广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民再42号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：田阳县金龙投资有限公司，住所地广西田阳县田州镇东江村里仁工业园区。 法定代表人：张响林，该公司总经理。 委托代理人：陈青松，广西诚通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄达忠，男，汉族，1969年5月20日出生，广西田阳县人，住田阳县。 一审第三人：覃平，男，壮族，1963年11月16日出生，广西田阳县人，住田阳县。 再审申请人田阳县金龙投资有限公司（以下简称金龙公司）因与被申请人黄达忠抵押担保合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2016）桂10民终493号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月7日作出（2016）桂民申2178号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金龙公司再审申请称：1、第三人覃平的行为明显是个人行为而非公司行为，原一、二审判决对此事实认定不清；2、对于公司股东以公司财产为自己个人债务担保，一、二审法院认定被申请人黄达忠是“善意第三人”并且认定担保合同有效，明显是适用法律错误。3、黄达忠向金龙公司主张抵押权以及抵押权未设立的损害赔偿已过了抵押权的保护期间，不应予以保护。综上，请求依法撤销一、二审判决，驳回黄达忠的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄达忠承担。 黄达忠、覃平均未提交书面答辩意见。 黄达忠向一审法院起诉请求：1、判决确认黄达忠和金龙公司担保抵押合同成立并生效。2、判决黄达忠对金龙公司所有的位于田阳县方向的城镇住宅土地【土地证号：阳国用（2013）第××、00××73号】的抵押物折价或者拍卖、变卖享有优先受偿权；3、判令金龙公司赔偿黄达忠的损失296万元及其利息（利息以296万元为基数，从2015年2月1日起计算至清偿之日止）。4、金龙公司、覃平承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2012年6月20日，被告田阳县金龙投资有限公司依法成立并办理了营业执照；公司股东为付劭和第三人覃平，法定代表人为覃平；公司注册资金1000万元，其中付劭出资700万元，占出资总额的70%；覃平出资300万元，占出资总额的30%。2014年11月14日，被告覃平将其股权30%转让给张响林；同时，被告变更法定代表人覃平为张响林。 2013年8月16日，第三人覃平向原告出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币100万元，借款期限为2013年10月16日内还清，逾期不还愿负一切法律责任。 2013年9月3日，第三人覃平向原告出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币100万元，借款期限为两个月2013年9月3日至11月3日内还清，逾期不还愿负一切法律责任。 2013年9月30日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币200万元，借款期限为两个月（2013年9月30日至11月30日），并用本人名下阳国用（2013）第00××73号土地使用证作为本借款的抵押担保，如超过双方约定的借款期限，借款人提供的抵押担保物由承借人黄达忠全权作价处理，由此所产生的一切费用及法律责任由借款人负责。附件国有土地使用证1本（正本原件）。 2014年5月5日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币106万元，借款期限为6个月内还清，逾期不还愿负一切法律责任。备注本借款为此前借本金400万元的资金占用费。 2014年8月22日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币96万元，借款期限为1个月内还清，逾期不还愿负一切法律责任。备注用本人名下田阳金龙投资公司地块第009872号作抵押物。 上述第三人覃平向原告黄达忠出具的五张《借条》，总金额602万元。因第三人没有履行借条所确定的债务，2014年8月28日，原告黄达忠向一审法院申请诉前财产保全。依据原告的申请，一审法院作出（2014）阳民保字第10号民事裁定书，裁定查封被告位于田阳县方向300米第二小块城镇住宅用地土地使用权【证号：阳国用（2013）第××号土地使用权】。 2014年9月25日，原告黄达忠向一审法院起诉，要求被告和第三人偿还借款602万元，一审法院以（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案进行立案审理，在审理第901号案中，原告撤回对被告的起诉，但是，对被告的财产保全一直没有解除。经一审法院主持调解，原告黄达忠与第三人覃平达成协议，一审法院于2014年11月5日以（2014）阳民一初字第901号民事调解书，确认：一、覃平同意偿还黄达忠借款共计530万元，定于2015年1月31日前偿清；二、黄达忠自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费53940元，减半收取26970元、财产保全费5000元，共计31970元，由覃平负担。义务人应按本调解书规定的时间履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。 因第三人覃平未履行第901号民事调解书确定的债务，2015年2月2日，原告黄达忠向一审法院申请执行，一审法院以（2015）阳法执字第105号立案受理。在执行过程中，被告对一审法院执行查封的阳国用（2013）第××号土地使用权提出书面异议，一审法院以（2015）阳法执字第105-1号执行裁定书，裁定驳回被告的异议，被告提起执行异议之诉，一审法院于2015年7月27日以（2015）阳法执字第105-2号执行裁定书，认定被执行人即本案第三人覃平没有可供执行的财产，裁定终结一审法院（2015）阳法执字第105号案的本次执行程序。一审法院以（2015）阳民一初字第837号立案受理执行异议纠纷一案，并于2015年11月30日以（2015）阳民一初字第837号民事判决书，判决：不得执行田阳县金龙投资有限公司所有位于田阳县方向300米第二小块城镇住宅用地［阳国用（2013）第××号］。另外，一审法院于2015年8月28日以（2015）阳法执字第105-3号执行裁定书，裁定继续查封阳国用（2013）第××号土地使用权。2016年1月20日，原告向一审法院提起本案诉讼。 一审法院判决：一、确认原告黄达忠和被告田阳县金龙投资有限公司担保抵押合同成立并生效；二、被告田阳县金龙投资有限公司对第三人覃平不能偿还原告黄达忠借款2960000元及其利息（利息的计算：以2960000元为基数，从2015年2月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后之日止，按一审法院（2014）阳民一初字第901号民事调解书确定逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息计算）承担赔偿责任；三、驳回原告黄达忠的其他诉讼请求。案件受理费30480元，简易程序审理减半收取15240元，由被告田阳县金龙投资有限公司负担。 金龙公司不服一审判决，上诉请求：1、黄达忠重复起诉，依照“一事不再理”原则，田阳法院不应当受理本案，受理后应当裁定驳回黄达忠起诉。2、黄达忠在一审庭审增加诉讼请求，已经超过主张期限，法院不应当支持。3、黄达忠与覃平的借款合同，抵押担保协议与金龙公司无关，金龙公司不承担担保责任。4、2013年8月16日-2014年9月3日，覃平向黄达忠借款602万元，该借款系覃平以个人名义借款、由覃平个人偿还，与金龙投资公司无关，不应由金龙投资公司承担偿还责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回黄达忠的诉讼请求。 二审认定的事实与一审相同。二审法院另认定，一审法院作出（2014）阳民保字第10号民事裁定书，裁定查封金龙公司位于田阳县方向300米第二小块城镇住宅用地土地使用权【证号：阳国用（2013）第××号土地使用权】。该裁定书送达金龙公司后，金龙公司未提出复议申请。 二审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复起诉；二、本案中上诉人一审中增加诉讼请求有无超过法定期限；三、涉案的抵押担保合同是否成立生效；四、上诉人是否应当承担被上诉人经济损失的赔偿责任。 关于争议焦点一，一审法院（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案，系被上诉人黄达忠诉一审第三人覃平借贷纠纷案件，案件主体不包括上诉人田阳县金龙投资有限公司。而本案是审理被上诉人与上诉人之间的抵押担保关系，案由和诉讼主体均不相同，审理内容和诉讼请求也不同。故本案与一审法院（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案之间，不属于重复诉讼。关于上诉人提出一审法院（2015）阳民一初字第837号案外人执行异议纠纷一案，审理确认被上诉人不是涉案借贷的担保人的主张。经查明（2015）阳民一初字第837号判决只是认定上诉人与被上诉人未办理抵押登记手续，故对被上诉人提出一审第三人覃平以上诉人名下的阳国用（2013）第××号地皮作为借款抵押担保的意见，一审法院不予采纳，但该判决并未确认被上诉人不是担保人，上诉人该主张与事实不符，不予采纳。关于上诉人提出被上诉人2014年9月25日向一审法院起诉，要求上诉人和一审第三人偿还借款，后来被上诉人撤回对上诉人的起诉，应视为被上诉人放弃要求上诉人承担担保责任的主张。由于法律对民事法律行为的默示形式有严格限定，只有在法律明确规定的情况下才能认定行为人以默示的形式表示其意思，而上诉人该主张没有相应的法律依据，故不予采纳。 关于争议焦点二，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”依据该规定，在本案一审法院庭审的法庭辩论结束前，被上诉人增加诉讼请求并未超出法定期间，一审法院认为被上诉人增加的诉讼请求可以合并审理，依法有据。上诉人提出被上诉人增加诉讼请求超出期限的上诉主张，依据的是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，根据新法优于旧法的原则，则应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》的解释第二百三十二条的规定，故对上诉人该上诉主张，不予采纳。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”一审第三人向被上诉人借款以上诉人公司的土地作为抵押，在一审法院于2014年8月28日作出（2014）阳民保字第10号民事裁定书，查封上诉人公司位于田阳县方向300米第二小块城镇住宅用地【阳国用（2013）第××】，并将查封的裁定书送达各方当事人，上诉人收到裁定书后，并未提出复议，该事实有一审法院（2015）阳民一初字第837号案的民事判决书予以确认，对该判决书认定的事实，上诉人亦在该案的答辩状当中明确表示予以认可。随后，2014年9月25日，被上诉人向一审法院起诉，要求一审第三人和上诉人偿还借款602万元，一审法院以（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案进行立案审理，在审理过程中，被上诉人撤回对上诉人的起诉。故对于一审第三人以上诉人公司名下的土地作为抵押担保向被上诉人借款的事实，该院确认上诉人知道或者应当知道一审第三人以公司土地为其个人借款提供担保的事实。而被上诉人作为善意的出借人，没有证据证明被上诉人明知或者应当知道一审第三人的借款抵押担保行为系超越权限的行为，且被上诉人亦无从知晓一审第三人以公司的地皮作为借款的抵押担保是否按照公司章程规定并征得其他股东的同意，基于一审第三人系上诉人公司营业执照中注明的法定代表人的身份，被上诉人完全有理由相信一审第三人以上诉人公司地皮作为其借款的抵押担保，已经获得上诉人公司的同意授权。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故一审第三人以上诉人公司地皮作为其借款的抵押担保构成了表见代理。虽然涉案的抵押未办理登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”综上，应认定上诉人与被上诉人之间的借款抵押担保合同成立生效。 争议焦点四，关于上诉人是否应当承担被上诉人经济损失的赔偿责任的问题。虽然涉案的抵押并未办理登记手续，但抵押登记的规定并非法律的强制性规定，且涉案的财产抵押并未涉及第三方，故未办理抵押登记并不会导致上诉人与被上诉人之间的抵押担保合同无效。抵押并未办理登记手续，抵押权尚未成立生效，丧失就抵押物优先受偿的权利。被上诉人要求对上诉人的土地证号为：阳国用（2013）第××、00××73号的两块地皮，折价或者拍卖、变卖享有优先受偿的诉讼请求，因被上诉人未依法登记取得抵押权，对被上诉人要求优先受偿的请求，不予支持。抵押权尚未成立生效，被上诉人丧失的是担保的物权，但由于上诉人与被上诉人的借款抵押担保合同成立生效，因担保合同生效而产生的担保债权上诉人并未免责，根据诚实信用原则，因一审第三人没有履行第901号民事调解书所确定的向被上诉人偿还530万元借款的到期债务，且经被上诉人申请强制执行后已经确认一审第三人无可供执行的财产，故上诉人应当对其提供担保部分的一审第三人的借款承担连带清偿责任。上诉人提供担保的借款，一审第三人与上诉人均未约定逾期还款利息，亦未约定对产生的借款利息提供担保，在被上诉人与一审第三人达成的第901号民事调解书中双方也没有约定以抵押物为借款利息提供担保，故被上诉人要求上诉人对提供担保借款的利息承担赔偿责任依据不足，不予支持。一审判决判决上诉人对被上诉人与一审第三人达成的第901号民事调解书中约定的一审第三人逾期付款利息承担赔偿责任，超出了上诉人的担保范围，依法予以纠正。综上，上诉人应当在其提供担保的两块地皮的价值范围内对其担保的296万元借款承担连带清偿责任，一审判决和判项表述有误，予以纠正。上诉人承担对一审第三人不能偿还被上诉人借款2960000元及其利息的赔偿责任以后，享有对一审第三人覃平追偿的权利。 二审法院判决：一、维持田阳县人民法院（2016）桂1021民初137号民事判决第一、三项；二、变更田阳县人民法院（2016）桂1021民初137号民事判决第二项为：上诉人田阳县金龙投资有限公司在其土地证号：阳国用（2013）第009873地皮的价值范围内对一审第三人覃平不能偿还被上诉人黄达忠借款2000000元承担连带赔偿责任；上诉人田阳县金龙投资有限公司在其土地证号：阳国用（2013）第××地皮的价值范围内对一审第三人覃平不能偿还被上诉人黄达忠借款960000元承担连带赔偿责任。一审案件受理费15240元，由上诉人田阳县金龙投资有限公司负担；二审案件受理费30480元，由上诉人田阳县金龙投资有限公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 黄达忠在一审庭审时辩称覃平借款时拿了土地使用权原件来，由于办不了抵押登记，就退回给覃平，金龙公司不认可黄达忠的主张。因黄达忠未提供证据证实其主张，且涉讼土地证在一审庭审时至今亦由金龙公司持有，故本院认定黄达忠签订合同时未持有涉讼土地证原件。 本院认为，本案争议焦点是：一、涉案的抵押担保合同对金龙公司是否已成立生效。二、金龙公司是否应对覃平向黄达忠的借款经济损失承担赔偿责任。 关于争议焦点一。金龙公司不是涉案抵押担保合同的当事人，该合同不能约束金龙公司。覃平在本案中同时具有自然人以及担任金龙公司法定代表人的双重身份，覃平只有在以金龙公司名义履行职务行为时，才能代表金龙公司，当覃平以自然人身份进行的法律行为，只能代表其个人。覃平在向黄达忠出具的两份《借条》中，均明确写明是覃平个人向黄达忠借款，签名也是以个人名义，而非以金龙公司的名义。故其向黄达忠借款的行为与金龙公司无关，应为个人行为。同理，覃平在《借条》上明确写明以个人名下的阳国用（2013）第××、第000973号地块作抵押物，同样也是以个人名义而非金龙公司的名义签订的抵押合同，金龙公司没有在抵押担保合同上署名或盖章。因此，覃平向被申请人黄达忠借款及订立以涉案土地使用权抵押都是以个人名义进行的，而不是作为金龙公司法定代表人代表金龙公司签订合同的履行职务的行为，应由覃平个人承担相应的经济损失赔偿责任。金龙公司不是本案抵押担保合同的当事人，不应对本案借款关系承担赔偿责任。 一审法院确认金龙公司在（2014）阳民一初字第901号案中，金龙公司知道或应当知道覃平以金龙公司土地为其个人借款担保的事实，但金龙公司并未提出异议，二审判决据此认为，覃平拿金龙公司的地皮作为抵押担保构成表见代理，从而认定金龙公司与黄达忠之间的抵押担保合同成立并生效。本院认为，首先，表见代理是无权代理的一种，构成表见代理，必须以被代理人名义进行法律行为，如前所述，覃平是以个人名义借款，以个人名义抵押担保，并不是以金龙公司名义进行的法律行为，故不存在表见代理的前提。其次，黄达忠不是善意相对人。根据再审查明的事实，黄达忠未持有涉讼土地的土地证。黄达忠在签订涉讼抵押担保合同时，只要查看涉讼土地证原件，即可发现涉讼土地使用证并不是在覃平名下。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议”，黄达忠知道或者应当知道该规定，但其在覃平未出示金龙公司股东会决议等文件的情况下，即与覃平签订较大数额的借款及抵押担保合同，未尽到上述基本的注意义务，并非善意相对人。第三，由于法律对民事法律行为的默示形式有严格的限定，只有在法律明确规定或者双方有约定的情况下才能认定行为以默示形式表示其意思，金龙公司未对黄达忠与覃平之间的抵押担保合同提出异议，并不表示其追认该合同。二审判决认定覃平以金龙公司的土地抵押构成表见代理不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。根据本案查明的事实，黄达忠因与覃平之间的民间借贷纠纷一案，于2014年9月25日向一审法院起诉，请求覃平及金龙公司偿还借款602万元。在审理过程中，黄达忠撤回了对金龙公司的起诉。经一审法院主持调解，于2014年11月5日作出（2014）阳民一初字第901号民事调解书，确认：一、覃平同意偿还黄达忠借款共计530万元，定于2015年1月31日前偿清；二、黄达忠自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费53940元，减半收取26970元、财产保全费5000元，共计31970元，由覃平负担。该调解书生效后，黄达忠于2016年1月20日提起本案抵押担保纠纷的诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，黄达忠在本案主债权诉讼时效期间放弃了对金龙公司主张抵押权，（2014）阳民一初字第901号民事调解书生效后，本案主债权的诉讼时效已不复存在，黄达忠于2016年才向金龙公司主张抵押权以及抵押权未设立的损害赔偿，其诉讼请求没有法律依据，依法不应得到人民法院的保护。 综上，金龙公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销百色市中级人民法院（2016）桂10民终493号民事判决； 二、撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初137号民事判决； 三、驳回一审原告黄达忠的全部诉讼请求。 一审案件受理费15240元（黄达忠已预交），二审案件受理费30480元（田阳县金龙投资有限公司已预交），共计45720元，由黄达忠负担。田阳县金龙投资有限公司已预交的二审案件受理费30480元，由百色市中级人民法院予以退还。 审判长  莫宗艳 审判员  周家开 审判员  韦志勇 二〇一七年六月十九日 书记员  李璐君