安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终708号上诉人(原审原告、反诉被告)：安徽永牧机械集团有限公司，住所地安徽省固镇县新马桥镇磨盘张蚌埠铜陵现代产业园10号路以南与8号路以西交口处，统一社会信用代码91340323085237057B（1-1）。法定代表人：范杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：固镇县聚城建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关谷阳路74号，统一社会信用代码340323000002453（1-1）。法定代表人：李斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱五星，安徽治邦律师事务所律师。上诉人安徽永牧机械集团有限公司（以下简称永牧公司）、固镇县聚城建设工程有限责任公司（以下简称聚城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院(2019)皖0323民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永牧公司上诉请求:1.撤销原判；2.支持其要求补充鉴定或重新鉴定的请求，即鉴定外墙铲除重做费用、外墙体与梁部交界处设置金属网的费用，并根据鉴定结论判决维修费用；3.改判支持其要求聚城公司自2015年4月12日至竣工验收合格之日止支付延误工期违约金（以每延误一天1488元为标准）的诉讼请求；4.改判保函担保费3270元由聚城公司承担；5.改判不支持聚城公司要求支付工程款的反诉请求;6.一、二审诉讼费由聚城公司承担。事实和理由:一、聚城公司擅自将外墙施工由灰色加白小面砖改为真实漆，违反合同约定，且目前外墙质量问题严重，应当将外墙铲除。聚城公司提供的验收综合表上监理单位为安徽恒固工程监理有限公司，而非与永牧公司签订监理合同的固镇县安厦建设工程监理有限责任公司，因此聚城公司提供的综合验收表是不真实的，不能作为定案依据。即使该综合验收表是真实的，幕墙工程与外墙工程是两个不同的施工范围，幕墙工程验收合格，并不等于外墙验收合格。同时从该验收表的附件可以看出，在工程质量评估报告、工程勘察单位质量检查意见、工程设计单位检查意见、工程设计单位质量检查意见、工程竣工总结上均缺少相关单位的盖章，尤其重要的是工程竣工总结上没有永牧公司的盖章和相关人员的签字。这足以说明永牧公司并没有认可外墙施工由由灰色加白小面砖改为外墙喷涂真实漆，庭审中聚城公司认可没有证据证明将外墙施工由灰色加白小面砖改为外墙喷涂真实漆。因此一审鉴定遗漏鉴定事项，应当重新鉴定或者补充鉴定将外墙铲除重做费用，并根据鉴定结论支持永牧公司外墙重做费用的主张。二、从安徽建工司法鉴定中心出具的鉴定报告第四页、第六页可以看出墙体与梁部交界处未设置金属网，但安徽天正司法鉴定中心对此维修费用未予鉴定，因此应当补充鉴定该部分的修补费用。三、案涉工程施工至今未完毕，未竣工验收，应当自2015年4月12日其计算延误工期违约金，至竣工验收之日止。四、本案诉讼因聚城公司不履行合同义务而引起，保函担保费属于永牧公司的合理费用，应由聚城公司承担。五、聚城公司要求支付工程款的反诉请求不应得到支持。1、案涉工程款现不具备支付条件，合同约定的支付条件是工程全部竣工且验收合格，同时提供全额发票。2016年10月15日双方签订的协议也有约定，所有质量问题解决且验收合格后才具备付款条件，且是按照每月5万元的标准进行支付，质保金应当是解决所有质量问题一年后才有权要求。2、工程总造价为223.2万元，而非224万元，感应门是永牧公司自行购买的。工程总造价还应扣除聚城公司未施工部分、施工不合格部分的价款，以及未按照施工图纸施工的相关费用。应当扣除造价的具体工程部位为永牧公司举证的土建工程预（决）算表中序号35，因为地面是水泥毛地；序号38，因为扶手是不锈钢管；序号47、51，因为聚城公司没有进行涂膜防水，聚氨酯/涂刷两遍；序号56，因为墙面抹灰厚度达不到；序号62，因为水泥砂浆厚度达不到；序号64，没有做房屋保温/炉（矿）渣砼；序号67，因为没有找平；序号69，因为没有做保温板；序号70，因为没有做屋面保温/炉（矿）渣砼；序号75，因为没有做防水砂浆；序号77，因为没有做外墙晴雨漆；序号82，因为没有做楼梯踏步防滑条；序号85，因为塑钢推拉窗安装不合格；序号103，因为没有做矩形检查井。六、一审法院扣除30天的停工时间没有事实、合同及法律依据。1、双方签订的建设工程施工合同约定的工期为180各日历日，至2015年4月11日结束，该期限包含了常规的雨雪天气等因素。2、合同约定（具体体现在合同第11页至12页关于工期的约定），承包人要顺延工期，需要书面提出报告，并经发包方相关人员确认。针对永牧公司的上诉，聚城公司辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，不存在违约责任的问题。二、即使该合同有效，聚城公司也不存在工期延误的问题。案涉工程2014年10月18日施工，2015年6月10分项验收完毕，验收结果合格，因永牧公司的原因拖延到2016年2月4日才竣工验收。工程在2015年6月分项验收合格后即交付使用。三、关于外墙墙面砖改为真石漆系设计变更，殷浩彬系按设计施工的，2015年5月10日建筑装修工程的分项验收完毕，验收结果合格，2016年2月4日竣工验收结果合格，证实永牧公司同意设计单位对墙面砖的设计变更的；各分项验收以及竣工验收结果均合格，所以本案不存在工程质量问题。四、《建设工程施工合同》无效，工程竣工验收后，实际施工人或被挂靠单位即可向发包人主张工程款，2016年2月4日竣工验收后距今4年多，距聚城公司反诉已经3年，而且案涉工程款的发票全部出具，永牧公司应当支付剩余工程款627600元。聚城公司上诉请求：撤销原判，改判永牧公司支付其工程款62.76元。事实和理由:一、永牧公司与聚城公司签订的合同为无效合同。案涉工程的实际施工人是殷浩彬，而不是聚城公司。案涉工程的办公大楼实际设计人为孙保成，永牧公司法定代表人的丈夫刘涛让孙保成为其推荐施工人，孙保成将该信息转告给自己的岳父孟祥林，孟祥林将案涉工程介绍给殷浩彬施工。刘涛提出殷浩彬要找一个有施工资质的公司挂靠，以利于后期办理相关证件。永牧公司2017年7月第一次起诉之前，案涉工程并没有建设工程规划许可证。二、案涉工程于2015年6月10日分部、分项全部完工，其验收合格，没有总体竣工验收的责任由永牧公司承担。殷浩彬在实际施工过程中已按照相关的规定对案涉工程进行分部、分项验收，且为合格，永牧公司对分部、分项验收合格是认可的。施工合同约定的施工范围不包括保温部分，保温部分由永牧公司承担，在实际施工过程中，永牧公司一方取消该楼体保温层，设计单位及监理单位不同意在竣工验收报告上签字，后经永牧公司协调，设计单位和监理单位才同意签字，但不同意协助其进行工程竣工验收备案，拖延至2016年2月4日才进行竣工验收。三、永牧公司实际使用案涉工程楼房的时间为2015年6月，不是2016年11月。四、案涉工程不存在质量问题及修复费用。案涉工程已经分部、分项全部验收合格，没有进行整体竣工验收是因为永牧公司擅自取消保温层，永牧公司入住的行为表示其对案涉楼房质量的认可。即使存在质量问题，其入住时间也远远超过保质期限。案涉楼房存在的所谓质量问题都是因永牧公司装修所致，与聚城公司的施工无关，该质量问题所产生的维修费用应当由永牧公司承担。五、即使存在质量问题，一审法院既判决维修费又判决违约金，一项违约行为进行了两次处罚，且违约金40多万元远远高于实际维修的损失12万余元。六、案涉办公楼不存在延误工期。双方约定的工期为2014年10月15日至2015年4月11日，合同工期为180天，永牧公司实际使用该楼房的时间为2015年6月，扣除施工期间不宜施工的雨雪天气30天，案涉工程已提前完工。七、案涉工程已于2016年2月4日竣工验收合格，永牧公司应当全额支付尾款627600元。针对聚城公司的上诉，永牧公司辩称，一、关于聚城公司主张合同无效、工程无质量问题，不存在延误工期的问题，一审法院进行了详细论证，永牧公司对此予以认可，聚城公司的主张不能成立。外墙保温和聚城公司施工的办公楼工程质量、工期均没有关系，组织竣工验收是双方当事人及相关其他单位进行的一项活动，不涉及公权力，因此外墙保温做与不做不影响聚城施工的办公楼质量，也不影响聚城按照工期交付及时交付办公楼。二、2016年11月15日双方签订的协议书进一步证明聚城公司施工的办公楼存在质量问题，也进一步证明了其没有在2015年4月12日交付办公楼，延误工期是事实。请求驳回聚城公司的上诉请求。永牧公司向一审法院起诉请求：1.判决聚城公司支付永牧公司办公楼修复费用20万元（暂定20万元，具体数额待补充鉴定或者重新鉴定后再行追加）；2.判令聚城公司支付质量违约金446400元；3.请求判令聚城公司支付延误工期违约金419616元（暂自2015年4月12日计算至2016年1月18日，自2016年1月19日至竣工验收合格之日止继续按照每延迟一年支付总价款24%的违约金）；4.案件受理费、保全费、鉴定费、为保全提供担保支付的保险费等由聚城公司承担。聚城公司向一审法院反诉请求：判令永牧公司支付工程款62.76万元。事实和理由：不论涉案合同的当事人一方是聚城公司还是实际施工人殷浩彬，永牧公司都是将工程款支付给聚城公司的，因此，永牧公司应当继续将欠付工程款支付给聚城公司。涉案工程合同价款是223.2万元，但在施工中，永牧公司增加了一套办公楼的感应门，价值8000元，因此，永牧公司实际应支付的工程款为224万元，扣除已付161.24万元，永牧公司尚欠聚城公司工程款62.76万元。一审法院认定事实：一、双方签订合同的事实。2014年10月14日，永牧公司与聚城公司签订《建设工程施工合同》，合同分为“协议书”“通用条款”和“专用条款”三部分。双方约定了以下事项：1.工程承包范围：办公楼施工总承包，包括施工图纸范围内的所有工程（不包括保温部分），详见乙方提供的建筑安装工程预算表。建筑安装工程预算表中载有“装饰工程取费表”和“装饰材料价差表”。2.竣工日期：2015年4月11日。在专用条款35.2中约定：“承包人必须按照合同工期进行施工。如由于承包人原因不能按期完工，每逾期一天施工单位需向建设单位支付1000元违约金，并承担由此造成发包人的损失。”但在专用条款的补充条款47.12中有约定：“工程不能按合同规定的工期交付发包方使用，每延误一日，向发包方支付总价款1%的违约金。”3.合同固定总价：223.2万元。分七期给付，其中工程全部做好，验收合格，乙方（聚城公司）提供全款发票后，甲方在前期已支付至总工程款70%的情况下再支付乙方总工程款的20%，其余总工程款的10%留作质保金，在一年质保期满后15日内一次性无息结清。如付款前乙方未向甲方提供正规发票，甲方可拒绝付进度款。在2016年10月15日双方达成的协议书中，双方重新约定：“质保金（22.32万元）于乙方解决上述所有问题开始一年之后由甲方向乙方支付。”4.质量保修期：从工程实际竣工之日算起，土建工程、装修工程、安装工程均为一年，供热及供冷为2个采暖及供冷期，防水工程5年。5.工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任。在专用条款47.12条中双方约定：“工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，并承担合同总额20%的质量违约金。”在2016年10月15日双方达成的协议书中，对工程尚存在24项质量问题予以确认，乙方承诺于协议之日起15日内解决，并交由甲方验收，同时双方还约定：“如乙方在15日内未完成上述问题的处理，甲方将接手自行处理，由此产生的费用全部由乙方负担。”6.工程验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得擅自使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。7.二、永牧公司已支付聚城公司工程款161.24万元。一审法院另认定如下事实：涉案工程款已经变更为包括增加的感应门的价款在内，为224万元。涉案工程未经过竣工验收。永牧公司实际使用工程的时间为2016年11月。安徽省建工司法鉴定中心司法鉴定意见：（1）一～四层室内墙体受潮、霉变主要由于卫生间、盥洗室墙面防水层失效引起；一～四层外墙受潮、霉变主要由于塑钢窗和框架梁与墙体结合处施工处理不良、墙体与梁结合处两种不同材料（混凝土和砖砌体）变形不协调等因素有关。上述墙体渗水、潮湿和霉变等施工质量缺陷影响正常使用，应进行处理。（2）实测1～5轴上人屋面细石混凝土面层施工未按设计要求设置收缩缝引起，对正常使用有影响，应进行处理。（3）实测室内部分顶板粉刷层脱落、外墙装饰层脱落、女儿墙砌体外突等施工质量缺陷对正常使用有影响，应进行处理；一层（1/16）/（3/D）轴构造柱顶部与梁之间孔隙未按设计要求采用聚苯乙烯硬泡沫塑料填充，应进行处理。（4）实测墙体顶点侧向位移值在（3～20）mm之间，未超出《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）规定限值要求。安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见：永牧公司办公楼维修金额为123574.41元。司法鉴定意见书所列质量问题存在，维修费用约为123574.41元。一审法院认为，聚城公司在原一审、二审过程中均未主张合同无效，虽然在本次重审中主张合同无效，但并无充分证据加以证明，不予采纳。如果聚城公司所主张的殷浩彬挂靠其名下进行工程施工的事实存在，在没有证据证明永牧公司授意且明知该挂靠事实的情况下，挂靠的后果只能由聚城公司承担，而与永牧公司无关。因此，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应自觉全面履行。聚城公司履行合同不符合合同约定，应当依法依约承担赔偿损失、支付违约金等责任，并负担相应的诉讼费用。永牧公司在聚城公司迟迟不能履行双方2016年10月15日所签协议的情况下，自行接手使用工程，不能认为是擅自使用，更不是强行使用，聚城公司应当在建设工程的合理使用寿命内按照约定承担质量民事责任。永牧公司主动降低延误工期部分违约金的计算标准，不违反法律规定，可予以采纳。永牧公司主张将延误工期的违约金自2016年1月19日继续计算至验收合格之日止,因其已经使用了工程,验收合格已不可能或者拖延验收已不可归责于聚城公司,也与双方以“每满一年”为计算单位的约定不符，故不合理,不予采纳,但永牧公司已经计算的延误工期违约金没有超过按照合同约定计算一年的数额,可以支持。永牧公司欠付聚城公司工程款事实清楚，在本案就质量等纠纷做出处理后，可视为支付条件已经具备,应当给付聚城公司，但聚城公司应当按照约定提供发票。双方既然对质保金的给付有约定，就应当按照约定履行，在质量问题解决一年后给付。聚城公司虽然就质量问题、工期等问题进行了辩解，但并未提供能够达到证明目的的证据，而且聚城公司既辩解工程已经验收合格，又自认工程未经验收合格；既辩解工程已经交付，又自认工程未交付；既辩解工程不存在质量问题，自己提供的证据却又证明工程存在24项质量问题；既辩解不存在延误工期问题，自己提供的证据却又证明双方直到2016年10月15日还在就解决质量、验收、付款、交付等事宜进行协议，由此可见，聚城公司的辩解与其陈述、与双方甚至其自己提供的证据均相矛盾，故不予采纳。永牧公司关于在重审中不应受理聚城公司反诉的观点与法律不符，不予采纳。永牧公司为进行财产保全支付的保险费不属于诉讼费，不应当由聚城公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、固镇县聚城建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付安徽永牧机械集团有限公司工程维修费123574.41元、质量违约金44.64万元、延误工期违约金419616元；二、安徽永牧机械集团有限公司于判决生效之日起十日内给付固镇县聚城建设工程有限责任公司工程款40.44万元，但安徽永牧机械集团有限公司得同时提供合同约定的全款发票；三、安徽永牧机械集团有限公司于固镇县聚城建设工程有限责任公司给付其维修费之日起一年后的十日内给付固镇县聚城建设工程有限责任公司质保金即剩余的工程款22.32万元；四、驳回安徽永牧机械集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14394元，反诉费5038元，合计19432元由安徽永牧机械集团有限公司负担5038元，固镇县聚城建设工程有限责任公司负担14394元；保全费5000元、鉴定费46000元，均由固镇县聚城建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，聚城公司提供七组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚城公司提供的证据：一、《工程施工内部承包合同》，拟证明殷浩彬在2014年10月17日与聚城公司签订承包协议，从而证实殷浩彬是借用聚城公司施工资质来承建案涉工程的，殷浩彬是实际施工人。二、银行转款打印回单15份，拟证明永牧公司支付的工程款仅仅是经过聚城公司账户过账，聚城公司在扣除管理费之后，工程款最终都支付给实际施工人殷浩彬，从而证实殷浩彬借用聚城公司资质施工。三、《工程竣工验收报告》，拟证明2016年2月4日永牧公司组织设计单位、监理公司及殷浩彬挂靠的聚城公司对案涉工程进行了竣工验收。四、《检测鉴定报告》，拟证明永牧公司于2018年7月26日自行委托南京市房建工程检测中心对案涉工程进行了检测，检测结果是符合规范要求。五、《不动产权利及其他事项登记信息》，拟证明（1）案涉办公楼于2018年9月3日已经办理了不动产登记权证；（2）案涉办公楼所涉及的地块于2017年10月11日才享有土地使用权证，之前没有土地使用权证，更不可能办理建设土地规划许可证。六、《建设工程施工合同》、《证明》、照片三张，拟证明（1）因为案涉工程的保温部分未做，设计及监理单位没有配合对工程进行竣工备案，永牧公司与宿迁市建设工程（集团）有限公司伪造了《协议书》等竣工备案材料进行竣工备案，办理了产权证；（2）印证了聚城公司所陈述的2015年6月案涉工程已经全部竣工具备竣工验收条件，但因为保温工程未施工，而保温部分系强制规定必须施工的部分，设计单位及监理公司不同意竣工签字，所以2015年6月至2016年2月竣工验收期间聚城公司以及殷浩彬一直在申请及协调中，拖延验收的责任在永牧公司不在聚城；（3）照片证实永牧公司只有一栋办公楼，即殷浩彬挂靠聚城公司施工的。七、发票记账联6份，拟证明案涉工程款的发票在2015年1月9日至2016年4月27日期间已经全部开具完毕，开具发票金额是226.64万元。永牧公司质证称，本案是一个发回重审的案件，经历多次庭审，聚城公司提供的七组中很多证据的取得时间是2014、2016、2018年，但是至今才举证，属于民事诉讼法规定的延期举证，对于该延期举证，二审法院不应当采纳。请法院审定后是否采纳，并对逾期举证的行为进行处罚。对于证据一：真实性不予认可，对签订的时间、是否是后期补充的都有异议，且聚城公司和殷浩彬存在利害关系；该合同签订日期2014年10月17日，永牧公司与聚城公司签订的建设工程施工合同是2014年10月14日，早于该日期，聚城与永牧签订施工合同后如果聚城将案涉工程转包给殷浩彬，那也是他们之间内部的问题，与永牧公司没有关系。同时如果聚城公司违法转包的事实存在，其应当受到建设部门的行政处罚，且不影响聚城公司与永牧公司的合同效力。对于证据二：真实性无异议，但不能证明本案合同无效和殷浩彬为实际施工人的事实，聚城公司和永牧公司签订建设工程施工合同以后，对于在永牧公司不知情的情况下聚城公司所采取的与永牧公司没有关系的行为，永牧公司不负有责任。对于证据三：真实性待确认；该《工程竣工验收报告》即便是真实的，也是双方之间的形式竣工，因为双方的签订协议书中列举了大量质量问题，在这种情况下，双方不可能竣工验收。对于证据四：代理人庭后核实，如七天内未提出异议，视为对该份鉴定报告的真实性认可；该《检测鉴定报告》的鉴定内容为安全性，而本案永牧公司申请的鉴定的工程质量是不涉及安全性的，聚城公司以此来推定该工程就是合格的，没有依据，安全性和其他工程质量是两个不同概念。对于证据五：该办公楼办证与否，与本案没有直接关联性；代理人庭后核实，如七天内未提出异议，视为对该份信息登记信息的真实性及属于涉案房屋进行认可。对于证据六：庭后核实，如七天内未提出异议，视为对真实性、合法性、关联性予以认可；永牧公司是否办理产权证与本案没有关联性，不影响工程的竣工验收。对于证据七：代理人庭后核实，如七天内未提出异议，视为对其真实性、合法性、关联性予以认可；工程款的支付不仅仅满足开具发票，还应当根据合同约定要求工程全部竣工验收合格，且质保金支付应在工程验收合格五年之内支付。本院经审查认为，聚城公司提供的上述七组证据并非二审新证据，且聚城公司对于逾期提供该证据并未说明合理的理由，故本院对该证据不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明：永牧公司与聚城公司于2016年10月15日就案涉办公楼施工一事达成《协议》一份，共计七条。其中第一条列举案涉办公楼的施工从一楼到四楼存在的问题共计24项，第二条约定：“乙方（聚城公司）对上述存在问题没有异议，并承诺于即日起15日之内解决上诉（述）所有问题，并交由甲方（永牧公司）验收。”第三条约定：“验收合格后，甲方每月向乙方支付5万元的费用，直至工程款（404400肆拾万零肆仟肆佰元整）完全付清（质保金除外）。”第四条约定：“质保金223200元贰拾贰万叁仟贰佰元）于乙方解决上述所有问题开始一年之后由甲方向一方支付。”第五条约定：“如乙方在15日内未完成上述问题的处理，甲方将接手自行处理，由此产生的费用全部由乙方负责。”本院认为，本案二审争议焦点为永牧公司与聚城公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；双方当事人是否应当承担违约责任，如应承担，违约责任如何认定。关于《建设工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，《建设工程施工合同》系由永牧公司与聚城公司签订，聚城公司出具的授权委托书、固聚建字[2014]19号文件、往来函件等证据亦证明施工过程中殷浩彬系聚城公司的代理人或以公司人员的身份处理相关事宜，且聚城公司在本案中仅以自己的名义提起反诉向永牧公司主张工程款，可以认定聚城公司即是与永牧公司成立建设工程施工合同的相对方，本案证据不足以证明永牧公司与殷浩彬之间基于意思表示一致而直接成立建设工程施工合同关系，因此本案情形与上述司法解释规定的情形并不相符。永牧公司与聚城公司签订的《建设工程施工合同》亦不存在其他法定的无效情形，应属有效合同。关于聚城公司的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据永牧公司的申请，一审法院经法定程序委托安徽省建工司法鉴定中心、安徽天正司法鉴定中心分别作出司法鉴定意见书。该二份司法鉴定意见书作出后，双方当事人未能提出证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，并依法申请重新鉴定或补充鉴定，故该二份司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。结合2016年10月15日双方签订的《协议》载明了工程存在24项质量问题的事实，可以认定聚城公司施工的工程存在质量问题，一审法院根据安徽天正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见判决聚城公司给付永牧公司工程维修费123574.41元于法有据。关于永牧公司主张的外墙铲除重做费用、外墙体与梁部交界处设置金属网的费用问题，《验收综合表》中“幕墙工程验收记录”部分载明的验收结论为“符合要求”，双方在2016年10月15日达成的《协议》中所列举的24项质量问题亦不包含上述问题，永牧公司上诉主张该项费用缺乏依据，本院不予支持。根据《建设工程施工合同》专用条款47.12条的约定，工程质量不符合合同规定的，承包方除了负责无偿修理或返工外，还要承担合同总额20%的质量违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此，本院酌情认定聚城公司应给付永牧公司质量违约金37072元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，聚城公司提供的《验收综合表》第29页为“工程竣工报告”，该报告载明开工日期为2014年10月18日，完工日期为2016年1月18日，并有总监理工程师签字署名，署名日期亦为2016年1月18日，故2014年10月18日为开工日期，2016年1月18日为竣工日期，案涉工程延误工期279天。《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定“如由于承包人原因不能按期完工，每逾期一天施工单位需向建设单位支付1000元违约金，并承担由此造成发包人的损失。”据此，本院认定聚城公司应给付永牧公司延误工期违约金279000元。永牧公司关于保险费的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，聚城公司应当给付永牧公司修复费、质量违约金、延误工期违约金共计439646.41元。关于永牧公司的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据永牧公司与聚城公司之间《建设工程施工合同》的约定，永牧公司负有支付工程价款的义务。永牧公司尚欠聚城公司工程价款62.76万元，2016年1月18日为竣工日期。双方当事人2016年10月15日达成《协议》，对于案涉办公楼施工存在的问题，约定了两种解决方式，一种方式是由聚城公司自该协议签订15日内解决，另一种方式是在聚城公司15日内未解决的情况下，由永牧公司自行处理，聚城公司承担费用，同时约定以第一种方式解决的，需要验收合格后永牧公司才支付工程款，对于以第二种方式解决的，当事人对于工程款的支付条件并未作出明确的约定。永牧公司已实际使用案涉办公楼，并针对聚城公司的施工存在质量不符合约定、延误工期等违约行为主张违约责任，因此，可以认定永牧公司选择了双方约定的第二种方式解决质量问题，永牧公司应当对其自行处理的质量负责，在此情况下，永牧公司上诉主张以工程全部竣工且验收合格作为支付工程价款的条件缺乏依据，本院不予采信。根据《建设工程施工合同》的约定，质保金在一年质保期满后15日内一次性无息结清，自案涉工程竣工及永牧公司占有、使用案涉办公楼至今已经过数年期间，永牧公司应当支付欠付的工程款62.76万元，聚城公司应当按照约定提供全款发票。综上所述，永牧公司、聚城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院(2019)皖0323民初373号民事判决；二、固镇县聚城建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付安徽永牧机械集团有限公司工程修复费、质量违约金、延误工期违约金共计439646.41元；三、安徽永牧机械集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付固镇县聚城建设工程有限责任公司工程款62.76万元，固镇县聚城建设工程有限责任公司得同时提供合同约定的全款发票；四、驳回安徽永牧机械集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14394元，反诉案件受理费5038元，合计19432元，由安徽永牧机械集团有限公司负担13496元，固镇县聚城建设工程有限责任公司负担5936元；保全费5000元、鉴定费46000元，均由固镇县聚城建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费24470元，由安徽永牧机械集体有限公司负担18534元，固镇县聚城建设工程有限责任公司聚城公司负担5936元。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年六月九日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。