江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1322民初1616号原告：徐增良，男，1945年6月10日生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托代理人：孙启东，江苏恒有律师事务所律师。被告：杨树科，男，1952年4月6日生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托代理人：李响澎，江苏天帆律师事务所律师。被告：周成义，男，1964年10月4日生，沭阳县人，市民，户籍地沭阳县，现住沭阳县。原告徐增良诉被告杨树科、周成义发起人责任纠纷一案，本院于2014年12月3日作出（2013）沭民初字2651号民事判决，被告杨树科不服提出上诉。江苏省宿迁市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）宿中民终字第0807号民事裁定，撤销本院原审判决，发回本院重审。本案立案后，依法进行了听证，并组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告徐增良及其委托代理人孙启东，被告杨树科及其委托代理人赵金斗、李响澎，被告周成义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐增良诉称：2004年1月9日，原告与被告杨树科、周成义签订《股份协议书》，三人约定拟设立沭阳康家食品有限公司和沭阳县三力学校装备有限公司；杨树科、周成义、原告各占股份35%、32.5%、32.5%；被告杨树科与周成义对沭阳县三力学校装备有限公司进行了设立登记，一直未对沭阳康家食品有限公司进行设立登记。但组织兴建了厂房、传达室、院墙等。2008年8月，被告杨树科与案外人周书明签订股东决议注册成立沭阳家康食品有限公司，并未经原告及周成义同意，擅自将原、被告三方原拟成立的沭阳康家食品有限公司的固定资产以实物投资的形式投股沭阳县家康食品有限公司，后又将上述资产及股份以评估价格197万余元转让给周书明。被告杨树科擅自将合伙体的资产以个人的名义转让给其他人，侵犯了原告作为合伙人的合法利益，造成原告经济损失101万元。但被告周成义在拟设立的沭阳康家有限公司里没有投资。现要求被告杨树科赔偿原告经济损失101万元，并承担本案诉讼费用。被告杨树科辩称：原告诉称的沭阳康家食品有限公司以及沭阳县三力学校装备有限公司均已经依法设立，故本案不存在原、被告之间的个人合伙关系，原告对依法设立的有限公司资产主张权利应向该公司提出，并经法定程序确定应否分配资产和分配资产的数额；原告对上述康家公司未实际投资也未登记为该公司的股东，故原告对被告的主张不成立。被告所出资到已成立的沭阳县家康食品有限公司的实物财产中原告的份额已由原告取回，不同意原告的诉讼请求。被告周成义未在沭阳康家公司进行投资。另外，原告负责合伙体的财务管理，尚有161717.4元的款项在原告手中，被告现提出反诉，要求原告退还被告该款。被告周成义称：原、被告三人签订股份协议书，约定股份比例准备成立两个公司属实。但订立协议之前，两被告已经合伙进行经营，并于2003年底将二人合伙经营情况形成资金进退说明。后原告徐增良加入合伙体，于2004年1月15日三人经协商，形成投资款明细账。但明细账里部分投资数额是虚假的，不过能够表明本人也有投资。三人合伙形成的固定资产，被告杨树科擅自处置，原告要求赔偿应当支持，赔偿比例按照股份协议书上约定的份额是恰当的。经审理查明：2003年底，被告杨树科、周成义将二人合伙经营情况形成“资金进退说明”，合计杨树科投资144446元、周成义投资248000元。2004年初，原告徐增良开始与被告杨树科、周成义二人协商共同经营企业事宜。2004年1月9日，原告徐增良、被告杨树科、周成义三人召开工作会议，商定的主要内容：杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账等；徐增良为监理董事，负责财务账务；周成义为董事，负责工程量协调、质量验收、材料签收等验收工作；关于财务的说明：对二被告之前所付出账目建账，下面所缺资金三人各尽其力，大的方面三人共同签字。同时会议商定三人股份比例，签订股份协议书，约定：第一条，沭阳县康家食品有限公司和沭阳县三力学校装备有限公司（分别坐落在沭城珠江北路2号、3号）土地的使用权、生产经营权三人共同所有；第二条，被告杨树科占股份35%、原告占股份32.5%，周成义占股份32.5%（三人股份以两公司的整体股份为准）；第三条，二公司整体操作，三董事成员以公司法为准。庭审中，三人对协议中“整体股份、整体操作”一致认为其表达的意思是拟设立的康家和三力两公司均按照该协议约定的股份比例出资，该股份协议是一份出资协议，而不是合伙协议。股份协议书签订后，原告徐增良与二被告协商企业投资事宜。二被告以2003年底形成的“资金进退说明”中各自的投资数额作为投资的一部分，经与杨树科的投资数额144446元结算后，徐增良再投入部分现金作为其投资数额，三人遂于2004年1月15日协商签订截止到该日的投资款明细账及附录，附录分项说明投资细目。该明细账记载原告投资金额为221600元，杨树科投资为101537元，周成义投资为377161元，总计700299元。明细账另记载当时公司账面尚有现金94000元，已交付原告，作为公司今后基建运行使用。该明细账由三人签字确认。对于94000元的资金使用去向，庭审中原告认为投入到拟设立康家公司2号地块建设，杨树科称要看账目，周成义不清楚。而对于附录记载的投资细目，其中楼板2万元，一部用于拟设立康家公司，一部分用于三力公司基建；土地部分共投资452446元（徐增良40000元、杨树科94446元、周成义318000元），其中27.23亩费用299530元、青苗费32916元是用于三力公司地块，8万元系虚假，原告及杨树科不清楚工程保证金4万元用于何处，周成义称拟设立康家公司与三力公司一家一半，用于保证工程进度；其余记载的工程费用8万余元三人均不清楚；周成义其他投资费用49161元，三人均不否认也为虚假投资。协议签订后开始相关基建工作，于2004年初，拟设立的康家公司传达室及三力公司传达室一起建设。拟设立的康家公司2号地块厂房等设施于同年8、9月份左右工程结束，接着建设三力公司的厂房等工程。后原告因故不再参与三人共同的企业经营，三人订立协议拟设立的沭阳县康家食品有限公司一直未设立成功，对公司设立过程中形成的账目也一直未予清算。后被告杨树科和案外人彭增玉为股东于2006年1月设立了一家同名的公司。2008年8月，被告杨树科与案外人周书明签订股东决议，注册成立沭阳家康食品有限公司。被告杨树科未经原告及被告周成义同意，以原三人拟成立的沭阳县康家食品有限公司固定资产以实物投资的形式投股沭阳家康食品有限公司，被告杨树科以固定资产形式投入该公司所确定的投资股份为100万，所占注册资本比例为14.29%。后被告杨树科因出资不到位，其将持有的沭阳家康食品有限公司的股份及资产以原评估价格转让与周书明。沭阳县家康食品有限公司成立之前，2007年2月14日，宿迁天恒会计事务所对原、被告拟成立的沭阳县康家食品有限公司2号地块的上述固定资产（房屋的建筑物不包括土地使用权）进行评估，评估报告确定截止2004年6月建成的固定资产在2007年2月12日当日的评估价值为1977425元（其中厂房和办公楼总面积为3995.84平方米，成新率为95%，净值1853381元）。庭审中，宿迁天恒会计事务所对原、被告三人拟成立的沭阳县康家食品有限公司的固定资产（房屋的建筑物不包括土地使用权）评估价格，原告徐增良不持异议。原告、被告杨树科确认在被告杨树科转让该固定资产时评估报告中的三套九间厂房（面积1089平方米）已于转让前、厂房刚建成时以价格72万元出售给他人。原告明确表示不要求被告周成义承担民事责任。上述事实，有原告陈述、被告答辩、资金进退说明、工作会议记录、股份协议书、投资明细账及附录、资产评估结果报告书、（2009）宿中民二终字第0175号民事判决书、收款收据等证据证实，足以认定。本院认为，原告徐增良诉讼涉及的固定资产形成于某、被告三人作为股东发起设立沭阳县康家食品有限公司的过程中，但最终公司设立失败。原告作为发起人之一，要求被告杨树科承担公司设立中的相应责任，属于发起人责任纠纷，立案以合伙协议纠纷作为案由不妥，应予纠正。关于本案的处理意见如下：（一）本案应当参照合伙的有关规则处理，原告要求被告杨树科承担赔偿责任应予支持。根据公司法的相关规定，原、被告三人作为拟设立沭阳县康家食品有限公司的发起人，在公司成立之前实质是一个合伙体。公司未成立的，发起人内部的责任分担应当参照合伙的有关规则处理，公司设立中形成的财产应当视为发起人共有的合伙财产。参照合伙企业法及相关合伙的规定，合伙人对依法或依约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案被告杨树科处分的康家公司设立中形成的财产，应当视为合伙财产。根据三人工作会议记录约定，处分合伙财产应当作为“大的方面”由三人签字。杨树科未经其他发起人签字同意，擅自处分合伙财产，原告作为发起人之一，要求被告杨树科承担赔偿责任，依法予以支持。被告杨树科与他人为股东登记设立的与沭阳县康家食品有限公司同名公司与拟设立的康家公司在财产上没有关联。被告杨树科将本案与该已设立的公司关联，辩解本案的财产争议与原告无关，不予支持。（二）关于赔偿责任比例，应当按照原、被告实缴比例确定。根据原、被告陈述和答辩，三人共同签订的股份协议书约定的股份比例是拟设立公司的出资比例，该协议是出资协议而非合伙协议。因公司出资可以分期缴纳，在考虑本案公司设立失败情况下，按实缴出资确定赔偿比例，更符合实际情况。同时，原告的诉讼请求是基于杨树科擅自处分合伙财产要求赔偿损失，可以比照适用同为合伙财产的合伙利润分配原则确定赔偿比例，也符合合伙的规定，即：合伙利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案系参照合伙规则处理，并未签订合伙协议，因此，应当按合伙人实缴出资比例分配、分担。根据原、被告签字确认的投资明细账上记载的每人实缴出资数额，根据附录投资细目所列项目，庭审中双方陈述部分虚假，为土地项目下80000元及周成义其他投资费用49161元两项，系杨树科、周成义虚列账目，80000元按土地项下的金额比例分摊给二人，分别某18320元、周成义61680元。据此，减去虚假部分，每人实缴出资数额为徐增良221600元、杨树科83217元、周成义266320元，实缴出资总计571137元，从而确定原告徐增良出资额占三人总出资额比例为38.8%。（三）关于被告杨树科处分合伙财产应当纳入赔偿范围的总数额。原告要求赔偿的依据是被告杨树科委托作出的资产评估报告书，该报告确定的2004年6月前康家公司设立过程中在2号地块形成的资产评估价值为1977425元。当时厂房建成即已出售三套，售价为720000元。评估报告确定的厂房和办公楼的成新率为95%，据此三套厂房净值为684000元。原告以厂房、办公用房的总面积及净值、三套厂房面积计算三套厂房价值，认为价值50余万元，但厂房、办公用房用途、价值相差较大，原告将厂房与办公用房按平方同等价值计算的方式欠妥，不予采纳。已出售的财产应当从总评估价中扣减，因此，纳入赔偿范围的总数额为1977425元减去684000元，计1293425元。（四）投资明细账记载的投资资金去向，不影响本案原告起诉被告侵权的处理。本案为公司设立失败后发起人之间的侵权责任纠纷。根据庭审原、被告陈述和答辩，在2004年初使用三人的共同出资大约同时开始建设2号地块（拟设立康家公司）和3号地块（三力公司）的传达室的事实可以认定，投资细目里的楼板等材料，两个地块建设也都使用。并且，在三人商定各人的股份及缴纳出资，并形成投资明细账后，对先建设拟设立的康家公司厂房等设施，后建设三力公司厂房，且建设之初，双方尚未产生矛盾纠纷，原、被告三人对此均予认可，因此可以认定三人共同出资建成了康家2号地块的建筑。而这些资产在公司设立失败情况下应视为发起人的合伙资产。现杨树科擅自处分上述合伙资产，侵犯其他合伙人权益，系发起人之间的财产侵权纠纷。而关于原、被告间公司发起设立过程中形成的账务清算，原告投资款是否已取回，共同出资投入到2号地块还是3号地块，与本案不属同一法律关系，也如被告提起的反诉请求，均不适合与本案发起人侵权责任纠纷合并处理，当事人可以另行主张。综上，被告杨树科因侵犯其他发起人权益，应当赔偿原告的数额为501848.9元。调解不成，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第九十七条，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告杨树科于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐增良经济损失501848.9元。二、驳回原告徐增良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由原告徐增良负担6988元，被告杨树科负担6910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13890元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）。审 判 长  曹庆玉人民陪审员  耿立义人民陪审员  沈海萍二〇一七年六月二日法官 助理  刘玲玲书 记 员  宋明寒刘祖耀附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第九十七条合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。