山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1517号上诉人（原审被告）：王公庆，男，1966年12月8日出生，汉族，住齐河县城区。委托诉讼代理人：曹顺海，山东天衢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵春英，女，1963年1月2日出生，汉族，住齐河县城区。委托诉讼代理人：张千绪，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泮正杰，男，1991年2月24日出生，汉族，住齐河县。被上诉人（原审原告）：赵亭亭，女，1991年5月20日出生，汉族，住齐河县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：泮宜志，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：齐河县顺心中介信息服务部，住所地齐河县东宋商城。经营者：王辉，女，1983年6月14日出生，汉族，住齐河县。上诉人王公庆、赵春英因与被上诉人泮正杰、赵亭亭以及原审被告齐河县顺心中介信息服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王公庆、赵春英上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初255号民事判决,驳回被上诉人的一审诉讼请求,改判上诉人不给付被上诉人30万元购房款及利息、中介费;或将本案发回重审。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实不清,被上诉人在签合同时对房屋已经抵押是明知的,房屋在交预付款时已经交被上诉人使用,而且上诉人在接到一审法院材料前已将房屋解除抵押,不影响被上诉人的权利。1、被上诉人在签订合同前明确知道屋抵押的事实,不存在隐瞒事实的问题。在房屋买卖过程中,签订房屋买卖合同前,上诉人已经把不动产证交给了中介即一审被告,一审被告也将不动产证交给被上诉人进行审查,不动产证中非常明确的载明房屋抵押的事实,被上诉人已经明知抵押的事实,不存在他所主张的隐瞒事实的问题。在一审中被上诉人提供的录音中,被上诉人赵亭亭明确陈述是知道房屋已经抵押这个事实的,房屋买卖合同第一条第2款也明确记载了各方已经审查不动产证的情况,第3款载明被上诉人已经了解房屋之情况,所以被上诉人对抵押是明知的。以上由中介方即一审被告工作人的聊天记录、录音、通话记录等材料证实。2.房屋买卖合同和中介方即一审被告提供的格式合同,房屋买卖合同中第四条第4款中有关抵押的内容和实际事实不符,是因为三方审查不严造成的,各方在签订合同时没有仔细审查合同条款,致使内容错误,该条款不能定案依据。3.上诉人在接到一审法院的起状等材料前,已经办理完房屋解押手续,房屋处于无抵押状态,房屋早已经交给被上诉人使用,不影响被上诉人的权利。二、一审适用法律错误。(一)本案不存在根本违约,一审判决没有任何法律依据,也不符合合同条款。1、根据《中华人民共和国合同法》的规定,只有一方出现根本违约致使合同目的不能实现,另一方才能解除合同。本案中房屋已经解押,也早已经交付给被上诉人使用,办理过户手续也只是时间问题,不存在根本违约,一审判决解除合同退还房款等是完全错误的。2.补充协议书是未经上诉人赵春英知道由其他方擅自签订的,侵犯了上诉人赵春英和合法权益,是无效的。被上诉人在签合同时对房屋已经抵押是明知的,而且房屋已经解除抵押,房屋买卖合同中第四条第4款是由于各方审查不严造成的格式合同错误,所以一审法院引用错误的合同条款和错误的事实,做出的判决更是错误的。3.一审中被上诉人并没有提出解除合同的诉讼请求(见起诉状),民事案件的基本原则是不告不理,一审法院越俎代庖,代替被上诉人行使主张违反了居中公正审理案件的基本原则。(二)、一审法院即判决被上诉人的损失和房屋费使用费折抵,又判决上诉人承担违约金,属于重复赔偿,是完全错误的。根据《中华人民共和国合同法》的规定,损失和违约金不能同时支持,要违约金就不能要损失,要损失就不能要违约金,这是法律的基本原则。一审法院将被上诉人实际损失和住房占有费用抵消后,又判决上诉人承担6%的违约金,属于重复赔偿,适用法律错误。假设存在违约金,而适用的违约金标准也过高,没有事实根据和法律依据,请二审法院依法降低。三、一审法院程序违法。一审中上诉人申请审判人员回避,一审法院没有根据法律规定进行处理,直接开庭并判决,严重的侵犯了上诉人的诉讼权利,属于严重的程序违法。综上所述,一审事实不清,程序违法,适用法律错误,请求依法一审判决判决,驳回被上诉人的一审诉讼请求,改判上诉人不给付被上诉人30万元购房款及利息、中介费;或将本案发回重审。泮正杰、赵亭亭辩称，一、房屋买卖合同中违约责任第四款明确规定，甲方确保该房屋无抵押事项若有上述事项，无法变更登记，乙方有权提出退房。二、补充协议是在中介主持下通知买卖双方签订的。上诉人一方主张赵春英不知情属于虚假陈述。买卖合同上有赵春英的签字房屋抵押，双方协商数月之久，中介参与协调，最终达成补充协议，赵春英主张不知情，明显不符合常理，且赵春英作为本案当事人，其叙述无证言效力。被上诉人在补充协议中给了上诉人解押的宽限期，上诉人再次违约。依照补充协议，上诉人应当返还被上诉人已付房款。三、关于违约金，合同中有明确约定，一审法院虽然没有判决支持被上诉人的请求，被上诉人依然认为违约金应当按照合同约定的方式支付。请求二审法院依法判决。泮正杰、赵亭亭向一审法院起诉请求：1、判令被告返还购房首付款300000元及按合同约定支付违约金；2、判令被告返还中介服务费6000元；3、判令被告赔偿因违约行为给原告造成的利息损失（以300000元为基数，自2018年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；4、因诉讼产生的各项费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，泮正杰、赵亭亭作为乙方与赵春英、王公庆作为甲方在齐河县顺心房产中介信息服务部介绍下签订房屋买卖合同，赵春英、王公庆将位于齐河县城区齐贸大街外贸公司2#商住楼1-162室房产出售给泮正杰、赵亭亭。双方约定总价款600000元，首付款为300000元，剩余300000元为银行按揭。合同第四条第四款约定“自本合同签订之日起，甲方协助乙方到房屋产权登记机关办理变更手续，甲方确保该房屋没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税项等事宜，如遇因甲方产权不明晰或牵扯本款上述事项而造成房屋产权无法正常进行变更的情况，乙方有权提出退房，乙方之行为不构成违约；且甲方在乙方提出退房之日起日内将乙方已支付给甲方有关该房屋买卖的款项全部退给乙方，同时甲方必须独自承担甲乙双方由该房屋买卖而引起的其他费用，并且甲方必须承担乙方当事人由此产生的一切损失”。合同第七条约定“总房款陆拾万元甲方负责全部过户费用，如果当时无法过户总房款按伍拾捌万元整算，甲方收到首付款将房子交给乙方”。合同签订后，泮正杰、赵亭亭依约交纳了首付款300000元，王公庆、赵春英出具了收到条并将房屋交付泮正杰、赵亭亭实际使用。因王公庆将案涉房屋办理了抵押贷款，至2019年11月3日尚未办理房产过户手续。泮正杰、赵亭亭找王公庆到齐河县顺心房产中介信息服务部协商处理此事。后经协商一致，王公庆向泮正杰、赵亭亭出具补充协议一份，约定45日内将抵押贷款还清，如未完成则原告有权解除购房合同，退还首付款，房租归乙方所有，并退还乙方中介费。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1、原被告之间签订的补充协议是否成立并生效，被告是否应当返还原告的购房首付款300000元；2、中介费6000元是否应当返还；3、原告主张的违约金及利息有无法律依据。针对第一个争议焦点，泮正杰、赵亭亭与王公庆于2019年11月3日签订的补充协议中没有赵春英的签字确认，且事后未取得赵春英的追认，赵春英作为房屋产权登记人未在补充协议中签字的行为表示对其不产生法律效力，该补充协议存在明显瑕疵。因此，原被告应继续以2018年5月6日的房屋买卖合同为约束双方权利义务的依据。泮正杰、赵亭亭已根据合同约定支付了房屋首付款300000元，王公庆、赵春英也予以认可。被告负有协助原告办理房屋产权变更登记的义务。因被告将案涉房屋在山东齐河农村商业银行股份有限公司办理了抵押贷款，在两原告同意给予王公庆45日的宽限期后仍未消除房屋抵押，该行为违反了双方合同第四条四款的约定，构成违约。原告泮正杰、赵亭亭有权行使合同解除权，也即有退房的权利。根据合同约定，王公庆、赵春英应退还泮正杰、赵亭亭已支付的款项即首付款300000元，同时泮正杰、赵亭亭应将案涉房屋交还王公庆、赵春英。针对争议焦点二，根据房屋买卖合同第六条约定，中介费由双方各承担6000元，泮正杰、赵亭亭已交付给齐河县顺心房产中介信息服务部。同时根据合同第四条第四款的约定，因王公庆、赵春英的行为导致房屋产权无法变更的，由违约方承担因房屋买卖而引起的其他费用。因此，泮正杰、赵亭亭主张王公庆、赵春英支付已交纳的中介费6000元于法有据，一审法院予以支持。针对争议焦点三，根据合同第四条约定，如一方违约，则违约方按双倍总房款的标准向对方支付违约金。该约定明显超出合理必要的范围，也远超出泮正杰、赵亭亭的实际损失，同时考虑到泮正杰、赵亭亭在交纳首付款后即占有、使用了案涉房屋至今，其主张的违约金可因占有使用房屋而抵销。泮正杰、赵亭亭主张的利息损失可自本判决生效后按年利率6％计算。判决：一、被告王公庆、赵春英于本判决生效后七日内一次性返还原告泮正杰、赵亭亭购房首付款300000元及利息损失（以300000元为基数，自本判决生效之日起至实际支付之日止，按年利率6％计算）；二、原告泮正杰、赵亭亭于本判决生效后七日内将齐河县城区齐贸大街外贸公司2#商住楼1-162室的房屋及屋内设施（空调一台、床一张）交还给被告王公庆、赵春英；三、被告王公庆、赵春英于本判决生效后七日内一次性给付原告泮正杰、赵亭亭购房中介费6000元；四、驳回原告泮正杰、赵亭亭的其他诉讼请求。案件受理费2945元、保全费2020元，由被告王公庆、赵春英负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据材料：证据一，上诉人与魏冉冉通话记录、微信聊天记录各一份，用以证明签订买卖合同时被上诉人知道案涉房屋抵押的事实；证据二，银行经理汪新证明一份，用以证明案涉房屋已办理完房屋解押手续。被上诉人质证认为，对证据一，从录音中可以看出赵春芳在回答王公庆的问题时明显没有正面回答，而是转移了话题，间接的证明在签订合同时，被上诉人对房屋抵押合同是不知情的。对于微信记录均是在签订合同后，上诉人与被上诉人之间协商如何解押的内容此时被上诉人已经知道房屋存在抵押的事实，该证据并不能证实在合同签订时被上诉人对房屋抵押的情况明知；对证据二已经解押的相关证据材料，与本案没有关系，上诉人已经构成违约，根据合同的约定或者根据补充协议的约定，被上诉人都享有解除合同的权利。被上诉人提交录音一份，证明被上诉人对房屋存在抵押的情况不知情，上诉人质证认为，这份证据还是显示了双方协商解押的过程，并不能证实上诉人没有告知房屋已抵押的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点问题是：一、上诉人是否存在导致合同解除的法定条件；二、一审法院是否既判决被上诉人的损失和房屋使用费折抵又判决上诉人承担违约金的问题；三、一审诉讼程序是否合法的问题；四，一审法院判决解除合同是否符合法律规定。关于焦点一，案涉的销售房屋存在权利负担和权利瑕疵，被上诉人泮正杰、赵亭亭与上诉人王公庆、赵春英在房屋买卖合同和补充协议中约定了合同解除的条件，该补充协议虽然由上诉人王公庆一人向被上诉人泮正杰、赵亭亭出具，但作为家庭生活事务，王公庆出具补充协议的行为构成对赵春英的表见代理，其效力及于上诉人王公庆、赵春英和被上诉人泮正杰、赵亭亭，上诉人王公庆、赵春英未履行补充协议约定的义务，导致合同解除条件的成就，被上诉人泮正杰、赵亭亭享有合同解除权，一审判决解除房屋买卖合同，返还被上诉人泮正杰、赵亭亭预交的购房款，并无不当。本案与上诉人是否故意隐瞒所售房屋存在抵押的事实以及合同解除条件成就后，上诉人事后采取的补救措施，没有必然的联系，不能作为上诉人行使合同解除权的阻却事由。关于焦点二，双务合同解除时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，利息作为货币之债的法定孳息，不具有违约金的性质，故一审法院判决利息损失自本判决生效之日起至实际支付之日止，按年利率6%计算并无不当。关于焦点三，上诉人在一审并未提出回避申请，且二审中，上诉人也未提供一审审判人员符合回避的法定情形证据材料，故一审法院审判本案并不违反法定程序。关于焦点四，被上诉人要求“判令被告返还购房首付款300000元及按合同约定支付违约金”的诉讼请求，而一审判决第二项作出的“原告泮正杰、赵亭亭于本判决生效后七日内将齐河县城区齐贸大街外贸公司2#商住楼1-162室的房屋及屋内设施（空调一台、床一张）交还给被告王公庆、赵春英；”的判项，虽然超出了被上诉人泮正杰、赵亭亭的诉讼请求，但并未对上诉人的权利产生实质性的影响，故对上诉人关于一审法院违反当事人处分原则的诉求，不予支持。综上所述，王公庆、赵春英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5890元，由上诉人王公庆、赵春英负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年六月二日法官助理史洪军书记员杨丽