山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2825号上诉人（原审被告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地浙江省温州经济开发区滨海三道4559号海汇中心1幢801室。统一社会信用代码：91330300145057876N。法定代表人：陈盟，董事长。委托诉讼代理人：方金明，男，职工。被上诉人（原审原告）：沈廷超，男，1968年8月3日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。原审被告：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。统一社会信用代码：91370681670512857U。法定代表人：宋作建，总经理委托诉讼代理人：王宏安，男，职工。上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称温州东海）因与被上诉人沈廷超、原审被告烟台海基置业有限公司（以下简称烟台海基）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2019)鲁0681民初5997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温州东海上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人沈廷超对上诉人的全部诉讼请求；二、如二审法院认定上诉人仍需要向被上诉人支付工程款，请求二审法院判令上诉人支付剩余工程款后十日内，被上诉人向龙口市税务局代开剩余工程款的增值税专用发票；三、请求二审依法判令被上诉人于本判决生效后十日内向龙口市税务局代开2107620.37元的增值税普通发票；四、判令本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人的施工总工程量认定严重错误。于浩出具的工程结算单仅为拨付工程款进度的估算，于浩没有任何权利代表上诉人与被上诉人进行结算，他只是一个外聘的现场施工员。正式的结算手续需各方对完工的工程进行验收合格后才可进行结算，因沈庭超班组至今尚有零星工程未曾完工，沈庭超班组也未曾书面申请要求对工程进行验收。因此该工程结算单并不能作为上诉人与被上诉人之间结算的依据，更不能作为本案认定被上诉人工程总量的证据。在一审庭审中，上诉人始终坚称由被上诉人施工的工程至今未完工。在涉案工程至今未经竣工验收合格、未经结算的情况下，一审判决直接以合同约定的总工程量认定被上诉人的施工工程量没有任何事实依据。二、被上诉人未履行开具发票的法定义务，上诉人有权拒付剩余工程款。被上诉人作为向上诉人提供了建筑业劳务的营业税纳税人，在收取上诉人支付的建筑业劳务收入时，应当向上诉人开具发票，这是被上诉人的法定义务。相应的，向被上诉人索取发票，也是上诉人的法定权利。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”以及《中华人民共和国发票管理办法》第十六条“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。”上诉人自2014年9月10日起至2016年1月15日向被上诉人支付工程款合计2107620.37元，但被上诉人至今未向上诉人开具任何发票。因此，在被上诉人未向上诉人开具发票的情况下，上诉人有权拒付剩余工程款。三、本案被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》对工程款的付款进度作出约定。即使按照一审判决以及上诉人、被上诉人自认的事实，不论被上诉人是否有按照合同约定完成所有的施工工程，但被上诉人于2015年退出涉案工地是不存在任何争议的。上诉人之所以在一审中未提出诉讼时效抗辩是基于被上诉人未完成其施工的事实，按照合同约定应按照施工进度支付工程款的付款条件未成就。但上诉人自认已经完工的事实以及一审判决推定被上诉人已经施工完毕的事实，上诉人基于以该一审判决认定的事实作为“新的证据”，以此提出诉讼时效抗辩：按照2015年被上诉人已经施工完毕的认定，则至迟从2016年1月1日起应当起算诉讼时效，而上诉人最后一笔向被上诉人支付的工程款的时间为2016年1月15日，因此按照《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效之规定，本案的诉讼时效于2019年1月15日已经届满，而本案被上诉人直至2019年9月3日才向龙口市人民法院起诉，其起诉已经超过诉讼时效。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。沈廷超辩称：一、一审认定事实清楚，对被上诉人施工总工程量认定正确。一审时，被上诉人提交了与上诉人现场负责人方崇善的录音，2014年11月23日被上诉人与上诉人现场主管技术的于浩的工程量结算单，证实被上诉人已经按照合同约定完成涉案工程。原审被告也认可现场除水电、消防工程外，其余工程已对完工，且涉案工程已投入使用，并对外销售，也可证实被上诉人已经按照合同约定完工。上诉人仅口头陈述有零星工程未完工，但未陈述未完工的项目、工程量及造价，且无证据证实其主张。二、上诉人以本案超过诉讼时效为由提起上诉，没有事实及法律依据。被上诉人为索要欠款，2019年6月1日在上诉人处与上诉人对已经给付工程款进行对账确认，且2019年4月2日的录音也证实被上诉人不断地向上诉人主张权利，因此，本案未超过诉讼时效。上诉人在一审时未提出诉讼时效抗辩，二审提出依法不应得到支持。三、上诉人在一审时未提起反诉要求开具发票，二审时提出不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法维持原判。烟台海基述称，上诉人施工工程没有完工，按照合同约定，未办理竣工验收，目前没有可付工程款。沈廷超向一审法院起诉请求：1、被告温州东海支付原告劳务费778396元，被告烟台海基在欠被告温州东海工程价款范围内承担付款责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年，被告烟台海基将位于龙口市南山东海黄金海岸度假区蒙哥马利1、2号楼建设工程事项以包工包料的方式发包给被告温州东海施工。2014年7月26日，原告与被告温州东海签订建筑工程劳务分包合同，约定被告温州东海将前述蒙哥马利2号楼部分工程分包给原告施工，施工范围包括：砌体、内墙抹灰面层带网格布、楼梯踏步抹光等，承包方式为：包工不包料（楼梯间大白和天棚刮顶包工包料），承包单价：按照分项项目并结合施工图及现行国家规定的预算建筑面积计算方法计算，145元/㎡一次性包干，在有关政策及市场价格变动下不作任何调整。诉讼中，原告与被告温州东海均认可涉案工程建筑面积为19903.56㎡。原告主张从合同签订后开始施工，至2015年完工后撤场。被告温州东海主张2015年6、7月原告即撤场后失去联系，还剩部分零星工程至今未完工。被告温州东海技术人员于浩向原告出具工程量结算单，载明工程量19903.56㎡，工程价款2886016.2元。庭审中，原告与被告温州东海均认可，被告温州东海已付工程款为2107620.37元。针对被告温州东海与被告烟台海基之间工程付款情况，被告温州东海主张已付款比例为80%左右，金额约4100万元；被告烟台海基主张已付款比例为81%，金额为47666860元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告温州东海将其承建工程部分分包给没有施工资质的原告，违反法律强制性、效力性规定，双方所签订的建筑工程劳务分包合同应归于无效。但是，涉案工程原告已经按约施工并交付被告温州东海，被告温州东海应当参照合同约定支付工程款。根据涉案分包合同及被告技术员于浩向原告出具的工程量结算单，原告施工工程总造价应认定为2886016.2元，扣减已付工程款2107620.37元，尚欠778395.83元。被告温州东海抗辩主张原告未施工完毕，尚有部分零星工程未施工，但被告温州东海既未陈述未完工程的具体种类、工程量及造价，亦未提供相关证据证实其主张，而且被告温州东海的抗辩理由明显与其技术人员于浩向原告出具的工程量结算单内容相左。因此，可以推定原告已按合同约定施工完毕，对被告温州东海的辩称不予采信。被告温州东海与被告烟台海基对涉案工程已付工程款数额存在争议，但根据被告烟台海基自认的付款进度、付款数额及由此推定的工程总价，被告烟台海基未付被告温州东海工程款数额应超过被告温州东海对原告所欠工程款。因此被告烟台海基作为涉案工程发包人，应在欠付被告温州东海工程款范围内对原告承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告温州市东海建筑安装工程有限公司支付原告沈廷超工程款778395.83元，于判决生效后十日内付清。二、被告烟台海基置业有限公司在欠付被告温州市东海建筑安装工程有限公司工程款范围内对第一项判款承担付款责任。三、驳回原告沈廷超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11584元，由被告温州市东海建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据上诉人温州东海技术人员于浩签字确认的工程量结算单，可以认定被上诉人沈廷超施工完成的工程量为19903.56㎡，工程价款为2886016.2元。一审依据工程量结算单及已付工程款，认定上诉人温州东海欠付被上诉人沈廷超工程款778395.83元，事实清楚，证据充分。上诉人温州东海主张尚有零星工程没有完工，既未提交证据证明，且与工程量结算单不符，依法不予支持。上诉人温州东海一审时未提出开具发票的抗辩或请求，二审对此不予审理，其可另行主张。上诉人温州东海一审时未提出诉讼时效的抗辩，在二审才提出，而被上诉人沈廷超提交的证据足以证实本案未超过法定诉讼时效期间，故对上诉人温州东海提出的本案超过诉讼时效主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11584元，由上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年六月一日书记员 张洪建