河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终101号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）董某佑，男，汉族，本科毕业，现住上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。辩护人唐喜政，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）井某伟，（曾用名：井某淮），女，汉族，大专毕业，住山东省东平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。辩护人王爱华，河南蓝剑律师事务所律师。辩护人石一鑫，河南蓝剑律师事务所实习律师。原审被告人孙某飞，男，汉族，初中肄业，住安徽省临泉县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。2020年3月14日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人石某鹏，男，汉族，高中肄业，住重庆市万州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。2020年5月14日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人陈某志，男，汉族，高中毕业，住安徽省泾县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。2020年4月14日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人杨某全，男，汉族，本科毕业，住山东省滕州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月22日被逮捕。2020年3月14日被灵宝市人民法院取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人董某佑、井某伟、孙某飞、石某鹏、陈某志、杨某全犯非法经营罪一案，于2020年2月26日作出（2019）豫1282刑初446号刑事判决，宣判后，原审被告人董某佑、井某伟不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月,刘某伟（另案处理）作为出资人，在江苏省苏州市成立江苏益投网络科技有限公司（以下简称“益投公司”）,郑某奎（另案处理）担任益投公司法定代表人。公司下设市场部、合规部、IT部、财务部等部门，公开对外招聘业务员，通过网络平台招揽客户，从事吸引客户开展个股期权业务。2018年9月，在刘某伟的授意下，由李某杰（另案处理）出面购买苏州盈客汇信息科技有限公司（以下简称“苏州盈客汇”）和苏州道骏信息科技有限公司（以下简称“苏州道骏”），以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户开展个股期权业务。郑某奎任苏州盈客汇和苏州道骏的后端经理，全面管理合规部、人事部、IT部、财务部。郑叶（另案处理）任该公司前端经理，具体负责市场部工作；在公司安排下，被告人董某佑担任市场部二部经理，被告人孙某飞、石某鹏担任市场部二部七组、八组组长，被告人陈某志、杨某全为市场部二部六组的业务员，被告人井某伟于2018年8月-10月份担任市场二部五组组长，于2019年2月-4月份为市场部二部六组的业务员。益投公司在没有相应的金融业务资质、缺乏资金第三方存管机制的情况下，通过互联网平台、微信群等大量招揽客户，宣称为投资者提供场外个股期权交易服务，投资者无需开通证券账户，仅使用手机号即可完成注册，投资者在该公司自己开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件中进行下单操作，选择操作标的并接受期权报价（即权利金）后，若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金，则投资者盈利，若上涨金额小于权利金或个股出现下跌，则投资者损失部分或全部权利金。各被告人为了取得客户信任，向客户发送由公司合规部制作的虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权。苏州盈客汇、苏州道骏公司分别与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订场外衍生品交易履约保障协议书，后苏州盈客汇、苏州道骏将从客户处吸收的资金以公司名义汇入中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司，若客户购买的个股期权盈利，盈利部分通过该公司返还客户。期间，若投资者因亏损投诉并扬言报警时，公司便会派专门负责处理投诉的人员和客户谈判，甚至私下退款。经鉴定，益投公司2018年8月至2019年5月期间，共吸收430名客户进行投资，总额为69808266元。其中：1、2019年2月-2019年5月期间，被告人董某佑团队经办客户期权费用合计4233694元。2018年8月-2019年4月期间共计取得薪资报酬97760.57元。2、2019年3月-2019年5月期间，被告人孙某飞个人及团队（七组）经办客户期权费用合计354959元。2019年2月-2019年4月期间共计取得薪资报酬14591.78元。2019年3月-2019年4月期间共计取得提成收入款12847.17元。（2019年4月提成7193.4元未领）3、2019年2月-2019年4月期间，被告人石某鹏个人及团队（八组）经办客户期权费用合计746034元。2019年2月-2019年4月期间共计取得薪资报酬12504.11元。2019年2月-2019年4月期间共计取得提成收入款22175.75元。（2019年4月提成8753.5元未领）4、2018年8月-2019年4月期间，被告人井某伟个人及团队（五组）经办客户期权费用合计1766123元。2018年8月-2019年4月期间共计取得薪资报酬23111.6元。2018年8月-2019年4月期间共计取得提成收入款57827.23元。（2019年4月提成13475.07元未领）5、2019年3月-2019年4月期间陈某志经办客户期权费用合计947222元。2019年2月-2019年4月期间共计取得薪资报酬6511.53元。2019年3月-2019年4月期间共计取得提成收入款55087.62元。（2019年4月提成19202.7元未领）6、2019年3月-2019年4月期间杨某全经办客户期权费用合计447703元。2019年2月-2019年4月期间共计取得薪资报酬10915.69元。2019年3月-2019年4月期间共计取得提成收入款21141.8元。（2019年4月提成11190.2元未领）。一审审理中，被告人董某佑退缴违法所得97760.57元；被告人孙某飞退缴违法所得20245.55元；被告人井某伟退缴违法所得67463.76元；被告人陈某志退缴违法所得42396.45元；被告人杨某全退缴违法所得20867.29元。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：户籍证明、到案经过；同案犯向某辉、王某彬、徐某京、郑某奎、郑某等人的供述；证人马某霞、吴某、陈某1、陈某2、马某等人的证言；司法会计鉴定意见；报案材料、微信聊天记录截图、银行交易明细、合同书、充值转账记录、扣押物品清单、抓获证明、情况说明、结案报告；被告人董某佑、孙某飞、石某鹏、井某伟、陈某志、杨某全的供述等。根据上述事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人董某佑、孙某飞、石某鹏、井某伟、陈某志、杨某全未经国家有关主管部门批准，采取发送虚假盈利截图等欺骗手段，虚构夸大盈利事实，伙同郑某奎、郑叶等人共同非法经营个股期权证券业务，扰乱国家金融管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人董某佑作为市场二部经理，行使部分管理职责，在整个公司的共同犯罪中，起辅助作用，处于从属地位，系从犯，应当对其从轻处罚；被告人孙某飞、石某鹏、井某伟为公司业务组组长，负责各组具体业务开展，行使了组长职责，不但领取固定的薪资报酬，也领取了该业务组的相应奖金提成，故应当对其负责业务组的所有犯罪行为负责，但鉴于其在公司整体运营过程中仍只是起辅助作用，应认定为从犯，对其从轻处罚；被告人陈某志、杨某全作为公司业务员，应当对其各自参与的犯罪数额负责，在共同犯罪中起次要作用，均应认定为从犯，对其从轻处罚；被告人董某佑、孙某飞、石某鹏、井某伟、陈某志、杨某全均能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人董某佑、孙某飞、井某伟、陈某志、杨某全能够退缴全部违法所得并认缴罚金，均可酌情从轻处罚。依法判决：被告人董某佑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币28万元（已缴纳3万元）；被告人孙某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；被告人石某鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；被告人井某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7万元（已缴纳）；被告人陈某志犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳1万元）；被告人杨某全犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；被告人董某佑已退缴违法所得97760.57元；被告人孙某飞已退缴违法所得20245.55元；被告人井某伟已退缴违法所得67463.76元；被告人陈某志已退缴违法所得42396.45元；被告人杨某全已退缴违法所得20867.29元，均予以收缴；被告人石某鹏违法所得25926.36元，予以追缴；公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。上诉人董某佑上诉称：1.其在2019年1月之前，更多是在负责投顾业务相关工作，2018年8月至2019年4月取得的薪资报酬97760.57元不能全部认定为期权业务违法所得，一审对违法所得认定有误；2.其主观恶性非常小，在本案中所起作用较小，量刑过重。其辩护人称：1.2018年8月至2019年4月期间的收入97760.57元不是犯罪所得；2.本案应当认定为单位犯罪，计算犯罪数额时应当扣除客户投资的盈利部分；3.上诉人董某佑系从犯、偶犯，主观恶性较小，一审量刑过重。上诉人井某伟上诉称：量刑过重。其辩护人称上诉人井某伟在本案中作用较小，建议在一审判决的基础上从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人董某佑称其在2019年1月之前，更多是在负责投顾业务相关工作，2018年8月至2019年4月取得的薪资报酬97760.57元不能全部认定为期权业务违法所得，一审对违法所得认定有误的上诉理由及辩护人称97760.57元不是犯罪所得的辩护意见，经查，三门峡市中和会计师事务所有限公司根据侦查机关从江苏益投网络科技有限公司依法扣押的“股期通”、“峰谷财经”APP后台数据和财务电子数据、经上诉人董某佑核对签字确认的工资表等资料经过统计分析作出的司法会计鉴定意见证实2018年8月至2019年4月期间董某佑共计取得薪资报酬97760.57元；上诉人供述亦证实其2018年初到江苏益投网络科技有限公司上班做股票期权业务和股票投资，对外以苏州盈客汇信息科技有限公司和苏州道骏信息科技有限公司名义开展个股期权业务至2019年5月案发被抓获。且上诉人对司法会计鉴定意见无异议，一审认定该期间薪资报酬97760.57元为违法所得并无不当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人董某佑的辩护人称本案应当认定为单位犯罪，计算犯罪数额时应当扣除客户投资盈利部分的辩护意见，经查，在案证据证实上诉人及原审被告人所在的江苏益投网络科技有限公司为了开展非法经营个股期权证券业务，购买苏州盈客汇信息科技有限公司和苏州道骏信息科技有限公司，并以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户非法开展个股期权证券业务，而且没有证据证明该公司还从事其他合法的经营行为，不应认定为单位犯罪。上诉人董某佑担任市场部二部经理非法经营个股期权证券业务，应按照其所管理的团队经办客户期权费用合计数额计算非法经营的犯罪数额，辩护人提出计算犯罪数额时应扣除客户投资盈利部分的意见没有法律依据，不予采纳。关于上诉人董某佑、井某伟及其辩护人称一审量刑过重的上诉理由，经查，一审判决根据本案犯罪事实、情节、数额及董某佑、井某伟等六被告人在共同犯罪中的地位和作用予以区别量刑，量刑适当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）董某佑、井某伟及原审被告人孙某飞、石某鹏、陈某志、杨某全犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇二〇年六月二日书记员  李静文