江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1042号上诉人（原审被告）：陈彬香，女，1968年2月6日出生，汉族，住金湖县。上诉人（原审被告）：谢以文，男，1968年9月26日出生，汉族，住金湖县。上诉人（原审被告）：谢君，女，1992年8月7日出生，汉族,住金湖县。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人：周晓平，江苏和成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨菲菲，女，1990年12月11日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：杨义，男，1962年9月13日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：黄霖，江苏法嘉德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金湖县恒瑞工贸有限公司，住所地金湖县黎城镇大兴工业集中区。法定代表人：胡美传，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：淮安天参农牧水产有限公司，住所地淮安市天参路118号。法定代表人：陈亚清，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡智惠，该公司法务专员。委托诉讼代理人：庄建华，淮安市清河区大成法律服务所法律工作者。上诉人陈彬香、谢以文、谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司因与被上诉人淮安天参农牧水产有限公司（以下除判决主文外均简称天参公司）追偿权纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年2月22日作出的（2016）苏0891民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈彬香，上诉人陈彬香、谢以文、谢君的共同委托诉讼代理人周晓平，上诉人杨菲菲的委托诉讼代理人杨义、黄霖，上诉人金湖县恒瑞工贸有限公司的法定代表人胡美传，被上诉人天参公司的委托诉讼代理人胡智慧、庄建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈彬香、谢以文、谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正裁决。事实与理由：1.反担保合同的目的是为陈彬香、谢以文能从天参公司顺利购买饲料，但天参公司违反约定，在收到150万元后，仅向陈彬香供应了7万多元的饲料，导致反担保合同目的无法实现，故谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司不应再承担保证责任；2.一审法院将杨菲菲与王贵赋之间签订的抵押合同认定是杨菲菲与天参公司之间的抵押合同，违背客观事实；另外，未办理抵押登记的抵押合同尚未生效，一审法院认定抵押合同有效进而要求杨菲菲在85万元范围内承担连带清偿责任，系适用法律错误。天参公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。天参公司向一审法院起诉请求：1.陈彬香、谢以文、谢君立即支付天参公司代偿款160万元及利息（自2016年3月20日按照年利率6.5%计算至实际付款之日）；2.陈彬香、谢以文立即支付天参公司代偿的借款1510277.52元及利息（自2016年7月29日起按照年利率6.5%计算至实际付款之日）；3.谢君、金湖县恒瑞工贸有限公司对陈彬香、谢以文第二项债务承担连带清偿责任；4.天参公司对于杨菲菲抵押的房产在陈彬香、谢以文第二项债务即150万元、利息范围内享有优先受偿权。5.诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：陈彬香、谢以文原系夫妻关系，2016年4月1日，二人办理了离婚登记手续。天参公司和陈彬香、谢以文有着长期的饲料销售合同关系。2015年6月17日，陈彬香、谢以文与苏州银行股份有限公司淮安分行签订《借款合同》，陈彬香、谢以文借款300万元，天参公司为该借款提供连带责任保证。后陈彬香、谢以文未能按期还本付息，天参公司履行了保证责任，2016年3月18日，天参公司为陈彬香、谢以文偿还了160万元；同日，谢君与陈彬香、谢以文共同向天参公司出具了欠条一份，载明“今欠到淮安天参农牧水产有限公司贷款人民币壹佰陆拾万元整（160000元），今欠人陈彬香谢以文谢君2016年3月18日”。2016年3月26日，陈彬香、谢以文向天参公司申请为其贷款150万元进行担保。天参公司要求陈彬香、谢以文提供反担保。2016年4月14日，几方签订《反担保合同》一份，合同约定：天参公司（甲方）、陈彬香、谢以文（乙方）与谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司（丙方）三方就甲方为乙方银行贷款提供担保及丙方作为反担保人进行再担保协商。反担保依据为乙方与淮安农商行新区支行的借款合同，借款金额为150万元。甲方依据其与贷款银行的约定为乙方的借款提供担保，此款必须一次性全额转入甲方账户，用于购买甲方饲料，除甲方同意外不得他用。为减少甲方的风险，乙方需提供丙方作为本合同的反担保人。丙方自愿无条件为天参公司担保提供反担保。反担保方式为：1.资产抵押：由乙方、丙方以个人资产所有权抵押给甲方，应办理抵押登记或者办理他项权登记。未办理登记的，乙方丙方清晰知晓被抵押资产所有权在该债务未清偿完毕前其所有权归甲方所有，期间不得出售、转让或者再抵押，同时必须提供书面承诺；2.经营权抵押：…….；3.保证人担保:个人担保，由乙方提供丙方作为本合同的反担保人为甲方担保进行再担保。反担保人自愿无条件为此债务进行保证担保；单位担保，反担保人单位承诺无条件为该担保贷款提供反担保保证。本次选择反担保方式未注明;如由乙方提供保证担保，则保证形式为连带责任保证，乙方必须提供丙方作为反担保。保证期间为主债务履行期间届满之日起三年。抵押清单载明：所有权人杨菲菲，坐落地点淮安区华西路轻工商贸街辅式产品交易区17号楼208室、221室、220室、219室、207室，房屋所有权证号C201307247、C201307248、C201307249C201307250、C201307251，抵押权人:王贵斌。合同由陈彬香、谢以文在乙方处签字，杨菲菲、谢君、金湖县恒瑞工贸有限公司在担保人处签字盖章。2016年4月21日，杨菲菲与王贵斌办理抵押权登记，杨菲菲以其所有权证号C201307247、C201307248、C201307249C201307250、C201307251房屋设立抵押权，债权数额为85万元。2016年5月18日，陈彬香向江苏淮安农村商业银行股份有限公司借款150万元，天参公司及谢以文提供连带责任保证担保。后银行依约向陈彬香发放贷款，陈彬香于2015年5月20日将该款汇入天参公司账户。后陈彬香未能按期还款，银行提前收回贷款，天参公司于2016年5月23日向银行还款本金150万元及利息10277.52元，天参公司索款无果，提起诉讼。庭审中，王贵斌当庭表示其与杨菲菲之间并不存在债权债务关系，其系受单位的委托与杨菲菲办理的抵押登记手续，在房产登记部门签订的合同只是应房产登记部门的要求签订的备案合同，双方并未实际履行该合同。杨菲菲也表示其与王贵斌的合同并未实际履行。一审法院认为，双方之间的担保、反担保合同是当事人真实意思表示，是有效合同，当事人均应当按照合同约定履行义务。本案中，针对第一笔160万元的借款：陈彬香、谢以文没有按照约定履行还款义务，天参公司履行保证责任后，依法取得追偿权，有权要求陈彬香、谢以文还款160万元并承担相应的利息损失，谢君与陈彬香、谢以文向天参公司出具欠条，表明其自愿共同承担上述还款责任，系其真实的意思表示，并不违反法律规定。故对天参公司主张谢君与陈彬香、谢以文共同偿还160万元并承担相应利息损失的诉讼请求，予以支持。针对150万元的借款：陈彬香没有按照约定履行还款义务，天参公司履行保证责任后，依法取得追偿权，有权要求陈彬香还款1510277.52元并承担相应利息损失。谢以文与陈彬香共同向天参公司申请担保，且二人当时系夫妻关系，虽然在与银行签订借款合同时二人办理了离婚手续，但谢以文以担保人的名义签字，且陈彬香、谢以文并未将离婚事宜告知天参公司，故谢以文仍应对该债务承担共同清偿责任。反担保合同虽未明确选择担保方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同约定不明的，可以协议补充，不能补充的按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据反担保合同的内容来看，担保人均明确知道担保的事实，并表明愿意担保的意愿，故一审法院认为担保方式为有约定抵押或质押的则为抵押担保或质押担保，无约定抵押或质押担保则为保证担保，保证方式为连带责任保证；谢君、金湖县恒瑞工贸有限公司对陈彬香、谢以文的上述债务承担连带保证责任符合合同的真实意思，故天参公司要求二人对陈彬香、谢以文的150万的借款及利息承担连带清偿责任符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，债权人应为抵押权人，而本案中，债权人与抵押权人不一致；根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得作为其他债权的担保，天参公司对杨菲菲抵押给王贵斌的房产不享有抵押权。但《中华人民共和国物权法》第十五条规定，抵押合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。天参公司与杨菲菲之间的抵押合同关系因此成立并生效，结合当事人对抵押限额的确认，杨菲菲应在抵押限额85万元内对上述债务承担连带保证责任。被告辩称天参公司未按照反担保合同的约定供应饲料，仅供应6万元的饲料，天参公司实际只代偿6万元，被告只应偿还6万元或者承担6万元的担保责任。经查，反担保合同约定该借款用于陈彬香、谢以文向天参公司购买饲料，并未约定天参公司在买卖合同关系中存在违约，天参公司放弃追偿权或是担保权，如被告认为天参公司未能履行买卖合同，可另案主张天参公司的违约责任。一审法院判决：一、陈彬香、谢以文、谢君于判决生效之日起十日内给付淮安天参农牧水产有限公司160万元及利息（从2016年3月20日起，按照同期银行贷款利率计算到实际给付之日止）；二、陈彬香、谢以文于判决生效之日起十日内给付淮安天参农牧水产有限公司1510277.52元及利息（从2016年7月30日起，按照同期银行贷款利率计算到实际给付之日止）；三、谢君、金湖县恒瑞工贸有限公司对上述第二项的债务承担连带清偿责任；四、杨菲菲对上述第二项的债务在85万元的范围内承担连带清偿责任；五、驳回天参公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，诉讼保全费5000元，由陈彬香、谢以文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈彬香、谢以文、谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司提交如下证据：1.陈彬香在江苏金湖农村商业银行股份有限公司账户的交易明细，证明陈彬香在收到150万元贷款后就将该款汇入天参公司账户；2.天参公司提货单，证明天参公司在收到150万元货款后只向陈彬香供应了价值79875元的饲料；3.天参公司制作的陈彬香供应的各类酒的明细，价值大约13万元，天参公司承诺此款用于冲抵陈彬香的饲料款；4、两份天参公司收款收据，内容是收到陈彬香现金6万元，此款应当用于冲抵陈彬香欠天参公司的货款。天参公司的质证意见是，证据1无异议，但不属于新证据；证据2、4的真实性无异议，但与本案无关联性；证据3需核实，与本案无关联性。本院认证意见是，证据1不属于新证据，一审法院已经认定陈彬香将150万元贷款汇入天参公司账户；证据2、3、4与本案无关联性，本案主要争议事实是双方的反担保合同关系，不涉及陈彬香与天参公司之间的饲料买卖合同关系。经审查，陈彬香于2016年5月20日将涉案的150万元贷款汇入天参公司账户。后因陈彬香未按期还款，银行提前收回贷款，天参公司于2016年7月29日代陈彬香向银行偿还贷款本金150万元及利息10277.52元。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，案涉的《最高额个人担保借款合同》、《反担保合同》系各方当事人真实意思表示，不存在违反法律或行政法规禁止性规定的情形，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行。天参公司为陈彬香的贷款提供担保，在贷款到期后，因借款人未能按时还款，天参公司代偿了贷款本息，在此情况下，天参公司行使追偿权，并依据《反担保合同》要求保证人承担连带清偿责任，于法有据，应当得到支持。关于《反担保合同》的效力。上诉人主张，在陈彬香将150万元贷款作为货款交付天参公司后，天参公司仅向陈彬香供应了7万多元的饲料，该违约行为导致订立反担保合同的目的无法实现，故担保人不应再承担担保责任。本院认为：1.反担保合同订立的目的是为天参公司的担保行为提供反担保，即在天参公司为陈彬香的债务承担保证责任后，为确保天参公司能实现对陈彬香的求偿权而提供的担保；2.从反担保合同条款的约定来看，第一条最后一款、第二条第三款均明确约定，反担保人自愿承诺无条件为天参公司担保提供反担保。合同中并没有将天参公司足额给付陈彬香150万元饲料作为反担保人承担担保责任前提条件的约定。综上，上诉人以合同目的不能成立而主张不应承担担保责任的上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于杨菲菲是否要承担担保责任。2016年4月14日，天参公司与本案其他当事人签订反担保合同，杨菲菲在担保人处签名，在合同所附的抵押清单中，列明了杨菲菲所有的五处房产。同日，天参公司的员工王贵赋与杨菲菲签订《房地产抵押合同》，约定抵押债权额是85万元。各方当事人均认可，签订《房地产抵押合同》的目的是为了履行反担保合同。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。虽然杨菲菲抵押房产的抵押权未登记在天参公司名下，但这并不影响双方之间担保关系的成立，在杨菲菲与天参公司签订反担保合同时，双方之间的抵押担保关系已经成立并生效。因未办理抵押登记，天参公司对抵押财产无优先受偿的权利，但杨菲菲仍应在抵押债权额范围内承担连带清偿责任。至于杨菲菲委托诉讼代理人在庭审中提到的《担保法》的相关规定，因《物权法》颁布实施时间在《担保法》之后，当两部法律对抵押合同的生效要件规定不一致时，根据“后法优于前法”原则，应依据《物权法》作出认定，即是否办理抵押权登记不是抵押合同生效的要件。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由上诉人陈彬香、谢以文、谢君、杨菲菲、金湖县恒瑞工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐慧鸣审判员  孙 彤审判员  孙 坚二〇一七年六月二十六日书记员  徐竹君