广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）桂01行初206号 原告滕月娇。 委托代理人张汉雄，南宁市西乡塘恒信法律事务中心法律工作者。 被告南宁市兴宁区人民政府，地址南宁市厢竹大道63号。 法定代表人朱财斌，该区区长。 委托代理人赖斯琪，广西思贝律师事务所律师。 委托代理人蒋泽刚，南宁市兴宁区人民政府工作人员。 被告南宁市人民政府，地址南宁市嘉宾路1号。 法定代表人周红波，该市市长。 委托代理人卜振国，南宁市法制办公室工作人员。 原告滕月娇不服被告南宁市兴宁区人民政府行政处罚及南宁市人民政府行政复议一案，于2016年6月7日向本院提起诉讼，本院于2016年6月12日立案受理，向被告南宁市兴宁区人民政府、南宁市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2017年3月2日公开开庭审理了此案。原告滕月娇及委托代理人张汉雄，被告南宁市兴宁区人民政府副区长黄立豪及委托代理人赖斯琪、蒋泽刚，被告南宁市人民政府的委托代理人卜振国到庭参加诉讼。本案现已审结。 南宁市兴宁区人民政府2015年12月25日向滕月娇作出《关于责令南宁市××水库饮用水水源二级保护区内水产养殖场限期拆除或搬迁的通告》，载明：为保障兴宁区生态环境和饮用水水源安全，促进生态文明建设和可持续发展，按照南宁市人民政府《南宁市市区饮用水水源保护区划定方案》的要求，西云江水库系南宁市饮用水水源保护区。你在××水库饮用水水源二级保护区内设置水产养殖场进行网箱养殖的行为，已违反《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第（一）款规定：禁止在生活饮用水水源保护区设置水产养殖场。现依据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第十三条、《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条、《南宁市饮用水水源保护条例》第二十一条、第二十九条规定,责令你自收到本通告之日起10日内自行拆除或者搬迁，逾期未进行拆除或搬迁的，本机关依法对你作出行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条规定，向你作出本通告，你享有陈述、申辩的权利，请在接到本通告之日起3日内向本机关提出陈述和申辩，逾期不陈述、申辩的，视为放弃陈述和申辩的权利。 2016年4月25日，被告南宁市人民政府作出南府复议[2016]39号《行政复议书》，认为：兴宁区政府作出《通知》，专门针对滕月娇既往的行为课以义务，属于具体行政行为。虽然《水污染防治法》并未明文禁止在饮用水水源二级保护区从事网箱养殖。但其第六十三条规定“国务院和省、自治区、直辖市人民政府根据水环境保护的需要，可以规定在饮用水水源保护区内，采取禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药以及限制种植养殖等措施”，《中华人民共和国渔业法》第十一条规定“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。”因此，《广西环保条例》第二十三条第（一）项规定禁止在生活饮用水水源保护区区域设置畜禽、水产养殖场，符合上位法律规定，在广西壮族自治区内的任何单位和个人应当遵守《广西环保条例》的规定。滕月娇在××水库饮用水水源二级保护区水域建设水产养殖场，从事网箱养鱼经营活动，违反了上述规定，属于违法行为。按照《南宁水源条例》第二十九条规定，各级人民政府应当逐步对饮用水水源保护区内影响水源保护的设施实行限期关闭，对单位和个人实行限期搬迁。该条例第二十一条也规定此类行为应当限期拆除或者搬迁。因此，兴宁区政府责令滕月娇限期自行拆除或者搬迁符合相关法律规定。滕月娇请求撤销通告的理由和依据不充分，本机关不予支持。综上，兴宁区政府作出《通告》的行为并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定：维持兴宁区人民政府作出的《关于责令南宁市××水库饮用水水源二级保护区水产养殖场限期关闭或搬迁的通告》。 原告滕月娇诉称，被告南宁市兴宁区人民政府于2015年12月25日给原告下达《关于责令南宁市××水库饮用水水源二级保护区水产养殖场限期关闭或搬迁的通告》，该通告内容违法，侵犯了原告的合法权益且程序违法，遂于2016年2月26日向南宁市人民政府提起行政复议。南宁市人民政府于2016年5月30日以南府复议（2016）39号《行政复议决定书》维持南宁市兴宁区人民政府通告。请求人民法院依法确认通告违法并撤销南宁市人民政府的行政复议决定。第一，通告缺乏依据，违反《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《广西壮族自治区实施办法》的规定。现行任何法律均未禁止在饮用水源二级保护区从事网箱养鱼，《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条明文规定，在饮用水源二级保护区域可以从事网箱养殖,但养殖户负有防止水污染的义务。《中华人民共和国渔业法》第一条、第三条、第九条、第十条等规定，国家对渔业生产实行以养殖为主，养殖…加工并举因地制宜的方针，国家鼓励单位、集体和个人充分利用适于养殖的水面、滩涂发展养殖业，国家保护渔业生产者的合法权益，对养殖者核发证书予以确认。2010年5月1日实施的《广西壮族自治区实施办法》第一条、第三条、第六条、第八条、第九条至第十三条明文规定县级以上人民政府有责任保护渔业生产，规定公安、边防、环境保护、工商行政等部门根据各自职责监督检查协助渔业法的实施。该办法第十三条规定在水库等水域可以从事网箱水产养殖，养殖者必须接受安全管理。原告自2000年起在××水库饮用水水源二级保护区水域设置网箱养鱼依法有据。第二，被告适用2006年2月1日施行的《广西壮族自治区环境保护条例》与上述法律法规相冲突。依据《中华人民共和国立法法》相关规定，下位法不能与上位法相抵触、否则无效，据此，被告适用地方法规对抗上位法违法。被告适用的地方条例与原告举证依据的地方法规不一致，依据《中华人民共和国立法法》后法优于前法、新法优于旧法的原则，被告作出的通告适用旧规定对抗新规定不合法。第三，被告在××水库××村水域竖标立碑公告，明确此水域为饮用水源二级保护区，此水域可以网箱养殖，但养殖户必须采取措施防止水污染。原告和其他养殖户更加相信在该水库饮用水二级保护区设置网箱养殖合法且得到政府认可，从而不惜举债加大投入。被告立碑公示时间为2014年，但2015年12月25日又以通告否定该碑文所许可内容，行政行为前后相互矛盾、朝令夕改，违反法律规定。第四，被告通告程序违法，侵犯了原告合法权益。通告是2015年12月25日向原告送达，但给原告的陈述申辩期限仅为3天，逾期视为放弃权利。且通告送达给原告的时间为周末，原告根本没有途径陈述申辩。综上，被告南宁市兴宁区人民政府、南宁市人民政府的被诉行政行为违反法律规定，损害原告合法权益，请求人民法院予以撤销。本案诉讼费用由被告负担。 原告滕月娇为其主张，向本院提交以下证据材料：1、《通告》，2、《行政复议申请书》，3、《行政复议受理书》，4、《延期审理通知书》，5、《行政复议决定书》，6、南宁市西云江水库水域图片，7、被告南宁市兴宁区人民政府行政复议答辩书，8、南宁市兴宁区人民政府行政复议证据提交清单，9、南宁市兴宁区人民政府公示牌照片，10、南宁市人民政府送达通告现场，11、2015年8月4日南国早报A6版，12、何春西云江水库养殖营业执照，13、原告滕云娇“存款存折”，14、南宁市兴宁区人民政府《关于滕月娇行政申辩书的答复》，15、原告于2016年2月26日至南宁市人民政府函。 被告南宁市兴宁区人民政府辩称，（一）被诉行政行为符合法律规定。《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条规定：禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。该法对在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的主体设置义务，但并未禁止地方性法规根据当地环境保护需要禁止当事人在饮用水水源二级保护区从事网箱养殖活动。《广西壮族自治区环境保护条例》规定，禁止在生活饮用水水源保护区内设置畜禽、水产养殖场。因西云江水库已被列为南宁市备用饮用水源保护区。禁止在××水库饮用水水源保护区内设置水产养殖场，不存在地方法规冲突、矛盾的情形。原告在××水库饮用水水源二级保护区内设置水产养殖场进行网箱养殖的行为，违反了《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第（一）款的规定，违法事实清楚，被告作出本案行政行为合法。（二）被诉行政行为程序合法。被告在例行检查中发现了原告违法实施养殖行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，对原告涉案水产养殖场进行调查，并制作《现场检查记录》、《调查询问笔录》，为及时制止原告的违法行为，防止环境损害结果的进一步扩大，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，作出本案行政行为。本案行政行为作出是被告告知原告陈述、申辩权利，并告知陈述申辩途径和具体联系方式和联系人，根本未影响原告的陈述申辩权。（三）本案行政行为不是行政处罚决定。被告作出的通告并非行政处罚，而应当属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“责令当事人限期改正”的行政行为。根据该条规定，《中华人民共和国行政处罚法》将“责令当事人限期改正”规定为行政机关作出行政处罚决定时必须承担的一项法定义务，将“责令当事人限期改正”排除在行政处罚决定之外。因此，被告作出的本案行政行为不是行政处罚决定，不需要履行听证程序。 被告南宁市兴宁区人民政府为其辩解意见，向本院提交了以下证据材料：1、南宁市兴宁区环境保护局《现场勘查记录》，2、南宁市兴宁区环境保护局《调查询问笔录》，3、《南宁市兴宁区人民政府关于责令××水库饮用水水源二级保护区内水产养殖场限期拆除或搬迁的通告》，4、送达回证及现场照片，5、中华人民共和国水污染防治法、中华人民共和国行政处罚法、广西壮族自治区环境保护条例、南宁市饮用水水源保护条例等法律法规条文。 被告南宁市人民政府辩称，南宁市兴宁区人民政府作出的《南宁市兴宁区人民政府关于责令××水库饮用水水源二级保护区内水产养殖场限期拆除或搬迁的通告》事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，被告作出维持该通告合法有据、程序合法。请求人民法院驳回原告诉讼请求。 被告南宁市人民政府为其辩解意见，向本院提交了以下证据：1、行政复议申请书，2、行政复议案件受理通知书，3、延期审理通知书，4、行政复议决定书。 经庭审质证，各方当事人对对方当事人证据的真实性无异议，可以作为认定本案有关事实的依据。 经审理查明，原告滕月娇主张自2000年起在××水库饮用水水源二级保护区水域设置网箱养鱼。2015年10月13日，被告工作人员对滕月娇在西云江水库水域建设的水产养殖情况进行现场检查并制作《现场检查记录》，载明：当事人滕月娇在西云江水库那河坡水域建设了一个水产养殖场（北纬23。…）；正在养殖红罗非鱼等鱼种；2、该养殖场建有两个大网箱，以外购饲料投放养鱼，没有采取防流失措施；3、该养殖场所在水域属于饮用水二级水源保护区范围。4、该养殖场网箱面积约1260平方米，没有配套建设污染防治设施。2016年10月16日，滕月娇在被检查人审阅确认意见处标明：检查人单方意见，当事人不在场，对面积有异议。2015年10月16日，被告工作人员对滕月娇进行调查询问并制作《调查询问笔录》，核实滕月娇养殖起始时间、养殖规模、防污染措施及行政许可办理情况。2015年12月25日，被告南宁市兴宁区人民政府作出被诉的《关于责令南宁市××水库饮用水水源二级保护区内水产养殖场限期拆除或搬迁的通告》并于当日向滕月娇送达。南宁市人民政府于2016年2月26日收到滕月娇落款时间为2016年1与3日的行政复议申请书：请求撤销上述通告。2016年3月3日，南宁市人民政府向滕月娇作出行政复议受理通知书。2016年3月16日，南宁市人民政府向滕月娇作出延期审理通知书，告知因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，现决定将审理期限延长至2016年5月26日。2016年4月25日，南宁市人民政府作出被诉行政复议决定，维持了南宁市兴宁区人民政府的被诉通告。在本案审理过程中，被告南宁市兴宁区人民政府于2017年3月8日向本院出具《补正说明》，载明：我府对滕月娇在××水库饮用水水源二级保护区内设置水产养殖场进行网箱养殖违反了《广西壮族自治区环境保护条例》（2010）第二十三条第一款的行为，依据《南宁市饮用水水源保护条例》（2014）第二十九条“各级人民政府应当逐步对饮用水水源保护区内影响水源保护的设施实行限期关闭，对单位和个人实行限期搬迁”的规定，作出该通告。此通告系我府环境保护主管机关在日常的检查中发现行为人作出违法行为后，依据相关法规的规定对行为人作出的劝阻引导及告知行为，不属于行政处罚决定。通告原文中引述《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第十三条的目的系我府告知行为人如不听劝阻将可能面临行政处罚。 本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”的规定，两被告系本案适格被告。因各方当事人对原告及两被告主体资格、原告起诉期限均无异议，本案焦点争议问题应是：被诉通告是否属于行政诉讼受案范围，原告主张撤销有无事实和法律依据？ 关于被诉通告的性质问题。被诉通告载明两项内容：一是责令原告在收到本通告之日起10日内自行拆除或者搬迁，逾期未进行拆除或搬迁的，本机关将依法对原告作出行政处罚决定；二是告知原告享有陈述、申辩权利。从字面上分析，如若被诉通告仅为告知行为，应是被告对原告可能的违法行为后果及享有的陈述申辩权予以告知，但被诉通告并非是告知原告可能遭受的违法行为后果，而是直接认定原告违法并责令原告限期自行拆除或者搬迁，且在本案行政复议及行政诉讼程序中，被告兴宁区政府均明确被诉通告涉及“责令当事人限期拆除或搬迁”，此充分说明被诉通告并非一般意义上的行政程序告知行为，而是在对当事人设定“限期拆除或者搬迁”之确定义务时，又进一步对当事人将来可能继续遭遇的行政处罚后果、陈述申辩权予以告知。虽然后者未对原告产生实际不利影响，但“责令当事人限期拆除或者搬迁”已确定了当事人应承受的义务，对当事人具有拘束力和强制力，依法具有可诉性。被告主张被诉通告仅为被告对原告的劝阻劝告手段，没有对当事人设定义务，本院不予支持。 关于被诉通告的合法性问题，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚前应当查明违法事实、保障当事人陈述申辩权。本案中，被告在作出“责令当事人限期拆除或者搬迁”行政行为前，未告知当事人享有的陈述申辩权，该行政程序不符合行政处罚法的有关规定且确有可能对当事人合法权益产生不利影响，依法应予撤销。原告诉请撤销于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十九条规定，判决如下： 一、撤销被告南宁市兴宁区人民政府于2015年12月25日作出的《关于责令南宁市西云江水库饮用水水源二级保护区内水产养殖场限期拆除或搬迁的通告》； 二、撤销被告南宁市人民政府于2016年4月25日作出的南府复议[2016]39号《行政复议书》。 案件受理费50元由被告南宁市兴宁区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期满之日起七日内预交上诉费用50元（户名：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农业银行南宁万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，或提出缓交申请不被批准仍不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  彭晓霞 审 判 员  戴声长 代理审判员  林国帅 二〇一七年六月二十日 书 记 员  谢其珈 附相关法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的； (二)适用法律、法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的； (五)滥用职权的； (六)明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。