山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1353号上诉人（原审被告）：临沂市国安保安服务有限公司，住所地临沂市兰山区金四路与临西二路东50米路北。法定代表人：李华峰，董事长。委托诉讼代理人：马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处，住址地临沂高新技术开发区罗西街道办事处。法定代表人：赵景贵，主任。委托诉讼代理人：唐振华，山东厚强律师事务所律师。上诉人临沂市国安保安服务有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处（以下简称罗西街道）追偿权纠纷一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：撤销（2019）鲁1391民初659号民事判决，改判上诉人不承担责任；被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定客观事实及法律事实存在着错误，并由此导致了错误的判决结果：1、关于事后补签合同问题。保安伤亡事件，发生于2017年7月22日下午。当日中午，被上诉人方负责本次执法活动的政协主任王靓凯紧急联系上诉人，请求临时租用上诉人车辆并雇佣人员辅助参与拆迁执法活动中安防事项。当时，双方约定了租车价格标准，同时商定由上诉人派遣45人及300元/人/天的费用标准。当日下午，在被上诉人组织的执法活动中，上诉人派遣人员朱军遇袭身亡。同年7月29日，双方补签《安全服务合同》。由此可见，涉案合同系后补签订，目的是用于被上诉人作为政府机关的付费财务依据。原审判决认定“合同签订后被告于2017年7月22日按合同约定安排安保人员负责维护原告组织的违法建筑拆除现场秩序”，与客观事实不符。2、关于用工关系问题：上诉人派遣车辆及员工的背景，系被上诉人临时行政执法行动中因其自身缺少安防人员，从而向上诉人发出了临时借调请求。由此，包括伤亡人员朱军等在内的45名保安员，与作为用工单位的被上诉人建立了临时用工关系。对此，于双方2017年7月29日所补签订的《安全服务合同》约定内容中有明确的体现：第一条、甲方聘用乙方推荐的保安队员，由乙方推荐的保安员向甲方提供安防服务；第三条、甲方聘用乙方推荐的保安员45名；第七条、保安服务费按甲方聘用乙方推荐的保安员人数由乙方代为收取上述合同内容，甚至进一步体现出，被上诉人负有向保安员结算佣金的劳动报酬支付责任。3、关于用人管理职责问题：涉案伤亡事件发生的背景，系由被上诉人方牵头组织由城建、城管等多部门共同参与的临时行政执法活动。考虑到现场情况的复杂及各种意外情形出现的可能，故而整个执法活动由被上诉人统一指挥。上诉人派遣人员仅是从事辅助性安防工作，当然只能听命于被上诉人的现场调度。对此，双方事后补签订的《安全服务合同》内容中也有明确的体现：第一条、保安员向甲方提供安防服务，并按甲方要求进行现场分设岗位；第三条、执勤保安员服从命令，听从指挥。而事实上，根据生效刑事判决书显示，保安员朱军恰恰是在从事被上诉人现场指派的安防工作中遭遇事故。4、关于被上诉人会议决议问题：根据被上诉人方会议纪要内容来看，其中并未体现出“垫付”内容，而有关“日后启动相关法律程序”的表述，其实是针对实施行凶伤人的被拆迁人的刑事控告和民事赔偿责任追偿。也正因如此，被上诉人支出的122万元财务凭证中记载备注内容为“赔偿款”，而并非“垫付款”。事实上，于此赔付事件之后，被上诉人与上诉人之间又多次发生保安服务和派遣服务业务，并按约定及时支付款项，从未提出过追偿主张或实施冲抵行为。原审判决认定“经研究暂由办事处垫付122万元”，完全与客观事实不符。二、原审判决错误理解认定双方之间的合同关系性质，并进而错误的适用了法律规定：1、原审判决认定双方存在服务合同关系错误：原审判决认定“原告依约向被告支付服务费，被告向原告提供保安服务，双方系合同关系”。其言下之意，无非是确认了上诉人与被上诉人之间系服务合同法律关系，并在此基础上，判令上诉人承担所谓的垫付款的被追偿责任。然而，事实上，正如此前已述，于上诉人、被上诉人、保安员三方关系之中，涉案服务合同明确表述上诉人身份仅为“推荐人”，保安员则系“由乙方推荐向甲方提供安防服务”（合同第一条）。至于上诉人收取服务费的行为，则是基于服务合同关于“乙方代收”的条款约定（合同第七条）。据此，不论法律性质如何确定，但至少可以明确的是涉案业务模式中的服务关系，成立于保安员与被上诉人之间。而作为上诉人环节，尽管从事了人员推荐和代为结算服务费用的行为，但其仅是居于中间地位而已。2、涉案合同关系应依法确定为劳务派遣性质：上诉人并不否认，与被上诉人之间存在着长期安防服务合作关系。但必须指明的是，就日常服务而言，被上诉人对其单位的门卫和安全检查等岗位，提出员额、职责等具体工作要求，外包给上诉人提供服务。上诉人接受委托，自行安排人员按照委托要求完成相应的业务或工作。在这种“劳务外包服务”合同关系中，由上诉人收取服务费报酬，并对劳动者直接进行工作调配和管理。而本案所涉及事件中，其推动因素是被上诉人因缺少保安力量而临时借用上诉人员工。其本质性的区别在于，上诉人派遣人员由被上诉人接收后，直接由被上诉人根据现场工作需要进行指挥调度，上诉人无权过问。该过程中，尽管上诉人居中赚取了佣金差额作为利润，但这并不能从根本上改变被上诉人承担劳动报酬支付责任的法律事实。该法律关系的本质，符合“劳务派遣”合同关系特征。3、对于合同关系的定性错误，二审法院应从本质上予以纠正。上诉人认为，尽管表象上存在着一定的相似，但劳务派遣合同关系的标的，是劳动者即“人”的概念。而劳务外包关系中，用人单位所购买的是“劳务”。对于本案法律关系的定性，原审法院的理解，显然是忽略了二者之间的性质区别。当然，双方所签订的合同以“服务合同”进行了冠名。但依据《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，并不影响人民法院从实质上加以认定。4、鉴于被上诉人与被派遣人形成了用工关系，案涉补偿责任本应由其承担。根据《侵权责任法》第34条2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。据此，在劳务派遣关系中，被派遣人员之于用工单位，按准职务行为和无过错规则界定法律责任，而对于派遣单位则适用过错归责原则。相对应的，在没有其他明确规定的情况下，对于被派遣工作人员因执行工作任务过程中所受到的伤害，亦应遵循这一法理。本案中，被派遣人员朱军于保护被上诉人安全的履职过程中遭受伤亡。相应的补偿责任显然应由被上诉人承担。至于被上诉人所付出的122万元补偿数额是否合理合法，系被上诉人与派遣员工之间的用工纠纷处理问题，与上诉人无关。而上诉人因未参与现场指挥调度，显然并无过错可言。事实上，被上诉人的会议决议中，就赔偿问题明确为“执法人员伤亡赔偿”。由此，亦可说明其已确认了与伤亡人员的关系性质，以及自身应负法律责任。5、按照一般民法原则和诚信原则，被上诉人亦应承担责任：退一步讲，假设以服务关系而论，基于委托关系的法律性质，对于受委托人无过错情形下的损害，依据《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”之规定，被上诉人作为委托人依法应对服务事务过程中所受到的人身伤亡损失承担赔偿责任。同时，从民法“受益补偿原则”来讲，保安人员系在保卫被上诉人工作人员安全的情况下形成的人身损害，被上诉人作为受益人同样应当承担补偿责任。更况且，导致被派遣人员朱军死亡的致命原因，是被上诉人一方指挥失当未能管控执法车辆而被加害人盗用所导致。对此，被上诉人负有不可推卸的直接责任。三、本案纠纷发生的内情：被派遣保安朱军伤亡事件发生后，经积极协商，被上诉人、上诉人及死者家属已及时达成谅解方案并按约履行完毕，各方本已相安无事。所以，随后的很长一段时期内，任何一方均未提及此事。只是后期，上级监管单位在历行工作检查时针对被上诉人的协商处理方式提出质疑，才引发了本案诉讼。在事件发生后以及本案诉讼期间，被上诉人仍然正常接受上诉人的保安服务，并按约定支付相应的费用，以此进一步说明上诉状第三条所列明的被上诉人提起本案诉讼的真正内幕。综上，原审判决在认定事实及适用法律方面，均有错误。罗西街道辩称，一、罗西街道与国安公司之间为服务合同关系。1、根据《安全服务合同》可以看出，双方约定的实际合同内容为上诉人向罗西街道提供安防服务，罗西街道向上诉人支付相应的保安服务费，结合双方主体、合同内容、期限、履行方式等可以看出本合同实际为服务合同。2、本案合同关系双方为均为法人主体，因此双方之间所签订的合同不能起到与保安人员之间用工关系的作用，上诉人混淆了被上诉人与上诉人之之间的服务合同关系以及上诉人与保安人员之间的劳动关系。3、劳动合同关系的双方为劳动者和用人单位，本案中被上诉人人并未和实际提供安保服务人员签订协议，因此被上诉人与保安人员之间不存在用工关系，上诉人主张罗西街道与保安人员存在用工关系与事实不符。虽然罗西街道与上诉人签订的《安全服务合同》中出现“聘用”字样，但合同文本中明确了所谓“聘用人员”的服务项目及具体内容，并末出现劳动合同关系中所需的用人单位与劳动者签订的关于工作岗位、工资待遇、社会保险等约定，更不存在罗西街道与保安人员之间的直接签订的劳动合同。上诉人自认是由上诉人向保安人员支付工资，足以说明上诉人与保安人员之间存在劳动关系。二、根据上诉人在二诉状第一条第一项中自认，罗西街道与上诉人与2017年7月22日达成服务合同的合意，上诉人按照双方约定派遣保安人员以及车辆，此时双方之间服务合同已经成立，根据合同法的规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式以及其他；一审法院认定双方合同签订于2017年7月22日并无不当。并且根据双方签订的书面《安全服务合同》也可以看出该书面合同内容与双方口头约定一致，一审法院认定上诉人追认该合同内容并无不当。三、罗西街道作为安保服务消费者，有权要求上诉人及其保安人员提供相应服务，罗西街道是基于该服务消费关系指挥保安人员提供相应安防工作，而实际保安人员是基于保安人员与上诉人之间的劳动合同关系以及罗西街道与上诉人之间的服务合同关系而从事相应工作。就实际保安人员而言，保安人员实际执行的是上诉人的交付的工作任务，保安人员与罗西街道之间不存在直接合同关系，也就不存在罗西街道应当支付保安人员受损的责任。四、即使上诉人主张的罗西街道与上诉人之间存在劳务派遣关系成立，根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核卖工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”该规定明确约定了被派遣劳动者遭受事故伤害的责任主体为劳务派遣单位即本案上诉人，因此上诉人的该主张并不能成立。五、上诉人在上诉状中混淆了多个法律关系，企图逃避责任。上诉人在其上诉状第二条第4项混淆了派遣人员致损、派遣人员受损，派遣人员侵权的法律规定显然不适用于派遣人员受损的情形；在其上诉状第二条第5项中混淆了服务关系以及委托关系，罗西街道与上诉人之间存在的是服务关系而非委托关系，受损的人员系上诉人的员工而非罗西街道的委托对象，上诉人企图绕过其自身来认定罗西街道与具体保安人员存在委托关系明显与事实不符。正是基于上诉人未能积极履行其赔偿义务，为积极解决社会纠纷，消除影响，罗西街道经过内部决议，由罗西街道暂为垫付赔偿款。并且，垫付赔偿款由罗西街道支付至上诉人账户后，由上诉人向案外人支付。由此引发本案纠纷。案外人朱军在提供服务过程中受到第三人伤害致死，一审法院已经从罗西街道作为组织者、管理人在现场处置过程中未尽到安全保障义务为由认定答辩人应承担40%的责任，即被上诉人已经承担了应承担的责任。综上所述，原一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。罗西街道一审诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付款1,220,000元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：国安公司于2015年7月6日注册成立，经营范围为门卫、巡逻、守护、安全检查、区域秩序维护等内容。2017年7月29日，罗西街道作为甲方与国安公司作为乙方签订《安全服务合同》一份，载明“一、保安服务内容：第一条、甲方聘用乙方推荐的保安队员，由乙方推荐的保安员向甲方提供安防服务，并按照甲方的要求进行现场分设岗位，确保本次活动执勤。依据双方确定的岗位职责要求，执行安全防范任务，承担相应的保安服务责任。第二条：服务项目及具体内容1、拆迁维护秩序。二、聘用保安队员推荐数量、服务期限和服务地点：第三条、甲方聘用乙方推荐的保安员45名。执勤保安员服从命令，听从指挥，身体健康，五官端正。第四条、服务期限自2017年7月22日起至2017年7月22日止，合计1天。第五条、服务地点：临沂高新技术产业开发区罗西街道办事处。三、服务费标准及付款方式：第六条、保安服务费实行现金预付制。第七条、保安服务费按甲方聘用乙方推荐的保安员人数由乙方代为收取每人每天300元，共45人，车辆大客每辆1200元，共1辆，全顺每辆500元，共1辆，合计15,200元。第八条、后勤保障工作期间餐饮由甲方提供。”该《安全服务合同》甲方处加盖罗西街道公章，乙方处加盖国安公司合同专用章，并加盖被告法定代表人李华锋私章。被告于2017年7月22日按照合同约定安排安保人员负责维护原告组织的违法建筑拆除现场秩序。在拆除案外人顾宗峰的违法建筑过程中，被告公司员工朱军被案外人顾宗峰驾驶停在拆迁现场未熄火的城管执法车辆撞击致死。2017年7月31日，中共临沂高新区罗西街道工委会议纪要研究决定为尽快解决7.22卫片执法人员伤亡赔偿金122万事宜，消除影响，经研究暂由办事处垫付122万元。待理清责任后，启动相关程序。同日罗西街道向国安公司开具转账支票一份，载明“出票人罗西街道，账号91×××46；收款人国安公司，账号81×××79，金额壹佰贰拾贰万元整，票据种类转账支票，票据号码064××××0259”。后国安公司将该笔款项支付给被告公司员工死者朱军家属。一审法院认为，罗西街道与国安公司双方签订《安全服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告依约向被告支付服务费，被告向原告提供保安服务，双方系合同关系。被告虽辩称涉案《安全服务合同》系由被告提供服务在先，合同签订在后，但被告在签订合同时未提出异议，视为被告对合同内容的追认。案外人朱军在执行被告工作任务过程中受到第三人伤害致死，涉案《安全服务合同》约定被告雇佣的安保人员根据原告的安排分设岗位，并接受原告现场工作人员的指挥。本案中案外人朱军系由第三人驾驶原告停放在现场且尚未熄火的车辆撞击致死，原告作为组织者、管理人在现场处置指挥过程中存在过错未尽到安全保障义务，对案外人朱军致死的损害结果应当承担次要责任，以承担全部赔偿数额的40%为宜，罗西街道为妥善化解矛盾、解决纠纷，先行全额垫付赔偿款1,220,000元，故对罗西街道主张国安公司返还垫付款1,220,000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。因原、被告双方未明确约定利息，故对原告主张被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告临沂市国安保安服务有限公司于判决书生效后10日内返还原告临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处垫付款732000元；二、驳回原告临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由原告临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处负担6312元，被告临沂市国安保安服务有限公司负担9468元。二审期间，国安公司提交2017年9月21日、12月25日以及2019年8月20日、9月19日和12月10日，被上诉人向上诉人支付保安费用的银行转账支付凭证，以此证明上诉人补充上诉观点。罗西街道质证：没有关联性，不能实现上诉人的证明目的。本院认为，上述证据关联性不足，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，除罗西街道通过国安公司向朱军亲属支付122万元赔偿款外，国安公司另向朱军亲属支付赔偿款50000元。二审中，国安公司为解决纠纷，考虑本案实际情况，愿意再承担赔偿款30万元。另查明，本院在（2018）鲁13刑初47号顾宗锋故意杀人案中附带民事判决：附带民事诉讼原告人朱孟现、陈茂英、李双、朱雨涵的经济损失770432.50元，由附带民事诉讼被告人中国大地财产保险股份有限公司临沂中心支公司赔偿110000元，剩余部分660432.50元由被告人顾宗锋赔偿（限判决生效后十日内赔付）。该判决已发生法律效力。本院认为，诉讼请求应具备其权利请求的法律基础。本案请求权为追偿权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款关于“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，罗西街道赔偿朱军亲属经济损失后，向国安公司进行追偿，前提是国安公司在该侵权中承担连带赔偿责任、罗西街道先行代国安公司承担了赔偿义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据罗西街道与国安公司签订的《安全服务合同》，双方之间存在服务合同关系或劳务派遣关系，无论哪种法律关系，国安公司作为管理人对保安队员负有培训和安全教育责任，罗西街道作为用工单位负有现场指挥组织和安全保障的责任。在朱军被他人伤害的侵权案件中，国安公司作为管理人、罗西街道作为组织者，均可根据具体侵权事实承担相应补充责任。但在顾宗锋故意杀人一案附带民事诉讼中，法院已就本次侵权的法定赔偿数额进行了判决，该判决并未判决管理人或组织者的补充赔偿责任。关于是否存在垫付工伤赔偿或雇主赔偿问题，需首先确认朱军与国安公司之间是劳动关系还是雇佣关系，上述法律关系并不明确。关于罗西街道通过国安公司向朱军亲属赔偿的122万元款项是何种性质，罗西街道未作明确说明。该款项构成，哪些属于侵权补充责任赔偿？哪些属于工伤或雇主责任赔偿？哪些属于自愿补偿？哪些属于先行垫付？罗西街道在赔付时未与相关方作出约定，本案诉讼中亦未作出明确阐述。因此，罗西街道提起追偿权之诉，其请求权的法律基础和要件事实尚不清晰，应当承担举证不能的不利后果。二审中，国安公司表示自愿承担30万元，符合处分原则，本院予以支持。一审法判决认定法律关系不清，赔偿责任划分不当，本院予以调整。综上所述，国安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三第第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初659号民事判决第二项；二、变更临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初659号民事判决第一项为：临沂市国安保安服务有限公司于收到本判决书后10日内支付临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处垫付款30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15780元，由上诉人临沂市国安保安服务有限公司负担5780元，由被上诉人临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处负担10000元；二审案件受理费15780元，由上诉人临沂市国安保安服务有限公司负担5780元，由被上诉人临沂市人民政府高新技术产业开发区罗西街道办事处负担10000元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月四日书记员  庞韶青