广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4237号上诉人（原审被告、反诉原告）：凌杰磷，男，1963年8月20日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓冬良，男，1988年1月5日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：易军强，广东广信君达（白云）律师事务所律师。原审被告：何志荣，男，1963年7月9日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。上诉人凌杰磷因与被上诉人邓冬良、原审被告何志荣合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人凌杰磷的委托诉讼代理人徐国棠、被上诉人邓冬良的委托诉讼代理人易军强、原审被告何志荣的委托诉讼代理人徐国棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌杰磷上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邓冬良的诉讼请求；2.邓冬良向凌杰磷支付转让款285000元及逾期利息（自2015年10月31日起计算至付清之日止）；3.一、二审诉讼费用由邓冬良承担。事实与理由：凌杰磷与邓冬良签订的《个人独资企业转让协议》约定，凌杰磷仅负有协助办理《娱乐经营许可证》的义务，一审法院突破合同双方当事人对权利义务的约定，错误认定凌杰磷承担办理《娱乐经营许可证》，判令凌杰磷承担过错责任并予以赔偿，应予撤销。根据《个人独资企业转让协议》的约定，合同整体意思表示均为凌杰磷仅负有协助办理《娱乐经营许可证》的义务。在经营期间通知或催促凌杰磷协助办理《娱乐经营许可证》，是邓冬良的权利，其放弃该权利，不应归责于凌杰磷不配合办理《娱乐经营许可证》。二、案涉合同合法有效且凌杰磷无违约行为，亦不存在过错，邓冬良经营产生的所有损失应当自行承担，一审法院按照公平原则和诚实信用原则认定凌杰磷承担20%的过错责任，违背事实和法律适用，应予撤销。邓冬良支付了10万元订金给凌杰磷后即对案涉商铺进行装修和经营，经营时长近2年，根据合同约定凌杰磷只有在违约的情况下才承担20%交易金额的违约金及邓冬良的损失。凌杰磷并无违约情形，而邓冬良至今没有支付凌杰磷转让款构成违约，邓冬良应当承担违约责任。邓冬良装修期间需承担租金、水电费、管理费等必要支出，装修完毕后邓冬良开展经营活动并持续近2年，已经实现了装修目的，装修期间的租金、水电费、管理费等不应当作为邓冬良的损失计算。邓冬良从装修完毕之日至被查处之日实施经营，获得收益，邓冬良主张租金、水电费、管理费属于其损失，则应当将经营游戏厅中受益优先扣减，才能核算邓冬良的损失金额。一审法院对邓冬良提出的损失核算做出错误认定，由此形成的错误判项应当予以撤销或改判。三、邓冬良违反约定，未将转让款支付给凌杰磷已经构成违约，邓冬良应当承担违约责任并向凌杰磷支付逾期利息，逾期利息是法定孳息，属于凌杰磷的合法收益，一审法院以凌杰磷存在违约为由免除邓冬良应当支付给凌杰磷的逾期利息，是对凌杰磷权利的损害。四、邓冬良在2015年至2017年期间承租的商铺并非是凌杰磷转租的商铺，凌杰磷经营地址属于A区商铺，而邓冬良实际经营的是B区的商铺，一审法院认为案涉租赁的标的物是同一场地属于认定事实不清。邓冬良承租的商铺可能存在转租的行为，若存在转租而同时经营，不能按照邓冬良主张的损失计算，评估的损失及装修费用不能作为判定邓冬良的损失依据。邓冬良辩称：合同已经明确约定，是由凌杰磷在2015年10月30日将目标企业的原件交付给邓冬良，若未交付就构成违约。凌杰磷没有证据证明其向邓冬良交付过目标企业的《娱乐经营许可证》，因此凌杰磷已经构成违约。凌杰磷的上诉请求无任何证据能够证明其所述的事实，其上诉请求不应得到二审法院的支持。何志荣述称：对一审判决没有意见。邓冬良向一审法院起诉请求：1.解除邓冬良与凌杰磷签订的《个人独资企业转让协议》；2.凌杰磷立即向邓冬良退还转让费415000元；3.凌杰磷向邓冬良支付违约金140000元；4.凌杰磷向邓冬良赔偿装修和设备购置损失2888368元；5.凌杰磷向邓冬良赔偿租金和管理费水电损失2396472元；6.何志荣对凌杰磷的上述债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由凌杰磷、何志荣共同承担。凌杰磷向一审法院提出反诉请求：1.邓冬良支付凌杰磷转让款285000元及利息（以285000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年10月31日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由邓冬良承担。一审法院认定事实：广州市天河区顺淇乐游艺中心（以下简称“顺淇乐中心”）是个人独资企业，投资人为凌杰磷，于2015年12月2日成立。2015年8月21日，邓冬良（甲方、受让方）与凌杰磷（乙方、转让方）签订的《个人独资企业转让协议》（以下简称案涉协议）主要约定：1.顺淇乐中心是一家由乙方投资设立的个人独资企业，注册地址为广州市天河区龙洞环村南街1号二楼商业广场A、B座自编5号，该企业现在龙洞商业广场内开设有游艺室一间，该游艺室现已办理并领取《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，并已经提交相关资料办理《娱乐经营许可证》，但目前尚未出证。2.乙方作为顺淇乐中心的投资人，享有该企业100%的投资权益，现乙方愿意将其持有的该企业100%投资权益及目标企业资产、权益全部转让给甲方，并协助甲方办理各项证件、执照、租赁合同的变更手续，甲方愿意按本协议约定条件价款受让。3.本次转让标的为顺淇乐中心100%的投资权益，乙方声明并保证，目标企业包括以下主要资产、权益，包括：租赁权益：目标企业从龙洞商业广场业主处承租的位于A、B座自编5号物业的租赁权益，租赁期自2015年5月1日至2017年11月20日，乙方承诺协助甲方办理《租赁合同》及相关押金单据主体由乙方变更为甲方或甲方指定方的手续；该游艺室内现有装饰装修物及配套设施，包括但不限于装修硬件、消防系统、机电系统、空调系统、监控系统等、按现场交付为准；无形资产：包括但不限于目标企业已申请，但尚未出证的《娱乐经营许可证》、公安（消防）部门针对顺淇乐中心出具的消防合格文件等，乙方承诺本协议签署并领取相关证件后，协助甲方办理相关主体变更为甲方或甲方指定方之变更登记手续。4.本次交易总价款为700000元，该价款包含顺淇乐中心主要资产及权益及现有租赁合同项下押金、保证金等全部款项（700000元包括285000元3个月押金及30000元水电周转金）。甲方于本协议签署当日向乙方支付100000元作为本次转让交易的定金款项，届时抵作本次转让交易部分价款。5.乙方承诺在2015年10月30日前将顺淇乐中心的A营业执照、B组织机构代码证、C税务登记证、D娱乐经营许可证、E租赁合同及租赁合同相关单据（包括但不限于出租方押金收据等）主体承租方变更为甲方或甲方指定方的证明文件、F其他顺淇乐中心经营存续所必须的证件等原件交付甲方。如乙方未能在2015年10月30日前办妥并将前述证件的全部原件交付甲方，则甲方有权单方终止本协议并要求乙方赔偿甲方为履行本协议而支出的全部款项，包括但不限于甲方支出的装修款项（装修款项以甲方与第三方签署的装修协议/合同为准）、租金、水电费等，乙方应在前述证件资料原件交付甲方后60日内办妥目标企业全部证件、执照变更至甲方或甲方指定方之变更登记手续，甲方在变更全部登记手续完成并领取新的证件、执照后付清转让余款100000元。乙方此前向场地租赁方交付的保证金、押金等已经包含在转让价款中，即出租方退还保证金、押金时由甲方领取与乙方无关。6.考虑到乙方持有目标企业全部投资权益且目标企业主要资产及权益的配套性与高度相关性，本次交易采用“一揽子转让方式”，即目标企业项下任一项主要资产及权益未变更至甲方或甲方指定方名下即视为本次转让全部未完成。本协议签署后6个月内，若因乙方原因导致本次转让仍未能全部完成的，甲方有权解除本协议。如若乙方之声明或保证不真实或不履行的，乙方应向甲方支付相当于本次交易款20%的违约金，同时甲方有权终止履行的，并要求乙方赔偿甲方为履行本协议所支出的款项费用，包括但不限于投入的装修款项、租金等。邓冬良在甲方签名处签名确认。凌杰磷在乙方签名处签名确认。该转让协议的下方空白处手写注有“现收到订金壹拾万元，何志荣，2015年8月21日”。案外人广州丰荟物业管理有限公司（甲方，以下简称“丰荟公司”）与顺淇乐中心（乙方）签订的《商铺租赁合同》主要约定：1.顺淇乐中心承租商铺建筑面积800平方米。经营品牌为欢豆，经营范围为游乐及电玩。商铺的租赁期限从2015年5月1日起至2017年11月20日止，装修期从2015年5月1日至2015年6月9日止，乙方装修期间免收租金，但须按约定缴纳物业管理服务费、水电费等，乙方装修期间所产生费用由乙方负责。2.2015年5月1日至2016年4月30日月租金为95000元；2016年5月1日至2017年4月30日月租金为100700元；2017年5月1日至2017年11月20日月租金为106742元。乙方须向甲方缴纳相当于三个月的租金285000元。该合同后附图纸显示“机动游戏800平方”的案涉商铺编号为P22、23、25。案涉协议签订后，案外人邓水保于2016年4月15日向案外人钦春慧转账支付“二层P22P23P25场地三个月押金及水电周转金”共315000元；并于2016年6月27日支付店铺用电增容费35000元；支付2015年9月至2015年12月店铺租金、管理费、水电费等319833元，其中管理费、水电费均为0；支付2016年1月至2016年6月店铺租金、管理费、水电费等672588元，其中租金为581400元，管理费、水电费为91188元；支付2016年7月至2016年11月店铺租金、管理费、水电费等632268元，其中租金为443080元，管理费、水电费为189188元；支付2017年1月至2017年6月店铺租金、管理费、水电费等623124元，其中租金为513570元，管理费、水电费为109554元。邓冬良提供有关顺淇乐中心的装修证据材料显示：1.2015年10月31日，邓冬良（甲方）与中山市大象无形环境艺术工程有限公司（乙方，以下简称“大象公司”）签订《广州市天河区顺淇乐游艺中心项目工程施工合同书》，约定由大象公司为顺淇乐中心装修，计划开工日期为2015年11月10日，计划竣工日期为2015年12月5日，工程造价为180000元。邓冬良分期向大象公司支付装修费。至2015年12月15日，大象公司向顺淇乐中心出具收据，金额合计180000元。2.2015年11月17日，广州宏信投资有限公司（以下简称“宏信公司”，甲方）与广州家之能电器有限公司（以下简称“家之能公司”，乙方）签订《龙洞城市英雄电玩城空调设备安装工程合同协议书》，工程包干总价为160000元。2015年11月18日，邓水保向梁雄彦支付100000元，家之能公司向宏信公司出具收据一张，该收据载明，今收到宏信公司龙洞城市英雄电玩城空调设备预付款100000元。2016年1月21日，家之能公司向宏信公司出具工作联系函，该函载明，原合同造价为160000元，增加后为170080元，已支付100000元，现申请结算款70080元。2016年1月25日，家之能公司出具收款收据一张，该收款收据载明，今收到宏信公司交来龙洞英雄电玩城空调工程款70080元。2016年2月3日，邓水保向梁雄彦支付70080元。邓冬良称上述170080元是顺淇乐中心安装空调设备的款项。3.2015年11月18日，顺淇乐中心与广东瑞建工程有限公司（以下简称“瑞建公司”）签订《消防工程施工合同》，约定由瑞建公司为顺淇乐中心进行消防施工建设，工程造价80000元。案外人邓水保于2015年12月18日向瑞建公司支付10000元，瑞建公司于2015年12月29日向顺淇乐中心出具收据一张，载明收到消防工程款10000元，经手人为张桥南。2016年5月5日，邓水保向张桥南支付50000元，张桥南向顺淇乐中心出具收据一张，载明收到顺淇乐中心消防款50000元。4.2015年10月19日至2016年4月19日，案外人邓水保向案外人胡军支付装修费共72630元。胡军出具收据，载明收到龙洞顺淇乐电玩城装修款等。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的装修费。5.2016年5月12日至2016年11月9日，案外人邓水保向案外人胡军支付第一期、第二期装修费共40000元。胡军出具收据，载明收到顺淇乐龙洞店装修款等。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的装修费。6.2015年12月4日至2016年1月15日，案外人邓水保向案外人胡广支付龙洞店装修安装电路板款项共25000元。胡广向邓水保出具收据，载明收到龙洞店安装电路款等。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的电路安装费。7.2016年1月22日，案外人邓水保向案外人叶远芳支付龙洞店安装户外招牌款10048元。广州市天河区沙河忠信广告工程部出具收据，载明收到欢逗8户内灯箱换内容、户外招牌结算款等。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的招牌制作费。8.2016年1月18日至2016年4月11日，案外人邓水保向案外人徐贵生支付龙洞店安装防火钢化玻璃款17580元。收据载明的收款人为“杨’S”。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的安装防火玻璃款。9.2016年1月20日至2016年6月13日，案外人邓水保向案外人李华溪支付龙洞店安装视频监控款13830元。广州腾易电子科技有限公司与顺淇乐中心于2016年1月7日签订工程承包合同。广州腾易电子科技有限公司出具收据，载明收到顺淇乐中心的监控货款等，经手人为“李”。邓冬良称该款项是顺淇乐中心的安装监控的费用。上述第2项费用无证据证明与顺淇乐中心有关，予以剔除；第3项仅有60000元所涉证据可证明与顺淇乐中心有关，一审法院认定上述第1至9项费用与顺淇乐中心装修相关的费用合计：419088元。邓冬良提供了2016年1月5日至2016年8月12日期间案外人邓水保的银行转账凭证，拟证明顺淇乐中心在上述期间购进机器，支付机器设备款共2503200元。2017年6月22日，顺淇乐中心向广州市天河区文化广电新闻出版局支付文化娱乐管理罚款30000元。邓冬良称该罚款是因顺淇乐中心未取得有关经营许可导致。凌杰磷、何志荣认为此前邓冬良一直在正常经营该中心，且因工商登记不能变更经营主体，其对顺淇乐中心未能取得经营许可不存在过错，有关责任不应由其承担。邓水保为邓冬良父亲。2018年3月23日，邓水保出具代付款证明，该证明载明，其为顺淇乐中心支出的租赁押金、租金、水电费、物业管理费、店内装修、购买设备等所有与经营顺淇乐中心而产生的费用均是代邓冬良付款的行为，由此所产生的一切法律责任及权利均由邓冬良享有。邓冬良申请对顺淇乐中心装修费用进行评估。为查明案件事实，一审法院经双方当事人同意通过摇珠选定广州德高价格评估有限公司（以下简称“评估机构”）对顺淇乐中心的房屋装修及附属设施的市场价格进行评估。评估机构于2019年8月10日作出穗德价估〔2019〕0425号《评估报告书》，评估意见为：标的装修于评估基准日2016年1月1日的价格为338544.11元。一审法院依法将《评估报告书》送达各方当事人，各方当事人均未在合理期限内发表质证意见。评估过程中，各方当事人对于评估基准日持不同意见，邓冬良表示评估机构于2019年5月8日至评估现场时顺淇乐中心的装修与其撤场时一致，并称该中心装修主要时间段在2015年10月至2016年6月期间进行，故从公平、合理、诚信的角度，建议评估基准日为2016年1月1日。何志荣称不能确认当日顺淇乐中心的装修情况与邓冬良撤场时一致，但无法提供证据证明不一致的地方。对评估基准日的确定问题，凌杰磷、何志荣均未发表意见。邓冬良确认案涉店铺在案涉合同交付当日即交付场地，免租期为1个月，正式交租从2015年9月22日起，装修进场时间为2015年11月10日，开始营业时间为2016年3月1日，2018年9月1日与业主解除租赁合同，其撤场时间为2018年10月1日。另，凌杰磷在评估过程中称其转让给邓冬良时附带一部分B场地，邓冬良在经营过程中转让了B场地，B场地重新投入的装修是经营后发生的，与其无关，但未提供相应证据予以证明。凌杰磷与何志荣称案涉场地投入使用至今仍在经营，并未受到消防及相关部门查处的影响，其认为相关损失与其无关。评估过程中，凌杰磷称案涉店铺已于2017年12月1日由业主进行了二次转租，租赁期限至2022年3月2日，据此认为案涉店铺的装修是否为邓冬良原来的装修，需要进一步核实。凌杰磷为此提供了《商铺租赁合同》复印件。一审法院组织双方当事人及评估机构于2019年5月8日至案涉店铺现场勘验时，曾对邓冬良曾经聘请来管理该游戏中心的店员熊印安进行询问该情况，熊印安表示，案涉场地以前是毛坯房，经邓冬良装修后成为现在这个样子，其是邓冬良曾经聘请来管理该中心的，其撤场时现场的样子与现在是一样的。一审庭审中，邓冬良称在案涉转让协议中签名的为何志荣，顺淇乐中心的实际控制人是何志荣，凌杰磷只是为何志荣打工，案涉转让协议由其与何志荣签订，案涉转让协议是其与凌杰磷、何志荣之间的协议。凌杰磷、何志荣未向其交付娱乐经营许可证，故是凌杰磷、何志荣违约。一审庭审中，凌杰磷称邓冬良与其签订案涉转让协议时是知道顺淇乐中心尚未获得《娱乐经营许可证》，也知道其刚刚递交《娱乐经营许可证》的审批资料，按照案涉转让协议的约定，其只需将已持有的证照完成变更手续即可，而《娱乐经营许可证》为待定的证照，不在双方的约定范围内，虽顺淇乐中心的工商执照未转到邓冬良名下，但亦是《个体工商户条例》的规定所导致，其不存在违约的情况，其已经将顺淇乐中心的相关证照交付给邓冬良，但邓冬良未向其支付剩余的转让款，其认为邓冬良违约；且何志荣并非本案适格的主体，何志荣只是代其收取100000元定金。一审庭审中，何志荣称其仅是凌杰磷的委托人，代收100000元定金，并非本案涉转让协议的相对方。一审庭审中，凌杰磷称案涉合同第2.3.4条约定的是打勾的A、B、C和E项，不包括未打勾的D、F项，故不包括《娱乐经营许可证》，何志荣是受其委托，其亦当庭追认，故何志荣的主体不适格。且其未曾收取邓冬良的315000元，虽其收到房东退回的285000元的押金及30000元水电押金。一审庭审中，邓冬良称在案涉转让协议的第1.3条中明确包括《娱乐经营许可证》，打勾只是表示签订时顺淇乐中心已经持有的证照，案涉转让协议在2015年8月份签署，故双方约定在2015年10月30日需取得《娱乐经营许可证》，造成案涉转让协议无法继续履行是因为凌杰磷、何志荣无法提供《娱乐经营许可证》，故导致其损失。一审庭审中，凌杰磷称案涉转让协议约定的是其配合邓冬良办理《娱乐经营许可证》，但邓冬良至今未向其提出办理《娱乐经营许可证》的通知，其已向有关部门提出申请，只是未获批准，其不存在应当办理《娱乐经营许可证》的义务。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。关于案涉协议的履行情况。凌杰磷未依约向邓冬良交付《娱乐经营许可证》。根据案涉协议“乙方（凌杰磷）承诺在2015年10月30日前将顺淇乐中心的A营业执照、B组织机构代码证、C税务登记证、D娱乐经营许可证、E租赁合同及租赁合同相关单据（包括但不限于出租方押金收据等）主体承租方变更为甲方或甲方指定方的证明文件、F其他顺淇乐中心经营存续所必须的证件等原件交付甲方。如乙方未能在2015年10月30日前办妥并将前述证件的全部原件交付甲方，则甲方有权单方终止本协议并要求乙方赔偿甲方为履行本协议而支出的全部款项，包括但不限于甲方支出的装修款项（装修款项以甲方与第三方签署的装修协议/合同为准）、租金、水电费等……本协议签署后6个月内，若因乙方原因导致本次转让仍未能全部完成的，甲方有权解除本协议。如若乙方之声明或保证不真实或不履行的，乙方应向甲方支付相当于本次交易款20%的违约金，同时甲方有权终止履行的，并要求乙方赔偿甲方为履行本协议所支出的款项费用，包括但不限于投入的装修款项、租金等。”的约定内容，邓冬良于2017年8月17日提出本案起诉要求解除案涉转让协议符合案涉协议约定，符合民事权利处分原则，但鉴于案涉协议约定租赁期自2015年5月1日至2017年11月20日，现租赁期已满，案涉协议已实际终止，故对邓冬良要求解除案涉协议的主张，一审法院不予以支持。关于案涉店铺于2017年6月30日前产生的费用问题。就装修费如何确定的问题，本案中，邓冬良虽然提供证据证明案涉店铺于2015年10月19日至2016年11月9日期间产生装修费用419088元，但部分费用的支出和收据等缺乏与案涉店铺的关联性，故一审法院综合本案实际情况，采信评估机构的评估意见，确认邓冬良为案涉店铺支出的装修费用为338544.11元。凌杰磷认为案涉店铺存在二次转租，无法确认邓冬良装修的情况是否与勘验时一致，但一审法院组织各方到现场勘验时已对该情况作出询问调查，可以确认勘验时的装修情况与邓冬良装修的情况一致。故对于凌杰磷的该项辩解意见，一审法院不予采信。邓冬良主张其为经营案涉店铺支出的设备采购款，但有关设备为可移动设备，不宜计算为其损失费用。邓冬良为经营案涉店铺于2017年6月30日前产生的费用包括：1.转让费385000元（700000元扣减邓冬良可取回的3个月押金285000元及水电周转金30000元）；2.装修费338544.11元；3.用电增容费35000元；4.租金1857883元；5.管理费、水电费389930元。关于凌杰磷的责任问题。本案中，存在如下实际情形需综合考虑衡量双方当事人在合同履行过程中的过错程度：1.案涉协议约定凌杰磷需于2015年10月30日交付《娱乐经营许可证》，否则邓冬良有权单方终止本协议，但邓冬良在知悉凌杰磷未在上述期间交付有关证件后未终止案涉协议，而是继续装修案涉店铺，正常支付租金、管理费、水电费等。2.案涉协议约定自协议签署后6个月内，若因凌杰磷原因导致本次转让仍未能全部完成的，邓冬良有权解除本协议。案涉协议签署时间是2015年8月21日，签署之日起6个月的截止时间是2016年2月21日。邓冬良在知悉凌杰磷未在上述期限内交付有关证件后，仍然继续装修案涉店铺，正常支付租金、管理费、水电费等。且邓冬良于2017年8月17日提出本案起诉要求解除案涉转让协议，该时间远远晚于邓冬良知晓凌杰磷违约的时间。3.凌杰磷作为交付案涉店铺有关证件的义务方，理应全面履行案涉协议义务，依约向邓冬良交付有关证件，但至今仍未履行该义务，构成违约，且该违约情形属于案涉协议约定解除合同的条件。4.从邓冬良提供的付款凭证等证据可知，案涉店铺实际营业时间为2016年1月1日至2017年6月31日。此前因案涉店铺未产生水电费，一审法院确认其未实际开业经营。此后因邓冬良未举证证明实际产生的费用，且其已不再经营案涉店铺，一审法院不予考虑。5.案涉店铺于2017年6月22日被行政机关罚款30000元。由此可见，案涉店铺因未取得相应经营许可的情况已实际影响正常经营。综合上述情况，一审法院根据本案全部证据，当事人的过错程度，合同履行情况，结合公平原则和诚实信用原则和本案实际情况，酌情认定就2017年6月30日之前案涉店铺产生的费用由邓冬良承担80%，凌杰磷承担20%。凌杰磷应负担的转让费为77000元（385000元×20%）；凌杰磷应负担的装修费（含用电增容费）为74708.82元（373544.11元×20%）；凌杰磷应负担的租金、管理费、水电费为449562.6元（2247812元×20%）。关于邓冬良主张违约金的问题。虽凌杰磷辩称案涉转让协议中约定的D项娱乐经营许可证未打勾，故其提供的证照不包括《娱乐经营许可证》，但该条款并未明确约定凌杰磷于2015年10月30日前将顺淇乐中心的下列“打勾”证件原件交付邓冬良，故对于凌杰磷的辩解意见，与事实不符，一审法院不予采信。凌杰磷逾期未向邓冬良提供《娱乐经营许可证》，存在违约行为。但邓冬良亦存在逾期支付转让费的违约行为。故根据公平原则，一审法院对于邓冬良要求违约金的主张不予支持。关于何志荣的责任问题。何志荣称其受凌杰磷委托在案涉转让协议上签字并收取100000元定金，凌杰磷对此予以确认并追认，虽邓冬良称案涉转让协议的相对方为凌杰磷、何志荣二人，但顺淇乐中心的投资人为凌杰磷，案涉转让协议的抬头中，乙方亦为凌杰磷，故根据民事诉讼高度可能性的证明标准，一审法院对于凌杰磷、何志荣的主张予以采信，凌杰磷为案涉转让协议的相对方，何志荣非合同的相对方，邓冬良要求何志荣承责，有违合同相对性原则，一审法院不予支持。关于凌杰磷反诉请求。鉴于邓冬良仍有285000元转让费未向凌杰磷支付，故一审法院对凌杰磷反诉要求邓冬良支付转让费285000元的主张予以支持。就凌杰磷主张上述款项的利息问题，鉴于双方均存在违约行为，一审法院不予支持。同时，凌杰磷、邓冬良各自应负担的转让费属于可以抵销的债务，故本案对于邓冬良要求凌杰磷退还转让费的主张以及凌杰磷要求邓冬良支付转让费的主张予以抵销，据此确认邓冬良应向凌杰磷支付转让费208000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2019年9月27日判决：一、凌杰磷于判决发生法律效力之日起十日内，向邓冬良赔偿装修费74708.82元；二、凌杰磷于判决发生法律效力之日起十日内，向邓冬良赔偿租金、管理费及水电费损失449562.6元；三、邓冬良于判决发生法律效力之日起十日内，向凌杰磷支付转让费208000元；四、驳回邓冬良的其他诉讼请求；五、驳回凌杰磷的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52680元，评估费用30000元，由邓冬良负担74410元，由凌杰磷负担8270元。反诉案件受理费2790元，由邓冬良负担2030元，凌杰磷负担760元。经审查，本院对于一审判决查明事实予以确认。另查明：凌杰磷于二审期间提交两份《商铺租赁合同》照片打印件，拟证明涉案商铺发生转租，存在两个承租人。邓冬良的质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对凌杰磷的上诉请求进行审理。关于凌杰磷是否有办理《娱乐经营许可证》的义务。根据《个人独资企业转让协议》的约定，凌杰磷与邓冬良签订《个人独资企业转让协议》时，《娱乐经营许可证》正在办理之中，而凌杰磷转让给邓冬良的顺淇乐中心是在涉案场地经营游戏业务，协议约定凌杰磷将顺淇乐中心所必须的证件交付给邓冬良，并协助邓冬良办理各种证照的变更手续，邓冬良如果没有相关证照的情况下是无法对顺淇乐中心进行经营，因此可以认定转让标的是包括《娱乐经营许可证》在内的所有证照。凌杰磷辩称其只是协助办理义务，即使办理不了也无须承担责任不符合双方已经达成的合意，本院对此不予采信。顺淇乐中心转让给邓冬良后，凌杰磷未能办理《娱乐经营许可证》给邓冬良，一审法院认定凌杰磷该行为构成违约具有依据，本院予以认定。关于邓冬良主张凌杰磷应承担装修费、租金、管理费、水电费损失的责任分担问题。邓冬良受让顺淇乐中心后开始经营，除《娱乐经营许可证》外，邓冬良已经使用顺淇乐中心的营业执照进行经营，直至2017年6月22日被行政机关处罚后停止经营。根据协议约定，如果凌杰磷未能在2015年10月30日前办理顺淇乐中心相关经营证照，邓冬良有权解除合同，但邓冬良并未行使合同解除权，而对顺淇乐中心持续经营中。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，邓冬良主张凌杰磷应予赔偿损失的各项费用，应根据公平原则结合本案具体情况予以确定。一审期间，双方对于装修费存在争议，经一审法院委托评估机构评估，装修费为338544.11元，凌杰磷对此不予确认。经查，在一审评估过程中，一审法院已经组织双方当事人及评估单位对案涉商铺现场进行勘验，并向有关人员询问情况，最终由评估单位出具《评估报告书》，该评估报告可以采信。至于凌杰磷二审提交的证据没有提交原件，不足以证明其主张，本院对此不予采信。一审法院根据《评估报告书》认定邓冬良经营顺淇乐中心期间投入的装修费为338544.11元符合证据规则的规定，本院予以认定。凌杰磷对于邓冬良已经支出的用电增容费35000元、租金1857883元、管理费、水电费389930元没有提出异议，本院予以认定。上述费用均为邓冬良主张的损失费用，但邓冬良对其经营期间的收入并未举证证实也未向法院作出说明。考虑到凌杰磷未能办理《娱乐经营许可证》对邓冬良经营顺淇乐中心确实有一定的影响，而实际上邓冬良也一直持续经营顺淇乐中心，故邓冬良经营顺淇乐中心期间产生的费用主要应由邓冬良承担，一审法院判决凌杰磷承担上述费用的20%过高，本院酌情调整为12%为宜。即凌杰磷应承担装修费（含增容费）为44825.29元[（338544.11+35000）×12%]，凌杰磷应承担的租金、管理费、水电费为269737.56元[（1857883+389930）×12%]。关于凌杰磷反诉邓冬良支付转让费的认定。《个人独资企业转让协议》约定的转让费为700000元，其中包括3个月押金285000元和水电周转金30000元，转让费实际为385000元（700000-285000-30000）。如上所述，该转让费应由凌杰磷负担46200元（385000×12%）。现邓冬良已经取回押金285000元和水电周转金30000元，邓冬良已向凌杰磷支付了100000元，即邓冬良尚欠的转让费为238800元（385000-100000-46200）。凌杰磷未能办理《娱乐经营许可证》，其主张邓冬良应支付逾期付款违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人凌杰磷上诉有理部分，本院予以采纳，其余上诉请求，予以驳回。本院对于一审判决的金额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20156号民事判决第四、五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20156号民事判决第一项为：凌杰磷于本判决书送达之日起十日内，向邓冬良赔偿装修费44825.29元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20156号民事判决第二项为：凌杰磷于本判决书送达之日起十日内，向邓冬良赔偿租金、管理费及水电费损失269737.56元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20156号民事判决第三项为：邓冬良于本判决书送达之日起十日内，向凌杰磷支付转让费238800元；五、驳回邓冬良的其他诉讼请求；六、驳回凌杰磷的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费52680元，由邓冬良负担46358元，凌杰磷负担6322元，评估费用30000元，由邓冬良负担15000元，凌杰磷负担15000元。一审反诉案件受理费2790元，由邓冬良负担2459元，凌杰磷负担331元。二审案件受理费9813元，由邓冬良负担3925元，凌杰磷负担5888元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年六月四日书记员  黄旖旎