广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5345号上诉人（原审原告）：刘建顺，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：杨华红，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：杨培明。委托诉讼代理人：马力伟，广东华之杰律师事务所律师。上诉人刘建顺因与被上诉人广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司(以下简称不亦乐乎公司)合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人刘建顺向本院上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.改判解除双方签订的《代理协议书》；3.不亦乐乎公司退还刘建顺已交付代理费140000元；4.不亦乐乎公司赔偿刘建顺经济损失71440元；5.不亦乐乎公司承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：首先，一审认定事实不清，导致判决结果不正确。因不亦乐乎公司供货存在严重质量问题，刘建顺的店铺被广州市天河区食品药品监督管理局依法查封而无法继续经营，其行为构成根本违约，故要求解除《代理协议书》并赔偿损失。刘建顺主张的观点及相关证据明确说明的是：1.不亦乐乎公司2015年10月14日向刘建顺供货存在质量问题，案发后白云区食品药品监督管理局才对不亦乐乎公司的相应产品进行抽样检验，但查封刘建顺店铺的是天河区食品药品监督管理局。白云区食品药品监督管理局抽样产品检验合格并不等于不亦乐乎公司2015年10月14日向刘建顺供货的产品一样合格。2.对于上述事实，刘建顺提交了录像、通话录音、检验抽样单等证据，能证实不亦乐乎公司的部门经理王某已确认上述供货存在严重质量问题的相关细节，还提交刘建顺店铺被天河区食品药品监督管理局查封的证据，并书面向法院提出向白云区及天河区食品药品监督管理局调取相关证据的申请，一审法院并无依法调取，导致查明事实不清。3.虽案涉协议约定有两种采购原料的方式，可自行购买或者向不亦乐乎公司购买。但是这是格式合同，均是不亦乐乎公司的相关人员填写，刘建顺只是签名，并不知情。而且协议的目的就是要其品牌和供应主要原料，否则不会交付给不亦乐乎公司14万之多的代理费。4.一审已经认定，双方对2015年10月14日之前所有交易没有异议，双方只是对最后以此供货存在质量问题有异议。显然，店铺开张以来刘建顺一直都是向不亦乐乎公司购货的，这个事实本身就是证据。如果不亦乐乎公司认为刘建顺公司有可能向他人购买原料，那举证责任也应当在不亦乐乎公司而非刘建顺。其次，一审法院违法法定程序。1.如上所述，本案焦点是最后一次供货是否存在严重质量问题被天河区食品药品监督管理局查封店铺导致无法经营而不能继续履行合同？查封的原因是什么？查封的出现质量问题的货物是否是不亦乐乎公司配送的产品？天河区食品药品监督管理局对店铺查封的事由以及档案材料是本案关键证据。刘建顺已向一审法院申请调取，但一审法院并无调取，违反法律程序，应予以纠正。2.本案2015年12月2日诉至一审法院，2016年1月8日才受理，2016年3月17日第一次公开开庭，而后定于2016年5月12日第二次开庭，第二次开庭时，刘建顺多次要求调查取证，但并无记录。一审法院称会安排调取证据，但最终并无调取。而从立案到判决，相隔很久的时间。再次，一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。综上，刘建顺的诉请合法有据，请求予以支持。被上诉人不亦乐乎公司辩称，同意一审判决。案涉协议合法有效，刘建顺以其经营不善等经营风险为由，单方要求解除案涉协议，并无依据。而刘建顺称因不亦乐乎公司2015年10月14日的供货存在严重质量问题而导致店铺被天河区食品药品监督局查封无法经营，没有事实和法律依据。白云区食品药品监督局抽样检验不亦乐乎公司的货物，并无问题。而且刘建顺多次进货，亦无存在过质量问题。在对外出售“鸡翅包饭”食品，除了供货一环节，还有储藏保管、加工制作等环节，是什么环节原因造成的，刘建顺应予以举证。鸡翅亦不一定是从不亦乐乎公司进货的。所以刘建顺的主张不能成立。刘建顺向一审法院起诉，请求判令：1.解除《代理协议书》；2.不亦乐乎公司退还刘建顺已交代理费140000元；3.不亦乐乎公司赔偿刘建顺经济损失71440元；4.不亦乐乎公司承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：2015年8月19日，刘建顺（乙方）与不亦乐乎公司（甲方）签订《代理协议书》，约定：鉴于一、“玖玖翅”品牌系香港万盛汇国际集团广州不亦乐乎餐饮管理有限公司拥有的知名品牌；二、甲方具备从事“玖玖翅”品牌的特许经营指导、培训能力；三、乙方认可“玖玖翅”品牌在中国大陆市场的占有率和知名度，认可甲方对于“玖玖翅”品牌的实际经营管理能力，认可甲方对于“玖玖翅”品牌的营销模式，认可“玖玖翅”品牌系列产品的消费者认知度等资源加盟该体系；现根据有关法律、法规及规章的规定，甲、乙双方在平等、自愿、互利的基础上，经协商一致共同缔结本合同；第一条代理经营区域、代理经营期限、经营地址：1.1乙方代理经营地域范围是广州市天河区；1.2乙方经营地址是广东省广州市天河区，如需签约后再确定具体店址，乙方在确定店址前须事先书面报请总部同意，以防店址布局重复；1.3乙方代理经营期限：2015年8月19日至2016年8月18日止；第二条经营技术资产；第三条费用支付、返利及奖励；3.1乙方在协议签署之日，一次性向甲方支付代理费150000元，乙方交纳全部代理费后正式取得甲方鸡翅煲饭品牌代理资格，并获得开设鸡翅煲饭店全套设备及技术培训；3.2本合同期内，乙方在辖区内应自行发展专卖店达5家或以上；3.3乙方享有其自身发展的专卖店交给总部的项目投资款的35%作为代理收益（以现金或货物的形式进行返还）；甲方有权在该区域自行发展专卖店，乙方享有甲方在该区域发展的专卖店交给总部的项目投资款的35%作为代理收益（以现金或货物的形式进行返还）；第四条甲方的权利和义务；第五条乙方的权利与义务；第六条合同的解除及终止；6.1本合同履行期间，甲乙双方都同意提前终止合同，并达成一致书面协议，本合同方可依双方重新拟定后的协议提前终止；如合同有效期内，其中一方强行无理要求提前终止合同或不履行合同条款时，另一方可拒绝履行，并可根据签约后的实际情况向对方提出经济赔偿；6.2在合同期内，乙方有下列行为之一，甲方有权单方提前解除本合同，取消乙方区域代理商资格，终止双方权利义务关系……6.3合同在终止或解除后，乙方不得以任何理由再使用“玖玖翅”品牌名称，并立即拆除乙方原有带“玖玖翅”品牌字样等一切含甲方名称的装饰用具、店面装修、灯箱宣传品等；6.4对于经营所需的主要原材料的购买方式，乙方选择以下两种方式；6.4.1自行购买主要原材料；6.4.2向甲方购买主要原材料；第七条进货及发货：7.1甲方按照全国统一供货价格向代理商提供商品，代理商享受全国统一供货价的8.5折供货；7.2乙方可委托甲方代办托运，运费自理，乙方货款汇入甲方指定账户后，甲方根据乙方进货清单予以发货；第八条商业秘密及保护；第九条违约责任；9.1如乙方选择向甲方购买经营所需的主要原材料的，若连续两个月无进货的，则属乙方根本违约，本协议自动解除，乙方不得继续使用“玖玖翅”品牌；……9.6本协议履行过程中，乙方违反第五条第五款及第八条（有关商业秘密保密）规定的，应按协议约定的代理费的30%向甲方赔偿违约金，给甲方造成损失的，还应赔偿实际损失；第十条争议的解决；第十一条不可抗力；第十二条附则；协议书下方手写备注：先付伍万元，确定地址后付伍万元，后续补充费（20天内）补充肆万元；2、支持客户广告费叁仟元。合同签订后，刘建顺于2015年8月25日、30日、31日三次合计向不亦乐乎公司支付140000元，不亦乐乎公司向刘建顺提供了相关技术培训及店铺设备。2015年8月26日，刘建顺与案外人签订《租赁铺位合同》，承租广州市天河区棠下梅园东村北办公楼南2号用于经营“鸡翅煲饭”店铺，并对该店进行了装修。店铺开业后，刘建顺分别于2015年9月10日，9月18日、9月25日、10月2日、10月14日多次向不亦乐乎公司进货。因最后一次货物的质量、价格问题，双方协商未果，故刘建顺将其店铺进行转让并诉至法院，要求解除合同、退还代理费、赔偿损失。一审庭审中，1.刘建顺称其于2015年10月14日向不亦乐乎公司进购的货物存在质量问题，并提供了订货单、出仓单、照片、监控录像、通话录音、通知书、检验抽样单等证据予以证实。不亦乐乎公司则认为通知书、检验抽样单只能证明有关部门履行相关职能的事实，不能证明不亦乐乎公司的供货存在质量问题，对照片、监控录像、通话录音三性不予确认。为此，不亦乐乎公司提供了其进货商的生产许可证、营业执照、白云区食品药品监督管理局食品安全抽样检验抽样单及广东省制糖产品质量监督检验站的《检验报告》（NO:GTJ(2015)LX1673），该报告检验结论为：“经抽样检验，所检项目符合SB／T10379-2012、GB／L9295-2011、《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第1-6批汇总）》标准，检验合格。”刘建顺经质证，对进货商的生产许可证、营业执照、抽样检验抽样单三性予以确认，对检验报告真实性不予确认，认为没有原件，也不能证明抽样检查的产品对应不亦乐乎公司2015年10月14日的货物。2.刘建顺为证实其经济损失71440元（含店铺直接损失65000、停业间接损失6440元），提交了租赁铺位合同（2份）、铺位押金收据（2份）、水电押金收据（2份）、营业执照、照片等证据证实。不亦乐乎公司经质证，对上述证据均不予确认，认为上述行为系刘建顺的自主经营行为，与不亦乐乎公司无关。3.刘建顺未提交证据证实不亦乐乎公司系其唯一供货商。以上事实有代理协议书、租赁铺位合同、收据、照片、手机微信往来截图、账户明细清单、银行自助终端凭条、出仓单、订货单、银行付款凭条、监控录像、通话录音、通知书、检验抽样单、营业执照、检验报告、发货通知单、采购材料结算明细表及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，刘建顺与不亦乐乎公司签订的《代理协议书》，是双方当事人真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点为刘建顺要求解除双方《代理协议书》理据是否充分。刘建顺认为因不亦乐乎公司供货存在质量问题，构成根本违约，导致其无法继续经营，故要求解除合同。首先，根据白云区食品药品监督管理局食品安全抽样检验抽样单及相对应的广东省制糖产品质量监督检验站的《检验报告》，该报告结论为抽样产品检验合格，无证据证实白云区食品药品监督管理局对不亦乐乎公司实施了冻结查封措施；其次，双方对2015年10月14日之前的交易没有异议，刘建顺称不亦乐乎公司最后一次供货存在质量问题，不亦乐乎公司对此予以否认，仅根据刘建顺提交的监控录像、通话录音、检验抽样单等证据不足以证实不亦乐乎公司最后一次供货存在质量问题的事实；再次，根据《代理协议书》6.4条约定，刘建顺经营所需的主要原料有两种方式，一种为自行购买，一种为向不亦乐乎公司购买，也就是说即使不亦乐乎公司于2015年10月14日向刘建顺的供货存在质量问题，刘建顺也可以通过向其他供货商另行购买原料继续进行经营，该瑕疵不足以导致合同的解除；最后，刘建顺未提交证据证实不亦乐乎公司系其唯一供货商，即不能排除刘建顺自行采购原料的可能性。刘建顺在本案中作为商事主体，在与不亦乐乎公司签订合同前应当充分调查了解同行业、同类型产品的市场价格及利润空间，并自行承担经营风险。综上，刘建顺以不亦乐乎公司最后一次供货存在质量问题要求解除双方合同，依据不足，一审法院不予支持。因此，刘建顺要求不亦乐乎公司退还代理费140000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘建顺主张的店铺损失65000元，因刘建顺转让店铺的行为与不亦乐乎公司的供货质量问题并不存在必然的联系，故一审法院对该项诉请不予支持。关于刘建顺主张的店铺停业间接损失6440元，其未能提供证据证实系因不亦乐乎公司的原因导致其停业以及各项费用的产生依据，故一审法院对此不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年2月7日作出如下判决：驳回刘建顺的诉讼请求。一审案件受理费4472元，由刘建顺负担。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，刘建顺及不亦乐乎公司均未提交新证据。但刘建顺申请本院向天河区食品药品监督管理局调查其经营的店铺被查封的事宜。本院认为，刘建顺与不亦乐乎公司对于签订涉案《代理协议书》均无异议，本院依法予以确认。二审中，本案审理的焦点是：1.涉案《代理协议书》第6.4条以及第9.1条应如何理解？2.刘建顺的店铺是否因为不亦乐乎公司提供的产品有质量问题而被查封，是否能据此认定不亦乐乎公司提供的产品存在质量问题？刘建顺认为不亦乐乎公司有根本违约从而要求解除合同、退还代理费和赔偿损失的诉请是否成立？关于争议的合同条款的理解问题。《代理协议书》第6.4条约定，对于经营所需的主要原材料的购买方式，乙方（刘建顺）选择以下两种方式；6.4.1自行购买主要原材料；6.4.2向甲方（不亦乐乎公司）购买主要原材料。案涉合同提供了选择的空间，但双方明确选择了两种的购买途径。则一审法院认为刘建顺除了向不亦乐乎公司购买原材料之外可以向其他供应商购买符合合同的文某。合同第9.1条约定，如乙方选择向甲方购买经营所需的主要原材料的，若连续两个月无进货的，则属乙方根本违约，本协议自动解除，乙方不得继续使用“玖玖翅”品牌。刘建顺并没有选择只向不亦乐乎公司购买原材料，因此并不符合9.1条约定的如选择向甲方购买经营所需的主要原材料的适用条件。刘建顺称对于该些条款是被骗不知情而签订的，该解释并不合理。二审中，刘建顺认为以上条款的约定足以认定实为只能向不亦乐乎公司进货理据并不充分，本院不予采纳。关于不亦乐乎公司供应的原材料是否合格的问题。首先，刘建顺向白云区食品药品监督管理局投诉后，该局对不亦乐乎公司产品进行抽样检查，结论是合格。其次，刘建顺称发现鸡翅有质量问题，自称已经与不亦乐乎公司沟通，但其提交的录音录像无法认定其效力，一审法院未予采信并无不当。再次，根据合同约定，刘建顺除了向不亦乐乎公司进货外，可以向其他供应商进货。则刘建顺应当证明出现质量问题的货物由不亦乐乎公司供应，但根据现有证据并不足以认定刘建顺该主张。有关调查的问题。天河区食品药品监督管理局查封了刘建顺的店铺后没有对其进行行政处罚。即使进行了行政处罚，且明确是鸡翅存在质量问题所致；但刘建顺并无证据证明其仅向不亦乐乎公司进货，更没有证据证明就是不亦乐乎公司供货有问题导致被查封。进一步而言，不亦乐乎公司向刘建顺供货之后，刘建顺还要进行存储和加工，不能排除是其存储、加工等程序不当而导致鸡翅包饭出现问题的可能。换言之，本案中，刘建顺没有完成举证责任，证明由于不亦乐乎公司供应的货物存在质量问题，导致其无法继续经营。因此，本院认为，刘建顺提出的调查申请并非查明本案事实的必要程序，对于其调查申请，本院不予允许。基于刘建顺不能证明不亦乐乎公司供货质量不符合要求，一审法院未有支持其有权解除合同并无不当。本院依法予以维持。综上所述，上诉人刘建顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4472元，由上诉人刘建顺负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年六月十三日书记员  罗永娟陶智斌