浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0483民初262号 原告：李昌友，男，1972年1月12日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：褚明星，浙江国毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳伟，浙江嘉韬律师事务所律师。 被告：姚朝友，男，1985年4月3日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。 委托诉讼代理人：岳金发、姚伟光（实习），浙江中锐律师事务所律师。 被告：方钦炀，男，1989年1月25日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。 被告：赵建林，男,1966年7月3日出生，汉族，住浙江省。 被告：唐强，男，1977年10月28日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 原告李昌友与被告姚朝友、方钦炀提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月6日受理后，依法由审判员赵建华独任审判。审理中，被告姚朝友申请追加赵建林、唐强为本案被告并申请对原告伤残等级及误工期、护理期、营养期重新进行鉴定，经审查后，本院予以准许。因案情复杂，本案于同年4月1日转为普通程序，并依法组成合议庭于2018年1月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人褚明星、被告姚朝友及其委托诉讼代理人岳金发、被告方钦炀到庭参加诉讼，被告赵建林、唐强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。证人雷某、孟某出庭陈述。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告李昌友向本院提出诉讼请求（变更后）：一、判令被告方赔偿原告损失323645.52元；二、本案诉讼费用由被告方负担。事实与理由：被告姚朝友、方钦炀将原告叫去桐乡市其自住房屋干活。2015年12月22日下午3点，原告在外墙贴砖过程中，不慎从二楼架子上摔下，被立即送往医院治疗。原告受伤后，送至嘉兴市第一医院进行治疗，出院后长期接受门诊治疗。经上海枫林司法鉴定所鉴定，原告的伤情已构成九级伤残，经湖州浙北司法鉴定书鉴定原告的伤情已构成九级伤残，三期鉴定为误工补助期限7个月、护理期限2个月、营养期限2个月。 被告姚朝友答辩称，1、其与原告不认识，房子贴片是发包给唐强施工的，原告为唐强提供劳务，所以其与原告没有关系。2、原告在施工过程中，注意力不集中，在脚手架上边听歌，边跳舞，边施工，导致从脚手架上摔下，原告自身有严重过错。所以原告的损失应该由唐强承担，同时，唐强是原告的舅子。 被告方钦炀答辩称，原告出事时我在场，当时原告是为被告姚朝友家进行贴砖，但是原告进行高空作业，没有做好安全防护措施，当时脚手架上是铺有跳板的，原告不踩跳板，却踩脚手架上毛竹横档，导致踩断，自身存在过错。同时，原告不是给我家干活，是给姚朝友家贴砖，所以事故与我无关。 被告赵建林、唐强未提交书面答辩意见。 原告为证明其主张，举证如下： 证据一、刘胜利证人证言、身份证复印件各一份，证明案件发生的事实经过； 证据二、门诊病历一本、出院记录一份、门诊小票一份（2张）、门诊发票一份（10张）、住院发票一份、住院费用清单一份，证明原告受伤后进行治疗，在嘉兴市第一医院住院20天的事实。其中门诊诊疗费23.50元、门诊医疗费3123.13元、住院医疗费20965.68元，合计24112.31元； 证据三、鉴定报告及鉴定发票各一份，证明原告的伤情已构成八级伤残，三期鉴定为误工期限7个月，护理期限2个月，营养期限2个月； 证据四、生育证明一份、身份证明两份、户口本（复印件）一本；证明本案存在被扶养人的事实； 证据五、暂住信息、租房协议各一份，证明事发前，原告长期暂住在城镇，计算标准应按城镇计算； 证据六、交通费发票粘贴页一页（10张），证明花去交通费的事实。 被告姚朝友质证意见：对证据一，证人未出庭作证，证言内容不是实事求是，原告与被告姚朝友、方钦炀原本不认识，姚朝友没有让原告干活，而是发包给唐强，对该证据的三性不予认可；对证据二的三性没有异议；对证据三，该鉴定报告已进行重新鉴定，两次结果不一样，对原鉴定报告不认可，以重新鉴定的报告为准；对证据四的三性没有异议，但是被扶养人是居住在农村的，应该按照农村标准计算被扶养人的扶养费；对证据五，本案事发时间是2015年12月22日，但是证明是2015年6月16日至2016年6月16日，所以事发时，原告的暂住期限没有满一年，应该按照农村标准计算相关费用。对租房协议的真实性有异议，因为租房协议的时间与派出所证明的期限不一致；对证据六的真实性没有异议，具体由法院认定。 被告方钦炀的质证意见与被告姚朝友质证意见相同。 被告姚朝友举证如下： 证据一、协议书一份（复印件），证明2015年5月13日，被告姚朝友和被告方钦炀把自己房子的土建工程部分发包给被告赵建林承建，不包括外墙贴砖及水电安装等。 证据二、“U”盘及文字材料各一份，证明2017年2月7日17点，被告姚朝友与被告唐强的电话录音，证明1、唐强是原告的老板，被告姚朝友的外墙贴砖是包给唐强做的；2、原告事发后，被告姚朝友与唐强协商，关于原告受伤赔偿事宜，当时谈好被告姚朝友赔给原告是55000元，被告姚朝友已经赔偿给原告25000元，其余等完工后赔偿，当时原告是同意的，但是唐强不同意；3、唐强提出要求被告姚朝友赔偿66000元，因为被告姚朝友不同意，双方协商没有结果。 原告李昌友质证如下：对证据一的真实性请法院予以核实，对于内容，协议中的安全规定，是属于内部协议，不对原告产生法律效力。对证明目的没有异议；对证据二、从对话内容看，无法确认双方的身份信息；从电话录音笔录，出现“嗯”，认为唐强没有做出肯定的回答，没有明确承认自己是工程的老板，自始至终都是被告姚朝友在讲话，对真实性，请法院予以核实。 被告方钦炀对被告姚朝友提供的证据的“三性”均无异议。 经被告姚朝友申请，本院准许证人雷某（男，1977年12月7日出生，汉族，住四川省金阳县热水河乡热水河村热水河组2号。公民身份号码）、孟某（男，1954年11月28日出生，汉族，户籍地：云南省昭通市永善县码口乡码头村委会龙泉一社43号。现住桐乡市。公民身份号码）出庭作证并接受质询。 证人雷某陈述如下：其与唐强本不认识，一次到嘉兴，看到工人贴砖好，问了房东，要到唐强的电话，介绍给被告姚朝友，被告姚朝友直接联系唐强，他们在谈价格的时候，是唐强到被告姚朝友在桐乡市建房工地旁，本人也在场，具体日期记不清了，是下午4点左右，最后商定，两户人家一共7800元，每户3900元，让工人做。原告李昌友本人并不认识。 证人孟某陈述如下：本人住在被告姚朝友家的斜对门，原告在被告姚朝友家贴砖几天了，所以本人认识。当天，他摔下来的过程，本人没有看到，等看到的时候，原告已经摔下来了，当时没有人在，只有原告的老婆在，被告方钦炀去喊救护车了。脚手架上有一个很宽的跳板，应该是踩跳板的，但是原告是踩在跳板外面的竹竿上，当时本人看到竹竿斜斜的断了，原告从上面掉下来的。原告摔下来没有戴头盔，还戴着耳机听音乐。平时唐强偶尔来一下，不经常在这，知道他是包工头。 原告对证人证言的质证意见：对真实性有待确认，对证人雷某的证言的真实性是有异议的，他对参与该工程的价格、时间、地点均是模糊不清的；对证人孟某的证言，他只看到原告摔下后的过程，而不是摔下来的整个过程。 被告姚朝友质证意见：对证人雷某的证言，他反映的情况是真实的；对证人孟某的证言，其虽然没有看到摔下来的过程，但是摔下来后，是第一时间看到的，至于原告当时没有戴头盔、踩在外面竹竿摔下来、戴耳机听歌的情况，是客观反映了当时的情况，是真实的。 被告方钦炀质证意见：对证人证言没有异议。对证人孟某所说的，因为年纪大，有些记得不太清楚，本人是第一时间在场的，他说的基本属实。 被告方钦炀、赵建林、唐强未提交证据。 本院依职权出示两份浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及两份鉴定费发票。证明原告之伤经鉴定，构成精神障碍类十级残疾、人体损伤十级残疾。建议误工期限以180日左右为宜、护理期限以60日左右为宜、营养期限以60日左右为宜。被告姚朝友垫付鉴定费5590元。 原告质证意见：不予认可，根据浙高法的文件规定，两个十级伤残应该鉴定为九级。对发票的真实性没有异议。 被告姚朝友质证意见：没有异议。 被告方钦炀质证意见：没有异议。 本院认证意见： 原告提供的证据一，由于证人未到庭，故对该证据本院不予认定。对证据二，能证明待证事实，且被告无异议，本院予以认定。证据三系原告单方委托所做的鉴定，应以重新鉴定报告为准，故对该证据，本院不予认定。对证据四、有当地村民委员会证明及户口本相互印证，且两被告无异议，对该证据，本院予以认定。证据五系有权机关出具，能证明待证事实，本院予以认定。对证据六，交通费客观存在，数额由法院酌定。 被告姚朝友提供的证据与证人雷某、孟某的证言能相互印证，本院均予以认定。 根据所认定的证据，结合当事人庭审陈述，确认本案事实如下： 被告姚朝友、方钦炀需在浙江省桐乡市建造联体房屋。2015年5月13日，被告姚朝友、方钦炀将土建部分（不包括墙体贴砖及水电安装）承包给被告赵建林进行施工。房屋共四间，4.5层，脚手架由被告赵建林用毛竹搭建。房屋结顶后，被告姚朝友经他人介绍将外墙贴砖承包给被告唐强，由唐强组织施工。2015年12月开始，被告唐强组织原告等人，从嘉兴市区到桐乡市姚朝友、方钦炀新建房屋进行外墙贴砖，原告李昌友等人，利用土建中搭建的毛竹脚手架，进行施工作业，未设置安全网。2015年12月22日下午3点左右，原告李昌友在被告姚朝友家第二层（高约4米）外墙进行贴砖作业时（此时被告方钦炀家的外形贴砖施工已完成），因踩断脚手架毛竹横档，不慎从脚手架上跌落，被送往嘉兴市第一医院进行治疗。共住院20天，产生医疗费用24112.31元。原告之伤经原告单方委托上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，被评定为精神九级伤残（评残时间为2016年11月28日）、委托湖州浙北司法鉴定所鉴定，被评定为人体九级伤残，建议误工期为7个月、护理期为2个月、营养期为2个月（评残时间为2016年12月14日）。本案审理中，经被告姚朝友申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心对原告之伤重新进行鉴定，2017年10月17日出具法医精神病鉴定意见书，评定为十级残疾、2017年11月7日出具法医临床鉴定意见书，评定为十级残疾，建议误工期限以180日左右为宜、护理期限以60日左右为宜、营养期限以60日左右为宜（以上均包含住院时间）。被告姚朝友垫付鉴定费5590元。 另查明，事故发生后，被告姚朝友已支付原告李昌友25000元。 又查明，原告李昌友父亲李知蛮（1949年5月10日出生），母亲莫林秀（1951年12月24日出生）共生育三个子女。 本院认为，本案争议焦点：一、各方当事人间的法律关系。二、本案责任主体及责任承担。三、原告方损失的具体项目和金额。 对争议焦点一，第一，本院认定被告唐强与房主姚朝友存在承揽关系。理由如下：1、被告唐强出面与房主姚朝友协商施工价款、领取工程价款等，根据证人及被告姚朝友、方钦炀等人的陈述，唐强还负责原告等人的接送，符合承揽人的特征；2、总价款7800元是固定价格，而不以施工时间、面积等为计算依据，符合承揽的价款特征；3、若如原告所述同工同酬，但唐强却未在现场与原告等人一起操作施工，与常理不符。第二，本院认定，原告与被告唐强形成劳务关系。原告认为其与被告姚朝友、方钦炀存在劳务关系，但双方之间不存在明显的控制、从属关系，也没有限定工作时间及定期支付劳动报酬，房主仅是追求墙体瓷砖尽早贴完的成果，不注重原告等人如何贴、何时贴等，而原告与被告唐强关系较为密切，结合上述第一项，原告应为被告唐强提供劳务。被告唐强未到庭视为放弃相应抗辩权利并承担由此带来的不利后果。第三，被告姚朝友、方钦炀按农村建房习惯，邻居之间存在相互介绍施工的情形，但结算价款施工等相对独立，应视为不同主体独立的发包，事故发生并非在被告方钦炀发包范围，故被告方钦炀不承担相应的责任。第四，被告赵建林因其与房主之间的合同不包含墙体贴瓷砖，其搭建的脚手架也系无偿利用，且本案并非脚手架自身的断裂引起，而系原告脚踩并非用于承重的横档，其行为与本案无因果关系，不承担相应的责任。 对争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告姚朝友自建的农村房屋共四层半，高度超过10米，即使在二层施工，高度也达4米左右，属高处作业，应承包给有施工资质的企业施工，但被告姚朝友将外墙贴砖工程承包给显无资质又缺乏安全生产条件的唐强个人，存在选任方面的过失，应当承担相应的赔偿责任。原告李昌友系为被告唐强提供劳务，在高处作业本身具有较大危险性，但未配备安全绳索，张设安全网，作为接受劳务方的唐强存在过错，应对原告方的损失承担赔偿责任。而原告李昌友在提供劳务过程中，未尽安全注意义务，对自身损害的发生存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。综合考虑上述情况及各方当事人的过错程度，确定由被告唐强承担50%责任，原告李昌友与被告姚朝友各承担25%责任。 关于争议焦点三，原告的损失核定如下： 1、医药费，根据认证意见，确定为24112.31元； 2、住院伙食补助费300元（15元/天×20天）,计算合理，本院予以确认； 3、误工费26252.92元（45005元/年×7个月）,本院确定为22502.50元（45005元/年×6个月）； 4、护理费7500.83元（45005元/年×2个月），请求有据，计算正确，本院予以确认； 5、营养费1800元（30元/天×60天）,计算正确，本院予以确认； 6、伤残赔偿金188948元（47237元/年×20年×20%）,根据认证意见，可以按照城镇标准计算，但赔偿指数应为12%，即伤残赔偿金应计算为113368.80元（47237元/年×20年×12%）； 7、精神抚慰金10000元，根据侵权人的过错程度、侵权的手段及方式、本地生活水平、受害人对损害事实和后果发生的过错等因素，本院确定为6000元； 8、被扶养人生活费58131.46元，本院确定为34878.88元（父亲：30068元/年×13年×12%÷3=15635.36元；母亲：30068元/年×16年×12%÷3=19243.52元）； 9、交通费1000元，根据门诊次数及住院情况，本院酌定为300元； 10、其他损失5600元，即鉴定费5600元，由于伤残等级、误工期限等经重新鉴定后被改变，故对该项损失，本院确定为1000元。 上述损失合计211763.32元，由被告唐强赔偿50%计105881.66元，由被告姚朝友赔偿25%计52940.83元。被告姚朝友垫付的鉴定费5590元，根据各方过错程度，由原告李昌友承担1397.50元，由被告唐强承担2795元。综上，被告姚朝友在扣除原告应付的1397.50元鉴定费后，仍需赔偿原告51543.33元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐强于本判决生效之日起十日内支付原告李昌友赔偿款105881.66元； 二、被告姚朝友于本判决生效之日起十日内支付原告李昌友赔偿款51543.33元，扣除已付的25000元，尚应赔偿26543.33元； 三、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5820元，由原告李昌友负担1455元，由被告唐强负担2910元，由被告姚朝友负担1455元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  赵建华 审 判 员  王宇芬 人民陪审员  谢晓音 二〇一七年六月二十日 书 记 员  马 丽 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-1-?