辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终654号 上诉人（原审被告）：盘锦市中心医院，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区辽河中路32号。 法定代表人：沈晓速，该院院长。 委托诉讼代理人：张建勋，该院普外四科副主任。 委托诉讼代理人：王雨薇，该院医患关系部职员。 被上诉人（原审原告）：杨亚君，女，1968年11月1日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：范增铎(杨亚君表哥)，男，1946年5月3日出生，退休干部，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：杨雪(杨亚君妹妹)，女，1974年8月17日出生，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。 上诉人盘锦市中心医院因与被上诉人杨亚君医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2018)辽1103民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张建勋、王雨薇，杨亚君及其委托诉讼代理人范增铎、杨雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈述上诉请求及理由：1、请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人383960.42元，认定事实和适用法律错误。一、一审法院没有保证上诉人重新鉴定的权利。辽宁大学司法鉴定中心（2019)第1083号《司法鉴定意见书》做出后，上诉人发现鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之可以申请重新鉴定的事由，立即向一审法院提出重新鉴定申请，提出本次参与鉴定的两名法医均非外科专科的专家鉴定人，医学属于分支学科众多，专精程度极高的自然科学，且本案受害人本身患有严重的毁损性疾病，全食道闭锁，为这样的患者进行治疗，有更高度的专业性，鉴定专家不是外科医生，对外科手术的目的以及术后恢复的程度，术后的效果的评价等均不具有学科专业性，鉴定意见不具有专业性和科学性。可是，一审法院却没有支持上诉人提交的重新鉴定申请的合理合法请求，继续依据错误的司法鉴定意见书作为定案证据，导致上诉人承担巨额赔偿责任，违背法律规定，一审法院的判决应予撤销。二、一审法院对被上诉人医疗费用的基数没有扣除社保核销部分，导致被上诉人从社保报销后又能从上诉人处获得赔偿，得到双份费用，违背我国法律关于人身损害赔偿的损失“填补原则”。被上诉人有城市职工医疗保险，本次医疗费用88218.37元，医保报销44130.82元，个人支付44087.56元，一审人民法院判决时应当扣除社会保险部门已经核销部分的医疗费用，而一审法院忽略被上诉人医疗费用已部分报销的事实，判决上诉人承担全部医疗费用88992.47元，造成被上诉人获得44130.82元医保报销款之后又从我方获得赔偿该份额赔偿，该部分医疗费用获取两次。此判决结果违背法律规定，应予撤销。三、关于误工费用，被上诉人自称有工作单位，但是没有单位发固定时期的工资流水，也没有劳动用工合同，没有用人单位缴纳税款的证据，以及没有单位停发工资的凭证，仅仅只有一张驾驶证，无法确认是否从事交通运输业务。在此情况下，一审法院就按照运输业工作认定被上诉人误工费用48501元，证据不足，应予撤销。四、关于向被上诉人支付造口袋费用20年的判决结果没有依据。1、2019年5月19日医务人员在手术知情同意书中已经明确告知，该手术可能产生的后果。除了书面的手术同意书，医务人员多次和患者本人及家属交流该项手术方案，并告知手术方法及风险。患者及其家属也知道造瘘术本身就是要用瘘管作为生命通道。2、上诉人对患者手术方案设计合理，造瘘口术后需要一定时期的恢复，恢复后就不需要长期佩戴瘘袋。可是患者在没有治疗终结之前，就拒绝继续治疗，导致造瘘口不能及时恢复，也不能及时撤离瘘袋，此部分过错应当由被上诉人自行承担。在一审审理过程中被上诉人提交造瘘袋依赖的司法鉴定，后来撤回，在没有证据证明原告需要佩戴造瘘袋的情况下，一审法院判决上诉人支付20年的造瘘袋费用，依据何在？3、患者做造瘘术必然存在带瘘管的事实，带瘘管是该项手术的必然结果，但不是医疗行为损害后果。且并非需要终身携带瘘袋，通过继续治疗，可以不用带袋。但法庭认为现在就是最终结果，而让我方承担20年的费用，结论缺乏医学专业指导意见，应予撤销。五、鉴定结果参与度在50%—70%之间，一审法院应当结合患者本身病情，疾病状态和医疗常规等综合因素判决，而一审法院不考虑其他因素径直判定上诉人参与度为70%，判决畸重，上诉人难以接受。 综上，请求二审法院撤销一审法院判决，重新审理本案，维护上诉人合法权益。 被上诉人答辩：一、一审法院不支持上诉人重新鉴定的请求合法合理。本案由辽宁大学司法鉴定中心所作的司法鉴定，是在本案审理过程中，由法院委托双方当事人参与选择鉴定机构，在庭审过程中，上诉人并未提供证据证明该鉴定在鉴定人资格、鉴定程序，鉴定依据的真实性、合法性、科学性等方面存在瑕疵，且未提供证据证明鉴定结论明显依据不足。上诉人申请重新鉴定的请求不符合司法鉴定程序通则的相关规定，一审法院不支持上诉人重新鉴定，认定该鉴定意见书作为本案的有效证据是正确的，合理的。二、一审法院对被上诉人医疗费用的赔偿没有扣除社保核销部分是正确的。导致被上诉人从社保报销后又从上诉人处获得赔偿，得到双份费用，违背我国法律关于人身损害赔偿的损失的填补原则。答辩人认为，被上诉人认为一审法院对医疗费的认定和判决是正确的。医疗机构出具的医疗费、医药费的赔偿数额应根据住院费等收款凭证，按照一审法院辩论终结前发生的数额确定。本案在一审庭审前发生的费用为88992.47元，一审法院也是按照该数额判定的，至于医保核销部分与本案无关，这是两个法律关系。不能因为被上诉人参加医保而减轻侵权人的责任，更不能因为医保制度让侵权人获利。上诉人应按88992.47元的70%承担医疗费用，一审法院判决是合理的。三、一审上诉人赔偿残疾辅助用具费（造口袋等）24万元，合情合理，有理有据。因上诉人的过错导致答辩人终身携带造口袋。一审法院是依据答辩人在上诉人处住院期间的实际用量及出院后一年间的实际用量认定的。至于残疾辅助用具费的赔付年限问题，一审法院的认定也是依据相关法律和司法实践。虽然残疾用具辅助用具费的赔偿年限没有明文规定，但在司法实践中，残疾辅助用具费的赔偿年限按20年计算是合情合理的。四、一审法院对上诉人过错程度酌定为70%合情合理。五、一审法院判定的误工费、陪护费是合理公正的。一审法院并没有按被上诉人的诉求数额判给误工费和陪护，而是按照2018年度租赁和商务服务业从业人员收入计算误工费，按照2018年度辽宁省交通运输业日工资计算陪护费合情合理无任何不妥。综上所述，上诉人的上诉理由综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 一审原告当庭变更诉讼请求：1.请求判令被告因医疗过失造成的人身损害赔偿费用467760元；2.被告承担全部诉讼费用。事实及理由：2018年5月15日，原告因腹胀、腹痛到被告处就诊，随收住院治疗，诊断为急性胃潴留、狭窄幽门梗阻，空肠造瘘术后，2018年5月16日被告为原告行了胃造瘘术，5天后，被告又为原告再次行远端胃大部分根除术，胃肠RouX-en-Y吻合术和胃造瘘术。众所周知，完好的胃造瘘术是(1)瘘管安置后不易脱落，但仍可置换；(2)自瘘管注入的食物不易漏出；(3)平时也不会溢出胃液，而且不必在造瘘口处装置瘘袋。可被告为原告所做的胃造瘘术却相反，从造瘘口往胃里打进的食物有一半多立即返流，平时不打食物时也反流，在活动时更甚。当原告询问主治医生和询问本科主任时，他们均承认手术存在过错，但又无法补救，实际本案的手术完全失败。因手术失败，被告给原告造成严重的人身损害和精神损害，并造成了严重的经济损失，故起诉要求被告赔偿因医疗过错造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金及一生所用的造瘘贷费用。 一审被告盘锦市中心医院(以下简称“中心医院”)提交书面答辩状并在庭审中辩称：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。1.我方对患者的诊疗没有过错，针对原告的手术是成功的，并且达到了患者的治疗目的，根本不存在患者所述的手术失败，术前和患者进行了多次沟通，经过其同意，术后患者恢复良好，手术不存在任何问题，患者目前营养状况良好，面色红润，均是手术成功带来的获益。2.患者对于术后的结果是有所预知的。3.司法鉴定结论不具有合法性，不能作为我方承担责任的理由。鉴定机构没有对患者本人造瘘口进行专业检验，只是简单的目测就认定患者需要长期佩带瘘袋，该鉴定行为不具有专业性和科学性，不能作为有效证据。戴瘘管是该项手术的必然结果，但不是危害结果，鉴定机构认定患者戴瘘管和瘘袋与我方具有直接因果关系，但这种因果关系是正常关系，而不是行为过错与损害结果直接的关系，不能证明我方应当承担赔偿责任。伤残级别认定有误，鉴定意见按照胃部分切除的后果认定患者九级伤残，但是该手术是患者疾病应当采。取的治疗行为，并不是我方的损害行为，不能按此标准认定伤残等级。该份鉴定意见依据明显不足，导致鉴定意见不客观，不合法，应当重新鉴定。 本案的争议焦点为：1、被告的诊疗行为是否存在医疗过错，与原告术后的后果是否存在因果关系以及责任比例；2、原告请求的各项赔偿费用有无事实和法律依据。 一审认定事实如下：2018年5月15日，原告杨亚君因腹胀、腹痛到被告盘锦市中心医院急诊入院治疗，诊断为急性幽门梗阻、胃扩张、胃潴留、空肠造瘘术后。2018年5月16日，被告为原告行胃瘘术，术程顺利。由于原告食道狭窄、幽门梗阻，为解决原告长期进食问题，被告决定进一步手术治疗。2018年5月20日，被告方主治医师张建勋向原告本人及家属交待病情，明日行胃大部切除、胃肠吻合、胃造瘘术，彻底解决原告经胃进食而不会造成胃潴留。原告家属同意手术并在手术同意书上签字。2018年5月21日，被告为原告行远端胃部分切除术，胃肠RouX-en-Y吻合术和永久性胃造瘘术。原告术后自瘘管注食，出现食物外溢返流现象无法解决，进食痛苦，原告以自身无第二次手术体征、被告手术失败为由与被告发生纠纷，原告未再接受被告方采取的进一步治疗措施，于2018年7月16日出院，共住院62天，现需终身依赖造瘘袋。原告住院期间，被告为原告开具使用的是进口造口袋，每周换2次，底盘单价是56.7元、造口袋单价34.1元，一周费用181.6元；防漏膏单价146元，共6支，另有护理粉、护理膜等。原告出院后至庭审前自行购买国产造口袋150个(单价是48.67元)、护理膜164盒、护理粉40盒、护理膏46盒，费用共计16238元。在审理过程中，原告申请司法鉴定，对1.医疗过程中是否存在过错；2.损害后果同被告的医疗行为是否存在因果关系；3.过错在损害后果中的参与度；4.原告的伤残等级；5.需终身佩带的造瘘袋(三天一换)费用、护肤粉造瘘袋(一周一换)费用、护理依赖程度等事项进行鉴定，后原告撤回对第5项的鉴定申请。本院经盘锦市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年3月22日受理，于2019年6月21日出具了司法鉴定意见书。鉴定意见：医方在2018年5月19日的手术知情同意书中没有对术后可能引起的诸多后果向患方进行充分的告知、及医方于2019年5月21日行远端胃部分切除、胃肠RouX-en-Y吻合、胃造瘘术后可能引起的后果估计不足存在过错；2019年5月21日行远端胃部分切除、胃肠RouX-en-Y吻合、胃造瘘术后致使患方一直带胃部造瘘管及瘘袋的后果与医方的诊疗行为存在因果关系；医方应该对患方行远端胃部分切除、胃肠RouX-en-Y吻合、胃造瘘术后一直带胃部造瘘管及瘘袋的后果负责，根据本案的具体情况，建议医方承担同等责任一主要责任之间(具体参与度建议50%一70%)。患方的伤残等级评定为九级伤残。原告支付鉴定费15000元。原告的各项损失如下：1.医疗费88992.47元，其中住院费88218.38元、门诊费774.09元；2.伙食补助费3100元(50元/日×62日)；3.营养费1860元(30元/日×62日)；4.护理费，原告住院期间由其丈夫护理，因其属于经营性道路旅客运输驾驶员，按2018年度辽宁省交通运输业日工资计算，为12209.04元(196.92元×62)；5.原告的误工费，按照2018年租赁和商务服务业从业人员收入计算41192.8元(48501元/365日×310日，住院到鉴定前一天)；6.残疾赔偿金39732元(34933元×20年×20%)，共计287086.31元。 一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。因被告中心医院在对原告杨亚君的疾病诊疗活动中存在一定的过错，与原告损害后果之间存在因果关系，故被告中心医院应对原告的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。被告中心医院的过错程度已经司法鉴定为同等责任一主要责任之间，本院酌定为70%，故其应按该比例赔偿原告经济损失。对原告主张的造口袋费用，因原告病情需终身携带造口袋，原告主张残疾辅助器具费用，本院予以支持。经对比被告在原告住院期间所开具的造口袋价格与原告自行购买的价格，原告自行购买的价格相对较低，按三天一换计算，本院酌定年用品费用12000元，计240000元(12000元×20年)。原告各项费用合计527086.31元，则被告应承担的数额为368960.42元(527086.31元×70%)。对原告主张的精神损害抚慰金3万元，根据被告中心医院在医疗活动中的过错程度，并考虑原告因被告的医疗过错造成其身心承受的巨大痛苦，本院酌情确定被告中心医院给付原告精神损害抚慰金1.5万元。以上共计383960.42元。另，对被告中心医院提出的其对辽宁大学司法鉴定中心所作出的医疗过错鉴定存在异议要求重新鉴定的主张，因该鉴定是在本案审理过程中，由法院委托双方当事人参与选择的鉴定机构所作，被告并未提供证据证明该鉴定在鉴定人资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性等方面存在瑕疵，且未提供证据证明鉴定结论明显依据不足，故本院认为该鉴定意见书可以作为确认被告的医疗行为是否存在过错的依据，对被告中心医院要求重新鉴定的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决如下：被告盘锦市中心医院于本判决生效后十日内一次赔偿原告杨亚君各项经济损失383960.42元。案件受理费8316元、鉴定费15000元，总计23316元，由原告负担4196.88元、被告负担19119.12元。 本案争议焦点：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。 上诉人二审认为依据普通外科学第232页关于胃造口术的理论依据，证明上诉理由第一项有关司法鉴定的鉴定依据不具有专业性和科学性，这份证据是一份权威性理论书籍所记载的内容。上诉人同时提供一份自制的杨亚君手术示意图一份，证明杨亚君手术过程符合常规。 被上诉人质证：上诉人提供的证据不能证明鉴定有瑕疵，示意图不可信。 本院认证：上诉人二审提供的证据不能支持其没有医疗过错的上诉主张。 二审查明的事实与原审判决查明事实基本一致。但对于被上诉人的经济损失，二审另查明：医药费部分二审双方承认医保核销43746.52元，剩余医药费为45245.95元自负。误工费部分因被上诉人只提供驾驶证，不能证明是从事交通运输业的工作，其误工费应为29669元(34933元/365日×310日，住院到鉴定前一天).据此，被上诉人的经济损失应为：1.医疗费45245.95元，2.伙食补助费3100元(50元/日×62日)；3.营养费1860元(30元/日×62日)；4.护理费，原告住院期间由其丈夫护理，因其属于经营性道路旅客运输驾驶员，按2018年度辽宁省交通运输业日工资计算，为12209.04元(196.92元×62日)；5.误工费，29669元(34933元/365日×310日，住院到鉴定前一天)；6.残疾赔偿金139732元(34933元×20年×20%)，上述费用共计231815.99元；造瘘带费用240000元，精神损失费15000元。 本院认为：公民的生命健康权受法律保护。医疗行为存在过错致人损害的，应当承担相应的赔偿责任。依据鉴定意见盘锦市中心医院的医疗行为与被上诉人杨亚君的伤残后果之间存在着因果关系，因此上诉人应承担相应的赔偿责任。关于二审上诉人提出的上诉意见，本院认为（1）重新申请鉴定的问题。上诉人虽认为作出鉴定报告专家均非外科专家，但不能证明医学鉴定存在程序瑕疵和重新启动鉴定的法律依据。（2）关于上诉人提出医保已核销部分的药费不应在进行赔偿的问题。上诉人与被上诉人之间系侵权纠纷，我国法律关于人身损害赔偿施行的是“填补原则”，而医疗保险属于国家福利性医保，不同于商业保险，因此，对于医保核销的部分不能再行赔偿。故，上诉人认为医保已核销部分不应由侵权人再行承担的赔偿义务的请求成立。(3)关于误工费的问题，被上诉人提供了驾驶证并不能证明被上诉人所从事的工作，因此对于被上诉人误工工资的给付，应按照受害人无固定收入的规定予以给付。（4）关于造瘘袋的费用问题，依据鉴定意见报告记载，“2019年5月21日行远端胃部分切除、胃肠RouX-en-Y吻合、胃造瘘术后致使患方一直带胃部造瘘管及瘘袋的后果与医方的诊疗行为存在因果关系；医方应该对患方行远端胃部分切除、胃肠RouX-en-Y吻合、胃造瘘术后一直带胃部造瘘管及瘘袋的后果负责”对上诉人认为原审对该部分的赔偿没有法律依据的上诉理由应负有举证责任。因上诉人不能提供有效证据支持其主张，亦应承担举证不能的法律责任。（5）关于责任划分。司法鉴定意见书的鉴定意见“根据本案的具体情况，建议医方承担同等责任至主要责任之间具体参与度建议为50%到70%”，因此原审法院按70%的责任比例划分承担赔偿责任并无不当。据此，上诉人的经济损失为330271.2元（231815.99元+240000）*70%，精神损失费15000元。共计345271.2元。 综上所述，盘锦市中心医院的上诉请求部分有理，应予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、盘锦市兴隆台区人民法院(2018)辽1103民初2687号民事判决； 二、盘锦市中心医院于本判决生效后十日内一次赔偿被上诉人杨亚君各项经济损失345271.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费8316元、鉴定费15000元，总计23316元，由盘锦市中心医院负担19119.12元、杨亚君负担4196.88元。二审案件受理费8316元，由盘锦市中心医院负担5816元、杨亚君负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年六月二日 书记员 杨皓博