福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）集民初字第3933号 原告：福建省腾裕建设工程有限公司，住所地：福建省漳州台商投资区角美镇霞兴路御家兰庭小区5幢1号办公楼，组织机构代码66926095-5。 法定代表人：杨少卿，总经理。 委托诉讼代理人：陈朝辉、陈翀，福建弘信律师事务所律师。 被告：陈林海，男，汉族，住福建省惠安县。 委托代理人：胡佳贤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 原告福建省腾裕建设工程有限公司（以下简称“腾裕公司”）与被告陈林海建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月22日受理后，于2014年7月9日作出民事判决，陈林海不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2014年10月29日作出（2014）厦民终字第2600号民事裁定，将本案发回重审，本院依法组成合议庭，由审判员梁毅挺担任审判长，与人民陪审员洪惠英、杨巧玲另行组成合议庭，适用普通程度，于2017年5月26日公开开庭进行了审理，腾裕公司委托诉讼代理人陈翀、陈林海委托诉讼代理人胡佳贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾裕公司诉称，2012年8月31日，腾裕公司由厦门浩添冷链科技有限公司厂房A幢项目部与陈林海签订一份《建筑工程分项承包合同》，合同约定陈林海承包腾裕公司承建的厦门浩添冷链科技有限公司A幢项目部（工程地点厦门市集美区杏林）的给排水、电器消防及暖气等部分安装工作，工程包工不包料，总包工价为按建筑面积每平方人民币42元（总建筑面积为5647.22平方米，总价款237182.4元），按月进度85%支付工程款，竣工验收后15天内付至总工程款的95%，余款待保修期后15天内支付清楚。合同履行中，经陈林海要求，至2014年1月27日，腾裕公司累计预支付陈林海工程安装款216000元，2014年春节放假停工，2014年2月25日腾裕公司通知陈林海继续进场施工，但陈林海拒绝进场施工。由于陈林海严重违约，影响到腾裕公司工程的施工进度，2014年3月26日腾裕公司通知陈林海解除合同。根据腾裕公司和陈林海合同约定的工程范围，经腾裕公司和建设单位厦门浩添冷链科技有限公司核实，本案给排水、电器消防及暖气等部分安装工程尚未完工部分达到111412.57元，也就是陈林海实际完工的工程量只有125769.83元（总工程款237182.4元-未完工工程款111412.57元），该工程款依照合同约定腾裕公司只需支付进度款的85%即106904.36元，陈林海应当退还腾裕公司多预付的工程款109095.64元。同时，陈林海2014年2月25日接到开工通知后拒绝进场施工，直至2014年3月26日腾裕公司通知解除合同，陈林海应当支付拖延施工的违约金每天500元合计15000元。为此，请求判令：陈林海退还多领取的工程款109095.64元及拖延施工的违约金15000元。 陈林海辩称，一、陈林海已经完成全部工程，无需退还工程款。二、分包他员未能确认工程量的过错不在陈林海，而是腾裕公司拖欠农民工工资和遭到讨债不能施工所致，给陈林海造成严重的停工、窝工损失。三、腾裕公司未能证明陈林海施工的施工量，应当承担举证不能的法律后果。 经审理查明，2012年1月15日，腾裕公司与厦门浩添冷链科技有限公司签订一份《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程建设承包合同》，由腾裕公司承建位于厦门杏林中亚城的厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程。合同约定合同工期为180天，以甲方（腾裕公司）约定的动土日期为开工日期（甲方的书面通知），2012年8月31日，陈林海作为乙方，厦门浩添冷链科技有限公司厂房A项目部为甲方签订了一份《建筑工程分项承包合同（水电安装项目）》，合同约定由陈林海对厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程的给排水、电气、消防及暖气等分部分项工程实行技术经济责任承包。合同第五条约定：承包单价及计算方法：总包干价：每平方米人民币肆拾贰元×建筑面积。合同第六条约定：工程款支付1、主体封顶后，按建筑面积支付伍元/㎡支付预埋工程款；2、砌体装修阶段按月进度85%支付工程款；3、竣工验收后15天内付至总工程量的95%；4、余款待保修期后15天内支付清楚。合同落款甲方为陈国荣，乙方为陈林海。2013年2月16日至2014年1月27日，腾裕公司共向陈林海支付工程款216000元（其中，2013年2月6日现金支付41000元，2014年1月27日现金支付20000元，2013年7月5日、7月18日、8月1日、8月9日、9月2日、11月18日、12月30日、2014年1月27日腾裕公司通过财务江月英的兴业银行账户向陈林海分别转账5000元、10000元、10000元、30000元、30000元、40000元、10000元、20000元）。 2014年3月23日，腾裕公司通过EMS向陈林海邮寄了解除合同通知书，要求解除与陈林海签订的《建设工程分项承包合同（水电安装项目）》。2014年4月8日，讼争工程建设单位厦门浩添冷链科技有限公司、施工单位腾裕公司、监理单位厦门则律工程管理有限公司对讼争工程的排水、电气、消防、暖气分部分项工程施工进度情况进行现场勘查，并对未完工部分的施工人工费进行分析制作了一份分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表，该分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表载明陈林海实际完成工程量合计125770.67元，未完成工程量为111412、57元。 另查明，厦门浩添冷链科技有限公司厂房A项目部系腾裕公司设立的项目部，陈国荣系厦门浩添冷链科技有限公司厂房A项目部负责人，该项目部没有注册登记，也没有公章。 在本院审理期间，经本院委托鉴定，厦门天亚工程项目管理有限公司于2017年3月30日出具答复函，函称“A幢厂房已全部施工完毕，被告完成部分的进度接点原被告双方都无法提供，因受即于提供的资料我司无法对此工程进行鉴定”。 以上事实，有腾裕公司提供的《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程建设承包合同》、《建设工程分项承包合同（水电安装项目）》、腾裕公司付款凭证1单、兴业银行网上转账受理单5单、银行转账单3单、陈林海领款单1单、解除合同通知书、EMS邮政快递单、EMS运单信息查询单、分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表，陈林海提供的《建设工程分项承包合同（水电安装项目）》、水电安装项目工程款支付进度表，本院依法制作的庭审笔录以及双方的当庭陈述、厦门天亚工程项目管理有限公司答复函相互佐证，本院予以确认。 针对双方的诉、辩意见，本院评判如下： （一）合同是否有效及相应的处理方法 因本案陈林海不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本院于2017年5月26日开庭时告知相方确认本案诉争合同为无效合同，双方对此均予确认。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，本案诉争合同没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，结合本案具体情况来说，即陈林海已施工部分的工程款可以得到相应补偿，其余的工程款应当返还腾裕公司，而腾裕公司诉求的依据合同约定扣除工程款15%及拖延施工的违约金15000元没有法律约束力，不予支持。 （二）陈林海已领取工程款款项问题 关于陈林海实际领取的工程款数额，腾裕公司提供汇款单及收款凭证证明共支付陈林海工程216000元，陈林海抗辩称2014年1月27日一笔转账，一笔现金支付时重复计算的，其于2014年1月27日出具的领款20000元的收款凭证系对当日转账领到的20000元的确认，本院认为，按照付款习惯，腾裕公司于2013年7月5日、7月18日、8月1日、8月9日、9月2日、11月18日、12月30日通过银行转账给陈林海时，陈林海均未出具收款凭证对款项进行确认，仅就2014年1月27日支付的20000元通过收款凭证方式予以确认，不符合双方付款习惯，而陈林海于2013年2月6日亦有一笔领取现金41000元的款项，足以说明陈林海有从腾裕公司处领取现金而非全部是通过银行转账进行双方款项往来，再者，陈林海未能举证证明其该答辩意见。据此，本院对于陈林海仅收到工程款196000元的答辩意见不予采纳，确认其收到腾裕公司工程款共计216000元。 （三）举证责任问题 对于陈林海实际完成工程量的多少，经本院委托鉴定，无法通过鉴定予以确认，在此情况下，如何分配举证责任关系到如何认定本案相关事实。腾裕公司提供证据证明建设单位厦门浩添冷链科技有限公司、施工单位腾裕公司、监理单位厦门则律工程管理有限公司对讼争工程的排水、电气、消防、暖气分部分项工程施工进度情况进行现场勘查，并对未完工部份的施工人工费进行分析制作的一份分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表证明陈林海实际完成工程量合计125770.67元，未完成工程量为111412.57元。陈林海则提供其单方制作的水电安装项目工程款支付进度表证明其实际完成的工程量按照工程进度完成工程量的85%计算为207535.34元。本院认为，腾裕公司提供的分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表对施工情况进行了详细罗列，且有建设单位、施工单位、监理单位的签章，且监理单位作为独立第三方，其工作职责就是对相关工程施工情况进行监督，其所签章认可的证据效力应高于纠纷双方中某方单方制作的证据，而陈林海提供的水电安装项目工程款支付进度表系其单方制作，证明力明显低于腾裕公司提供的分部分项施工情况工程量清单及综合单价分析表，并且从两份证明来说，双方纠纷发生后，腾裕公司已尽其最大努力来巩固证据，由建设单位、监理单位出具签章来证明相关事实，避免因纠纷拖延工期而导致更大的经济损失，而陈林海只是单方制作水电安装项目工程款支付进度表，并未取得建设单位、监理单位的认可或其他独立第三方的证明，在目前相关工程量无法鉴定的情况下，应承担举证不能的责任，据此，本院认定，陈林海已完成的工程量为125770.67元。 本院认为，腾裕公司向厦门浩添冷链科技有限公司承包的位于厦门杏林中亚城的厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程后，以厦门浩添冷链科技有限公司厂房A项目部名义将该工程给排水、电气、消防及暖气等分部分项工程分包给陈林海，因陈林海不具备相应资质，该分包合同为无效合同。陈林海从腾裕公司共领取工程款216000元，扣除其已完成工程量125770.67元，故陈林海需退还多领取的工程款为216000元-125770.67元=90229.33元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、陈林海应于本判决生效之日起十日内退还福建省腾裕建设工程有限公司多领取的工程款人民币90229.33元。 二、驳回福建省腾裕建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2782元，由福建省腾裕建设工程有限公司负担759元，由陈林海负担2023元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  梁毅挺 人民陪审员  洪惠英 人民陪审员  杨巧玲 二〇一七年六月二十八日 书 记 员  陈威鹏 附：本案所适用法律法规及相关司法解释 《中国人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承提相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。