广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终268号上诉人（原审原告）：陈普选，男，1988年5月26日出生，汉族，住陕西省乾县，上诉人（原审被告）：东莞市福临机械有限公司，住所地：广东省东莞市万江区新谷涌社区泰新路思创工业园厂房。法定代表人：黎首云，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏威，湖南江之浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗正龙，广东经致律师事务所律师。上诉人陈普选与上诉人东莞市福临机械有限公司（以下简称“福临公司”）劳动争议纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初21337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈普选不服仲裁裁决，起诉请求：福临公司向陈普选支付未签订劳动合同的二倍工资差额65131元、停工留薪期工资差额50257元及25%经济补偿金12564元、一次性伤残补助金65131元、一次性伤残就业补助金88815元、一次性工伤医疗补助金23684元、经济补偿金11842元。福临公司亦不服仲裁裁决，起诉请求：福临公司无需向陈普选支付停工留薪期工资差额4665.3元、一次性伤残补助金65131元、一次性伤残就业补助金88815元、一次性工伤医疗补助金23684元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈普选和福临公司的劳动关系于2016年6月19日解除；二、福临公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈普选支付停工留薪期工资差额9724.32元；三、福临公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈普选支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计177630元；四、驳回陈普选的其他诉讼请求；五、驳回福临公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由陈普选负担5元，福临公司负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初21337号民事判决书。陈普选不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判福临公司向陈普选支付下列款项：一、未签订劳动合同的二倍工资差额（2014年11月23日至2015年10月23日）共11个月×5921/月=65131元；二、停工留薪期工资差额：（2014年12月26日至2016年5月24日）17个月×5921元/月=100657元，已支付14个月×3600元/月=50400元，差额50257元及25%的经济补偿金12564元；三、一次性伤残补助金：5921元/月×11个月=65131元；四、一次性伤残就业补助金：5921元/月×15个月=88815元；五、一次性工伤医疗补助金：5921元/月×4个月=23684元；六、未足额支付工资未依法参加社会保险解除劳动关系的经济补偿金：5921元/月×2个月=11842元。以上合计317424元。事实与理由如下：一、原审法院审理认为福临公司支付陈普选停工留薪期内的工资不应包括加班费，属于理解法律错误。原审法院认为工伤职工在停工留薪期内用人单位支付的工资不应包含加班费不符合《广东省工伤保险条例》第26条、第66条第2项规定。二、原审法院认为2015年1月22日签订的劳动合同合法有效，与事实不符。陈普选只在劳动合同最后一页签名按手印，福临公司拒绝陈普选看劳动合同内容，且签订劳动合同的日期也没有写，故陈普选认为双方签订的此份劳动合同属于无效劳动合同，福临公司应向陈普选支付二倍工资差额。三、原审法院认为陈普选诉求留薪工资差额25%的经济补偿金没有法律依据，事实不符。根据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，克扣工资需加发25%的经济补偿金。四、原审法院审理认为陈普选是自行离职的认定理由不充分。陈普选在劳动能力鉴定后一直与福临公司协商解决，并未提出离职，直到协商不成后福临公司才寄送了《劳动关系解除通知书》，属于被迫辞职，加上福临公司未依法与陈普选签订有效劳动合同，违法在先，福临公司支付陈普选经济补偿金合情合理。福临公司亦不服原审判决，上诉请求撤销原审判决第二项、第三项，改判福临公司无需支付陈普选停工留薪期工资9724.32元，福临公司无需支付陈普选一次性伤残补助金65131元、一次性伤残就业补助金88815元、一次性工伤医疗补助金23684元。事实与理由如下：一、陈普选入职时间为2014年11月23日，原审法院认定陈普选的入职时间为2014年10月23日没有事实和法律依据。为证明陈普选的入职时间，福临公司提交了《员工个人资料表》、《劳动合同》（原件）予以佐证，尽管该《员工个人资料表》仅为复印件，但陈普选并未否认签名以及书写文字系其书写，且《员工个人资料表》上填表时间为“11.22”，结合双方在2014年12月25日签订《劳动合同》，双方在福临公司入职一个月以后签订《劳动合同》是符合常理的。原审法院在陈普选未举证证明入职时间的情况下认定陈普选的入职时间为2014年10月23日属事实认定错误。二、陈普选发生工伤前月平均工资为4735元，原审法院认定陈普选发生工伤前工资为5921元没有相应事实和法律依据。福临公司提供了《银行卡交易明细清单》显示2015年1月31日，福临公司财务人员通过银行转账方式向陈普选支付了2015年12月份的工资4735元，陈普选提供的证据《考勤表》亦显示陈普选在2014年12月份上班天数为23天，该上班时间明显超过了每月21.75天的正常上班时间，根据法律规定，应按照4735元/月计算工伤赔偿。原审法院在认定陈普选2014年12月份工资为4735元的基础上，仅凭陈普选单方陈述的2014年11月为5921元即将其作为工伤赔偿计算基数，明显不符合法律规定，应当依法改判。三、《劳动合同》约定，陈普选的底薪为2139元/月，奖金为200元/月，应当按照2339元/月的标准计算停工留薪期工资，福临公司多支付的费用应当抵扣工伤赔偿，原审法院按照3600元/月计算停工留薪期间工资无相应法律依据。福临公司在陈普选住院期间，考虑到其受伤严重，共计向陈普选支付了67847元，该金额包括住院279天的停工留薪期工资19892.7元，住院伙食补助费19530元，多支付的28424.3元应当抵扣工伤赔偿。四、原审法院认定陈普选的停工留薪期为2014年12月26日至2016年5月11日属认定事实错误。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，职工的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。由此可见，职工接受医疗单位才有义务支付工资福利待遇，不接受医疗的期间，用人单位无支付待遇义务，停工留薪期超过12个月，需经设区的市级劳动能力鉴定部门确认方可延长。陈普选未接受医疗期间不应当认定为停工留薪期，陈普选也没有举证证明其有经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，且证据显示陈普选最后一次康复出院时间为2016年3月3日，陈普选应当在最后一次康复后及时进行劳动能力鉴定，其直到2016年5月24日才进行劳动能力鉴定明显扩大了福临公司的赔偿义务。《鉴定书》仅证明陈普选在2016年5月11日符合医疗终结标准，并未确定停工留薪期延长至2016年5月11日，原审法院罔顾以上事实认定陈普选停工留薪期为2014年12月26日至2016年5月11日明显违反了上述法律规定。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对陈普选、福临公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、陈普选的入职时间。二、陈普选受伤前的月平均工资数额。三、停工留薪期工资。四、福临公司应否向陈普选支付未签订劳动合同的二倍工资差额。五、福临公司应否向陈普选支付经济补偿金。关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，福临公司作为用人单位应当对陈普选的入职时间承担相应的举证责任。尽管福临公司提交了劳动合同、《员工个人资料表》复印件来证明陈普选的入职时间为2014年11月22日，但根据劳动仲裁庭查明的事实反映，福临公司提交给社保部门的陈普选的《员工个人资料表》上的入职时间与前述复印件注明的入职时间相矛盾，故本院对《员工个人资料表》复印件的证明力存疑。由于福临公司未能提交相关原件予以核对，原审采信陈普选的主张，认定陈普选入职时间为2014年10月23日并无不妥，本院予以确认。关于争议焦点二。依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，本院认为福临公司应当对陈普选受伤前的工资支付情况承担举证责任。陈普选于2014年10月23日入职，于2014年12月26日发生工伤，福临公司仅提交其单方制作的2014年11月份工资条及支付2014年12月工资的转账凭证，其证据明显不足。原审采纳陈普选的主张，认定其受伤前月平均工资为5921元，处理正确。原审对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算正确，本院予以维持。关于争议焦点三。原审认定陈普选受伤前基本工资为3600元/月，理据充分，本院不再赘述。福临公司主张按2339元/月的标准计算停工留薪期工资，考虑到福临公司未能充分举证证明陈普选的工资构成情况，本院对福临公司该主张不予支持。陈普选主张应将加班工资计入停工留薪期工资，于法无据，本院不予支持。关于停工留薪期间，陈普选于2014年12月26日发生工伤后，至2016年3月3日期间一直有进行治疗，其至2016年5月11日被鉴定为符合医疗终结标准，原审认定停工留薪期从2014年12月26日起至2016年5月11日止，符合《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定。综上，原审对停工留薪期工资的处理无误，本院予以维持。陈普选要求福临公司支付停工留薪期工资差额的25%经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四。陈普选已与福临公司签订书面劳动合同，陈普选要求福临公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有依据，本院不予支持。关于争议焦点五。陈普选以福临公司没有为其购买社保保险及未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，但福临公司已为陈普选购买社保保险，也与陈普选签订书面劳动合同，陈普选提出解除劳动合同的理由不能成立。陈普选要求福临公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。综上，陈普选、福临公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。陈普选上诉部分受理费10元，由陈普选承担（已预交）；福临公司上诉部分受理费10元，由福临公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一七年六月十二日书记员  杨忠明李俊峰