文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1934号上诉人（原审被告）：赵莉辉，男，汉族，1979年10月17日出生，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人:王燕伟，男，汉族，1980年4月15日出生，住辽宁省兴城市(由中华商标协会推荐）。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区伦教太皓木工机械店，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：胡健，男，汉族，1975年12月14日出生，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：彭河春，广东神朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴春锋，广东神朗律师事务所律师。上诉人赵莉辉因与被上诉人佛山市顺德区伦教太皓木工机械店（以下简称太皓机械店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵莉辉上诉请求：判罚额度过高，改判一审判决第一项。事实与理由：太皓机械店对其主张的赔偿应承担举证责任，仅有当事人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张应不予支持，太皓机械店不能证明其因侵权所受损失，则应按赵莉辉侵权所得利益进行赔偿。赵莉辉的淘宝记录存在大量刷单行为，无法确定其实际获利，赵莉辉获利极少。故一审法院的判罚数额过高。太皓机械店起诉多个被告，其委托同一代理人代理，其相关费用票据全部相同，且每个被告均索赔7523.5元的费用，故一审法院判罚包含的侵权合理开支应适量降低。被上诉人太皓机械店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵莉辉的上诉理由不成立，请求驳回其上诉，维持一审判决。被上诉人太皓机械店向一审法院起诉请求：1、判令赵莉辉赔偿太皓机械店经济损失150000元；2、判令赵莉辉赔偿太皓机械店因制止侵权行为而支付的律师费6000元、公证费1200元、购买圆锯片费用323.5元等合理费用7523.5元；3、判令赵莉辉承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：太皓机械店经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6066715号“”商标，该商标核定使用商品第7类：木材加工机；锯条（机器零件）；机锯（机器）；刀具（机器零件）；圆锯片（机器零件）（截止），注册有效期自2009年12月7日至2019年12月6日止。2016年1月27日，太皓机械店的代理人彭河春向广东省佛山市顺德公证处申请办理网上购物证据保全公证，当日上述代理人通过公证处的电脑以昵称为“appleerik”的用户名登录淘宝网，浏览已买到的宝贝，显示该用户向赵莉辉开设的淘宝店“凯利达五金销售锐士锐无敌锯片小次郎锯片裁板锯多片锯锯片”购买“日本进口小次郎-切割亚克力塑料PVC海苔超薄合金锯片8-16寸120齿，颜色分类255*100T*2.0*25.4,价格323.50元（含运费10元）”。上述浏览过程，网页截图由公证员现场监督并制作光盘封存，出具（2016）粤佛顺德第7303号公证书及光盘一张。同日，佛山市顺德公证处公证员及太皓机械店代理人曾到佛山市顺德区一间标识“顺丰速运”商铺提取上述订单包裹封存，并由佛山市顺德公证处对上述提取封存过程出具（2016）粤佛顺德第6589号公证书。经当庭查验，上述公证购买物的公证封条及印鉴完整，封存物品有包装盒和圆锯片各一个。太皓机械店明确包装盒及圆锯片上所使用的标识与太皓机械店主张权利的第6066715号注册商标，视觉上无差别，构成相同。赵莉辉则认为其销售的被控侵权商品的包装盒与商品上所使用的标识与太皓机械店主张权利的第6066715号注册商标文字边锋、左下角图形及外框线粗细不同，两者只是近似。被控侵权产品如下图：                    ?                            ?            一审法院依太皓机械店申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取赵莉辉开设的淘宝网店“凯利达五金销售锐士锐无敌锯片小次郎锯片裁板锯多片锯锯片”从2014年1月1日至调取当日的所有买卖交易记录及相应的提现记录。支付宝（中国）网络技术有限公司向一审法院出具了证明光碟一份，内有文件名为注册、交易记录、提现记录等文件各一份。太皓机械店主张以交易记录记载的交易金额作为赵莉辉的侵权获利计算赵莉辉侵权赔偿数额。赵莉辉则认为上述交易金额不能作为赵莉辉的侵权获利计算赔偿数额，理由为赵莉辉开设的网店存在为提高淘宝的信用等级而进行刷单，因此部分交易记录不是真实的交易情况，其次该交易金额不能等同于赵莉辉的获利情况，且太皓机械店以商品名称为“日本小次郎”筛选出来的交易商品并一定就是涉案的被控侵权商品或是注册商标核定使用范围类别相同的商品。另赵莉辉陈述其每片锯片的销售利润一般在30-40元。太皓机械店为本案支出公证费1200元，律师费6000元。一审法院认为，太皓机械店作为第6066715号注册商标的权利人，在注册商标有效期内，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”的规定，其在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专有使用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权的行为，故本案的争议焦点可归纳为：1、赵莉辉销售的商品是否为侵犯太皓机械店注册商标专用权的侵权产品；2、若属侵权产品，赵莉辉应如何承担民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标专用权。被控侵权商品为圆锯片，与太皓机械店注册商标核定使用的圆锯片为相同商品，被控侵权商品所使用的标识与太皓机械店享有的注册商标相比较，两者在整体构成要素及结构上均保持一致，标识的显著部位“小次郎”汉字视觉上基本无差别，赵莉辉所述汉字的边锋、左侧图形中涂黑的部分及边框粗细的差距非常细微，不具有视觉冲击力、不显著，相关公众施以普通注意力难以区分，以致被控侵权商品所使用的标识与太皓机械店主张权利的注册商标在视觉上基本无差别，构成相同，故一审法院认定赵莉辉销售的被控侵权商品圆锯片系侵犯太皓机械店注册商标专用权的商品。太皓机械店关于赵莉辉实施了销售被控侵权商品的行为构成侵权的主张，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：......（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的......”，一审法院予以支持。赵莉辉就其侵犯太皓机械店注册商标专用权的侵权行为，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项的规定，承担赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，赵莉辉的销售行为侵害了太皓机械店的注册商标专用权，应当依法承担赔偿损失的民事责任。案中太皓机械店没有举证证明赵莉辉侵权行为对其造成的损失，其虽主张依据支付宝（中国）网络技术有限公司提供的赵莉辉淘宝店铺的交易总金额作为赵莉辉侵权获利计算赔偿数额，但从该销售金额无法计算出赵莉辉在本案中销售的具体被控侵权商品数量及商品单位利润，因此就该销售金额不能直接视为赵莉辉销售被控侵权商品的侵权获利。案中因难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，亦无商标许可使用费予以参考，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，综合考虑案中太皓机械店注册商标的知名度、赵莉辉的主观过错、侵权行为的性质、网店规模、被控侵权商品价格、侵权行为的影响范围以及太皓机械店为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案赔偿数额为80000元（已包含太皓机械店为制止侵权行为所支付的合理开支）。对于太皓机械店主张过高部分，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵莉辉于判决发生法律效力之日起十日内赔偿太皓机械店经济损失（已包含制止侵权的合理开支）80000元；二、驳回太皓机械店的其他诉讼请求。如果赵莉辉未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3450元，由太皓机械店负担1698元，由赵莉辉负担1752元。本院二审期间，上诉人赵莉辉围绕上诉请求提供了证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。本院对本案争议的事实认定如下：赵莉辉提供的QQ聊天记录没有通话日期，且无证据证明可与一审法院调到的交易记录对应，故本院对赵莉辉提供的QQ聊天记录的证明力不予认定，不应作为本案的定案依据。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，双方在二审争议的焦点为：一审法院酌定的赔偿数额是否合理。在本案中，太皓机械店已申请一审法院调取了销售侵权产品的销售记录作为索赔的证据，故赵莉辉上诉称太皓机械店就因侵权造成的损失未举证证明的理由不成立，本院不予采纳。太皓机械店为制止侵权委托了律师及申请公证处进行证据保全，其支出的代理费的票据与委托合同相互印证，且公证费亦与相应的收费标准相符，且赵莉辉亦未能提供相反证据证明否定上述证据的证明力。故本院对赵莉辉该上诉理由亦不予采纳。因一审法院从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的赵莉辉淘宝店铺的销售记录无法计算出赵莉辉在本案中销售的具体被控侵权商品数量及商品单位利润，亦无商标许可使用费予以参考，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，综合考虑案中太皓机械店注册商标的知名度、赵莉辉的主观过错、侵权行为的性质、被控侵权商品价格、销售金额较大、侵权行为的影响范围较广以及太皓机械店为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案赔偿数额为80000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赵莉辉的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人赵莉辉负担。本院依申请退回1650元给上诉人赵莉辉。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年六月六日书记员  陆灏珺