安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终701号上诉人（原审被告）：安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道1599号龙子湖区投资大厦七层，统一社会信用代码91340300743098096D。法定代表人：袁兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵丹，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈兵，男，1968年11月28日出生，汉族，住安徽省五河县。上诉人（原审被告）：许浩，男，1969年10月28日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：孙祖禹，上海开渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区小庙镇工业聚集区香怡路20号，统一社会信用代码913401006897621944。负责人：唐贤伍，该公司经理。委托诉讼代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑逸文，安徽信拓律师事务所实习律师。上诉人安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司（以下简称蚌埠建工集团）、陈兵、许浩因与被上诉人浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司（以下简称浙江亚飞合肥分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠建工集团上诉请求：1.依法改判蚌埠建工集团不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用由温州市亚飞铝窗有限公司合肥分公司（以下简称温州亚飞合肥分公司）承担。事实和理由：一、一审法院对石材幕墙、玻璃幕墙单价的认定没有事实依据。2019年8月28日，温州亚飞合肥分公司向一审法院提交的“温州亚飞合肥分公司承建五河汇智大厦项目工程款一览表”中载明外墙干挂大理石的单价为275元/平方米，玻璃幕墙为770元/平方米，但一审法院在计算上述单价时超出了温州亚飞合肥分公司的诉请，多计算的20573.6元应予扣除。此外，落款时间为2013年9月6日的工程联系单不具有真实性，不应成为本案的定案依据。首先，该工程联系单签订日期已距涉案工程结束一年余，陈兵已不具有代表蚌埠建工集团签订工程相关材料的主体资格,温州亚飞合肥分公司对此也是明知的；其次，原审中陈兵向法庭陈述，该工程联系单是温州亚飞合肥分公司实际控制人朱玉虎在看过审计报告后要求陈兵签订的，不是陈兵的真实意思表示，不具有真实性；最后，该工程联系单明确载明“以上工程量以审计报告为准”，并未对该工程联系单中约定的单价予以认可，故工程联系单中记载的石材幕墙、玻璃幕墙的单价不能作为结算依据。二、涉案工程量未查清。工程联系单虽记载工程量以审计报告为准，但五河县审计局2013年1月15日作出的审计报告(五审投[2013]4号)载明的玻璃幕墙的工程量为1.34平方米，经现场测量，玻璃幕墙的实际面积为81.2平方米，误差比达到5959.7%，审计报告载明的工程量与实际工程量存在重大误差。一审法院在测量玻璃幕墙的面积后,在明知审计报告可能存在严重误差的情况下，未进一步依职权查明工程实际面积，导致涉案实际工程量并未查清。三、一审法院关于欠付工程款利息的计算没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。工程款利息从应付工程价款之日起计付，对付款时间没有约定或者约定不明确的才可适用该条款的规定。具体到本案，蚌埠建工集团与温州亚飞合肥分公司签订的五河汇智大厦外立面装饰工程承包合同第四条第2款对付款方式进行了明确的约定,不属于对工程价款付款时间没有约定或者约定不明的情形。四、温州亚飞合肥分公司的起诉已超过诉讼时效。首先,根据温州亚飞合肥分公司诉状自认，其与蚌埠建工集团已于2013年9月6日进行工程决算，依据合同第四条工程量及付款方式的约定，蚌埠建工集团在接到温州亚飞合肥分公司工程决算书后30日内未完成决算的，则以温州亚飞合肥分公司提交的决算书为准。由此可见，涉案工程价款早已在2013年10月5日即已应该支付，涉案工程款的诉讼时效应自2013年10月6日起计算2年，温州亚飞合肥分公司于2018年向法院起诉，期间又未提供任何诉讼时效中断、中止的证据，故该款项已过诉讼时效。其次，依据合同第四条的约定，付款方式为：工程全部结束之日起185天内付清所有余款，五河县审计局五审投[2013]4号审计报告显示，涉案工程的交付使用时间是2012年7月4日。依照合同约定，最后一期的付款应为2013年1月5日，依据民法通则及相关法律规定，本案涉案款项已超过诉讼时效期限，依法应不予支持。最后，涉案工程已于2013年1月15日全部审计完毕，相应工程量也全部确定。因此，诉讼时效最迟也应当从1月15日计算两年诉讼时效，也早已超过时效。另外，即使温州亚飞合肥分公司提供的2013年9月6日工程联系单是真实的，该“工程联系单”落款日期为2013年9月6日，是在涉案工程审计结束半年后出具的，且从其内容“注(以上工程量以审计报告为准)”也明确能够看出，陈兵已将涉案工程已审计且有审计报告的事实告知温州亚飞合肥分公司，工程量也已确定，不存在温州亚飞合肥分公司不知工程审计或工程量不确定的说法。即便从2013年9月6日之后计算诉讼时效,温州亚飞合肥分公司的诉请也已超过诉讼时效。涉案工程结束后，蚌埠建工集团已将全部工程款25360716.92元支付给陈兵、许浩，蚌埠建工集团已不欠付陈兵、许浩任何工程款项。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持蚌埠建工集团的上诉请求。浙江亚飞合肥分公司辩称，蚌埠建工集团的诉请和所列举的上诉事实和理由是相互矛盾的，其上诉请求是一审法院因事实不清依法要求改判，改判的结论是蚌埠建工集团不承担责任，但其在上诉的理由当中主要是列举了一审法院对涉案工程量计算有误，对工程价款给付计息时间有误。如果说蚌埠建工集团在本案中不承担责任，那么这些上诉理由与其上诉请求没有关系。关于诉讼时效问题。在本案发回重审之前，就已经经过审理，一审法院关于诉讼时效的论断十分正确，因此，诉讼时效不存在问题。此外，蚌埠建工集团提到本案诉讼费用承担问题。按照我国民事诉讼的司法实践及法律规定，诉讼费用的承担是人民法院根据各方当事人应当承担的相应民事责任确定各方当事人承担的诉讼费用，不应当作为各方当事人争讼的理由，当事人只能向法院建议诉讼费承担方式，而不是和对方当事人进行抗辩。综上，蚌埠建工集团上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈兵辩称，工程量从未现场核对过，也无相关证据证明。至于时效问题，审计报告温州亚飞合肥分公司肯定看到过，陈兵和许浩、温州亚飞合肥分公司负责人朱玉虎都是同学。在工程完工后，我们在一起核算过，朱玉虎拿了231.5万。工程联系单是2018年4月在五河县人民法院补签的。陈兵不是实际承包人，实际承包人是许浩，合同由其签署是因为许浩是体制内人员。至于招投标，也是许浩在幕后操作，投标保证金也是许浩支付的。工程施工后，所有工程投入及收益、支出全部都是许浩和其妻子负责，包括支付给温州亚飞合肥分公司的工程款。工程结束之前，许浩让我写一份委托书给蚌埠建工集团，委托许浩解决工程款领取问题，因为工程款是先支付给蚌埠建工集团，然后由其支付给许浩。写完委托书我就离开了，后期一系列事宜包括工程款结算等我一概不知。蚌埠建工集团规定，每次支付工程款都要扣除5%保证金，该保证金在工程结束后无任何纠纷才能付给承包人，但是蚌埠建工集团没有让承包人做承诺就直接把工程尾款支付给许浩。且许浩在蚌埠建工集团写了一份承诺书，写明整个工程没有经济纠纷，所以蚌埠建工集团才把5%的工程尾款支付给许浩。许浩辩称，许浩不是本案适格的一审被告。陈兵同蚌埠建工集团是内部承包关系，是本案实际施工人。许浩的受托行为不能够被直接认定合伙关系。一审并没有任何证据能够证明陈兵和许浩之间存在共同出资、共享收益、共担风险的合伙关系。因此，认定许浩是实际施工人是错误的。陈兵上诉请求：1.依法撤销（2019）皖0311民初2714号民事判决，改判陈兵不承担偿还责任；2.本案一、二审诉讼费用由温州亚飞合肥分公司、蚌埠建工集团、许浩承担。事实和理由：陈兵并非工程的实际施工人，本案涉及的五河汇智大厦外立面工程实际施工人是许浩，陈兵仅是代许浩办理相关业务，虽然《五河汇智大厦外立面装饰工程承包合同》是陈兵签订的，但工程所有投资和收益都是许浩，所有的工程款都打入了许浩及其妻子账户，工程所有的结算都是许浩负责，工程的投标保证金也是许浩支付的。工程后期陈兵就离开了，所有的业务都是许浩在做。二、工程款问题。每次建设单位支付工程款时，蚌埠建工集团都要扣留百分之五的保证金，在工程结束以后并无任何经济纠纷的时候再支付给工程承包人，但是蚌埠建工集团没有任何的作为，也没有让承包人做承诺。三、温州亚飞合肥分公司提供的工程联系单是于2018年陈兵在其诱迫下签订的，温州亚飞合肥分公司说工程款拿了227万元不属实，实际应该是231.5万元，其在审计报告出来之后在2013年亲自去五河县审计局查看了报告，并根据审计报告写了工程联系单。当时因为温州亚飞合肥分公司拖延了工期，并没有对实际工程量进行现场测量，实际工程量与温州亚飞合肥分公司提供的工程量不符，导致至今工程量不能确定，就没有达成一致意见。综上，一审法院认定事实不清，从而做出了错误判决。请求二审法院依法查明事实，给与公正判决。浙江亚飞合肥分公司辩称，1、陈兵是否是案涉工程实际施工人，其在起诉时并不知道。陈兵和许浩是一审法院根据蚌埠建工集团的请求依职权追加为第三人，所以陈兵与许浩二人是不是实际施工人以及谁是实际施工人应当不影响本案审理结果，因为即使是实际施工人，对外所履行的民事行为也应当由被挂靠公司承担连带责任。2、工程联系单是补签的只是陈兵的一面之词，退一步说，即使是补签的，只要本案所涉案工程确实与工程联系单记载内容相符，而且又确实是温州亚飞合肥分公司所完成工作量，陈兵于某个时间对这些工程量进行的追认，我国法律也是允许的。所以，工程联系单是否补签也不影响本案实际审判结果。陈兵的上诉理由和主张依法不能成立。蚌埠建工集团辩称，1、陈兵的上诉意见不能成立。根据蚌埠建工集团一审提供的证据材料，是由陈兵和蚌埠建工集团签订的合同，而涉案工程款项经陈兵许可已对外支付，涉案工程保证金是由许浩对外缴纳和退付的，涉案工程款项也是许浩及其妻子领取，并且涉案工程空调部分许浩曾以项目负责人身份对相关工程进行结算，所以，本案实际施工人是陈兵和许浩。2、保证金不属于本案审理范围，且保证金均退还。3、对陈兵关于工程联系单的上诉意见没有异议。许浩辩称，同对蚌埠建工集团上诉的答辩意见。许浩上诉请求：1.依法撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院(2019)皖0311民初2714号民事判决，发回重审或依法改判驳回对许浩的诉讼请求；2.本案诉讼费用由温州亚飞合肥分公司、蚌埠建工集团、陈兵承担。事实和理由：一、一审判决认定许浩同陈兵均系涉案工程的实际施工人无事实和法律依据。一审判决对于许浩同陈兵之间的关系以及许浩的行为认定上均未予以查明，直接认定许浩同陈兵借用被蚌埠建工集团的资质，属无中生有。一审判决对于该认定没有事实依据也没有法律依据。二、一审审理程序违法。许浩参与一审诉讼活动，对于前期庭审的举证、质证并未参与，首次参与庭审仅仅提出了参与诉讼的答辩意见，对与庭审中涉及的同工程有关的事实很多都不知情，庭审中未能够充分行使诉讼权利。浙江亚飞合肥分公司辩称，在承接涉案工程时并不知晓有许浩的存在，与许浩也没有发生过直接的业务往来，但是一审法院依职权追加许浩成为涉案工程的实际施工人之一。如果一审法院查明事实准确，认定无误的话，那么许浩对所欠浙江亚飞合肥分公司工程款负有责任，依法是连带责任。因此，对许浩的上诉理由能否成立，请求二审法院依法裁判。蚌埠建工集团辩称，1、蚌埠建工集团一审向法院提供的相关付款凭证与蚌埠建工集团的陈述能相互印证，能够证明许浩实际施工人身份。2、关于一审法院审理是否违法，请求二审法院依法查明。陈兵辩称，陈兵不是实际施工人，工程所有投入、收益都是许浩的，包括付给温州亚飞合肥分公司的工程款都是许浩进行支付的，在许浩让陈兵写过委托书后，许浩就以项目负责人身份对所有款项进行结算，并且在蚌埠建工集团以项目负责人身份写过承诺书，所以许浩是实际承包人。且温州亚飞合肥分公司提供的工程量陈兵从未核对过。温州亚飞合肥分公司向一审法院起诉请求：1.判令支付温州亚飞合肥分公司工程款302121元及截至2018年6月9日的利息84594元，以后按年利率6%计算至款清时止（在一审法院追加陈兵、许浩作为被告后，补充请求陈兵、许浩对蚌埠建工集团应欠付温州亚飞合肥分公司的工程款承担连带责任）；2.本案诉讼费用由蚌埠建工集团、陈兵、许浩承担。一审法院认定事实：陈兵、许浩借用蚌埠建工集团的资质，并以该公司名义承包五河汇智大厦工程。陈兵、许浩系案涉工程的实际施工人。后又将案涉部分工程分包给温州亚飞合肥分公司，并于2011年8月18日签订《五河汇智大厦外立面装饰工程承包合同》。合同约定由温州亚飞合肥分公司承建五河沫河口管委会汇智大厦外立面装饰工程，承包范围为外立面装饰设计施工图范围内的中空玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃栏杆、玻璃雨棚，承包方式为包工包料，工程总造价暂定为2455150元，合同约定的工程工期为92日历天，即自2011年8月18日开始至2011年11月18日止。后期，温州亚飞合肥分公司与陈兵签订工程联系单，该联系单系对双方签订分包合同的补充说明，确认分包工程的施工内容为：1.石材幕墙6713㎡、单价277元/㎡；2.玻璃幕墙748㎡、单价780元/㎡；3.雨棚90㎡、单价630元/㎡；4.百叶302㎡、单价240元/㎡。合计2572121元。落款备注“以上工程量以审计报告为准”，落款日期2013年9月6日，签名为陈兵。2013年1月15日，五河县审计局对沫河口管委会汇智大厦项目及接待中心项目工程价款结算进行了审计。审计报告认定该工程于2010年7月18日开工，2012年7月4日交付使用。工程审核总价款为23505312.07元。其中温州亚飞合肥分公司实际施工的外墙干挂大理石二次设计1662.74㎡、单价275元/㎡，合计457253.5元；外墙干挂大理石5012.56㎡、单价275元/㎡，合计1378454元；铝合金百叶窗318㎡、单价330.71元/㎡，合计105165.78元；玻璃幕墙722.3㎡、单价770元/㎡，合计556171元；钢雨棚1.34㎡、单价62008.8元/㎡，合计83091.79元。审核价款合计2580136.07元。由于审计报告中显示的钢雨棚面积为1.34㎡，与工程联系单中显示的雨棚面积90㎡，相差甚大。一审法院组织双方当事人现场进行勘验，经双方当事人现场测量雨棚面积约为81.2m2，双方同意该数据作为认定雨棚面积的参考依据。温州亚飞合肥分公司认可被告方已付工程款227万元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程分包合同系建设工程合同一种形式。陈兵、许浩借用蚌埠建工集团资质承包案涉工程，后将部分工程分包给温州亚飞合肥分公司，上述建设工程分包所涉及的自然人陈兵、许浩不具有建筑施工企业资质，其借用有资质的建筑施工企业名义承包工程并分包部分工程，涉及的相关合同均无效。蚌埠建工集团亦认可陈兵、许浩借用其资质承包案涉工程。许浩抗辩称其不是本案适格被告，其财务往来行为均系陈兵审批的受托管理行为的主张与事实不符，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”审计报告中载明沫河口工业区汇智大厦及接待中心工程于2012年7月4日交付使用，应视为合格，故温州亚飞合肥分公司请求支付工程款的合理部分予以支持。关于蚌埠建工集团称超过诉讼时效的抗辩。因工程联系单中备注“以上工程量以审计报告为准”，五河县审计局已于2013年1月15日出具了审计报告，但蚌埠建工集团、许浩、陈兵均未提供证据证明已向温州亚飞合肥分公司告知审计报告的具体时间，诉讼时效应自知道或应当知道权利受侵害之日起计算，蚌埠建工集团、许浩、陈兵未举证证明温州亚飞合肥分公司何时获知审计报告，也无法证实温州亚飞合肥分公司第一次向其主张权利其明确表示不履行义务的时间，故对其关于温州亚飞合肥分公司主张权利已超过诉讼时效期限的抗辩理由，不予支持。关于本案工程量及工程价款的计算。案涉工程量参照工程联系单、审计报告，因工程联系单中备注“以上工程量以审计报告为准”，一审庭审中，双方均认可建设工程施工惯例是一般约定价格，工程量以实际施工量为准，双方认可审计报告记载的事项且不申请鉴定，故案涉分包工程的工程量可参照审计报告记载的相对应事项，单价可参照工程联系单记载的相对应事项，即具体工程量及工程价款如下：1.石材幕墙（外墙干挂大理石及二次设计）6675.3㎡（1662.74㎡+5012.56㎡）×277元/㎡=1849058.1元；2.玻璃幕墙722.3㎡×780元/㎡=563394元；3.百叶（铝合金百叶窗）318㎡×240元/㎡=76320元；4.雨棚，因审计报告中雨棚面积仅为1.34㎡，显与实际不符，故该雨棚应以组织现场勘验，双方同意的81.2㎡作为认定面积，单价以工程联系单确认的价款为准，即81.2㎡×630元/㎡=51156元。上述工程价款合计2539928.1元。关于欠付工程款数额。温州亚飞合肥分公司陈述对方已付工程款227万元，工程款支付方式为转账、现金、抵款，蚌埠建工集团陈述其工程款项都是直接付给陈兵、许浩及马邓玲（许浩的妻子）。陈兵庭审中认为支付温州亚飞合肥分公司的工程款超过227万元，但其未提供证据予以佐证，蚌埠建工集团、陈兵亦未提供给付工程款的相应证据，故对温州亚飞合肥分公司认可已收到工程款227万元予以认定。欠付工程款的数额计算为2539928.1元-2270000元=269928.1元。关于温州亚飞合肥分公司要求支付利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案审计报告落款时间是2013年1月15日，其记载案涉工程于2012年7月4日交付使用。温州亚飞合肥分公司主张自2013年9月6日起计算利息不违反法律规定，但其主张按照年利率6%的标准不符合法律规定，故应自2013年9月6日（工程联系单落款日期）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付。关于给付义务。陈兵、许浩系涉案工程的实际施工人，挂靠蚌埠建工集团承包案涉工程并将部分工程分包给温州亚飞合肥分公司，其挂靠行为系我国法律明确禁止，陈兵、许浩作为违法承包人及违法分包人，应承担向温州亚飞合肥分公司给付工程欠款269928.1元的义务。蚌埠建工集团将其建筑工程施工资质出借给陈兵、许浩使用亦属于违法行为，其应对陈兵、许浩的上述给付责任承担连带清偿责任。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈兵、许浩于判决生效后十日内支付温州亚飞合肥分公司欠付工程款269928.1元及利息（自2013年9月6日起，以269928.1元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿之日止）；二、蚌埠建工集团对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回温州亚飞合肥分公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蚌埠建工集团、陈兵对2013年9月6日的工程联系单均提出异议，蚌埠建工集团认为该工程联系单是事后补签，真实性存疑，不能作为认定事实的依据；陈兵认为联系单中石材幕墙和玻璃幕墙工程量应当以实际测量为准，因为实际测量与工程联系单记载有较大误差，虽工程联系单属实，但是陈兵2018年补签的。经审查，陈兵虽认可该工程联系单是其事后补签，但并未否认其签署该工程联系单的真实性，其虽主张工程联系单记载的内容与实际测量误差较大，但各方一审中均认可审计报告记载的事项且不申请鉴定，对误差较大的钢雨棚一审法院亦通过现场勘验的方式予以调整，蚌埠建工集团、陈兵一审中亦未提出存在其他误差事项，且其二审中亦陈述其主张的工程量相差悬殊是当时测量的钢雨棚部分，其他是认为存在差异的可能性。故对蚌埠建工集团、陈兵的该异议，本院不予采纳。蚌埠建工集团、陈兵对温州亚飞合肥分公司认可已收到工程款227万元均提出异议，蚌埠建工认为该款项是231.5万元，且款项是许浩支付；陈兵认为许浩和其说拿了228万，一个工人拿了3.5万元，一共拿了321.5万元，这也是陈兵和许浩、朱玉虎三个人现场核实过的，所有工程款项都是直接付给许浩的。因温州亚飞合肥分公司不认可收到321.5万元，蚌埠建工集团、陈兵提交的证据亦不足以证明其该异议成立，本院对此亦不予采纳。许浩对一审判决关于“陈兵、许浩借用蚌埠建工集团的资质，并以该公司名义承包五河汇智大厦工程。陈兵、许浩系案涉工程的实际施工人。”的事实认定提出异议，认为该认定错误，本案中没有任何证据证明许浩借用资质、许浩是实际施工人，其他同许浩无关，许浩也不知情。经审查，蚌埠建工集团将领取到的工程款在扣除相关费用后支付给陈兵、许浩及许浩妻子马邓玲，许浩再支付温州亚飞合肥分公司工程款，许浩亦以案涉项目负责人身份与空调安装方进行结算等事实和陈兵、许浩的相关庭审陈述能够证明陈兵、许浩是案涉工程的实际施工人，因此，一审法院对该节事实的认定并无不当，对许浩的该异议本院不予采纳。各方当事人对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：陈兵向蚌埠建工集团出具《承诺书》，载明“本人陈兵，是五河县沫河口创智大厦的项目负责人。本人向蚌埠建工集团承诺，承建此工程期间绝不拖欠农民工工资，如果出现因拖欠农民工工资而导致的上访事件本人原意承担一切经济和法律责任。特此承诺（含拖欠材料款）。”陈兵本人签字确认并附身份证复印件一份。2011年8月11日的《五河县汇智大厦外立面装饰工程承包合同》甲方栏加盖的印章为蚌埠建工集团五河县沫河口创制大厦及接待中心项目部专用章，陈兵在代表人栏签字；乙方有朱玉虎签字，并加盖了温州市亚飞铝窗有限公司合肥分公司印章。蚌埠建工集团将领取到的工程款在扣除相关费用后支付给陈兵、许浩及许浩妻子马邓玲，许浩支付温州亚飞合肥分公司工程款。2014年9月17日，许浩签订《五河县创智大厦空调安装工程结算单》，该结算单载明“已付1900000、尚欠141764.60，双方签字：项目负责人许浩，空调安装负责人黄洁”。再查明：温州市亚飞铝窗有限公司合肥分公司于2019年7月26日更名为浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、陈兵和许浩在案涉工程中的身份及其应否担责、如何担责？2、石材幕墙和玻璃幕墙的单价及案涉工程工程量如何确定？3、案涉工程款应否计算利息？4、本案是否超过诉讼时效？5、一审程序是否存在违法之处？关于争议焦点一。本案中，蚌埠建工集团通过招投标的方式从五河经济开发区沫河口工业园区管委会处承包五河沫河口工业园区创智大厦项目。其后，蚌埠建工集团与陈兵于2010年7月15日签订《建设工程项目内部承包合同》，约定蚌埠建工集团将五河沫河口工业园区创制大厦项目交由陈兵施工，对于回笼的工程款，在扣除相关费用（管理费、各项税费等）后支付给陈兵；陈兵履行蚌埠建工集团与建设单位订立的工程合同中的属于蚌埠建工集团的全部义务及承担因工程问题产生的相应经济和法律责任。2011年8月18日，陈兵以蚌埠建工集团五河县沫河口创制大厦及接待中心项目部名义与温州亚飞合肥分公司签订《五河汇智大厦外立面装饰工程承包合同》，约定将五河汇智大厦外立面工程分包给温州亚飞合肥分公司施工。事实上，蚌埠建工集团将领取到的工程款在扣除相关费用后支付给陈兵、许浩及许浩妻子马邓玲，结合陈兵与温州亚飞合肥分公司结算工程款、陈兵向蚌埠建工集团出具关于支付农民工工资《承诺书》、许浩与空调安装方结算的事实，可以确定蚌埠建工集团除收取管理费、税费等相关费用外，并不参与案涉工程的经营活动和财务管理。综合上述约定内容及履行实际分析，应当认定陈兵、许浩与蚌埠建工集团系挂靠关系，即不具有建筑施工企业资质的陈兵、许浩借用蚌埠建工集团名义承包五河沫河口工业园区创智大厦项目后又将该项目外立面工程违法分包给温州亚飞合肥分公司，故一审法院关于陈兵、许浩的身份和担责问题的认定适当，本院予以确认。陈兵虽上诉认为其只是代许浩办理相关业务，但该上诉意见与本案查明事实不符，陈兵提交的证据亦不足以证明其上诉主张，本院对此不予采纳。许浩上诉认为其是根据陈兵授权委托参与案涉工程，但陈兵出具授权委托书的时间是2014年1月16日，而许浩自2012年就开始领取案涉工程款，且授权委托书内容仅限于办理案涉工程后续工程款的相关手续，并不包括许浩就案涉工程空调安装进行结算，因此许浩该上诉理由亦与本案事实不符，本院亦不予采纳。蚌埠建工集团虽上诉认为其已将工程款全部支付给许浩、陈兵，不欠工程款了。但蚌埠建工集团是案涉工程合同主体和被挂靠单位，其与陈兵、许浩的内部付款行为不能对抗作为合同相对人的温州亚飞合肥分公司给付工程款的请求，且蚌埠建工集团作为有资质的建筑施工企业，明知陈兵、许浩作为自然人不具备建筑施工企业资质，而出借其施工企业资质，违反法律的强制性规定，一审法院判决其对陈兵、许浩支付温州亚飞合肥分公司工程款及利息承担连带清偿责任亦无不当。故对蚌埠建工集团关于改判其不承担责任的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，温州亚飞合肥分公司提供的《汇总报价表》和《温州市亚飞铝窗有限公司合肥分公司承建五河汇智大厦项目工程款一览表》中均载明“外墙干挂大理石二次设计单价275元、玻璃幕墙单价770元”，结合浙江亚飞合肥分公司在二审庭审中陈述其主张的工程款单价以《汇总报价表》为准，其余不全的部分以《工程联系单》为准，蚌埠建工集团对《汇总报价表》单价亦予以认可，因此对外墙干挂大理石二次设计单价275元、玻璃幕墙单价770元的事实，本院予以确认。一审法院直接以《工程联系单》中石材幕墙和玻璃幕墙单价作为计算工程款依据不当，本院予以纠正。蚌埠建工集团关于应依据《汇总报价表》确定石材幕墙和玻璃幕墙的单价的上诉理由成立，本院予以采纳。根据《五河县审计局审计报告》（五审投[2013]4号）以及对钢雨棚工程量的现场勘验所确定的案涉工程量，案涉工程总价款应为2519354.5元（6675.3㎡×275元/㎡+722.3㎡×770元/㎡+318㎡×240元/㎡+81.2㎡×630元），扣除温州亚飞合肥分公司自认已收到工程款227万元，因此还欠付温州亚飞合肥分公司工程款249354.5元（2519354.5元-2270000元）。故蚌埠建工集团关于一审法院计算石材幕墙、玻璃幕墙的单价超出了温州亚飞合肥分公司的诉请，多计算的20573.6元应予扣除的上诉意见成立，本院予以采纳。蚌埠建工集团虽上诉主张《五河县审计局审计报告》可能存在严重误差，但一审法院已对该报告中存在误差的钢雨棚面积组织现场勘验并经双方当事人确认，蚌埠建工集团亦未提交证据证明该报告存在其他误差，且其在一审庭审时对该报告表示无异议并不重新申请鉴定，因此蚌埠建工集团的该上诉理由没有依据，本院不予采纳。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付……。本案中，根据《五河县审计局审计报告》的记载，案涉工程于2012年7月4日交付使用，即案涉工程竣工日期不迟于2012年7月4日。结合《五河汇智大厦外立面装饰工程承包合同》第四条第2款规定，“工程全部结束之日起185天内付清所有余款”。也就是蚌埠建工集团最迟应在2012年7月4日起的185天内，即2013年1月5日之前付清工程款，温州亚飞合肥分公司主张自2013年9月6日起计算利息不违反法律规定和合同约定，一审法院对此予以支持并无不当。至于蚌埠建工集团称该法条仅适用于付款情形没有约定或约定不明的情况，但该法条实际明确在付款时间明确以及不明确两种情况下利息起算时间，蚌埠建工集团该上诉理由系对法律理解错误，本院不予采纳。另外，由于贷款利率标准的变化，自2019年8月20日起的工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对一审判决中的利率标准依法进行变更。关于争议焦点四。本案中，《工程联系单》载明“注：（以上工程量以审计报告为准）”，即案涉工程结算需要以审计报告为依据。虽然五河县审计局于2013年1月5日出具了审计报告，但在温州亚飞合肥分公司未收到该审计报告的情况下，难以就工程款提出具体的权利请求，不应据此起算诉讼时效。一审法院关于诉讼时效的评判适当，本院予以确认。虽然蚌埠建工集团上诉称《工程联系单》备注“以上工程量以审计报告为准”，即表明陈兵已将有审计报告的事实告知温州亚飞合肥分公司，但该备注仅能证明案涉工程量的结算依据，不足以证明此时审计报告已经完成并告知给温州亚飞合肥分公司，且蚌埠建工集团亦未提交相关证据证明其上诉理由成立，故对蚌埠建工集团该上诉理由，本院不予采纳。陈兵虽辩称温州亚飞合肥分公司肯定看到过审计报告，但温州亚飞合肥分公司并不认可，陈兵亦未提交证据对此予以证明，故对陈兵该辩称意见，本院亦不予采纳。关于争议焦点五。许浩上诉主张一审审理程序违法的理由是其参与一审诉讼活动时,未能参与前期庭审的举证质证,首次参与庭审仅仅提出了参与诉讼的答辩意见,对与庭审中涉及的同工程有关的事实很多都不知情，庭审中未能够充分行使诉讼权利。经审查，一审法院依法追加许浩、陈兵为当事人后，仅组织许浩、陈兵对蚌埠建工集团提交的证据发表质证意见，未对温州亚飞合肥分公司提交的证据发表质证意见，在质证环节程序确实存在瑕疵，但该程序瑕疵并不影响本案的处理结果，陈兵亦未对此提出上诉，且二审中，本院亦组织许浩对温州亚飞合肥分公司一审提交的证据进行了质证，保障了其诉讼权利的行使。故对许浩的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，蚌埠建工集团的上诉请求部分成立，予以部分支持；陈兵、许浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2714号民事判决。二、陈兵、许浩于本判决生效之日起十日内支付浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司工程款249354.5元及利息（以249354.5元为基数，自2013年9月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司对上述第二项给付义务承担连带责任。四、驳回浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7100元，由浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司负担2522元，安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司、陈兵、许浩各负担1526元；二审案件受理费7100元，由安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司、陈兵、许浩各负担2262元（已交纳），浙江亚飞建筑工程有限公司合肥分公司负担314元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年六月五日法官助理梅莹书记员毛婉月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。