北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1639号上诉人（原审原告）：上海睿逻网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张在伟，董事长。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人上海睿逻网络科技有限公司（简称睿逻公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初13085号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：睿逻公司。2.申请号：31027620。3.申请日期：2018年5月21日。4.标志：5.指定使用的商品初步审定的商品（第9类0923群组）：动画片。被驳回部分商品（第9类0901；0922群组）：计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；计算机外围设备；可下载的影像文件；移动电话用计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；移动电源（可充电电池）；可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的电子游戏程序。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海迪坤电气有限公司。2.注册号：13361225。3.申请日期：2013年10月14日。4.专用期限：2015年4月7日至2025年4月6日。5.标志：6.核定使用的商品（第9类0901；0906-0907；0916；0920-0921群组）：集成电路卡；信号灯；电子信号发射器；声音警报器；眼镜框；灭火设备。（二）引证商标二1.注册人：汕头市多必肯食品实业有限公司。2.注册号：12301014。3.申请日期：2013年3月21日。4.专用期限：2014年8月28日至2024年8月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第9类0912-0913；0922群组）：电源材料（电线、电缆）；电话线；集成电路；配电箱（电）；电开关；稳压电源；电源插座罩；太阳能电池；接线盒（电）；电池充电器。三、被诉决定：商评字[2019]第203765号《关于第31027620号“小森生活”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月26日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实睿逻公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。睿逻公司向法庭提交了9份新证据，用以证明诉争商标经使用具有了较高的知名度，诉争商标与各引证商标共存不会导致相关公众混淆误认。经查，截至本案原审审理时，关于引证商标一的连续三年不使用撤销决定尚未生效，引证商标一仍为有效商标。北京知识产权法院认为，鉴于睿逻公司认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，故对此不再评述。诉争商标由汉字“小森生活”构成，引证商标一、二均由汉字“小森”构成。将诉争商标与两引证商标相比较，诉争商标与两引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于睿逻公司与两引证商标所有人实际经营范围不同，不会引起消费者混淆误认主张，因睿逻公司与两引证商标所有人目前实际经营范围与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与两引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有睿逻公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因睿逻公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与两引证商标相区分。依据2013年商标法的规定，对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提。睿逻公司主张引证商标一已因连续三年不使用被撤销，希望法院中止审理。因截至本案原审开庭审理时引证商标一撤销程序尚未终结，对于引证商标一的稳定性尚无定论，引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。睿逻公司的上述主张均缺乏法律依据，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回睿逻公司的诉讼请求。睿逻公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、国家知识产权局已针对引证商标一作出撤销决定，目前该决定已完成公告送达，引证商标一极有可能被撤销，其权利状态极为不稳定。恳请中止审理本案，等待引证商标一的权利状态稳定之后，再判定其是否构成申请商标申请注册的在先权利障碍。二、引证商标一并未进行实际使用，相关公众并未对其产生任何印象，诉争商标的注册不会使相关公众对诉争商标和引证商标一产生混淆误认。三、诉争商标与引证商标一、二在含义、整体外观上差异明显，诉争商标在市场中的使用并不会导致消费者对商品来源产生混淆和误认。诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二未构成同一种或者类似商品上的近似商标，其注册申请未违反2013年商标法第三十条的规定。四、诉争商标是睿逻公司旗下核心发展品牌，经过睿逻公司的大量使用和宣传，已经具有了极高的知名度和影响力。在实际的市场识别中，诉争商标也已经和睿逻公司建立了极强的唯一对应关系，形成了相对稳定的客户群体，并未导致混淆误认。五、睿逻公司与引证商标一、二的权利人的实际经营范围完全不同，诉争商标和引证商标一、二共存于市场中，完全不会引起相关公众的混淆误认。被诉决定对上述事实认定错误，依法应当予以撤销。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，睿逻公司向本院提交的新证据显示：2020年2月13日，引证商标一因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1683期商标公告上。以上事实，有引证商标一的注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据本案二审查明的事实，引证商标一已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告。在此情况下，引证商标一已不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为纯文字商标，由汉字“小森生活”构成。引证商标二为纯文字商标，由汉字“小森”构成。诉争商标完整包含了引证商标二，诉争商标与引证商标二在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断商标是否相同或类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“移动电源（可充电电池）”商品与引证商标二核定使用的“太阳能电池、电池充电器”商品均属于《区分表》中同一群组的商品，且上述商品分别在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上亦联系密切，属于同一种或者类似商品。故原审判决及被诉决定认定，诉争商标指定使用在“移动电源（可充电电池）”商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而违反2013年商标法第三十条规定的结论正确，本院予以支持。诉争商标指定使用的除“移动电源（可充电电池）”商品外的“计算机游戏软件、可下载的手机应用软件”等其余复审商品，与引证商标一核准注册的“集成电路卡”商品构成同一种或者类似商品。因引证商标一核定使用的全部商品已被国家知识产权局撤销并公告，且诉争商标指定使用的“计算机游戏软件、可下载的手机应用软件”等复审商品与引证商标二目前核准注册的“电源材料（电线、电缆）；集成电路”等商品均分属于《区分表》不同群组，且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上亦区别明显，不构成类似商品。因此，诉争商标指定使用在“计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；计算机外围设备；可下载的影像文件；移动电话用计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的电子游戏程序”商品上，与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定及原审判决的认定结论，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由睿逻公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初13085号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第203765号《关于第31027620号“小森生活”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海睿逻网络科技有限公司就第31027620号“小森生活”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海睿逻网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月四日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌