北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终356号上诉人（原审原告）:北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园。法定代表人：姚劲波，首席执行官。委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9393号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：五八公司。2.申请号：第20173889号。3.申请日期：2016年6月2日。4.标志：5.指定使用服务（第42类，类似群4213；4220；4224）：气象预报；计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；网站设计咨询；服务器托管；艺术品鉴定。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：赖巧彬。2.注册号：第16648700号。3.申请日期：2015年4月7日。4.专用权期限至：2026年6月27日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群4213-4214；4216；4218；4224）：气象预报；材料测试；包装设计；服装设计；艺术品鉴定。（二）引证商标二1.注册人：赖巧彬。2.注册号：第19453798号。3.申请日期：2016年3月29日。4.专用权期限至：2027年7月27日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群4213-4214；4216；4218；4224）：气象预报；材料测试；包装设计；服装设计；艺术品鉴定。（三）引证商标三1.注册人：天津前景软件开发有限公司。2.注册号：第9896629号。3.申请日期：2011年8月26日。4.专用权期限至：2023年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群4220）：替他人创建和维护网站；计算机软件设计等服务。三、被诉决定：商评字[2017]第128679号《关于第20173889号“微站通”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年10月27日。该决定认定：申请商标指定使用的气象预报、服务器托管等服务与引证商标一至三各自核定使用的气象预报、替他人创建和维护网站等服务属于同一种或类似服务。申请商标“微站通”与引证商标一的显著识别文字“微站通”、引证商标二的显著识别文字“微站通”、引证商标三的显著识别文字“微站”在文字构成、呼叫等方面相同或相近，申请商标与引证商标一至三均已构成近似商标标志。申请商标与引证商标一至三若在上述同一种或类似服务上共存，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。五八公司提交的证据不能证明申请商标在上述指定服务上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与引证商标一至三相区分。因此，申请商标与引证商标一至三已分别构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第42类“地图绘制服务；无形资产评估”服务上的注册申请；以申请商标与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在第42类“气象预报；计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；网站设计咨询；服务器托管；艺术品鉴定”服务上的注册申请。五八公司不服上述决定，于2017年3月28日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，五八公司明确表示对申请商标指定使用服务与引证商标三核定使用服务构成类似服务没有异议。五八公司明确表示放弃申请商标在“气象预报、艺术品鉴定”两项服务上的注册申请，此情形下申请商标与引证商标一、引证商标二不再构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，五八公司、商标评审委员会对此均无异议。北京知识产权法院认为：至本案一审审理时，引证商标三仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，申请商标为文字商标“微站通”，引证商标三为文字商标“微站weizhan”，其主要认读部分为汉字部分“微站”，故申请商标与引证商标三在文字构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因五八公司放弃申请商标在“气象预报；艺术品鉴定”两项服务上的注册申请，故申请商标与引证商标一、引证商标二不再构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，被诉决定认定申请商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五八公司的诉讼请求。五八公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1.五八公司放弃申请商标在“气象预报、艺术品鉴定”两项服务上的注册申请，申请商标与引证商标一、二不再构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原审判决已予以认定。2.引证商标三因连续三年不使用已被商标局撤销，请求法院暂缓审理本案。3.申请商标与引证商标三在含义、呼叫、实际使用上区别明显，未构成近似商标，未违反2013年商标法第三十条的规定。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，五八公司向本院提交了下列证据材料：商标局于2018年1月4日作出的商标撤三字[2018]第W579号《关于第9896629号第42类“微站”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W579号决定），决定撤销第9896629号第42类“微站”商标（即本案引证商标三）。本院另查，商标局于2018年4月27日发布第1597期《注册商标撤销公告》，载明第9896629号“微站”商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部服务上被撤销。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第W579号决定、第1597期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于五八公司在原审诉讼中明确表示放弃申请商标在“气象预报、艺术品鉴定”两项服务上的注册申请，故申请商标在“气象预报、艺术品鉴定”两项服务上的注册申请应予驳回。原审诉讼中，五八公司及国家知识产权局均明确表示认可申请商标在除上述两项服务外的其余复审服务上与引证商标一、二不再构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本院经审查予以确认。引证商标三已在全部核定使用服务上被撤销注册并依法公告，故引证商标三已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应当予以初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标一、二、三是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标重新进行判断。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对五八公司的上诉请求予以支持。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由五八公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9393号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第128679号《关于第20173889号“微站通”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京五八信息技术有限公司针对第20173889号“微站通”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜