辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终554号 上诉人（原审被告）：大连银行股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。 法定代表人：崔磊，该行董事长。 委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何梦红，辽宁壹品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁瀚新物业服务集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：刘艳霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周杰，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：周兴磊，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人大连银行股份有限公司（以下简称大连银行）因与被上诉人辽宁瀚新物业服务集团有限公司(以下简称瀚新物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大连银行委托诉讼代理人周杰、周兴磊，被上诉人瀚新物业公司委托诉讼代理人周杰、周兴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连银行向本院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初2856号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人瀚新物业公司的全部诉讼请求，或发回重审。2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人瀚新物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉《物业服务合同》合法有效错误。案涉物业公司即被上诉人瀚新物业公司的选聘未经业主大会决定，严重违反《物业管理条例》的规定，属于无效合同。1、按照《物业管理条例》第十条的规定：“下列事项由业主共同决定：。（四）选聘和解聘物业服务企业;”。第十五条规定“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：。（二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;”。2、可见，选聘物业公司是全体业主的法定职权，应当由全体业主共同确定，由业主大会选聘，其他权利机构都不享有此权利。3、本案中：①案涉“锦城明郡”小区物业公司的选聘，从未召开业主大会，也未征询业主的任何意见，大连银行作为“锦城明郡”小区内最大的业主（拥有房屋所有权面积占整个小区50%以上），对物业公司的选聘毫不知情。②案涉物业公司即被上诉人瀚新物业公司的选聘，是未经过业主大会的选聘程序，直接由兴隆台社区居民委员会直接确定的。因此，瀚新物业公司被选为物业公司严重违反《物业管理条例》的规定，严重侵犯作为业主的大连银行的合法权益。4、物业公司的选聘未经过业主大会的决定，此后也未经过业主大会的追认，违反《物业管理条例》的规定，其形成的《物业服务合同》属于无效合同。这一点在吉林省高院作的己经发生法律效力的(2018)吉民申3492号民事裁定中，有清楚表述。二、物业公司选聘是业主大会的法定职责，业主委员会无权选聘物业公司。居民委员会是代为行使业主委员会的权利，因此居民委员会亦无权选聘物业公司。居民委员会在未经业主大会选聘物业公司的情况下，签订的《物业合同》属于无效合同。1、按照《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会。居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”可见，居民委员会代行业主委员会职责，其职责范围必然不能超出业主委员会的职权范围。2、物业公司的选聘是业主大会的法定职责，业主委员会无职责亦无权利选定物业公司。业主委员会只能在业主大会选定物业公司以后，同该选定的物业公司签订物业合同。居民委员会作为业主委员会的代为行使权利人，也只能与业主大会选定的物业公司签订物业合同。居民委员会无权代替业主大会选定物业公司。3、本案中，一审法院以《业主大会和业主委员会指导规则》所规定的居民委员会有权代为行使业主委员会的职责为依据，不审查物业公司的选聘程序，将物业公司的选聘程序和物业合同的签订程序相混淆，扩大了居民委员会的职权范围，在未经业主大会选定被上诉人瀚新物业公司的情况下，径直认定案涉《物业服务合同》有效，违背《物业管理条例》的规定，曲解《业主大会和业主委员会指导规则》的立法本意，明显错误。三、本案中虽然有379套房屋业主交纳了物业费，但其房屋所有权面积未超过50%，不符合《物业管理条例》规定的“专有部分占建筑物总面积过半数的业主”的要求，不构成对选聘物业公司的追认。案涉物业服务合同无效。1、按照《物业管理条例》第12条的规定：业主大会决定选聘物业服务企业，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。2、本案中，大连银行享有所有权的房屋面积是79,323.99平方米，己经达到小区建筑面积的50%。则其他缴纳物业费的379套房屋业主享有所有权的建筑面积根本不可能达到一半的法定要求。该379套房屋业主不能代表业主大会的意志，不能代表全体业主的意志。3、因此，即使有379套房屋业主缴纳了物业费，仍然不意味着业主大会对居委会直接选聘被上诉人瀚新物业公司的追认，案涉《物业服务合同》在未经过业主大会追认的情况下，仍然属于无效合同。四、被上诉人瀚新物业公司未提供任何实际履行物业合同，为上诉人大连银行提供物业服务的证据。仅以379套房屋业主缴纳物业费为由，推定被上诉人瀚新物业公司履行了物业合同义务错误。1、一方面，大连银行庭审过程中向法庭提交了房屋现场照片，可以清楚地看到大连银行享有所有权的房屋外墙瓷砖脱落、别墅区车库门锁损坏，车库积水、排水不畅、花园被占用等诸多无物业管理和物业服务的情况；大连银行当庭提出进行房屋现场勘验的申请并于庭后提出书面勘验申请。2、另一方面，被上诉人瀚新物业公司庭审过程中未提供任何履行物业服务的证据。3、然而，一审法院却以379套房屋业主缴纳物业费为由推定被上诉人瀚新物业公司提供了物业服务，履行了合同义务，显然错误。这是因为：按照案涉《物业服务合同》第七条第3款约定：“物业服务费用按年度预付费”，即先付费，后服务。不能以存在缴费行为就推定提供了物业服务。补充：1、业主委员会只有物业合同的签约权没有物业公司的选聘权，物业公司的选聘权由业主大会行使，居民委员会代行业主委员会的权利。只享有签约权不享有选聘权；2、整个物业合同签订的过程和物业公司的选聘过程，作为小区最大业主的大连银行并不知情，特别是对物业合同收费标准不知情，对服务的标准毫不知情；3、目前为止物业公司没有向法庭提供其物业收费标准经过物价部门许可的相关资料及证明，该物业收费标准明显高于政府指导价；4、到目前为止，物业公司没有提供任何其履行物业合同的直接证据，比如投入的人工、物料等证据；5、原审判决程序严重违法，本案中在物业公司没有提供履行物业合同的直接证据下，大连银行在庭前和庭后都提出要求现场勘验的申请，但一审法院对此置之不理，程序严重违法。原审判决对于物业公司履行物业合同的相关请款根本未进行审查即判令大连银行支付物业费用不符合法律规定。 瀚新物业公司辩称，答辩人的基本意见是：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持原判。具体理由是：一、被上诉人与兴隆台区兴盛街道兴隆社区居民委员会签订《物业服务合同》，符合相关法律规定，被上诉人已提供合格的物业管理服务，上诉人作为小区业主，应按合同约定缴纳物业服务费及相应滞纳金。被上诉人进驻锦城明郡小区的背景是：开发商盘锦阿尔滨置业有限公司经营异常、放弃小区管理，前期物业盘锦阿尔滨物业服务有限公司已经退出小区管理，接替的物业盘锦同城物业管理有限公司合同期满、业主拒绝续约，并且尚未成立业主大会、业主委员会，在此情况下，小区面临物业管理空缺、彻底沦为弃管小区的局面。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条、《辽宁省物业管理条例》第三十条的规定，在兴隆台区政府、兴盛街道的指导下，被上诉人经选聘进驻小区，与兴隆台区兴盛街道兴隆社区居民委员会签订《物业服务合同》，该《物业服务合同》符合相关法律规定，且系双方真实意思表示，应合法有效。关于此问题，辽宁省高级人民法院（2018）辽民再56号、（2014）辽审一民申字第1039号《民事裁定书》中均持相同观点。上诉人主张案涉《物业服务合同》违反《物业管理条例》第十条、第十二条、第十五条等相关规定，应无效，该说法缺乏法律依据。上述规定均属于一般性的管理性规定，不属于《合同法》第五十二条规定的情形，且本案应适用《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条、《辽宁省物业管理条例》第三十条的相关规定，因此，上诉人主张案涉《物业服务合同》无效缺乏法律依据。对于该问题，大部分省级人民法院持同意观点。二、锦城明郡小区存在很多历史遗留问题，例如：维修资金空缺、消防未经验收、物业交接资料空缺、入住率不高等问题，但被上诉人作为“国家级服务业标准化试点”单位和“省级物业服务十大标杆企业”，已尽最大的努力提供优质的物业管理服务，常住的310户业主均按时缴纳物业费用，并对我公司的物业管理服务表示满意。关于上诉人提到被上诉人未提供物业收费标准等相关许可资料问题，该说法不能成立。根据目前最新规定，被上诉人所提供的物业服务收费已实行市场调节价，而且被上诉人完全遵循之前物业公司的收费标准，并未涨价。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 瀚新物业公司向一审法院起诉请求：1、判令大连银行给付拖欠的物业服务费（2019年1月1日-2019年12月31日）1,935，621.36元及产生的相应滞纳金；2、案件受理费由大连银行承担。 一审法院认定事实：2018年11月27日，瀚新物业公司与盘锦市兴隆台区兴盛街道办事处兴隆台社区居民委员会（以下简称兴隆居委会）签订锦城明郡小区的《物业服务合同》及《锦城明郡小区物业服务合同补充协议》。根据上述合同及补充协议，瀚新物业公司提供物业服务的范围为锦城明郡小区E区、F区，物业服务的期限为2018年11月30日起至2021年11月30日止，物业费收费标准为别墅、双拼别墅2.50元/月/平、叠拼别墅2.20元/月/平、高层住宅1.80元/月/平、商网2.50元/月/平。上述物业服务合同同时约定，业主应在每年度12月31日前缴纳下一年服务费用，逾期的从逾期之日以应交纳物业服务费用为基数按日千分之三交纳滞纳金。上述补充协议同时约定，瀚新物业公司对小区的公共环境、公共秩序、公共设施设备进行系统维护和管理，不包括业主私属部位和财产保管以及开发建设单位遗留部位，同时约定已建成未出售的空置房的物业服务费开发建设单位应正常全额交纳。现锦城明郡小区并未成立业主委员会，除大连银行外E区和F区大部分业主已交纳物业费。另查，2016年3月31日大连市中级人民法院作出（2016）辽02执126-133号执行裁定书，裁定大连银行大连银行股份有限公司享有位于盘锦市兴隆台区建筑面积为80,401.80平方米房屋的所有权及土地使用权。上述房产中E区、F区共有379套，其中E区叠拼别墅面积为7203.21平方米、双拼别墅面积为11，080.44平方米、独栋别墅面积为4817.5平方米、住宅面积为28,265.94平方米，F区住宅面积为21，190.82平方米、商网面积为6675.08平方米。上述锦城明郡小区E区、F区房产2019年1月1日至2019年12月31日的物业费总额为1，935，621.36元{[2.20元/平方米/月×7203.21平方米＋2.50元/平方米/月×（11，080.44平方米＋4817.5平方米＋6675.08平方米）＋1.80元/平方米/月×（28,265.94平方米＋21，190.82平方米）]×12个月}。现大连银行并未交纳2019年1月1日至2019年12月31日的物业费。再查，经核准2019年4月9日盘锦瀚新物业管理有限公司更名为辽宁瀚新物业服务集团有限公司即本案原告。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”因锦城明郡小区并未成立业主委员会，故其所在地的居民委员会即兴隆居委会有权代行锦城明郡小区业主委员会的职责与瀚新物业公司签订物业服务合同及其补充协议。2018年11月27日兴隆居委会与瀚新物业公司签订的锦城明郡小区的《物业服务合同》及《锦城明郡小区物业服务合同补充协议》合法有效，上述合同及补充协议对锦城明郡小区E区、F区的全体业主具有约束力。大连银行于2016年3月31日即大连市中级人民法院作出（2016）辽02执126-133号执行裁定书之日起取得案涉379套房屋的所有权，故上述物业服务合同和补充协议对大连银行大连银行股份有限公司具有约束力。上述物业服务合同中虽书写建筑面积为7万平方米，但该数额并非为E、F区的具体明确的总建筑面积，瀚新物业的服务范围应以合同中的项目名称锦城明郡小区E区、F区为准，不能根据合同中的建筑面积认定案涉379套房屋不在上述物业服务合同范围内，大连银行不能据此认为其不应交纳2019年的物业费。大连银行提供的照片等证据不足以证明瀚新物业公司并未向大连银行提供物业服务，且大连银行所有的案涉379套房屋散落在瀚新物业公司提供服务的E区、F区范围内，并非为独立单位。瀚新物业公司已为锦城明郡小区E区、F区提供合同约定的物业服务，且锦城明郡小区E区、F区的其他大部分业主已认可瀚新物业公司提供的物业服务并已按时交纳物业费。故不能认定瀚新物业公司并未向大连银行提供物业服务。故此，瀚新物业公司已履行物业服务合同和补充协议约定的义务，作为案涉锦城明郡小区E区、F区379套房屋业主的大连银行亦应履行交纳物业费的义务。大连银行并未交纳2019年全年的物业费系因其认为瀚新物业公司据以主张物业费的物业服务合同及补充协议无效、瀚新物业公司非本案适格主体及瀚新物业公司并未提供相应的物业服务，其行为构成合理的抗辩，故对瀚新物业公司主张的物业费滞纳金一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：大连银行于本判决生效后十日内给付瀚新物业公司2019年全年的物业费1，935，621.36元。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22，221.00元，减半收取11，110.50元，由大连银行负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案是物业服务合同纠纷。关于案涉《物业服务合同》的效力问题。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”根据上述法律规定，业主委员会代表业主与物业公司签订服务合同合法有效,对全体业主均具有约束力。本案中在未能选举产生业主委员会的情况下，由物业所在地的居民委员会代行业主委员会的职责，并无不当。故上诉人主张居民委员会在未经业主大会选聘物业公司的情况下签订的《物业合同》无效的理由不能成立。物业公司已经按照合同约定履行了物业服务义务,业主应当交纳物业费。关于交纳物业费的数额问题。因案涉房屋是上诉人通过执行生效判决而取得的房屋，自取得房屋后，上述房屋一直处于空置状态，并未实际发生垃圾清运费、保洁费、电梯运行费等物业管理费，出于公平原则的考虑，本院酌定，由上诉人按应交物业费金额的80%计算本案2019年的物业管理费用,即1,935,621.36元*80%=1,548,497.10元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2856号民事判决； 二、大连银行股份有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁瀚新物业服务集团有限公司2019年全年的物业费1,548,497.10元。 如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22，221.00元，减半收取11，110.50元，由大连银行负担9,368.00元，由辽宁瀚新物业服务集团有限公司负担1,742.50元。二案审件受理费22，221.00元，由大连银行股份有限公司负担18,736.00元，由辽宁瀚新物业服务集团有限公司负担3,485.00元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 张彦东 审判员 温 宇 二〇二〇年六月三日 书记员 宋 扬