贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终444号上诉人（原审被告）：贵阳正天和贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区浙江商城首层**。法定代表人：蒙庆宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃富军，贵州麒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州雷士光电科技有限公司，住所地广东省惠，住所地广东省惠州市汝湖镇东亚村委会石桥头法定代表人：王冬雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓恒，北京创博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原雷士家用电器有限公司，住所地山西省太，住所地山西省太原市万柏林区漪汾路********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹忠明，该公司董事长。上诉人贵阳正天和贸易有限公司（以下简称正天和公司）因与被上诉人惠州雷士光电科技有限公司（以下简称惠州雷士公司）、被上诉人太原雷士家用电器有限公司（以下简称太原雷士公司）不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正天和公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.“雷士”并非驰名商标；2.上诉人无侵权主观恶意；3.原审判决赔偿额过高。两被上诉人在本院指定期间内均未提交答辩状。惠州雷士公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止在被诉侵权产品及经营活动中使用包含“雷士”文字企业名称的不正当竞争行为，太原雷士公司应变更企业名称；2、两被告共同赔偿原告经济损失和合理支出共100万元（其中太原雷士公司赔偿90万元，正天和公司赔偿10万元）。一审法院认定事实：原告惠州雷士公司系第3010353号“雷士”和第3010373号“”注册商标专用权人，两商标自2003年使用，核定使用商品均为第11类，均在有效期内。经持续使用和广泛宣传，惠州雷士公司和两商标在全国具有较高知名度。被告太原雷士公司成立于2013年7月5日，正天和公司成立于2005年1月20日，经营范围均包括涉案商品。2016年6月24日，贵阳市元盛公证处依原告申请对其在正天和公司购买涉案商品的过程及所购商品进行了保全证据公证，制作了（2016）黔筑元民字第3543号公证书。被诉侵权产品共三件：1、LED平板灯一个，单价100元，灯背面的电气原理图左上角使用了和原告注册商标相同的“”标示，并有被告一太原雷士公司企业名称；产品外包装上放大使用“太原雷士家用电器有限公司”的企业名称。2、集成吊顶一个，单价400元，经现场扫描保修卡上二维码，显示“”家电及“太原雷士家用电器有限公司”字样。3、浴霸一个，单价500元，现场扫描保修卡上二维码，显示“”家电及“太原雷士家用电器有限公司”。庭审中，原告陈述请求赔偿依据为酌定赔偿。其维权合理费用包括公证费、购买侵权产品的费用、律师费、差旅费。根据原告提交的证据，其维权费用为：购买被诉侵权产品送货单显示为1020元、北京市增值税发票显示律师费为50000元、公证费发票显示为2000元、案件受理费8800元、调查取证费5015元、交通费276元、机票3210元，以上合计61521元。另，正天和公司所在的浙江商城首层0188号与原告贵阳旗舰店所在的浙江商城首层0328号在同一建材市场的灯具广场的同一层，相隔仅百米远。公证封存的“贵阳正天贸易有限公司”名片一张上注明“专营灯具批发十五年”。该名片上字号为“正天”而非“正天和”，但名片上的开户名为蒙庆宁，与正天和贸易公司法定代表人为同一人。正天和公司为证明所受商品具有合法来源，提交了太原雷士公司授权书一份。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、二被告是否构成不正当竞争；二、被告二正天和贸易公司合法来源抗辩是否成立，该抗辩是否可以免除其赔偿责任；三、原告诉请的赔偿金额是否合理。关于焦点一及焦点二，基于原告“雷士”企业名称具有一定市场知名度，已为相关公众所知悉、原告在全国各地设立多家分公司，“雷士”字号具有区别商品来源的显著特征等因素，被告在相同行业、相同或类似商品上使用与原告相同字号企业名称的行为，相关公众会认为被告与原告具有许可使用、关联企业关系等特定联系，足以造成混淆误认，故其行为构成不正当竞争。正天和公司在其名片中标注自己系“专营灯具批发十五年”的企业，与原告属于同行业的经营者。鉴于前述原告企业名称和注册商标的知名度，正天和公司专营灯具批发十余年，不可能不知道原告及其商标的存在；同时其所在的浙江商城首层0188号与原告贵阳旗舰店所在的浙江商城首0328号在同一建材市场的灯具广场的同一层，相隔仅百米远。在上述情况下，正天和公司称其不知道销售的是侵权产品抗辩理由不能成立。同时，其并未提交证据证实其进货渠道及规模。其作为专业灯具销售者，没有尽到合理的审查义务。本案中，正天和公司作为销售者，主观上存在过错，客观上没有提交证据证实被控侵权产品合法取得，故其合法来源抗辩不能成立。关于焦点三，对原告又证据证明的维权合理开支均予以支持；参照《中华人民共和国商标法》确定侵犯注册商标专用权损害赔偿额的方法，综合考虑被告侵权行为的主观恶意，侵权的性质、时间、地域范围、后果，原、地域范围字号的荣誉和知名度等因素，酌情确定本案原告的损失为330000元，其中由太原雷士公司赔偿300000元,由正天和公司赔偿30000元；维权合理费用61521元，由二被告共同赔偿。判决：一、太原雷士家用电器有限公司、贵阳正天和贸易有限公司立即停止在“LED平板灯、集成吊顶、室内加热器（浴霸）”等商品及其经营活动中使用包含“雷士”文字企业名称的不正当竞争行为。太原雷士家用电器有限公司应在本判决生效之日其10日内停止使用“雷士”字号，其新企业名称中不得包含“雷士”字样；二、太原雷士家用电器有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿惠州雷士光电科技有限公司损失300000元。贵阳正天和贸易有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿惠州雷士光电科技有限公司损失30000元；三、太原雷士家用电器有限公司、贵阳正天和贸易有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿惠州雷士光电科技有限公司维权合理费用61521元；四、驳回惠州雷士光电科技有限公司的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人销售不正当竞争产品是否应承担法律责任；2.上诉人提出的合法来源抗辩是否成立；3.若抗辩不成立，一审判决的赔偿数额是否过高。对于第一个争议焦点，首先，本案所涉不正当竞争行为主要是一审被告太原雷士公司在其生产的产品上整体使用其企业名称的行为，但销售者的销售行为显然会进一步增加侵权地域范围，扩大侵权规模，加剧损害后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”故销售者至少应承担停止侵权的法律责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”故对销售者是否存有过错仍有必要进行审查。从社会一般公众朴素的法律认知出发，也很难想象销售者在明知商品侵权而故意销售的情况下仍可以免除赔偿责任。第三，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”；第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”可见，对广义商业标识的攀附、仿冒行为造成消费者误认混淆的不正当竞争行为，可以参照商标法的类似规定处理。最后，与企业名称相比，著作权更不具有公示性，但著作权法仍要求侵权复制品销售者提供合法来源方能免除赔偿责任。而对经公示的专利和注册商标，法律同样不会苛求销售者对其是否侵权进行审查和判断，但都同样需要消费者保证商品来源合法，并尽到适当的注意义务。因此，要求销售者对商品的合法来源进行举证并不意味着对其强加过于严苛的注意义务，且一个遵循诚实信用市场交易原则的经营者也理应能够说明商品的合法来源。基于上述理由，本院认为，不正当竞争产品的销售者至少应承担停止侵权的法律责任，同时在无法提供所售商品合法来源的情况下，应认定其经营行为并不符合诚实信用原则和公认的商业道德，尚须承担损害赔偿责任。故本院对一审判决的相应认定予以确认。对于第二个争议焦点，上诉人作为专营灯具批发十五年的销售者，其经营场所与被上诉人贵阳旗舰店在同一建材市场的灯具广场的同一层，相隔仅百米远，加之被上诉人的雷士品牌系列商品在全国范围内均具有极高知名度，上诉人理应有所知晓，故应认定上诉人作为专业市场销售主体并未尽到应尽的注意义务，对销售侵权商品存有过失。同时，销售者应证明涉案商品系通过正当的商业行为购进，物权交易真实，包括具备合法的进货渠道，具备通常的买卖合同、支付了合理的对价等，并足以锁定该商品的前一提供者，但对此上诉人仅提供太原雷士公司授权书尚不足以证明涉案商品的真实来源。此外，一审判决并未对两涉案商标是否属驰名商标进行认定。基于此，一审法院对上诉人合法来源抗辩不成立的认定并无不当，本院依法予以维持，对上诉人的相应上诉理由不予采纳。对于第三个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”之规定，本案可参照《中华人民共和国商标法》确定损害赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，在原审原告的实际损失与侵权人的获利均难以确定的情况下，一审法院综合考虑了“雷士”字号知名度及荣誉，被告侵权行为的主观恶意，侵权的时间、地域范围、后果、行、地域范围素，酌情确定原审被告赔偿原告经济损失33万元，其中原审被告太原雷士公司赔偿30万元，原审被告正天和公司赔偿3万元。一审法院的这一认定并无不当，本院依法予以维持，对上诉人认为赔偿数额过高的上诉理由不予采纳。综上所述，贵阳正天和贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2088元，由贵阳正天和贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 进审判员 秦 娟审判员 李道鸿二〇一七年六月十五日法官助理白帆书记员张玥