甘肃省庆阳市西峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘1002民初3467号原告：张金城。委托诉讼代理人：田维华。被告：孙文华。委托诉讼代理人：吴向阳。委托诉讼代理人：赵霞霞。原告张金城与被告孙文华合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张金城及其诉讼委托诉讼代理人田维华、被告孙文华及其委托诉讼代理人吴向阳、赵霞霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张金城向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告合伙分成145.1万元；2、判令被告支付违约金66.3096万元；3、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年6月8人，原被告签订《联营合同》，约定联营期限三年，自2009年6月8日起至2012年6月8日止，由原告提供工程项目和劳务技术，被告提供项目所需全部资金，实行一工程一决算，效益分成双方各占税后利润的50%。任何一方违约，按该工程全部费用的5%赔偿对方违约金。联营合同签订后，为了承揽工程，双方以被告注册的庆阳广达工程技术服务有限公司的名义进行投标并实施工程。2009年7月至2014年3月合伙事项结束后，除50余万元尚未收回之外，其余工程款包含保修费已经全部转至庆阳广达工程技术服务有限公司账户，由被告掌控。扣除各项费用外，纯利润603万元，原告应分得301.5万元，扣除56.4万元暂借款和原告应付被告的100万元购房款外，被告应付原告分成款145.1万元利润分成。《联营合同》约定违约方应付非违约方全部工程费用的5%的违约金，故被告应付我66.3096万元违约金。被告孙文华辩称：原被告未签订《联营合同》，不存在合伙关系，涉案工程均系庆阳广达工程技术服务有限公司投标施工，与原告无关。虽然原告在该工程中承担了部分劳务，但庆阳广达工程技术服务有限公司已经支付了报酬，故原告并非本案适格主体，请求法院依法裁定驳回原告的诉讼请求。原告张金城围绕诉讼请求提交如下证据：1、《联营合同》；2、部分《采购合同》；3、税务发票1份；4、内资企业基本信息1份；5、2011年12月31日庆阳广达工程技术服务有限公司第273号记账凭证；6、2011年12月31日第274号记账凭证；7、2011年12月份利润及利润分配表；8、2009年至2015年会计报表19张；9、不合理开支摘录；10、幻灯片1份。被告孙文华围绕辩解提交如下证据：1、《施工合同》，2、庆阳广达工程技术服务有限公司的工资表；3、借款凭证81页；4、庆阳广达工程技术服务有限公司偿还孙文华借款750万元的凭证；5、庆阳广达工程技术服务有限公司偿还孙文华借款利息192万元左右的凭证；6、原告向庆阳广达工程技术服务有限公司承借196万元左右的凭证；7、原告归还庆阳广达工程技术服务有限公司196万余元的凭证，借款下欠66万余元。本院在审理中组织当事人对上述证据进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和待证事实，本院认定如下：1、被告孙文华对原告张金城提交的《联营合同》的真实性有异议，因该合同系复印件，加之无合同相对人的签字，故该合同系无效合同，不能证明案件事实，不予认定。2、被告孙文华对原告张金城提交的部分采购合同、庆阳广达工程技术服务有限公司2011年12月31日第273号记账凭证、2011年12月31日第274号记账凭证、2011年12月利润及利润分配表、2009年至2015年会计报表19张、2011年5月20日至2015年12月31日账务中不合理开支摘录的真实性无异议，对关联性有异议，因原告张金城提出其与被告孙文华合伙的工程均以庆阳广达工程技术服务有限公司进行投标，故对采购合同的真实性、关联性应予认定。据上证据,本院认定事实如下审理查明：2009年6月份，原被告口头协商，由原告张金城提供工程项目及技术，被告孙文华提供资金，以被告孙文华控股的庆阳广达工程技术服务有限公司的名义对外进行投标，双方合伙施工电教设备工程。口头协议达成之后，双方依约履行至2015年3月份合伙结束。2009年7月，原被告以庆阳广达工程技术服务有限公司的名义对外签订合同施工的项目为凤城初中办公设备及网络工程建设项目；2011年4月11日签订合同施工的项目为庆城县教育局多媒体设备80套；2011年9月17日签订合同施工的项目为庆城县教育局多媒体设备30套；2011年11月4日签订合同施工的项目为庆城县教育局班班通设备100套；2012年8月22日签订合同施工的项目为庆城县教育局班班通设备100套；2011年7月29日签订合同施工的项目为镇原教体局便携式多媒体设备13套；2011年9月签订的合同施工的项目为镇原教体局便携式多媒体设备13套；2012年11月23日签订的合同施工的额项目为镇原教体局高中通用技术实验室6套；2012年12月6日签订的合同施工的项目为宁县教体局多媒体设备70套；2011年签订的合同施工的项目为合水教体局多媒体设备40套；2012年签订的合同施工的项目为正宁教体局多媒体设备30套；2013年12月签订的合同施工的项目为庆阳一中录播教室1套；2012年签订的合同施工的项目为庆阳五中班班通设备16套；2013年12月签订的合同施工的项目为庆阳五中录播教室1套；2013年12月签订的合同施工的项目为东方红小学录播教室1套。此外，还施工建设了镇原县屯子中学电脑教室工程；三岔中学校园广播工程；宁县10所学校的移动多媒体设备12台的工程；驿马初中校园广播工程；庆城县环保局音响设备工程；环县二中多媒体设备工程；环县五中电脑设备工程；西峰区北街实验学校多媒体设备工程；庆阳三中多媒体设备工程；庆阳四中监控设备工程；宁县城关小学校园广播工程；宁县城关初中校园广播以及其他零星工程。双方合伙结束后，对账务未进行清算，后因合伙期间借款等事宜发生纠纷。原告张金城诉至本院，提出上述诉请。案件在审理过程中，原告张金城向本院提出申请，要求对合伙期间的财务账目进行审计，后又于2016年12月13日书面撤回申请。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的民事主体。本案中，原被告在平等、自愿的基础上于2009年6月口头达成的由原告张金城提供技术，被告孙文华提供资金合伙经营电教设备工程的约定，不违反法律强制性规定，系有效约定。被告孙文华虽辩称其与原告张金城之间不存在合伙关系，但其本人在庭审中述称“我与原告当初口头协商合伙时，约定招投标及收账均由原告进行”“就是口头协商的，没有签订书面合伙协议”“原告上述回答属实，但是被法院封存的账目中可以反映出所有的工程”可以印证双方之间存在合伙关系且合伙期间所施工的所有工程项目及账务在庆阳广达工程技术服务有限公司的账薄中可以证实，故被告孙文华的辩解理由不能成立，据此认定原被告之间存在合伙关系，根据双方合伙期间，所实施的工程起始日期可以证实双方合伙的期间为2009年6月至2015年3月。现原告张金城诉请判令被告孙文华支付合伙分成141.1万元的请求，因其不能提供证据证实合伙经营期间的盈余或亏损数额，且在本院释明后，亦不愿进行清算或委托第三方对双方的出资、经营情况等予以核算，故对其该项请求因证据不足，理由不能成立，不予支持。对于原告张金城诉请判令被告孙文华承担违约金66.3096万元的请求，因无证据证实双方对此有约定，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告张金城的诉讼请求。案件受理费23713元，保全费3020元，共计26733元由原告张金城负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审 判 长 王玉泉代理审判员 喻海妮人民陪审员 张   凤   琴二〇一七年六月五日书 记 员 苏      栋