四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5257号上诉人（原审被告）：成都乐成新世纪投资有限公司。住所地：四川省成都市新都区斑竹园镇柏水村五社。法定代表人：杨信城，董事长。委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。委托诉讼代理人：刘一可，中豪律师集团（四川）事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄东旭，男，1978年6月28日出生，汉族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：陈志亮，四川公生明（凉山）律师事务所律师。上诉人成都乐成新世纪投资有限公司（以下简称乐成公司）因与被上诉人黄东旭商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐成公司委托诉讼代理人高玉林、刘一可，被上诉人黄东旭及其委托诉讼代理人陈志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄东旭的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案适用最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》合同无效的条件不成就，不应判决双方当事人签订的《商某》及其附件无效：1、乐成公司在黄东旭起诉之前已将办理案涉房屋预售许可证的资料提交给行政部门，未取得商品房预售许可证是因为行政部门迟延办理所致，且已在一审审理终结前取得了商品房预售许可证，故本案不能适用最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定确认合同无效；2、适用最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的前提是，乐成公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证或提供虚假的商品房预售许可证明，但乐成公司提交的《合作协议》等证据以及证人李某的证言均能证明黄东旭在签订案涉《商某》时知晓乐成公司暂不具备预售许可证，且双方在合同中约定的房屋单价远低于市场价，低价的原因显然也是基于未取得预售许可证的事实，故乐成公司并无隐瞒或提供虚假商品房预售许可证的行为；二、一审判决乐成公司赔偿损失于法无据，最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的赔偿损失属于补偿性质而非惩罚性赔偿，而黄东旭在购置房屋后并未接收房屋和装修，也未将房屋实际投入运营，一审判决乐成公司赔偿损失缺乏事实和法律依据。黄东旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。黄东旭向一审法院起诉请求：1.确认黄东旭与乐成公司签订的《商某》及《〈商某〉补充协议》无效；2.判令乐成公司向黄东旭返还已付购房款人民币619940元及开业保证金1万元；3.乐成公司赔偿黄东旭一倍购房款的损失人民币619940元；4.乐成公司支付占用黄东旭购房款的资金利息，自2014年4月7日至履行完毕期间按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。一审法院认定事实：2014年4月7日，黄东旭（买受人）与乐成公司（出卖人）签订了《商某》，约定黄东旭购买乐成公司开发的位于新都区斑××村一社“乐成新世纪·小商品企业展示中心”1幢负1层1041号商品房，该商品房所在地块国有土地使用证号为新都国用（2013）第14152号，土地使用权面积为32965.62平方米。合同第二条商品房销售依据载明，黄东旭买受的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为成都市新都区房产管理局，商品房预售许可证号为成房预售新都字第1706号。按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11592元，总价款619940元，黄东旭采取一次性付款方式付款。合同第四条抵押情况载明该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押。乐成公司应当在2015年4月30日前向黄东旭交付商品房。同日，双方又签订了《〈商某〉补充协议》，该补充协议第一条出卖人明示的资料载明：“出卖人已向买受人明示《合同》及补充协议（含前期物业服务合同、临时管理规约等）、《商品销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、商品房预售许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等政府部门要求必须公示的证件、文件，并做出了合理的说明，买受人已知悉并了解前述法律法规、示范文本和证件所表明的内容。”上述合同、协议签订前，黄东旭于2014年3月11日向乐成公司支付了5万元购房定金，合同及协议签订之后又支付了569940元购房款（2014年4月7日支付42万元、5月10日支付149940元）。双方在签订上述合同、协议时，同时也签订了一份《开业保证金协议》，黄东旭按照协议的约定向乐成公司支付了1万元开业保证金。乐成公司收到上述款项后，均向黄东旭出具了加盖有该公司财务专用章的收据。在《商某》履行过程中，黄东旭认为乐成公司未按合同约定履行义务，以及出售的负1层商品房未取得预售许可证明，其与乐成公司所签订的合同及补充协议无效，要求予以解除，因双方就此未达成一致意见，引起纠纷。一审另查明，双方签订的《商某》第二条载明的成房预售新都字第1706号商品房预售许可证明，系本案讼争商品房所在楼栋1-4层的商品房预售许可证明。在讼争商品房的销售现场，乐成公司只公示了“乐成新世纪·小商品企业展示中心”1-4层的商品房预售许可证明，未公示负1层的商品房预售许可证明。讼争负1层商业用房，即“乐成新世纪·小商品企业展示中心”地下商业、车位于2016年6月3日取得成房预售新都字第2071号商品房预售许可证明。一审法院认为，关于黄东旭请求确认双方签订的《商某》及《〈商某〉补充协议》无效的诉讼请求。讼争商品房为预售商品房，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方于2014年4月7日签订的《商某》及补充协议，合同上载明的商品房预售许可证明为非讼争商品房的预售许可证明，至黄东旭2016年5月8日起诉至一审法院，乐成公司尚未取得讼争商品房的预售许可证明，而讼争商品房的预售许可证明成房预售新都字第2071号于2016年6月3日才取得，故应认定双方签订《商某》时，乐成公司所出售给黄东旭的“乐成新世纪·小商品企业展示中心”1幢负1层1041号商品房未取得商品房预售许可证明，该《商某》应为无效合同。黄东旭请求确认《商某》及《〈商某〉补充协议》无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于黄东旭主张乐成公司向其返还购房款619940元和开业保证金1万元及占用购房款的资金利息并向黄东旭支付赔偿款619940元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定：“出卖人订立商某时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”本案中，乐成公司在与黄东旭签订《商某》时未取得讼争商品房的预售许可证明，至黄东旭提起本案诉讼时，也仍未取得商品房预售许可证明，故乐成公司应承担向黄东旭返还全部购房款619940元、开业保证金1万元及利息，并赔偿损失的责任。关于赔偿损失，乐成公司抗辩称其从未故意隐瞒暂未取得商品房预售许可证明的事实，且黄东旭充分知晓上述事实。从乐成公司所举系列证据来看，讼争商品房所在楼栋的1-4层的商品房预售许可证明在双方签订《商某》时已取得，在销售现场也只公示了1-4层的预售许可证明，故在双方达成讼争商品房买卖意向时，黄东旭应当已知晓其购买的负1层商品房未取得预售许可证明，故乐成公司并无隐瞒讼争房屋没有取得商品房预售许可证明事实的主观故意。本案中，乐成公司将1-4层的商品房预售许可证明列入双方签订的《商某》中存在一定的过错，此种情况虽与自始没有取得预售许可证明而恶意隐瞒事实的情况有所不同，但也应当承担相应的赔偿责任。为体现公平、诚信的民法原则，结合双方所举有效证据及乐成公司在诉讼过程中已取得负1层商品房预售许可证明的事实，酌定乐成公司承担黄东旭已付购房款619940元的20%的赔偿责任为宜（即123988元）。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、黄东旭与乐成公司于2014年4月7日签订的《商某》及《〈商某〉补充协议》无效；二、乐成公司于判决生效之日起十日内向黄东旭返还购房款619940元、开业保证金1万元及利息（以47万元为基数，从2014年4月8日始，和以149940元为基数，从2014年5月11日始，均计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按未判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、乐成公司于判决生效之日起十日内赔偿黄东旭损失123988元；四、驳回黄东旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5205元，财产保全费5000元，合计10205元，由黄东旭负担245元，乐成公司负担9960元（此款黄东旭已预交，乐成公司在履行上述付款义务时，一并向黄东旭支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、双方当事人签订的《商某》以及补充协议是否无效；二、乐成公司是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明；三、一审法院判决乐成公司向黄东旭赔偿损失是否具有事实和法律依据。对此，本院评判如下：关于第一个争议焦点。最高人民法院《《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定有效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定无效”。根据该规定，对未得商品房预售许可证的合同效力补正有一定的时间限制，即出卖人在起诉前取得商品房预售许可证。而本案中，虽然乐成公司在一审审理终结前取得了案涉房屋的商品房预售许可证，但其取得商品房预售许可证的时间发生于黄东旭提起诉讼之后，故不能发生补正合同效力的法律后果，双方签订的《商某》以及补充协议应为无效。乐成公司上诉认为其未取得商品房预售许可系因行政部门迟延办理所致，但其未提交证据予以证明，且即使行政部门迟延办理，其迟延行为只与乐成公司迟延取得许可证之间存在因果关系，但并非是乐成公司可以在未取得许可证的情形下进行销售的正当理由，并不能因此免除乐成公司就其无证销售行为所应承担的法律责任。综上，乐成公司关于合同有效的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点。法律上的“隐瞒”包括一方未将其应当告知的事实向对方进行告知。本案双方签订《商某》实为商品房预售行为，乐成公司应当将其未实际取得预售许可证的事实向黄东旭进行告知，但乐成公司提交的《合作协议》等证据并无黄东旭的签字确认，并不能证明乐成公司向黄东旭告知了其未取得预售许可证的事实。相反，乐成公司在《商某》中载明了预售范围不包括案涉房屋的预售许可证号，以上足以说明乐成公司隐瞒了其未实际取得案涉房屋商品房预售许可证的事实，故本案具有适用最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的事实基础，乐成公司关于本案不适用该条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。该条所规定的不超过购房款一倍的赔偿责任具有惩罚性赔偿的性质，并不完全以买受人产生实际损失为条件。故一审判决乐成公司按购房款20%向黄东旭赔偿损失具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，成都乐成新世纪投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12339元，由上诉人成都乐成新世纪投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年六月二十六日书记员  文钧浩