广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0606民初20601号原告（反诉被告）：广东汤臣广告有限公司（简称汤臣公司），住所地广东省广州市荔湾区西湾路148号内金羊大厦412-413。法定代表人：毛海泉。委托诉讼代理人：李日龙，系广东伯方律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东日出东方空气能有限公司（简称日出公司），住所地广东省佛山市顺德区大良街道五沙居委会五沙新悦路5-6号之二。法定代表人：王万忠。委托诉讼代理人：杨志真，系广东巴驎律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐进喜，系广东巴驎律师事务所实习律师。上列当事人因广告合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李日龙，被告委托诉讼代理人杨志真、唐进喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2015年12月17日签订的《广告制作业务合同》；2.被告支付原告合同款450100元；3.被告支付原告违约金153000元；4.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年12月17日，双方签订了《广告制作业务合同》，由被告委托原告制作发布墙体广告。原告依约完成合同义务，但被告拖欠第二期合同款未付，应按合同约定承担相应法律责任。被告辩称，原告在履行广告制作业务时存在违约行为。原告没有按照合同约定履行制作广告，制作广告的总面积没有达到合同约定的面积，也没有按照约定的时间完成施工，原告违约在先。被告在2016年4月12日才收到原告提报的广告所刊的照片，且没有按照合同约定提供验收材料，经过被告后来对部分区域进行实地抽查考察勘验，发现单幅制作的广告每一幅都和原告所提报的尺寸、面积不符，大部分都被其他广告所覆盖，更有部分在其所报的地址根本找不到该广告，显然没有进行制作。原告的欺诈行为给被告带来巨大的损失，不仅没有达到广告效果，还花费了巨额的广告费，所以原告存在根本性的违约。被告对原告制作的广告进行了抽查勘验，发现存在严重问题后，一直很有诚意地以电话、微信等最有效的方式与原告进行交涉，要求原告整改，原告没有进行整改，所以也不能通过被告的验收。最重要是被告没有办法确定究竟制作了多少面积，被告不支付第二期合同款完全是因为原告所制作的广告面积不确定且没能通过被告的验收，故被告是行使了合理的不安抗辩权。针对原告的履约情况，被告并没有违约，不应承担违约责任，相反违约的是原告，原告没有按照约定的时间和面积完成广告制作，应承担相应的违约责任。后补意见以书面代理词为准。被告向本院提出反诉请求：1.解除被告与原告于2015年12月17日签订的《广告制作业务合同》；2.原告支付被告违约金229500元；3.被告赔偿原告损失200000元；4.本案诉讼费由原告负担。事实和理由：原告在履行上述合同的过程中，并未按约定的时间完成墙体广告制作，且制作的面积与双方约定的面积差距很大。另经被告实地考察，原告上报已制作的墙体广告面积与实际制作面积差距大，且墙体广告被其他广告覆盖后，原告未按约定进行修复工作。故原告违约在先，应承担相应责任。针对反诉原告辩称，不同意被告的反诉请求。关于原告是否单方减少制作面积的问题，是一个伪命题，根据合同约定双方的广告费结算是以实际完成数量结算的，是属于多劳多得的商业行为。从原告角度看，也希望多制作以便获得更大收益，因此原告没有单方减少制作面积的动机。在合同实际履行过程中，由于被告各经销商的区域情况不同，虽然合同规划了广告制作，但由于经销商所在城市创卫等其他原因无法完全按合同履行，这些因素在双方的QQ聊天记录可以得到完全的证明。在原告提交的QQ聊天记录里可以看到被告的员工巩春雷对原告员工说“与我们给粟总谈的有一定的差距，我们（被告）原计划投入是76000平方米，实际是64000平方米”，因此减少制作面积的不是原告，而是被告。工期延期问题，根据双方签订的合同第四条施工期限约定，如因长时间的雨雪雾等自然因素、制作方无法控制等情况导致无法按时完工的，则完工日期需要按时顺延，但需要在事件发生时及时告知甲方，如未及时告知，导致广告未按指定工期完成的，乙方需要赔偿甲方损失。根据本约定，由于天气原因导致无法完工的被告不能追究原告的责任，原告在碰到恶劣天气的情况下需要告知被告，但合同没有约定必须要被告同意才能延期，原告赔偿的前提是没有履行告知义务。但在本案中原告已经多次告知了被告，因此原告对完工时间迟延不违反合同约定，依法不需要负担违约义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的沟通函，原告不能证明该证据已通过有效方式送达给被告，且与被告举证的其发出的沟通函不一致，本院不予采信。2.原告提供的短信记录打印件，因被告未在本院指定的期限内提供其法定代表人所使用手机号码的相应通讯记录，故本院予以采信，确认原告通过向被告法定代表人发送短信的方式催收过款项。3.原告提供的项目施工规划打印表，系经过双方工作人员的QQ进行传输、接收，被告在其员工发送了相关文件给原告员工的情况下，不能提出反证，本院对该证据予以采信。4.原告提供的关于工期的沟通函打印件3份，系双方通过电子邮件进行收发，符合合同有关约定，本院予以采信。5.原告提供的墙体刷墙广告验收确认表及验收面积一览表，系由被告各地的经销商签名确认，对于有签名的部分，本院予以确认，对于没有被告经销商签名的地区，本院不予采信。6.被告提供的2016年6月8日沟通函打印件，经审查系原告员工粟刚通过微信发送给被告员工范国华，该函件的内容与原、被告员工在争议产生后进行沟通的情况能相互印证，本院予以采信。7.被告提供的五省墙体广告抽查样本，能证明在抽查时，原告制作的墙体广告存在被其他广告大量覆盖的情况。8.被告提供的五省经销商录音（含文字材料）、通讯录打印件两项证据，系诉讼发生后被告与其经销商沟通所形成，虽然部分经销商主张并未认真核实就在原告提供的验收表上签字，但该主张恰恰反映了原告确实找了经销商进行验收的事实。至于经销商未进行认真核实就签字确认的责任如何处理，本院在后述及。9.各方当事人提供的其他有争议的证据，对方当事人均认可证据的真实性，故本院确认上述证据的真实性，可作为本案定案的依据。本院对本案事实作如下认定：2015年12月17日，汤臣公司与日出公司签订了《广告制作业务合同》，约定由汤臣公司为日出公司制作墙体广告。双方约定制作单价为每平方米10元，计划制作76500平方米，制作区域为广东、福建、湖南、江西、浙江五省，合同期限为一年。双方约定预付款30%（229500元，该款日出公司已依约支付完毕），第二期完工款55%在乙方（即汤臣公司，下同）施工完毕，甲方（即日出公司，下同）验收合格后在3个工作日内支付，剩余15%款项（庭审中双方均认可该款系质量保证金）于广告发布到期，甲方3个工作日内支付完毕。合同约定施工期限至2016年1月20日完成合同规定区域的施工，如因自然因素、政府政策、甲方区域经销商配合不到位等情况导致广告无法及时完工的，完工日期顺延，但乙方需在所述事件发生时书面或者邮件告知甲方。如乙方以上导致延后完工的因素未在发生时告知甲方而导致广告未按指定工期完工的，乙方需向甲方赔偿合同总额的30%作为违约金。合同约定验收方式为乙方制作完工后报送甲方的验收资料（包括广告实景照片，含广告的编号、具体制作位置、合计面积、甲方区域经销商签署的完工验收单），乙方按县级整理成册后提交给甲方。合同约定甲方需在收到乙方提供的完工结算材料10个工作日内进行结算，书面回复确认或提出异议，逾期视为乙方制作的广告合格。基于墙体广告的特殊性，合同作出特别约定，包括允许墙体广告总工程量适当增减5%，最终以实际制作面积结算。另允许广告有5%的正常覆盖破坏率。乙方并承诺如广告出现覆盖破坏超过正常覆盖破坏率的，乙方需进行补做或修复。合同再约定甲乙双方违约的，违约方需向对方赔偿合同的总额20%的违约金。合同并约定了双方的联系人（甲方巩春雷，乙方钟青）及联系方式（包括电话、电子邮箱、地址）。合同并对其他事项进行了约定。上述合同签订后，日出公司工作人员巩春雷与汤臣公司工作人员钟青通过QQ沟通，就广告发布面积、施工延期（因天气与政府规划原因）等进行了沟通并达成一致意见。之后汤臣公司进行施工，于2016年4月份基本完成并交日出公司各地经销商进行确认，并向日出公司上报总面积为67960平方米。但之后日出公司发现汤臣公司所制作的墙体广告存在面积误差、被覆盖等情况，遂拒绝支付第二期完工款并与汤臣公司进行协商。双方工作人员（日出公司工作人员范国华，汤臣公司工作人员粟刚）沟通后，汤臣公司由粟刚通过微信向范国华发出一份落款日期为2016年6月8日的《沟通函》，提出处理意见包括：1.将原上报面积67960平方米减为按58000平方米（约为上报面积的85%）结算；2.提出赠送额外两种产品（南航登机牌广告10万张或南航航空《精英生活》杂志二分之一版面广告两期）让日出公司任选其一作为补偿。日出公司收到后并未完全同意上述方案，并于2016年6月13日向汤臣公司回复《沟通函》，要求按54370平方米（约为上报面积的80%）进行结算，并要求汤臣公司赠送南航登机牌广告10万张。后双方一直无法沟通一致，日出公司认为墙体广告被覆盖严重、汤臣公司未进行修复，拒绝支付第二笔款项。汤臣公司则由于日出公司不支付第二期款项，没有继续开展修复工作。之后双方矛盾无法解决，汤臣公司诉至本院引发本案诉讼。另查，诉讼中双方均同意，解除涉案的《广告制作业务合同》。本院认为，由于双方在诉讼中均同意解除涉案的《广告制作业务合同》，故本院对本诉及反诉的第1项诉讼请求均予以支持。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.汤臣公司所完成的广告实际工作量如何确定；2.在案涉合同履行过程中双方是否存在过错或违约行为，应如何承担相应的法律责任。对于第1个争议焦点。首先虽然汤臣公司上报的制作总面积（67960平方米）少于合同约定，但这是双方共同协商的结果，不能由此认定汤臣公司违反了合同的相关约定。其次，该总面积系由汤臣公司经过日出公司各地经销商确认的数据汇总而来，符合合同约定的结算方式。日出公司在庭审中也承认，由于施工区域大，其无法亲自核定汤臣公司所制作广告的总面积。故合同约定由日出公司的各地经销商进行确认，符合客观实际。至于日出公司主张系汤臣公司强迫、误导其经销商在未经核实的情况下就进行确认，未提供充分有效的证据证实。而即便部分日出公司的经销商在未经核实的情况下就签字确认，所产生不利的法律后果也只能由日出公司承担。所以汤臣公司上报的制作总面积具有一定客观性，日出公司辩称汤臣公司制作广告的总面积比其上报的总面积少40%左右，本院不予采纳。但是，汤臣公司上报的总面积也存在明显误差，体现在部分地区并无当地经销商的确认以及汤臣公司在发给日出公司的沟通函中所陈述的情况。由于墙体广告的特殊性（容易损坏、被覆盖等）以及施工区域的广大，现在已无法核实实际的施工量。而根据双方在争议产生后的沟通情况，可知双方对实际结算面积曾有较为接近的意向（日出公司认为要按80%计算，汤臣公司认为按85%计算）。尽管双方未最终达成一致的和解协议，但由于当时双方关系并未完全恶化，双方沟通时的意思表示具有真实性和可靠性，故本院参照汤臣公司在当时自认的结算面积58000平方米作为本案结算的依据。汤臣公司主张按67960平方米作为本案结算的依据，超出部分本院不予支持。对于第2个争议焦点。从双方员工沟通的记录、双方的函件来往可知，在2016年4月份汤臣公司向日出公司提供了结算总面积后，日出公司就对面积差异、墙体广告被覆盖等提出了异议，双方并一直为此进行沟通，应视为双方未就广告的实际施工面积达成一致意见。在此情形下，日出公司拒绝支付第二期款项具有一定合理性，汤臣公司主张日出公司因迟延付款而违约并需支付违约金，于法无据，本院不予支持。而如本院上文述及，汤臣公司施工完成的面积少于合同约定的面积，系双方协商一致的结果；汤臣公司完工时间迟于合同约定的时间，系基于天气、当地政策等原因，并经双方协商一致的结果，日出公司在产生矛盾后双方的沟通中，也基本未提及过汤臣公司延迟完工的问题。故日出公司以汤臣公司施工完成的面积少于合同约定的面积、完工时间迟于合同约定的时间为由主张汤臣公司违约并要求汤臣公司支付违约金，同样于法无据，本院不予支持。基于本院确认的汤臣公司实际施工总面积为58000平方米，日出公司应支付的总金额应为580000元。但由于汤臣公司完成施工后，因双方矛盾、日出公司未支付第二期款项、本案诉讼的提起等原因，直至合同到期时，汤臣公司基本未履行后期的修复、重做义务。而经审理查明，案涉的墙体广告被损坏、覆盖的情况严重，由此将带给日出公司一定损失。因此，本院将双方约定的15%质保金在日出公司应支付的广告制作款中直接予以冲减，用以弥补日出公司的损失，日出公司主张超出本院确认部分，本院不予支持。即日出公司尚应支付的款项为580000元×85%-已支付的229500元=263500元，汤臣公司主张日出公司应付款项超出本院确认部分，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告广东汤臣广告有限公司与被告广东日出东方空气能有限公司于2015年12月17日签订的《广告制作业务合同》；二、被告广东日出东方空气能有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告广东汤臣广告有限公司支付广告制作款263500元；三、驳回原告广东汤臣广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广东日出东方空气能有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4915.5元（已减半），由原告广东汤臣广告有限公司负担2058.5元，由被告广东日出东方空气能有限公司负担2857元；反诉受理费3871.25元（已减半），由原告广东汤臣广告有限公司负担784元，由被告广东日出东方空气能有限公司负担3087.25元（原告广东汤臣广告有限公司及被告广东日出东方空气能有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内将各自应负担的反诉受理费、本诉受理费迳付给对方，本院不作收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄建宇二〇一七年六月八日书记员  梁颖儿