湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1050号上诉人（原审被告）：曾庆生，男，1963年4月10日出生，汉族。上诉人（原审被告）：曾又生，男，1953年9月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐纯友，男，1964年6月17日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：廖文旺，男，1964年7月4日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：唐林，男，1987年9月11日出生，汉族。上诉人曾庆生、曾又生因与被上诉人唐纯友、廖文旺、唐林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾庆生、曾又生上诉称：原判审理程序违法，认定事实不客观实在，请求依法改判。唐纯友、廖文旺、唐林辩称：一审认定事实清楚，处理是正确的，应当予以维持。唐纯友、廖文旺、唐林一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2014年8月5日签订的《工程施工承包合同》；2、判令两被告立即支付工程款及损失30万元；3、本案的诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2014年8月5日，原告唐纯友、廖文旺、唐林（乙方）与被告曾庆生、曾又生（甲方）签订了一份《工程施工承包合同》，主要约定：按甲方提供的设计施工图土建工程内容施工，基础超深和超出施工图以外的工程及设计变更增建工程项目的按湖南省九九年定额和现行施工期间市场材料价格；工程价按建筑面积计算，坡层面计算半面积，每平方米价格为590元；由乙方自带资金完成基础，甲方可拨付进度款，进度款拨付的方式为：1.一层现浇完成后支付进度款8万元，以后每完成一层支付进度款7万元，由此类推，浇完现浇坡屋顶付至总造价70%；2…；3…；4．经甲方及有关部门验收后，一个月内结算审计完毕，除留3%的质保金外，付足全部工程款的97%，保修期限为1年，剩余3%在保修期满后一次性全部付清。同时，合同还约定了工程期限、工程质量、双方责任等其他事项。工程施工后，因被告方建房手续不齐全，导致工程于2014年11月18日（农历）停工。被告曾庆生（甲方）与原告唐纯友（乙方）遂又于2015年7月1日签订了一份《补充协议》，内容为：1．经甲、乙双方协商，根据2014年8月5日原签订的《工程施工承包合同》原五层，如减为四层，甲方补偿乙方3万元整。如按原五层不变，按原合同执行…；2．原合同的基础上，增加工程量和钢材等，经双方协商甲方补偿乙方6500元整，在第二次2015年7月1日进场付清。协议签订后，被告方向原告方支付了6500元，但复工后不久又停工后双方由于对工程结算及工程质量发生争议，遂引发本案纠纷。经原告申请，依法委托永州市华林司法鉴定所于2017年2月24日作出【2017】造鉴字第2号工程造价司法鉴定意见书认定原告方已施工部分房屋工程造价为253,937.76元。该鉴定意见的鉴定费用为10,000元。另原告方自认被告方在工程建设的过程中已支付工程款166,500元（含补充协议中约定的6500元），被告方辩称其为原告方垫付了人工款，但未向该院提交证据。现被告方已组织施工人员在原告方已施工的工程上将房屋自行盖好。一审法院认为，一、关于是否已向被告曾又生送达开庭传票问题。被告曾又生与被告曾庆生为同胞兄弟关系，被告曾又生在民事反诉状及其地址确认书上填写的地址均为永州市零陵区新建村，与被告曾庆生的地址一致，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。且本案此前相关文书，二被告对由其中一人领取未曾提出异议，因此，在被告曾庆生收到发给其二人的开庭传票后，可以视为已向被告曾又生送达开庭传票。二、本案原、被告所签订的《工程旋工承包合同》，性质上属于建设工程施工合同，即指承包人进行工程建设施工、发包人支付价款的合同。所涉及的房屋位于零陵区新建村1号，原始设计为五层，不属于农民自建低层住宅的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该认定建设工程施工合同无效。本案中，三原告并未取得建筑施工企业资质，故双方之间签订的《工程施工承包合同》及之后签订的《补充协议》均应认定为无效。无效合同自始无效，不存在解除与否的问题，因此对于原告的第一项诉讼请求，该院不予支持。三、原告方在基本建好二层房屋之后，由于双方之间对于工程结算及工程质量发生争议，原告方停止了施工，此后在本案的审理过程中，被告方组织施工人员在原告方已施工的工程上将房屋自行盖好，且二被告在向该院申请工程质量鉴定之后，又撤回了该鉴定申请，无法证实原告方施工的房屋质量存在问题，因此三原告要求二被告支付已建工程的工程款的诉讼请求，应当得到支持。四、关于工程款的结算问题。永州市华林司法鉴定所出具的建筑工程造价司法鉴定意见书对已完工部分工程造价的具体计算方法进行了详细说明，鉴定意见认定三原告已施工部分房屋的工程造价为253,937.76元应予采信。对于补充协议中约定被告方补偿原告方6500元及减层补偿30,000元的费用，该院认为，在建筑工程造价司法鉴定书中，已对原告方实际所施工部分房屋工程造价进行了整体鉴定，因此补充协议中约定的费用不应再单列计算。关于质保金问题，原告方停工之后至法庭辩论终结时止已超过一年的保修期，被告方亦已在原告方施工的工程上将房屋建好，因此为减轻双方当事人的诉累，该3%的质保金在本案处理中不再预留。原告方认可被告方已支付工程款166,500元（含补充协议中约定的6500元），虽然被告方提出已支付17万多元的工程款，但被告方在长达数月的时间内并未提交任何证据予以证实，故现只能采信原告方的自认，认定已付工程款数额为166,500元；三原告要求二被告支付的模板、撑棍、机械等费用3万余元亦没有充足有效的证据予以证实，故该院不予支持。依照法律规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，因此原、被告双方均应当对各自上述的主张承担举证不利的法律后果。综上，可以得出二被告还需向三原告支付工程款253,937.76元-166,500元=87,437.76元的结论。五、关于鉴定费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，当各自承担相应的责任。本案中导致合同无效，双方均存在过错，故本案的鉴定费用10,000元由双方当事人各自承担5000元为宜，因鉴定费用已由三原告垫付，因此二被告需支付三原告鉴定费5000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告唐纯友、廖文旺、唐林与被告曾庆生、曾又坐于2014年8月5日签订的《工程施工承包合同》及原告唐纯友与被告曾庆生于2015年7月1日签订的《补充协议》无效；二、限被告曾庆生、曾又生于本判决生效之日起十日内支付原告唐纯友、廖文旺、唐林下余工程款87,437.76元；三、限被告曾庆生、曾又生于本判决生效之日起十日内支付原告唐纯友、廖文旺、唐林鉴定费5000元；四、驳回原告唐纯友、廖又日土、唐林的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人曾庆生、曾又生与被上诉人唐纯友、廖文旺、唐林签订的《工程施工承包合同》，因三被上诉人未取得建筑施工企业资质等级，故签订的《工程施工承包合同》无效，三被上诉人在建好上诉人房屋的第二层之后，停止了施工，上诉人自行组织施工人员在原已施工的工程上将房屋建成，上诉人对被上诉人施工的部分应当支付工程款。经司法鉴定，三被上诉人已施工的部分房屋工程造价为253,937.76元，上诉人认可已支付工程款166,500元，上诉人还应当支付三被上诉人工程款87,437.76元。一审法院的处理是正确的，本院予以支持。上诉人提出“原判审理程序违法，认定事实不客观实在，请求依法改判”的理由，经查，曾庆生、曾又生为同胞兄弟，在一审民事诉讼地址确认书上，两人填写的地址是一致的，一审法院将二人的开庭传票送达了曾庆生，可以视为送达了曾又生。在二审中，曾又生提出了上诉，且到庭主张了权利，因此，应当认定本案的审理程序是合法的。在二审审理中，上诉人自述所建工程在停工后，对其没有造成损失。因此，该工程造价鉴定程序合法，鉴定范围准确，鉴定结论客观实在，应当做为涉案工程价款的依据，本院予以认定。综上所述，上诉人曾庆生、曾又生提出的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定的事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人曾庆生、曾又生负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  魏 蓉审判员  李 飞二〇一七年六月九日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。