广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1303民初1511号原告陈卓仁，男，汉族，1980年11月12日出生，身份证住址：广东省惠州市惠城区，诉讼代理人曾胜，广东信惠律师事务所律师。被告一惠州市百利达房地产开发有限公司，地址：惠阳区淡水万顺二路。法定代表人黄国华。被告二黄国华，男，汉族，1956年2月16日出生，身份证住址：广东省惠州市惠阳区，被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司，地址：惠阳区淡水司前新村三巷**。法定代表人洪春生。被告四洪春生，男，汉族，1961年12月25日出生，身份证住址：广东省惠州市惠阳区，原告陈卓仁诉被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。原告陈卓仁的诉讼代理人曾胜到庭参加诉讼，被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结原告诉称：2015年4月9日，被告惠州市百利达房地产开发有限公司作为借款人，被告黄国华作为借款人的担保人共向原告借款人民币1295000元，因两被告未按期还款，为此，原告于2015年7月30日向惠阳区人民法院提起诉讼，在诉讼期间，原告与四被告协商，并达成和解协商，主要内容约定为：“被告惠州市百利达房地产开发有限公司和黄国华连带偿还原告借款本金1295000元及诉讼费、保全费、保函费、律师费共35000元，总共1330000元分两期支付给原告，其中第一期在2015年10月7日前支付100万元，第二期在2016年1月30日前支付剩余的33万元，若有任何一期未按约定还款，应向原告承担违约金（违约金按借款总数1295000元为基数从2015年4月9日起每日按千分之一计至付清所有款项止），被告惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、洪春生承担无限连带的保证义务，原告撤回诉讼。”协议签订后，原告按约向贵院申请撤回了诉讼，但被告却未按约履行协议，除按协议支付了原告借款本金、诉讼费、保全费、保函费、律师费等款项100万元外，剩余借款本金330000元至今未付，原告多次向四被告要求还款，均未果。综上所述，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：一、判令四被告立即偿还原告的借款本金33万元及违约金【从2015年4月9日起以1295000元为基数每天按千分之一计至还清款日止（以年24%为限）】。二、判令四被告支付给原告律师代理费人民币2万元。三、判令四被告承担本案诉讼费用。原告陈卓仁在诉讼中对其陈述事实提供如下证据：1、身份证，证明原告诉讼主体资格；2、工商信息查询单、组织机构代码、身份证，证明四被告的诉讼主体资格；3、借款及担保合同、收据、银行回单，证明原告与被告之间的借款担保合同关系，以及被告已收到原告履行出借款的事实；4、和解协议，证明被告未按约定付款及应当的违约和担保责任；5、受理案件通知书、撤诉申请书，证明原告曾就涉诉的借款向人民法院主张过权利的事实；6、委托代理合同，证明原告因主张债权所支付的律师费损失。被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生在法定期限内未提供答辩，亦未提供证据证明。被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经审查，对原告的证据作如下认定：证据1、2主体信息，均为国家行政主管部门出具的，本院予以采信。证据3，相互佐证，对该组证据予以采信。证据4有原告，被告二、四的签名确认，对该份证据予以采信。证据5予以采信。证据6，关联性不予认可。本院审理查明：2015年4月9日，原告与被告一、被告二签订了一份《借款及担保合同》，合同约定向原告借款人民币495000元，借款期限捌个月，未约定借款利息，合同还约定担保人为借款提供保证，保证期至还清本息之日止。同时，被告一、被告二出具了《收据》给原告收执，《收据》内容显示：“今收到陈卓仁交来金额人民币肆拾玖万伍仟元整（￥495000.00元）。惠州市百利达房地产开发有限公司所借款项人民币肆拾玖万伍仟元正，￥495000.00元，同意直接转入黄耀鸿帐户为工程材料款，工商银行惠阳支行帐号：62×××52。”。同日，原告与被告一，被告二又签订了一份《借款及担保合同》，合同约定向原告借款人民币800000元，借款期限叁个月，未约定借款利息，合同还约定担保人为借款提供保证，保证期至还清本息之日止。同时，被告一、被告二出具了《收据》给原告收执，《收据》内容显示：“今收到陈卓仁交来金额人民币捌拾万元整（￥800000.00元）。本公司惠州市百利达房地产开发有限公司所借款项人民币捌拾万元正，￥800000.00元，同意直接转入张汝平帐户为工程材料款，工商银行惠阳支行帐号：62×××47。”。2015年4月17日，原告通过银行转账将495000元款项汇入黄耀鸿：62×××52800000帐号内，将2笔400000元共800000元款项汇入张汝平62×××47账号内。借款后，被告未能偿还款项，原告遂提起诉讼【诉讼案号为（2015）惠阳法秋民初字第289号】，2015年9月23日，原告与被告一、被告二、被告三、被告四达成《和解协议》（其中甲方为原告陈卓仁，乙方为被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华，丙方为被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生），《和解协议》主要约定以下内容：“一、甲、乙两方确认，乙方应连带偿还原告的借款本金人民币1295000元及及诉讼费、保全费、保函费、律师费35000元，合计人民币1330000元，乙方分两期支付给甲方，其中第一期在2015年10月7日前支付100万元；第二期在2016年1月30日前支付剩余人民币330000元。二、若乙方有任何一期未按上述约定条款还款，乙方除需一次性应向甲方偿还未付的全部款项，还应向甲方承担违约金（违约金按借款总数1295000元为基数从2015年4月9日起每日按千分之一计至付清所有款项止）。三、丙方自愿为本协议乙方合同义务的履行，承担无限连带的保证义务，并自愿以丙方惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司名下位于惠阳区淡水街道××路1500平方米的土地【证号：惠阳国用（2010）第0102091号】抵押给甲方。四、本协议生效后，甲方应在两日内向人民法院申请撤回（2015）惠阳法秋民初字第289号的案件，并同时申请解除乙方惠州市百利达房地产开发有限公司名下位于惠州市××区淡水××屋路××岸大厦××号商铺（所有权证号：**）的查封。”《和解协议》签订后，原告撤回对（2015）惠阳法秋民初字第289号案件的起诉，被告按照《和解协议》的约定在2015年9月24日支付了第一期的100万元后，剩余的33万元被告至今未付。被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年8月17日作出（2016）粤1303民初1511号《民事裁定书》，裁定如下：驳回被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华对本案管辖权提出的异议。被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华对（2016）粤1303民初1511号《民事裁定书》不服，提起上诉，惠州市中级人民法院于2017年3月31日作出（2017）粤13民辖终94号《民事裁定书》，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。另查明，被告二黄国华系被告一惠州市百利达房地产开发有限公司的法定代表人，被告四洪春生系被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司的法定代表人。再查明，每日千分之一的利率转化成月利率为百分之三（3%），年利率24%经折算为日利率是0.067%0。本院认为，原告主张被告一向其偿还借款人民币330000元的问题。原告提供了两份有被告一盖章、被告二签名、捺印的《借款及担保合同》，两张有被告一盖章、被告二签名、捺印的《收据》，3张中国工商银行的《电子银行回单》，《和解协议》予以证明原告出借款项给被告一的事实，双方之间的借贷关系不违反法律规定，为合法的借贷关系，依法受保护。双方签订的《和解协议》约定，被告一应在2015年10月7日前支付100万元，在2016年1月30日前支付33万元给原告，但被告一在支付了100万元给原告后，剩余的33万元至今未支付给原告已构成违约，因此，原告要求被告一支付剩余的借款人民币33万元有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金支付的问题，原告与被告签订的《和解协议》约定了“若乙方有任何一期未按上述约定条款还款，乙方除需一次性应向甲方偿还未付的全部款项，还应向甲方承担违约金（违约金按借款总数1295000元为基数从2015年4月9日起每日按千分之一计至付清所有款项止）”，被告一未按照《和解协议》的约定履行还款义务，因此，应当承担违约责任。结合原告所提供的3张中国工商银行的《电子银行回单》，原告实际出借款项的日期为2015年4月17日，因此，违约金应当从2015年4月17日起算，原告要求从2015年4月9日起算没有事实依据，本院不予支持。原告在2015年9月24日偿还了100万元（包含了第一次诉讼的其它费用35000元），原告要求以借款总额1295000元为基数计算2015年4月17日至2015年9月24日期间的违约金有合同依据，本院予以支持。但2015年9月24日后被告一实际所欠的本金仅为人民币330000元，2015年9月24日后的违约金仍然以借款总额1295000元为基数予以计算没有事实依据，本院不予支持，2015年9月24日后的违约金应当以剩余借款本金330000元为基数予以计算。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”，第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”虽然双方在《和解协议》中约定的违约金为每日千分之一，该约定超过法律规定的年利率上限24%，因此，本院对原告主张的违约金在年利率24%以内的部分予以支持，超过部分不予支持。年利率24%经折算成日利率是0.067%0，因此，违约金应按照日利率0.067%0以人民币1295000元为基数从2015年4月17日开始计算至2015年9月24日，以人民币330000元为基数从2015年9月25日开始至还清之日止。关于被告二黄国华承担担保责任的问题。保证是担保的一种方式，是指由第三人作为保证人，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行债务。原被告在2015年9月23日签订的《和解协议》中第一条约定：“甲、乙两方确认，乙方应连带偿还原告的借款本金人民币1295000元及及诉讼费、保全费、保函费、律师费35000元，合计人民币1330000元……。”，被告二为被告一与原告的债务提供担保，被告二的担保行为属于保证担保。该《和解协议》中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，因此，被告二的保证期间应从主债务履行期届满之日起计算六个月，按照《和解协议》的约定，主债务履行期届满之日为2016年1月30日，因此，原告应当自2016年1月30日起六个月内即在2016年7月30日前要求被告二承担保证责任，原告起诉时尚在保证期限内，因此，被告二应当对原告与被告一的上述债务承担连带清偿的保证责任。关于被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四承担担保责任的问题。《和解协议》中，丙方分别为惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司，洪春生两个主体，《和解协议》最后署名部分丙方亦分别为惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司，洪春生两个主体，庭审时，原告亦明确《和解协议》中丙方分别为惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司，洪春生两个主体。虽然被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司没有在《和解协议》上盖章，仅有被告四洪春生的签名捺印，但被告四洪春生作为被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司的法定代表人及担保人，其在《和解协议》上签字的行为应当认定为系被告四本人及代表被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司对《和解协议》的确认，根据双方签订的《和解协议》中的约定“丙方自愿为本协议乙方合同义务的履行，承担无限连带的保证义务……”，因此，被告三、被告四对被告一与原告的债务承担连带保证担保责任，同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”，被告三、被告四的保证期间应从主债务履行期届满之日起计算两年，《和解协议》约定最后的还款期限为2016年1月30日，原告应当自2016年1月30日起2年内即在2018年1月30日前要求被告三、被告四承担保证责任，原告起诉时尚在保证期限内，因此，被告三、被告四应当对原告与被告一的上述债务承担连带清偿的保证责任。关于原告请求四被告支付原告律师代理费2万元的问题。虽然原告与被告一、二签订的《借款及担保合同》有对律师费的负担进行约定，但第一次诉讼产生的律师费用，双方一并在《和解协议》中予以确认，而《和解协议》并未约定因本案纠纷所产生的律师费用由被告负担，而律师费用也不是处理本案纠纷所必须产生的费用，因此，原告请求被告支付相应的律师费用没有法律依据，本院不予支持。四被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院以缺席论处。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告一惠州市百利达房地产开发有限公司偿还原告陈卓仁借款本金人民币330000元及违约金（违约金应按照日利率0.067%0以人民币1295000元为基数从2015年4月17日开始计算至2015年9月24日，以人民币330000元为基数从2015年9月25日开始至还清之日止）。二、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生对被告一惠州市百利达房地产开发有限公司拖欠原告陈卓仁的上述债务承担连带清偿的保证担保责任。三、驳回原告陈卓仁的其它诉讼请求。案件受理费11499元由被告一惠州市百利达房地产开发有限公司、被告二黄国华、被告三惠州市惠阳区洪达祥贸易有限公司、被告四洪春生共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  钟 飞审 判 员  黎海燕人民陪审员  戴 丹二〇一七年六月十九日书 记 员  黄文达