广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终1574号 上诉人（原审原告）：宁震洲，男，1990年8月23日出生，汉族，住广西临桂县。 委托诉讼代理人：吕良英，广西邦泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西宏湖水利电业科技发展有限公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号办公楼６楼601－605。 法定代表人：卢业宪，董事长。 委托诉讼代理人：黄雄鹰，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德臻，广西创想律师事务所律师。 原审第三人：广西慧明达电力科技有限公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号广西水利电业基地住宅小区1号楼二单元1-2-1102号。 法定代表人：黄有斌，董事长。 委托诉讼代理人：秦雅婷，该公司副总经理。 上诉人宁震洲因与被上诉人广西宏湖水利电业科技发展有限公司（以下简称“宏湖公司”）、原审第三人广西慧明达电力科技有限公司（以下简称“慧明达公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人宁震洲上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第445号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院无视上诉人在没有与第三人签订劳动合同之前就在被上诉人处工作的事实，认定上诉人与第三人形成劳动关系是错误的。一审查明的事实表明，自2012年2月26日起，上诉人就到被上诉人处工作。应当依法认定自该日起，上诉人与被上诉人成立事实上的劳动关系。上诉人提交的证据以及第三人当庭承认：上诉人的工资、社会保险表面为第三人缴纳，实际由被上诉人承担；上诉人与第三人签订的劳动合同，是上诉人被迫与第三人签订的。上诉人从未在第三人处工作，该合同实际从未履行。没有任何证据显示，被上诉人与第三人签订借用合同，成立借用关系。没有任何证据显示，被上诉人或第三人明确告知上诉人，其与被上诉人之间成立的是借用关系。二、一审法院以是否签订劳动合同，认定是否成立劳动关系，是适用法律错误。根据劳社部发[2015]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，可按照工资支付凭证、缴纳各项社会社会保险费的记录、工作证、考勤记录等认定双方存在劳动关系。按照该法律规定，不因双方未签订劳动合同，而认为双方未成立劳动关系。同理，不能因为双方签订劳动合同，而认定存在事实劳动关系。上诉人提供的工作证显示其为被上诉人的职员，考勤记录显示被上诉人对上诉人进行考勤登记，工资支付、社会保险最终为被上诉承担，那上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。三、一审判决与《劳动合同法》相关法律的立法宗旨相悖。上诉人基于不平等的地位，才被迫与被上诉人签订虚假的劳动合同。一审法院没有考虑这一点，作出适当侧重劳动者方的判决，反而在上诉人与被上诉人形成事实劳动关系证据充分的情况下，仍作出错误的事实认定，显然与《劳动合同法》相关法律的立法宗旨相悖。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判。 被上诉人宏湖公司辩称，上诉人宁震洲是原审第三人慧明达公司招聘的职工，与宁震洲签订劳动合同的也是慧明达公司，其招聘、签订劳动合同、工资关系、社会保险关系、行政关系、解除劳动合同关系等均在慧明达公司，其劳动关系属于原审第三人慧明达公司。宁震洲是第三人慧明达公司派到合资、参股单位即宏湖公司的工作人员，是宏湖公司向慧明达公司借用的人员，与宏湖公司不存在劳动关系。宁震洲在2014年3月已离开慧明达公司自动离职到其他单位工作，其诉称2014年4月底向宏湖公司辞职没有任何事实和法律依据。宁震洲认为其处于不平等地位被迫与原审第三人慧明达公司签订劳动合同的观点是错误的，没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宁震洲的上诉没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法予以驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人慧明达公司述称意见与被上诉人宏湖公司的答辩意见一致。 上诉人宁震洲向一审法院起诉请求：1、判令宏湖公司支付自2012年3月26日至2014年4月18日的工资差额80158.24元[(5330.08元/月-2212.24元/月)×24个月+5330.08元]，以及拖欠该工资25%的经济补偿金20039.56元；2、判令宏湖公司支付自2012年4月26日至2013年3月26日未签订书面劳动合同期间双倍工资差额92927.12元[(5330.08元/月×2倍-2212.24元/月)×11个月]；3、判令宏湖公司支付未足额支付的休息日加班费19506.11元（5330.08元/月÷21.75天×2倍×50天-5000元），以及拖欠该加班费25%的经济补偿金4876.53元；4、判令宏湖公司退还安全风险抵押金1000元；5、判令宏湖公司支付违法解除劳动关系的赔偿金26650.4元（5330.08元/月×2.5个月×2倍）；6、判令宏湖公司支付违法超期（超4个月）试用赔偿金21320.32元（5330.08元/月×4个月）；7、本案诉讼费用由宏湖公司承担。 一审法院查明，桂林天湖水利电业科技发展有限公司于2014年3月25日依法经工商登记变更企业名称为广西宏湖水利电业科技发展有限公司即宏湖公司，宏湖公司是第三人慧明达公司的股东之一。 2012年3月26日，第三人（甲方）与宁震洲（乙方）签订了一份劳动合同，合同约定：本合同期限采用先进行集中实习，通过三个月实习考核（考核以甲方根据乙方在实习期间工作表现及综合素质认定，并经班子会议审定的为准）后，转入试用期，试用期为三个月，通过试用期考核（考核以甲方根据乙方在试用期间工作表现及综合素质认定，并经班子会议审定的为准）后采用无固定期限方式签订劳动合同。1、本次合同实习期从2012年3月26日起至2012年6月26日止。至合同约定条件出现时终止履行。2、本合同试用期自2012年6月27日起至2012年9月27日止，至合同约定条件出现时终止履行。3、通过以上实习期及试用期考核后，签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同自2012年9月28日起生效，达到法定条件出现时终止合同。乙方的工作部门为自动化部，岗位为技术员。甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬。其中乙方实习期工资为750元/月（实习期工资不低于甲方相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的百分之五十。其余待遇与正式合同制员工一致）；乙方试用期工资为1200元/月（试用期工资不得低于甲方相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工资标准。其余待遇与正式合同制员工一致）。2012年9月27日，第三人与宁震洲又签订了一份劳动合同，合同约定：合同为固定期限合同：从2012年9月27日起至2013年9月27日止。乙方的工作部门为自动化部，岗位为技术员。甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬。支付标准为：本科生工资为1800元/月，大专生工资为1500元/月。甲方每月10日支付乙方上月工资。甲方安排乙方加班加点工作，应按国家规定的标准安排补休或支付加班加点工资。加班加点工资的发放时间为每月工资发放时间。 2012年3月26日，宁震洲到宏湖公司处工作，岗位为自动化部技术员。宏湖公司对宁震洲按借用人员进行管理。宏湖公司处相同岗位的借用人员与正式人员提供的劳动一样，但福利待遇不一样。宏湖公司每月将宁震洲的工资转入第三人的帐户，由第三人向宁震洲支付。宁震洲领取工资至2014年2月。2014年1月3日，宁震洲参加了宏湖公司处从借用人员中择优选择留用人员笔试。2014年2月28日，宏湖公司作出《关于不再借用黄子芳等同志的函》（桂天科技司函[2014]5号），该文内容为：“广西慧明达电力科技有限公司：根据《桂林天湖水利电业科技发展有限公司从借用人员中择优选择留用人员实施方案》文件精神，经我公司领导班子研究决定：不再借用你公司员工黄子芳……宁震洲……14位同志，借用期至2014年2月28日止，请按规定办理相关手续”。宁震洲在宏湖公司处上班至2014年2月28日。 2014年6月19日，宁震洲向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案宏湖公司：1、支付自2012年3月26日至2014年4月18日期间工资差额80158.24元，以及拖欠该工资25%的经济补偿金20039.56元；2、支付2012年4月26日至2013年3月26日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额92927.12元；3、支付未足额支付2012年3月26日至2014年4月18日期间的休息日加班费19506.11元，以及拖欠该加班费25%的经济补偿金4876.53元；4、退还安全风险抵押金1000元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金26650.4元；6、支付申请人实习期、试用期期间的工资差额（2012年3月26日至2012年9月26日期间，共6个月）14034.384元；7、支付违法超期（超4个月）试用赔偿金21320.32元。2014年9月12日仲裁开庭当天，宁震洲撤销第6项仲裁请求。2014年12月8日，该委作出南劳人仲裁字［2014］第1168号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人宁震洲的全部仲裁请求，不予支持。宁震洲不服上述仲裁裁决，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。宏湖公司及第三人应诉后答辩如前。 一审法院另查明，宏湖公司于2014年3月4日召集了宁震洲等未获留用资格的十四名人员开会，会议明确宁震洲等人的借用期至2014年2月28日，工作交接时间为3月3日起至3月7日止。返回第三人公司报到的时间为2014年3月10日至12日。宁震洲等人在上述期间未到第三人公司报到。2014年3月13日，第三人通过秦雅婷的手机号码以第三人办公室的名义向宁震洲等人发送了短信，要求借用人员“于3月14日前到公司报到，逾期者作自动离职。”宁震洲等人仍未在期限内前往第三人公司报到。 2014年4月17日，宁震洲向“公司领导”递交了辞职信，以公司不按规定签订劳动合同，未能同工同酬，未及时足额支付劳动报酬及加班费等，提出辞职。宁震洲将该辞职信邮寄给了宏湖公司。宏湖公司于2012年7月31日收取宁震洲安全风险抵押金1000元，2014年5月8日，宏湖公司向宁震洲退还了风险抵押金1000元。 第三人为宁震洲缴纳了2012年12月至2014年2月的社会保险。 一审法院认为，宁震洲与第三人签订的第一份劳动合同约定了三个月实习期、三个月试用期，宁震洲在实习期的工资待遇低于试用期的工资待遇，第三人在实习期内拥有与试用期内相同的权利，因此，实习期的实质仍为试用期，故法院认定第一份劳动合同实际约定了六个月的试用期。第三人在第一份劳动合同中约定在试用期考核后签订无固定期限劳动合同，但实际上第三人与宁震洲签订的第二份劳动合同为固定期限，合同期限为一年，根据劳动合同法的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，因此，宁震洲、第三人约定的六个月试用期违反了上述规定，对于超过二个月试用期的期间，第三人应承担向宁震洲支付赔偿金的法律责任。 宁震洲与第三人签订的两份劳动合同，除上述试用期条款，其他合同内容未违反法律、法规强制性规定，也未存在其他无效的情形，因此，上述两份劳动合同除试用期条款外，其他部分合法有效。第三人按上述合同的约定向宁震洲支付了工资，为宁震洲缴纳了社会保险，已经履行了劳动合同约定的用人单位的基本义务；宁震洲自签订第一份劳动合同起即在宏湖公司处上班，随后宁震洲与第三人又签订了第二份劳动合同，宁震洲应当知晓以用人单位名义与其签订劳动合同的是第三人而非宏湖公司。宁震洲在宏湖公司处上班期间，宏湖公司按借用人员对宁震洲进行管理，其享受的福利待遇也与宏湖公司自身员工存在差异；宁震洲还参加了宏湖公司在借用人员中择优选择留用人员的笔试，综合上述因素，宁震洲应当知晓其作为第三人员工为宏湖公司所借用，在宏湖公司处上班这一情形。宏湖公司作为第三人股东之一，向第三人公司借用人员，也未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，按宁震洲与第三人签订的劳动合同来确认劳动关系，更符合双方在订立劳动合同时的合意，也与宏湖公司、第三人实际承担的义务相一致。故法院认定宁震洲与第三人形成了劳动关系。宁震洲基于其与宏湖公司建立了劳动关系的主张而请求宏湖公司支付工资差额、拖欠工资25%的经济补偿金、双倍工资差额、休息日加班费、拖欠加班费25%的经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、超期试用赔偿金，法院不予支持。 宏湖公司已经将安全风险抵押金1000元退还给宁震洲，故对宁震洲请求的退还安全风险抵押金1000元，法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回宁震洲的全部诉讼请求。本案受理费10元，由宁震洲负担。 双方当事人在二审期间均没有证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人宁震洲与被上诉人宏湖公司是否形成了劳动关系。首先，上诉人宁震洲于2012年3月26日与原审第三人慧明达公司签订书面劳动合同。上诉人宁震洲主张其与原审第三人慧明达公司所签的劳动合同系基于不平等地位被迫签订，但宁震洲未能提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由宁震洲承担举证不能的法律后果，本院对其主张依法不予支持。其次，上诉人宁震洲于2012年3月26日到被上诉人宏湖公司上班。一审法院根据原审第三人慧明达公司向上诉人宁震洲支付了工资和为其缴纳社会保险、被上诉人宏湖公司按照借用人员对宁震洲进行管理、宁震洲享受的福利待遇与宏湖公司自身员工存在差异、宁震洲还参加了被上诉人宏湖公司在借用人员中择优选择留用人员的笔试等因素，认定宁震洲应当知晓其作为原审第三人慧明达公司的员工为宏湖公司所借用，宁震洲与原审第三人慧明达公司形成了劳动关系并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人宁震洲的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁震洲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾江丽 代理审判员  青 晴 二〇一七年六月三十日 书 记 员  莫雨虹