广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终2139号上诉人（原审原告）：杨宏旋，女，1983年12月12日出生，住广东省揭西县，被上诉人（原审被告）：东莞市国际旅行社有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区东城大道188号新华大厦三楼。法定代表人：李秩波，该公司总经理。委托代理人：ＸＸ金，广东礼律律师事务所律师。委托代理人：谢娟，广东礼律律师事务所律师。上诉人杨宏旋因与被上诉人东莞市国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨宏旋起诉请求：1.国旅公司向杨宏旋退还案涉保肝宝费用5123元。2.国旅公司向杨宏旋赔偿3倍货款损失15369元。3.本案诉讼费用、翻译费及公证费550元、证据材料打印及复印费94元均由国旅公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决驳回杨宏旋的全部诉讼请求。案件受理费164.2元（杨宏旋已预交），由杨宏旋负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22267号民事判决书。宣判后，杨宏旋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.国旅公司向杨宏旋退还案涉保肝宝费用5123元。2.国旅公司向杨宏旋赔偿3倍货款损失15369元。3.本案诉讼费用、翻译费及公证费550元、证据材料打印及复印费94元均由国旅公司承担。4.国旅公司退还多收的旅游费用600元、赔偿三倍多收的旅游费用1800元。5.国旅公司退还500元导游小费及90元保险费。6.一审、二审诉讼费有国旅公司承担。7.法院对国旅公司涉嫌违规操作及涉嫌偷税漏税进行依法调查、查处、没收违法取得。事实与理由：（一）原审法官有失公正，不采信电话录音证据不当。原审庭审程序不严谨。（二）双方存在合同关系，旅行社带杨宏旋到指定购物地点购物，根据国家旅游法规定，旅行社应当告知商品真实情况，出示相应合格证明。在旅游过程中，由于地接社的过错，使旅游者权益受损，应由旅行社承担赔偿责任。杨宏旋不懂韩文，国旅公司借此欺骗杨宏旋购买没有药效的产品，在录音中显示导游明确告知杨宏旋购买时无效退款的承诺，也印证了国旅公司欺诈杨宏旋，刻意隐瞒产品真实情况，威逼利诱杨宏旋作出错误的购买行为。（三）根据国家旅游法第三十五条的规定及相关解读，案涉旅游属于低价团，杨宏旋花了5000多元购买案涉产品，但据了解该价格高于当地市场价十倍，属于隐瞒购物场所、自费项目的真实情况，违背了合同法诚实信用原则。案涉旅游合同中称不属于质量问题，不协助退款，实属霸王条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十五条规定，国旅公司与其合作方故意隐瞒及欺诈，造成杨宏旋损失，应予赔偿。（四）国旅公司多收团费600元，属于价格欺诈，应当对多收的部分退一赔三。杨宏旋对导游服务不满，国旅公司应当退还导游费500元。国旅公司没有提供保险单号等信息，应当退还保险费90元。（五）国旅公司借用被吊销营业执照的公司名号收取旅游款，涉嫌违法经营、违规操作，涉嫌偷税漏税，法院应当予以查处。（六）事实上单凭杨宏旋的个人力量无法对产品进行相应鉴定。即使产品没有问题，问题关键点在于国旅公司及其旅游辅助者刻意隐瞒产品信息，误导杨宏旋作出错误的购买行为。若法院认为杨宏旋务必证明产品存在问题，法院可以指定认可的鉴定组织作相应鉴定。国旅公司答辩称：（一）国旅公司是东莞地区知名度较高的旅行社，一直守法经营，杨宏旋主张国旅公司存在欺诈隐瞒等行为，当没有提供有效证据证明。杨宏旋在东莞市旅游局投诉和一审开庭时均承认是自愿购买案涉产品，上诉却称是国旅公司威逼利诱，可见其主张难以采信。且杨宏旋未经查证，用旅游行业中的个别违法违规行为来指责国旅公司，损害国旅公司名誉。（二）杨宏旋未提交证据证明案涉产品属于假冒伪劣产品、无效产品，没有证明国旅公司存在诱骗行为及与地接社、履行辅助人存在违约过错行为损害其利益。且杨宏旋未区分有效与治愈的区别。（三）国旅公司不属于案涉产品的出卖方，不承担卖方责任，杨宏旋要求退一赔三没有法律依据。《消费者权益保护法》第五十五条规定经营者承担责任的前提是经营者存在欺诈行为，但国旅公司不是案涉产品的经营者，更不存在经营行为。《旅游法》第三十五条未规定旅游经营者需要作为产品出卖方承担退一赔三的责任。国旅公司没有以不合理的低价组织旅游活动诱骗杨宏旋，并通过安排购物获取回扣等不正当利益和未经杨宏旋同意指定具体购物场所的行为，无义务为杨宏旋垫付退货货款。且杨宏旋没有在法定期限内行使权利。（四）杨宏旋是2015年1月初赴韩旅游，直到2016年8月31日才向药监局投诉，9月2日提起诉讼，民法规定的诉讼时效为一年，杨宏旋上诉请求超过了一年诉讼时效，丧失了胜诉权。（五）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，杨宏旋一审未提出鉴定申请，其二审提出不符合法定程序。根据其一审提交的翻译文本，案涉产品已过保质期，鉴定标的不存在。（六）杨宏旋二审增加的诉讼请求不属于本案审理范围。案涉团费及有关费用是杨宏旋与杨宏娇的，对于杨宏娇支付的费用杨宏旋无权向国旅公司主张。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查明，二审期间杨宏旋向本院提交一篇网上下载资料，内容为省旅游局就《旅游法》第35条作出解释，杨宏旋主张购物景点是一个行程，是国旅公司提供的一部分服务，在购物中应当承担一部分责任，国旅公司涉嫌低价团，2000多元的团费只是来回机票费用，不够住宿和饮食，韩国当地人食用的保肝宝只要几百元。国旅公司发表意见称：案涉团队是促销团队，名义上是五天，实际只有三个白天的行程，返还航班是在半夜或凌晨，2000多元的团费不但能负担所有成本，还能有微利，微利的促销很常见。对于购物点的安排及购买物品，国旅公司从未有隐瞒或虚假宣传，所有游客都是自愿购物。没有证据证明案涉保肝宝产品是伪劣产品。还查明，杨宏旋向本院提交检验鉴定申请。对杨宏旋在二审新增加的诉讼请求国旅公司不同意在二审一并处理。本院认为，本案系旅游合同纠纷。针对杨宏旋的上诉，本案要解决如下问题：首先，对于杨宏旋二审新增加的诉讼请求，因国旅公司不同意在二审一并处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院不予审查。且国旅公司是否偷税漏税不属法院民事案件审理的范畴。其次，对于杨宏旋提交的检验鉴定申请，其一审未提出，且案涉保肝宝产品已过保质期，故本院不同意杨宏旋该申请。最后，关于国旅公司应否承担返还货款及赔偿损失责任的问题。国旅公司承担责任的前提是在提供旅游服务的过程中存在误导、诱骗或欺诈行为，致使杨宏旋丧失自由意志、违背己方真实意思购买了案涉产品并因此产生损失。杨宏旋提交的录音资料，主要内容为杨宏旋一方陈述，不能据此认定国旅公司的随团导游在杨宏旋购物当时作出无效退款的承诺，杨宏旋关于国旅公司误导、诱骗或欺诈的主张没有足够的证据证明。原审不支持杨宏旋的诉请，处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨宏旋的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费328.4元，由上诉人杨宏旋负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 徐华毅审判员 杨洁萍二〇一七年六月十二日书记员 郑惠琼杨静