福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终1075号 上诉人（原审被告）：陈建体，男，1967年5月31日出生，汉族，户籍地福建省晋江市，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：苏德谋，福建灜莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜水龙，福建灜莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈琳琳，女，1960年7月15日出生，汉族，户籍所在地福建省晋江市，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈国钧，男，住福建省晋江市，晋江市青阳街道普照居民委员会推荐。 原审被告：丁惠清，女，1968年5月19日出生，回族，户籍地福建省晋江市，现住福建省晋江市。 上诉人陈建体因与被上诉人陈琳琳及原审被告丁惠清民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈建体上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈琳琳的部分诉讼请求。事实和理由：本案借款是陈建体向陈国钧所借。陈建体提供的有关银行转账记录的出借人和收款人均为陈国钧，而非陈琳琳。且陈琳琳每月只有3000元的退休金，并无其他收入来源，款项来源值得怀疑。如果钱是陈琳琳借给陈建体，陈琳琳应当有充分的证据证明。陈琳琳与陈国钧已经离婚，离婚后债权不管是陈国钧的还是陈琳琳的，离婚都有债权分配，如果未分配应当视为离婚前的共同债权。本案应当追加陈国钧为共同原告。一审未追加，存在程序上的错误。陈国钧为晋江市人民法院法官，陈建体在一审审理前已经申请回避，但被驳回，复议后又被驳回。由于本案实际出借人为晋江市人民法院法官陈国钧，该院所有人员均与实际出借人陈国钧为同事关系，该院所有法官均应回避。一审法院未将本案提交上级法院指定管辖系程序错误。陈建体为了做生意借款，借款并未用于夫妻共同生活，且丁惠清对借款也毫不知情。一审认定本案借款为陈建体与丁惠清的共同债务显属错误。 陈琳琳辩称，一审认定事实清楚，证据充分。陈琳琳是本案适格主体，一审程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 丁惠清未作陈述。 陈琳琳向一审法院起诉请求：陈建体、丁惠清共同偿还陈琳琳借款本金40万元及尚欠利息238000元，并按月利率2%支付自2016年9月28日起至实际还清之日止的利息。 一审法院认定事实：陈建体与丁惠清于1990年5月3日办理结婚登记手续。2015年5月5日，丁良强以陈琳琳向其转让陈建体债权74万元及利息未还为由向晋江市人民法院提起诉讼，并提供了陈建体分别于2015年2月10日、2015年2月15日出具给陈琳琳借款57万元的借条及利息款17万元的欠条和债权转移协议书等证据为证。经调解，晋江市人民法院于2015年5月27日作出（2015）晋民初字第4011号民事调解书，调解确认：“一、陈建体尚欠丁良强借款本金57万元、利息19.8万元，合计76.8万元应分八期付清。即应于2015年6月30日前、同年8月30日前、同年10月30日前、2016年1月30日前、同年4月30日前、同年7月30日前、同年10月30日前各偿还10万元，于2017年1月30日前偿还6.8万元。二、若陈建体未按期足额支付上述款项，则全部债务视为全部到期，丁良强有权按借款金额76.8万元扣除被告陈建体已付款项一次性申请强制执行，同时陈建体应支付原告丁良强自2015年5月16日起至实际还款之日止以本金57万元按月利率1.64%计算的利息。”等内容。陈建体未能履行调解书所确定的义务，丁良强向晋江市人民法院申请强制执行，晋江市人民法院于2015年7月31日立案受理。2016年5月30日，丁良强以其对陈建体的债权转让给陈琳琳，双方在庭外自行和解为由向法院申请执行和解，并达成和解协议：一、陈建体另行出具借据给案外人陈琳琳收执，完成债权转让。二、本案执行完毕。三、本案执行费由被执行人陈建体承担。2016年4月18日，陈建体向陈琳琳出具一份借据，该借据载明：“因需要资金周转多年多次向陈琳琳累计借人民币57万元，现以月利率2%。又累欠符合法律规定的利息款23万元（以前的借据、协议、与丁良强的调解书全部作废无效）。”2016年6月2日，陈建体又向陈琳琳出具一份借据，该借据载明“因需要资金周转多次至今结算（以前的债据全部作废）向陈琳琳计借人民币四十万元，月利率2%。累欠利息二十一万元。”嗣后，陈建体未偿还本案借款本息。2016年9月28日，陈琳琳提起本案诉讼。 一审法院认为，陈建体与陈琳琳之间的民间借贷关系有借据、中国农业银行转账凭证、中国民生银行转账流水等证据为据，系双方当事人的真实意思表示，本案的民间借贷关系没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，依法受法律保护。双方在借据中约定借款月利率2%，未约定还款期限，应认定该借贷关系属不定期有息借贷。根据双方最后一次借款的结算情况即2016年6月2日的借据载明的内容，应认定截至2016年9月28日陈建体尚欠陈琳琳借款本金40万元及利息240667元（21万元+40万元×2%×3个月+40万元×2%÷30天/月×25天）的事实，因陈琳琳未能提供证据证明陈建体尚欠其借款利息337773元，故陈琳琳有关于此部分利息的诉讼请求依法应调整为240667元。陈建体未能偿还借款40万元及相应利息，陈琳琳请求陈建体偿还借款40万元及尚欠利息240667元，并以借款40万元为基数按月利率2%支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息，符合事实和法律规定，予以支持。陈建体与丁惠清为夫妻关系，本案借款发生于夫妻关系存续期间，丁惠清没有提供证据证明陈建体与陈琳琳将本案借款明确约定为陈建体的个人债务，或者证明两人对其婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有而陈琳琳又知道该约定，故本案借款应按夫妻共同债务处理，由陈建体与丁惠清共同偿还。丁惠清经法院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陈建体、丁惠清应于本判决生效之日起十五日内共同偿还原告陈琳琳借款40万元及尚欠利息240667元，并以借款40万元为基数按月利率2%支付自2016年9月28日至实际还款之日止的利息；二、驳回原告陈琳琳的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，丁良强在（2015）晋民初字第4011号民事调解书的执行过程中，以其对陈建体的债权转让给陈琳琳，双方在庭外自行和解为由向法院申请执行和解，并达成和解协议，确认丁良强将债权转让给陈琳琳，该案执行完毕。陈建体则于2016年4月18日另行出具借据给陈琳琳收执，确认欠陈琳琳借款57万元、利息23万元，并约定按月利率2%计息。陈建体与陈琳琳之间形成民间借贷关系。陈琳琳为本案民间借贷关系的债权人。之后，陈建体偿还了部分款项，并于2016年6月2日出具一份借据，确认尚欠陈琳琳借款40万元、利息21万元，月利率2%。陈建体应当偿还陈琳琳借款本金40万元及起诉前尚欠的利息240667元并以借款本金40万元为基数按月利率2%支付自2016年9月28日起诉之日起至实际还款之日止的利息。本案债务发生于陈建体、丁惠清夫妻关系存续期间，陈建体、丁惠清均未举证证明存在应按陈建体个人债务处理的情形，故丁惠清应与陈建体共同承担清偿责任。陈建体主张陈琳琳不是实际出借人，缺乏事实依据，不予采纳。至于陈琳琳与陈国钧之间如何分割该笔债权，属陈琳琳与陈国钧之间的关系，不影响陈琳琳向陈建体主张债权。陈建体主张应追加陈国钧为共同原告参加诉讼，依据不足，不予采纳。陈建体以陈国钧为一审法院法官为由，主张该院全体法官均应回避，缺乏法律依据，不予采纳。 综上所述，陈建体的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10207元，由陈建体负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林海峰 审 判 员  戴 强 代理审判员  张 萍 二〇一七年六月六日 书 记 员  王莉莉