广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终809号上诉人（原审原告）：桂林市天创新能源技术有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市桂磨大道桂林国家高新区大学科技园402房。法定代表人：余志斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海平，桂林绮鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹万军，男，1979年11月1日生，汉族，自由职业，住广西壮族自治区桂林市七星区。委托诉讼代理人：袁志强，广西桂山律师事务所律师。原审第三人：桂林君泰福电气有限公司。住所地广西壮族自治区桂林市国家高新区铁山工业园蓝卉路*号。法定代表人：杨青。上诉人桂林市天创新能源技术有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人曹万军、原审第三人桂林君泰福电气有限公司（以下简称君泰福公司）劳动争议纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天创公司的委托诉讼代理人赵海平、被上诉人曹万军的委托诉讼代理人袁志强到庭参加诉讼。原审第三人君泰福公司经传票传唤无正当理由拒不到庭能加诉讼。本案现已审理终结。天创公司上诉请求：一、撤销桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初2255号民事判决；二、判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；三、上诉人无需支付被上诉人2015年4月5日至2015年12月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额48933元；四、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审认定事实不清。被上诉人提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系。上诉人于2015年11月5日才聘请被上诉人为其提供临时性劳动服务并被派往君泰福公司工作，报酬按件计算。虽然上诉人派管理人员管理被上诉人日常工作，但不适用员工管理制度。所以被上诉人并非上诉人员工；二、一审认定事实不清，适用法律错误。因当事人之间不存在劳动关系，故不适用《劳动法》和《劳动合同法》相关规定。曹万军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求本院予以维持。君泰福公司没有陈述意见。天创公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告2015年4月5日至2015年12月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额48933元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2015年3月5日经原告公司股东之一的蒋某2介绍进入原告处工作。原告因承建了第三人的项目，委派被告到第三人处从事电焊、钻孔等焊工工作，原告公司派专人负责被告等员工在第三人处工作的日常管理。2015年8月、9月，被告被原告派往桂林大宇客车有限公司工作，10月回到第三人公司继续从事焊工工作。2015年12月24日下午，被告在第三人处工作的过程中受伤，并送往医院住院治疗，2015年12月29日出院。被告领取计件工资，从被告提供的银行卡对账单显示，2015年3月至12月被告领取的工资分别为3300元、3000元、5028元、6500元、6070元、3000元、3900元、6272元、10170元、5510元。因双方就是否存在劳动关系及是否应当签订书面劳动合同产生争议，经劳动争议仲裁裁决。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2015年4月5日至30日共有工作日18天。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原、被告双方均具有法律法规规定的用工主体资格，被告经原告公司股东之一的蒋某2介绍进入原告公司工作，并被委派至第三人处从事焊工工作，接受原告管理人员的管理，双方存在隶属关系，且被告从事的工作系原告承建第三人公司业务的组成部分。被告自2015年3月5日起经原告委派到第三人处工作，原告也发放了2015年3月的工资，故原、被告之间自2015年3月5日起建立事实劳动关系，原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。原、被告自2015年3月5日建立了劳动关系，双方未订立书面劳动合同，根据以上法律法规的规定，原告应支付被告2015年4月5日至2015年12月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额48933元（3000元/月÷21.75天×18天＋5028元＋6500元＋6070元＋3000元＋3900元＋6272元＋10170元＋5510元）。原告要求无需支付被告2015年4月5日至2015年12月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额48933元的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回原告桂林市天创新能源技术有限公司的诉讼请求；二、原告桂林市天创新能源技术有限公司与被告曹万军自2015年3月5日起建立劳动关系；三、原告桂林市天创新能源技术有限公司支付被告曹万军2015年4月5日至2015年12月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额48933元。案件受理费5元，由原告桂林市天创新能源技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实：本院认定如下：一、关于天创公司与曹万军之间是否存在事实劳动关系的问题。曹万军在一审时提供了工作牌、工作服、证人证言、天创公司工商登记电脑查询单，天创公司对其证据的真实性均无异议。证人李某、蒋某1出庭接受当事人双方人及法庭询问。曹万军提供的工作证证明其为桂林天创工作人员，工号817006。证人证明曹万军受天创公司股东蒋某2指派工作，工资由蒋某2支付并受天创公司指派的管理人员进行管理。天创公司工商登记电脑查询单证明该公司经营范围为节能产品研发、生产、销售与服务，节能项目工程管理、运营和咨询，而曹万军从事的焊工也系天创公司承接工程项目的安排的工种之一。天创公司在庭审中也承认曹万军系在该公司承接的一个项目上提供“临时性”的劳动。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，认定天创公司与曹万军之间形成劳动关系不但符合劳动关系成立的事实要件，也符合认定劳动关系成立的形式要件。天创公司否认与曹万军之间存在劳动关系缺乏证据证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对天创公司的主张，本院不予认可。二、如果存在劳动关系，曹万军的入职时间如何确定的问题。根据曹万军提供的《桂林银行漓东支行对账单》，其从2015年4月起至2016年1月29日止接受如意卡00580578代收代付业务即其工资10笔，与其本人及证人李某陈述工资是顺延一个月后由蒋某2支付的情形相符，证人蒋某1则证实曹万军从2015年3月到君泰福公司工作，并且天创公司在君泰福公司派有管理人员。而天创公司陈述曹万军是11月入职的主张除其陈述外，并无证据予以证实。依照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，天创公司应当承担举证不能的法律后果。三、关于曹万军的收入是否包含非本人工资收入的问题。上诉人主张被上诉人2015年8月29日收入6070元包含其他人的收入1000元，2015年9月30日、11月5日收入3000元、3900元非上诉人支付的工资，2015年12月3日收入6272元包含他人收入600元，2015年12月26日收入2000元系医疗费而非工资。本院认为，双方当事人之间没有签订书面劳动合同，实行的是记件工资，被上诉人每月应得工资收入应当由上诉人提供工资发放凭证等予以证实。而上诉人的上述主张除其陈述外，并无转账说明、工资发放凭证等相关证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是：一、天创公司与被上诉人曹万军之间是否存在劳动关系；二、天创公司是否应当向曹万军支付未签订书面劳动合同的第二倍工资。关于焦点一，即天创公司与曹万军之间是否存在劳动关系的问题，在本院认定案件事实时已经予以阐述，不再赘述。关于焦点二，即天创公司是否应当向向曹万军支付未签订书面劳动合同的第二倍工资的问题。上诉人与被上诉人之间形成劳动关系但未订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”曹万军入职时间为2015年3月5日，一审法院据此判决天创公司向曹万军支付2015年4月5日至2015年12月24日止未订立书面劳动合同的双倍工资48933元并无不当。综上所述，天创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桂林市天创新能源技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 锦审判员 陈 卉审判员 关玉霞二〇一七年六月一日书记员 秦 婧