西安铁路运输中级法院   民事判决书     （2020）陕71民终29号     上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地西安市东木头市111号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2049。   负责人：桂文东，该公司总经理。   委托诉讼代理人:王宁，陕西卓煌律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:杜建彪，男，汉族，1954年4月25日出生，住西安市户县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人:王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：路群，陕西合恒律师事务所实习律师   被上诉人（原审被告）:欧阳林，男，汉族，1978年7月23日出生，住西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人:王滨峰，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人杜建彪、欧阳林机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法适用独任制普通程序，于2020年4月24日公开开庭对本案进行了审理，上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人王宁、被上诉人杜建彪的委托诉讼代理人王玲玲、被上诉人欧阳林的委托诉讼代理人王滨峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    上诉人人民保险公司上诉请求：1、依法撤销西安铁路运输法院作出的（2019）陕7102民初996号民事判决书第三项；查明案件事实后，依法改判（2019）陕7102民初996号民事判决书第一项为上诉人支付被上诉人医疗费1547.4元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、后续治疗费5452.6元、残疾赔偿金49978.5元、被扶养人生活费10983元、残疾辅助器具费2000元、精神损害抚慰金1000元、交通费1680元以上共计75641.5元，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人杜建彪的误工费用不应予以支持，一审法院判决上诉人承担被上诉人杜建彪的误工费用无事实及法律依据，属于事实认定不清。被上诉人在一审中，为证明其误工，提交了营业执照及误工证明。首先，其提供的营业执照仅能证明其在西安凯润投资有限公司任法定代表人，并不能证明其在该公司有具体职务及存在工资等收入；误工证明，没有出具证明人员及公司负责人的签字，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定，依法不能作为民事诉讼活动中的证据使用。并且杜建彪在一审中并未提交劳动合同、工资流水、完税证明等其他能证明其因本次交通事故存在真实误工损失的任何证据，应由其承担举证不能的不利后果。其次，被上诉人杜建彪事发时已年满64周岁，已达到法定退休年龄，其在主张误工费时应提供更加完整的证据链条来证明其因本案交通事故存在实际的误工损失，但其并未提供；一审法院在审查被上诉人杜建彪的误工费时也应更加慎重，但一审法院仅凭营业执照及不符合单位出具证明材料形式要件的误工证明，就认定被上诉人杜建彪存在误工的事实，并按照私营单位就业人员平均工资计算误工费明显错误。综上，被上诉人杜建彪未提供完整证据链来证明其因交通事故存在误工损失，应由其承担举证不能的不利后果，对其主张的误工费不应予以支持。二、被上诉人杜建彪主张的护理费用不应予以支持，一审法院判决上诉人承担被上诉人杜建彪的护理费用无事实及法律依据，属于事实认定不清。一审中被上诉人未证明其存在护理损失，向一审法院提交了杨的健康证复印件及杨亚哲出具的收条。首先，杨提供的健康证复印件并非护理人员资格证，健康证是从事餐饮行业人员需要的证明，所以该证据并不能证明杨是护理行业从业人员的事实，该组证据应与本案无关；对于杨出具的收条，从收条内容来看，该收条应属证人证言，但是一审中，被上诉人杜建彪并未申请证人出庭作证，未对证人未出庭的事由进行任何说明，证人也无正当理由未出庭，该组证据依法不应采信。除此之外，被上诉人杜建彪并未提供任何其他有效证据来证明其存在护理的事实。一审法院采信与本案无关的证据及证人并未出庭作证的证人证言就直接支持被上诉人的护理费用，明显错误，无任何事实及法律依据，对上诉人极为不公。三、一审法院本案中处理被上诉人欧阳林支付被上诉人杜建彪的医疗费，程序违法。本案被上诉人杜建彪在起诉时，并未主张被上诉人欧阳林支付的医疗费，根据民事诉讼法“不诉不理”原则，在被上诉人欧阳林未提反诉的情况下，本案一审法院应围绕被上诉人杜建彪的一审诉讼请求进行审理。但一审法院在审理本案时，超越被上诉人杜建彪的一审诉讼请求范围，对被上诉人欧阳林支付的医疗费也进行了审理，并判决上诉人向被上诉人欧阳林支付医疗费，超越了被上诉人的一审诉讼请求进行裁判，明显违反民事诉讼法“不诉不理”原则，审理程序违法。四、被上诉人欧阳林驾车时系酒后驾车，上诉人商业第三者责任保险不应承担赔偿责任，一审法院以上诉人未对酒后驾车的免责事由尽到告知义务，判决上诉人在商业第三者责任范围内承担保险责任明显认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国道路交安全法》第二十二条之规定，饮酒不得驾驶机动车系法律强制性规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条之规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标注作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以办保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”结合本案，根据交通事故认定书及酒精检测报告，被上诉人欧阳林系酒后驾车，酒后驾车不得驾驶机动车系法律强制性规定，上诉人在一审庭审中提交了保险单及保险条款，保险单特别约定部分对免责事项已经进行了说明，并且保险条款第二十四条第二项对饮酒驾车的责任免责也进行了加黑、加粗进行说明，足以证明上诉人对被上诉人欧阳林饮酒驾车的免责条款已经尽到了提示义务，依法不应判决由上诉人在商业第三者责任保险范围内承担保险责任。且被上诉人欧阳林酒后驾车行为增加了发生交通事故的概率，属于严重的交通违法行为，如果本案饮酒驾车可以获得商业险的赔偿，则明显与交通事故风险防范和社会价值取向相悖，亦违背鼓励驾驶人谨慎、安全、守法驾驶的法律取向，同时对饮酒驾驶人员无警示作用。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人杜建彪辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。   被上诉人欧阳林辩称：一、对于答辩人垫付的医疗费、药品费等费用，答辩人在一审中也要求上诉人支付，一审法院在查证后对此进行确认和判决，既符合事实和法律，也减少了当事人的诉累，符合司法效率原则，应当予以认定。因本案的案由相同、当事人相同、且当事人均已到场，一审法院在对相关证据进行查证后对该部分予以确认是完全正确的，西安市其他法院对于同类案件大多也是这样处理的。二、对于上诉人一审提交的交强险以外的赔偿部分，应由保险公司在商业险范围内予以赔偿的意见，一审法院审理以后依法确认也是合理合法的。因为保险公司在签订合同时并没有按照合同法关于格式条款的有关规定，对于免除保险公司责任加重投保责任人部分的免责条款向答辩人进行释明，并且在整个一审过程中一审法院还明确要求保险公司提供其在签合同时已向答辩人释明的相关证据，但是保险公司一直拿不出相应证据进行证明，因此一审法院对于该部分的认定和判决也是完全正确的，应当依法驳回上诉、维持原判。根据《合同法》第三十九条第一款、第四十条规定，答辩人认为，保险公司的合同中即使有饮酒免责条款，也因为不符合法律关于格式条款的规定而应当被确认无效。综上所述，答辩人认为：一审法院对于答辩人欧阳林部分的判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，依法应当驳回上诉人人民保险公司对于答辩人欧阳林的上诉人请求，维持原判。   一审法院认定事实：2018年8月8日22时0分，被告欧阳林饮酒后（血醇浓度为26.54mg/100ml）驾驶陕AXXXXX号车沿西安市XX路XX城XX小区XX道由北向南行驶至小区内道路左转时，适逢原告沿该小区内道路由东向西步行至此，被告欧阳林观察不周、刹车不及，所驾车辆左前部位与原告相撞，致原告倒地受伤，造成交通事故。事故发生后，被告欧阳林报120将伤者送往西安市第九医院救治，随后驾驶肇事车辆将车停于小区内停车场车位，后赶赴医院，此事故无原始现场。经西安市公安局交XX队XX大队认定被告欧阳林负此次事故全部责任，原告无责任。原告受伤后先被送往西安市第九医院住院治疗1天，随后转入空军军医大学第一附属医院住院治疗，在该院确诊1天，住院治疗10天。原告伤情经空军军医大学第一附属医院诊断为：右胫骨近端骨折、闭合性颅脑损伤、右下肢静脉血栓形成。出院医嘱为：1.继续伤口换药，术后2周酌情拆线；2.抬高患肢，非负重下适当进行右膝关节功能锻炼，休息时长腿支具制动保护，严禁患肢踩地，加强踝及各足趾屈伸活动，积极预防下肢静脉血栓继续形成。原告支付医疗费1547.4元，被告欧阳林支付医疗费66142.97元。经原告申请，2019年10月14日，陕西佰美法医司法鉴定所作出陕美法司[2019]临鉴字第1840号法医临床司法鉴定意见书，载明原告伤残等级属十级、后续治疗费需10000元、误工期为180天、护理期为90天、营养期为60天，原告支付鉴定费2280元。   另查明，陕AXXXXX号车在被告人民保险投保有交强险及限额为50万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。   一审法院认为，公民的健康权受法律保护。交警部门认定被告欧阳林负此次事故的全部责任，且陕AXXXXX号车在被告人民保险投保有交强险及限额为50万元的商业第三者责任保险，故原告的损失应先由被告人民保险在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告欧阳林承担赔偿责任。被告人民保险虽辩称因被告欧阳林属酒后驾车，其公司在商业第三者责任保险限额内免予承担赔偿责任，但因其公司未能就免责条款向被告欧阳林履行提示义务，故本院对被告人民保险的答辩意见不予采信。本院确定原告各项损失如下：1.医疗费，经查明原告支付医疗费1547.4元，本院对其请求的超出部分不予支持；2.住院伙食补助费，原告经确诊1天，住院11天，故其按12天请求并按100元/天计算1200元并无不当，本院予以支持；3.营养费，原告的营养期限经鉴定为60天，其按30元/天请求1800元并无不当，本院予以支持；4.后续治疗费，经鉴定为10000元，故本院对原告请求予以支持；5.残疾赔偿金，原告伤情经鉴定为十级伤残，参照其年龄，其请求49978.5元并无不当，本院予以支持；6.误工费，原告的误工期经鉴定为180天，酌定参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算为20112.16元，本院对其请求的超出部分不予支持；7.护理费，原告护理期经鉴定为90天，其中住院12天由护工护理，每天200元，为2400元，出院后78天，按4500元/月即150元/天计算为11700元，护理费合计14100元，本院对其请求的超出部分不予支持；8.被扶养人生活费，原告请求10983元，两被告均无异议，故本院予以确认；9.残疾辅助器具费，经查明原告支付2000元，故本院对其该项请求予以支持；10.精神损害抚慰金，参考原告伤情酌定为1000元，本院对其请求的超出部分不予支持；11.交通费，对于原告复查产生的1680元本院予以支持，因其女儿非陪护人员，故对其女儿的交通费不予支持；12.鉴定费，经查明原告支付2280元，故本院对其该项请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜建彪医疗费1547.4元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金49978.5元、误工费20112.16元、护理费14100元、被扶养人生活费10983元、残疾辅助器具费2000元、精神损害抚慰金1000元、交通费1680元，以上共计114401.06元；二、被告欧阳林于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜建彪鉴定费2280元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告欧阳林垫付的医疗费66142.97元；四、驳回原告杜建彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1635元，由原告杜建彪负担335元，由被告欧阳林负担1300元，因原告杜建彪已预交，故被告欧阳林应将其负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付原告杜建彪。   二审中, 各方当事人在本院确定的举证期限内均未提交新的证据。各方当事人对于案涉交通事故发生的事实及责任认定均无异议，一审法院查明事实正确，本院对此予以确认。   本院认为，根据上诉人人民保险公司、被上诉人杜建彪、欧阳林的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否应在商业第三者险保险范围内承担保险责任；2、被上诉人杜建彪误工费、护理费主张是否应得到支持；3、一审判决处理被上诉人欧阳林支付被上诉人杜建彪的医疗费是否程序违法。   关于争议焦点一，上诉人是否应在商业第三者险保险范围内承担保险责任。上诉人认为，被上诉人欧阳林驾车发生事故时系酒后驾车，属于严重的交通违法行为，保险合同中加黑加粗字体即是已尽到提示义务，故上诉人依法不应在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。被上诉人欧阳林认为，保险公司在签订合同时并没有按照合同法关于格式条款的有关规定，对于免除保险公司责任、加重投保人责任部分的免责条款向答辩人进行释明，且未提供已向答辩人释明的相关证据，故应由保险公司在商业险范围内予以赔偿。   对此，本院认为，本案中，根据陕西省西安市XX中心出具的血醇检验报告显示，被上诉人欧阳林发生事故时的血醇浓度为26.54mg/100ml，略高于正常标准20mg/100ml，被上诉人欧阳林饮酒驾车且在饮酒后驾车的过程中造成本案交通事故，该行为属于违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条饮酒不得驾驶机动车的禁止性规定的情形。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”故本院认为，对于保险合同的一般性免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并且对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；对于以法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人履行提示义务即可。因此确定上诉人人民保险公司是否应当在商业险范围内承担保险责任的判断标准为人民保险公司是否在案涉保险合同中履行了提示义务。   中国保监会2012年3月8日发布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》中规定：“保险公司应当在投保单首页最显著的位置用特殊字体加注‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，提示就是足以引起投保人的注意，达到醒目的效果”。该项规定即是对何为“提示义务”定义的规定性解释说明，对照该项规定，案涉《机动车商业保险单（正本）》中重要提示部分第三条显示“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等”，该提示虽然涉及了责任免除字样，但其不是针对责任免除条款进行的专门性特别提示，其并未对“责任免除特别提示”在显著位置进行特别标注，亦未通过用特殊字体加注等其他方式达到足以引起投保人注意的醒目效果。同时，被上诉人欧阳林陈述其并未收到保险合同及保险条款，上诉人人民保险公司也未提交能够证明其履行了提示义务的证据，故本院认为，上诉人人民保险公司未在案涉保险合同中向被上诉人欧阳林履行提示义务，其应当在商业第三者险保险范围内承担保险责任。故本院对上诉人该项上诉意见和理由不予采纳。   关于争议焦点二，被上诉人杜建彪误工费、护理费主张是否应得到支持。上诉人人民保险公司认为，被上诉人杜建彪的误工费及护理费不应得到支持。对此，本院发表评判意见如下：   一、被上诉人杜建彪的误工费能否得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据上述规定，认定误工费的标准为受害人实际劳动收入的减少。虽然被上诉人杜建彪已超过退休年龄，但并不意味着其已经丧失了劳动能力，根据西安凯润投资有限公司的营业执照上显示，杜建彪为西安凯润投资有限公司的法定代表人，该公司提供的误工证明上亦显示杜建彪系该公司的法定代表人及总经理，月基本工资为5000元。据此可以基本认定被上诉人杜建彪是有实际劳动收入的，其因治疗等误工与本案交通事故人身受伤不能工作的事实之间具有法律上的因果关系，故其因交通事故受伤导致减少的劳动收入，应当受到法律的保护。由于被上诉人杜建彪没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故其收入可按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院以2018年度陕西省私营单位就业人员平均年工资为标准、以陕美法司[2019]临鉴字第1840号鉴定意见确定的误工期为180天计算误工费用并无不当，故对于上诉人人民保险公司不应支持被上诉人杜建彪误工费的主张本院不予支持。   二、被上诉人杜建彪的护理费能否得到支持。被上诉人杜建彪的出院医嘱第二条为“抬高患肢，非负重下适当进行右膝关节功能锻炼，休息时长腿支具制动保护，严禁患肢踩地，加强踝及各足趾屈伸活动，积极预防下肢静脉血栓继续形成。”据此可以认定其患肢不能踩地，同时被上诉人杜建彪已年满64周岁，根据其伤势情况、年龄情况，本院认为被上诉人杜建彪在受伤后有人员陪护是符合常理的。被上诉人杜建彪提供了护工杨的身份证明、健康证及收条，基本能证明杨作为被上诉人杜建彪的护理人员在护理期间的收入情况，陕美法司[2019]临鉴字第1840号鉴定意见确定杜建彪的护理期为90天，被上诉人杜建彪住院12天。故本院认为，一审法院判定被上诉人杜建彪在住院12天期间护理费为每天200元，出院78天间护理费为4500/月共计费用14100元并无不当。上诉人人民保险公司认为被上诉人杜建彪的护理费不应得到支持，但其并未提供相关证据证明其主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。一审判决该项认定正确，本院对此予以确认。   关于争议焦点三，一审判决处理被上诉人欧阳林支付被上诉人杜建彪的医疗费是否程序违法，上诉人人民保险公司认为，根据民事诉讼法不诉不理原则，一审法院在被上诉人欧阳林未提起反诉的情况下处理被上诉人欧阳林支付被上诉人杜建彪的医疗费系程序违法。对此，本院认为，在道路交通事故中，由于抢救需要、保险公司赔付流程等原因，导致受害人不能及时得到保险赔偿款用于治疗，肇事者垫付医疗费等费用的情况就会经常发生。在进入诉讼环节后，垫付人垫付的费用若由法院一并解决，不仅有利于避免诉累，节约司法资源，更有利于法院查清案件事实，作出公正判决，亦有助于形成交通事故发生后肇事者积极救助伤员的良好社会风气。同时本案中，被上诉人欧阳林在答辩状中对于其已垫付的8万元医疗费等费用，已明确提出应当由保险公司退还的答辩意见。在一审庭审中，上诉人人民保险公司对于被上诉人欧阳林提供的证据4即医疗费票据并无异议。因此本院认为，本案中，对于被上诉人欧阳林垫付的医疗费，在经欧阳林申请，且人民保险公司并未明确提出异议的情况下，原审法院判决由人民保险公司支付给原审被告欧阳林，并无不当，故本院对于上诉人人民保险公司的该项上诉请求不予支持。   综上所述，本院认为，上诉人人民保险公司的上诉请求和理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉,维持原判。   二审案件受理费2399元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司负担。   本判决为终审判决。       审判员   刘秦瑜      二〇二〇年六月九日                                    法 官助 理   许烨   书记员   刘倩                   1