湖南省益阳中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终35号上诉人（原审原告）：蒋天物，男，1964年10月30日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：龚勇，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈开生，湖南纲维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：益阳天业房地产投资开发有限公司，住所地湖南省益阳市。诉讼代表人：益阳天业房地产投资开发有限公司破产管理人。被上诉人（原审被告）：益阳市金诚资产管理有限公司，住所地湖南省益阳市。法定代表人：习白玉，该公司总经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：曾议男，女，益阳天业房地产投资开发有限公司员工。上诉人蒋天物因与被上诉人益阳天业房地产投资开发有限公司（以下简称天业房地产公司）、益阳市金诚资产管理有限公司（以下简称金诚资产管理公司）一般取回权纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋天物及其委托诉讼代理人龚勇、陈开生，被上诉人天业房地产公司和金城资产管理公司的共同委托诉讼代理人曾议男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋天物上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蒋天物的诉讼请求；2.由天业房地产公司、金诚资产管理公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。蒋天物购买“碧波豪苑”20套房屋后，支付了全部房款，并将诉争房屋用于“父母家园”居家养老项目，进行了工商登记。同时，蒋天物与益阳市宏辉物业有限公司签订了物业管理合同，天业房地产公司亦将诉争房屋所在楼层的平面结构图交付给蒋天物，以便其装修。天业房地产公司以诉争房屋向益阳市发展和改革委员会、益阳市民政局出具了场所证明。2011年1月，益阳市发展和改革委员会批复同意蒋天物实施“父母家居”养老项目。2011年10月18日，蒋天物与天业房地产公司完成了诉争房屋的网上签约和预告登记，标注权利人为蒋天物，并就蒋天物购房事实进行了公证。上述事实可证明，天业房地产公司向蒋天物交付了20套诉争房屋，由蒋天物所有并实际占有房屋。二、一审判决适用法律不当。（一）因蒋天物作为诉争房屋的权利人，可以通过《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定对天业房地产公司行使一般取回权，而一审法院据此判决蒋天物不能行使一般取回权错误。（二）《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”，《物业管理条例》第六条第一款规定“房屋的所有权人为业主”，蒋天物已购买诉争房屋并已合法占有，应为诉争房屋的业主和所有权人。（三）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人，故蒋天物对诉争房屋具有优先受偿权。（四）《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，在特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。蒋天物购买的诉争房屋均已明确，具有独立的特征，应为特定物，故诉争房屋不属于破产财产，不应纳入天业房地产公司的破产财产中。（五）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持，而本案的天业房地产公司作为出卖人，没有权利取回买受人蒋天物已经支付了全款的房屋。三、金诚资产管理公司作为破产管理人无权处置蒋天物的财产，其对于蒋天物的购房款与其余业主的购房款划分标准不同，严重侵犯了蒋天物的合法权益，应承担侵权责任。天业房地产公司和金诚资产管理公司辩称：一、蒋天物在房管局备案时购买的房屋有20套，但实际却只有19套。诉争房屋并未禁止蒋天物入内，也不存在已售或已被房主装修的情况。二、天业房地产公司没有向蒋天物交付诉争房屋。虽诉争房屋在有关部门备案并进行预告登记，但并不能产生物权效力，所有权仍归天业房地产公司，故诉争房屋应作为天业房地产公司的破产财产。三、金诚资产管理公司未与蒋天物形成任何权利义务关系，该公司作为天业房地产公司破产管理人，将蒋天物已交付的购房款作为普通债权作了登记，系依法履行管理人职责，并未侵害蒋天物权益。综上，请求二审法院驳回蒋天物的上诉，维持一审判决。蒋天物向一审法院起诉请求：1.确认蒋天物为天业房地产公司开发的“碧波豪苑”第X幢101、102、103、104、105、202、203、204、205、301、302、303、304、305、401、402、403、404、405、501等共计20套住宅商品房的权利人；2、判令天业房地产公司、金诚资产管理公司立即将上述20套商品房返还给蒋天物，并协助蒋天物到益阳市房地产管理局办理好诉争房屋的房屋所有权证，所有权人为蒋天物；3、诉讼费由天业房地产公司、金诚资产管理公司承担。一审诉讼中，一审法院根据蒋天物的主张，将其第1项诉讼请求释明为，确认蒋天物为该诉争房屋的所有权人。二审诉讼中，蒋天物仍主张原第1项诉讼请求，即确认蒋天物为诉争房屋的权利人。一审法院认定事实：2010年7月16日，蒋天物因设立“父母家园”养老项目，以房屋买受人（乙方）身份与天业房地产公司（甲方）签订《碧波豪苑商品房预（销）售合同》20份，购买该公司开发的“碧波豪苑”居住小区20套商品房，分别是：第X栋第一层第101、102、103、104、105房，第二层第202、203、204、205房，第三层第301、302、303、304、305房，第四层第401、402、403、404、405房以及第五层第501房，上列商品房总建筑面积为1986.06平方米，总价款为5598750元。合同约定：付款方式及期限为合同签订时一次性支付合同总金额；交房时间为2011年4月28日。合同还就双方违约、产权登记、争议解决方式等事项进行了约定。其后，蒋天物与天业房地产公司依照规定程序在益阳市房地产管理局完成了备案登记手续和预售合同预告登记手续，每套房屋登记的权利人均为蒋天物。2010年10月6日，天业房地产公司出具收据，收取了蒋天物购房款4369376元。同年11月14日，蒋天物与天业房地产公司签订补充购房协议，主要内容是：蒋天物向天业房地产公司所购房屋面积为1986平方米；位置为4号楼，自底向上2-5层，共20套，房号为4-201、4-202、4-203、4-204、4-205、4-301、4-302、4-303、4-304、4-305、4-401、4-402、4-403、4-404、4-405、4-501、4-502、4-503、4-504、4-505；该20套商品房每平方米价格为2200元，总价款为4369200元。同年11月14日，“碧波豪苑”前期的物业管理人益阳市宏辉物业有限公司就蒋天物所购商品房所在大楼楼底公共部位的使用、内部免收物业费等事项签订了协议，同意蒋天物将该批商品房用于“父母家园”项目，并纳入碧波豪苑小区物业管理范围统一进行管理。2010年12月16日，蒋天物向工商行政管理部门申请正式注册成立了益阳父母家园居家养老有限公司。2011年1月6日，益阳市发展与改革委员会批复同意蒋天物尽快落实“父母家园”居家养老项目。2011年10月18日，益阳市银鑫公证处以（2011）益证字第2412号《公证书》对蒋天物所购商品房并办理预告登记的事实进行了公证。另认定：蒋天物向天业房地产公司所购20套商品房系天业房地产公司所开发的“碧波豪苑”项目的二期工程第1栋高楼（原合同载明为第4栋），坐落在益阳市赫山区大桃路838号。天业房地产公司在开发该房地产项目时，因经营不善，资金链断裂，项目无法完成，不能清偿到期债务。2012年10月16日，一审法院根据债权人的申请，依法以（2012）益赫民破字第3-1号民事裁定书裁定天业房地产公司进入破产还债程序，指定金诚资产管理公司为天业房地产公司破产管理人。金诚资产管理公司作为管理人接受天业房地产公司时，“碧波豪苑”二期工程主体工程尚未全部完工，大部分配套工程如燃气、用水、电梯安装、小区绿化、配电设施等尚未开始施工或安装，工程仍处于在建状态。金诚资产管理公司担任天业房地产公司的破产管理人后，即与益阳中燃燃气发展有限公司、株洲市联鑫供水科技有限公司、湖南阿尔发电梯有限公司、益阳市景程园林景观有限公司、湖南鹏泰电力建设有限公司等单位分别签订《居民燃气入户合同（集体）》、《供水设备采购工程合同》、《电梯设备买卖合同》、《碧波豪苑二期景观绿化工程承包合同》、《碧波豪苑二期工程10KV配电与“一户一表”工程施工合同》，并组织了施工和相关设备安装。直至一审庭审时止，“碧波豪苑”二期工程仍在建设中，金诚资产管理公司一直没有通知蒋天物继续履行合同，而将蒋天物所购20套房屋列入了天业房地产公司破产财产。一审法院认为：天业房地产公司进入破产还债程序后，蒋天物起诉要求确认所购20套房屋归其所有并要求天业房地产公司、金诚资产管理公司返还房屋、协助办理产权手续，其实质是蒋天物对所购20套房屋行使取回权，故本案应确定为一般取回权纠纷。本案争议的焦点是：一、蒋天物是否取得了其在天业房地产公司所购20套房屋的所有权；二、金诚资产管理公司在本案中是否担责。一、关于蒋天物是否取得了其在天业房地产公司所购20套房屋的所有权的问题。我国现行物权法关于不动产物权变动模式是采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式。也就是说，我国不动产变动有两种效力模式：一是不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为只要设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动；二是法律例外规定的物权变动效力模式，就是指不动产虽未进行变更登记但已交付并实际占有的情形，也视为所有权发生了变化。蒋天物与天业房地产公司所签订的20份商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，蒋天物依合同履行了支付购房款的义务，应获得了20套房屋所有权的期待权。蒋天物所购房屋属不动产，是否获得了法律意义上的所有权，应从产权是否进行变更登记和蒋天物是否实际占有两个方面进行评判。依据一审法院查明的事实，诉争房屋的产权没有变更登记，至今仍然登记在天业房地产公司名下，显然不属于不动产物权变更登记效力模式的情形。因天业房地产公司经营管理不善，诉争房屋所在的“碧波豪苑”二期房地产项目的施工进展缓慢，至合同约定交房的2011年4月28日止，“碧波豪苑”二期房地产项目的施工没有完工，后天业房地产公司资金链断裂，至2011年11月16日，因天业房地产公司资不抵债，无法完成诉争房地产项目的施工，被一审法院依法裁定进入破产还债程序，而此时的“碧波豪苑”二期工程的主体建设尚有部分未完成，大部分配套设施尚未开始施工，即使在一审开庭时，“碧波豪苑”二期工程也还处于在建状态，诉争房屋还不具使用功能，蒋天物关于已实际占有（使用）诉争房屋的主张，不符合客观事实，也不符合交易习惯，且其提供的证据亦不能足以证实天业房地产公司已将诉争的房屋交付，不属于法律例外规定的物权变动模式的情形。所以，蒋天物还不享有对其所购20套房屋的所有权。对物享有所有权是实现取回权的前提，故蒋天物关于对天业房地产公司主张的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不能支持。二、关于金诚资产管理公司在本案中是否担责的问题。金诚资产管理公司作为天业房地产公司破产清算一案的管理人，经过了法定程序的确认，金诚资产管理公司不通知蒋天物继续履行其与天业房地产公司所签订的关于20套房屋的买卖合同，并将诉争的20套房屋列为破产财产的行为，是在债权人会议的监督下依法履行职责，其履职行为不具有违法性，不属于侵权行为，在本案中不应承担侵权民事责任；且蒋天物关于商品房预售合同的相对方是天业房地产公司，金诚资产管理公司不是合同当事人，其与蒋天物没有合同法律关系，金诚资产管理公司在本案中没有承担违约责任的基础。所以，蒋天物要求关于对金诚资产管理公司主张的诉讼请求，也没有事实和法律依据，依法也不能支持。综上所述，蒋天物对天业房地产公司、金诚资产管理公司的诉讼请求，应不予支持，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：驳回蒋天物的诉讼请求。案件受理费500元，由蒋天物负担。二审中，当事人均没有向本院提供新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，蒋天物主张其为诉争房屋的权利人，并要求天业房地产公司、金城资产管理公司返回诉争房屋和协助办理产权登记，因天业房地产公司正在进行破产，蒋天物行使的权利符合一般取回权的特征，故一审认定案由正确。当事人二审争议的焦点为：一、蒋天物对诉争房屋享有的权利；二、金诚资产管理公司在本案中是否担责。一、关于蒋天物对诉争房屋享有的权利的问题（一）蒋天物不能就诉争房屋向天业房地产公司行使一般取回权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。根据上述法律规定，结合诉争房屋的现有财产属性状态，考量一般取回权应从蒋天物是否属于诉争房屋的“权利人”处落脚。一般取回权对诉争财产的主张人要求为“权利人”，该基础性权利除了所有权外，还包括用益物权、占有权等他物权，故一审判决认定“对物享有所有权是实现取回权的前提”不当，本院予以纠正。本案蒋天物通过买卖合同对诉争房屋进行了预告登记，对诉争房屋享有的仅为保障将来实现物权的权利，并非物权的直接确认，异于直接确认物权的本登记，故蒋天物对涉案房屋现享有的为债权，蒋天物据此向天业房地产公司行使一般取回权，要求取回诉争房屋的上诉请求，于法无据，本院不予支持。（二）诉争房屋应属于天业房地产公司的破产财产。根据2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，债务人基于仓储、保管等法律关系占有、使用的他人财产，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产等不能认定为破产财产。上述规定相对于2002年9月1日施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条不属于破产财产的规定，删除了“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”两项规定，故本案诉争房屋应属于破产财产。蒋天物提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由，于法无据，本院不予支持。（三）蒋天物不能向天业房地产公司主张其对诉争房屋享有消费者购房优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》虽规定了交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者有权就购买的商品房行使优先受偿权，但是该批复所针对的消费者，是指为生活消费需要而不是为经营需要。本案中，蒋天物购买诉争房屋为经营“父母家园”项目，并非生活消费需要，故蒋天物不能向天业房地产公司主张消费者购房优先受偿权。二、关于金诚资产管理公司在本案中是否担责的问题《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，蒋天物未提供证据证实金诚资产管理公司有未尽到上述法律规定的“勤勉尽责，忠实执行职务的”情形，应承担举证不能的风险，故本院对蒋天物要求金诚资产管理公司承担责任的上诉请求，不予支持。综上，蒋天物的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽认定对物享有所有权是实现取回权的前提不当，但裁判结果正确，且已经本院予以纠正，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由上诉人蒋天物负担。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 刘觅琼审判员 雷 宏二〇一七年六月二十一日书记员 方赛兰