湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终619号上诉人（原审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。法定代表人：龙正松，该公司董事长。管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湘潭市芙蓉东路三和大厦99号九楼。代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。委托诉讼代理人：李文强。委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡敬存。上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司因与被上诉人蔡敬存财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南省湘潭矿业集团有限公司上诉请求：一、依法撤销（2016）湘0321民初2701号民事判决第一、二项，并依法改判；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审认定涉案房屋的损失357805元，缺乏证据证明。没有证据证明涉案房屋已达到必须拆除重建的危险程度。证明房屋必须拆除重建的唯一证据就是《房屋建筑工程质量（危险房屋）登记鉴定意见书》，且该鉴定意见书的结论是明确记载“必须拆除重建”，而本案中没有这一证据。一审认定《价格评估报告》作为本案的定案依据错误。1.作出该报告的评估机构和评估人员没有相应的资质且超出业务范围。湘潭市锦宏价格评估事务所的登记机关是湖南省发展改革委员会，其业务范围是价格评估，三个评估人员都不在湖南省司法厅登记备案。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。从以上规定可知，司法鉴定机构的主管机关是司法行政部门，其鉴定人员也是在司法行政部门登记备案的。而湘潭市锦宏价格评估事务所和三个评估人员均没有相应的资质，且该评估机构的业务范围不包括房地产评估。2.该评估报告的法律依据--《价格评估管理办法》已经失效。3.改评估事务所就《价格评估鉴定报告》作出的回复，没有经过上诉人质证，一审作为定案依据，并认定为“被告无异议”，不符合法律规定。4.该评估报告是对被上诉人的房屋及附属设施一并进行评估，而被上诉人的诉讼请求是“请求判令被告依法赔偿原告房屋开裂损失费397561元”，这意味着被上诉人主张的只是要求赔偿房屋的维修费用，而不是要求按房屋的重建价格进行赔偿，也没有主张附属设施的赔偿，更没有主张附属设施要按重建价格进行赔偿，且房屋的损害也不影响附属设施的功能。5.违法建筑不受法律保护。本案违反建筑面积有266.2平方米，不是合法财产，不受法律保护。6.该评估报告的评估方法错误。7.该评估报告据以计算的单价过高。建房审批表显示房屋是砖木结构，其单价是850元每平方米，而该报告是以1150元每平方米来计算的。8.一审认定涉案房屋损失的标准错误。一审认定涉案房屋的损失就是房屋重建价格，而没有考虑房屋建造于1990年，已实际居住了26年。房屋的评估价格应是房屋的重置价格乘以成新率。其次，一审判决认定被上诉人房屋受损与上诉人的采煤行为之间存在因果关系，上诉人只承担90%的赔偿责任错误。一审判决未考虑被上诉人房屋损害与附近小煤窑的开采行为以及房屋的质量存在因果关系。自20世纪90年代以来，有数十家有资质的煤矿企业和无资质的小煤窑在被上诉人房屋所在地湘潭县谭家山镇开采煤矿，这些煤炭企业的开采行为均可能是被上诉人房屋损害的参与因素。且被上诉人未提交房屋质量合格的证明，一审判决未考虑上述因素。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，系举证责任适用错误。三、一审程序违法。1.一审判决超出其请求。2.一审未同意上诉人依法申请的重新鉴定。一审法院未予准许的理由是“若再次进行鉴定，将实际影响本案的处理”，其理由牵强附会。综上所述，一审判决认定的部分事实错误，适用法律错误且程序违法，请二审法院撤销一审判决并依法改判。蔡敬存辩称：一、一审法院就被上诉人诉上诉人财产损害赔偿纠纷一案，认定事实清楚。1.被上诉人房屋位于上诉人湖南省湘潭矿业公司四矿的开采范围，自上世纪五十年代起，四矿就在被上诉人所在的村、组地底下开采煤炭，开采深度从正负零至现在的负850米，年产量几十万吨，几十年的开采，地底下已是千疮百孔，地面时常出现沉陷，几十年来农田不能耕种，鱼塘不能蓄水，周边村民六十岁以下的从未种过田，村民多以外出务工谋生。2.几十年来上诉人湖南省湘潭矿业公司一直有一个工农协调办的机构，负责矿区村村民的农田补偿、修复及村民房屋开裂等维修事项，以确保其井下采煤工作的进行，承认其开采行为造成了周边村民的农田、水塘、道路及房屋等损害。3.被上诉人的房屋已开裂是事实，因上诉人的开采行为造成房屋震动及地基不均匀的下降，造成被上诉人的房屋承重墙开裂，墙体移位，造成严重的安全隐患，严重危及被上诉人的人身安全，被迫离家，在外租住。4.被上诉人房屋出现险情后，多次、反复找上诉人协商赔偿事宜，上诉人都没有给予明确答复。二、湘潭锦市宏价格评估事务所作出的价格评估报告是客观的、公正的，可以作为认定损失的标准。1.湘潭市锦宏价格评估事务所是有资质的价格评估机构，评估报告内附有其相关资质证书。2.湘潭市锦宏价格评估事务所已入围湘潭县人民法院司法技术室评估及鉴定机构名录。湘潭县人民法院在审理张自力诉上诉人财产损害赔偿案中，就是选择湘潭市锦宏价格评估事务所进行价格评估的。3.上诉人认为没有做房屋危险等级鉴定，就没有证据证明房屋必须拆除，这是荒唐的，一审法官亲自看了现场，认为房屋随时可能出现险情，相关照片充分体现了房屋的危险，做危险等级鉴定是多余的，只是增加诉讼成本。4.湘潭市锦宏价格评估事务所评定被上诉人房屋损失357805元，实际上就是重建价格，考虑到了房屋的使用年限等多种因素后的结论。根据当前的建筑材料成本及人工工资是不能重建此栋房屋的。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。蔡敬存向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告依法赔偿原告房屋开裂损失费397561元；2、由被告承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：被告湘潭矿业公司于1981年6月8日成立，被告前身为湖南省谭家山煤矿，建矿于1958年，在湘潭县谭家山镇经营煤矿开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请，破产程序尚未终结。原告房屋所在地位于湘潭县谭家山镇长塘村杉坡组。被告湘潭矿业公司下辖四矿井巷道从原告房屋下经过。2015年7月25日法院对原告邻居唐军华的房屋损害赔偿作出（2015）潭民一初字第445号判决书，判决原告邻居的房屋损害由被告进行理赔；原告所建房屋正处于四矿采空区上面，由于四矿长年开采及井下放炮造成原告房屋震动开裂及因地面不均匀下降，原告的房屋以及禾坪、花坛、围墙等附属设施严重变形，无法居住。湖南锦宏价格评估事务所于2016年12月20日作出锦宏价评[2016]第173号《价格评估报告》，对蔡敬存的房屋及围墙、水泥坪等附属设施进行价格评估，评价结论为，“价格评估标的在评估基准日的结论为人民币：397561元”。原告认为，1990年所建房屋，建筑面积为380多平方米，导致原告损失巨大。现全家人均在外租房居住。原告多次找被告要求协商赔偿未果，现被告进入破产关闭法律程序，协商赔偿已不可能。现重建一栋商用居住房，需花费50万元，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审法院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告的房屋位于被告的矿区开采范围内和附近，因被告的地下开采行为，原告房屋出现地基沉降不均、墙体开裂等险情，原告无法正常居住、经营生产，原告对该损害的形成无故意或过失，被告应当对原告房屋受损所造成的经济损失承担赔偿责任；二、原告位于湘潭县谭家山镇的房屋系原告的合法财产，该房屋因被告采煤致使地面沉陷而受损，被告辩称原告没有证据证明其房屋受损与被告的开采行为之间存在因果关系，并请求驳回原告的诉讼请求。因原告提供了被告赔偿原告相邻房屋损失的证据，且被告没有提供其地下挖掘开采等行为与原告的房屋损害之间没有因果关系的证据，故对被告的意见，本院不予采纳；三、公民的合法财产应受法律保护，法人由于过错侵害他人的合法财产应当承担侵权的民事责任。因被告长期从地下采煤造成地面沉陷，导致原告的房屋从局部受损发展到整栋房屋受损，造成原告的房屋不能正常居住使用，被告应当承担侵权的民事责任。因原告对被损害的房屋已居住使用多年，该房屋为旧房，原告的房屋经鉴定评估原告房屋重建价格为397561元；被告的开采行为导致原告财产损害，应当予以适当赔偿，但应当以损害价值为限，本院酌情认定被告承担原告房屋损害90%的责任，即赔偿原告的房屋损失357805元（397561元×90%=357805元）；原告在获得赔偿后，宜对该房屋予以拆除；原告要求被告赔偿50万元数额过大，对于数额过大部分，本院不予支持；四、原告已支出的房屋价格评估鉴定费5600元，系原告为请求赔偿而支付的必要评估鉴定等费用，应由被告赔偿，原告的该项诉求，本院予以支持；五、被告以湖南锦宏价格评估事务所及评估人员没有鉴定资质等，要求重新鉴定；因鉴于2015年12月17日，湘潭市中级人民法院已受理被告破产清算申请，若再次进行鉴定，将实际影响本案的实体处理；且湖南锦宏价格评估事务所及评估人员具有鉴定资质，所作出的鉴定意见符合法律规定；而原告亦不同意重新鉴定，以免增加当事人不必要的诉讼成本；根据本案实际情况，鉴于本案的特殊性，对于被告的该项申请，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定,一审法院判决：一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡敬存房屋损失357805元；二、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡敬存鉴定费用5600元；三、驳回原告蔡敬存的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，系本院作出的生效法律文书，本院对其真实性予以确认，但该裁判文书已经载明，破产程序终结后，湖南省湘潭矿业集团有限公司管理暂保留一年履行相关职责，妥善处理好遗留问题，因此对上诉人的证明目的不予认可。本院经审理另查明，湖南锦宏价格评估事务所于2016年12月20日作出锦宏价评[2016]第173号《价格评估报告》，确认“房屋及附属设施现行市场价格为397561.00元”。此外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、关于赔偿金额的认定问题。被上诉人的房屋为混合结构，建筑面积288.4平方米，杂屋两间，面积79.6平方米，另有水泥砖围墙47.6平方米、水泥坪180.6平方米。该房屋及附属设施均系被上诉人合法占有使用。在房屋因湘潭矿业公司的开采行为而遭受损害的情况下，被上诉人有权要求湘潭矿业公司承担相应的赔偿责任。价格评估机构依据相关法律、法规规定，在实地勘查和对邻近地区调查的基础上，考虑区域房屋交易市场行情、变现交易，确定评估标的房屋及附属设施现行市场价格为397561.00元，本院认为评估机构的评估意见可以作为认定案件事实的依据。上诉人认为一审判决认定涉案房屋的损失357805元缺乏证据证明的上诉意见，本院不予支持。二、关于赔偿责任的认定问题。湘潭矿业公司认为被上诉人房屋损害与附近小煤窑的开采行为以及房屋的质量均有可能存在因果关系，但未提交相应的证据予以证实，故本院对该上诉理由不予采纳。且上诉人未提交证据证明“损害是因受害人故意或者不可抗力造成的”或者“被侵权人对损害的发生有过失”，因此，一审酌情认定上诉人应承担被上诉人房屋损失的90%的责任，并无不当。三、关于一审程序问题。1.一审判决是否超出诉讼请求？被上诉人一审的诉讼请求是赔偿“房屋开裂损失费397561元”，一审法院没有向当事人释明“房屋”是否包括附属设施，确系不妥。但是被上诉人在一审的事实和理由部分，写明“房屋以及禾坪、花坛、围墙等附属设施严重变形”，且在一审起诉前，被上诉人委托湘潭市锦宏价格评估事务所评估的委托事项为“对蔡敬存位于湘潭县谭家山镇长塘村杉坡组房屋及围墙、水泥坪等附属设施进行价格评估”。可见，一审判决以房屋及附属设施的评估价为基础，并未超出当事人的请求范围。2.一审法院未同意上诉人申请重新鉴定是否合理？上诉人在一审中提出重新鉴定，但未提供证据证明其申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一审不予准许重新鉴定，并无不当。综上所述，湖南省湘潭矿业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7264元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  周 尧代理审判员  张成东二〇一七年六月二十六日代理书记员  陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……