新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终482号 上诉人（原审原告）：张天真，女，1975年3月24日出生，汉族，尼勒克县第一中学教师，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭莉，女，1976年2月15日出生，汉族，尼勒克县乌赞乡中学教师，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 被上诉人（原审被告）：申磊，男，1974年3月15日出生，汉族，尼勒克县第一中学教师，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：彭莉（申磊妻子），住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 被上诉人（原审被告）：董玉辉，女，1967年9月10日出生，汉族，尼勒克县科蒙乡九年制学校退休教师，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 上诉人张天真因与被上诉人彭莉、被上诉人申磊、被上诉人董玉辉民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人张天真及其委托诉讼代理人高双，被上诉人彭莉，被上诉人申磊的委托诉讼代理人彭莉，被上诉人董玉辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张天真上诉请求：1．请求二审法院依法查明案件事实，支持其一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由彭莉、申磊承担。事实和理由：彭莉向其借款有借条，借条载明收到现金115,000元，其也给付现金，一审法院在无相反证据情况下，对借款不予认定错误。 彭莉辩称，1.其于2019年1月31日向张天真借款100,000元，2019年3月1日借条中的115,000元与1月31日的100,000元借款是同一笔借款，微信聊天记录证实之前的借条未收回，请求维持一审判决。 申磊辩称，借条其未签字，其并不知情，借款是彭莉和张天真之间的借贷关系，与其无关。 董玉辉辩称，其只在借条上按了手印，未参与借款过程，也未看到交付款项。 张天真向一审法院起诉请求：1．判令三被告清偿借款本金115,000元，支付逾期付款违约金13,800元，合计128，800元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月1日，张天真与彭莉签订借条一份，载明彭莉借张天真现金115,000元，约定2019年6月1日偿还，如不按时还款，每日以本金的5‰偿还罚金。双方均在借条上签字，董玉辉作为担保人在借条上签字捺印。关于出借方式，张天真第一次开庭时陈述为：2019年2月28日下午，在尼勒克县二幼附近，其从家中拿的现金给彭莉，董玉辉不在场，该115,000元是多次积攒给其小叔子准备买房子用的。张天真第二次开庭陈述：彭莉虚构赵磊向其借款100,000元，该款应于2019年3月1日偿还，彭莉代所谓赵磊提出续借，张天真同意续借三个月，并按每月5000元收取利息，故彭莉又出具115,000元借条，后张天真将该款第一次出具的借条退还彭莉，对于该100,000元出借方式，称给付的是现金。 一审法院认为，民间借贷法律关系属实践性合同，借款合同应自借款人提供借款生效，本案所涉100,000元相对张天真收入而言，系大笔借款，张天真陈述为现金给付，且对出借方式前后陈述不一致，因张天真未能举证证明其确实提供借款，彭莉否认收到借款。该借款合同未发生法律效力。故张天真的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回张天真的诉讼请求。案件受理费2876元，减半收取计1438元，由张天真负担。 本院二审期间，张天真提交如下新证据：证据一、尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1002号民事判决书。证据二、尼勒克县人民法院（2019）新4028民初999号民事判决书。拟证明：彭莉承认一共向其借款50多万元的事实，其中包含上述两份判决书中确认的39万元本金。证据三、其与彭莉的微信聊天记录，拟证明彭莉到其家楼下值班室拿钱并出具借条。证据四、2019年6月13日其与彭莉的电话录音。拟证明该录音与其在一审时提交的两份录音相吻合，确向彭莉出借115,000元的事实，且该笔借款由董玉辉提供保证担保。 彭莉及申磊质证意见：证据一、证据二的三性予以认可，判决书中关于王兰清的10万元借款其是担保人并非借款人。对证据三的真实性认可，关联性不予认可，其与张天真的借款较多，并不能证明是此笔款项。对证据四的真实性认可，但并不能证明张天真实际交付了115,000元的借款。董玉辉质证意见：对证据一、二、三均不清楚，经本庭合法传唤未到庭参加证据四的质证。 本院认证认为：彭莉对张天真提交的两份判决书不持异议，但该判决书仅证明双方此前存在借款关系，不能证明张天真交付诉争的11.5万元借款。微信聊天记录、电话录音也不能证明交付借款事实，故对上述证据真实性予以采信，对证据的关联性不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明，2019年1月至5月，彭莉分六次向张天真借款共计290,000元。其中一笔借款的出借时间为2019年1月31日，彭莉向张天真借款105,000元，借期一个月，归还日期2019年3月1日。实际出借本金为100,000元。因彭莉到期未还，张天真于2019年8月5日诉至尼勒克县人民法院。尼勒克县人民法院作出（2019）新4028民初999号民事判决，判决彭莉和申磊偿还借款290,000元及利息5600元，逾期违约金31,800元。2019年4月2日，王兰清向张天真借款115,000元，借期三个月，该款由彭莉、申磊提供保证担保。实际出借本金为100,000元。因未还款，张天真于2019年8月5日诉至尼勒克县人民法院。尼勒克县人民法院作出（2019）新4028民初1002号民事判决，判决王兰清偿还借款100,000元及利息12,000元，彭莉、申磊承担连带清偿责任。上述借款均通过微信、信用卡、POS网银、支付宝及银行转账方式支付。因款项未付现尚在执行中。以上两起案件中张天真未主张本案诉争的115,000元借款。2019年2月24日，张天真与彭莉微信聊天记录中，彭莉称：“那个人的钱我想着这个月只有28天，我和他催款了，他意思你要是暂时不用他用一个月或者三个月都可以，如果长期更好，如果你要是不确定，他就先再用一个月到三个月……”。张天真答复：“如果有担保可以，3月1号105,000元如果还想续借，你让他找个担保”。2019年2月27日微信聊天记录中，关于利润彭莉问：“三个月1万行不？”张天真回复：“3（个）月1.5万元，先把前面5000元给他，再写个11.5万元的3月借条，按时一次性还完。”2019年2月26日微信聊天记录中，彭莉问：“我去找你办手续，那个十万继续用的事还有三天就到期了……”张天真答复：“哦，我再问问他弟弟，必修（需）要有钱的担保人，如果找不到担保人他就不借了。”2019年2月28日微信聊天记录中，彭莉说：“我刚和董玉辉说了一下，她同意（担保）了……我去找你。”张天真答复：“今天我在学校值班，我在学校门口等你。”二审庭审中，彭莉称通话记录提到的“那个人、他”是虚拟不存在的人物，实际借款人是其本人。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中彭莉抗辩诉争借款系尼勒克县人民法院（2019）新4028民初999号民事判决中已确认的2019年1月31日的那一笔，2019年3月1日是对该笔借款的续借，实际尚未发生并对此其提交微信聊天记录。聊天记录证实2019年2月24日彭莉提出续借请求，续借金额为100,000元，张天真于2019年2月27日同意续借并提出3月1日105,000元按3个月115,000元打借条并一次性归还。该聊天记录与本案诉争借条载明的款项金额、借款期限以及还款方式均吻合，对张天真所主张的2019年3月1日的借贷行为尚未发生已作出合理说明。张天真主张诉争借款系2019年1月25日彭莉以“赵磊”的名义向其借用，并于2019年2月28日续借后重新出具落款“2019年3月1日”的借条，与2019年2月24日微信聊天记录中“这个月只有28天”及2019年2月26日微信聊天记录中“那个十万继续用的事还有三天就到期了”的内容不能吻合。以日常交易习惯，2019年1月25日的借款，借期一个月，到期日应为2019年2月25日，与“这个月只有28天”并无关联，且不可能在2019年2月26日的聊天记录中出现“还有三天就到期”的表述。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中张天真主张归还115,000元借款仅提交借条，两份判决书、微信聊天记录及电话录音等四份证据均不能证明将115,000元交付彭莉，结合张天真对款项交付陈述前后不一致，且从双方之前交易习惯看，张天真出借款项均无现金支付的情形，其应当承担举证不能的责任。该借款合同尚未生效。 综上，上诉人张天真的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实基本清楚、判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2876.00元，由张天真负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 凤 审 判 员  王国彪 审 判 员  何学涛 二〇二〇年六月八日 法官助理  邹 洁 书 记 员  孟晶晶