广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终301号上诉人（原审被告）：李绿明，男，汉族，1970年10月3日出生，住重庆市开县。上诉人（原审被告）：广州富启建筑劳务有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路300号大院1号304自编14商24号。法定代表人：滕紫静，系该公司执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵治青，男，汉族，1957年4月4日出生，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：汤俊杰，广东国晖律师事务所律师。原审被告：中铁隧道集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路。法定代表人：丁荣富，董事长。委托诉讼代理人：谢容强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告：中铁隧道集团有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区桃园路北侧田厦翡翠明珠花园3栋1508。负责人：罗琼。上诉人李绿明、广州富启建筑劳务有限公司因与被上诉人赵治青、原审被告中铁隧道集团有限公司、中铁隧道集团有限公司深圳分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1578号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李绿明、广州富启建筑劳务有限公司的上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院(2015)深南法沙民初字第1578号民事判决，依法改判；2、判决驳回被上诉人全部诉讼请求；3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认为“结合证人陈某、刘某的证言以及原告、被告一的陈述，本院确认2015年4月1日原告在涉案工地摔伤的事实”，属认定事实错误。被上诉人没有在涉案工地摔伤。1、被上诉人在起诉状陈述其腰部摔伤，事实上被上诉人在2015年4月1日施工时没有摔倒，更没有腰部受伤，从被上诉人的病历中可见明确记载的是无腰痛，医院诊断被上诉人的是胸部受伤，非腰部受伤，显然被上诉人腰部摔伤不存在，其胸部受伤与本案无关。2、刘某的证言是虚假的，因刘某当庭陈述其工作时间是2015年4月15日，在2015年4月1日之后才上班，其根本不可能证明4月1日被上诉人存在摔伤的事实。3、上诉人申请的证人赵某出庭作证，证明4月1日没看见被上诉人摔倒受伤，也证实刘某4月1日不在涉案工地上班。很显然，现有证据足以推翻被上诉人在涉案工地腰部受伤的事实，被上诉人没有在涉案工地摔伤，上诉人不应承担法律责任。二、原审判决适用法律错误。综上所述，请求撤销深圳市南山区人民法院(2015)深南法沙民初字第1578号民事判决，依法改判。被上诉人赵治青口头答辩称，一、被告一曾经向劳务公司了解被上诉人确实是在涉案的工地上受伤。二、刘某把时间记错了一个月是由于事隔一年，有所淡忘。事发时刘某确实与赵治青一起工作。三、赵治青的病历上记载的内容为“患者述三天前不慎摔伤，致右侧胸部受伤”由此可以看出，赵治青的伤与三天前在工地上所受到的伤是一致的。四、右侧肋骨与腰部接近，难免会出现描述不一致的情况。五、证据2—11显示右侧七、八前肋以及右侧第九肋弓断和右侧第十一后肋骨质中断。因此，我方的鉴定报告也是没有任何问题的。原审被告中铁隧道集团有限公司口头答辩称，我司认为原审法院未查清事实。原审原告赵治青没有证据证明其中部受伤是在工地受伤的，根据原审原告提供的医疗病历记载，受伤的部位为胸部。根据原审原告的起诉状和情况说明，原告是腰部撞击到下层的钢管，按照常理，原审原告受伤的部位应该为腰部。并且原审原告有三根肋骨骨折，就常人而言，肯定会疼痛难忍，马上就医，但原审原告却称继续工作到凌晨不符合常理。原审原告提到的鉴定意见与医院的病历记载相互矛盾，不具有证明力，根据原审原告提供的医疗诊断报告记载，原审原告是右侧八、九、十一的肋骨骨质断裂。但是在司法意见鉴定书中却记载是“七、八、九、十一肋骨骨质断裂”与医疗诊断病历记载的客观事实不符。并且，司法鉴定也是原审原告单方自行委托的鉴定，该鉴定报告不具有证明力，原审原告也无法证明其伤残达到了十级。原告向一审法院提出诉讼请求：1、四被告赔偿原告损失共计129380.60元（医疗费9511.70元、住院伙食补助费7600元、营养费3000元、护理费3246.16元、误工费15300元、残疾赔偿金75922.72元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元、交通费3000元）；2、诉讼费用由四被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求中的残疾赔偿金变更为89266元，护理费变更为3451元，总金额变更为137029元。一审法院审理查明，被告一承包了深圳地铁11号线BT项目11301标工程。后被告一与中铁隧道股份有限公司签订了《工程承包合同》，将上述工程委托中铁隧道股份有限公司施工。中铁隧道股份有限公司深圳市轨道交通11号线项目经理部与被告四签订了《联络通道及洞门施工工程劳务分包合同》，将深圳市轨道交通11号线车红、车香盾构区间联络通道及洞门施工分包给被告四，被告四委派赵某为驻工地履行合同的工地代表。原告申请了证人陈某、刘某出庭作证，一审法院依法予以准许。陈某称其与原告是同事关系，事发当日原告从钢管架上摔下来。刘某称其与原告是同事及老乡关系，事发时其在现场，当时因为木板不稳原告从上面掉下来，后休息了一会就继续干活，吃完饭后其让原告休息一下，原告称没事，当晚加班到12点，下班回去的时候原告的腰就痛的走不了了。刘某称老板是被告三，工资也是被告三发放的。被告四申请了证人赵某出庭作证，一审法院依法予以准许。赵某称其是被告四的员工，与被告三是同事关系，事发当晚其在工地看到了原告，但没有看到原告摔倒，所有工人都是凌晨2点下班一起走的，后来才听说原告受伤。赵某称其不认识陈某、张某，认识刘某，但刘某不在涉案工地上班。庭审中，原告称是被告三叫原告到涉案工地上班的，工资是被告二交给被告三，然后由被告三发放给原告的；被告一称经其向劳务分包公司了解，2015年4月1日，原告确实在涉案工地受伤，原告受伤后继续上班，原告是在4月3日去的医院；被告三、四称原告没有在工地上摔倒；被告四称被告三是被告四派到工地上的领班，原告是被告四招聘的，原告的工资也是被告四发放的。2015年4月3日，原告入住深圳市南山区蛇口人民医院，4月23日出院，住院20天。医院诊断为：1、右侧多发肋骨骨折（8、9、11）；2、双肺挫伤并血气胸。疾病诊断证明书载明：出院后休息31天，定期门诊复查，住院期间陪护1人。原告提交的医疗费票据显示原告支出了门诊费用及住院费用共计9511.70元。2015年9月29日，原告的伤情经鉴定为十级伤残。原告为此支付了鉴定费1800元。原告提交了一份深圳中振兴建筑劳务有限公司出具的证明，载明：2014年3月至2015年1月，原告在该公司任职，工资为每天300元。原告提交了一份深圳市南山区招商街道赤湾社区工作站出具的居住证明，载明：原告在该社区居住一年以上。以上事实，有《工程承包合同》、《联络通道及洞门施工工程劳务分包合同》、入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、证明、居住证明等证据及庭审笔录等证据证明，足以认定。一审法院认为，证人赵某作为被告四的员工，与被告四之间存在利害关系，对于证人赵某的陈述，一审法院不予采信。结合证人陈某、刘某的证言以及原告、被告一的陈述，一审法院确认2015年4月1日原告在涉案工地摔伤的事实。被告四称原告是其招聘的，工资也是被告四发放的，故应由被告四对原告的损害承担赔偿责任。原告的各项损失确认如下：1、医疗费，原告主张其支出了医疗费9511.70元，有原告提交的住院资料及医疗费票据为证，予以确认。2、住院伙食补助费，原告住院20天，住院伙食补助费应为2000元。3、营养费，因原告未提交医疗机构的相关证明，对原告主张的该费用，一审法院不予支持。4、护理费，原告住院期间陪护一人，护理费按上一年度广东省居民服务业年平均工资62987元∕年计算为3451.34元（62987元∕年÷365天×20天），原告主张3451元，一审法院予以支持。5、误工费，原告提交的证据并不足以证明其有固定收入，原告亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照广东省建筑业上一年度职工的平均工资56313元计算其误工费，原告的误工时间为51天，故误工费应为7868.39元（56313元∕年÷365天×51天）。6、残疾赔偿金，事故发生时原告已在城镇居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，根据原告十级伤残的情况，计算残疾赔偿金为89266.60元（44633.30元∕年×20年×10%），原告主张89266元，一审法院予以支持。7、根据原告提交的发票，一审法院确认原告支出的鉴定费为1800元。8、原告因此次事故造成十级伤残，这必将给原告带来一定的精神痛苦，故一审法院确认原告的精神损害抚慰金为10000元。9、交通费，原告因就医支出一定的交通费实属必然，但原告主张交通费3000元，金额过高，一审法院酌定交通费为1500元。被告二经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告广州富启建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告赵治青医疗费9511.70元、住院伙食补助费2000元、护理费3451元、误工费7868.39元、残疾赔偿金89266元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元，合计125397.09元；二、驳回原告赵治青的其他诉讼请求。如被告广州富启建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2887.60元，由原告负担88.60元，被告广州富启建筑劳务有限公司负担2799元。本院查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人未在涉案工地受伤，但仅提供证人赵某出庭作证，由于赵某是上诉人广州富启建筑劳务有限公司的员工，同时是上诉人李绿明的同事，与两上诉人存在利害关系，其证言在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定本案事实的依据，故上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。对其上诉请求，本院不予支持。上诉人广州富启建筑劳务有限公司自认被上诉人是其员工，证人陈某、刘某的证言与原审被告中铁隧道集团有限公司的陈述均证明，被上诉人确实在涉案工地受伤，原审认定上诉人广州富启建筑劳务有限公司应对被上诉人承担赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2887.6元，由上诉人李绿明、广州富启建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 康 养审判员 梁  媛审判员 刘付伟贤二〇一七年六月二十一日书记员 方 佳 娜附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。