四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终397号 抗诉机关四川省金堂县人民检察院。 原审被告人廖少武，男，1964年11月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省金堂县。2002年12月17日因犯盗窃罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2004年3月24日刑满释放。2019年10月15日因涉嫌犯盗窃罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 指定辩护人王蓬勃，四川思沃律师事务所律师。 原审被告人叶云，男，1972年4月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市双流区，现住成都市双流区。2019年10月15日因涉嫌犯盗窃罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 指定辩护人王晓蓉，四川蜀坤律师事务所律师。 四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人廖少武、叶云犯盗窃罪一案，于2020年3月11日作出（2020）川0121刑初36号刑事判决。宣判后，四川省金堂县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人廖少武及其辩护人王蓬勃、原审被告人叶云及其辩护人王晓蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年9月15日凌晨1时许，被告人廖少武、叶云租用货车到位于金堂县赵镇成金大道旁的一空置工地内，将工地内的搅拌机、断钢机、弯曲机等机器装满一货车后拉至成都市双流区黄水镇一废品收购站变卖，获赃款人民币19200元分赃耗用。经金堂县价格认证中心认定，被盗机器设备采用公开市场价值标准确定的总价格为人民币75548元。 另查明，被盗机器系重庆卓辉劳务有限公司所有。公安机关扣押了被告人叶云的一部黑色苹果手机；被告人廖少武、叶云归案后各自赔偿被害单位重庆卓辉劳务有限公司人民币40000元，共计80000元，其二人的行为得到被害单位的谅解；同时，被告人廖少武退出所得赃款人民币7900元、被告人叶云退出所得赃款8900元。 原判认定上述事实的证据，有经当庭举证并质证的受案登记表、到案经过、前科材料、现场方位图、平面示意图、现场照片、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查笔录、价格认证结论书、证人证言、二被告人的供述及辨认笔录等予以证实。 原判认为，被告人廖少武、叶云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人廖少武、叶云归案后如实供述盗窃的事实，归案后积极退赃、赔偿被害单位的经济损失得到谅解，对二人从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人廖少武犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人叶云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。三、对公安机关扣押的被告人叶云的一部黑色苹果手机予以没收。 宣判后，四川省金堂县人民检察院提出抗诉，提出原判将扣押在案的手机认定为作案工具予以没收，对廖少武及叶云退出的赃款未进行处理，系适用法律错误的抗诉意见。理由如下：1.原审未组织控辩双方就扣押手机是否属于作案工具进行质证和论辩，原判未就该手机的性质进行论证而直接作出处理，属于程序违法；2.证据证实叶云日常生活中正常使用该手机，仅在2019年8月至9月期间，使用该手机与廖少武进行犯意联络，社会危害性不大，对该手机没收违反了《中华人民共和国》第六十四条的规定；3.原判未对廖少武及叶云在审理期间分别退出的7900元、8900元赃款进行处理，违反了《中华人民共和国》第六十四条的规定。出庭检察员提出支持四川省金堂县人民检察院的抗诉意见，认为涉案手机仅作为二被告人犯意联络的工具和载体，系通讯联络所用，并非是为本次犯意特意准备，也非专门用于犯罪所用，虽然该手机为犯意联络提供了帮助，但该手机也用于叶云日常生活正常使用，对盗窃犯罪不具有专门性、决定性和促进性作用，不宜认定为“供犯罪所用”；原判未对二被告人所退赃款进行处理，适用法律错误。 原审被告人廖少武提出自己法律意识淡薄，认罪悔罪，希望从轻处罚的意见；辩护人提出原判未对涉案赃款进行处理系适用法律错误，涉案手机并非基于犯罪活动购买，也非专用于犯罪活动，不应认定为犯罪工具予以没收，廖少武具有自首情节，建议二审予以改判的意见。 原审被告人叶云提出自己法律意识淡薄，认罪悔罪，希望从轻处罚的意见；辩护人提出原判未对涉案赃款进行处理系适用法律错误，涉案手机并非为了实施犯罪购买，不应认定为犯罪工具予以没收，建议二审予以改判的意见。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人廖少武、叶云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。在共同犯罪中，廖少武、叶云分工配合、作用相当，不宜区分主从犯，本院将根据二人的具体犯罪行为分别科以刑罚。廖少武、叶云归案后均能如实供述主要的犯罪事实，积极退赃、赔偿被害单位经济损失并取得谅解，可对其从轻处罚。扣押在案的手机系二被告人之间的犯罪联络工具，应当予以没收；对廖少武及叶云所退赃款系二人的违法所得，责令退赔被害单位。 关于抗诉机关所提原审未组织控辩双方对涉案手机是否属于作案工具进行质证的意见，经查，原审庭审时已对扣押决定书、扣押清单及电子证物检查笔录等证据进行举证、质证，故该意见不能成立，本院不予支持。 关于抗诉机关及出庭检察员、原审被告人廖少武及叶云的辩护人所提原判未按《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定对廖少武、叶云所退赃款进行处理的意见成立，本院予以支持；所提原判将涉案手机认定为犯罪工具予以没收系适用法律错误的意见，经查，电子证物检查笔录及情况说明能够证实叶云使用涉案手机与廖少武在2019年8月至9月期间进行犯意联络，该事实有廖少武、叶云的供述予以印证，结合叶云称该手机系其本人财物的供述，现有证据足以证实叶云在犯罪期间使用自己的手机与廖少武进行通讯联络，符合《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收，故该意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人廖少武、叶云所提自己法律意识淡薄，认罪悔罪，希望从轻处罚的意见，经查，原判业已根据二人的具体犯罪行为、社会危害性、认罪态度及悔罪表现等全案情节在法定量刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。 关于廖少武的辩护人所提廖少武具有自首情节的意见，经查，到案经过证实廖少武系被公安机关挡获，经二审核实民警在2019年10月15日到廖少武上班的金堂县成金公司，让工作人员以提前上班为由通知廖少武到公司，随后民警在该公司附近挡获廖少武，前述情况有公安机关出具的情况说明予以印证。故该意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律部分错误，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2020）川0121刑初36号刑事判决第（一）项、第（二）项，即：被告人廖少武犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人叶云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。 二、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121刑初36号刑事判决，即：对公安机关扣押的被告人叶云的一部黑色苹果手机予以没收。 三、对廖少武所退赃款7900元、叶云所退赃款8900元均退赔于被害单位（重庆卓辉劳务有限公司）；对公安机关扣押的一部黑色苹果手机予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 何 蓉 审判员 伍分玉 审判员 刘 英 二〇二〇年六月五日 书记员 刘 玥