河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终189号上诉人（原审被告）：鹤壁市浩楠建筑装饰工程有限公司。住所地鹤壁市淇滨区九州路西段（四季青国际家居广场C楼外层01号）。法定代表人：张春明，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢文庆，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：姚风云，女，1968年3月19日出生，汉族，住河南省浚县。原审被告：崔加龙，男，1991年9月9日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人鹤壁市浩楠建筑装饰工程有限公司（以下简称浩楠公司）因与被上诉人姚风云、原审被告崔加龙装饰装修合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院(2019）豫0621民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浩楠公司的委托诉讼代理人卢文庆、被上诉人姚风云、原审被告崔加龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩楠公司上诉请求：1.撤销原判。2.改判驳回姚风云对浩楠公司的请求。3.本案诉讼费用由姚风云承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。浩楠公司一直按约履行合同，因姚风云没有按月支付工程款导致房屋迟迟无法继续施工。2.姚风云违约在先，浩楠公司行使先履行抗辩权停止施工符合法律规定。姚风云辩称，1.浩楠公司自始至终都在违约，合同签订后9月10号开始动工，但浩楠公司10月20号才开始干活，工期延迟20天。2.未按时完工，合同约定装修合同从9月5号到11月25号，浩楠公司11月25号未完工且12月7号私自停工。3.装修材料与约定不符，比如合同约定用1.6毫米的断桥铝窗户，但实际上浩楠公司并未按照合同约定标准来做。装修质量不合格，墙面没有做到防水防潮防碱。经鉴定机构鉴定，施工质量存在问题。4.浩楠公司说工程过半与事实不符。工期延迟了40天，木工活应当全部完工但实际未完成。合同未明确约定工程过半程度，浩楠公司所述工程过半姚风云不认可。总之，浩楠公司没有全面履行合同约定，延误工期，存在过错。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。崔加龙述称，同意浩楠公司上诉意见。姚风云向一审法院起诉请求：1.依法解除姚风云与浩楠公司、崔加龙所签订的《装饰工程承包合同》；2.依法判令浩楠公司、崔加龙返还姚风云工程款23200.4元并赔偿损失8000元；3.本案诉讼费用应由浩楠公司、崔加龙负担。庭审过程中，姚风云要求变更诉请为要求浩楠公司、崔加龙赔偿工程款27340.6元、维修返工费12469.2元及鉴定费4000元，共计43809.8元。一审法院认定事实：2018年9月5日，姚风云（甲方）与浩楠公司（乙方）协商一致签订装饰工程承包合同，约定。工程总造价为133000元。甲方工作为：（1）清除影响施工的障碍物，确保乙方正常施工；（2）施工需要的水、电等开工条件；（3）协调好垃圾清运工作。乙方工作为：（1）装饰材料准备，乙方提供的材料，必须有材料表，并注明品牌、规格、等级等；（2）施工人员、设备按时进入工地；（3）按照甲方的意图和要求，向甲方提供效果图纸及做法说明。付款方法为：1.合同签订两日后甲方付工程总造价的60%，计79800元为备料款；2.工程过半，甲方在向乙方再付工程总造价的35%，计46550元工程进度分期款；3.全部工程竣工验收合格后，甲方在三天内付清工程总造价的5%，计6650元余款。违约责任：甲、乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，甲方能及时给出必要的指导令、确认。不按合同约定履行的行为，甲方应承担违约责任。乙方施工质量达不到质量要求，或其它使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任。崔加龙为浩楠公司的工作人员，代表公司在承包合同上签名。2018年9月7日姚风云将约定的首付款79800元支付浩楠公司。浩楠公司组织施工，因施工进度和质量问题双方产生纠纷。审理中，姚风云申请司法鉴定，经一审法院委托正浩价格评估有限公司作出豫正评（2019）第75号评估报告书，评估结论为：已施工完毕符合合同约定标准项目价格为人民币：壹万陆仟肆佰捌拾肆元肆角整（￥16484.40元）；已施工完毕不符合合同约定标准项目价格为人民币：叁万伍仟玖佰柒拾伍元整（￥35975.00）；已施工完毕不符合合同约定标准项目维修返工费用为人民币：壹万贰仟肆佰陆拾玖元贰角整（￥12469.20元）。姚风云支付鉴定费4000元，浩楠公司申请鉴定人出庭支付费用1000元。浩楠公司申请重新鉴定，一审法院又委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出方兴基核（2019）第101号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1.关于已施工完毕项目符合约定标准的项目（详见第六条），依据施工合同约定的报价书，该部分鉴定造价金额为16523.62元；（详见附件1）。2.关于已施工完毕但需要返工维修才能达到合同约定的项目（详见第六条），现场已施工但没有达到正常使用要求。因为姚风云、浩楠公司、崔加龙已经形成纠纷不能继续合作下去，为了满足使用要求姚风云还需进行返工维修，该部分对应的合同造价金额为35975.00元（附表2），根据现行定格测算返工维修费用为6275.17元（详见附件3和附件4），应从浩楠公司、崔加龙本项合同造价金额35975.00元中扣除。浩楠公司支出鉴定费5000元。一审法院认为，姚风云与浩楠公司协商一致签订装饰工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务，姚风云按约定向浩楠公司支付了预付款79800元，履行了约定义务。浩楠公司在施工过程中出现质量问题，应当进行返工维修，因其违约行为致使姚风云不能实现合同目的，故姚风云请求解除合同具有事实和法律依据，予以支持。浩楠公司辩称理由，于法无据，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，浩楠公司完成的工程量价值为52498.62元（16523.62元+35975元），故其应返还姚风云预付工程款为27301.38元（79800元-52498.62元）。因浩楠公司已完成的工程量存在质量问题，返工维修费用为6275.17元，故其应当赔偿姚风云。涉及本案支出的鉴定费用，均系浩楠公司完成工程质量不合格所造成，故鉴定费用均应由浩楠公司承担，其应支付姚风云鉴定费4000元。姚风云请求崔加龙承担责任，因崔加龙的行为系职务行为，故不予采纳。双方的其他诉辩请求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、解除姚风云与浩楠公司签订的装饰工程承包合同；二、浩楠公司于判决生效后十日内返还姚风云预付工程款27301.38元；三、浩楠公司于判决生效后十日内赔偿姚风云损失10275.17元；四、驳回姚风云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费895元，由姚风云负担127元，浩楠公司负担768元。浩楠公司、崔加龙负担部分暂由姚风云垫付，待执行时作为执行内容一并执行。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人浩楠公司所提出的其按约定履行了合同义务，姚风云未按合同支付工程款，浩楠公司行使先履行抗辩权停止施工符合法律规定的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姚风云与浩楠公司签订合同2日后即将合同总造价的60%，计79800元支付给浩楠公司，而从一审中进行的有关工程量的司法鉴定结果来看，浩楠公司已施工完毕符合合同约定标准项目和已施工完毕不符合合同约定标准项目价款总和未超过姚风云已支付的预付款之和，未超过合同总价款的50%，浩楠公司不具备行使其所谓的先履行抗辩权的事实和法律基础。浩楠公司称姚风云存在违约行为，但浩楠公司未能提供相应证据予以佐证。一审判决认为浩楠公司在履行合同的过程中，存在违约行为，在涉案合同解除后，浩楠公司应承担返还款项及赔偿损失的责任，一审判决处理并无不当。浩楠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人浩楠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费739元，由上诉人鹤壁市浩楠建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月二日书记员  王 琦