贵州省兴仁县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔2322民初2559号原告：李成国，男，1971年6月8日出生，汉族，住贵州省兴义市，委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋顺花，贵州权衡律师事务所律师。被告：曾跃杨，男，1988年8月21日出生，汉族，户籍地：贵州省贞丰县，现住贵州省安龙县，委托诉讼代理人：旷维身，贵州省安龙县新安法律服务所法律工作者。被告：洪学云，男，1996年9月9日出生，汉族，住贵州省贞丰县，委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师。第三人：兴义市建筑公司，住所地：贵州省兴义市富民路**。法定代表人：陆发扬，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘应生，男，1964年10月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。原告李成国与被告曾跃杨、洪学云、第三人兴义市建筑公司提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李成国及其委托诉讼代理人代立美、蒋顺花，被告曾跃杨及其委托诉讼代理人旷维身、被告洪学云及其委托诉讼代理人曹科永，第三人兴义市建筑公司的委托诉讼代理人刘应生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李成国向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告曾跃杨、洪学云连带赔偿原告李成国医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计145270.7元；2.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判决被告曾跃杨、洪学云连带赔偿原告李成国医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计199969.51元。事实和理由:李成国系贵州金立建设工程有限公司的职工，2015年9月，公司将李成国派遣到兴仁陆关工业园区内兴仁粮油存储设施项目-挡土墙、围墙等附属设施工程项目处工作，主要负责材料管理。2015年12月29日上午11点20分左右，因在工地上作业的挖掘机履带脱落，开挖掘机的师傅洪学云便停止开挖并将履带箱润滑油孔打开，准备将油放出换掉，但油一直未能放出，洪学云又动了一会挖掘机，但油仍然未能放出，之后，洪学云便请李成国帮忙查看一下未能放出油的原因，李成国便进行查看，在查看过程中，不料油突然冲出，直冲李成国脸部，导致李成国受伤，现场人员立即拨打急救电话叫救护车将李成国送至兴仁县人民医院抢救，兴仁县人民医院对李成国伤处进行清理之后，建议将李成国送至黔西南州人民医院进行治疗，救护车送李成国到黔西南州人民医院进行治疗，经黔西南州人民医院诊断，李成国所受伤情为：1、右眼钝挫伤：1）前房积血III、2）继发性高眼压、3）外伤性白内障并晶状体脱位、4）玻璃体积血、5）虹膜后粘、6）外伤性视神经、视网膜病变；2、右眼内眦部、上、下眼睑皮肤裂伤；3、左侧颏部贯通伤；4、右侧上嘴皮肤挫裂伤；5、下唇前庭沟撕裂伤。因伤情严重，李成国在医院住院治疗了27天，伤情平稳后出院。之后，因右眼视物严重模糊不清，一直未好转，严重影响到李成国的正常生活，并不能进行工作，故而在医生的建议下，李成国于2016年5月6日在黔西南州人民医院住院行右眼虹膜粘连分离+二期人工晶体植入+瞳孔成形术，住院治疗了5日，病情平稳后出院。2016年5月24日，经兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定，李成国因伤导致一眼低视力1级，构成十级伤残。另李成国获知，挖掘机所有人系曾跃杨，洪学云系曾跃杨雇请的掘机师傅。综上所述，李成国因本次事故导致眼睛、面部受伤并致残，李成国因此而发生以下损失：医疗费23926.21元、误工费48666.18元（333.33元/天×146天）、护理费4800元（150元/天×32天）、住院伙食补助费3200元、营养费1000元、被扶养人生活费2819.03元（16914.20元/年×5年×2人×10%÷6人）、残疾赔偿金49159.28元（24579.64元/年×20年×10%）、交通费1000元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计145270.7元。洪学云在为曾跃杨提供劳务的过程中导致李成国受伤，对于李成国发生的前述损失，依法应由曾跃杨、洪学云予以连带赔偿，但事发至今，曾跃杨、洪学云未向李成国支付分文赔偿款，严重损害了李成国的合法权益，故诉至法院。被告洪学云辩称，洪学云不具备诉讼主体资格，李成国起诉的是“提供劳务者致害责任纠纷”，而李成国没有向洪学云、曾跃杨提供劳务，他是贵州金立建设工程有限公司的职工，其工作职责是负责项目的施工管理，是在履行工作职务时受伤，理应是工伤，应当依据工伤保险条例的相关规定处理本案。洪学云与曾跃杨不属于《工伤保险条例》中的第三人，与李成国同属于“贵州金立建设工程有限公司”的职工，李成国的损失应当只能选择工伤赔付，而不能选择侵权之诉。兴仁粮食储备中心整个工程项目都是发包给贵州金立建设工程有限公司，金立公司承包该工程后，雇请曾跃杨为其开挖挡土墙、围墙的土石方，曾跃杨又雇请洪学云为其开挖掘机，从事挡土墙、围墙的土石方开挖。李成国、洪学云与曾跃杨都是受雇于贵州金立建设工程有限公司。三、曾跃杨仅是挖掘机机主，不具备用工主体资格，曾跃杨的挖掘机工作时间、工作方式、工作范围等都是根据贵州金立建设工程有限公司的要求进行的，实际上就是根据该公司的项目管理员李成国的要求进行工作的，挖掘机工作的利益归属是贵州金立建设工程有限公司，而非洪学云或者曾跃杨。四、本案是提供劳务者致害责任纠纷，那到底谁才是用工的真正主体，李成国到底是为谁提供了劳务，贵州金立建设工程有限公司给李成国、曾跃杨和洪学云提供了劳务条件与工作。李成国是给贵州金立建设工程有限公司提供劳务，而不是为洪学云及曾跃杨提供劳务。五、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，洪学云与李成国系同事关系，都是贵州金立建设工程有限公司的职工，而不是第三人。六、洪学云已经明确拒绝李成国的帮忙，李成国的损失应当由其自己承担或者向贵州金立建设工程有限公司主张权利。李成国在起诉中叙述受伤的过程与客观事实不符，洪学云根本没有叫李成国帮忙，而是两次明确拒绝李成国的帮忙。李成国曾经两次主动帮忙修挖掘机，洪学云都不同意，但李成国为了赶工期，声称自己懂点简单的修理，主动上前修理，不是洪学云叫他帮忙。综上所述，洪学云与曾跃杨不属于《工伤保险条例》中的第三者，与李成国同属于贵州金立建设工程有限公司的职工，李成国的损失应当只能选择工伤赔付，而不能选择侵权之诉，既然已经选择侵权之诉，那作为真正雇主的贵州金立建设工程有限公司应当作为本案的被告参加诉讼。特向贵院申请追加贵州金立建设工程有限公司为被告。洪学云在庭审中补充答辩，李成国是贵州金立建设工程有限公司职工，其到第三人兴义市建筑公司位于兴仁工业园的项目，是受其单位（贵州金立建设工程有限公司）指派，李成国与贵州金立建设工程有限公司存在劳动关系，贵州金立建设工程有限公司应当参加诉讼。李成国重新鉴定的结论不能成为本案的定案依据，对鉴定意见书有意见。被告曾跃杨辩称，1、请求法院依法驳回李成国的诉讼请求，曾跃杨没有参加管理，本案中李成国管理指挥挖掘机工作，挖掘机的工作时间、流水账是由李成国负责。2、本案中应当追加贵州金立建设工程有限公司为被告，因李成国起诉状中叙述李成国系该公司员工。李成国是该公司派遣到兴仁工业园内兴仁粮油存储设施建设项目-挡土墙、围墙等附属设施建设工程项目处工作。金立公司系劳务派遣单位，李成国所受的伤，应当由用工单位即兴义市建筑公司承担责任。贵州金立建设工程有限公司存在过错，应当追加其作为被告，因李成国本次受伤是其在自身不具备修理挖掘机资质，又在没人叫他的情况主动去查看，李成国自身存在过错，应当在其过错内承担相应责任。3、其余答辩意见同洪学云的书面答辩一致。第三人兴义市建筑公司辩称，兴义市建筑公司与曾跃杨不是雇佣关系，依合同法之规定双方属一般工程建设施工中的定作人和承揽人的关系。兴义市建筑公司2015年5月与曾跃杨订立一份口头合同，将兴义市建筑公司总承包的兴仁粮油存储设施建设项目-挡土墙、围墙等附属设施建设工程中的基础土石方基坑开挖工作，交由曾跃杨承揽施工，其自行组织挖掘机械和操作人员进场按设计图要求施工，同时约定了报酬计算方式，即按每小时台班计价，最终按实际工作台班总量给予一次性结算报酬，但施工过程中，可以按低于实际台班工作时的百分比例，预支生活费和挖掘机油料费。二、上述事实符合《中华人民共和国合同法》中第十五条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十四条的规定。兴义市建筑公司与曾跃杨的口头承揽合同是合法、有效的。两者之间的关系为平等地位的经济商业关系，给付的报酬是按台班计算，直至整个工程工作完成后再总的结算报酬。曾跃杨为兴义市建筑公司提供的是，按设计图和施工质量规范要求的基坑土石方开挖成果。曾跃杨自行经营管理负责挖掘机机械及操作人员的使用、维护和安全等责任。曾跃杨在施工中为兴义市建筑公司提供的不是劳务活动，而是承揽基坑土石方开挖的成果活动，以合同法规定和事实证明兴义市建筑公司与曾跃杨之间的劳务关系为定作人和承揽人的关系。三、综上所述，兴义市建筑公司在本案的劳务致害一案中，同该案没有必然的关联性，而本案中的曾跃杨、洪学云则互为雇佣关系，其在工作中所造成的任何责任事故，应由曾跃杨承担全部责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，《关于12月29日挖掘机伤人事故过程》系洪学云、现场管理员胡某签字认可，洪学云也未举证证明其是受欺诈、胁迫才签字，故对该证据本院予以认可。锅底河村民委员会出具的《证明》，加盖有村委会、街道办事处的公章，本院对证据的真实性予以采信。情况说明、工资表仅有刘应生的签名，刘应生系李成国的雇主，两人具有一定的特殊关系，故该组证据较为单一，没有其他证据进行作证，本院不予采信。《兴义市医疗卫生机构疾病诊断证明书》未加盖公章，购药发票未能体现所购药物是用于李成国伤病的治疗，故对该组证据本院不予采信。兴义市人民医院司法鉴定所司出具《兴医司法鉴定所（2016）临鉴字第318号法医临床鉴定意见书》和昆明医科大学司法鉴定中法出具的《昆医大司法鉴定中心（2016）临床鉴字第AC924号法医临床鉴定意见书》系合法鉴定机构出具的有效鉴定资料，《兴医司法鉴定所（2016）临鉴字第318号法医临床鉴定意见书》系原告在诉讼前单方委托鉴定，《昆医大司法鉴定中心（2016）临床鉴字第AC924号法医临床鉴定意见书》系原、被告在诉讼过程中共同委托兴仁人民法院指定鉴定，故对《兴医司法鉴定所（2016）临鉴字第318号法医临床鉴定意见书》不予采信，《昆医大司法鉴定中心（2016）临床鉴字第AC924号法医临床鉴定意见书》本院予以采信。对证人胡某的证言宜结合本案其他证据及案情综合予以认定。原、被告对第三人提交的银行打款凭条、收据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定，对证明内容益结合本案其他证据及案情予以综合认定。法院依职权调取的证据：兴仁工业贸易和科学技术局与兴义市建筑公司签订的《合同协议书》、洪学云职业技能证书，原、被告及第三人对合同的真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人兴义市建筑公司承包兴仁陆关工业园区内兴仁粮油存储设施建设项目-挡土墙、围墙等附属设施建设工程。2015年5月，兴义市建筑公司与曾跃杨口头约定，将兴仁粮油存储设施建设项目-挡土墙、围墙等附属设施建设工程中的挡土墙、围墙的土石方基坑开挖工作，交由曾跃杨的挖掘机施工。曾跃杨以自己的挖掘机、自己聘请的驾驶员洪学云完成兴义市建筑公司指定的工作任务后，兴义市建筑公司按每小时300元支付价款。2015年12月29日11时许，曾跃杨雇请的驾驶员洪学云在开挖该项目挡土墙地勘桩号ZK1-ZK2处作业时，挖掘机履带脱落，挖掘机的驾驶员洪学云停止开挖并将履带箱润滑油孔打开，准备将油放出换掉，但油一直未能放出，洪学云又动了一会挖掘机之后叫李成国帮忙查看，李成国在查看过程中，油突然冲出，直冲李成国脸部，导致李成国受伤。当日，李成国被送至兴仁县人民医院处理伤口后转院至黔西南州人民医院住院治疗，于2016年1月15日在该院住院行右眼玻璃体切除+虹膜粘连分离+白内障超声乳化吸出+瞳孔成形+膜剥离+玻璃体腔注药术，至2016年1月25日出院，共住院27天。2016年5月6日，李成国又到黔西南州人民医院治疗，于当日在该院住院行右眼虹膜粘连分离+二期人工晶体植入+瞳孔成形术，至2016年5月11日出院，共住院5天。2016年5月24日，兴义市人民医院司法鉴定所鉴定，李成国构成10级伤残。李成国为此支付鉴定费700元。2016年12月9日，曾跃杨向兴仁县人民法院提交重新鉴定申请，经李成国、曾跃杨共同委托兴仁县人民法院指定鉴定机构，2016年12月29日，昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定，李成国构成9级伤残。曾跃杨为此支付鉴定费、检查费、车费、住宿费、生活费合计2720.5元。本院认为，本案中，洪学云驾驶曾跃杨的挖掘机开挖土石方基坑。操作过程中挖掘机履带脱落，洪学云在修理挖掘机履带过程中，请李成国查看履带箱润滑油油孔，李成国在查看过程中，油突然冲至李成国面部，导致其受伤。可见洪学云在工作中，未尽谨慎注意义务，在其自身及李成国均不具备修理挖掘机资质的情况下，仍请李成国查看履带箱油孔，并最终导致李成国受伤，洪学云具有过错。洪学云是曾跃杨雇请的驾驶员，其在工作中造成李成国损害，其相应责任应由雇主曾跃杨承担，因此，本案系提供劳务致害责任纠纷。关于原告是否有过错，本院认为，李成国明知自己不具备修理挖掘机资质，其作为工地管理人员，在知道挖掘机发生故障后，理应及时做好自身及工地的相关安全防范事宜，但李成国未尽到自身的安全注意义务，疏忽大意导致事故发生，李成国具有一定过错，应相应减轻侵权人的责任。关于兴义市建筑公司是否应当承担相应的责任，首先要看曾跃杨与兴义市建筑公司的关系。曾跃杨以自己的设备、自己的技术按照兴义市建筑公司的要求完成工作，交付工作成果，兴义市建筑公司支付相应的报酬，二者之间存在承揽合同。兴义市建筑公司没有指示和选任不当的过失，对侵权行为不应承担民事责任。关于原告损失的认定。我国侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入，造成他人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。根据审理查明的事实，结合上述法律规定，应认定李成国损失如下：1、医疗费23782.76元；2、误工费3758.82元，标准可按本省建筑业就业人员平均工资计算：42874元/年÷365天×32天=3758.82元；3、护理费2976元（93元/天×32天）；4、住院伙食补助费3200元（100元/天×32天）；5、交通费500元，结合被告就医地点、时间、次数，本院酌情认定；6、残疾赔偿金98318.56元（24579.64元/年×20年×20%），鉴定意见评定李成国的伤情为九级伤残，李成国虽系农业家庭户口，但其承包土地已被征用完毕，且长时间从事建筑业，其经济收入和生活来源与农业生产相分离，李成国请求按城镇居民标准计算其伤残赔偿金，本院予以支持；7、被扶养人生活费2214.98（6644.93元/年×5年÷6人×20%×2人），被扶养人李发义、义梦芬系农业家庭户口，被扶养人生活费宜按农村农民人均年生活的消费支付标准计算；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金酌定1000元，共计136451.12元。曾跃杨赔偿80%计109160.9元，其余部分李成国自行承担。关于洪学云、曾跃杨提出李成国的损失应当只能选择工伤赔付，而不能选择侵权之诉的辩称意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，李成国有权请求侵权行为人承担民事赔偿责任，故对该辩称意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十九条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告曾跃杨在本判决生效后10日内，赔偿原告李成国损失109160.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李成国其余诉讼请求。案件受理费元1250，由被告曾跃杨负担1000元，原告李成国负担250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判长 罗仁学审判员付琳人民陪审员乔应高二〇一七年六月三十日书记员 隆              润