福建省福州市晋安区人民法院行 政 判 决 书（2016）闽0111行初193号原告陈淑娇，女，1953年1月7日出生，汉族，住福建省连江县。委托代理人黄乐、李敏，福建名仕律师事务所律师。被告连江县住房和城乡建设局，住所地福建省连江县凤城镇。法定代表人黄炳飞，局长。委托代理人邱慎围，该局工作人员。委托代理人程琪，福建南剑律师事务所律师。第三人林成烺，男，1943年9月29日出生，汉族，住福建省连江县。第三人林成富，男，1950年8月22日出生，汉族，住福建省连江县。第三人姚新容，男，1941年7月29日出生，汉族，住福建省连江县。第三人陈国俊，男，1957年1月30日出生，汉族，住福建省连江县。第三人刘通华，男，1957年3月8日出生，汉族，住福建省连江县。原告陈淑娇不服被告连江县住房和城乡建设局行政处罚一案，于2016年12月6日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，于2016年12月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因林成烺、林成富、姚新容、陈国俊、刘通华与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。原告陈淑娇及其委托代理人黄乐、李敏，被告连江县住房和城乡建设局的委托代理人邱慎围、程琪到庭参加诉讼；第三人林成烺、林成富、姚新容、陈国俊、刘通华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告连江县住房和城乡建设局于2016年3月22日作出连建责字[2016]第01号《责令限期改正通知书》（以下简称“2016-1号限期改正通知”），认定本案原告及第三人于2015年在连江县筱埕镇筱埕村未按照建设工程规划许可证规定进行超面积建设阳台（二至四层均超出红线违规建设阳台）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条规定，责令原告及第三人于2016年3月30日前自行拆除违规超面积建设二至四层阳台部分，并接受复查。逾期不改正的，被告将依法处理。原告诉称，原告等人于2014年1月8日取得建设工程规划许可证，于2014年11月24日取得建设用地批准书，获准于连江县筱埕镇筱埕村江亭路建房。被告认为原告等6户未按建设工程规划许可证规定进行建设，遂于2016年3月22日作出2016-1号限期改正通知，于2016年7月7日作出连建强拆（2016）01号《行政强制拆除决定书》。被告作出的2016-1号限期改正通知虽冠以“责令限期改正”之名，但被告据此作出强制执行前催告及强制执行决定两项行政行为，赋予了2016-1号限期改正通知以强制执行力，已经直接影响到原告等人不动产财产权权益，系可诉行政行为。被告作出被诉行政行为时未告知原告等人享有起诉、复议的救济权利，原告提起本案诉讼符合法律规定。原告认为，被告作出的2016-1号限期改正通知违反法定程序、主要证据不足、适用法律错误，存在超越职权、滥用职权的情形，理由如下：1、根据福建省住房和城乡建设厅在其官网发布的行政权力清单、《关于公布的通知》之政府信息及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条之规定，被告系依照《城乡规划法》第六十四条的规定，履行对违法建设行为实施行政处罚的职权。被告作出本案限期改正通知后，未依法履行处罚前的告知，亦未作出相关行政处罚决定，迳行进入行政强制程序，严重违反法定程序。2、原告获得建设许可后，被告始终未向原告等人出示或送达经审批的附图及附件，包括经审定的建设工程设计方案的总平面图，被告的行为违反了《城乡规划法》第四十条第三款“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布”的规定。对此，原告第一时间就通过书面申诉、现场答辩、公开听证、行政复议等渠道，反复不断向被告进行口头和书面催告，然而直到强制执行听证会时被告才向原告出示附件。对于原告等人的建设行为，被告和镇政府从来没有制止过，这也恰恰说明了被告提供的附件在原告等人取得规划许可时并不存在。对于现场勘验，被告未出示其采取何种勘验技术标准来实施勘验，勘验图也不符合GBT50104-2010《建筑制图标准》以及GBT50001-2010《房屋建筑制图统一标准》，被告只是在现场进行简单的调查。被告没有证据证明原告等人超过许可范围进行建设，被告作出本案事实认定，主要证据不足。由于原告等人无从对照所谓审批方案进行施工建设，由此产生的一切法律责任不在原告等人，应由负责审批发证的被告或其他行政主体自行承担。3、原告等人申请办理了建设工程规划许可证，被告所认定的案件事实与法律事实也是“未按照建设工程规划许可证进行超面积建设阳台”，指的是超出许可的建设，而被告认定原告等人违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，显然适用法律错误。4、被告依照《城乡规划法》第六十四条实施限期改正或拆除没收的行政职责必须建立在“违法建设对规划实施存在影响”的法律事实之上。根据房屋现状及《建设用地批准书》，本宅基地四至范围为：东界邻弄8米（间距实为8.4米，与唯一邻居毗邻部分并未建设阳台），西界邻弄6.5米（已签四邻协议并有围墙为界），南界邻路（19.5米宽龙舟大道和广场），北界邻空地（已与村委会签四邻协议并承诺互建阳台）。原告等人具备建设阳台的间距条件，没有影响邻居通风、采光和道路出行，不存在损害公共利益和他人合法权益的情形。被告没有证据证明原告等人所建阳台违反土地利用总体规划、影响城乡规划，被告在未调查、认定案件事实的基础上，迳行作出限期改正、拆除的行政行为，主要依据不足，适用法律错误。5、政府应当秉持“法无授权不可为”的原则，而对于私权主体则适用“法无禁止即可为”的原则。在闽政办[2011]189号《关于印发的通知》第五章技术标准中，并未就阳台作出任何限制规定，而原告等人的建筑也完全符合该第五章技术标准的诸项指标。被告私下表示全县阳台都没有批、有间距条件都可以建。被告任意创设“阳台技术标准”的行政决定，超越行政职权。实际上，全县农村建设阳台基本属于“标配”，不管有证无证都有阳台，原告等人为数不多地执行了两证齐全、四至间距最少六米以上、不影响他人通风、采光和道路出行，不损害公共利益和他人合法权益的更高标准。被告应当根据连江县人民政府办公室于2015年9月18日发布的连政办[2015]204号《关于印发的通知》的规定，对属于该通知中的相关违章建筑优先适用其创设的“阳台标准”予以全部拆除，然后再来约束包括原告在内的守法村民，这才是公平执法。然而，对于原告三次投诉连江县国土局用地科科长欧灵强的父亲欧卓弟在2010年前后涉嫌无证建设，在主干道公路沿线、超高且超面积建设，强行把左右邻居走廊和马路沿线纳入自己的土地使用范围的行为，相关部门答复或称“正在调查”，或称“可以办理许可手续”。被告于2016年7月19日在原告等人反复要求下出具了一份未加盖公章的《关于连江县筱埕镇筱埕村欧家大型豪华违建案的举报材料的反馈》，该反馈中认定违建于2010年完工，属于“两违”认定标准及分类处置意见中的历史遗留“两违”建筑问题，根据《关于印发的通知》的规定，对欧卓弟未批建房按历史遗留“两违”建筑问题进行分类处置。原告等人的阳台建设发生于2014年，于2015年1月前完工，系在连政办[2015]204号通知发布之前，依照被告上述反馈也应当被归于“历史遗留‘两违’建筑问题”而作出同等处理，原告可以补办、变更相关规划许可证。本案中，被告在集体研究时决定“限期改正”，而被告作出决定时却变成了“限期拆除”。综上，被告存在滥用职权的行为。另外，根据被告援引的法律依据，改正措施并非仅有“局部拆除”这一项措施，还可以采取改建、补办审批手续等改正措施，且原告所建设阳台与四层主体框架结构是采用钢筋混凝土一体支模浇筑的，如果强行拆除阳台必将破坏外饰墙体（含铝合金门窗）和内部功能及装饰，并严重损害已建成入住的主体结构安全，违反了行政行为最小损害原则。被告不公平、不公正地选择性执法，必然伤害法律的严肃性、公权力的公信力。据此，请求法院判决撤销连建责字[2016]第01号《责令限期改正通知书》。原告向本院提交如下证据：1、连建责字[2016]第01号《责令限期改正通知书》，证明被诉行政行为的存在，被告未告知原告等人诉权或复议权。2、连建强催（2016）01号《履行义务催告书》，3、连建强拆（2016）01号《行政强制拆除决定书》，证2-3证明被诉行政行为被赋予执行力而成为可诉行政行为。4、建设工程规划许可证，5、建设施工图，6、建设用地批准书，证4-6证明原告等人已取得建设规划许可，且按照报送给被告的图纸建设，原告的房屋是两证齐全的合法建设。7、福建省住房和城乡建设厅官网发布的行政权力清单之表三，8、福建省住房和城乡建设厅官网发布的行政处罚自由裁量权目录，9、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，证7-9证明《城乡规划法》第六十四条所规定的是行政处罚权，被告未经行政处罚程序而迳行行政强制，程序严重违法。10、李XX总理讲话的网页报道，11、闽政办[2011]189号《福建省人民政府办公厅关于印发的通知》，12、闽政[2014]10号《福建省人民政府关于规范文件清理结果的通告》，13、闽政[2016]13号《福建省人民政府关于宣布失效一批省政府文件的决定》，证10-13证明对私权主体实行“法无禁止即可为”的行政管理原则；闽政办[2011]189号文件为有效的规范性文件，其中并无关于阳台建设的限制性技术标准。14、原告等人房屋的现场照片，15、欧灵强父亲欧卓弟房屋的现场照片，16、福州市12345对欧家违建举报案的第一次回复，17、福州市12345对欧家违建举报案的第二次回复，18、关于连江县筱埕镇筱埕村欧家大型豪华违建案的举报材料的反馈，19、连政办[2015]204号《连江县人民政府办公室关于印发连江县“两违”认定标准及分类处置意见的通知》，证14-19证明被告适用2015年的文件将连江县国土局用地科科长欧灵强父亲无证建设的房屋认定为“历史遗留问题”，被告应当对原告2014年建设的阳台作同等认定。被告辩称，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，被告具有作出本案行政行为的法定职权。2016年1月28日，被告执法人员对原告等6户建设情况进行调查，制作了检查勘验笔录，记载了房屋现状及外挑阳台的尺寸，现场拍照取证，并对原告进行了调查询问，其承认没有按建设工程规划许可证要求施工。同年2月23日，被告决定对原告等6户未按建设工程规划许可证的规定违法施工立案审查，同年3月21日案件调查终结后，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一项“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的”、第五条第一款第二项“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……（二）以书面形式责令限期改正”的规定，建议予以责令限期改正处理，经被告局领导审批同意，于3月22日作出2016-1号限期改正通知，程序合法，认定事实清楚，证据充分。被告作出的本案行政行为并非行政处罚，对此，国务院法制办公室对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复，明确责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。被告依据《城乡规划法》第六十四条和住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第五条之规定依法作出的本案责令限期改正属于行政决定行为，这与《中华人民共和国行政处罚法》中规定的责令限期改正性质不同。根据《城乡规划法》第六十四条规定，违法建设可区分为尚可改正与无法改正两种情形，对属于尚可改正情形的，责令限期改正；对属于无法改正情形的，责令限期拆除；这两种情形都是城乡规划主管部门根据是否属于尚可改正情况而作出不同的行政决定。被告向原告送达许可证时，已经将附件送达给原告，否则原告仅凭许可证不可能进行建房。另，《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十一条并未要求被告需将许可证的附件送达给原告，被告已依照上述规定将许可证及附件送达给镇政府，故原告主张被告未向其送达许可证的附件，理由不成立。被告工作人员在原告建设第二层房屋时，有进行制止。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证据、依据：1、连建立字[2016]第01号《行政执法立案审批表》，证明被告依法进行立案。2、行政执法检查勘验笔录及现场照片，3、连建询字[2016]第01号《询问（调查）通知书》，4、询问（调查）笔录，证2-4证明被告经现场调查、勘验，发现原告等人违反规划审批违法建设阳台。5、案件调查终结报告及案件处理审批表，证明被告进行依法审批情况。6、连建责字[2016]第01号《责令限期改正通知书》，证明本案被诉行政行为。7、建设工程规划许可证及附件，证明被告许可原告等人建造房屋，但没有许可原告建设外挑阳台。法律依据：住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）、《城乡规划法》第六十四条。第三人未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据。第三人林成烺、林成富、姚新容、陈国俊、刘通华未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的证10、15-19，与本案被诉行政行为不具有关联性。对于原告提供的其他证据及被告提供的证据，原、被告对证据的真实性均无异议，且与本案有关联，可以作为本案定案依据。本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：2016年1月28日，被告对原告和第三人的房屋建设情况进行现场检查勘验，制作了检查勘验笔录，并现场拍照。同日，被告对原告和第三人作出连建询字[2016]第01号《询问（调查）通知书》，原告签收上述通知书后，于当日接受询问、调查。2016年2月24日，被告作出连建立字[2016]第01号《行政执法立案审批表》，决定对原告和第三人未按建设工程规划许可证规定进行超面积建设阳台的行为进行立案查处。经调查、审批，被告于2016年3月22日作出2016-1号限期改正通知。原告不服，于2016年12月6日向本院提起本案行政诉讼。另查，被告以原告和第三人未履行2016-1号限期改正通知所确定的义务，经催告后，于2016年7月7日作出连建强拆（2016）01号《行政强制拆除决定书》。本院认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第一款“本意见所称城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门（以下简称处罚机关），依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权”的规定，被告负责本辖区内的城乡规划管理工作，具有对违法建设行为进行行政处罚的法定职权。原告作为本案被诉行政行为的相对人，在法定期限内有权提起本案诉讼。被告未提供经审定的建设工程设计方案的总平图等审批材料，亦未提供证据证明依法向原告和第三人送达或出示建设工程规划许可证附件，被告作出2016-1号限期改正通知依据不足。虽然《城乡规划法》对被告作出被诉行政行为的程序没有具体规定，但根据行政法的正当法律程序原则，行政机关作出影响当事人权益的行政行为之前，应当事先告知当事人作出行政行为的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述、申辩权。本案中，被诉行政行为责令原告和第三人自行拆除超面积建设的阳台，对原告和第三人的合法权益产生重大影响，但被告在作出被诉行政行为前，仅向原告送达《询问（调查）通知书》，对原告进行调查询问，未进行事先告知，给予原告和第三人陈述、申辩的机会，有悖正当法律程序原则。而且，被告未提供证据证明其依法向第三人送达了《询问（调查）通知书》和2016-1号限期改正通知。本案中，原告和第三人已申请办理了建设工程规划许可证，被告亦在2016-1号限期改正通知中认定原告和第三人系未按照建设工程规划许可证进行超面积建设阳台，故被告认定原告和第三人的行为违反《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，显属适用法律错误。综上，被告作出2016-1号限期改正通知证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告连江县住房和城乡建设局于2016年3月22日作出的连建责字[2016]第01号《责令限期改正通知书》。本案一审案件受理费50元，由被告连江县住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  周成潭人民陪审员  林秀萍人民陪审员  黄秋琴二〇一七年六月二日书 记 员  陈丹丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。