江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1233号上诉人（原审原告）：张宝成，男，1975年11月17日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘君，江苏恒冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雨，江苏恒冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京鼎达建设发展有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区溧水产业新城科创中心4楼。法定代表人：胡学文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱东君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王倩，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。法定代表人：季雪松。上诉人张宝成因与被上诉人南京鼎达建设发展有限公司(以下简称鼎达公司)、南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2019)苏0117民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张宝成及其委托诉讼代理人刘君、姜雨，被上诉人鼎达公司的委托诉讼代理人朱东君、王倩到庭参加诉讼。被上诉人卓强公司经本院传票传唤，无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝成上诉请求：1.撤销(2019)苏0117民初3524号民事判决，依法予以发回或改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人应返还上诉人发票保证金。一、一审判决事实认定不清。—审法院对上诉人签署的承诺函的事实部分认定存在错误。首先，根据2018年11月8日签署的《承诺函》第三条约定，待被上诉人收到卓强公司出具的正式发票三日内，发票保证金返还上诉人，只是约定上诉人提供所有材料款发票和工人考勤表协助卓强公司，并不是上诉人开具发票后提供给被上诉人。第四条明确上诉人基于尽快解决农民工工资，尽快拿到工程款才作出承诺。其次，根据2019年3月1日签订的《承诺函》约定，如上诉人在质保期届满后一年内向鼎达公司提供卓强公司开具的2936997.75元及质保金对应的发票，则鼎达公司在收到发票20个工作日内向上诉人退还己扣除的发票保证金。超过质保期满1年后仍未向鼎达公司提供上述发票的，己扣除的发票保证金不再退还，但本人不放弃继续通过法律途径争取发票保证金。上诉人是替承包方垫资的行为，并不是承包方无法开具发票的情形下对发票保证金的放弃。最后，在要求上诉人作出上述承诺之前，鼎达公司理应知道卓强公司经营困难，开具发票存在困难。鼎达公司两次支付工程款，仅仅针对第一次支付的工程款要求上诉人提供发票，上诉人有理由认为之后的工程款发票可以通过法院调解书和协助执行裁定进行抵扣。综上，可以看出被上诉人利用其优势地位令上诉人出具两份承诺函，承诺函签订的事实明显存在问题。一审法院仅仅是根据承诺函内容不违反法律和行政法规强制性规定认为合同成立并生效显然错误。二、一审判决法律适用存在错误。根据建设工程施工合同司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。给付工程款是被上诉人的法律义务，但上诉人将本应承担的义务作为条件，利用其优势地位要求上诉人出具《承诺函》显失公平。如果卓强公司拒不开票，被上诉人可以直接从欠付卓强公司的工程款中扣除，而不是要求上诉人提供发票保证金。被上诉人并通过其优势地位让上诉人出具《承诺函》，符合显失公平的构成要求，应予撤销。一审仅仅依据合同法第60条的规定，认为合同成立并生效，适用法律错误。鼎达公司辩称，一、其是案件的协助执行人，执行的标的是卓强公司在其处的工程款。其与卓强公司的总包合同中明确约定付款时间节点，明确约定其向卓强公司支付工程款前，卓强公司应开具对应的工程款发票。当时，案件执行时，实际未达到合同约定的付款时间节点。但考虑到支付民工的工资，所以上诉人张宝成与其进行了协商，在上诉人张宝成保证能提供卓强公司的工程款发票的前提下，其配合溧水法院执行。上诉人张宝成执行的全部款项，当时都进行了承诺，但都没有提供发票。二、其对上诉人张宝成从来没有采取过威胁、恐吓或者不正当的手段要求出具相关的承诺，上诉人不光是出具了承诺函，在法院的执行笔录中，也都有记载，都是依法办理，不存在显失公平的情况。三、根据上诉人的逻辑，如果卓强公司拒不开票，其可以直接从欠付卓强公司的工程款中将相应的税金予以扣除，而其协助执行的正是欠付卓强公司的工程款，其扣这个保证金更没有问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。卓强公司未到庭。张宝成向一审法院提出诉讼请求：卓强公司开具发票给鼎达公司，鼎达公司返还张宝成发票保证金152860元。一审法院认定事实如下：张宝成诉卓强公司、鼎达公司、南京鼎通园区建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2018年3月9日立案受理后，当事人自愿达成如下协议：一、张宝成与卓强公司就涉案工程造价确认为5718151.18元，已付工程款2495245.87元，卓强公司应在本协议签收之日起七日内一次性给付张宝成2936997.75元（不含质保金）；二、张宝成放弃要求鼎达公司、南京鼎通园区建设发展有限公司给付工程款的诉讼请求；三、双方对本次诉讼再无其他纠纷。一审法院于2018年4月12日出具了（2018）苏0117民初1434号民事调解书。之后，张宝成申请执行，案号为（2018）苏0117执1016号。2018年7月23日，张宝成以鼎达公司、南京鼎通园区建设发展有限公司为被告，卓强公司为第三人提起债权人代位权之诉，案号为（2018）苏0117民初4116号。2018年11月8日，张宝成与卓强公司溧水区域规划展示中心项目部向鼎达公司出具一份《承诺函》，载明的主要内容如下：张宝成支付划扣款金额10%的发票保证金后，各方同意法院划扣1528600元给张宝成。待鼎达公司收到卓强公司出具正式发票后3天内，发票保证金按发票金额的10%无息退还给张宝成；卓强公司剩余工程款待竣工验收备案，且备案后尽快完成结算，不得无故拖延结算。若卓强公司仍未开票，张宝成支付划扣款金额10%的发票保证金后，鼎达公司根据结算结果通知法院执行局谈话划扣剩余款项，张宝成自行联系法院领取。待鼎达公司收到卓强公司出具的正式发票后3天内，发票保证金按发票金额的10%无息退还给张宝成。当日，张宝成按照鼎达公司的要求将发票保证金152860元转账至南京鼎通园区建设发展有限公司。2018年11月9日，一审法院扣划鼎达公司银行存款1528600元。2019年1月31日，一审法院扣划鼎达公司银行存款1000000元。2019年3月1日，张宝成出具一份《承诺函》，载明的主要内容如下：如张宝成在质保期届满后未能提供卓强公司开具的2936997.75元及质保金对应的有效发票，张宝成同意鼎达公司不退还152860元发票保证金及在质保金内扣除发票保证金140839元、及质保金对应的发票保证金约28000元（质保金的10%），鼎达公司扣除发票保证金合计321699元。如张宝成在质保期届满前提供卓强公司开具的2936997.75元及质保金对应的有效发票，则鼎达公司在收到发票20个工作日内向张宝成退还发票保证金152860元。如张宝成在质保期届满后一年内向鼎达公司提供卓强公司开具的2936997.75元及质保金对应的有效发票，则鼎达公司在收到发票20个工作日内向张宝成退还已扣除的发票保证金。超过质保期届满一年仍未向鼎达公司提供上述发票的，已扣除的发票保证金不再退还。但张宝成不放弃继续通过法律途径争取发票保证金。关于质保金的支付，由于（2018）苏0117民初1434号民事调解书未涉及，张宝成承诺在取质保金前协调卓强公司或通过司法程序完善相关手续。2019年4月24日，一审法院扣划鼎达公司银行存款408397.75元。2019年7月11日，张宝成诉至一审法院要求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张宝成出具的《承诺函》对其具有约束力。张宝成未能提供卓强公司开具的有效发票，鼎达公司退还发票保证金152860元的条件没有成就。因此，张宝成要求鼎达公司返还发票保证金152860元，不符合合同约定，一审法院依法不予支持。张宝成要求卓强公司开具发票给鼎达公司，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回张宝成的诉讼请求。案件受理费3358元，由张宝成负担。二审中，当事人均未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因上诉人张宝成未能提供卓强公司开具的有效发票，根据承诺函的内容，鼎达公司退还发票保证金的条件没有成就，故一审法院对张宝成要求鼎达公司返还发票保证金152860元的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人张宝成虽主张被上诉人鼎达公司利用其优势地位胁迫其出具承诺函，但其未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。一审法院认定承诺函不违反法律、行政法规强制性规定，成立并生效于法有据，应予维持。上诉人主张被上诉人鼎达公司通过其优势地位要求其出具《承诺函》显失公平，应予以撤销。但出具《承诺函》系上诉人的自愿行为，亦不符合显失公平的构成要件，上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，张宝成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3358元，由张宝成负担。本判决为终审判决。审 判 长 李飞鸽审 判 员 郑 慧审 判 员 徐聪萍二〇二〇年六月三日法官助理 闫宇虹书 记 员 戴 苗