襄阳市樊城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂0606刑初456号公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。被告人徐某，男，1970年8月8日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化程度，住鄂州市鄂城区。因犯挪用公款罪于2010年6月28日被鄂州市鄂城区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月29日被黄冈市公安局黄州分局抓获，同年4月1日被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人杨文华，湖北思扬律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院以樊城检公诉刑诉〔2015〕157号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪、伪造国家机关证件罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年12月1日作出〔2015〕鄂樊城刑一初字第00199号刑事判决。被告人徐某提出上诉。襄樊市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）鄂06刑终1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。因需要补充侦查，公诉机关建议延期审理一个月，因案件疑难复杂，本院报经襄阳市中级人民法院同意延长审限三个月。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员徐迎黎、金波和刘璐出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人杨文华到庭参加了诉讼。现已审理终结。襄阳市樊城区人民检察院起诉指控：一、合同诈骗罪2011年10月份，被告人徐某通过他人介绍认识了被害人谢某1，徐某谎称其手中有鄂州市雷山社区城中村建设项目工程，骗取谢某1的信任。2011年11月7日，徐某以个人名义与谢某1签订“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让意向性协议书”，并要求谢某1支付保证金人民币30万元。同日，谢某1通过银行转账向徐某的中国建设银行账户汇款30万元。同年12月9日，被告人徐某隐瞒了其公司名下两块地已抵押给个人的事实，欺骗被害人谢某1该两块地在银行抵押，谎称该项目可以享受城中村政策的优惠，容积率可以达到3.5。徐某与谢某1签订了“股权转让协议”，将湖北友德联勤置业有限公司的股权转让给谢某1，并要求谢支付受让费7万元。同日，徐某以鄂州市房屋拆迁安置建设公司法定代表人的身份与湖北友德联勤置业有限公司法定代表人即被害人谢某1签订“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，约定以2100万元和还建房屋4500㎡的转让费用将“雷山社区城中村建设项目”整体转让给谢某1，并要求谢某1按照合同约定支付款项。自2011年12月19日起至2012年12月14日期间，谢某1以转账或者现金支付等方式多次向徐某付款共计886万元。徐某收到相关款项后，并未实际用于该工程，且该工程一直未取得相关许可。2013年，谢某1发现被骗后报警，后无法再联系上徐某。二、伪造国家机关证件罪2011年底，被告人徐某以在过年前支付雷山社区项目费用为由，向刘某1提出借款，刘某1于2011年12月底分两次向徐某转款350万元，后提出要求用土地证抵押。2012年底，徐某在鄂州市街边通过小广告联系，伪造了一份鄂州国用（2010）第1-279号土地证交付给刘某1。公诉机关向本院提交了指控被告人徐某犯罪的证据有抓获经过，整体转让意向性协议书，整体转让协议书，股权转让协议，转让费明细，银行交易明细，收条，证人刘某1、何某等人的证言，被害人谢某1的陈述，刑事科学技术鉴定书等证据。指控被告人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物916万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条；被告人徐某伪造国家机关证件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，应当以合同诈骗罪、伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人徐某对起诉指控其犯伪造国家机关证件罪的事实的罪名无异议。对指控犯合同诈骗罪其辩解没有违反合同约定，收到谢某1的钱用于支付拆迁补偿费用，还了购地的欠款等，不构成合同诈骗罪。辩护人辩称，被告人徐某主观上不具有非法占有的目的，客观上未使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物的行为，起诉指控被告人徐某犯合同诈骗罪认定事实错误，适用法律错误，指控不能成立。本案应当为民间经济纠纷，不应当作为刑事案件处理。被告人徐某对伪造国家机关证件罪自愿认罪，建议对其从轻处罚。经审理查明：一、合同诈骗的事实1994年2月22日，鄂州市人民政府拆迁安置管理办公室（以下简称拆迁办）出资注册成立鄂州市房屋拆迁安置建设公司（以下简称拆迁安置公司），企业性质为全民所有制，被告人徐某系法定代表人。2007年9月，为减少亏损，拆迁办与徐某签署协议，将拆迁安置公司整体转让给徐某，由徐某自主经营，自负盈亏。但未在工商机关办理转让手续。协议约定对徐某开发的项目，拆迁办力争办理减免手续，争取优惠政策。同年11月20日，拆迁办委托拆迁安置公司办理鄂州市“雷山安置小区”安置楼建设工程各项手续并组织建设。2008年2月15日，拆迁办向鄂州市政府请示，为了加快安置房建设进度，对樊口大桥等安置房建设项目实行绿色通道等优惠政策。同年4月2日，鄂州市发展和改革委员会核准拆迁办建设雷山安置小区，建筑面积3万平方米。2010年7月22日，为了满足鄂州市政府对樊口大桥拆迁安置的需要，拆迁安置公司通过资产回购签署协议，从湖北楚臣科技投资有限责任公司和湖北鄂商股份有限公司取得位于鄂州市武昌大道面积为10687.5平方米的鄂州国用（2010）1-279号（简称279号土地）、面积为2033.2平方米的鄂州国用（2010）1-280号（简称280号土地）及面积为8813.9平方米的鄂州国用（2004）第1-212号三宗土地的使用权，回购总价2684.1万元。协议还约定，拆迁安置公司支付购地款2000万元，房屋建好后用门面房抵回购款，拆迁安置公司没有得到拆迁办和土地使用权转让方书面同意，不得转让，否则视同违约等。徐某按约定支付了2000万元购地款。2010年8月，拆迁办委托拆迁安置公司在回购的土地上建设樊口大桥拆迁安置用房。此后，拆迁安置公司在279号土地和280号土地上建设了雷山安置小区1、2号楼，并向鄂州市规划局提出先期办理雷山安置小区1、2号楼建设工程用地规划许可证的申请。2010年11月30日，拆迁安置公司取得279号土地和280号土地使用权证。2010年12月30日，拆迁安置公司以280号土地使用权做抵押，向邓某借款人民币70万元。2011年1月25日，拆迁安置公司以279号土地使用权做抵押，向鲁某借款人民币300万元。2011年5月12日，鄂州市城中村改造工作领导小组办公室向拆迁办致函称，根据市政府会议纪要精神，肉联娱乐部北侧地块作为拆迁安置用地列为城中村改造，市规划部门出具了拆迁摸底线，请拆迁办对该地块拆迁情况进行摸底。2011年8、9月，拆迁安置公司分别取得樊口大桥拆迁雷山安置小区1、2号楼的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证书。2011年10月份，被告人徐某通过他人介绍与被害人谢某1相识，徐某称其有鄂州市雷山社区城中村建设项目，已取得部分土地使用权，可以整体转让给谢某1。谢某1实地考察后表示接受该工程项目。2011年11月7日，徐某以个人名义在鄂州市与谢某1签订“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让意向性协议书”。约定意向性协议签订次日内，谢某1支付转让保证金人民币30万元，徐某确保该城中村建设项目总建筑面积不少于6.8万平方米，并努力做好建设项目的前期工作，六至八个月办好各项施工建设手续，谢某1一方进入施工场地破土动工。同日，谢某1给徐某汇款30万元。2011年12月9日，被告人徐某到襄阳市樊城区领秀中原写字楼15楼谢某1办公室，与谢某1商定，为方便谢某1在鄂州市开展项目建设，将其在鄂州市注册的湖北友德联勤置业有限公司（以下简称友德公司）转让给谢某1。双方签订了友德公司股权转让协议，全部股权受让价格人民币7万元。同时，徐某以拆迁安置公司(甲方)法定代表人的身份与谢某1代表的友德公司（乙方）签订了“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，协议约定：甲方经鄂州市相关职能部门批准，取得鄂州市雷山社区城中村建设项目开发经营权，拟将雷山项目开发经营权转让给乙方。转让标的包括:279号土地面积为10687.5平方米及280号土地面积为2033.2平方米及地上开发权（已建的1号、2号楼除外）及鄂州市武昌大道西段北侧（原肉联娱乐部北侧城中村改造项目）现甲方地块北侧面积约9078.3平方米的土地及地上开发权。上述土地已经甲方报请政府部门批准为城中村改造项目，并享受城中村改造的一切优惠政策。转让费为人民币2100万元和还建房屋4500平方米。自协议签订之日起6个月内，甲乙双方负责完成转让地块的全部拆迁工作，如因特殊情况未在6个月之内完成拆迁工作，甲方保证通过城中村建设绿色通道让乙方按时施工。甲方负责将整个地块的《土地使用权证》办理到乙方名下。甲方负责办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》等手续，保证容积率最高可以达到3.5。甲方保证乙方在2012年9月1日前通过招投标，规划局放线，乙方进场破土动工。乙方于2011年11月7日支付给甲方的人民币30万预付款转为乙方支付的转让款。鉴于甲方拟转让项目占地在银行设定抵押贷款300万元，乙方在签订协议三个工作日内直接偿还此款以解除抵押权。甲方在乙方付款三个工作日起开始办理已取得的土地使用证过户手续，办理土地使用证过户费用70万元乙方支付，抵扣转让款。乙方在协议签订之日起三个工作日之内，付给甲方人民币100万元，专项用于剩余地块的房屋拆迁。乙方在甲方完成已取得的土地使用证过户、规划土地用地绿线图手续三个工作日之内支付人民币600万元。乙方在甲方完成拆迁且乙方能进场勘探后支付人民币200万元。乙方在甲方办理好整个地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证之日起七个工作日内支付人民币600万元。余款200万元在甲方办理好房屋预售许可证后七个工作日内付清。因甲方原因不能完成现甲方地块北侧土地约9078.3平方米上房屋拆迁或不能将土地使用权办理到乙方名下，则乙方预付给甲方的1000万元全部作为定金处理。双方若有违约行为，依法承担相应违约责任。协议签订后，谢某1于2011年12月19日支付友德公司股权转让费7万元、项目转让费100万元转入徐某个人账户；12月27日支付前期费用开支30万元转入徐某个人账户；2012年1月6日支付土地转让费70万元转入徐某个人账户；1月17日支付转让费100万元转入徐某个人账户;3月1日支付转让费100万元转入徐某个人账户;3月7日支付转让费30万元存入（拆迁安置公司的债权人）刘某1账户；3月15日支付项目转让费100万元转入徐某个人账户;4月11日汇款300万元以解除土地抵押转入徐某个人账户；4月12日支付拆迁费12万元交给拆迁安置公司；4月21日支付土地过户15万元交给拆迁安置公司；4月26日支付土地过户20万元交给拆迁安置公司。2012年12月14日，徐某借谢某3二万元用于办理土地证费用。同时协议签订后，拆迁安置公司与协议所涉地块上的部分住户签订了房屋拆迁安置补偿协议，支付了补偿款，并向鄂州市相关部门报告争取雷山社区城中村建设项目得到规划审批，以享受相关优惠政策。拆迁安置公司和徐某收到谢某1的款项，部分用于支付房屋拆迁安置补偿，部分用于偿还购地借款，但未偿还土地抵押权人鲁某的300万元，未将279号土地和280号土地两宗土地过户给友德公司。雷山社区城中村建设项目未得到审批。由于拆迁安置公司和徐某拖欠多人借款未还，279号土地和280号土地两宗土地被当地法院查封。谢某1要求徐某退款未果，以徐某合同诈骗为由向公安机关报案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一）公诉机关举证1.受案登记表，证实2013年11月13日，被害人谢某1向襄阳市公安局樊城区分局报案称，2011年11月9日，其和徐某签订“雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，徐某将该项目整体转让。其按照徐某的要求共付款916万元，但该工程一直不能开工，徐某以各种理由拖延。后来，徐某去向不明。2.抓获经过，证实2014年3月29日19时19分许，黄冈市黄州分局民警在黄冈市黄州区中环路“九环假日酒店”9426房间将网上在逃人员徐某抓获。3.拆迁安置公司登记注册企业信息档案查询材料及企业法人营业执照及相关任职文件，证实1994年2月22日，拆迁办申请注册成立拆迁安置公司，法定代表人徐某，企业类型为全民所有制，经营范围为房地产开发、房屋拆迁等。4.资质等级证书，证实1994年3月10日，鄂州市城乡建设管理委员会审批拆迁安置公司为城市综合开发肆级公司。5.承诺书，证实2005年11月3日，承诺单位市拆迁办，受让人徐某签署。自2005年7月1日起，拆迁安置公司由徐某自主经营，自负盈亏。无论拆迁安置公司的改制期限的时间长短，均不得影响徐某对于拆迁安置公司的正常经营。6.企业法人营业执照，证实2007年11月9日发证，拆迁安置公司经济类型全民所有制，注册资本壹仟万元，法定代表人徐某。7.关于樊口大桥东侧雷山片规划情况的说明，证实2007年9月6日，鄂州市规划局审批通过了樊口大桥雷山片拆迁安置规划方案，容积率为2.02。2011年1月25日，对原批规划方案临武昌大道综合楼进行了调整，由3栋调整为2栋，容积率为2.03。该局出具的肉联娱乐部北侧城中村改造地块拆迁红线图仅供城中村改造领导小组办公室进行拆迁户数、拆迁面积的摸底及测算所用。8.企业整体转让协议及委托书，证实2007年9月19日，拆迁办与徐某达成企业整体转让协议，拆迁安置公司整体转让给徐某，自2005年7月1日起，拆迁安置公司由徐某开始自主经营，自负盈亏。9.委托书，证实2007年11月20日，拆迁办将樊口大桥建设工程“雷山安置小区”委托拆迁安置公司办理安置楼建设工程各项手续并组织建设。10.关于拆迁安置房建设有关问题的请示，证实2008年2月15日，拆迁办向鄂州市人民政府请示，完成了包括樊口大桥等配套工程项目拆迁任务，正统一规划集中建设安置小区安置被拆迁户，现请示，所有安置房建设项目办理审批手续实行绿色通道，除规划设计、工程招投标、质检、监督手续外，其他手续边建边办；对安置楼建设实行优惠政策，免交全部行政事业性收费，经营服务性收费按收费标准下限的20%收取，安置房建设免缴营业税。11.关于拆迁办樊口大桥拆迁建设雷山安置小区核准的通知，证实2008年4月2日，经鄂州市发展和改革委员会核准，鉴于樊口大桥工程需拆迁安置76户、雷山安置地块原地拆迁安置50户的实际情况，同意拆迁办建设雷山安置小区，建筑面积3万平方米。12.补充说明，证实2008年8月13日，拆迁办对拆迁办与徐某及徐某与鄂州市房屋拆迁事务所签订的两份协议中，就鄂钢宽厚板配套工程鄂钢桥一、九组拆迁还建项目作出的补充说明，该项目总建筑面积中用于拆迁还建和就地拆迁安置建筑面积以外的剩余建筑面积为12502平方米，由徐某自筹资金建设、产权归徐某所有，由徐某自行销售处置。13.资产回购协议书及收款凭证，证实2010年7月22日，甲方湖北楚臣科技投资有限责任公司、乙方湖北鄂商股份有限公司与丙方拆迁安置公司达成协议，甲方将位于武昌大道的鄂州国用（2004）第1-228号，面积2033.2平方米土地使用权及该土地上的地面建筑物所有权，乙方将鄂州国用（2004）第1-227，面积10687.5平方米土地使用权及该土地上的地面建筑物所有权转让给丙方。转让价2684.1万元，（第八条约定）丙方在没有得到委托方拆迁办和甲方、乙方书面同意的情况下，不得转让协议所述的标的资产，否则视同丙方违约。同日，拆迁安置公司支付土地和房屋转让款2000万元，余款还门面房。14.鄂州市国土资源局地籍档案资料，证实2010年，经鄂州市国土资源局审批，拆迁安置公司已取得鄂州国用（2004）第1-228号土地2033.2平方米，鄂州国用（2004）第1-227号土地10687.5平方米的土地使用权。拆迁安置公司承诺，在办理土地过户时，保证只将上述两宗土地过户到拆迁安置公司，不过户到其他单位，今后也不能再进行二次买卖转让，若有违约行为，该公司愿意承担给对方造成的一切经济损失和法律责任，并将上述两宗土地退还给原有的土地使用权人。15.建设委托书及申请报告，证实2010年8月13日，拆迁办将樊口大桥拆迁安置用房委托拆迁安置公司建设，项目全部建设费用由拆迁安置公司自筹，产权归拆迁安置公司所有，尚未办理的项目建设手续以拆迁安置公司名义办理。16.国有土地使用权证书，证实2010年11月30日，拆迁安置公司取得279号土地（10687.5平方米）和280号土地（2033.2平方米）土地使用权。17.土地抵押借款合同、土地使用权抵押合同书、借条、转账凭条，证实2010年12月30日，拆迁安置公司以280号土地使用权做抵押，向邓某借款人民币70万元，抵押期限从2010年12月30日至2011年12月29日。18.土地抵押借款合同、借条、土地他项权证，证实2011年1月26日，拆迁安置公司的279号土地（10687.5平方米）在国土部门办理了抵押权登记，向鲁某抵押借款300万元，权利存续期间2011年1月26日至2012年1月24日。2012年4月27日。拆迁安置公司的280号土地（2033.2平方米）在国土部门办理了抵押权登记，向鲁某抵押借款100万元，权利存续期间2012年4月27日至2012年10月22日。19.樊口大桥雷山片拆迁安置规划总平面图，证实2011年1月25日，鄂州市规划管理局对樊口大桥拆迁雷山安置小区作出建设工程规划许可，拆迁安置规划总用地面积14980平方米，总建筑面积30482.4平方米，容积率为2.03。20.樊口大桥雷山片拆迁安置规划总平面图（徐给谢的），证实拆迁安置规划总用地面积14980平方米，总建筑面积76236.4平方米，其中已建11611.7平方米，未建64624.7平方米，容积率为3.5。21.鄂州工业文（2011）12号文件：2011年3月10日，鄂州市工业国有资产经营公司至函市规划局：据悉，樊口大桥雷山片拆迁安置周边纳入城中村改造建设方案中，贵局拟订的规划方案中纳入了市机床厂生活区东南方位的大部分用地，为了有利于该地块建筑的整体改造，特函请贵局将市机床厂职工生活区宗地整体纳入樊口大桥雷山片城中村改造建设范围进行统一规划。22.企业法人营业执照，证实2011年3月28日，友德公司成立，法定代表人徐某，注册资本壹仟万元，公司类型为有限责任公司（私营），经营范围包括房地产开发等。23.申请报告，证实拆迁安置公司于2011年7月11日向市规划局报告，为解决樊口大桥工程需拆迁安置76户及雷山安置地块原地拆迁安置50户，受拆迁办委托，已开工建设了雷山安置小区1、2号两栋楼用于安置，即将封顶，特申请先期办理该两栋楼建设工程用地规划许可证。24.建设用地规划许可证，证实2011年8月15日，鄂州市规划管理局给拆迁安置公司颁发了樊口大桥雷山片拆迁安置小区（279号土地、280号土地）建设用地规划许可证，用地面积7898平方米，建设规模13000平方米，有效期至2012年8月15日止。25.建设工程规划许可证副本及建设工程规划许可证审批单，证实2011年9月9日，鄂州市规划管理局对樊口大桥拆迁雷山安置小区（武昌大道西段）1号楼、2号楼建设工程作出规划许可，建筑总面积合计11670.34平方米（其中商铺1830.6）。26.项目整体转让意向协议书，证实2011年11月7日，徐某和谢某1签订雷山社区城中村建设项目整体转让意向协议书，徐某同意将雷山社区城中村建设项目整体转让给谢某1，谢某1需在次日内支付转让保证金30万元，徐某保证该建设项目总建筑面积不少于6.8万平方米，并做好前期工作，六至八个月办好各项施工建设手续。27.股权转让协议，证实2011年12月9日，徐某和曹某将友德公司100％的股权以7万元的价格转让给谢某1，谢某1同意在股权转让后受让雷山社区项目开发经营权。28.项目整体转让协议书，证实2011年12月9日，徐某代表拆迁安置公司（甲方）与谢某1代表的友德公司（乙方）签订雷山社区城中村建设项目整体转让协议书。协议主要内容为，甲方经鄂州市相关职能部门批准，取得雷山城中村建设项目开发经营权；甲方拟将雷山城中村建设项目开发经营权转让给乙方。转让标的为鄂州市樊口大桥片拆迁安置规划总平面图内（已建的1号、2号楼除外）的所有规划建设内容，具体包括：（1）280号土地（2033.2平方米）、279号土地（10687.5平方米）及地上开发权，扣除已建的1号、2号楼。（2）鄂州市武昌大道西段北侧（原肉联俱乐部北侧城中村改造项目）现甲方地块北侧土地使用权（面积约9078.3平方米）及地上开发权。（3）因甲方系全民所有制公司，该转让行为由甲方负责依法报请相关部门批准。（4）上述土地甲方已报请政府部门批准为城中村改造项目，并享受城中村改造的一切优惠。转让费为现金人民币2100万元和还建房屋4500平方米。甲乙双方自签订协议之日起6个月内负责完成转让地块的全部拆迁工作，由甲方与拆迁户签订拆迁协议，拆迁及土地办证费用300万元包干。若因特殊情况未在6个月之内完成拆迁工作，甲方保证通过城中村建设绿色通道让乙方按时施工。甲方负责将整个地块（含待拆迁的地块）的《土地使用权证》办理到乙方名下。甲方负责根据乙方拟定的规定设计方案报批《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等手续，保证容积率最高可达到3.5，但乙方的方案不得违反规划部门出具的规划设计要点。甲方协调工程施工相关部门关系，保证该项目享有城中村改造的一切优惠政策。甲方保证乙方在2012年9月1日前通过招标，乙方破土施工。乙方于2011年11月7日支付给甲方的人民币30万预付款转为乙方支付的转让款。鉴于甲方拟转让项目占地在银行设定抵押贷款300万元，乙方在签订协议三个工作日内直接偿还此款以解除抵押权。甲方在乙方付款三个工作日起开始办理已取得的土地使用证过户手续，办理土地使用证过户费用70万元乙方支付，抵扣转让款。乙方在协议签订之日起三个工作日之内，付给甲方人民币100万元，专项用于剩余地块的房屋拆迁。乙方在甲方完成已取得的土地使用证过户、规划土地用地绿线图手续三个工作日之内支付人民币600万元。乙方在甲方完成拆迁且乙方能进场勘探后支付人民币200万元。乙方在甲方办理好整个地块的土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证之日起七个工作日内支付人民币600万元。余款200万元在甲方办理好房屋预售许可证后七个工作日内付清。因甲方原因不能完成现甲方地块北侧土地约9078.3平方米上房屋拆迁或不能将土地使用权办理到乙方名下，则乙方预付给甲方的1000万元全部作为定金处理。双方若有违约行为，依法承担相应违约责任。29.土地使用权抵押合同书、土地登记委托书、土地抵押借款合同，证实2012年4月23日，拆迁安置公司将位于武昌大道的土地（280号土地，面积2033.2平方米）抵押给鲁某，并进行抵押登记，抵押金额100万元，抵押期限自2012年4月23日起到2012年10月22日止。30.承诺书,证实2012年6月29日，拆迁安置公司的法定代表人徐某向谢某1书面承诺，2012年9月30日前，该公司保证完成雷山社区城中村建设项目方案经鄂州规划委员会审批通过，容积率最高可达3.5，该项目拆迁全部完成，将待过户地块过户到谢某1的友德公司名下。31.鄂州市房屋征收与补偿办公室关于市领导对《樊口大桥雷山安置地块规划方案》信访批示件的回复，证实2012年8月17日，鄂州市房屋征收与补偿办公室回复中载明，樊口大桥建设于2005年开始拆迁，指挥部决定选址在樊口大桥东头肉联俱乐部区域安置，拆迁安置公司取得了该地块的转让权，为尽快使被拆迁户还迁，答应拆迁安置公司的要求，协助其将周边自然湾以城中村改造方式纳入其出让地一并规划。因多种原因该处城中村改造未获批准。32.转让费明细、收据、转账凭证，证实谢某1于2011年11月7日支付项目转让保证金30万元；于2011年12月19日支付友德公司股权转让费7万元、项目转让费100万元转入徐某个人账户；12月27日支付前期费用开支30万元转入徐某个人账户；2012年1月6日支付土地转让费70万元转入徐某个人账户；1月17日支付转让费100万元转入徐某个人账户;3月1日支付转让费100万元转入徐某个人账户;3月7日支付转让费30万元存入（拆迁安置公司的债权人）刘某1账户；3月15日支付项目转让费100万元转入徐某个人账户;4月11日汇款300万元以解除土地抵押转入徐某个人账户；4月12日支付拆迁费12万元交给拆迁安置公司；4月21日支付土地过户15万元交给拆迁安置公司；4月26日支付土地过户20万元交给拆迁安置公司。2012年12月14日，徐某借谢某3二万元用于办理土地证费用。33.证明，证实湖北鄂商股份有限公司、湖北楚臣科技投资有限责任公司于2013年11月7日出具证明：2010年7月22日，湖北鄂商股份有限公司、湖北楚臣科技投资有限责任公司与鄂州拆迁安置公司订立的《资产回购协议书》中第八条涉及土地标的转让事项，在实际履行中，该公司从未同意过拆迁安置公司转让合同约定的土地，且该公司已经向法院提起诉讼，查封了该土地。34.房屋拆迁补偿安置协议书，证明2012年拆迁安置公司分别与赵某等人签订协议，对被拆迁人的房屋进行拆迁补偿。35.拆迁安置公司债权登记表，证明拆迁安置公司根据债权人于2013年9月至2014年5月申报统计，共欠款68364512.16元（含欠友德公司916万元）。36.审核情况说明，证实2014年9月9日湖北盛德联合会计事务所根据鄂州市房屋征收与补偿办公室的委托，对拆迁安置公司1994年至2014年7月31日的债权债务及支付利息情况进行了审核，账面反映债权总额40181917.69元（236户），其中：应收账款6264645.75（115户）、预付账款4136171.52元（16户）、其他应收款29781100.42元（113户）。债务总额54788728.95元（139户，不含应交税费），其中：应付账款8289237.42（14户）、预收账款3199326.58（19户）、其他应付款34625828.22（109户），短期借款8674336.73（7户）。账面反映支付利息总额16746914.44（127户）。以上债权债务及支付利息的户数存在重复的单位或个人。37.证明，证实鄂州市城中村改造工作领导小组办公室于2014年6月9日出具证明：鄂州市城中村改造项目中，无“鄂州市雷山社区城中村项目”。38.拆迁安置公司的土地宗地图及雷山社区项目部（现“依山居”）的现场照片。39.民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书,证实2012年3月27日，鄂州市中级人民法院对湖北楚臣科技投资有限责任公司、湖北鄂商股份有限公司与拆迁安置公司、拆迁办建设用地使用权转让合同纠纷一案作出（2011）鄂州法民二初字第14号民事调解书。由于拆迁安置公司没有履行调解书确定的义务，原告方申请强制执行，法院查封了279号土地和280号土地使用权。2012年4月16日，鄂州市中级人民法院对宋某某诉拆迁安置公司、徐某借款合同纠纷案作出（2012）鄂鄂州中民一初字第00004号民事调解书。由于拆迁安置公司和徐某没有履行调解书确定的义务，分期给付860万元，宋某申请强制执行，法院查封了279号土地、280号土地。2012年7月3日，鄂州市中级人民法院对梅某宋某某诉拆迁安置公司、徐某民间借贷纠纷案作出（2012）鄂鄂州中民二初字第00004号民事调解书。由于拆迁安置公司和徐某没有履行调解书确定的义务，分期给付540万元，梅某申请强制执行，法院查封了279号土地、280号土地。2014年1月24日，鄂州市中级人民法院对刘某5、刘某6诉拆迁安置公司、徐某等民间借贷纠纷一案作出（2014）鄂鄂州中民一初字第00006-1号民事裁定书，冻结存款580万元或查封等值财产，协助执行通知书查封279号土地、280号土地使用权。2014年1月27日，鄂州市中级人民法院对曹某诉拆迁安置公司、徐某民间借贷纠纷一案，作出（2014）鄂鄂州中民二初字第00006-1号民事裁定书，冻结被告存款6120万元，不足部分，查封相应价值财产。协助执行通知书，查封被告279号土地、280号土地。40.（2010）鄂城法刑初字第93号刑事判决书，证实2010年6月28日，徐某因挪用公款罪被湖北省鄂州市鄂城区人民法院判处免予刑事处罚。41.证人刘某1的证言，证实2007年，其通过朋友介绍认识了拆迁安置公司法定代表人徐某，后了解到经政府协调由拆迁安置公司负责开发一块地。2011年9月份左右，其和何某、谢某1在一起时，给谢某1介绍，徐某有个鄂州市雷山社区城中村改造工程项目，因为徐某当时没有资金来开发，需要找人来投资，方式多样。谢某1对这事有了兴趣。2011年10月左右，其和何某、谢某1一起去鄂州市与徐某见了面。当时，徐某介绍，他在鄂州市雷山社区有一个城中村改造项目，总共有近30亩的开发权。徐某出示了关于这块土地的相关政府文件及签订的土地出让协议、部分土地证。徐某介绍能负责协调所有相关的职能部门，办理相关的开发手续。谢某1产生了兴趣并到实地察看，觉得还可以。后来，谢某1请了相关专业人士针对鄂州这个项目进行考察、评估。2011年10月中旬，其和何某陪谢某1来到鄂州市，谢某1与徐某商谈了关于项目细节问题。2011年11月7日，其和何某、谢某1再次来到鄂州，谢某1和徐某在鄂州市长城酒店针对这个项目签了一份“意向性协议书”，其作为见证人也在上面签了名。当天，谢某1向徐某个人账户上支付了30万元的保证金。2011年12月9日，其和何某、徐某、汪某某一起来到襄阳市樊城区领秀中原15楼谢某1公司的办公室，徐某把友德公司以7万元的价格转让给谢某1，双方签订了“股权转让协议书”。然后，徐某和谢某1正式签订了“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，将该项目转让给了谢某1的友德公司。2011年底，徐某向其借了350万元，其中有何某的200万元,谈的月息四分。2012年3月，通过谢还了30万元。42.证人何某的证言，证实2007年，其通过刘某1认识徐某。2011年10月份，刘某1介绍说，徐某有个鄂州市雷山社区城中村改造工程项目，因为徐某当时没有资金来开发，需要找人来投资，其联系了谢某1,并和刘某1带谢某1到鄂州市同徐某见了面。徐某介绍鄂州市雷山社区有一个城中村改造的项目，总共有近30亩的土地可以开发，徐某的公司取得了这个项目的改造权，并且也拥有部分的土地证。能负责协调所有相关的职能部门，办理相关的开发手续。之后，谢某1请了相关专业人士针对鄂州的这个项目进行考察、评估。10月中旬，其和刘某1再次与谢某1来到鄂州市，谢某1和徐某商谈具体细节。11月7日，谢某1和徐某签了一份意向性协议书，刘某1作为见证人也在上面签了名。当天，谢某1就向徐某的个人账户支付了30万元的保证金。刘某1说这个项目是徐某本人的，购买这块土地也是徐自己凑的钱。2011年12月9日，徐某与谢某1正式签订了“鄂州市雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，并将友德公司以7万元的价格转让给谢某1。2012年4月份左右，听谢某1说，一共付了900多万元，事情没有搞好，工程还是停滞状态。43.证人熊某的证言，证实其是2013年9月调至拆迁办任主任，徐某找过拆迁办让帮忙协调有关“雷山小区”这个项目的事情，拆迁办也向政府报了报告，但有关3.5容积率的问题，规划局没批。拆迁安置公司是拆迁办下属的全民所有制企业，徐某是法定代表人。拆迁安置公司和拆迁办签了公司改制协议，但没有走法律程序，工商管理登记上没有脱离关系。在2008年，樊口大桥雷山社区拆迁安置，徐某以拆迁安置公司的名义购买了位于鄂州市武昌大道的两块地，建了两幢商住楼，里面还有一片空地，还有一部分老百姓的房子，徐某想用城中村改造项目的名义来开发，也跑了一些相关部门。44.证人金某的证言，证实其2007年在拆迁安置公司帮忙主要负责拆迁和安置，2010年上半年，雷山安置小区开始拆迁，有五六十户需要拆迁，其中六七户不愿拆，到2012年签有协议的房屋都拆了。其查了公司账目，2011年公司付了5万元补偿款，2012年付了196万元补偿款，2013年支付14万元补偿款。拆迁的范围有拆迁安置公司已经取得土地使用权部分的房屋和未取得土地使用权土地上的居民房屋。45.证人范某的证言，证实其在鄂州金山投资咨询有限公司任法定代表人，公司的经营范围是融资咨询，中介借款。2010年左右，徐某在搞武昌大道肉联厂一块房产项目，急需要资金，其联系了黄石的一些老板，徐某以拆迁安置公司的土地证作抵押，向这些老板借款。2010年至2012年底，徐某找他人借款一共有10笔，近500万元，绝大部分都有抵押。2010年12月份，邓某借给徐某70万元，徐某用拆迁安置公司的一宗280号土地作抵押，在鄂州市国土资源局签订了土地使用权抵押合同书，并且办理了土地他项权证。2012年4月11日，徐某给其的账户上汇款300万元，首先还给了邓某70万元本金和借款利息，徐某抵押的土地解除抵押。2011年元月份，徐某找其借钱，其介绍鲁某，徐某用279号土地作抵押，向鲁某借款300万元。2012年4月份，徐某又找鲁某借100万元，徐某再次用280号土地在鄂州市国土资源局办理了抵押手续，鲁某取得了他项权证。徐某共向鲁某借款400万元。因为徐某一直没有归还400万元本金，所以两块土地他项权证一直在鲁某手里。46.证人申某的证言，证实其从2006年12月份开始在鄂州市城中村改造领导小组办公室（城改办）工作。鄂州市肉联娱乐部北侧地块作为樊口大桥建设的安置地块，市政府拟将该地块纳入城中村项目，按照流程，必须向城投公司、拆迁办等相关部门出具函件、文件，进行摸底工作，但实际上该项目没有获得批准。从2011年起，政府就没有再批城中村改造项目了，已批的42个中没有雷山社区城中村改造项目。城中村改造项目在土地出让金、拆迁安置方面可以优惠，另外在规费方面有适当的优惠。47.证人龙某的证言，证实2010年6月份，徐某找到其谈鄂州市雷山片区拆迁还建安置项目1、2号楼工程建设，提出借款500万元，使用两年还1100万元。并签了一个借款合同，内容主要是借款1100万元用于雷某片区项目开发建设，出具了1100万元的借条，其给了徐某现金及转账共500万元。期间，徐某还了100多万元。2012年5月份，徐某借款到期没钱还，就想找人继续开发。其帮忙联系到武汉市淋建集团。2012年12月19日，徐某以拆迁安置公司的名义和淋建集团签订合同，2013年3月份，淋建集团进驻工地，但由于部分没有拆迁，规划方案没有下来，还是只能盖7加1层，并不是合同约定的高层，只是土地的平整，这家公司就离开了。2013年7、8月份，其又介绍武汉建安公司，徐某和阮经理签订了合同。同年9月份，武汉建安公司进驻工地。2014年春节后，开始建设3、4号楼，一栋已经建到七层，另一栋建设到四层，后来徐某被公安机关抓获了，也没有人给建筑商付款了，工地都停工了。48.证人鲁某的证言，证实2011年元月份，徐某用拆迁安置公司的土地抵押向其借款300万元，月息2分，在鄂州市国土资源局办理了土地使用权抵押合同书，国土局出具了他项权证。徐某开始时支付了几个月利息，一直支付到2012年。徐某再次找其借款，拿公司另一块土地证抵押，要求借100万元，2012年4月份，以同样的方式，把100万元付给徐某，月息2分，期限是6个月。徐某只付了一个月的利息。截止到2014年12月份，徐某欠本金400万元，利息还要计算。49.证人倪某的证言，证实2014年元月，其了解到徐某为鄂州武昌大道雷山社区的建筑工地找施工单位，要施工单位垫资到7层。徐某提供了拆迁办出具的文件，一边施工一边办理相关手续，其以武汉建安公司名义与徐某以拆迁安置公司名义签订了协议，2014年2月28日进场施工。2014年3月27日，签订了一份正式合同，合同的工程名称是“依山居”工程，到2014年4月28日，4号楼已经建到7层，3号楼建到了4层，到约定应该付钱的时间，没有见到徐某，听说徐被抓了，工地停工了。50.证人秦某的证言，证实其是湖北盛德联合会计师事务所的副主任。2014年，鄂州市房屋征收与补偿办公室要求对拆迁安置公司的债权债务及支付利息情况进行审核，提供了该公司的相关账目。经审核出具了该公司从1994年至2014年7月31日的债权债务及支付利息情况，但由于审计人员没有同债权人、债务人见面核对相关情况，所以仅出了一份“审核情况说明”供参考。另有经费方面的原因，所以事务所没有加盖公章。这份审核情况说明反映了的是资不抵债的情况。对数据的准确及真实性，审计事务所不承担任何责任。51.被害人谢某1的陈述，证实2011年9月，经何某介绍后，其与何某、刘某1一起到鄂州市同徐某见了面，徐某是拆迁安置公司的法定代表人，徐说鄂州市雷山社区有一个城中村改造的项目，总共有近30亩的土地可以开发，拆迁安置公司取得了这个项目，并且拥有部分土地证。徐某还说能负责协调所有相关职能部门，办理相关的开发手续。之后，其多次到鄂州了解能否开发情况。2011年11月7日，其和亲戚谢某3、谢某4及何某、刘某1一起来到鄂州市和徐某签订了一份“转让意向协议书”，内容是徐某把雷山社区城中村项目改造整体转让，协议书还约定签订协议的当天支付30万元的保证金，刘某1作为见证人签了名。其当天汇了30万元，徐某出具了收条。之后，其和徐某对合作的具体事项作了沟通。2011年的12月9日，徐某和汪某某、何某、刘某1一起来到襄阳市樊城区中原路领秀中原15楼其公司办公室，双方签订了正式的“雷山社区城中村建设项目整体转让协议书”，徐某把这个项目以拆迁安置公司的名义转让，为了方便在鄂州开展项目建设，徐某还把友德公司以7万元的价格全部转让。签合同之前，徐某讲279号土地和280号土地两块土地已经办理好了相关手续，鄂州拆迁安置公司有土地证，这两块土地在银行办了抵押，向当地的建设银行贷款300万元，签合同的时候还在抵押的状态中。签完这两份协议后，徐某便以要拆迁、办手续、土地过户等名义要钱。2011年12月19日，其付了100万元，还支付了友德公司转让费7万元。2012年过年前，分多次共付了337万元，全部汇到徐某的个人账户上面。2012年3月1日，徐某拆迁急需要费用，其又支付了100万元。3月7日支付30万元，3月15日支付100万元。后发现有点问题，就到鄂州实地察看，问徐某为什么土地还没有过户。徐某说拆迁还没有完成，又让其汇300万元还给别人，把土地的他项权证拿出来，然后过户。4月11日再次支付了300万元。徐某又要办证费用，4月21日付15万元，4月26日付20万元，徐某总说钱一付，马上就能拿到证。其共付了914万元，但是，土地还是无法过户到其的名下。2012年6月29日，其让徐某写了份承诺书，徐保证2012年10月30日把土地过户。12月14日，徐某又找其二哥谢某3要了5万元钱，直到2013年经调查才发现，徐某的公司在和他人打官司，拆迁安置公司名下的土地已经被鄂州市人民法院重复查封，查封到2014年。2013年春，其找到徐某无果，就向公安机关报了案。52.被告人徐某供述，2008年，鄂州市政府以建樊口大桥安置为由，把位于雷山社区的一宗土地交给拆迁安置公司承建。2010年底，其通过鄂州金山投资咨询有限公司介绍，把这两块土地在鄂州国土局办理了抵押手续，一共借款400万元。2011年，建成了靠路边上的两幢商住楼，后面有一大片土地，其想一起纳入城中村改造项目，分别找了城中村改造小组、规划局、房管局、城投公司等部门。由于公司企业改制，规划手续没有审批下来。2011年9月，其给朋友刘某1介绍有一个城中村改造项目，因拆迁安置公司要改制，让刘找投资人买这个项目。同年10月，刘某1介绍了谢某1，其介绍在鄂州市的武昌大道雷山社区有一个城中村改造项目，总共有30亩的土地可以开发，拆迁安置公司已经取得了该项目的改造权，拥有部分土地证，手上有城中村改造手续，正在报建状态，其它涉及到该地块的手续也在报建。还将规划、土地手续给谢看，并带谢到鄂州市武昌大道雷山社区实地考察。在与谢某1签协议之前，讲了这两块土地还在处于抵押状态。2011年11月7日，其与谢某1在鄂州市签订了“雷山社区城中村建设项目整体转让意向性协议书”，谢某1付了30万元的保证金。2011年12月9日，其和公司的汪某某到襄阳樊城区领秀中原写字楼15楼谢某1公司的办公室，其以拆迁安置公司法定代表人身份同谢某1签订了正式的“城中村项目整体转让协议书”。为了这个项目，把友德公司以7万元的价格转让给谢某1，并签订了“股权转让协议”。之后，其就按照合同约定陆续找谢某1要转让金，一直到2012年12月份，谢某1共付款916万元，包含7万元股权转让金。所收到钱用于归还以前的欠款大概有400万元左右，欠款是用于这个项目的借款，用于拆迁补偿费用有400万元左右，另外100万元用作公司费用了。其收到钱以后，就配合谢某1去跑相关政府部门去搞审批。2012年12月份，拿着谢某1的规划方案，去报市规划局审批，接着又跑城中村改造小组的手续，还去找了政府分管城建的领导，有的手续批下来了，但是，规划没有审批，拆迁也没有搞完，造成这个项目迟迟不能开工。2013年6月份，谢某1等不及了，要求退钱并到法院起诉，还报了警。2013年11月份，其听说被网上通缉了以后就离开了鄂州，想出去搞钱回来还给谢某1。二）辩护人举证1.房屋建筑工程施工图设计审查合格书：2009年7月15日，鄂州市安评建设工程施工图审查中心对樊口大桥雷山片拆迁安置楼一至八号楼，经审查，已合格。2.建设工程施工图设计文件审查备案书：2010年7月21日，备案部门鄂州市建设委员会，工程名称樊品大桥雷山片拆迁安置楼一至八号楼，工程类型居住建筑，建设单位拆迁办，工程规模33562.88平方米。3.西山政文〔2010〕107号文件，证实2010年12月21日，鄂州市西山街道办事处向城改办请示，将樊口大桥雷山片区安置项目（原肉联厂）及周边（西侧、北侧即二机厂、兽医站及雷山社区组成）地块纳入城中村改造项目。4.鄂州市人民政府专题会议纪要（〔2011〕10号），证实2011年3月17日，副市长召集市住建委等十几个部门、单位负责人开会。会议认为，对未开工建设的30万平方米（含樊口大桥东头）安置房，由市城投公司牵头，国土局、规划局、房产局、投资审计局参与，在原规划安置土地面积的基础上，采取适当调整容积率和增加土地面积以及减免有关规费的办法连同过路费测算打包，连片规划和建设，尽快开工。5.鄂州城改办函〔2011〕26号文件，证实2011年5月12日，鄂州市城中村改造工作领导小组办公室向拆迁办致函，根据鄂州市政府会议精神，肉联娱乐部北侧地块作为拆迁安置用地列为城中村改造，市规划部门出具了拆迁摸底线，请拆迁办对该地块拆迁情况进行摸底。6.拆迁面积情况说明，证实2011年5月27日，拆迁办向鄂州市城中村改造工作领导小组办公室说明：根据市规划局2011年5月12日划定的肉联娱乐部北侧城中村改造地块拆迁线图，拆迁办对该地块的房屋进行了摸底调查及测量。该地块需拆除房屋22户，共计拆迁房屋面积8627平方米。我办与该地块改造项目单位拆迁安置公司签订了樊口大桥拆迁37户安置协议共计拆迁安置面积4770平方米。该地块实际拆迁面积为13037平方米。7.樊口大桥雷山片拆迁安置规划绿线图：证明2011年6月，鄂州城市规划勘测设计研究院对雷山片规划设计总用地面积22890平方米,总建筑面积72649.99平方米，容积率3.17。8.鄂州城改办函〔2011〕33号文件，证实2011年6月8日，鄂州市城中村改造工作领导小组办公室致函鄂州市城投公司:肉联娱乐部北侧地块系拆迁安置地块，为了加快安置步伐，降低开发成本，经市政府决定该地块纳入城中村改造，享受城中村改造优惠条件。该地块市规划部门出具了用地绿线，拆迁办对地块拆迁情况进行了摸底，请你公司对该地块进行综合测算。9.测绘通知单：2011年6月9日，鄂州市规划管理局测绘管理科对肉联娱乐部北侧城中村进行测绘。10.雷山社区情况说明，证实雷山社区于2011年6月10日出具证明，肉联俱乐部北侧城中村项目（樊口大桥雷山安置工程二期），总用地面积21799平方米，其中，原肉联土地占地12720.7平方米，属于国有土地，已经转让给拆迁安置公司，余下9078.3平方米，属于雷山社区辖区内村居民土地，属于集体用地。11.鄂州城改办函〔2011〕48号文件，证实2011年7月27日，鄂州市城中村改造工作领导小组办公室致函鄂州市城投公司:肉联娱乐部北侧地块系拆迁安置地块，为了加快安置步伐，降低开发成本，经市政府决定该地块纳入城中村改造，享受城中村改造优惠条件。我办曾出具鄂州城改办函〔2011〕33号函要求对该地块进行综合测算。现安置在急，请尽快出具测算报告。12.关于支持建设安置楼相关手续的函，证实2011年8月3日，拆迁办至函市规划局：因建设樊口大桥工程需要，经批准拆迁安置公司已取得土地使用权在雷山安置小区建安置楼，因已批规划中1号楼西侧还有少量土地未征，拆迁办将督促拆迁安置公司将此未征的少量土地列入后期城中村改造一并办理，城中村改造手续正在报批中。致函规划局支持办理1号、2号安置楼建设用地许可证和建设工程规划许可证及分期拆迁红线图。13.鄂州房管文〔2011〕81号文件，证实2011年9月29日，鄂州市房产管理局向鄂州市政府请示：樊口大桥东头安置点由于土地、规划等种种原因，拆迁安置楼一直未能建设到位。经多方努力，拆迁安置公司购买了原肉联厂俱乐部的地块进行安置楼建设。恳请市政府责成城投公司将樊口大桥东头安置面积纳入雷山片区城中村改造测算，享受城中村改造优惠条件。14.鄂州规划函〔2011〕147号文件，证实2011年10月13日，鄂州市规划管理局给鄂州市工业国有资产经营公司复函，根据市政府专题会议纪要（〔2011〕10号）精神，确定了樊口大桥雷山片城中村改造范围，由樊口大桥东侧拆迁安置用地、机床厂部分用地及大量危旧房组成。15.资产评估结果确认函，证实2011年10月28日，湖北鄂州盛翔资产评估事务所根据鄂州市土地储备供应中心委托，对位于鄂州市武昌大道西段北侧（肉联娱乐部北侧城中村改造项目）土地使用权1宗，面积9078.30平方米作出评估结论，在2011年7月20日满足地价条件（容积率为4.8）的项目收益为482.04万元，收益率为6.19%，项目具有一定商业开发价值。16.房屋拆迁补偿安置协议书，证实2012年3月至2013年6月，拆迁安置公司与肉联地块、市福利院、市二机床厂、大闸村雷山被拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议书。17.鄂州房管文〔2013〕95号文件，证实2013年10月17日，鄂州市房产管理局关于加快审批樊口大桥雷山安置地块新规划方案向市政府请求：拆迁安置公司以2684万元取得樊口大桥东头肉联俱乐部区域安置地块，为减少土地转让价格带来的成本负担，市征收办协助拆迁安置公司将周边自然湾以城中村改造方式纳入出让地一并规划，并签订了以950元/平方米进行购买的协议。因多种原因，该处城中村改造未获批准。2013年6月，拆迁安置房交房，樊口大桥的19户被拆迁户得到安置。早在2011年10月28日市土地储备供应中心出具了该地块的资产评估报告，建议容积率为4.8，拆迁安置公司根据实际结合现场情况向鄂州市规划局申报容积率为3.5的新规划设计方案未批准。鄂州市房产管理局请求市政府一是依法给予企业改制优惠政策，二是恳请鄂州市政府责成鄂州市规划局将樊口大桥雷山安置地块周边自然湾以城中村改造方式纳入出让地一并规划，建议制定容积率为3.5的规划设计方案，加快审批樊口大桥雷山安置地块新的规划设计方案。二、伪造国家机关证件的事实2011年底，被告人徐某以支付雷山社区项目费用为由向刘某1借款人民币350万元，后未按约定时间还款。2012年年底，刘某1要求与徐某签订贷款协议，并提出要求徐某用土地证抵押。2012年12月23日，徐某与刘某1签订借款协议，并将在鄂州市街边通过小广告联系伪造的279号土地土地证交付给刘某1作抵押。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.徐某伪造的“279号土地使用证”复印件及照片。2.刑事科学技术鉴定书，证实编号为279号土地使用权人为拆迁安置公司的《中华人民共和国国有土地使用证》检材印的“鄂州市人民政府土地登记发证专用章”和“鄂州市国土资源局”印文与相对应样本印文不是同一枚印章所盖印。3.借款协议及借条，证实2012年12月23日，徐某以拆迁安置公司名义并以担保人身份与刘某1签订借款协议，内容为自2011年至2012年12月，徐某欠刘某1款共计468.5万元（含3个月利息），借款期限为3个月。贷款方以其所拥有的位于鄂州市武昌大道279号土地，土地面积为10687.5平方米的土地证作抵押。当日，徐某给刘某1出具了借款人民币468.5万元的借条。4.证人刘某1证言，证实2011年底，徐某向其第一次借款200万元，其中有何某的100万元,谈的月息四分。其提出要拿出有效的证件抵押，徐提供了279号土地证原件。徐某说是真的。后来，徐某又分两次借款150万元，其中，有何某的。共借给徐某350万元，当时徐某与其签订了借款协议，还有借条。徐只给了半年利息。2012年底，双方又补签了一份借款协议，协议中注明了用土地证作为抵押。按照借款协议，徐某抵押的土地证可以到鄂州市房管部门去办理他项权证，但没有办理。后经到鄂州市国土局查询，该土地证的原件在鲁某手里，且办理了抵押手续。5.证人何某证言，证实2011年底，徐某向刘某1提出要借500万元，借款期限3个月。其和刘某1一共凑了350万元，2012年3月至7月，徐某还款30万元。6.被告人徐某供述，2011年底，其向刘某1借款350万元，每个月按约定给刘某1支付利息，共支付7个月约100多万元。2012年底，刘某1要求签一份借款协议，并提出要抵押物，其讲手里没有抵押物，土地证已作了抵押，解除抵押以后也要归还给谢某1。但刘某1要，其就在本地给街边的小广告上打电话，做了一份279号土地，土地面积10687.5平方米的假土地证，给了刘某1并签了一份借款协议。借款协议上的金额为468.5万元，包含高息。本院认为，被告人徐某作为拆迁安置公司直接负责的主管人员，为单位以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物907万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人徐某非法制造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控罪名均成立，本院予以支持。对于公诉机关指控被告人徐某个人犯合同诈骗罪，经查，一是拆迁安置公司系经工商机关登记注册的全民所有制企业，被告人徐某是以该公司名义与谢某1经营的友德公司签订的合同，而后骗取的财物；二是谢某1按合同约定给付拆迁安置公司的款项，47万元直接交给了拆迁安置公司，虽然860万元转入徐某个人账户，但部分款项用于拆迁安置公司与拆迁户签订的拆迁安置补偿协议支付了补偿费，部分款项用于拆迁安置公司购地欠款。三是没有证据证实徐某收到的款项用于个人消费或被挥霍。因此，应认定拆迁安置公司单位犯罪，被告人徐某作为该公司的直接负责的主管人员也应追究刑事责任。对于指控诈骗数额问题，经查，徐某将友德公司转让给谢某1，谢某1于2011年12月19日支付转让费7万元，因该笔交易不属于项目转让协议约定内容，不应计入诈骗数额。2012年12月14日，徐某以办理土地证费用为名向谢某3借2万元，应认定是向谢某3个人借款，有借条为据，不应计入诈骗数额。对于被告人徐某辩解称没有违反合同约定，收到谢某1的钱用于支付拆迁补偿费用，还了购地的欠款等，不构成合同诈骗罪；辩护人辩称徐某主观上不具有非法占有的目的，客观上未使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物的行为，指控合同诈骗罪不能成立的辩护意见。经查，徐某作为拆迁安置公司的法定代表人与谢某1代表友德公司签订项目转让协议时，一是城中村建设项目尚处在摸底测算、报批阶段，隐瞒了未取得鄂州市雷山社区城中村建设项目开发经营权的事实；二是隐瞒了没有得到拆迁办和土地使用权转让方书面同意，不得转让279号土地、280号土地的事实；三是隐瞒了拆迁安置公司向个人付高息借款，其土地已抵押给个人的事实。因此导致所签合同不能履行。被告人徐某的辩解及辩护人辩护意见不予采纳。被告人徐某对其犯伪造国家机关证件罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐某一人犯两罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百三十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定，判决如下：被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月29日起至2025年3月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  蔡永红审判员  陈贵生审判员  焦建林二〇一七年六月二十一日书记员  龚丽敏