湖南省道县人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1124刑再2号原公诉机关：湖南省道县人民检察院。原审被告人：周进家，男，1962年4月27日出生汉族，高中文化，个体经商户。曾因犯合同诈骗罪，于2010年1月12日被湖南省永州市冷水滩区人民法院以（2009）永冷刑初字第201号刑事判决书依法判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年4月20日经道县人民检察院批准逮捕，同年8月31日由道县公安局执行逮捕，当日被道县公安局取保候审。辩护人：莫社平，湖南九子龙律师事务所律师。道县人民检察院指控原审被告人周进家犯合同诈骗罪一案，本院于2012年7月20日以被告人周进家犯职务侵占罪依法作出（2012）道刑初字第104号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院发现原审被告人周进家系在缓刑考验期内又犯罪没有认定，原审对被告人周进家的量刑错误，经院长提交本院审判委员会讨论决定，于2017年5月5日作出（2017）湘1124刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院于2017年5月11日立案再审，依法另行组成由审判员胡英耀担任审判长，人民陪审员何茂明、陈小琴参加的合议庭，于2017年6月1日在永州市双牌县人民法院大审判庭公开开庭审理了本案。道县人民检察院检察员尹俊出庭履行职务。原审被告人周进家及其辩护人莫社平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明：永州永某有限公司为广西贺州市远某开发公司在湖南省永州市设立的分公司。被告人周进家系广西贺州市远某开发公司的业务代理人，在湖南省永州市各地范围内全权代理公司业务；被告人周进家、杨某富系永州永某有限公司委托代理人，负责到永州市各县区村为其公司租买林地、林木事宜。2010年5月份至2011年2月份，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政在道县横岭瑶族乡民族村林权流转过程中互相利用，分工合作，采取：对村民进行虚假宣传；伪造林权流转合同村民的签名、捺印；借林权证盖章混乱之机，在林权流转合同上偷盖横岭瑶族乡人民政府公章；送礼给林业主管部门工作人员，要求工作人员放宽审查标准，甚至违反工作程序；违背群众意愿，杜撰村委会会议记录；出具不实证明等手段，将横岭乡民族村村集体及村民的23928亩林地林权通过林业部门流转给永州市永某有限公司，骗取永州市永某有限公司人民币1693850元。其中被告人周进家、杨某富共分得人民币53.1万元；被告人叶某军、赵某德、盘某政共获分得人民币42.3万元；被告人李某源分得人民币19.9万元；被告人陈某峰分得人民币19.9万元；余下款项由被告人李某源按被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰协商的方案处理。具体犯罪事实如下：2009年年初，被告人李某源听被告人周进家、杨某富说找到青山把林权流转给贺州一个公司可以挣钱，公司不要村民的树子，又不要村民的山，只要把林权证过户到该公司，公司除补偿一笔钱给村民外，还给跑腿的中介人一笔钱。被告人李某源把这一信息告诉被告人陈某峰。2010年5月份，被告人陈某峰把这一信息告诉周某苏（另案处理）。周某苏找到青山后，被告人李某源、陈某峰、周进家、杨某富及周某苏进行了口头分工。被告人周进家、杨某富负责联系要山的公司和市县林业局办证打通关系以及负担办证、打通关系的有关费用。被告人李某源、陈某峰及周某苏负责向村民宣传以及具体办理村民的林权流转合同和相关材料。2010年农历8月份，周某苏、吴某兴在横岭乡两岔河村支书袁某贵的带领下到了该乡民族村找到村支书被告人叶某军谈租山的事，讲租期30年，每亩40元租金，租期内对村民的林地林木不砍不种、不损害群众利益，并出示了一份伪造的《林木所有权与林地使用权转让合同》样稿给村干部看。被告人叶某军讲可以转让，但要开一个党员、村组干部和群众代表会讨论才能决定。2010年10月份左右，被告人叶某军在自己家里组织全村九个村民小组长和每组一个群众代表及部分党员、村干部共23人开会，并通知被告人李某源、陈某峰、周某苏与吴某兴四人进村宣传租山。当天，被告人李某源出示了他和被告人陈某峰及周某苏三人修改变造的所谓永州市永某有限公司与乙方（道县横岭乡民族村委会）的《林木所有权和林地使用权转让合同》的总合同样稿给与会人员看，并讲租山后不砍树、不挖地、不种植其他植物，租期30年，租金40元，并不损害群众利益（如果上级有林地补贴也归村民）。参加会议的23人中有3人不同意租山。会后，被告人李某源、陈某峰公开承诺由他们出面到县林业局办好各家各户的林权证，并私下跟被告人叶某军、赵某德、盘某政讲，如果租山的事办成后给被告人叶某军、赵某德、盘某政每亩20元的好处费。此后，村里未再开任何村民会议。2010年10月27日上午，道县林业局横岭林业站站长尹某武，副站长李某华和工作人员何祖光到村里进行林权流转调查。同去的还有被告人李某源、陈某峰。尹某武、李某华没有到各户去了解村民是否同意林权流转，只在被告人叶某军家里问了一下村干部和部分村民是否同意林权流转，而被告人叶某军、李某源慌称已到各小组开了小组会，村民都同意。被告人李某源还说公司不要老百姓的树木，不要村民的林地，也不造林，每亩给40元钱，就是办一个林权流转证，到世界银行去贷款，老百姓照样有个证，不影响批采伐砍树子。当天，尹某武、李某华在被告人叶某军家吃完中饭后就走了。在办理林权转让合同过程中，被告人李某源、陈某峰及周某苏三人假冒村民签名作为合同乙方签名，在合同村委会意见栏签署“同意”意见。并借林权证盖章混乱之机，被告人叶某军、李某源、陈某峰及周某苏偷盖了横岭瑶族乡人民政府公章。然后，被告人叶某军、赵某德、盘某政加盖村委会公章，伪造林权转让总合同l份和分合同183份（173户加上村和九个小组），合同中林地面积23928亩。被告人李某源找尹某武在总合同上加盖横岭林管站的公章，承诺给尹某武和林管理站10万元经费。2010年11月下旬，被告人李某源、陈某峰在道县县城鑫都宾馆叫横岭林管站站长陈某荣，副站长唐才明在分合同上加盖横岭林管站公章，并承诺给林管站陈某荣l万元经费。林权转让合同伪造好后，被告人周进家、李某源等人将合同和林权流转申请书等资料交给道县林业局林权流转中心蒋某先办理流转，蒋某先在审查过程中发现林权转让合同和林权流转申请书有疑点没有受理，要村里写流转申请报告，然后再送局长审批。送审后，陈某明局长不同意办林权流转，要求开党委会讨论，要当地林管站到村里各家各户调查，要达到“三个80％以上”才能办理流转证。后来，被告人周进家通过找市林业局的领导打招呼和亲自与陈某明联系，陈某明才同意签字。之后，被告人周进家同蒋某先两人带着林权流转申请资料去找陈某明审批，审批后，蒋某先安排林权交易中心的工作人员加班贴图纸打印林权流转证。当天，蒋某先发现转让合同上没有永高公司的公章，被告人周进家打电话给市林业局叫永高公司的王会计带公章到道县林业局盖章。这样，在横岭林管站对民族村村民是否同意转让林权的调查报告还没有送达时，林权交易中心已于当天(林权流转证上打印的日期为2011年9月25日)将民族村流转给永州市永某有限公司的389本林权流转证打印好，并让被告人叶某军写领条领走，当晚，由周某苏开车，与被告人李某源、陈某峰、叶某军四人将林权流转证送到贺州市远某开发有限公司。在林权流转证办好后，2010年10月29日，在道县县城非凡假日宾馆，被告人李某源、陈某峰与尹某武、李某华等人伪造了林权流转调查报告。报告由被告人陈某峰拟稿，打印好后，尹某武叫陈某荣携带横岭林管站公章到非凡假日宾馆，由尹某武在林权流转调查报告上盖上横岭林管站公章。为尽快拿到中介费及转让差价，被告人李某源、陈某峰、周进家、杨某富、叶某军、赵某德、盘某政和周某苏先后五次去了远高公司。期间，因会议记录不合要求，被告人周进家拿范本给被告人赵某德抄写伪造了会议记录。2010年农历12月份第四次去时，才谈好价格，最后确定每亩520元，但付款协议没谈好，当天回道县后，被告人叶某军、赵某德、盘某政发现价格这么高，他们只占60元每亩(含村民40元每亩的租金)，要求涨价至130元每亩即占四分之一，才同意去公司签付款协议领款，否则不去，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰表示同意。同时，被告人叶某军、赵某德、盘某政要求被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰等人于2010年12月17日作出书面保证，保证在合同期内不砍村民的树、不开垦村民的地，保证村民每年有树砍等等，被告人李某源、周进家、杨某富、李某源、陈某峰和周某苏等五人先后签名、捺了手印并留下本人身份证复印件。2010年农历十二月二十四日之前第五次去时，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政七人到贺州远高公司谈好了并签订了付款协议。按照付款协议，2011年1月30日贺州远高公司代替永州永高公司将第一期转让费1693850元转账到开户为盘某政的银行帐户，该帐户由被告人陈某峰保管，密码由被告人李某源设定，信用社银联卡号为6221690211050567XXX。2011年2月1日上午，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政七人在非凡假日宾馆集中商量分钱的事，由被告人李某源操作转账到叶某军信用社银联卡（6221690211050703XXX）12.3万元；转账到赵某德信用社银联卡（6221690211050703XXX）20万元；转账到杨某富信用社银联卡（6221690211060016XXX）共53.1万元，转账到欧东兰信用社银联卡（6221690211050508XXX）上25万元；转账到陈某峰信用社银联卡（6221690211050617XXX）上5万元；转账到彭龙玉信用社银联卡（6221690211050703XXX、34、42、18）20万元；转账到李峰信用社银联卡（6221690211050134XXX）上5万元；转账到陈信峰信用社银联卡（6221690211050618XXX）上5万元；转账到李某源信用社银联卡（6221690211050617XXX）上5万元；转账到李某源信用社银联卡（6221690211050617XXX）上5万元；转账到李某源信用社银联卡（6221690211050318XXX）上11.9万元；被告人李某源取现金20800元。另查明：被告人周进家、杨某富分别于2011年8月31日、2011年8月9日主动到宁远县公安局投案，并如实供认犯罪事实；被告人杨某富提供线索抓获上网逃犯，有立功情节；被告人李某源、陈某锋检举他人犯罪，有立功情节。湖南省道县林业局于2011年4月29日注销道县横岭瑶族乡民族村与永州永某有限公司所签订的林权流转手续，湖南省道县人民政府于2011年5月5日公告对上述林权流转手续予以注销。原审认为：被告人周进家、杨某富、李某源作为广西贺州市远某开发公司、永州永某有限公司委托的业务人员，利用职务上的便利，将公司的财物占为己有，数额巨大，被告人陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政与被告人周进家、杨某富、李某源勾结，共同将公司的财物占为己有，数额巨大，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政的行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的犯合同诈骗罪的罪名不当，因合同诈骗罪的主体是合同一方，被告人周进家、杨某富、李某源系永州永某有限公司或总公司贺州市远某开发公司的委托代理人，系代表永州永某有限公司行使权利，主体不符，故应当以职务侵占罪定罪量刑。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周进家、杨某富、李某源起了主要作用，系主犯；被告人陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政起了次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人和辩护人提出“被告人不构成合同诈骗罪”的辩护意见，本院予以采纳，但构成犯罪的证据确实充分，应以职务侵占罪定罪量刑。被告人周进家、杨某富自动投案，并如实供述了自己的罪行，均系自首，依法可以减轻处罚。被告人杨某富提供线索抓获上网逃犯，被告人李某源、陈某锋检举他人犯罪，查证属实，均构成立功，依法可以对被告人杨某富、陈某锋从轻处罚，对被告人李某源减轻处罚。被告人李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。根据本案的实际情况，可以对被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政适用缓刑。据此，对被告人周进家适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十九条第一款的规定，判决如下：被告人周进家犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币二十二万八千元（在本院缴纳十万元）。再审中原审被告人周进家对本案原审认定的事实和证据均无异议，但提出：“冷水滩区人民法院以（2009）永冷刑初字第201号刑事判决有些事实与客观事实不符，以合同诈骗定性是不对的，请求从轻处罚”的辩解意见。其辩护人提出：“考虑被告人周进家认罪态度，请求法院在数罪并罚时判处起点刑三年”的辩护意见。再审中原公诉机关提出如下意见：冷水滩区法院的刑事判决书认定事实清楚，证据确实充分，请求法院在再审过程中结合冷水滩区人民法院已生效的刑事判决书和道县人民法院已生效的刑事判决书依法对被告人周进家作出判决，对被告人周进家在有期徒刑三年至六年之间予以量刑。经再审查明，本案查明的事实与除与原审查明的事实一致以外，另查明：2008年8月开始，被告人陈某兰、周进家与被害人齐某忠做木条生意，口头协议由陈某兰提供木条的规格、数量、质量，齐某忠验收后付货款。2008年10月，第三次做木条生意，齐某忠交付定金14000元，合同货款90000元，于是陈某兰到永州市冷水滩区岚角山各个木材加工厂订货并支付14000元定金。2008年10月17日陈某兰陪同齐某忠验收木条。次日陈某兰联系拉货的司机。2008年10月19日，齐某忠通过其哥哥往陈某兰农行账户上汇了90000元货款。尔后齐某忠陪同陈某兰取钱，然后陈某兰和齐某忠到岚角山准备装货。之后陈某兰及周进家商量携带90000元货款与周进家会合后逃匿到广西全州、南宁等地。陈某兰分得50000元，周进家分得40000元。被告人陈某兰归案后，退还了全部赃款。原审被告人周进家因犯合同诈骗罪于2009年10月19日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2010年1月12日，湖南省永州市冷水滩区人民法院以（2009）永冷刑初字第201号刑事判决，依法判处被告人周进家有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（罚金已缴纳），羁押日期为2009年10月19日至2009年11月4日共计17日。本案原审的羁押日期为2011年8月31日由道县公安局执行逮捕，当日被道县公安局取保候审共计羁押日期为1日。以上合计羁押日期为18日。再审查明的事实，除原审定案的证据外，另有湖南省永州市冷水滩区人民法院以（2009）永冷刑初字第201号刑事判决书等证据，经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。本院再审认为：被告人周进家、杨某富、李某源作为广西贺州市远某开发公司、永州永某有限公司委托的业务人员，利用职务上的便利，将公司的财务占为己有，数额巨大，被告人陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政与被告人周进家、杨某富、李某源勾结，共同将公司的财务占为己有，数额巨大，被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政的行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的犯合同诈骗罪的罪名不当，因合同诈骗罪的主体是合同一方，被告人周进家、杨某富、李某源系永州永某有限公司或总公司贺州市远某开发公司的委托代理人，系代表永州永某有限公司行使权利，主体不符，故应当以职务侵占罪定罪量刑。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周进家、杨某富、李某源起了主要作用，系主犯；被告人陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政起了次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人和辩护人提出“被告人不构成合同诈骗罪”的辩护意见，本院予以采纳，但构成犯罪的证据确实充分，应以职务侵占罪定罪量刑。被告人周进家、杨某富自动投案，并如实供述了自己的罪行，均系自首，依法可以减轻处罚。被告人杨某富提供线索抓获上网逃犯，被告人李某源、陈某锋检举他人犯罪，查证属实，均构成立功，依法可以对被告人杨某富、陈某锋从轻处罚，对被告人李某源减轻处罚。被告人李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。根据本案的实际情况，可以对被告人周进家、杨某富、李某源、陈某峰、叶某军、赵某德、盘某政适用缓刑。原审被告人周进家曾因犯合同诈骗罪，于2010年1月12日被湖南省永州市冷水滩区人民法院以（2009）永冷刑初字第201号刑事判决书依法判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元，现犯职务侵占罪，系在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人周进家认罪态度好，可以酌情从轻处罚。再审中原公诉机关提出“冷水滩区法院的刑事判决书认定事实清楚，证据确实充分，请求法院在再审过程中结合冷水滩区人民法院已生效的刑事判决书和道县人民法院已生效的刑事判决书依法对被告人周进家作出判决，对被告人周进家在有期徒刑三年至六年之间予以量刑”的建议，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。再审中原审被告人周进家对本案原审认定的事实和证据均无异议，但提出“请求从轻处罚”的辩解意见及其辩护人提出“被告人周进家认罪态度好，请求法院在数罪并罚时予以考虑”的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以支持。再审中原审被告人周进家提出“冷水滩区人民法院（2009）永冷刑初字第201号刑事判决有些事实与客观事实不符，以合同诈骗定性是不对的”的辩解意见，经查，冷水滩区人民法院（2009）永冷刑初字第201号刑事判决系生效判决，无新的证据，无法定事由，不足以推翻生效判决，对被告人周进家的辩解意见本院不予支持。综上所述，原审被告人周进家曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元，本案原审对被告人周进家在缓刑考验期内又犯罪没有认定，影响到对原审被告人周进家的量刑，应当予以纠正，撤销缓刑，数罪并罚。据此，对被告人周进家适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十九条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2012）道刑初第104号刑事判决对原审被告人周进家的量刑部分。二、原审被告人周进家犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币二十二万八千元（在本院缴纳十万元）；撤销原被告人周进家犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）的缓刑部分，数罪并罚；合并判处有期徒刑六年，并处罚金及没收财产人民币二十五万八千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金及没收财产人民币二十五万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原犯合同诈骗罪的羁押日期为17日，本案原审的羁押日期为1日，共折抵刑期18日，剩余刑期三年十一个月十二日尚未执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  胡英耀人民陪审员  何茂明人民陪审员  陈小琴二〇一七年六月十四日代理书记员  卜文军附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。……第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。