文书内容            黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院      民  事  判  决  书      （2017）黑02民终1227号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区育英小区**楼****。法定代表人：牟金标，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：泰来县聚洋购物中心有限公司，住所，住所地黑龙江省齐齐哈尔市泰来县建设路**div>法定代表人：边宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。上诉人齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司（以下简称非凡公司）因与被上诉人泰来县聚洋购物中心有限公司（以下简称聚洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2016）黑0224民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人非凡公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判或驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审原告重复起诉，本案争议的事实已经一审、二审、再审处理过了，现聚洋公司又起诉到法院，法院不应该再审理，即使审理了也应该驳回；2.一审原告主张的保修义务费用的金额，是没有实际发生的，工程交付至今已使用五年，没有发生任何质量问题，在本案一审审理期间，聚洋公司也未向法庭递交证据证明其对非凡公司施工的工程进行了维修维护以及实际发生的费用。因此应该驳回一审原告聚洋公司的诉讼请求。被上诉人聚洋公司辩称，1.我们的诉讼请求不属于重复诉讼。理由：（1）在上诉人非凡公司与聚洋公司原工程款纠纷案中，聚洋公司提出反诉，称要求非凡公司承担质量保修责任，但最高院经过审理认为工程款纠纷提起反诉的理由应当是在工程验收结束完毕前出现的质量问题，而本案工程因聚洋公司提前入住使用因此视为验收合格，而现在出现的质量问题应属于保修期出现的质量问题，提起的诉讼也应为保修期承担保修义务的诉讼。与非凡公司提出的索要工程款并不是一对本诉和反诉，因此最高院给予聚洋公司三个月延长质量保修期的时间，要求聚洋公司在延长期限内有权向非凡公司主张权利。（2）聚洋公司接到最高法院判决后依照判决中的内容以及法律规定，向非凡公司送达了要求其立即履行保修义务的通知，非凡公司仍然拒不履行保修义务，因此引发本案的诉讼。所以最高院当初驳回聚洋公司的反诉请求并不是因为没有质量问题而驳回，而是因此聚洋公司提出的反诉不应当与当时的本诉一并审理，因此本案不属于重复诉讼。2.关于聚洋公司的质量问题，发生的维修费用是否已经实际发生，聚洋公司向非凡公司主张质量保修责任最早的时间是在2012年的12月份，但是非凡公司一直不履行其保修义务，聚洋公司为了避免给商场中的业户顾客造成巨大的财产和人身损害已经进行了部分维修，而且发生的维修费用数额远远高于鉴定报告当中鉴定的数额，且鉴定结论是在非凡公司起诉工程款案件中由齐齐哈尔市中院组织双方并选取鉴定机构依法作出的公正结论，因此具有依法被采信的客观公正和与本案的关联性，同时在鉴定报告当中已经明确列明非凡公司所施工工程存在质量问题，因此非凡公司主张无质量问题与事实不符，综上，请求二审法院驳回非凡公司的上诉请求。聚洋公司向一审法院起诉请求：1.请求判决非凡公司支付因不履行保修义务而使聚洋公司承担的12项工程项目的修复费用3,672,153.35元；2.请求判决非凡公司支付因不履行保修义务而使聚洋公司为了防止损失扩大而发生的合理费用支出1,000,000.00元；3.请求判决非凡公司支付因不履行保修义务而给聚洋公司造成的其他经济损失500,000.00元；4.诉讼费用及其他诉累损失由非凡公司承担。一审法院认定事实：2012年6月14日，聚洋公司与非凡公司签订了一份《工程装修合同书》，合同第一条约定聚洋公司将泰来聚洋购物中心室内外装饰工程发包给非凡公司，非凡公司承包方式为包工包料。合同第二条约定开工日期为2012年6月25日，竣工日期为2012年10月10日。合同第八条约定自竣工之日起工程保修期为：室内装饰一年；室外装饰二年做为工程质量保修期。消耗品、产品使用不当、人为破坏以及非工程自身原因的损坏不在保修范围之内。产品有国家行业规定的按行业规定执行。2012年11月1日，聚洋公司与非凡公司就聚洋购物中心四楼餐饮区又签订了一份《工程施工合同》，合同第二条约定非凡公司在四楼的承包范围包括四楼大厅墙面、吊棚、地面粘砖、地面粘砖等。合同第三条约定工期为2012年11月1日至2012年11月26日，合同第五条约定非凡公司承包方式为包工包料。非凡公司于2012年8月初开始施工，2012年12月完工，未经验收，聚洋公司于2012年12月18日开业使用案涉工程。2013年8月，非凡公司以聚洋公司拖欠工程款为由将聚洋公司、鑫宇公司起诉至齐齐哈尔市中级人民法院，要求支付拖欠工程款5,393,800.00元，违约金1,380,800.00元。聚洋公司反诉称非凡公司所施工的装饰装修工程质量因没有达到国家规定的合格质量标准，因此要求非凡公司承担因工程质量不合格所需返修费用3,672,153.35元，返修期间停业损失3.074,946.07元。2013年12月11日，经聚洋公司申请，齐齐哈尔市中级人民法院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对案涉工程进行司法鉴定，鉴定意见为：1.由齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司施工的泰来县聚洋购物中心室内建筑工程，经鉴定：其天棚吊顶、卫生间隐蔽、地面面砖、地面面砖、四楼天棚造型、三层与四层天棚涂饰、石膏板棚、铝格栅、卫生间木隔断及室内干挂内墙砖幕墙等分项、子（分部）工程不符合国家相关规范规定的合格质量标准，其实物工程质量为不合格，需按建议的修复方案进行修复；2.以上工程按建议的修复方案进行修复，所需费用预计为3,672,153.35元。聚洋公司因鉴定支出鉴定费95,000.00元。2014年11月13日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2013）齐民初字第34号民事判决，判决：一、聚洋公司给付非凡公司工程款4,424,830.49元；二、驳回非凡公司其他诉讼请求；三、非凡公司给付聚洋公司因工程质量不合格的修复费3,672,153.35元。非凡公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。2015年4月25日，黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑民终字第48号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。非凡公司不服，向最高人民法院申请再审。2016年11月30日，最高人民法院作出（2016）最高法民再23号民事判决，认为黑龙江省高级人民法院在认定非凡公司对案涉工程质量应承担的是保修责任的前提下，维持了齐齐哈尔市中级人民法院判令非凡公司给付聚洋公司工程质量不合格修复费用的判决结果，属于适用法律错误，判决：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第48号民事判决及黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事判决第二项、第三项；二、维持黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事判决第一项；三、聚洋公司于本判决生效之日起十日内给付非凡公司迟延支付工程款违约金948,481.64元；四、驳回非凡公司其他诉讼请求；五、驳回聚洋公司的反诉请求。最高人民法院在驳回聚洋公司反诉请求的同时认为，由于聚洋公司反诉提出质量异议时案涉工程尚在质保期内，双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审及再审诉讼期间一直持续。质量及修复费用的鉴定报告显示，在双方因质量问题发生纠纷期间，案涉工程已出现了需要维修的质量问题，而且经鉴定亦存在不符合国家规定的合格质量标准的情形。非凡公司作为施工方，对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应履行保修义务。但在双方发生纠纷期间，非凡公司并未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查并进行维修……据此，对于非凡公司应承担的保修义务范围内的工程质量责任，不应因诉讼期间的持续而免除，扣除本案诉讼期间，聚洋公司可在本判决生效后三个月内另行主张权利”。同时查明，2016年12月14日，聚洋公司在齐齐哈尔市五龙派出所以书面和口头表达方式同时向非凡公司法定代表人牟金标送达《泰来县聚洋购物中心保修通知书》，要求非凡公司于2016年12月14日起算7日内到泰来聚洋购物中心承担非凡公司所施工工程产生的12项质量问题的保修义务。2016年12月15日，聚洋公司又通过顺丰快递向非凡公司邮寄送达《泰来县聚洋购物中心保修通知书》，因非凡公司变更营业场所，顺丰快递未能送达，将快递退还聚洋公司。再查明，庭审过程中聚洋公司自愿撤回第2、3项诉讼请求。一审法院认为，基于双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：聚洋公司要求非凡公司支付因非凡公司不履行保修义务而使聚洋公司承担的12项修复费用3,672,153.35元的请求应否得到支持。本案中，最高人民法院在（2016）最高法民再23号民事判决中认定，聚洋公司可在（2016）最高法民再23号判决生效后三个月内另行主张权利。聚洋公司据此于2016年12月14日、2016年12月15日，以口头、书面及邮寄的方式向非凡公司送达了《泰来县聚洋购物中心保修通知书》，要求非凡公司履行保修义务，非凡公司拒绝接收通知书，并且未到现场核实、确认，拒不履行保修义务，聚洋公司要求非凡公司支付修复费用，符合法律规定，本院予以支持。聚洋公司与非凡公司在《工程装修合同书》中保修范围约定为“室内装饰一年，室外装饰二年”，非凡公司应对室内全部装饰工程承担保修责任。黑中力鉴字［2013］第1325-1号司法鉴定意见书，系（2013）齐民初字第34号案件中齐齐哈尔中级人民法院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出的，非凡公司虽对该鉴定意见书提出异议，但在（2013）齐民初字第34号案件中未申请重新鉴定，亦未提供反驳证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采纳。同时，该鉴定意见作出时，案涉工程质量问题客观存在，聚洋公司擅自使用，非凡公司虽不承担返修责任，但仍应承担保修责任，故黑中力鉴字［2013］第1325-1号司法鉴定意见书评定的修复费用3,672,153.35元可作为本案确定修复费用的依据。综上，聚洋公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司给付原告泰来县聚洋购物中心有限公司因不履行保修义务而产生的修复费用3,672,153.35元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,005.00元，实际收取计36,178.00元，鉴定费95,000.00元，合计131,178.00元，由被告齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院（2016）最高法民再23号民事判决中已经认定，“……对于非凡公司应承担的保修义务范围内的工程质量责任，不应因诉讼期间的持续而免除，扣除本案诉讼期间，聚洋公司可在本判决生效后三个月内另行主张权利”，因此上诉人非凡公司主张聚洋公司重复起诉，法院不应该再立案审理的上诉主张，本院不予支持。关于非凡公司上诉主张其施工的工程不存在质量问题，聚洋公司也未提供证据证明对其施工的工程进行了维修的问题，因最高院判决书生效后，聚洋公司在判决书指定的期限内，以书面、口头及邮寄送达的方式向非凡公司送达《泰来县聚洋购物中心保修通知书》，要求非凡公司履行保修义务，非凡公司拒绝接收通知书，并且也未到现场核实、确认，拒不履行保修义务，因此，聚洋公司要求非凡公司支付修复费用应予支持。关于修复费用的数额，根据双方签订合同的约定，保修范围应是全部装饰工程，一审判决修复费用的数额依据的是（2013）齐民初字第34号案件中鉴定意见中的数额，非凡公司虽提出异议，但在（2013）齐民初字第34号案件中未申请重新鉴定，在本案审理期间，非凡公司也未申请重新鉴定，因此，一审法院按照（2013）齐民初字第34号案件中司法鉴定意见书中评定的修复费用作为本案确定修复费用的依据并无不当。综上所述，齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,178.00元，由上诉人齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 颖审判员 李宏艳审判员 刘 岩二〇一七年六月十六日书记员 张羽涵