北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2388号上诉人（原审被告）：上海网盛信息科技有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路1362号1幢1层B区142室。法定代表人：钟秀峰，总经理。委托诉讼代理人：朱炯，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔俊俊，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海极朗实业有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇周南村680号30幢101室。法定代表人：陈明，董事长。委托诉讼代理人：朱强，男，该公司工作人员。上诉人上海网盛信息科技有限公司（以下简称上海网盛公司）因与被上诉人上海极朗实业有限公司（以下简称上海极朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初19587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海网盛公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回上海极朗公司的诉讼请求；2．一二审案件受理费由上海极朗公司负担。事实和理由：1．一审判决在鉴定报告已对案涉工程量作出鉴定的情况下，未说明任何理由，直接酌情确定判决上海网盛公司承担远高于鉴定金额的工程款，有失偏驳。2．一审判决对举证责任分配不当，对业主代扣费承担主体的认定方面，明显加重了上海网盛公司的举证责任。3．一审判决上海网盛公司承担鉴定费，缺乏法律依据。上海极朗公司辩称，同意一审判决。1．上海网盛公司与上海极朗公司签订的工程施工合同有效。合同中约定了工程造价及工程款结算方式。2．2016年12月19日，上海极朗公司通过邮件方式向上海网盛公司的审计及结算负责人杨慧闻（案外人）提交了工程量结算报告清单，完成了对工程量的结算统计工作，无需第三方介入对工程量进行鉴定。在一审诉讼时，上海网盛公司主动申请第三方鉴定。所以，上海网盛公司应当承担鉴定费用。3．上海极朗公司自2017年11月8日后再未收到过工程款，为尽快解决诉讼，上海极朗公司在鉴定时做出了极大的让步。而且将金属线槽施工费用列入了暂定价。上海极朗公司在工程进行时已经支付了现场分摊费用，而鉴定报告中又对此项费用再一次扣除。上海极朗公司对上述事宜均是有异议的，但为尽早拿到工程款，所以没有上诉。上海极朗公司向一审法院起诉请求：1．判令上海网盛公司给付工程款1618703.45元；2．判令上海网盛公司给付工程款利息（以1618703.45元为基数，按照工作人民银行同期贷款利率，从2016年11月9日起计算至实际付清之日止）；3．案件受理费由上海网盛公司负担。一审法院认定事实：2015年10月22日，上海网盛公司（甲方）与上海极朗公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（通信系统），合同约定，上海网盛公司将云谷国际云计算创新基地项目的弱电通信系统分包给上海极朗公司。合同价款为固定价格，施工合同金额为3841795.01元。原则上不做增补，如有增补则按总包和甲方签订的增补合同清单，按实结算。现场所产生的费用按照总合同金额，按比例分摊。本合同签订15个工作日内以6个月的银行承兑方式支付本合同工程款的10%作为预付款，乙方应在每月20号提交工作量清单至甲方，经甲方项目经理签确后于次月15日给予乙方工作量清单款90%的6个月银行承兑汇票；工程完工前最高付款至本合同款的75%，工程款验收完成后支付至本合同工程款的75%；工程结算经审价部门审定完毕后15天内，甲方向乙方支付至工程审计总价的95%，留5%质保金，待2年保修期满，经甲方与业主确认工程无质量缺陷后15天内支付余款；甲方收到业主方相应款项且收到乙方提供的发票和工作量清单15个工作日内支付给乙方。同日，双方签订《建设工程施工合同》（通信系统和综合布线），该合同造价暂定为548440.4元的，结算方式为按实结算；人工费实际根据甲方现场签确的设备材料按实结算，现场所产生的费用按照总合同金额，按比例分摊该合同为可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。合同履行过程中，因双方对工程造价无法达成一致意见，经上海网盛公司申请，北京高院系统摇号确定北京京诚博产工程项目管理有限公司对《北京云谷国际云计算创新基地项目通信系统清单》（通信系统和综合布线3841796元）以及《北京云谷国际云计算创新基地项目通信系统清单》（通信系统01+通信系统02合同价548440.4元）进行造价鉴定，鉴定结果为：鉴定金额为3023515.14元，已经扣除现场分担费用。但未包括暂定价。暂定价按以下方式处理：1．如法院判定上海网盛公司应当给予上海极朗公司金属线槽安装费，则增加50147.54元，此项费用上海网盛公司可自行向案外人吴雪兵追要；2．如法院判定上海极朗公司应当承担业主代扣费用，则应再减78813.32元。一审中，上海极朗公司与上海网盛公司均认可《建设工程施工合同》（通信系统）中涉及红外报警系统、信息发布系统和背景广播系统未施工。关于未施工的原因，上海极朗公司主张因业主提出将上述系统去掉后新增其他系统，上海网盛公司对此不予认可，主张如新增系统系另外合同关系，应另案处理。另，双方均认可建设单位为北京睿为云计算科技有限公司，该公司同意上海网盛公司将涉案项目分包给上海极朗公司；上海极朗公司具备施工资质。上海网盛公司提供朱强签字的汇总表初稿证明金属线槽费应与吴雪兵结算。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上海极朗公司与上海网盛公司签订的《建设工程施工合同》（通信系统）和《建设工程施工合同》（通信系统和综合布线）系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权力和履行义务。关于《建设工程施工合同》（通信系统），该合同属于固定总价合同。固定总价固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。在固定价合同中，发包人提供施工图纸和说明，承包人在报价的时候自己计算工程量，在根据申报的综合单价，得出合同总价。工程价格固定，说明合同当事人已经充分预判合同风险，并考虑到了合同履行过程中引起价格变动的种种因素，也就意味着承包范围内的工程合同价款额已经确定，在工程实施中不再因约定的风险范围内的因素发生变化而调整合同价款。换句话说，实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，应在确定固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价，而不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。鉴于上海网盛公司认可其提交的与吴雪兵签订的结算汇总表系初稿，且为复印件，故法院认为上海网盛公司应将金属线槽安装费给付上海极朗公司。上海极朗公司按照上海网盛公司提供的施工图纸进行清单报价，由于在施工过程施工范围进行了调整，法院在固定总价合同和实际提供劳务情况的基础上，结合《工程造价司法鉴定报告》，酌定上海网盛公司应给付上海极朗公司工程款共计3585000元。鉴于上海极朗公司主张涉案质保金已达到给付条件，且上海网盛公司对此未提出异议，故扣除上海网盛公司已经给付的工程款2750000元，上海网盛公司仍需要向上海极朗公司给付工程款835000元。关于业主代扣费，鉴于《建设工程施工合同》约定现场所产生的费用按照总合同金额，按比例分摊，但双方对比例未做明确约定。上海网盛公司主张按照5%标准扣除业主代扣费的答辩意见，上海极朗公司对上述标准不予认可并主张已经给付相关费用，上海网盛公司在法庭限定的时间内未提供充足证据证明上海极朗公司未支付上述费用，故对于上述答辩意见，法院不予采信。关于上海极朗公司主张自2016年11月9日给付工程款利息的标准，证据不足，法院酌情调整为2019年11月7日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条规定，一审判决于2019年12月判决：一、上海网盛信息科技有限公司于判决生效之日起十日内给付上海极朗实业有限公司工程款835000元；二、上海网盛信息科技有限公司于判决生效之日起十日内给付上海极朗实业有限公司工程款利息（以835000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月7日起至实际付清之日止）；三、驳回上海极朗实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另，二审诉讼中，双方均认可《建设工程施工合同》（通信系统）内容在实际施工中有变更。本院认为，结合二审庭审情况及上海网盛公司上诉请求，本案的争议焦点为：上海网盛公司是否应向上海极朗公司支付剩余工程款。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。上海极朗公司与上海网盛公司签订的《建设工程施工合同》（通信系统）和《建设工程施工合同》（通信系统和综合布线）系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。根据已查明的事实，上海极朗公司的施工范围包括两份合同，分别为通信系统、通信系统和综合布线的《建设工程施工合同》。其中，通信系统的《建设工程施工合同》约定合同价款为固定价格，但双方在诉讼中均认可实际施工中已对合同内约定的施工内容进行部分调整。通信系统和综合布线的《建设工程施工合同》约定的结算方式系按实结算。综上，一审法院启动鉴定程序，对全部工程量进行了鉴定，并无不当。关于工程款数额，首先，关于合同内约定的工程造价，鉴于上海网盛公司对于鉴定报告中所确认的工程款数额是认可的，故对该部分工程款数额，本院予以确认。其次，关于合同外工程量部分，因双方对于该部分事宜争议较大，特别是关于BA系统的施工问题，双方各执行一词。一审法院综合双方陈述的合理性，考虑到上海极朗公司实际提供劳务的情况，酌情确认的工程款数额，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上海网盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。保全费5000元，由上海网盛信息科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费64500元及鉴定出庭费5000元，均由上海网盛信息科技有限公司负担（均已交纳）。二审案件受理费19368元，由上海网盛信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 高宝钟二〇二〇年六月一日书记员 张 璐