湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1618号上诉人（原审原告）：武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司，住所地武汉市汉**东荆街船头山**。机构代码：914201006634585496。法定代表人：梁裕尤，该公司经理。委托诉讼代理人：李业，该公司职员。被上诉人（原审被告）：江志强，男，1966年1月17日出生，汉族，四川省乐山市人，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：刘桂英，系江志强的亲属，女，1967年7月12日出生，汉族，四川省乐山市人，系云南远方建筑工程有限公司湖北分公司总经理。委托诉讼代理人：何志新，湖北力为律师事务所律师。上诉人武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司（以下简称凤凰酒店）因与被上诉人江志强商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凤凰酒店上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项，改判支持凤凰酒店民事起诉状中第二项诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由江志强承担。事实与理由：一、凤凰酒店与江志强不存在约定违约金过高，一审民事判决认定凤凰酒店与江志强约定的解除合同违约金过高系认定事实错误。江志强主张违约金过高，就其本质，是请求对双方合意的变更。因此，约定的违约金是否过高的举证责任，按照法律规定应当分配给违约方。一审人民法院认为凤凰酒店没有举证证明实际损失而判定违约金过高并进行调整，系举证责任分配错误。根据法律规定，24％都应得到法律支持。而凤凰酒店仅主张15％的违约金。所以，本案不存在违约金数额过高的问题。二、一审民事判决中违约责任认定的数额认定是依据“平衡利益原则”系适用法律错误。江志强辩称，没有付款的原因是在签订合同之前，凤凰酒店带领江志强查看涉案房屋所附带花园中种植的树木，江志强才签订合同。在双方合同签订之后，附带花园中种植的树木全部被凤凰酒店移走，花园中全是挖走树木时留下的坑，以及房屋内平台和主卧室内出现积水现象，江志强向凤凰酒店提出将移走的树木归还回花园，把积水清理干净的要求，但凤凰酒店对江志强的要求不予理睬。江志强也向凤凰酒店说过把树木还回的事解决了，就付清购房款，凤凰酒店换了几任经理不仅不还回树木，也没人来解决这事，导致江志强没有付房款。凤凰酒店违约在先，江志强不构成违约。凤凰酒店向一审法院起诉请求：一、解除凤凰酒店、江志强于2015年10月25日签订的编号为南140247817的《商品房买卖合同》；二、江志强向凤凰酒店支付违约金432306.15元；三、江志强配合办理注销商品房买卖合同（编号为南140247817）备案手续；四、本案诉讼费由江志强承担。一审法院认定事实：2015年10月25日，江志强（买受人）与凤凰酒店（出卖人）签订了一份《武汉市商品房买卖合同》，合同编号：南140247817。约定凤凰酒店将其开发建设的武汉市汉南区东荆街船头山1号的“武汉碧桂园凤凰酒店样板房A7号楼01号商品房”（建筑面积523.53平方米，套内建筑面积523.53平方米，公共部位与共用房屋分摊建筑面积0.00平方米。）一套出卖给江志强，单价为人民币每平方米5505.02元，合计总房款为人民币2882041元。付款方式为银行按揭付款，签订合同时江志强应支付首付款为总房价款的30.26%，即872041元，并向贷款银行办理按揭申请，详见合同附件六。第七条：买受人逾期付款的违约责任：……逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金，出卖人应向买受人退还累计已付款……。第二十二条：本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议（见附件六）。第二十三条：合同附件与本合同具有同等法律效力……。合同还约定了其他事项。合同签订的当日，江志强仅支付首付款288205元。事后，经凤凰酒店催要，江志强一直未付。2016年9月19日，凤凰酒店诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。庭审后，江志强明确表示，鉴于目前资金困难，无力支付首付款，同意解除商品房买卖合同，但与凤凰酒店约定违约过高，要求予以调整，扣除合情合理的违约金后，多余的购房款应予返还。一审法院认为，凤凰酒店与江志强于2015年10月25日签订的《武汉市商品房买卖合同》及其附件的补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力。双方均应依据合同约定内容全面地履行各自义务。根据本案之事实，江志强购买涉案的商品房选择付款的方式为银行贷款按揭，合同及其附件的补充协议明确约定了江志强只有支付购房总款2882041元的30.26%即872041元后，才具备申请银行贷款按揭支付月供款的条件，证据显示江志强在签订合同的当日支付购房款288205元，此后虽经凤凰酒店在合理期限内多次催交首付款，但江志强一直再没支付首付款，时间已超过90日。正是由于江志强交纳的首付款未达到银行按揭贷款的条件，银行拒绝为江志强贷款购买涉案商品房，直接影响江志强选择银行贷款按揭买房的法定条件未成就，出现该事由引起的责任应由江志强承担，江志强已明显构成违约，应当依法承担违约责任。凤凰酒店主张解除合并要求江志强承担违约责任有事实和法律依据，予以支持。关于违约金计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等相关规定，违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，因此违约金比例的确定应参照非违约方的实际损失。本案中，虽然合同明确约定了违约方应按累计应付款的15%向守约方支付违约金，但凤凰酒店在庭审中未提供有效证据证明其实际损失及期待利益损失，故其提出按照累计应付款的15%支付违约金432306.15元明显过高。江志强指出违约金过高，应予调整，从平衡利益原则角度考虑，酌情判令江志强承担20000元的违约金，较为公平。综上所述，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司与江志强于2015年10月25日签订的《武汉市商品房买卖合同》，合同编号：南140247817；二、江志强向武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司支付违约金20000元，武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司向江志强退还购房款268205元；三、上述给付款项均于本判决生效之日起十日内一次性付清；四、江志强于本判决生效之日起七日内协助武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司办理合同备案注销手续；五、驳回武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7785元，由江志强负担。本院二审期间，江志强向本院提交新证据房屋附带花园内树木移走后留下树坑的照片，以及诉争房屋内阳台、主卧内积水照片，拟证明导致江志强未能付款的原因系凤凰酒店于双方合同签订后移走树木、不修理积水问题所造成。经质证，凤凰酒店的意见认为，对照片真实性持保留意见，照片与本案无关联性，对照片合法性不予质证。因凤凰酒店未提供反驳证据证明江志强所提供照片不是本案诉争房屋内的照片，本院对该证据予以采信。凤凰酒店未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，江志强与凤凰酒店签订合同后，因诉争房屋附带花园内树木的移走及诉争房屋内阳台、主卧内出现积水情况，双方发生过争议。本院认为，双方签订的《武汉市商品房买卖合同》及其附件的补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议。根据凤凰酒店的上诉请求及理由，双方争议焦点为江志强是否应按合同约定的违约金计算标准向凤凰酒店给付违约金的问题。凤凰酒店上诉认为江志强应按合同明确约定的违约方应按累计应付款的15%向守约方支付违约金的计算标准，给付其违约金，但未提供有效证据证明其实际损失及期待利益损失，一审判决考虑凤凰酒店未实际交付房屋，且没有任何证据证明其损失已实际发生，以及双方当事人认可的涉案房屋价格确已上涨等客观因素，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,对当事人约定违约金过高的，人民法院可适当调整。一审判决将双方合同中约定的违约金的计算标准进行调整，酌情判令江志强承担20000元的违约金，符合法律相关规定。且本案争议起因存在凤凰酒店在合同签订后有移走树木，未及时做出合理解释，以及未予解决诉争房屋内积水的情况引起江志强不满的因素，江志强未提出上诉，视为服判，本院予以维持。因此，凤凰酒店的该部分上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，凤凰酒店的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币7785元由武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  张立新审判员  王 阳二〇一七年六月五日书记员  陈喜兰