新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1182号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市米东区天成彩钢板厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区东宫村宏达加油站路口。   经营者：周亚云，女，1970年7月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：曹直东，男，1975年11月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：柳文杰，高新技术产业开发区（新市区）正大法律服务所法律工作者。   上诉人乌鲁木齐市米东区天成彩钢板厂（以下简称天成彩钢板厂）因与被上诉人曹直东承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。天成彩钢板厂的委托诉讼代理人周鹏、被上诉人曹直东的委托诉讼代理人柳文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天成彩钢板厂上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判曹直东支付彩钢板房款117860元及违约金68948元。事实及理由：一、一审判决驳回我方诉讼请求，属认定事实不清，判决面积对我方明显有失公平公正。2016年8月2日，我方按合同约定完成761平方米彩钢板的制作安装，并将完工面积和总价以短信方式告知曹直东，曹直东收到短信后未否认，只是一直以各种理由推拖，拒不与我方见面。在双方2016年7月25日至2018年11月8日的短信聊天中，我方一直催促曹直东付款，从曹直东回复的短信内容可以看出他是认可欠我方的彩钢板房款，只是以各种理由推拖，在两年多的短信聊天中，曹直东只字未提我方只承建了一栋彩钢板房，也没有对我方承建彩钢板房的面积予以否认，更没有对我方催款短信予以回绝。二、根据双方合同约定，曹直东未按约定付款，已构成违约，其理应对逾期付款的违约行为承担违约责任。综上所述，请求二审法院依法改判，维护我方合法权益。   曹直东辩称，一审中我方提供的证据及答辩意见，可以证实我方已经支付了全部货款，履行了合同义务，天成彩钢板厂要求我方支付彩钢板货款没有事实及法律依据。   天成彩钢板厂向一审法院起诉请求：曹直东支付彩钢板房款120,323元、自2016年9月1日至2019年3月1日违约金70,388.96元（120,323元×月利率4.875‰×30月）。   一审法院认定事实：2016年7月24日，甲方曹直东、乙方天成彩钢板厂签订工程合同，内容为：“……一、建设工程施工对象及内容：1.工程名称：彩钢板房。2.工程地点：吉木萨尔园林大酒店项目。3.工程计价方式：每平米260元。4.施工范围：墙板、顶板、窗、门。二、工程工期：1.开工日期为2016年7月25日，竣工日期为2016年7月30日。2.合同工期天数为6天（雨雪风天顺延）。三、合同金额：1.合同总价款约为200,323元。2.合同价款采用协商方式确定。3.双方约定合同价款的其他调整因素，以根据实际工程量，减项的减去该项的工程款，增项的增加该项的工程款。四、工程款的支付：钢材进入现场甲方支付给乙方伍万元。彩板及窗门进入现场甲方支付给乙方伍万元。全部完工甲方支付给乙方陆万元。完工后1个月内甲方支付给乙方肆万零叁佰贰拾叁元。五、甲方的工作：1.甲方在乙方进场前，达到乙方可正常施工的条件，便于乙方施工。2.甲方应负责乙方在施工时所需的水、电。六、质量标准及验收：乙方的工程用材及施工工艺按图纸及合同附件的说明。按同行业标准验收。七、违约责任：甲方应按合同约定及时付款，乙方应按合同规定时间交工。如因甲方迟付款给乙方带来的损失，乙方有权追究甲方的违约责任及日0.5%滞纳金，乙方不能按期完工，甲方同样追究乙方责任（初步可抗力因素或甲方认可的工期拖延外）。如甲方不能按施工合同付款，乙方有权拆除建设中部分材料折合为剩余款项。……注明以上干完后以干完的实际面积计。付款价格按最后总面积乘以单价260计算”。乙方处注明天成彩钢板厂，赵金亮在代理人处签名。签订合同后，曹直东向天成彩钢板厂支付80,000元。天成彩钢板厂完成一栋彩钢板的承建。赵金亮自2016年7月25日至2018年11月8日以短信方式向曹直东索要工程款，其中，赵金亮于2016年8月3日向曹直东发送短信，内容为：“总面积761平方米，单价260。总价197,860元。已付80,000元，下欠117,860元。要是开10天延期支票你就都开了吧。要不然就给我转77,860元现金。下午我去取也行”。曹直东对此信息未明确答复。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天成彩钢板厂诉讼主体是否适格；二、曹直东是否应向天成彩钢板厂支付彩钢板房款。一、天成彩钢板厂诉讼主体是否适格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。根据双方签订的工程合同，乙方处以打印的方式注明“天成彩钢板厂”，赵金亮在代理人处中签名。天成彩钢板厂在庭审中陈述天成彩钢板厂的经营者周亚云系赵金亮的母亲，且本案中使用的彩钢板均由该板厂提供。天成彩钢板厂在营业执照上有登记的字号，按照上述司法解释规定，天成彩钢板厂为本案原告。曹直东辩称应以赵金亮为本案原告的抗辩理由，一审法院不予采信。二、曹直东是否应向天成彩钢板厂支付彩钢板房款。首先，根据双方签订的工程合同，该合同约定：“干完后以干完的实际面积计，付款价格按最后总面积乘以单价260计算”。天成彩钢板厂根据工程合同总价款200,323元扣除曹直东已经支付的80,000元，剩余的120,323元主张权利，不符合合同约定的以实际面积计算价款。其次，在庭审中，曹直东认可天成彩钢板厂仅完成一栋彩钢板房的承建，并根据天成彩钢板厂的工作量已足额支付彩钢板房款。最后，天成彩钢板厂在庭审中提供双方的短信记录，虽然天成彩钢板厂于2016年8月3日以短信方式向曹直东发送结算内容，但曹直东没有明确回复。天成彩钢板厂向一审法院提供的证据不足以证明完成两栋彩钢房的承建，且曹直东也不予认可。故天成彩钢板厂要求曹直东支付彩钢板房款120,323元、违约金70,388.96元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂判决：驳回天成彩钢板厂的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   天成彩钢板厂提交：2014年7月24日订货单一份，证明天成彩钢板厂为了施工涉案工程，将涉案材料交由黄勇和运输至涉案工地。同时，天成彩钢板厂还申请运货司机黄永和作为证人出庭作证，证明其在订货单上签字以及运货的事实。曹直东对订货单的真实性、合法性、关联性均不认可，都是天成彩钢板厂自己制作，没有其签字，在2014年7月24日签订的合同，天成彩钢板厂当天就订货不符常理，也不能证明该供货使用地是涉案工地，并且涉案工地材料也不只是天成彩钢板厂提供。曹直东对证人证言的真实性、合法性不认可，一审中并没有提供，二审才提出，证人并不能证明拉了多少货，拉了几趟，对于工地在什么地方也不清楚，与本案没有关联性。因订货单系天成彩钢板厂自行制作，本院对证据效力不做确认。因证人证言无其他证据相印证，本院对证人证言的证据效力亦不做确认。   本院除对一审认定事实中关于“天成彩钢板厂完成一栋彩钢板的承建”不予认定外，对其他认定事实均予以确认。   本院另查明：自2016年7月25日至2018年11月8日，天成彩钢板厂的代理人赵金亮一直在给曹直东发信息催款，在两人长达两年多的二百余条短信记录中，曹直东一直回复稍后回电、正在忙或者其他理由，但从未否认过欠款事实。其中，2016年8月2日13：35分，赵金亮发送信息：“回电”，曹直东于当日20：21分回复：“陪人吃饭，有事发信息”，后赵金亮回复：“房子做好了，楼上胶都打好了，还有没有别的问题”，曹直东回复：“去找工程部管理人员”，赵金亮又回复：“电话发一下，项目管理人员不在”，之后曹直东再未回复。2016年8月3日15：51分，赵金亮发送信息：“总面积761平方米，单价260。总价197,860元。已付80,000元，下欠117,860元。要是开10天延期支票你就都开了吧。要不然就给我转77,860元现金。下午我去取也行”，曹直东于当日20：01分拒接赵金亮来电。同时赵金亮发送信息：“曹总我还在工地等你信呢”，曹直东回复：“你先回，等我干嘛呢”，赵金亮遂发送信息：“我去哪里取支票啊，现在去取么？”曹直东回复：“在乌市”、“一等我电话”，赵金亮发送“今天能取么？”的信息后，曹直东未再回复。2016年8月21日12：23分，赵金亮发送信息：“什么时候给我付款”，曹直东回复：“明天给你准话”。2016年8月22日曹直东未接听赵金亮的电话。2016年12月6日18：15-18：20分，赵金亮四次拨打曹直东电话，曹直东均拒接，后赵金亮发送信息：“人在哪，我找你去”，曹直东回复：“给你说了十六七号”，赵金亮又发送：“别说那个我要见你，你在天上飞，你别飞丢了”，曹直东回复：“你不听想干什么，飞丢了你刚好不要钱了”。2017年6月9日，赵金亮发送信息：“在哪里，回信息，要不我就一直打你电话”，曹直东回复：“给你说了等电话”。2017年6月17日13：48分，赵金亮发送信息：“打过来一部分，工人工资给了，你要一点钱没有也不可能”，曹直东回复：“下星期”。2017年7月7日，赵金亮发送信息：“什么情况啊？回个电话”，曹直东于13：20分回复：“没进账，下午公司承支票”，赵金亮又发送信息：“中午了，吃没吃呢，出去喝点去啊”，曹直东回复：“星期一进，和公司人一起”。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”   本案中，天成彩钢板厂与曹直东签订的工程合同系其双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。合同签订后，天成彩钢板厂依约进行了施工。庭审中，天成彩钢板厂陈述其于2016年8月2日即全部施工完毕，而曹直东辩称天成彩钢板厂仅施工了一栋彩钢板房，另一栋彩钢板房是其找案外人王进山施工完成的，并提交其与王进山于2016年8月2日签订的《彩钢板制作安装合同协议书》为证。故现双方的争议焦点为天成彩钢板厂的施工工程量，对此，根据庭审查明的事实和现有证据，本院做如下认定：   首先，天成彩钢板厂在施工完毕后，即向曹直东发送了结算信息，信息中明确载明了施工面积、单价、总价、已付款数额和欠付款数额，曹直东在收到结算信息后，并未对欠付数额提出异议，并且，对于天成彩钢板厂提出的按欠付金额去取支票的请求，曹直东回复了“在乌市”，本院认为，不论这条回复信息中“在乌市”代表的意思是曹直东本人在乌市还是要取的支票在乌市，曹直东对于天成彩钢板厂来取支票的行为都是认可的，应视为曹直东对结算信息中的欠付款项并无异议。其次，在曹直东和天成彩钢板厂的赵金亮长达两年的短信记录中，双方前后发送了二百余条信息，面对赵金亮反复多次的催款，曹直东从未对欠付款项提出过异议，也从未提出过天成彩钢板厂未按约施工完毕的事实。如果按曹直东所述，其根本不欠付天成彩钢板厂的款项，那么依照一般人的正常逻辑思维，应当在短信中立即回复对方并不欠付款项或要求对方不再发送催款的骚扰信息，而曹直东在短信回复中始终是回避、推脱的态度，对此曹直东给出的解释为出于礼貌，让人难以信服。再次，曹直东辩称天成彩钢板厂仅施工了一栋彩钢板房，另一栋彩钢板房是其找案外人王进山施工完成的。经查，曹直东向法庭出示的其与案外人王进山签订的《彩钢板制作安装合同协议书》的时间为2016年8月2日，天成彩钢板厂向曹直东发送结算信息的时间亦为2016年8月2日，如按曹直东所述，当时天成彩钢板厂仅施工了部分工程且已擅自停工，那么曹直东在收到结算信息以及天成彩钢板厂要求取支票的信息后，未提出任何异议不符合常理。并且，庭审中，法庭限期曹直东通知案外人王进山到庭接受法庭询问并出示其向王进山支付工程款的证据，曹直东以联系不到为由未能通知王进山到庭，亦未向法庭出示其向王进山付款的相应证据，对其该项主张未能举证证实，应当承担举证不利的法律后果。综上所述，本院认为，天成彩钢板厂已依约完成彩钢板房全部施工的事实具有高度可能性，本院予以采信，对于天成彩钢板厂发送的结算信息，曹直东亦未提出任何异议，该结算总价197,860元亦未超出双方合同约定，本院予以采纳，故扣除已付款80,000元后，本院认定曹直东应向天成彩钢板厂支付拖欠的彩钢板房款117,860元。因曹直东延迟付款，按照合同约定其应当承担日0.5%的滞纳金，现天成彩钢板厂已自行将违约金的计算标准调低至按月息4.875‰计算，符合合同约定及法律规定，本院予以确认，本金数额变更后，违约金遂调整为17,237元（117,860元×月利率4.875‰×30个月=17,237元，自2016年9月1日至2019年3月1日计30个月）。   综上所述，天成彩钢板厂的上诉请求部分成立。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2357号民事判决；   二、曹直东给付乌鲁木齐市米东区天成彩钢板厂彩钢板房款117,860元；   三、曹直东赔偿乌鲁木齐市米东区天成彩钢板厂违约金17,237元。   如果曹直东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4114.24元（天成彩钢板厂已预交），由天成彩钢板厂负担1199.79元，由曹直东负担2914.45元。二审案件受理费4036.16元（天成彩钢板厂已预交），由天成彩钢板厂负担1117.27元，由曹直东负担2918.89元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   安 晶   二 〇 二 〇 年 六 月 四 日   书  记  员   罗 敏