湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2043号上诉人（原审被告）：邱正安，男，1970年2月19日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人:舒立新，湖南前进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南雄润建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市西山区福海乡陆家办事处高朱村C幢3单元101号。法定代表人：李雄，总经理。委托诉讼代理人:张晓，男，1976年7月2日出生，汉族，住湖南省沅陵县，系公司员工。被上诉人（原审被告）:洛阳召驰建筑劳务分包有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区塔西花园南区9排5号。法定代表人:姚峰。委托诉讼代理人：邓钢铁（曾用名邓光铁），男，1982年4月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审第三人:邓钢铁（曾用名邓光铁），男，1982年4月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人邱正安因与被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司、洛阳召驰建筑劳务分包有限公司及原审第三人邓钢铁建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱正安上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司与被上诉人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司及第三人邓钢铁对工程价款进行结算,并由洛阳召驰建筑劳务分包有限公司及第三人邓钢铁对结算后下欠工程款进行支付,上诉人对被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司在一审中诉讼请求不承担任何责任;2、被上诉人及第三人承担二审诉讼费用。事实与理由:1、一审法院认定事实错误。一审法院仅凭被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司提供由该公司与邱正安签字认可工程量和机械设备费用判决邱正安支付工程款879284.63元,完全置客观事实不顾。真实情况是:2018年6月20日，上诉人邱正安与邓钢铁及其挂靠的洛阳召驰建筑劳务分包有限公司签订了《项目施工经济责任内部承包合同》，采取了包工包料方式，并对造价、支付方式进行了约定。因上诉人承包两个标段,于2018年7月8日，邱正安将“蒙华铁路”浏阳段内的附属工程劳务分包张建勇及其挂靠的云南雄润建筑劳务有限公司。只是单包劳务，对价款及支付方式等进行约定。虽然签订了《蒙华铁路防护附属工程施工劳务协议》，该协议不是邱正安在履行，也未进行过任何管理，而是由邓钢铁和张建勇在履行。贺某是他俩请的人，由邓钢铁和张建勇两边发工资，进行部分工程管理工作。至于被上诉人张建勇及云南雄润建筑劳务有限公司完成多少工程量，每天安排多少个人做事，拿了多少工程款等邱正安完全不知情，在合同履行过程中，也没有对张建勇及云南雄润建筑劳务有限公司完成的工程量进行过一份确认签证。其中判决书讲到已经得到44万元工程款，邱正安在一审开庭才知道该笔款项，是邓钢铁从中铁公司领取后直接支付给张建勇。被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司在一审出示一组工程量和机械设备费用证据，系一组孤证。产生的背景是这样，张建勇完成了部分工程量，快过年时，邓钢铁还没有支付工程款。2018年年底快过年，部分农民工没拿到工资，在项目部睡了六天，在张建勇强烈要求并愿意支付往返费用情况下，邱正安看那些农民工太可怜，就过去了。云南雄润公司工作人员张晓及贺某已将工程量及机械设备费用表造好，让我和张建勇签字，我根本不清楚是什么内容，其中有些是虚假的，让我签字的目的是制出这些表，然后去找邓钢铁和中铁公司要钱。从这一组证据看，没有其他一份日常工程量签证来作证，仅仅是一份总表，不符合建筑施工惯例。一审法院没有要求云南雄润建筑劳务有限公司补充证据，对一组孤证的真实性也没有认真审查，导致错误判决。该组证据至少也需要合同实际履行人邓钢铁认可，也才能作为证据采纳。2、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定两份合同无效没有法律依据,依据《建设工程施工合同司法解释一》第二条、第七条及《建设工程施工合同司法解释二》的相关规定，被上诉人云南雄润建筑劳务有限公司只是劳务分包，不存在无效的情形，且云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安所签合同没有履行，而由邓钢铁及洛阳召驰建筑劳务分包有限公司履行，应依据合同法65条及其他规定来处理。前述已讲云南雄润公司究竟有多少工程量和机械设备费用，一审法院没有查清，应由合同实行履行双方进行真实结算，或通过司法鉴定来解决。发包方洛阳召驰建筑劳务分包有限公司是否担责及承担多少责任,依照《建设工程施工合同司法解释一》第26条及《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定,且依照一审法院逻辑,也应查明发包方下欠邱正安工程款后再判决，一审法院却以邓钢铁个人出具的一份明细，来证实邱正安还下欠发包方105717.5元,即邱正安多领了工程款,而事至今日邱正安与洛阳召驰建筑劳务分包有限公司及邓钢铁都没有结算。按照证据规则，一审中云南雄润建筑劳务有限公司应当出示发包方与邱正安已结算,且发包方不欠邱正安工程款的证据,但云南雄润建筑劳务有限公司没有出示,故一审法院对四方都没结算情况进行判决,违反法律规定。云南雄润建筑劳务有限公司辩称：我们审核的量以及要求支付的费用，都是按照中铁二局的清单结算的，也没有合同以外的费用。邓钢铁辩称:我是与邱正安直接签订的合同，跟云南雄润建筑劳务有限公司没有联系。云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安之间的合约以及量的单价我们是不清楚的。云南雄润建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决邱正安立即支付工程款捌拾柒万玖仟贰佰捌拾肆元陆角叁分整（￥879284.63元）；2.该案诉讼费用邱正安承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，邱正安与洛阳召驰建筑劳务分包有限公司签订《中铁二局二公司蒙华铁路MHTJ-28标防护附属工程》，双方约定，洛阳召驰建筑劳务分包有限公司将蒙华铁路社港段的护坡、防护及附属工程以包工包料的方式发包给邱正安，双方约定了承包内容、承包价格、双方义务、安全文明施工、材料供应、计量支付、违约责任等事宜。后邱正安将前述合同约定的工程中的劳务施工分包给云南雄润建筑劳务有限公司，2018年7月8日，云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安签订《蒙华铁路防护附属工程施工劳务协议》，约定双方就蒙华铁路防护附属工程劳务施工进行合作，工程地点在湖南境内，施工面积按现场实际施工量结算，自2018年7月10日开工，竣工日期至蒙华铁路湖南境内的附属工程全部竣工止。协议第三条“付款方式”约定：1.社港段工程进度款及结算：按云南雄润建筑劳务有限公司所做工程量月结60%，邱正安在8月10日与乙方计量，8月15日前付清云南雄润建筑劳务有限公司60%的所做工程量和云南雄润建筑劳务有限公司垫付的机械设备费用；在社港段9月15日前（5000立方米左右）完成后，邱正安在9月20日前按云南雄润建筑劳务有限公司完成的总方量100%付清云南雄润建筑劳务有限公司社港段所做的工程款；2.其他路段支付方式：生活费按云南雄润建筑劳务有限公司进场15日每人每天30元支付一次，每季度结算一次，支付到云南雄润建筑劳务有限公司所做工程量的95%的工程款；春节前结算一次并全部付清云南雄润建筑劳务有限公司一切所做的工程款。协议第四条“承包方式及单价”约定；承包方式为单包劳务；邱正安在保证材料到每级平台税后单价：第一级边坡185元立方米，二级边坡215元每立方米，三级边坡225元每立方米，四级边坡257元每立方米；路基下坡单价185元每立方米，片石挡土墙110元每立方米；以后在蒙华铁路上不得低于以上单价……协议还就工程概况、双方职责、违约责任和误工赔偿等内容进行了约定。云南雄润建筑劳务有限公司依约完成了前述协议约定的施工内容，2019年1月10日，云南雄润建筑劳务有限公司、邱正安进行结算并出具多份结算清单，云南雄润建筑劳务有限公司加盖公章，云南雄润建筑劳务有限公司的项目负责人张建勇在结算单上签字；邱正安在全部结算单上签名，并注明确认属实等内容。双方结算的内容及价款如下:1.《蒙华铁路中铁二局28标工地邱正安承包给张建勇劳务施工队管理人员工资、房租及设备结算清单》的总价款为120000元；2.《机械设备费》的总价款为24620元；1、2项合计144620元；3.《蒙华铁路中铁二局28标工地邱正安承包给张建勇劳务施工队的机械柴油款结算清单》的总价款为445233元；4.《中铁二局28标工地邱正安承包给张建勇劳务施工队结算清单》的总价款为662814.53元；5.《中铁二局28标工地邱正安承包给张建勇劳务施工队增补方量》的总价款为66617.1元；以上合计1319284.63元。云南雄润建筑劳务有限公司称，邱正安共计已向其支付工程款440000元，对此邱正安表示工程款系邓钢铁直接向云南雄润建筑劳务有限公司支付，邱正安对已付工程款的事宜并不知情。云南雄润建筑劳务有限公司认为，邱正安未支付云南雄润建筑劳务有限公司剩余工程款，经催讨未付，云南雄润建筑劳务有限公司遂于2019年8月29日向法院提起诉讼。诉讼中，云南雄润建筑劳务有限公司认为洛阳召驰建筑劳务分包有限公司将工程发包给邱正安，同样应对的债务承担责任，遂追加其为该案被告。一审法院为查明案件事实，将邓钢铁追加为该案第三人。邱正安、洛阳召驰建筑劳务分包有限公司未进行双方结算，洛阳召驰建筑劳务分包有限公司、邓钢铁庭审中提交单方结算单显示，邱正安的总工程款为1191350.7元，材料款827264.4元，发包方已付款为440000元，邱正安在该工程的剩余工程款为-105717.5元，该证据无邱正安、洛阳召驰建筑劳务分包有限公司的盖章或经手人签字。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安签订的《蒙华铁路防护附属工程施工劳务协议》，因邱正安与洛阳召驰建筑劳务分包有限公司签订《中铁二局二公司蒙华铁路MHTJ-28标防护附属工程》，邱正安将其工程内容分包给云南雄润建筑劳务有限公司，邱正安不具备建设工程施工资质，故其承包、转包行为均无效，但云南雄润建筑劳务有限公司依据合同约定完成施工，故云南雄润建筑劳务有限公司有权要求相对人支付工程价款。云南雄润建筑劳务有限公司的债权有结算单予以证实，邱正安在结算单中签字，邱正安作为完全民事行为能力人，其没有证据证实邱正安在结算时有受欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，应认定邱正安对云南雄润建筑劳务有限公司的工程款和工程款总价作出了确认，故云南雄润建筑劳务有限公司在该案中的总工程款为1319284.63元。云南雄润建筑劳务有限公司、洛阳召驰建筑劳务分包有限公司、邓钢铁均表示，云南雄润建筑劳务有限公司在该案中领取工程款440000元，邱正安对此未提出异议，也没有证据证实云南雄润建筑劳务有限公司领取的工程款多于该金额，故法院对云南雄润建筑劳务有限公司已领取工程款的金额确定为440000元。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，云南雄润建筑劳务有限公司要求洛阳召驰建筑劳务分包有限公司承担责任，洛阳召驰建筑劳务分包有限公司、邓钢铁提交的关于邱正安剩余工程款为-105717.5元的结算单，并无结算双方的确认，该证据的真实性不成立，据现有证据难以查明洛阳召驰建筑劳务分包有限公司的实际欠付工程款金额，故云南雄润建筑劳务有限公司要求洛阳召驰建筑劳务分包有限公司承担责任的主张，一审法院不予支持，邱正安可就与洛阳召驰建筑劳务分包有限公司之间的债权债务纠纷另行主张。邱正安作为云南雄润建筑劳务有限公司施工的转包人，应当对云南雄润建筑劳务有限公司的剩余工程款承担责任，故云南雄润建筑劳务有限公司要求邱正安支付剩余工程款879284.63元（1319284.63元-440000元）的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：限邱正安于判决生效之日起10日内给付云南雄润建筑劳务有限公司工程款879284.63元；一审案件受理费12593元，由邱正安负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在本院二审审理期间，上诉人邱正安向本院申请证人贺某出庭作证，拟证明邱正安没有参加本案涉及的工程项目。云南雄润建筑劳务有限公司质证称:我们公司与邱正安签订的是劳务合同，不含机械及设备费。关于机械费我们也有通话记录，在工人闹事期间，我们也与邱正安有过多次通话。当时我和贺某花了一下午时间在工地核算。我们也没有任何关于材料的核算单。邓钢铁质证称:我们之前不认识贺某，我们公司有正规的管理人员，不存在雇佣贺某。贺某如果说是帮我们做事，就请拿出劳动合同。项目部的人都认识邱正安，张建勇以及张晓我们之前都不认识，我们只认邱正安。我们多次要邱正安过来结算，但是邱正安没来。贺某根本不在我们这里做管理，其他的我们也不清楚。当时是贺某带邱正安过来说想要做工程。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，洛阳召驰建筑劳务分包有限公司与邱正安签订《中铁二局二公司蒙华铁路ＭＨＴＪ-28标防护附属工程》，尔后邱正安又将其工程内容分包给云南雄润建筑劳务有限公司。因邱正安不具备建设工程施工资质，故其承包、转包行为均无效，但云南雄润建筑劳务有限公司依据合同约定完成施工，故云南雄润建筑劳务有限公司有权要求相对人支付工程价款。邱正安上诉提出其未参入工程管理，不应承担责任。应由洛阳召驰建筑劳务分包有限公司、邓钢铁承担责任。本院认为，云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安签订《蒙华铁路防护附属工程施工劳务协议》，云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安形成了合同关系。2019年1月，云南雄润建筑劳务有限公司与邱正安就工程量进行了结算，邱正安签字并写明工程量属失。邱正安作为完全民事行为能力人，未提供证据证实其在结算时有受欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，应承担举证不能的责任，一审判决依据邱正安、云南雄润建筑劳务有限公司之间结算依据作出判决，并无不当。邱正安申请证人贺某出庭作证，因其证言无其他证据佐证，云南雄润建筑劳务有限公司、邓钢铁均不认可，本院不予采信。云南雄润建筑劳务有限公司未要求洛阳召驰建筑劳务分包有限公司、邓钢铁承担责任，系其对自身权利的处分，邱正安可依据双方签订的《中铁二局二公司蒙华铁路ＭＨＴＪ-28标防护附属工程》，另行主张权利。综上所述，上诉人邱正安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12593元，由上诉人邱正安负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月三日书记员  徐彬彬