安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖0521刑初226号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人汤复林，男，1975年10月1日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，自2003年1月至今任当涂县石桥中心卫生院药事管理委员会（后更名为“药事管理小组”）成员，2006年1月至今任当涂县石桥中心卫生院（原当涂县石桥医院）内科主任，住安徽省当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月14日被当涂县人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯单位受贿罪，于2016年9月27日被本院决定取保候审。 辩护人杨何珍，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 被告人蒋发宝，男，1974年9月2日出生于安徽省当涂县，汉族，大学本科，当涂县石桥中心卫生院内科医生，住安徽省当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月12日被当涂县人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯单位受贿罪，于2016年9月27日被本院决定取保候审。 辩护人祖红林，安徽夏商周律师事务所律师。 被告人王益兵，男，1973年7月9日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，当涂县石桥中心卫生院内科医生，住安徽省当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月23日被当涂县人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯单位受贿罪，于2016年9月27日被本院决定取保候审。 辩护人尚启虎，安徽民主律师事务所律师。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2016〕214号起诉书指控被告人汤复林、蒋发宝、王益兵犯单位受贿罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年12月1日、2017年3月22日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院检察员徐立，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵及辩护人杨何珍、祖红林、尚启虎均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 当涂县人民检察院指控：2009年以来，张某、石某、陶某、周某、徐某为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被当涂县石桥中心卫生院采购并使用，请求该院内科主任被告人汤复林提供帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。汤复林接受张某、石某等人请托后，与同科室人员被告人蒋发宝、王益兵等人共同商定，通过为张某、石某、陶某等人制作用药申请报告等方式，推荐引进张某、石某、陶某等人代理的相关药品，且与蒋发宝、王益兵等人共同商定所收药品回扣由本科室医生平均分配。 2010年1月1日至2015年12月31日，汤复林所在的内科先后收受张某所送药品回扣款207349元，收受陶某所送药品回扣款55841元，收受石某所送药品回扣款69604.5元，收受周某所送药品回扣款6364元，收受徐某所送药品回扣款1014元，上述药品回扣共计人民币340172.5元，汤复林、蒋发宝、王益兵等4人予以均分，每人实际分得85043元。 案发后，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。此后，三被告人分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元，37000元。在当涂县人民检察院侦查阶段，又分别向检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元。 上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为：当涂县石桥中心卫生院内科室违反国家规定，为他人谋取利益，收受回扣在科室内部分配，被告人汤复林属于该科室的直接负责的主管人员，被告人蒋发宝、王益兵属于该科室的其他直接责任人员，应当以单位受贿罪追究刑事责任。汤复林、蒋发宝、王益兵犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十七条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，依法惩处。 第一次庭审中，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵对收受药品回扣的事实未提出异议，但蒋发宝辩称：没有主动与医药代表联系并提供帮助，是被动收取药品回扣的。 被告人汤复林的辩护人辩护意见： 药品是由医院负责采购的，被告人汤复林无权决定。被告人犯罪较轻，情节轻微，且自首，积极退赃，请求法庭对其免予刑事处罚。 被告人蒋发宝的辩护人辩护意见： 采购新药要通过药事管理委员会，汤复林在采购药品上没有和蒋发宝商量。医生是被动拿回扣的，蒋发宝对于收受药品回扣没有决定权。蒋发宝案发后自首，自愿认罪，积极退赃，建议对其从轻处罚。 被告人王益兵的辩护人辩护意见： 王益兵所起的作用达不到刑法387条中所指的其他责任人员的定性。医生是被动收受回扣，没有给国家集体造成损失。被告人王益兵具有自首情节，自愿认罪，犯罪较轻；积极退赃，且有悔罪表现。建议免除处罚。 第一次开庭审理后，本院认为各被告人的行为可能涉嫌犯非国家工作人员共同受贿罪，并于2017年1月9日召开了第二次开庭之前的庭前会议，听取了被告人及辩护人意见。同年3月22日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。 第二次庭审中，本院指出本案中各被告人的行为可能涉嫌犯非国家工作人员共同受贿罪；公诉机关坚持以单位受贿罪对各被告人进行定罪处罚的公诉意见。各被告人及辩护人均认为，各被告人没有共同受贿的意思表示，其行为不构成非国家工作人员共同受贿罪。 经审理查明，2009年以来，张某、石某、陶某、周某、徐某为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被当涂县石桥中心卫生院采购并使用，请求该院内科主任汤复林帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。汤复林接受张某、石某等人请托后，与同科室的被告人蒋发宝、王益兵等人共同商定，通过为张某、石某、陶某等人制作用药申请报告等方式，推荐引进张某、石某、陶某等人代理的相关药品。且与蒋发宝、王益兵等人共同商定，所收药品回扣由本科室医生平均分配。 2010年1月1日至2015年12月31日间，汤复林所在的内科先后收受张某所送药品回扣款207349元，收受陶某所送药品回扣款55841元，收受石某所送药品回扣款69604.5元，收受周某所送药品回扣款6364元，收受徐某所送药品回扣款1014元，上述药品回扣，共计人民币340172.5元。汤复林、蒋发宝、王益兵等4人均分，每人实际分得85043余元。 案发后，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵先后于2016年3月14日、3月12日、6月23日主动向当涂县人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。此后，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元，37000元；在检察机关侦查阶段，分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元；在本院审理期间，分别向本院退出了剩余的违法所得款4043元、6043元、8043元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明： 1、书证，当涂县石桥中心卫生院出具的证明，石桥中心卫生院提交材料说明，用药申请报告，汤复林、蒋发宝、王益兵内科处方量统计情况电脑截图复印件，到案经过等。 2.证人张某、陶某、周某、石某、徐某、吉某、 王小勇、汤复彬、藏克座、钱传峰、唐世岗、陶召香的证言。 3.被告人汤复林、蒋发宝、王益兵的供述和辩解。 （一）、关于公诉机关对被告人汤复林、蒋发宝、王益兵犯单位受贿罪的指控意见。 经查，2006年9月12日，最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机购能够构成单位受贿罪主体问题的答复》指出：“国有单位的内设机购利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机购所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。 本案中，石桥中心卫生院内科的三名被告人，在账外收受医药代表的药品回扣款，并未归内科室所有或支配，而是科室内四名医生均分，故对本案的三被告人，不应以单位受贿罪定罪处罚。 （二）、关于本案的犯罪性质。 我国刑法学界和司法实务界对国家工作人员的认定标准经历了从“身份论”到“公务论”的演变过程。因此，认定行为人是否是国家工作人员，并非以其所在单位的性质或者人事编制性质作为唯一标准，而应考虑行为人是否具有“从事公务”的这一本质特征。只有从事的职务具有国家代表性和管理性特征的权力型、管理型公务的人员，才是受贿罪适格主体。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）项规定，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”这是对公务与劳务的区分。从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，必须是一种“组织、领导、监督、管理、协调”等活动。本案中，各被告人的不具有上述职能。 （三）关于本案中被告人汤复林、蒋发宝、王益兵的主体身份及是否属于“从事公务”的问题。 当涂县石桥中心卫生院虽然是事业单位，但内部科室主任职务是所在医院任命，没有经过上级行政主管机关的任命。汤复林虽是该院的内科主任，但同时也是内科的一名医生。汤复林、蒋发宝、王益兵向所在的医院申请引进药品，并在医治病人时开具处方的行为说明，上述被告人对药品的采购仅有建议权，并无决定权；该行为属技术性工作，具有业务性，但不具备权力性和管理性。汤复林与其他医生在履行医生的工作职责中，是利用处方权收受药品回扣的。在此过程中，汤复林并未利用药事委员会成员的职务便利，行使管理公共事务的职权。故本案三被告人的行使处方权的行为，不属于“从事公务”的行为。 （四）、关于被告人汤复林、蒋发宝、王益兵收受的药品扣的定性。 经查，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定，医疗机构中的工作人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 依据上述规定，被告人汤复林等三被告人收受药品回扣，并非是内科主任汤复林利用其内部管理职权所取得，而是三被告人等利用其医生的处方权所取得，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 （五）、关于被告人汤复林、蒋发宝、王益兵能否认定为共同受贿，各被告人在共同受贿中的作用问题。 经查，本案中，医药代表开始是与内科主任联系后，再由主任与医生商定，利用开处方的职务便利，提出用药申请并收受药品回扣。应认定三被告人具有共同犯罪的意思联络和共同犯罪的故意，当属共同犯罪。在共同犯罪中，内科主任汤复林起主要作用，应认定为主犯，被告人蒋发宝、王益兵起次要作用应认定为从犯。 本院认为，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵在履行不具备权力性和管理性的工作中，分别利用医生处方权，为他人谋取利益，在账外暗中收受药品回扣，数额较大，各被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。上述被告人在账外虽以单位名义收受医药代表的药品回扣，但并未归科室所有或支配，而是由内科的四名医生均分，对公诉机关指控各被告人犯单位受贿罪的意见，本院不予支持。对各被告人及辩护人认为各被告人不构成非国家工作人员共同受贿罪的辩解和辩护意见，因各被告人在收受药品回扣之前，有明确的意思联络，具有共同犯罪的故意。故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。三被告人系共同受贿犯罪，被告人汤复林在共同受贿中起主要作用，应认定为主犯；被告人蒋发宝、王益兵在共同受贿中起次要作用，应认定为从犯。鉴于三被告人案发后自首，主动退出全部违法所得，有悔罪表现，根据三被告人各自的犯罪情节，在共同犯罪中的作用大小，依法分别予以减轻、免予刑事处罚。为维护市场经济管理秩序，惩罚商业贿赂犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人汤复林、犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、被告人蒋发宝犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。 三、被告人王益兵犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。 四、被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元、37000元，予以没收；由当涂县卫生和计划生育委员会上缴国库。分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元，予以没收；由当涂县人民检察院上缴国库。分别向本院退出违法所得人民币4043元、6043元、8043元，予以没收；由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 杰 人民陪审员  孙金斌 人民陪审员  唐国金 二〇一七年六月三十日 书 记 员  张晓璐 附：《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二款公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附：最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。