山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1003号上诉人（原审被告）：德州阳光置业有限公司，住所地山东省德州市德城区三八路东方明珠沿街门市213号。法定代表人：乔延举，该单位总经理。委托诉讼代理人：郑力新，北京尚睦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李永军，男，1971年5月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王强，山东舜翔律师事务所律师。原审第三人：齐建华，女，1943年3月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：田治勇，山东舜翔律师事务所律师。上诉人德州阳光置业有限公司（以下简称“阳光公司”）因与被上诉人李永军、原审第三人齐建华民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院2019年10月15日作出的（2018）鲁1402民初3861号民事判决，发回重审；2.撤销山东省德州市德城区人民法院2019年10月15日作出的（2018）鲁1402民初3861号民事判决，改判驳回被上诉人李永军和第三人齐建华的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决遗漏了第三人的诉讼请求未做评判，违反法定程序；齐建华不是本案适格的第三人，一审法院不应准许其作为有独立请求权的第三人参与诉讼；齐建华以有独立请求权的第三人参与诉讼，却认可被上诉人（一审原告）的诉讼请求，明显不当；涉案房屋仅为债务的担保，不应认定为以物抵债；一审在判决部分对第三人诉讼请求不做评判，但在事实认定部分间接支持了第三人以物抵债的诉求，以事实认定代替判决；本案债务人收到款项787.2万元为韩红清支付，被上诉人不是适格的一审原告；一审法院未查明韩红清支付787.2万元来源是否合法，违反了民间借贷司法解释的规定；一审判决认定的已还借款金额有误，德州凯德大酒店已还清涉案借款，还款已超过应还的本息；上诉人申请查询德州凯德大酒店通过案外人齐永国、邵明勇还款的银行交易明细，一审法院应予准许而未准许；本案借款即便属实，即便未还清，也超过诉讼时效，应不予支持；一审判决没有参照使用最高法院指导性案例，应予以改判；一审法院在被上诉人未主张800万借款以外的300万元借款利息的情形下，认定300万元借款的利息175万余元，违背了不告不理的原则；还款协议明确约定了上诉人有权核实借款人实际还款金额，本案借款人汪国峰因刑事案件服刑至今，实际还款金额尚未核实；被上诉人自认收到本金120万元，但一审中未认定该120万元收取时间；汪国峰在刑事案件的笔录中自称借的800万元还了本金400万元以及800多万元的利息，该组证据一审法院应当采纳而未采纳；关于判决书认定的第一笔借款300万元，一审法院认定借款协议未约定利息，但又按月息3分支持了被上诉人的利息达175万余元；本案双方争议较大，一审法院应该向汪国峰核实有关情况，但未核实。李永军辩称，1.经一审法院审理，第三人与本案有事实上的利害关系，因此将其认定为无独立请求权的第三人，符合法律规定。第三人认可被上诉人的诉讼请求，是基于借款事实和以物抵债行为的合法性；2.对债务担保之后发生的以物抵债行为实际是对担保的履行，根据担保法相关规定，担保的标的物可以以协议的方式进行折价、买卖或者抵偿；3.案件进入诉讼后，对于上诉人核实债务的权利，实际上已经转化为上诉人的举证责任，一审肯定了上诉人有核实债务数额的权利，并且可以另行主张，同时，释明了举证责任，并无不当；4.一审根据借款合同以及支付凭证，首先认定了双方具有借贷关系，被上诉人是适格的原告。一审法院将本案是否超出诉讼时效作为一个焦点进行调查，查明了上诉人履行以物抵债协议的具体时间没有超出诉讼时效；5.对于之前发生的300万元借款，被上诉人虽没有主张，但涉及上诉人主张还款利息的数额。上诉人偿还两笔借款的利息存在交差，被上诉人正当行使抗辩权，不违反不告不理原则。同时，在上诉人没有举证证明所偿还本金数额的情况下，被上诉人自认偿还本金120万元，是对上诉人有利的陈述，上诉人主张应当查明该120万元具体偿还的时间，并将举证责任推给被上诉人明显不当。对于上诉人主张的要求法院采纳汪国峰单方做出的相关陈述，并且根据该陈述排除其他对上诉人不利的证据，明显不当。齐建华述称，上诉人与被上诉人之间的借款涉及到登记在第三人名下的房产两套，本案又有以物抵债的事实发生，经第三人申请一审法院认为案件的处理结果与第三人有利害关系，依法准许第三人参加诉讼，并将第三人认定为无独立请求权第三人，程序正当，第三人尊重一审判决。李永军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告德州阳光置业有限公司偿还原告借款本金680万元及利息（按照月利率2%计算，截止清偿完毕之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月11日，原告李永军（债权人）与德州凯德大酒店有限公司（借款人）、被告德州阳光置业有限公司（保证人）签订了借款担保合同。主要内容为：第一条，借款金额800万元；第五条，本合同项下的借款有取得债权人认可的抵押物或保证人提供担保，保证人保证金额为本借款合同项下的本金、资金占用费、逾期资金占用费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费及实现债权费用所构成的债务。保证人同意用三八路阳光国际新城的房屋作担保。如借款人不能按时还款，保证人所开发的房屋按成本价抵偿借款，即沿街商用房，单价：4000元/平方米，住宅单价：2000元/平方米，承担保证责任。第六条，保证人对上述所列款项承担连带清偿责任。2012年5月11日李永军委托德州葆力建筑安装工程有限公司向德州凯德大酒店有限公司支付72000元，李永军聘用的会计韩红清向德州凯德大酒店有限公司支付780万元。2012年5月11日，德州凯德大酒店有限公司的法定代表人王国峰以借款人的名义给原告之妻端立红出具借款条：今借到端立红人民币捌佰万元整，借款期限自2012年5月11日至2012年5月18日止。被告德州阳光置业有限公司作为担保人加盖了公章。该合同没有记载借款利息，借款人与债权人约定按月息6分支付利息。2014年1月2日之前，端立红以甲方葆力建筑安装公司的名义（未加盖单位公章）与被告德州阳光置业有限公司作为乙方签订了协议书。主要内容为：因德州凯德大酒店有限公司向甲方借款800万元，已偿还120万元，仍欠借款680万元。乙方作为保证人对该借款承担连带偿还责任。现德州凯德大酒店有限公司实际控制人王国峰下落不明不能偿还借款，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、乙方自愿履行连带偿还责任，偿还甲方借款680万元。双方于2014年1月2日签订商品房买卖合同，约定将乙方开发的阳光国际新城4#楼的商品房两套，每套面积约280平，合计约560平，车位4个，抵偿给甲方（具体内容以商品房买卖合同为准），甲方不必另行支付购房款。乙方将德州精通光缆电子有限公司的土地使用证（土地证号：德国用（2013）第138号）交于甲方作为担保。2、乙方承诺于2014年4月30日前偿还甲方300万元，该笔款项偿还后5日内，甲方将德州精通光缆电子有限公司的土地使用证交还乙方。剩余380万元乙方在2014年7月31日前还清，在乙方还清该笔款项后10日内，甲方负责将上述抵偿房屋及车位返还给乙方，由此产生的一切费用由甲方承担。3、若乙方既没有按本协议约定偿还上述款项，又不能履行商品房买卖合同约定义务，乙方除继续承担担保责任外，另行支付甲方借款期间的利息及违约金按每日千分之三计。4、在乙方偿还上述款项后向德州凯德大酒店有限公司追偿过程中，如需甲方协助甲方必须无条件协助。2014年1月2日，原告岳母齐建华与被告德州阳光置业有限公司签订了购买阳光国际新城4号楼1单元1-2层101号、2单元1-2层101号房屋两套。2015年1月13日，原告李永军作为甲方与被告德州阳光置业有限公司作为乙方签订还款协议。主要内容为：1、2012年5月11日甲方、德州凯德大酒店有限公司、乙方，三方签订《借款担保合同》，约定德州凯德大酒店有限公司向甲方借款800万元，借款期限自2012年5月11日至2012年5月18日，由乙方作为保证人，为该笔借款提供连带保证责任担保。2、2013年底王国峰跑路后，甲乙双方协商签订阳光国际新城4#楼的商品房两套，每套面积约280平方米，合计560平方米及四个车位的《购房合同》并向其提供德州精通光缆电子有限公司土地证原件一份作为履行保证责任的担保。3、甲方确认：其已向德州凯德大酒店有限公司提供了800万元借款且借款到期后，德州凯德大酒店有限公司仅还款120万元，尚欠680万元未还。现德州凯德大酒店有限公司及该公司实际控制人王国峰已无偿还能力，为解决德州凯德大酒店有限公司所欠甲方款项的偿还事宜，经甲乙双方充分协商，达成如下协议：一、甲方同意免除乙方应承担的德州凯德大酒店有限公司尚欠甲方款项的40%及所欠利息的连带清偿责任，即乙方只就德州凯德大酒店有限公司尚欠甲方款项的60%承担连带清偿责任，即乙方承担408万元的还款责任。二、乙方有权利核实，甲方所确认的德州凯德大酒店有限公司已偿还其借款120万元并尚欠款项680万元的真实性。三、乙方同意按核对无误的德州凯德大酒店有限公司欠甲方款项的60%以如下方式向甲方履行保证责任予以代偿：1、本协议签订之后（3月15日）以现金形式偿还甲方100万元；2、其余款项由乙方以其开发的阳光国际新城项目的房产、储藏室、车位偿还余款。详见附件1《明细》（德州阳光置业有限公司代偿王国峰借款房产抵账明细）：一、房号3-1102，房屋面积138.09平方米，储藏室面积20.15平方米，车位一个。二、房号3-1202，房屋面积138.09平方米，储藏室面积12.51平方米，车位一个。三、房号3-502，房屋面积138.09平方米，储藏室面积12.3平方米，车位一个。四、房号4-1-101，房屋面积263.48平方米，储藏室面积73.05平方米，车位二个。3、乙方向甲方偿还现金100万元并与其签订抵债的《购房合同》后，即视为乙方已就德州凯德大酒店有限公司所欠甲方款项承担完毕全部保证责任。甲方不得再以任何理由，就此向乙方主张权利。四、乙方按上述约定承担保证责任后，甲、乙双方共同确认：1、此前甲乙双方用于担保所签订的阳光国际新城4#楼280平方米商品房一套及两个车位的《购房合同》自动解除，甲方向乙方返还所持有的该合同全部文本原件。2、甲方应无条件向乙方归还此前用于担保的德州精通光缆电子有限公司土地证原件一份。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自各方签章后生效。六、其他事宜：乙方承诺本协议签订后，履行保证责任及代偿方式，3日内与甲方签订购房合同，出具购房交款收据，否则甲方有权主张本协议第一条,乙方应承担的德州凯德大酒店款项的40%及利息的连带清偿责任。2017年4月12日被告德州阳光置业有限公司向齐建华出具收据：交款单位齐建华，人民币1321750元，收款事由4号楼2单元101。德州阳光物业管理有限公司向端立红出具4号楼2单元101房产的物业费、建筑垃圾费、装修押金、水电费。德州阳光物业管理有限公司作为甲方与乙方端立红签订车位使用协议书：甲方将阳光国际新城立体车位A区71号有偿使用费200000元，A1区100号有偿使用费169800元，A1区101号有偿使用费169800元，A9区100号有偿使用费169800元于2017年4月12日交付乙方使用。同时，德州阳光物业管理有限公司给端立红出具了上述款项的收据。2017年5月30日买方齐建华与卖方德州阳光置业有限公司签订了商品房买卖合同补充协议：买方购买的三八路72号阳光国际新城4号楼2单元1-2层101号商品房，楼前庭院绿地东西长12米，南北宽东侧6米，西侧6米（详情见附图），归买方无偿使用，绿地使用方式为绿地休闲使用，不能在此绿地上盖建筑物，如此绿地被第三方执法部门执法，所造成的一切经济损失与卖方无关，卖方不予承担任何经济损失。物业公司知悉并同意双方约定。另查，原告李永军作为债权人与借款人王国峰、保证人德州阳光置业有限公司、保证人德州凯德大酒店有限公司签订了借款担保合同：借款金额300万元，借款期限2012年1月5日至2012年2月14日。该合同没有记载借款利息，借款人王国峰与债权人李永军约定按月息5分支付利息。2014年1月2日原告李永军作为甲方与乙方德州阳光置业有限公司签订了协议书：因王国峰向甲方借款300万元，乙方作为保证人对该借款承担连带偿还责任。现王国峰不能偿还借款，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、乙方自愿履行连带偿还责任，偿还甲方借款本金300万元。2、乙方承诺于2014年1月14日前偿还甲方300万元。2014年1月14日之前被告以承兑汇票的方式偿还了原告本金300万元。从2012年5月18日至2013年12月31日王国峰共支付原告李永军3901800-248000+1200000=4853800（元）。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案所涉及的借贷关系是否成立？借款数额是多少？2、还款数额是多少？3、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？4、第三人的诉求是否成立？5、该案是否超过诉讼时效。一、关于涉案借贷关系是否成立及借款数额的问题。原告李永军与德州凯德大酒店有限公司签订借款担保合同，借款金额800万元，签订合同的当天德州葆力建筑安装工程有限公司及原告李永军聘用的会计韩红清分别向德州凯德大酒店有限公司转款72000元和780万元，实际上原告按月息6分扣除了8天的利息。一审法院认为原告与德州凯德大酒店有限公司借贷关系成立，借款数额为实际给付的借款787.2万元。原告认为借款数额为800万元，一审法院不予支持；对被告认为李永军没有向德州凯德大酒店有限公司支付780万因此借贷关系不成立的意见一审法院不予采纳。二、关于上述借贷关系中德州凯德大酒店有限公司还款数额问题。被告为核实还款数额，向一审法院申请了律师调查令，并申请一审法院调取了相关银行流水，被告根据上述证据提供的德州凯德大酒店有限公司还款数额为3901800元。其中被告认为案外人邵明勇给付齐建华的248000元为偿还的涉案借款，因原告不认可，且没有邵明勇的认可，一审法院认为该笔款项不能证实是偿还的原告的借款。至于被告申请调取邵明勇和其他案外人的银行流水，以此证实偿还涉案借款，于法无据，一审法院不予准许。原告自认借款人偿还的120万本金，一审法院予以认定。根据李永军与德州阳光置业有限公司还款协议内容即：第一条、甲方同意免除乙方应承担的德州凯德大酒店有限公司尚欠甲方款项的40%及所欠利息的连带清偿责任，即乙方只就德州凯德大酒店有限公司尚欠甲方款项的60%承担连带清偿责任，即乙方承担408万元的还款责任的规定。第六条、其他事宜……否则甲方有权主张本协议第一条，乙方应承担的德州凯德大酒店款项的40%及利息的连带清偿责任的约定，一审法院可以认定原被告双方约定的还款数额680万元，实际上是对涉案借款的本金还款的约定，该款项不包括德州凯德大酒店有限公司借款利息。被告举证德州凯德大酒店有限公司的还款数额，应在扣除法律保护的利息后剩余部分冲抵本金。但应当指出，被告根据协议约定有权核定还款数额，被告可以在有证据证实还有其他还款的情况下，另行向原告主张。三、关于原告的诉讼请求是否有事实根据和法律依据问题。按照原告与德州凯德大酒店有限公司的约定，借款利率为月息6分，显然超过了已付利息年利率36%和未付利息年利率24%的规定，因此对超过部分应折抵本金。从2012年5月18日至2013年12月31日，第一笔借款300万元按照年利率36%计算，产生的利息为300万元×592天×（36%÷365）=175.16万元；第二笔借款为787.2万元，从2012年5月12日至2013年4月26日按照年利率36%计算，产生的利息为787.2万元×349天×（36%÷365）=270.97万元；从2013年4月27日至2014年1月2日按照年利率36%计算，产生的利息为787.2-120万元为667.2万元×250天×（36%÷365）=164.52万元；合计175.16万元+270.97万元+164.52元=610.65万元。也就是说德州凯德大酒店有限公司在2012年5月11日至2014年1月2日支付的利息超过610.65万元的部分应当冲抵借款本金。被告的举证仅能证明德州凯德大酒店有限公司已付款3653800元（不含原告认可的已偿还的120万元本金），远远不到610.65万元，即一审法院只能认定原告认可的德州凯德大酒店有限公司偿还的本金为120万元。本案涉及到被告担保的两笔借款。一是借款期限为2012年1月5日至2012年2月14日，借款金额为300万元整的借款担保协议。该笔借款被告于2014年1月14日还款借款本金300万，原告主张借款人王国峰在2012年5月18日之后的还款包含月息5分的利息。一审法院认为，王国峰在2012年5月18日之后的还款应该包含借款利息，但对于超过年利率36%的部分，不予支持。二是2012年5月11日签订的借款担保合同。该合同约定的借款金额为800万元，实际原告给付借款人德州凯德大酒店有限公司借款787.2万元，原告自认的偿还借款120万元；另外被告以房产和车位折抵借款数额为1321750元+709400元=2031150元。综上，原被告双方就借款约定的担保责任偿还借款680万元，实际还有787.2万元-120万元-203.115万元=464.085万元未偿还。因此，原告要求被告偿还680万元中的215.915万元（680万元-464.085万元），一审法院不予支持。关于原告请求的利息，虽然原告与借款人德州凯德大酒店约定了月利率6分的利息，因借款担保合同中并没有明确约定借款利息，因此原告要求被告按照月利率2%支付利息，没有事实和法律依据，一审法院从原告起诉之日按年利率6%予以支持。四、关于第三人齐建华的诉讼请求问题。一审法院认为案件处理结果可能与其有利害关系，依法准许齐建华作为第三人参加诉讼。第三人的诉讼请求实际上是本案需要确定的事实问题，一审法院将根据查明的事实予以认定，齐建华不具有独立请求权。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”涉及齐建华与被告签订的两份房屋买卖合同，合同签订时涉案房产作为被告履行担保之债的担保物。当被告为第三人齐建华即原告之岳母出具相关收据时，作为涉案房产已经折抵债务，所签订的作为担保的房屋买卖合同从性质上转化为实际的房屋买卖合同，且涉案房产已经交付，故原告岳母占有房屋后，该房屋价款即折抵被告欠原告的债务。没有出具收据的房屋，原告没有实际占有，该房屋不能折抵被告所欠原告的债务。五、关于本案诉讼时效问题。原被告就借款担保问题签订过两份协议，分别为2014年1月2日和2015年1月13日，该两份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，均为有效协议。2017年4月12日被告将担保物折抵了债务，实际上是同意继续履行上述协议。原告于2018年10月16日提起本案之诉，不超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：一、被告德州阳光置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告借款464.085万元及利息（利息以464.085万元为基数，按年利率6%，从2018年10月16日至付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29700元，诉讼费5000元，共计34700元，由原告承担11018元，被告承担23682元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，公民依法享有的债权受法律保护。本案中，出借人李永军与借款人德州凯德大酒店有限公司、保证人阳光公司签订的《借款担保合同》及李永军与阳光公司签订的《还款协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面严格履行。上述《借款担保合同》及《还款协议》明确约定了借款金额及期限、利息计算方式及还款方式等，亦明确约定了各方的权利义务，一审法院根据现有证据，综合各方当事人的诉辩意见，对涉案实际借款金额、已还款金额等案件事实进行了认定，并在此基础上依法判令阳光公司偿还李永军借款464.085万元及利息并无不当，且理由阐述充分，本院予以确认，不再累述。阳光公司虽主张借款已经还清，但不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院明确阳光公司可以在有证据证实还有其他还款的情况下，另行向李永军主张，本院予以认可。一审法院结合案情确定齐建华为本案无独立请求权的第三人，并在一审判决中就原审第三人齐建华的诉求进行了详细论述，齐建华并无异议，本院予以认可。二审审理期间，阳光公司既未提出新的事实与理由，也未提交新的有效证据证明自己的主张，本院对阳光公司的上诉理由不予支持。综上所述，阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59400元，由上诉人德州阳光置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月八日法官助理齐凤鸣书记员张晓