广东省新兴县人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤5321刑初43号公诉机关新兴县人民检察院。被告人裴某某，绰号“阿锦”，男，1988年1月5日出生，汉族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人苏志聪，广东云新律师事务所律师。被告人黄某某，男，1988年9月18日出生，汉族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。被告人许某某，绰号“阿那”、“那仔”，男，1988年11月3日出生，汉族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。被告人张某某，绰号“黑嘟”，男，1982年8月17日出生，汉族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人顾华亨，广东睿讯律师事务所律师。被告人刘某某，曾用名刘强兴，绰号“阿辉”、“阿三”，男，1985年11月24日出生，瑶族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人甘永波，广东创亮律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2017]55号起诉书指控被告人裴某某、许某某、黄某某、张某某、刘某某犯非法经营罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院于同年3月28日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于同年4月13日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员麦晓丹出庭支持公诉，被告人裴某某、黄某某、许某某、张某某、刘某某及辩护人苏志聪、梁荣军、梁伙坚、顾华亨、甘永波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年11月9日，被告人裴某某与黄某某、许某某、张某某、刘某某伙同“阿二”等人在“甘老板”的安排下，分别驾驶宝骏牌小型普通客车从广西防城港出发，明知没有烟草专卖品准运证而运输卷烟到广东，沿路使用对讲机沟通行驶路况，并更换车牌，以达到逃避检查的目的，在途经新兴县新城镇雨洞路段被广东省新兴县烟草专卖局执法人员查获，现场扣押到卷烟共5672条850盒、车牌、对讲机等物。经鉴定，该批香烟均为真品卷烟，总价值人民币723430.32元。公诉机关针对指控的事实提供如下证据：物证卷烟、对讲机、车牌等;书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、证明等；现场勘验笔录、现场照片，辨认笔录；广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、涉案卷烟价值表、鉴定意见；被告人裴某某、黄某某、许某某、张某某、刘某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人裴某某、黄某某、许某某、张某某、刘某某明知无烟草专卖品准运证而提供运输卷烟的便利条件，扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项之规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。被告人裴某某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。辩护人苏志聪提出的辩护意见：1、被告人裴某某是从犯，应当减轻或从轻处罚，当庭认罪，酌情从轻处罚；2、被告人裴某某有自首情节，其先由新兴县烟草专卖局人员抓获后移送公安局，先行政后刑事，应属自首；3、被告人裴某某仅与黄某某构成共同犯罪，与其他三被告人不存在共同犯罪。各车的人对甘老板负责，出车时间不同，事前也没有犯罪的故意联系，对讲机只是聊天所用，仅接受甘老板路线安排和套换车牌，各被告人只与同车人存在共同犯罪，对自己车上货物承担刑事责任，不对全案数额承担刑事责任；4、货物暂时未流通入市场，亦没有证据证明货物运输的目的是为了买卖，并非在交易过程中被抓获，故定罪方面证据有瑕疵；5、被告人裴某某在本案获益只有几百元，事前不知道运输的是香烟，也不知道甘老板是代表单位还是个人犯罪，本案证据存在瑕疵，定性为情节特别严重证据欠妥，法定刑应为五年以下有期徒刑。综上，被告人裴某某有法定、酌定从轻、减轻情节，建议判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人黄某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。辩护人梁荣军对本案定性没有异议，提出的辩护意见：1、对被告人黄某某涉案的卷烟价值有意见，其在本案中涉及的卷烟价值应以其驾驶的车辆上的卷烟为准，其他车辆上的卷烟不应纳入其犯罪数额。黄某某只是驾驶其车辆运输香烟，并没有参与其他车辆运输的行为，其对其他车辆运输的烟草、运输人员、线路、目的等并不知情。其仅与裴某某构成共同犯罪，与其他被告人不构成共同犯罪。2、被告人黄某某是从犯，黄某某在本案起次要作用且获得收益仅为运输费用，其应认定为从犯。3、被告人黄某某是初犯，在不知情的情况下误入犯罪道路，其主观恶意较少，同意公诉人意见减轻处罚，并建议适用缓刑。被告人许某某辩解称其被抓获后才知道运输的是香烟，而且香烟的鉴定价格过高。辩护人梁伙坚提出的辩护意见：一、起诉书指控被告人许某某犯非法经营罪事实不清，证据不足。1、本案的关键情节及事实并没有查清，如涉案香烟是谁的、多少钱购进、来源去路、买家是谁、货主是否有烟草专卖证均没有查清，只有虚构的甘老板或者甘三九。2、被告人许某某不具有犯罪的主观故意。委托人没有与其讲过承运的是香烟，其连线路及目的地都不知道，只是接车时见到有现金，并按甘三九安排进行运输，被抓获前许某某不知道运输的是香烟。3、起诉书适用法律错误，无证运输香烟只是违反了行政法规，由主管部门处以罚款，或没收违法所得，并不构成犯罪，涉案的五名被告人只能受到行政主管部门没收违法所得及处以罚款，并不应受到刑事处罚。根据最高院、最高检、公安部、国家烟草专卖局联合发文的关于《关于假冒伪劣烟草制品等刑事案件案件适用法律问题的座谈纪要》中规定，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为情节达到严重的才以本罪处罚，并没有将无证运输的行为纳入归罪范畴，故被告人不构成非法经营罪。被告人许某某无证承运行为是否构成共犯关键是有没有明知托运人非法经营，未抓获委托人前不能排除委托人是否具有合法经营的可能性。被告人许某某无证运输烟草行为不能追究刑事责任。二、如法院认定其有罪，被告人许某某只是参与运输，所起作用是辅助、次要的，应认定为从犯，依法予以从轻或减轻处罚。三、本案以三台车涉案金额一并追责及量刑违背了罪刑相一致原则。价格的评估以零售价进行评估不合理、不科学，云浮市烟草专卖局是原查扣单位上级主管部门，存在利害关系，应当委托第三方对价格进行评估，并提供相关委托及资质证书。云浮市烟草专卖局作出的评估不合法，没有经办人员签名，故本案鉴定价格不能作为定案依据。对查扣香烟的数量也没有在场人清点确认，涉案烟草数量较多，对涉案香烟数量存异议。四、许某某认罪态度好，有悔罪表现，其是初犯、偶犯，主观恶性小，香烟也未进入流通环节，未对消费者造成危害。公诉机关量刑太重，应以其运输香烟的涉案金额追究责任，建议判处三年左右有期徒刑，且许某某其需要照顾家庭，希望对其适用缓刑。被告人张某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。辩护人顾华亨提出的辩护意见：一、对本案定性有异议，1、根据公诉机关提供的证据无法证明五被告人明知运输的是香烟的事实，而甘三九身份未查清。2、本案中五被告人各自运输，公诉机关认定五人是共同犯罪主要基于五被告人用对讲机联系。但五被告人在主观上并没有刻意联系，也没有与谁人联系沟通所走路线，故无法认定为共同犯罪。3、各被告人不知道其他人是否运输香烟及运去哪里，“甘三九”刻意安排分三台车不同人不同时间出发，可见是不想被五被告人知道运输什么，为什么人运输，五人间不构成共同犯罪，各自对其车上的涉案香烟价值承担责任。二、量刑意见，其具有自首情节，庭审时如实供述其犯罪事实。张某某是许某某叫其去作陪运输的，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。三、本案中，五被告人获利的金额只有三百至七百元，运输货物被途中截获，并没有流通进市场，对市场危害不大。综上，被告人张某某是初犯、从犯、有自首情节，建议对其判处一年左右有期徒刑并适用缓刑。被告人刘某某辩解称其不认识“三九”和“甘老板”，不清楚运输的是香烟。辩护人甘永波提出的辩护意见：一、依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，明知他人非法经营有意协助才构成从犯。而本案涉案香烟通过烟草专卖局的鉴定，该批香烟是真品香烟。既然是真烟，应有合法来源，至今均无法排除该批真烟的拥有人没有合法证件，无法得出这批香烟属非法经营的赃物的唯一结论，也无法认定提供香烟运输的人是非法经营者，也就无法认定被告人有非法经营行为。如甘老板或其他人或企业在判决后出现合法证件，那么本案就会出现错误认定的可能，故本案应根据疑罪从无的原则处理。二、对认定数量及数额问题，公安机关及公诉机关根据烟草专卖局抓获当天查获的所有香烟数额指控五被告人，但烟草专卖局办案时并没有两办案人员以上及有第三人在场见证下进行，清点过程中拍摄视频并未经当事人在现场确认。本案并没有按刑诉法规定的程序取证，公诉人出示的现场照片并没有经过第三人见证及五被告人在场清点并签名确认，只有烟草专卖局人员签名确认数量，故涉案香烟数量的证据并不符合刑诉法的证据规定。且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等具体应用法律若干问题的解释》第四条，只有在无法查清价格的情况下才参照烟草专卖局的参考价，但查获时香烟保存性完整，可委托评估部门鉴定，现只凭烟草局出示的价格说明认定涉案烟草的价值是不合法的。三、刘某某与其他被告人没有共同犯意，其只对本车货物负责任，其是偶犯、初犯、香烟没有流入市场，且其在烟草专卖局未采取强制措施时已如实坦白，是自首。综上，如认定罪名成立，应减轻处罚。经审理查明，2016年11月9日，被告人裴某某与黄某某、许某某、张某某、刘某某伙同“阿二”等人在“甘老板”的安排下分别驾驶三辆宝骏牌小型普通客车从广西防城港出发，明知没有烟草专卖品准运证而运输卷烟到广东，沿路使用对讲机沟通行驶路况，并更换车牌，以达到逃避检查的目的，当日22时-23时许在途经新兴县新城镇雨洞路段被广东省新兴县烟草专卖局执法人员查获。其中，于2016年11月9日22时20分查获悬挂车牌为粤QH****(实际车牌为桂P516**)的小汽车，随车人员黄某某和裴某某，在车上查获卷烟共2650条，其中恭贺新禧（硬授权版）250条、云烟（软如意JY）500条、红双喜（硬南洋9mg）1000条、ESSE（硬LIGHTSSUPERSLIM）900条，经云浮市烟草专卖局出具价格证明，该批卷烟总价值293073元。当日23时40分查获悬挂车牌为粤GL****（实际车牌为桂P850**）的小汽车，随车人员许某某和张某某，在车上查获卷烟共1722条，250盒。其中红双喜（听装南洋中国关税未付版）250盒、MEVIUS（硬SKYBLUE越南图片版）250条、红双喜（硬南洋9mg）972条、云烟（软如意JY）100条、ESSE（硬LIGHTSSUPERSLIM）400条，经云浮市烟草专卖局出具价格证明，该批卷烟总价值205636.32元。当日23时56分查获悬挂车牌为粤GR****(实际车牌为桂P518**)的小汽车，随车人员2人（刘某某、另外一人逃跑未抓获）。在车上查获卷烟共1300条和600盒，其中红双喜（听装南洋中国关税未付版）600盒、好日子（硬吉祥）450条、云烟（软如意JY）250条、红双喜（硬南洋9mg）450条、MEVIUS（硬SKYBLUE越南图片版）150条，经云浮市烟草专卖局出具价格证明，该批卷烟总价值224721元。上述物品由新兴县烟草专卖局先行登记保存，后由公安机关扣押。一并扣押的有裴某某的手机2台、现金2240元、车牌5副、对讲机一台；许某某的MEIZU牌手机1台、现金700元；刘某某的手机2台、车牌3副；张某某手机2台、现金1360元、车牌3副、对讲机一台。现场扣押到卷烟共5672条和850盒，经鉴定，该批香烟均为真品卷烟，总价值人民币723430.32元。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.物证涉案的车辆、卷烟照片、现场勘验笔录、现场照片、新兴县烟草专卖局的检查笔录、先行登记保存证据通知书、扣押决定书、扣押清单、移送财物清单，证明：新兴县烟草专卖局执法人员于2016年11月9日22时至23时许对案件进行查处，扣押物品的情况，后移送公安机关扣押。2.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明：2016年11月9日22时许，新兴县烟草专卖局执法人员在新兴县新城镇雨洞路段进行检查，分别在悬挂车牌为粤QH****、GL****、GR****小汽车车上查获无烟草专卖品准运证随货同行的卷烟5672条和850盒。抓获裴某某、许某某、黄某某、张某某、刘某某。新兴县烟草专卖局于2016年11月10日以裴某某等5人涉嫌非法经营罪移交新兴县公安局经济犯罪侦查支队，公安局于2016年11月10日对该案立案侦查。3.云浮市烟草专卖局证明，证明：经云浮市烟草专卖局查询，被告人裴某某、许某某、黄某某、张某某、刘某某未办理《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》。4.户籍资料，证明：五名被告人的身份情况及已达到刑事责任年龄。5.机动车信息查询结果单、手机数据光盘、卡口照片，证明：被扣押的桂P518**、桂P850**、桂P516**宝骏牌小汽车的登记信息情况，以上车辆使用假号牌粤QH****、粤GR****、粤GL****的卡口照片及行驶轨迹。6.抽样取证物品清单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、涉案卷烟价值表，证明：公安机关对扣押的涉案卷烟进行了抽样，广东省烟草专卖局对涉案的进口卷烟的价格出具了证明。云浮市烟草专卖局对涉案卷烟的价格进行了计算核定。7.手机数据光盘、手机取证分析报告、通话记录，证明：（1）被告人裴某某号码1877500****于2016年11月7日、8日9日与手机号码1303690****、1308670****电话有多次通话，两号码于同月10日被告人裴某某被抓获后仍有多次呼叫。（2）被告人刘某某号码1376810****于2016年11月9日9时45分被叫手机通讯录名为三九的1303690****号码，被告人刘某某被抓获后，手机通讯录名为甘总的号码1308670****、三九的电话号码于10日多次呼叫刘某某。（3）被告人许某某号码1348172****于2016年11月9日9时53分、10时32分、11时12分与手机通讯录名为三九1303690****号码有通话，2016年11月9日与张某某1897705****号码、刘某某18277087307号码有通话。被告人许某某被抓获后，手机通讯录名为三九的电话号码于同月10日多次呼叫许某某。（4）张某某号码1897705****于2016年11月9日9时56分、19时与许某某1348172****电话有通话。8.说明，证明：新兴县公安局刑侦大队经多方查找未能确定“阿二”、“甘老板”的身份信息，未能抓获归案。9.被告人裴某某的供述与辩解、辨认笔录及照片，证明：2016年11月9日10时许，甘老板电话1308670****致电其电话1877500****，让其运输一车卷烟到广州，其就致电黄某某开车到其家，11时左右，其与黄某某去到甘老板指定的防城港区江山马栏基装货，货场的管理人员装好货后给了3000元其作为路费及报酬。该次运输卷烟到广州一共有四辆车，每车有两人，按照先后顺序装货，大约每半个小时装好一车就发车，甘老板称进入广州前会告知他们送货的地址。12时左右两人驾车从防城港上高速，到博白县下高速后经过信宜市、罗定市等地，途经信宜市一路段时，其将车停在路边，黄某某在副驾驶位拿出一副粤QH****的车牌与其一起更换，因两人是无证运输卷烟，怕被警察抓获，所以进入不同市区时更换车牌。于22时途经新兴县雨洞路段遇民警检查，两人弃车逃跑，但最后被公安机关查获。民警向两人扣押了假车牌、钱、手机、对讲机。车上的对讲机是四辆车联系用的，用对讲机主要聊运输的路线和发现异常情况告知对方等话题。经辨认，裴某某在12名不同男子照片中辨认出“阿辉”就是一起运输卷烟的刘某某。10.被告人许某某的供述及辩解、辨认笔录及照片，证明：（1）侦查阶段供述，2016年11月9日10时左右，其朋友“甘三九”打电话让其运输一批卷烟到广东，运到广东后再确定送货地点并有人联系其。其就电话给张某某一起运输，两人在江山乡取了一台车牌号为P850**宝骏730商务车，车上已经装好货，车上还有2500-3000元的钱，是用于两人的路费和报酬，车上还有假车牌和对讲机。当天有三台车运输香烟到广东，对讲机是用于车与车之间联系的，主要聊天和问路况等。其在防城港上高速，途经博白县后下高速，出广西境后更换了粤GL****车牌，两人轮流开车，途经信宜市、朱沙等地。两人没有烟草专卖品准运证等有关部门颁发的证件或证明。11月9日晚上12时左右，两人路过新兴县时被新兴县烟草专卖局和公安机关查获，当晚运输香烟的三辆车均被查获。其2016年9月份曾帮“甘三九”运输过香烟到广东省广州市周边交货。（2）审查起诉、庭审阶段辩解，其被抓获后才知道运输的是卷烟。（3）许某某辨认出张某某是与其一起运输卷烟的男子。11.被告人黄某某的供述及辩解，证明：（1）侦查阶段供述，2016年11月8日裴某某开一辆桂P516**宝骏牌汽车到其家中让其保管，并告知其11月9日拉货到广东省。9日10时，裴某某给电话其开车与裴某某会合后到防城区江山乡马栏基装货，装的是卷烟，卷烟是谁的其不清楚，其在装货期间外出吃饭，约12时装好货后两人在防城港上高速，途经北海，在博白县下高速，在途经信宜市时裴某某将车停在路边，让其在副驾驶座拿出一副粤QH****车牌与裴某某下车更换了车牌，约在22时，进入新兴县范围内遇到民警检查，两人因为害怕就弃车逃走，最后被抓获。民警向两人扣押了小汽车一台、车牌五副、对讲机一台、现金2400元。因为两人无证运输卷烟，怕被警察抓获，所以在车上准备多副车牌，进入不同市区就更换。当天一共有四辆车运输卷烟，车上放着的对讲机是方便联系其他车辆人员的，主要是由裴某某联系，呼叫各车分别是阿杰、阿锦、阿辉、阿那。阿杰在前面没有被抓获，其后的三辆车被查获了。其对卷烟检验结果是真品香烟、运输香烟的数量和价格没有异议。（2）审查起诉、庭审阶段辩解，其被抓获后才知道运输的是卷烟，裴某某叫其运输的时候也没有告知运输的是卷烟。（3）被告人黄某某辨认出裴某某是与其一起运输香烟的男子。12.被告人张某某的供述及辩解，证明：（1）侦查阶段供述，2016年11月9日11时许，其同村的许某某打电话让其拉一批卷烟到广东，到广东后有人联系两人再定送货的地点。两人后到江山乡取了一辆桂P850**银色宝骏牌汽车，货物已经装好，车上有钥匙、2500元现金和对讲机，其分700元给许某某后就将钱用于路费和油费。约13时出发，两人轮流开车，从防城港上高速，途经博白县进入广东境内后更换了车牌粤GL****，途经信宜市、朱沙等地，约晚上12时途经新兴县时被新兴县烟草专卖局和公安机关抓获。车上运输的是卷烟，两人没有烟草专卖品准运证等有关部门颁发的证件和证明。在路上通过对讲机联系知道当天有三辆车运输卷烟到广东，对讲机是用于车与车之间联系，主要是聊天和问路况。其与许某某谁不开车就谁联系，一部联系“阿辉”，真名是刘某某，一部联系“阿锦”，真名是裴某某。其对卷烟检验结果是真品香烟、运输香烟的数量和价格没有异议。（2）审查起诉、庭审阶段辩解，其在运输途中才知道运输的是卷烟，其与许某某在更换车牌时掀开后排的布看到有双喜香烟。（3）被告人张某某辨认出刘某某是与其一起运输卷烟的男子。13、被告人刘某某的供述及辩解，证明：（1）侦查阶段供述，其于2016年8月认识“阿二”，11月9日8时许，“阿二”通过1370770****电话联系其帮运输香烟到广州，给300元报酬其，“阿二”让其在防城港区迎宾大道等，约10时许，“阿二”开一辆桂P518**宝骏牌汽车过来搭上其，上车后其在副驾驶位看到后排用黑布盖着，车辆从防城港上高速，路上“阿二”拿出一副粤GR****的假牌和其一起更换，后从博白县下高速，途经信宜、罗定等地，约23时途经新兴县雨洞路段被烟草部门查获。当时“阿二”坐副驾驶位，看到有人检查时叫其快跑，然后“阿二”就逃跑了，其当时很害怕，也想逃跑，但是来不及逃跑就被抓获了。执法人员在车上扣押了一批走私卷烟。其在车上听到“阿二”使用对讲机联系其他车辆，问其他人到哪里了。其不清楚其他车辆的情况，只认识其中一个人叫“那仔”。烟草部门在车上扣押了1300条和600盒卷烟，没有扣押到对讲机，可能是“阿二”逃走时带走了。其曾在2016年9月份与“阿二”运输过一车卷烟到广州，也是开一辆宝骏牌汽车从防城港上高速，途经博白县、信宜、罗定、新兴等地运到广州龙洞，“阿二”给了300元报酬其。其两次运输卷烟都没有烟草专卖品准运证，途中更换假车牌应该是为了逃避检查。其对卷烟检验结果是真品香烟、运输香烟的数量和价格没有异议。（2）审查起诉、庭审阶段辩解，其被捉后才知道和“阿二”运输的是香烟。该次是其第一次运输香烟。对于被告人许某某、刘某某提出香烟价格鉴定过高，辩护人梁伙坚提出卷烟价格鉴定程序不合法的辩解、辩护意见，评析如下：查获的卷烟没有标注价格，有关该批卷烟的销售或购买价格没有其他证据证明，即无法查实被查获的卷烟销售或购买的价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，被查获卷烟的价格应按照相应品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；云浮市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组根据《广东省烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理暂行办法》和《广东省烟草专卖局关于发布2016年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》作出的涉案烟草专卖品价格证明程序合法，对涉案烟草专卖品价格证明表计算的五被告人各自运输的卷烟价值应予采纳。被告人许某某、刘某某，辩护人梁伙坚提出的该辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。对五被告人辩解称其在被抓获后才知道运输的是卷烟的意见，评析如下：公诉机关提供的证据有物证车辆、卷烟、对讲机、车牌号码及五被告人的供述、辩解，被告人裴某某、许某某供述两人在“甘老板”或者“三九”的安排下运输卷烟到广东广州，被告人黄某某供述是裴某某让其11月9日拉货到广东省，在江山乡马栏基装货，装的是卷烟。被告人张某某供述其同村的许某某打电话让其拉一批卷烟到广东，其在运输途中与许某某在更换车牌时掀开后排的黑布看到有双喜香烟。被告人刘某某供述11月9日8时许，“阿二”通过电话联系其帮运输香烟到广州，给300元报酬。而且五被告人在车上通过对讲机联系知道有三或四辆车一起运输卷烟到广东，五被告人在行驶途中根据委托人的安排下更换车牌逃避检查，而且被告人裴某某、黄某某、刘某某供述因为无烟草专卖品准运证遇到有执法人员检查时弃车逃跑不及被抓获的事实。综上，五被告人在运输前或者运输途中已明知其均无烟草专卖品准运证运输卷烟，五被告人该辩解意见理据不足，本院不予采纳。对于五被告人及辩护人提出三辆运输卷烟的车辆相互之间没有合意，犯罪数额应按每辆车扣押的卷烟分别单独计算的辩解、辩护意见，评析如下：根据公诉机关提供的证据手机数据光盘、手机取证分析报告、通话记录、对讲机及五被告人的供述、辩解，证明被告人裴某某、刘某某、许某某分别受“甘三九”、“甘老板”的安排运输卷烟，五被告人的供述证明知道当天运输的车辆有三或四辆，但是各装载香烟后单独出发，相互间不清楚运输的卷烟品种、数量、价格，五被告人虽然在车上使用对讲机沟通联络，过程中亦受“甘老板”安排更换车牌和行驶路线，而五被告人无法形成完整的犯意沟通，现有证据证实五被告人在整个犯罪过程中各自只承担运输行为，在“甘三九”、“甘老板”没有到案的情况下，没有确实充分的证据认定各被告人对其他车辆运输卷烟是否有共同的犯罪合意，故犯罪数额应以每辆车扣押的卷烟分别单独计算，五被告人及辩护人提出的该辩解、辩护意见成立，予以采纳。对辩护人苏志聪、顾华亨提出被告人裴某某、张某某有自首情节的辩护意见，评析如下：二被告人在新兴县烟草专卖局设卡检查时被抓获，查扣涉案非法经营的卷烟，二被告人的到案不具有主动性，归案后最终如实供述其罪行，依法不构成自首，可以认定其如实供述，依法可以从轻处罚。辩护人的该辩护理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人裴某某、黄某某、许某某、张某某、刘某某明知他人所托运货物是烟草专卖品且无烟草专卖品准运证的情况下，仍然为其提供运输到异地的便利行为，其行为均已构成非法经营罪。被告人裴某某、黄某某非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人许某某、张某某、刘某某情节严重，应处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳，但各被告人的犯罪数额应分别计算。在本案的共同犯罪中，被告人裴某某、许某某、黄某某、张某某、刘某某是在他人的安排下运输香烟，起次要作用，是从犯，均依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，但各被告人在本案中作用有所区别，量刑时予以考虑。被告人裴某某、黄某某、张某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，且查获的香烟并未进入市场，本院对被告人裴某某、黄某某予以减轻处罚，对被告人许某某、张某某、刘某某予以从轻处罚。五被告人不符合适用缓刑的情形，辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、第二款第（一）项、第四条、第六条的规定，判决如下：一、被告人裴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2018年6月9日止。）二、被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2018年5月9日止。）三、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2018年3月9日止。）四、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2018年3月9日止。）五、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元，罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2018年3月9日止。）六、没收扣押非法经营的赃物恭贺新禧（硬授权版）250条、云烟（软如意JY）850条、红双喜（硬南洋9mg）2422条、ESSE（硬LIGHTSSUPERSLIM）1300条、红双喜（听装南洋中国关税未付版）850盒、MEVIUS（硬SKYBLUE越南图片版）400条、好日子（硬吉祥）450条，暂存于新兴县烟草专卖局，依法予以销毁。没收被告人裴某某白色vivo牌手机1台、被告人刘某某黑色OPPO牌手机1台、被告人许某某MEIZU牌手机1台、对讲机2台、车牌11副，依法予以销毁。（以上物品具体情况详见扣押清单）没收扣押的赃款人民币4300元，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭善伟代理审判员  余洁玲人民陪审员  苏广新二〇一七年六月二十七日法官 助理  陈绍宏书 记 员  梁燕霞