包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1017号   上诉人（原审被告）：呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区小黑河镇大库伦厂村（湿地公园西200米）。   法定代表人常建军，公司总经理。   委托诉讼代理人裴翠英，包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：赵帅，男，1994年1月25日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人王建明，包头市东河区148法律服务五所法律工作者。   委托诉讼代理人吕芙蓉，包头市东河区148法律服务五所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：内蒙古隆升建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区呼得木林大街**。   法定代表人郭全生，公司经理。   委托诉讼代理人郭毅，公司职工。   原审被告常建军，男，1980年11月1日出生，汉族，呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2016）内0204民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司的委托诉讼代理人裴翠英、被上诉人赵帅及其委托诉讼代理人王建明、吕芙蓉、被上诉人内蒙古隆升建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人郭毅、原审被告常建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院审理查明, 2013年5月18日，被告金博公司与被告隆升公司签订《断桥铝窗户承包合同书》，合同约定由被告金博公司承包被告隆升公司位于包头市公园大道3#住宅楼断桥铝窗户制作及安装工程（包含窗户的运输、装卸、保管等），承包方式为被告金博公司全部包工包料。2013年6月24日，被告常建军（甲方）与李亚峰、原告赵帅（乙方）签订《窗户安装协议书》，协议约定：“一、乙方为甲方安装包头市青山区公园大道3#楼窗户大框、中空玻璃安装及打胶售后维修工程。二、每平米安装费22元（包含保险金），按实际安装面积结算。施工期间甲方按进度支付乙方部分生活费，乙方施工完毕，工程验收合格，甲方扣除质保维修金后，其余工程款全部付给乙方。三、乙方自行将施工人员进行购买人身意外保险（每人500元保险金），保险金由甲方代付，保险受益人为甲方，施工中的任何意外事故，人员伤亡事故乙方自行承担全部责任及后果，甲方不承担任何责任，乙方必须以安全规范进行操作、施工。” 2013年8月21日在施工过程中，原告赵帅从高空坠落受伤。事故发生后，原告赵帅被送往内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院住院治疗，经诊断为：1、第3腰椎爆裂骨折；2、第11胸椎骨折； 3、右侧4-11多发性肋骨骨折；4、创伤性血气胸；5、创伤性胸腔积液；6、肺不张；7、肝损伤；8、左肾挫裂伤；9、右肾挫伤。原告赵帅于2013年9月26日出院，住院36天。在原告赵帅住院期间，共花费医疗费123241.03元，被告常建军赔偿原告赵帅医疗费23000元。经原告赵帅申请，法院委托内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所对原告赵帅的伤残等级及护理依赖程度进行司法鉴定，内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所于2014年1月20日作出内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所[2014]临鉴字第1号《司法鉴定意见书》，经鉴定原告赵帅的伤情已构成七级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，原告支出鉴定费及会诊费共计3208元。另查明，在本案审理过程中，常建军因其与赵帅、李亚峰合同纠纷诉至法院，法院于2015年4月24日作出（2014）包青民初字第1406号《民事判决书》，该判决书法院认为部分载明：“协议书不符合承揽合同要件并非承揽合同”。（2014）包青民初字第1406号《民事判决书》已生效。又查明，造成原告受伤的塔吊系被告隆升公司所有，事故发生之时使用塔吊的司机系被告隆升公司的工作人员，现该司机已经无法查找。   一审法院认为，在法院于2015年4月24日作出（2014）包青民初字第1406号《民事判决书》（已生效）中，认定常建军与赵帅、李亚峰签订的《窗户安装协议书》不符合承揽合同要件并非承揽合同，且结合协议书的内容及原告赵帅按照被告常建军指示的场所、内容提供劳务并获得劳动报酬、被告常建军为原告赵帅购买保险的行为等综合分析，被告金博公司、被告常建军与原告赵帅之间系雇佣法律关系。被告金博公司应当对其法定代表人常建军的上述经营活动承担民事责任。原告赵帅在从事雇佣活动过程中受到人身损害，被告金博公司作为雇主应当承担赔偿责任，按65%的责任限额承担。隆升公司将包头市公园大道3#住宅楼断桥铝窗户制作及安装工程承包给金博公司，金博公司雇佣原告赵帅为其安装玻璃，隆升公司主张事发之日其已经通知原告放假，可事故发生之时系由隆升公司塔吊司机操作隆升公司所有的塔吊进行安装玻璃，导致原告受伤，隆升公司未能对其工作人员及塔吊设备进行严格的管理，在管理上存在一定的疏漏，应承担相应的管理不力的责任。隆升公司提交的《事故调查报告》系其单方面出具，对事故原因的分析法院不予采纳。对于原告受伤，隆升公司应承担相应的管理责任，以5%责任限额为宜。对于原告赵帅本人的责任限定，在法院2016年11月14日第二次开庭之时，原告本人陈述塔吊上的吊钩系与其一起合作安装玻璃的李亚峰加装的，对于自行加装在塔吊吊环上的吊钩，其可能存在的危险性，原告赵帅应当有明确的预见，原告赵帅未能充分预见到加装设备可能存在的危险，且在安装玻璃的过程中未尽到相应的安全注意义务，应承担相应的责任，以30%责任限额为宜。结合原告提交的住院病历等相关住院手续，法院认定原告赵帅因该起事故发生医疗费123241.03元，被告金博公司按照65%的责任限额，扣除其已经预先赔偿的医疗费23000元，金博公司还需赔偿原告医疗费57106.67元，隆升公司需按5%的责任限额赔偿原告医疗费6162.05元。原告赵帅请求护理费340935.20元，原告赵帅住院治疗36天，按照2013年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资33434元按36天计算认定住院期间护理费3297.60元；原告赵帅司法鉴定护理依赖程度为部分护理依赖，按照2013年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资33434元以19年329天计算按50%比例认定出院后护理费332691.20元；共认定护理费335988.80元，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告护理费218392.72元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告护理费16799.44元。原告赵帅请求住院伙食补助费1440元，法院予以认定，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告住院伙食补助费936元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告住院伙食补助费72元。原告赵帅请求营养费1440元，法院予以认定，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告营养费936元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告营养费72元。原告赵帅请求误工费14520元，按照2013年度内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资32715元计算从事故发生之日计算至定残前一日共计152天，认定误工费13623.78元，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告误工费8855.46元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告误工费681.19元。原告赵帅请求残疾赔偿金185200元，按照2013年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入23150元以七级伤残计算，认定185200元，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告残疾赔偿金120380元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告残疾赔偿金9260元。原告赵帅请求精神损害抚慰金12000元，法院予以认定，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告精神损害抚慰金7800元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告精神损害抚慰金600元。原告赵帅请求鉴定费及检查费3208元，法院予以认定，被告金博公司应按照65%的责任限额赔偿原告鉴定费和检查费2085.2元，被告隆升公司按照5%的责任限额赔偿原告鉴定费和检查费160.4元。原告赵帅请求交通费1000元，举证不足，本院酌情支持500元，由被告金博公司负担。原告赵帅请求后续治疗费10000元，该费用未实际发生，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司赔偿原告赵帅医疗费57106.67元、护理费218392.72元、住院伙食补助费936元、营养费936元、误工费8855.46元、残疾赔偿金120380元、精神损害抚慰金7800元、鉴定费及检查费2085.2元、交通费500元，总计416992.05元，于本判决书生效之日起三十日内给付原告赵帅；二、被告内蒙古隆升建筑安装工程有限公司赔偿原告赵帅医疗费6162.05元、护理费16799.44元、住院伙食补助费72元、营养费72元、误工费681.19元、残疾赔偿金9260元、精神损害抚慰金600元、鉴定费及检查费160.4元，总计33807.08元，于本判决书生效之日起三十日内给付原告赵帅；三、驳回原告赵帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，原告赵帅已预交。由原告赵帅负担2301元，被告呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司负担7554元，被告内蒙古隆升建筑安装工程有限公司负担645元。   宣判后，原审被告呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司不服一审判决向本院提起上诉。请求撤销青山区人民法院（2016）内0204民初2342号民事判决，依法追加李亚峰，陈宝龙、中国人寿保险股份有限公司包头市分公司作为被告参加诉讼，并分别承担赔偿责任；依法判决李亚峰、陈宝龙分别承担本次事故20%的赔偿责任，判决中国人寿保险股份有限公司包头市分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。本案诉讼费由被上诉人及被追加的被告负担。其主要上诉理由为，（一）一审法院认定事实不清，李亚峰、陈宝龙擅自开启吊塔，李亚峰在塔吊卡环上私自装上铁丝绳子拴窗户是造成事故发生的主要原因，李亚峰、陈宝龙应当各自承担20%的损害赔偿责任。（二）一审判决遗漏主体，缺失赔偿责任人，造成本案判决错误。李亚峰在本次事故中存在严重过错，陈宝龙未经隆升公司工地施工经理同意，私自和李亚峰开启吊塔，本案事故如果没有陈宝龙专业司机违规开启吊塔施工，任何人不可能开启吊塔，事故就不会发生，陈宝龙存在严重过错，应当承担责任。上诉人已经给赵帅等人购买了《意外伤害保险》，该保险公司是赔偿责任人，一审法院遗漏保险赔偿责任，导致本案判决错误。（三）一审判决适用法律错误，造成本案判决错误。赵帅在本案诉讼中放弃对李亚峰、陈宝龙、保险公司赔偿诉讼请求，将责任推给上诉人不符合法律规定。（四）一审判决采信证据片面、武断，全部抛弃上诉人的证据证明的事实。（四）一审法院判决认定上诉人与赵帅及合伙人李亚峰签订《窗户安装协议书》不属于承揽合同，上诉人不服，现在该承揽合同纠纷上诉人正在向包头市中级人民法院申诉。   被上诉人赵帅答辩称，上诉人所说的追加当事人的问题，一审中上诉人没有提出，我们对该问题不予答辩。上诉人编造事实，致使本案诉讼时间过长，我们同意维持一审判决。   被上诉人内蒙古隆升建筑安装有限公司答辩称，我公司已经与上诉人签订了承揽合同，上诉人是承揽人，上诉人与赵帅是雇佣关系，我公司不承担赔偿责任。赵帅违反工地施工规定私自使用塔吊，且改变了塔吊的正常使用，严重违反使用章程，所以赵帅应当承担部分责任。   原审被告常建军诉称，上诉人与赵帅之间签订的合同合法有效，只是有一部分违反相关法律规定，我方同意承担部分责任。   二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于：（一）本案是否应当追加李亚峰、陈宝龙、中国人寿保险公司包头分公司参加诉讼并承担赔偿责任。（二）呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司是否应当承担赔偿责任。内蒙古隆升建筑安装工程有限公司与呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司签订《断桥铝窗户工程承包合同》，呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司的安装人员赵帅在从事安装工作时摔伤，一审法院认定呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司与赵帅之间是雇佣法律关系符合法律规定。呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司作为雇主，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审法院认为呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司对赵帅的损害承担65%的赔偿责任并无不当。呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司上诉提出追加李亚峰、陈宝龙、中国人寿保险公司包头市分公司作为本案当事人参加诉讼，由于上述人员与本案不是同一个法律关系，对其该项诉讼请求本院不予支持。   综上所述，呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10500元，由呼和浩特市金博建材门窗有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长  沈艳萍                          审判员   刘    纲   代理审判员   李雅滨                                 二○一七年六月二十八日                                                 书记员   马 林 莹           附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。