辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1961号上诉人（原审原告）：赵晓军，男，汉族，1960年7月12日出生，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：初丹，辽宁庆德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑锋，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部，住所地大连市沙河口区星海广场E区53号A座3号和E区51号A座2号房屋，统一社会信用代码：912102046960076727。负责人：车涛，总经理。委托诉讼代理人：于思雨、申扬，系辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司，住所地东莞市莞城区可园南路一号，统一社会信用代码：914419002818871883。法定代表人：陈照星，董事长。委托诉讼代理人：于思雨、申扬，均系辽宁恒信律师事务所律师。上诉人赵晓军因与上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部（以下简称东莞证券大连营业部）、东莞证券股份有限公司（以下简称东莞证券公司）委托理财合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人赵晓军的委托诉讼代理人初丹、李剑锋，上诉人东莞证券大连营业部及东莞证券公司的共同委托诉讼代理人于思雨、申扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵晓军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，改判支持原审诉讼请求。事实和理由：一、涉案纠纷不应适用《审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，原审法院存在法律适用错误。二、因东莞证券大连营业部内部管理制度的重大问题所引发的法律后果不应由不知情的合同相对人承担责任，东莞证券大连营业部作为专业金融机构责任显然大于普通投资者，而原审未能正确适用公平原则进行裁判，有失公允。1、赵晓军作为外部第三人根本无从知晓东莞证券大连营业部负责人履行的行为系个人行为。2、根据大连银监局《行政监管措施决定书》已证明东莞证券大连营业部存在重大违法违规行为，赵晓军认为其造成众多投资人受骗的主要责任人应为东莞证券大连营业部，而原审仍错误认定系赵晓军存在过错。3、双方签订的《客户承诺协议》系东莞证券大连营业部提供的格式合同文本，供不特定的投资人签约使用，格式条款提供者应承担保底条款无效的全部责任，而原审错误认定系赵晓军过错。三、原审并未慎重考量原审法院同类案件的类似处理结果，显属违背公平原则。四、原审法院并未充分考虑案涉纠纷具有的特殊性，在于雷合同诈骗案中，有多名被上诉的工作人员也作为同案的受害人，原审法院对于普通投资者更不应过于严苛要求。五、本案应以拥有专业金融知识和丰富投资经验的专业投资者（东莞证券大连营业部理财经理及内部员工）同为于雷合同诈骗案的被害人为依据，综合本案的特殊性审查作为普通投资者的赵晓军与卖方机构证券公司双方存在过错责任的程度。六、一审中并无证据表明赵晓军明知负责人于雷属超越权限而订立的合同或假借东莞证券大连营业部名义销售理财产品，投资款未汇入公司账户也是按于雷的指令，一审认定赵晓军承担同等的过错责任显属不当。东莞证券大连营业部及东莞证券公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由：一、本案不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条及《证券法》第一百四十六条的规定。二、东莞证券大连营业部内部管理制度健全，在本案中不存在过错。相反，赵晓军对侵权损害的后果却存在明显的过错，应当就损失承担相应的后果。赵晓军因于雷的诈骗行为要求东莞证券大连营业部承担责任，本质上是认为东莞证券大连营业部存在监管不力的情形。但在本案中，东莞证券大连营业部已经尽到了应尽的管理义务，对于赵晓军的损失不存在过错，不应对赵晓军的损失承担任何责任。三、另案的调解结果不应作为本案审理的依据。本案虽为系列案件，但是每个案件的实际情况均不一致。虽然，存在部分案件调解的情况，但是另案调解的结果不应作为本案审理的依据，也不应认定为东莞证券大连营业部对自身过错或案件事实的自认。其他答辩意见同我方的上诉意见。东莞证券大连营业部及东莞证券公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵晓军的全部诉讼请求。事实与理由：1、赵晓军所主张的金额与实际损失不符，如支持赵晓军诉请，则存在赵晓军双重受偿的可能性。2、赵晓军对于委托理财合同的签署存在严重过错，不属于善意第三人，应当承担因自身过错所造成的损失。3、东莞证券大连营业部在本案中不存在过错，赵晓军的损失与东莞证券大连营业部之间不存在因果关系，东莞证券大连营业部不需就赵晓军的经济损失承担责任。赵晓军辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、关于赵晓军损失金额及双重受偿的问题。1、关于赵晓军的损失金额。大连市中级人民法院（2018）辽02刑初148号判决已经生效，认定赵晓军的损失金额为75.2万元，故东莞证券上诉主张赵晓军损失金额不能确定、与实际损失不符，不能认定打款系理财行为等主张均不能成立。2、关于赵晓军是否会获得双重受偿的问题，因为案外人于雷在刑事案件中被查扣的财产不能弥补全部受害人的损失，客观上赵晓军不存在双重受偿的可能。二、赵晓军并不存在过错。东莞证券方面在上诉状当中提到了赵晓军与于雷签订的理财协议存在多处不符合常理之处，但都是一些细节问题，非专业理财人员并不能仔细辨别其中的不合常理之处。本案中赵晓军作为一般投资人，仅应该负担一般投资人的注意义务，双方签订履行协议过程中从外观上无法判断案涉协议的真伪。三、东莞证券公司方面存在明显严重过错。证券公司在相关营业场所推销集合理财等产品的，应当公示所使用的专用存款账户名称、账号及开户行等信息。在本案当中，东莞证券公司星海营业部并没有在其经营场所对上述重要信息进行公示。如果东莞证券方面严格按照上述规定公示其经营中的银行账户等重要信息，将可以直接避免本案的发生，所以在信息公示方面，东莞证券公司存在严重过错。赵晓军向一审法院起诉请求：1.判令被告东莞证券大连营业部向原告支付75.2万元及利息（自2017年1月10日起至实际给付之日止，以75.2万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付，暂计至2019年8月14日为93864元）；2.判令被告东莞证券公司对上述款项承担连带给付责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年6月13日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02刑初148号刑事判决，该判决审理查明：被告人于雷从2014年10月至2017年12月间，利用其担任东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部（以下简称东莞证券大连营业部）负责人的身份，骗取投资人的信任，假借东莞证券股份有限公司的名义，与多名投资人就泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金、内部优先级股权短期理财产品等基金项目，签订基金合同或者承诺协议，并将投资人的投资款转账到其指定的公司或者个人账户，用于偿还个人欠款及个人赌博挥霍……被告人于雷供述：2013年6月起担任东莞证券大连证券营业部负责人……2016年3月10日，东莞证券要求各个分支机构销售泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金理财产品，给了大连营业部大约50份的空白合同。2016年6月理财产品在中国证券基金业协会备案通过，然后进入6个月的封闭期，在封闭期内不能申购赎回，也不能发展新客户。故大连营业部暂存了40余份空白合同。为偿还对外债务，其私自用公司剩余的空白合同和30多个客户签订泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金合同。其还私自印刷了约100份，并虚构了内部优先级股权短期理财产品、双赢3号等和客户签订了《承诺协议》。客户款项没有转账到公司指定的账户，而是根据其要求存入茂生公司和其个人账户。大连白山路营业部没有公章，只有柜台业务专用章和非合同专用章。其曾私刻大连白山路营业部的公章，目的是和客户签订承诺协议时，让客户相信……（三十四）被告人于雷以销售内部优先级股权短期理财为由，假借东莞证券大连营业部名义为客户承诺保本保息为诱饵，于2017年1月9日在其办公室内与被害人赵晓军签订客户承诺协议，骗取被害人赵晓军80万元，案发前已返还4.8万元，实际骗得75.2万元。1、被告人于雷供述：其与赵晓军签订内部优先级股权短期理财产品，并让赵晓军把80万元汇入其个人账户。2、被害人赵晓军陈述：2017年1月10日在于雷办公室签订80万元内部优先级短期理财产品的客户承诺协议。于雷让其把钱存入于雷个人账户。到期之后找于雷要钱，一直推脱。后来返还4.8万元。其找于雷购买过五次理财产品，分别是2015年8月31日至2016年10月8日。其还借过于雷83.5万元，于雷还了55.5万元，尚欠28万元。2015年至2017年于雷以东莞证券大连营业部的名义跟与其经营的大连糖酒批发交易市场鑫达经销部签过采购合同，向其支付了56.9094万元，尚欠11.7521万元。其和于雷所有往来全部都是银行转账，其给于雷转款553.5万元，于雷给其转款552.7594万元。3、客户承诺协议、汇款凭证证明：2017年1月10日签订内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议，承诺24%的年化收益，风险由东莞证券大连营业部承担，金额为80万元。2017年1月9日，赵晓军共汇给于雷80万元。4、科华司法鉴定中心鉴定意见明细证明：赵晓军与于雷相关账户对账显示资金差额0.7406万元……本院认为，被告人于雷在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪……判决如下：一、被告人于雷犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产……追缴后仍不足受偿部分，责令被告人于雷予以退赔。被害人损失情况详见附表。该刑事判决附表记载：被害人赵晓军，损失数额75.2万元。于雷对该判决不服，提出上诉。2019年7月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽刑终323号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2019年4月9日，中国证券监督管理委员会大连监管局作出《关于对东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，内容为：“东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部：经查，我局发现你营业部存在以下问题：一是营业部原负责人于雷涉嫌合同诈骗犯罪；二是部分重要空白合同文本遗失。你营业部风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范和控制风险。上述问题反映出你营业部内部岗位制衡失效，未能有效防控风险，在空白凭证管理方面存在漏洞，违反了《证券公司监督管理条例》第二十七条第一款的规定。根据《证券公司监督管理条例》第七十条规定，我局决定对你营业部采取如下行政监管措施：一、责令限期改正，你营业部应改进合规管理，加强对重要空白合同的管理。你营业部应于2019年4月30日前完成整改，并向我局提交书面整改报告；二、责令增加内部合规检查次数，你营业部应在2019年5月1日至2020年4月30日期间，每季度至少开展一次内部合规检查，并在每次检查结束后10个工作日内，向我局报送合规检查报告。如对本监督管理措施不服，可以在收到本决定书之日起60日内向中国证监会提出行政复议申请，也可以在收到本决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间，上述监督管理措施不停止执行。”在法庭审理过程中，原告赵晓军提供“关于内部优先级短期理财产品的客户承诺协议”，其内容为：1、客户赵晓军，身份证号码2102031960××××××××，客户号1600006018。2、现以上客户在我部内部优先级股权理财产品800000元（大写：捌拾万元整）。3、客户该理财产品运行区间为2017年1月9日至2017年4月9日，产品本息兑付时间为2017年4月10日（节假日延后），每季度客户可以进行赎回操作一次。4、客户购买该产品年化利息为固息24%，到期本息合计848000元。5、我部承诺客户该产品和利息收入安全、稳定，如出现产品操作风险对客户本金及固定年化利息收入产生风险，我部将承担客户本金及利息损失部分，特此承诺。6、本协议客户将遵守保密原则，凭本协议进行本金及利息兑付，我部将协议收回。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部非合同专用章”印章，担保人于雷签字。客户签字为赵晓军。日期：2017年1月10日。对于该“关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议”，被告不予认可，案涉刑事判决已明确案涉承诺协议系虚构，故本院对于原告提供的该承诺协议不予确认。另查，2018年4月18日，东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部更名为东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部。一审法院认为：根据案涉刑事判决认定的事实，于雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉合同应认定无效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。关于本案的民事责任承担问题，原告所受损害系由于于雷的诈骗行为导致，刑事判决已确定于雷构成合同诈骗罪，并对被害人的损失承担退赔责任，则原告所受损害的直接责任人应为于雷。但是，客户到证券公司购买理财产品，是基于对证券公司的信任，一般客户对于员工在工作时间、工作地点所为的是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，则加强对员工的管理，防止其利用证券公司员工身份进行欺诈，也是证券公司的职责所在，故被告在本案中存在用人失察、对工作人员监管不力等情况，即被告在本案中存在过错。原告作为投资者，在进行大额投资行为时，应本着对自有资金负责的态度，具备较一般民事行为中更高的谨慎注意义务，充分了解理财产品的各种风险及理财交易的规则，慎重投资。案涉款项数额较大，原告均转入案外人于雷的个人账户，而非被告公司账户，有违理财交易的一般规则，原告对上述不符合常理之处未予以重视，放任风险的发生，导致其大额款项被骗，原告对其损失的发生亦有过错。综合上述几点，虽然于雷犯罪行为属实，但本案原、被告双方亦存在过错，现原告要求被告对其损失全额承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，结合双方过错程度，本院酌定被告承担案涉款项50%的赔偿责任，该种过错责任的范围应以原告损失的本金为限，不应包括预期收益。案涉已经生效的刑事判决认定赵晓军损失数额75.2万元。75.2万元×50%=37.6万元，故被告东莞证券大连营业部应赔偿原告人民币37.6万元。被告东莞证券大连营业部系被告东莞证券公司的分支机构，其对外所负债务，应由被告东莞证券公司承担。被告东莞证券公司应对上述款项承担连带给付责任。因此，对于原告请求的合理部分，本院予以支持。被告提出刑事判决中的司法鉴定报告显示原告与于雷相关账户对账资金差额为0.7406万元，因为刑事判决中认定的犯罪事实与原告本次诉讼主张系同一事实，刑事判决附表认定的原告的损失数额与原告主张亦一致，而被告没有证据证明于雷已经偿还原告该笔理财产品的剩余款项，故该鉴定报告与本案没有关联性。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵晓军损失37.6万元；二、被告东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元（原告已预付），由原告负担3065元，二被告负担3065元，于本判决生效之日起十日内履行。本院二审期间，赵晓军提供：1.公告，拟证明东莞证券公司自认内部存在控制不完善、经营管理混乱的重大违法违规行为。东莞证券公司的公章不存在备案号。2.民事裁定书，拟证明东莞证券公司已经向于雷提起追偿权诉讼并已由法院受理，本案不存在双重受偿的可能。东莞证券大连营业部及东莞证券公司对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，认为证据1系函件，属批评教育式监管，且仅载明东莞证券公司空白合同遗失问题，而赵晓军所订立的合同系于雷私自伪造，并不存在真实项目，不属于函件提及的情形。网站公章属电子公章，与实际备案公章是否一致需要核实。对证据2真实性无异议，但认为其提出的诉讼系已实际发生的损失，其未就赵晓军案件进行赔偿，不能证明赵晓军不存在双重受偿的可能。本院认为，证券公司具有信息披露义务，其在上海证券交易所发布的公告系对证券监管机构作出的行政认定的客观披露，不构成自认，故对证据1的关联性不予采信。证据2关于赵晓军可能造成的双重受偿问题可在执行中予以解决，该证据与本案认定亦无关联性，故不予采信。东莞证券大连营业部及东莞证券公司未提供新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，二审庭审中，双方当事人对一审判决认定案涉合同无效均无异议。本院认为：本案二审的争议焦点为：对赵晓军的经济损失，赵晓军、东莞证券大连营业部及东莞证券公司是否存在过错，一审法院对各方责任比例的分担是否合理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，赵晓军提供的《关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议》系东莞证券大连营业部原负责人于雷私刻公章并编造理财产品而形成，经刑事判决认定于雷构成合同诈骗罪。在对于雷刑事判决作出之前，中国证券监督管理委员会大连监管局作出的《关于对东莞证券有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》中认定东莞证券大连营业部存在风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范防控风险的问题。中国证券监督管理委员会大连监管局作为证券类公司的行业监管部门，其作出的认定应系依据充分证据作出的专业性认定，东莞证券大连营业部对前述决定并未提出复议或向法院起诉，故该决定能够认定东莞证券大连营业部存在内部管理疏漏的问题，尤其是于雷的犯罪行为存续时间长达三年之久，东莞证券大连营业部及东莞证券公司对此均未察觉，存在严重用人失察、对营业部负责人监管不力的责任，显属存在过错，而赵晓军正是基于其对正规证券公司的信任以及于雷的身份而购买所谓的理财产品最终造成损失，如东莞证券大连营业部或东莞证券公司能及时发现营业部负责人于雷的问题，则不会出现赵晓军所签订的案涉承诺协议，亦可能避免遭受损失，故对于案涉协议的无效，显然东莞证券大连营业部及东莞证券公司具有更大的过错，而该过错与赵晓军的经济损失之间存在因果关系。但同时应考虑赵晓军作为理财产品的投资人，其未能尽到审慎的注意义务，盲目相信案外人并在未签订《客户承诺协议》之前即将钱款于雷个人账户，完全不符合购买正规理财产品的交易规则，亦存在一定的过错，但该过错明显小于东莞证券大连营业部的过错。故一审判决赵晓军和东莞证券大连营业部对赵晓军的案涉损失各承担一半责任，显然与双方所负过错不相当，本院基于本案具体情况和公平原则，更正为东莞证券大连营业部对赵晓军的案涉损失75.2万元承担70%的过错责任，即东莞证券大连营业部赔偿赵晓军52.64万元资金损失，并由东莞证券公司对前述款项承担连带给付责任。关于赵晓军主张的利息损失，因案涉合同已被认定无效，故赵晓军的损失应以其实际受到的损失，即本金损失为限。因赵晓军作为被害人已在刑事判决中判决予以退赔，为避免其双重受偿，其获得的民事赔偿及刑事退赔金额应以其受到的损失为限，此应在执行中予以协调处理。关于东莞证券大连营业部及东莞证券公司主张赵晓军的经济损失应以赵晓军与于雷相关账户对账资金差额0.7406万元为准一节，本案赵晓军以本院（2018）辽02刑初148号刑事判决附表确定其损失数额75.2万元为据主张东莞证券大连营业部向其支付75.2万元及利息。上述刑事判决中认定于雷对赵晓军的犯罪事实与赵晓军本次诉讼主张系同一事实。上述刑事判决中虽载明：“科华司法鉴定中心鉴定意见明细证明：赵晓军与于雷相关账户对账显示资金差额0.7406万元。”但是该节事实仅系该刑事判决附表中确定赵晓军损失数额75.2万元的依据之一。上述刑事判决已经生效，东莞证券大连营业部及东莞证券公司未举证证明该刑事判决已被撤销，也未举证证明在上述刑事案件审理期间于雷已经偿还赵晓军744,594元，应承担举证不能后果。故东莞证券大连营业部及东莞证券公司此节主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，赵晓军的上诉请求部分成立，本院对此部分予以支持。东莞证券大连营业部、东莞证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》的五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7599号民事判决；二、东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓军损失52.64万元；三、东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回赵晓军的其他诉讼请求。一审案件受理费6130元（赵晓军预交），由赵晓军负担1839元，由东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部及东莞证券股份有限公司负担4291元；二审案件受理费6130元（二上诉人各预交3065元），由赵晓军负担1839元，由东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部、东莞证券股份有限公司负担4291元。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  梁 爽审判员  李淑红二〇二〇年六月一日书记员  张 宁