文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1227号上诉人（原审原告）：辽宁恒溢建筑工程有限公司，住所地大连市普兰店区。法定代表人：王建，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢凯，该公司职员。委托诉讼代理人：王建明，辽宁合美源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连裕安房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区。法定代表人：张洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：单文，辽宁青树律师事务所律师。上诉人辽宁恒溢建筑工程有限公司因与被上诉人大连裕安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁恒溢建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法加判工程款28万元及利息（原上诉请求为撤销一审判决，予以改判，少判工程款54.5万元，应予加判）。2.判决被上诉人返还劳保费78,244元（二审中已放弃）。事实及理由：根据被上诉人提供的保温面积表格，和上诉人按图纸累计计算的面积，保温面积多扣除了28万元，因此在一审判决认定的欠付工程款数额上应当再加上28万元。拖欠上诉人工程款利息应从被上诉人与物业公司签订的物业合同的时间即2013年11月20日起算。大连裕安房地产开发有限公司辩称：被上诉人经测算，向一审法院提交了实际保温面积的明细，一审庭审中上诉人对实测面积没有异议，上诉人只同意以9、10、11号楼的实测面积计算价款，理由不成立。一审法院以被上诉人实测的保温面积为准正确。关于工程款利息的计算，实际竣工日期为2014年11月27日，上诉人主张于2013年11月20日开始计算工程款利息没有事实和法律依据。辽宁恒溢建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款1,936,039元及利息800,000元，并返还质保金300,000元。后在审理过程中将诉讼请求变更为：要求被告支付工程款1,936,039元及利息（从2011年11月6日起算，计算至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并返还质保金30万元及支付利息（自2016年11月27日计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实，2009年10月1日，原告向被告提交《建设工程施工投标文件》（以下简称《投标文件》），项目名称即张家张前路两侧地块改造项目Y4、5、9、10、11、13（金塘裕墅）一标段。该投标文件中显示：4#、5#、9#、10#、11#楼的单价为1,212元/平方米，13#楼单价为1,078.30元/平方米。13#楼暖气、排水、电气合计金额为681,276元（380,507元+300,769元），建筑面积为3，298.03平方米（其中住宅2，957.04平方米，地下室340.99平方米，该地下室为合同外增加的施工）。该《投标文件》中只有4#、13#楼的分项工程量清单计价表，而没有5#、9#、10#、11#楼的分项工程量清单计价表。分项工程量清单计价表中记载的13#楼屋面保温面积400平方米，价款单价50.3814元/m2（见13号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第32、41项）。外墙保温面积2，110平方米，单价89.56元/m2（见13号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第55项）。13#楼台阶工程价款合计4,455.20元（见13号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第50-53项）。分项工程量清单计价表中记载的4#楼屋面保温面积634平方米，价款单价48.369元/m2（见4号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第32项）。外墙保温面积1,253平方米，单价72.15元/m2（见4号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第61项）。4#楼台阶工程价款合计17,633.41元（见4号楼土建工程分部分项工程量清单计价表第52-54、57-59项）。2009年11月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建筑工程施工合同》，载明：工程名称：张家张前路两侧地块改造项目（金塘裕墅）一标段；工程内容：金塘裕墅4#、5#、9#、10#、11#、13#，框架结构，13#楼为9层，其余均为3层，建筑面积13，025.51平方米。后被告（发包人、甲方）与原告（承包人、乙方）又签订《建设工程施工合同补充（修改）协议》，载明：工程名称：金塘裕墅工程4#、5#、9#、10#、11#、13#楼；承包方式：在现有图纸的条件下包工包料，发包人外委工程除外。甲控乙购材料中屋面瓦为30元/平方米。上述工程施工承保范围内，合同价款暂定为14,958,000元，具体合同价款1,070元/平方米，建筑面积的确定以工程竣工后测绘面积为准。由发包人引起的设计变更，按下列条款执行：承包人投标书中有类似综合单价的，参照类似单价调整。单体工程全部竣工，经甲方、监理、政府主管部门验收合格，工程技术档案已转交，工程移交物管公司并交付客户使用，甲乙双方办理工程结算，按固定单价和预算指标面积结算总价，甲方累计支付总价的95%。自工程竣工验收合格并交付客户使用之日起30日内，甲方在扣除累计已付工程进度款、应承担费用、甲方材料款后将余款支付乙方。工程结算总价的5%作为工程质量保修金。在乙方履行保修义务的情况下，保修期届满后，返还工程质量保修金余款。发包人逾期付款应承担本工程同期贷款利息，并无权要求承包人履行施工义务。关于工程质量缺陷保修期，双方约定如下：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为五年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为两年；供热和供冷系统工程为两个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年。2010年4月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工合同补充协议（二）》，载明：双方于2009年11月签订的施工合同及其补充协议是双方正执行的具有法律效力的主合同；甲方同意在原承包合同1070元/平方米的基础上，上涨100元/平方米。乙方承诺在2010年8月15日前将合同承包范围内的工程内容全部施工完毕。2014年11月27日，案涉工程均通过竣工验收。原、被告在庭审中对下列事实认定一致：案涉工程总建筑面积为15,033.98平方米；原告另外施工的室外楼梯工程款183,070元、13#楼地下室土建工程款766,958元；原告为被告垫付检测费等共130,000元；被告应返还原告质保金300,000元。另外，原、被告均认可被告已支付现金11,345,000元，通过以房抵款的形式支付3,126,947元，被告为原告垫付电费139,586元、交易费15,000元、安措费25,000元、水费7,259元、罚款20,000元、维修费16,174元，质保金总额925,500元。13#楼为小高层，4#、5#、9#、10#、11#其余为别墅。对于合同内的台阶工程及外墙保温工程，被告另外发包给案外人，原、被告对应从工程款总额中扣除该两部分费用无异议。原、被告均认可还应从工程款总额中扣款屋面瓦材料款和劳保费。但是对该四部分费用如何计算有争议。被告提供了案涉各栋楼的保温面积明细，具体如下：                          外墙              屋面              阳台、露台                  13号楼              2975. 63 m2              372. 05 m2              47. 52 m2                  5号楼              1971.32m2              595.87m2              553m2                  4号楼              1971. 32 m2              595. 87 m2              553 m2                  9号楼              928. 76 m2              322. 36 m2              290. 75 m2                  10号楼              1217. 62 m2              469. 89 m2              449. 41 m2                  11号楼              1547. 34 m2              627. 05 m2              596. 20m2      其中被告认可阳台、露台与屋面一致，故被告提供的该份明细表中记载的4、5、9、10、11号楼外墙墙面合计7，636.36平方米，屋面合计5，053.4平方米。被告认可9、10、11号楼的保温施工工艺和施工标准与4号楼一致。原、被告均认可4号楼和5号楼相同。原告认可被告提供的面积清单中9、10、11号楼的保温施工面积。对4、5、13号楼主张按招投标文件记载。关于保温单价，原告主张按投标文件中记载的4号楼保温单价计算5、9、10、11号楼的保温价款。被告主张按照网刊价格88.2元/m2计算5、9、10、11号楼的保温价款。原、被告对原告完成的13#楼地下室水电施工费存有争议。原、被告第一次庭审时均表示同意由原告负担预算费用作出地下室水电部分的预算，被告负担审计费用找审计部门对原告作出的预算进行审计，以此来确定13#楼地下室水电施工费。但此后双方并未进行此项工作。原告主张参照《投标文件》中13#楼的暖气、排水、电气的综合单价计算，13#楼地下室的水电工程款应为78,561元（用13号楼的排水电气总价681,276元/2,957.04平方米*地下室340.99平方米），现原告对该部分费用主张60,000元。被告对此不予认可。原、被告均认可13#楼地下室施工复杂，故双方均同意对地下室的施工费单独计算，而非依据合同约定的综合单价计算。关于案涉工程的劳保费，被告申请律师调查令，后大连市住房城乡建设事务服务中心出具情况说明，记载如下内容：案涉工程被告共缴纳劳保费51.9555万元，原告分别于2010年2季度和2017年11月领取20.1796万元、7.8244万元，领取比例按大建委发【2002】139号文件执行，原告已足额领取劳保费的基本部分。大建委发【2002】139号文件的名称为《大连市建设工程劳动保险费用拨付和调剂暂行规定》，对于建设工程劳保费用拨付和调剂工作进行了规定，系依据国家计委、建设部、省政府的有关规定和大连市人民政府《大连市建设工程劳动保险费用管理办法》（大政发[2002]20号）文件的规定制定。【2002】20号文件第九条规定，建设单位应按照规定缴纳劳保费，不得挤占、挪用、扣减，不得将应缴纳的劳保费转嫁给建筑企业。2017年1月23日，大连市城乡建设委员会办公室印发了《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》，载明已收缴待拨付劳保费的基本部分仍按原拨付比例由市劳保办核实并经市建委审定同意，市财政局拨款后经审定后一次性返还给建设单位。对被告垫付的材料瓦款项。双方存在争议。双方均认为按照30元/平方米计算，但原告认可扣除的面积为3,000平方米，被告主张扣除的面积是3,300平方米。被告在原一审2017年7月12日庭审时表示不同意返还质保金；2018年4月10日的庭审中表示同意向原告返还30万元质保金，已发短信通知原告，但原告没有到被告处领取。2019年3月11日的庭审中被告再次表示曾向原告发短信要求原告来领取质保金300,000元，但原告未领取，随时可以向原告支付。后原告于2019年3月25日领取了300,000元质保金。被告于庭后提供短信记录，表示2018年2月曾发短信通知原告领取质保金，但原告未领取。原告对该短信记录不予认可，称此前多次索要保证金，但被告并未支付。被告曾将原告诉至一审法院，要求原告承担违约金二百余万元。后一审法院作出（2018）辽0211民初4948号判决，判令原告向被告支付违约金639,237元。判决作出后当事人不服，提出上诉。大连市中级人民法院已作出（2019）辽02民终2360号民事判决，驳回上诉，维持原判。在（2019）辽02民终2360号民事判决记载：“另查，1、在双方2009年11月20日签订的《建设工程施工合同》中通用条款1.22条对实际竣工日期定义为‘承包人完成工程施工并通过竣工验收，承包人提出竣工验收申请的日期’”。在该判决的本院认为部分记载：“双方在《建设工程施工合同》中对“实际竣工日期”明确定义为“承包人完成工程施工并通过竣工验收，承包人提出竣工验收申请的日期”，依据上述约定内容，“实际竣工日期”除了承包人完成工程施工外，还应通过竣工验收，在上诉人未能提供证据证明交工时间的情况下，一审以竣工验收时间作为计算逾期竣工违约金的截止时间，具有合同依据”。一审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告对被告发包的金塘裕墅一标段工程进行施工，该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，合法有效，双方均应按约履行义务。对于原告按约施工完成的部分，被告理应支付相应的工程款。关于被告辩称的原告未按期完工的违约责任，已在另案诉讼中处理，在本案中不予审查。综合本案庭审查明的情况，可以确定案涉工程应付款项=基础工程款（总建筑面积*单价）+增加的室外楼梯工程款+增加的13#楼地下室土建工程款+增加的13#楼地下室水电工程款+原告为被告垫付的13万元，应从上述工程款总额中扣除的费用=已付现金+以房抵款支付的工程款+交易费+安措费+水费+罚款+维修费+保温工程款+台阶工程款+屋面瓦材料款+劳保费+电费+质保金。现双方的争议焦点如下：增加的13#楼地下室水电施工费、保温工程款、台阶工程款、屋面瓦材料款、劳保费。1、对于13#楼地下室水电施工费，原告主张参照《投标文件》中13#楼的暖气、排水、电气的综合单价计算，被告主张由审计部门确认。因《建设工程施工合同补充（修改）协议》中明确约定“由发包人引起的设计变更，按下列条款执行：承包人投标书中有类似综合单价的，参照类似单价调整”，且原、被告均认可该地下的施工较该楼其他部分施工复杂，现原告主张的数额低于参照其他部分综合单价计算出的数额，应属合理，不需要再另行通过鉴定或审计来确定该部分施工费数额。一审法院对原告主张的该部分施工费60,000元予以认定。故案涉工程应付款项应为18,729,784.6元[17,589,756.60元（合同内工程总造价为1,170元/平方米×15,033.98平方米）+室外楼梯工程款183,070元+13#楼地下室工程款766,958元+13#楼地下室水电工程款60,000元+原告为被告垫付的130,000元]。2、保温工程款原、被告均认可保温工程款应从工程款总额中扣减。但是双方对保温工程款如何计算存在争议：首先是对于保温面积，原告主张对4、5、13号楼按照投标文件计算，被告主张对该三栋楼按实测面积计算，对于9、10、11号楼的保温面积双方没有争议；其次是对于保温单价，原告主张对于5、9、10、11号楼均应按照4号楼保温单价计算，而被告主张按照网刊价格计算。一审法院认为，保温面积应以被告提供的实际测量面积为准，保温单价对于5、9、10、11号楼均应按照4号楼保温单价计算。关于保温面积。在合同中约定了案涉工程的施工面积和暂定价款，并同时约定合同价款的确定以实测面积为准，而现双方确认无异议的实际施工面积为15,033.98平方米，与合同约定的施工面积13,979.44平方米不一致，这也必然导致保温相关的面积与投标文件上记载的面积不完全一致。在合同约定计算合同价款以实测面积为准的情况下，在计算应扣减的工程款时也应以实际保温面积为准较为合理。被告提供了案涉六栋楼的实际保温面积明细，原告对其中的9、10、11没有异议，这表明被告提供的该明细虽为被告单方制作，其中记载的数据应当较为客观，故对于4、5、13号楼的实际保温面积，也以被告提供的明细记载的面积为准。关于保温单价。《建设工程施工合同补充（修改）协议》中明确约定“由发包人引起的设计变更，按下列条款执行：承包人投标书中有类似综合单价的，参照类似单价调整”被告认可的保温施工工艺和标准均与4号楼一致，且认可屋面保温和外墙保温施工工艺不一致，故原告关于保温单价的主张应予支持，对于5、9、10、11号楼的保温单价应按照投标文件中记载的4号楼的保温单价为标准对于屋面和外墙区分计算。被告主张以88.2元/m2作为屋面和外墙的保温单价计算标准显然是没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，参照投标文件中载明的价款，按照综合单价调整的比例进行核算，13号楼的保温价款应为312,096.84元【（2，975.63*89.56+419.57*50.3814）*1170/1078.30】，4、5、9、10、11号楼的保温价款应为767,828.24元【（7，636.36*72.15+5，053.4*48.369）1170/1212】。3、台阶工程款，因5、9、10、11号楼均为别墅，故应参照4号楼投标文件计算按照综合单价调整的比例进行核算。4#楼的台阶工程价款为17,022.35元【17,633.41元*（1170/1212）】，13#楼的台阶价款为4,834.08元【4,455.20元*（1170/1078.30）】，应扣减台阶工程价款合计为89,945.83元（17,022.35元×5+4,834.08元）。4、屋面瓦材料款双方对其单价为30元/平方米无异议，但对于屋面瓦的施工面积无法达成一致，原告主张按照3,000平方米计算，被告主张按照3,300平方米计算。原、被告均称依据图纸计算，然双方均未提供图纸作为证据予以佐证。因该部分款项实际系被告支付，应从总工程款中予以扣减，故被告应承担相应的举证责任，故应由被告承担举证不能的不利后果，一审法院对原告主张扣减90,000元予以支持。5、劳保费综合大建委发【2002】139号文件、大政发[2002]20号文件、《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》的规定，可以看出，在案涉工程进行时，劳保费用应由被告缴纳，有关部门按规定向原告拨付并向被告返还，但并没有规定显示缴纳的数额与拨付、返还数额的差值应由建筑企业来负担。因被告申请的律师调查令回执显示虽然案涉工程被告共缴纳劳保费51.9555万元，但原告实际领取的数额为280,040元（20.1796万元+7.8244万元），且表明原告已足额领取劳保费的基本部分，故应从工程款中扣除的劳保费为280,040元。综上，应从工程款总额中扣除的费用=已付现金+以房抵款支付的工程款+交易费+安措费+水费+罚款+维修费+保温工程款+台阶工程款+屋面瓦材料款+劳保费+电费+质保金=11,345,000元+3,126,947元+15,000元+25,000元+7,259元+20,000元+16,174元+312,096.84元+767,828.24元+89,945.83元+90,000元+280,040元+139,586元+925,500元=17,160,376.91元。被告应支付原告工程款为1,569,407.69元（18,729,784.6元-17,160,376.91元）。关于原告主张的利息，因原、被告明确约定“单体工程全部竣工，经甲方、监理、政府主管部门验收合格，工程技术档案已转交，工程移交物管公司并交付客户使用，甲乙双方办理工程结算，按固定单价和预算指标面积结算总价，甲方累计支付总价的95%。自工程竣工验收合格并交付客户使用之日起30日内，甲方在扣除累计已付工程进度款、应承担费用、甲方材料款后将余款支付乙方”，故一审法院认定被告应在案涉工程通过竣工验收之日起30日内，即2014年12月27日前累计支付原告工程款总价的95%，即将剩余工程款1,569,407.6元支付完毕，因此，被告应支付原告欠付工程款的利息，自2014年12月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止。关于300,000元质保金，因原告已领取，故原告关于质保金300,000元的请求，一审法院不再处理。关于应返还的质保金的利息，因案涉工程通过竣工验收的时间为2014年11月27日，本案现查明的情况表明被告最晚在2018年4月10日已当庭告知原告可以领取30万元质保金，故应返还的质保金的利息应从2016年11月28日起算，计算至2018年4月10日，共计498天，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，应为19,442.47元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：一、被告大连裕安房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内给付原告辽宁恒溢建筑工程有限公司工程款1,569,407.69元及利息（自2014年12月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止）。二、被告大连裕安房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内给付原告辽宁恒溢建筑工程有限公司逾期返还质保金的利息19,442.47元。三、驳回原告辽宁恒溢建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,919元（原告已预交），由原告辽宁恒溢建筑工程有限公司负担10,730元，被告大连裕安房地产开发有限公司负担23,189元。本院二审期间，上诉人提举证据如下：保温面积测量表，系上诉人、被上诉人及博信审计公司三方共同测量的结果，但被上诉人不认可，共测了三次，面积几乎一样。被上诉人质证意见如下：该份证据不属于新证据，不符合证据规则的规定，该份证据未加盖我方印章，看不出是三方共同制作，因此对于该份证据的真实性提出质疑。本院对证据认证如下：该证据系打印件，无法看出系三方共同测量，且被上诉人不予认可，本院对该证据不予采信。本院补充查明，2019年3月11日的一审庭审笔录记载，“审判长：原告，每个楼的屋面和外墙面积是否认可被告提供的数值？原告：不认可。我们是根据投标文件上价格下浮15%中标，面积也是按照投标文件，其余楼的面积都按照4号楼计算。被告提供的5号楼的面积清单和4号楼完全一致，我们对此予以认可。13号楼双方没有争议。现在不认可被告提供的9、10、11号楼的保温施工面积。审判长：被告，9、10、11号楼的保温施工工艺与4号楼是否有不同。被告：施工标准一样，施工工艺也是一样的，9、10、11号楼和4号楼都是别墅。（原告重新查看被告提供的各栋楼面积清单）原告：认可9、10、11号楼的保温施工面积，对于13号楼是按照招投标文件记载确认即可。”二审中，对于9、10、11号楼的面积在一审已经认可，二审期间不予认可的理由，上诉人解释称：上诉人是附条件的认可，“假如说4、5、13号楼按照投标面积来认可的话，9、10、11号楼的虽然不准，我们也认可”。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人的上诉请求及事实、理由，二审期间本案的争议焦点为保温面积的确定、欠付工程款利息起算时间。关于保温面积的确定一节。一审中，上诉人已经认可被上诉人提供的9、10、11号楼的实测面积，二审期间又称是附条件认可，与其在一审庭审中的意思表示不一致，违反了禁止反言原则。关于4、5、13号楼的面积，上诉人陈述在一审中按照投标文件面积予以主张，二审期间又主张按照实测面积确定，但其提举证据不足以证明其主张的实测面积。故一审判决采信被上诉人提举的计算说明中面积清单，认定保温面积并无不当，据此确定的保温价款正确，应予维持。上诉人主张加判28万元保温价款，缺乏事实依据，本院不予支持。关于欠付工程款利息起算时间一节。欠付工程价款利息从应付工程价款之日计付。根据双方合同约定，被上诉人应在案涉工程通过竣工验收之日起30日内给付相应工程价款，案涉工程于2014年11月27日通过竣工验收，故被上诉人应付工程价款截止日为2014年12月27日，欠付工程价款利息应从2014年12月28日起计算，一审判决确定的利息起算时间正确。上诉人主张将被上诉人与物业公司签订物业合同之日确认为应付款时间，与双方的合同约定相悖，且缺乏法律依据，本院不予支持。关于二审案件受理费，上诉人上诉时按标的额54.5万元预交案件受理费9,200元。诉讼过程中，上诉人变更上诉请求，标的额降至358,244元，后在此基础上又放弃了78,244元的劳保费请求，最终的标的额为28万元，按此标的额应收取5,500元案件受理费，差额部分应予退返。综上所述，辽宁恒溢建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,200元（上诉人已预交），应收取5,500元，由上诉人辽宁恒溢建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  张 钱二〇二〇年六月五日书记员  杜玉洁