浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1488号上诉人（原审被告）：付铃，男，1978年1月21日出生，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：林少娜，福建爱尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：费廷万，男，1978年8月27日出生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：温亮，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖龙，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告：王苏，男，1993年2月1日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地：江苏省连云港市海州区苍梧路1号。负责人：陈德，总经理。委托诉讼代理人：张慧，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人付铃与被上诉人费廷万、原审被告王苏、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人民财保公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付铃上诉请求：撤销原判，改判付铃不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定付铃指示费延万帮忙解吊机绳子，属于认定事实错误。费廷万自备运输工具，长期从事运输及装卸紫菜网并运输的工作，对运输及装卸有着丰富的经验。其将付铃的紫菜网从白迭码头运至太姥山镇，如何运输、如何装车、在车上怎么放置均由费廷万自己安排，付铃不干涉，也不对装卸及运输进行任何指示。费廷万不是付铃找来的，而是原来与付铃合作的运输车辆由于有其他原因来不来，而由其另行叫来费延万。付铃只按每车1400元支付运输费用（包括运输和装卸），根本无需指示费延万帮忙。且一审庭审时王苏也陈述，其根本没有听到付铃叫其帮忙装车。二、针对赔偿数额，一审法院对不合理部分未予以剔除。1、残疾赔偿金，应按农村人均可支配收入标准计算。费廷万没有提交证据证明其经常居住地和主要收入所在地均来源于城镇。福鼎市店下镇海田村民委员会出具的其常年不在福鼎市店下镇海田村生活居住、在外务工的证明，但并不能当然认定其经常居住地和收入来源地是城镇。一审按城镇人均可支配收入标准计算残疾赔偿金依据不足。2、误工时间，根据费廷万提交的住院的疾病证明书中，医疗机构已经明确建议休息三个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因此，误工时间应为90天。一审按鉴定机构意见计算117天，与法律规定不符。3、护理天数应当计算住院天数7天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费的计算应按护理依赖程度确定。费廷万出院后，医嘱没有要求卧床休息，也就是费廷万完全可以自理，且定残的时间为2019年7月12日，费延万已经康复，其在出院后的60天内，是否生活自理困难，困难的程度，护理的依赖程度，是否需要专人护理等，均未做任何的分析，不能作为需要护理程度lOO%的依据。一审按60天计算护理费不符合法律规定。4、营养费，根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，没有医疗机构意见。一审按60天计算，不符合法律规定。5、鉴定费，鉴定中含有“三期”鉴定的费用，由于“三期”已有法定，不需要鉴定，且其鉴定的意见不具有参照意义。因此“三期”鉴定属于扩大损失部分，应由费廷万自己承担。三、费廷万受伤住院时，付铃垫付的医疗费2000元，一审法院在判决时未予以抵扣，明显错误。费廷万辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审时费廷万已经申请法院调查取证，劳动监察大队笔录中现场女工明确说到老板叫费廷万去装卸紫菜网的。关于责任认定方面，一审也是由于费廷万经营困难，才让费廷万承担了更多的责任。付铃垫付2000元医疗费的情况属实。针对残疾赔偿金的问题，现在没有城镇和农村之分，由法院进行适当调整。其他各项赔偿应以鉴定意见为准。由于一审中没有提出重新鉴定，鉴定机构优先于医疗机构的建休意见。王苏辩称，不同意付铃的上诉请求，认可一审判决结果。人民财保公司辩称，一审法院认定事实正确，关于付玲有没有叫费廷万装车，王苏是不知情的。关于伤残赔偿金，应适用全体居民标准。关于付铃垫付医疗费的情况，费廷万已经确认，人民财保公司也予以认可。费廷万没有证据证明是因为紫菜网要碰到他才会摔倒，现场地是比较湿滑的，也有可能是费廷万自己滑倒，所以要求王苏承担责任不能成立。费廷万向一审法院起诉请求：1.判令付铃赔付费廷万各项损失191705.47元（医疗费13522.87元、住院伙食补助费210元、营养费1800元、护理费11072元、误工费21590.4元、交通费500元、被扶养人生活费24962.2元、残疾赔偿金111148元、精神损失抚慰金5000元、鉴定费1900元）；2.人民财保公司在保险责任范围内先行赔付；3.王苏对上述第一项的赔偿承担连带责任；4.本案诉讼费用由付铃、王苏、人民财保公司承担。一审法院认定事实：付铃因经营需要，让王苏操作吊机将紫菜网从船上吊至车上，并支付相应的费用；与费廷万口头约定要其将紫菜网从洞头运输至福建太姥山并支付对价。2019年3月6日，费廷万、王苏接受付铃指示，前往温州市洞头区白迭村码头运输紫菜网，由王苏负责驾驶吊机，费廷万负责运输紫菜网。因装载需要，付铃要求费廷万帮忙下车解吊机的绳子。当装吊的紫菜网向费廷万方向靠近，为防紫菜网碰到自己，站在车头水箱上的费廷万后退摔下受伤。费廷万受伤后，被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗7天，被诊断为Ｌ1椎体骨折、Ｌ2-3椎体骨挫伤，共花费医疗费13522.87元（包括伙食费224元）。2019年7月12日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所出具鉴定意见认为，费廷万的伤残等级为十级，误工期、护理期、营养期为117天、60天、60天。另，1947年6月17日出生的陈天河与1949年3月26日出生的费玉眉系费廷万父亲、母亲，两人育有陈素云、陈素玲、陈素华、费廷香、陈延秋、费廷万六个子女。费廷万于2010年4月20日生育女儿费雅琪，于2015年1月29日生育儿子费英硕。费廷万父母及子女现均生活在福建省福鼎市。一审法院认为，本案的争议焦点在于：费廷万与付铃之间形成的是承揽关系还是劳务关系，付铃、王苏是否应当承担赔偿责任，费廷万自身是否存在过错。对争议焦点一，一审法院认为，费廷万与付铃之间形成的是承揽关系，而非劳务关系。费廷万是在为付铃运输紫菜网的装载过程中从车上摔下来的，双方未就劳务还是承揽进行约定，从庭审中双方当事人的陈述可知，双方实际约定付铃支付报酬方式不是以每日劳务价格为标准，而是按整个运输结果支付报酬，符合承揽的特征；其次，从属性来看，双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系，费廷万在工作过程中可以采取不同的工作方式和分工方式完成运输工作，是独立性较强的工作，符合承揽的特点；第三，在报酬计算依据上，费廷万以实际完成整个运输结果进行结算报酬，无上下班时间、工作时间方面的约定，是以工作成果为报酬发放依据。承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。综上，本案的实际情况完全符合承揽关系的法律特征，故费廷万与付铃之间应认定为承揽关系。关于争议焦点二、三，付铃、王苏是否需要承担赔偿责任及费廷万自身是否存在过错。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，费廷万受付铃指示帮忙解吊机绳子，为躲避向其靠近的吊装紫菜网后退才导致受伤。首先，费廷万作为运输车驾驶员，应当知道站在驾驶室上方的水箱进行解绳具有一定的危险性，加之吊装的是带水的紫菜网，危险系数增大，但其未采取相应的应对措施，故其自身存在过错，应当对损害结果承担相应的责任。其次，付铃作为养殖紫菜的人员，应当知道带水的紫菜网在装载过程中，容易导致发生意外，费廷万受付铃指示进行装载，但付铃未采取安全措施保障工作人员安全，故其应对费廷万的受伤承担相应的民事赔偿责任。再者，王苏作为专业的吊机驾驶员，应当遵守相关的操作规程，谨慎的驾驶吊机进行装吊。本案中，王苏在操作过程中，未能控制好装吊的紫菜网与费廷万的距离，导致费廷万为躲避紫菜网而后退摔伤，应对损害后果承担民事赔偿责任。综合本案实际情况及各当事人的过错程度，确定费廷万自行承担损害后果的40%，付铃承担损害后果的30%，王苏承担损害后果的30%。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，而保险公司与王苏之间系保险合同关系，人民财保公司要求王苏另案主张理赔事宜，不违反法律规定，予以支持。根据上述认定的证据及事实，结合费廷万的诉讼请求，一审法院认定费廷万各项损失如下：1、医疗费：扣除伙食费224元，医疗费应为13298.87元；2、住院伙食补助费：7天×30元/天=210元；3、营养费：营养期参考鉴定意见确定为60天，即60天×30元/天=1800元；4、护理费：护理期参考鉴定意见确定为60天，住院期间按照2018年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准计算，出院期间按照2018年浙江省私营居民服务业标准，即66432元/年÷365天×7天+43759元/年÷365天×53天=7628.09元；5、误工费：误工期参考鉴定意见确定为117天，费廷万未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，结合双方当事人的庭审陈述及事故发生的实际情况，误工费参考2018年浙江省私营单位交通运输业就业人员年平均工资标准计算，即60016元/年÷365天×117天=19238元；6、残疾赔偿金：本次事故造成费廷万十级伤残，结合费廷万提供的证据及双方陈述，可知事故发生前，费廷万从事运输行业，故残疾赔偿金应适用2018年浙江省城镇居民人均可支配收入的标准，自定残之日起按二十年计算，即55574元/年×20年×10%=111148元；被抚养人生活费：事故发生时，费廷万父亲陈天河71周岁、母亲费玉眉70周岁、女儿费雅琪8周岁、儿子费英硕4周岁，即27302元/年×10%×（9年+10年）÷6+27302元/年×10%×（10年+15年）÷2=42773.13元，费廷万主张24962.2元，不违反法律规定，予以支持；7、精神损害抚慰金：本次事故给费廷万造成严重的创伤，并导致其十级伤残，费廷万主张5000元，符合法律规定，予以支持；8、交通费：结合费廷万前往医院就诊的实际情况，确定为400元；9、鉴定费：1900元；以上费用总计185585.16元，付铃应负担：185585.16×30%=55675.55元，王苏应负担185585.16×30%=55675.55元，费廷万自行负担：185585.16元×40%=74234.06元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、付铃应赔偿费廷万各项损失55675.55元；二、王苏应赔偿费廷万各项损失55675.55元；三、驳回费廷万的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4134元，减半收取2067元，由费廷万负担666元，付铃负担600元，由王苏负担801元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，付铃已垫付2000元。本院认为，关于付铃应否承担责任的问题。付铃与费廷万之间系定作人与承揽人的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，费廷万作为有装卸货物经验的人员，理应知道此次紫菜网具的装卸作业难度较大，但是其选择站立在离地数米高且狭窄的货车水箱顶部进行装卸，且未采取任何安全保护措施，存在安全隐患。现费廷万为了躲避靠近的紫菜网具而失去平衡跌落受伤，其自身存在明显过错。付铃作为定作人，在选任承揽人员时未作任何筛选，在安全作业方面未尽到必要的提示及管理义务，对本案事故的发生亦负有一定过错。结合本案各方当事人的过错程度，本院酌定由费廷万自负50%的责任，由付铃承担20%的责任，王苏承担30%的责任。付铃关于其无需承担赔偿责任的上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》等规定及立法精神，2020年1月1日后新受理和尚未审结的一、二审案件，涉及死亡赔偿金、残疾赔偿金的，将按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算。故费廷万的残疾赔偿金应按照2018年浙江省全体居民人均可支配收入45840元标准计算共计91680元（45840元/年×20年×10%）。关于误工期、护理期、营养期的认定，本案中费廷万已委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行相关评估，该机构及鉴定人员均具备法医临床鉴定资质，其在查阅费廷万就医资料、对费廷万进行体格检查的基础上，结合《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的相关规定，对费廷万的误工期、护理期、营养期进行了评估，一审对其鉴定意见予以采纳并无不当。付铃关于该部分鉴定不符合法律规定以及相关鉴定费用应由费廷万自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。费廷万的合理损失合计166117.16元（医疗费13298.87元＋住院伙食补助费210元＋营养费1800元＋护理费7628.09元＋误工费19238元＋残疾赔偿金91680元＋被扶养人生活费24962.2元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费400元＋鉴定费1900元），由费廷万自行承担83058.58元（166117.16元×50%），王苏应承担49835.15元（166117.16元×30%），付铃应承担33223.43元（166117.16元×20%），由于付铃已垫付2000元，故其还应赔偿费廷万31223.43元（33223.43元-2000元）。综上所述，付铃的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初1170号民事判决；二、付铃于判决生效之日起十日内赔偿费廷万31223.43元；三、王苏于判决生效之日起十日内赔偿费廷万49835.15元；四、驳回费廷万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4134元，减半收取2067元，由费廷万负担1193元，付铃负担337元，由王苏负担537元。二审案件受理费1192元，由付铃负担669元，由费廷万负担523元。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月五日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。