内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0702民初1428号原告（反诉被告）：侯光辉，男，1971年5月23日出生，汉族，无固定职业，住河北省定州市。委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。被告（反诉原告）：呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区奋斗办成吉思汗路友好二道街。法定代表人：刘建明，董事长。委托诉讼代理人：白志峰，该公司法律顾问。第三人（反诉被告）：河北鑫盛建筑工程有限公司，住所地河北省定州市唐河园区盛园路8号。法定代表人：周斌，总经理。委托诉讼代理人：贾朝辉，该公司驻呼伦贝尔市负责人。原告（反诉被告）侯光辉与被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）、第三人（反诉被告）河北鑫盛建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）侯光辉及其委托诉讼代理人李伟强、被告（反诉原告）房地产公司的委托诉讼代理人白志峰、第三人（反诉被告）建筑公司的委托诉讼代理人贾朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯光辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款17560000元；2、被告按照年利率24%支付自2016年3月15日起至工程款付清时止的利息。事实和理由：海拉尔华瑞园东区项目由房地产公司开发，侯光辉以建筑公司名义先后于2013年12月20日、2014年4月27日与房地产公司签订《海拉尔华瑞园项目施工承包合同》。侯光辉垫资承包了海拉尔华瑞园项目东区3号楼及东区含人防区工程，系实际施工人。该工程已基本完工，房地产公司未按照约定给付侯光辉工程款。2016年3月5日，侯光辉与房地产公司签订补充协议，确定工程量按70000000元计算，扣除房地产公司已支付的工程款及以房抵顶的工程款，房地产公司尚欠侯光辉工程款17560000元。房地产公司承诺于2016年3月15日前结清，但至今未付。被告房地产公司辩称，一、侯光辉不具有诉讼主体资格。房地产公司与建筑公司之间是建设工程施工合同关系，侯光辉与建筑公司存在挂靠或者违法转包的法律关系。侯光辉不是建设工程施工合同的主体，不能以合同当事人的名义向房地产公司主张工程款；二、侯光辉在房地产公司不知情的情况下，挂靠建筑公司进行施工。依照相关法律规定，施工合同属无效合同；三、侯光辉施工的工程尚未竣工验收，无法结算。侯光辉施工的工程质量多处不合格，未按约定竣工，至今不能验收；四、侯光辉提供的2016年3月5日的房地产公司出具《华瑞园项目施工补充协议》（以下简称补充协议）的相对人是建筑公司，该协议不具有工程款结算的效力；五、涉案工程的结算应当据实结算。根据无效合同的理论，实际施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时应按实结算。因侯光辉施工工程未完工，尚未竣工验收，无法结算，故应根据评估机构作出的鉴定结论据实结算。根据评估报告，实际工程造价为63156135元，建议法院依法没收工程造价中利润、规费、企业管理费、税金等合计9428013元。第三人建筑公司述称，侯光辉借用建筑公司资质进行施工，侯光辉与建筑公司是挂靠关系，侯光辉是实际施工人。侯光辉与房地产公司产生的债权债务关系与建筑公司无关。反诉原告房地产公司向本院提出反诉请求：1、撤销反诉原告与反诉被告侯光辉于2016年3月5日签订的《华瑞园项目施工补充协议》；2、撤销反诉被告侯光辉出示的2016年3月5日盖章的4份证明；3、判令反诉被告侯光辉返还反诉原告因涉案工程所借款项14216935元及利息（按年利率24%计算自2017年3月24日起至实际清偿之日止）；4、判令反诉被告侯光辉支付反诉原告违约金3600000元；5、判令反诉被告侯光辉赔偿反诉原告迟延交房造成的损失212500元；6、判令反诉被告建筑公司对上述款项承担连带给付责任；7、判令反诉被告建筑公司、侯光辉向反诉原告于本判决生效之日起七日内出具工程款发票。事实和理由：2013年12月20日，房地产公司与建筑公司签订施工合同约定：房地产公司将其开发的海拉尔华瑞园东区3号楼大包给建筑公司施工；建筑面积约17397.04平方米，地下室每平方米2200元，商铺每平方米2050元，住宅每平方米1750元，工程总造价约31396648元（最终以实际完成建筑面积计算）；合同价款约定后，任何一方不得擅自改变，本合同采用固定单价合同；工程质保金为总造价5%，待工程竣工验收合格2年无质量问题10日内，返还建筑公司；工程款按照施工进度拨款累计50%，竣工验收决算完毕支付总价款的20%，余款2016年5月支付10%，2016年6月支付15%，剩余5%为质保金；合同竣工验收日期为2015年6月30日，计552天。2014年6月22日，房地产公司与建筑公司又签订施工合同约定：房地产公司将其开发的海拉尔华瑞园东区车库、人防区工程大包给建筑公司施工；人防区每平方米2500元，每个车库增加16000元，设备间每平方米增加80元（均以实际完成面积计价）；合同价款约定后，任何一方不得擅自改变，本合同采用固定单价合同；工程质保金为总造价5%，待工程竣工验收合格2年无质量问题10日内，返还建筑公司；工程款按照施工进度拨款，人防区顶板浇筑完成支付总价款15%，地下室达到竣工验收条件支付总价款15%,验收一个月后支付总价款20%，2015年5月支付20%，2015年6月支付25%，剩余5%为质保金；合同竣工验收日期为2014年8月30日。侯光辉以建筑公司的名义向房地产公司所借涉案工程施工款项共计35132087.20元，并且书面约定月息3分，参照月利率2%计算，所借款项利息14518858.63元。至2017年3月24日，建筑公司、侯光辉在房地产公司累计款项为74686663.86元，扣除应付工程款60469729元后，建筑公司、侯光辉应返还因涉案工程所借款项14216935元及利息。涉案工程未按照约定竣工，并且质量多处不合格，至今不能验收，给房地产公司造成损失，故建筑公司及侯光辉应按约定承担违约金。侯光辉以建筑公司代理人的名义与房地产公司签订、履行合同，建筑公司明知且从未向房地产公司提出异议。侯光辉与建筑公司之间既存在代理行为，也存在内部挂靠关系。建筑公司对外违法出借工程施工资质，且同意侯光辉在本工程以其名义从事经营活动，其行为存在过错，故建筑公司应对涉案工程反诉被告侯光辉发生的债务承担连带给付责任。2016年3月5日，侯光辉持拟好的证明对刘某某1称银行催缴其还贷，需房地产公司盖章证明工程款尚未结算，不作他用。基于对侯光辉信任，刘某某1对证明加盖了公章及名章，但侯光辉提供之证明，并非刘某某1盖章之证明。侯光辉提供的补充协议存在私刻、加盖房地产公司合同专用章的嫌疑。故房地产公司对补充协议、证明的真实性与有效性均不认可。涉案工程尚未竣工验收，双方未进行任何结算，侯光辉出示的补充协议、证明，明显违背常理。假设提供的补充协议及证明存在真实性，其行为也存在欺诈、重大误解、显示公平等法定情形。反诉被告候光辉辩称,一、根据施工合同第十三条约定，未尽事宜双方可另行协商并签订书面补充合同，故双方签订的补充协议和证明不违反原合同约定；补充协议、证明均系双方多次对账并且达成一致意见的基础上出具，房地产公司在诉讼过程中曾认可补充协议及证明是刘某某1加盖的公章，并且没有证据证实属于法定无效和可撤销的情形；二、房地产公司与侯光辉之间不存在借款，所谓的借款本金实际是支付侯光辉的工程款，并且房地产公司已承诺免去所有利息；三、补充协议约定工程竣工延误，是因房地产公司的设施、设备未到位及气候原因造成，故法院不应支持房地产公司要求迟延交房造成的损失；四、房地产公司已将楼房、车库交付使用，不应再以质量问题进行抗辩；五、违约金没有事实及法律依据，且本案系借用资质的无效合同，违约条款不生效；六、工程款发票不属于本案审理范围；七、法院应予驳回其他反诉请求。反诉被告建筑公司辩称,房地产公司、侯光辉之间产生的纠纷与建筑公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：《海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书》、《关于〈海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书〉中税金的说明》、内蒙古增值税普通发票、均符合法律规定的证据要求，本院对其予以确认并采信；房地产公司的4张记账凭证、建筑公司出具的3张收据、5张转账支票存根、侯光辉与房地产公司的证明各1张、2张银行转账凭条证据，与侯光辉分别于2014年10月20日、2014年10月29日出具的借条相互印证，能够形成完整的证据链，本院对其予以确认；对房地产公司与建筑公司签订的2份施工合同、贾朝辉出具的证明、12份《腾阳工程项目拨款审批单》、9张中国银行股份有限公司新线借记卡历史交易明细清单、中国银行的进账单4张、转账凭据2张、刘某某1出具的证明材料、呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司出具的证明、《工程质量问题整改通知单》、《东区3#楼工程质量问题》、《关于东区3#楼及地下室承包范围内剩余工程有关情况的说明》、工程决算书、证人谷某某、吴某某的证人证言、调解书、判决书、201张票据、腾阳公司出具的通知的真实性均予以确认。2016年3月4日的证明、《华瑞园项目施工补充协议》、2016年3月5日的4份证明，上述证据均违背常理，且侯光辉没有做出充分的合理的解释，属于有瑕疵的证据，本院对其真实性不予确认；9张照片、河北建筑公司（侯光辉）的对账明细，其证据形式均为打印件，《检测报告》、建设工程质量检测机构资质证书的证据形式均为复印件，真实性均无法核实，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2013年12月20日，房地产公司（发包人）与建筑公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区3#楼工程签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：工程总建筑面积17397.04平方米，工程造价31396648元；工期为2013年12月26日开工，2015年6月30日竣工验收；合同价款为地下室每平方米2200元（以实际完成建筑面积计算），商铺每平方米2050元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米1750元，上述价款均为包工包料价；在合同履行中，除因设计变更和发包人因素外，承包方不以任何理由要求调整合同价款，分项工程变更洽商在±50000元且洽商累计项目不超过5项则双方根据实际发生部分经济协商，依据现行《内蒙古自治区2009年建筑工程预算定额》及《内蒙古自治区2009年建筑工程费用定额》决算；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高；住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价10%；主体五层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价5%；二次结构施工完成支付工程总价5%；2015年5月支付工程总价10%；安装工程完成支付工程总造价10%；竣工验收决算完毕支付工程总造价20%；余款2016年5月支付工程总价10%；2015年6月支付工程总价15%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。房地产公司在竣工验收合格满2年且工程无质量问题10天内，将剩余保修金返还建筑公司；竣工时建筑公司负责将所有工程款发票交付房地产公司；建筑公司向房地产公司承诺在国家规定的质量保修期间内承担工程质量保修责任。侯光辉作为建筑公司的委托代理人在该合同签名。2014年4月27日，房地产公司（发包人）与建筑公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：工期为2014年6月28日开工，2014年8月30日竣工验收；合同价款为人防区每平方米2500元，每个车库增加16000元，设备间每平方米增加80元，上述价款均为包工包料价；在合同履行中，除因设计变更和发包人因素外，承包方不以任何理由要求调整合同价款，分项工程变更洽商在±50000元且洽商累计项目不超过5项则双方根据实际发生部分经济协商，依据现行《内蒙古自治区2009年建筑工程预算定额》及《内蒙古自治区2009年建筑工程费用定额》决算；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：人防区顶板浇筑完成支付工程总价15%；地下室达到竣工验收条件支付工程总价15%；验收一个月后支付工程总价20%；2015年5月支付工程总价20%；2015年6月支付工程总价25%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。房地产公司在竣工验收合格满2年且工程无质量问题10天内，将剩余保修金返还建筑公司；竣工时建筑公司负责将所有工程款发票交付房地产公司；建筑公司向房地产公司承诺在国家规定的质量保修期间内承担工程质量保修责任。侯光辉作为建筑公司的委托代理人在该合同签名。该合同未约定总建筑面积及工程造价。另查明，侯光辉与建筑公司系挂靠关系。侯光辉借用建筑公司名义，自2014年起对涉案工程垫资进行施工，系实际施工人，涉案工程均未竣工验收，但已使用。因侯光辉迟延交付涉案工程，给原告造成损失202500元。本案诉讼过程中，经本院委托，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具《海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书》，造价鉴定结论为：海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程鉴定造价为63156135元（东区3#楼34413993元、东区地下车库28742142元），其中税金2123921元。该造价鉴定产生造价鉴定费800000元。又查明，房地产公司已付建筑公司工程款22943408.80元（工程款20395993元、其他工程款423207元、材料工程款2117208.80元、施工罚款7000元）。此外，1、房地产公司于2014年10月10日、2014年10月11日以现金方式向侯光辉预付帐款100000元，于2014年10月12日以转账支票方式预付工程款700000元，于2014年10月20日以转账支票方式预付工程款2000000元，侯光辉就上述款项于2014年10月20日出具2800000元的借条；2、房地产公司总经理刘某某2于2014年10月29日通过银行转账方式转入侯光辉账号1000000元，侯光辉于当日出具1000000元的借条，约定月息3分；3、侯光辉于2015年1月30日出具借现金600000元的借条，约定月息3分；4、侯光辉于2015年1月29日出具700000元的借条，于2015年1月31日出具950000元的借条，于2015年2月2日出具250000元的借条；5、侯光辉于2015年4月2日向房地产公司借工程款1400000元，约定月息3分；6、自2015年4月22日至2015年8月7日期间，侯光辉及赵某某共出具60张借款条，借款条格式一种为：”由于工程款已超支，又急需购买材料、支付工费。暂借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，按月息3分计息，借款人：（签字）××，×年×月×日”，另一种为：”由于工程款已超支，又急需购买材料、支付工费。暂借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，借款人：（签字）××，×年×月×日，以上借款按月息3分计息，借款人：××，×年×月×日”，上述款项共计8848368.80元，一种是房地产公司以现金方式支付，另一种是房地产公司与侯光辉约定以侯光辉出售房地产公司的房屋所得售楼款方式交付。7、自2015年8月10日至2016年1月26日期间，赵某某共出具83张说明，说明格式为”×年×月×日所借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，同意按月息3分计息。借款人：××，×年×月×日”，上述款项共计18583718.40元，是房地产公司与侯光辉约定以侯光辉出售房地产公司的房屋方式提供。侯光辉在诉讼过程中承认赵某某为侯光辉聘用的海拉尔华瑞园工程东区3#楼及东区含人防区工程项目经理，赵某某在涉案工程中的所有民事行为均由其负责。还查明，2016年3月4日证明内容为同意免去海拉尔腾阳房地产有限公司华瑞园3#楼及东区含人防区工程中侯光辉（负责人）借款全部利息约6300000元，抵售楼差价4896000元，税金约4200000元，保证金3600000的证明盖有房地产公司公章。侯光辉以建筑公司（乙方）的委托代理人名义与房地产公司（甲方）于2016年3月5日就房地产公司一些设施、设备未到位及当地气候等原因，造成建筑公司海拉尔华瑞园工程东区3#楼、东区含人防区工程竣工延误，造成建筑公司很大经济损失，双方签订补充协议约定：一、房地产公司给建筑公司免去2015年-2016年抵售房地产公司海拉尔华瑞园住宅楼的差额款4896000元及向房地产公司借款全部利息约4200000元；二、免去建筑公司该工程项目所产生的税款，由房地产公司承担；三、建筑公司此工程所欠材料款及工费共计约6640000元，自工程款中扣除由房地产公司负责发放；四、《海拉尔华瑞园东区》建筑公司完成工程量按70000000元计算，未完工程量由房地产公司负责，房地产公司并负责后期验收保修及费用，与建筑公司无关；五、房地产公司《海拉尔华瑞园工程》下欠建筑公司工程款总计17560000元，于2016年3月15日前给建筑公司结清。逾期按月息3分计算；六、此协议盖章或签字后生效；附房地产公司4份证明。该协议由侯光辉签名、盖有房地产公司合同专用章，所附4份证明均加盖房地产公司公章及刘某某1名章，上述证明加盖的印章与房地产公司在呼伦贝尔市威信武装护卫有限公司金盾印章中心备案的印章不一致。本院认为，本案主要的争议焦点是：（一）、关于原告侯光辉诉讼主体是否适格问题；（二）、关于涉案施工合同是否有效的问题；（三）、关于涉案工程工程造价如何确定的问题；（四）、关于房地产公司应付建筑公司工程款数额的问题以及房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题；（五）、关于盖有房地产公司公司的2016年3月4日的证明及房地产公司与侯光辉于2016年3月5日签订补充协议真实性的认定问题；（六）、关于房地产公司主张建筑公司与侯光辉为其出具工程款发票如何处理的问题。（一）、关于原告侯光辉诉讼主体是否适格及房地产公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人可以以原告的名义主张权利，本案中，侯光辉作为实际施工人，可以以自己的名义向发包人房地产公司提起诉讼。（二）、关于涉案施工合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案实际施工人侯光辉借用建筑公司名义施工，故涉案建设工程施工合同无效。（三）、关于涉案工程工程造价如何确定的问题。本院认为，本案应以内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定涉案工程造价，即63156135元。根据内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书可以认定，侯光辉作为实际施工人已经垫资进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，建设工程施工合同无效，腾阳公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿侯光辉所施工的工程款。因涉案工程系未完工工程，按照合同约定也无法计算出工程款，故涉案工程造价应按侯光辉实际施工部分造价进行确定。因涉案工程质保期尚未结束，在扣除质保金63156135元×5%＝3157806.75元后，房地产公司需支付侯光辉工程款59998328.25元。（四）、关于房地产公司应付建筑公司工程款数额的问题以及房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题。依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生权利义务关系，涉案合同工程款的结算应当在建设方和施工方之间进行，即在房地产公司与建筑公司之间进行。关于房地产公司应付建筑公司款项的问题。本院认为，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案建设工程施工合同虽无效，但工程款的支付可参照合同约定进行。关于海拉尔华瑞园工程东区3#楼工程，合同约定2015年6月30日竣工验收；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工，支付工程总造价10%；主体五层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价5%；二次结构施工完成支付工程总价5%；2015年5月支付工程总价10%；安装工程完成支付工程总造价10%；竣工验收决算完毕支付工程总造价20%；余款2016年5月支付工程总价10%；2015年6月支付工程总价15%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。因该工程未竣工验收，故按照施工合同约定房地产公司在竣工验收前应付建筑公司的工程款为31396648元×50%＝15698324元。关于海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程，因施工合同中未约定工程造价，无法按照合同约定计算房地产公司应付建筑公司工程款数额。因此，本院按照《海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书》中确定的东区地下车库工程造价28742142元，在扣除质保金28742142元×5%＝1437107.10元后，其余27305034.90元即房地产公司应付建筑公司的工程款。综上，房地产公司应付建筑公司的工程款为43003358.90元（15698324元+27305034.90元）。关于房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题。1、侯光辉对房地产公司已付建筑公司工程款20395993元、其他工程款423207元、材料工程款2117208.80元、施工罚款7000元，均无异议，上述款项共计22943408.80元，本院予以确认。2、关于房地产公司辩称其他工程款中2014年电费94834元应在工程款中扣除，侯光辉认为该笔费用并未经其签字确认。本院认为，侯光辉自2014年起对涉案工程进行施工，在施工过程中使用电符合常理，故本院对该笔费用参照侯光辉2015年电费数额核定为55907元。3、关于侯光辉于2014年10月20日出具2800000元的借条的认定。房地产公司于2014年10月10日、2014年10月11日以现金方式向侯光辉预付帐款100000元，于2014年10月12日以转账支票方式预付工程款700000元，于2014年10月20日以转账支票方式预付工程款2000000元，侯光辉就上述款项于2014年10月20日出具2800000元的借条。本院认为，因上述款项是以预付帐款或者预付工程款的方式支付候光款，并且其中800000元（2014年10月11日的100000元、2014年10月12日的700000元）房地产公司在已付工程款中均已主张，故余款2000000元也应计入工程款。4、关于侯光辉于2015年4月2日出具1400000元的借条的认定。本院认为，因侯光辉在出具该借条时，已明确表示其所借款项为工程款，故1400000元应计入工程款。5、关于侯光辉先后于2014年10月29日出具1000000元的借条，于2015年1月30日出具600000元的借条，于2015年1月29日出具700000元的借条，于2015年1月31日出具950000元的借条，于2015年2月2日出具250000元的借条的认定。本院认为，在双方未进行结算的情况下，上述款项3500000元可认定为侯光辉向房地产公司借支的工程款。以上款项共计29899315.80元（22943408.80元+55907元+2000000元+1400000元+3500000元）。关于自2015年4月22日至2015年8月7日期间侯光辉以借款条出具累计借8848368.80元的借款条及自2015年8月10日至2016年1月26日期间赵某某代侯光辉出具累计借18583718.40元的说明的认定。本院认为，按照民事诉讼证明标准，可以认定侯光辉与房地产公司之间因涉案工程所借款的关系存在，侯光辉作为完全民事行为能力人，在未举证证明其存在意思表示不自由、不真实的情况下，应当对其出具的借款条及说明的行为负责。现借款条及说明明确约定了房地产公司与侯光辉之间因涉案工程借款的事实和数额，该约定对各方当事人具有法律约束力，本院据此确认房地产公司与侯光辉之间因涉案工程所借款项本金为27432087.20元。截止到2015年8月25日，房地产公司已付款项为28273856元(29899315.80元-工程款620000元-其他工程款235907元-材料工程款769552.80)+8848368.80元+5936581.60元=43058806.40元，即房地产公司于2015年8月25日完成了其和建筑公司之间施工合同约定的拨款义务。鉴于房地产公司于2015年8月25日完成了合同约定的拨款义务，因此，本院对房地产公司主张的其完成拨款义务后的侯光辉所借款项的利息，符合法律规定的部分，予以确认。即截止到2017年3月24日，自2015年8月27日起至2016年1月26日期间赵某某代侯光辉出具借12647136.8元按照月利率2%计息合计为4244379.08元。综上，房地产公司因涉案工程已付款项为：29899315.80元+27432087.20元+4244379.08元=61575782.08元，扣除房地产公司应付侯光辉的59998328.25元，侯光辉应当返还房地产公司1577453.83元。同时，侯光辉应按照年利率24%支付房地产公司自2017年3月25日起至实际清偿之日止1577453.83元的利息。（五）、关于盖有房地产公司公司的2016年3月4日的证明及房地产公司与侯光辉于2016年3月5日签订补充协议真实性的认定问题。房地产公司于2016年8月22日向本院提出对《华瑞园项目施工补充协议》上加盖合同专用章的真实性进行鉴定，于2016年11月5日以通过刑事程序进行鉴定为由撤回鉴定申请。本院认为，在没有证据证明该协议上加盖的房地产公司合同专用章不真实性的情况下，可认定其印章的真实性，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。本院认为，本案《华瑞园项目施工补充协议》的真实性有如下不足：第一，订立该补充协议的前提，侯光辉不能合理说明。该协议约定因房地产公司一些设施、设备没有到位及气候等原因，造成建筑公司工程竣工延误，给建筑公司造成很大的经济损失。侯光辉称上述损失来源于海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程的人防设备和消防设备没到位，造成该工程不能验收，故不能按照约定拨付该工程工程款的15%，并且提交了9张照片对该项主张进行证明。本院认为，上述证据为存有疑点的视听资料，并且无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的根据。2份《华瑞园项目施工总承包合同》均约定侯光辉对涉案工程以包工包料的形式进行施工，并且房地产公司向本院提交了呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司的证明对其在侯光辉的施工过程中不存在提供设施、设备情况加以佐证，故该协议订立的前提不存在。第二，该补充协议对2份《华瑞园项目施工总承包合同》的风险负担进行根本变更，不合常理，候光辉对此变更不能进行合理说明。根据房地产公司与建筑公司分别于2013年12月20日、2014年4月27日签订的《华瑞园项目施工总承包合同》，房地产公司按照施工进度拨款，建筑公司以包工包料价对涉案工程计算工程款，其在施工过程中所需的资金、物力等均需自行解决，自行承担在施工过程中因自身原因引起的责任，还负有在竣工时向房地产公司交付工程款发票的义务及在国家规定的质量保修期内承担工程质量保修责任的义务。可见，除房地产公司负有按施工进度按期拨款义务外，上述合同的垫资风险、交付工程款发票义务及保修义务均在建筑公司一方。但该补充协议对上述合同的垫资风险，即本案中侯光辉因涉案工程向房地产公司借款、交付工程款发票义务及保修义务作了完全相反的约定，即上述合同的垫资风险，义务完全转移到房地产公司一方。本院认为，在当事人缔约地位并未改变，上述约定超出了《华瑞园项目施工总承包合同》的合理范围，不合常情、常理。第三，该补充协议与侯光辉主张协议所附的4份证明存在诸多不合常理或者矛盾之处。补充协议与同日的4份证明所盖印章不一致，4份证明所加盖印章与房地产公司在呼伦贝尔市威信武装护卫有限公司金盾印章中心备案的印章不一致；未经债权人同意，协议径行约定建筑公司因工程所欠材料款及工费共计约6400000元，自工程款中扣除由房地产公司负责发放；协议中房地产公司欠付侯光辉的工程款自2016年3月15日起按月息3分计息，而所附证明中侯光辉向刘某某1的借款免息，并且延期至2019年12月31日前还款；所附证明中载明4400000元为侯光辉向刘某某1的借款，而该款为房地产公司向侯光辉拨付的工程款。最后，侯光辉以建筑公司委托代理人名义与房地产公司签订的该补充协议，建筑公司在诉讼过程中表示对补充协议的签订并不知情，对该补充协议也不予追认，侯光辉也未能证明其有权以建筑公司委托代理人的名义订立合同。综上，根据《华瑞园项目施工补充协议》的内容及形成过程，同时考虑房地产公司一直否认自行加盖印章之抗辩意见，本院对《华瑞园项目施工补充协议》及侯光辉出示的2016年3月5日盖章的4份证明的相关内容的真实性不予采信。本院认为，2016年3月4日加盖房地产公司印章的证明的真实性有如下不足：一是该证明没有房地产公司的负责人签名或者盖章、经办人员签名或者盖章，其在形式上与单位向人民法院提出的证明材料的形式上的要求不符。二是该证明下方落款日期具有明显的涂改痕迹。三是该证明与次日侯光辉以建筑公司委托代理人名义签订的《华瑞园项目施工补充协议》在债务人及借款利息数额均存在不相符之处。该证明中的债务人为侯光辉，借款全部利息约6300000元，而次日的《华瑞园项目施工补充协议》的债务人为建筑公司，借款全部利息约4200000元，债务人及债务利息瞬息即变，不符合常理。四是该证明中税金与涉案工程的税金相差甚远。该证明中税金约4200000元与涉案工程税金2123921元相差200多万元。五是本案于2016年8月4日立案，侯光辉直至2017年5月3日向本院提交该证明，此前其从未提及该证明，结合该证明相关内容对双方关系的重大影响，其解释不合情理。综上，根据该证明的形式、内容及其形成过程和侯光辉在本案中隐瞒重大事实信息的不诚信行为，同时考虑房地产公司否认自行加盖印章之抗辩意见，本院对该证明相关内容的真实性不予采信。（六）、关于房地产公司主张建筑公司与侯光辉为其出具工程款发票如何处理的问题。鉴于房地产公司依据内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书支付侯光辉工程款，涉案税金已含在该工程造价中，并且开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方开具工程款发票也都是发包方的合同权利。房地产公司与建筑公司签订的施工合同均约定了竣工时建筑公司负责所有工程款发票交付房地产公司，因侯光辉个人不具备开具发票的资格，建筑公司系侯光辉的被挂靠人，故应由建筑公司向房地产公司开具工程款63156135元的工程款发票。关于房地产公司在反诉中主张的损失212500元，该项请求符合法律规定，本院对其数额核定为202500元。关于房地产公司在反诉中主张的违约金3600000元，因《华瑞园项目施工总承包合同》无效，违约责任的约定亦无效，故本院对房地产公司的该项主张不予支持。关于房地产公司在反诉中主张建筑公司对侯光辉借款、利息、损失及违约金承担连带给付责任的反诉请求，房地产公司提供的证据不足以证明该主张，故本院对房地产公司该项主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条第一款第（二）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条第一款、第一百零八条第二款、第二百三十三条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）侯光辉的诉讼请求；二、撤销原告（反诉被告）侯光辉与被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司于2016年3月5日签订的《华瑞园项目施工补充协议》；三、原告（反诉被告）侯光辉返还被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司因涉案工程所借款项1577453.83元，于本判决生效之日付清；四、原告（反诉被告）侯光辉按照年利率24%支付被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司自2017年3月25日起计算至因涉案工程所借款项1577453.83元实际清偿之日止的利息；五、原告（反诉被告）侯光辉偿还被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司损失202500元，于本判决生效之日付清；六、第三人（反诉被告）河北鑫盛建筑工程有限公司向被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司开具工程款63156135元的工程款发票，于本判决生效之日起三十日内履行；七、驳回被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127160元，由原告侯光辉负担。反诉费129976元，减半收取64988元，由反诉原告呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担54578元，反诉被告侯光辉负担10410元。鉴定费800000元，由原告候光辉负担400000元，被告呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担400000元。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 梁乌力吉人民陪审员 孙 淑 娟人民陪审员 董 红 梅二〇一七年六月二十九日书 记 员 张 宏 伟