浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1388号上诉人（原审原告）：刘金先，男，1976年12月11日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈胜，湖北耿信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶康。委托诉讼代理人：李腾，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：夏运辉，男，1963年9月26日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人刘金先与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、夏运辉建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初5501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金先上诉请求：1.撤销原判，发回重审或直接改判；2.本案诉讼费用由昆仑公司、夏运辉承担。事实和理由：一、一审对于主要欠款金额认定错误。刘金先和夏运辉、昆仑公司之间的工程款总金额是3955683.50元。经过昆仑公司和夏运辉多次付款后，尚有299720.50元未支付。刘金先起诉主张的金额是427662.50元，后因为2018年2月12日昆仑公司曾经通过银行转账支付了27942元，所以才当庭对诉讼请求做了变更。实际上夏运辉尚欠的清单中少算了64220元的点工款项。二、夏运辉的行为应由昆仑公司承担付款责任。夏运辉承包了昆仑公司的一标段，二标段，三标段的项目。然后再由夏运辉将这批项目分解小项目分包给其他不同的施工方。夏运辉和刘金先并非昆仑公司的员工，自身也没有建筑施工资质，因此两份施工承包合同属于无效合同。昆仑公司在施工过程中，分别多次使用员工陈良，宋子爱的个人银行账户向刘金先一方支付款项，银行付款交易备注中记载“15年泥工工程款”，“鳌江l标”，“1标泥工安全帽3个没戴扣150元”，“昆仑l标泥工人工费”，使用自己的银行账号转款交易备注中多次记载“人工”。可见昆仑公司是明知道该项目的实际施工人就是刘金先。现该项目已经验收合格并交付使用，刘金先的诉请应得到支持。刘金先对夏运辉和昆仑公司，以及蔡仁兴和昆仑公司之间的项目结算和区分并不知情。夏运辉和昆仑公司之间因为合同无效，而该合同的实际施工人均是刘金先，因此其责任也应当由昆仑公司承担。昆仑公司辩称，一审认定基本事实正确。一审中双方已经对金额进行了核对，第二阶段工程款确认的金额为2140683.50元。夏运辉未到庭应诉。刘金先向一审法院起诉请求：判决夏运辉、昆仑公司共同给付原告工程款427662.50元及利息（以427662.50元为基数，自2017年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）。诉讼中刘金先变更诉讼请求为要求夏运辉、昆仑公司支付工程款399720.50元及利息。一审法院认定事实：2013年7月25日，昆仑公司中标温州中昆房地产开发有限公司开发的坐落平阳县蓝田东侧Ａ地块房地产项目建设工程，后将上述工程的Ⅰ标段分包给夏运辉承建，期间夏运辉又将泥工主体事项分包给刘金先施工。2015年3月26日，夏运辉退场。同年4月15日昆仑公司一建公司与刘金先签订一份《泥工主体工程承包合同》，约定由刘金先承包从2015年3月25日与夏运辉确认好的形象部位开始到主体中间验收为止的所有泥工工作，承包方式为包清工，结算方式为上部结构按每月实际完成工程量的60%支付，主体结构验收合格付总工程款的85%，余款15%到单位工程竣工验收合格后二个月内一次性付清。同年5月5日刘金先出具《领款确认单》确认至2015年3月1日止领取夏运辉项目部工程款1399500元。同年5月21日，夏运辉与刘金先进行了结算，双方签订的《结账单》记载：分部工程项目内1650000元，点工140000元，已扣除车库以下部分二次结构。同年12月10日，夏运辉又签署一份《补充结算》给刘金先，记载Ⅰ标泥工漏算点工25000元。涉案工程于2016年12月17日通过竣工验收。刘金先与昆仑公司确认刘金先直接从昆仑公司承包施工的泥工工程款为2140683.50元。2018年2月5日刘金先出具一份《领款登记表》确认自2015年5月15日至2016年8月31日领取昆仑公司工程款2092741元。另昆仑公司还于2017年1月25日支付刘金先100000元，2018年2月12日支付刘金先27942元。另查明，夏运辉与昆仑公司间涉及工程结算案件尚在二审阶段。昆仑公司于2015年10月30日代夏运辉支付刘金先工程款100000元。一审法院认为，昆仑公司承建蓝田东侧A地块房地产项目建设工程后，将该工程的Ⅰ标段分包给夏运辉承建，夏运辉又将泥工工作分包给刘金先施工，夏运辉退出后，昆仑公司将后续泥工工作交由刘金先继续承包，上述昆仑公司与夏运辉之间、夏运辉与刘金先之间、昆仑公司与刘金先之间的承包关系均违反了法律、法规强制性规定，均应确认无效。因涉案工程经过竣工验收合格，因此刘金先、夏运辉、昆仑公司可以参照他们之间的约定结算工程款。本案中，刘金先施工分为两部分，一部分为刘金先向夏运辉分包，可按照其与夏运辉之间的约定结算，夏运辉确认其欠刘金先工程款1815000元，刘金先已领取1499500元，另一部分为刘金先向昆仑公司分包，双方确认该部分工程款2140683.50元已支付清楚，予以确认，昆仑公司在该部分多付的79999.50元可在第一部分中扣除，因此夏运辉尚欠刘金先工程款为235500.50元，刘金先主张赔偿利息损失，因刘金先与夏运辉间对此并未约定，因此一审法院确定自刘金先起诉之日起算。昆仑公司与夏运辉对工程款尚未结算清楚，因此昆仑公司应在欠付夏运辉工程款范围内承担责任，刘金先主张夏运辉、昆仑公司共同承担责任与法不符，不予采纳。昆仑公司主张应扣除工程款20万元，依据不足，不予采信。夏运辉经传票传唤无正当理由拒不到庭，按缺席处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限夏运辉于判决生效之日起十日内支付刘金先工程款235500.50元并赔偿利息损失（以235500.50元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司在欠付夏运辉工程款范围内对上述债务承担偿还责任；三、驳回刘金先其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8509元，减半收取4254.50元，由夏运辉负担2417元，刘金先负担1837.50元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对于被上诉人昆仑公司分包给上诉人刘金先的这部分泥工工程，双方当事人已经对工程量及工程款进行了结算，并形成了书面结算材料。一审中，刘金先对该结算结果并无异议，亦未提出遗漏点工款项未结算的问题。现刘金先上诉主张施工过程中另有点工费用64220元且属于遗漏结算项目，未获昆仑公司认可，依法应由刘金先对自己的主张承担举证责任，但其提供的领款登记表中关于点工款项的记录未经昆仑公司确认，不足以证实其主张，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。昆仑公司承建蓝田东侧A地块房地产项目建设工程后将工程Ⅰ标段违法分包给夏运辉，后夏运辉将其中泥工工程违法分包给刘金先，一审判令由夏运辉承担该部分工程款支付义务，并由昆仑公司在欠付夏运辉工程款范围内对刘金先承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。刘金先主张应由昆仑公司对夏运辉的付款义务承担全部责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，刘金先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1405元，由上诉人刘金先负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月二日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。