广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0108民初767号 原告：黄海源，男，1982年9月10日出生，壮族，住广西上思县。 委托诉讼代理人：叶霖，广西民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘光伟，广西民族律师事务所律师。 被告：广西泛宇房地产开发有限公司南宁新良港大酒店，住所南宁市良庆区银海大道1219号。 代表人：刘永光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈丽妃，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁丽华，该公司员工。 原告黄海源与被告广西泛宇房地产开发有限公司南宁新良港大酒店（以下简称新良港大酒店）追索劳动报酬和失业保险待遇纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法由审判员李愿适用简易程序于2017年6月13日公开开庭进行了审理。黄海源的委托诉讼代理人叶霖、潘光伟，新良港大酒店的委托诉讼代理人陈丽妃、梁丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄海源向本院提出诉讼请求：1.判令新良港大酒店支付黄海源失业保险金损失27440元；2.判令新良港大酒店支付黄海源2015年9月20日至2016年2月22日期间的延时加班费12167.91元；3.判令新良港大酒店支付黄海源2015年10月3日至2016年2月12日期间的法定节假日加班费3676.8元。事实和理由：黄海源于2011年2月17日新良港大酒店工作，职务为中餐厅副经理，双方签订了劳动合同。2016年3月1日，新良港大酒店以合同到期为由，单方终止与黄海源的劳动关系。在职期间，新良港大酒店安排黄海源加班但没有依法支付加班费。另外因为新良港大酒店没有按时足额缴纳黄海源在职期间的社会保险费，导致其失业后无法领取失业保险金，新良港大酒店应当赔偿黄海源失业保险金损失。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2017〕第260号仲裁裁决，裁决新良港大酒店支付黄海源延时加班费259元，不予支持黄海源其他仲裁请求，该裁决部分事实认定错误，适用法律错误，为此提起诉讼。 新良港大酒店辩称：1.基于黄海源个人放弃办理社会保险事宜，不配合新良港大酒店按时提交办理社会保险相关材料而造成的后果，应当由其自行承担，新良港大酒店无需向其支付失业保险金损失；2.新良港大酒店已依法向黄海源支付相对应的加班费及应黄海源要求已足时给予补休，无需再向其支付任何加班费；3.新良港大酒店并未安排黄海源节假日加班及值班，无需向其支付任何法定节假日加班费。综上，黄海源请求支付失业保险金损失、延时加班费及法定节假日加班费无事实与法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：新良港大酒店中餐厅于2014年2月份前对外承包给第三方经营，员工由第三方雇请。2011年1月至4月承包给肖子军，2011年5月至2012年8月承包给谢世生，2012年9月至2014年2月承包给彭结齐，以上三个承包阶段对外的名称均为南宁粤港酒楼。对外承包期结束后，新良港大酒店从承包人处接手员工并签订书面劳动合同。黄海源在该酒楼工作期间的工资由承包方支付。 2014年3月1日，黄海源与新良港大酒店签订劳动合同期限自2014年3月1日至2016年2月29日的《劳动合同书》，其中试用期为2014年3月1日至2014年4月30日。黄海源在新良港大酒店的工作岗位起初为中餐厅副经理，2015年10月19日变动为营销部销售经理。黄海源入职时在《员工岗位变动表》中“入店时间”一栏处填写“2011.2.17”，用工性质填写“合同工”，合同起止时填写“由2014年4月11日至2016年6月10日”。 2014年5月15日，黄海源在《放弃缴纳社保费声明》上签字，称“因个人原因自愿放弃广西泛宇房地产开发有限公司南宁新良港大酒店为本人办理社保手续及缴纳个人社会保险（即：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险），此行为纯属我本人意愿，同时保证今后在任何时候不会因我未办理社会统筹保险而与本单位发生任何争议或纠纷”。新良港大酒店主张其酒店类似黄海源签署《放弃缴纳社保费声明》放弃购买社保的人员有四五十人，这些员工不购买的原因有三种，一种是已经参加了“新农合”，一种是在其他单位买断了社保，一种是认为酒店包吃包住后工资较低，希望多拿到些钱，不愿意购买社保。新良港大酒店为黄海源办理并缴纳了2015年10月至2016年1月期间的五项社会保险费。 新良港大酒店员工正常工作时间结束后，如有工作需要继续工作的即为加班时间。员工加班后需填写加班调休单，由部门领导签字后返还给员工，员工凭借调休单可以申请补休，补休时间自行安排，补休后调休单交回新良港大酒店。黄海源与新良港大酒店提交的加班调休单载明黄海源共计加班62.5小时，补休50.5小时，其中2015年11月加班38.5小时，补休34小时。 新良港大酒店执行指纹考勤，每月考勤情况从考勤机导出，经统计制作考勤登记表。新良港大酒店提交的2015年9月至2016年2月期间的经理值班表载明，新良港大酒店每天都安排有值班经理，黄海源在该期间共值班18天，其中周末时间值班10天，法定节假日值班1天。新良港大酒店安排员工值班时，均安排食宿。黄海源值班时，新良港大酒店已安排其食宿，并已经按照80元/次的标准向黄海源支付了加班补贴，计发到黄海源每月工资中。 2016年3月14日，新良港大酒店作出《关于与黄海源终止劳动关系的决定》，为黄海源出具《南宁市失业人员介绍信》。黄海源劳动关系终止前月平均工资为4000元，新良港大酒店已足额支付黄海源在职期间工资。2015年11月，新良港大酒店向黄海源支付加班费395元。 2016年11月30日，黄海源向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令新良港大酒店支付失业金损失27440元、2015年9月20日至2016年2月22日期间延时加班费12167.91元、2015年10月3日至2016年2月12日期间法定节假日加班费3676.8元。2017年3月17日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2017〕第260号仲裁裁决书，裁决：一、新良港大酒店一次性向黄海源支付2015年9月20日至2016年2月22日期间延时加班费259元；二、不予支持黄海源的其他仲裁请求。 本院认为，关于黄海源入职时间的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证证明责任。本案中，新良港大酒店主张与黄海源建立劳动关系的起始时间为2014年3月1日，并提交双方签订的《劳动合同书》为证，该合同书显示有劳动合同期限的开始时间，约定有试用期，符合新员工入职的一般劳动合同格式。黄海源主张2011年2月17日入职新良港大酒店，仅提交《员工岗位变动表》作为证据，未能提交其他证据证明双方在签订劳动合同之前已存在实际用工的事实，而黄海源此前系在第三方承包的南宁粤港酒楼工作，工资系由承包方支付，并非新良港大酒店支付，亦不受新良港大酒店的管理。故本院对其主张双方自2011年2月17日起建立劳动关系的主张不予采信，本院认定双方建立劳动关系的时间为2014年3月1日。 关于值班是否属于加班，值班期间是否应支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均认可《经理值班表》中载明新良港大酒店每天都安排值班经理，其通过安排值班经理每天轮值，系根据其经营的实际需要所定。而值班时所从事的工作内容、形式与正常工作时的不同，其强度亦有不同，新良港大酒店通过经理值班表明确安排黄海源进行的是值班，黄海源认为系加班，应举证证明其在值班期间的工作内容与形式，黄海源对此未提交充分有效的证据证明。且根据双方当事人的认可，新良港大酒店员工加班须填写加班调休单，加班时间以调休单为准，故本院认为《经理值班表》上载明的值班不属于加班，对黄海源主张新良港大酒店支付其值班期间加班费的请求，因无事实与法律依据，本院不予支持。 关于是否应支付延时加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。新良港大酒店已经提交加班调休单证明黄海源加班及补休的事实，黄海源主张其未有调休，应对以上证据予以举证反驳，并证明其在新良港大酒店主张的调休时间正常工作的情况，但黄海源未提交证据予以反驳，亦未对其工作情况加以证明，故对黄海源主张其加班未有调休，本院不予采信。新良港大酒店主张黄海源2015年11月、12月的加班时间，其既安排了补休又支付了加班费，新良港大酒店于2015年11月工资中向黄海源支付了加班费395元。本院认为，当月工资中的加班费应是本月加班的费用。加班调休单载明黄海源共计加班62.5小时，补休50.5小时，其中2015年11月加班38.5小时，补休34小时。新良港大酒店未安排黄海源补休11月份的加班时间4.5小时，应向黄海源支付加班费155元（4000元/月÷21.75天÷8小时×4.5小时×150%），新良港大酒店已足额支付。除2015年11月之外，黄海源共加班7.5小时未补休，新良港大酒店应向其支付加班费259元（4000元/月÷21.75天÷8小时×7.5小时×150%）。综上，新良港大酒店应向黄海源支付2015年9月20日至2016年2月22日期间的延时加班费259元。黄海源诉请超过的数额，本院不予支持。 关于支付法定节假日加班费的问题。黄海源未提交充分有效的证据证明其2015年10月3日至2016年2月12日期间法定节假日加班的事实，现亦无其他证据表明黄海源上述期间存在法定节假日加班的情形，黄海源主张新良港大酒店应支付其2015年10月3日至2016年2月12日期间法定节假日加班费3676.8元，因无事实与法律依据，本院不予支持。 关于赔偿失业保险金损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，新良港大酒店已为黄海源办理了失业保险手续，并缴纳了双方劳动关系存续期间的部分失业保险费，至本案庭审时止，黄海源均未能举证证明社会保险经办机构不予补办2014年3月至2015年9月期间的失业保险手续，根据上述司法解释规定，本院在本案中对黄海源的失业保险金损失请求不予处理，黄海源可待有证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险金时再另行主张权利。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，判决如下： 一、广西泛宇房地产开发有限公司南宁新良港大酒店于本判决生效之日起10日内向黄海源支付2015年9月20日至2016年2月22日期间的延时加班费259元； 二、驳回黄海源要求广西泛宇房地产开发有限公司支付2015年10月3日至2016年2月12日期间的法定节假日加班费3676.8元诉讼请求。 义务人如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由广西泛宇房地产开发有限公司南宁新良港大酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审判员  李愿 二〇一七年六月二十七日 书记员  戴棠 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条第一项有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。