广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4099号上诉人（原审被告）：谢楚平，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：周卡方，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏漫那，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓志雄，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：曹雄，广东金粤律师事务所律师。上诉人谢楚平因与被上诉人邓志雄合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谢楚平上诉请求：1.判令变更一审判决第一项，变更为邓志雄与谢楚平于2016年7月31日签订的《饭店转让合同》予以继续履行；2.判令撤销一审判决第二判项；3.判令邓志雄承担部分一、二审诉讼费。事实与理由：谢楚平与邓志雄于2016年7月31日签订了《饭店转让合同》，合同约定谢楚平以126800元转让饭店给邓志雄，但邓志雄至今只支付了61800元。谢楚平已按合同约定在2016年8月1日零点前将涉案饭店正式交给邓志雄接手管理经营。2016年8月4日晚，邓志雄与谢楚平联系，谢楚平表示邓志雄仍需足额支付转让费。并且，当天晚上邓志雄还从涉案饭店撤走并将饭店的酒水、调料、大米等食材搬走了。以上行为恰恰证明了邓志雄于2016年8月1日始便在涉案饭店管理经营，双方一直在履行《饭店转让合同》。该《饭店转让合同》为双方真实意思表示，在邓志雄未足额支付转让款的情况下，谢楚平仍按合同约定时间将涉案饭店交由邓志雄管理经营。谢楚平并无根本违约行为，此《饭店转让合同》应予继续履行，谢楚平不应将61800元转让费返还邓志雄。被上诉人邓志雄辩称：同意一审判决。邓志雄向一审法院起诉请求：1.判令解除邓志雄、谢楚平签订的《饭店转让合同》；2.谢楚平向邓志雄返还饭店转让金61800元及利息100元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计至谢楚平付清全款时止）；3.本案诉讼费用由谢楚平承担。一审法院认定事实：2016年7月31日，邓志雄（乙方、受让方）与谢楚平（甲方、转让方）签订《饭店转让合同》，约定：甲乙双方依据国家有关法律规定，在平等、互利的基础上，为了保护甲乙双方的利益，就饭店永久转让达成本协议；一、甲方同意将自己位于鹤边村大彭岭7号的阿凡达滋味农庄转让给乙方；二、转让的范围：饭店的内外装修、饭店内全部的设备及经营用品、饭店使用的空调、冰箱、厨房用品用具、摩托车及办公用品、库存货物等，并保证其完好性、可用性；三、转让价格：在甲方完全履行本转让协议中条款的前提下，经双方协商转让价格为人民币12.68万元，此转让金包括甲方交给房屋出租方的租房保证金1.76万元；四、乙方在2016年8月1日零时正式接手饭店的经营管理，交接日之前的租赁合同相关费用（租金、卫生费、水电气费等）、工商管理费用、电话费、员工工资、供货货款等由甲方承担，乙方不承担任何责任，若甲方债务影响乙方正常经营和收益，乙方有权停止支付转让金并追究甲方法律责任的权利；五、该饭店2016年8月1日零时以前的一切债务由甲方承担，与乙方无关；六、甲方在清偿债务时，应将清偿债务单交乙方审核，并由乙方派员监督支付；七、乙方在接手经营后，可对饭店进行装修和改造，相关费用乙方自理等。合同签订后，邓志雄于2015年7月31日向谢楚平转账6800元、于2015年8月1日支付谢楚平现金20000元、于2015年8月2日向谢楚平转账10000元、于2015年8月3日向谢楚平转账25000元，合计付款61800元。谢楚平确认收到上述款项。邓志雄主张谢楚平未按上述合同约定时间向其交付饭店，也未与饭店出租方协调房屋转租事宜，诉至一审法院。庭审中，邓志雄主张其签订涉案合同目的是为了取得该饭店的经营权，取得经营收益，该饭店没有办理工商营业执照、食品经营许可证，没有合法经营权，违法了国家法律规定，因此合同无效。谢楚平确认饭店没有办理营业执照等证照，但抗辩称2015年8月1日邓志雄已经接手了饭店，并进行采购及经营，谢楚平已经将全部设备、货物等交接给邓志雄，没有证据证实；邓志雄在2015年8月4日晚打电话告知谢楚平不做了，谢楚平告诉邓志雄可以不做，但需要把剩余的转让费足额支付，邓志雄没有同意；在未经得谢楚平同意的情况下，邓志雄从饭店撤走并将饭店的酒水、调料、大米等食材搬走了，谢楚平发现后没有报警，对于谢楚平的损失情况，不在本案中提起反诉，谢楚平另案主张；对于饭店证照问题，邓志雄与出租方重新签订了租赁合同，邓志雄可以自行申请办理相关证照。为证实其上述主张，谢楚平提交了以下证据：1.饭店照片，拟证实谢楚平将饭店交给邓志雄时，有交接食材，但邓志雄撤走时将所有食材搬走了；2.房屋租赁合同、租金收据及押金收据，拟证实因为邓志雄自行撤场，谢楚平与出租方重新签订了租赁合同；3.收款收据，拟证实邓志雄已经接手饭店经营，采购货物，并由邓志雄聘请的负责人邓某签收。经质证，邓志雄认为证据1、2无法证实邓志雄经营该饭店，并自行搬走导致谢楚平相关物品损失，不确认证据3的真实性。另，经一审法院释明合同效力后，邓志雄表示如法院认定涉案合同有效，变更其诉请第一项为要求解除合同。谢楚平要求继续履行涉案合同。以上事实，有《饭店转让合同》、银行转账凭证、收据、照片、房屋租赁合同以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案争议的焦点为：涉案《饭店转让合同》是否有效；谢楚平是否向邓志雄交接了涉案饭店。（一）对于涉案《饭店转让合同》效力问题，一审法院认为，在邓志雄与谢楚平签订的《饭店转让合同》中，并未约定谢楚平须向邓志雄转让营业执照等证照，且邓志雄可以与饭店出租方签订租赁合同后，自行向相关行政部门申请饭店的营业执照、食品经营许可证等，《饭店转让合同》属双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同应为有效。合同签订后，双方应遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。（二）谢楚平是否向邓志雄交接了涉案饭店问题。法律明文规定，当事人对自己主张有责任提供证据。本案中，邓志雄称谢楚平未按约定时间向其交接涉案饭店，也未与出租方协调房屋转租事宜。谢楚平抗辩称2015年8月1日邓志雄已经接手涉案饭店，并采购经营，邓志雄也与饭店房屋出租方签订了租赁合同，但其提供的照片、房屋租赁合同、收据等不足以证实该主张，且未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”邓志雄、谢楚平虽无约定合同解除的条件，但根据合同约定，邓志雄负有缴交转让款的义务，谢楚平负有在2015年8月1日完成饭店交接手续的义务。从涉案转让合同的内容而言，邓志雄的合同目的为取得涉案饭店的经营权。虽邓志雄并未足额向谢楚平缴纳转让款，但谢楚平超过约定的期限未向邓志雄交接饭店，已经构成根本违约，邓志雄要求解除饭店转让合同并退还已支付的转让款61800元符合法律规定，一审法院予以支持。对于邓志雄主张的利息问题，谢楚平收取转让款后未依约向邓志雄交接饭店，构成根本违约，实际占用邓志雄的资金，故邓志雄要求谢楚平自起诉之日即2016年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清之日止，于法有据，一审法院亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，于2016年11月28日作出如下判决：一、邓志雄与谢楚平于2016年7月31日签订的《饭店转让合同》予以解除；二、于判决生效之日起五日内，谢楚平向邓志雄退还转让款61800元，并支付利息（利息以61800元为本金，自2016年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至上述款项实际付清之日止）。本案一审受理费1348元，由谢楚平负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，谢楚平与邓志雄对于签订《饭店转让合同》均无异议，本院予以确认。本案二审审理的焦点问题是：1.谢楚平有无将涉案店铺交给邓志雄经营？2.邓志雄是否有权要求谢楚平退回转让费？关于谢楚平有无将涉案店铺交给邓志雄经营的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，谢楚平主张已经在2016年8月1日交付了店铺应由其完成举证责任。诉讼中，谢楚平提交了照片以及收款收据。谢楚平称收款收据上签名的邓某是邓志雄聘请的负责人缺乏证据证实；其所称照片是和邓志雄一起拍摄并反映了交接和邓志雄离开等陈述亦无其他证据予以佐证。则一审法院未采纳谢楚平有关在2016年8月1日交付了饭店的主张符合案件事实。基于谢楚平并无将合同约定的饭店交付给邓志雄经营管理，存在根本违约。事实上，谢楚平仍在经营管理涉案饭店，也印证涉案的合同不存在继续履行的条件，则一审法院判令邓志雄有权取回已经交付的转让费用并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人谢楚平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1348元，由上诉人谢楚平负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年六月十三日书记员  罗永娟陶智斌