广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂01民终1092号 上诉人（原审被告）：李凤梅，女，1966年10月5日出生，汉族，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：刘国山，河南良仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:南宁恒欣工程劳务有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市科园大道**。 法定代表人：张运祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文千，广西刘晰律师事务所律师。 原审第三人：中铁隧道集团四处有限公司。。住所地：广西壮族自治区南宁市高新区科园大道** 法定代表人：左强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文千，广西刘晰律师事务所律师。 上诉人李凤梅因与被上诉人南宁恒欣工程劳务有限公司（以下简称恒欣公司）、原审第三人中铁隧道集团四处有限公司（以下简称中铁四处公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人李凤梅上诉请求：撤销一审判决，改判遆存学与恒欣公司存在劳动关系；本案一审和二审的诉讼费用由恒欣公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。恒欣公司出具的《证明》和孙强德出具的《证词》可以证明孙强德系恒欣公司的项目负责人，一审判决认为孙强德与恒欣公司不存在劳动关系是错误的。孙强德和恒欣公司都认可遆存学是在涉案工地施工，接受恒欣公司管理，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第一条的规定，应认定双方存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院曲解劳社部[2015]12号第四条的规定，一方面认为在赔偿时参照劳动关系，一方面确认不是劳动关系。综上，要求撤销一审判决，确认遆存学与恒欣公司存在劳动关系。 被上诉人恒欣公司辩称，一、恒欣公司与遆存学之间不存在建立劳动关系的合意，法院不能强行认定双方存在劳动关系。二、恒欣公司与遆存学之间也不存在事实劳动关系。遆存学是由孙强德雇佣，从孙强德处领取报酬。三、根据劳社部[2015]12号第四条的规定，恒欣公司需承担的是用工主体责任，不能因此确认双方存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审第三人中铁四处公司述称，中铁四处公司是涉案工程项目的总包方，将工程的部分劳动分包给恒欣公司，中铁四处公司与恒欣公司的劳务承包合同合法有效，中铁四处公司仅须履行劳务分包合同，不应对恒欣公司承担的安全生产、劳动用工等负责。恒欣公司将劳务作业又分包给孙强德，遆存学系受雇于孙强德，遆存学与中铁四处公司没有劳动关系。 恒欣公司向一审法院起诉请求：确认遆存学与恒欣公司不存在劳动关系。 一审法院经审理查明：恒欣公司系2007年3月28日依法登记成立的有限责任公司，经营范围为脚手架搭设作业分包劳务分包贰级、砌筑作业劳务分包贰级、钢筋作业劳务分包贰级、混凝土作业劳务分包不分等级、模板作业劳务分包贰级、焊接作业劳务分包贰级；经营劳务派遣业务。 河南金山生物医药创新园二期工程位于河南省郑州市高新技术产业开发区内，中铁四处公司为该工程的总承包方。2014年7月12日，中铁四处公司与恒欣公司签订《工程施工劳务分包合同》，将河南金山生物医药创新园二期工程22#-27#、34#-36#及地下车库部分工程中的劳务分包给恒欣公司。2014年7月2日，孙强德作为河南金山生物医药创新园项目部现场负责人进场开始组织施工。2014年8月12日，恒欣公司与孙强德签订《建筑工程施工劳务单项承包合同》，将河南金山生物医药创新园二期工程22#-27#、34#-36#及地下车库人工清底、基础垫层、防水保护层、钢筋工程、混凝土工程中的劳务分包给孙强德。随后，恒欣公司与孙强德签订《安全施工协议书》、《文明施工协议书》、《质量保证协议书》。2014年7月21日，遆存学与李志涛受孙强德招聘，进入河南金山生物医药创新园二期工地做钢筋工，担任钢筋班组负责人。 恒欣公司于2015年2月7日出具《证明》一份，上载“兹证明，孙强德（身份证号码：）系我单位临时招募协助河南金山生物医药创新园二期工程17#-36#及地下车库相关工程施工现场的协调负责人。” 恒欣公司提交的孙强德出具的《证词》上载“本人孙强德系南宁恒欣劳务公司派驻中铁隧道集团四处有限公司河南金山生物医药创新园项目部现场负责人，为施工现场组织并管理各劳务班组及现场管理人员，并与中铁隧道集团四处有限公司河南金山生物医药创新园项目部做好协调工作。李志涛和遆存学班组是我为了满足施工需要招募的钢筋班组，李志涛和遆存学是该班组的负责人。我将钢筋加工及绑扎以劳务计件小包工的形式承包给李志涛和遆存学二人。我方负责钢筋加工所需的机械、技术交底及对他们班组的管理。李志涛和遆存学二人负责组织工人施工、工人伙食、施工工具及钢筋班组内部的管理。……在李志涛住院期间，我分多次给李志涛老婆张志霞支付李志涛遆存学班组劳务费用8500元，2014年10月8日李志涛遆存学钢筋班组劳务费全部结清，共计180000元整。……” 另查明：2014年8月25日，遆存学乘坐李志涛驾驶的机动车，在连霍高速公路北约60米处，发生交通事故致其死亡。李凤梅系遆存学妻子。2015年3月17日，李凤梅向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认遆存学与中铁四处公司或恒欣公司自2014年7月21日至2014年8月25日期间存在劳动关系。该委经审理，于2015年5月29日作出郑劳人仲裁字[2015]0468号仲裁裁决书，确认自2014年7月21日，遆存学与恒欣公司建立事实劳动关系。恒欣公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，关于孙强德与恒欣公司之间关系的问题。恒欣公司承包河南金山生物医药创新园二期工程22#-27#、34#-36#及地下车库部分工程中的劳务后，又将上述工程的部分劳务分包给案外人孙强德，并与孙强德签订《建筑工程施工劳务单项承包合同》，恒欣公司与孙强德之间建立劳务分包合同关系。李凤梅抗辩称恒欣公司与孙强德建立的是劳动关系，并提交恒欣公司2015年2月7日出具的《证明》予以佐证，但该证明显示孙强德为恒欣公司临时招募的施工现场的协调负责人，无法证明孙强德系受恒欣公司的劳动管理，从事恒欣公司安排的有偿劳动，故孙强德与恒欣公司之间的法律关系不符合劳动关系的实质构成要件。据此，一审法院认定恒欣公司与孙强德建立的是劳务分包关系。 关于遆存学与恒欣公司之间关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，遆存学与恒欣公司之间并未签订劳动合同，故对双方之间是否存在劳动关系，应根据查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征予以判断。虽然遆存学与恒欣公司的主体资格、恒欣公司的经营范围、遆存学的工作内容，均与前述规定第1、3项标准相符，但对于第2项标准，遆存学由孙强德招聘进入河南金山生物医药创新园二期工地做钢筋工，担任钢筋班组负责人，其工作期间接受孙强德的管理，如前所述，孙强德与恒欣公司之间是劳务分包关系，而非劳动关系，故由孙强德招聘的遆存学并不能认定为系由恒欣公司招聘，亦不能认定为接受恒欣公司的劳动管理，故恒欣公司与遆存学之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属关系；恒欣公司并未与遆存学发生报酬支付的直接经济往来，而是由孙强德向遆存学支付报酬。综上，遆存学不受恒欣公司的劳动管理，不从事恒欣公司安排的有酬劳动，双方的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征。 至于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定应当理解为在不能确定赔偿义务主体或提供劳动一方损失无法得到弥补的情况下，由具备用工主体资格的发包方比照劳动关系，承担用工主体责任。该条解决的是劳动者的损失应如何得到赔偿的问题，而不是确认劳动者与发包方之间存在劳动关系。本案中，恒欣公司将工程发包给不具备用工主体资格的孙强德，由孙强德招用遆存学，恒欣公司作为具备用工主体资格的发包方，承担的是用工主体责任，不能据此认定恒欣公司与遆存学之间存在劳动关系。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，李凤梅主张遆存学与恒欣公司存在劳动关系，证据不充分、理由不充足，不予支持。 综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：恒欣公司与遆存学于2014年7月21日至2014年8月25日期间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由李凤梅负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：遆存学与恒欣公司是否存在事实劳动关系。 用人单位与劳动者是否存在劳动关系的主要依据是，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是否为用人单位业务的组成部分或劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作等。本案中，根据各方当事人的陈述可知，遆存学系孙强德雇佣，孙强德直接向遆存学支付劳动报酬，遆存学接受孙强德安排从事劳动。李凤梅认为孙强德系恒欣公司员工，但是恒欣公司与孙强德的《建筑工程施工劳务单项承包合同》、恒欣公司出具的《证明》和孙强德出具的《证词》均无法证明孙强德受到恒欣公司的劳动管理及恒欣公司向孙强德支付劳动报酬，恒欣公司与孙强德建立劳动关系的证据不足，对于李凤梅主张恒欣公司与孙强德存在劳动关系的意见，不予采纳。李凤梅无证据证明遆存学与恒欣公司达成建立劳动关系的合意，也未能提交证据证明遆存学受到恒欣公司管理，亦没有证据证明系恒欣公司向遆存学支付报酬。对于李凤梅称根据劳社部[2015]12号文件的规定，用工单位违反法律规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位，该规定是针对不符合承包主体资格的组织或自然人所聘用人员在劳动中受伤后，如被认定为因工受伤，由用工单位承担工伤保险责任，并非是指为承包者提供劳动的人员与用工单位即存在劳动关系，故李凤梅主张遆存学与恒欣公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定遆存学与恒欣公司不存在事实劳动关系正确，本院予以确认。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李凤梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年六月七日 书 记 员  莫雨虹