上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终3103号上诉人（原审被告）：锦湖（中国）轮胎销售有限公司，注册地上海市嘉定区安亭镇民丰路24号，主营业地上海市徐汇区桂平路391号A座30层。法定代表人：柳盛泽（YOOSEONGTAIK），董事长。委托诉讼代理人：尹力，女，锦湖（中国）轮胎销售有限公司工作人员。委托诉讼代理人：邓为然，女，锦湖（中国）轮胎销售有限公司工作人员。被上诉人（原审原告���：宋晶晶，女，1982年9月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司（以下简称锦湖公司）因与被上诉人宋晶晶劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初17614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理，上诉人锦湖公司的委托诉讼代理人尹力、邓为然、被上诉人宋晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦湖公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回宋晶晶一审时的全部诉讼请求。事实和理由：自宋晶晶入职以来，锦湖公司一直按照KIIS系统里的指纹考勤的数据统计考勤情况，且每个员工都可以登录KIIS系统查看自己的考勤情况，并不以HR系统为依据。这一点从公司于2015年1月8日向宋晶晶发送的电子邮件中也可看出。而HR系��是2015年9月中旬开始试运行，试运行期间，新系统不稳定，数据会有偏差及缺失，不能作为认定案件事实的依据。KIIS系统显示2014年12月至2015年12月宋晶晶迟到的次数为16次。一审法院以2015年9月中旬才开始运行的HR系统截图作为考勤依据，认定事实不清。根据锦湖公司提供的KIIS系统的数据显示，宋晶晶2014年1月1日至2014年10月31日，宋晶晶累计迟到多达62次，锦湖公司分别于2014年8月12日、9月10日、11月10日各给予宋晶晶1次记过处分，与2014年10月13日给予宋晶晶1次警告处分。至此宋晶晶已累计3次记过处分、1次警告处分。虽然根据员工手册，公司可以立即解除劳动合同，但公司本着最大的善意，决定给予宋晶晶一次考察机会，希望其改正，并于2014年11月19日向宋晶晶发出邮件《宋晶晶考察相关》，向其告知考察原因、考察期间、考察事项及后果，宋晶晶的部门领导也与其就考察相关事宜进行过沟通，宋晶晶对考察事宜未提出异议。然而此后宋晶晶仍屡屡迟到，毫无悔改之意。根据员工手册的规定，迟到在15分钟之内者给予警告；累计警告3次者，给予记过；累计3次记过者，公司可以立即解除劳动合同。故锦湖公司可以立即解除劳动合同，无需支付违法解除的赔偿金。另外，一审法院在认定锦湖公司计算工资并无不当的前提下，却做出支付宋晶晶工资666.52元的判决，也明显有误。综上所述，请求二审法院支持锦湖公司的上诉请求。宋晶晶辩称，其原来确实是在KIIS系统内看考勤，2014年下半年HR系统、KIIS系统同时运行，到2015年8月，查询考勤、请假等均需在HR系统中操作。HR系统是2015年9月正式运行，不是试运行。2015年9月14日之后关于个人考勤记录的查询应以HR系统为准，即使HR系统存在个别数据缺失的情形，宋晶晶离职时已是2016年1月22日，至该时也早应补齐。而锦湖公司在一审第二次庭审时仍称有数据遗留，故一审法院认定锦湖公司未提供充分证据证明其主张，并无不当。锦湖公司密集地对其进行处罚，是因为2015年公司经营困难，故以各种理由辞退员工，尤其是那些老员工。不同意锦湖公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。宋晶晶向一审法院起诉请求判令锦湖公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金94,790.88元；2.2015年12月21日至2016年1月22日工资差额2,981.25元。一审法院认定事实：2011年11月16日，宋晶晶至锦湖公司处从事法务工作。2011年11月22日，双方签订劳动合同，约定合同期限自2011年11月16日至2016年11月15日，每月基本工资3,954元，其他各项补贴和福利费1,816元，合计5,770元，锦湖公司每月27日以人民币形式支付上月工资，双方还就其他事项做了约���。锦湖公司实际每月27日发放当月工资。2015年1月至6月，宋晶晶工资组成为基本工资4,708元、调整级号2,344元、地区津贴930元；7月至12月工资组成调整为基本工资4,958元、调整级号2,472元、地区津贴990元；每季度另有季度奖金，金额不固定；2015年1月至12月每月平均工资为9,361.18元。锦湖公司另每月支付宋晶晶餐费补贴400元、交通费和通讯费300元。2015年1月至12月，宋晶晶出差50天，锦湖公司按每天100元的标准支付其出差补贴5,000元。锦湖公司对宋晶晶进行指纹考勤，每天上班时间为9点，下班时间为18点，中午12点至13点休息。锦湖公司每月20日核对上月21日至当月20日考勤情况。锦湖公司KIIS系统中考勤管理项下记录宋晶晶考勤情况如下：2014年1月至10月，上班时间晚于9点的依次为7次、7次、11次、9次、6次、5次、6次、3次、2次、6次，具体时间��9点01分至9点12分之间；2014年12月11日上班和下班时间均为18:21；2015年8月3日上班和下班时间均为18:11,5日、10日、17日、19日上班时间均为9:01,14日上班时间为12:32；9月6日上班和下班时间均为18:09,16日上班时间为9:01，18日上班和下班时间均为18:22,10月10日上班时间为9:01,30日上班时间为9:05，11月2日上班时间为9:02,24日上班时间为9:02，12月2日上班时间为9:05,4日上班时间为9:01，14日上班时间为9:01。锦湖公司HR系统中考勤一栏记载宋晶晶2014年4月迟到2次、5月迟到2次、7月迟到1次，2015年11月迟到3次、12月迟到4次。2015年1月8日，锦湖公司人事张雯向宋晶晶发送电子邮件，主要内容为：“根据12月考勤记录，个人考勤可在KIIS系统-人事-考勤管理-个人考勤查询，附件为考勤的相关处理，请参考。如有疑问，请来电咨询”，附件为行政处分审批表，以宋晶晶2014年12月累���迟到2次为由给予警告处分，并扣奖金50元。此后，2015年9月10日至2016年1月12日期间，人事五次以电子邮件的形式向宋晶晶发送行政处分审批表，以宋晶晶2015年8月累计迟到6次、9月累计迟到3次、10月累计迟到2次、11月累计迟到2次、12月累计迟到3次为由给予宋晶晶警告2次、记过3次。2016年1月19日，锦湖公司以电子邮件的形式向宋晶晶送达书面解除劳动合同通知书，主要内容为：“你在2014年1月1日至2014年10月31日期间累计迟到多次，公司共给予你累计记过3次，已达到可以立即解除劳动合同的处分条件，但考虑各方面因素，公司决定给予你1次考察机会。但在之后，你仍因多次迟到得到公司给予的行政处分，共计3次记过处分与3次警告处分，已属于严重违反公司的规章制度。结合你平日的工作表现及考核等多方面因素，公司决定从2016年01月22日与你解除劳动合同。”2016年1月22日，锦湖公司开具上海市单位退工证明。2016年1月27日，锦湖公司发放最后一笔工资，应发金额6,023.68元。一审法院另查明，宋晶晶在一份“11月员工工资现金签收表”上签字，上面记载“实发2,918.00”。锦湖公司表示因宋晶晶入职时未办理工资卡，故以现金形式支付给其2011年11月工资。宋晶晶表示时间过久记不清，可能是报销或其他费用。一审法院再查明，锦湖公司处员工手册第五章第二节第十五条规定，工作时间开始后十五分钟内上班为迟到，工作时间终了前十五分钟内下班为早退，当月迟到或早退合计每三次以旷工半日计算；“员工行为规范管理规定”第十四条规定：“1.员工有下列行为之一者，给予警告，扣奖金50元，如造成损失并负赔偿责任。1.1迟到、早退在十五分钟内者……2.员工有下列事件之一者给予记过处分，扣奖金100���，如造成损失并负赔偿责任，记过通报全公司……2.20累计警告三次者。3.员工有下列条件之一者，属于严重违反企业规章制度，甲方可以立即解除劳动合同，如造成损失并负赔偿责任，同时通报全公司，并视情节轻重移交司法机关处理……3.2连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工七天（含）以上者……3.16累计三次记过者……”。宋晶晶于入职时签收上述员工手册，并于2013年3月29日签收《员工手册》（2013年2月1日修订版），该修订版并未修改上述内容。2016年1月26日，宋晶晶向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出包含本案诉讼请求在内的申诉请求。2016年3月31日，该仲裁委员会作出裁决：1.锦湖公司于裁决生效之日起七日内支付宋晶晶2016年1月1日至1月22日工资差额666.52元；2.对宋晶晶的其他申诉请求不予支持。宋晶晶不服该裁决，向���院提起诉讼。一审庭审中，锦湖公司表示连接考勤的系KIIS系统，HR系统中的考勤数据不全，定义9点15分之后才属于迟到；宋晶晶表示KIIS系统的考勤记录并非原始记录，可以修改，出差、请假、迟到等处理均在HR系统中操作。关于工资，锦湖公司表示每月300元交通费和通讯费系凭发票报销，400元饭贴打入饭卡内，均不应作为赔偿金的计算基数。宋晶晶表示300元有时提供发票报销，有时不需要提供，400元饭贴打入消费卡，可以消费，均应计入赔偿金的计算基数。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。锦湖公司以宋晶晶迟到已构成严重违反规章制度为由解除劳动合同，锦湖公司应就其解除理由进行举证。根据已查明的事实，锦湖公司处KIIS系统和HR系统中记载的考勤情况互相不一致，锦湖公司作为系统的使用者，无��就两个系统不一致的情况进行合理的解释，并提供相应证据，应承担不利的法律后果，一审法院确认HR系统中的考勤记录的真实性。根据HR系统中的记录，2014年12月至2015年12月期间，宋晶晶仅在2015年11月、12月先后迟到3次和4次，其余期间并无迟到记录，锦湖公司基于2014年12月至2015年10月的考勤记录对宋晶晶作出的警告和记过处分，缺乏事实依据，一审法院不予确认。2015年11月、12月，宋晶晶确实存在合计7次迟到的情形，但是根据锦湖公司处员工手册的规定，7次迟到尚不足以构成属于严重违反规章制度，可以立即解除劳动合同的情形，故锦湖公司解除劳动合同缺乏事实依据，宋晶晶主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。锦湖公司每月支付给宋晶晶饭贴400元系给予宋晶晶的福利待遇，属于正常出勤所得，应计入赔偿金的计算基数。因宋晶晶确认每月另支付的300元需提供发票报销，故不应作为工资性收入，计入赔偿金的计算基数。综上，根据宋晶晶2015年月平均工资、饭贴及出差补贴，经一审法院核算，锦湖公司应支付宋晶晶违法解除劳动合同赔偿金91,600.64元。根据已查明的事实，宋晶晶以11月员工工资现金签收的名义签收了2,918元，宋晶晶主张系报销等费用，但未就此提供相应证据，锦湖公司主张系2011年11月的工资，经一审法院核算，该金额与宋晶晶的月工资相符，锦湖公司的主张，一审法院予以采信，故锦湖公司主张工资支付周期系当月全月工资，一审法院亦予以采信。宋晶晶主张锦湖公司工资支付至2016年1月20日，缺乏依据，一审法院不予采信。锦湖公司对2016年1月27日支付的工资金额作了解释，经一审法院核算，并无不当，但因锦湖公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故锦湖公司应支付宋晶晶2016日1月1日至1月22日工资差额666.52元。宋晶晶未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，一审法院判决：一、锦湖（中国）轮胎销售有限公司于判决生效之日起七日内支付宋晶晶违法解除劳动合同赔偿金91,600.64元；二、锦湖（中国）轮胎销售有限公司于判决生效之日起七日内支付宋晶晶2016年1月1日至1月22日工资差额666.52元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以��认。二审审理中，锦湖公司提供2015年9月14日的通报，旨在证明中国区HR系统开放时间是在2015年9月14日，考勤信息以KIIS系统查看，不以HR系统查看，试运行的HR系统不稳定，需要全体员工反馈有无漏洞。宋晶晶对该证据认为不属于新证据，该证据为复印件，对其真实性及证明目的均不认可，称2015年9月HR系统已正式运行，并非试运行，且通报中也未就HR系统实施后考勤仍要看KIIS系统作出规定。鉴于锦湖公司未能在一审举证期限内提供该证据，该证据不属于二审程序中的新证据，且该证据也未能反映出HR系统运行后考勤仍以KIIS系统为准的内容，反而在HR系统的功能介绍栏内有“上下班记录查询”的内容，所对应的“原业务处理方式”为“KIIS系统查看”，说明HR系统运行后应以该系统为准。就为何2015年9月才运行的HR系统中会有之前的考勤记录，锦湖公���称该些记录是从KIIS系统导入的，因为HR系统不稳定，所以导入时有数据缺失的情况。本院认为，用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。上诉人锦湖公司先后采用了两种不同的系统来记录员工的考勤，现锦湖公司提供的KIIS系统中宋晶晶的考勤数据与宋晶晶提供的HR系统中的考勤数据不相一致，锦湖公司称是因HR系统不稳定，在从KIIS系统向HR系统导入数据时有缺失所致，但直至锦湖公司对宋晶晶作出解除劳动合同的处理时，锦湖公司也未对HR系统中缺失的数据予以补正。鉴于两种系统均由用人单位控制和管理，在两系统数据不一致的情形下，应当采纳对劳动者有利的数据。故一审法院采纳HR系统中宋晶晶的考勤数据，认定宋晶晶的违纪程度尚未达到可以解除劳动合同的情形，并无不当。锦湖公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院难以支持。关于2016年1月1日至25日的工资差额，鉴于锦湖公司并未就该项裁决内容向中级人民法院申请撤销裁决，应视为服从该裁决的内容，一审法院在判决中确认该裁决内容，亦无不当。综上所述，锦湖公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一七年六月一日书记员  宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……