辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终634号上诉人（原审原告）：齐恢，男，1981年11月25日出生，汉族，工人，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：颜桂英（上诉人母亲），1956年9月27日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人:姚剑，锦州市古塔区天安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地辽宁省锦州市凌河区南京路五段恒升现代城11甲。法定代表人：岳汉夫，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦德，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王鹏超，男，1988年10月23日生，汉族，司机，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心，住所地辽宁省锦州市凌河区铁新南里1号法定代表人：邢振国，该中心负责人。上诉人齐恢因与被上诉人王鹏超、中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心、中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐恢上诉请求：依法撤销锦州市凌河区人民法院（2019)辽0703民初790号民事判决，依法改判。事实及理由：原审法院判决对误工费的计算标准有误，且未进行伤残鉴定，不能令上诉人服判。一、误工费以城镇居民的人均可支配收入为计算标准没有法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，上诉人在原审庭审中提交了单位出具的收入证明，应当一次作为计算依据。二、上诉人须经法院委托的鉴定机构伤残等级鉴定后才能确定赔偿数额。上诉人在原审中递交了伤残等级鉴定申请，经原审法院摇号确定沈阳医学院司法鉴定所进行鉴定，该所以“超出鉴定能力”为由不予受理；后法大法庭科学技术鉴定研究所以“现因无法提供手术录像，我所难以对本案进行评价”为由，不予受理鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》规定，上诉人的损伤符合十级伤残标准。两个鉴定机构不予受理所给出的理由明显偏袒被上诉人，法院应当继续组织鉴定，才能保护上诉人的合法权益。因此，上诉人请求二审法院委托有资质的、有责任心的司法鉴定机构对上诉人的损伤进行伤残等级鉴定，以便确认上诉人的损失数额。上诉人在庭审中补充，本案的护理费误工费适用的是2018年损害赔偿标准，而根据判决记录，上诉人质证辩论终结时间为2019年9月5日以后，判决的时间是2019年9月11日，根据最高院审理人身损害司法解释第35条第二款的规定上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案在判决时新的标准已经出台，应按照新的标准判决，属于适用法律标准错误。中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。王鹏超、中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心未提交书面答辩意见。齐恢向一审法院起诉请求：1、请求二被告赔偿原告因交通事故造成的损失97321.25元（医药费33955.25元、护理费19866元、伙食补助费8600元、交通费500元、误工费34400元）2、二被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月28日8时20分，被告王鹏超驾驶车牌号为辽Ｇ×××××号的小型客车，沿锦义街由南向北行驶至北京路与锦义街交叉口北侧100米处向右转弯时，与原告齐恢骑电动自行车沿锦义街由南向北行驶时相撞，造成原告受伤，两车受损的交通事故。原告齐恢当日120急救中心被送至锦州医科大学附属第三医院骨一科治疗。确定诊断为脑震荡、全身多处软组织挫伤、右侧肢体多处皮肤擦伤；补充诊断：右膝关节半月板损伤、外侧半月板前后角后角损伤（三级）、右膝关节少量积液、右胫骨近端骨挫伤。住院172天（2018年6月28日至2018年12月17日），住院期间2级护理，由原告妻子张媛媛护理，2018年12月17日原告齐恢出院，出院诊断：右膝关节半月板损伤、外侧半月板前后角损伤（三级）、右膝关节少量积液、右胫骨近端骨挫伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、右侧肢体多处皮肤擦伤。住院治疗及复诊原告支出医药费共计33902.25元（包含急救中心费用）。2018年6月28日，锦州市公安局交通警察支队凌河大队作出第210703420180001098号道路交通事故认定书（简易程序），被告王鹏超的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第三项之规定，对此事故负全部责任，原告齐恢无责任。辽Ｇ×××××号小型客车保险登记在被告中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心名下，该车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司为该车投保了交强险（保险期间2017年10月30日至2018年10月30日）及三者险（50万不计免赔，保险期间2018年3月7日至2018年10月30日）。交强险赔付的限额总计为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元。该起交通事故发生在保险期限内。庭审中原告向本院就其伤情申请伤残鉴定，后经双方当事人摇号，选定沈阳医学院法医司法鉴定所为本案的鉴定机构，2019年7月18日沈阳医学院法医司法鉴定所出具沈阳医学院法医司法鉴定所【2019】沈医鉴退字第313号不予受理通知书，以“……经我所鉴定人员审核材料以后，认为超出我所鉴定能力”为由，对本案不予受理。2019年8月14日我院再次组织双方当事人选定鉴定机构，双方当事人协商选定法大法庭科学技术鉴定研究所作为本案鉴定机构，此后应法大法庭科学技术鉴定研究所的要求，我院到锦州医科大学附属第三医院调取原告手术录像，但经锦州医科大学附属第三医院告知原告的手术并无相关手术录像，2019年9月5日法大法庭科学技术鉴定研究所出具不予受理函，载明“经审查，需补充齐恢关节镜手术录像，现因无法提供该材料，我所难以对本案进行评价”为由，不予受理此案。一审法院认为，被告王鹏超驾驶辽Ｇ×××××号小型客车造成原告人身和财产损失，应承担相应的民事侵权责任。在本次交通事故中，锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定被告王鹏超的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第三项之规定，对此事故负全部责任，原告无责任。上述认定具有事实和法律依据，故对其作出的道路交通事故认定书予以确认。鉴于肇事车辆已在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，被告保险公司应在交强险各分项限额内承担赔偿责任。超出交强险部分，在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。关于原告诉求的医药费，应以医疗部门开具的医药费收据及医嘱内容作为赔偿标准。关于原告诉求的误工费，原告提交的证据不足以证明原告固定误工收入的情况，故应参照2018年辽宁省城镇居民人均可支配收入标准结合住院病案、诊断书记载的时间综合认定。关于原告诉求的护理费，因原告未提交证据证明护理人员收入情况，故应参照2018年辽宁省居民服务业平均工资标准，结合其护理等级及期限计算。关于原告诉求的住院伙食补助费，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元，结合其住院天数确定。关于原告诉求的交通费，结合住院病历及原告伤情综合考虑按450元计算。关于原告诉求的伤残赔偿等相关费用，经两次选定鉴定机构，均不予受理，故原告的该部分诉求本案不予调整。关于原告诉求被告中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心负担赔偿责任一节，现无证据证明被告王鹏超与被告中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心之间是否存在劳动或雇佣关系，故依照相关法律规定，所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方的责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中被告中国铁路沈阳局集团有限公司锦州货运中心作为机动车的所有人，其对交通事故的发生并不存在过错，故原告的该项诉求依法无据不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告齐恢因交通事故所造成的损失共计79308元（赔偿明细表附后），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后三日内，在交强险限额内赔偿原告齐恢46806元；二、原告齐恢因交通事故所造成的人身和财产损失共计79308元，在扣除交强险保险金46806元后，余额为32502元。由被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后三日内，在商业第三者责任险限额内赔偿原告齐恢32502元；三、驳回原告齐恢的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1117元，由原告齐恢负担207元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担910元。二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审认定上诉人误工费、护理费标准是否正确，及对上诉人提出进行伤残等级鉴定的请求是否应予支持。本案中，上诉人在一审中提交了凌海市双羊镇双羊山庄餐厅出具的工资证明一份，拟证明上诉人的近三年的收入情况，但上诉人未能提供劳动合同及工资收入的银行明细或其他证据佐证，故其主张工资为每月6000元，证据不足，一审法院对上诉人该主张未予采信并无不当。关于护理费标准问题，上诉人在一审起诉时按照2018年标准主张赔偿，在审理过程中，上诉人并未主张变更诉讼请求。一审法庭辩论的时间为2019年6月5日，故一审法院适用2018年赔偿标准符合法律规定。关于上诉人主张的残疾赔偿金问题，《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……”本案中，法大法庭科学技术鉴定研究所不予受理此案，系因缺乏齐恢关节镜手术录像，即第二项规定鉴定材料，对此，一审法院到锦州医科大学附属第三医院调取，但医院告知上诉人手术无相关录相。因鉴定缺乏相关必要材料，一审法院对上诉人该项诉讼请求未予调整并无不当。综上，齐恢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324元，由上诉人齐恢负担。本判决为终审判决。审判长 周 野审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年六月三日书记员 商 阔