北京市西城区人民法院行 政 判 决 书（2017）京0102行初274号原告陈森林，男，1963年7月29日出生，北京昆仑律师事务所律师，住北京市东城区。被告中国证券监督管理委员会四川监管局，住所地四川省成都市洗面桥街**。法定代表人滕必焱，局长。委托代理人李鹏，中国证券监督管理委员会四川监管局工作人员。委托代理人郭昕劼，中国证券监督管理委员会四川监管局工作人员。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人刘士余，主席。委托代理人高京，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人黄俊，中国证券监督管理委员会工作人员。原告陈森林不服被告中国证券监督管理委员会四川监管局（以下简称四川证监局）作出的《行政处罚决定书》（川[2016]1号，以下简称被诉处罚决定）及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《行政复议决定书》（〔2017〕8号，以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月25日公开开庭审理了本案。原告陈森林，被告四川证监局的委托代理人李鹏、郭昕劼，被告证监会的委托代理人高京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年9月6日，被告四川证监局作出被诉处罚决定，主要内容为：成都前锋电子股份有限公司（以下简称前锋股份）存在以下违法事实：一、前锋股份未依法披露发生的重大诉讼事实。二、前锋股份未依法披露发生的重大担保事件。上述违法事实，有相关合同、财务凭证、诉讼资料、前锋股份相关定期报告和临时报告、相关公司工商注册资料和有关人员的谈话笔录等证据证明，足以认定。前锋股份的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条、六十六条和六十七条的有关规定，构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述“未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的违法行为。对于前锋股份的违法行为，时任前锋股份董事长杨晓斌知晓并组织应对前锋股份发生的重大诉讼事件，隐瞒不报。时任前锋股份董事、总经理朱霆知晓并参与应对前锋股份发生的重大诉讼事件，且组织决策前锋股份子公司对外提供重大担保事件，隐瞒不报。时任前锋股份董事、财务总监王小平知晓并具体操办前锋股份子公司的对外重大担保行为，隐瞒不报。上述人员具体组织、决策或具体操办相关重大事件，故意隐瞒不报，直接导致上市公司信息披露违法，对违法行为具有主观故意性，四川证监局认定其为前锋股份涉案违法行为的直接负责的主管人员。邓红光、姜久富、吕先锫、张力上、向显湖、陈森林、陶雷作为时任董事，在前锋股份存在重大遗漏的相关年度报告上签字，并保证上市公司信息披露真实、准确、完整。没有提供证据显示其勤勉尽责，对前锋股份相关违法事项实施必要的、有效的监督，四川证监局认定其为前锋股份涉案违法行为的其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十八条、《证券法》第一百九十三条第一款的规定，四川证监局决定：一、对前锋股份责令改正，给予警告并处以60万元罚款；二、对杨晓斌、朱霆、王小平给予警告，并分别处以30万元罚款；三、对邓红光给予警告，并处以5万元罚款；四、对姜久富、吕先锫、张力上、向显湖、陈森林、陶雷给予警告，并分别处以3万元罚款。原告陈森林对上述处罚决定不服向证监会提起行政复议。2017年1月24日，证监会作出被诉复议决定，主要内容为：本会认为，根据《证券法》第六十三条、第六十七条和《上市公司信息披露管理办法》第三十条、第三十三条规定，五洲证券破产清算组起诉前锋股份要求履行8700万出资义务，涉诉金额巨大，占上市公司净资产比例高，属于应予披露的重大诉讼事项。前锋股份控股子公司北京标准前锋商贸有限公司成都分公司以其名下定期存单为前锋股份时任董事总经理朱霆控制的企业提供担保事项。前锋股份作为上市公司信息披露义务人，未披露上述重大诉讼及担保事项，根据《证券法》第一百九十三条规定，构成信息披露违法。陈森林作为前锋股份独立董事，根据《证券法》第六十八和《上市公司信息披露管理办法》第四十二条、第五十八条规定，对上市公司信息披露事项负有法定保证责任。前锋股份未依法披露相关重大诉讼及担保事项，陈森林在存在重大遗漏的上市公司相关定期报告上签署确认意见，且未能提供证据证明已采取必要、有效的措施监督上市公司履行相关信息披露义务，因此，四川证监局认定陈森林未履行勤勉尽责义务，属于前锋股份信息披露违法其他直接责任人员并无不当。陈森林主张未参与、不了解相关信息披露违法行为，不能单独构成免责理由。陈森林主张四川证监局并非行政处罚适格主体，四川证监局作为中国证监会派出机构，根据《证券法》第七条、《中国证券监督管理委员会派出机构监管职责规定》第五条规定，对前锋股份证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚，符合法律规定。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被申请人《行政处罚决定书》川[2016]1号对申请人作出的行政处罚。原告陈森林诉称，2016年7月7日被告四川证监局向原告方发出了一份《行政处罚事先告知书》，对此原告进行了积极的回应和说明并要求四川证监局召开听证会以理清事实真相。但四川证监局并未向原告进行任何解释及调查取证。2016年9月6日，四川证监局作出了针对原告以及其他相关人员的被诉处罚决定。2016年10月3日，原告人向被告证监会正式提交了《行政复议申请书》，在该《行政复议申请书》中详细说明了原告对此案的观点和看法。其中特别提出以下三点：第一，《证券法》第193条第1款中规定的责任主体是否包括“独立董事”？第二，四川监管局认定本人未能履行独立董事“勤勉尽责”义务的证据何在？第三，《证券法》第68条和《上市公司信息披露管理办法》第42条、第58条中关于要求独立董事对上市公司信息披露事项负有法定保证责任的范围是什么？但本案被告证监会对这些均没有给予原告正面回应。2016年1月24日，证监会作出了被诉复议决定，维持了四川证监局对原告的处罚决定。原告认为，证监会是国务院的直属机构，其依照相关的行政法规行使行政管理监督权，对违反行政法规的违法行为进行处罚应在法律的授权范围内进行并且应严格依照行政法规的规定进行裁量。但在本案中，证监会从程序到实体并未严格依法依规进行审核。在片面解释法律法规的前提下毫无事实依据地对原告的独立董事工作进行了负面的评价，对于原告根本不可能履行“法定保证义务”的“信息披露事项”强行要求原告履行“保证义务”。原告对于这种“霸道”的行政监管行为是不能接受的。综上，原告认为四川证监局针对四川前锋公司的违法行为进行行政处罚原告并不持异议，但要求原告承担“法定保证义务”是无法接受也是没有任何事实及法律依据的。故，特将此案诉至贵院，请法院依法撤销被诉处罚决定及复议决定。在法定举证期限内，原告陈森林未向本院提交证据材料。被告四川证监局辩称，被告对原告作出的行政处罚事实清楚，程序合法，证据充分。原告提出的诉讼请求及理由没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。被告四川证监局在法定期限内向本院提交如下证据材料：证据1（卷1）：前锋股份企业法人营业执照、北京标准前锋商贸有限公司章程、北京标准前锋商贸有限公司企业法人营业执照、北京标准前锋商贸有限公司成都分公司企业法人营业执照、北京标准前锋商贸有限公司成都分公司营业执照、成都傲骨数码科技有限公司企业法人营业执照。证明相关涉案法人的主体资格。北京标准前锋商贸有限公司成都分公司是前锋股份的控股子公司。证据2（卷2）：前锋股份提供材料（与五洲证券破产清算组诉讼事项相关材料），证明前锋股份公司在2010-2014年之间存在重大诉讼事件。证据3（卷3）:南充市商业银行双流支行提供德威视讯贷款合同及标准前锋成都分公司为其担保的质押合同。证明标准前锋成都分公司为德威视讯贷款提供质押担保情况。（卷4、5）前锋股份担保事项相关银行流水，证明前锋股份担保事项相关银行资金情况。该组证据用以证明前锋股份控股子公司存在重大担保事项。证据4（卷6）:陶雷、王建明、王丽、朱再蓉、陈森林、邓红光、姜久富、吕先锫、朱霆、王小平、周松涛、向显湖、张力上、杨晓斌询问笔录；会计师事务所审计情况说明；本案原告的履职情况说明。证明目的：1、前锋股份信息披露违法违规详情，前锋股份董、监、高知情和参与情况；2、原告没有勤勉尽责对相关违法为进行必要监督的证据；会计师事务所早就提示相关风险，原告未采取预防手段和措施。证据5（卷7）：前锋股份2010-2014年年度报告；证明未披露重大诉讼和重大担保事项，原告在年度报告上有签字，保证披露信息准确完整。证据6(卷8):前锋股份公司提供材料（前锋股份2011年1月l日至2015年7月27日全部公告），证明前锋股份信息披露情况，没有本案涉及的重大诉讼和重大担保事项。证据7（卷9）:《中国证券监督管理委员会》调查通知书、四川证监局稽查执法专题会纪要、川证监处罚字[2016]1号《行政处罚事先告知书》、送达回证、行政处罚事先告知书回执、陶雷、陈森林身份证件、申辩意见、被诉处罚决定。证明行政处罚程序合法。原告陈森林对被告四川证监局的证据均不认可。认为证据1、2、3、6、7和本案不具有关联性；证据4不认可证明目的；证据5认可真实性，但原告并不知情，不认可其证明目的。被告中国证监会辩称，一、中国证监会复议维持四川证监局被诉处罚决定对被陈森林作出的行政处罚，符合法律规定。根据《证券法》第六十三条、第六十七条和《上市公司信息披露管理办法》第三十条、第三十三条规定，五洲证券破产清算组起诉前锋股份要求履行8700万出资义务，涉诉金额巨大，占上市公司净资产比例高，属于应予披露的重大诉讼事项。前锋股份控股子公司北京标准前锋商贸有限公司以其名下定期存单为时任董事总经理朱霆控制的企业提供担保，涉及交易次数众多、交易金额巨大，属于应予披露的重大担保事项。前锋股份作为上市公司信息披露义务人，未披露上述重大诉讼及担保事项，根据《证券法》第一百九十三条规定，构成信息披露违法。陈森林作为前锋股份独立董事，根据《证券法》第六十八条和《上市公司信息披露管理办法》第四十二条、第五十八条规定，对上市公司信息披露事项负有法定保证责任。前锋股份未依法披露相关重大诉讼及担保事项，陈森林在上市公司存在重大遗漏的相关定期报告上签署确认意见，且未能提供证据证明已采取必要、有效措查监督上市公司履行相关信息披露义务，四川证监局认定陈森林未履行勤勉尽责义务，属于前锋股份信息披露违法其他直接责任人员并无不当。二、中国证监会复议维持四川证监局被诉处罚决定对陈森林作出的行政处罚，程序合法。2016年11月3日，中国证监会负责法制工作的机构收到陈森林的行政复议申请。因陈森林复议申请材料不齐全，依法通知其补正。陈森林未在规定期限内补正申请材料，经与陈森林联系，其于2017年1月10日向中国证监会传真了补正材料。受理后，中国证监会按照法定程序进行了审理。2017年1月24日，中国证监会作出被诉复议决定维持四川证监局的被诉处罚决定并依法送达陈森林。综上，中国证监会在法定期限内作出行政复议决定，行政复议决定于法有据，程序合法。建议驳回原告陈森林的诉讼请求。为证明被诉复议决定的合法性，中国证监会在法定举证期限内向本院提交并当庭出示了如下证据材料：1、《行政复议申请书》，用以证明收到原告陈森林行政复议申请的时间。2、《补正行政复议申请通知书》及补正材料，用以证明中国证监会在法定期限内通知原告陈森林对复议申请进行补正。3、被诉复议决定及送达回执，用以证明中国证监会依法作出复议决定并送达。原告陈森林对上述证据材料均无异议。综合当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院对被告四川证监局和中国证监会所提交的证据材料认证如下：被告四川证监局及中国证监会提交的被诉处罚决定及被诉复议决定系本案被诉行政行为，作为本案审查的内容，不宜作为证据使用。被告四川证监局及中国证监会提交的其他证据材料，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，2015年7月21日，被告四川证监局对前锋股份涉嫌信息披露违法行为启动立案调查。调查发现，前锋股份存在未依法披露重大诉讼和重大担保事件的违法行为。具体为：2010年12月9日，五洲证券有限公司破产清算组起诉前锋股份要求履行8700万元出资义务，涉诉金额巨大，占上市公司净资产比例高，属于应予披露的重大诉讼事项。在2011年至2015年期间，前锋股份控股子公司北京标准前锋商贸有限公司以其名下定期存单为时任董事总经理朱霆控制的企业提供22次担保，共计3.72亿元，涉及交易次数众多、交易金额巨大，属于应予披露的重大担保事项。四川证监局认为原告陈森林作为前锋股份独立董事，依法对上市公司信息披露事项负有法定保证责任。前锋股份未依法披露相关重大诉讼及担保事项，陈森林在上市公司存在重大遗漏的相关定期报告上签署确认意见，且未能提供证据证明已采取必要、有效措施监督上市公司履行相关信息披露义务。依据《证券法》的有关规定，四川证监局在履行了立案调查、集体讨论决策、行政处罚事先告知、听取当事人陈述申辩等程序后，将原告认定为前锋股份信息披露违法行为的其他直接责任人员，于2016年9月6日作出被诉处罚决定，对原告陈森林处以警告，并罚款3万元的行政处罚。原告不服向中国证监会提起行政复议，2017年1月24日，中国证监会作出被诉复议决定。本院认为，根据审理查明的事实，可以确认前锋股份存在未依法披露重大诉讼及重大担保事项的违法行为，原告对此亦无异议。本案争议的焦点主要集中在：1、四川证监局是否具有行政处罚权；2、四川证监局作出处罚前未举行听证，是否构成程序违法；3、独立董事是否应当对上市公司信息披露违法行为承担法律责任。一、四川证监局是否具有行政处罚权。原告认为，四川证监局作为中国证监会的派出机构，其职权来源于中国证监会的委托，不具有独立的行政处罚权。关于原告上述主张，本院认为依据《证券法》第七条之规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。参照《中国证监会派出机构监管职责规定》（中国证券监督管理委员会令第118号）第二条规定，派出机构受中国证券监督管理委员会垂直领导，依法以自己的名义履行监管职责。第五条规定，派出机构按照规定履行下列监管职责：（一）对辖区有关市场主体实施日常监管；（二）防范和处置辖区有关市场风险；（三）对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚；（四）证券期货投资者教育和保护；（五）法律、行政法规规定和中国证监会授权的其他职责。综上可见，中国证监会依照《证券法》授权可以设立派出机构，派出机构可以自己的名义履行监管职责，具有对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚的职权。原告陈森林主张四川证监局不具作出行政处罚的职权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、四川证监局作出处罚前未举行听证，是否构成程序违法。原告陈森林在被告四川证监局作出行政处罚前提出了听证的要求，四川证监局未予采纳。原告主张，四川证监局未举行听证，程序违法，导致其所作被诉处罚决定违法。听证程序是行政处罚程序中的一项特别程序。行政机关在作出对行政相对人权益影响较大的损益性行政行为时，当事人有要求行政机关举行听证的权利。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案是涉及罚款的行政处罚，依据上述法律规定，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚的，当事人有要求听证的权利。何为“较大数额罚款”，《行政处罚法》并未作详细规定。由于我国各地区政治、经济、文化发展的不平衡，情况差异较大，行政管理领域的不同，情况亦有差别，因此，尚未有在全国范围内确定一个统一的认定标准。关于“较大数额罚款”标准的认定，一般认为实行中央垂直领导的行政管理部门作出行政处罚，应当参照国务院部委关于“较大数额罚款”标准认定；其他行政管理部门作出的行政处罚，应当参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。在证券期货行政处罚领域，中国证监会制定了《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》，其中第五条规定了“对个人没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计5万元以上”，处罚机关应当告知当事人享有听证的权利。即在证券期货行政处罚领域，对个人处罚五万元以上的属于“较大数额的罚款”。本案中，四川证监局对陈森林作出的是给予警告并处三万元的罚款的行政处罚，并未达到可以要求听证的处罚额度。故，四川证监局对陈森林在作出被诉处罚决定前提出的要求听证的请求未予采纳，并不违法法律规定。三、独立董事是否应当对上市公司信息披露违法行为承担法律责任。原告陈森林认为，首先，原告作为独立董事对公司未按照法律规定披露信息的违法事情，未参与，不知情，无法依据《证券法》第六十八条第三款的规定承担保证责任。其次，四川证监局并未提供证据证明原告在担任独立董事期间有“未尽勤勉尽责”的行为。对于前锋股份存在信息披露违法行为，原告作为独立董事并没有过错，不应当承担法律责任。四川证监局主张：1、根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百四十七条第一款、《证券法》第六十八条第三款的规定，上市公司董事应当根据公司和全体股东的最大利益，严格遵守有关法律、法规、规章及公司章程的规定，忠实、勤勉地履行职责，对上市公司所披露的信息真实、准确、完整承担法定保证责任。2、根据《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款等部门规章、司法文件的规定，在上市公司信息披露违法事件中，上司公司董事应当对其已履行忠实、勤勉义务承担举证责任。3、当事人不知情或未参与相关违法事项不影响其承担责任，只是作为承担责任大小的考量因素，四川证监局在作出被诉处罚决定时已充分考虑了这一因素，已给予当事人较轻的处罚。本院认为，《公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百一十二条第三款规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。本案原告陈森林作为上市公司前锋股份的独立董事，对公司负有勤勉义务以及对其签字的董事会决议承担法律责任。勤勉尽责是上市公司对董事的基本要求。虽然《公司法》未明确规定董事对公司“勤勉义务”的主要内容，但在中国证监会颁发的《上市公司章程指引》(2006年修订)第九十八条对董事应负有的勤勉义务的内容有具体规定，其中包括“（三）及时了解公司业务经营管理状况；(四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整”。主动了解公司经营管理情况，掌握基本的法律及财务知识以便对公司重大的法律及财务风险进行必要的监督应当是董事履行勤勉义务的题中之义。本案前锋股份公司存在未依法披露发生的重大诉讼及重大担保事件的违法行为，原告作为独立董事在未披露重大诉讼及担保事件的年度报告上签字，应当承担相应的法律责任。原告陈森林强调，其作为独立董事对上市公司前锋股份存在的未披露重大诉讼及担保事件的信息披露违法行为，未参与且不知情，不存在过错，因此不应当承担法律责任。本院认为，不知情并不是信息披露违法处罚案件的免责事由。董事应当对公司经营状况包括法律风险、财务现状持续关注，积极获取相应的信息。对涉及公司重大诉讼及担保事件，作为独立董事应当知晓，这是董事对公司承担“勤勉义务”的基本要求。本案中，前锋股份信息披露违法主要表现在两点：一、未依法披露发生的重大诉讼事件；二、未依法披露发生的重大担保事件。依据审理查明的事实，前锋股份未披露的重大诉讼历时四年，2013年10月28日，河南省高级人民法院作出一审判决，2014年4月9日，最高人民法院作出终审判决。重大担保事件历时5年，发生总计22笔，担保金额共计3.72亿元。对于时间跨度长，涉案金额巨大，反复多次发生的重大诉讼和重大担保事件，原告作为公司独立董事一再强调其对上述情况毫不知情，这恰好表明其未履行对公司的“勤勉义务”。庭审中，原告陈森林还主张被告四川证监局应当对原告“未尽勤勉义务”提供证据予以证明。四川证监局认为，是否履行“勤勉尽责”义务的证明责任应当属于原告陈森林。参照《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第四条关于上市公司信息披露违法责任人的证明问题，第二款规定，监管机构根据证券法第六十八条、第一百九十三条规定，结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚，被处罚人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据。可见，对信息披露行为是否尽忠实、勤勉义务的证明责任应当由被处罚人即本案原告承担。综上所述，被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当之处。中国证监会作出的复议决定程序合法，结论正确。原告陈森林请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告陈森林的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告陈森林负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  冒智桥代理审判员  满建伟人民陪审员  王 伟二〇一七年六月二十九日书 记 员  曹 实