鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内06民终1130号 上诉人(原审被告)内蒙古蒙达发电有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地：内蒙古达拉特旗树林召镇。 法定代表人薛惠民，董事长。 委托诉讼代理人范明，系内蒙古蒙达发电有限责任公司法务部主任。 委托诉讼代理人杨文，内蒙古盖伦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)北京灰猴国际会展服务有限公司，组织机构代码×××，住所地：北京市朝阳区。 法定代表人李亚非，总经理。 委托诉讼代理人韩英华，北京市海拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人曹磊，北京市海拓律师事务所律师。 上诉人内蒙古蒙达发电有限责任公司（以下简称蒙达发电公司）因与被上诉人北京灰猴国际会展服务有限公司（以下简称灰猴公司）承揽合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2016）内0621民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古蒙达发电有限责任公司的委托诉讼代理人范明、杨文，被上诉人北京灰猴国际会展服务有限公司委托诉讼代理人韩英华、曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古蒙达发电有限责任公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销达拉特旗人民法院作出的(2016)内0621民初3608号民事判决。2、请求人民法院判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：2011年6月18日,上诉人原党委书记苏某未按上诉人内部招投标的规定与被上诉人签订了《华能集团达拉特旗电厂展厅设计施工合同》。该合同应为建设工程施工合同，一审法院的合同的性质认定错误。上述合同签订后上诉人与被上诉人于2011年6月29日召开了协商会议,双方同意将原合同总价款3280924.56元变更为"合同最终金额以工程竣工结算为准(详见被上诉人提供的2011年6月29日会议纪要)。上述合同及会议纪要形成后,被上诉人开始设计施工。施工过程中,被上诉人对工程进行了减量施工,部分设备未安装,展厅二楼保持原装,未进行丝毫的施工。作为发包方的上诉人向被上诉人陆续支付预付款254万元。此后,被上诉人未提供实际施工量清单,导致双方对此工程量无法确认。 北京灰猴国际会展服务有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人于2011年6月18日签订的《展厅设计施工合同》属于承揽合同,并非建筑工程合同。二、上诉人应当按照《展厅设计施工合同》约定的价格及增项报价单的价格向被上诉人支付价款。一审判决正确，应予维持。 北京灰猴国际会展服务有限公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款1042537．07元；2、被告给付原告逾期付款利息279684.4元；3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年6月18日，原告灰猴公司（乙方）与被告蒙达发电公司（甲方）签订了《华能集团达拉特电厂展厅设计施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称为陈列楼展厅工程，地点为内蒙古达拉特发电厂厂区，工程内容为陈列楼产品展示厅总体策划设计、施工（以报价单内容为准）。二、工程承包范围：包工包料。三、合同工期。计划开工日期为2011年6月30日，计划竣工日期为2011年8月30日，合同工期总日历天数60天。四、质量标准为合格。五、合同价款为3280924.56元。付款方式为合同签订后甲方支付乙方合同价款的20％即656184．9元；乙方收到款后开始施工，材料进场后甲方向乙方支付合同价款的30％即984277.37元；工程完成80％后甲方向乙方支付合同总价款的30％即984277.37元；工程竣工验收合格后10日内甲方向乙方支付合同总价款的10％即328092.46元；质保金为合同总价款的10％即328092.46元，一年后10个工作日内甲方一次性支付给乙方......；九、合同文件：1、合同文件及解释顺序：①图纸②合同③价格单......；十三、工程变更：9.1、施工中甲方需对原工程设计进行变更，应及时以书面形式向乙方发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延等内容。原告灰猴公司的法定代表人李亚非在合同上签字并加盖原告的公章，被告蒙达发电公司的委托代理人张峰在合同上签字并加盖被告的公章。一审法院认为原告灰猴公司与被告蒙达发电公司签订了《华能集团达拉特电厂展厅设计施工合同》，约定由原告为被告的陈列楼产品展示厅总体策划设计、施工。签订合同后，原告开始施工。2011年10月26日，工程完工。2011年11月22日，通过被告的验收。合同约定的价款为3280924.56元，增项和变更部分的金额为301612.51元。被告已付原告2540000元，剩余1042537.07元未付。故原告请求被告给付工程款1042537.07元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告请求被告给付利息279684.4元，因双方未在合同中对利息进行约定，故该项诉讼请求本院不予支持。被告辩称依据会议纪要及合同会签单，最终合同金额以工程竣工结算为准，但工程已于2011年11月竣工并验收，双方一直未进行结算且被告已付工程款2540000元，视为被告已认可合同中关于工程款的约定，故被告的该项辩称理由本院不予采信。被告辩称原告的主张已过诉讼时效，原告已提供其与被告工作人员的张峰、郝文蛇的往来邮件图片，故被告的该项辩称理由一审法院不予采信。被告辩称依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款以及内蒙古高院《关于审理施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第11条的规定，原、被告签订的合同应属于无效合同，但原、被告签订的《华能集团达拉特电厂展厅设计施工合同》从合同内容看应属于承揽合同，故被告的辩称理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古蒙达发电有限责任公司于判决生效之日给付原告北京灰猴国际会展服务有限公司工程款1042537．07元。 二、驳回原告北京灰猴国际会展服务有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费16700元，由原告北京灰猴国际会展服务有限公司负担4509元，由被告内蒙古蒙达发电有限责任公司负担12191元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，蒙达发电公司申请对灰猴公司设计并实际完工的"达拉特电厂陈列产品展示厅"的工程量及对应价款予以鉴定。因双方当事人对实际完成的工程量及工程造价均存在争议，而且双方均认可合同最终金额以工程竣工结算为准，本院对蒙达公司的鉴定申请予以准许。经委托内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司鉴定，该公司于2018年5月29日作出内九鉴（2018）字第3号《工程造价鉴定报告书》，结论为：达拉特电厂陈列产品展示厅的工程造价为1071499元。蒙达发电公司对该鉴定报告无异议。灰猴公司提出了异议，鉴定机构均给予了答复。 本院认为，2011年6月18日灰猴公司与蒙达发电公司签订的《华能集团达拉特电厂展厅设计施工合同》，约定由灰猴公司为蒙达公司的陈列楼产品展示厅总体策划设计、施工。该合同为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。从合同内容上看，双方对合同的标的、承包的范围、工期、承包价款、支付方式、验收标准、违约责任等内容进行了约定，完全符合承揽合同的构成要件，而建设工程施工合同是承揽合同中的一种特殊类型，对施工资质、工程规划、建筑许可、施工监理等相关事项有特殊的要求。本案合同的性质因不具备建设工程合同的特殊要件而不能成为建设工程施工合同。上诉人认为本案属无效的建设工程施工合同的上诉主张不能成立。 灰猴公司承揽的工程完工后，双方未按约定对工程造价进行结算。经本院对工程造价委托鉴定，已付工程款254万元已大于应付工程款，说明蒙达公司的付款义务已经履行完毕，灰猴公司要求蒙达公司支付下欠工程款1042537．07元，并承担逾期付款利息的诉讼请求不应予以支持。 综上所述，灰猴公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，本院查清后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621民初3608号民事判决； 二、驳回北京灰猴国际会展服务有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费16700元，二审案件受理费16700元，鉴定费30000元，均由北京灰猴国际会展服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李顺和 审 判 员  刘拴东 代理审判员  樊 宁 二〇一八年六月二十九日                                                                           法官助理   张媛                                                                          书记员 好斯图娅 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。