安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终2619号上诉人（原审被告）：合肥裕隆市场建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇新安村，统一社会信用代码91340122796402258J。法定代表人：郑成君，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙养成，安徽经合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜学保，男，1966年12月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：钱春龙，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑱，安徽天瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杜兆松，男，1974年3月17日出生，汉族，住安徽省长丰县。原审被告：施红伟，男，1975年1月17日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。原审被告：安徽领华钢结构活动房有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨镇四河路东，统一社会信用代码913401000709048653。法定代表人：耿传荣，总经理。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：徐松林，安徽金华安律师事务所律师。上诉人合肥裕隆市场建设投资有限公司（以下简称合肥裕隆公司）因与被上诉人杜学保、杜兆松及原审被告施红伟、安徽领华钢结构活动房有限公司（以下简称安徽领华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥裕隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜学保的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、杜学保受雇于杜兆松，与合肥裕隆公司之间没有雇佣关系，合肥裕隆公司不应承担连带赔偿责任。合肥裕隆公司已经将涉案工程发包给安徽领华公司，且合同约定安全责任由安徽领华公司承担，所以，涉案人身损害赔偿不应由合肥裕隆公司承担。即使法院认为合肥裕隆公司应承担连带责任，则应同时判决合肥裕隆公司如履行了判决义务，则可向安徽领华公司追偿。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干规定》第十一条，判决合肥裕隆公司承担连带责任，系适用法律错误。首先，该条款适用的是安全生产事故，而安全生产事故必须要通过相关程序进行认定，方可确定是否是安全生产事故。而本案中没有相关部门的认定结论。其次，该条款的意思是发包人对接收发包人雇佣的人，或分包人对接收分包人雇佣的人，如果存在安全生产事故，且知道或应当知道雇主没有相应资质，则承担连带清偿责任；而本案中，合肥裕隆公司是发包人，安徽领华公司是接收发包人，但杜学保不是安徽领华公司雇佣的，而是由杜兆松雇佣，而杜兆松是接收施红伟的分包，施红伟是接收安徽领华公司的分包。所以根据该司法解释的规定，合肥裕隆公司最多只对安徽领华公司雇佣的人承担连带赔偿责任。杜学保辩称，涉案工程只有取得钢结构施工资质的企业才能承建，但安徽领华公司没有相应施工资质，而合肥裕隆公司在发包涉案工程时，应当对安徽领华公司的资质进行审查，其将涉案工程发包给不具有资质的安徽领华公司施工，应当对由此造成杜学保的损伤承担连带赔偿责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施红伟与安徽领华公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜学保向一审法院起诉请求：施红伟、安徽领华公司、合肥裕隆公司与杜兆松连带赔偿杜学保各项损失合计149845元（医疗费12902.26元、住院伙食补助费2040元、营养费2700元、误工费23490元、护理费7767元、残疾赔偿金64646元、精神损害抚慰金18000元、义齿后续治疗费13600元、鉴定费2700元、交通费2000元）。一审诉讼过程中，杜学保申请诉讼请求中增加医疗费4322元，总额合计为154167元。一审法院认定事实:2014年6月，合肥裕隆公司将其彩钢板房、钢结构雨棚临建工程发包给没有施工资质的安徽领华公司施工，安徽领华公司将工程转包给施红伟，施红伟将其中的钢结构雨棚工程分包给杜兆松，杜兆松雇佣杜学保进行施工。2014年7月1日下午，杜学保在施工过程中，因雨天湿滑，不慎从钢结构雨棚上摔落受伤。杜学保受伤后，被送至合肥市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：1.颌面部多发软组织挫裂伤；2.上颌骨多发骨折；3.右侧鼻骨、鼻中隔多发骨折；4.右侧眼眶内侧壁骨折；5.额骨右份骨折；6.右肺挫伤；7.右侧桡尺骨骨折，左侧桡骨骨折；8.牙齿外伤性脱落；9.右肾挫伤。杜学保住院治疗59天，行上颌骨骨折切开复位钛板内固定术，于2014年8月29日出院。2016年1月4日，杜学保再次入住该医院，行内固定拆除术，于2016年1月13日出院。杜学保治疗期间共花费医疗费131415元，其中安徽领华公司垫付115900元，杜学保自付15515元。2016年5月4日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心根据杜学保的委托，对其伤残等级、“三期”及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定意见为：杜学保构成三处十级伤残；误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日；杜学保安装固定义齿修复体的后续治疗基本费用在6000-6800元之间，牙修复体正常合理使用周期为10-15年。杜学保支付鉴定费2700元。杜学保为失地农民，事故发生前已在合肥市生活居住满一年以上。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杜兆松雇请杜学保从事钢结构雨棚的搭建工作并支付其劳动报酬，其法律关系符合雇佣关系的法律特征，杜兆松与杜学保之间形成雇佣关系。杜兆松作为雇主，应对雇员杜学保在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。杜学保是具有完全民事行为能力的人，且作为长期从事建筑工作的人员，明知高空作业的危险性，但在未采取任何防护措施的情况下高空作业，未尽安全注意义务，存在重大过失，可适当减轻雇主的赔偿责任。法院酌定杜学保的损失由杜兆松承担70%的赔偿责任，由杜学保自行承担30%的责任。合肥裕隆公司将钢结构工程发包给没有施工资质的安徽领华公司施工，安徽领华公司又转包给没有施工资质的施红伟，施红伟又将其中部分工程违法分包给没有施工资质的杜兆松，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，合肥裕隆公司、安徽领华公司、施红伟应当与雇主杜兆松承担连带赔偿责任。杜学保因该起事故所受到的损失为：1、医疗费：根据医疗费发票确定杜学保自付医疗费15515元，安徽领华公司垫付医疗费115900元。2、住院伙食补助费：杜学保住院治疗68天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算68天，确定为2040元。3、营养费：参照住院伙食补助费的计算标准，结合鉴定意见确定的营养期，确定为2700元（30元/天×90天）。4、误工费：杜学保主张按照47632元/年的标准计算误工费，不超出安徽省2015年度建筑业在岗职工平均工资标准，予以支持，结合鉴定意见确定的误工期，确定误工费为23490元（47632元/年÷365天×180天）。5、护理费：杜学保住院68天期间确需护理，本院参照安徽省2015年度居民服务业在岗职工平均工资41690元的标准，确定护理费为7767元（41690元/年÷365天×68天）。6、残疾赔偿金：杜学保为失地农民，且在城镇生活居住满一年以上，其主要收入来源来自城镇，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。杜学保构成三处十级伤残，按照2015年安徽省城镇居民人均可支配收入26936元计算20年，确定为64646元（26936元/年×20年×12%）。7、后续治疗费：结合鉴定意见确定的治疗费用、牙修复体的合理使用周期以及杜学保的年龄，确定后续治疗费为6800元。8、鉴定费：根据票据确定为2700元。9、交通费：根据杜学保的治疗情况，酌定为800元。上述损失共计242358元，由杜兆松、施红伟、安徽领华公司、合肥裕隆公司按照70%的责任比例连带赔偿169651元。另，结合各方当事人的过错程度、杜学保的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为11000元。综上，杜兆松、施红伟、安徽领华公司、合肥裕隆公司应连带赔偿的金额为180651元，扣除安徽领华公司已赔偿的115900元，还应赔偿64751元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、施红伟、安徽领华钢结构活动房有限公司、合肥裕隆市场建设投资有限公司与杜兆松于判决生效之日起十日内连带赔偿杜学保64751元；二、驳回杜学保的其他诉讼请求。一审案件受理费3383元，由杜学保负担1962元，施红伟、安徽领华钢结构活动房有限公司、合肥裕隆市场建设投资有限公司与杜兆松共同负担1421元。各方当事人二审期间未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，涉案工程为钢结构房屋，施工企业应当取得相应的钢结构房屋施工资质，而安徽领华公司在承建涉案工程时并无相应施工资质。安徽领华公司在承建涉案工程后将工程违法层层转包、分包给同样不具有施工资质的个人，则该违法转包、分包的行为无效，那么对于违法转包、分包中产生的事故责任，安徽领华公司应当承担赔偿责任。合肥裕隆公司作为工程发包方，将工程发包给不具备施工资质的安徽领华公司，依法应当对安徽领华公司在施工过程中发生安全事故造成他人损害的后果，承担连带赔偿责任。合肥裕隆公司与安徽领华公司在工程承包合同中约定事故责任由安徽领华公司承担，但双方之间的该约定不能对抗法律规定发包人在违规发包对他人造成损害时所应承担的侵权责任。综上所述，合肥裕隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1419元，由上诉人合肥裕隆市场建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年六月二十六日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……