辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终218号上诉人（原审被告）：黄成金，男，1969年12月28日生，汉族，住开原市。上诉人（原审被告）：开原市兴达物资回收公司，住所地开原市城东镇赵台村。法定代表人：黄成金，该公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：曹春龙，系辽宁词盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左建涛，男，1971年5月22日生，汉族，住开原市。委托诉讼代理人：韩晓东，男，1966年12月3日生，汉族，住开原市。被上诉人（原审被告）：邱井昌，男，1967年1月1日生，汉族，住开原市。上诉人黄成金、开原市兴达物资回收公司（以下简称兴达公司）与被上诉人左建涛、邱井昌退股协议纠纷一案，前由开原市人民法院作出（2019）辽1282民初2276号民事判决。宣判后，原审被告黄成金、原审被告开原市兴达物资回收公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄成金及黄成金、兴达公司的代理人曹春龙，被上诉人邱井昌、左建涛及左建涛的代理人韩晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄成金、兴达公司上诉请求：原判决认定事实错误，适用法律不当。黄成金、兴达公司与左建涛之间没有股权转让纠纷，左建涛无权签订股权转让协议，该协议无效。兴达公司在股权转让中不承担责任，股东之间也不应承担连带责任。请求二审法院依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、《合作协议》签订日期为2018年1月18日，《退股后有关事宜处理协议书》签订日期为2018年11月27日，兴达公司于2018年12月12日变更登记股东为左建涛、谭建卓变更为黄成金、邱井昌。一审法院认定“合伙协议签订后，左建涛的妻子谭建卓退出股份以左建涛名义参与经营”，与事实不符。事实上合伙协议签订近一年后，退股协议签订后才变更股东，左建涛与谭建卓是同时退出股东身份的。二、《退股后有关事宜处理协议书》因违反了公司法第三十五条的规定而无效。原持有公司百分之五十股权的左建涛与黄成金及邱井昌签写退股协议必须经公司全体股东过半数同意，左建涛单独签写退股后有关事宜处理协议无效。三、2018年12月11日登记的《开原市兴达物资回收有限公司章程修正案》中将公司章程第四章第五条，公司股东名称、出资额及出资方式变更，原股东认缴出资额由变更后股东认缴。公司出资方式系认缴出资，章程修改前及修改后均规定在2027年6月22日前缴足。本案中公司股份转让只是章程规定原股权认缴份额由变更后股东缴纳。股权有一个不断变化的过程，退股是根据股权比例，按份额计算公司经营中盈亏，股东共担风险，共负盈亏，退股有一个清算的过程，在本案中是没有的。本案三方签订的退股协议中，左建涛将他与妻子谭建卓想将投入的全部废铁的金额拿回去，左建涛与谭建卓自始自终只投入一部分废铁，并且该废铁没有进行有效的评估，不是法律意义上的出资。四、一审法院认为左建涛退股后，所持有的股份进入到被告所在公司的股权里，公司应承担后果责任，没有事实及法律依据。公司未在三方退股协议上盖章，另外股权转让是股东之间转让股权份额行为，该行为与公司无关，公司本身是没有股权的，公司不具有被告的资格。五、原审法院认定二被告是退股协议的签订者，就应承担连带责任，没有法律依据。股东之间有股权份额为依据，只能承担按份责任，不可能承担连带责任。本案为退股协议纠纷，被告承担的必然是以股权份额为依据的按份责任，不承担连带责任。六、因没有退股事实存在，上诉人转让的股权以认缴出资额的方式已经转移完毕，且退股协议是无效的，原审判决二分利息没有法律依据。七、被上诉人左建涛代理人推举书不符合法律相关规定，没有基层推举组织盖章及负责人签名，推举人不具有代理人资格，无权参与诉讼，其诉讼行为无效。被上诉人左建涛辩称：一、2018年1月18日签订《合作协议》真实性黄成金一审时异议，黄成金明知公司为左建涛夫妻二人共同持有，一审法院认定正确。《退股后有关事宜处理协议书》签订时也是双方真实意思表示。二、《退股后有关事宜处理协议书》没有违反公司法三十五条的规定，根据最高院发布的公司法司法解释（三）对抽逃出资作出了解释：1、股东将出资款项转入公司验资后又转出；2、制作虚假会计财务报表虚增利润进行分配；3、利用关联交易将出资转出。三、2018年12月11日变更登记的兴达公司章程修改是黄成金、邱井昌及公司的自行行为，与左建涛无关。《退股后有关事宜处理协议书》中说明左建涛先后投资62万元经过退伙结算，也是经过黄成金、邱井昌同意的。四、62万元来源于部分出资和废铁，由黄成金与邱井昌确认完成，属于公司行为清算完成。原审事实认定正确。左建涛向一审法院提出诉讼请求：1、要求黄成金、邱井昌、开原市兴达物资回收公司偿还投资款62万元；2、按照三方的约定赔偿原告的损失；3、诉讼费、保全费、保险费、交通费由被告承担；4、黄成金、邱井昌、开原市兴达物资回收公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年7月19日，左建涛申请成立开原市兴达物资回收有限公司，左建涛为法定代表人，股东为左建涛及妻子谭建卓，各占50%股份。2018年1月18日，左建涛与黄成金，邱井昌签署合作协议一份，其主要内容如下：就甲(黄成金)乙(邱井昌)丙(左建涛)三方合作经营兴达物资回收有限公司，1、合作原则，甲乙丙三方本着平等、公平、诚实、信用的原则共同投资、共同经营、共同发展、风险共担、利益均分为宗旨；2、经营场所位于赵台砖厂，面积30亩；3、合作期限10年；4、三方出资方式和投资金额，甲乙方以现金方式各出资70万元，丙方以现金形式出资40万元，所获利益先返本金，后分红利，利益均分。如后期资金不足时，经三方协商贷款或者个人投资，贷款部分由三人共同承担、共同偿还；5、债权债务，合作期间公司债权债务需三方知道的情况下三方签字才能成立，一方未签字，债务不能算在公司账上，只能算个人债务，由个人偿还；6、合作期间，未经全体合作人书面同意，其他合作人不得随时转让公司的全部或者部分资产。如退股者需跟其他合作人协商；7、公司决策，由三方会议后，三分之二人数同意即可；8、公司管理，三方各出一人参与公司管理，划分岗位，如出现失职造成公司损失的情况由个人承担，不能胜任此职务者立即更换他人；9、公司财务，磅秤和现金每天对账，报销票据需三方签字，每月一结账，分红年终结算；10、三方如有任何一方出现私吞公司财产的，造成公司损失的必须无条件退出合作。合作协议签订后，左建涛实际以原公司废品为入股资金进入合作状态，左建涛、黄成金、邱井昌仍以左建涛申办的工商营业执照经营，左建涛妻子谭建卓参与经营，地点更换到协议地开原市砖厂。2018年11月27日，左建涛要求退出股份，与黄成金、邱井昌达成退股后有关事宜处理协议书一份，其主要内容如下：一、退股事宜，1、丙方将公司股权转给甲乙双方；2、甲乙双方同意接受丙方股权；3、甲乙双方于2019年5月末前将丙方入股时先后投资的62万元全部退还给丙方；4、本次股权转让结束后，丙方对转让前及转让后公司盈亏以及与公司有关的其他任何事宜不享有任何权利，不承担任何责任；5、逾期不退还则加还每日千分之三十的迟纳金；二、违约责任，本协议签订后任何一方不履行或者不完全履行本协议条款即构成违约，应承担违约责任。违约方应赔偿违约给对方造成的损失；三、其它事宜，甲乙双方应在协议签订之日一个月内把公司营业执照(法人代表、小货车)在丙方名下更改为甲乙两方名下，两者在丙转让股份之前之后有任何事宜与丙方无关。退股协议签订后，黄成金、邱井昌于2018年12月12日到工商部门更换法人代表为被告黄成金，地点更换到开原市城东镇赵台村。2019年6月20日，左建涛以黄成金、邱井昌违约未支付退股款62万元，诉请黄成金、邱井昌给付款项并按约定承担迟纳金。一审法院第一次庭审中，经庭审调查，左建涛、黄成金、邱井昌三人所协议的退股事宜涉及公司财产，依职权通知追加开原兴达公司为被告参加诉讼。次日，左建涛书面申请追加开原兴达公司为被告。一审法院认为，从左建涛、黄成金、邱井昌提供的证据及庭审调查，左建涛、黄成金、邱井昌合伙时是使用的左建涛夫妻申办的营业执照，左建涛以废钢材等进入合伙。合伙后左建涛的妻子谭建卓退出股份，以左建涛名义参与经营。经营中，左建涛与黄成金、邱井昌协商退出股份，左建涛的股权分给黄成金、邱井昌平均持有，黄成金成为公司法定代表人，并工商注册迁址到“赵台村”。这一切的合伙、分伙行为均出自三方共同协商自愿形成。因此，对左建涛提供的合作协议、退股后有关事宜协议书的证据予以认定。黄成金抗辩左建涛没有实际出资，但承认左建涛以废钢等作为出资资本，应视为左建涛经黄成金、邱井昌同意改变了出资形式。这并不违反法律的规定精神。且黄成金提供的证据不能证明所要抗辩的事实。从退股后事宜处理协议书看，黄成金、邱井昌自愿签署左建涛退出股份意见，并实际接收了左建涛的股权，应认定双方自愿协商达成了左建涛退出股份，由“公司”持股人退给原告股金62万元的事实成立。本案中，三人合伙经营公司，中途出现左建涛退股，三方协议退给左建涛62万元股金，应认定系双方自愿行为，左建涛退出合伙的事实成立。而退出的股金属于公司财产，应由公司承担给付义务。即以个人名义签署意见属于行使股东的权利和义务，且左建涛退股后，所持有的股份进入到黄成金、邱井昌在公司的股权里，公司应承担后果责任。而黄成金、邱井昌既是持股人也是“退股协议”的签订者，应承诺守信，对该笔债务应承担连带责任。关于左建涛诉请由黄成金、邱井昌承担违约金一节，从双方签订的“退股协议”看，双方约定了逾期不退加还每日千分之三十的滞纳金。该约定额度高于法定限额，但从公允考量，即尊重合同的约定，左建涛的经济损失应该给予合理的保护，应调整为年利率24%，即从约定给付次日2019年6月1日起，按照月利率2分计算原告的经济损失。关于左建涛要求由黄成金、邱井昌承担诉前保全费、保全担保费一节，左建涛诉前保全所支付的费用属于合理费用，予以保护由黄成金、邱井昌承担。而用于提供担保所支付的费用不属于合理费用不予以支持。故本院为维护公平正义，维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、由开原市兴达物资回收有限公司于本判决书发生法律效力后十日内，退还给左建涛股份款62万元，并承担自2019年6月1日起至本院确定给付之日，按照月利率2分计算的利息；二、黄成金、邱井昌承担连带给付责任。案件受理费10000元，诉讼保全费4020元，共计14020元，由开原市兴达物资回收有限公司负担，黄成金、邱井昌负连带责任。二审期间，双方未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，三方签订股权转让协议，是三方真实意思表示，黄成金与邱井昌分别于2018年12月11日在股权转让协议上签字，由左建涛转让股份给黄成金、谭建卓转让股份给邱井昌，属于对退股协议的认可。关于黄成金所述公司股份转让是认缴份额转让一节，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条之规定，转让认缴出资的公司股份有效。关于黄成金所述，左建涛自始投入部分废铁，且未进行有效评估一节，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条之规定，对出资的非货币财产应当评估作价。左建涛投入的废铁未经合法评估，故不能认定为对公司的出资，本院予以支持。故对于本案中股权转让一节，属于左建涛与谭建卓将其认缴股份转让给黄成金与邱井昌，在《股权装让协议》中写明，左建涛所持有的开源兴达物资回收有限公司50%股份以0元转让于黄成金、谭建卓所持有的开源兴达物资回收有限公司50%股份以0元转让于邱井昌。在《退股后有关事宜处理协议书》中，黄成金与邱井昌同意返还左建涛62万元的投资款，不属于左建涛对于公司的实际出资款，但由于左建涛前期投资于公司实际经营中，应由黄成金、邱井昌在其认缴出资内与兴达公司共同承担还款责任。黄成金、开原市兴达物资回收公司未向法庭提供证据支持其不应承担连带责任的上诉主张，其应承担举证不能的法律后果。综上，黄成金、开原市兴达物资回收公司的上诉理由于法无据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由黄成金、开原市兴达物资回收公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 赵国忠审判员 周新蕊二〇二〇年六月二日书记员 王胜男