山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终1992号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东明联置业有限公司，住所地：海阳市凤城旅游度假区黄家村。法定代表人：孙伟波，总经理。委托诉讼代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何平，男，1976年11月10日出生，汉族，工人，住栖霞市委托诉讼代理人：吴昀霞，山东一和律师事务所律师。原审第三人：山东海阳农村商业银行股份有限公司（原海阳市农村信用合作联社），住所地：海阳市海阳路208号。法定代表人：王彤辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜炎辰，山东鲁信律师事务所律师。上诉人山东明联置业有限公司（以下简称明联置业公司）因与被上诉人何平、原审第三人山东海阳农村商业银行股份有限公司（以下简称海阳农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明联置业公司的委托诉讼代理人江洪明与被上诉人何平的委托诉讼代理人吴昀霞、原审第三人海阳农商行的委托诉讼代理人孙立伟和姜炎辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明联置业公司上诉请求：撤销山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初438号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案商品房买卖合同不应当解除。依照上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，虽然上诉人逾期交房属实，但依照解除合同的法律限制性规定，被上诉人已经超过了法定的解除权行使时效，所以解除合同的主张不应得到支持，上诉人也不同意解除合同。二、一审判决的解除合同后责任承担不当。被上诉人交付房款和公共维修基金是事实，但公共维修基金是依照法律规定购房人必须交纳的行政性附加费用，并非上诉人收取，上诉人即使应当协助返还，但也不是承担返还的法定义务。三、上诉人的反诉请求应当得到支持。一审判决以超过诉讼时效为由驳回上诉人的反诉请求是错误的。被上诉人依约按时交纳购房款是上诉人履行交付房屋的前提条件。被上诉人不按时交纳购房款，违约在先，上诉人完全有权行使相关抗辩权利，有权逾期交房。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法纠正。何平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。海阳农商行述称，一审判决涉及到我方的内容正确，请求二审法院依法维持一审判决。何平向一审法院起诉请求：1、依法解除何平与明联置业公司之间的商品房买卖合同；2、判令明联置业公司返还何平购房首付款132356元、抵押登记费240元、资料费405元、已还银行贷款67036.31元；3、判令明联置业公司支付何平在第三人处尚未清偿的贷款；4、判令明联置业公司按银行贷款利率支付利息，其中：已付的133001元自何平付款之日起计算至本判决生效日的利息；已偿还银行的60116.04元自起诉之日起至本判决生效日的利息；5、判令明联置业公司赔偿何平经济损失69533.91元；6、由明联置业公司承担诉讼费。明联置业公司向一审法院反诉请求，判令何平按照合同约定承担违约金4663元。一审法院认定事实：2013年7月25日，何平与明联置业公司签订《商品房买卖合同》(合同编号：201307250234)，合同约定何平购买明联置业公司开发的东方夏威夷1#楼12层1204号房，总价款为422356元，2013年7月25日支付首付款132356元，剩余房款29万元进行银行按揭，2013年12月31日前交付房产；约定逾期付款的违约责任：…逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；约定逾期交房的违约责任：…逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2013年8月23日，何平与原海阳市农村信用合作联社即第三人的前身及明联置业公司签订《个人住房借款合同》，约定何平向原海阳市农村信用合作联社借款29万元用于购买东方夏威夷1#楼12层1204号房，明联置业公司作为保证人，借款期限自2013年8月23日至2033年8月12日，以实际放款日次月起同一日为约定还款日。同时，何平与案外人海阳明联酒店管理有限公司签订《物业委托管理经营协议》一份，约定何平将东方夏威夷1#楼12层1204号房委托给海阳明联酒店管理有限公司管理，并预计期限自2014年8月至2024年7月，海阳明联酒店管理有限公司将经营前三年预期收益返还给何平，合计为毛坯总房款的百分之二十一，合计为92712元，在前三年的经营期间，发生的任何经营亏损或风险由公司承担，与何平无关。2013年7月20日何平交房款22000元，2013年7月4日交10000元，2013年9月1日交35356元，2014年3月1日交65000元，共计132356元。2013年7月25日支付抵押登记费160元、资料费405元，2013年8月16日支付抵押登记费80元，并办理了按揭贷款手续，将余款29万元支付给明联置业公司，何平自2013年9月开始归还银行贷款本息。明联置业公司至今未向何平交付房屋。本案所涉的工程未取得竣工验收备案。何平主张明联置业公司未按约定的时间交付房屋，致使其合同目的不能实现，故要求解除双方间的商品房买卖合同，要求明联置业公司返还其购房款133001元及赔偿该房款至判决生效日按银行贷款利率计算的利息损失，返还其至判决生效日已偿还银行贷款本息及赔偿起诉日前已归还银行贷款本息按银行贷款利率计算的利息损失，且赔偿其因未交付房屋造成的酒店管理收益损失，《物业委托管理经营协议》约定的前三年的收益为92712元，自2014年8月至2016年10月共27个月，计为92712元÷36个月×27个月=69533.91元；要求明联置业公司支付第三人尚未得到清偿的贷款。明联置业公司不同意解除双方间的商品房买卖合同，认为何平要求解除合同已超过一年的解除权除斥期间，不应得到支持，故不应返还房款、不应向第三人返还未清偿的贷款，即使商品房买卖合同解除，贷款合同未解除也不应返还未清偿的贷款；虽然何平与酒店管理公司之间的委托管理协议约定将本案所涉房屋交付酒店管理公司管理并实际收取收益，但该协议并未实际履行，故不存在实际损失，且未实际交付房屋并非未实际履行的唯一原因，还涉及未统一装修布置等问题，因此，对该损失不应承担。同时，何平主张了利息损失就不应再主张其他经济损失。何平称若利息损失与其收益损失不能同时主张，其选择主张收益损失。海阳农商行不同意解除《个人住房借款合同》，不同意作为有独立请求权的第三人参与到本案中来。明联置业公司反诉称，合同约定何平应于2013年7月25日支付首付款，逾期出卖人同意继续履行合同的，应按逾期应付款的万分之三支付违约金，何平未按约付清首付款，明联置业公司同意继续履行合同，因此要求何平支付违约金：2013年9月1日付款35356元，逾期37天，违约金计为392元；2014年3月1日付款65000元，逾期219天，违约金计为4270元，合计4663元。何平辩称，明联置业公司的反诉请求已超过诉讼时效，其对何平迟延付款是明知且实际接受的，最后一笔款项的支付时间为2014年3月13日，至2016年3月12日前其未向何平提出过任何主张，而在审理当庭才提出反诉，不应得到支持，且合同约定的违约金过高，不应受到法律保护。对于在二年时效期间向何平要求过违约金的主张，明联置业公司未能提供证据予以证实。一审法院认为，何平与明联置业公司2013年7月25日签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案争议焦点一：本案应否就商品房担保贷款合同纠纷一并审理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。本案中，作为担保权人的海阳农商行并未以有独立请求权第三人主动参加诉讼，被何平列为第三人时也不同意解除《个人住房借款合同》，未提出独立的诉讼请求，同时，海阳农商行亦未就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉，因此本院对三方之间的商品房担保贷款合同纠纷不予合并审理，所以何平要求明联置业公司返还第三人未得到清偿的贷款，本院不予审理。何平要求的抵押登记费240元、资料费405元，本院亦不予审理。本案争议焦点二：何平与明联置业公司之间的商品房买卖合同应否解除及解除的后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…本案所涉合同约定交付房屋时间为2013年12月31日前，但该房屋所涉工程至今尚未经行政主管部门验收备案，不具备交付条件，致使何平委托酒店管理并得到收益的合同目的不能实现，何平请求解除该商品房买卖合同，本院予以支持。明联置业公司辩解不予解除商品房买卖合同的理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，何平请求返还已付房款132356元、至判决生效日已归还银行贷款本息，本院予以支持。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。因此，何平主张按照同期银行贷款利率主张利息损失本院予以支持，首付款132356元自付款之日起计至本判决生效之日，起诉日前已归还银行贷款本息自起诉之日计至本判决生效之日。何平主张的收益损失证据不足，本院不予支持。本案争议焦点三：明联置业公司的反诉违约金的主张能否得到支持及违约金数额。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案中，明联置业公司反诉主张何平逾期付款违约金，何平以已超过诉讼时效抗辩，而明联置业公司未能提供证据证实其在诉讼时效内向何平主张过，故其反诉主张已超过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，对何平主张由明联置业公司返还海阳农商行未得到清偿的贷款，本院不予审理；对何平主张的房款132356元、至判决生效日已归还银行贷款，本院予以支持；对何平主张的首付款132356元自付款之日起、起诉日前已归还银行贷款本息自起诉之日起计算至本判决生效之日按同期银行贷款利率计算的利息损失，本院予以支持；对何平主张的收益损失69533.91元不予支持。对明联置业公司反诉主张的违约金4663元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，判决：一、解除何平与明联置业公司于2013年7月25日签订的《商品房买卖合同》；二、明联置业公司于本判决生效之日起十五日内返还何平房款132356元以及至本判决生效之日何平已归还银行贷款本息(以山东海阳农村商业银行股份有限公司出具的还款明细清单为准)；三、明联置业公司于本判决生效之日起十五日内赔偿何平房款132356元自付款之日起至本判决生效之日、起诉之日前已归还银行贷款本息(以山东海阳农村商业银行股份有限公司出具的还款明细清单为准)自起诉之日起至本判决生效之日按同期银行贷款利率计算的利息损失；四、驳回何平的其他诉讼请求；五、驳回明联置业公司对何平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5334元，减半收取为2667元，由何平负担517元，由明联置业公司负担2150元；反诉费50元，减半收取为25元，由明联置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：明联置业公司提交了2016年12月19日海阳市建筑工程质量监督站出具的（海建）备字（2015）第（043）号建设工程竣工备案表复印件，以证明涉案房地产项目于2015年7月20日通过了勘察、设计、施工、监理、建设五单位的竣工验收，并于2016年12月19日备案。何平则认为根据《商品房买卖合同》约定，明联置业公司应在2013年12月31日前交付经当地质检部门验收合格的房屋，一审诉讼中，涉案房屋仍达到合同约定的交付条件，其有权解除合同。本院认为，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效，上诉人与被上诉人均应按照合同约定履行各自义务。上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中对涉案房屋的交付条件作出了明确具体的约定，但在一审诉讼中，涉案房屋并未达到交付条件的事实清楚，被上诉人要求按照合同约定解除《商品房买卖合同》的主张，于法有据，依法应予支持。上诉人要求主张被上诉人承担逾期付款违约违约责任的主张已超过诉讼时效，一审法院对此的认定正确。综上所述，明联置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5334元，由上诉人山东明联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  樊 勇审判员  李 安二〇一七年六月二十日书记员  辛婷婷