甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2017）甘09刑终63号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某1，甘肃省东乡族自治县人，户籍地甘肃省东乡族自治县，现住甘肃省酒泉市。2016年10月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人张某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某，甘肃省玉门市人，户籍地甘肃省玉门市，现住甘肃省酒泉市。1994年11月16日因犯强迫他人卖淫罪被原酒泉地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯引诱他人卖淫罪判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；1997年10月14日，经甘肃省高级人民法院裁定，将王某的刑罚减为有期徒刑十九年；2000年4月13日、2002年11月6日、2005年4月26日、2007年1月15日经甘肃省兰州市中级人民法院刑事裁定减刑4次，实际执行刑期14年3个月23天，2009年9月15日刑满释放。2016年10月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。同年11月11日被逮捕，现羁押于肃州区看守所。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人冯某1贩卖毒品、王某非法持有毒品一案，于2017年4月5日作出（2017）甘0902刑初43号刑事判决。原审被告人冯某1、王某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年10月27日12时50分许，被告人冯某1骑摩托车在酒泉市××区的公路边向被告人王某贩卖毒品，交易完成后双方逃离现场。酒泉市公安局肃州分局禁毒大队民警立即分头跟踪抓捕，在酒泉市××区”门口边某驾驶的小车内将被告人王某抓获，当场缴获其从被告人冯某1处购买的用透明塑料包裹的白色粉末状毒品疑似物3小包。后经称量，净重分别为：9.80克、10.00克、1.03克，合计净重20.83克；随后，公安民警在被告人冯某1租住的房间内将被告人冯某1抓获，并从其房间内查获用于贩卖的毒品疑似物6小包，经称量净重分别为：14.90克、1.00克、0.81克、0.89克、2.63克、2.94克，合计23.17克。经嘉峪关市公安司法鉴定中心鉴定，被告人冯某1贩卖给王某的20.83克毒品疑似物中均检出海洛因成分；从被告人冯某1租房内查获的14.90克、1.00克、2.63克毒品疑似物中均检出海洛因成分，从被告人冯某1租房内查获的0.81克、0.89克毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分；被告人冯某1租住房间内查获的2.94克毒品疑似物中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。原审认定上述事实的主要证据有：受案登记表、证人边某、冯某2、马某也的辨认笔录及照片、检查笔录及照片、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、毒品可疑物取样笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、发还清单、通话清单、检验鉴定意见书、现场检测报告、贩卖毒品现场照片、公安机关情况说明、毒品收交入库清单、原酒泉地区中级人民法院刑事判决书、甘肃省高级人民法院刑事裁定书、甘肃省兰州市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书、被告人冯某1、王某的供述等。原审法院认为，被告人冯某1违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，净重41.06克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人王某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因，而非法持有，净重20.83克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。控方指控的部分事实清楚，证据确实，指控罪名成立。唯指控的在被告人冯某1租住房间的后院一轮胎内查获用透明塑料袋包裹的圆柱状海洛因42.95克，因2016年10月28日的搜查笔录载明整个搜查过程有见证人冯某2、马某也见证并全程录像，但见证人冯某2、马某也当庭陈述并未看到整个搜查过程，且侦查机关未能提供2016年10月28日在被告人冯某1租住房间的后院搜查过程录像证实搜查过程与搜查笔录记载一致，故该部分指控事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，按照疑罪从无的原则，本院不予确认。被告人冯某1提出其未向被告人王某贩卖毒品的辩解意见及其辩护人提出,现有证据无法证实被告人冯某1向被告人王某贩卖了毒品；本案应以案发当日从被告人冯某1家中查获的毒品数量以非法持有毒品罪定性的辩护观点，经查，被告人王某供述、通话记录、现场交易照片及公安机关出具的毒品交易现场照片说明、证人边某证言、辨认笔录均证实被告人王某非法持有的涉案毒品系被告人冯某1向其贩卖的，故上述辩解理由及辩护观点不予采纳。被告人王某的辩护人提出其认罪态度较好的辩护观点，与事实相符，本院予以采纳。被告人王某认罪态度较好，有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十七条第三款，第五十二条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款之规定，判决：被告人冯某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10000元。被告人王某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元。原审被告人冯某1以原判定性错误，认定其贩卖毒品的证据不足；应当以从其家中查获的毒品23.17克认定其非法持有毒品，以非法持有毒品罪对其定罪量刑；本案存在特情引诱的可能，且在其家中所查获毒品是自己吸食的为由提出上诉。其辩护人除同意以上辩护意见外，还提出：一、原判认定冯某1贩卖毒品的数量存疑；二、原判对同一种犯罪行为出现两种不同的罪名不妥；三、原审被告人冯某1系受他指使犯罪，未获得实际利益，一审判决对原审被告人冯某1量刑畸重；四、毒品没有造成社会危害性，量刑时应予以考虑。原审被告人王某以原判在量刑时未综合考虑其是给他人帮忙，代人取毒品，本案存在特情引诱，且本人能如实供述犯罪事实，认罪态度好，但对其量刑过重为由提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人冯某1犯贩卖毒品罪、王某犯非法持有毒品罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。原审被告人冯某1及辩护人所提原判定性错误，认定其贩卖毒品的证据不足，应当以从其家中查获的毒品23.17克认定其非法持有毒品，以非法持有毒品罪对其定罪量刑及其辩护人所提贩卖毒品的数量存疑的上诉理由及辩护意见，经查，虽然原审被告人在侦查及原审庭审中拒不承认其向原审被告人王某贩卖毒品的事实，但认定其贩卖毒品有原审被告人王某供述、二原审被告人之间的通话记录、现场交易照片、侦查机关出具的毒品交易现场照片说明、证人边某证言、辨认笔录及查获的毒品等证据证实，现有证据形成了完整的证据链条，足以证实原审被告人冯某1向原审被告人王某贩卖毒品20.83克的事实，该上诉理由及辩护意见，不予采信；原审被告人冯某1及辩护人所提一审判决对冯某1量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人冯某1不能如实供述犯罪事实，不认罪悔罪，原判依法在法定刑幅度内对其判处，量刑适当，该上诉理由及辩护意见，不予采信；原审被告人冯某1及辩护人、原审被告人王某所提本案存在特情引诱的上诉理由及辩护意见，经查，并无证据证实，该上诉理由及辩护意见不予采信；原审被告人王某所提原判在量刑时未综合考虑其是给他人帮忙，代人取毒品，且本人能如实供述犯罪事实，认罪态度好，但对其量刑过重的上诉理由，经查，原判在对其量刑时，已充分考虑了其认罪态度好、有坦白情节、初犯、毒品数量等法定和酌定从轻情节，在法定刑幅度内对其判处，量刑适当，该上诉理由，不予采信；原审被告人及辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，均与法无据，与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘玉强审 判 员 李富俊代理审判员 杨 勇 {文书日期}