湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民初1号原告：汤光秀，男，1958年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：胡爱红，湖北首义律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：刘伟，男，1963年9月30日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被告：孝感市华运建筑工程有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区。法定代表人：刘伟，该公司经理。被告：孝感市安瑞房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省孝感市。法定代表人：吴梓豪，该公司经理。委托诉讼代理人：余立成，湖北山川律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：孝感市孝南区新华街道文昌阁社区居民委员会，住所地：湖北省孝感市孝南区。法定代表人：胡松柏，该居委会主任。委托诉讼代理人：胡世甫，孝感市孝南区司法局新华法律服务所法律工作者。代理权限：代为调查取证，查阅案卷；参与庭审活动，代为签收法律文书。原告汤光秀诉被告刘伟、被告孝感市华运建筑工程有限公司（以下简称华运公司）、被告孝感市安瑞房地产开发有限公司（以下简称安瑞公司）、第三人孝感市孝南区新华街道文昌阁社区居民委员会（以下简称文昌阁居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年6月18日作出（2005）孝民三初字第95号民事判决，汤光秀和安瑞公司均不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院审理后，于2015年12月25日作出（2015）鄂民一终字第00028号民事裁定，撤销本院（2005）孝民三初字第95号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤光秀及其委托诉讼代理人胡爱红、被告刘伟并华运公司的法定代表人、被告安瑞公司的委托诉讼代理人余立成、第三人文昌阁居委会委托诉讼代理人胡世甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤光秀向本院提出诉讼请求：1.要求刘伟、华运公司、安瑞公司向汤光秀连带支付620766.16元利润（人民币，以下同）及其2004年10月1日至人民法院生效判决指定自动履行期限届满期间同期银行贷款利息；要求刘伟、华运公司、安瑞公司向汤光秀连带交付孝感市“XXX综合楼”A栋门面362.5平方米、二楼大厅590平方米、住宅77.5平方米和B栋门面335平方米、住宅560平方米，或者连带支付上述房屋实际售价及其销售之日至人民法院生效判决指定自动履行期限届满期间同期银行贷款利息；2.要求刘伟、华运公司、安瑞公司向汤光秀连带返还投资款915197.40元，支付此款2005年1月17日至实际返还之日期间同期银行贷款利息；3.要求刘伟、华运公司、安瑞公司向汤光秀连带支付715197.40元投资差额款2002年10月6日至刘伟、华运公司、安瑞公司完全返还第2项诉求所述款项期间年利率10%的资金占用费；4.本案诉讼费用全部由刘伟、华运公司、安瑞公司承担。事实与理由：2002年3月7日，刘伟和华运公司、文昌阁居委会签署《合同书》，合作建设孝感市“XXX综合楼”。其主要内容是：文昌阁村提供建房净地，刘伟和华运公司筹集资金、立项建设。2003年11月4日，华运公司和安瑞公司与文昌阁居委会签署《国兴文昌综合楼开发建设项目补充协议》。其主要内容是：安瑞公司负责立项、开发建设；华运公司仍然负责筹集资金，同案外人孝感市第六建筑工程公司联合施工；文昌阁村土地地价为136.6万元，用综合楼A栋沿玉泉路一层11间计455平方米门面抵偿。当时，刘伟拥有安瑞公司64.46%的股权，拥有华运公司50%的股权，是这二家公司的法定代表人。华运公司拥有建筑施工资质，安瑞公司拥有房地产开发资质。“国兴文昌综合楼”于2003年8月25日取得国有土地使用权证，2003年10月28日取得建筑工程施工许可证，2004年9月16日取得建筑工程竣工验收备案证。2003年10月22日，刘伟和华运公司作为一方与汤光秀签署《合作协议书》。其主要内容是：1.双方共同投资建设“国兴文昌综合楼”，“该项目属双方共同经营，投资自愿，风险共担”；扣除土地成本、管理费之后的所得双方“五五分账”。2.汤光秀首期投资100万元，总投资不少于150万元，华运公司一方总投资不少于70万元；双方实际投资差额，按年利率10%支付资金占用费。3.在工程竣工后三个月内清算，现金余额优先支付投资款。2002年10月5日，汤光秀向被告方交付了915197.40元投资款。安瑞公司向汤光秀出具了2份收款收据。2003年3月3日，刘伟交付了20万元投资款，安瑞公司出具1份收款收据。2004年8月，因与刘伟就利润分配等事宜产生纠纷，汤光秀提起诉讼。湖北精诚有限责任会计师事务所2005年4月8日鄂精诚鉴字[2005]第4号鉴定意见《汤光秀建筑联营体经济纠纷案件鉴定书》之“三、联营体已售房屋的经营成果”载明：1.“XXX综合楼”由A、B二栋楼组成，各7层，均为砖混结构；总建筑面积12742平方米，其中A栋8304平方米，B栋4438平方米。2.截至2004年9月30日，销售房屋8892平方米，其中A栋6244平方米，B栋2648平方米；销售利润1241532.32元。3.未售房屋3850平方米，其中，A栋2060平方米：门面725平方米、住宅155平方米、二楼大厅1180平方米，B栋1790平方米：门面670平方米、住宅1120平方米。汤光秀认为，刘伟是华运公司、安瑞公司的控股股东、实际控制人。这二家公司是关联公司。刘伟、华运公司、安瑞公司在本案中“人格混同”，为一致行动人，应当对其行为承担连带民事责任。被告方与案外人文昌阁村签署房地产合作开发协议，形成合作建房法律关系。《合同书》、《国兴文昌综合楼开发建设项目补充协议》因安瑞公司拥有房地产开发资质而有效。被告方与汤光秀签署合作协议，自愿投资，利润共享，风险共担，形成合伙法律关系。《合作协议书》因此关系合乎法律规定，不违背社会公德和公共利益而受法律尊重和保护。汤光秀还认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。在“国兴文昌综合楼”开发完成后，作为合作建房法律关系、合伙法律关系的主导者，被告方应当履行《合作协议书》中清算项目、返还投资、分配利润、支付投资款差额之资金占用费等约定义务。若无其他证据证实，合作成果则以鄂精诚鉴字[2005]第4号鉴定意见内容为准。被告刘伟辩称，一、刘伟不是本案适格的被告。汤光秀同刘伟不是合同相对人，《合作协议书》是华运公司同汤光秀签署，刘伟只是华运公司法定代表人，在合同书上签字代表的是华运公司，不是代表自然人自己。二、所谓刘伟在该项目中“人格混同”是不实的。1.“人格混同”是指在公司之间财产、人员、业务混同，公司之间股东相互交叉致使公司独立人格被滥用。刘伟是自然人，在《补充协议》或《合作协议书》中的签字是刘伟依《公司法》行使职权，与自然人的刘伟无关，自然人没有公司法人人格。2.刘伟不能进行房地产开发，因为职能部门不批准，刘伟个人不能申请参加建筑工程总承包招投标，因为没有总承包资格，汤光秀如何能让刘伟个人同开发公司、建筑公司业务混同。3.汤光秀称刘伟2003年11月4日签署《补充协议》时拥有安瑞公司64.46%股权，纯属无中生有，截止到2003年8月汤光秀开始诉讼时，刘伟都不是安瑞公司股东，项目开发时（包括汤光秀同华运公司签署合同时）华运公司和安瑞公司不是关联公司。三、刘伟所谓出资20万元的收据是公司行为。《合作协议书》约定汤光秀出资不少于100万元，不足华运公司再补充资金。由于汤光秀中途抽资，考虑到汤光秀实际困难而予以同意，但造成项目资金周转困难，这20万元是刘伟代表华运公司筹措的，是公司行为，安瑞公司出具刘伟出资20万元的收据，是为了方便做账，刘伟和华运公司、安瑞公司、汤光秀均无投资协议，因此，该收据同个人无关。综上所述，本诉讼将刘伟作为起诉对象是错误的，要求驳回汤光秀针对刘伟的所有诉讼请求，汤光秀自己承担一切诉讼费用。被告华运公司辩称，一、本次变更后的诉讼请求主张返还投资款915197.40元、门面697.5平方米，二楼大厅590平方米，住宅637.5平方米、支付投资差额利息等。初步估计总共标的额约1340万元，根据《诉讼费用交纳办法》汤光秀应缴纳受理费102200元。原来已交付28480元，还需缴纳变更后的增加部分73720元受理费。1.《诉讼费用管理办法》第12条规定，当事人在诉讼中变更诉讼请求额，案件受理费按照增加后的诉讼请求额计算补交。2.法院《诉讼风险提示书》第2条指出，当事人不要随意扩大诉讼请求范围，无根据诉讼请求，除得不到人民法院支持外，当事人还要承担相应的诉讼费用。二、汤光秀所要求返还的房屋是基于《审计报告》而推算出的数据，《审计报告》是缺乏有效合法性，该诉请不应得到法院支持。汤光秀诉讼请求数据来自于2005年孝感市精诚会计师事务所依照孝南区人民法院对另一案子要求所做的《鄂精诚鉴字【2005】第4号审计报告》。由于该报告合法性、时效性、真实性都受到质疑，不能作为本案有效证据。1.《鄂精诚鉴字【2005】第4号审计报告》是孝南区人民法院对另一案子要求所做的，不是本案依法做出的。再者审计报告有效期是6个月，评估报告不超过12个月，说明该2005年的《审计报告》早已过期。2.在孝感市中级人民法院审理时，孝感市精诚会计师事务所向法院提交一个《函》，收件人是当时主审法官程石砚，证明该审计报告有问题。该《函》直接否定了2005年的《审计报告》中评估部分。3.该《审计报告》的检材（项目账目）是通过盗窃手段违法获得的，这一点公安机关有笔录作证。4.《审计报告》的检材（项目账目）是不完善、不全面，其审计的账目是2003年8月之前盗走的，只是部分账目，项目2004年9月房子才建成，有关工程款的支付、税费的缴纳核算、土地出让金的纠纷等都没有结论，不能做出客观有效的报告。5.2005年9月施工单位孝感市第六建筑工程公司就该项目工程款纠纷提起诉讼，就是工程款未结算的一个辅证，2005年4月的审计的项目截止到2003年的账目，所作的《审计报告》不能能做到客观、真实。6.《鄂精诚鉴字【2005】第4号审计报告》内容是基于华运公司和汤光秀签署的《合作协议书》无效所做，即其收益计算是以土地获得成本是华运公司和安瑞公司《补充协议》约定的136.6万元（11个门面）进入审计报告。现汤光秀主张《合作协议书》有效，则土地获得成本包括A栋一层门面、B栋沿街3个门面（合同约定共26个门面）。那么《审计报告》就是错误的，汤光秀的诉讼请求本身也直接否定了《审计报告》。7.华运公司和安瑞公司于2008年6月30日清算完毕。三、汤光秀要求返还915197.4元及投资差额利息同事实不符。1.汤光秀要求华运公司返还915197.4元，同事实不符。从汤光秀出资后的当月起，华运公司就开始向汤光秀返还资金（条据用途指明分别为还投资款、还利息、私用等），华运公司及安瑞公司已向法庭提交还款证据，确定了已返还总金额为631700.4元。依照《合作协议书》规定，汤光秀并没有达到合同中约定的数额100万元，也应承担违约责任。2.汤光秀用B栋门面偿还欠其原诉讼律师的律师费120284元是通过B栋门面抵偿的应属无效。3.第三项诉讼请求是以第2项诉讼请求为依据的，第2项诉讼请求是不实的，因此第三项诉请不应获得法庭支持。4.至于汤光秀从诉讼起就开始出租项目房屋获得13年租金收入，等本案结束后，再另行主张。四、“人格混同”这一法律概念在本案中被汤光秀滥用。“人格混同”是指在公司之间财产、人员、业务混同，公司之间股东相互交叉致使公司独立人格被滥用。1.关于华运公司和安瑞公司“人格混同”。2002年11月14日华运公司同汤光秀签署《合作协议书》时，刘伟不是安瑞公司的股东及法定代表人，此时华运公司、安瑞公司并不互为关联。且安瑞公司是2003年才进入该项目，因此在签署《合作协议书》汤光秀是清楚的。值得注意的是直至项目结束，刘伟都不是安瑞公司股东。2004年11月16日，孝南法院审理此案的《庭审笔录》第九页：汤光秀在质证时强调“1.陈雯、唐福先（注：汤光秀依《合作协议书》派到项目的管理人员）是第一被告华运公司的工作人员；2.投入的转账部分，转账到华运公司账上”，这就表明，在人员、资金上，汤光秀同安瑞公司并不混同。安瑞公司同华运公司双方是合作经营，不是“人格混同”。2.关于华运公司和刘伟“人格混同”。刘伟只是华运公司的法定代表人，所签合同代表公司，是公司行为，不代表其个人。自然人没有公司人格，公司以其资产对债权人承担有限责任。关于这一点同意本案第一被告刘伟的答辩。五、既然汤光秀主张合同有效，法庭应首先对其有效性进行审查，然后再对其内容进行审理。1.首先该协议无效；该协议并非汤光秀所称“《合作协议书》合乎法律规定”，在汤光秀上诉省高院时说得很清楚，“上诉人汤光秀与被上诉人华运公司签订的合同因双方不具备房地产开发资质而导致合同无效”。最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释2005】5号第15条也是这样规定的。2.土地成本的确定。《合作协议书》第一条“土地抵A栋一层门面（含夹层）及B栋沿街三个门面，乙方承认这一结果，计入开发成本，具体工作由甲方操作”。3.《合作协议书》第三条管理费“挂靠开发公司管理费1.5%，挂靠建筑公司1.5%”该内容违返法律规定是无效的。（1）本项目施工单位是孝感市第六建筑工程公司。在案外人孝感市第六建筑工程公司通过招投标程序获得该项目工程总承包资格，并同文昌阁居委会签署《建筑工程施工承包合同》；孝感市第六建筑工程公司起诉安瑞公司工程款纠纷一案时，孝感市中院及湖北省高级人民法院在裁定书中已确认孝感市第六建筑工程公司是本项目工程承包公司即实际施工单位。华运公司没有参加该项目投标，没有证据证明华运公司和孝感市第六建筑工程公司联合施工。（2）《补充协议》约定开发单位安瑞公司，华运公司只是投资方。4.关于合同违约。双方《合作协议书》违约责任部分强调“甲乙双方应遵守本合同，若违约，造成对方损失，由违约方承担”。从项目没有结束的2004年8月起，汤光秀中途毁约退出项目管理而起诉华运公司，无论合同是否有效，华运公司都有权要求汤光秀因违约承担华运公司历次诉讼的所有费用（法院受理费、律师费等）以及查封项目财产所造成的直接经济损失等。综上，汤光秀所有诉请与事实和法律规定不符，请求法院驳回汤光秀所有诉讼请求。本诉讼不是单纯的汤光秀起诉华运公司，同时也包括华运公司起诉汤光秀，华运公司、汤光秀互为原被告，请求法院将确认《和解协议书》无效的诉请在本案中并案处理。被告安瑞公司辩称，一、安瑞公司和汤光秀之间不具有联营合资、合作开发房地产的合同关系及事实。1.2002年11月4日，为开发“国兴文昌综合楼”建设项目，安瑞公司和华运公司及文昌阁居委会签订《国兴文昌综合楼开发建设项目补充协议书》，约定了三方各自的权利和义务。根据合同相对性原则，“国兴文昌综合楼”建设项目的联营主体由签订三方合同的当事人组成。2002年12月20日安瑞公司同华运公司签订《合作协议书》，对双方之间具体的投资分红方法、财务管理等权利义务进行了具体的约定。2003年2月，项目取得《建筑施工许可证》并开工建设，直到2004年9月30日竣工。2008年6月30日，安瑞公司同华运公司按《补充协议》约定完成对文昌阁居委会约定的义务后，双方之间进行了项目最终清算。整个合同的签约履约过程中，汤光秀始终没有作为项目的签约履约主体一方出现。因而汤光秀与安瑞公司之间没有合资、合作开发房地产的合同关系。2.孝感市中院（2005）孝民三初字第77号判决书在审理孝南区新华街道办事处与汤光秀、华运公司及安瑞公司（原陆建房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中，尽管在判决书第11页第2段第10行中认定“本案争议之房地产建设工程的发包方为陆建房地产公司、华运公司、汤光秀组成的联营体”，但省高院（2006）鄂民一终字第62号民事裁定书第2页对“发包方为陆建房地产公司、华运公司、汤光秀组成的联营体”作出“事实不清、证据不足”的最终认定。3.2002年10月22日，该项目已经在运作过程中，但安瑞公司尚未作为三方联营的一方主体出现，更未进入该项目的具体运作，也没有收到汤光秀的915197.40元，汤光秀作为华运公司的合作方，将915197.40元资金分两部分给付，一部分以华运公司名义直接支付工程项目材料款655197.4元，另一部分26万元交给华运公司后，华运公司以转账方式作为华运公司和汤光秀组成的联营体进入项目。安瑞公司之所以出具收到汤光秀投资款915197.40元的两张收据，目的是为了说明该915197.40元的来源，在安瑞公司作为三方联营体的一方出现后，应华运公司的要求补开的收据。但安瑞公司补开收据的行为，不能说明认可汤光秀作为联营体单独的一方。汤光秀能否作为单独联营体一方出现，必须得到联营体其他方的同意和认可。4.2002年10月22日从汤光秀与华运公司签订的《合作协议书》内容来看，汤光秀只是与华运公司合作，并作为华运公司的合作方进入联营体。二、安瑞公司与华运公司及文昌阁居委会已就该项目清算完毕。汤光秀要求安瑞公司支付利润及分割房产返还投资款及资金占用费，无事实依据。1.该项目完工后，文昌阁居委会作为联营体一方，已按《补充协议》约定，取得了应得的房产，联营体三方均无异议。2.2008年6月30日安瑞公司与华运公司就该项目进行了最终清算，汤光秀作为华运公司合作一方，已分12笔实际抽回投资款631700.4元，因该项目至今尚有部分费用未缴纳，应得利润为亏账，安瑞公司与华运公司均认可。即使该项目有利润需要分配，也是安瑞公司和华运公司之间的事，与汤光秀无关。汤光秀请求分配利润或投资款资金占用费，按汤光秀与华运公司签订的《合作协议》，汤光秀只能向华运公司主张，与安瑞公司无关。3.2005年4月8日的鄂精城鉴字【2005】第4号鉴定意见书，来源于孝南区法院另一案件，该鉴定结论依据不合法，结论不真实。且该案已撤诉，没有生效的法律文书予以认定，该鉴定结论不能作为本案证据。本案原一审对该鉴定未作认定，合理合法。汤光秀请求分配利润的诉请无理无据。4.因安瑞公司未与汤光秀签订过任何合资合作房地产开发合同，汤光秀诉安瑞公司给付资金占用费，缺乏事实及法律依据。三、安瑞公司与华运公司及文昌阁居委会签订《补充协议》时，刘伟不是安瑞公司股东，更不是安瑞公司实际控制人，汤光秀认为安瑞公司及华运公司、刘伟具有关联关系，属“人格混同”，无事实依据。四、本案案由为合资、合作房地产开发合同纠纷，合同的签订主体尚有文昌阁居委会。汤光秀在本次发回重审的诉状中，未列入文昌阁居委会，也未依法申请追加其作为本案第三人参与诉讼，显然漏列了诉讼当事人。五、本案发生至今已长达13年之久，期间，为平息事态，解决矛盾，安瑞公司和华运公司及汤光秀之间于2006年6月23日签订《和解协议》，在和解协议按约定履约的情况下，因汤光秀反悔，才造成本案诉讼，为此，安瑞公司于2008年5月向孝南区人民法院提起诉讼，请求汤光秀返还依《和解协议》取得的房产，但本案原审法官将安瑞公司的诉讼提案并合案后，未在本案合并审理，造成安瑞公司起诉汤光秀返还财产一案的诉讼，久拖未决。综上所述，汤光秀起诉无事实及法律依据，依法应予驳回其对安瑞公司的诉请。同时，安瑞公司请求将原审提审的安瑞公司诉汤光秀返还财产一案在本案中一并审理。第三人文昌阁居委会陈述意见称，１．从诉讼请求看，汤光秀并未向文昌阁居委会主张权利。２．从事实与理由看，文昌阁居委会与刘伟，华运公司并非是合作开发房地产法律关系，实际上是土地转让的法律关系，文昌阁居委会并未参与涉案项目的任何合作。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据。本院认定如下：1.对汤光秀提交的证据：证据三华运公司企业信息第6页、华运公司《企业变更信息》第7页、安瑞公司《企业信息》第9页和安瑞公司《企业变更信息》第8、10、11页，刘伟、华运公司、安瑞公司对其真实性无异议，但对证明刘伟于2002年11月至2003年12月期间担任安瑞公司法定代表人有异议，认为从安瑞公司《企业变更信息》可以看出，刘伟到2006年11月27日才是安瑞公司的股东，且认为该证据不能证明刘伟与安瑞公司、华运公司属于人格混同。证据六三份收款收据，刘伟、华运公司、安瑞公司对其真实性无异议，但认为汤光秀没有向安瑞公司缴纳投资款，尽管安瑞公司在2002年10月5日出具给汤光秀收款收据，但安瑞公司没有进入项目，只是应华运公司请求补开收据。证据七《汤光秀建筑联营体经济纠纷案件鉴定书》，刘伟、华运公司、安瑞公司对其真实性无异议，但是对于鉴定内容真实性和合法性有异议，对证明目的不予认可。本院对汤光秀提交的证据三、证据六和证据七的真实性予以确认。2.对华运公司提交的证据：证据一2005年10月31日湖北精诚有限责任会计师事务所出具的《函》，汤光秀对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份函只是重申了鉴定机构的免责条款和法律限制并没有说鉴定书有问题，此外有瑕疵并不影响鉴定书效力。证据二2002年3月7日《合同书》、证据三2002年10月22日《合作协议书》、证据四2002年11月4日《补充协议书》、证据五2002年12月20日《合作协议书》，汤光秀对该四份证据的真实性均无异议，对证明对象关联性有异议，具体意见在汤光秀举证意见中阐述。本院对证据一、二、三、四、五的真实性予以确认。证据六2004年11月16日法庭审理笔录，汤光秀对其真实性有异议，认为庭审笔录上没有诉讼当事人签名，对其合法性也有异议，没有加盖出具庭审笔录单位的印章或者档案章，对关联系也有异议。本院采信汤光秀的质证意见，因该份庭审笔录无到庭当事人的签字，无法确认其真实性，对证据六不予采信。证据七《清算文件》，汤光秀对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为这是安瑞公司和华运公司之间清算，不是汤光秀与三被告之间的结算，因此与本案无关联性，华运公司与安瑞公司，刘伟利益关联，所以他们间的结算，不具有真实性，有串通可能。本院采信汤光秀的质证意见，该证据与本案无关，本院不予采信。对证据八（2005）孝民三初字第77号《民事判决书》及（2006）鄂民一终字第62号《民事裁定书》，汤光秀对其表面真实性无异议，对内容真实性有异议，正是该判决书酿成今天诉讼。证据八均是人民法院作出的裁判文书，本院对其真实性予以确认。证据九《汤光秀（华运）投入、抽走资金——明细分类账》，汤光秀对其真实性、合法性、关联性有异议，认为来源不明。本院采信汤光秀的质证意见，因该证据为打印件，无任何自然人及法人的签字、签章确认，来源不明，对该证据不予采信。证据十一2006年6月23日《调解协议书》，汤光秀对其真实性无异议，但认为不完整不能证明此前刘伟不是安瑞公司的控股股东。本院对该证据的真实性予以确认。证据十二《中标通知书》、证据十三《民事诉状》、《应诉通知书》，汤光秀对该两份证据均有异议，认为与本案无关。证据十二因与本案无关，本院不予采信。证据十三因华运公司未能提交安瑞公司诉汤光秀合同纠纷一案与本案合并审理的证据，本院对该证据不予采信。经审理查明，2002年3月7日，文昌阁居委会（当时名为孝感市新华街文昌阁村）与华运公司签订了一份《合同书》，其主要内容为：文昌阁村（甲方）愿将村属玉泉南路与万福街交汇处空地同华运公司（乙方）合作开发建设。甲方提供合法的建设用地，如需办理征地等相关手续，费用由乙方代为支付，甲方提供土地含土地上一切附属物，不得另行计价，乙方提供项目建设资金，同时负责该项目的报建、开发、建设，并出具相关资质证书及营业执照，自主开发或挂靠开发由乙方决定。2002年10月22日,华运公司与汤光秀签订了一份《合作协议书》，其主要内容为：1.乙方（汤光秀）拟投资“孝感市国兴文昌综合楼”开发建设项目，该项目位于孝感市××路与××处，为甲方（华运公司）与文昌阁居委会合作项目，总用地7.37亩，建筑面积约11000㎡，文昌阁居委会出土地，华运公司出资金开发建设，并负责该项目的操作。2.土地成本：土地抵A栋首层门面（含夹层）及B栋沿街三个门面，乙方承认这一结果，计入开发成本，具体工作由甲方操作。3.管理费：挂靠开发公司管理费1.5%，挂靠建筑公司1.5%，由本项目支付，不承担上述公司任何债权债务。4.分成:除土地成本外，其余属项目所得部分甲乙双方五五分账，施工管理主要由甲方负责，乙方协助，但利润属双方共同所有。5.投资利率：该项目实际投入力争控制在450万元左右,乙方首期投入为壹佰万元,当项目资金周转困难时,甲方总投资额不少于70万元,乙方总额不少于150万元,款项来源方式不限。但以本项目作担保的贷款，权、责属项目部。双方投资差额，按年息10%支付资金占用费。6.财务管理：建立公司账，每月结一次账、财务人员双方各出一人（兼），账目双方共同控制，任何消费及支出，应当得到对方认可，否则费用自理。7.清算时间：原则同意在工程竣工后三个月内清算，前提是无欠账，特别是税金、贷款，有现金余额则优先投资款，清算时间如有更改，应双方认可后延期。8.约定清算后剩下房屋按楼层单方造价分七层500元/㎡、六层按600元/㎡、二～五层按650元/㎡统筹分配。本协议书生效后，该项目属双方共同经营、投资自愿、风险自担。该协议书落款甲方有华运公司签章及刘伟签字确认，乙方有汤光秀签字确认。同日，安瑞公司（当时名为孝感市陆建房地产开发有限公司，法定代表人为刘伟）分别向汤光秀出具了两份收款收据，收款金额分别为265100.86元和650096.54元，收据上均注明“系付投资款”。2003年3月3日，安瑞公司出具了一份收到刘伟20万元投资款的收款收据。2003年11月4日，华运公司、安瑞公司和文昌阁居委会签署《国兴文昌综合楼开发建设项目补充协议》，对2002年10月22日的《合作协议书》进行了补充修改，约定文昌阁居委会同意该项目由安瑞公司负责开发，华运公司作为投资商同孝感市第六建筑工程公司联合施工建设。2004年8月，汤光秀因与刘伟、华运公司、安瑞公司就返还投资款项及分配项目利润发生纠纷，遂诉至孝感市孝南区人民法院。孝南区人民法院在审理案件过程中，委托湖北精诚有限责任会计师事务所对“国兴文昌综合楼”项目中已售的房屋成本、利润和汤光秀、刘伟的个人投资及收回等事项进行鉴定，湖北精诚有限责任会计师事务所于2015年4月8日作出了鄂精诚鉴字（2005）第4号鉴定书，其结论为：1.截至2004年9月30日止,该联营体已售房屋8892平方米,实现利润为1241532.32元;2.截至2004年9月30日止,汤光秀共投资915197.40元,刘伟投资20万元;3.截至2004年9月30日止,汤光秀向联营体借款301416.40元,刘伟借款26400元。2005年8月5日，汤光秀撤诉。2005年8月24日汤光秀向本院提起诉讼，由于本案的审理需以另案的处理结果为依据，本院于2005年12月20日裁定中止本案诉讼。2008年4月21日，本院恢复本案的审理。汤光秀申请本院对该联营开发项目的利润进行鉴定，后因汤光秀未交鉴定费用而鉴定未果。2014年6月18日，本院作出（2005）孝民三初字第95号民事判决，汤光秀和安瑞公司均不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院审理后，于2015年12月25日作出（2015）鄂民一终字第00028号民事裁定，撤销本院（2005）孝民三初字第95号民事判决，将本案发回本院重审。另查明，“国兴文昌综合楼”于2003年8月25日取得国有土地使用权证，2003年10月28日取得建筑工程施工许可证，2004年9月16日取得建筑工程竣工验收备案证。本院认为，本案是因汤光秀与华运公司为合作“孝感市国兴文昌综合楼”开发建设项目于2002年10月22日签订的《合作协议书》而引起的纠纷，该协议书约定了双方共同投资、共享利润、共担风险，故本案应当定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。该协议是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，未损害第三人合法权益。虽汤光秀与华运公司均不具有房地产开发经营资质，但实际负责开发“孝感市国兴文昌综合楼”项目的安瑞公司具有房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定：“当事人双方均不具有房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，该合同应当认定合法有效。本案争议的焦点问题为：1.本案与汤光秀存在联营关系的主体如何确定；2.汤光秀要求三被告向其连带支付利润、交付房屋、返还投资款、支付投资差额款的资金占用费及相应利息的诉讼请求能否成立。关于焦点问题一，本院认为，与汤光秀存在联营关系的主体应当认定为华运公司。1.从案涉2002年10月22日的《合作协议书》的签约主体来看，该协议的当事人为汤光秀与华运公司，刘伟虽也在合同上签字，但因其为华运公司的法定代表人，故其签字的行为应当认定为履行华运公司的法定代表人职务行为。虽签订合同时刘伟亦是安瑞公司的法定代表人，但从合同的内容可看出，该合同并未涉及到安瑞公司的权利义务，故安瑞公司不是案涉2002年10月22日的《合作协议书》当事人。2.华运公司、安瑞公司和文昌阁居委会于2003年11月4日签订的《国兴文昌综合楼开发建设项目补充协议》约定的是华运公司和安瑞公司、文昌阁居委会的合作关系，并确定了实际负责开发“孝感市国兴文昌综合楼”项目的为安瑞公司，但根据合同的相对性，安瑞公司与汤光秀之间并无直接合作关系。3.安瑞公司向汤光秀出具收款收据的行为只是一种财务行为，亦不能以此认定双方之间存在联营体关系。4.汤光秀主张刘伟、华运公司、安瑞公司存在人格混同，未提交有效证据证明，其主张本院不予支持。关于焦点问题二，本院认为，1.因汤光秀与华运公司之间并未就其联营体的收支及盈亏状况进行清算，故其要求华运公司支付其利润、交付房屋、返还投资款、支付投资差额款的资金占用费及相应利息没有依据，对其该项请求本院不予支持。而刘伟、安瑞公司与汤光秀之间无联营关系，汤光秀要求刘伟、安瑞公司向其支付上述费用的主张亦不能成立。2.湖北精诚有限责任会计师事务所于2015年4月8日作出的鄂精诚鉴字（2005）第4号鉴定书不能作为汤光秀主张利润分配的依据。首先，该鉴定不是本案审理过程中本院委托所作出的鉴定，不能作为本案认定事实的依据；其次，该鉴定书仅仅对案涉项目截至2004年9月30日止已售房屋成本、利润作出认定，而未对未销售的已完工房屋的成本、利润、已出售但未入账的售房收入予以鉴定，不能作为汤光秀主张利润分配的依据。3.汤光秀在本院同意其对联营体的利润进行鉴定的申请后，其在指定期限内无正当理由不预交鉴定费用，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，汤光秀应当对无法通过鉴定予以认定联营体的利润承担举证不能的法律后果。综上，汤光秀的诉讼请求均无有效证据加以证明，本院依法不予支持。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告汤光秀的诉讼请求。案件受理费28480元，由原告汤光秀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年六月二十六日书记员  余艳君附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。