江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2029号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中顺金属材料有限公司，住所地：南昌市青山北路18号江西钢材市场内，组织机构代码：78413129-4。法定代表人：宗坚。委托诉讼代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌俊烨实业有限公司，住所地：南昌市北京西路69号1栋4单元201室，组织机构代码：66977059-2。法定代表人：周维强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹志斌，江西辰星律师事务所律师。上诉人江西中顺金属材料有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人南昌俊烨实业有限公司（以下简称俊烨公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中顺公司的法定代表人宗坚及其委托诉讼代理人周忆军、陈奇伟到庭参加了诉讼，被上诉人俊烨公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人中顺公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为：被上诉人向上诉人开具金额为324077.2元的增值税发票；2.改判一审判决第三项为：上诉人向被上诉人支付货款324077.2元；3.撤销一审判决第四项；4.撤销一审判决第六项，依法改判支持上诉人的反诉请求，即判令被上诉人向上诉人支付违约金297500元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付401030元货款与事实不符。被上诉人在一审庭审中自认其主张的货款为购煤款324077.2元，另外145649.4元为运费。而一审法院在认定运费由被上诉人承担情况下，没有理由将货款由被上诉人自认的324077.2元，上调至401030元。对此请求二审法院改判，相应被上诉人应出具货款324077.2元的增值税发票给上诉人。退一步说，被上诉人当时交付的煤炭为649.77吨，而不是被上诉人所称的674吨，上诉人在一审予以了举证进行了充分证明，但一审法院却未按照双方《煤炭供应合同》第七条约定的认定收货数量，错误认定被上诉人供应煤炭数量为674吨，有违双方当事人对煤炭数量计量约定。而按照649.77吨煤炭，并按照在一审中双方都认可的计量计算方法计算，该649.77吨煤炭价值为：649.77吨×5000大卡×0.119/卡，计386613.15元，而并非一审法院认定的401030元。二、一审法院认定上诉人违约并判令上诉人向被上诉人支付违约金20051.5元，是错误的认定事实，相反是被上诉人违约，依法应判令被上诉人向上诉人支付违约金297500元。被上诉人在没有收到上诉人发货前应支付的75万元履约保证金的情况下，就发货600多吨给上诉人，被上诉人以自己的行为表示放弃了收取履约保证金的权利，改变了双方签订的《煤炭供应合同》第八条的相关约定。被上诉人在放弃自身权利的情况下，违背双方合同的约定，没有在首次向上诉人供煤1万吨，造成了上诉人对国电黄金埠发电有限公司（以下简称黄金埠发电公司）的违约，导致上诉人商业信誉的丧失和预期利息的损失，根据双反合同第九条第二项的约定，依法应判处被上诉人向上诉人支付违约金297500元。被上诉人俊烨公司辩称：一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。俊烨公司向一审法院起诉请求：1.判令中顺公司偿还俊烨公司合同欠款共计469726.6元；2.判令中顺公司按合同约定向俊烨公司支付违约金23486.33（469726.6×5%）元；3.本案诉讼费由中顺公司承担。中顺公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方的煤炭供应合同；2.俊烨公司开具并支付相应发票；3.俊烨公司按合同约定向中顺公司支付此批货款总价值5%的违约金297500元；4.本诉和反诉的诉讼费全部由中顺公司承担。一审法院认定事实：2013年11月16日，俊烨公司与中顺公司双方签订一份《煤炭供应合同》，约定：乙方（俊烨公司）从2013年11月起向甲方（中顺公司）供应电煤原料，第一单业务发生量定为1万吨；运输方式为火车运输，交货地点为火车站画桥车站，收货人是黄金埠发电公司；煤炭价格执行期从2013年11月1日至2013年12月30日，以铁路大票发煤日期为准，煤炭含税到交货地点包干价为低位发热量×0.119元/卡，凭煤炭增值税（17%税率）发票一票结算；付款方式为本批电煤前期大概需垫资580万元左右，甲方需先行支付前期履约保证金75万元给予乙方，剩余货款在货到甲方指定货场，全部接货并验收合格后，乙方按要求出具发票，甲方收到乙方发票核对无误后，在15个工作日内及时付清剩余货款；如甲方延付货款，应偿付乙方货价总值的余期部分每日万分之六的违约金；如乙方延期交货或交货不足数量者，乙方应偿付甲方此批货物总值5%的违约金，甲方如不按交货期限收货或拒收合格煤炭，亦应偿付乙方此批货款总值5%的违约金。同日，双方又签订一份《补充协议》，约定：甲（中顺公司）、乙（俊烨公司）双方为保证《煤炭供应合同》顺利履行，甲方在银行开设独立账户专门用于保障甲乙双方长期经营电厂煤炭业务；甲乙双方对煤炭业务专用账户实行共同管理，以使甲乙双方对煤炭经营资金的投资、结款、付款等流向有清楚的了解和掌握；甲乙双方以目前黄金埠电厂对甲方0.123千卡/千克结算，甲方对乙方0.119千卡/千克结算煤炭的基准价格划分煤炭经营基本利润，因煤炭市场变化，电厂煤炭收购价格发生波动，如电厂以高于0.123千卡/卡克的价格结算煤款，高出部分的利润（含税收成本）由甲乙双方平分，如电厂以低于0.123千卡/千克的价格结算煤款，则由双方按照《煤炭供应合同》约定，共同协商甲方对乙方结算煤款的基准价格。合同签订后，俊烨公司于2013年12月6日通过铁路向中顺公司共计发货674吨，货物运费为145649.4元，该批货物于2013年12月12日由黄金埠发电公司接收，黄金埠发电公司于2013年12月24日向中顺公司出具了煤炭结算单，确认收到煤炭共计649.77吨，煤炭发热量为5629.4大卡/千克。俊烨公司因中顺公司未支付该笔货款，向该院提起本案诉讼。庭审中，俊烨公司代理人坚持其供货数量为674吨，并陈述俊烨公司所主张的货款总额469726.6元计算方式为，煤炭数量乘以煤炭发热量（俊烨公司确认煤炭发热量按5000大卡计算）再乘以0.119元/卡，在此基础上再加上煤炭运费。中顺公司同意煤炭发热量按5000大卡计算货款，但坚持其所收煤炭数量是649.77吨，且提出货物运费按合同约定应由俊烨公司承担。一审另查明，中顺公司未向俊烨公司支付前期履约保证金。俊烨公司在向中顺公司供货后，未开具增值税发票给中顺公司。一审法院认为，俊烨公司与中顺公司之间签订的《煤炭供应合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点是：俊烨公司供应给中顺公司的货物数量；涉案合同未能全部履行，应由哪方承担违约责任；货物到站前（画桥站）的运费应由谁承担。一、中顺公司虽对俊烨公司提交的西安铁路局煤炭运输货票的真实性提出异议，但未有证据证明货票系伪造，且不申请对货票的真实性进行鉴定，故该院对该货票的真实性予以确认。货票上载明的收货人是黄金埠发电公司，黄金埠发电公司提取货物时若发现货物数量与货票上记载不一致，应及时向俊烨公司、中顺公司反馈，现无证据证明俊烨公司知晓货物缺少，中顺公司仅凭黄金埠发电公司的结算单抗衡俊烨公司的铁路货票，显然结算单的证明力小于铁路货票，故可认定俊烨公司实际供货数量为674吨。二、《煤炭供应合同》约定，中顺公司需先行支付俊烨公司前期履约保证金75万元。现俊烨公司在未收到中顺公司履约保证金的情形下，先行向中顺公司供应部分货物，并不代表俊烨公司放弃中顺公司需支付履约保证金的要求，俊烨公司亦从未向中顺公司作出过此意思表示，且俊烨公司恰恰是在中顺公司未交付履约保证金的情况下中止供货。因此，合同未能履行，是因中顺公司违约行为造成，对此，中顺公司应承担违约责任。三、双方签订的合同约定交货地点是画桥站，煤炭含税到交货地点包干价是低位发热量×0.119元/卡，该约定表明交货前运费应由俊烨公司承担，故俊烨公司主张中顺公司承担运费的请求不予支持。综上，因中顺公司未按约向俊烨公司支付履约保证金，导致合同未能履行，过错在中顺公司，中顺公司应承担相应的违约责任。俊烨公司要求中顺公司支付未付货款及违约金的请求，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。中顺公司所收货物数量为674吨，俊烨公司同意所供煤炭的低位发热量按5千大卡计算，该院予以准许。根据双方合同约定的货款计算方式，中顺公司应付货款为674吨×5000大卡×0.119元/卡，计401030元。合同虽然约定中顺公司支付货款时间是在收到俊烨公司开具的增值税发票后15日内，俊烨公司也未开具发票，但鉴于中顺公司违约在先，且长期占用俊烨公司资金，俊烨公司要求中顺公司按合同约定支付未付货款5%的违约金，符合相关法律规定，予以准许。针对中顺公司的反诉请求，该院认为，因双方均无继续履行合同的意思，故准许中顺公司要求解除合同的请求，且俊烨公司应按应付货款金额向中顺公司开具增值税发票。合同未能履行系中顺公司违约造成，中顺公司要求俊烨公司支付违约金的请求不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、南昌俊烨实业有限公司与江西中顺金属材料有限公司于2013年11月16日签订的《煤炭供应合同》及《补充协议》，予以解除；二、南昌俊烨实业有限公司于本判决生效之日起三日内开具增值税发票（金额401030元），并交付给江西中顺金属材料有限公司；三、江西中顺金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌俊烨实业有限公司货款401030元；四、江西中顺金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌俊烨实业有限公司违约金20051.5元（401030元×5%）；五、驳回南昌俊烨实业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江西中顺金属材料有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8700元（俊烨已预交），由俊烨公司负担1080元，中顺公司负担7620元；本案反诉案件受理费27240元（中顺公司已预交），由俊烨公司负担26200元，中顺公司负担1040元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审期间，双方均未提供新的证据。本院二审查明双方在《煤炭供应合同》中约定数量计量，以甲方（中顺公司）电厂内轨道衡计量数据为计算依据，双方共同监磅。如需外委称重，需有甲乙双方共同监磅，并在过磅单上签字。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、俊烨公司向中顺公司供应的煤炭数量为多少；二、中顺公司应向俊烨公司支付的货款金额为多少；三、涉案合同未能全部履行，应由哪方承担违约责任及应当支付的违约金数额为多少。针对争议焦点一，俊烨公司主张向中顺公司供应了674吨煤炭，俊烨公司提供了十份西安铁路局煤炭运输货票予以证明，该十份货票载明的承运货物重量共计674吨。而中顺公司主张俊烨公司交付的煤炭数量为649.77吨，其提供了黄金埠发电公司煤炭结算单予以证明。本院认为，根据双方签订的《煤炭供应合同》约定“以甲方（中顺公司）电厂内轨道衡计量数据为结算依据，双方共同监磅。如需外委称重，需有甲乙双方共同监磅，并在过磅单上签字。”黄金埠发电公司煤炭结算单中载明的煤炭数量是由黄金埠发电公司称重结果，虽本案中俊烨公司未派员进行监磅，但并不能以此否认该煤炭结算单为双方约定的煤炭数量计量依据。根据该结算单中所载明煤炭数量，应认定俊烨公司向中顺公司供应了649.77吨货物。针对争议焦点二，俊烨公司所主张的货款总价款469726.6元，其代理人在一审庭审中主张该货款总额的计算方式为俊烨公司采购煤炭货款324077.2元，加上运费145649.4元得出。即俊烨公司在一审所主张中顺公司应支付的货款总价款应以俊烨公司采购煤炭价格加上运费综合计算得出。俊烨公司并非是自认本案货款总额仅为324077.2元。后在一审庭审过程中，双方均认可了货物总价款的计算方式为煤炭数量乘以煤炭发热量（双方确认煤炭发热量按5000大卡计算）再乘以0.119元/卡，而根据双方均认可的货款计算方式，中顺公司应付货款为649.77吨×5000大卡/千克×0.119元/卡，计386613.15元，相应的被上诉人应出具386613.15元的增值税发票给上诉人。上诉人主张其仅应向被上诉人支付324077.2元货款的上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点三，根据双方签订的《煤炭供应合同》，中顺公司应先行支付前期履约保证金75万元给俊烨公司。签订合同后，虽然俊烨公司在未收到中顺公司履约保证金的情形下，先行向中顺公司供应了部分货物，但该供货行为并不能表明俊烨公司已放弃中顺公司需支付履约保证金的要求，中顺公司亦未举证证明俊烨公司作出过此意思表示，中顺公司未能按合同约定支付前期履约保证金75万元给俊烨公司，故中顺公司违约在先，俊烨公司有权拒绝其后续履行要求，上诉人中顺公司要求被上诉人支付违约金297500元的上诉意见，本院不予采纳。鉴于中顺公司违约在先，且长期占用俊烨公司资金，其应当承担相应的违约责任。结合双方在《煤炭供应合同》中的约定，中顺公司如延付货款，应偿付俊烨公司货价总值的余（逾）期部分每日万分之六。现俊烨公司在本案一审中仅要求中顺公司支付未付款货款5%的违约金诉请，应予以支持，中顺公司应当向俊烨公司支付19330.66元（386613.15元×5%）违约金。综上所述，上诉人江西中顺金属材料有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决第五项、第六项；三、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决第二项为：南昌俊烨实业有限公司于本判决生效之日起三日内开具增值税发票（金额386613.15元），并交付给江西中顺金属材料有限公司；四、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决第三项为：江西中顺金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌俊烨实业有限公司货款386613.15元；五、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2577号民事判决第四项为：江西中顺金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌俊烨实业有限公司违约金19330.66元；六、驳回南昌俊烨实业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回江西中顺金属材料有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费8700元，由南昌俊烨实业有限公司负担1566元，由江西中顺金属材料有限公司负担7134元。一审反诉案件受理费27240元，由江西中顺金属材料有限公司负担。二审案件受理费5110元，由南昌俊烨实业有限公司负担307元，由上诉人江西中顺金属材料有限公司负担4803元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华审 判 员  张美燕代理审判员  骆 扬二〇一七年六月七日书 记 员  万丽媛