广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终1429号 上诉人（原审被告）：广西南宁市穗丰肥业有限责任公司，住所地邕隆公路侧厂房。 法定代表人：陈国顺。 委托诉讼代理人：闭文学，南宁市衡东法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡思华，男，1956年2月12日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：覃玉婵，广西弘景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭曜光，广西弘景律师事务所实习律师。 上诉人广西南宁市穗丰肥业有限责任公司（以下简称“穗丰公司”）因与被上诉人胡思华工伤保险待遇纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人穗丰公司上诉请求：一、请求撤销（2015）西民一初字第707号民事判决中的第一、二、三、四、五项判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案所产生的诉讼费由被上诉人胡思华承担。事实与理由：上诉人的公司是生产肥料，业务为季节性，每年就开工几个月。被上诉人于2011年11月到上诉人处从事搅拌化肥工作，工钱按天结算，是雇工关系。被上诉人于2012年1月16日在搅拌过程中，由于其不扣好风衣纽扣，做工疏忽大意，违规操作被传送带卷入受伤。造成此事故的损害结果主要是被上诉人自身的原因，因此其负90%主要责任。上诉人已经支付给被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费等相关费用三十几万元。被上诉人出院后，向上诉人苦苦哀求，上诉人看在情面上，再支付4万多元作为补偿。被上诉人无赖申请仲裁。仲裁委认定事实清楚，只是对被上诉人工资认识和理解错误，以致裁决对一次性伤残补助金的认定适用法律错误。被上诉人是临时工，不是上诉人公司的员工，上诉人无须支付停工留薪的工资、一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。因此一审法院认定事实错误，适用法律不正确。综上所述，造成此事故的主要原因是被上诉人自身的原因，应负此事故90%的主要责任，上诉人已经支付完医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金三十几万元，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院驳回被上诉人的全部请求。 被上诉人胡思华辩称，认可一审判决，请求驳回上诉人穗丰公司的上诉请求。 被上诉人胡思华向一审法院起诉请求：一、穗丰公司支付胡思华工伤医疗期间工资122400元；二、穗丰公司支付一次性伤残补助金91800元；三、穗丰公司支付一次性工伤医疗补助金91800元；四、穗丰公司支付胡思华一次性伤残就业补助金81600元；五、穗丰公司支付住院伙食补助费3645元；六、穗丰公司支付住院陪护人员误工费13671.18元；七、穗丰公司支付交通费3000元。 一审法院查明，胡思华于2011年11月到穗丰公司处从事搅拌化肥工作，双方未签订劳动合同，工资按实际劳动天数计算，每天120元，以现金形式按月发放。胡思华于2012年1月6日在工作中受伤，分别于2012年1月6日至2012年3月31日、2012年3月31日至2012年5月16日、2012年5月16日至2012年8月16日、2013年12月23日至2014年1月8日期间在广西医科大学第一附属医院住院治疗。第三、四次出院后均有医嘱全休30天。2013年7月19日，南宁市人力资源和社会保障局作出（南人社工伤认字〔2013〕582号）《认定工伤决定书》，认定胡思华2012年1月6日受伤为因工受伤。2014年3月4日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出（南劳鉴伤字〔2014〕0142号）《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定胡思华伤残等级为五级。 另查明：胡思华曾向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令穗丰公司：1、支付2012年1月6日至2014年1月6日停工留薪期间的工资122400元；2、支付一次性伤残补助金91800元；3、支付一次性工伤医疗补助金91800元；4、支付一次性伤残就业补助金81600元；5、支付住院伙食补助费3645元；6、支付住院陪护人员误工费13671.18元；7、支付交通费3000元。该委经审理，于2015年2月15日作出南劳人仲裁字[2015]第63号仲裁裁决书，裁决对穗丰公司支付胡思华一次性伤残补助金64800元。胡思华因不服该裁决，在法定期限内诉至法院，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，胡思华主张月工资3600元，但其陈述其工资120元/天，每月工作26天或27天，存在自相矛盾的情况，法院采信对胡思华不利的事实。穗丰公司认可胡思华每天工资120元/天的事实，但并未明确胡思华每月的工作天数。穗丰公司作为用人单位应当持有胡思华的工资发放记录，但其未能举证证实胡思华的工资发放情况，应当承担举证不能的法律后果。故法院认定胡思华工资为120元/天，每月工作27天的事实，故胡思华每月工资为3240元。 关于停工留薪期的工资问题。胡思华于2012年1月6日受伤，分别于2012年1月6日至2012年3月31日、2012年3月31日至2012年5月16日、2012年5月16日至2012年8月16日、2013年12月23日至2014年1月8日期间在广西医科大学第一附属医院住院治疗，其中2012年8月16日出院后有医嘱全休30天，2014年1月8日出院后有医嘱全休30天，其余期间不属于需要停工治疗的期间，故2012年1月6日至2012年9月16日、2013年12月23日至2014年2月8日期间为胡思华的停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，故胡思华的停工留薪期工资为3240元×8个月+3240元÷21.75天×7天+3240元+3240元÷21.75天×12天=35230.35元。 关于工伤保险待遇的问题。穗丰公司未为胡思华缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，穗丰公司应当承担胡思华因工负伤的各项待遇。胡思华主张其于2014年11月18日向穗丰公司提出解除劳动合同，穗丰公司对此未提出异议，亦未提交相反证据予以证实。法院对胡思华的主张予以采信。 胡思华的伤残等级为5级，根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定，胡思华可以享受一次性伤残补助金，五级伤残为18个月的本人工资，即3240元×18个月=58320元。胡思华认可穗丰公司已经付了40000元，对于该款的性质属于工伤的赔偿款，该款项应当在穗丰公司应当在支付的一次性伤残补助金中予以扣除。故穗丰公司应当支付胡思华一次性伤残补助金18320元。 双方于2014年11月18日解除劳动关系，穗丰公司应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金，以本人工资为计发基数，五级伤残计发18个月，即3240元×18个月=58320元；一次性伤残就业补助金，以本人工资为计发基数，五级伤残计发16个月，即3240元×16个月=51840元。 关于住院伙食补助费。胡思华住院治疗240天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第（一）项规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，故穗丰公司应支付胡思华住院期间伙食补助费3600元。 关于陪护人员误工费、交通费的问题。胡思华认可穗丰公司在住院期间为胡思华聘请了护工。故原主张其儿子、儿媳到医院陪护了一个月期间在没有医嘱要求二人或以上人员护理的情况，其亲属护理期间的误工费、交通费非必须支付的费用，法院不予支持。 依照劳动和社会保障部《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、穗丰公司广西南宁市穗丰肥业有限责任公司向胡思华支付停工留薪期工资35230.35元；二、广西南宁市穗丰肥业有限责任公司向胡思华支付一次性伤残补助金18320元；三、广西南宁市穗丰肥业有限责任公司向胡思华支付一次性工伤医疗补助金58320元；四、广西南宁市穗丰肥业有限责任公司向胡思华支付一次性伤残就业补助金51840元；五、广西南宁市穗丰肥业有限责任公司向胡思华支付住院期间伙食补助费3600元。六、驳回胡思华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（胡思华已预交），由广西南宁市穗丰肥业有限责任公司负担。 双方当事人在二审期间均没有证据提交。上诉人穗丰公司对一审查明的部分事实有异议，即对一审判决书第三页倒数最后一段至第四页顺数第一段“另查明：原告曾向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被告：1、支付2012年1月6日至2014年1月6日停工留薪期间的工资122400元；2、支付一次性伤残补助金91800元；3、支付一次性工伤医疗补助金91800元；4、支付一次性伤残就业补助金81600元；5、支付住院伙食补助费3645元；6、支付住院陪护人员误工费13671.18元；7、支付交通费3000元。该委经审理，于2015年2月15日作出南劳人仲裁字[2015]第63号仲裁裁决书，裁决对被告支付原告一次性伤残补助金64800元。原告因不服该裁决，在法定期限内诉至本院，并提出前述诉讼请求。”有异议，主张认可仲裁结果。本院认为，一审判决另查明部分是对被上诉人胡思华就本案先申请劳动仲裁后向法院起诉这一过程的客观描述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，上诉人穗丰公司的异议理由不成立，本院不予支持。被上诉人胡思华对一审判决查明的事实没有异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人穗丰公司的上诉请求有无事实和法律依据。穗丰公司主张被上诉人胡思华是临时工，双方之间是雇佣关系而非劳动关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”穗丰公司收到南宁市人力资源和社会保障局依法作出的《认定工伤决定书》后，未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，故一审判决根据上述《认定工伤决定书》认定胡思华构成工伤并无不当。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，被上诉人胡思华系应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工，胡思华依法被认定为工伤后，一审判决由穗丰公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人穗丰公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁市穗丰肥业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾江丽 代理审判员  青 晴 二〇一七年六月二十九日 书 记 员  莫雨虹