福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）思民初字第9238号 原告：颜婷婷，女，1984年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：陈黎，男，1971年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：江海汇鑫期货有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区青年大街****，组织机构代码10002182-9。 法定代表人：蒋宝林，董事长。 委托诉讼代理人：于宏亮，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘放，公司员工。 原告颜婷婷与被告江海汇鑫期货有限公司（以下简称“江海汇鑫公司”）劳动争议一案，本院于2015年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。颜婷婷的委托代理人陈黎、江海汇鑫公司的委托代理人于宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颜婷婷向本院提出诉讼请求，请求判令：1.江海汇鑫公司支付2012年5月至2013年12月止的劳动报酬共计146300元（其中基本工资6000＊20＝120000元，社会保险费1700＊20＝34000元）；2.江海汇鑫公司支付给颜婷婷经济补偿金7700＊2＝15400元、赔偿金15400＊2＝30800元；3.江海汇鑫公司赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费共计2000元整；4.本案诉讼费、保全费由江海汇鑫公司承担。事实与理由：江海汇鑫公司通过江海证券公司找到颜婷婷，希望其为公司开发客户。颜婷婷于2012年5月16日从原公司辞职，次日按照江海汇鑫公司的要求进行入职体检，合格后江海汇鑫公司向中国期货业协会为颜婷婷申请从业人员资格证（编号：Ｔ055154），随后颜婷婷即按公司要求在厦门开始工作。2012年5月25日，江海汇鑫公司通知颜婷婷到江海证券公司的吕岭路证券营业部签订《劳动合同》、《保密协议》，后又强迫颜婷婷在一份事先准备好的《营销协议》和《关于本人社保费用的声明》上签字，这两份文件的内容严重违反相关法律规定。2012年6月初，江海汇鑫公司通知颜婷婷到厦门市思明区上班。2012年6月10日，江海汇鑫公司未按合同约定发放该月工资。在颜婷婷多次讨要劳动合同后，江海汇鑫公司于2012年7月10日通过快递将劳动合同寄给颜婷婷。2012年10月8日，江海汇鑫公司又突然通知颜婷婷不要去该处上班。在此期间江海汇鑫公司从未按照法律规定及合同约定发放给颜婷婷任何工资报酬。2012年10月30日，在多次讨要工资无果的情况下，颜婷婷向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，次日，江海汇鑫公司以电子邮件方式发给颜婷婷捏造的“考勤记录”和“我公司与颜婷婷解除劳动合同的通知”。2013年1月6日，厦门市劳动争议仲裁委员向颜婷婷送达厦劳仲案〔2012〕1182号裁决书。颜婷婷不服裁决，于2013年1月14日向法院起诉，案号为（2013）思民初字第1605号。在维权过程中，颜婷婷与同事戴鹭麟陆续收到厦门市证监局出具的“我局未批准江海汇鑫期货有限公司在厦门设立期货营业部”为内容的回函，并且颜婷婷得知在江海汇鑫公司与其他劳动者的劳动纠纷案件中，江海汇鑫公司均矢口否认其招用人员在厦门市思明区从业的事实，并称其在厦门没有设立办事处或分支机构。综上可见，江海汇鑫公司有意通过非法经营对劳动者实施劳动欺诈。 江海汇鑫公司辩称，一、其司与颜婷婷之间不存在劳动关系，颜婷婷在本案讼争期间并未给其司提供过任何劳动，双方不存在劳动关系，故其司不应支付任何工资给颜婷婷。首先，本案应适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，因为本案的基本法律关系，颜婷婷要举证证明劳动关系是否存在；若存在，则是否履行劳动合同义务，那么这些都是平等主体之间的举证责任，故应适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，故在颜婷婷没有举证证明双方之间存在劳动关系及其已经付出劳动的情况下，即要求其司承担支付工资的义务，明显是没有法律依据的。其次，其司提交的证据2《厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明》，也证明了颜婷婷在双方解除劳动关系后已经登记为失业人员，也既是其没有与任何单位存在劳动关系，所以其也不可能在本案讼争期间为其司提供劳动，双方更不可能存在劳动关系。二、其司已经按照法定的程序行使了解除权并达到解除劳动关系的法律结果，在无人民法院或者仲裁机构撤销解除合同的效力的情况下，双方之间劳动合同已经于2012年10月31日解除，其司此后即没有义务支付工资，所以原审判决其司支付工资没有事实和法律依据，请法庭依法改判。从实体上讲，颜婷婷在双方劳动关系存续期间存在严重的违反《劳动法》、《劳动合同法》及双方《劳动合同》约定的重大过错的情形，其司解除劳动关系事实清楚，证据充分。首先，其司刚刚得知颜婷婷在与其司在劳动合同存续期间，与其他单位存在劳动关系，进而对其司的工作任务造成严重影响，也使其司无法、也不能再为其办理社会保险登记。根据其司刚刚得到的消息，颜婷婷在与其司在劳动合同存续期间，同时与厦门睿赢动投资咨询有限公司存在劳动关系，并由该公司为其缴纳社会保险费，因此也导致了在其司处工作时多次旷工、迟到，2012年9月甚至整月旷工，且从未完成过工作业绩，这也正是颜婷婷向其司出具《关于本人社保费用的声明》的真正原因，因其与其他单位存在劳动关系，无法由其司再次双重投保，故其出具声明，并且每月还要求其司支付其500元的社会保险费。故其司认为，根据《劳动合同法》第39条第(四)项规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“…劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”之规定，颜婷婷的行为已经严重违反法律规定，并且给其司工作任务造成严重影响，其司于2012年10月31日解除劳动关系的行为更是有事实依据的。同时，其司也保留追偿多支付的社会保险费及其他损失的权利。其次，颜婷婷存在违反《劳动法》、《劳动合同法》等规定的严重违反其司的考勤管理规定的情形。原审中，其司提供的考勤记录已经充分证明了颜婷婷自2012年7月起就多次存在旷工、迟到、没签退等违法情形。最后，颜婷婷未完成《劳动合同》、《岗位营销协议》约定的工作要求的情形也是客观事实，其司得以行使约定解除权。根据双方《岗位营销协议》的约定：“乙方（颜婷婷）按开发客户的月度日均权益进行考核，……如果出现6个月内客户保证金日均权益低于500万元，甲方（汇鑫期货）有权终止《劳动合同》”之约定，只要在少于6个月的时间内，颜婷婷有一个月的客户保证金日均权益低于500万元，其司均得以行使解除权，而本案中，颜婷婷入职后每个月的客户保证金，日均权益均低于500万元，因此其司完全有理由在少于6个月的时间内行使解除权。从程序上讲，其司解除劳动合同的通知已经依法送达并生效，双方原有劳动关系已于2012年10月31日解除。首先，合同解除权的性质属形成权，是指合同订立后尚未履行或者尚未完全履行之前，基于法定或者约定的事由，通过当事人单方意思表示即可使合同关系发生、变更或消灭的权利。根据《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，本案中其司解除《劳动合同》的意思表示，已经通过电话、电子邮件、OA系统等多种方式通知到达颜婷婷，并且颜婷婷也确认其接到了上述意思表示，并且至今从未提出过异议，更未依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，那么就应该认定双方之间劳动合同自2012年10月31日其司解除《劳动合同》的意思表示到达颜婷婷时双方劳动关系已经解除，同时，其司也没有义务履行劳动合同，无需支付颜婷婷工资、社会保险费等。其次，其司作出的解除劳动合同通知书已书面送达，并且从其司提交的证据2也是可以佐证的，若没有解除劳动合同通知，颜婷婷是不可能被认定为失业人员的。并且《劳动合同法》没有明确规定书面形式具体包括哪些形式。那么根据《合同法》第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”之规定，可以推定，《劳动合同法》规定的书面形式应包括电子邮件形式。根据《合同法》第16条的规定，颜婷婷指定特定系统接收数据电文的，其司解除劳动合同的电子邮件进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该电子邮件进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。其司的解除劳动关系通知已于2012年10月31日到达颜婷婷指定的QQ邮箱，那么应认定此时已经书面送达给了颜婷婷，双方劳动关系已经解除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认：2012年5月25日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订一份《劳动合同》，约定：江海汇鑫公司聘用颜婷婷为客户开发人员，劳动合同期限自2012年5月25日起至2015年5月25日止。其中，试用期自2012年5月25日至2015年8月25日。按照江海汇鑫公司制定的工资分配制度确定支付颜婷婷工资。颜婷婷在试用期期间的工资标准为4800元/月。同日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订了《岗位营销协议》以及《保密协议》，约定“颜婷婷按照开发客户的月度日均权益进行考核，工资一个月进行一次调整，前一个月客户日均权益作为下一个月工资依据，无个人提成，客户保证金日均权益6000万（含6000万元）以上工资7700元/月（包含6000元/月工资、1700元/月社保费用），保证金日均权益6000万以下，工资2500元/月（包含2000元/月工资、500元/月社保费用），如果出现6个月内客户保证金日均权益低于500万元，甲方（即江海汇鑫公司）有权终止《劳动合同》”。颜婷婷同时出具一份《关于本人社保费用的声明》，该声明载明“江海汇鑫期货有限公司：本人因已经在厦门市参加社会保险，不想把社保等转移到沈阳，自愿在厦门缴纳社会保险，缴纳社会保险所发生的全部费用已经包含在《劳动合同》、《营销岗位协议》所注明的工资当中，公司不需要另外支付社保费用，由此发生的后果本人承担。”颜婷婷入职后，江海汇鑫公司将包括《员工行为规范》、《从业人员职业道德规范》、《考勤管理办法》、《近亲属持仓报告制度》、《期货从业人员管理办法》在内的《制度汇编》通过电子邮件的方式发给颜婷婷，颜婷婷确认有下载该文件。上述“制度汇编”中，《考勤管理办法》规定“公司员工上下班实行打卡或指纹考勤管理”、“月度考勤旷工累计达3天或年度考勤旷工累计达5天的，予以辞退”。2012年10月31日，江海汇鑫公司以颜婷婷严重违反江海汇鑫公司的考勤管理规定及没有完成《劳动合同》及《岗位营销协议》约定的工作要求为由电话通知颜婷婷，解除与其的劳动关系，并将解除劳动合同的通知书通过电子邮件的形式发给颜婷婷，颜婷婷确认有收到该邮件，但这份邮件并未加盖公章。江海汇鑫公司同时通过网银系统支付颜婷婷工资及相关补偿共12380元。同日，颜婷婷以江海汇鑫公司未向其发放工资为由向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令江海汇鑫公司：一、支付2012年5月25日至2012年8月24日期间工资14400元；二、支付2012年8月25日至2012年11月23日期间工资18000元；三、支付2012年5月至2012年11月的社会保险费15246元及住房公积金4200元；四、支付因扣发工资的赔偿金13412元；五、支付保密费144000元。2012年12月28日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2012】1182号裁决书，裁决：一、江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间拖欠的工资9520元；二、驳回颜婷婷的其他仲裁请求。江海汇鑫公司不服上述仲裁裁决，向辽宁省沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，2013年1月7日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院受理了（2013）沈河民四初字第217号江海汇鑫公司与颜婷婷的劳动争议一案。颜婷婷也不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼，2013年1月14日，本院受理了（2013）思民初字第1605号颜婷婷与江海汇鑫公司针对同一仲裁裁决的劳动争议一案。2013年2月16日，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将该案移送沈阳市沈河区人民法院审理。2013年9月30日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院作出了（2013）沈河民四初字第217号判决书，判决：一、驳回颜婷婷在厦门市劳动仲裁委员会提出的仲裁申请。二、江海汇鑫公司无需支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间的工资9520元。该判决已于2013年10月26日生效。后颜婷婷向辽宁省沈阳市中级人民法院申请再审，2015年11月4日，该院作出（2014）沈中立民申字第00174号民事裁定书，提审该案。2013年11月12日，颜婷婷以江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司作为被申请人再次向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，厦门市劳动争议仲裁委员会以该仲裁申请不属劳动争议、已就该劳动争议事项作出处理为由，作出厦劳仲案不字【2013】0087号不予受理仲裁申请决定书。颜婷婷对该决定书不服，在法定期限内向本院起诉，请求判决：“1、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司对颜婷婷承担连带责任；2、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司共同支付颜婷婷2012年5月至2013年12月止的劳动报酬154000元（其中基本工资6000元*20=120000元，社会保险费1700元*20=34000元）；3、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司共同支付颜婷婷经济补偿金15400元（7700元*2）、赔偿金30800元（15400元*2）；4、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司向颜婷婷赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费共计2000元。”2014年2月12日，本院作出（2013）思民初字第15363号民事裁定书，以“一事不再理”为由，裁定驳回颜婷婷的起诉。颜婷婷不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2014年5月20日，厦门市中级人民法院作出（2014）厦民终字第1376号民事裁定书，以颜婷婷未违反“一事不再理”为由，裁定指令本院对本案进行审理。2014年11月4日，本院作出（2014）思民初字第8472号民事判决书，判决江海汇鑫公司支付颜婷婷2012年11月24日至2014年2月期间工资30000元。江海汇鑫公司不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2015年5月18日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民终字第568号民事裁定书，以“原审存在事实不清的情况，可能影响案件的正确处理”为由，裁定发回本院重审，2015年6月11日，本院受理了本案。 2015年7月2日，江海汇鑫公司申请中止本案审理。本院认为，本案的审理结果与沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第217号江海汇鑫公司与颜婷婷劳动争议一案具有关联性，须以该案审理结果为依据，辽宁省沈阳市中级人民法院对该案提起再审，2016年2月29日，本院作出（2015）思民初字第9238-1号民事裁定书，本案中止诉讼。2016年3月24日，该院作出（2016）辽01民再18号民事裁定，撤销（2013）沈河民四初字第217号民事判决，将该案发回沈阳市沈河区人民法院重审。2016年11月25日，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民再7号民事判决，一、江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间拖欠的工资8020元；二、驳回江海汇鑫公司的全部诉讼请求；三、驳回颜婷婷的其他诉讼请求。江海汇鑫公司不服，向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。2017年3月27日，辽宁省沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民再21号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查，《社会保险参保缴费情况证明（个人）》，证明颜婷婷自2014年7月起其至2015年1月止为失业人员，颜婷婷并已领取7个月期间每月1122元的失业保险金。 本案审理中，颜婷婷撤回对江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司的起诉。 本院认为，2012年5月25日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方的劳动关系自合同签订时建立。劳动关系成立后，双方自应依法、依约全面履行各自的义务。 一、关于双方的劳动关系是否已经解除的问题。颜婷婷主张双方劳动关系延续至今尚未解除，江海汇鑫公司则主张其司已于2012年10月31日以颜婷婷严重违反江海汇鑫公司的考勤管理规定及没有完成《劳动合同》及《岗位营销协议》约定的工作要求为由电话通知颜婷婷，解除与其的劳动关系，并将解除劳动合同的通知书通过电子邮件的形式发给颜婷婷，彼时双方劳动关系已经解除。本院认为，颜婷婷提供的《社会保障参保缴费情况证明（个人）》，可以证明颜婷婷自2014年7月起至2015年1月止为失业人员，且自2012年10月31日起，双方即因劳动争议进行仲裁及诉讼。故本院认定双方劳动关系于2014年6月30日解除。 二、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷2012年5月至2013年12月劳动报酬的问题。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，已经认定颜婷婷月工资2000元，并判决江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日工资差额8020元。本案江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年11月24日至2013年12月31日工资（2000元÷21.75天*7天+2000元*13个月）=26644元。 三、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷2012年5月至2013年12月社会保险费的问题。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，已经认定该社会保险费不属于人民法院受案范围，不予支持。同理，本案也不予支持。 四、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷经济补偿金、赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等法律规定，“经济补偿金”是指用人单位、劳动者在解除劳动合同或者劳动合同终止时，为满足劳动者在离职后一段时间内的生活，依法一次性支付给劳动者的费用。本案中，江海汇鑫公司已经支付颜婷婷工资及相关补偿共12380元，因此颜婷婷要求江海汇鑫公司支付经济补偿金的主张，本院不予支持。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，作出不予支持颜婷婷要求江海汇鑫公司支付赔偿金的请求。同理，本案也不予支持。 五、关于江海汇鑫公司是否向颜婷婷赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费的问题。本案系劳动争议案件，颜婷婷要求江海汇鑫公司向其赔礼道歉并支付违约金、精神损失费的主张，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、确认江海汇鑫期货有限公司与颜婷婷于2014年6月30日解除劳动关系； 二、江海汇鑫期货有限公司应于本判决生效之日起十日内支付颜婷婷2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元； 三、驳回颜婷婷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由江海汇鑫期货有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  林晞吟 审 判 员  冯 军 人民陪审员  钟振荣 二〇一七年六月十九日 书 记 员  王丽娟 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （7法律、行政法规规定的其他情形。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。 前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。