江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9544号上诉人（原审被告）：张敬（又名张进），男，1967年7月18日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：周英，江苏文本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜安家，男，1963年8月13日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张锐，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴颖，江苏天茂律师事务所律师。原审被告：南京市江宁区谷里建筑工程公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里集镇。法定代表人：胡明，该公司经理。委托诉讼代理人：钟成，男，1985年2月28日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市雨花台区。上诉人张敬因与被上诉人杜安家、原审被告南京市江宁区谷里建筑工程公司（以下简称谷里建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张敬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、杜安家与张敬签订的《工程分包合同书》落款处没有杜安家的签字，故双方的协议最终没有协商一致，杜安家不能依据该《工程分包合同书》向张敬、谷里建筑公司主张合同责任。二、张敬与杜安家于2012年1月7日签订的结账单应认定为双方之间的结算，结账单载明的55万元架子工工人工资包含了脚手架搭设的所有费用。从证据的抬头、出具的时间及证人证言都可以推定该结账单是双方之间的最终结算，另外，张敬也以类似的方式向王佑胜出具了木工工资结账单。三、一审法院既然认定合同无效，就应当按照签订合同无效的后果来处理，不存在逾期违约责任，不得计算脚手架的延期工程款。四、涉案工程尚未完工，内外墙尚未进行任何粉刷，故应据实结算。被上诉人杜安家辩称：一、《工程分包合同书》是双方真实意思表示，张敬在一审审理的第一次庭审中已经认可该合同是其本人所签，在一审审理的第二次庭审时也认可该合同是真实有效的。杜安家持有的合同没有杜安家签字并不影响合同的真实性，况且双方已经实际履行了该合同。二、结账单并不是杜安家与谷里建筑公司、张敬的最终结算凭证。该结账单记载55万元仅仅是工人工资，并不包含脚手架的使用费等其他费用，王佑胜以包清工方式承包业务，故其所有费用仅指木工工资，而杜安家承包方式属于包工包料，不仅包含工资，还包含脚手架使用费。三、谷里建筑公司、张敬应向杜安家支付预估工期外的工程款，该款项并不是逾期违约责任，而是脚手架延期使用费，即使合同无效，也应当支付预估工期外的工程款。张敬陈述2011年7月半停工，12月完全停工，这不是事实，实际上在王佑胜诉谷里建筑公司、张敬工程款纠纷的案件中，张敬、谷里建筑公司均陈述工程并未停工，工地一直在施工。即使人民法院认定涉案工程确实于2011年12月完全停工，但根据合同约定，谷里建筑公司、张敬仍应当支付工程款。四、一审法院关于预估工期外工程款计算并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。原审被告谷里建筑公司称其同意上诉人的意见。杜安家向一审法院起诉请求：解除杜安家与张敬、谷里建筑公司签订的《工程分包合同书》，并要求张敬、谷里建筑公司向杜安家支付工程款944168元及工程延期的工程款（自2012年3月22日起，按安装厂房的建筑面积每平方米每天0.15元标准计算至《工程分包合同书》解除之日止）。一审审理中，杜安家变更诉讼请求，要求确认双方签订的《工程分包合同书》无效，要求张敬、谷里建筑公司按安装厂房建筑面积每平方米每天0.15元的标准给付2012年3月23日至合同被确认无效的判决生效之日止的脚手架逾期使用费。一审法院认定事实：2010年6月14日，谷里建筑公司与案外人南京南鼓鼓风机制造有限公司（以下简称南鼓公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定南鼓公司将位于南京市江宁滨江开发区的综合楼、安装厂房的桩基、土建、水电安装、幕墙工程发包给谷里建筑公司施工。2010年6月19日，谷里建筑公司与张敬签订《内部协议》1份，约定谷里建筑公司将所承接的南鼓公司的综合楼、安装厂房工程的土建、桩基、水电以包工包料的方式转包给张敬承建。张敬（甲方）将案涉工程的脚手架以包工包料的方式交由杜安家（乙方）负责搭设，双方签订了《工程分包合同书》1份，约定自甲方通知进场搭设脚手架开始，至外墙涂料施工完毕，甲方通知拆除止；乙方应根据工程需要，组织劳务人员、施工材料，按甲方要求进场施工，材料和人员安排应当符合甲方施工进度要求；乙方材料进场，开始搭设，每幢开始计算时间，需经甲方书面认可，拆除时间以甲方书面通知为准，工程款按建筑面积每平方米48元包干，工期为木工内堂进场之日起至封顶为120天，外脚手架从搭设之日至拆除为260天；工期缩短，分包单价不下浮，工期延长，外脚手架每天每平方米0.15元。双方对其他事项亦作出约定。杜安家对案涉工程内外脚手架进行了搭设。综合楼工程已完工，脚手架已拆除。2013年7月，谷里建筑公司向一审法院提起诉讼，要求解除与南鼓公司之间的《建设工程施工合同》，并要求南鼓公司支付工程款及逾期利息、返还质量保证金及逾期利息。该案经一、二审审理后认定谷里建筑公司在签订建设工程施工合同和补充协议后，进场进行了施工，并于2011年1月25日完成涉案工程三层楼面的施工。本院于2015年5月对该案作出终审判决：解除谷里建筑公司与南鼓公司签订的《建设工程施工合同》；南鼓公司向谷里建筑公司支付工程款1333.8998万元及利息（自2013年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；南鼓公司返还谷里建筑公司质量保证金200万元及利息（自2013年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回谷里建筑公司的其他诉讼请求。2015年4月2日，杜安家向一审法院提起诉讼。一审审理中，杜安家变更诉讼请求，要求确认双方签订的《工程分包合同书》无效，要求张敬、谷里建筑公司按安装厂房建筑面积每天每平方米0.15元的标准给付2012年3月23日至合同被确认无效的判决生效之日起止的脚手架逾期使用费。杜安家无建筑施工相关资质。双方确认综合楼的建筑面积为7878.5平方米，安装厂房的建筑面积为12000平方米，合计19878.5平方米。张敬已给付杜安家51000元，谷里建筑公司已给付杜安家165000元。一审审理中，杜安家主张安装厂房外脚手架于2011年7月6日开始搭设，但张敬不予认可。张敬陈述其施工的案涉工程于2011年7月22日起半停工，同年12月份完全停工。杜安家陈述2014年3月，因南鼓公司施工需要，其拆除了安装厂房七层脚手架中的两层半，其余脚手架尚未拆除。张敬认为2012年1月7日，其与杜安家就案涉工程脚手架工程款进行了结算，其出具了结账单，载明“架子工人工资南京南鼓风机厂人民币伍拾伍万元正”，杜安家亦签字确认。杜安家则认为该结账单并非双方最终的结账凭证，载明的只是架子工工人工资，而不涉及脚手架的租金、安装等费用。张敬、谷里建筑公司对其主张的要求杜安家退场的事实未能提供证据证明。杜安家表示安装厂房外脚手架开始搭设时间可以确定为2011年7月22日，应当拆除时间可以确定为南鼓公司要求其拆除时即2014年2月底。上述事实，有《工程分包合同书》、内部协议、（2013）江宁江民初字第619号民事判决书、（2015）宁民终字第1953号民事判决书、结账单、领条、借条及杜安家、张敬、谷里建筑公司双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杜安家与张敬签订的《工程分包合同书》，约定张敬将案涉工程的脚手架工程分包给杜安家，因杜安家无相应的建筑施工资质，故双方签订的合同应属无效。杜安家已按照约定完成了脚手架的搭设工作，杜安家可以参照合同的约定要求张敬给付工程款。双方合同期限内的脚手架工程款应为954168元（19878.5平方米×48元/平方米）。关于安装厂房延期的脚手架工程款问题，根据已经发生法律效力的民事判决认定案涉工程于2011年1月25日施工到三层，结合张敬陈述案涉工程于2011年7月22日开始半停工，同年12月份完全停工，安装厂房已施工到主体七层的事实，故一审法院对杜安家主张安装厂房外脚手架搭设时间确定为2011年7月22日予以认定。杜安家陈述2014年3月南鼓公司要求其拆除安装厂房脚手架，其只拆除了二层半，故一审法院认定脚手架应当拆除时间为2014年2月28日，之后产生的脚手架费用属扩大的损失，应由杜安家自行承担。外脚手架延期时间从2011年7月22日后260天即2012年4月12日开始至2014年2月28日共计688天，延期工程款为1238400元（688天×12000平方米×0.15元/平方米/天）。张敬与谷里建筑公司均辩称曾要求杜安家退场的意见，因未能提供证据加以证明，故一审法院不予采信。张敬与谷里建筑公司均辩称在2012年1月7日与杜安家对脚手架工程款进行了结算，但其提供的结账单只载明“架子工人工资”，并不能反映包含了脚手架搭设的所有费用，且结账单上的数额与双方约定工期内的脚手架工程款数额相差较大，张敬与谷里建筑公司主张该结账单作为与杜安家最终结算依据的证据不足，一审法院不予采信。扣除张敬、谷里建筑公司已给付的工程款后，张敬尚欠杜安家脚手架工程款1976568元（954168元+1238400元-51000元-165000元）。谷里建筑公司将案涉工程转包给无施工资质的张敬，属违法转包，故谷里建筑公司应与张敬承担连带责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杜安家与张敬签订的《工程分包合同书》无效；二、张敬于判决发生法律效力之日起十日内给付杜安家工程款1976568元；三、谷里建筑公司对张敬的上述债务承担连带责任。一审案件受理费13372元，财产保全费5000元，合计18372元，由杜安家负担2918元，由张敬负担15454元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，上诉人提交张敬在涉案项目工地拍摄的照片复印件，拍摄时间为2014年2月8日，证明当时安装厂房外脚手架已经拆掉一半。上诉人还提交瓦工、木工、钢筋工、水电工结账单复印件4份，结算日期均为2012年1月6日-1月7日，证明当时项目停工，干活的工人没有拿到工资，均来向张敬要求结算并支付工程款。被上诉人认为该照片不是新证据，对其真实性没有异议，但对该照片的拍摄时间有异议，且认为即使该照片确实于2014年2月拍摄，也恰恰印证了杜安家在一审中自认于2014年3月份前后拆除了安装厂房外架上半部分，故脚手架使用存在工期延长的事实。被上诉人对4份结账单复印件的真实性不予认可，该结账单与本案无关，且该4份结账单的工种及承包工程的方式与杜安家的脚手架工程是有区别的。一审被告认可以上证据的真实性，同意上诉人的证明目的。上诉人还申请证人周某,4出庭作证，周某,4称，其与杜安家、张敬都是朋友关系，涉案工程是周某,4介绍杜安家到张敬处做的，2012年2月份左右，张敬叫周某,4让杜安家将脚手架拆除，后来周某,4就通知了杜安家，在2013年周某,4也通知了杜安家。张敬出具结账单的时候，周某,4不在现场，后来听张敬说他们就工程款数额发生了争议。上诉人认为周某,4的证言可以证明2012年年后张敬向周某,4告知要求周某,4协调杜安家拆除外脚手架，以免损失继续扩大。被上诉人对周某,4的证言真实性、合法性、关联性均不予认可，杜安家对周某,4并无印象，涉案工程并非周某,4介绍施工，周某,4也与该工程没有任何关系，其没有通知杜安家拆除脚手架。张敬如果非常迫切拆除脚手架，肯定会按照合同要求书面通知拆除脚手架。一审被告同意上诉人的质证意见。以上事实，有照片复印件、结账单复印件、证人证言及本院谈话笔录在案证实。本院认为，因杜安家无相应的建筑施工资质，故张敬与其签订的关于脚手架工程的《工程分包合同书》违反法律法规效力性禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已交付使用，杜安家也已按照约定完成了脚手架的搭设工作，故其作为实际施工人有权参照合同的约定向张敬主张工程款。谷里建筑公司将涉案工程转包给无施工资质的张敬，属违法转包，其对张敬应当给付的工程款承担连带责任。张敬与杜安家称于2012年1月7日签订的结账单应认定为双方之间的结算，因该结算单上明确55万元为“架子工人工资”，与脚手架的使用费是不同的工程款，脚手架工程款的结算也不能类比其他工种的款项结算，故张敬与谷里建筑公司主张以结账单作为最终结算依据的证据不足，本院不予采信。双方应当依据合同据实结算。双方合同期限内的脚手架工程款应为954168元（19878.5平方米×48元/平方米），一审法院对此认定正确。关于安装厂房延期的脚手架工程款问题，根据已经发生法律效力的民事判决认定案涉工程于2011年1月25日施工到三层，结合张敬陈述案涉工程于2011年7月22日开始半停工，同年12月份完全停工，安装厂房已施工到主体七层的事实，故一审法院对杜安家主张安装厂房外脚手架搭设时间确定为2011年7月22日予以认定，有事实与法律依据。杜安家陈述2014年3月南鼓公司要求其拆除安装厂房脚手架，其只拆除了二层半，故可以认定脚手架应当拆除时间为2014年2月28日。据此，外脚手架延期时间从2011年7月22日后260天即2012年4月12日开始至2014年2月28日共计688天，延期工程款为1238400元（688天×12000平方米×0.15元/平方米/天）。张敬辩称曾要求杜安家退场，二审中其申请证人周某,4出庭作证，周某,4称其已于2012年2月份左右通知杜安家将脚手架拆除，后来在2013年也通知过杜安家。杜安家对此不予认可，并认为根据合同约定脚手架的拆除以张敬的书面通知为准。对此，本院认为，虽然合同约定脚手架的拆除以张敬的书面通知为准，张敬也不能提供证据证明其按照合同约定履行了通知义务，但2012年4月12日之后涉案工地确实处于非正常施工状态，同时考虑到周某,4陈述的相关情况，故本院酌定张敬应当给付的延期工程款为619200元（1238400元/2）。扣除张敬、谷里建筑公司已给付的工程款后，张敬尚欠杜安家脚手架工程款1357368元（954168元+619200元-51000元-165000元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字1611号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字1611号第二项为张敬于本判决发生法律效力之日起十日内给付杜安家工程款1357368元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13372元，财产保全费5000元，合计18372元，由张敬负担8470元，由杜安家负担9902元；二审案件受理费13372元，由张敬负担6165元，由杜安家负担7207元。本判决为终审判决。审 判 长  周 晔审 判 员  张旭东代理审判员  王 路二〇一七年六月十三日书 记 员  郭旭冬