广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终306号 上诉人（原审被告）：凭祥市伟业房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市银兴街1区16号。 法定代表人：朱雄斌，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：朱雄斌，女，1973年12月12日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区平南县，现因涉嫌刑事案件被羁押于崇左市看守所。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：韦良峰，广西欣源律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：农春雨，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：农伯坤，男，1964年11月12日出生，住所地广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所律师。 上诉人凭祥市伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）、朱雄斌因与被上诉人农伯坤公司决议效力确认纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟业公司和朱雄斌的共同委托诉讼代理人韦良峰、被上诉人农伯坤的委托诉讼代理人江宗立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟业公司、朱雄斌上诉请求：一、撤销凭祥市人民法院(2015)凭民初字第518号民事判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序错误。2015年8月13日，伟业公司股东会决议涉及股东朱雄斌的重大权益，决议内容涉及以朱雄斌涉嫌刑事犯罪为由而作出相关决议，而目前朱雄斌因涉及刑事案件被羁押暂时失去人身自由而无法提供证据行使诉讼权利并且又未定性为犯罪的情况下，应遵循先刑后民的原则中止审理本案，一审法院不予中止属程序违法。二、一审判决认定2015年8月13日伟业公司股东会决议合法有效是错误的。1、股东会的召开程序违法。公司章程第十三条明确规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。本案中，2015年8月13日由农伯坤召集的股东会，并没有按公司章程规定通知朱雄斌，程序显然违法。一审认为朱雄斌因被刑事网上追逃，所以农伯坤自然也无法通知朱雄斌是不当的，因为是否履行了通知义务与是否能有效通知是不同的概念，一审判决明显是偷换概念。农伯坤作为临时股东会议的召集人，在没有通知其他股东到会的情况下召开股东会，程序违法。2、决议内容不合法。(1)与会人员自行认定朱雄斌构成犯罪；(2)会议陈述的内容不符合事实。3、决议不合法。决议严重违反公司章程规定，一审判决以法律规定强行干涉公司经营，是对公司自治原则的严重破坏。 农伯坤辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。 农伯坤向一审法院起诉请求：1、确认《凭祥市伟业房地产开发有限公司股东会决议（2015年8月13日）》合法有效；2、确认《凭祥市伟业房地产开发有限公司股东会决议（2009年2月18日）》、《凭祥市伟业房地产开发有限公司第二次章程修正案》中关于被告朱雄斌股权变动的决议无效，被告朱雄斌为虚假出资；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2008年7月23日，原告农伯坤和被告朱雄斌签订房地产联合开发合同，拟共同组建房地产开发有限公司来开发位于凭祥市的原属凭祥市乾坤贸易公司（以下简称乾坤公司）享有使用权的地块。同月19日，在上述房地产联合开发合同签订之前，原告和被告朱雄斌即已签署了伟业公司章程等文件，在这些文件中，其中规定了：原告和被告朱雄斌均是伟业公司股东，两人对伟业公司各出资100万元且均各占总投资额的50%；被告朱雄斌为伟业公司执行董事暨法定代表人，任期三年，任期届满后经股东会决议可连选连任；原告为伟业公司监事，任期三年，任期届满后经股东会决议可连选连任，监事享有对违法董事提出罢免建议权、提议召开并主持临时股东会议权、对董事提起诉讼权等权利；股东会作出修改公司章程等事项，必须经过代表2/3以上表决权股东通过等内容。2009年3月17日，伟业公司章程作出了第一次修正案，其中变更了原告出资额占总投资额为13.85%，被告朱雄斌出资额占总投资额为15.38%，新加入的股东即乾坤公司出资额占总投资额为70.77%，对上述修正案3个股东均予以了签字或盖章确认。2009年3月18日，伟业公司章程又作出了第二次修正案，其中变更了原告出资额占总投资额为9%，被告朱雄斌出资额占总投资额为45%，股东乾坤公司出资额占总投资额为46%，对上述修正案3个股东亦均予以了签字或盖章确认。2015年8月13日，在作为股东之一的被告朱雄斌缺席，只有股东暨本案原告和股东乾坤公司参加的情况下，原告主持召开了一次临时股东会，会议最后一致通过了罢免被告朱雄斌的伟业公司执行董事、法定代表人职务，选任原告作为伟业公司法定代表人。2015年10月14日，原告提起公司决议效力确认之诉。 一审法院另查明：2011年1月14日至同年3月7日，被告朱雄斌在被告伟业公司提供连带保证担保之下，向案外人许柳红共计借款1100万元，因逾期未还而被许柳红提起诉讼并被福建省漳州市中级人民法院（以下简称漳州中院）一审判决确认应予偿还借款1100万元及利息等款项。漳州中院一审判决生效后，该院已于2014年5月22日发函委托广西壮族自治区崇左市中级人民法院（以下简称崇左中院）执行，崇左中院接受委托后于同年6月5日立案执行、同年6月12日向被告朱雄斌、伟业公司发出执行通知书。 被告朱雄斌因涉嫌职务侵占罪，于2012年8月21日被公安部门刑事立案侦查，同月26日被刑事拘留。2012年9月26日被取保候审。2015年12月3日，再次被刑事拘留，同年12月10日被公安部门提请批准逮捕。2016年3月14日被告朱雄斌涉嫌职务侵占案由崇左中院指定扶绥县人民法院管辖，同年10月2日该案由扶绥县人民检察院向扶绥县人民法院提起公诉。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当中止审理？二、原告的各项诉讼请求是否合法合理？ 一、关于本案是否应当中止审理的问题。被告朱雄斌虽然从2015年12月3日起因涉嫌职务侵占刑事犯罪而被强制羁押至今未能获释，行动自由确实受限，但是一方面，本案所要审理的是公司决议效力确认之诉这样的特殊诉讼，在此类个案特殊诉讼范围内，合法、真实并与本案有关联的举证责任应由原告方承担，被告方就此没有充分必要的举证责任；另一方面，被告朱雄斌虽被羁押后从未获得释放，但其本人早于2016年1月13日就委托了广西欣源律师事务所的两位律师担任享有特别授权范围的委托诉讼代理人，相应的委托诉讼代理人也于同年3月28日到庭参加了庭审诉讼，但从被告朱雄斌授权委托代理之日起迄今已逾9个月，却从未见有被告朱雄斌委托其特别授权代理人向法院提交任何证据，也从未见被告朱雄斌本人或通过其特别授权代理人向法院提出有关调查取证的申请，而本案也无法查明其他应当中止审理的情节事实，综上理由，被告朱雄斌关于本案应当中止审理的抗辩意见，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定应当中止诉讼的任何一个法定情形，因此对被告朱雄斌的上述抗辩意见，不予采纳。 二、关于原告农伯坤的各项诉讼请求是否合法合理问题。根据公司法的基本原则和有关强制性规定，以及本案的实际情况，已可确认2015年8月13日伟业公司股东会决议合法有效，即对原告的第一项诉讼请求依法予以支持。但是对于原告的第二项诉讼请求，即关于“依法确认《凭祥市伟业房地产开发有限公司股东会决议（2009年2月18日）》、《凭祥市伟业房地产开发有限公司第二次章程修正案》中关于被告朱雄斌股权变动的决议无效，被告朱雄斌为虚假出资”的诉讼请求，因没有充分有效的证据予以佐证，对该诉讼请求不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款、第一百四十六条第一款第五项、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认2015年8月13日凭祥市伟业房地产开发有限公司股东会决议合法有效；二、驳回原告农伯坤的其他诉讼请求。案件诉讼费100元，由原告农伯坤负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的“原告和被告朱雄斌均是伟业公司股东，两人对伟业公司各出资100万元且均各占总投资额的50%”为朱雄斌与农伯坤于2008年7月19日共同制定的《凭祥市伟业房地产开发有限公司章程》中所列之数字，农伯坤无证据证明该章程中记载的朱雄斌出资实际都为其出资，故对农伯坤提出朱雄斌的100万元出资实际为其出资的异议，因证据不足，本院不予采纳。一审判决认定的“2009年3月18日，伟业公司章程又作出了第二次修正案，其中变更了原告出资额占总投资额为9%，被告朱雄斌出资额占总投资额为45%，股东乾坤公司出资额占总投资额为46%”也是《凭祥伟业房地产开发有限公司股东会决议》和《凭祥市伟业房地产开发有限公司第二次章程修正案》中所列之数字，该决议及章程修正案均签有朱雄斌、农伯坤和莫磊名字，农伯坤在无充分证据否定该决议及章程修正案真实性的情况下，一审判决肯定该决议及章程修正案并无不当，本院予以确认。2013年5月10日，公安机关对朱雄斌解除了取保候审并撤销案件，伟业公司和朱雄斌提出朱雄斌涉嫌职务侵占罪曾被撤销案件的意见，有事实根据，本院予以采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年5月10日，公安机关对朱雄斌解除了取保候审并撤销案件，2015年3月31日，公安机关恢复对朱雄斌立案侦查。 本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、一审法院没有中止本案诉讼是否违反程序。二、2015年8月13日伟业公司的股东会决议是否合法有效。 一、关于一审法院没有中止本案诉讼是否违反程序问题。伟业公司和朱雄斌主张本案应中止诉讼，主要理由是朱雄斌因涉嫌刑事案件被羁押暂时失去人身自由无法提供证据行使诉讼权利。经查阅一审诉讼材料，本案一审期间，一审法院向朱雄斌送达了诉讼材料和开庭传票，朱雄斌是因涉嫌犯罪被羁押的原因而无法到庭，但其委托了诉讼代理人到庭参加诉讼，因此，本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的需中止诉讼的情形，伟业公司和朱雄斌该辩解意见无法律依据，本院不予采纳。 二、关于2015年8月13日伟业公司的股东会决议是否合法有效问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”规定股东会决议是否无效取决于决议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款：“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”及伟业公司的章程规定，伟业公司的股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项，执行董事兼任经理，为公司的法定代表人，由股东会选举产生，对股东会负责。因此，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，属于伟业公司股东会的职责范围，其有权选举和更换公司执行董事。另据本案查明的事实，无证据证明朱雄斌系职工代表担任的董事，且朱雄斌担任执行董事的任职期间已届满，其于担任伟业公司执行董事期间，曾以其个人名义向外借款，被法院判决其偿还债权人1100万元及利息等费用，伟业公司对该款项承担连带清偿责任，朱雄斌及伟业公司至今未清偿该款项。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一、三款：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”的规定，伟业公司应当解除朱雄斌的执行董事职务。故农伯坤于2015年8月13日召开临时股东会并形成免去朱雄斌伟业公司执行董事、法定代表人职务，由农伯坤担任伟业公司法定代表人的决议，该决议内容未违反法律、行政法规的强制性规定。而股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，不属于公司股东请求人民法院确认该股东会决议无效的情形。故对伟业公司和朱雄斌提出2015年8月13日伟业公司的股东会召开程序违法、决议及其内容不合法的意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，伟业公司、朱雄斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人凭祥市伟业房地产开发有限公司、朱雄斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 韦权美 二〇一七年六月二十六日 法官助理 黄莹莹 书 记 员 黄海健