北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4218号上诉人（原审被告)：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥路上园村30号3号楼3层。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐淑珍，女，1962年2月9日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人徐淑珍旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神舟公司的委托诉讼代理人赵焱、郝琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.请求依法改判驳回徐淑珍所有诉讼请求;3.请求法院依法判决本案一审、二审诉讼费用由徐淑珍承担。事实和理由：神舟公司认为，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周蕾的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。具体事实与理由如下：一、一审法院对保证金的约定、支付、结转及退还等情况均未查清，判决认定神舟公司向徐淑珍退还保证金，无事实及法律依据。首先，神舟公司与徐淑珍之间是否存在合同关系存疑。徐淑珍并未提交《出境旅游合同》，其提供的《出境旅游保证金凭据与说明》上所加盖的章并非神舟公司的章，其真实性存疑。根据一审查明事实，徐淑珍所有款项均支付给了周蕾个人，神舟公司并未受到任何涉案款项。在关键证据存疑，资金流转不清的情况下，一审仅凭徐淑珍的陈述而认定神舟公司与徐淑珍之间存在旅游合同关系，且认定徐淑珍支付了合同款项，缺乏事实和法律依据。第二，徐淑珍自述的保证金结转完全无任何证据可证明。一审法院仅依据当事人陈述而认定保证金结转事实的存在，属于严重的认定事实不清。二、周蕾的行为不能认定为职务行为或表见代理。第一，周蕾的行为未获得神舟公司的授权，且实施的行为在工商登记的经营范围之外，不属于职务行为。所有涉案款项均支付给了周蕾个人，并未支付给神舟公司，周蕾也未向神舟公司交纳任何涉案款项，而是将款项用于投资或他用。许多合同也并没有在神舟公司本部或者门店签订。种种反常情况表明周蕾的行为与其职务并无关联，反而与职务背道而驰。职务行为是工作人员在法人授权的情况下，根据所任职务的工作需要而进行的为法人谋利的行为。而周蕾的行为系以其个人谋利为目的骗取他人财物的违法行为，不能认定为职务行为。第二，徐淑珍自身存在过错，非善意第三人，周蕾的行为不构成表见代理。一些被上诉人提交的涉案合同中，约定的退还保证金时间短则三个月，长则达一年之久，明显超过正常保证金的担保期限，与出境保证金的实际用途不符。多数被上诉人在签订合同前后均未与神舟公司进行联系。在约定保证金退还时间明显不合常理、旅游团费过分低于市场价、部分被上诉人之前的保证金长期未退还的情况下，仍与周蕾签订旅游合同，且将款项直接支付给周蕾个人，明显不符合交易常态。一些被上诉人，在一审庭审中自认其明知保证金系用于投资。表明被上诉人系为了获取高额回报，在明知所支付款项并非真正的保证金的情况下，与周蕾进行交易，神舟公司有理由认为徐淑珍与周蕾之间存在串通，以签订旅游合同的方式获取不正当利益。因此，徐淑珍本身并非善意第三人，本案不符合表见代理的构成要件，不应由神舟公司代为承担责任。三、本案应系徐淑珍与周蕾之间的个人债权债务关系，与神舟公司无关。一审遗漏重要当事人周蕾，导致重要事实无法进行查明。本案中，所有被上诉人均系与周蕾签订的合同，涉案款项也均支付给了周蕾个人，部分被上诉人获得的退款，也系周蕾个人退还。在周蕾未退款的情况下，徐淑珍在相当长的一段时间一直是向周蕾个人追索款项，而未向神舟公司主张退款，表明徐淑珍始终是与周蕾个人之间进行资金往来，与神舟公司无关。一审法院未追加周蕾为案件当事人，未能查清案件重要事实。一些被上诉人一审时提供了周蕾出具的欠条或对账单，这些欠条或对账单上所显示的内容，不能看出任何与神舟公司有关的信息，被上诉人应当依据该欠条向周蕾主张还款，而无任何正当理由向神舟公司主张退还款项，一审法院认定神舟公司承担退款责任错误。四、神舟公司关于团费抵销的抗辩有事实和法律依据，一审法院未依法对涉案团费进行处理。一审中，神舟公司始终主张，若法院认定由神舟公司承担退款责任，则应在所退款项中扣除合同约定的旅游费用，但一审法院认为团费与出境保证金非同一性质，而不予处理。神舟公司认为，合同中约定的旅游费用和保证金两笔款项，所对应的服务均为出境旅游服务，徐淑珍享受了出境旅游服务，理应支付相应的费用。根据《合同法》第99条、《九民纪要》第43条之规定，若法院认定神舟公司与徐淑珍之间存在旅游合同关系，则双方互负给付种类相同并已届清偿期的债权，法院理应根据神舟公司的主张，在对等数额内对双方债权进行抵消。神舟公司针对徐淑珍补充上诉意见如下：1.未提交任何出境旅游合同，合同是否真实签订及约定内容无法核实。2.未提供证据证明团费金额约定情况、自称的“保证金+零旅游费”无证据支撑。3.一审法院未向周蕾核实合同签订、履行及款项收取、退还情况。徐淑珍提交书面答辩意见：服从一审判决，请求驳回神舟公司的上诉请求。徐淑珍向一审法院起诉请求：1.神舟公司返还出境保证金70000元；2.神舟公司向徐淑珍支付利息，以70000元为基数，自2015年12月10日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2015年8月13日，徐淑珍与神舟公司演乐胡同门市部签订《出境旅游保证金凭据与说明》，约定：客人徐淑珍、徐俊2人参加神舟国际旅行社组织的日本7日游团队。团队日期2015年9月17日至2015年9月23日。现收取出境旅游保证金140000元。返程后保证金在2015年12月10内如数退还。办理退还保证金时凭此原件到旅行社办理退款手续。同日，徐淑珍向周蕾转账14万元，徐淑珍称其中7万元系其替徐俊支付的保证金。经询，徐淑珍称《出境旅游合同》因时间间隔较长已无法找寻。徐淑珍提交其与周蕾短信聊天记录、周蕾银行卡号、汇款凭证、银行卡明细、追要保证金的谈话录音、旅游出团通知截屏打印件、护照与出境记录、登机牌及客票行程单，欲以证明其和神舟公司之间事实上的旅游服务合同关系，并已完成旅游。神舟公司主张徐淑珍未能提交《出境旅游合同》原件，其与徐淑珍间未形成旅游服务合同关系，周蕾的行为与其无关，不能证明神舟公司收到徐淑珍支付的保证金。经询，徐淑珍称未交纳过旅游费，其旅游团的报团形式为“保证金+零旅游费”，旅游费系与周蕾约定免除。周蕾系神舟公司演乐胡同门市部法定代表人。2016年3月4日神舟公司在北京青年报上登报声明：神舟公司演乐胡同门市部关闭，停止营业。2016年5月6日神舟公司演乐门市部被注销。2016年5月13日神舟公司将演乐门市部注销情况刊登于北京青年报。一审法院认为，本案中，徐淑珍虽未提交书面的《出境旅游合同》，但综合在案证据可以认定，徐淑珍与神舟公司之间存在事实上的合法有效的旅游合同关系。演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周蕾作为演乐胡同门市部的法定代表人，以神舟公司的名义对外收取出境保证金，神舟公司应当为其工作人员的经营活动承担民事责任。根据在案证据，可以认定因本案旅游合同关系，周蕾收取徐淑珍出境保证金70000元。现徐淑珍已随团完成旅游，神舟公司应当及时返还徐淑珍的保证金，故对徐淑珍要求神舟公司返还出境保证金并赔偿利息损失的请求，一审法院予以支持。具体利息起算时间,一审法院依法确定。针对神舟公司抗辩意见，涉案款项为出境保证金，与团费并非同一性质，且周蕾明确承诺返程后将保证金如数退还，故神舟公司主张抵扣，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、北京神舟国际旅行社集团有限公司于判决生效后七日内退还徐淑珍出境保证金七万元，并支付自二〇一五年十二月十一日起至实际退还之日止的利息（以七万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回徐淑珍其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。本院经审查认为，本案一审期间已向公安机关移送，公安机关予以退回，现神舟公司二审期间再次请求向公安机关移送，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。神舟公司就其关于本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪的主张未能举证，本院亦不予采信。故本院认为本案不存在应当被中止审理的法定情形，对神舟公司中止审理的申请，本院不予批准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周蕾的行为是否构成职务行为，相关行为后果是否应由神舟公司承担；二、诉争保证金是否实际支付，神舟公司是否应当退还。关于争议焦点一，神舟公司上诉主张，演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，周蕾的行为超出了经营范围，不属于职务行为；徐淑珍并未提交书面《出境旅游合同》，其将涉案款项支付给周蕾个人，神舟公司并未收到涉案款项，故本案系周蕾个人的债权债务纠纷；另，徐淑珍自身存在过错，非善意第三人，合同约定不符合常态，神舟公司有理由认为徐淑珍与周蕾之间存在串通，故本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪，依法应当中止审理并移送公安机关。对此，本院经审查认为：首先，徐淑珍虽未提交书面的《出境旅游合同》，但综合在案证据可以认定，徐淑珍与神舟公司之间存在事实上的合法有效的旅游合同关系。其次，神舟公司虽上诉主张演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，但就其该项主张已明确告知徐淑珍并未举证，本院对此不予采信。本院认为，神舟公司在一审提交的演乐胡同门市部工商登记信息显示，演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周蕾为神舟公司演乐门市部负责人。故综合以上证据，本院认为徐淑珍有理由相信周蕾对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司的职务行为，一审法院对此予以确认并认定神舟公司应当对周蕾的行为承担相应民事责任，并无不当，本院对此不持异议。再次，周蕾收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司履行本案旅游合同的职务行为，故徐淑珍有理由相信相关款项系支付至神舟公司账户。神舟公司以其未实际收到涉案款项为由认定本案系徐淑珍与周蕾个人之间的债权债务纠纷的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。此外，神舟公司关于其上诉提出的涉案合同约定不符合常态，徐淑珍与周蕾之间存在串通，本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪的主张未能举证，本院不予采信。关于争议焦点二，神舟公司上诉主张徐淑珍无任何资金支付流转凭证。对此，本院经审查认为，徐淑珍就其已经交纳保证金提交了周蕾签字盖章的《出境旅游保证金凭据和说明》，神舟公司虽上诉主张该份说明真实性存疑，但并未提交充分的相反证据予以反驳，本院不予采信。且其他同类案件中也存在大量类似情形，神舟公司均未能提交充分的相反证据对旅游者主张的合理性予以反驳，故一审法院结合在案证据，认定徐淑珍已实际支付出境保证金，神舟公司应当向其返还，并无不当，本院予以维持。关于神舟公司要求抵扣团费的上诉主张，鉴于涉案款项为出境保证金，与团费并非同一性质，且周蕾明确保证金如数退还，故神舟公司主张抵扣，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月一日法官助理  唐大利书 记 员  刘 爽