安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）皖02刑终188号 原公诉机关安徽省无为县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许有宁,绰号“阿一”，男，1983年10月7日出生，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住广西壮族自治区百色市平果县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月24日被无为县公安局刑事拘留，2015年8月28日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。 辩护人朱映东，安徽有为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗益,绰号“老表”，男，1980年4月30日出生，汉族，高中文化，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月24日被无为县公安局刑事拘留，2015年8月28日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。 上诉人（原审被告人）罗进波，男，1980年9月24日出生，土家族，小学文化，个体经营，户籍地贵州省德江县，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月24日被无为县公安局刑事拘留，2015年8月28日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。 安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人许有宁、罗益、罗进波犯诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2015）无刑初字第00449号刑事判决。原审被告人许有宁、罗益、罗进波不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日以该案事实不清、证据不足裁定撤销一审判决，发回重审。无为县人民法院于2017年5月15日作出（2016）皖0225刑初351号刑事判决。原审被告人许有宁、罗益、罗进波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年4月18日，何某1（另案处理）携带一台笔记本电脑，与许有健（另案处理）来到被告人许有宁位于广西壮族自治区百色市平果县的家中。在此之前被告人许有宁曾向何某1要求向其学习ＱＱ诈骗的技术。2015年4月21日午后，何某1、许有健及被告人许有宁三人在许有宁父亲的房间里，何某1操作其携带的笔记本电脑，盗用了被害人汤某1、胡某儿子胡伟的ＱＱ，冒充胡伟先后与胡伟的表姐汤某2、父亲胡某聊天，在骗取被害人胡某的信任后，要求胡某汇款30万元给胡伟的导师替其家人看病。胡某与胡伟电话联系不上，便回家和妻子汤某1商量后决定汇款。当日14时55分，被害人汤某1在中国工商银行无为县支行西大街分理处，汇款30万元到何某1等人提供的中国银行账户，该账户收款人户名：李向文，收款人账号：61×××35。何某1得知被害人汇出的30万元到账后，便联系何某2（另案处理）经多次转账，将该30万元转入两张卡号分别为62×××74、62×××77的农业银行卡上。在以上过程中，被告人许有宁及许有健陆续在旁边观看学习。 被告人罗益于2015年4月份开始帮何某2、何乃略（另案处理）网络诈骗得款取钱。被告人罗进波是被告人罗益的姐夫，其在南宁市华东路经营“明强电池经营部”，该店内有ＰＯＳ机，两人商定，被告人罗益联系好后由被告人罗进波利用其店内的ＰＯＳ机刷卡取现。上述两张农行卡事前已由何某2、何乃略交给罗益放在被告人罗进波处。2015年4月21日15时许，被告人罗益在接到30万元钱已汇至该两张农行卡的通知后，便通知被告人罗进波刷卡取款，被告人罗进波遂将两张农行卡上30万元，用其店内的ＰＯＳ机分别转入自己的两张邮政储蓄卡及其妻子罗某的一张交通银行卡上，之后被告人罗益和其妻子分别去银行取款，其中，被告人罗进波将其卡上的50000元转到隔壁商店陈某的邮政银行储蓄卡上由陈某取出。至2015年4月22日中午，所有的钱款全部取出，被告人罗进波将取出的钱和两张农行卡交给被告人罗益，被告人罗益交给何乃略、何某2，何某2再交给何某1。其间何某1、何某2、何乃略、罗益、罗进波等人按比例将30万元赃款分掉。何某1付给被告人许有宁10**元“打水钱”。 另查，广西省宾阳地区QQ诈骗已形成一定规模，参与实施QQ诈骗的有实施人、中间人和取款人等多种分工形式。有专门出售、提供QQ号、银行卡的，有专门负责QQ聊天的，有专门帮人刷卡取钱的，并形成诈骗犯罪的上、下线，按比例分赃。 2015年7月17日，被告人罗益、罗进波被抓获归案。2015年7月19日，被告人许有宁被抓获归案。 本案在原审审理过程中，被告人罗益、罗进波共同退缴违法所得102000元，取得了被害人汤某1、胡某的谅解，该款已发还两被害人。 上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实： 1、书证： （1）人口信息资料，证实被告人许有宁、罗益、罗进波的年龄等身份情况。 （2）扣押清单，证实陈某所有的一张“南宁市连慧毛巾商店南宁总代理”字样的货单被公安机关依法予以扣押，上面有其邮政银行账号。 （3）通话记录，证实2015年4月21日汤某1与通话地广西百色的用户号码通话及何乃略、罗益、罗进波相互间于2015年4月21日、22日的通话情况。 （4）银行交易明细等基本信息及相关资料,证明被害人汤某1被诈骗30万元资金流动情况，该30万元被转到卡号分别为62×××74、62×××77两张农业银行卡上。 （5）无为县公安局侦查人员出具情况说明，证实无为县公安局锁定QQ诈骗嫌疑人许有宁的情况。 （6）抓获经过，证实被告人罗益、罗进波于2015年7月17日被无为县公安局、南宁市公安局西乡塘区刑侦一大队抓获；被告人许有宁于2015年7月19日被无为县公安局、平果县公安局龙居派出所抓获。 （7）临时羁押证明书，证实被告人罗益、罗进波于2015年7月17日至7月23日，被告人许有宁于2015年7月19日至7月23日被临时羁押在南宁市第一看守所。 2、证人证言： （1）证人何某1的证言，证实2015年4月的一天，许有宁打电话给我，说他想向我学习ＱＱ诈骗技术。过了几天，我带着自己的笔记本电脑和许有健一起开车到了许有宁家里。大概过了几天，何某2打电话给我说有3个ＱＱ，让我做一下。之后通过电子邮件发到我邮箱里。大概我到许有宁家第三或第四天的中午，我和许有宁、许有健在许有宁家的一间房间里，我用自己带的笔记本电脑和3Ｇ无线上网卡登录了一个ＱＱ,冒充ＱＱ号的主人与他父亲聊天，说“我”导师从美国到上海来了，导师的亲人病了，放了5万元美金在“我”这儿，让他兑换30万元人民币打到导师卡上去，并发了个“导师”号码给对方。后来我把银行卡号通过手机发给了他母亲，大约过了半个小时，他母亲打电话来说30万元已经打到我卡上了。之后我打电话给何某2，按照何某2讲的把这30万通过网银转到他的两张银行卡上。第三天下午我与何某2、何乃略见了面，分得了11.25万元。我在许有宁家的前几天、我就一直在操作实施ＱＱ诈骗，许有宁、许有健在旁观看学习，在我骗成功的那天，我和被骗人通电话以及登录网银进行转账的过程中，许有宁一直在旁边看着我操作。我就只骗了这一次，我分得钱之后，我给了许有宁、许有健各1000元茶水钱。 （2）证人何某2的证言，证实2015年4月份清明节后的一天、我发了3个我买来的ＱＱ号码和密码给何某1，让他做一下，看能不能骗到。第二天下午何某1打电话说，有30万元进账了。随后何某1把钱转到我报给他的3个农行卡上，我通知何乃略、何乃略通知罗益安排转账取款。在这次诈骗中，我、何某1、何乃略、罗益等取款人都分了钱。在我们诈骗行当中，有人专门操作电脑实施诈骗、有人专门介绍取款的人、有人专门取款。 （3）证人汤某2的证言，证实汤某1和胡某是其姑姑和姑父，胡伟是他们的儿子。2015年4月21日下午1点多钟，其在单位上班，和平常一样，胡伟上ＱＱ和其聊天，说他手机掉水里了，要其通知他父亲上ＱＱ有事和他视频。其便先后打电话给其姑父、姑姑，期间胡伟又问其父亲怎么还未上线。过了一段时间，其问胡伟可有要帮忙的，其说已经和他父亲在视频了。下午4点多钟，其接到姑姑的电话才知道和其ＱＱ聊天的胡伟是别人冒充的，其姑姑和姑父被诈骗了。 （4）证人罗某的证言，证实其是罗进波的妻子，罗进波在南宁市华东路经营“明强电池经营部”，该经营部的ＰＯＳ机除自己经营业务用，还帮他人刷卡取现，最多一次刷了二三十万元。那次刷卡后的第二天、我从银行分两次取款、每次5万元、共取了10万元现金。 （5）证人陈某的证言，证实其经营的店与罗进波经营的“明强电池经营部”相邻，2015年4月22日上午，罗进波到其店里要求其帮他取5万元钱，并用手机操作从他卡上转5万元到其邮政银行的卡上，卡号印在其店里的“南宁市连慧毛巾商店南宁总代理”货单上面。当天中午12时16分，其去银行将该5万元钱取出交给罗进波。 （6）证人梁某的证言，证实其是许有宁的家属，何某1、许有健分别是其丈夫的表弟和堂兄，2015年4月17日至4月28日，他俩一直在其家里住着，其丈夫一般都和他们在一起，他们经常把门关着，有时看到何某1打电话很神秘的样子。其丈夫的案子不是他一个人做的，主要是何某1干的。案发后，其公公打电话给何某1，何某1承认在其家里的这段时间诈骗了别人30万元。许有健说何某1给其丈夫和他每人1000元喝茶。 （7）证人许某的证言，证实其是许有宁的哥哥，其所在的广西省宾阳县搞诈骗已经出名了，其弟弟偶尔和其说些ＱＱ诈骗的事，但是他做没做过其不知道。 3、被害人陈述： （1）被害人汤某1的陈述，证实2015年4月21日下午1时许，其侄女汤某2打电话要其丈夫胡某的电话，说其儿子胡伟有事与胡某上ＱＱ视频。其丈夫上网后，对方用其儿子的ＱＱ要其汇款30万元，并发了一个银行卡号62×××35在其丈夫手机上，开户名：李向文，开户行：中国银行上海市五角场支行。下午约3时许，其在无为县无城镇西大街县医院附近工商银行汇款30万元给对方，后来对方又要求汇30万元，其发现不对，就去工行和中行询问，钱已被对方取走，故到公安机关报警。 （2）被害人胡某的陈述，证实2015年4月21日下午1时左右，其侄女汤某2叫其上ＱＱ说其儿子胡伟有事找他。其打开ＱＱ，看到胡伟一条信息，说他手机掉水里了，他导师给5万元美金叫他帮忙兑换，但他一时无法兑换，他导师在上海急需用钱，要其先汇30万元给他导师，并将他导师的电话号码发过来。经联系情况和胡伟说的差不多，便要求胡伟导师提供银行账户，胡伟导师就发了一个银行账号到其手机上。其用手机联系不上胡伟，便回去和其家属汤某1商量，其家属在无为县医院对面的工商银行汇款30万元到胡伟导师发的银行账号上。半小时后，胡伟导师又打电话给其家属讲钱不够，要求再汇30万元，其家属觉得不对就和其儿子联系，电话通了，才知道被骗遂报警。 4、被告人的供述和辩解： （1）被告人许有宁在公安机关的供述和辩解，证实2015年4月，何某1带了一台笔记本电脑和许有健一道到其家里来，其和许有健跟何某1学习ＱＱ诈骗技术。二、三天后的一天中午12点之后，其三人在其父亲的房间，其和许有健在旁边坐着学习，何某1输入一个ＱＱ号码及密码，冒充对方的儿子说他的导师从国外回到上海，家人住院急需用钱，要求对方汇30万元过来。然后其离开房间，再回去听何某1不知在和谁打电话，说这30万元已经到卡上了。后来何某1给了其和许有健每人1000元“打水钱”。宾阳县有许多人搞ＱＱ诈骗，广西宾阳有专门卖ＱＱ号、银行卡的，有专门ＱＱ聊天的、帮人取钱的，我知道何某1是搞ＱＱ诈骗，我向他学习ＱＱ诈骗技术。 （2）被告人罗益的供述，证实其姐夫罗进波经营的店里有ＰＯＳ机，在与其姐姐、姐夫商量后决定帮宾阳那边犯罪的人洗钱刷卡取现。2015年4月份，其答应帮何乃略（绰号“阿四”）、何某2（绰号“阿七”）的上线实施网络诈骗得款后取钱。案发前一、二天的一个下午，阿四、阿七将两张农行卡交给我。案发当日下午1时左右，阿四打电话叫我做好准备，卡上将有钱进账，于是我将该两张银行卡交给姐夫罗进波，大约过了二小时，阿四又打电话给我说钱已到账，我遂通知罗进波尽快取钱，罗进波便用其店里的ＰＯＳ机将卡上的30万元钱全部刷入自己的银行账户，后去银行取出。之后我把取出的现金及用过的两张农行卡交给阿四、阿七。我、罗进波分别获得取款总额的2%、8%的提成，即6000元、24000元。在当地，进行ＱＱ诈骗有实施人、中间人和取款人几种角色。其和何乃略、何某1都是中间人。 （3）被告人罗进波的供述，证实其在南宁市华东路经营的“明强电池经营部”内有ＰＯＳ机，2015年4月份，其小舅子罗益给其介绍用ＰＯＳ机刷卡取现的业务，给其8%的提成。当月下旬的一天上午，罗益将两张农行卡放在其店里准备取款。到了下午3点钟左右，罗益电话通知其取款，其将该两张卡在ＰＯＳ机上刷了三次，将近30万元，再用手机操作将30万元转到其两张邮政储蓄卡、其家属一张交通银行卡上，然后其和其家属分别去银行取款，其中50000元被其转到隔壁商店陈某的邮政银行储蓄卡上由陈某取出。第二天中午12点，所有的钱全部取出，其扣下8%提成款后，将钱和两张农行卡全部交给罗益。 5、无为县公安局辨认笔录： （1）被告人许有宁通过照片辨认出何某1、许有健。 （2）被告人罗益通过照片辨认出何乃略、何某2。 针对被告人、辩护人的辩解、辩护意见作如下评定： 1、关于被告人许有宁认为其没有犯罪，其得到的1000元是何某1支付的生活费辩解及辩护人提出的被告人许有宁没有提供其家中的网络供何某1使用，没有参与诈骗、也没有分得赃款，其行为不构成诈骗罪、应宣告无罪的辩护意见。经审查认为，本案现有证据虽不能证明何某1是使用许有宁的网络实施诈骗，但被告人许有宁在公安机关的供述，与证人何某1、梁某的证言相互印证、能够证明被告人许有宁明知何某1实施电信网络诈骗犯罪，为其提供场所，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当以诈骗共同犯罪论处。故被告人许有宁的无罪辩解及其辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。 2、关于被告人罗益的辩护人提出的被告人罗益所起作用较小、且自愿认罪、积极退赃，建议对其从轻处罚并适用缓刑及被告人罗进波的辩护人提出的被告人罗进波是从犯，具有自首、自愿认罪、退赃等从轻处罚情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，（1）被告人许有宁、罗益的供述及证人何某2、许某的证言，均证实在当地ＱＱ诈骗普遍，形成了一定的规模，参与诈骗的人有多种角色，各上下游之间分工明确。被告人罗益是在明知何乃略、何某2要求其帮助取款是为宾阳ＱＱ诈骗得款刷卡取现后，与被告人罗进波商定利用其店内的ＰＯＳ机取钱，两被告人明知他人实施网络诈骗，而帮助转移、取现，使得犯罪目的得以完成，其行为是共同诈骗罪的重要组成环节之一，由于本案是多层次、多分工共同犯罪，各犯罪人分工明确，按分工完成各自的犯罪行为并获得提成，在共同犯罪中作用相当，且尚有共同犯罪人没有归案，故辩护人提出的被告人罗益是从犯的辩护意见，不予采纳；（2）被告人罗进波是案发后被抓获归案，到案后未能如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，故辩护人提出被告人罗进波是自首的辩护意见，不予采纳；（3）被告人罗益、罗进波，共同诈骗数额巨大，且两被告人的诈骗行为方式在当地具有普遍性，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件。故两辩护人的该节辩护意见，不予采纳。 原判认为：被告人许有宁、罗益、罗进波以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人许有宁、罗益、罗进波在共同犯罪中罪责相对较轻；且被告人罗益、罗进波自愿认罪，主动退赃，取得了被害人的谅解，对三被告人均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人许有宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；二、被告人罗益犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元；三、被告人罗进波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元；四、违法所得198000元，依法继续予以追缴。 许有宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见：公诉机关指控许有宁涉嫌犯罪的行为发生在2015年4月21日，一审法院根据2016年12月19日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对其定罪量刑，属于适用法律错误。许有宁仅被动提供场所，应当不构成犯罪。 罗益的上诉理由：一、上诉人及罗进波非法所得的比例是帮人刷卡套现的比例，而非诈骗中约定的比例，上诉人及罗进波根本不认识何某1，没有提前约定之说，认定上诉人与他人分工明确没有客观依据。二、根据上诉人与罗进波在此犯罪中所处的地位及对结果所起的作用，皆应认定为从犯。三、积极退赃并取得被害人谅解。 罗进波的上诉理由：上诉人在犯罪中作用最小，系从犯，且退赃并取得谅解，认罪、悔罪，请求从轻处罚。 经审理查明：原审法院认定许有宁、罗益、罗进波犯诈骗罪的事实有经原审庭审举证、质证的相关证据在卷佐证，本院予以确认。 二审期间，上诉人许有宁的亲属代为退赃20000元。该节事实有银行转账回执予以证实。 本院认为：上诉人许有宁、罗益、罗进波以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人许有宁明知他人实施犯罪而提供场所，与他人具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。虽然许有宁实施相关犯罪行为在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》颁布之前，但该意见只是对相关犯罪行为进一步予以明确，不影响对此前相关犯罪行为的认定。许有宁及其辩护人提出许有宁不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人许有宁、罗益的供述以及证人何某2、许某的证言，均证实南宁市宾阳县ＱＱ诈骗普遍，形成了一定的规模，参与诈骗的人有多种角色，各上下游之间分工明确。罗益亦交代其在案发前即取得用于提取诈骗款项的银行卡。罗益、罗进波刷卡提现诈骗得款是诈骗环节中的一环，只是分工不同，不影响其共同犯罪的构成。罗益、罗进波根据分工完成相关犯罪行为并获得提成，原判没有认定二人是从犯并无不当，但原判已经考虑罗益、罗进波在共同犯罪中罪责相对较轻，在量刑时酌情予以从轻处罚。罗益、罗进波自愿认罪，主动退赃，取得了被害人的谅解，原判亦在量刑时酌情予以从轻处罚。故罗益、罗进波提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。二审期间，许有宁的亲属代为退出部分赃款，对许有宁酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初351号刑事判决第二、三项，即“被告人罗益犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元；被告人罗进波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元”； 二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初351号刑事判决第一、四项，即“被告人许有宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；违法所得198000元，依法继续予以追缴”； 三、上诉人许有宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月19日起至2018年12月18日止。罚金人民币60000元于本判决生效后二十日内缴纳）。 四、违法所得178000元，依法继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  张 元 二〇一七年六月二十九日 法官助理江群 书记员王文娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。