天翔公司的股东资格的。即使新公司接盘了天翔市场其中包含了董伟、董文道的财产，在没有办理加入天翔公司手续之前，也只能是债权债务关系，而不能必然成为新公司的股东，更不能按照原四合伙人的股份确定董文道享有天翔公司22.5%的股份。也不能让上诉人为董文道办理工商变更登记。所以，一审法院是把可能性认定为必然性是错误的。混淆了已经是和将来可能是(需要办手续)的两种不同情况。况且，天翔公司和四合伙人主体不同且现在处于并存状态，一审法院认为上诉人与四合伙人是完全的承继关系存在错误。以前的合伙纠纷中，法院认为合伙事项未完成，不具备解散条件，说明四合伙人关系仍存在。上诉人在被上诉人长期对天翔市场不闻不问的情况下，张丽萍投入很多，被上诉人怎么能够无偿享受此成果呢。上诉人虽承认被上诉人在天翔市场享有相关权益但并不承认目前上诉人的资产均可按照被上诉人按以前的合伙比例享有。正因此，一审法院判决才出现错误。 二、一审法院对隐名股东的理解存在错误。司法实践中隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，或出资人将自己享有的股份交由他人代持，或者由出资人所在的公司指定公司其他股东代持(登记在公司股东名下)，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。在本案中，对于天翔市场的四合伙人这是都认可的不存在隐名股东的事实。而新成立的天翔公司虽然是接盘了天翔市场的在建项目，但根据隐名股东的定义，显然董伟、董文道不构成隐名股东的条件。正如上诉人所述的第一个上诉理由所述，新成立的公司与原天翔市场不能划等号。投资人只有在明确其在公司的股份而且明确合意由他人代持才可能成为隐名股东。否则，可能与新公司只能形成债权债务关系，在上海高院等法院有类似判例。所以，一审法院认为：新成立的天翔华公司接盘了原四人合伙的天翔市场未完工的项目，就必然在新公司的股权分配上存在完全不变的继承性是不充分的，是错误的。同样，基于这一错误认定董文道是持有天翔公司股份的隐名股东也是错误的，不成立。而判决结果更是错误。 三、一审法院的判决内容与被上诉人在一审中的诉讼请求不符。一审中，被上诉人诉讼请求为：“1、判决确认天翔公司股东张丽萍、丁维桂名下的股权中22.5%股权归董文道所有；2、判决天翔公司协助办理工商变更登记手续，即将张丽萍、丁维桂名下股权中的25%股权过户到董文道名下。”被上诉人的请求是直接要求在天翔公司张丽萍持有的股份58%、丁维桂持有的42%中有22.5%归被上诉人享有。但被上诉人并没有要求确认其在天翔公司的股东资格。而一审判决却改变了其诉讼请求。判决结果为：“一、确认董文道为天翔公司股东，享有徐州天翔华裕商贸有限公司22.5%的股权。二、徐州天翔华裕商贸有限公司应于判决生效之日起十五日内办理股东变更的工商登记，将董文道登记为徐州天翔华裕商贸有限公司的股东。”判决的内容为股东资格确认与被上诉人请求不符，一审审判思路有误应当纠正。 四、一审法院认为上诉人的请求没有超过诉讼时效是错误的。 诉讼时效制度的规定目的是让当事人及时行使权利，保证法律关系的稳定。本案中，在设立上诉人公司时，相关行政部门、上诉人现在登记股东多次通知被上诉人组建公司，而被上诉人为躲避偿还土地款的义务采取躲避方式，无奈之下只有张、丁二人先组建上诉人用于接盘天翔市场的后续工程施工。上诉人成立公司时被上诉人是明知的，由于需要现金出资，被上诉人是不愿意的。在以后的几次诉讼中，四合伙人和上诉人是作为共同被告的。更加能够证明被上诉人对其没有作为上诉人的股东对这一事实是明知的，上诉人过去不愿意加入，以往的诉讼过后也没提出过加入。本案中被上诉人又要求张、丁二人无偿转让股份给他早已超出诉讼时效。上诉人已成立多年由股东张丽萍投入财产、履行义务付出更多，上诉公司的财产及价值已经发生变化。被上诉人多年对市场不闻不问。一审法院认为上诉人的诉请不受诉讼时效限制结论是错误的。被上诉人先是躲避一旁，看见天翔市场改造已完成认为有利可图可以随时来主张权利。一审法院的结论无疑助长了被上诉人不劳而获的思想，助长了被上诉人企图侵占上诉人投资人投资的财产利益的企图。 五、在成立上诉人公司时被上诉人并没有与上诉人之间形成“股权性出资”合意，也没有实际出资行为。一审法院认为“待确权的投资都与公司之间形成股权性出资合意且有实际出资行为的，是确认股东身份及其股权的基础性依据。”但一审法院并没有按此依据进行审判。 1、被上诉人当初并没有和上诉人之间形成股权性出资合意。纵观一审法院查明以往诉讼情况。被上诉人自身并没有认可2011年12月7日“关于请求确认《合同整体转让协议》的效力的函”的法律效力，也不认可有四个合伙人为股东的公司章程的效力，均以没有其本人的签字为由持否认态度。可见，被上诉人并无加入上诉人作为其股东的意愿，反而认为是张丽萍借用上诉人的名义进行侵权。并且之前其提出了解除合伙关系之诉。所以，被上诉人根本无意加入上诉人公司，并且起诉要求解除四合伙人最初的合伙关系，“拿钱走人，将市场一分了之”是其指导思想。被上诉人是否愿意加入上诉人公司作为股东，要看当初的意愿而不是看现在。 2、上诉人并没有出资的事实行为。在公司成立时注册资金为10万元，是以现金形式出资。上诉人根本不愿出资，上诉人连所欠的土地款都不愿偿付。张、丁出资方式是以现金出资并经过验资程序(丁没有出资，张垫付)，被上诉人根本没有证据证明其在公司的注册资本中出资了。而一审法院认为，四合伙人在设立公司前仍未对合伙期间的财产进行分割，而是以四合伙人合伙期间的财产设立了天翔公司，从而说明了被上诉人出资了。我国公司法第27条规定了公司出资的方式，非货币出资的必须经过评估程序。当时注册登记公司时天翔市场因缺少规划、建设手续仍为非法建筑(现在仍没有办好手续)，是不能以固定资产的形式出资的，更谈不上进行评估资产程序办理验资。再加上四合伙人的财产因四人相关的义务没有完成，盈亏问题尚无定论，当初的四人审计报告也没有最后明确结论。张、丁二人只能以现金出资。所以，一审法院认为上诉人用合伙人的资产出资缺乏依据，上诉人的出资金额是多少，占多少比例。这些都是不确定的，所以一审法院的推定与公司法的出资方式规定及当时的验资程序相悖。按当初的合伙出资比例确定其在上诉人中的股权比例无依据也没有考虑上诉人十几年的投资发展和变化的事实。 3、一审法院认为张、丁二人有多次承诺，上诉人坚持认为这种承诺对象非针对被上诉人且是附条件、附期限的，过去的承诺已失去效力。至今为止上诉人仍没出资且上诉人与被上诉人之间及各合伙人之间矛盾不具有调和性，当初的承诺已失效。 综上，一审法院一方面提供了股东资格审查标准但又没有按照此标准进行判决，从而作出错误的结论。请二审法院依法改判。 被上诉人董文道答辩称：一、根据一审法院查明的事实，以及丁维桂的自认可以看出设立天翔公司的注册资金是用合伙人结余的售房款。伊庄镇审计所2003年6月4日作出的审计报告可以证实，四合伙人售房结余款为十万多元。张丽萍作为是合伙人会计，该结余款一直由其掌握。因此董文道实际对天翔公司进行了出资，天翔公司称在董文道没有办理进入新公司手续和投资之前，没有股东资格，无任何事实和法律依据。设立天翔公司的唯一目的就是将土地证挂靠在公司名下，该公司不存在任何的经营行为。因此也不存在另外对公司进行投入或者投资，董文道要求实现对公司的股权是基于董文道对上诉人名下财产享有的权利，不需要上诉人的同意，更不需要另行投资。张丽萍为了达到侵占董文道财产的目的，对董文道进入公司设置各种障碍，董文道因此诉至法院。 二、张丽萍、丁维桂在设立公司时，向政府提供的章程明确是四合伙人的公司，四合伙人的股份是明确的。上诉人在（2017）苏行终446号案件案件庭审中的答辩为，天翔公司表面上股东是张丽萍和丁维桂，但实际上董维道、董伟父子是该公司隐名股东。4人的股份仍按照原有的合伙股份承担义务享有权利，为了赶上市政府2010年10月协调会办理土地证，才由张丽萍和丁维桂代持股份，且张丽萍和丁维桂也向食品城管理处写出承诺，为董维道、董伟父子留出了47.5%的股份，且随时可以办理工商登记。本案中天翔公司和张丽萍不认可董维道、董伟父子的股东身份，其在不同案件中的庭审中的陈述前后矛盾。董文道与上诉人之间也不存在所谓的债权债务关系。丁维桂未经董文道的授权，认可代签了转让协议等多份文件，将由是合伙人享有的合伙财产转移到天翔公司名下。董文道是不知情的，上诉人认为这样双方就存在了债权债务关系，没有法律依据。 三、董文道的诉请未超过诉讼时效。 四、董文道在了解到其享有权利的土地使用权挂靠在上诉人名下时提起了行政诉讼，要求确认该行为违法。在诉讼过程中，通过徐州市政府及上诉人的答辩。董文道才了解到该公司设立时是以董维道、董伟父子及张丽萍、丁维桂的名义向政府提出的申请。上诉人也明确表示董维道、董伟父子享有上诉人的股权比例同合伙比例。在行政诉讼败诉后，董文道了解到无法改变土地使用权由上诉人享有的情况下，为了保证自己的权利不受侵害，董文道多次找到张丽萍和丁维桂，要求进入公司行使权利。但张丽萍提出各种无理要求，阻挠董维道、董伟父子进入公司，董文道要求确认享有上诉人股权是对自己权利的唯一救济途径。按照上诉人的思路，上诉人未经董文道同意伪造文件，将董文道享有权利的土地使用权无偿变更到其名下。但因双方不存在股权性出资的合意，董文道的权利就不存在了，这是强盗逻辑。同时为了将土地使用权变更到上诉人名下。上诉人、张丽萍及丁维桂多次向政府、管理处打报告承诺公司为董维道、董伟父子预留了相应股份，董维道、董伟父子系上诉人隐名股东。从这些行为也可以看出，如果没有这些报告和承诺，政府相关部门及管理处不可能同意将土地证办理在上诉人名下。现土地使用权已办理到上诉人名下，上诉人又称承诺不是针对董文道的，且附条件和期限，这明显是无赖行为，不可能得到法院的支持。 五、董维道、董伟父子及张丽萍、丁维桂是天翔市场的开发人，董文道按合伙比例享有天翔市场的相应权利。张丽萍为了达到侵占市场的目的，不同意分配合伙财产，不认可董文道享有的公司股权。上诉人称张丽萍对公司投入很多，董文道在市场改造已完成时企图占有上诉人的权利，明显不能成立。张丽萍在庭审中称对公司进行了大量的投入。董文道多次要求张丽萍出示证据，来证实其实际对天翔市场进行了投入，但张丽萍均以与本案无关为由，从未提供任何证据。相反三环路征地补偿款150多万元被张丽萍以上诉人名义侵占。同时多年以来，张丽萍借助上诉人的名义将市场内的房屋、空地对外出租牟利，所得租金全部被张丽萍据为己有。天翔市场土地使用权办理在上诉人名下，上诉人多次向发改委申请将合伙房产也登记在上诉人名下，只是未获得批准，其侵占合伙财产的意图昭然若揭。上诉人不同意对合伙财产进行清算，反而说董文道想将市场一分了之，是因为天翔市场已被天翔公司及张丽萍掌控，所得收益全部被张丽萍侵占。上诉人当然不愿意对合伙财产进行清算。在合伙纠纷庭审中上诉人连审计报告都不认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判 原审被告丁维桂答辩称：一、上诉人设立的唯一目的就是将土地证挂靠在上诉人名下，上诉人不存在任何的经营行为，也不存在对天翔市场进行投资投入、投资。张丽萍对公司的投入没有事实依据。反而侵占了150多万元的三环路征地补偿款。多年以来，张丽萍借助上诉人的名义将市场内的房屋对外出租牟利，从未对市场进行过任何维修，所得租金全部被据为己有。 二、上诉人设立的注册资金10万元是由四合伙人剩余的售房款中的10万元办理的注册登记，所以这笔钱是四合伙人剩余的售房款。 三、注册天翔公司的时候向政府提供的公司章程，明确是合伙人的公司，股份是明确的。丁维桂未经董维道、董伟父子的授权认可，代签了转让协议等文件，目的也是为了尽快解决市场存在的问题。但是当时张丽萍明确说只要董维道、董伟父子回来，随时无条件让他们进入，享有原来的股权。同时也多次向政府、管理处打报告和承诺书，明确该事实。管理处也因此将土地证办理在上诉人名下。现董维道、董伟父子要求进入公司，丁维桂一直是同意的，但现在张丽萍不愿意按照原来的约定和承诺认可董维道、董伟父子的股权。因为好多协议都是丁维桂代替董维道、董伟父子所签。如果董维道、董伟父子不能进入公司，丁维桂将承担很多的民事责任，甚至刑事责任。 四、对于董文道的诉讼请求，丁维桂认为依法应当得到法院的支持。丁维桂愿意配合将所代持的股份变更到董维道、董伟父子的名下。 董文道向一审法院起诉请求：1.判决确认天翔公司股东张丽萍、丁维桂名下股权中的22.5%股权归董文道所有；2.判决天翔公司协助办理工商变更登记手续，即将张丽萍、丁维桂名下股权中22.5%股权过户到董文道名下。 一审法院审理查明:一、淮海食品城天翔肉食水产市场建设过程。 铜山县振业建筑工程公司（以下简称振业公司）设立于1990年8月，经济性质集体所有制，2004年11月被工商登记管理部门依法吊销营业执照。1999年11月5日，董文道、丁维桂、董伟、张丽萍四人共同与振业公司签订关于借用振业公司执照的协议，协议约定：一、振业公司将该公司有关证照借给四合伙人使用，与徐州市经济住房发展中心（以下简称徐州经房中心）签订淮海食品城肉水市场土地转让协议书，并给振业公司使用费60000元，分批支付；二、四合伙人借用振业公司执照与徐州经房中心签订协议书后振业公司与徐州经房中心签订的协议书的全部履行责任一切由四合伙人实际履行和承担（包括全部投资及债权债务），与振业公司无任何关系，实际签订履行者为四合伙人；三、建设完成后的食品城肉水市场所有产权归四合伙人所有，投资、建设、经营、管理等一切事务均由四合伙人自主承担，振业公司不参与，不承担食品城协议书的一切履行和责任，即无任何关系。上述协议签订后，1999年11月12日，四合伙人以振业公司名义与徐州经房中心签订徐经房预字（99食）第6号徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同，合同约定徐州经房中心将规划定点图内的26.241亩土地转让给振业公司使用，土地使用期限40年，转让金每亩180000元，共计4723380元。2000年1月26日，四合伙人召开会议并达成关于淮海食品城肉水项目建设投资股东分配会议纪要，内容为：一、该项目的分配比例为丁维桂22.5%、董文道22.5%、董伟25%、张丽萍30%，风险与利益共担；二、建设过程中，股东议事坚持少数服从多数原则；三、以上决议各股东共同遵守，不得违反，以前与此有关的一切决议和股东分配协议无效，以此为准，谁违反谁就算退股。 振业公司取得上述土地使用权后，四合伙人在上述土地上以振业公司名义开始建设淮海食品城天翔肉食水产市场（以下简称天翔市场）。天翔市场土建工程于2000年6月基本完工，在未进行市场工程竣工验收、无水电、消防及相关配套设施的情况下，四合伙人各自对外销售天翔市场门面摊位房并将房屋交由业主投入使用。 2001年12月25日，四合伙人与振业公司签订解除挂靠关系协议书，约定解除双方的挂靠关系。 二、徐经房预字（99食）第6号徐州市土地使用权有偿转让预约合同当事人变更过程。 2002年，徐州经房中心全建制划归徐州市城南开发区，其中在淮海食品城的资产和土地等划给徐州中国淮海食品城投资集团有限公司（以下简称淮海食品城公司），淮海食品城公司由此承继了1999年11月12日四合伙人以振业公司名义与徐州经房中心签订的徐经房预字（99食）第6号徐州市土地使用权有偿转让预约合同中徐州经房中心的权利和义务。 为解决天翔市场消防等配套设施建设、业主办理房屋所有权证、支付土地使用权转让款等问题，经相关政府部门组织协调，要求由董文道、董伟、张丽萍、丁维桂成立公司继续进行天翔市场的建设经营。因董文道、董伟未参与，遂由张丽萍、丁维桂于2008年4月成立天翔公司，公司注册资本100000元，股东张丽萍、丁维桂，法定代表人张丽萍。天翔公司在工商部门登记备案的公司章程载明：公司注册资本100000元，股东张丽萍认缴出资数额58000元，实缴数额58000元，出资时间2008年4月1日；股东丁维桂认缴出资数额42000元，实缴出资数额42000元，出资时间2008年4月1日。 2011年4月25日，天翔公司达成股东会决议，内容为：张丽萍：涉及到食品城天翔肉水市场土地证办理事宜，由于董伟、董文道二人不配合，至今未能办好。现在淮海食品城公司提出董伟、董文道的事情如何处理。今天召开股东会协商一下，我的意见是为了推进这项工作的进展，同时满足办理土地证的行政程序和手续，把项目、土地权属变更在天翔公司名下，对董伟、董文道两个人我们给预留股份，并对市场进行委托审计、清资核产，如果他们来找，我们让他们按比例出资加入到天翔公司中来作为股东。另外给食品城投资公司出具承诺书，你看这样行不行。丁维桂：行，我同意。同日，天翔公司向淮海食品城投资公司出具承诺书，内容为：为了推进天翔市场建设经营工作的开展，符合并满足政府相关部门办理土地证、房产证的行政程序和手续，现就关于天翔公司所在的市场项目、土地权属办理事宜，我们的意见是将项目和土地权属办理在天翔公司名下，并由该公司来推进、开展工作，全权处理市场的一切法律事务。我们在天翔公司给董伟、董文道二人留下相应的股份（见股东会决议）。为此我们承诺，如因此事办理中发生董伟、董文道对项目、土地权属办理中及登记在天翔公司名下有异议或进行诉讼，我们承诺承担由此产生的一切法律后果。 2011年11月8日，丁维桂代表董伟、董文道、张丽萍、丁维桂（乙方）与淮海食品城公司（甲方）签订关于明确徐经房预字（99食）第6号合同双方权利义务主体的协议，协议约定：徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同及补充协议项下原徐州经房中心所享有的权利义务由甲方继承，原振业公司所享有的权利义务由乙方继承，原土地转让预约合同及补充协议由双方继续履行。 2011年12月7日，丁维桂、张丽萍、天翔公司向淮海食品城公司提交合同整体转让协议和关于请求确认合同整体转让协议效力的函，两份文件中董伟、董文道名字均由丁维桂书写。合同整体转让协议约定：丁维桂、张丽萍、董伟、董文道（甲方）与天翔公司（乙方）签订合同整体转让协议，协议约定：甲方于2011年11月8日与淮海食品城公司签订了关于明确徐经房预字（99食）第6号合同双方主体的协议，约定由甲方享有徐经房预字（99食）第6号项下权利，承担相应义务。甲方与乙方经友好协商，决定将该协议项下甲方的权利义务全部转让给乙方。一、转让标的。原土地转让预约合同项下甲方的全部权利义务，包括1.履行（2010）云民初字第0627号民事判决书中确定的1515550元付款义务。2.负责全面解决该项目遗留问题，包括为业主办理房地产权证书等。二、转让对价。甲方将上述标的以200000元的对价转让给乙方，由乙方承继徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同以及补充协议中原振业公司所有的一切权利义务。三、交接条款。自本协议签字生效之日起，甲方因履行土地转让合同所享有的一切权利和义务全部归乙方所有。甲方应在五个工作日内协助乙方办理正常履行合同所需要的一切必要手续，如未能如期履行前述随附义务，乙方有权解除本合同。四、甲、乙双方均承诺并保证：就徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同及补充协议之权利义务的转让与受让安排，均已取得其各自有效充分的批准和授权，同时双方授权代表均已取得签署本协议必要的授权。关于请求确认合同整体转让协议效力的函载明：为解决淮海食品城历史遗留问题，2011年11月8日，我方与贵方根据云龙区人民法院（2005）云民一初字第1262号生效判决书查明并确认的事实，签订了关于徐经房预字（99食）第6号合同双方权利义务主体的协议，约定徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同及补充协议项下原徐州经房中心所享有的权利义务由贵方继承，该两份协议项下原振业公司所享有的权利义务由我方继承。现我方与第三方天翔公司商定，将我方在该两份协议项下的权利义务整体转让给天翔华裕公司，由其享有权利，继续履行义务。根据相关法律规定，请贵方在5日内予以确认，5日内如无书面反对意见，则视为贵方完全认可我方随函附上的合同整体转让协议。 2013年8月天翔公司出具的关于天翔公司股东组成的说明载明：2005年，云龙区人民法院（2005）云民一初字第1262号生效判决书明确：丁维桂、张丽萍、董文道、董伟等四人合伙享有原徐州经房中心振业公司签订的徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同及补充协议项下的全部权利，同时履行继续支付剩余土地款的相应义务。但二董因为欠丁、张二人售房款及其他巨额欠款，经淮海食品城公司和丁、张二人数次通知、报纸公告，均拒绝露面，致使天翔市场的后续工作陷入僵局。为解决天翔市场的历史遗留问题，在数次通知董文道和董伟二人未果的情况下，丁、张二人按淮海食品城公司的要求成立了项目公司——天翔公司，继续履行原合同项下支付货款的义务。该公司作为市场法人主体得到有关部门的认可。该公司中，显名股东丁维桂、张丽萍决定按照先前四人合伙协议里约定的股权比例，预留二董的股权，将其作为隐名股东。其股权暂由丁、张二人代持。同时丁、张二人作出郑重承诺，四人合伙内部的纠纷和责任，概由丁、张二人承担。此举既解决了需要由四人成立项目公司的要求，使天翔公司成为名副其实的四人项目公司，又消除了隐名股东和显名股东潜在的利益纠纷，同时也解除了淮海食品城公司的疑虑和后顾之忧。从法律上看，也完全符合《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第27条的规定，从而能有效推进天翔市场282位业主的办证工作。 三、天翔市场土地使用权变更登记过程。 2008年6月20日，丁维桂、张丽萍向淮海食品城公司出具承诺书，内容为：一、我们一旦与贵公司签订天翔市场土地使用权转让协议，同时承担董伟、董文道放弃土地权属后所产生的由他们二人应承担的土地费用。二、因贵公司与我们签订土地使用权转让协议，或因贵公司将上述土地权属转让并登记在我们成立的“徐州天翔华裕商贸有限公司”名下，导致董伟、董文道与贵公司发生诉讼的，所产生的赔偿费、违约金、罚款、诉讼费、律师费、交通费或其他损失等，由我们或我们成立的公司承担。三、因我们成立的公司不符合有关部门的要求，造成不能将土地权属落实在我们现已成立的公司名下的，贵公司不承担任何赔偿责任。但贵公司必须继续协助和支持我们，直到把天翔市场土地权属落实到我们或我们成立的符合要求的公司名下。四、对于土地转让费用按实际面积所产生的费用计算。五、本承诺书自贵公司与我们或我们成立的公司签订土地使用权转让协议起生效，否则承诺无效。 2014年1月15日，天翔公司向徐州市国土资源局申请将登记在淮海食品城公司名下的土地使用权变更登记至天翔公司名下。天翔公司向徐州市国土资源局提交的公司章程载明：公司注册资本100000元，股东张丽萍认缴出资数额30000元、丁维桂认缴出资数额22500元、董文道认缴出资数额22500元、董伟认缴出资数额25000元。2014年1月20日，就天翔市场所建设使用土地，徐州市人民政府为天翔公司颁发了徐土国用（2014）第02450号国有土地使用权证。2016年6月，董伟、董文道以徐州市人民政府为被告、天翔公司为第三人向徐州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述国有土地使用权证。该院于2016年12月27日作出（2016）苏03行初247号行政裁定，裁定驳回了董伟、董文道的起诉。董伟、董文道不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2018年6月19日作出（2017）苏行终446号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 四、董文道、丁维桂、董伟、张丽萍四人合伙关系情况。 2017年8月14日，董文道、董伟、丁维桂将张丽萍诉至一审法院，要求解除四人合伙关系并分割合伙财产，该院于2018年8月8日作出（2017）苏0303民初4498号民事裁定，认为“原、被告签订书面协议，约定了合伙事务及投资、分配份额，合伙的意思表示真实。虽然四合伙人约定的合伙事项超出个人资质所能从事的范围，但鉴于合伙事务已经实际实施，且在近二十年的实施过程中不断完善各种行政审批手续，目前已处于政府相关部门的监督管控下，故不宜认定为无效民事行为。三原告要求解除合伙关系并分割合伙财产，因四合伙人并未约定解除合伙的条件，而合伙事务并未处理完毕，后期还存在完善建设手续、对工程建设进一步施工、处理与购房者纠纷等多项工作，原告主张张丽萍利用天翔公司侵吞合伙财产，但天翔公司是丁维桂与张丽萍共同成立的公司，该公司代为处理合伙事务亦经过政府相关部门的准许，其因处理建设工程遗留问题而采取的经营方式不能认定为对合伙财产的侵占，故本案合伙关系解除条件不成就，在这种情况下，也不能对合伙财产进行清算分割。”裁定驳回董文道、董伟、丁维桂的起诉。董文道、董伟、丁维桂不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2018年12月10日作出（2018）苏03民终6465号民事裁定，认为“丁维桂、董文道、董伟一审中提供的审计报告显示，审计机构认为此审计中各股东报来的收、支（2000年10月后的）有相当一部分互不认可，只是简单分类供参考，故在四合伙人对其分别报送审计的部分收支互不认可的情况下，该审计报告并不能明确四合伙人的合伙财产。同时，根据已查明的事实，四合伙人尚有诸多合伙事务未处理终结，合伙财产的相关手续尚在完善过程中，与合伙事务有关的对外纠纷亦未得到解决，如果在此情况下分割合伙财产会影响合伙财产的价值且不利于解决合伙过程中对外产生的纠纷。”裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院另查明，2014年12月17日，因三环东路高架工程绿化项目施工需要，徐州市云龙区住房和建设局与天翔公司签订房屋征收补偿协议，就被征收的天翔市场商业用地702.2平方米赔偿天翔公司土地及附属物补偿款共计1516752元。 2015年1月5日，淮海食品城投资公司将天翔公司、董伟、董文道、张丽萍、丁维桂诉至一审法院，要求偿还土地使用权转让金和配套费1515550元。经该院主持调解，双方达成如下调解协议：天翔公司于2015年3月26日前支付淮海食品城公司1000000元，该款从2011年12月12日双方签订的还款协议书中约定的总款中扣除，淮海食品城公司放弃还款协议书中第三条违约金的追偿权，其余内容仍按还款协议书履行。 一审法院认为：股东是指向公司出资或者认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的人。公司股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例等发生争议而引起的纠纷。股东资格确认纠纷大致包括以下三种类型：1.股东与公司之间的股东资格确认纠纷。实践中，可能股东与他人之间不存在股权归属争议，但公司不承认股东享有股东资格。比如隐名出资中公司拒绝隐名股东行使股权，或者股权转让后公司拒绝受让人行使股权，此时即产生纠纷；2.股东与股东之间因出资产生的股东资格确认纠纷。这里通常是指隐名出资的情况，即隐名股东与名义股东之间签订出资协议，隐名股东以他人名义出资，由他人作为名义股东，但实际出资资金来源于该隐名股东，名义股东不享有实际权利，一切权利归隐名股东所有；3.股东与股东之间因股权转让产生的股东资格确认纠纷。依据公司法的规定，有限责任公司股东的姓名或名称记载于股东名册及公司章程，并属于工商登记事项。确认股东资格的要求分为形式要件和实质要件。形式要件为公司章程、股东名册及工商登记材料的记载，实质要件是出资并实际享有股东权利。在确认股东资格时，应当探求公司构建股东关系的真实意思，而不能以外在表现行为作为判断股东资格的基础。无论公司名义上股东是谁，事实上向公司作出出资行为，并愿意加入公司、行使公司权利、承担公司义务的人才是股东。 一、关于本案应否适用诉讼时效的规定。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。诉讼时效的客体为请求权，与实体法上的请求权相对应的诉的种类为给付之诉。对于当事人在确认之诉中提出的诉讼请求所对应的实体法上的权利并非请求权，而是形成权，虽然在名义上被称为请求权，但实质上并非诉讼时效客体的请求权。就本案而言，董文道请求确认为天翔公司股东，其请求权的实质是形成权，因此，董文道的诉讼请求不适用诉讼时效的规定，张丽萍、天翔公司认为董文道的起诉已超过诉讼时效的抗辩不能成立。 二、关于董文道是否具有天翔公司股东资格。 股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。待确权的投资者与公司之间形成“股权性出资”合意且有实际出资行为的，是确认其股东身份及其股权的基础性依据。主张股权确认的一方应对其出资的性质承担证明责任，股东身份的确认与投资者是否在公司章程中签字、是否被记载于股东名册及是否完成了工商登记等外在表现形式并无必然的制约关系。 1.董文道实际对天翔公司进行了出资。 我国公司法对合伙是否可以成为股东尚无明确的规定，然而在现实生活中，合伙和法人一样都是一种不可或缺的经济组织形式。合伙人通过合伙协议而结合在一起，为了获取更多的经济利益投资于公司，以股东身份参与公司的生产经营活动，也是合伙人追求利益最大化的一种重要表现。首先，合伙组织可以作为公司的发起人，通过发起设立公司的方式取得股东资格，从而成为公司的股东。其次，合伙可以进行独立的投资活动，合伙组织本来就是两个以上的民事主体为了共同的经济利益目的，通过合伙协议的方式成立的共同出资、共享收益并且共担风险的经济利益组织。再次，合伙可以在公司的股东名册或章程上进行记载或签章。就股东名册的记载而言，合伙组织可以根据合伙人的数量或者合伙名称的不同情况来决定采用何种方式进行登记。在合伙有名称的情况下，合伙组织可以使用该合伙的名称进行记载，而在合伙人人数不多且无名称的情况下，可以将所有合伙人的姓名记载于股东名册。同理，合伙可根据人数的情况或是否有合伙名称的不同情况，在公司章程上签章。本案中，1999年11月5日董伟、董文道、丁维桂、张丽萍借用振业公司的相关执照，以振业公司的名义与徐州经房中心签订了徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同，取得了相关土地的使用权，四人合伙投资兴建天翔市场，并约定了股东分红、责任承担比例。2003年6月4日原铜山县伊庄镇审计所作出的关于对淮海食品城天翔肉、食、水市场建设的委托审计报告显示，四合伙人对合伙期间的财产分割未能达成一致意见。董伟、董文道、丁维桂曾诉至法院，请求解除合伙关系、分割合伙期间的共同财产、房屋、债权、结余款、房屋租金，被法院裁定驳回起诉。2004年11月振业公司被工商登记机关吊销营业执照，造成天翔市场遗留问题不能解决，四合伙人需设立公司继续履行原振业公司合同义务。但是四合伙人在设立公司前仍未对合伙期间的财产进行分割，而是以四合伙人合伙期间的财产设立了天翔公司，从而说明董文道对天翔公司进行了出资。 2.丁维桂、张丽萍多次承诺董文道具有天翔公司股东资格。 2011年4月25日天翔公司形成股东会决议决定为董伟、董文道预留股份，允许二人按比例出资加入到天翔公司作为股东；同日天翔公司、张丽萍、丁维桂向淮海食品城公司承诺在天翔公司给董伟、董文道二人留下相应的股份（见股东会决议）；2013年8月天翔公司向淮海食品城公司出具的关于天翔公司股东组成的说明中称显名股东丁维桂、张丽萍决定按照先前四人合伙协议里约定的股权比例，预留董伟、董文道的股权，将其作为隐名股东，其股权暂由张丽萍、丁维桂代持；2013年10月9日天翔公司向云龙区政府、食品城管理处出具的关于请求解决食品城天翔市场交易契税问题的报告中称：天翔市场实际投资主体一直没有变，丁维桂、张丽萍、董伟、董文道拥有天翔市场的所有权以及全部义务和权利，按照管理处的要求成立了天翔公司，该公司股东仍然是丁维桂、张丽萍、董伟、董文道，2011年四人与淮海食品城签订了关于明确徐经房预字（99食）第6号合同双方权利义务主体的协议，全部承继了1999年原始土地预约合同，在此过程中从始至终实际投资人主体都是丁维桂、张丽萍、董伟、董文道等四人。此外，2008年6月20日丁维桂、张丽萍向淮海食品城公司出具的承诺书，2011年11月9日丁维桂、张丽萍、董伟、董文道和天翔公司签订的合同整体转让协议，丁维桂、张丽萍、董伟、董文道四人向淮海食品城公司出具的关于请求确认《合同整体转让协议》效力的函等文件，均表明丁维桂、张丽萍、天翔公司确认董伟具有天翔公司股东资格，而淮海食品城公司同意将天翔市场土地使用权转让给天翔公司的原因是天翔公司、丁维桂、张丽萍向淮海食品城公司承诺为董伟、董文道预留股权。因董文道、董伟未参与设立天翔公司，遂由张丽萍、丁维桂于2008年4月成立天翔公司，董文道虽未被载入公司章程或股东名册，但是工商登记记载的股东姓名或名称并无创设股东资格的效力，仅是宣示性登记，因此不能据此否认董文道的股东资格。 3.天翔公司承继了四合伙人合伙期间的权利义务。 董文道、董伟、张丽萍、丁维桂四合伙人借用振业公司名义承建天翔市场，但至今为止天翔市场消防等配套设施建设尚未完成，导致天翔市场被关停无法经营、业主无法办理房屋所有权证。天翔公司系为解决天翔市场消防等配套设施建设、业主办理房屋所有权证、支付土地使用权转让款等问题，经相关职能部门组织协调要求成立的，即天翔公司承继了四合伙人与徐州经房中心签订的徐经房预字（99食）第6号徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同项下的权利及义务。天翔公司承继了四合伙人的义务，如：继续进行消防等配套设施建设、为业主办理房屋所有权证、支付土地使用权转让款等；亦承继了四合伙人的权利，如：天翔市场土地使用权（天翔公司于2014年12月因房屋土地征收获得补偿款）等。故天翔公司是四合伙人权利义务的承继人，四合伙人应继续以天翔公司为主体行使权利及履行义务。现董文道要求确认其天翔公司股东资格，是其依法行使民事权利和履行民事义务的行为，符合四合伙人实际权利义务关系，有利于天翔公司继续推进解决上述问题。 需要说明的是，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定：当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。因本案未判决张丽萍、丁维桂承担民事责任，该院不予评判。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第一款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、确认董文道为徐州天翔华裕商贸有限公司股东，享有徐州天翔华裕商贸有限公司22.5%的股权；二、徐州天翔华裕商贸有限公司应于判决生效之日起十五日内办理股东变更的工商登记，将董文道登记为徐州天翔华裕商贸有限公司的股东。一审案件受理费2300元，由徐州天翔华裕商贸有限公司负担。 二审期间，董文道向本院提交2020年4月7日由丁林和天翔公司、董伟、董文道、张丽萍、丁维桂签订的协议书一份，拟证明董文道是天翔公司股东的事实，后董文道申请撤回该份证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：一、关于诉讼时效问题。诉讼时效制度适用于请求权之诉，而本案系董文道要求确认股权份额之诉，属于形成权之诉，故一审法院认定本案不适用诉讼时效，并无不当。 二、关于董文道要求确认股权份额的诉讼请求能否成立的问题。 首先，天翔公司承继了张丽萍、丁维桂、董文道、董伟四人合伙期间的债权债务。张丽萍、丁维桂、董文道、董伟四合伙人借用振业公司名义建设天翔市场，并于2000年1月26日召开会议明确各自合伙份额。其后为了完成天翔市场后续建设问题，经相关职能部门协调成立了天翔公司。天翔公司承继了四合伙人与徐州经房中心签订的徐经房预字（99食）第6号徐州市国有土地使用权有偿转让预约合同项下的权利及义务。天翔公司成立后并未对其承继的资产负债进行清算，四合伙人合伙期间的资产亦转变为天翔公司的资产。故董文道合伙期间的出资亦转化为对天翔公司的出资。 其次，天翔公司工商登记备案资料载明的出资情况不能作为认定各股东实际出资份额的依据。第一，天翔公司工商登记备案资料显示天翔公司注册资本10万元，股东张丽萍认缴58000元，实缴数额58000元，出资时间2008年4月1日；股东丁维桂认缴出资数额42000元，实缴出资数额42000元。但根据丁维桂的陈述，其本人并未实际出资；张丽萍亦认可丁维桂并未实际出资。第二，2014年1月15日，天翔公司向徐州市国土资源局申请将登记在淮海食品城公司名下的土地使用权变更登记至天翔华裕公司名下。天翔公司向徐州市国土资源局提交的公司章程载明：公司注册资本100000元，股东张丽萍认缴出资数额30000元、丁维桂认缴出资数额22500元、董文道认缴出资数额22500元、董伟认缴出资数额25000元。而该份公司章程载明的出资事实与工商登记载明的出资事实并不相同。因此，在四人合伙尚未清算的情况下，不能单纯以工商登记备案资料载明的出资情况作为认定各股东实际出资数额。 再次，天翔公司、张丽萍多次对外明确认可董文道具有天翔公司股东资格。2011年4月25日，天翔公司形成股东会决议决定为董伟、董文道预留股份；同日，天翔公司、张丽萍、丁维桂向淮海食品城公司承诺在天翔公司给董伟、董文道二人留下相应的股份。2013年8月，天翔公司向淮海食品城公司出具的关于天翔华裕公司股东组成的说明中称显名股东丁维桂、张丽萍决定按照先前四人合伙协议里约定的股权比例，预留董伟、董文道的股权，将其作为隐名股东，其股权暂由张丽萍、丁维桂代持。2013年10月9日，天翔华裕公司向云龙区政府、食品城管理处出具的关于请求解决食品城天翔市场交易契税问题的报告中称：天翔市场实际投资主体一直没有变，丁维桂、张丽萍、董伟、董文道拥有天翔市场的所有权以及全部义务和权利，按照管理处的要求成立了天翔公司，该公司股东仍然是丁维桂、张丽萍、董伟、董文道。上述事实能够充分证明董文道系天翔公司的股东以及其主张的股权份额。天翔公司认为上述承诺并非针对董文道出具，系附条件、附期限的承诺，已经失效，明显违背诚实信用原则，本院不予采信。 综上，上诉人天翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人徐州天翔华裕商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  单德水 审判员  曹 辛 审判员  孟文儒 二〇二〇年六月四日 书记员  李 璟