山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终69号 上诉人（原审原告）赵红秀，女，1972年11月19日出生，汉族，住淄博市周村区。 委托代理人高明，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人刘啸阳，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市周村区综合行政执法局，统一社会信用代码113703064932057320。住所地：淄博市周村区新建西路191号。 法定代表人胡学基，局长。 被上诉人（原审被告）淄博市周村区人民政府，住所地：淄博市周村区新建东路201号。 法定代表人刘伟，区长。 委托代理人胡崇水，周村区司法局工作人员。 委托代理人尹红文，周村区司法局工作人员。 上诉人赵红秀与被上诉人淄博市周村区综合行政执法局（以下简称“周村区执法局”）、淄博市周村区人民政府（以下简称“周村区政府”）行政处罚及行政复议一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年12月10日，被告周村区执法局将周执询字〔2018〕第12105号《调查询问通知书》张贴于周村区城北路街道办事处石庙村东部东门路西侧原告的厂房大门，要求原告于12月11日前往指定地点就该厂房及附属用房建设行为接受调查。并于当日对该厂区进行了现场勘验。因原告未接受调查，被告周村区执法局于12月13日对周村区城北路街道办事处石庙村村委书记进行了调查询问。同年12月12日被告周村区执法局向淄博市规划局周村分局函询原告涉案厂房及附属用房的规划许可审批手续办理情况，该局复函答复“在档案资料中均未发现办理相关规划手续的档案资料”。同年12月13日，淄博市国土资源局周村分局向被告周村区执法局作出说明：“经查阅相关档案，我局确认周村区城北路街道办事处石庙村赵永、赵红秀所建设的建（构）筑物地块为建设用地”。同年12月14日，被告周村区执法局以原告未取得建设工程规划许可证建设厂房及附属用房为由审批立案。2018年12月18日被告周村区执法局向原告下达周执责字〔2018〕第12175号《责令限期拆除通知书》，要求原告自行拆除涉案建筑。同年12月24日被告周村区执法局向原告下达周执告字〔2018〕第7019号《行政处罚告知书》，告知拟对原告予以行政处罚，原告就此提出听证申请，被告周村区执法局于2019年1月9日进行了听证。2019年1月16日被告周村执法局作出周执撤字〔2018〕第7019号撤销通知书，决定撤销周执责字〔2018〕第12175号《责令限期拆除通知书》和周执告字〔2018〕第7019号《行政处罚告知书》。2019年3月13日，被告周村区执法局向原告下达周执告字〔2019〕第9003号《行政处罚告知书》，告知原告拟行政处罚的内容，原告就此提出听证申请后，被告周村区执法局于2019年3月26日进行了听证。2019年4月4日被告周村区执法局负责人审批后作出周执行处字〔2019〕第9003号《行政处罚决定书》并送达原告。原告不服处罚决定，于2019年4月10日向被告周村区政府申请行政复议，被告周村区政府受理后，以案情复杂为由，延期至2019年7月5日前作出决定。2019年7月9日被告周村区政府作出周政复〔2019〕第9号《行政复议决定书》，维持上述处罚决定。原告不服，提起行政诉讼。另查明，2003年6月30日周村经济开发区集体土地资产管理服务中心与马永贞（原告赵红秀之夫）签订《周村经济开发区集体建设用地使用权流转合同》，约定周村经济开发区集体土地资产管理服务中心流转即租赁给马永贞土地一宗（位于东门路西、××东，面积为3168平方米，用途为工业建设项目土地）。此后，淄博市周村区人民政府城北路街道办事处、马永贞、周村经济开发区集体土地资产管理服务中心三方签订《协议书》一份，将周村经济开发区集体土地资产管理服务中心在《周村经济开发区集体建设用地使用权流转合同》中的权利义务转让给淄博市周村区人民政府城北路街道办事处。2003年7月7日，原告就该宗土地取得编号为2003-03-05-37号，用地单位为周村区城北路街道石庙村委（石庙沙发厂）的《建设用地规划许可证》和编号为2003-03-05字第42号《建设项目选址意见书》（建设规模500平方米）。 原审法院认为，根据《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（淄博市人民政府令第39号）的规定，被告周村区执法局作为城市管理综合执法机构，具有对辖区内未取得建设工程规划许可证的违法建设案件进行查处的权法定职权。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建建筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。本案中，经规划部门认定，涉案房屋的建设未依法取得建筑工程规划许可，为此，周执行处字〔2019〕第9003号《行政处罚决定书》认定涉案房屋为违法建筑，责令限期拆除并处罚款，认定事实清楚、适用法律正确。原告赵红秀主张，涉案处罚决定适用已经失效的《中华人民共和国城市规划法》错误。但是，根据法不溯及既往原则，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分规定，新旧法衔接过程中，人民法院审查被诉行政行为的合法性时，实体问题原则上应当适用旧法规定。原告赵红秀违法建设行为发生在2003年，当时有效的法律规范是1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》，涉案行政处罚决定系适用违法行为发生时有效的旧法作出，符合上述会议纪要精神。原告赵红秀的该项主张没有法律根据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”，第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，结合上述法律规定，原告赵红秀的违法建设行为没有取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，因此该违法建设行为属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除影响的行为。被告周村区执法局在履行了立案、受理、勘察、调查、听证、事先告知等程序后，对原告赵红秀作出的周执行处字〔2019〕第9003号《行政处罚决定书》，职权法定、事实清楚、程序合法、适用法律正确。被告周村区政府受理行政复议申请后经调查在法定期限内依法作出复议决定并送达，亦无不当。综上，原告赵红秀要求撤销被告周村区执法局、周村区政府作出的周执行处字〔2019〕第9003号《行政处罚决定书》、周政复〔2019〕第9号《行政复议决定书》的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赵红秀的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告赵红秀负担。 宣判后，原审原告赵红秀不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，被上诉人周村区执法局并未履行相应的法定调查程序，不具有作出涉案行政处罚决定的法定职责。本案中，被上诉人周村区执法局并未举证证明上诉人房屋处于城市规划区范围之内，其不具有作出涉案处罚决定的法定职权，涉案复议决定以及原审判决也未查清基本事实。2、被上诉人作出的《行政处罚决定书》与《行政复议决定书》违反法定程序，适用法律法规错误，原审判决适用《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，认定涉案决定应当适用城市规划法，是对违法建筑性质认定的错误理解。首先，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定作出行政处罚前应当询问行政相对人并制作询问笔录。本案中，周村区执法局作出的《调查取证通知书》并未依法送达上诉人。周村区石庙村村书记并不清楚上诉人房屋建设情况，其陈述不能反映真实情况，不应作为被询问人，用于明确案涉基本事实。涉案笔录只有一名执法人员签字，违反法定程序。其所附的核量表也并非因本次行政处罚而作的核量表，而是因上诉人土地被列入政府征收范围之内，政府部门出具的用于计算安置补偿费用的核算表。其次，原审判决查明的事实中载明被上诉人周村区人民政府作出《行政复议决定书》的时间是2019年7月9日，严重违反《中华人民共和国行政复议法》关于作出复议决定期限的规定。最后，依据《住房和城乡建设部建法(2012)43号关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》的规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中关于新旧法衔接问题的适用，应当是行政行为在新法未实施时已经作出并生效，而法院审理时适用法律发生变化的情况。本案行政行为的作出时间是2019年，结合上述关于违法建筑属于继续状态的认定，如果本案上诉人建筑属于违法建筑，也应当适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》，而非已经失效的《中华人民共和国城市规划法》。三、周村区执法局作出的《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，周村区政府作出的《行政复议决定书》适用法律法规错误，均应予撤销。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有在违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。依据《最高人民法院行政审判庭关于对＜中华人民共和国城市规划法>第四十条如何适用的答复》，违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。本案中，如果上诉人房屋属于违法建筑，也未违反《中华人民共和国城市规划法》第三十五条的规定，且案涉房屋建造于2003年并取得了《建设用地规划许可证》，由此可见政府及其部门知道并认可上诉人的建房位置，其所建房屋并未达到“严重影响城市规划”的情况。而被上诉人周村区综合行政执法局并未举证证明上诉人房屋属于“严重影响城市规划”的情况，作出的《行政处罚决定书》主要证据不足，原审判决对上述事实并未予以审查，属于主要证据不足，应当予以撤销。四、被上诉人周村区执法局作出的《行政处罚决定书》是以拆违代拆迁，属于滥用职权，执法目的不具有正当性，应当予以撤销。原审判决认定上诉人提交的关于土地征收证据与本案无关，上诉人建筑物所占土地已经被列入“聚恒?名都花苑三期及地下车库项目”征收范围内，案涉商品房小区已经修建至上诉人建筑物附近，政府相关部门已与上诉人协商补偿安置事宜，但因补偿事宜未能达成致，暂未签订补偿协议。据此，周村区执法局作出《行政处罚决定书》，其责令上诉人限期拆除，违反考虑相关因素的基本原则，执法目的不具有正当性，以拆除违法建设代替征收拆迁，属于滥用职权。 被上诉人周村区执法局二审中未提交答辩意见。 被上诉人周村区政府答辩称，1、我机关所作周政复(2019)第9号行政复议决定书认定事实清楚。周村区执法局根据上级交办的线索，发现在周村区石庙村村东部东门路西侧建设的厂房及附属用房涉嫌违法，于2018年12月10日向上诉人送达《调查询问通知书》，同日，现场勘验确认建(构)筑物面积、结构等。2018年12月12日，周村区执法局书面征询规划部门意见，规划部门当日作出包括上诉人在内的涉案建(构)筑物未取得建设工程规划许可的复函。2018年12月13日，国土部门出具涉案建(构)筑物地块为建设用地的说明。2018年12月18日，周村区执法局向上诉人下达《责令限期拆除通知书》，于2018年12月24日向上诉人送达周执告字(2018)第7019号《行政处罚告知书》。2019年1月9日，周村区执法局召开听证会后，于同月16日撤销周执告字(2018)第7019号《行政处罚告知书》并送达。2019年3月13日，周村区执法局重新作出周执告字(2019)第9003号《行政处罚告知书》并送达，于同月3月26日召开听证会。2019年4月4日，周村区执法局依法作出并送达周执行处字(2019)第9003号《行政处罚决定书》。2、我机关所作行政复议决定书程序合法。上诉人于2019年4月10日提出行政复议申请，我机关受理后分别向上诉人及周村区执法局送达行政复议受理通知书、提出行政复议答复通知书。2019年4月16日，周村区执法局向我机关提交相关证据、依据材料。因案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，我机关于2019年6月5日作出行政复议延期审理通知书，并分别送达上诉人、周村区执法局。2019年7月3日，我机关依法作出周政复(2019)第9号行政复议决定书，并依法送达上诉人、周村区执法局，以上程序符合行政复议法第十七条、第二十三条、第三十一条的规定。3、我机关经审查后，依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，作出周政复(2019)第9号行政复议决定书，对周村区执法局作出的周执行处字(2019)第9003号《行政处罚决定书》予以维持，适用法律正确。4、针对上诉人在上诉状中的上诉理由所阐述的本机关在审理行政复议中没有查清涉案土地是否属于城市规划区，其阐述理由不属实。我机关在原审诉讼中提交的证据里的“淄政字(2015)137号及周村经济开发区控制性编制单元规划之土地利用规划图”已证明我机关在行政复议审理中查证了此事实。另，原审判决书中在查明事实部分载明的《行政复议决定书》作出时间是2019年7月9日，应该是笔误，我机关提交原审法院的证据材料可以证明作出《行政复议决定书》时间是2019年7月3日，在法定期限内。 二审经审理查明，2020年4月28日，周村区人民法院作出（2019）鲁0306行初51号行政裁定书，将该院于2020年1月7日作出的（2019）鲁0306行初51号行政判决书经审理查明部分，2019年7月9日周村区政府作出周政复【2019】第9号《行政复议决定书》补正为2019年7月3日。 本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（淄博市人民政府令第39号）第十三条规定，市、区执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，被上诉人周村区执法局作为城市管理综合执法机构，具有作出案涉行政处罚的法定职权。 本案中，上诉人提交的淄博市规划局于2003年7月7日颁发的编号为2003-03-05-37号《建设用地规划许可证》载明：“根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。”被上诉人周村区执法局提交的《淄博市人民政府关于淄博市周村区老城区控制性编制单元规划等2项规划的批复》载明：“经审查，《淄博市周村区老城区控制性编制单元规划》、《周村经济开发区控制性编制单元规划》。符合我市城市总体规划及相关规范要求”，以及周村经济开发区控制性编制单元规划图能够证实案涉建筑位于城市规划区，上诉人关于被上诉人周村区执法局未举证证明上诉人房屋处于城市规划区范围之内的主张不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，新旧法衔接过程中，人民法院审查被诉行政行为的合法性时，实体问题原则上应当适用旧法规定。本案中，上诉人实施建设案涉建（构）筑物的行为起始于2003年，当时有效的法律规范是1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》，该法第三十二条规定，在城市规划区内新建建筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。本案中，上诉人实施建设案涉建（构）筑物的行为起始于2003年，未取得建设工程规划许可证，被上诉人周村区执法局认定上诉人的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，认定事实清楚。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法【2012】43号）规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。本案中，上诉人的案涉建筑物未取得建设工程规划许可证的违法行为始终存在，应当认定为继续状态，被上诉人周村区执法局于2019年4月4日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条作出周执行处字【2019】第9003号行政处罚决定，责令上诉人自收到决定书之日起3日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法进行强制拆除，并处以83497元（工程造价10%）罚款，适用法律正确。被上诉人周村区执法局履行了受案、调查、处罚告知、听证、作出处罚决定、送达等程序，程序合法。 被上诉人周村区政府履行了受案、调查、延期、作出、送达等程序，根据查明的事实，作出周政复【2019】第9号行政复议决定，维持周村区执法局作出的周执行处字【2019】第9003号行政处罚决定，符合法律规定，程序合法。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人赵红秀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年六月二日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼