山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终11号上诉人（原审原告）：胡盛金，男，1953年10月19日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：于益林，河北中宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川永春国际劳务有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇琳琅大道花园小区3幢四单元二楼2号。法定代表人：李永春，经理。委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，董事长。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海恒通房地产开发有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路1号卓达城市运营中心。法定代表人：张瑞明，执行董事。委托诉讼代理人：张少勇，男，该公司员工。上诉人胡盛金、四川永春国际劳务有限公司（以下简称永春公司）、呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）因与被上诉人威海恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡盛金上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡盛金的全部诉求。事实和理由：1.胡盛金负责第三项目的2、3、17、20、26、27、28合计7栋楼及第一项目的4、9、11、18、19号楼总计5栋楼的劳务施工，期间涉案工程因永春公司、呼建公司、恒通房产原因多次停工和变更、增加工程量；2.胡盛金与永春公司签订的《内部生产经营责任书》及借用永春公司资质与呼建公司签订的《工程劳务承包合同书（劳务扩大分包）》违法无效，胡盛金与呼建公司存在建设工程施工合同关系，系涉案工程的实际施工人，在本案所涉工程部分房屋已经出售的情况下，胡盛金有权要求呼建公司及永春公司连带支付工程价款；3.在恒通公司对是否欠付呼建公司工程款具有举证便利性的情况下，一审未对恒通公司是否欠付呼建公司工程款的相关事实予以查明，属认定事实不清，法律适用错误；4.胡盛金对所主张的工程价款制作了《工程价款费用汇总表》并提供了计算依据，永春公司、呼建公司、恒通房产在两次庭审近一年的审理过程中对此未提异议也未提交反驳证据，应认定胡盛金完成了初步举证责任且已达到高度盖然性的证明标准，对未施工完毕的工程款结算问题，可通过合同中确定项目单价计算出已经完工尚欠的工程价款，对没有争议的事实，无需工程造价鉴定，况且永春公司、呼建公司、恒通房产对此并未提出异议；5.胡盛金针对第三项目变更、增加工程量的工程价款支付问题己经提交56份经当庭质证没有异议的证据，依法应该予以支持，关于工程价款的支付金额、项目种类等支付凭证均由呼建公司持有，呼建公司消极应诉，应根据公平原则和诚实信用原则及当事人的举证能力转换举证责任，由呼建公司对是否欠付工程价款以及已经支付工程价款的金额、支付项目负举证责任，一审分配举证责任错误；6.胡盛金作为实际施工人，有权主张优先受偿权，因在违法分包、转包等情形下，实际进行工程建设的并非与发包人签订合同的承包人而是法律上定义的实际施工人，实际施工人主张建设工程价款优先受偿仅仅是其向发包人主张建设工程价款的一种方式，并不违反现行法律、法规及司法解释的禁止性规定，且《合同法》第二百八十六条也并未规定优先受偿权的行使应以施工合同有效为前提；7.一审中胡盛金向法院申请调取涉案工程的施工日志、监理日志，以及永春公司、呼建公司、恒通房产之间就支付工程价款的银行交易明细等证据，一审法院拒不调查，程序违法。永春公司答辩称，1.案涉《内部生产经营责任书》签订双方是永春公司与“胡胜金”，本案原告是“胡盛金”，一审在未原告身份进行核实，就认定《内部生产经营责任书》系胡盛金签订，属事实认定错误；2.胡盛金承包的工程是第三项目的1.2.3.7.8.16.17.20.21.23.24.25.26.27.28号楼，共计15栋，第一项目的4.9.11.18.19号楼是胡盛金自呼建公司承包并施工，与永春公司无关，第三项目工程一审法院认为尚不具备支付工程款条件而未支持胡盛金的主张，第一项目工程款应由呼建公司向胡盛金支付，故永春公司不应向胡盛金返还403735.6元的管理费；3.本案中包含两个法律关系，就第三项目工程，系永春公司自呼建公司承包后以内部承包的方式交由胡盛金施工，胡盛金是以实际施工人的身份起诉永春公司，并要求呼建公司与恒通公司在未付款范围内承担连带付款责任，就第一项目工程，系呼建公司直接与胡盛金之间形成事实上的建设工程合同关系，与永春公司、恒通公司无关，两个项目涉及的两个工程，不应在一个案件中予以解决；4.胡盛金与永春公司签订了《内部生产经营责任书》，协议约定永春公司对胡盛金实行全面监督和领导，双方之间系内部承包关系，并非资质借用关系，胡盛金还曾向永春公司借款50余万元，双方之间未进行结算。呼建公司答辩称，不同意胡盛金的上诉请求及事实理由。1.胡盛金没有提交证据证实其属于法律规定的实际施工人，对涉案工程施工合同的实际履行情况没有充分的证据予以证实，无权以实际施工人的身份主张权利。2.涉案工程没有经过竣工验收，而且工程并未完工，胡盛金亦无权以合同无效但竣工验收合格参照合同支付工程款的规定来提出主张。3.即便胡盛金属于自然人类别的实际施工人，其主张的工程款也不应当包括劳保、企业管理费、利润等因素，胡盛金无权按照呼建公司与永春公司之间的合同约定提出主张。呼建公司在一审中提交了有关工程付款的证据，可以证明呼建公司真实的工程付款情况，胡盛金的上诉不能成立。恒通公司答辩称，1.胡盛金与恒通公司不存在任何法律关系，根据合同相对性原则，胡盛金应当向与其签订内部承包合同的相对方永春公司主张相应的权利；2.胡盛金与永春公司签订的是劳务内部承包合同书，双方之间存在行政隶属管理关系，胡盛金并非真正意义上的实际施工人，无权向恒通公司主张工程款；3.恒通公司与呼建公司系合作开发的模式，并非胡盛金主张的工程发包人与总承包方的关系；4.根据恒通公司与呼建公司的约定，施工期间全部费用由呼建公司承担，由呼建公司自行核算，恒通公司不支付工程款，不存在欠付工程款的情形。胡盛金向恒通公司主张权利没有事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡盛金上诉，维持原判。永春公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判永春公司不承担支付工程款的义务。事实与理由：1.案涉《内部生产经营责任书》签订双方是永春公司与“胡胜金”，本案原告是“胡盛金”，一审在未原告身份进行核实，就认定《内部生产经营责任书》系胡盛金签订，属事实认定错误；2.胡盛金承包的工程是第三项目的1.2.3.7.8.16.17.20.21.23.24.25.26.27.28号楼，共计15栋，第一项目的4.9.11.18.19号楼是胡盛金自呼建公司承包并施工，与永春公司无关，第三项目工程一审法院认为尚不具备支付工程款条件而未支持胡盛金的主张，第一项目工程款应由呼建公司向胡盛金支付，故永春公司不应向胡盛金返还403735.6元的管理费；3.胡盛金在本案中起诉要求支付工程款，并未主张返还管理费，一审判令永春公司返还管理费，超出了胡盛金的诉请范围；4.一审法院于2019年10月18日向永春公司送达的本案判决书，一审在明知永春公司联系方式、送达地址的情况下却在一审三次开庭时却未向永春公司送达开庭传票，在胡盛金变更诉讼请求后，亦未向永春公司送达变更后的诉状，属程序错误。胡盛金答辩称，1.胡盛金系涉案工程的实际施工人，作为本案原告主体适格，胡盛金与永春公司签订的内部生产经营合同，因胡盛金作为自然人不具有法定的承揽工程的资格资质，根据有关法律规定，该合同无效，且因永春公司与呼建公司签订的协议具体由胡盛金组织完成施工，该协议也无效，故胡盛金为涉案工程的实际施工人，主体身份适格。2.永春公司收取的管理费系根据无效的内部生产经营合同计取，根据该无效合同收取的管理费应当返还，且该部分管理费本身为应付工程价款的部分，一审判令永春公司返还该部分管理费合法有据。3.一审曾依法向永春公司送达开庭通知等，程序合法。呼建公司答辩称，呼建公司和永春公司形成合同关系，胡盛金同永春公司签订的内部生产经营合同，因此，各方应当按照对应的合同来核算和执行。恒通公司答辩称，胡盛金应当向永春公司主张相应的权利，不应当向恒通公司主张。呼建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判呼建公司无需支付胡盛金工程款732160.6元及利息。事实与理由：1.对于胡盛金主张的第一项目的4.9.11.18.19号楼的工程总款项750807元中，呼建公司已付款526854元，尚余223953元，因2014年呼建公司多次口头、书面向胡盛金下发开工通知，胡盛金拒不开工，导致工程至今停滞且未验收结算，工程模板、脚手架因呼建公司委托他人拆除亦产生费用，故余款223953元呼建公司尚不能支付给胡盛金，且该部分并不属于胡盛金在诉状中主张的内容，一审不能判令呼建公司支付该部分款项；3.呼建公司在2018年11月29日的《回复》中仅认可胡盛金购买了新模板和木方，但对数量并未认可，在《回复》中也仅表示“如实汇报领导，根据现场实际情况结合材料市场价格，向公司领导申请给予你方一定的补偿”，故呼建公司对于模板费用252560元、木方费用255647.6元并未认可，且该部分费用是胡盛金的成本，由其用于施工已经转化为工程款，虽然存在折旧损失，但该损失也不能全部由呼建公司承担。胡盛金答辩称，因呼建公司资金短缺，导致停工时间长、次数多，造成胡盛金原购买配备的模板、木方腐蚀无法继续使用，也造成了胡盛金组织的塔吊等设备的二次进场以及勘察、管理人员的误工损失，因呼建公司原因造成停工的事实，胡盛金主张的模板木方等损失，以及一审并未支持的建筑材料补偿款、外架搭设增加费用、电缆电箱、钢筋、机械仪器、床铺费用、苏继辉退场费用平整场地费用、工地零星用工费用、步步紧费用等均有相应的事实及证据。永春公司答辩称，第一项目的4、9、11、18、19号楼是胡德泽以个人名义直接向呼建公司承包，与永春公司无关。恒通公司答辩称，呼建公司的上诉请求与恒通公司无关，请法院依法判决。胡盛金向一审法院起诉请求：1.永春公司、呼建公司给付工程款6777704.31元及逾期付款利息（自2015年6月13日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年6月3日为1308049.9元）；2.恒通公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.确认胡盛金在为恒通公司建设施工的香水海三期地中海岸二期第2、3、4、9、11、17、18、19、20、26、27、28号楼折价或拍卖的价款在第一项请求8085754.21元建筑工程价款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由永春公司、呼建公司、恒通公司承担。一审法院认定事实：2010年11月30日恒通公司、威海中阳房地产开发有限公司与呼建公司签订协议，约定由呼建公司承包香水海爱丁堡及部分温莎郡工程，工程暂估价40343万元，本工程施工期间费用全部由被告呼建公司承担，施工费用由呼建公司自己核算，恒通公司不再支付工程进度款，工程全部完工交付使用，恒通公司以相应的房产给予呼建公司抵消工程款（包括垫资利息）。2017年9月29日恒通公司、威海中阳房地产开发有限公司与呼建公司再次签订施工补充协议，约定：工程名称变更为香水海地中海岸二期工程；总建筑面积约为16.17万平方米，原协议中所涉及的双方房屋产权分配及包销款项均随建筑面积的变动而按相应比例调整；总建筑面积变动的部分在威海中阳房地产开发有限公司合同范围内，实际施工过程中，此部分未施工，不再纳入协议中；香水海地中海岸二期工程为双方合作共同开发模式，原协议中约定恒通公司抵顶给呼建公司12万平方米住宅，由恒通公司负责办理销售及产权登记手续，同时恒通公司负责给呼建公司报销其产权范围内的7.2万平方米住宅。实际发生的建筑面积为16.17万平方米，建筑面积变动，恒通公司抵顶给呼建公司住宅的面积及包销面积应随之调整。合同还约定了其他事项。2011年5月2日呼建公司（甲方）与永春公司（乙方）签订《工程劳务承包合同书（劳务扩大分包）》一份，合同约定：永春公司承包卓达香水海地中海二期工程的劳务，承包单价为每平米588元，暂定本工程建筑面积为10万㎡；在开工前，甲方向乙方提供施工图及有关资料，乙方根据甲方下达的施工任务书或现场负责人的指令，安排作业人员按时完成所承包的作业内容，工程完工后，由乙方组织与甲方有关人员共同办理验收签证手续，乙方垫资施工到主体四层，经验收合格后第一次支付经审定后所完成工程量的70%；余下工程款按每月23日，乙方将甲方下达的生产任务实际完成进度以文字或表格形式报甲方项目部，经甲方项目部经理、技术员核实签字作为进度款支付依据；甲方于次月15日依据乙方所报劳务签证表并经审定后支付已完成工作量70%的工程进度款，乙方承包范围内的工程全部完工经验收达到合同约定的标准后付至核定产值的90%，余下工程款预留质保金结算以房屋顶账，单价依据售楼单价；合同还约定了其他事项。2011年5月6日永春公司（甲方）与胡盛金（乙方）签订《内部生产经营责任书》，约定：甲方对乙方实行单独核算、自负盈亏，甲方按财务规定提留后，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担；乙方按合同总金额的4%比例上交管理费；合同还约定了其他事项。永春公司将所承包的工程分为十七、十八两个项目部进行承包施工，胡盛金负责第十七项目部，案外人吴兴荣、李丽辉负责第十八项目部，胡盛金负责施工的为第三项目的2、3、17、20、26、27、28号楼合计7栋楼及第一项目的4、9、11、18、19号楼合计5栋楼，吴兴荣、李丽辉负责施工的为第三项目的1、7、8、16、21、23、24、25号楼共计8栋楼。合同签订后胡盛金及案外人吴兴荣、李丽辉进场进行施工。2016年4月20日呼建公司出具《基本建设工程竣工结算审核报告》一份，报告载明：山东省威海市南海新区卓达香水海地中海岸二期Ⅰ地块（1#、2#、3#、7#、8#、16#、17#、20#、21#、23-28#楼，共计15栋），审核结果：根据我们的审核，上述建设工程竣工结算报审金额47619272元，我们审定的金额为25873091元，净核减值21746181元，净核减值占原报结算总值45.67%；卓达香水海地中海二期（三项目）工程最终审定结算汇总表：一、合同内按图纸面积承包工程费用29103892元二、未施工项目，由甲方自行施工，需扣除部分-4063380元三、零层板、闷层板模板一次摊销832579元本次结算合计25873091元。胡盛金对该结算审核报告提出异议，呼建公司于2016年12月26日再次出具《竣工结算报告》，结算报告载明：一、合同内按图纸面积承包工程费用：29668696元；二、未施工项目，由甲方自行施工，需扣除部分：-4302960元；三、零层板、闷层板模板一次性摊销：832579元；四、依据合同给予现场签证及脚手架、塔吊租赁补偿费用244371元，合计26442686元；其中，《卓达香水海地中海二期（三项目）依据合同审定费用汇总》中载明：一、按图纸面积承包费用（一）16#、17#、20#、21#、23#-28#楼建筑面积31818.18㎡合同单价588元审定单价588元金额18709090元；（二）1#、2#、3#、7#、8#楼（图纸面积）审定单价：钢筋加工、绑扎44元，模板制作、安装、拆除100元，电焊8元，砼工20元，信号工2.4元，放线工2.4元，临水、临电、人工费2.4元，架子工及外挂网、安全网所用钢管、卡子、扣件等材料租赁费30元，塔吊、泵及管道44元，水电暖用工4.5元，文明施工及其他用工3元，管理人员工资7.2元，利润20.4元，使用木方、多层板材料费76.5元，合计364.8元。对于胡盛金在现场变更、增加的工程量，呼建公司出具《现场工程量签证单》56份，其中胡盛金完成太阳能基座51920元，GRC轻质材料变更为钢筋混凝土费用92000元，外墙增加钢丝网59704元，一层南立面圆柱增加基础费用2000元，一层入户花园圆弧门斗处费用3300元，无施工图部位增加费用3600元，一楼圆弧变方形40600元，钻空调洞2484元，管道井消防洞变更9000元，户内开关标高变更14125元，户内增加网络插座27346元，室外雨水管材质变更13000元，户内排水材质变更9170元，户内增加太阳能信号管9153元，2011.7.30零星用工65620元，2014.4.11塔吊钢管进出场费16120元，外墙脚手架费用158966元，多层二次外架搭拆及材料费247708.5元，工地现场及生活区围挡费56620.5元，2012年春节后3-6月份4个多月的停工钢管及塔吊租赁费470707.35元，2014年9月6日多拆除的劳务费结算40000元，2013年临时用工3960元，2013年材料复工后材料入场费217452元，以上共计1614556.35元。胡盛金主张2013年呼建公司使用胡盛金塔吊、钢管做2#3#房屋屋顶的使用费157960元，但未提交签证单，不予认定。2018年5月6日，胡盛金向呼建公司发出《关于呼建公司文登项目第一项目部结算申请》，呼建公司于2018年11月29日作出《关于胡德泽4#、9#、11#、18#、19#楼结算申请的回复》，回复载明：1、实做建筑面积按施工图纸计算的面积与协议签订的价格计算4#、9#、11#、18#、19#楼1992.06平方米×376.90元/平方米=750807元。回复：此项内容经核实属实，面积根据施工图纸与完成部位计算无误，单价根据同年（即2013年）三项目1#、2#、3#、7#、8#六结算单价计算；2、模板费用：4#、9#、11#、18#、19#楼建筑面积合计：1992.06×3.5=6972.21㎡，模板耗材：6972.21㎡×10%=697.221㎡，合计6972.21㎡+697.221㎡=7669.43㎡÷每张模板面积1.67㎡=4592张×55元=252560元。回复：模板在2013年10月施工时确实全部购买的新模板，使用一次停工后一直到2018年5月我公司安排人员进行的拆除，拆除后的模板因时间问题确认已无法使用，此项费用我公司会如实汇报公司领导，根据现场实际情况结合材料市场价格，向公司领导申请给予你方一定的补偿；3、木方费用：7669.43㎡×每平方木板5米木方÷每根3米=12782.38根×每根20元。回复：木方在2013年施工时确认全面购买的新木方，使用一次停工后一直到2018年5月由我公司安排人员进行的拆除，拆除后的木方因时间问题确认已无法使用，此项费用我公司会如实汇报公司领导，根据现场实际情况结合材料市场价格，向公司领导申请给予你方一定的补偿；4、丝杆、丝帽、三形卡费用：木板面积6972.21㎡-顶板面积1992.06㎡=4980.15㎡÷2.2=2263×6根/㎡=13578根×4.5元=61101元。回复：丝杆、丝帽、三形卡此部分材料你方2013年施工时大部分使用的是三项目使用完的旧材料，且此材料处理废品费用与木方模板不同，所以此项费用不予补偿；5、外架面积：增加外架搭设费用4#，3层，962.52㎡、9#2层913.8㎡、11#楼3层1370.7㎡、18#楼2.5层2078㎡、19#楼2层1611.18㎡。以上合计（6936.2㎡-1192.06㎡）×12元=59329元回复：此项内容属实，2013年进场施工时，苏继辉部已完成4号楼3层，9号楼6层，11号楼3层，18号楼2层，19号楼2层。苏继辉部已完成部分的外脚手架由你方进行搭设，2018年5月由我公司组织人员进行的拆除。6、电缆、电箱、钢筋机械和木工机械、仪器、床铺等5万元。回复：此项费用不予计取，因此项所列材料停工后方便周转使用；7、接收原则一项目苏继辉部退场费用6万元。回复：此项费用不予计取，2013年10月你方进场时，在我公司协调下，你方公平自愿的情况下接收苏继辉部的材料，我公司无法针对此项费用给予你方补偿。8、平整场地费用：20946元。回复：此项费用不予计取，平整场地为你方施工承包范围内的正常工作。9、与李毅工地隔断人工费20个工作日×160元=3200元。回复：此项费用不予计取，施工场地围挡是你方防止材料丢失所搭建，且现场围挡为你方施工承包范围内的正常工作；10、步步紧18000元。回复：步步紧此部分材料你方2013年施工时大部分使用的是三项目使用完的旧材料，且此项材料处理废品费用与木方模板不同，所以此项费用不予补偿；关于钢管、扣件、丝杠、塔吊租赁费的回复：租赁费你方2013年10月进场后除4号楼施工2层外，其他9号、11号、18号施工1层，施工日期为2013年10月-12月中旬，19号楼未施工，但租赁费一直发生到2014年7月份，在我公司购买租赁站钢管扣件，塔吊签订报停协议后才停止产生租赁费；2013年12月至2014年7月所产生的租赁费用，我公司向公司领导如实说明现场情况，但我公司与你方结算后，因租赁产生的一切法律纠纷、责任等全部由你方承担。呼建公司在合同履行过程中先后向永春公司付款25058577.26元，吴兴荣、李丽辉与胡盛金出具证明称，分别收到呼建公司货永春公司拨付的工程款分别为：胡盛金施工队11025304元，李丽辉施工队13089083元，合计24114387元。庭审中，胡盛金提交永春公司工作人员王辉毅制作的《山东项目部2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年拨款和收取管理费汇总表》，表中载明：2011年、2012年、2013年向李丽辉拨款分别为4550000元，1550000元，5321610元，向胡盛金拨款4350000元，1720000元，4023390元，合计分别为8900000元，3270000元，9345000元，按4%收取管理费分别为356000元，130800元，373800元；2014年、2015年、2016年分别拨款1205672元，1275815元，118000元，按4%收取管理费应分别为48226元、51028元、4990元；备注：应收管理费：964844元，已收管理费885800元，还下差管理费79044元，因14-16年钱没有进公司账。2011年、2012年、2013年被告永春劳务公司收取胡盛金的管理费分别为17400元、68800元、160935.6元，合计403735.6元。庭审中，胡盛金陈述2014年-2016年总计获得拨款952431元。对于胡盛金第一项目施工的工程款750807元，呼建公司已支付的工程款为526854元，胡盛金予以认可。一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，胡盛金借用永春公司的资质进行施工，系本案的实际施工人，呼建公司未全额支付工程款，现胡盛金要求呼建公司履行付款责任，予以支持。对于胡盛金施工的第一项目的工程款，胡盛金已施工工程的价款为750807元，呼建公司已付款526854元，故未付款项为223953元，胡盛金要求呼建公司付款，予以支持。对于胡盛金施工的第一项目的材料补偿款，模板费用252560元、木方费用255647.6元、外架搭设费用59329元，合计567536.6元，呼建公司未提出异议，予以确认，对于胡盛金主张的其他材料补偿款，呼建公司未予认可，胡盛金亦未提交证据证实其主张，不予认定。据上，呼建公司欠付胡盛金第一项目工程款认定为791489.6元（223953元+567536.6元）。对于胡盛金施工的第三项目的工程，胡盛金与呼建公司针对合同范围内未施工部分的工程款未达成一致，胡盛金亦未申请鉴定，故对于胡盛金主张的第三项目的合同范围内的劳务费总额，不予认定。对于胡盛金主张的呼建公司欠付第三项目变更、增加的工程量劳务费，因胡盛金主张呼建公司已付工程款并未包含变更、增加工程量的劳务费，但未提交证据证实呼建公司已付工程款的具体付款项目，故该部分劳务费亦不予认定。故对于呼建公司欠付胡盛金第三项目的工程款，胡盛金可与案外人吴兴荣、李丽辉共同向呼建公司主张权利，本案不予一并审理。永春劳务公司系出借资质的被挂靠方，胡盛金作为挂靠人要求被挂靠方承担还款责任，无法律依据，不予支持。永春公司向胡盛金出借资质，违反法律规定，应当在收取管理费的范围内即403735.6元承担向胡盛金返还工程款的义务。因恒通公司与呼建公司未最终结算，恒通公司欠付呼建公司工程款的数额无法查清，胡盛金要求恒通公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，不予支持。优先受偿权的提出主体为合同的承包方，即永春公司，现胡盛金要求优先受偿无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、呼和浩特市建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付胡盛金工程款791489.6元，并支付以791489.6元为本金，自2018年10月25日起至判决确定的付款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、四川永春国际劳务有限公司返还胡盛金管理费403735.6元，于判决生效后十日内付清；三、驳回胡盛金要求威海恒通房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；四、驳回胡盛金要求对其承建的工程享有优先受偿权的诉讼请求；五、驳回胡盛金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68400元、保全费5000元，由胡盛金负担62390元，四川永春国际劳务有限公司负担3719元，呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担7291元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。永春公司提交：证据1.内部生产经营责任书一份，其中甲方是永春公司，乙方是“胡胜金”，故本案中胡盛金的主体不适格；证据2.委托书一份，永春公司委托胡德泽对2、3、17、20、26、27、28号楼项目管理组织文明施工等工作，进行施工管理，对于四、九、十一、十八、十九号楼永春公司并未承包。经质证，胡盛金对证据1的真实性予以认可，但认为该证据中虽然书写“胡胜金”，但身份证号码与胡盛金完全相同，是同一个人，且从该证据中可以看出，胡盛金在案涉工程中单独核算，自负盈亏，按财务规定提取后，盈利归胡盛金所有，亏损由胡盛金承担，永春公司与胡盛金之间仅为挂靠关系；对证据2的真实性予以认可，但主张胡德泽是胡盛金之子，胡盛金承揽涉案工程，具体由胡德泽负责涉案工程的具体施工和经营管理，胡盛金是本案适格的诉讼主体，第一项目的4号楼、9号楼、11号楼、18号楼、19号楼是胡盛金直接与呼建公司建立的合同关系。呼建公司认为胡盛金、胡德泽均是永春公司委派至涉案工程的管理负责人员，就第三项目而言，呼建公司认可实际负责的是永春公司，第一项目的。4号楼、9号楼、11号楼、18号楼、19号楼的劳务部分是胡德泽与呼建公司达成的口头施工协议，总款项750207元，呼建公司直接向胡德泽支付了526854元，该部分与永春公司无关。恒通公司认为两份证据均可看出永春公司与胡德泽之间是委托的关系，胡盛金对外代表永春公司，相应的法律后果以及责任、义务均由委托人永春公司承担，胡盛金不能直接向恒通公司主张权利。本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于第一项目的4、9、11、18、19号楼工程，各方均认可该部分工程劳务系胡盛金与呼建公司直接订立的口头施工合同，胡盛金与呼建公司对于胡盛金施工的该部分工程款750807元、已付工程款526854元、欠付工程款223953元以及胡盛金在该部分工程施工过程中模板费用252560元、木方费用255647.6元、外架搭设费用59329元亦无异议，双方的争议主要在于欠付工程款223953元应否支付以及呼建公司应否补偿胡盛金模板、木方、外架搭设等费用。关于欠付工程款223953元应否支付的问题，呼建公司以胡盛金拒绝开工给呼建公司造成工程模板、脚手架拆除费用等损失为由主张欠付工程款223953元尚不能支付，但胡盛金对此不予认可，呼建公司亦未对其主张的损失数额以及损失由胡盛金负担之依据等提供证据证实，况且因呼建公司并未在本案中提出反诉，即便其有关损失的主张属实，亦可另行主张，而非本案中拒付欠付工程款的正当事由。关于模板、木方、外架搭设等费用呼建公司应否支付的问题，呼建公司在出具的结算回复中明确认可模板、木方是2013年施工时全面购新，使用一次停工后于2018年5月由呼建公司拆除，且拆除后因时间问题确认已无法使用，外架搭设部分则回复，此项内容属实，2018年5月由呼建公司组织人员拆除。据此，在呼建公司对胡盛金该部分支出数额予以认可且对全部新购的木方、模板仅使用一次即因工程停工时间长而无法使用给胡盛金造成实际损失的事实亦予以认可的情况下，呼建公司现又对已认可的损失事实予以否定，没有证据证实，至于补偿数额，呼建公司虽主张其在回复中并未确定，但直至本案诉讼中，呼建公司并未对双方协商一致的补偿数额提供证据证实，鉴于呼建公司在有关回复中对胡盛金一方支出模板、木方、外架搭设费用曾有确认之事实，一审以该确认数额认定呼建公司应当向胡盛金补偿的材料费，并无不当，本院予以确认。呼建公司有关无需向胡盛金支付工程款732160.6元及利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第三项目的2、3、17、20、26、27、28号楼工程，系胡盛金借用永春公司资质自呼建公司承接工程并实际施工。首先，永春公司以合同中“胡胜金”与“胡盛金”名字不同、其公司向胡德泽出具委托书等为由质疑胡盛金主体资格，但合同中虽然“胜”与“盛”书写不同，但身份证号码相同，且胡德泽系胡盛金之子，双方亦无利益冲突，故永春公司有关主体资格的质疑，与查明事实不符，本院不予支持。其次，永春公司向胡盛金出借资质，违反法律规定，合同无效，永春公司收取的管理费属于非法所得，在胡盛金诉请支付工程款的情况下，一审判令永春公司在收取管理费403735.6元的范围内向胡盛金支付工程款义务，合法有据，亦未超出胡盛金诉请范围，胡盛金施工的第三项目工程劳务费能否在本案中予以认定，均非永春公司占有该管理费的正当事由，永春公司有关管理费不予返还的主张，无法律依据，本院亦不予支持。再次，胡盛金与呼建公司针对合同范围内未施工部分以及胡盛金主张的变更、增量部分的工程款均未达成一致意见，胡盛金亦未申请鉴定，综合考虑第三项目劳务费总额尚不能认定且涉及案外人之情形，一审对该部分未予处理，亦无不当，胡盛金对此可另行主张。此外，在恒通公司与呼建公司尚未最终结算的情况下，恒通公司欠付呼建公司工程款数额尚未确定，胡盛金要求恒通公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审未予支持，亦无不当。至于，建设工程价款优先受偿权的问题，根据有关司法解释的规定，建设工程价款优先受偿权作为一种附属于主债权的从属性、担保性权利，提出主体应系与发包方订立建设工程合同的承包人，胡盛金在没有施工资质的情况下承接案涉工程并实际施工，存在资质借用、违法分包行为，故有关建设工程价款优先受偿的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，胡盛金、永春公司、呼建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68400元，由胡盛金负担49359元，四川永春国际劳务有限公司负担7300元，呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担11741元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月二日法官助理郭林涛书记员刘双双