重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0117民初10612号原告：张波，男，汉族，1985年7月27日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：张宗明（系张波之父），汉族，1963年2月27日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘毕升，重庆德普律师事务所律师。被告：重庆文海建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村，统一社会信用代码:915001176761279175。法定代表人：杨荣祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢光毅，系公司法务，男，汉族，1986年2月17日出生，住重庆市江北区。原告张波与被告重庆文海建筑工程有限公司建设工程转包合同纠纷一案，本院于2016年12月15日立案受理后，于2017年2月23日依法适用简易程序，公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年6月22日再次公开开庭审理了本案。原告张波及其委托诉讼代理人张宗明、刘毕升，被告重庆文海建筑工程有限公司之委托诉讼代理人谢光毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波向本院提出诉讼请求:1、请求判决被告重庆文海建筑工程有限公司立即向原告支付工程款150万元及资金占用损失(以150万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年9月31日起至付清之日止)；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，将第1项诉讼请求的数额150万元变更为以审查认定的数额为准。事实及理由：2010年7月6日，原、被告签订《工程项目管理承包合同》，约定被告将其承建的合川区土场镇的银翔新城安置房一期1-8#、18#楼发包给原告。后因被告无正当理由，擅自终止《工程项目管理承包合同》，导致合同无法继续履行。原告退场后，重庆市合川区审计局委托重庆开源工程项目管理有限公司对银翔新城拆迁安置工程1-8#、18#施工图预算编制，1-8#、18#楼已完成部门结算编制，并对1-8#、18#楼已完成部分与施工单位进行了核对确认的审查。重庆开源工程项目管理有限公司在出具的结算编制及审查报告书认定1-8#、18#楼已完成部分工程造价为39，616，838.22元，合川区审计局于2012年12月28日做出《重庆市合川区审计局关于合川区银翔新拆迁还房一期工程1-8#、18#楼结算的审核意见》，经审计1-8#、18#已完成部分工程造价为39，616，838.22元，同时在该审核意见中明确，此金额若加上剩余在工地上的零星材料费用，以及根据2011年10月19日银翔新城投资开发有限公司与文海建司签订的《安置房工程补充协议》约定，并根据2012年9月11日座谈会会议纪要精神，由银翔投资公司补偿项目承包人500万元资金利息及停工损失费用，另原补偿金额400万元中，项目承包人先期已支付的142万元不按实际完成工程量占整个工程的比例计算，实际补助项目承包人4，360，160元，共计44，982，000.38元。截止原告起诉之日，被告尚欠原告工程款150万元。原告遂向本院提起诉讼。重庆文海建筑工程有限公司辩称，对工程转包的事实及已完工程造价结算的数额无异议，但本公司并未欠原告的工程款，即使欠原告的工程款，也早已超过诉讼时效，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下:关于是否应当以合川审计文[2012]14号文认定2012年1月11日止被告已拨付及代付工程款38，369，780.40元的事实。该审计文件中第五条载明：“支付项目承包人工程款及项目承包人欠付材料款情况：根据文海建司提供的资料，截止2012年1月11日，文海建司已拨张波工程款及代付工程款计38，369，780.40元，其中：张波借款22，814，600元、直接支付张波工程款8，242，324.40元、代张波支付工程款7，312，856元。另银翔公司提交了垫付了张波的后期费用共计409，690.88元（但张波未签字确认），其中：（1）垫付2011年8月至12月水电费42，580.88元；（2）垫付黄伦光工伤赔偿费10，800元；（3）垫付重庆建科院质量鉴定费250，930元；（4）垫付4#及6#楼质量整改费105，380元。根据2012年2月16日会议要求，各材料商及租赁商申报，并经张波核对后欠付的材料款、人工费及钢管扣件租金共计6，624，229.70元（但三圣砼、北倍家兴公司钢管扣件租金及人工费等经核对后有争议，涉及金额118.53万元）。以上两项合计45，403，700.98元。”本院认为，该审计文件本身不是结论性文件，在审计项目中列举了有争议的事项，但审计机关并未对有争议的事项进行分析认定；故不能以该审计文件作为付款事实的证据。工程款的支付，应当由履行义务的一方承担举证责任，审计机关审计后并未收缴被告的付款凭据，因此，仍应由被告承担工程款支付的举证责任。故本院对审计文件中有争议的部分不予采信。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月30日，文海公司(承包人)与银翔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同第一条约定，“工程名称：银翔新城安置房工程1-10#、18#、19#楼工程。工程地点：重庆市合川土场镇三口村银翔新城。工程内容：以发包方提供的银翔新城安置房工程1-10#、18#、19#楼工程施工图所属范围内除楼宇对讲及安防系统安装、一户一表前给水和电气安装、室外排水和室内外消防安装、通讯网络安装、电视闭路安装和环境绿化及综合管网等工程外的所有工作内容。”该合同第三部分《专用条款》第六条“合同价款及支付”约定：“……留2%作为工程质量保修金，待保修期满2年支付1%，保修期满5年支付1%（不计利息）”。2010年7月6日，文海公司(发包方)与张波(承包方）签订《工程项目管理承包合同》，其中第二条第4项约定：“承包内容：以发包方与建设方重庆银翔投资开发有限公司签订的银翔新城安置房1-8#、18#楼工程建设施工合同和补充条款中约定的工作内容为准。”第三条工程费用及承包指标:“3、承包范围内施工所需的一切费用（包含安全文明施工涉及的承包范围中所产生的费用）均由承包方承担。4、承包方按该项目工程结算总价的（最终结算总价）6%上交给发包方施工承包管理费和各种税费；施工承包方管理费和税费由发包方在建设方每次支付工程款时，按所支付工程款金额的相应比例扣出。5、该工程竣工验收合格后，建设方与发包方所签定施工合同约定的保修金留存金额和保修责任及义务由承包方负责并承担（详见发包人与建设方签定的施工合同约定内容），若承包方未严格履行质量保修义务；而发包方或建设方实施了维护、整改所产生的费用，则直接在承包方工程保修金中扣除。”第五条第3、4项约定：“承包方经发包方法定代表人授权，按发包方材料采购及供应规定执行，本项目发包方供应材料为外墙面砖、商品砼、钢材；承包方自主行使对该项目工程施工其他所需材料的采购权，所购材料的规格、品牌、质量必须符合设计、规范和建设方要求，杜绝不合格材料用于工程之中；有选择、使用作业队伍的权利，作业队伍须具备相应资质并报发包方备案。承包方与外界签订的材料供应合同、劳务合同、设备及周转材料租赁合同必须经发包方审核批准备案，因材料供应及其他经济纠纷而引起的一切债权债务由承包方自行承担。”2011年11月19日，由张波作为经办人，代表文海公司与银翔公司签订《安置房工程补充协议》，该协议第一条约定：“施工单位在安置房施工过程中，由于各种原因造成工程停工、窝工等共计5次，致使工程成本大幅增加，建设单位同意补偿施工单位停工期间人工费、各类机械设备、架料等租赁费以及定额人工费调增等综合补偿费400万元，包干使用。”该《补充协议》并对工程款支付期限进行了变更，其中第四条约定：“甲（银翔公司）、乙（文海公司）双方同意按照现行施工图清算，在预验收合格后交房时，甲方支付乙方工程进度款至清算总价的80%，决算办理完毕后20天内支付工程款至98%，保修期满后付清尾款。”文海公司于2011年12月26日向宇波公司发出《关于终止承包合同的函》，文海公司在该函中明确张波实际施工截止期限为2011年12月16日。宇波公司的复函及特快专递详情单证明宇波公司收到文海公司发出的《关于终止承包合同的函》的时间为2012年1月6日。2013年4月23日，银翔新城拆迁安置工程1#-3#楼竣工验收合格，由张波施工的1#-8#、18#楼均已交付使用。2014年12月19日，张波向重庆市第一中级人民法院起诉，要求被告给付工程款，同月21日重庆市第一中级人民法院通知张波缴纳诉讼费，张波未按通知要求缴纳诉讼费。本案建设工程施工合同中的7#、8#楼由原告再次转包给李洪兵，李洪兵曾因工程款向本院起诉，该案于2014年5月8日被重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第00367号终审判决，该判决认定文海公司与张波签订的《工程项目管理承包合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效，该案又经重庆市第一中级人民法院再审，于2015年7月8日作出（2015）渝一中法民再终字第00004号再审判决，再审判决仍然认定合同无效。工程款数额：2012年12月28日，重庆市合川区审计局合川审计[2012]61号文件，对1#-8#、18#楼已完成部分工程造价为:39，616，838.22元，其中7#楼4，327，586.87元，8#楼5854741.82元；加上剩余在工地上的零星材料费739，404.46元，回购承包人临时设施费用265，597.70元，银翔投资公司补偿4，360，160元；共计44，982，000.38元。工程款支付情况：原告张波自认张波、张宗明在被告处借支22，814，600元、直接支付张波一笔是1，598，000元、一笔是3，760，000元、一笔是300，000元、一笔是500，000元、一笔是1，000，000元、一笔是502，200元、一笔是582，124.40元；政府出文由银翔公司代付一笔是1，662，232元、一笔是1，966，996元；文海公司垫付罗国兴196，348元、高永平60，000元、付孟胜321，880元、黄伦光工伤赔付119，801.60元；本项合计35，384，182元。委托合川区华开办支付款项：喻建国1，233，172元、张安平182，370元、梁帮明45，000元、罗文玉251，800元、贺绍琴12，200元、华祥彬45，150元+诉讼费420元、黄沂180，615元、肖坤261，220元+诉讼费2，609元、胡全164，400元+诉讼费1，794元、张文军82，850元、金智公司69，494元，李隆建119，340元+诉讼费1，343元，唐武62，195元、ＸＸ225，361元+诉讼费2，340元、陈长友58，110元、蔡建40，000元+诉讼费400元、田景强150，000元+诉讼费1，720元、朱小琴61，090元、王洪215，000元，袁秦伟15，000元、松达建材230，000元、石灰金8，600元，华夏租赁公司的租金应当分担550，000元，本项合计4，273，593元。原告自认被告支付五府混泥土公司1，150，000元，应当抵扣工程款。2012年9月11日的专题会议第七项，将总的质保金变更为40万元，2015年11月25日，李洪兵与被告签订和解协议的第四项已扣除质保金216，645元，扣减后质保金应留183，355元，根据合同约定工程竣工满两年应当支付一半，留一半满五年后支付，即留91，677.50元在工程竣工满五年后支付。根据重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号生效判决，本案被告对原告给付李洪兵的工程款2，251，071.57元承担连带责任，此款应从被告应支付原告的工程款中扣减。根据重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00459号生效判决，本案原告承担楼板裂缝整改费用1，393，186.90元，该整改费用包括了李洪兵施工的7#、8#楼的整改费用，李洪兵应当根据生效判决确定的比例及鉴定意见确定的数额进行分担，即（134，885.1+394，451.2）×80%＝423，469.04元，因本案被告与李洪兵于2015年11月25日签订的和解协议第二条对李洪兵施工的部分质量问题放弃了请求，该款应当从整改费用中扣除即1，393，186.90-423，469.04＝969，717.86元。综上，被告欠原告的工程款为：工程总价款44，982，000.38元-张波借款及垫付款35，384，182元-华开办代付款4，273，593元-五府公司欠款1，150，000元-质保金91，677.50元-李洪兵的工程款2，251，071.57元-整改费用969，717.86元=861，758.45元。本院认为，关于合同效力的问题：被告文海公司是具有法定资质的建筑施工企业，从发包方银翔公司承接重庆市合川区土场镇银翔新城安置房12幢楼的工程施工后，将其中9幢楼又分包给没有工程建设施工资质的张波承建并与张波签订《工程项目管理承包合同》，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案被告将承包的建设工程转包给无建设施工资质的原告承建，属违法转包，合同无效。该合同被确认为无效合同，与其相关联的业已生效的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号判决认定的事实相一致。关于本案是否超过诉讼时效的问题：本案原告起诉要求被告支付工程款，须以审查合同的效力为前提，根据通说确认合同的效力不适用诉讼时效的规定，但因无效合同请求赔偿损失、返还财产应当适用诉讼时效的限制。本案建设工程施工合同于2014年5月8日被重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第00367号判决的事实认定为无效，该判决经重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中民再终字第00004号再审终审判决，认定本案所诉的建设工程施工合同无效；合同被确认无效后，原告于2014年12月19日向重庆市第一中级人民法院起诉，该次起诉未超过两年的诉讼时效，并引起诉讼时效的中断，诉讼时效应当重新计算，原告于2016年12月15日再次向本院提起本案诉讼，其起诉仍是在两年的诉讼时效期内。故被告抗辩超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条对无效合同的相关处理规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或返还没有必要的，应折价补偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。原告承建的建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，故被告文海公司应当参照合同约定支付工程价款。因此，原告请求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持；被告文海公司为原告垫付的材料款、代付款项应从应付的工程款中扣除。被告要求按合川审计文[2012]14号文认定2012年1月11日止被告已拨付及代付工程款38，369，780.40元，原告予以否认，审计机关对列举的争议的事项未进行分析认定；故不能以该审计文件作为付款事实的证据，本院不予采信；工程款的支付，应当由履行义务的一方承担举证责任，审计机关审计后并未收缴被告的付款凭据，被告有能力、也有义务对已付的工程款进行举证，被告经本院释明后，仍未就已付工程款进行全面举证。依照民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，故应由被告承担工程款支付的举证责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因此，本院根据原告的自认并结合被告的举证情况，对被告已付工程款进行认定，并据此进行裁判。专题会议纪要对质保金进行了变更，应按变更后的数额确定质保金；本案的建设工程竣工已满两年，但未满五年，故质保金应根据合同的约定留一半，待满五年后根据合同约定支付。关于利息支付的起算日期的确定：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据由张波作为经办人，代表文海公司与银翔公司签订《安置房工程补充协议》的约定，其中第四条约定：“甲（银翔公司）、乙（文海公司）双方同意按照现行施工图清算，在预验收合格后交房时，甲方支付乙方工程进度款至清算总价的80%，决算办理完毕后20天内支付工程款至98%，保修期满后付清尾款。”因本案在建设工程施工完毕前，原、被告双方终止了合同的履行，合同终止履行后，应当办理结算；根据合同约定结算后20日内应当支付工程款，本案原告的已完成工程量经重庆市合川区审计局审计于2012年12月28日做出审核意见，原、被告双方具备了结算的基础和条件，双方应当及时办理结算，结算后20日内支付，即应于2013年1月18日支付，与本案相关联的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号判决也是按此规则确定的，故本院确定利息的起算日期为2013年1月18日。综上所述，原告要求被告支付工程款及利息的部分诉讼请求成立，本院予以支持，对不符合法律规定、合同约定的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、由被告重庆文海建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告张波工程款861，758.45元及利息（利息从2013年1月18日起至付清时止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率标准计算）；二、驳回原告张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，417元，由被告重庆文海建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  徐建华人民陪审员  张泽军人民陪审员  侯受敏二〇一七年六月二十八日书 记 员  彭 露书 记 员  吴 爽