贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3913号上诉人（原审被告）：冯正刚，男，1969年5月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刁进，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云汉，男，1973年10月8日出生，汉族，河南省南阳市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。上诉人冯正刚因与被上诉人刘云汉合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初2090号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯正刚上诉请求：1.请求撤销一审判决;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误导致法律适用错误。被上诉人刘云汉私自与案外人遵义绿桦物业管理有限公司解除《物业管理承包合同》，并返还多收取的物业管理费，上诉人存在两点异议：第一，刘云汉是否有权力私自解除物管承包合同；第二，刘云汉私自解除承包合同的行为导致双方签订的合作协议合同目的不能实现，也就是说冯正刚对遵义市绿桦物业管理有限公司的债务并非合伙债务。被上诉人应该为自己的行为负责。2.遵义市绿桦物业管理有限公司要求被上诉人退还的这94000元钱上诉人自始至终就没有收到。一审法院在没有查清到底是谁收了这94000元的基础上就判定由上诉人在合伙协议的基础上根据《中华人民共和国民法通则》第35条的规定承担债务完全不合法理。被上诉人刘云汉答辩称：一审判决认定双方为个人合伙是确实充分、客观正确的，刘云汉作为合伙事务执行人是有权解除对外合同关系的。刘云汉向一审法院起诉请求:1.判令被告返还原告40328元；2.判令被告返还合伙对外债务利息16800元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，原告刘云汉与案外人遵义绿桦物业管理有限公司签订《物业管理承包合同》约定由刘云汉以遵义绿桦物业管理有限公司的名义并经该公司授权从事“花鸟市场、汇景台、西湖小区、湖滨二路”的物业管理事务，期限为2014年11月1日至2017年11月1日，后被告冯正刚在该合同书后乙方处签名。10月29日，原告刘云汉与被告冯正刚签订《遵义绿桦物业管理有限公司经营股合作协议》，约定由两人共同出资设立股份公司，利润分配比例为刘云汉占60%、冯正刚占40%，刘云汉负责共同投资人的日常事务。后遵义绿桦物业管理有限公司以刘云汉为被告在遵义市汇川区人民法院提起诉讼，要求刘云汉返还物业管理费15万元并赔偿经济损失14400元，2015年6月12日汇川区人民法院作出判决后，刘云汉不服判决提出上诉，2015年11月11日经遵义市中级人民法院调解，由刘云汉于2015年11月26日前一次性支付遵义绿桦物业管理有限公司物业管理费94000元，逾期未付，由刘云汉支付遵义绿桦物业管理有限公司违约金20000元，刘云汉承担上诉费2600元。11月23日，刘云汉支付了遵义绿桦物业管理有限公司前述调解款94000元。2015年11月20日，刘云汉与案外人代维签订《借款合同》约定由刘云汉向代维借款100000元，该合同载明借款用于支付刘云汉、冯正刚经营承包物业与绿桦物业公司退还物业费及律师费，借款期限为2年，利息为月息3000元。一审法院认为：本案主要争议的焦点在于原、被告之间是否存在合伙的法律关系和被告是否应对原告就物业管理合同所支付的款项承担合伙责任。首先，关于原、被告之间是否存在合伙的法律关系问题。2014年10月23日，原告刘云汉就以遵义绿桦物业管理有限公司的名义并经该公司授权从事“花鸟市场、汇景台、西湖小区、湖滨二路”的物业管理事务与案外人遵义绿桦物业管理有限公司签订《物业管理承包合同》，同年10月29日，被告冯正刚又与原告刘云汉签订《遵义绿桦物业管理有限公司经营股合作协议》，约定由两人共同对上述物业管理承包事务进行出资管理，日常管理事务由被告负责，且被告在之前的《物业管理承包合同》上补签名、捺印，应视为其对原告与案外人之间所签订的合同的追认，原、被告之间签订的《合作协议》是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订，合同对原、被告双方权利义务、利润分配等进行了约定，该合同不违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，该协议合法有效，对双方均有约束力，故原、被告双方构成了合伙法律关系，对此本院予以确认。其次，关于被告是否应对原告就物业管理合同所支付的款项承担合伙责任问题。原告与案外人签订的《物业管理承包合同》经一、二审法院确认后原告亦于2015年11月23日向案外人支付了人民币94000元并承担上诉费2600元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“下列事实当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，该款项应属于原、被告双方合伙期间产生的盈亏范围，亦可以认定是已经结算清楚，故根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，根据双方所签订的《合作协议》约定，被告作为合伙人理应按投资比例承担责任，本案中针对原告主张的由被告返还40328元的诉讼请求，因原告主张的一审案件受理费4220元在二审法律文书中并未明确，同时原告也未提供证据证明自己已经承担了该笔费用，故对该笔费用不应进行计算，原告已全额向案外人支付94000元及承担了上诉费2600元，故按出资比例计算，被告理应支付原告金额为（94000元+2600元）×40%=38640元；同时，对原告主张被告返还合伙对外债务利息16800元的诉讼请求，其未提交任何证据予以证明对外债务及利息已实际产生并支付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持，涉及合伙事务的对外债务方面，可待债权人另案主张时依照双方约定进行处理。综上所述，对原告的诉讼请求，对其合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项，第二条的规定，判决：一、由被告冯正刚于本判决生效之日起十日内支付原告刘云汉合伙期间债务人民币38640元；二、驳回原告刘云汉的其他诉讼请求。案件受理费1030元，减半收取515元，由原告刘云汉负担353元，由被告冯正刚负担162元，本院退还原告刘云汉515元。本案一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方合伙关系依法成立，因经营变化，刘云汉与遵义绿桦物业管理有限公司解除了《物业管理承包合同》，2015年11月11日经遵义市中级人民法院调解，刘云汉与该公司达成调解协议，内容为：由刘云汉于2015年11月26日前一次性支付遵义绿桦物业管理有限公司物业管理费94000元。逾期未付，由刘云汉支付遵义绿桦物业管理有限公司违约金20000元，刘云汉承担上诉费2600元。11月23日，刘云汉支付了遵义绿桦物业管理有限公司前述调解款94000元，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，上述调解款94000元和上诉费2600元系因合伙事务对外负债，系个人合伙的共同债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，故双方应按合伙投资比例承担该笔债务。”的规定，双方应按投资比例承担该笔债务。至于双方的其他债权债务及合伙资金的管理等问题，当事人可案主张权利进行清算。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 王 妤审判员 胡晓波二〇一七年六月三十日书记员 朱奥琳