吉林省桦甸市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0282民初3641号原告：吉林市长盛土石方工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区朱雀山经济开发区阿什村。法定代表人：于文淇，经理。委托诉讼代理人：李继森，职员。委托诉讼代理人：吴启越，职员。被告：桦甸市弘力水电投资开发有限公司，住所地吉林省桦甸市桦甸大街48号。法定代表人：赵巍，董事长。委托诉讼代理人：李洪涛，职员。委托诉讼代理人：刘本成，职员。被告：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地吉林省长春市绿园区锦西路933号。法定代表人：徐银林，董事长。委托诉讼代理人：赵丹，职员。委托诉讼代理人：李志宇，职员。第三人：刘永平，1955年1月26日，住吉林省永吉县。原告吉林市长盛土石方工程有限责任公司（以下简称长盛公司）与被告桦甸市弘力水电投资开发有限公司（以下简称弘力公司）、中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日作出（2016）吉0282民初532号民事判决。长盛公司不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2016年9月30日作出（2016）吉02民终1650号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并追加刘永平为本案的第三人参加诉讼。原告长盛公司的法定代表人于文淇及其委托诉讼代理人李继森、吴启越，被告弘力公司的委托诉讼代理人李洪涛、刘本成，被告中水一局的委托诉讼代理人李志宇、赵丹到庭参加诉讼，第三人刘永平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长盛公司向本院提出诉讼请求：判令中水一局和弘力公司给付2005年至2010年工程柴油补差款745556元及2012年6月12日至2016年1月13日期间的利息258000元，之后的利息另行计算。事实和理由：2006年10月30日，我公司与弘力公司签订了施工协议，约定将弘力公司位于桦甸市夹皮沟镇西崴子屯西金沟水电站尾水渠开挖及进出道路工程承包给我公司，合同约定施工过程中的柴油价格暂时按4.2元每公斤计算，可以按市场价格按月进行找差结算，其他材料价格不调整，双方又口头约定工程款及油补差价款由中水一局和弘力公司结算后，我公司再向中水一局支取，由中水一局提取5%的管理费。从2006年至2010年工程结束，经我公司和弘力公司结算，我公司共运输505000立方米，按弘力公司结算额，弘力公司应给付我公司油补差价款745556元。我公司于2012年6月找弘力水电公司对账，索要油补差价款，弘力公司称该款已经打入中水一局账户，并多支付了工程款。为此我公司找到中水一局项目部经理刘永平，刘永平称弘力公司没有将该款打给项目部。2013年12月，因刘永平涉嫌刑事案件我公司无法找到他，刘永平刑事案件终结后，我们又找弘力公司索要补差款，但弘力公司和中水一局互相推脱，拒绝给付，故起诉至法院。弘力公司辩称：2012年我公司已经与水电一局对账，并已经把钱给付中水电一局，长盛公司起诉我公司没有道理。中水一局辩称：长盛公司并没有实际对西金沟水电站尾水渠河道开挖工程进行施工，长盛公司就是个空壳公司，没有实际经营活动。长盛公司因为没有年检被吊销营业执照，不再享有经营权，因而无法实际施工。通过我公司的财务账目看，我公司已经不欠长盛公司钱，双方账目已经结清，没有债权债务关系。于文淇反复起诉我公司存在欺诈嫌疑，对我公司的信誉已经造成影响，对此行为我公司保留诉权。另外，本案所涉工程是在2006年至2010年间，已经超过了2年的诉讼时效。刘永平未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，其在本院2017年1月17日对其所做的调查笔录中称，西金沟电站河道工程的实际施工人是长盛公司和昌盛施工队，河道工程合同一开始是长盛公司和弘力公司签订的，长盛公司在吉林市注册，来回办税不方便，后来又注册了昌盛施工队，继续施工；长盛公司有人员和机械设备，李继森、于文淇有施工设备，陈永明有挖掘机，还有拌合站和开挖设备；西金沟项目部后来代管了河道工程，具体施工由长盛公司负责，项目部替长盛公司和弘力公司结算，结算后项目部留5%的工程款，其余工程款项目部返还给长盛公司及昌盛施工队，西金沟项目部还负责河道数据测量、放线、测量工程量等，有弘力公司通知三方协议和项目部与长盛公司签的协议为凭。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中水一局对长盛公司提交的柴油找差计算表和弘力公司出具的关于柴油补差款数额的说明有异议，认为找差计算表不规范，找差汇总表上施工单位与监理单位空白，计算表中没有明确的计算方式且是复印件。本院认为，弘力公司与中水一局在2012年结算时对柴油补差款虽未达成一致意见，但弘力公司认可2007年至2010年河道疏浚工程柴油补差款为745556元，且包含在其他工程款中已经给付中水一局，中水一局对此并未明确否认，故本院对记载合计数额为745556元的计算表和弘力公司的说明材料予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中水一局系中国水利水电建设集团下属国有企业，是弘力公司投资开发的桦甸市西金沟水电站项目的主体工程的承包方，刘永平原系中水一局西金沟项目部的经理。在西金沟水电站项目建设期间，刘永平任命于文淇为机械队队长，退休职工李继森为机械队副队长。2006年，因弘力公司额外增加了尾水渠河道开挖工程，在刘永平的撮合下，于文淇成立了长盛公司承揽了该工程，沿用西金沟项目部人员进行施工，长盛公司与弘力公司于2006年12月18日签订了关于西金沟水电站尾水渠河道开挖工程的施工协议书，工程内容为西金沟水电站尾水渠河道开挖及开挖进出临时道路，合同工期为2006年10月30日至2007年11月30日，其中协议书第十二条约定：柴油4.20元/kg，柴油按市场价格按月进行找差结算，其他材料价格不予调整，刘永平也在该协议书中签字。2007年8月18日，弘力公司作为甲方、中水一局西金沟项目部作为乙方（代管方）、长盛公司作为丙方（河道疏浚）签订了一份《补充协议》，协议主要内容是就甲乙双方工程结算过程中违规使用现金的事项进行规范，将甲乙双方前期已付现金结算款改为转账支付。2007年9月20日，刘永平冒用于文淇名义成立了桦甸市夹皮沟昌盛土石方建筑施工队（以下称昌盛施工队，系个体工商户），继续承揽尾水渠河道开挖工程，施工人员仍为西金沟项目部的人员。在昌盛施工队办理工商登记之前的2007年6月15日，中水一局西金沟项目部（甲方）与昌盛施工队（乙方）签订了一份施工协议书，主要内容为：由于甲方施工需要，以乙方与业主签订的河道开挖合同结算为准提取5%的施工管理费，甲方负责河道开挖施工组织设计、测量放样、收方、技术指导，乙方负责与业主签订合同义务和法律责任，施工中发生的一切返工、机械人员事故的经济责任由乙方承担，竣工资料由甲方负责办理。另查明，2012年6月，刘永平和于文淇到弘力公司对账，弘力公司告知油补差价款从河道工程预付款中支付。因双方计算的油补差价款数额不一致，弘力公司计算的数额少于中水一局项目部计算的数额，双方未能达成一致意见，此后长盛公司一直向弘力公司主张柴油补差款。弘力公司认可应给付2007年至2010年期间河道疏浚工程柴油差价款745556元，并主张该款包含在其他工程款已经支付给中水一局。长盛公司在本案中提供的弘力公司确认的工程量现场签证单中，2007年8月11日之前的施工单位栏是由长盛公司盖章和刘永平签字，之后的工程量现场签证单中施工单位栏均是昌盛施工队盖章和刘永平签字。2012年，本院受理的于文淇、赵强分别起诉中水一局租赁合同案件中，中水一局均明确承认，河道工程与中水一局无关，河道工程是由长盛公司负责施工，中水一局只是代为管理和结算，弘力公司和中水一局项目部原负责人刘永平在本案审理过程中承认长盛公司实际施工的事实。2013年初，刘永平、李继森等人因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，刘永平于2013年1月22日被刑事拘留。长春市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）长刑终字第158号刑事判决书，以国有企业人员滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪数罪并罚，判处刘永平有期徒刑4年。在该案件审理过程中，检察机关对弘力公司法定代表人吴弘起和长盛公司法定代表人于文淇等人分别进行了询问，吴弘起和于文淇表示，长盛公司虽与弘力公司签订了施工协议，但河道疏浚工程是由西金沟项目部的人员干的，与施工有关的所有人员包括车辆、后期保障人员、质检、测量都是西金沟项目部出的，长盛公司实际上就是个空壳，没有实际施工。此后成立的昌盛施工队，是刘永平冒用于文淇名义办理的注册登记，与于文淇没有任何关系。河道疏浚工程的相关债权、债务都挂在中水一局的帐上，该工程实际是由中水一局项目部刘永平负责的。本院认为：本案的焦点问题是长盛公司是否是涉案工程的实际施工人，综合双方提供的证据，本案中对该事实尚不能认定，理由如下：（一）长盛公司法定代表人于文淇和弘力公司法定代表人吴弘起在检察机关所做的询问笔录中，均明确表示长盛公司并未实际经营，也没有进行实际施工，涉案河道疏浚工程是中水一局项目部实际组织进行施工的，于文淇在本案中虽然对其之前的陈述予以否认，但并没有令人信服的反驳理由，仅凭于文淇和刘永平的陈述，不足以推翻于文淇和吴弘起所述关于长盛公司没有实际施工的事实。（二）从长盛公司提供的工程量签证单等结算凭证看，2007年8月11日之前的签证单上所盖施工单位公章是长盛公司，之后是昌盛施工队，施工单位代表人签名人员均是刘永平。结合长盛公司是在刘永平撮合下成立，后于2009年被吊销营业执照；昌盛施工队与长盛公司和于文淇没有关联，长盛公司和昌盛施工队一直是由刘永平实际控制等事实，均表明是中水一局项目部对涉案工程进行了实际施工。另外，（2015）长刑终字第158号刑事判决书已经认定“2007年9月20日，刘永平冒用于文淇名义成立昌盛工程队，继续承揽尾水渠河道开挖工程”，长盛公司本案中提供的证据不足以推翻该认定。综上所述，长盛公司虽与弘力公司签订了施工合同，但并无充分证据证明其是涉案河道疏浚工程的实际施工人，故长盛公司要求中水一局给付弘力公司已经结算的柴油补差款的请求，本院不予支持。综上，经本院2017年第三次审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告吉林市长盛土石方工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13832元，由原告吉林市长盛土石方工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  张文亮代理审判员  朱北斗代理审判员  董 慧二〇一七年六月三十日书 记 员  王洪玲