广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终280号 上诉人（原审原告）：崇左市丰益酒精厂，住所地广西壮族自治区崇左市新和镇（新和华侨农场）。 法定代表人：黄正中，该厂投资人。 委托诉讼代理人：黄朝信，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张荣山，男，1969年5月9日出生，汉族，无业，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：黄格林，崇左市祥安法律服务所法律工作。 上诉人崇左市丰益酒精厂（以下简称丰益酒精厂）因与被上诉人张荣山追索劳动报酬纠纷一案，不服原审崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人丰益酒精厂上诉请求：一、二审法院撤销原审崇左市江州区人民法院(2016)桂1402民初941号民事判决第一、三、四项，维持第二项判决；二、改判丰益酒精厂无须支付张荣山2015年1月、2月的工资共计3320元；3、改判丰益酒精厂无须支付张荣山2015年2月份春节放假期间的加班费560元；4、改判丰益酒精厂无须支付张荣山解除劳动合同的经济补偿金12600元。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、2002年11月14日丰益酒精厂成立以来，法定代表人及厂长一直由黄正中担任，从未任命过总经理，也未变更过厂长。黄正中投资设立的丰益酒精厂与祁子豪为代表的租赁经营实体是两个不同的法律主体；前者因排污环保不达标，自2013年2月7日起已被崇左市江州区人民政府责令停产；后者是祁子豪租赁丰益酒精厂的场地另行成立经济实体、自己招工组织生产经营，两者不能混为一谈，祁子豪不能代表丰益酒精厂，原审法院认定丰益酒精厂总经理为祁子豪、厂长为农栋错误。2、张荣山是由祁子豪招聘的、工资也是由祁子豪发放。根据农栋在申请劳动仲裁时提供的一份发放工资《委托书》载明：祁子豪曾委托丰益酒精厂厂长黄正中代其发放欠发职工工资。这表明张荣山的工资不是由丰益酒精厂支付。故原审法院认定由丰益酒精厂按月支付张荣山工资、加班费错误。3、丰益酒精厂自2013年2月7日起就不再聘用张荣山，根本不存在口头通知张荣山不用回来上班的情形。原审法院把祁子豪口头通知其工作人员的行为误认为是丰益酒精厂的行为错误。4、张荣山为了证明丰益酒精厂拖欠其工资、加班费，原审时提供了《考勤表》、《在职员工花名册》、《工资条》等证据，但该证据既未有丰益酒精厂盖章确认，也没有法定代表人黄正中的签字确认，只有农栋本人签字，而农栋是本系列案的当事人之一，其签名的证据不具有证明力，原审法院不应采信。请求二审法院作出公正裁判。 被上诉人张荣山辩称：丰益酒精厂的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。 原审原告丰益酒精厂向原审法院起诉请求：一、丰益酒精厂无需支付张荣山2015年1月、2月的工资3320元；二、丰益酒精厂无需支付张荣山2015年2月份春节放假期间上班6天的加班费560元；三、丰益酒精厂无需支付张荣山解除劳动合同的经济补偿金12600元。 原审崇左市江州区人民法院认定事实：丰益酒精厂于2002年11月14日成立，系生产、销售食用酒精的个人独资企业，投资人为黄正中，总经理为祁子豪，厂长为农栋。因安全隐患及环境违法行为，丰益酒精厂于2013年2月7日被崇左市江州区人民政府责令停产整顿，但仍然进行生产经营，职工到岗上班工作。2011年1月1日，张荣山到丰益酒精厂工作，职务为车间副主任，每月固定工资2800元，加班费另计，工资按月以现金形式发放。2015年2月28日，丰益酒精厂口头通知张荣山今后不用回该厂工作，此后，张荣山亦未再返回丰益酒精厂上班。张荣山在丰益酒精厂工作期间，双方未订立书面劳动合同，丰益酒精厂未为张荣山缴纳社会保险费，并拖欠张荣山2015年1月工资520元、2月的工资2800元及春节假日加班6天的加班费560元。 2016年1月11日，张荣山向崇左市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇左劳动仲裁委）申请仲裁，要求丰益酒精厂支付：1、补缴社会养老保险13230元；2、补缴医疗保险费4900元；3、拖欠2015年1月的工资520元、2015年2月的工资2800元及春节假日加班6天的加班费560元；4、2011年1月至2015年2月不签订劳动合同的二倍工资差额141080元；5、工作满一年补发一个月工资的经济补偿金22400元。2016年7月20日，崇左劳动仲裁委作出崇劳人仲案字[2016]第64号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，丰益酒精厂为张荣山缴纳2011年1月至2015年2月工作期间的社会养老保险费，具体补缴数额以经办机构核实为准；二、本裁决生效之日起十日内，丰益酒精厂支付拖欠张荣山2015年1月、2月的工资共3320元；三、本裁决生效之日起十日内，丰益酒精厂支付张荣山2015年2月份春节放假期间加班6天的加班费560元；四、本裁决生效之日起十日内，丰益酒精厂支付张荣山解除劳动合同的经济补偿金12600元；五、驳回张荣山其他仲裁请求。丰益酒精厂与张荣山均不服该仲裁裁决，均于2016年8月4日向原审法院递交民事起诉状，提出如诉请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条的规定，丰益酒精厂作为原告，张荣山作为被告，原审法院对双方的诉讼请求一并审理并作出裁决。 原审崇左市江州区人民法院审理认为,一、关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。丰益酒精厂于2002年成立，2013年2月被政府责令停产整顿，但从《崇左市丰益酒精厂2013年原材料、产品质量、排水量月报表》、《2014年污染源环境质量月报表》、《2014年1月20日在线检测故障报告》、《2014年3月崇左市丰益酒精厂酒精出库检验报告单》、《崇左市江州区环境监察大队环境执法现场检查记录》来看，丰益酒精厂每月均有污染源排放及成品出产情况，厂区实际一直处于生产经营状态。丰益酒精厂诉称，2013年1月至2015年12月期间将场地租赁给祁子豪进行生产经营，由祁子豪招聘员工。对该主张，丰益酒精厂未能提供证据证明，且其主张祁子豪伪造丰益酒精厂公章，亦未提出鉴定申请。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，参照张荣山提交的工作牌、考勤表，自2011年1月1日起张荣山到丰益酒精厂工作，从事丰益酒精厂安排的有报酬的劳动，受丰益酒精厂规章制度的管理，与丰益酒精厂存在身份隶属关系，每月由丰益酒精厂发放工资，双方建立事实劳动关系。2015年2月28日，丰益酒精厂通知张荣山今后不用再到该厂工作，张荣山亦未返回丰益酒精厂上班，双方实际协商一致解除劳动关系。故双方当事人劳动关系存续时间为2011年1月1日至2015年2月28日。 二、关于丰益酒精厂是否拖欠张荣山工资的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条的规定，“用人单位应将工资支付给劳动者本人。……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应当承担的一项义务。丰益酒精厂否认拖欠张荣山工资的事实，但又未向原审法院提交其支付劳动者工资的相关证据，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，丰益酒精厂不得无故拖欠张荣山的工资，对张荣山提出由丰益酒精厂支付拖欠2015年1月工资520元、2月的工资2800元的诉讼请求，原审法院予以支持。 三、关于丰益酒精厂是否应当支付张荣山未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，张荣山在丰益酒精厂工作期间，双方未订立书面劳动合同，丰益酒精厂应当向张荣山每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁有时效限制，未订立书面劳动合同的二倍工资具有罚金的属性，与劳动报酬不同，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”自2011年1月1日起张荣山到丰益酒精厂工作，双方未签订有劳动合同，2016年1月11日张荣山申请劳动仲裁，仲裁时效期间张荣山无时效中止中断法定事由，张荣山申请仲裁已超过一年仲裁时效，故对丰益酒精厂提出不应向张荣山支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，原审法院予以支持。 四、关于丰益酒精厂是否应当支付张荣山加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条第三项的规定，春节期间应当依法安排劳动者休假，丰益酒精厂安排张荣山于2015年2月春节法定休假日到岗工作6天，应当每日按照张荣山的日工资标准的百分之三百支付张荣山工资。张荣山每月固定工资2800元，月计薪天数21.75天，其日工资标准为128.74元（2800元÷21.75），则丰益酒精厂应当向张荣山支付春节期间加班费2317.32元（128.74元/天×6天×300%），现张荣山仅要求丰益酒精厂支付560元，不超出法定标准，原审法院予以支持。 五、关于丰益酒精厂是否应当支付张荣山解除劳动合同的经济补偿金的问题。2015年2月28日，丰益酒精厂口头通知张荣山不用去上班，张荣山亦未返回丰益酒精厂工作，视为双方协商解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，丰益酒精厂应向张荣山支付经济补偿。经济补偿金应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，2011年1月1日至2015年2月28日期间，张荣山在丰益酒精厂工作时间长达四年一个月，张荣山月固定工资2800元，丰益酒精厂应当向张荣山支付解除劳动合同经济补偿金的数额为12600元（2800元/月×4.5个月），张荣山要求丰益酒精厂支付经济补偿金22400元过高，对于没有法律依据的部分，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、原告丰益酒精厂支付拖欠张荣山2015年1月、2月的工资共计3320元；二、原告丰益酒精厂不支付被告张荣山未订立书面劳动合同的二倍工资差额；三、原告丰益酒精厂支付被告张荣山2015年2月春节期间加班费560元；四、原告丰益酒精厂向支付被告张荣山解除劳动合同的经济补偿金12600元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由原告丰益酒精厂负担。 根据上诉和答辩意见，丰益酒精厂对原审法院认定事实的异议：1、认定丰益酒精厂总经理为祁子豪、厂长为农栋，2013年2月7日以后张荣山在丰益酒精厂工作错误；2、认定丰益酒精厂按月支付张荣山等被上诉人工资、加班费错误；3、认定丰益酒精厂口头通知张荣山等被上诉人不用回厂上班错误。4、认定张荣山与丰益酒精厂存在事实劳动关系错误。张荣山对原审法院认定事实无异议。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院对丰益酒精厂争议事实的分析与认定：1、根据（1）原审中丰益酒精厂提供的该厂的营业执照记载，丰益酒精厂的投资人为黄正中，企业类型为个人独资企业；（2）仲裁及原审期间，丰益酒精厂陈述其法定代表人为黄正中，祁子豪是租赁丰益酒精厂生产经营的老总，厂长是农栋，祁子豪租赁丰益酒精厂生产经营，除用工几个原厂职工外，其余张荣山等人均不是该厂聘用；（3）张荣山等被上诉人陈述，祁子豪是丰益酒精厂的老总，农栋是厂长；（4）丰益酒精厂主张其租赁丰益酒精厂给祁子豪生产经营，其应承担举证责任，但其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。综上，足以证明丰益酒精厂的法定代表人是黄正中，祁子豪是丰益酒精厂的老总即总经理，厂长是农栋的事实。2、根据（1）张荣山等被上诉人提供《考勤表》、《工作证》、《崇左市丰益酒精厂在职员工花名册》、《工资条》，证明张荣山等被上诉人是丰益酒精厂聘用的职工，丰益酒精厂发放其工资、加班费；（2）根据《中华人民共和国劳动合同法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，建立职工名册、工资档案是丰益酒精厂的责任义务，以及其主张张荣山等被上诉人是祁子豪租赁丰益酒精厂生产经营的用工人员，其应承担举证责任。其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。以上丰益酒精厂在职员工花名册、工资条，证明丰益酒精厂发放张荣山等被上诉人工资、加班费的事实。3、根据（1）张荣山陈述，2015年2月28日丰益酒精厂口头通知其不用再到该厂上班，其后来不再到丰益酒精厂，及其提供的《考勤表》，证明丰益酒精厂对张荣山等被上诉人的劳动考勤的时间；（2）丰益酒精厂主张，是祁子豪口头通知张荣山等被上诉人不再上班，与其无关联，其应举证证明，其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。以上证据，证明2015年2月28日丰益酒精厂口头通知张荣山不用再到该厂上班及之后张荣山不再到丰益酒精厂上班的事实。4、以上3点足以证明张荣山等被上诉人到丰益酒精厂上班，丰益酒精厂对张荣山等被上诉人用工进行考勤，接受丰益酒精厂管理，并由丰益酒精厂发放工资、加班费的事实，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，张荣山等被上诉人与丰益酒精厂形成事实劳动关系。丰益酒精厂对原审法院查明事实的争议，因无事实依据，本院不予采信。 综上分析，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、被上诉人张荣山与丰益酒精厂是否存在事实劳动关系；二、丰益酒精厂是否应当支付张荣山2015年1月、2月工资3320元、2015年2月春节期间加班费560元以及解除劳动合同经济补偿金12600元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于被上诉人张荣山与丰益酒精厂是否存在事实劳动关系的问题，本院在上述对丰益酒精厂争议事实的分析与认定中已作出综合认定，即认定双方当事人存在事实劳动关系，不必再赘述。 二、关于丰益酒精厂是否应当支付张荣山2015年1月、2月工资3320元、2015年2月春节期间加班费560元以及解除劳动合同经济补偿金12600元的问题。2011年1月1日至2015年2月28日张荣山与丰益酒精厂存在事实劳动关系。张荣山举证证明丰益酒精厂拖欠其2015年1月、2月工资3320元、2015年2月春节期间加班费560元。丰益酒精厂辩解是祁子豪租赁丰益酒精厂生产经营所欠，与其无关联。丰益酒精厂应对其主张与祁子豪存在租赁合同关系承担举证责任。因丰益酒精厂举证不能，应承担不利后果。对丰益酒精厂的主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条的规定，丰益酒精厂应承担支付拖欠张荣山工资、加班费的民事责任。此外，根据2015年2月28日丰益酒精厂口头通知张荣山不用再到该厂上班及之后张荣山不再到丰益酒精厂上班的事实，双方的行为应确认为同意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，丰益酒精厂应支付张荣山解除劳动合同经济补偿金。原审判决确认由丰益酒精厂支付张荣山解除劳动合同经济补偿金数额正确，本院予以维持。 综上所述，原审判决认定部分事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左市丰益酒精厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  农雄楼 审判员  梁丹杰 审判员  陆有帅 二〇一七年六月二十九日 书记员  农吕君 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号） 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动 关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号) 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号） 第十五条第三项用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资： (三)在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准 的百分之三百支付。 ……