浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终40号上诉人（原审被告）乐清市自然资源和规划局，住所地浙江省乐清市乐成街道宁康东路98号。法定代表人林瑾瑜，该局局长。委托代理人潘信义，该局工作人员。委托代理人戴家华，浙江乐泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何崇海，男，1962年4月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人乐清市自然资源和规划局（以下简称乐清市自规局）因被上诉人何崇海诉其海洋行政处罚一案，不服平阳县人民法院（2018）浙0326行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2018年2月5日，乐清市海洋与渔业局（根据2019年1月1日《乐清市机构改革方案》，该局海洋规划、海洋资源调查和确权登记等职责整合至乐清市自规局）作出乐海监处罚【2018】5号《行政处罚决定书》（以下简称2018-5号处罚），该决定书主要内容如下：经查，当事人大荆镇大横浦村民何崇海未经批准，于20018年12月开始在大荆镇大横浦海塘外非法占用海域进行填海3.8316公顷。本局于2018年1月15日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》（乐海监听告【2018】04号）和《行政处罚意见告知书》（乐海监罚告【2018】04号），同日当事人何崇海提出听证要求。2018年2月1日本局依法举行听证会。本局认为，何崇海未经批准，于2008年12月开始在大荆镇大横浦海塘外非法占用海域进行填海3.8316公顷的行为违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权，任何单位或者个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”。依据《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”、《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》的规定，决定对当事人作出“责令退还非法占用海域，恢复海域原状，没收违法所得370万元，并处2873.7万元罚款”的行政处罚。原判认定：2001年7月5日，乐清市人民政府成立104国道湖雾至清江段改建工程指挥部（以下简称104指挥部）。2005年前后，104指挥部让原告何崇海对104改建工程弃方进行处理。2005年12月后，大荆镇大横浦通过村两委会议、村民代表会议等方式，同意由原告牵头，利用104改建工程弃方对大横浦外海塘进行填海开发。2006年3月8日，原告与大横浦、小横浦村、舟山头村、铁场村等四村村委会签订《海域（海涂）使用权转让协议书》，由原告租赁该四村海域面积60亩进行填海开发，租赁期限为50年。后原告向该四村支付转让金120万元，并利用104改建工程弃方进行填海。2007年12月26日，104指挥部向乐清市海洋与渔业局提交《关于占用海涂作为临时弃方堆场的报告》，要求将大横浦、小横浦村外海涂作为104改建工程弃方堆场。2008年5月20日，乐清市海洋与渔业局对原告作出乐海监处【2008】002号行政处罚决定书（以下简称2008-2号处罚），认定原告于2005年6月下旬至2008年1月24日期间，在大横浦、小横浦村、舟山头村、铁场村等四村滩涂进行填海，实际违法填海面积50.196亩，非法使用1.964亩，对原告处以退还非法占用海域，恢复海域原状，并处罚款80.1263万元的处罚。原告在该次处罚调查过程中承认其为违法填海行为人，未对该处罚决定提出异议，且已缴纳罚款。2008年12月开始，原告又在大横浦海塘外非法占用海域进行填海。填海形成的陆域，由原告作为实际租赁人出租给杨相竹、金瑞岳、华国平、刘卫锋等人，部分出租地块涉及2008-2号处罚所涉地块。2017年10月25日，乐清市海洋与渔业局因群众举报，对原告违法填海行为再次立案调查，后分别向金瑞岳、杨相竹、李云彬、何圣军以及原告等人进行调查询问，并委托丽水市勘察测绘院对原告非法占用海域进行填海的面积进行鉴定。2017年12月12日、12月19日，丽水市勘察测绘院会同乐清市海洋与渔业局在原告及李云成现场指界的情况下，对现场进行测绘，并于12月19日出具面积测量报告，确认原告非法占用海域面积3.8316公顷，合57.47亩。在处罚过程中，乐清海洋与渔业局已查实杨相竹租金150万，金瑞岳租金220万，相关租金由原告直接收取或通过李云彬代收后转账给原告，但对华国平、刘卫锋等人租赁情况未进一步调查核实。经调查及集体讨论，乐清市海洋与渔业局认定原告所填海域等别为四等，海域使用金标准为75万元／公顷，按应缴纳海域使用金十倍计收罚款。2018年1月15日，乐清市海洋与渔业局向原告送达行政处罚意见告知书及听证告知书，并于2018年2月1日根据原告申请举行听证。2018年2月5日，乐清市海洋与渔业局作出2018-5号处罚，对原告处以退还非法占用海域、恢复海域原状、没收违法所得370万元，并处2873.7万元罚款的处罚。截至开庭时，涉案海域仍未恢复原状。原告不服，提起本案诉讼，请求撤销2018-5号处罚。原判认为：一、关于被告主体问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”乐清市机构改革后，乐清市海洋与渔业局海洋规划、海洋资源调查和确权登记等职责整合至乐清市自规局，故乐清市自规局系本案适格被告。二、关于追诉时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”所谓继续状态，是指行为人的违法行为实施后，该行为及其造成的不法状态处于不间断的持续状态。本案中，无论违法填海行为是在2010年或2012年停止，在相关海域恢复原状前，该行为给社会造成的直接危害仍然存在，该违法行为应属继续状态，对该违法行为的行政处罚追诉时效应根据上述规定，从违法行为终了之日即海域恢复原状，直接危害后果消除之日起计算，故乐清市海洋与渔业局于2017年10月25日对涉案违法填海行为进行立案，并于2018年2月5日作出2018-5号处罚，并未超过行政处罚追诉时效。三、关于行为主体认定问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”第十六条第一款规定：“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。”本案中，虽然大横浦通过村两委会议、村民代表会议等方式同意由原告何崇海牵头利用104改建工程弃方填海开发，104指挥部也确有让原告对104改建工程弃方进行处理，并向乐清市海洋与渔业局提交报告要求将大横浦、小横浦村外海涂作为104改建工程弃方堆场，但从原告以个人名义与大横浦、小横浦村、舟山头村、铁场村等四村村委会签订《海域（海涂）使用权转让协议书》，支付转让金，并作为实际出租人将填海形成的陆域出租给杨相竹、金瑞岳、华国平、刘卫锋等人，所得大部分租金均由原告个人收取等情况来看，填海行为的前期支出均由原告承担，填海后所得非法收益亦是由原告享有，且原告在2008-2及2018-5号处罚调查过程中均自认其为违法填海行为人，2008-2号处罚所涉罚款亦是由原告缴纳，在原告未通过法定程序依法申请获得相关海域使用权的情况下，乐清市海洋与渔业局认定原告为违法填海行为主体，认定事实正确。四、关于填海面积认定问题。原国土资源部《海洋行政处罚实施办法》第十五条规定：“海洋监察人员调查案件或者进行检查时，不得少于两人，并应当向当事人出示执法证件，可以采取以下方式：（一）进入现场进行勘验、检查，查阅或者复制有关资料，对现场进行摄像、照相等。有关勘验、检查情况应当制作笔录，并由被勘验者被检查者或者见证人签名或者盖章。……（三）测量、监测、检验或者鉴定等专业性、技术性事项，可以委托有资质的机构出具报告，所出具的报告可以作为证据。”本案中，乐清市海洋与渔业局委托丽水市勘察测绘院对原告非法占用海域进行填海的面积进行鉴定，在现场测量时，有经原告即违法行为人以及见证人指界，并对现场进行照相，制作现场笔录，符合相关程序规定。原告主张2018-5号处罚所涉面积与2008-2号处罚存在重复，且包括一处历史遗留沙场码头，以及包含铁场村及陈金顺等人填海面积，但未提供证据予以证明，其主张缺乏事实依据，不予采纳。五、关于罚款金额问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定：“……对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”财政部、国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综〔2007〕10号）第二项规定：“海域使用金统一按照用海类型、海域等别以及相应的海域使用金征收标准计算征收。其中，对填海造地、非透水构筑物、跨海桥梁和海底隧道等项目用海实行一次性计征海域使用金，对其他项目用海按照使用年限逐年计征海域使用金。”该通知附件明确乐清市海域等别为四等；建设填海造地用海是指通过筑堤围割海域，填成建设用地用于商服、工矿仓储、住宅、交通运输、旅游等的用海；四等海域建设填海造地用海的海域使用金征收标准为75万元／公顷。本案中，原告未经批准，在大横浦海塘外非法占用海域进行填海，并将填海形成的陆域用于出租等用途，属于建设填海造地用海，乐清市海洋与渔业局根据上述《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条及财政部、国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》的规定，按75万元／公顷的海域使用金标准的十倍一次性计征海域使用金并无不当，原告主张按实际占用年限计算罚金，缺乏法律依据，不予采纳。关于原告要求考虑涉案填海行为特殊性，从轻或减轻处罚，属于海洋行政主管部门自由裁量权范畴，本案中，乐清市海洋与渔业局已在《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定的“十倍以上二十倍以下”的处罚范围内按十倍计收罚款，符合自由裁量权限范围，予以认可。六、关于违法所得认定问题。虽然《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》等司法解释及部门规章等对违法所得的界定采用获利标准，但该司法解释及部门规章仅是针对特定领域作出的法律适用规定，在上位法或海洋管理领域没有作出明确规定前，根据现有法律规定，原告主张违法所得应扣除租金、青苗补助费等必要性支出，以所获利润计算，缺乏法律依据，不予采纳。但在本案中，被告将原告出租2008-2号处罚所涉地块获得的租金计入2018-5号处罚的违法所得，未对原告本人及李云彬等人在调查中提及的华国平、刘卫锋等人租赁情况进行进一步调查核实，仅简单认定原告从杨相竹、金瑞岳处收取的370万元租金为2018-5号处罚违法所得，认定事实不清，相关违法所得金额有待进一步调查核实。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销乐清市海洋与渔业局于2018年2月5日对原告何崇海作出的乐海监处罚〔2018〕5号行政处罚决定。二、责令被告乐清市自规局于本判决生效之日起30日内重新作出处理。上诉人乐清市自规局诉称：1.因华国平、刘卫锋拒绝接受调查，何崇海无法提供与此二人的租赁协议书、租金凭证或其他证据，故客观上无法查实华国平、刘卫锋等人的租赁情况及何崇海的此项违法所得，不能因此判定2018-5号处罚认定事实不清。2.2008-2号处罚决定并无没收违法所得的处罚项，故被诉处罚决定认定被上诉人收取杨相竹、金瑞岳的370万元租金属违法所得，并予以没收，未违反一事不再罚原则。综上，2018-5号处罚认定事实清楚、证据充分，请求二审法院判决撤销原判，改判驳回何崇海的诉讼请求。被上诉人何崇海辩称：1.原判虽撤销了2018-5号处罚，但原判认定的部分事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，支持其一审请求。2.涉案填海工程经由大荆镇人民政府、104国道指挥部、四村书记和村长共同协商确定，大荆镇政府、乐清市海洋与渔业局在施工期间明知并认可该工程。被上诉人作为村主任并经村委会和村代会授意，其行为系职务行为。如果存在违法，则该违法后果亦不应由其承担。3.涉案填海行为已超过行政处罚的追责时效。被上诉人在2005年前后一直与上诉人联系并协商工程事项，上诉人始终默认填海行为合法。4.2018-5号处罚（认定违法填海面积3.8316公顷，罚款金额2873.7万元）与2008-2号处罚（认定违法填海面积3.3465公顷，罚款金额80.1263万元）认定的面积相似，处罚金额却相差巨大，存在明显不合理不合法。中国海监总队不具有司法解释权，上诉人错误将中国海监总队作出的《关于对中国海监浙江省总队案件查处工作违反规定的处理意见》作为处罚决定的依据，明显加重相对人的义务。被上诉人收取的租金基本上用于四个村的必要性支出，不应当纳入违法所得范围。《浙江省行政处罚裁量基准办法》规定历史特殊性案件应采用灵活应变手段，上诉人没有考虑涉案填海行为的历史特殊性，机械错误适用法律。请求二审法院支持其一审全部诉讼请求。双方当事人在一审中提供的证据均随案移送本院，二审期间当事人没有提供新的证据。经审查，鉴于2018-5号处罚中并没有认定何崇海收取杨相竹租金150万元、金瑞岳租金220万元的内容，故本院对原判认定的“在处罚过程中，乐清海洋局已查实何崇海收取杨相竹租金150万、金瑞岳租金220万”的事实不做确认，其他一审认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、原判有关“被告将原告出租2008-2号处罚所涉地块获得的租金计入2018-5号处罚的违法所得，未对原告本人及李云彬等人在调查中提及的华国平、刘卫锋等人租赁情况进行进一步调查核实，仅简单认定原告从杨相竹、金瑞岳处收取的370万元租金为2018-5号处罚违法所得，认定事实不清，相关违法所得金额有待进一步调查核实。”的评判，并无不当，理由如下：1.2018-5号处罚对于何崇海的违法事实，仅表述为“经查，当事人大荆镇大横浦村民何崇海未经批准，于20018年12月开始在大荆镇大横浦海塘外非法占用海域进行填海3.8316公顷。”，该处罚文本中并没有对何崇海违法所得事实的认定内容。2.结合上诉人在一审的陈述，从上诉人提供的证据（包括何崇海的询问笔录）分析，2018-5号处罚主文中“没收违法所得370万元”是依据何崇海向杨相竹收取租金150万元、向金瑞岳收取租金220万元而确定的，但何崇海在接受海洋与渔业局调查时表示，金瑞岳的租赁场地有部分是2008年5月20日乐清市海洋与渔业局处罚（即2008-2号处罚）过的场地，对何崇海的这一陈述，上诉人并没有提供证据予以否定。3.对于何崇海在行政调查中陈述的其向华国平、刘卫锋等人出租涉案地块的事实，上诉人虽提供了向华国平发出询问通知书的证据，并称因华国平未到场接受调查致使无法查清相关事实，但上诉人并没有提供向刘卫锋开展调查核实的证据。二、2018-5号处罚认定何崇海在大荆镇大横浦海塘外非法占用海域进行填海3.8316公顷，并责令退还非法占用海域、恢复海域原状，但处罚文本并没有表述非法占用海域的位置边界或附图予以说明，这一处罚内容不够具体明确。三、对于何崇海提出的本案已过追责时效、2018-5号处罚认定违法行为主体错误、罚款金额不合理等异议，本院认同原判阐述的处理意见，不再赘述。综上，上诉人要求撤销原判的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人乐清市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 张 存审 判 员 曾晓军二〇二〇年六月二日代书记员 缪日臻