河北省滦县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）滦民重字第18号 原告（反诉被告）：唐山金利达钢管有限公司，住所地：河北省滦县榛子镇。 法定代表人：刘炳喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾军，男，滦县日月新律师事务所律师。 被告（反诉原告）：唐山江河锅炉厂，住所地:唐山市高新技术开发区分局大庆道**。 法定代表人：姜军，该厂投资人。 委托诉讼代理人：刘成岐，男，滦县司法局城区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘亚群，女，河北瀚海律师事务所律师。 原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司与被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日做出（2014）滦民初字第2744号民事判决书。被告唐山江河锅炉厂不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉。唐山市中级人民法院于2015年2月3日做出（2015）唐民三终字第689号民事裁定书，裁定撤销（2014）滦民初字第2744号民事判决书，发回重审。本院于2015年4月14日重审立案后，依法组成合议庭，于2015年7月6日适用普通程序公开开庭进行了审理。因本案原合议组成人员变更，本院另行组成合议庭，于2017年5月4月适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司特别委托代理人曾军、被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂特别委托代理人刘成岐、刘亚群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司向本院提出本诉诉讼请求：判令被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂返还工程预付款750000元，并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年9月18日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂通过平等协商签订《建设工程安装合同》，原告（反诉被告）将炼钢厂主厂房土建及钢构专业制作安装承包给被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂施工，合同明确约定了工程进程及造价等事宜。在合同生效后，2011年9月21日原告（反诉被告）按约定向被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂支付预付款750000元。此后在被告（反诉原告）刚开始施工过程中，滦县榛子镇国土资源所认为原告（反诉被告）施工的建筑为违章建筑，国家政策不允许再建，要求原告（反诉被告）立即停止施工行为，并接受处罚。因此原告（反诉被告）与唐山江河锅炉厂签订的《建筑工程安装合同》已无法继续履行，因此原告（反诉被告）于2011年12月2日传真给被告（反诉原告）公司要求终止合同，而该合同无法继续履行的原因系因国家政策，并不是原告（反诉被告）主观无正当理由终止合同，原告（反诉被告）无需承担合同不能履行的违约责任，被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂应返还原告（反诉被告）的工程预付款750000元。经原告（反诉被告）与被告（反诉原告）多次协商，被告（反诉原告）拒绝返还原告（反诉被告）的工程预付款，请法院依法判令被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂返还原告（反诉被告）上述工程款，并由其承担本案诉讼费用。 被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂对本诉辩称：答辩人与原告（反诉被告）签订的建筑安装合同是双方真实意思表示，且原告（反诉被告）认可是通过平等协商、自愿诚信签订的，对双方均有约束力，应各自履行权利义务。停工原因不是因违规建筑，而是因原告（反诉被告）拒不履行承包合同约定的给付工程款（1500万元）10%作为答辩人工程备料款。答辩人不仅将施工人员、工程机械设备全部进场，而且土方开槽工程也进入尾声。答辩人多次要求原告（反诉被告）按承包合同支付工程款150万元，原告（反诉被告）称工程款仍未批下来，让先干着，待工程款下来马上给付，答辩人不同意，无奈被迫停工。停工的原因不是因国家政策，而是因原告（反诉被告）拒不履行承包合同造成的停工，至于停工后滦县榛子镇国土资源所如何确认建筑是否违规与本案无关。原告（反诉被告）诉求返还工程预付款750000元于法无据。答辩人收到750000元进场费及施工准备费，答辩人已开工建设，并进场做了施工准备，按合同约定收取的上述费用合情、合理，并不违反法律强制性规定和合同约定，合同没有预付款之说。请法院依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。 被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂向本院提出反诉诉讼请求：判令原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）机具、人员进场开工工程款150万元及滞纳金，并承担反诉诉讼费。事实和理由：被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的建筑安装合同是约定将炼钢厂厂房土建及钢构安装制作工程承包给被告（反诉原告）。合同第9条约定工程付款方式规定：该工程暂以1500万元为拨款依据；合同签订后拨付工程款5%，为进场费及施工准备费，施工人员机具进场开工时再付工程款10%。合同生效后，2011年9月21日，被反诉人按约定给付工程款75万元，反诉人施工人员机具于当日进场，同年9月24日，挖掘机进场，9月25日举行开工典礼，并施工到12月初。同年12月初，因工程款未到位，被反诉人要求反诉人撤人撤场，共计费用152万元。反诉人依合同约定进场开工，被反诉人应当给付工程款150万元。被反诉人发生违约，拒绝给付，故提起反诉。 原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司对反诉辩称：反诉人称工程未进行施工原因是因被反诉人工程款未到位造成的说法是错误的，实际是9月29日开工当天即被滦县国土局视为违法建筑责令停止施工，并出具有责令停止违法行为通知书及行政处分通知书。反诉人反诉中说的开工直到12月初没有事实依据。反诉主张的滞纳金没有任何事实和法律依据。国土局责令停工，反诉人也没有施工，即使是施工也是违法的，应驳回反诉人的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告（反诉被告）提交的《建筑安装工程合同》、收款收据、银行回执单、榛子镇国土资源所的证明的真实性均予以确认。 原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间的传真件的真实性均予以确认。 原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的各自的证人证言之间相互矛盾，最主要的矛盾是关于被告（反诉原告）是否进行了施工和施工工程量以及合同履行中支出费用的问题。本院认为，对施工工程量可按司法鉴定结论进行确认，但司法鉴定机构未能对本案的工程量鉴定做出结论。因此，本案被告（反诉原告）在合同履行中工程损失无法确定。考虑被告（反诉原告）在合同履行中工程损失可另行起诉，故在本案中对是否进行了施工和施工工程量以及合同履行中支出费用的相关证据均不予以确认，可在另案中处理。 关于证人马某的劳动保障监察调查询问通知书及答复书，因与本诉无关联性，在本案中不作为证据使用。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年9月18日原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司（甲方）与被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂（乙方）通过平等协商签订《建设工程安装合同》，原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司将炼钢厂主厂房土建及钢构专业制作安装承包给被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂施工，合同明确约定了工程进程及造价等事宜。该合同约定： 1.承包方式：土建工程钢材和辅材乙方自行采购，甲方有权制定采购厂家，包工包料，钢构制作安装的钢材甲方供应，辅材乙方自行采购； 2.物资供应：厂房钢构制作按甲方供钢材，乙方报材料计划，甲方审批并采购，钢构制作材料损耗为3%（板材损耗为5%或实际发生），甲方供材料到乙方制造厂，现场制作按钢构甲方供应材料到工地，钢村合理损耗的边角废料归乙方； 3.该工程土建和钢结构工程暂以1500万元作为拨款依据，合同签订后拨付工程款5%，作为进场费及施工准备费。进场后开工再付工程款10%，作为工程备料款。施工进度到第4个月，工程预付款按月付款中分期扣除，工程进度款按每月实际工作量的80%支付，工程竣工付至95%，留5%作为质保金。 5.工期要求：厂房主体2012年2月30日完工，达到转炉设备安装条件；外围土建2012年2月15日完工，总工期2011年10月1日开工，至2012年4月30日竣工，绝对工期7个月。 在合同生效后，2011年9月21日原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司按约定向被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂支付预付款750000元。2011年9月29日，工程开始施工。但此后，因双方约定的工程施工内容被滦县榛子镇国土资源所认定为违章建筑，国家政策不允许再建，该所要求原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司立即停止施工行为，并接受处罚。因此，双方约定的工程施工内容均停止施工。2011年12月2日，原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司发传真给被告（反诉原告）公司要求终止合同，被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂收到该传真并回函，同意终止合同，并列明建筑工程发生费用汇总，双方对费用汇总有分歧未达成一致。因此，被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂至今仍未返还原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司预付款750000元。 2015年7月6日，被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂申请对施工进场费、施工准备费、机械进场费、工程备料费及施工工程费进行司法鉴定。2017年3月21日，唐山建友工程咨询有限公司做出《有关于退回鉴定委托的函》，认为鉴定事项无法继续进行。因此，唐山建友工程咨询有限公司退回了鉴定委托。 本院认为，原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司与被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂签订的《建设工程安装合同》是双方真实意思表示。但在合同约定的工程内容被确认为违章建筑后，双方已同意终止合同，双方应当按法律规定确定各自对合同履行过程中发生的损失承担责任。双方签订的合同终止，双方应当对合同工程量进行核算，应当对合同履行过程中各自损失进行核算。 被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂反诉主张工程款150万元，但反诉主张缺少工程量依据，其司法鉴定申请已被退回，无法确定工程款数额，故证据不足，不应予以支持。被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂主张的工程款或其他因履行合同发生的损失，可在证据充足后，另行起诉。 在合同生效后，原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司向被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂支付750000元。该款项，依据合同约定“施工进度到第4个月，工程预付款按月付款中分期扣除”，应为预付款。因被告（反诉原告）的反诉主张不成立，其无权扣留原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司的750000元预付款，应向原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司进行返还。 故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂返还原告（反诉被告）唐山金利达钢管有限公司工程预付款750000元。此款于本判决生效后五日内给付； 二、驳回被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11300元、反诉案件受理费18300元，合计29600元，由被告（反诉原告）唐山江河锅炉厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张海涛 审 判 员  王小芬 人民陪审员  王淑萍 二〇一七年六月十六日 书 记 员  付梦捷