新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终64号 上诉人（原审原告）：阿图什市农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市帕米尔路西2院（州水利局三楼）。 法定代表人：梅云，该联社理事长。 委托诉讼代理人：赛都拉塔吉，男，该联社风险部经理。 上诉人（原审原告）：阿克陶县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县北大街140号。 法定代表人：罗小虎，该联社理事长。 上诉人（原审原告）：乌恰县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县平安路13号。 法定代表人：李伟，该联社理事长。 上诉人（原审原告）：阿合奇县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿合奇县南大街东6院。 法定代表人：张友伟，该联社理事长。 上诉人（原审原告）：英吉沙县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区英吉沙县和谐路3号（新城区）。 法定代表人：卢军友，该联社理事长。 上诉人（原审原告）：岳普湖县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区岳普湖县艾吾再力库木中路1号院。 法定代表人：唐努尔艾买提，该联社理事长。 上诉人（原审原告）：伽师县农村信用合作联社，住所地新疆维吾尔自治区伽师县古宰尔西路14号。 法定代表人：杨力欣，该联社理事长。 以上七上诉人的共同委托诉讼代理人：刘越，新疆新昀嘉兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克州兴旺房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市建设路（州建筑公司三楼）。 法定代表人：李玉华，执行董事。 被上诉人（原审被告）：李玉华，男，1955年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 被上诉人（原审被告）：李烟生，男，1986年10月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：韩刚强，新疆驼铃律师事务所律师。 上诉人阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社（以下统一简称信用社）因与被上诉人克州兴旺房地产开发有限责任公司（以下简称兴旺公司）、李玉华、李烟生金融借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日开庭审理了本案。上诉人信用社的共同委托诉讼代理人刘越及阿图什市农村信用合作联社的委托诉讼代理人赛都拉塔吉，被上诉人李烟生、李玉华、兴旺公司的共同委托诉讼代理人韩刚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信用社上诉请求：1．依法判令兴旺公司承担信用社为实现债权而支付的律师费24万元；2．依法判令兴旺公司以抵押担保的土地、房产、在建工程等折价或拍卖、变卖所得价款由信用社优先受偿；3．依法判令李玉华、李烟生对全部债务承担连带保证责任。事实和理由：一、一审法院未判决兴旺公司以抵押担保的土地、房产、在建工程等折价或拍卖、变卖所得价款由信用社优先受偿，没有事实和法律依据。1．兴旺公司于2011年11月26日取得预售许可证，2013年4月19日阿图什市农村信用合作联社与兴旺公司签订《借款抵押合同》，根据合同约定：兴旺公司愿意提供抵押，提供抵押担保的范围是借款合同约定的贷款本金、贷款利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用（含律师费）；抵押期限为：自抵押生效之日起至抵押担保范围内全部贷款清偿完毕止；抵押期间如转让抵押物，应当征得甲方同意并告知受让人转让物已经抵押的情况，未通知甲方并取得甲方同意或未告知受让人的，乙方的转让行为无效。经阿图什市房地产管理局进行抵押登记，阿图什市农村信用合作联社享有抵押物的优先受偿权，对抵押担保的土地、房产、在建工程等折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。2．根据《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。鉴于以上，一审法院未支持信用社的优先受偿权没有事实和法律依据，请二审人民法院依法予以纠正。二、一审法院未判决兴旺公司承担信用社为实现债权而支付的律师费24万元没有法律依据。1．根据《社团借款合同》第14.13条约定：承担本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁、财产保全、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。2．根据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。3．根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条：引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。4．根据《委托代理合同》律师费必然会发生，且一审时已向一审法院提供律师费标准是参照新疆维吾尔自治区发展计划委员会、新疆维吾尔自治区司法厅新计价费［2002］1047号文件进行的计算。一审法院未判决兴旺公司承担律师费24万元没有法律依据。三、一审法院应当判决李玉华、李烟生对全部债务承担连带保证责任。李玉华、李烟生均系兴旺公司的股东，均担任过兴旺公司的法定代表人，且李烟生是本案的担保人，在银行催收过程中李烟生在催收通知书中签字予以确认，因此李玉华、李烟生应对全部债务承担连带保证责任。综上，请二审人民依法查明本案基本事实，支持信用社在一审中的诉讼请求。 兴旺公司、李玉华、李烟生辩称，1．关于优先受偿权问题。因2013年办理的抵押登记已到期，2015年在签订展期协议后，没有办理他项权证的延期或重新办理抵押登记，故抵押权不成立，优先受偿权也不成立。2014年3月21日，阿图什市信用合作联社向阿图什市房地产管理局出具了证明，称兴旺公司开发建设的玉华苑项目在信用合作联社办理的个人商业住房按揭贷款业务，现兴旺公司账户已在其单位监管，现同意房产局再次办理购房抵押登记手续。证明信用社同意兴旺公司出售抵押物。现本案房产、土地已全部出售或被查封，没有可供变卖的房屋或土地，已无法拍卖、变卖。2．关于律师费24万元，信用社应当进一步向法庭提交实际发生24万元律师费用的相关证据。3．关于李玉华、李烟生承担连带保证责任的问题。李玉华没有在担保合同上签字，不是本案的担保人，其不应承担担保责任。李烟生作为担保人，担保期限为两年，即2016年4月20日至2018年4月19日，信用社于2019年7月19日向一审法院提起诉讼，李烟生的保证期限已届满，其保证责任已免除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，信用社的上诉请求不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 信用社向一审法院起诉请求：1．依法判令兴旺公司偿还借款本金16958403.72元、利息及逾期罚息7359938.16元（暂计算至2019年7月5日）；2．判令兴旺公司按照尚欠借款本金和约定利率支付自2019年7月6日起至债务清偿完毕之日止的利息，按月利率11.531250‰计算；3．判令兴旺公司承担信用社为实现债权而支付的律师费24万元；4．判令兴旺公司以抵押担保的土地、房产、在建工程等折价或拍卖、变卖所得价款由信用社优先受偿；5．依法判令李玉华、李烟生对上述全部债务承担连带保证责任；以上合计24558341.88元。 一审法院认定事实：兴旺公司于2011年4月开始开发玉华苑高层住宅楼项目，2012年11月26日取得预售许可证后，开始对外出售商品房。兴旺公司因房地产开发经营，向阿图什市农村信用合作联社申请贷款2400万元。2013年4月19日，阿图什市农村信用合作联社牵头阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社与兴旺公司签订《社团借款合同》，编号为阿图什农信社贷字（2013）第041902号，合同约定信用社共同向兴旺公司发放贷款2400万元，贷款期限二十四个月，自2013年4月22日至2015年4月21日止，贷款利率为月息7.6875‰，按日计息，按季结息，结息日为每季度的第三月20日，借款到期还本；逾期罚息利息在原借款利率基础上加收50％；由借款人承担为实现债权已付和应付的包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。同日，阿图什市农村信用合作联社与兴旺公司还签订了《流动资金借款合同》和《农村信用社借款抵押合同》，约定2400万元贷款计划于2014年4月20日之前还款1000万元，于2015年到期之前还款1400万元，兴旺公司以建设路玉华苑41400㎡在建工程作为抵押物提供抵押；阿图什市农村信用合作联社与兴旺公司、李烟生（保证人）还签订了《农村信用社借款保证合同》，约定李烟生作为保证人为兴旺公司借款合同的本金、贷款利息、违约金及实现债权的费用提供担保，保证方式为连带责任保证。信用社依约向兴旺公司发放贷款2400万元，双方在阿图什市房地产管理局就抵押物依法进行了抵押登记，抵押期间，兴旺公司对外出售了已办理登记的抵押物。2014年3月21日，阿图什市农村信用合作联社向阿图什市房地产管理局出具证明，称“兴旺公司开发建设的玉华苑项目在我联社办理的个人商业住房按揭贷款业务，现兴旺公司账户已在我单位监管，现同意房产局再次办理购房抵押登记手续”。2015年4月20日，信用社与兴旺公司签订了《农村信用社社团贷款展期协议》，同意将余额2000万元展期至2016年4月20日，贷款期限相应修订为2015年4月21日至2016年4月20日，贷款利率按借款展期相关规定调整为月利率7.6875‰，保证人李烟生与抵押人兴旺公司在合同尾部签章确认。2015年8月，玉华苑高层住宅楼工程建设完工，交付使用。2017年1月17日，阿图什市农村信用合作联社向兴旺公司发出贷款催收通知书，通知书由兴旺公司和法定代表人李烟生签章，并有授权代理人李玉华在通知书上签字确认。2017年3月16日，兴旺公司向阿图什市农村信用合作联社出具还款计划承诺函。兴旺公司在借期内共偿还本金704.159628万元、利息676.447564万元。到期后其他款项未能还清，截至2019年7月5日，除去贷款期间支付的本金和利息，兴旺公司累计欠本金1695.840372万元，利息及罚息735.993816万元。一审另查明，兴旺公司于2012年2月16日将法定代表人由李玉华变更为李烟生，2018年4月10日，又将法定代表人由李烟生变更为李玉华。信用社为实现债权，委托新疆新昀律师事务所律师代理本案，该所指派刘越参加本次诉讼，委托代理合同约定的律师费为24万元。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，信用社与兴旺公司签订的《社团借款合同》及《农村信用社借款保证合同》、《农村信用社社团贷款抵押担保合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。1．关于信用社请求兴旺公司支付本金1695.840372万元、利息及逾期罚息的诉讼请求，《社团借款合同》和《农村信用社社团贷款抵押担保合同》中明确约定了合同项下借款用途为房地产开发经营，双方对于借款本金和2019年7月5日前产生的利息均无异议，予以支持；根据合同约定，借期内利率为7.6875‰，逾期利率在原借款利率基础上加收50％即11.53125‰计算，自2019年7月6日起至债务清偿完毕之日止的逾期利息，符合法律规定，对该项诉讼请求予以支持。2．关于24万元律师费的诉讼请求，双方合同约定，为实现合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等，信用社向法庭提交了其与新疆新昀律师事务所签订的委托代理合同及发票，并有新疆新昀律师事务所指派律师刘越出庭应诉，可以确认其与新疆新昀律师事务所的委托代理关系真实存在，但信用社在庭审中提交的增值税电子普通发票，不能排除交易未实际发生即生成的可能性，其应向法庭进一步举证证实为实现债权实际支付律师费24万元，故对兴旺公司、李玉华、李烟生的抗辩意见予以采纳，对信用社的该项诉讼请求，不予支持。3．关于抵押权优先受偿的问题，双方签订的《农村信用社社团贷款抵押担保合同》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。但就本案查明的事实来看，抵押权存续期间，抵押人兴旺公司转让抵押物取得了抵押权人信用社的同意，信用社为兴旺公司所售商业住房提供了按揭贷款业务，兴旺公司账户也由信用社监管。监管期间，抵押权人信用社放任了抵押人兴旺公司对抵押物所得价款的支配，未积极行使提前清偿所担保的债权的权利，致使抵押物转让后所得价款已被处分，抵押权人信用社对抵押物的优先受偿权客观上已无法实现。4．关于李玉华、李烟生的连带保证责任问题，《农村信用合作社借款保证合同》的甲方为贷款人阿图什市农村信用合作联社，乙方为借款人兴旺公司，丙方为保证人李烟生，李玉华未在保证合同上签字，其并非保证合同的主体，信用社要求李玉华承担保证责任无事实依据，不予支持；《农村信用合作社借款保证合同》约定的贷款期限为2013年4月22日至2015年4月21日止，之后信用社又与借款人兴旺公司和保证人李烟生签订了《农村信用社社团贷款展期协议》，将还款到期日期变更为2016年4月20日，该协议有保证人李烟生签字确认，因此李烟生的保证期限为2016年4月20日到期后的两年为止，即2018年4月19日，李烟生因保证期限届满而免除保证责任，故对信用社要求李玉华、李烟生对上述全部债务承担连带责任保证的诉讼请求，依法予以驳回。综上所述，兴旺公司应向信用社偿还本金1695.840372万元、利息及逾期罚息，李玉华、李烟生不承担保证责任。一审法院判决：一、兴旺公司于判决生效之日起九十日内向信用社偿还借款本金1695.840372万元、利息和罚息735.993816万元，自2019年7月6日起至本金实际付清之日止的逾期利息按月利率11.53125‰计算；二、驳回信用社的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明，2013年4月19日，阿图什市农村信用合作联社与兴旺公司签订《农村信用社借款抵押合同》，兴旺公司以建设路玉华苑41400㎡在建工程作为抵押物提供抵押，抵押物评估价值7126万元，抵押期间为：自抵押生效之日起至抵押担保范围内全部贷款清偿完毕止。2013年4月17日，双方在阿图什市房地产管理局办理抵押登记，并由该局向阿图什市农村信用合作联社填发房屋他项权证。签订抵押合同同日，阿图什市农村信用合作联社与保证人李烟生签订《农村信用社借款保证合同》，保证期限为：自贷款发放之日起至借款到期后及借款展期后两年为止。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．信用社对兴旺公司提供的抵押物是否享有优先受偿权；2．李玉华、李烟生是否应对本案债务承担连带保证责任；3．信用社请求的律师费用24万元应否由兴旺公司承担。 关于信用社对涉案抵押物是否享有优先受偿的问题。本案信用社与兴旺公司签订《借款抵押合同》后，就抵押的在建工程办理了抵押登记，抵押权依法生效。阿图什市农村信用合作联社于2014年3月21日向阿图什市房地产管理局出具的证明，表明其同意兴旺公司出售抵押物，视为信用社自愿放弃对涉案抵押物的抵押权，其只能对出售抵押物所得价款，享有优先受偿权。兴旺公司出售商品房后，所得价款已作他用未用于清偿贷款或提存，信用社也未有效监管，客观上已无法实现受偿。一审法院对信用社要求就涉案抵押的土地、房产、在建工程折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求不予支持，处理正确。 关于李玉华、李烟生是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”、第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。本案中，兴旺公司经信用社同意出售抵押的商品房，应当将所得价款向信用社提前清偿债务或提存，信用社对商品房所得价款应用于提前清偿兴旺公司所欠债务或提存。但兴旺公司在信用社同意其出售抵押的商品房后，对出售的商品房房款未用于提前清偿债务或提存，违反了法律规定，加重了担保人的责任，信用社应自行承担由此产生的法律后果，信用社在其放弃抵押物转让所得范围内应免除保证人的责任。李烟生作为担保人只应对信用社从买受人支付的购房款中受偿后的不足部分承担连带清偿责任。因信用社、兴旺公司均未能提交出售抵押物及款项的具体数额，依据现有证据《借款抵押合同》中抵押物评估的价值7126万元予以认定，该数额已超过李烟生的担保金额，故李烟生对兴旺公司的债务无须再承担担保责任。 关于信用社请求的律师费24万元应否由兴旺公司承担问题。双方合同约定，为实现合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。信用社向一审法院提交了其与新疆新昀律师事务所签订的委托代理合同及发票，委托诉讼代理人刘越在一、二审中均作为律师参与诉讼，该律师费用信用社尚未实际支付，但属于合同约定的应付的费用，应当由兴旺公司承担。一审法院认为律师费用尚未支付不予支持错误，本院予以纠正。 综上，上诉人信用社的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初754号民事判决第一项，即：“被告克州兴旺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起九十日内偿还原告阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社借款本金16958403.72元，利息和罚息7359938.16元，自2019年7月6日起至本金实际付清之日止的逾期利息按月利率11.53125‰计算”； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初754号民事判决第二项，即：“驳回原告阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社的其他诉讼请求”； 三、克州兴旺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起九十日内向阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社支付律师费24万元。 四、驳回阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费164592元，由阿图什市农村信用合作联社、阿克陶县农村信用合作联社、乌恰县农村信用合作联社、阿合奇县农村信用合作联社、英吉沙县农村信用合作联社、岳普湖县农村信用合作联社、伽师县农村信用合作联社负担1200元，克州兴旺房地产开发有限责任公司负担163392元；保全费156元，由克州兴旺房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费4900元，由克州兴旺房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘        磊 审 判 员 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 热娜古丽阿布都卡德尔 二〇二〇年六月六日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚 努 尔买买提