贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终1034号 上诉人（原审原告）：贵州兴伟兴能源投资有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇沿河路**。 法定代理人：张某，系贵州兴伟兴能源投资有限公司执行董事兼总经理。 委托代理人：孔维潇，贵州联通律师事务所律师。 委托代理人：张雪滢，贵州联通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿，住，住所地：贵州省毕节市大方县普底乡迎丰村/div> 法定代表人：肖红卫，合伙企业执行事务合伙人。 委托代理人：吕高，男，系兴隆煤矿法务员工。 上诉人贵州兴伟兴能源投资有限公司（下称兴伟公司）因与被上诉人毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿（下称兴隆煤矿）合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2729号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人兴伟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审费用及鉴定费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决认定基本事实错误。本案中，兴隆煤矿的委托代理人刘朝华持有该煤矿签署的授权委托书外，还向上诉人提供了加盖煤矿印章的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等证照材料，上诉人有充足理由相信刘朝华系被上诉人的委托代理人，刘朝华的行为构成表见代理。刘朝华将被上诉人的委托又概括委托给杨寅，该转委托依法成立有效，杨寅与上诉人签订的退场协议应视为被上诉人的行为。2、鉴定意见书使用的检材不够充分，刘朝华提供的营业执照等证照印章也应作为检材。3、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定错误。 被上诉人兴隆煤矿未予答辩。 原审原告兴伟公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付拖欠的退场决算款人民币100万元整及其迟延支付滞纳金11835.6元（每月按照未付决算款的2%计算，自2016年9月1日起暂计至2016年9月18日起诉之日），共计人民币1011835.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2016年9月18日原告兴伟公司以案外人刘朝华持被告兴隆煤矿委托手续代表被告与原告于2015年1月9日签订了《贵州兴伟兴能源投资有限公司大木戛煤矿委托管理协议书》，对兴伟公司下属的织金县三甲乡大木戛煤矿进行托管，后因被告托管经营不善，刘朝华于2015年5月12日代被告将织金县三甲乡大木戛煤矿全部托管事务委托给案外人杨寅，杨寅于2015年9月4日与原告退场决算，并与原告签订《退场协议书》约定：。被告尚欠原告100万元，由被告于2015年9月4日起一年内支付，其期限不超过2016年8月31日，如未按时支付，原告每天按资金占用费剩余金额的0.2%收取滞纳金为由，向原审法院提起诉讼，请求依法判令被告按约定支付退场决算款人民币100万元及其迟延支付滞纳金11835.6元，共计人民币1011835.6元。审理中原审法院根据被告兴隆煤矿的申请，依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告提供的2015年1月1日《授权委托书》和2015年3月1日《托管合同补充协议》的用印印文及被告预留于贵州省工商行政管理局印鉴与被告使用公章用印印文是否具有同一性进行鉴定，2016年12月16日贵州警官职业学院司法鉴定中心以编号为贵警院司法鉴定中心[2016]文检字第297号《贵州警官职业学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》作出鉴定意见：原告提供的2015年1月1日《授权委托书》和2015年3月1日《托管合同补充协议》的印文与被告公章印文不属于同一枚印章所盖印。双方对上述“鉴定意见”无异议，但原告认为案外人刘朝华持授权委托书与原告签订托管合同构成表见代理。对双方争执的焦点：原告与被告之间是否存在委托管理织金县三甲乡大木戛煤矿的协议；被告是否按协议支付退场费100万元及其违约利息。原审法院认为，因原告提供的2015年1月1日的《授权委托书》、2015年3月1日《托管合同补充协议》非被告签章，2015年1月9日《委托管理协议书》及2015年9月4日的《退场协议书》亦无被告签章认可，上述协议对双方未成立、未生效，对被告无约束力。原告主张根据被告委托书，第三人刘朝华代表被告与原告签订协议，但该委托书上印文非被告签章，无法定代表授权，被告对第三人刘朝华持该授权委托书以被告名义与原告签订合同的行为无过错。因此，原告主张与被告之间存在委托管理织金县三甲乡大木戛煤矿和形成表见代理的事实，原审法院不予认定。 一审法院认为：原、被告之间不存在委托管理织金县三甲乡大木戛煤矿委托管理关系，原告所提供的2015年1月1日的《授权委托书》、2015年3月1日《托管合同补充协议》非被告签章，2015年1月9日《委托管理协议书》及2015年9月4日的《退场协议书》无被告签章认可，上述协议对双方未成立、未生效，对被告无约束力，不能达到其证明目的，原告应承担举证不力的后果，因此原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告贵州兴伟兴能源投资有限公司的诉讼请求。案件受理费13906元，减半收取6953元，鉴定费4000元，共计11953元，由原告贵州兴伟兴能源投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：刘朝华在本案中的行为对兴隆煤矿是否构成表见代理。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，上诉人仅凭刘朝华持有的盖有兴隆煤矿公章（该公章经一审鉴定与兴隆煤矿工商备案的公章不一致）的委托书及托管合同补充协议，未对煤矿办公地点进行实地考察，未调查核实煤矿法人代表、合伙人的真实意思，就认为刘朝华是兴隆煤矿的有权代理人，依照上述法律规定，其理由不充分，不能构成相对人相信行为人有代理权的合法理由，刘朝华在本案中的行为对兴隆煤矿不构成表见代理。上诉人上诉主张刘朝华的行为对兴隆煤矿构成表见代理没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉主张刘朝华向上诉人提供了加盖煤矿印章的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等证照材料，二审庭审时，上诉人表示其已遗失加盖煤矿印章的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等证照材料的原件，一、二审只能提供复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。本院不采纳该组复印件证据，上诉人该主张证据不足，本院不予采纳。鉴于该组证据没有证据原件，本院不予采纳，上诉人上诉主张一审鉴定意见书应将加盖煤矿印章的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等证照材料作为检材的意见没有法律依据，本院不予采信。 综上，刘朝华的行为对兴隆煤矿不构成表见代理，刘朝华所谓转委托给杨寅的行为后果不由兴隆煤矿承担。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13906元，由上诉人贵州兴伟兴能源投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年六月五日 书记员  邱诗韵