江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3780号上诉人（原审被告）：江苏苏汉建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区淮海食品城城同发路11号淮海文博园3号楼B-228室。法定代表人：陈子金，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：徐州盖凤混凝土有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山镇王可乐村南。法定代表人：潘亦兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹忠义，该公司副总经理。委托诉讼代理人：佟玉廷，徐州经济技术开发区金桥法律服务所法律工作者。原审被告：陈子金，男，1969年5月7日生，汉族，住江苏省徐州市九里区。上诉人江苏苏汉建筑工程有限公司（以下简称苏汉公司）因与被上诉人徐州盖凤混凝土有限公司（以下简称盖凤公司）、原审被告陈子金买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏汉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判降低682444元违约金比例为总价款的15%，针对163869.05元货款扣除每立方米5元的居间费。事实与理由：一、一审判决引用了苏汉公司在调解过程中认可的682444元本金的意见，该意见不是苏汉公司的庭审意见。苏汉公司一审答辩认为，盖凤公司对于总货款计价不实，盖凤公司向临建工地供应的水泥是临建型号，但是却以永久水泥型号计价，每立方多收20元左右，总量10000－14000立方就多出20－28万，仅此一项，盖凤公司实际应得货款仅为20余万元。苏汉公司在调解中之所以认可盖凤公司货款本金，是为了降低利息，息事宁人。一审判决应当以苏汉公司书面回复意见认定事实，不应以在调解程序中做出让步的观点作出对苏汉公司不利的认定。二、2018年11月I2日，双方在派出所签订的还款协议中并未载明欠盖凤公司163869.05元，也没有约定利息。原因是苏汉公司要求双方对账后以赁据结算，并将5元居间费扣除。该笔款项应当另案计算，且居间费应当予以扣除，一审法院判决苏汉公司承担该部分责任并支付违约金是错误的。三、盖凤公司应向苏汉公司支付至少6万元的居间费。双方签订的《战略合作框架协议》对于协调费、管理费与居间费进行了约定。协议中约定的中标就是指盖凤公司将水泥卖给苏汉公司的工地，不是指盖凤公司再中标其他项目。如果没有苏汉公司，盖凤公司无法将其水泥卖到涉案工地，而居间费通过盖凤公司的供货量可以计算得出。四、苏汉公司在派出所签订的协议是受胁迫的。综合之前的陈述，盖凤公司应得案款仅50万元左右。苏汉公司之所以在一审调解时作出让步，是因为2018年11月12日陈子金被盖凤公司的多人拦住并报警，在派出所里陈子金被迫签订协议。被上诉人盖凤公司辩称：1、双方签订的还款协议书是当事人真实意思表示，该还款协议书不违反法律强制性规定，而且该协议签订于徐州市经济技术开发区公安分局东山派出所，也不存在胁迫等行为，故该还款协议书合法有效，对双方均有约束力，苏汉公司应当按照协议约定的内容履行义务。2、关于违约金问题。最高人民法院关于买卖合同的司法解释明确规定，当事人约定逾期付款违约金的按照约定计算，没有约定逾期付款违约金的，按照同期贷款利率加罚息计算，本案双方约定逾期付款违约金的计算方式，因此应当按照双方约定逾期付款违约金依法计算。3、关于居间费问题。双方签订的战略合作框架协议虽约定居间费，但苏汉公司未按框架协议的约定履行义务，也未向法庭提供证据证明盖凤公司已经中标框架协议中的工程，且向该工程提供了建筑材料以及提供材料的数量等。根据“谁主张谁举证”的基本原则，苏汉公司应当承担举证不能的法律后果。盖凤公司向一审法院起诉请求：1、苏汉公司给付盖凤公司混凝土款646313.05元、保证金20万元及违约金406230.26元（以846313.05元为本金，按照年利率24%，自2017年1月4日计算至实际付清之日，暂计算至2019年1月4日为406230.26元）；2、陈子金对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年6月18日，盖凤公司（乙方）与苏汉公司（甲方）签订了战略合作框架协议一份，主要约定：项目合作范围是根据徐州轨道交通及高铁建设施工要求，双方配合为其提供各种水泥、商混及相关建筑材料；合作方式是甲方及时给乙方提供工程招投标信息，负责协调发包方并确保乙方能够入围，甲方帮助乙方向所投标标段制作标书，协调乙方中标，其它配合投标的单位所需相关费用由乙方负责解决；乙方中标后由乙方单独按中标标的履行合同，并在向工地供料二个月之后，不分品种，按实际供货量每方商砼及每吨水泥向甲方交纳人民币5元的协调费、管理费与居间等所需费用，此后随建设进度每两个月一次直至合同履行完毕，该费用可以提现现金或转账支付，交至甲方公司指定账户，甲方不开票和提供单据，如到期不能支付还须向甲方承担月息二分的利息和滞纳金；甲方争取到的相关使用上述建材的工程将优先与乙方合作，材料由乙方按市场价垫资供应，不再收取管理费用；甲乙双方签订此框架协议后，乙方应向甲方交纳保证金20万元，乙方签订中标合同或开始供货后此款作为项目的合同履行保证金最后从结算款中抵扣；由于一方违约而致本协议解除，违约方需承担解除相关合同而承担的违约金、赔偿金及处理争议的费用（含诉讼费、律师费、审计等费用）。2016年6月28日，盖凤公司支付给苏汉公司履约保证金20万元。2018年11月12日，盖凤公司的代表人曹忠义与陈子金签订了还款协议书一份，陈子金作为苏汉公司的法定代表人及担保人在该协议书上签名，协议主要约定：苏汉公司欠盖凤公司部分混凝土款为482444元，另欠保证金20万元，合计682444元，苏汉公司向盖凤公司承诺在2018年11月30日前还40万元，于2018年12月15日前再还282444元，如果苏汉公司在承诺时间内有一次不能足额付给，均视为苏汉公司违约；如果苏汉公司违约，苏汉公司自愿从收到盖凤公司混凝土最后一日起到苏汉公司全部还清之日止，按上述欠款总额乘以银行同期贷款利率的四倍，由苏汉公司赔偿盖凤公司的损失，同时苏汉公司承诺将所欠盖凤公司的货款全部还清；苏汉公司除欠盖凤公司上述部分货款682444元外，还欠另一部分混凝土款，由双方共同对账以凭据为准，同时按双方签订的框架协议中约定的盖凤公司应给苏汉公司优惠或降低5元/m³，盖凤公司承诺按约定执行；陈子金自愿为苏汉公司提供担保，担保责任为连带责任担保，担保期限至苏汉公司欠付的全部货款及履约保证金付清为止；本协议发生纠纷双方协商解决或由盖凤公司所在地法院解决，本协议签字于徐州经济技术开发区东山派出所，签字生效。盖凤公司一审中陈述，其并未中标框架协议中的相关工程，还款协议中确认的482444元混凝土款及另一部分混凝土款，均是盖凤公司于2016年7月5日至2017年1月3日期间向苏汉公司的同一工地提供混凝土产生的款项，双方没有签订书面买卖合同。苏汉公司对盖凤公司陈述的事实不清楚，但其未在法院规定的期限内将核实结果告知一审法院。盖凤公司一审中主张还款协议中的另一部分混凝土款为163869.05元，苏汉公司予以认可，且苏汉公司提交的答辩状中也确定了另欠混凝土货款为163869.05元。一审法院认为：盖凤公司、苏汉公司签订的还款协议书是当事人的真实意思表示，合法有效，从其内容可知，盖凤公司与苏汉公司之间存在混凝土买卖合同关系，双方应按约定履行权利和义务。盖凤公司向苏汉公司提供混凝土后，苏汉公司并未及时支付全部货款。还款协议书中涉及的款项由482444元混凝土款、20万元保证金及另一部分混凝土款构成，其中482444元混凝土款、20万元保证金已在协议书中明确了付款时间及违约责任。还款协议书中约定的682444元的付款期限已过，苏汉公司仍未按约定履行付款义务，故盖凤公司要求苏汉公司向其支付682444元的诉求，予以支持。苏汉公司未按照约定期限还款，盖凤公司有权要求苏汉公司向其支付违约金，但盖凤公司要求苏汉公司按照年利率24%向其支付违约金，不符合协议书的约定，不予支持。该笔款项的违约金应自2017年1月4日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍（最高不超过年利率24%）计算。关于盖凤公司主张的另一部分混凝土款163869.05元的问题。虽然还款协议书中没有确定另一部分混凝土款的金额，但根据庭审中双方的陈述及苏汉公司的答辩意见，可以确认该部分混凝土款的金额为163869.05元，双方争议点在于是否应从该笔款项中扣除居间费。还款协议书中对该笔款项没有约定还款时间及违约责任。根据法律规定，对于价款支付时间没有约定或者约定不明确的，买受人应当在收到货物的同时支付。故盖凤公司要求苏汉公司向其支付混凝土款163869.05元的诉求，予以支持。盖凤公司要求苏汉公司按照年利率24%向其支付该笔款的违约金，不予支持。根据法律规定，对于没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故该笔款项的违约金应自2017年1月4日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。盖凤公司与苏汉公司签订的战略合作框架协议中约定了苏汉公司及时给盖凤公司提供工程招投标信息，负责协调发包方并确保盖凤公司能够入围，协调中标，盖凤公司中标后由其单独按中标标的履行合同，并在向工地供料二个月之后，不分品种，按实际供货量每方商砼及每吨水泥向苏汉公司交纳人民币5元的协调费、管理费与居间等所需费用。本案中，苏汉公司举证不充分，其并无充分证据证明盖凤公司已经中标框架协议中的工程且向该工程提供了建筑材料以及提供材料的数量等，苏汉公司承担举证不能的不利后果。故苏汉公司关于应将盖凤公司支付的居间费抵扣其拖欠的混凝土款的主张，不予采信。若苏汉公司有新的证据证明盖凤公司应支付其居间费，则其可以另行向盖凤公司主张权利。陈子金自愿为苏汉公司的欠款承担连带清偿责任，该担保行为合法有效，尚未过保证期间，因苏汉公司未能如期支付货款，陈子金应按照保证协议的约定承担连带清偿责任。故盖凤公司要求陈子金承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。该院判决：一、判决生效之日起十日内，江苏苏汉建筑工程有限公司一次性给付徐州盖凤混凝土有限公司货款846313.05元及违约金〔以682444元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍（最高不超过年利率24%），自2017年1月4日起计算至实际付清之日止；以163869.05元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍（最高不超过年利率24%），自2017年1月4日起计算至实际付清之日止〕；二、陈子金对江苏苏汉建筑工程有限公司的上述款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向江苏苏汉建筑工程有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16075元、减半收取8037.5元，保全费5000元，合计13037.5元，由江苏苏汉建筑工程有限公司、陈子金承担。二审中，苏汉公司为证明其主张提供以下证据：1、苏汉公司与中铁十二局集团有限公司于2016年1月18号签订的临建工程施工合同一份及商品混凝土供货对账单，证明，苏汉公司施工的是临建工程，盖凤公司供应的也是临建工程所用的混凝土而不是主体工程所用的混凝土，而盖凤公司结算是按照主体混凝土进行结算的。2、盖凤公司出具的证明，证明，盖凤公司要求苏汉公司支付货款163869.05元，苏汉公司不予认可。经质证，盖凤公司认为，1、对第一组证据的真实性无异议，但苏汉公司与其他公司签订施工合同与本案无关。双方在公安机关签订的协议对欠款金额、付款期限、违约责任做了明确约定，苏汉公司应按照协议履行义务。2、对第二组证据的真实性无异议，但不能证明苏汉公司的主张。本院将结合已查明的案件事实对上述证据进行综合认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于苏汉公司欠付盖凤公司货款数额问题。2018年11月12日，苏汉公司法定代表人陈子金与盖凤公司代表签订的还款协议书，苏汉公司明确认可欠付混凝土款482444元。虽苏汉公司主张该还款协议书系在受胁迫的情况下签订，但该协议签订于公安机关派出所，苏汉公司亦未提供任何证据证明其法定代表人是在受胁迫情况下签订的该还款协议，故，苏汉公司该主张不能成立。关于163869.05元货款问题。一审庭审中，苏汉公司对于欠付盖凤公司该部分货款予以认可，现苏汉公司在未提供任何证据的情况下推翻其之前自认，本院不予支持。因此，一审判决认定的苏汉公司欠付货款数额并无不当。二、关于违约金数额及居间费问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。一审中，苏汉公司主张对违约金予以调整，因双方当事人间系买卖合同关系，还款协议虽约定按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，该约定明显过分高于造成的损失，一审判决据此确定违约金明显不当，本院予以纠正，调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍。因苏汉公司未提供任何证据证明其帮助盖凤公司中标其他工程所用的商砼及水泥的方量，故，苏汉公司要求盖凤公司支付居间费的主张，不能成立。综上所述，苏汉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初56号民事判决；二、江苏苏汉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州盖凤混凝土有限公司支付货款846313.05元及违约金（以682444元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，自2017年1月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，自2019年8月20日计算至实际付清之日；以163869.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍，自2017年1月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自2019年8月20日计算至实际付清之日）；三、陈子金对江苏苏汉建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向江苏苏汉建筑工程有限公司追偿；四、驳回徐州盖凤混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16075元、减半收取8037.5元，保全费5000元，合计13037.5元，由江苏苏汉建筑工程有限公司、陈子金共同承担；二审案件受理费7394元，由江苏苏汉建筑工程有限公司、陈子金共同负担4000元，由徐州盖凤混凝土有限公司负担3394元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年六月四日书记员  李 璟