江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1120号上诉人（原审被告）：宿迁高盛房地产开发有限公司，住所地泗阳县经济开发区黄河南路86号。法定代表人：潘伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永红，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通恒兴建筑工程有限公司，住所地南通市如东县曹埠镇孙窑街。法定代表人：张恒杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。第三人：王长年，男，1969年1月27日出生，住盐城市盐都区。上诉人宿迁高盛房地产开发有限公司（以下简称高盛公司）因与被上诉人南通恒兴建筑工程有限公司（以下简称恒兴公司）、第三人王长年建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二诉讼费用由恒兴公司负担。事实和理由：一、2013年，王长年经人介绍找到高盛公司要求承包涉案工程。经高盛公司同意，王长年借用恒兴公司名义与高盛公司签订建设工程施工合同。合同上虽写明王长年是委托代理人，但在工程施工期间，工程出资、施工人员安排、材料购买、工程进度安排、工程量计算、管理及工程款结算等所有工程相关事宜均由王长年个人负责并承担。恒兴公司既未出资也未参与，工程款也是按照王长年要求打入相关账户。王长年是工程实际施工人。王长年非法借用恒兴公司名义与高盛公司签订建设工程施工合同，本案建设工程施工合同无效。二、在工程基本完工后，高盛公司提出的质量问题没有及时维修，王长年与恒兴公司也未提交竣工验收报告。即使合同有效，合同约定验收合格后付至结算总价的70%，工程竣工验收审计完成后年底前付至95%。现尚不符合合同约定的付款条件，恒兴公司无权主张工程款。王长年逾期交付且未提交竣工验收报告，高盛公司没有违约，不应支付工程款，更不应承担逾期利息。一审判决自2017年1月1日起计算违约利息缺乏依据。恒兴公司辩称：一、王长年并非涉案工程的实际施工人，涉案工程是由恒兴公司实际施工，该工程无论出资购买材料、安排人施工等都是恒兴公司安排的。王长年只是恒兴公司安排在涉案工程从事一些工作。二、涉案工程没有验收是高盛公司造成的。高盛公司到2015年底才办理施工许可证，导致无法进行验收。在验收之前高盛公司已经将涉案工程交付买受人使用，之后高盛公司又拖延审计，涉案工程应当于2016年2月达到验收交付条件，应按照2016年2月认定支付工程款时间。一审法院认定自2017年1月1日起计算违约利息错误，应从2016年2月1日起计算。三、一审判决认定王长年与高盛公司签订的400多万元的房屋买卖合同应当抵扣本案工程款没有依据。恒兴公司从未授权王长年同意以物抵债，也没有办理房屋买卖手续和房屋过户手续。以物抵债在房屋没有办理产权登记之前不应确认其效力。第三人王长年述称，与恒兴公司意见一致。另工程未能竣工验收，是因为高盛公司将铝合金门窗、外墙涂料、水电安装、幕墙、室外管网全部转包给其他承包人，由于该部分工程的资料不完善导致工程无法验收。恒兴公司向一审法院起诉请求：一、判决高盛公司支付恒兴公司工程款15771270.98元，并按中国人民银行同期同类贷款利率3倍自2015年12月30日起至付清款之日止计付利息；二、确认恒兴公司就泗阳玖珑城购物公园邻里中心房屋拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。事实和理由：高盛公司与恒兴公司订立建设工程施工合同，将玖珑城购物公园邻里中心工程发包给恒兴公司施工，合同约定了付款进度和逾期付款违约金。现工程已竣工并交付使用。高盛公司拖欠工程款未付。一审法院认定事实：2013年，恒兴公司与高盛公司订立建设工程施工合同，约定高盛公司将泗阳玖珑城购物公园邻里中心土建水电工程发包给恒兴公司总承包施工。合同书上注明王长年为恒兴公司委托代理人。关于工程款支付，合同约定：（1）正式开工后10月15号支付工程款壹佰万元，A、B、D、E栋施工至主体结构完成后，支付预算总价的20%；（2）2014年春节前付至预算总价的30%（A、B、D、E栋需主体封顶）；（3）所有单体（A、B、C、D、E栋）竣工完成付至总价的50%（可单栋竣工后分次付款）；（4）验收合格后2014年7月1日前付至结算总价的70%。工程验收审计完成后年底（2014年12月31日）前付至95%。审计必须在3个月内完成。（5）留竣工结算总造价的5%作为本工程的质量保修金，甲方在五年内无息退清：第二年付保修金2%，第三年付保修金2%，第五年付保修金1%（每次支付保修金时扣除甲方代为修理的费用和罚款、扣除对小业主因质量问题的赔偿后，无息支付（经乙方同意后）。关于逾期付款违约金，合同约定，按同期银行贷款利息2倍计算（如果超过一个月则按同期银行贷款利息3倍计算）。2016年初，工程竣工并交付使用。2016年1月29日，王长年以恒兴公司（乙方）名义与高盛公司（甲方）订立补充协议，主要内容：乙方同意甲方以位于泗阳玖珑城购物公园邻里中心编号为C1-04、C1-36、C1-37、C1-38、C1-39、C1-40、C1-41、C1-42、C1-43、C1-44、C1-45、C1-46、C1-47、C1-54、C1-55、C1-56、C1-57、C1-58、C1-59、C1-60、C1-61、C1-62、C1-63、C1-64、D3-01、D3-02、D3-03、D3-04、D3-05、D3-06、D3-07、D3-08商铺抵付甲方所欠工程款4483354元。2016年11月16日，高盛公司与王长年订立合同，确定以房抵款2500000元。一审过程中，恒兴公司、高盛公司和王长年确认工程款总额为30634770.98元。关于已付工程款。高盛公司主张总额为23734054元：一是2016年7月8日工程付款一览表载明的直接付款15427000元、垫付金额1056500元、房屋抵工程款4483354元，二是2016年11月16日购房合同，以房抵款2500000元，三是支付戴某347200元（本金287200元、利息60000元），四是补充协议扣除80000元。恒兴公司对两笔以房抵款和对戴某付款不予认可，其他认可。高盛公司表示对支付给戴某的款项在本案不要求处理。一审法院认为，王长年作为恒兴公司支取工程款委托代理人，订立以房抵款协议，协议有效，恒兴公司应当承受协议后果，应认定相应工程款已由房款抵付。王长年主张协议系受胁迫等原因订立，但无证据证明，也未按法律规定要求撤销或变更，对王长年该项主张不予支持，故认定已付工程款金额为23386854元（15427000+1056500+4483354+2500000-80000）。一审过程中，恒兴公司申请诉讼保全，在尚未出售房屋中，一审法院查封了以下房屋：C区：C1-70——80号、84、96、97、98、99号；C2-01——69号；（二）E区：E1-14、16、18、22、24、28、30、32、33、35、36、38、39、45、46、47、50、54、56、57、66号。一审审理期间，经恒兴公司同意,高盛公司委托工程造价评估，评估费用257411.50元。一审法院认为，恒兴公司承包高盛公司建设工程施工，工程已竣工并实际交付使用，高盛公司应当按约支付工程款，逾期支付还应当承担约定责任。高盛公司以合同无效工程未经验收合格为由，抗辩不支付工程款，依法不予支持。尚余工程款金额为7247916.98元（30634770.98－23386854）。根据合同约定，保修金为1531738.55元（30634770.98×5%），竣工第二年应付612695.42元（30634770.98×2%）。则高盛公司现在应付工程款金额为6328873.85元（7247916.98－1531738.55＋612695.42）。因工程实际竣工时间与合同约定存在较大差异，根据合同“工程验收审计完成后年底前付至95%”的内容，确定自2017年1月1日起计算违约利息。因保修金并未逾期，只应计算5716178.43元（7247916.98－1531738.55）的违约利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。恒兴公司主张有权对玖珑城购物公园邻里中心房屋协议折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿工程款，依法予以支持。恒兴公司在诉讼中申请财产保全，一审法院对高盛公司部分未销售房屋采取了保全措施，考虑尚欠工程款数额，确定对被保全房屋，恒兴公司有权就拍卖、变卖所得价款优先受偿。优先受偿的金额为全部尚余工程款本金7247916.98元。一审审理期间，经恒兴公司同意,高盛公司委托工程造价评估，评估费用257411.50元，恒兴公司与高盛公司各负担50%即128705.75元（257411.50×50%）。关于税款，高盛公司要求由自己缴纳，而从恒兴公司工程款中扣除，但因税款尚未全部缴纳，扣除金额尚未确定，故本案不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、高盛公司于判决生效后十日内支付恒兴公司工程款6328873.85元及逾期利息（以5716178.43元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍，自2017年1月1日起计算至实际付款之日止）；二、对全部尚余工程款7247916.98元，恒兴公司南通恒兴建筑工程有限公司有权就玖珑城购物公园邻里中心C区：C1-70——80号、84、96、97、98、99号；C2-01——69号、E区：E1-14、16、18、22、24、28、30、32、33、35、36、38、39、45、46、47、50、54、56、57、66号房屋协议折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、恒兴公司和高盛公司各负担工程造价评估费用128705.75元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百王十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117980元，保全申请费5000元，合计122980元，由恒兴公司南通恒兴建筑工程有限公司负担61878元、高盛公司宿迁高盛房地产开发有限公司负担61102元。本院二审期间，高盛公司提交其2017年4月20日发给恒兴公司的“工程质量整改通知函”，以证明恒兴公司施工的工程存在质量问题，高盛公司要求恒兴公司进行维修和整改。恒兴公司对上述证据质证称：对高盛公司向恒兴公司发函的事实没有异议，恒兴公司收到函件后安排人员维修，但遭到高盛公司拒绝。函件上的问题并不存在，即使存在也属于质量保修范围。本院对上述证据的认证意见为：恒兴公司对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。高盛公司已于2016年初接收并使用涉案工程，高盛公司于2017年4月提出的质量问题非地基基础和主体结构质量问题，与是否应支付工程款无关，故该证据与本案争议无关。双方当事人对一审判决查明事实没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案建设工程施工合同是否有效。二、涉案工程款是否具备了付款条件。三、高盛公司是否应支付逾期付款利息。本院认为，恒兴公司与王长年一致陈述，王长年只是受恒兴公司委托从事涉案工程相关施工事务。高盛公司主张，涉案工程施工合同是王长年借用恒兴公司名义与高盛公司签订，工程由王长年出资，但高盛公司对其该主张未提供证据证实。高盛公司支付的工程款，部分汇入恒兴公司账户，部分受恒兴公司指示直接支付给王长年。恒兴公司对合同签订、工程施工中的施工人员安排、材料购买、施工管理、以工程来款支付工人工资、材料款等，均可委托王长年办理，不能仅凭王长年是否存在上述行为认定涉案工程为王长年借用恒兴公司名义承建。故高盛公司关于本案建设工程施工合同为王长年借用恒兴公司名义与高盛公司签订证据不足。高盛公司关于本案建设工程施工合同无效的主张没有事实依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。高盛公司认可涉案工程已于2016年初竣工并交付使用。一审过程中，高盛公司对工程价款委托进行审计，双方对工程价款结算结果已于2016年9月28日予以确认。高盛公司现以涉案工程未经竣工验收为由主张不符合合同约定的付款条件，依法不应得到支持。根据双方签订的合同约定，验收合格付至结算总价的70%，审计完成后年底前付至95%。涉案工程于2016年初交付使用，双方于2016年9月完成结算并确认结算结果。一审法院据此认定高盛公司应于2016年底付至结算价款的95%，并根据合同约定从2017年1月1日计算逾期付款利息并无不当。恒兴公司是否存在延误工期行为不能成为高盛公司支付延期付款利息的抗辩理由。高盛公司一审中并未就工期延误问题提出反诉，本院对此不予理涉。恒兴公司并未提出上诉，故对恒兴公司在二审中关于400多万元抵房款不应从工程款中扣除的主张不予审查。综上所述，上诉人高盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62535元，由上诉人高盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一七年六月二十日书记员  汤媛媛