贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终923号 上诉人（原审被告）：罗亮兴，男，1971年3月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审被告）：刘彬，男，1981年3月7日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：刘春，男，1994年1月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：夏祖义，男，1972年2月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：李良果，男，1970年4月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：何云云，男，1989年3月21日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：彭显达，男，1969年5月13日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：陆垚炎，男，1984年2月16日出生，彝族，住贵州省赫章县。 上诉人刘彬、罗亮兴因与被上诉人夏祖义、何云云、刘春、李良果、彭显达、陆垚炎提供劳务者致害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1401号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘彬上诉请求：1.撤销原判，依法改判由被上诉人夏祖义和何云云承担赔偿责任或发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法律关系认定错误。根据合同法第二百五十一条、第二百六十九条规定，对本案涉及的土石方倾倒属于建设工程，依法应适用建筑工程合同关系，不属于承揽合同关系。又根据合同法第二百八十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，夏祖义将建筑工程发包给不具有相应资质条件、不具备用工主体资格的上诉人和被上诉人罗亮兴，其应当承担用工主体责任，赔偿刘春损失。二、一审判决认定上诉人和被上诉人罗亮兴合伙承揽土方倾倒的工作。本案中除了土方倾倒的工作，其他工作和上诉人无关。操作铲车的工作和上诉人没有关系，上诉人只是帮夏祖义介绍被上诉人何云作为铲车的操作员，何云云的实际雇佣人是夏祖义。三、原审责任划分显失公平，何云云应当与刘彬、罗亮兴承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，本案中，被上诉人何云云操作铲车有以下重大过失：明知自己没有操作铲车资格而应聘操作铲车；没有尽最大注意义务和职业道德欠缺。根据权利义务相一致原则，何云云领取报酬就应承担过错导致损失的义务。 罗亮兴上诉请求：撤销原判，案件受理费由被上诉人刘春承担。事实和理由：一、原审原告刘春在事发当时，陆垚炎并未请刘春为其关闭车门，故其有明知有危险却违章进入的行为责任。二、案发地块的开发、转让、平场等权属权限仍属夏祖义所有，故管理及安全责任仍属夏祖义。三、本案中，何云云无相关驾驶、操作证件，构成事故，该铲车的所有人彭显达、驾驶人何云云应负有责任。四、一审判决承担民事赔偿责任的主体错误，证件严重失实，理由牵强。 被上诉人彭显达辩称：刘彬向我租用铲车推土，我和刘彬口头协商，我将一台铲车租给刘彬使用，租金为1000元一天，铲车租给刘彬使用，铲车所需油有刘彬负责，由谁驾驶铲车我无权过问，施工过程的管理也与我无关，我也无权干涉。事故的发生并非铲车本身瑕疵引发，而是何云云驾驶铲车操作不当引发，因此，我依法不承担责任，一审判决我不承担责任并无不当。 其余当事人二审未提交书面意见。 原审原告刘春向一审法院请求：判令被告夏祖义、李良果、罗亮兴、刘彬、何云云、彭显达、陆垚炎连带赔偿原告医疗费163,739.17元、护理费16,200.00元、营养费16,200.00元、住院伙食补助费5,900.00元、误工费36,000.00元、交通费2,760.00元、后续治疗费19,000.00元、残疾赔偿金44,321.22元、鉴定费1,900.00元、精神抚慰金30,000.00元，合计336,020.39元。 一审法院对有争议的事实认定:1.关于涉案挖土方平整土地，被告刘彬称工程是夏祖义挂靠公司承包的，被告夏祖义称土地是其个人通过竞拍得到后，是其个人平整土地。经查，刘彬对其主张的事实，未提供相应证据，而夏祖义对其主张的事实，向本院提交了盖有“赫章县国土资源局”公章的《成交确认书》予以佐证，夏祖义主张的事实相对可信，本院予以确认。2.关于罗亮兴是否雇佣何云云为其开铲车，以及罗亮兴是否与刘彬合伙承揽运土方倾倒，对此，罗亮兴辩称其仅是刘彬雇佣何云云的介绍人，其没有参加过工程的任何环节。经查，本案证据足以证实罗亮兴在卸土场指挥倒泥巴的事实，且公安机关在刘春受伤后当日及时向何云云调查时，何云云明确回答是罗亮兴找他为罗亮兴开铲车，庭审中何云云还明确陈述称是罗亮兴给他说每天给他100.00元，证据间能相互印证证实罗亮兴有让何云云为其驾驶铲车的行为，有在卸土场指挥作业的行为，然而罗亮兴对其行为不能作出合理解释，亦未提供相应证据予以佐证其辩称的事实，故一审法院对罗亮兴的该辩称不予采信，确认刘彬向夏祖义承揽运土方倾倒的工作后，罗亮兴与刘彬又合伙承揽该运土方倾倒的工作，罗亮兴雇佣何云云，为罗亮兴和刘彬开铲车。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，自然人之间因雇佣形成的劳务关系，提供劳务的雇员因劳务行为造成他人损害的，由接受劳务的雇主承担侵权责任。自然人之间的承揽关系，因承揽行为并非纯劳务行为，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，李良果代夏祖义管理挖土方平整土地，并代夏祖义将运土方倾倒的工作以每方7元的价格发包给刘彬完成，刘彬又以每方4元的价格把运输工作发包给刘春等其他货车驾驶人员，刘彬并租用彭显达的铲车在卸土场作业，夏祖义系以刘彬的工作成果即运土方倾倒方量计付给刘彬报酬，故刘彬与夏祖义之间系承揽关系，刘彬是承揽人，夏祖义是定作人；刘彬向夏祖义承揽运土方倾倒的工作后，罗亮兴与刘彬又合伙承揽该运土方倾倒的工作，罗亮兴雇佣何云云，为罗亮兴和刘彬开铲车，故罗亮兴与刘彬系合伙承揽关系，两人均实际是雇员何云云的雇主；刘彬租用彭显达的铲车在卸土场作业，刘彬与彭显达之间系租赁关系。综上，雇员何云云驾驶铲车作业，因劳务行为造成刘春损害，依法应由接受劳务的雇主罗亮兴、刘彬承担赔偿责任；本案刘彬与夏祖义系自然人之间的承揽关系，没有证据证明定制人夏祖义对运土方倾倒的定作、指示或者选任有过失，定制人夏祖义依法可以不承担责任，但夏祖义的委托诉讼代理人（特别授权）庭审中明确表示夏祖义自愿承担7%的赔偿责任，本院予以支持；李良果的行为是代表夏祖义，李良果依法不承担赔偿责任；彭显达虽然租赁物铲车的所有人，但本案并非是铲车瑕疵致人损害，是雇员何云云过错驾驶铲车致人损害，故彭显达依法不承担责任；何云云驾驶铲车作业的行为，陆垚炎并未受益，故陆垚炎依法不承担责任。对原告主张的赔偿金额，结合证据，本案所涉及的赔偿项目及应赔偿金额认定如下：1.医疗费，凭有效医疗发票计算为163,341.17元；2.交通费，凭有效客运票计算为2,460.00元；3.护理费，根据鉴定意见护理期为90日，按贵州省居民服务及其他服务业从业人员平均工资34,214.00元/年的标准，计算为12,267.97元（34,214.00元/年÷251天/年×90天）；4.营养费，根据鉴定意见营养期为90日，结合刘春的伤情，酌情按100元/天的标准，计算为9,000.00元；5.住院伙食补助费，刘春共住院69天，按100元/天的标准，计算为5,900.00元；6.后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费为18,000.00元-19,000.00元，本院酌定支持18,500.00元；7.鉴定费，凭鉴定机构出具的票据为1,900.00元；8.误工费和残疾赔偿金，原告主张误工费36,000.00元、残疾赔偿金44,321.22元，均在依法计算赔偿额度范围内，不违反法律规定，予以支持。9.精神抚慰金,原告主张30,000.00元，因本院已经支持原告提出的残疾赔偿金请求，而残疾赔偿金含有对伤者的精神抚慰性质，故本院不另行支持。上述各项应予以支持的赔偿项目金额合计为293,690.36元，该金额的7%计算为20,558.33元，93%计算为273,132.03元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告罗亮兴、刘彬在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘春医疗费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金共计273,132.03元。二、由被告夏祖义在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘春20,558.33元。三、驳回原告刘春的其他诉讼请求。案件受理费1,780.00元，由被告罗亮兴、刘彬负担。 本院二审期间，上诉人罗亮兴提交的对证人刘彬的取证笔录，因刘彬为本案当事人，故该笔录不符合新证据的要求，本院不作为新证据采用。本院对二审争议的事实认定与一审认定一致。 本院认为，二审争议焦点为，1.一审认定上诉人与被上诉人夏祖义之间系承揽合同关系是否适当，夏祖义是否有法定的赔偿责任；2.被上诉人何云云是否应当对本案承担连带责任；3.被上诉人刘春是否应对事故发生承担责任。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案被上诉人夏祖义仅仅是将其竞拍土地的土方倾倒工作交由上诉人完成，不符合建设工程合同法律关系的特征，故一审判决认定为承揽合同关系正确，上诉人刘彬主张其与夏祖义之间系的理由不能成立，本院不予支持。因完成本案土方倾倒工作，并无法律、行政法规规定需要特定资质，且本案系个人之间形成的劳务关系，故上诉人刘彬以夏祖义将工程发包给不具有相应资质条件、不具备用工主体资格的上诉人和被上诉人罗亮兴为由，要求夏祖义承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。一审基于夏祖义权利处分行为，判决由夏祖义承担7%的责任符合法律规定。对上诉人刘彬提出的何云云是其为夏祖义介绍的操作员的主张，因无充分证据证明，本院不予采信。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”第一百一十九条第三项“‘机动车’，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”之规定，驾驶铲车需要取得驾驶资格，被上诉人何云云未取得相应驾驶资格驾驶铲车，且驾驶过程中未注意确认安全，对引发事故存在重大过失，依法应当承担连带赔偿责任，上诉人主张何云云承担连带赔偿责任的主张符合法律规定，本院予以支持。连带责任人之间的内部责任，综合考虑罗亮兴在明知何云云无驾驶资格的情况下仍雇佣何云云驾驶铲车的情况，酌情由何云云承担10%（即293,69.04元）的赔偿责任，上诉人刘彬、罗亮兴共同承担83%（即243762.99元）的赔偿责任。被上诉人何云云与上诉人刘彬、罗亮兴对被上诉人刘春承担连带赔偿责任。 关于焦点三，当事人并未提供充分证据证明被上诉人刘春对事故发生存在过错，故上诉人罗亮兴认为刘春应对事故发生承担责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，刘彬、罗亮兴的部分上诉请求成立，对成立不予予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，判决如下： 一、维持贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1401号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告夏祖义在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘春20,558.33元。三、驳回原告刘春的其他诉讼请求。” 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1401号民事判决第一项，即“一、由被告罗亮兴、刘彬在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘春医疗费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金共计273,132.03元。” 三、上诉人刘彬、罗亮兴与被上诉人何云云连带赔偿被上诉人刘春损失273,132.03元（内部份额为：何云云承担293,69.04元，刘彬、罗亮兴共同承担243762.99元），自本判决生效之日起十日内履行。 一审案件受理费1,780.00元，由上诉人罗亮兴、刘彬负担1602元，被上诉人何云云负担178元；二审案件受理费1466元，由上诉人罗亮兴、刘彬各负担659.7元，被上诉人何云云负担146.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一七年六月一日 法官助理  刘光全 书 记 员  主宏亮