陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0423民初580号原告:周某1,男,汉族,村民。委托诉讼代理人：张某1，陕西邦维律师事务所律师被告：陕西明珠家居产业有限公司法定代表人：贺某某，该公司总经理委托诉讼代理人：周某2、冉某某，陕西永嘉信律师事务所律师第三人：四川省南江县建筑承包有限责任公司法定代表人：岳某某，该公司执行董事第三人：四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司负责人：李某某，该分公司经理。委托诉讼代理人：张某2，该公司员工。原告周某1与被告陕西明珠家居产业有限公司（以下简称明珠公司）、四川省南江县建筑承包有限责任公司及四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司（以下简称南江二分公司）合同纠纷一案。本院于2015年4月14日立案后，于2015年9月8日作出（2015）泾民初字第00631号民事裁定，认为周某1不是本案的利害关系人，驳回了周某1的起诉。宣判后，周某1不服，提起上诉。咸阳市中级人民法院审理认为：四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司（简称二公司）发函通知明珠公司工程的实际施工人系周某1，并明确了周某1的施工范围。在二公司未出庭且双方未签订书面合同的情况下，原审仅以周某1与明珠公司不存在书面合同为由，认定周某1不是本案的利害关系人，裁定驳回其起诉错误。于2015年12月10日作出（2015）咸中民终字第01600号民事裁定，撤消了本院裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2016年1月26日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年9月14日作出（2016）陕0423民初530号民事裁定书，认为周某1不是本案的直接利害关系人，无权以个人名义对明珠公司提起诉讼，其不是适格的原告主体，驳回了周某1的起诉。宣判后，周某1不服，再次提起上诉。咸阳市中级人民法院审理认为：上诉人周某1提供的证据能够证明其实际参与了工程施工，为工程的实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人，因此周某1与本案存在直接利害关系，有权以个人名义提起诉讼，一审裁定认定周某1不是本案适格原告不当，依法应予纠正。于2017年2月16日作出（2017）陕04民终134号民事裁定，撤消了本院裁定，指令本院对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某1、被告陕西明珠家居产业有限公司、第三人四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司到庭参加诉讼。四川南江县建筑承包有限责任公司经传唤未出庭，本案现已审理终结。周某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款2440396元，第三人承担连带责任；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：被告在泾阳县泾河工业园开发建设中国原点新城项目过程中，原告从2010年3月份开始，承包了其部分装饰装修工程-主要包括A区：中央大厅、A、D、E、H四个小厅；陶瓷城：中央大厅（包括连廊）；酒店用品：南、北门头，24#楼中央大厅（23与24#连接处的中央大厅）；灯饰城：25#楼多功能厅装修（灯饰城四楼演艺厅）；明珠售楼部：一楼大厅改装、三楼财务室改装；商户区装修等。由于被告要求的施工任务非常紧，所以先施工随后再补签施工合同，然被告一直没有补签，只是在施工过程中陆续支付了部分工程款（部分直接支付给原告，部分通过四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司过账给原告）。原告承包的装饰装修工程相继完工后，被告陆续投入使用，随后在工程结算过程中，被告相关负责人审核签发了结算申报单后，原告连同其它资料于2012年8月份向被告递交了全部结算资料。在原告与被告结算过程中，四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司通知被告，就原告施工及工程款项事宜被告应与原告结算，款项支付给原告。后经原告多次为讨要工程款被告支付了工程款50万元，2015年2月16日又给付了南门头部分工程款15万元，此后被告再未付款，故提起诉讼。明珠公司辩称:1、原告认为“A区中央大厅、A、D、E、H四个小厅；陶瓷城中中央大厅；酒店用品北门头；24#楼中央大厅；灯饰城四楼演艺厅”工程由其承包与事实不符，其主张不能成立。2、原告增加的诉讼请求没有事实依据。3、即使承包方四川南江将相关工程交由原告施工，被告也无义务向其支付任何款项。涉案工程除原告与被告签订书面合同且已结算完毕之外，承包方均为四川省南江县建筑承包有限责任公司，被告已经与四川南江进行了结算，确认被告已经超付四川南江的工程款，故应当驳回原告的诉讼请求。南江二分公司称：原告诉讼的标的，与第三人没有任何关系。第三人没有与本案的原告、被告签订任何合同。这个工程与二分公司无关。即没有承包、分包、转包。在原告与被告结算之前，2013年10月24日，我们已于周某1单独结算过，与南江二分公司没有关系，其已给被告明珠公司去函说明了这一情况。被告与原告对本案的工程，五方在场结算，有书面证据结算清单，证明已经结算过了。其中一部分工程款是被告明珠公司自己支付给原告的，还有被告支付给原告的336万元是通过二分公司转付给了原告。因为原告没有资质，为了结算的合法化，南江二分公司帮原告盖章。关于被告超付工程款，当时是明珠公司通过南江二分公司给其他公司转账，因为我们二分公司管理不当，明珠公司并没有给我们出具任何书面委托，现在明珠对转账也不承认了。本案中原告的诉讼与二分公司没有关系。第三人四川南江县建筑承包有限公司既未出庭又未答辩。周某1为支持自己的诉讼请求提交以下证据：1、结算申报单，证明（1）工程总造价（2）被告未在法定期限内提出异议，视为被告认可；2、资料验收单，证明原告给被告提交工程结算单；3、明珠公司三份内部文件；4、四份单据，（1）证明原告是实际施工人。（2）二分公司没有与被告建立施工关系。（3）原告施工的工程由原告享有权利义务；5、补签的两份协议书，证明原告与被告没有签订合同，原被告双方建立合作关系；6、预付工程款周某1结算单，证明有五方人员进行签订的。被告通过三种方式给原告支付工程款。证明被告认定的实际施工人就是原告，证明给周某1已付1000多万；7、五张工程结算会签单，证明签单时，二分公司无人在场，南江二分公司盖章是在原告不在的情况下，被告让二分公司盖章，证明原告所做工程项目；8、2015年2月16日就b区南门头装修费用银行转账记录一份，证明明珠公司向原告支付过工程款。被告明珠公司质证意见：1、（1）真实性不认可，证明目的不成立。明细上明确备注要报基建中心审核，该证据不是最终结算的单据。（2）、原告在证明目的中用了证明办法，也是不适用本案的，最高司法解释明确规定，双方有明确的合同约定，而本案中被告并未将上述工程发包给原告也没有与原告签订合同，因此该法律适用错误；2、真实性没有异议，证明目的不认可。施工单位，就是第三人。原告已经认可施工单位是谁，说明原告主体不适格。单子显示递交时间，是二分公司向明珠公司提交的；3、真实性无异议，证明目的有异议，项目总指挥不是徐某某；4、真实性无异议，证明目的有异议。（1）、通知函是二分公司发的，为何在原告手里。说明原告与二分公司有密切关系。（2）、原告的证据没有办法证明该份证据已被被告签收。（3）通知函的表述，明显违背客观事实；5、真实性无异议，证明目的不认可。（1）上面的工程双方已经结算完毕。（2）原告不能简单的以两份与本案无关的合同，认定与本案有关。（3）施工人身份表述不正确。所以说，我们认为原告的证明目的与法律相冲突；6、真实性认可，证明目的有异议。（1）该确认单只对资金流向有确定，并非对各方的法律关系有认定。（2）、如按原告所称，单子是为原告出的，为何单据上会出现二分公司。（3）、南江支付周某1工程款，说明南江公司与周某1之间有合同关系；7、真实性认可，证明目的不认可。(1)、会签单上加盖第三人公章，第三人对证据2的表述违背客观真实。（2）、原告诉请的工程实际上是第三人施工的。（3）、原告的诉讼没有依据；8、原告提交的5个计算单中针对的项目没有b区南门头这个项目。南江二分公司质证意见：1、与我们二分公司无关；2、原告提供的验收单，上面有二分公司。但是并没有向二分公司提供，也没有向二分公司出示验收单。这个工程是被告向原告出的，只是挂我们的名字；3、真实性无异议，证明目的不认可；4、真实性无异议，证明目的不认可；5、真实性认可，证明目的认可；6、真实性认可，证明目的认可；7、明珠公司需要备案让我们盖章的；8、真实性无异议。本院对周某1提交的证据的真实性予以采信。明珠公司提交以下证据：1、工程承包合同三份，证明周某1个人与明珠公司签订合同；2、工程结算汇签单三份，证明双方确认“浪度小件、浪度家私、易典时尚、名悦家具装饰工程、”造价合计501220.05元，“27#楼营销中心和财务室装修工程”，造价52833.4元，“高庄地税局室内装修工程”造价429388.5元；3、付款凭证三份，证明上述工程款明珠公司已经全部支付；4、西安仲裁委裁决书一份，证明明珠公司已经超付四川南江二分公司工程款；5、中国原点新城陶瓷区外墙干挂石材装饰工程承包合同及付款凭证，证明103万元钢材款的去向，该笔款项原告认为应当扣除是不恰当的，该款已经进入明珠公司实际支付的款项；6、工商信息登记表，证明徐某某和李某某有利害关系，他们同为陕西利庆房地产开发有限公司的股东；7、对账函及对账确认明细，证明明珠公司给南江二分公司打过两部分账，一部分是4.3亿，一部分是1.6亿，1.6亿南江公司承认与工程款无关；其中南江二分公司属下原告工队施工的A区中央大厅及4个小厅装修，明珠公司向南江二分公司付款672万元，陶瓷城中央大厅装修向南江二分公司付款295万元。8、陕西省泾阳县人民政府与陕西明珠家居产业有限公司关于在泾阳建设《建设、五金商贸区》项目合同书及汇款凭证，证明明珠公司应向泾阳县人民政府交纳土地出让金7300万，按约定先交80%，所以先交6300万，其中包括南江二分公司所称的2000万。原告质证意见：被告提交的证据1、2、3与本案无关；对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，没有明确列明裁决双方涉及的本案所涉及的工程，原告所干的5个工程并非转包、分包，被告认为超付工程款，超付的部分是否涉及本案的工程款，仲裁裁决没有明确列出；证据5的工程是明珠公司与南江二分公司签的合同，但二分公司没有实施，工程材料由明珠公司提供，具体施工由原告负责；第三人质证意见：被告提交的证据1、2、3与本案无关，其真实性不确定；对证据4的真实性认可，但与原告起诉的5个工程没有关联性；证据5证明的内容也不在原告起诉的5个项目中；对证据6真实性无异议；证据7不认可，对账经过真实，但南江二分公司没有确认；关于证据8的汇款凭证6300万，与南江二分公司无关，这些票据的开票时间在前，转账在后。本院对被告提交的证据的真实性予以采信。南江二分公司提交如下证据：1、通知函。证明周某1为明珠公司承建的涉案工程与南江二分公司没有合同关系，没有权利义务关系；2、明珠公司预付周某1工程款最终确认单。证明被告明珠公司已和原告周某1进行了工程决算。本案纠纷与二分公司无关；3、明珠公司副总徐某某说明1份、陕西省行政事业单位资金往来结算票据4份及收条1份，证明南江二分公司代明珠公司向泾阳县人民政府交纳土地出让金2000万；4、转账凭证5份，证明南江二分公司为明珠公司代付泾阳县政府土地出让金430万元；5、转账凭证3份，证明明珠公司董事长李继和挪用南江二分公司500万元。原告质证意见：对四川南江二分公司提供的证据无异议。被告明珠公司质证意见：对转账凭证的真实性均认可，但对证明目的不认可。4份交纳土地出让金（2000万）的票据无法证明系南江二分公司代明珠公司交纳土地出让金，4张票据的原件均由明珠公司保管。徐某某的说明系证人证言，证人没有出庭，且徐某某身份多重，又与李某某成立房地产公司，与本案有重大利害关系，对该说明不认可。对南江二分公司提供的收条不认可，二分公司没有证据证明其向徐某某转账，仅仅以徐向明珠交付的票据来证明徐某某代南江二分公司交款；证据5是转到李继和个人账户的，与明珠公司无关。本院对第三人提交的证据的真实性予以采信。本院认定如下：2010年6月，陕西明珠家居产业有限公司在泾阳县高庄镇的所有工程建设由徐某某副总经理负责，将明珠公司泾阳县高庄镇明珠原点新城、灯饰物流城等工程项目承包给四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司。原告系四川南江二分公司下属工队，南江二分公司将A区中央大厅装修，ADEG段中厅装修、陶瓷城中央大厅装修、灯饰苑演艺厅装饰、酒店用品城大厅装饰、酒店用品城北门头装饰装修工程交周某1施工队施工，上述工程总造价为13219881元。在施工期间，明珠公司就A区中央大厅及4个小厅装修项目向南江二分公司支付工程款672万元，就陶瓷城中央大厅装修项目向南江二分公司支付工程款295万元，南江二分公司向原告支付336万元。明珠公司两次直接支付原告工程款70万元，经明珠公司副总徐某某支付原告6719485元。以上明珠公司向周某1工队施工项目已支付工程款17089485元，原告实际收到工程款10779485元支付工程款，下余工程款2440396元，2015年4月14日原告向本院起诉。此后，明珠公司认为其已经向南江二分公司超付工程款，申请西安市仲裁委员会仲裁。2016年1月26日西安仲裁委员会经明珠公司申请，就明珠公司与南江二分公司之间的建设工程施工合同纠纷进行了仲裁。确认明珠公司超付南江二分公司工程款7133721.47元。以上事实有原、被告及第三人工程结算汇签单、预算工程最终确认单、对账函及西安仲裁委员会裁决书在卷佐证，已经本院庭审核实。另查，明珠公司副总徐某某与南江二分公司法定代表人李某某于2011年5月申请注册成立陕西利庆房地产开发有限公司。本院认为：当事人应当全面的履行合同义务。原告作为实际施工人，向明珠公司主张权利，明珠公司有义务在欠付工程款范围内对原告承担责任。但原告所施工的工程项目总造价为13219881元，而明珠公司已经支付17089485元，同时西安市仲裁委员会裁决同样认定明珠公司存在超付工程款事实。综上，明珠公司不存在欠付原告所施工项目的工程款事实。因此，原告请求明珠公司支付工程款的主张，本院不予支持。至于南江二分公司作为工程承包单位，明珠公司两次就原告实际施工的项目支付工程款967万元，南江二分公司理应全额向原告支付，但其仅支付原告工程款336万元，尚余631万。因此，原告请求南江二分公司支付所欠工程款，符合法律规定，应予支持。至于南江二分公司称，原告施工项目与其无关，其给付原告的336万工程款系明珠公司利用其账户向原告支付工程款的过账资金。因缺乏相关证据，该辩称不成立。另外，南江二分公司将明珠所支付的工程款挪做它用，不能成为其拒绝向原告支付工程款的理由。至于原告与第三人四川南江县建筑承包有限公司因无任何权利义务关系，故对其请求该公司连带责任的主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、驳回周某1对陕西明珠家居产业有限公司的请求；二、由四川南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司于本判决生效后十日内支付周某1工程款2440396元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费25120元，由四川省南江县建筑承包有限责任公司西安二分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  田瑞生人民陪审员  汪兴运人民陪审员  李 妮二〇一七年六月九日（院印）书记员李维静