浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终111号 上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道海天大道1188号科来华国际家居广场2号。 法定代表人：樊顺华。 委托诉讼代理人：王华成，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周德义，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江自贸区中挪国际贸易有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道食品厂路78号801室。 法定代表人：HAIPINGPANG，董事长。 委托诉讼代理人：陈俊斌，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司（以下简称蓝城公司）与上诉人浙江自贸区中挪国际贸易有限公司（以下简称中挪贸易公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蓝城公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判中挪贸易公司立即向蓝城公司支付工程尾款（含工人工资）300000元。二、中挪贸易公司向蓝城公司支付增加项目款38881元。三、中挪贸易公司向蓝城公司支付违约金120000元。一、二审案件受理费由中挪贸易公司承担。事实和理由：一、中挪贸易公司支付工程尾款的条件已成就，一审判决中挪贸易公司支付工程尾款为261750元，属适用法律不当，中挪贸易公司应支付工程尾款（含工人工资）300000元。1.2018年12月30日，中挪贸易公司未经竣工验收就使用案涉工程，应视为案涉工程质量合格，中挪贸易公司就应履行支付尾款义务。2.自中挪贸易公司使用案涉工程至2020年1月8日一审法院做出判决为止，工程质量保证金的留存期已满一年，且期间未发现质量问题，也无工程质量不合格的法律事实，根据双方合同第六条第三项约定以及相关司法解释的规定，工程质量保证金应予支付。二、一审未查明案涉工程有增加工程项目的事实。根据中挪贸易公司的要求，蓝城公司在案涉工程二楼楼梯口上方增建了阁楼，增建的工程款计38881元。该阁楼是违章建筑，不能在图纸上反映出来，该部分建成后并未结算。蓝城公司已经提交相关计价依据，如中挪贸易公司不认可，申请二审对阁楼造价进行评估鉴定。三、一审就违约责任适用法律错误。中挪贸易公司迟延支付工程款，按照双方合同第十二条第一项约定，中挪贸易公司应支付违约金120000元。四、一审判决蓝城公司支付中挪贸易公司自2018年10月5日起至2018年12月30日止的违约金65790元，属适用法律错误。蓝城公司并未违约，工程的逾期实为工期顺延所致。根据双方合同第十二条第二项约定，因中挪贸易公司未按合同约定付款，工期顺延。蓝城公司提供的微信聊天记录可以证明工程的逾期责任完全在中挪贸易公司一方。 中挪贸易公司上诉请求：撤销一审判决，改判蓝城公司支付中挪贸易公司逾期竣工违约金252450元，赔偿各项损失162749元。与一审判决确定的中挪贸易公司未支付的工程款261750元相抵后，蓝城公司还应赔偿中挪贸易公司153449元。一、二审案件受理费由蓝城公司承担。事实和理由：一、一审认定中挪贸易公司存在延迟付款的情形从而认定中挪贸易公司存在违约行为系认定事实错误。1.根据双方合同约定，尾款300000元支付的条件是工程竣工。中挪贸易公司在2018年12月底使用案涉工程时,工程尚未竣工且不符合消防要求，故支付工程尾款的条件未成就。中挪贸易公司也就不存在付款义务，更没有违约行为。2.一审认定中挪贸易公司未经竣工验收就使用案涉工程，支付工程尾款的条件已成就，该认定无事实与法律依据。二、一审认定延迟竣工的天数有错误。双方约定竣工日期是2018年10月5日，而实际在2019年8月底才取得消防合格证书，因此竣工时间应为2019年8月31日，工期延误天数应为330天，延迟竣工违约金应为252450元（765000元×1‰×330天）。三、一审未认定中挪贸易公司经营损失和交通费损失属事实认定错误。1.中挪贸易公司信任蓝城公司能按时完工，因此在2018年9月底开始招聘员工，但因未取得消防验收合格证书，直至2018年12月才正式开始营业，致使中挪贸易公司在宣传营销以及经营规模等均无法按照预先规划正常经营，造成中挪贸易公司直接损失137921元。2.中挪贸易公司法定代表人久居国外，因蓝城公司迟迟不能按期竣工，额外增加两趟回国验收的交通费24828元。 蓝城公司向一审法院起诉请求：1.判令中挪贸易公司立即支付工程价款338881元；2.判令中挪贸易公司支付违约金120000元；3.确认蓝城公司享有工程拍卖的价款优先受偿权。 中挪贸易公司向一审法院反诉请求：1.判令蓝城公司向中挪贸易公司支付违约金423700元、赔偿各项损失162700元，合计586400元；2.减少装修工程价款9000元。 一审法院认定事实：蓝城公司、中挪贸易公司（原舟山奥斯洛高尔夫健身有限公司）签订《装饰装修施工合同》，就工期、工程价款、付款方式、工程质量保证金提取、违约责任、工程验收、工程保修等事项进行了约定。中挪贸易公司于2018年12月30日使用该装修工程。蓝城公司因向中挪贸易公司催讨剩余工程款未果，诉至法院。中挪贸易公司认为蓝城公司存在私自变更设计、逾期完工、施工质量瑕疵等违约行为，故提起反诉。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为:1.案涉工程尾款支付的条件是否成就；如需支付，付款金额如何认定。2.蓝城公司、中挪贸易公司在合同履行过程中有无违约情形；如违约，违约责任及损失赔偿如何确定。3.蓝城公司主张优先受偿权是否合理。 关于争议焦点1，中挪贸易公司辩称案涉工程尚未通过竣工验收（关键是消防验收），且工程多处存在质量缺陷，故支付工程尾款条件尚不成就。考虑到，中挪贸易公司在未经竣工验收就已使用案涉工程，且双方未约定消防验收属付款成就的条件之一，基于双方在案涉合同中对尾款支付时间、竣工验收的相关约定（合同第六条第3款、第十一条第7款），中挪贸易公司应履行支付尾款义务。但从中挪贸易公司提供的工程现场照片及双方负责人的微信聊天记录中反映，涉案工程确实有部分存在质量缺陷，根据案涉合同中工程质量保证金条款（合同第六条第3款）的约定，工程质量保证金的支付条件尚未成就，蓝城公司可在履行维修义务后另行与中挪贸易公司进行结算，本案中不予处理。故中挪贸易公司需支付的工程尾款为261750元。就蓝城公司要求中挪贸易公司支付增加项目款38881元的诉讼请求，基于双方对合同价款、施工内容的变更（合同第五条、第十条第二款）的相关约定，在案涉合同价为固定总价的情况下，蓝城公司未提供《工程项目变更单》，其所提供的材料清单、微信聊天记录等证据尚无法反映工程有增加项目及其价格，故对蓝城公司提出要求中挪贸易公司支付增加项目的工程款的诉讼请求，不予支持。就中挪贸易公司提出的减少装修工程价款9000元的反诉请求，中挪贸易公司所提供的发票尚无法反映其所支出的费用与案涉工程的维修相关联，故对该项反诉请求，不予支持。 关于争议焦点2，据前文分析，中挪贸易公司在支付尾款时确实存在延迟支付情形。就蓝城公司是否存在违约行为，1.变更设计方面。蓝城公司称，为消防验收需要，与中挪贸易公司负责人协商后更改相应的设计；中挪贸易公司称，考虑消防验收需要，被迫接受设计更改。虽中挪贸易公司法定代表人事后在与蓝城公司负责人微信语音聊天中同意更改图纸设计，但蓝城公司作为专业的建筑装饰公司，在施工前即应充分考虑消防验收等相关因素，故蓝城公司在更改设计上存有一定过错。2.延迟竣工方面。蓝城公司称因中挪贸易公司增加、更改施工项目而导致工期延长，但所提供的证据尚不能证明上述主张的成立；且在双方微信聊天记录中，中挪贸易公司多次要求蓝城公司抓紧施工进度，尽快完工，故延迟竣工的责任应归于蓝城公司。3.施工质量问题已在前文分析，本段不予赘述。就违约责任，在本案本、反诉中，蓝城公司、中挪贸易公司均要求对方支付违约金120000元。因中挪贸易公司延迟付款及蓝城公司变更设计、施工存有部分质量问题，上述违约情形均给对方造成一定损失，考虑双方的损失程度及过错情形，酌情判令双方互不负该项赔偿责任。此外，中挪贸易公司要求蓝城公司支付逾期竣工违约金303700元，因合同对逾期竣工的违约责任另有约定（合同第十二条第3款），即已考虑逾期竣工对业主方所造成的影响较大，已非合同一般违约条款中的违约责任可予弥补，故蓝城公司应就逾期竣工承担相应的违约责任，对该项反诉请求中的合理部分予以支持，判令蓝城公司从2018年10月5日起至2018年12月30日止按日1‰的标准计付违约金65790元。就中挪贸易公司提出的要求蓝城公司赔偿营业损失及交通费损失的反诉请求，因中挪贸易公司所提供的证据尚不能证明上述损失与蓝城公司的违约行为存在关联性，故对该反诉请求不予支持。 关于争议焦点3，如前文分析，中挪贸易公司于2018年12月30日就已使用案涉工程，支付案涉工程尾款的条件已成就。蓝城公司于2019年10月11日诉至法院，主张优先受偿权，已过行使期限，对该项请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限中挪贸易公司于判决生效之日起十日内支付蓝城公司工程款261750元。二、限蓝城公司于判决生效之日起十日内支付中挪贸易公司违约金65790元。上述一、二项判决义务经折抵后，中挪贸易公司需向蓝城公司支付195960元，限于判决生效之日起十日内支付完毕。三、驳回蓝城公司的其他诉讼请求。四、驳回中挪贸易公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8183元，减半收取4091.50元，由蓝城公司负担1478.50元，由中挪贸易公司负担2613元；反诉案件受理费4877元，由中挪贸易公司负担4155元，由蓝城公司负担722元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝城公司提交九组证据：第一组，询问笔录一份（系蓝城公司的委托代理人对证人陈某做的笔录，共三页）同时申请证人陈某（系案涉工程的项目经理）出庭作证，拟证明案涉工程有增建项目与延长工期事实。第二组，蓝城公司出具的案涉工程新增项目（即新增建了阁楼）的工程款说明（共二页），拟证明建阁楼施工用料、工资金额。第三组，案涉工程一层、二层平面布置图各一张，拟证明原设计图中无增建项目。第四组，阁楼房间照片三张，拟证明阁楼建成后已实际使用。第五组，2018年7月18日一层浇筑的照片一张及混凝土发货单复印件二张，拟证明2018年7月18日混凝土浇筑完成，中挪贸易公司应支付款项。第六组，蓝城公司出具的工程保险单、软装工程质量验收单、竣工报告各一张，拟证明竣工时间为2018年12月20日。第七组，消防安全检查申请及受理凭证复印件各一张，拟证明蓝城公司申请消防部门验收的时间，其是帮忙申报，申请消防验收并非其义务。第八组，蓝城公司出具的工程联系单一张，拟证明阁楼属工程的新增项目。第九组证人吴某（系案涉工程的设计师）证言一份，拟证明设计图作出过修改。中挪贸易公司质证认为，第一组证据不属于新证据。证人陈某为蓝城公司的项目经理，与本案存在利害关系，对其证词的真实性、关联性有异议。第二组证据系蓝城公司单方陈述，无法证明双方曾对案涉工程是否有新增项目达成过合意，且工程增项说明中将消防楼梯、地下室、停车场、地面油漆等造价计算在内，不符合合同约定。第三组、第四组证据与待证事实没有关联性，无法证明双方对案涉工程是否有新增项目达成过合意。第五组证据真实性、关联性有异议，中挪贸易公司支付工程款均在合理期限内，没有违约。第六组、第八组证据真实性有异议。第七组证据关联性有异议，仅能证明蓝城公司向消防提交了申请，不能证明其没有完成消防验收的义务。第九组证据关联性有异议。中挪贸易公司提交一组证据：2020年1月拍摄的卫生间顶层的排油管道漏油照片一张，拟证明蓝城公司的工程存在质量问题，到现在还未解决。蓝城公司质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性有异议，并认为即使有漏油现象，也可能是因中挪贸易公司改变案涉房屋的用途所致。本院认为，对蓝城公司提交的第一组、第三组、第四组、第七组、第九组证据的证据资格予以认定，对其证明力在本院认为部分予以评判。第二组、第六组、第八组证据系蓝城公司单方制作，中挪贸易公司亦不予认可，本院不予采信。第五组证据无原件，且中挪公司不予认可，本院不予采信。对中挪贸易公司提交证据的真实性予以认可，对其证明力在本院认为部分予以评判。 二审另查明，2020年3月5日，舟山奥斯洛高尔夫健身有限公司更名为中挪贸易公司。双方当事人表示《装饰装修施工合同》于2018年6月1日签订，对该合同内容也表示认可。合同第三条“合同工期”约定：开工日期：2018年6月6日，竣工日期：2018年10月5日。第五条“合同价款”约定：1.本合同为固定总价合同，工程量以设计图纸为准，如有变更（材料更改）等以双方现场签订工程联系单为准。2.合同总价金额2400000元（1635000元设备材料+765000元基础施工）。第六条“工程价款及结算方式”约定：3.工程竣工安装完毕……预存5%基础施工费作为工程质量保证金，在工程验收合格之日起满一年，如未发现质量缺陷的，甲方（中挪贸易公司）将此质量保证金支付给乙方（蓝城公司）。第十二条“违约责任”约定：1.本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款………否则违约方按合同暂定价的5%向对方支付违约金，并承担因此造成的其他经济损失。3.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方合同基础造价金额1‰的违约金。 二审审理查明的事实（除上述事实以外）与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，双方对落款时间为2018年6月1日《装饰装修施工合同》的真实性无异议，该合同属当事人真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一，蓝城公司要求中挪贸易公司返还工程质量保证金的条件是否成就。二，案涉工程是否存在工程增项，如果存在，该增项工程的具体金额。三，蓝城公司、中挪贸易公司在履行合同过程中是否存在违约行为，如果存在，则其应当承担的违约责任。 关于争议焦点一，蓝城公司主张根据《装饰装修施工合同》的约定，工程质量保证金留存期已经满一年，中挪贸易公司应当返还。中挪贸易公司则主张案涉工程有质量缺陷，支付工程质量保证金的条件未成就。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，中挪贸易公司未经验收，在2018年12月30日就已接受、使用了案涉工程。故一审认定案涉工程于2018年12月30日竣工，符合法律规定以及双方的合同约定。根据合同约定，中挪贸易公司应当在2019年12月29日支付蓝城公司合同所约定的工程质量保证金。 再则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。现中挪贸易公司以案涉工程存在质量缺陷为由拒不返还工程质量保证金，则应当对其所主张的案涉工程确实存在由蓝城公司原因所造成的质量缺陷承担举证责任。可中挪贸易公司在一、二审中所提交的证据，仅是微信聊天记录和照片等证据，仅能证明双方曾就工程中的一些问题进行了协商，难以据此认定案涉工程确存在因蓝城公司原因所造成的工程质量缺陷。一审对此认定有误，本院予以纠正。中挪贸易公司在返还工程质量保证金后，不影响其要求蓝城公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 关于争议焦点二，蓝城公司主张案涉工程有新增项目即增建阁楼，计工程款为38881元，并提供了证人陈某的证言及设计图纸、单方制作的工程联系单、增项工程款计算方式等证据。中挪贸易公司以合同约定案涉工程的计价方式为固定总价，且约定工程量变更需有相应的工程单等为由，主张建造阁楼属合同的建造范围，不属于新增项目，且双方从未谈及将阁楼作为新增项目收费或建造阁楼的收费问题。本院认为，本案合同约定工程造价为固定总价并明确约定了工程量如有变动应以双方签订的工程联系单为准。现蓝城公司主张阁楼属案涉工程的新增项目。在中挪贸易公司不认可的情况下，应由蓝城公司对此承担举证责任。可从蓝城公司所提供的证据来分析：1.证人陈某系蓝城公司的项目经理，与本案存在着利害关系，其证词（包括出庭作证的证词）的证明力较低。2.平面布置图、阁楼照片、证人吴某的证词，仅证明在施工过程中更改过设计，不能证明双方对阁楼是否属于新增项目进行过协商，更不能证明中挪贸易公司曾同意将阁楼作为案涉工程的新增项目另行计价。因此，在蓝城公司未提供双方均认可的工程联系单或其它可以证明双方已就案涉工程的新增项目达成合意的证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。对蓝城该项上诉请求，本院难以支持。 关于争议焦点三，蓝城公司主张中挪贸易公司未能按照合同约定支付工程款已构成违约，因此中挪贸易公司应支付违约金，且工期按照合同的约定予以顺延。中挪贸易公司则主张蓝城公司未能按照合同约定按时竣工，应按合同约定支付违约金并赔偿因此造成的经营损失和交通费损失。本院认为，在合同履行过程中，蓝城公司、中挪贸易公司均存在一定的违约行为，一审综合考虑双方的过错程度及损失，酌情判令双方互不负合同暂定价5%即120000元的违约责任，并无不当。 蓝城公司主张工程存在工期顺延的事由，但未能提供相应证据，一审判决蓝城公司支付从合同约定的竣工日2018年10月5日起至案涉工程实际竣工日2018年12月30日止按照合同约定的日1‰标准支付违约金65790元，并无不当。中挪贸易公司主张的经营损失和交通费损失，一审法院基于中挪贸易公司所提供的证据尚不能证明上述损失与蓝城公司的违约行为存在关联性，不予支持是正确的。 综上所述，蓝城公司的上诉请求部分成立，中挪贸易公司的上诉请求不成立；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2094号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2094号民事判决第三项； 三、限浙江自贸区中挪国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司工程质量保证金38250元； 四、驳回舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8183元，减半收取4091.50元，由舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司负担1416.50元，由浙江自贸区中挪国际贸易有限公司负担2675元；反诉案件受理费4877元，由浙江自贸区中挪国际贸易有限公司负担4155元，由舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司负担722元。二审案件受理费11231元，由舟山市蓝城建筑装饰工程有限公司负担3420元，由浙江自贸区中挪国际贸易有限公司负担7811元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇二〇年六月四日 法官助理杨涛 代书记员 何璐