湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终127号上诉人（原审第三人）：雷玉斌，男，1975年8月15日出生，汉族，住湖北省巴东县。被上诉人（原审原告）：胡显亮，男，1958年2月28日出生,汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭明孝，男，1961年12月20日出生，汉族，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：张泽胜，男，1968年3月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市点军区。被上诉人（原审第三人）：雷安山，男，1948年8月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：雷玉斌(系雷安山之子)，男，1975年8月15日出生，住湖北省巴东县。上诉人雷玉斌因与被上诉人胡显亮、谭明孝、张泽胜、雷安山合伙协议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初813号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷玉斌、被上诉人胡显亮及其委托诉讼代理人胡煌，被上诉人雷安山的委托诉讼代理人雷玉斌到庭参加诉讼。被上诉人谭明孝、张泽胜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。雷玉斌上诉请求：撤销原判，驳回胡显亮的诉讼请求，并对其恶意虚假诉讼给予惩处；诉讼费由胡显亮负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2009年，胡显亮邀谭明孝、张泽胜（实为雷安山）合伙参与石料生产投资。合伙经营期间，企业由胡显亮一人掌控，承租的麦丰石料厂一接手就可以回收租金，麦丰石料厂承租九个月账面反映可回收租金约135万元，但胡显亮未进行分配。因经营账目及资金都掌控在胡显亮手中，2010年8月26日，胡显亮、张泽胜、谭明孝终止了三人合伙承租麦丰石料厂的协议，胡显亮将其个人应得部分全部优先到位后，由张泽胜、谭明孝自行回收二人应分配的收益32万元，此后麦丰石料厂和胡显亮无关。2013年9月11日麦丰石料厂的投资利润经巴东县人民法院调解，所有法律事务已经处理完毕。新成立的天坑湾石料厂可分配利润约900万元，胡显亮未进行分红，将部分合伙人的股份低价回购后清理出局。后雷安山提起了清算解除合伙的诉讼，2013年6月6日经巴东县人民法院主持调解，胡显亮表示合伙的全部事务已处理完毕，故本案胡显亮的起诉属虚假诉讼。二、一审违规进行财产保全，在胡显亮无任何担保的情况下于2013年12月9日保全张泽胜5.33万元款项近三年之久。一审错误运用证据规则，不认可当事人陈述及证据。谭明孝陈述如果16万元应付款应该分配，则在2013年9月的诉讼中会扣除。三、一审判决违背合同相对性原则，主体认定错误。一审若认定2010年8月16日的协议是承租解除的结算协议，则根据合同相对性，胡显亮是没有诉权的。协议内容实质只是处理谭明孝、张泽胜二人的应得款，胡显亮在场认可了协议且其分得了应得份额。雷玉斌仅为雷安山的代理人，实际出资人为雷安山，张泽胜只是被借名，一审判决雷玉斌承担责任属主体不适格。胡显亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷安山辩称，同意雷玉斌的上诉意见。张泽胜、谭明孝未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。胡显亮向一审法院起诉请求：1、依法确认胡显亮享有合伙期间经营结算款16万元的1／3的份额即53333.33元；2、判令张泽胜、谭明孝向胡显亮支付其应得的结算款53333.33元。一审法院认定事实：谭明孝系巴东县溪丘湾乡麦丰石料厂（以下简称“麦丰石料厂”）业主。2009年11月15日，雷玉斌以张泽胜的名义与谭明孝签订《承包经营协议》，协议约定：从签订协议之日起，麦丰石料厂交由张泽胜承包经营，有效期为3年；承包期内张泽胜保证每年交纳承包费90万元，并对定金及承包费的给付期限等事项进行了约定。次日，雷玉斌再次以张泽胜的名义与胡显亮、谭明孝签订《股东投资协议》，约定三方平均投资共计180万元，欲设立巴东县永盛实业有限责任公司，计划转让后坪料厂90万元，租赁麦丰石料厂90万元。尔后，因故未能成立巴东县永盛实业有限责任公司。三方共出资90万元承租经营了麦丰石料厂，各享有1/3的份额。2010年8月25日，三方共同签署《会议纪要》，进一步明确投资及产权。《承包经营协议》在实际履行过程中，因股东经营理念不同和市场变化，雷玉斌又以张泽胜的名义（乙方）与谭明孝（甲方）于2010年8月26日在胡显亮家中签订《协议书》，约定麦丰石料厂余下承包期内由谭明孝个人负责经营。该协议内容包括履行期间、谭明孝欠乙方现金、各作业区原结算、开票员收押金、三人固定财产、股东三人结算、上缴款、理赔款、所交保险费、原行管人员工资、安全责任及违约责任等问题。其中“股东三人结算问题”栏约定，在谭明孝经手前原三人经营账款必须在十五日内结算清楚，利润三人平分，没回收的应收款由谭明孝负责收回，并于2010年10月30日前上缴乙方。“关于理赔问题”栏约定，赔偿任泽保保险费和王连灯3.2万元押金在2010年12月31日前由谭明孝扣除陈开九和向家平上交款后支付给乙方。“所交保险费问题”栏约定，谭明孝在12月30日前退出5600元保险费给乙方。谭明孝在协议上签字，雷玉斌代张泽胜在协议上签字。胡显亮在场且认可该协议的内容，但未在此协议上签字。2010年12月31日谭明孝依据同年8月26日《协议书》约定的事项给张泽胜出具了《归还张泽胜承租经营款的承诺》，主要内容如下：张泽胜以每年90万元的租金承租麦丰石料厂，拟租二年，租金已付90万元。由于市场原因，双方于2010年8月26日合意解除原承租经营合同，交还谭明孝经营。双方经结算，谭明孝应退还张泽胜承租经营款195600元。谭明孝现就归还该款承诺如下：一、应归还款项定于2011年12月31日以前付清，逾期不还则按月息15‰的标准承担自2010年8月26日至还清之日止的本息。195600元的构成如下：1、应收经营款123750元按12万元计，扣除谭明孝4万元，应付8万元；2、劳动局支付任泽保死亡后保费7.8万元；3、作业区王联灯承担任泽保死亡款3.2万元；4、退回保险费5600元。二、还款保证事项。此承诺上加盖了“巴东县溪丘湾乡麦丰石料厂”的公章，谭明孝签字确认。2011年1月15日，胡显亮、谭明孝与张泽胜签订书面说明，承租经营期间，王联灯与谭明宗借用的公款1.75万元及扣王联灯安全风险管理费3万元，共计4.75万元已收回，此款三人已平分。后因谭明孝未按承诺兑现，张泽胜于2013年8月7日向法院起诉谭明孝，诉讼中双方达成调解协议，一审法院作出（2013）鄂巴东民初字第00929号民事调解书对调解协议予以确认。调解协议内容如下：一、谭明孝偿还张泽胜承租经营结算款16万元，定于2013年10月15日前给付6万元，同年11月15日前给付10万元。如逾期给付，则谭明孝应自逾期之日起至还款之日止按月息25‰给付利息；二、张泽胜放弃其他诉讼请求；三、案件受理费4212元，减半收取2106元，由谭明孝负担。谭明孝于2013年10月16日向法院交纳第一期执行款62106元（含案件受理费2106元），2013年12月9日向法院交纳第二期执行款69133元（其中含逾期利息1133元），执行中核实2010年12月31日谭明孝出具的《归还张泽胜承租经营款的承诺》中作业区王联灯承担任泽保死亡款3.2万元已收回且三股东已平分，故执行第二期时双方同意扣除此款。实际从王联灯处收回的只有3万元，本案当事人均同意仍按承诺和执行中扣除的数额3.2万元计算，故调解书实际执行标的为12.8万元。2013年12月9日，胡显亮以其为《承包经营协议》中的实际承租人之一为由，向法院提起诉讼，请求判如所诉。一审审理中，张泽胜陈述其从未参与合伙承租经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的经营管理，均属于雷玉斌以其名义与谭明孝、胡显亮签订相关协议并以其名义对谭明孝提起诉讼，故其不属于本案合伙人，并明确表示其不在本案中享受权利和承担义务。胡显亮、谭明孝、雷玉斌均认可张泽胜陈述的上述事实。胡显亮对一审法院作出（2013）鄂巴东民初字第00929号民事调解书确认的调解协议内容及实际执行标的为12.8万元明确表示认可。胡显亮当庭明确其诉讼请求为要求分割并给付128000元的三分之一份额。一审法院认为，本案是合伙关系终止后因合伙结算而产生的纠纷。对争议焦点归纳并评判如下：一、哪些人是本案的实际合伙人。依据当事人签订的《承包经营协议》、《股东投资协议》、《会议纪要》及2010年8月26日的《协议书》，表面上看胡显亮、谭明孝、张泽胜为合伙人，但当事人一致认可张泽胜从未参与合伙经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的经营管理，均属于雷玉斌以张泽胜名义为之，故张泽胜并非实际合伙人。雷玉斌称其父亲雷安山属实际合伙人，但雷安山亦从未参与合伙经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的经营管理等事宜，雷玉斌以张泽胜的名义参与合伙经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的清算、提起对谭明孝的诉讼并领取执行款项，依据上述事实及采信的证据，本案实际合伙人应认定为胡显亮、谭明孝和雷玉斌三人。二、雷玉斌以张泽胜的名义与谭明孝2010年8月26日签订的《协议书》及谭明孝于同年12月31日出具的《承诺书》所确定的经营款195600元，胡显亮是否享有份额。从《协议书》的内容看，包括合伙人与麦丰石料厂解除租赁承包经营关系、合伙人解除合伙关系及对合伙事务进行结算的内容，胡显亮虽未签字，但其明知并认可协议内容，故协议应作合伙清算的依据。协议中“股东三人结算问题”约定，原三人经营账款必须在十五日内结算清楚，利润三人平分，按照相关的法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，胡显亮并未明确表示放弃对共有财产分割的权利，且协议签订后，协议确定的经营款中实际收回的作业区王联灯承担任泽保死亡款安全风险管理费30000元已由三合伙人平分。因此，胡显亮对《协议书》及《承诺》所确定的经营款享有份额。三、胡显亮的诉讼请求是否成立并应得到支持。依据雷玉斌以张泽胜的名义与谭明孝2010年8月26日签订的《协议书》及谭明孝出具的《承诺书》确定的合伙期间经营款195600元，该款构成中第1项“应收经营款123750元按12万元计，扣除谭明孝4万元，应付8万元”，说明该经营款谭明孝已实际分得43750元，该项经营款合伙人结算的余下8万元，应由胡显亮与实际合伙人雷玉斌平分；《承诺书》中第2、3、4项计款115600元，应由三合伙人平均分得。在雷玉斌以张泽胜的名义对谭明孝提起诉讼后，一审法院作出的（2013）鄂巴东民初字第00929号民事调解书，确定由谭明孝给付160000元，谭明孝又因此获款35600元，本案执行中发现合伙人结算的经营款中有47500元已收回且三合伙人已平分，谭明孝分得15833元，按照平均分配原则，谭明孝实际获款的数额已超过其应分得的款额。故雷玉斌以张泽胜的名义对谭明孝提起诉讼一案的实际执行款128000元应由胡显亮与雷玉斌分得，因胡显亮当庭明确其诉讼请求为要求分割并给付128000元的三分之一份额，属对自己权利的处分，应视为对其权利的自愿放弃。综上所述，胡显亮请求确认其对合伙经营款享有份额并要求分得42666.67元的诉讼请求成立，予以支持。因雷玉斌以张泽胜的名义提起诉讼后，实际领取了执行款128000元，故应由雷玉斌给付胡显亮应分得的款额42666.67元。谭明孝不应再承担给付责任。张泽胜及第三人雷安山未实际参与合伙，在本案中亦不应承担责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡显亮对合伙期间经营结算款享有份额；二、由雷玉斌给付胡显亮合伙经营款42666.67元；三、张泽胜、谭明孝、雷安山在本案中不承担责任；四、驳回胡显亮的其它诉讼请求；案件受理费567元，保全费553元，由胡显亮承担560元，雷玉斌负担560元。二审期间，上诉人雷玉斌提交了一份证据，即2013年3月21日的股份确认书，拟证实:雷玉斌经手的，张泽胜以及后面变更为雷安山一方与谭明孝、胡显亮的合伙内容和范围。本院认为，该证据系复印件，真实性无法核实，且所涉股份为天坑湾石料厂的股份，与本案所涉麦丰石料厂的事宜无关联性，故对该证据不予采信。其他当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合雷玉斌的上诉意见、胡显亮的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、雷玉斌是否为实际合伙人；二、胡显亮主张的款项是否应予支持。对此，本院分析评判如下：一、雷玉斌是否为实际合伙人个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案所涉2009年11月15日的《承包经营协议》、2010年8月25日的《会议纪要》，2010年8月26日的《协议书》，虽载明合伙人为胡显亮、谭明孝、张泽胜，但当事人均认可张泽胜从未参与合伙经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的经营管理等，均系雷玉斌以张泽胜名义为之，上述协议中张泽胜的签名亦是由雷玉斌代签。雷玉斌对张泽胜并非实际合伙人的事实亦无异议，称张泽胜代表的实际合伙人为雷安山，但对此并未提交证据证实。且2009年11月16日的《股东投资协议》中载明投资人为雷玉斌、胡显亮、谭明孝三人，并由三人签字，该协议第一条约定“三投资方自愿投资经营巴东县永盛实业有限责任公司，总投资为180万元，雷玉斌出资60万元，胡显亮出资60万元，谭明孝出资60万元”。雷玉斌以张泽胜的名义参与合伙经营的协商、相关协议的签订、合伙事务的清算、提起对谭明孝的诉讼并领取执行款项等，结合合伙事宜的履行情况和《股东投资协议》载明的内容，一审认定张泽胜并非实际合伙人，雷玉斌为实际合伙人具有事实依据。二、胡显亮主张的款项是否应予支持雷玉斌以张泽胜（乙方）的名义与谭明孝（甲方）2010年8月26日签订的《协议书》中第7条“股东三人结算问题”约定“原三人经营账款必须在十五日内结算清楚，利润三人平分，没收回的应收款交由谭明孝负责收回应收款，并定于2010年10月30日以前全部上缴乙方”；第9条“关于理赔问题”约定“赔偿任泽保保险费和王连灯32000元押金在12月31日前由甲方扣除陈开九和向家平上交款后交付给乙方”。胡显亮虽未在该协议书上签字，但其已表明认可协议内容，故该协议应作为合伙清算的依据，对雷玉斌、谭明孝、胡显亮均具有法律效力。且在该《协议书》签订后，对于收回的往来款1.75万元及第9条所涉的“扣王连灯安全风险管理费”3万元（实际收到款项）已由三人平分。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”胡显亮并未明确表示放弃对共有财产分割的权利，故胡显亮对《协议书》中所涉及的合伙财产享有相应份额。在雷玉斌基于上述《协议书》约定的内容，以张泽胜的名义对谭明孝提起诉讼后，一审法院作出了（2013）鄂巴东民初字第00929号民事调解书，确定由谭明孝给付张泽胜承租经营结算款160000元，该款的性质为2010年8月26日《协议书》所涉及的经营账款，实为合伙财产，雷玉斌实际领取了上述调解书的执行款128000元，胡显亮要求分配实际执行款128000元中其应得份额具有事实和法律依据，一审判决由雷玉斌承担支付义务正确。综上所述，雷玉斌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人雷玉斌负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张成军审判员  李志华二〇一七年六月十三日书记员  赖宏为