北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）朝民初字第59644号 原告：资辅忠，男，1968年7月7日出生，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：陈德新，北京卓翔律师事务所律师。 被告：北京恒利食品有限公司，住所地北京市朝阳区管庄果家店**。 法定代表人:付强，总经理。 委托诉讼代理人：牛贵铭，北京市仁人德赛律师事务所律师。 原告资辅忠（以下简称原告）与被告北京恒利食品有限公司（以下简称被告）身体权、健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈德新，被告的委托诉讼代理人牛贵铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付医疗费46025.89元、二次手术费6000元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金105718元、鉴定费8350元、误工费31500元、护理费4500元、营养费1500元、交通费2000元、被抚养人生活费7905.5元。事实和理由：2015年9月23日，我在被告处干活，2015年10月6日8:30左右在被告处干活被吊车钢丝绞伤，双方调解不成，故诉至法院。 被告辩称：原告不是我公司的员工，也不是雇员。我公司将工程的劳务部分分包给了原告，原告负责找工人完成，我公司和原告之间有分包合同以及安全责任书。故原告所受伤害应由其自行承担责任。 经审理查明：2015年10月6日，原告在被告的工地上干活受伤。事情发生后，原告被送往北京积水潭医院住院治疗，住院期间为2015年10月6日至2015年10月16日，出院诊断为：单个手指离断左小指手外伤左环指左环指末节末端缺失。出院后，原告前往北京积水潭医院复查两次。原告提交医疗费票据，金额为47318.88元。被告对原告提交的部分医疗费票据的关联性不予认可，并表示原告住院后需要钱，为了帮助原告治疗，出于人道主义，其为原告垫付了3万元，原告对垫付事实予以认可。 原告称被告要扩建厂房，雇佣其焊接一个钢结构，其在被告的工地上干活被吊车钢丝绞伤，被告作为雇主应当对其损失承担赔偿责任。就此原告提交了工友吴某、袁某、彭某、付某的证言，并申请证人吴某、袁某出庭作证。吴某称其以前和原告一起干活相识，之后大家有活就互相联系一起干，其和原告都是电焊工，原告技术好一点，可以领着大家干。2015年9月24日，其和原告给被告干活，2015年10月6日原告手碰到吊车上了，这个活是原告联系的，其不认识被告，干活都是原告通知，原告让其怎么干就怎么干，原告告诉其不管吃每天工资350元，因为原告出了事就停工了，活没干完，因为没有人通知其干活，工资也一直没给，工资应该是被告给，干活的人数是被告统计，工时是原告统计，原告是领班。袁某称原告打电话让其帮忙，就是被告的一个房屋钢结构的活，2015年9月24日去的，2015年10月6日左右原告的手受了伤，工资没有结算，应该是被告结算，但是其不认识被告，只能找带班的原告要工资，原告说不管吃一天350元，原告给记工时，应该干完活之后，原告带着工人一起找被告要工钱。原告对于证人证言予以认可，被告表示证人证言基本属实，从证言可见原告是一个工头，带领工人给公司干活，公司和原告结算，原告给工人结算，故原告和其公司之间不存在劳务关系。 被告称其和原告之间系劳务分包关系，其公司找原告做钢结构，其公司提供材料，原告包工。原告组织了二三十个工人到其公司的工地上干活，原告还找了一个吊车，到工地上吊钢材，吊车司机也是原告找的，原告在指挥吊钢材的过程中，因吊车司机操作不慎导致原告受伤，原告受伤后，原告组织的工人再也没有来其公司干活，其公司和原告之间不存在雇佣关系，其不应当就原告的损害承担赔偿责任。就此，被告提交了其作为合同甲方（发包方）与原告作为合同乙方（承包方）签订的《工程施工合同》，合同约定工程内容系钢结构，承包方式为乙方包清工，含安全事故责任自负，工程定于2015年9月24日开工，于2015年10月20日竣工，合同价款96000元，乙方负责工程中的施工人员及工料的费用，乙方负责在合同规定的时间内，按质按期完成工程，乙方应配备有合格证明及相应上岗资格的人员施工，并由具有理论和实践经验的工长予以施工指导等。《工程施工合同》之后附有《施工安全责任书》，约定了甲乙双方的安全职责，并约定若因乙方人员违反本责任书或违反国家对工程施工的安全要求，由此造成的一切后果均由乙方负责承担全部安全责任。附表还明确了工程范围，包括钢结构、瓦工、油工、吊顶、防水和其他预加工程，其中钢结构耗材部分记载吊车四个班*800元=3200元。原告表示被告提交的《工程施工合同》没有加盖被告的公司章，事发时合同没有成立，也没有生效，即使被告对该合同予以追认，原告没有承包资质、所建厂房亦为违章建筑，该份合同是无效的。原告还表示附表中的吊车四个班是被告给其钱，让其找的吊车及吊车司机，最后结算的时候写在了一张纸上，现在吊车司机已经找不到了。事发当日，其站在墙上指挥工人干活，当时吊车慢慢向其靠近，其没有注意，手就碰上去了。 北京明正司法鉴定中心于2016年1月20日出具司法鉴定意见书，评定原告的伤情构成十级伤残，误工期为90日、护理期为30日、营养期为30日，二次手术费用建议为4000-6000元。原告支出鉴定费8350元。 原告要求按照50元一天的标准计算住院伙食补助费，按照50元一天计算30天的营养费，按照150元一天计算30天的护理费，按照350元一天计算90天的误工费。原告提交交通费票据，主张交通费2000元。原告系农村户口，原告提交暂住证三份，显示其于2010年10月来京，一直居住在北京市朝阳区东坝乡东岗子村，原告要求按照北京城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告次子资乐天，出生于2002年12月1日，原告要求按照北京农村居民标准计算被扶养人生活费。被告表示原告和其公司之间并非劳务关系，原告应当向吊车司机主张侵权责任，并表示原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费标准过高，对交通费票据的关联性不予认可，原告提交的暂住证不连续，无法证明长期在北京城镇居住生活，原告和其子资乐天应按照户籍地农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。 本院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告将建设工程的劳务作业分包给没有劳务作业法定资质的原告，违反了法律、行政法规的强制性规定，原告和被告签订的《工程施工合同》及附件《施工安全责任书》无效。 本案争议的焦点在于，原被告之间签订的《工程施工合同》无效后，原告和被告之间是何种法律关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。根据本案现有证据，被告将钢结构工程交给原告完成，由原告负责施工人员和工料，并和原告约定报酬，该项工作与被告的生产经营活动并无直接联系，原告和被告签订合同的出发点并非为了获得劳动报酬，而是通过完成钢结构工程获得盈利，故原被告之间应为承揽关系。 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告将钢结构工程交给没有资质的原告属选任过失，原告在完成工作过程中受伤，被告应当就此承担相应的赔偿责任，以40%为宜。因原告的伤情系第三人吊车司机造成，根据本案现有证据，吊车和吊车司机由原告提供，吊车司机应当与原告之间存在雇佣或其他法律关系，如果原告和吊车司机之间不存在替代责任的情形，被告在赔偿原告后可以向吊车司机追偿。 关于原告主张的各项赔偿：医疗费，有票据为证，本院予以支持；二次手术费，系鉴定结论确定必然发生的费用，本院酌情支持；住院伙食补助费、营养费、护理费，原告主张的数额并无不合理之处，本院予以支持；误工费，因原告未能提交证据证明其实际损失，本院酌情支持；交通费，本院根据原告就医情况酌定；残疾赔偿金、被扶养人生活费，原告要求按照城镇标准计算并无不当之处，本院一并计入伤残赔偿金予以支持；鉴定费，系原告实际支出，本院予以支持。被告垫付的费用，本院予以抵扣。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告北京恒利食品有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告资辅忠医疗费一万八千九百二十七元五角五分、二次手术费二千元、住院伙食补助费二百元、营养费六百元、误工费三千六百元、护理费一千八百元、交通费四百元、伤残赔偿金四万三千八百六十八元三角、鉴定费三千三百四十元（上述赔偿款被告北京恒利食品有限公司已支付三万元）； 二、驳回原告资辅忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4464元，由原告资辅忠负担3300元（已交纳），由被告北京恒利食品有限公司负担1164元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审 判 长  李 娜 审 判 员  肖华林 代理审判员  李 静 二〇一七年六月七日 书 记 员  倪世欣