江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1165号上诉人（一审原告）:张捷，男，1964年7月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：周锡良，无锡市梁溪区九鼎法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）:同庆楼太湖餐饮无锡有限公司，住所地无锡市滨湖区周新西路8-3号。法定代表人：沈基水，该公司董事长。委托诉讼代理人：褚有梅，该公司员工。委托诉讼代理人：吴刚，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人张捷因与被上诉人同庆楼太湖餐饮无锡有限公司（以下简称同庆楼公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张捷上诉请求：撤销一审判决，依法改判同庆楼公司支付违法解除劳动合同赔偿金37610元、加班工资64670元。事实和理由：一、同庆楼公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。1.2018年8月12日同庆楼公司区域经理熊鹰要求其“回家休息”，其系服从安排而非“违纪请假”。2.同庆楼公司分支机构哥伦布店既非合同相对方，也非同庆楼公司调令、人事派遣令载明的分支机构，故限期上班通知书对其无约束力。3.调令、人事派遣令构成劳动合同的变更，因实施时间为空白，其有理由认为双方尚处于合同变更协商期，在未获得同庆楼公司或熊鹰指令后，其只能服从“回家休息”的指令。二、同庆楼公司应支付加班工资。1.同庆楼公司在格式合同上将工资拆分为“基本工资1770，加班工资1130”，未告知其，该约定无效。2.根据加班工资1130元折算的加班时间超过法定最长加班时间。3.预先设定加班工资违法。同庆楼公司答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：一、同庆楼公司解除与张捷的劳动合同合法。1.根据张捷一审自述，其接到休息通知后，未履行任何请假手续。2018年8月30日公司函告其恢复上班，其以“上面的措辞对我不尊重”为由拒绝履行工作义务。同年9月6日公司再次通知其上班，仍遭其拒绝。故其构成旷工。2.哥伦布店是公司的分支机构，有权根据公司的安排发送相应的通知，而且张捷在一审时也表示其并不是因为函件中盖章的主体原因而拒绝上班，而是在多次接到公司上班通知后，因“措辞对我不尊重”等个人原因拒绝履行工作义务。3.基于张捷上述行为，公司解除与其劳动关系，并依法通知工会，该解除行为合法。二、由于公司行业特性，无法保障周六、日正常休息，故在建立劳动关系时即与张捷约定了加班工资，其在书面劳动合同、岗位工资确认单等文件上签字确认。一审中张捷对公司提供的考勤记录、就餐时间等予以确认，根据其确认的工作时间，公司预先核定的加班工资超出实际应支付的加班工资，公司不应再重复支付加班工资。张捷向一审法院起诉，请求判决同庆楼公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金37610元（3761元/月*2*5年）；2.加班工资64670元（延时加班工资：自2014年1月至2018年7月每天0.5小时；双休日加班工资：自2014年1月至2018年7月计算一天、法定节假日加班工资：自2014年1月至2018年7月每年11个国定假期）。一审法院经审理查明：2013年12月20日，张捷填写入职须知。2015年12月20日，张捷签收了岗位工资确认单：岗位总传组长，基本工资1630元、加班工资1120元、年终奖100元，合计2850元。2016年12月20日，张捷与同庆楼公司签订劳动合同，期限至2019年10月31日止。约定岗位为总传组长，基本工资为1770元、加班工资为1130元。2018年8月30日，同庆楼公司向张捷发出限期上班通知书，载明张捷自2018年8月14日起至今未曾到公司上班，也没有履行相关请假手续，通知张捷在知悉本通知之日起1日内及时前往公司上班，否则，公司将根据规章制度对张捷进行处理；同年9月6日再次发出限期上班通知书，载明张捷自2018年9月1日起至今未曾到公司上班，也没有履行相关请假手续，通知张捷在知悉本通知之日起1日内及时前往公司（中央公园店）上班，否则，公司将根据规章制度对张捷进行处理。2018年9月7日，同庆楼公司就解除与张捷的劳动关系向无锡市滨湖区太湖街道工会发函，工会回复“已到利农社区备案”。2018年9月10日，同庆楼公司向张捷发出解除劳动合同通知书，以张捷自2018年9月1日起未履行请假手续、未上班为由解除双方劳动关系。2018年9月17日，同庆楼公司为张捷办理退工手续，解除劳动合同时间为2018年9月15日，理由为劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。2018年11月26日，张捷就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨湖仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求同庆楼公司支付赔偿金、加班工资。2019年1月11日，滨湖仲裁委以四十五日仍未审结为由作出终止审理决定。张捷遂诉至法院，诉请如前。另查明，同庆楼公司支付张捷2017年8月至2018年7月工资为：3251.26元、3250.26元、3767.97元、3786.40元、3838.78元、3899.89元、4217.08元、3682.61元、3795.13元、4051.21元、3863.03元、3729.74元。一审中，张捷陈述：“我是通过招聘于2013年12月23日入职，岗位为总传传菜员，工资是人事部张华和我谈的，基本工资1900，实际到手1850元，50元押在被告处作为满勤奖。另外传一个菜有一毛钱，每月休息4天，节假日不休息，周一至周五9点半打卡，中午1点半下班，下午4点打卡，晚上9点打下班卡，双休日是上午9点打卡，中午2点打下班卡，下午4点打卡，晚上9点打下班卡，总的工资就按这个计算。到2014年下半年开始涨工资，基本工资涨到每月3700元，我开始做组长，每月都是3700元，我的工资和考勤上班天数没有关系。这个情况一直延续到我离职前。2018年8月12日中午10点左右有一个戴眼镜的中年男子走过来，在茂业店的各个区域转了近2小时，他询问了包括我在内的几个员工，下午3点40分在包厢门口又看到他，我问他你是谁，董经理说他是新调来的店长宋祥胜，然后我给他打了招呼。我说他上午的工作流程欠妥，应当面向全体员工进行自我介绍。过了半小时，熊鹰打电话让我在包厢等，提出我对领导不尊重，让我回家休息几天，当时宋祥胜也在的。8月12日下午5点开始回家休息，也没有说让我回家几天。8月30日我收到调令，我继续在家呆着，也没有去找单位。我和张华、王鹏通了个电话，告知中央公园店离我家太远不方便，你们应该主动与我协商。之后收到限期上班通知，我认为上面的措辞对我不尊重就没去，在家等着公司找我谈话。9月6日又收到第二份通知，我也没去。之后就被开除了。”同庆楼公司认为：1.张捷的入职时间是对的。因其公司是餐饮企业，无法保证每个周六、周日正常休息，故每月进行调休后能休息6天左右，遇法定节假日再额外调休。公司实行电子考勤的，双方就每月可能存在加班的加班费进行约定，相应的加班工资已足额发放至张捷工资卡。调令是张捷在2018年9月1日收到第一份限期上班通知书后前往门店自行领取的。2.上午10点到10点半为员工就餐时间，下午1点半下班，下午4点到4点半为员工就餐时间，晚上9点下班。员工就餐时间及休息时间不应计算在工作时间。对于张捷陈述的纠纷发生情况基本属实，至于下午去包厢沟通此事无法核实，没有相关证据表明双方就此事进行沟通。张捷所说的下午3点40分未在上班时间，不属实。同庆楼公司为证明不应支付张捷加班工资提供2017年4月至2018年8月考勤记录：2017年4月出勤10天（16号下午上班、17号、19号下午上班、21号上午上班无考勤记录）、5月出勤24天（1号劳动节、30号端午节）、6月出勤24.5天（11号上午上班无考勤记录）、7月出勤20.5天（9号下午上班、25号、26号上午上班无考勤记录）、8月出勤24.5天（4号下午上班无考勤记录）、9月出勤23.5天（6号、27号上午上班无考勤记录）、10月出勤22天（2号下午下班、29号下午上班、30号上午上班无考勤记录，1-3号国庆节，4号中秋节）、11月出勤24天（4号、25上午上班无考勤记录）、12月出勤25天（3号下午上班、15号上午上班无考勤记录）、2018年1月出勤24.5天（12号下午上班无考勤记录,1号元旦）、2月出勤20天（12号下午上班、14号上午上班、24号下午上班无考勤记录，15-17号春节）、3月出勤24天（3号上午上班、6号下午下班无考勤记录）、4月出勤24天（14号下午下班、27号下午上班无考勤记录，5号清明节）、5月出勤24天（1号、18号上午上班、23号下午上班、29号下午下班无考勤记录，1号劳动节）、6月出勤18天（18号、20号、24号上午上班无考勤记录，18号端午节）、7月出勤23.5天（1号下午下班、2号、5号上午上班、6号下午上班无考勤记录）、8月出勤8.5天（3号下午上班、6号上午上班、12号下午下班无考勤记录）。以上期间张捷节假日上班共计10天。张捷对考勤记录的真实性无异议。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，按照张捷的陈述是熊鹰提出让其回家休息，时间在2018年8月12日。但作为一名员工应当知道休息必须履行请假手续，在未办理手续的情况下张捷继续在家休息，对此同庆楼公司并未提出异议。同年8月30日，同庆楼公司向张捷发出限期上班通知，张捷自述“上面的措辞对我不尊重就没去，在家等着公司找我谈话”。9月6日再次收到限期上班通知，张捷称“我也没去”。由于张捷未上班，构成旷工，同庆楼公司以此为由依据劳动合同法相关规定解除双方劳动关系，实体上合法。用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。被通知的工会，通常理解是用人单位建立的工会，用人单位未建立工会的，应当是该用人单位所在地工会。本案中，同庆楼公司未建立工会，但已于2018年9月7日通知工会，工会收到通知后向同庆楼公司复函已备案。因此，同庆楼公司在解除与张捷劳动关系的程序上合法。综上，张捷要求同庆楼公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。关于加班工资。对于每天的工作时间，同庆楼公司安排员工每天2顿用餐，故发放工资时扣除相应的用餐时间并无不妥。因此，张捷再向同庆楼公司主张延时0.5小时加班工资无事实依据，不予支持。对于每周工作时间，同庆楼公司实行电子考勤记录，根据张捷每月考勤，其工作天数在20.5天至25天之间，根据同庆楼公司预先发放的加班工资1210元、1710元等，经计算在合理范围。且每月还有月度绩效提成，该提成也体现在张捷的相应工作时间上。因此，同庆楼公司支付给张捷的工资已包含双休日加班工资，张捷再主张双休日加班工资没有依据，不予支持。对于节假日加班工资，经比较对照考勤与工资发放记录，张捷节假日上班，但工资并未有任何变化。同庆楼公司称有相应调休，但从其提供的考勤记录来看并未有调休的相应记录。因此同庆楼公司应当支付张捷节假日加班工资。用人单位保存考勤记录的时间为两年，但同庆楼公司仅提供了2017年4月至2018年8月，该期间张捷节假日上班10天。对于2017年4月前至2016年9月期间同庆楼公司未提供考勤记录，故认定张捷该期间节假日全部算作加班，经计算共计8天。综上，张捷节假日加班18天，经计算加班工资为4626.20元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、同庆楼公司应于判决生效之日起立即支付张捷加班工资4626.20元；二、驳回张捷其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，张捷上诉主张经济赔偿金及加班工资不能成立，理由如下：关于赔偿金，同庆楼公司两次通知张捷上班解除合同，张捷无正当事由拒绝恢复上班，同庆楼公司履行通知工会程序后解除劳动合同合法，无须支付赔偿金。张捷上诉称其系服从安排而非违纪，虽然根据其陈述是公司提出让其回家休息，但此后其收到公司两次通知后均未恢复上班，情节严重；同庆楼公司以分支机构通知张捷上班，确有不妥，但从张捷陈述来看，其并未对通知主体存在异议，两次拒绝上班的理由均系个人原因；关于双方提及的“调令”、“人事派遣令”未填写完整，且无落款时间，双方陈述的形成过程不一，一审法院未予认定，二审中张捷的相关陈述与一审也不一致，本院对该两份材料不予认定。关于加班工资，双方在建立劳动关系时明确约定了工资构成，符合同庆楼公司的经营特点和需要，未违反法律规定，对双方有约束力。一审法院结合同庆楼公司提供的考勤、工资发放记录及双方陈述确认张捷平时无延时加班，双休日、法定节假日存在加班，证据充分；经核算，同庆楼公司已经足额支付双休日加班工资，尚应支付法定节假日加班工资，适用法律正确。综上所述，张捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张捷负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年六月二日书记员  王嘉熙