福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0502民初2684号 原告：林跃河，男，1972年12月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：崔曙，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓云，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告：彭守财，男，1979年6月21日出生，汉族，福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：郑宝玉，鲤城区法律援助中心律师。 原告林跃河与被告彭守财民间委托理财合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林跃河的委托诉讼代理人崔曙、张晓云，被告彭守财的委托诉讼代理人郑宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林跃河向本院提出诉讼请求：彭守财应立即返还股票资金726286.66元。事实和理由：2015年6月19日，林跃河与彭守财签署《合作协议》一份，约定由彭守财使用林跃河的资金及证券账号进行炒股，盈利按照50%：50%分成，亏损全部由彭守财承担。协议签订的当天，林跃河按约向资产账号转入200万元。此后，鉴于炒股过程中亏损不断加剧，林跃河数次要求彭守财将股票资金200万元退还，但彭守财仅通过彭某某转款退还50万元。截至2016年8月19日，二人资产账户内的资产总值仅剩773713.34元（已扣除非委托的股票“三维丝”）。案件审理中，林跃河以彭守财否认曾退还50万元为由，变更诉讼请求为彭守财应立即返还股票资金1226286.66元。 彭守财辩称，双方虽签订《合作协议》，但彭守财没有掌握协议载明的江海证券用户密码，该账户仍由林跃河掌控，协议并未实际履行，林跃河的诉求不能成立，应予驳回。 林跃河围绕诉讼请求提交了，1．合作协意一份，证明2015年6月19日，林跃河与彭守财签订合作协议一份，约定由彭守财使用林跃河的资金及江海证券用户号进行炒股，盈利按照50%：50%分成，亏损全部由彭守财承担；2．用户名为林跃河的江海证券对账单，证明林跃河在签订合作协议的当天即转入200万元到该账户；截至2016年8月19日，账户资金仅剩885133.34元，其中非委托项目“三维丝”市值111420元；3．微信聊天记录，证明协议签订后，林跃河不时通过微信向彭守财了解股市盈亏情况；4．工商银行借记卡账户历史明细清单，证明2015年9月2日，彭守财通过其哥哥彭某某的银行账户转款给付林跃河50万元，用于偿还委托理财造成亏损的部分款项；5．快递封套，证明林跃河与彭守财在建立本案委托理财合同关系前，林跃河曾出借彭守财资金，用彭守财妹妹的证券用户号进行炒股，并盈利14万余元。据此，彭守财赢得林跃河的信任才会发生本案的委托理财合同关系；6．声明书，证明2015年3月4日，彭守财和彭某某与林跃河因租赁合同关系纠纷，经协商达成协议，该二人同意扣除违约金后剩余50万元退还林跃河等事实；7．工商银行借记卡账户历史明细清单，证明彭某某和彭守财与林跃河的其他经济往来，均已解决清楚，与2015年9月2日通过彭某某的账户转款给付的50万元无关，该款项系彭守财用于偿还委托理财造成亏损；8．彭守财、案外人蔡耀辉的询问笔录、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政处罚审批报告、受案登记表、呈请立案报告书，证明本案的委托理财合同有实际履行，并且在履行中发生纠纷。 彭守财未提交证据材料。 案件审理中，为了进一步查清案件事实，本院依法向案外人彭某某作询问笔录一份。彭某某陈述：其与彭守财系兄弟关系，与林跃河系较好朋友关系。因欲与林跃河合作经营股票，曾于2015年9月2日转款给付林跃河50万元；转款时并没有和林跃河说是要代彭守财还款，彭守财不曾让其转款给付林跃河，也没有拿钱让其转款给付林跃河。 彭守财对林跃河提供的上述证据经庭审质证认为，证据1的真实性没有意见，但林跃河仅提供江海证券用户的账号，并未交付密码，该协议并未实际履行；证据2的真实性由法院审查认定，因林跃河掌控该用户的账号，包括密码，才能向证券公司调取到该用户对账单，该证据并不能证明林跃河欲证明的内容；证据3因没有原始载体，真实性有异议；证据4的真实性没有意见，但与本案无关，系彭某某与林跃河的其他经济往来；证据5-6的真实性不持异议，但与本案没有关联；证据7的真实性由法院审查认定，但与本案没有关联；证据8的真实性由法院审查认定，其中彭守财笔录中“2016年我将200万元投入股票中”，该时间与双方签订合作协议时间不一致，彭守财在笔录中也未明确双方对协议的履行情况，故该组证据无法达到林跃河欲证明的目的；彭某某的陈述没有意见。 林跃河对彭某某的陈述经庭审质证认为，林跃河与彭某某仅发生过租赁合同关系，没有其他经济往来；彭某某不可能拿出50万元与不懂炒股的林跃河合作，且也没有证据证明双方存在合作炒股之事。另，彭某某若要炒股也应找其弟弟彭守财并非林跃河。因此，彭某某的陈述不属实。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据及事实分析认定如下：彭守财对证据1不持异议，故该证据的真实性、合法性及关联性，予以确认；证据2加盖江海证券有限公司厦门吕岭路证券营业部的公章，故该证据的真实性、合法性，予以确认，但不足以证明双方签订的合作协议已实际履行；因证据3没有原始载体，对此彭守财又有异议，故该证据的真实性无法认定；彭守财对证据4-6的真实性不持异议，而证据7系工商银行鹭江支行依法向林跃河出具的，该组证据的真实性予以认定，虽可证明林跃河与彭守财、彭某某之间存在其他经济往来，但不足以证明与本案有关联；由于证据8系厦门公安局思明分局在处理彭守财与林跃河故意毁坏财物纠纷中依法形成的，故该组证据的真实性予以确认，但不足以证明双方签订的合作协议已实际履行。林跃河认为彭某某的陈述是虚假的，并未提供相应的证据予以反驳，故该辩解不予采纳。 根据林跃河、彭守财的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林跃河在江海证券有限公司厦门吕岭路证券营业部开设了客户名称为林跃河、客户编号和资产账号81×××755的证券账户（以下均简称“江海证券账户”）。 2015年6月19日，林跃河与彭守财签订《合作协意》一份。该协议载明：“本人与林跃河友好协商，用他的江海证券用户号81×××755作为合作炒股专用号，股票赢利以5：5分成，亏损由本人彭守财承担，每笔交易赢利必须当日结算。”当天，林跃河转款200万元至江海证券用户内。 根据林跃河名下的江海证券账户的对账单可体现：2015年5月28日分别以135381.18元买入三维丝股票3000股、以172115.2元买入梅雁吉祥20000股，2015年6月19日以1998546.77元买入小商品城股票114000股，2015年8月3日以1276151.2元卖出小商品城股票114000股，当天以1276132.73元买入河北宣工股票40500股，2015年8月7日以480174.98元卖出河北宣工股票20000股，当天以481488.40元买入茂业物流股票27600股，2015年8月14日以507739.08元卖出河北宣工股票20500股，当天以507137.1元买入九安医疗股票21900股，2015年8月18日以182758.41元卖出梅雁吉祥股票20000股，当天转取182758.41元，2015年10月13日三维丝股票红股入账3000股。截至2016年8月19日，江海证券账户资金余额2242.34元、资产总值885133.34元，其中茂业通信股票27600股、市值341136元，九安医疗股票21900元、市值430335元，三维丝股票6000股、市值111420元，上述股票总市值为882891元。庭审中，林跃河述称双方因本案委托理财合同纠纷发生后，曾以告知彭守财的密码进入该账户查看余额，但不曾进行交易。 另查明，2015年9月2日，彭某某转款给付林跃河50万元。2016年4月26日，林跃河因与彭守财故意毁坏财物纠纷而被厦门市公安局思明分局处以行政处罚。 本院认为，林跃河与彭守财之间自愿签订的委托理财协议，是双方当事人的真实意思表示，该协议书虽约定了亏损由彭守财自行负担，盈利按比例分成，即将投资风险全部转嫁予受托人，但双方当事人在订约时，就应当预见该条款可能导致合同履行过程中出现的风险，并应有相应承担风险的心理准备；诉争委托理财合同约定的内容并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定了合同无效的五种情形，因此，双方签订的委托理财协议并未违反法律及行政法规的强制性规定，根据意思自治原则，应认定为合法有效。该协议是否有实际履行则是本案争议的焦点，对此分析如下：1．林跃河主张双方在签订合伙协议时已将江海证券用户的密码以口头形式告知彭守财，但对此彭守财不予认可，而林跃河在庭审中自认双方因委托理财合同纠纷发生后，曾以告知彭守财的密码进入该账户查看余额。显然，现有证据并不能排除江海证券账户内的股票交易或者资金发生变动，仅有彭守财一人可对该账户进行操作；2．彭守财在与林跃河故意毁坏财物纠纷案件中，曾向公安机关自认该纠纷可能是因为双方合作炒股造成亏损引起的，但并未指明双方合作的具体内容或者合作的履行情况。因此，彭守财的自认不足以推断是指本案的合作协议；3．林跃河主张彭守财通过其哥哥彭某某转款给付50万元用于偿还本案合作协议所造成的亏损，但现有证据证明林跃河与彭某某存在其他经济往来，且彭守财、彭某某对此均予以否认。在彭守财否认该款项的性质后，林跃河即将要求彭守财返还股票资金726286.66元的诉讼请求变更为1226286.66元。综上，本案合作协议已实际履行依据不足。根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，林跃河现因提供的证据不足以证明与彭守财签订合作协议有实际履行，应自行承担举证不利的法律后果，故林跃河要求彭守财返还股票资金1226286.66元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回林跃河的诉讼请求。 案件受理费15836元，由林跃河负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  潘银幼 审 判 员  林舒岚 人民陪审员  江建容 二〇一七年六月二十一日 书 记 员  陈柳诗 速 录 员  连丽娜 判决书所引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。