鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)鄂商初字第12号 原告（反诉被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：孟广顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李轶，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：韩金勇，西安市新城区148法律服务所律师。 被告（反诉原告）：鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 法定代表人：刘结高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宫长钊，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：赵元君，该公司法律顾问。 原告(反诉被告)中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁公司）与被告（反诉原告）鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月11日作出（2013）鄂商初字第30号民事判决，中铁公司不服，上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院认为原审判决认定事实不清，于2014年3月10日作出（2013）内商终字第94号民事裁定，撤销了（2013）鄂商初字第30号民事判决，发回本院重审。本院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中铁公司的委托诉讼代理人李轶、韩金勇，被告（反诉原告）华兴公司的委托诉讼代理人宫长钊、赵元君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁公司向本院提出诉讼请求：1、确认中铁公司与华兴公司于2011年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令华兴公司向中铁公司支付所欠已完工程的工程款47516344.57元（该工程款数额为暂定数额，最终以涉案工程的工程造价鉴定意见为准）；3、判令华兴公司向中铁公司返还履约保证金60万元；4、判令华兴公司赔偿中铁公司因本案合同纠纷产生的交通费、住宿费、律师费、管理费等损失200万元（暂计算至2013年3月）；5、本案全部诉讼费用、鉴定费由华兴公司承担。案件审理过程中，中铁公司将上述诉讼请求变更为：1、确认中铁公司与华兴公司于2011年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令华兴公司向中铁公司支付其欠付的合同内工程款14467106元以及合同外变更签证部分的工程款3773109元，合计18240215元；3、判令华兴公司向中铁公司返还履约保证金60万元，并支付利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，从2013年2月26日起计算至实际返还之日）；4、判令华兴公司向中铁公司支付欠付工程款的利息（以欠付工程款18240215元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年2月26日起计算至实际给付之日）；5、本案全部诉讼费用、鉴定费由华兴公司承担。事实和理由：2011年7月8日，华兴公司就联合建筑工程发售《招标文件》（编号为TJH-T-2011-14#），要求潜在投标人于2011年7月11日提交资格预审文件并购买招标文件，规定投标文件递交截止日期为2011年7月23日8时，开标时间为2011年7月23日8时30分。2011年7月25日华兴公司向中铁公司发出《中标通知书》，中标价为24581044元。2011年7月27日，中铁公司与华兴公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定工程质量标准为合格。合同签订后，中铁公司于2011年8月3日开始进场施工，但华兴公司在施工期间迟延支付工程款，多次向中铁公司做出工程变更指令但不签订变更单，且因华兴公司原因导致中铁公司产生大量二次倒运、窝工、停工、增加机械台班费等现象，并导致中铁公司垫付了巨额费用，中铁公司已基本按照合同约定的质量标准完成了涉案工程的建设，且华兴公司在施工过程中已接收、使用了部分工程，视为已经通过验收。案件审理过程中，中铁公司委托第三方造价机构对已完工程的工程造价进行鉴定，后鉴定机构出具了专业的造价鉴定意见，即涉案工程合同内总造价为30297766元、涉案工程变更签证部分的工程款为3773109元，因华兴公司已向中铁公司支付工程款15830660元，故华兴公司应支付剩余工程款18240215元。华兴公司长期拖欠中铁公司的工程款，给中铁公司造成了损失，华兴公司还应当向中铁公司支付工程款的利息。另外，华兴公司在招标时违反了《招标投标法》的强制性规定，且华兴公司至今没有取得涉案工程的立项、规划、施工许可证等行政许可文件，多次受到当地行政主管部门的处罚，故中铁公司与华兴公司于2011年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效。综上，华兴公司的行为违反了法律法规的强制性规定和公平、诚实信用原则，为维护中铁公司的合法权益，请求人民法院支持中铁公司的全部诉讼请求。 华兴公司辩称，华兴公司通过招投标程序确定中铁公司为涉案工程的中标人后，双方于2011年7月27日就唐家会煤矿联合建筑工程签订了《建设工程施工合同》，签订该合同的双方主体适格、意思表示真实，且不违反法律法规定的效力性强制性规定，故该合同合法有效。因中铁公司在施工过程中存在组织不力、管理混乱、层层转包等情形，导致施工后期经常发生工人罢工、上访、材料商讨薪等事件，后中铁公司在未通知华兴公司的情况下，于2012年9月7日全面停工并主动撤离了施工现场，经华兴公司初步检验，中铁公司已完工程存在严重质量问题。双方在《建设工程施工合同》中约定合同价款为2458万元，该合同价款为固定价格，中铁公司已完工程的结算价款为18454633元，华兴公司已向中铁公司支付工程进度款17374760元，而根据双方的合同约定，华兴公司只应支付进度款的75%，即华兴公司只应支付13840970元，现已超付353379元，故中铁公司主张工程款没有事实依据。根据双方的合同约定，中铁公司违约将丧失收回履约保证金的权利，还需要承担赔偿责任，现涉案合同不能履行完毕的主要责任人是中铁公司，故中铁公司要求返还履约保证金60万元及赔偿损失200万元于法无据。另外，中铁公司在施工过程中还存在现场管理混乱、更换项目经理、配备施工人员不足、将涉案工程违法分包、未按约定工期完工等违约行为。综上，中铁公司违反合同约定，理应赔偿华兴公司的损失，请求人民法院依法驳回中铁公司的诉讼请求。 华兴公司向本院提出反诉请求：1、判令中铁公司向华兴公司支付违约金418万元；2、本案全部诉讼费用由中铁公司承担。事实和理由：中铁公司经招投标程序成为涉案工程的中标人后，双方于2011年7月27日签订了《建设工程施工合同》，中铁公司承包涉案工程后，因管理混乱而未能在合同约定的期限内完工，也未能在其后来承诺的期限内竣工，且从2012年9月7日起一直处于停工状态，中铁公司的行为导致合同目的无法实现，华兴公司按照法律规定，已于2013年2月25日解除了双方签订的《建设工程施工合同》。因中铁公司未能按合同约定的工期完工，且更换了项目经理，中铁公司的行为已构成违约，中铁公司应向华兴公司支付工程逾期及更换项目经理违约金418万元。综上，中铁公司的行为违反了双方的合同约定，应按约向华兴公司支付违约金。为维护华兴公司的合法权益，现诉至人民法院，请求依法支持华兴公司的全部反诉请求。 中铁公司辩称，双方于2011年7月27日签订的《建设工程施工合同》违反了法律法规的强制性规定、损害社会公共利益，且中标价低于该工程的建设成本价，故该合同无效。因《建设工程施工合同》无效，该合同中约定的工期违约金条款自然无效，故华兴公司无权依《建设工程施工合同》中的工期违约条款向中铁公司主张违约金。根据建筑法的规定，没有取得施工许可证的工程禁止开工建设，涉案工程至今没有取得立项、规划及施工许可，故涉案工程不具备开工建设的法定条件，华兴公司无权要求中铁公司按时完成工程建设，更无权要求中铁公司支付工期违约金。因《建设工程施工合同》无效，该合同中关于更换项目经理的违约条款亦无效，且华兴公司没有提供合法有效的证据证明中铁公司更换过项目经理，故华兴公司无权以中铁公司更换项目经理为由要求中铁公司承担违约责任。综上，中铁公司对华兴公司提出的反诉请求不认可，请求人民法院依法驳回华兴公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 中铁公司为证明其主张，向法庭提交了联合建筑工程招标公告、招标文件、中标通知书、华兴公司的控股股东淮南矿业集团有限责任公司的基本信息、华兴公司的企业机读档案登记资料、建设工程施工合同、隐蔽工程验收记录、2011年9月份工程进度结算审核表、2011年10月份工程进度结算审核表、2011年11月份工程进度结算审核表、2012年4月份工程进度结算审核表、2012年5月份工程进度结算审核表、2012年6月份工程进度结算审核表、2012年7月份工程进度结算审核表、2012年8月份工程进度结算审核表、2012年9月至2012年12月工程进度审核表、已完成工程量录像、第一次工地例会签到表、001号工程签证单及相关证据、002号工程签证单及相关证据、003号工程签证单及相关证据、004号工程签证单及相关证据、005号工程签证单及相关证据、006号工程签证单及相关证据、007号工程签证单及相关证据、008号工程签证单及相关证据、009号工程签证单及相关证据、010号工程签证单及相关证据、011号工程签证单及相关证据、012号工程签证单及相关证据、013号工程签证单及相关证据、014号工程签证单及相关证据、015号工程签证单及相关证据、016号工程签证单及相关证据、017号工程签证单及相关证据、018号工程签证单及相关证据、019号工程签证单及相关证据、020号工程签证单及相关证据、021号工程签证单及相关证据、022号工程签证单及相关证据、023号工程签证单及相关证据、024号和025号未签证变更单、图纸目录及相关照片、2012年土建剩余工程工期考核办法、关于计价进度款足额审批支付及相关问题的报告、裕兴公司对外债务移交确认单、鄂尔多斯市2011年9月-12月的白灰信息价、保温防水材料购销合同及支付凭证、配电箱及消防箱销售合同及支付凭证、散热器等材料购销合同及支付凭证、灯具开关等设备销售合同及支付凭证、卫生洁具购销合同及支付凭证、白灰等材料购销合同及支付凭证、工程款支付凭证、热交换器等设备订货合同及支付凭证、水箱订货合同及支付凭证、2012年5月4日关于联合建筑工程补充协议说明、2012年5月12日中铁公司发给华兴公司的报告、2012年8月12日中铁公司发给华兴公司的报告、施工日志、劳务考勤表及劳务工资支付单、中铁公司唐家会煤矿清场人员及补偿工费表、联合建筑塔吊安拆方案、华兴公司唐家会煤矿土建监理工地例会纪要、工程结算协议书、验工计价表、地面返工数量清单、建筑材料购销合同、机械设备租赁合同、建筑器材租赁站租赁合同书、合同外费用清单、证明、准旗建筑安装工程材料市场信息价、鄂尔多斯市建筑工种人工单价、申请单及附件、明细账、单据粘贴单、发放表、外聘人员劳动合同、外聘人员工资单、2013年春节慰问费支付单、委托代理合同及发票、诉讼费发票、资金占用费明细表、履约保证金缴纳凭证、唐家会煤矿联合建筑工程造价报告、唐家会煤矿联合建筑工程变更签证部分预（决）算书等证据。 华兴公司为证明其主张，向法庭提交了《关于内蒙古准格尔矿区唐家会煤矿项目开展前期工作的咨询复函》（能煤函[2008]126号）、采矿许可证正本和副本、招标文件、投标函、建设工程施工合同、解除合同通知书（鄂华能函字[2013]2号）、《关于唐家会煤矿"联合建筑工程施工合同"有关问题的复函》、开工报告、中铁公司的停工申请、2011年11月15日的监理日志记录、2012年7月份工程进度结算审核表、2012年7月7日的监理日志记录、唐家会煤矿联合建筑工程剩余工程施工计划、2012年9月7日的监理日志记录、《关于成立唐家会煤矿房建项目部的通知》、《关于张润等两名同志职务任免的通知》、2012年6月13日召开联合建筑进度及质量专题会的记录、2013年2月24日形成的联合建筑工程影像资料、紧急函告、联合建筑剩余工程合同、联合建筑剩余工程项目清单、联合建筑剩余工程和修缮工程基本情况说明、工程进度结算审核表8份、009号工程变更签证单、2011年10月17日至2012年12月20日的财务支付凭证及付款清单等、《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》及证人证言等、业务联系函及紧急函告、保证书、复工报告、关于申请资金支持消除稳定隐患的报告、承诺书、民事起诉状、传票等证据。 对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议且与认定本案事实有关的证据，本院认定如下： 对中铁公司提交的联合建筑工程招标公告，因该证据为复印件，无法与原件核对，现华兴公司对其真实性不认可，故本院不予采信。对中铁公司提交的淮南矿业集团有限责任公司的基本信息、华兴公司的企业机读档案登记资料，因该证据与本案无关，故本院不予采信。对中铁公司提交的2012年9月至2012年12月工程进度审核表，因该工程进度审核表系中铁公司单方制作，未经华兴公司和监理公司确认，现华兴公司对其真实性不认可，故其真实性无法确认，本院不予采信。对中铁公司提交的已完工程量录像，因录像系中铁公司单方制作，该录像的拍摄时间不明确，且华兴公司不认可，故其与本案的关联性无法确认，本院不予采信。对中铁公司提交的009号工程签证单，因华兴公司也将该工程签证单作为其证据向法庭提交，表明华兴公司对该工程签证单认可，故其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对中铁公司提交的工程签证单（包括002号-008号、010号-023号）及相关证据，因该签证单及相关证据系中铁公司单方制作，既没有加盖华兴公司的印章，也没有加盖监理公司的印章，且签证时间均为2012年12月20日不符合常理，现华兴公司对其真实性不认可，故其真实性无法确认，本院不予采信。对中铁公司提交的024号、025号未签证变更单、图纸目录及相关照片，因该证据均系中铁公司单方制作，现华兴公司对其真实性不认可，故其真实性无法确认，本院不予采信。对中铁公司提交的2012年土建剩余工程工期考核办法，虽然华兴公司对其不认可，但该考核办法加盖了华兴公司的印章，且华兴公司没有提供相反的证据予以推翻，故其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对中铁公司提交的关于计价进度款足额审批支付及相关问题的报告，因该报告系中铁公司单方制作，未经华兴公司确认，现华兴公司对其真实性不认可，故其真实性无法确认，本院不予采信。对中铁公司提交的裕兴公司对外债务移交确认单、保温防水材料购销合同及支付凭证、配电箱及消防箱销售合同及支付凭证、散热器等材料购销合同及支付凭证、灯具开关等设备销售合同及支付凭证、卫生洁具购销合同及支付凭证、白灰等材料购销合同及支付凭证、热交换器等设备订货合同及支付凭证、水箱订货合同及支付凭证、建筑材料购销合同、机械设备租赁合同、建筑器材租赁站租赁合同书等证据，因这些证据反映的是中铁公司与案外人之间的事务，是否与本案具有关联性，中铁公司未提供相关证据予以佐证，且华兴公司对其真实性不认可，故本院不予采信。对中铁公司提交的鄂尔多斯市2011年9月-12月的白灰信息价、施工日志、劳务考勤表及劳务工资支付单、中铁公司唐家会煤矿清场人员及补偿工费表、联合建筑塔吊安拆方案、华兴公司唐家会煤矿土建监理工地例会纪要、工程结算协议书、验工计价表、地面返工数量清单、合同外费用清单、证明、准旗建筑安装工程材料市场信息价、鄂尔多斯市建筑工种人工单价、申请单及附件、明细账、单据粘贴单、发放表、外聘人员劳动合同、外聘人员工资单、2013年春节慰问费支付单、委托代理合同及发票、资金占用费明细表等证据，因这些证据均未经华兴公司确认，其真实性无法确认，故本院不予采信。对中铁公司提交的工程款支付凭证、诉讼费发票、履约保证金缴纳凭证，因其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。对中铁公司提交的唐家会煤矿联合建筑工程造价报告、唐家会煤矿联合建筑工程变更签证部分预（决）算书，因该证据系中铁公司单方委托形成，现华兴公司对其所要证明的问题不认可，故本院不予采信。 对华兴公司提交的《关于内蒙古准格尔矿区唐家会煤矿项目开展前期工作的咨询复函》、采矿许可证正本和副本，因该证据均系相关行业的行政主管部门出具，虽然中铁公司对其不认可，但中铁公司没有提供相反的证据予以推翻，故其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对华兴公司提交的招标文件、投标函、建设工程施工合同，因其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。对华兴公司提交的2012年9月7日的监理日志记录，因该记录系华兴公司单方制作，未经中铁公司确认，其真实性无法确认，故本院不予采信。对华兴公司提交的《关于成立唐家会煤矿房建项目部的通知》、《关于张润等两名同志职务任免的通知》及2012年6月13日召开联合建筑进度及质量专题会的记录，因该证据均没有加盖中铁公司的印章，现中铁公司对真实性均不认可，故其真实性无法确认，本院不予采信。对华兴公司提交的2013年2月24日形成的联合建筑工程影像资料、紧急函告、联合建筑剩余工程合同、联合建筑剩余工程项目清单、联合建筑剩余工程和修缮工程基本情况说明等证据，因这些证据均系华兴公司单方制作，未经中铁公司确认，其真实性无法确认，故本院不予采信。对华兴公司提交的8份工程进度结算审核表、009号工程变更签证单，因中铁公司已将这些证据作为其证据向法庭提交，表明中铁公司对该8份工程进度结算审核表和009号工程变更签证单认可，故其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对华兴公司提交的2011年10月17日至2012年12月20日的财务支付凭证及付款清单等、《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》及证人证言等证据，因华兴公司提交这些证据的目的是证明其已向中铁公司支付工程款17374760元，现中铁公司认可华兴公司已付工程款为16254760元，只对1100000元死亡赔偿金和20000元暖气安装费不认可，故本院对中铁公司认可的已付工程款16254760元对应的支付凭证予以采信；因《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》及证人证言能够相互印证，可以证明1100000元死亡赔偿金应由中铁公司承担的事实，且华兴公司已代中铁公司支付，故本院对《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》及证人证言予以采信；因中铁公司对华兴公司代其支付20000元暖气安装费不认可，且华兴公司没有提供相关证据对该费用应由中铁公司承担的事实予以佐证，故本院对20000元暖气安装费对应的支付凭证不予采信。对华兴公司提交的业务联系函及紧急函告，因该证据均系华兴公司单方制作，未经中铁公司确认，且华兴公司未提供证据证明其向中铁公司送达或告知了这些证据载明的内容，故其真实性无法确认，本院不予采信；对华兴公司提交的保证书、复工报告、关于申请资金支持消除稳定隐患的报告及承诺书，虽然中铁公司对其不认可，但这些证据均加盖了中铁公司的相关印章，且中铁公司没有提供相反的证据予以推翻，故其内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对华兴公司提交的民事起诉状及传票，因其与本案无关，故本院不予采信。 依据中铁公司及华兴公司提供的证据，本院确认如下事实：2008年8月6日，国家发展和改革委员会能源局向内蒙古自治区发展改革委出具了《关于内蒙古准格尔矿区唐家会煤矿项目开展前期工作的咨询复函》（能煤函[2008]126号），该函载明：准格尔旗矿区唐家会煤矿项目符合国家产业政策和煤炭规划，为建设神东大型煤炭基地，提高煤炭资源回收率，唐家会煤矿可按600万吨/年建设规模开展前期工作。 2011年7月8日，华兴公司发布了《鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司联合建筑工程招标文件》，该招标文件载明：工程名称为联合建筑工程；招标范围为施工设计图纸及招标文件所含内容；承包方式为包工包料；报价方式为根据自身实际情况结合市场因素并考虑风险后自主报价；中标人应向招标人提交履约保证金60万元，履约保证金以银行转账的形式缴纳。中标后投标保证金转为履约保证金，不足部分的履约保证金在签订合同前缴清，履约保证金在工程竣工达到招标人的质量标准和工期要求后，一次性无息返还。 2011年7月23日，中铁公司向华兴公司发出《投标函》，中铁公司在该投标函中承诺：中铁公司已仔细研究了鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司联合建筑工程施工招标文件的全部内容，愿意以24581044元的投标总报价，总工期362日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格，项目经理刘红国；保证于2011年8月3日前开工，基础部分保证于2011年8月31日前完成，主体结构部分保证于2011年11月15日前完成，保证于2012年7月31日前竣工并交付使用，否则各节点每推迟一天愿分别接受建设单位1万元的经济处罚，并以此累加，若单个节点完成时间推迟10天以上，从第11天开始，每增加1天愿分别接受建设单位20000元处罚，并以此累加；中铁公司有足够的资金支持，有足够的丰富经验的管理和技术人员，有足够的成建制的劳动力，否则，中铁公司愿接受建设单位任何处罚，直至单方面解除合同。 2011年7月25日，华兴公司向中铁公司出具了《中标通知书》，确定中铁公司为华兴公司的联合建筑工程的中标人，中标价为24581044元，工期为362天（日历天数）。2011年7月27日，中铁公司与华兴公司签订了《建设工程施工合同》，双方在该合同中约定：工程名称为联合建筑工程；工程内容为建筑面积13199.48平方米、框架结构、三层加局四层及施工设计图、施工设计图初审记录、招标文件规定的其他内容；承包范围为施工设计图、施工设计图初审记录、招标答疑及招标文件范围内所有内容；合同工期总日历天数为362天，保证于2011年8月3日前开工；工程质量标准为合格；合同价款为中标价24581044元，合同价款按固定价格合同的方式确定，合同价款的其他调整因素包括设计修改、工程变更、经济签认等，按中铁公司商务标书所采用的报价及让利系数进行调整；中铁公司的项目经理为刘红国；安全施工执行《建设施工安全检查标准》（JGJ59-99）及华兴公司安全施工的有关规定，若发生安全事故，由中铁公司自负责任；中铁公司向华兴公司提供履约担保，担保方式为60万元的履约保证金，原缴纳的投标保证金30万元在签合同时自动转为履约保证金，不足部分由中铁公司在签订合同前予以补足，履约保证金在工程竣工，达到华兴公司的质量标准和工期要求后，一次性无息返还；工程开工后，每月25日华兴公司安排工程验收，按华兴公司认可的工程量的质量支付进度款的75%，工程如期竣工，办理竣工结算后，30日内工程支付至82%；每月按华兴公司认可的工程量留2%资料保证金，待竣工资料移交齐全后30日内一次性无息返还；留5%质保金，保修期满双方无异议后30日内一次性无息返还；留6%的审计保证金，工程竣工审计结束后30日内一次性无息返还；留5%的农民工工资保证金，在工程竣工验收合格，乙方出具《农民工工资已支付完毕（结清）》证明后，30日内一次性无息返还；中铁公司办理工程款时，提交正式税务票据；工程款的结算方式为中标价加变更（签证）；中铁公司保证于2011年8月3日前开工，基础部分保证于2011年8月31日前完工；主体结构部分保证于2011年11月15日前完工；保证于2012年7月31日前竣工并交付使用，否则，各节点每推迟一天发包人给予承包人一天1万元的处罚，并以此累加，若单个节点完成时间推迟10天以上，从第11天开始，每增加一天发包人给予承包人一天2万元的处罚，并以此累加；中铁公司投标书承诺的工程主要管理人员（项目经理、技术经理、生产经理、质检员、安全员）不得随意更换，若特殊情况确定更换，必须以书面形式先报华兴公司批准并交纳变更费5万元后方可更换，且更换后的人员资质不得低于投标承诺人员的资质等级；中铁公司应按有关规定做到安全施工，承担在施工过程中由于自身安全管理不当造成施工的责任和由此发生的费用，发生重大伤亡事故应按规定立即上报有关部门并通知华兴公司的代表，非中铁公司的责任造成的伤亡事故，由责任方承担责任和有关费用；工程施工完成后，中铁公司要及时整理竣工验收资料并移交和归档。 合同签订后，中铁公司于2011年8月4日提出开工申请，并提交了《开工报告》，华兴公司于同日在该开工报告的审核意见中批复同意开工，中铁公司施工至2012年9月7日停止施工。因双方协商全面复工事宜无果，华兴公司于2013年2月24日向中铁公司发出《关于解除唐家会煤矿联合建筑工程施工合同的函》，通知中铁公司解除合同，中铁公司收到上述函后于2013年3月7日回复称，双方签订的合同无效，无需解除。后华兴公司让案外人对涉案工程剩余未施工部分进行了施工。双方认可中铁公司按照华兴公司的要求对变更工程进行了施工。 另查明，中铁公司和华兴公司对2011年9月份、10月份、11月份、2012年4月份、5月份、6月份、7月份、8月份的《工程进度结算审核表》均认可，该8份《工程进度结算审核表》载明：中铁公司报批工程款金额为26435008.34，监理单位批准工程款金额为25997349.11元，华兴公司批准工程款金额为18323842元。华兴公司认为中铁公司已完工程价款为18454633元，中铁公司对此不认可，申请对已完工程的造价进行鉴定。华兴公司认为其已向中铁公司支付工程款共计17374760元，中铁公司认可华兴公司已付工程款为16254760元，对华兴公司支付死者翁其富家属110万元和暖气安装费2万元不认可。准格尔旗公安局大路镇派出所工作人员及翁其富家属出具的《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》载明：2012年10月28日上午9时许，参与中铁公司承建华兴公司唐家会煤矿联合建筑工程施工的工人翁其富死于施工现场临建工房内，经准格尔旗公安局刑警大队侦查鉴定，翁其富的死亡排除他杀；2012年11月3日下午，准格尔旗公安局大路镇派出所组织中铁公司、华兴公司及死者家属举行协调会，中铁公司的任喜军在协调会上表示，已请示其公司有关领导，同意死者家属提出的120万元赔偿要求。死者家属俞连珠等人的证言证实，中铁公司于2012年11月3日在准格尔旗薛家湾爵士大酒店会议室承诺给予死者家属120万元的救助金。华兴公司表示，其愿意承担上述120万元中的10万元。 还查明，中铁公司称其于2011年7月13日向华兴公司缴纳投标保证金30万元，该投标保证金于中标后转为履约保证金、于2011年8月3日缴纳履约保证金30万元。华兴公司认可收取了中铁公司履约保证金60万元。 再查明，华兴公司从2011年10月17日开始陆续向中铁公司支付工程款。2012年7月28日，华兴公司印发了《2012年土建剩余工程工期考核办法》，该考核办法记载有"因受项目未核准政策性停工及自2011年以来工程结算资金支付不及时的影响，土建已开工工程合同工期普遍滞后。"等内容。2012年9月25日，中铁公司出具了《唐家会煤矿联合建筑工程剩余工程施工计划》，中铁公司在该施工计划中称，由于项目部资金紧张，致使2012年9月工程基本处于停工状态，整体复工必须到2012年10月5日，并对暖气安装、内墙抹灰、室内吊顶等施工时间进行了具体安排。2012年9月27日，中铁公司向华兴公司出具承诺书一份，中铁公司在该承诺书中称：中铁公司承担施工的唐家会煤矿联合建筑工程，由于8月份计价审批存在差异，致使项目部无力支付农民工工资180万元，为了保障唐家会煤矿联合建筑工程的顺利实施，维护社会稳定，中铁公司急需华兴公司代付农民工工资，如华兴公司能够在2012年9月30日前代付农民工工资，中铁公司将于2012年10月5日按期复工，2012年10月25日达到竣工条件。案件审理过程中，本院依法委托鉴定机构对涉案工程变更部分的工程造价和涉案工程的工程质量进行鉴定，因中铁公司、华兴公司未按时交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定退回了本院。庭审中，华兴公司对涉案工程的第二层（洗浴间）进行使用，其余第一、三、四层未使用的事实予以认可。2013年11月14日，国土资源部向华兴公司颁发了《采矿许可证》，矿山名称为鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司唐家会煤矿。 本院认为，中铁公司通过招投标程序成为华兴公司的唐家会煤矿联合建筑工程的中标人，并与华兴公司签订了《建设工程施工合同》，中铁公司在合同签订后开始进场施工，华兴公司亦支付了部分工程款，故该合同是双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于"有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"的情形，该合同合法有效，中铁公司要求确认该合同无效的主张不能成立，本院不予支持。因中铁公司于2012年9月7日停止对涉案工程施工后，双方未能就全面复工事宜协商一致，中铁公司一直没有恢复施工，中铁公司以其行为表明不再履行施工义务，华兴公司就涉案工程剩余未施工部分也已让案外人进行了施工，双方之间的合同在事实上已不具备继续履行的条件，且华兴公司于2013年2月24日向中铁公司发出《关于解除唐家会煤矿联合建筑工程施工合同的函》，通知中铁公司解除合同，中铁公司在收到该函后，只是在其向华兴公司的回复函中称因双方签订的合同无效而无需解除，并没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条"当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。"的规定，应当认定中铁公司与华兴公司之间的《建设工程施工合同》已经解除。因中铁公司与华兴公司之间的合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中铁公司与华兴公司就该合同尚未履行的，应终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于华兴公司欠付中铁公司工程款数额的问题。首先，因中铁公司与华兴公司签订的《建设工程施工合同》为固定价格合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"的规定，中铁公司申请对已完工程的造价进行鉴定没有法律依据，本院不予支持。其次，因本案不能通过造价鉴定来确定已完工程款的数额，那么在涉案工程未完工的情况下，能够确定已完工程款数额的唯一依据就是双方在施工过程中形成的工程进度结算审核表，而根据双方提供的8份工程进度结算审核表可知，中铁公司报批工程款金额为26435008.34元，监理单位批准工程款金额为25997349.11元，华兴公司批准工程款金额为18323842元（华兴公司认为中铁公司已完工程价款为18454633元），但华兴公司和中铁公司对彼此的金额均不认可，因监理单位具有审核签署承包单位的申请、支付证书和竣工结算的职责，故已完工程价款可以按监理单位批准的工程款金额确定。虽然监理单位批准的工程款金额超出了双方约定的合同价格，但双方对中铁公司按照华兴公司的要求对变更工程进行了施工的事实认可，且双方均没有提供证据证明监理单位批准的工程款金额中不包括合同外变更签证部分的工程款，再综合考虑本案客观情况，本院确认中铁公司已完工程造价为25997349.11元（包括合同外变更签证部分的工程造价）。最后，华兴公司认为其已向中铁公司支付工程款17374760元，而中铁公司认可华兴公司已付工程款为16254760元，虽然中铁公司对华兴公司代其支付死者翁其富家属110万元不认可，但是死者翁其富是参与涉案工程施工的工人，且根据准格尔旗公安局大路镇派出所工作人员及翁其富家属出具的《关于翁其富死亡事后处理协调的情况说明》的内容和翁其富亲属的证人证言可知，中铁公司的员工任喜军曾表示中铁公司同意给付死者家属120万元的救助金，故该款应由中铁公司承担，核减华兴公司自愿承担的10万元后，华兴公司代中铁公司垫付死者家属120万元中的110万元应抵付工程款；另外，因中铁公司对华兴公司代其支付暖气安装费2万元的事实不认可，且华兴公司提供的证据不能证明支出的该费用属于中铁公司应施工的工程费用，华兴公司召集的会议中铁公司未参加，也未经中铁公司确认，故该费用应由华兴公司承担。据上述事实可知，华兴公司已付工程款数额为17354760元。综上，华兴公司尚欠中铁公司工程款8642589.11元，因中铁公司与华兴公司之间的合同已经解除，故华兴公司应向中铁公司支付所欠工程款。 关于履约保证金是否应当返还的问题。因中铁公司与华兴公司在双方签订的《建设工程施工合同》中约定，履约保证金返还的条件是在工程竣工并达到华兴公司的质量标准和工期要求后，一次性无息返还，且双方约定涉案工程的工期为2011年8月3日至2012年7月31日，现中铁公司未能在约定的工期完工，即中铁公司没有达到华兴公司的工期要求，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于"合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"的规定，中铁公司无权要求华兴公司返还履约保证金，其要求华兴公司支付利息损失亦没有事实和法律依据。 关于中铁公司主张的欠付工程款利息的问题。因双方在《建设工程施工合同》中对欠付工程价款是否计付利息没有约定，且从本案客观事实来看，双方对已完工程的价款一直存在争议，至今没有进行最终结算，再综合考虑本案实际情况，本院对中铁公司要求华兴公司支付欠付工程款利息的请求不予支持。 关于华兴公司主张的工程逾期及更换项目经理违约金问题。首先，因华兴公司最早一次向中铁公司支付工程款的时间是2011年10月17日，明显晚于双方约定的付款时间，且从华兴公司印发的《2012年土建剩余工程工期考核办法》载明的内容可知，土建工程的工期滞后与涉案项目未核准而政策性停工及自2011年以来工程结算资金支付不及时有关，故工程逾期并非中铁公司的单方原因所导致，华兴公司要求中铁公司支付工程逾期违约金没有事实和法律依据。其次，华兴公司提供的证据，不足以证明中铁公司更换项目经理的事实，华兴公司应当承担举证不能对其不利的法律后果，故华兴公司要求中铁公司支付更换项目经理违约金的反诉请求不能成立，本院不予支持。此外，虽然华兴公司认为涉案工程存在质量问题，但其不预交鉴定费用，致使工程质量问题无法通过鉴定结论予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于"对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。"的规定，华兴公司应承担举证不能对其不利的法律后果，故华兴公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中铁二十一局集团有限公司工程款8642589.11元； 二、驳回原告中铁二十一局集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费292881.72元，由原告中铁二十一局集团有限公司负担242474.72元，由被告鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司负担50407元；反诉案件受理费41680元，由反诉原告鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审 判 长  刘拴东 代理审判员  樊 宁 代理审判员  蔺晓艳 二〇一七年六月二十三日 书 记 员  赵瑞娟