江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终887号上诉人（原审被告）：戴文君，男，1968年8月29日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：潘尧龙，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：程幸，江苏瑞江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：沈学庆，男，1963年4月27日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏顺通建设集团有限公司常州分公司，住所地常州市新北区龙虎塘新苑五路99号。负责人:佘小颉，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱永忠，江苏顺通建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱永忠，该公司员工。委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。原审被告：江苏君逸建设工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道阳羡西路157号。法定代表人：戴文君，该公司总经理。上诉人沈学庆因与上诉人戴文君，被上诉人江苏顺通建设集团有限公司常州分公司（以下简称顺通常州分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司），原审被告江苏君逸建设工程有限公司（以下简称君逸公司）民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴文君上诉请求：撤销一审判决并依法改判戴文君不对君逸公司的借款利息和律师费承担带清偿责任。事实和理由：第一，其被错误定罪，于2013年3月5日以涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，人身自由被控制；同时，其承接的工程被顺通公司非法接收，其工程款、设施设备等资产也被该公司非法占有，导致其未能及时履行保证人义务。第二，其出具的承诺书仅表示对君逸公司借沈学庆流动资金本金提供担保，并未对利息和实现债权的一切费用进行担保。沈学庆也未提供充分证据证明已支付了律师费，一审法院认定律师代理费没有事实依据。沈学庆针对戴文君的上诉辩称：戴文君应当根据合同约定承担利息和实现债权产生的律师费用。顺通公司常州分公司、顺通公司对戴文君的上诉述称：戴文君上诉理由未涉及其公司，刑事裁判文书已经认定戴文君构成非法吸收公众存款罪。沈学庆上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判顺通常州分公司、顺通公司对案涉借款本息承担连带责任或者赔偿责任。事实与理由：1、案涉担保合法有效。从《分公司经营承包考核协议》第十条约定来看看，顺通常州分公司有权对外担保，案涉的保证合同有效，原审判决提到的第六条第8款明确禁止戴文君以顺通公司的名义对外担保，但未明确是否禁止戴文君以顺通常州分公司的名义对外担保，即戴文君有权以常州分公司的名义对外担保。本案所涉借款出借时，戴文君未直接向其出示《分公司经营承包考核协议》，其系通过顾俊了解到有该份协议，戴文君曾向顾俊出示过，其有理由相信戴文君有权用自己公司提供担保。2、即使担保合同无效，也应判决担保人承担赔偿责任。原审法院即使认定其与顺通常州分公司签订的保证合同无效，法院审查合同效力并认定合同无效的情况下，应主动援引合同法第58条的规定，对合同无效的法律后果进行审理，查明合同当事人的过错并根据其过错程度判决承担损害赔偿责任，即按担保法司法解释的规定判决承担不超过50%的赔偿责任，而不是直接驳回顾俊的诉讼请求，另案主张。顺通公司常州分公司、顺通公司针对沈学庆的上诉辩称：1、起诉的借款与戴文君刑事案件所处理的犯罪事实是同一事实，而生效裁判已确定受害人可以通过刑事追赃退赔的方式解决，沈学庆也应该通过这种方式向戴文君主张权利；2、本案所涉三方协议在尾部有一栏“备注：本人或单位已收到上述全部借款”，下面应当由借款人确认，但借款人未确认，说明案涉借款协议项下的借款没有实际发生；3、如果本案所涉借款实际发生，沈学庆明知《分公司承包经营考核协议》的内容，明确戴文君无权以顺通常州分公司的名义提供各类担保，其与戴文君就涉案借款以顺通常州分公司名义签订所谓的担保条款、加盖顺通常州分公司印章存在过错，该过错导致的法律责任应由沈学庆、戴文君各自承担，与顺通常州分公司、顺通公司无关。戴文君针对沈学庆的上诉述称：其不应承担借款利息及律师代理费，理由同上诉意见。君逸公司未答辩。沈学庆一审诉讼请求：1、君逸公司偿还借款270万元，并支付利息（以270万元为基数，自2012年9月30日起至被告归还全部本息之日止,按年利率24%计算）；2、君逸公司支付沈学庆为实现债权而支出的律师代理费27.87万元；3、顺通常州分公司、顺通公司、戴文君对君逸公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年9月29日，沈学庆向戴文君转账2700007.5元。出借方（甲方）沈学庆、借款方（乙方）君逸公司、担保方（丙方）顺通常州分公司签订借款协议一份，约定就君逸公司向沈学庆借款，顺通常州分公司作为君逸公司借款担保人事宜达成如下协议条款：一、君逸公司因资金周转需要，现向沈学庆借款300万元，借款期限自2012年9月30日起至2012年10月20日止，上述借款于本协议签订当日交付君逸公司。君逸公司承诺于2012年10月20日前一次性归还沈学庆300万元。二、如逾期不归还，借款人承诺如下：1.自借款之日起，每天按借款额的银行同期贷款利息4倍支付利息，直到归还全部本息之日。2.君逸公司还承担逾期未还款项金额的20%的违约金并赔偿沈学庆因此受到的损失。3.承担由此引发的，沈学庆实现债权的一切相关费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、律师代理费等均由君逸公司承担。三、担保事项：1、担保方式：连带责任保证。2、保证范围：主债权、违约金、沈学庆实现债权的一切相关费用包括但不限于仲裁费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、律师代理费等。3、担保期间：自君逸公司还款期限届满之日起两年。4、特别约定：如果沈学庆与君逸公司自行重新约定还款日期或者其他事项的，上述担保内容仍然全部有效。四、本协议是各方真实意思的表示，各方对以上条款的内容予以确认，无任何异议后签字生效，同时表明借款人已全部收到上述款项。五、甲、乙、丙三方在履行本协议中如产生纠纷，应友好协商，如协商不成，提交钟楼区人民法院提起诉讼。六、本协议经三方签字或盖章、沈学庆支付款项后生效。沈学庆在借款协议尾部甲方（出借方）处签字，乙方（借款方）处有戴文君签名和顺通常州分公司盖章。借款协议所署日期为2012年9月30日。戴文君等出具了承诺书，内容为：本企业法人戴文君单位借沈学庆流动资金（现金）叁佰万元，作为本企业流动资金，并承诺以本企业的产业及夫妻双方名下的所有财产作为担保抵押。该承诺书有戴文君签名，并盖有顺通常州分公司图章，另有章印一枚但无法辨认图章文字。承诺书所署日期为2012年9月30日。沈学庆和沈学庆陈述称：戴文君因工人工资支付困难向沈学庆借款，沈学庆提出其有应支付给沈学庆的资金，后沈学庆同意借款给戴文君，双方签订了借款协议，考虑资金第二天才能到账，落款为第二天的日期即9月30日。沈学庆于9月29日汇款270万元给戴文君，余下30万元讲好后来给，但之后因戴文君被他人讨债限制了人身自由，余款未再支付。沈学庆表示该270万元系其代沈学庆支付款项。关于借款协议签署问题，沈学庆解释称借款协议签订时要求由君逸公司作为借款人盖章，戴文君未带君逸公司图章，以君逸公司法定代表人身份签字；协商好以顺通常州分公司担保，图章可能是盖偏了。另沈学庆提供的委托代理合同载明，沈学庆因本案委托江苏浩然正气律师事务所代理，约定沈学庆支付代理费27.87万元。一审法院认为，关于本案是否应移送公安机关处理的问题。因戴文君、唐宁昉非法吸收公众存款一案，已由法院于2017年12月7日作出（2014）南刑二初字第0169号刑事判决书，刑事判决书认定的犯罪事实，未包含本案涉及的沈学庆出借款项，故沈学庆可通过民事诉讼主张权利。因君逸公司系借款协议约定的借款人，君逸公司法定代表人戴文君在借款协议签名，可以认定沈学庆与君逸公司双方达成借款协议。关于顺通常州分公司、顺通公司提出，款项支付主体、时间、金额和借款协议不具有对应关系，借款协议项下的借款并未真实发生。法院认为，综合诉讼各方意见及本案证据，对于款项由沈学庆支付的问题，沈学庆和沈学庆陈述基本一致，本案亦无相反证据表明款项支付存在其他事由，因接受款项的戴文君系君逸公司法定代表人，且借款协议第四条已经载明借款人已全部收到款项，故法院认为沈学庆提供的证据可以证明出借人沈学庆已按借款协议约定实际交付给借款人君逸公司270万元，故对顺通常州分公司、顺通公司提出的借款未真实发生的意见不予支持。因约定借款期限已经届满，故对沈学庆要求君逸公司偿还借款270万元的请求予以支持。关于沈学庆要求君逸公司自2012年9月30日起按年利率24%支付利息的请求，因借款协议约定若逾期未归还自借款之日起每天按借款额的银行同期贷款利息4倍支付利息直到归还全部本息之日，戴文君书面答辩请求法庭查明是否已经支付利息，但未提供相应证据，沈学庆坚持称未归还过利息，故对符合约定的利息请求应予支持。关于沈学庆要求君逸公司支付律师代理费27.87万元的请求，符合借款协议的相关约定，根据沈学庆委托律师参与本案诉讼的事实，参照律师收费标准依据及本案诉讼活动相关情况，酌定君逸公司支付沈学庆律师费支出15万元。关于沈学庆要求戴文君对前述请求承担连带清偿责任的请求，因戴文君书面承诺以其财产作为借款的担保抵押，且承认连带偿还借款本金，故其属保证人，因未对保证方式和保证范围作出明确约定，依法应对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担连带保证责任，故对沈学庆该请求予以支持。关于顺通常州分公司与沈学庆订立的保证合同是否具有法律效力的争议。顺通常州分公司、顺通公司提出，戴文君利用其顺通常州分公司总经理的职务便利，为其实际控制的君逸公司的债务担保，本质属于为自己担保，对顺通公司不产生效力；顺通常州分公司没有顺通公司的书面授权，不能作为保证人，沈学庆在明知分支机构对外担保无效的情况下仍与戴文君签署担保协议，应由戴文君和沈学庆按照各自的过错承担责任；沈学庆提供的《分公司经营承包考核协议》第六条第8款载明，未经甲方（顺通公司）法定代表人授权或批准，不得超越权限对外签订经济合同或协议，不得对内部自然人或外单位及自然人以甲方名义提供各类担保，可见沈学庆明知戴文君的权限不得以顺通公司的名义对外提供担保，系戴文君无权代理行为中的非善意相对人；顺通常州分公司登记的负责人为佘小颉，并非戴文君，沈学庆明知担保未经顺通公司授权，担保协议不构成表见代理；根据《公司法》的规定，公司对外担保必须由股东会决议，本案缺乏股东会决议或者其他能够证明担保行为属顺通常州分公司意思的相关证据。沈学庆则认为，戴文君与顺通公司属挂靠关系，戴文君并非顺通公司职工；戴文君系顺通常州分公司经理，全面经营管理顺通常州分公司，实际上顺通公司通过承包经营协议授权戴文君对外担保，该协议显示顺通公司要求戴文君完成的经营指标可观；承包经营协议约定不得以顺通公司的名义担保，并未约定不得以分公司名义担保，该协议赋予戴文君重大的权利足以证明戴文君有权利以分公司的名义担保，沈学庆有相当大理由信任戴文君或者顺通常州分公司有担保的权利，担保合同有效。法院认为，顺通常州分公司并非独立的企业法人，根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释，企业法人的分支机构不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效。本案中，沈学庆未提供顺通公司书面授权顺通常州分公司提供保证的证据，故顺通常州分公司与沈学庆订立的保证合同无效，沈学庆要求顺通常州分公司承担保证责任以及据此要求顺通公司承担连带责任，依据不足，故不予支持。关于沈学庆和戴文君提出的戴文君挂靠顺通公司经营，借款用于工程施工，戴文君及其挂靠的其他公司承接的工程、资产设备、工程款，君逸公司资产由顺通公司占有，因此顺通公司、顺通常州分公司应承担还款责任的意见。因本案审理沈学庆所诉称借贷合同关系及相应保证合同关系产生的纠纷，相关当事人如存在其他财产纠纷，应另行解决，本案不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条、第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条的规定，一审法院判决：一、君逸公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还沈学庆借款270万元、律师代理费支出15万元，并支付利息（以270万元为基数，自2012年9月30日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款基准利率4倍计算，但律师费支出与利息之和最高以前述期间计算的年利率24%标准为限）;二、戴文君对判决第一项所确定的君逸公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回沈学庆的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审查，二审法院查明事实与一审法院相同。二审另查明：无锡市梁溪区人民法院就无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人戴文君、唐宁昉犯非法吸收公众存款罪一案于2017年12月7日作出（2014）南刑二初字第0169号刑事判决，判决：一、戴文君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；二、唐宁昉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑二年七个月，并处罚金5万元；三、冻结、查封在案的财产中属于戴文君的份额及其收益予以追缴，按比例发还集资参与人；不足部分责令戴文君退赔，按比例返还集资参与人。该判决载明：2010年5月以来，戴文君挂靠顺通公司，并担任顺通常州分公司经理，对外以顺通公司名义承接工程，由戴文君安排人员施工，缴纳管理费，内部独立核算，自负盈亏；戴文君另实际控制的公司有宜兴市君逸商贸有限公司、君逸公司、常州市特林索商贸有限公司（以下简称特林索公司）、特巴索公司、常州市联泽商贸有限公司五家公司；设立上述公司的主要目的是作为顺通常州分公司的贸易关联公司提供工程材料及融资。该判决认为：指控二人吸收资金的对象中有19人（二人共同吸收部分9人、戴文君单独吸收部分10人），与戴文君或唐宁昉系朋友、同学、同事等关系密切人员（可认定为“亲友”关系），抑或相关借款关系已通过民事诉讼予以确认并执行，对于上述部分可予排除外，剩余的18名吸收资金对象则是通过二人的亲友介绍而来，集资对象呈现不特定性。该判决书另载明：公诉机关指控：戴文君还于2010年至2012年10月间，以借款用于生产经营为由，采用承诺支付借款利息等方法，先后向24名自然人或单位非法吸收存款计人民币3.7068亿余元，其中一项为戴文君于2012年3月至7月间采用承诺支付借款利息的方法向顾俊吸收存款计2500万元，但该判决未认定该笔借款往来为戴文君的犯罪事实。戴文君、唐宁昉不服一审刑事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月13日作出（2018）苏02刑终46号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。二审再查明：2010年5月18日，顺通公司、戴文君与顺通公司驻常州、无锡、浙江等监管机构签订考核协议一份。该协议第六条第8款载明，未经顺通公司法定代表人授权或批准，不得超越权限对外签订经济合同或协议，不得对内部自然人或外单位及自然人以顺通公司名义提供各类担保，否则，承担由此造成的一切经济与法律责任；第十条载明：戴文君根据经营需要可向顺通公司提出融资要求，顺通公司根据戴文君的经营状况给予总量1亿元的资金支持（包含贷款担保、承兑、顺通公司资金支持），所有的资金支持，戴文君均需办理好相关的保证手续；顺通公司向提供贷款担保、承兑汇票的，戴文君向顺通公司支付0.7%每月的财务管理费用，顺通公司或个人向戴文君提供1000-5000万元的借款，戴文君给予顺通公司或个人25%每年的投资回报。上述事实，有考核协议、刑事判决书、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，关于案涉借款能否通过民事诉讼主张以及是否已实际交付，上诉人戴文君及沈学庆的上诉请求中均未涉及，而顺通公司、顺通常州分公司对一审认定又未提起上诉，故不属于二审审理范围。本案二审争议焦点为：1、君逸公司、戴文君是否应承担沈学庆借款协议约定的利息和律师费；2、顺通常州分公司对上述借款提供的保证担保是否有效，如保证无效，顺通公司、顺通常州分公司是否应承担相应赔偿责任，应当如何承担。关于焦点1，虽然按照双方合同约定，沈学庆可按照年息24%收取利息并要求赔偿律师费损失，但是，戴文君与沈学庆发生借款往来期间，戴文君亦在进行非法吸收公众存款犯罪，而刑事判决中的集资参与人因借款合同无效，不能按约收取利息，从民事行为角度考量，本案所涉借贷行为与上述集资参与人的借贷行为差异不大，考虑到公平原则，本院依法调整沈学庆可收取的利息为年利率6%，律师费损失不再另行赔偿。此外，沈学庆向君逸公司出借的款项被该公司法定代表人戴文君实际使用，因此，君逸公司、戴文君应当共同向沈学庆归还案涉款项上述本息。而沈学庆一审诉讼请求明确要求君逸公司承担还款责任、戴文君承担连带清偿责任，该主张不违反法律和行政法规规定，应予准许。关于争议焦点2，《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中，戴文君就本案所涉借款以顺通常州分公司名义提供保证担保时，未得到顺通公司授权，该保证担保无效。沈学庆案涉借款系通过顾俊向戴文君出借，其虽称借款时戴文君未出示过考核协议，但表示其通过顾俊了解到有该份协议，戴文君在向顾俊借款时曾出示过，故推定其应知晓该份协议内容。该协议第六条第8款明确，未经顺通公司法定代表人授权或批准，不得超越权限对外签订经济合同或协议，不得对内部自然人或外单位及自然人以顺通公司名义提供各类担保。虽然双方对“以顺通公司名义提供各类担保”中的“顺通公司”是否包含顺通常州分公司有争议，但法律规定分支机构提供担保需要得到法人明确授权，而顺通常州分公司本身性质属于分支机构，因此，沈学庆在接受顺通常州分公司的担保时应当更严格审查，而沈学庆疏于审查授权情况，存在明显过错。顺通公司、顺通常州分公司内部管理不规范，使得戴文君在挂靠顺通常州分公司经营期间能够越权出具担保，亦存在过错。因此，本院综合考量各方过错大小，认为顺通常州分公司应对君逸公司、戴文君不能清偿部分承担三分之一赔偿责任，顺通公司对顺通常州公司财产不足以清偿的部分承担补偿清偿责任。综上所述，沈学庆、戴文君的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院(2018)苏0213民初1263号民事判决；二、江苏君逸建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向沈学庆归还借款本金270万元及利息（以270万元为基数，自2012年9月30日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、戴文君对江苏君逸建设工程有限公司上述第二项债务承担连带清偿责任；四、江苏顺通建设集团有限公司常州分公司对江苏君逸建设工程有限公司、戴文君不能清偿本判决第二、三项债务部分承担三分之一赔偿责任；五、江苏顺通建设集团有限公司对江苏顺通建设集团有限公司常州分公司财产不足清偿上述第四项债务部分承担补充清偿责任；六、驳回沈学庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56843元，保全费5000元，合计61843元，由君逸公司、戴文君负担，顺通常州分公司、顺通公司对君逸公司、戴文君应负担部分在20614元范围内承担清偿责任。二审案件受理费56843元，由君逸公司、戴文君负担，顺通常州分公司、顺通公司对君逸公司、戴文君应负担部分在18947元范围内承担清偿责任。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年六月八日书记员 吴 兰