安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1150号上诉人（原审被告）：合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司，住所地合肥市蜀山区天柱园小区3幢104室，统一社会信用代码91340100394521166W（1-1）。法定代表人：何会军，经理。委托诉讼代理人：黄亚美，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪雷，男，1992年6月10日出生，汉族，户籍地安庆市潜山县，现租住在合肥市蜀山区，委托诉讼代理人：吴雪狂，安徽伟易律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪荣春，男，汉族，1966年1月5日出生，住安庆市潜山县，系汪雷父亲。上诉人合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司（以下简称壹加壹公司）因与被上诉人汪雷劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4851号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹加壹公司的上诉请求为：1、依法撤销一审判决第一项，改判壹加壹公司不支付汪雷工资2400元和停工留薪期工资9000元；2、本案一审、二审诉讼费由汪雷承担。事实和理由：1、汪雷于2015年5月20日入职，处于试用期，2015年6月15日，汪雷发生交通事故。2015年6月16日，汪雷向壹加壹公司提出其不再上班，壹加壹公司表示同意，双方劳动关系因此终止。退一步说，即便汪雷本次交通事故构成工伤，根据合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认的误工期90日，汪雷在2015年9月16日就应当重返工作岗位，但汪雷自2015年6月15日发生交通事故后一直没有来公司上班，也就是说，壹加壹公司与汪雷的事实劳动关系存续期间最多持续至2015年9月15日。壹加壹公司在汪雷入职时明确告知其销售岗位的月基本工资为1500元。即便壹加壹公司与汪雷对劳动报酬存在争议，根据《劳动合同法》第11条规定“用人单位未在用工时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬”，结合壹加壹公司处与汪雷相同岗位员工的月基本工资均为1500元，汪雷的月工资应按同工同酬的标准确认即月基本工资为1500元。2、劳动者因第三人侵权遭受工伤事故的，既可以依据人身损害赔偿基础法律关系要求第三人承担民事附偿责任，也可基于劳动关系和工伤保险法律关系要求用人单位或工伤保险基金支付工伤保险待遇。在法律规定该选择模式基础上，是采取兼得模式还是差额补足模式，相关法律均没有明确规定。在本地区司法实践中，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十二条规定：“劳动者的工伤系第三人侵权行为所致，劳动者先获得侵权损害赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除第三人已经赔偿部分”，明确了系采用差额补足模式，本案也应循此处理。结合本案一审查明的事实，汪雷在机动车交通事故责任纠纷中已经向侵权人主张过医疗费、营养费、护理费及交通费，且经合肥市蜀山区人民法院作出(2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认：侵权人应赔偿汪雷医疗费352元、营养费1800元、护理费3130.77元、误工费6124.69元及交通费400元等。然而，汪雷在本案中主张的停职留薪期工资，完全与其在机动车交通事故责任织纷中已获得赔偿的误工费相重复，根据上述法律规定，对于汪雷已获得误工费赔偿的部分应在工伤补偿中扣除停工留薪期工资，一审法院再次支持汪雷停工留薪期工资的诉讼请求，完全属适用法律不当。被上诉人汪雷答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。汪雷向一审法院的起诉请求为：壹加壹公司支付拖欠汪雷的2015年5月工资3500元、停工留薪期4个月的工资15000元。一审法院查明：2015年5月20日，汪雷进入壹加壹公司从事二手房销售工作。汪雷于2015年6月15日上班途中因交通事故发生工伤。汪雷曾以机动车交通事故责任纠纷起诉肇事方王景升及肇事方车辆投保的中行联合财产保险股份有限公司安徽分公司来院，要求判令其在安徽省立医院被诊断为左内踝骨折及全身多处软组织损伤等治疗产生的医疗费352元、误工费7500元（2500元/月×3个月）、护理费3131元、营养费6000元、鉴定费850元、交通费500元、财产损失1260元、精神抚慰金5000元。一审法院作出（2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认：经安徽爱民司法鉴定所评定汪雷误工期自受伤之日起90日内、营养期60日、护理期30日。应赔付汪雷医疗费352元、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费3130.77元（结合护理期鉴定意见和2014年度安徽省服务行业平均工资38091元标准计算30天，38091元÷365天×30天）、误工费6124.68元（结合护理期鉴定意见和2014年度安徽省城镇居民人均可支配收入24839元标准计算90天，24839元÷365天×90天）、交通费400元、精神抚慰金1000元、财产损失1100元（衣物、电动车维修费960元）、鉴定费850元，合计14747.45元，由王景升赔偿850元、保险公司在交强险范围内赔偿13907.45元。2015年11月5日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局经汪雷申请，作出蜀山工认（2015）468号《认定工伤决定书》，认定汪雷因前述交通事故受到伤害为工伤。2016年4月5日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴（2016）82号工伤职工劳动能力再次鉴定结论：汪雷劳动功能障碍为无等级。为此，汪雷支付鉴定费450元。此后，汪雷于2016年4月向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张于2015年5月到壹加壹公司工作，双方一直未签订劳动合同。2015年6月15日中午因遭遇道路交通事故，休养3个月后经有关部门认定为工伤（无等级）。要求裁决：壹加壹公司支付伙食费900元（30元/天×30天）、营养费1800元（60天/元×30天）元、护理费3900元（130元/天×30天）；支付在医院治疗工伤期间的医疗费352元、交通费400元；支付从2015年5月20日开始至今的社会保险费（包含基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险）9000元；支付2015年6月至2016年4月未签订书面劳动合同的双倍工资70000元（3500元/月×10个月×2倍）；支付经济补偿金3500元；支付2015年5月加班费1500元；支付合肥市劳动能力鉴定费280元、安徽省劳动能力鉴定费450元。2016年5月16日，该委作出蜀劳裁字（2016）396号仲裁裁决书确认汪雷月工资为3000元/月。裁决：壹加壹公司支付汪雷经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）、劳动能力鉴定费280元；为汪雷补办2015年5月和2015年6月的社会保险；驳回汪雷其他仲裁请求。汪雷不服，向一审法院提起诉讼，其诉讼请求同其仲裁申请。一审法院在（2016）皖0104民初4852号案件中另行审理。本案诉讼系因2016年6月16日，汪雷再次向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决壹加壹公司支付所欠工资3500元、停工留薪4个月期间工资15000元。同日，该仲裁委员会以一事不再理原则，作出蜀劳不受字（2016）第635号《不予受理劳动仲裁申请通知书》。汪雷不服，再次起诉至法院。一审法院认为:壹加壹公司没有举证证明其已与汪雷于2015年6月17日解除劳动关系，应认定双方自2015年5月20日起建立劳动关系，至2016年4月汪雷申请仲裁时主动要求与壹加壹公司解除劳动关系。壹加壹公司不认可汪雷主张的试用期月工资3500元。汪雷在壹加壹公司处工作不满一个月，尚未到发放当月工资节点时即发生了工伤。双方未签订书面劳动合同，无法依劳动合同确认汪雷试用期及试用期后的工资标准。故虽然壹加壹公司不能举证证明其主张的汪雷试用期工资为1500元/月，亦不能支持汪雷主张的月工资为3500元。鉴于蜀劳裁字（2016）396号仲裁裁决书中认定的汪雷月工资为3000元，壹加壹公司没有不服该仲裁裁决起诉至法院，应视为壹加壹公司认可该委确认的汪雷月工资3000元。且汪雷在（2015）蜀民一初字第04753号机动车交通事故责任纠纷一案的诉请中自述其月工资为2500元，主张肇事者按2500元/月的工资给付误工费7500元（2500元/月×3个月），该2500元/月少于仲裁委确认的3000元/月，故本案中确定汪雷月工资3000元、汪雷2015年5月试用期工资按2400元（3000元/月×80%）确认较为合适。壹加壹公司应当给付汪雷2015年5月试用期工资2400元。鉴于（2015）蜀民一初字第04753号民事判决书确认经安徽爱民司法鉴定所评定汪雷误工期自受伤之日起90日，故汪雷停工留薪期按3个月计算，壹加壹公司应当给付汪雷停工留薪期工资9000元（3000元/月×3个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条第（三）、（六）项，第四十七条第一、三款，《工伤保险条例》第三十三条规定之规定，判决：一、合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司于判决生效之日起三日内向汪雷支付工资2400元及停工留薪期工资9000元，合计11400元；二、驳回汪雷的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。壹加壹公司向本院提供的新证据有：1、证明两份，证明汪雷于2015年6月15日发生交通事故后，曾明确向壹加壹公司负责人表示不再上班，且与汪雷相同岗位的工作人员的月工资标准均为1500元。2、劳动合同两份，证明与汪雷相同岗位的工作人员的月工资标准均为1500元。汪雷质证认为上述两组证据均不是在一审结束后，二审上诉期间新形成证据，而且是当庭举证，是否采纳请法院依法认定。两份证明都是公司员工作出，与公司具有利害关系，对其三性均不认可。两份劳动合同怀疑是壹加壹公司为了二审诉讼伪造出来的。证明工资收入应当提供相应的工资发放记录。因此对其三性也不予认可。本院认为：鉴于蜀劳裁字（2016）396号仲裁裁决书中认定的汪雷月工资为3000元，壹加壹公司未就该仲裁裁决起诉至法院，应视为壹加壹公司认可该裁决确认的汪雷月工资为3000元，故本案应确定汪雷月工资为3000元，因汪雷自2015年6月15日发生交通事故后未去公司上班，故2015年5月工资按2400元（3000元/月×80%）计算较为适宜。（2015）蜀民一初字第04753号民事判决书已确认汪雷误工期自受伤之日起90日，故停工留薪期应按3个月计算，壹加壹公司应当给付汪雷停工留薪期工资9000元（3000元/月×3个月）。上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人合肥市壹加壹房产代理销售咨询有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年六月十五日书记员 李 颖附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。