文书内容湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂09刑终85号抗诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭飞，男，1976年12月21日生，汉族，湖北省汉川市人，中专文化程度，无业，住汉川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月25日被监视居住，2017年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。原审被告人冯晶英，女，1989年10月2日生，汉族，四川省富顺县人，小学文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2017年4月26日因一审所判刑期届满被释放。原审被告人王红丽，女，1981年11月8日生，汉族，湖南省益阳市赫山区人，初中文化程度，无业，住湖北省汉川市，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年9月27日被刑事拘留，因涉嫌犯包庇毒品犯罪分子罪于2016年10月26日被逮捕。现羁押于应城市看守所。汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人冯晶英、郭飞犯贩卖毒品罪，原审被告人王红丽犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于2017年2月22日作出（2017）鄂0984刑初44号刑事判决。汉川市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人郭飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员李如飞、代理检察院贾珍真出庭履行职务，上诉人郭飞及其辩护人胡凯峰、原审被告人王红丽均到庭参加了诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。原判认定：被告人冯晶英在明知被告人郭飞从事贩卖毒品活动的情况下，仍接受其委托而代售毒品。2016年9月26日20时许，被告人冯晶英到汉川市城区金地名居一单元101室向被告人郭飞购买“麻果”10颗、白色晶体1袋后，在该市城区中港花园原价向杜某贩卖，收取杜某毒资400元，另赊账100元，在向杜某交付毒品过程中被公安民警当场查获。民警现场扣押用白色透明塑料袋包装的白色晶体1袋(净重0.15克)、用透明塑料吸管包装的红色药丸2管共10颗(净重1克)。经鉴定，上述查获的白色晶体及红色药丸内均检出“甲基苯丙胺”成分。同日23时许，公安民警欲对被告人郭飞与被告人王红丽（被告人郭飞之妻）共同租住的汉川市金地名居一单元101室进行搜查时，正在该房间的被告人王红丽拒不开门，并按照被告人郭飞的指使销毁毒品，被告人王红丽随即将被告人郭飞藏匿于该房间的部分毒品扔弃于卫生间的抽水马桶内，并冲水予以销毁。随后民警在房间内搜出被告人王红丽未及时销毁的毒品。民警从该房间客厅的冰箱内搜出药丸195颗(红色药丸194颗，绿色药丸l颗，净重共18.41克);从卧室的床下白色手机盒内搜出药丸8颗(绿色药丸1管2颗、红色药丸1管5颗，未包装绿色药丸1颗，净重共0.77克)，用透明塑料吸管包装的灰色粉末状物体2管(净重0.44克);从厨房内搜出白色晶体1袋(净重6.17克);从客厅茶几下搜出白色晶体1袋(净重0.05克);从卫生间马桶旁搜出白色晶体1袋(净重0.12克)，从卫生间拖把桶转盘内搜出白色晶体8袋、红色药丸1管6颗(白色晶体净重1.53克，红色药丸净重0.56克);从客厅沙发上搜出白色晶体1袋（净重0.16克）。经鉴定，上述红色药丸、绿色药丸、灰色粉末状物体及白色晶体内均检出“甲基苯丙胺”成分，净重共计28.21克。另认定，被告人王红丽在卫生间马桶内冲水销毁被告人郭飞的毒品时，毒品尚未完全冲入下水道，此时抽水马桶内的水融化毒品后变成蓝色溶液，民警将该马桶内的蓝色溶液舀出，封装于一个蓝色玻璃水杯内并依法予以扣押。经鉴定，该蓝色液体内检出“甲基苯丙胺”成分，净重29.21克。被告人郭飞于2016年11月25日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，被告人冯晶英、郭飞、王红丽在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杜某的证言，三被告人的供述，汉川市公安局现场勘验、检查笔录，称重笔录，辨认笔录，扣押笔录，封装笔录，毒品取样笔录，扣押清单，人体尿样提取笔录，现场检测报告书，手机通话详单，与本案相关的照片，公安机关上交毒品入库登记单，毒品检验意见书，鉴定意见通知书，查获经过，被告人被抓获经过，视听资料，三被告人户籍资料等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控从卫生间马桶内提取并用玻璃水瓶包装蓝色液体一杯，鉴定含甲基苯丙胺，净重29.21克的毒品计入被告人郭飞的贩卖毒品数量问题。原判认为，经查，被告人王红丽在卫生间马桶内冲水销毁被告人郭飞的毒品时，毒品尚未完全冲入下水道，此时抽水马桶内的水融化毒品后变成蓝色溶液，民警将该马桶内的蓝色溶液舀出，封装于一个蓝色玻璃水杯内并依法予以扣押。经鉴定，该蓝色液体内检出“甲基苯丙胺”成分，净重29.21克。原判认为，该29.21克蓝色溶液系侦查机关为了办案需要依法提取的，系毒品与水的混合物，但侦查机关未能将该溶液中的毒品结晶析出从而分别确定毒品和水的重量，而该溶液中水的重量不能认定为被告人郭飞实际贩卖毒品数量，因该29.21克含甲基苯丙胺成分的蓝色溶液中实际毒品数量没有证据予以证实，根据存疑有利于被告人原则，该29.21克含甲基苯丙胺成分的蓝色溶液不能认定为被告人郭飞贩卖毒品的数量。被告人郭飞贩卖毒品的数量应当为29.36克。原判认为，被告人郭飞明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯晶英明知被告人郭飞贩卖毒品而代为销售，其与被告人郭飞构成共同犯罪，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王红丽明知被告人郭飞系贩卖毒品的犯罪分子而帮助其销毁毒品，毁灭罪证，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。在贩卖给杜某1.15克毒品的共同犯罪中，被告人郭飞系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚；被告人冯晶英系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人郭飞具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。被告人冯晶英、王红丽均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十九条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，原判判决如下：一、被告人冯晶英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。二、被告人郭飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金30000元。三、被告人王红丽犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑一年。汉川市人民检察院抗诉及孝感市人民检察院支持抗诉称：原判认定的事实错误，导致量刑不当。理由是：从卫生间马桶内提取并用玻璃水瓶包装的蓝色液体一杯（净重29.21克）经过孝感市公安局司法鉴定中心“水浴蒸干”的技术处理后的白色晶体净重10.05克，经鉴定含甲基苯丙胺成分，此10.05克含甲基苯丙胺成分白色晶体应认定为被告人郭飞实际贩卖毒品的数量，原判对被告人郭飞量刑不当。出庭检察员发表了相同的出庭意见。被告人郭飞上诉称：量刑过重。其辩护人提出了如下的辩护意见：1、被告人郭飞、冯晶英不属共同犯罪，不应认定为主犯；2、从被告人郭飞与王红丽的租住屋查获的毒品应定性为郭飞非法持有毒品而非贩卖毒品；3、原判对被告人郭飞量刑过重。经审理查明，被告人冯晶英在明知被告人郭飞从事贩卖毒品活动的情况下，仍接受其委托而代售毒品。2016年9月26日20时许，被告人冯晶英到汉川市城区金地名居一单元101室向被告人郭飞购买“麻果”10颗、白色晶体1袋后，在该市城区中港花园原价向杜某贩卖，收取杜某毒资400元，另赊账100元，在向杜某交付毒品过程中被公安民警当场查获。民警现场扣押用白色透明塑料袋包装的白色晶体1袋(净重0.15克)、用透明塑料吸管包装的红色药丸2管共10颗(净重1克)。经鉴定，上述查获的白色晶体及红色药丸内均检出“甲基苯丙胺”成分。同日23时许，公安民警欲对被告人郭飞与被告人王红丽（被告人郭飞之妻）共同租住的汉川市金地名居一单元101室进行搜查时，正在该房间的被告人王红丽拒不开门，并按照被告人郭飞的指使销毁毒品，被告人王红丽随即将被告人郭飞藏匿于该房间的部分毒品扔弃于卫生间的抽水马桶内，并冲水予以销毁。随后民警在房间内搜出被告人王红丽未及时销毁的毒品。民警从该房间客厅的冰箱内搜出药丸195颗(红色药丸194颗，绿色药丸l颗，净重共18.41克);从卧室的床下白色手机盒内搜出药丸8颗(绿色药丸1管2颗、红色药丸1管5颗，未包装绿色药丸1颗，净重共0.77克)，用透明塑料吸管包装的灰色粉末状物体2管(净重0.44克);从厨房内搜出白色晶体1袋(净重6.17克);从客厅茶几下搜出白色晶体1袋(净重0.05克);从卫生间马桶旁搜出白色晶体1袋(净重0.12克)，从卫生间拖把桶转盘内搜出白色晶体8袋、红色药丸1管6颗(白色晶体净重1.53克，红色药丸净重0.56克);从客厅沙发上搜出白色晶体1袋（净重0.16克）。经鉴定，上述红色药丸、绿色药丸、灰色粉末状物体及白色晶体内均检出“甲基苯丙胺”成分，净重共计28.21克。被告人郭飞于2016年11月25日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。认定上述事实的证据与一审相同，对于一审所采信的证据依法应予确认。另查明，被告人王红丽在卫生间马桶内冲水销毁被告人郭飞的毒品时，毒品尚未完全冲入下水道，此时抽水马桶内的水融化毒品后变成蓝色溶液，民警将该马桶内的蓝色溶液舀出，封装于一个蓝色玻璃水杯内并依法予以扣押。经鉴定，该蓝色液体内检出“甲基苯丙胺”成分，净重29.21克。孝感市公安局司法鉴定中心对该蓝色液体经“水溶蒸干”成白色结晶体，经鉴定，该白色结晶体内检出“甲基苯丙胺”成分，净重为10.05克。此事实有二审出庭检察员当庭提交并经质证的下列证据予以证实：1、汉川市公安局禁毒大队出具的关于郭飞贩卖毒品案涉案毒品的情况说明；2、湖北省公安机关上交毒品入库登记单；3、孝感市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定书；4、称重笔录；5、取样笔录；6、视听资料。关于检察机关的抗诉，经查，在本院二审期间，检察机关出具新的证据，证实从被告人郭飞租住屋卫生间马桶内提取的29.21克蓝色液体经“水溶蒸干”技术处理后所得净重为10.05克白色结晶体，经鉴定含甲基苯丙胺成分，此10.05克白色结晶体依法应认定为被告人郭飞涉毒犯罪的数量。关于郭飞的辩护人提出的“被告人郭飞与冯晶英不属共同犯罪，不应认定为主犯”的辩护意见，经查，被告人郭飞与冯晶英在公安机关多次供述证实郭飞要求冯晶英如有人向冯晶英购买毒品时要冯晶英照顾其生意（指向其购买毒品），二人明显系共同犯罪，故上述辩护意见不能成立。关于郭飞的辩护人提出的“从被告人郭飞与王红丽的租住屋查获的毒品应定性为郭飞非法持有毒品而非贩卖毒品”的辩护意见，经查，2016年9月26日20时许公安机关当场查获冯晶英向杜某贩卖毒品后，得知冯晶英所贩卖毒品系从郭飞手中购买，遂于同日23时许在冯晶英的指认下，对郭飞的租住屋进行搜查并查获毒品若干。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故从郭飞租住屋内查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，辩护人的上述辩护意见不能成立。关于被告人郭飞及其辩护人提出的“量刑过重”的辩解意见，经查，从二审审理查明的事实与证据来看，郭飞贩卖毒品甲基苯丙胺的数量在一审认定的29.36克的基础上，应增加10.05克，对其量刑还应增加，故上述辩解意见不能成立。本院认为，上诉人郭飞、原审被告人冯晶英的行为均已构成贩卖毒品罪，原审被告人王红丽的行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。原判对被告人冯晶英、王红丽量刑适当，应予维持。鉴于被告人郭飞贩卖毒品的数量在一审认定的基础上增加了10.05克，应相应增加其刑罚量，对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十九条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、维持汉川市人民法院（2017）鄂0984刑初44号刑事判决的定性及对被告人冯晶英、王红丽的刑罚部分，即维持原判的第一、三项；二、撤销汉川市人民法院（2017）鄂0984刑初44号刑事判决对被告人郭飞的刑罚部分，即撤销原判的第二项；三、上诉人（原审被告人）郭飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月15日起至2028年7月14日止。罚金限本判决生效次日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 叶艾文审判员 李 菁二〇一七年六月三十日书记员 罗正天