中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民涉初字第28号原告：中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行，住所地：中华人民共和国山东省烟台市芝罘区南大街**。负责人：费守光，行长。委托诉讼代理人：闫凌宇，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：朴锦莲，女，1971年9月6日出生，韩国籍公民，住韩国。被告：烟台银都置业有限公司，，住所地中华人民共和国山东省烟台市芝罘区海港路******法定代表人：肖德迎，董事长。委托诉讼代理人：李学良，男，该公司工作人员。原告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行（以下简称南大街工行）与被告烟台银都置业有限公司（以下简称银都公司）、朴锦莲金融借款合同纠纷一案，本院于2015年4月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月31日公开开庭进行了审理。原告南大街工行的委托诉讼代理人闫凌宇，被告银都公司的委托诉讼代理人李学良到庭参加诉讼。被告朴锦莲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南大街工行向本院提出诉讼请求：1.解除南大街工行与朴锦莲、银都公司签订的个人购房借款/担保合同；2.朴锦莲偿还借款本金461056.66元，并承担自起诉之日起至判决确定给付之日止的借款利息；3.朴锦莲负担律师费25400元；4.银都公司对朴锦莲应偿还的全部款项承担连带保证责任；5.确认南大街工行对坐落于山东省烟台市芝罘区海港路26号阳光100城市广场的S1-2307号房屋经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；6.朴锦莲、银都公司承担本案诉讼费用。事实与理由：朴锦莲因购买银都公司开发的位于山东省烟台市芝罘区海港路26号阳光100城市广场的S1-2307号房屋（以下简称涉案房屋）向南大街工行申请借款，2007年10月22日，三方签订了编号为A[个住］字［烟台]支行[2007]年[297]号《个人购房借款/担保合同》（以下简称涉案合同），该合同约定：朴锦莲向南大街工行贷款人民币620000元用于购买涉案房屋，朴锦莲连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息或发生其他违约情况的，南大街工行有权停止发放尚未发放的贷款、宣布贷款提前到期，要求朴锦莲提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用直至解除合同；朴锦莲以涉案房屋提供抵押担保，银都公司为朴锦莲提供连带责任保证。2007年10月26日，南大街工行依约向朴锦莲发放了借款620000元。2007年11月21日，南大街工行与朴锦莲至山东省烟台市房产交易中心办理了抵押预登记手续。朴锦莲自2003年1月起未依约偿还借款本息。按照涉案合同的约定，南大街工行有权解除合同，宣布贷款提前到期。朴锦莲未作答辩。银都公司辩称，鉴于朴锦莲以涉案房屋设定了抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，银都公司仅对超出抵押担保范围之外的债务承担保证责任，不论南大街工行是否放弃对涉案房屋的担保。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，朴锦莲未到庭参加诉讼应视为放弃质证权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：一、2009年10月9日，银都公司与朴锦莲签订了《商品房买卖合同》及补充协议，双方约定朴锦莲购买银都公司开发的位于山东省烟台市芝罘区海港路26号阳光100城市广场S1-2307号、建筑面积104.31平方米、价款总额888930元的房屋，付款方式为首期支付268930元、余款620000元采用贷款方式支付。二、2007年10月22日，朴锦莲作为借款人及抵押人、南大街工行作为贷款人、银都公司作为保证人三方签订了涉案合同，约定：1.朴锦莲向南大街工行借款620000元用于购买银都公司开发的涉案房屋，贷款期限为20年，贷款利率按年利率6.6555%计算，朴锦莲每月按等额本息还款；2.朴锦莲连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情况的，南大街工行有权停止发放尚未发放的贷款、宣布贷款提前到期，要求朴锦莲提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用直至解除合同；3.南大街工行为实现债权产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由朴锦莲承担；4.朴锦莲以涉案房屋向南大街工行提供抵押担保；5.银都公司为朴锦莲提供阶段性连带责任保证，即银都公司对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但对抵押登记手续办理完毕且南大街工行收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的债务免除保证责任，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；6.对于合同履行过程中发生的纠纷协商不成的，向南大街工行所在地人民法院提起诉讼解决。三、2007年10月26日，南大街工行向朴锦莲发放了涉案合同项下的款项620000元。自2013年1月起，朴锦莲未按约如期向南大街工行偿还涉案合同项下借款本息，南大街工行自2013年3月28日起至2014年12月30日止分16期从银都公司在该行的保证金账户中扣划了95267.89元以支付朴锦莲应偿还的当期借款本息。自2015年1月起，朴锦莲尚欠南大街工行借款本金461056.66元。四、2007年11月21日，涉案房屋办理了抵押权预告登记。但截至南大街工行起诉之日，涉案房屋仍未办理抵押登记。五、为实现本案债权，南大街工行委托山东鑫士铭律师事务所指派律师参加诉讼，支付律师费25400元。本院认为，被告朴锦莲系外国人，本案为涉外民事纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，当事人在涉案合同中明确选择了由南大街工行所在地的人民法院处理各方争议，故本院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案当事人并未协议选择适用的法律，但与涉案合同有最密切联系的为中国法律，故本院将依据中国法律对本案所涉合同的效力以及案件的裁判予以确定。朴锦莲作为借款人及抵押人、南大街工行作为贷款人、银都公司作为保证人于2007年10月22日签订的涉案合同系三方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，各方应按约全面履行自己的义务。南大街工行依约向朴锦莲发放了涉案合同项下的620000元贷款后，朴锦莲应依约向南大街工行履行还款义务。自2013年1月起，朴锦莲未依约向南大街工行偿还贷款本息，合同约定的“连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息”解除条件已成就，南大街工行请求解除其与朴锦莲、银都公司签订的涉案合同，符合合同约定，本院予以支持。现朴锦莲欠付南大街工行借款本金461056.66元的事实清楚，南大街工行要求朴锦莲提前偿还上述款项并支付自起诉之日起至判决确定给付之日止的利息，符合合同约定，本院予以支持。南大街工行主张的律师费确系其为实现借款/担保合同项下债权而支出的，其请求由朴锦莲负担该笔费用，亦符合合同约定，应予支持。尽管涉案合同约定了朴锦莲以涉案房屋向南大街工行提供抵押担保，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”之规定，涉案房屋未办理抵押登记，故应认定涉案房屋上未设立抵押权。至于涉案房屋上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，南大街工行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理抵押登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。故南大街工行请求确认其对涉案房屋经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权没有依据，本院不予支持。在抵押权未设立的情况下，银都公司应依约向南大街工行承担连带保证责任，银都公司以《中华人民共和国担保法》第二十八条抗辩主张其仅对超出抵押担保范围之外的债权承担保证责任不能成立，南大街工行请求银都公司对朴锦莲的上述债务承担连带责任，符合合同约定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行与被告朴锦莲、烟台银都置业有限公司于2007年10月22日签订的个人购房借款/担保合同；二、被告朴锦莲于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行偿还借款本金461056.66元，并支付律师费25400元及自2015年4月15日始至本判决确定的给付之日止按年利率6.6555%计算的利息；三、被告烟台银都置业有限公司对被告朴锦莲应承担的上述债务承担连带责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元，由被告朴锦莲、烟台银都置业有限公司负担。如不服本判决，原告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行、被告烟台银都置业有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告朴锦莲可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘光星人民陪审员  孙 强人民陪审员  迟荣庚二〇一七年六月五日书 记 员  于 仪