四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4047号 上诉人（原审原告、被告）：何天明，男，1966年1月11日出生，汉族，住成都市高新区。 上诉人（原审被告、原告）：成都市翼盾科技有限公司，住所地：成都市金牛区金府路799号1栋1单元14层14号。 法定代表人：杨婷，总经理。 委托诉讼代理人：蒋波涛，女，该公司员工。 上诉人何天明与上诉人成都市翼盾科技有限公司（以下简称翼盾科技公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初13084号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人何天明的上诉请求：1.确认何天明与翼盾科技公司2019年3月1日至2020年1月9日存在劳动关系；2.更改翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日一天克扣工资195元；3.翼盾科技公司向何天明支付2019年6月1日至2020年1月9日基本工资13197元；4.翼盾科技公司向何天明支付5天节日加班工资2345元；5.翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日至2019年5月31日的双倍工资差额6800元；6.翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日至2019年5月31日延时加班工资13717元。事实和理由：上诉人何天明2019年3月1日入职翼盾科技公司从事夜间值班，工资每月3000元-3400元，实际每天工作14小时。2019年5月31日何天明去值班，翼盾科技公司要求员工回家休息，到6月下旬也没有通知上班，工资也未发放，严重损害劳动者权益。何天明向有关部门投诉举报，经调解确定每月工资3500元，已经支付拖欠的5月工资4000元。 翼盾科技公司辩称，翼盾科技公司与何天明劳动关系存续期间为2019年3月2日至2019年5月31日。2019年3月1日何天明没有上班，不应当支付工资，何天明计算的工资标准没有依据。在调解时，翼盾科技公司支付工资时何天明并没有提出任何异议。翼盾科技公司已经支付了加班工资，不存在再支付的情形。何天明在职期间发生了三次被盗，6月何天明没有到岗上班，翼盾科技公司打电话、发微信都不予回复，职工旷工三天翼盾科技公司解除劳动合同不应算违法解除。 上诉人翼盾科技公司上诉请求：1.翼盾科技公司不支付何天明2019年3月2日至2019年5月31日延时加班工资、法定节假日加班工资合计12411元；2.翼盾科技公司不支付何天明2019年3月2日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资余额6000元；3.翼盾科技公司与何天明存在劳动关系时间为2019年3月2日至2019年5月31日止。事实和理由：何天明于2019年3月2日到翼盾科技公司处工作，虽然双方未签订《劳动合同》，但双方签订了一份《夜间值班责任合同书》，该合同约定了工作职责、工作时间，并由翼盾科技公司加盖了合同专用章予以确认。上述责任合同书内容已经具备劳动合同要件，具有劳动合同性质，故不应当支付未签劳动合同二倍工资差额。同时，在上述责任合同书中约定了何天明的工作时间，何天明签字予以了确认，翼盾科技公司也向其支付了延时加班或者法定节假日加班工资。 何天明辩称，《夜间值班责任合同书》约定只能说明双方有用工事实，但没有约定工作内容、工作地点、工作时间、劳动保护、劳动条件、劳动合同期限等重要条款，社保、公积金等待遇也没有，不能视为签订了劳动合同。 何天明向一审法院提出诉讼请求：1.确认何天明与翼盾科技公司2019年3月1日至2020年1月9日存在劳动关系；2.翼盾科技公司向何天明支付2019年5月工资3500元；3.翼盾科技公司向何天明支付仲裁期间3个月基本工资5340元；4.翼盾科技公司向何天明支付清明节、五一节、端午节，共5天节假日加班工资2345元；5.翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日至5月31日未签订劳动合同双倍工资差额7000元；6.翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日至2019年5月31日延时加班工资14121元；7.翼盾科技公司向何天明支付2019年3月1日工资156元。 翼盾科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.翼盾公司不支付何天明2019年3月2日至2019年5月31日延时加班工资9281元、法定节假日加班工资828元；2.翼盾科技公司不向何天明支付2019年4月2日至2019年5月31日未签订劳动合同二倍工资6000元。 一审法院判决：一、翼盾科技公司与何天明之间从2019年3月1日至2020年1月9日期间存在劳动关系；二、翼盾科技公司应于判决书生效之日起十五日内支付何天明延时加班工资、法定节假日加班工资，合计12411元；三、翼盾科技公司应于判决书生效之日起十五日内支付何天明未签订书面劳动合同的二倍工资余额6000元；四、驳回何天明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）川0106民初13084号案件受理费10元（已由何天明预付），简易程序减半收取5元，由翼盾科技公司负担。（2019）川0106民初15377号案件受理费10元（已由翼盾科技公司预付），简易程序减半收取5元，由翼盾科技公司负担。 二审中，翼盾科技公司提交了3-5月考勤记录、微信记录。证明翼盾科技公司根据何天明的考勤记录，支付了何天明工资及加班工资。何天明对4月考勤记录认可，对3、5月的考勤记录不予认可。本院经审查认为，其提交的考勤记录虽然与发放工资相互印证，但并不能由此证明翼盾科技公司向何天明足额支付了加班工资，无法达到其证明目的，本院不予采信。 二审中，经本院查询，成都市青羊区人民法院于2020年4月16日立案的（2020）川0105民初4362号案件，何天明诉中铁二院成都物业服务有限公司、四川金沙人力资源开发管理有限公司劳动争议一案，何天明提交的起诉状载明“劳动者2019年7月5日入职中铁二院成都物业服务有限公司工作，额定作息8小时制，工资3200元/月”；成都市成华区人民法院于2020年4月3日立案的（2020）川0108民初2850号案件，何天明诉成都铭鑫物业管理有限公司劳动争议一案，何天明提交的起诉状载明“原告于2019年9月5日在成都市营门口社保大厦人力资源市场应聘入职被告成都铭鑫物业管理有限公司做收费员”。 二审另查明，翼盾科技公司在2019年8月2日金牛区劳动人事争议仲裁庭开庭时陈述：“2019年5月30日晚上申请人（何天明）值夜班时怠工，导致盗窃事件发生。5月31日晚上通知申请人不能胜任该工作，表达辞退，要求其第二天到公司来卸载公司保密软件，申请人并未按约到达。2019年6月5日通知申请人到公司领取工资，申请人已经删除了公司相关人员的微信，电话也失联，导致一直无法联系到申请人。” 二审审理查明的其他事实与一审裁判文书所认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于何天明与翼盾科技公司劳动关系存续期间的问题。从一审认定的事实来看，2019年3月1日，何天明至翼盾科技公司从事夜间值班员工作。自2019年6月1日开始，何天明再未到翼盾科技公司上班。从翼盾科技公司在仲裁阶段的陈述来看，其认为何天明不能胜任工作，于2019年5月31日向何天明表达了辞退的意见。何天明亦从2019年6月1日起即未再到翼盾科技公司上班，结合本院二审查明的何天明在成都市青羊区人民法院起诉的陈述来看，其自述在2019年7月5日已经入职其他公司，故本院认为何天明要求确认其与翼盾科技公司存在劳动关系的期间为2019年3月1日至2020年1月9日与客观事实不符，不能成立。结合本案查明的事实，本院认为应认定何天明与翼盾科技公司劳动关系存续期间为2019年3月1日至2019年5月31日。何天明由此主张翼盾科技公司应向何天明支付2019年6月1日至2020年1月9日基本工资13197元亦不能成立。 关于何天明主张翼盾科技公司应支付2019年3月1日的工资，因未经仲裁前置程序，一审法院不予审理并无不当。 关于何天明在翼盾科技公司工作期间加班费的计算问题。首先，关于加班事实，翼盾科技公司对何天明清明节、五一节上班的事实无异议，可以确认法定节假日加班两天。故，何天明法定节假日加班费为828元（3000元/月÷21.75天/月×2天×300%）。根据《夜间值班责任合同书》约定，何天明上班时间为下午7:00至次日上午8:30，上班时间为13.5个小时，每日延时工作5.5小时。翼盾科技公司自认加班费按每天100元支付，3月支付了300元加班费、4月支付500元加班费，5月工资何天明自认加班费400元，由此推算何天明3-5月实际休息3天。关于加班费标准，从本案查明的事实来看，何天明工资标准应为3000元/月,何天明无证据证明工资标准为3500元/月。故，何天明延时加班费为12659元（3000元/月÷21.75天/月÷8小时×5.5小时×150%×89天）。翼盾科技公司已支付何天明加班费800元应当从上述加班费中扣除，即12687元（828元＋12659元-800元），一审法院计算法定节假日加班工资有误，本院予以纠正。 关于未签订劳动合同的两倍工资差额的问题。翼盾科技公司主张与何天明签订《夜班值班责任合同书》可以视为双方订立了书面劳动合同。本院审查认为，该合同书没有劳动合同应当具备的基本条款，不能替代劳动合同，翼盾科技公司的主张不能成立。何天明2019年3月1日入职，翼盾科技公司应当支付2019年4月1日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额为6000元，一审认定正确，本院予以维持。 综上所述，何天明、翼盾科技公司的上诉理由部分成立，由于二审出现新的事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初13084号民事判决； 二、成都市翼盾科技有限公司与何天明从2019年3月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系； 三、成都市翼盾科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付何天明2019年3月1日至2019年5月31日加班工资12687元； 四、成都市翼盾科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付何天明未签订书面劳动合同二倍工资差额6000元； 五、驳回何天明其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都市翼盾科技有限公司负担；二审案件受理费由何天明负担10元；成都市翼盾科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  张艳秋 二〇二〇年六月二日 书记员  朱小菊