湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0104民初597号原告金美容，女，1973年8月27日生，汉族，居民身份证住址：湖北省潜江市。委托代理人吴菲，湖北正大法律服务所法律工作者（特别授权）委托代理人吉祥圣，湖北天职法律服务所法律工作者（特别授权）被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司，住所地：武汉市硚口区汉水三村329号。法定代表人凃明福，该公司总经理。委托代理人侯华晴，武汉天工法律服务所法律工作者（特别授权）。原告金美容诉被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月17日立案受理后，依法由审判员高翔独任审判，于2017年3月22日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金美容及其委托代理人吴菲、吉祥圣，被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司委托代理人侯华晴到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，原告金美容撤销了对武汉安大校园后勤服务有限公司和李家明的起诉。本案现已审理终结。原告金美容诉称，2004年8月23日，原告受聘于案外人武汉安大校园后勤服务有限公司，担任武汉市第十七中学超市连锁店店长职务，2004年8月26日，双方签订了《店长岗位聘用合同书》，共交纳押金3000元。2005年至2007年原告与武汉安大校园后勤服务有限公司续签了聘用合同。2008年6月，武汉安大校园后勤服务有限公司的营业执照被职能部门吊销（未注销），公司实际经营者涂明福与案外人李家明于2009年4月14日共同出资重新注册了被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司。其间，原告一直在同一连锁店工作至2016年6月14日，后因原告书面提出社保补偿问题被单方面解除劳动合同。原告于2016年9月14日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现对仲裁结果不服，诉至本院，请求依法判令：1、被告支付原告经济赔偿金47880元、失业保险金16720元、返还垫付的社会保险费24263.43元、带薪年休假工资15960元、加班工资130350元，返还押金3000元。2、被告承担本案的诉讼费用。原告金美容为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交证据：证据1、原告身份证和被告企业登记信息，证明原、被告的诉讼主体资格。证据2、原告与武汉安大校园后勤服务有限公司订立的《店长岗位聘用合同书》，证明原、被告双方劳动关系成立，劳动报酬按业绩提成。证据3、原告与被告签订的《连锁店合作经营合同书》，证明原、被告名为合作关系实为劳动关系，与武汉安大校园后勤服务有限公司合同内容一致，即劳动报酬为收益提成。证据4、证人证言，证明被告聘用的其他学校超市连锁店店长证实与原告陈述的事实相符。证据5、17中门店交接说明，证明原告提出社保补偿要求，但被告不予解决，反而解聘原告。证据6、原告缴纳社保凭证，证明原告在个人窗口缴纳了社保。证据7、原告缴纳的押金和服装费，证明被告应当将这两项费用退还给原告，被告使用武汉安大校园后勤服务有限公司财务章收取服装费，应视为同一用人单位。证据8、“安大连锁”招牌招牌，证明十七中超市连锁店目前仍然沿用以前的招牌，安大公司与被告系同一用人单位。证据9、仲裁裁决书及送达回执，证明该裁决书错误。证据10、原告工资及“17中”营业款银行转账明细，原告工资历来是涂明福发放，营业款系涂明福或其指定的管理人员收取。被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司辩称：1、原告与案外人李家明存在合作关系，双方对超市赚取的利润进行分成，按照合作协议的约定履行各自的义务，原告与李家明之间不是劳动关系。2、超市由原告管理，并由原告聘请员工，员工的工资由原告确定并支付。3、原告与被告之间也不存在任何劳动关系，被告不向原告支付工资也不对原告进行管理。4、李家明在工商行政管理局依法登记注册并领取了营业执照，被告与李家明属于两个独立的主体，李家明属于被告的商标使用加盟商。5、被告于2009年4月14日才注册成立。6、原告解除与李家明的合作关系，并不存在解除劳动关系的赔偿金和失业金，且原告与李家明之间的合作每年均断断续续，中断时间长达三个月，其主张年休假和加班也没有任何依据。7、原告的各项诉讼请求已经超过了诉讼时效。被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：证据1、经营者为李家明的营业执照、学校超市合作经营合同书。证明李家明具备经营主体资格，原告与李家明注册的个体户建立了合作经营关系，双方对各自的权利义务进行了约定，包括原告对该个体户的超市进行各项经营管理，自行聘用员工并支付员工劳动报酬，双方对超市利润进行分成。原告签字确认其与李家明存在合作关系，保管有合作经营书，不起诉李家明却起诉被告毫无根据。证据2、授权委托书,证明原告不再与李家明合作，李家明委托黄海涛与原告办理盘存对账、收取营业款的事宜。证据3、超市加盟经营合同书2份，证明被告授权李家明注册的个体工商户使用被告的所有商标，李家明自主经营、自负盈亏，原告与被告之间不存在劳动关系。证据4、2015年至2016年度员工名册，证明被告员工不包含原告，原告与被告不存在劳动关系。证据5、十七中超市内悬挂的经营者为李家明的营业执照照片，证明原告所在的超市悬挂的营业执照注册号为420104600391214，经营者为李家明，原告为实际经营者，其与李家明为合作关系，原告起诉被告属于起诉主体错误。经质证，被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司对原告金美容所举证据1无异议，对证据2认为其中三份与案外人签订的合同真实性无法核实，合同的相对方不是本案被告。对证据3认为真实性无异议，证明目的有异议，该合同标题和内容均可以证明双方是合作关系，且就算是劳动关系，该期间的所有诉讼请求已经超过时效。对证据4认为真实性无法核实，也不符合证据形式要件。对证据5真实性无异议，证明目的有异议，认为交接人黄海涛并不属于被告员工，其交接行为与被告无关，反而可以证明原、被告不存在劳动关系。对证据6无异议，认为原告知晓其与李家明是合作关系才在个人窗口缴纳社保。对证据7认为真实性无法确认，收款单位并非被告，与本案无关。对证据8照片真实性无法核实，证明目的有异议，认为该照片很清楚地说明超市是连锁店，具体的经营者应当以店面营业执照为准。对证据9真实性无异议，认为只能证明经过前置程序。对证据10真实性无异议，证明目的有异议，认为2009年到2014年3月是涂明福向原告转账，是属于连锁加盟店的利润，2014年3月之后是李家明向原告转账，现在提起诉讼已经超过了时效。原告金美容对被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司所举证据证据1营业执照真实性无异议，证明目的有异议，认为营业执照上面显示经营场所是武汉市解放大道433号，并不是原告工作的地点17中，证照并不一致，该执照与本案无关。实际上根据原告了解，李家明办了15个执照。对证据2授权委托书有异议，认为黄海涛实际是被告公司的管理人员，对所有店面的日常管理进行监控，并非受李家明委托。对证据3真实性无异议，证明目的有异议，认为该合同实际上是内部承包合同，也不能对抗第三人。对证据4真实性无异议，但仅凭花名册不能否认双方的劳动关系。对证据5同证据1营业执照的意见，认为原告充其量只是一个员工，无法看出原告是实际经营者。本院审核上述证据和质证意见之后，对原告所举证据1、2、3、5、6、7、10予以采信，证据4不符合证据形式不予采信，对证据8、9真实性予以采信，证明目的不予采信。对被告所举全部证据真实性予以采信，证明目的不予采信。经审理查明，原告金美容于2006年2月28日与案外人武汉安大校园后勤服务有限公司签订了一份期限为2006年2月15日至2006年7月31日的《武汉安大校园后勤服务有限公司店长岗位聘用合同书》，该合同约定乙方（金美容）为甲方（武汉安大校园后勤服务有限公司）所聘用的店长，乙方需根据规定缴纳商品保管金，根据销售情况进行店员定编，应按时上下班，遵守公司规章制度。甲方采用计件工资（即提成工资）支付乙方的工作报酬，报酬按营业额提成，提成百分比根据毛利率的变化而定。随后，双方又签订了两份内容相同期限分别为2006年12月1日至2007年6月30日、2007年9月1日至2008年2月28日的《店长岗位聘用合同书》。2007年起，原告开始自行在流动窗口缴纳社保。2010年，原告与被告签订了一份期限为2010年9月1日至2011年7月15日的《安大校园后勤服务有限公司连锁店合作经营合同书》，该合同书头部甲方名为被告，乙方名为“武汉市第十七中学”，尾部乙方由原告金美容签名，约定甲方（被告）授权乙方（原告）在甲方所属第十七中学经营甲方所提供的商品，双方合作经营，甲方根据商品毛利率的不同按全月销售额的百分比给乙方提成。此后，原告与案外人李家明签订了4份期限分别为2011年9月1日至2012年8月31日、2012年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2014年8月31日、2015年8月1日至2015年12月31日的《学校超市合作经营合同书》，该4份合同约定就乙方（金美容）加入甲方（李家明）所属17中学校超市共同经营事宜达成协议，甲方（李家明）是17中学校超市经营主体，该超市的经营管理制度、“安大五心”注册商标由被告授权甲方使用，店内资产属于甲方所有，乙方应当向甲方交纳押金，乙方的利润分配根据商品毛利率的不同按全月销售额的百分比提成。2016年5月中旬，原告向被告书面提出社保补偿的要求，截止6月14日未得到明确回复后离职，双方于当天对超市的收入、库存进行了盘存对账。另查明，案外人武汉安大校园后勤服务有限公司成立于2004年5月9日，现已被吊销，被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司成立于2009年4月14日，法人为涂明福，监事为李家明，股东由涂明福和李家明组成。2004年8月26日起，案外人武汉安大校园后勤服务有限公司开始向原告收取押金。涂明福于2009年1月起按月向原告金美容转账，2014年3月起改为案外人李家明按月向原告转账，2014年7月起又改为案外人张新强向原告转账。还查明，被告与李家明签订了期限为2013年9月1日至2015年8月31日、2015年9月1日至2017年6月30日的超市加盟经营合同书、约定被告授权李家明在武汉市第十七中学校园经营网点使用“安大五心”的品牌进行经营，李家明自主经营，自负盈亏。本院认为，1、原、被告之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告双方主体适格，原告在被告下属十七中超市担任店长职务，负责超市的日常经营管理，被告对原告的经营行为进行监督考核，被告法定代表人按月向原告转账，符合劳动关系的法律特征。虽然原、被告双方之间签订的合同名为《连锁店合作经营合同书》，被告也辩称原告与李家明系合作关系，原告与李家明对超市赚取的利益进行分成，与自己无任何关系，但合作关系的特征是合作人地位平等、各自出资、利益共享、风险共担，该《合作经营合同》约定的细则有“乙方店内资产为甲方所有……乙方应当接受甲方的监督管理……乙方在经营中因自己管理不善损害第三者利益时由乙方承担责任”，这些约定并不符合合作关系的特征。2011年9月之后，原告虽是与案外人李家明签订合同，但李家明是被告公司监事，且原告的工作地点、岗位、职责、薪酬并未发生变化，原告有理由认为其还是在与被告公司就双方劳动关系进行续约。被告辩称李家明有个体户营业执照，且与被告公司之间有合作关系，但该合作关系与本案争议焦点无关。综上，本院认为原、被告之间属于劳动关系。2、原告向被告提出社保补偿的要求后双方未能达成协议，被告随后派员与原告交接盘点超市的营业额和库存，以自己的实际行动解除了双方的劳动关系，系没有法定事由的违法解除，应当支付原告经济赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被那排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。原告工作地点和岗位未发生过变动，离职后未在案外人武汉安大校园后勤服务有限公司领取经济补偿金，其经济赔偿金应当与在案外人武汉安大校园后勤服务有限公司的工作年限合并计算。原告入职武汉安大校园后勤服务有限公司时间根据押金收据可以判断为2004年8月26日，合并工作年限为12年。本院计算原告的经济赔偿金高于原告的诉讼请求，以原告诉请的47880元为限予以支持。3、根据《湖北省失业保险条例实施办法》第二十一条：同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定缴费满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记并有求职要求的。现原告被被告解除劳动关系，符合非本人意愿中断就业的情形，又因被告未为原告缴纳社保，应当支付原告失业保险损失。根据该办法第二十四条，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。金美容工作12年，计算其失业保险金一共25个月，以最长期限24个月计算。本院计算原告的失业保险金高于原告的诉讼请求，以原告诉请的16720元为准。3、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，现原告已在个人流动窗口自行缴纳了社会保险，被告应该支付原告自行缴纳的社保费。本院计算原告自行缴纳的社保费高于原告的诉讼请求，以原告诉请的24263.43元为限予以支持。5、用人单位对劳动者的资料有两年的保管义务，现被告未提供原告已休年休假或已发放未休年休假工资的证据，本院对原告的年休假请求支持两年即7872元（4280.67元/月÷21.75天×10天×200%×2年）。6、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未能提供加班事实存在或者被告掌握加班事实存在但拒不提供的证据，本院对原告要求加班费的诉请不予支持。7、案外人武汉安大校园后勤服务管理有限公司从2004年起收取原告金美容押金3120元，现该公司已被吊销但未注销，原告应当向该公司主张返还，故对原告要求被告返还押金的诉请不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《湖北省失业保险条例实施办法》第二十一条、二十四条之规定，判决如下：一、被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司支付原告金美容解除劳动合同经济赔偿金47880元。二、被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司支付原告金美容失业保险金16720元。三、被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司支付原告金美容社保费24263.43元。四、被告武汉鑫安大校园后勤服务有限公司支付原告金美容带薪年休假7872元。五、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决书生效后10日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费应予免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 高 翔二〇一七年六月十三日书记员 董一莹