陕西省商洛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕10刑终50号原公诉机关山阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄传沣，男，生于1978年10月2日，汉族，农民，中专文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年9月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。辩护人胡一，陕西书宝律师事务所律师。山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人黄传沣犯职务侵占罪一案，于二〇一七年五月十六日作出（2017）陕1024刑初10号刑事判决。宣判后，被告人黄传沣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年11月份，被告人黄传沣与同乡丁某某、林某某三人口头协商来山阳开办矿山企业，约定三人共同出资入股，制定公司章程，其中丁某某、林某某出资300余万元，由黄传沣前期在山阳办理公司相关手续。2014年1月2日成立了“山阳县天沣矿业开发有限公司”，由黄传沣担任公司法定代表人。同年2月份，被告人黄传沣未经股东同意私自购买宝马X5车一辆，车号为陕AF7P**,价值839167元，购车款在公司进行报账，但该车实际是由黄传沣按揭贷款购买，并登记在自己个人名下，担保公司是“陕西盛泰祥科技工贸有限公司”。2015年5月22日，公司股东林某1驾驶此车在西安办事时，因该车欠款被担保公司“陕西盛泰祥科技工贸有限公司”扣押。同年6月11日，黄传沣结清欠款后取回被扣车辆。2015年8月份，被告人黄传沣以该宝马车做抵押，向同乡郑某某借款25万元，车被郑某某开走，被告人黄传沣一直未能将该车交付公司。2015年6月30日，山阳县天沣矿业开发有限公司向山阳县公安局报案要求追回宝马车，公安机关于2016年10月份将该车追回并返还企业。经山阳县价格认定中心鉴定：涉案宝马X5在2016年12月13日的市场价格为人民币48.17万元。同时查明，被告人于2016年9月15日被汉中市公安局汉台公安分局中山街派出所抓获归案。原审法院认为，被告人黄传沣无视国家法律，身为山阳县天沣矿业开发公司工作人员，利用职务之便，非法占有公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度较好，且侵占的财产已被追回，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告人黄传沣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。黄传沣上诉提出，1、宝马X5车辆是以按揭方式购得，且在公司也进行了报账，车应该属于公司，其作为公司股东之一，尽管宝马X5车辆一直由其使用，但车一直为公司跑业务所用，其未实际占有该车辆；2、其未将车交还公司是因为车一直被抵押，车不在其掌控范围内，无法交还公司；3、即使其构成职务侵占罪，原审也量刑过重，请求对其判处缓刑。辩护人胡一的辩护意见为：1、原审认定黄传沣构成职务侵占罪证据不足，黄传沣也并未实际占有公司车辆。理由是：上诉人黄传沣以按揭方式购置宝马X5车辆，是在汉中市洋县合伙承包矿报账，并非山阳县天沣矿业开发有限公司的财产；即使该车系山阳县天沣矿业开发有限公司财产，黄传沣作为股东对该车有按份共同共有的权利；事实上黄传沣向郑某某借款后，该车被郑某某非法扣押，黄传沣并未实际占有该车，不符合职务侵占罪“非法据为己有”的客观方面。2、本案因合同产生纠纷，属于民事合伙诉讼，情节并不恶劣，社会影响并不严重；本案涉案宝马X5车已被公安机关追回交给山阳县天沣矿业开发公司，且黄传沣有坦白情节，原审量刑过重，应对上诉人黄传沣改判缓刑。经审理查明,原判认定上诉人黄传沣犯职务侵占罪的事实清楚、正确，有经一审公开开庭举证、质证的下列证据证明：1、报案书、报案记录证实，案件来源情况。2、抓获经过证实，2016年9月15日汉中市公安局汉台分局民警将正在超市购物的黄传沣抓获归案。3、陕西省山阳县天沣矿业开发有限公司章程、企业法人营业执照、税务登记证、营业执照、组织机构代码证、采矿许可证等证实，山阳县天沣矿业开发有限公司于2014年1月2日成立，注册资金1000万元以及股东丁某某、黄传沣、林某某出资占股比例情况，黄传沣为法定代表人并有协议股份38%，同年5月27日，该公司法定代表人更换为合伙人林某某。4、身份证复印件一张、常住人口基本信息、户籍证明证实，现任山阳天沣矿业开发公司法人代表林某某身份和黄传沣的身份情况。5、机动车行驶证、购车发票、完税发票、保险发票、保险单、车辆注册信息、陕西信合借款借据、个人车辆按揭贷款合同、车辆抵押合同等证实，上诉人黄传沣于2014年2月8日以其个人按揭贷款49万元购得厂牌型号X52979CC越野车，车辆识别代码为WBAZV4108D0E60494的陕AF7P**机动车一辆（该车总价839167元），住址陕西省西安市莲湖区北关十字35号，2014年3月6日发证注册在自己名下，并办理相关保险等手续情况。6、丁某某的申明一份证实，林某1为山阳天沣矿业开发公司的委托代理人，法人黄传沣长期不出资更改法人为林某某是经过丁某某同意的。7、记账凭证、收款收据、费用明细表证实，黄传沣于2014年5月27日将天沣矿业开发公司在2014年1月至2014年3月31日期间经手支出账目交给公司，其中有陕AF7P**宝马X5、金额83.9167万元的支出。8、2014年5月27日盖有山阳县天沣矿业开发有限公司印章黄传沣、林某某、林某1签字算账活页证实，山阳天沣矿业公司在2014年5月21日之前的投资、支出情况。9、收条复印件三张证实，上诉人黄传沣于2013年11月1日收到丁某某投资天沣矿业开发有限公司和汉中洋县款额80.00万元，2014年1月2日收到丁某某投资天沣公司款200.00万元，2013年12月25日收到林某1投资天沣矿业公司及洋县矿山款额50.00万元。10、2014年5月27日黄传沣的声明证实，其名下在山阳天沣矿业开发公司有30%的股份（除过林某1寄在他名下的8%的股份）。11、黄传沣签字的借条一张、纸条一张证实，被告人黄传沣于2015年8月9日向郑某某借款25万元，月息2%，借期两年，担保人林某2、曾某某，其又于2015年8月12日书面将宝马X5抵押给郑某某使用。12、扣押决定书证实，山阳县公安局于2016年10月12日从郑某某手中扣押涉案宝马X5越野车一辆。13、林某1的领条证实，林某1于2016年10月12日收到山阳县公安局追回陕AF7P**宝马越野车一辆。14、证人林某1证言证实，他和黄传沣都是福建省古田县人，也系山阳县天沣矿业开发公司股东。2013年底，他和儿子林某某、兄弟丁某某、黄传沣被山阳县招商局招商引资进行矿产开发，2014年1月以黄传沣为法人代表办理了营业执照，成立了“山阳县天沣矿业开发有限公司”。后因黄传沣无资金注入，该公司又变更法人由他儿子林某某担任。从2014年4月份开始，林某某全权委托他管理公司的各项业务。公司通过董事会制订了章程，章程约定由丁某某出资比例52%，黄传沣出资比例38%，林某某出资比例10%进行建设，黄传沣之后协议约定将8%的股份比例转让给他。公司现已落地建设，总投资超过2400万，实际丁某某出资1950万元，他投资200万元，林某某投入250万元，用于修路、购买设备、办理许可证等，黄传沣未出资。从2013年10月开始，黄传沣从公司支出330万元，用于各种支出。2014年3月份，黄传沣未经董事会同意，亦未打招呼，私自购买宝马X5车一辆，价值83.9167万元，当时他们并不知道是用公司的钱买的车。2015年5月22日他开着这辆车被贷款公司扣押后才知道黄传沣在西安一家贷款公司以该车抵押贷款50万元。事后，黄传沣将购车发票进行报账时，并坚持该车是给公司买的，他要求把车户主上在公司名下，黄传沣又不肯，他认为黄传沣就是利用自己的股东身份职务之便侵吞了公司财产，2015年5、6月份黄传沣就交清按揭款把车取走后，杳无踪影了，打电话不接或是关机。15、证人丁某某证言证实，他是福建省厦门市人，也是山阳天沣矿业开发公司股东。黄传沣在2014年3月份未经股东同意，私自购买价值80余万元的宝马X5车一辆，并在公司报账。后来听说车是按揭的，因其逾期几个月不还贷款，车被西安一家担保公司扣押，后来黄传沣交齐了购车款项，将车开走据为己有。并证实，黄传沣与山阳天沣矿业开发公司及公司股东之间不存在债权债务关系。16、证人林某某证言证实，他是福建省古田县城东街道办人，也是山阳天沣矿业开发公司法人。2014年初，他和黄传沣、丁某某三人商定共同出资在山阳投资矿山，2014年1月2日黄传沣在山阳工商局注册了“山阳天沣矿业有限公司”营业执照，法人是黄传沣，后来他们制定了公司章程，规定出资额，丁某某占52%股份，黄传沣占38%股份，林某某占10%的股份，林某1和丁某某共出资330万分三次转到黄传沣个人账户，让黄传沣在山阳办理各种证照及一些基础性工作。2014年3月份，他们来山阳看到黄传沣把投资的钱花光了，除了办证外，什么也没有做，黄传沣本人一分钱也没有投。到了2014年5月份，由于黄传沣没有投资款，他们就商议把公司的法人变更成他，林某1、黄传沣和他一起去山阳县工商局办理了法人变更手续。大约在2014年6、7月份，黄传沣向公司出具了开支情况，支出账目上一辆宝马车，车号是陕AF7P**，价值是839167元，这辆车是黄传沣开着，他说把车户应该上在公司名下，黄传沣没有表态。2015年5月，林某1开着这辆宝马车去西安办事时被一家担保公司扣押，他们才知道黄传沣购买该车是按揭，从公司报销的这笔款被黄传沣个人独吞了。之后黄传沣把该车相关手续办理完，将该车据为已有。17、证人杨某证言证实，她是陕西泰祥科工贸有限公司销售员，主要从事汽车按揭贷款业务。2014年2月24日黄传沣以个人名义在西安贷款购买宝马车的情况。2015年5月份，黄传沣因没有按时还款导致宝马车被扣押，2015年6月11日黄传沣结清欠款后把该车赎回。18、证人吴某某证言证实，2015年8月份左右，林某2给他打电话说，黄传沣在陕西西安有辆宝马X5想抵押借款20多万，如果对方没有钱还了，抵押的车可以变卖，他想到他表哥郑某某想要换车就把这件事告诉了郑某某，郑某某就和他、林某2一起坐飞机到西安见到黄传沣，看到那辆宝马车成色不错，车的手续和证件也是黄传沣本人的，郑某某就决定将25万元借给黄传沣。当晚郑某某通过手机将25万元转账到黄传沣账户内，同时写有借条，林某2和曾某某作为担保人在借条上签字，黄传沣将车钥匙和行驶证都给了郑某某。他们就把这辆宝马车开回古田，因为郑某某有车使用，所以将这辆宝马车先放在他的车库中。过了两三个月，林某2、黄传沣提出来要低价变卖这辆宝马车，问郑某某是否有意购买，双方商量的价格是43万元，郑某某要买的话就需要再给黄传沣18万元。郑某某提出来让对方做过户手续，黄传沣拿走了抵押给郑某某的行驶证、产权证，并答应会做好过户手续。郑某某把自己原有的轿车卖了，就从他车库中将宝马车开走自己使用。过了十几天，郑某某问黄传沣过户手续做好了没有，黄传沣都是各种理由拖延时间，最后打电话不接，发短信偶尔回复。一直到2016年3月20日，郑某某说宝马车被人偷走了，林某2说黄传沣叫人把车开回陕西了，他让林某2联系黄传沣就没有消息了。19、证人林某2证言证实，被告人黄传沣用其名下的一部车牌为陕AF7P**宝马车抵押给郑某某借款25万元的相关事实。20、证人李某某证言证实，2016年1月底，他有事从陕西回古田老家，黄传沣知道就让他帮忙将停在古田县城西街道锦绣名城楼下地下停车场内的陕AF7P**宝马车从古田开回陕西，黄传沣拿了车钥匙、行驶证和3000元人民币给他，他以为这辆宝马车是黄传沣的，就没有多想。2月20日凌晨，他将该车开到陕西省汉中市，黄传沣叫他把车停在汉中市茶叶城停车广场内，并将车钥匙和行驶证还给了黄传沣。7、8月份，他朋友林某2到陕西向黄传沣讨债，说那辆宝马车已抵押给郑某某，他又再次把宝马车开回古田县还给郑某某的事实。21、证人曾某某证言证实，2015年3月份，黄传沣让他给开车到山阳，随后又到了汉中，大约在七月底黄传沣开的那辆宝马X5被西安担保公司扣押了，让他帮忙找朋友借钱，他找到林某2帮忙，林某2找到朋友郑某某，郑某某答应借钱，但要求他和林某2给担保，用这辆宝马车做抵押，黄传沣口头同意，他们才在黄传沣的借条上签名，时间是2015年8月9日，担保内容为“担保人同意担保并负连带责任借款本息还清之日止，担保期限为两年”。22、证人郑某某证言证实，2016年2月20日自己通过借款抵押方式获得的宝马X5轿车被黄传沣开走了，他到公安机关报案。李某某是受黄传沣蒙蔽将宝马X5车开走，知道情况后，又将该车从陕西开回古田还给他。黄传沣以车作抵押向其借25万元的事情是通过吴某某认识一个叫林某2的人，林某2向吴某某介绍说他跟随做事的一个叫黄传沣的人需要钱周转并且可以以车作抵押，林某2说黄传沣需要25万元，并可以用宝马X5轿车作抵押。2015年8月8日，他和吴某某、林某2三个人去了西安，当时还有黄传沣、曾某某一共5个人在西安宾馆谈借款给黄传沣抵押宝马车的事情。在宾馆内，黄传沣告诉说他现在需要25万元赎回他之前抵押给担保公司的宝马X5轿车，并表示他将车子赎回后抵押给他放心使用，当晚他就将25万元钱款通过网银转账到黄传沣账户上，黄传沣写了一张25万元的借条。2015年8月12日，黄传沣将车从担保公司赎回后，他和黄传沣、曾某某等5人将车开回古田，黄传沣在借条背面写了将这部宝马车抵押给他使用。23、上诉人黄传沣供述证实，本案涉及的宝马X5属于其个人财产，首付38万元，是其从湖北和汉中的矿上投资款中拿出的，月供和尾款是其个人承担。这车虽在其个人名下，在公司报账，但一直为公司服务。只是在中途因按揭贷款未能及时还而被扣押，他想办法筹钱又将该车赎回了，因其借有郑某某的钱，又被郑某某扣押去了。24、山阳县价格认定中心关于涉案车辆价格认定结论书证实，涉案宝马X5在2016年12月13日的市场价格为人民币48.17万元。上述证据，来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄传沣身为山阳县天沣矿业开发有限公司工作人员，无视国家法律法规，以非法占有为目的，将公司所有的宝马X5车一辆进行占有、处分，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予以惩处。对于上诉人黄传沣及辩护人提出的该宝马车是在汉中市洋县合伙承包矿报账，并非山阳县天沣矿业开发有限公司的财产，且该车辆由其管理使用期间一直用于公司业务,黄传沣并未实际非法占有该车辆，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，上诉人黄传沣与同乡丁某某、林某1于2014年1月2日登记成立山阳县天沣矿业开发有限公司后，上诉人黄传沣私自以个人名义购买车号为陕AF7P**的宝马X5车一辆，并将该购车款在山阳天沣矿业开发有限公司进行报账，后又经该公司其他两位股东签字确认该车辆为公司财产，上诉人黄传沣在管理、使用公司所有的该宝马车辆时，始终对外宣称该车是其个人财产，并以该宝马车做抵押，向同乡郑某某借款25万元，其主观上具有非法占有、处分公司财产的故意，客观上行使了将该车辆进行抵押借款并意欲出售的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故上诉人黄传沣及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人及辩护人提出原审量刑过重、应适用缓刑的辩护意见，经查，原审法院鉴于上诉人黄传沣归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且侵占的公司财产已被追回，已对其酌情从轻处罚，量刑并无不当，故该辩护意见亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余高奇审 判 员  周鹏飞代理审判员  王锡彬二〇一七年六月二十六日书 记 员  王译曼