广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民再2号上诉人（再审申请人）：李福华，男，1948年9月4日生，汉族，农民，住广西北流市。被上诉人（被申请人）：卢达辉，男，1958年4月18日生，汉族，农民，住广西陆川县。委托诉讼代理人：陈永刚，南丹县新城法律事务所法律工作者。上诉人李福华与被上诉人卢达辉建设工程施工合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2003）峨民初字第229号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2004）河市民一终字第473号民事裁定书，撤销天峨县人民法院（2003）峨民初字第229号民事判决，发回天峨县人民法院重审。天峨县人民法院遂作出（2005）峨民初字第13号民事判决书，双方当事人均未上诉，该案已经发生法律效力。上诉人李福华于2008年向本院申请再审，本院作出（2008）河市民申字第52号民事裁定书，裁定驳回李福华的再审申请。2010年9月5日，上诉人李福华向广西壮族自治区高级人民法院提出申诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年3月22日发函本院，由本院复查并启动审判监督程序对本案进行再审。本院经审查认为天峨县人民法院（2005）峨民初字第13号民事判决确有错误，于2013年10月24日作出（2013）河市民信字第2号民事裁定书，裁定撤销本院（2008）民申字第52号民事裁定，指令天峨县人民法院再审本案。天峨县人民法院于2016年11月25日作出（2014）峨民再初字第1号民事判决书，上诉人李福华不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年6月14日开庭进行了审理。上诉人李福华到庭参加诉讼，被上诉人卢达辉经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人陈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李福华上诉请求：1、撤销天峨县人民法院(2005)峨民初字第13号民事判决和天峨县人民法院(2014)峨民再初字第1号民事判决；2、依法判令被上诉人返还30000元借款、3200元材料费、虚假担保冻结的40000元，三项共计73200元给上诉人；3、依法判令被上诉人支付其挖低路基2853.84立方，上诉人修复验收合格的修复工程款11457元给上诉人；4、案件受理费7850元由被上诉人承担。事实和理由：（1）、2002年8月底，被上诉人卢达辉对上诉人称业主天峨县计划局局长请他用自有大型挖掘机包带施工资金来帮上诉人施工，承诺在业主规定的工期内可以完成工程，验收合格后被上诉人可以直接从业主处领取工程款。由于被上诉人在I标段挖路基时偷工减料，上诉人拒绝了被上诉人的要求，被上诉人威胁上诉人要上诉人包工程给他。上诉人迫于无奈于2002年8月31日与被上诉人签订了《帮助施工协议》，协议明确了工程内容、工程量、工程质量、工期和结帐付款等项目。由于被上诉人没有大型挖掘机，仅用一台将近报废的挖掘机进入工地，在施工中一边修理，一边施工。被上诉人为了偷工没有按照上诉人的放线施工。在K3+500至K3+710地段抬高路面，在K3+710至K3+960地段挖低路基，最大挖低3m以上。上诉人要被上诉人改正时，被上诉人拒绝改正。被上诉人从K3+500开挖一条便道到K3+960时，己超过完工期多天。2002年10月19日，被上诉人停止了施工。上诉人多次催告被上诉人完成施工，同年12月4日被上诉人找上诉人说，超工期了，结账时要补助伍仟元进场费，并要求上诉人写欠被上诉人挖掘机进场费，上诉人为了早日完成工程，被迫写补助5000元进退场费的欠条，并载明在结账时支付给被上诉人，且这伍仟元是《帮助施工协议》第四点写明的被上诉人帮助上诉人施工完未完工工地段，上诉人在结账时辅助伍仟元给被上诉人作为机械进退场费用，原审判决上诉人归还给被上诉人垫支挖机进场费伍仟元错误。被上诉人骗到欠条后也没有开工。上诉人于2003年9月10日向天峨县人民法院提起本案诉讼并申请法院先予执行。2003年9月15日收到天峨县人民法院(2002)峨民初字第24号民事裁定书，该裁定书裁定，天峨县新林至仙人桥四级公路二标工程扫尾工作由上诉人完成，按质按量交付使用。至此，上诉人对被上诉人没有完成的天峨县新林至仙人桥四级公路K3+500至K4+100地段开始进行施工。因与被上诉人签订《帮助施工协议》，被上诉人因该合同在上诉人手中取得30000元和材料折价3200元，及用虚假担保领走的40000元工程款，共73200元应返还给上诉人。（2）、上诉人原诉讼请求第二项是由法院主持，将被告所做的工程地段按设计高程进行测量确定被告在设计内，所施工的土石方工程量及土石质成份按原订合同所订的施工地段内的施工内容，工程数量，折合被告己施工的路基土石方，值多少钱，（通常没有完成全部工程量时，只作为残方处理，收方后只按所做的工程数量折款付70%，交通施工单位都有这种不成文的规定）而不是天峨县人民法院(2014)峨民再初字第1号民事判决书所称上诉人的原诉讼请求第二项是进行工程结算，工程款多退少补。（3）、天峨县综合规划设计室鉴定本案完成工程量为，标的总开挖土石方13440立方米，未开挖土石方工程量5441立方米，己开挖土石方工程量7999立方米，总方从哪里来，上诉人不知道，且该鉴定仅鉴定己开挖土石方工程量7999立方米，没有挖低路基工程数量，也没有土石成分和价格。且上诉人提供的证据一审法院不予采信没有理由，被上诉人提供的证据与上诉人无关，被上诉人的反诉没有事实和证据。（4）、广西信永工程咨询有限公司作出的（2014）峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》没有实际意义，亦没有经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。且鉴定人没有司法鉴定资格，只有工程造价鉴定资格，所作的结论错误。被上诉人卢达辉辩称，（1）、上诉人向法院起诉的二项诉讼请求，一是要依法解除双方签订的《帮助施工协议》，被上诉人认为上诉人起诉请求与一审法院原判决是对应的。诉讼请求第二项请求法院确认工程数量，折合被上诉人已施工的路基土石方是多少。被上诉人认为根据上诉人的两项诉讼请求也就是确认和解除两个内容，并没有给付的诉讼请求。被上诉人认为天峨县人民法院(2014)峨民再初字第1号再审判决由被上诉人返还借款给上诉人的这个判决事项也超出了上诉人的诉讼请求事项。（2）、被上诉人在反诉时明确提出给付的诉讼请求，也就是要上诉人支付给其工程款40000元并归还垫支挖机进场费5000元，共计45000元。一审法院也依照被上诉人的反诉请求支持了被上诉人的诉讼请求，被上诉人认为是合理、合法的。综上所述，被上诉人认为上诉人再审上诉没有事实和理由。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人的反诉请求。李福华向一审法院起诉请求：（一）、解除双方签订的《帮助施工协议》，给原告施工；（二）、对卢达辉所做工程进行测算，以确认其施工的工程价款。卢达辉向一审法院反诉请求：判令李福华支付卢达辉工程款47580元，支付卢达辉垫支挖机进场费5000元。一审法院认定事实：二00二年四月一日，再审申请人李福华作为北流市第六建筑工程公司的委托代理人，以北流市第六建筑工程公司的名义与天峨县计划局签订了一份新林至仙人桥四级公路二标段合同文件（协议书），并加盖北流市第六建筑工程公司的公章，取得了仙人桥四级公路二标段的承建权，建得一段时间后，因机械设备不足，于2002年8月31日与被申请人卢达辉签订《帮助施工协议》，约定将K3+500至K4+100地段共600米交被申请人并按再审申请人放线及设计的工程完成施工。工程价款为132000.00元（220元/m×600m）。工期至2002年10月10日完成。其工程任务一是路基土石方开挖及填方地段填土工程；二是路面铺装压实；三是防护工程中的挡土墙砌筑；四是两个涵洞。协议签订后，被申请人垫支挖机进场费5000.00元（再审申请人出具借条），并调得一台挖机进场，并组织人员进行施工。施工后被申请人已领取工程款30000元。由于自然因素及双方合作过程中产生矛盾，施工进度达不到要求，当被申请人在合同段其中的K3＋500～Ｋ3＋960地段460米内挖掘土石方7999立方米。再审申请人以被申请人不按时完工为由，申请该院先予执行，停止被申请人施工，同时向该院起诉，要求解除双方签订的协议，同时测算被申请人工程量，工程款多退少补。被申请人则提起反诉，请求判令再审申请人给付工程款47580.00元，支付被申请人垫支挖机进场费5000.00元。根据李福华2008年向河池市中级人民法院申请再审以及在再审中都提出重新鉴定的请求，依照法定程序由双方当事人选择广西区内有资质的鉴定机构即广西信永工程咨询有限公司进行司法鉴定。上述鉴定机构作出（2014）峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》结论（摘要）为：（1）、合同段土方17730m³，石方7598m³，共计25328m³。（2）、再审申请人回填被申请人超挖路基土方工程量为3450m³，鉴定造价为6417.00元；（3）、再审申请人回填被申请人超挖路基石方工程量为1478m³，鉴定造价为3917.00元。（4）、被申请人完成土方开挖工程量为7999m³×70%=5599m³，鉴定造价为5767.00元。（5）、被申请人完成石方开挖工程量为7999m³×30%=2400m³，鉴定造价为13248.00元。（6）、以上2、3项合计为10334.00元。（7）、以上4、5项合计为19015.00元。（8）、被申请人完成土石方开挖工程量平均造价为（5767.00元+13248.00元）÷7999=2.377元。关于原审法院认定的相关事实问题该院认为，（一）在2003年原审审理过程中，该院委托天峨县综合规划设计室作出《关于对新林至仙人桥公路K3+500-K3+960米完成工程量的鉴定报告》，结论为：该合同路段K3+500-K4+100米共600米中，被申请人已施工了460米，即K3＋500～Ｋ3＋960地段，应开挖的土石方为13440立方米，已开挖7999立方米，完成开挖总量59.5%，未修建涵洞和未铺泥结碎石路面。其中挖土石方7999立方米双方均认可，再审申请人只对被申请人完成开挖总量59.5%持有异议。从该鉴定报告看出，被申请人完成挖土石方7999立方米，是已施工460米地段总方数13440立方米的59.5%（7999÷13440），未修建涵洞和未铺泥结碎石路面，没有明确砌挡土墙一项完成或完成多少。单从挖土石方而言，已施工460米地段完成59.5%的比例的计算方法没有错，但从整个合同段600米内包含的土石方、路面铺装压实、砌挡土墙、两个涵洞共四项工程共计132000.00元价款而言，2003年的一审判决中“460×220元/m×59.5%”的计算方法不当。因为220元/m是在上述四项工程全部完成的情况下才成为计算依据，而该鉴定报告只确认被申请人完成挖土石方7999立方米，其他三项即路面铺装压实、砌挡土墙、两个涵洞没有施工，7999立方米仅占220元/的m³一部分，220元/m³×59.5%的计算方法将未施工的三项工程一并按挖土石方完成的比例59.5%来计算，显然不符合事实。而该鉴定报告因天峨县综合规划设计室没有司法鉴定资质被河池市中级人民法院所否定，案件被发回重审，故该鉴定报告不能作为证据予以采用。（二）2005年重审中，天峨县物价局价鉴字（2006）21号《关于天峨县新林——仙人桥四级公路Ⅱ标K3＋500～Ｋ3＋960地段路基工程机械挖掘土石方单位平均造价认证结论书》认定机械挖掘土石方平均造价（标的在价格认证基准日的价格）为8.72元/立方米。该鉴定同样没有结合《帮助施工协议》约定的K3+500-K4+100米长度共600米地段路总价款132000.00元来计算，有失公平。因为如上所述，总价款132000.00元包括600米地段内挖掘土石方、路面铺装压实、砌挡土墙、两个涵洞共四项工程，而该鉴定只涉及600米地段中的460米，认定600米地段应挖掘土石方工程总量为21545.85立方米。由于被申请人仅完成挖土石方7999立方米，按8.72元/立方米价格计算，该7999立方米的工程造价就是69751.28元,并且还有140米（600米—460米）长度的土石方工程量未动工，那么仅挖掘土石方工程，被申请人完成挖土石方7999立方米，不到土石方工程总量的三分之一，就占了总价款132000.00元中的69751.28元，即52.8%，况且还有超过三分之二以上的挖掘土石方工程未完成，另外路面铺装压实、砌挡土墙、两个涵洞三项工程未施工，简言之，80%以上的工程量未完成，被申请人就受领52.8%的工程款，显然是不公平的。该院再审认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为:一、《帮助施工协议》的效力如何认定？二、再审申请人再审提出的诉讼请求是否有事实和法律依据？可否支持？三、被申请人的反诉请求是否有事实和法律依据？可否支持？一审法院再审认为，（一）、《帮助施工协议》虽是双方当事人在平等自愿，协商一致，意思表示真实的基础上订立的协议，但因被申请人卢达辉是自然人，不具备施工资质,即该协议违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。（二）、关于再审申请人再审提出的诉讼请求是否有事实和法律依据，可否支持的问题，再审申请人李福华第一项诉讼请求，即解除双方于2003年签订的《帮助施工协议》，但该协议因被申请人不具备施工资质而无效，自始没有法律约束力。既然没有施工资质，合同就不能履行，当然不存在“解除”的问题。再审申请人其他诉讼请求，即对被申请人卢达辉所做工程进行测算，以确认其施工的工程价款。亦即合同无效后，对于被申请人所完成的工程，应当折价补偿的问题,还有再审申请人在再审申请中提出被申请人借支30000.00元、材料款折合3200.00元多还少补的问题。这就需要对工程造价进行司法鉴定。再审申请人还提出被申请人挖低路基造成再审申请人回填修复应在完成的工程价款中予以扣除的请求，并在重新鉴定申请中提出对被申请人完成挖土石方7999立方米及挖低路基造成再审申请人回填修复的工程造价进行司法鉴定。而该案判决的依据只能是司法鉴定结论。因为根据《帮助施工协议》，被申请人施工的工程包括挖土石方、路面铺装压实、砌挡土墙、两个涵洞等，都包含在工程价款132000.00元内，没有区分各项工程为多少价款。而被申请人只完成挖土石方工程其中的7999立方米，其他工程都尚未施工，那么就需要对这7999立方米土石方开挖的工程造价进行司法鉴定。再审申请人申请司法鉴定，并选择了具有资质的鉴定机构进行鉴定。虽再审申请人不以该鉴定机构的《工程造价鉴定报告书》作为证据提供，但因司法鉴定程序合法，鉴定机构信永公司经河池市中级人民法院确认并载于广西壮族自治区高级人民法院司法鉴定机构名录，具有司法鉴定资格，其作出的鉴定意见具有证明效力，且再审申请人在再审诉讼请求中，请求按该鉴定机构对其回填被申请人超挖路基石方工程量的鉴定造价10334.00元支付修复费用，而该鉴定造价10334.00元与被申请人完成挖土石方工程7999立方米的鉴定造价出于同一鉴定意见，视为再审申请人认可该鉴定意见，故可作为定案的依据。再审申请人再审请求中，涉及原审诉讼请求的有被申请人借支的30000.00元、与工程款有关的材料折款3200.00元、上述双方当事人认可的被申请人完成土石方开挖工程量为7999立方米的工程造价。其中被申请人借支的30000.00元和完成土石方开挖工程量7999立方米的工程造价19015.00元，有事实依据，本院予以支持。材料折款3200.00元，再审申请人没有提供证据证明，本院不予支持。第二、第三项超出原审诉讼请求，其中被申请人挖低路基，再审申请人回填产生的修复费用，因在原审(一审)起诉时,再审申请人只认为被申请人挖低路基，没有明确需回填产生修复费用，且再审申请人第一项诉讼请求是“解除双方签订的《帮助施工协议》，给原告施工”，所以后来由再审申请人自己回填修复，简言之，原审(一审)起诉时，再审申请人尚未进行回填修复的施工，故再审申请人在原审（一审）中没有提出关于修复费用的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，第二、第三项不予审理。第四项的表述“不予支持向被申请人支付工程价款”与原审诉讼请求第二项“对卢达辉所做工程进行测算，以确认其施工的工程价款”相矛盾。且在事实上，被申请人在合同履行过程中，再审申请人就向本院提起诉讼，请求解除涉案《帮助施工协议》，从此不再履行合同，但《帮助施工协议》所涉工程已随再审申请人所承包的全部工程验收合格，被申请人所完成的开挖土石方7999立方米，是已验收合格整体工程的一部分，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，再审申请人应向被申请人支付该部分工程款。再审申请人提出按上述同条司法解释第一款第（二）项的规定不支付被申请人工程价款的主张，不符合法律事实，该院不予支持。（三）、关于被申请人的反诉请求有否事实和法律依据，可否支持的问题，（1）、被申请人关于请求再审申请人给付工程款47580.00元及利息有否事实依据的问题。被申请人称天峨县计划局提供给天峨县物价局的《卢达辉施工地段天峨县新林——仙人桥四级公路Ⅱ标K3＋500～Ｋ3＋960地段路基工程数量计算表》，其下方注有：“K3＋500～Ｋ3＋960段，合计工程量1、路基开挖土石方21545.85立方米,2、路基填土6748.63立方米，3、挡土墙568.67立方米”，是卢达辉完成的工程量。该院认为，这是K3＋500～Ｋ3＋960地段被申请人应当完成的工程量，不是已经完成的工程量。被申请人以该表的上述数据支持其工程款47580元及利息的诉讼主张不能成立。广西信永工程咨询有限公司根据《帮助施工协议》约定的K3+500-K4+100米长度共600米地段路总价款132000元，结合天峨县计划局提供的经双方当事人质证认可的证据（相关数据）对被申请人7999立方米土石方开挖及再审申请人回填修复的工程造价进行司法鉴定，并作出（2014）峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》，其中被申请人完成土石方开挖工程量7999平方米的鉴定造价为19015.00元。虽双方当事人都有异议，鉴定人应出庭作证，接受当事人质询，但双方当事人都不愿意支付鉴定人的出庭费用，在此情况下，可由鉴定机构书面答复其书面质询，再审申请人表示同意，被申请人则表示由法院决定，该院予以准许。于是双方当事人分别提出书面质询，鉴定机构也一一书面答复。该鉴定程序合法，且其鉴定意见比较符合客观实际,具有高度盖然性。被申请人以鉴定人没有出庭作证为由，提出该《工程造价鉴定报告书》为无效的主张，没有法律依据。因此，该《工程造价鉴定报告书》应作为支付被申请人工程款的依据。被申请人关于请求再审申请人给付工程款47580.00元及利息的诉讼主张，只能支持上述鉴定造价的19015.00元，超过部分因无事实依据，本院不予支持。（2）、关于被申请人垫支机械进场费5000.00元应否返还的问题，该院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该款应由再审申请人返还被申请人。至于被申请人借支工程款30000.00元，扣除上述鉴定造价19015.00元和机械进场费5000.00元后，剩余部分应退还再审申请人。因此也不存在由再审申请人支付利息的情况。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第一百四十二条，第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零五条，并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第二款的规定，判决：（一）、被申请人卢达辉返还借支工程款5998.00元[被申请人借支工程款30000.00元-（被申请人土方开挖造价5767.00元+被申请人石方开挖造价13248.00元）-被申请人垫支机械进场费5000.00元]给再审申请人李福华。（二）、驳回再审申请人李福华关于材料折款3200.00元和工程价款利息的诉讼请求。（三）、驳回被申请人卢达辉其他反诉请求。本诉案件受理费5500.00元（李福华已预交）,反诉案件受理费2350.00元（卢达辉已交1200.00元，尚欠1150.00元，应补交）,共计7850.00元，李福华和卢达辉各负担3925.00元；鉴定费7220.00元，李福华和卢达辉各负担3610.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审再审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审判决认定的被上诉人完成的工程量及造价是否准确？2、上诉人在一审法院再审本案中提出的返还虚假担保冻结并且被周广成拿走的40000元及挖低路基修复工程款是否应该在本案审理范围中？3、广西信永工程咨询有限公司作出的(2014)峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》是否合法有效？本案的工程造价是否应当重新鉴定？本院认为，一、关于第一个争议焦点。一审法院根据上诉人的申请，由双方当事人共同选择具有司法鉴定资质的广西信永工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构根据《帮助施工协议》约定的K3+500-K4+100米长度共600米地段路总价款132000元，结合天峨县计划局提供的经双方当事人质证认可的证据对被上诉人7999立方米土石方开挖及上诉人回填修复的工程造价进行司法鉴定，并作出（2014）峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》，其中被上诉人完成土石方开挖工程量7999平方米的鉴定造价为19015.00元。因广西信永工程咨询有限公司具有司法鉴定资质，且其鉴定人员亦具有相关鉴定资格，故其作出的《工程造价鉴定报告书》应作为支付被上诉人工程款的依据。本院认为，一审法院根据该工程造价鉴定报告认定被上诉人已完成土石方开挖工程量7999立方米，鉴定造价19015.00元，有事实依据，本院予以支持。二、关于第二个争议焦点。经查，2003年10月16日，被上诉人向天峨县人民法院提出申请，要求对上诉人存在天峨县计划局的工程款40000元予以冻结，同日该院即作出对上诉人在天峨县计划局的工程款40000元予以冻结的民事裁定。因该款项属财产处理范畴，不属本次实体处理范围。上诉人提出要求被上诉人支付被上诉人挖低路基，上诉人修复工程款的问题，本院认为，上诉人提起诉讼时,只是请求“解除双方签订的《帮助施工协议》，给原告施工”，并且只认为被上诉人挖低路基，没有明确需回填产生修复费用，上诉人当时亦未进行回填修复的施工。上诉人在原审中没有提出关于修复费用的诉讼请求，在再审请求中提出，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”上诉人的此项上诉请求超出原审诉讼请求，一审法院不予审理正确。三、关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（一）、（二）项“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的”的规定，结合本案，本案鉴定机构广西信永工程咨询有限公司是根据上诉人的申请，由双方当事人共同选择，经本院确认并载于广西壮族自治区高级人民法院司法鉴定机构名录，具有司法鉴定资格，并由具备相关鉴定资格的交通运输部公路工程造价人员韦作军、张春艳作为鉴定人员作出的鉴定结论具有证明效力。虽本案双方当事人对鉴定结论有异议，鉴定人应出庭作证，接受当事人质询，但双方当事人都不愿意支付鉴定人的出庭费用，在此情况下，可由该鉴定机构书面答复其书面质询，上诉人表示同意，被上诉人则表示由法院决定，一审法院予以准许。于是双方当事人分别提出书面质询，该鉴定机构也一一书面答复。该鉴定程序合法。综上，广西信永工程咨询有限公司作出的(2014)峨法司委字第4号《工程造价鉴定报告书》合法有效，上诉人申请对本案的工程造价重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。但一审判决结果未对上诉人李福华请求撤销天峨县人民法院(2005)峨民初字第13号民事判决作出裁决，现上诉人李福华请求撤销天峨县人民法院(2005)峨民初字第13号民事判决的理由成立，本院予以支持。对上诉人李福华上诉请求的其他事项理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天峨县人民法院（2014）峨民再初字第1号民事判决第（一）、（二）、（三）项，即（一）、被申请人卢达辉返还借支工程款5998.00元[被申请人借支工程款30000.00元-（被申请人土方开挖造价5767.00元+被申请人石方开挖造价13248.00元）-被申请人垫支机械进场费5000.00元]给再审申请人李福华。（二）、驳回再审申请人李福华关于材料折款3200.00元和工程价款利息的诉讼请求。（三）、驳回被申请人卢达辉其他反诉请求。二、撤销天峨县人民法院(2005)峨民初字第13号民事判决。一审本诉案件受理费5500.00元（李福华已预交）,反诉案件受理费2350.00元（卢达辉已交1200.00元，尚欠1150.00元，应补交）,共计7850.00元，李福华和卢达辉各负担3925.00元；鉴定费7220.00元，李福华和卢达辉各负担3610.00元。二审案件受理费2316元，由李福华负担（李福华已预交）。本判决为终审判决审判长 王 辉审判员 黄庆文审判员 梁海亮二〇一七年六月二十九日书记员 陈莉莉