广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初26243号原告：刘伟奇，男，1961年12月17日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，委托代理人：祁柏辉，男，1963年4月3日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，被告：张淦坤，男，1957年8月6日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，委托代理人：李志国，广东宏尚律师事务所律师。原告刘伟奇与被告张淦坤建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告刘伟奇及其委托代理人祁柏辉，被告张淦坤及其委托代理人李志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2015年5月12日签订房屋建设工程合同，约定由被告包工包料承接原告位于东莞市东城区火炼树村2巷12号私人住宅改间（含室内安装、装修）、加建、加层（含室内外安装、装修）的工程。工程造价为改间（含室内安装、装修）630元/㎡，加建、加层（含室内外安装、装修）1280元/㎡。合同约定被告需在2015年6月30日完成本工程，如工程延期，则按每日1000元向原告赔偿及赔偿由此给原告造成的其他损失，赔偿在工程款中扣除。由于被告在建设过程中粗制滥造造成部分工程不合格（包括1至3楼地板未按合同约定重新铺设地砖，1至6楼部分墙体装修参差不齐，部分梁体未按合同约定未装天花，有录像光盘为证）。经多次催促被告维修不合格工程，但被告至今不闻不问，原告房屋不能正常使用。为此原告多次找被告协商解决工程问题，但被告为了拿工程的未结算余下的工程款作为他欠他人的欠款为理由推卸责任，久拖不与原告结算余下工程款。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，请求法院判令：一、被告依照合同约定减免维修工程不合格部分，工程的人工费68200元、材料费用131530；二、被告即时与原告结算工程款项并扣除因被告违约迟交楼的违约金7月1日至诉讼之日止共168日，共168000元；三、诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：一、被告连带赔偿原告各项损失1096494.74元（包括鉴定费及修复工程费586494.74元，违约金自2015年6月30日起算至2016年11月30日合计17个月共510000元）；二、诉讼费由被告承担。原告为其诉称的事实向本院提交了以下证据：《催告信》、《不合格工程项次及人工材料费用明细》、合同（原告提供）、《工程分项核算明细》、《房屋建筑、装修存在问题项次》、收款收据、银行流水、照片及光盘、中国工商银行汇款单、彩信、银行卡。被告辩称，一、关于质量问题。原告提出的问题是小质量问题，只是原告拖延、克扣、减免工程款的托辞。施工过程中，原告负责全面监督施工，口头指点，也多次修改自己的意见，被告也按照原告所说的去做。合同中明确约定房东即原告进行施工监督，但在长时间的施工过程中，原告并无提出问题，但在结算时候才提出问题，可见原告司马昭之心。二、关于验收问题。6月底完工后，被告曾多次致电原告要求验收，但原告各种理由推脱，7月份被告将钥匙交给原告，原告便把锁具换了。9月18日，双方一同量方，量方后原告称只付200000元，并写好字条给被告，由于参照当时市场价案涉工程实际造价应为648255元，故被告不肯签字。9月30日，被告向原告追索工程款，后到派出所进行调解，调解时双方约定10月8日到城建办处理，但原告并无出现，被告还去信访办反映情况。没有验收的原因在于原告。三、加建工程问题。原告在城建局报建的只有5层楼，在签订合同后，原告要求被告加建一层半，即现在的六、七层，该两层属于违法建筑。因此，被告的工期也因此顺延。四、关于原告提交的《催告信》的问题。该催告信是伪造的，被告并无收到。原告提交的《房屋建筑、装修存在问题问题项次》中记载“一至三楼厨房洗菜盆排水管漏水”“四至七楼有两处漏水”等细致表述，表明原告已经占据房屋。该证据的落款时间为2015年9月30日，与落款时间为2015年10月22日的《催告信》所记载的“由于你至今仍未能讲本工程及交付本人验收……”要求被告交付的请求是有违逻辑的。五、《房屋建筑、装修存在问题项次》解析。一至三楼：1确认卫生间未安装洗手盆，但责任不在被告，是与原告认为卫生间太小，没让被告安装。2、不存在厨房所有洗菜盆排水管漏水的事实；3、确认一楼5间房、二楼3间房、三楼5间房地面未翻新的事实，但是因为被告提供的合同中明确“原有瓦砖不变”，而上述地面都是原有旧楼，不属于翻新的范围。4、关于墙面颜色不统一的问题，责任不在被告，因为瓷砖都是被告拿样板给原告挑的，其他情况不属实。四至七楼：1、建筑三项，属于施工问题，原告负责施工，是原告施工无方导致。2、装修方案，未安装洗手盆、墙面漆、墙砖空心、磁砖颜色不统一等意见同一至三楼的意见，不存在排水管漏水问题。3、房屋地板砖凹凸不平，是因为有一间房子是原有旧楼接新楼，旧楼地板留有钢筋出来，影响铺地板，导致该部分地板铺高。六、被告将反诉原告赔偿工程实际造价约计648255元、逾期支付的利息、及核算工期延误的费用等。庭审中，被告补充一下几点辩论意见：一、被告提供劳务和基本材料，原告是没有任何设计图纸的要求，被告只是按照民间出租房的惯例来进行修建，工程质量的要求是在原告完全的监督下完成，所以被告不存在任何责任。二、原告诉请的细节的缺陷不是真实发生的修复费用，没有事实和法律依据，应当予以驳回。三、关于原告诉求违约金，被告没有违约，被告及时将房屋交给原告使用，违约金的诉请没有事实依据。当时双方约定是建造5层楼，后来口头约定增加了一层半，实际上目前案涉房屋是6层半，增加的一层半是违建的，整体在2015年6、7月份已经交付。被告为其辩称的事实向本院提交了以下证据：合同（被告提供）、收款收据。经审理查明，2015年5月12日，原告刘伟奇（甲方）与被告张淦坤（乙方）签订一份合同（原告提供），原告将位于东莞市东城区火炼树村2巷的私人住宅改间（含室内安装、装修）、加建、加层（含室内外安装、装修）工程发包给被告施工。合同第一条约定承包方式为包工包料，承包单价：改间（含室内安装、装修）每平方米单价为630元，加建、加层（含室内外安装、装修）每平方米单价为1280元。合同第二条约定“……2）外装修：外墙体立面均为瓷砖贴面（瓷砖颜色及质量参考原建筑外墙体），所有窗口及阳台装防盗网（要求宽度超出墙体约50CM并加顶棚）。3）内装修：阳台、厨房、卫生间立面均贴瓷面砖到顶（含安装厕盆、洗手盆、洗菜盆、炉台），其余房内墙面均贴1.2米高瓷砖并带压顶线，未贴瓷砖的墙面及顶打玻璃胶、扫油，所有房间地面均铺地板砖，露横梁的房间均加天花……”合同第三条约定“甲方：对工程用料及质量进行全面监督，提出合理要求，发现粗制滥造、违章施工等现象，甲方有权令乙方返工或停工并追究责任及损失。乙方：按甲方要求制定施工方案、组织施工人员做好协调工作，保障施工规范及积极配合；对所需材料的数量及材质要求提出详细计划；服从甲方对工程质量和施工的监督管理，确保工程质量和进度（每道工序完成后，分部分项检查验收，待验收合格方可进入下道工序施工）；搞好现场管理，加强及配置安全设施，否则，出现任何伤亡事故及财产损失，由乙方全部负责，甲方不负任何连带责任。（注：工程结束后乙方负责清理清扫各楼层、顶层及地面）。”合同第四条约定工程造价1）旧楼改间（含室内安装、装修）金额为“￥480元+人工150”；2）加建、加层（含室内外安装、装修）金额“￥1280元”；3）旧楼正面墙和铁皮房拆除、清理计费20000元。总工价为上述1-3款金额之和。合同第六条约定“本工程要求2015年6月30日完成，在施工过程中遇甲方提出变更或更改时（包括不可抗拒的自然因素），工期可顺延。否则乙方需承担甲方因工程延误造成的所有损失。注：如工程提前完成，可按RMB1000.00/日另行结算奖金，如延期即按RMB1000.00/日索赔，赔款在工程款中扣除（因延期造成的其它损失另行索赔）。”合同还就双方其他权利、义务进行了约定，落款处有原、被告的签名确认，落款时间为2015年5月12日。被告主张案涉工程于2014年11月12日开始施工，原告提供的上述合同是在施工过程中2015年7月签订的，在施工之前，原告的委托代理人罗瑞迎找到被告到案涉工程施工，其与罗瑞迎就案涉工程亦签订了一份合同，并向本院提交了一份合同。该合同记载“原建好楼层如果水、电、门、窗、防盗网、砌墙、贴磁砖阳台、卫生间所有此材料（人工另算，按室内平方480，定好建造时间为四个月建好，11月10号开始计算至3月前”，“由房东负责施工、积量、监管，原有瓦砖不变，晴天计做到五层止”，该合同有被告以及“罗瑞迎”签名确认，被告签名下方落款日期为“2014年11月8日”。被告在2016年1月20日的鉴定笔录中主张其与罗瑞迎发生合同关系，2017年2月15日庭前会议笔录中主张罗瑞迎开始是代表原告负责整个房屋的施工，相当于代理人，罗瑞迎与被告签订了被告提交的合同，后因罗瑞迎与原告发生问题，在2015年5、6月份即没有负责案涉工程的施工了。原告主张被告提交的合同与本案无关，其并未在该合同上签名，2017年2月15日庭前会议笔录中主张被告由罗瑞迎介绍认识，但其没有委托罗瑞迎负责案涉工程，亦与罗瑞迎无任何关系。被告对此又回应，其不可能在没有不签署任何约定，于2014年11月开始施工，且工程款655000元是罗瑞迎转账给被告的，原告提供的合同落款时间为2015年5月，当时已经差不多完工了，可见原告委托罗瑞迎承建该工程。原告为证明案涉工程的工程造价以及存在的质量问题向本院提交《不合格工程项次及人工材料费用明细》、《工程分项核算明细》、《房屋建筑、装修存在问题项次》及照片、光盘。其中《不合格工程项次及人工材料费用明细》罗列了13项工程异常现象，对应的面积、人工、材料金额，其中第四项为“所有横梁房屋未按要求做天花”，第九项为“楼房两边侧面外墙未贴马赛克墙砖”。被告确认《不合格工程项次及人工材料费用明细》及光盘的真实性，但称《不合格工程项次及人工材料费用明细》中第四项工程，当时已经做了批灰，双方口头约定如果加天花的话被告不做批灰，第九项工程中的瓷砖是旧瓷砖，根据约定原有瓦砖不变，其他见答辩意见。被告以《工程分项核算明细》、《房屋建筑、装修存在问题项次》为原告单方制作为由不清楚真实性，并称签订合同时并没有该两份文件，以原告提供的照片无法反映为案涉房屋的照片为由不确认真实性。原告为证明其有向被告主张权利，向本院提交了一份落款时间为2015年10月22日《催告信》，该催告信记载“由于你至今仍未能将本工程竣工及交付本人验收”构成违约行为，要求被告收到该函7日内交付工程给原告验收，待原告验收后，根据合同约定与原告进行工程结算，并根据合同约定扣除工程保修金，待工程验收后半年内无异常再支付。被告称其没有收到过该催告信。关于瓷砖的挑选问题。原告主张合同第二条第2款对瓷砖有约定，其亦要求被告按照原来的颜色进行施工，但被告却将瓷砖做成五颜六色。被告则回应瓷砖都是由被告将样板拿去给罗瑞迎和原告确认后再施工的。关于施工范围问题。双方确认案涉工程分主房与围墙部分，其中围墙先把1楼的围墙拆掉，重新从1楼建到6楼，原约定建到5层，城建局也批复建到五层，后应原告要求加建到6层半。被告主张其是依据其与罗瑞迎签订的合同进行施工，增加的工程其会另案主张。原告则回应合同中已经清楚约定围墙、装修所有部分等都包含在合同内。关于完工的问题。2017年2月15日的庭前会议中，被告主张其于2015年6月底已经完工，完工后其将钥匙交付原告。原告称工程并无完工，案涉存在质量问题，被告撤场的时间为2015年10月，被告亦未将钥匙交付原告，因为当时房屋并无门，但确认原告于2015年9月控制案涉房屋。关于工程款的问题。双方确认原告已支付被告工程款1305000元，支付期间从2014年至2015年8月2日，原告称其付款金额已经达到90%，不存在被告所称还有600000元没有支付的事实，其提交的《工程分项明细》中双方对案涉工程的面积、价格进行了确认，原告目前仅欠被告工程款170000多元。被告称2015年4月之后原告还向被告支付650000元，说明房屋至交付质量均没有问题，如果案涉工程于2015年6月30日不能交付，原告不可能还支付被告工程款，另其中650000元是罗瑞迎以多次现金的方式支付的，其余的款项是原告以银行转账的方式支付的，原告所提交的《工程分项明细》不包括增加工程，增加工程将近有400000多元。2015年4月29日，被告开通了一个中国工商银行银行卡，原告主张该银行卡在2014年4月29日才开通，之前被告并没有账户，故原告按照被告指示将相关工程款打入罗瑞迎账户。被告主张罗瑞迎开始一直代表原告对房屋的建造进行监督管理，在2015年4月29日之前罗瑞迎向被告支付了650000元，后案涉工程不再由罗瑞迎管理，故让被告开了银行卡用于转账。2017年2月16日，原告向本院提交一份书面《诉讼请求款项明细表》明确第一项诉讼请求为：鉴定费61267元（1、质量鉴定费用30267元、修复方案鉴定费用25000元、修复造价咨询费6000元）；工程修复费521227.14元（无争议部分511349.60元、争议部分9878.14元）；违约金510000元（从2015年6月30日至2016年11月30日，共17个月，以每月30日计，共510日，以每天1000元×510日），上述金额共计1092494.14元。本案中，原告向本院申请对案涉工程进行质量鉴定。本院依法通过摇珠的方式确定深圳市质量技术监督评鉴事务所为鉴定机构进行质量鉴定。该鉴定机构于2016年4月21日作出《东莞火炼树村2巷12号住宅装修质量查验报告》，现场查验：“……5、508房1#房间地面低25mm,厨房、卫生间的插座部分嵌入旁边墙（磁砖）内。6、406房卫生间天花渗水（一用水就渗漏），卫生间（墙面）原瓷砖未铲除，直接贴瓷砖……11、三层通道地砖未翻新；12、二层通道部分地砖未翻新；13、101房卫生间无地漏……15、一至三层楼梯通道地砖未翻新。”鉴定意见（查验意见）如下：1、一至七层墙面的平整度、阴阳角方正均不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求；2、508房厨房、卫生间的插座部分嵌入墙（瓷砖）内，影响美观与正常使用；3、一至七层未安装洗手盆，301房厨房、卫生间墙面原瓷砖未铲除（未翻新），201、206、208、202、301、302、303（一半）、306、308、402、101、103、106、108房地砖未翻新，205、206、305、306房内有横梁，未吊天花不符合合同中第二条第三款的约定，外墙立面部分未贴外墙砖，不符合合同中第二条第二款的约定；4、屋面、墙体及卫生间渗漏水现象，不符合《建筑防水工程技术规程》DBJ15-19-2006的要求；5、二、三层与四、五层通道的宽度不同的情况，由于没有相关的施工图纸，专家组在此不作评定。本院依法向原、被告送达该鉴定报告，并要求原、被告在限期内提出书面质证意见。原告未提供质证意见，被告限期内提交质证意见称，1、案涉工程存在两份合同，鉴定机构仅依据一份合同进行鉴定，不全面。2、双方在履行合同的过程，由于没有涉及图纸，在原告的监管下按照工序分项验收，原告多次口头变更了合同的内容，致使施工项目不符合合同约定，责任在于原告。该鉴定公司作出回应：1、专家组采用的相关资料是法院转来的，只有一份合同，在合同上有原、被告双方的签字，时间为2015年5月12日，未见被告所说的另一份合同；2、案涉工程施工时专家组并不在场，无文字资料无法查实。本院依法将上述鉴定公司的书面回应送达原、被告双方。就该质量鉴定，鉴定公司收取了鉴定费30267元。后，原告向本院申请就上述的质量鉴定报告申请进行鉴定修复方案。本院依法指定东莞市东城建筑规划设计院为鉴定机构作出修复方案。该设计院于2016年8月26日作出《东莞火炼树村2巷12号住宅装修质量问题修复方案》，其中“4.5其他”中注明“其他项的修复内容为对应《东莞火炼树村2巷12号住宅装修质量查验报告》中第三章第二点现场查验情况中第5、6、11、12、13、15点内容（但是第五章查验意见未提及的内容）的修复方案。是否如入计价范围由法院确定。”本院依法向原、被告送达该修复方案，并要求原、被告在限期内提出书面质证意见。原、被告均未对该修复方案未发表质证意见。就该修复方案，该设计院收取了费用25000元。再，原告向本院申请就修复方案进行造价鉴定。本院依法通过摇珠的方式确定广东金厦工程管理造价咨询有限公司为鉴定机构进行修复方案造价鉴定。该造价公司于2016年11月8日作出《工程造价鉴定编制报告书》，该报告书记载“修复方案中的第5.1项（鉴定公司后补充书面说明称“第5.1项”是笔误，改成“第4.5项”）其他项目，由于修复方案并不明确是否列入计价范围，暂放入争议部分，该部分我司已作出工程造价，是否属于本次修复范围由法院判定。”鉴定结果为：无争议部分511349.60元，争议部分9878.14元，其中针对406房卫生间墙面原瓷砖未铲除，直接贴瓷问题的修复方案的造价为5006.02元。本院依法向原、被告送达该造价鉴定报告，并要求原、被告在限期内提出书面质证意见。原、被告均未对该造价鉴定报告未发表质证意见。就该造价鉴定，该造价公司收取了鉴定费6000元。上述事实，有原、被告提交的证据，依原告申请作出的鉴定报告及本院的鉴定笔录、庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案中，被告虽然在辩论意见中提及将反诉原告支付工程款等，但并无实际提起反诉，故本院对该部分不做审查，仅针对案涉工程的质量问题以及违约金问题进行审查。原、被告双方确认原告提交的合同的真实性，本院依法予以确认，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应依约履行。被告提交的合同并无原告签名确认，原告亦称其未委托罗瑞迎签订该合同，且合同并非以原告名义签订，被告在2016年1月20日的鉴定笔录中主张其是与罗瑞迎发生的合同关系，故被告主张罗瑞迎作为原告的委托代理人签订合同的说法本院不予采纳，认为该合同与本案无关。本案中，被告针对质量鉴定报告发表了质证意见，相应的鉴定机构以及本院的上述论述中均作出了回应，又原告未提出异议，故本院依法采纳该质量鉴定报告。后，原、被告对后续修复方案以及修复方案造价鉴定均未提出异议，视为确认该修复方案以及修复方案造价鉴定，本院依法予以采纳。案涉工程属于旧房改造工程，质量鉴定报告中现场查验的第5项前半段“508房1#房间地面低25mm”属于原来工程地貌导致，第11、12、15项地砖未翻新以及第13项无地漏，系因被告没有施工，故上述项目均不属于被告原因导致的质量问题，被告无需对该部分工程承担责任。第5项后半段“厨房、卫生间的插座部分嵌入旁边墙（瓷砖）内”的问题以及第6项前半段“406房卫生间天花渗水（一用水就渗漏）”的问题，质量鉴定报告结论中第2项及第4项已经进行了处理，并非争议项目。第6项后半段“（406）卫生间（墙面）原瓷砖未铲除，直接贴磁砖”问题，被告在未铲除原瓷砖的情况下直接贴磁砖显然是被告原因导致的质量问题，被告应对该部分的修复费用承担责任。根据修复方案造价报告，无争议部分511349.60元，406房卫生间墙面问题为5006.02元，本院为予以确认，故原告请求被告支付工程修复费516355.62元（511349.60元+5006.02元）合法有据，本院予以支持。超过上述部分的工程修复费，本院不予支持。双方确认的原告提交的合同有记载“加建、加层（含室内外安装、装修）”工程，而现有的证据不能证明案涉工程的六、七层属于双方确认的原告提交的合同外的增加工程，故被告辩称第三点因加建一层半导致工期顺延的观点本院不予采纳。原告提交的合同约定案涉工程应于2015年6月30日完工，被告亦主张案涉工程于2015年6月份完工，其并将案涉房屋的钥匙交付原告，但并无提供证据证明，应承担举证不能的责任，又被告上述辩称意见反映工期存在延期情况，故本院认定案涉工程存在延期交付情况。由于原告自认其于2015年9月底控制了案涉房屋，故本院认定被告于2015年9月底将案涉工程交付原告，违约金应计算至2015年9月底，酌定计算至2015年9月下旬即21日。根据原告提交的合同第六条“如延期即按RMB1000.00/日索赔，赔款在工程款中扣除（因延期造成的其它损失另行索赔）”，违约金应为1000元/天×82天（从约定完工之日次日2015年7月1日至2015年9月21日止，共83天）=83000元。本案中，被告并无提起反诉请求工程款，双方亦未形成有效结算，故被告应直接向原告支付违约金。因此，原告请求被告支付违约金83000元合法有据，本院予以支持，超过上述部分的违约金本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，本院判决如下：一、被告张淦坤自本判决发生法律效力起五日内向原告刘伟奇支付工程修复费516355.62元；二、被告张淦坤自本判决发生法律效力起五日内向原告刘伟奇支付违约金83000元；三、驳回原告刘伟奇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14668.45元（已由原告预交），由原告刘伟奇承担6634.45元，由被告张淦坤承担8034元，鉴定费61267元（30267元+25000元+6000元，已由原告预交），由原告刘伟奇承担27711元，由被告张淦坤承担33556元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  赖 畅审 判 长  赖畅鹏审 判 员  何雪梅人民陪审员  翁敏妃二〇一七年六月十二日书 记 员  郭萍萍何晓华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。