辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5905号上诉人（原审原告）：孟凡威，男，1979年1月2日出生，满族，住址辽宁省伊通满族自治县。委托诉讼代理人：关丽，女，1977年5月3日出生，汉锡伯族，系社会团体推荐，住址沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：王雪，女，1990年1月29日出生，汉族，系社会团体推荐，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：沈阳市公安局大东分局，住所地:沈阳市大东区大北关街36-2号。法定代表人：陈国东，该局局长。委托诉讼代理人：佟鑫，男，1989年10月6日出生，汉族，该局工作人员，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：洪晓丽，辽宁鼎泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳欣欣晶智信息工程有限公司，住所地：沈阳市浑南新区文溯街19-1号205室298号工位。法定代表人:单泷,职务董事长。委托代理人:戴迪,女,1979年6月17日出生,住址:沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：孙国涛，男,1962年9月22日出生,汉族,住址:沈阳市铁西区。上诉人孟凡威因与被上诉人沈阳市公安局大东分局（以下简称“大东分局”）、被上诉人沈阳欣欣晶智信息工程有限公司（以下简称“欣欣公司”）、被上诉人孙国涛建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟凡威上诉请求:1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.请求判定沈阳市公安局大东分局给付上诉人津桥工程款384809.54元及其资金占用利息37943.76元（利息按照年利率6%，从2017年9月1日至实际给付之日止），共计422753.3元，沈阳欣欣晶智信息工程有限公司和孙国涛承担连带责任；3.请求判定因沈阳市公安局大东分局过错导致上诉人因索要工程款所付出的误工费、差旅费等损失共计1200元；4.本案诉讼费、执行费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原裁判认定事实错误，或者原裁判认定事实不清，证据不足。本案的实际施工人及垫资人原审法院无法避免的已经确认为本案上诉人孟凡威，只有孟凡威才有资格请求给付工程款，大东分局也必须将工程款付给施工人本人，非他人。沈阳市公安局大东分局、沈阳欣欣晶智信息工程有限公司、孙国涛均辩称,同意一审法院判决。孟凡威向一审法院起诉请求：诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款共计384809.54元；判令原告于2017年11月工程完工后被告未及时给付工程款所占用原告资金利息按年利率6%计算至2019年7月15日止，金额为37943.76元，共计422753.3元。2、请求法院判令因被告原因导致原告因索要工程款所付出的误工费、差旅费等损失；3、本案的诉讼费、执行费均由被告承担。一审法院认定事实：2017年被告大东分局与被告欣欣公司签订建设工程施工合同一份，约定由欣欣公司承建大东分局所辖派出所建设工程，合同工期自2017年7月20日至2017年8月5日，质保期二年，案涉工程系津桥派出所改造工程，包含在该合同内。被告欣欣公司承建该工程后，将案涉工程的土建部分交由孙国涛施工。孙国涛庭审中称其将工程交由杨彩文与冯明施工，但实际由原告于2017年11月施工完毕。大东分局所辖派出所建设工程经被告大东分局与被告欣欣公司结算，工程总造价为1508436.49元，其中津桥派出所工程造价为392194.92元，扣除5%质保金后，大东分局给付欣欣公司工程款1433015元。经欣欣公司与孙国涛对津桥派出所土建工程结算，双方确认土建造价为256288.42元，扣除5%质保金后，欣欣公司支付孙国涛工程款243474元。孙国涛通过赵希海帐户支付原告工程款5万元，其主张另以现金方式支付5万元，但未提供证据证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉工程系被告欣欣公司承建，其承揽工程后，又将土建工程分包给孙国涛，土建部分实际由原告施工完成，孙国涛向原告支付部分工程款，故案涉工程的实际施工人应为原告孟凡威。虽然原告与孙国涛未签订施工合同，但双方建设工程施工关系成立，孙国涛应支付拖欠原告工程款。原告主张其与大东分局间存在建设工程施工关系，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。孙国涛主张以现金方式支付5万元，因未提供证据证明，本院不予支持，故孙国涛应支付原告工程款193474元（243474-50000）及违约金。现质保期已届满，依据前述法律规定。被告大东分局应将拖欠的质保金直接支付原告。一审法院判决：一、被告孙国涛于本判决发生法律效力后10日内给付原告孟凡威工程款193474元；二、被告孙国涛于本判决发生法律效力后10日内给付原告孟凡威逾期付款利息（本金193474元，自2017年12月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳市公安局大东分局于本判决发生法律效力后10日内给付原告孟凡威工程款12814.42元（256288.42-243474）；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7642元，由原告承担3009元、被告孙国涛承担4633元。本院二审期间，孟凡威提供新证据六组，第一组为2019年12月18日录音一份，拟证明一审事实不清楚，本案孟凡威为实际施工人，施工时因为原图纸改变有增项，一审法院未予以查明，事后大东分局胡楠给上诉人打了电话，电话称津桥增项的6万多元，并已经支付，开具6张发票进行诉中结算，并且在诉讼中大东分局明知与上诉人有争议，却未经过实际施工人同意将款项私自交给孙国涛。第二组孟凡威给分局张亚军短信记录，拟证明给孙国涛结算了，向张亚军明示称不同意在诉讼中将款项结给孙国涛。第三组为短信记录，拟证明上诉人曾经向大东法院承办人发短信要求撤销诉讼过程中被上诉人大东分局及孙国涛的侵权行为。第四组为上诉人与胡楠微信聊天记录三张，拟证明五月份本案案涉土建工程款为50万元左右，未包含增项，且大东分局在未经上诉人同意支付给了孙国涛50万元，证明原审法院事实不清，审查的工程款与事实不符。第五组为沈阳市铁西区法院限制消费令两份，拟证明孙国涛已经纳入黑名单，属于失信人员，大东分局知情却在诉讼中将工程款款项支付给失信人员，有转移工程款不给付的行为。第六组为建设工程合同指导案例一份，最高院2011民提字104号民事判决书，拟证明确认涉案的实际施工人后因将未结款项直接给付给实际施工人。沈阳市公安局大东分局质证认为，第一组证据的真实性和关联性均不认可，该录音是2019年12月18日，但是在一审中并没有作为证据提供，并且本次录音也没出示原始载体，故对真实性不认可。并且从录音的内容看，也只能认定原告进行了施工，与工程款数额的多少没有关联性。第二组证据真实性、关联性均不认可，没有出示原始载体，并且该份证据仅能看出是上诉人单方发送的短信，但是被发送人没有给予回信，故不应该按照上诉人短信内容认定，收短信的人本次也没有出庭作证，无法核实短信内容。第三组证据同第二组证据质证意见。第四组证据真实性、关联性均不认可，没有出示原始载体，并且微信涉及的案外人也没有出庭作证，无法核实真实性，从微信内容上看只是提到了给了50万元钱，但是没有明确50万元所涉及的工程范围，故微信内容不能证明上诉人主张。第五组证据真实性没有异议，关联性不认可，该证据与本案无关。第六组证据真实性没有异议，关联性不认可，该判决不能作为证据使用，与本案无关。沈阳欣欣晶智信息工程有限公司质证认为，胡楠与我方没有任何关系，其他同沈阳市公安局大东分局意见。孙国涛质证认为，钱没有给我，都是给沈阳欣欣晶智信息工程有限公司或天北公司，项目是我负责的，上诉人我也不认识，转账50万元也与上诉人无关，我给过上诉人3万元，有收条，后来他不承认了。对于上诉人提出的证据，本院认为上述证据与本案无直接关联，无法证明上诉人的主张，不做有效证据采纳。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否为实际施工人。本案中，上诉人主张其系诉争津桥派出所装修项目的实际施工人，但其提供的证据不足以证明其进行了全部施工，依据被上诉人欣欣公司与被上诉人大东分局签订的合同，及欣欣公司陈述，欣欣公司对诉争项目仅施工了弱电部分，故一审法院结合各方提供的证据综合认定诉争项目土建部分实际由上诉人施工并无不当。因被上诉人已经将包括诉争工程在内的工程款扣除质保金后支付给欣欣公司，而欣欣公司亦将款项支付给孙国涛，表明大东分局及欣欣公司不欠剩余款项。并且上诉人仅施工了土建部分，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。综上所述，孟凡威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7642元，由孟凡威负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年六月三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；