新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵08刑终34号 原公诉机关新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗旭，男，1987年3月14日出生，住石河子市。2006年11月17日因犯故意伤害罪被石河子市人民法院判处有期徒刑六年，2010年10月25日刑满释放；2015年1月12日因犯寻衅滋事罪被石河子市人民法院判处有期徒刑一年，2015年7月2日刑满释放。2018年3月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 上诉人（原审被告人）张想峰，男，1995年4月14日出生，租住石河子市。2018年1月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。 上诉人（原审被告人）白发兵，男，1990年3月16日出生，租住石河子市。2018年3月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。 上诉人（原审被告人）陈佳伟，男，1997年8月8日出生，住第八师一四八团。2018年3月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人李兴建，男，1991年1月11日出生，住第八师一四八团。2018年1月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。 原审被告人朱青，男，1987年5月4日出生，住第八师一四八团。2018年3月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年4月26日被莫索湾垦区公安局取保候审，同年6月1日被莫索湾垦区人民检察院取保候审。2019年7月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人张海龙，男，1996年5月24日出生，住第八师一四八团。2018年3月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被莫索湾垦区公安局刑事拘留，同年4月26日被莫索湾垦区公安局取保候审，同年6月1日被莫索湾垦区人民检察院取保候审，2018年11月29日经莫索湾垦区人民法院决定被取保候审。2020年1月8日经莫索湾垦区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院审理新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民检察院指控原审被告人罗旭、张想峰、白发兵、李兴建犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人陈佳伟、朱青、张海龙犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月11日作出（2018）兵0802刑初58号刑事判决。原审被告人罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年以来，以被告人罗旭为纠集者，以被告人李兴建、张想峰、白发兵为积极参加者，陈佳伟、朱青、张海龙为一般参加者，形成恶势力犯罪团伙，经常纠集在一起，先后在石河子市区及周边团场多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 一、聚众斗殴的事实 （一）2017年9月6日凌晨1时许，被告人罗旭、白发兵、于某（另案处理）等人在石河子市金莎KTV唱歌时与杨某1、纪某1（二人均另案处理）等人因琐事发生口角，杨某1、纪某1对于某殴打后离开KTV。当晚，罗旭与杨某1通过电话约定在石河子北泉镇龙泉小区门口斗殴。随后，白发兵打电话纠集被告人张想峰、王某某（另案处理）、陈某1（另案处理），要求张想峰带领王某某、陈某1打车去龙泉小区。白发兵、于某打车赶到龙泉小区门口，遇到在此等候的杨某1、纪某1等人。白发兵先行下车逃离现场，于某在出租车副驾驶位置被杨某1、纪某1等人殴打。随后，杨某1、纪某1等人在附近遇到张想峰、王某某、陈某1，张想峰被杨某1、纪某1等人打伤，王某某、陈某1逃离现场。经法医鉴定，张想峰的伤情为轻伤二级。 认定上述事实的证据有： 1．证人证言 （1）证人于某证言的主要内容：2017年夏天的一个晚上，他和罗旭、白发兵、杨某1等人在金莎KTV包厢里玩，罗旭和杨某1因琐事发生争吵，他被杨某1的人打了，双方约定在龙泉小区门口打架。他和白发兵打车赶到约定的地方，白发兵下车跑了，他在副驾驶座位上被打伤。白发兵、张想峰等人是罗旭混社会的小弟，叫罗旭“旭哥”。 （2）证人杨某1证言的主要内容：2017年9月份的一天晚上，他在金莎KTV罗旭的包厢里玩，白发兵让他滚出去，他让白发兵道歉，罗旭不同意，双方发生争吵。他和纪某1在KTV大厅将于某打倒后离开，罗旭给他打电话，约定在北泉镇龙泉小区门口斗殴。他和纪某1等人先到龙泉小区门口，白发兵、于某打车来了，白发兵下车逃跑，他们把于某打了，又将随后赶到的张想峰打了。 （3）证人纪某1证言的主要内容：他和杨某1在KTV大厅和罗旭等人发生争吵，他们把于某打了。杨某1接到罗旭约架的电话，双方约定在龙泉小区门口斗殴，他和杨某1等人先到龙泉小区门口，白发兵下车跑了，他们把坐在副驾驶的于某打了。之后，他们在附近遇到罗旭叫来的三个小伙子，他们打了其中一个小伙子，另外两个跑了。 （4）证人高某某证言的主要内容：2017年9月的一天，杨某1、纪某1等人在金莎KTV与罗旭一方发生了争吵，之后双方在龙泉小区门口约架。 （5）证人赵某证言的主要内容：2017年9、10月份的一天凌晨，他接到杨某1的电话，赶到龙泉小区，打了出租车上的一个小伙子和路边的一个小伙子。 （6）证人吴某某证言的主要内容：2017年9月的一天凌晨，高某某给他打电话说杨某1、纪某1等人和罗旭发生了矛盾，让他赶到龙泉小区门口打架，他们打了出租车上的一个小伙子和路边的一个小伙子。 （7）证人冯某某（绰号彬彬）证言的主要内容：2017年8、9月份的一天凌晨，杨某1、纪某1等人和罗旭在龙泉小区门口约架，杨某1、纪某1等人打了罗旭的两个人。 （8）证人周某某证言的主要内容：2017年9、10月份的一天晚上，罗旭和杨某1在金莎KTV大厅发生争吵，罗旭给杨某1打电话约定在龙泉小区门口斗殴，并打电话叫人帮忙打架。 （9）证人孙某证言的主要内容：2017年9月的一天凌晨，张想峰接到一个电话匆匆离开网吧，几分钟后，张想峰打电话问他网吧有没有打架用的工具。 （10）证人童某证言的主要内容：2017年夏天的一个晚上，他和周某某、杨某1等人在金莎KTV罗旭的包厢内玩，白发兵让杨某1滚出去，为此发生争吵，于某被打。后双方约定到北泉镇打架，他和周某某开车去了龙泉小区，看见有个小伙子在跑，脸上有血，他们把那个小伙子拉回了石河子宾馆。 （11）证人陈某2（于某妻子）证言的主要内容：2017年9月份的一天晚上，于某回家说在金莎KTV被人打了，要去报复对方。天快亮时，于某回到家，面部、胳膊受伤流血。 （12）证人王某某证言的主要内容：2017年秋天的一天晚上，白发兵给他打电话说和别人发生冲突了，让他和陈某1、张想峰到北泉镇龙泉小区。他们打车到龙泉小区附近，看到有几辆车开过来，他和陈某1吓跑了，张想峰没有跑。 2．书证 通话记录清单及情况说明，证实2017年9月6日，白发兵、罗旭、张想峰、于某等人手机通话频繁。 3．原审被告人供述与辩解 （1）原审被告人罗旭供述的主要内容：2017年8、9月份的一天，他和于某、白发兵、张想峰等人在石河子市金莎KTV唱歌，白发兵让杨某1从包厢内出去，杨某1带了几个人把于某打了。他想去找杨某1他们要个说法，给于某打电话没打通，就给白发兵打电话，白发兵说和于某去了北泉镇龙泉小区，于某又被打了。 （2）原审被告人白发兵供述的主要内容：2017年夏天的一个晚上，他和罗旭、于某等人在金莎KTV唱歌，包厢里来了几个不认识的人，罗旭给他说让其中一个人出去，他让那人出去，那人带了几个人把于某打了。他送于某回家时，接到一个电话，罗旭让他们赶到龙泉小区。到地方后，他见对方人多下车跑了。后来听说于某和张想峰都被打了。 （3）原审被告人张想峰供述的主要内容：2017年9月份的一天晚上，白发兵打电话说罗旭和别人发生冲突，让他找几个人帮忙打架。他赶到金莎KTV，看见罗旭、白发兵、于某等人在和对方争吵，对方有人用拳头将于某打倒。罗旭打电话问对方的人是谁，还说有啥不敢去的。白发兵让他带着两个小伙子到龙泉小区门口，他带去的两个小伙子跑了，他被对方的人打伤了。 4．新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心鉴定意见，证明张想峰的伤情经鉴定为轻伤二级。 5．现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场即北泉镇龙泉小区门口附近的情况。 6．辨认笔录及照片，证实杨某1辨认出与其约架的罗旭，张想峰辨认出王某某，白发兵辨认出于某、王某某。 （二）2017年底，罗旭在一四九团开设麻将馆，生意不好。2018年1月12日晚，罗旭指使李兴建、白发兵到李某1开设的麻将馆内查看。当日23时许，李兴建、白发兵到一四九团市场南侧李某1麻将馆滋事，与李某1、闫某某发生争执，继而相互厮打，李兴建将此事告知罗旭后，罗旭为报复李某1等人，安排张想峰和白发兵留在李某1麻将馆附近，防止李某1等人逃跑。同年1月13日凌晨零时许，罗旭、李兴建先后通过电话纠集杨某2（另案处理）及被告人陈佳伟，让二人纠集其他人员参与斗殴。杨某2纠集余某1、李某2，陈佳伟纠集被告人张海龙及邸某某（已判刑），并携带数根钢管。罗旭又安排被告人朱青开车将杨某2、余某1、李某2三人送往一四九团，黄某将陈佳伟、邸某某送往一四九团，张海龙独自驾车前往一四九团。人员聚齐后，罗旭持刀带领他人到李某1的麻将馆斗殴。李兴建、张想峰、陈佳伟持钢管、木棒殴打被害人闫某某，将闫某某头部、右侧肋骨部、右侧胳膊小臂等处打伤。经法医鉴定，闫某某损伤程度为轻伤一级。 另查明：案发后，罗旭安排李兴建与闫某某达成赔偿协议，李兴建赔偿闫某某经济损失共计20万元，已取得闫某某的谅解。 认定上述事实的证据有： 1．被害人陈述 被害人闫某某陈述的主要内容：他在李某1麻将馆睡觉，听说两个小伙子将麻将馆两张麻将桌掀翻，他说那两个小伙子别欺负人过分了。13日凌晨，罗旭等五名男子冲进隔壁修鞋店，用刀、棒击打他头部，将他打伤。 2．证人证言 （1）证人李某1证言的主要内容：2018年1月12日23时许，有两名20岁左右的男子到他经营的麻将馆里，把麻将桌跺坏，其中一男子还动手打他。闫某某斥责两男子，过了十分钟左右，一个戴口罩的男子再次来到麻将馆，待了不到一分钟就离开了。凌晨零时30分许，麻将馆门前路上停了四五辆车，每辆车都有人下来，手里还拿着东西，闫某某躲到隔壁小徐修鞋店里。他打电话报警后，看到小徐修鞋店地面有血，闫某某被打伤。 （2）证人刘某1证言的主要内容：案发前晚上11点钟左右，两名男子进到李某1的麻将馆里，问谁是麻将馆老板，该男子朝麻将桌踢了一脚，并与李某1厮打。 （3）证人张某证言的主要内容：2018年1月12日23时许，李某1的麻将馆进来两名男子，其中一人问谁是老板，李某1与该男子交谈，该男子先动手打了李某1，李某1说这两人像是来砸场子的。 （4）证人徐某某证言的主要内容：2018年1月13日凌晨零时许，闫某某进到他店内厕所里，大约过了四五分钟，有个人也进了厕所，约一分钟又出去了，后发现闫某某躺在地上，头上在流血，有三四个小伙子进到店里，把闫某某送到医院。 （5）证人邸某某证言的主要内容：陈佳伟打电话纠集他和张海龙到一四九团帮罗旭、李兴建等人打架，他和陈佳伟准备工具。 （6）证人黄某证言的主要内容：2018年1月的一天晚上，罗旭打电话让他到一四八团步行街拉几个人到一四九团，他把车开到步行街，看到陈佳伟和两个不认识的小伙子，其中一个小伙子把纸箱放进后备厢。他们到一四九团大桥附近，罗旭、朱青、张海龙的车也来了，罗旭让给陈佳伟等人发口罩。他把陈佳伟等人拉到一个门面房门前，那两个小伙子从后备厢拿出木棒，他就开车走了。 （7）证人余某1证言的主要内容：2018年1月份的一天晚上，杨某2接到罗旭的电话，让他们出去一趟，十分钟后，他们坐朱青的车出发，在一四九团大桥附近看见罗旭、张海龙的车，他们跟着罗旭的车到了一四九团的一个门面房。罗旭、李兴建下车后到后备厢拿东西，罗旭好像拿了一把砍刀。当时有好多人在场，有人戴口罩，有人手里拿着工具。张海龙不认识白发兵，以为白发兵是对方的人，把白发兵摔倒，白发兵起来后要打张海龙，被人拉开。罗旭、李兴建、白发兵、陈佳伟和另外两个不认识的小伙子进了一个门面房，进去后关上了门。之后，他和杨某2、朱青开车离开现场。 （8）证人李某2证言的主要内容：2018年1月12日晚上，杨某2接到罗旭的电话让他们过去，他们坐朱青的车到一四九团农贸市场附近，看见好多人在打架，之后就坐车离开了。 （9）证人杨某2证言的主要内容：2018年1月的一天晚上，罗旭打电话让他们去一四九团，他从自己车后备厢内拿了一把砍刀，和余某1、李某2坐朱青的车到一四九团大桥处，看见罗旭、白发兵、李兴建、黄某、陈佳伟、张海龙等人，罗旭给大家发了黑色口罩，目的是打架时防止别人认出来。他们到农贸市场一个麻将馆，罗旭拿着一把刀，陈佳伟拿一根钢管，朱青在拿了一根一米多长的塑料榔头棒子。罗旭等七八个人进了麻将馆旁边一间门面房，他和朱青、余某1、李某2站在路边。罗旭等人出来后，他和朱青等人坐车离开。 2.书证 （1）报案材料、受案登记表，载明2018年1月13日，李某1报案称其朋友闫某某在一四九团市场南小徐修鞋店内，被多人殴打。 （2）谅解书，证实闫某某与李兴建达成赔偿协议，李兴建赔偿闫某某经济损失共计20万元，并取得闫某某的谅解。 3.原审被告人供述与辩解 （1）原审被告人罗旭供述的主要内容：他在一四九团开了一个麻将馆，李兴建和张想峰负责管理麻将馆。1月12日22时许，他的麻将馆没人玩牌，李兴建说有好多人在市场那边的麻将馆玩，想去看看，他让白发兵陪李兴建去。他得知李兴建、白发兵被打，担心对方人多他们吃亏，就让白发兵和张想峰留在那边麻将馆的路上，观察对方的情况。他打电话让杨某2找几个人过来，他和李兴建、杨某2等人汇合后，一起开车到李某1的麻将馆，发现麻将馆没有人，李兴建、张想峰、白发兵等人在小徐修鞋店将闫某某打伤，他安排李兴建等人把闫某某送到医院。当时，李兴建手里拿的钢管，张想峰拿的木棍。 （2）原审被告人李兴建供述的主要内容：罗旭开的麻将馆生意不如李某1，罗旭让他和白发兵到李某1麻将馆滋事，他和白发兵与李某1、闫某某发生冲突，他打电话告知罗旭，罗旭安排白发兵和张想峰看守李某1的麻将馆，防止李某1等人跑了。罗旭带着他电话纠集了杨某2、陈佳伟等人，并让杨某2、陈佳伟再纠集他人，人员汇合后，在罗旭和他的带领下，乘车到李某1麻将馆，他持钢管殴打闫某某，张想峰踢了闫某某。 （3）原审被告人张想峰供述的主要内容：2018年1月12日23时许，他和罗旭、李兴建、白发兵在罗旭开的麻将馆里，李兴建说有人在麻将馆欠了钱，要去找这个人要，罗旭让白发兵陪着李兴建去。李兴建给罗旭打电话，说他和白发兵被打伤了，罗旭让他们几个人一起去要个说法，李兴建让他和白发兵到对方麻将馆外面守候。大约过了半个小时，他看见有几辆车停在那家麻将馆门前的路上，李兴建、白发兵，还有三四个小伙子站在麻将馆门口，白发兵到麻将馆和旁边的修鞋店里转了一圈，给李兴建说人在修鞋店里面，李兴建拿着一根钢管先冲了进去，用钢管击打那名男子，那名男子用胳膊挡了一下，李兴建又跺了那名男子一脚，他朝那男子的腿上踢了两脚，那名男子的头部流血了，李兴建还要打那名男子，被他抱住了。这时，罗旭、白发兵进来了，罗旭让把受伤的男子送到医院。 （4）原审被告人白发兵供述的主要内容：罗旭在一四九团经营一家棋牌室，李兴建和张想峰在店里帮忙，李兴建说生意很差。2018年1月12日23时许，他和李兴建到李某1的棋牌室，李兴建和李某1因言语不和打起来，李兴建的鼻子和脸被打伤。罗旭得知此事后，打电话让他到那个麻将馆里看一下还有没有人。过了大概半个小时，罗旭带了十一二个人赶到棋牌室，在棋牌室旁边的一个修鞋店，找到了打他和李兴建的人，李兴建带着人进去打了闫某某。打架时，李兴建拿了一根长约50厘米左右的钢管，罗旭拿了一把长约30厘米的刀。 （5）原审被告人陈佳伟供述的主要内容：2018年1月中旬一天的23时许，罗旭给他打电话，让他找几个人到一四九团办点事，李兴建说有一辆黑色的车在步行街惠尔福宾馆门前的马路等着，让他带点东西，他拿了几根钢管，装在纸箱里，把钢管放进那辆车的后备厢里。他们在一四九团跟罗旭、杨某2、白发兵、李兴建汇合后，李兴建给他们发口罩，让他们把口罩戴上。在麻将馆门前的马路上，他和罗旭、李兴建、白发兵等人都从车上下来，他从后备厢拿了一个钢管，当时麻将馆里面没有人，有人在旁边修鞋店里找到了那个要打的人，李兴建和张想峰用钢管殴打那名男子，他用钢管殴打那名男子背部四五下，那名男子被打的躺在地上。 （6）原审被告人朱青供述的主要内容：2018年1月份的一天23时许，罗旭打电话让他开车把杨某2接到一四九团大桥，他和杨某2赶到一四九团大桥，跟着罗旭的车走到一排门面房门口，路上站了好多人，有罗旭、白发兵、李兴建、陈佳伟，还有一些不认识的人。他没有下车，听见罗旭、白发兵骂人的声音，看见罗旭这边的人进了一个门面房，过了大约三四分钟，罗旭等人出来了。他害怕惹事，开车拉着杨某2走了。 （7）原审被告人张海龙供述的主要内容：2018年1月的一天22时许，陈佳伟给他打电话说到一四九团办事，他开车跟着陈佳伟的车，到一四九团一个门面房前，看到好多人，他下车往门面房方向走，还没到地方，听说有人报警，他把车停到旁边一个小区里。陈佳伟给他打电话让把车开回门面房处，陈佳伟和邸某某扶着一个人上了车，说到一四九团医院。 4.现场勘验笔录及照片，证实现场位于一四九团农贸市场南侧小徐修鞋店内及现场概貌等情况。 5.第八师司法鉴定中心法医鉴定书，鉴定意见证明闫某某右侧桡骨中段粉碎性骨折，右侧第8肋骨骨折，损伤程度评定为轻伤一级。 二、开设赌场的事实 2017年12月至2018年1月期间，被告人罗旭与刘某2（另案处理）合伙在第八师一四九团综合市场“中山富侨养生会所”西侧租了一间门面房用于经营赌博场所。刘某2负责场地，罗旭负责经营管理，并安排李兴建、张想峰、白发兵、宋某（另案处理）等人负责“抽头”、向赌客“放钱”等工作。后刘某2因利益分配问题与罗旭产生矛盾，退出经营。罗旭在同刘某3（已死亡）合伙经营期间，罗旭等人多次组织多名赌客通过推“二八杠”的方式进行赌博，并以“抽头”的方式非法获利五万元。 另查明：2019年9月28日，莫索湾垦区公安局刑警队已扣押罗旭违法所得3万元，存入石河子市财务会计核算中心账户。 认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）证人宋某证言的主要内容：罗旭、刘某2、刘某3是一四九团赌场的股东，他和李兴建、白发兵、张想峰都在赌场上班抽水。赌场给赌客放钱不收利息，只抽取水钱，每次抽水从几百元到几千元不等，玩的最大的一次抽水5万多元。 （2）证人刘某2证言的主要内容：他在一四九团租了个房子，与罗旭合伙经营赌博场所。 （3）证人李某3证言的主要内容：他到罗旭的赌场玩，看见有人推“二八杠”。 （4）证人李某4证言的主要内容：他到罗旭在一四九团开的赌场推过三次“二八杠”，第一次罗旭告诉李某4他们抽水1万多元，第三次赌场盈利最少4、5万元。 （5）证人李某5证言的主要内容：2017年底或2018年初的一天晚上，他们在罗旭的赌场玩了近一个通宵，最多的时候有20个人在玩，罗旭有三四个小弟在抽水和讨喜钱。赌场当晚获利最少10万元。 （6）证人马某某证言的主要内容：2017年底或2018年1月初的一天晚上，李某3带他到一四九团罗旭的赌场，有三四个人在轮流抽水，罗旭在赌场里面看着，有时也去抽水。他输了三万多，李某4最多一次输了十几万。 （7）证人余某2证言的主要内容：他到罗旭的赌场推“二八杠”时，有人抽水钱。 （8）证人唐某证言的主要内容：2017年12月底，他和罗旭、纪某2在石河子市开发区香格里拉附近合伙开了一家酒吧，名字叫“瓦伦丁”。他们三人商量每人出资4.2万元，盈利的钱三人平分，罗旭给他转了3万元，罗旭说在一四九团开了一个赌场，玩的人挺多，可以挣点钱。 （9）证人白某某证言的主要内容：侦查机关查获的黑色笔记本是白发兵放在手提包里的。2017年夏天之后，白发兵一直跟罗旭在一起，晚上也不回家。 2.原审被告人供述与辩解 （1）原审被告人罗旭供述的主要内容：2017年12月，他和表哥刘某2在一四九团农贸市场附近租了一个门面房，两人合伙开赌场。李兴建、宋某协助刘某2管理赌场，宋某干了几天走了，张想峰到赌场负责抽水、买东西。2019年元旦前，刘某2提出不干了，刘某3接替了刘某2。李兴建、张想峰继续在赌场工作。他给李兴建4万元钱，作为备用资金，借给可靠的赌客。元旦前的一天，李某3叫来几个人在赌场推“二八杠”，那次抽水2.8万元至3.7万元之间。他曾和唐某合伙经营一家酒吧，2017年12月底，他让李兴建从赌场拿出3万元打到唐某账户里，算是入股的钱。 （2）原审被告人白发兵供述的主要内容：他是罗旭的司机。2017年12月底，刘某2和罗旭在一四九团合伙开赌场，李兴建负责管理赌场记账、抽水，手里还有罗旭的钱，用于给赌客放钱，不收取利息。张想峰也在赌场抽水。每次罗旭和李兴建清点完水钱，就把这些钱交给李兴建用于赌场经营。后来刘某2不在赌场干了，刘某3参与赌场经营。 （3）原审被告人张想峰供述的主要内容：2018年1月4日左右，李兴建让他到一四九团的赌场负责抽水，抽一次水罗旭给他200元。李兴建组织了一场推“二八杠”，他负责抽水。赌客走后，他和罗旭、白发兵、李兴建打开放水钱的纸箱，清点之后都交给李兴建了。 （4）原审被告人李兴建供述的主要内容：2017年12月24日左右，罗旭说赌场已经搞好了，他们买了麻将牌、扑克牌等物品。罗旭、刘某2是股东，他和白发兵等人主要负责把罗旭给的钱借给赌客，负责安排赌场工作人员生活起居，管理赌场资金和账目，负责记录。2018年1月4日左右，宋某不干了，张想峰到赌场负责抽水。工资按天结算，根据赌场的盈利情况，每天100元至300元不等。后来刘某2退出赌场，刘某3和罗旭继续合伙经营赌场。元旦之前，李某3带了几个人来赌场推“二八杠”，这是玩的最大的一次，抽水钱5万元。当晚分钱时，他和罗旭、白发兵、宋某、李某3在场，从赌场盈利中共支出赌场人员工资共计6人18000元左右，住宿、吃饭等日常开销共计15000元左右。罗旭与刘某2合伙开设赌场期间，共计营利7、8万元左右，另有一大部分钱借给赌客未能收回。罗旭与刘某3合伙开设赌场期间，共计营利2万元左右。他在赌场获利3、4千元，白发兵、张想峰和他差不多，罗旭获利2、3万元。2017年12月底，他从赌场拿了将近3万元现金，存在罗旭名下的一张农行卡里，因罗旭和唐某合伙经营了一家酒吧，罗旭把这笔钱投资给唐某了。 3.现场勘验、检查笔录，证实罗旭开设的赌场位于一四九团综合市场“中山富侨养生会所”西侧门面房。 4.扣押笔录、扣押清单、结算票据、存款凭条，载明2019年9月28日，莫索湾垦区公安局刑警队将唐某交来的3万元现金，存入石河子市财务会计核算中心账户。 另有辨认笔录及照片等。 三、违法活动 被告人罗旭在经营赌场期间，认为陈某3在一四九团附近经营的麻将馆抢了自己的生意，决定派人去滋事。2017年12月某日晚，罗旭通过电话指使李兴建、张想峰、刘某2等人到陈某3的麻将馆，将打麻将的人赶走。李兴建又找来陈佳伟、张海龙、邸某某（另案处理）到陈某3麻将馆门前，陈佳伟、张海龙、邸某某进入麻将馆内，采取威胁、恐吓的手段将几个正在打麻将的人赶走，把一个麻将桌毁坏，并将一副麻将带走扔在附近后离开现场。事后，李兴建根据罗旭之前的交代，给刘某2、陈佳伟、张海龙、邸某某等人每人200元的“辛苦费”。陈某3因害怕遭到报复未敢报警。 认定上述事实的证据有： 1.证人证言 证人刘某2证言的主要内容：有一天，罗旭打电话让他拉几个人到一四九团，他拉着三个小伙子到了一四九团农贸市场，李兴建站在路边，车上的人进了一个麻将馆，几分钟后出来。李兴建给他们分了一些钱。 2.被害人陈述 被害人陈某3陈述的主要内容：一天晚上，她在一四九团自己经营的麻将馆里，几个小伙子冲进来把玩的人赶走，把一个麻将桌踢坏，带走了一副麻将。听说他们是罗旭的小弟，因害怕报复，事后没有报警。 3.原审被告人供述及辩解 （1）原审被告人李兴建供述的主要内容：2018年1月初的一天晚上，罗旭打电话让他联系刘某2，把陈佳伟带到他们赌场斜对面一个麻将馆清场，让陈佳伟他们下手要重，让他盯着不要打人，把人赶走就行，事后每人给200元辛苦费。刘某2和陈佳伟等人赶来后，刘某2没进去，陈佳伟带人进了麻将馆，把人赶出来了，砸了一张桌子，带走一副麻将扔在门口。事后，他给陈佳伟1400元钱，都是百元面值。因为这个麻将馆生意好，他们赌场来玩的人少，罗旭的意思是不让别的麻将馆好好开，他们的赌场就有人来玩了。 （2）原审被告人张想峰供述的主要内容：2018年1月份的一天晚上，他和李兴建到一四九团团部附近的一个麻将馆，有5、6个小伙子进了麻将馆，几分钟后出来坐车离开。李兴建说他们的赌场玩的人少，把别人场子里的人清走，才有人到他们的赌场玩。 （3）原审被告人陈佳伟供述的主要内容：2017年11月中旬，他经人介绍认识了罗旭，李兴建经常和罗旭在一起，他叫罗旭“旭哥”。一天晚上，李兴建打电话让他到一四九团一个麻将馆赶人，他和张海龙、邸某某坐车到一四九团见到了李兴建、张想峰，他们三个进到李兴建指认的麻将馆，将里面的人赶出来，张海龙把一张桌子掀翻，把一副麻将扔在附近草坪里。 （4）原审被告人张海龙供述的主要内容：他经陈佳伟介绍认识罗旭。一天晚上，他和陈佳伟、邸某某坐车到一四九团，陈佳伟说帮罗旭把麻将馆里的人清干净。有人过来给他们指认麻将馆的位置，他和陈佳伟、邸某某进入麻将馆，看见有人在推“二八杠”，陈佳伟威胁他们别玩了，扯掉麻将桌上的桌布，一个老太太过来把麻将收起来包在布里，陈佳伟把麻将抢过来，他接过来扔到附近的绿化带里，掀翻了麻将桌，陈佳伟踢掉了桌腿，里面的人都出去了。他们坐车到一四九团的一个宾馆门口，陈佳伟下车和一个人说几句话，上车后给他和邸某某每人200元。 另查明： 1.2016年1月1日凌晨零时许，在石河子市北二路与东环路交叉路口，罗旭因车辆驾驶问题与胡某某发生争执，胡某某到石河子市公安局北子午路派出所报案，罗旭追至派出所办事大厅殴打胡某某。同年2月4日，罗旭被石河子市公安局城区分局行政拘留八日，罚款500元。 2.2018年2月28日，罗旭在石河子市绿青花园小区被抓获，归案后如实供述了在一四九团聚众斗殴和开设赌场的犯罪事实。 3.2018年2月28日，白发兵在罗旭规劝下，主动到莫索湾公安局投案，如实供述其基本犯罪事实。 4.2018年1月26日、3月28日，李兴建、张想峰、朱青、张海龙经公安机关电话传唤到案，如实供述了基本犯罪事实。 5.2018年3月8日，K835列车乘警在列车上将被网上追逃的被告人陈佳伟抓获。2018年3月9日，被告人陈佳伟被临时羁押于广东茂名市第一看守所，2018年3月23日被莫索湾垦区公安局押解回新疆并被依法刑事拘留。被告人陈佳伟归案后如实供述犯罪事实。 认定上述事实的综合证据有： 1.户籍证明、常住人口信息，证实各被告人犯罪时均已达刑事责任年龄。 2.归案情况说明，证实罗旭、白发兵、李兴建、张想峰、朱青、张海龙、陈佳伟的到案情况。 3.石河子市人民法院（2006）石刑初字第220号刑事判决书、石河子市人民法院（2014）石刑初字第387号刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明及行政处罚决定书，证实被告人罗旭因故意犯罪被判处刑罚等情况。 4.2018年5月28日，内江市公安局东兴区分局高粱派出所出具的证明，证实陈佳伟在该辖区居住期间无违法犯罪记录。 原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人罗旭、张想峰、白发兵在北泉镇龙泉小区聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，罗旭、张想峰、白发兵在该起犯罪中，作用相当，不宜区分主从犯；被告人罗旭、李兴建、张想峰、白发兵、陈佳伟、朱青、张海龙在一四九团持械聚众斗殴，七被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。罗旭、李兴建、张想峰、白发兵、陈佳伟在该起犯罪中起主要作用，系主犯；朱青、张海龙起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。 被告人罗旭、李兴建、张想峰、白发兵为谋取利益，提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，从中营利，四被告人行为均已构成开设赌场罪。四被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。 被告人罗旭在刑罚执行完毕后，五年内又犯新罪，系累犯，依法应当从重处罚；罗旭多次犯罪，刑满释放后仍不思悔改，依法可酌情从重处罚。罗旭被抓获后，揭发同案白发兵的共同犯罪事实，并规劝白发兵自首，依法可酌情从轻处罚；罗旭归案后，能够如实供述在一四九团斗殴和开设赌场的犯罪事实，可认定有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人李兴建、张想峰、朱青、张海龙经电话传唤到案，白发兵经罗旭规劝主动投案，均认定为自首，依法可从轻处罚。被告人陈佳伟归案后如实供述犯罪事实，系坦白可依法从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人罗旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零十个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人张想峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零一个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人白发兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零一个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人李兴建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈佳伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零五个月；六、被告人朱青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月；七、被告人张海龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月；八、对被告人罗旭在侦查机关扣押的违法所得3万元予以追缴，上缴国库；剩余2万元违法所得依法向被告人罗旭、张想峰、白发兵、李兴建予以追缴，上缴国库。 原审被告人罗旭不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、一审认定其为恶势力犯罪团伙的首要分子没有事实和法律依据。其与同案其他人是雇佣、同学或老乡关系，不存在大哥小弟关系，他们之间没有从恶的组织架构，成员之间不存在经常纠集在一起实施违法犯罪活动。他们实施的行为没有给当地的经济、社会秩序等造成较为恶劣的影响。2、一审认定其参与在北泉镇龙泉小区的聚众斗殴，没有事实和法律依据。3、一审认定其参与到陈菊英经营的麻将馆滋事的违法活动，没有事实和法律依据。4、其开设赌场时间短，社会危害性相对较小；其有立功表现和坦白情节，积极赔偿被害人闫某某经济损失，依法可从轻处罚。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。 原审被告人张想峰不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、其在开设赌场犯罪中作用较小，应认定为从犯，依法可从轻处罚；2、其积极赔偿被害人闫某某经济损失，已取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。 原审被告人白发兵不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、其在开设赌场犯罪中作用较小，应认定其为从犯。2、其在一四九团聚众斗殴中，没有纠集人，没有参与打人，所起作用较小，应认定其为从犯。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。 原审被告人陈佳伟不服，向本院提出上诉的主要理由为：其没有与罗旭等人经常纠集在一起，其不属于恶势力成员；其有坦白情节，依法可从轻处罚。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。 经审理查明：二审查明上诉人（原审被告人）罗旭、张想峰、白发兵与原审被告人李兴建犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，上诉人（原审被告人）陈佳伟与原审被告人朱青、张海龙犯聚众斗殴罪的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）罗旭、张想峰、白发兵在北泉镇龙泉小区聚众斗殴，上诉人（原审被告人）罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟与原审被告人李兴建、朱青、张海龙在一四九团持械聚众斗殴，七人的行为分别构成聚众斗殴罪。其中，上诉人（原审被告人）罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟与原审被告人李兴建、朱青、张海龙系持械斗殴。同时，上诉人（原审被告人）罗旭、张想峰、白发兵与原审被告人李兴建为谋取利益，提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，从中营利，四人的行为均已构成开设赌场罪。 关于上诉人罗旭提出其没有参与北泉镇龙泉小区聚众斗殴的意见。经查，证人杨某1、纪某1、高某某等人的证言及白发兵、张想峰的供述，均证实事发当晚，罗旭、白发兵、于某等人在石河子市金莎KTV唱歌时，与杨某1、纪某1等人因琐事发生口角，杨某1殴打了于某，罗旭与杨某1通过电话约定在石河子北泉镇龙泉小区门口斗殴，并纠集他人参与斗殴的情况。上诉人罗旭提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人罗旭提出其没有参与在一四九团陈某3麻将馆违法行为的意见。经查，李兴建、陈佳伟的供述及刘某2的证言均证实事发当天，罗旭打电话安排李兴建、张想峰、刘某2等人到陈某3经营的麻将馆滋事，李兴建纠集陈佳伟、张海龙等人砸陈某3的麻将馆，将打麻将的人赶走的事实。上诉人罗旭提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人罗旭、陈佳伟分别提出二人不构成恶势力犯罪的意见。经查，本案中，罗旭、陈佳伟、张想峰、白发兵等七人经常纠集在一起，在罗旭的组织、策划、指挥下，先后在石河子市区及周边团场多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。该犯罪团伙人数超过三人，罗旭系纠集者，李兴建、张想峰、白发兵系积极参加者，陈佳伟、朱青、张海龙系一般参与者，罗旭、陈佳伟等人的行为符合恶势力犯罪团伙的特征。二上诉人提出的该项意见，与查明的事实不符，亦无相关证据印证，本院不予采纳。 关于上诉人罗旭提出其有立功表现的意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。本案中，上诉人罗旭揭发同案犯白发兵共同犯罪事实的行为不构成立功，可依照上述法律规定酌情从轻处罚。故对其提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人白发兵提出其在一四九团聚众斗殴中应认定为从犯的意见。现有证据证明事发当天，白发兵、李兴建到李某1经营的麻将馆滋事，双方发生厮打后，白发兵守候在李某1麻将馆附近，观察李某1是否纠集他人并防止李某1等人逃跑，期间，白发兵进入李某1麻将馆查看，并将查看情况报告给罗旭。白发兵虽然没有直接参与斗殴，但其在整个犯罪过程中起到重要作用，其行为不应认定为从犯。故对上诉人白发兵提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人白发兵、张想峰提出二人在开设赌场中应认定为从犯的意见。经查，现有证据证明白发兵、张想峰在与罗旭等人开设赌场中，分工明确，相互配合，无主从之分。故对二上诉人提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟分别提出原判量刑偏重的意见。经查，罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟等人实施的违法犯罪活动具有恶势力性质，罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟、李兴建在一四九团聚众斗殴系持械斗殴，依法可酌情从重处罚；罗旭系累犯，依法应当从重处罚。一审在量刑时，考虑白发兵、张想峰具有自首情节，罗旭、陈佳伟有坦白情节，四上诉人积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解等法定从轻和酌定从轻处罚的情节，根据各上诉人的犯罪情节及造成的社会危害性，分别予以相应的刑罚，量刑并无不当。故对四上诉人提出的该项意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，对上诉人罗旭、张想峰、白发兵、陈佳伟及各原审被告人量刑适当，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张君 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二〇年六月一日 书记员  蒙迪