湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1912号上诉人（原审被告）：徐新春，男，1983年4月11日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李木关，男，1940年8月15日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：李文友（系李木关之子），男，1970年10月10日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：饶楚汉，男，1950年9月24日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：湖北天路道桥养护有限公司。住所地：武汉经济技术开发区3T2地块（升官渡小区211号客运中心）。法定代表人：沈斌，该公司负责人。上诉人徐新春因与被上诉人李木关、饶楚汉、湖北天路道桥养护有限公司（以下简称湖北天路公司）劳务合同纠纷一案,不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第01417号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐新春及其委托诉讼代理人胡新文、被上诉人饶楚汉、被上诉人李木关及其委托诉讼代理人李文友到庭参加诉讼，被上诉人湖北天路公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐新春上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回李木关对徐新春的原审诉讼请求，认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款。事实和理由：一、原审认定事实错误。徐新春是借用湖北天路公司的资质承接工程，是该项目的负责人，而与湖北天路公司不属于分包关系。徐新春将工程发包给饶楚汉的行为构成表见代理，应视为湖北天路公司将工程发包给饶楚汉，徐新春不是本案适格主体，不应承担责任。本案属于虚假诉讼,徐新春已经按照协议约定，将393000元全部用于支付给饶楚汉和其经手期间的工程材料款。湖北天路公司应将工资直接支付给农民工，而不是应该由徐新春支付。二、原审适用法律错误。原审判决徐新春承担连带责任没有法律依据，李木关不是工程实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定进行处理。李木关辩称，徐新春的陈述不真实，其上诉理由和请求不能成立。要求湖北天路公司承担连带责任。湖北天路公司将工程分包给徐新春，徐新春将工程转包给了饶楚汉。饶楚汉辩称，徐新春的陈述不真实，徐新春还差欠饶楚汉393000元劳务款未支付。李木关向一审法院起诉请求：判令湖北天路公司、饶楚汉、徐新春向李木关支付工资40900元、误工费800元、车费及电话费300元、精神损失费300元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月25日，湖北天路公司与武汉天地源房地产开发有限公司签订一份室外市政、排水、供电通道工程承包合同，约定武汉天地源房地产开发有限公司将其投资开发的城际花园经济适用房项目的部分室外市政道路及排水工程发包给湖北天路公司施工。2013年10月11日，湖北天路公司与徐新春签订一份市政工程承包合同，约定湖北天路公司将该工程发包给无建筑施工资质的徐新春。之后，徐新春将该工程转包给无用工资质的饶楚汉。饶楚汉在转包该工程施工工作后，即组织农民工为其提供劳务，李木关系提供劳务者之一，主要在工地从事搬砖、搅拌水泥、推车等杂活，劳动报酬由饶楚汉支付。2014年10月工程全部完工验收后，李木关要求饶楚汉结清劳动报酬，2015年5月6日，饶楚汉出具欠条一份，内容为“今欠到李木关城际花园做工工资余款40900元”。但此后饶楚汉以工程款尚未结算为由，拖欠李木关劳动报酬未付。另查明，该工程系由徐新春从湖北天路公司领取工程款后，直接转付给饶楚汉，再由饶楚汉支付民工报酬。工程全部完工验收后，饶楚汉、湖北天路公司、徐新春之间为工程结算发生争执。2014年12月28日，徐新春与饶楚汉签订一份书面协议，约定：徐新春借用湖北天路公司资质承接了城际花园市政工程项目，后转包给饶楚汉，双方约定工程质量、工程垫款、税金等均由饶楚汉承担，饶楚汉向徐新春支付10万元管理费用；截至2014年12月28日止，经与投资方核算，工程合同内造价约95万元，合同外造价58万元，徐新春已经收款110万元，其中支付给饶楚汉39.1万元（共4次付款），支付沥青款10万元、支付税金6.6万元，支付商品混泥土15万元，合计70.7万元，徐新春留用39.3万元，双方经协商达成以下协议：1、合同外的工程结算与徐新春无关，但徐新春应协助饶楚汉办理结算事宜；2、徐新春欠饶楚汉39.3万元工程款在2015年1月15日前支付给饶楚汉；3、饶楚汉承诺该项目与湖北天路公司无关，但湖北天路公司收到工程款应及时支付给饶楚汉；4、双方同意欠湖北天路公司沥青款由徐新春支付；5、其他应付人工费、机械费、材料费等均由饶楚汉负责支付等内容。该协议签订后，徐新春未按照协议约定的期限向饶楚汉支付尚欠的工程款39.3万元。2015年5月6日，因涉及该工程的农民工投诉，湖北天路公司通过武汉市洪山区劳动保障监察大队直接支付给部分民工工资共计340662.67元，城际花园项目农民工工资发放表记载欠李木关工资总额为42000元，实发李木关1162.67元。现李木关以前述理由诉至法院，其诉请如前。一审法院认为，湖北天路公司将其承接的城际花园项目工程，分包给无施工资质的徐新春，属于违法分包。徐新春又将所承接的工程转包给同样无资质的饶楚汉，属于违法转包。李木关受雇于饶楚汉参与城际花园相关的劳务活动，并由饶楚汉支付相应的报酬，李木关与饶楚汉构成个人之间的劳务关系。根据饶楚汉于2015年5月6日出具给李木关的欠条，以及2015年5月6日城际花园项目农民工工资发放表记载已实发给李木关1162.67元，可以证实饶楚汉实际拖欠李木关劳动报酬40837.33元未付，饶楚汉应当偿付所欠李木关劳动报酬40837.33元，故对李木关要求支付40900元劳动报酬的诉讼请求，依法部分予以支持。李木关要求饶楚汉、湖北天路公司、徐新春支付其误工费、交通费、电话费、精神损害抚慰金的诉讼请求，因李木关并未针对该诉求提交相应的证据材料，且本案系劳务合同纠纷，故对李木关该部分诉讼请求依法不予支持。饶楚汉辩称拖欠劳动报酬是因工程款未结算的意见，系另一法律关系，不能作为其拖欠李木关劳动报酬不付的理由，依法不予支持。徐新春将工程违法转包给无资质的饶楚汉后，依法应将工资直接发放给参与施工作业的农民工本人，而不应当发放给不具备用工主体资格的饶楚汉个人，因此其对饶楚汉拖欠的李木关劳动报酬应承担连带偿付责任。湖北天路公司将工程分包给不具备相应资质的徐新春，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故湖北天路公司应在欠付工程价款范围内对饶楚汉欠付李木关的劳动报酬承担连带责任。徐新春辩称其与李木关之间没有任何法律关系，李木关并未给徐新春提供劳务，根据合同相对性的原则，应驳回李木关对徐新春的诉讼请求的意见，因徐新春系将该工程违法转包给无用工资质的饶楚汉，其该辩称意见与相关法律规定相悖，故对该辩称意见依法不予以采纳；其辩称对李木关主张饶楚汉尚欠李木关劳务工资40900元存疑的意见，因饶楚汉对其所欠李木关的劳动报酬及其出具的欠条均无异议，且该欠款数额也能与武汉市洪山区劳动保障监察大队提供的民工工资表相互印证，故对该辩称意见依法不予以采信；其辩称与饶楚汉于2014年12月28日所签订协议中约定的应当支付给饶楚汉的393000元的工程款，已经以支付外欠材料款予以了冲抵的意见，因其提交的证据不足以证实其辩称观点，且双方在该协议中约定人工费、机械费、材料费由饶楚汉负责支付，且徐新春也不能提交相关证据证实饶楚汉的相关授权，同时，徐新春也不能提交相应的证据证实其已按照协议的约定向饶楚汉支付了393000元的工程款，故对其该辩称意见依法不予以采纳；其辩称饶楚汉系该涉案工程的实际施工人，李木关并非实际的施工主体，故该案不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定的意见，与查明的事实不相符，故对其该辩称意见依法也不予以采纳。综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、饶楚汉于判决生效之日起十日内偿付所欠李木关工资40837.33元；二、徐新春对饶楚汉的上述款项承担连带责任；湖北天路公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；三、驳回李木关的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，上诉人徐新春提交了以下新证据：1、袁见亮、李木关的户籍调查信息，拟证明李木关与饶楚汉有亲属关系；2、收条一份，拟证明周佑生在2013年10月31日向饶楚汉出具了收到60000元的收条，该款应该从393000元扣减。经质证，李木关对证据1、2的真实性均认可，但对证明目的有异议，认为证据1不能证明李木关与饶楚汉之间的亲属关系，认为证据2与李木关无关，对此情况不清楚。饶楚汉对证据1、2的真实性均认可，但对证明目的有异议，认为证据1不能证明李木关与饶楚汉之间的亲属关系，证据2所涉的60000元不应从393000元中扣减。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对徐新春提交的新证据审查判断认为，因饶楚汉对上述证据的真实性无异议，被上诉人李木关、被上诉人湖北天路公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，故本院对徐新春提交新证据的真实性予以确认。因户籍信息中并未载明李木关与饶楚汉的亲属关系，对证据1的证明目的本院不予认可。因证据2收条仅载明2013年10月31日案外人周佑生“收到姚老板天地源工地人员工资陆万元整”，付款人、付款指向均不明确，故本院对证据2的证明目的不予认可。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为徐新春是否应对饶楚汉欠付的工资承担连带责任以及应否认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款。关于徐新春是否应对饶楚汉欠付的工资承担连带责任的问题。在城际花园经济适用房项目工程中，李木关受雇于饶楚汉参与相关的劳务活动，并由饶楚汉支付其相应报酬，双方构成个人之间的劳务关系。因湖北天路公司与徐新春签订的《市政工程承包合同》中有“将该工程发包给徐新春”的约定，且徐新春、饶楚汉均无相关质证，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具有相应质证条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，并依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定作出判决，于法有据。徐新春认为其不应承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。关于二审应否认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，徐新春原审并未提起反诉，就其二审提出的要求认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款的诉讼请求，因本案无法调解，且被上诉人李木关、被上诉人湖北天路公司未到庭参加诉讼，该项请求亦无法在二审进行一并审理，故对该项二审新增加的诉请，徐新春可另行主张权利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐新春负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一七年六月二日书记员 李雯瑾