甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘06民终379号 上诉人（原审被告）:武威市人民医院，住所地甘肃省武威市凉州区南大街24号。 法定代表人:闫沛云,该院院长。 委托诉讼代理人:徐栋林，该院副主任医师。 委托诉讼代理人:赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:何裕兴，男，1951年9月20日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人:赵瑞鹏，甘肃银城律师事务所律师。 何裕兴与武威市人民医院医疗损害责任纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院于2016年2月4日作出（2013）凉民初字第1834号民事判决，武威市人民医院不服，提起上诉，本院审理后作出（2016）甘06民终140号民事裁定书，裁定将本案发回重审。甘肃省武威市凉州区人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2016）甘0602民初4053号民事判决，武威市人民医院不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武威市人民医院的委托诉讼代理人徐栋林、赵庆年、被上诉人何裕兴及其委托诉讼代理人赵瑞鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 武威市人民医院上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初4053号民事判决；2.依法改判由武威市人民医院在合理范围内承担民事赔偿责任。事实和理由：一审法院未准许武威市人民医院对涉案钢板质量进行鉴定的申请，导致一审判决认定事实不清；一审法院依据甘肃仁龙司法鉴定所的鉴定意见认定武威市人民医院承担90%的责任，属将无效证据作为裁判依据的错误判决；一审法院对何裕兴的医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金的认定错误。 何裕兴辩称，何裕兴实际植入的是16孔钢板，武威市人民医院提供的证据证明其购进了10孔钢板，其购进与植入的钢板并非同一钢板；何裕兴的病历资料中并不存在《植入性金属内固定材料手术使用登记表》以及产品合格证，至本案一审诉讼活动期间，武威市人民医院才向人民法院补充提交一份《登记表》及《合格证》，但是无法说明为什么证据不存在于病历之中的原因；武威市人民医院申请对10孔股骨远端髁钢板进行鉴定，但何裕兴实际使用的是16孔钢板，10孔钢板质量是否合格与16孔钢板的质量是否合格显然毫无关系，一审法院驳回其重新鉴定申请完全符合客观实际。甘肃仁龙司法物证鉴定所对责任划分的鉴定意见客观真实，符合法律规定，仁龙鉴定所鉴定意见书做出之后，人民法院送达了武威市人民医院，武威市人民医院要求对钢板质量进行鉴定，鉴定机构要求其重新提供原始销售发票和钢板，但武威市人民医院拒绝提供，武威市人民医院以行为认可了鉴定书对责任划分的鉴定意见；何裕兴的各项费用均提供了相应的证据，一审认定各项费用事实清楚。武威市人民医院的上诉请求不能成立。 何裕兴向一审法院起诉请求:要求武威市人民医院赔偿何裕兴各项医疗损失共计548683.24元。其中医疗费：103597.93元、护理费26686.44元、误工费166395.6元、交通费27551.67元、住宿费4046元、住院伙食补助费2960元、营养费1500元、残疾赔偿金161615.6元、精神损害抚慰金30000元，鉴定费24430元。 一审法院认定事实：原告何裕兴系非农业户口，现已退休。2010年3月到甘肃光明电力工程咨询监理有限责任公司从事线路监理员工作，2010年4月2日在工地上受伤。2011年5月30日甘肃光明电力工程咨询监理有限责任公司与何裕兴达成了《关于何裕兴在工地受伤处理协议书》，协议中载明，甘肃光明电力工程咨询监理有限责任公司支付何裕兴第一次手术费22013元、停工留薪期的工资31200元、一次性伤残补助金7600元、增加一年的工资30000元等内容。2010年4月3日，原告因右腿股骨粉碎性骨折，入住被告武威市人民医院治疗。同年4月5日，被告对原告进行了右腿股骨骨折内固定术。2011年8月4日，原告经复查拍片，发现植入体内的内固定钢板已经断裂，右腿股骨没有愈合。2011年8月9日，被告以慢性骨髓炎诊断对原告进行住院收治，并于8月12日对原告进行二次内固定术治疗。原告于同年8月21日出院，住院治疗12天，支出住院医疗费12774.78元、门诊检查治疗费1877.40元。嗣后，原告经甘肃省武威肿瘤医院、解放军第十医院诊断证明及门诊证明书与甘肃省人民医院疾病诊断书、武威市中医医院诊断证明诊断：原告右股骨粉碎性骨折术后、未患慢性骨髓炎。2013年4月26日，原告经甘肃衡信司法鉴定所甘衡司鉴所（2013）临鉴字第077号《何裕兴伤残等级司法鉴定意见》鉴定：原告肌体缩短构成Ⅶ级伤残，原告支付鉴定费1000元。2013年5月15日，原告提起医疗损害责任纠纷诉讼，起诉要求被告赔偿各项医疗损失共计179852.58元。审理中，被告申请司法鉴定，要求对被告给予原告的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果间有无因果关系、过错参与度以及原告的伤残等级进行司法鉴定。同年12月8日，甘肃政法学院司法鉴定中心以（2013）甘政司法鉴字第283号《关于何裕兴医疗人身损害的法医学鉴定》鉴定：被告在诊疗过程中不存在使用不合格钢板的情况，被告在对原告的慢性骨髓炎诊断方面存在一定过错，该过错与原告的损害后果有一定因果关系，过错参与度为20-25%，原告的伤残等级为Ⅶ级伤残。被告支出鉴定费8800元。该鉴定书送达后，原告以未经组织协商确定鉴定机构即直接指定鉴定机构不符合法律规定，鉴定机构迫使当事人签字放弃权利为诱导胁迫鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十六条第（二）规定，属鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足、鉴定钢板与实物不符且无法核实、鉴定结论前后矛盾为由于2014年1月17日申请重新鉴定。同年2月12日重新送鉴后，甘肃省武威市凉州区人民法院对外鉴定机构于同年7月29日以“钢板是否系原告腿内钢板？是否存在适用不合格钢板”的鉴定事项不属法医临床学鉴定范畴为由以（2014）凉法鉴字第79号退回鉴定决定书退回鉴定。甘肃省武威市凉州区人民法院再次组织原、被告质证后提请重新鉴定。2015年7月9日，甘肃仁龙司法物证鉴定所以甘仁法物（2015）临重鉴字第532号《鉴定书》鉴定：1、被告在诊疗原告的过程中存在诊断不明确的错误，慢性骨髓炎的错误诊断与被告存在因果关系，被告存在过错，过错参与度为25%；2、原告第一次手术后导致的钢板断裂与被告之间存在因果关系、被告与器械生产厂家共同存在过错，被告占责任比例30%，生产厂家占责任比例的60%，原告过早负重占10%；3、被告在对原告的二次手术时存在不足之处；4、原告的伤残等级评定为Ⅶ级伤残。原告支付鉴定费23050元（其中伤残鉴定费2050元）。该鉴定书送达原、被告后，被告未向法庭申请而直接单方面要求鉴定机构出具专门的钢板质量鉴定报告，鉴定机构以送检的发票时间（2010年4月30日）与原告手术时间（2010年4月5日）不符，钢板销售清单日期为2015年4月4日，生产批号为A-080596，但经检测单位核实生产厂家没有生产过该批号10孔钢板，且销售发票载明的销售公司已注销，鉴定机构要求被告重新提供原始销售发票和钢板，但被告又拒绝提供。在手术及鉴定、诉讼期间，原告在解放军第十医院、武威市中医医院、凉州区第三人民医院等医院门诊治疗花费了门诊费等费用。在重审时原告又追加了赔偿损失的金额。一审法院认为,根据《侵权责任法》第六条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的依照其规定。”本条是对无过错责任原则的具体规定。《侵权责任法》第59条规定“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”在该条文中并没有要求以过错为要件。因此该条文确定医疗产品损害责任的归责原则是无过错责任原则。其立意是确定这种侵权责任不考察过错，无论其有没有过错或者过失，只要受害人证明医疗产品具有缺陷，即构成侵权责任。本案争议的焦点为：1、断裂的钢板是否存在产品缺陷，原告在使用过程中是否存在过错；2、损害后果与缺陷产品的使用之间有无因果关系；3、责任如何承担；4、原告的损失如何确定。 关于焦点一，根据《产品质量法》的规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。医疗产品缺陷包括了多种缺陷，1、设计缺陷；2、制造缺陷；3、警示说明不充分缺陷；4、跟踪观察缺陷；5、安装配置缺陷等。原告因伤前往被告处治疗，被告对原告实施了右腿股骨骨折内固定术后，植入原告体内的钢板断裂系原、被告双方认可的事实。被告虽提供了该钢板的质量合格证书，但是其无法否定其植入原告体内钢板断裂的事实。且医疗产品缺陷的因素是多种情形所致，不能通过其钢板质量的惟一鉴定达到其排除缺陷产品的目的，被告要求对断裂钢板进行质量鉴定的申请已无实质上的意义，仅是浪费了司法资源及当事人的经济利益。植入原告体内的钢板断裂存在危及原告人身安全不合理的危险，故植入原告体内的钢板断裂具备其缺陷产品的要件。甘肃仁龙司法物证鉴定所司法鉴定意见书系原告申请鉴定后得出的结论，在该意见书中说明原告对其过早负重亦存在过错。 关于焦点二，在医疗产品损害的侵权诉讼中，原告就对其所受到的损害承担证明责任，还应就损害事实与使用了缺陷产品之间的因果关系进行证明。原告第一次手术是因为在工地受伤，当时的损害与使用钢板无因果关系。原告在第一次手术中，被告提供了钢板并将钢板植入原告体内发生了植入原告体内钢板断裂的证据。原告证明了钢板断裂导致第二次手术的损害后果，推定原告的损害后果与被告植入体内的钢板断裂存在因果关系；被告主张免责的，应当证明产品使用与损害后果不存在因果关系。被告在本案中均未能提供证据证明该免责事由。确定原告的损害后果与被告植入体内的钢板断裂存在因果关系。 关于焦点三，无过错责任原则，它是指侵权责任的成立不以行为人有无过错为要件，无论行为人有无过错，只要符合其他侵权责任成立的要件，侵权责任即可成立。无过错责任虽然严格但并非绝对，法律上亦承认行为人具有特定的减责、免责事由。在无过错责任中即便受害人具有重大过失，亦不能免除行为人的全部责任，仅能减轻行为人的赔偿责任。在过错责任中，受害人具有重大过失可能免除其行为人的全部责任。被告承担的无过错责任，结合甘肃仁龙司法物证鉴定所司法鉴定意见书鉴定结论原告过早负重的鉴定意见及责任承担划分情况，被告市医院应当承担其主要的赔偿责任，原告承担次要的责任。即被告市医院承担90%的赔偿责任，原告自负10%的责任。基于本案原告诉讼被告市医院承担责任，被告市医院系植入原告体内钢板产品的提供者，既使植入原告体内的钢板在医疗过程中无过错的情况下，仍有义务替代生产者先行承担责任，承担赔偿后另行追偿。 关于焦点四，2010年4月3日，原告因工作期间致右腿股骨粉碎性骨折，入住被告市医院治疗。被告对原告进行了右腿股骨骨折内固定术。第一次手术治疗与被告没有因果关系。2011年8月4日，原告经复查拍片，发现植入体内的内固定钢板已经断裂，右腿股骨没有愈合。8月12日对原告进行二次内固定术治疗原告的损害后果与被告提供的钢板断裂存在因果关系。故原告的损失范围从二次手术时进行确定。原告所花医疗费用的认定如下：1、医疗费、武威市人民医院住院费用结算单1张，金额为12774.78元、门诊票据3张，金额为531元；武威市凉州医院等门诊费12张，金额为1346.4元（不包括未署名的票据15.8元与署名刘桂英的票据191元）；解放军第十医院门诊费票据1张，金额为83元；武威市中医院门诊费票据48张（原审提供15张，重审提供33张），金额为11471.9元；武威市民生中西医院门诊费票据3张，金额2104元；武威市凉州医院门诊费票据4张，金额为556元；解放军第十医院门诊处方及医药发票各14张，支出医疗费11014.50元；武威市中医医院门诊处方及医药发票各18张，支出医疗费22539.3元；凉州区第三人民医院处方及医药发票各17张，支出医疗费11579.25元；总计金额为74000元。原告提供的医药公司其它票据8张因没有处方不具备证据的真实性、关联性不予认定，原告提供的私人罗玉治疗证明花费金额，亦不具备证据的属性，不予认定。2、住院伙食补助费应按照原告在被告的实际住院天数12天计算，为40元/天×12天=480元;3、营养费，原告因右股骨骨折内固定术后钢板断裂入住被告市医院，再行二次手术治疗，需加强营养以促进骨折愈合及术后身体的恢复，酌定营养期限为100天，按10元/天计算，营养费为10元/天×100天=1000元;4、护理费，原告二次住院期间及出院恢复初期，需卧床休息，右下肢不负重，需要护理，酌定护理期限为100天，按照一般护工的补助标准每天为80元。确定为80元×100天=8000元;5、误工费，原告在二次手术住院治疗12天，出院医嘱3月内患肢避免负重，故本院认定原告的误工期限为102天，但是根据2011年5月30日甘肃光明电力工程咨询监理有限责任公司与何裕兴达成的《关于何裕兴在工地受伤处理协议书》原告享有了2010年4月2日-2011年4月2日的全年的工资，而且又增加了12个月的工资，故原告对其误工费损失的请求因没有减少，其请求不予支持。6、交通费，根据原告家庭住址、就医地点、次数等因素，酌定治疗期间交通费为200元，鉴定期间交通费以实际支出为准核算为17944元，交通费总计18144元;7、住宿费，按鉴定期间的实际支出核算为4046元；8、鉴定费，系原、被告各自为了完成举证证明责任支付的费用，属于其它诉讼费用的范畴，根据本院对其责任划分比例情况确定当事人的承担金额。其中原告支付了鉴定费24430元，被告支付鉴定费8800元,其计算方式为22430元×90%-8800元×10%=21307元;9、残疾赔偿金，应依照2016年度城镇居民人均可支配收入23767元/年计算，考虑Ⅶ级伤残赔偿系数40%，计算16年（原告生于1951年9月，已满64周岁）为23767元/年×16年×40%﹦152108.8元.原告的损失总计253732.8元（除鉴定费），由原告自行负担10%，即25373.3元，被告承担90%计228359.5元。精神抚慰金因原告钢板断裂需二次手术遭受的痛苦是显而易见的,且经鉴定已残疾,故精神抚慰金确定为10000元。本案经提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十四、第五十七条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告武威市人民医院赔偿原告何裕兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金等各项医疗责任损失228359.5元；二、被告武威市人民医院赔偿原告何裕兴精神抚慰金10000元;三、被告武威市人民医院支付原告何裕兴垫付的鉴定费21307元;四、驳回原告何裕兴的其他诉讼请求；案件受理费2436元，由原告负担1436元，被告负担1000元。 二审中，当事人没有提供新的证据。 二审经审理查明的事实和原判认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国产品质量法》规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品缺陷包括：设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷、跟踪观察缺陷等。产品的各项性能与指标都符合相关强制性标准时，也不能就此认定产品不具不合理危险。内固定术后钢板断裂主要有以下几个原因：安装不当、过早负重、钢板疲劳断裂、钢板质量问题等。因此，涉及骨折内固定术后钢板断裂的原因除产品质量外，还有许多医疗机构和患者自身的原因。本案中，武威市人民医院植入何裕兴体内的钢板在其正常使用过程中发生断裂，武威市人民医院又不能提供证据证明钢板断裂是何裕兴自身的原因所造成，可以推定植入何裕兴体内的钢板存在缺陷。因何裕兴是右股骨骨折，但在第二次手术的病历中记载送检标本的取材部位为左股骨，病理诊断：（左股骨）炎性肉芽组织。此后经甘肃省武威肿瘤医院、解放军第十医院、甘肃省人民医院、武威市中医医院诊断：何裕兴右股骨粉碎性骨折术后、未患慢性骨髓炎；武威市人民医院在二次手术时的手术名称为“右股骨慢性骨髓炎病灶清除术”，具有明显过错。另何裕兴2010年4月5日手术时“植入性金属内固定物材料手术使用登记表”中产品名称有刮擦涂改，2011年住院病历首页的手术操作名称有涂改。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”，亦可推定武威市人民医院有过错，一审认定武威市人民医院承担90%的赔偿责任适当。关于何裕兴医疗费应认定如下：1.武威市人民医院住院费用结算单1张，金额为12774.78元、门诊票据3张，金额为531元；2.甘肃省武威肿瘤医院股骨正侧位片检查费、挂号费票据2张，金额80元；3.甘肃省河西三州武威医药连锁有限责任公司票据3张，金额2436元；4.解放军第十医院门诊处方及医药发票各14张，支出医疗费11014.50元；5.武威市中医医院门诊处方及医药发票各18张，支出医疗费22539.3元；6.凉州区第三人民医院处方及医药发票各17张，支出医疗费11579.25元；总计金额为60954.83元。其余的医疗费票据，因无处方和诊断证明，不能确定与本案的关联性，不予认可。何裕兴已提供了其就医和鉴定期间的交通费和住宿费票据，因武威市人民医院未能提供足以反驳的证据，应由武威市人民医院承担举证不力的后果。武威市人民医院在给何裕兴诊疗过程中有过错，给何裕兴造成了身体残疾，精神造成了损害，武威市人民医院应当赔偿何裕兴精神抚慰金。本案系发回重审的案件，将该案发回重审是为了纠正一审裁判的错误，故一审法庭辩论终结时间应该认定为2015年12月，何裕兴的伤残赔偿金应确定为141467元（20804元/年×17年×40%）。何裕兴和武威市人民法院均在诉讼过程中支付了鉴定费用，一审依据双方的过错程度确定了鉴定费的承担比例适当。据此，一审对何裕兴的损失多认定23686.97元，应予以纠正，应认定为230045.83元。 综上所述，武威市人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 1维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初4053号民事判决第二、三、四项； 2撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初4053号民事判决第一项； 3武威市人民医院赔偿原告何裕兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金等各项损失230045.83元的90%，计207041.25元； 一审案件受理费2436元，由何裕兴负担1436元，武威市人民医院负担1000元；二审案件受理费1798元，由何裕兴负担798元，武威市人民医院负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈忠清 审 判 员  张宗鹏 代理审判员  蒋辉明 二〇一七年六月二十三日 书 记 员  杨晓斌