北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2034号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海金幕建筑科技有限公司，住所地上海市金山区张堰镇花贤路69号1幢A2392室。法定代表人：游迎松，执行董事。委托诉讼代理人：单昕，北京市墨风律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永志，北京市墨风律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京栗田项目管理有限公司，住所地南京市秦淮区解放路46号。法定代表人：戴立佳，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：赵崟，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张松泉，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人上海金幕建筑科技有限公司（以下简称上海金幕公司）因与被上诉人南京栗田项目管理有限公司（以下简称南京栗田公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上海金幕公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南京栗田公司的诉讼请求、支持其一审反诉请求。事实和理由：1．讼争工程系专业分包工程，并非单一装饰装修工程;2．南京栗田公司支付的550万元是该工程材料款非劳务费用；3．双方对工程增项部分并未签订新合同，而是以现场零工签证形式确认，增项部分工程款包含劳务费和材料费，一审判决酌定增项劳务费金额52万元、未支付材料费均错误；4．同意更换洁具部分并提供安装服务，但不同意另行支付更换费用。南京栗田公司辩称，同意一审判决，不同意上海金幕公司的上诉请求。事实和理由：劳务分包和材料设备采购系两个独立合同，主体分别为上海金幕公司和上海赢实五金制品有限责任公司（以下简称上海赢实五金公司）；虽项目工程师在洽商签证上签认工程增项，但仅系施工过程中的签认，不能视为双方改变劳务费与材料费独立结算的约定，因此本案仅涉及劳务费，不应涉及工程材料款部分。2018年１月，南京栗田公司向一审法院起诉请求:１．上海金幕公司返还工程款2453891.53元；2．上海金幕公司支付违约金1500000元；3．上海金幕公司按照合同约定给付以上海金幕公司名义出具的与3246108.47元等额的发票；4．上海金幕公司提供正品的“TOTO”牌洁具（包括台上盆11个，台下盆117个，蹲坑201个，小便斗（含感应器）87个，坐便器16个，花洒12个，龙头134个），并给付洁具的更换费用1032483.13元；5．诉讼费由上海金幕公司承担。2018年1月，上海金幕公司提出反诉请求：1．南京栗田公司支付装修工程款3862255元；2．南京栗田公司支付增项工程款4800000元；3．诉讼费由南京栗田公司承担。一审法院认定的事实：南京栗田公司（甲方、发包人）与上海金幕公司（乙方、劳务分包人）于2015年3月14日签订《晶门科技（北京）有限公司先进半导体集成电路研发及业务中心大楼公共区域/11-13层装饰装修施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），（备注：主材甲供）明细报价（含税）及合同有效期内的前期报审工作、施工辅材、安装、调试、报验（确保建设单位/消防部门及亦庄质监站验收通过）、竣工图审、系统维护等；包括劳务分包人对图纸二次设计、优化修改，其产生的材料调整须符合主管部门的要求，产生设计费用包括在施工报价中。约定合同价款为3862255.66元，本合同为固定总价包死价合同，即图纸中没有的但清单中有的，或清单中没有的但图纸中有的，均视为包含在合同总价中。如有甲方要求增加的工作内容，由现场项目部发指令单报集团工程项目管理中心3天内确认后，乙方方可实施，最终增加的价格以补充合同的方式执行。合同工期为96日历天内竣工验收，计划开工日期为2015年3月23日，具体以甲方通知为准。上述合同签订后，上海金幕公司履行合同义务对涉案工程开始施工。2015年3月27日，监理单位向南京栗田公司发送工作联系单，因地砖质量问题要求暂停施工；2015年3月29日，监理单位再次向南京栗田公司发送工作联系单，因给水管材使用非确认的品牌材料要求停止施工；2015年4月2日，监理单位向南京栗田公司发送工程暂停令，因楼梯防护拆除后未采取安全措施进行防护处理等问题要求暂停施工；2015年3月30日，监理单位向南京栗田公司发送监理通知，要求南京栗田公司对工程中所存在的各项问题进行整改；2015年7月3日，南京栗田公司向上海金幕公司发送工作联系单，针对工地两次发生的讨薪事件对上海金幕公司作出处罚决定，上海金幕公司表示未收到该工作联系单。2015年4月至8月期间，上海金幕公司多次向南京栗田公司发送施工现场零工签证和工作联系单，洽商工程增项事宜，南京栗田公司对于其中部分作出回复和确认。2016年4月11日，上海金幕公司确认用于涉案工程的TOTO洁具确实不是原TOTO工厂制造，属于公司内部采购环节出现重大问题才导致涉案工程所有TOTO洁具及附件假冒产品出现，并表示愿意承担洁具及附件损失。2016年8月5日，东陶（中国）有限公司出具鉴定书，确认北京经济技术开发区经海六路3号晶门科技大厦公共区域及11-13层样板间区安装的带有“TOTO”标识的洁具均为假冒TOTO品牌产品。2016年6月23日，中投建设集团项目管理有限公司（以下简称中投公司）在南京市玄武区人民法院起诉上海赢实五金公司，要求上海赢实五金公司按照合同约定提供符合品牌和质量要求的材料产品，并承担更换不合格材料产品所需的费用和违约金。鉴于双方均认可涉案合同存在增项，并对增项部分存在争议，上海金幕公司申请对装修工程增项部分的造价进行鉴定。经高院摇号确定鉴定机构，北京中新国地工程咨询有限公司于2019年6月25日出具《鉴定意见书》，载明：南京栗田公司主张意见汇总表（不含主材价格）无争议部分-2883.16元，有争议部分179497.39元。上海金幕公司意见汇总表（不含主材价格）无争议部分-2883.16元，有争议部分759683.1元；上海金幕公司意见汇总表（含主材价格）无争议部分-6943.74元，有争议部分2203621.17元。该鉴定意见作出后，南京栗田公司坚持对涉案装修工程上海金幕公司未施工部分进行造价鉴定，鉴定意见为无争议部分132219.81元，争议部分209660.06元，单独列出部分9454.35元。另查，盛化龙系上海赢实五金公司股东，亦是涉案项目总负责人。中投公司于2019年4月22日更名为南京栗田公司。涉案工程已整体进行了竣工验收，但双方并未就分包工程进行结算。在案件审理过程中，南京栗田公司主张给付劳务费5700000元，其中5500000元以承兑汇票的形式给付给盛化龙，200000元通过戚云支付给张雪华（上海金幕公司在涉案项目的包工头）；上海金幕公司认可收到承兑汇票5500000元，但认为上述费用系材料款，与该案无关。一审法院认为，南京栗田公司和上海金幕公司签订的《施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。上海金幕公司主张双方系专业分包合同的答辩意见，证据不足，法院不予采信。现涉讼工程已整体验收完毕，双方因合同价款产生争议未结算。关于结算金额，因涉案劳务分包合同系固定总价合同（图纸和清单互为补充），因实际施工中确实存在未施工项目，结合《鉴定意见书》（2019年10月28日），法院酌情确定合同内结算金额为3700000元。因双方均认可在合同外存在增项，结合《鉴定意见书》（2019年6月25日），法院酌情确定合同外增项结算金额为520000元。综上，法院酌情确定涉案劳务分包合同的结算金额为4220000元。因上海金幕公司未提供证据证明质保金的给付条件已经成就，故扣除5%质保金，南京栗田公司应给付上海金幕公司劳务费4009000元。同时，上海金幕公司在收到上述款项后应向南京栗田公司出具等额发票。关于付款情况，南京栗田公司主张已付劳务费5700000元，其中5500000元以承兑汇票的形式支付给盛化龙，因盛化龙系涉案劳务分包合同的项目总负责人，上海金幕公司辩称该5500000元系材料款，但未提供充足的证据证明其主张，故对于该答辩意见，法院不予采信；其中200000元支付给张雪华，但未提供充足证据证明张雪华有代收款项的权限，故对支付给张雪华的款项系工程款的主张，法院不予支持。关于该部分款项，南京栗田公司可另案处理。综上，法院认定南京栗田公司给付上海金幕公司劳务费5500000元。据此，上海金幕公司应返还南京栗田公司劳务费1491000元；关于南京栗田公司主张违约金1500000元的诉讼请求，其中工期延误违约金1310000元和引发群体上访、闹事事件罚款150000元的诉讼请求，南京栗田公司未提供证据系由于上海金幕公司原因，证据不足，故对于该部分诉求，法院不予支持；其中南京栗田公司就因监理单位发出监理通知而主张的违约金40000元有合同依据，法院予以支持；关于南京栗田公司要求上海金幕公司提供正品的“TOTO”牌洁具（包括台上盆11个，台下盆117个，蹲坑201个，小便斗（含感应器）87个，坐便器16个，花洒12个，龙头134个），并给付洁具的更换费用1032483.13元的诉讼请求，鉴于业主单位同意更换，且上海金幕公司同意更换并自担费用，故对更换费用部分法院不再单独支持。关于上海金幕公司要求南京栗田公司支付装修工程款3862255元和增项工程款4800000元的反诉请求，上海金幕公司主张南京栗田公司给付款项均为材料费，证据不足，法院不予采信。经核算，南京栗田公司给付的劳务费已经涵盖了合同内的劳务费和增项的劳务费，故对于上述反诉请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第六十条之规定，一审法院于2019年12月判决：一、上海金幕建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内退还南京栗田项目管理有限公司劳务费1491000元；二、上海金幕建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内支付南京栗田项目管理有限公司违约金40000元；三、上海金幕建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京栗田项目管理有限公司出具4009000元的等额发票；四、上海金幕建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京栗田项目管理有限公司重新提供正品的“TOTO”牌洁具（包括台上盆11个，台下盆117个，蹲坑201个，小便斗（含感应器）87个，坐便器16个，花洒12个，龙头134个），并支付更换费用；五、驳回南京栗田项目管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上海金幕建筑科技有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审审理中，本院补充查明以下事实：2015年3月14日，中投公司与上海尚益五金制品有限公司（以下简称上海尚益五金公司）签订《材料设备采购及供货服务合同》，约定由上海尚益五金公司向涉讼工程项目提供材料设备。后中投公司更名为南京栗田公司，上海尚益五金制品有限公司更名为上海赢实五金公司。就该合同履行中材料质量问题，中投公司曾起诉上海赢实五金公司，法院经审理后，判决上海赢实五金公司更换质量不合格材料。截止目前，上海赢实五金公司与南京栗田公司并未就《材料设备采购及供货服务合同》进行结算。对于质保金，中投公司与上海金幕公司在《劳务分包合同》中约定，质保金为审核总价的5%，在质保期满时7个工作日一次性结清；本工程的缺陷责任期，北京市各专业主管部门（包括但不限于北京市消防部门及北京市质监站）验收合格并获得合格使用证明文件后不低于2年，并符合北京市行业主管部门法律法规的规定。2019年11月，根据南京栗田公司在庭审中的异议，北京中新国地工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见书异议书》，调整了上海金幕公司主张意见汇总表（含主材价格）有争议部分数额，从原鉴定金额2203621.17元调整为1744599.11元，其中洁具部分价差588087.73元与2019年6月《鉴定意见书》一致。在增项施工过程中，南京栗田公司对上海金幕公司报送的《施工现场零工签证》《工作联系单》等多份洽商变更文件，以《工程联系单回复意见批复》或工程负责人签认方式，确认了上海金幕公司采购材料、分项工程综合单价、工程量据实结算。二审审理中，上海赢实五金公司向本院发函确认：其在涉讼工程中仅采购了合同内材料，合同外签证部分材料并非其采购。上海金幕公司确认：同意对增项部分工程款提供等额发票。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：1．增项部分材料费应否在本案中处理；2．增项部分工程款数额应如何计算。对于争议焦点一，增项部分的材料费应在本案中一并处理。第一，南京栗田公司就涉讼工程合同内项目的劳务部分及材料部分，与上海金幕公司签订了《劳务分包合同》、与上海赢实五金公司签订了《材料设备采购及供货服务合同》，两份合同独立存在且约定了不同管辖法院，确立了劳务费、材料费分别结算的双轨制模式。对于施工合同内材料质量及更换问题，南京栗田公司与上海赢实五金公司曾有诉讼。因此，施工合同内部分材料费应由上海赢实五金公司与南京栗田公司结算。第二，增项工程材料费应由上海金幕公司结算的依据。正常而言，在未另行订立合同情况下，建设工程的洽商变更应系施工合同延续，增项部分亦应按照合同约定履行。根据涉讼工程最初设定的双轨模式，劳务费、材料款应由不同主体分别结算。但基于下列因素，本院认为增项部分的材料费与劳务费应一并在本案中结算：首先，根据南京栗田公司在增项工程签证文件上的签认，可以认定其同意上海金幕公司，应视为双方已就合同履行方式达成了新的一致，变更为单轨制模式。其次，南京栗田公司在本案中除请求返还工程款的同时，一并请求上海金幕公司更换洁具。与此相对应的是，在合同内材料因质量问题需更换时，南京栗田公司起诉对象为上海赢实五金公司。因此，从诉讼请求角度，亦应视为南京栗田公司对上海金幕公司提供增项材料的认可。因此，上海金幕公司有权在本案中请求结算增项部分工程款。对于争议焦点二，增项部分工程款支付时应考虑多种因素。第一，涉讼工程合同内劳务费及增项工程款均应酌定。根据涉讼工程特点、现场情况及鉴定意见，考虑部分项目未施工或无法确认工程量等具体问题，一审法院细致甄别了合同内项目及增项工程的项目，并酌定合同内劳务费为370万元及增项部分劳务费为52万元，思路正确，本院在增项工程款的计算中仍应坚持该原则。其中，合同内劳务费仍确定为370万元，增项工程款予以重新酌定。第二，550万元的收款方应认定为上海金幕公司。此问题系550万元性质的认定。正常而言，施工过程中的劳务费不应以承兑汇票方式支付。但鉴于涉讼工程合同模式的特殊性，虽劳务、材料提供并非同一主体，但两公司均与项目总负责人盛化龙有关，因此仅依据承兑汇票用途并不能推定出收款方。同时，该笔费用数额为550万元，与劳务分包合同380余万元、材料采购合同501万余元均不一致。鉴于上述具体情况，一审法院认定该笔款项付款对象为上海金幕公司并无不当。第三，TOTO洁具结算问题应予明确。此问题涉及合同内材料采购与工程增项间的关系，与结算主体及数额直接相关，必须予以明确。《材料设备采购及供货服务合同》中约定有洁具品牌及总价，本应由上海赢实五金公司采购、结算。但在增项施工中，南京栗田公司与上海金幕公司共同确认更换为TOTO品牌，并由上海金幕公司采购、安装了假冒TOTO品牌的洁具。根据此情况，《鉴定意见书》中仅计算了合同内与洽商后的正品洁具差价，为588087.73元。而该工程洁具部分的实际价格，应为合同内洁具价格与鉴定意见中洁具价差的总和。因双轨制模式下合同的主体、管辖权不同所限，合同内洁具虽未实际购买，但应由上海赢实五金公司与南京栗田公司结算，最终由上海金幕公司与上海赢实五金公司自行解决。而鉴定意见中的洁具价差，由南京栗田公司作为增项工程款一并向上海金幕公司支付为宜。作为洁具实际提供方，上海金幕公司应更换正品洁具，并自行负担更换费用。因洁具价差系实际发生，具体数额不应再行酌定，但为便利计算，结合增项工程款酌定情况，本院确定洁具价差为59万元，该款项应在正品洁具更换完毕后支付。第四，合同内外的质保金均不应扣除。质保金的返还不应受质保期约束，而应以缺陷责任期为支付期限。双方合同中约定质保金比例、返还期限和2年的缺陷责任期，存在一定冲突，在意思自治基础上，本院依照法律规定及项目具体情况予以处理。根据相关司法解释规定，虽双方至今未能完成竣工验收，但涉讼工程已整体投入使用，合同约定的缺陷责任期早已届满。对于洁具品牌假冒问题，法院已通过判决更换及延迟支付材料差价方式予以保护，故合同内劳务费及增项工程款的质保金应全额支付。一审法院认为质保金并未达到支付条件有误，本院予以纠正。第五，工程款最终数额的确定。根据2019年11月的《造价鉴定意见书异议书》记载，争议部分工程款总额为2503982.21元，扣除洁具差价部分后，工程款总额为1915894.48元。根据一审法院确定的酌定原则，再考虑劳务费与材料费性质上的不同，本院酌定增项部分剩余工程款为125万元。该款项与合同内劳务费370万元、增项洁具价差59万元相加后，再扣除已付款550万元，南京栗田公司在本案中需再支付工程款4万元。第六，上海金幕公司应按约定开具发票。根据合同约定，上海金幕公司在收到款项后有开具发票的义务，其在二审审理中对此亦予确认。根据涉讼工程施工的具体情况，合同内劳务费、洁具价差及增项工程款应分别开具不同科目、金额的发票。其中，合同内劳务费发票金额为370万元，洁具价差部分材料费发票金额为59万元，增项工程款发票金额为125万元。鉴于发票开具的要求，对于具体科目表述方式，在前述费用数额及性质基础上，应以发票格式要求为准。需要指出的是，首先，本案系结算思路的重大调整，导致工程款数额发生变化，质保金、付款顺序、发票数额及科目等一并调整顺理成章，鉴定费用、诉讼费用的负担亦应依法一并调整。其次，本案终审后，《劳务分包合同》的劳务费、洽商部分全部工程款均已全部处理完毕。最后，因双方履行合同中争议较大，本案曾历经发回重审、鉴定、异议等程序，审理周期较长，工程结算严重拖延，这都与工程项目合同订立时采取双轨制、增项中变为单轨制有较大关系。双方在今后承发包工程时，应结合施工合同特点审慎签订合同并按约履行。综上所述，上海金幕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决处理结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初651号民事判决；二、南京栗田项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上海金幕建筑科技有限公司支付工程款4万元；三、上海金幕建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京栗田项目管理有限公司违约金4万元；四、上海金幕建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向南京栗田项目管理有限公司出具495万元的等额发票，其中劳务费部分为370万元，增项工程款部分为125万元，具体科目表述应以发票要求为准；五、上海金幕建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向南京栗田项目管理有限公司重新提供正品的“TOTO”牌洁具（包括台上盆11个，台下盆117个，蹲坑201个，小便斗（含感应器）87个，坐便器16个，花洒12个，龙头134个），并自行负担更换费用；六、南京栗田项目管理有限公司于本判决第五项义务履行完毕后十日内，向上海金幕建筑科技有限公司支付洁具差价款59万元，上海金幕建筑科技有限公司于收到该款项十日内向南京栗田项目管理有限公司出具等额发票，具体科目表述应以发票要求为准；七、驳回南京栗田项目管理有限公司的其他诉讼请求；八、驳回上海金幕建筑科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。造价鉴定费133200元，由南京栗田项目管理有限公司负担93200元（已交纳15500元，剩余款项于本判决生效后七日内交纳），由上海金幕建筑科技有限公司负担40000元（已交纳）。一审本诉案件受理费46691元，由南京栗田项目管理有限公司负担45691元（已交纳），由上海金幕建筑科技有限公司负担1000元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费36218元，由上海金幕建筑科技有限公司负担13000元（已交纳），由南京栗田项目管理有限公司负担23218元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费72436元，由南京栗田项目管理有限公司负担25000元（于本判决生效后七日内交纳），由上海金幕建筑科技有限公司负担47436元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年六月四日法官助理 李 慧书 记 员 李 丽