江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣07刑终145号原公诉机关江西省会昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱思万，男，1971年4月24日出生于江西省会昌县，汉族，大专文化，原系会昌县工业和信息化局技术资源股股长、会昌县工业园管理委员会副主任，家住会昌县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪,于2016年3月12日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。辩护人邱奇勇，江西红土地（于都）律师事务所律师。江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人朱思万犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2016年12月26日作出（2016）赣0733刑初104号刑事判决。原审被告人朱思万不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，上诉人朱思万及其辩护人邱奇勇到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。原审判决认定：（一）滥用职权罪2012年7月至2015年11月，被告人朱思万担任会昌县工业和信息化局（以下简称会昌县工信局）技术资源股股长，并负责国家、省工业和信息化领域产业升级和技术改造、淘汰落后产能等专项扶持资金的转报和组织实施工作。2003年，邱某经会昌县政府招商引资收购了会昌县小密水泥厂，并将企业更名为赣州会昌某水泥有限公司（以下简称会昌某水泥公司）。作为会昌县经济贸易委员会（以下简称经贸委，后更名为会昌县工信局）工作人员的朱思万在2003年至2011年12月借调在会昌某水泥公司工作。2003年4月24日，会昌县经济贸易委员会以会经贸字[2003]10号《关于会昌某水泥有限公司进行综合技术改造要求立项的批复》文件，批复同意会昌某水泥公司将该公司原Φ2.35×8.5m机立窑改建为Φ3.2×11m机立窑，原普通立窑改为2台Φ3.2×11m机立窑。2006年会昌某水泥公司以促进产业合理化为由，申请新建年产5万吨轻质碳酸钙项目，得到会昌县发改委核准。2008年11月5日，经会昌某水泥公司申请，会昌县经贸委以会经贸字[2008]30号《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改立项的批复》批复同意会昌某水泥公司将水泥厂2台Φ3.2×11m机立窑转型技改造为3.2×16m的石灰窑，作为碳酸钙厂的配套项目。2008年7月20日，会昌某水泥公司的水泥生产许可证到期。2009年5月9日，会昌某水泥公司向会昌县发改委行文请示，内容载明该公司已经将2台机立窑改建成碳酸钙生产线，现有一条Φ3.2×11m的水泥生产线，符合产业政策，要求会昌县发改委报上级发改委对会昌某水泥公司产业政策予以批复认定。会昌县发改委经实地核查会昌某水泥公司的《请示》内容属实后层报至赣州市发改委、江西省发改委，请示认定赣州会昌某水泥公司符合产业政策。经赣州市发改委、江西省发改委现场审核情况属实后，分别认定会昌某水泥公司有1条水泥机立窑生产线，水泥生产能力为10万吨，符合国家产业政策的规定，并于2009年5月31日向会昌某水泥公司颁发了水泥生产许可证。2011年4月20日，国家财政部、工业和信息化部、国家能源局联合下文《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》，决定对经济欠发达地区淘汰电力、炼铁、炼钢、水泥、造纸等15个行业的落后产能给予财政资金奖励。2012年9月，会昌某水泥公司以淘汰仅有的符合标准的1台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑为名通过会昌县工信局成功向江西省工信厅申报了2013年淘汰落后产能中央财政奖励资金，并在2014年9月30日收到奖励资金75万元。2014年国家财政部、工业和信息化部下发《关于报送淘汰落后产能过剩产能目标计划及申报中央财政奖励资金有关工作的通知》，该通知明确：《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》该办法规定该奖励的产能项目必须具备6个条件，其中2个条件是符合2011年－2013年的奖励门槛，其中项目要求包括水泥但不包括碳酸钙项目；企业相关情况与项目批复等有效证明材料相一致等。2014年2月，会昌某水泥公司以淘汰2台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑为名向会昌县工信局申报2014年淘汰落后产能中央财政奖励资金。时任会昌县工信局技术资源股股长的被告人朱思万在负责初步审核时，明知此次申报的2台机立窑此前经会昌县经贸委批复同意已经转型技改为碳酸钙生产线，不符合《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》申报淘汰水泥（熟料）生产设备的奖励门槛的情况下，仍然向局领导汇报赣州会昌某水泥有限公司符合申报奖励条件，并刻意隐瞒了证明该公司2009年将2台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑转型技改为碳酸钙生产线的会经贸字[2003]10号《批复》文件，帮助会昌某水泥公司的申报材料通过了会昌县工信局、赣州市工信局、江西省工信厅的审核。2015年2月5日会昌某水泥公司获得淘汰落后产能中央财政奖励资金180万元。案发后，会昌山水泥有限公司分三次向会昌县人民检察院预退赃款总计100万元。原审认定上述事实的证据有：书证会昌县工业和信息化局会工信字[2012]19号《关于曹克平等同志职务任免的通知》、会昌县公安局小密派出所《常住人口登记表》、会昌县工信局《情况说明》、会昌县编办《事业单位人员登记表》、《中共会昌县委关于肖周芝等同志职务任免的通知》、《会昌县人民政府关于刘某2同志职务任免的通知》、会府办发[2010]40号《会昌县人民政府办公室关于印发会昌县工业和信息化局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、会工新字[2012]20号《关于印发〈会昌县工信局机关干部岗位职责（试行）〉》的通知、会经贸字[2003]10号《关于会昌某水泥有限公司进行综合技术改造要求立项的批复》、《投资合同》、会发改投资字[2006]13号《关于核准赣州会昌某水泥优先公司年产5万吨轻质碳酸钙建设项目的通知》、会经贸字[2008]30号《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改立项的批复》、赣会昌某字[2009]3号《关于要求认定赣州会昌某水泥有限公司符合产业政策的请示》、会发改字[2009]34号《关于要求认定赣州会昌某水泥有限公司符合产业政策的请示》、赣发改产业字[2009]1046号《关于赣州会昌某水泥有限公司申报工业产品生产许可证有关产业政策问题的复函》、《全国工业产品生产许可证》、财建[2011]180号《关于印发的通知》、工信厅联产业[2014]14号《工业和信息化部办公室、财政部办公厅关于报送2014年工业行业淘汰落后和过剩产能目标计划及申报中央财政奖励资金有关工作的通知》及其附件《2014年工业行业淘汰落后和过剩产能中央财政奖励门槛》、赣工信产业字[2014]45号《江西省工信委、江西省财政厅关于报送2014年工业行业淘汰落后产能和过剩产能目标计划及申报中央财政奖励资金有关工作的通知》，会昌某水泥有限公司2014年淘汰落后产能中央财政资金申报请示及申报材料、会昌某水泥有限公司2013年淘汰落后产能中央财政资金申报请示及申报材料、会昌县公工信局2014年2月7日《收文处理专用纸》、赣市工信产业字[2014]24号《关于转发的通知》、会昌县工业信息化局会工信字[2014]12号《关于赣州会昌某水泥有限公司申报2014年工业行业淘汰落后和过剩产能目标计划并申报中央财政奖励资金的请示》文件及其发文审签稿、书证赣财建指[2014]189号《江西省财政厅关于下达2014年淘汰落后产能中央及省级财政奖励资金的通知》、会昌县财政国库集中支付用款计划审批单、收据、会昌某水泥有限公司《记账凭证》及其所附单据、客户收付款入账回单、收据，证人邱某、俞某、罗某、钟某1、肖某的证言，扣押财物清单以及被告人朱思万在侦查机关及一审庭审中的供述等。（二）受贿罪2003年，邱某经会昌县政府招商引资收购了会昌县小密水泥厂，并将企业更名为赣州会昌某水泥公司。为了方便经营管理，邱某主动向时任会昌县县长谢某请求将作为会昌县经贸委工作人员的被告人朱思万借调至会昌某水泥公司协助邱某开展工作，得到了会昌县政府同意。朱思万在2003年至2011年12月借调在会昌某水泥公司工作，期间保留其公职，工资由会昌某水泥公司发放，直至2012年1月，朱思万回到会昌县工信局上班。邱某得知朱思万将回到会昌县工信局担任股长，并负责新增项目、淘汰落后产能申报等工作后，为了取得朱思万在今后工作上的关照，便主动向朱思万提出继续给朱思万每月发放7500元的工资，朱思万表示同意。2012年7月9日，朱思万被会昌县工信局任命为技术资源股股长。2012年7月，会昌县工信局出台实行工信局机关干部挂点帮扶企业的制度，并指派了朱思万负责挂点帮扶会昌某水泥公司。2012年9月，会昌某水泥公司向会昌县工信局申报2013年淘汰落后产能中央奖励资金，经时任工信局技术资源股股长朱思万审核符合条件后，层报至江西省工信厅并通过了审核。会昌某水泥公司在2014年9月30日收到奖励资金75万元。2014年会昌某水泥公司向会昌县工信局申报2014年淘汰落后产能中央财政奖励资金，朱思万利用其担任会昌县工信局技术资源股长负责淘汰落后产能等专项扶持资金的转报和组织实施等工作的职务便利，明知会昌某水泥公司申报奖励的2条生产线不符合申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的情况下，仍然故意隐瞒了证明该公司2009年将2台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑转型技改为碳酸钙生产线的会经贸字[2003]10号《批复》，帮助会昌某水泥有限公司的申报材料通过了会昌县工信局、赣州市工信局、江西省工信厅的审批，顺利获取了180万元的淘汰落后产能奖励资金。2015年11月29日，朱思万调任会昌县工业园管理委员会副主任。经查实，2012年7月至2015年11月期间，朱思万利用职务便利，以领取“工资”名义收受赣州会昌某水泥有限公司现金合计295250元。原审认定上述事实的证据有：书证《局长办公会议记录》、《工信局机关干部调研企业工作方案》、《会昌县工信局机关干部挂点联系企业安排表》，朱思万的邮政储蓄银行卡的《账户交易明细》、《中国邮政储蓄银行会昌县支行朱思万账户查询结果单》、《中国邮政储蓄银行股份有限公司会昌县小密乡营业所提供的转账凭证单》、《在职统发工资及津补贴发放表》，证人邱某、张某、俞某、钟某2、罗某、钟某1的证言，以及被告人朱思万在侦查机关及一审庭审中的供述等。（三）贪污罪2014年2月，会昌某水泥公司向会昌县工信局申报淘汰落后产能中央财政奖励资金。为了能顺利获取该奖励，会昌某水泥公司董事长邱某向工信局承诺在获取了淘汰落后产能中央财政奖励资金后会赞助会昌县工信局一定的工作经费。后会昌某水泥公司通过会昌县工信局成功向江西省工信厅申报了淘汰落后产能中央财政奖励资金180万元，并于2015年2月5日拨付到公司账户。180万元奖励资金拨付给会昌某水泥公司后不久，2015年春节前，新任会昌县工信局局长钟某2要求朱思万代表工信局以会昌某水泥公司赞助工信局工作经费为由向会昌某水泥公司董事长邱某索要5万元。后朱思万通过电话向邱某提出局长要求会昌某水泥公司支持工信局工作经费10万元，邱某表示同意，并于当天安排公司出纳张某将10万元现金交给了朱思万。朱思万收取到该10万元后，将其中5万元交给了会昌县工信局报账员刘某1用于支付工信局的不好出账的支出，后在没有向局领导汇报的情况下将剩余5万元私自截留据为己有。原审认定上述事实的证据有：《会昌县工信局报销单据封面及附件》，证人邱某、张某、钟某2、刘某1、王某、郑某的证言，以及被告人朱思万在侦查机关及一审庭审中的供述等。原审法院认为，被告人朱思万作为国家机关工作人员，在担任会昌县工信局技术资源股股长期间，明知会昌某水泥公司不符合获取淘汰落后产能中央财政奖励资金的条件，仍滥用职权，违规帮助会昌某水泥有限公司获取了180万元的淘汰落后产能中央财政奖励资金，造成国家直接经济损失180万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。朱思万利用其作为会昌县工信局技术资源股股长的职务的便利，非法收受他人财物29.525万元，为会昌某水泥公司在申报淘汰落后产能奖励资金中故意隐瞒事实帮助会昌某水泥公司非法获得了奖励180万元，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪。朱思万身为国家机关工作人员，利用经手办理会昌某水泥公司给付会昌工信局工作经费的便利，扣留占有公款5万元，其行为已构成贪污罪。对朱思万应以滥用职权罪、受贿罪、贪污罪数罪并罚。案发后，会昌山水泥有限公司分三次向会昌县人民检察院预退赃款总计100万元，朱思万滥用职权罪的部分损失已挽回，可酌情对朱思万从轻处罚。朱思万在归案后对基本犯罪事实进行了供认，但认为其行为不构成犯罪，其辩解系对行为定性认识错误，仍可对朱思万酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）（二）项、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱思万犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元。总和刑期七年九个月，并处罚金三十六万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三十六万元。二、会昌县人民检察院扣押的会昌某水泥有限公司退赃款人民币一百万元，予以没收，由会昌县人民检察院上缴国库。三、继续追缴被告人朱思万犯罪所得345250元，予以没收，上缴国库。朱思万上诉提出：1、他的行为不构成滥用职权罪。他既没有滥用职权的主观故意，也没有滥用职权的客观行为。他对申报材料的初步审核是正当的履行职务行为。原审法院认为会昌某水泥公司不符合申请淘汰落后产能要求的依据是会昌县经贸委作出经贸字[2008]30号《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改项的批复》这一文件，认定他隐瞒会昌某水泥公司实际进行技改为石灰窑也是依据这一文件，会昌某水泥公司自从这一《批复》文件作出之后并未实际进行技改，即会昌某水泥公司的2台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑仍为水泥窑。根据2006年4月14日江西省人民政府作出的第145号《江西省企业投资项目核准暂行办法》第四章第二十二条的规定“项目核准文件的有效期为二年，自颁发之日起计算。”会昌某水泥公司没有于技改《批复》作出之日起两年内进行技改，即会昌某水泥公司技改为石灰窑的决定文件[2008]30号《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改项的批复》失效。他不但没有滥用职权，反而是在经过认真核查相关政府文件之后慎重作出的会昌某水泥公司符合申报要求的初步审核意见，是尽心尽职履行公务的行为，不存在滥用职权的行为。2、他不构成受贿罪。他2014年为会昌某水泥公司党支部书记，可以认定他与会昌某水泥公司存在员工关系。他从会昌某水泥有限公司每月领取的7500元是他在会昌某水泥有限公司兼职的劳动报酬。他从会昌某水泥有限公司每月领取的7500元工资的时间是他回工信局上班前一年左右，他是以自己的技术、对公司的劳动而获取的劳动报酬，与是否回工信局上班没有任何关系。其次，他2016年1月已经离开工信局到工业园上班，但仍兼职会昌某水泥公司工作且继续领取每月7500元的工资，证明他领取工资与是否回工信局上班没有任何关系。他也没有因领取工资而为发放工资的会昌某水公司谋取不正当利益的意图。3、他不构成贪污罪，他既无贪污的主观故意，也无贪污的客观行为。第一，本案所涉及的10万元（认定贪污的是5万元）性质问题，该款是会昌某水泥公司的，不属于公共财产。第二，关于剩余5万元的去向问题，他为公司事务支出34100余元，一审其向法庭提的8份证据材料能证明这一事实。第三，他是按照领导要求前往会昌某水泥公司领取5万余元用于解决会昌县工信局费用不足的问题，而剩余的5万余元，由于他在会昌某水泥公司兼职，并且为公司事务而需要支出费用，向公司预支费用也是情理之中的事。只能证明上诉人具有占有属于会昌某水泥公司5万元用于为公司办理业务支出的意图，而该5万元不属于国家公共财产，不能证明他具有占有国家公共财产的主观故意。综上，请求二审宣告他无罪。辩护人邱奇勇提出的辩护意见内容同上。并向法庭提交了以下证据：1、会昌某水泥公司出具的证明；2、会昌某水泥公司2、3号窑现场照片；3、2007年非公有制企业党员统计表、党支部工作手册；4、《中国共产党章程》;5、人社部规[2017]4号《人力社会资源保障部关于支持和鼓励事业单位技术人员创新创业的指导意见》。赣州市人民检察院出庭检察员的意见为:一审判决认定事实清楚、定性准确、适用法律正确、量刑适当，应当维持原判。理由是：1、朱思万的行为构成滥用职权罪。朱思万在会昌县工信局担任技术资源股股长，系国家工作人员，是滥用职权罪的适格主体。朱思万明知会昌某水泥公司2003年扩建的2条Φ3.2×11m的机立窑于2008年项目批复为碳酸钙窑，不符合奖励条件。朱思万仍签字同意上报。朱思万主观上有滥用职权的故意，且客观上实施了刻意隐瞒帮助会昌某水泥公司获取2014年淘汰落后产能中央奖励资金180万元的行为。2、朱思万的行为构成受贿罪。朱思万回到工信局上班后以职务的便利在会昌某水泥公司继续领取工资的行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，同时朱思万也实际利用其职权帮助会昌某水泥公司非法获取了180万元的利益，朱思万的行为应以受贿罪定罪量刑。3、朱思万身为国家机关工作人员，利用经手办理会昌某水泥公司给付会昌工信局工作经费的便利，扣留占有公款5万元，其行为构成贪污罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。但原审认定朱思万刻意隐瞒了证明会昌某水泥公司2009年将2台Φ3.2×11m的水泥熟料生产机立窑转型技改为碳酸钙生产线的会经贸字[2003]10号《批复》文件，文号有误，《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改项的批复》文号应是经贸字[2008]30号。故予以更正。对朱思万及其辩护人提出的上诉、辩护意见分析评判如下：一、关于朱思万的行为是否构成滥用职权罪的问题1、经查，（1）书证会经贸字[2008]30号文件《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改立项的批复》，证明2008年会昌某水泥公司将扩建的2条Φ3.2×11m的水泥机立窑技术改建为碳酸钙生产窑,也即会昌某水泥公司2003年扩建的2条Φ3.2×11m的水泥机立窑的项目批复自2008年始变更为碳酸钙窑了。（2）书证赣会昌某字[2009]3号《关于要求认定赣州会昌某水泥有限公司符合产业政策的请示》、会发改字[2009]34号《关于要求认定赣州会昌某水泥有限公司符合产业政策的请示》、赣发改产业字[2009]1046号《关于赣州会昌某水泥有限公司申报工业产品生产许可证有关产业政策问题的复函》可以印证会经贸字[2008]30号文件《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改立项的批复》是有效文件。2009年5月19日会昌某水泥公司主动向会昌县发改委请示，要求认定该公司现有原来的Φ3.2×11m水泥生产线符合水泥产业政策，允许其办理生产许可证延期。在请示中，会昌某水泥公司明确描述其公司在2006年将建设年产为5万吨的轻质碳酸钙项目作为水泥厂的转型产业，并在2008年主动将2003年改建的2台机立窑技改成为了碳酸钙生产线，目前该公司仅存1条Φ3.2×11m的水泥生产线。会昌县发改委及江西省发改委均对企业进行现场审核和核查，认可了会昌某水泥公司2009年只有一条水泥机立窑生产线，水泥生产能力为10万吨。也就是说当年经过现场核查会昌某公司2台机立窑技改成为了碳酸钙生产线。财建[2011]180号《关于印发的通知》载明：该奖励的产能项目必须具备6个条件，其中包括：1、符合2011年-2013年的奖励门槛；2、相关生产线和设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须在当年拆除或废弃，不得转移；3、近三年处于正常生产状态；4、所属企业相关情况与项目批复、工商营业执照、生产许可证等有效证明材料相一致等。虽然2014年省工信厅下发的联产业[2014]14号《关于报送2014年工业行业淘汰落后和过剩产能目标计划及申报中央财政奖励资金有关工作的通知》及其附件《2014年工业行业淘汰落后和过剩产能中央财政奖励门槛》对第1、3项进行了修改，但是第2、4项的内容没有变化。会昌某水泥公司申请奖励的2条水泥机立窑即与项目批复为碳酸钙不一致，不符合奖励条件。且《2014年工业行业淘汰落后和过剩产能中央财政奖励门槛》中并不包括碳酸钙。2、朱思万明知会昌某水泥公司申报的2个机立窑不符合奖励条件，仍签字同意上报。关于2条Φ3.2×11m的水泥机立窑技改成碳酸钙窑的项目审批手续是由当时还在会昌某水泥公司上班的朱思万到会昌县经贸委办理的，对于《项目批复》已经发生变更的事实，朱思万是明知的。2014年时任技术资源股股长的朱思万主观上应当知道会昌某水泥公司是不符合2014年申报淘汰落后产能奖励资金的条件。而朱思万在明知会昌某水泥公司申报奖励的2个窑不具有水泥生产项目批复，不符合申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的条件的情况下，仍然违规并帮助会昌某水泥公司刻意隐瞒了会经贸字[2008]30号《批复》，向局领导汇报会昌某水泥公司符合申报条件，并作为科室负责人签字同意上报，其滥用职权主观故意明显，客观行为具体。3、朱思万的行为造成了国家180万元的损失。在客观结果上，会昌某水泥公司在朱思万的帮助下，获取了180万元的淘汰落后产能奖励资金，直接造成了国家180万元的损失。综上，朱思万主观上具有滥用职权的故意，客观上实施了刻意隐瞒帮助会昌某水泥公司获取2014年淘汰落后产能中央奖励资金180万元的行为，其行为构成滥用职权罪。朱思万及其辩护人提出会昌某水泥公司没有实际将2条Φ3.2×11m的水泥机立窑技术改建为碳酸钙生产窑，根据2006年4月14日江西省人民政府作出的第145号《江西省企业投资项目核准暂行办法》第四章第二十二条的规定“项目核准文件的有效期为二年，自颁发之日起计算。”会昌某水泥公司没有于技改《批复》作出之日起两年内进行技改，即会昌某水泥公司技改为石灰窑的决定文件[2008]30号《关于对赣州会昌某水泥有限公司机立窑转型技改项的批复》失效。经查，《江西省企业投资项目核准暂行办法》第四章二十三条规定，已经核准的项目，如需要对核准的文件所规定的内容进行调整，项目申报单位应当及时以书面形式向原项目核准机关报告。第二十四条的规定，项目核准满两年未开工建设也未申请延续的，项目核准机关应当注销核准文件。所以，在未经项目核准机关注销核准文件前，核准文件并非自动失效。因此，朱思万及其辩护人就该问题提出的上诉和辩护意见不予采纳。二、关于朱思万的行为是否构成受贿罪的问题。经查，行贿人会昌某水泥公司董事长邱某证言证明朱思万在2003年至调回工信局前在会昌某水泥公司担任会昌某水泥公司的生产厂长，主要的工作是生产管理、考核，负责文件起草，文件报告等。2012年回到工信局上班后在公司的工作量大量减少，主要负责造每个月的工资表还有一些对外的沟通联络，平时也不在公司办公，周末偶尔回到公司。证人张某、俞某也证明了这点。邱某还证明朱思万回到会昌工信局上班后他继续给朱思万每月发放7500元的工资是为了谋求朱思万在今后工作上的帮助和便利。会昌县工信局局长钟某2证言证明朱思万挂点帮扶会昌某水泥公司，主要工作职责是了解企业经营中困难或者问题，帮助企业解决生产经营中的问题，为企业搞好服务，比如增资增项、为企业与相关部门沟通联系、协助企业办理证照等。也不清楚朱思万会在会昌某水泥公司领取工资、补贴。朱思万供述他回到工信局上班后，会帮助会昌某水泥公司办理证照年检、帮助其与相关部门沟通，不再负责会昌某水泥公司的日常生产。他帮助会昌某水泥公司获取了2013年、2014年淘汰落后产能中央财政奖励资金。其中2014年会昌某水泥公司获取了180万元的奖励资金。以上证据证明，朱思万回到会昌县工信局上班后，已经没有理由再领取会昌某水泥公司的工资，虽然朱思万周末偶尔会到会昌某水泥公司车间查看生产情况，帮会昌某水泥公司对外协调关系，办理公司年检，但这些也是朱思万作为会昌县工信局干部挂点帮扶企业应尽的职责,不存在再从会昌某水泥公司领取报酬的理由。其回工信局上班后对会昌某水泥公司的工作量大量减少，每个月还能领取跟之前比一分不少的“工资”，显然邱某是为了谋求朱思万对其公司的帮助和利益，朱思万也确实为该公司谋取了利益。因此,朱思万的行为属于挂着“兼职”的名义，变相地从其具有行政管理职权的被管理公司领取所谓的“工资”，本质就是非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。辩护人向法庭提交的非公有制企业党员统计表，时间是2007年5月，只能证明2007年5月朱思万的党员关系在会昌某水泥有限公司，而那时朱思万本来就在会昌某水泥公司上班。提交的会昌县非公经济组织党组织统计表没有时间，无法评判。提交的会昌县机关事（企）业单位党（总）支部工作手册系复印件且没有时间，民主生活会记录中出席人员只有朱思万和记录人吴忠塘二人。辩护人提交的证据不能证明朱思万2012年以后在会昌某水泥公司兼职。三、关于朱思万的行为是否构成贪污罪的问题。经查，邱某证言证明朱思万向他提的要求是工信局经费紧张局领导要求会昌某水泥公司支持10万元。同时证明他之所以同意给付这10万元，是因为2014年申报淘汰落后产能过程中，为了顺利获取补助，他向时任工信局局长罗某承诺在获取补助后会支持工信局。张某证言证明邱某安排他拿10万元给朱思万，朱思万没有出具借条或者收条给他，这10万元不是预借给朱思万或者冲抵朱思万帮助公司办事开销的。证人钟某2证言证明他叫朱思万向会昌山水泥公司要5万元解决局里不好处理的账。证人刘某1、王某的证言也证明朱思万只给了工信局5万元。朱思万辩解他手上的5万元用于会昌某水泥公司的方案编制等款项支出。朱思万如果确实要钱付公司费用，完全有理由向邱某提出来，向财务打借条借支，或凭发票报账。并无必要向邱某说“局领导要求会昌某水泥公司支持10万元”，其这样说的目的就是想私下独得这5万元，而不是要用这5万元来用于公司费用。因为作为会昌某水泥公司来说他们认为这10万元的支出就是给了会昌工信局，并没有人知道朱思万私下独得这5万元，朱思万手上未报的账目是可以报账的。所以朱思万及其辩护人提出朱思万将该5万元用于公司费用，其行为不构成犯罪的意见不予采纳。朱思万的行为属于索贿，其占有的5万元是因为帮会昌某水泥公司获得了国家补贴向会昌某水泥公司董事长邱某索要而来，系受贿，并非系贪污。因此，原审认定朱思万的行为构成贪污罪不符合法律规定，应予更正。本院认为，上诉人朱思万身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。朱思万利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审认定朱思万的行为构成贪污罪不符合法律规定，应予纠正。朱思万及其辩护人提出朱思万的行为不构成犯罪，请求宣告无罪的上诉和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条、第六十四条之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2016）赣0733刑初104号刑事判决第一项中对被告人朱思万犯滥用职权罪和受贿罪的定罪处刑部分及第二项、第三项。即：被告人朱思万犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。会昌县人民检察院扣押的会昌山水泥有限公司退赃款人民币一百万元，予以没收，由会昌县人民检察院上缴国库。继续追缴被告人朱思万犯罪所得345250元，予以没收，上缴国库。二、撤销江西省会昌县人民法院（2016）赣0733刑初104号刑事判决第一项中对被告人朱思万犯贪污罪的定罪及处刑部分及总和刑期及决定执行刑期部分，即：被告人朱思万犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元。总和刑期七年九个月，并处罚金人民币三十六万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十六万元。三、上诉人朱思万犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。总和刑期六年九个月，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2021年3月11日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。四、会昌县人民检察院扣押的会昌山水泥有限公司退赃款人民币一百万元，予以没收，由会昌县人民检察院上缴国库。继续追缴朱思万犯罪所得345250元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  刘廷轩代理审判员  黄丽月二〇一七年六月二十一日书 记 员  蔡启霞