湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终234号原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兴无，曾用名陈吉之，男，汉族，1953年10月7日出生，大专文化，原湖南大家庭投资有限公司总经理，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年11月24日主动投案，次日被刑事拘留，2016年12月30日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人张志军，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）童赛群，男，汉族，1987年1月19日出生，大学文化，原系湖南大家庭投资有限公司市场部经理，住湖南省岳阳市平江县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，2017年4月19日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人瞿颖，湖南金瑞律师事务所律师。辩护人董文鹏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2019）湘0103刑初560号刑事判决。宣判后，原审被告人陈兴无、童赛群不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市天心区人民法院认定，2013年12月10日，陈某3（另案处理）为实际控制人设立湖南大家庭投资有限公司（以下简称湖南大家庭公司），公司地址在长沙市天心区，从事实业投资、非融资性担保、企业管理咨询、投资信息咨询、财务管理咨询、经济信息咨询、合同履约担保服务等业务。湖南大家庭公司聘请被告人陈兴无担任公司总经理，负责湖南大家庭公司的管理；聘请被告人童赛群担任公司市场部经理，负责公司吸收公众资金业务发展。2014年以来，湖南大家庭公司安排市场部派人到人流密集的路边、菜市场等公共场所，采取免费发放宣传单的方式进行宣传，吸引客户咨询了解，然后由市场部人员向客户推荐向湖南大家庭公司投资，并承诺给予客户高额的回报，回报率在12%-16.8%之间。在客户同意投资后，湖南大家庭公司以湖南金石锌业有限责任公司、湖南天佑机电设备有限公司的名义，与客户签订《民间借贷合同》，湖南大家庭公司作为保证人在合同上签章，并承诺无条件承担还本付息义务。被告人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未取得国家有关主管部门许可，无权向社会不特定对象吸收资金，为牟取利益，仍积极执行湖南大家庭公司实际控制人陈某3指示，组织业务员到公共场所向不特定人群宣传，采取许诺高额回报的方式，吸引社会不特定公众投资。湖南大家庭公司所吸收的公众资金，均通过财务或者直接转账至陈某3手中支配，然后按月向客户支付投资利息。至2015年10月，湖南大家庭公司因资金链断裂，导致无法返还社会公众存款本息而案发。经司法会计鉴定，湖南大家庭公司累计吸收客户存款合计人民币5970.0675万元，其中直接流入湖南大家庭公司的客户资金为3607.5655万元，直接流入湖南天佑机电设备有限公司的客户资金为2362.502万元；累计归还客户本金2645.8万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户本金为1370.873万元；归还直接流入借贷公司的客户本金为1274.927万元；累计归还客户利息939.3011万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户利息为691.11982万元，归还直接流入借贷公司的客户利息为248.18128万元。被告人陈兴无任湖南大家庭公司总经理，负责湖南大家庭公司的日常管理工作，根据湖南大家庭公司实际控制人陈某3的指示，对公司非法吸收公众存款进行安排、督促，任职期间从湖南大家庭公司获取工资合计人民币16万余元。被告人童赛群任湖南大家庭公司市场部经理，负责吸收公众资金业务开展、业务员培训管理工作，并直接参与吸收公众资金业务，任职期间从湖南大家庭公司获取工资及提成合计人民币27万余元。2016年11月24日被告人陈兴无主动向公安机关投案，2017年4月4日被告人童赛群被抓获归案。两被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实。一审审理期间，被告人陈兴无退缴违法所得共计人民币16万元，被告人童赛群退缴违法所得共计人民币27万元。上述事实有投案经过、抓获经过，部分投资人报案材料、部分投资人联名请愿书，关于回复湖南大家庭公司等是否具有吸收公众存款资质的函，湖南大家庭公司营业执照、股东会议纪要、有限责任公司变更登记审核表、内资企业登记基本情况表、湖南大家庭公司章程，投资金石锌业项目报告，商务信息咨询与中介服务合同，租赁合同、授权委托书，湖南省金石锌业有限责任公司企业股权转让合同书、合作经营沅陵荣泰有色金属有限公司协议书、企业股权转让合同书，关于金石集团目前经营状况及十三五规划发展情况汇报、关于湖南大家庭公司民间资本中介情况汇报，民间借贷合同，证人陈某3、段某、肖某、尹某的证言，被害人宁某、孔某、廖某1、柳某、陈某1、陈某2、张某、莫某、廖某2等人的陈述，辨认笔录，司法鉴定意见书，湖南省天勤司法鉴定所对长沙市公安局天心分局天公（经）鉴聘字［2016］0167号鉴定聘请书的司法鉴定意见书及补充说明，被告人陈兴无、童赛群的供述和辩解，户籍证明、电话查询记录、现实表现材料、说明等经庭审举证、质证并查证属实的证据证明，足以认定。湖南省长沙市天心区人民法院认为，被告人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未取得国家相关主管部门许可，仍公开向不特定人群进行宣传，以民间借贷的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人陈兴无、童赛群均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人陈兴无主动至公安机关投案，归案后及在法庭审理中能如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人童赛群犯罪后主动到公安机关配合调查，归案后及在法庭审理中能如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人陈兴无能积极退缴违法所得16万元，被告人童赛群退缴违法所得27万元，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人陈兴无犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人童赛群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；三、对本案追缴的被告人陈兴无的违法所得人民币十六万元，被告人童赛群的违法所得二十七万元，发还给各集资参与人；四、继续追缴本案非法吸收公众存款的违法所得2384.9664万元返还给投资人。（投资人名单、数额信息详见司法鉴定意见书及补充说明）上诉人陈兴无上诉称：一、犯罪时间起点不是2014年1月，应为2014年3月。二、涉案金额只有3607万元，不是5790.0675万元；三、只是执行陈某3的决定，不是主犯，应认定为从犯。四、有自首情节，请求减轻处罚。陈兴无的辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人童赛群上诉称：一、一审判决笼统将湖南大家庭公司吸收资金数额确认为上诉人的犯罪数额系事实认定错误，上诉人的犯罪数额远远低于湖南大家庭公司吸收的5790.0675万元。二、听从公司股东陈某3和总经理陈兴无安排，在本案中起辅助作用，是从犯。三、本案应认定为单位犯罪。四、一审判决量刑畸重，请求改判。童赛群的辩护人辩称：一、童赛群涉嫌的“非吸”行为系因履职产生，具有被动性、辅助性，应当认定为从犯，即便不能认定为从犯，也应当从轻、减轻处罚。二、民间借贷与非法吸收公众存款没有明显的外在表现形式界限，童赛群以为其从事的是民间借贷工作，对法律认识不够；有自首情节、获得工资性收益仅27万元，且积极退赃退赔，一审判决量刑过重，请求对童赛群从轻或者减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未经有关部门依法批准，不具有吸收公众存款资质，仍向不特定人群公开宣传，以民间借贷的形式变相吸收公众存款，承诺一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系情节严重。本案系共同犯罪，上诉人陈兴无、童赛群均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。陈兴无、童赛群主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，均可从轻处罚。陈兴无退缴违法所得16万元，童赛群退缴违法所得27万元，可酌情从轻处罚。上诉人陈兴无及其辩护人提出：“犯罪时间起点不是2014年1月，应为2014年3月，涉案金额只有3607万元，不是5790.0675万元”；上诉人童赛群提出：“一审判决笼统将湖南大家庭公司吸收资金数额确认为上诉人的犯罪数额系事实认定错误，上诉人的犯罪数额远远低于湖南大家庭公司吸收的5790.0675万元”，经查，湖南省天勤司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及补充说明证明湖南大家庭公司累计吸收客户存款合计人民币5970.0675万元，陈兴无、童赛群在本案一审过程中均如实供述，陈兴无在公安机关的供述与原审判决认定其犯罪起点时间基本一致，并被认定为自首，原审根据鉴定意见及其他相互印证的证据认定本案上诉人陈兴无、童赛群的犯罪数额无误，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人陈兴无及其辩护人提出“只是执行陈某3的决定，不是主犯，应认定为从犯”；上诉人童赛群及其辩护人提出：“听从公司股东陈某3和总经理陈兴无安排，在本案中起辅助作用，是从犯”，经查，陈兴无系湖南大家庭公司法人代表、童赛群系市场部经理，二上诉人明知湖南大家庭公司未经批准，无吸收公众存款资质，为牟取利益，仍按照湖南大家庭公司实际控制人陈某3的安排，积极非法吸收公众存款，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人童赛群还提出本案系单位犯罪，经查，湖南大家庭公司是为了吸收公众存款而设立，除以民间借贷形式变相吸收公众存款外无其他实体经营活动，不符合单位犯罪的法律规定，故对该上诉意见本院不予采纳。二上诉人及其辩护人均提出，一审判决量刑过重，请求改判的上诉、辩护意见，经查，原审判决已综合考量二上诉人的犯罪数额、在共同犯罪中的作用、自首、部分退赔等事实、情节，对二上诉人的量刑并无不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年六月一日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。