上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第22157号原告：五矿瑞和(上海)建设有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：许炳良，总经理。委托诉讼代理人：陶兴龙，上海鼎添律师事务所律师。被告：伍四专，男，1974年1月21日生，汉族，住安徽省巢湖市。第三人：朱华忠，男，1978年11月3日生，汉族，住江苏省通州市三余镇东余村****。第三人：闻飞，男，1965年2月12日生，汉族，住江，住江苏省阜宁县东沟镇市民路**div>原告五矿瑞和(上海)建设有限公司诉被告伍四专及第三人朱华忠、闻飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年12月25日公开开庭进行了审理，原告五矿瑞和(上海)建设有限公司的委托诉讼代理人陶兴龙，被告伍四专到庭参加诉讼。第三人朱华忠、闻飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。后又于2017年6月2日公开开庭进行了审理，原告五矿瑞和(上海)建设有限公司的委托诉讼代理人陶兴龙到庭参加诉讼，被告伍四专，第三人朱华忠、闻飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告五矿瑞和(上海)建设有限公司诉称，2013年1月29日，原、被告签订《工程安装承包协议书》一份，约定由被告承包原告位于上海市浦东新区唐丰路的上海金大元御龙公馆9#、11#、28#外墙石材干挂，包括现场测量放线、安装预埋件/后置埋件、安装连接铁件、钢龙骨的加工制作，组焊、龙骨安装、安装石材(含石材开槽、背栓钻孔)、塞胶条、板块安装、现场打胶、成品保护、清洁工作等，一切与石材幕墙安装的相关作业，直至竣工验收。该合同系单价闭口合同，每平方米单价为人民币(以下币种相同)210元。该价格中包含乙方房租费等其他工具耗材费用，施工面积暂定为10000平方米。合同特别约定工程竣工后按实际完成面积结算。之后，被告进行施工，第三人朱华忠、闻飞系被告手下的班组成员，但被告未能完成合同约定的全部工程工作量。根据被告提供的由原告项目经理张立新签证的《伍四专施工队结算汇总表》载明，1、幕墙部分，原安装承包协议约定的9#、11#、28#楼，双方确认完成工作量为6221.50平方米，扣除9#楼北幕墙未打胶的1,850元，幕墙部分的工程款应为1,304,665元。2、人工签证79,440元。3、龙骨部分，9#楼为110,250元，11#楼为80,482.50元，16#、17#、18#楼为308,450元，故龙骨工程款小计为499,182.50元。被告进场施工时，已有刘跃进行了前期工程的施工，该部分工程款为65,000元，应支付给刘跃，应予扣除。综上，原告应向被告支付工程款为1,818,287.50元，但原告实际已支付工程款2,496,068元。原告已多支付677,780.50元。另外，由于被告在工地上多次无故拉电，造成工程误工延期，外墙工程理应在2013年7月20日前完成，实际朱华忠班组于2013年9月25日停工，次日撤场，9#、11#、28#楼的部分收尾工程仍未完成，闻飞班组于2013年10月24日撤场，16#、18#楼钢架打孔仍未完成，17#楼打孔机整改均未完成。按被告及第三人的承诺书，未完成工程进度的每延误一天承担违约金5万元，如实计算的话数额巨大，原告仅主张20万元。被告在施工过程中未能及时向其工人发放工资，导致纠纷，为避免社会矛盾，原告垫付了工资1,059,009.50元。第三人朱华忠、闻飞系系争工程中伍四专属下组织实际施工的人员，工程款亦由伍四专、闻飞及朱华忠共同领取，故第三人应承担连带清偿责任。2014年3月，被告起诉至法院，要求原告支付工程款等2,232,300元，但被告提供的工程安装承包协议书系变造，故原告申请鉴定，结论为伍四专提供的该协议书原件的第六页与其他的材质不同，非一次形成，而原告提供的该协议书系一次形成。为此，原告支付了鉴定费19,000元。现系争工程已竣工，故原告起诉来院，要求：1、判令被告返还多收工程款677,780.50元；2、判令被告支付多收工程款677,780.50元本金自2014年1月1日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、判令被告归还原告代为垫付的工人工资1,059,009.50元；4、判令被告赔偿原告代为垫付的工人工资本金1,059,009.50元自2014年1月1日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；5、判令被告赔偿违约金200,000元；6、判令被告支付鉴定费19,000元；7、本案的鉴定费及诉讼费由被告承担；8、判令两第三人对诉请1-7承担连带责任。被告伍四专辩称，其为原告的系争工程施工后，未曾结算，不存在多拿钱，故不同意原告的诉讼请求。第三人朱华忠、闻飞未作陈述。经审理查明，原、被告于2013年1月29日签订《工程安装承包协议书》一份，约定由被告(乙方)承包原告(甲方)位于上海市浦东新区唐丰路的上海金大元御龙公馆**、11#、28#外墙石材干挂。合同第五条安装工作内容约定：1、石材幕墙干挂：其中包括现场测量放线、安装预埋件/后置埋件、安装连接铁件、钢龙骨的加工制作，组焊、龙骨安装、安装石材(含石材开槽、背栓钻孔)、塞胶条、板块安装、现场打胶、成品保护、清洁工作等，一切与石材幕墙安装的相关作业，直至竣工验收。2、其他内容：以上安装包含所有的钢龙骨现场加工、搭设库房及材料现场卸货(大件的钢材及石材除外)、垂直水平运输、材料保管、二次以上搬运等。合同第六条承包单价及总价、计量方式约定：1、石材幕墙干挂安装单价为每平方米210元，以上价格含乙方房租费、多次搬运及水平、垂直运输费用。乙方负责提供钢骨架防锈漆、泡沫棒、美纹纸、焊条、锯片、钻头等其他工具耗材，费用已包含在合同价款中。2、以上单价不含税金及劳务公司管理费，施工期间单价不变。3、计量方式以石材干挂完成外露面积计算(含胶缝)，留洞口、开豁、切角部分面积在0.3㎡以下不扣除完成面积，线条计算面积以见光部位水平垂直尺寸进行计算，不以曲线展开面计，葫芦栏杆按栏杆外立面及压顶和底座投影尺寸进行计算面积。4、本工程面积暂定为10000㎡，暂定总价为210万元，工程竣工后按实际完成面积结算。合同第七条双方职责和义务约定：乙方职责和义务：14、本工程工期中含节假日期间施工，乙方须保证留有足够的工人在节假日期间施工，如因乙方原因导致甲方工期拖延，则处以每天2,000元的罚款。合同第八条付款方式约定：1、乙方每月25日报本月完成形象进度工程量至甲方项目部，甲方经审核后于次月10日前按乙方完成工程量的50%付款。工程完工，至2013年底前支付至决算工作量的95%，2年缺陷保证期没发生质量问题归还质保金给乙方。2、关于形象进度的约定：a、预埋板、后置埋板安装完按承包单价的5%计取形象进度工程量，即完成工程量乘以合同单价再乘以5%为形象进度工程量。b、钢架主龙骨(立柱)安装完成按承包单价的15%计取形象进度工程量，即完成工程量乘以合同单价再乘以15%为形象进度工程量。c、钢架次龙骨(横梁)安装完成按承包单价的20%计取形象进度工程量，即完成工程量乘以合同单价再乘以20%为形象进度工程量。d、石材挂贴完成按承包单价的60%计取形象进度工程量，即完成工程量乘以合同单价再乘以60%为形象进度工程量。3、工程正式竣工留5%质保金，缺陷保证期自实际竣工日期起2年，保修期满后15天内归还质保金给乙方。合同第十条工程期限约定：1、本工程开工日期：2013年2月18日。乙方必须于2013年2月16日前派驻人员进场。2、本工程竣工日期：以甲方要求为准。3、乙方应积极配合甲方的施工进度，如涉及工程施工过程中有加班赶工期现象，乙方应全面响应甲方，必须保证人员、机具满足现场需求。加班等费用已包含在上述综合单价中。合同第十七条违约约定：1、如乙方发生违约，不能继续履约施工，则赔付甲方20万元。2、如甲方发生违约另行发包其他人施工，则赔付乙方20万元。次月，被告入场施工。2013年1月31日，案外人刘跃出具收条一份，言明收到五矿瑞和金大元御龙公馆项目部人工费65,000元，款已全部结清，以后与五矿瑞和、杨自然等没有任何经济纠纷。2013年6月6日，朱华忠、伍四专、闻飞出具承诺书一份：致上海金堂置业有限公司：我司承建的金大元.御珑公馆项目1标段石材幕墙工程，对于9#、11#楼石材安装进度做如下安排：1、9#11#楼屋面烟囱石材安装于6月11日完成，脚手架拆除；2、9#楼南、东立面及11#楼北、东立面3F以上石材平板及线条安装于2013年6月25日完成，安排脚手架拆除；3、9#楼南、东立面及11#楼北、东立面，2F以上石材平板及线条安装于2013年7月5日完成，安排脚手架拆除；4、9#楼南、东立面及11#楼北、东立面，1F以上石材平板及线条安装于2013年7月10日完成，安排脚手架落地；5、9#楼南立面及11#楼北立面外侧宝瓶柱安装于2013年2月12日完成；6、9#楼北立面及11#楼南立面石材平板及线条安装于2013年7月20日完成。我司承诺将合理安排施工人员及工序，在以上时间内完成相应工作，如有延误，按每天5万元承担进度罚款。落款处承诺人由朱华忠、伍四专、闻飞签名。2013年5月28日，伍四专出具收条一份，言明收到金大元·御珑公馆项目石材幕墙安装人工费60万元。2013年6月5日，伍四专出具收条一份，言明收到金大元·御珑公馆项目石材幕墙安装人工费11.5万元。2013年7月20日，朱华忠、伍四专出具收条一份，言明收到金大元·御珑公馆项目石材幕墙安装人工费54万元。2013年8月19日，伍四专、朱华忠出具欠条一份，言明伍四专和朱华忠借资生活费杨老板钱22万元。2013年9月2日，曹建忠出具收条一份，言明收到金大元·御珑公馆项目石材幕墙安装人工费现金14.5万元，落款处由曹建忠签名，朱华忠于2013年9月25日在落款处签名。2013年9月24日，朱华忠出具借条一份，言明向杨自然借款40万元，并承诺如再有工人闹事由其负责。2013年9月25日，朱华忠出具收条一份，言明收到金大元·御珑公馆项目石材幕墙安装人工费共计423,000元。2013年9月27日，朱华忠出具借条一份，言明向杨自然借款24,000元。2013年9月28日，吴建中出具收条一份，言明收到金大元工地工资1万元。同日，翟如江出具收条一份，言明收到金大元工地工资1万元。2013年8月3日，吴建中承诺陈军、李厚密所剩工资2,640元及6,428元于2013年8月10日前付清，同月21日，陈军与李厚密出具收条，言明收到上述钱款。2013年8月26日，甲方五矿瑞和(上海)建设有限公司金大元·御珑公馆项目部与乙方伍四专施工队签订委托书一份：今就金大元·御珑公馆项目石材安装工程，乙方兹委托甲方将经项目部登记造册并与乙方签订劳动合同之现场施工人员的生活费(按照2,000元/人·月)直接支付至施工人员。以上款项由甲方自应付乙方的安装费中扣除。另，乙方委托甲方按照乙方与满足上述标准之施工人员所签订工资(经乙方与施工人员书面确认金额)，扣除已发生活费后之余额，由甲方自应付乙方的安装费中扣除并暂留。若乙方年底前未支付上述标准之施工人员工资，甲方有权直接支付给施工人员。落款处委托人由伍四专、朱华忠签名。2013年11月5日，案外人杨自然报警称，在其负责的创新西路唐丰路的中铁建工工地门口，第三人朱华忠要求结工资，但合约中无约定，故发生纠纷。当日，上海市公安局浦东分局唐镇派出所对朱华忠进行询问，朱华忠陈述，2013年2月，伍四专找到其，将唐镇金大元工地的一个幕墙工程交给其施工，并约定由伍四专从中抽取每平方10元作为介绍费，之后又说做好工程后酌情分钱，面积以展开面积计算。后发现伍四专与上家的合同上以投影面积计算，但价格是展开面积，现该现场的管理人杨自然其实是实际与伍四专签约的上家，故其要求杨自然支付该笔工程款。2013年11月19日，监理机构向金大元·御珑公馆发送《监理工程师通知单》一份，事由：关于16#-18#楼号房后置埋件设置及L码与钢管连接事宜，内容：监理在16#-18#楼巡视过程时，发现以下几点问题：1、后置埋件设置与设计不符。2、L码与钢管连接有较多部位采用焊接。3、部分钢管已设置，埋件未设置。以上问题望贵司3天内整改完成，给予答复。2013年11月20日，原告协同被告等开会，形成会议纪要一份：1、对于金大元项目工程量核算差异事宜，如施工队对项目部复核有异议，可以在双方共同认可的情况下，尽快委托第三方进行核算和鉴定，作为最终结算的依据。2、所有未支付的施工人员人工工资，必须予以优先支付。施工队必须明细列清所有已得款项的支付情况，包括所有已发放明细人工工资的发放表，提交劳务公司进行核对。劳务公司核对后将安排对未支付人工工资申请款项，由工人本人携带有效身份证件原件领取，不可代领，不可授权。对于发生漏报、瞒报等情况，所有法律责任由施工队负责人承担。如有人工工资发放之前及之后，发生工人讨薪闹事等情况，造成的直接及间接损失，施工队负责人须全部承担。朱华忠及伍四专签名确认知晓。2013年12月，被告派驻工地施工的工人因未能领取工资而闹事，原告向被告的工人发放工资共计1,059,009.50元，其中朱华忠班组共计72人，合计领取工资752,919.50元，闻飞班组共计21人，合计领取工资306,090元。审理中，原告申请对被告所施工的系争工程9号、11号、28号楼外墙石材干挂工程项目进行工程造价司法审价。经上海第一测量师事务所有限公司多次通知，被告拒不到现场。经鉴定，工程审价为1,308,108.27元，该价格中，关于伍四专的施工比例系参照《伍四专施工队结算汇总表》及原告提供的《关于金大元御珑公馆项目伍四专、朱华忠、闻飞施工队2013年2月19日起至2013年9月26日前完成工作量的证明》中的数据并结合工程量进行计算伍四专施工工程量的比例；报告中未能反映16#、17#、18#增加的龙骨施工工作量。对此，原告同意按双方确认的《伍四专施工队结算汇总表》计算被告的工程量及工程款数额。又查明，2014年3月4日，伍四专以(2014)浦民一(民)初字第8549号起诉来院，要求五矿瑞和(上海)建设有限公司支付原告工程款100万元、辅材费37.49万元、额外人工费21.2万元、管理人员工资24万元、清洁费29.99万元、合同外打孔费10.55万元。该案中，伍四专提供工程安装承包协议书以及由张立新于2013年12月10日出具的《伍四专施工队结算汇总表》一份。五矿瑞和(上海)建设有限公司则辩称，该工程安装承包协议书非原签订之协议书，故申请对于协议书的真实性予以鉴定；认可张立新于2013年12月10日出具的《伍四专施工队结算汇总表》。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，伍四专提供的工程安装承包协议书第6页(盖章页)与其他页非一次形成。为此，五矿瑞和(上海)建设有限公司支付了鉴定费19,000元。伍四专提供的《伍四专施工队结算汇总表》载明：1、28#楼，石材幕墙，数量2057，单价210，合计431,970元；2、卫生间，石材幕墙，数量237.5，单价210，合计49,875元；3、9#楼，南立面石材幕墙，数量1227，单价210，合计257,670元；4、9#楼，南立面钢龙骨，数量280；5、9#楼，东立面石材幕墙，数量239，单价210，合计50,190元；6、9#楼，东立面钢龙骨，数量70；7、9#楼，北立面石材幕墙，数量185，单价200，合计37,000元，未打胶；8、北立面钢龙骨，数量1150；9、11#楼，南立面石材幕墙，数量660，单价210，合计138,600元；10、11#楼，南立面钢龙骨，数量850；11、11#楼，东立面石材幕墙，数量277，单价210，合计58,170元；12、11#楼，东立面钢龙骨，数量55；13、11#楼，北立面石材幕墙，数量1339，单价210，合计281,190元；14、北立面钢龙骨，数量190；15、16#楼，钢龙骨，数量2290，未验收，未打孔；16、17#楼，钢龙骨，数量1105，未验收，未完成；17、18#楼，钢龙骨，数量1440，未验收，未打孔；18、人工签证，数量331，单价240，合计79,440元。落款处由张立新签名，并注明：以上量已核实，如有异议，请安排第三方予以核准。后，伍四专撤回该案起诉。本案中，原告将《伍四专施工队结算汇总表》作为原告的证据提供，且原告提供的《伍四专施工队结算汇总表》上落款处由张立新于2014年6月27日又注明：16#17#18#楼钢龙骨安装均未打孔，且未完成监理2013年发出的整改单要求整改的项目；为此项目部另外支付了16,922.50元用于其它班组打孔费用，额外支付了3万元用于其它班组整改费用；钢龙骨安装每平方米单价70元，含打孔费用3.5元。被告对该证据的真实性无异议。另外，原告在本案中提供自行制作的《关于金大元御珑公馆项目伍四专、朱华忠、闻飞施工队2013年2月19日起至2013年9月26日前完成工作量的证明》一份，对此，被告不予认可，辩称其完成了9#、11#、28#楼的工程量的90%以上。审理中，被告确认，其于2013年年底左右撤离系争工地。以上事实，由原告提供的工程安装承包协议书、鉴定意见书、发票、委托书、承诺书、收条及凭证、民事调解书、伍四专施工队结算汇总表、整改通知书、欠条以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。本院认为，伍四专为自然人，不具有外墙石材干挂工程施工资质，原、被告之间的工程安装承包协议应依法确认为无效。虽然合同无效，但工程整体已投入使用，故双方应当结算工程价款。上海第一测量师事务所有限公司的鉴定结论的依据之一《关于金大元御珑公馆项目伍四专、朱华忠、闻飞施工队2013年2月19日起至2013年9月26日前完成工作量的证明》系原告单方制作并提供，现原告同意按双方确认的《伍四专施工队结算汇总表》计算工程款，于法不悖，本院予以采纳，故被告的施工工程价款应为1,883,287.50元。原告主张，被告进场前已有刘跃进行施工，前期工程款为65,000元，应在伍四专的应收工程款中予以扣除，但未能提供充分证据证明，该65,000元的收款人签名与身份证不一致，故原告该请求本院不予支持。关于被告已收取的工程款数额，被告辩称其仅收到其签名确认的款项1,475,000元，对其余收据收条均不予确认，根据被告及两位第三人于2013年6月6日共同出具的承诺书及庭审查明的事实，两位第三人共同参与了系争工程被告的工程施工及管理，故本院对于被告及第三人签收的工程款均予以确认，其中，伍四专签收了71.5万元，伍四专与朱华忠共同签收了76万元，朱华忠签收了992,000元。原告主张，吴建中签收工资1万元，翟如江签收了工资1万元，陈军与李厚密签收了工资9,068元，遭被告否认，虽被告及第三人曾于2013年8月26日签订委托书委托甲方直接支付工人的生活费，但原告未能提供乙方确认或登记造册等证据，故上述费用本院难以确认。综上，原告已向被告支付工程款为2,467,000元，已超出被告的应得工程款数额，故被告应返还原告工程款583,712.5元。原告要求被告支付应予返还的工程款的利息损失，被告不予同意，本院认为，系争工程竣工后，双方未予结算，故原告要求被告支付利息损失，无法律依据，本院不予支持。原告主张，其为被告代发施工工人工资1,059,009.50元，被告予以确认，现原告要求予以返还，于法不悖，本院依法予以支持。原告要求被告支付该代付工资的银行利息损失，于法不悖，本院亦予支持。原告要求被告支付延期完工的违约金，因合同无效，该违约金已无合同及法律依据，本院难以支持。原告要求被告支付鉴定费，符合法律规定，本院亦予支持。原告要求第三人朱华忠、闻飞承担连带清偿责任，无合同及法律依据，本院不予支持。被告经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审，系其自行放弃抗辩的权利。若有未了事宜，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告伍四专应于本判决生效之日起十日内返还给原告五矿瑞和(上海)建设有限公司工程款583,712.50元；二、被告伍四专应于本判决生效之日起十日内返还给原告五矿瑞和(上海)建设有限公司垫付的工人工资1,059,009.50元；三、被告伍四专应于本判决生效之日起十日内支付原告五矿瑞和(上海)建设有限公司垫付的工人工资1,059,009.50元的利息损失。该款以1,059,009.50元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月1日起计至判决生效之日止；四、被告伍四专应于本判决生效之日起十日内支付原告五矿瑞和(上海)建设有限公司鉴定费19,000元；五、驳回原告五矿瑞和(上海)建设有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,742.50元，鉴定费47,000元，公告费820元，由被告伍四专负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁审 判 员  杨晓云人民陪审员  梅丽华二〇一七年六月二十日书 记 员  袁颖丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。