北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2015）京知行初字第5975号 原告刘同琦，男，汉族，住山东省青岛市。 委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。 委托代理人王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人刘畅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人北京市顺得宝眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路八里庄******。 法定代表人汪君荣。 原告刘同琦因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月29日作出的商评字［2015］第68176号关于第1610321号“FOREVER”商标撤销复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭，并通知北京市顺得宝眼镜有限公司（简称顺得宝公司）作为本案第三人参加诉讼。顺得宝公司经本院合法传唤未取得联系，本院依法公告于2017年4月14日公开开庭审理本案。原告刘同琦的委托代理人刘玉萍、王沫，被告商标评审委员会的委托代理人刘畅到庭参加了诉讼。第三人顺得宝公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。 被诉决定系被告商标评审委员会依刘同琦针对第1610321号“FOREVER”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的。被告商标评审委员会在该决定中认定： 本案的焦点问题是诉争商标是否在2010年9月27日至2013年9月26日期间（简称指定期间）在其核定使用的第9类擦眼镜布、眼镜、眼镜盒、眼镜框等商品上进行了真实、有效的商业使用。 商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。用以证明诉争商标的使用证据应当能够显示出使用的诉争商标标识、诉争商标使用的商品及诉争商标的使用人。该使用人既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。顺得宝公司提交的《商标许可使用合同》可以初步证明顺得宝公司许可他人在指定期间使用诉争商标的事实，刘同琦虽称该合同存在时间瑕疵，但仍可视为顺得宝公司对于被许可人使用行为事后的追认，商标评审委员会对此予以认可。其次，顺得宝公司提交的证据2-3可以证明诉争商标的被许可人在指定期间在诉争商标指定的商品上有销售行为，加之顺得宝公司提交的证据4-5加以佐证，综合考虑顺得宝公司提交的证据可以认定其在指定期间在眼镜、眼镜框等类似商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。刘同琦虽对顺得宝公司提交的销售使用证据真实性不予认可，但未提交充分证据支持其主张。 据此，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以维持。 原告刘同琦诉称：一、原告对第三人在商标行政阶段提交的证据材料的真实性有异议。商标许可协议的签订日期远早于商标被许可人的公司成立日期，可能系第三人事后自制。证据系以复印件形式提交，在缺乏原件的情况下，原告对其真实性不予认可。二、原告对第三人在商标行政阶段提交证据的关联性不予认可。商标评审委员会在被诉决定中，对许可协议的证明事项及证据效力未予评述，收据显示的日期、金额等内容模糊不清，无法识别，且在可识别的内容内，未显示诉争商标以及诉争商标指定使用的“眼镜”等商品的信息；送（销）货单上未载明诉争商标图样，亦未显示诉争商标核定使用的擦眼镜布、眼镜等商品，关联性不予认可。三、第三人与温州市蓝道工业发展有限公司签订的订货合同、其与瑞安市永顺光学眼镜有限公司签订的供货合同、广东省质量监督眼镜检验站提供的检验报告中显示的商标图样并非诉争商标，无法证明诉争商标的使用情况。四、订货合同、供货合同、检验报告中显示的商品不能证明诉争商标在“眼镜（光学）；眼镜玻璃；眼镜框；夹鼻眼镜架；眼镜；夹鼻眼镜；太阳镜”商品上的使用。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。 被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人北京市顺得宝眼镜有限公司未向本院提交书面陈述意见。 本院经审理查明： 诉争商标“FOREVER”（详见附图）由顺得宝公司于2000年6月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，商标局于2001年7月28日核准其注册，核定使用在国际分类第9类擦眼镜布;眼镜(光学);眼镜玻璃;眼镜框;眼镜架;夹鼻眼镜架;眼镜;夹鼻眼镜;眼镜盒;太阳镜商品上，经续展商标专用权期限至2021年7月27日。 2013年9月27日，刘同琦针对诉争商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请，要求撤销诉争商标。2014年3月12日，商标局作出编号为“撤201309057”号注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤201309057号决定），决定驳回刘同琦的撤销申请，诉争商标继续有效。 刘同琦不服撤201309057号决定，于2014年4月11日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由为：商标局的撤201309057号决定认定事实不清，适用法律不当，有失公允。顺得宝公司提供的全部使用证据存在严重的瑕疵，不能证明其已在指定期间内，即2010年9月27日至2013年9月26日期间在核定商品上使用了诉争商标，故请求商标评审委员会撤销诉争商标。 商标评审委员会向顺得宝公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，顺得宝公司在规定期限内未予以答辩。 商标评审委员会通过调取顺得宝公司向商标局提交的证据，查明顺得宝公司在商标局撤销三年不使用阶段向商标局提交了以下主要证据材料的复印件： 1、顺得宝公司与北京通时代眼镜有限公司签订的商标许可使用协议； 2、北京通时代眼镜有限公司与温州市蓝道工业发展有限公司签订的包装合同及收据； 3、北京通时代眼镜有限公司与瑞安市永顺光学眼镜有限公司签订的供货合同及收据； 4、显示为广东省质量监督眼镜检验站提供的检验报告； 5、产品外包装的订货合同和送货单。 2015年9月29日，商标评审委员会作出被诉决定。 本案诉讼中，被告商标评审委员会向本院提交了如下证据材料：1、诉争商标商标档案；2、刘同琦提交的商标撤销申请诉、证据目录与相关证据复印件；3、答辩通知书。 本案诉讼中，刘同琦向本院提交了以下证据材料：1、广东省质量监督眼镜检验站的网络搜索页，用以证明网上并无关于该单位的官方网站和介绍信息，顺得宝公司提交的显示为该单位出具的检验报告的真实性值得怀疑；2、刘同琦实地拍摄的第三人经营场地的照片，用以证明顺得宝公司并未在其住所地进行实际经营。 本案诉讼中，刘同琦主张顺得宝公司在商标行政阶段提交的证据材料均为复印件，真实性均无法确认；刘同琦还主张，北京通时代眼镜有限公司的企业法人营业执照中记载的信息显示，该公司成立于2011年3月2日，而顺得宝公司提交的商标许可使用协议中显示双方签订合同的日期为2008年9月1日，但该协议上却盖有北京通时代眼镜有限公司的公章，显然该协议系顺得宝公司事后自制的，故对其真实性亦不予认可。 经本院询问商标评审委员会，商标评审委员会确认顺得宝公司向商标局提交的证据材料均为复印件。 被告商标评审委员会对刘同琦提交的证据材料质证认为，刘同琦诉讼阶段提交的证据材料都是自制证据，真实性无法核实，与诉争商标的使用情况也没有任何关联。因此，请求法院不予采信刘同琦提交的证据。 上述事实，有诉争商标的商标档案、各方当事人在商标行政阶段及诉讼阶段提供的相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为： 一、关于本案的法律适用问题 2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间。根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。 二、诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定之情形 2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。对此本院认为，该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、真实的使用，即可认定该商标已经使用。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归结为：顺得宝公司向商标局提交的相关证据材料能否证明诉争商标在2010年9月27日至2013年9月26日期间进行了实际使用。 本案中，一方面，顺得宝公司向商标局提交的证据材料均为复印件，刘同琦对该证据材料的真实性均不予认可，故相关证据材料的真实性均难以确认。特别是，北京通时代眼镜有限公司的企业法人营业执照中记载的信息显示，该公司成立于2011年3月2日，而顺得宝公司提交的商标许可使用协议中显示双方签订合同的日期为2008年9月1日，但该协议上却盖有北京通时代眼镜有限公司的公章，显然该协议系顺得宝公司事后自制的，该情形更增加了本院对顺得宝公司向商标局所提交证据材料真实性的怀疑。另一方面，顺得宝公司在商标评审阶段即经公告送达而未进行答辩，在本案诉讼阶段经合法传唤亦未到庭，更未提交相关证据材料的原件以供法庭核对，其应当自行承担对其不利的相应后果。 综上，顺得宝公司提交的在案证据材料尚不足以证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行实际使用。因此，被诉决定认定诉争商标于2010年9月27日至2013年9月26日期间在核定商品上进行了使用证据不足，本院不予支持。 综上，商标评审委员会作出的被诉决定主要证据不足，本院应予撤销。原告刘同琦的诉讼主张具有事实和法律依据，对其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一五年九月二十九日作出的商评字[2015]第68176号关于第1610321号“FOREVER”撤销复审决定； 二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就刘同琦针对第1610321号“FOREVER”所提撤销复审申请重新作出决定。 案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长  刘义军 人民陪审员  丁艳玲 人民陪审员  王 炜 二〇一七年六月二十八日 法官助理孟斌 书记员张莹 附图： 诉争商标