江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终646号原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴金明，男，1990年10月17日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司出资人，户籍在巢湖市。2011年1月26日曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年2月17日刑满释放。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人张书慧，北京市隆安律师事务所上海分所律师。辩护人孙文龙，江苏求本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙智浩（曾用名孙二东），男，1992年1月2日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司出资人，户籍在巢湖市。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴承栩，上海汉盛律师事务所律师。辩护人钱新峰，江苏海辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祝立志，男，1991年4月8日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司副总经理，户籍在巢湖市。2011年1月26日曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，2013年2月6日刑满释放。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人唐凯，江苏漫修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘大奇（曾用名刘大旗），男，1987年6月1日出生于河南省新蔡县，汉族，初中文化，无业，户籍在新蔡县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人陈学锋，江苏锡洲律师事务所律师。原审被告人贾成丽，女，1990年7月1日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在霍邱县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年11月13日被逮捕，同月19日被取保候审。原审被告人施杰，男，1993年10月10日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在巢湖市。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。原审被告人朱丹，女，1994年3月19日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在驻马店市西平县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被取保候审，2019年11月13日被逮捕，同月19日被取保候审。原审被告人李梦贞，女，1990年9月7日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在宿迁市宿城区。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。原审被告人杨雷，男，1992年7月8日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在利辛县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。原审被告人李雷蒙，男，1995年10月2日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在睢县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。原审被告人胡兆红，女，1992年1月9日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，上海赋祁网络科技有限公司员工，户籍在南昌市进贤县。2018年5月10日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇、贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红犯诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）苏0206刑初27号刑事判决，吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇不服，提出上诉。本院于2019年12月23日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，分别听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见和辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年8月，被告人吴金明、孙智浩与肖毅共同出资设立上海赋祁网络科技有限公司（以下简称赋祁公司），对外同时使用上海益初资产管理有限公司（以下简称益初公司）名义，办公地点位于上海市闵行区，被告人祝立志担任公司副总经理。被告人吴金明、孙智浩及肖毅与被告人刘大奇共同商议以作为香港丰盈控股有限公司（以下简称丰盈公司）的代理商，而丰盈公司为新湖国际期货（香港）有限公司（以下简称新湖公司）的代理商经营国际期货的名义实施诈骗。被告人吴金明主要负责公司运营和客户投诉处理；被告人孙智浩主要负责公司的财务及对接资金流转；被告人祝立志负责公司的业务开展；被告人刘大奇前期购买可变更通道的期货交易软件并命名为“ＪＳＧＪ”（金石国际），搭建期货交易平台，后期在深圳设立办公地点负责软件维护及审核客户开户、出金。客户在软件中开设账户并绑定自己的银行卡进行原油等大宗商品的标准化合约交易，以“T+0”、保证金交易的方式，通过高杠杆进行双向买卖。客户入金、买卖由自己操作，出金需经审核。入金后每手交易金额为5000港币，每手交易手续费为70美金。软件设有可变更的A、B通道，其中B通道的客户入金并不进入真实的期货交易市场，而是通过第三方资金支付结算平台直接进入被告人刘大奇的妻子刘永平名下的深圳中鼎兴基金管理有限公司（以下简称中鼎兴公司）账户，后刘永平将上述资金转入其名下的个人账户。被告人刘大奇从上述资金中扣除事先约定的提成及相关费用，刘永平将剩余资金转入被告人孙智浩及指定的汤传贵名下的个人账户。被告人孙智浩从收到的上述资金中先扣除公司日常费用及员工工资提成等，后被告人祝立志从上述资金中分得10%至15%；剩余资金由被告人吴金明、孙智浩与肖毅按照40%、40%、20%的比例进行分配。2017年12月至2018年4月间，进入上述B通道的80余名被害人入金共计1700余万元，出金共计200余万元，被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇共骗得1400余万元。赋祁公司内设电话营销部、网络营销部、客服部等部门，对外招聘被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红及汤传水、赵伟等无期货从业资质的人员作为公司业务员，员工在不知道客户入金未进入真实期货交易市场的情况下，通过拨打电话、网络直播等方式发展客户投资原油等国际期货，指导客户在本公司的期货交易软件上开户并入金，后通过给予客户投资建议、发送盈利截图、夸大投资收益等方法鼓励客户下单操作。唐某对公司业务统计后制作报表，被告人祝立志与总监及业务员核对无误后交由会计林某计算员工工资，经被告人吴金明审批后向被告人孙智浩申请资金发放。公司员工收入包括基本工资和提成，业务员根据发展的客户交易手数计算提成，小组业务经理根据小组业务员发展客户的交易手数计算提成，团队总监根据团队发展客户的交易手数计算提成。公司规定客户如在公司投资盈利，业务员可以获得一定的奖励。被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红在2017年12月之前先后入职。案发时，被告人贾成丽担任总监，负责管理下属团队的业务；被告人施杰、李梦贞担任业务经理，负责督促指导组员发展客户；被告人朱丹、杨雷、李雷蒙、胡兆红为业务员，负责拨打电话发展客户。2017年12月至2018年4月间，被告人贾成丽领取工资和提成等共计112449元，被告人施杰领取共计102081元，被告人朱丹领取共计37427元，被告人李梦贞领取共计36350元，被告人杨雷领取共计25178元，被告人李雷蒙领取共计23033元，被告人胡兆红领取共计17718元。案破后，公安机关从被告人吴金明银行卡内冻结资金共计368624元、扣押保时捷轿车1辆；从被告人孙智浩银行卡内冻结资金共计653836元，扣押现金4300元、奔驰轿车1辆，冻结被告人孙智浩名下账号为66×××96的沪深Ａ股股票账户，资产总值为3703435元（2018年5月17日市值）；从被告人祝立志银行卡内冻结资金共计653297元；从被告人刘大奇银行卡内冻结资金共计8196元；从刘永平银行卡内冻结资金共计524345元；从汤传贵银行卡内冻结资金1950040元；从赋祁公司账户冻结资金87元。另公安机关扣押了手机、电脑、Ｕ盘、公司公章、营业执照、报表、话术稿若干。被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇自愿将本人被公安机关扣押、冻结的资金及孳息、车辆全部退赔给被害人。被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红已退出各自全部违法所得。上述事实有无锡市公安局惠山分局出具的刑事案件侦破经过、肖毅的拘留证、涉案企业的企业信息，微信公众平台认证公函、电子支付服务协议、代收付业务服务协议、营业执照、开户许可证、郑州易盛信息技术有限公司出具的情况说明、营业执照、易盛外盘3.0交易系统ＡＰＩ使用申请、接口授权文件、交易清单，中国证监会上海监管局反馈上海益初资产管理有限公司等企业相关情况的函，新湖公司的申明，无锡市公安局惠山分局提供的情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、车辆详细信息、调取证据通知书、协助冻结财产通知书、孙智浩华泰证券资金账户对账单、开户申请表、银行卡开户信息及交易流水，银行卡交易明细清单，电子证据检查工作记录，无锡市公安局惠山分局摘录的人口信息、刑事判决书、释放证明，到庭注册会计师张利敏的证言，80余名被害人的陈述笔录、银行交易明细、聊天记录，证人唐某的证言笔录及报表，证人雷某、王某、季某的证言笔录，证人林某的证言笔录、银行卡交易记录及工资表，涉案人员刘永平的供述与辩解，被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇、贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红的供述与辩解笔录等证据予以证实。原审法院认为：被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇起主要作用，系主犯；贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。祝立志曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇归案后能如实供述主要犯罪事实，故均可从轻处罚。贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红归案后能如实供述主要犯罪事实，故均可从轻处罚，其犯罪情节及悔罪表现具备适用缓刑的条件，故均可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人吴金明有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人孙智浩有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人祝立志有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十二万元；判处被告人刘大奇有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以非法经营罪，分别判处被告人贾成丽有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十一万五千元；判处被告人施杰有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万五千元；判处被告人朱丹有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；判处被告人李梦贞有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；判处被告人杨雷有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李雷蒙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人胡兆红有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。扣押冻结的被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇及刘永平、汤传贵银行卡内的资金及其孳息，扣押在案的保时捷轿车1辆、奔驰轿车1辆，冻结的被告人孙智浩名下股票账户内资金及其孳息及被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红退出的人民币354236元一并按比例发还各被害人；被告人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇应继续退赔剩余赃款并按比例发还给各被害人。犯罪工具予以没收，上缴国库。上诉人吴金明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1、原审判决认定事实不清，证据不足，认定犯罪数额有误，且原审认定吴金明等人授意刘大奇购买可变通期货交易软件只有刘大奇的供述，系孤证。2、原审判决适用法律错误，定性错误，吴金明等虽采取了一定夸大宣传的手段，但不具有非法占有他人财产的故意，不构成诈骗罪，依法应构成非法经营罪。上诉人孙智浩及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1、原审判决认定事实不清，证据不足，关于孙智浩明知涉案平台为非法平台的时间点认定错误，从而导致犯罪金额计算错误。2、原审判决适用法律错误，孙智浩等未控制客户资金、不限制客户出金，未虚构事实、隐瞒真相欺骗客户，其行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。上诉人祝立志及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1、原审判决认定事实和适用法律错误，祝立志未虚构事实、隐瞒真相欺骗客户，不具有非法占有他人财产的故意，客户也没有因错误的认识交付财产，其行为不构成诈骗罪。2、即使认定祝立志构成诈骗罪，也应考虑祝立志仅协助老板管理公司，作用较低，应为从犯，予以从轻或减轻处罚。上诉人刘大奇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，刘大奇没有非法占有客户资金的故意，也未参与虚构事实、隐瞒真相，只是肖毅招聘的负责软件维护的技术人员，其行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，且系从犯。2、原审判决对刘大奇量刑过重，罪罚不相当。江苏省无锡市人民检察院经依法审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持。经审理查明：原审判决认定上诉人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇犯诈骗罪、原审被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红犯非法经营罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院对上述事实及证据予以确认。关于各上诉人及各自辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、根据上诉人吴金明、刘大奇、孙智浩、祝立志等多次稳定的供述笔录，上述人员明知赋祁公司不具有期货代理资质，仍利用虚假平台从事期货交易，并由刘大奇负责购买设置Ａ、Ｂ通道的期货交易软件，再通过后台操作，控制客户入金直接经封闭的Ｂ通道内部流转进入刘大奇妻子刘永平控制的中鼎兴公司账户，由刘永平扣除部分费用后将余款转至孙智浩等人银行卡中，余款被吴金明、孙智浩、祝立志等用于公司支出、工资发放及其个人的分成等。上述供述笔录能够得到在卷的书证、证人证言等证据的印证，形成完整的证据锁链。综上，四名上诉人主观上明知客户资金没有进入真实的期货交易市场，公司直接控制客户入金并赚取客户的手续费及亏损，客观上组织业务员依照事先培训的话术，隐瞒公司无期货经营资质、员工无期货从业资格等事实，采用电话、网络联系被害人并发送虚假盈利图、承诺高额回报等，诱骗被害人开户入金、频繁交易等，从而骗取客户的手续费及亏损。故四名上诉人虚构事实、隐瞒真相，具有非法占有他人钱财的故意，其行为均符合诈骗罪的犯罪构成要件。2、原审法院根据被害人入金金额减去案发前出金数额作为诈骗犯罪的金额，符合法律规定。3、祝立志作为赋祁公司的副总经理，负责公司的具体业务开展，刘大奇负责购买、维护期货交易软件及审核客户开户、出金等事宜，两人在共同诈骗犯罪中所起作用重要，不应认定为从犯。原审判决综合考虑各自在犯罪活动中的地位、作用，所处刑罚并无不当。故上诉人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决认定上诉人吴金明、孙智浩、祝立志、刘大奇犯诈骗罪、原审被告人贾成丽、施杰、朱丹、李梦贞、杨雷、李雷蒙、胡兆红犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年六月三日书记员  陈静怡本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；