贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初460号原告：许亨富，男，1981年10月28日生，汉族，住贵州省兴义市。原告：刘友金，男，1981年3月1日生，汉族，住贵州省兴义市。二原告共同委托诉讼代理人：赵云，贵州心达律师事务所律师。被告：黄波，男，1975年3月15日生，汉族，住贵州省兴义市。被告：杨小平，男，1957年7月3日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。被告：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区高泥路30号。法定代表人：陈海林，系公司总经理。委托诉讼代理人：王良洪，男，该公司项目部技术负责人。第三人：贵州天瀛房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山城市中心区瑞金大道1幢101号房。法定代表人：李义，该公司总经理。原告许亨富、刘友金与被告黄波、杨小平、贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴达公司）、第三人贵州天瀛房地产开发有限公司（以下简称天瀛公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许亨富、刘友金及共同委托诉讼代理人赵云、被告杨小平的委托诉讼代理人庄樑、被告兴达公司的委托诉讼代理人王良洪到庭参加诉讼，被告黄波经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，第三人天瀛公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许亨富、刘友金向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同退还二原告劳务分包所交纳的保证金60万元；2.判令以上保证金由第三人代为支付；3.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：第三人天瀛公司取得位于兴义市××办事处××山路××草街道红旗社区旧城棚户区改造一期改造工程（以下简称红旗社区棚户区改造工程），被告黄波称能得到该工程的施工权，可以将工程劳务分包一部分给二原告，因他要向第三人交纳保证金，要求二原告先交5万元保证金，于是原告刘友金让嫂子文英将4万元现金通过工行转给黄波，另有1万元是刘友金现金给的黄波。被告黄波、杨小平从被告兴达公司分包取得施工权。2015年7月21日，被告黄波将红旗社区棚户区改造工程的泥水工程分包给二原告施工，双方就该工程施工签订《泥水分包合同附加协议》，7月22日正式签订了《泥水班合同》，该合同及附加协议对工程的承包情况、承包范围、质量要求、保证金等进行了约定。合同约定由二原告交纳工程保证金40万元。合同签订后，被告黄波称他与杨小平要向被告兴达公司交纳的保证金仍不够，要求增加保证金至60万元，其中20万元可出具成借条。于是原告许亨富分别通过亲属邢有本的账户转了38万元和通过许廷灰（刘友金爱人）存了15万元到黄波账户，另有2万元保证金通过现金交给黄波的，同时黄波将其中20万元的保证金出具了一张以借款为名的“借条”给原告许亨富。二原告严格按照合同的约定对泥水工程开始进行施工，施工途中，第三人天瀛公司和被告兴达公司项目负责人胡淇文发生纠纷，要求被告兴达公司项目负责人胡淇文退场。为此，被告黄波、杨小平不再继续施工，二原告找到被告黄波、杨小平要求退还二原告保证金60万元，但被告黄波、杨小平声称保证金全部交给被告兴达公司，被告兴达公司又将保证金全部交到第三人天瀛公司处，经过原告许亨富与第三人天瀛公司协商，其公司认可收到以上保证金，并同意由原告继续对原项目进行施工，项目复工后由天瀛公司承担此项保证金。从被告兴达公司项目经理胡淇文的工程款中扣划。现项目已复工，但因被告黄波不予配合清退保证金的工作，经原告方与被告杨小平、兴达公司项目负责人胡淇文和第三人天瀛公司协商，同意原告通过司法程序确认后，由第三人天瀛公司直接支付代管的60万元保证金。为维护原告合法权益，特向法院起诉。被告黄波未作答辩。被告杨小平辩称，本案有20万元是黄波向原告许亨富的借款，属于个人借款，不是保证金，合同约定的保证金是40万。本案合同是原告私下与黄波签订的，保证金也是交给黄波的，并没有将保证金交给杨小平及兴达公司，所以请求驳回原告的诉讼请求。被告兴达公司辩称，本案工程是兴达公司从天瀛公司承接的，需要向天瀛公司交纳保证金。兴达公司与黄波、杨小平签订的合同约定的保证金是300万元，黄波、杨小平只交了250万元，另外木工班组交纳的50万元保证金是直接交给兴达公司的。其中黄波交的有90多万，杨小平交的有100多万。黄波因有其他债务，涉及本案的工程都由杨小平处理。第三人天瀛公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告许亨富、刘友金提交的证据有：1、原告身份证复印件；2、被告黄波、杨小平身份证复印件，红旗社区棚户区改造工程《基础及主体工程劳务合同》复印件；3、红旗社区棚户区改造工程《泥水分包合同（附加协议）》、《泥工班合同》、工行转账汇款凭条、贵州农信业务凭证及回单、借条复印件；4、《天瀛国际项目复工合作协议》、《暂扣款协议》复印件。被告杨小平提交的证据有:1、兴达公司与杨小平、黄波签订的红旗社区棚户区改造工程《基础及主体工程劳务合同》复印件；2、杨小平委托黄波和兴达公司该工程项目负责人胡淇文指定收款人徐云中代缴工程保证金的银行转账汇款凭证及兴达公司出具的收到杨小平交纳工程保证金250万元的收款收据复印件；3、天瀛国际结账单复印件；4、《支付协议》及《暂扣款协议》复印件。对当事人提交的证据，被告黄波，第三人天瀛公司未到庭举证、质证，视为对其举证、质证权利的放弃。原告许亨富、刘友金提交的1、2、4组证据，被告杨小平、兴达公司对真实性未提出异议，本院予以确认。对原告许亨富、刘友金提交的第3组证据，被告杨小平认为是黄波与二原告私下签订，未经过杨小平的同意，且合同约定的保证金是40万元。结合当事人的陈述及其他证据，对该组证据的《泥水分包合同（附加协议）》、《泥工班合同》予以确认，合同约定的保证金是40万元。而对于该组证据中的付款凭证，有签订合同当日通过刘友金的妻子许廷灰转款15万元，对该15万元，予以确认。对签订合同当日通过与原告做工的邢有本转款的37.3万元，因此款黄波另行出具一份20万元的借条，故该笔转款仅认定其中的25万元，作为本案的合同保证金，其余付款不作本案依据使用。对于借条及其他款项，与本案合同约定不符，不能认定是本案的保证金，当事人可以另行主张权利。对被告杨小平提交的1-4组证据，原告许亨富、刘友金及被告兴达公司未提出异议，且与原告所举证据基本一致，故本院予以确认。本院经审理认定事实如下：位于兴义市黄草街道办事处笔山路的红旗社区棚户区改造工程系第三人天瀛公司开发的项目。兴达公司承建该项目工程后，于2015年7月18日与黄波、杨小平签订了一份《基础及主体工程劳务合同》，该合同对工程名称、工程地点、劳务范围、合同价款等进行了约定。合同通用条款的12.2.1约定，乙方（黄波、杨小平）应向甲方（兴达公司）提供履约担保（现金保证金），保证金额为300万元。2015年7月21日，黄波与许亨富、刘友金签订一份《泥水分包合同（附加协议）》，主要约定甲方（黄波）将红旗社区棚户区改造工程的泥水工程分包给乙方（许亨富、刘友金），要求乙方交项目保证金40万元。2015年7月22日，黄波与许亨富又签订《泥工班合同》，该合同约定的保证金仍是40万元。2015年7月22日，刘友金通过其妻账户转款15万元给黄波，通过与原告做工的邢有本账户转款37.3万元给黄波，该转款中有25万元为本案保证金。对于黄波、杨小平所承接的工程，杨小平于2016年9月5日与兴达公司结算后确定未支付的工程款（含250万保证金）为3488400元。2016年9月23日，杨小平与天瀛公司达成《支付协议》，明确原兴义天瀛国际项目部胡淇文欠款3488400元转由天瀛公司支付，并明确乙方（杨小平）同意将交给胡淇文的250万保证金，暂扣150万元由甲方（天瀛公司）保管，支付方式为甲方（天瀛公司）、乙方（杨小平）以及胡淇文、许亨富、廖杨忠、雷昌权等签订的《暂扣款协议》支付。同日，胡淇文、杨小平、许亨富、廖杨忠、天瀛公司签订了一份《暂扣款协议》，载明劳务班组（杨小平）所交纳保证金250万元中暂扣85万元由天瀛公司代为保管，在通过司法程序或共同协商后由天瀛公司直接支付。本院认为，被告黄波、第三人天瀛公司经本院传票传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。对原告许亨富、刘友金陈述的与黄波签订合同的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。原告许亨富、刘友金诉请的保证金是60万元，但根据当事人的陈述及所举证据，在2015年7月21日签订的《泥水分包合同（附加协议）》和2015年7月22日签订的《泥工班合同》,约定的保证金都是40万元。从2015年7月22日付款凭据来看，有刘友金之妻转给黄波的15万元，邢有本转给黄波的37.7万元，而本案认定37.7万元中只有25万元系本案保证金（详见证据分析认证）。其余款项，应为2015年7月21日黄波另行出具《借条》所借款项，不在本案中处理，当事人可以另行主张权利。对于退还保证金的主体，虽然与原告许亨富、刘友金签订合同的只有黄波，但所涉工程内容系黄波与杨小平合伙承接的工程内容范围，系合伙债务，合伙人应对合伙债务承担连带责任。因此，本案保证金应由黄波、杨小平连带退还。杨小平辩解进场施工后黄波就退场了，应为退伙，但并未举证证明黄波退出了合伙。且即便黄波后来退出了合伙，对于合伙期间的合伙债务，合伙人仍应承担连带责任。故对杨小平的该辩解，本院不予采信。因杨小平在与兴达公司结算后，与天瀛公司签订《支付协议》，明确兴达公司应支付给杨小平的结算款项转由天瀛公司向杨小平支付，应为债务转移。并且明确，天瀛公司要暂扣部分保证金代为保管，待胡淇文、杨小平、许亨富、廖杨忠的保证金事宜在通过司法程序或共同协商后由天瀛公司直接支付，此为代履行。因此，对原告许亨富、刘友金要求第三人天瀛公司代为支付保证金的诉讼请求，本院予以支持。对原告许亨富、刘友金要求兴达公司退还保证金的诉讼请求，既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，判决如下：一、由被告黄波、杨小平于本判决生效后十日内退还原告许亨富、刘友金保证金40万元。二、由第三人贵州天瀛房地产开发有限公司对前述保证金代为履行。三、驳回原告许亨富、刘友金的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10400元（其中案件受理费9800元，公告费600元），原告许亨富、刘友金负担3266元，被告黄波、杨小平连带负担7134元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  王明快人民陪审员  常维进人民陪审员  王**新二〇一七年六月二十九日()书记员卢声艳