广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终6615号上诉人（原审原告）：谭子胜，男，汉族，1973年2月9日出生，住广东省英德市，委托诉讼代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶会群，女，汉族，1973年8月10日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南海区狮山镇狮中村上社村民小组，住所地广东省佛山市南海区狮山镇狮中村，组织机构代码72649507-3。负责人：麦铵南。委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。原审原告：佛山市南海华平建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区平洲东信南路，注册号440682000086866。法定代表人：潘泰锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦霖，广东君和政通律师事务所律师。原审原告：张亚军，男，汉族，1972年4月26日出生，住广东省广州市番禺区，上诉人谭子胜因与被上诉人叶会群、南海区狮山镇狮中村上社村民小组（以下简称上社村民小组）、原审原告佛山市南海华平建筑工程有限公司（以下简称华平公司）、张亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭子胜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上社村民小组、叶会群向谭子胜连带支付工程款8726940.4元及至2013年11月份之利息176821元（2013年11月后的利息按谭子胜一审计算方法计算至实际付清之日止）;3.上社村民小组、叶会群向谭子胜连带支付垫付费用39332.71元；4.本案一、二审诉讼费，评估费由上社村民小组、叶会群承担。事实和理由：一、一审法院委托的评估公司鉴定程序违法，一审法院采信该公司出具的鉴定结论进行判决，裁判错误。广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）对双方争议的工程量未全面进行现场清点、丈量，对部分已经现场清点、丈量的结果未组织双方签字确认，依据主观判断、叶会群、上社村民小组的陈述及其提供的部分资料作出结论，该结论必然错误。一审期间已经就鉴定结论提出书面异议并申请重新鉴定，但一审法院未予采纳，作出错误的裁判。二、一审法院对合同内主体工程（五栋厂房）建筑面积依据《造价鉴定意见书》进行认定是错误的。1.《造价鉴定意见书》违反法定程序，结论错误，不能作为判决依据。2.该部分工程应根据竣工验收报告确认的建筑面积及合同约定的单价确定。涉讼五份《建筑工程竣工验收报告》由业主方、监理方、施工方、设计方、勘查单位签章确认，验收结论为本工程已按合同约定要求完成施工任务，质量符合设计要求和有关施工验收规范规定，工程资料基本齐全，手续齐备，同意验收合格，可交付使用。上述报告确认了谭子胜完成合同项内的工程连分别为：车间A的建筑面积为6620平方米，车间B的建筑面积为4450平方米，车间C的建筑面积为3800平方米，车间D的建筑面积为8830平方米，车间E的建筑面积为1334平方米，总面积为24634平方米，而非鉴定机构认定的24112.88平方米。三、一审法院错误认定谭子胜非带资承接涉讼工程，因而调低工程单价，损害谭子胜利益。合同约定的单价为870元／平方米（带资），叶会群、上社村民小组并未向谭子胜预付工程款，也未按约定支付工程进度款，显然属于带资性质。而且合同约定的单价明显低于市场行情，应按合同约定的单价判决。四、一审法院判决上社村民小组不承担连带付款责任适用法律错误。一审法院认定谭子胜与叶会群签订的合同无效，又以合同相对性原理判决上社村民小组不承担法律责任，自相矛盾。一审法院在认定叶会群代上社村民小组签订合同的前提下，判决上社村民小组无需承担连带责任有违法律规定。上社村民小组系涉讼工程的真正业主，签署了相关文件，应与叶会群承担连带责任。五、一审法院对涉讼工程质量保证金的处理错误，质量保证金的支付条件已经成就，应由上社村民小组、叶会群支付给谭子胜。六、谭子胜垫付的测绘工程建筑面积、坐标费用应由上社村民小组、叶会群全部返还。叶会群辩称，一、关于鉴定报告的程序问题。1.双方由于对工程结算无法达成一致意见，法院为了确定工程造价才要求对全部工程进行鉴定。当时鉴定费高达10万元，叶会群为了案件审理需要，借钱支付鉴定费。2.一审时双方均提交了图纸，最后协商一致用谭子胜提交的施工图纸进行鉴定，由于鉴定结论不能满足谭子胜的诉讼目的，其就否认鉴定机构据以鉴定的图纸，但在一审一次开庭中，谭子胜的工程师当庭承认据以鉴定的图纸是他们提供的。3.本案的鉴定人员两次实地勘查，谭子胜均有参与，每次均有详细记录。二、关于鉴定报告的内容问题。1.事实上，五个车间早已经南海区房地产测绘中心测绘，谭子胜持有测绘报告但拒绝提供，才导致鉴定机构多次实地丈量，浪费人力物力。2.关于增加工程部分。双方在合同外有约定部分增加工程，由于谭子胜在增加工程施工时，没有相应的资料，不但叶会群没有，现场监理没有，谭子胜自身都没有，只能按照实物进行丈量计算。增加工程部分在报告中都有体现。因为少计了一个化粪池，都要两次现场勘查。但谭子胜斤斤计较，又没有资料证实，浪费了半年多时间。对于谭子胜上诉异议部分，一审均有回应，现简单回应如下：（1）围墙工程，谭子胜只是完成部分，在第一次现场勘察时，鉴定人员已经用皮尺量度；（2）排水排污工程，按照谭子胜的图纸，现场量度的结果；（3）道路路面及车间地面，谭子胜并没有完成；（4）防雷工程，按照实际工程量来计算；（5）配电房，谭子胜根本没有做基础，现在已倾斜，不能继续使用，一审按照870元的价格计算没有错。3.关于减少工程部分。双方约定按图纸施工，减少部分是经现场核实，谭子胜没有按图纸完工的部分，应该扣减工程款。谭子胜所称的替换并非其施工，如果是谭子胜做的，起码应有相应的变更资料或监理签字。谭子胜交付的厂房，在第一次现场勘查时，实情已经全面反映，之后，叶会群完成厂房的现代化建设，所以第二次现场勘查与第一次完全不同，叶会群进行了围墙完工、道路地面及厂房地面硬化、其他基础设施的完善。谭子胜主张该部分工程是其施工，但又拿不出资料，当然得不到支持。上社村民小组同意叶会群的答辩意见。华平公司述称，对谭子胜的上诉没有意见。张亚军在二审期间未作答辩。谭子胜、华平公司向一审法院起诉请求：1.叶会群、上社村民小组连带向谭子胜支付工程款8726940.4元及逾期付款违约金176821元（逾期付款违约金包括土建部分全部工程完成后付合同总价50%部分及整体土建完成后单体验收除工程质量保证金外剩余的款项分12个月平均支付至2013年9、10、11三个月，2013年11月后各期违约金按中国人民银行同期贷款利率与实际逾期天数计算至叶会群、上社村民小组付清全部款项止）；2.叶会群、上社村民小组连带向谭子胜支付垫付的费用39332.71元；3.本案诉讼费由叶会群、上社村民小组承担。庭审中，谭子胜、华平公司将第1项诉讼请求中的违约金明确为：（1）以6284765.2元为本金从2013年4月13日至4月19日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付6天为6199元；以6184765.2元为本金从2013年4月20日至4月28日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付9天为9150元；以6084765.2元为本金从2013年4月29日至5月10日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付11天为11002元；以5984765.2元为本金从2013年5月11日至5月14日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付4天为3935元；以5984765.2元为本金从2013年5月11日至5月14日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付4天为3935元；以5784765.2元为本金从2013年5月15日至5月28日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付14天为13313元；以4984765.2元为本金从2013年5月29日至6月3日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付5天为4097元；以3784765.2元为本金从2013年6月4日至6月28日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付25天为15554元；以3284765.2元为本金从2013年6月29日至7月15日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付17天为9179元；以2984765.2元为本金从2013年7月16日至7月22日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付7天为3435元；以2484765.2元为本金从2013年7月23日至8月5日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付14天为5718元；以1984765.2元为本金从2013年8月6日至8月15日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付10天为3263元；以1484765.2元为本金从2013年8月16日至8月28日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付13天为3173元；以984765.2元为本金从2013年8月29日至9月18日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付21天为3399元；以384765.2元为本金从2013年9月19日至10月24日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付36天为2277元；（2）以962307元为本金从2013年9月1日至11月19日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付80天为12655元；以662307元为本金从2013年11月20日至12月2日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付15天为1633元；以612307元为本金从2013年12月3日至12月25日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付23天为2315元；以112307元为本金从2013年12月26日至2014年2月28日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付65天为1200元；（3）以962307元为本金从2013年10月1日至2014年3月27日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付177天为27999元；以562307元为本金从2014年3月28日至3月30日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付3天为277元；（4）以962307元为本金从2013年11月1日至2014年4月30日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付212天为33536元；以462307元为本金从2014年5月1日至5月30日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付31天为2356元；以112307元为本金从2014年6月1日至6月30日按中国人民银行一年期贷款利率6%计算逾期支付30天为554元；5、以8726940.4元为本金从2013年11月1日起至法院判决确定付款日止按中国人民银行一年期贷款利率6%计算。张亚军向一审法院起诉请求：1.叶会群、上社村民小组连带向谭子胜、张亚军支付工程款8726940.4元及逾期付款违约金176821元（逾期付款违约金包括土建部分全部工程完成后付合同总价50%部分及整体土建完成后单体验收除工程质量保证金外剩余的款项分12个月平均支付至2013年9、10、11三个月，2013年11月后各期违约金按中国人民银行同期贷款利率与实际逾期天数计算至被告付清全部款项止）；2.叶会群、上社村民小组连带向谭子胜、张亚军支付垫付的费用39332.71元；3.本案诉讼费由叶会群、上社村民小组承担。一审法院认定事实：2012年6月27日，叶会群（甲方）与谭子胜（乙方）签订《叶会群厂区建设工程施工合同》（下称涉讼合同一），约定乙方向甲方承建叶会群厂区工程（下称涉讼工程），总建筑面积24651平方米，按建设单位提供的报建图纸，包工包料完成本项目基础、主体土建结构工程、屋面防水及隔热工程，厂房建筑、外墙装修、内墙批荡扇灰、门窗等按图纸要求施工，宿舍楼和办公楼按毛坯交付（消防、给排水、防雷、水电、电梯工程不在承包范围内）；总金额21446370元，含安全生产措施费300249.18元；合同价款采用870元/平方米大包干，结算超出部分均按此价计算；土建部分全部工程完成后付合同总价50%，剩余50%在整体土建完成后单体验收（即交付使用）除工程质量保证金分12个月平均支付；甲方逾期一天付款按所欠数额的现行银行利息向乙方支付违约金。同日，叶会群与谭子胜签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修金为施工合同价款的3%；质量保修期从工程实际竣工之日算起；土建工程保修期按设计使用年限；屋面防水工程保修期为5年；电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年。同日，叶会群（甲方）与谭子胜、张亚军（乙方）签订《叶会群厂区工程建设工程施工合同》（下称涉讼合同二）及《工程质量保修书，约定乙方向甲方承建涉讼工程；总金额16023150元，含安全生产措施费224324.1元等，其余内容与上列两合同基本一致。2012年8月1日，叶会群（甲方）与谭子胜、张亚军（乙方）签订《附加工程补充协议》（下称涉讼合同三），约定补充协议中签定的所有工程为附加工程，包括约定围墙、排水排污、道路、防雷等工程计价方式。2012年8月7日，叶会群与谭子胜签订《补充协议》（下称涉讼合同四），约定谭子胜、张亚军是挂靠华平公司的施工承包人；涉讼合同一、二中谭子胜、张亚军的权利义务均由华平公司享有和承担；华平公司、谭子胜、张亚军确认，合同单价870元/平方米包含20元/平方米垫资利息在内，不得另行再计息。2012年8月20日，华平公司与谭子胜签订《工程内部承包合同》（下称涉讼合同五），约定华平公司按涉讼工程造价1.5%向谭子胜收取工程管理费。2012年9月21日，谭子胜与张亚军签订《合同终止申请协议书》（下称涉讼合同六），约定由于个人原因，张亚军即时解除涉讼合同二所有的工程建设义务；签订合同后，张亚军产生的款项（张亚军支付费用）总数为492622元；其他一切张亚军承诺不需补偿不追究任何责任；张亚军从即日起撤场，向谭子胜移交数据及其他一切事务；张亚军移交完毕后，所有工程权利义务全部了结，今后互不追究；以上款项于2012年9月25日前付清，收到款项即时生效。2012年9月28日，张亚军在该合同中加注“本款已收492622（元）”的文字并签名确认。行政部门于2012年9月13日核发施工许可证，登记涉讼工程建设单位为上社村民小组，施工单位为华平公司，该工程合同开工日期为2012年9月13日，合同竣工日期为2013年4月13日。2012年9月16日，华平公司作为施工单位针对涉讼工程填写开工申请报告，上社村民小组盖章确认。2013年8月30日，包括华平公司、上社村民小组等单位填写单位（子单位）工程质量竣工验收记录及工程竣工验收申请表，载明涉讼工程竣工日期为2013年8月30日。2013年9月1日，上社村民小组与华平公司签订质量保修书，注明该两主体分别为涉讼工程的发包人、承包人。2013年9月22日，行政部门针对涉讼工程核发《建设工程竣工规划验收合格证》。2013年9月23日，包括华平公司、上社村民小组等单位对涉讼工程竣工验收合格。竣工验收报告载明涉讼工程开工日期为2012年9月26日。2013年10月31日，就涉讼工程办妥竣工验收备案手续。谭子胜、华平公司与叶会群、上社村民小组未办理工程款结算手续。2014年1月，谭子胜与叶会群就涉讼工程结算各自提出意见，但未达成协议。谭子胜为竣工验收而于2013年8、9月支出测绘工程建筑面积、坐标费用共39332.71元。截至本案一审辩论结束前，叶会群向谭子胜付款情况如下：2012年11月12日600000元；2012年12月3日400000元；2012年12月25日500000元；2013年1月11日500000元；2013年1月23日200000元；2013年1月28日170000元；2013年1月28日30000元；2013年2月4日200000元；2013年2月4日200000元；2013年2月6日1600000元；2013年2月27日100000元；2013年3月13日500000元；2013年4月3日500000元；2013年4月16日500000元；2013年4月19日100000元；2013年4月28日100000元；2013年5月10日100000元；2013年5月14日200000元；2013年5月28日300000元；2013年5月29日500000元；2013年6月3日1200000元；2013年6月28日500000元；2013年7月15日300000元；2013年7月22日500000元；2013年8月5日500000元；2013年8月15日500000元；2013年8月28日500000元；2013年9月18日600000元；2013年10月24日1000000元；2013年11月19日300000元；2013年12月2日50000元；2013年12月25日500000元；2014年2月28日200000元；2014年3月27日400000元；2014年3月30日600000元；2014年4月30日200000元；2014年4月30日300000元；2014年5月30日350000元；2014年6月30日562614元，以上合共16362614元。谭子胜、张亚军无建设工程施工资质。华平公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。另查明，张亚军于2012年9月19日出具《借款单》，载明为交涉讼工程工人工资保证金，张亚军向谭子胜私人借款327500元，到工程完工保证金退回时归还谭子胜。谭子胜持有该单原件。诉讼中，一审法院根据当事人申请委托司法鉴定机构对涉讼工程造价进行鉴定，鉴定结论包括：一、涉讼工程中合同项目部分21118284.3元（其中车间A面积6185.97平方米，车间B面积4367.63平方米，车间C面积3727.63平方米，车间D面积8658.87平方米，车间E面积1333.79平方米，单价均为870元/平方米）；二、附加工程增加部分896155.34元（包括防雷、围墙、室内给排水、配电房土建等工程，其中配电房土建按870元/平方米、336.6平方米计算）；三、设计图纸变更及承包人没有按图施工的工程部分-872885.65元；四、发包人提供图纸的室外工程部分924908.28元（包括排水排污、道路、化粪池等工程）；五、双方争议部分-848450.08元；六、双方争议部分（仅承包人提供的资料内容）15693.19元（包括排水排污、道路等工程）。以上合计21233705.38元。庭审中，司法鉴定机构人员述称，上列第一、二、三、五项均根据承包人提供且经发包人确认的图纸、合同约定、现场比对作出；第一项为现场可见且在合同范围内项目；第二项为现场可见对照合同及图纸的增加项目；第三、五项内容、依据相同，为现场对比图纸与合同减少或变更的项目，因双方主张扣减数额不一致，故分列为无争议部分（第三项）与争议部分（第五项）；第四项为根据现场可确定有实施的隐蔽工程，具体面积、规模无法测量，只能根据排水排污工程总平面图（下称争议排水排污图）作出；鉴定单位人员已经去过两次现场，均有丈量，该两次比较已有所变化，现状与原状区别更大，无法核实原来情况。叶会群、上社村民小组庭审中确认第六项。庭审中，谭子胜、华平公司与叶会群、上社村民小组双方确认谭子胜曾向叶会群提交排水排污竣工图，但无签收手续。上列争议排水排污图由叶会群、上社村民小组提供鉴定单位，且叶会群、上社村民小组主张该图就是谭子胜提交的竣工图。对此，谭子胜、华平公司否认，但在2015年8月14日鉴定质证笔录中称其不持有该竣工图，并主张应由叶会群、上社村民小组提交，在2015年10月30日鉴定质证笔录中虽称谭子胜、华平公司持有上述竣工图电子版，但未提供鉴定单位，同时其未能提供其他印证的依据。一审法院认为，有关主体问题。一、根据双方庭审中有关上社村民小组的陈述，叶会群从上社村民小组中承租土地后在该土地上建设工程而引起本案纠纷。本案涉讼合同均由叶会群作为发包人签署，且双方之间款项均由叶会群支付，因此，基于合同相对性原则，本案应由叶会群作为发包人承担责任。上社村民小组并非涉讼合同的发包人，其抗辩理由成立，叶会群、华平公司请求其连带承担本案付款责任依据不足，一审法院不予支持。二、根据涉讼合同一至五的内容，谭子胜、张亚军挂靠华平公司作为共同承包人向叶会群承接涉讼工程，故原承包人为谭子胜、华平公司、张亚军。但涉讼合同六签订后，该合同所涉款项亦交收完结，视为张亚军自愿退出上述承包项目，亦可视为谭子胜、张亚军达成内部合意，即张亚军自愿将其在上述承包项目中的权利交由谭子胜主张，而张亚军不再主张。此合意未违反法律规定或侵犯其他人权益，故对谭子胜、张亚军均有约束力。经此合意后，谭子胜、华平公司均不同意张亚军在本案主张上述承包项目权利，故张亚军在本案中的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。因此，本案应由谭子胜、华平公司作为共同承包人与叶会群清算。谭子胜、华平公司均同意由谭子胜主张本案诉讼请求，是其自行处分己方权利，一审法院予以采纳。有关合同效力问题。因谭子胜无建设工程施工资质而借用他人资质承揽工程，故涉讼合同一至五违反法律强制性规定而无效，但涉讼工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。有关工程总价款问题。一、双方未办妥工程款结算手续，而本案已委托司法鉴定，鉴定机构两次到现场踏勘、丈量后作出造价鉴定结论，故一审法院仅能根据现有证据在该鉴定结论基础上确定工程总价款数额。二、对于鉴定结论第一、二、三、五项，鉴定机构称其根据承包人提供且经发包人确认的图纸、合同约定、现场比对作出，据此可认定这些项目与鉴定机构鉴定时现场相符，其确定范围的依据亦为双方确认的图纸、合同，因此，该鉴定结论可信，一审法院采纳其来确定上述项目的工程款数额。三、对于鉴定结论第四项，鉴定机构称根据现场可确定有实施的隐蔽工程，具体面积、规模无法测量，只能根据发包人提供的争议排水排污图作出。经审核，双方确认谭子胜曾向叶会群提交排水排污竣工图，故叶会群、上社村民小组持有该图符合客观事实。谭子胜、华平公司于2015年8月14日鉴定质证笔录中称其不持有该竣工图，并主张应由叶会群、上社村民小组提交，现叶会群、上社村民小组已提交争议排水排污图并主张该图即为上述竣工图，那么，谭子胜、华平公司对此否认则应负相应举证责任，但该谭子胜、华平公司在2015年10月30日鉴定质证笔录中虽称其持有上述竣工图电子版，却一直未提供予鉴定单位，同时亦未能提供其他印证的依据，且两次笔录中陈述不一致，故一审法院基于现有证据认定叶会群、上社村民小组陈述更为可信，对上述谭子胜、华平公司主张不予采纳。基于以上论述，一审法院采纳鉴定结论第四项作为认定涉讼工程中该项目的工程款计算依据。四、对于鉴定结论第六项，因叶会群、上社村民小组确认，故其不存在争议，一审法院亦予采纳。五、谭子胜、华平公司虽主张总工程款异于上述鉴定结论中的数额，并认为出现差额是因为实际施工与施工图纸存在不一致的地方，实际施工内容应以现场勘查与图纸对比得出，但其一，如前所述，鉴定机构已两次到现场踏勘、丈量并与合同、图纸对比，上述谭子胜、华平公司无足够证据推翻上述比对结果。同时，鉴定机构亦称其两次现场比较已有所变化，现状与原状区别更大，无法核实原来情况，印证叶会群、上社村民小组庭审中有关其在谭子胜、华平公司施工基础上再另行投入施工、已难精确区分谭子胜、华平公司与叶会群各自施工范围的陈述，因此，上述谭子胜、华平公司庭审中主张再次现场勘查及对比而确定上述差异工程依据不足，一审法院不予采纳；其二，鉴定结论是基于双方达成合意的图纸、合同形成，因此，上述谭子胜、华平公司主张变更上述合意，存在增加工程，应对此负举证责任，但其不能提供双方确认的签证、变更手续材料或结算单据，综上，该谭子胜、华平公司上述主张依据不足，一审法院不予采纳。六、双方争议之一为垫资利息。（一）按正常字义理解，垫资是指承包人利用自有资金为发包人垫资而施工建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕，再由发包人依约支付工程价款。因此，涉讼合同四中有关垫资利息的约定与涉讼合同一中有关“土建部分全部工程完成后付合同总价50%，剩余50%在整体土建完成后单体验收（即交付使用）除工程质量保证金，剩余款项分12个月平均支付”（下称付款条款）的约定相互印证，证明双方真实意思为承包人垫资建设，至付款条款约定条件成就后发包人才付款，据此存在20元/平方米垫资利息。（二）按各方陈述分析，张亚军作为原共同承包人与叶会群、上社村民小组在庭审中所作有关垫资利息的陈述一致，印证了上述正常字义理解的内容，亦印证叶会群、上社村民小组有关双方在原无垫资情况下合意交易价为850元/平方米的主张。相反，谭子胜、华平公司所作“以20元/平方米的利息让承包人垫资”的解释与常理不符，亦与上述付款条款约定不符。因此，一审法院采纳上述张亚军、叶会群、上社村民小组陈述内容，对谭子胜、华平公司上述解释不予采纳。（三）实际施工过程中，叶会群从2012年11月12日开始向谭子胜支付工程款，庭审中各方均确认土建部分全部完工日期在2013年4月13日以后，因此，双方未按付款条款约定交收工程款，即原合意垫资未实施，故叶会群、上社村民小组有权主张扣除该垫资对价即按20元/平方米计算的垫资利息。（四）经审核，上述总工程款按鉴定结论计算，其中车间A-E及配电房土建工程均按870元/平方米计算，上列工程面积共24610.49平方米（6185.97平方米+4367.63平方米+3727.63平方米+8658.87平方米+1333.79平方米+336.6平方米），因此，叶会群、上社村民小组主张按上列鉴定结论所列面积扣减垫资利息共492209.8元（20×24610.49）理据充足，一审法院予以采纳。七、双方争议之二为质保金。（一）参照双方签订的《工程质量保修书》，质保金为施工合同价款的3%。叶会群、上社村民小组庭审中主张质保金按21233705.38元的3%计算为637011.16元，在上述双方约定范围内，故一审法院予以采纳，确定质保金按此数额计算。（二）对照涉讼工程竣工日期，截至一审辩论结束前，屋面防水工程保修期尚未届满，故上述质保金支付条件尚未成就，一审法院采纳叶会群、上社村民小组在本案中扣除上述质保金的主张。根据以上论析，本案中到期总工程款共20104484.42元（21233705.38元-492209.8元-637011.16元）。有关应付工程款及其利息损失问题。一、叶会群扣除其已付款后尚余3741870.42元（20104484.42元-16362614元）未付，谭子胜、华平公司有关工程款的诉讼请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。二、谭子胜、华平公司有关逾期付款违约金的请求，因涉讼合同关系无效，故其不属于违约责任之清算，实质上属于主张逾期支付工程款的利息损失。（一）参照涉讼合同一约定，发包人应在土建部分全部工程完成后向承包人付总价50%。因包括华平公司、上社村民小组等单位填写的验收记录及申请书中载明涉讼工程竣工日期为2013年8月30日，双方无其他证据证明土建部分全部工程完成日期异于该日期，故本院按此日期为上述土建部分全部工程完成日期来确定付款期限，即该日前叶会群应付10370747.79元[按（21233705.38元-492209.8元）×50%计算]。该日前，叶会群实际付款已超过数额。（二）参照涉讼合同一约定，发包人应在单体验收（即交付使用）后分12个月平均支付除质保金外的剩余款项。包括华平公司、上社村民小组等单位于2013年9月23日对涉讼工程竣工验收合格，故一审法院确认该日为上述单体验收（交付使用）之日。经审核，上述除质保金外的剩余款项为9733736.63元（10370747.79元-637011.16元），应分12个月平均支付如下：2013年10月至2014年8月期间每月22日前各支付811144.72元，2014年9月22日前支付811144.71元。对比以上付款期限、应付款数额及叶会群实际付款的数额与时间，叶会群存在逾期付款的情形，应向谭子胜按以下方式赔付利息损失：以676471.39元为本金从2014年2月23日起至2014年2月27日止、以476471.39元为本金从2014年2月28日起至2014年3月22日止、以1287616.11元为本金从2014年3月23日起至2014年3月26日止、以887616.11元为本金从2014年3月27日起至2014年3月29日止、以287616.11元为本金从2014年3月30日起至2014年4月22日止、以1098760.83元为本金从2014年4月23日起至2014年4月29日止、以598760.83元为本金从2014年4月30日起至2014年5月22日止、以1409905.55元为本金从2014年5月23日起至2014年5月29日止、以1059905.55元为本金从2014年5月30日起至2014年6月22日止、以1871050.27元为本金从2014年6月23日起至2014年6月29日止、以1308436.27元为本金从2014年6月30日起至2014年7月22日止、以2119580.99元为本金从2014年7月23日起至2014年8月22日止、以2930725.71元为本金从2014年8月23日起至2014年9月22日止、以3741870.42元为本金从2014年9月23日起至上述余款实际付清之日止。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，参照涉讼合同一约定，上述利息损失应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。华平公司、谭子胜有关利息损失的请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。有关垫付费问题。谭子胜支付测绘、坐标费用39332.71元是因双方未办妥结算手续、存在争议而产生，应由双方承担。一审法院基于公平合理、诚实信用原则，酌定叶会群应承担50%即19666.36元。谭子胜该项诉讼请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条规定，判决：一、叶会群于判决书发生法律效力之日起十日内支付工程款3741870.42元予谭子胜；二、叶会群于判决书发生法律效力之日起十日内支付以676471.39元为本金从2014年2月23日起至2014年2月27日止、以476471.39元为本金从2014年2月28日起至2014年3月22日止、以1287616.11元为本金从2014年3月23日起至2014年3月26日止、以887616.11元为本金从2014年3月27日起至2014年3月29日止、以287616.11元为本金从2014年3月30日起至2014年4月22日止、以1098760.83元为本金从2014年4月23日起至2014年4月29日止、以598760.83元为本金从2014年4月30日起至2014年5月22日止、以1409905.55元为本金从2014年5月23日起至2014年5月29日止、以1059905.55元为本金从2014年5月30日起至2014年6月22日止、以1871050.27元为本金从2014年6月23日起至2014年6月29日止、以1308436.27元为本金从2014年6月30日起至2014年7月22日止、以2119580.99元为本金从2014年7月23日起至2014年8月22日止、以2930725.71元为本金从2014年8月23日起至2014年9月22日止、以3741870.42元为本金从2014年9月23日起至上列第一项判决履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失予谭子胜；三、叶会群于判决书发生法律效力之日起十日内支付垫付费19666.36元予谭子胜；四、驳回谭子胜、华平公司的其他诉讼请求；五、驳回张亚军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74401.66元（谭子胜、华平公司已预交），由谭子胜、华平公司负担37475.33元，叶会群负担36926.33元。鉴定费95600元（叶会群已预交），由谭子胜、佛山市南海华平建筑工程有限公司负担47800元，叶会群负担47800元。经抵扣，谭子胜、华平公司负担的份额10873.67元，于判决发生法律效力之日起十日内迳付予叶会群，一审法院不另收退。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明一，根据佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书的测绘结果，涉案车间A的总建筑面积为6185.83平方米，车间B的总建筑面积为4396.24平方米，车间C的总建筑面积为3732.8平方米，车间D的总建筑面积为8638.92平方米，车间E的总建筑面积为1334.97平方米，合计24288.76平方米。另查明二，叶会群同意支付谭子胜主张的电缆沟8320元和沙井2000元。另外，就谭子胜针对鉴定结论提出的异议，本院再次发函至粤能公司调查询问，该公司于2017年3月24日作出回复函。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，针对谭子胜的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.涉讼工程的总价款及利息损失问题；2.垫付费用39332.71元承担的问题；3.上社村民小组是否应承担连带付款责任的问题。一、涉讼工程的总价款及利息损失问题。由于双方对于工程结算价款存在争议，一审法院依法委托粤能公司对涉讼工程造价进行鉴定,鉴定结论包括：一、涉讼工程中合同项目部分21118284.3元（其中车间A面积6185.97平方米，车间B面积4367.63平方米，车间C面积3727.63平方米，车间D面积8658.87平方米，车间E面积1333.79平方米，单价均为870元/平方米）；二、附加工程增加部分896155.34元（包括防雷、围墙、室内给排水、配电房土建等工程，其中配电房土建按870元/平方米、336.6平方米计算）；三、设计图纸变更及承包人没有按图施工的工程部分-872885.65元；四、发包人提供图纸的室外工程部分924908.28元（包括排水排污、道路、化粪池等工程）；五、双方争议部分-848450.08元；六、双方争议部分（仅承包人提供的资料内容）15693.19元（包括排水排污、道路等工程）；以上合计21233705.38元。谭子胜对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，对此，本院分析如下：一、对于第一项鉴定结论，谭子胜主张该部分工程量应按照总面积25034平方米计算，叶会群则同意按照测绘报告确认的厂房面积24288.76平方米计算合同项目部分工程款。由于测绘报告能够客观反映涉讼厂房的实际施工面积，因此，本院确认该部分工程按照测绘报告书的面积计算。谭子胜主张测绘报告仅计算了套内面积，而非实际施工的建筑面积，但未提供相应的证据证明其该项主张，故本院对其该项主张不予采信。经核算，本院确认涉讼工程合同项目部分工程款为21131221.2元（24288.76平方米×870元／平方米）。二、对于第二项鉴定结论，司法鉴定机构根据承包人提供且经发包人确认的图纸、合同约定、现场比对作出，故该鉴定程序符合法律规定，可以作为认定该部分工程款的相关依据。除了其中防雷工程应按照测绘报告书的面积计算工程款为150590.31元（24288.76平方米×6.2元／平方米），以及叶会群同意支付谭子胜主张的电缆沟8320元和沙井2000元外，本院对一审法院认定的该部分工程款予以确认，经核算，该部分工程款为906567.53元。谭子胜上诉认为配电房土建工程应按照1200元／平方米单价结算，叶会群对此不予确认，由于谭子胜未提供证据证明双方对此协商一致，故一审法院确认按870元／平方米核算该部分工程款，并无不当，本院予以维持。三、对于第三、五项鉴定结论，司法鉴定机构根据承包人提供且经发包人确认的图纸、合同约定、现场比对作出，故该鉴定程序符合法律规定。谭子胜认为该两部分工程款不应予以扣减，实际是其按照叶会群的要求变更施工，才会造成图纸与现场的差异，但实际均为其施工范围，相反应当鉴定相应的增加工程量。经审查，谭子胜并未提供双方确认的签证、变更手续材料或者结算单据，故本院对其前述主张不予采信，一审法院认定该两部分工程款应予扣减，依法有据，本院予以支持。四、对于第四项鉴定结论，在谭子胜未提供相应图纸，但确认将竣工图纸交给了叶会群的情况下，司法鉴定机构根据叶会群提交的竣工图进行鉴定，程序并无不当。谭子胜对该项鉴定结论提出异议，但未提供相应的证据推翻鉴定结论，故一审法院采信该项鉴定结论，并无不当，本院予以维持。综合上述分析，谭子胜对鉴定结论提出异议，司法鉴定机构均作出了其鉴定依据的回复，在谭子胜未提供充分的证据予以推翻的情况下，本院对谭子胜的重新鉴定申请不予采纳。经核算，涉讼工程的总价款为21257054.47元（21131221.2元+906567.53元-872885.65元+924908.28元-848450.08元+15693.19元）对于叶会群主张在总结算款中扣减垫资利息是否应予支持的问题。经审查，涉讼合同一中约定“土建部分全部工程完成后付合同总价50%，剩余50%在整体土建完成后单体验收（即交付使用）除工程质量保证金，剩余款项分12个月平均支付”，涉讼合同四第四条则约定：“乙（华平公司）丙（谭子胜、张亚军）双方确认：甲（叶会群）丙（谭子胜、张亚军）方合同中的合同单价870元／方包含20元／方的垫资利息在内，乙丙方不得另行再计息。”结合上述两部分合同约定，可以证明双方真实意思为承包人垫资建设，至付款条件成就后发包人才付款，因此，一审法院对叶会群主张存在20元／平方米的垫资利息约定予以采信，并无不当。在叶会群实际上从2012年11月12日开始向谭子胜支付工程款，即双方未按付款条款约定交收工程款的情况下，双方原关于垫资施工约定未实际履行，叶会群据此主张在工程款中扣减20元／平方米的垫资利息，依法有据，一审法院予以支持，处理正确，本院予以维持。经核算，扣减垫资利息应为492507.2元[20元／平方米×（6185.83平方米+4396.24平方米+3732.8平方米+8638.92平方米+1334.97平方米+336.6平方米）]。至于质保金的扣减问题。一审法院根据双方的合同约定扣减3%的质保金，待条件成就后再支付，依法有据，由于涉讼工程的总价款作出调整，故该质保金亦调整为637711.63元（21257054.47元×3%）。综合上述分析，本案中到期总工程款共20126835.64元（21257054.47元-492507.2元-637711.63元），扣除叶会群已付款后尚余3764221.64元（20126835.64元-16362614元）未付。对于利息损失问题。由于涉讼合同无效，一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息损失，并无不当，本院予以维持。具体计算方式如下：首先，参照涉讼合同一约定，发包人应在土建部分全部工程完成后向承包人付总价50%。因包括华平公司、上社村民小组等单位填写的验收记录及申请书中载明涉讼工程竣工日期为2013年8月30日，双方无其他证据证明土建部分全部工程完成日期异于该日期，一审法院认定按此日期为上述土建部分全部工程完成日期来确定付款期限，即该日前叶会群应付10382273.64元[按（21257054.47元-492507.2元）×50%计算]。该日前，叶会群实际付款已超过数额。其次，参照涉讼合同一约定，发包人应在单体验收（即交付使用）后分12个月平均支付除质保金外的剩余款项。包括华平公司、上社村民小组等单位于2013年9月23日对涉讼工程竣工验收合格，故一审法院确认该日为上述单体验收（交付使用）之日并无不当。经核算，上述除质保金外的剩余款项为9744562.01元（10382273.64元-637711.63元），应分12个月平均支付如下：2013年10月至2014年8月期间每月22日前各支付812046.84元，2014年9月22日前支付812046.77元。对比以上付款期限、应付款数额及叶会群实际付款的数额与时间，叶会群存在逾期付款的情形，应向谭子胜按以下方式赔付利息损失：以692507.84元为本金从2014年2月23日起至2014年2月27日止、以492507.84元为本金从2014年2月28日起至2014年3月22日止、以1304554.68元为本金从2014年3月23日起至2014年3月26日止、以904554.68元为本金从2014年3月27日起至2014年3月29日止、以304554.48元为本金从2014年3月30日起至2014年4月22日止、以1116601.52元为本金从2014年4月23日起至2014年4月29日止、以616601.52元为本金从2014年4月30日起至2014年5月22日止、以1428648.36元为本金从2014年5月23日起至2014年5月29日止、以1078648.36元为本金从2014年5月30日起至2014年6月22日止、以1890695.2元为本金从2014年6月23日起至2014年6月29日止、以1328081.2元为本金从2014年6月30日起至2014年7月22日止、以2140128.04元为本金从2014年7月23日起至2014年8月22日止、以2952174.88元为本金从2014年8月23日起至2014年9月22日止、以3764221.64元为本金从2014年9月23日起至上述余款实际付清之日止。二、关于垫付费用39332.71元承担的问题。经审查，谭子胜支付了测绘、坐标费用39332.71元，该笔费用主要是为了建设方利益而支付，在双方未约定该笔费用负担的情况下，该笔费用应由建设方承担，一审法院认定双方各负担50%不当，本院予以纠正。三、关于上社村民小组是否应承担连带付款责任的问题。经审查，虽然上社村民小组是涉案工程所在土地的出租人，但涉讼合同均由叶会群作为发包人签署，且双方款项均由叶会群支付，基于合同的相对性原则，本案应由叶会群作为涉案工程的发包人承担责任。谭子胜诉请上社村民小组承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉请，依法有据，本院予以维持。综上所述，谭子胜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决第五项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决第一项为：叶会群应于本判决书发生法律效力之日起十日内支付工程款3764221.64元予谭子胜；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决第二项为：叶会群应于本判决书发生法律效力之日起十日内支付以692507.84元为本金从2014年2月23日起至2014年2月27日止、以492507.84元为本金从2014年2月28日起至2014年3月22日止、以1304554.68元为本金从2014年3月23日起至2014年3月26日止、以904554.68元为本金从2014年3月27日起至2014年3月29日止、以304554.48元为本金从2014年3月30日起至2014年4月22日止、以1116601.52元为本金从2014年4月23日起至2014年4月29日止、以616601.52元为本金从2014年4月30日起至2014年5月22日止、以1428648.36元为本金从2014年5月23日起至2014年5月29日止、以1078648.36元为本金从2014年5月30日起至2014年6月22日止、以1890695.2元为本金从2014年6月23日起至2014年6月29日止、以1328081.2元为本金从2014年6月30日起至2014年7月22日止、以2140128.04元为本金从2014年7月23日起至2014年8月22日止、以2952174.88元为本金从2014年8月23日起至2014年9月22日止、以3764221.64元为本金从2014年9月23日起至上列第一项判决履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失予谭子胜；五、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第345号民事判决第三项为：叶会群应于本判决书发生法律效力之日起十日内支付垫付费39332.71元予谭子胜；六、驳回谭子胜、佛山市南海区华平建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74401.66元，由谭子胜、华平公司负担37400.33元，叶会群负担37001.33元。鉴定费95600元，由谭子胜、佛山市南海华平建筑工程有限公司负担47800元，叶会群负担47800元；二审案件受理费48070.91元，由谭子胜负担47500.91元，叶会群负担570元。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年六月二十一日书 记 员  梁 理