贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1070号 上诉人（原审被告）：孙先武，男，1952年1月19日出生，汉族，中专文化，贵州省金沙县人，退休教师，住金沙县。 委托代理人（特别授权代理）:赖辉，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 委托代理人:龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付万碧，女，1962年6月12日出生，汉族，初中文化，贵州省金沙县人，农民，住贵州省金沙县。 委托代理人（特别授权代理）:何况，金沙县平坝法律服务所法律工作者。 原审被告：付万英，女，1967年8月19日出生，汉族，小学文化，贵州省金沙县人，农民，住金沙县。系上诉人孙先武之妻。 上诉人孙先武因与被上诉人付万碧及原审被告付万英合伙协议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人孙先武向本院提出上诉请求：1、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1897号民事判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由与理由：1、双方当事人的合伙关系不成立，平坝镇政府组织实施黔西北民居集镇改造工程是上诉人夫妇承包的，被上诉人只是其中一个劳务班组负责人，不是合伙人；2、双方不具备合伙关系的构成要件，没有书面的合伙协议，也未办理合伙登记。被上诉人只对其班组所做工程向上诉人夫妻负责；3、已生效的（2014）黔金民初字第514号民事判决认定被上诉人返还上诉人25000元的工程款，不是合伙关系；4、被上诉人交付的30000元不是合伙资金，而是为其劳务班组的垫资，原判认可被上诉人的账目不当；原判划分举证责任错误，被上诉人应举证证明双方有合伙关系的事实。请求二审依法处理。 被上诉人付万碧二审答辩称，原判正确，请求二审予以维持。 原审被告付万英二审未作陈述。 原审原告付万碧向一审法院起诉请求：原告付万碧与被告付万英系姊妹关系，被告孙先武和付万英系夫妻关系。2012年3月，平坝镇政府组织实施黔西北民居集镇改造工程，原、被告双方以口头方式，经平等协商，按共同投资，平均受益的方式合伙，原告与被告夫妻共三人合伙实施该项工程部分项目。由于原告不识字，双方约定以被告付万英名义与政府签订工程承包协议。工程实施过程中，原告与被告付万英负责组织工人实施改造工程，支付工人工资，被告孙先武负责工程实施所需材料采购等。后双方实施的工程经政府验收，完成的精品线特色房屋应得工程款888526.00元，金石公路房屋立面靓化应得工程款338084.00元，两项工程应得款人民币1226610.00元。原告为完成工程项目，按约定交给被告付万英投资款30000.00元，投入木料折款8000.00元，支付工人工资11111.00元。工程实施过程中，为办理和结算财政账务，加之与政府签订合同的被告付万英与被告孙先武系夫妻关系，于是政府将原、被告双方的工程款结算给被告孙先武，被告孙先武到财政领取原、被告双方工程款697000.00元，政府欠原、被告双方的工程款529610.00元。被告孙先武领取上述款项后，拒不与原告清算合伙账务，原告经初步核算，除工程款、工人工资等应支出部分，原告应净得利润100000.00元，原告要求被告支付，被告拒不支付。现该工程已全面完成，原、被告的合伙关系已经结束，被告拒不清算并分割原告应得合伙财产的行为，严重侵害了原告的合法权益。为此，特具文诉讼，请求判决被告孙先武、付万英返还原告退伙款人民币100000.00元，并承担本案诉讼费用。2016年12月22日，原告付万碧书面申请变更其诉讼请求，请求判决被告孙先武、付万英退还原告合伙投资款人民币58586.60元，同时判决原、被告双方合伙利润170000.00元人民币归原告所有。 一审法院认定事实：原告付万碧与被告付万英系姊妹关系，被告孙先武与付万英系夫妻关系。2012年3月，平坝镇政府组织实施黔西北民居集镇改造工程，原、被告双方以口头约定方式，原告与被告夫妻合伙实施该项工程部分项目。该项目由被告付万英与政府签订(白坟工段)工程承包协议。后在崔凯处转包了（双寨工段）工程施工。工程实施过程中，原告付万碧与被告付万英负责组织工人实施、支付工人工资，被告孙先武负责工程实施所需材料采购等。双方实施的工程经政府验收，完成的精品线特色房屋应得工程款888526.00元，金石公路房屋立面靓化应得工程款338084.00元，两项工程应得款人民币1226610.00元（其中有双寨工段谢义一户的53265.00元，范美刚一户的79456.00元，范定国一户的40163.00元，合计三家的工程172883.00元是被告孙先武、付万英另行所做的工程）。原、被告合伙协议所做的总工程金额为1053727.00元。该工程实施过程中，被告孙先武先后到政府财政支取工程款697000.00元。工程验收后，被告孙先武在财政领取工程款95000.00元，孙先武先后在财政领款792000.00元。付万英在财政领取了工程款169000.00元（其中，付万英支付20000.00元给原告付万碧）。二被告合计领得工程款961000.00元。尚有265610.00元的工程款未领。现合伙工程已经做完并已经验收，合伙关系已经结束，被告孙先武以原告付万碧只是代工的工人，不认可原告付万碧与二被告的合伙关系，因而拒不与原告清算合伙账务，也不分割原告应得合伙财产。2015年9月21日，原告诉来我院，请求依法裁决。 庭审中，原告付万碧提供了与被告付万英共同结算，被告付万英认可的原、被告各自在此次合伙工程中的投资情况为，原告交给被告付万英投资款30000.00元，投入木料折款12902.72元，支付工人工资11111.00元，双寨工段零星支出4200.00元，合计投资58213.73元；被告付万英投资现金21669.00元，材料款支出865.00元，合计投资22534.00元；被告孙先武投资14000.00元；而被告孙先武对原告付万碧、被告付万英以上的账目结算不予认可，也不与原告付万碧、被告付万英清算其合伙期间的账务。而被告孙先武提供其费用支出的情况为：材料费合计支出272975.00元，各班组领款合计支出267385.30元，杂费合计支出173043.00元，总合计支出713403.50元。对被告孙先武提供的支出费用中，被告付万英对被告孙先武提供的材料费的支出272975.00元、各班组领款的支出267385.30元、杂费的支出173043.00元表示不清楚；而原告付万碧对被告孙先武提供的支出的材料费272975.00元，只认可马云霞36000.00元、李勇900.00元、彭孝林2800.00元、杨永楷16000.00元、饶恩明4890.00元、袁小红10000.00元、吴永才10354.00元、刘大平11165.00元、崔凯93000.00元、杨泽泽2425.00元的支出，合计认可孙先武的材料款支出187534.00元，其余费用不予认可；对被告孙先武提供的267385.30元的各班组领款的支出，只认可付万碧81896.00元、王家学13073.00元、饶恩贵32927.80元、曾正军22937.00元、宋金平5932.00元、王福春19028.00元、李庆祝23720.00元、黄贵军5150.00元、曾正军415.00元、陈光英2780.00元、李福云2035.00元、孔泽1197.50元、陈坤红4250.00元、孙国志14830.50元、黄龙3000.00元，合计认可孙先武的领款支出为233171.80元，其余费用不予认可；对被告孙先武提供的173043.00元的杂费支出，原告付万碧只认可4000.00元，其余杂费费用以不真实而不予认可。以上原告付万碧认可被告孙先武支付的材料款合计187534.00元，各班组领款的支出233171.80元，杂费支出4000.00元，合计原告认可被告孙先武的各项费用支出424705.80元。 又因原、被告双方所提供的账目均为各自所记载的流水账，加之被告孙先武不认可原告付万碧的合伙关系，工程完工后双方一直未结算账目，只有原告付万碧和被告付万英结算其各自投资的账目。为了查清案件事实，对该案涉及的原、被告的各自账目移送本院外委办鉴定，因当事人提供的投资账目是自己记录的流水账，无相关凭证，不能鉴定，外委办终止鉴定。 另查明，原、被告双方在合伙期间尚欠崔凯材料款41117.00元，欠饶忠煌的扣板工资26809.00元，合计欠款67926.00元。 再查明，原、被告在合伙期间的2013年12月，因原告付万碧与被告孙先武在结算工程款的过程中，被告孙先武多支付了25000.00元的工程款给原告付万碧，后因协调未果引发纠纷，本院以（2014）黔金民初字第514号判决书判决由原告付万碧一次性返还被告孙先武的工程款人民币25000.00元。由于原、被告双方的合伙账目一直没有结算，原告应当返还被告孙先武的款未予返还。 一审法院认为：一、关于原、被告双方的合伙关系是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原、被告双方因原告付万碧与被告付万英系姊妹关系，被告孙先武和付万英又系夫妻关系。2012年3月，平坝镇政府组织实施黔西北民居集镇改造工程，原、被告双方以口头约定方式，三人合伙实施该项工程部分项目。被告付万英以其名义与政府签订（白坟工段）工程承包协议，后双方在崔凯处转××了（××）工程施工。在工程实施过程中，原告与被告付万英负责组织工人实施改造工程，支付工人工资，被告孙先武负责工程实施所需材料采购等。原、被告双方按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、分工负责。原告付万碧提出双方的合伙，有被告付万英的认可，同时有合伙期间原告付万碧、被告付万英出具的欠崔凯工程材料款欠条证实。因而，原、被告三人的合伙关系成立。 二、原告请求二被告退还原告合伙投资款人民币58586.60元，同时判决原、被告双方合伙利润170000.00元人民币归原告所有的理由是否成立。《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，由于被告孙先武不认可原告付万碧的合伙，导致原、被告双方合伙期间的账目未能清算。又由于原、被告投资、支出的账目均是自己的流水账目，经委托外委办鉴定，外委办经咨询贵州省具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，均答复因当事人提供的投资账目是自己记的流水账，无相关凭证，不能鉴定，因此外委办终止鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定和根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对原、被告双方各自提供的账目，结合原、被告对对方账目的认可，本院对原告付万碧投资的被告付万英认可的投资款、材料款、支付工人工资、零星支出等合计58213.73元予以认定。对被告付万英投资现金、材料款合计投资22534.00元予以认定。对原告付万碧、被告付万英共同认可的被告孙先武的投资款14000.00元予以认定。对原告付万碧认可的被告孙先武支出的材料款187534.00元，各班组领款233171.80元，杂费支出4000.00元，合计424705.80元予以认定。原、被告合伙期间的总支出为58213.73元（原告投资）+22534.00元（被告付万英投资）+14000.00元（被告孙先武投资）+424705.80元（被告孙先武费用支出）+67926.00元（工资，材料欠款）=587379.53元。原、被告合伙的两个工段的总工程款合计是1226610.00元-172883.00元（被告孙先武、付万英另行所做的工程）=1053727.00元（三人合伙所做的总工程量金额）。原、被告三人的利润为：1053727.00元-587379.53元=466347.47元。该利润应按合伙的三人均分即：466347.47元÷3=155449.16元；原、被告各自应得的投资及利润分别为，原告付万碧：155449.16元+58213.73元=213662.89元；被告孙先武：155449.16元+14000.00元=169449.16元；被告付万英：155449.16元+22534.00元=177983.16元；被告孙先武已经领取工程款792000.00元，被告付万英已经领取工程款169000.00元，二被告领取工程款961000.00元。而被告付万英领取的169000.00元工程款中支付了原告付万碧20000.00元，被告付万碧应当从其应得利润分成款中扣减20000.00元，原告付万碧实际应得款213662.89元-20000.00元=193662.89元。以上款项，因二被告系该合同的签订人和领款人，应当在其领取的款项中支付给原告付万碧。 综上所述，原、被告三人的合伙关系成立，二被告应当支付原告其合伙期间的利润款193662.89元。原告请求二被告退还原告合伙投资款人民币58586.60元，同时判决原、被告双方合伙利润170000.00元人民币归原告所有的理由部分成立，其成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回。被告孙先武辩称的只有二被告的合伙而不存在原告付万碧的合伙，其理由不能成立，不予采信。为维护公民、法人的合法民事权益，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告孙先武、付万英于本判决生效之日起15日内支付原告付万碧合伙期间投资及利润分成款人民币193662.89元。二、驳回原告付万碧的其他诉讼请求。案件受理费人民币4730.00元，由原告付万碧负担730.00元，被告孙先武付万英负担4000.00元。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 本院认为：2012年3月，上诉人孙先武与被上诉人付万碧及原审被告付万英合伙承包了平坝镇政府组织实施的黔西北民居集镇改造工程部分项目。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，被上诉人要求分配合伙利润及投资符合法律规定，原判对此认定正确，本院予以维持。 上诉人孙先武提出双方当事人的合伙关系不成立，平坝镇政府组织实施的黔西北民居集镇改造工程是上诉人夫妇承包的，被上诉人只是其中一个劳务班组负责人，不是合伙人的上诉主张，经查，上诉人之妻付万英对于被上诉人付万碧的合伙人身份表示认可，且对于被上诉人付万碧投资的款项也予以认可。鉴于上诉人孙先武与付万英的夫妻关系，付万英同时也是合伙人之一，因此，付万英的证实符合“客观性、关联性、合法性”的证据特征，本院予以采信。故上诉人提出的这一上诉主张与其妻付万英的证实内容不符，本院不予支持。 上诉人孙先武提出双方不具备合伙关系的构成要件，没有书面的合伙协议，也未办理合伙登记，被上诉人只对其班组所做工程向上诉人夫妻负责的上诉理由，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，个人合伙关系不一定要订立书面合同，也不需要到工商部门进行登记。只需双方当事人意思表示一致，共同出资，共同经营，共担风险，合伙关系即告成立。因此，上诉人提出双方无合同，无工商登记的事实不能否认双方的合伙关系。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人孙先武提出已生效的（2014）黔金民初字第514号民事判决认定被上诉人返还上诉人25000元的工程款，不是合伙关系的上诉主张，经查，该生效判决在查明的事实部分就认定“原告孙先武、被告付万碧与付万英等于2012年合伙承包金沙县平坝镇美丽乡村建设工程。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项“下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，该生效判决认定了双方当事人的合伙关系。故上诉人提出的这一上诉理由与生效判决认定的事实不符，本院不予支持。 上诉人孙先武提出被上诉人交付的30000元不是合伙资金，而是为其劳务班组的垫资的上诉主张，对于被上诉人30000元的投资款，上诉人之妻付万英已认可。现上诉人提出不是投资款，应提供证据证明其诉讼主张，因上诉人对此事实未举证证明，故该上诉主张缺乏证据证明，本院不予采纳。 上诉人孙先武提出原判认可被上诉人的账目不当的上诉理由，经查，本案双方当事人对于合伙账目都只有自己手写的流水帐，而无任何原始凭证证明。原判基于双方当事人对各自流水帐的认可情况所作出的认定并无不当。上诉人也未提供反驳证据来证明对方的帐目不真实，故对此上诉理由，本院不予支持。 上诉人孙先武提出原判划分举证责任错误，被上诉人应举证证明双方有合伙关系的事实的上诉理由，因被上诉人付万碧的合伙人身份一方面有上诉人之妻付万英的认可，另一方面有生效的法院判决予以确认。因此，原判认定双方当事人具有合伙关系符合本案的客观事实，本院予以确认。上诉人如认为双方不具有合伙关系应提供证据证明。因上诉人兴证不力，故对此上诉理由，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4730元由上诉人孙先武承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年六月二十日 书记员  陈 鑫