广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂05破申2号 申请人：苏文，男，1987年11月15日出生，汉族，住所地北海市海城区。 委托诉讼代理人：刘春颖，广西宇盛律师事务所律师。 申请人：苏锦，男，1962年4月9日出生，汉族，住所地北海市海城区。 委托诉讼代理人：刘春颖，广西宇盛律师事务所律师。 申请人：莫广鸿，男，1964年3月27日出生，汉族，住所地北海市海城区。 委托诉讼代理人：刘春颖，广西宇盛律师事务所律师。 被申请人：北海东鑫房地产开发有限公司。住所地北海市新世纪大道**东辉瀚林鑫苑临街商铺****。 法定代表人：罗木林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许松，男，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：郭燕修，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 2017年3月6日，申请人苏文、苏锦、莫广鸿以被申请人北海东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）不能清偿到期债务，且资不抵债为由向本院申请对东鑫公司进行破产清算。本院于2017年3月15日通知了东鑫公司。东鑫公司在法定期限内就该申请向本院提出异议称：一、申请人主张的债权金额没有确定。1.苏文仅提供部分抵押借款合同、收据、证明等主张被申请人尚欠本息共17165454元，未扣减被申请人已归还的部分利息，被申请人实际尚欠本息1350万元，且借款合同所约定利息为月利率28‰超出法定保护范围。2.苏锦仅提供部分抵押借款合同、收据、证明等主张被申请人尚欠本息共101267565元，未扣减被申请人已归还的部分利息以及用第三人东辉公司的商铺、商品房、车库等不动产抵销的部分债务，被申请人实际尚欠本息共3400万元，且借款合同所约定利息为月利率28‰超出法定保护范围。3.莫广鸿仅提供部分抵押借款合同、收据、证明等主张被申请人尚欠本息50374000元，未扣减被申请人已归还的部分利息，被上诉人实际尚欠本息2500万元。二、申请人以申请破产方式变相打压、诋毁债务人的商业信誉来达到其目的。依据《最高法关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，法院应不予受理申请人的申请。三、本案申请破产标的是被申请人唯一的商业开发项目。但该在建工程目前只有封顶阶段的价值，无法完全体现竣工后的财产价值。两者在不同施工段所体现的增值为一倍以至数倍价值，假如进入破产程序，会损失巨大的经济价值，对债务人及全体债权人是不可估量的损失。四、破产的标的物是一项列为北海市海城区的重点商业开发项目。进入破产程序的前提是须经北海市海城区人民政府的同意，故请求法院驳回申请人的申请。 本院查明：2015年1月20日，申请人苏文与被申请人东鑫公司、案外人东国华、苏志武签订《抵押借款合同》一份，约定由东鑫公司向苏文借款1000万元用以代案外人北海东辉房地产开发有限公司偿还“东辉瀚林鑫苑”项目在建工程抵押借款，月利率28‰，借款期限六个月，自2015年1月25日起至2015年7月25日止。东鑫公司自愿将名下开发的位于北海市角的太平洋商业广场（在建工程）一幢第四层总面积为6487.82平方米及相应分摊土地用于借款抵押担保，如东鑫公司在借款期限内未能向苏文偿还全部借款本息，则苏文对该抵押房产及相应分摊土地享有优先受偿权。东国华、苏志武对东鑫公司偿还苏文借款本息承担连带责任。2015年2月3日，双方就东鑫公司名下的、位于北海市在建工程办理抵押登记，债权数额为1000万元，债务履行期限为2015年1月25日至2015年7月24日。2015年2月3日至2015年9月21日，苏文根据东鑫公司的指令向苏锦账户分别7次共转账支付1000万元，东鑫公司向苏文出具收据，载明收到苏文商铺抵押借款1000万元。2016年12月2日，借款人东鑫公司及担保人东国华向苏文出具《借款本息确认和还款约定》，载明东鑫公司向苏文借款1000万元至2015年7月25日届满，因项目资金周转困难，未能按照合同约定的时间内支付苏文借款利息已构成违约。至2016年12月2日止，共欠苏文借款本息17165454元，承诺从2016年12月2日起将所欠借款本息每日按欠款总额的千分之一（17165454×0.001利息加违约金）计付给苏文，计息至还清本金为止，定于2017年5月2日前还清苏文的借款本息。 2014年7月31日，申请人苏锦与被申请人东鑫公司、东国华、苏志武签订《抵押借款合同》一份，约定由东鑫公司向苏锦借款4000万元用以房地产项目开发周转资金，月利率28‰，借款期限一年，自2014年8月3日起至2015年8月2日止。东鑫公司自愿将名下开发的位于北海市角的太平洋商业广场（在建工程）一幢第四层总面积为5607.51平方米及相应分摊土地用于借款抵押担保，如东鑫公司在借款期限内未能向苏锦偿还全部借款本息，则苏锦对该抵押房产及相应分摊土地享有优先受偿权。东国华、苏志武对东鑫公司偿还苏锦借款本息承担连带责任。2014年8月1日，双方就东鑫公司名下的、位于北海市在建工程办理抵押登记，债权数额为4000万元，债务履行期限为2014年8月3日至2015年8月2日。2014年7月31日至2014年8月3日，苏锦根据东鑫公司的指令向东国华账户分别4次共转账1725万元。2014年8月3日，东鑫公司向苏锦出具《收据》，载明收到苏锦借款1725万元。2014年8月1日，苏锦根据东鑫公司的指定向莫广鸿、东国华的银行账户分别转账170万元、1210万元。2014年8月5日，东鑫公司向苏锦出具《收据》，载明收到苏锦借款1380万元。2014年8月7日，东鑫公司向苏锦出具材料，要求苏锦出借895万元给东鑫公司，扣除700万元用于支付北海东辉房地产开发有限公司2013年7月16日用“东辉瀚林鑫苑”部分在建工程抵押给苏锦，向苏锦借款1410万元至2014年7月15日止的利息3787394元+偿还苏锦的借款本金3212606元，余款为195万元汇入东国华账户。次日，苏锦向东国华的账户转账195万元，随后，东鑫公司向苏锦出具《收据》，载明收到苏锦借款895万元。2016年12月31日，借款人东鑫公司及担保人东国华向苏锦出具《借款本息确认和还款约定》，载明东鑫公司向苏锦借款4000万元至2015年8月2日届满，因项目资金周转困难，未能按照合同约定的时间内支付苏锦借款利息已构成违约，至2016年12月31日止，共欠苏锦借款本息75858615元，承诺从2016年12月31日其将所欠借款本息每日按欠款总额的千分之一（75858615×0.001利息加违约金）计付给苏锦，计息至还清本金为止，定于2017年5月1日前还清苏锦的借款本息。2014年8月14日，申请人苏锦与被申请人东鑫公司、东国华、苏志武签订《抵押借款合同》一份，约定由东鑫公司向苏锦借款1380万元用于房地产项目开发周转资金，月利率28‰，借款期限一年，自2014年8月3日起至2015年8月2日止。东鑫公司自愿将名下开发的位于北海市角的太平洋商业广场（在建工程）一幢的第二层总建筑面积5878.55平方米及相应分摊土地用于借款抵押担保，如东鑫公司在借款期限内未能向苏锦偿还全部借款本息，则苏锦对该抵押房产及相应分摊土地享有优先受偿权。东国华、苏志武对东鑫公司偿还苏锦借款本息承担连带责任。2014年8月27日，双方就东鑫公司名下的、位于北海市在建工程办理抵押登记，债权数额为1380万元，债务履行期限为2014年8月3日至2015年8月2日。2014年8月14日，苏锦向东国华的账户转账710万元，同日，东鑫公司向苏锦出具《收据》，载明收到苏锦的借款710万元。2014年8月27日至8月28日，苏锦向东国华的账户分别三次转账共计6392845元。2014年8月28日，东鑫公司出具《收据》，载明收到苏锦借款670万元。2016年12月15日，借款人东鑫公司及担保人东国华向苏锦出具《借款本息确认和还款约定》，载明东鑫公司向苏锦借款1380万元至2015年8月2日届满，因项目资金周转困难，未能按照合同约定的时间内支付苏锦借款利息已构成违约，至2016年12月15日止，共欠苏锦借款本息25408952元，承诺从2016年12月16日起将所欠借款本息每日按欠款总额的千分之一（25408952×0.001利息加违约金）计付给苏锦，计息至还清本金为止，定于2017年5月15日前还清苏锦的借款本息。 2013年9月27日，申请人莫广鸿与被申请人东鑫公司、东国华、北海东诚房地产开发有限公司签订《抵押借款合同》一份，约定由东国华、东鑫公司于2013年9月9日向莫广鸿借款2160万元，现增加借款1580万元，合计借款3740元用以房地产项目开发周转资金，月利率20‰，借款期限六个月，自2013年9月27日起至2014年3月27日止。东国华自愿以其名下的东鑫公司全部股权向莫广鸿的借款提供质押，质押的债权本金为3740万元，如东国华、东鑫公司到期不能还款付息，则莫广鸿对该质押股权享优先受偿权。北海东诚房地产开发有限公司自愿用位于北海市石化大厦的房地产[房屋所有权证号为北房权证（2009）字第0207**，建筑面积10511.43平方米、土地使用权证：北国用（2013）第2013第B50453号，使用权面积1689.8平方米]用于全部借款抵押担保，如东国华、东鑫公司在借款期限内未能向莫广鸿偿还全部借款本金、利息，则莫广鸿对该抵押的全部房地产享有优先受偿权。2013年9月10日至9月11日，莫广鸿通过银行向东国华的账户分别6次转账共计2160万元。2013年9月29日至9月30日，莫广鸿通过其名下账户或者案外人郑振宇账户向东国华分别9次转账共计1580万元。2016年8月29日，贷款人莫广鸿、借款人东鑫公司、东国华及担保人北海东诚房地产开发有限公司共同签订《借款本息确认和还款约定》，载明截止2016年8月29日，东国华、东鑫公司实际尚欠莫广鸿借款本息50374000元。东国华、东鑫公司及北海东诚房地产开发有限公司承诺采取切实有效的措施并保证于签订本确认书后两个月内归还上述欠款，自2016年8月29日起至还款日前按借款总额每月向莫广鸿支付月利率为30‰的利息。 本院另查明：东鑫公司于2010年2月10日经北海市工商行政管理局登记注册，性质为有限责任公司（自然人独资），注册资本为5100万元，经营范围为房地产开发、经营（凭有效资质证书经营），住，住所地为北海市新世纪大道**东辉瀚林鑫苑临街商铺****016年8月5日，本院就原告广西正洋建设工程有限公司（以下简称正洋公司）与被告东鑫公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）北民二初字第63号民事判决书，判决：1.被告东鑫公司支付工程欠款116184334.3元给原告正洋公司；2.被告东鑫公司返还保证金200万元给原告正洋公司；3.被告东鑫公司向原告正洋公司支付逾期支付工程款的利息（以1800万元为基数，按年利率24%计算，从2015年1月20日计至本案生效判决确定的履行之日止；以118184334.3元的20%为基数，按年利率24%计算，从2015年4月1日计至本案生效判决确定的履行之日止；以118184334.3元的20%为基数，按年利率24%计算，从2015年8月1日计至本案生效判决确定的履行之日止，提前履行的，计至实际履行之日止）；4.被告东鑫公司向原告正洋公司支付逾期返还保证金的违约金（以保证金1OOO万元为基数，按年利率24%计算，从2014年9月18日计算至2014年10月30日；以保证金200万元为基数，按年利率24%计算，从2014年10月31日计至本案判决确定的履行之日止，提前履行的，计至实际履行之日止）；5.原告正洋公司对其已完成的北海“太平洋商业广场”住宅小区一期、二期工程折价或拍卖所得价款在116184334.3元范围内享有优先受偿权；6.驳回原告正洋公司的其他诉讼请求。案件受理费689929元，诉讼保全费5000元，合计694929元，由被告东鑫公司负担。正洋公司不服一审判决，提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月19日作出（2016）桂民终347号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案判决发生法律效力后，正洋公司于2017年1月25日向本院申请执行，本院于2017年2月9日作出（2017）桂05执13号执行通知书，责令东鑫公司立即履行本院（2015）北民二初字第63号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终347号民事判决书项下的义务。2017年3月9日，本院作出（2017）桂05执13号之一执行裁定书，裁定：1.查封东鑫公司名下位于北海市在建工程[国有土地使用权证为：北国用（2010）第B25249号，土地使用面积：22287.7平方米]的土地使用权；2.查封东鑫公司名下太平洋商业广场一期负一层、负二层地下室在建工程[车位448个，建筑面积：6335.6平方米]；3.东鑫公司负责保管被查封的财产；4.查封期限为三年。 本院认为，第一，东鑫公司是经北海市工商行政管理局注册、住所地、住所地为北海市辖区的有限责任公司请破产清算案件的债务人，依据《中华人民共和国企业破产法》第三条“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”的规定，本院对本案具有管辖权。第二，东鑫公司是有限责任公司，虽然其开发建设北海市辖区内的房地产开发项目，但其提出关于进入破产程序的前提须经政府部门同意，缺乏相关的依据。结合申请人苏文、苏锦、莫广鸿提交的材料，截至2016年12月2日，东鑫公司尚欠苏文借款本息17165454元；截至2016年12月15日，东鑫公司尚欠苏锦原借款1380万元的借款本息为25408952元；截至2016年12月31日，东鑫公司尚欠苏锦原借款4000万元的借款本息75858615元；截止2016年8月29日，东鑫公司、东国华尚欠莫广鸿借款本息50374000元。虽然申请人苏文、苏锦、莫广鸿与东鑫公司的债权债务关系未经过生效法律文书确认，且东鑫公司就申请人苏文、苏锦、莫广鸿享有东鑫公司的债权是否到期以及债权数额存在异议，并主张其公司仍有清偿债务的能力，但申请人提交的多份《借款抵押合同》、《借款本息确认和还款约定》均是东鑫公司分别与申请人苏文、苏锦、莫广鸿之间的真实意思表示，《借款本息确认和还款约定》均已确认东鑫公司未依约向申请人苏文、苏锦、莫广鸿还款已构成违约，东鑫公司对申请人的材料的真实性、合法性亦未予以否认，且未提交证据予以反驳债务履行期限已经届满、其公司存在向债权人持续性还款、尚未丧失清偿能力的事实，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”、第七条第一款、第二款“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算申请”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务”、第六条第一款“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”的规定，由于东鑫公司不能清偿对申请人苏文、苏锦、莫广鸿的到期债务，且存在经法院强制执行亦无法清偿其他债务、明显缺乏清偿能力的情形，故依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三条、第七条第二款、第十条第一款之规定，裁定如下： 受理苏文、苏锦、莫广鸿对北海东鑫房地产开发有限公司的破产清算申请。 本裁定自即日起生效。 审判长  徐惟甲 审判员  杨雪云 审判员  陈邕凌 二〇一七年六月十七日 法官助理邱愉茜 书记员  钟富德 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 第三条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 第十条债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。 除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。 有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。