广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终366号 上诉人（原审原告）：庞金才，男，1976年3月2日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：南宁七彩虹印刷机械有限责任公司，住所地南宁市高新大道西段**。组织机构代码：71889372-5。 法定代表人梁斌，该公司执行董事。 委托代理人韦祖玲，广西桂京律师事务所律师。 上诉人（原审原告）庞金才与上诉人（原审被告）南宁七彩虹印刷机械有限责任公司（简称“七彩虹公司”）劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017月4日14日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人庞金才，上诉人七彩虹公司的委托诉讼代理人韦祖玲到庭参加调查。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 上诉人庞金才的上诉请求：1、七彩虹公司支付庞金才2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元；2、七彩虹公司支付庞金才2013年7月至2014年8月拖欠的延时加班费5217.24元、休息日加班费17614.98元、法定节假日加班费1293元；3、七彩虹公司支付庞金才解除劳动关系的经济补偿金7641.71元；4、七彩虹公司支付庞金才2013年、2014年应休未休年休假7天劳动报酬4918.79元；5、七彩虹公司支付庞金才2014年8月至11月通讯费255.1元及少发的效益工资1151.43元及通讯费255.1元；6、七彩虹公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审判决认定七彩虹公司不予支付我方2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元，事实认定不清楚，适用法律不当。二、一审判决认定七彩虹公司支付庞金才2013、2014年延时加班工资4394元，休息日加班工资15408元，法定节假日加班工资1067元。加班事实认定清楚，适用法律适当，但因所用加班费计算基数不当，应以约定工资不低于5000元为基数进行计算，故加班费用数额计算错误。三、一审判决认定七彩虹公司支付我方解除劳动关系经济补偿金6328.5元，事实认定清楚，适用法律正确，但应以七彩虹公司与我方约定支付的5000元工资为基数进行计算。四、一审判决认定七彩虹公司支付我方2013年、2014年应休未休年休假工资2166元，事实认定清楚，适用法律正确，但应以七彩虹公司与我方约定支付的5000元工资为基数进行计算。五、一审判决认定七彩虹公司不予支付我方2014年8月至11月少发的效益工资1151.43元及通讯费255.1元，事实认定不清楚，适用法律不当。综上，请求二审法院对本案依法进行改判，支持我方上诉请求。 上诉人七彩虹公司辩称，我方认为一审事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人七彩虹公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二、三项，重新作出公正判决；2、本案诉讼费用由双方承担。事实和理由：一、关于一审判决认定由我公司向庞金才支付2013、2014年延时加班工资4394元，休息日加班工资15408元，法定节假日加班工资1067元，没有法律依据。一审判决主要是依据我方提交《2013年7月至2014年12月考勤表》及《调班记录表》的内容相互不一致，且庞金才对其未作出合理解释，一审遂结合证人颜某的证言，采信庞金才的主张，我方认为，两表是由庞金才本人自行单方作出的材料，我方认为据此表作出判决是片面的。二、关于一审判决由我公司向庞金才支付赔偿金的问题，我公司认为没有依据。本案中是由庞金才自行解除劳动合同的，并非是由我公司解除合同，因此我公司不应承担赔偿义务。 上诉人庞金才辩称，七彩虹公司提交考勤表表明是存在加班事实的，要求七彩虹公司补缴社保，不满足情况下才提出解除劳动合同。答辩事实与理由与我的上诉状一致。 上诉人庞金才向一审法院起诉请求：1、七彩虹公司支付庞金才2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元；2、七彩虹公司支付庞金才2013年7月至2014年8月拖欠的延时加班费5217.24元、休息日加班费17614.98元、法定节假日加班费1293元；3、七彩虹公司支付庞金才解除劳动关系的经济补偿金7641.71元；4、七彩虹公司支付庞金才2013年、2014年应休未休年休假7天劳动报酬4918.79元；5、七彩虹公司支付庞金才2014年8月至11月通讯费255.1元及少发的效益工资1151.43元；6、七彩虹公司支付庞金才2014年12月1日至27日工资3541.38元；7、由七彩虹公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：七彩虹公司是2000年7月10日依法成立的有限责任公司。2013年6月19日，庞金才到七彩虹公司处应聘，并填写了《职位申请表》，七彩虹公司在希望待遇一项填写“5000-6000”。2013年7月1日，庞金才受聘到七彩虹公司处担任印机事业部副经理，2013年7月16日担任印机事业部经理，2014年5月1日担任总经理助理，2014年6月26日起担任通机事业部经理，2014年8月22日起在技术部任技术管理人员。庞金才在七彩虹公司处工作至2014年12月27日上午11︰00。 2014年5月1日，庞金才、七彩虹公司签订期限为2014年5月1日至2019年4月30日的《劳动合同书》，该合同第六条第1项约定，七彩虹公司支付庞金才的工资不低于南宁市最低工资标准。 庞金才实际领取工资情况：2013年7月至2014年4月期间庞金才每月的工资为岗位工资3000元+绩效工资；2014年5月至7月期间每月工资为岗位工资4000元+绩效工资；2014年8月的工资为岗位工资3718.29元+绩效工资；2014年9月至11月期间每月工资为岗位工资3004元+绩效工资。七彩虹公司支付庞金才工资至2014年11月30日。2013年7月至12月的月平均工资为3867元。2014年1月至8月的月平均工资为4372元。2014年1月至11月的月平均工资为4219元。庞金才2013年7月至2014年7月期间的绩效工资数额包括660元、900元、990元、1200元、1500元几个标准。庞金才2014年8月至11月的绩效工资数额分别为1108.57元、660元、660元、1100元。 七彩虹公司提交的《2013年7月至2014年12月考勤表》记载，庞金才周一至周五每天上班7.5小时，周六上班2.5小时，每周上班时间为40个小时；庞金才每周休息1天半，无延时加班、法定节假日加班情形；庞金才未享受2013年带薪年休假，已享受2014年带薪年休假9天；庞金才2013年7月至12月补休共计4.5天，2014年1月至12月补休共计12.5天。 庞金才主张其2013年7月至12月延长加班115小时，休息日加班204小时，法定节假日加班15小时；2014年1月至8月延长加班25小时，休息日加班107小时。 七彩虹公司制定的《关于管理人员通讯补贴的管理规定》规定，补贴标准人员为公司领导人员、中层正职、营销部经理、中层副职、营销部副经理、生产部副经理、营销员、采购员、财务会计、出纳、检验主管、车间调度。 2014年12月25日，庞金才作出《关于公司未及时足额支付劳动报酬未依法缴纳社会保险费本人与公司解除劳动合同的通知》，以七彩虹公司未及时足额支付加班费及未依法缴纳本人社会保险费为由，根据《劳动合同法》第三十八条规定解除与七彩虹公司的劳动关系。该通知以快递方式送达，七彩虹公司于2014年12月25日签收该快递。 2014年12月26日，七彩虹公司作出《函》，对庞金才上述通知进行答复，称七彩虹公司已按相关薪酬制度足额发放庞金才应得各项薪酬并依法缴纳社保、公积金，并要求庞金才按《劳动合同法》的相关规定正常办理离职手续。庞金才确认收到该函。 2014年12月26日，七彩虹公司发出《通报》，决定对庞金才同志予以严重处分，并在其内部公示栏张贴该《通报》，庞金才确认收到该通报。 2015年1月26日，七彩虹公司发出《告示》，决定给予庞金才辞退处分，并在其内部公示栏张贴该《告示》。七彩虹公司未将该告示内容行文送达给庞金才。 另查明：庞金才2001年6月至2014年4月的社会保险费由异地转入，七彩虹公司为庞金才缴纳2014年5月至2014年12月的社会保险费。 2014年12月30日，七彩虹公司向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令七彩虹公司：1、支付2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元；2、支付2013年7月至2014年8月拖欠的延时加班费5217.24元、休息日加班费17614.98元、法定节假日加班费1293元；3、支付解除劳动关系的经济补偿金7641.71元；4、支付2013年、2014年应休未休年休假10天劳动报酬7026.84元；5、支付2014年8月至11月电话通讯费255.1元；6、支付2014年8月至2014年11月少发的效益工资1151.43元；7、支付2014年12月1日至27日的工资收入3541.38元。 该委经审理，于2015年5月8日作出南劳人仲裁字[2015]第273号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，七彩虹公司一次性支付庞金才2014年12月1日至12月27日的工资3541.38元；二、自本裁决生效之日起五日内，七彩虹公司一次性支付庞金才2013年、2014年未休年休假工资2166元；三、对庞金才的其他仲裁请求，不予支持。庞金才不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向法院起诉，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，庞金才要求七彩虹公司支付2014年12月1日至12月27日工资3541.38元，七彩虹公司没有异议，法院予以确认。至于承诺工资与实发工资差额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，庞金才对其主张的七彩虹公司承诺支付其每月不低于5000元的工资负举证责任。现庞金才提交七彩虹公司的网上招聘信息及庞金才在上一份工作的工资表予以证明，但七彩虹公司的网上招聘信息为打印件，其真实性未获七彩虹公司认可，本院不予采信；而庞金才在上一份工作的工资表与七彩虹公司无关，不能作为确定庞金才工资标准的证据。虽然庞金才在《职位申请表》中希望待遇一项填写“5000-6000”，但仅为庞金才的单方意愿，现庞金才未能提交充分证据证实七彩虹公司曾作出过支付其不低于5000元工资的承诺，七彩虹公司亦不予认可，且庞金才、七彩虹公司签订的《劳动合同书》约定庞金才的工资不低于南宁市最低工资标准，故庞金才的主张法院不予采信。庞金才要求七彩虹公司支付2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元的请求，没有事实依据，法院不予支持。 关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庞金才提供的颜某的证人证言虽证明了七彩虹公司存在加班的事实，但颜某曾为七彩虹公司职工，离职原因不明，与庞金才、七彩虹公司均存在密切关系，其证言不能单独作为加班事实存在的依据。庭审中，七彩虹公司陈述未安排庞金才加班，但七彩虹公司提交的证据《2013年7月至2014年12月考勤表》显示庞金才2013年、2014年期间均存在补休。经法庭释明，七彩虹公司庭后提交《员工考勤补休情况的说明》及《调班记录表》，表明庞金才存在周六下午加班的事实。对是否存在加班事实，七彩虹公司庭审前后陈述矛盾，且七彩虹公司提交的《2013年7月至2014年12月考勤表》及《调班记录表》相互不一致，而七彩虹公司对该不一致未能给予合理解释，结合证人颜某的证言，法院采信庞金才的主张，确认庞金才存在加班事实。加班考勤表由七彩虹公司持有，现七彩虹公司未向法院提交完整的包含加班记录的考勤表，应由其自行承担不利的法律后果，故法院采信庞金才关于加班时间的主张，确认庞金才2013年7月至12月延长加班115小时，休息日加班204小时，法定节假日加班15小时；2014年1月至8月延长加班25小时，休息日加班107小时。七彩虹公司应当向庞金才支付2013年7月至12月延长加班工资4089元（3867元÷21.75×115÷7.5×150%），休息日加班工资9672元（3867元÷21.75×204÷7.5×200%），法定节假日加班工资1067元（3867元÷21.75×15÷7.5×300%）；2014年1月至8月延长加班工资1005元（4372元÷21.75×25÷7.5×150%），休息日加班工资5736元（4372元÷21.75×107÷7.5×200%）。庞金才陈述其于2013年11月领取加班费700元，系对七彩虹公司有利的事实，法院予以确认，并在计算七彩虹公司应向庞金才支付的2013年7月至12月加班费时，先予扣减该700元。综上，七彩虹公司应当向庞金才支付2013年、2014年延长加班工资4394元，休息日加班工资15408元，法定节假日加班工资1067元。 关于解除劳动关系经济补偿金。鉴于七彩虹公司确实存在拖欠加班工资的行为，庞金才有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与七彩虹公司的劳动关系，故双方的劳动关系应自七彩虹公司签收《关于公司未及时足额支付劳动报酬未依法缴纳社会保险费本人与公司解除劳动合同的通知》的2014年12月25日起解除。庞金才在七彩虹公司处的工作年限为一年不足六个月。七彩虹公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，向庞金才支付解除劳动关系经济补偿金6328.5元（4219元×1.5个月）。 关于应休未休年休假报酬。七彩虹公司提交的《2013年7月至2014年12月考勤表》显示庞金才未享受2013年带薪年休假，已享受2014年带薪年休假9天，该考勤表获得庞金才的签字确认，故法院确认该考勤表记载的庞金才年休假情况。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，庞金才2013年7月1日至2013年12月31日可以享受应休未休年休假天数折算为5天，七彩虹公司应向庞金才支付2013年休假工资1778元（3867元÷21.75×5×200%）；七彩虹公司已经安排庞金才2014年休年休假9天，仍应向庞金才支付2014年未休年休假1天的工资388元（4219元÷21.75×1×200%）。综上，七彩虹公司应向庞金才支付2013年、2014年的未休年休假工资共计2166元。 关于电话通讯费。庞金才主张其在2014年8月22日调到技术部任技术管理人员后，七彩虹公司承诺庞金才仍然享受100元/月的电话通讯费补贴待遇，针对该主张，仅有庞金才本人陈述，七彩虹公司不予认可，且按照七彩虹公司制定的《关于管理人员通讯补贴的管理规定》，技术人员不属于享受通讯补贴的范围，故庞金才要求七彩虹公司支付2014年8月至2014年11月电话通讯费255.10元的请求，没有事实依据，法院不予支持。 关于效益工资。庞金才在2014年8月之后担任技术部管理人员，不属于中层，其主张2014年8月之后七彩虹公司仍应按照中层效益发放其绩效工资，对此，庞金才应负举证责任。但庞金才举证的录音资料来源不明，未获得七彩虹公司认可，故法院不予采信。此外，庞金才2013年7月至2014年7月期间的绩效工资数额包括660元、900元、990元、1200元、1500元几个标准。庞金才2014年8月至11月的绩效工资数额分别为1108.57元、660元、660元、1100元。从数额上看，庞金才2014年8月至11月期间的绩效工资数额并未明显低于其在2013年7月至2014年7月期间绩效工资的标准。综上，庞金才要求七彩虹公司支付2014年8月至2014年11月少发的效益工资1151.43元的请求，没有事实依据，法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、七彩虹公司不予支付庞金才主张的2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额；二、七彩虹公司支付庞金才2013年、2014年延长加班工资4394元，休息日加班工资15408元，法定节假日加班工资1067元；三、七彩虹公司支付庞金才解除劳动关系经济补偿金6328.5元；四、七彩虹公司支付庞金才支付2013年、2014年应休未休年休假工资2166元；五、七彩虹公司不予支付庞金才主张的2014年8月至11月电话通讯费；六、七彩虹公司不予支付庞金才主张的2014年8月至2014年11月少发的效益工资；七、七彩虹公司支付庞金才2014年12月1日至27日的工资收入3541.38元。案件受理费10元，由庞金才自行负担5元，由七彩虹公司负担5元。 二审中，双方均未向法院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，庞金才在七彩虹公司任职期间，由其负责安排部门加班、制作部门考勤表和加班表并且根据当月的生产状况安排调休。 本案的争议焦点是：1、关于承诺工资差额问题。2、关于加班费问题。3、关于经济补偿金问题。4、关于应休年休假报酬的问题。5、关于效益工资以及通讯费的问题。 本院认为，关于承诺工资差额的问题。劳动合同的签订需要双方的合意，庞金才在《职位申请表》中希望待遇一项填写“5000-6000”，但七彩虹公司未表示同意前述申请，故庞金才的工资待遇不应以《职位申请表》上载明的数额为准，其请求七彩虹公司支付2013年7月至2014年8月承诺工资与实发工资差额11138.82元的请求，于法无据，本院不予支持。 关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庞金才提交的加班、休息统计表系由其个人制作的，七彩虹公司对其真实性有异议，在没有证据进行佐证的情况下，本院亦对其所提交的统计表不予认可。由七彩虹公司所提交的《2013年7月至2014年12月考勤表》、《员工考勤补休情况的说明》及《调班记录表》，可以证实庞金才在2013年、2014年均存在补休，则可以推定庞金才在2013年、2014年有过加班的行为且已经补休完毕，至于庞金才所主张的其他时间的加班行为，其未有证据证实系由七彩虹公司安排或经七彩虹公司同意的，系由其自行安排的加班，应视为自愿加班，根据我国劳动合同法第三十一条之规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”七彩虹公司仅就由其安排的加班行为承担支付加班费的义务，而对于庞金才自行加班的行为，七彩虹公司无需支付加班费，故对庞金才的上诉请求，本院不予支持。 关于经济补偿金问题。由于庞金才其已将加班补休完毕，补休完毕之后的加班系其自行安排的，并非七彩虹公司安排的，则对于非由用人单位安排的加班，用人单位没有支付加班费的义务，所以庞金才以七彩虹公司未向其支付加班费和缴纳社保为由提出解除劳动合同的申请，不存在未支付加班费及缴纳社保的情形，应视为庞金才本人提出解除申请，其解除事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，也不符合该法第四十六条规定的解除劳动合同经济补偿金支付条件，故对其请求七彩虹公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，本院不予支持。 关于应休年休假报酬的问题。一审判决对应休年休假报酬的事实认定清楚，适用法律正确，庞金才上诉认为应以约定的5000元工资为基数进行计算，对此本院认为，首先双方并未就5000元/月的工资数额进行一致的约定，仅为庞金才本人单方意愿；其次庞金才未提交证据证实七彩虹公司按照5000元/月的标准向其发放工资，故本院对其上诉理由不予采信，一审判决中对应休年休假报酬的计算基数认定正确。 关于效益工资以及通讯费的问题。虽庞金才提交通话录音拟证实其2014年8月之后仍应按中层效益发放其效益工资，但七彩虹公司对其录音通话的真实性、合法性、关联性均不予认可，而通观录音通话的内容，也没有直接证实庞金才主张的内容，且无证据佐证对话人员的身份，故本院对此证据不予认可。从一审查明的庞金才2013年7月至2014年11月的效益工资数额来看，每个月的效益工资数额相差无几，庞金才据此称七彩虹公司少发效益工资并要求其补发，于法无据，本院不予支持。至于通讯费，庞金才主张其2014年8月22日调任技术管理人员后依然应享受通讯补贴，但根据七彩虹公司的《关于管理人员通讯补贴的管理规定》，技术人员不属于享受通讯补贴的人员范围，故对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人庞金才的上诉请求不成立，上诉人七彩虹公司的上诉请求成立，一审法院认定事实不清，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1445号民事判决书第二、三项； 二、南宁七彩虹印刷机械有限责任公司无需向庞金才支付2013年、2014年延长加班工资4394元，休息日加班工资15408元，法定节假日加班工资1067元； 三、南宁七彩虹印刷机械有限责任公司无需向庞金才支付解除劳动关系经济补偿金6328.5元。 二审案件受理费20元，由上诉人庞金才负担10元，余款10元由本院退回给南宁七彩虹印刷机械有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 超 审 判 员  覃 斯 代理审判员  沈刚德 二〇一七年四月二十四日 书 记 员  梁旖璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终身的判决、裁定。