北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2935号上诉人（原审被告)：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥路上园村30号3号楼3层。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭冉，女，1992年3月3日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨吉明，北京市金栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝爱琳，北京金栋律师事务所实习律师，上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人郭冉旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回郭冉的一审诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费用由郭冉承担。事实和理由：一、神舟公司演乐胡同门市部是神舟公司的“服务网点”，并非分公司，周蕾是负责人，而非法定代表人。一审法院认定门市部为分公司，周蕾为法定代表人，属于事实认定错误。按照《旅行社条例》及实施细则的规定，服务网点的经营范围仅限宣传、招徕，不得对外签订合同，故周蕾及门市部对外签订合同的行为已经构成超范围经营，属于无效合同。一审法院认定本案合同合法有效，属于事实认定不清，法律适用错误；二、周蕾在经营门市部期间，以非法占有为目的，通过合同诈骗的方式收取游客出境保证金且已实际非法占为己有之行为，已构成刑法上的合同诈骗罪。本案应依据“先刑后民”原则裁定撤诉或终止审理，一审法院的判决违反法定程序；三、郭冉作为旅游者，已经实际享受了旅游服务，理应按照合同约定支付旅游团费，故神舟公司主张扣除团款符合合同约定及法律规定。综上，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周蕾的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。郭冉辩称：同意一审判决，不同意神舟公司的诉讼请求。神舟公司主张周蕾涉嫌刑事犯罪的问题与本案无关。郭冉和神舟公司签订《出境旅游合同》并付款，不涉及刑事问题，神舟公司认可周蕾是其工作人员，《出境旅游合同》也是神舟公司提供，收据也写明神舟公司，故郭冉有足够的理由相信周蕾代表神舟公司。郭冉向一审法院起诉请求：1.判决神舟公司立即退还郭冉旅游费用46200元及保证金350000元；2.判决神舟公司立即向郭冉支付解约违约金9240元。一审法院认定事实：庭审中，郭冉提交如下证据：1．标称日期为2016年3月24日、旅游者（或代表）郭冉与神舟公司（出境社）签订之《出境旅游合同》（合同编号：C1528915），其中第一章术语和定义中第十七条第1款约定：出境社在行程开始前30日以内提出解除合同的，或者旅游者在行程开始前30日以内收到出境社不能成团通知，不同意转团、延期出行和改签线路解除合同的，出境社向旅游者退还已收取的全部旅游费用（不得扣除签证/签注等费用），并按下列标准向旅游者支付违约金：……行程开始当日，支付旅游费用总额20%的违约金；如按上述比例支付的违约金不足以赔偿旅游者的实际损失，出境社应当按实际损失对旅游者予以赔偿；出境社应当在取消出团通知或者旅游者不同意不成团安排的解除合同通知到达日起5个工作日内，为旅游者办结退还全部旅游费用的手续并支付上述违约金。第七章协议条款中约定神舟公司为郭冉提供“日本品质安心乐享6日”线路，出发时间：2016年4月25日，结束时间：2016年4月30日；成人7人，成人7850元/人，旅游费用合计54950元，旅游费用支付方式：POS，旅游费用支付时间：2016年3月24日；本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，亦可向合同签订地的旅游质监执法机构、消费者协会、有关的调解组织等有关部门或者机构申请调解，协商或者调解不成的，依法向北京市朝阳区人民法院起诉；服务联系方式：天坛门市，王辉，XXXXXXXX；本合同一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力，自双方当事人签字或者盖章之日起生效；合同尾部有手写字体“保障金叁拾伍万园整，回来七个工作日退还”。合同落款处旅游者签字处为郭冉签名，出境社盖章处加盖“北京神舟国际旅行社集团有限公司合同专用章（1）”字样的印章，营业地址、联系电话和传真均手写填写，签约地点为北京同合至诚医院管理咨询有限责任公司，重要提示：如需交纳出境游保证金请咨询门市通过北京银行办理。郭冉表示王辉是其通过百度搜索联系上的，王辉带着章和合同到郭冉工作单位签的合同，这是双方之间的第二次合作，第一次合同约定的4个人已经成行。2.2016年3月24日和4月5日的POS刷卡凭条2张，显示卡号********的农业银行卡向商户名称为神舟国旅、商户号为********的对手分别支付款项15万元和20万元；标称日期为2016年4月5日、收款人为王辉签字、编号0184315的收据1张，显示交款人为郭冉，交来北京同合至诚保证金35万元。3．郭冉分别与王辉、周蕾之间的通话录音，以及和手机号********的对手之间的短信沟通记录。其中郭冉和王辉的对话显示双方就款项退还问题进行协商，郭冉询问保证金和旅游费（7个人、每人6600元）的退还时间，王辉表示其这两天要是能找到周蕾就双方见面聊，周蕾组织的里约团到账后会把钱立马给郭冉；郭冉和周蕾的对话中周蕾表示所有合同都有编号，（1）的编号就是神舟公司盖的，虽然王辉不是神舟公司的人，但其是神舟公司员工，其让王辉帮其代签的合同，其已经筹到26万7，还差几万，郭冉能撤案周蕾就给钱，如果神舟公司说合同是假的，周蕾就属于个人诈骗，郭冉也拿不着钱；在短信记录里，5月3日对方给郭冉发信息表示自己是王辉经理，已经在督促地接社尽快与航空公司协调给其出结果，尽快安排出发，涉及赔偿问题需要等客人回来再行处理，其先沟通出发的问题，此后郭冉多次询问周蕾保证金何时能退还，手机号********回复不是在拖，会给郭冉回电。神舟公司对上述证据1真实性不予认可，表示神舟公司没有天坛门市部，盖章处明确提示保证金需要通过北京银行托管，从来不会打到旅行社账户上，关于保证金的退还是郭冉手写加上的，合同上的营业地址也不是神舟公司的，公司的格式合同内容和郭冉提交的一致，但合同编号谁都可以编，合同专用章也不是神舟公司的，经法院释明，神舟公司认为该合同章系彩印，不申请进行公章鉴定；对收据及POS机刷卡凭条均不予认可，表示收据上收款人签字和合同上不一致，不能证明是同一人，收据也没有神舟公司盖章，神舟公司公司没有王辉这个人，POS机刷卡凭条上的商户号不是神舟公司的，神舟公司的商户名称是全称，也不能证明款项是入到神舟公司账户内；对证据3真实性不予认可，表示郭冉和周蕾之间有郭冉陈述的关系，郭冉应当向周蕾主张权利，是周蕾收的款，和神舟公司无关。庭审中，神舟公司提交2016年3月4日北京青年报B12版的内容及注销核准通知书，显示神舟公司刊登声明公告，该公司于2016年3月3日将演乐胡同门市部关闭，停止营业，不再进行任何形式经营活动，北京市工商行政管理局东城分局于2016年5月6日发布注销核准通知书，载明经该局核定，准予该门市部注销。郭冉认可该证据真实性，但表示看报纸的很少，如果神舟公司的门市部停业，也应当收回周蕾的合同和公章，神舟公司没有做到位，且公告的内容也没有说周蕾不是神舟公司员工，本案合同所涉的也并非是演乐胡同门市部，因此该证据与本案关系不大。2019年4月24日，案外人北京同合至诚医院管理咨询有限责任公司出具《说明函》，写明关于本案纠纷，郭冉向神舟公司支付旅游费用46200元及保证金35万元，虽然由该公司支付郭冉，但该公司同意由郭冉向神舟公司进行上述费用的追偿，相关权利由郭冉行使。另查，2016年3月24日和4月5日，郭冉通过名下×××的中国农业银行账户向对方账号×××分别转款15万元和20万元。对方账号与郭冉提交之POS机刷卡凭条商户号一致。神舟公司认为郭冉不能证明这两笔转账是给周蕾的，也不能证明两笔转账和神舟公司之间存在关系。经询，郭冉表示旅游费用是支付的现金，当时是给了优惠，神舟公司没有开具收据，但王辉是承诺给的。诉讼过程中，因周蕾可能就本案涉嫌诈骗犯罪，法院曾将案卷移送至北京市公安局朝阳分局，朝阳分局经侦查后口头答复法院，本案不构成刑事犯罪，并将相关材料退回法院，后法院继续按照民事纠纷审理本案。一审法院认为，本案争议焦点在于案外人周蕾让王辉代其与郭冉签订合同以及收取旅游费用的行为是否系职务行为。从双方陈述及郭冉提交之证据来看，周蕾让王辉持有加盖神舟公司合同专用章之空白合同，以周蕾任职的神舟公司名义与郭冉签订《出境旅游合同》，郭冉以POS刷卡形式支付出境保证金35万元，王辉向郭冉提供了印有神舟国旅字样的POS机小票，后续郭冉和王辉、周蕾均有联系，内容主要是协商退还旅游费和保证金事宜。因此，虽神舟公司称其没有旅游合同中所载的天坛门市部，但综合考虑到郭冉系看到加盖有神舟公司合同专用章的合同后方签订的《出境旅游合同》并支付的款项、王辉和周蕾之间的关系、周蕾系神舟公司职工、周蕾和郭冉之间的通话内容等情节，法院认为周蕾委托王辉与郭冉签订《出境旅游合同》之行为应认定为职务行为。现郭冉持北京同合至诚医院管理咨询有限责任公司出具《说明函》，表示神舟公司实际未履行《出境旅游合同》，要求神舟公司退还旅游费用和出境保证金，而根据郭冉转账之银行流水、收据及和王辉、周蕾之间的通话记录可确定，郭冉已支付旅游费用46200元和保证金35万元，神舟公司未提交证据证明已实际履行《出境旅游合同》。现距离合同签订已3年有余，合同实际已无法继续履行，故对于郭冉要求神舟公司全额退还旅游费用和保证金之诉讼请求，法院予以支持。另关于解约违约金一节，郭冉提交之证据不足以证明神舟公司在合同约定的成行日当天告知其无法出行的事实，故对于郭冉据此要求神舟公司承担违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京神舟国际旅行社集团有限公司于本判决生效后十日内退还郭冉旅游费用四万六千二百元。二、北京神舟国际旅行社集团有限公司于本判决生效后十日内退还郭冉保证金三十五万元。三、驳回郭冉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，神舟公司提交北京市企业信用信息网查询到的神舟公司门市部情况，证明神舟公司没有《出境旅游合同》最后一页写的天坛门市部。郭冉发表质证意见称，郭冉后来确实也没有查到过天坛门市部，但涉案合同加盖有神舟公司公章，是否有天坛门市部不影响双方的合同关系。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。神舟公司提交调取证据申请书，申请本院调取随行付支付有限公司存档的商户码×××所对应的商户信息材料。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案《出境旅游合同》能否约束神舟公司；二、神舟公司是否应退还郭冉旅游费、保证金，以及应退还的金额。关于争议焦点一。神舟公司不认可涉案《出境旅游合同》上其公司的公章，郭冉则主张签约时系周蕾让王辉持有已经加盖神舟公司合同专用章的空白合同，郭冉无法辨别公章的真伪。对此，应主要审查签约人于盖章之时的代理权，而非公章本身的真伪问题；依据神舟公司提供的证据，演乐胡同门市部于2016年3月3日关闭，此前周蕾曾任该门市部负责人，涉案合同的签订日期为2016年3月24日，系演乐胡同门市部关闭之后，此后无证据证明周蕾仍有权作为神舟公司的代理人对外签订旅游合同，故周蕾、王辉的行为构成无权代理；但结合周蕾曾担任神舟公司演乐胡同门市部负责人，郭冉支付保证金的POS机小票上印有“神舟国旅”字样，以及后续沟通中周蕾表示以神舟公司名义安排王辉与郭冉签订《出境旅游合同》等情况，郭冉有理由相信周蕾、王辉系代表神舟公司与其签订旅游合同；依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即虽然代理人在订立合同时已无代理权，但在相对人有理由相信行为人有代理权的情况下，为了保护善意第三人的信赖利益和交易安全，法律强制被代理人承担相应的法律后果。据此，一审法院判令神舟公司向郭冉承担相应的合同义务，符合法律规定。关于争议焦点二。对于保证金的金额，郭冉提供的POS机小票可以证明其支付了保证金35万元，本院予以确认；对于旅游费的金额，郭冉主张旅游费系现金支付，合同中虽约定旅游费合计54950元，但因享受折扣，其实际支付旅游费46200元，并提供了相关通话录音予以佐证。神舟公司虽不予认可，但依据在案证据和生活经验法则，郭冉已经支付旅游费之可能具有高度盖然性，故本院对郭冉的主张予以采信。对于神舟公司是否应向郭冉退还保证金和旅游费的问题，因神舟公司未能举证证明已经按照旅游合同约定安排郭冉等人出游，郭冉亦称出游当日抵达机场后被告知因航班问题未能出游，即神舟公司未向郭冉提供旅游服务，且本案旅游合同实际已无法继续履行。据此，一审法院判令神舟公司返还郭冉旅游费及保证金并无不当，本院予以维持。对于神舟公司要求将本案移送公安机关及中止审理的意见。本院经审查认为，神舟公司主张的周蕾涉嫌刑事犯罪的问题，与本案并非同一法律关系，神舟公司据此要求将本案移送公安机关及中止审理的理由不能成立。如果周蕾的行为侵害了神舟公司的合法权益，神舟公司可另行向周蕾主张。对于神舟公司的调查取证申请，本院经审查认为，在案证据已经足以认定相关事实，神舟公司的调取证据申请并无必要，故对于神舟公司的调取证据申请，本院不予准许。综上，神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7243元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年六月一日法官助理 矫冰玉书 记 员 陈 萌