河北省石家庄市长安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）冀0102刑初131号 公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。 被告人杜xx，男，1971年9月14日出生，汉族，初中文化，系井陉县永荣煤业有限公司法定代表人，户籍地：石家庄市井陉县，现住石家庄市井陉县，2016年5月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2016年5月5日被石家庄市公安局桥西分局取保候审。2017年4月27日经本院决定逮捕，5月11日被河北省邯郸市磁县公安局抓获，5月12日被本院取保候审。2017年6月9日经本院决定逮捕。 辩护人赵磊、赵和贵，河北中宇律师事务所律师。 石家庄市长安区人民检察院以长检刑诉[2017]70号起诉书指控被告人杜xx犯合同诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市长安区人民检察院指派检察员刘霞出庭支持公诉，被害单位石家庄市金汇佳能商贸有限公司法定代表人刘会平，被告人杜xx及其辩护人赵磊、赵和贵到庭参加诉讼。现已审理终结。 石家庄市长安区人民检察院指控：2014年7月7日，被告人杜xx以井陉县永荣煤业有限公司名义（以下简称永荣公司）与石家庄市金汇佳能商贸有限公司（以下简称金汇佳能公司）的经理高某在石家庄市长安区福源商厦签订一份合作协议。协议约定：金汇佳能公司使用永荣公司在河北华电石家庄鹿华热电有限公司（简称鹿华电厂）户头向鹿华电厂供应电煤，金汇佳能公司以永荣公司名义单独开设账户，印鉴及Ｕ盾等由金汇佳能公司掌管使用，双方约定该账户为金汇佳能公司在鹿华电厂的结算账户，鹿华电厂结算煤款全部打入该账户。金汇佳能公司在按照杜永生的要求代为支付鹿华电厂100万元的廉政保证金后，陆续向电厂供煤。期间，杜xx私自到鹿华电厂把结算账号进行更改，后将724076.26元煤款转到其个人名下用于经营，并向电厂出具书面证明，证明100万元廉政保证金及剩余的1723015.79元煤款系永荣公司所有，要求鹿华电厂将该两笔款直接支付到井陉县人民法院用于执行永荣公司的诉讼债务。综上，杜xx共计骗取金汇佳能公司3447092.05元。 公诉机关当庭出示了相关证据，指控被告人杜xx以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人杜xx辩称，我认为我无罪，前期刘某和我在平山建了个煤场，我已经投资大概90万元左右，后来我不想往鹿华电厂送煤了，刘某才找的金汇佳能往鹿华电厂送煤，我一直和刘某合作，没有和金汇佳能有任何接触，所以我认为挪用的72万元是我投资90万元里面的钱。保证金100万元和送煤款172万元是井陉县法院查封的，法院认为钱是我的，所以就查封了。 其辩护人主要提出：1、刘某与杜xx合作以永荣公司名义向鹿华电厂供电煤，后因杜xx没有资金交廉政保证金，刘某才找到金汇佳能公司合作，利用永荣公司名义向鹿华电厂供煤，刘某构成表见代理，永荣公司和杜xx有理由相信刘某代表的是金汇佳能公司。2、杜xx更改煤款结算账户到工商银行是因为刘某说要在工商银行和平支行贷款。3、起诉书指控杜xx诈骗72万元，因为杜xx有理由相信其应当取得72万元，其称刘某也是同意的，现有证据不能认定杜xx私自使用了该笔款项。4、起诉书指控杜xx诈骗100万元和172万元，是井陉法院发出《协助执行通知书》实际控制的，不是杜xx能控制的，杜xx虽然出具了两份证明同意将款划入井陉法院账户，但这不是将款交给法院的必要条件。综上，杜xx不构成犯罪。 经审理查明： 2014年7月7日，被告人杜xx以井陉县永荣煤业有限公司名义（以下简称永荣公司）与被害单位石家庄市金汇佳能商贸有限公司（以下简称金汇佳能公司）、刘某签订一份《合作协议》，该协议约定，金汇佳能公司使用永荣公司在河北华电石家庄鹿华热电有限公司（以下简称鹿华电厂）户头向鹿华电厂供应电煤，由金汇佳能公司出资100万元替永荣公司向鹿华电厂交纳业务保证金。金汇佳能公司以永荣公司名义单独开设账户，印鉴和Ｕ盾由金汇佳能公司保管，永荣公司承诺在同鹿华电厂签订供货合同时，该账户为结算账户，鹿华电厂的货款结算全部转入该账户。 该《合作协议》签订后被害单位金汇佳能公司代为支付鹿华电厂100万元廉政保证金后，陆续向华电峰源（北京）贸易有限公司河北分公司（以下简称华电峰源河北分公司）供煤。期间，被告人杜xx未经被害单位金汇佳能公司同意，私自给华电峰源河北分公司出具书面申请将结算账户进行变更，将华电峰源河北分公司结算煤款724076.26元转出，用于其个人使用。2015年3月30日河北省井陉县人民法院分别作出（2015）井执字第00207-1号、00207-2号《协助执行通知书》，提取了永荣公司在鹿华电厂100万元抵押款和华电峰源河北分公司煤款1723015.79元。2015年4月3日被告人杜xx分别向鹿华电厂和华电峰源河北分公司出具书面证明，证明100万元廉政保证金及1723015.79元煤款系永荣公司所有，同意将该两笔款按照井陉县人民法院协助执行通知书要求支付到井陉县人民法院。石家庄市公安局长安分局现已冻结井陉县人民法院2723015元。综上，杜xx共计骗取金汇佳能公司3447092.05元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人杜xx供述：我于2014年7月和金汇佳能还有刘某签订了一份“合作协议”，协议是在和平路与××交口××东南角福××商厦××办公室签的，协议内容以“合作协议”为准。金汇佳能是用我公司的名义开设单独结算账户，要求将电厂结算款打至该账号并且印鉴及Ｕ盾归金汇佳能保管使用。我和金汇佳能签订协议前，和鹿华电厂没有未结清的煤款以及其他款项。跟金汇佳能合作，我没有利润，鹿华利润小我暂时不想做了，但我又不想丢了鹿华电厂这个户头，所以先让金汇佳能以我公司的户头做着。金汇佳能和我签订协议后，按照约定向鹿华电厂交了100万元的廉政保证金。金汇佳能使用我的户头向电厂供煤，税票是由我开给电厂。第一笔结算款的税款是金汇佳能转账给我，我向电厂开了票。电厂结算煤款时通知刘某，因为电厂的关系是刘某的。刘某说要在工商银行和平支行贷款，所以要我把账号变更为和平支行账号，我将72万元转走后，用于我个人购煤及付运费了。因为刘某在我这里支了74万元左右，所以我认为我转走的72万元就是我的钱。刘某为李xx在工行贷款1000万元，工行负责贷款的是刘某表妹，到期后刘某让我找人借款还贷，我就介绍李xx向郝xx借款1000万元还贷，并由我和刘某、赵xx对该笔借款担保，李xx不还钱后，郝xx将我们几个担保人起诉到井陉法院，从我这里赔给了郝xx500多万元，我为刘某付出这么多，我认为这72万元就是我的钱。刘某问过我拿走72万元的事，我当时对刘某说：你还不明白是怎么回事呀，他就说算了那回头再说吧。法院已经裁定将100万元保证金和170万元煤款划转用于赔偿郝xx，鹿华及华电峰源通知我补个手续，我就给电厂及华电峰源出具两份证明。我当时认为这些事情都是因为刘某引起的，金汇佳能也是刘某的关系，所以我就出了证明。……2012年6月左右刘某通过我的一个朋友岳xx介绍认识，为了给鹿华电厂上煤，刘某在电厂有些关系，我们俩合作用我公司的名义，他负责电厂的一切事情，包括签合同、结算等。这期间利润我俩一把一清，电厂给了结算款我们俩直接按当时约定的均分。我、刘某和金汇佳能公司签订合同之前，我和刘某没有债务。和金汇佳能公司签订合同后，以我公司名义向电厂开具税票，电厂要结算煤款先通知刘某。刘某再通知我为电厂开税票，税款由刘某通知金汇佳能公司支付给我，第一笔税款是金汇佳能公司打到了我爱人赵xx账户，第二笔税款我一直不知情，也没有收到此款。 2、被害单位金汇佳能法定代表人刘xx陈述：我是通过北京的一个朋友介绍认识的刘某，当时北京朋友称刘某在电厂有关系能开户就把他介绍给我认识，我和刘某沟通后，刘某说现在电厂不新增户了，有一个井陉的公司正好不做了，让我用井陉的户做，就这样我在刘某的安排下和杜xx签订了协议，并在河北银行开立了煤款结算专用账户。第一笔70多万元一直没有给我结账，我就此事问刘某，他以电厂收不上电费为由总往后推。有一天刘某给我打电话让我去他那里一趟，我过去后刘某对我说坏事了，法院把钱给转走了，并说杜xx欠别人钱法院起诉了，法院到电厂把钱转走了。当时还说他想办法将钱还了我。我当时就赶紧回来给法院提交执行异议，就这样后来要不回来钱，我就叫我公司的高某来报案了。我通过刘某和杜xx签订协议，我们口头约定按发票票面金额的10%给杜xx，刘某和杜xx分这10个点。我自己找到过杜xx，他说都是刘某干的，和他没关系，我们三人也在一起谈过，他们俩人互相推，也说不清到底是谁的主意将我的煤款让法院转走的。这期间我一直以为法院是将340多万元都转走了，等到我们去法院了解时，才知道法院转走了270多万元，我们又去电厂了解，才知道有72万多元被杜xx转走了，我为这事问杜xx，他说转到他账上后也被法院冻结了。 3、证人证言 （1）证人高某（金汇佳能公司业务经理）的证言：2014年7月，具体时间记不清了，刘某联系我公司刘总称，永荣煤业是鹿华电厂供应客户，现在因资金紧张做不了，不想让鹿华取消他的客户资格，想找一家公司以永荣的名义继续做，并代缴100万元的保证金。在此情况下，我和刘总到刘某办公室（石家庄长安区和平路与建设大街交口东南角福源大厦14层）和杜永生见面，当时杜xx称，他可以和鹿华签供煤合同，但是没有资金，又不想失去供煤资格，想让我们以他公司的名义继续向电厂供煤，只要将产生的税费交了就可以。在此情况下，我公司和杜xx于2014年7月7日签订了合作协议，我公司以永荣名义向鹿华供煤，并办理了专门的唯一结算账户，账户上留的双方的印鉴，我公司于2014年7月8日将100万元保证金打到永荣公司账户，再由永荣负责将这笔保证金转至鹿华，后我和杜xx到鹿华将永荣公司的结算账号变更为我和杜xx办理的账户，至此，我公司开始向鹿华供应电煤。大约过了几个月，刘某告诉我们说，鹿华的人说井陉县法院将我公司代永荣交的100万元保证金和170余万元煤款划转走了，我马上到鹿华确认，见到了法院的执行通知书，后再查询结算账户，发现70多万元煤款已由鹿华结算，也被杜xx私自转走了。和杜xx签订“合作协议”时，刘某作为丙方，我们两方是刘某介绍的，当时刘某在协议里作为担保方就是出了问题他给解决，但是现在杜xx涉及到诈骗犯罪了，刘某就解决不了。我们是使用的杜xx公司的户头向电厂供煤，发票由杜xx向电厂开具，我们向杜xx支付税款，就是按照协议上约定的10%，我报案时提交的两份打款记录就是支付给杜xx的税款，一笔是7万多元，一笔是14.5万元。第一笔应该是刘某通知我电厂的结算数额，是我向杜xx要的账号，将钱打到了赵xx的账号上，第二笔税款刘某通知我打款14.5万元，账号是刘某给的我。 （2）证人刘某的证言：金汇佳能和杜xx签订合作协议的事情我知道，他们双方是我介绍的。金汇佳能与杜xx签订合同过程中，我是介绍人的身份，我以前和杜xx合作过，也是为鹿华电厂送煤，后来因为电厂让交100万元保证金，杜xx没钱交就做不下去，所以我找的金汇佳能给他们双方牵线，我、杜xx和刘xx就签订了合作协议，由金汇佳能以永荣公司的户名向鹿华电厂供煤，永荣的结算账户在工行，刘xx要求将结算账户改为河北银行的，就和杜xx在电厂更改了结算账户，卡和网银都是刘xx拿着，就这样刘xx开始向鹿华送煤。刘xx用我们的户供煤，刘xx当时说大家一起挣点钱，但是也没说具体能给我多少。大约有一个多月，电厂给结了30多万元，是电厂通知我后，我再通知的刘xx，第二次电厂通知我又结了72万余元，我又告诉了刘xx，可是刘xx说等了几天一直没有到账，我找电厂，电厂给了我一个账号，说将燃料款打到这个账号了，我就将这个账号给了刘xx，刘xx说这个账号不是他们的，我问杜xx为什么将结算款打到了别的账号，他一直说不知道，后来我把刘xx和杜xx约在一起又谈了一次，杜xx始终没有承认他把第二次的72万余元结走了。我接到电厂的通知说剩余的煤款和保证金被法院划转了，我还和金汇佳能的高某到井陉法院一趟，证明钱是金汇佳能的。没有和金汇佳能合作前，是我和杜xx合作，那期间我从杜xx处拿钱结算运费，我和杜xx合作时有一部分拉煤的车是我找的，我从杜xx处支取30万元主要用于付运费了，这和金汇佳能没有关系。金汇佳能使用杜xx的户头供煤，杜xx负责开票，税款由金汇佳能出。杜xx应该没有为金汇佳能向电厂垫付过税款。作为合同中的丙方，如果产生经济纠纷我负责解决。法院到电厂划转，杜xx没有告诉我，我是后来从电厂知道的。当时在电厂的第二笔结算款下来了，我就通知高某打税款，第一次是将税款打到杜xx老婆的账上，这次我想用这笔钱，所以就告诉了高某让他把税款转到梁某的账上。这笔税款我还账用了10万元，打给了郭xx，剩下的钱打给了赵xx，现在我想不起来具体是怎么欠他们俩钱了。梁某是我老婆妥xx的同事。我后来将这笔钱自己用的事告诉杜xx了，没和高某说。税款的事每次都是通过我要，因为我是中间人。我没有说过让杜xx将电厂的专用结算账户更改，我也始终不知道他到电厂改账户。 （3）证人苗某证言：2013年10月份左右，我最早给刘某和北京一姓郭的采购煤炭，向鹿华电厂送煤，电厂将煤炭记到井陉永荣公司名下，该公司法人叫杜xx，刘某负责电厂的催款及结算,杜xx负责开票，我大约送了1个月左右，姓郭的不做了，由刘xx做，还是记到井陉永荣公司名下，但是刘xx自己开了结算账户，和杜xx商议好此账户用于和电厂结算，此账户杜xx无权动用，大约送了有2-3个月左右，大约1万吨左右，我后来知道电厂有200多万元没有给刘xx结算，这些煤都是我负责送到电厂的，我使用的是井陉泉美物流和鹿泉本地的一家物流拉运的。因为各种原因做煤的好多都是使用或挂靠别人户名，刘xx向电厂交的100万元保证金就是借用杜xx资质，另外我的利润是刘xx从电厂结算出煤款后，除去他的利润，多余的是我的，所以我知道结算方面的事。刘xx先付给我或者煤矿煤款，我负责找物流运到电厂，等到电厂给他结算后，刘xx留下每吨10元的利润，超出的利润是我的。我后来才知道前期姓郭的也是和刘xx合作，走的也是刘xx的账户。我后来听刘xx说结算账户被杜xx改了，杜xx欠别人钱被起诉了，井陉永荣公司在电厂的账户被法院冻结了。 （4）证人梁某证言：我在农业银行开了一张卡（卡号：62×××78），并在2015年1月23日收到一笔145000元的转账，我手机上有转账记录，这是我单位同事妥xx当时说她自己没有网银，用我的卡转一下。她说是她老公叫她转的，她老公叫刘某。我把钱转给谁我不认识，当 时妥xx要了我的卡号，她就让对方将钱转过来，又让我分 两笔转走了，一笔是10万元，转到一个叫郭xx的账号上（账号：62×××78），另一笔是4.5万元，转到赵xx卡上（卡号：62×××44）。 4、书证： （1）2014年7月7日甲方金汇佳能公司、乙方永荣煤业、丙方刘某签订《合作协议》证实三方约定，金汇佳能公司使用永荣公司在鹿华电厂户头向鹿华电厂供应电煤，由金汇佳能公司出资100万元替永荣公司向鹿华电厂交纳业务保证金。金汇佳能公司以永荣公司名义单独开设账户，印鉴及Ｕ盾等由金汇佳能公司保管，永荣公司承诺在同鹿华电厂签订供货合同时，该账户为结算账户，鹿华电厂的货款结算全部转入该账户。 （2）河北银行企业网上银行服务申请审批表、客户注册/注销申请表、印鉴卡（客户留存）2证实，2014年7月7日永荣公司申请注册并使用河北银行网上银行服务。 （3）2014年7月1日永荣公司给鹿华电厂出具证明证实，永荣公司账户变更为河北银行和平东路支行。 （4）中国工商银行银行查询单及业务回单证实，2014年7月8日永荣公司收到金汇佳能公司100万元，并于同日付款给鹿华电厂100万元。 （5）2014年11月19日永荣公司给华电峰源河北分公司《结算账户变更申请》证实，该公司将原结算账号由河北银行和平东路支行变更为工商银行石家庄和平支行，账号为04×××40。 （6）华电峰源河北分公司与永荣公司《煤炭买卖合同》证实，永荣公司向华电峰源河北分公司供应煤炭。 （7）华电峰源河北分公司结算审核单证实，本批煤结算缴费为724076.26元。 （8）中国工商银行业务回单证实，2014年12月22日华电峰源河北分公司付款724076.26元给永荣公司，收款人开户行为中国工商银行石家庄和平支行营业部。 （9）中国工商银行《单位客户历史明细》证实，2014年12月22日华电峰源河北分公司付款724076.26元给永荣公司，同日永荣公司支付给赵密荣667000元，支付给永荣公司145120122000006118账户66000元。 （10）2015年3月30日河北省井陉县人民法院（2015）井执字第00207-1号《协助执行通知书》证实，提取永荣公司在华电峰源河北分公司煤款1723015.79元。 （11）2015年3月30日河北省井陉县人民法院（2015）井执字第00207-2号《协助执行通知书》证实，提取永荣公司在鹿华电厂抵押金100万元。 （12）2015年4月3日永荣公司及其负责人杜xx给华电峰源河北分公司出具证明证实，永荣公司于2014年12月向华电峰源河北分公司供应煤炭6121.49吨，煤款总金额1723015.79元，永荣公司同意华电峰源河北分公司按照井陉法院的协助执行通知书（2015）井执字第00207-1号要求直接将该笔煤款支付到井陉县人民法院账户，永荣公司正式承诺煤款支付到井陉县法院后，主动放弃该笔煤款的所有权，该公司与华电峰源河北分公司的煤款结算往来账目已彻底结清。该公司保证不再向华电峰源河北分公司提起结算煤款的任何法律诉讼，自愿承担由此产生的一切经济纠纷责任和法律纠纷责任。 （13）2015年4月3日永荣公司及其负责人杜xx给鹿华电厂出具证明证实，永荣公司同意鹿华电厂按照井陉法院的协助执行通知书（2015）井执字第00207-2号要求直接将100万元廉政保证金支付到井陉县人民法院账户，永荣公司正式承诺廉政保证金支付给井陉县法院后，主动放弃该廉政保证金的所有权，该公司与鹿华电厂的廉政保证金往来账目已彻底结清。该公司保证不再向鹿华电厂提起廉政保证金退还的任何法律诉讼，自愿承担由此产生的一切经济纠纷责任和法律纠纷责任。 （14）鹿华电厂财务资产部电子回单证实，2015年4月16日鹿华电厂付款100万元给井陉县人民法院。 （15）中国工商银行业务回单证实，2015年4月17日华电峰源河北分公司付款1723015.79元给井陉县人民法院。 （16）华电峰源河北分公司关于《关于井陉县永荣煤业有限公司煤款支付到井陉县人民法院账户的说明》证实，2015年4月3日井陉县法院工作人员和杜永生主动到该公司出具了证明材料。 （17）井陉县人民法院执行局给石家庄市公安局长安分局出具《协助冻结财产通知书》（回执）证实，石家庄市公安局长安分局已冻结井陉县人民法院2723015元。 （18）2016年8月11日石家庄市公安局桥西分局经侦大队出具的到案经过证实，杜xx系电话传唤接受调查。 （19）2017年5月11日河北省磁县公安局岳成刑警队《抓获证明》及5月12日石家庄市公安局长安分局经侦大队出具的《情况说明》证实，被告人杜xx抓获情况。 （20）被告人杜xx户籍证明及现实表现，证实被告人身份信息。 上述证据已经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人杜xx以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害单位金汇佳能公司钱款共计3447092.05元，数额特别巨大，公诉机关指控其犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。其中公诉机关指控提取至河北省井陉县人民法院2723015.79元，系由于被告人杜xx意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 被告人杜xx及其辩护人提出，杜xx有理由相信刘某代表的是金汇佳能公司，刘某和杜xx前期有合作，杜xx挪用金汇佳能公司72万元应系刘某欠杜xx的钱，及杜xx是按照刘某的要求改变银行结算账号的辩护理由，本院认为，被告人杜xx与被害单位金汇佳能公司签订《合作协议》即应按照协议要求履行，现被告人杜xx在被害单位不知情的情况下改变银行结算账号，并转出结算煤款由其个人使用，具有非法占有该笔款项的故意，故该辩护理由理据不足，本院不予支持。 被告人杜xx的辩护人提出井陉县人民法院提取的款项系法院出具《协助执行通知书》划入法院账号，不能计入杜xx取得款项数额中的辩护理由，本院认为虽然井陉县人民法院作出《协助执行通知书》，但是被告人杜xx隐瞒廉政保证金和煤款所有权的事实，出具证明证实款项系永荣公司所有，致使将款项转至井陉县人民法院账户，其具有非法占有该两笔款项的故意，故该辩护理由本院不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杜xx犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵四日，即自二0一七年六月九日起至二0二七年六月四日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、涉案赃款3447092.05元依法追缴，返还被害单位石家庄市金汇佳能商贸有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  丁 虹 审 判 员  高 欢 人民陪审员  周家瑞 二〇一七年六月九日 书 记 员  张仲豪