福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终605号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司柘荣支公司，住所地柘荣县柳城东路95号，统一社会信用代码913509267053758579。主要负责人：卓理清，经理。委托诉讼代理人：游建冰，福建宁荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾兵兵，女，1985年4月10日出生，汉族，住福鼎市，原审被告：游福堂，男，1973年8月22日出生，汉族，住柘荣县，上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘荣支公司（下称：人保柘荣支公司）因与被上诉人贾兵兵、原审被告游福堂机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院(2016)闽0982民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保柘荣支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判其不承担营养费、被抚养人生活费，误工费应为17709元，后续治疗费的赔付以实际发生为准。事实与理由：首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费的支付应依据扶养人丧失劳动能力的程度的，本案贾兵兵并无丧失劳动能力程度的证据，因此，一审判决赔付被扶养人生活费是缺乏事实与法律依据的；其次，本案贾兵兵在因伤致残期间的误工费已经得到赔付，在此期间再赔付其被扶养人生活费，存在重复赔付的情形。本案贾兵兵的实际伤残并不导致其丧失劳动能力，一审法院就本案判决赔付被扶养人生活费是错误的。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费的确定应参照医疗机构的意见确定的，一审诉讼时没有医疗机构的意见作为参照。因此，一审判决赔付营养费缺乏事实依据。再次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，后续治疗费的赔偿应以实际发生的必要的为准，本案后续治疗费的赔付应以实际发生的为准。最后，一审误工费天数计算错误，应扣除44天的法定假日，误工费应纠正为45764元/年÷12月÷21.75天×（145-44）天≈17709元。综上所述，一审就本案营养费、被抚养人生活费、后续治疗费的判决是缺乏事实与法律依据的，误工费计算错误，均依法应予以纠正。贾兵兵辩称：1.其因本起交通事故受伤住院治疗，加强营养是必要的，这有利于早日康复，一审判决上诉人承担营养费2760元，合法合理；2.被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年或丧失劳动能力又无其他的生活来源的近亲属，贾兵兵长女、次女均未成年，系受扶养的对象。一审判决本案的被扶养人生活费18659.16元正确；3.一审法院误工费计算无误，即为18937元；4.贾兵兵主张后续治疗费12000元，虽然未实际发生，但有鉴定机构的鉴定意见书确定必然发生的费用，且评估费用合理，为了节约诉讼成本，减少当事人的诉累，一审判决该项判决并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。游福堂辩称：由二审法院依法判决。贾兵兵向一审法院起诉请求：1.判令游福堂赔偿贾兵兵医疗费4100元、住院伙食补助费4600元、护理费27560元、误工费30800元、营养费3000元、残疾赔偿金33103元、伤残鉴定费2400元、交通费1071元、被扶养人生活费36840元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金7000元，合计162474元；2.中国人民财产保险股份有限公司柘荣支公司在交强险及商业三者险范围内先予赔偿；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2016年5月1日17时许，游福堂驾驶闽Ｊ×××××号小型轿车从福鼎市往柘荣县方向行驶，行经京福线2053KM+800M路段超车时，与对向由张水芳驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成张水芳和乘坐该摩托车后座的贾兵兵、董宇宁受伤及两车损坏的交通事故。经福鼎市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定，游福堂应负本起事故的全部责任，张水芳、董宇宁及贾兵兵不负事故责任。2.贾兵兵因本案交通事故受伤当日即入宁德市闽东医院住院治疗至2016年8月1日出院，住院治疗92天，发生住院医疗费142048.04元；经该院诊断伤情为右开放性股骨骨折、右桡骨骨折、右尺骨骨折、右髌骨骨折、右膝关节积液等；住院期间先后于2016年5月2日行“右股骨开放性骨折急诊清创缝合+外固定架固定术”、5月18日行“右股骨髁间骨折、右尺桡骨骨折切开复位+钢板螺钉固定术”、6月3日行B超下宫内妊娠流产术。2016年9月23日经福建正信司法鉴定所鉴定，贾兵兵的伤残程度为两处十级伤残。3.贾兵兵因本案交通事故受伤治疗期间发生的所有门诊、住院医疗费用，除了自行支付4100元外，其他的均为游福堂垫付；另游福堂还为贾兵兵垫付住院62天的护理费，每天160元合计9920元。4.人保柘荣支公司系闽Ｊ×××××号小型轿车交强险和商业险的承保公司，商业三者险保额为100万元，不计免赔，事故发生在保险有效期间。5.贾兵兵婚配期间共育有二女，长女董雨萱出生于2009年12月17日，次女董宇宁出生于2012年2月14日；张水芳系贾兵兵的外甥女。一审法院认为：投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害的，先由机动车承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内按照实际损失赔付，不足部分由承保商业三者险的保险公司依保险合同在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人承担赔偿责任。本案中，交警部门关于游福堂应负本起事故的全部责任，张水芳、董宇宁及贾兵兵不负事故责任的认定，双方均无异议，一审法院予以确认。对贾兵兵诉请的赔偿项目认定如下：1.医疗费4100元，双方均无异议，予以确认；对于已由游福堂垫付并持有票据原件且贾兵兵未予主张，由人保柘荣支公司依保险合同约定另行核实理赔；2.住院伙食补助费50元/天×92天=4600元；3.住院期间护理费按游福堂实际支付给护理人员160元/天计，出院后参照福鼎市区当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，则住院期间和出院后的护理费，可支持的应为160元/天×92天+100元/天×28天=17520元；4.误工费从其受伤之日起至定残前一日止，并扣除法定双休日计，可支持的应为45764元/年÷12月÷21.75天×（145-37）天≈18937元；5.贾兵兵因本案事故受伤构成伤残，且住院治疗92天，加强营养是必要的，营养费酌定为2760元；6.残疾赔偿金33103元；7.鉴定费2400元，有正式票据证明，予以确认；8.交通费酌定800元；9.贾兵兵两女董雨萱、董宇宁的被扶养人生活费计18659.16元，适用标准符合法律规定，且计算无误，予以支持。其提供的村委会证明不足以证实贾军业、方粉香系其父母，故其主张父母的扶养费证据不足，予支持；10.贾兵兵主张后续治疗费12000元，虽未实际发生，但有鉴定机构出具的鉴定意见确定必然发生，且评估费用合理，予以支持；11.精神损害抚慰金酌定为5500元。人保柘荣支公司作为闽Ｊ×××××号小型轿车交强险的承保公司应依法在交强险赔偿责任限额内对贾兵兵的损失及精神损害抚慰金先行承担赔偿责任。因本案事故还造成董宇宁、张水芳受伤，但张水芳伤情较轻且在另案已明确表示放弃交强险的赔偿份额（不含财产损失赔偿项下2000元），故采纳贾兵兵的建议，为另一伤者董宇宁预留赔偿份额50%，即人保柘荣支公司在交强险赔偿责任限额范围内其中医疗费用和死亡伤残赔偿金限额项下赔偿贾兵兵60000元；对于交强险赔付后不足部分,人保柘荣支公司还应当在商业三者险的责任限额内直接向保险合同的第三者支付保险金，即应赔付医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费及精神损害抚慰金等款项为（120379.16-60000-2400）元=57979.16元。依庭审商定，鉴定费2400元由游福堂承担，冲抵其已垫付的护理费9920元，对多垫付的7520元，由贾兵兵予以返还。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司柘荣支公司应于本判决生效之日起十五日内对贾兵兵因本案事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费及精神损害抚金等款项在交强险赔偿责任限额范围内赔付60000元；在商业三者险赔偿责任限额内赔付57979.16元；两险赔付合计117979.16元。二、游福堂应赔偿贾兵兵鉴定费2400元，冲抵其先行已垫付护理费9920元，剩余7520元由贾兵兵于本判决生效之日起十五日内予以返还。三、驳回贾兵兵的其他诉讼请求。案件受理费1230元，减半收取615元，由贾兵兵负担195元，游福堂负担420元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.一审判赔被扶养人生活费、营养费、后续治疗费有无依据；2.一审误工费天数计算是否正确。对此，本院分析、认定如下：一、被扶养人生活费系根据扶养人丧失劳动能力程度而对其负有扶养义务的近亲属预期损失而进行的赔偿。本案贾兵兵因伤经鉴定造成两处十级伤残，其劳动能力受到相应程度减损，故依法应予赔偿被扶养人生活费。人保柘荣支公司关于贾兵兵并无丧失劳动能力的上诉理由，明显无理。贾兵兵因伤住院达92天，住院期间据其伤情，一审确定营养费2760元（折住院期间30元/天），属合理范围，应予维持。贾兵兵主张的后续治疗费12000元，除有其治疗伤情的医疗机构所出具《疾病证明书》为证外，福建正信司法鉴定所对后续治疗费所作鉴定意见，亦评估认为后续治疗费需12000元。贾兵兵主张该费用，于法有据，应予支持。二、误工费天数计算方式为因伤误工期扣除期间休息日（即星期六、星期日），但包括法定节假日，一审法院计算正确。人保柘荣支公司主张误工费天数应扣除期间休息日及法定节假日，该主张不能成立。综上所述，本院认为，人保柘荣支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费666元，由人保柘荣支公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年六月二十一日书记员  彭杨清书记员  何斌坤