辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终1248号上诉人（原审被告）：于某1，男，1972年7月25日生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：杨某，辽宁团团律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向某，女，1971年2月21日生，汉族，无职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：姜某，辽宁和轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，辽宁和轩律师事务所律师。原审被告：大连壹是投资有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路541号15层1507、1508室。法定代表人：于某2，经理。原审被告：魏某，女，1971年10月1日生，汉族，无职业，住大连市中山区。原审被告：苗某，女，1974年8月1日生，汉族，大连渤海银行职员，住大连市甘井子区。上诉人于某1因与被上诉人向某，原审被告大连壹是投资有限公司、魏某、苗某民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字1325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人于某1的委托诉讼代理人杨某，被上诉人向某的委托诉讼代理人姜某，原审被告苗某到庭参加诉讼。原审被告大连壹是投资有限公司、魏某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人向某对上诉人于某1的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决依据公司法解释2第22条第2款，该条款明确承担连带责任的前提为”公司财产不足以清偿债务”。本案中，大连壹是投资有限公司仍存在，未进入解散清算程序，其名下财产和债务尚未查清，公司财产状况未确定，根据现有证据被上诉人未能提供有效证据证明大连壹是投资有限公司财产不足以清偿债务，未能确定不能清偿部分的数额，不满足该法律适用的前提条件，故被上诉人向某要求上诉人承担连带责任证据不足，上诉人不应对该笔债务承担连带责任。向某辩称，上诉人所认为的前提条件不足属理解错误，本案的产生是因为大连壹是投资有限公司没有按照借款协议履行还款义务，足以证明大连壹是投资有限公司不能履行相关的债务，上诉人应当就未出资部分与公司承担连带清偿责任。苗某述称，原审被告没有参加投资大连壹是投资有限公司的事情，也有其他相同的案例在别的法院起诉过，别的法院都没有判决原审被告承担责任，不认可一审判决，原审被告不应该承担责任。原审被告大连壹是投资有限公司、魏某未向本院提交书面答辩意见。向某向一审法院起诉请求：判令被告大连壹是投资有限公司、苗某、魏某共同偿还原告借款本金150万元及自2015年11月29日至2016年1月29日借款期限内的利息6万元，共计156万元；判令大连壹是投资有限公司、苗某、魏某自2016年1月30日起至实际清偿之日止，按以150万元为基数，以年利率24%向原告支付逾期还款利息；判令被告于某1在未出资到位150万元范围内对大连壹是投资有限公司债务承担连带责任。一审法院审理查明：2015年1月30日，原告向某与被告大连壹是投资有限公司签订个人借款协议，协议约定被告大连壹是投资有限公司向原告借款共计150万元，借款期限自2015年1月30日至2016年1月29日，利率为月利率20‰，还款方式为按月付息，到期还本。同时约定逾期还款违约金为日万分之五。于某2、于江鹏均在个人借款协议书上签字。同日，被告大连壹是投资有限公司给原告出具了收据。借款协议签订后，被告大连壹是投资有限公司给付了原告部分借款利息。自2015年11月29日起没有再向原告支付利息，借款到期后，也没有向原告偿还借款本金及给付尚欠利息。经查，2015年1月30日，被告大连壹是投资有限公司的法定代表人系于江鹏；再查，于某2、于江鹏均于2016年1月27日死亡；又查，被告魏某系于江鹏之妻、被告苗某系于某2之妻；又查，被告于某1系被告大连壹是投资有限公司股东，认缴出资额应为200万元，实缴出资额为50万元。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。原告与被告大连壹是投资有限公司签订的个人借款协议书是双方当事人的真实意思表示，依法成立，各方均应当按照协议的约定履行各自的义务，被告大连壹是投资有限公司收到了原告的款项，理应按照协议书的约定按时、足额偿还借款本金及利息，拖欠给付已经构成违约。现原告起诉，要求被告大连壹是投资有限公司偿还借款本金150万元及自2015年11月29日至2016年1月29日的利息6万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，应予支持；关于2016年1月30日之后的借款利息，原告要求按照年利率24%计算并不违反法律规定，应予支持；关于原告要求被告苗某、被告魏某共同偿还借款本息的诉讼请求，经过庭审调查，结合被告魏某提供的企业变更登记等书证，被告魏某的丈夫于江鹏在原、被告签订借款协议时即2015年1月30日时系被告大连壹是投资有限公司的法定代表人，应当认定其在个人借款协议中签字系履行职务行为，不是于江鹏个人借款，不应当承担还款责任，因此被告魏某也不应当承担还款责任；被告于某2在签订合同时是被告大连壹是投资有限公司的股东，于某2在个人借款协议书上签字，应当认定为是于某2与被告大连壹是投资有限公司共同向原告借款，被告苗某作为被告于某2的妻子，理应承担该笔借款的共同偿还责任。关于原告要求被告于某1在出资未到位的150万元内对被告大连壹是投资有限公司的债务承担连带责任的诉讼请求，虽然被告于某1辩称其从未参与公司的管理和经营，但被告于某1作为被告大连壹是投资有限公司的股东（发起人），应当按照占注册资本总额比例金额200万元足额认缴，而被告于某1实际出资为50万元，尚有150万元没有出资到位，按照相关法律规定，被告于某1应当在出资未到位的150万元的范围内对被告大连壹是投资有限公司的债务承担连带责任。被告大连壹是投资有限公司、被告于某1经一审法院公告送达期限届满无正当理由未到庭应诉，依法应缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告大连壹是投资有限公司、被告苗某共同给付原告向某借款本金150万元、利息6万元（截止至2016年1月29日）；二、被告大连壹是投资有限公司、被告苗某自2016年1月30日起至付清借款本金150万元日止，按照年利率24%共同给付原告借款本金150万元的利息；上述一、二项被告大连壹是投资有限公司、被告苗某应给付原告的款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告于某1在150万元的范围内对被告大连壹是投资有限公司所欠原告的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费24440元（含财产保全费5000元、公告费600元），由被告大连壹是投资有限公司、被告苗某共同负担。双方当事人在二审审理期间均未向本院提交新证据，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：二审庭审中，上诉人对其为大连壹是投资有限公司的股东，实缴出资50万元，未缴出资150万元的事实予以认可。本院认为，双方当事人争议的焦点为上诉人是否应在其未缴出资范围内对原审被告大连壹是投资有限公司的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据该条款的规定，未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的前提是”公司财产不足以清偿债务”，本案中，被上诉人向某未能提供证据证明原审被告大连壹是投资有限公司的公司财产不足以清偿债务，原审被告大连壹是投资有限公司也没有进入清算或破产程序，故一审法院判决上诉人于某1在150万元的范围内对原审被告大连壹是投资有限公司所欠被上诉人向某款项承担连带清偿责任不当，本院予以纠正，依照上述法律规定，在原审被告大连壹是投资有限公司财产不足以清偿债务时，上诉人于某1在其未缴出资的150万元范围内对原审被告大连壹是投资有限公司所欠被上诉人向某的借款本金150万元及以150万元借款本金为基数自2016年1月30日起至款项付清之日止按照年利率24%计算的利息承担连带清偿责任。对上诉人的上诉请求，本院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字1325号民事判决第一、二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字1325号民事判决第四项；三、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字1325号民事判决第三项为：在原审被告大连壹是投资有限公司财产不足以清偿债务时，上诉人于某1在其未缴出资的150万元范围内对原审被告大连壹是投资有限公司所欠被上诉人向某的借款本金150万元及以150万元借款本金为基数自2016年1月30日起至款项付清之日止按照年利率24%计算的利息承担连带清偿责任。四、驳回被上诉人向某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费18840元、财产保全费5000元、公告费600元（被上诉人向某预交），由原审被告大连壹是投资有限公司、苗某共同负担。二审案件受理费18840元（上诉人于某1预交），由上诉人于某1负担9420元，由被上诉人向某负担9420元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  司玉峰审判员  金 艳二〇一七年六月二十六日书记员  郑 爽