福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）漳民初字第343号 原告（反诉被告）：福建立盛建筑集团有限公司，住所地：漳州市芗城区丹霞路与漳华路交汇处福海阳光16幢S01号东区，组织机构代码77535782-2。 法定代表人：严珂，董事长。 委托诉讼代理人：林镇城，福建云章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游永平，男，1953年1月27日出生，汉族，住漳州市芗城区，公司项目负责人。 被告（反诉原告）：漳州市恒正房地产开发有限公司，住所地：漳州市芗城区江滨花园，组织机构代码78900576-4。 法定代表人：陈美珊，总经理。 委托诉讼代理人：陈明，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐松杰，男，汉族，1952年12月31日出生，住漳州市芗城区。 被告：漳州市芗城区城市建设开发总公司，住所地：漳州市芗城区钟法路1号，组织机构代码15661199-1。 法定代表人：许秋文，总经理。 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建立盛建筑集团有限公司（以下简称立盛建筑公司）与被告（反诉原告）漳州市恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正房地产公司）、漳州市芗城区城市建设开发总公司（以下简称芗城城市开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。立盛建筑公司的委托诉讼代理人林镇城、游永平和恒正房地产公司的委托诉讼代理人陈明、唐松杰及芗城城市开发公司的委托诉讼代理人胡先文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立盛建筑公司起诉请求判决：1、判令恒正房地产公司、芗城城市开发公司立即支付拖欠2#、4#楼及室外工程的工程款4727032元；2、判令恒正房地产公司、芗城城市开发公司立即支付自工程开工至2014年7月31日期间拖欠工程款违约金2104015.14元，因恒正房地产公司、芗城城市开发公司违约增加的机械台班费815911.2元，及按照补充协议约定的工程工期奖金884000元；（以上合计8530958.34元。）3、判令恒正房地产公司、芗城城市开发公司自起诉之日起至款项付清止按拖欠工程款日0.05%支付违约金；4、案件受理费由恒正房地产公司、芗城城市开发公司承担。事实及理由如下：2008年2月18日，其与芗城城市开发公司签订了漳州市怡秀园小区B地块2#楼（含地下室）、4#商住楼工程的施工合同。合同约定工程内容：建筑工程、水电安装工程，承包范围：甲方提供设计院设计的工程施工图纸规定的工程范围包栝设计变更通知及经核准的现场签证，工程合同造价：18384126.94元。合同签订后，因芗城城市开发公司的原因导致工程无法按期进行，至2009年12月8日被告芗城城市开发公司由其合作方恒正房地产公司与芗城城市开发公司下属胜利东路怡秀园经营部作为共同发包人和立盛建筑公司再签订一份补充协议，双方对施工合同做了修改和补充。协议约定工程内容：2#楼地下室（不含人防工程、消防工程），2#楼18层、4#楼7层。工期：2#商住楼工期为580天,4#楼为360天（开工日期2009年10月18日，以乙方报请甲方核定的开工日期为准）。工期按双方约定的日期竣工，不再计取赶工费用，乙方提前或拖迟工期按每天2000元奖罚。若甲方不能按时拨付工程款时，延期拨款超过30天，甲方从第31天起按应拨款额支付每日0.05%的违约金给乙方，同时工期顺延，违约金应在次月10日前付清。工程质量：合格。工程造价结算：本工程采用按照施工图、设计变更、现场签证按实结算和优惠率的结算方式，乙方承包价＝按照有关规定计算总造价×（1－12%）。拨款方式：按照完成形象进度完成一星期内支付80%工程进度款。同时约定发包方无权从承包方的项目内收回另行委托其他单位或个人，否则由此产生的一切经济损失由发包方负责。补充协议签订后，立盛建筑公司依约组织施工力量进场。2#楼地下室工程于2009年10月22日正式开工,2011年10月28日工程竣工，4#楼工程于2009年12月18日开工，2011年12月8日竣工。2012年3月18日2#楼、4#楼工程由建设单位主持、漳州市质量监督站见证，包含监理公司、设计单位、勘察单位、施工单位共同验收合格。至此，立盛建筑公司总共完成施工工程量应拨进度款为：16034907＋1922125＝17957032元，恒正房地产公司、芗城城市开发公司仅拨付进度款12160000＋1070000＝13230000元，少拨进度款4727032元。且拨款时间与审批时间比补充协议要求的时间滞后，以致延长工期分别为：2#楼及地下室245天、4#楼227天，造成极大的经济损失。按照补充协议约定，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应补偿因工程进度款延迟支付的违约金2#楼及地下室1145907.54元，4#楼991231.58元，合计1805811.04元。延迟工期造成增加垂直运输机械台班费用：2#楼及地下室:398534.45元，4#楼2104015.14元，合计815911.2元。以及工期奖励：2#楼地下室实际工期736天，合同工期加上延迟工期580天＋284天=864天，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应补偿工期奖励（864－736）天×2000元/天=256000元。4#楼实际工期720－433＝287天（因恒正房地产公司、芗城城市开发公司将盖楼底层作为售楼处于2010年8月31日开始至2011年11月8日撤销为止，占用工期433天），合同工期加上延迟工期360＋241＝601天，应补偿工期奖励（601－287）天×2000元/天=628000元，合计：884000元。按照施工合同约定，立盛建筑公司在工程竣工报告认可后，于2012年4月18日将工程结算书、工程量计算书、钢筋抽筋计算书及有关资料送被告审核。由于恒正房地产公司、芗城城市开发公司拖延，至今已经审核2年多。根据立盛建筑公司与恒正房地产公司、芗城城市开发公司委托的审核单位共同核对有关施工图、设计变更单、现场签证单、钢筋抽筋数量、材料计价依据，所有与工程造价有关的资料。立盛建筑公司确定完成的地下室、2#楼工程造价为：9247684.9＋6839383.74＋28416＝16115484.64元；4#楼工程造价为：1931784.15元；合计18047268.79元。扣除0.5%保修金90236.79元，余17957032元。恒正房地产公司、芗城城市开发公司至今拨付工程进度款13230000元，尚欠4727032元。综上，恒正房地产公司、芗城城市开发公司在施工过程中，对于立盛建筑公司提出的每期工程进度款月报没有依据的随意删减，在工程已经竣工的2年多后，工程款仅拨总价的77.81%和53.22%。与合同、协议约定的工程进度款按照80%付款、技术资料交件后按照90%付款，工程结算、保修期满（2年）付款99.5%，相差甚多。另外，对于立盛建筑公司提出的工程结算核对工作，已经拖延2年多，并以工程结算未定为由，长期拖欠大量的工程款和垫付款，给立盛建筑公司的生产经营资金周转带来极大的损失。 恒正房地产公司答辩称，一、立盛建筑公司主张怡秀园小区2号、4号楼工程总造价18047268.79元，缺乏事实依据，称答辩人少拨付工程款4727032元，所称与事实不符。涉讼2号、4号楼工程验收后，因立盛建筑公司不及时提供完整、准确的工程量及造价结算送审内业资料，导致中介机构厦门象屿工程咨询管理有限公司无法就1～4号楼工程量及造价做出审核意见。既然2号、4号楼工程量及造价都没有经第三方审核，那么立盛建筑公司诉称2号、4号楼工程总造价18047268.79元及答辩人少拨付工程款4727032元缺乏事实根据。答辩人均根据实际施工进度并结合《补充协议》约定的拨付条件拨款至原告指定的账户，已经拨19笔款项（该款项包括2号、3号、4号楼的工程款），合计22023269元（有拨款申请单、审批金额及汇款凭证为据）。因怡秀园小区A、B地块1、2、3、4号楼工程进场施工的时间比较接近，即便参照鉴定报告（2017）宴圣鉴字第（002）、（003）、（004）号的审核鉴定结果说明（二）：答辩人已经拨付了2#、4#楼的工程进度款1572.8469万元（2202.3269万元-629.48万元）。由此可证，涉讼2#、4#楼工程不存在欠付工程进度款的事实。二、立盛建筑公司向答辩人主张2、4号楼迟延拨付工程款违约金1805811.04元、违约增加的机械台班费815911.2元及工程工期奖金884000元，缺乏事实根据。答辩人均根据立盛建筑公司申请并结合实际施工进度及《补充协议》约定的拨付条件统一拨付工程款至立盛建筑公司账户。2#、4#楼至工程验收合格、竣工资料归档后共计拨款八次。至于立盛建筑公司每次申请拨款，答辩人没有次次都拨款，这是其不依约定次数申请，而非答辩人违约。立盛建筑公司称2#、4#楼迟延拨付工程款违约金1805811.04元、违约机械台班费815911.2元，其计算方式及结果均毫无根据。立盛建筑公司诉状中称因答辩人将4号楼底层作为售楼处，占用工期433天，工期应当延长。答辩人认为该主张不能成立。首先，将4号楼底层作为售楼处是经过立盛建筑公司允许的；其次，根据其提供的涉讼《工程拨款申请单》中列明的工程款申请时间可以看出，2010年6月30日申请拨款时4号楼工程进度已完成三层板至主体封顶，2011年7月28日申请拨款时4号楼工程进度已装修完成95%，由此可见，即便如立盛建筑公司所称答辩人从2010年8月31日开始至2011年11月8日期间将4号楼底层作为售楼处，但上述期间立盛建筑公司依旧照常施工，故将4号楼底层作为售楼处客观上并没有影响正常施工进度。3、立盛建筑公司主张涉讼2号、4号楼工程的工期奖金884000元缺乏事实根据。2号商住楼工程开工日期为2009年10月22日，竣工日期为2012年3月7日，总施工工期为867天。本工程合同工期580天，工期顺延51天，工期延期236天。4号楼工程开工日期为2009年10月22日，竣工日期为2012年3月7日，总施工工期为867天。本工程合同工期360天，工期顺延51天，工期延期456天。所以，立盛建筑公司不仅不能享有每天2000元提前完工工期奖励，反而要对答辩人承担工期迟延的违约责任。 芗城城市开发公司答辩称，一、立盛建筑公司施工完成的“怡秀园”地块2、4楼工程款已经由恒正房地产公司足额支付，具体金额见恒正房地产公司提供的汇款凭证和福建晏圣工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见。二、立盛建筑公司诉称发包方迟延拨付工程进度款违约金、违约增加的机械台班费、工期奖金等，依据不足。因为立盛建筑公司在施工过程中不仅没有按照补充协议约定的次数向恒正房地产公司申请拨付工程进度款，还无端严重拖延工期。三、涉案工程自竣工时至今日没有进行结算，系立盛建筑公司没有提供完整的送审结算资料。不仅如此，其在送审的资料中大量虚列工程量及背离补充协议乱套工程定额标准。四、“怡秀园”地块的实际开发建设人为恒正房地产公司，在开发建设过程中产生的任何债权、债务均应由恒正房地产公司享有、承受。答辩人与恒正房地产公司协议约定：恒正房地产公司承担涉案地块开发建设过程中所出现的任何债权、债务及其他法律责任。协议签订后，恒正房地产公司即着手进行实际开发建设活动。由于该地块土地使用权人为答辩人，故对外施工发包活动等均以答辩人的名义进行，但实际事务均由恒正房地产公司办理、承担。请求法院驳回立盛建筑公司对答辩人的诉讼请求。 恒正房地产公司向本院提起反诉请求：一、判令立盛建筑公司支付怡秀园小区B地块2号、4号楼工程拖延工期的违约金1032000元。二、案件受理费由立盛建筑公司承担。事实及理由如下：2009年12月8日，恒正房地产公司与立盛建筑公司签订一份《补充协议》，就漳州怡秀园小区A、B地块2、3、4号商住楼工程保质、保量、保安全，如期完成施工任务达成补充协议。该协议第三条约定，工程内容：“2号楼地下室，2号、3号楼2栋18层，4号楼7层（不含人防工程、消防工程和甲方已完成项目）。”第四条，工期：“2号商住楼工期为580天，3号、4号楼工期为360天。工期按双方约定的日期竣工，不再计取赶工费用，乙方提前或拖延工期按每天2000元奖罚。”2#商住楼工程于2009年10月22日正式开工，2011年10月28日工程竣工，实际施工期达736天，拖延工期达156天（736天-580天）；4号楼工程于2009年12月18日开工，2011年12月8日工程竣工，实际施工期达720天，拖延工期达360天（720天-360天）。立盛建筑公司应向恒正房地产公司支付2#商住楼工程拖延工期的违约金312000元（156天×2000元/天）、支付4号楼工程拖延工期的违约金720000元（360元×2000元/天），2号商住楼、4号楼拖延工期的违约金合计1032000元。诉讼中变更反诉诉讼请求为：立盛建筑公司应向恒正房地产公司支付2#楼工程拖延工期的违约金472000元（236天×2000元/天），支付4#楼工程拖延工期的违约金912000元（456天×2000元/天），两项合计1384000元。事实及理由如下：由于本案经委托鉴定机构对怡秀园小区B地块2#、4#楼、地下室工程的工程价款数额进行了鉴定，工程造价鉴定报告（2017）宴圣鉴字第（003）号的鉴定结论：工程造价14853375.8元。该报告在审核鉴定结果说明中对拖延支付工程款的违约金及违约工期数额计算方式作了说明，并对本工程的开工、竣工日期及总施工工期、违约工期的违约金数额等提出意见。涉讼2#楼工程于2009年10月22日正式开工，2012年3月7日工程竣工，总施工工期为867天，扣除合同工期580天及工期顺延51天，造成工期延期236天。涉讼4#楼工程于2009年10月22日开工，2012年3月7日工程竣工，总施工工期为867天，扣除合同工期360天及工期顺延51天，造成工期延期456天。 立盛建筑公司答辩称，恒正房地产公司诉求怡秀园小区B地块2号、4号楼、地下室工程拖延工期的违约金1384000元，没有事实依据。因其拖延工程款支付及电梯安装滞后，耽误立盛建筑公司施工工期284天，合同工期加延长工期为：580＋284＝864天，而实际施工工期为736天，故立盛建筑公司的施工工期并无延误。恒正房地产公司在拨付工程进度款时拖延滞后，应顺延的工期2号楼及地下室工程为284天；4#楼工程为241天。另外，恒正房地产公司负责的室内电梯安装，2#楼室内电梯应在2011年2月份前安装完成，并交付立盛建筑公司继续电梯厅的装修收尾工作，但其室内电梯安装至2011年9月才完成，拖延工期210天。因这段工期与工程拨款延长工期重合，没有再计算工期，仍按照2号楼及地下室工程延长284天；4号楼工程顺延241天计算延长工期。所以立盛建筑公司施工工期没有延误，恒正房地产公司的工期违约金诉求没有依据。 芗城城市开发公司答辩称，恒正房地产公司的反诉请求有事实和法律依据，同意恒正公司的反诉请求。 立盛建筑公司提供如下证据：1、2008年2月18日《建筑工程施工合同》，2、2009年12月8日《补充协议》，3、2009年10月12日《钢筋承包合同》，4、《建设工程许可证》，5、《福建省建筑工程竣工验收报告》，6、2011年3月4日《通力电梯有限公司厦门分公司联系函》，7、2011年6月28日《怡秀园工程收尾工作协调会》，8、2011年8月2日《关于电梯交付使用及工程收尾的要求》，9、2012年4月18日《怡秀园土建工程结算资料移交清单》，10、2012年4月23日《怡秀园2#、4#楼工程土建内业资料移交清单》，11、2014年7月11日《怡秀园小区结算汇总》，12、2014年7月11日工程结算书，13、2014年7月11日结算书，14、2014年8月2日2#楼、地下室工程进度款、违约金、延长工期、增加机械费用计算，15、2014年8月2日4#楼工程进度款、违约金、延长工期、增加机械费用计算，16、2014年8月2日2#、4#楼工程垂直运输增加费，17、怡秀园工地完成及拨款汇总表，18、《工程拨款申请单》。 恒正房地产公司质证认为，对证据1、2（合同及补充协议）的真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容有异议，恰好证明：1、涉案工程至今没有结算审核的过错在立盛建筑公司方，因为根据《合同》专用条款33.1“竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”的约定，立盛建筑公司作为承包方一直没有向恒正房地产公司递交竣工结算报告及完整的结算资料；2、立盛建筑公司没有尽到按规定办理有关手续及通知的义务；3、立盛建筑公司工期迟延。证据3（钢筋承包合同）真实性、合法性、关联性没有异议,证明内容有异议。因为在签订本钢筋承包协议之后，双方才签订施工补充协议，立盛建筑公司知道本钢筋承包协议的存在，但并没有提出异议。且恒正房地产公司都是将工程款（包括钢筋工程款）支付给立盛建筑公司，由立盛建筑公司直接与钢筋项目承包人林海发进行结算。证据4（施工许可证）真实性、合法性、关联性没有异议。证据5（验收报告）真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容有异议，可以证明：2号商住楼工程于2009年10月22日正式开工，2011年10月28日工程竣工，合同约定工期为580天，工程实际施工期达736天，拖延工期达156天；4号楼工程于2009年12月18日开工，2011年12月8日工程竣工，合同约定工期为360天，工程实际施工期达720天，拖延工期达360天。证据6（通力电梯公司联系函）真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议。理由：1、联系函中所反应的影响电梯安装的问题系立盛建筑公司施工方的问题，过错也在作为施工人的立盛建筑公司。这些问题也不会阻碍立盛建筑公司的施工，因为该电梯并不是提供给工程施工使用的，即便工程竣工后仍然可以独立安装。2、退一步讲，即便电梯的安装阻碍工程收尾、拖延了工期，但立盛建筑公司未能提供具体拖延天数的证据。况且，合同也没有约定电梯的安装时间、完成期限。证据7（怡秀园工程收尾工作协调会）协调会会议内容的真实性无法确认，不予认可，因为无发包人及第三方确认。证据8（关于电梯交付使用及工程收尾要求）真实性无法确认，不予认可，因为这是立盛建筑公司单方制作的。证据9、10形式真实性不持异议，证明内容有异议。这份证据恰好证明涉案工程竣工后，立盛建筑公司没有提交完整的竣工结算资料，如没有提交水电结算资料、竣工图等。证据11（工程结算造价汇总表）形式真实性不持异议，但不能作为涉案工程最终结算依据，这只是立盛建筑公司最后一次补送结算的审核资料，恒正房地产公司也于2014年7月18日将上述资料送交给中介机构审核。《工程结算造价汇总表》上签名的陈丽忠为恒正房地产公司的员工，只是负责将资料转送给中介机构审核，并无权代表恒正房地产公司或芗城城市开发公司与立盛建筑公司进行工程结算。立盛建筑公司没有给合理的审核期，不能视为恒正房地产公司认可立盛建筑公司报送的《工程结算造价汇总表》上的工程量及造价。证据12、13（建筑工程土建结算书、水电安装结算书）形式真实性不持异议，但不能作为涉案工程最终结算依据，因立盛建筑公司没有按照约定给恒正房地产公司合理的审核期。证据14、15（计算说明）这份证据资料是立盛建筑公司单方制作的，真实性无法确认。但该证据资料可以证明：截止工程竣工验收，立盛建筑公司申请拨款的次数（17次）与施工补充协议约定的次数（8次）不符；恒正房地产公司为鼓励立盛建筑公司按计划施工，拨款已经超出实际工程量。证据16、17是立盛建筑公司单方制作的，真实性无法确认，且未经恒正房地产公司或第三方中介机构的审核，不能作为结算的依据。证据18（拨款申请单）真实性没有异议，但是立盛建筑公司没有按照工程的实际进度及次数申请拨款，因为施工补充协议约定截止工程竣工验收，工程按进度拨款8次，但立盛建筑公司申请拨款的次数达17次，已经超出合同约定。因此，即便有几次立盛建筑公司申请拨款而恒正房地产公司未审核或未拨款也不能以此证明恒正房地产公司未按时拨付工程进度款。 芗城城市开发公司同意恒正房地产公司的质证意见。 经审查本院认为，恒正房地产公司、芗城城市开发公司仅对立盛建筑公司提供的证据1、2、3、4、5、6、9、10、11、12、13、18的真实性没有异议，可以作为认定本案事实的证据。恒正房地产、芗城城市开发公司对立盛建筑公司提供的证据7、8、14、15、16、17的真实性有异议，经审查，证据7协调会会议内容没有恒正房地产公司及芗城城市开发公司的确认，真实性无法采纳，证据8、14、15、16、17是立盛建筑公司自行制作的，不能作为认定本案事实的依据。 恒正房地产公司提供如下证据：1、《银行进账单》，2、退件函二份，3、怡秀园工程结算资料移交清单，4、收条(2012年5月13日)，5、关于漳州怡秀园AB地块安置房地下室及1-4号楼结算审核提交送审材料的问题(2012年5月25日)，6、七建立盛建筑公司补充更正函(2012年5月28日)，7、关于“怡秀园核对情况说明”的回复(2013年4月28日)，8、怡秀园工程结算资料移交清单(土建)(2013年7月4日)，9、《怡秀园钢筋汇总表》、《工程结算造价汇总表》，10、《怡秀园小区B地块2号、4号楼及地下室建设工程结算审核意见书》及《回复》。 立盛建筑公司质证认为，对证据1《银行对账单》部分真实性有异议，其中3笔错误，即2009年7月15日、2011年1月11日、2011年10月27日。发包方提供拨款总额22023269元，实际拨款总额19700000元。对证据2、6真实性有异议。证据3、4、5、7真实性没有无异议，但对证明事实有异议，理由：立盛建筑公司在送交工程结算资料时已经将有关的工程结算书、工程量计算书、钢筋抽筋表、工程签证、设计变更等纸质资料、电子版光盘都送交恒正房地产公司。工程竣工图含竣工资料在2012年4月已送恒正房地产公司。工程结算审核工作虽然经过二年多，但是在2013年4月已经就土建工程量移交给恒正房地产公司，在工程量核对及工程造价审核过程中，恒正房地产公司提出五次审核结果，恒正房地产公司的误差达到500万元，证明是恒正房地产公司拖延审核工作进度。对证8《怡秀园工程结算资料移交清单（土建）》真实性没有异议，但对证明的事实有异议。对证据9《怡秀园钢筋汇总表》、《工程结算造价汇总表》真实性没有异议，但对证明的事实有异议，根据发包方于2014年6月19日召开的工程结算会议确定结算的几个原则，承包方按照双方确定的工程计算量重新调整钢筋抽筋计算，并于2014年7月5日、7月11日工程结算调整后的造价交发包方。对证据10《怡秀园小区A地块安置房3号楼建设工程结算审核意见书》及《回复》真实性没有异议，但证明的事实有异议。2014年9月2日恒正房地产公司通过邮寄给立盛建筑公司一份审核意见书，由于双方工程总价差额510万元，误差率超过28%，且本项目已经进入诉讼程序，所以立盛建筑公司发函回复不能接受，发包方可以将此作为证据提交。 芗城城市开发公司质证，对恒正房地产公司举证的真实性和证明内容没有异议。 经审查本院认为，立盛建筑公司对恒正房地产公司提供的证据1、3、4、5、7、8、9、10的真实性没有异议，可作为认定案件事实的依据，对证据2、6的真实性有异议，但未能提出异议的理由，该异议主张不予采纳，这两份证据可以作为认定本案事实的依据。 芗城城市开发公司提供了《协议书》、《承诺书》作为证据，证明恒正房地产公司是涉案地块的实际发包人，根据恒正房地产公司的承诺在涉案地块的开发建设及销售过程中与银行、房屋购买者、建筑承包商、税务等一切相关利益者所产生的一切债务及法律责任均由恒正房地产公司承担。 立盛建筑公司质证认为，对证据真实性没有异议，对该证据不清楚，该约定仅限于恒正房地产公司与芗城城市开发公司之间，是二者内部的约定，不能对抗第三人。 恒正房地产公司质证认为，对真实性没有异议，同意芗城城市开发公司的举证及证明事实。 经审查本院认为，各方当事人对芗城城市开发公司提交的证据的真实性没有异议，可以作为认定本案事实的依据。 恒正房地产公司针对反诉部分提供如下证据：《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程开工报告》、《工程初验报告》《工程实体质量检查反馈报告》、《竣工验收报告》，证明立盛建筑公司施工中工期拖延360天，违约金每天2000元。 立盛建筑公司质证认为，对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，该证据恰恰证明立盛建筑公司严格依照合同履行，已举证证明没有延误工期，反而工期提前。 芗城城市开发公司质证认为，同意恒正房地产公司举证及证明内容。 经审查本院认为，各方当事人对恒正房地产公司提交的证据的真实性没有异议，可以作为认定本案事实的依据。 立盛建筑公司针对反诉举证：证据1-8与本诉中相同，分别为1、《建筑工程施工合同》，2、《补充协议》，3、福建省建筑工程竣工验收报告，4、通力电梯有限公司厦门分公司联系函，5、关于电梯交付使用及工程收尾的要求，6、2#楼、地下室工程进度款、违约金、延长工期、增加机械费用计算，7、2014年8月2日4#楼工程进度款、违约金、延长工期、增加机械费用计算，8、工程拨款申请单。证据9《怡秀园预算资料移交清单》、《预算汇总》，证据10《工程竣工结算及拨款请求》，证据11《关于怡秀园工程结算核对及工程款拨款要求》，证据12《建设工程结算审核意见书（3号楼土建）》，证据13《怡秀园工程结算核对（异议）说明（土建）》，证据14《关于加快怡秀园工程结算要注（2013年6月13日）》，证据15《怡秀园小区A地块安置房3号楼土建工程量清单》，证据16《钢筋汇总表》。 恒正房地产公司质证，对证据1-8按本诉的质证意见。对证据9《怡秀园预算资料移交清单》、《预算汇总》的真实性没有异议，但对证明内容有异议，由于涉案工程的设计变更，实际工程量及工程造价与合同约定相比已经相应减少，立盛建筑公司要求参照原来的预算造价拨付进度工程款没有依据。对证据10《工程竣工结算及拨款请求》真实性有异议，因该证据系立盛建筑公司单方制作的资料，内容与事实不符，其所述事实没有相关的证据证明。对证据11-16《关于怡秀园工程结算核对及工程款拨款要求》、《建设工程结算审核意见书（3号楼土建）》、《怡秀园工程结算核对（异议）说明（土建）》、《关于加快怡秀园工程结算要注（2013年6月13日）》、《怡秀园小区A地块安置房3号楼土建工程量清单》、《钢筋汇总表》真实性均有异议，且均与工程施工工期延误无关。 芗城城市开发公司质证，同意恒正房地产公司的举证及证明内容。 本院经审查后认为，恒正房地产公司、芗城城市开发公司对立盛建筑公司举证的证据1、2、3、4、8、9、10的真实性没有异议，本院予以确认。对证据5、6、7、11-16的真实性有异议。证据5、6、7、10、11、13、14是立盛建筑公司单方制作，真实性未得到恒正房地产公司的认定，不予确认。证据12没有任何单位的盖章确认，真实性不能认定，不能作为证据。证据15没有建设单位的签字，也无法证明双方的工程量。证据16同样没有建设单位的签字，无法证明钢筋用量。 本案双方当事人争议的焦点是：1、立盛建筑公司完成工程量的总价款是多少；2、立盛建筑公司主张恒正房地产公司、芗城城市开发公司迟延支付工程进度款并应承担相应违约责任能否成立；3、是否存在工期延误或工期奖励；4、恒正房地产公司、芗城城市开发公司是否应自起诉之日起至款项付清止按拖欠工程款日0.05%支付违约金。对此，本院分析认定如下： 1、关于立盛建筑公司完成工程量的总价款是多少的问题 本院认为，双方当事人对本案工程造价各自主张工程价款，并对对方的工程价款不予认可。立盛建筑公司申请对本案的工程量进行造价鉴定，本院依法委托福建晏圣工程管理有限公司进行造价鉴定，本院就双方提供进行鉴定的证据材料组织质证后，依法提交给鉴定机构作为鉴定工程造价的鉴定材料。本案的工程造价经鉴定机构鉴定，并经多次组织双方对鉴定机构的鉴定初稿进行质证后，福建晏圣工程管理有限公司于2017年4月24日作出（2017）晏圣鉴字第（003）号工程造价鉴定报告书，认定怡秀园小区B地块2#楼、4#楼及地下室工程造价为14853375.8元。立盛建筑公司对鉴定机构的工程造价鉴定结论提出下列质疑：1、钢筋计量及计价不合理和优惠率重复；2、部分主要材料单价误差；3、混凝土商品砼单价误差；4、建筑物超高人机降效调整错、漏算。恒正房地产公司、芗城城市开发公司同意鉴定机构的鉴定意见。 （1）关于钢筋计量及计价问题。 立盛建筑公司对钢筋计量及计价提出：钢筋工程量经过恒正房地产公司委托的工程结算审核单位厦门象屿工程咨询管理有限公司和立盛建筑公司项目部经过多轮的工程量核对无误，最终在会议后由厦门象屿工程咨询管理有限公司何艳溪提供清单，并经双方核对确认，钢筋量为2240.34吨。《补充协议》第九条约定，恒正房地产公司无权从立盛建筑公司承包的工程项目中收回另行委托其他单位或个人，否则，由此产生的一切经济损失均由恒正房地产公司负责。恒正房地产公司未经立盛建筑公司许可，与林海发签订《钢筋工程承包合同》，并擅自约定8%的优惠率，造成立盛建筑公司损失4%的钢筋工程造价。立盛建筑公司要求钢筋造价按照92%的进行结算，恒正房地产公司应承担赔偿此4%的损失。2010年12月10日，由立盛建筑公司项目部代表游永平、建设单位代表黄俊能、监理单位代表刘宏俊，共同到钢筋供应商处核实项目部钢筋进场数量、价格，并形成钢筋进场数量汇总及单价计算表。钢筋进场总共7批次，总共进场钢筋2021.972吨（不包含2010年7月27日以后进场钢筋），并共同汇总确认，以此作为确定钢筋单价的依据，并作为工程造价鉴定资料合理、合法、有效。 恒正房地产公司、芗城城市开发公司同意鉴定机构的鉴定意见。 鉴定机构对立盛建筑公司提出的质疑进行答疑：对钢筋的用量问题，鉴定机构认为，“鉴定报告中的钢筋总量与立盛建筑公司所提出的钢筋总量并不存在较大差异，主要是结算方式与计价方式的差异。根据立盛建筑公司、恒正房地产公司以及结算审核中介单位厦门象屿工程咨询管理有限公司确认的关于怡秀园小区A、B地块竣工结算（钢筋部分）问题的会议纪要，三方对于钢筋计量问题达成了协议，确定了怡秀园A、B地块1-4#楼钢筋工程（分部）竣工结算方式采用芗城城市开发公司与林海发于2009年10月12日签订的《钢筋承包合同》中的结算方式进行竣工结算。鉴定机构根据该结算方式进行钢筋计量，根据补充协议中造价结算方式进行计价，并无不妥”。 本院认为，立盛建筑公司主张以2010年12月10日钢筋进场数量汇总及单价计算表作为确认钢筋的用量依据，坚持2013年9月8日的部分主要材料单价，改材料的签证单有双方盖章确认，已按确认单价计入鉴定报告；另外作为附件编制日期为2013年6月30日的怡秀园工程结算单价调整，因材料上只有立盛建筑公司的单方盖章，并没有恒正房地产公司确认章，因此，该材料无法作为立盛建筑公司主张钢筋用量的依据，立盛建筑公司主张钢筋用量已经厦门象屿工程咨询管理有限公司确认，应采用其确认的钢筋量。因立盛建筑公司已经明确表示不接受厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的审核意见，现又要求以审核意见中的钢筋用量部分作为认定双方钢筋量的依据，故该理由不予采纳。恒正房地产公司与立盛建筑公司于2014年6月19日形成书面《关于怡秀园小区A、B地块竣工结算（钢筋部分）问题的会议纪要》（该证据由立盛建筑公司提供），明确“关于怡秀园小区A、B地块钢筋计量问题应根据竣工图、签证、施工合同等资料进行实际计算工程量，努力争取早日核定出成果”。因此钢筋的用量应当根据图纸据实结算。鉴定机构根据图纸计算出来的钢筋用量应当作为确认讼争工程钢筋用量的依据。但鉴定机构将钢筋工程量根据《钢筋承包合同》的约定优惠8%后又根据《补充协议》的约定优惠12%，进行计算，不能成立。理由如下：首先，根据芗城城市开发公司与林海发签订的《钢筋承包合同》第一条“承包方式。经芗城城市开发公司、林海发协商一致，芗城城市开发公司将本工程的钢筋总工程量（92%）以实物的形式提供到林海发制作场给林海发承包制作安装，钢筋材料盈亏林海发自理，钢筋送检费用由林海发负责，芗城城市开发公司需支付林海发制作安装工资每吨人民币参佰元整，林海发负责搭盖制作工棚和钢筋机械设备，施工安装现场电、水费由芗城城市开发公司负责”；上述合同已明确工程中对钢筋计量的约定，也就是计算钢筋的量后优惠8%作为钢筋的用量。《钢筋承包合同》是在2009年10月12日签订的，本案《补充协议》签订日期是2009年12月8日，即《钢筋承包合同》签订在前，《补充协议》在后，《补充协议》第九条约定“本工程内的任何分部分项工程均由乙方自行安排施工，甲方无权从乙方承包的项目中收回另行委托其他单位或个人。否则由此产生的一切经济损失均由乙方负责”。将钢筋分包给案外人的是恒正房地产公司，因此对于由此产生的结算价与《补充协议》约定的差额应当由恒正房地产公司负责。其次，双方也确认本案的钢筋工程加工费是由立盛建筑公司支付给承包人林海发的。因此与林海发之间的结算也应当参照《钢筋承包合同》约定的钢筋用量按8%优惠，所以本案钢筋总价款应当按照钢筋用量的92%乘以定额计算。2017年6月15日，福建晏圣工程管理有限公司根据本院的要求，以钢筋总量按优惠8%计算，本案2#楼工程的钢筋总价为2146072.07，4#楼工程钢筋的总价为300971.63元，地下室工程钢筋总价为2581214.91元，合计5028258.61元。 （2）关于部分主要材料单价问题。 立盛建筑公司主张，（1）厦门象屿工程咨询管理有限公司于2013年8月30日提出的关于怡秀园工程的材料单价问题，本项目部已经于7月4日提供有关的合同、协议、发票及签证资料；（2）材料询问清单：2013年8月30日，厦门象屿工程咨询管理有限公司提出的询问清单，属于钢筋承包合同、商品混凝土及加气混凝土砌块，系厦门象屿工程咨询管理有限公司确认已经明确；（3）怡秀园工程结算单价调整，2013年6月30日，立盛建筑公司项目部根据工程材料的实际情况汇报给恒正房地产公司，也证明本附件与前面的材料单价回复是一个整体的前后因果关系；（4）钢筋进场数量汇总及单价计算表：2010年12月10日，由立盛建筑公司项目部代表游永平、建设单位代表黄俊能、监理单位代表刘宏俊，共同到钢筋供应商处核实项目部钢筋进场数量、价格。钢筋进场总共7批次，总共进场钢筋2021.972吨（不包含2010年7月27日以后进场钢筋），并共同汇总确认，以此作为确定钢筋单价的依据，并作为工程造价鉴定资料合理、合法、有效。 鉴定机构答疑：“1、证据材料中附件的时间为2013年6月30日与材料单价回复中[结尾的说明‘说明：以上由厦门象屿工程咨询管理有限公司依处的问题，具体见附件（已经与2013年7月4日提供）’]的日期不一致；2、第2、3点该意见均为立盛建筑公司单方制作，并无相关证据证明；3、“塔吊基础问题，根据福建方成司法鉴定中心出具的编号[2009]评鉴（工程）字12号关于漳州市‘怡秀园小区B地块安置地’在建工程以完成该材料鉴定中以包含了塔吊基础的施工，因此塔吊基础不应计入本次鉴定造价”。 本院认为，鉴定机构已对立盛建筑公司提出的质疑作出合理的说明，立盛建筑公司所提供的质疑材料，是立盛建筑公司自行制作的清单，并没有恒正房地产公司的盖章确认，因此，立盛建筑公司质疑的理由缺乏依据，不能成立，本院不予采信。 （3）关于混凝土商品砼单价误差问题。 立盛建筑公司提出质疑，1、根据2010年3月16日《建筑工程审核书（审核人：任耀刚）》，怡秀园小区B地块安置房1号土建单位工程；2、怡秀园小区B地块安置房2号楼地下室、2-4号楼土建单位工程各一份，其中，恒正房地产公司承认商品砼单价；3、2010年3月17日《建筑安装工程造价汇总表（审核）》，恒正房地产公司陈丽忠将建筑工程预算审核书交给立盛建筑公司，作为申报完成量的参考依据；4、2017年3月17日异议申诉书补充说明，主体工程量商品砼及单价对比表；5、依据恒正房地产公司的审核书内商品砼的单价，及2010年12月17日工程拨款申请单，补商品砼价52万元。 鉴定机构答疑：商品砼双方没有确认价，商品砼主材价格套用方式在2016年12月12日的法院询问笔录中，双方当事人意见为2009年10月份漳州市建设工程材料（综合）价格内没有的材料价格采用厦门、泉州、龙岩信息指导价平均计算，并非鉴定机构自行设定的商品砼平均单价。 本院认为，对于商品砼的单价，根据恒正房地产公司、芗城城市开发公司与立盛建筑公司签订的《补充协议》第六条第二项材料价格的约定：“1、商品砼、水电材料及相关的建筑材料价格均套用：《2009年10月份漳州市建设工程材料（综合）价格》”，但是，2009年10份漳州市对商品砼建筑材料没有公布单价信息指导价。在此情形下，本院组织鉴定机构及双方当事人进行商议，双方当事人均表示同意以厦门、泉州、龙岩地区公布单价信息指导价综合平均计算结果，作为本案商品砼定额标准。据此，鉴定机构对商品砼的造价鉴定结论，可以作为本案的定案依据。立盛建筑公司对该异议的理由不能成立。 （4）关于建筑物超高人机降效调整错、漏算问题。 立盛建筑公司质疑提出，鉴定机构的定额标准套用偏低。 鉴定机构答疑，1#楼室外地坪-0.15m，檐口高度81m，因此1#楼檐高为82.5m，1#楼建筑物超高应按照90m计算人机降效调整；2#楼室外地坪-0.15m，檐口高度57m，因此2#楼檐高为57.15m，2#楼建筑物超高应按照60m计算人机降效调整；3#楼室外地坪-0.2m，檐口高度54m，因此2#楼檐高为54.2m，3#楼建筑物超高应按照60m计算人机降效调整；4#楼室外地坪-0.2m，平均檐口高度17.7m，因此4#楼檐高为17.9m，4#楼建筑物不计算超高人机降效。 本院认为，鉴定机构根据工程施工图纸的层高对照《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005），认为关于建筑物的檐高，是指设计室外地坪至檐口滴水的高度；突出屋面的水箱间、楼梯间、电梯房、女儿墙等不能计算檐高。套用定额标准计算超高机降费用，符合工程造价计算标准。立盛建筑公司的质疑意见不符合定额计算标准，本院不予支持。 综上，本院认为，福建晏圣工程管理有限公司经本院委托对涉案工程进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受质询，其出具的鉴定结论可以作为认定本案涉案工程总造价的依据。福建晏圣工程管理有限公司2017年4月24日出具的《工程造价鉴定书》中2#楼的钢筋总价为1956482.26元，4#楼钢筋总价为271225.74元，地下室工程钢筋总造价为2318154.74元。该造价系根据《钢筋承包合同》及《补充协议》双重优惠后计算出的价格，因《钢筋承包合同》系恒正房地产公司单独分包给案外人施工，且由立盛建筑公司承担支付工程款，因此钢筋部分的价格应当按照《钢筋承包合同》的约定即优惠8%计算。因此钢筋的价款应为2#楼工程的钢筋总价为2146072.07，4#楼工程钢筋的总价为300971.63元，地下室工程钢筋总价为2581214.91元。加上2#楼的土建工程造价5076068.03元，4#楼的土建造价1115312.6元，地下室的土建造价2361702.42元，在加上2#楼通风安装工程60141元，及2#、4#、地下室水电安装工程1694289.01元，本案工程造价为15335771.67元。立盛建筑公司主张2#、4#楼及地下室的工程造价为18384126.94元缺乏事实依据。 2、关于立盛建筑公司主张恒正房地产公司、芗城城市开发公司迟延支付工程进度款并应承担相应违约责任能否成立的问题 本院认为，根据恒正房地产公司、芗城城市开发公司与立盛建筑公司签订《补充协议》第七条约定了拨款方式：“按照形象进度拨款。1、第一次拨款在地下室顶板完成后一星期内拨付当期完成工程量80%的进度款；2、主体结构每四层完成后一星期内拨付当期完成工程量80%的进度款：即四层项板、八层顶板、主体屋面及附属结构完成，共4次；3、第六次拨款于拆除外架至第一十二层后一星期内拨付当期完成量80%的进度款。4、第七次拨款于外架拆除后或初验收前拨付当期完成量80%的进度款。5、第八次拨款于单位工程验收合格、竣工资料归档后一星期内拨付至完成量90%的工程款。6、工程结算审核后拨付至工程总造价97%的工程款，预留3%作为工程保修金。保修期满二年后一周内返还工程保修金的2.5%；保修期满五年后一周内返还0.5%的保修金”。本案工程造价为15335771.67元，扣除双方一致认可的已经支付的工程进度款13230000元，因此恒正房地产公司、芗城城市开发公司尚欠的工程款为2105771.67元，扣除0.5%的保修金76678.9元，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应支付拖欠2#楼、4#楼、地下室的工程款为2029092.77元。 上述《补充协议》明确约定进度款分八次拨付。本案2、4号楼及地下室楼工程的施工与另案的1号和3号楼存在交叉施工及交叉申请拨付工程进度款，在工程申报单中，有的申报单明确申请拨付哪栋楼的进度款，有的则没有明确申报拨付哪栋楼进度款，混同一起申报。由于怡秀园小区1-4#楼及地下室的拨款申请与银行进账单无法对应，而是多次申请进度款。根据双方一致认可的立盛建筑公司提供的2010年1月8日至2011年8月5日25单怡秀园小区1-4#楼《工程拨款申请单》，以及恒正房地产公司拨款进账明细，恒正房地产公司审批进度款金额为30580940元，恒正房地产公司实际拨款31900000元，用于本期金额30580938元，余额1319072元。在立盛建筑公司未申报《工程拨款申请单》前，恒正房地产公司已先行支付给立盛建筑公司工程进度款1900000元。因1-4#楼的《工程拨款申请单》和拨款存在交叉，也存在恒正房地产公司在拨付进度款时，上期拨付进度款的余额用于下期进度款的拨付的情况，且立盛建筑公司也未按《补充协议》约定的次数（八次）申请进度款，因此，从工程进度款总体上的申报和审批、拨付上看，恒正房地产公司是根据立盛建筑公司的申报，再经审批后予以支付进度款，不存在迟延支付工程进度款的违约事实。据此，立盛建筑公司主张恒正房地产公司、芗城城市开发公司迟延支付进度款构成违约的理由与事实不符，本院不予采纳；其请求恒正房地产公司、芗城城市开发公司支付迟延支付进度款的违约金2104015.14元和增加的机械台班费815911.2元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 3、关于本案工程是否存在工期延误或奖励的问题 立盛建筑公司认为，2#楼地下室工程于2009年10月22日正式开工,2011年10月28日工程竣工，4#楼工程于2009年12月18日开工，2011年12月8日竣工。2#楼地下室实际工期736天，合同工期加上延迟工期580天＋284天=864天，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应补偿工期奖励（864－736）天×2000元/天=256000元。4#楼实际工期720－433＝287天（因恒正房地产公司、芗城城市开发公司将该楼底层作为售楼处于2010年8月31日开始至2011年11月8日撤销为止，占用工期433天），合同工期加上延迟工期360＋241＝601天，被告应补偿工期奖励（601－287）天×2000元/天=628000元，合计：884000元。 恒正房地产公司、芗城城市开发公司认为，涉讼2#楼工程于2009年10月22日正式开工，2012年3月7日工程竣工，总施工工期为867天，扣除合同工期580天及工期顺延51天，造成工期延期236天。涉讼4#楼工程于2009年10月22日开工，2012年3月7日工程竣工，总施工工期为867天，扣除合同工期360天及工期顺延51天，造成工期延期456天。因此，立盛建筑公司应支付2#、4#楼拖延工期的违约金两项合计1384000元。 本院认为，关于开工日期的认定，双方对于2#楼的开工日期为2009年10月22日均无异议，该日期可以作为认定2#楼开工的具体时间。立盛建筑公司主张4#楼的开工日期是2009年12月18日，并提供《竣工项目审查表》为依据。恒正房地产公司主张开工日期是2009年10月22日，提供了立盛建筑公司向福建安华建设工程咨询监理有限公司发出的《工程开工报审表》为依据。《工程开工报审表》中监理机构福建安华建设工程咨询监理有限公司答复，同意于2009年10月22日开工。但监理单位具体的审批时间为2009年12月21日，即立盛建筑公司报送开工报告后监理单位于2009年12月21日才审批同意，根据法律规定，开工日期应当以业主及监理单位发出的开工令的时间作为开工日期，因此本案的开工日期应当是监理单位审批的2009年12月21日，恒正房地产公司主张本案的开工日期为2009年10月22日的理由不能成立，立盛建筑公司同意本案的开工日期是2009年12月18日，是其自认的行为，应予采纳。 关于竣工日期的认定，立盛建筑公司主张根据其提交的《福建省建筑工程竣工验收报告》，竣工日期为2011年12月8日，本院经审查认为，该报告中的各签字人员均没有填写日期，表格中虽载明竣工日期为2011年12月8日，但根据恒正房地产公司提供的2012年2月28日的《怡秀园1#、2#、4#楼及地下室工程初验》报告中载明，经过初验，工程存在以下几个问题：“1、2#楼阳台管周多处有渗水迹象。2、2#楼1801室框架梁下存在填充墙水平裂缝。3、电表未安装。4、强电井内桥架穿楼层出未设防火封堵。5、个别配电箱箱体未接地。6、屋面避雷网存在单面焊现象。以上存在问题要求施工单位整改符合要求后方可报监督站复验”。报告由监理单位、设计单位、建设单位（业主）、施工单位共同签字确认。上述证据可以证明在2012年12月8日立盛建筑公司提交竣工报告后，各单位组织进行了初验，并提出了相关的整改项目。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条第二项约定：“竣工日期：通过工程竣工验收合格后，承包人送交验收报告的日期为竣工日期，如需返工修改才能通过竣工验收，则修复后提请发包人验收的日期为实际竣工日期”。因此立盛建筑公司主张以2009年12月8日作为本案2#楼、4#楼及地下室工程竣工的日期，缺乏依据，不能成立。经整改，立盛建筑公司于2012年3月6日向漳州市建设工程质量监督站提交《工程实体质量检查反馈报告》，2012年3月7日监理单位、设计单位、建设单位（业主）予以签证确认。2012年3月16日，建设单位（业主）组织监理单位、设计单位、施工单位共同进行竣工验收，一致同意验收合格。《福建省建筑工程竣工验收报告》竣工项目审查表中虽写明竣工日期是2011年12月8日，但该时间是初验时间，且初验时还存在需整改事项，并未通过竣工验收。因此，本案工程竣工验收时间应以立盛建筑公司整改后报送验收的时间作为竣工验收时间，即2012年3月6日。 立盛建筑公司主张恒正房地产公司将4#楼底层作为售楼处，于2010年8月31日开始至2011年11月8日撤销，占用工期433天，应当抵扣工期。本院认为，立盛建筑公司的该主张不能成立。首先，立盛建筑公司未能提供证据证明恒正房地产公司将4#楼底层作为售楼处造成其无法施工，其次，作为工期顺延，也应当以工期签证为依据，若存在这么长时间的占用导致立盛建筑公司无法施工，其未要求延长工期并进行签证也不符合常理及合同约定；第三，立盛建筑公司向恒正房地产公司申请拨款的请款单可以证明，在上述期间，立盛建筑公司也以4#楼工程款的名义向恒正房地产公司请求拨款，若如立盛建筑公司主张的无法施工，那何来的工程进度款。因此立盛建筑公司要求抵扣433天的工期缺乏依据，不予采纳。 立盛建筑公司主张2#楼电梯应在2011年2月份安装完成，并交付使用，但恒正房地产公司室内电梯安装至2011年9月才完成，拖延工期210天，应当顺延工期。本院经审查认为，本案工程的电梯安装由芗城城市开发公司胜利路怡秀园经营部与厦门鑫康迅电梯设备有限公司签订《设备销售合同》和与通力电梯有限公司厦门分公司签订《设备安装合同》，与这两家公司合作，并不属于立盛建筑公司的施工范围。立盛建筑公司提供的证据6通力电梯有限公司厦门分公司2011年3月4日发出电梯井道还需整改项目的《工程联系函》，双方当事人对于真实性没有异议，可以作为认定本案事实的依据，该联系函可以明确2010年10月25日通力电梯有限公司厦门分公司已经发出安装电梯必须具备的条件。本案2号楼工程于2009年10月22日开工，根据《补充协议》约定的工期为360天，从立盛建筑公司的开工时间与电梯安装时间相比，电梯安装是在立盛建筑公司施工一年多后才具备进场施工的条件，即立盛建筑公司在超期施工后电梯公司才进场进行施工。且至2011年3月4日，电梯安装还存在问题，如电梯井道还需整改，证明立盛建筑公司施工的电梯井道部分尚未达到电梯安装条件。电梯安装公司于2011年3月4日进场安装时，发现存在以下问题需要整改并发出《工程联系函》：“一、L5-6（26层/26站）两部电梯井道内的墙壁被粉刷，无法确认井道内是否有预留圈梁；若没有预留圈梁请按照图纸要求预留圈梁；二、所有电梯机房的门窗未安装，L1-4（18/18）四部电梯机房的预留孔洞未留且无吊钩；L5-6工字钢预留孔洞有端碰到穿线管，预埋工字钢时会有影响；三、L3-4（2号楼）与L5-6电梯的门过梁高度不够，门过梁高度为350MM，现场实际只有150MM，安装时需加角铁整改；且部分洞高度不够，只有2200MM；四、所有电梯外呼孔洞未预留；五、所有电梯井道内有钢筋网，电梯安装前应全部清理干净；六、厅门防护未做，电梯安装前应将厅门口防护做到位；七、底坑积水及有垃圾，底坑数据无法测量；电梯安装前应全部清理干净，并做好底坑防水；八、井道垂直度无法测量，安装时如因井道垂直度不好需要敲打，需配合完成”，电梯安装公司的《工程联系函》所提问题，说明立盛建筑公司电梯井道施工不规范需整改，导致电梯安装滞后。 立盛建筑公司提供的2011年6月28日的《怡秀园工程收尾工作协调会》及2011年8月22日《关于电梯交付使用及工程收尾的要求》，用以证明本案需要使用电梯进行运输，恒正房地产公司拖延安装电梯导致工程收尾工作延误。恒正房地产公司、芗城城市开发公司对该证据的真实性不予认可，因此立盛建筑公司据此主张恒正房地产公司拖延电梯安装，故延误工期的理由不能成立。本院认为，因本案电梯安装施工与主体工程施工存在交叉作业，但主体工程施工要提供完整清洁且符合设计要求的电梯井道且电梯尺寸要与图纸相符，并满足有畅通的设备运输等要求，电梯安装过程中除电梯洞口、电梯厅无法装修完善以外，其余部位装修均能同时进行。电梯安装对立盛建筑公司的施工工期并未造成影响，且立盛建筑公司也未向恒正房地产公司提出因电梯安装需顺延工期的工程联系单或签证单。立盛建筑公司认为电梯安装未完成，影响了施工电梯的拆除、施工通道装饰及工程的收尾工作。但恒正房地产公司安装的电梯属于生活电梯，双方也未约定生活电梯需提供给立盛建筑公司施工使用，且恒正房地产公司安装的电梯是独立安装、独立验收，立盛建筑公司没有证据证明电梯的安装对土建、水电施工造成工期的影响，电梯的安装也不会影响施工电梯的拆除、施工通道装饰工作及工程的收尾工作。综上，立盛建筑公司主张因恒正房地产公司电梯安装延误致延长施工工期210天的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，根据双方签订的《补充协议》约定2#楼及地下室工期为580天，该工程于2009年10月22日开工，于2012年3月7日验收合格，实际工期为867天。立盛建筑公司主张恒正房地产公司迟延支付工程款，及电梯安装滞后导致工期顺延的理由，如上所述，不能成立。因此扣除恒正房地产公司同意顺延的工期51天，2#楼及地下室工程实际延误工期236天。4#楼工程合同工期为360天，于2009年12月18日开工，于2012年3月6日验收合格，实际工期为810天，扣除恒正房地产公司在反诉状中同意顺延的工期51天，实际延误工期399天。《补充协议》第四条第二款约定，“……，立盛建筑公司提前或拖延工期按每天2000元奖罚”，根据上述约定，立盛建筑公司应当支付工期延误违约金为（399+236）*2000=1270000元。立盛建筑公司主张工期奖励884000元，缺乏依据，不能支持，恒正房地产公司反诉要求立盛建筑公司支付工期延误违约金1384000元部分成立，超出127000元部分不予采纳。 4、关于恒正房地产公司、芗城城市开发公司是否应自起诉之日起至款项付清止按拖欠工程款日0.05%支付违约金的问题。 本院认为，《补充协议》第四条第二款约定，“……，若恒正房地产公司、芗城城市开发公司不能按时拨付工程款时，延期拨款超过30天，恒正房地产公司、芗城城市开发公司从第31天起按应拨款额支付每日0.05%的违约金给立盛建筑公司，同时工期顺延，违约金应在次月10日前付清”，该条款的约定是对未能按期拨付工程进度款的处罚条款。立盛建筑公司认为以该条款的约定适用工程结算审核与《补充协议》第七条第五项约定不符，《补充协议》第七条第五项约定，“工程结算审核后拨付至工程总价97%的工程款，预留3%作为工程保修金。保修期满二年后一周内返还工程保修金的2.5%；保修期满五年后一周内返还0.5%的保修金”，根据上述补充协议的约定，付至工程总价97%的工程款的前提条件是在工程结算审核后拨付，但因双方对工程结算总价存在争议，未能就本案工程达成一致的结算审核，立盛建筑公司主张的工程款总价与鉴定机构鉴定的工程款总价存在较大差距，因此，应以鉴定机构的工程造价鉴定结论作为本案工程造价依据。本案工程造价为15335771.67元，扣除双方一致认可的已经支付的工程进度款13230000元，因此恒正房地产公司、芗城城市开发公司尚欠的工程款为2105771.67元，扣除0.5%的保修金76678.9元，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应支付拖欠2#楼、4#楼、地下室的工程款为2029092.77元。立盛建筑公司主张恒正房地产公司、芗城城市开发公司应自起诉之日起至款项付清止按拖欠工程款日0.05%支付违约金的理由缺乏事实和法律依据。恒正房地产公司、芗城城市开发公司逾期支付工程款的违约金可以从起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 经庭审举证、质证、认证，对本案的事实作如下认定： 2008年2月18日，芗城城市开发公司与立盛建筑公司签订《建筑工程施工合同》，将怡秀园小区B地块安置房2号、4号商住楼工程发包给立盛建筑公司承建。合同约定工期：以发包人或监理工程师开具的开工通知书中的日期为开工日期；竣工日期：通过竣工验收合格后，承包人送交验收报告的日期为竣工日期，如需返工修改才能通过竣工验收，则修复后提请发包人验收的日期为实际竣工日期；合同工期总日历天数610天（从开工之日起，应包括质量不符合要求需要整改的时间在内，至完成工程施工全部内容，并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数）；合同还约定了其他的条款。 2009年12月8日恒正房地产公司、芗城城市开发公司与立盛建筑公司为确保怡秀园小区A、B地块2-4号商住楼工程保质、保量、保安全如期完成工程施工任务签订了《补充协议》，第三条工程内容：2号楼地下室，2、3号楼2栋18层，4号楼7层（不含人防工程、消防工程和恒正房地产公司、芗城城市开发公司已完成项目）；第四条工期：2号商住楼工期为580日历天，3、4号楼为360日历天（开工日期2009年10月18日，以立盛建筑公司报请恒正房地产公司、芗城城市开发公司核定的开工日期为准）；工期按双方约定的日期竣工，不再计取赶工费用，立盛建筑公司提前或拖延工期按每天2000元奖罚，若恒正房地产公司、芗城城市开发公司不能按时拨付工程款时，延期拨款超过30天，恒正房地产公司、芗城城市开发公司从第31天起按应拨款额支付每日0.05%的违约金给立盛建筑公司，同时工期顺延，违约金应在次月10日前付清。合同还约定了造价结算、进度款支付、保修金支付等条款。 漳州市建设局于2009年8月17日向芗城城市开发公司颁发《建设工程施工许可证》，载明开工日期为2009年8月20日，合同竣工日期2011年5月20日。监理单位于2009年12月21日审核同意2#楼、4#楼、地下室工程于2009年10月22日开工。 立盛建筑公司在施工中，通力电梯有限公司厦门分公司于2011年3月4日以电梯井道存在问题，需要整改向怡秀园工程部发出《工程联系函》，认为需要整改的项目：一、L5-6（26层/26站）两部电梯井道内的墙壁被粉刷，无法确认井道内是否有预留圈梁；若没有预留圈梁请按照图纸要求预留圈梁；二、所有电梯机房的门窗未安装，L1-4（18/18）四部电梯机房的预留孔洞未留且无吊钩；L5-6工字钢预留孔洞有端碰到穿线管，预埋工字钢时会有影响；三、L3-4（2号楼）与L5-6电梯的门过梁高度不够，门过梁高度为350MM，现场实际只有150MM，安装时需加角铁整改；且部分洞高度不够，只有2200MM；四、所有电梯外呼孔洞未预留；五、所有电梯井道内有钢筋网，电梯安装前应全部清理干净；六、厅门防护未做，电梯安装前应将厅门口防护做到位；七、底坑积水及有垃圾，底坑数据无法测量；电梯安装前应全部清理干净，并做好底坑防水；八、井道垂直度无法测量，安装时如因井道垂直度不好需要敲打，需配合完成。 2012年2月28日，由监理单位、设计单位、建设单位（业主）、施工单位共同组织对工程进行初验。经初验，工程存在以下几个问题：“1、2#楼阳台管周多处有渗水迹象。2、2#楼1801室框架梁下存在填充墙水平裂缝。3、电表未安装。4、强电井内桥架穿楼层出未设防火封堵。5、个别配电箱箱体未接地。6、屋面避雷网存在单面焊现象。以上存在问题要求施工单位整改符合要求后方可报监督站复验”。由监理单位、设计单位、建设单位（业主）、施工单位共同签字确认。经整改，立盛建筑公司于2012年3月6日向漳州市建设工程质量监督站提交《工程实体质量检查反馈报告》，2012年3月7日监理单位、设计单位、建设单位（业主）予以签证确认。2012年3月16日，建设单位（业主）组织监理单位、设计单位、施工单位共同进行竣工验收，一致同意验收合格。 2012年4月18日，七建公司、立盛建筑公司向恒正房地产公司办理《怡秀园土建工程结算资料移交清单》。2012年4月23日，立盛建筑公司向恒正房地产公司办理《怡秀园2＃、4＃楼工程土建内业资料移交清单》。 恒正房地产公司对立盛建筑公司提交的结算报告委托厦门象屿工程咨询管理有限公司对工程结算进行审核，厦门象屿工程咨询管理有限公司于2012年5月25日向芗城城市开发公司提交《关于漳州怡秀园小区A、B地块安置房地下室及1-4号楼结算审核提交送审材料的问题》，认为结算审核的材料存在许多问题，请抓紧重新提交审核相关资料：签证单部分、结算书部分、材料欠缺等。2012年5月28日，芗城城市开发公司将该报告送交七建公司、立盛建筑公司。 2014年8月18日，恒正房地产公司向立盛建筑公司提交《怡秀园小区B地块安置房2号、4号楼及地下室建设工程结算审核意见书》，证明工程审定金额为12946363元。 2014年9月5日，立盛建筑公司以此项目已起诉、并已立案，审核意见已经无效，不能接受为由，向恒正房地产公司提交《关于怡秀园小区B地块安置房2号、4号楼〈建设工程结算审核意见书回复〉》。 立盛建筑公司在施工过程中，自2010年1月8日至2011年8月5日，对怡秀园小区1-4号楼共有25单《工程拨款申请单》，恒正房地产公司审批进度款金额为30580940元，拨款31900000元。恒正房地产公司在立盛建筑公司未申报《工程拨款申请单》时，已先行支付给立盛建筑公司工程进度款1900000元。因1-4号楼的《工程拨款申请单》和拨款存在交叉，同时，也存在恒正房地产公司在拨付进度款时，上期拨付进度款的余额用于下期进度款的拨付的情况，难以计算区分恒正房地产公司在拨付每期进度款存在迟延拨付。立盛建筑公司与恒正房地产公司确认，恒正房地产公司拨付本案2＃、4＃楼及地下室工程进度款13230000元。 由于双方当事人对本案工程总造价问题存在较大争议，立盛建筑公司申请对本案完成的工程量及造价进行鉴定，双方当事人在鉴定过程中也多次提交鉴定材料，经本院组织双方当事人质证后，依法委托福建晏圣工程管理有限公司进行鉴定，经双方当事人多次质证和鉴定机构多次接受质询，最终鉴定机构于2017年4月24日作出（2017）晏圣鉴字第（003）号《工程造价鉴定报告书》，认定怡秀园小区B地块2#楼、4#楼及地下室工程造价为14853375.8元。立盛建筑公司以鉴定报告中对钢筋计量及计价不合理和优惠率重复、部分主要材料单价误差、混凝土商品砼单价误差、建筑物超高人机降效调整错、漏算等为由，提出质疑。2017年6月15日，福建晏圣工程管理有限公司作出（2017）晏圣鉴字第（003）号《工程造价鉴定报告书补充鉴定》，怡秀园小区A、B地块2#楼、4#楼、地下室工程钢筋总价优惠12%为4809638.67元，钢筋总价优惠8%为5028258.61元。 综上所述，本院认为，立盛建筑公司与芗城城市开发公司签订的《建设工程施工合同》，与恒正房地产公司签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。芗城城市开发公司作为《建筑工程施工合同》的一方当事人，将本案工程发包给立盛建筑公司，应承担合同下的权利义务。芗城城市开发公司主张恒正房地产公司是实际开发建设人，本案的债务不应由其承担的理由缺乏依据，不能成立。因双方当事人对工程造价有异议，本院依法委托福建晏圣工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的资质，亦出庭接受了双方当事人的质询，其出具的鉴定结论依法可以作为认定本案事实的依据。本案钢筋工程系由恒正房地产公司另行发包给案外人施工，并由立盛建筑公司支付工程款，因此本案的钢筋总造价应当参照恒正房地产公司与案外人签订的合同约定的优惠8%计算。恒正房地产公司要求按照《补充协议》的约定计算钢筋总价缺乏依据，不予采纳。本案讼争的怡秀园小区B地块2#楼、4#楼地下室工程造价为15335771.67元，立盛建筑公司主张工程款为18384126.94元缺乏依据，不予采纳。双方当事人一致确认的已经支付的工程款为13230000元，芗城城市开发公司、恒正房地产公司尚欠怡秀园小区2#楼、4#楼及地下室的工程款为2105771.67元，扣除0.5%的保修金76678.9元，恒正房地产公司、芗城城市开发公司应支付拖欠2#楼、4#楼、地下室的工程款为2029092.77元。立盛建筑公司要求芗城城市开发公司及恒正房地产公司偿还工程款4727032元的请求部分成立，超出2029092.77元的部分不予支持。《建设工程施工合同》及《补充协议》均未约定逾期支付工程款的违约责任，立盛建筑公司请求按照逾期支付工程进度款的违约责任，按日0.05%从起诉之日起计付违约金的理由，缺乏依据，不予采纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，逾期支付工程款的违约金可以从起诉之日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案2#楼、4#楼及地下室工程与其他的工程存在交叉申请拨款情况，立盛建筑公司对怡秀园小区1-4号楼共有25单《工程拨款申请单》，恒正房地产公司审批进度款金额为30580940元，拨款31900000元，立盛建筑公司主张恒正房地产公司随意删减进度款，延期支付进度款的事实，依据不足，不能成立，因此其主张立盛建筑公司要求恒正房地产公司支付延期拨款的违约金2104015.14及延期拨款造成的增加台班费815911.2元的理由不能成立，该请求不予支持。立盛建筑公司主张延期支付工程进度款导致工期顺延同样不能成立，因此要求2#楼地下室顺延工期245天，4#楼顺延工期227天，缺乏依据，不予采纳。立盛建筑公司认为恒正房地产公司利用4#楼一层作为售楼处，占用工期433天，应予顺延，该主张因未能举证证明抵扣工期经恒正房地产公司同意，也与其在占用期间仍以4#工程款的名义向恒正房地产公司请求拨款的事实相违背，因此要求顺延工期433天的理由也不能成立。立盛建筑公司认为恒正房地产公司电梯安装滞后导致工期顺延210天，该主张因未能举证向恒正房地产公司要求顺延工期，也未得到恒正房地产公司的同意，主张顺延缺乏依据，不予采纳。因此立盛建筑公司要求恒正房地产公司、芗城城市开发公司支付工期奖励884000元缺乏依据，不予采纳。双方同意2#楼工程于2009年10月22日开工，该日期为开工日期。4#楼监理单位于2009年12月21日同意开工，立盛建筑公司主张4#楼的开工日期为2009年12月18日可以成立。本案工程初验后，立盛建筑公司进行整改，并于2012年3月6日提交整改后的《反馈报告》，经建设单位（业主）组织监理单位、设计单位、施工单位共同进行竣工验收，一致同意验收合格。因此4#楼工程竣工的日期是2012年3月6日。立盛建筑公司主张2#楼工程竣工日期为2011年10月28日，4#楼工程竣工时间为2011年12月8日，缺乏依据，不予采纳。扣除恒正房地产公司同意顺延的51天，2#楼及地下室工程延期236天，4#楼工程延期399天，恒正房地产公司反诉要求立盛建筑公司支付延期违约金1270000元的理由，符合合同约定和法律规定，应予支持，超出部分不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、漳州市芗城区城市建设开发总公司及漳州市恒正房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建立盛建筑集团有限公司工程款2029092.77元及从2014年8月18日起至实际还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 二、福建立盛建筑集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州市恒正房地产开发有限公司逾期竣工违约金1270000元。 三、驳回福建立盛建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回漳州市恒正房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费71517元，由福建立盛建筑集团有限公司负担48485元，漳州市芗城区城市建设开发总公司及漳州市恒正房地产开发有限公司负担23032元。反诉案件受理费8628元由福建立盛建筑集团有限公司负担8115元，由漳州市恒正房地产开发有限公司负担513元。案件鉴定费140000元由福建立盛建筑集团有限公司负担70000元，漳州市芗城区城市建设开发总公司及漳州市恒正房地产开发有限公司负担70000元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  蔡钟麟 审判员  周秀容 审判员  廖书茵 二〇一七年六月二十八日 书记员  麦远宏 附主要法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。