山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2132号 上诉人（原审被告）：张海雷，男，1980年10月22日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王伟堂、张瑞时，山东环佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张春茂，男，1984年5月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王清斌、林青，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人张海雷因与被上诉人张春茂侵权责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海雷及其委托诉讼代理人王伟堂、张瑞时、被上诉人张春茂的委托诉讼代理人王清斌、林青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海雷上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人仅支付转让款4万元与事实不符，上诉人实际已经支付30余万元，一审法院据此认定合同解除错误；2、一审法院仅仅依据无效的鲁天评字（2017）0169号价格评估报告认定占用费用无事实依据。 张春茂答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。 张春茂向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告停止侵权,返还原告位于临沂市兰山区土地；2.依法判令被告支付占用沿街楼及土地期间的占用费80万元（自2011年6月至2019年2月20日）；3.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年3月22日，张春茂经法院拍卖竞买得到位于临沂市兰山区土地租赁权相应其他权利。2011年6月2日，张春茂与张海雷签订《土地租赁权及地上附属物转让协议》一份，协议约定,张春茂将其竞买的上述土地租赁权及地上附属物的所有权整体转让给张海雷，张海雷向张春茂支付转让出售款46万元，土地租赁权期限为26年，即自2010年12月22日起至2036年12月22日止。同时，协议还约定“甲方（原告）同意按本合同约定的条件将标的物转让给乙方（被告），乙方同意按本合同约定的条件接受交易标的物，该标的物已于2010年12月22日交付给乙方。”协议签订后，张海雷通过其兰山农商行的账户分别于2011年1月19日、1月28日向张春茂支付转让款3万元、1万元，并依约交纳了2010年度至2017年度的土地承包费。期间，张海雷拆除院内瓦房，重建了二层楼房，并加盖了部分钢结构大棚。因张海雷没有及时支付剩余转让款，2017年3月3日，张春茂向张海雷发出《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》一份，该通知主要内容为要求解除上述转让合同，张海雷返还土地及地上附属物，并支付楼房及土地占用费60万元。张海雷认为双方签订的转让协议为有效协议，其已履行主要合同义务，不存在违约行为，张春茂单方解除转让协议，违反法律规定，遂于2017年5月24日诉至一审法院，要求确认上述《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》无效。一审法院经审理后作出（2017）鲁1302民初7226号民事判决，判决：“一、被告张春茂主张的《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》无效；二、驳回原告张海雷的其他诉讼请求。”张春茂不服该判决上诉于临沂市中级人民法院。临沂市中级人民法院经审理认定，“上诉人张春茂与被上诉人张海雷《土地租赁权及地上附属物转让协议》系当事人的真实意思表示,亦不违反有关法律规定,合法有效,双方均应履行合同约定的义务。”“被上诉人张海雷应按约定向上诉人张春茂支付合同约定的价款46万元,被上诉人张海雷仅向上诉人张春茂支付了4万元,剩余42万元经上诉人张春茂多次催要仍未在合理的期限内支付,因此,上诉人张春茂有权解除合同。一审法院认定张春茂主张的《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》无效不妥,本院予以纠正。”并据此作出（2018年）鲁13民终8452号民事判决书，判决：“一、撤销临沂市兰山区(2017)鲁1302民初7226号民事判决;二、驳回被上诉人张海雷的诉讼请求。”该判决现已产生法律效力。张春茂认为上述《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》已送达给张海雷，张海雷拒不返还转让土地及地上附属物，侵犯其合法财产权益，引起本案诉讼。 2017年4月14日，张春茂委托山东天诺价格评估有限公司对上述案涉沿街楼及土地出租可得利益价值进行评估，评估基准日为2011年6月1至2017年4月14日，该公司出具鲁天评字（2017）0169号价格评估报告书，评估结论为：位于临沂市兰山区土地出租可得利益总金额为613200.00元。庭审中，张春茂以此评估报告书作为其主张本案沿街楼及土地占用费的计算依据，张海雷对此评估报告不予认可，为此，张春茂申请对2011年6月至2019年2月20日期间的占有使用费进行重新评估，一审法院依法委托评估机构后，因张海雷既不同意也不配合评估，致使评估工作无法继续进行，委托被评估机构退回。 一审法院认为，张春茂与张海雷签订的《土地租赁权及地上附属物转让协议》系双方当事人的真实意思表示,内容亦不违反有关法律规定,应为合法有效，对双方均具有法律约束力。协议签订后，张海雷仅向张春茂支付转让款4万元，剩余42万元经张春茂多次催要仍未在合理的期限内支付,为此，张春茂向张海雷送达《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》，张海雷已收到该通知书。以上事实，由临沂市中级人民法院作出的业已生效的（2018）鲁13民终8452号民事判决书予以认定，亦与本案查明的事实相符，对上述事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，合同相对人可以解除合同。该法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九三十条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”张海雷在协议签订后，仅支付转让款4万元，剩余42万元在张春茂多次催要仍未在合理的期限内支付，构成根本违约，张春茂作为转让方有权解除合同。本案中，张春茂依法向张海雷送达解除合同通知书，张海雷收到该通知书后向一审法院提起确认之诉，请求确认张春茂单方解除协议无效。一审上诉后，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终8452号民事判决，判决驳回其诉讼请求，确认解除合同的效力。换言之，依据上述法律规定，双方签订的《土地租赁权及地上附属物转让协议》，在张海雷收到《解除楼房及土地租赁权转让合同通知书》时已经解除。上述合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案张海雷在受让上述土地及地上附属物后，没有按协议约定支付对方剩余转让费，在收到解除通知后，拒不返还受让财产，侵犯了张春茂合法财产权益，给其造成经济损失，现张春茂要求张海雷返还位于临沂市兰山区土地，并支付占用沿街楼及土地期间的占用费，于法有据，予以支持。 关于占用使用费数额的认定。本案张春茂提交山东天诺价格评估有限公司出具的鲁天评字（2017）0169号价格评估报告书作为其主张本案沿街楼及土地占用费的计算依据后，张海雷未能提交相应反驳证据，在张春茂申请重新评估后，张海雷既不同意也不配合评估，致使委托被评估机构退回，其应当承担对其不利的法律后果。据此，应以上述价格评估报告书作为计算土地和地上附属物的占用使用费用。根据该价格评估报告，评估基准日2011年6月1日至2017年4月14日，上述沿街楼及土地出租可得利益总金额为613200元。现张春茂依此主张2011年6月1日至2019年2月20日期间，上述沿街楼及土地占有使用费80万元，事实证据充分，予以认定。上述赔偿费用扣除张海雷已付4万元后，张海雷还应支付76万元。另，对于张海雷拆除院内原有瓦房，建设的二层楼房及钢结构大棚，张海雷可与张春茂协议处理，或者另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、被告张海雷自本判决生效之日起十日内返还原告张春茂位于临沂市兰山区土地（详见双方签订的《土地租赁权及地上附属物转让协议》）；二、被告张海雷自本判决生效之日起十日内向原告张春茂支付占有沿街楼及土地期间（2011年6月1日至2019年2月20日）的使用费76万元；三、驳回原告张春茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人张海雷提交如下证据：证据一，村委证明、土地承包合同，证明上诉人自2010年1月1日至今与村委就涉案土地形成承包关系，涉案土地归溪沂庄村集体所有，该宗土地使用权一直归上诉人使用。土地承包费用也一直由上诉人缴纳。证据二，价格评估报告书，证明上诉人在承包涉案土地后进行建设投资，经山东盛博信价格评估公司作出评估鉴定，上诉人投资价值为5807920.4元，一审法院认定被上诉人有权解除合同与事实不符，未充分查明事实，容易造成诉累。被上诉人张春茂质证称，对于证据一村委证明、土地承包合同三性均有异议，（1）本案判决解除合同的日期是2019年1月17日，即（2018）鲁13民终8452号判决书作出日期，而土地租赁合同的签订日期是2020年4月1日，该租赁合同明显违背法院生效判决。（2）村委与承租人签订租赁合同是基于地上建筑物的归属，在解除合同返还地上建筑物的情况下，依据买卖不破租赁的基本原则，也可由被上诉人继续履行，该证据不能证明其主张。对于证据二的三性均有异议，（1）该证据与本案无关联性，且其在原审未提起反诉，不属于二审的审理范围。（2）本案土地使用权属属于集体土地，依据土地管理法的规定进行建设必须办理相关的建设手续，否则依据规划法、土地法的规定，该建筑物属于违章建筑，上诉人没有提交该建筑物属于合法建筑的手续，应属违章建筑，其不受法律保护，被上诉人在执行过程中也将申请法院依法强制拆除。 对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：临沂市兰山区白沙埠镇溪沂庄村村委在该证明中自认上诉人张海雷已经将2010年至今的土地承包费交纳完毕，本院予以确认；但因上诉人张海雷并未就此提起反诉，本院不予处理，上诉人张海雷可就已经交纳的土地承包费部分另行向被上诉人张春茂主张。土地承包合同形成于2020年，与本案无关联性，且与已生效的本院（2018）鲁13民终8452号判决相悖，本院不予采信。价格评估报告书涉及的是上诉人张海雷租赁后添加及拆除重建部分，与本案标的无关，上诉人张海雷可就此向被上诉人张春茂另案主张。 本院二审审理查明的其他基本事实同一审。 本院认为，已经生效的本院（2018）鲁13民终8452号判决已经就上诉人张海雷与被上诉人张春茂之间的《土地租赁权及地上附属物转让协议》的履行及解除问题作出明确认定，本院在本案中不予审查；如上诉人张海雷仍持有异议，其可按照法定程序对本院（2018）鲁13民终8452号判决申请再审或申诉。关于占用费问题，被上诉人张春茂一审期间提交了山东天诺价格评估有限公司出具的鲁天评字（2017）0169号价格评估报告书予以证实，上诉人张海雷虽对该价格评估报告书不予认可，但是其在被上诉人张春茂申请法院依法委托重新鉴定的情况下，拒绝配合导致无法重新评估，一审法院以鲁天评字（2017）0169号价格评估报告作为定案依据并无不当，本院予以确认。关于上诉人张海雷租赁后添加及拆除重建部分以及其已交纳承包费部分，因上诉人张海雷并未就此提起反诉，其可另案主张。 综上，上诉人张海雷的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人张海雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年六月二日 书记员 陈小雪