北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）京行终4834号 上诉人（原审原告）梁河县小元有限责任公司，住所地云南省德宏州梁河县遮岛镇弄么村。 法定代表人尹以刚，总经理。 委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人张博慈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人云南宏立工贸有限公司。 上诉人梁河县小元有限责任公司（简称梁河小元公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人云南宏立工贸有限公司商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5064号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：争议商标系第8741363号“彩元caiyuan”商标（见判决书附图），由梁河小元公司于2010年10月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类矿泉水、水（饮料）、矿泉水（饮料）、餐用矿泉水、纯净水（饮料）、饮用蒸馏水商品上。商标专用期限自2011年10月21日起至2021年10月20日止。 引证商标一系第7077072号“彩运冰泉”商标，由弥渡彩云冰泉食品饮料有限公司于2008年11月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类矿泉水等商品上。商标专用期限自2010年6月28日起至2020年6月27日止。 引证商标二系第7969408号“Caiyun”商标（见判决书附图），由云南宏立公司于2010年1月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类水（饮料）、矿泉水（饮料）、矿泉水商品上。商标专用期限自2011年2月7日起至2021年2月6日止。 2014年4月17日，云南宏立公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标，理由为争议商标的注册使用违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称修改前商标法）第九条、第十五条、第二十八条、第三十一条及第四十一条的规定。 商标争议程序中，云南宏立公司向商标评审委员会提交商标注册信息、《承包协议书》、证据保全公证书、外观设计专利证书与著作权登记证书、相关民事判决书等证据，用以支持其争议申请理由。其中，外观设计专利主视图显示“Caiyun彩云冰泉饮用纯净水云南宏立工贸有限公司”。 2015年6月26日，商标评审委员会作出商评字[2015]第47540号《关于第8741363号“彩元caiyuan”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定如下： 依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称修改后商标法）第四十五条的规定，已经注册的商标违反本法第三十条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。引证商标一经商标局核准已经转让，权利人为弥渡彩云冰泉食品饮料有限公司，同时云南宏立公司并未提交证据用以证明其为引证商标一的利害关系人，故云南宏立公司引证的引证商标一无法成为争议商标的在先权利障碍。 争议商标核定使用的矿泉水、水（饮料）、矿泉水（饮料）等商品与引证商标二核定使用的矿泉水、水（饮料）、矿泉水（饮料）等商品属于同一种或类似商品，争议商标“彩元caiyuan”与引证商标二“Caiyun”在文字构成、呼叫、视觉效果等方面高度相近，加之双方当事人均来自于云南省，双方商标共存易造成消费者对商品来源的混淆和误认，故争议商标与引证商标二构成修改前商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。 云南宏立公司主张争议商标损害了其在先著作权。商标评审委员会认为，云南宏立公司提交的商标注册信息仅能证明该标识的商标权归属，著作权登记证书仅表示其美术作品为“彩云冰泉”，但并未附加其作品的具体标识图样，同时云南宏立公司并未提交其他证明如在先创作完成该作品的证据材料等予以佐证其作为作品的著作权归属。故云南宏立公司提交的在案证据不足以证明其对该作品享有在先著作权。 云南宏立公司主张争议商标损害了其在先外观设计专利权。争议商标为文图组合商标，与云南宏立公司提交的其外观设计专利权所保护的瓶体外包装设计所表现出的整体图案区别明显，并无充分理由可以认定争议商标的申请注册损害了云南宏立公司的在先外观设计专利权。综上，争议商标的注册申请未构成损害云南宏立公司在先著作权及外观设计专利权，从而违反修改前《商标法》第三十一条的规定。 鉴于云南宏立公司在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上已有在先注册的引证商标，且通过修改前商标法第二十八条对其商标权利予以保护，故本案不再适用修改前商标法第十五条之规定。 另，云南宏立公司提供的证据不足以证明梁河小元公司具有以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的情形，故争议商标未构成修改前商标法第四十一条第一款之规定。 综上，云南宏立公司撤销理由成立。依照修改前商标法第二十八条、修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。 原审诉讼中，梁河小元公司向原审法院提交商标注册证书、梁河小元公司企业的相关资质、检验报告、供销协议书及凭证、产品包装及宣传材料等证据，用以证明争议商标已于2011年10月21日获准注册，梁河小元公司已经取得生产销售争议商标产品所需的行业资质，争议商标产品质量经检验合格，争议商标经持续广泛使用已建立起稳定消费市场及消费群体，以及争议商标具有很高的知名度与影响力等。 原审庭审中，梁河小元公司对争议商标使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。 北京知识产权法院认为：争议商标的核准注册日期为2011年10月21日，云南宏立公司提出复审申请的日期为2014年4月17日，商标评审委员会作出被诉裁定的日期为2015年6月26日，故本案程序问题应适用修改后商标法，实体问题应适用修改前商标法。 鉴于被诉裁定已认定引证商标一不构成争议商标的在先权利障碍，结合被诉裁定与梁河小元公司的诉讼理由，本案的争议焦点在于争议商标的注册是否违反修改前商标法第二十八条的规定。 争议商标使用的矿泉水、水（饮料）、矿泉水（饮料）商品与引证商标二核定使用的商品相同，争议商标使用的餐用矿泉水、纯净水（饮料）、饮用蒸馏水亦与引证商标二核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合，且梁河小元公司对争议商标使用的矿泉水等商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故本案的争议焦点进一步在于争议商标与引证商标二是否构成近似商标。争议商标系由中文文字“彩元”与字母“Caiyuan”组成，引证商标二系字母“Caiyun”。从字母构成上看，争议商标“Caiyuan”与引证商标二“Caiyun”仅有一个字母之差，故二者在字母构成上较为接近。从发音上看，争议商标“Caiyuan”与引证商标二“Caiyun”亦较为接近。就商标整体而言，争议商标与引证商标二在字母构成、读音等方面相近。结合争议商标与引证商标二所使用的商品相同或类似，争议商标与引证商标二共存于上述商品上，易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，二者已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。梁河小元公司提交的现有证据尚不足以证明争议商标经宣传与使用具有较高的知名度且足以与引证商标二在相同或类似商品上相区分。因此，被诉裁定的认定并无不当，予以支持。梁河小元公司的诉讼理由缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。梁河小元公司的诉讼理由缺乏事实与法律依据，不予支持。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回梁河小元公司的诉讼请求。 梁河小元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、争议商标与引证商标在构成要素、读音、整体外观和显著识别部分均有显著差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应予维持注册；二、梁河小元公司基于行政信赖原则，已投入大量人力、物力和财力对争议商标进行了广泛使用和宣传，该品牌已建立了稳定的消费市场，完全具备了与引证商标二相区分的显著识别特征，即使与引证商标二共存多年也没有混淆误认的事实发生。 商标评审委员会、云南宏立公司服从原审判决。 经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有争议商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为：修改前商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于各方当事人对于争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品均不持异议，本院经审查亦予以确认。本案二审的争议焦点在于争议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。 商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标由汉字“彩元”及其拼音“Caiyuan”组成，引证商标二由字母“Caiyun”组成。将两商标相比对，争议商标中的“Caiyuan”与引证商标二“Caiyun”在字母组成、外形及发音上均相近，尽管争议商标还包括汉字“彩元”，但由于“彩元”与“Caiyuan”之间系汉字与拼音的对应关系，在争议商标中的“Caiyuan”与引证商标二存在前述相似之处的情况下，在隔离观察状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上将争议商标与引证商标二相区分，易认为其各自所标识的商品来源于同一主体或者认为其来源有特定的联系。因此，争议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于修改前商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。梁河小元公司关于争议商标与引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不会造成相关公众混淆的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。 梁河小元公司虽上诉主张争议商标经广泛使用和宣传，已建立起稳定的消费市场，相关公众不会对商品的来源产生混淆误认，但其所提供的证据不足以证明争议商标经使用确已经形成足以与引证商标二相区别的显著特征，并足以避免相关公众的混淆误认，故本院对其该项上诉主张不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。梁河小元公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由梁河县小元有限责任公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 辉 审判员 苏志甫 审判员 刘庆辉 二〇一七年六月二十九日 书记员 金萌萌