山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1990号上诉人（原审被告）：王新刚,男,1964年1月24日出生,汉族,住临沂市兰山区。上诉人（原审原告）：刘卫平,男,1970年7月17日出生,汉族,住临沂市兰山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：王旭，山东金雀山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南金盾工程有限责任公司临沂分公司,住所地临沂市兰山区北园路通达财富广场1625室。法定代表人:王国军,经理。委托诉讼代理人：李莉娟，山东正之源律师事务所律师。原审被告：赵杰,男,1958年5月25日出生,汉族,住临沂市兰山区。原审被告：潘永轩,男,1970年12月6日出生,汉族,住山东省临沭县。上诉王新刚、刘卫平因与被上诉人济南金盾工程有限责任公司临沂分公司及原审被告赵杰、潘永轩追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王新刚、刘卫平上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1302民初3758号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实存在错误，原审案由为追偿权纠纷，根据相关法律规定，追偿权纠纷包含两种情况：一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。本案涉案事实既不是担保责任追偿权，也不是合伙债务追偿权纠纷。本案中被上诉人和上诉人之间不存在担保关系和合伙关系，并且不存在任何合同关系，被上诉人向上诉人主张行使追偿权无任何事实依据和法律依据。二、原审被告潘永轩与被上诉人就德居一品消防工程施工签订过公司内部承包协议，上诉人王新刚、刘卫平与被上诉人从未签订过任何协议，假设本案的被上诉人的追偿权成立，根据合同的相对性，其行使追偿权的对象也应当是本案原审被告潘永轩。原审法院判决被上诉人向上诉人王新刚、刘卫平行使追偿权成立无事实和法律依据。本案一审判决上诉人对被上诉人和原审被告承担连带责任突破了合同具有相对性的基本原则，违反了合同相对性原理。合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的青况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，法律规定，实际施工人以发包人为被告人张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权。本案中存在两个法律关系，一个是原审被告潘永轩与被上诉人工程承包法律关系，另一个是上诉人王新刚、刘卫平与潘永轩之间的内部法律关系，上诉人王新刚、刘卫平与被上诉人从未签订过任倚协议，假设本寨的被上诉人的追偿权成立，根据合同的相对性，其行使追偿双的对象也应当是本案原审被告潘永轩。原审法院判决被上诉人向上诉人王新刚、刘卫平行使追偿权成立，违反了合同相对性原理，无法律和事买依据。三、原审被告潘永轩与被上诉人就德居一品消防工程施工签订过公司内部承包协议，该协议违反国家强制性法律规定，应当属于无效协议。原审法院认定该协议合法有效，显然违背法律规定。该内部承包协议签订时间为2012年8月13日，内容大致为：甲方在临沂德居一品水、电、消防安装工程，成立内部项目责任承包制，由乙方(原审被告潘永轩)进行项目承包，该项目独立核算、自负盈亏。乙方自备技术人员。施工期间自行负责工程质量、施工安全。施工期间如出现施工安全事故，甲方(原审原告)济南金盾工程有限责任公司临沂分公司概不负责，其责任由乙方(原审被告潘永轩)全部负责。该协议内容显然违反强制性法律规定，属于无效合同。《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。首先，实际施工人未取得施工资质的，应当认定施工合同无效。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业，不具备建筑业最基本的市场准入条件，欠缺施工企业最基本的技术、资金、管理、融资、抵御风险等要素，签订的施工合同应当无效。其次，实际施工人为施工企业，但超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程建设项目而签订的施工合同，原则认定为无效。建筑业从业的市场准入规定较为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，根据原审被告潘永轩与被上诉人就德居一品消防工程施工签订过公司内部承包协议，原审被告潘永轩不具备任何水电消防施工资质，不具备建筑业最基本的市场准入条件，因此，涉案施工内部承包协议依法属于无效协议。原审法院认定该协议合法有效显然错误。根据2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第三部分关于合同纠纷案件的审理第30部分的规定，本案原审被告潘永轩与被上诉人签订的内部承包协议，因协议主体双方均不具备相应建筑施工资质，属于主体资格违法，违反了关于市场秩序的强制性效力规定，应当属于无效协议。最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》也明确了“建筑施工企业只有在取得相应资质后可在其资质等级范围内从事建筑活动。法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求，其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、从事相应的法律行为，故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效。本案原审被告潘永轩与被上诉人之间不存在合法的劳动关系，被上诉人从未举证证明其与原审被告潘永轩存在劳动关系。济南金盾工程有限责任公司临沂分公司辩称，一、原审被告潘永轩作为项目经理内部承包项目后，与上诉人王新刚、刘卫平达成项目合作协议，该项目合作协议系上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩的真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。2014年1月28日，上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩签订项目合作协议。根据协议约定，上诉人王新刚、刘卫平负责项目的资金投入工作，上诉人刘卫平投入资金五十万元，原审被告潘永轩以施工管理、技术、质量管理方式及现金十万元出资，其他运营资金由上诉人王新刚负责。另外，以上三方共同承担项目产生的亏损或者民事责任。上诉人王新刚、刘卫平与原告被告潘永轩之间的项目合作协议系各方当事人真实、自愿的意思表示，未违反法律强制性规定。该协议合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行各自义务。二、上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩共同专门出具协议明确项目材料费、人工费及合同纠纷、债权债务等费用均与被上诉人无关，由其三人共同承担。该协议泵上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩共同向被上诉人披露其三方的约定及责任承担。2015年8月21日，上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩签订协议一份。根据协议明确约定如下，关于德居一品水电消防安装根据合同完成的项目，所有外欠材料款、人工费及合同纠纷、债权债务等相关费用，均与济南金盾工程有限责任公司及临沂分公司无关。产生的相关费用及合同债务纠纷、人工费、工程质保均由潘永轩、王新刚、刘卫平共同承担。上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩均应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。三、基于上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩的项目合作协议、2015年8月21日协议，被上诉人出于对项目的管理和监督对外承担民事责任后，有权向上诉人王新刚、刘卫平和原审被告追偿。在原审被告潘永轩作为项目经理负责项目施工期间，产生如下材料费、劳务费等如下：1.根据(2016)鲁1302民初7680号民事判决书确认，上诉人代为支付款项合计300000元；2.根据(2015)临兰商初字第IIII号民事判决书，2016年2月18日上诉人被强制执行813859.62元；3.2013年11月19日原审被告潘永轩与山东正希消防科技有限公司筌订防火卷帘门采购及安装工程合同，上诉人代为支付55000元：4.上诉人合计支付四人劳务费、工程款等240352元。上诉人代为支付各种款项合计1409211.62元。以上所有费用均产生在原审被告潘永轩担任项目经理负责项目施工期间，被上诉人已代为实际支付给相关方。在上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩签订项目合作协议，三人共同出具协议向被上诉人披露责任承担的基础上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，上诉人王新刚、刘卫平和原审被告潘永轩应当共同承担相关责任，被上诉人有权要求其三人偿付被上诉人代付的款项。四、本案公司内部承包协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。首先，原审被告潘永轩项目经理的身份经由(2016)鲁1302民初7680号和(2015)临兰商初字第111号生效民事判决书予以确认。原审被告潘永轩作为涉案工程的项目部经理，被上诉人对工程施工过程及质量进行管理，对外实际承担施工合同的权利义务，被上诉人与原审被告潘永轩之间属于内部承包；其次，被上诉人与原审被告潘永轩签订的公司内部项目承包协议系双方真实、自愿的意思表示，未违反法律、法规和政策的禁止性规定，《合同法》解释（二）第十四条明确将强制性规定限定为“效力性强制性规定”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定明确了强制性规定的判断标准，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要合同行为发生绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，则应认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同，则应慎重认定其效力。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条关于合同效力的确认，本着尊重当事人真实意思表示的原则，该协议合法有效，双方当事人应当按照协议全面履行各自的义务。因此，一审认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人主张追偿的依据是上诉人王新刚、刘卫平及潘永轩共同向被上诉人出具的协议书以及被上诉人已实际代上诉人王新刚、刘卫平和原审被告潘永轩承担相关民事责任的事实，与建设工程承包合同无关。赵杰到庭未陈述意见。潘永轩未到庭陈述意见。济南金盾工程有限责任公司临沂分公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告1399159.62元及利息;二、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月13日,原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司（甲方）与被告潘永轩（乙方）签订“内部项目承包协议”，约定：甲方在临沂德居一品东地块1#2#3#4#5#67#8#楼,西地块7#8#楼水、电、消防安装工程,成立内部项目责任承包制,由乙方进行项目承包,该项目独立核算,自负盈亏。乙方自备技术施工人员,施工工具及设施,按照安装工程有关验收规范,施工图纸及德居地产公司的要求进行施工,施工期间自行负责工程质量,施工安全,工程款回收及竣工资料整理等工作。保证工人工资全额发放和材料费全额支付,自行协调业主及监理公司及其他工种的施工配合关系。施工间期如出现施工安全事故、债务、债权,拖欠工人工资及材料款、工程验收问题,甲方概不负责,其责任由乙方全部负责,此项目乙方向甲方交纳管理费人民币25万元(大写:贰拾伍万元整)。管理费由业主(德居一品地产开发公司)付至甲方工程款前三次中扣除。本工程税款由业主(德居一品地产开发公司)代扣,代扣完后,完税证明由乙方提供给甲方。本协议至本工程竣工交付期内结算完毕有效。同年5月29日，被告潘永轩、王新刚、赵杰签订“德居一品水电、消防工程项目合作协议”，约定：项目出资人被告王新刚（甲方）、赵杰（乙方）以现金方式投入，被告潘永轩（丙方）以施工、技术、质量管理方式投入。三方共同进行项目财务和原材料采购的管理工作……三方共同经营,本项目产生的益归全体合作人,所产生的亏损或者民事责任由全体合作人承担……。本项目所产生的纯利润按照甲、乙方占60%,丙方占40%进行分配……。经三方协商同意可以将工程转包或另行引进出资方。如果由出资方另行引进出资方,须征得丙方同意并告知资金来源。转包或者引进新出资方时,甲、乙方所投入资金所有权仍然归投资所有。引入新出资方时甲、乙方可以决定个人投入资金是否继续留存,如不再留存引进新出资方后七个工作日内直接结清本息,合同终止……。2015年8月21日，被告潘永轩、王新刚、刘卫平又签订“协议”，约定：1.关于德居一品水电消防安装根据合同完成的项目,所有外欠材料费、人工费及合同纠纷、债权债务等相关费用,均与济南金盾工程有限责任公司及临沂分公司无关。产生的相关费用及合同债务纠纷、人工费、工程质保均由潘永轩、王新刚、刘卫平三人共同承担。2.管理费本月23号以前由潘永轩本人先支付人民币伍万元整,其余部分待德居一品项目结算后一次性付给济南金盾临沂分公司,分公司有义务只提供相关验收公司手续,帮助德居一品项目(仅限1#、2#、4#、5楼及部分地下室防火分区)消防市检。3.德居一品对账完毕,提供相应已付款项的完税证明。此后，被告赵杰退出合伙。2016年初原告解除了被告潘永轩的项目经理职务，但双方至今未进行工程结算。根据原告提交的法院判决书、仲裁调解书、银行付款凭证、买卖合同等证据，能够证明原告已经为被告施工期间垫付工程材料费、劳务费等共计1409159.62元。另查明，原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司成立于2009年12月23日，系有限责任公司分公司，统一社会信用代码913713026996512601。一审法院认为，原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司系济南金盾工程有限责任公司的分公司，拥有营业执照，属于其他组织，具有民事诉讼的主体资格。原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司与被告潘永轩签订的“内部项目承包协议”，被告潘永轩、王新刚、赵杰签订的“德居一品水电、消防工程项目合作协议”及被告潘永轩、王新刚、刘卫平签订的“协议”均系当事人真实意思表示，其内容均不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，予以确认。各方当事人均应严格按照约定履行义务。原告已垫付了被告承包建设临沂德居一品水、电、消防安装工程时的材料费、劳务费等共计1409159.62元。上述款项，根据当事人约定应有被告潘永轩、王新刚、刘卫平承担。现原告主张被告赔偿其垫付款1399159.62元及利息，符合法律规定，应予支持。关于原告的利息损失的起算时间和计算标准问题，一审法院酌情确定，以上述垫付款为基数，自原告诉讼之日起至被告履行还款之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率计算。因被告赵杰在潘永轩、王新刚、刘卫平签订“协议”后退出合伙，其不应再承担合伙债务。综上所述，原告符合法律规定的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告潘永轩、王新刚、刘卫平于判决发生法律效力后十日内偿付给原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司人民币1399159.62元及利息（利息以1399159.62元为基数，自2019年3月12日起至实际履行之日止）；二、驳回原告济南金盾工程有限责任公司临沂分公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8696元，财产保全费5000元由，由被告潘永轩、王新刚、刘卫平负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，虽然涉案承包协议的双方系被上诉人及原审被告潘永轩，但是根据上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩2015年8月21日签订“协议”内容可以认定，上诉人王新刚、刘卫平与原审被告潘永轩达成了一个针对德居一品水电消防安装项目中所有债权债务等相关费用的概括性债务加入协议，且该协议合法有效。一审中，被上诉人通过提交其已代为支付的德居一品水电消防安装项目相关材料费、劳务费等费用的证据并结合上述协议，要求上诉人王新刚、刘卫平及原审被告潘永轩偿还其代付款项，并无不当。而上诉人的其他上诉主张，经本院审查后，亦不予支持。综上所述，上诉人王新刚、刘卫平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8696元，由上诉人王新刚、刘卫平负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月四日书记员  张 寒