浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终819号上诉人（原审原告）林定光，男，1960年9月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托代理人谢城飞、戴依依，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市公安局机场分局，住所地浙江省温州市龙湾区机场大道1号。法定代表人叶辉，局长。出庭应诉负责人徐晓海，副局长。委托代理人杨洋，该局民警。被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市市府路500号。法定代表人姚高员，市长。委托代理人叶盛，温州市行政复议局工作人员。被上诉人（原审第三人）余秀，男，1975年9月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人林定光因诉被上诉人温州市公安局机场分局（以下简称机场分局）、温州市人民政府（以下简称温州市政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新冠××疫情影响，自2020年1月23日起至2月19日止的期间，不计入本案审理期限。因案情疑难、复杂，本案经浙江省高级人民法院〔2020〕浙行延91号文件批准同意延长审理期限至2020年6月6日。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年3月9日上午，林定光等在温州机场欲搭乘飞机前往北京，瓯海区人民政府三垟街道办事处（以下简称三垟街道）工作人员予以劝阻。劝阻不成，街道工作人员于12时许将林定光带离安检通道，并将其抬上中巴车带离机场。当日14时许，街道工作人员将林定光送回家中。后来林定光身体不适，被送往医院就诊，初步诊断为颈椎骨折、上肢浅表性损伤等。林定光家属张某于2018年3月9日中午报警，机场分局于3月10日受理。经调查，在涉案中巴车上除余秀外的11人，均称余秀没有殴打林定光。三垟街道于3月9日当晚提取了行车记录仪SD卡，于3月21日交给机场分局，机场分局送往温州市公安局刑事科学技术鉴定所进行技术鉴定，结论为没有事发当日车内的影像记录。因林定光不具备即时伤势鉴定条件，2018年3月14日机场分局开具伤势委托鉴定。2018年5月21日，温州市公安司法鉴定中心作出林定光的损伤程度为轻微伤的鉴定结论。机场分局于2018年5月24日送达林定光。同日，林定光提出重新鉴定申请。2018年6月19日，林定光及其儿子与机场分局工作人员前往浙江省公安厅刑侦总队进行鉴定，但当日林定光放弃重新鉴定。2018年6月28日，林定光以请求第三方鉴定机构对其伤势进行重新鉴定为由再次申请重新鉴定，机场分局不予受理。2018年8月9日，机场分局作出温公机（候）不罚决字［2018］10001号不予行政处罚决定书（以下简称被诉不予处罚决定）并送达林定光，内容如下：行为人余秀（男，1975年9月12日出生，公民身份号码3303021975××××××××）；现查明2018年3月9日，林定光在温州机场欲乘坐ＭＵ5133次航班前往北京，在机场××口被××街道工作人员拦住并强行带离现场。后三垟街道工作人员用车将林定光送往其住处。当日林定光家属报警称林定光被殴打致颈部受伤，后林定光指认三垟街道余秀在车上对其实施了殴打行为。经鉴定，林定光的损伤程度为轻微伤。经各方面取证，没有充分证据证明余秀实施了对林定光的殴打行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定不予行政处罚。林定光不服，申请行政复议，温州市政府于2018年10月15日依法受理，并要求机场分局提交行政复议答复。机场分局提交书面答复以及作出原行政行为的证据材料。因案件复杂，依法延长审理期限30日，并于同年11月22日通知余秀参加复议。经审查，温州市政府于2018年12月29日作出温政行复[2018]127号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），维持上述不予行政处罚决定，同时对机场分局超期办案予以指正。林定光不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉不予处罚决定及被诉复议决定。原审法院认为：本案行政程序上争议的主要几个问题。1、案件受理问题。林定光家属当场报案机场分局次日才受理，机场分局辩称认为不属于本单位管辖，第二天110指挥中心指令受理。原审法院认为即使不属于本单位管辖，公安机关也应当对报案进行登记，并在24小时内移送有管辖权的单位处理。机场分局提供的证据没有3月9日的报案登记材料，存在瑕疵。2、回避问题。林定光称林定光家属多次投诉机场分局及其民警，机场分局的民警会对其心存怨气，所以应当主动回避。林定光该主张不符合法定回避情形，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。3、鉴定问题。《公安机关办理行政案件程序规定》（2012）第七十四条规定，对人身伤害的鉴定由法医进行。故林定光申请委托第三方鉴定机构对其伤势重新鉴定以及认为本案不需由法医鉴定的意见，机场分局对申请不予受理并无不当。4、机场分局没有将车上除余秀外的其他人列为嫌疑人，开展调查作出处理。对其他人的调查处理，不是本案行政诉讼案件的审理范畴。5、询问违法嫌疑人的场所问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，询问违法嫌疑人应当在公安的办案场所进行。本案机场分局对余秀第一次询问地点为余秀单位三垟街道办事处，另机场分局没有及时调取车载行车记录仪SD卡，均存在瑕疵，原审法院一并予以指正。实体上，本案涉案证据不足以证明余秀有殴打林定光的行为，余秀的违法事实不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：其中第（二）项规定，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。机场分局作出被诉不予处罚决定符合上述法律规定。温州市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定作出维持上述不予行政处罚决定的行政复议决定，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回林定光的诉讼请求；本案受理费50元，由林定光负担。上诉人林定光上诉称：一、被诉不予处罚决定程序严重违法，原审认定属于瑕疵错误。1.机场分局未依法回避。机场分局民警戴文斌、金雄勃参与协助三垟街道将上诉人带离机场，未履行保护上诉人人身安全法定职责，后被上诉人方多次投诉及起诉，该两民警乃至机场分局应当主动回避，不能参与本案调查。2.机场分局未将车内其余人员均列为违法嫌疑人，且未在规定的办案区内询问，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条、《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第十五条的规定。原审法院未将该些证据认定为非法证据并予以排除，认证错误。3.鉴定结论及程序明显违法。（1）机场分局未在受理案件后24小时内开具伤情鉴定委托书，不符合《公安机关办理伤害案件规定》第十八条、第十九条。（2）《公安机关办理伤害案件规定》第二十条第二款规定，伤情鉴定比较疑难、可能发生争议的，应当有三名以上主检法医师或四级法医官负责。本案鉴定人员仅两人，且无法证明鉴定人员资质符合上述要求。（3）上诉人在收到鉴定意见后表示不服，在被告知重新鉴定的意见与原结论一致的情况下，只是表示先不做，要考虑下，但没有表示放弃重新鉴定。（4）机场分局不同意重新鉴定，严重违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十三条、《公安机关办理伤害案件规定》第二十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定重新鉴定可以外聘专家，并非必须由法医进行。上诉人在2018年6月28日书面申请第三方进行重新鉴定，机场分局以人身伤害案件的鉴定必须由法医作出为由，不同意上诉人要求重新鉴定的申请，程序违法。（5）上诉人因脑部钝挫伤导致视网膜脱落，在北京普仁医院治疗，但在北京诊疗的记录没有纳入鉴定结论。4.机场分局未及时受理本案及开展调查。上诉人家属首次报警时间为3月9日，机场分局的受案登记表记载接报时间为3月10日12点30分系伪造，且真正受案时间是3月12日。机场分局称在接到110指令后考虑管辖权问题一直在等待指示后才开展调查，违反《公安机关办理伤害案件规定》第三条、第九条等规定。二、被诉不予处罚决定认定事实错误。1.被诉不予处罚决定认定殴打事实证据不足，系机场分局刻意造成。因上诉人投诉等，不能排除机场分局对上诉人作出不利决定的可能，且调查取证中存在影响公正处理的多项程序违法之处，导致调查结果和鉴定结论完全不符合客观事实。2.上诉人于2018年3月9日11时30分被拖拽扔至公务车上，到14时39分被押送回家中，之后出现不适经诊断为脊椎骨折、脊髓、头部浅表、双肺、胸腹等多处损伤，期间唯一与他人发生肢体冲突就是上诉人被绑押在公务车内遭致他人殴打致伤。此后，上诉人的救治过程处于持续状态，没有证据证明眼部受伤等是上诉人自残或医疗意外造成，应属3月9日遭人殴打所致，该认定有北京医院的病历佐证。3.公务车内装有行车记录仪及监控摄像头，3月9日当晚上诉人被殴打住院后，三垟街道指使人员取走存储卡，至3月21日才交回，而交回的存储卡中仅有2015年的录像，没有事发当天的录像。机场分局未及时调取该关键证据、该存储卡被随意处置，导致本案事实明显不清。三、原判适用法律错误，审判程序违法。1.机场分局引用最新的《公安机关办理行政案件程序规定》作为法律依据，但本案案发在2018年，原审法院对机场分局适用法律错误未予评判。2.上诉人在一审中提出伤势鉴定，原审法院遗漏该申请，未启动鉴定。综上，请求撤销原判，改判撤销被诉不予处罚决定及被诉复议决定。被上诉人机场分局答辩称：一、程序方面。1.关于回避。机场分局不存在帮助街道的行为，和街道也没有其他关系，上诉人所称没有客观依据，而被投诉或提起诉讼与是否心存怨气、是否公正办案也不具有必然关联。机场分局不存在法定应当回避的情形，且机场分局已多次询问上诉人是否申请回避，上诉人均称不需要。2.关于询问场所。根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第五十二条，询问违法嫌疑人，可以到违法嫌疑人住处或者单位进行，也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行。机场分局在余秀单位对其进行询问符合规定。3.关于公务车内12人是否均应列为违法嫌疑人。本案中仅上诉人一人陈述其被人殴打，没有其他证据证明存在殴打的事实，将车内所有人员均列为违法嫌疑人证据不足。上诉人的伤势成因存在一定争议，其体表不存在明显的淤青、流血等被殴打痕迹，此伤势也不能作为认定车内其他人员是违法嫌疑人的依据。4.关于开具伤情鉴定委托书。《浙江省公安机关办理伤害案件前期取证和法医学鉴定工作规定》第十四条规定，公安机关受理伤害案件后，不具备即时鉴定条件的，可以在伤情稳定或者治疗终结后委托鉴定。机场分局等待上诉人伤情稳定后委托鉴定，程序合法。5.关于鉴定人员资质。上诉人称其伤情属于“复杂、疑难”情形，没有法定依据，不能适用《公安机关办理伤害案件规定》第二十条第二款的相关规定。6.关于重新鉴定。机场分局没有阻止上诉人进行重新鉴定，并积极联系、委托省公安厅，协助上诉人前往省公安厅进行重新鉴定。机场分局根据《公安机关办理行政案件程序规定》之规定，答复上诉人“对人身伤害的鉴定应由法医进行”是表明公安机关不能向不具有法医资格的鉴定机构委托重新鉴定，未阻止上诉人自行向其他鉴定机构申请鉴定。本案不属于刑事案件，不适用刑事诉讼法的相关规定。7.关于案件受理。第一，上诉人称机场分局于3月12日才受案无客观证据；第二，本案上诉人家属报警时上诉人已乘坐中巴车离开机场，按照属地管辖，机场分局对本案本不享有管辖权；第三，行政机关履行职权，如果存在越权行为，由纪委或监察部门管辖更为适宜，基于本案案情，是否由公安机关管辖也存在争议；第四，上诉人家属于2018年3月9日12时报警至机场分局于3月10日12时受案，根据法定时间期限的计算方式，起始时间不计入期限之内，本案受理时间在24小时期限内。因此，本案的案情较为复杂，案件受理工作需要时间交涉和审查，机场分局在接受报案后，将情况上报温州市公安局，等待指令，受理程序合法。8.关于案件办理期限。因鉴定期间不纳入办案期限，本案从3月10日受案至3月14日委托鉴定占用办案期限4日，5月21日鉴定结束至5月27日向省厅委托重新鉴定占用办案期限6日，6月19日重新鉴定无果，再次开始起算办案期限，合计占用办案期限10日，剩余办案期限20日。6月19日加上20日办案期限，本案办案期限截止至7月9日。机场分局办理本案未超期。二、实体方面。1.上诉人称“证据不足系机场分局刻意造成”，没有客观依据。2.上诉人表述的事实经过，没有客观依据。即使上诉人在相关期间没有和其他人员接触，也不能必然认为上诉人的伤势是殴打造成，不能排除因为碰擦、挤压等过失或意外而致伤的可能性。3.关于公务车存储卡。第一，公务车内调取的行车记录仪存储卡本身内存是满的，卡内文件的修改时间是2015年2月11日至2015年2月12日，卡内视频的记录时间是2015年2月11日，即该存储卡记录完2015年2月11日至12日的内容时内存就已经满了，未记录2018年车内发生的情况；第二，公安机关调查取证，是一个循序渐进的过程。本案车内是否存在行车记录仪、行车记录仪能否拍摄到车内的情况，机场分局无法事先预见，是在通过询问得知事发地点后对车辆开展调查才发现。为了保证该证据不被污染，机场分局已请求温州市公安司法鉴定中心进行电子物证检验，鉴定内容表明未记录事发当时情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人温州市政府答辩称：被诉不予处罚决定认定的事实，有受案登记表、上诉人的陈述、余秀的陈述和申辩、证人证言、鉴定文书等证据证明。机场分局于2018年3月10日对案件进行受理，于2018年8月9日作出涉案不予处罚决定，除去不计入办案期限的鉴定期间，机场分局超出法定办案期限，属超期办案，复议机关已予以指正。温州市政府作出被诉复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。上诉人的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人余秀未作陈述。二审诉讼中，被上诉人余秀没有向本院提供新的证据。上诉人林定光向本院提供如下证据：1.司法鉴定申请书、邮寄面单及邮寄跟踪记录，以证明上诉人在一审程序中提出鉴定申请；2.住院诊断书，以证明上诉人的“颈椎骨折”被人为更改成“颈椎骨折（陈旧性）？”；3.普仁医院诊断证明，以证明上诉人的眼部伤势是头部遭到挫伤引起；4.案例，以证明未进入办案区制作笔录属于程序违法。被上诉人机场分局提供了温公机（候）撤不罚决字〔2020〕1号《撤销不予行政处罚决定书》，以证明被诉不予处罚决定已被撤销。经质证，本院认为，上诉人林定光提供的证据1已在一审卷宗内附卷，不作为二审程序中新提交的证据，但本院对上诉人曾于2019年3月20日向原审法院邮寄司法鉴定申请书的事实，予以确认；上诉人提供的证据2、3，在原审举证期限前已经形成，上诉人无正当理由未予提供，不属于二审程序中的新证据，本院不予接纳；上诉人提供的证据4，属于他案裁判，不属于证据，亦与本案不具有关联性，本院不予接纳；被上诉人机场分局提供的证据系二审诉讼中形成，且符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。原审法院经审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院另查明：2020年6月4日，被上诉人机场分局以余秀等人对林定光实施的行为系行政机关工作人员执行职务，不属于公安机关管辖为由，作出了温公机（候）撤不罚决字〔2020〕1号《撤销不予行政处罚决定书》，决定撤销被诉不予处罚决定。本院认为：本案系上诉人林定光主张三垟街道工作人员致其伤害请求公安部门予以处理引发的诉讼。根据本案上诉人及在场人员的询问笔录、监控视频资料等现有证据，足以证实上诉人于2018年3月9日准备搭乘飞机前往北京，三垟街道工作人员对其进行劝返，并于当日12日时许被工作人员带离机场，乘坐街道租用的中巴车送回上诉人家中。结合上诉人的控告内容及询问笔录，其所称的致伤事实发生于上述劝返期间且系街道工作人员所为。不论上诉人当日是否确实准备前往北京信访，对三垟街道工作人员而言，对上诉人进行劝返及在此期间发生的纠纷均属于工作人员在履行信访劝返职务过程中的行为。依据国务院法制办公室国法秘函（2005）256号《〈关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示〉的复函》的规定，行政机关工作人员在执行职务时故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。据此，本案上诉人主张的街道工作人员在劝返期间对其致害的行为，并不属于违反治安管理的行为，涉案事项也不属于机场分局履行的治安行政管理职责范围。机场分局对涉案事项作出不予处罚的行政决定，适用法律错误，应予撤销。鉴于机场分局在诉讼期间已自行撤销被诉不予处罚决定，被诉不予处罚决定不再具有可撤销性，且上诉人要求撤销被诉不予处罚决定的诉讼请求已经实现，上诉人经释明仍坚持继续诉讼，本院不予支持。原审判决理由不当，但本院对原判驳回上诉人对被诉不予处罚决定的诉讼请求的判决结果予以维持。同时，被诉复议决定作出维持决定，现被诉不予处罚决定已不存在，且复议机关对原行为的评价已由司法裁判取代，亦一并予以撤销，原审法院判决驳回上诉人该部分诉讼请求错误，本院予以纠正。至于上诉人主张的原审审判程序违法，因本案属于行政诉讼案件，上诉人提交的司法鉴定申请不符合应由法院启动鉴定的条件，原审法院未作鉴定并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初87号行政判决；二、驳回上诉人林定光对温州市公安局机场分局于2018年8月9日作出的温公机（候）不罚决字[2018]10001号《不予行政处罚决定书》的诉讼请求；三、撤销温州市人民政府于2018年12月29日作出的温政行复[2018]127号《行政复议决定书》。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市公安局机场分局、温州市人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  诸智影审判员  章宝晓审判员  杨贤斌二〇二〇年六月五日书记员  金雄风