江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1161号上诉人（原审原告）：高国忠，男，1962年9月15日出生，汉族，居民，住南京市六合区。委托诉讼代理人：甘德怀，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京第四建筑工程有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢。法定代表人：许世华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张思洲，男，1966年3月29日出生，汉族，居民。两被上诉人共同委托诉讼代理人：娄峻，江苏臻德律师事务所律师。上诉人高国忠因与被上诉人南京第四建筑工程有限公司（以下简称南京四建）、张思洲建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高国忠上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持高国忠的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由南京四建与张思洲承担。事实与理由：一、一审判决强行将案外人刘大兴结算价格作为高国忠与南京四建之间的结算价格属于严重认定事实错误。刘大兴与张思洲之间的结算价格与高国忠无关，刘大兴在一审中出庭作证，表示其与张思洲之间的结算价格是其迫于无奈接受的，且亏损严重。高国忠于2015年5、6月完成涉案工程，一审判决仅认定了2013、2014年的合同外用工，没有审查2015年高国忠的合同外用工，而用工的全部材料均在南京四建与张思洲处。二、一审判决适用法律错误。高国忠在一审起诉同时提交了财产保全申请及相应担保，交纳了财产保全费4020元，但一审法院既未作出保全裁定，也未在判决中提及保全费的负担或退费。高国忠于2016年1月18日起诉，至2016年12月26日才收到一审判决书，一审判决严重超出法定审理期限。三、一审判决遗漏了高国忠的诉讼请求。高国忠的起诉时提出的诉讼请求为：判令南京四建与张思洲连带给付拖欠的工程工资款暂计人民币700000元(实际按司法鉴定结果调整)，并支付自2015年2月18日至付款之日的相应利息（按银行同期贷款利率计算），南京四建与张思洲承担本案诉讼费、保全费。后高国忠将要求南京四建与张思洲支付工程工资款（暂定700000元）的诉讼请求变更为要求南京四建与张思洲支付工程工资款1300000元，但一审判决对此只字未提。四、一审判决错误地将本该属于高国忠应得部分的邹天盛班组的53907.12元作扣除计算，实际上相应三张工程量单涉及的工程均包含在涉案工程内，如南京四建、张思洲不认可，应当由南京四建与张思洲对此举证证明。五、案外人刘大兴完成的工程质量比高国忠完成的工程质量低，高国忠完成的工程被评为省优工程，19#楼还获得“金陵杯”奖。因高国忠与南京四建及张思洲就工程价款约定不明，依据法律规定及交易习惯，应由鉴定机构鉴定工程价款。高国忠在一审期间申请就涉案工程造价进行鉴定，但一审法院无视该申请，遗漏签证变更部分工程的证据和刘大兴的证人证言，将案外人刘大兴的不合理结算价格作为本案双方当事人之间的结算价格。南京四建、张思洲共同辩称，按照双方签订的合同，其已经向张思洲支付工程款5760857.46元，案外人陈书文的施工项目与高国忠不同，高国忠要求按陈书文合同的价格进行结算，不能成立。高国忠向一审法院起诉请求：判令南京四建与张思洲连带给付工程款70万元，并支付违约金（自2015年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。一审期间，高国忠提交《变更诉讼请求申请书》，要求“在原诉讼请求（暂定70万元，最终以鉴定结果为准）的基础上，增加60万元”。但未就此向一审法院补交诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月10日，高国忠（乙方）与南京四建（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同（瓦工）》一份，约定：甲方将其承包的六合新城二期雨花庭五标段工程中的17#、19#住宅楼及地下室的瓦工工程以包清工的方式转包给乙方，按建筑面积确定总承包价，地下室65元/㎡，主楼根据楼层，18层以下按建筑面积120元/㎡，18层以上（不含18层）按123元/㎡计价。2013年10月2日，张思洲向新城雨花庭五标段瓦工承包班组出具《说明》一份，言明：“关于13#、16#、17#、18#、19#楼瓦工班组人工费调整问题，由以上各栋瓦工承包人负责提供新城（莉湖畔、雨花庭）地块其他瓦工班组的人工费调增合同原件，本标段将按所提供的合同价内容作同等调整，但质量、进度也必须保证达到该合同”。高国忠及案外人刘大兴在该《说明》上签名同意。2014年1月27日，高国忠与张思洲签订《雨花庭-2013年年终产值结算（高国中瓦工班组）》一份，载明：地下车库工程量为6675.4㎡，18#楼主体结构9623.4㎡，19#楼主体结构27358.67㎡，合同外用工86229.95元，扣穿插用点工6055元，扣2012年小型工具费5065元，扣2013年小型工具费136元，扣邹天盛班组（已施工基础、土方清槽等）53907.12元。庭审中，张思洲自认高国忠2014年合同外用工（含点工）为28085元。同时提交《六合新城雨花庭五工区13#、16#、17#、18#、19#楼及地库工程点工单》30张，证明应扣除高国忠2014年、2015年穿插用点工17820元。对上述证据，高国忠不予认可。2012年6月6日，刘大兴（乙方）与南京四建（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同（瓦工）》一份，约定：甲方将其承包的六合新城二期雨花庭五标段工程中的13#、16#、18#住宅楼及地下室的瓦工工程转包给乙方。承包方式、承包价格、工作内容等其他约定与高国忠及南京四建签订的《建筑工程劳务承包合同（瓦工）》完全一致。2015年12月8日，刘大兴与张思洲签订《六合南门新城雨花庭五标段班组结算协议》一份，双方约定：地下室原合同价为65元/㎡，增补2元/㎡，结算单价为67元/㎡；门面房、主楼原合同价为120元/㎡-123元/㎡，结算价调整为150元/㎡。按上述价格，张思洲应支付高国忠地下车库工程款为447251.8元（6675.4㎡×67元/㎡），18#楼主体结构工程款1443510元（9623.4㎡×150元/㎡），19#楼主体结构工程款4103800.5元（27358.67㎡×150元/㎡），增加2013年合同外用工86229.95元、2014年合同外用工28085元，扣除小型工具费、穿插用点工，总工程款合计6025894.13元（447251.8元+1443510元+4103800.5元+86229.95元+28085元-6055元-17820元-5065元-136元-53907.12元）。张思洲已支付高国忠工程款5710857.46元。2013年4月20日，案外人陈书文（乙方）与南京四建（甲方）签订《建设项目工程承包合同书》一份，约定：甲方将其承包的六合新城雨花庭三工区10#楼工程转包给乙方。承包范围包括除基础、一结构浇砼、屋面、公共部位贴地砖、内外墙油漆、水电安装外所有工作量。验收合格基价按图纸建筑面积120.00元/㎡，验收达优良增加1元/㎡，安全无事故增加0.5元/㎡，材料节约落手清好增加0.5元/㎡，工期达到增加0.5元/㎡，职工综合素质达标，做到文明施工增加0.5元/㎡；定价中工作内容包括：1.砌隔墙；2.二次结构浇砼；3.内外墙粉刷；4.构架粉粉刷；5.室内地坪；6.××人坡道；7.自行车坡道；8.散水坡。张思洲与南京四建系挂靠关系。高国忠与南京四建之间的合同由张思洲署名。高国忠实际承包工程范围为六合新城二期雨花庭五标段工程中的18#、19#住宅楼及地下室，刘大兴实际承包工程范围为六合新城二期雨花庭五标段工程中的13#、16#住宅楼及地下室。一审法院认为，张思洲借用南京四建的资质承包涉案工程后，将工程部分劳务分包给高国忠施工，双方签订的《建筑工程劳务承包合同（瓦工）》无效。高国忠完成施工，双方进行结算后，张思洲应按双方结算工程量向原告支付工程款。合同履行过程中，张思洲承诺按同地块瓦工调增价格调整综合单价，高国忠签字同意，应视为双方对综合单价的变更。因刘大兴承包的地块与高国忠相同，施工内容也与高国忠基本一致，故张思洲应当按刘大兴调增的单价支付高国忠工程款。张思洲辩称应扣除高国忠2014年、2015年穿插用点工17820元，但未提供证据证明高国忠已同意该部分工程由他人代为施工，故一审法院不予采信。扣除张思洲已支付的5710857.46元，张思洲还应支付高国忠工程款332856.67元（6025894.13+17820-5710857.46）。张思洲逾期付款应承担违约金，高国忠主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付逾期利息，于法有据，一审法院予以支持，但逾期利息起算日期应以张思洲与刘大兴结算之日的次日，即2015年12月9日为宜。陈书文的施工内容与高国忠差异较大，高国忠主张按陈书文合同价格调整综合单价，一审法院不予支持。高国忠主张张思洲支付2012年10月20日、2012年12月10日、2014年11月10日三张工程量单所载项目的工程款，但未能证明该部分系结算外增加的工程量，故一审法院不予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。张思洲与南京四建系挂靠关系，故南京四建应对上述债务承担连带给付责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、张思洲于判决生效之日起十日内给付高国忠工程款332856.67元，并支付逾期利息（自2015年12月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、南京四建对上述债务承担连带给付责任；三、驳回高国忠超出部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由高国忠负担4507元，张思洲负担6293元。高国忠对一审法院查明的事实提出异议如下：一、不应按照南京四建与刘大兴的结算价计算高国忠的工程款；二、张思洲已支付高国忠工程款5118158元，并非5710857.46元。南京四建与张思洲对一审法院查明的事实均无异议。对于高国忠的异议，本院认为：一、是否应按南京四建与刘大兴的结算价支付高国忠的工程款，是双方争议的焦点之一，并非一审法院查明的事实，对此，本院将审查证据并适用法律作出裁判；二、至于张思洲已支付高国忠的工程款数额，张思洲在一审期间提交了2012年9月至2015年2月期间高国忠签字领款的42张收据及1张借条，累计金额为5710857.46元，高国忠在一审庭审中对上述收据和借条予以认可，因此一审法院认定张思洲已支付高国忠工程款5710857.46元，有相应证据证实。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审期间，南京四建与张思洲向法庭提交了2015年1月10日的《雨花庭-2015年按合同结算价（高国中瓦工班组）》以及2016年1月10日的《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》各一份，后者载明2016年调整后的工程款合计6025891.13元，高国忠质证称其不予认可。二审期间，高国忠确认，上述《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》中载明的工程量已包含除双方争议的三张分别有原家龙、庞焕文、徐广志签字签证单之外，高国忠就涉案工程所做的全部工作量。南京四建与张思洲认可原家龙、庞焕文、徐广志系张思洲安排在涉案项目现场的工作人员，但认为双方争议的三张结算单中有两张系原家龙、庞焕文分别于2012年10月与2012年12月签字，该两张结算单所涉工程量已包含在2014年1月20日张思洲与高国忠签字确认的《雨花庭-2013年年终产值结算（高国中瓦工班组）》上载明的合同外用工（含点工）之中。除上述两张结算单外，双方存有争议的另一张徐广志于2014年11月签字的工程量单中涉及的工程量也已包含在《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》载明的总工程量中。本院询问高国忠，是否收到《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组》，如其认为双方存有争议的三张结算单涉及的工程量并未包含在上述结算资料中，是否另行向南京四建或张思洲主张过三张结算单涉及的工程款。高国忠陈述，其收到了《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》，其并未向南京四建或张思洲主张过双方争议的三张结算单所对应的工程款，因为双方对结算价格存在争议，结算标准一直没有确定，争议的三张工程量单是用于确定工程量的。上述事实，有一审法院庭审笔录与本院谈话笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：一、双方争议的三张工程量单涉及的工程量是否包含在《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》之中；二、双方当事人应依何标准结算涉案工程款。对于争议焦点一，高国忠主张三张工程量单涉及的工程量不包含在《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》中，而南京四建、张思洲对此不予认可。对此本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方争议的三张工程量单中有两张形成于2012年，而高国忠与张思洲共同签字确认的《雨花庭-2013年年终产值结算（高国中瓦工班组）》形成于2014年1月，该《雨花庭-2013年年终产值结算（高国中瓦工班组）》中包含了土建工程总值和合同外用工（含点工）等项目，高国忠并未在该资料上注明另有其他未结算项目，因此，高国忠并无证据证实两张形成于2012年的工程量单涉及的工程量并不包含于《雨花庭-2013年年终产值结算（高国中瓦工班组）》之中。而《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组）》中显示的项目包括2013年与2014年合同外用工（含点工），高国忠亦无证据证明形成于2014年11月的工程量单所涉工程量不包含于该《雨花庭-2016年调整后结算价（高国中瓦工班组》中，故本院对于高国忠此项上诉主张不予采纳。关于争议焦点二，即涉案工程款的结算标准，高国忠一审期间主张依照案外人陈书文与南京四建之间合同约定的单价进行结算，之后又以其与南京四建之间就合同价款约定不明为由申请鉴定工程造价，对此本院认为，高国忠与南京四建签订的合同已明确约定了按照建筑面积确定总承包价，即按照地下室65元/m2，18层以下按建筑面积120元/m2，18层以上按123元/m2的标准计价，后虽张思洲向高国忠出具说明，同意调增计价标准，但高国忠如认为上述变更约定不明，依法应推定为未变更。高国忠申请鉴定工程造价，没有依据，本院不予支持。一审法院参照与高国忠承包地块相同、施工内容基本一致的刘大兴的工程结算单价调增高国忠的工程结算计价标准，并无不当，本院予以维持。高国忠上诉称，其向一审法院申请，在要求南京四建、张思洲给付70万元的基础上增加60万元，但一审法院遗漏了该项诉讼请求。对此本院认为，高国忠虽在一审期间申请变更诉讼请求，将诉讼标的额增加至130万元，但高国忠并未就该增加的诉讼请求交纳诉讼费，依法应按照其撤回该变更诉讼请求的申请处理。另，无论高国忠主张给付70万元还是130万元款项，本案经一、二审法院审理，确认高国忠未结清的工程款数额仅为332856.67元，尚不足70万元，一审判决虽未载明高国忠申请变更诉讼请求、未就此交纳诉讼费的事实，存在一定瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。综上所述，高国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人高国忠负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年六月五日书记员  朱亚芳书记员  戴 苗