江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8348号上诉人（原审原告）：张庆华，男，1963年7月16日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李修文，江苏天地明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地徐州市二环北路1号。法定代表人：贾献杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈根成，江苏彭祖律师事务所律师。上诉人张庆华与上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称建安消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初5028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张庆华及其委托诉讼代理人李修文，上诉人建安消防公司的委托诉讼代理人陈根成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张庆华上诉请求：1.依法改判建安消防公司增加支付工程款20万元及利息；2.建安消防公司承担本案诉讼费。事实与理由：一审判决建安消防公司于2012年9月25日支付张庆华20万元工程款，明显证据不足。2018年9月4日，张庆华因建安消防公司拖欠徐州世茂的工程款在一审法院起诉，请求判决建安消防公司支付张庆华工程款97.4128万元、退还保证金68万元(含徐州鼓楼广场工程保证金50万元)。后在诉讼中，建安消防公司出具一张张庆华书写的“收徐州鼓楼广场工程保证金”20万元的收据，此时张庆华才明白，2012年9月25日收到的20万元不是世茂工程的工程款，而是建安消防公司退还的鼓楼广场的保证金。为此，张庆华在总的诉讼请求不变情况下，把建安消防公司已付工程款中的20万元，变更为建安消防公司已退的鼓楼广场保证金。而建安消防公司不诚信，坚称2012年9月25日支付张庆华20万元工程款。一审法院为查明案件事实，要求建安消防公司提供支付20万元工程款的证据，但其举证均与张庆华无关，不能证明其在2012年9月25日支付张庆华20万元工程款。据此，一审法院应将20万元从建安消防公司的已付工程款中扣除，故一审法院将20万元作为已付工程款，明显证据不足。针对张庆华的上诉，建安消防公司辩称，张庆华的上诉理由不成立，无事实依据。张庆华所称20万元明确注明是收徐州鼓楼广场工程保证金20万元，与涉案工程款没有任何关系，涉案的20万元是2012年9月21日建安消防公司支付给张庆华合伙人田家连的爱人朱兴莲20万元，该20万元就是双方对账所称的支付工程款20万元，与张庆华所称的退保证金20万元没有联系。综上，张庆华的上诉请求没有事实依据，请求依法驳回。建安消防公司上诉请求：1.依法查明事实，驳回张庆华要求建安消防公司支付工程款651628.54元、保证金18万元及利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张庆华承担。事实与理由：一、一审判决认定事实与客观实际不符，部分款项应当得到支持。1.关于双方《对账单》中第1项和第15项的问题。涉案工程是由张庆华和田家连两人共同承包施工，有施工合同、张庆华认可的通话录音、双方《对账单》等证据予以证实。该2笔款项系支付涉案工程款，收款人是朱兴莲，即田家连的妻子（田家连的款项均是汇入其妻朱兴莲的银行账户)，对此有银行汇款流水凭据为证。一审法院不予认可，无事实依据。2.关于双方《对账单》中第6项的问题。一审中，上诉人已提供证据证明该款项系张庆华持一张面额为10万元的众成科技公司转账支票交给建安消防公司，同时从建安消防公司处取款10万元。该支票投入银行后发现是空头支票，故该10万元应认定为向张庆华支付的涉案工程款。3.关于双方《对账单》中第17项的问题。该笔费用是交给政府消防主管部门的费用，因为涉案工程承包方是建安消防公司，故收费的抬头开具的是建安消防公司的名称。但涉案工程是由张庆华全部承包施工，故该费用应由张庆华承担。4.关于双方《对账单》中第28项的问题。该项双方约定十分明确，即2012年10月30日张庆华收到涉案工程10万元工程款。张庆华认为该笔款项已记在2013年3月20日的财务账上，属于重复计算。但从双方确认的《对账单》中，并无2013年3月20日这笔账务，故该笔款项应认定为向张庆华支付的涉案工程款。5.关于双方《对账单》中第31项的问题。一审判决已查明：涉案工程从2010年至2011期间开始施工，2013年5月13日验收合格，其间历经3年之久。张庆华认可一年资质管理费为6万元，三年应为18万元。现张庆华仅认可2年的资质管理费，显然与事实不符。6.关于双方《对账单》中第33、37、38项的问题。该3项内容是国家税收问题。根据国家对建筑行业的税收规定：建筑行业除应当缴纳4%的建筑营业税之外，还应当缴纳工程总造价2%的企业所得税。根据双方施工合同约定及建筑行业规定，4%的建筑营业税及1%的企业所得税由建安消防公司承担，但另1%的企业所得税张庆华应依法承担。二、诉讼费虽然不属于上诉内容，但一审判决在诉讼费的分配上明显偏袒张庆华。一审中，张庆华的诉请标的是：工程款97.41万元、退保证金68万元、利息及损失30万元，合计约195万元，一审法院仅支持工程款65.16万元、退保证金18万元，合计约83万元，对张庆华一审大部分诉请未予支持，但诉讼费用却全部由建安消防公司承担，明显不公平。针对建安消防公司的上诉，张庆华辩称：1.建安消防公司的各项上诉理由均无证据证明，一审判决除了将2012年9月25日退的其他工程的投标保证金错认定为工程款外，其他事实都认定正确。对账单第1项15万元工程款，该款是由田家连承包徐州东大钢构有限公司的工程款，东大公司于2010年11月29日汇到建安消防公司，建安消防公司又将该款汇给朱兴莲，这笔款项是另外一个工程，与本案无关。另外张庆华承包的该工程第一笔款是2011年1月28日。2.关于对账单第6笔明确注明是众城科技的工程款，与本案没有关系。之前双方也多次对账，从未提过这笔钱。3.关于对账单第15笔与本案没有关系，建安消防公司提供的银行流水第六页2011年10月28日田家连汇入建安消防公司10万元用于徐工挖掘机械有限公司的投标保证金，根据其提供的银行流水第七页，2011年10月25日徐工挖掘有限公司又退回了该10万元到朱兴莲卡上，与本案无关，是其他工程的保证金。4.关于对账单第17笔的2万元，是建安消防公司承包的世贸工程向消防大队支付的款项，该款与张庆华无关，不能计入工程款。5.关于对账单第28笔，2019年10月21日张庆华与建安消防公司对账，建安消防公司拿出10万元收据标注的日期是2012年12月28日，其拿出的收据所针对的款项就是对账单上的第30笔，已经认定，即第28笔和第30笔是重复的。6.关于对账单第31笔，双方签订的合同期限是两年即2010年11月1日至2012年10月31日，一年是6万元，两年管理费为12万元，不存在三年管理费的问题。根据双方签订的合同第五条第九款：如有在经营期限内未完成的工程，或者未消防验收完成的工程，张庆华在经营期限到期并且不再续约后，建安消防公司将免费提供消防验收所需的一切证件，即虽然消防验收迟延，建安消防公司是免费提供公司手续。根据合同管理期限是两年，张庆华已交了两年的管理费。7.关于第33、37、38项，税金应由建安消防公司缴纳，按照双方签订的消防施工协议书约定，工程款不含税金和消防检测费用。张庆华向一审法院提出诉讼请求：1.判令建安消防公司支付工程款851628.54元；2、退还保证金48万元；3、支付利息及损失（以851628.54元为本金，按同期银行贷款利率6%从2015年5月13日计算至实际付清之日；以工程保证金48万元为本金，按同期银行贷款利率6%从2011年12月31日计算至实际付清之日）；4.诉讼费由建安消防公司承担。一审法院查明，2010年至2011年期间，分包方建安消防公司（甲方）与承包方张庆华（乙方）签订《消防工程施工协议书》三份，分别约定甲方将徐州世茂置业有限公司商业外街1-5消防水、电系统工程承包给乙方，承包费为237万元（一次性全包价；不含税金、消防检测费用），承包费支付方式按照甲方和世茂公司所签订的商业外街1-5合同内容和范围执行；甲方将徐州世茂置业有限公司内街一消防水、电系统工程施工安装工作承包给乙方，承包费为180万元（一次性全包价，不含税金、消防检测费用和消防产品抽检费用），承包费支付方式按照甲方和世茂公司所签订的内街一合同内容和范围执行；甲方将徐州世茂置业有限公司内街二消防水、电系统工程施工安装工程承包给乙方，承包费为505万元（一次性全包价，不含税金、消防检测费用和消防产品抽检费用），承包费支付方式按照甲方和世茂公司所签订的内街二合同内容和范围执行。上述合同签订后，张庆华按约进行施工完毕且工程均经验收合格并交付使用。双方均认可最后验收合格日期为2013年5月13日，约定保修期为两年。2018年7月12日，张庆华与建安消防公司原法定代表人谢广军对涉案工程进行对账并出具《张庆华、田家连与建安公司（世茂项目）对账单》一份，共载明44项，其中双方无疑问予以确认的项目为：2、2011年1月28日世茂工程款700000元（其中交世茂内街二履约保函500000元）；3、2011年3月25日世茂工程款200000元票据号3586；4、2011年5月3日世茂工程款200000元田家连；5、2011年5月10日世茂工程款100000元田家连；7、2011年6月14日世茂工程款100000元票据号3579；8、2011年7月21日睢宁医院保证金20000元；9、2011年7月22日世茂工程款100000元票据号7079；10、2011年7月25日世茂工程款500000元票据号7081；11、2011年8月17日世茂工程款100000元票据号7087；12、2011年9月2日世茂工程款200000元票据号7089；13、2011年10月9日世茂工程款150000元票据号7095；14、2011年10月25日世茂工程款250000元票据号7097；16、2011年11月4日世茂工程款600000元票据号7099；18、2011年12月14日世茂工程款50000元票据号5603；19、2012年1月16日世茂工程款600000元；20、2012年1月17日世茂工程款200000元票据号35610，付张艳镀锌钢管，有张艳收条；21、2012年3月20日世茂工程款320000元票据号3617；22、2012年4月23日世茂工程款500000元票据号35624；23、2012年5月14日付款200000元（当日张帅付给公司800000元加上此200000元共计1000000元用于银建鼓楼保证金，同年6月29日润敏华城收入200000元，当时借据已拿，故此200000元清账）；24、2012年6月19日世茂工程款500000元票据号35632；25、2012年8月17日付款500000元昊红公司收，是退银建鼓楼投标保证金；26、2012年8月20日世茂工程款50000元昊红公司；27、2012年9月25日世茂工程款200000元；29、2012年12月6日世茂工程款80000元，当时付给丁总作为管理费；30、2012年12月28日世茂工程款100000元；31、2012年12月30日世茂工程款120000元，合作2年资质管理费；32、2013年2月6日世茂工程款800000元；34、2014年1月28日世茂工程款500000元；35、2016年8月26日世茂工程款400000元承兑汇票；36、2018年2月7日世茂工程款680000元；39、田、张向建安公司交内街一履约保函180000元；40、田、张向建安公司交内街二履约保函500000元；41、张向建安公司交银建鼓楼广场投标保证金1000000元；42、世茂内街一结算工程款1868662.33元；43、世茂内街二结算工程款5065466.21元；44、世茂外街1-5号楼结算工程款2360000元。其中双方有疑问的项目为：1、2010年12月付150000元朱兴莲；6、2011年6月20日100000元（众成科技工程款田家连收）；15、2011年11月28日付款100000元朱兴莲；17、2011年12月7日付款20000元（是建安公司打给消防大队）；28、2012年10月30日100000元放在2013年3月20日记账，所以2012年不认可，谢总查2013年账有就不算，没有就算；33、2013年2月1日付款31920元（注应扣田家连税金）按合同；37、2018年应扣田应缴个人工程所得税110000元按合同；38、世茂工程款共计9294128.54元，应收税金92941.28元。建安消防公司主张上述对账单中有异议的几笔款项均核对清楚，均已由建安消防公司支付给张庆华，张庆华对此不予认可。张庆华主张对账单中第27项即2012年9月25日世茂工程款200000元实际为退鼓楼广场工程保证金，不应计算在涉案工程已付工程款内，建安消防公司对此不予认可。庭审中，建安消防公司提供的对账单中另有手写内容载明：2012年8月9日付世茂工程款计伍拾万元整，2018.7.14张庆华。双方均认可涉案工程保证金共计68万元，该笔手写款项系退还涉案工程保证金50万元，尚欠18万元保证金未退还。另外，2019年1月7日，建安消防公司付张庆华工程款322500元。庭审中，建安消防公司认可涉案工程款应付总额为9294128.54元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建安消防公司与张庆华签订三份《消防工程施工协议书》将涉案工程分包给未取得建筑施工企业资质的张庆华，均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于合同主体，建安消防公司辩称田家连亦是承包人之一，但从涉案施工协议来看，协议落款乙方处签字的主体均为张庆华，故对建安消防公司关于合同存在其他承包人的意见，不予采纳。关于涉案工程应付工程款，已经2018年7月12日对账单中第42、43、44项予以确认，工程款总额为9294128.54元（1868662.33+5065466.21+2360000），建安消防公司亦予以认可，予以确认。关于已支付工程款，应以双方均签字确认的对账单为依据。建安消防公司称对账单中双方有异议的款项均已支付给张庆华但未提供明确的证据予以证实，不予采信。张庆华主张对账单中第27项即2012年9月25日世茂工程款200000元实际为退鼓楼广场工程保证金，不应计算在涉案工程已付工程款内，因该对账单已经双方共同确认，张庆华未提供足以推翻该对账单的证据，不予认定。经核算，双方经对账均无异议的付款共计8642500元，予以确认，故建安消防公司尚欠张庆华工程款数额为651628.54元，对张庆华关于支付欠付工程款的诉请，按该数额予以支持。关于涉案工程的保证金，因双方均认可尚欠保证金18万元未支付，对张庆华关于支付保证金的诉请，支持18万元。关于张庆华主张的利息，因双方均未提供证据证明关于工程款支付时间的明确约定，法院酌定以欠付工程款及保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率但以年利率6%为限自2015年5月13日计算至实际给付之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，遂判决：一、判决生效之日起十日内，建安消防公司向张庆华支付工程款651628.54元、保证金18万元及利息（以欠付工程款及保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率但以年利率6%为限自2015年5月13日计算至实际给付之日）；二、驳回张庆华其他诉讼请求。二审期间，张庆华向本院提交以下证据：第一组：1.建安消防公司江苏银行的进账单复印件，证明2012年9月25日建安消防公司付款给徐州市淮海消防器材有限公司199700元。2.支票存根复印件，注明该款退的是保证金。2012年9月26日张庆华到建安消防公司，建安消防公司要求出具收据，收据记载收到鼓楼广场的投标保证金。注明其中300元现金。3.江苏银行交易明细打印件，证明2012年9月25日建安消防公司将199700元打给淮海消防器材有限公司；建安消防公司的记账凭证复印件，记账凭证的摘要明确注明是付给张庆华鼓楼广场退标款20万元，其中通过银行转账199700元，现金300元。以上证据证明张庆华2012年9月26日收到的款项与2012年9月25日建安消防公司的打款是相印证的。该款是一笔款，不是工程款，是保证金。第二组：建安消防公司银行流水打印件，2012年9月20日山东联运新材料科技有限公司于2012年9月20日汇给建安消防公司的20万元，于2012年9月21日朱兴莲领走187680元，证实与涉案工程无关。第三组：1.建安消防公司与徐州东大钢结构建筑有限公司签订的防火涂料施工合同一份，证明建安消防公司上诉的第一笔15万元是其他工程，与本案无关。2.建安消防公司与山东联润新材料科技有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明根据上次开庭建安消防公司2012年9月21日付给朱兴莲187680元，除去其他垫付费用，其称是世贸工程款是错误的，从这份合同证实2012年9月20日山东联润给建安消防公司转账20万元，证实2012年9月25日建安消防公司退付的20万元是徐州鼓楼广场工程保证金，不是本案工程款。建安消防公司质证称：1.对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关，是建安消防公司退张庆华的保证金，有张庆华的收据证明，与本案的工程款没有关系。2.第二组证据中的账是真实的，张庆华陈述山东联运新材料科技有限公司与张庆华无关，但张庆华未举证山东联运新材料科技有限公司的工程是其做的。3.对第三组证据的真实性有异议，系复印件无法证实其真实性。退一步说，即使两份合同是真实的，也与本案没有关系，东大钢结构的合同不能证明与涉案第一项15万元有关。涉案工程款是世贸项目工程款，与其他工程款无关。关于山东联润的合同，也与本案无任何关系，张庆华谈及的鼓楼广场保证金也与本案无关联性，在2012年9月20日，张庆华收到建安消防公司涉案工程款20万元，有收据为证。建安消防公司向本院提交以下证据：1.田家连的收据复印件三份，即对账单上的第2项、第4项、第5项合计100万元，证明田家连与本案张庆华系涉案工程的合伙人，建安消防公司向田家连爱人朱兴莲所汇对账单上的第1项、第15项应当为涉案的工程款。2.云龙区消防大队出具的抬头为世贸公司的收据复印件，内容是支持部队建设费2万元，证明涉案工程是由张庆华承建，该费用应由张庆华承担，即对账单上的第17项。3.收据复印件一张，内容为2013年2月6日张庆华收到涉案工程款80万元，提供银行汇款凭证复印件两份，是谢广军分两次向张庆华支付工程款80万元，即对账单32项中的80万元。原张庆华只认可80万元只收到70万元。故在28项中列明2012年10月30日的10万元放在2013年3月20日记账，以此证明2013年并无2012年10月30日这笔记账。4.税务申报单一份，纳税凭证两份均为复印件，证明建安消防公司经税务机关核定所得税为营业收入的百分之一，以此证明涉案工程张庆华应按百分之一缴纳所得税。该税收建安消防公司已代为缴纳，张庆华应当支付该笔费用。5.记账单一份，收费凭证一份，支票头一份，田家连的收到条一份，公司2012年6月银行流水一份，均为复印件，证明对账单中第6项田家连向建安消防公司交付众城科技工程款支票一张，面额10万元，同时从建安消防公司领走人民币10万元，该支票投入银行以后系空头支票。田家连取走的10万元应当认定为本案工程款。张庆华质证称：1.对账单中的2、4、5三份收据，田家连收到的100万元工程款是2011年元月28日之后收的世贸工程的工程款，该三份收据不能证明2010年12月朱兴莲收取的款项是世贸工程款。建安消防公司应举证证明是其他款项。第15项与本案无关。2.建安消防公司支持部队的建设费，与张庆华没有关系。3.根据建安消防公司的陈述，2013年2月6日张庆华收取的80万元当时只认可70万元，后来认可为80万元，其中的10万元正是第28笔的10万元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：建安消防公司已付张庆华的工程款金额如何确定。本院认为，关于已付工程款，张庆华认为2012年9月25日收到的20万元不是世茂工程款，而是建安消防公司退还的鼓楼广场工程的保证金。本院认为，张庆华在2018年7月12日双方对账时已认可对账明细中的“2012年9月25日世茂工程款200000元”，且有同日的转账手续佐证，能够认定建安消防公司2012年9月25日向张庆华支付世茂工程款200000元。至于鼓楼广场工程的保证金是否实际退还的问题，因不是同一工程，本案中不予理涉，双方可另行解决。建安消防公司上诉认为《对账单》中第1笔、第6笔、第15笔和第17笔均是支付给张庆华的工程款。因该几款项均不是直接支付给张庆华，且张庆华不予认可，一审不予认定为已付工程款，并无不当。关于对账单第28笔“2012年10月30日100000元”，张庆华不予认可，建安消防公司亦不能提供对应的转账或其他付款手续佐证，故不予计算为已付工程款。关于对账单第31笔，建安消防公司上诉要求确认管理费180000元。但双方“对账单”明确记载“合作两年资质管理费120000元”。建安消防公司要求按照180000元计算没有依据。建安消防公司上诉认为对账单第33、37、38项的税金应由张庆华负担，但按照双方签订的消防施工协议书约定，工程款不含税金和消防检测费用。故建安消防公司的该上诉请求亦不能成立。综上所述，上诉人张庆华、上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张庆华预交的二审案件受理费4300元，由张庆华自行负担。徐州市建安消防工程有限责任公司预交的二审案件受理费12000元，由徐州市建安消防工程有限责任公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年六月二日书记员 陆滢冰