山东省烟台经济技术开发区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2017）鲁0691刑初13号公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。附带民事诉讼原告人张某，女，1946年9月9日出生，汉族，小学文化程度，住烟台经济技术开发区，系本案被害人。诉讼代理人王晓，山东铭元律师事务所律师。被告人曲晓鹏，男，1993年10月6日出生，汉族，中专文化程度，无业，出生地山东省烟台市，户籍地及居住地均为烟台市芝罘区。2016年1月26日因涉嫌故意伤害罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月2日被烟台市公安局经济技术开发区分局取保候审。2016年11月14日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。辩护人（附带民事诉讼代理人）王承强，山东滨海正大律师事务所律师。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院以烟开检公刑诉〔2016〕329号起诉书指控被告人曲晓鹏犯故意伤害罪一案，于2017年1月25日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某向本院提起附带民事诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指派检察员张德嵩出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人即被害人张某的诉讼代理人王晓、被告人曲晓鹏及其辩护人（附带民事诉讼代理人）王承强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控：被告人曲晓鹏于2015年12月30日19时30分许，在烟台经济技术开发区大季家街道办事处大赵家村的停车场，因车辆剐蹭问题与被害人张某、赵某3发生争执，并出言辱骂，张某上前抓住曲晓鹏衣服要求其道歉，曲晓鹏遂将张某甩倒在地，对其左腿部进行踩踏，并与赵某3相互厮打，致张某、赵某3受伤。经鉴定，张某左膝关节损伤致左膝关节功能丧失达50%以上属重伤二级、左外踝骨折属轻伤二级，赵某3右眼部软组织损伤属轻微伤。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人曲晓鹏故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪，提请本院依法惩处。附带民事诉讼原告人张某请求被告人曲晓鹏赔偿医疗费90817.91元、二次手术费20000元（咨询医院后得出需要20000元的结论）、残疾赔偿金34666.5元（按照山东省城镇居民的年收入31545元、11年、乘以伤残等级十级10%计算）、误工费29412元（根据鉴定报告误工时间180天，数额是按照服务行业标准计算的，一天163.4元）、护理费7432.12元（护理时间按照鉴定报告护理86天，标准按照城镇居民收入每天86.42元计算）、伙食补助费1040元（住院26天，每天40元）、交通费1400元（包括被害人出院以及六次复查的打车费用）、精神抚慰金50000元、鉴定费3054元，合计237895.53元。被告人曲晓鹏对指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称被害人的伤不是其造成的，并没有碰到赵某1的车。其辩护人称其辩护意见除与被告人异议一致的以外，对起诉书指控张某上前抓住曲晓鹏衣服并要求其道歉也有异议。对附带民事诉讼，被告人曲晓鹏辩称，因为被害人的伤不是其造成的，不同意赔偿。被告人曲晓鹏对2015年12月30日19时30分许，在烟台经济技术开发区大季家街道办事处大赵家村的停车场，因车辆是否碰撞问题，与车主赵某1及被害人张某（赵某1的奶奶）发生争执，被害人张某之子赵某3及儿媳赵某2随后赶到现场参与争执的事实供认不讳。该事实并有受案登记、被害人张某、赵某3陈述及证人丁某等人证言等证实，足以认定。另有查询记录等证据证实被告人曲晓鹏具有刑事责任能力，到案经过等证据证实被告人曲晓鹏被抓获归案的事实。被告人曲晓鹏对公诉机关指控其犯故意伤害罪的基本事实不认可。根据控辩双方的证据，本院认定如下：（一）关于被告人曲晓鹏是否倒车与被害人张某孙女赵某1的车辆发生碰撞的事实2015年12月30日事发当晚，被告人的车因到大赵家村办事停在了大赵家村的停车场，被害人及其孙女即证人赵某1到证人丁某家串门，赵姗的车也停在上述停车场。被告人曲晓鹏否认与赵某1的车辆发生剐蹭。被告人在公安机关第一次询问时称当时其驾车载亲属来到大赵家村，其亲属下车办事，其在车上等候，在估计亲属快回来时，其倒车准备走，但没有碰到赵某1的车。被告人此后的供述均否认车是其驾车到大赵家村的，否认在停车场倒车。被害人张某及证人赵某1称被告人倒车蹭了赵某1的车。被害人陈述从丁某家出来时听到咚的一声，看到有一辆车撞到了赵某1停在停车场的车。证人赵某1则称其与奶奶张某串门出来时，看见停车场一辆银灰色雪铁龙轿车在倒车，其车正好停在该车后面，左后侧车门被该车蹭了一下，遂上去让他停车。证人丁某则称其送张某、赵某1出门时，看见广场有辆车在倒车，听见咚的一声，这辆车应该是撞到后面的车了，然后这辆车要走，张某和赵某1就过去拦车。双方均未报警由交通警察对车辆是否发生碰撞进行勘查。在双方因此发生撕扯而报警后，亦未对事发当时涉案车辆的相对位置固定留存证据。被告人提供的视频光盘有当时双方所争议的撞车部位的照片，公诉机关以该照片为证认定双方车辆发生剐蹭，被告人则以该照片为证证明未发生剐蹭。经审查，该照片显示车身上有水痕，但无明显可识别的划痕或撞痕。本院认为，证人均证实看到被告人倒车并听到咚的声音，该事实与被害人陈述相一致，能够相互印证，应予认定。但仅以此不足以确定咚的声音的来源，不足以认定两车发生碰撞，还须以车辆是否有撞痕为据，而现有证据不能证明车辆有撞痕，故认定被告人驾车倒车时与赵某1的车辆发生碰撞，证据不足。（二）关于被告人是否辱骂赵某3等人，被害人张某是否上前抓住被告人的衣服要求道歉的事实被告人否认辱骂赵某3，承认争吵中被害人张某等人上前撕扯自己的衣服。辩护人对起诉书指控张某上前抓住曲晓鹏衣服并要求其道歉有异议，称一农村老太太不可能说出让人道歉的话。被害人张某、赵某3及证人赵某1均称争吵中被告人辱骂，张某上前抓住被告人的衣服要求其道歉。证人丁某证称被告人辱骂赵某3等人，张某火了，说“他妈在这呢”，上前抓住被告人的衣服要求其道歉。本院认为，证人丁某的证言与被害人陈述及证人赵某1的证言基本一致，能够证明在争吵过程中被告人辱骂赵某3等人，被害人张某遂上前抓住被告人的衣服要求道歉的事实。辩护人关于该事实的辩护意见属于主观臆断，带有歧视性，与事实不符，本院不予采纳。（三）关于被告人曲晓鹏是否甩倒被害人张某并踩到张某左腿部的事实公诉机关指控被告人在张某上前抓住其衣服要求其道歉时将张某甩倒在地，并对其左腿部进行踩踏。被告人不承认将被害人甩倒或推倒并踩踏其左腿部的事实，仅承认在被害人撕扯其衣服时双方有肢体接触，在被害人等人撕扯其衣服时其挣脱逃跑。对被害人如何倒地，被告人前后供述均不一致，或称看到赵某3将被害人推倒，或称看到赵某3手伸向被害人的动作，或称不知道怎么倒地的等；对谁踩踏被害人腿部，被告人前后供述不一致，或称看到赵某3踩被害人腿部，或称看到赵某3抬腿在被害人腿上方但踩没踩到没看到，或称是在赵某3追打被告人时踩的等。被害人张某、赵某3及证人赵某2均称系被告人将张某推倒后又故意踩张某的左腿，证人赵某1称系被告人将张某甩倒后又故意踩张某的左腿。证人丁某称系因被告人骂人，张某抓住被告人衣服要求其道歉，被告人身体一甩，把张某甩倒在地，赵某3等人见状上前与被告人撕扯，被告人在撕扯过程中后退的时候，踩到了张某的腿。公安机关在第二次询问丁某时，丁某还称被告人在扭动身体甩开张某时，用手推了张某一把，张某被直接推倒地上。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”赵某3及证人赵某2、赵某1系被害人张某的近亲属，与被告人存在利害冲突，其言词证据在没有其他证据相印证且与证人丁某的证言存在矛盾之处，应不予采信，而应采信证人丁某的证言。证人丁某前后两次证言中关于张某如何倒地的证言不一致，对此，本院认为，对于被告人在短时间内连续实施的行为，证人丁某出现记忆上的错误或遗漏的可能性应该很低，亦不可能存在认知上的错误或偏差，证人赵某1作为被害人张某的近亲属，客观陈述了被告人将被害人张某甩倒在地的事实，亦印证了证人丁某第一次证言的真实性，故应采信证人丁某第一次询问时的证言，即被告人为挣脱张某的撕扯而扭动身体将张某甩倒在地。对证人丁某在第二次询问时称被告人推了一把直接将张某推倒在地的证言不予采信。对于是谁、如何踩到张某的腿部的事实，证人丁某前后证言一致，且符合当时的情形和常理，当时被告人与被害人及赵某1、赵某2在近距离争吵、撕扯的纠缠过程中，在被告人扭动身体企图挣脱张某时，张某的在场近亲属不可能处于无动于衷的状态，被告人挣脱张某的同时，还要面对张某近亲属的撕扯，被告人有时间、有机会故意踩张某腿部的可能性很小，而在与张某的近亲属继续撕扯的过程中踩到已倒在地上的张某腿部的可能性却较大，故应采信证人丁某对该事实的证言。被告人关于张某如何倒地、谁踩了张某的腿部的供述前后不一，且不合常理，不仅不足采信，还反而在一定程度上反映出被告人欲掩盖事实的心理状态。以上采信的证据与鉴定意见亦能够相互印证。综合以上证据，本院认定被告人为挣脱被害人张某的撕扯而扭动身体将张某甩倒在地，随后在与赵某3等人撕扯过程中后退时踩到了被害人张某的腿部之事实成立。（四）关于伤害后果公诉机关指控被告人殴打张某致张某左膝关节损伤致左膝关节功能丧失达50%以上属重伤二级、左外踝骨折属轻伤二级，殴打赵某3致赵某3右眼部软组织损伤属轻微伤。以烟台市公安局经济技术开发区分局（开）公（刑）鉴（伤）字[2016]056号及[2016]014号法医学鉴定意见为证。被告人对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，又后撤回重新鉴定申请。本院认为，上述鉴定意见应予采信，能够证明被害人张某左膝关节损伤致左膝关节功能丧失达50%以上属重伤二级、左外踝骨折属轻伤二级，被害人赵某3右眼部软组织损伤属轻微伤。被害人张某于案发当晚乘120急救车到烟台业达医院就诊，花急救费用等共计220.91元，当日即转中国人民解放军第一〇七医院住院治疗，于2016年1月25日出院，住院26天，共花住院医疗费90297元。门急诊病历记载出院后又复诊3次，花门诊费复查费300元。张某在烟台市公安法医鉴定中心开发区门诊部支付门诊检验费及鉴定费共254元。张某伤后委托烟台正贺司法鉴定所对其伤情及误工、护理等进行了鉴定，该所于2016年6月20日作出烟正贺司法鉴定所[2016]临鉴字第419号鉴定意见书，意见为：“张某因外力致左下肢损伤构成X级伤残。误工时间为180日。伤后住院期间1人护理，出院后1人护理60日。二次手术（取内固定物）费用可依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。”张某支付法医鉴定费2800元。此外张某支付病历复印费40元。蓬莱市水产大酒店有限公司于2016年10月25日出具证明，证明：“兹证明张某（身份证号码：）自2014年1月开始在我单位职工食堂工作至2015.12.30。从2015年12月31号开始因被人打伤住院至2016.6.30期间未上班，工资停发。”张某提供了医疗费单据、住院病案、鉴定意见书、护理人赵志君常住人员登记卡等证据。被告人对张某提供的证据质证称：1.对烟台业达医院的医疗费单据的真实性没有异议。2.对原告提供的烟台开发区法医门诊收费以及一次性用品的收据有异议，不认可，也不在赔偿范围内。3.对一〇七医院的门诊病例真实性没有异议。4.对一〇七医院的收费票据的真实性没有异议，对鉴定费的票据没有异议。5.对一〇七医院的住院病案，因为是复印件，无法确认真实性。6.对一〇七医院的诊断证明书的真实性没有异议。7.对正贺司法鉴定书的真实性没有异议，但是对其鉴定的内容有异议。被告认为张某在医院诊断期间受伤部位就是左胫骨骨折和左外踝骨骨折，并未有其他损伤。该鉴定机构在没有医疗机构的诊断证明的情况下，即认定张某遗留左膝踝关节行动能力受限，没有法律依据，所以对其伤残等级的鉴定意见有异议。8.对张某、赵志君身份证复印件、户口本复印件的真实性没有异议。9.对原告所提交的交通费单据本身的真实性无法确定，从被告人查阅的情况看，这些单据均系一家出租车单位出具，且大多是连号，所以被告人认为这些交通费单据并不是原告实际发生的交通费用，系事后采集的交通费单据。10.对蓬莱市水产大酒店有限公司出具的证明及营业执照复印件的真实性暂时无法确定，但经被告了解，张某在受伤时是虚岁70岁，其并没有外出打工。张某家住烟台开发区大季家街道办事处大赵家村，而蓬莱市水产大酒店有限公司住所地位于蓬莱市登州路35号，对于一个年近70岁的老人，被告人认为其没有能力也不具备到离家很远的地方从事所谓的食堂服务工作，所以我方认为该证明明显是原告人为了得到误工费的赔偿而事后通过关系编造的。本院认为，被告人的异议除对一次性用品、出租车票的异议之外，均无相反证据推翻或有正当理由，本院不予支持，对一次性用品收据不予采信，对交通费应按照张某出院及复诊次数并根据张某受伤情况按出租车标准计算。其他证据予以采信。被害人虽年近70周岁，但有证据证明其从事劳动获得报酬，对其主张的误工费应予支持。根据采信的证据，认定被告人应赔偿张某的合理损失为医疗费90817.91元、住院伙食补助费1040元（住院26天，每天40元）、误工费19870元（误工180天，参照餐饮业年均工资40294元标准计算）、护理费7432元（护理86天，按照城镇居民年均可支配31545元标准计算）、交通费（出租车费）700元（出院及复三次查，每次酌定100元）、法医门诊检验费254元、法医鉴定费2800元、复印费40元。以上合计122953.91元。张某所主张的二次手术费20000元尚未实际发生且无医疗单位意见或鉴定意见，应待实际发生后另行起诉。张某所主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，不在刑事附带民事诉讼赔偿范围内，本院不予支持。综上，本院认为，被告人曲晓鹏为摆脱被害人张某抓衣服而扭动身体将被害人张某甩倒在地，之后又在与赵某3等人撕扯过程中踩到被害人张某的腿部，被告人的两次伤害行为叠加造成了被害人张某一处重伤二级、一处轻伤二级的结果，被告人应当预见自己的行为可能造成被害人张某重伤的结果，因为疏忽大意而没有预见，主观上属于过失，其行为构成过失致人重伤罪。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，证据不足。被告人否认对被害人有加害行为，与查明的事实不符。辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对被害人张某的损失，被告人应依法予以赔偿。被告人曲晓鹏拒不赔偿损失，拒不认罪、悔罪，对其酌情从重处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第十五条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百六十三条之规定，判决如下：一、被告人曲晓鹏犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人曲晓鹏赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费90817.91元、住院伙食补助费1040元、误工费19870元、护理费7432元、交通费700元、法医门诊检验费254元、法医鉴定费2800元及复印费40元，合计122953.91元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张建山人民陪审员  徐晓峰人民陪审员  王宝林二〇一七年六月十二日书 记 员  戴立赟