南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0104民初4339号原告：张和凤，女，汉族，1984年6月7日生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈育，江苏诺法律师事务所律师。委托诉讼代理人：范丽娟，江苏诺法律师事务所律师。被告：南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司，住所地南京市秦淮区永智路**。法定代表人：眭军杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐波，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：顾建新，江苏东恒律师事务所律师。第三人：南京金陵文化传播有限公司，住所地南京市龙蟠中路**。法定代表人：江飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱扬阳，国浩律师（南京）律师事务所律师。原告张和凤与被告南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司（以下简称虎凤蝶公司）、第三人南京金陵文化传播有限公司（以下简称金陵文化传播公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张和凤及其委托诉讼代理人陈育、被告虎凤蝶公司的委托诉讼代理人徐波、顾建新、第三人金陵文化传播公司的委托诉讼代理人孙铭蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见、第三人陈述意见原告张和凤向本院提出诉讼请求：1、被告虎凤蝶公司支付违法解除合同的赔偿金50845.4元（2542.27元*10个月*2倍）；2、被告虎凤蝶公司支付2015年年终奖3044元。事实与理由：南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付2008年2月至2016年1月31日的违法解除劳动合同赔偿金40676.32元属于事实认定错误。原告在被告处工作，2013年1月1日原告与被告签订了无固定期限劳动合同，该合同的首页载明原告在本单位的工作起始时间为2005年。其后，原告一直在被告处工作，直至2016年1月被被告违法解除。故被告应当支付原告2005年12月至2016年1月31日的经济赔偿金。另外，原告的年终奖是由每月扣除一定数额工资累计到年底以年终奖方式发放，属于工资的一部分，原告已完成了2015年的工作，被告应当支付原告年终奖。被告虎凤蝶公司辩称：首先，原告在工作当中多次存在接线量造假，上班时间看电视网购，恶意骗取公司财产导致公司受损的行为，故被告对其进行了调岗，这不是工作胜不胜任的问题，而是原告的职业道德有问题。被告调岗后，因原告拒不到岗，被告根据规章制度解除了双方劳动关系，故被告不同意支付赔偿金。其次，被告也不应当支付年终奖，原告工作中多次造假，不符合获得年终奖的条件，被告保留另案要求原告退还骗取的劳动报酬的诉讼权利。第三人金陵文化传播公司述称：原告自2007年11月１日入职第三人处，第三人安排其在发行部岗位从事接线管理员工作，第一期合同是到2008年12月31日到期，之后又签订了一期合同直到2010年12月31日到期，合同到期之后，原告离开第三人处。本院查明的事实原告张和凤与南京虎凤蝶报刊发行有限公司于2011年3月1日签订了期限自该日起至2011年12月31日止的劳动合同，约定原告在管理员岗位从事管理员工作。合同到期后，双方续签期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止的劳动合同，约定原告在接线员岗位从事服务网热线接线工作。合同到期后，双方签订自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在管理岗位从事接线员工作。原告的工作地点在南京市龙蟠中路233号。2015年4月3日，南京虎凤蝶报刊发行有限公司更名为南京虎凤蝶电子商务科技有限公司，2016年1月8日，南京虎凤蝶电子商务科技有限公司更名为南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司，即本案被告。2015年12月21日，被告作出调岗通知书，内容为：“经公司研究，决定调你到公司总部做接线员工作”。原告接通知后接受了调动安排。12月28日，被告再次作出调岗通知书，内容为：“已于2015年12月21日通知你至公司总部做接线员工作，但了解到你在接线员岗位时，存在接线单量造假、工作时间看视频等情况，已不适合接线员岗位。现通知你于2015年12月29日到电话营销岗位报到，接受新岗位考核”。因原、被告对于岗位安排未能协商一致，2016年1月4日，被告向原告发出通知书，内容为：“截止2016年1月4日你已连续三个工作日未到电话营销岗位负责人处报到并工作。现再次通知你收到本通知书后立即到电话营销岗位负责人处报到并开始工作，接受该岗位考核。如在2016年1月4日下午2：00前仍未报到，我公司将于2016年1月5日与你解除劳动合同。”2016年1月31日，被告在通知南京报业传媒集团工会委员会后，作出解除劳动合同通知书，以原告“在原岗位未尽责，调至新岗位，但一直未到新岗位报到，连续旷工”为由，按照劳动合同法第三十九条第（二）款规定，解除了与原告的劳动合同。原告于2016年2月22日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委托会提出申诉，要求：被告支付赔偿金、2015年年终奖、2015年12月工资、2016年1月餐费补贴。后该委于2016年4月13日作出宁秦劳人仲案【2016】214号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40676.32元，对原告其他请求不予支持。原告不服裁决结果诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，被告登记成立于2008年2月27日，第三人金陵文化传播公司系被告的“股东/发起人”，第三人登记成立于1996年4月22日。本案审理中，因原告坚持主张其入职时间为2005年12月，为查明本案事实，经原告申请，本院追加金陵文化传播公司作为第三人参加诉讼，并查明以下事实：2006年11月至2011年2月期间，第三人为原告缴纳了社会保险，自2011年3月起，由被告为原告缴纳社会保险，直至2016年1月。原告离职前月平均工资为2542.27元。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、社会保险缴费明细、调岗通知书、通知书、解除劳动合同通知书以及原、被告、第三人当庭陈述等作为证据予以证实。本院判决理由和结果本案原、被告的争议焦点如下：1、被告解除与原告的劳动合同的行为是否违法，原告主张赔偿金的诉讼请求能否支持；2、原告主张被告支付年终奖应否支持。针对第1个争议焦点，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当就劳动者的违纪事实以及解除所依据的规章制度承担举证责任。本案中，首先，原、被告在末期劳动合同中约定，原告在管理岗位从事接线员工作。2015年12月底，被告先以研究决定的方式调整原告的工作地点至被告公司总部（由龙蟠中路调整至板桥），在原告已每天到新工作地点上班后，被告又以原告“存在接线单量造假、工作时间看视频等情况，已不适合接线员岗位”为由将原告调岗至电话营销岗位，之后，因双方对于调整岗位未能协商一致产生纠纷，被告以原告“在原岗位未尽责，调至新岗位，但一直未到新岗位报到，连续旷工”为由解除了双方之间劳动合同。综上，本院认为，被告作为用人单位，既未充分举证证明原告存在不能胜任接线员岗位的客观事实，也未举证证明原告接受调动，到新工作地点上班之后，被告就调整工作岗位与原告进行了充分了协商、对原告进行了必要的培训，同时，被告主张原告“连续旷工”，亦缺乏足够的证据进行佐证。综上，本院认为，被告辞退原告缺乏事实和法律依据，因此，被告解除与原告劳动关系的行为应属违法，本院对于原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求予以支持。其次，关于原告的工作年限，原告主张其于2005年底入职第三人处，被告与第三人系关联企业，原告与第三人的末期劳动合同终止后，第三人未向其支付经济补偿，故其在第三人处的工作时间应当连续计算。本院认为，结合原告提交的劳动合同书、社会保险缴费明细，可以认定原告与第三人自2006年11月起建立劳动关系，第三人并开始为原告缴纳社会保险，双方的末期劳动合同于2010年12月31日到期终止，第三人为原告缴纳社会保险至2011年2月。之后，原告与被告签订了书面劳动合同，被告亦开始为原告缴纳社会保险，原告主张其工作年限自2005年12月起计算证据不足。综上，因被告与第三人系关联企业，在两公司并未举证证明第三人已向原告支付终止劳动关系经济补偿的情形下，本院将原告在第三人处的工作年限连续计算，被告应当支付原告的赔偿金具体计算为：2542.27元×9.5月×2倍=48303.13元。针对第2个争议焦点，本院认为，年终奖的发放系用人单位自主经营管理的范畴，法律对此并无强制性规定，综合全案事实，本院对于原告主张被告支付2015年年终奖的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张和凤赔偿金48303.13元。二、驳回原告张和凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 歆人民陪审员  吴建芳人民陪审员  刘素贞二〇一七年六月九日见习书记员  徐 霞