四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5770号上诉人（原审被告）：邓颖，男，1982年7月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审原告）：宁冬岚，女，1981年12月10日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。上诉人邓颖因与被上诉人宁冬岚合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓颖上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判邓颖不予退还宁冬岚保证金7800元；2、案件诉讼费由宁冬岚负担。主要的事实和理由是：根据双方签订的《合作经营协议》第三段载明的内容，本案系宁冬岚违反协议的相关规定，从协议签订之日到宁冬岚打电话之日，宁冬岚没有给邓颖提成，则根据案涉协议的规定，应视为宁冬岚自动放弃合作，协议自行终止，保证金不退还。邓颖已经履行了自己的义务，将制作间交给了宁冬岚，而宁冬岚于2016年10月9日向成都市青羊区人民法院提起诉讼，要求判决2016年10月8日签订的《合作经营协议》无效，事实上应是宁冬岚以自己的行为表示不再继续履行合同。综上，从双方签订《合作经营协议》之日起，到宁冬岚2016年11月29日向成都市青羊区人民法院起诉之日，宁冬岚未向邓颖提成，违反协议约定，非邓颖单方面提出解除合同，因此，邓颖不应向宁冬岚退还保证金7800元。宁冬岚辩称，其与邓颖签订合同后，发现案涉房屋是住改商，所谓制作间，实际是在房屋阳台上临时搭建用于做盒饭。邓颖在58同城发的信息称以前和别人一起做过盒饭经营，而在和邓颖签订合同后，宁冬岚经过询问其他人后，与邓颖沟通称案涉《合作经营协议》是无效的，如果合同有效，就必须把证件补齐，但双方未就此协商一致，因此，宁冬岚向成都市青羊区人民法院提起诉讼。此外，邓颖不是案涉房屋的实际所有人，只是邓颖和承租该房屋的人合伙与宁冬岚签订的合同，邓颖违反了相关法律规定，于是宁冬岚向市场监督局以及派出所举报了这件事情，市场监督局的人也认定该房屋不能用于制作盒饭，因此，宁冬岚要求确认其与邓颖签订的合同无效，且宁冬岚在与邓颖电话联系时，邓颖表示了不再履行合同。综上，请求二审法院维持一审判决。宁冬岚向一审法院起诉请求：1、判决邓颖向宁冬岚退还保证金7800元和赔偿制作间的材料费1100元；2、判决合同解除。一审法院认定事实：2016年10月8日，宁冬岚与邓颖签订《合作经营协议》，主要约定邓颖与宁冬岚合作经营盒饭外卖生意，邓颖提供制作间及炊具，由宁冬岚独立经营，自负盈亏，宁冬岚向邓颖缴纳保证金7800元。自此宁冬岚有权使用制作间内的炊具生产盒饭。制作间房租由邓颖承担，其余所有经营性费用由宁冬岚承担。宁冬岚每卖出一盒盒饭，邓颖抽取提成1元。邓颖根据宁冬岚实际销量提成，周一至周六每日提成不低于60元。每周结算一次，宁冬岚不得拖欠，如拖欠提成超过3天即视作宁冬岚放弃合作，协议自行终止，保证金不退还。此协议有效期一年，自签字日起生效。当宁冬岚连续经营满一年后，邓颖无条件将保证金退还宁冬岚。如果经营未满一年，视作宁冬岚自动放弃合作，协议自行终止，保证金不退还（除法定节假日外，在协议期间如果宁冬岚中断经营累计达7天视作宁冬岚自愿放弃合作，协议自行终止，保证金不退还）。同日，邓颖向宁冬岚出具《收条》，载明“今收到宁冬岚与本人合作之保证金7800元”。宁冬岚于2016年11月29日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，宁冬岚出示与邓颖在2016年11月28日电话录音：上午9：29录音载明：“宁冬岚：你把钥匙给我嘛。邓颖：我们的合同已经终止了。宁冬岚：你是不是已经收到信件了，看到我给你写的了吗？邓颖：我们合同已经终止了。宁冬岚：你的意思是我们两个不合作了？邓颖：对的。宁冬岚：你确定吗？邓颖：你已经违约了，没有资格和我合作了”。2016年11月24日上午9：54录音载明：“宁冬岚：你把这个新换的钥匙退给我，合同还是继续履行。邓颖：这个由法院来判。宁冬岚：法院是判合同有效，但是你把新换的那个钥匙换了，我咋个制作呢？邓颖：你已经违约了。宁冬岚：还有我买的那个东西，你应该退给我，1100元。邓颖：这个已经过了那么久了。有没得必要吗。宁冬岚：我们合同是一年，合同是有效的。邓颖：你违约。宁冬岚：你保证金是收了的嘛”。邓颖对上述录音内容予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，宁冬岚与邓颖于2016年10月8日签订的《合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。关于解除《合作经营协议》。宁冬岚主张自己在《合作经营协议》签订后就从未经营过盒饭，在邓颖被举报后，邓颖私自将钥匙换锁后，宁冬岚无法继续经营。宁冬岚虽提交邓颖交付钥匙的照片，因系复印件，无法核实其真实性，一审法院不予采信。宁冬岚并未提交证据证明邓颖更换钥匙导致合同无法履行，故宁冬岚以此请求解除《合作经营协议》无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。但一审法院认为，根据宁冬岚、邓颖电话录音表明，在宁冬岚多次询问下，邓颖明确表示不愿继续与宁冬岚进行合作，并称双方《合作经营协议》已经终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，《合作经营协议》约定合同履行期间为一年，邓颖合同履行期间以自己的行为表示不再继续履行合同，故宁冬岚要求解除与邓颖于2016年10月8日签订的《合作经营协议》的诉请，一审法院予以支持。关于退还保证金。邓颖抗辩称宁冬岚在制作间制作过盒饭，宁冬岚应依据《合作经营协议》向邓颖支付卖出盒饭的提成。但邓颖并未举证证明宁冬岚在制作间制作过盒饭并产生收益，邓颖抗辩理由无事实依据，一审法院不予支持。邓颖虽抗辩称《合作经营协议》约定，宁冬岚每卖出一盒盒饭，邓颖抽取提成1元。邓颖根据宁冬岚实际销量提成，周一至周六每日提成不低于60元。每周结算一次，宁冬岚不得拖欠，如拖欠提成超过3天即视作宁冬岚放弃合作，协议自行终止，保证金不退还。因宁冬岚没有给付邓颖提成，且超过3天，保证金不予退还。但根据前述认定，系因邓颖单方擅自提出解除《合作经营协议》导致合同解除。而非宁冬岚有拖欠支付提成的违约行为致合同解除，故邓颖的抗辩主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，宁冬岚请求返还保证金7800金的诉请请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于请求赔偿制作间材料费用1100元。一审法院认为，宁冬岚虽主张邓颖将制作材料锁在制作间，且提交了诉请材料的照片复印件，但该份证据为复印件，无法核实其真实性，一审法院不予采信。宁冬岚并未提交证据证明材料金额，也未提供证据证明诉争材料系邓颖锁在制作间事实。故宁冬岚诉请邓颖赔偿制作间材料费用1100元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，宁冬岚的部分诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除宁冬岚与邓颖于2016年10月8日签订的《合作经营协议》；二、邓颖于判决发生法律效力之日起十日内向宁冬岚返还保证金7800元；三、驳回宁冬岚的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由邓颖承担，并在履行上述给付义务时一并支付给宁冬岚。二审审理期间，邓颖未提交新证据，宁冬岚提交了以下证据：1、联通公司和移动公司的通讯记录，结合一审中提交的电话录音书面资料，拟证明宁冬岚与邓颖进行了通话。2、快递信息查询单，结合一审提交的信件及快递查询单，拟证明宁冬岚向邓颖快递了信件，要求继续履行合同。3、《特别提示》，结合一审提交的《补交租赁通知》，拟证明邓颖对案涉房屋没有承租授权。邓颖质证认为，对宁冬岚提交的三份证据的真实性不予认可。经审查，本院认为，1、证据1显示的电话号码和通话时间与一审中提交的电话录音书面资料能够相互印证，且邓颖在一审中对宁冬岚提交的电话录音书面资料的真实性、合法性和关联性均予以认可，因此，对证据1，本院予以采信。2、对证据2，快递单上载明的地址与邓颖的身份证地址一致，单据上载明的联系方式，结合宁冬岚提供的联通公司和移动公司的通讯记录，与邓颖的联系方式一致，因此，证据2能够证明宁冬岚向邓颖快递了信件，故对证据2，本院予以采信。3、对证据3，该份证据证据与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。二审中，邓颖、宁冬岚对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，2016年10月9日，宁冬岚就其与邓颖之间的合同纠纷向成都市青羊区人民法院提起诉讼，要求确认宁冬岚与邓颖签订的《合作经营协议》无效，后该案宁冬岚撤回起诉。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点是：邓颖是否应向宁冬岚返还保证金7800元。本院综合分析评判如下：（一）关于双方在履行《合作经营协议》中是否存在违约的问题。本院认为，首先，根据审理查明的事实，宁冬岚在2016年10月8日与邓颖签订《合作经营协议》前，未对案涉制作间的性质及资质进行考察核实，在《合作经营协议》中，双方亦未对经营盒饭所需资质的办理义务进行约定，在此情况下宁冬岚即与邓颖签订了案涉合同，而在案涉合同签订后，宁冬岚于2016年10月9日即向成都市青羊区人民法院提起诉讼，要求确认双方签订的《合作经营协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，宁冬岚在签订合同后第二天以向人民法院起诉的方式要求确认合同无效，明确表示了不履行合同义务，同时根据《合作经营协议》的约定，案涉合同的有效期为一年，故宁冬岚不履行合同构成违约，应向邓颖承担违约责任。其次，根据《合作经营协议》的约定，邓颖的合同义务为提供制作间和炊具，对此，宁冬岚认可邓颖已向其交付制作间和炊具。而对于宁冬岚关于《合作经营协议》因案涉制作间无经营盒饭资质不能履行的主张，本院认为，宁冬岚并未提供证据证明经营盒饭的资质不能办理，且双方可在合同履行中就盒饭的资质协商办理，因此，案涉制作间无经营盒饭的资质并不足以导致合同目的不能实现。同时，双方在合同中并未就办理经营盒饭的资质，约定由邓颖具体办理，且宁冬岚并未提供证据证明双方就办理经营盒饭资质进行过积极协商，故邓颖在履行案涉合同过程中不存在违约行为。第三，虽宁冬岚撤诉并通过信件、电话的方式与邓颖就合同履行进行了沟通，但因宁冬岚违约，其不享有合同解除权，合同解除权应由邓颖享有，而邓颖明确表示终止合同，因此，双方签订的《合作经营协议》解除。综上，双方签订的《合作经营协议》解除，而宁冬岚未尽到审慎调查义务即签订合同，并在签订案涉合同后第二天即要求确认合同无效，其行为构成违约，而邓颖在履行案涉合同过程中并不存在违约行为，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，宁冬岚不履行合同构成违约，应向邓颖承担相应的违约责任。（二）关于邓颖是否应向宁冬岚返还保证金7800元的问题。本院认为，根据《合作经营协议》“……。如拖欠提成超过3天即视作乙方（宁冬岚）自动放弃合作，协议自行终止，保证金不退还。如果出现乙方在甲方（邓颖）的提成上有弄虚作假之行为，甲方有权无条件终止合作，保证金不退还。……。如果经营未满一年，视作乙方（宁冬岚）自动放弃合作，协议自行终止，保证金不退还”的约定，宁冬岚向邓颖支付的保证金7800元，其性质应为违约金性质，则宁冬岚不履行合同构成违约，应向邓颖支付违约金，但宁冬岚明确表示违约金过高应予调整，同时综合考虑双方履行合同以及双方尚未办理经营盒饭的资质等情况，因此，本院酌情确认宁冬岚向邓颖支付违约金4000元，则扣除宁冬岚应向邓颖支付的违约金4000元后，邓颖应向宁冬岚返还3800元。故邓颖关于不应向宁冬岚返还7800元的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，邓颖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9778号民事判决第一项，即“解除原告宁冬岚与被告邓颖于2016年10月8日签订的《合作经营协议》”；二、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9778号民事判决第二项，即“被告邓颖于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宁冬岚返还保证金7800元”；第三项，即“驳回原告宁冬岚的其余诉讼请求”；三、邓颖于本判决发生法律效力之日起十日内向宁冬岚返还保证金3800元；四、驳回宁冬岚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由宁冬岚承担15元，由邓颖承担10元。二审案件受理费50元，由宁冬岚承担30元，由邓颖承担20元。本判决为终审判决。审判长 苏  展审判员 张  琦审判员 胡张映雪二〇一七年六月二十六日书记员 焦 增 文