河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1622民初2820号原告刘国用，男，1970年11月9日生，汉族，住西华县。委托代理人马瑞山，西华县法律服务所法律工作者。被告贾振亮，男，1951年5月12日生，汉族，住西华县。委托代理人闫辉，河南陈州律师事务所律师。原告刘国用与被告贾振亮建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国用及其委托代理人马瑞山，被告贾振亮的委托代理人闫辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘国用诉称，2012年10月14日，原、被告双方经过协商签订了《个人承包协议》一份，协议约定：由原告施工建设被告开发的位于西华县城昆山路北段东风运河桥北的两栋商住楼。住宅楼设计建筑面积8400平方，包工包料，每平方工程款690元，工程质量由被告负责监督。地基完工及地上建筑的每层完工后，经过被告认可，原告继续施工。2013年8月份合同工程完工后，经被告要求，原告又增加两栋主体楼楼顶半层和地坪硬化、窖井及排水管道等工程量。全部工程竣工后，被告即开始出售商住房并出售完毕。后经催要，被告共给付了483.83万元工程款（含1.8万元代付电费），下欠1313988.72元工程款至今未还。为此，特诉至法院，要求法院判令被告：1、给付拖欠工程款1313988.72元；2、给付自2014年1月9日以来的欠款利息；3、承担本案的诉讼费用。被告贾振亮辩称，按照承包协议约定，原告应当全部完工且质量合格才能要求支付工程款，而原告对住宅楼门窗、内外粉及水电等后续工程没有施工就擅自撤离，因此不能按全部工程量主张工程款。承包协议中没有显示工程量，也不能证明原告实际完成的工程量。原告诉状上计算的工程面积与实际完成的工程量不符，在协议以外增加的工程量和地坪、排水的工程量也没有证据证明。因此，法院应当驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，被告贾振亮对原告刘国用提交的证据分别提出异议如下：1、个人承包协议无效，但是协议的违约条款及价款应予确认。该工程包括的门、窗、内外粉及水电等后续工程，原告没有施工就擅自撤离，因此无权要求按全部工程量支付款项。另外，对超出该协议的施工量和价款，原告应当提供证据证明；2、施工图纸没有原、被告或设计单位、工程负责人等签字，对其真实性、合法性被告不予认可；其次，该图纸标注的建筑物与实际施工面积不相符，原告没有按照该图纸设计进行施工；3、致恒公司的预算书是工程预算造价，并不是实际施工价值，原告应当提供实际施工量清单；4、对判决书的证明目的有异议。判决书虽未支持被告主张，但认定原告应对所施工的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因原告的施工存在重大质量隐患，在排除之前无权主张工程款。对被告贾振亮提交的证据，原告的质证意见为：1、蓝天公司鉴定结论依据是国标标准，而双方签订承包合同时并未按该标准去预算签订合同，该住宅工程按国标的造价要远远高于本案合同造价，等于被告人为的提高了工程标准；2、该鉴定是被告单方委托，原告没有参与；3、该鉴定意见在西华县人民法院（2016）豫1622民初764号判决书和周口市中级人民法院（2016）豫16民终3420号判决书中均未被采信。对维修方案的质证意见是：1、该方案系被告单方委托鉴定；2、方案中关于施工成品与设计图纸不符是被告指示修改，原告并未擅自修改；3、河南蓝天鉴定中心没有出具维修方案的资质；4、该维修方案在上述两审判决书中均未被采信。根据证据的客观性、合法性、关联性等认定使用原则，对双方提交的证据，本院综合分析认定如下：原告提供的施工图纸，被告虽然对实际工程量提出异议，但该图纸依然是双方履行承包合同的基本依据，对案件事实的审理查明具有重要而积极的参考意义，故其证明效力应予确定。关于原告提交的致恒公司司法鉴定意见书，被告虽然对致恒公司的鉴定意见提出异议，但该鉴定书是本院委托的鉴定机构经过对施工现场的实际勘验、测量，取得第一手现场资料后所出具，其证明力本身即较强。且该鉴定机构资质适格、程序合法、要件完备、客观公允，故其证明效力应予确定。同理，蓝天公司出具的鉴定书，亦应作为有效证据使用。上述两份鉴定书证据虽然在原相关诉讼程序中未能达到当事人想要的证明目的，但并未否定鉴定书中关于鉴定人员经过现场勘验而确认的建筑工程面积及刘国用实际完成的施工现状。故而，蓝天公司两份鉴定书认定的事实，与原告作为证据使用的致恒公司鉴定书认定的事实互相印证，再结合原告曾经提起的实际工程量鉴定申请及双方当事人陈述，诸多要素能够形成一个证据链条，足以证明原告刘国用确未完成承包合同约定的全部工程量。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据上述有效证据和当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2012年10月14日，原、被告双方经过协商签订了《个人承包协议》一份，协议约定由原告施工建设被告开发的位于西华县城昆山路北段东风运河桥北的两栋商住楼。协议主要内容为：1、承包方式：包工包料，每平方工程款690元；2、监督工程质量：地基验收合格，每层上板验收合格后，签字，并按协议付款；3、付款方式：正负零完成后付总造价的20%。（1-5）层,每层付总造价10%,主体完成后付总造价的60%；4、内外粉结束后工程款付到总造价的70%；窗户、门安装完成后，工程款付到总造价的80%；外墙漆、水电、楼梯间批完后，工程款付到总造价的97%，下余3%为工程维修金，交工后，一年付清。在施工过程中，双方发生纠纷，原告因此未完成合同约定的全部施工量并撤离施工现场。后来被告贾振亮另行找人完成下余工程，并出卖了部分商品房。然而，双方围绕工程欠款的纠纷一直未能解决。2014年1月16日贾振亮将刘国用诉至法院，要求刘国用履行协议并赔偿损失。刘国用随即提起反诉，要求贾振亮给付拖欠的工程款。在诉讼过程中，刘国用撤回反诉，本院予以准许。本院经审理后于2015年12月16日作出（2014）西民初字第53号民事判决。贾振亮不服本判决，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院作出（2016）豫16民终448号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）西民初字第53号民事判决，发回本院重审。本院于2016年3月28日重新立案受理后，于2016年8月31日作出（2016）豫1622民初764号民事判决。贾振亮不服该判决，上诉至周口市中级人民法院。该院于2016年10月26日作出（2016）豫16民终3420号民事判决，维持了本院的（2016）豫1622民初764号民事判决。在（2014）西民初字第53号民事诉讼程序中，贾振亮提出该楼房存在质量问题，提出鉴定申请。经本院委托，《河南蓝天司法鉴定中心》的相关专业司法鉴定执业人员于2014年4月4日进入工程现场，在法院工作人员、申请人的共同参加下，经过对施工现场勘验与测量，认定住宅楼未安装单元门、户内卫生间没有洁具、厨房没有上水管及预留穿孔，车库及户内没有灯具、电线开关、插座，住宅楼室内墙、地面及见水泥砂浆罩面，给水排水系统、强电弱电系统、厨房及卫生间地板未完成施工。鉴定机构据此分析认为：住宅楼门窗分部工程、装饰分部工程、建筑设备单位工程、基础分部工程、主体分部工程均存在问题。该鉴定中心于2014年4月23日出具司法鉴定意见书，并于2014年10月10日出具了维修方案。该意见书认定所建楼房存在严重的质量问题，属于不合格工程，并在维修方案中就工程主体部分提出三套解决方案：1、全部工程拆除重置；2、加固；3、监测。贾振亮选择按照第2套方案实施。因缺少维修加固设计图纸，贾振亮自己委托郑州黄河设计院对刘国用所建工程进行维修加固设计图纸。为计算出维修加固的实际开支费用，依据该图纸，复经本院委托，河南致恒工程咨询有限公司于2015年7月22日接受委托后，于2015年9月2日派专业人员随同有关人员共同到达施工现场，经过对该工程现场勘查核实后，做出了《建设工程造价的司法鉴定报告》并附有《建设工程预算书》，该鉴定报告指出：“本案所涉及的西华县大富城（应为贾振亮）住宅楼小区工程因工程没有完全竣工，只完成了主体的大部分施工。”同时，该鉴定报告认定北楼五层建筑面积3833.57平方米，维修加固费用408969.97元；南楼六层建筑面积4473.97平方米，维修加固费用555022.93元；地坪及排水工程100688.72元。贾振亮为此花鉴定费、图纸设计费共计195500元。在（2014）西民初字第53号民事诉讼程序中，在刘国用撤回反诉而贾振亮要求继续审理的情况下，本院以住宅楼未经竣工验收，贾振亮擅自使用为由，判决驳回贾振亮的诉讼请求。贾振亮对此不服提出上诉，几度诉讼程序后，该判决结果最终为二审所维持。由于上述诉讼程序并未从根本上解决双方争议的实际工程量及工程款问题，原告刘国用于2016年11月25日诉至本院。本院受理后，原告刘国用随即提出申请，要求对原告完成的实际工程量及相应工程款进行鉴定。依该申请，本院于2016年11月29日进行了移送委托鉴定。本院司法技术室组织选择了受委托机构，并通知安排双方于2016年12月27日进行现场勘验。在待鉴定期间，经过综合考虑，原告于2017年5月15日提出申请，以申请的两项鉴定事项有施工图纸可以证明解决为由，要求撤回该鉴定申请，本院予以准许。由于双方对贾振亮给付483.83万元工程款（含7万元借款和1.8万元代付电费）的事实没有异议，原告刘国用认为，依据施工图纸规划的建筑面积加上协议外增加的建筑面积，总建筑面积已达10196.07平方米（起诉面积8400平方米，超出部分原告自愿放弃）。按照双方约定的施工价格计算，被告贾振亮尚有1313988.72元工程款及欠款利息没有支付。在双方久执未果后，原告诉至法院，遂成此诉。本院认为，原、被告双方签订的个人承包协议虽因违反了法律的强制性规定而无效，但原告刘国用根据该承包协议进行了施工建设的事实应当确认。依据鉴定人员现场勘验、测量得出的数据，施工现场的住宅楼建筑面积亦可确定。同时，根据鉴定人员经过现场勘验认定的内容及出具的结论意见，截止至双方第一次诉讼程序开始，原告刘国用并未完成合同约定的全部施工量。由于双方在原告完成的实际工程量方面存在重大分歧，而原告又未能提供施工过程中形成的施工日志、记录、原材料收支、签证等书面文件予以佐证，故原告完成的实际工程量，本院无法认定。基于此，原告主张依据实际工程量而计算的工程款数额亦无法确定。故原告的诉请，本院不予支持。关于协议之外口头约定的住宅楼增加部分及地坪和排水工程，所产生的工程款问题，因被告对增加的实际工程量不予认可，原告又无相关证据证明增加的实际工程量及相应工程款，本院对此诉请亦无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：驳回原告刘国用对被告贾振亮的诉讼请求；案件受理费16625元，由原告刘国用承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  王海雷审判员  王改英审判员  付红霞二〇一七年六月二十七日书记员  冯慧丽