河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2300号上诉人（原审被告）：王桂平，男，1972年12月24日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：沈素芬，河南万昆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海顺，男，1963年2月3日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。上诉人王桂平与被上诉人王海顺民间借贷纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院（以下简称一审法院）于2018年10月30日作出（2018）豫0503民初1076号民事判决，王海顺、王桂平均不服向本院提出上诉，本院于2018年12月15日作出（2018）豫05民终5279号民事裁定按上诉人王桂平撤回上诉处理的同时，于当日作出（2018）豫05民终5279号民事判决书驳回上诉，维持原判。（2018）豫0503民初1076号民事判决生效后，王海顺和王桂平均向本院申请再审，2019年11月4日，本院作出（2019）豫05民申303号民事裁定，裁定再审。本院经过再审审理后，裁定撤销本院（2018）豫05民终5279号民事判决及一审法院（2018）豫0503民初1076号民事判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭对本院审理后，作出（2020）豫0503民初93号民事判决。王桂平不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人王桂平的委托诉讼代理人沈素芬、被上诉人王海顺及其委托诉讼代理人赵卫国到庭参加诉讼。本院现以审理终结。王桂平上诉请求，依法撤销一审法院（2020）豫0503民初93号民事判决，发回重审或者改判。一、二审诉讼费及保全费由被上诉人王海顺承担。事实与理由：1、一审程序违法。一审法院依职权向案外人张清林的调查笔录，未在法庭上出示，也未经双方当事人质证，不能作为认定本案事实的证据使用。一审判决作为认定事实的证据使用，明显系程序违法。2、张清林与王海顺是亲戚关系，且与上诉人王桂平有民事纠纷，不排除张清林故意作出对上诉人不利的陈述。根据张清林在调查笔录中所做的陈述，仅能证明被上诉人欲向上诉人催要借款，但被上诉人有没有见过上诉人，有没有打电话联系上诉人，张清林并未予以证实。3、2011年11月10日100万元的借款已超过诉讼时效，依法应驳回被上诉人关于该100万元的诉讼请求。4、案涉90万元和100万元，被上诉人实际向上诉人转账为75万元和96万元，被上诉人未向法庭提供证据证明其中的15万元和4万元是以现金方式支付，根据上诉人、被上诉人的交易习惯系转账，而经核实被上诉人的银行流水，被上诉人银行卡上的资金足以全额支付。一审法院以不排除现金支付的可能存在，认定90万元和100万元本金，缺乏主要证据。5、一审判决适用法律错误。上诉人向被上诉人出具的借条上未约定利息，依法应认定为没有利息。如果双方真的约定了利息，那么，90万元的借款是2011年8月1日出具，为何在借款当月就向被上诉人支付了3.6万元的利息？既然现实生活中不能排除现金支付的可能，也不排除借款后按月定期还款的情况。故一审判决适用合同法第二百零五条等规定，判决按月利率2%计算，明显系适用法律错误。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，依法应发回重或改判。王海顺答辩称，1、上诉人称原审程序违法且超过诉讼时效不能成立。我方多次向上诉人催要借款，当庭向法庭提交了大量证据。一审法院通过对案外人张清林调查印证了王海顺所说的多次催要借款属实，因此，认定100万元借款不超过诉讼时效。在一审法院审理期间王桂平多次给王海顺打电话，向王海顺承认错误，要求王海顺做出让步进行调解。2、关于对方上诉90万元和100万元转账75万元和96万元，一审期间王桂平针对法官关于收到75万元，为何出具90万元借据的询问，王桂平无法解释。且王桂平都是按照90万元和100万元本金支付的利息，我方提供的双方交易流水可以清晰显示王桂平按照月息4分支付利息。所以，一审判决正确，应当依法驳回上诉。王海顺向一审法院起诉请求：判令被告王桂平偿还原告借款190万元及利息。利息计算方法为其中100万元从2012年1月10日起按月息2分计算至付清之日止，其中90万元从2012年2月1日起按月息2分计算至付清之日止。一审法院认定事实：2011年8月1日，被告王桂平向原告王海顺出具90万元借据，其中未载明借款期限和利率。2011年11月10日，被告向原告出具100万元借据，其中载明借款期限为3个月，未载明利率。原、被告双方之间交付和归还款项时，其中通过银行转账的，原告使用的是原告之妻韩文连的账户。韩文连向被告王桂平的转账记录包括：2011年6月22日转账61万元，2011年7月31日转账75万元，2011年11月10日转账96万元。被告王桂平向韩文连的转账记录包括：2011年7月20日转账4万元，2011年8月18日转账4万元，2011年8月29日转账3.6万元，2011年9月18日转账4万元，2011年9月28日转账3.6万元，2011年10月21日转账100万元，2011年10月29日转账3.6万元，2011年11月27日转账3.6万元，2011年12月8日转账4万元，2011年12月28日转账3.6万元，2012年1月9日转账4万元，2012年1月30日转账3.6万元。原告王海顺称除了本案诉称的两笔借款外，2011年6月22日被告王桂平向其借款100万元，其中61万元系转账，39万系现金。该笔借款被告王桂平于2011年10月21日已清偿完毕。一审法院依职权向案外人张清林调查情况，其所述与原告王海顺所称起诉前多次向被告王桂平催要借款的情况一致。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一、原告王海顺于2011年6月22日向被告王桂平转账61万元，被告于2011年7月20日向原告转账4万元，上述两个日期均早于本案所涉两笔借款发生的时间。另外，被告于2011年8月18日向原告转账4万元，于2011年9月18日转账4万元，于2011年10月21日转账100万元。结合上述所有转账的日期和金额，以及被告转账4万元的规律性，可以认定原告所述在本案诉争的两笔借款之外，2011年6月22日被告王桂平向原告王海顺借款100万元并约定月利率为4%的事实属实。第二、关于本案所涉的90万元和100万元借款。借据载明的借款金额一般认定为本金，且现实生活中也不能排除现金支付的可能存在，故对90万元和100万元的借款本金数额予以认定。被告辩称借款本金数额分别为75万元和96万元，原告没有以现金形式向被告支付剩余的款项，且双方未约定利息，但结合被告向原告转账3.6万元和4万元的日期、金额和规律性，同样可以认定原告对支付利息及支付现金所述的事实属实，即双方约定的月利率为4%，3.6万元系被告支付借款本金90万元的月利息，4万元系被告支付借款本金100万元的月利息。被告辩称其2011年7月31日借款75万元，且没有约定利息，但从被告向原告转账记录中，被告还款金额却高达115.2万元，可以认定被告陈述不属实，故对被告辩称已清偿该债务且双方未约定利息的理由不予采纳。第三，关于本案所涉100万元借款，原告向本院提起诉讼时是否超过诉讼时效期间的问题。原告在原一审中申请出庭作证的两个证人虽与原告存在利害关系，但依职权向案外人张清林调查相关情况，可以认定原告王海顺在起诉前一直在向被告王桂平催要借款的所述以及证人证言属实。故对于被告辩称100万元的借款已超诉讼时效，予以采纳。综上所述，被告应当偿还原告借款本金并支付利息。原告要求被告对于90万元从2012年2月1日起按月利率2%支付利息，100万元从2012年1月10日起按月息2分计算至付清之日止，对于利息的支付标准于法有据，应予支持。因被告对于借款90万元按每月3.6万元已支付至2012年1月30日的利息系按照月利率4%予以计算，被告对于借款100万元按每月4万元已支付至2012年1月9日的利息系按照月利率4%予以计算，对其中不超过月利率3%的自然之债，本院不予干预，超过月利率3%的已付利息应当从本金予以优先扣除。因此，对于90万元的借款至2012年1月30日被告未支付本金为841784.31元，具体计算方法如下：900000-（36000-900000×3%）=891000元，891000-（36000-891000×3%）=881730元，881730-（36000-881730×3%）=872181.90元，872181.90-（36000-872181.90×3%）=862347.36元，862347.36-（36000-862347.36×3%）=852217.78元，852217.78-（36000-852217.78×3%）=841784.31元。对于100万元的借款至2012年1月9日被告未支付的本金为979700元，具体计算方法如下：1000000-（40000-1000000×3%）=990000元，990000-（40000-990000×3%）=979700元。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告王桂平于本判决生效后十日内偿还原告王海顺借款本金1821484.31元并支付利息（对于其中841784.31元本金的利息从2012年2月1日起，按月利率2%计算至债务人清偿债务之日止，对于其中979700元本金的利息从2012年1月10日起，按月利率2%计算至债务人清偿债务之日止）；二、驳回原告王海顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由原告王海顺负担707元，由被告王桂平负担21193元。诉前保全费5000元，由被告王桂平负担。二审中，当事人未提供新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。本院认为，王桂平对于其于2011年6月22日向王海顺借款100万元，于2011年7月20、8月18日、9月18日，分别通过转账转给王海顺4万元，于10月21日通过转账偿还该100万元借款没有异议。对于该100万元借款期间的三个月，每月转账的4万元，王桂平清偿借款时并没有主张。王海顺主张为双方之间借款的利息，应予采信。该100借款的出借，转账61万元，王海顺主张39万元是现金交付，依据王桂平偿还100万元的事实，应认定王桂平也不持异议。说明双方之间的借款存在现金交付的方式。王桂平于2011年8月1日向王海顺出具案涉90万元借据，依据前一天即7月31日王海顺向其转账75万元，辩称90万元借款其仅收到75万元，但其就未收到15万元的情况下为王海顺出具90万元的借据，未能进行合理说明。且王桂平于7月31日借款，8月29日、9月28日、10月29日、11月27日、12月28日、2012年1月30日，依次、逐月、相对应的时间点，分别转款给王海顺3.6万元，与前期双方之间的100万元借款的利息支付情况相符，即王桂平按照相同利率月息4分、以90万元为本金，向王海顺支付了利息。因此，应当认定王桂平实际收到了90万元借款，而非其抗辩的75万元。双方之间的90万元借款，也存在现金交付。王桂平于2011年11月10日为王海顺出具案涉100万元的借据，于2011年12月8日转账给王海顺4万元，2012年1月9日，再次转账给王海顺4万元，即借款后按照100万本金支付了第一、二月的利息，王桂平主张其未收到该100万元中的4万元，但没有说明未收到该4万元的理由，一审法院对王海顺关于该4万元以现金方式给付的主张予以采信并无不当。基于双方当事人之间上述借款的交易习惯，一审法院就双方之间借款本金、利息的认定，证据充分。对于已经实际支付的超过年利率36%的部分，一审法院从支付之日起依次、逐笔予以扣除后折抵本金，符合法律规定；对于王海顺请求未支付利息按月利率2%计算予以支持，合法有据。王桂平关于双方之间的借款没有利息，借款本金的认定缺乏主要证据，一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由不能成立。关于一审审理程序是否违法的问题，主要涉及案涉100万元借款的起诉是否超过诉讼时效的证据采信。王桂平于2012年1月9日之前均按时足额向王海顺支付了利息，其上诉主张诉讼时效应从2012年1月10日，即从停止支付利息的第二天起计算，有悖常理。本次一审审理期间，王海顺申请出庭作证的两名证人，虽然与王海顺存在一定的利害关系，但其出庭接受双方当事人的询问，就其掌握的情况向法庭作证，其证言具有相应的证明效力。在此基础上，一审法院庭审后对案外人张清林进行调查，目的在于对出庭证人证明问题的进一步确认，一审法院的审理程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王桂平的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人王桂平负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  张建斌审判员  李自强二〇二〇年六月五日书记员  王蒙蒙