江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2190号上诉人（原审原告）：耿兴兰，女，1928年3月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：卜秀玲，女，1965年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：马宜娟，女，1987年10月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：马腾飞，男，1990年4月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：卜小粟，男，2014年1月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。五上诉人共同委托诉讼代理人：蔡波，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛传迎，男，1971年12月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：江苏华天钢构建设有限公司，住所地徐州市火花办事处史庄村10幢1层。法定代表人：薛欢欣，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州天朗旅游开发有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇王村汉河路178号。法定代表人：孟丹丹，该公司经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙兴爱，江苏永伦律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区棠张镇人民政府，住所地徐州市铜山区棠张镇府前街。法定代表人：刘锋，该镇镇长。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏海震，棠张司法所所长。上诉人耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞、卜小粟因与被上诉人薛传迎、徐州天朗旅游开发有限公司、江苏华天钢构建设有限公司(以下简称华天公司)、徐州市铜山区棠张镇人民政府(以下简称棠张镇政府简称)一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初155号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人马腾飞及耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞、卜小粟的共同委托诉讼代理人蔡波，被上诉人薛传迎、徐州天朗旅游开发有限公司、华天公司的共同委托诉讼代理人孙兴爱、王志刚，被上诉人棠张镇政府的委托诉讼代理人郑宪金、魏海震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞、卜小粟上诉请求：1、撤销(2019)苏0312民初155号民事判决书，依法发回重审或改判被上诉人共同承担连带赔偿责任；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，混淆了承揽关系与雇佣关系的区别，认定死者与被上诉人华天公司之间的关系是承揽关系是错误的。承揽关系中，双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性。在承揽关系中，承揽人所提供服务主要是技术成果，其次才是提供的劳务。但是本案中，死者是在一个不特定的期间内，接受雇主江苏华天钢构建设有限公司的指挥与安排，向其提供劳务，而接受其支付报酬的权利义务关系。其地位与雇主的地位是不平等。其施工地点在被上诉人的指定地点，施工的过程也全程在工地项目部的指挥和监督之下，所以死者和被上诉人华天公司之间存在人身依附关系。二者之间应当认定为雇佣关系。因此，上诉人认为，一审法院认定被上诉人华天公司是委托人，死者及其工友均是承揽人，判决被上诉人承担30%的赔偿责任，显然是混淆了承揽关系与雇佣关系。二、一审法院认定事实不清，薛传迎的真实身份应当是该工程的实际施工人，其本身并不是华天公司的员工。在一审中，上诉人提供薛传迎与上诉人马宜娟、马腾飞谈判录音，录音中，薛传迎自认是施工单位的合伙人之一，并对工程的施工进行了垫资。然而经查询薛传迎并不是被上诉人华天公司的股东。被上诉人薛传迎自称受聘与华天公司，然而其也没有提供相应的社会保险缴纳记录或工资支付明细。应当认为，薛传迎是独立于华天公司的个体。但是，薛传迎在工程施工中，联系施工队伍。又在于上诉人的沟通中，自认由个人出钱支付了死者的住院费用。在一审庭审中，被上诉人薛传迎又声称所给付的款项均出自被上诉人华天公司。其陈述有自相矛盾之处。但是，从被上诉人举证的票据来看，所缴费的账户均出自被上诉人薛传迎等人的个人账户。同时，被上诉人薛传迎和被上诉人华天公司均未提供华天公司将医药费出账的直接财务流水。因此，申请人认为，被上诉人薛传迎为工程施工组织和联系了施工队伍，并且为工程施工投入了资金，其真实身份应当是工程的实际施工人。综上，上诉人认为，一审法院判决在事实认定混淆了承揽关系与雇佣关系，认定事实不清。死者与被上诉人华天公司之间是雇工关系，被上诉人薛传迎是工程的实际施工人。被上诉人华天公司的赔偿责任应按照雇主责任进行认定，同时，被上诉人薛传迎作为实际施工人，应当承担连带责任。上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法发回重审，或改判被上诉人华天公司、被上诉人薛传迎承担全部连带赔偿责任。薛传迎、徐州天朗旅游开发有限公司、华天公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据不能成立。原审判决认定华天公司与马新山之间承揽关系正确，本案的证据足以证明涉案法律关系非雇佣，系承揽。2、上诉人请求薛传迎承担连带责任同样没有事实及法律依据，薛传迎从事的是职务行为，该事实已经相应职能部门及一审中其他证据予以证实，上诉人这一上诉请求同样不能成立。综上，上诉人的上诉没有任何依据，不应得到支持。棠张镇政府辩称，镇政府将工程依法发包给有资质的华天公司，不存在任何过错，不应承担责任。一审判决棠张镇政府不承担任何责任，认定事实和适用法律正确，同时上诉人在上诉意见中也没有关于棠张镇政府应承担责任的上诉意见，可见上诉人认可一审中关于棠张镇政府不承担责任的判决。耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞、卜小粟向一审法院提起诉讼请求：依法判令薛传迎、徐州天朗旅游开发有限公司、华天公司、棠张镇政府连带赔偿医疗费、误工费、死亡赔偿金、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾器具辅助费、交通费合计1439284.02元。一审法院认定事实：2018年3月20日，棠张镇政府（甲方）与华天公司（乙方）签订了铜山区棠张镇大康路棠马路街面门头等改造样板工程合同，工程内容包括清理、打孔、钢结构焊接、镶防腐木、刷防锈漆等。华天公司的项目负责人薛传迎通过电话与侯长安联系，侯长安召集包括马新山、薛增光等五人来到涉案工地，华天公司将郎溪河景观改造门面房仿古工程承包给侯长安等五人，双方口头约定轻工每米85元约249米。华天公司将工程款打至侯长安的银行卡，由侯长安扣除伙食费、车费等，所剩余的工程款按照每人干活的天数平均分配。2018年5月8日下午，马新山站在1.7米的架子上往墙上打眼从事电钻作业，因电钻钻到墙里的钢筋导致电钻打到其手臂，最终导致马新山从架子上摔落。马新山受伤后被送往棠张镇人民医院治疗，随后被送往徐州市中心医院住院治疗，其伤情被诊断为：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、左侧枕骨骨折；4、左侧小脑血肿；5、脑肿胀、脑疝倾向；6、脑室积血；7、大脑镰右旁、两侧额部硬膜下积液等，该院对其行脑血肿清除术，马新山于2018年9月7日出院，出院记录载明神志昏迷、气管切开，出院后继续治疗。2019年1月9日，马新山去世。为治疗马新山伤情，共支出医疗费348639.67元，江苏华天钢构建设有限公司垫付269433.15元。此外，马新山去世后，江苏华天钢构建设有限公司又支付给耿兴兰等40000元。徐州市铜山区人民政府于2019年1月24日作出《区政府关于棠张镇江苏华天钢结构建设有限公司“5.8”登高摔落重伤事故调查报告的批复》（铜政复〔2019〕5号）批复，载明华天公司负责人薛传迎打电话给侯长安，说有一些活需要干，于是侯长安召集工人马新山、薛增光、黄建、杨化军来到棠张镇大康路马路街面门头等改造样板工地。2018年5月4日，华天公司将郎溪河景观改造门面房仿古工程以轻工每米85元交给侯长安、马新山等人施工，并将工程款打至侯长安的银行卡，由侯长安扣除伙食、车费等，所剩余的工程款按照每个人干活的天数进行平均分配。华天公司安排项目经理张学刚负责施工现场提供原材料及现场协调，技术员徐德山负责施工现场质量、价格、安全等。2018年5月8日下午4:50左右，木工马新山、薛增光、黄建一起进行棠张镇郎溪可景观改造门面房改造工程施工，马新山站在1.7米的架子上往墙上打眼从事电钻作业，薛增光在距离马新山南4-5米的处也是从事电钻作业，在马新山钻至三四公分深处时薛增光突然听到马新山“哎呀”一声，发现马新山从架子上向后仰过去了，薛增光和黄建立即就去看望摔在地上马新山，马新山说头疼，接着项目经理张学刚和薛增光等人就将马新山送至棠张镇医院进行救治，后转至徐州市中心医院新城区医院进行治疗。事故的直接原因是木工马新山安全意识、自我保护意识不强，没戴安全帽从事施工作业。间接原因是华天公司没有为施工的工人提供安全帽劳动防护用品，安排未经安全生产教育和培训合格的工人上岗作业，没有对施工工人进行安全技术交底。另查明，马新山住院期间，其家人以马新山的名义与徐州市鼓楼区平凡家政服务中心签订协议，护理费每天200元，期限从2018年5月25日至2018年7月23日。卜秀玲与铜山区住房保障工作领导小组办公室签订签订了4份铜山区公共租赁住房租赁协议，租赁馨乐园38号楼4单元201室，每月租金157元，4份合同累计租赁期限从2014年4月1日至2018年3月31日。马新山的母亲耿兴兰出生于1928年3月4日，共育有四个子女。原告方自认卜小粟并非马新山与卜秀玲的亲生儿子，其系卜秀玲弟弟的孩子，因卜秀玲弟弟工作原因，无法抚养该孩子，经家人协商由卜秀玲抚养。还查明，华天公司成立于2003年7月16日，法定代表人薛传欣，注册资本2600万元，经营范围为网架、钢结构、索膜结构、幕墙设计、生产、安装、销售；房屋建筑工程、地基基础工程、市政工程施工；建筑材料、金属材料加工、销售。华天公司资质类别及等级：钢结构工程专业承包贰级。天朗公司成立于2015年12月17日，法定代表人孟丹丹，注册资本1000万元，2019年3月5日，法定代表人由薛传迎变更为孟丹丹，2018年10月10日经营范围增加了建筑工程、建筑装饰工程、仿古建筑工程、市政工程设计与施工。一审法院认为，首先，关于赔偿责任厘定的问题。根据《区政府关于棠张镇江苏华天钢结构建设有限公司“5.8”登高摔落重伤事故调查报告的批复》及庭审查明的事实，可以认定涉案工程系由棠张镇政府发包给华天公司，华天公司又将部分施工内容以每米85元的价格交由马新山等人施工，华天公司与马新山等人之间系承揽关系。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告江苏华天钢结构建设有限公司没有安全技术交底，未提供相关安全防护设施，指示与选人存在过失，故由其承担30%的赔偿责任。最后，关于其他被告的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张马新山受雇于被告薛传迎应当提供证据证明。本案中，原告不能证明薛传迎如何雇佣马新山，双方之间关于工资、工作时间、内容如何约定，也无证据证明天朗公司挂靠华天公司实际承包涉案工程，故原告主张薛传迎承担雇主责任及天朗公司承担连带责任，缺少事实和法律依据，不予支持。棠张镇政府将涉案工程发包给具有施工资质的华天公司，其不存在过错，不应对马新山的损害承担赔偿责任。关于马新山受伤以及死亡所产生的损失，逐项分析如下：1、关于耿兴兰等所主张的医疗费，根据双方举证的医疗费发票以及住院病案、费用清单，可以证明为治疗马新山伤情共支出医疗费348639.67元，华天公司垫付269433.15元。虽然上述票据中包含两张名字为马金山的发票，耿兴兰等对此解释为系抢救马新山过程中所产生的，该解释结合发票产生的时间为2018年5月8日，认定其解释具有合理性，对其主张予以支出，对此异议不能成立。2、关于耿兴兰等主张的误工费39586元，根据耿兴兰等提供的公共租赁住房租赁协议，可以证明马新山长期居住生活在城镇，其误工费可以按照城镇居民人均可支配性收入47200元/年计算，故耿兴兰等主张的误工费应为31811.51元（47200÷365天×246）。3、关于耿兴兰等所主张的死亡赔偿金944000元，该主张符合法律规定，予以支持。4、关于耿兴兰等所主张的护理费59840元，因耿兴兰等未能提供证据证明马新山需要两人护理，故认定护理人数应该为一人。马新山在住院期间（2018年5月25日至2018年7月23日）雇佣护工进行护理，符合法律规定，为此所产生的护工费用12000元，予以支持。除此之外所产生的护理费，根据马新山的伤情，酌定按照100元/天计算，耿兴兰等主张185天未超出法律规定，予以支持护理费18500元。耿兴兰等所主张的护理费应为30500元。5、关于耿兴兰等所主张的被扶养人生活费243061.5元，因马新山的母亲在其去世时已达90岁且育有四个子女，故其被扶养人生活费应为36827.5元（29462×5÷4）。关于卜小粟的被扶养人生活费，根据耿兴兰等陈述，卜小粟与马新山无血缘关系且双方未办理法定程序办理收养关系，马新山对卜小粟不具有抚养的义务，故对耿兴兰等所主张的卜小粟的被扶养人生活费不予支持。6、关于耿兴兰等所主张的住院伙食补助费6100元，因住院伙食补助费宜按照50元/天计算，耿兴兰等的主张未超出法律规定，予以支持。7、关于耿兴兰等所主张的营养费9348元，耿兴兰等主张按照38元/天计算246天合计，未超出法律规定，予以支持.8、关于耿兴兰等所主张的精神损害抚慰金50000元，综合考虑侵权行为、侵权造成的严重后果、双方的过错程度等因素，酌情支持精神损害抚慰金15000元。9、关于耿兴兰等所主张的残疾辅助器具费7380元，根据耿兴兰等提供的徐州市迈康医疗器械有限公司出具的发票，载明耿兴兰等为治疗马新山伤情而购买了相应辅助器具，对该部分费用4450元予以支持。关于徐州医患便民服务中心出具的收据未载明用途或载明生活用品，无法证明该费用与马新山伤情的关联性及必要性，对该部分不予支持。10、关于耿兴兰等所主张的交通费1000元，综合考虑住院天数、距离住所的远近程度等因素，耿兴兰等的该主张未超出法律规定，予以支持。此外，根据法律规定，耿兴兰等为办理马新山丧葬事宜而产生的丧葬费应该39870.5元。对上述损失合计1452547.18元（精神损害抚慰金除外），应由华天公司承担30%的赔偿责任，即435764.15元，加上精神损害抚慰金15000元，扣除已付的309433.15元（269433.15元+40000元），仍应赔偿耿兴兰等141331元。综上，遂判决：一、江苏华天钢构建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞各项损失141331元。二、驳回耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。双方当事人均同意本案死亡赔偿金适用《江苏省高级人民法院关于人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》2019年标准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽合同与雇佣合同存在以下区别：1、标的物不同，在承揽合同中，定做人不仅需要承揽人以自己的技能、设备为一定的工作，还要求有工作的成果，将成果交给定做人。雇佣合同标的只是雇员提供的劳务，雇员只要按约定完成劳动，就已经尽到合同义务，而不论有无工作成果。2、双方当事人的地位不同，承揽合同当事人地位平等，不存在指挥、听从关系，而雇佣合同雇员处于从属地位，要听从雇主的指挥，二者是一种指挥与听从、管理与被管理关系，并不是一种完全平等关系，雇员要完全听从雇主安排进行劳动，才可以获得劳动报酬。3、工作过程中发生损害责任承担主体不同，承揽合同中，对承揽工作致他人损害，由承揽人负责，而在雇佣合同中，因雇员受到雇主指挥、支配，因劳动受到损害，应该由雇主承担责任。在司法实践中可以结合如下因素综合判定：一是当事人直接是否存在控制、支配和从属关系。二是是否由一方制订工作场所，提供劳动工具或设备、限制工作时间。三是劳动报酬是一次性给付还是定期给付。四是持续性提供劳务还是一次性提供劳务。五是当事人一方提供劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。综合本案来看，棠张镇政府将涉案工程发包给具有施工资质的华天公司，而华天公司又将部分工程分包给侯长安等人，约定轻工每米85元，劳动工具由侯长安等人自备，报酬在扣除相关费用后平均分配，是独立的业务活动，不存在从属、支配的关系，属于承揽合同关系。本案中，作为定做人华天公司将部分工程违法分包给不具备建筑施工资质的侯长安等人施工，一审认定其存在选任过失承担赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。而上诉人称马新山与薛传迎、天朗公司或华天公司存在雇佣关系，但现有证据不足以证明该事实。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。因双方当事人均同意适用《江苏省高级人民法院关于人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》2019年标准，本案死亡赔偿为1049203.2元〔(23836元+5636元)×1.78×20，含马新山母亲被扶养人生活费33371.25(26697×5÷4)〕，故上诉人的除精神抚慰金外总损失为1520922.88元，按责任30%为456276.86元，加精神抚慰金15000元，扣除已支付309433.15元，华天公司仍应赔偿161843.71元。综上所述，上诉人耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞、卜小粟的上诉请求不能成立，应予驳回；但双方就死亡赔偿金均同意适用2019年新标准，故一审赔偿数额需进行调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初155号民事判决第二项。二、变更徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初155号民事判决第一项即“江苏华天钢构建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞各项损失141331元”为“江苏华天钢构建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞各项损失161843.71元”。三、驳回耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞其他诉讼请求。一审案件受理费8863元，由耿兴兰、卜秀玲、马宜娟、马腾飞负担2863元，由江苏华天钢构建设有限公司负担6000元；二审案件受理费1207元，由江苏华天钢构建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年六月二日书记员  马 松