北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6067号上诉人（原审原告）：人卫大厦有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园南里19号301-305室。法定代表人：孙彦涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王璐，北京大显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1975年2月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人人卫大厦有限公司(以下简称人卫公司)因与被上诉人李伟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人卫公司上诉请求:1、请求撤销一审判决,发回重审或者改判支持人卫公司一审的诉讼请求;2、判令李伟承担本案诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定的基本事实不清,请求法院依法查明予以发回重审或者改判。1、人卫公司作为单位没有单方解除合同的行为，一审法院对此没有查清楚。2.人卫公司作为国企单位,合法处理争议,不存在“违法”的行为。人卫公司作为用人单位,在员工摔伤之后一共仅有两次通知行为:一、2017年12月26日发送《告知函》,未通知终止劳动合同,明确提到了劳动合同依法顺延的问题。二、在员工多次闹事且有报警的情况下,协商争议时于2018年1月26日给员工出具《离职事宜通知函》;该离职事宜通知函中提议的停工留薪期到1月25日,不少于法院最终认定的1月停工留薪期。3、一审法院存在其他未查明的基本事实，李伟的劳动合同到期后停工留薪期的工资已正常发放，如果单位存在违法终止的行为,单位不可能再给其正常发放停工留薪期间工资；在法院认定的违法终止日期之后,2018年1月9日发放李伟工资时,单位给其发了十三薪(双薪),这充分单位不存在任何要侵犯劳动者权益的行为；劳动关系终止时间不明,人卫公司一直缴纳李伟的社会保险到劳动仲裁裁决之后；一审关于离职前十二个月平均工资的基本事实没有查明。一审中,我方证据二明确提交了员工的工资明细,该工资明细与员工提交的银行流水一致;而一审法官未进行详细调查或者计算,没有查明离职前十二个月平均工资的基本事实。根据该员工的十二个月工资明细,如果按应发的工资总额70117.43,月平均工资为5843.12元;如果按实发工资的总额,月平均工资为4504.13元。这与法院直接认定职工主张的数额不一致。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院本院认为适用的证据规定第六条,明确规定的是有单位解除劳动合同等决定的情况下,由单位负责举证责任。本案中,我方用人单位没有任何单方解除的决定,不能由用人单位承担举证责任。2.“违法解除劳动合同赔偿金”的判项,适用要件错误。根据《劳动合同法》第八十七条条文,双倍赔偿的法律适用要件明确载明“违法本法规定解除或者终止劳动合同的”,此处可见需要“本法规定”;且《劳动合同法》没有停工留薪期的规定。我方单位不存在违法,更不存在违反《劳动合同法》的行为,不应适用违法解除劳动合同赔偿的裁判条款。综上所述,上诉人恳请二审法院依法撤销原判,依法发回重审或者改判,以维护人卫公司的合法权益。李伟答辩称：同意一审法院判决。1.李伟没有签过停薪留职的相关材料；2.人卫公司给李伟发解除劳动合同的通知，一审我提交了，人卫公司构成违法解除；3.人卫公司说李伟去公司闹事不认可。人卫公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付违法解除劳动关系赔偿金42826元。李伟就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2018年11月16日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第08118号裁决书，裁决：一、人卫大厦有限公司自本裁决书生效之日起五日内，支付李伟违法解除劳动关系赔偿金四万二千八百二十六元；二、驳回李伟的其他仲裁请求。人卫公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认定事实如下：1.就双方劳动关系解除事由问题，李伟主张人卫公司于2018年1月26日向其送达了书面《离职事宜通知书》，内容为“由于此前我单位人卫大厦有限公司已提前通知您，在劳动合同到期后，不再续签，您的劳动合同期限截止至2017年12月31日终止；鉴于您在2017年12月23日在工作时摔伤，虽无严重受伤事宜，但我单位根据您的诊断证明给予相应的停工留薪期间；加上您在离职前提出休假，但因受伤尚未休，考虑停工留薪期间和带薪休假，我单位将你最后计薪日定为2018年1月25日，自该日起为你办理档案和社会保险关系转出或减员手续。另外再次重申，请您在收到此函后一周内按照公司要求办理工作交接等离职手续；届时公司将根据《劳动合同法》、《劳动法》等相关法律条款与你结算工资，并依法支付经济补偿”。人卫公司对《离职事宜通知书》的真实性认可，但主张系与李伟协商解除事宜，并非单方终止劳动关系的行为，2017年12月31日双方劳动合同到期终止。2017年12月26日，人卫公司向李伟送达《告知函》，内容为：“您与我单位人卫公司当前履行的劳动合同期限截止至2017年12月31日，酒店已之前通知您不再续签劳动合同，请对终止劳动合同书予以签署确认；以便酒店人力资源部门确定给你结算工资及支付经济补偿…”。人卫公司提交了《员工手册》及培训签到表。李伟对证据的真实性认可。2.就工伤问题，李伟于2017年12月23日在人卫公司受伤，2018年2月2日北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，认定受伤部位/职业病名称：头部外伤，脑外伤后神经反应，腰部软组织伤…李伟同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。李伟还提交了诊断证明书，人卫公司对2017年12月23日的诊断证明书真实性认可，对其他诊断证明的真实性均不予认可。一审法院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动关系解除，认定工伤决定书显示李伟受伤害部位为头部外伤、脑外伤后神经反应、腰部软组织伤，依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条：“对于多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”及《北京市停工留薪期分类目录》的规定，李伟停工留薪期应为1个月，即停工留薪期至2018年1月23日。依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同”的规定，人卫公司于2017年12月31日李伟停工留薪期内终止劳动关系系违法终止。人卫公司应支付李伟违法终止劳动关系赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、人卫大厦有限公司于判决生效后七日内支付被告李伟违法解除劳动合同赔偿金42826元；二、驳回人卫大厦有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中二审的争议焦点为以下两点:一、人卫公司是否存在违法解除劳动合同关系的行为。人卫公司上诉提出其没有单方解除劳动合同的行为，两次发函系合法处理争议,不存在“违法”的行为，离职事宜通知函中提议的停工留薪期到1月25日,不少于法院最终认定的1月停工留薪期，停工留薪期的工资已正常发放，一直缴纳李伟的社会保险到劳动仲裁裁决之后，单位不存在任何要侵犯劳动者权益的行为。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，人卫公司于2017年12月26日向李伟送达的《告知函》明确载明，劳动合同履行期限截止2017年12月31日，酒店已之前通知李伟不再续签劳动合同，请对终止劳动合同书予以签署确认。从该函件的内容约定看，已经明确了人卫公司要终止劳动合同的意思表示，虽然人卫公司否认该通知系明确解除与李伟劳动合同关系的行为，但缺乏合理依据，本院不予采信。其以后期补发《离职事宜通知书》中保留了停工留薪期及发放了工资、交纳了社会保险为由主张自己并未作出解除与李伟的劳动合同关系意思表示，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。现人卫公司无法就其在李伟停工留薪期内终止劳动关系行为的合法性提交充分证据支持，一审法院据此认定其构成违法解除，并无不当，本院予以支持。二、李伟的工资标准问题。人卫公司上诉提出一审法院关于离职前十二个月平均工资的基本事实没有查明。人卫公司明确提交了员工的工资明细,而一审法官未进行详细调查或者计算,没有查明李伟离职前十二个月平均工资的基本事实。对此本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，人卫公司提交的工资明细能够证明李伟的实发工资情况，但其并未提交充分证据证明李伟的应发工资情况，因此其应当自行承担不利后果，一审法院据此认定李伟主张的工资标准成立，并就此认定其离职前十二个月平均工资，并无不当，本院予以支持。人卫公司的该项上诉主张，于法无据，本院不予采信。综上所述，人卫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由人卫大厦有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月二日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华