黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终945号上诉人（原审被告）：谢飞。委托诉讼代理人：张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。委托诉讼代理人：李圣双，黑龙江永青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲连政。上诉人谢飞因与被上诉人曲连政追索劳动报酬纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2019)黑0202民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。谢飞上诉请求：1.请求依法改判谢飞支付曲连政劳务费49,120.00元；2.曲连政承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定谢飞与曲连政双方之间的劳动报酬总额为199,120.00元。一审法院认定该事实是错误的，根据曲连政出具的《金湖湾首府结算单》上所书写的内容中：“十层以上2713立方米”并非谢飞本人书写，是曲连政单方增加的，另外该结算单下半部分曲连政在一审庭审时也自认:“下半部分是本人自行书写”的这一事实，实际上曲连政与谢飞之间的劳务费金额仅为161,138.00元；2.“曲连政以抵账形式从谢飞处拿走地泵一台。对于地泵抵账金额，曲连政认可地泵抵账5万元，谢飞认为抵账金额15万元，但谢飞未提供相应证据，本院不予认定”。谢飞与曲连政实际的结算金额为16,138.00元，在进行结算以后双方协商将谢飞所有的花费40万左右购买的地泵设备折价15万元抵顶给曲连政，剩余的一万多元待日后给付，该事实有地泵设备的购买发票为证。换个角度考虑，如果如曲连政所述，谢飞拖欠其近20万元的劳务费不给付，这么大数额的欠款怎么可能在4、5年不主张权利，这明显不符合常理。需要强调的是，在一审庭审中，上诉人谢飞的代理人已经明确表示，因发票在财务帐里，在庭后可以向法庭提交该证据，但是一审法官却忽略上诉人的主张，剥夺了上诉人提出反驳证据的权利，违背事实做出此判决；3.一审法院在举证责任分配方面有失公正。关于对于抵顶的地泵金额的问题，上诉人认为一审法院在举证责任分配上有失公正。因为关于该地泵的金额问题，上诉人与被上诉人均没有提供书面证据，均是言词证据。但是，一审法院却仅仅采纳了被上诉人所述的5万元数额，而对于同等效力的我方的陈述，一审法官却视而不见，显然是有失公正。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉主张。曲连政辩称，我从盖金湖湾这个楼的时候，我就给谢飞干活，干了两年，谢飞说用地泵顶我的工钱。我说这个泵就值4万元，这个地泵不好使，并且这个地泵也就值4万元，谢飞说价值五万元，我也同意了，所以这台地泵价值抵了5万元。关于金湖湾首府结算单的问题，单价“9”和“14”是谢飞写的，如果单价不确定的话，谢飞不可能签字。如果谢飞在单价不确定的情况下就签字，这样做违法常理。结算单上数量“2713”要么就是谢飞写的，要么就是谢飞的保管员写的。当时数量“7538”、“6664”是电脑打的，我跟谢飞的保管员核对混凝土数量，漏掉一块地下车库“2713”的数量，当时我、郭XX和谢飞、谢飞的保管员在一起，核对数量。郭XX是我找去一起干活的，他干他的活，赚他的钱，我干我的活挣我的钱。我们核对完数目，我找出缺的数量，就让谢飞写的数量。曲连政向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢飞给付曲连政劳务费199,120.00元；2、诉讼费由谢飞负担。一审庭审过程中，曲连政变更诉讼请求：1、谢飞给付曲连政劳务费149,120.00元；2、诉讼费由谢飞负担。一审法院认定事实，2014年起，谢飞雇佣曲连政为其出劳务，施工地点为龙沙区金湖湾小区工地。2015年12月30日，双方进行结算，谢飞为曲连政出具结算单据，显示完成工作量为十层以下7538立方，十层以上9377立方。该结算单据标明了单位工作量价格，即十层以下9元/立方、十层以上14元/立方。结算后，谢飞未支付相应报酬。多次讨要，期间曲连政从谢飞处以顶账的形式拿走一台地泵。后谢飞亦未履行给付相关费用的义务，曲连政起诉至一审法院。一审法院认为，劳务合同是当事人约定，在一段时期内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，曲连政为谢飞出劳务，谢飞接受曲连政的劳务，并出具结算单据，双方成立劳务合同关系，故应按照劳务合同的约定履行各自的义务，即曲连政为谢飞提供劳务，谢飞按约定支付报酬。本案中，曲连政已按照谢飞要求，提供劳务，且对工作量、报酬计算都进行了结算，谢飞应如实履行给付报酬的义务。双方当事人之间结算单据显示的报酬总额为199,120.00元，在曲连政向谢飞索要报酬过程中，曲连政以抵账的形式从谢飞处拿走地泵一台。对于地泵抵账金额，曲连政认可地泵抵账50,000.00元，谢飞认为抵账金额为150,000.00元，但谢飞未提供相应证据，一审法院不予认定。现曲连政诉讼请求扣除该50,000.00元，主张谢飞支付劳动报酬149,120.00元的请求，证据充分，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审判决：谢飞支付曲连政劳务费149,120.00元。案件受理费2，141.00元，由谢飞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。解飞为证实其上诉主张，提交证人张X证言，意在证明曲连政拉走的案涉80地泵抵价15万。曲连政质证认为，该证人证言虚假，案涉80地泵抵账的事情是我跟郭XX在（金湖湾首府）工程完工后，没有出结算单的时候与谢飞谈的，当时约定抵价5万元。本院认证认为，因张X系齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司一分公司员工，谢飞系该公司经理，二者存在职务隶属关系,且该证据真实性无法核实，故本院对该证据不予采纳。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另在二审调查过程中，双方当事人于2020年5月18日现场共同指认案涉地泵状态，机身铭牌显示该地泵生产日期为2009年8月21日，型号为HBT80-16SO拖式混凝土泵，该泵当年拉走的时候可以使用。本院对此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，谢飞上诉主张抵账地泵价值应为15万元，《金湖湾首府结算单》确定的报酬总额应为127,818.00【（7538立方米+6664立方米）×9元/立方米】。按照其上诉主张，双方在没有对案涉劳动报酬总额进行最后结算的情况下，就先对案涉抵账地泵约定了价格，并且地泵抵账价格远高于双方最后结算的劳动报酬总额，此上诉主张不符合常理，亦违反日常生活经验法则，本院不予采信。上诉人谢飞在本案审理过程中，未能提供充分、有效的证据证实其上诉主张，其应承担举证不能的不利后果。关于解飞要求二审鉴定的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。因解飞未在一审法院审理期限内提交鉴定申请，应视为其已放弃鉴定权利。二审中申请鉴定的理由不能成立，亦不符合上述司法解释的规定。故一审法院依据相关证据，判决谢飞支付曲连政劳务费149,120.00元，于法有据，并无不当。综上，谢飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,060.00元，由上诉人谢飞负担。本判决为终审判决。审判长  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年六月二日书记员  王 迎