湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5554号上诉人（原审被告）:中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：骆延超，男，汉族，1978年9月20日出生，住长沙市雨花区，系该院工作人员。委托诉讼代理人：钟鸣，男，土家族，1990年3月30日出生，住长沙市天心区，系该院工作人员。被上诉人（原审原告）：万晓林，男，1956年9月4日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）:万重言，男，1982年9月24日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）:曾文清，男，汉族，1935年12月28日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）:杨维芳，女,汉族，1939年10月10日出生，住湖南省常德市武陵区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：孙立平，湖南天地人律师事务所律师。上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）因与被上诉人万晓林、万重言、曾文清、杨维芳医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘雅二医院上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、准许本案重新进行鉴定。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决不应当采信依据不足、程序瑕疵的鉴定意见。（一）鉴定意见依据不足：1.化疗前检查准备问题：鉴定报告依据标准适用错误。鉴定报告依据《中国多发性骨髓瘤诊治指南（2015年修订）》的标准认为湘雅二医院应当对曾立军行全省Ｘ线平片影像学检查是错误的。实际上，《中国多发性骨髓瘤诊治指南》已于2017年重新修订，因此应当适用《中国多发性骨髓瘤诊治指南（2017年修订）的标准判定医疗行为。依据《中国多发性骨髓瘤诊治指南（2017年修订》，多发性骨髓瘤是一种克隆性浆细胞异常增殖的恶性疾病，目前是无法治愈的。同时，上述标准删除了中位生存期的表述，中位生存期是一种不科学的表述方法，仅是患有多发性骨髓瘤患者平均生存寿命的简单统计值，对于单个病例不具有参考性。湘雅二医院已经完善相关检查。据ＮＣＣＮ（美国国家综合癌症网络）临床实践指南：多发性骨髓瘤（2015）中提出，影像学检查推荐行ＭＲＩ、ＣＴ以及ＰＥＴ／ＣＴ检查，敏感性高于Ｘ线，医方在医嘱及病程中均提及，已完善肺部、腹部ＣＴ，可以作为评估骨质破坏的诊疗手段。患者疾病已经确诊，即使检查不完善亦不会对曾立军产生损害。本案中，无论是采用全身Ｘ线平片影响学检查还是行ＭＲＩ（核磁共振）检查均是为确诊多发性骨髓瘤的支撑依据。患者因贫血查因入院治疗，入院诊断考虑多发性骨髓瘤？在入院过程中，结合院外及湘雅二医院检查结果，湘雅二医院对患者的多发性骨髓瘤病因诊断明确，鉴定报告于分析说明部分也认定患者多发性骨髓瘤的诊断成立，因此即使存在检查不完善亦不对曾立军造成新的损害。本案中，曾立军的损害与检查无关。2.抗病毒药物问题：据ＮＣＣＮ（美国国家综合癌症网络）临床实践指南：多发性骨髓瘤（2015）中提出；建议预防性地抗病毒治疗”，主要是降低带状疱疹的发生率。根据鉴定意见所述，患者系重症××、败血症死亡该患者最终死亡并非病毒所致。因此，患者的死亡与湘雅二医院此项医疗行为没有因果关系。3.医患沟通问题：本案中湘雅二医院不仅通过知情同意书的形式对患者及其家属进行告知，在诊疗行为过程中亦对患者及其家属进行告知，具体为：2月13日化疗前，已告知患者家属化疗的风险，如化疗能导致感染加重、呼吸衰竭（2月12日病志已记录），家属因为需要考虑，当日并未签署化疗同意书，故家属是知道化疗风险的，第二天家属经慎重考虑后，签署化疗同意书，并愿意承担化疗风险。因此，湘雅二医院的告知是充分的，覆盖诊疗全过程。4.病历管理欠规范问题。本案中病历出现他人输血治疗同意书系工作人员在归档时夹杂所致，与诊疗行为无关亦不会对患者造成损害。（二）鉴定报告程序错误。本案中鉴定机构死因认定程序错误而且不真实。其既未对患者进行尸体检验明确死因亦未采用医方的临床推断死因，而是没有任何理由与依据的随意推断出一个死因。因此，本案中鉴定意见从逻辑上出现了根本的错误，因此不应当采信。二、应当排除原发疾病治疗费用。医疗损害属于典型的多因一果侵权责任，其中包括原发疾病所致损害，医疗行为固有风险所致损害，医疗过错所致损害等。本案中，患者因多发性骨髓瘤如院治疗，其医疗费用中必然包含了原发疾病的治疗费用，即使无法完全区分也应根据事实情况予以酌减。万晓林、万重言、曾文清、杨维芳共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，双方无异议。一审查明，本案诊疗经过清楚明确，以上诉人提供的病历资料为依据，双方无异议。二、一审法院采信重庆法医验伤所司法鉴定意见书符合法律规定。理由如下：1、出具该司法鉴定意见书的司法鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，由双方在法院组织下依法抽签确定，鉴定所依据的病历资料经双方质证认可，鉴定程序合法。2、关于鉴定报告依据标准的适用问题，在司法鉴定前，双方已经认可司法鉴定中心按其目前依法确认的标准进行鉴定。且，医疗行为的评判，应以国内相关标准为依据而非NCCN(美国国家综合癌症网络)临床实践指南为依据。3、关于医患的沟通问题。上诉人的各项检测报告和诊断一直用的是疑似多发性骨髓瘤，在检查检验报告没有出来和未进行确诊所需要的检查的前提下，即催促马上化疗。化疗第一天，患者已经行肺部CT检查但当时报告亦未出来，该报告明确患者存在肺部炎症，不适合立即化疗。所以上诉人的告知是建立在对患者病情了解不全面、患者病情是否适合进行化疗的基础上，并且未明确告知患者在当前病情下进行化疗可能产生的额外的风险，影响了患者及其家属对治疗方案的选择，故上诉人所谓的沟通并未达到法定要求。4、关于鉴定报告程序问题。尸检的前提是一方或双方对死亡原因有异议，本案中，双方对死亡原因并无异议。临床死亡原因分析是当前医疗水平下能够达到明确死亡原因的方式，符合我国国情。该临床死亡原因由上诉人临床科室经讨论后明确，且，在司法鉴定前双方同意由司法鉴定中心根据病历资料进行死亡原因分析。三、关于医疗费用的问题。本案中，在患者诊断未明确，身体状况不适合进行化疗的情况下，上诉人强烈推荐化疗，这非当时病情所需，而是过度医疗所致的人身损害及医疗费损失，由此产生的费用理应由上诉人承担。四、关于责任比例。1、答辩人认为：鉴定意见明确了上诉人在曾某的诊疗过程中诊疗行为存在诸多过错，但仅为次要因素，有失公允。答辩人在一审提出了重新鉴定申请，一审法院经合议认为，不符合重新鉴定条件未予以重新鉴定，并采信该司法鉴定意见，对此，答辩人尊重一审法庭判决。2、就本事件来说，上诉人的医疗过错给答辩人造成的物质上精神上的损失，是无法用金钱衡量和弥补的，答辩人之所以没有提起上诉，并非对赔偿结果满意，而是希望能够尽早解决纠纷。万晓林、万重言、曾文清、杨维芳向一审法院提出诉讼请求：1、湘雅二医院赔偿万晓林、万重言、曾文清、杨维芳医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金、司法技术鉴定费、被抚养人生活费、交通费、住宿费等共计1195817.5元；2、湘雅二医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，1、2018年2月9日，曾立军因身体不适入湘雅二医院住院治疗，入院诊断为“1、贫血查因：多发性骨髓？、2、上呼吸道感染”。2018年3月13日19：57突然出现心跳呼吸骤停，经抢救无效于20：30宣布临床死亡。最后诊断：1、多发性骨髓瘤；2、重症××急性呼吸急迫综合症全身多器官功能衰竭；3、败血症（鲍曼氏不动杆菌）感染性休克；4、弥散性血管内凝血；5、左下肢坏疽；6、肝多发性囊肿；7、双肾多发囊肿。死亡原因：呼吸循环衰竭。此次花费医疗费420814.95元，其中自费152349元（含购买万珂用药24464元）。2、经万晓林、万重言、曾文清、杨维芳申请，该院委托重庆法医验伤所对湘雅二医院对曾立军的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。该验伤所于2019年8月19日作出《司法鉴定意见书》。该意见书认定曾立军多发性骨髓瘤、贫血及肺部感染等诊断成立，曾立军于2017年12月15日体检时已经存在多发性骨髓瘤，但未及时进一步诊治，以上系自身因素，与医疗行为无关。曾立军患多发性骨髓瘤有行化疗的指征。湘雅二医院对曾立军的诊疗过程存在:化疗前的检查和准备欠完善;对病情的观察、检查和处理有欠缺;医患沟通欠详尽;病历管理欠规范等过错。医方就万珂需外购问题予以了告知，并有患方签字。参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引(试行)》第二十二条第(四)项:有过错、次要因素:指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。即湘雅二医院对曾立军的诊疗过程中有过错，系曾立军死亡的次要因素。此次鉴定费15300元。万晓林、万重言、曾文清、杨维芳还主张为此花费住宿费2000元，并提供部分票据为证。3、曾立军系城镇户口。其父曾文清，（常住人口登记卡显示其为退休干部）、其母杨维芳（常住人口登记卡显示其为退休干部）。另曾立军与万晓林系夫妻关系，育有一子万重言，居于澳洲。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经万晓林、万重言、曾文清、杨维芳申请，该院委托重庆法医验伤所作的司法鉴定意见书所依据的证据真实、充分，程序合法。湘雅二医院对司法鉴定意见书未提出充分有效反驳意见。故该院对该司法鉴定意见书予以采信。该院根据该案案情，参考鉴定结论酌情确认湘雅二医院承担40%的赔偿责任。在不考虑责任承担的情况下，对万晓林、万重言、曾文清、杨维芳所主张的损失认定如下：医疗费152349元、死亡赔偿金733960元（36698×20年）、丧葬费35110.5元（70221÷12×6）、住院伙食补助费2560元（80×32天）、营养费酌情调整为1500元、住院护理费3200元（100×32天）、对于交通费、住宿费，考虑到有实际发生，该院酌情调整为交通费10000元、住宿费1000元。精神损害赔偿金50000元、鉴定费15300元。曾立军已达退休年龄，并享受退休待遇，故对万晓林、万重言、曾文清、杨维芳主张的误工费不予支持。另万晓林、万重言、曾文清、杨维芳提供的证据显示曾立军的父母均系退休干部，并非无生活来源，故该院对万晓林、万重言、曾文清、杨维芳主张的被扶养人生活费亦不予支持。上述损失除精神损害赔偿金5万元，共计954979.5元。由湘雅二医院承担431991.8元（954979.5元×40%+50000元）。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一款、第三款，第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条之规定，判决如下：一、中南大学湘雅二医院赔偿万晓林、万重言、曾文清、杨维芳各项损失共计431991.8元；二、驳回万晓林、万重言、曾文清、杨维芳的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限中南大学湘雅二医院于该判决发生法律效力之日起五日内履行。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费6279元，由中南大学湘雅二医院负担6000元，万晓林、万重言、曾文清、杨维芳负担279元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的鉴定机构重庆法医验伤所系双方当事人在法院的组织下依法抽签确定，鉴定所依据的病例资料亦经过双方质证，重庆法医验伤所及本案的鉴定人员均具备相关鉴定资质，其出具的司法鉴定意见书，程序合法，内容客观真实，应当作为本案的定案依据。重庆法医验伤所认为湘雅二医院对曾立军的诊疗过错如下：化疗前的检查和准备欠完善；对病情的观察、检查和处理有欠缺；医患沟通欠详尽；病历管理欠规范。上述过错系客观存在的事实，湘雅二医院提出的诊治指南适用标准、NCCN临床实践指南、疾病已确诊等抗辩事由，不足以推翻上述事实，故一审法院不同意湘雅二医院申请重新鉴定的处理并无不当。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。湘雅二医院主张排除原发性疾病的治疗费用，其有责任提供证据证明哪些费用与治疗曾立军的病情无关，其未提供相关证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予采纳。综上所述，湘雅二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6279元，由中南大学湘雅二医院承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年六月一日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。