广东省吴川市人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0883刑初23号公诉机关广东省吴川市人民检察院。被告人莫某甲，男，汉族，1980年8月23日出生，初中文化，广东省湛江市市廉江市人，住广东省廉江市。曾因犯故意杀人罪于2007年7月10日被湛江市中级人民法院判处有期徒刑八年，于2011年12月25日刑满释放。因本案于2016年9月7日被抓获，次日被吴川市公安局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于湛江市遂溪县看守所。辩护人陈彬，广东民怡律师事务所律师。被告人马某乙，男，汉族，1986年2月24日出生，初中文化，广东省湛江市市廉江市人，住广东省廉江市。因本案于2016年9月7日被抓获，次日被吴川市公安局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于湛江市遂溪县看守所。辩护人李穗，广东梅江律师事务所律师。被告人杨某丙，男，汉族，1985年6月10日出生，初中文化，广东省湛江市市廉江市人，住广东省廉江市。因本案于2016年9月7日被抓获，次日被吴川市公安局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于湛江市遂溪县看守所。辩护人杨观强，吴川市公职律师事务所律师。吴川市人民检察院以吴检诉刑诉[2017]9号起诉书，指控被告人马某乙、莫某甲、杨某丙犯非法经营罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院指派检察员梁水洲出庭支持公诉，被告人莫某甲及其辩护人陈彬、被告人马某乙及其辩护人李穗、被告人杨某丙及其辩护人杨观强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2016年9月6日，同案人郑里益（在逃）相约被告人马某乙、莫某甲在广东省廉江市良垌镇大坡福村44号被告人杨某丙家转运一批无证烟草专卖品。郑某负责提供无证烟草专卖品，马某乙、莫某甲负责运输该批无证烟草专卖品至外地，并从郑某处获取一定的报酬，杨某丙则提供场所给郑某等人转运无证烟草专卖品。2016年9月7日凌晨3时，郑里益、马某乙、莫某甲、杨某丙等人在广东省廉江市良垌镇大坡福村44号住宅被吴川市烟草专卖局、廉江市烟草专卖局和廉江市公安局联合执法抓获。执法人员当场查扣一批无证烟草专卖品，其中红双喜（南阳听装吉祥龙凤）400条，红双喜（南阳硬香港版9mg）260条，ESSE（硬纯）2950条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，被查扣的无证烟草专卖品为真品卷烟。根据《广东省烟草专卖局关于发布2016年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》以及经吴川市发展和改革局价格认证中心认定，被查扣的无证烟草专卖品总值人民币503005元。另查明，执法人员在查获无证烟草过程中，并当场查获下列涉案物品：1、白色丰田牌小型普通客车一辆及行驶证（悬挂牌号：粤Ｚ×××××港，发动机号码：IGR1875483，涉嫌套牌车）；2、吉利帝豪小型轿车一辆及行驶证（发动机号码：GING00324，登记在李观雪名下）；3、被告人杨某丙的三星手机一台（型号SM-A5100金色）；4、被告人莫某甲的三星手机一台（型号S7，土豪金）；5、被告人马某乙的OPPO手机一台（型号R8107，作案用）与三星手机一台（型号SM-G3509）；6、从住宅首层大厅挂包处查获现金人民币二万元；7、车牌12套。上述事实，被告人莫某甲、马某乙、杨某丙在开庭审理过程中亦无异议，且有由公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、被告人杨某丙的供述及辩解；2、被告人莫某甲的供述及辩解；3、被告人马某乙的供述及辩解；4、证人杨某的证言；5、辨认笔录；6、扣押决定书、扣押清单；7、接收证据材料清单；8、涉案香烟价格证明；9、微信截图辨认；10、通话记录；11、证明；12、复函；13、银行转账流水；14、现场勘验检查工作记录及现场照片；15、鉴定意见通知书；16、现场检测报告；17、到案经过；18、违法犯罪记录查询情况说明；19、户籍资料；20、电子物证取证记录；21、调查笔录；22、报告；23、受案登记表及立案决定书；24、指定管辖决定书。本院认为，被告人马某乙、莫某甲、杨某丙违反国家规定，未经烟草主管部门许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人莫某甲曾因犯故意杀人罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人莫某甲、马某乙、杨某丙归案后能如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。被告人莫某甲、马某乙、杨某丙的辩护人辩称，莫某甲、马某乙、杨某丙是从犯，应对其从轻或减轻处罚。经查，本案属共同犯罪案件，被告人莫某甲、马某乙在共同犯罪中，是受人雇佣而运输卷烟；被告人杨某丙即提供场所给他人中转运输卷烟，三被告人在非法经营烟草过程中均起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚；被告人杨某丙在从犯中作用相对较小，可比照其他从犯酌情从轻处罚。被告人莫某甲、马某乙的辩护人辩称，本案所涉的烟草尚未销售出去，莫某甲、马某乙在非法经营中属犯罪未遂，可对其从轻或减轻处罚。本院认为，非法经营烟草专卖品包括购买、运输、销售等一系列行为，行为人只要具有其中之一的行为，即侵犯了国家经营许可的市场管理制度，应认为犯罪既遂，但考虑三被告人所经营的烟草尚未销售出去，社会危害性相对较小，可酌情对三被告人从轻处罚。关于公安机关扣押的涉案物品处理：公安机关扣的卷烟属违禁品，扣押马某乙的OPPO手机属作案工具，应予以没收；公安机关扣押的白色丰田牌小型普通客车涉嫌是套牌车，而该车的行驶证与扣押的12套车牌涉嫌用于套牌车，应由公安机关依相关行政程序进行处理；公安机关扣押的现金人民币二万元，涉嫌是其他同案人的财物，应由公安机关依相关侦查程序进行处理；公安机关扣押的吉利帝豪小型轿车登记在李观雪名下，附案的证据并没有反映其知道他人用该车作案，故应将该车及行驶证返给李观雪；公安机关扣押的三星手机三台（型号分别为：SM-A5100金色；S7，土豪金；型号SM-G3509），分别为杨某丙、莫某甲、马某乙所持有，附案的证据并没有反映上述手机为作案工具，应予以返还给持有人。鉴于被告人马某乙、杨某丙在共同犯罪中是从犯，其二人归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪，有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对二人适用缓刑。根据被告人莫某甲、马某乙、杨某丙犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告人莫某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月7日起至2019年9月6日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。尚未缴纳的罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人杨某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。尚未缴纳的罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）四、对公安机关扣的红双喜（南阳听装吉祥龙凤）400条、红双喜（南阳硬香港版9mg）260条，ESSE（硬纯）2950条、OPPO手机（型号R8107）予以没收，由公安机关上缴国库；对公安机关扣押的白色丰田牌小型普通客车（发动机号码：IGR1875483）及行驶证、车牌12套、现金人民币二万元，由公安机关依相关程序进行处理；对公安机关扣押的吉利帝豪小型轿车（发动机号码：GING00324）及行驶证、三星手机三台（型号分别为：SM-A5100金色；S7，土豪金；型号SM-G3509），由公安机关分别返还给持有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林华景审 判 员  陈建冲人民陪审员  孙 晃二〇一七年六月二十六日书 记 员  陈 丽附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。