河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终729号上诉人（原审原告）：李华，男，汉族，1966年9月21日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：春夏，河南强人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漯河市第三建筑工程有限公司，住所地河南省漯河经济开发区解放路南段618号。法定代表人：张中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟迅，河南金合力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漯河市龙胜房屋开发有限公司，住所地河南省漯河经济开发区解放路南段618号。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闯，河南蓝标律师事务所实习律师。原审被告：王锐，女，汉族，1978年2月9日生，住河南省漯河市郾城区。委托代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。原审被告：张建军，男，汉族，1975年12月23日生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闯，河南蓝标律师事务所实习律师。李华与漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、王锐、漯河市龙胜房屋开发有限公司（以下简称龙胜公司）、张建军建设工程施工合同纠纷一案，漯河市召陵区人民法院（以下简称一审法院）于2018年12月12日作出（2018）豫1104民初2134号民事判决。双方均不服该判决，上诉至本院，本院于2019年4月2日作出（2019）豫11民终214号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2020年3月24日作出（2019）豫1104民初1889号民事判决。李华对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。上诉理由:本案一审法院在认定部分关键事实上存在错误。一、一审法院不同意上诉人原一审时提交的工程造价司法鉴定申请是错误的。理由如下:1、一审法院已经查明，涉案工程竣工后，上诉人李华与被上诉人三建公司并未就实际施工的工程量及工程造价进行结算，而且双方各出了一份决算书，被上诉人三建公司出具的决算书总造价是17168307.48元，上诉人李华所做的工程总造价是20278265.17元，总工程款差额3109957.77元，这说明双方对工程价款在起诉前没有达成一致。依据2019年2月实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(ニ)第十二条、十三条的规定，一审法院应当同意上诉人的鉴定申请。2、一审法院认为上诉人李华在《主材价格确认表》上签字，就不同意上诉人的鉴定申请是错误的。因为两被诉人所做的决算书，所采用的混凝土单价都比《主材价格确认表上》所載明的单价低5-10元，而且《主材价格确认表》載明的主材只能用在主体、屋面、二次结构、内外墙粉刷上，不含水电安装，那么水电安装的主材价格及工程造价就应当按照2008年《河南省建设工程量清单综合单价计算》;还有上诉人已经对两被上诉人决算书《材机价差表》等主材工程量进行统计仅有484588.03元，仅占被上诉人决算书总造价的17168307.48元28.22％。也就是说上诉人与被上诉人，仅在总工程造价约28％的范围内适用《主材价格确认表》，其余72％的工程造价即便在工程量、主材价格与被上诉人决算书保持一致的前提下，双方仍旧存在巨大差异(按两被上诉人的决算书金额比按照2008定额计算决算金额少869462.23元)。所以，应当依据2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(-)第二十三条的规定进行司法鉴定，不进行鉴定评估就草率判决，会严重损害上诉人的合法权利，违反民诉法的公平、公正原则。二、一审法院将由上诉人实际完成的工程造价下浮6％，也是错误的。因为一审判决认定上诉人李华与被上诉人三建公司之间签订的合《内部承包协议》属于无效合同，那么协议中约定的工程造价下浮6％的条款就是无效条款，一审判决就不能因此认定被上诉人提交的工程造价17168307.48元(已经下浮6％)是正确的。即便说，被上诉人之间的施工合同补充协议是有效的，但因该协议是两被上诉人之间的合同，上诉人并没有签字，对上诉人并没有约東力。而本案，是上诉人作为××，依据2015/2019《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，突破合同相对性，直接提起的诉讼，两被上诉人之间签订的合同，不能作为被上诉人与上诉人结算的依据。三、一审法院将上诉人(××)完成的16、19号楼工程造价认定为17168307.48元更是错误的。如上述关于本案工程造价应当进行司法鉴定、不应当再下浮6％的上诉理由，一审法院不委托司法鉴定，就对争议巨大的本案工程量造价认定为17168307.48元，没有事实和法律依据，显然更是错误的。四、一审法院认定上诉人应当向被上诉人三建公司支付2％的管理费，没有事实和法律依据。首先，上诉人李华和三建公司之间的《内部承包协议》是无效协议，那么双方关于4％管理的协议条款对双方就没有约束力。其次，被上诉人三建公司提交的证据，除了证明参与了最后19号楼的竣工验收，根本没有参与这两个工程的施工管理，因此一审判决支持其2％的管理费，也没有事实依据。其三，根据2014年12月10日被上诉人三建公司主持召开的《会议纪要被告》记载，被上诉人将涉案工程的外墙保温、外墙漆、门、窗、楼梯扶手、消防工程、石材等利润较高的项目都被甲方摘除另行承包给他人，为弥补上诉人损失，被上诉人同意按照每平方10元支付给上诉入配套费;涉案工程16、19号楼建筑面积共计19000平方米，总计应当至少支付上诉人(人、财、物、机、电)配套费19000元，但一审判决并没有支持，却支持被上诉人没有事实与法律依据的2％管理费，显然是不公正也是错误的。终上所述，本案发回重审后，一审法院判決在关键事实认定上仍部然存在严重错误，故请求二审法院依法全面审理此案，委托专业鉴定机构，对本案工程造价进行评估鉴定，以支持上诉人的上诉请求。三建公司辩称，一、上诉人关于本案应当对工程造价进行司法鉴定的理由没有事实及法律依据。1、本案建筑工程形成建设施工合同相对关系的是龙胜公司与三建公司，上诉人李华只不过是根据最高人民法院关于建设工程的司法解释突破了合同的相对性取得了对龙胜公司的诉权，但该诉权突破并不意味着李华可以突破合同的相对性，直接可以对合同相对人之间的权利义务进行决算。2、上诉人李华原审中提出因龙胜公司和三建公司的涉案工程决算有相互串通之嫌，但上诉人对该理由并没有实际指出工程决算的哪一部分因双方的恶意违背了双方合同从而损害了其权益，故李华在诉讼中不能提出具体事项而要求对整个工程价款进行鉴定，这一请求显然不符合建设工程的司法解释。3、上诉人李华在诉讼中认为其身份是××，也向法庭主张其与三建公司鉴定的施工合同无效，那么根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉，上诉人李华请求工程款的计价基础仍然应当是其签订过的合同，而本案中上诉人李华在其与三建公司签订的合同中，明确表明其工程造价同三建公司与龙胜公司的工程造价，故上诉人李华应承担其签订合同后的造价风险而不应以其单方意志要求鉴定他人的工程价款。4、上诉人要求适用的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉》第十二条、十三条与本案无关联，该两法条仅仅是对诉讼前已达成结算协议或已共同同意进行造价咨询发生争议时做出的解释，但本案的争议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，而涉及本案，龙胜公司与三建公司已经按照双方以及李华认可的主材价格和约定的定额标准决算了工程价款，故上诉人对此再提出鉴定也违背了其要求适用的《解释二》第十二条的基本原则。二、下浮6％的工程价款与上诉人李华签订合同时的意志相同，原审法院以此做出的工程价款适用法律并无不当。本案工程不但龙胜公司与三建公司在合同中约定了下浮6％，上诉人李华与三建公司承包协议书第四条也约定了下浮6％，故该总价款下浮是李华认可的结算方式，由此也进一步证实龙胜公司与三建公司的决算符合李华签订合同时的意志，而《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条也规定了合同无效，但工程价款可以参照双方合同约定计算的规定，本案6％的下浮对上诉人李华具有约東力。三、原审判决2％的管理费上诉人应当支付。原审中被上诉人三建公司向法庭提交了一系列参与工程建设的证据，除此之外，上诉人李华片面的理解“管理”的含义，除实际参与工程施工外，三建公司对其公司的管理、公司资质的管理、涉案工程的秩序管理、涉案工程的质量保障等，都属于管理的范畴，故三建公司的“管理”是上诉人李华能够参与本案工程不可或缺的条件，因此上诉人李华为此支付成本对价符合情理，虽然说2％的管理费已远远低于三建公司的参与成本，但三建公司本着息事宁人的态度没有提起上诉并不意味着其认可实际应得管理费只有2％。综上所述，请求二审法院驳回上诉人李华的上诉请求。龙胜公司辩称，一、上诉人李华的上诉主张无事实及法律依据，应依法予驳回。1.本案不应启动工程造价评估鉴定。司法鉴定主要是要解决双方之间无决算、无计算依据、工程价款无法计算的问题。而回归到本案中，发包方龙胜公司与承包方三建公司之间有清晰准确的决算，该决算是双方的真实意愿并符合涉案工程的实际价格，在此情况下，本案不符合应予以鉴定的情形。一审基于本案的客观事实对于李华的鉴定申请不予支持也切实维护了法律的公正与有效的杜绝了借鉴定之手而主张非法利益的不良目的。2.本案的工程款应以发包方与承包方的最终结算为准。首先，在一二审庭审中李华一再强调三建公司、龙胜公司拖欠其工程款，但其提供的证据仅是自己的单方计算，该单方计算不仅没有发包方与承包方的签字确认，更与本案的结算相差巨大，故不能作为认定案件事实的依据。而结合本案事实，工程款包含工程量与材料价款。关于本案的工程量，《建设工程施工合同》《补充协议》《内部承包协议》对于工程量均有明确的约定，而发承包双方的最终结算也是参照双方的合同、补充协议等材料所进行的具实结算，该结算不仅符合法律规定，更与本案事实相互印证，尊重了契约自由的原则。其次，关于本案的材料价款，本案中，发承包结算所依据的材料价格是在施工过程中，由发包方、承包方以及李华三方签字确认的价格，李华对于“龙城国际小区322＃楼主材确定价格表”中的签字也不否认，同时，该价格表中还有其他施工人员的签字，也即关于本案的材料价款双方事先早已有明确的约定，现李华欲单方推翻该材料价款的行为明显违反了合同法的诚实信用原则。再次，本案中，龙城国际小区有四个项目部，共计有十多栋楼，其他项目部的工程结算与本案的工程结算无论从计算依据还是从材料价格上均相同，其他项目经理完全认同并无异议，在此情况下，现李华单方提出重新计算，明显与客观事实背道而驰。3、6％的下浮是双方公司约定，应予以尊重。本案是合同之诉，理应尊重双方的合同约定，双方所签订的《建设工程施工合同》《补充协议》第二条第一项中“工程结算总价下浮6％”第二项“钢筋不参与6％下浮，砼、防水下浮3％，其他不变”可见，双方关于工程款的计算有明确的约定，哪部分下浮，哪部分不下浮，也是双方协商的结果，而发承包方的结算单中也是严格依照该约定对于工程价款进行了详细计算，故本案6％的下浮具有法律依据，应予以保护。二、一审判决龙胜公司未支付三建公司工程款1368652.36元数额错误，应更正为943107.91元。本案中关于龙胜公司与三建公司在涉案小区16、19号楼工程款支付的具体数额，两公司在庭审前已安排双方财务于2019年11月20日进行对账。一审中龙胜公司也向法庭提交了该对账单，对账单中有双方公司的盖章，是双方公司针对涉案16、19号楼工程款的支付数额的最终核算，且每一笔款项均对应的有相应的出处和金额，在此情况下，一审法院忽视双方对账而直接认定龙胜公司还应支付三建公司1368652.36元数额明显错误，建议二审法院查明已付款数额，并对应付金额进行更正，更正为943107.91元。三、龙胜公司垫付的8250元污水处理费应予扣除。龙胜公司于2013年4月19日向漯河市水务管理中心缴纳龙城国际小区污水处理费用6万元。该小区3--22号楼总建筑面积为129392.12m2，其中涉案的16、19号楼建筑面积为18412m2依据面积进行分推后，涉案16、19号楼分金额为8250元，该费用由龙胜公司垫付，应从工程款中予以扣除。四、龙胜公司反诉有据，本案中龙胜公司多支付了工程款3616892.09元，李华及三建公司应予以返还。关于本案工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对××承担责任”。之规定，即使李华具备××的身份，龙胜公司也只是在“欠付工程款”范围内承担责任。而本案中，龙胜公司与三建公司已进行了最终决算，该工程决算价为1716.8307万元，扣除保修金51.505万元(3％)，给付三建司总款1622.52万元，现余94.310791万元未支付。因原告及三建公司存在违约行为，依据合同约定，应支付给龙胜公司违约金456万元，本案应付工程款万94310791元扣除违约金456万元后，龙胜公司多支付了3616892.09元。在此情况下原审法院在已查明李华违约的情况下，置违约金于不顾，判决龙胜公司支付其工程款，无事实及法律依据。龙胜公司多支付的工程款3616892.09元，李华及三建公司应予以返还。综上，李华即以合同纠纷来起诉，就应回归本案的合同，尊重本案的合同约定，即已签订合同，理应按照合同约定的施工时间、施工质量来完成自己的施工，同时，李华也应以合同约定来结算工程款。李华签订了合同却又以不存在“高利润”为由来企图推翻合同及结算的行为本身就违反了合同法的诚实信用原则也是对契约精神的亵渎，故其诉上诉请不应得到支持。王锐述称，请求二审法院查清案件事实，依法公正判决。张建军述称，请求二审法院查清案件事实，依法公正判决。李华向一审法院起诉请求：1、判令三建公司支付工程款685万元；2、判令三建公司支付拖欠工程款的利息，从2016年6月1日起至实际清偿完毕之日止；3、判令王锐对上述债务承担连带清偿责任；4、判令龙胜公司对上述债务在其未付清工程款的范围内承担连带清偿责任；5、判令张建军对龙胜公司的债务承担连带责任；6、被告承担本案的诉讼费。李华向一审法院提供证据如下：1、2013年8月30日16#楼《暂付款申请》，申请付款157余万元，证明涉案项目16#楼李华系××。2、2013年8月30日19#楼《暂付款申请》，申请付款306余万元，证明涉案项目19#楼李华系××。3、2013年11月20日，龙胜公司和三建公司之间补签《建设工程施工合同》。证明涉案项目系由龙胜公司发包，三建公司承包。还证明郭北方是发包方派驻的工程师，郭北方有权代表龙胜公司履行职务。4、2014年3月20日，李华和三建公司之间签订的《公司内部承包协议书》。证明李华是涉案工程××，证明双方约定的付款进度。5、2014年12月10日的《会议纪要报告》。系三建公司联合几个项目部负责人李华、时某等人向龙胜公司提交。第三条证明原被告曾就前期材料价格约定核定时间；第五条证明在甲供材的情况下，工程款结算不再下浮6%；第六条证明甲方摘除了电梯、消防工程外，不得再摘除其他项目；第八条证明递交材料当期水电工程每平米增加5元的事实。6、2017年8月30日《证明》一份，由时某出具，证明涉案工程的承包和结算情况。7、《龙城国际小区16#19#楼工程结算汇总表》一份和《建筑工程结算书》7份；由李华按照市场发布价编制，证明涉案工程总的造价。8、三建公司《私营企业基本注册信息查询单》和股东名录各一份，证明三建系一人公司。9、龙胜公司《私营企业基本注册信息查询单》和股东名录各一份，证明龙胜系一人公司。10、邮政储蓄银行流水清单，证明贷款金额51万，贷款余额29.8万。证明被告不按时支付工程款，原告李华为了保证工程施工顺利，向银行贷款后支付工人工资、材料款，为此遭受巨额损失。三建公司对上述证据的质证意见如下：一、对证据1、2，三建公司认为该两份证据只能证明李华参与了16、19号楼的工程建设。但是根据双方所签的内部承包协议，以及施工资料，可以证实李华是三建公司在16、19号楼第二项目部所指派的工程负责人。除李华个人外，三建公司及其工作人员也参与了第二项目的施工建设，所以其身份并非独立的施工人。二、对于证据第3、4，证实李华是基于和三建公司的内部关系，具体承包了该两栋楼。三建公司并非李华的发包方，所以李华所能够得到的施工费用，是三建公司从龙胜公司取得工程款后，将收取的费用扣除管理费后直接拨付给李华，而非发包人向承包人的支付。三、对证据5，系复印件真实性有待核实；该证据也恰恰能够证实李华并不具备独立的施工人身份。四、对证据6，由于证人时某没有到庭，不予质证。五、对证据7，首先，该两千多万的工程结算表，完全是李华单方的个人行为，没有得到过龙胜公司和三建公司的确认；其次，16、19号楼，建设工程合同的主体是龙胜公司和三建公司，有权根据合同作出公司造价核算的也是龙胜公司和三建公司。李华虽然可以依据相关司法解释，突破合同的相对性提起诉讼，但是该司法解释并没有赋予××可以突破合同的相对性对别人的合同约定作出解释，以及作出结算的权利。所以原告李华向法庭提出的单方结算书，对三建公司是没有约束力的。同时，三建和龙胜公司已经根据双方的合同，对工程价款作出了结算，其结算价为17168307.48元。六、对证据8、9，没有异议，但该两份证据没有证明力。七、对证据10，与本案没有关系。王锐对上述李华证据的质证意见是：同三建公司的质证意见。龙胜公司对李华证据质证意见是：一、同意三建公司的质证意见。二、对证据1、2，证据真实性无异议。该两份证据也恰恰证明了原告李华以及三建公司付款申请的时间节点。依据建设工程合同，在工程完工以后，按节点申请付款，该付款申请应作为施工具体天数的一个计算标准；三、对证据3，合同明确约定工期为550天，合同也约定施工延期的违约责任，每延期一天每栋楼罚款五千元。原告提供的证据4，第一和第七项也有明确的约定；四、对证据第5、6，同三建公司意见；五、对证据7，证据形式不合法，没有龙胜公司以及三建公司的任何工作人员的签字或者印章；原告涉嫌向法庭提交虚假证据，因为该证据中建设单位以及施工单位均为原告。原告未取得两公司的授权，而以两公司的名义结算，事后又未取得两公司的追认。三建公司向一审法院提供证据如下：一、《建设工程施工合同》，同原告李华提交的。二、《公司内部承包协议书》，同原告李华提交的。三、龙城国际小区部分施工变更说明，三建公司部分施工资料及补充施工资料。证明：1、施工过程中发生过部分工程变更；2、除李华之外，三建公司的项目经理和其他工作人员也参与了施工项目的全过程。李华和三建公司之间属于内部承包责任制关系，不存在平等主体之间的发承包关系。四、龙胜公司和三建公司之间的结算单、主材确认单、决算书。证明：经发承包双方决算，工程总造价17168307.48元。五、龙城国际小区后期维修费用表。证明：三建公司代李华支付工程维修费4660元，应折抵施工款。六、三建公司向龙胜公司出的收据记账联、李华的付款申请、向李华的转款凭证。证明：1、三建公司向李华付款11574435.18元，借款1874683元；2、三建公司已经足额付款给李华，不存在逾期付款；3、李华和三建公司之间是一种纯粹的内部管理关系，三建公司不是发包人，没有直接付款的义务，其只是作为施工单位将收到的工程款转付给内部负责人。七、三建公司的纳税凭证。证明：三建公司按照5.39%的税率支付了相关税费。李华对上述三建公司的证据质证意见是：一、对《建设工程施工合同》真实性无异议，但该合同系龙胜公司和三建公司所签，和李华不具有关联性，也刚好证明该涉案工程是龙胜公司发包，三建公司承包的事实。二、《公司内部承包协议》，对合法性和证明目的有异议。1、李华和三建公司之间的行为不是内部承包而是借用资质；2、该内部承包协议违反了《合同法》五十二条的规定，应为无效协议。因此在李华和被告三建公司之间不具备法律拘束力。据此三建公司应按照李华的实际施工量支付剩余的工程款。3、由于协议无效，关于管理费和税金的约定也不具备法律拘束力。三建公司提出从工程款中扣除管理费和税金的主张，无法律依据。三、对第三组证据，1、无法确认是在施工过程中形成的还是在诉讼过程中形成的。2、该组材料中均未有李华的签字，由此可见三建公司未参与16#、19#楼的工作。3、该组证据和本案讼争事实无关联。四、对龙胜公司和三建公司之间的结算单、主材确认单、决算书的真实性、关联性、证明目的均有异议。1、不排除龙胜公司和三建公司恶意串通侵害李华合法利益的嫌疑。2、该份证据不能证明实际工程造价。五、龙城国际小区后期维修费用表。系单方制作，未经李华确认，不能反映维修是否真实存在。在工程确实需要维修时，三建公司应通知李华维修，而不是自行维修。六、对龙胜公司和三建公司之间的收据记账、付款申请、转账凭证真实性和关联性无异议，证明目的有异议。原告李华认可已收工程款13449118.18元，但是仅是一部分，而不是全部。不能证实三建公司辩称的内部承包关系成立，更不能证明三建公司向李华支付了足额的工程款。七、纳税凭证。真实性无异议，依法纳税是三建公司的法定义务，与李华无关，不能进行义务转让。龙胜公司对上述三建公司所提交证据的质证意见如下：一、对证据2，三建公司与李华之间的关系，龙胜公司并不知情。我们是按照三建公司与龙胜公司之间的合同进行付款。二、对证据4，龙胜公司作为发包方，三建公司作为施工方，对16、19号楼最终进行了结算，结算的价格我们也认可。三、对证据6、7，关于本案的转款情况，具体结算总数龙胜公司没有异议，龙胜公司扣除保证金51.505万元，龙胜公司已经实际向三建公司支付1578.5422万元。我们认可86.7835万元未支付，未付的原因是三建公司及李华存在违约行为，应支付我公司违约金456万元，我公司已经提出反诉。四、对其余未提及的证据无异议。龙胜公司向一审法院提交证据如下：一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《公司内部承包协议书》。同李华和三建公司提交的。二、《工程结算书》、《付款汇总表》以及付款凭证。三、《建设工程监理合同》、工程开工报审表、工程开工令、工程款支付申请表、电料领取出库单、监理公司证明。证明：1、河南正源建设工程监理公司是本涉案工程的监理单位，本案中开工时间、施工时间、施工天数的计算，应以监理的签字盖章为准；2、李华的实际施工天数为1006天，比约定时间延期了456天，应承担456万元的违约金。李华对上述龙胜公司证据质证意见是：一、对《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的真实性没有异议，关联性有异议；对《公司内部承包协议书》的真实性没有异议，关联性没有异议，合法性和证明目的有异议。1．《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是被告三建与被告龙胜公司所签，与原告李华不存在关联性，合同中的约定对原告李华不具有法律效力，不具有约束力。2．《公司内部承包协议书》由原告李华与三建共同签订是真实的，但是由于该内部承包协议违反了《合同法》第五十二条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效协议。因此该协议在原告李华和被告三建公司，以及与被告龙胜公司之间均不具有法律约束力。二、对“工程结算书、付款汇总表和付款凭证”的真实性、关联性和证明目的均不予认可。1.工程结算书，是被告龙胜公司和被告三建公司之间签署的结算，结算时原告李华并不在场，对该份结算书中的结算数据不予认可，并且该份结算书对原告李华不具有任何法律约東力。2.付款汇总表和付款凭证的真实性、关联性和证明目的均不予认可。但是原告李华认可被告三建公司已经支付工程款13449118.18元的事实。3．独资股东张建军的财产与该公司的财产混同，并且被告龙胜公司和张建军均未提供相应的证据证明其财产不混同。三、对《建设工程监理合同》、工程开工报审表、工程开工令、工程款支付申请书、电料领取出单、监理公司证明的真实性、关联性和证明目的均有异议。该组证据显示的内容是被告龙胜公司和工程监理公司之间的事，与原告李华诉争的事实并无任何关联性。该证据系被告龙胜公司单方提供，并无其他任何证据予以佐证，其真实性不予认可。关于涉案工程的开工时间、施工期限等内容，仅在被告龙胜公司和被告三建之间产生法律约東力，由于被告龙胜公司与原告李华之间不具备任何合同法律关系，龙胜公司的主张对李华不具有法律约束力。王锐向一审法院提交了以下证据：1、企业信用信息公示报告；2、公司章程、财务制度、审计报告；3、验资报告。张建军向一审法院提交了以下证据：1、龙胜公司章程；2、2013-2017年度审计报告；3、2012-2017年度资产负债表、利润和分配表；4、2013年记账凭证和工资表、2016年记账凭证和工资表、验资报告。李华对被告王锐、张建军所提交的证据，概括归纳质证意见如下：1、审计报告并不能证明王锐与公司财务是否发生混同；2、对验资报告真实性没有异议，但是虽然显示三建公司实缴注册资本为6000万，该证据不能证明股东实缴资本后，是否存在抽逃出资的情形。原告向法庭申请调取被告三建公司原始股东出资当期，该公司接收股东出资账户的交易明细。一审法院综合当事人提供的证据，以及庭审中的质辩意见，认定事实如下：一、龙胜公司系位于本市解放路南段龙城国际住宅小区二期工程22＃、15＃、9＃、19＃、10＃、17＃、12＃、16＃楼及车库、人防工程的发包人，三建公司系上述项目的承包人。龙胜公司和三建公司之间于2013年11月20日签订《建设工程施工合同》。该合同的主要条款是：“三、合同工期。开工日期：2013年11月20日；竣工日期：2015年5月23日；总工期550天。五、合同价款：78931486.56元。六.13.2：本合同价款采取可调价合同方式确定。合同价款调整方法：以实际发生为准。26.工程款（进度款）支付：工程主体至九层后甲方支付实际工程价款的80%；主体封顶后甲方再支付10-18层实际工程量价款的80%；二次结构结束后再付实际工程量80%；粉刷结束以后，甲方再付粉刷实际工程量的80%；工程竣工验收合格后，三个月内结算完毕，甲方支付实际工程量的97%；剩余3%为工程保修金，保修期约定最长为五年。所有工程款的支付均通过三建公司账户到账。第十一.38.1：不准分包”。二、2014年3月20日，三建公司和李华签订《公司内部承包协议书》，将上述龙城国际住宅小区工程中的16#、19#楼，以“内部承包”的形式交给李华负责。该内部承包协议书主要内容是“一、5.工程造价同甲方与建设单位签订的施工合同工程造价。三、管理费：乙方应按照工程决算总造价的4%交给甲方作为公司管理费。乙方在工程施工过程中，甲方不承担工程所发生的一切费用。四、税金：工程应交工程所有税金由乙方全权负责，与甲方无关。如乙方不按期缴纳税金，本工程牵涉的税金由甲方代扣。五、工程造价：1、执行08现行定额，人工费每工日按照68元调整；2、工程总造价下浮6%（钢筋价格不浮动，砼、防水价格下浮3%，其他不变）”。协议书还约定3%为工程维修金，具体细节与建设单位签订的合同为准。李华非三建公司在册员工，始终未见双方的劳动合同、社保缴纳证明、工资发放清单。三、涉案工程已经于2015年12月30日交工验收，工程验收合格。其中16#、19#楼造价和结算，对于李华实际的施工量，原告李华、被告三建公司、被告龙胜公司之间无太大争议。1、李华自行编制了一套工程决算，两栋楼的总造价为20278265.17元。编制的依据是08定额结算规则，价格依据是：市场发布价。2、三建公司和龙胜公司之间也编制了一套工程决算，两栋楼的总造价为17168307.48元。编制的依据是08定额结算规则，价格依据是李华签字，三建公司盖章，龙胜公司盖章的一份《主材确定价格表》。3、李华不认可对方的决算结论，认为三建公司和龙胜公司有可能存在互相串通，故意将造价压低，侵害李华合法权益的行为。三建公司和龙胜公司也不认同原告李华的决算。认为既然有签字确认的价格，就不能适用市场发布价作为依据。四、李华截至目前已得款项。三建公司称已经付给李华的款项为11574435.18元，借款1874683元；共计13449118.18元，代缴税款925371.77元，代付后期维修费4460元，李华对后期维修费不认可。五、龙胜公司已付给三建公司的款项。三建公司称，其收到龙胜公司工程款为12773904.80元，工程借款为1874683元，两项共计14648587.85元。龙胜公司称：替该涉案工程支付污水处理费8250元，踢脚线2820元和电料费用243198.10元，租赁费49万元。李华庭审中认为租赁费是39万元，污水处理费自己不应承担。龙胜公司庭审后认可租赁费为39万元。六、原告李华申请对两栋楼中自己的实际施工量按照08定额结算规则，套用市场发布价进行评估鉴定。七、被告龙胜公司在所诉讼过程中以三建公司和李华为被告提出反诉，请求判令二被告共同赔偿违约金456万元。本案争议的焦点为：1、李华身份的认定以及《公司内部承包协议书》的效力认定；2、鉴定程序的启动与否；3、李华实际完工量的结算依据；4、三建公司的4%管理费的认定和税金的承担。5、龙胜公司所提反诉的处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，违反法律禁止性规定的合同不受法律保护。一、国家为规范建筑行业市场，设置了一定的市场准入门槛。要求承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，龙胜公司是该案涉案工程的发包单位，三建公司是涉案工程的承包单位。龙胜公司和三建公司之间签订的《建设工程施工合同》是合法的，具有合同约束力，一审法院予以认可。二、李华并不是三建公司的在册员工，三建公司没有和李华签订劳动合同，不为其缴纳社保、发放工资薪酬。三建公司在从发包单位龙胜公司总承包上述工程以后，将其中16#、19#楼以“公司内部承包”的形式包给自然人李华负责承建，自己收取4%的管理费。这种形式属《建筑法》明文禁止的“肢解以后分包”，况且分包给没有建筑企业资质的自然人李华。李华和三建公司之间不是内部承包关系，李华为涉案16#、19#楼部分工程的××。三、工程造价评估鉴定启动与否。原被告关于工程价款的争议，主要在于原告主张主材价格按市场发布价，被告认为应按李华签字的《主材价格确认表》上确定的价格。一审法院认为，《主材价格确认表》上有李华的签字，还有同一工程其他几个项目负责人的签字。李华在上面签字，表明其认可按上面的价格进行决算，现李华称其是被迫签字，未提供证据证明。故一审法院认可该涉案工程结算价格应当按照《主材价格确认表》上确定的价格，对要求申请鉴定的请求不予采纳。四、工程总价款问题。涉案工程的发包方是龙胜公司，承包方是三建公司，××是李华，三方对完成的施工量无太大异议，一审法院认为，涉案工程总价款17168307.48元是依据李华签字确认的《主材价格确认表》上的价格计算得出，故对三建公司主张的工程价款为17168307.48元，予以确认。五、三建公司税金缴纳和4%管理费问题。李华系涉案工程的××，也是涉案工程款项在本案当事人中的最终获得者，5.39%的税款925371.77元由三建公司代扣后，应当最终从应付给李华的工程款中予以扣除。三建公司在将涉案工程承包以后，以《公司内部承包协议》形式肢解转包给李华实际施工，该协议因违反禁止转包的强制性规定而无效。原告和三建公司都是明知的，双方都有责任，三建公司实际参与了管理，可收取管理费用，但4%过高，应按照工程总价款的2%收取管理费用，为343366.15元。六、龙胜公司称污水处理费8250元应由李华负担，李华不认可，龙胜公司要求其承担的证据不足，一审法院不予支持。三建公司要求李华负担后期维修费4660元，因证据不足，一审法院不予支持。七、龙胜公司的反诉。反诉是指一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。本案中，三建公司与龙胜公司同为被告，龙胜公司对三建公司提起反诉，不符合反诉的条件。李华虽为原告，其将龙胜公司作为被告，已经突破了合同的相对性原则，且龙胜公司只是在未付的工程款范围内承担连带责任。本案在审理过程中，已经对龙胜公司当庭释明，原告龙胜公司提出的反诉，本案中不予处理。八、本案中股东王锐和股东张建军对各自公司的债务是否承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。上述法律规定要求一人有限公司的股东将公司财产与个人财务严格分离，且股东应就其个人财产是否与公司财产相分离承担举证责任。意在限制一人有限责任公司股东采用将公司财产与个人财产混同等手段，逃避债务，损害公司债权人的利益。因此股东对公司债务承担连带责任的前提是该股东的个人财产与公司财产出现了混同。本案中，股东王锐和股东张建军提供了各自公司的相关审计报告，可以反映出各自公司有独立完整的财务制度，相关财务报表亦符合会计准则的规定，未见有公司财产和个人财产混同的迹象。本案目前的证据材料不能证明涉案公司财产与股东财产混同，故对原告要求股东王锐和股东张建军承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，李华所承包的涉案工程和三建公司之间的工程款总价应为17168307.48元，扣除3%质保金515049.22元，税款925371.77元，管理费343366.15元后，应付李华的款项为15384520.35元，再扣除龙胜公司代为支付的踢脚线、电料费和租赁费等共计636018.1元，应支付李华14748502.24元，减去三建公司已支付的13449118.18元，还应支付1299384.06元。龙胜公司应付工程款17168307.48元，已经支付14648587.80元，代为支付636018.1元，扣除保证金515049.22元，还应支付三建公司1368652.36元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“…发包人只在欠付工程价款范围内对××承担责任。”龙胜公司应承担连带责任。3%的质保金515049.22元，因还未到最终的付款节点，原告李华可待约定的付款节点到了以后另行主张权利。原告李华还主张利息，因双方未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中双方约定工程竣工验收合格后三个月内结算完毕，该涉案工程于2015年12月30日验收合格，故对原告主张于2016年6月1日起支付利息的请求予以支持。利息以欠付款项为基数、自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、三建公司于本判决生效后10日内支付原告李华工程款1299384.06元及利息（利息以1299384.06元为基数、自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、龙胜公司对上述第一项债务在1368652.36元的范围内承担连带清偿责任。三、驳回李华的其他诉讼请求。负有金钱支付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59820，由原告李华承担43320元，被告三建公司承担16500元。龙胜公司已缴纳反诉费21640元，予以退还。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议论点为：一审判决结果是否有误。本院认为，承包人三建公司于2013年11月20日与发包人龙胜公司签订《建设工程施工合同》后，于2014年3月20日与李华签订《公司内部承包协议书》，将所承包工程中的涉案工程（龙城国际住院小区工程中的16#、19#楼）承包给李华施工，因李华并非三建公司的员工，一审法院以此认定龙胜公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，三建公司与李华签订的《公司内部承包协议》因违反法律关于禁止转包的强制性规定而无效，并无不当，本院依法予以维持。本案建设工程施工合同的发包方和承包方为龙胜公司和三建公司，龙胜公司与三建公司作为涉案工程的发、承包双方，于工程竣工验收后，对工程造价进行了决算，其决算依据是涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部承包协议》对于工程量的约定，以及其双方及李华三方共同签字确认的主材料价格，故一审法院以此认定工程造价，对李华要求以主材价格按市场发布价对工程造价进行鉴定的申请不予采纳，并无不当，本院依法予以维持。三建公司与李华签订的《内部承包协议》虽因违反法律的禁止性规定而无效，因龙胜公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》以及三建公司与李华签订的《公司内部承包协议书》，均约定了工程造价下浮6%，该约定系李华签订合同时认可的结算方式，一审法院以此认定涉案工程价款，并无不当。合同无效，李华诉请主张参照合同约定支付其工程价款，却上诉主张合同约定的工程造价下浮6%的条款无效，于理不通，于法有悖，本院依法不予支持。鉴于三建公司与李华签订的《内部承包协议》为无效协议及三建公司实际参与了对工程的施工管理，一审法院认定三建公司可收取一定的管理费用，但约定收取4%的管理费过高，应按照工程造价的2%收取管理费，并无不当，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综上，李华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人李华负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇二〇年六月一日书记员  任艳茹