江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终250号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地景德镇市珠山区。负责人：余毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊俊、陈式辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何银和，男，1970年12月22日出生，汉族，住景德镇市昌江区。法定代理人：何金和，男，1963年12月22日出生，汉族，住景德镇市昌江区。系何银和哥哥。委托诉讼代理人：陈坤能，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐德意，男，1981年1月27日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：景德镇市景广顺货运有限公司，住所地景德镇市昌江区。法定代表人：胡三木，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁景华，该公司员工。上诉人天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人何银和、徐德意、景德镇市景广顺货运有限公司（以下简称景广顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安保险公司委托诉讼代理人陈式辉，被上诉人何银和委托诉讼代理人陈坤能，被上诉人徐德意，被上诉人景广顺公司委托诉讼代理人袁景华参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人天安保险公司上诉请求：1、撤销（2019）赣0202民初829号民事判决，在查清事实的基础上，改判上诉人少承担70713元的赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重加重了上诉人的理赔责任。1、上诉人对于被上诉人景广顺公司已尽到明确的保险条款告知和提示义务，对于本案中的医疗费用应扣除20％的非医保费用。在一审庭审过程中，上诉人已提交案涉投保单、保险单及附件确认签收单（具体文件上有加黑加粗字体提示，详见提交材料）证明上诉人就具体保险条款对被上诉人已尽到明确的告知义务，且在投保单等材料上被上诉人均签字确认其已经明确知道了上诉人的保险条款内容及法律后果。而一审法院却完全忽略这一点，并未依法扣减本案中由被上诉人徐德意应当承担的非医保用药费用。且非医保核减不是上诉人举证的问题，上诉人已经就非医保的事实提供了投保单免责的举证，应该是识别的问题。所以原审法院认为上诉人没有举证是错误的，原审原告已经将用药清单提供给法院，法院应当识别非医保用药金额。2、被上诉人徐德意在出险后的事故处理过程中，存在过错，导致事故原因无法查清，损失无法认定，上诉人对不能确定部分的损失不承担保险责任。景德镇市公安局交通警察支队二大队出具第360201420180002154号事故认定书中列明驾驶员徐德意事发后因救人未注意保护现场未标明伤者倒地位置的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款:“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”之规定，存在过错，根据保险合同约定，因被保险人过错导致事故原因无法查清，损失无法认定，对不能确定部分的损失不承担保险责任。徐德意救助伤者，是在侵权行为发生后，是侵权行为导致的义务，同时保护事故现场、标记位置、变动现场也是保险合同的法定义务之一，徐德意为救助伤者未注意保护现场即违反法定义务，又违反保险合同约定的附属义务。致使其在本次事故中的认定变成为不能认定何银和存在过错，据此认定其负事故全责。上诉人已经就免责条款进行了解释说明，原审法院未对此进行区分。现无法核实伤者是否存在横穿马路，通过无交通信号灯路段确保通行安全（碰撞点无法査清），故建议核减比例10％。3、被上诉人何银和的误工费，被上诉人何银和提供的证明其有误工费的证据，均属于孤证，无完整的证据链支持其存有误工损失。在上诉人提供的材料中，被上诉人何银和属于最低生活保障救济对象，其在一审中未提供收入减少的证明材料，一审法院对其误工费的判决畸高。4、一审法院对我司提供的反映被上诉人何银和在交通事故前就存在智力障碍的材料，法院未考虑伤残参与度，显然不合理。被上诉人何银和事故前的智力障碍大小的认定，有被上诉人何银和提供的入院记录以及上诉人向法院提交的被上诉人何银和在昌江区城市居民最低生活保障救济审批表等材料证明在事故前存在智力障碍。本案鉴定意见书也明确被上诉人何银和在事故前存在××既往病史。根据景德镇中院的指引，一方对参与度比例提出异议的，可以提出申请，上诉人已经在一审对参与度提出过鉴定。而鉴定意见中也明确不排除何银和智能损害对伤残等级的影响。原审法院未对伤残等级系数进行调整。综上，请二审法院依法査清事实，支持上诉人的上诉请求。何银和委托诉讼代理人陈坤能答辩称，非医保用药，徐德意买的是不计免赔，非医保用药不适用侵权责任里。事故责任，当时徐德意是为救济伤者，他不是破坏现场，是移动现场。何银和低保的表格不能作为证据。在神州司法鉴定中心鉴定，上诉人提出了参与度鉴定，因为上诉人没有任何证据的情况下，法医鉴定中心予以驳回。何银和受伤部位严重。他是蛛网膜下腔出血，枕骨骨折等多处骨折，本来可以作七级。一审判决事实清楚、证据确实，二审应予维持。保险公司提出何银和有精神智力障碍，历尧村委会证明何银和在事故前生活可以自理。徐德意答辩称，同意维持原判。景广顺公司委托诉讼代理人袁景华答辩称，同意维持原判。何银和向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害赔偿款暂定10万元，2019年9月16日经伤残鉴定原告被评定为伤残九级后，变更赔偿金额为误工费22620元（87元/天×260天）、护理费4950元（150元/天×33天）、住院伙食补助费2640元（80元/天×33天）、营养费1650元（50元/天×33天）、交通费495元（15元/天×33天）、鉴定费7400元、过路费和加油费440元、残疾赔偿金135276元（33819元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计185471元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2018年12月26日17时40分许，被告徐德意驾驶赣Ｈ×××××重型大货车沿景德镇市岚山路由焦化向吕蒙方向行驶至公墓管理大楼以东50米坡道处时，撞上相向步行至此的原告何银和，导致原告受伤。事发后，原告被送往景德镇市第一人民医院住院治疗33天，于2019年1月27日出院，花医疗费24328.72元。该事故经景德镇市公安局交通警察支队二大队认定，被告徐德意负事故的全部责任，原告无责任。因与被告协商赔偿事宜未果，原告遂于2019年6月向本院提起诉讼，同时申请要求对其伤残等级进行鉴定。本院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月16日，原告经鉴定评定为一处九级伤残，花鉴定费7400元、差旅费440元。另查明，赣Ｈ×××××货车登记挂靠在被告景德镇市景广顺货运有限公司名下从事道路运输经营活动，该车在被告天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司投保了交强险、商业第三者险30万元及不计免赔率险，事故发生在保险期间。被告徐德意已垫付原告医疗费24328.72元、护理费5940元，合计30268.72元。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，交警部门认定被告徐德意负事故的全部责任，原告无责任，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。被告天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司系赣Ｈ×××××货车的保险人，应首先在机动车交通事故责任强制险各赔偿限额内承担赔偿责任，超出部分由被告徐德意与被告景德镇市景广顺货运有限公司承担连带赔偿责任。被告徐德意、景德镇市景广顺货运有限公司应承担的部分，由保险公司在商业第三者险赔偿限额30万元内予以赔偿。关于原告何银和的具体损失：1.医疗费。其花费了24328.72元，有相应的医疗费发票、出院记录、检查报告单相互印证，应予认定。2.误工费。原告主张误工收入按87元／天计算应予支持，误工时间为住院期间至定残前一天计262天，但原告只主张260天。3.护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费。该四项费用主张住院期间各按150元／天、80元／天、50元／天、15元／天计算符合相关规定，应予支持。4.残疾赔偿金。原告居住地在昌江区，属于景德镇中心城区规划区范围内，故请求按我省城镇居民人均可支配收入计算应予支持。5.精神损害抚慰金。原告构成伤残九级，在本案中亦无过错，主张10000元应予支持。6.鉴定费用。原告提供了7400元鉴定费票据及因鉴定往返南昌的差旅费440元，合计7840元。保险公司代理人提出原告医疗费应扣除非医保用药，但其未对非医保用药金额进行举证，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司赔偿原告何银和医疗费24328.72元、误工费22620元（87元／天×260天）、护理费4950元（150元／天×33天）、住院伙食补助费2640元（80元／天×33天）、营养费1650元（50元／天×33天）、交通费495元（15元／天×33天）、残疾赔偿金135276元（33819元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计201959.72元，限在本判决生效后十日内一次性支付。二、被告徐德意已支付原告医疗费、护理费30268.72元，原告应予返还，此款从保险公司赔偿款中予以扣减。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4009元，减半收取2004.5元，鉴定费用7840元，合计9844.5元，由原告承担731.5元，被告徐德意、景德镇市景广顺货运有限公司承担9113元。本院二审期间，天安保险公司提交景德镇市昌江区城市居民最低生活保障救济审批表、变更表，2004、2011、2012、2013年均予以审批（共五页，均为复印件），证明何银和自2004年7月22日在办理最低生活保障救济申请理由是其脑子有问题，难以自理，被上诉人未提供证据被上诉人已经治愈。何银和委托诉讼代理人陈坤能质证认为该证据不能达到其证明何银和有精神障碍的目的。办理低保还应附有病历或疾病诊断书予以印证，这是办理低保的申请表，是为了吃低保填的表，与本案无关联。徐德意的质证意见同何银和代理人的意见。景广顺公司委托诉讼代理人袁景华的质证意见同何银和代理人的意见。结合上述举质证情况分析，本院认定如下：天安保险公司所提交材料不属于二审的新证据范围，均为复印件，但何银和方认可办理低保，并承认一直在领取低保，故对该证据真实性予以确认，对该证据的证明目的，将结合在案证据予以综合评判。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院另确认以下事实：何银和承认2004年至今一直在领取低保。本院认为，结合各方的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：非医保用药费用是否要扣除，天安保险的保险责任是否因被上诉人徐德意存在过错需核减，何银和的伤残等级系数是否合理，何银和误工费是否合理。针对上述争议焦点问题，分析认定如下：关于非医保用药费用应否扣除问题。本院认为，非医保用药不赔系保险公司免责条款，若保险公司尽到了法定提示和明确说明义务，并对非医保用药金额进行了举证，则非医保用药由侵权人赔偿。本案中，天安保险公司提交案涉投保单，保险单及附件签收单，然而上述材料中未能体现保险公司对保险合同中免除自身责任的条款，处以不同于一般条款的加黑或加粗或涂色或其他明显标志，足以引起投保人及其代理人注意，免责条款在合同文本之外单列的除外，也未能体现投保人已经知晓保险合同存在诉争的免责条款，即投保人及其代理人在相关免责条款页面签字，或免责条款装订成册为一个不可分割的整体，且投保人及其代理人在其中相应险种的免责提示页面签字，或在投保时保险公司已明确告知保险合同存在免责条款，或在投保后事故发生前保险公司明确告知合同存在免责条款且投保人及其代理人表示接受。故天安保险未举证其尽到提示与明确说明义务，也未举证何银和治疗期间所产生的医疗费用中非医保用药的具体数额，应当承担赔偿责任。该项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于天安保险的保险责任问题。经查，根据景德镇市公安局交通警察支队二大队出具的道路交通事故认定书，徐德意雨天驾驶机动车行以坡道处未注意观察减速避让道路上行人确保安全驾驶，事发后因救人而未注意保护现场未标明伤者倒地位置，故由徐德意负全部责任。天安保险公司上诉主张保险合同约定因被保险人过错导致事故原因无法查清，损失无法认定，对不能确定部分的损失不承担保险责任，保护事故现场、标记位置、变动现场也是保险合同的法定义务之一，保险公司已经就免责条款进行了解释说明，保险公司承担责任应核减。本院认为天安保险公司对保险合同中该项免责事由相关内容未进行举证，也未能举证已尽到提示与明确说明义务，另被上诉人徐德意事发后因救治伤者而未尽到注意现场义务，并不存在主观恶意行为。该项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于何银和伤残等级系数问题。天安保险公司上诉主张何银和在事故前就存在智力障碍，故其伤残等级系数应进行调整。经查，原审何银和提出对其受伤程度、精神智力伤残等级进行鉴定，天安保险公司提出对何银和伤残关联性及参与度提出鉴定。江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见：何银和诊断为器质性精神障碍；精神障碍伤残等级为九级；在缺乏何银和外伤前的智力状况材料的前提下，目前不能明确其伤残与外伤的关联性及参与度。后原审法院到景德镇市第四人民医院调查何银和就诊情况，未查询到就诊记录；亦到历尧村委会进行调查，村委会出具证明何银和在事故前能够自己照顾自己。天安保险公司不能举证证明在事故前何银和的智力障碍程度，现有证据能够证明何银和在事故前具有一定自理能力，故原审采纳何银和伤残等级九级的意见符合现有事实及相关法律的规定，本院予以维持。关于何银和误工费是否合理。经查，何银和有领取低保的事实，其所提供工作证明虽不能证明其固定收入或最近三年平均收入或所从事行业，但其作为社会弱势群体，作为未达退休年龄的成年人，应当认定其具有劳动能力和经济收入，有相反证据的除外，故应确定其误工费。何银和为城镇居民，其主张误工费87元/天应予支持。何银和已构成伤残，因伤致残持续误工故其误工期自住院治疗期间计算至定残日前一天，原告主张260天亦在此期间。故原审对何银和误工费计算为22620元（87元/天×260天）并无不当，本院予以维持。综上所述，天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由上诉人天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  胡志勇审判员  王慧莲二〇二〇年六月五日法官助理汪越书记员祝奇