西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书      (2020)陕71行终664号     上诉人（原审原告）宋建利，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市未央区。   委托代理人宋金龙，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市未央区，系原告之子。   委托代理人张宇宝，陕西忠信诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陕西省西咸新区沣东新城管理委员会。住所地陕西省西咸新区。   负责人柳政，主任。   委托代理人贾向南，该委员会工作人员。   委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人宋建利因与被上诉人陕西省西咸新区沣东新城管理委员会（以下简称“沣东管委会”）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，三桥街道国土资源所于2018年4月25日向沣东管委会下属西咸新区沣东新城规划建设局发出工作联系函，就宋建利位于西安市未央区XX街道XX路与双五路十字东南角简易钢构进行规划审批确认。西咸新区沣东新城规划建设局回函“项目所在的XX街道XX路与孙武路十字东南角，在西咸管委会批复的《西咸新区沣东新城分区规划》中，位于规划中超越路的道路红线范围内，属于规划中的城市道路用地（SI）”。西咸新区规划建设局又经现场检查，于2018年7月26日作出案件调查报告，后于2018年8月1日作出西咸沣东规责限拆告字[2018]1-008号《责令限期拆除违法建设告知书》并于当日送达宋建利，告知宋建利3日内向其提出陈述、申辩。2018年8月6日宋建利向沣东管委会提交了关于沣东新城规划建设局告知违建的申辩，沣东管委会于2018年8月14日向宋建利送达了关于宋建利陈述申辩的回复。2018年8月6日西咸新区规划建设局作出西咸沣东规责限拆决字[2018]1-008号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定宋建利“在XX城XX街XX路与双五路十字东南角建设的简易钢构项目，建筑面积约400平方米，未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设……依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定限你单位在2018年8月10日前自行拆除违法建设”。宋建利不服，认为沣东管委会歪曲适用规划法，认定违建错误，且不给予宋建利修房审批,侵犯宋建利多项合法权益，诉至原审法院。   原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告。沣东管委会是本案适格被告。   根据西咸沣东党发〔2017〕2号《关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知》，陕西省西咸新区沣东新城规划建设局有配合国土规划建设执法大队做好规划、建设违法行为和案件执法查处工作的职责。沣东管委会下属沣东新城规划建设局具有作出限期拆除违法建设决定书的职权。   《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《西安市城乡规划条例》（2017年修正） 第六十八条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”宋建利未取得建设工程规划许可证进行建筑物、构筑物建设工程违反上述法律规定，沣东管委会作出的《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律正确。   沣东规划建设局进行了现场检查记录、取得现场照片，对照了该区域规划方案。作出《责令限期拆除决定书》，责令宋建利限期拆除违法建设，同时告知了宋建利的行政复议权和起诉权，并送达宋建利。被诉行政行为程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回宋建利的诉讼请求。案件受理费50元，由宋建利负担。    原审法院宣判后，宋建利提起上诉，请求依法撤销原判，确认沣东管委会下属部门作出的西咸沣东规责限拆决字[2018]1-008号《责令限期拆除违法建设决定书》无效，本案一、二审诉讼费用由沣东管委会承担。上诉理由：1.陕西省西咸新区沣东新城规划建设局属于被上诉人沣东管委会的内部机构，不具有行政主体资格，无权以自身名义对外直接作出行政决定，其作出《责令限期拆除违法建设决定书》的行为，属于《行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”的无效情形。2. 行政处罚认定违建的事实不清、证据不足。涉案房屋属于《城乡规划法》实施以前上诉人的合法财产，上诉人在报告村里同意后拆除原房屋破旧漏雨的石棉瓦屋顶，更换为钢制屋顶，但四面墙未改动，仍属公民的合法财产，没有扩大面积、空间、高度，与原房屋占用面积、空间、高度没有太大不同，并没有对城市规划产生坏的影响。3. 被上诉人作出的责令限期拆除违法建设是行政处罚，根据《行政处罚法》第四条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当” ，即使被上诉人认为上诉人更换屋顶的行为未经审批，也只是属于一般的轻微违建行为，可以采取补办手续、罚款等方式处罚，责令限期拆除整个房屋明显属于过度执法，而且剥夺了上诉人的听证权利。   被上诉人沣东管委会答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.责令限期拆除违法建设属于城建行政命令，并不属于行政处罚，不存在听证的法定程序。2.被上诉人的执法程序符合法定的程序性要求，处罚前由三个工作人员对现场做了勘查，且因上诉人不配合采取了符合法律规定的留置送达方式进行送达。3.本案违法建设项目位于规划中城市道路用地，无法采取其他改正措施，只能拆除。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的审查重点为：被上诉人沣东管委会做出的西咸沣东规责限拆决字[2018]1-008号《责令限期拆除违法建设决定书》是否合法。   《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人宋建利未向法院提交经过职权部门批准建设涉案项目的任何手续和文件，一审法院结合被上诉人在一审诉讼中提交的证据，认为宋建利未取得建设工程规划许可证进行建筑物、构筑物建设工程违反法律规定，被上诉人作出的《责令限期拆除违法建设决定书》合法，本院予以认可。   关于上诉人提出被上诉人作出的《责令限期拆除违法建设决定书》的行为，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”的无效情形的上诉理由。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”西咸沣东党发〔2017〕2号《关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知》，陕西省西咸新区沣东新城规划建设局有配合国土规划建设执法大队做好规划、建设违法行为和案件执法查处工作的职责。被上诉人下属沣东新城规划建设局具有作出限期拆除违法建设决定书的职权。《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告。本案上诉人对陕西省西咸新区沣东新城管理委员会所属职能部门沣东新城规划建设局作出限期拆除违法建设决定不服提起诉讼，陕西省西咸新区沣东新城管理委员会是本案适格被告。沣东新城规划建设局作出限期拆除违法建设决定的法律责任由被上诉人承担，涉案《责令限期拆除违法建设决定书》的行为并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”的无效情形，上诉人的该上诉理由本院不予支持。   关于上诉人提出的认定违建的事实不清、证据不足。涉案房屋属于《中华人民共和国城乡规划法》实施以前上诉人的合法财产，上诉人在报告村里同意后拆除原房屋破旧漏雨的石棉瓦屋顶，更换为钢制屋顶，但四面墙未改动，仍属公民的合法财产的上诉理由。经查，2018年8月6日西咸新区规划建设局作出西咸沣东规责限拆决字[2018]1-008号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定上诉人“在XX城XX街XX路与双五路十字东南角建设的简易钢构项目，建筑面积约400平方米，未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，属违法建设。结合二审庭审中，被上诉人明确责令拆除的是简易钢构项目未涉及砖墙，故砖墙不属于本诉审查范围，该上诉理由本院不予支持。    关于上诉人提出的被上诉人作出的责令限期拆除违法建设是行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，被上诉人作出责令限期拆除整个房屋明显属于过度执法，而且剥夺了上诉人的听证权利的上诉理由。根据国务院法制办于2000年12月1日作出《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》，具体内容如下：四川省人民政府法制办，你办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。以及国务院法制办2012年12月19日对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）“……根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为”，因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故被上诉人作出的责令限期拆除不是行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》。上诉人的该上诉理由本院不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人宋建利负担。   本判决为终审判决。                               审 判 长 侯文锋   审 判 员 刘宇红   审 判 员 周玲玲     二○二○年五月二十八日                           法官助理 徐晟   书 记 员 王盈赢          1