山东省东营市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2017）鲁05行赔终1号上诉人（一审原告）：东营市胜阳畜牧养殖有限责任公司。住所：东营市东营区西二路以东、烟台路以北。法定代表人：王霞，董事长。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王献国，男，1971年12月15日出生，汉族，东营市胜阳畜牧养殖有限责任公司职工。被上诉人（一审被告）：东营市东营区辛店街道办事处。住所：东营市东营区淄博路***号。法定代表人：隋新刚，主任。委托诉讼代理人：李玉山，山东鲁成律师事务所律师。上诉人东营市胜阳畜牧养殖有限责任公司（以下简称胜阳公司）与被上诉人东营市东营区辛店街道办事处（以下简称辛店街道办事处）建设行政赔偿一案，上诉人胜阳公司不服东营市东营区人民法院作出的（2016）鲁0502行赔初2号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日、4月25日公开开庭审理了本案。上诉人胜阳公司委托诉讼代理人徐波、王献国，被上诉人辛店街道办事处负责人徐教江及委托诉讼代理人李玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2016年4月22日，辛店街道办事处作出东辛办决字[2016]第09号《限期拆除决定书》，认定王献国户在东营市东营区西二路以东，六干河以南建设的“垂钓亭及棚舍”，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，依据该法第六十五条的规定，责令该（户）于收到本决定书之日起5日内自行拆除违法建设的房屋。如在规定期限内未履行自行拆除义务，将依法强制拆除。并向王献国送达。逾期上述建筑物未被拆除，辛店街道办事处强制拆除了上述“垂钓亭及棚舍”，以及男女卫生间各一处、红砖观赏小桥4座、亭与亭之间的观赏池、观赏渠、绿化带等设施。胜阳公司认为，被拆除的建筑物及构筑物不属于《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”，完全可以采取改正措施消除对规划设计的影响，辛店街道办事处的拆除行为违法，应向胜阳公司赔偿实际损失1252796元。一审法院认为，辛店街道办事处强制拆除案涉建筑物、构筑物的行为虽经一审法院(2016)鲁0502行初39号行政判决确认违法，但国家赔偿法规定是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案胜阳公司系在农用地上进行畜禽养殖，其进行畜禽养殖用地虽经相关土地部门批准并备案，但胜阳公司并未提供证据证明被拆除的建筑物、构筑物在该批复备案的附属设施范围内，其进行的建设未经法定规划部门审批，不能证实为合法建筑。胜阳公司亦未提供因辛店街道办事处的拆除行为扩大了其损失的证据。故胜阳公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回胜阳公司的诉讼请求。上诉人胜阳公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人进行建设未经法定规划部门审批，不能证实为合法建筑，属认定事实错误。被上诉人拆除行为违法已经一审法院作出的判决予以确认，被上诉人违法拆除行为使得上诉人依法可以整改补办规划手续的机会和权利被剥夺，被上诉人应对此承担相应法律责任。2、一审判决认定上诉人未提供因被上诉人的拆除行为扩大的损失，属认定事实错误。该事实属于仅凭一般生活经验法则就可以判断的事实，而且上诉人一审中并未就扩大损失请求赔偿。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，而本案情形并不属于该条规定的情形。三、一审法院违反法定程序。一审期间，上诉人书面提出对上诉人损失进行鉴定的申请，用于支持上诉人的诉请，即赔偿因被上诉人强制拆除的违法行为而给上诉人造成的实际损失1252796元。一审法院未予采纳，违反了法定程序。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。案件受理费由被上诉人负担。被上诉人辛店街道办事处答辩称：一、一审判决认定事实正确。已经生效的（2016）鲁0502行初39号行政判决查明，被上诉人拆除了上诉人所属的垂钓亭及棚舍、男女卫生间各一处、红砖观赏小桥4座，亭与亭之间的观赏池、观赏渠、绿化带等设施。但被上诉人未能提供被拆除的建筑物及构筑物的法定规划审批手续，即不能证明被拆除的建筑物及构筑物为合法建筑。行政行为违法不必然导致行政赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政机关和履职人员违法行使职权，行政相对人合法权益受到损害，损害结果与违法行为之间存在因果关系，三者构成行政赔偿的要件。涉案被损物是违法建筑，并非合法权益。被上诉人程序违法可能侵害相对人程序上受保护的权益，但不一定侵害其实体权益。涉案拆除物未取得乡村建设规划许可证，依据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款的规定，该建筑物及构筑物应当拆除，上诉人的实体权益不受法律保护。二、一审判决适用法律正确。被上诉人的拆除行为违法，但未对上诉人的合法权益造成损害。一审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条驳回上诉人的赔偿请求，适用法律正确。三、一审没有违反法定程序。上诉人不应当获得国家赔偿，故一审法院没有必要委托相关评估机构对上诉人的损失进行评估。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。本案二审期间，在第一次开庭审理过程中，各方当事人援引一审提交的证据发表了质证和辩论意见。庭审结束后，被上诉人辛店街道办事处向本院提交了2016年4月29日被上诉人实施强制拆除行为时的录像光盘及照片一组。上诉人向法庭提交了其在一审法院审理的（2016）鲁0502行初39号案中提交的证据材料。在本院组织的第二次庭审中，对被上诉人提交的录像进行了当庭播放，上诉人援引了其在（2016）鲁0502行初39号案的相关证据，双方当事人发表了质证意见。上诉人在庭审辩论结束前，决定提交录像光盘一张。被上诉人及合议庭成员于休庭后进行了观看，被上诉人向法庭提交了书面质证意见。以下是双方当事人的二审举证情况：被上诉人向法庭提交的录像光盘一份及照片一组，拟证明以下事实：被上诉人实施拆除时，上诉人工作人员在现场，被上诉人执法人员实施拆除前将上诉人观光亭内的桌椅搬出室外，并没有损毁；对于观光亭安装空调的墙面均予以保留，并未对空调造成损毁。上诉人援引了（2016）鲁0502行初39号案中的以下证据材料：1、东营市东营区畜牧局于2011年4月1日作出的东区牧函[2011]4号文件《关于同意辛店街道胜阳畜牧养殖公司建设畜牧养殖小区申请的函》。该函的主要内容：同意该项目申请。项目的建设要符合国土、规划政策，并取得相关许可，同时要求胜阳公司保证该土地只能用作畜牧养殖，不得改变土地使用性质，否则将依法收回该项目备案手续。2、东营市东营区畜牧局于2011年4月1日出具的山东省规模化畜禽养殖项目登记备案证明（登记备案号：201210401）。该证明记载内容：项目名称：辛店街道胜阳畜牧养殖公司畜牧养殖小区；养殖品种：肉鸭；建设内容：鸭舍；执行年限：5年。3.东营市东营区人民政府《关于规模化畜禽养殖用地登记备案事项的批复》（东区政发[2012]13号）。内容：同意辛店街道红卫居委会王霞位于西一路以东、烟台路以北的畜禽养殖用地备案申请。并同时要求不准进行与养殖项目无关的建设。4、东营市国土资源局东营分局于2012年8月17日出具的规模化畜禽养殖用地登记备案证明。5、山东省乡村旅游经营业户“改厕改厨”申报表。申报表中被上诉人在乡镇意见处盖章。以此证明被拆除的男女卫生间、厨房的建设经过辛店街道办事处同意。6.东营市人民政府办公室东政办字[2014]59号文件。经市政府同意，上诉人为第十批农业产业化全市重点龙头企业。以此证明胜阳公司获得农业产业化全市重点龙头企业的荣誉，同时也证实胜阳公司为东营市做出了重大贡献。7、东营市国土资源局东营分局辛店国土资源所于2010年10月12日出具的情况证明。主要内容：胜阳公司所承包地块属于未利用荒碱地，占地面积300亩。拟同意其办理养殖用地申报手续。但该养殖公司必须保证在承包期内只能用作养殖用地，不得改变土地使用用途。8、东营区新型城郊农业产业建设奖励补贴资金申报表。上诉人提供以上证据，拟证明上诉人所经营的项目经有关部门批准，且具备补充完善相关手续的可能性。上诉人并提交录像光盘一份。以此证明其损失情况。本院对双方当事人援引的一审提交的证据包括上诉人援引的一审法院（2016）鲁0502行初39号案的部分证据的认证意见与一审一致。对双方当事人二审提交的录像资料认证如下：双方当事人提交的录像资料，均为一审应当提交而未提交，而在二审中提交的证据。本院考虑到上述录像资料均是对拆除现场的客观记录，有利于对案件事实的认定，均认定为有效证据。二审查明以下事实：2016年4月22日，辛店街道办事处作出东辛办决字[2016]第09号《限期拆除决定书》，认定王献国户在东营市东营区西二路以东，六干河以南建设的“垂钓亭及棚舍”，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，依据该法第六十五条规定，责令该（户）于收到该决定书之日起5日内自行拆除违法建设的房屋。如在规定期限内未履行自行拆除义务，辛店街道办事处将依法强制拆除。该决定书向王献国进行了送达。上诉人在决定书规定的期限内未自行对“垂钓亭及棚舍”进行拆除。2016年4月29日，被上诉人工作人员对涉案建筑物实施强制拆除，上诉人工作人员王献国等在现场，被上诉人工作人员向王献国说明了实施强制拆除的事由并征询了其对室内物品的处置意见。被上诉人工作人员将垂钓亭内的桌椅搬到室外。对于8个垂钓亭所安装的共计8个空调，决定对悬挂有空调外机的墙面进行保留。拆除过程中无阻碍执行的行为发生。被上诉人强制拆除了8个垂钓亭及棚舍，男女卫生间各一处、红砖观赏小桥4座、亭与亭之间的观赏池、观赏渠、绿化带等设施。上诉人请求被上诉人向其赔偿以下经济损失：冬季垂钓大棚523110元，8个垂钓亭332928元，厕所71136元，马桶542元，墙镜子300元，墩布池160元，工艺围墙21120元，配套（倒淤泥、水、电、桥、观光渠、观光池及树木）237150元，空调21360元（8部*2670元），竹椅2960元，竹桌转盘3680元，配电箱1440元，配电柜1040元，亭与亭之间的观光池4000元，32个工艺灯5120元，窗帘布20800元。以上共计1252796元（以上数额实际合计应为1246846）。另查明，一审法院于2016年12月5日作出（2016）鲁0502行初39号行政判决，该判决认定，涉案建筑物系由上诉人胜阳公司投资建设，被上诉人辛店街道办事处认定由王献国个人投资建设属认定事实错误。被上诉人实施强制拆除前，未事先向行政行为相对人胜阳公司履行催告义务，没有赋予胜阳公司陈述、申辩权利，属程序违法。案涉土地为农业用地，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定属适用法律错误。判决确认被上诉人于2016年4月29日依据东辛办决字[2016]第09号《限期拆除决定书》实施的强制拆除行政行为违法。该判决已经发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，行政相对人合法权益受到损害，损害结果与违法行为之间存在因果关系，以上三者构成行政赔偿的要件。一审法院作出的（2016）鲁0502行初39号行政判决，已经确认被上诉人于2016年4月29日依据东辛办决字[2016]第09号《限期拆除决定书》实施的强制拆除行政行为违法。对该违法行为给上诉人合法权益造成的损失，被上诉人应当承担相应赔偿责任。第一，关于上诉人主张的垂钓大棚、垂钓亭、厕所及相关配套设施损失，因以上建筑物、构筑物的建设均应取得用地及规划等许可，上诉人未能提供证据证明其进行建设取得了相关合法手续，则不能认定上述建筑物、构筑物及配套是上诉人的合法财产权益，故不符合国家赔偿构成要件。上诉人对以上建筑物及构筑物主张的损害赔偿，本院不予支持。上诉人称其经营项目已经有权机关批准，并向法庭提交了有关文件和证明材料。经审查，上诉人所提交的文件和证明均是其进行畜牧养殖用地的审批材料，且文件中均明确规定所批准用地只能用作养殖用地，不得改变土地使用用途。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。第二，被上诉人对违法建筑实施强制拆除，应当将上诉人财产损失降到最低限度，避免给上诉人造成扩大损失。对于建筑物中能够搬动的物品，应当搬到室外；对于贵重物品，应当做好防护措施。对于上诉人而言，其在接到被上诉人向其送达的限期拆除决定书后，亦应就建筑物内的物品进行妥善处置，尽可能降低损失。经审查，上诉人主张的损失中，属于建筑物中的可搬动物品的有竹椅和竹桌转盘，从双方当事人提供的录像资料可以看出，被上诉人工作人员在实施强拆之前，已经将上述物品搬出室外。上诉人主张，上述物品虽然搬出室外，但推土机在拆除房屋时，对部分桌椅进行了碾压，并称其提供的录像资料中有相关记录。经对录像资料进行观看，并未发现有车辆碾压桌椅的录像记录。故，应认定被上诉人的强拆行为未对上诉人垂钓亭内的桌椅造成损坏，对上诉人主张的桌椅损失，本院不予支持。对于建筑物中安装的空调，应属贵重的物品。被上诉人在实施强制拆除时，应当做好防护措施。经审查，被上诉人实施强制拆除时，未能将空调进行拆卸，是通过对有空调的墙面予以保留的方式进行的处理。上诉人主张，8部空调中，只有3部外机没有损毁，其他5部外机及8部内机全部损毁。因被上诉人提供的录像资料及照片中仅能显示1-2部空调外机情况，未能全面记录强制拆除后，8个垂钓亭中的8部空调内机、外机的具体状况，故，被上诉人应对此承担举证不能的不利后果。上诉人主张每部空调2670元，8部空调共计21360元，本院参考市场价格，结合案件具体情况，确定上诉人的该项损失为20000元。被上诉人应就该项损失赔偿上诉人20000元。第三，对上诉人提出的其他损害赔偿请求，本院充分考虑行政执法的效率要求、本案执行现场的实际情况、现实可能性及上诉人在本案中对其物品处置应承担的相应责任，认定被上诉人对此不承担赔偿责任。综上，一审法院对部分事实的认定错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条第一款，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、撤销东营市东营区人民法院（2016）鲁0502行赔初2号行政赔偿判决；二、被上诉人东营市东营区辛店街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人东营市胜阳畜牧养殖有限责任公司财产损失人民币20000元；三、驳回上诉人东营市胜阳畜牧养殖有限责任公司的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  蒋建功审判员  张晓丽审判员  邵金芳二〇一七年六月八日书记员  赵 岩