河北省武强县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀1123民初777号 原告：郭立辉，男，1980年9月8日出生，汉族，武邑县人，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：许双凤，衡水市武邑县德众法律服务所法律工作者。 被告：刘保正，男，1979年10月4日出生，汉族，武邑县人，现住。 被告：河北时代豪庭房地产开发有限公司，地址：武强县护城堤东侧。 社会统一信用代码：131123000004223。 法定代表人：张艳平，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：武海庭，北京市盈科律师事务所律师。 原告郭立辉与被告刘保正、河北时代豪庭房地产开发有限公司身体权健康权纠纷一案，本院于2016年11月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭立辉及其委托诉讼代理人许双凤、被告刘保正、河北时代豪庭房地产开发有限公司（以下简称时代豪庭公司）的委托诉讼代理人武海庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭立辉向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告赔偿原告医疗费205493.45元、住院伙食补助费10300元、营养费3600元、误工费72000元、护理费19320元、残疾赔偿金486767.8元、被扶养人生活费175948.2元、交通费5167.8元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金35000元、后续更换器具费33000元，共计1047997.25元。2、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：原告郭立辉受被告刘保正招募打工，被告刘保证是被告时代豪庭公司发包的北方家园外墙粉刷工程的承包人，且被告刘保证不具有主体用工资格。2014年11月11日凌晨，原告值班看护工具起夜时，误入四楼电梯孔摔至地下负二层，造成人身严重损伤，被送往武强县医院，遂转入河北医科大学第三医院救治，住院68天，后又转至北京武警总队第三医院住院7天，因资金短缺未愈出院。2016年3月19日再次河北医科大学第三医院住院8天行内固定装置取出术。原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国劳动法》第九十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款、《人社部关于执行若干问题的意见》第七条等规定，向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 被告时代豪庭公司辩称：一、时代豪庭公司并不是本案适格的被告，本案中被告时代豪庭公司并不是涉案工程的发包人，而是杜班建设集团有限公司(以下简称杜班公司)将工程发包给被告刘保正，因此被告时代豪庭公司与被告刘保正不存在任何法律关系。原告郭立辉即便是向发包人主张权利也应向杜班公司主张。而不是向与被告刘保证没有任何法律关系的时代豪庭公司主张。1、被告刘保证与杜班公司存在合同关系，杜班公司将北方嘉园外墙粉刷工程发包给被告刘保证，杜班公司是外墙涂料粉刷工程的发包方，而时代豪庭公司与被告刘保证之间不存在任何合同关系。虽然在工程前期被告时代豪庭公司与被告刘保正签订过《外墙涂料粉程合同》，但该合同没有实际履行。作为房地产企业时代豪庭公司将整个北方嘉园工程发包给杜班公司，由杜班公司统一负责北方嘉园项目的施工建设，时代豪庭公司不参与该项目的任何建设施工。因此时代豪庭公司并不具有将外墙粉刷工程发包给刘保正的权利。基于此，2014年10月26日，经杜班公司、时代豪庭公司及刘保正三方协商一致同意，由享有工程发包权利的杜班公司将外墙粉刷工程发包给了刘保正，并签订了《外墙涂料工程合同》。因此，郭立辉要求时代豪庭公司对其受伤承担责任没有任何法律依据。2、原告受伤后，杜班公司主动向原告郭立辉支付九万元医药费，说明杜班公司承认其作为发包方将工程发包给刘保正这一事实，二、郭立辉的受伤并不是在工作过程中受伤，其受伤是由于自身原因造成的而不是因工作原因而造成的。事发当晚，郭立辉违规在未完工的工程内进行住宿。其坠楼也是在休息期间因夜间起夜而不慎坠楼。郭立辉不能以因工作造成人身损害而向时代豪庭公司主张赔偿。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的适用前提为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。雇员在依据该条文向发包人主张损害赔偿的前提为在从事雇佣活动中遭受的人身损害。如在从事雇佣活动之外而遭受的人身损害则无法适用该条文向发包方主张双利。本案中，郭立辉受伤并非是在从事雇佣活动过程中遭受的损害。因此其无法依据该条文主张损害赔偿责任。首先，从郭立辉发生损害发生时间来看，其损害发生的时间并不是工作时间。郭立辉受伤时间为凌晨一点多，而郭立辉不可能在该时间点从事的外墙粉刷工作。因该工作的工作特点决定了在进行该工作时必须有良好的照明条件。因此，根据该工作特点可以知道外墙粉刷工作需在光照条件较好的白天进行。而事实上在北方嘉园全部的施工项目中，均不存在夜间施工的现象。本案中郭立辉损害发生时间为凌晨一点，该时间段是工人夜间休息时间。因此，郭立辉并不是在工作时间受伤。其次，从郭立辉损害发生的地点来看，郭立辉损害发生的地点也并非是其工作地点。郭立辉受伤是从未完工楼房的四楼电梯口坠落至地下二层。该损害发生地并不是郭立辉的工作场所。郭立辉从事的是外墙粉刷，其工作场所不应在楼内而是在楼外。郭立辉夜间出现在楼内的原因在于其违规在未完工的楼内进行夜间住宿，显然该区域应视为郭立辉临时生活居住区域而非工作区域。再次，从郭立辉发生损害发生的原因来看，郭立辉的损害并非因工作原因而发生。损害发生时郭立辉违规在未完工的工程内住宿，在半夜起夜的过程中不慎坠落致其受伤，从其受伤的原因来看，其受伤并不是因工作原因受伤。综上，郭立辉损害发生时为夜间，该时间并非郭立辉的工作时间，同时损害发生地点也不是郭立辉工作地点。郭立辉在该时间段本不应该出现在该地点。然而由于其违规在未完工的工程中住宿致其不慎坠落。因此，其并不是在工作过程中受伤，其受伤也不是因工作原因。郭立辉以因工作造成人身损害而向时代豪庭公司主张赔偿是不能成立的。三、本案中郭立辉对其损害的发生存在重大过错，其应对自己的受伤承担主要责任。即便其要求发包方承担责任，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任的规定，发包方也不应对其受伤承担主要责任。本案中郭立辉违规在未完工的工程内住宿是其在夜间坠楼的主要原因。郭立辉作为一个具有民事行为能力的人完全能够预羚到在天完工的工程内住宿可能会发生的危害后果，其明知违反规定在未完工的工程内住宿的危害后果却还要进行住宿，因此郭立辉对于其损害的发生存有重大的过错，其应对其受伤承担主要的责任。 被告刘保正未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕原告郭立辉的受伤是否是在工作过程中以及与被告刘保正是否存在劳务关系的争议焦点，原告提交了证人孙某、王某1、马某、王某2、杨某的证言，证明原告郭立辉2014年11月11日晚，在6号楼值班看护工具，误入电梯孔从四楼摔至地下负二层，摔伤的事实。被告刘保正与被告时代豪庭公司签订的《外墙涂料工程合同书》证明二被告之间存在发包与承包关系的事实。围绕原告郭立辉的经济损失数额以及该损失如何承担的争议焦点，原告提交了提交证据：1、河北医科大学第三医院病历记录、诊断证明及费用清单及医疗费单据；2、武邑县裴氏医院诊断证明、费用清单和住院病历；3、武强县医院诊断报告单及医疗费单据；4、武警北京总队第三医院诊断证明、住院病历和费用清单及医疗费单据；5、北京博爱医院诊断证明、住院病历和费用清单及医疗费单据；6、北京护国寺医院药费单据及诊断证明；7、在武邑县龙店乡小国村卫生室治疗用药费用及该卫生室的执业许可证复印件及医疗费单据；8、衡水现代泌尿专科医院检查报告单及医疗费单据；9、衡水第五医院检查报告单及医疗费单据；10、衡水哈里逊国际和平医院检查报告单及医疗费单据；以上证据证明原告郭立辉住院治疗及医疗费情况。11、衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理人数情况；12、德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书，证明原告的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理人数情况；13、衡水出租汽车司机梅艳春运送原告去北京就医及其费用的证明、梅艳春出租汽车从业证、驾驶证、行车证、租车费用发票、就医诊治部分交通费用票据，证明交通费的情况；14、衡水市司法鉴定中心司法鉴定费用票据，证明鉴定费情况。 经庭审质证，被告刘保正对原告的上述证据无异议。 被告时代豪庭公司质证意见：对证据1、2、3、4、5、8、9、12、13没有异议，对证据6北京护国寺医院药费单据及诊断证明真实性无异议，认为属于原告过度治疗产生的费用而不予认可。被告对证据7武邑县龙店乡小国村卫生室治疗用药费用及该卫生室的执业许可证复印件及医疗费单据有异议，不予认可。对证据11衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书有异议，不认可。对于误工费，没有证据证明月工资为7200元，应该按照农村户籍人口的标准计算。残疾赔偿金也按照河北农村标准计算。其他由法院酌情裁量。后期器具更换费应该有相关医疗机构的相关证明。 被告反驳原告郭立辉主张提交了如下证据：证据1、2014年10月24日，杜班公司与刘保正签订的外墙涂料工程合同书，证明杜班公司把外墙粉刷工程承包给了刘保正；证据2、劳动保障监察调查询问笔录，证明黄海波为杜班公司北方嘉园一期项目的负责人，也证明黄海波有权代表杜班公司和刘保正签订分包合同；证据3、原告事发地点的照片，照片显示原告是违规在未完工工程内住，对其自身受到的伤害有重大过错；证据4、2015年12月21日，刘保正与时代豪庭的副总经理孙顺利的通话录音，证明原告事发后杜班公司主动承担发包方责任，向原告支付了9万元的医疗费用，刘保正认可杜班公司应为原告一事负责；证据5、时代豪庭和杜班公司的施工合同，时代豪庭和杜班公司的补充协议，北方嘉园一期工程协议书，签订人是杜班公司和安装承包人。以上证据共同证明黄海波为杜班公司北方嘉园项目部的负责人，其有权利对外签署相关的分包协议书。以上证据证明本案赔偿原告损失应由被告刘保正和杜班公司共同赔偿，被告时代豪庭公司不承担赔偿责任。经质证，原告质证意见是：对于被告的上述证据不予认可，对被告时代豪庭提交的证据一及黄海波签字，武强县人民法院作出的（2016）冀1123民初34号判决书中，原被告双方均已质证，并经贵院认证和审理查明，黄海波非杜班公司法人，且没有杜班公司公章，对其身份和签字予以否定，同时对杜班公司与刘保正签订的合同书也不予认定，我方不再进行重复质证。被告时代豪庭作为发包方，将主体建筑工程分包给建筑公司，将外墙涂料工程分包给刘保正，杜班公司与刘保正之间没有关联。被告时代豪庭提供的证据不能否定时代豪庭与刘保正之间存在发包分包关系。对证据二，是非原件，且该询问笔录调查主体和询问内容与本案的证明目的无关联。对证据三，此照片能证明原告在北方嘉园发生事故，但此事故是原告受刘保正指派在四楼看护工具，而刘保正又是在被告时代豪庭的指派下在四楼看护工具和安排工人入住，所以原告不存在任何过错和违规行为。对证据四，被告没有提供原始载体。不排除剪辑整理可能，且没有其他证据佐证。不能证明杜班公司主动承担了发包方责任，杜班公司也没有承担2、3、4、5号楼的施工建设。所以不能证明刘保正认可杜班公司为原告一事负责。所以对其录音证据不予认可。被告刘保正质证意见：对证据一，签订合同时是事故发生后补签的，是为了报保险才签订的，签订的时候黄海波不在场，当时合同上没有黄海波的签字，是我和时代豪庭负责人孙顺利在孙顺利办公室签的字。对证据二，询问笔录与本案没有关联性。对证据三，确实是在未完成工程内入住，但是居住是时代豪庭公司孙顺利提供的住所就是四层。对证据四，我确实打过电话，但没有原件，杜班公司没有看护好电梯井，是杜班公司给了原告9万，我给了3万。对证据五，提供的合同与本案无关。 本院对上述证据的分析与认定：第一个争议焦点中原告上述证据中证人孙某、王某1、马某、王某2、杨某书面证言，结合双方当事人的陈述，本院对原告在6号楼误入四楼电梯孔落入负二层，摔伤的事实，予以确认。被告刘保正与被告时代豪庭公司签订的《外墙涂料工程合同书》，被告方对其真实性无异议，该符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于第二个争议焦点原告的上述证据，被告时代豪庭公司对原告证据1、2、3、4、5、8、9、10、12、13没有异议，本院予以认可。证据6北京护国寺医院药费单据及诊断证明被告对其真实性无异议，被告主张原告系过度治疗未提交相应的证据予以证明，因此对被告的主张不予采纳，本院对证据6予以确认；证据7武邑县龙店乡小国村卫生室治疗用药费用及该卫生室的执业许可证复印件及医疗费单据，被告有异议，该证据非正式票据，本院不予采纳。证据11衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书和证据14中衡水市司法鉴定中心司法鉴定费用票据被告方提出异议后，经原被告协商进行重新鉴定，委托德州德弘法医司法鉴定中心进行鉴定，并出具了鉴定意见书，并且原被告对德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书没有异议，原告诉求的主张是以德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书为依据，故此衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书和鉴定费，不予确认。 被告时代豪庭公司的证据1，2014年10月24日，杜班公司与刘保正签订的外墙涂料工程合同书，原告和被告刘保正均有异议，该合同甲方签名为黄海波，而没有加盖杜班公司印章，而黄海波非该公司法人，不能确认该合同已生效履行，故此，本院不予确认；证据2系黄海波个人单方陈述，因无其他证据相与佐证，本院不予确认；证据3事故现场照片可以反映事发当时的情况，本院予以确认；证据4因系录音稿且原告提出异议，又无原始载体对其内容进行核对，因此本院不予确认；对证据5施工合同、工程协议、补充协议，施工合同的名称为地下车库与本案无关，而工程协议和补充协议的甲方签字人均为黄海波，因此与本案不具有关联性，不予确认。 通过上述有效证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：被告刘保正与被告时代豪庭公司签订了承包合同，被告时代豪庭公司北方嘉园项目的1、6号住宅楼的外墙粉刷工程承包给被告刘保正，原告郭立辉系被告刘保正雇佣人员，原告郭立辉按照被告刘保正的指派,在未完工的北方嘉园4号住宅楼内负责晚间看护粉刷外墙的工具，2014年11月11日凌晨，原告郭立辉误入四楼电梯孔，坠落至负二层，造成身体受伤，并住院治疗。原告郭立辉的损失为：1、医疗费194779.85元；2、住院伙食补助费，原告住院96天，住院伙食补助费为9600元；3、误工费，原告误工天数为300天，每日误工费按2015年河北省建筑业年工资计算每日为109.31元，误工费为109.31/天×300天=32793元；4、护理费，原告护理天数120天，住院期间两人护理，出院后两人护理，每日护理费按2015年河北省居民服务业年工资计算每日为91.90元，护理费为91.90元/天×96天×2＋91.90元/天×24天=19850.8元：5、营养费，原告营养天数为120天，营养费为30元/天×120天=3600元；6、交通费5167.8元；7、残疾赔偿金，（1）原告一个五级伤残和一个十级伤残，按照河北省2015年农村居民人均年可支配收入11051元计算为，11051元/年×20年×（0.6＋0.01）=134822.2元；（2）被扶养人生活费，按照河北省2015年农村居民人均年生活消费支出9032元计算，需要和其妻子抚养其子5年，需要和其弟抚养其母19年，抚养其父20年，并结合原告的伤残等级情况和被扶养人的人数，年赔偿总额累计不超过上年度农村居民人均年生活消费支出额，被扶养人生活费为（9032元/年×19年＋9032元/年×1年÷2）×61%=107331.33元；8、精神抚慰金，原告受伤致残确实给其带来了巨大的精神痛苦，本院酌情认定原告的精神抚慰金为35000元；原告的以上各项损失共计543069.29元，事故发生后，被告刘保正赔偿了原告郭立辉30000元。 本院认为：原告郭立辉系被告刘保正的雇佣人员，并按照被告刘保正的指排居住在未竣工楼房内，在夜间看护粉刷外墙的工具，由于该楼房内，电梯未安装，电梯口未有防护，原告疏忽大意，坠落电梯孔，造成身体受伤，被告刘保正系原告的雇主，对原告的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，原告在雇佣活动中受伤，被告刘保正具有过错，应承担相应民事赔偿责任；原告郭立辉在看护工具的过程中，未能认真观察周围环境，疏忽大意，致使发生事故受伤，其损失也应自担一部分；结合本案的实际情况，综合考虑双方当事人的过错程度，由被告刘保正承担70%的赔偿责任，剩余部分的损失由原告自行承担。发包人被告豪庭公司明知被告刘保正没有相应施工资质的条件下，将北方嘉园的外墙粉刷工程发包给被告刘保正施工，对本案原告郭立辉受伤，具有过错，被告豪庭公司应依法与被告刘保正承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告刘保正于本判决生效后十日内赔偿原告郭立辉医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、交通费等项损失共计380148.50元，扣除被告刘保正已经给付的30000元，再给付350148.50元，被告河北时代豪庭房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5740元，原告郭立辉负担3822元，被告刘保证负担1918元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长 武万党 审 判 员 李 毅 代审判员 魏 晴 二〇一七年六月二十九日 书 记 员 李 欢