贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0103民初2416号原告袁泽裕，男，1965年10月15日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托代理人周天球，贵州文福律师事务所律师。被告袁鼎，男，1980年10月6日生，布依族，住贵阳市云岩区。委托代理人王晓红，贵州听君律师事务所律师。第三人陈露，男，1962年9月21日生，汉族，住贵阳市云岩区。第三人李堂庆，男，1972年1月9日生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。原告袁泽裕诉被告袁鼎、第三人陈露、李堂庆合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月24日作出（2015）云民一初字第1461号一审判决。原告袁泽裕不服该判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉。贵阳市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）黔01民终4670号裁定，将本案发回贵阳市云岩区人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并依法追加陈露、李堂庆作为本案第三人参加诉讼。原告袁泽裕及其委托代理人周天球，被告袁鼎及其委托代理人王晓红，第三人陈露、李堂庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告袁泽裕诉称，2012年2月6日，袁鼎与我在贵阳市签订《合伙协议》，约定共同组建“中铁快运”仁怀市中枢镇和茅台镇两个中铁快运业务点，他占48%股份，我出资20万元占47%股份。剩余5%股份，袁鼎说明由李堂庆的哥哥在仁怀市公安局工作的李堂杰占有。2月8日，我给袁鼎现金10万元，按照袁鼎的要求，我爱人在农行汇10万元到袁鼎的朋友伍少阳的卡上，袁鼎写了收条。3月1日，袁鼎称我和他组建的经营中铁快运业务的仁怀金鼎商贸部（以下简称金鼎商贸部）开业，我前往参加开业典礼时我儿子发现金鼎商贸部为李堂庆注册登记的个体工商户并非合伙企业，我就叫我儿子留在金鼎商贸部调查，并未参与该商贸部的经营。由于袁鼎没有向我提供该商贸部的经营资料，更没有分配利润给我或者要我承担亏损，我觉得是受骗上当于是向袁鼎提出退股，袁鼎说钱已用出去，我不能反悔，拒绝我的退股要求。2012年3月20日我向中铁快运成都分公司贵阳经营部调查该部与金鼎商贸部是否存在组织或者业务上的关系。该部10月8日回复函答复我，该部与袁鼎从未签订工作协议，该部专营代理商贵阳心联心物流有限公司（以下均简称心联心公司）与袁鼎也从未签订工作协议。2012年4月10日后我陆续向贵州省公安厅、仁怀市公安局报案控告袁鼎诈骗均未予立案。后经向仁怀市工商局调取了金鼎商贸部工商登记资料，查实：2012年2月13日，李堂庆以其个人名义在仁怀市工商局申请工商登记，其个人投资80万元成立金鼎商贸部，经营普通货物运输，仁怀市工商局于2月18日发给李堂庆营业执照，执照有限期到2014年9月24日止。登记资料的内容证明，我和袁鼎两人与金鼎商贸部都没有任何关系，也就是金鼎商贸部并非是袁鼎与我组建。同时，商贸部以“中铁快运”名义开展经营，而其持有的并且交工商局留存备案的所谓中铁快运股份有限公司成都分公司颁发给金鼎商贸部的《特许经营许可证》是伪造的假证，成都分公司是颁发《专营店》匾牌，没有颁发过这种许可证。且按照陈露与心联心公司签订的所谓承包经营合同，心联心公司“准许”金鼎商贸部以中铁快运名义经营到2012年12月31日终止，但该商贸部一直以“中铁快运”名义经营到2013年8月份，在我举报以后就消失了。综合以上案情和对证据进行合理的分析论证，证明事实上是袁鼎、李堂庆、陈露三人合谋，勾结心联心公司，由李堂庆成立金鼎商贸部，以与心联心公司签订承包合同的形式，没有获得“中铁快运”的准许，在仁怀市使用中铁快运标识非法经营中铁快运业务。而袁鼎编造其获得“中铁快运成都分公司”授权，组建“中铁快运”仁怀市经营网点经营中铁快运业务的谎言，诈骗我投资20万元据为己有拒不退还。袁鼎已经涉嫌构成诈骗罪。2012年9月27日，我向贵阳市云岩区人民检察院申请立案监督，2015年8月27日该院答复，贵阳市公安局云岩分局对袁鼎涉嫌诈骗不予立案符合法律规定。原告因此诉至本院，请求依法判令：1、被告限期向原告返还其收取的钱款人民币20万元，并按照工商银行五年期流动资金贷款年利率6.9%支付原告资金占用费至全款归还完毕为止，现先支付原告至2015年10月8日资金占用费人民币5.06万元，两项共计人民币25.06万元；2、诉讼费用由被告承担。被告辩称，原、被告双方之间签订了合伙协议，协议中约定5%的股份是给李堂庆，合伙人为袁泽裕、袁鼎、李堂庆，由李堂庆经营。2012年3月原被告合伙的金鼎商贸部在仁怀市开业，原告参与了开业与经营，金鼎商贸部应认定为原被告的合伙企业，应当出资且承担亏损，而不能要求返还投资款。虽然原告向各个部门反映情况，认定被告袁鼎诈骗，但是均被驳回，应认定为合伙。因此被告认为该20万元为投资款，原被告合伙企业已彻底停止营业出现亏损，作为合伙人，原告应当对该合伙企业的债务承担责任，不能要求返还投资款。第三人陈露述称，对于原被告及第三人李堂庆之间的合伙事宜并不清楚，也不是金鼎商贸部的员工。我原在贵阳市××山街经营中铁快运的一个网点，2011年初我向心联心公司承包仁怀中铁快运网点，承包期限一年，该网点在仁怀市××三小对面。后来被告要承包中铁快运网点，我就与袁鼎签订承包合同，将该网点转包给袁鼎。转包后我觉得袁鼎他们之间的合作太复杂，我不想再参与进去，就叫袁鼎他们直接和心联心签订承包合同，因为心联心公司只认我，我就作为金鼎商贸部的联系出现在金鼎商贸部与心联心公司签订的承包合同上。第三人李堂庆述称，2012年2月原被告找到我合伙经营仁怀市中铁快运经营点，因我是本地人，由我负责经营，占5%干股。我就以我个人的名义向工商局申请注册了金鼎商贸部作为我们三人的合伙企业。原告入伙投入20万元用于金鼎商贸部的装修，该款已经花完了。经审理查明，2012年2月6日，原、被告签订《合伙协议》一份，主要约定：“1、经双方协商，袁鼎与袁泽裕共同组建中铁快运贵州省及茅台镇两个经营店。2、袁鼎占股份的百分之四十八，袁泽裕占股份的百分之四十七。3、未尽事宜，双方协商解决。”该份《合伙协议》中双方未约定合伙事务执行的具体事项，亦未载明剩余5%股份的归属情况。庭审中，原告称该股份是由李堂庆的哥哥在仁怀市公安局工作的李堂杰占有，作为利用中铁快运经营的保护费，所以不能将李堂杰的名字写在合伙协议上，被告及第三人称该股份由仁怀市本地人李堂庆占有，因为公司设在仁怀市，合伙人中有一个本地人办事情会比较方便，所以双方约定给予李堂庆5%的干股。2012年2月8日，袁泽裕通过中国农业银行将10万元转入伍少阳账户内，并向袁鼎支付10万元人民币的现金，袁鼎收到款项后向袁泽裕出具收条一张，载明：“收袁泽裕投资二十万元办理仁怀市中铁货运的房屋租金及装修。袁鼎。2012年2月8日”。同日李堂庆作为乙方与李德洪作为甲方，签订《房屋租赁合同》一份，约定李堂庆租用李德洪位于酒都新区国酒大道A栋1、2、3号门面用于金鼎仓储商务部的经营，年租金14.8万。2012年2月13日，李堂庆以经营者的名义向工商局递交《个体工商户开业登记申请书》，申请开业场所名称为“金鼎仓储商贸部”，经营范围为“普通货物运输”。2012年2月16日，金鼎仓储部取得个体工商户营业执照。2012年2月23日，心联心公司作为发包方与金鼎商贸部作为乙方，签订《承包经营合同》，主要约定：“一、承包部门：心联心公司所属的中铁快运仁怀市专营店”。二、承包业务范围：办理中铁快运货物托运的快包、普包、发送业务、转运、到达、转运配送业务……承包经营期限：2012年3月1日起至12月31日止。合同期满，双方无疑义，合同可续签一年。”合同同时对承包费用及支付方式以及双方权利义务约定了多项具体事项。并明确乙方（金鼎商贸部）有权在承包期内，按规定使用中铁快运的标示、中铁快运运单、包裹单。网点员工按要求穿戴中铁快运工装、佩戴工作牌。乙方的联系人处署名为陈露。2012年2月25日，陈露作为甲方与袁鼎作为乙方签订《承包协议书》一份，主要约定：“陈露将坐落在仁怀市的中铁快运网店承包给袁鼎经营，承包期限为1年，从2012年3月1日起至2013年3月30日止。乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。年承包金为12万元，采取先缴纳后使用原则。”2012年3月1日，中铁快运仁怀市网点开始运营。2012年3月20日，袁泽裕向中铁快运成都分公司贵阳经营部询问金鼎商贸部是否与其存在业务关系，得到回复称袁鼎未与中铁快运贵阳营业部及贵阳市心联心物流有限公司签订过任何工作协议后，袁泽裕认为袁鼎诈骗其二十万元，遂于2012年6月5日向公安机关报案称袁鼎涉嫌合同诈骗罪，贵阳市公安局云岩分局经侦查后于2012年9月27日向袁泽裕出具《不予立案通知书》，袁泽裕于2012年9月28日申请复议，贵阳市公安局云岩分局于2012年10月14日向袁泽裕出具《复议决定书》，维持不予立案决定。2012年11月6日，袁泽裕向贵州省仁怀市公安局控告袁鼎、李堂庆诈骗其二十万元。贵州省仁怀市公安局于2013年7月26日向袁泽裕出具《不予受理案件告知书》。后袁泽裕又向贵州省仁怀市工商局提交《关于金鼎仓储商贸部违法经营的举报》，2012年11月1日，仁怀市工商局盐津分局向袁泽裕出具《关于对金鼎商贸部使用“中铁快运”标示的调查处理情况回复函》载明：“袁泽裕：2012年10月16日，我分局接到市局领导批转《关于金鼎仓储商贸部违法经营的举报》的文件后，于10月19日牌分局执法人员林叶、陈思良前往金鼎商贸部经营场所进行现场调查处理……我分局认为，关于举报人诉称金鼎商贸部非法使用中铁快运标示的问题，因“中铁快运”标示的专有权人中铁快运股份有限公司未提出异议，并且有相关的授权委托，不能认定被举报人金鼎商贸部构成企业名称侵权行为，故对举报人的诉求不予支持。”2013年11月28日，袁泽裕向贵阳市云岩区人民检察院提交《请求责成督促贵阳市公安局云岩分局对袁鼎、李堂庆、陈露涉嫌构成合同诈骗罪和伪造企业公文、证件、印章罪立案侦查的报告》，2015年8月27日，贵阳市云岩区人民检察院答复函称：“你不服贵阳市公安局云岩分局2012年9月27日作出的筑云公（刑）不立字[2014]40号《不予立案决定书》，于2013年11月27日向我院申请立案监督。我院侦查监督部门审查认为，根据公安机关初查阶段调取的证据，达不到认定有犯罪事实需要追究袁鼎、李堂庆、陈露等人刑事责任的刑事立案条件，贵阳市公安局云岩分局对该案不立案的决定符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定。对于你在申诉材料中反映相关经营许可证可能涉嫌被伪造的情形，我院已要求贵阳市公安局云岩分局继续调查，如查实相关人员涉嫌犯罪需要追究刑事责任，符合刑事立案条件，我院将及时监督公安机关依法立案。”后因公安机关至今未对袁鼎等人伪造企业公文、证件、印章罪立案侦查。原告因此诉至本院，请求如前。另查明，2012年3月1日，中铁快运股份有限公司成都分公司与心联心公司签订《专营代理合同》，授权人为中铁快运股份有限公司成都分公司，代理人为心联心公司，合同主要约定：“代理人在授权经营的区域内，按照代理权限范围和双方约定，从事中铁快运业务。代理权限范围：按照中铁快运经营模式、业务管理规章和相关管理规定，代理经营中铁快运业务。专营网店名称为遵义仁怀市专营店。代理经营的产品类型：快运、普包包裹。授权人为代理人提供以下代理经营服务内容：1、中铁快运有关业务服务规范、作业程序及标准。2、有偿提供业务专用联系卡和宣传品。3、有偿为专营店提供服装和胸卡。4、为专营店提供CT设计、店内揭示揭挂、车身标识标准并可根据代理人申请有偿提供相应制作服务。本合同有效期为1年，自2012年3月1日至2012年12月31日。代理人不得私自转让代理权或私自开设代理分之机构。”庭审中，原告因为该合同约定代理人不得私自转让代理权或者私自开设代理分支机构，而心联心物流有限公司又将代理权私自转让为由，认为被告的行为构成诈骗罪。另查明，心联心公司与金鼎商贸部签订的《承包经营合同》所约定的“中铁快运仁怀市专营店”和陈露与袁鼎签订的《承包协议书》中约定的“仁怀市中铁快运网点”均是指心联心公司与中铁快运股份有限公司成都分公司签订的《专营代理合同》中约定的位于贵州省××路××三小对面）的“遵义仁怀市专营店”的专营权。另原告从未向被告明确表示同意以个体工商户性质成立金鼎商贸部作为原被告的合伙企业。上述事实，有原、被告签订的《合伙协议》、《专营代理合同》、《承包经营合同》、《房屋租赁合同》、《个体工商户营业执照》、《不予立案通知书》、公安机关侦查笔录、调查取证照片等证据在卷佐证，并经庭审质证、审查，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，并按照出资比例或者约定承担合伙债务。本案中在心联心公司与金鼎商贸部签订的《承包经营合同》所约定的“中铁快运仁怀市专营店”和陈露与袁鼎签订的《承包协议书》中约定的“仁怀市中铁快运网点”均是指心联心公司与中铁快运股份有限公司成都分公司签订的《专营代理合同》中约定的位于贵州省××路××三小对面）的“遵义仁怀市专营店”的专营权的情况下，被告对收到原告人民币20万元合伙款、李堂庆以个人名义设立的个体工商户金鼎商贸部在贵州省国酒大道经营中铁快运经营点的事实原被告及第三人均无异议，只是原告对金鼎商贸部取得中铁快运仁怀经营点的经营权的合法性有异议，但金鼎商贸部是否合法取得中铁快运仁怀经营点的经营权属另一法律关系，其法律后果应由中铁快运公司主张，不属于本案审理范围。因此本案争议焦点为金鼎商贸部是否能认定为原被告合伙协议中约定设立的经营实体。关于此问题，首先从金鼎商贸部的工商登记主体上来看，金鼎商贸部系第三人李堂庆以其个人名义设立的个体工商户，并非设立的合伙企业。因此金鼎商贸部能作为原被告合伙出资设立的经营实体必须得到原被告一致同意，庭审中原告从未认可金鼎商贸部作为原被告设立的经营实体，因此应由被告承担其已告知原告金鼎商贸部的企业性质且原告明确表示同意金鼎商贸部作为原被告合伙设立的经营实体的举证证明责任。而庭审中被告称其口头告知过原告金鼎商贸部的工商登记性质，原告出资20万用于房屋装修及支付房租应视为原告同意，但原告出资在设立金鼎商贸部之前，无法证实原告同意金鼎商贸部作为原被告合伙设立的经营实体，故被告应承担举证不能的法律后果。其次从金鼎商贸部的经营情况来看，金鼎商贸部2012年3月1日金鼎商贸部开业，开始以中铁快运名义在贵州省经营快递业务，被告称原告及其儿子一直参与了经营管理业务，但从其提交的证据来看，其提交的金鼎商贸部的账本、清单等证据上无原告的签字，且从时间上看，金鼎商贸部2012年3月1日开业，原告于同月20日即开始陆续向中铁快运股份有限公司成都分公司调查、向公安机关报案，故原告参与经营的证据不足。综上所述，金鼎商贸部不能认定为原被告合伙协议中约定设立的经营实体。因此原被告签订的《合伙协议》约定的经营实体未设立，导致原被告合伙目的未能实现，且从签订《合伙协议》至今已近五年之久已无继续履行必要，故原告诉请被告退还为合伙事务的出资人民币20万元的诉请于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告按照工商银行五年期流动资金贷款年利率6.9%支付原告资金占用费至全款归还完毕为止的请求，因本案争议的20万元系原、被告合伙时原告的出资，双方《合伙协议》对此并未有书面约定，原告也未能提供之后双方就此情况有补充约定的证据，故原告要求被告承担资金占用费，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：被告袁鼎于本判决生效之日起十日内一次性退还原告袁泽裕出资款人民币20万元；驳回原告袁泽裕其他诉讼请求。案件受理费人民币5059元，减半收取2529.5元，保全费1770元，共计人民币4299.5元，由袁泽裕负担510.5元、袁鼎负担2789元（原告已预交，被告承担部分在履行上述判决义务时一并支付原告）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 员  沈 珩人民陪审员  覃小红人民陪审员  谢润凤二〇一七年六月二十日书 记 员  甘 露