重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1158号上诉人（原审被告）：董俊，男，1968年1月9日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人（原审被告）：邱公云，男，1978年10月20日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：谭成帅，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何家兴，男，1973年1月18日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：郑持忠，重庆帅风律师事务所律师，特别权限。被上诉人（原审原告）：赵富祥，男，1963年4月18日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：郑持忠，重庆帅风律师事务所律师，特别权限。原审被告：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23-3号，统一社会信用代码91500000765939490F。法定代表人：王正国，总经理。委托诉讼代理人：党晓蓉，女，该公司员工。上诉人董俊、邱公云因建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董俊、邱公云均上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决；2、依法改判上诉人不承担返还责任；3、一审案件受理费及上诉费由被上诉人承担。上诉人董俊上诉称：1、一审认定事实不清。一审依据被上诉人何家兴与被上诉人赵富祥的银行转账凭证、被上诉人何家兴的调查笔录认定上诉人与被上诉人之间系转包关系证据不足，银行转账凭证只能证明何家兴在2014年2月17日向上诉人转款50万元的事实，而不能证明其他，调查笔录是一审原告自己作出的，不能作为证据。更加证明不了董俊与邱公云之间是合伙关系，所以一审法院认定事实不清及错误。2、一审认定事实不清，证据不足。在一审中，没有任何证据证明该工程系上诉人承建或所有，那么上诉人何来转包？重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝建司）也没有认可该工程系上诉人承建。3、即使一审法院认定的事实正确，判决结果也是错误的。上诉人收到的50万元，一审中没有任何证据证明上诉人与邱公云之间是合伙关系。4、原告在一审中主张上诉人所得50万元系不当得利，应当返还。依照法律规定，即使该主张成立，也已过了诉讼时效。上诉人在一审中抗辩，而一审法院未采信，属于适用法律错误。上诉人邱公云上诉称：一审认定事实不清及适用法律错误。其理由：1、一审法院仅依据被上诉人提交的银行转账凭证、何家兴的调查笔录就认定邱公云与董俊借用金渝建司的资质中标开县移民生态工业园二期基础设施建设项目场平工程后转包给二被上诉人显属事实认定错误。银行转账凭证只能证明何家兴于2014年2月17日向上诉人转款180万、向董俊转款50万的事实，而不能证明系什么款项。何家兴系一审原告，故其作的调查笔录不应认定为证据，只能作为原告陈述。原审中被告金渝建司否认该工程由董俊、邱公云借用金渝建司的资质中标并转包给原告的事实。2、本案事实是：该工程由金渝建司中标，2014年1月13日，经董俊介绍，金渝建司将该工程转给由上诉人邱公云和被上诉人赵富祥来承建，上诉人邱公云与被上诉人赵富祥在拿到该工程后许诺给董俊介绍费100万元，上诉人于2014年1月19日转账支付给董俊53万元，其中3万元是另外的开支。后上诉人邱公云与被上诉人赵富祥之间达成协议，由被上诉人赵富祥一人承建该工程，并给上诉人邱公云180万元，董俊的另外50万元好处费也由被上诉人赵富祥支付，所以就有2014年2月17日赵富祥分别支付上诉人180万元和董俊50万元，至于被上诉人赵富祥与何家兴之间什么关系，上诉人不得而知。被上诉人何家兴、赵富祥的共同委托代理人答辩称，1、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持；2、上诉人提出转账凭证不能证明款项的用途，但与其他证据构成一个完整的证据链条，上诉人也没有其他证据证明与被上诉人之间有其他经济往来；3、何家兴的调查笔录是在诉讼之前作的，根本没有想到后面会有诉讼发生，故该笔录是真实的；4、本案是连环转包，后面两个转包已经生效法律文书确定为无效，全部返还；5、上诉人之间是否是合伙关系，上诉人没有提供证据反驳；6、因为合同无效，因无效合同而取得的50万元属不当得利，应当予以返还。上诉人提出50万元属于介绍费是不合常理的，20%的比例，没有那么高的介绍费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审被告金渝建司辩称，上诉人与被上诉人之间是什么关系，本公司不知情，230万元没有打到公司账户上，其他答辩意见与原审相同。何家兴、赵富祥向原审法院起诉称，被告金渝建司将其中标承建的开县移民生态二期基础建设项目的场平工程（1﹟-3﹟地块）交给被告董俊、邱公云经营，被告董俊、邱公云以230万元的价格转包给二原告，后因该项目中的1﹟地存在征拆障碍、2﹟地DN159燃气管道搬迁、3﹟地涉及调整变更，被告金渝建司于2015年1月与业主开县金湖建设开发有限公司签订了《建设工程补充协议》，业主退还了工程保证金，工程需要变更后重新签订协议，自此该工程无限期拖延。原告认为，被告董俊、邱公云将工程转包给原告，违反了《中华人民共和国合同法》强制性规范，应属无效，被告依据无效合同取得的财产应当返还。请求：1.被告董俊、邱公云连带返还原告工程转让款230万元，并以230万元为基数从2014年2月17日起按银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；2.被告董俊、邱公云支付原告保证金的资金占用利息，以140万元为基数从2014年2月27日起按银行同期同类贷款利率计算至2015年2月3日止，被告金渝建司承担连带责任。董俊、邱公云原审答辩称，我方没有将任何工程转让给二原告，也没有从被告金渝建司拿到工程，通过其他几个案子均能证实，我方对于该工程是怎么回事均不知情，230万元是之前的经济未来，是赵富祥偿还的欠款，业主通知二原告缴纳保证金我方也不知情，请求驳回原告的诉讼请求。金渝建司原审答辩称，工程不是原告做的，也不是被告董俊、邱公云做的，二原告与被告董俊、邱公云之间的工程转让金渝建司并不知情，也没有收到原告主张的230万元工程款，保证金140万元是由他人支付而非原告，且已退还，金渝建司没有承担连带责任的事实基础及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：被告董俊、邱公云借用金渝建司的资质中标承建开县移民生态工业园二期基础设施建设项目场平工程（1#至3#地块），中标后，被告董俊、邱公云将该工程以230万元转包给原告何家兴、赵富祥，未签订书面协议。2014年2月17日原告赵富祥向被告董俊、邱公云分别转账50万元、180万元。2014年2月24日，开县金湖建设开发有限公司与被告金渝建司签订施工合同。此后，原告何家兴、赵富祥就以被告金渝建司的名义与开县金湖建设开发有限公司对接。2014年2月27日，原告赵富祥向被告金渝建司支付履约保证金140万元，再由被告金渝建司转给开县金湖建设开发有限公司。因原告何家兴在开县临港工业园有工程要施工，2014年4月16日，原告何家兴、赵富祥将该工程以440万元（含履约保证金140万元）转让给张毅。2015年5月，张毅又转让给冯早军。另查明，因该工程涉及拆迁障碍、燃气管道搬迁等原因，2015年1月19日，开县金湖建设开发有限公司与被告金渝建司达成协议，由开县金湖建设开发有限公司退还被告金渝建司履约保证金140万元。2015年2月3日，张毅退还原告何家兴、赵富祥履约保证金140万元。原审法院认为，本案当事人争议的焦点：1.原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间的口头转包协议是否成立有效，被告董俊、邱公云是否承担返还责任；2.被告金渝建司是否承担连带责任。关于原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间的口头转包协议是否成立有效，被告董俊、邱公云是否承担返还责任。原审认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”虽然原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间没有按照法律规定签订书面合同，但原告已向被告转账支付了230万元，被告董俊、邱公云否认工程转让，称230万元系原告赵富祥偿还之前欠款，但未向法院提供相应证据证明；另外，本案原告何家兴在重庆市万州区公安局经济犯罪侦查支队接受调查形成的询问笔录，能够作为有效证据，与原告提供的转账凭证、《建设工程补充合同》形成了完整的证据锁链，能够佐证原告主张的被告董俊、邱公云将该工程以230万元转包给原告的事实，原审对此予以确认，原告何家兴、赵富祥已履行支付工程转让费的合同义务，被告董俊、邱公云也收到工程转让费，原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间的口头转包协议成立。对于该口头转包协议的效力，原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工、承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工、承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被告董俊、邱公云借用被告金渝建司的资质承包涉案工程，实为挂靠，其本身并无承包建设工程的相应资质，又以自己的名义将涉案工程违法转包给也无相应资质的原告何家兴、赵富祥，因此，该口头转包协议属无效合同。被告董俊、邱公云因无效合同取得的财产应当返还，被告董俊、邱公云因无效合同占有原告的资金，应当承担资金占用期间的利息，被告董俊、邱公云系个人合伙，应对合伙债务承担连带责任，原告要求被告董俊、邱公云连带返还工程转让款并承担相应利息的诉讼请求，原审予以支持。至于原告主张的履约保证金利息，因被告董俊、邱公云并未收取原告主张的履约保证金，也未通过被告董俊、邱公云，而是原告直接向被告金渝建司转账支付，故原告要求被告董俊、邱公云承担履约保证金利息的诉讼请求，原审不予支持。关于被告金渝建司是否承担连带责任。原审认为，被告金渝建司虽然违法借用资质存在过错，但该公司不是本案转包合同的相对方，也无证据证明被告金渝公司对违法转包的情况知情，被告金渝建司虽然收到原告转账支付的履约保证金，但被告金渝建司已将该履约保证金转给发包人开县金湖建设开发有限公司，并未实际持有。因此，原告要求被告金渝建司对履约保证金利息承担承担连带责任的诉讼请求，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，据此判决：一、原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间的口头转包协议无效；二、被告董俊、邱公云于本判决生效之日起十日内返还原告何家兴、赵富祥工程转让费230万元及资金占用费，其资金占用费以230万元为基数，从2014年2月17日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止，被告董俊、邱公云相互承担连带责任；三、驳回原告何家兴、赵富祥的其他诉讼请求。案件受理费25200元，由被告董俊、邱公云负担（并直付原告何家兴、赵富祥）。本院二审审理期间，上诉人邱公云提交银行转账记录：邱公云于2014年1月29日向董俊转账53万元，拟证明其向董俊支付的是工程介绍费。董俊经质证认为属实。何家兴、赵富祥经质证认为，对其真实性无异议，但不属于新证据，只能证明邱公云与董俊之间有其他经济往来。金渝建司对其证据三性无异议。被上诉人何家兴、赵富祥提交两份判决书：（2016）渝0234民初2038号和（2016）渝0234民初4292号民事判决书，拟证明本案原审认定的事实已经生效法律文书确认。董俊、邱公云经质证认为，对其真实性无异议，对其判决内容不予认可，该两份判决认定邱公云等人借用金渝建司名义承接工程，并将该工程以260万元价格转让给何家兴、赵富祥，这与本案认定的事实不一致。金渝建司经质证认为，对其真实性无异议。本院认为，对上诉人邱公云提交的银行转账记录，不能证明该工程是经董俊介绍，董俊收取的介绍费的事实。对该证据本院不予采纳。对被上诉人何家兴、赵富祥提交的（2016）渝0234民初2038号民事判决书和（2016）渝0234民初4292号民事判决书，已经发生法律效力，与本案具有关联性，本院予以采纳。本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。另查明：本院二审审理期间，何家兴、赵富祥向本院提出申请对董俊、邱公云的财产予以保全，本院作出（2017）渝02民终1158号民事裁定：予以保全。并委托重庆市开州区人民法院执行，重庆市开州区人民法院于2017年5月10日作出执行裁定，查封了董俊所有的位于重庆市开州区汉丰街道滨湖中路539号5幢8-4和邱公云享有共有权的位于重庆市开州区文峰街道锦程路119号附16号的房屋；查封了董俊所有的车牌号为渝XX的车辆；查封了邱公云所有的车牌号为渝XX的车辆。针对各上诉人上诉意见，本院综合予以评判。1、关于董俊、邱公云与何家兴、赵富祥之间是否存在口头转包协议？虽然双方未签订书面合同，但从以下证据足以证明双方之间存在口头转包协议关系：第一，冯早军向公安机关的报案：冯早军于2015年12月8日向公安机关报案，称其于2015年5月12日与重庆金渝建设工程有限公司签订工程项目经营合同，工程项目是开县移民生态工业园二期1-3#地块场平工程，工程造价约1400多万，支付了担保人张毅290万，但迟迟进不了场，现该工程金渝建司已与发包方金湖建设开发有限公司解除并退出；第二，张毅于2016年1月7日在公安机关所作的笔录，证实本案涉案工程以300万元价格从何家兴处转来，然后以290万转给冯早军的事实；第三，其他书证。结合赵富祥向董俊、邱公云打款230万，向金渝建司打款140万；金渝建司与开县金湖建设开发有限公司签订的《建设工程补充合同》；金渝建司任命张毅为本案涉案工程项目总经理的任命通知书等，以上证据间能相互印证，足以认定董俊、邱公云借用金渝建司的资质中标本案涉案工程，并以230万元的价格全部转让给何家兴、赵富祥的事实。董俊、邱公云并未提出证据证明其收到的230万是与赵富祥之间存在其他经济纠纷而往来的款项。对于邱公云上诉称其董俊是居间介绍人，董俊收取的是中介费，邱公云与赵富祥合伙承包本案涉案工程，邱公云退出后赵富祥支付其退伙费的事实，仅有其个人陈述，而无其他证据予以佐证。对该上诉主张，本院不予采纳。2、转让的工程款是否应当予以返还？由于双方均不具备建设工程相应的主体资质，其达成的口头转包协议属无效。董俊、邱公云因合同无效而取得的财产理应返还，并支付期间占用的资金利息损失。考虑到何家兴、赵富祥明知己方不具备工程承包的资质而承包该工程，其本身亦存在过错，双方的过错相当，本院酌定双方平均分担该期间的资金占用损失费。因原审无证据证明董俊、邱公云之间系合伙关系，故原审判决董俊、邱公云连带返还230万元，有加重一方当事人责任之嫌，对此，本院予以纠正，双方各自返还所得工程转让款。综上，董俊、邱公云的上诉理由均不能成立。原审认定事实正确，但部分裁判理由及结果不当，本院予以纠正。本案因出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决第二项；三、董俊于本判决生效之日起十日内返还何家兴、赵富祥工程转让费50万元，并支付50%的资金占用损失费（该资金占用损失费为以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年2月17日起至付清之日止的利息）。四、邱公云于本判决生效之日起十日内返还何家兴、赵富祥工程转让费180万元，并支付50%的资金占用损失费（该资金占用损失费为以180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年2月17日起至付清之日止的利息）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元，二审案件受理费28812元，合计54012元，由董俊负担12000元，邱公云负担42012元。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云审 判 员  孙玉涛代理审判员  江 平二〇一七年六月三十日书 记 员  黄 洋