辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再82号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连滨海制冷工程有限公司，住所地：大连经济技术开发区峰尚园24栋-2-13-1号。法定代表人：王波，该公司经理。委托诉讼代理人：郭莹，辽宁碧海律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界，住所地：大连市甘井子区龙安路8号。法定代表人：刘洪涛，该公司负责人。委托诉讼代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霞，辽宁东亚律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连毅腾房地产集团有限公司，住所地：大连市甘井子区大连湾镇后盐村。法定代表人：刘洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霞，辽宁东亚律师事务所律师。再审申请人大连滨海制冷工程有限公司（以下简称滨海公司）与被申请人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界（以下简称后盐大世界）、大连毅腾房地产集团有限公司（以下简称毅腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年6月21日作出（2017）辽0211民初5026号民事判决。滨海公司、后盐大世界及毅腾公司均不服，上诉至本院。本院于2018年11月13日作出（2018）辽02民终6731号民事判决。滨海公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月16日作出（2019）辽民申1899号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人滨海公司的委托诉讼代理人郭莹、被申请人后盐大世界及毅腾公司的共同委托诉讼代理人康玉奇、赵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨海公司申请再审，请求撤销本院（2018）辽02民终6731号民事判决，改判支持滨海公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案最大的一个争议焦点应当为案涉工程是否完工并交付被申请人使用，而并非为工程是否已经双方验收合格，二审时申请人提交的录音证据应当予以采纳。虽然被申请人并未出具验收手续，但不能否定案涉工程已经完工并使用的事实，应视为工程已经竣工验收合格；2、关于工程是否存在增款的问题，二审法院亦认定错误。在合同约定的施工范围之外，被申请人又增加了监控系统、冷库外平台土建及低温库兼容高温库三项，申请人已经提交证据证明按照被申请人要求对增加的项目进行施工；3、案涉合同的实际签订时间为2014年9月份；4、二审法院认定“工程验收合格是支付工程款的前提条件”，缺乏法律依据。后盐大世界及毅腾公司辩称，不同意申请人的再审请求。1、案涉工程并未验收合格，后盐大世界并未参加过所谓的调试，申请人的主张均是虚构事实，没有证据支持；2、案涉工程是否完工，在本案中并不重要。本案合同约定的是完工后，申请人提交竣工申请，由建设单位组织验收，验收合格就达到了竣工，所以完工和竣工验收不是一个概念；3、申请人提交的录音证据不能证实是与刘成之间的通话，也不能反映工程完工事实；4、申请人主张后盐大世界已经实际使用案涉工程是虚构事实，没有证据支持；5、申请人主张的增项单据是申请人单方制作的，被申请人不予认可。双方合同约定的很明确，案涉工程是一次性包干，包死价；6、申请人对于合同签订时间的主张缺乏证据支持，被申请人不予认可；7、案涉合同并没有履行完毕，工程质量也没有经过检验，不能直接支付工程款。滨海公司向一审法院起诉请求：1、被告后盐大世界立即支付拖欠原告的工程款1504700元及利息（其中1238962元自2015年5月、267835元自2017年5月，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告毅腾公司对上述工程款承担连带责任，立即支付原告工程款1504700元及利息。后盐大世界和毅腾公司提出反诉请求：1、原告向被告支付违约金3163050元（自2016年6月26日至2018年3月27日，共计639天，按合同总造价495万元的千分之一计算）；2、原告按照合同约定向被告交付案涉工程及资料。一审法院认定事实：第一被告（甲方）与原告（乙方）签订《大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界冷库工程合同》，合同约定：工程名称大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界冷库，工程地点后盐家居大世界仓库，工程内容后盐家居大世界冷库设备及土建保温工程施工；承包范围具体包括仓库土建保温、全套制冷设备供货、保温、制冷、散热等工程安装、调试，具体以经甲方确认的施工图纸为准；合同总工期为100个日历日，工程起算日期为本合同签字、定金支付后计算，除发生不可抗力或甲方原因外，乙方不得以任何理由拖延、顺延、怠误工期；工程总造价4950000元，此价格包含甲方直供设备及主材为包工、包料、包质量、包安全、包调试，在本合同工程承包范围内所有项目一次性包干，不因物价上涨或下跌而变动；总价款分四次支付，总价款的30%，支付条件工程合同签订后，第一笔款支付后本合同生效，总价款的50%，支付条件全部设备发货前经甲方验收后支付，总价款的15%，支付条件工程完成100%，系统调试完工，库温达到-18摄氏度，10日内支付，本工程如需国家职能部门验收取证，所产生费用由甲方负担，乙方提供相关资质材料，总价款的5%，支付条件工程验收通过之日起一年内，如果工程质量问题，甲方将质保金无息一次性结清；付款方式银行转账（账号）、现金；甲方通过银行转账或现金方式支付款项，乙方收取每期款项后应于15日内向甲方开具等额有效销售发票；甲方应按照合同的规定向乙方支付款项；甲方接到乙方验收的通知后，在5日内予以验收；乙方应保证工程所用材料、配件、设备的质量符合国家或行业标准，且需经甲方代表或监理人员认可后方可使用，以报价文件的材料、配件、设备明细为准；乙方负责提供材料、设备生产证明、产品质量证明复印件等工作，交付验收时需按国家和项目所在地现行规定提交完整的竣工资料，配合竣工验收工作，配合甲方使工程满足政府等有关部门的验收要求，但验收费用由甲方承担；本工程所需的材料设备（以报价明细为准，应按照设计和国家有关标准采购）均由乙方采购并供应到施工现场，材料设备进场时必须经甲方书面确认；工程全部完工后乙方应及时提请甲方组织验收，甲方组织有关人员验收合格后，双方在验收单上签字确认；在工程全部验收合格后，工程移交甲方后，乙方离场，工程自移交后毁损风险由甲方承担；若不能通过验收，乙方必须在甲方指定的期限内完成整改并通过验收；乙方必须在本合同约定的工期内按质完成所有工程并通过甲方验收；乙方不能按合同工期竣工，每逾期一天结算时甲方扣除工程造价1‰的逾期违约金，如出现不可抗力，甲乙双方经协商后，工程可以顺延。合同上记载的签订日期是2016年3月18日。原告称合同实际是在2014年9月签订，但签订时未书写日期，后在2016年原告工作人员持合同到税务机关办公时填写的日期。二被告认可案涉工程在2014年开始施工，但称合同是在2016年3月18日签订以约束原告按期完工。二被告提供付款通知单、付款凭证和发票等，发票金额为5226720元，有支票存根和电汇凭证记载的金额为3852000元，二被告称其余金额以现金方式支付。原告认可收到支票存根和电汇凭证记载的3852000元，不认可收到以现金形式支付的工程款。二被告自认付款通知单系其单位内部自行制作。原告不认可二被告提供的付款通知单。具体如下：第一组，2014年11月21日的支票存根，金额为500000元，原告为第一被告开具的收据；2015年1月22日的支票存根、进账单，金额为402000元；2016年3月24日原告为第一被告出具的1152000元的发票。二被告称发票包含支票存根和收据记载902000元，此后又以现金方式支付250000元，故原告为其开具1152000元发票。原告提供自行制作的明细一份，称该发票记载金额与第一组票据记载的付款差额系第一被告预先扣除的质保金250000元。第二组，2014年11月26日的付款通知单以及2014年11月26日（500000元）、2015年1月3日（200000元）、2015年1月22日（500000元）、2015年2月10日（250000元）的四张电汇凭证，案外人向第一被告出具的金额为1450000元的发票（2015年4月20日，2015年5月4日）。第三组，2014年11月26日的付款通知单以及2014年11月26日（500000元）、2015年1月22日（1000000元）的电汇凭证，2016年6月15日的付款通知单和2016年6月20日的记账凭证（148000元），案外人2015年4月24日向第一被告出具的1648000元的发票。二被告称该148000元以现金方式支付。第四组，记账凭证，案外人给原告出具的发票，付款通知单，金额共计976720元。二被告称该976720元均系通过现金支付。一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）大连滨海制冷工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界（反诉原告）、被告大连毅腾房地产集团有限公司（反诉原告）的反诉请求。滨海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，或将本案发回重审。后盐大世界及毅腾公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其的反诉请求。本院二审认定以下事实，第一被告（甲方）与原告（乙方）签订《大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界冷库工程合同》，合同约定：工程名称大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界冷库，工程地点后盐家居大世界仓库，工程内容后盐家居大世界冷库设备及土建保温工程施工；承包范围具体包括仓库土建保温、全套制冷设备供货、保温、制冷、散热等工程安装、调试，具体以经甲方确认的施工图纸为准；合同总工期为100个日历日，工程起算日期为本合同签字、定金支付后计算，除发生不可抗力或甲方原因外，乙方不得以任何理由拖延、顺延、怠误工期；工程总造价4950000元，此价格包含甲方直供设备及主材为包工、包料、包质量、包安全、包调试，在本合同工程承包范围内所有项目一次性包干，不因物价上涨或下跌而变动；总价款分四次支付，总价款的30%，支付条件工程合同签订后，第一笔款支付后本合同生效；总价款的50%，支付条件全部设备发货前经甲方验收后支付；总价款的15%，支付条件工程完成100%，系统调试完工，库温达到-18摄氏度，10日内支付。本工程如需国家职能部门验收取证，所产生费用由甲方负担，乙方提供相关资质材料，总价款的5%，支付条件工程验收通过之日起一年内，如果工程无质量问题，甲方将质保金无息一次性结清；付款方式银行转账（账号）、现金；甲方通过银行转账或现金方式支付款项，乙方收取每期款项后应于15日内向甲方开具等额有效销售发票；甲方应按照合同的规定向乙方支付款项；甲方接到乙方验收的通知后，在5日内予以验收；乙方应保证工程所用材料、配件、设备的质量符合国家或行业标准，且需经甲方代表或监理人员认可后方可使用，以报价文件的材料、配件、设备明细为准；乙方负责提供材料、设备生产证明、产品质量证明复印件等工作，交付验收时需按国家和项目所在地现行规定提交完整的竣工资料，配合竣工验收工作，配合甲方使工程满足政府等有关部门的验收要求，但验收费用由甲方承担；本工程所需的材料设备（以报价明细为准，应按照设计和国家有关标准采购）均由乙方采购并供应到施工现场，材料设备进场时必须经甲方书面确认；工程全部完工后乙方应及时提请甲方组织验收，甲方组织有关人员验收合格后，双方在验收单上签字确认；在工程全部验收合格后，工程移交甲方后，乙方离场，工程自移交后毁损风险由甲方承担；若不能通过验收，乙方必须在甲方指定的期限内完成整改并通过验收；乙方必须在本合同约定的工期内按质完成所有工程并通过甲方验收；乙方不能按合同工期竣工，每逾期一天结算时甲方扣除工程造价1‰的逾期违约金，如出现不可抗力，甲乙双方经协商后，工程可以顺延。合同上记载的签订日期是2016年3月18日。原告称合同实际是在2014年9月签订，但签订时未书写日期，后在2016年原告工作人员持合同到税务机关办公时填写的日期。二被告认可案涉工程在2014年开始施工，但称合同是在2016年3月18日签订以约束原告按期完工。二被告提供付款通知单、付款凭证和发票等，发票金额为5226720元，有支票存根和电汇凭证记载的金额为3852000元。二被告称其余金额以现金方式支付。原告认可收到支票存根和电汇凭证记载的3852000元，不认可收到以现金形式支付的工程款。二被告自认付款通知单系其单位内部自行制作。原告不认可二被告提供的付款通知单。二审时，滨海公司提交了所谓二审中的新证据：证据1、照片2张，系滨海公司工作人员于2015年6月5日拍摄，拟证明案涉工程在2015年6月5日已经进行到最后阶段，工程已完工。证据2、谈话录音，系滨海公司工作人员与对方当事人当时的老总刘成的谈话录音，刘成也是订立合同时代表对方当事人在合同上签字的人员。录音形成时间是2015年12月8日，拟证明案涉工程于2015年6月已经完工并交付，对此双方没有争议，但因双方在款项上有争议，故未给滨海公司结算。对上述证据后盐大世界和毅腾公司均不予认可。本院二审认为，上述证据均为2017年诉讼之前即存在的证据，而非一审庭审结束后新发现的证据，均不属于二审中的新证据，且无论是照片还是录音均无法证明工程已经完工的事实，对上述证据不予采信。本院二审认为，根据各方当事人的上诉理由，本院确定本案的争议焦点为：一、工程是否已经双方验收合格；二、工程是否存在增项；三、已付工程款数额的认定；四、逾期交工违约金的反诉请求应否得到支持；五、交付案涉工程及资料的反诉请求应否得到支持。本院分别阐述如下：一、关于工程是否已经双方验收合格问题。本案双方当事人对双方签订的冷库工程合同效力没有争议，该合同亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，应为有效合同，双方均应遵照执行。合同第九条竣工验收做了如下约定：1、工程全部完工后乙方（滨海公司）应及时提请甲方（后盐大世界）组织验收，甲方组织有关人员验收合格后，双方在验收单上签字确认。2、在工程全部验收合格后，工程移交甲方后，乙方离场，工程自移交后毁损风险由甲方承担。3、若不能通过验收，乙方必须在甲方指定的期限内完成整改并通过验收。显然，双方约定了竣工验收的程序，有提请，有确认。滨海公司未按约定操作，其主张“案涉工程本身就在被告自有场地内，原告在完成施工和调试后将工程移交给被告，不需要任何手续，被告就可以完成占有使用”与事实不符；其主张“双方已共同进行了调试，全部达到合同标准。因被告公司内部管理混乱，才未签发任何验收文件”也无证据支持。故滨海公司主张的工程已完工且经双方验收合格的主张不成立。根据建设工程的相关司法解释，工程验收合格是支付工程款的前提条件。现无证据证明工程已经验收合格，故滨海公司主张的结算工程款的条件不成就，一审不支持其给付工程款请求并无不当。二、关于工程是否存在增项问题。根据双方合同的约定，工程总造价495万元为固定总价，若有增加或变更需双方确认。滨海公司主张合同附件中包括报价单，在报价单之外又增加了三项工程内容，后盐大世界和毅腾公司既否认报价单的存在，又不认可工程存在增项的事实，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般证据规则，滨海公司应对此节事实的存在承担举证责任，举证不能，承担不利的诉讼后果。一审未予支持滨海公司的此节主张亦无不当。三、关于已付工程款数额的认定问题。在现实生活中，确实存在着已付款数额与开发票行为不对应的情况，有鉴于此，一审作出“出具发票并不必然意味着款项的实际支付”这一认定并无不妥，同样道理，按照“谁主张，谁举证”的一般证据规则，后盐大世界和毅腾公司对此应承担举证责任。滨海公司不认可收到后盐大世界和毅腾公司主张的以现金形式支付的工程款，后盐大世界和毅腾公司用以证明此节事实的付款通知单又系其单方制作，无据证明后盐大世界和毅腾公司提出的向案外人付款是基于滨海公司指令的主张成立，故一审认定已付工程款数额为3852000元并无不当。四、关于逾期交工违约金的反诉请求应否得到支持问题。滨海公司未按合同约定提请验收，后盐大世界则未尽到足够的注意义务督促验收，而是采取一种听之任之的放任态度，故双方对目前局面的造成都有责任。且双方在合同中约定“乙方不能按合同工期竣工，每逾期一天结算时甲方扣除工程造价1‰的逾期违约金”，现结算条件并未成就，则一审不支持后盐大世界和毅腾公司的此节反诉主张并无不当。五、关于交付案涉工程及资料的反诉请求应否得到支持问题。依据双方合同的约定，滨海公司应在交付验收时提交完整的工程竣工资料，如前所述，工程现未进行验收，提交完整的工程竣工资料的条件尚不具备，则一审不支持后盐大世界和毅腾公司的此节反诉主张亦无不当。综上所述，无论是滨海公司，还是后盐大世界和毅腾公司的上诉理由均不成立。一审判决虽然在事实认定的表述上存在问题，但在法律适用上并无不当，本院予以维持。本院二审判决如下：驳回上诉，维持原判。再审期间，各方当事人提交新证据如下：申请人提交证据：1、2020年4月30日在案涉冷库拍摄的视频证据，拟证实案涉冷库曾对外出租使用过。被申请人提交证据：1、催告函8份及签收记录，拟证实2018年12月8日至2019年1月21日，后盐大世界致函滨海公司，催告该公司交付案涉工程及竣工资料；2、催告函及邮寄证明，拟证实后盐大世界向滨海公司邮寄催告函；3、情况说明及照片，拟证实滨海公司注册地址与实际不符；4、大连晚报两份，拟证实后盐大世界两次在大连晚报刊登通知，通知滨海公司办理案涉工程交付事宜；5、照片4组及光盘，拟证实后盐大世界在联系滨海公司无果后，在当地警务所监督下，将冷库大门的锁强行砸开，库内是空置状态；6、拆除设备施工合同，拟证实后盐大世界委托大连合隆机械化拆除有限公司拆除案涉冷库内设施及冷冻设备；7、租赁合同，拟证实冷库设备拆除后，后盐大世界将案涉库房对外出租经营。被申请人对申请人提交的视频证据没有异议，2020年4月30日案涉工程冷库被拆除后已经对外出租。申请人对被申请人提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。对于上述证据，本院认为，申请人提交的视频证据系证实案涉冷库所占用的库房现已被出租的事实，与之前冷库是否交付、使用没有关联性，本院不予采信。被申请人提交的7份新证据，申请人对其真实性、关联性、合法性均不予认可，且与认定案涉冷库是否交付的事实缺乏关联性，本院亦不予采信。本院二审认定的事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案系再审案件，申请人滨海公司的再审请求为支持其一审的诉讼请求，即判令被申请人支付欠付的工程款及利息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”的规定，本案应围绕申请人滨海公司的再审请求进行审理，即本案争议焦点为被申请人是否应向滨海公司支付欠付工程款及利息。对此，本院认为，一、关于申请人主张的案涉工程款的总造价，根据双方合同约定，工程总造价495万元为固定总价。申请人主张案涉工程存在增项内容，却未提供证据证实双方曾确认增项内容，被申请人对此亦不予认可，故申请人对其该主张应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信，案涉工程的价款应以合同约定的495万元为准。二、在原审中，申请人认可被申请人已向其支付工程款3852000元。对于工程款的支付时间，双方合同约定：总价款的30%，支付条件工程合同签订后；总价款的50%，支付条件全部设备发货前经甲方验收后支付；总价款的15%，支付条件工程完成100%，系统调试完工，库温达到-18摄氏度，10日内支付；总价款的5%，支付条件工程验收通过之日起一年内，如工程质量无问题，一次性结清。本案中，申请人主张后盐大世界支付欠付工程款，却未举证证实案涉全部设备已经后盐大世界全部验收，且工程全部完工经双方调试完毕并验收交付，故对其该主张应当承担举证不能的法律后果。因其该主张并不符合合同约定的价款支付条件，故本院对其主张不予支持。三、关于工程竣工验收的流程，双方合同约定：工程完工后，滨海公司提请后盐大世界组织验收，双方在验收单签字确认后，工程移交后盐大世界，滨海公司离场。现滨海公司诉请后盐大世界支付结算工程款，却未提供证据证实其在工程完工后，提请后盐大世界验收并经双方验收确认后将案涉工程交付给后盐大世界，对此主张亦应承担举证不能的法律责任。本案现无证据证实案涉工程已经验收合格并交付，滨海公司主张后盐大世界结算工程款的条件不成就，其主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。并且滨海公司作为案涉工程的施工方，未按照合同约定及时提请验收并交付冷库，对于案涉合同的履行存有过错，其主张结算工程款依据不足。关于滨海公司主张的后盐大世界已经实际使用案涉冷库的再审理由，本院认为，滨海公司对此负有举证义务，举证不能应承担不利的法律后果。本案审理中，滨海公司提供的录音和视频证据不足以证实案涉冷库完工后已经交由后盐大世界实际占有并使用，故其主张工程已经实际使用缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，大连滨海制冷工程有限公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2018）辽02民终6731号民事判决。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  张真洪审判员  祝 贺二〇二〇年六月四日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。