河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终1498号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南丰绅投资担保有限公司，住所地郑州市**铭功路豫港大厦**。法定代表人：姚莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：华汝磊，河南建创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市华龙五金发展有限公司，住，住所地新乡市华兰大道**/div>法定代表人：孙忠正，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师。上诉人河南丰绅投资担保有限公司（简称丰绅公司）因与被上诉人新乡市华龙五金发展有限公司（简称华龙公司）保证合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰绅公司委托诉讼代理人华汝磊，被上诉人华龙公司委托诉讼代理人陈嶙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰绅公司上诉请求：1、撤销一审法院(2016)豫0702民初2627号民事判决，驳回华龙公司的诉讼请求；2、改判支持丰绅公司的反诉请求；3、一审、二审诉讼费由华龙公司承担。事实与理由：一、一审法院对该案件没有管辖权。丰绅公司与华龙公司在《借款担保服务合同》中有协议管辖的约定，依职权应当将案件移送有管辖权的人民法院。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院对丰绅公司代偿的行为不予认定，属事实错误。华龙公司在中国银行新乡分行签订的编号为XXH201501051《流动资金借款合同》于2016年5月22日到期后，只归还了720万元，剩余的80万元贷款本金无力归还；丰绅公司作为该笔借款的担保人，在接到中国银行新乡分行代偿通知后，于2016年5月23日通过其在中国银行郑州文化支行开设的保证金专户代偿本金80万元，有银行存款交易明细对账单、国内支付业务付款回单予以证明，一审法院对上述两个证据的真实性也予以认定，丰绅公司的代偿行为真实发生。而一审法院认定丰绅公司为华龙公司代偿了本金80万元，却在没任何事实和证据的情况下直接认定中国银行新乡分行划扣丰绅公司存在中国银行郑州文化支行保证金专户中的80万元保证金为华龙公司的财产，认为是丰绅公司自认，于法无据。2、华龙公司没有及时归还银行贷款导致代偿发生已构成违约，应当承担违约责任。因华龙公司的不诚信行为导致贷款未能及时归还，给丰绅公司造成严重的不良影响，导致公司的银行存款被划扣，征信出现不良。华龙公司的行为违反了与丰绅公司签订的《借款担保服务合同》第六条、第七条的约定，华龙公司应承担《借款担保服务合同》项下贷款总额20％的违约责任及相应的利息、诉讼费、律师费等。一审法院对案件没有管辖权，认定事实不清，适用法律错误。华龙公司答辩称：一、丰绅公司提出一审法院对本案没有管辖权的理由不能成立。本案管辖权争议已经新乡市中级人民法院（2016）豫07民辖终455号民事裁定确定；一审开庭前，丰绅公司因提出管辖异议向法院提交《借款担保服务合同》中没有约定管辖条款，该条款系丰绅公司自行添加而来；双方签订的《借款担保服务合同》对本案诉争的风险保证金并未约定，故丰绅公司提出的双方约定管辖的理由，无事实根据。二、原审法院判决认定事实正确，华龙公司不存在违约情形，应依法驳回丰绅公司的上诉请求。1、原审华龙公司提供的两份银行查询结果单，证明华龙公司不存在逾期还款情形。2、根据华龙公司向银行借款时间计算，第二笔贷款400万元的到期日2015年5月22日为星期日，依据华龙公司与银行签订的《借款合同》约定，提款日、还款日如遇法定节假日，则顺延至节假日后的第一个工作日，5月23日还是华龙公司的还款日，丰绅公司在华龙公司还款日内用华龙公司的80万元还款，华龙公司不存在违约情形。3、丰绅公司向银行质押的80万元，实际上来自于华龙公司在《借款担保服务合同》之外缴纳的144万元，丰绅公司未因此遭受损失，故丰绅公司的上诉请求依法不能成立。华龙公司向一审法院起诉请求：1、判令丰绅公司立即返还华龙公司64万元风险保证金，并自立案之日起按银行贷款利率计付利息；2、本案诉讼费用由丰绅公司承担。丰绅公司向一审法院提出反诉请求：1、华龙公司支付丰绅公司代偿银行本金80万元；2、华龙公司支付80万元自2016年5月23日至实际还款日的利息并承担违约金160万元；3、华龙公司承担丰绅公司实现债权的律师费用10万元；4、华龙公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年至2015年期间，华龙公司多次向银行贷款，由丰绅公司向贷款银行提供担保。丰绅公司除分五次收取华龙公司担保费合计72万元外，还分别于2012年9月17日收取华龙公司54万元、2013年10月18日收取36万元、2014年7月17日收取54万元，合计144万元作为华龙公司贷款的风险保证金。双方2014年合同到期后，丰绅公司未将144万元返还华龙公司，双方口头约定按贷款800万元的18%的比例，将该款作为华龙公司2015年贷款的风险保证金以丰绅公司名义交至银行。2015年5月4日，华龙公司（甲方、被担保方）与丰绅公司（乙方、担保方）签订《借款担保服务合同》一份，主要约定乙方为甲方在中国银行新乡支行的800万元主债权提供担保，孙忠正、吕玉凤提供反担保，孙爱菊名下化工路北劳动路西侧安居新村房产1套、潘玉章名下向阳路9号中新花园2000-5房产1套、孙忠正名下平原路与新二街交叉口伟业中央小区和新乡市新飞大道新乡科技产业园区房产各1套抵（质）押于乙方，当甲方出现逾期还款，乙方可行使追索权或单方处分抵押物/质押物，用于清偿因甲方逾期还款的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权而发生的其它所有费用；担保费24万元，出具担保合同时一次性缴清；甲方逾期还贷将承担担保标的额20%的逾期还贷违约金。2015年5月15日，华龙公司与中国银行新乡分行分别签订《流动资金借款合同》各一份，各贷款400万元，借款期限均为12个月，自实际提款日起算，分别于2016年5月18日、2016年5月22日到期。当日，丰绅公司与中国银行新乡分行签订《最高额保证合同》一份，由丰绅公司为华龙公司上述800万元贷款提供最高额保证；还签订保证金质押合同各一份，将上述144万元中的80万元作为保证金存入丰绅公司在中行郑州分行文化支行开立的保证金账户，质押于中国银行新乡分行。2016年5月4日，华龙公司偿还中国银行新乡分行贷款本息3032853.33元。2016年5月5日，华龙公司偿还中国银行新乡分行贷款本息4233786.67元。2016年5月22日（星期日），华龙公司第二笔400万元贷款到期。2016年5月23日，中国银行新乡分行将丰绅公司保证金账户内80万元扣划用于偿还华龙公司剩余贷款本金。2017年1月4日，中国银行新乡分行向华龙公司出具查询结果，显示涉案两笔贷款结清原因均为正常，不存在拖欠本金、利息及罚息、复利。至庭审时，丰绅公司未将华龙公司交付的风险保证金退还华龙公司。另查明，丰绅公司对本案提出管辖权异议时未向一审法院提交任何证据。一审法院裁定驳回丰绅公司异议，丰绅公司对管辖权异议上诉时提交了编号2015年河南丰绅（担）字第2015-35号《借款担保服务合同》复印件。新乡市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）豫07民辖终455号民事裁定，认定一审法院作为合同履行地法院具有本案管辖权，华龙公司要求返还的风险保证金其收据显示的交付时间分别为2012年9月17日、2013年10月18日、2014年7月17日，双方之后于2015年5月4日签订的借款担保服务合同的协议管辖不应作为确定本案管辖权的依据，且该合同并未约定有风险保证金条款，驳回丰绅公司上诉。一审法院认为，对于本案管辖权问题，已经新乡市中级人民法院生效裁定予以认定，丰绅公司相关辩解不予采信。丰绅公司为华龙公司向银行贷款提供担保，已通过收取担保费获取了相应利益，并由反担保、财产抵（质）押形式保障其合法利益不受损失，另行收取未在《借款担保服务合同》中载明的风险保证金加重了华龙公司的负担，因系双方口头约定所为，法院不予干涉。根据中国银行新乡分行出具的查询结果，可以认定华龙公司在涉案800万元贷款中不存在逾期偿还的情况。丰绅公司在所举证据1的证明目的中自认其向中国银行新乡分行提供质押的80万元实际上来自华龙公司在《借款担保服务合同》约定之外缴纳的144万元风险保证金，故所谓的质押只是用丰绅公司名义质押借款人华龙公司自己的财产。丰绅公司所举中国银行股份有限公司存款交易明细对账单、国内支付业务付款回单虽然显示“丰绅代偿新乡市华龙五金发展有限公司本金”，但结合上述事实可以认定代偿金额并未超出华龙公司缴纳的144万元风险保证金的范围，不存在丰绅公司以自有财产为华龙公司代偿贷款的行为，其并未因银行扣收行为而受到损失，根据我国合同法确立的违约金系弥补损失为主、惩罚为辅的原则，不宜适用《借款担保服务合同》中的违约责任条款。丰绅公司在涉案贷款已偿还完毕、解除了相应担保责任的情况下，未退还华龙公司剩余64万元风险保证金，还依据《借款担保服务合同》要求华龙公司承担高额违约责任，与事实不符，故丰绅公司相关辩解和反诉主张均不能成立。在华龙公司已将800万元贷款本息偿还完毕之后，丰绅公司并未举证证明双方还存在其它担保服务，剩余64万元风险保证金应当予以返还。同时，华龙公司主张自立案之日起按银行贷款利率计息不违反法律规定，但应以中国人民银行同期同档次贷款基准利率计息。一审法院对华龙公司的诉讼请求予以支持，对丰绅公司反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、河南丰绅投资担保有限公司于本判决生效之日起五日内返还新乡市华龙五金发展有限公司640000元风险保证金，并自2016年8月15日起至判决确定履行期间内实际给付之日止，以640000元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率付息。二、驳回河南丰绅投资担保有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，保全费3820元，由河南丰绅投资担保有限公司承担。反诉费13400元，由河南丰绅投资担保有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，华龙公司（甲方）与丰绅公司（乙方）2015年5月4日签订的《借款担保服务合同》第六条约定：1、如甲方逾期归还贷款将构成违约，并将承担乙方为实现权利所发生各项费用，包括但不限于以下诸项……2、甲方将承担的风险责任包括但不限于以下诸项（1）承担担保标的额20%的逾期还贷违约金；（2）如甲方逾期还款给乙方带来风险，乙方将通过委托拍卖或经评估机构估价处分甲方的抵押物或质押物实现债权，由此形成一定的损失由甲方承担；……第七条约定：《借款合同》规定的还款期限亦为《借款担保服务合同》债务履行期限，自甲方逾期还款之日起，乙方有权以抵押物或质押物折价或变价实现债权，……如乙方应债权人要求为甲方承担担保责任，有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向甲方收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向甲方收取违约金，该违约金与甲方的其他违约责任同时成立。本院认为，围绕上诉请求当事人争议的焦点是：一审法院是否具有管辖权；丰绅公司是否应当返还华龙公司64万元风险保证金，并自立案之日起按银行贷款利率计付利息；华龙公司是否违约并承担违约责任。关于一审法院是否具有管辖权。因管辖权问题已经本院（2016）豫07民辖终455号民事裁定作出处理并生效，不属本次审理审查范围，丰绅公司的上诉理由不能成立。关于丰绅公司是否应当返还华龙公司64万元风险保证金，并自立案之日起按银行贷款利率计付利息。双方当事人对华龙公司已缴纳给丰绅公司144万元风险保证金的事实无争议，在华龙公司与中国银行新乡分行的借款合同履行完毕的情况下，保证金应予退还，但对中国银行新乡分行扣划丰绅公司的80万元应予扣除。丰绅公司诉请驳回华龙公司诉讼请求的依据不足，不予支持。关于华龙公司是否违约并承担违约责任。中国银行新乡分行扣划了丰绅公司保证金账户内80万元用于偿还华龙公司剩余贷款本金，是否构成华龙公司违约，应结合华龙公司与丰绅公司签订的担保服务合同约定的违约条款和履约情况综合考虑。双方所约定违约责任条款的本意应是在华龙公司到期无法偿还借款致使丰绅公司承担还款责任时华龙公司应承担违约责任。本案中,中国银行新乡分行扣划款项时，华龙公司在丰绅公司处已缴纳有144万元保证金，该数额已超出华龙公司需偿还银行的剩余款项，且双方无其他债权债务纠纷，不需要丰绅公司以其资产承担义务和风险，因此不宜因银行的扣划而认定华龙公司违约。丰绅公司上诉称华龙公司应承担违约责任及相应的利息、诉讼费、律师费等，于法无据，不予支持。综上，丰绅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31920元，由河南丰绅投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 ：尚志东审判员 ：张妍丽审判员 ：安利军二〇一七年六月二十一日书记员 ：刘林琦