江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1211号上诉人（一审原告）：无锡市东成劳务派遣有限公司，住所地无锡市锡山区东亭华夏南路11号（丰汇广场负一楼）。法定代表人：胡青，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾薇，江苏连元律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠佳仪，江苏连元律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：顾正楠，女，1982年11月8日出生，汉族，住无锡市梁溪区。一审第三人：中商玖仪（江苏）信息咨询有限公司无锡分公司，住所地无锡市太湖广场钟书路99号办公楼8楼单元10-12。负责人：孙湘军。上诉人无锡市东成劳务派遣有限公司（以下简称东成公司）因与被上诉人顾正楠、一审第三人中商玖仪（江苏）信息咨询有限公司无锡分公司（以下简称中商公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回顾正楠的诉讼请求。事实和理由：1.其公司与中商公司签订的劳务派遣合作协议无效。顾正楠自2017年11月即开始在中商公司工作，岗位不符合“临时性、辅助性、替代性”特征，而且中商公司使用的派遣员工比例严重超标，系将经营风险转嫁其公司。2.从三方确认的事实来看，顾正楠是由中商公司自行面试所招，工资亦由中商公司发放，双方系事实劳动关系。虽然其公司与顾正楠签订了劳动合同，实质上只是代发工资代缴社会保险，与顾正楠之间不存在劳动关系，应当由中商公司承担相应的用工主体责任。3.自2019年1月起，中商公司濒临倒闭，已经没有员工需要培训了，顾正楠作为“培训讲师”实际已经不提供劳动，实发工资为0，故其月平均工资应为2879.11元。顾正楠答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。中商公司未作陈述。东成公司向一审法院起诉，请求判决撤销锡山劳人仲案字（2019）第701号仲裁裁决书，东成公司无须支付顾正楠工资24809元及违法解除劳动合同赔偿金22720元。一审法院经审理查明：顾正楠就本案讼争向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称锡山仲裁委）申请仲裁，要求东成公司支付拖欠工资30000元及违法解除劳动合同的赔偿金24000元，合计54000元。锡山仲裁委经审理查明如下事实：东成公司与顾正楠于2017年10月24日签订劳动合同书，合同期限为2017年10月24日起至2019年10月23日。合同中约定东成公司派遣顾正楠到中商公司工作，由东成公司代发工资代缴社会保险。依据顾正楠提供的银行交易明细，顾正楠月平均工资为5680元。2019年1月起东成公司不再向顾正楠支付工资。2019年5月10日东成公司以“劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同”为由为顾正楠办理退工手续。2019年5月29日顾正楠以拖欠工资为由向东成公司邮寄离职申请书。锡山仲裁委于2019年9月25日作出仲裁裁决，裁决东成公司向顾正楠支付工资24809元、违法解除劳动合同赔偿金22720元，合计47529元。东成公司对月平均工资有异议，并陈述顾正楠提供的劳动合同书系由其公司在空白合同上盖章后交给了中商公司，故其公司对仲裁裁决书不服，诉至法院。一审中，中商公司确认顾正楠在2019年1月至2019年5月10日期间系正常出勤工作。根据东成公司提供的邮件及工资明细表载明顾正楠工资组成为基本工资1800元、岗位工资2400元、绩效工资1800元。2018年1月至12月，实发月平均工资为5309.13元，代扣缴社会保险及住房公积金每月470.15元。东成公司陈述，因中商公司自2019年1月起未向其公司支付顾正楠的工资，故其公司才未向顾正楠发放工资。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，东成公司与顾正楠签订了书面劳动合同书，由东成公司派遣顾正楠至中商公司工作，东成公司系用人单位，应当向顾正楠及时足额支付劳动报酬。东成公司虽主张该劳动合同书系由其公司在空白合同书上盖章，顾正楠实际系与中商公司之间建立了劳动关系，但东成公司作为专业从事境内劳务派遣服务的企业，对自身的行为及相应法律后果应当是清楚明了的，即使其盖章时合同书内容确为空白，而其明知内容空白还进行盖章的行为也系漠视和放任自身权利受损的行为，应当由其承担相应的法律后果，履行合同书中约定的义务。并且，即使系因用工单位原因未能及时支付劳动者劳动报酬的，对劳动者造成的损害，劳务派遣单位也需承担连带赔偿责任。中商公司亦对顾正楠2019年1月至2019年5月10日正常出勤无异议，故顾正楠要求东成公司支付该期间的未发工资，与法有据，应予支持。根据顾正楠2018年度实发月平均工资计算，顾正楠应获得的实发工资为23006.23元。用人单位违反法律规定解除劳动合同，应当按照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。东成公司在未收到顾正楠书面解除劳动合同通知书情况下，2019年5月10日以“劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同”为由为顾正楠办理退工手续，属于违法解除，应当支付赔偿金，经计算为23117.12元。因顾正楠对仲裁裁决的赔偿金22720元无异议，故确认东成公司应支付的赔偿金为22720元。中商公司亦对顾正楠2019年1月至2019年5月10日正常出勤无异议，故顾正楠要求东成公司支付该期间的未发工资，与法有据，据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、东成公司应向顾正楠支付工资23006.23元、违法解除劳动合同赔偿金22720元，合计45726.23元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回东成公司的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。二审补充查明，东成公司与顾正楠签订的劳动合同书约定：顾正楠的工资按照用工单位依法制定的工资分配办法确定，东成公司于每月10日之前以货币形式支付顾正楠工资。本院认为，东成公司应支付顾正楠工资、赔偿金，理由如下：1.东成公司与顾正楠签订劳动合同，约定派遣顾正楠到中商公司工作，由东成公司发放工资、缴纳社会保险，三方形成劳务派遣合同关系，即东成公司为用人单位、顾正楠为劳动者、中商公司为用工单位。关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是针对用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。故对东成公司所述与中商公司签订的劳务派遣合作协议无效、顾正楠与中商公司之间存在事实劳动关系的上诉意见不予采纳。2.顾正楠在2019年1月至2019年5月10日期间正常出勤工作，东成公司应当支付工资。东成公司上诉称顾正楠未提供劳动，与中商公司、顾正楠的一致陈述不符，未能提供证据证明，本院不予采信。3.东成公司在未收到顾正楠提前解除劳动合同通知的情况下，于2019年5月10日以此为由为顾正楠办理退工手续，解除双方的劳动关系，属于违法解除，应当支付赔偿金。4.用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。经核算，一审法院判令东成公司支付的工资、赔偿金并无不当。综上所述，东成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市东成劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年六月二日书记员  王嘉熙