广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终4509、4510号上诉人（原审32139号案原告、31684号案被告）：童启云，男，1988年2月17日出生，汉族，身份证住址广西苍梧县。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审32139号案被告、31684号案原告）：广州市万发物流有限公司，住所地广州市白云区石门街朝阳村西侧牛轭墩B3栋19-21号。法定代表人：楼文英。委托诉讼代理人：**，男，1981年10月5日出生，汉族，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。委托诉讼代理人：黄秋莲，女，1998年3月18日出生，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。上诉人童启云、上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31684、32139号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。童启云在原审的诉讼请求为判令万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金38720元；2.违法向童启云收取的司机风险保证金5000元；3.近二年带薪年休假加班工资差额8901元；4.近二年法定节假日加班工资差额25368元；5.近二年休息日加班工资差额82336元；6.失业保险金6720元；7.求职补贴8712元；8.近二年高温津贴1500元；9.未缴纳社会保险给劳动者造成的损失110860元。万发物流公司在原审的诉讼请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付年休假工资。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云解除劳动关系经济补偿金26361.68元；二、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云2018年度未休年休假工资3030.08元；三、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云失业保险金损失（失业保险金、求职补贴）8635.69元；四、驳回童启云、广州市万发物流有限公司的其他诉讼请求。判后，童启云、万发物流公司均不服原审判决，分别上诉。童启云上诉请求万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金38720元；2.违法向劳动者收取的司机风险保证金5000元；3.近两年带薪年休假加班工资差额8901元；4.近两年法定节假日加班工资25368元；5.失业保险金6720元、求职补贴8712元。上诉主要理由以及答辩意见：原审判决关于入职时间、工作岗位、离职时间和万发物流公司未缴纳社保等判决是正确的。一、原审判决关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定事实错误，适用法律错误。原审按照实得工资计算错误，未将未休年休假工资纳入经济补偿金的计算基数错误，加班工资应计算进基数，故计算基数应为解除劳动关系前十二个月应得工资之和+未休年休假工资+法定节假日加班工资等再除以12。原审未支持加班工资错误。二、原审判决支持解除劳动关系经济补偿金是对的，但计算错误，劳动者在职时间为3年9个月，经济补偿金应为38720元（9680元。三、原审判决支持近两年未休年休假加班工资是对的，但计算错误，正确应为8901元（9680元。四、原审判决不支持近两年法定节假日加班工资，认定事实错误，适用法律错误。工资表中未列明该项加班费，故应支付25368元（9680元。五、原审判决支持失业保险金和求职补贴是对的，但计算错误，失业保险金应为7560元（2100元（9680元六、原审未判决退还司机风险保证金5000元是错误的。劳动者已经在一审提出该诉求，提交盖有公司财务章和出纳签字的收据原件，但原审误看为无单位盖章。万发物流公司上诉请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付失业保险金损失；3.无须支付2018年年休假工资。上诉主要理由以及答辩意见：不同意劳动者的上诉请求。一、劳动者主动提出辞职，经催告后仍拒绝上班，导致双方劳动合同解除，无须支付经济补偿金或赔偿金。劳动者为多拿现金，主动要求公司给予社保补贴。其主张向用人单位要求缴纳社保，用人单位也答应缴纳，但其依旧选择自行离职，不应支持经济补偿金或赔偿金。二、用人单位无须支付失业保险金损失。此项纠纷是社会保险机构征收，不属于法院处理范畴，其他法院并未支持此项判决，原审判决与其他法院的判决不一致。另用人单位未收过其押金，要求对收据上的用人单位财务章进行鉴定。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院另查明，童启云在仲裁时提交的5张风险保证金收据只有手写内容，并无加盖万发物流公司公章。其起诉时向原审提交的该收据为复印件，在原审开庭时当庭提交此风险保证金原件，但加盖了万发物流公司财务专用章。童启云对为何起诉时提交的复印件与当庭提交的原件存在有无公章之别的解释是，两者一样，只是因为复印的问题，很不清晰，没有把章复印上去。万发物流公司否认该证据的真实性，称公司没有这方面的规章制度，对于童启云提交的风险保证金上这个公章怎么来的，要去核实一下。在原审询问其是否申请司法鉴定时，万发物流公司称不申请，可以拿公司的财务专用章过来进行比对一下。二审中，童启云对风险保证金加盖的公章解释为，其交纳保证金后拿到这些收据时没留意上面是否有公章，与公司产生矛盾后委托了律师，律师提醒没有公章的收据不能得到确认，让其回去找公司盖章。童启云称其到公司找财务姓陈的人员加盖了公章再交给律师。童启云的代理律师在二审庭审中陈述，当时由助理整理资料，没留意这些细节，起诉时把之前没盖公章的风险保证金复印件提交给原审法院。原审开庭时把原件提交给法庭时，法官发现上面有公章提出疑问。因为童启云当时没参加庭审，童启云的律师以为是复印不清导致的问题。二审中经法官再次询问，童启云的律师才再次向当事人详细询问此事的经过。本院认为，关于万发物流公司上诉主张的解除劳动关系经济补偿金、失业保险金损失、2018年度未休年休假工资的问题，以及童启云上诉主张的未休年休假工资、法定节假日加班工资问题，万发物流公司虽上诉称无须支付上述款项，童启云主张万发物流公司应支付其所主张的上述款项，但本院审理期间，童启云、万发物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对万发物流公司、童启云的上述上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案上述事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于童启云提出的工资基数应按每月9680元计算的问题，首先，童启云确认银行流水等显示的工资数额，其称除缺勤扣钱外，万发物流公司平时会扣一点钱，但未提供证据证实该主张。其次，其陈述系根据诉讼代理人建议用银行流水最高一个月的数额计算工资基数，由此可见其主张的该数额本身就缺乏事实与法律依据。最后，万发物流公司应支付童启云2018年度未休年休假工资应计算为解除劳动关系经济补偿金的基数，原审判决遗漏计算不当，本院予以纠正，除此，原审计算的月平均工资数额正确。故童启云解除劳动关系前12个月的平均工资应为6842.93元（6590.42元+3030.08元综上，童启云的经济补偿金应为27371.72元（6842.93元×4个月）关于失业保险金损失的问题，童启云在仲裁、原审此项请求均按照最低工资80%计算，并明确该项请求为6720元，属其自行处分权益。原审按照2018年调整后的失业保险金标准按90%计算的失业保险金数额为5670元，判令万发物流公司支付该款项给童启云并未超过童启云在原审主张的数额，该判决并无不当。童启云上诉请求按照6720元计算，缺乏依据，本院不予支持。至于求职补贴，按照《广东省失业保险条例》第二十条规定，为3079.32元（6842.93元×15%×3个月），童启云请求按照9680元计算缺乏依据。关于童启云上诉主张的风险保证金问题，从二审查明的事实可见，童启云在原审时就其主张的风险保证金问题完善了其证据，此时举证责任转移到万发物流公司。万发物流公司作为掌控着该公章以及相关财务账册的用人单位，完全有能力提出充分的证据反驳。然万发物流公司并未提交充足证据予以反驳，原审时经法官释明也不申请鉴定。二审中申请鉴定，在法官询问为何原审不申请鉴定时，万发物流公司的代理人称原审并非其代理，代理人二审才代理，故现在申请鉴定。其此理由不成立，对万发物流公司的鉴定申请，本院不予准许。综合双方的举证能力及举证情况，本院采信童启云提交的5张加盖了万发物流公司财务专用章的风险保证金收据，认定万发物流公司收取5000元风险保证金，应退还给童启云。综上所述，原审判决除解除劳动关系前12个月工资基数及失业保险金损失计算错误、风险保证金认定有误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31684、32139号民事判决第二项、第四项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31684、32139号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云解除劳动关系经济补偿金27371.72元；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31684、32139号民事判决第三项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云失业保险金5670元、求职补贴为3079.32元；四、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付童启云风险保证金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元共20元，二审案件受理费各10元共20元，合共40元，均由广州市万发物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年六月四日书记员  林梓琛林根