黑龙江省逊克县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑1123民初315号 原告霍春辉，男，1988年6月7日出生，汉族，个体，大专文化，现住逊克县。 被告于海红，女,1975年9月13日出生，汉族，初中文化，现住逊克县。 被告吴莹，女，1971年11月15日出生，汉族，教师，大专文化，现住逊克县。 委托代理人邹立广，男，1963年12月14日出生，达斡尔族，个体，高中文化，现住逊克县。 原告霍春辉与被告于海红、吴莹民间借贷纠纷一案，于2017年4月27日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序由审判员张彩军独任审判，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告霍春辉、被告吴莹委托代理人邹立广到庭参加诉讼，被告于海红依法经本院传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告和于海红于2016年2月21日签订借据，借款期限自2016年2月21日起至2016年3月21日止。于海红从原告处借款10.5万元。原告于当年2月21日将借款发放给被告，因借款人于海红未按双方签订借据约定按时还款，且多次上家中找不到人，电话也不接，故此要求二被告承担连带还款责任来保障原告的合法权益。要求二被告按照借据约定履行还款义务，并赔偿相应损失及承担诉讼方面的费用。望人民法院给予尽快公正裁决，切实维护个人的正当合法权益。 被告吴莹辩称：在第一被告于海红向原告借款时为其提供了担保、所担保的借款合同分为三部分、上部分是借款合同约定的内容，中间部分是担保合同约定的内容、下部分是违约责任及相关约定。从表面上看本合同的台头是个人借款合同、但实际上是借款合同涵盖着担保合同、借款合同是主合同、担保合同是从属合同。虽然都适用《中华人民共和国合同法》,但是涉及到担保部分的合同根据相关法律规定应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执行、因为《担保法》是一部专业法，是专门为担保制定的一部法律，这部法律是人民代表大会按照《立法法》制定并由中华人民共和国国家主席签发的，虽然我们国家的300多部法律之间的关系是平等的、但是在涉及到专业法律时、专业法律的效力要大于其他法律的效力。 一、从合同的内容上看本合同所约定的第一、第二、第三、第六条是对借款人的借款金额、借款时间还款期限、借款月利率和还款方式所作的约定，第四条是对借款担保人的明确约定、借款人在借款到期前（还款期内）未履行还款责任、由担保人履行合同中借款人应承担的所有债务。第五条是对债务包括的种类的细化。第七条、第八条、第十条是对双方的法律责任的规定。第九条特别约定合同未尽事宜按照国家有关法律、法规和规章制度执行。该合同是双方真实意思的表示且内容未违反法律规定之处是一份有效的合同。 二、虽然借款合同有效但并不一定代表原告起诉时保证担保合同依然有效、《中华人民共和国担保法》第十六条规定保证方式有一般保证、连带责任保证两种方式，第十七条规定当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时、由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十五条规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从担保法第二十五条、第二十六条规定的原则看，债权人在保证期间未以诉讼、仲裁或者其他法定的方式主张权利，则保证人免责。即债权人的权利就消灭了，债权人不仅丧失了胜诉权，而且也无权再起诉保证人。从这个意义上说，担保法第二十五条、第二十六条的第二款都是对除斥期间的规定。除斥期间与诉讼期间是两个不同的法律概念，除斥期间不能中止、中断或延长。 三、故依据民法通则中对诉讼时效的规定和担保法第二十五条、第二十六条的原则，一般责任保证人承担保证责任的条件是债权人必须自借款到期之日起、在约定的时间或6个月之内对担保人提起诉讼或者仲裁、否则保证人不再承担保证责任。在连带责任保证中、未约定保证期限的、债权人必须在债权到期之日6个月之内向担保人要求承担保证责任。做到以上条件则适用民法通则中关于诉讼时效中断的规定，债权人向该连带责任保证人提起诉讼的时效期间为从主张权利之日起二年。 四、1.本案中关于担保条款只是第四条约定了如借款人在还款期内未还款、由保证人履行借款人应承担的所有债务、没有约定担保的期限。符合《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时、由保证人承担保证责任的，为一般保证的法定条件。以此法律规定、一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。按照《担保法》17条规定本案中的保证方式应当为一般责任保证。按照《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间才适用诉讼时效中断的规定。 2、根据担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 综上所诉：本案中的担保合同关于对担保人的保证条款无论是一般保证还是连带责任保证皆因为债权人在法定的时间内、没有向保证人主张保证的权利、因此丧失了法定意义上的对担保人的追诉权，更何况本案是一般保证、而一般保证必须是在6个月之内提起诉讼或者仲裁该保证条款才能产生法律效力。本合同借款时间时2016年2月21日、还款时间是2016年3月21日，根据《担保法》中关于6个月的法律规定、原告应当在2016年9月21日前向人民法院提起民事诉讼或申请仲裁，否则即丧失对保证人的追诉权。因此本代理人根据根相关法律规定恳请逊克县人民法院民事审判庭、在庭审时充分考虑代理人的意见、根据本案事实驳回原告对我当事人的诉讼请求。 被告于海红未向本院提交答辩意见。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 2016年2月21日原、被告签订的个人借款合同一份，证明被告于海红向原告借款10.5万元，借款期限自2016年2月21日起至2016年3月21日止，该笔借款的担保人为被告吴莹。 被告对借款数额有异议，其借款数额实际为10万元，其中的0.5万元是借款期间的利息。 本院认为，通过本院对原告核实的借款数额，原告承认实际借给于海红本金系10万元，0.5万元系一个月的利息，故本院对借款本金10万元予以采信。 被告未向本院提供证据。 经审理查明，2016年2月21日原告霍春辉与被告于海红签订个人借款合同。该合同约定，霍春辉向于海红借款10.5万元，借款期限自2016年2月21日至2016年3月21日。借款利率为月息2.5％,被告吴莹系该借款的保证人。同时该借款合同第四条担保人承诺：如甲方（于海红）在还款期限内未还款，我自愿履行合同中甲方的所有债务。原告于签订借款合同当日将款项给付于海红。通过庭审原告承认实际借款为10万元，其中0.5万元系借款期间的利息。因发生该借款时，原告并不认识于海红，该借款系通过保证人吴莹介绍并由其提供担保才出借的，因此该笔借款到期后，在通过吴莹向于海红索要时，于海红在偿还了原告1万元利息款之后再未偿还过此笔借款。故在原告向二被告索要该笔借款无果后诉至本院，但在庭审时原告变更诉讼请求，主张按照实际借款本金10万元，利率按月息2％计算，给付自2016年2月21日起至2017年4月21日止的利息，即利息款为2.8万元，扣除于海红给付的1万元利息，剩余利息为1.8万元，但原告同意再免除利息0.5万元，只要求于海红给付利息1.3万元，以上本息合计为11.3万元。 本院认为，原告霍春辉与被告于海红之间的借贷关系成立，被告于海红应按照借款合同约定的期限向原告霍春辉偿还借款并支付利息。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。据此，被告吴莹的担保责任是一般担保。因未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，即吴莹的保证期间为2016年3月21日至9月21日。在此保证期间，由于霍春辉没有对借款人于海红提起诉讼或申请仲裁，故保证人吴莹可以免除保证责任，不再对此借款承担担保责任。原告主张的吴莹应当承担保证责任的诉求不再受法律保护。庭审时原告变更诉讼请求，其主张按照实际借款本金10万元给付，利率以月息2％计算，给付自2016年2月21日至2017年4月21日之间的利息即2.8万元，扣除于海红已付的1万元利息，并自愿免除利息0.5万元，只要求于海红给付1.3万元利息。对于原告变更后主张的本金及利息，因该主张属于原告民事权利的处分原则，且不违反相关法律规定，亦未加重债务人的负担，故本院对原告变更的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第(二）款、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告于海红于本判决生效后三十日内给付原告霍春辉借款本金10万元，利息1.3万元，本息合计11.3万元。 二、驳回原告要求被告吴莹对该借款本息承担保证责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2660元减半收取1330元、保全费1100元由被告于海红承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，从本判决确定的履行期间的最后一日起计算，申请执行的期间为二年。 审判员  张彩军 二〇一七年六月十五日 书记员  迟程程