云南省勐海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)云2822刑初94号 公诉机关勐海县人民检察院。 被告人肖奇峰，男，1976年1月2日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，工人，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳**，捕前住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月13日被勐海县公安局刑事拘留，2016年6月8日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。 辩护人朱伦浒，北京大成（昆明）律师事务所律师。 被告人肖荣，男，1982年12月29日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市祁东县，捕前住云南省西双版纳傣族自治州勐海县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月1日被勐海县公安局刑事拘留，2016年6月8日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。 辩护人罗文建，云南佛海律师事务所律师。 被告人肖江南，男，1972年7月4日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，个体，?户籍所在地湖南省衡阳市祁东县，捕前住云南省西双版纳傣族自治州勐海县。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年11月9日被云南省漾濞彝族自治县人民法院判处有期徒刑二年零九个月、犯妨害公务罪被判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年，刑期至2014年6月6日。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月1日被勐海县公安局刑事拘留，2016年6月8日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。 辩护人陈文涛，云南佛海律师事务所律师。 被告人肖林，曾用名肖东林，男，1984年5月26日出生于湖南省祁东县，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市祁东县，捕前住缅甸。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月1日被勐海县公安局刑事拘留，2016年9月7日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。 辩护人肖中云，云南佛海律师事务所律师。 被告人曲国峰，男，1982年1月5日出生于吉林省桦甸市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地吉林省吉林市桦甸市，捕前住云南省西双版纳傣族自治州勐海县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月21日被勐海县公安局刑事拘留，2016年7月28日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。 勐海县人民检察院以海检公诉刑诉（2017）123号起诉书指控被告人肖奇峰、肖荣、肖江南、肖林、曲某犯非法经营罪，于2017年2月17日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年3月22日、2017年6月12日在本院审判庭公开开庭审理了本案。勐海县人民检察院指派代理检察员杨华出庭支持公诉。被告人肖奇峰及其辩护人朱伦浒、被告人肖荣及其辩护人罗文建、被告人肖江南及其辩护人陈文涛、被告人肖林及其辩护人肖中云、被告人曲某到庭参加诉讼。期间，勐海县人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人肖奇峰为了获取非法收益，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下私自从广东省深圳市收购卷烟，并让被告人肖荣、肖江南帮其销售，且许诺给予好处。被告人肖奇峰收购的卷烟被被告人肖奇峰、肖荣、肖江南多次销售到澜沧、景洪、勐海等处。 2016年5月1日，被告人肖荣接到被告人肖奇峰电话后，同被告人肖江南驾驶一辆车牌号为云Ｊ×××××的货车到景洪“远成物流公司”取香烟。在无《烟草专卖品准运证》的情况下，被告人肖荣、肖江南准备将香烟拉至被告人肖江南开在勐海的水果?店，当该车行驶至勐海县兴海查缉点时被查获，当场从被告人肖荣、肖江南驾驶的货车内查得非法卷烟1,573条。经鉴定，查获的非法卷烟大部分为假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值196,760元。2016年5月12日，勐海县民警又在吕某处查获了被告人肖荣、肖奇峰等人出售的卷烟99条。经鉴定，查获的香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值9,990元。在得知被告人肖荣、肖江南被抓获后，被告人肖林将该情况告诉被告人肖奇峰，并在被告人肖奇峰的指使下，将未卖完的假烟转移到被告人曲国峰处。2016年6月初，被告人曲国峰发现被告人肖林存放在其处的系卷烟而非告诉其的是茶叶后便联系被告人肖林，被告人肖林随即承诺存放的香烟可由被告人曲国峰自行使用，后被告人曲国峰继续存放该批香烟。2016年6月20日，该批香烟被勐海县烟草专卖局查获，共计1,658条。经鉴定，查获的非法卷烟大部分为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值153,095元。 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证及物证照片、查获经过、勐海县烟草专卖局调查材料等相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、价格鉴定意见、烟草质量检测报告、现场检查、辨认笔录及照片等证据。 公诉机关认为，被告人肖奇峰、肖荣、肖江南违反国家烟草专卖制度，破坏烟草市场秩序，在无《烟草专卖品准运证》及《烟草专卖零售许可证》的情况下，私自运输及销售卷烟，非法经营数?额共计359,845元，情节特别严重；被告人肖林、曲国峰违反国家烟草专卖制度，破坏烟草市场秩序，在明知被告人肖奇峰等人销售从非法渠道获取的卷烟后还帮忙保管，非法经营数额共计153,095元，情节严重。被告人肖奇峰、肖荣、肖江南、肖林、曲国峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。被告人肖江南在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。 被告人肖奇峰针对公诉机关起诉书指控的事实提出，在云Ｊ×××××号货车查获的卷烟与自己无关。其辩护人提出以下辩护意见：本案事实不清，以现有证据不能证明被告人肖奇峰犯非法经营罪。查获的第一批货物，不能证明是肖奇峰的，肖奇峰不在勐海，在湖南，肖奇峰本人也不承认是自己的，肖荣在讯问笔录中说的是福建男子的，肖荣仅仅是根据猜测说该次取货的是肖奇峰的，不是肯定的答复。本案只有肖荣的猜测性供述证明是肖奇峰的，没有其他证据证明是肖奇峰的。所以不能认定是肖奇峰的。在曲某处查获的1,658条卷烟，在延期审理期间让肖奇峰做了辨认，但是肖奇峰不能确定该卷烟就是其放在出租房的货物。本案抽样取证三次，但是三份清单中都没有被告人和见证人的签字，所以不能证明送检的样品和查获的卷烟是同一的。在案中的三份检验报告并没有证明没有鉴定的都是卷烟，而且检验报告中也说明只对送检的卷烟负责，不能推定认定。第二份鉴定委托的单位和出具结论的单位不是同一个，所以是不合法的，辩护人坚持要附鉴定资质。本案存在证据不足，事实不清。不能证明被告人肖奇峰犯非法经营罪。 被告人肖荣对公诉机关起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：被告人肖荣受雇于肖江南，他只是从事运送货物，而且是受雇于其他被告人，所以是从犯。在曲某处查获的1,658条卷烟不属于被告人肖荣，也没有证据证明属于被告人肖荣，被告人肖荣是没有参与的。被告人肖荣系初犯，认罪态度诚恳，具有坦白情节，希望法庭对被告人肖荣从轻处罚。 被告人肖江南针对公诉机关指控的事实提出，其对销售卷烟不知情，云Ｊ×××××号货车查获的卷烟，是被告人肖荣让自己去拉货，具体拉什么东西自己不知情。其辩护人提出以下辩护意见：被告人肖江南是从事水果批发，有专门的车辆，从讯问笔录中可以看出，被告人肖江南是不知道要去提什么货，事后才知道提的货物是香烟，虽然从事了运输，但是其主观上不知运输的香烟的。被告人肖江南在庭审的时候否认从事卷烟销售的。被告人肖江南从来没有承认过卷烟销售，事实也是没有参与过。仅有其他被告人的供述，不能证明被告人肖江南从事卷烟销售。所以本案中证明被告人肖江南犯非法经营罪的证据不足。 被告人肖林针对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：被告人肖林犯罪情节轻微，属于从犯，被告人肖林是没有牟利，属于亲情犯罪，所以，被告人肖林虽然参与了本次犯罪，但是是属于情节轻微的从犯，被告人肖林具有如实供述的情节，属于坦白，有利于定罪，可以从轻处罚。被告人肖林是初犯、偶犯，本身是残疾人，希望法庭对被告人肖林从轻处罚。 被告人曲国峰针对公诉机关指控的事实，提出事前肖林把卷烟拉到自己处藏匿时自己并不知道是卷烟，后面自己才知道是卷烟，自己是初犯，希望法庭对自己从轻处罚。 经审理查明，被告人肖奇峰为了获取非法收益，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下私自从广东省深圳市收购卷烟，并让被告人肖荣、肖江南帮其销售，且许诺给予好处。被告人肖奇峰收购的卷烟被被告人肖奇峰、肖荣、肖江南多次销售到澜沧、景洪、勐海等处。 2016年5月1日，被告人肖荣接到被告人肖奇峰电话后，同被告人肖江南驾驶一辆车牌号为云Ｊ×××××的货车到景洪“远成物流公司”取香烟。在无《烟草专卖品准运证》的情况下，被告人肖荣、肖江南准备将香烟拉至被告人肖江南开在勐海的水果?店，当该车行驶至勐海县兴海查缉点时被查获，当场从被告人肖荣、肖江南驾驶的货车内查得非法卷烟1,573条，其中云烟（软珍品）162条、玉溪（软）162条、红某（软88）3条、红某（硬88）742条、红塔山（硬经典）504条。经鉴定，查获的非法卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值196,760元。2016年5月12日，勐海县民警又在吕某处查获了被告人肖荣、肖奇峰等人出售的卷烟99条。经鉴定，查获的香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值9,990元。在得知被告人肖荣、肖江南被抓获后，被告人肖林将该情况告诉被告人肖奇峰，并在被告人肖奇峰的指使下，将未卖完的假烟转移到被告人曲国峰处。2016年6月初，被告人曲国峰发现被告人肖林存放在其处的系卷烟而非告诉其的是茶叶后便联系被告人肖林，被告人肖林随即承诺存放的香烟可由被告人曲国峰自行使用，后被告人曲国峰继续存放该批香烟。2016年6月20日，该批香烟被勐海县烟草专卖局查获，共计1,658条，其中红梅（软顺）94条、红塔山（软经典）35条、红塔山（硬经典）174条、红某（软甲）187条、红某（软88）468条、云烟（紫）100条、红某（硬88）600条。经鉴定，查获的非法卷烟，除红梅（软顺）94条为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值153,095元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、受案登记表、立案决定书、案件移送函、移交凭证、调查报告、举报记录表，证实案件的来源系勐海县烟草专卖局查获后移交给勐海县公安局的情况。 2、送达回执、先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证实2016年5月1日、2016年6月20日，勐海县烟草专卖局分别对查获的香烟予以先行登记保存，且已将该情况告知被告人曲国峰、肖荣的情况。 ?3、抽样取证物品清单，证实2016年5月1日、2016年6月20日，勐海县烟草专卖局分别将查获的香烟抽样送检的情况。 4、移交凭证、调查报告，证实2016年5月1日，勐海县烟草专卖局将被告人肖荣运输的烟草专卖品1,573条移交给勐海县公安局的情况。 5、指认照片，证实被告人肖荣、肖江南对查获的烟草进行指认的情况。 6、户籍证明、证明、违法犯罪记录说明、人口信息、刑事判决书，证实被告人肖奇峰的基本身份及其在2015年9月17日因吸食冰毒被湖南衡阳市祁东县公安局凤岐坪派出所行政拘留的情况；证实被告人肖荣的基本身份及无违法犯罪记录的情况；证实被告人曲国峰、肖林、肖江南的基本身份及被告人肖江南曾因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪于2011年11月9日被云南省漾濞彝族自治县人民法院分别判处有期徒刑二年零九个月，有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年，刑期至2014年6月6日的情况；证实被告人肖林、曲国峰无违法犯罪记录的情况。 7、到案经过、抓获经过、临时羁押证明、传唤证，证实2016年5月1日，勐海县公安局接到勐海县烟草专卖局移交的一起非法经营案件，后于同日开具传唤证，电话通知被告人肖江南、肖荣到勐海县公安局接受讯问，后其与2016年5月1日10时到达的情况；证实2016年5月13日，被告人肖奇峰在长沙市雨花区将被长沙市公安局民警抓获，同年5月19日，其被勐海县公安局民警带回勐海县看守送羁押的情况；证实2016年6月20日，被告人曲国峰在勐海县烟草专卖局被抓获的情况；证实2016年8月29日，被告人肖林被缅甸掸邦东部第四特区警察局干警抓获；2016年9月1日，缅甸掸邦第四特区警察局中中缅边境218界碑附近将被告人肖林移交给勐海县公安局的情况。 8、现场检测报告，证实被告人肖奇峰尿检呈二乙酰吗啡、甲基安非他明、氯胺酮阴性的情况。 9、客户取款回单，证实郭某曾向肖林的卡内打入烟款3,740元的情况。 10、搜查证、搜查笔录、扣押清单、商品销售明细单、碎纸片若干，证实侦查机关依法将黑色笔记本2本、棕色笔记本1本、卷烟79条（红某硬88）、卷烟20条（红某硬甲）、商品销售明细1张、手机3部、车辆1辆、碎纸片若干、长安牌微型车1辆、银行卡1张予以扣押的情况。 11、调取证据通知书及银行卡开户信息、详细明细、办案协作函，证实被告人肖林、肖江南、肖奇峰、肖荣的开户信息及详细的银行流水明细的情况。 12、情况说明，证实编号为227807717113-227807717122的申通快递详情单，编号为227807964386-227807964405的申通快递详情单，编号为227813670241-227813670255的申通快递详情单货物全部从深圳龙岗申通公司发出，经手人系该公司员工刘某1，现其已被湖北黄石公安带走的情况。 13、调取证据通知书、证明，证实单号为227813289786-9790的收件人为肖林；单号为227813289791-9810的收件人为徐某1；单号为227285242961-2965的收件人为徐某1的情况。 14、接受证据材料清单，证实勐海县经济侦查大队接受勐海县烟草专卖局移交的涉案卷烟（共计1,658条）及文书材料（21页）的情况。 15、扣押卷烟委托保管书、扣押财物委托保管清单，证实侦查机关依法将涉案1,658条卷烟委托给勐海县烟草专卖局保管的情况。 16、现场照片，证实被告人曲国峰家被查获卷烟的现场的情况。 17、情况说明，证实徐某2无法核实的情况。 18、肖奇峰与肖荣短信来往情况，证实被告人肖奇峰与被告人肖荣关于提货、送货的相关短信的情况。 19、情况说明、照片、车牌号为云Ｊ×××××车辆的行驶记录情况，证实被告人肖奇峰、肖荣、肖江南持有的手机在2016年4月30日、2016年3月21日运输烟草的过程中曾多次联系的情况；证实2016年3月21日，车牌号为云Ｊ×××××的车曾由勐满出去，车上坐着疑似肖荣和肖江南，与被告人肖荣笔录交代情况一致；证实2016年3月24日周老板发短信后，3月25日，在勐满方向发现车牌号为云Ｊ×××××的车辆，车上坐的疑似肖江南、肖奇峰的情况。 20、电子物证检查工作记录，证实被告人肖荣持有的手机内通讯记录信息175条，短信息57条，通话记录1,413条，QQ10×××98、2060845551信息及聊天记录1,883条、1,030条，微信×××信息及聊天记录16,533条、上网记录77条的情况。 21、详细通话清单，证实被告人肖奇峰、肖荣、肖江南彼此间的通话情况，同时证实彼此间有多次联系的情况。 22、移交书、随案移交物品单、抓获经过，证实被告人肖林于2016年8月29日在缅甸曼东大酒店门口被缅甸掸邦东部第四特区警察局干警抓获，后于2016年9月1日将被告人肖林在218界桩附近移交给勐海县公安局民警的情况。 23、情况说明，证实侦查机关认为郭某、阮某1、吕某、陈某的行为不构成犯罪的情况；证实快递单上所留的电话号码131××××5676未进行实名登记，无法核实的情况。 24、情况说明，证实被告人肖奇峰称手机丢失，微信账号忘记，侦查机关无法调取相关材料的情况。 25、调取证据通知书、证明，证实被告人肖林、肖江南、肖奇峰、肖荣、曲国峰未办理过《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况；证实郭某、阮某1系持证卷烟零售户的情况。 26、证人刘某1的证言，证实刘某1通过申通快递帮老板邮寄卷烟到云南省景洪市的情况。 27、证人郭某的证言，证实郭某曾向被告人肖荣等人购买过四次卷烟的情况。 28、证人阮某1的证言，证实阮某1及其老公曾向一名手机号码为131××××8319的男子购买过4次香烟的情况。 29、证人陈某的证言，证实陈某曾向被告人肖荣拿过烟且还介绍了一个在景哈开店的朋友给被告人肖荣的情况。 30、证人吕某的证言，证实曾有三个人送烟到吕某的店里，让其卖烟的情况，同时证实有99条烟被侦查机关扣押的情况。 31、证人刘某2的证言，证实刘某2曾向景哈车站百货店的老板购买过10条红某88香烟，后发现是假烟后就将烟退还给百货店老板的情况。 32、证人匡某的证言，证实的内容与证人刘某2证言证实的内容基本一致。 33、证人小李的证言，证实被告人肖林将很多纸箱放在小李家的情况。 34、证人玉松胆的证言，证实被告人曲国峰租了玉松胆的房子，且玉松胆还看见房内堆了很多货的情况。 35、证人张某的证言，证实被告人曲国峰曾告诉张某有朋友存放了一批茶叶在其家的情况。 36、证人孔某的证言，证实孔某曾送过很多次货给一个货主叫徐某1的人，但取货的是几个湖南人的情况。 37、证人李某的证言，证实李某曾向一个高个子（被告人肖江南）和一个矮个子购买过两次卷烟的情况。 38、证人罗某的证言，证实其曾向郭某购买过50条左右香烟的情况。 39、证人唐某的证言，证实其曾向郭某购买过50-60条左右的香烟的情况。 40、证人陶某的证言，证实其曾向郭某购买过90条左右的香烟的情况。 41、证人阮某2的证言，证实其曾向阮某1购买过40条香烟的情况。 42、被告人肖荣的供述与辩解，证实被告人肖荣同肖江南一起帮肖奇峰运输烟且其还帮肖奇峰销售卷烟给陈某、吕某等人的事实及经过。 43、被告人肖奇峰的供述，证实被告人肖奇峰从广东购买卷烟后让肖荣、肖江南、?肖林帮其销售，并承诺每条烟给其2%的提成，且云Ｊ×××××车上查获的卷烟是徐某2的事实及经过。 44、被告人肖林的供述，证实被告人肖林得知肖奇峰等人被抓了后将肖奇峰购买的香烟转移到曲国峰家的事实及经过。 45、被告人肖江南的供述，证实被告人肖江南、肖荣到景洪帮他人拉货返回勐海途中接受检查时被当场从货车车厢内查获1573条卷烟的事实及经过。被告人肖江南是不抽烟的，但是其写香烟品牌和进价等不符合常理。 46、被告人曲国峰的供述，证实被告人肖林将烟存放在曲国峰家里，曲国峰发现存放的是烟后一直将烟放在其家里的事实及经过。 47、卷烟产品鉴别检验委托书，证实2016年5月3日，勐海县烟草专卖局委托云南省烟草质量监督检测站对查获的卷烟进行鉴别的情况。 48、卷烟产品鉴别检验协议书、检验报告，证实送检的红某（硬88、硬甲、软甲、软88）、红塔山（软经典、硬经典）、云烟（紫）、云烟（软珍品）、玉溪（软）系假冒注册商标且伪劣卷烟；送检的红梅（软顺）系真品卷烟。 49、鉴定聘请书、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实查获涉案红梅（软顺）94条，价值3,290元；红某（软88）471条，价值47,100元；红某（软甲）187条，价值10,285元；红某（硬88）1,421条，价值156,310元；云烟（紫）100条，价值10,000元；红塔山（硬经典）678条，价值54,240元；红塔山（软经典）35条，价值2,800元；玉溪（软）162条，价值37,260元；云烟（软珍品）162条，价值37,260元；红某(硬甲)20条，价值1,300元，合计359,845元。证实侦查机关已依法将鉴定意见告知被告人的情况。 50、检查笔录，证实2016年6月20日，勐海县烟草专卖局联合勐海县公安局经济侦查大队干警对勐海县勐海镇曼贺村委会曼贺村旁出租房进行检查，查获香烟1,658条的情况。 51、辨认笔录、照片，证实2016年5月1日、5月31日、7月4日，在见证人的见证下，被告人肖荣、肖江南分别对让其运输卷烟的男子、运输卷烟的车辆、运输的卷烟、非法销售的卷烟、提取卷烟的快递单进行辨认的情况；证实2016年6月21日，在见证人的见证下，被告人曲国峰对让其储存卷烟的男子、从其家中出查获的香烟进行辨认的情况；证实2016年9月2日，在见证人的见证下，被告人肖林对被告人肖奇峰、曲国峰存放卷烟的地点、存放的香烟进行辨认的情况。证实郭某、阮某1对发短信及使用电话号码出售给其香烟的图片进行辨认的情况。证实2016年5月12日，在见证人的见证下，吕某对向其销售卷烟的男子进行辨认，并辨认出系本案被告人肖荣、肖奇峰；证实2016年5月24日，在见证人的见证下，陈某对自己介绍给肖荣的景哈朋友及拿烟给自己卖的人进行辨认的，并分别辨认出系吕某、肖荣；证实2016年5月31日，在见证人的见证下，郭某对送烟给其的男子及与自己短信?联系的号码、短信情况进行辨认，并辨认出系本案的被告人肖荣、肖奇峰；证实2016年6月28日，在见证人的见证下，孔某对让其送货的收货人进行辨认，并辨认出系本案被告人肖荣、曲国峰、肖林；证实2016年8月3日，在见证人的见证下，李某对卖烟给其的男子进行辨认，并辨认出系本案被告人肖江南、肖林、肖某的情况。证实被告人肖林、曲某、肖奇峰、肖荣、肖江南对查获的涉案卷烟进行辨认。 52、情况说明，证实查获的卷烟共计3,330条，经检验，真品卷烟为84mm红某（软顺）94条。 53、情况说明、《烟草刑侦处罚程序规定》，证实2016年5月1日0时37分勐海县烟草专卖局执法人员联合勐海县公安局在勐海县兴海查缉点依法对肖荣驾驶的云Ｊ×××××号货车进行检查，当场查获卷烟1573条，查获现场勐海县烟草专卖局执法人员依照《烟草刑侦处罚程序规定》制作了检查、勘验笔录、证据现行登记保存通知书，并让肖荣签字确认，由于行政执法程序中无现场指认笔录等相关要求，所以未制作现场指认笔录。 54、文件，证实西双版纳州发展改革委员会关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知以及关于停止办理价格鉴证机构资质等有关事项。 本院认为，被告人肖奇峰、肖荣、肖江南违反国家烟草专卖制度，破坏烟草市场秩序，在无《烟草专卖品准运证》及《烟草专卖零售许可证》的情况下，私自运输及销售卷烟，非法经营数?额共计359,845元，情节特别严重；被告人肖林、曲国峰违反国家烟草专卖制度，破坏烟草市场秩序，在明知被告人肖奇峰等人销售从非法渠道获取的卷烟后还帮忙保管，非法经营数额共计153,095元，情节严重，五被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。针对被告人的辩护人提出的辩护意见，本院认为，被告人肖奇峰、肖荣、肖江南虽辩称自己不知道拉的货是卷烟，而是帮别人拉的“皮革”，但根据被告人肖奇峰、肖荣在侦查机关的供述，被告人肖奇峰让被告人肖荣收货时报唐顺民的名字就可以取货了，同时根据景洪申通员工孔某的证言，能证实被告人肖奇峰等人多次让其送货到红木一条街，而被告人肖奇峰对徐某2无法提供任何线索，微信号不记得，联系方式不记得，且已经全部删除，明显违背常理；同时依据多名证人的证言，能证实在运输卷烟被查获前，被告人肖奇峰、肖江南、肖荣均存在未持有《烟草专卖零售许可证》的情况下多次销售香烟的行为，被告人肖荣还在被告人肖江南及被告人肖奇峰的指挥下用水果盖住烟进行运输，香烟销售的价格明显低于市场价，足以证实被告人肖奇峰、肖荣、肖江南涉嫌非法经营罪，同时能?认定云Ｊ×××××货车上的香烟系被告人肖奇峰从非法渠道购得并准备运输到勐海进行销售的香烟，而被告人肖荣、肖江南在未持有《烟草专卖品准运证》的情况下私自将非法卷烟拉到勐海准备销售，系共犯，根据被告人肖荣、肖奇峰的供述，能证实被告人肖荣、肖江南系帮被告人肖奇峰销售香烟，故被告人肖奇峰、肖荣、肖江南应对全案的3,330条香烟承担刑事责任，以非法经营罪定罪处罚。被告人肖林明知被告人肖奇峰等人销售的是非法渠道获取的香烟，在案发后还帮助转移香烟并存放在被告人曲国峰家，而被告人曲国峰明知道存放的系非法香烟还帮忙保管，系共犯，被告人肖林、曲国峰应对查获的1,658条香烟承担刑事责任，以非法经营罪定罪论处。五被告人应对自己的行为承担相应的责任，本案不宜区分主从犯。被告人肖奇峰、肖荣到案后，对其非法经营卷烟的犯罪事实供认不讳，而被告人肖江南拒不供认其涉嫌非法经营罪，且被告人肖奇峰、肖江南均辩称不知道到景洪取的货是卷烟。综合本案证据，根据被告人肖荣的供述、证人陈某、吕某、郭某、阮某1、李某、孔某等人的证言、辨认笔录等证据，可认定在车牌号为云Ｊ×××××的货车上查获的1,573条香烟是被告人肖奇峰、肖江南等人从非法渠道购得并准备运到勐海进行销售的。同时，根据上述证据也可?以证实被告人肖江南多次参与运输香烟到澜沧、景哈销售，被告人肖江南的辩解不成立。本案中非法经营的物品系卷烟，而卷烟系特殊商品，在我国实现的是专卖制度，国家对卷烟的销售价格实行定价制度，据此价格部门根据烟草专卖部门提供的相关卷烟的定价作出的价格鉴定，符合国家规定，本院予以采信。云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告，鉴定机构、鉴定程序、鉴定过程、鉴定结果符合国家规定，本院予以采信。被告人肖奇峰、肖江南的辩解及辩护人提出的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人肖林、曲国峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖江南在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。为维护国家正常的经济管理秩序，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人肖奇峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月13日起至2021年5月12日止），并处罚金100,000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人肖荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月1日起至2021年4月30日止），并处罚金100,000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人肖江南犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月1日起至2021年10月31日止），并处罚金100,000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人肖林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月1日起至2018年8月31日止），并处罚金20,000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人曲国峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2018年6月20日止），并处罚金20,000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 六、未随案移送的查获卷烟3,330条、作案工具车牌号为云Ｊ×××××货车、手机3部，依法没收，由勐海县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 浩 人民陪审员  孙立瑞 人民陪审员  欧学云 二〇一七年六月十六日 书 记 员  杜发壮