广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0304民初2870号 原告深圳市深茂物业管理有限公司，住所地深圳市福田区。 法定代表人胡俊峰，总经理。 委托代理人韩静，住址广东省深圳市福田区，公司员工。 委托代理人沈威，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 被告柳丹，住址广东省深圳市罗湖区， 委托代理人王美英，广东方根律师事务所律师。 第三人深圳市深茂（集团）有限公司，住所地深圳市福田区。 法定代表人张弘，董事长。 委托代理人孙一丁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院依法受理后已公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 本案相关情况 一、入职时间：被告于2000年7月入职第三人处，后于2008年3月因内部人事调动劳动关系转入原告处。 二、工作岗位：劳动合同约定为项目管理员。2014年9月被原告派至第三人处工作，工作内容为地产销售。 三、劳动合同签订情况：与原告签订有书面劳动合同，最后一份期限为2015年5月1日至2016年4月30日。 四、离职前十二个月平均工资：5575元/月。 五、劳动合同解除原因：原告称劳动合同解除时间为2015年9月24日，被告从2015年8月起一直旷工没有上班，原告以其严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。2015年9月1日，第三人根据被告的表现给原告发了通知函，要求原告将其召回。原告为了行使用工管理自主权，先是通过电话和被告联系，但被告拒接。从2015年9月6日起，原告工作人员多次通过短信、邮件以及邮政快递的方式通知被告回到原告处上班，但被告仅仅在2015年9月16日回了一条短信说9月17日回公司上班。9月17日上午8点半被告到达原告处后，拍了原告公司几张照片后即离开。9月17日下午，原告工作人员再次发短信给被告要求其18号回到公司，被告的答复是18号她要和**山庄的购房者陈先生处理购房事宜，但被告在撒谎。因为9月18日被告在第三人处的销售主管林某与购房者陈先生短信联系，陈先生告知他还在上课，即说明在18号之前直至18号这段时间购房者陈先生在上课，没有与被告处理购房事宜。9月21日，林某再次和陈先生联系，陈先生的答复是他于9月20日已经到新疆出差，还要再等几天，因此被告关于17号以后处理购房事宜的陈述是虚假的。再者，被告陈述她在处理购房事宜有时候不需要去第三人处，这也是谎言。因为被告在第三人处工作的近两年时间唯一的销售业绩就是陈先生购买的**山庄房屋。而该房屋买卖合同签订于2015年4月15日。根据合同的约定，合同签订后陈先生即需要支付首付款，剩余款项由贷款支付。但是在陈先生支付完首付款后，发现被告在出售该套房屋的过程中承诺的赠送面积并不是房主的意思表示，于是双方关于贷款的问题就没有办理。退一步讲，因该套房屋属于二手房买卖，即使需要办理贷款事宜也仅需要购房者本人到银行办理相关手续，并不需要卖方人员陪同，所以被告的有关解释完全是虚假的，是为自己旷工行为作辩解。基于被告的长期旷工事实，原告于2015年9月24日向其发出解除劳动合同通知书。被告则认为关于原告于9月1日将其召回的描述不属实，从来没有人通知被告有召回的事实。所谓的召回是原告和第三人为了本案诉讼事后补做的文书，关于召回被告不予认可。关于被告的工作成果和工作内容，有无销售出去不代表就没有工作，房屋买卖合同不同于卖衣服，动辄几百万。在卖出房产之前销售员要付出巨大劳动。被告在第三人处做销售的时候并不止销售这一套房子。2014年11月还有宝安区地下停车位的销售，并非如原告所说的只销售了**山庄的房子。关于是否一定要陪同客户的事情，在**山庄卖出之后被告的主要工作内容是联系按揭银行，并不顺利，在此期间并不代表每一次工作都要和陈先生在一起。经查，2015年9月6日，原告向被告手机发送短信：“请明早8:30到公司报到上班”。9月7日、9月9日、9月11日，原告又多次以手机短信或电子邮件的形式通知被告：“请与公司联系或速来公司报到上班”。9月12日，原告向被告邮寄送达《通知》，列明：“我司于2015年9月6日起通过电话、短信息、邮件等方式与你联系，但你均未有回应。在我司未主动提出与你解除劳动合同的情况下，你没有办理请假手续，也没有与公司联系告知原因。已有5天未到岗工作。故特寄发此通知给你，请在2015年9月17日之前与公司联系或报到上班。根据《劳动法》及公司《员工手册》之相关规章，如对公司规章制度有任何形式的违反，将会导致严重的后果，包括但不限于解除双方的劳动关系，并追究相应的法律责任”。9月16日，被告回复原告的短信及邮件称：“这几日我一直在进行**山庄销售相关工作，明早2015年9月17日我将准时到公司，届时有事情与我面谈”。9月17日，被告于8点30分到达原告办公场所。被告称其到达后，等待了1至2个小时，但原告未对其作出具体工作安排，故其回到第三人处继续处理**山庄销售工作，之后一直未收到原告的工作安排。原告则称被告到达原告处得知法定代表人胡俊峰尚未到达公司后便立即离开，并未报到、述职及提供劳动。而实际上胡俊峰当天在9点前就已到达公司，此后原告致电被告要求其返回原告处，遭到被告的拒绝。9月17日下午，原告向被告发送手机短信：“柳丹，明早八点半准时到公司报到上班”。被告当日回复：“短信已收悉，明天应**山庄客户陈先生要求，将办理与此商铺销售相关事宜”。原告遂再次重申：“柳丹，务必明早八点半准时到公司报到上班”。2015年9月24日，原告作出《劳动关系解除通知书》，列明：“我司于2015年9月11日邮寄发出了请你在2015年9月17日之前到岗工作的通知，你也于2015年9月12日签收了邮件，但至今你仍未按照我司要求到岗工作。因此，严重违反了我司的规章制度，根据我司《员工手册》中第七章《劳动纪律和处罚》第5.13条“旷工达3日及以上的处以解除劳动合同的处分”及劳动法律法规的相关规定，现依法与你解除劳动合同关系，请即日起办理离职手续并交接岗位资料。请你于2015年9月30日（三日内）到公司财务部结算所有工资”。本院认为，被告对原告通知其报到上班的手机短信（9月6日、9月7日、9月9日）以及电子邮件（9月11日）的真实性均予以确认。且被告亦表示确实收到原告9月12日邮寄的书面通知。上述事实表明原告在解除劳动合同之前确实经过了多次催告。双方在9月16日约定被告于第二天即9月17日到原告公司处报到。9月17日当天，被告确有前往原告公司处的行为，但等待了1至2小时即离开，并未进行实质性的报到述职。之后，被告以需与客户办理销售事宜为由拒绝了原告要求9月18日报到的要求。首先，在用人单位已多次催告并明确收到的情况下，被告应知晓在此情况下须做出符合处于用人单位管理范围之内的行为的重要性和必要性。但被告即使如其自述亦仅等待1至2小时即自行离开，且在原告催回的情况下拒绝返回。原告所提交的所谓客户陈浩鹏的书面说明，属于证人证言性质，陈浩鹏并未出庭作证，原告亦认为该说明与其购房合同签名明显不同，不予确认。故本院对该书面说明的真实性不予采信。本院认为，被告虽为员工，但在用人单位多次催告其报到，且用人单位发出的工作要求与其要进行的有矛盾之处时，应对其仍在进行与用人单位相关的工作情况负有举证责任。但在本案中，被告并未提交充足、有效的证据证明其9月17日之后仍在从事与用人单位工作内容相关的工作。仅仅是短信简单予以回复，对之后解除结果的发生存在明显过错。但同时，原告作为用人单位，应对被告的出勤进行有效管理并负有举证责任。原告在本案中，并未提供有效的考勤方面的证据予以证明，在管理上存在明显瑕疵和不足。且其在本案中亦未提交有效证据证明被告于9月17日后已未从事涉案商铺的销售及售后工作。在未有充备证据的情况下，解除与被告的劳动关系，亦存在过错。故本院结合本案实际案情，在原、被告双方均无有效证据证明其主张的情况下，且原、被告对解除结果的发生均负有过错，故本院视为由用人单位提出，并经劳动者协商一致解除劳动合同，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。因原告与第三人系关联企业，故经济补偿金的计算年限应追溯至入职第三人处时。另关于计算年限，相关法律不超过12年的规定是针对劳动者工资标准高于同地区上年度职工平均工资三倍的情况，并非普遍性限制规定。被告的工资并未超过上述标准，故应按其实际工作年限予以核算经济补偿金。综上，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金86412.5元（5575×15.5）； 六、关于2015年9月份工资：如前所述，陈浩鹏的书面说明，本院不予采信。被告并无有效证据证明其工作至2015年9月30日止。根据原告作出劳动关系解除通知书的时间，本院确认原、被告劳动合同解除时间为2015年9月24日。故原告仍需支付被告2015年9月1日至9月24日期间工资4613.79元（5575÷21.75×18）。 七、其他：仲裁裁决原告应支付被告2013年度、2014年度应休未休年休假工资差额10381元。经庭审询问，原、被告双方对此均无异议，本院对此予以确认。 八、仲裁案号：深劳人仲案[2015]7278号。 九、仲裁请求：1、原告支付2015年9月份工资6000元及25%经济补偿金1500元；2、原告支付2014年9月至2015年8月期间未足额发放的工资7200元及25%经济补偿金1800元；3、原告支付2014年7月至2015年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额66000元；4、原告支付2012年、2013年、2014年度未休年休假工资12413元及2013年、2014年、2015年度高温津贴2250元；5、原告及第三人支付销售提成51715元；6、原告及第三人支付违法解除劳动关系赔偿金144000元；7、原告为被告补买未足额购买的社会养老保险。 十、仲裁结果：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金144000元；2、原告支付被告2015年9月份工资5850元；3、原告支付被告2013年度、2014年度应休未休年休假工资差额10381元；4、驳回被告的其他仲裁请求。 十一、原告诉讼请求：无须支付仲裁所裁决的款项。 裁决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告深圳市深茂物业管理有限公司支付被告柳丹解除劳动合同经济补偿金86412.5元； 二、原告深圳市深茂物业管理有限公司支付被告柳丹2015年9月1日至9月24日期间工资4613.79元； 三、原告深圳市深茂物业管理有限公司支付被告柳丹2013年度、2014年度应休未休年休假工资差额10381元； 四、驳回原告深圳市深茂物业管理有限公司的其他诉讼请求。 原告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元（已缴纳），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 杜    阳 人民陪审员 周  艾  黎 人民陪审员 杨  江  河 二〇一七年六月十六日 书 记 员 陈子欣（代）