中华人民共和国上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0113民初483号原告：PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)，男，1958年6月16日生，希腊籍，护照号码AHXXXXXXX，文书送达地址上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号金钟大厦420室。委托代理人兼翻译王涛，上海东座律师事务所律师。委托代理人吴心瑶，上海东座律师事务所律师。被告：久士霖(上海)酒业有限公司｛原博塔利(上海)葡萄酒有限公司｝，住所地上海市宝山区飞达路******。法定代表人LIMDichKheng。委托代理人兼翻译邹光梅。委托代理人赵子萱，上海市海华永泰律师事务所律师。原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)与被告久士霖(上海)酒业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案第一次开庭时，原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)及其委托代理人王涛(兼翻译)、吴心瑶，被告久士霖(上海)酒业有限公司的委托代理人邹光梅到庭参加了诉讼。本案第二次开庭时，原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)的委托代理人王涛，被告久士霖(上海)酒业有限公司的法定代表人LIMDichKheng、委托代理人赵子萱到庭参加了诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)诉称，原告和被告原法定代表人MICHAILBOUTARIS(以下简称MICHAIL)系多年的朋友。2014年初MICHAIL邀请原告加入被告公司，双方于2014年7月1日签订为期4年的劳动合同，原告担任采购经理，负责联络欧洲的供应商采购货物到中国销售。同时，原告的工作还包括很多其他内容，如制定企业规划、招待客户、出席各大展览或会议、宣传企业、设立新公司等等。原告除了出差外都会去被告处上班，每天工作时间达14小时，但被告一直未按照约定支付工资和承诺的补贴，并一直以公司未来前景和公司经济情况为由搪塞被告。但原告考虑到朋友关系，一直坚持工作。2015年6月20日原告回国，后希望续签工作签证，但被被告漠视。同时原告辛勤参与设立的希尽蓝上海文化发展有限公司(以下简称希尽蓝上海公司)也被被告关掉。此外，被告一直未支付原告联系的供应商的货款。原告认为，被告长达一年来未支付原告工资，现其不与续签劳动合同的行为应视为已决定解除与原告的劳动合同。另，被告曾口头承诺支付原告房屋租赁费。故原告现不服仲裁裁决，请求判令：被告支付原告2014年7月1日至2014年9月30日试用期工资人民币(以下币种无注明均为人民币)43,200元(18,000元×0.8×3个月)；2、要求判令被告支付原告2014年10月1日至2015年6月20日工资156,414元(18,000元×8个月+18,000元/21.75×15)。3、要求判令被告支付原告在上海个人房屋租赁补贴78,000元(12个月×6,500元)；4、要求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金32,706元(3倍社平工资×2倍)。被告久士霖(上海)酒业有限公司辩称，原告和被告原法定代表人MICHAIL系多年的朋友。2012年12月底至2015年3月期间原告是被告的监事，但不是被告的员工。原告的工作签证于2014年7月30日过期，如申请新签证必须有公司接收，但2014年初原告在浙江开办的公司因经营出现问题宣布歇业，经过多次沟通，原告和MICHAIL决定一起投资一家以经营希腊产品为主的文化服务及进口食品公司，总部设在香港，名字叫雅玛思香港公司，双方约定被告的母公司博塔利香港公司作为股东出资75%、原告出资25%，并在中国设立希尽蓝上海公司。因办理新公司注册流程长达数月，为了方便在中国注册公司、开拓市场、原告要求被告和其签订劳动合同帮助其申请新的工作签证，MICHAIL考虑到与原告系多年的朋友，原告是被告的监事，且被告也希望原告留下来成立希尽蓝公司，故而同意了，但双方之间并无实际劳动关系，双方约定待希尽蓝上海公司注册完成后，原告将以希尽蓝上海公司的名义重办外国人就业证，双方确认为合作关系无需支付任何报酬。但实际上，原告一直未将25%的资金注入雅玛思香港公司，2014年12月创办基金用完，被告法定代表人无奈关闭希尽蓝上海公司。原告于2015年2月表示不愿意接手希尽蓝上海公司，被告法定代表人对双方合作关系感到失望，撤销了原告在被告处的监事职务，双方再无业务合作。原告确实曾用被告的名义向雅玛思香港公司购入橄榄油，但该项工作实际系希尽蓝公司的业务，只是因为希尽蓝公司未成立且无进口资质故借用被告名义。其中使用是希尽蓝上海公司的母公司即雅玛思香港公司的图标，希尽蓝上海公司成立后，原告即以雅玛思香港公司或希尽蓝上海公司的名义对外致函、签订相关协议，故原告的工作内容实际归属于雅玛思香港公司、希尽蓝上海公司而非被告，原、被告之间不存在劳动关系。此外，否认曾口头承诺为原告支付房屋租赁费。综上，不同意原告的全部诉请。关于被告陈述合作投资事宜，原告承认确曾和MICHAIL商量过但遭到被告家族企业阻止并该计划未能真正实施，双方也未签署任何的股东或合作协议。双方系在合作不成情况下，经过重新协商签订了劳动合同。经审理查明：一、被告为原告办理有效期自2014年7月10日至2015年7月1日的外国人就业证，双方签订期限自2014年7月1日至2018年7月1日的劳动合同。合同约定，原告在被告处担任采购经理，试用期为3个月；原告将在上海市虹口区花园路XXX号运动LOFT7街区E座115室办公场所或者被告指定的其他地点履行职责；原告月工资为18000元，每月30日发放，试用期工资为正式月工资的80%；被告将根据国家及地方法规，为原告缴纳国家及地方政府要求的社会保险；原告所在岗位实行不定时工作制。在劳动合同期间，被告未发放原告工资。2012年11月5日，被告成立，股东为“M.BOUTAEI%26amp;COLIMETED”(以下简称“博塔利香港公司”)，经营范围为：预包装食品(含酒类、含冷冻冷藏、不含熟食卤味)、日用百货、工艺品(文物除外)的批发、进出口，并提供相关配套服务，佣金代理(拍卖除外)，商务信息咨询，法定代表人MICHAILBOUTARIS。2016年9月19日，被告更名为久士霖(上海)酒业有限公司，法定代表人变更为LIMDichKheng。2014年10月30日，希尽蓝(上海)文化发展有限公司(以下简称“希尽蓝上海公司”)成立，股东为“YAMAS(HONGKONG)TRADINGCOLIMITED即雅玛思香港公司。2014年9月30日，原告以被告(乙方)名义与案外人签订《房屋租赁转让协议》，租赁虹口区花园路XXX号运动LOFT7街区E座116室房屋，租赁期限自2014年11月1日起至2016年10月31日止。双方并约定2014年10月20日乙方和虹口德比创意产业发展有限公司签署新的租赁合同。2014年10月24日，原告代表希尽蓝上海公司(筹)与上海虹口德比创意产品发展有限公司签订租赁合同，租赁虹口区同心路XXX号(即花园路XXX号)“运动LOFT创意基地”1幢116室，租赁期限自2014年11月1日至2016年10月31日。另，原告、被告法定代表人、刘某以及其他人员之间的邮件中业务多与被告、雅玛思香港公司、希尽蓝上海公司等相关。二、2014年1月，原告和被告的原法定代表人在邮件往来中曾讨论过双方共同成立雅玛思香港公司，其中原告出资25%、被告母公司博塔利香港公司出资75%。2014年1月20日，雅玛思香港公司成立，股东登记为博塔利香港公司。对此，原告称系博塔利集团不同意非本家族人员加入故原告未能入股该公司，被告则称该注册情况不代表实际股东出资，只是为了注册的便捷采用了香港设立公司的通行做法，即在公司成立后再将其中25股发行给原告达到股份持有的目的。三、原告于2015年6月23日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年7月1日至2014年9月30日试用期工资43200元、2014年10月1日至2015年6月20日工资151,586元、12个月房屋租赁补贴78,000元、代通知金18,000元、出具离职证明、违法解除劳动合同赔偿金32,724元，但均未获仲裁支持。审理中，为证明其主张，原告还提供如下证据：1、董事会决议。证明被告聘用原告为被告的采购经理，任期3年。加盖的公章是被告公司母公司的公章。被告对证据真实性不予认可，且该决议为英语文本，故即使属实也应系在香港使用，根据香港法律规定，必须有法定代表人签字方有效，故该决议不具有法律效力。2、原告与被告法定代表人或员工之间沟通工作内容的电子邮件。证明原告为被告工作。被告对证据真实性无异议，认可希尽蓝上海公司在注册成立前暂时由被告代为进口食品，但实际原告非为被告工作，涉及的工作均系为希尽蓝上海公司或雅玛思香港公司以及被告客户共享所做的，并非被告安排。且其中涉及的橄榄油系雅玛思香港公司而非被告的业务。另，邮件涉及行政人员刘某也非被告的行政人员。3、采购货物的材料。证明原告的工作内容系给被告采购橄榄油等。被告对该证据真实性无异议。但称采购原料的图标都是雅玛思香港公司的，故原告系为雅玛思香港公司、希尽蓝上海公司而非被告采购货物，使用被告的名义仅因希尽蓝公司相关手续未能办理完毕。4、刘某的证人证言、民事判决书、相关电子邮件以及银行交易流水或对账单。证明证人刘某系被告的员工，在被告行政、助理岗位工作，其工资以及个人业务报销款均系通过被告法定代表人账户发放，从事工作为被告的公司业务或者被告法定代表人个人事务，且已经法院生效判决书确认，并由其印证原告也系被告的员工。被告对证据真实性均无异议，但认为原告与刘某系养父、养女关系，与本案具有利害关系，故其证言不能被采用。此外，被告员工均系通过公司账户支付工资的，正因刘某非被告员工故是通过法定代表人个人账户支付。5、原告和被告法定代表人于2014年12月30日邮件通讯记录，其内容如下：2014-12-30，3：58，MICHAIL：“请以电子表格形式发给我。不要把公和私的钱弄混了…区分开YAMAS的，区分开我的(个人)，还有区分开工资，还有区分开MBS的财务。先整理清楚，我会全部处理的。”｛仲裁时原告对上述内容自行翻译为“把清单用表格文件发给我，因为清单里综合了你的工资、希尽蓝的开支、我(雅玛思香港公司)、博塔利MBS的开支。我们会结算，将会处理”。｝2014-12-30，11：43，原告：“我现在附上清单是，截至到今天我的开支和我收到的。因为按理我将会在2个月份之前收到7个月的工资，至少1部分。这样我能说，可以结清与你10,000欧元的债务。很抱歉我的延迟(提供清单)和我把(花费开始和个人债务相抵消)的方式，但我没有别的办法，请告诉我你需要如何在清单上列明开支，我会签字，这样对你来说就清楚了。”｛仲裁时原告提供自行翻译为“邮件内是截至到今天我的费用清单，我认为我会在2月份之前收到7个月的工资，我能说，我收到后，我可以支付10000欧元作为入股资金给你。我很抱歉，我把入股香港资金和差旅报销做了对冲，造成了你的混淆，但是我没有其他办法….”｝被告对邮件真实性无异议，对翻译真实性不予认可，但确认10000欧元确系原告欠被告法定代表人个人的债务。并陈述其中所称的工资是雅玛思香港公司的工资，要求原告确定后从香港支付原告工资，而非被告或者希尽蓝公司支付工资。正因此，该邮件并非以被告名义回复，而是以MICHAIL名义回复。6、2015年9月原告向被告发出的律师函、快递回执。证明被告不为原告办理续签就业证，原告向被告发出解除劳动合同通知。被告对该证据真实性无异议，但称系在仲裁第一次庭审之后才收到该材料。审理中，为证明其主张，被告还提供如下证据：1、集团结构图、被告以及希尽蓝公司的工商登记信息、原告名片。集团结构图表明相关公司之间的投资等关系。证明被告是由博塔利香港公司全额投资的；希尽蓝上海公司系由雅玛思香港公司全额投资，希尽蓝上海公司的法定代表人和总经理是原告。两者没有关系。原告对工商登记信息真实性无异议，但认为希尽蓝上海公司系根据被告安排设置。此外，对集团结构图不予认可。3、2014年1月和6月的案外人刘某与原告和被告原法定代表人MICHAIL之间电子邮件。涉及内容为原告和MICHAIL商议共同出资设立雅玛思香港公司，被告为原告办理工作签证事宜。2014年6月4日，案外人刘某发给被告法定代表人和原告的邮件中称：“由于Kostas的居留许可证即将在2014年7月30日过期，所以我们需要去申请延期新的工作签证。今年他(即原告)需要在上海申请，而不是在杭州。但目前只有博塔利(上海)可以“雇用”他来帮助我准备所有的文件。”证明2014年1月，原告杭州公司关闭后双方沟通成立新公司，原告出资25%，被告法定代表人出资75%，双方是合作关系。2014年6月4日，刘某发邮件给被告方要求被告对原告办理雇佣关系，但该雇用被以引号标注，证明被告非常规意义上的雇用，双方之间无劳动关系。原告对上述证据真实性无异议，认可2014年1月10日双方曾讨论过原告25%、被告母公司75%，但后来MICHAIL办理公司开办时股东为博塔利香港公司，原因系该博塔利家族不希望外人加入，所以原告未出资，双方未能按约定合作，而且是否出资和成为股东无关联性。对6月4日邮件中的“雇用”认为根据刘某本人的解释仅为强调且委婉之意。3、前程无忧社保派遣服务协议、被告办公室员工的考勤记录表以及电子邮件三附件权限图，被告公司员工的工资、社保费用均由前程无忧每月按时代发、代缴，且不存在工资拖欠情况。被告无原告的考勤记录，原告以及案外人刘某均无任何被告公司的相关授权，只有雅玛思香港公司的“读取、改写、删除授权”。证明原告不是被告的员工。原告对服务协议、考勤记录的真实性无异议，但认为服务协议与本案不具关联性、原告不属于考勤对象故证明目的不能实现、附件权限图真实性不予认可。4、原告担任希尽蓝上海公司总经理的名片，原告代表雅玛思香港公司要求对方安排付汇的保函以及和案外人签订的HT008086合同终止协议，代表希尽蓝上海公司和案外人签订的房屋租赁合同。证明原告系为雅玛思香港公司和希尽蓝上海公司提供劳动。5、证人王某某的证言及相关电子邮件。证人王某某称其于2014年11月面试希尽蓝上海公司的销售经理职位，系MICHAIL代替原告面试证人，并告诉其工作职责是负责希尽蓝进口食品的销售工作，直接向希尽蓝上海公司的总经理即原告汇报工作。2015年1月5日正式入职后，证人和刘某、周明娟、原告一起工作，使用雅玛思的工作邮箱，销售单多属希尽蓝上海公司，直接向原告汇报工作。期间原告未参与过被告的经营。Yamas是希尽蓝注册的商品品牌。希尽蓝上海公司和被告是两个独立的公司。希尽蓝上海公司的业务是橄榄油，被告的业务是红酒。希尽蓝上海公司因为不具备进出口资格，所以进口商由被告暂代。证明希尽蓝上海公司是原告和被告法定代表人共同创办的公司，二人是合伙关系，原告系为希尽蓝上海公司工作。原告认为证人于2015年1月和被告建立了劳动关系，故具有利害关系，对其证言不予认可。6、2014年8月28日MICHAIL转发给原告的电子邮件记录。其主题为“雅玛思股东协议”的邮件，其内容包括：1、关于管理职责分配，原告可管理雅玛思的所有日常事务，并在重大事项上与被告法定代表人协商。所有事项须两人达成一致意见后处理。如未能达成一致，则被告法定代表人拥有所有事项的最终决定权(向第三方出售股份的事项除外)……2、经营，关于银行业务，原告和MICHAIL均未在香港开立的银行账户的主要使用者，原告将负责处理账户日常事宜。对于上海公司，须同时出示两者的签名或动态口令方可进行支付。关于行政，MICHAIL为雅玛思香港公司的唯一董事，原告为雅玛思香港公司的法定代表人……3.薪酬与福利，MICHAIL为雅玛思香港以及成立后的雅玛思上海拟定一下薪酬及福利标准：薪酬，原告＝2,000元/月，“原告回复提议：25,000+＜2,000社会保险+2张飞往希腊的机票(公务旅行之外)……带两间卧室的公寓租金＝6,000元/月“原告回复提议：统一”……被告法定代表人不会给雅玛思香港产生任何费用4.原告回复关于股本和股东贷款的提议：均同意。A.Kostas将通过他的SPV(特殊目的实体)持有雅玛思香港25%的股份，MBCo将持有75%。我们在完成MBS的融资后，将为雅玛思香港筹集50,000欧元的资金。2014年9月，MBCo将注资40,000欧元，Kostas将注资10,000欧元。雅玛思上海将成为雅玛思香港的全资子公司。……”此外，被告还称，双方就股权协议曾多次商议，前后修改过10余次，双方并约定筹备过程中，原告和被告法定代表人均不享有工资，工资的唯一支付条件是雅玛思香港公司和雅玛思上海即希尽蓝公司均成立且开始盈利。原告对该证据的真实性不予认可，且认为根据该邮件反映双方合作的协商过程，双方就原告工资等内容未达成一致意见，Kostas也未将股权实际转让给原告，关于合作内容双方既未达成一致也未实际履行。对被告陈述内容也不予认可，认为其与雅玛思香港之间不存在劳动合同。此外，在出庭作证过程中，刘某称设立希尽蓝上海公司是雅玛思香港公司指派的工作任务，希尽蓝上海公司未正式运营，其成本系雅玛思香港公司承担。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、工商登记信息、《房屋租赁转让协议》、电子邮件以及各方当事人陈述等予以证明，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案中，原告主张其与被告之间系劳动关系，并提供劳动合同、任命文件、相关合同以及电子邮件等履行劳动义务的相关证据，被告则予以否认，称劳动合同系为了帮助原告办理外国人居留证而签订但并未履行、原告和被告法定代表人之间实则系合作关系，并提供了相关电子邮件等证据证明，故原、被告的争议焦点即原告和被告是否具有劳动关系。根据相关规定，劳动者主张其与用人单位之间存在劳动合同关系，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方签订书面劳动合同；2、劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；3、用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。本案中，原、被告虽均具符合法定主体资格，且签订了书面劳动合同，但原告从事的工作主要系采购橄榄油，该业务非被告主营的葡萄酒业范围而系原告和被告原法定代表人商议合作的雅玛思香港公司和希尽蓝上海公司的经营范围。原告尽管称该业务均系被告原法定代表人安排，但原告作为和被告原法定代表人协商合作且从事高级管理的人员，其对工作内容的归属判断、对具有多重身份的法定代表人的行为与公司行为之间关系的判断能力均当然高于普通劳动者，加上双方协商成立雅玛思香港公司并销售橄榄油的事实从双方提供的电子邮件证据内容也可获得印证，原告还曾以希尽蓝上海公司的名义和案外人签订相关合同或要求对方为一定行为，故本院对其仅因工作系被告原法定代表人安排即当然认为系为被告提供劳动的主张不能认同。此外，原、被告之间签订了劳动合同尽管约定了工资条款，但却从未按约定支付，且在该合同签订之后，原告和被告原法定代表人直接或通过案外人刘某多次协商雅玛思香港公司的股权合作事项其中也包括原告的工资，此显与正常的劳动合同协商和履行方式有异，故双方之间签订劳动合同是否实际履行确实存疑。同时，原告尽管提供了向被告法定代表人讨要工资的邮件，但被告抗辩称该工资系雅玛思香港公司的工资而非被告应支付的工资，结合案外人刘某出庭作证时也曾陈述设立希尽蓝上海公司是雅玛思香港指派的工作任务、希尽蓝公司未正式运营、其成本系雅玛思香港公司承担等，被告对工资支付主体的抗辩不仅与前期双方协商内容相一致，更与刘某陈述内容相互吻合。综上，本院认为，被告提出的该劳动合同系因为原告办理居留证需要签订但并未实际履行的抗辩具有高度盖然性，本院予以采信。尽管原告还称双方之间合作关系并未达成相关协议，其合作在雅玛思香港公司设立后即结束，但此显然与双方在该公司设立后仍多次协商股权合作协议不相符，且合作是否最终获得成功、合作失败后如何处理后续事宜等与劳动关系是否成立均不具有必然联系，故本院对原告所称的双方系合作不成故而签订劳动合同的意见也不予认可。此外，尽管案外人刘某与被告之间的劳动关系已经生效判决所确认，但如前述，刘某系普通劳动者，与协商合作并从事高级管理的原告不同，与被告之间具有劳动关系的确认对本案也无约束力。综上，本院认为，原告未提供充足的证明其与被告之间存在劳动关系，故对其诉请，本院均不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)的全部诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由原告PAPANATSIOSKONSTANTINOS(柯斯特)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张黎华代理审判员  王玉平人民陪审员  林景平二〇一七年六月二十六日书 记 员  黄华娣附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。