浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终258号 上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州昊佳环保工程有限公司，统一社会信用代码91330803MA28F5UG5E，住所地浙江省江山市清湖街道龙飞路7-3号。 法定代表人：吴诗卉，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴小明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江齐嘉消防科技有限公司，统一社会信用代码913308815633101256，住所地浙江省江山市经济开发区莲华山工业园广福路6号。 法定代表人：杨旭荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘超英，浙江虎山律师事务所律师。 上诉人衢州昊佳环保工程有限公司（以下简称昊佳公司）因与被上诉人浙江齐嘉消防科技有限公司（以下简称齐嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持昊佳公司一审的诉讼请求。事实与理由:一、齐嘉公司早已将昊佳公司施建的消防喷淋项目工程投入使用，且消防部门验收合格并非是齐嘉公司支付工程款的必要前提条件，根据协议，若得到齐嘉公司的验收认可，付款条件即已成就，承诺书中的内容系涉案合同之外的附加义务，与本案诉争的10%的工程款无关联；二、原审法院适用法律错误，根据法律规定以及司法解释的规定，齐嘉公司擅自使用上述消防喷淋工程，则视为昊佳公司建设的消防喷淋工程合格。 齐嘉公司答辩称，昊佳公司承建的六号厂房消防喷淋工程虽提交完工报告，但并未通过验收，不能认定为已竣工，在完工报告签证单上明确写明未通过验收；门业整治验收并不等同于消防验收，也不能证明齐嘉公司已经投入使用，消防验收是支付工程尾款的必要条件，承诺书是在昊佳公司已经违约的情况下，对合同义务以及违约责任的进一步明确，并非与合同无关联。 昊佳公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款75542元并承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更要求被告支付工程款34860元并承担诉讼费用。 齐嘉公司提出反诉请求：要求昊佳公司支付逾期验收违约金（违约金从2019年1月20日起至消防验收通过之日止按每天500元计算）并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月28日，被告作为发包方（简称甲方）、原告作为承包方（简称乙方），双方签订消防喷淋工程承包合同一份，载明：工程名称为齐嘉公司厂房内消防喷淋安装项目；承包范围和内容为六号厂房的消防喷淋总承包：包括图纸设计费，材料费，包水泵房设备，安装费等事务，不含土建费，不含地下水池，其它费用由乙方承担；工程承包方式为包设计、包施工、包材料、包验收；工程造价为叁拾肆万捌仟陆佰元整；付款方式为签订合同后二天内预付工程款的30%人民币壹拾万肆仟伍佰捌拾元整，材料进场后二天内再付工程总款的30%人民币壹拾万肆仟伍佰捌拾元整，工程安装完成后二天内再付工程总款的30%人民币壹拾万肆仟伍佰捌拾元整，工程全部安装完成调试后，经甲方或消防部门验收合格后，伍天内付工程款的10%人民币叁万肆仟捌佰陆拾元整；本工程由甲乙双方及政府消防主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期等；乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告等工作等。 2018年11月30日，被告在原告提供的完工报告签证单确认工程已完成安装，未通过验收。2018年12月1日，原告在被告提供的水喷淋项目安装完成支付清单上承诺：1、本人同意安装逾期罚款40000元；2、齐嘉消防验收资料提供后，30个工作日完成六号厂房的消防喷淋的消防验收，并递交验收报告至齐嘉公司，每延期一天罚500元。 一审法院认为，本案主要争议在于：一、被告应否支付原告剩余工程款34860元。首先，根据承包合同约定，工程承包方式为包设计、包施工、包材料、包验收，且剩余10%工程款34860元需在工程全部安装完成调试后，经被告或消防部门验收合格后五日内支付；其次，原告自认被告厂房门业整治验收合格时间为2018年11月底，但又于2018年12月1日向被告承诺对其施工的六号厂房消防喷淋进行消防验收并提供验收报告，故其主张合同约定的消防部门验收合格是指门业整治验收合格且案涉工程已通过验收，缺乏依据；第三，原告确认实际未按设计图纸施工，液位仪尚未安装，现其主张系按被告要求施工未能提供证据证明，且作为案涉工程承包方，在清楚按照现有施工无法通过消防验收的情况下，仍承诺包验收，应对案涉工程未通过验收承担相应的责任。综上，因案涉工程尚未通过验收，且原告存在过错，故对原告要求被告支付工程款34860元的诉讼请求，法院不予支持。 二、原告应否支付被告逾期验收违约金。法院认为，从被告提供的检测报告看，其中不合格项包括消防水池及消防水泵，而根据合同约定，地下水池不属承包范围，且被告对消防水泵采用自吸式吸水予以认可，故可认定被告对案涉工程无法通过验收亦存在过错，现其以工程未通过验收为由要求原告支付逾期验收违约金，于法无据，法院不予支持。至于被告主张的检测费，因系其单方委托检测，原告不予认可，且被告对案涉工程未能通过验收也有过错，故应由其自行承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、驳回原告衢州昊佳环保工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告浙江齐嘉消防科技有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费672元，减半收取336元，由原告衢州昊佳环保工程有限公司负担。反诉案件受理费1800元，减半收取900元，由反诉原告浙江齐嘉消防科技有限公司负担。 二审中，昊佳公司提供光盘一张，拟证明昊佳公司承建的消防设施设备完好，并已投入使用。齐嘉公司质证认为，光盘内容看不出场地系齐嘉公司六号厂房，并且本来厂房就一直在投入使用，改造过程中也一直在使用。本院认为，视频中拍摄场地难以明确，真实性难以确认，且没有其他证据相互印证，难以达到昊佳公司的证明目的，不予采信。 齐嘉公司未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。昊佳公司承包齐嘉公司六号厂房的消防喷淋工程，在双方签订的《消防喷淋工程承包合同》中明确约定，经甲方（即齐嘉公司）或消防部门验收合格后五天内支付工程尾款（即涉案争议的10%的工程款）。2018年11月30日，齐嘉公司在工程完工后，在完工报告签证单上确认工程已完成安装且未通过验收，随后2018年12月1日，昊佳公司又对工程出具承诺书保证通过消防验收，但就在案证据，涉案工程至今并未通过消防验收，且双方都主张未通过验收的原因在于对方，但均未提供充分证据证明自己的主张。根据一审查明的事实，昊佳公司明知实际施工时未按设计图纸施工，应对案涉工程未通过验收承担一定的责任。昊佳公司未提供充分证据证明涉案工程已经投入使用或验收合格，其主张齐嘉公司应支付尾款的依据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，昊佳公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费672元，由上诉人衢州昊佳环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月三日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇