浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终147号 上诉人（原审原告）：谢霞飞，女，1951年2月17日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，现住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：张东辉，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：浙江海中洲国际旅行社有限责任公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道沙田街66号普陀商会大厦2102-2104室（自贸试验区内）。 法定代表人：袁佩君，执行董事。 委托诉讼代理人：陈煦，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人谢霞飞与上诉人浙江海中洲国际旅行社有限责任公司（以下简称海中洲旅行社）因旅游合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢霞飞上诉请求：依法改判海中洲旅行社赔偿其误工费21000元及精神损害抚慰金5000元。事实与理由：1.其受伤时为67周岁，事故发生之前身体健康，从业于舟山市新城名扬窗饰有限公司，完全胜任体力要求不高的室内缝纫工作。2.海中洲旅行社对于其损害具有重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，海中洲旅行社应承担精神损害抚慰金。 海中洲旅行社辩称，1.谢霞飞与舟山市新城名扬窗饰有限公司之间存在利害关系，在谢霞飞未提供事故发生之前签订的劳务合同及工资发放清单等相关证据的前提下，误工费不应计算。2.本案为旅游合同纠纷，谢霞飞主张精神损害抚慰金不应得到支持。 海中洲旅行社上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谢霞飞的诉讼请求。事实和理由：1.谢霞飞的损害后果系其所乘坐车辆在行驶过程中颠簸所致，该车辆的所有权人为舟山市顺客运有限公司，其投保的保险公司为中国人民财产保险股份有限公司舟山市分公司，该两者应为本案的最终责任承担主体。2.一审认定其承担全部责任错误，谢霞飞自身也存在未按合同约定履行如实告知义务、隐瞒自身疾病等违约行为，且该违约行为与事故发生存在直接因果关系，谢霞飞应对自身的违约行为承担相应责任。3.伤残赔偿金及被抚养人生活费的计算方式错误，应考虑谢霞飞自身疾病的参与度。 谢霞飞辩称，1.谢霞飞与海中洲旅行社之间为旅游合同纠纷，而舟山市普陀南顺客运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司舟山市分公司与海中洲旅行社之间为运输合同纠纷，属于不同法律关系，造成其受伤系海中洲旅行社的违约行为所致，应由海中洲旅行社承担违约责任。2.其在签订旅游合同及事故发生过程中未存在违约行为和自身过错。3.外伤参与度不能作为减轻或免除海中洲旅行社的依据。 谢霞飞向一审法院起诉请求：判令海中洲旅行社赔偿谢霞飞医疗费50536元、救护车费3000元、住院伙食补助费1550元、营养费4500元、护理费11542元、误工费21000元、伤残赔偿金66689元、被扶养人生活费5766元、交通费362元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，合计171845元，扣除已支付的40000元，尚需赔偿131845元。 一审法院认定事实：2019年1月30日，韩忠华受谢霞飞及谢霞飞丈夫朱正杭等三人委托与海中洲旅行社签订了《浙江省境内旅游合同》，合同约定：旅游线路名称为横店影视城2日游，2019年2月8日至2019年2月9日，旅游费用已以微信方式支付；座号为15、16、45三个座位。合同第三条“旅游者的义务”第三点约定：“如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，确保身体健康条件适合本次旅游，并且不会危害其他旅游者的健康和安全”。合同第九条特别提示（黑体）约定：“为了确保旅游团顺利出行，防止旅途中发生人身意外伤害事故，请旅游者在出行前做一次必要的身体检查，如存在下列健康问题的病患者，请勿报名，如隐瞒参团发生事故，责任自负：（1）传染性疾病患者，如传染性××、活动期××、××等××人；（2）心血管疾病患者，如严重高血压、心功能不全、心肌缺氧、心肌梗塞等病人；（3）脑血管疾病患者，如脑栓塞、脑出血、脑肿瘤等病人；（4）呼吸系统疾病患者，如肺气肿、肺心病等病人；（5）精神疾病患者，如癫痫及各种××人；（6）严重贫血病患者，如血红蛋白量水平在50克／升以下的病人；（7）大中型手术的恢复期病患者；（8）孕妇及行动不便者；（9）其他不适宜参加旅游的身体情况”。合同第十二条责任减轻及免除（黑体）约定：“1.因旅游者自身原因，包括但不限于侵权行为、违法犯罪行为、自身疾病、自己行为判断失误、自甘风险参加某些旅游项目等，造成自己人身损害、财产损失或造成他人损失的，由旅游者自己承担全部责任，旅行社不承担责任，但应协助处理，旅行社因协助处理而支出的合理费用由旅游者承担……”。2019年2月8日，谢霞飞等人在舟山市临城乘坐海中洲旅行社提供的车辆。谢霞飞与其丈夫朱正杭坐在该车的中部位置，在车辆中途停车休息过程中，因坐在后排的其他乘客产生晕车反应，谢霞飞与其丈夫朱正杭同后排的乘客调换了座位。车辆行驶至横店即将到达目的地时，因路面有坑，车辆闪避不及导致出现重大颠簸，谢霞飞经颠簸后即感到疼痛不适，因疼痛未能缓解，谢霞飞随后被送往东阳市横店医院门诊治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折。后经联系，由舟山市定海广华医院的救护车将谢霞飞接至该院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折、重度骨质疏松症，治疗至2019年3月11日出院。后多次门诊治疗。舟山市定海广华医院开具的发票显示救护车来回费用共计为2500元。谢霞飞住院期间及出院后均由家人护理。2019年8月21日，谢霞飞委托宁波三益司法鉴定所对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。宁波三益司法鉴定所于2019年9月4日作出甬益司鉴［2019］临鉴字第1073号司法鉴定意见书，评定谢霞飞因外伤致腰1椎体压缩性骨折经手术治疗后的伤残等级为十级，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限90日。事故发生后，旅游大巴的经营单位为谢霞飞支付了40000元费用。谢霞飞因胸12椎体压缩性骨折曾于2018年2月21日至2018年2月24日在舟山市定海广华医院住院治疗并行经皮穿刺椎体成形术。谢霞飞的户籍为舟山市定海区临城街道凉水井177号，其位于该集体土地上的房屋已于2013年被征收。谢霞飞有父亲谢志奋（1930年4月10日出生）、母亲赵杏娣（1928年8月17日出生）需要赡养，谢霞飞的父母共育有六个子女。谢霞飞认为，事故发生前，其在舟山市新城名扬窗饰有限公司从事缝纫工作，每月工资固定为3500元／月，并提交了劳务合同、舟山市新城名扬窗饰有限公司出具的证明以及营业执照（复印件）、舟山市嘉润制衣有限公司出具的证明以及收款收据各一份，海中洲旅行社不予认可。法院向舟山市新城名扬窗饰有限公司的相关负责人进行了询问，根据该负责人陈述，其为舟山市新城名扬窗饰有限公司的经营者，谢霞飞系其母亲，自2017年开始到公司从事缝纫工作，期间因为腰部受伤休息过一段时间，一般每月收入3200元，有时需要加班会有3800元，平均每月收入3500元，都是现金发放，劳务合同是事故发生后补签的。经审查后认为，谢霞飞提交的证据能证明其具有从事缝纫工作的相应技术和经历，但事故发生时谢霞飞已年近68周岁，亦未能提交工资发放记录等证明其工资收入的证据，案涉劳务合同系基于主张赔偿需要而补签，谢霞飞与舟山市新城名扬窗饰有限公司之间关系特殊，且谢霞飞庭审中未对相关情况作出如实陈述，其对于工资收入的陈述与舟山市新城名扬窗饰有限公司相关负责人之间的陈述亦存在矛盾之处，故对谢霞飞主张的工资收入情况无法采信。审理中，法院根据海中洲旅行社的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心对谢霞飞主张的医疗费的合理性、关联性以及本次事故造成谢霞飞伤残的参与度进行了鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2020年1月15日作出了浙江汉博［2019］临鉴字第1700号司法鉴定意见书，认定：谢霞飞在自身腰椎退行性变、重度骨质疏松的基础上遭受外力作用，共同导致腰1椎体压缩性骨折，经手术治疗，已达人体损伤十级残疾，外伤参与度建议为50%；其医疗费中除“普通病房床位费”不予评定外，其余费用均用于诊治本次外伤及其他相关必要检查及鉴别检查，均与本次外伤具有关联性，应视为合理。双方对司法鉴定意见书均无异议，但谢霞飞认为事故是导致其残疾的唯一原因，海中洲旅行社应全额赔偿残疾赔偿金；海中洲旅行社认为谢霞飞的残疾赔偿金应结合外伤参与度综合予以认定。法院经审查后对该份司法鉴定意见书依法予以认定。就海中洲公司所称的结合外伤参与度认定残疾赔偿金的问题，法院认为，谢霞飞的伤残系案涉事故引发，且谢霞飞的自身身体原因不构成双方之间合同约定的可减轻责任范围，损害后果亦属正常情形下可预期范围，故对海中洲旅行社提出的结合外伤参与度认定残疾赔偿金的意见不予采纳。 一审法院认为：一、关于责任主体。旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。海中洲旅行社提供的车辆行驶中因操作原因导致谢霞飞受伤，该车辆并非公共交通工具，谢霞飞基于旅游合同关系要求海中洲旅行社承担赔偿责任，理由正当，予以支持。在谢霞飞选择要求海中洲旅行社承担合同责任的基础上，海中洲旅行社所称应由旅游大巴经营单位承担责任的意见，则属海中洲旅行社与旅游大巴经营单位之间的关系，不予理涉。二、关于赔偿责任的承担。谢霞飞行胸12椎体骨折手术距事故近一年时间，且该事故导致谢霞飞受伤的内容为腰1椎体压缩性骨折，故海中洲旅行社认为谢霞飞在案涉旅游期间处于手术恢复期的抗辩依据不足，不予采纳。谢霞飞自身存在的骨质疏松等并不属于双方之间合同明确约定的不能参团的情况，且其损害后果的发生系海中洲旅行社的违约行为引发，故对海中洲旅行社以谢霞飞未予告知身体情况为由主张减轻或免除责任的抗辩不予采纳。虽然谢霞飞在车辆中途休息过程中与其他人调换了座位，但海中洲旅行社对于旅游大巴的座位安排是笼统的根据合同人数安排了相应的座位数，并非一一对号入座，也未明确告知谢霞飞不得更换座位，故对海中洲旅行社以谢霞飞中途更换座位为由主张减轻或免除责任的抗辩亦不予采纳。谢霞飞因海中洲旅行社提供的交通工具行使中的操作原因导致受伤，海中洲旅行社应承担赔偿责任。三、关于具体的赔偿项目及数额，分类认定如下：1.医疗费。根据谢霞飞提交的医疗费票据并结合鉴定报告，认定列入赔偿范围的医疗费用为50536元。2.住院伙食补助费和营养费。海中洲旅行社对谢霞飞主张的住院伙食补助费1550元和营养费4500元无异议，予以确认。3.护理费。根据鉴定意见确定的护理期限、结合谢霞飞的伤势及实际护理情况，酌情认定列入赔偿范围的护理费为10000元。4.误工费。根据鉴定意见，谢霞飞伤后需要休息180天，但因谢霞飞未提交充分的证据证明其误工损失情况，且其早已超过法定退休年龄，故对其主张误工费的诉讼请求不予支持。5.残疾赔偿金。谢霞飞因本次事故构成十级伤残，根据谢霞飞的户籍情况以及舟山市相应区域的拆迁情况等，应参照上一年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算谢霞飞的残疾赔偿金，故认定残疾赔偿金为66688.80元。被扶养人生活费根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》规定，应计入残疾赔偿金。谢霞飞父亲和母亲需要其扶养，根据谢霞飞的伤残情况以及被扶养人的年龄以及扶养人人数等情况，并参照上一年度城镇居民人均生活消费支出标准，对谢霞飞主张的被扶养人生活费5766元予以认定。故列入赔偿范围的残疾赔偿金为72454.80元。6.交通费。救护车费用应列入交通费范围。救护车费应以发票为准，根据谢霞飞提供的舟山市定海广华医院的发票，救护车费为2500元，予以认定。海中洲旅行社对谢霞飞主张的除救护车费外的交通费362元无异议，予以确认。故认定列入赔偿范围的交通费为2862元。7.鉴定费。谢霞飞因本次事故支出鉴定费1900元系为确定其具体损失状况的合理支出，予以认定。8.精神损害抚慰金。谢霞飞明确系基于合同要求海中洲旅行社承担责任，案件为合同之诉，谢霞飞主张精神损害抚慰金依据不足，不予支持。以上列入赔偿范围的费用为143802.80元，扣除谢霞飞已获得赔偿的40000元款项，海中洲旅行社尚应赔偿谢霞飞经济损失103802.80元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国旅游法》第五十条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、海中洲旅行社于判决生效之日起十五日内赔偿谢霞飞经济损失103802.80元。二、驳回谢霞飞的其他诉讼请求。案件受理费1468.50元，由谢霞飞负担312.50元，海中洲旅行社负担1156元；鉴定费2150元（海中洲旅行社预付），由海中洲旅行社负担。 二审期间，谢霞飞提交一份新证据，即2020年3月3日由舟山市定海区临城街道惠民桥村村民委员会出具的《证明》，并在出具证明人一处有“朱春丰”的签名，拟证明谢霞飞发生事故之前的三年内从事裁缝，在舟山市新城名扬窗帘有限公司从事窗帘制作。海中洲旅行社对该证据的合法性、真实性、关联性均有异议，认为按照证据规则该证据不具有证明力，且村民委员会不能证明谢霞飞的工作情况。本院认为，该证据虽符合单位出具证据的形式要件，但从证明力上，村民委员会无法证明谢霞飞的工作性质及情况，故对于该证据的证明力不予确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.本案旅游合同的违约责任主体及违约责任如何确定。2.残疾赔偿金、被抚养人生活费中是否需考虑外伤参与度。3.误工费、精神损害抚慰金是否应得到支持。 争议焦点一，关于违约责任主体。海中洲旅行社认为责任主体应为案涉车辆的所有人及该车辆所投保的承运人旅客责任保险的保险公司，但本案旅游者选择以旅游经营者即海中洲旅行社作为被告，以旅游合同为依据提起的诉讼，根据合同相对性原则，由海中洲旅行社作为承担违约责任的主体，故一审确定海中洲旅行社作为责任主体并无不当。关于违约责任的承担，海中洲旅行社虽主张谢霞飞在履行旅游合同中存在的违约行为，但根据旅游合同的条款约定及一般人应履行的如实告知义务范围，谢霞飞的行为并未构成违约，故一审认定海中洲旅行社承担全部违约责任，法律适用正确。 争议焦点二，关于残疾赔偿金、被抚养人生活费是否应考虑外伤参与度。海中洲旅行社认为应结合外伤参与度确定该两项的赔偿金额。本案谢霞飞的损害后果属正常情形下可预期范围，因此谢霞飞所遭受的全部损害应由海中洲旅行社承担赔偿责任，而且根据双方之间旅游合同的约定，谢霞飞的自身身体原因亦不构成可减轻赔偿责任的理由，故对于海中洲旅行社的该项上诉请求不予支持。 争议焦点三，关于误工费问题。谢霞飞主张其从事裁缝并有相应收入，但其所提供的证据不足以证明其确从事该项劳务并取得收入，再结合谢霞飞在事故发生之日的实际年龄，一审未支持其误工费的诉请并无不当。关于精神损害抚慰金是否应得到支持，因本案系合同之诉，相对应的是承担违约责任，因此在旅游合同中对精神损害抚慰金未作出约定，且该损失亦不为违约人在缔约时预见或者应当预见到的情形下，本案在确定赔偿金额时不宜支持精神损害抚慰金。 综上所述，谢霞飞与海中洲旅行社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2376元，由上诉人谢霞飞负担450元，上诉人浙江海中洲国际旅行社有限责任公司负担1926元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 褚 炅 审 判 员 方 燕 二〇二〇年六月五日 法官助理牟聪 代书记员 毛 贇