太原市尖草坪区人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0108民初823号原告（反诉被告）：山西旭峰混凝土有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区柏板乡柏板村南。法定代表人：刘志朝，经理。委托代理人：雷春仙，山西和民律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市百官街道财富广场6幢701室。法定代表人：高峰，执行董事。委托代理人：田若激，山西晋商律师事务所律师。原告（反诉被告）山西旭峰混凝土有限公司（以下简称旭峰公司）与被告（反诉原告）浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月21日受理后，于2015年5月13日作出（2014）尖商初字第83号民事判决书，原告山西旭峰混凝土有限公司不服判决提起上诉，太原市中级人民法院于2016年4月14日作出（2015）并商终字第157号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回重审。本院于2016年6月13日重新受理后，被告浙江万峰建设集团有限公司于2016年8月12日向本院提起反诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山西旭峰混凝土有限公司的委托代理人雷春仙、被告（反诉原告）浙江万峰建设集团有限公司的委托代理人田若激到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西旭峰混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告混凝土（商砼）款1308488.66元、逾期付款违约金110134.94元（计算至2014年7月16日）及至混凝土（商砼）款全部付清之日止按照银行同期贷款利率计算的违约金。事实和理由：原告与被告自2008年起共签订了三份《商品混凝土供应及机械施工合同》，合同约定由原告向被告承建的山西嘉怡国际丽都城1-5号楼及地下车库建筑工程项目供应混凝土（商砼），合同中对混凝土单价、计量、结算、付款办法等事宜均进行了约定。合同签订后，原告如期履行了合同，供应混凝土方量为4022.777立方米，共计金额为22119664.86元。但被告并未按约定支付混凝土（商砼）款，至今尚欠原告混凝土（商砼）款1308488.66元。因此，被告的行为构成违约，给原告造成损失，应当按照合同约定支付货款及违约金。被告浙江万峰建设集团有限公司辩称，原、被告双方之间共签订三份混凝土（商砼）供应合同，被告认可原告主张的欠付混凝土（商砼）款，但被告没有付清款项的原因是2010年5月19日抽查原告供货情况时发现缺量，依据合同计量、结算办法的条款约定，被告有权扣除缺少方量的相应货款3394084元。原告旭峰公司在本诉中为证明其主张，向法庭提交以下证据：证据一：2008年6月6日、2009年7月22日、2012年6月28日签订的三份《商品混凝土供应及机械施工合同》，证明双方之间存在买卖合同关系。证据二：《砼批量供应结算书》44份，证明旭峰公司向万峰公司供应混凝土总量的价值总额为22119664.86元。证据三：付款凭证66份，证明万峰公司已经支付旭峰公司砼款20811176.2元，尚欠货款1308488.66元。证据四：司机黄广玉出具的证人证言、扣车当天小票，证明2010年5月19日供应混凝土车辆缺量的原因及双方对本车缺方量的处理结果。证据五：被告公司承诺，证明被告2011年10月15日对欠款数额进行确认，不存在扣除缺方量的情形。被告万峰公司发表质证意见：对证据一、证据二、证据三均无异议，证据一、二同时说明原、被告双方的合作和结算是从2008年签订的第一份合同开始的；对证据四中的证人证言不认可，认为该份证据形式不符合法律规定，未有证人的捺印，且证人未到庭参加诉讼接受质证，故真实性不予认可，认可原告提交的扣车当天小票（2010.5.19）；对证据五的承诺书，认为承诺书记载的只是表述截止到2011年10月15日未付款的情况，虽然未提到扣除缺方量的相应货款，但是合同关系仍在继续，本诉原告仍继续为被告供货，因此2011年10月15日的承诺书确认的数额仅是双方截至该日结算情况的一个总结，并非最终结算凭证；另外，在本诉原告庭前证据交换阶段曾作为证据提交法庭后又撤回的一份情况说明中，曾提到因当时水泥供应紧张，由本诉被告协调他处为原告供应水泥原料及因相关税票问题没有得到解决，导致拖欠相应货款未付的事实，故上述承诺并非双方合同履行中货款支付的结算凭证，只是为协商解决合同履行中相关事宜达成的承诺，不能作为被告公司对原告公司全部债务的总结。被告万峰公司在本诉中为证明其主张，向法庭提交以下证据：证据一：合同编号为旭2008-30、2009-22号《商品混凝土供应及机械施工合同》，证明双方之间签订了合同且一直依约履行，原告旭峰公司为项目工程的5#、1#、2#、3#楼及地下车库供应混凝土。4#楼的合同已经签订但并未实际履行。因在合同履行中原告旭峰公司存在违约行为，被告才一直未付清款项，这是双方纠纷的根本原因。证据二：2012年12月5日、2013年1月15日、2013年5月18日砼批量供应结算书3份，证明在签订了2012年的合同之后原告为被告所供的混凝土是继续完成1#、2#楼的商铺、车库等剩余工程，没有4#楼的工程。原告旭峰公司发表质证意见：证据一中双方之间签订的第一、二份合同真实性无异议，签订的第三份合同中4#楼工程履行了一部分，并非像被告说的未履行；证据二中三份结算单不能证明履行了哪份合同，事实上4号楼履行了一部分。反诉原告浙江万峰建设集团有限公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告向反诉原告退还货款2085595.34元，并赔偿损失643842.97元（暂计至2014年12月31日，实际应计算至退还全部货款之日止）。事实和理由：反诉被告自2008年5月21日开始向反诉原告承揽的嘉怡国际丽都城一期项目供应混凝土（商砼）。2008年6月6日，双方签订了由反诉被告拟定的旭2008-30#《商品混凝土供应及机械施工合同》，合同约定：工程名称为山西嘉怡国际丽都城5#、1#、4#；层高28层-33层；商品砼供应总量约50000立方米；计算方法为”按混凝土过磅吨数折算立方米；根据不同的混凝土等级和密度，以每车净重数折算混凝土方量。甲方工地代表在混凝土发货单上签字，作为结算依据甲方可用现在测量法及去其他地磅进行过磅，如发现少量，即按所查缺量数扣以前所送的每车所查少方数”。合同签订后，反诉被告陆续为项目售楼部、5#、1#主体建筑及地下车库、1#南地库，1#、2#会所，路面施工等项目工程供应了混凝土（商砼）。2009年7月22日，双方就2#、3#及地下车库签订旭2009-22#《商品混凝土供应及机械施工合同》，约定的计量办法与2008-30#合同相同。2010年5月19日，反诉原告抽查反诉被告送货量时，发现反诉被告的231号车所载C30S6混凝土（商砼）缺量4557公斤，折合1.9立方米。于是，反诉被告在2010年5月28日的结算书中主动扣减了相应的缺少方量。至2010年5月19日，反诉被告累计为反诉原告供应商品混凝土（商砼）5254车，反诉原告有权依合同约定扣减每车1.9立方米，共扣减相应结算款3394084元。此后，反诉被告继续按进度支付混凝土（商砼）款，但一直扣留约二百万元结算款未给反诉被告支付，作为工程结束后扣减反诉被告供货缺量的相应结算款。根据反诉被告提供的结算书至2013年5月18日，反诉被告供应的混凝土（商砼）总结算款为22119664.86元，至2013年6月22日，反诉原告支付反诉被告货款总计为20811176.2元，未支付的为1308488.66元，与反诉原告应扣减反诉被告供货缺量的结算款抵扣后，反诉被告应退还反诉原告贷款2085595.34元，并赔偿反诉原告自2010年5月19日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。双方虽签订三份合同，但2012年6月28日签订的第三份合同并未实际履行。反诉被告山西旭峰混凝土有限公司针对反诉请求辩称，反诉原告的反诉请求缺乏事实与法律依据。首先，工地负责人在混凝土（商砼）发货单上签字，是作为结算核对数量的依据，但并非结算款项的最终凭证。合同中约定的”即按所查缺量数，扣以前所送的每车所查少方数”指的是”计量方法”，而计量方法才是”作为结算依据”。也就是说，计量是结算的前一道程序。合同5.3.1条约定”每批砼供应完，双方在二日内核对数量，办理砼批量供应结算表，由经办人及授权人签字生效。如结算不能按期办理，乙方书面通知甲方后可暂停砼供应。”明确规定了”结算方法”即”每批砼供应完，双方在二日内核对数量，办理砼批量供应结算表，由经办人及授权人签字生效。”其次，反诉原告与反诉被告之间的《砼批量供应结算书》是经过双方负责人签字并加盖公章的结算凭证，是符合合同约定的有效结算依据。2010年5月19日，231号车所载砼缺量1.9立方是一个特殊事例，当日由于工地附近道路坑洼，车辆颠簸造成倾洒，司机已及时向有关人员作了说明，合同双方人员对此事进行了处理，已在结算书中进行了扣减。此后，从2010年5月19日至2013年5月18日，双方一直正常履行合同，进行结算和付款。2011年10月15日反诉原告还对欠款数额进行了确认，确认承诺书中并未提及扣减方量事宜，反诉原告不支付200万元结算款作为扣减方量金额的陈述不能成立。再次，反诉被告至2013年6月22日欠付部分工程款的付款进度是符合合同约定的。合同第5.3.2付款办法中约定，”工程±0.00以上按月进度付所浇筑混凝土款的70%；九层以上按月进度付所供应混凝土款的80%，直至结构封顶；主体封顶后待28天强度报告出来后付至总混凝土款的90%；剩余混凝土款在主体封顶后3个月内付清”。因此，反诉原告按照工程进度付款是符合合同规定的，不存在扣减方量对应金额的问题。最后，反诉原告提出按照抽查发现的缺方量扣减之前所送全部车次砼款的违约主张，在2010年5月19日发现缺量并在2010年5月28日结算扣减相应缺量后，双方合同一直正常履行，反诉原告始终未向旭峰公司提及扣减方量事宜，直至旭峰公司就欠付砼款在2014年7月第一次提起诉讼时，万峰公司均未提出过要求扣减缺方量砼款的主张，现在本案已经一审、二审，又发回重审时反诉原告才提出该项请求，早已超过法定的诉讼时效。万峰公司现在提出该主张主要意图在于拖延支付欠款，是严重的不诚信行为，不应得到支持。反诉原告万峰公司在反诉中为证明其主张，向法庭提交以下证据：证据一：2008年6月6日、2009年7月22日签订的《商品混凝土供应及机械施工合同》、2008年6月6日合同第5条的5.2条，2009年7月22日合同第5条的5.2条，证明双方签订的2份合同均约定计量方法，如发现少量，即按所查缺量数进行扣除。证据二：1014581号发货单，证明2010年5月19日第136次车发货数量15方、净重15.96吨，抽查的净重为11403公斤，少4557公斤，折合1.9方。证据三：2010年5月28日结算单，发货日期为5月18日至5月21日，证明5#楼南地库基础浇筑中抽查发现存在的缺方量已经扣除并在结算单上进行批注，即当日结算金额为扣除缺方量后的实付金额。证据四：2010年5月28日的结算凭证及相关材料（5月18日至5月21日发货单），证明5月19日抽查发现第136车存在缺量现象及5月28日结算时对缺方量扣除的事实。证据五：2008年10月的第一份结算单至2010年5月28日共21份结算单，和反诉被告的结算单数量有差异，反诉原告在结算单上对每日发货的车辆数、供应砼的品种进行批注，证明2010年5月19日抽查缺方量前反诉被告已为原告送砼5254车，因为车数数量大，不能逐一提供发货单予以证明发货的事实。反诉被告旭峰公司发表质证意见：对反诉原告提交的结算单真实性均无异议，证明内容有异议，合同关于计量方法的约定中计量过磅作为结算依据。2010年5月19日抽查发现缺量后，2010年5月28日进行结算时即已对该车缺量数额予以扣除结算。在2010年5月19日前被反诉原告对反诉被告的送货情况也进行过多次抽查，未发现存在差额，双方按期进行结算，即表示双方对5月19日抽查之前送货数量及质量均认可并结算完毕，不存在争议。从双方供货合同履行情况来看，若旭峰公司送货量每车都缺少近三分之一的方量是不合常理的，工程项目也不可能如期完成；同时若旭峰公司事实上并未缺量，而又被扣减相应数额，仍继续履行供砼合同，亦是不合理的。在2010年5月28日结算后双方之间合同关系继续，双方依然正常履行结算，不存在抽查缺量后对之前送货量按车数进行扣减的情况。双方之间2012年签订的合同中对计量方法条款进行更改，也是基于对该条款理解有差异的考虑，因此反诉原告对合同理解有偏差，不能按其主张的数额及车数进行扣减货款。在合同5.3.2中规定了按阶段付款的方式，反诉原告一直未付清工程款也是基于合同中按工程进度最后阶段支付全部工程款10%的规定，并非反诉原告主张的双方对缺方量存在争议而一直未付。反诉原告提供的结算单对车次数的统计只是其单方面统计数据，并未逐一提供发货单予以印证，即使能够提供完整发货单予以印证，我方亦认为其反诉请求已超过法定诉讼时效，且因供砼品种、批次、密度均不相同，反诉原告按照总供应砼价值金额除以总供应量得出2010年5月19日前供砼均价为340元/方的计算方式亦不科学，不应得到支持。经过双方当事人的举证及质证，本院认证如下：本诉中原告旭峰公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四中扣发小票、证据五中的承诺书及被告万峰公司提交的证据一、证据二，反诉中反诉原告万峰公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五符合法律规定，且双方当事人对上述证据的真实性予以认可，本院予以采信，作为本案事实认定的依据；原告（反诉被告）旭峰公司提交的证据四中证人证言的证据形式不符合法律规定，且证人未到庭参加诉讼接受双方当事人质证询问，本院不予采信。结合以上有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定如下事实：2008年6月6日，原告（反诉被告）旭峰公司与被告（反诉原告）万峰公司（原名为浙江万峰建设工程有限公司）签订了合同编号为旭2008-30#的《商品混凝土供应及机械施工合同》，合同约定由旭峰公司（乙方）向万峰公司（甲方）承建的山西嘉怡国际丽都城5#、1#和4#楼供应混凝土（商砼），商砼供应总量约50000立方米，以实际供应的砼方量办理结算；计量办法按混凝土过磅吨数折算立方米，根据不同的混凝土强度等级和密度，以每车净重吨数折算混凝土方量；甲方工地代表在混凝土发货单上签字，作为结算依据；甲方可用限制测量法及去其他地磅进行过磅称量，如发现少量，即按所查缺量数，扣以前所送每车的所查少方数；结算与付款方法为每批混凝土供应完，双方在二日内核对数量，办理混凝土批量供应结算表，由经办人及授权人签字生效；如不能按期办理，乙方书面通知甲方后可暂停混凝土供应。合同签订后，双方即按照合同约定开始履行合同，由旭峰公司按照计划单向万峰公司供应混凝土，万峰公司工地负责人员在发货单上签字确认数量，后双方不定期进行混凝土款的结算支付。2009年7月22日，原告（反诉被告）旭峰公司与被告（反诉原告）万峰公司又签订了合同编号为旭2009-22#的《商品混凝土供应及机械施工合同》，合同约定由旭峰公司向万峰公司承建的山西嘉怡国际丽都城2号、3号楼及地下车库供应混凝土，商品砼供应总量约28589立方米，以实际供应的砼方量办理结算，计量办法及结算付款方法同旭2008-30#合同。2011年3月7日，双方签订了针对旭2009-22#的《补充合同》，约定自2011年3月1日起C30价格变更为每方335元，上一个标号加20元/方，下一个标号减15元/方，外加剂价格不变。上述合同签订后，双方依约履行合同，至2010年5月19日，万峰公司抽查旭峰公司送货量时，发现第136次车运送的C30S6等级砼实际方量与编号1014581的发货单所记载吨数不一致，发货单所载净重数量应为15.96吨，抽查实际净重为11.403吨，缺量为4.557吨，折算约为1.9方。双方就此缺量事宜协商后，在2010年5月28日结算时扣减了相应缺方量的砼款并在2010年5月28日结算书中标注砼缺量的事实。后双方继续履行合同，2011年10月15日，万峰公司向旭峰公司出具《承诺》一份，陈述：双方于2008年6月6日和2009年7月22日签订了关于山西嘉怡国际丽都城1#、4#、5#、2#、3#及地下车库的混凝土供应合同，截至2011年10月10日总供砼量为60017.18方，金额为20503029.23元，已付款18017537.6元，欠款2485491.63元；双方经协商扣除税金95万元后，还应支付1535491.63元即清此帐。后旭峰公司继续为万峰公司供应商砼，2012年6月28日，原告与被告再次签订了合同编号为旭2012-20#的《商品混凝土供应及机械施工合同》，合同约定由旭峰公司向万峰公司承建的山西嘉怡国际丽都城4号楼及地下车库供应混凝土，商品砼供应总量约25000立方米，以实际供应的砼方量办理结算，计量办法约定：根据强度等级和密度将每车砼净重吨数折算成砼方量；甲方可派人到乙方厂内抽检折算数据，如不去抽检视为确认。庭审中双方当事人对该份合同是否实际履行各执一词，旭峰公司陈述该份合同履行部分工程，但未能提供证据证明；万峰公司主张该份合同并未实际履行，首先，签订合同之日至旭峰公司2014年7月就本案纠纷第一次提起诉讼时，4#楼目标位置仍为售楼部所在处，不可能进行4#楼主体或地下车库工程施工；其次，在合同签订日期之后，旭峰公司为万峰公司运送的混凝土仍为履行前两份合同的合同内容，在2012年12月5日结算书中明确载明工程名称为2#、3#楼及地下车库，2013年1月15日、2013年5月18日的结算书所附明细表中施工部位分别为南地库、商铺、地面等。因此，从双方举证质证情况来看，本院认定双方签订的编号为旭2012-20#的《商品混凝土供应及机械施工合同》并未实际履行。截至2013年5月18日双方最后一次结算，旭峰公司共向万峰公司承揽的山西嘉怡国际丽都城工程项目供应混凝土总价值22119664.86元，万峰公司至2013年6月22日共向旭峰公司支付货款20811176.2元，尚欠原告货款金额为1308488.66元。本院认为，原、被告于2008年6月、2009年7月签订的两份商品混凝土供应及机械施工合同均系双方真实意思表示，且未违反法律规定，应当受到法律保护，双方当事人应依照合同约定全面履行合同义务。本诉部分双方当事人对欠付货款1308488.66元的事实无争议，原告要求被告支付上述货款的诉讼请求证据充分，理由正当，应当予以支持，另被告未及时支付货款造成原告财产损失，原告主张要求被告支付自最后一次付款次日即2013年6月23日起按照银行同期贷款利率计算的违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。反诉部分双方争议的焦点在于上述两份合同中关于工程计量方法约定条款的适用及反诉请求是否超过法定诉讼时效。本案双方合同中关于工程计量方法的约定，系因合同标的物本身流动性及时令性的特殊物质性质而采取的现场测量法或者过地磅称量的计量方法，同时约定了发现缺量后扣减之前所有车次数量的惩罚性条款，符合商砼供应的行业习惯，且本案两份商砼合同的条款系本诉原告旭峰公司自行拟定，经双方协商确定后订立的合法有效条款，因此该条款的约定应当适用于双方合同履行过程中。在2010年5月19日，反诉原告根据合同约定抽查商砼供应量时，发现缺量后即获得按所查缺量数1.9方扣减2010年5月19日前所送每车砼供应量的请求权，但经过庭审调查，反诉原告除在2010年5月28日双方结算时仅扣除缺量数对应货款金额，在此之后并未向反诉被告提出过任何扣除之前所有车次缺方量对应货款金额的主张，在2011年10月15日向反诉被告出具阶段总结性债务承诺时亦未提及扣减方量的主张或双方此前是否就该项事宜产生争议并进行协商处理，直至双方合同履行至2013年6月22日万峰公司最后一次向旭峰公司付款时，反诉原告仍未主张该项违约请求。根据我国民法通则及合同法的相关规定，因合同一方违约行为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案反诉原告自2010年5月19日发现缺量之日即已知晓反诉被告存在违约行为，按照合同约定其已获得向旭峰公司主张扣减前期所有车辆缺方量的权利，或者因合同相对方存在违约行为，守约方获得同时履行抗辩权，可以拒绝向违约方支付货款的权利，但综合本案所有认定事实，反诉原告在缺量事后双方合同继续履行的全部过程中并未向反诉被告主张过该项权利同时也如期按阶段继续支付商砼款，即使如反诉原告代理人陈述在反诉被告2014年7月第一次起诉欠款时就已经向法院提出过反诉请求，但自违约之日2010年5月19日到2014年7月，亦已超过两年的诉讼时效，且反诉原告亦未向法庭举证存在法律规定的时效中断或中止的情形；另在2010年5月19日发现缺量并于2010年5月28日结算处理完毕后，双方之间合同继续履行长达三年，反诉原告未就扣减缺量的事实向反诉被告主张亦可视为对双方合同履行情况的认可，2012年6月第三份合同签订时双方同意对计量方法中扣减方量的约定内容删除，虽然该份合同并未实际履行，但合同签订即已生效，可以从旁佐证双方之间对前述两份合同履行情况的认可及并未就扣减方量产生过争议的事实，因此反诉原告的诉求已超过法定诉讼时效，本院不予支持。综上，本案本诉原告要求被告支付货款及逾期支付利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持；反诉原告要求反诉被告退还缺方量货款的反诉请求超过法定诉讼时效，且未存在时效中断或中止情形，其诉讼请求丧失法律保护的效力，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决如下：一、被告浙江万峰建设集团有限公司支付原告山西旭峰混凝土有限公司混凝土货款1308488.66元，并赔偿原告上述货款金额自2013年6月23日起至全部货款支付完毕之日按照银行同期贷款利率计算的利息，于判决书生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回反诉原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17568元，反诉受理费14318元，共计31886元，由被告浙江万峰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  李 磊人民陪审员  张桂云人民陪审员  张慧珍二〇一七年六月十日法官 助理  杜 康书 记 员  张慧青