四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终576号上诉人（原审被告）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区。法定代表人：黄春雷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林波，重庆嘉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张柳清，男，汉族，1971年4月3日生，住四川省汉源县。委托诉讼代理人：李行，四川同兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐佳贵，男，汉族，1974年3月25日生，住四川省汉源县。上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人张柳清、徐佳贵民间借贷纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华升公司上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判驳回张柳清对华升公司的诉讼请求，并由张柳清负担二审诉讼费。事实和理由：华升公司不应承担偿还借款本息的民事责任。1、本案的借款人根据合同相对性原则应是徐佳贵个人。2、徐佳贵不是华升公司职工、法定代表人、负责人，双方是合同关系，徐佳贵借款行为属于职务行为主张不成立。不适用民间借贷司法解释第23条第2款。3、不适用委托授权关系调整。华升公司没有授权徐佳贵向外举债，徐佳贵是项目的实际出资人和实际施工人。4、不适用表见代理规则。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第14条规定人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。本案徐佳贵不具有代理权的外观特征，张柳清主观上存在过失，在高利率诱惑下失去理性，没有向华升公司进行必要的调查核实。徐佳贵与罗开富合伙与华升公司签订的项目内部承包合同，系内部关系，公开途径公示的石棉县向阳棚户区项目部经理是晏顺云，并不是徐佳贵、罗开富二人。从履行上看，张柳清款项汇入徐佳贵个人账户，没有进入公司或项目部账户，支付利息也是徐佳贵个人归还，没有通过公司或项目部支付。5、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第26条、民诉法司法解释第54条之规定确定上诉人承担连带清偿责任错误。被上诉人张柳清辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐佳贵辩称，同意一审判决，请二审法院依法判决。被上诉人张柳清向一审法院起诉请求：1、判令徐佳贵、华升公司立即连带偿还张柳清借款本金人民币554000元；2、由徐佳贵、华升公司按月利率2%支付张柳清从2015年8月30日起至款清之日止的利息；3、由徐佳贵、华升公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程。同年8月23日，华升公司将该工程承包给徐佳贵、罗开富修建，并签订《重庆华升公司工程项目责任合同》，该合同约定：乙方（徐佳贵、罗开富）按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方（华升公司）利润……工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。徐佳贵在修建石棉县向阳棚户区改造工程中，需要资金，于2013年8月28日向张柳清借款，同日，张柳清之妻王顺芝通过汉源县农村信用合作联社账号为XXXX的银行卡向徐佳贵银行账号为XXXX的银行卡转款480000元。2014年8月27日，徐佳贵又向张柳清借款，当日，张柳清之妻王顺芝通过中国农业银行股份有限公司账号为XXXX的银行卡向徐佳贵账号为XXXX的银行卡转款500000元。2014年9月1日，徐佳贵向张柳清出具《借条》一张，该《借条》载明：“今借张柳清现金85万元（捌拾伍万元整），此款根据张柳清需要及时还。徐佳贵。”2016年2月21日，徐佳贵与张柳清签订《还款协议》，该协议约定，甲方:华升公司石棉县向阳棚户区改造工程项目负责人:徐佳贵，乙方:张柳清。甲方在负责修建石棉县向阳棚户区改造工程过程中,因工程项目资金出现缺口,于2013年9月1日向乙方借款500000元用于支付工程材料款，双方约定利息按月息2分支付，借期一年。2014年8月22日，甲方向乙方支付借款利息120000元并偿还借款本金380000元,余欠本金120000元未付。2014年8月27日,甲方再次向乙方借款730000元，用于支付材料款,当日,乙方通过汉源县农村信用合作社将500000元借款转入甲方账户,另将230000元现金借予甲方,双方口头约定利息仍按月息2分支付。甲方收款后，于2014年9月1日向张柳清出具借条,并承诺按乙方要求随时归还借款。2015年8月22日，甲方向乙方支付借款利息204000元,另偿还乙方借款本金296000元。现经甲、乙双方友好协商,自愿达成如下还款协议:一、经甲、乙双方共同确认,截止2015年8月30日,甲方所欠乙方借款本金554000元,甲方应于2016年3月1日前偿还所借乙方借款本金554000元；二、如甲方按期还款,所欠利息不再给付;逾期未还,从欠息之日即2015年8月30日起仍按月息2分支付借款利息。如产生纠纷，由借款发生地石棉县人民法院管辖。本协议经甲、乙双方签字后生效,共一式贰份,甲、乙双方各持一份。甲方徐佳贵，乙方张柳清。张柳清以徐佳贵未向其偿还借款，华升公司也未承担还款责任为由，诉至一审法院。一审另查明，2014年8月22日，徐佳贵向张柳清之妻王顺芝转款500000元，该款项中，用于偿还借款本金为384800元，支付一年利息为115200元。2015年8月22日，徐佳贵又向张柳清之妻王顺芝转款500000元，该款项中，用于偿还借款本金为357152元，支付一年利息为142848元，现尚欠借款本金为238048元。张柳清、徐佳贵对上述金额均无异议。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2013年8月28日，徐佳贵向张柳清借款，同日，张柳清向徐佳贵出借480000元。2014年8月27日,徐佳贵又向张柳清借款，同日，张柳清向徐佳贵出借500000元，以上事实有徐佳贵出具的《借条》及张柳清之妻王顺芝的转款凭证为证，依法予以确认。对张柳清提出在家中向徐佳贵出借230000元现金的问题，徐佳贵虽认可收到张柳清230000元现金，但本案涉及华升公司是否承担责任，故不适用自认原则，且张柳清除《借条》外并未提供其他证据予以佐证出借230000元的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对张柳清提出向徐佳贵出借230000元现金的意见，不予采信。故本院依法确认借款金额为980000元，张柳清履行借款义务后，徐佳贵应按约定履行还款义务，但徐佳贵在偿还借款本息1000000元后未再按约定偿还张柳清借款本金及支付利息，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，现徐佳贵尚欠张柳清借款本金238048元，徐佳贵应按约定偿还张柳清借款，故对张柳清请求徐佳贵偿还借款本金554000元的诉讼请求，予以部分支持。对张柳清请求徐佳贵按月利率2%（年利率24%）支付从2015年8月30日起至款清之日利息的诉讼请求，张柳清、徐佳贵虽在《借条》中未约定利息，但在《还款协议书》中，双方确定利息按月息2分计付，并约定借款于2016年3月1日前偿还，到期还款，不支付利息，逾期不还，从2015年8月30日起按月息2分计付利息。徐佳贵未在约定期限内还款，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，故张柳清请求按月利率2%支付从2015年8月30日起至借款付清之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。华升公司是否应偿还张柳清借款本金及支付利息的问题。华升公司将中标工程承包给罗开富、徐佳贵修建，从华升公司与罗开富、徐佳贵签订合同约定的内容来看，华升公司仅收取利润，不参与经营管理、也不承担其亏损责任；对外允许罗开富、徐佳贵在施工管理石棉县向阳棚户区改造工程过程中以其公司名义进行经济往来民事行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”及《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”之规定，罗开富、徐佳贵明知自己的行为违反了前述规定,却仍以华升公司项目经理身份从事民事活动,而作为专门从事建筑行业的华升公司亦明知罗开富、徐佳贵无项目经理资质却仍许可其以华升公司项目经理名义对外从事民事活动,据此，华升公司应对徐佳贵的债务承担连带责任。故对张柳清请求华升公司承担偿还借款本金及支付利息的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、徐佳贵于判决生效之日起十日内偿还张柳清借款本金238048元及支付利息（以238048元为基数，从2015年8月30日起计算至借款还清之日止按年利率24%计付）；二、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张柳清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9340元，减半收取4670元，由张柳清负担2235元，徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担2435元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，出借人向法院提起民间借贷诉讼，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人张柳清起诉时，向一审法院提交了徐佳贵出具的借条及银行转款凭证、还款协议书、还款凭证，能够证明本案980000元借贷法律关系成立。徐佳贵对其向张柳清借款用于华升公司中标承建的石棉县向阳棚户区改造工程的事实无异议，也未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院对此予以确认。关于上诉人华升公司提出不承担连带清偿责任的问题。华升公司是中标承建石棉县向阳棚户区改造工程项目的承包人，庭审中各方的陈述以及相关书证可以证实，徐佳贵在负责案涉工程项目的实际施工中是以华升公司名义进行施工和管理的，其在向张柳清借款时也是以华升公司石棉县向阳棚户区改造工程项目的负责人的身份请求借款的，张柳清出借款是基于对徐佳贵和华升公司的合理信赖，其在借款时是明确了借款是用在案涉工程项目的实际施工中，徐佳贵出具的相关书证、转款凭证及其陈述均证实，该借款是用于石棉县向阳棚户区改造工程，上诉人华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于该项目的建设，华升公司对于徐佳贵自己组织资金，以华升公司项目部名义进行施工应当是明知的，发包人的工程款也实际付给上诉人华升公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故一审判定上诉人华升公司和被上诉人徐佳贵连带偿还尚欠被上诉人张柳清的借款本金238048元及相应利息有事实和法律依据，并无不当。上诉人华升公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人华升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 剑审判员 向 明审判员 周玉蓉二〇一七年六月八日书记员 任 颜