江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终100号上诉人（原审原告）：江苏国胶化学科技有限公司，住所地如皋市。法定代表人：张孝俤，该公司董事长。委托诉讼代理人：石金荣，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏北辰环境科技有限公司，住所地如皋市。法定代表人：潘华兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：严祥林，江苏金皋律师事务所律师。上诉人江苏国胶化学科技有限公司（以下简称国胶公司）因与被上诉人江苏北辰环境科技有限公司（以下简称北辰公司）定作合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年2月23日、3月9日、4月26日开庭进行了审理。上诉人国胶公司的委托诉讼代理人石金荣、被上诉人北辰公司的委托诉讼代理人严祥林参加了第一、二次庭审，上诉人国胶公司的委托诉讼代理人蔡斌以及被上诉人北辰公司的法定代表人潘华兵参加了第一、二、三次庭审。本案现已审理终结。国胶公司上诉请求：撤销原判，改判支持我公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定我公司排放的原水COD浓度远超技术协议中约定的原水水质并据此认定不能排除该原因导致案涉污水处理站无法实现正常达标排放，无事实依据。证人胡某的证言及其提供的COD检测记录均系伪证，不能作为认定案件事实的证据。北辰公司设计的技术方案中调节池的功能就是调节原水COD，即使我公司生产过程中排出的原水COD值偏高，也可以通过调节池进行稀释处理，而北辰公司提供的设备在前期调试过程中根本无法处理技术协议约定的COD浓度值范围内的污水，因此上述设备存在严重质量问题是不能处理污水的唯一原因。一审在查明事实部分认定污水处理站不能实现正常达标排放是否因为北辰公司的方案存在工艺问题存疑，同时又认定工艺不存在问题，前后矛盾。2、北辰公司提供的设备明显不能满足我公司污水处理的需要且价格畸高，应按合同约定承担违约赔偿责任。3、一审举证责任分配错误。本案系定作合同纠纷，我公司作为定作人的义务是根据合同约定支付相应款项，北辰公司作为承揽人，如主张免责，则应举证证明不能达到污水处理目的的原因在于我公司或者属于不可抗力，否则应承担违约责任，一审要求我公司举证证明北辰公司提供的方案存在工艺问题错误，且根据举证能力，一审将该举证责任分配给我公司亦不公平。北辰公司辩称，1、我公司认为在调试过程中COD浓度严重超出设计范围导致蒸发器不能正常工作，与胡某所反映的情况一致，而胡某作为国胶公司的检测人员，其所检测的数据应被法院采纳。国胶公司认为胡某与本案存在利害关系且是虚假证言，对此并未提供证据证明。2、国胶公司认为我公司提供的设备不能满足污水处理的需要且价格畸高，但在重审过程中通过双方的举证，能够认定我公司提供的设备之所以不符合污水处理的需要，是因为国胶公司排放的原水不符合双方合同设计基础的要求，国胶公司对价格畸高也没有提供证据证明。3、我公司已充分举证证明未能履行合同的原因是国胶公司排放的原水COD浓度超标所引起，原因在于国胶公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国胶公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的技术协议、设备供货及安装合同；2、判令北辰公司返还已付合同款60万元；3、判令北辰公司承担合同总额15%的违约金即149700元，逾期违约金500元/天（自2014年4月1日起至2016年1月12日止）；4、判令北辰公司立即对其造成废水池积压的废水进行处理；5、本案诉讼费用由北辰公司负担。一审法院认定事实：国胶公司系由南通中泰化工有限公司（以下简称中泰公司）于2015年1月21日变更而来。2013年7月30日，中泰公司（甲方）与北辰公司（乙方）签订设备供货及安装合同一份，约定：工程名称为中泰公司高浓度含盐废水处理工程；工程内容为中泰公司高浓度含盐废水处理工程技术协议中规定的全部工艺设备、管道、电气工程内容；质保期为设备安装结束后12个月或设备进场后18个月，二者以先到为准；工程要求为工程运行后排放尾水满足如皋港化工园区污水厂接管标准；本工程合同总额为998000元；结算方式为合同生效后7日内预付合同总价的30%预付款，发货前支付合同总价的30%发货款，安装工程结束后试车调试，验收合格后支付合同总价的35%，留合同总价的5%作为质保金，质保期满后7日内付清；本工程工艺由乙方拿出合理有效的方案为准，如因工艺问题，尾水达不到本合同规定标准，工程整改由乙方承担解决，最终必须通过有关部门验收合格及达标排放；本工程不能按期完成，乙方需承担500元/天的延期违约金；本合同一经签订即生效，如有一方违反合同规定，则违约方需向守约方支付合同总额15%的违约金。同日，中泰公司（甲方）与北辰公司（乙方）签订高浓度含盐废水处理工程技术协议一份，约定：中泰公司的主要产品为胶水，在生产过程中会产生高浓度含盐废水，北辰公司在结合业主提供的技术资料及以往工程实例，经与甲方多次研究、磋商并在详细的技术经济论证的基础上提出了本工艺；原水水质，含盐量为浓度≥15%，85600mg/L,低沸点溶媒为浓度≥10%，COD为浓度248000mg/L，BOD为浓度9500mg/L，氨氮为浓度500mg/L,总氮为浓度1000mg/L；设计出水水质，含盐量为浓度≤1%，COD为浓度2014年7月2日，中泰公司函告北辰公司，提醒北辰公司在投入污泥生化处理系统后，未能及时安排人员训化，告知北辰公司二效蒸发器不能正常蒸发、冲料，泡沫现象严重，蒸发量严重不够，要求北辰公司给出具体的整改方案、整改完成的期限，告知北辰公司调试时间已超限，废水积压过多，严重影响正常生产，北辰公司至今没有提交具体的整改方案，要求北辰公司给出能够达标排放的具体时间期限，影响生产期间将追究相关责任。2014年7月4日，北辰公司回函中泰公司，告知中泰公司提供的蒸发器及污水系统已调试运行，由于蒸发器有原料进入，不能达到效果，严重影响了蒸发器的功能，北辰公司及杭州圣亚（蒸发器供货厂家）于6月27日派员至中泰公司，二方人员达成统一意见，由杭州圣亚取污水桶污水检测化验并拿出方案进行整改和调试，根据杭州圣亚所提供的方案函，中泰公司不按方案要求采购消泡剂，配合调试且不接受整改方案，致调试工作无法推进，并向中泰公司声明由于中泰公司的原因，致该项目不能正常运行和由此造成的一切后果由中泰公司负责并承担。2014年8月28日，中泰公司函告北辰公司，告知北辰公司自签订合同以来，设备调试至今未能正常达标排放，且北辰公司在规定的期限内未能提供有效方案及措施，以至于中泰公司废水处理问题一直未能解决，已严重影响正常生产，给环保问题带来极大隐患，强烈要求北辰公司给予未解决项提出明确回复，将按照合同第九条所约定责任条款，由北辰公司承担相应违约责任，并提出因北辰公司在规定的有效期内未履行自己应尽职责，不能达到合同要求的效果，给中泰公司造成经济上的损失，故该合同已无制约效力，北辰公司将承担因延误或不来处理而造成的一切损失，合同终止，保留法律追诉的权利。2014年8月31日，北辰公司回函中泰公司，告知中泰公司公函已收悉，北辰公司已按合同约定全部交货，并已安装结束，进行了调试，在调试过程中发现：1、原水COD浓度达到60*104mg/L-70*104mg/L，与原合同技术协议中中泰公司提供的24*104mg/L相差太大；2、在蒸发器蒸发过程中出现跑料，即污水中含有生产原料或残料导致蒸发器不能正常运行；3、废水中还含有大量的油类。北辰公司多次派员及去函，请中泰公司予以重视，并委托扬州大学化工学院对污水进行分析，发现污水中含有丙烯酸钠。在北辰公司实验室对该污水反复进行了化验和实验，由于该污水成分复杂，污染物浓度过高，处理较为困难，但北辰公司一直未放弃对该污水处理和中泰公司共同提出新方案，将污水进行必要的预处理，并准备采用刮沫式蒸发器对污水进行蒸发。近期将进行现场试验且出具整改方案，如中泰公司确定合同终止，北辰公司将保留合法权益和追诉的权利。2014年9月10日，中泰公司函告北辰公司，告知北辰公司回复函收悉，根据合同第九条之违约责任，北辰公司处理的污水未达到环保部门的排放要求，自2013年7月30日合同签订以来已壹年有余，污水处理系统形同虚设，经多次催促，北辰公司并未拿出有效的整改方案，目前中泰公司废水量已近饱和，严重影响了正常生产，且造成重大经济损失和社会影响，将保留追诉在此期间因污水处理问题对中泰公司造成重大经济损失的权利。此后，双方就案涉污水处理站的整改一直未能达成整改方案，国胶公司亦未对北辰公司交付的污水处理站予以验收。另查明，胡某在2014年1月至2015年1月期间在国胶公司负责污水处理工作，其提供的COD检测记录中显示2014年8月13日原水水样COD为643632mg/L、659824mg/L，其在（2015）通中商终字第00408号案件中作为证人出庭陈述：发现设备不适合处理污水，就去检测原水，检测下来最高时COD达到70万，一般处理下来应该有盐出来，但污水处理了几天都没有盐出来，出现了果冻样物质。污水中含有大量的产品。一审法院认为：北辰公司按照国胶公司的要求，设计并制作、安装了案涉污水处理站，北辰公司与国胶公司形成定作合同关系，双方签订的技术协议、设备供货及安装合同系真实意思表示，合法有效。国胶公司、北辰公司对案涉污水处理站无法实现正常达标排放的事实均无异议，本案争议焦点在于：案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因是什么？关于该争议焦点，案涉设备供货及安装合同中约定案涉工程工艺以北辰公司的方案为准，如因工艺问题，尾水达不到合同规定标准，工程整改由北辰公司承担解决。国胶公司主张案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因在于北辰公司，根据该合同约定，国胶公司应对案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因是北辰公司的方案存在工艺问题负有举证证明责任，对该事实国胶公司仅能提供双方往来的函件作为证据，但在函件中国胶公司未明确案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因。另外，北辰公司在上述函件往来中明确提出案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因中包括国胶公司排放的原水COD浓度达到600000mg/L至700000mg/L，远远超过双方在技术协议中约定的原水COD浓度248000mg/L，该说法与胡某的证词、胡某提供的COD检测记录相一致，对国胶公司排放的原水COD浓度远超技术协议中约定的原水COD浓度的事实予以确认。由于双方签订的技术协议中约定的原水水质是北辰公司设计、制造案涉污水处理站的基础，案涉污水处理站无法实现正常达标排放不能排除是国胶公司排放的原水COD浓度远超设计的原水COD浓度的原因。国胶公司作为对该争议事实负有举证证明责任的一方，仅提供未能确定案涉污水处理站无法实现正常达标排放原因的往来函件作为证据，结合北辰公司为反驳国胶公司所主张的事实提供的证据，对案涉污水处理站无法实现正常达标排放不能排除是国胶公司排放的原水COD浓度远超设计的原水COD浓度的原因，故国胶公司主张案涉污水处理站无法实现正常达标排放的原因是北辰公司的方案存在工艺问题，该事实仍处于真伪不明的状态，应当认定该事实不存在。综上所述，国胶公司提出解除案涉设备供货及安装合同、技术协议并要求北辰公司承担相应违约责任的诉讼请求，其依据的基础是北辰公司向其交付的案涉污水处理站因北辰公司方案工艺问题而无法实现达标排放，北辰公司的该违约行为导致国胶公司的合同目的不能实现，现该事实不存在，北辰公司在案涉合同履行过程中完成并交付了工作成果，并不存在上述违约行为，故对国胶公司的诉讼请求难以支持。据此判决：驳回国胶公司的诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国胶公司提交以下证据：1、如皋市环境监测站在2016年10月30日出具的监测报告【（2016）皋环监（港）字第（3040）号】，以证明国胶公司排放的原水浓度从未超过技术协议中所载明的248000mg/L这个标准。2、陈海军的调查笔录，以证明胡某的证言及其提交的污水COD检测记录系伪证。3、2013年7月的环境影响报告书第67页，以证明工业废水中含有原料成分，北辰公司对此是清楚的，尽管后来将COD浓度248000mg/L作为技术协议中COD浓度的参考值，但当时国胶公司还没有生产，北辰公司也清楚该数据实际上是预估值。4、国胶公司徐亚锋、陆新元与胡某的谈话录音，以证明胡某和北辰公司法定代表人的哥哥是同学，胡某在录音的一开始就提到“打官司的事情，我在哪一边哪一边就赢”，从胡某作证的态度可以看出胡某是站在哪一边的，污水不能处理的原因是北辰公司用的二效蒸发器工艺错误，应该用薄膜蒸发器，胡某也与北辰公司说过，但是北辰公司没有改进，第二个原因是液养池的桶应该用立式而不是卧式，胡某在录音中也对北辰公司的专业进行了评价，认为北辰公司不专业。5、江苏海纶染整有限公司向北辰公司出具的情况说明、江苏启星律师事务所向北辰公司发送的律师函以及申通快递详情单，以证明因北辰公司的原因导致江苏海纶染整有限公司的污水连COD130mg/L都无法处理，说明北辰公司的技术存在问题。国胶公司二审中申请陈海军到庭作证。陈海军陈述：我在国胶公司工作，主要负责安全环保，胡某之前也在安环部工作。胡某提交的COD检测记录中2014年8月13日的检测人“陈海军”不是我的签名，“原水COD浓度过高”以及“原水”字样不是我写的，其他数字有点像我写的，但不能确认，应该是谁检测谁签名，如果数字是我写的，名字让其他人代签的话，上面会注明代签。这个检测记录就我和胡某两人能接触到，胡某后来到其他部门工作，我发现原始记录没有后，还找过胡某，胡某说不知道。我们公司没有检测过原水，我也没让胡某检测过原水，2014年8月13日是对蒸馏水进行的检测。对国胶公司提交的证据，北辰公司质证认为：1、如皋市环境监测站出具监测报告的时间在一审判决之后，其所监测的COD数据位置不明，不同的取样点监测出来的结果不同，且是国胶公司单方面的监测，对其真实性不予认可。2、陈海军的调查笔录不属于新证据，本案系发回重审案件，在重审期间多次开庭，陈海军作为国胶公司的员工，完全可以在一审时到庭作证，但是国胶公司并没有申请陈海军到庭作证。3、国胶公司没有将环境影响报告书交给我公司，对其真实性无法确认。4、对谈话录音，以胡某的认可为准。5、关于江苏海纶染整有限公司发送的情况说明、律师函以及申通快递详情单，我公司应该收到了情况说明和律师函，因为我公司项目很多，国胶公司提供该组证据可能对我公司今后的声誉产生影响，我公司保留追诉的权利。6、陈海军的证言不属于新证据，其目前是国胶公司的员工，与本案有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言无效，在本案发回重审之后国胶公司没有找陈海军核实也不符合常理。北辰公司二审中申请胡某到庭作证，胡某陈述：我于2013年、2014年在国胶公司做污水处理工，国胶公司需要对污水的各项指标包括原水的COD进行检测，我之前向法庭提交过中泰公司COD检测记录，其中2014年8月13日序号为2、3的两次记录中陈海军的签名是我代签的，“原水”以及“原水COD太高”都是我写的，数据浓度是陈海军做的，但陈海军没有签名，所以我当场帮他签了名字，公司没有规定谁检测谁签字，2014年8月11日的检测记录也是我帮陈海军代签的。对国胶公司提交的徐亚锋、陆新元与我的谈话录音的真实性没有异议。对胡某的证言，国胶公司质证认为：胡某与北辰公司法定代表人的哥哥是同学关系，且胡某在录音中也说他帮谁谁就赢，我公司认为胡某的证言效力很低或者没有效力，不应被法院采信。本院认证如下：对国胶公司提交的证据1，该报告的出具时间为2016年10月30日，国胶公司提起本案诉讼的时间为2015年2月28日，即使该监测报告真实，与本案也不具有关联性；对证据3，国胶公司没有提交证据证明已将该报告书交给北辰公司，即使真实，也无法达到国胶公司的证明目的；对证据4，北辰公司表示以胡某的认可为准，胡某对该谈话录音的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；证据5系案外人江苏海纶染整有限公司与北辰公司之间的函件往来，即使真实，也与本案无关，本院对其关联性不予确认；对证据2、6，因陈海军系国胶公司的员工，与国胶公司具有利害关系，其有关COD检测记录中2014年8月13日的检测人“陈海军”不是其本人签名的陈述得到胡某的认可，本院对此证言的效力予以认定，其余证言无相应证据佐证，本院对其证明力不予认定。对胡某的证言，本院将结合其他证据在理由部分作出分析判断。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，北辰公司为中泰公司设计制造案涉污水处理设备时中泰公司尚未进行生产。国胶公司自认2014年10月另行购买了薄膜蒸发器。二审中，本院征求双方当事人的意见，是否申请对案涉污水处理设备是否存在工艺问题进行司法鉴定，国胶公司建议启动鉴定程序，但未向本院提交书面鉴定申请；北辰公司表示：时间长了，设备被腐蚀后可能开不起来了，其不主张鉴定，但也不放弃申请鉴定的权利。国胶公司二审中明确，其是基于不能实现合同目的行使解除权，并非行使定作人的任意解除权。后本院征求其意见，对胡某提交的COD检测记录中2014年8月13日的“原水”、陈海军的签名以及相关数据是否同时形成，二审中是否申请司法鉴定，其代理人当庭表示需要征求当事人的意见，本院限其庭后三个工作日内提交书面鉴定申请，逾期视为不申请鉴定，但国胶公司未在本院规定的期限内提交书面鉴定申请。二审争议焦点为：1、案涉污水处理站不能实现达标排放的原因是什么，举证责任应该如何分配；2、北辰公司是否构成根本违约，案涉合同是否应该解除，如果应该解除，国胶公司在一审中的诉讼请求能否得到支持？本院认为：本案合同性质系定作合同，北辰公司作为承揽方，根据委托方国胶公司的要求完成工作成果，即达标处理委托方技术协议中规定的需要处理的污水。现北辰公司提交的证据表明国胶公司要求处理的原水COD浓度严重不符合技术协议的要求，故案涉污水处理站不能实现达标排放的原因不排除系国胶公司排放的原水COD浓度过高所致，而国胶公司未能提交证据证明北辰公司的设计方案存在工艺问题，故对其要求解除合同的请求不予支持。具体理由如下：关于争议焦点一，因排污设备设计、制造、安装前国胶公司并未投入生产，北辰公司客观上无法对需要处理的污水实地取样进行分析，双方在技术协议中对需要处理的原水水质的约定是北辰公司设计、制造、安装排污设备的基础，该约定对双方有约束力，是判断目前设备能否正常处理污水、如不能正常处理污水原因何在的关键。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在案涉设备供货及安装合同约定：“本工程工艺由乙方拿出合理有效的方案为准，如因工艺问题，尾水达不到本合同规定标准，工程整改由乙方承担解决，最终必须通过有关部门验收合格及达标排放”，国胶公司作为主张权利一方，如认为案涉污水处理站不能实现达标排放的的原因在于北辰公司，则应对北辰公司的设计方案存在工艺问题承担举证责任，但国胶公司除提交双方的往来函件外，并无证据证明其提供给北辰公司处理的生产污水与设计方案中作为设计基础的原水水质一致，也无证据证明系因北辰公司的设计方案存在工艺问题导致不能实现达标排放的目的。相反，北辰公司提交的中泰公司COD检测记录能够初步证明国胶公司排放的原水COD浓度与设计基数差距较大，虽然2014年8月13日的检测记录中陈海军的签名非其本人所签，但胡某作为原国胶公司检测人员，明确表示陈海军的签名由其代签，且此前也存在胡某代陈海军签名的情形，陈海军到庭作证时称除签名外的相关数据可能是其所写，国胶公司二审中亦不申请对2014年8月13日的检测记录中“原水”、陈海军的签名以及相关数据是否同时形成进行司法鉴定，故本院认定2014年8月13日的检测记录系针对原水COD浓度所做的检测，该证据与北辰公司2014年8月31日给中泰公司的回函内容“原水COD浓度达到60*104mg/L-70*104mg/L，与原合同技术协议中中泰公司提供的24*104mg/L相差太大”相互印证，能够证明国胶公司排放的原水COD浓度远超技术协议中约定的标准。国胶公司2015年2月28日即提起本案诉讼，在原一、二审程序及发回重审过程中均未就案涉污水处理站是否存在工艺问题申请司法鉴定，在本院审理期间亦未提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。至于国胶公司上诉提出的北辰公司提供的设备价格畸高，构成违约，对此未能提交证据证明，本院不予采信。关于争议焦点二，根据合同法第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。国胶公司作为定作人，享有任意解除权，但其二审中明确表示不行使定作人的任意解除权，其是因北辰公司生产的设备不符合合同要求、不能实现达标处理污水的合同目的而解除合同。但如上文分析，国胶公司提交的证据无法证明案涉污水处理站不能实现达标排放的合同目的系因北辰公司的违约行为所致，而其在未与北辰公司对合同处理取得一致意见的情形下另行采购薄膜蒸发器，明显有违诚信原则，现北辰公司不同意解除合同，本院对国胶公司解除合同的诉讼请求不予支持。综上所述，国胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12910元，由江苏国胶化学科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴志霞审 判 员  陈 卓代理审判员  李晓晴二〇一七年六月十四日书 记 员  陆 佳