海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)琼01民终599号上诉人（一审原告）：张月辉，男，1991年11月1日出生，汉族，住海南省儋州市国营西流农场中学。被上诉人（一审被告）：海南鑫福信贸易有限公司，住所地海南省海口市龙华区城西路亚军商厦**。法定代表人:谢思福，总经理。委托诉讼代理人：杨周，海南威盾律师事务所律师。上诉人张月辉因与被上诉人海南鑫福信贸易有限公司（以下简称鑫福信公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初13317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张月辉上诉请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初13317号民事判决第三项；2、改判鑫福信公司向张月辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额37127.9元；3、本案的诉讼费用由鑫福信公司承担。事实和理由：一、原审判决认定关键事实有的错误，有的不清。原审判决没有就查明事实部分进行描述，也没有写明认定事实所依据的证据材料，原始判决事实不清、证据不足显而易见。原审将张月辉两次到鑫福信公司处工作，当作一次是非常错误的。张月辉第一次到鑫福信公司处工作的时间是2015年1月12日至2015年10月，第二次到鑫福信公司处工作的时间是2015年12月10日至2016年08月21日。因鑫福信公司故意违法未与张月辉签订书面劳动合同，未明确服务期限和工资标准，张月辉完全有权随时解除没有期限约束的侵犯劳动者合法权益的劳动关系。张月辉第二次到鑫福信公司处工作，鑫福信公司没有制作《入职登记表》是鑫福信公司工作不到位造成的，或者是鑫福信公司故意隐瞒不向法院提供。如果说张月辉和鑫福信公司2015年1月12日至2016年08月21日之间存在劳动关系，中间没有中断劳动关系的话，那么鑫福信公司应当有给张月辉发放2015年10月至12月9日这两个月的工资支付凭证或者为张月辉缴纳社保的记录。如果张月辉旷工长达两个月，则张月辉必然对鑫福信公司的旷工行为进行内部通报或者对张月辉进行处分才符合一个企业的正常做法。但原审判决在鑫福信公司没有证据证明张月辉自2015年10月至12月9日旷工事实的情况下，仅凭鑫福信公司的单方陈述就认定张月辉和鑫福信公司仅存在一次劳动关系，没有事实和法律依据，也根本不符合常理。原审对鑫福信公司员工工作多长时间才给买社保描述不清，且原审将鑫福信公司直到2016年3月才给张月辉购买社保这一违法行为作为认定张月辉只有一次入职的依据，违背依法办案的原则。二、原审判决适用法律错误，举证责任分配不当，导致鑫福信公司因违法行为而获利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。张月辉已经阐明张月辉共两次到鑫福信公司处工作的事实，而鑫福信公司坚持双方只发生一次劳动关系，期限自2015年1月12日至2016年08月21日。根据上述司法解释的规定，鑫福信公司应当承担举证证明只发生一次劳动关系的事实，否则应承担举证不利的后果。本案涉及到的劳动关系事实不清，完全是鑫福信公司违法未与张月辉签订劳动合同和未依法缴纳社保费等行为造成的，原审判决将是否发生两次劳动关系的举证责任强加给张月辉，违反法律规定。原审判决未能支持张月辉关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，导致鑫福信公司因其违法行为而获利，使鑫福信公司逃避了法律的制裁！如果不撤销原审判决的相关判项，必将助长用人单位的违法之风！三、应改判鑫福信公司向张月辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额39088元的事实依据。鑫福信公司第二次未与张月辉签订劳动合同的期间为2015年12月10日至2016年08月21日，共8.3个月。鑫福信公司给张月辉发放了2015年12月10日至2016年7月31日（共7.7个月）的工资总额为34444元（2106年1月15日发放2456元，2月2日发放2550元，3月11日发放3003元，4月11日发放6476元，5月10日发放5915元，6月12日5110元，7月12日发放4290元，8月13日发放4644元。有原审提交的证据《工商银行借记卡账户历史明细清单》、《此笔转账汇款指令的详细信息如下》等证据为证。根据《劳动合同法》第八十二条规定，张月辉要求鑫福信公司支付第二次到鑫福信公司处工作未签订劳动合同的两倍工资差额37127.9元（34444元÷7.7×8.3=37127.9元）合法有据。鑫福信公司辩称，一、张月辉要求确认与鑫福信公司仅存2015年12月10日起至2016年8月21日期间形成事实劳动关系，与事实及法律依据不符，依法应予驳回。（一）根据张月辉入职时填写的入职登记表可以清楚显示，张月辉入职时间为2015年1月12日，张月辉在工作期间未履行其设计师的工作职责，于2016年8月21日与同事产生矛盾后便不到鑫福信公司处报到并离职，导致其负责的工作严重滞后，并给鑫福信公司造成了不良的影响。（二）张月辉从2015年1月12日至2016年8月21日在鑫福信公司处从事设计师工作。每月工资均由鑫福信公司财务柳琦代为发放。需要特别说明的是，2015年10月、11月两月因张月辉请假未参加劳动，因此不存在工资发放。请假的缘由是2015年9月因张月辉丢失鑫福信公司处一辆电动车被罚400元，导致张月辉心情不舒畅。（三）由于张月辉在前期工作表现尚可，加之鑫福信公司对人才的重视和连贯培养，并没有因为张月辉个人的情绪化（2015年10月、11月两月因张月辉请假不参加劳动）而放弃，反而以一种宽宏的心态接纳张月辉继续工作。（四）鑫福信公司于2016年3月开始为张月辉缴纳社保，是履行承诺的一种表现。由于人员流动过于频繁，鑫福信公司对新进的职员均承诺工作满一年即缴纳社保。鉴于张月辉从2015年1月12日入职，鑫福信公司即从2016年3月开始为张月辉缴纳社保，其中2016年1、2月由于未及时缴纳，鑫福信公司以现金500元每月作为社保补贴。综上四点事实，简要证明张月辉与鑫福信公司自2015年1月12日起至2016年8月21日期间形成事实劳动关系是连续且未中断的。二、张月辉主张鑫福信公司支付未签订劳动合同（2016年1月到8月）双倍工资差额的请求，缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。第一，张月辉入职时间为2015年1月12日，并非2015年12月10日。第二，张月辉未签订劳动合同双倍工资差额的部分请求明显有误，不应予以支持。第三，《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于，本案中张月辉入职时间为2015年1月12日﹐2016年11月17日向法院提出申请，主张2016年1月到8月期间双倍工资差额的请求与《劳动合同法》第八十二条关于双倍工资差额的认定不相符，因此，张月辉的请求已丧失胜诉权。综上，鑫福信公司认为，从立法本意与公平角度，《劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同双倍工资赔偿，是对立法当时劳动力市场混乱的拨正，是对劳动者合法权利的保护，而不是赋予劳动者索取“惩罚性赔偿”的一种谋利手段。反观本案，张月辉在工作期间，鑫福信公司按月足额支付报酬并从2016年3月开始缴纳社保。由于鑫福信公司管理上的原因未能及时订立书面劳动合同，但张月辉并未因此蒙受任何实际损失、遭受任何法律上的不利后果。因此，倘若仅以鑫福信公司形式上的小小失误，而忽视“张月辉并未因此受到任何不利影响”这一事实，以劳动合同法第八十二条来苛责鑫福信公司，不仅背离了立法的目的所在，更是明显有悖于法律的公平精神的。鑫福信公司在管理上没能及时跟上是工作缺失，将以此契机规范管理。张月辉向一审法院起诉请求：1.确认张月辉和鑫福信公司2015年12月10日至2016年8月21日期间存在劳动关系；2.判决鑫福信公司向张月辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额39088元；3.判决鑫福信公司向张月辉支付违法解除劳动合同赔偿金9772元（39088÷8×2倍）；4.本案诉讼费由鑫福信公司承担。一审法院认定事实:1.张月辉的入职时间的问题，张月辉主张于2015年12月10日入职鑫福信公司处，而鑫福信公司认为是2015年1月12日并提供张月辉的《入职登记表》及《工资表汇总表》予以证明。对此张月辉承认其曾于2015年1月12日入职，但辩解说2015年10月就向鑫福信公司提出了辞职，2015年12月才重新入职鑫福信公司处。对此，一审法院认为张月辉主张其于2015年10月从鑫福信公司处辞职又于同年12月入职，但没有提供任何辞职和入职的证据证明，同时在庭审中，鑫福信公司陈述张月辉之所以两个月没有上班，是因为张月辉弄丢了公司的一辆电动车被罚了400元。另外鑫福信公司陈述公司员工只有工作满一年才给购买社保，而张月辉是到2016年3月才开始购买社保的。张月辉对上鑫福信公司的陈述均也予以认可。综合以上的情形，一审法院认定张月辉的入职时间为2015年1月12日并一直在鑫福信公司处工作到2016年8月的事实。在庭审后，因一审法院认定张月辉在鑫福信公司处的工作时间与张月辉的认识有出入，因此对张月辉进行了释明，询问其是否要变更诉讼请求，但张月辉坚持其原诉讼请求，不同意变更；2.鑫福信公司是否存在违法解除劳动合同的事实。张月辉主张鑫福信公司口头辞退张月辉，但鑫福信公司辩称张月辉是自动离职的，对此理应由鑫福信公司对劳动者自动离职的事实负举证责任，但鑫福信公司并未能提供相应的证据予以证明，因此，对于张月辉主张的鑫福信公司违法解除劳动关系的事实，一审法院予以认定。一审法院认为，一、对于诉请一。鑫福信公司对张月辉主张张月辉与鑫福信公司自2015年12月10日至2016年8月21日期间存在劳动关系的事实当庭予以认可，因此，对于该项诉请，一审法院予以支持；二、对于诉请二。张月辉自2015年1月12日入职以来，鑫福信公司一直未与张月辉签订书面的劳动合同，张月辉主张鑫福信公司支付未签订劳动合同双倍工资差额，但鑫福信公司认为张月辉该诉请已超过仲裁时效。为此一审法院认为，张月辉入职时间为2015年1月12日，仲裁时效应从2016年1月12日开始计算一年的时间，张月辉于2016年11月18日向一审法院起诉，时效并未届满，对于鑫福信公司该抗辩主张，一审法院不予以采纳。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》的第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中张月辉于2015年1月入职，鑫福信公司一直没有与张月辉签订劳动合同，所以鑫福信公司理应支付张月辉从2015年2月到12月的两倍工资，而张月辉起诉主张的是2016年1月到8月的两倍工资，为此一审法院依法已对其进行了释明，但张月辉坚持不同意变更其诉讼请求，因此对于张月辉该诉讼请求，一审法院予以驳回；三、对于诉请三。因鑫福信公司违法解除劳动合同关系，因而张月辉诉请要求鑫福信公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，一审法院予以支持。至于数额的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。张月辉于鑫福信公司处工作时间超过了一年六个月，因此按照以上法律规定应支付的赔偿金为张月辉四个月的工资。但张月辉只诉请在鑫福信公司处从2015年12月到2016年8月份九个月工作时间期间，因鑫福信公司违法解除劳动合同的赔偿金。为此一审法院依法已对其进行了释明，但张月辉坚持不同意变更其诉讼请求，一审法院只能按照张月辉属以上规定中的“六个月以上不满一年的，按一年计算”的情形处理。同时庭审中张月辉认可鑫福信公司提供的关于张月辉从2016年8月21日离职前12个月的平均工资的情况说明，一审法院认定张月辉离职前的平均工资为3606.75元，则鑫福信公司应支付的赔偿金数额为3606.75x2=7213.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》的第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：一、确认张月辉与鑫福信公司自2015年12月10日至2016年8月21日期间存在劳动关系；二、限鑫福信公司于本判决生效之日起五日内支付张月辉违法解除劳动合同赔偿金7213.5元；三、驳回张月辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫福信公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：张月辉上诉主张鑫福信公司向其支付未签订书面合同二倍工资差额37127.9元应否支持问题。根据鑫福信公司一审提供的《入职登记表》及《工资表汇总表》、张月辉认可其曾于2015年1月12日入职等情况，一审认定张月辉入职时间为2015年1月12日并无不当，本院予以确认。张月辉上诉主张其于2015年10月从鑫福信公司辞职又于同年12月入职，但没有提供任何辞职和12月入职的证据证明，故对其二次入职的主张，应不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》的第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中张月辉于2015年1月入职，鑫福信公司一直没有与张月辉签订劳动合同，鑫福信公司理应支付张月辉从2015年2月到12月的两倍工资，而张月辉起诉主张的是2016年1月到8月的两倍工资，为此一审法院依法已对其进行了释明，但张月辉坚持不同意变更其诉讼请求，一审法院依法驳回张月辉该诉讼请求，并无不当，本院予以维持。对于一审判决第一、二项，双方均无异议，本院亦予维持。综上，张月辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张月辉负担。本判决为终审判决。