北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4989号上诉人（原审原告）：铁甲信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：樊建设，执行董事。委托诉讼代理人：李秋里，女，铁甲信息技术（北京）有限公司法务。被上诉人（原审被告）：关会泊，男，1981年7月13日出生，锡伯族，户籍所在地沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：李飞，北京嘉论律师事务所律师。上诉人铁甲信息技术（北京）有限公司（以下简称铁甲公司）因与被上诉人关会泊劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初57082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铁甲公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回关会泊的全部诉讼请求；案件受理费由关会泊承担。事实和理由：一、关会泊在职期间多次缺勤，已严重违反《员工手册》的规定，铁甲公司与其解除劳动关系，合法有据。二、一审判决认定的月工资标准9033元有误，其实际工资标准为7781元。本案中，铁甲公司发放给关会泊的午餐补、设备补助、话费补助和节日福利非劳动报酬，不应计入工资范围，且铁甲公司2018年2月发放的2017年年终奖应平均分摊到每个月中进行计算。关会泊辩称，同意一审判决，不同意铁甲公司的上诉请求和理由。铁甲公司向一审法院起诉请求：铁甲公司无需向关会泊支付违法解除劳动关系赔偿金45165元。一审法院认定事实：关会泊于2015年11月9日入职，双方签有期限为2015年11月9日至2018年11月9日的劳动合同，工资通过银行转账方式发放，每月9日左右支付上个月整月的工资，工资支付至2018年4月30日。双方均认可，铁甲公司于2017年6月9日、2017年7月10日、2017年8月10日、2017年9月11日、2017年10月9日、2017年10月13日、2017年11月9日、2017年12月11日、2018年1月9日、2018年2月9日（分两笔）、2018年3月9日、2018年4月9日、2018年5月9日分别收入工资10440.6元、10907.8元、4935.53元、9151.25元、4771元、9175.23元、5701.38元、8827.95元、11915.23元、6523.08元、4462元、5405.28元、9599.25元、6584.28元，其中于2017年10月9日和2017年10月13日分别发放的4771元和9175.23元为2017年9月份的工资，共计13946.23元。对于有争议的证据和事实，一审法院认定：1.关于月工资情况。铁甲公司主张2018年2月份发放给关会泊的4462元是2017年的年终奖，关会泊离职前12个月的平均工资为7781元，计算方式为每月实发工资均分别扣除非工资项，具体包括午餐补、设备补、话费补和节假日福利，得出工资合计，后将2017年的年终奖平均分到每个月中，但2017年仅有8个月，应计算8个月的年终奖，即为4462元/12个月*8个月，加上工资表中工资合计，得出的总和除以12个月。就其主张，铁甲公司提交工资表，载明：关会泊的月工资构成为午餐补、设备补、话费补和节假日福利等。关会泊对上述证据的真实性和证明目的均不认可，并主张其离职前12个月的平均工资为9033.32元，该工资明细为铁甲公司自行制作，没有其签字确认，不认可2018年2月发放的4462元是2017年的年终奖。铁甲公司主张工资条记载了分红和十三薪发放情况，但因公司不再继续使用纷享销客软件，故无法提供相关证据。2.关于劳动关系解除情况。铁甲公司主张关会泊最后出勤时间为2018年4月30日，且存在旷工，故其依据员工手册规定于2018年4月30日电话通知关会泊解除双方之间的劳动关系。就其主张，铁甲公司提交以下证据：证据1.2018年3月1日至4月30日考勤表，该表未显示关会泊的签字确认信息。证据2.员工手册及发布截图。证据3.员工手册学习签字确认表。关会泊对上述证据1和2的真实性和证明目的均不予认可，对证据3的真实性予以认可，并主张铁甲公司提交的考勤表中显示有迟到早退等情形，但根据工资表铁甲公司并未扣除相应的工资，且该考勤表是铁甲公司自己制造的，没有本人签字认可，没见过员工手册，仅是公司走流程要求签字。关会泊主张其最后出勤时间为2018年5月4日，铁甲公司以其业绩不达标为由解除劳动关系，系违法解除。另，关会泊就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第12587号裁决书，裁决：1、铁甲公司支付关会泊违法解除劳动关系赔偿金45165元；2、驳回关会泊其他仲裁请求。铁甲公司不服，诉至一审法院，关会泊未起诉。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案的争议焦点系劳动关系解除是否合法问题。本案中，铁甲公司虽主张关会泊存在旷工行为，但其未提交相关证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信，依据现有证据及当事人陈述，一审法院对关会泊关于铁甲公司违法解除双方劳动关系的主张予以采信。铁甲公司虽主张2018年2月份发放给关会泊的4462元是2017年的年终奖，但其并未提交相应证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信。铁甲公司虽主张计算工资时应扣除午餐补、设备补等费用，但其未就向关会泊支付的该部分款项系午餐补、设备补等费用进行举证，其关于在计算违法解除赔偿金时应从工资项中扣除上述款项的主张亦无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。经计算，关会泊离职前十二个月平均工资为9033.32元，现仲裁裁决铁甲公司支付关会泊违法解除劳动关系赔偿金45165元，不超过相关法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、铁甲公司自判决生效之日起五日内支付关会泊违法解除劳动关系的赔偿金45165元；二、驳回铁甲公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为铁甲公司是否应支付关会泊违法解除劳动关系赔偿金及其数额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，铁甲公司虽主张关会泊存在旷工等违反公司规章制度的行为，其依据《员工手册》及《员工劳动合同书》与关会泊解除劳动关系，无需支付违法解除劳动关系赔偿金，但铁甲公司并未就其主张提供充足的证据予以证明，现有证据亦不足以证明铁甲公司系合法解除与关会泊的劳动关系，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于关会泊的工资标准一项，铁甲公司主张午餐等补助不应计算到离职前12个月平均工资中，且铁甲公司2018年2月发放的2017年年终奖亦应平均分摊到每个月中进行计算，因离职前12个月平均工资应按劳动者应得工资计算，并非实发工资，且关会泊2018年亦同样存在年终奖的问题，一审法院认定仲裁裁决的赔偿金数额不超过法律规定，并无不当。综上，一审法院采信关会泊关于铁甲公司系违法解除劳动关系的主张，并判令铁甲公司支付关会泊相应的违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，铁甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由铁甲信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年六月二日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希