黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终174号上诉人（一审被告）李洪江，男，1964年8月28日出生，汉族，个体业主，住逊克县。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：江吉弟，男，1953年6月18日出生，汉族，无职业，住逊克县。委托诉讼代理人：白星海(系江吉弟女婿)，男，1976年9月25日出生，朝鲜族，自由职业，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：周广果，黑龙江至诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑河市龙信房地产开发有限公司，住所地逊克县奇克镇。法定代表人：王宜圣，男，该公司经理。被上诉人（一审被告）：李伟，男，1988年2月5日出生，个体业主，住逊克县。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘发，男，1956年5月14日出生，汉族，个体业主，住逊克县。上诉人李洪江因与被上诉人江吉弟、黑河市龙信房地产开发有限公司（以下简称龙信房地产公司）、李伟、刘发房屋拆迁安置补偿合同责任纠纷一案，不服逊克县人民法院（2019）黑1123民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人李洪江的委托诉讼代理人尚玉为、被上诉人江吉弟及其委托诉讼代理人白星海、周广果，被上诉人李伟通过互联网在线参加询问。本案现已审理终结。李洪江上诉请求：请求撤销逊克县人民法院(2019)黑1123民初1539号民事判决，请求依法予以改判，诉讼费用由江吉弟承担。事实和理由：1.一审判决支持江吉弟要求给付房屋回迁款的主张错误。2017年4月13日双方签订《回迁房变更协议》约定的回迁房屋至今存在，只因李洪江自身缺少资金，未将此房屋解除抵押，但李洪江已在一审开庭过程中，明确阐述于2020年5月1日前将此房交付给江吉弟。且《回迁房变更协议》第七条“如变更后的回迁房最终不能交付乙方，甲方将按此回迁楼房18,000元/平方米的价格变现给乙方”的约定不能适用，因回迁房屋既没有被法院拍卖，也没有被再次转让等事实，未达到不能交付条件，一审判决给付房屋回迁款错误,由于回迁房屋没有解除抵押，故江吉弟不同意接收房屋，但李洪江愿意支付逾期交房的违约金。2.一审判决给付房屋回迁款面积计算错误，不应以《回迁房变更协议》中约定的149.48平方米面积为计算依据，应以《房屋拆迁补偿协议书》中约定的110平方米面积计算,因在施工过程中，房屋面积发生了变化，江吉弟在自愿补交房屋差价款45万元之后，才形成149.48平方米的面积。一审判决给付2017年4月13日至2019年6月1日利息204,266.72元，如再行保护149.48平方米的房屋回迁款属重复认定，侵害了李洪江的权益。3.《回迁房变更协议》中约定的回迁楼房每平方米18,000元价格明显超过市场行情，如按此协议约定的价格判决，明显对李洪江不公，不能因为在合同中进行了约定，而不考虑目前房地产市场疲软下滑的现状，故应撤销一审判决。江吉弟辩称：不同意李洪江的上诉请求，回迁房屋至今未交付，故李洪江第一项的上诉请求不能成立。关于一审判决计算回迁面积与补偿款是否重复计算的问题，应以回迁协议第七条规定执行，一审判决完全符合法律规定及协议约定，李洪江提出回迁楼房每平方米18,000元的价格超出市场行情的理由，不能成立。李洪江要求撤销并改判的上诉请求不能支持，请二审法院判决维持一审判决。李伟辩称同意李洪江上诉请求。江吉弟向一审法院起诉请求：一、请求依法判令《回迁房变更协议》合法有效。二、请求判令龙信房地产公司、李洪江、李伟给付江吉弟回迁楼房拆迁款2,290,640元，利息1,053,694元，从2017年7月1日计算至2019年6月1日，共计23个月，按月利率2%计算，本息合计3,344,334.4元。三、返还回迁楼房差价款400,000元，利息200,000元，从2017年4月13日计算至2019年5月14日共计25个月，按月利率2%计算，本息合计600,000元。四、刘发承担连带保证责任。五、由龙信房地产公司、李洪江等承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年谭洪银与刘发挂靠龙信房地产公司开发建设望江家园小区，江吉弟在该处有一商服用房，2013年4月21日谭洪银、刘发与江吉弟签订《房屋拆迁补偿协议书》。协议约定：补偿为就地安置补偿，基本上在拆迁乙方（江吉弟）的位置上补偿给乙方，一楼110平方米，住宅一套西2栋口六楼东侧，入户时间为2015年5月31日前。因谭洪银退出开发建设望江家园小区，刘发又找到李洪江、李伟开发建设该小区。2014年5月李洪江与李伟挂靠龙信房地产公司，继续望江家园小区的开发建设。2017年4月13日李洪江、李伟以龙信房地产公司望江家园项目部的名义与江吉弟签订了《回迁房变更协议》，协议内容为：因回迁房江吉弟原回迁望江家园二号门市在地下库东门南侧，现变更到地下车库东门北侧，即现门市房为102号，双方就变更问题达成以下协议：1.乙方（江吉弟）原回迁门市房变更，因面积变化，乙方需向甲方（龙信房地产公司望江家园项目部）进行补差。2.变更后的门市房为望江家园小区二号门市102号，面积149.48平方米，其中套内面积140.72平方米，分摊面积8.76平方米。3.乙方向甲方补差款额为450,000元。4.因变更前甲方将该门市做为抵押物借款，抵押解除期2017年6月末。解除抵押后甲方给乙方办理一切合法房契手续。5.乙方向甲方交付的补差款此协议签订后支付400,000元，余款50,000元在解除抵押后签订售楼合同时支付。6.如到解除抵押日2017年6月末不能解除抵押，甲方将按日伍佰元支付违约金至办理售楼合同日止。7.如此变更后的回迁门市最终不能交付乙方，甲方将按此回迁楼房的每平方米18,000元的价格变现给乙方，并按月利率2分计算利息，先期支付的400,000元将按交款之日起也按2分利计算支付。8.本协议双方应互相遵守，不得变更，如有纠纷双方协商解决，也可通过当地人民法院裁决。担保人和甲方有同等的义务。李洪江、李伟、江吉弟签字，担保人刘发签字。2017年4月13日江吉弟给付李伟400,000元回迁补差款。至2017年6月末，李洪江、李伟并没有将回迁房至交付给江吉弟，经协商未果，2019年10月29日江吉弟诉至法院，一审判决认为：谭洪银、刘发、李洪江、李伟均先后挂靠龙信房地产公司，虽然挂靠不符合法律规定，但挂靠行为已成为一种行规，李洪江、李伟在谭洪银、刘发退出望江家园小区的开发建设后，接受了该小区的开发建设，虽然有公章显示是望江家园项目部，但仅为李洪江、李伟为了开发建设望江家园小区而使用的项目部公章，对外从事民事活动的主体仍为龙信房地产公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故本案龙信房地产公司为适格被告。无论是2013年4月21日的《房屋拆迁补偿协议书》，还是2017年4月13日的《回迁房变更协议》，均是在双方平等自愿基础上签订，所约定内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。《回迁房变更协议》既约定了交付回迁房屋的面积及时间，又约定了不能交付回迁房屋时的责任，即如不能交付回迁房屋李洪江、李伟则需要按约定的房屋面积及价款给付江吉弟相应的房款，并支付利息，截至江吉弟诉至法院，李洪江、李伟亦未交付房屋，江吉弟要求李洪江、李伟给付相应房款的诉讼请求予以支持。龙信房地产公司系被挂靠单位，应与李洪江、李伟承担连带责任，故江吉弟要求其与李洪江、李伟共同给付房款的诉讼请求予以支持。虽然约定了违约金与利息，但江吉弟选择由李洪江等支付利息，是其意思自治的体现，予以支持。李洪江、李伟委托诉讼代理人辩称约定的每平方米价格18,000元过高，应予以降低，结合本案，李洪江、李伟做为房屋开发建设者在签订协议时对门市价格有心中的预判，所约定的价格应为双方均能接受的价格，故江吉弟按每平方米18,000元计算房款予以支持。双方经过协商确定回迁的面积为149.48平方米，房款为2,690,640元。其中补差的400,000元，双方约定按交款之日起即2017年4月13日按月利率2%计算利息，每月8,000元，每日266.67元，至2019年6月1日止共25个月零16天，合计204,266.72元；2,290,640元本金从2017年7月1日其未能交付房屋起按月利率2%计算利息，每月利息为45,812.8元，至2019年6月1日止，共23个月，合计1,053,694.4元，以上本金合计2,690,640元，利息合计1,257,961.12元，本息合计3,948,601.12元。《回迁房变更协议》担保人为刘发，虽然协议中没有约定保证范围，但在协议中写有“担保人和甲方有同等的义务”，该协议中约定龙信房地产公司的义务是交付房屋、办理相应手续和不能交付房屋时给付相应的房款，故刘发的担保范围应是以上两项。协议中未约定保证期间，但亦未约定房款给付时间，只约定了“如此变更后的回迁门市最终不能交付乙方”，这是一个不确定的约定，没有具体履行时间，故江吉弟可随时向李洪江等主张要求给付房款，无证据佐证其在起诉前何时向李洪江等人主张房款，故江吉弟起诉之日视为其主张权利之日，即李洪江等应支付房款，以此开始计算保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，江吉弟2019年10月29日诉至法院，至今尚在担保期间内，故其要求刘发承担连带保证责任符合法律规定，予以支持，其承担保证责任后可依法向龙信房地产公司、李洪江、李伟追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、确认2017年4月13日原告江吉弟与被告龙信房地产公司、李洪江、李伟签订的《回迁房变更协议》合法有效。二、被告龙信房地产公司、李洪江、李伟于本判决生效后三十日内给付原告江吉弟房屋回迁款2,690,640元，其中补差款400,000元，2017年4月13日起至2019年6月1日止利息为204,266.72元；2,290,640元本金2017年7月1日至2019年6月1日止利息为1,053,694.4元，以上本金合计2,690,640元，利息合计1,257,961.12元，本息合计3,948,601.12元，2019年6月2日起仍按月利率2%计算利息。三、被告刘发对上列款项承担连带保证责任，承担连带保证责任后可依法向被告龙信房地产公司、李洪江、李伟追偿。案件受理费38,355元由被告龙信房地产公司、李洪江、李伟、刘发负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，江吉弟与刘发、李洪江分别签订的《房屋拆迁补偿协议书》、《回迁房变更协议》，系在双方在真实意愿下签订的关于房屋拆迁补偿安置的合法协议，双方当事人应按协议内容履行各自的权利义务。自协议签订以来，诉争房屋至今并未实际回迁至江吉弟处，江吉弟作为被拆除原房屋所有人，并未享受协议约定期限内补偿安置的权利，故李洪江应按协议约定承担其履行不能的违约责任,赔偿江吉弟回迁不能的各项经济损失。关于本案回迁房屋的认定价格及赔偿数额是否重复认定的问题，根据《回迁房更协议》约定，“回迁楼房价格以每平方米18,000元计算，江吉弟根据回迁房屋增加面积支付了400,000元购房款，协议约定如不能交付此款按交款之日按月利率2%计息给付，现诉争回迁房屋因另行抵押的事实无法交付，故一审判决根据双方协议约定，认定添附款400,000元按月利率2%计息给付，不违反法律规定，应予认定。李洪江现主张回迁价格以每平方米18,000元的标准过高，不符合市场价格的观点，因此价格亦属于双方明确予以约定，李洪江主张价格过高的请求,无合理依据，本院不予支持。故一审判决认定的房屋计算标准及回迁房屋价格，应予确认。综上所述，李洪江的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,389元，由李洪江负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张可秋审判员  仇长城二〇二〇年六月二日法官助理敬爽书记员王春宇