广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5336号上诉人（原审被告）：深圳市仁杰科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：李全民，该公司总经理。委托诉讼代理人：付玲艳，广东爵桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李全勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市龙格商贸有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：彭翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄光平，广东伟邦律师事务所律师。原审第三人：欧派家居集团股份有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：姚良松，该公司董事长。上诉人深圳市仁杰科技有限公司（以下简称仁杰公司）因与被上诉人广州市龙格商贸有限公司（以下简称龙格公司）、原审第三人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派家居公司）定作合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。仁杰公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判仁杰公司无需向龙某公司返还货款192701元，龙某公司无需退回1471套“U盘套装”给仁杰公司，并驳回龙某公司全部诉讼请求；2．龙某公司负担案件一、二审诉讼费用、司法鉴定费用。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1．关于欧某家居公司发出的《退货处理单》的问题，首先，一审中欧某家居公司并未出庭参加诉讼，龙某公司也未提交其与欧某家居公司关于涉案产品的有关协议，从而无法知悉双方约定的相应质量认定标准、验收标准等。因涉案产品为礼品，为附属赠送产品，并不能排除欧某家居公司是因主合同市场滞销等原因而要求退货的意图。龙某公司系贸易型公司，其与欧某家居公司之间的纠纷不应适用的定作合同，且与本案无关。其次，欧某家居公司是否系2015年2月1日发出该份退货处理单也尚未查明。再次，即使欧某家居公司向龙某公司发出退货处理单的时间真实，那么龙某公司在收到该质量异议处理单后，并未向某公司提出过任何有关产品的质量瑕疵异议，不能视为龙某公司在产品签收后最迟10个自然日对产品质量验收存在异议，该货物的所有权及风险已转移给龙某公司。2．关于鉴定样品的问题，首先，鉴定人将现场取回的样品并非仁杰公司与龙某公司最终确认的样品，鉴定报告中的样板1、2为容量为4000毫安的电磁，而鉴定报告中的大货的电池容量为8000毫安，电池容量的不同其螺丝大小必然不同，有关该取样鉴定样板并非双方确认制作大货样品的问题，在现场的仁杰公司的员工李某明确向鉴定机构提出样板与大货不是同一款的问题，但鉴定机构执意用4000毫安样板与大货制作质量技术鉴定报告，该样板螺丝大小与涉案大货螺丝大小并不具有可比性。其次，龙某公司系在辩论阶段结束后向一审法院申请质量鉴定，其没有在举证期内提出质量鉴定申请，应承担相应的诉讼风险。再次，从龙某公司提的证据来看，不能排他性地证明其主张的质量问题是由于仁杰公司提供出厂产品质量不合格，因龙某公司对方产品的环境及多次人工流转过程中对产品造成了一定程度的损坏，同时，“电源晃动、螺丝松动”等现象无法排除是否系人为原因导致。（二）《U盘套装质量技术鉴定报告》中的鉴定结论不能作为定案的依据。1．报告中样板1、2与涉案大货并非同一款产品，不具有可比对性，鉴定意见中的螺丝松动或面板脱落没有事实依据。2．报告中的检测项目分项结论与鉴定意见不匹配，根据检测项目中显示，样板2套，取样40套，其中20套返修过的样品，20套未返修过的样品，螺丝大小与样品比较，样板为1.38m机丝，取样40套均为1.48m自攻丝；电源电池晃动情况，样板1电池晃动，取样40套中晃动数量22套，不晃动数量为18套；USB多次插拨后螺丝状况，3套松动，37套不松动；手机充电情况，均可充电；充电后电源发热情况，均不发热，从该检测项目数据来看，取样中的40套产品中返修过的产品质量合格，未返修的也基本可以正常使用，存在的部分电源电池晃动情况完全可以通过返修的方式解决，检测项目与鉴定结论不匹配。3．有关电池组本身的高度尺寸与外壳的内部宽度尺寸偏差，在报告中没有附图，鉴定意见也仅仅说明使用点硅胶的方法粘接固定不合适，硅胶变干之后容易使充电电池出现晃动的现象，该结论仅仅是推测性结论，并非必然性结论。（三）一审判决适用法律不正确。1．本案系定作合同纠纷，龙某公司在仁杰公司完成定作成果后，已经将产品发送给客户，龙某公司并未在验收期内提出质量异议，一旦检验期间经过，定作人未提出质量异议的，就已经丧失瑕疵损害的救济权。当场验收是双方之制作协议中的约定。一审法院在已过质量异议期，且龙某公司未提出任何修理、重作、减少报酬的情形下，认为仁杰公司应承担全面履行协议义务的违约责任，不符合法律规定。2．对于定作人验收后再以质量瑕疵为由解除合同的，应根据合同法的规定，在明确定作人已经履行完毕验货义务后，除定作人行使任意解除权之外，不得以质量瑕疵构成根本违约为由要求解除合同。在已经完成验收交付的情况下，即使质量鉴定存在瑕疵，除合同相关约定解除条件的，定作人一般不可以根据法定解除权的理由诉请解除合同。本案中，龙某公司确实已经完成验货义务，在交付完成的较长时间后，其要求返还货款，同时并未在举证期间内提出鉴定申请，显然该鉴定结果不能作为仁杰公司构成根本违约的依据。同时，广告礼品制作协议第7条中约定，如货物质量、规格、质量不符要求的，应及时通知，由定作方在五天内五常调换直至验收合格，因此，龙某公司不能据此要求仁杰公司返还货款。（四）涉案制作协议中的U盘套装包括包装盒、U盘、移动电源，现仅因移动电源质量存疑涉诉，U盘均未提起任何质量异议，虽然U盘和移动电源均系U盘套装，但从使用性能上看，二者完全独立，一审判决套装退货违反了合同法的鼓励交易原则，不利于市场经济的有效发展。（五）双方合作已经三年有余，期间双方无任何产品质量纠纷。就在货物送达龙某公司后，龙某公司于2015年2月12日接受仁杰公司交付的与本案同款的礼品，数量为100pcs，单价也为131元，而同样龙某公司没有在检验期内提交任何质量异议，可佐证涉案产品无质量问题。有关涉案礼品，自始龙某公司仅提供一个概念，有关涉案礼品的产品图纸、开模、打样都是经过双方多次沟通调整并最终确认的。涉案礼品在最初仁杰公司提供两款样品供龙某公司选择，一款电池容量为4000毫安套装，一款为8000毫安套装，而龙某公司最终选择使用后者。从质检报告中所提及的样品与大货不符，仁杰公司员工当场指出，并不被准许，并被强行要求在封条上签字。根据《广告礼品制作协议》的约定，礼品的质保期为一年，涉案礼品的出货日期为2015年2月2日，而质检报告的出具日期为2016年4月22日，涉案产品质量鉴定时，该检验产品已经超过双方约定的质保期。仁杰公司制作的涉案礼品完全符合双方合同的约定，同时按照市场上容量不足8000毫安的U盘套装的市场价格远远不止一百多元，涉案合同为礼品制作，而非正式销售的商品，因此，其相应的质量标准也应与正式销售的商品有所区别。龙某公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。欧某家居公司未到庭及陈述意见。龙某公司向一审法院起诉请求：1．仁杰公司返还龙某公司货款192701元，龙某公司退回仁杰公司欧某移动电源1471套；2．仁杰公司赔偿龙某公司因货物质量问题造成的扣款损失31370元以及货物召回产生的快递费用1849元，合计33219元（因欧某家居公司没有退回的529套产品，每套扣款20元，合计10580元，加上欧某家居公司保留的20790元货款，直至保修期过后才同意支付，构成损失31370元）。一审法院认定事实：2013年10月12日，经广州市工商行政管理局核准，广东欧某家居集团有限公司变更为欧某家居集团股份有限公司（即本案欧某家居公司）。2014年11月28日，龙某公司与仁杰公司签订《龙某打样确认稿》，打样样品品名为移动电源套装（包装盒、U盘、移动电源），在包装盒、移动电源、U盘的样品图片或设计效果图中，均印刷了“OPPEIN欧某”文字。2014年12月26日，龙某公司（甲方）与仁杰公司（乙方）签订制字20151226-03《广告礼品制作协议》，双方商定，合同标的品名为U盘套装、数量为2000,、单价为131元、金额为262000元（含17%增值税）、合同总金额为262000元。制作要求（材质、规格、工艺、包装等）：1、包装盒与最后一次打样一致，包装要封膜、包装盒规格按实际进行调整；2、印刷颜色按潘通色号要求，橙色PANTONE137C，灰色PANTONE424C；3、移动电源印刷标注容量，标注8000mah；4、移动电源Logo腐蚀比之前加深，先腐蚀再做电镀，U盘先激光再做镀色，颜色、工艺与确认的样品一致，颜色与最后一次样品一致；5、表面、侧面均不能有凸凹不平的现象；6、数据线为一拖4接头，全新数据线；7、移动电源表面不得刮伤；8、移动电源输出达到8000mah以上，移动电源电池转换率寿命为300-500个充电周期（保修期内），U盘使用三星芯片，16G足量（实际电脑显示容量14.8G）。质量要求包括如国家有强制性质量标准的，产品需符合国家强制性质量标准。验收包括甲方签收产品后，应立即按本合同供货清单对产品的规格、型号、数量、质量等进行验收，甲方最迟应于产品到货签收后10个自然日内完成产品的验收，并将验收结果告知乙方；货物的所有权及风险自甲方对合同产品验收合格之日起转移给甲方。乙方于2015年1月20日前发货。如乙方不能准时交货，则每延迟一天甲方收取总货款1%的罚金，并承担由于乙方延迟交货给甲方带来的所有损失等。签约后，龙某公司在2015年1月7日至同年2月2日期间向某公司支付货款262000元。2015年2月2日，仁杰公司向龙某公司交付“U盘套装”2000套；龙某公司于同日向欧某家居公司交付“U盘套装”2000套（共计34箱、每箱60个，尾数20个一箱）。欧某家居公司于同年2月11日及同年5月25日发出《退货处理单》给龙某公司，指出龙某公司交付的“U盘套装”存在电源晃动、电路板晃动、螺丝松动、返工维修后发现仅仅是用热熔胶粘住、出现充电宝充不进电等现象。欧某家居公司以上述严重质量问题，导致各地经销商投诉、退货，严重影响欧某家居公司形象和信誉，决定召回物料（指“U盘套装”）并退货给龙某公司，一共退回1471套，召回产生的快递费用1849元由龙某公司承担，无法召回的物料，每套扣款20元，无法召回529套，共计扣款10580元，而且负责3个月包换1年保修，另外需保留20790元货款到保修期结束后支付。因龙某公司、仁杰公司对本案标的物质量存在争议，根据龙某公司申请，一审法院委托广东产品质量监督检验研究院鉴定“U盘套装”质量。鉴定人将现场取回的样品按照《广告礼品制作协议》、《龙某打样确认稿》的技术约定进行试验；于2016年4月22日作出№.JD-2015-064《U盘套装质量技术鉴定报告》，鉴定意见为1．争议“U盘套装”的固定螺丝与样板“U盘套装”的固定螺丝的连接方式不同，使用中如果出现晃动或插拔力的作用，容易使螺丝松动或面板脱落；2．争议“U盘套装”的电池组本身的宽度尺寸与外壳的内部宽度尺寸偏差过大（4mm以上），而内部只是使用点硅胶的方法粘接固定，这种固定方法是不合适的，硅胶变干之后容易使充电电池出现晃动的现象；3．部分“U盘套装”的移动电源USB充电接口在正常插入、拔出使用过程中螺丝会松动，并导致该USB接触面板松动甚至脱落。一审法院认为，1．欧某家居公司不到庭应诉，一审法院推定其放弃陈述和质证的权利。根据原仁杰公司主张，结合法庭审理，一审法院确定本案案由为定作合同纠纷。2．龙某公司、仁杰公司签订的制字20151226-03《广告礼品制作协议》，内容意思表示真实，意志表达自由充分，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，该协议为合法有效之约定，协议当事人均应恪守。3．《龙某打样确认稿》记载的包装盒、移动电源、U盘的样品图片或设计效果图中，均印刷了“OPPEIN欧某”文字，证明仁杰公司知悉龙某公司定作的“U盘套装”是供应给欧某家居公司的；随后，仁杰公司于2015年2月2日向龙某公司交付“U盘套装”2000套；龙某公司也于同日向欧某家居公司交付“U盘套装”2000套。据此，根据高度盖然性的证明标准，在无相反证据足以反驳之下，一审法院推定龙某公司向欧某家居公司交付的“U盘套装”，就是仁杰公司向龙某公司交付的定作标的物——“U盘套装”。4．经审查，鉴定人鉴定程序符合有关法律规定，其作出的№.JD-2015-064《U盘套装质量技术鉴定报告》可以作为本案定案证据。根据鉴定意见，仁杰公司交付的定作物不符合《广告礼品制作协议》、《龙某打样确认稿》的技术约定。故仁杰公司应当承担未能全面履行协议义务的违约责任。根据欧某家居公司发出的《退货处理单》，证实欧某家居公司退回“U盘套装”1471套给龙某公司，价值192701元（1471套×131元/套）。故仁杰公司应当返还货款192701元给龙某公司，并回收1471套“U盘套装”。5．欧某家居公司发出的《退货处理单》明确为期一年的保修期；而龙某公司于2015年2月2日交付“U盘套装”给欧某家居公司。龙某公司与欧某家居公司约定的一年保修期已经届满。现龙某公司以欧某家居公司保留货款20790元至保修期过后，才支付构成损失的理由难以成立。故一审法院不采信龙某公司该部分诉讼请求。6．至于龙某公司主张的快递费用1849元，以及欧某家居公司没有退回529套“U盘套装”，价值10580元（每套扣款20元）的诉讼请求。龙某公司证据均未足以证明，且在未取得仁杰公司同意情况下，龙某公司与欧某家居公司关于每套“U盘套装”扣款20元的协议不能约束仁杰公司。故一审法院不采信龙某公司该部分诉讼请求。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，仁杰公司返还货款192701元给龙某公司；二、仁杰公司履行上述判决完毕后，着龙某公司于10日内退回“U盘套装”1471套给仁杰公司（运费由仁杰负担）；三、如龙某公司不能退回上述判决指定货物的，着龙某公司于10日内按照131元/套标准赔偿给仁杰公司；四、驳回龙某公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4689元，由龙某公司负担703元，由仁杰公司负担3986元；司法鉴定费38500元，由仁杰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。仁杰公司向本院提交如下证据：1．广告礼品制作协议，拟证明龙某公司在产品完成送货后与2015年1月23日向某公司下达同款U盘订单，数量为100，单价为131元每套，仁杰公司于2015年2月12日送达货物；2．银行转账记录，拟证明龙某公司于2015年12月12日支付13100元的货款给仁杰公司，其没有提过质量问题。龙某公司质证称，对证据的真实性予以确认，对关联性不予确认，签订合同时间内容与事实不符，与本案没有关联性。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，《U盘套装质量技术鉴定报告》（No.JD-2015-064）载明，“勘验现场，需方提供了两套‘U盘套装’产品。经双方当事人共同确认，该两套‘U盘套装’为交货的样板（见附图3、4）。”鉴定报告附图5“供需双方确认的‘U盘套装’样板”图片显示，龙某公司法定代表人彭翔、仁杰公司委托诉讼代理人李某分别在样板封条上签字确认。本院认为，本案二审争议焦点主要有二，一是鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；二是龙某公司请求返还货款是否成立。关于鉴定报告能否作为认定本案事实的依据问题。仁杰公司上诉认为《质量技术鉴定报告》中样板1、2与涉案货品并非同一款货品，不具有可对比性，以及鉴定意见中的螺丝松动或面板脱落无鉴定依据。对此，本院认为，第一，《质量技术鉴定报告》中载明，勘验现场当事人提供的两套样板是双方确认的交货样板，仁杰公司亦确认其到场工作人员已经在样板封条上签名，也不能提交证据证明其工作人员已在勘验现场对样板与货品一致性问题提出了异议，其现又主张鉴定样板与货品技术特征不一致缺乏依据；第二，根据《质量技术鉴定报告》记载的产品试验结果及分析说明，检测项目中仅有“螺丝大小与样品比较”一项检测项目涉及与样板的比较，其余项目均不涉及，鉴定意见第2项、第3项也是关于争议“U盘套装”本身存在的质量问题；第三，仁杰公司对鉴定报告存有异议，但未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定，亦未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定申请鉴定人出庭作证，故一审法院对鉴定报告予以采信并无不妥。关于龙某公司提出鉴定申请有无超出举证期限问题。龙某公司一审中提交欧某家居公司退货处理单、聊天记录和产品图片等证据以证明涉案货品质量存在问题，仁杰公司对此予以否认，故龙某公司在一审法庭调查阶段当庭提出鉴定申请，并在指定期限内预交鉴定费用、提供鉴定材料，没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款的规定。至于仁杰公司认为鉴定样品质量不排除是因人为原因导致的损坏，但在鉴定报告已证明涉案货品质量存在问题的情况下，不能提交足以推翻鉴定报告的证据证明质量问题是因受到人为损坏导致，其该项上诉理由本院亦不予采信。综上，一审法院依据《U盘套装质量技术鉴定报告》认定涉案产品存在质量问题并无不妥，本院予以维持。关于龙某公司请求返还货款是否成立。仁杰公司上诉认为龙某公司收到产品后未在约定的质量异议期内提出质量问题，且涉案产品的质量瑕疵也不构成根本违约致使合同目的不能实现。对此，本院认为，首先，涉案货品是经包装的产品套装，而鉴定意见表述的使用中螺丝松动、面板松脱、电池晃动等问题均属于隐藏瑕疵，而非检视外观即可发现；其次，欧某家居公司于2015年2月2日及5月25日两次发出退货处理单予以退货后，龙某公司与6月15日向一审法院提起本案诉讼，亦不存在明显拖延；再次，仁杰公司认为礼品质量应有别于正式销售的商品缺乏合同依据，且由鉴定意见可见涉案货品存在的螺丝松动、面板松脱问题已不符合通常使用要求；最后，虽则鉴定报告中仅涉及移动电源存在的问题，但涉案货品为“U盘套装”整体，仁杰公司认为不应整体退货理据不足，在欧某家居公司已经退回货物的情况下，一审判决仁杰公司返还货款并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人仁杰公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3986元，由上诉人深圳市仁杰科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 汤 瑞二〇一七年六月二十二日书记员 徐琳琳杨佐堂