北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5050号上诉人（原审被告)：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥路上园村30号3号楼3层。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔力军，男，1958年4月13日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人乔力军旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神舟公司的委托诉讼代理人赵焱、郝琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.请求依法改判驳回乔力军所有诉讼请求;3.请求法院依法判决本案一审、二审诉讼费用由乔力军承担。事实和理由：神舟公司认为，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周某的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。具体事实与理由如下：一、一审法院对保证金的约定、支付、结转及退还等情况均未查清，判决认定神舟公司向乔力军退还保证金，无事实及法律依据。首先，神舟公司与乔力军之间是否存在合同关系存疑。孙某等人在一审并未提交《出境旅游合同》及《出境旅游保证金凭据与说明》的原件，其转账凭证也是复印件或截屏打印件，有些转账凭证并不能看出交易对象。且乔力军提供的《出境旅游保证金凭据与说明》上所加盖的章并非神舟公司的章，其真实性存疑。乔力军提供的《出境旅游合同》中，关于收取保证金的内容系手写添加，神舟公司对手写部分并不认可。根据一审查明事实，乔力军所有款项均支付给了周某个人，神舟公司并未受到任何涉案款项。在关键证据存疑，资金流转不清的情况下，一审仅凭乔力军的陈述而认定神舟公司与乔力军之间存在旅游合同关系，且认定乔力军支付了合同款项，缺乏事实和法律依据。第二，乔力军自述的保证金结转完全无任何证据可证明。部分被上诉人自称曾多次参加周某组织的旅游，因其前次旅游所支付的保证金未退还，故结转为下一次的出境保证金，但是，乔力军并未提供其之前出行的旅游合同，不能证明之前的转款是旅游所交纳的费用，也没有提供前次未退款项可结转为下次的证据。部分被上诉人所提供的合同中并未约定保证金，结转没有任何依据。一审法院仅依据被上诉人的陈述而认定保证金结转事实的存在，属于严重的认定事实不清。第三，乔力军所支付的款项均与合同约定不一致，且付款无明确指向，无法判断涉案款项中何为保证金、何为旅游费。乔力军就所述的团费减免一事未提供任何证据予以证明。乔力军所提供的转账凭证中所显示的支付金额，与其提供的合同约定金额完全不符。第四，一审法院对款项退还情况未进行查明。一审中，部分被上诉人均自认周某个人已通过微信转账、现金给付等方式向其退还了部分款项，表明所有案件均存在周某已经向乔力军退还款项的情况，一审法院对此并未进行查明。二、周某的行为不能认定为职务行为或表见代理。第一，周某的行为未获得神舟公司的授权，且实施的行为在工商登记的经营范围之外，不属于职务行为。根据一审法院查明事实，乔力军一审所提交的涉案合同，与神舟公司在演乐胡同门市注销清算时发现的合同并不一致，神舟公司发现的合同中均未约定收取保证金，也未约定对旅游团费予以减免。所有涉案款项均支付给了周某个人，并未支付给神舟公司，周某也未向神舟公司交纳任何涉案款项，而是将款项用于投资或他用。许多合同也并没有在神舟公司本部或者门店签订。乔力军自称的旅游费用明显不符合神舟公司的出团价格，也过分低于市场价。种种反常情况表明周某的行为与其职务并无关联，反而与职务背道而驰。职务行为是工作人员在法人授权的情况下，根据所任职务的工作需要而进行的为法人谋利的行为。而周某的行为系以其个人谋利为目的骗取他人财物的违法行为，不能认定为职务行为。第二，乔力军自身存在过错，非善意第三人，周某的行为不构成表见代理。被上诉人提交的涉案合同中，约定的退还保证金时间短则三个月，长则达一年之久，明显超过正常保证金的担保期限，与出境保证金的实际用途不符。多数被上诉人在签订合同前后均未与神舟公司进行联系。在约定保证金退还时间明显不合常理、旅游团费过分低于市场价、部分被上诉人之前的保证金长期未退还的情况下，仍与周某签订旅游合同，且将款项直接支付给周某个人，明显不符合交易常态。一些被上诉人，在一审庭审中自认其明知保证金系用于投资。表明被上诉人系为了获取高额回报，在明知所支付款项并非真正的保证金的情况下，与周某进行交易，神舟公司有理由认为乔力军与周某之间存在串通，以签订旅游合同的方式获取不正当利益。因此，乔力军本身并非善意第三人，本案不符合表见代理的构成要件，不应由神舟公司代为承担责任。同时，涉案的多份合同并不是在神舟公司处签订，很多被上诉人在签订合同前并不认识周某，也没有到过神舟公司，完全由中间人，即所谓的旅游者代表全权代为处理签订合同及付款事宜。本案中出现王某等多个旅游者代表，代多名互无关联的旅游者签订合同或支付款项，部分旅游者的合同原件也由旅游者代表保留，完全不符合常态。一审法院未查明旅游者代表所代表的旅游者之间的关系，以及旅游者代表与周某之间的关系。旅游者代表存在以牵头人身份与周某串通集资的可能性。三、本案应系乔力军与周某之间的个人债权债务关系，与神舟公司无关。一审遗漏重要当事人周某，导致重要事实无法进行查明。本案中，所有被上诉人均系与周某签订的合同，涉案款项也均支付给了周某个人，部分被上诉人获得的退款，也系周某个人退还。在周某未退款的情况下，乔力军在相当长的一段时间一直是向周某个人追索款项，而未向神舟公司主张退款，表明乔力军始终是与周某个人之间进行资金往来，与神舟公司无关。一审法院未追加周某为案件当事人，未能查清案件重要事实。一些被上诉人一审时提供了周某出具的欠条或对账单，这些欠条或对账单上所显示的内容，不能看出任何与神舟公司有关的信息。例如许某等人一审提交的“对账单”上，抬头为北京新中港大厦有限公司，内容系许某、盛某与周某的对账，落款为“债务人：周某”，时间为“2016年8月2日”。神舟公司演乐胡同门市早在2016年5月6日注销，对账单所显示信息均表明周某作为债款人，与债权人许某等之间存在个人债权债务关系。许某等人应依据该欠款条向周某主张还款，而无任何正当理由向神舟公司索要款项。同理，其他被上诉人也应向周某个人主张权利，一审法院认定神舟公司承担退款责任错误。四、神舟公司关于团费抵销的抗辩有事实和法律依据，一审法院未依法对涉案团费进行处理。一审中，神舟公司始终主张，若法院认定由神舟公司承担退款责任，则应在所退款项中扣除合同约定的旅游费用，但一审法院认为团费与出境保证金非同一性质，而不予处理。神舟公司认为，合同中约定的旅游费用和保证金两笔款项，所对应的服务均为出境旅游服务，乔力军享受了出境旅游服务，理应支付相应的费用。根据《合同法》第九十九条、《九民纪要》第43条之规定，若法院认定神舟公司与乔力军之间存在旅游合同关系，则双方互负给付种类相同并已届清偿期的债权，法院理应根据神舟公司的主张，在对等数额内对双方债权进行抵消。在被上诉人李某与陈某的案件中，二人同意在要求退还的保证金中扣除未支付的团费，一审法院对此予以支持，该处理结果与其他案件不一致。一审法院完全依据被上诉人同意与否，来判决是否在保证金中扣除团费，而完全无视神舟公司要求扣除团费的抗辩意见，导致同案不同判。补充意见：1.无论是刷卡支付还是银行转账、都未支付给神舟国旅、且签合同地点也不在神舟国旅本部或门店、乔力军自认系在东二环写字楼内签约。2、易游天下公司为另一家旅游公司,周某当时为易游天下员工。因此,现有证据不能证明乔力军向神舟国旅履行了合同。3、自认周某通过微信向其退还5万元保证金,证明涉案款项的收取和退还都是周某个人所为、系周某个人债务,与神舟国旅无关。4、一审法院未查清周某退款事宜、未核实具体退款金额。所有案件均存在周某已经退还旅游者款项的可能性。5、约定保证金为付款日期起三个月内退还,明显不符合正常保证金的担保期。乔力军提交书面答辩意见：乔力军和神舟公司之间系合法有效合同关系。周某是神舟工作人员，是演乐门市部负责人，签订合同盖有公章，周某在代表人处签字，是职务行为。乔力军已按合同约定缴纳全部旅游费用。乔力军向一审法院起诉请求：判令神舟公司返还乔力军旅游费用95400元。一审法院认定事实：2016年1月4日，乔力军（旅游者）作为旅游者代表与神舟公司（出境社）签订《出境旅游合同》，约定：神舟公司为乔力军等二人提供美国西部9日游服务。出发时间为2016年2月4日，结束时间为2016年2月12日。成人2人，每人7500元，旅游费用合计15000元。服务联系方式为演乐胡同门市，联系人周某。其它特别约定：收取出境保证金70000元每人，共计140000元。付款日期起三个月内退还。庭审中，神舟公司称上述合同已于2016年3月4日经神舟公司登报声明并作废，应属无效合同，乔力军无权依据此合同向神舟公司主张权利。乔力军主张该合同系在神舟公司登报公示前签订，神舟公司的合同丢失不影响合同效力。庭审中，乔力军提交银行转账凭证、POS机刷卡记录，欲证明其按照周某的指示，先后交付了旅游费5400元、保证金140000元，共计145400元。具体支付费用情况如下：2016年1月4日乔力军以刷POS机消费的方式向名称为易游天下的商户支付5400元；2016年1月6日乔力军以刷POS机消费的方式分两笔各向名称为易游天下的商户支付10000元、30000元；2016年1月6日乔力军以银行转账的方式向周某名下中国工商银行账号为×××的账户转账100000元。商户名称为易游天下的商户号的结算账户名为周某。庭审中，乔力军称旅游费5400元系周某给予的优惠价，因神舟公司未给乔力军提供出境面签服务，故实际未旅游。另，乔力军自认已收到周某退还的保证金50000元。周某系神舟公司演乐胡同门市部法定代表人。2016年3月4日神舟公司在北京青年报上登报声明：神舟公司演乐胡同门市部关闭，停止营业。2016年5月6日神舟公司演乐门市部被注销。2016年5月13日神舟公司将演乐门市部注销情况刊登于北京青年报。一审法院认为，乔力军与神舟公司签订的《出境旅游合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。乔力军作为旅游者代表在合同中签字，合同中亦注明旅游者为包括乔力军及其妻子王某1，结合当事人陈述及乔力军的转账记录，可以认定乔力军及其妻子王某1均与神舟公司存在合法有效的旅游合同关系，可以作为权利主体主张权利。本案中，乔力军一并代为追偿，一审法院不持异议。演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某作为演乐胡同门市部的法定代表人，以神舟公司的名义对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金，神舟公司应当为其工作人员的经营活动承担民事责任。本案中，虽旅游费、保证金支付至名称为易游天下的商号及周某个人名下银行账户，但该支付行为系以《出境旅游合同》为依据，故乔力军有理由相信保证金系支付至神舟公司账户，结合当事人陈述及乔力军的转账记录，可以认定因本案旅游合同，神舟公司共计收取乔力军旅游费5400元、出境保证金140000元，乔力军自认已收到神舟公司退还的50000元保证金，一审法院予以确认，对于剩余未退还的部分费用，神舟公司应当承担责任。现神舟公司未按合同约定为乔力军提供旅游服务，神舟公司及及时退还乔力军旅游费用及保证金，故对乔力军的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：北京神舟国际旅行社集团有限公司于判决生效后七日内退还乔力军旅游费及出境保证金共计九万五千四百元。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。本院经审查认为，本案一审期间已向公安机关移送，公安机关予以退回，现神舟公司二审期间再次请求向公安机关移送，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。神舟公司就其关于本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪的主张未能举证，本院亦不予采信。故本院认为本案不存在应当被中止审理的法定情形，对神舟公司中止审理的申请，本院不予批准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周某的行为是否构成职务行为，相关行为后果是否应由神舟公司承担；二、诉争旅游费及保证金是否实际支付，神舟公司是否应当退还。关于争议焦点一，神舟公司上诉主张，演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，周某的行为超出了经营范围，不属于职务行为；涉案款项支付给周某个人，神舟公司并未收到涉案款项，故本案系周某个人的债权债务纠纷；另，合同上明确约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，乔力军自身存在过错，非善意第三人，合同约定不符合常态，神舟公司有理由认为乔力军与周某之间存在串通，故本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪，依法应当中止审理并移送公安机关。对此，本院经审查认为：首先，神舟公司虽上诉主张演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，但就其该项主张已明确告知乔力军并未举证，本院对此不予采信。本院认为，神舟公司在一审提交的演乐胡同门市部工商登记信息显示，演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某为神舟公司演乐门市部负责人，且乔力军在一审中提交的《出境旅游合同》系神舟公司的制式合同，加盖的公章系神舟公司的公章，故综合以上证据，本院认为乔力军有理由相信周某对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司的职务行为，一审法院对此予以确认并认定神舟公司应当对周某的行为承担相应民事责任，并无不当，本院对此不持异议。其次，本案旅游合同并未明确收款账户，乔力军的支付行为系以《出境旅游合同》为依据，周某收取旅游费及出境保证金的行为亦系代表神舟公司履行本案旅游合同的职务行为，故乔力军有理由相信相关款项系支付至神舟公司账户。神舟公司以其未实际收到涉案款项为由认定本案系乔力军与周某个人之间的债权债务纠纷的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。再次，神舟公司虽上诉主张本案旅游合同约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，乔力军迳行向周某个人支付，其自身存在过错，非善意第三人，但本院经审查认为该项约定并不足以证明神舟公司已经尽到告知义务，并足以达到排除其民事责任的证据标准，故本院对神舟公司该项上诉主张亦不予采信。此外，神舟公司关于其上诉提出的涉案合同约定不符合常态，乔力军与周某之间存在串通，本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪的主张未能举证，本院不予采信。关于争议焦点二，神舟公司上诉主张乔力军向周某转款的用途不详，不能证明是保证金，乔力军主张的旅游费及保证金支付及退还情况证据不足。对此，本院经审查认为，根据乔力军在一审提交的转账记录，结合当事人庭审陈述，能够形成较为完整证据链证明乔力军已实际支付旅游费及出境保证金。神舟公司虽上诉主张乔力军向周某的转款可能存在其他用途，但未能举证，本院对其该项主张难以采信。且其他同类案件中也存在大量类似情形，神舟公司均未能提交充分的相反证据对旅游者主张的合理性予以反驳，另，保证金退还数额系乔力军自认事实，故一审法院结合在案证据，认定乔力军已实际支付出境保证金，神舟公司应当向其返还，并无不当，本院予以维持。关于神舟公司要求抵扣团费的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2185元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月一日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华