海南省洋浦经济开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)琼9701民初654号原告（反诉被告）:海南国盛建工集团有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区国盛楼308房。法定代表人:林圣国，该公司董事长。委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。被告（反诉原告）:海南洋保长涂装工程有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区普瑞华庭7幢2层1号房。法定代表人：羊保长，该公司经理。委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。原告海南国盛建工集团有限公司（以下简称国盛公司）与被告海南洋保长涂装工程有限公司（以下简称洋保长公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，由审判员张会兵依法适用简易程序独任审理。原告国盛公司于2016年9月18日申请对被告在国盛广场外墙涂抹外墙漆装修工程中已完成的劳务和耗费的外墙涂料的工程造价进行鉴定。本院于2016年10月17日申请海南省第二中级人民法院进行鉴定，并于2016年10月21日组织双方当事人进行了庭前证据交换。次日，被告洋保长公司向本院提交法官回避申请，经本院院长决定同意其回避申请。在诉讼过程中，被告洋保长公司提起反诉。经审查，本院决定本诉、反诉合并审理，由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭于2016年11月22日第一次公开开庭进行了审理。2016年11月29日，海南省第二中级人民法院司法技术处向本院作出（2016）海南二中法技委字第427号终结委托通知书，以委托的海南海昌工程造价咨询有限公司无法完成本案的对外委托工作为由，决定终结该案的对外委托工作，退回本院处理。本院依据《海南法院对外委托鉴定、评估工作管理规定（试行）》的规定，委托海南博泉工程造价咨询有限公司进行鉴定，但该公司于2017年2月10日退案。后双方当事人协商选择山东中大汇通工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，本院于2017年2月16日委托其鉴定。该鉴定机构于2017年3月10日向本院出具（2017）琼9701司法行政初2号《工程造价鉴定意见书》。本院向双方送达该鉴定意见书，并于2017年3月29日第二次公开开庭进行了审理。原告国盛公司的委托诉讼代理人高红梁、被告洋保长公司的法定代表人羊保长、委托诉讼代理人郑俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判令解除原、被告双方签订的《美涂士氟碳外墙漆承包合同》；2．判令被告于合同解除之日起五日内退场；3．判令被告与原告结算已完工工程价款57,847元；4．判令被告赔偿原告工期损失57,847元（等于已完工工程价款数额）；5．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月16日，原、被告就国盛广场美涂士氟碳外墙漆承包施工一事，达成《美涂士氟碳外墙漆承包合同》，合同约定：被告承包原告所有的国盛广场外墙面美涂士氟外墙漆工程，工程承包范围为：外墙面采用美涂士氟碳外墙漆，爆模由原告派人凿打，原告派人进行弹线；剪刀墙不平的地方由被告进行抹平处理，水泥由原告供给；氟碳外墙漆其他所有工序均由被告完成。承包方式：采用包施工、包安全文明施工的承包方式。该工程由被告负责施工材料和设备，施工材料必须使用合格产品，并按时供应材料到现场。主要材料采用美涂士氟碳外墙漆，必须使用合格品，且承包方应提供进场材料合格证及试验报告。承包方即被告制作了一小块成品，按合同附件中氟碳外墙漆十三道工序施工工艺施工，工期75天。结算按综合单价120元／㎡计算，每月工程进度款，按当月涂料工序全部完成部分工程量，支付进度款75%。一方违约导致合同无法履行的，对方可以解除合同，过错方应赔偿对方因解除合同造成的损失等。合同签订后，被告于2016年5月1日进场施工，未依约提供进场材料合格证及试验报告（包括信阳升华化工科技有限公司生产的”日新”牌外墙高档腻子粉等材料），原告多次口头催促被告提供进场材料合格证及试验报告，无果。无奈，原告于2016年8月24日书面通知被告，要求被告在收到通知之日起五日内提供进场材料合格证及试验报告。被告在2016年9月1日向原告提供海南康德斯建筑涂料有限公司生产的”乔邦”牌环保外墙柔性抗裂腻子粉和腻子膏面检验报告与合格证，因被告所提供检验报告和合格证与进场材料生产厂家品牌不一致，原告当场告知被告原因并拒收。至此，被告至今未提供进场材料检测报告和合格证。施工61天后，被告无故停工，原告多次口头催促被告复工，无果。原告不得不于2016年8月24日书面通知被告，要求其在收到通知之日即日恢复施工，但被告不仅不复工，还于2016年9月1日致函原告要求支付工程进度款209,250元。原告当面拒绝被告请求。原告认为，合同双方应诚信履行合同。原、被告签订承包合同后，原告依约接受被告工人进场施工，派员工进行工程现场交底。但被告无故不提供进场材料合格证及质量试验报告；被告无故停工，致使施工工期远超合同工期，造成原告使用国盛广场的时间至少推迟63天（从2016年7月1日被告停工日计算到复工日，暂计算到起诉日），租金损失达464,351.26元（参照同地段商业房产租金17元／㎡计算），该损失被告应予以赔偿。对此，原告主张被告的赔偿数额以被告所完工工程进度款为限。现被告拒不复工、拒不提交进场材料合格证及质量试验报告，致使合同无法继续履行，根据双方承包合同9.1.2条约定，原告特向贵院请求解除《承包合同》。根据双方承包合同9.2条约定，解除合同后，原告应向被告支付其已完工程价款，据原告结算，被告已完工程价款57,847元。根据《中华人民共和国合同法》第94条、第97条之规定，原告特向贵院提出上述请求，望依法公正裁决。被告辩称，被告提供进场材料合格证及试验报告的事实存在。如被告没有提交进场材料合格证及试验报告，原告是不可能派人监管让反诉原告施工61天。因为合同整个工期为75天，施工61天工程基本完工，仅差14天即验收结算，故被告要求原告付进度材料、工程款合情合理合法。现原告否定事实，企图毁灭证据，分文不付材料、工程款无理，依法应予以驳回其诉讼请求。原告违背事实，单方对国盛广场外墙涂料作出已完成工程量结算，违反合同规定，是单方行为，亦应予驳回。反诉原告洋保长公司向本院提出反诉请求：1．驳回反诉被告的诉讼请求；2．解除反诉原告与反诉被告签订的《外墙面美涂士氟碳外墙漆承包合同》；3．判决反诉被告给付反诉原告材料、工程款650,667元；4．本案的诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2016年4月16日签订《外墙面美涂士氟碳外墙漆承包合同》。合同签订后，反诉原告于2016年5月1日提供进场材料合格证及试验报告给反诉被告董事长林圣国，经林圣国同意派人监管验证后进场施工，工期75天，施工61天，尚差14天工程完工。2016年9月1日反诉原告再次向反诉被告提供进场材料合格证及试验报告，反诉被告拒收后，捏造事实提起诉讼。反诉原告与反诉被告签订合同工期仅75天，实际履行61天工程基本完工。反诉原告要求反诉被告付材料、工程款后，反诉被告才否定收到进场材料合格证及试验报告，耍赖拒付。反诉被告拒付材料、工程款，违反合同第八条”甲方不按时支付工程进度款”的规定，应承担违约责任。鉴于反诉被告不讲信用，企图以合同进行诈骗的情况，双方已失去合作的基础，继续履行合同已不可能，根据双方共同认可的总工程款80万元，总工期75天，平均每天材料、工程款10,667元，已施工61天的情况，反诉被告应承担61天的材料、工程款650,667元（10,667元×61天=650,667元）的责任，判决反诉被告支付反诉原告材料、工程款650,667元。反诉被告辩称，同意解除合同，但对反诉原告主张的工程款650,667元不认可，认为只有57,847元，故对反诉原告的第二项诉讼请求应予以驳回。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对双方无异议的证据，原告提交的证据1《美涂士氟碳外墙漆承包合同》、证据2《关于催促履行《美涂士氟碳外墙漆承包合同》的函及EMS投递回证、《国盛广场施工许可证》、证据4进场材料包装照片，证明被告进场材料为信阳升华工科技有限公司生产的”日新”牌外墙高档腻子粉，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的洋浦港北路金兰商城B座《房屋租赁合同》，用以证明周边商铺租金价格为每月17元／平方米，国盛广场房屋报建面积3657.39平方米。被告对该证据的真实性不认可。本院认为，该房屋租赁合同系原告与他人签订，因涉及案外人且案外人并未到庭，对其真实性无法认定；且该证据与本案缺乏必要的关联性，对其证明力不予认定。原告提交的施工工艺样板照片，用以证明双方约定国盛广场按样板工序完成涂抹，被告不认可，因该证据与本案缺乏关联性，对其证明力不予认定。原告提交的国盛广场外墙漆已完工程量结算书，用以证明被告已完成的工程价款为57,847元，被告不认可。本院认为，该证据系原告单方制作，未与被告进行对账结算，对其证明力不予认定。原告补充提交的原告与赵春群于2015年2月1日签订的《泥工班组劳务内部承包合同》和费用结算单，用以证明原告将国盛广场的抹灰工程发包给赵春群泥工班组完成，原告也将费用付清，抹灰工程并非由被告完成。被告对其真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，原、被告签订的施工合同中第二条2.1约定：剪力墙不平的地方由乙方进行抹平处理，水泥由甲方供给。由此判断，原告也要求被告完成外墙水泥抹平工作。即使原告将外墙抹灰工作交由他人完成，也并不能以此证据否认被告已按合同约定完成了该项工作，故对该组证据的证明力不予认定。被告提交的林圣国接收检验报告及进场材料合格证的照片、被告向林圣国、监工催促履行项目进度款的现场照片、部分改变为普通漆的现场照片等，用以证明原告的法定代表人接收检验报告及进场材料合格证及被告向原告催促付款的事实，原告均不认可。本院认为，被告提交的该组照片既不能证明拍摄时间，也不能证明原告接收了上述材料并认可材料上记载的内容，对其证明力均不予认定。被告提交人身意外伤害保险单据和保险费发票，用以证明被告按合同约定为工人进行投保并支付了保险费用。原告认为被告未在举证期限内提交该组证据，不予认可。本院认为，被告既未在本案举证期限内提交该组证据，亦未在鉴定过程中提交该组证据，最终致该笔费用未在鉴定时计算在工程造价中，应自行承担对其不利的后果，故对其证明力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月16日，原告国盛公司（作为发包人甲方）与被告洋保长公司（作为承包人乙方）就国盛广场美涂士氟碳外墙漆承包施工一事，达成《美涂士氟碳外墙漆承包合同》，合同约定：”第一条：工程概况。工程名称：国盛广场美涂士氟外墙漆。工程地点：洋浦大桥洋浦侧桥头。工期要求：75天。主要材料品牌及产品名称型号：采用美涂士氟碳外墙漆。......第二条：工程承包范围。外墙面采用美涂士氟碳外墙漆，爆模由甲方派人凿打，甲方派人进行弹线。剪刀墙不平的地方由乙方进行抹平处理，水泥由甲方供给。氟碳外墙漆其他所有工序均由乙方完成。第三条：承包方式。本工程采用包施工、包材料、包质量、包涂装设备工具、包吊栏、包工期、包安全文明施工的承包方式。第四条：甲乙双方的职责。甲方负责按本合同规定支付乙方的工程款。本工程由乙方负责施工材料和设备，施工材料必须使用合格产品，并按时供应材料到现场。乙方需购买操作工人的意外伤害保险，并将保险单复印件交甲方备案。乙方使用的材料必须是合格品，乙方应提供进场材料合格证及试验报告。第五条：关于工期的约定。因甲方未按约定支付工程进度款的，工期顺延。因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期的，工期不顺延。......第七条：合同价款和工程款的支付。本合同采用综合单价120元／㎡计算。甲方同意补偿乙方2万元作为乙方修补处理基底费用，乙方不能以基底误差大而作为工程质量不合格的理由（补偿费用在结算中计算）。结算时以实际发生的涂料工程量乘以合同中的综合单价，即为本工程的结算总价款。工程价款的支付：按下列约定支付工程进度款，工程进度款按实际施工面积乘以单价支付。按每月全部涂料工序完成部分的工程量付进度款75%，竣工验收合格后付款至85%，待工程整体验收合格后付款至95%。余款5%为质量保证金，保修期二年。第八条：违约责任。甲方违约：甲方不按时支付工程进度款。乙方违约：乙方不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况。第九条：合同解除。有下列情况之一的，甲、乙双方任何一方都可以通知对方解除合同：因一方违约致使合同无法履行；合同解除后，乙方应妥善做好已完工工程和材料、设备的保护和移交工作。甲方应为乙方撤出提供必要的条件，支付以上发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方按合同约定进行结算和清理条款的效力。”合同签订后，被告于2016年5月1日进场施工，施工61天后被告以原告未支付工程进度款为由停工。2016年8月23日，原告以被告进场施工后未依约提供进场材料合格证及检验报告、合同工期已超出约定为由，向被告发出《关于催促的函》，被告签收。原、被告因对工程是否继续施工以及结算工程款等事宜均协商未果，故诉至本院。诉讼过程中，原、被告均同意解除双方于2016年4月16日签订的《美涂士氟碳外墙漆承包合同》，被告施工人员已全部退场，但尚遗留部分桶装腻子膏在原告工地。原告先后两次申请对被告在国盛广场外墙涂抹外墙漆装修工程中已完成的劳务和耗费的外墙涂料的工程造价进行鉴定，第一次因接受委托的海南海昌工程造价咨询有限公司无法完成委托的工作而未果。后本院依原告申请，委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定。该鉴定机构进行现场勘察后，记录内容如下：”查看了外墙完成实际情况，部分完成了外墙腻子，外墙抹灰找平，割缝。双方对现场完成的工程量争议不大，对现场所完成的实际情况达成一致意见。”现场勘察完成内容如下：1）氟碳漆位置挂纤维网，水泥砂浆打底，水泥膏找平，共5275.06㎡。2）普通涂料位置已完成两遍腻子共1774.96㎡(其中有500㎡普通涂料完成）。3）外墙切割缝已完成7285.16m。4)外墙阳角线条已完成6564.56m。该鉴定机构于2017年3月10日出具（2017）琼9701司法行政初2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：”一、国盛广场外墙面装修工程含税造价181,915.3元（含税金6003.86元）；二、国盛广场外墙面装修工程争议造价171,069.42元；其中1.合同规定修补处理基底费用2万元（因此项包括在合同内容当中，但由于该工程未完工，将此项费用放入争议项；2.500平方米普通涂料17,500元；3.外墙水泥拉横、拉竖、找平抹灰133,569.42元（含税金4408.27，因此内容在承包合同中，国盛公司也提供了此工程量及造价，我司在初稿造价中计入此项费用；后期你方又补充提交了此项工程与赵春群签订的班组分包合同，作为此项工程不是由洋保长公司施工的证明，前后两份合同均包括了此项施工内容，我司将此项工程造价放入争议项中）；三、合计352,984.72元。”原告对该鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，但认为，根据合同约定，原告补偿被告2万元是竣工完工后才支付的。因该工程并没有完工，被告也没有完成合同约定的工程，不应当计入工程造价中。本院认为，双方在合同中约定：甲方同意补偿乙方2万元作为乙方修补处理基底费用,乙方不能以基底误差大而作为工程质量不合格的理由（补偿费用在结算中计算）。因工程尚未完工，被告未举证证实其已全部完成基底修补处理，已完工程是否合格亦不能确认，对于鉴定机构列入争议项的该笔补偿费用2万元，应从鉴定的工程款中予以扣除。关于税金的问题，原告认为该工程税金是属于原告公司代缴的，无需再计算税金。因原告并未出示证据证实其已代缴了税金，被告作为施工企业虽具有缴纳税金的义务，但根据行业惯例，结算时被告应向原告提供发票，原告应向被告支付含税工程款，税金应计入工程造价成本中，故鉴定机构将其税金计入工程造价中，并无不当。被告对该鉴定意见书的真实性没有意见，对该证据的关联性和合法性由法院审查。认为该鉴定意见书中对意外伤害保险费漏记了，按照合同约定被告已经向保险公司投保，该笔费用是4960元。本院认为，被告并未在鉴定过程中向鉴定机构提交保险费票据，即使漏记也是其自身原因导致，并不能影响鉴定本身的证据效力。关于刮腻子遍数被告认为应是5遍，该鉴定意见书上按2遍计算是错误的。本院认为，关于工程量（刮腻子遍数），鉴定机构的鉴定人员无法通过现场观察予以确定，原告认可被告完成刮腻子2遍，而被告提出刮腻子5遍但未提交证据证实，故以原告自认的2遍确定。关于工程抹灰的问题，被告认为应以合同约定为准，是应该包含在工程量里面的，至于原告提出该工程是赵春群班组施工的，是原告自身的问题，与本案无关。本院认为，对于原告的意见，鉴定机构已做出明确答复：”国盛公司也提供了此工程量及造价，我司在初稿造价中计入此项费用；后期你方又补充提交了此项工程与赵春群签订的班组分包合同”，且鉴定机构进行现场勘察后，记录内容如下：”查看了外墙完成实际情况，部分完成了外墙腻子，外墙抹灰找平，割缝。双方对现场完成的工程量争议不大，对现场所完成的实际情况达成一致意见。”原、被告均在该现场勘察笔录上签字，原告认可完成了被告完成部分外墙腻子，外墙抹灰找平等工程，现原告又以抹灰工程全部由赵春群班组完成与被告无关为由不支付该部分工程款，与查明的事实不符，本院不予采纳。本案的鉴定工作是经过本院多次协调后得以完成，鉴定机构结合原、被告庭审陈述、举证材料及双方质证意见，并进行现场勘察后才出具了该鉴定意见，该鉴定意见客观真实。根据鉴定意见，被告已完成的工程量造价352,984.72元（含争议项），对其中原告同意结算时补偿被告2万元作为修补处理基底费用，因工程未完工未结算，支付条件未成就，应从原告支付被告完工部分的工程价款352,984.72元中予以扣除，原告应支付被告工程款为332,984.72元。原告为做鉴定支付鉴定费10,590元。本院认为，本案争议焦点为：原、被告是否按约履行合同义务，在履约过程中，原、被告是否存在违约行为。被告实际完成的工程量以及原告应当支付被告的工程款数额如何确定。本起纠纷的发生，双方均存在违约责任。原、被告签订施工合同后，被告作为施工方于2016年5月1日进场施工，至其停工时已实际完成了部分施工义务，但被告并未按合同约定向原告提供材料合格证和试验报告就进场施工，擅自撤离工地、未按约定工期完成工程等行为已经构成违约。双方合同约定：原告按每月全部涂料工序完成部分的工程量支付被告进度款75%，但从实际履行情况来看，原告没有按照约定数额、期限及时给付工程款。原、被告约定工期75天，被告实际施工61天，原告未举证证实被告开始施工后其曾就材料质量问题向被告提出过异议，亦未因被告提供的材料存在质量问题拒绝被告继续施工。其提交的证据仅能证实被告停工近两个月后，原告于2016年8月23日以被告未向原告提供材料合格证和试验报告为由向被告提出书面抗辩意见，故原告以此为由不支付被告工程进度款不能成立，原告亦违反了双方约定，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原、被告均存在违约行为，现双方无意继续履行合同，同意解除合同。原、被告均请求判令解除原、被告于2016年4月16日签订的《美涂士氟碳外墙漆承包合同》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告主张被告于合同解除之日起五日内退场，经审理查明被告施工人员于停工后已全部退场，但尚遗留部分桶装腻子膏在原告工地。双方应本着诚信原则，在本判决生效后由被告及时完成清场工作，原告应予以配合。故对原告该项主张，予以支持。合同解除后，对于被告已经履行的施工部分，由原告支付其工程价款。鉴定机构针对双方对鉴定意见提出的异议均做出明确答复，虽双方对鉴定意见仍存在分歧，但均未提出充分证据推翻鉴定意见。本着公平公正最终解决问题的原则，本院决定以鉴定意见作为本案定案依据。经本院审核，原告应支付被告的工程款为332,984.72元。原告主张确认原、被告工程结算价款为57,847元，不予支持。被告主张原告支付工程款650,667元，予以部分支持。关于原告主张的工期延误损失57,847元，本院认为，造成工程不能按期完工，双方均存在违约行为。原告不能举证证实因工期延误造成的损失大小的确切数额，根据举证责任分配原则，由原告承担不利的法律后果。故对原告该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、解除原告海南国盛建工集团有限公司与被告海南洋保长涂装工程有限公司于2016年4月16日签订的《美涂士氟碳外墙漆承包合同》，被告海南洋保长涂装工程有限公司于本判决生效后十日内全部退场；二、原告海南国盛建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告海南洋保长涂装工程有限公司工程款332,984.72元；三、驳回原告海南国盛建工集团有限公司、反诉原告海南洋保长涂装工程有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费2614元，反诉受理费5153元，鉴定费10,950元，由被告海南洋保长涂装工程有限公司负担10,628元，由原告海南国盛建工集团有限公司负担8089元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。审 判 长  韩 军审 判 员  汪先顺人民陪审员  符昌娥二〇一七年六月十八日书 记 员  崔 蕾{条文}