广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4774号上诉人（原审原告）：王菊英，女，1965年9月2日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：江珍来，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市银灯食府餐饮有限公司，住所地广东省广州市越秀区起义路2号广州宾馆主楼三楼。法定代表人：**英。委托诉讼代理人：**飞，广东五维律师事务所律师。上诉人王菊英与被上诉人广州市银灯食府餐饮有限公司（以下简称银灯食府公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王菊英上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认双方从1995年9月1日至2018年11月26日之间存在劳动关系；3.改判由银灯食府公司支付违法解除劳动关系的赔偿金231757元；4.改判由银灯食府公司支付2017、2018年度未休年休假的工资13603元；5.改判由银灯食府公司支付一次性伤残补助金44377.2元、一次性伤残就业补助金39446.4元、一次性工伤医疗补助金9861.6元；6.改判由银灯食府公司支付从2018年8月18日至2019年1月17日停工留薪的工资24655元；7.改判由银灯食府公司支付住院伙食补助费1330元；8.改判由银灯食府公司支付医疗费53413元；9.改判由银灯食府公司支付停工留薪期间的护理费22500元；10.改判由银灯食府公司支付交通费4000元；11.改判由银灯食府公司赔偿因未依法为王菊英缴纳养老保险导致王菊英不能享受养老保险待遇损失总计400000元；12.改判由银灯食府公司赔偿因未依法为王菊英缴纳医疗保险导致王菊英个人医疗账户损失22190元。上诉理由：一、涉案23400元费用系保险公司的理赔款项，属于商业险范畴，并非银灯食府公司支付给我方的费用，一审判决在银灯食府公司应支付我方的款项中将该笔费用予以扣除错误。二、我方并未签订过《终止劳动关系（合同）协议书》，双方自1995年9月1日至2018年11月26日之间存在劳动关系。三、我方主张住院伙食补助费及医疗费、交通费有明确的法律依据，一审判决未予支持错误。四、我方一直在银灯食府公司工作，本案不存在超过诉讼时效的问题。我方主张银灯食府公司赔偿我方不能享受养老保险待遇损失及个人医疗账户损失有明确的事实和法律依据，一审判决不予支持属适用法律错误。银灯食府公司答辩称不同意对方的上诉请求。王菊英向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方从1995年9月1日至2018年11月26日之间存在劳动关系；2.银灯食府公司支付违法解除劳动关系的赔偿金231757元；3.银灯食府公司支付2017、2018年度未休年休假的工资13603元；4.银灯食府公司支付一次性伤残补助金44377.2元。一次性残疾就业补助金39446.4元。一次性工伤医疗补助金9861.6元；5.银灯食府公司支付从2018年8月18日至2019年1月17日停工留薪的工资24655元；6.银灯食府公司支付住院伙食补助费1330元；7.银灯食府公司支付医疗费53413元；8.银灯食府公司支付停工留薪期间的护理费22500元；9.银灯食府公司支付交通费4000元；10.银灯食府公司赔偿因未依法为王菊英缴纳养老保险导致王菊英不能享受养老保险待遇损失总计400000元；11.银灯食府公司赔偿因未依法为王菊英缴纳医疗保险导致王菊英个人医疗账户损失22190元。银灯食府公司在一审中辩称：王菊英主张的各项费用均无事实和法律依据。一审法院审理查明：2018年8月18日13时39分，黄顺年驾驶无号牌电动三轮车沿双桥路东侧由西往东行驶，驶过减速带后，电动三轮车失控向右偏移；结果，电动三轮车右侧车身与前方王菊英驾驶的无号牌自行车发生碰撞，结果造成两车损坏及王菊英受伤的交通事故。交警部门对此作出道路交通事故认定书，认定当事人黄顺年负全部责任，王菊英无责任。王菊英受伤后当天入住广州医科大学附属第三医院荔湾医院，于2018年9月6日出院且出院诊断为左踝骨折（左三踝骨折并踝关节脱位）及胫腓韧带远端撕裂（左）。2018年12月17日王菊英向越秀区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局于2019年2月12日作出越人社工伤认（2018）1494号工伤认定决定书：我局认定王菊英2018年8月18日在上班途中因交通事故所受伤害为工伤。银灯食府公司就该工伤认定决定书申请行政复议，越秀区人民政府于2019年5月14日作出越秀府行复（2019）18号行政复议决定书，决定：维持被申请人广州市越秀区人力资源和社会保障局2019年2月12日作出的《工伤认定决定书》（越人社工伤认＜2018＞1494号）。对该行政复议决定书，银灯食府公司未提起行政诉讼。王菊英又申请劳动能力鉴定，广州市劳动能力鉴定委员会于2019年4月26日作出广州市劳动能力鉴定结论为：劳动功能障碍程度为九级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2018年8月18日至2019年1月17日。2019年6月11日王菊英申请劳动争议仲裁，越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出不予受理通知书。王菊英不服诉至一审法院。以上事实由王菊英提供的道路交通事故认定书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、不予受理通知书、王菊英在荔湾医院治疗的病历资料及银灯食府公司提供的工伤认定决定书、行政复议决定书予以证实，双方对其真实合法性均无异议，一审法院对此予以确认。一审法院另查明：2015年9月2日王菊英同广州市越秀区银灯食府达成了终止劳动关系（合同）协议书一份。在该协议所约定的主要内容有：一、双方一致同意并确认，甲乙双方签订的劳动合同自2015年9月2日正式终止，双方的劳动合同权利义务关系即时终止。双方确认，乙方的工资计算截止到2015年9月2日…任何一方均不得再就双方之间的劳动关系事宜或与之相关的问题提起任何主张、申诉、仲裁或诉讼。2017年4月19日广州市越秀区银灯食府由工商部门注销。2017年5月3日王菊英手写了一份“申请承诺书”。该承诺书的内容为：“本人王菊英因早期不听单位劝说购买社保的好处，还执意不买社保，本人还领取企业补贴单位部分的社保费。现在醒悟过来才知道没有社保的坏处。现申请企业将2000年10月-2015年9月的社保补买。在这申请时段的社保费及滞纳金等一切费用由本人自己承担。特此承诺王菊英2017.5.3”。2017年11月17日王菊英又填写了退休返聘人员基本资料，并和银灯食府公司达成了退休返聘协议一份。该退休返聘协议约定的协议期限为自2017年11月8日起至2018年11月7日止、乙方（王菊英）基本劳务报酬为1945元，其他参照在岗人员标准执行；乙方已达成法定退休年龄，无法参加社会保险。甲方为乙方购买意外保险，如乙方在提供劳务过程中发生伤亡的，优先由商业保险理赔。甲方在保险范围内免责。2018年11月7日银灯食府公司向王菊英邮寄发出了“关于终止退休返聘协议的通知书”，通知王菊英退休返聘协议期满终止，我公司不再返聘你；银灯食府公司接到邮递通知后未领取该通知书而由其他人签收。2018年11月26日王菊英、银灯食府公司双方达成了医疗费及误工费支付协议书一份。该协议约定了银灯食府公司于2018年8月18日因意外受伤住院，于2018年9月6日出院…甲方（银灯食府公司）同意支付乙方（王菊英）医疗费15000元、误工费8400元，合计23400元。随后银灯食府公司按约定向王菊英支付了该23400元。以上事实由银灯食府公司所提供的终止劳动关系（合同）协议书、退休返聘协议、退休返聘人员基本资料、《关于终止退休返聘协议的通知书》及妥投证明、企业核准注销登记通知书、申请承诺书及医疗费及误工费支付协议书、中国工商银行网上银行电子回单予以证实，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。一审庭审中，王菊英主张双方在1995年9月1日至2018年11月26日期间存在劳动关系，故要求银灯食府公司支付其所诉的违法解除劳动关系赔偿金、2017年和2018年未休年休假工资、一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金、2018年8月18日至2019年1月17日停工留薪的工资24655元、住院伙食补助费、医疗费、停工留薪期间的护理费、交通费，并赔偿因未依法为王菊英缴纳养老保险导致王菊英不能享受养老保险待遇损失总计400000元、赔偿因未依法为王菊英缴纳医疗保险导致王菊英个人医疗账户损失22190元（各项具体费用以诉讼请求的具体数额为准）。银灯食府公司则主张双方之间为劳务关系，故不应支付王菊英所诉的各项费用；如果法院认定王菊英构成工伤，其认为合理的费用为一次性伤残赔偿金44377.2元、一次性工伤医疗补助金9861.6元、停工留薪期误工费16985元，三项合计扣称银灯食府公司已支付的23400元为47823.8元；并主张王菊英所主张的医疗保险和养老保险待遇损失已超过仲裁时效而不应予以承担。一审法院认为，本案争议焦点为：1.1995年9月1日至2018年11月26日王菊英、银灯食府公司双方为劳动关系或劳务关系；2.王菊英所诉的赔偿金、2017年和2018年未休年休假工资的具体数额及合理合法性；3.王菊英依法享受的各项工伤保险待遇具体数额的合理合法性（即诉求第4项至诉求第9项）；4.银灯食府公司未依法向王菊英缴纳养老医疗保险，对王菊英所造成的具体损失及合法性。关于第一争议焦点即劳动关系或劳务关系方面，王菊英在一审庭审中最初否认2015年9月2日终止劳动关系协议书中“王菊英”三字是其本人所书写并申请司法鉴定，之后又撤回该书面鉴定申请并同意承担相应的法律后果。故一审法院认定该协议中王菊英签名的真实性，并进而认定该证据的真实合法性。由此可以认定截止2015年9月2日王菊英和广州市越秀区银灯食府之间的劳动关系终止。因此即使之后存在王菊英向广州市越秀区银灯食府提供劳动服务的具体事实，双方之间也不构成劳动关系而是劳务关系。2017年4月19日广州市越秀区银灯食府予以注销，2017年11月17日王菊英和银灯食府公司之间达成了退休返聘协议，故王菊英、银灯食府公司之间不存在劳动关系而仅是劳务关系。因此王菊英请求确认其和银灯食府公司之间在1995年9月1日至2018年11月26日期间存在劳动关系明显没有事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。关于第二个争议焦点即违法解除劳动合同的赔偿金、2017年和2018年未休年休假工资方面，基于王菊英、银灯食府公司之间达成了退休返聘协议且银灯食府公司于2018年11月7日又发出了终止退休返聘协议的通知书。可以认定双方之间存在劳务关系而不是劳动关系，且银灯食府公司已终止了该退休返聘协议，因此王菊英所起诉的违法解除劳动合同没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。至于王菊英所诉的2017年和2018年未休年休假工资方面，基于王菊英和广州市越秀区银灯食府于2015年9月2日已终止劳动关系，并从2015年9月2日至2016年年底双方未签订任何书面劳务合同。故王菊英所诉的2017年和2018年未休年休假工资，基于王菊英和银灯食府公司之间也不存在劳动关系，且王菊英无法提供了双方之间关于休假的具体约定及其实际未休假的证据，因此王菊英的该部分诉讼请求也无相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于第三个争议焦点及王菊英所诉的基于其工伤而产生的一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金、2018年8月18日至2019年1月17日停工留薪的工资24655元、住院伙食补助费、医疗费、停工留薪期间的护理费、交通费方面，首先王菊英所受伤害已取得相应的工伤认定决定书，银灯食府公司虽对此提起行政复议，但复议机关也作出了维持该工伤认定决定的复议决定书。银灯食府公司并未对该复议决定书提起行政诉讼，故该复议决定书已发生法律效力，一审法院对此予以认定。王菊英应按照《广东省工伤保险条例》的规定享有相应的工伤保险待遇。依据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”之规定，双方对工资标准无异议，一审法院对此予以认定，王菊英应获得的一次性伤残补助金44377.2元（4930.8元×9个月）、一次性工伤医疗补助金9861.6元（4930.8元×2个月），因王菊英并未享受基本养老保险待遇，故银灯食府公司应支付一次性伤残就业补助金为39446.4元（4930.8元×8个月）。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇…工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”之规定，2019年4月26日广州市劳动能力鉴定委员会对王菊英2018年8月18日的工伤出具穗劳鉴【2019】013684号广州市劳动能力鉴定结论，认定其停工留薪期为2018年8月18日至2019年1月17日，双方对此均无异议，一审法院予以确认。故银灯食府公司应支付王菊英该期间停工留薪工资为24483.97元（4930.8元÷21.75天×10天+4930.8元×4个月+4930.8元÷21.75天×11天）王菊英所诉的护理费因并无证据证明其生活不能自理，故一审法院对此不予支持。另外，王菊英所诉的住院伙食补助费、医疗费及交通费等没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于第四个争议焦点即王菊英所诉的银灯食府公司未依法向王菊英缴纳养老、医疗保险导致王菊英所受到的具体损失方面，首先，因2015年9月2日王菊英和广州市越秀区银灯食府之间的劳动关系终止，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，王菊英应从签订终止劳动关系协议书起一年内向用人单位主张未依法缴纳养老、医疗保险导致其受到损失，但王菊英并未在该期间主张权利也无其他中止、中断仲裁时效的情形，因此王菊英所主张的该部分损失已超过仲裁时效。其次，结合王菊英本人所书写的申请承诺书可以认定王菊英本人知道单位于2000年10月至2015年9月没有为其购买社保。故其也应从2017年5月3日向用人单位主张相应未办理社保手续导致社保经办机构不能补办所导致的损失，但王菊英于2018年8月发生交通事故后才提出该主张也已超过上述仲裁时效。第三，从王菊英提供的社保缴费记录来看2007年10月至2015年9月广州市越秀区银灯食府向王菊英缴纳了工伤保险而未缴纳养老、生育和失业保险。之后双方签订了上述终止劳动关系协议终止双方之间的劳动关系。现王菊英在和银灯食府公司签署退休返聘协议后要求银灯食府公司对其承担上述养老、医疗保险的损失明显主体不适格，因此王菊英的该项诉讼请求没有相应的事实和法律依据。银灯食府公司应向王菊英承担的费用为：一次性伤残补助金44377.2元、一次性工伤医疗补助金9861.6元、一次性伤残就业补助金为39446.4元、停工留薪期间工资为24483.97元，共计118169.2元。该费用扣除银灯食府公司已支付的23400元为94769.2元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起三日，广州市银灯食府餐饮有限公司向王菊英支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为、停工留薪期间工资共计94769.2元；二、驳回王菊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（王菊英已预付），由广州市银灯食府餐饮有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于双方是否自1995年9月1日至2018年11月26日期间存在劳动关系、违法解除劳动合同的赔偿金、2017年和2018年未休年休假工资及未依法缴纳养老、医疗保险所致损失的问题。上诉人虽提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的上述上诉请求，均不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的问题。一审法院已按照双方无争议的工资标准，依法予以支持。王菊英仍予以上诉，且上诉金额与一审法院判决金额基本相同，故其上诉并无意义，对其相应的上诉请求，本院不予支持。关于住院伙食补助费、医疗费、停工留薪期的护理费及交通费的问题。劳动者因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，如劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险赔偿责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。本案中，王菊英遭受的工伤事故系第三人侵权所致，且侵权人已经向王菊英赔偿了70690元，在王菊英未能举证证实上述费用具体赔偿项目的情况下，其再向银灯食府公司主张住院伙食补助费、医疗费、停工留薪期的护理费及交通费，依据不足，本院不予支持。另外，根据本案劳动能力鉴定意见和王菊英提交的证据情况，其主张的停工留薪期的护理费及交通费，本就缺乏事实依据，不应予以支持。关于费用抵扣问题。双方约定由银灯食府公司向王菊英支付的医疗费15000元、误工费8400元，与本案该公司应支付的工伤保险费用损失并不属于同一赔偿项目，一审法院将其予以抵扣，缺乏依据，本院予以纠正。故此，银灯食府公司应向王菊英支付的费用包括：一次性伤残补助金44377.2元、一次性工伤医疗补助金9861.6元、一次性伤残就业补助金为39446.4元、停工留薪期间工资为24483.97元，共计118169.2元。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27974号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27974号民事判决第一项为：在本判决生效之日起三日内，广州市银灯食府餐饮有限公司向王菊英支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资共计118169.2元；三、驳回王菊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市银灯食府餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年六月二日书记员 姚 菲陈晓微