山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终616号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市十建集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，董事长。委托诉讼代理人：王志军，男，该公司项目部工程师。委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司，住所地山东省邹城市岗山街道办事处后八里沟村。法定代表人：宋海霞，总经理。委托诉讼代理人：马国娟，山东舜泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传茹，山东舜泽律师事务所律师。上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称“十建公司”）因与被上诉人山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司（以下简称“鑫琦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人十建公司的委托诉讼代理人王志军、江腾福，被上诉人鑫琦公司的委托诉讼代理人马国娟、王传茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十建公司上诉请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2014）济民初字第65号民事判决；2.改判鑫琦公司支付十建公司拖欠工程款18490018.74元及利息（利息从2014年1月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至鑫琦公司欠款付清之日止）；3.改判被鑫琦公司返还十建公司多扣税金余额20106.71元；4.改判十建公司不支付鑫琦公司工程质量修复费用4122548.08元；5.改判十建公司不支付鑫琦公司违约金1174708.70元；6.改判鑫琦公司支付十建公司违约金1174708.71元；7.改判鑫琦公司支付十建公司工程造价鉴定费69万元，十建公司不支付鑫琦公司工程质量鉴定费69万元和修复费用鉴定费10万元；8.一、二审案件受理费、保全费、反诉费、上诉费全部由鑫琦公司承担。事实和理由：一、一审认定2011年7月17日为开工日期错误，开工日期应以签订合同后十建公司收到监理开工通知为准。涉案《建设工程施工合同》第1.1.4.2条约定：“开工日期：指监理人按11.1款发出的开工通知中写明的开工日期。”第2.2条约定：“发出开工通知，发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开工通知。”第11.1条约定：“开工，监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。”2011年7月17日双方之间连施工合同都未签订，不可能正式开始施工，当时只能是开工前的准备工作，正式开始施工必须以鑫琦公司委托监理人向十建公司发出正式开工通知并接收为准。一审判决认定2011年7月17日开工日期既不符合合同约定，也无事实依据，更不符合逻辑常理，应在二审中予以纠正。二、一审认定十建公司承建鑫琦福邸住宅按大部分入住错误，该住宅楼已于2012年7月1日开始由鑫琦公司强行接收全部入住。因鑫琦福邸住宅楼主要为鑫琦公司所属后八沟村村民还建房，有少量对外销售商品房，处于城中村位置优越，该住宅楼在开始动工时就已分配、预售一空。2012年7月1日十建公司将该住宅楼基本建成后，由鑫琦公司自行外包安装门窗施工，但将住宅门安装后并未将钥匙交给十建公司，而是强行接收房屋将钥匙直接交给住户装修入住，至今已有5年。该事实有十建公司施工记录、监理记录、施工日志、十建公司对200余户住户回访函证实。本案进行了工程造价鉴定、工程质量鉴定，法院审判人员、鉴定人员多次到现场勘查，证实全部住宅已入住，所有鉴定报告内容、结论都已显示全部住宅已入住。该住宅楼住户缴纳电费、水费、有线电视、供热、供气、缴物业费、社区人口登记都已显示全部住宅入住。一审判决认定住宅楼“大多已经入住”错误，应在二审中予以纠正。三、改判增加十建公司施工车库连接部分工程款1451947.66元，确认十建公司施工工程造价为52581164.86元。涉案《建设工程施工合同》约定总价款为58735435.32元，2014年1月10日，十建公司作出《建筑工程决算表》总造价为58281968.47元，2016年5月21日，济宁经纬工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定单位”）出具经纬基字（2016）04037号《邹城市鑫琦福邸住宅楼工程二标段鉴定报告》鉴定工程造价为51129217.20元。该《鉴定报告》比十建公司决算造价减少7152751.27元，十建公司在一审中对此提出了16项异议质证意见，认为有大量漏项、减项、少算、低算等内容。特别是地下车库连接部分有现实工程量存在，包含在整体图纸中，为十建公司施工，十建公司提供了12份证据证实，并提交了《地下室连接工程决算工程价款》决算造价1451947.66元，但《鉴定报告》对此重大项目遗漏未确认，十建公司先后对此提出了4次书面异议申请和补充鉴定申请。一审判决仅以十建公司无法提供图纸而不予审理依据不足，应在二审中对此作出补鉴定认定，改判确认增加十建公司施工车库连接部分工程造价1451947.66元。四、一审中十建公司自始至终反对进行质量鉴定和修复鉴定，但一审还是强制进行质量鉴定，并确定4122548.08元天价修复费用，对此十建公司不予认可，二审法院应予改判不予支持。（一）鑫琦公司自2012年7月1日强行接收十建公司建筑工程入住至今不进行竣工验收，并跳过竣工验收来做质量鉴定，不符合逻辑和常理，无事实和法律依据。（二）鑫琦公司2012年7月1日已将十建公司建设的12#、13#、14#、15#、19#楼408套住宅强行接收使用，至2014年8月12日在一审提出《民事反诉状》，在长达两年两个月的时间内未提出任何质量问题。鑫琦公司在十建公司起诉索要工程欠款后再提出质量问题鉴定，已超过《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国民事诉讼法》关于产品质量一年诉讼时效规定，依法应予驳回其质量反诉请求和鉴定申请，对作出的质量《鉴定报告》不应采信。（三）按建筑规范的规定，一般住宅建筑工程主体结构终身保质，防水保质期5年，一般项目保质期2年。该建设住宅工程鑫琦公司2012年7月1日接收使用，2015年8月4日进行质量鉴定，一般工程项目早已超过2年保质期，十建公司不应承担已超过保质期的质量责任。（四）2012年7月1日鑫琦公司未经竣工验收强行将住宅接收使用，接收时并未进行质量检查验收。而2016年6月24日在住宅使用4年后再进行质量检查作出报告，只能反映房屋住宅使用4年后的质量状况，绝大多数质量问题是使用后期发生的。按照建筑法律规定，十建公司只能对鑫琦公司强行接收住宅前的质量问题负责，而不对使用四年后的质量问题负责。（五）2012年7月至10月期间，十建公司对当时已在装修或入住的200余家住户入住调查填写《回访函》，由业主签字留下联系方式，没有任何住户反映存在质量问题，现在提出质量问题与事实不符。（六）2014年7月3日十建公司提出了《建筑工程造价鉴定申请书》，鉴定单位对提交相同的资料和问题已进行造价鉴定，这些问题特别是少量未施工工程已在工程造价鉴定中扣减了十建公司工程额，如此次质量鉴定又要扣减十建公司少量未施工工程额，属于重复鉴定、重复扣减，应予纠正。（七）十建公司自2012年7月工程完工后，先后20余次去人、去电、去函要求办理工程竣工验收结付工程款，鑫琦公司置之不理，故意拖延、阻挠工程竣工验收，以达到拖欠十建公司工程款目的。2015年8月至2016年6月工程质量现场勘查时，十建公司先后有5人到山东济宁、邹城，准备一起到现场查看，但鑫琦公司有意安排30余名所谓民工、社会闲散人员找上诉人人员纠缠，进行辱骂、威胁、恐吓，阻止进入现场，因十建公司人员人身安全不能保障，无法到达现场。本案所谓质量现场勘察实际只有鉴定单位和鑫琦公司单方人员参加，鉴定不客观、公平、公正，十建公司对该质量鉴定和修复鉴定决不接受、不认可。（八）关于鉴定结论的具体异议：1.地下室部分为鑫琦公司自行外包施工，可见承包施工合同，十建公司不对此质量负责，也不应扣减工程款；2.厨房、卫生间防水材料为鑫琦公司提供，并按其指定工艺施工，监理工程师现场监理施工质量签字认可，并无任何质量问题；3.外墙保温部分为鑫琦公司自行外包施工，可见承包施工合同，十建公司不对此质量负责，也不应扣减工程款；4.地下室负一层顶板因层高过低，设计和施工中并无此工艺，鑫琦公司未要求有此工艺施工，监理工程师现场监理对地下室一层顶板施工工艺质量认可签字，并无任何质量问题；5.十建公司施工使用丙纶网格布材料为鑫琦公司提供，并按其指定工艺施工，监理工程师现场监理施工质量签字认可，并不存在任何质量问题。（九）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经工程竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”鑫琦公司自2012年7月1日未经竣工验收接收使用工程，在使用四年后又提出质量问题，其主张依法不予支持。（十）十建公司建设鑫琦福邸项目为5栋普通高层住宅，鉴定工程造价为51129217.20元，而鉴定质量修复造价达到天价4122548.08元，占总额的8.06%。其中所谓未按设计施工工程造价929680.47元已在工程造价中未计入、扣减，不应在质量造价鉴定中又重复扣减。即使存在质量问题，鑫琦公司提供甲供材达到19473736.62元，存在大量质量问题，鑫琦公司提取自建或外包土建、地下室、消防、通风、保温、门窗、电梯等多项工程7607839.00元存在更多质量问题，鑫琦公司强行接收房屋入住四年正常损耗出现的问题，业主入住四年后造成的质量问题，物业管理维护出现的质量问题等，这些因鑫琦公司的质量问题不能全部转嫁、强加到十建公司身上，按照实事求是和公平原则，即使有4122548.08元质量修复造价，十建公司最多也只能承担30%即1236764.42元，鑫琦公司应承担70%即2885783.66元。（十一）2007年12月4日国家住建部、财政部印发《住宅专项维修资金管理办法》规定，带电梯住宅开发售房单位即鑫琦公司应提取售房款的30%作为维修基金，业主应缴的购房款的2%作为维修基金，房屋接收使用后出现的质量小修、中修、大修都应从该基金中由鑫琦公司负责维修列支，该质量维修费用依法不应由原施工单位即十建公司承担。五、依法改判鑫琦公司向十建公司支付拖欠工程款18490018.74元。十建公司主张包括甲供材已收工程款为34212374.62元，鑫琦公司主张包括甲供材已付工程款为44389273.60元，相差10176898.98元。（一）甲供材应确认为19473736.62元。本案双方签订合同和补充合同对甲供名称、计量单位、规格型号、单价均有明确约定，十建公司依据收到甲供材数量、单价据实计算，提供了详细计算表格、公式、金额，核算收到甲供材为19473736.62元，应予认定。而鑫琦公司仅是在十建公司起诉后才提供甲供材料资料，在数量表上有一大部分无十建公司人员签字，鑫琦公司在合同已约定价格外另弄一套价格表，但有一部分无十建公司人员签字，一审未提供计算甲供材金额方式、公式、金额明细，鑫琦公司所谓甲供材22032101.50元纯是估算出来，比十建公司据实计算多出2558364.88元，并无依据。（二）对鑫琦公司提供的40笔付款明细，十建公司认可和部分认可不包括甲供材收到工程款有25项，金额为14721009.50元。1.十建公司对40笔付款明细中17项5030000.00元核对确认无异议。2.十建公司对40笔付款明细中8项部分认可，认可金额9691009.50元。3十建公司对40笔付款明细中15项不认可，鑫琦公司也未依合同约定汇付十建公司帐户，金额31983983.59元：（4）2012.1.13日19780843.09元，实为甲供材和部分费用汇总重复计算，无付款依据；（5）2014.1.27日6386781.50元，实为甲供材重复计算，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（7）2014.1.27日261460元，实为鑫琦公司扣利息，应付工程款不得计息，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（8）2014.1.27日1000000元，实为重复计算，无付款依据，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（9）2014.1.27日274606元，未实际发生，无付款依据，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（10）2014.1.27日296347元，未实际发生，无付款依据，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（11）2014.1.28日501746元，未实际发生，无付款依据，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（12）2014.1.27日1174710元，未实际发生，无付款依据，属鑫琦公司拘禁强迫陈刚签字；（13）2011.9.6日50000元，未实际发生，无付款依据；（14）2011.11.17日20000元，未实际发生，无付款依据；（15）2011.12.15日60000元，未实际发生，无付款依据；（16）2011.12.18日300000元，未实际发生，无付款依据；（17）2012.1.5日470000元，未实际发生，无付款依据；（18）2012.5.15日1000000元，未实际发生，无付款依据；（23）2012.8.18日407490元，实为鑫琦公司虚构租赁钢管赔款，未实际发生，无付款依据。（三）鑫琦公司应支付十建公司欠款103600.00元。2013年4月21日，鑫琦公司（宋长龙）拿走十建公司铝铂纸12卷，金额1800元，向十建公司出具了书面《欠条》，在本案结算工程款时应予支付。2013年9月22日鑫琦公司（宋长龙）在支付十建公司已开票工程时，有101800.00元收票后未付款，向十建公司出具了欠款《证明》，在本案结算工程款时应予支付。依据以上事实，鑫琦公司应支付十建公司工程款为造价鉴定额51129217.20元+应增补工程款1451947.66元-认可甲供材19473736.62元-认可已付工程款14721009.50元+应支付欠款103600.00元=18490018.74元。六、改判鑫琦公司返还十建公司多扣税金金额20106.71元。一审已确认鑫琦公司已扣缴十建公司税款为5笔1505301.09元，但鑫琦公司实际开票缴税款5笔1485194.38元，对于余款20106.71元，应予返还十建公司。七、改判十建公司不支付鑫琦公司违约金1174708.71元。鑫琦公司在一审中提出反诉请求要求十建公司承担违约金3296771.00元，其中第一项为双方合同4、5条，该条为承包项目负责人履职约定，鑫琦公司无十建公司项目负责人未履职的证据，该条第4款还有项目负责人可以授权下属人员履行的约定，且整个条款并无未履职应支付违约金的约定，一审判决对鑫琦公司该项主张已不予支持，故不存在依该款支付违约947354.85元的问题。第二项为双方合同13.1、2条，该条为工程质量验收，因鑫琦公司至今故意不组织工程验收，并于2012年7月1日开始强行接收工程入住，责任在鑫琦公司，且该条款并无未进行工程质量验收支付违约金的约定，一审判决对鑫琦公司该项主张已不予支持，故不存在依该条款支付1174708.70元违约金的问题。第三项为双方合同25.7条，该条为创建文明工地，因鑫琦公司故意不组织工程竣工验收，也不组织申报济宁市安全文明优良工地，责任在鑫琦公司，且该条款是组织申报验收后没达到安全文明优良工地才存在扣罚合同价款的2%，未约定扣罚哪一方，并不是未申报就扣罚，也不是违约金，一审对鑫琦公司的该项主张已不予支持，故也不存在依该条款支付1174708.70元违约金的问题。鑫琦公司在一审中提出十建公司支付违约金的反诉请求毫无事实和法律依据，一审法院已对其该项反诉请求全部不予支持，但判项中又违反事实、逻辑、常理判决十建公司支付违约金1174708.70元，且并未明确依据何约定、何项目、支付何违约金，该判决毫无事实和法律依据，依法应予改判撤销。八、改判鑫琦公司应支付十建公司逾期付款违约金1174708.71元。涉案《建设工程施工合同》第22.2条约定：“在履行合同过程中发生下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的……承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。十建公司起诉鑫琦公司支付拖欠工程款20103512.35元，一审判决鑫琦公司支付拖欠工程款6739943.61元，鑫琦公司延期拖欠十建公司工程款违约事实存在。双方合同约定鑫琦公司因此违约应承担十建公司由此增加的费用、工期延误窝工损失、合理利润，但数额难以确定，而双方签订合同中对十建公司的违约金均按合同价款2%计算，十建公司亦比照要求鑫琦公司承担合同价款58735435.32元的2%的违约损失（违约金）1174708.71元。一审判决以无合同依据不支付十建公司该项请求不符合事实，也不公平、不公正，二审应予依法支持改判。九、改判鑫琦公司支付十建公司工程造价鉴定费66万元，十建公司不支付鑫琦公司工程质量鉴定费用69万元和修复鉴定费10万元。鉴定单位作出《鉴定报告》，十建公司实际支付鉴定费66万元，鉴定单位亦向十建公司开具了《山东增值税普通发票》。一审判决已确认工程造价鉴定费用由鑫琦公司负担，但判项中只判决鑫琦公司负担40万元，漏判26万元，系明显错误。鑫琦公司鉴定工程质量鉴定仅4122548.08元，支付鉴定费用高达79万元，而十建公司对58281968.47元工程造价鉴定仅用于66万元，鑫琦公司质量鉴定费用明显不实，有串通鉴定单位高额付费做大鉴定额度之嫌，且收取了鉴定费后又有4笔195000元为鑫琦公司支付的技术服务费，不属鉴定费范畴，更不应认定。因鑫琦公司进行质量鉴定是在其强行接收工程入住四年后进行，十建公司坚决不予认可，应改判全部质量鉴定费及工程修复鉴定费由鑫琦公司自行承担。鑫琦公司辩称：十建公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。一、关于涉案工程价款。（一）十建公司请求支付工程款18490018.74元没有事实和法律依据，十建公司施工部分的工程款应为49094251.55元，鑫琦公司欠付工程款数额仅为4704977.96元。1.一审中涉案工程造价经鉴定为51129217.2元，包括了双方争议部分工程价款2034965.65元，这些争议部分实际上就是十建公司擅自离场没有施工部分，是鑫琦公司在多次要求其完工未果的情况下委托第三方进行的施工，故争议部分的2034965.65元工程款应当支付给实际施工的第三方，不应包含在鑫琦公司应付十建公司的工程款范围内，即十建公司施工的工程造价应当为49094251.55元（51129217.2元-2034965.65元）。2.鑫琦公司在一审时提交的十建公司于2014年1月28日出具收据，证明十建公司自2011年4月1日至2014年1月27日合计领款44389273.6元，一审判决对于鑫琦公司已支付的工程款数额和甲供材金额认定事实清楚，数据正确：（1）邹城市人力资源和社会保障局出具证明，证实十建公司的代表陈刚签字的经过，结合鑫琦公司一审提交的付款明细和收款收据，足以证明鑫琦公司已支付的工程款（包含甲供材）即为44389273.59元。（2）关于甲供材，对于甲供材数量，双方当事人一致认可，没有争议，对于甲供材价格，十建公司的员工陈安澜签字确认的水泥、PVC、防水材料、801胶、钢材、混凝土等材料的出库单上均表明了价格，鑫琦公司提交的材料价格表十建公司代表陈刚于2014年1月22日签字确认，甲供材金额22032101.5元也是据此计算得出的（在2014年7月31日第一次庭审时，十建公司对于甲供材的价格是认可的；双方在《建设工程施工合同》专用条款16.1也约定了物价波动引起的价格调整），故一审判决对于甲供材的认定是正确的。（二）关于地下车库连接部分工程款问题，在2016年5月6日的《调查笔录》中，鉴定单位工作人员认可在现场勘验时没有发现十建公司主张的连接桥，也没有相应施工阶段的设计图纸印证，一审时关于连接桥的证据都是十建公司单方面制作。（三）关于十建公司用电问题，十建公司从武汉来邹城施工，无论是涉案工程施工，还是施工人员生活需要，都需要大量用电，物业公司派专人每月抄表，将所有施工单位所用电量汇总计算当月总电费，鑫琦公司将电费支付给物业公司，由物业公司代鑫琦公司向供电公司缴纳，鑫琦公司一审提交的用电量清单均是实际发生的，电费都已向物业公司实际缴纳。二、关于税款。十建公司认为鑫琦公司多扣税金20106.71元主张不能成立。（一）鑫琦公司已经支付给十建公司工程款共计44389273.59元，按照3.42%的比例应当缴纳1518113.19元税款，已扣税金1505301.09元，尚欠缴12812.1元税金，且未从应付工程款中扣除，故不存在十建公司主张的多扣税金20106.71元。（二）双方在合同中约定承包人在工程所在地产生的税金由发包人代扣代缴，鑫琦公司接受邹城市地方税务局的委托，有权代征部分税种，代征范围是为本单位提供建筑安装劳务的单位和个人。鑫琦公司代扣代缴税金后，十建公司应当持完税证明开具发票给鑫琦公司，但十建公司在收到四千多万元的工程款后却没有开具任何发票给鑫琦公司，而开具发票是十建公司的法定义务，鑫琦公司在一审中已反诉要求十建公司交付涉案工程的工程款发票及涉案工程竣工备案所需的相关施工资料，一审法院对此没有做出裁判，鑫琦公司保留向有关部门主张的权利。三、鑫琦公司对质量不合格部分的实际修复费用远高于鉴定的修复费用，一审判决根据鉴定结论认定的修复费用4122548.08元不足以支付实际支出的修复费用，鑫琦公司保留对十建公司继续追索的权利。（一）经鉴定，十建公司施工的工程质量不合格部分：一、土建部分，存在大量不符合设计和规范要求的地方；二、给排水、采暖系统，存在大量质量问题；三、电气系统，存在大量安装情况与设计图纸、设计要求不符的情况。可见涉案工程存在大范围严重的质量问题，不合格部分的维修方案很多是需拆除后重新施工，修复工程和新建工程相比，更加繁琐，更加耗时耗力。（二）2012年9月份，十建公司的员工彭纪明出具《未完成工程量表》，2013年9月份，彭纪明出具《整改工程量清单》。在2013年7月8日、2014年6月26日、2014年6月25日，监理人多次给十建公司发通知要求对质量不合格处进行整改，十建公司代表陈刚也在2014年1月27日的保证书中承诺“派员对工程质量缺陷进行修缮”，但十建公司没有完成监理公司要求整改的内容，也没有按照保证书中的承诺进行修缮，质量问题是自始存在的，其应当承担修复费用。四、十建公司应向鑫琦公司支付关于文明工地条款的违约金，一审对此认定事实清楚，适用法律正确，鑫琦公司的此项上诉请求不能成立。依据涉案《建设工程施工合同》专用条款的第13条工程质量条款13.1.2约定：“在工程施工过程中，因承包人偷工减料，使用劣质材料、不合格设备，或因技术、管理等自身原因，造成工程质量达不到合同约定验收标准的，招标人和监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加（或）工期延误由承包人承担，并将扣罚合同价2%的违约金。”在合同专用条款18.2竣工验收申请报告中约定，承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当根据监理人要求，达到规范规定。在合同通用条款18.2竣工验收中约定，“工程具备以下条件，承包人即可向监理人报送竣工验收申请报告：……”。NO.JSJ1606176号鉴定报告的鉴定结论认定未施工部分：1.地下室外墙防水与地库交接部位防水未施工；2.厨房、卫生间涂抹防水未施工；3.分户墙聚苯颗粒保温层未施工；4.地下室负一层顶板保温隔热天棚未施工；5.施工现场墙面抹灰未按原设计标准及施工规范进行施工，结合彭纪明出具《未完成工程量表》，可以看出十建公司并没有对涉案工程完工。2014年6月25日，监理人出具证明，证明十建公司施工的工程因需整改维修，达不到竣工验收条件，十建公司未提请竣工验收也未提报资料，建议尽快完成收尾工作，并整修质量不合格的工程内容。双方在《建设工程施工合同》专用条款25.7约定如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%。十建公司既没有完成工程量，已完成部分还存在大量质量问题，对于质量不合格部分不予修复，也没有按合同约定提交竣工验收相关资料，导致整体工程至今不能竣工验收，不能向建设行政主管部门提交竣工验收资料，没有被认定为济宁市建筑施工安全文明优良工地，一审判决按照合同约定判令上诉人支付答辩人1174708.7元正确。五、一审关于鉴定费的承担判决正确。六、其他。（一）一审判决对于开工日期的认定正确。在2011年7月17日的《开工报告》中，十建公司向监理人书面报告请求开工，同日监理人答复同意开工，一审判决认定这一天是开工日期是正确的。依据涉案《建设工程施工合同》第8条约定：涉案工程工期应为360天，十建公司在工程未完工的情况下弃场而去，导致工程未能按时完工和竣工验收，鑫琦公司保留向十建公司追索逾期完工法律责任的权利。（二）对于十建公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条进行质量抗辩的主张不能成立：首先，工程未完工十建公司即弃场离去，未完工工程不具备验收条件；其次，质量问题在施工过程中就存在，鑫琦公司及监理人多次要求整改而拒不整改，故本案的案件事实并不适用该条款规定。十建公司向一审法院起诉请求：1.鑫琦公司支付十建公司拖欠建筑工程价款20103512.35元；2.鑫琦公司支付十建公司自2012年5月10日起至上述20103512.35元工程款付清之日止的延期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年5月12日，为2479506.63元）；3.鑫琦公司支付十建公司合同总价58735435.32元的2%逾期付款违约金1174708.71元；4.鑫琦公司支付十建公司工期延误增加费用和合理利润100万元，以上四项合计被告应支付原告款项24757727.69元；5.本案全部诉讼费由鑫琦公司承担。鑫琦公司向一审法院反诉请求：1.判令十建公司立即完成双方之间的建设工程施工合同，包括完成施工、提交施工资料、配合报验、开具工程款发票、提供工程质量维修、保修；2.十建公司赔偿其因工程质量不合格给鑫琦公司造成的经济损失15934525.93元；3.十建公司承担违约责任3296771元，包括依双方合同的4.5条947354.85元，依合同13.1.2条1174708.7元，依合同25.7条1174708.7元；4.十建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月20日，十建公司与鑫琦公司签订《建设工程施工合同》，十建公司承建鑫琦公司发包的“鑫琦福邸”二标段工程施工，签约合同价58735435.32元。工程质量符合国家验收合格标准。承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。承包人应按监理人指示开工，工期为360日。合同通用条款约定：1.发包人义务为发出开工通知、按合同约定支付合同价款、及时组织竣工验收。2.承包人的义务为按有关法律规定纳税、完成各项承包工作、承包人按合同约定指派项目负责任人，并在约定的期限内到职。3.承包人和发包人提供的材料和工程设备，除专用合同条款另有约定外，承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购，承包人应对其采购的材料和工程设备负责，承包人应会同监理人进行检验和交货验收。发包人提供的材料和工程设备，应在专用合同条款中写明材料名称、规格、数量、价格、交货方式。4.承包人提供的施工设备和临时设施，承包人应按合同进度计划要求，及时配置施工设备和修建临时设施。除专有条款另有约定，承包人应自行承担修建临时设施的费用。4.5.1条约定承包人应按合同约定指派项目负责任人，并在约定的期限内到职。5.承包人应按专用合同条款约定的内容和期限，编制详细的施工进度计划和施工方案说明报送监理人。6.监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。由于承包人的原因造成工期延误，承包人应付逾期竣工违约金。逾期违约金的计算方法在专用条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。7.工程质量，因承包人原因造成的工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加、工期延误由承包人承担。8.发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。9.工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。10.当工程具备以下条件时，承包人即可向监理人报送竣工验由申请报告：除监理人同意列入缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作外，合同范围内全部单位工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验和验收均已完成，并符合合同要求。已按合同约定的内容备齐了符合要求的竣工资料。已按监理人的要求编制了在缺陷责任期内完成的尾工工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划，监理人要求提交的竣工验收资料清单。另通用条款中约定了承包人和发包人违约情形及处理等内容。合同专用条款中第4.3.2条约定：某些非主体、非关键性工作分包给第三人：外墙装饰工程、消防工程。分包工程价款由承包人与分包人结算。第4.5条约定，项目负责人必须是工程施工合同谈判人员及签字人。项目负责人及管理班子人员名单及其专业资格证书复印件作为合同附件，其组成人员在本工程实施过程中应坚守岗位，不得另外承担其他工程项目的管理工作，未经发包人同意不得更换或撤回，否则视为违约，扣罚合同价的1%。第5.1.1条约定：除专用合同条款第5.2款约定由发包人提供的材料和工程设备外，其余所需工程材料、设备均由承包人负责任采购供应。专用合同条款第5.2款约定发包人供应材料见甲方供应材料附表。根据工程现场实际情况承包人为发包人和监理人提供办公设施，费用由承包人承担。第11.5条约定：由于承包人原因，造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定，承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。逾期违约金的计算方法：工期每误一天罚款2万元。逾期竣工违约金的限额：罚款总额度不超过合同总价的2%。第13.1.2条约定，在工程施工过程中，因承包人偷减料，使用劣质材料，不合格设备，或因技术、管理等自身原因告成工程质量达不到合同约定验收标准的，招标人和监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求止，由此造成的费用增加和工期延误由承包人承担，并将扣罚合同价2%的违约金。第15.4.3条约定：因设计变更或工程量清单漏项新增加的工程量清单项目，经招标人确认签证后，人工工资单价36元／工日，按照审计问好门审计后的工程造价让利6%作不结算的依据。第17.3.3条约定：进度款支付方法：本项目无预付款，开工以后承包人在满足发包人批准的进度计划前提下，整个标段工程二层主体完成，经相关部门验收合格后付已完成工程造价的80%，主体工程完成，经相关部门验收合格后付至已完工程造价的80%，全部工程完成，经相关部门验收合格后付至工程总造价的70%，工程竣工验收合格结算审计完成后，按中介机构审计的竣工结算造价付至95%，其余5%的资金作为质量保证金。拨款时扣除发包方供应的材料款、税金。6.承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政和城市建设档案管理机构有关施工资料的要求。竣工验收资料份数6份。第19.7条约定：工程质量保修范围、期限和责任见工程质量保修书。第25条为补充条款，约定：（1）本项目中外墙装饰、消防工程由发包人指定有资质的施工单位施工。工程竣工结算时根据工程控制价扣除相关项目全部费用、规费、税金。承包人计取该相关项目工程造价总计1%的工程配合费和成品保护费。（2）结算方式：中标价加变更签证。（3）本工程要求确保达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%。（4）承包人施工用水、电所发生的费用均由承包人承担。（5）承包人报送的工程竣工结算，发包人委托有资质的审核部门进行审核，审核费用全部由承包人按国家收费标准承担。（6）承包人在工程所在地所产生的税金由发包人代扣代缴。2011年7月17日，十建公司开始施工。2012年5月主体结构工程进行验收。在本案审理过程中，一审法院根据十建公司的申请委托造价鉴定单位对十建公司施工完成的工程造价进行鉴定。造价鉴定单位于2016年5月21日出具经纬基字【2016】04037号《邹城市鑫琦福邸住宅楼工程二标段鉴定报告》，鉴定结果为：本工程鉴定金额为51129217.2元。一审法院根据鑫琦公司申请于2015年7月30日委托质量鉴定单位对涉案工程进行质量鉴定，质量鉴定单位于2016年6月24日出具No.JSJ1606176号鉴定报告，鉴定结论：1.地下室外墙防水与地库交接部位防水：12、13、14、15号楼地下室外墙防水与地库交接部位均未发现有卷材等防水做法。2.厨房、卫生间涂抹防水：12、13、14、15、19号楼厨房、卫生间采用卷材防水，均未发现有涂抹防水层。3.分户墙聚苯颗粒保温层：12、13、14、15、19号楼分户墙均未抹聚苯颗粒保温层。4.地下室负一层顶板保温隔热天棚：12、13、14、15、19号楼的负一层顶板板底均无挤塑板或岩棉板保温层。5.墙面抹灰：12、13、14、15、19号楼的混凝土墙与砌块填充墙交接处使用丙纶网格布，每边掩约100㎜，墙面其它位置无金属网或网格布。2016年9月14日质量鉴定单位作出No.JSJ1609342号鉴定报告，对有关质量问题提出维修方案。2016年11月17日，造价鉴定单位作出经纬基字【2016】04120号《邹城市鑫琦福邸住宅楼工程二标段质量修复工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：本工程鉴定金额为4122548.08元。对于已支付的工程款，双方存在争议。一审法院认为：十建公司与鑫琦公司签订的《建设工程施工合同》，十建公司承包了鑫琦公司发包的涉案二标段工程，该合同为双方当事人真实意思表示，为有效合同。对于十建公司施工的工程造价，双方存在争议。一审法院委托造价鉴定单位进行鉴定并出具鉴定报告，结论为：本工程鉴定金额为51129217.2元。因该鉴定报告程序合法，鉴定结论依据充分，虽然鑫琦公司提出异议，但鉴定单位多次给予书面答复，一审法院对该鉴定结论予以采信。对于鑫琦公司已支付的工程价款等，双方当事人存在争议。十建公司在起诉状中称鑫琦公司实际支付工程款18704719.5元，鑫琦公司向十建公司供应材料确认价格为19473736.62元。在一审法院2016年5月6日调查时，十建公司称我方收到的款项以双方票据为准，我方收到款项为18807519.5元，甲供材19473736.62元。在一审法院2016年12月13日第二次开庭审理时，十建公司称我方共计收到14738638元（不包括甲供材），转账及现金都有；甲供材共计19473736.62元。经审查，十建公司提供的证据27当中支付工程款明细表中记载了30笔付款，共计工程款19406510元，在该明细表备注中记载，上述工程款款项中含有扣付购物卡257000元，手续费1000元，鑫琦公司按贷款支付强扣利息45000元，扣罚款21000元，垃圾费8400元，扣付钻塔吊座费10000元，扣付电费54127元，租金1065981元，扣付税款246240元，退付劳动保证金1174710元。十建公司对借款利息45000元、扣罚款21000元不认可；认为租金1065981元过高，只认可50%，即532990.50元，十建公司不认可的款项共598990.50元，其他款项认可。十建公司主张30笔付款19406510元扣除十建公司不认可的款项598990.50元，十建公司认可实收工程款18807519.5元。鑫琦公司则主张共计付款44389273.6元，其中包括甲供材22032101.5元，已付或转账现金20316292元，电费272619元，借款利息261370元，代扣税金1505301.09元，机械车使用费1590元，合计44389273.6元，由十建公司方工程负责人陈刚于2014年1月28日出具，并经过十建公司单位核实盖章后由陈刚签字确认提供给鑫琦公司。根据鑫琦公司提供的付款明细共付40笔款项，鑫琦公司在庭审中提供了十建公司出具的33张付款收据。33张收据中，加盖十建公司项目部或财务专章的收据5张，计款27980843.09元；十建公司工作人员彭记明签字收据共计22张，计款7789290元；十建公司的工作人员陈刚签字收据共6张，计款8720940.5元，其中：1.2014年1月27日材料款6386781.5元；2.2014年1月27日扣借款利息261370元、机械车费90元；3.2014年1月27日1000000元，其中83317元材料款和916683元现金；4.2014年1月27日代扣税274606元；5.2014年1月27日材料款296347元；6.2014年1月28日501746元，该501746元中有电费170017元，现金331729元。陈刚签字的收据中涉及现金1248412元，其他为材料款等款项。另，鑫琦公司主张已付款未提供收据的，但十建公司付款明细有记载的款项共3074710元。对鑫琦公司已给付十建公司的工程款，一审法院认定分析如下：鑫琦公司主张的上述给付40笔工程款的数额中，包括甲供材。对于甲供材（包括钢材、水泥、混凝土、加气块、水电地暖、电线、配电柜、桥架、铸铁管、红砖、瓷砖、防水卷材、801胶等材料），鑫琦公司提供了十建公司工地材料员签字的出库单和材料价格表，并对甲供材料进行汇总。经一审法院对鑫琦公司提供的出库单和双方对甲供材的汇总审核，双方对甲供材料的数量争议不大，双方对甲供材料的单价差距较大。一审法院根据甲供材出库单，对甲供材的数量进行核算，甲供材的数量，鑫琦公司主张正确，一审法院予以采信。对于甲供材的价格，因鑫琦公司提供的有十建公司工地材料员签字的出库单中部分出库单中注明了价格，且鑫琦公司提供了甲供材材料价格表，故对于甲供材的价款，一审法院对鑫琦公司的主张予以采信。经计算，甲供材共计22032101.5元。该款应从总工程款中扣除。鑫琦公司主张的上述给付40笔工程款的数额中，包括鑫琦主张的现金付款和银行转款20316292元。十建公司对陈刚签字的6张收据有异议，认为是鑫琦公司在邹城强迫其所签，不认可。陈刚签字的收据中涉及现金1248412元，其他为材料款等款项。十建公司针对其主张，提供报案材料等证据，因陈刚签字后，事隔二个月报案，且公安机关对于该报案没有结论，鑫琦公司提供邹城市人力资源和社会保障局出具的证明，证实陈刚签字的经过；陈刚签字的收据大多为甲供材，一审法院对甲供材进行审核，认定鑫琦公司主张的数额正确。故对十建公司提出的陈刚签字为协迫签字的主张，不予支持。对于电费，十建公司主张其已交清。鑫琦公司提供了5张电费收款凭证，共计272619元，该款项包含在鑫琦公司提供的十建公司出具的33张收据中。鑫琦公司提交的5张收据，其中有陈刚于2014年1月28日出具的收据，包含170017元的电费。因鑫琦公司提供的十建公司向鑫琦公司出具的收据中含有电费，在计算鑫琦公司欠付工程款时，该272619元款项应从总工程款中扣除。对于2014年1月27日陈刚所签收据中借款利息261370元，十建公司认为，鑫琦公司支付工程款不存在利息。因合同约定本项目无预付款，十建公司向鑫琦公司出具了收据，在计算鑫琦公司欠付工程款时，该款应从总工程款中扣除。对于鑫琦公司提供的收据中记载的收回十建公司的借款，鑫琦公司提供的2011年9月8日收据1000000元中含有50000元借款，该收据中盖有十建公司项目部单，因该50000元已计入2011年9月6日的现金支付中，属重复计算，不应在总工程款中扣除；2012年1月13日19780843.09元收据中含有850000元借款，该收据中盖有十建公司项目部章；2014年1月26日1000000元收据中盖有十建公司财务专用章，鑫琦公司主张系收回的借款，故上述1850000元应从总工程款中扣除。对于税金，双方在合同补充条款中约定承包人在工程所在地所产生的税金由发包人代扣代缴，故对于十建公司未交纳的税金应该在未付工程款中扣除。鑫琦公司提供了5张代扣税金的收款凭证，共计1505301.09元，主张应在工程款中扣除。虽然该5张收款凭证中无十建公司盖章或其人员签字，但鑫琦公司提供的2011年8月9日5000000元收据中含税金171000元，2011年9月8日的收据中含税金34500元，2011年10月13日的收据中含税金41040元，2013年1月13日的收据中含税金900838.09元。对于上述收据中的税金，十建公司质证时认可，故上述款项应从总工程款中扣除。对于2011年8月9日5000000元收据中的171000元，十建公司主张系扣的工程款，但未提供证据，亦应按税金认定，予以扣除；另对于鑫琦公司主张2014年1月27日二份收据中的税金357923元，是陈刚出具，亦应从总工程款中扣除。对于鑫琦公司主张的应扣除机械车使用费1590元，十建公司不认可，因其中1500元机械车使用费含在2012年1月13日十建公司向鑫琦公司出具的收据中，该款应从总工程款中扣除。对于其中90元的机械使用费含在2014年1月27日陈刚出具的收据中，亦从总工程款中扣除。对于鑫琦公司主张的劳保费1174710元，鑫琦公司主张含在2012年1月13日19780843.09元收据中，十建公司质证后认为2014年1月28日，鑫琦公司向十建公司电汇的1174710元，属于2012年1月13日收据中扣劳保保证金的款项。因该款含在2012年1月13日19780843.09元收据中，后鑫琦公司于2014年1月28日将该款项汇给十建公司，故该款应从总工程款中扣除。综上，应从总工程款中扣除：鑫琦公司支付工程款20316292元，甲供材22032101.5元，电费272619元，十建公司借款1850000元，利息261370元，税金1505301.09元，机械车使用费1590元，劳保费1174710元，共计47413983.59元。因鑫琦公司主张与十建公司工作人员陈刚进行了对账，该款项数额高于对账结果，故应从总工程款中扣除的支付现金、甲供材等以44389273.59元为准。关于鑫琦公司提出的反诉请求：1.因十建公司施工的楼房大多交付使用，鑫琦公司要求十建公司继续完成施工，不予支持。鑫琦公司主张十建公司应配合报验、开具工程款发票，因配合报验属不适用于强制履行事项，开具发票是行政管理事项，故对鑫琦公司提出十建公司应配合报验的主张，不予支持；对鑫琦公司要求十建公司开具工程款发票的主张，不予处理；对于鑫琦公司提出的要求十建公司提供工程质量维修、保修的主张，因该事项是合同约定事项，在出现质量维修、保修事项后鑫琦公司可根据合同约定保修期，维修保修约定，另行主张。2.经一审法院委托鉴定，十建公司施工的工程质量瑕疵，对此负有修复责任，十建公司应根据《邹城市鑫琦福邸住宅楼工程二标段质量修复工程造价鉴定报告》工程鉴定金额为4122548.08元，承担修复费用。3.关于鑫琦公司提出项目经理未到场，违约的问题。虽然合同中有该违约的约定，但鑫琦公司未提供项目负责人未到场的证据，故对其该项主张不予支持。对于质量违约金问题，十建公司施工的工程未最终验收，但大多已经入住，虽然存在质量瑕疵，但十建公司已承担了修复费用，故对鑫琦公司的该项主张不予支持。对于文明工地的违约，双方进行了约定，十建公司未提供取得文明工地的相关证据，故对鑫琦公司的该项反诉请求，予以支持。综上，经一审法院核算，十建公司施工的总工程款51129217.2元，扣除鑫琦公司支付的工程款、甲供材等44389273.59元后为欠付的工程价款，十建公司要求支付，一审法院予以支持。十建公司要求鑫琦公司给付拖欠工程款的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。十建公司要求鑫琦公司支付逾期付款违约金，无合同依据，一审法院不予支持。十建公司要求鑫琦公司支付工期延误增加的费用，证据不足，一审法院不予支持。十建公司应向鑫琦公司支付修复费用4122548.08元和违约金1174708.7元。另，双方约定税金由鑫琦公司代缴，十建公司已交税金1505301.09元，未交的剩余税金按3.42%和本工程造价核算，扣除十建公司已交纳的税金后，余额为十建公司未交纳的税金金额，鑫琦公司要求代扣代缴税费，符合合同约定。对于十建公司未交纳税金，在鑫琦公司给付十建公司工程款时，予以扣除。因为鑫琦公司拖欠工程款，十建公司提起本案诉讼，一审法院依据十建公司申请对涉案工程造价委托审计，故对于工程造价的鉴定费用由鑫琦公司承担，因对于工程质量出现的问题，十建公司负有责任，故质量及修复费用的鉴定费用，由十建公司负担。另，十建公司提出工程造价报告中未对地下车库与主体连接部分进行审计，鉴定部门给予十建公司答复应提供图纸，但十建公司无法提供图纸，对于该部分价款，由十建公司另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、鑫琦公司于本判决生效后七日付清所欠十建公司工程款6739943.61元及利息（从2014年1月14日按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日）；二、在鑫琦公司给付十建公司上述工程款时，鑫琦公司扣除十建公司尚未缴纳，由鑫琦公司代扣代缴的税金243318.14元；三、十建公司于本判决生效后七日付清鑫琦公司工程修复费用4122548.08元；四、十建公司于本判决生效后七日内向鑫琦公司支付违约金1174708.7元；五、驳回十建公司、鑫琦公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费165589元，由十建公司负担120510元，由鑫琦公司负担45079元，保全费5000元由鑫琦公司负担。反诉费用124455.4元，由十建公司负担38581元，由鑫琦公司负担85874.4元。工程造价鉴定费用40万元由鑫琦公司负担，工程质量鉴定费用69万元和修复费鉴定费用10万元由十建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对十建公司提交的证据：一、1.开工报告。2.关于对《开工报告》证据材料进行笔迹鉴定的申请书。3.文件检验司法鉴定意见书。据此证明：开工报告未写明正式开工日期，填报落款日期2011年7月17日为鑫琦公司单方填写，项目经理田立荣签字系伪造，一审判决认定2011年7月17日为开工日期错误。鑫琦公司质证：对鉴定报告的真实性予以认可，但不认可十建公司的证明目的，开工报告中不仅有田立荣的签名，还有十建公司的印章，单纯依据田立荣签名的真实性不能否定开工报告关于开工日期的证明效力，且该开工报告是十建公司与监理部门的往来函，与鑫琦公司无关，也不是鑫琦公司制作。本院认证：在开工报告既有十建公司项目经理田立荣签字，又有十建公司盖章确认的情况下，鑫琦公司仅以田立荣的签字系伪造为由否认该开工报告记载开工日期的真实性，缺乏事实依据，本院不予认可，对其关于田立荣签字的鉴定申请亦不予准许。二、工作联系函。据此证明：十建公司在多次联系鑫琦公司的基础上，于2013年8月7日向鑫琦公司发出催告办理工程竣工验收的函件，但鑫琦公司拒收该函件，拒不办理竣工验收。鑫琦公司质证：对该证据的真实性和证明目的均不认可，是十建公司单方制作，不能证明鑫琦公司知晓此事。本院认证：因该函件系十建公司单方制作，在其未能提交证据证实鑫琦公司签收或知晓该函件的情况下，本院对该证据不予认可。三、1.408户购房业主名册。2.26户业主回访函。据此证明：鑫琦公司于2012年7月1日已将十建公司承建的408套住宅全部出售，并在未经竣工验收的情况下，强行接收工程安排业主装修，至2013年6月已有200余户业主入住，同时证明没有任何入住业主反映涉案房屋存在质量问题，鑫琦公司提出质量鉴定问题不实。鑫琦公司质证：对该证据的真实性和证明目的均不认可，相关人员签字真实性无法核实。本院认证：上述证据系十建公司单方制作，不足以证实其该项主张。四、1.欠条（铝箔纸款1800元）。2.证明（财务室收票未付款101800元）。据此证明：2013年4月21日和2013年9月22日，鑫琦公司向十建公司出具欠条和证明，欠十建公司款项103600元，一审判决对该部分欠款未作处理。鑫琦公司质证：鑫琦公司的财务没有相关记录，无法确认其真实性。证明的抬头为财务欠款，显然应该由鑫琦公司的财务部门出具相关手续，其他人在无授权的情况下无权代表公司财务。本院认证：经查，该组证据均系鑫琦公司工作人员宋长龙所出具，因均未加盖鑫琦公司公章，不足以证实上述欠款与鑫琦公司存有关联，本院不予采信。五、1.十建公司关于对建设工程往来支付款项进行会计审计鉴定的申请书。2.国内标准快递（武汉市邮政局）。3.EMS单号查询（武汉市邮政局）。据此证明：十建公司向一审法院提交会计审计的申请，但一审法院却按照鑫琦公司提供的数据作出判决。鑫琦公司质证：该申请书是2017年1月7日由武汉寄出，而一审判决书记载的判决日期是2016年12月29日，十建公司寄出该申请书时已经超出原审举证期限。本院认证：十建公司在本院一审下判后，提交上述申请，超出举证期限的规定。六、武汉恒博联合会计师事务所作出的鑫琦福邸工程工程款收入专项审计。据此证明：经十建公司单方委托审计，至2017年4月21日，鑫琦公司尚欠十建公司工程款15986614.11元。鑫琦公司质证：该审计报告系十建公司单方委托，审计依据亦由十建公司单方提供，不具有客观性。本院认证：因该审计报告系十建公司单方委托，鑫琦公司对此亦不予认可，本院不予采信。七、1.涉案工程造价鉴定费用66万元的发票。2.工程款收入专项审计费用84320元的发票。据此证明：十建公司因进行工程造价鉴定和工程款专项审计鉴定，共产生费用744320元，鑫琦公司应予承担。鑫琦公司质证：对两份票据的真实性无异议，对于工程造价鉴定费遵从法庭认定，对于工程款专项审计鉴定费，因系十建公司单方委托，费用应由其单方承担。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定鑫琦公司欠付十建公司工程款6739943.61元是否正确；二、十建公司关于鑫琦公司应返还多扣税金20106.71元的请求应否予以支持；三、一审判决十建公司向鑫琦公司支付工程修复费用是否正确；四、一审判决十建公司与鑫琦公司违约责任的认定是否正确；五、一审判决对涉案工程造价、工程质量、工程修复费鉴定费用数额的认定及分担是否正确。关于一审判决认定鑫琦公司欠付十建公司工程款6739943.61元是否正确的问题。一、关于涉案工程造价。十建公司主张应改判增加其施工的车库连接部分工程款1451947.66元。本院认为，在涉案工程造价鉴定过程中，造价鉴定单位因在勘验现场未发现车库连接部分工程，故向十建公司作出答复说明，要求其提供施工图纸予以印证。本院认为，十建公司作为涉案工程的施工方，理应持有该部分工程的施工图纸等施工资料，但因其未能提供，故鉴定单位对该部分工程造价未予鉴定并无不当。二、关于涉案已付工程款。1.关于甲供材款，十建公司主张应依据其收到甲供材数量、单价据实结算的数额19473736.62元为准。本院认为，十建公司提供的收到甲供材数量、单价及计算表格均系其单方制作形成，而在鑫琦公司提供的出库单及材料价格表中，有十建公司工作人员陈安澜和陈刚的签字确认。结合上述事实，一审判决依据鑫琦公司提供的上述证据，认定涉案甲供材款项为22032101.5元并无不当。2.关于已付工程款，十建公司主张认可鑫琦公司提供的付款明细中载明的收到工程款金额为14721009.5元。本院认为，根据邹城市人力资源和社会保障局出具的《证明》，可以证实十建公司代表陈刚签字确认已收款项的事实，结合鑫琦公司提交的十建公司于2014年1月28日出具的收据，一审认定十建公司收到工程款20316292元并无不当。3.关于鑫琦公司欠款，十建公司主张鑫琦公司应支付其欠款103600元。本院认为，十建公司主张该款项的依据为鑫琦公司工作人员宋长龙出具的书面欠条和证明，因均未加盖鑫琦公司公章，十建公司主张上述款项与鑫琦公司欠付其工程款之间存在关联性的证据不足，本院不予支持。综上，一审判决对涉案工程造价及已付工程款数额的认定均无不当，据此计算出鑫琦公司欠付十建公司工程款的数额亦无不当。关于十建公司主张鑫琦公司应返还多扣税金20106.71元的请求应否予以支持的问题。十建公司主张鑫琦公司已扣缴十建公司的税金为1505301.09元，而实际开票缴税1485194.38元，对于未实际缴纳的差额部分20106.71元，鑫琦公司应予返还。本院认为，根据涉案《建设工程施工合同》约定，十建公司在工程所在地产生的税金由发包方鑫琦公司代扣代缴，一审认定涉案已付工程款为44389273.59元，按照3.42%的税率计算，鑫琦公司应代扣代缴税金为1518113.16元，无论与涉案收款收据中载明的税金（1505301.09元），还是与缴税凭证中载明的税金（1485194.38元）相比，均不存在多扣税金的问题，故对其该项主张本院不予支持。关于一审判决十建公司向鑫琦公司支付工程修复费用是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，承包方请求发包方支付工程价款的前提条件是涉案工程质量合格，一审根据鑫琦公司的鉴定申请，委托质量鉴定单位对涉案工程的质量及修复费用进行鉴定并无不当。同时，在涉案《建设工程施工合同》的履行过程中，十建公司的员工彭纪明多次出具《未完成工程量表》和《整改工程量清单》，监理单位亦多次向十建公司发出通知要求其对质量不合格处进行整改，十建公司代表陈刚也在2014年1月27日的保证书中承诺“派员对工程质量缺陷进行修缮”，但十建公司并未完成监理单位要求整改的内容，也没有按照保证书中的承诺进行修缮，即质量问题是自始存在的，故一审法院按照质量修复费用的鉴定结论，判决十建公司承担相应的涉案工程质量修复费用亦无不当。关于一审判决十建公司与鑫琦公司违约责任的认定是否正确的问题。一、关于一审判决十建公司向鑫琦公司支付未达到文明优良工地标准违约金1174708.7元是否正确的问题。根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第25.7条关于“涉案工程要求确保达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，……如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%”的约定，一审法院在十建公司未提供证据证实其施工的涉案工程已达到济宁市建筑施工安全文明优良工地的情况下，判决其依约向鑫琦公司支付相应的违约金1174708.7元并无不当。二、关于十建公司主张鑫琦公司应向其支付逾期付款违约金1174708.7元应否予以支持的问题。涉案《建设工程施工合同》通用条款17.3.23（2）项虽约定“发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金”，但在该合同的专用条款第17.3.3条中仅约定了进度款支付的方法，并未约定发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法，在此情况下，十建公司的该项主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于一审判决对涉案工程造价、工程质量、工程修复等鉴定费用数额的认定及分担是否正确的问题。本院认为，根据十建公司提交的鉴定单位针对涉案工程造价鉴定费用为其开具的《山东增值税普通发票》，十建公司实际向鉴定单位支付了工程造价鉴定费用66万元，一审判决认定该费用为40万元存有不当，本院依法予以纠正。经查，一审判决对涉案工程质量及修复鉴定费用的认定及分担正确，本院予以维持。综上所述，除涉案工程造价鉴定费用的认定及分担外，上诉人武汉市十建集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费165589元，由武汉市十建集团有限公司负担120510元，由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担45079元，保全费5000元由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费124455.4元，由武汉市十建集团有限公司负担38581元，由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担85874.4元。工程造价鉴定费用66万元由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担，工程质量鉴定费用69万元和修复费鉴定费用10万元由武汉市十建集团有限公司负担。二审案件受理费140133元，由武汉市十建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李守军代理审判员  曹 毅代理审判员  陈 浩二〇一七年六月二十日书 记 员  赵 晶