湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6085号上诉人（原审被告）：湖南大汉型板钢铁贸易有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金霞经济开发区秀峰商贸城******。法定代表人付胜凤。委托诉讼代理人：晏立春，湖南天声律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚建平，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南盛仕达钢材贸易有限公司，，住所地湖南省长沙市天心区大托镇湖南钢材市场门店****法定代表人易国玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：方佳，湖南智术律师事务所律师。上诉人湖南大汉型板钢铁贸易有限公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人湖南盛仕达钢材贸易有限公司（以下简称盛仕达公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大汉公司的委托诉讼代理人晏立春、被上诉人盛仕达公司的委托诉讼代理人方佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大汉公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）部分事实认定错误。被上诉人盛仕达公司存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十条的规定，盛仕达公司应当承担相应的责任。第一，本案买卖合同的标的物虽有生效判决认定大汉公司享有所有权，但又具有特殊性。一方面，买卖合同签订时，标的物因涉及另外案件被贵州省都匀市人民法院（以下简称都匀市法院）查封，标的物的权利受到限制；另一方面，标的物没有在大汉公司或者盛仕达公司所在地，而是在外省，需要对（2014）长中民二初字第01447号生效判决予以执行的长沙市中级人民法院与贵州相关法院、政府及案外人贵州精工科技有限公司（以下简称精工公司）等进行协调，客观上增加了标的物交付的难度，关于标的物的特殊情况，盛仕达公司一直知晓。大汉公司于本案合同签订后的2016年3月9日，向都匀市法院提出执行异议，并多次请求长沙市中级人民法院执行局法官赴贵州省都匀市与相关法院、当地政府等进行沟通、协调，但至今没有完全解决。大汉公司不能按合同约定交货，系非主观原因。在大汉公司积极履行合同过程中，盛仕达公司却在合同履行期届满前，在没有与大汉公司进行协商的前提下，提起本案诉讼，系违反第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定的附随义务。第二，根据合同法第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，盛仕达公司提出诉讼时，合同履行期限并未届满，违反合同约定的“如两个月内未交货（只要交货，则视同甲方已履行合同），乙方有权单方面终止合同”，解除合同的条件并未成就，盛仕达公司不享有约定的解除权。至于其提出的大汉公司预期违约的主张根本不成立。一方面，大汉公司享有所有权的存放在精工公司厂房内的钢材数量远多于本案购销合同约定的数量，且本案标的物并未特定化，即便大汉公司将部分钢材予以变卖，并不能直接证明大汉公司在本案合同履行期限届满前不履行或者不能履行与盛仕达公司约定的义务；另一方面，盛仕达公司不仅没有提供证据证明大汉公司将部分钢材予以变卖，也没有提供证据证明在履行期限届满之前，大汉公司明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，且其主张与客观事实相悖，本案合同所涉钢材至今仍然存放在精工公司厂房内。另外，盛仕达公司以预期违约主张解除合同系依据合同法第九十四第二项规定的法定解除权。合同法第九十四条规定的法定解除权与合同法第九十三条规定的约定解除权行使的事实基础及条件均有不同。盛仕达公司起诉时履行期限未届满，从而不享有约定解除权，也未主张约定解除权，实际系以逾期违约主张法定解除权。这样，原审判决适用约定解除权，既没有事实基础和法律依据，也与盛仕达公司的主张相悖。（二）部分适用法律错误。第一，合同解除权的行使是双方之间的行为，根据合同法第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，解除合同应当通知对方，解除权人不能直接起诉，即使起诉，人民法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判解除合同；对方有异议的，合同双方当事人均有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，只有在合同成立以后客观情况发生重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人才可以请求人民法院解除合同，人民法院才应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。所以，原审判决适用合同法第九十六条直接判决解除本案合同错误。第二，最高人民法院公报案例（2009）民一终字第23号《广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》确立的如下裁判规则：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。合同法第七章违约责任第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”也就是说，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。这样，本案在判决合同解除后，适用合同法第一百一十五条规定要求大汉公司承担定金罚则这一违约责任错误。第三，合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这里的定金条款是指对定金罚则的约定，即只有同时约定定金罚则和违约金的，才可以选择其一予以适用。而本案合同并未明确约定定金罚则，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的但书“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,即使可以适用定金罚则，但本案当事人在合同中另有约定，根据契约自由、约定优先的原则，本案应当按照合同约定确认大汉公司的责任。原审判决适用合同法第一百一十六条错误。第四，合同法第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，《钢卷购销合同》第六条违约责任明确约定：“如两个月内未交货（只要交货，则视同甲方已履行合同），乙方有权单方面终止合同，并要求甲方及时退回定金同时支付违约金贰万元整”，从文义解释的角度来讲，上述条款并未约定适用定金罚则，或者说，双方以“退回定金”的约定排除对定金罚则的适用。另一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案并未对定金性质进行明确约定，不应得到支持。实际上，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款（可参考最高人民法院（2015）民申字第469号《民事裁定书》，襄阳永生金属制品有限公司与湖北三江航天江北机械工程有限公司等定金合同纠纷案）。这亦与本案30万元转账凭证中注明的“订金”相印证。退一步说，即便本案约定可理解为定金罚则，如上所述，鉴于盛仕达公司存在一定违约行为，对合同的解除存在一定的过错，亦不应适用定金罚则（可参考最高人民法院（2013）民申字第603号《民事裁定书》，琼海瀚海有限公司与刘柬建设用地使用权转让纠纷案）。故原审判决适用《中华人民共和国担保法》第八十九条错误。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人盛仕达公司诉请的定金罚则违背双方在购销合同中“甲方及时退回定金同时支付违约金贰万元整”的约定，没有事实基础，依法应予驳回。盛仕达公司辩称，一审法院对本案的事实认定没有错误，关于定金的适用符合事实和法律规定。事实证明大汉公司存在违约行为，合同及法律明确规定了定金的适用。大汉公司的上诉事实和理由与客观事实不符，原审法院认定正确，请求驳回上诉人的上诉请求。盛仕达公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年2月23日签订的《钢卷购销合同》；2.大汉公司立即双倍返还盛仕达公司定金人民币60万元；3.大汉公司赔偿盛仕达公司人民币244万元；4.大汉公司承担全部诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：大汉公司与案外人精工公司于2013年12月29日签订《钢材供需合同》，大汉公司根据约定向精工公司供应了钢卷。由于精工公司未支付货款，大汉公司向本院提起诉讼，本院于2015年1月16日作出（2014）长中民初字第01447号民事判决，判决精工公司返还大汉公司享有所有权的时值人民币14677873.35元的钢卷（重量为3936.557吨）并支付大汉公司违约金3351852.58元、运费529564.5元以及运输服务费4860元。本院于2015年6月18日根据上述生效判决书作出（2015）长中民执字第00470-2号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人精工公司银行存款人民币19440990.27元。都匀市法院受理案外人都匀市金汇小额贷款股份有限公司（以下简称金汇公司）诉精工公司借款合同纠纷，并于2014年10月20日作出（2014）都民初字第1240-1号民事裁定，裁定查封精工公司所有的热轧卷750吨（价值约230.4万元）。2015年8月15日，都匀市法院作出（2014）都民初字第1240号民事判决，判决精工公司支付金汇公司借款500万元及利息、雇请个人工资、律师代理费。贵州省都匀市人民法院根据上述生效民事判决于2016年1月18日作出（2015）黔2701执1号执行裁定，裁定拍卖、变卖被执行人精工公司价值720万元的热轧卷。大汉公司以上述被贵州省都匀市人民法院裁定拍卖、变卖的热轧卷的所有权已被本院确认系大汉公司所有为由，于2016年3月9日对该执行裁定提出执行异议，金汇公司于2016年5月18日向都匀市法院提交关于大汉公司执行异议的答辩。盛仕达公司与大汉公司于2016年2月23日签订《钢卷购销合同》，合同约定：1.经现场看货和视频确认，大汉公司向盛仕达公司销售钢卷一批，该批钢卷通过本院执行变卖，重量约两千吨左右，暂存精工公司仓库；2.盛仕达公司指定收货人为易国栋；3.交货地点为长沙一力物流园，以火车运输，由大汉公司负责运输到长沙一力物流专用线。在贵州短途转运、装车、铁路费用由大汉公司承担，货到长沙后的卸车费、仓储费等由盛仕达公司承担；4.交货价格为1600元/吨，此价格为不含税价格；5.由盛仕达公司先付定金叁拾万元到大汉公司指定账户，盛仕达公司应在货物到达三天内付清当批次的全部货款，否则视为违约，定金在最后一批次货款中冲抵；6.若盛仕达公司不能按期付清货款，则须从违约当天起按每天3元/吨计付违约金给大汉公司，直到付清所欠货款为止，大汉公司需在合同签订后两个月内全部交货。如两个月内未交货，盛仕达公司有权单方面终止合同，并要求大汉公司及时退回定金同时支付违约金贰万元整；7.双方约定管辖为长沙市天心区人民法院；8.合同自盛仕达公司定金到达大汉公司账户、双方签字生效。双方委托代理人分别在合同上签字（盛仕达公司签字人为易国栋）并加盖公章。同日，大汉公司向盛仕达公司出具“打款资料”：我司打款资料如下，收款人曾胜强，卡号62×××08，开户行为招商银行长沙河西支行。2016年2月24日，易国强向大汉公司指定收款人曾胜强的招商银行账户（卡号62×××08）通过网银转账支付30万元，该单笔转账的用途一栏备注“大汉合同订金”。大汉公司未将合同约定的钢卷在合同签订后两个月内交付至盛仕达公司。2014年4月20日，曾胜强将30万元通过招商银行电子汇款返还至易国栋账户。2016年4月9日，盛仕达公司与案外人湖北金冶物质有限公司（以下简称金冶公司）签订采购合同，约定盛仕达公司向金冶公司采购2000吨、价值5640000元的钢卷，盛仕达公司向金冶公司支付预付款300万元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，盛仕达公司与大汉公司签订的《钢卷购销合同》基于双方真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，对其效力予以确认。易国栋代表盛仕达公司与大汉公司签订《钢卷购销合同》，该合同约定“盛仕达公司先付定金30万元到大汉公司指定账户”，次日易国栋即向大汉公司指定收款人曾国强账户转账30万元，又因大汉公司不能提供证据证明该30万元属其他性质(非定金)的款项，该院确认该30万元款项属易国栋代表盛仕达公司向大汉公司支付的定金。根据约定，该《钢卷购销合同》于2016年2月24日生效，大汉公司应当在该合同签订后两个月内，即在2016年4月23日前履行向盛仕达公司的交货义务。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，双方均受到定金罚则的约束。盛仕达公司不履行约定的付款义务，无权要求返还定金；大汉公司不履行约定的交货义务，则应当双倍返还定金。盛仕达公司不能单方改变定金的约定。盛仕达公司在该笔转账的用途一栏备注“大汉合同订金”系对方行为，不能改变双方在《钢卷购销合同》中约定该30万元款项为定金的性质。即使都匀市法院所裁定拍卖、变卖的720万元热轧卷系本院判决归大汉公司所有时值为人民币14677873.35元的同批钢卷，都匀市法院所裁定拍卖、变卖的热轧卷仅为上述大汉公司所有的同批钢卷中的一部分，都匀市法院的执行行为不能成为大汉公司不按约向盛仕达公司交付的免责理由。截止本案一审辩论终结前，大汉公司仍然没有提交证据证明其向盛仕达公司交付《钢卷购销合同》所约定的钢卷，该院确认大汉公司存在不按约交货的事实，大汉公司应当按照约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条之规定，双方可以在《钢卷购销合同》（第6条）约定单方解除权。因大汉公司未在约定时间内交货，盛仕达公司可以单方解除合同，该合同自该院将起诉状、传票等诉讼文书送达大汉公司之日即解除，该院确认双方于2016年2月23日签订的《钢卷购销合同》已解除。双方在《钢卷购销合同》第六条约定若大汉公司违约，则盛仕达公司可以要求大汉公司退还定金同时支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》的一百一十六条之规定，盛仕达公司可以选择适用违约金或者定金条款。盛仕达公司选择适用定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，大汉公司不履行约定的交货义务，应当承担双倍返还定金的法律责任。因曾胜强已代表大汉公司返还盛仕达公司30万元定金，大汉公司还需返还盛仕达公司30万元。关于盛仕达公司所主张的从市场上另行采购相同规格型号数量钢卷而实际增加的两百余万元购买费用，首先盛仕达公司没有证据证明其从金冶公司另行购买的钢卷与其从大汉公司购买（该钢卷由本院执行变卖，大汉公司认为是废钢）钢卷的质量、规格型号均为同一，因此不能简单进行比对；其次，即使盛仕达公司另处购买钢卷的质量、规格型号均为同一，因钢材的市场价格处于经常变动状态，价格有可能上涨也可能下跌，非为双方当事人在订立合同时所能预见，如果存在损失，该损失属市场风险所造成。因此，根据合同法第一百一十三条之规定，该院对盛仕达公司要求大汉公司赔偿其人民币244万的诉求不予支持。判决：一、确认盛仕达公司与大汉公司于2016年2月23日签订的《钢材购销合同》已解除；二、大汉公司应当于判决发生法律效力10日内返还盛仕达公司定金30万元；三、驳回盛仕达公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点是涉案合同解除的依据，以及是否适用定金罚则。一、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定：“在履行期限届满之前，当事人一方面明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，盛仕达公司在合同履行届满之前，以大汉公司预期违约为由请求解除合同，但未能提供充分证据证实大汉公司确已不能履行该合同，或者以明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，盛仕达公司以预期违约主张解除合同，应当通知大汉公司。根据现有证据，盛仕达公司是在约定的合同履行届满之前，在并未通知大汉公司，直接以诉讼方式提前解除合同的前提下，大汉公司以中止交货的方式默认了盛世达公司的解除要求，并不违反合同约定与法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，应视为双方协商一致，确认合意解除。故原审判决以大汉公司在一审辩论终结前未履行交货义务，进而以涉案《钢卷购销合同》第六条解除双方合同不当，本院予以纠正；二、关于是否适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除导致合同关系归于消灭，其法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。而定金罚则的适用是以违约为前提，系对违约责任的承担。故本案合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，可以请求恢复原状等。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，《钢卷购销合同》第六条违约责任约定：“如两个月内未交货（只要交货，则视同甲方已履行合同），乙方有权单方面终止合同，并要求甲方及时退回定金同时支付违约金贰万元整”，即在约定履行期间内未交付货物，甲方应当及时“退回定金”，也就是退回30万元。因大汉公司并未发生不能履行约定债务的情形，又曾胜强已代表大汉公司在合同届满之前返还盛世达公司30万元定金，故盛世达公司要求大汉公司再返还30万元并无法律依据，本院不予支持。综上所述，大汉公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2010号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2010号民事判决第二项、第三项；三、驳回湖南盛仕达钢材贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31200元，由湖南盛仕达钢材贸易有限公司负担20000元，由湖南大汉型板钢铁贸易有限公司负担11200元，二审案件受理费31200元，由湖南盛仕达钢材贸易有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  柳江华代理审判员  戴 睿代理审判员  常晓华二〇一七年六月二十三日书 记 员  张弘治