江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终550号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通如东掘港镇青园南路150。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港海华置业有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区经济开发区华南路6号。法定代表人：王维昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与上诉人连云港海华置业有限公司（以下简称海华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人顺通公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第四项，并依法改判海华公司向顺通公司给付违约金600000元；二、撤销一审民事判决第六项；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于第四项判决，一审法院事实认定不清，适用法律错误。该判决致使海华公司因其违约行为而获利，违反了诚实信用原则。2016年4月25日，顺通公司与海华公司在一审法院的主持下达成调解协议。协议约定海华公司应将抵债的十四套房产网签给顺通公司，任何一方不网签的，支付对方违约金60万元。协议签订后，海华公司仅将其中十二套房产网签给顺通公司，剩余两套因其自身原因无法网签，已构成违约。一审法院仅以尚未网签的两套房产协议签订时价额所占十四套房产价额比例予以计算违约金为125330元。该计算方式既没有事实依据，也没有法律依据，同时违反了诚实信用原则。1、协议并没有约定海华公司若未完全履行网签义务，违约金可按未完成比例比例承担。调解协议系建立在海华公司主动提出，在一审法院主持下顺通公司才予以接受。未能网签的两套房产在当时已被税务部门限制销售，系海华公司自身涉税原因，与顺通公司无关。因此，协议约定的违约金应当全额支持。2、违约金具有惩罚性，不以守约方遭受损失为前提。3、一审法院判决海华公司按两套未网签房产价额占比承担的违约金远远低于该两套商品房市场价格上涨幅度。海华公司作为违约方，其违约行为使其获利颇丰，严重违反了诚实信用原则和违约金条款的立法初衷。综上，关于第四项判决，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应当依法改判海华公司向顺通公司给付违约金600000元。二、关于第六项判决，一审法院事实认定错误。顺通公司不存在延期提供验收资料的违约行为。在顺通公司与海华公司的调解协议（2016年4月25日)中另有约定：顺通公司在协议签订后三日内将竣工验收备案资料全部提交给法院，由法院转交给海华公司，供海华公司竣工验收备案。协议签订后，顺通公司立即向法院又提交了一套竣工验收备案资料，因此不存在任何违约行为。一审法院认定顺通公司逾期34天没有任何事实依据，且与在其主持下的调解协议相悖。事实上，在由顺通公司施工的所有分项工程实际竣工验收后，顺通公司不但没有拒交资料，反而积极要求海华公司抓紧时间进行工程结算审计。顺通公司在2014年即将所有竣工验收资料全部提交给海华公司单方委托的审计机构江苏建恒工程咨询有限公司（以下简称建恒公司）予以审计。建恒公司初审报告作出后，海华公司单方认为该报告显示的造价过高，又单方违约重新委托江苏阳光豫信建设咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）进行审计。由于海华公司拒绝支付先前的审计费用，建恒公司也拒绝将资料交还给海华公司。因此，无法获取竣工验收资料、无法进行验收备案的责任完全在于海华公司的失信行为，与顺通公司无关。上诉人海华公司辩称，一、一审法院判决海华公司承担违约金错误，造成两套房屋没有签约的原因是顺通公司造成的，双方在一审法院达成了调解协议，海华公司提供14套房屋折抵房款，其中12套进行签约，并且履行完毕，其中两套没有签约的原因是顺通公司没有提交建筑税发票，第一次提交的建筑费发票数字错误，进行退票处理，第二次提供的发票是名称错误，又进行了退票处理。由于顺通公司的过失开错发票导致网签时间延长，其中的两套被税务机关进行限售，一审法院判决违约金错误。二、由于顺通公司以工程款拖欠为由故意拖延提交竣工验收资料，导致我方逾期办证，支付了大量的购房户违约金和银行贷款利息，一审法院判决计算工期违约金的起止时间是错误的，顺通公司上诉不能成立。上诉人海华公司上诉请求：1、调减工程款1454226.86元；2、驳回1518012.1利息诉讼请求；3、判决顺通公司支付工期违约金300万元；4、支付资料违约金200万元；5、顺通公司承担鉴定费。事实与理由：一、一审认定工程款错误，应当调减1454226.86元。在一审期间，针对鉴定报告，海华公司多次提出书面异议，鉴定机构未有正面回应，不与海华公司辅助专家对质，导致多计算工程款1454226.86元，其中关于土方工程：1、回填土：1#〜6#按人工回填高套定额80321.50元。2、5#〜6#砼门边框经现场看没有，多计算34590.96元。3、7#〜8#砼门边框钢筋经现场看没有多计算100598元。4、硅酸盐空心砌块厚度为190厚。按200厚计算多计算25566.44元。5、5、6#楼工程类别可以高套类，多计算34948.01元。6、空调洞按2018年9月25日庭审双方认可的预埋费用计入鉴定造价多计算17150.94元。7、地下室挖土高套土壤类别多计算76000元。8、地下室回填土按人工回填多计算52500元。9、地下室换撑未按图纸施工（有照片）多计算195300元。10、地下室基坑排水费用与签证单重复计取约260000元。11、合同约定赣榆县指导价没有的材料价按市场价执行多计算140000元。12、脚手架高套定额计：123411.49元面确认文件。内墙高度超过3.6m脚手架不应再套用单排外架子，满堂脚手架包含内墙抹灰脚手架，详见《江苏工程造价管理》刊物2012年第2期第48页。13、大型机械进出场及安拆多算两台施工队实际使用两台多算30000元。施工入记日2011年6月16-22日有记录地下室挖掘机用量。14、分包配合费计取未按合同约定。约多计算50000元。理由：分包总价1350000元并无依据，《建设工程施工合同》第31页第9行约定：分包人分包的项目需要承包人配合的，按分包工程最终结算价的2%支付配合费(其中电梯等设备安装为安装费的2%)。15、施工方自用临时设施拆除费用71610.56元。多次要求拆除拒不拆除，应有施工方承担。16、关于土方工程：1#〜6#挖土方增加甩土项目多计算计17351.95元。以上多计算工程款1454226.86应当扣除。二、一审认定违约金1518012.1元错误，应当予以驳回。一审法院认定海华公司拖欠工程进度款应当支付利息1518012.1元与事实不符。1、认定约定工程支付时间起点错误。首先一审法院认定应当支付工程进度款起始时间为2012年8月1日，但是《中大蓝湾国际小区工程补充协议（二)》（以下简称补充协议（二））签订时间是2012年11月2日，因此应当支付起始时间时间是2012年11月2日；其次按照《补偿协议（二)》第5条约定：对应付未付款双方约定在2013年1月25日前支付不少于1000万元。如果按照一审认定起始时间为2012年8月1日，上诉人自2012年8月1日起至2013年1月31日共计支付977万元，至2013年2月4日共计支付1027万元，逾期不足7日；如果认定起始时间是合同签订日期2012年11月2日开始，上诉人到2013年6月8日支付997万元，逾期不足6个月。一审法院认定应付工程款时间节点是2012年8月1日，但在计算上诉人支付工程款时间节点上不予计算上诉人8月9月10月付款金额，明显错误。2、认定截止时间错误和金额错误，根据《补充协议（二)》第5条约定：对2013年5月30日前支付施工合同约定的应付剩余款项，如不足1000万按实际确认付款，如不能按期支付，从应支付日按年利息20%计息，其余仍按原协议持续履行。因此最终付款节点时间是“施工合同约定的应付剩余款项”，结合《补充协议（二)》第二条，如果在2012年12月20日前未核对完成工程量，应付工程款暂按4540万元计算。2012年12月20日前上诉人实际支付31563250元，缺少13836750元（45450000-31563250)，按照协议第五条在2013年1月25日前支付1000万元，合同签订日期2012年11月2日开始，海华公司到2013年6月8日支付997万元，逾期不足6个月；余款3866750元（13836750-9970000)按照施工合同应付款计算。双方在2014年4月29日7、8#完成某验支付75%计款16948196元，地下室楼完成某验支付80%计款9161916元，应付工程款共计40716053元。海华公司在2013年9月27日支付工程款44253250元，在2014年4月29日支付工程款48821149元，海华公司已经实际超付工程款。故认定海华公司前期违约金和时间计算错误，后期海华公司已经超付工程款不存在违约，认定海华公司违约与事实不符。三、顺通公司应负工期延误违约责任。1、一审法院以“延期支付工程款及延期复工等情形双方互有违约”不予支持的理由与事实不符，一审法院已经判决海华公司承担延期支付工程进度款，再以互有违约不予支持的理由与实际判决相互矛盾。2、工期违约免责前提条件是工程进度款严重不足，影响施工，上诉人按照约定对于1000万元工程款进度款分期分批支付，完全满足施工需求，到核验结束，海华公司已经超付工程进度款，顺通公司应当支付工期违约金，《补充协议(二）》第4条约定：“乙方保证1、3、4、5、6#在2013年4月30日前完成竣工初验，7、8#楼及人防地下室工程于2013年6月30日完成竣工初验；整个工程在2013年7月31日完成竣工验收；”实际履行情况2013年9月27日1、3、4、5、6#楼核验结束，2014年4月29日7、8#楼及人防地下室结束，顺通公司分别逾期3个月和10个月，共计390天，顺通公司违反工期约定承担违约责任，根据《建设施工合同》专用条款第35.2(第34页）：“实际完成工期每推迟一天，处罚承包人10000元罚款，超过15天起每天按照20000元罚款”。顺通公司应付工期违约金7700000元。四、顺通公司应当承担拒不交竣工验收资料违约责任。一审法院认定拒缴资料起始时间错误。1、双方核验结束后，顺通公司就应当提交竣工验收资料，即验收资料1、3、4、5、6#楼从2013年9月27日开始，7、8#楼及人防地下室从2014年4月29日开始；2、双方往来函件也认可竣工资料应当从核验开始；一审认定从2016年调解应当交资料开始与事实不符。否则一审法院认定工期截止时间（核验时间与调解备案时间）就相互矛盾。3、根据《建设施工合同》专用条款第32.1(第33页）约定：按照上述约定资料违约金每天11919元(7300-135=59595484*2%=11919元），自2014年8月17日顺延半个月2014年9月2日起，至完工备案日期2016年3月7日共计17个月20日，共计530日，资料违约金共计6317070元（11919*530)，海华公司暂主张300万元，其余保留诉权，另案主张。五、一审认定鉴定费承担错误。根据《施工合同》第47.8条约定，核减比例超过6%应当由承包人承担审计费用，顺通公司主张工程款7800万元，认定69708521元，核减约829万元，认定海华公司承担全部鉴定费与事实不符。上诉人顺通公司辩称，一、海华公司要求核减工程款没有事实依据，本案的工程款是经过鉴定机构多次现场及庭审征询后作出的综合鉴定，事实和理由是清楚的。二、海华公司要求驳回利息部分没有依据。根据双方两份补充协议的约定，海华公司不按约定付款，按照约定的条款就应当承担利息。三、海华公司要求判决支付工程工期违约金没有依据。根据两份补充协议的约定，在2012年11月2日之前双方就工期延误不再追究，在此日期之后由于海华公司没有按协议付款，违约在先，所以我方有权延长相应工期，不存在工期违约金的问题。四、关于资料费违约金200万元没有依据。顺通公司作为施工单位，在工程完工后，立即向海华公司委托的建恒公司提供了竣工结算资料，由于该鉴定公司的鉴定数额不是海华公司所想要的数额，当时的初步结论是6900万元，而海华公司自己认为应当在5800万元左右，所以单方解除了对鉴定公司的委托，另行委托了阳光豫信公司造价，该鉴定是海华公司再一次单方委托，我方不予认可就起诉了。至于综合验收的资料必须要在工程造价审计后才能进行综合验收，所以工程总造价结算没有完工是海华公司造成的，我方在诉讼中才提出通过司法鉴定，因此不存在资料违约金一事。五、海华公司承担鉴定费是根据谁败诉谁承担的原则，双方对鉴定费没有补充协议。顺通公司向一审法院起诉请求：1、判令海华公司支付工程款2800万元及利息2821743.65元（利息从2012年8月1日起暂计算至2015年6月28日止，要求判决到实际给付之日止）；2、判令海华公司向顺通公司支付违约金2625382.21元（从2013年1月1日起暂计算至2015年6月28日止，要求判决到实际给付之日止）；3、判令海华公司支付承兑贴息163776.25元；4、顺通公司对工程款、利息、违约金、贴息等享有优先受偿权；5，判令海华公司承担诉讼费、保全费等涉案费用；6、判令海华公司将其抵债给顺通公司的中大蓝湾小区2号楼2单元601室、602室房产网签给顺通公司指定的杨某；7、判令海华公司向顺通公司开具抵债的14套房产的购房发票、交付14套房产的钥匙；8、判令海华公司向顺通公司支付违约金60万元。海华公司向一审法院反诉请求：1、判令顺通公司立即配合海华公司对工程竣工验收，提交竣工验收备案资料；2、对初验不合格工程立即整改，或从保修金中扣除维修款；3、顺通公司支付工期延误违约金500万元；4、顺通公司支付延期提供验收资料违约金300万元；5、反诉费用由顺通公司承担。一审法院认定事实：2011年5月5日，海华公司作为发包方、顺通公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况，工程名称中大•蓝湾国际小区1#、3#-8#楼及地下室。工程内容：土建、水电安装。二、承包范围：土建、水电安装施工。五、工程价款：73095484.33元。合同第二部分通用条款中第13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）经确认影响工期的一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。14.2约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议。导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.2约定：承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同第三部分专用条款中第三条施工组织设计和工期中第13.1约定：由于发包人原因及不可抗力造成延误，工期顺延；其他原因造成的关键点时间延误的每天扣承包人款10000元，但在下一个节点前采取措施赶上的可免罚；第六条合同价款与支付中第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间：住宅工程：（1）结构完成至±0.00（防潮层完成）一周内付完成工程量造价的70％；(2)±0.00以上至主体结构部分三层（多层）、四层（小高层、高层）、八层（小高层）、九层（高层）、十四层（高层）、结构封顶付完成此部分工程量的70％；（3）主体结构验收后一周内付完成主体结构部分工程量的70％；（4）内外墙粉刷基本完成后一周内再付完成装饰部分的工程量的70％；（5）竣工验收前付至合同价款中承包人应得部分的70％；（6）工程竣工初验（质监站核验）合格后一周内付至合同价款中承包人应得部分的75％；（7）工程竣工验收备案结束后一周内付至合同价款中承包人应得部分的10％（如由于发包人原因工程竣工验收后二个月内未备案，则在验收合格二个月后一周内付合同价款中承包人应得部分中的10％）；（8）余款在工程结算完成后三个月内付清（除5％保修金）；结算在工程竣工验收后一个月内报送发包人，六个月内完成审计，如未按时间完成，则在报发包人之日起满九个月后一周内支付至合同价款中承包人应得部分的95％；（9）保修金在保修期满二年后一周内支付结算造价的4％，余款在期满五年后一周内付清（无息）。人防地下室：（1）地下室基础底板完成一周付完成工程量的70％；（2）地下室机构砼浇筑完成一周内付完成地下室结构部分的（不含地下室基础底板）工程量的70％；（3）竣工初验（质监站核验）合格后一周内付合同价款中承包人应得部分的10％；（4）余款在工程结算完成后三个月内付清（除5％保修金）；结算在工程竣工验收后一个月内报送发包人，六个月内完成审计，如未按时间完成，则在报送发包人之日期满九个月后一周内支付至合同价款中承包人应得部分的95％；（5）保修金在保修期满二年后一周内支付结算造价的4％，余款在期满五年后一周内付清（无息）。第九条、竣工验收与结算。承包人提供竣工图的约定：工程竣工后半个月内提供三套完整的竣工图和一套竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向发包人支付合同价款万分之二的违约金。第十条、违约、索赔和争议。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人应承担的违约责任：按通用条款24条执行，按应付未付款的同期贷款利率计算违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款26.4条执行，每日按应付款未付款的0.05％计算违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款33.3条执行。35.2本合同关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：共分主体封顶和通过竣工验收两个节点，实际完成工期每推迟一天，处于承包人10000元罚款，超过15天起每天按20000元罚款，……。不可抗力（按国家规定）可顺延，承包人合理安排人员和机械，发包人原因停工则工期顺延，并且承担承包人由于停工而造成的实际损失。合同签订后，顺通公司进场施工。2012年9月14日，顺通公司、海华公司签订《中大蓝湾国际小区工程补充协议》。协议约定：1、对乙方（顺通公司）已送审的工程预算书，甲方同意自本补充协议签订之日起，在竣工初验前双方核对完毕并确定合同价款，同时作为合同付款的依据。2、在施工过程中甲方认价的钢材除注明外均为含税金，因此凡甲方认价的钢材除注明含税价的以外，在竣工结算时另计取2％的税金。3、乙方同意原协议承包范围内门窗分项工程、外墙保温、外墙装饰、空调格栅、楼梯饰面砖、雨棚、栏杆、扶手分项工程及附属工程由甲方另行分包，该部分不进入结算造价，由甲方直接与分包商签订合同及支付分包价款，甲方另行按原合同约定支付以上项目的施工配合费。由于减少了上述部分的分项工程，如最终结算造价低于乙方工程中标价，则差价中的规费由甲方另行承担。4、乙方同意甲方支付的工程进度款以承兑汇票形式进行支付，但每次支付承兑汇票的总额不得超过总付款额的30％，30％部分贴息由乙方承担，如果承兑汇票超过30％，则超过部分由甲方根据付款时的贴息行情支付贴息费用。在2012年8月1日前所付工程进度款（承兑）超过以上约定部分按5％贴息，以后按市场价贴息。5、工程至现在1#、3#、4#楼土建工程基本完工，5#、6#楼除地坪其它土建基本完成，7#、8#楼主体结构封顶，5#、6#、7#、8#楼及地下室部分按原协议节点核对，自本补充协议签订之日起双方在10-15日内核对完毕，并确定工程进度数额；1#、3#、4#楼完成工程量应付款项暂按投标造价扣除甲方分包项目后的70％进行计算。经双方确认的工程进度款甲方在20日内支付给乙方，如甲方未按约定时间支付则由乙方代垫、甲方支付利息，利率按年息15％支付，计息以双方确定应付款之日起开始计算利息，后期节点应付款项目甲方必须及时支付，如延期则也按年息15％承担贷款利息，但甲方必须于2012年12月31日前付清代垫的本金、利息及后期节点应付进度款。6、经双方协商，乙方承诺在收到叁佰万元工程款后三日内复工如三天内不复工则按原协议第十四条执行；甲方同意在2012年9月21日前退还履约保证金贰佰万元，如延期则也按年息15％承担贷款利息。7、……。8、如甲方未按本协议第5条约定的支付时间及后期未按原合同约定的付款节点支付工程价款及利息的（后期应付款按2012年12月31日前审定工作量），则自2013年1月1日起甲方须每日承担应付未付款项的0.05％违约金。9、工期约定：本协议签订前所发生各种原因造成的工期延误双方均不再追究，双方以本次所商定的节点工期进行考核，如有延误按原协议约定承担违约责任。节点工期要求，自本协议签署后约定复工之日起60天内完成1#、3#、4#楼竣工初验，5#、6#楼90天内完成竣工初验，7#、8#楼及地下室在签署协议后约定复工之日起130天内完成竣工初验（如遇天气原因，三天平均在0以下或政府要求停工则工期相应顺延），全部工程在2013年4月30日前完成竣工验收，如不能按以上节点完成则按原协议十四条执行（由于甲方或甲方分包原因造成工期延误，则工期顺延）。2012年11月2日，顺通公司、海华公司签订《中大蓝湾国际小区工程补充协议（二）》，协议约定：1、对2012年8月1日前完成工作量中5#、6#、7#、8#楼及地下室部分按原协议节点核对，双方在2012年12月20日前核对完毕，如一方不配合必须承担相应责任。1#、3#、4#楼完成工程量暂按投标造价扣除甲方分包项目后的70％计算。经双方确认完成的工作量应付未付进度款和保证金，甲方自2012年8月1日起至实际支付之日止向乙方支付利息，利息为年息15％，如双方在2012年12月20日前尚未核对完成此部分完成工作量，则完成工程量的应付款暂按4540万元计算。2、乙方在本协议签订后三日内复工，以前工期违约不再追究。如不复工则按原协议第十四条执行。甲方同意在2012年11月底退还履约保证金贰佰万元整。3、工期约定：如甲乙双方能自觉遵守本补充协议（二）并执行。对本协议（二）签订前所发生各种原因造成的工期延误双方不再追究，双方以本次所商定的节点工期进行考核，如有任何一方违约或延误按原协议和补充协议中的约定承担违约责任。节点工期要求如工程于2012年11月5日前复工，则乙方保证1#、3#、4#、5#、6#楼在2013年4月30日前完成竣工初验，7#、8#楼及人防地下室工程于2013年6月30日完成竣工初验，整体工程在2013年7月31日前完成竣工验收，如延迟复工则工期顺延（由于甲方或甲方分包方原因造成工期延误，则工期顺延）。5、对应付未付款双方约定在2013年1月25日前支付不少于1000万元，对2013年5月30日前支付施工合同约定的对应剩余款项，如不足1000万元按实际确认付款，如不能按期支付，从应支付日按年息20％计息。其余仍按原协议继续履行。2013年9月27日，顺通公司、海华公司及涉案工程监理单位、设计单位对中大蓝湾国际小区1#、3#、4#、5#、6#楼工程质量进行验收，均验收合格。2014年4月29日，对7#、8#及人防地下室工程质量进行验收，均验收合格。在本案审理过程中，经一审法院主持调解，双方于2016年4月25日达成调解协议，协议约定如下：一、双方同意暂以7600万元作为备案结算价，只作竣工验收备案用，不作为付款依据及其他作用。二、双方同意保修金的比例调整为工程价款的3％，保修金在保修期满二年后一周内支付结算造价的2％，余款在期满五年后一周内付清（无息）。三、乙方同意在本协议签订后三日内将乙方提供的竣工验收备案资料全部提交给法院，由法院转交给甲方，供甲方验收备案。四、甲方在收到乙方应该提供符合档案馆要求的竣工验收资料后三十日内将抵债的14套房产，甲、乙双方同意由法院查封保全该14套房产（具体明细附后），全部网签给乙方或乙方指定的单位或个人（乙方需要网签的资料提交给法院，由法院转交给甲方，按照本条履行），出具正式的商品房买卖合同，开具全额支付的发票并将钥匙交付给乙方。该14套房产全部网签给乙方后，乙方同意解除相应价值的已保全的房产。五、甲方如果在乙方提供全部规范、完整的竣工验收资料后三十日内仍不能将以资抵债的房产全部网签给乙方并且开具全额发票、交付钥匙，乙方有权不再要求此房产。任一方不网签的，支付对方违约金60万元。六、2016年1月12日的协议双方不再履行，以本协议为准。七、顺通公司、海华公司就本次工程款纠纷最终仍以司法审计的工程决算报告结合相关法律规定依法处理。涉案工程完工后，顺通公司、海华公司对涉案工程总造价未进行结算。庭审中，顺通公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托江苏慧源建设工程咨询有限公司进行鉴定，2018年8月9日，该鉴定机构作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为：中大蓝湾国际小区1#、3#-8#楼及地下室（包括基坑支护及土方）工程总造价为59938409.87元。其中，7#楼工程造价为11200896.30元、8#楼工程造价为10385454.51元。顺通公司、海华公司双方对该报告均提出异议。2018年10月19日，鉴定机构对工程造价进行调整后作出补充鉴定，净调增740111.92元。顺通公司支付鉴定费607035.94元。庭审中，顺通公司将其第七项诉讼请求变更为判令海华公司向顺通公司出具2套房产的备案合同、购房发票及交付钥匙（房号为2号楼2单元601室、602室）。海华公司撤回其第一、第二项反诉请求，一审法院均予以准许。另查明，顺通公司还完成涉案工程的安装工程，该部分工程总造价为9030000元。海华公司已给付顺通公司工程款49426149元，用房产冲抵顺通公司工程款5708187元，共计给付顺通公司工程款55134336元（49426149元+5708187元）。对此，顺通公司、海华公司无异议。一审法院认为，顺通公司、海华公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据江苏慧源建设工程咨询有限公司的鉴定报告，涉案工程造价为60678521.79元（59938409.87元+740111.92元），加上安装工程造价9030000元，顺通公司共完成工程造价为69708521.79元（60678521.79元+9030000元）。扣除海华公司已付工程款55134336元，海华公司应向顺通公司支付工程14574185.79元。2013年9月27日,1#、3#、4#、5#、6#楼验收合格，2014年4月29日，7#、8#楼及人防地下室工程验收合格，截至目前，7#、8#楼工程保修期未满5年，根据双方于2016年4月24日达成的调解协议，双方同意保修金的比例调整为工程价款的3％，7#、8#楼工程造价分别为11200896.30元、10385454.51元，以上合计21586350.81元，保修金为647590.52元（21586350.81元×3％），扣除该保修金，海华公司应向顺通公司支付工程款13926595.27元（14574185.79元-647590.52元）。2012年11月2日，顺通公司、海华公司签订的补充协议（二）第1条约定：对2012年8月1日前完成的工作量中5#、6#、7#、8#楼及地下室部分按原协议节点核对，……。经双方确认完成的工作量应付未付进度款和保证金，甲方（海华公司）自2012年8月1日起至实际支付之日止支付利息，利率为年息15％。如双方在2012年12月20日前尚未核对完成此部分完成工作量，则完成工作量的应付款暂按4540万元计算。第5条约定：对应付未付款双方约定在2013年1月25日支付不少于1000万元，对2013年5月30日前支付施工合同约定的应付剩余款项，如不足1000万元按实际确认付款，如不能按期支付，从应支付日按年息20％计息。海华公司至2012年8月1日前向顺通公司支付工程款共计27363250元，未按补充协议约定支付至45400000元，自签订补充协议之日即2011年11月2日至2013年1月25日前，也未按约定支付工程款达10000000元，海华公司构成违约，应按约定向顺通公司支付利息。截止至2013年11月11日，海华公司已向顺通公司支付工程款45581149元，已按补充协议约定支付至45400000元，自2012年8月1日起至2013年11月11日止，海华公司应分段按约定的年息15％及年息20％向顺通公司支付逾期付款利息共计1518012.1元。顺通公司主张自2013年1月1日起至实际支付之日至，海华公司向其支付违约金，主张的依据为双方于2012年9月14日签订的补充协议第8条的约定。海华公司存在逾期付款事实，但根据该补充协议第9条约定，顺通公司应当在约定复工日期50天内完成1#、3#、4#楼竣工初验，在90日内完成5#、6#楼竣工初验等，顺通公司没有按约完成，也存在违约情况，因此，对顺通公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。顺通公司主张海华公司应支付承兑贴息163776.25元，依据为双方于2012年9月14日签订的补充协议第4条的约定。根据该约定，海华公司在向顺通公司以承兑汇票形式支付工程进度款超过总付款的30％，应当向顺通公司支付贴息而不是以实际产生贴息费用为准。2012年8月1日前，顺通公司共收到工程款27393250元，应付承兑8208975元（27393250元×30％），海华公司实际向顺通公司支付承兑汇票9575000元，超过部分1366025元（9575000元—8208975元），海华公司应按照约定向顺通公司支付承兑贴息68301.25元（1366025元×5％）；2012年8月1日后，顺通公司收到工程款21135000元，应付承兑6340500元（21135000元×30％），海华公司向顺通公司支付承兑汇票825000元，超过部分1909500元（8250000元-6340500元），海华公司应按照约定向顺通公司支付承兑贴息95475元（1909500元×5％）。以上两项合计为163776.25元。顺通公司主张涉案工程款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持，其主张违约金、利息及贴息部分也享有优先受偿权，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据双方于2016年4月25日达成的调解协议，海华公司应将抵债的14套房产网签给顺通公司，任一方不网签的，支付对方违约金60万元。调解协议签订后，海华公司将其中的12套房产已经网签给顺通公司，其中2套房产已被税务部门限售无法网签。对顺通公司主张的第六项诉讼请求，一审法院不予支持。海华公司未按约定履行构成违约，应向顺通公司支付违约金。违约金应按照尚未网签的2套房产所占14套房产比例予以调整。14套房产的总价额为6631316元，其中未网签的2套房产价格为1385177元。海华公司应向顺通公司支付违约金为125330元（1385177元÷6631316元×600000元）。反诉原告海华公司主张反诉被告顺通公司支付工期延误违约金500万元，时间从《建设工程施工合同》约定竣工时间2012年8月17日至实际竣工时间2013年7月30日，共计347天，每天按照10000元计算；2013年8月1日至起诉之日止，共计699天，每天按照10000元，反诉原告海华公司仅主张500万元。在施工过程中，顺通公司、海华公司双方分别于2012年9月14日、2012年11月2日签订补充协议，在该两份补充协议中，均提到协议签订之前的工期延误双方均不再追究。根据该两份补充协议，反诉原告海华公司主张在该两份补充协议之前的工期延误违约金，一审法院均不予支持。在两份补充协议签订之后，顺通公司、海华公司双方仍存在延期支付工程款及延期复工等情形，双方互有违约，因此对反诉原告海华公司主张工期延误违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉原告海华公司主张延期提供验收资料违约金300万元，主张的依据为《建设工程施工合同》32.1条、32.1条、35.2条的约定。从合同约定的竣工日期2012年8月17日顺延15日，即自2012年9月1日计算至2015年7月7日，计算30个月，违约金共计10727100元（73000000元-13500000元×900天×万分之二），时间从2012年8月17日，至2015年6月30日，共30个月，违约金为10727100元，反诉原告海华公司仅主张300万元。《建设工程施工合同》约定，工程竣工后半个月内提供三套完整的竣工图和一套竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向发包方支付合同价万分之二的违约金。涉案工程实际竣工时间为2016年3月7日，2016年4月25日双方达成调解协议后，顺通公司向海华公司提交验收备案资料，逾期34天，反诉被告顺通公司应向反诉原告海华公司支付延期提供验收资料违约金404600元（73000000元-13500000元×34天×0.0002）。综上所述，对顺通公司及海华公司合法部分的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条第一款之规定，一审法院判决：一、海华公司应于判决生效之日起十日内向顺通公司支付工程款13926595.27元、利息1518012.1元；二、海华公司应于判决生效之日起十日内给付顺通公司承兑贴息163776.25元；三、顺通公司对工程款13926595.27元在拍卖变卖其所承建的工程价款中享有优先受偿权；四、海华公司应于判决生效十日内给付顺通公司违约金125330元；五、驳回顺通公司的其他诉讼求；六、顺通公司应于判决生效之日起十日内给付海华公司延期提供验收资料违约金404600元；七、驳回海华公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费209850元、反诉案件受理费33900元，共计243750元，由顺通公司负担98617元，海华公司负担145133元；保全费10000元，鉴定费607035.94元，共计617035.94元，由海华公司负担。二审期间，上诉人海华公司向本院提交以下证据：1、连云港市赣榆大地建设工程监理公司出具的证明、施工日记，证明1#〜6#按人工回填高套定额80321.50元；2、分包合同，证明配合费多计算了。经质证，上诉人顺通公司质证意见为：1、对证明的真实性、关联性均有异议，案涉工程是1-6号楼，而证明指明楼号，不存在关联性。2、分包合同不能作为证据使用，一审中法官在核对配合费的时候已经限期要求海华公司提供，在谈话笔录中表明逾期视为放弃，所以现在不能作为新证据，而鉴定机构根据海华公司在庭审中提供合法的分包合同来计算配合费是有依据的。经审查，本院对上诉人海华公司所举证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审法院认定的工程款金额是否恰当，海华公司提出的工程款异议是否成立；2、一审法院计算欠付工程款利息是否恰当；3、海华公司主张的工期延误违约金是否应予支持；4、顺通公司是否存在延期提供验收资料的违约行为，违约金如何认定；5、两套房产未网签的责任及违约金金额如何认定；6、一审法院对鉴定费的分担是否恰当。关于第一个争议焦点。本院认为，一审法院委托江苏慧源建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，委托程序合法。关于分包配合费，海华公司在其2017年5月提交的代理词中陈述海华公司分包工程价款为1350万元，故鉴定机构依据海华公司的自认以1350万元计算分包费并无不当。关于自用临时设施拆除费用，经查，该自用临时设施系并非顺通公司建设，海华公司要求顺通公司承担相关拆除费用的上诉请求本院不予支持。对于海华公司上诉提出的其他工程鉴定异议，江苏慧源建设工程咨询有限公司在补充鉴定报告中已予以说明，该补充鉴定报告系依据海华公司与顺通公司庭审中认可的事实、现场查勘情况和咨询造价站作出，与本案工程实际情况相符，可以作为认定案涉工程价款的依据。综上，本院对海华公司关于一审认定工程款错误的上诉理由不予采纳。关于第二、三个争议焦点。本院认为，海华公司与顺通公司签订的补充协议（二）明确约定海华公司应当支付工程款的金额与利息计算方式，一审法院对海华公司2012年8月至2013年11月之间的付款金额计算利息不当，计算利息期间亦有不当。1#、3#、4#、5#、6#楼与7#、8#楼及人防地下室工程的竣工初验时间均晚于补充协议（二）中工期的约定，因海华公司有支付工程款逾期的违约行为，顺通公司有延误工期的违约行为，双方均不能举证证明该违约行为造成的后果，故本院对海华公司主张的工期违约金和顺通公司主张的逾期付款利息均不予支持。关于第四个争议焦点。本院认为，案涉施工合同约定承包人应在工程竣工后半个月内提供三套完整的竣工图和一套竣工结算及其他资料。顺通公司与海华公司均认可该条约定的工程竣工时间为以下时间：1、3、4、5、6#楼于2013年9月27日竣工验收合格，7、8#楼及人防地下室于2014年4月29日竣工验收合格，故一审法院将整体工程竣工验收时间2016年3月7日认定为该条约定的工程竣工时间不当，本院予以纠正。关于顺通公司是否延期提供验收资料的争议，本院认为，虽海华公司不认可顺通公司在2016年4月25日签订调解协议日之前提交了合同约定的竣工图、竣工结算资料及其他资料，但海华公司和顺通公司往来函件的内容说明海华公司先后委托委托建恒公司、阳光豫信公司对涉案工程造价进行审计，可以认定顺通公司在签订调解协议之前确已提交了本案工程的相关竣工资料。双方合同约定逾期提交竣工资料按合同价款日万分之二计算违约金，该违约金明显过高，结合本案案情，本院酌定顺通公司应向海华公司支付逾期提供验收资料违约金800000元。关于第五个争议焦点。本院认为，顺通公司与海华公司在一审法院审理期间就抵债的14套房产达成调解协议，并约定任一方不网签的，支付对方违约金60万元。现双方已网签12套房产，剩余2套房产未能网签，双方虽主张未能网签的责任在对方，但均未能举证证明其观点，现海华公司并非完全未履行该项调解协议约定的义务，一审法院结合双方履行情况，将违约金酌情调减并无不当，本院对上诉人顺通公司关于一审法院认定两套房产未网签违约金错误的上诉理由不予采纳。关于第六个争议焦点。本院认为，本案依据江苏慧源建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告认定案涉工程价款，并非采信顺通公司与海华公司委托的审计单位出具的审计报告认定工程价款，故海华公司关于应按照施工合同约定的审计费用的分担方式计算鉴定费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽顺通公司主张的工程价款高于法院采信的鉴定造价，但鉴定费用系依据鉴定造价收取，一审法院判令海华公司负担全部鉴定费用并无不当。综上，上诉人顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人海华公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03577号民事判决第二、三、四、五、七项；二、变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03577号民事判决第一项为：连云港海华置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏顺通建设集团有限公司工程款13926595.27元；三、变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03577号民事判决第六项为：江苏顺通建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付连云港海华置业有限公司延期提供验收资料违约金800000元。二审案件受理费71855元，由上诉人江苏顺通建设集团有限公司负担12593元，由上诉人连云港海华置业有限公司负担59262元，多收部分由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年六月十日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。