辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽03民终2452号上诉人（一审被告）：辽宁远中商业投资有限公司。法定代表人：潘宏宴，该公司执行董事。委托代理人：王媛媛，上海松岚律师事务所律师。委托代理人：滕红兵，上海松岚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司。法定代表人：杨肖杭，该公司董事长。委托代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐中球。上诉人辽宁远中商业投资有限公司（以下简称远中公司）因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）、徐中球建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2015）海民一初字第00336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远中公司委托代理人王媛媛，被上诉人快达公司委托代理人张卓伟到庭参加诉讼。被上诉人徐中球经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。远中公司上诉请求：二审法院撤销一审民事判决并依法改判。事实和理由为：双方当事人的账目没有进行核对，一审法院判决上诉人付款金额13848765.30元没有依据；上诉人不同意从2014年8月24日到判决之日给付被上诉人利息，一审法院判决上诉人给付利息没有法律依据。快达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。徐中球未出庭，未答辩。快达公司向一审法院起诉请求：1、被告远中公司向原告支付工程款12848765.30元；2、被告返还保证金1000000元；以上两项在原告承建的工程款折价或拍卖后所得款项享有优先受偿权；3、从2014年的7月1日开始计算，被告支付违约金1414450元，暂计算到2015年7月1日，请求法院计算至判决给付之日止，合计金额为15263215.30元；4、被告徐中球对上述款项承担连带责任；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，原告与被告远中公司签订《西柳国贸市场集群消防安装工程合同书》，合同书约定，原告承包被告的西柳国贸市场集群消防安装工程，工程内容：凡在施工图中所有涉及消防安装工程的事项……。承包方式：承包范围内一次性包干，如有变更设计，按原告报价书及合同总价比例相应调整。合同包干款：皮革城：10350000元，毛衫城：11210000元。工程款支付方式原告向被告远中公司支付履约保证金1000000元，在消防验收后一周内无息归还。工程款在中间结构封顶后一周内付15%......。原告对该安装工程验收合格交付使用后，免费保修期二年。如发生纠纷协商不成，争议由被告所在地人民法院管辖，合同还约定了双方其他的权利和义务。合同签订后，原告开始进场施工，并完成了合同义务。2014年8月24日，双方签订了《西柳国贸市场集群消防安装工程补充协议》，协议约定，双方确认该工程造价款为27258765.30元（不包括原告履约保证金1000000元），毛衫城未完工工程量2100000元。截止到补充协议签订之日，被告远中公司已付款11100000元，还应支付14058765.30元。付款方式：1、在（皮革城）消防验收前支付3000000元；2、在（皮革城）消防验收合格后一周内退还原告履约保证金1000000元；3、在2014年10月30日前支付原告工程款3000000元；4、在2015年1月30日前支付原告工程款2000000元；5、在2015年6月30日前支付原告工程款3000000元；6、在2015年12月30日前支付原告工程款2000000元；余款1058765.30元为质保金，分二年支付，第一年支付550000元，第二年在质保期到期后一周内付清余款（毛衫城剩余工程款按实际发生的工程量结算，付款方式届时由原、被告另行协商）。被告未按约定条款支付工程款及履约保证款项的，被告按未支付金额的1‰每天支付原告违约金，直至款项付清为止。被告徐中球自愿为被告远中公司向原告支付工程款承担连带保证责任，保证期限，支付工程款履行期限届满之日起2年。该工程于2015年1月13日通过了鞍山市消防局的消防验收〔鞍公消验字（2015）第0007号消防验收意见书〕。补充协议签订后，被告共付款1275万元，余款原告多次催要，被告以种种理由拖欠至今。故原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告达成建设施工合同，原告作为施工方进行工程建设，并按被告的要求完成工程量，被告理应给付原告工程款，拖欠不还，显系无理，故原告要求被告给付12848765.30元工程款及返还保证金1000000元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。关于原告提出要求被告按未付款金额的1‰每天支付违约金，直至款项付清为止一节，被告提出原告的该项请求高于法律规定，不同意支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”的规定，原、被告双方关于违约金的约定过分高于造成的损失，故本院对此项请求予以调整，被告应从2014年8月24日开始到判决给之日止，以本金13848765.30元计算，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息；关于被告提出未完成工程量为3000000元一节，因在原、被告签订的西柳国贸市场集群消防安装工程补充协议第三项中约定未完成工程量的金额为2100000元。故对被告的主张，一审法院不予支持。关于原告提出承建的工程款折价或拍卖后所得款项享有优先受偿权一节，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，原告按合同约定完工，并经被告验收合格，被告没有给付工程款，故对原告该项请求，一审法院予以支持。关于被告徐中球自愿为被告远中公司向原告支付工程款承担连带保证责任的行为，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告辽宁远中商业投资有限公司给付原告浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款12848765.30元；二、被告返还原告保证金1000000元；以上两项在原告承建的工程折价或拍卖后所得款项享有优先受偿权。三、被告从2014年8月24日开始到判决给之日止，以本金13848765.30计算，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息；以上款项被告于判决生效后10日内付清；四、被告徐中球对上述给付款项负连带责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114499元,保全费5000元，合计119499元由被告承担。此款原告已垫付，被告辽宁远中商业投资有限公司在履行本判决所确定的给付义务时加付119499元给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订《西柳国贸市场集群消防安装工程合同书》及《西柳国贸市场集群消防安装工程补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。快达公司按照合同约定施工，完成约定工程，远中公司理应支付工程款，按照双方签订的《西柳国贸市场集群消防安装工程补充协议》约定，工程款总计27258765.30元，毛衫城未完工工程量经协商为2100000元应予扣减，该补充协议签订前远中公司已经付款11100000元，该补充协议签订后远中公司又付款1650000元，所以远中公司欠付工程款数额应为12408765.30元（27258765.30-2100000-11100000-1650000=12408765.30），同时，因存在新增工程量440000元，故远中公司欠付快达公司的工程款总额应为12848765.30元（12408765.30+440000=12848765.30），远中公司应按此数额支付快达公司未付工程款并返还保证金1000000元。一审判决远中公司支付快达公司工程款并无不当，本院予以维持。关于远中公司主张一审判决的工程款数额有误，双方没有进行账目核对一节，因远中公司认可与快达公司所签补充协议及快达公司所作《工程进度款支付明细表》中的付款情况，而远中公司虽主张另有其他款项支付给快达公司，但不能提供其公司付款凭证与快达公司付款凭证进行核对，应由其承担举证不能的法律后果，其该项主张不能成立，本院不予支持。关于远中公司主张一审判决支付快达公司利息错误一节，因双方在所签订的补充协议中明确约定远中公司未按约定条款支付工程款及履约保证款项的，其应按未支付金额的1‰每天支付违约金，但是鉴于此约定造成违约金过高，一审变更为支付利息并无不当，上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。关于远中公司主张部分款项截止快达公司诉至法院时尚未到期，一审判决支付有误一节，因双方签订补充协议后至2014年年底，远中公司仅付款1650000元，其后至2015年7月快达公司起诉，远中公司再未有过付款行为，远中公司已经以自己行为表明不履行给付工程款的义务，且诉讼过程中工程款及保证金现均已到期，故判决远中公司支付快达公司全部欠款并无不当，上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，远中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人辽宁远中商业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  里明辉代理审判员  孙 雪代理审判员  周 瑞二〇一七年六月二十六日书 记 员  单国圆