江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3059号上诉人（原审原告）：邰聪，男，2000年8月23日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：黄玉荣（系邰聪母亲），1977年1月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：邵珊珊，江苏东银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京顺天彩色印刷有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道汤铜公路茶岗段东侧。法定代表人：方祖永，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔建勋，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。上诉人邰聪、上诉人南京顺天彩色印刷有限公司（以下简称顺天公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邰聪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判顺天公司支付邰聪护理费54750元（365天×150元/天）、一次性赔偿金106100元×3；2.顺天公司承担邰聪后续手术治疗费用。二审庭审中，邰聪撤回了第二项上诉请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院对“一次性赔偿金”采用2015年度城镇非私营单位从业人员平均工资计算，属适用法律错误，应适用2018年度城镇非私营单位从业人员年平均工资计算。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。邰聪最终的“劳动能力鉴定结论”是由南京市劳动能力鉴定委员会于2019年10月29日作出，因此，一次性赔偿金应采用2018年度城镇非私营单位从业人员平均工资计算，即106100元，故一次性赔偿金应为106100元×3。（二）一审法院仅支持了上诉人“三次”住院期间的护理费，但事实上，邰聪左手伤势严重，生活无法自理，共计住院三次。三次出院后，医院都建议休息三个月，故一审法院对护理期限酌定有误。第一次出院后，医院医嘱建议休息一个月，保持伤口清洁干燥，2-3天/次到门诊换药并且建议理疗，在医师的指导下逐步行患手关节功能锻炼，但由于邰聪家庭困难承担不了高昂的康复锻炼费，故该月是其母亲黄玉荣进行护理，且出院时伤口都是包扎的，要经常去医院换药，伤情根本未康复，需要护理。第二、三次出院后，医院根据邰聪的病情各出具了病休一个月的疾病诊断证明书，且第三次出院后医院要求保持伤口清洁，3-4天/次到门诊换药，14天后拆除缝线，说明邰聪当时左手没有完全康复，伤口还是包扎状态，需要其母亲进行护理；邰聪受伤时不满16周岁，还未成年，生活自理能力与成年人相比较差，因此，虽劳动能力鉴定结论通知书并未载明“有护理依赖”，但实际上根据医院病历、出院记录、疾病诊断证明书等材料，邰聪入院期间及三次出院后的三个月，都需要其母亲黄玉荣护理。综上，一审法院事实认定及法律适用均存在错误，请求依法改判。顺天公司辩称：1.其认可一审判决的护理费，邰聪主张的事实没有依据。2.一审法院就一次性赔偿金适用2015年标准是正确的，但顺天公司是私营企业，而非是非私营企业，所以一审法院适用非私营企业的标准是错误的。顺天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，按照2015年私营企业的标准支付一次性赔偿金（43689元×3）和生活费（43689元×12个月）；2.本案上诉费由邰聪承担。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。南京市劳动能力鉴定委员会于2016年11月17日作出第一次鉴定结论时建议邰聪康复半年鉴定，因此再鉴定的时间应该是在2017年5月17日便可提出，但邰聪却故意拖到2017年11月，直至2017年11月29日方有第二次鉴定结论，比建议康复的时间多出了6个月加12天。另外，该条规定的只是支付治疗期间的生活费，治疗结束后即便没有及时申请鉴定，顺天公司依法不应该继续支付所谓的生活费。而根据邰聪提供的病历资料，邰聪住院治疗的时间合计只有71天，且自2017年7月19日之后便再无治疗，结合《工伤保险条例》第三十三条停工留薪期一般不得超过12个月的规定，顺天公司依法只应支付12个月之内的生活费或者只支付治疗期间的生活费，对于邰聪故意拖延、推迟鉴定期间不应支付。伤情严重或者情况特殊经社区鉴定委员会确认可以延长，而本案中邰聪经过三次鉴定，鉴定委员会都没有确认其停工留薪期延长的事实，而一审判决顺天公司支付20个月加9天的生活费，没有事实及法律依据。（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定顺天公司为非私营单位错误，顺天公司是由2个自然人投资设立的有限责任公司，依法应属城镇私营企业，一审认定顺天公司为非私营企业，且按非私营企业的就业人员的平均工资标准赔偿属认定事实错误，应按城镇私营企业标准进行赔偿。2.一审判决将统筹地区认定是南京市错误。本案的发生地在江苏省南京市江宁区，而江宁区及江苏省的就业人员的平均工资均明显低于南京市，如果不适用江宁区的标准，则应适用江苏省的标准，江苏省2015年私营单位就业人员的（职工）平均工资为43689元，2016年为47156元，2017年为49345元。因此一次性赔偿金及治疗期间的生活费均应依据江苏省私营单位就业人员的平均工资确定，一审判决适用南京市非私营单位就业人员平均工资错误。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。邰聪辩称：1.关于生活费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于顺天公司主张的一般停工留薪期不得超过12个月的观点，这是一般的工伤保险规定，但本案适用的是非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，而该办法中第四条明确规定了受伤的童工生活费是按照职工月平均工资标准进行计算的，因此邰聪认可一审法院认定的生活费。并且邰聪第一次鉴定是2017年10月29日，之后也进行了治疗，最后一次治疗是2018年4月26日，所以一审法院对于生活费的时间认定没有问题。2.关于顺天公司所说的一次性赔偿金应适用私营单位就业人员的平均工资确定，该主张没有事实及法律依据，一审法院适用城镇非私营单位从业人员年平均工资计算有事实及法律依据，但是应该适用2018年的标准，而非2015年的标准。邰聪向一审法院起诉请求：要求顺天公司支付医疗费24427元、护理费54750元、住院伙食补助费2130元、营养费10950元、交通费5000元、鉴定费600元、生活费323958元、一次性赔偿金333213元、保全费2770元。一审法院查明的事实：2016年3月22日15时许，邰聪在南京市江宁区东侧的工厂车间操作机械过程中，左手指不慎被机器压伤，被送至解放军四五四医院救治。经医疗机构诊断为左手开放性损伤：1.中环指大部离断伤；2.小指中节骨折伴血管神经损伤；3.第3、4指总动脉断裂伴神经损伤；4.左手皮肤撕脱伴挫伤；5.左食指中节指骨远端骨折并缺损。2016年9月18日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具江宁人社政字[2016]167号职工工伤判定书，认定邰聪受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定“因工负伤”的情形。2016年11月17日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2016]JN1288号劳动能力鉴定结论通知书，建议康复半年。2017年11月29日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2017]JN1538号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残十级。2018年3月9日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具宁人社工撤字[2018]第1号关于撤销《职工工伤判定书》的决定，其中载明：我局于2016年9月18日作出了邰聪职工工伤判定书（江宁人社政字[2016]167号），邰聪在申请劳动能力鉴定中发现了医院在诊断证明上漏写了“左食指中节指骨远端骨折并缺损”，故撤销江宁人社政字[2016]167号职工工伤判定书，重新作出职工工伤判定书。2018年3月30日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字[2018]JN0246号职工工伤判定书，认定邰聪受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定“因工负伤”的情形。2018年1月9日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2017]FH0178号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残九级。后双方申请再次鉴定。2018年3月30日，江苏省劳动能力鉴定委员会出具江苏劳鉴工再[2018]184号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残九级。2019年2月11日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2018]JN-1874号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残八级。2019年10月29日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2019]FH-0140号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残八级；同时载明本复核鉴定结论为最终结论。一审另查明，顺天公司对南京市江宁区人力资源和社会保障局于2018年3月30日作出宁人社工认字[2018]JN0246号职工工伤判定书判定邰聪的受伤属于“因工负伤”的结论不服，向南京市人力资源和社会保障局申请行政复议。2018年7月30日，南京市人力资源和社会保障局作出[2018]宁人社行复第22号行政复议决定书，决定维持涉案工伤判定书。2018年8月17日，顺天公司向南京铁路运输法院提起诉讼，请求法院撤销上述工伤判定书及复议决定书。后南京铁路运输法院作出（2018）苏8602行初1441号行政判决书，驳回顺天公司的全部诉请。后顺天公司向本院提起上诉，本院作出（2019）苏01行终101号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2018年4月，邰聪向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张工伤赔偿，该委于2018年6月21日作出宁宁劳人仲案字（2018）第1675号仲裁决定书，终结该案审理。邰聪在法定期限内诉至一审法院。一审审理中，对于工伤等级，邰聪主张按照八级处理，顺天公司辩称2018年3月30日江苏省劳动能力鉴定委员会出具的江苏劳鉴工再[2018]184号劳动能力鉴定结论通知书明确载明伤残九级，虽然2019年2月11日南京市劳动能力鉴定委员会出具了宁劳鉴通字[2018]JN-1874号劳动能力鉴定结论通知书载明八级伤残，但系邰聪单方委托，顺天公司在规定期限内向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，因邰聪未配合故无法鉴定，故应按照九级伤残处理。邰聪后提交的2019年10月29日南京市劳动能力鉴定委员会出具的宁劳鉴通字[2019]FH-0140号劳动能力鉴定结论通知书载明伤残八级，同时载明该复核鉴定结论为最终结论。邰聪诉称，因顺天公司系非法用工，按照江苏省《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》第四条规定，劳动能力鉴定结论由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会参照国家工伤劳动能力鉴定标准作出。市级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论，现南京市劳动能力鉴定委员会已出具复核鉴定结论，故应按照八级处理。对于医疗费，邰聪提供的医疗费票据汇总为24427元，并提交伤后住院治疗、手术、复查等病历材料。对于一次性赔偿金，邰聪主张按照南京市2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资的111071元标准，因工伤八级计算3倍，即333213元（111071元/年×3），顺天公司认可按照九级伤残的标准计算，因初次定伤残十级时间为2017年11月，故顺天公司认可按照2016年度私营单位人员年平均工资72684元的标准计算2倍，即145368元。对于住院伙食补助费，邰聪主张2130元（住院71天×30元/天），顺天公司认可1420元（住院71天×20元/天）。对于营养费，邰聪主张10950元（365天×30元/天），顺天公司辩称该项目并非工伤赔偿项目故不予认可。对于护理费，邰聪主张54750元（365天×150元/天），邰聪根据三次住院时间酌定护理期为365天，期间由其母亲负责护理，邰聪提交其母亲单位2018年5月7日出具的工作收入证明，证明月平均收入约为4300元，以此计算150元/天的标准；顺天公司辩称邰聪系左手手指受伤，未丧失生活自理能力，即使存在护理其只认可住院期间71天，邰聪母亲未提供社保缴费记录、纳税凭证及工资流水等证据证实，故应按照70元/天的标准计算，即4970元。对于交通费，邰聪酌定5000元，顺天公司认可500元，后双方一致确认由法院按照邰聪实际就诊次数及就诊时间确认该笔费用。对于鉴定费，邰聪主张600元，其中2016年11月17日、2017年11月29日、2018年1月9日的鉴定各缴纳200元，顺天公司对真实性不持异议，辩称仅认可200元，其他鉴定费用均系邰聪自行产生。对于生活费，邰聪主张2016年3月22日至2017年3月21日为111071元，2017年3月22日至2018年3月21日为111071元，2018年3月22日至2019年2月11日为101816元（111071元/年÷12个月×11个月），合计323958元；顺天公司辩称认可12个月的生活费，即自2017年11月29日第一次鉴定向前推一年的期限，因邰聪在该时间申请鉴定，应视为治疗终结，按照2016年度私营单位人员年平均工资72684元的标准计算。一审法院认为，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。本案中，邰聪工作受伤时未满十六周岁，对于邰聪受伤产生的损失，应由顺天公司承担赔偿责任。对于邰聪的医疗费，根据邰聪提交的医疗费票据、住院、手术、复查等病历材料，一审法院确认24427元。对于住院伙食补助费，邰聪主张2130元（住院71天×30元/天），顺天公司认可1420元（住院71天×20元/天），一审法院确认1420元。对于营养费，邰聪主张10950元（365天×30元/天），顺天公司辩称该项目并非工伤赔偿项目故不予认可，因邰聪主张该项工伤赔偿项目无法律依据，故不予认可。对于交通费，邰聪酌定5000元，顺天公司认可500元，且双方一致确认按照邰聪实际就诊次数及就诊时间计算，根据邰聪提供的病历材料，一审法院确认交通费1000元。对于护理费，邰聪酌定护理期限365天，按照其母亲月工资4300元的标准主张54750元（365天×150元/天），顺天公司辩称邰聪不需要护理，一审法院根据邰聪实际伤情、住院次数及天数，因邰聪未对病情护理提供医嘱等其他证据，确认护理费7100元（71天×100元/天）。对于鉴定费600元，邰聪2016年11月17日因身体原因无法鉴定，故该次鉴定费200元由邰聪自行承担，剩余两次鉴定产生的鉴定费400元由顺天公司承担。对于一次性赔偿金，邰聪主张按照南京市2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资的111071元标准计算3倍为333213元，顺天公司认可九级伤残的标准，按照2016年度私营单位人员年平均工资72684元的标准计算2倍为145368元。因邰聪受伤日期为2016年3月22日，故一审法院采用南京市2015年度城镇非私营单位从业人员平均工资78946元的标准；对于伤残等级，因顺天公司系非法用工，南京市劳动能力鉴定委员会出具的复核鉴定结论为八级伤残，一审法院按照八级伤残的标准计算，故确认一次性赔偿金236838元（78946元/年×3倍）。对于生活费。邰聪主张自受伤之日起至2019年2月11日确定八级伤残之日，按照南京市2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资的111071元标准为323958元，顺天公司认可按照2016年度私营单位人员年平均工资72684元的标准计算1年。根据相关规定，童工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。邰聪于2016年3月22日受伤，于2017年11月29初次认定伤残等级，故应计算该期间的生活费，结合南京市2015年度、2016年度城镇非私营单位从业人员平均工资78946元、87559元的标准，一审法院确认生活费包括2016年3月22日至2016年12月31日期间的61402.44元[78946元/年÷12个月÷30天×10天（2016年3月的10天）＋78946元/年÷12个月×9个月（2016年4月至12月）]，以及2017年1月1日至2017年11月29日期间的80019.19元[87559元/年÷12个月×10个月（2017年1月至10月）＋87559元/年÷12个月÷30天×29天（2017年11月的29天）]，合计141421.63元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十五条，《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条，《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、顺天公司支付邰聪医疗费24427元、护理费7100元、住院伙食补助费1420元、交通费1000元、生活费141421.63元、一次性赔偿金236838元，合计412206.63元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回邰聪其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半应收5元，免予收取，财产保全费2770元、鉴定费600元，合计3370元，由邰聪承担200元，由顺天公司承担3170元。二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.顺天公司应当支付的一次性赔偿金的标准；2.顺天公司应当支付的护理费；3.顺天公司应当支付的生活费。关于第一项争议焦点。顺天公司主张一次性赔偿金标准应当按照江苏省2015年私营单位就业人员的（职工）平均工资计算。邰聪主张应按照南京市2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算。本院认为，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，非法用工单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。八级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的3倍；赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。故一审法院按照邰聪遭受事故伤害时统筹地区上年度职工年平均工资即2015年南京市职工年平均工资78946元标准计算并无不当，邰聪、顺天公司上诉主张的赔偿基数，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二项争议焦点。邰聪上诉称一审法院仅支持了其“三次”住院期间的护理费，但实际邰聪三次出院后，医院建议休息三个月，故一审法院对护理期限酌定有误。顺天公司认可一审判决中关于护理费的认定。本院认为，医院建议休息的期限并不能当然等同于需要护理的期限。一审法院根据邰聪实际伤情、住院次数及天数，以及医嘱等相关证据，酌定护理费7100元（71天×100元/天），并无不当。邰聪的上诉理由并无充分依据，本院不予采纳。关于第三项争议焦点。顺天公司主张邰聪住院治疗的时间合计只有71天，故顺天公司依法只应支付12个月之内的生活费或者只支付治疗期间的生活费，且计算标准亦应当按照江苏省2015年私营单位就业人员的（职工）平均工资计算。邰聪辩称其最后一次治疗是2018年4月26日，受伤童工不受一般停工留薪期不得超过12个月的限制，一审法院认定正确。本院认为，关于计算标准的问题，前文已述。关于生活费支付周期，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。本案中，邰聪的劳动能力鉴定结论于2017年11月29日作出，顺天公司主张邰聪的生活费应支付至2017年3月22日的主张，依据不足，本院不予采纳。一审法院将邰聪的生活费计算至2017年11月29日，并据此计算出生活费的数额，具有事实和法律依据，应予维持。综上，邰聪、顺天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月三日法官助理  张珂瑶书 记 员  汪海燕