四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川08民初15号 原告：重庆巨能建设集团四川有限公司（以下称巨能公司），住所地四川省成都市青羊区广富路****。 法定代表人：王洪刚，公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高律师事务所律师。 被告：广元和信房地产开发有限公司（以下简称和信公司），住所，住所地四川省广元市利州区城区嘉陵南路一段**div> 法定代表人：杨海涛，公司董事长。 被告：成都和顺集团有限公司（以下简称和顺公司），住所，住所地四川省成都市新都区马超东路**div> 法定代表人：汤大国，该公司董事长。 二被告的委托诉讼代理人：周锐，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 原告重庆巨能建设集团四川有限公司与被告广元和信房地产开发有限公司、成都和顺集团有限公司合同纠纷一案，原告重庆巨能建设集团四川有限公司于2016年7月20日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。四川省成都市中级人民法院在审理过程中，以（2016）川01执保320号和（2016）川01执保320号之一执行裁定书裁定对被告广元和信房地产开发有限公司位于广元市利州区东坝环城北路解家岩的土地【土地使用权证号：广国用（2013）XX94号、广国用（2013）XX95号、广国用（2012）XX73号、广国用（2012）XX74号】以及广元和信房地产开发有限公司位于广元市利州区东坝办事处莲花池社区一、二组的土地【土地使用权证号：广国用（2015）XX80和广国用（2015）XX12号】予以查封，相关措施已实施完毕，后本案因被告提出管辖异议被移送本院审理。本院于2017年3月20日立案受理后，于2017年4月26日、5月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱劲松及二被告的委托诉讼代理人周锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆巨能建设集团四川有限公司诉讼请求：1、判令被告广元和信房地产公司立即返还原告履约保证金1.2亿元，支付资金占用成本至付清之日（自2014年12月21日起，暂计算至2016年7月18日为25260275.64元），支付资金占用投资收益至实际付清日（自2015年5月15日起，暂计算至2016年7月18日为15196248.77元），支付违约金6000万元。2、判令被告成都和顺公司对被告和信公司的上述清偿及支付义务承担连带责任。3、诉讼费由二被告承担。事实及理由：2013年3月28日，原告与被告广元和信房地产开发有限公司签订了《四川广元市城区解家岩棚户区改造项目建设施工框架协议》，约定原告按广元市城区解家岩棚户区改造项目工程总造价的10%向和信公司缴纳履约保证金人民币2亿元，履约保证金的期限为两年。和信公司承诺到期将履行保证金一次性退还原告，履约保证金的占用成本和支付方式双方另行签订协议约定。和信公司承诺以自有的、足额的土地或其他不动产作为原告缴纳履约保证金的抵押担保，并按国家相关规定完善抵押担保手续。如双方任一方违反本协议约定，应向对方支付工程总造价3%的违约金并赔偿对方损失。同日，原告又与被告和信公司、成都和顺集团有限公司签订《四川广元市城区解家岩棚户区改造项目补充协议》，约定履约保证金的占用方式为有偿占用。和信公司承诺按年利率12%有偿占用履约保证金，履约保证金占有费以增加工程款结算价款的方式，于每月5日前及时支付给原告。履约保证金的期限为两年，和信公司承诺到期将履约保证金一次性退还给原告，若和信公司不能按时足额退还，和信公司自愿承担为此造成的全部融资成本和相应的税金及附加，并按年利率10%承担未退还部分的资金占用投资收益。和顺集团公司承诺作为和信公司的保证人对《框架协议》以及本协议项下和信公司的全部责任及义务提供连带责任保证。 《框架协议》和《补充协议》签订后，原告于2013年5月27日、5月28日、6月4日、6月17日分四次共向和信公司支付履约保证金1.2亿元，和信公司于2013年5月至2014年11月期间共向和信公司支付资金占用成本13455000元。履约保证金期限已届满，和信公司尚未向原告退还履约保证金，也未支付2014年12月以后的资金占用成本，和顺集团公司也未承担连带清偿责任。 广元和信房地产开发有限公司答辩称，2013年3月28日双方签订的《框架协议》和《补充协议》因违反招投标法等相关法律规定应当认定为无效，故案涉合同中关于被告有偿占有履约保证金的约定也应当无效。棚改项目必须公开招标投标，本案被告作为招标人，招投标的启动时间是2014年5月，但原、被告在2013年3月就签订了《框架协议》和《补充协议》，违反招标投标法的禁止性规定。根据双方所签四份《建设施工合同》，原告应交纳保证金38891157.7元但未单独交纳，这部分保证金退还时间是竣工验收后14个工作日内，应是无息的。超出合同约定的8000多万的保证金，应当视为垫资工程款。被告已经支付给原告13455000元不是资金占用成本而是应付的工程款，所以不应在本案中解决。 被告成都和顺集团有限公司答辩称，1、本案巨能公司和和信公司签订的主合同无效，与和顺公司签订的担保合同也无效。2、和顺集团公司就案涉合同进行担保没有形成股东会决议，所以担保无效。3、和顺公司承担保证责任的保证期间已经过，不应承担担保责任。本案原告起诉时间是2016年7月18日，《框架协议》和《补充协议》是2013年3月28日签订，保证金使用时间早就过了合同约定的保证期间，所以和顺公司不应承担保证责任。 诉讼中，重庆巨能建设集团四川有限公司提交以下证据：1、营业执照复印件。证明原告及二被告的主体适格。2、原告与被告和信公司2013年3月28日签订的框架协议。证明原告按照总造价10%支付履约保证金，履约保证金是有偿占用使用，实际是融资合同，约定了违约责任。3、2013年3月28日原告及二被告三方签订的补充协议。证明约定有偿占用履约保证金的期限是2年，按年利率12%计息；如果没有按期偿还保证金2年后不能退还要给予10%投资收益。和顺公司对和信公司承担连带保证责任。4、原告向被告和信公司支付1.2亿元履约保证金凭证。证明2013年5月27日、28日6月4日和6月17日，一共四份收据和转账凭证，和信出具收据的时候载明的都是履约保证金，原告按照框架协议和补充协议支付了履约保证金。5、原告向被告发送的律师函。证明2015年11月18日原告向二被告催收，要求二被告承担连带保证责任，没有超过保证期间。6、被告和信公司在2016年4月6日给原告的回函。证明被告认可了1.2亿元履约保证金的融资性质，说明保证金暂时不能偿还的情况，保证尽快安排资金退还。7、履约保证金的利息计算表及迟延保证金的表。证明起诉主张的金额来源。8、律师函以及律师函的邮寄运单。证明邮寄给被告和信公司的编号为50243号的顺丰快递单，被告和信公司于2015年11月20号签收。寄给被告和顺公司的邮件50452号的顺丰快递单，被告和顺公司于2015年11月20日签收，证明原告在保证期间，要求保证人承担连带责任的请求。9、四份施工合同。证明关于项目中标情况，施工合同的签订时间均在一年以后，当时施工内容没有具体核定。 广元和信房地产开发有限公司、成都和顺集团有限公司质证认为：对第一份证据三性无异议。对第二、三份证据真实性无异议，关联性和合法性均有异议。对第四份证据转账凭证、收款收据的三性无异议，确实收到原告1.2亿履约保证金。对第五份证据和信、和顺的律师函，三性均有异议，没有收到过律师函，不知道催收的情况。对第六份证据和信公司的回函。和信公司的确收到没有异议。第七份证据是原告单方面的表格，以查明事实为准。第八份证据关于编号为50452号的顺丰运单以及投递记录，运单中汤大国名字电话均不清楚，不能证明名字电话是否正确。运单不是ems,顺丰的运单记录不能作为相关材料是否送达的证据，且运单没有律师函的编号以及日期，不能与原告举的律师函对应。关于款项的催收以及主张保证责任的权利主体是重庆巨能公司，本案没有证据表明重庆公司委托律师事务所行使权利，根据法律规定权利人催收权利形成诉讼时效中断，应当有直接的证据证明。律师函的落款是2015年11月18日，而顺丰显示的是11月20日，本案争议的保证金归还时间2015年3月28日，根据担保法的规定应当在6个月内主张担保人承担保证责任。对方发出的时间为11月18日已经超过了法律的期限。故不影响我方权利。关于和信的律师函收到了，对于和信收到律师函无异议。对第九组证据三性均无异议。刚好证明案涉协议是串通投标结果，故案涉协议是无效的。 广元和信房地产开发有限公司向本院提交以下证据：1、和信公司支付巨能公司工程款13455000元的相关凭证。证明被告在履行合同期间支付款项是工程款，不是资金占用成本。2、巨能公司和和信公司中标通知书及规划局备案的合同资料。证明该项目是必须要招标的项目，招标程序的实施时间在本案合同签订且原告支付1.2亿以后。原告巨能公司中标承建的合同，应该缴纳接近4000万履约保证金，本案已缴纳的1.2亿中应当作扣减。目前巨能公司实际施工部分还有些没有签定施工合同。3、施工框架协议和改造项目补充协议。证明涉案协议的性质为建设施工合同；因解家岩棚改项目工程涉及市政道路、安置还建房等社会利益，且总造价达20亿，必须招投标。而案涉协议签订时该项目尚未进入招标程序；巨能公司以提前缴纳高额工程履约保证金为代价，排除其他中标人，与被告串通内定其为中标单位。4、四份《建设工程施工合同》。证明巨能公司需缴纳工程履约保证金38891157.9元，该部分保证金应在工程验收合格并交清竣工资料后14个工作日内无息返还。5、御都房建工程开工令、招标文件、施工投标邀请书、中标通知书。证明御都安置还建房工程，巨能公司进场施工时间为2014年6月28日，但该项目启动招投标程序的时间为2015年4月9日，中标通知书公布的时间为2015年5月25日。6、施工现场移交单、招标文件、中标通知书。证明玉麟大道工程，巨能公司进场施工的时间为2014年6月10日，但该项目启动招投标程序的时间为2014年5月27日，中标通知书公布的时间为2014年6月27日，合同签订的时间为2014年7月7日。7、施工监理日志、招标文件、施工投标邀请书、中标通知书。证明二号边坡工程，巨能公司进场施工时间为2014年9月24日，但该项目启动招投标程序的时间为2015年4月9日，中标通知书公布的时间为2015年5月12日。8、施工现场移交单、招标文件、施工投标邀请书、中标通知书。证明凤凰大道东西段工程，巨能公司进场施工的时间为2014年6月28日，但该项目启动招投标程序的时间为2014年9月25日，中标通知书公布的时间为2014年10月28日。双方提前内定巨能公司为中标单位，其他投标人（四川华腾公司、四川煤矿基本工程公司、重庆中环建公司）无一中标。9、工程通知单、施工监理日志。证明香蜜湖工程、锦都安置还建房二期工程、龙城大道凤翔路附属工程在未进行招投标情况下，巨能公司分别于2014年8月29日、2014年9月22日、2015年1月8日进场施工，双方存在串标行为。 重庆巨能建设集团四川有限公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。原告确实在施工一些项目，当时签订的是框架协议，是对之后要招投标的项目达成一致意向，主要目的就是融资，还约定了抵押，履约保证金是不需要设置抵押的，最终没有办理抵押登记只融资1.2亿。不能证明合同就无效。关于1300多万前期支付的金额真实性无异议，以支付追加的工程款的名义支付的，符合补充协议的约定。对于4份合同中的履约保证金，有2份合同5%，2份是10%。履约保证金与4份合同是独立的。资金占用成本2014、12月份之前对方支付是有依据的。 根据双方当事人的举证、质证，本院认定本案事实为：成都和顺集团有限公司于2010年11月16日以打包竞争谈判模式与广元市规划和建设局、广元市国土局签订《广元市城区解家岩棚户区改造项目协议书》，其后成立广元和信房地产开发有限公司。2013年3月28日，重庆巨能建设集团四川有限公司与广元和信房地产开发有限公司签订《四川广元市城区解家岩棚户区改造项目建设施工框架协议》，主要内容为：1、和信公司是项目业主，愿意将项目内容部分发包给巨能公司承建，和信公司拟向其发包的工程总造价为80万平方米的房建和市政工程，具体承包范围另行约定，工程总造价约20亿元。根据项目建设要求及承包能力，经协商一致后，可适度增加。项目具体实施时，双方另行签订分段工程实施协议。2、重庆巨能建设集团四川有限公司按广元市城区解家岩棚户区改造项目工程总造价的10%向和信公司缴纳履约保证金人民币2亿元整。签订协议后，于和信公司以自有的、足额的土地或其他不动产向原告贷款银行办理完抵押担保之日起30日内，原告向被告交纳缴纳履约保证金，履约保证金的期限为两年。和信公司承诺到期将履行保证金一次性退还给原告，履约保证金的占用成本及支付方式双方另行签订协议约定。3、和信公司承诺以自有的、足额的土地或其他不动产作为原告缴纳的履约保证金抵押担保，并按国家相关规定完善抵押担保手续。4、违约责任的约定：如双方任一方违反本协议约定，应向对方支付工程总造价3%的违约金并赔偿对方损失。同日，重庆巨能建设集团四川有限公司又与广元和信房地产开发有限公司、成都和顺集团有限公司签订《四川广元市城区解家岩棚户区改造项目补充协议》，约定：1、履约保证金的缴纳方式。按工程总造价的10%缴纳履约保证金2亿元。签订本协议后，于和信公司以自有的、足额的土地或其他不动产向原告贷款银行办理完抵押担保之日起30日内，原告转账存入和信公司在浦发银行开立的银行账户中。2、履约保证金的期限及占用方式。履约保证金的期限为两年，和信公司承诺到期一次性退还给原告；若和信公司不能按时足额退还，和信公司自愿承担为此造成的全部融资成本和相应的税金及附加，并按年利率10%承担未退还部分的资金占用投资收益。履约保证金的占用方式为有偿占用。自原告方交纳履约保证金之日起90日内，原告承建项目仍不具备进场施工条件，和信公司自愿承担为此而造成的履约保证金全部融资成本和相应的税金及附加，并按年利率10%承担履约保证金占用投资收益。3、履约保证金占用成本及补偿、支付方式。和信公司承诺按年利率12%有偿占用履约保证金，履约保证金占有费以增加工程款结算价款的方式于每月5日前及时支付给原告。4、履约保证金的抵押担保方式。和信公司承诺以自有的、足额的土地或其他不动产作为原告向银行贷款缴纳履约保证金的抵押担保，并按国家相关规定完善抵押担保手续。成都和顺集团有限公司承诺作为和信公司的保证人对《框架协议》以及本协议项下和信公司的全部责任及义务提供连带责任保证。5、履约保证金的监管使用。和信公司承诺履约保证金必须全部用于解家岩项目工程建设，不得挪作他用，并自愿接受原告及放贷银行的监管。 《框架协议》和《补充协议》签订后，和信公司未按承诺以自有的、足额的土地或其他不动产作为原告交纳履约保证金办理抵押担保。原告分四次向和信公司支付了履约保证金1.2亿元，其中2013年5月27日转款3000万元、5月28日转款3000万元、6月4日转款5000万元、6月17日转款1000万元。和信公司于2013年6月至2014年12月以支付工程进度款的名义向原告转款20笔共计13455000元，包括2013年6月20日的82.8万元，2013年7月18日的71.3万元，2013年8月20日的71.3万元，2013年9月20日的71.3万元，2013年10月17日的69万元，2013年11月18日的71.3万元，2013年12月18日的69万元，2014年1月17日的71.3万元，2014年2月18日的71.3万元，2014年3月18日的64.4万元，2014年4月18日的71.3万元，2014年5月12日的55.2万元，2014年5月16日的13.8万元，2014年6月19日71.3万元，2014年7月18日的69万元，2014年8月19日的71.3万元，2014年9月19日的71.3万元，2014年10月21日的69万元，2014年11月21日的71.3万元，2014年12月18日的69万元。原告均以收到广元解家岩项目工程预付款名义向和信公司出具收据。 原告的常年法律顾问即本案委托诉讼代理人朱劲松于2015年11月18日向二被告发送律师函，要求被告退还履约保证金、支付尚未支付的资金占用成本，并支付迟延退还履约保证金期间的全部融资成本、相应的税金及附加、年10%资金占用投资收益、违约金等费用，同时和顺集团公司还应承担连带保证责任。被告和信公司于2015年11月20日收到律师函后于2016年4月6日给原告回函，说明1.2亿元保证金暂时不能偿还的原因，承诺尽快安排退还保证金。和顺集团公司于2015年11月20日收到律师函后未作出回应。 原告巨能公司与被告和信公司关于解家岩棚户区改造工程已签施工合同有四个，合同总金额为426222116元，其中，约定原告应当交纳的履约保证金为38891157.90元。其中1、2014年7月7日，关于玉麟大道工程的《建设工程施工合同》，合同价款20320202元，约定履约保证金为500000元。该项目启动招投标程序的时间为2014年5月27日，中标通知书公布的时间为2014年6月27日。2、凤凰大道东西段工程，2014年11月5日，关于凤凰大道东西段工程的《建设工程施工合同》，合同价款9230673元，约定履约保证金为444034元。该项目启动招投标程序的时间为2014年9月25日，中标通知书公布的时间为2014年10月28日。3、2015年5月21日，关于御都安置还建房工程的《建设工程施工合同》，合同价款387205042元，约定履约保证金为37040504元。该项目启动招投标程序的时间为2015年4月9日，中标通知书公布的时间为2015年5月25日。4、2015年5月21日，关于二号边坡工程的《建设工程施工合同》，合同价款9466199元，约定履约保证金为906619.90元。该项目启动招投标程序的时间为2015年4月9日，中标通知书公布的时间为2015年5月12日。以上四项目约定的履约保证金原告均未交纳。 被告和信公司基于框架协议及补充协议使用原告的履约保证金期限届满后，未向原告退还，也未支付2014年12月以后的资金占用成本，和顺集团公司也未承担连带清偿责任。 本院认为，双方当事人对签订的框架协议及补充协议内容无异议，对原告支付的1.2亿履约保证金及被告和信公司于2013年6月至2014年12月以支付工程进度款的名义向原告转款20笔共计13455000元无异议。本案争议焦点是：1、案涉履约保证金的性质。2、双方签订的框架协议及补充协议的效力。3、原告主张的资金收益及违约金应否得到支持。4、被告成都和顺集团有限公司是否应当承担连带保证责任。 关于案涉履约保证金的性质。一般而言，建设工程施工合同的履约保证金是为了保证建设工程施工合同履行而由施工方给建设方支付一定金额的保证金，在合同约定的内容履行完毕后由建设方退还给施工方。施工过程中，若施工方未完成约定的义务，建设方基于合同约定可对保证金作出相应的处理。建设方收取的保证金不存在向施工方支付利息。本案中，双方签订关于被告有偿使用履约保证金的框架协议及补充协议时，原告尚未取得开发用地，更谈不上与原告签订施工合同，双方关于支付建设工程的履约保证金的基础尚不存在。同时，根据双方约定，被告和信公司使用原告履约保证金不仅要支付资金占用费，而且二被告还要提供抵押和保证。在后来双方签订的四份工程施工合同中均未涉及原告前期支付的这1.2亿元是否冲抵合同中约定应由原告交纳的履约保证金，因此，在建设工程施工合同没有签订前，原告以履约保证金名义支付的这1.2亿元是为承揽工程而向被告提供的一笔有偿使用的资金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条关于“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，被告和信公司有偿使用原告资金的性质应为民间借贷。 关于双方签订的框架协议及补充协议的效力。原告基于意向性施工协议有偿提供资金给被告和信公司，被告和信公司借款的目的亦为缓解项目建设资金的压力，减轻融资成本。在合同履行过程中，被告和信公司取得开发地块的土地使用权并完善了项目施工的招投标程序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，被告为项目建设需要订立的借贷合同，尚无证据证明其存在该解释第十四条及合同法第五十二条规定情形，应当认定双方的借贷行为有效。被告和顺集团公司认为其对案涉合同担保没有形成股东会决议，故其担保无效。因其内部股东会议决议不能对抗第三人，且被担保的债务人与其存在特定的利益关系，故对其关于担保行为无效的主张不予支持。 关于原告主张的资金占用收益及违约金能否得到支持。当事人违约应当承担相应的违约责任，但承担的违约责任以弥补守约方的损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人的过错等，兼顾公平原则和诚实信用原则合理确定。本案原告有偿出借资金给被告和信公司，在原告未提供其融资成本或支付相关财务费用方面证据情况下，本院认定因被告未及时还款给原告造成的损失仅为资金利息损失。考量前期被告履行合同的情况、被告已与原告签订四份施工合同以及原告并未交纳这四份施工合同中履约保证金等因素，判令被告承担年12%的资金利息足以弥补原告的损失，故对原告关于资金占用收益及违约金的请求，本院不予支持。 关于被告成都和顺集团有限公司应否承担保证责任。虽然原告与被告和信公司、成都和顺集团有限公司签订《四川广元市城区解家岩棚户区改造项目建设施工框架协议》及补充协议的时间为2013年3月28日，但原告支付第一笔保证金的时间为2013年5月27日，被告成都和顺集团有限公司承担保证责任的开始时间应为2013年5月27日。在被告和信公司资金使用期限两年期满（2015年6月17日）后不到六个月的2015年11月18日，原告即通过其常年法律顾问向二被告发出律师函要求二被告履行合同责任。在没有约定保证期间的情况下，原告在合同约定的主债务人履行合同义务期限届满后六个月的保证期间内要求保证人即被告成都和顺集团有限公司履行保证责任的请求应当得到支持。原告的举证足以证明其履行了相应的义务，被告成都和顺集团有限公司关于其承担保证责任的保证期间已过而不应承担保证责任的辩解，本院不予采纳。 综上，被告以尚未取得开发资格的土地上的建修意向性给原告为由在原告处借款，双方形成民间借贷法律关系。因本案诉讼前，被告已取得开发地块的土地使用权，已通过招投标完善了相关程序，且本案所涉1.2亿元不是为工程施工所支付的履约保证金，故被告关于双方签订的《框架协议》和《补充协议》无效的观点，本院不予支持。至于双方所签四份《建设施工合同》中关于原告应交纳履约保证金的约定与本案无关。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十二条、第三十四条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告广元和信房地产开发有限公司于本判决生效后一个月内向原告重庆巨能建设集团四川有限公司支付借款本金1.2亿元及资金占用利息（以1.2亿元为基数，从2014年12月21日起按年利率12%计算；期满未付，则计至付清之日）； 二、被告成都和顺集团有限公司对被告广元和信房地产开发有限公司上述债务承担连带保证责任； 三、驳回原告重庆巨能建设集团四川有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1144083.00元，诉讼保全费5000.00元，由被告广元和信房地产开发有限公司、成都和顺集团有限公司负担1005000.00元，原告重庆巨能建设集团四川有限公司负担144083.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  夏茂中 审 判 员  徐小雁 人民陪审员  张德义 二〇一七年六月二十八日 书 记 员  黄 琴