江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终861号上诉人（一审被告）：江苏大润传感科技有限公司，住所地无锡惠山经济开发区智慧路21号。法定代表人：张雪轮，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪海萍，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：尹仁余，男，1965年4月1日生，汉族，住江阴市。上诉人江苏大润传感科技有限公司（以下简称大润公司）因与被上诉人尹仁余经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月09日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人大润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审错误分配尹仁余是否提供劳动的举证责任，错误认定尹仁余在2017年3月至10月提供了劳动，其在一审中已经举证了考勤记录及证人证言，证明尹仁余在该期间未到单位上班。法院向园区工会调查也可以佐证其已向工会反映有员工长期不到岗要解除劳动关系的情况。在此情况下，至单位工作的事实应由尹仁余承担举证责任。尹仁余称其在该期间仍在负责单位基建工作，但事实上其公司基建工作已经结束。2.一审错误认定其违法解除劳动合同，其规章制度是经过民主程序合法设立，职工应当遵守。即便无规章制度，尹仁余长达8个月未上班亦使得其有权解除劳动合同。劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，其以旷工违纪为由解除劳动合同，不具违法性。被上诉人尹仁余未作答辩。被上诉人尹仁余向一审法院起诉请求：大润公司支付拖欠工资151749.65元（2015年度共49869.05元、2016年度共22410.15元、2017年度共79470.45元）、解除解除劳动合同经济赔偿金97130.55元（8830.05元/月×5.5月×2倍），并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：2010年5月20日，大润公司成立，股东为张雪轮、翟晓东及另外两家公司。2012年10月，尹仁余入职大润公司，从事基建工作。双方均陈述签订有劳动合同，但均未提交合同文本证明具体入职时间，大润公司为尹仁余缴纳社保至2017年10月30日。无锡市个人参加社会保险证明显示，2018年3月至2018年4月，由无锡汇才企业管理有限公司为尹仁余代理缴纳社保，缴费基数为2788元。大润公司陈述尹仁余当时因病动手术需激活社保卡，大润公司才为其代缴了社保。尹仁余认可上述两个月的社保系大润公司缴纳。尹仁余提交的江苏银行账户交易明细清单显示：2016年5月27日至2016年7月28日，大润公司每月发放其工资7470.05元；2016年8月26日至2017年2月28日，大润公司每月发放其工资8830.05元；2017年3月开始停发工资。尹仁余主张大润公司结欠2015年工资49869.05元（应发7470.05元×12月-实发39771.05元）；2016年1月、2月、3月的工资22410.05元（7470.05元×3月）；2017年3月至10月的工资79470.45元（8830.05元×9月）。大润公司陈述2015年、2016年度的工资已经全部发放，2017年3月至10月的工资确实没有发放，原因系尹仁余没有提供劳动。尹仁余表示其江苏银行账户于2016年5月1日开设，故此前的工资明细无法提交。大润公司应当对工资支付事宜承担举证责任。大润公司认为单位只有保存两年工资发放记录的义务，故尹仁余应对其陈述进行举证。另，对尹仁余主张的2016年、2017年度月工资标准无异议。2017年7月27日，翟晓东作为原始股东提议：“鉴于与上置集团未按2016年3月18日协议履行并及时提供资源，同时大润传感已多月未发职工工资，公司打造之平台暂难扭亏为盈，提议如下：1.2017年10月1日起，大润公司直接转为资产公司，解除与所有员工的劳动合同；2.为对全体员工负责，建议其他股东另组织资金设立新的平台接收全体或部分员工。”2017年10月30日，大润公司以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”为由与尹仁余解除劳动合同，并办理了退工单。2018年4月20日，大润公司董事会作出决议，包括了对上置集团协议的履行及职工就业问题，其中翟晓东负责妥善解决相关亲属再就业问题。2018年5月16日，大润公司向翟晓东出具通知函，要求尹仁余配合基建工程询证及调查工作。就合同解除的原因，大润公司陈述尹仁余系翟晓东提议清退，且尹仁余自2017年3月起无故不到公司上班，严重违反了公司规章制度。为此，大润公司提交了2017年1月至12月的考勤表，证明尹仁余的出勤情况。同时申请证人鲁进出庭作证。鲁进陈述，自己在大润公司负责人事管理。尹仁余在2017年3月至10月期间一直在常州安达市政公司的山东工地工作，并未到大润公司来上班。其多次向董事长反映情况，但由于翟晓东的原因不了了之。2017年7月底，公司提出清理员工，其电话通知尹仁余办理离职手续，但尹仁余表示拒绝。后经翟晓东同意，对其进行开除处理。大润公司在做开除处理之前曾向工会进行了咨询，工会表示不要求备案，故大润公司就根据公司规章制度开除了尹仁余。大润公司员工考勤制度是每个月的月初有人事部门提供考勤单放置在前台，员工自行签到后人事部门进行汇总记录。由于尹仁余系股东翟晓东的亲戚，所以没有在考勤单中签字，是由人事专员核查后进行记录。尹仁余没有到公司上班期间，公司并未发书面通知要求其上班，但曾经函告其前来交接基建和审计材料。大润公司并无工会，系向园区总工会进行咨询。公司在2016年5月至6月期间由董事会决议通过《工作时间规定》、《休假规定》，上述规定均通过QQ工作群分发到各部门进行传阅。尹仁余的行为违反了上述规定，公司有权解除劳动合同关系。经质证，尹仁余认为，考勤记录是公司自行制作，且2017年3月后就没有尹仁余的名字在列，故对证明目的不予认可；鲁进为公司人事主管及董事，与公司存在利害关系，对其证言不予认可。尹仁余2017年3月后仍旧在大润公司负责基建工作，并未严重违反公司规章制度，期间从未收到相应的通知。一审中，法院向无锡惠山软件园系统管理部工会办事员进行询问，该人员陈述大润公司曾向其询问，有名员工长期不到岗需要解除劳动关系，双方之间没有其他纠纷，是否需要工会介入。其电话询问长安街道工作人员后，告知工作人员无纠纷不需要工会介入。大润公司此后未以书面或口头形式将是否解除劳动关系的情况告知工会。2018年10月30日，尹仁余向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求大润公司支付工资151749.65元、经济赔偿金97130.55元。2019年3月20日，仲裁委出具仲裁决定书终结仲裁活动。尹仁余遂诉至法院。另查明，大润公司的财务账册因其他案件当事人申请由法院采取证据保全措施，上述财务账册被封存，无法取阅。大润公司称翟晓东分别以自己及常州安达公司的名义起诉大润公司，尹仁余系翟晓东亲戚，本次诉讼系尹仁余配合翟晓东所为，目的是为大润公司增加麻烦。尹仁余对此则不予认可。一审认为，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日。大润公司与尹仁余解除劳动关系的时间为2017年10月30日，故尹仁余于2018年10月30日向仲裁委申请仲裁并未超出仲裁时效。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。尹仁余主张大润公司结欠2015年度工资49869.05元、2016年1月至3月工资22410.15元，未能提交相应证据。虽然用人单位需对工资发放情况进行举证，但法律规定用人单位保存工资发放记录不得少于两年，故在尹仁余未能提交初步证据的情况下不宜过分加重大润公司的举证义务。据此，对尹仁余该两项请求不予支持。尹仁余主张2017年开始月工资为8830.05元，大润公司对此无异议，法院予以认定。大润公司抗辩尹仁余2017年3月至2017年10月未实际提供劳动，但提供的考勤表未经过公示也未得到劳动者确认，公司人事主管在庭审中的陈述亦显示公司之前对尹仁余并未作严格的出勤考勤要求，也未对其陈述的尹仁余存在大量事假或不出勤情况时作任何记录或者处理，从翟晓东股东提议时的理由可知，公司也确实存在未支付职工工资的情况，故结合尹仁余负责的工作内容，法院对大润公司的抗辩意见不予采信，其应当向尹仁余支付2017年3月1日至10月30日的工资79470.45元。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。大润公司以尹仁余严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，其依据的公司规章制度并非通过法定民主程序制定，且未能证明尹仁余存在严重违反公司规章制度的情形。据此，法院对尹仁余要求大润公司支付经济赔偿金的请求予以支持。尹仁余在双方劳动合同解除前十二个月的月平均工资为8830.05元，故经济赔偿金部分法院支持88300.5元（8830.05元×5月×2）。据此，一审依照《中华人民共和国民法总则》第二百零一条、第二百零二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、大润公司于判决发生法律效力之日起十日内支付尹仁余工资79470.45元、经济赔偿金88300.5元；二、驳回尹仁余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、由尹仁余负担5元，由大润公司负担5元（该款已由尹仁余预交，大润公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给尹仁余）。二审期间，上诉人大润公司提交了如下证据：1.微信朋友圈截图，显示：微信号为“wxid_v5jfjcxugt8o22”，昵称为“神鹰”，标注为“尹仁余”的微信好友于2017年5月23日在朋友圈发布了一张山东省齐河县国土资源局、不动产登记局的大门照片，未有文字说明。证明：尹仁余在2017年5月期间，其工作地点在山东，并未到大润公司上班。2.费用报销单，内容为：部门“大润传感科技有限公司”，日期“2015年2月17日”，用途“尹仁余付工资”，金额5万元，经手人“金良方”，备注上签有“尹仁余”字样。证明：尹仁余可能存在从管理公司以报销方式直接领取工资的情形，一审其起诉主张的部分事实为虚假。因尹仁余未发表质证意见，本院根据大润公司提交上述证据的合法性、真实性及与待证事实的关联性作如下认证：两份证据在形式上均未提交可供比对的原件，故其真实性存疑；在内容上亦与上诉人主张的待证事实不存在关联性：证据1仅是某地不动产管理职能部门照片，不能证明尹仁余服务于他公司事实；证据2的报销事由系“尹仁余付工资款”，而非“付尹仁余工资款”，鉴于尹仁余在大润公司主要从事基建，其报销支取工人工资具有合理性。因此，上述两份证据，无论是形式还是与待证事实的关联性，均不具备可采性，本院不予采信。另外，根据大润公司历次股权变动情况的工商登记资料，上诉人所称与尹仁余存在亲戚关系的翟晓东目前仍是该公司股东，占有大润公司30.49%的股份。上述事实，有上诉人大润公司提交的证据及历次股权变动情况的工商材料等在卷佐证。对于一审法院已查明的事实，本院经审查予以确认。本院认为，当事人对其主张的案件事实负有举证责任，举证不能或者举证不足以证明其主张事实成立的，应当承担于己不利的法律后果。本案中，尹仁余主张与大润公司存在劳动合同关系，并有部分工资款仍未结算，为此已经提交了相应的证据予以证明。大润公司主张其并未欠付尹仁余工资，且已于2017年10月30日依法解除了双方的劳动合同关系。但对于其已经履行劳动合同约定的支付工资义务，及对解除劳动合同事由的正当性、程序合法性问题均未举证证明。故一审基于现有证据部分支持了尹仁余的诉讼请求，并无不当。二审中，因大润公司所提交证据并无证明力，故在现有查明事实下，一审所作判决应当予以维持。综上，大润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大润公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  张朴田审判员  毛云彪二〇二〇年六月五日书记员  周桂芳