江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终461号上诉人（原审被告）：连云港市新电建筑安装工程公司，住所地连云港市海州区碧霞寺路9号。法定代表人：许言吾，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李军，男，1963年8月1日出生，汉族，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：相春柳，江苏港人律师事务所律师。原审被告：连云港市新电房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区新海路161号。法定代表人：许言吾，该公司董事长。原审被告：连云港新电实业集团有限公司，住所地连云港市海州区新海路161号。法定代表人：黄亚玮，该公司董事长。两原审被告共同委托诉讼代理人：朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人连云港市新电建筑安装工程公司（以下简称新电建安公司）与被上诉人李军，原审被告连云港市新电房地产开发有限公司（以下简称新电房地产公司）、连云港新电实业集团有限公司（以下简称新电实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新电建安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人李军承担。事实与理由：一、本案是工程价款结算纠纷，结算应是发包人与承包人之间进行。被上诉人作为上诉人项目承包经理，应与上诉人共同与发包人新电房地产公司进行工程款结算，被上诉人结算的相对责任方是新电房地产公司。本案是上诉人与新电房地产公司于2013年9月7日签订案涉工程结算审定单，被上诉人作为项目经理在结算单上签字认可。2013年9月7日的结算审定单应作为涉案工程结算依据，被上诉人作为项目经理应依据该结算单结算工程款。工程款已经结算完毕，被上诉人诉求没有事实和法律依据。二、即使上诉人在被上诉人提出的结算书上盖章，也只是涉案工程承包人的单方意见，不能作为被上诉人获取工程款的法律依据。上诉人只能根据结算文件从新电房地产公司获取工程款，然后根据与被上诉人之间签订的《内部承包协议书》扣除管理费及其他相关费用后，余款付给被上诉人。在上诉人没有合法依据从新电房地产公司取得工程款的情况下，上诉人没有责任向被上诉人支付任何款项。三、上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议书》是依照法律法规进行的。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定项目经理在承担工程项目施工管理过程中，应按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使管理权力。1.涉案工程《中标通知书》上明确被上诉人是项目经理，说明投标时上诉人已经确认被上诉人为涉案工程项目经理。2.《水木华园二期工程（B-2#、1#半地下车库）施工合同》第七条约定被上诉人是涉案工程项目经理。3.《工程结算审定单》被上诉人在施工单位一栏项目负责人处签字。说明被上诉人只是上诉人聘用的项目经理，双方签订项目承包合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，内部承包协议书合法有效。四、即使涉案工程结算存在漏项，在已经签订结算文件，发包人新电房地产公司不认可的情况下，涉案工程已经无法重新结算。被上诉人已经在工程审定单上签字，应视为被上诉人放弃了相关工程漏项项目的权利，由此产生的责任应由被上诉人自行承担。综上，请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人李军辩称，1.李军与上诉人之间存在非法分包关系，因此李军有权向上诉人主张支付漏项工程款。2.新电房地产公司是涉案工程的发包人，应当是最终承担漏项工程款支付的责任人。3.本案不存在结算问题，李军和上诉人均认可双方之间存在累计437万余元的漏项工程，该437万元漏项工程款也是上诉人与新电房地产公司的一致意思，在2016年6月上诉人所做的漏项决算书当中反复出现了房开回复，这里的房开就是新电房地产开发公司，所以说该书面证明足以证实上诉人与新电房地产公司是一致认可存在437万余元漏项工程款。4.关于2013年9月17日工程结算审定单，李军并非代表个人，而是代表上诉人一方签字，而且是先定后审，是李军为了配合上诉人及新电房地产公司的工作，只是在表上签字，表上也只是个数字，分部分项决算过了一个月出来后李军及时向上诉人及原审被告提出存在漏项问题，并请求解决。5.房地产公司是上诉人与新电集团共同出资组建，上诉人中标涉案工程也就是走个过程，李军并非上诉人的职工，因此内部承包协议书是违法分包的，该合同无效也得到了多级法院的认定。6.双方不存在重新结算问题，本案仅是解决工程款漏项问题。关于利息计，我方认为在2019年8月20日之前应当按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率来计算。7.李军对一审判决没有支持由新电房地产公司承担相应的责任这一点是有异议的，但是因为李军本人目前经济极端困难，无力支付上诉费，所以虽有异议但没有提起上诉。原审被告新电房地产公司、新电实业公司述称，同意上诉人的上诉意见。李军向一审法院起诉请求：1.判令新电建安公司给付漏项工程款4375342.64元及利息（利息自2008年10月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）;2.判令新电房地产公司对上述工程款4375342.64元及利息承担给付责任；3.新电实业公司在未缴纳新电建安公司出资本息范围内对新电建安公司不能清偿上述债务部分承担补充赔偿责任；4.新电建安公司、新电房地产公司、新电实业公司共同承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2007年2月14日，新电房地产公司向新电建安公司发出《中标通知书》，通知新电建安公司中标水木华园B2#楼、1#半地下车库施工工程，中标项目经理为李军。之后新电房地产公司（发包人）与新电建安公司（承包人）签订《水木华园二期工程（B-2#楼、1#半地下车库）施工合同》，工程内容B2#楼、1#半地下车库土建、水电暖及消防安装工程，约定涉案工程项目经理为李军。双方在合同第23合同价款及调整约定“23.2本合同价款采用以下方式确定。采用固定总价合同，承包人的投标报价即为合同总价。承包人应考虑在合同实施期间内各类建材市场风险及政策性调整因素及其他一切风险，以及合同实施期间内所有可能对工程价产生影响的因素，并将计入其投标报价中，除23.3条约定的调整因素外，合同总价不再调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：⑴工程量按发包人的变更单按实计算，没变的不予调整。⑵设计变更、招标人提出的变更，按投标时的单价计算；若无相同子目的单价，根据投标时的相似子目或《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》，按照组价时的下浮比例调整；计价表没有的，由发包人和承包人协商确定”。双方还对施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应等事项进行约定。新电建安公司（甲方）与李军（乙方）签订《内部承包协议书》，新电建安公司将水木华园二期B2楼、1#半地下室工程转包给李军施工。双方约定：“一、甲方聘用乙方为水木华园二期B2#楼、1#半地下车库工程项目的承包经理，承包期间负责项目安全文明生产和质量管理。二、承包期限从水木华园二期B2#楼、1#半地下车库工程开工之日至该工程竣工交付使用之日止。三、工程中标后10日内，甲方与乙方签订该项目质量管理目标责任书，并办理相关手续。乙方应上缴给甲方的管理费为水木华园B2#楼、1#半地下车库工程开票价款的6.57%（不含税，国家税收公司代收代交，扣除甲供和甲控材料价格），发生的招投标各种费用、意外伤害责任保险、劳保统筹、安全保证金等其它工程相关费用由乙方自理，乙方的个人所得税由甲方代扣代缴。四、承包期间的工程款必须由水木华园B2#楼、1#半地下车库直接支付到甲方账户后，扣除到账工程款的管理费及其它相关费用后，甲方将余下款项付给乙方，甲方应将付到账户上的工程款实行专款专用，保证工程顺利施工。五、甲方负责为乙方提供在承包期间内因工作需要而办理的正常手续和资信证明等；乙方应当接受甲方的工作安排和领导，接受甲方、发包人和监理机构的检查与监督。……九、乙方负责承包的水木华园B2#楼、1#半地下车库工程竣工交付使用后，除建设方或发包方按照有关规定扣留的质量保证金费用外，乙方必须书面保证其负责的工程再没有任何经济纠纷，并且书面保证其负责的工程如发生经济纠纷和其它纠纷由乙方负责处理并承担由此产生一切责任后，乙方才能与甲方结算和清理工程款。十、水木华园B2#楼、1#半地下车库工程的质保期内，乙方应承担一切的保修工作，所发生的费用由乙方自负，如乙方违反此条款，应赔偿甲方由此造成的经济损失，并承担违反此条款违约金10万元。……”。涉案水木华园B2#楼、1#半地下车库工程于2007年5月12日开工，于2010年6月15日竣工验收。2013年9月17日，南京永泰工程咨询有限公司对涉案工程作出工程结算审定单，涉案工程审定价为17183428.77元，施工单位新电建安公司及项目负责人李军、建设单位新电房地产公司在该结算审定单上签章。2013年10月8日，南京永泰工程咨询有限公司作出南京永泰连咨（2013）第055号《关于水木花园二期B2#楼及1#半地下室工程结算的审核报告》，审核结论为“本工程送审工程结算金额为25111246.08元，审定金额为17183428.77元；核减金额为7927817.31元”。2015年5月1日，李军向新电建安公司提交《关于调整水木华园二期B2号楼决算的请示》，提出“水木华园B2号由我项目部承包施工，工程决算由南京永泰工程咨询有限公司进行第三方审计，当时按公司领导要求，为了配合建安公司工作并给其他未对决算进行签字确认的项目部起一个带头作用，我项目部暂时先行签字确认。等决算的分部分项清单纸质版打印出后，我项目部发现决算中存在的大量问题，其中大部分与审计方对账时已解决，但最终不知何故致使本因进入决算的有关项目又没有进入决算（部分进入后工程量又减少较多），造成决算与实际不符。具体漏项见附表，现恳请公司领导批准对漏项进行重新审核并作相应的增补”，并附《水木华园二期B2号楼决算存在原问题汇总》。2015年11月25日，新电建安公司向新电实业公司作出《关于水木华园二期B2号决算存在问题的审核报告》，内容为：“我公司经营部针对李军项目部提出的水木华园二期B2号楼在决算审计中存在问题进行了审核，审核中本着实事求是的原则，对李军项目部提出的问题逐条进行了仔细检查。在第一条至第六条，项目部已列举出具体的费用（约256万元，具体见附件），第七条至第二十条没有列举出费用。我们检查了没有列举费用的几条，并计算出其未进入决算费用如下：一、第九条费用约19.3万元。二、第十三条费用约4.9万元。三、第十六条费用约16.5万元。四、第二十条费用约5.2万元。五、以上小计约45.9万元。以上费用大约300多万元，通过对照决算审计版进行检查，发现该项目部提出的问题在决算中确实遗漏了，因当时该项目部为配合房地产推进二期决算，在决算核对时因自身疏忽大意及审计单位原因，造成上述问题存在。项目部多次向公司提出该问题，鉴于此情况，故我公司向集团提出报告，请集团公司协调解决为盼”。该审核报告落款书写“请刘书记批示。黄亚玮”，“请实业集团公司牵头，会同工程公司、房地产公司核实。刘某”。2016年6月22日，新电建安公司在水木华园二期B2号楼工程预（结）算书盖章，确认决算调整造价为3776999.57元；2016年6月25日，新电建安公司在水木华园二期B2号楼工程联系单与签证调整预（结）算书盖章，确认工程联系单与签证调整造价为598343.07元。新电建安公司确认水木华园B2#楼决算调整、工程联系单与签证调漏项工程造价共计4375342.64元。2001年8月6日，连云港永安会计师事务所作出连永会验报（2001）356号验资报告，“连云港市新电建筑安装工程公司变更前的注册资本为79.80万元。根据我们的审验，截至2001年7月30日止，连云港市新电建筑安装工程公司注册资本共计人民币2095.35万元，其中：1、连云港新电实业总公司投入收回的原该企业净资产737万元，占注册资本的35.17%;2、连云港新电实业总公司经评估后以房屋建筑物投入1126.57万元，占注册资本的53.77%；3、连云港新电实业总公司经评估后以机器设备投入4.7万元，占注册资本的0.22%；4、连云港新电实业总公司经评估后以土地使用权投入227.08万元，占注册资本的10.84%。连云港新电实业总公司投入的实物资产（房屋、土地使用权）尚未办理产权变更手续”。一审法院认为，新电建安公司承包新电房地产公司发包的工程后，将其中的一部分即B2#楼及1#楼地下室工程分包给李军施工，与李军签订《内部承包协议书》。因李军并非新电建安公司的员工，且李军作为个人没有建筑施工资质，该《内部承包协议书》无效。但是李军已完成涉案施工并经竣工验收，李军请求支付工程价款应予支持。对于李军要求新电建安公司支付漏项工程款437542.64元的诉讼请求。新电建安公司辩称李军与发包方、承包方共同在涉案工程结算审计单签字，已经与发包方达成工程价款结算协议，请求驳回李军该项诉讼请求。虽然李军举证的《关于水木华园二期B2号决算存在问题的审核报告》系复印件，新电建安公司不认可。但是该审核报告加盖新电建安公司的印章，并经新电实业公司黄亚玮、刘某签署意见，应视为该审核报告由新电建安公司控制保管，而新电建安公司没有提交该审核报告，一审法院认定李军所主张书证内容为真实。一审法院认为，李军向新电建安公司提出对漏项进行核算的请求后，新电建安公司向新电实业公司提交的《关于水木花园二期B2号决算存在问题的审核报告》，新电建安公司认可涉案工程决算存在漏项的事实。新电建安公司经领导批示后，对漏项作出两份结算书，漏项工程款共计4375342.64元，并加盖了新电建安公司的公章。新电建安公司对两份结算书真实性不认可，否认系其制作。新电建安公司对其质辩意见没有提供证据证明，一审法院不予采纳。综上，新电建安公司认可涉案工程原审计存在漏项，对漏项工程款进行了核查并作出决算书，故新电建安公司将涉案工程分包给李军，应向李军支付漏项工程款4375342.64元。对于李军要求新电建安公司从2008年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。李军作为实际施工人，没有及时发现工程漏项，在工程结算审定单签字，造成新电建安公司付款不及时，李军亦存在一定的责任。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付，李军与新电建安公司对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息从新电建安公司作出工程漏项决算次日即2016年6月26日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于李军要求新电房地产公司承担付款责任的诉讼请求。一审法院认为，新电房地产公司作为涉案工程的发包人，于2013年9月17日与施工单位新电建安公司达成结算审定，新电建安公司对涉案工程漏项作出的两份结算书，没有经过新电房地产公司认可，故新电房地产公司对涉案工程漏项不承担付款责任。新电房地产公司辩称2013年9月17日签订结算审定至李军提起诉讼，李军主张超过诉讼时效。一审法院认为，李军于2015年5月1日提交书面《关于调整水木华园二期B2号楼决算的请示》，新电建安公司于2016年6月25日对漏项作出两份结算书，李军起诉没有超过诉讼时效，一审法院对新电房地产公司辩称不予采纳。对于李军要求新电实业公司在未出资本息范围内对新电建安公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任的诉讼请求。一审法院认为，新电实业公司主张2001年6月已就相关资产实际出资，并实际交付新电建安公司使用。因新电实业公司系新电建安公司的股东，应由其出资房屋建筑物投入1126.57万元、土地使用权投入227.08万元等至今没有转移登记给新电建安公司，未全面履行出资义务，故应在未出资本息范围内对新电建安公司不能清偿的债务部分承担补充给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，一审法院判决：一、新电建安公司于判决生效之日起十日内向李军支付工程款4375342.64元及利息（利息计算以本金4375342.64元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2016年6月26日起计算至实际支付之日止）；二、新电实业公司在未出资本息范围内对新电建安公司不能清偿上述债务部分承担补充给付责任；三、驳回李军其他诉讼请求。一审案件受理费45803元，由新电建安公司、新电实业公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审查认为，一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.李军与新电建安公司的关系如何认定；2.李军主张的漏项工程是否属实，新电建安公司应否支付相关工程款。本院认为，对于第一个争议焦点，新电建安公司承包新电房地产公司发包的水木华园B2#楼及1#楼半地下车库工程后，与李军签订内部承包协议，约定李军承包水木华园B2#楼及1#楼半地下车库工程，由李军负责项目生产和质量管理，并向新电建安公司上缴管理费，项目发生的招投标各种费用、意外伤害责任保险、劳保统筹、安全保证金等其他工程相关费用由李军自理，工程质保期内李军应承担一切保修责任并负担相关费用。根据该内部承包协议及法院查明事实，新电建安公司承接涉案工程后并未参与工程施工，仅收取管理费用，工程施工过程中所需的人、财、物以及工程质量保证方面等均由李军负责，李军与新电建安公司也没有劳动合同关系，因此就涉案工程新电建安公司与李军之间应认定为转包关系。因违反《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》关于禁止建设工程转包的强制性规定，双方签订的《内部承包合同》系无效合同。一审法院关于双方系分包关系的认定有误，本院予以纠正。上诉人主张李军是其聘用的项目经理，双方签订项目承包合同合法有效，该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，虽然李军在新电建安公司与新电房地产公司之间关于涉案工程的结算审定单上签字，但李军提交了《关于调整水木华园二期B2号楼决算的请示》，向新电建安公司反映工程决算中存在漏项，造成决算与实际不符的情况，请求对漏项进行重新审核并作相应增补。新电建安公司做出《关于水木华园二期B2号决算存在问题的审核报告》，该报告系对李军提出的水木华园二期B2号楼决算审计中存在的问题进行审核，报告载明李军项目部提出的问题在决算中确实遗漏，故向新电实业公司提出报告。该报告能够证实涉案工程决算时存在漏项的事实。对于漏项工程款数额，李军举证2016年6月22日、2016年6月25日的两份工程决算书，均有新电建安公司盖章，新电建安公司二审庭审中承认公司在决算书上盖章，故应视为对漏项决算的认可。根据两份决算书，涉案工程漏项工程款合计4375342.64元。因此虽然李军与新电建安公司之间的转包合同无效，但李军已经实际完成涉案工程并经过竣工验收，新电建安公司应向李军支付漏项工程款4375342.64元。综上，上诉人新电建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，在此之前的利率标准仍应参照中国人民银行贷款基准利率，故本院对一审判决的工程款利息表述进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初2008号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初2008号民事判决第一项为：连云港市新电建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内向李军支付工程款4375342.64元及利息（利息以本金4375342.64元为基数，自2016年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费45803元（连云港市新电建筑安装工程公司已预交），由连云港市新电建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年六月四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。