北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2872号上诉人（原审被告）：李学永，男，1980年5月26日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：申姗姗，天津唯辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵世祯，天津唯辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原红，女，1968年6月21日出生，汉族，住山西省襄汾县。被上诉人（原审原告）：吴水云，女，1943年1月30日出生，汉族，住山西省襄汾县。被上诉人（原审原告）：赵聪，男，1993年7月4日出生，汉族，住山西省襄汾县。被上诉人（原审原告）兼赵某之法定代理人：赵某1，男，1989年12月7日出生，汉族，住山西省襄汾县。被上诉人（原审原告）：赵某，男，2016年1月27日出生，汉族，住山西省襄汾县。以上五被上诉人原红、吴水云、赵聪、赵某1、赵某之共同委托诉讼代理人：牟浩，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐道申，男，1970年3月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：田颖，北京京扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京绿色心情苗木种植有限公司，住所地北京市通州区漷县镇吴营村委会东500米。法定代表人：史传洪，执行董事。委托诉讼代理人：刘长云，北京邦洋律师事务所律师。上诉人李学永因与被上诉人原红、吴水云、赵聪、赵某1、赵某（以下简称原红等五人）、徐道申、北京绿色心情苗木种植有限公司（以下简称苗木公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初34413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，由本院审判员鲁南开庭进行了独任审理。上诉人李学永之委托诉讼代理人赵世祯，被上诉人原红等五人之共同委托诉讼代理人牟浩，被上诉人徐道申之委托诉讼代理人田颖，被上诉人苗木公司之委托诉讼代理人刘长云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李学永上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回原红等五人对李学永的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由原红等五人、徐道申、苗木公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.在一审庭审中原红等五人并未完全举证证明赵某2的死亡与其从事的挖树苗等劳务活动之间具有因果关系，一审法院仅依据当时天气及赵某2的工作性质即认定死者其系中暑死亡，系认定事实证据不足。2.一审法院将李学永认定为赵某2的雇主系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。李学永在公安的笔录中曾陈述其在接到徐道申电话时第一时间返回农场并多次要求徐道申拨打120，未果后其还将赵某2送往医院，在李学永知道情况后已采取最大能力去救人，故在本次事件中李学永并不存在任何过错。但一审法院在并未论述李学永存在过错的情况下却轻易自由裁量了李学永40%的责任，系适用法律错误。原红等五人共同辩称，同意一审判决，不同意李学永的上诉请求和理由。事实和理由：事发当时赵某2正在提供劳务，且根据气象台数据当时温度是37.1度，且李学永和徐道申均认可赵某2是因为中暑出现病情，所以赵某2的死亡与李学永有因果关系，对方也没有及时送往医院，而是把赵某2送往一个简易房里，简易房里只有电扇，对方在救助上也存在延迟的情形，因为赵某2本人已去世，赵某2的雇主到底是谁家属也不清楚，所以请法院认定。徐道申辩称：虽然不认同一审的认定，但是对一审判决结果接受，不同意李学永的上诉请求和理由。事实和理由：关于死者死因问题，一审法院依高度可能性认定为中暑超出徐道申作为普通人的认知范围，结合事发当天天气状况以及具体状况，徐道申对此没有意见。关于死者雇主问题，一审认定李学永是雇主完全正确，徐道申不是雇主，也是工人，与死者是工友关系。关于事发后续问题，已经超出徐道申的能力，当时死者本人说休息一下是不是就可以了，就没立刻去医院，一审法院认定的责任划分比例我们虽然不同意，但是接受一审法院认定的结果。苗木公司辩称：同意一审判决，不同意李学永的上诉请求和理由。事实和理由：苗木公司是从李学永处买树，栽种新树移除旧树都是李学永负责，李学永是不是雇主苗木公司不清楚，苗木公司同意一审判决。原红等五人向一审法院起诉请求：徐道申、李学永、苗木公司赔偿原红等五人丧葬费50799.5元、死亡赔偿金529800元、被扶养人生活费387070.83元、精神损害抚慰金100000元、交通费4727.2元、住宿费2318元，以上共计1074715.53元。一审法院认定事实：苗木公司在通州区某村有苗圃地一块，苗木公司需要购买树苗以替换苗圃地内原有的槐树，为此苗木公司将地内原有的树木出卖给李学永同时从李学永处购买新树苗，并由李学永负责移除旧树、栽种新树的工作。后李学永联系徐道申进行移除旧树、栽种新树的工作。徐道申就联系了包括赵某2及其子赵某1在内的多名人员分别于2019年7月25日、7月26日、7月27日三次前往苗木公司进行劳动。7月27日中午，赵某2在干活中感到头晕，在场地内休息了一会但未见好转，后李学永开车送赵某2前往漷县卫生院进行治疗。当日病历记载：“患者12时左右出现头晕（上午一直处于户外高温工作），出现头晕后到空调房休息，当时未就诊，病状未好转。同事将其送来就诊，来诊途中发现患者喘息、无意识。13时36分来院，接诊医生查看后发现赵某2已无意识、无呼吸、无心跳”。后北京市公安局通州分局出具了《关于赵某2死亡的调查结论》，结论为：1.赵某2不排除疾病死亡；2.该人死亡不属于刑事案件。关于赵某2的雇主情况，双方均认可李学永将全部款项11600元支付徐道申，李学永按照每日200元的标准向赵某2支付劳务费。徐道申称其只是这次劳务活动的召集人，其也是领取每天200元的工资，李学永是赵某2的雇主；李学永称徐道申是赵某2的雇主，其只是与徐道申联系。关于11600元的计算方式，徐道申称系7月25日干活的10人、7月26日干活的13人、7月27日干活的25人共计48人次的200元工资共计9600元，以及7月25日来回一次、7月26日来回一次、7月27日来回两次共计四次的车费2000元，为证明其主张，其向法庭提交了7月25日至7月27日干活人员的名单及大部分联系方式。一审法院随机选取了曹某的电话进行了拨打，电话接通后曹某表示其在事发现场干了一天半的活，但是当时没有说给多少钱，都是干完活再给钱。李学永则称，11600元由挖树的钱加上种树的钱加上清除玉米地的钱以及多给的钱，至于玉米地多少钱其表示记不清了，关于为何多给钱其表示因为干活很辛苦，关于多给钱的具体数额其表示几百元。经查看，李学永在派出所笔录中陈述称：其把装树的活承包给工头了，装树的活是2.5元左右一颗，工人是工头自己找的。此外，赵某2工友柴某在派出所笔录中陈述称：我们每个人都是200元一天，都是一样的工资，徐道申没有挣取中介费或者提成，徐道申是挣车费的，谁联系徐道申谁就给他车费，我们不用付车费。关于工具提供情况，徐道申、苗木公司均称挖树的钩机是李学永找来的，在一审法院第一次庭审中与李学永电话联系时，李学永也认可系其找的钩机，但此后的庭审中李学永对此不予认可。关于赵某2等工人受谁指挥，原红等五人称其由徐道申指挥；徐道申、苗木公司均称李学永一直在现场，工人由李学永指挥；李学永称其去过现场，工人由徐道申指挥。关于现场工作环境，徐道申、李学永均称现场有饮用水和藿香正气水，但经查看徐道申在派出所的询问笔录，徐道申在派出所陈述称事发后其去村卫生室买了藿香正气水。关于事发后的救助工作，徐道申在派出所笔录中陈述称：发现赵某2不舒服后其就去搀扶赵某2，并从村里的药店给赵某2买了藿香正气水，赵某2吃了三颗后没见好转，我们就开车拉着赵某2去漷县卫生院。李学永在派出所笔录中陈述称：11时30分左右，给他干活的工头媳妇说一个工人中暑了，我赶过去后发现这个工人正躺在一棵树下，我就让工头打120但是工头没理，我们就一起把这个工人送到农场的一个彩钢棚子，大概10分钟后，这个工人吐了一些东西，我又让工头打120但是工头不理我，我就用自己的车把工人送漷县卫生院了；当时我听工头说他去医院给工人买药了，并且也吃药了。苗木公司在派出所笔录中陈述称：我接到电话后到彩钢房查看，彩钢房里面的空调坏了，他们就又找了一个风扇给病人吹，工头就走了应该是去工地忙了，我们看中暑的男子病得挺重的，买树的人就给工头又打了两次电话，让工头赶紧送医院，工头就回来了。柴某在派出所笔录中陈述称：赵某2在扛第三棵树苗时就觉得不舒服了，我和徐道申把他扶起来到阴凉处歇着。关于赵某2的死亡原因，原红等五人称赵某2系中暑死亡，并提供了北京市通州区气象台出具的气象凭证，显示2019年7月27日漷县镇吴营村最高气温37.1摄氏度。徐道申在派出所笔录中陈述称：看不出赵某2有什么毛病，今天这儿天气太热，有可能中暑。李学永在派出所笔录中陈述称：当时赵某2是昏迷状态，没有外伤。苗木公司在派出所笔录中陈述称：死者在车上干活比较累，躲不了太阳，在彩钢房时死者在打呼噜，后来还吐了，脸色发紫。经多次询问，双方均不申请对赵某2的死亡原因进行司法鉴定。另查，原红系赵某2（1964年出生）之妻、吴水云（1943年1月30日出生）系赵某2之母、赵聪、赵某1系赵某2之子、赵某（2016年1月27日出生）系赵某1之子。赵某1属于三级智力残疾。经询问，原红等五人表示不申请对赵某1是否具有劳动能力进行司法鉴定。经核对，原红等五人的合理损失为：丧葬费50799.5元、死亡赔偿金563458.33元（含被扶养人生活费33658.33元）、精神损害抚慰金50000元、酌定交通费3000元、酌定住宿费2000元，共计669257.83元。一审法院认为，本案的争议焦点有三，其一为赵某2的死亡与其劳务活动是否存在因果关系；其二为原红等五人主张的赵某1、赵某的被扶养人生活费是否有法律依据；其三为各方当事人应对赵某2的死亡承担多少法律责任。就第一个争议焦点而言，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经一审法院多次询问，双方均不申请对赵某2的死亡原因进行司法鉴定。根据双方当事人在派出所中笔录中陈述的事情经过，特别是赵某2事发时的身体状况及李学永、徐道申等采取的救助措施，结合事发当天的天气情况及赵某2长时间户外进行劳务的实际情况，一审法院对原红等五人所述的赵某2系在劳务活动中中暑死亡的情况予以采信。就第二个争议焦点而言，虽然赵某1属于三级智力残疾，但此前赵某1跟随赵某2等一起从事劳务活动，且经一审法院释明原红等五人不申请对赵某1是否具备劳动能力进行司法鉴定，故在此情况下一审法院不宜认定赵某1属于没有劳动能力又无生活来源的情形，据此不应将赵某1及赵某1之子赵某作为赵某2的被扶养人。就第三个争议焦点而言，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。首先，赵某2作为完全民事行为能力人，对于在户外长期从事劳务活动的后果以及自己的身体承受能力应是明知的，在出现相关中暑症状后其应及时停止劳务进行相关休整等，考虑到本案中的种植等劳务并不属于危险性的工作，因此赵某2自身应承担一定的责任。其次，就赵某2的雇主事宜，应从工资发放、工作安排、工具提供等情形综合认定。就工资发放而言，虽然证据显示系徐道申直接向死者发放200元每日的工资，但就李学永支付与徐道申的11600元，徐道申可以详细的进行说明并且提交了初步证据证明其也是领取每日200元的工资，而经一审法院多次询问，李学永均未就11600元的构成进行明确说明；就工作安排而言，根据双方在派出所笔录中陈述情况及一审法院查明情况，可以确认事发期间李学永也在现场，否则其无法就相关树木的具体棵数与苗木公司进行核定，而李学永系苗木公司与徐道申等人员的“中间人”，其对应干什么活是最为明确的，在此情况下一审法院无法作出相比李学永而言徐道申对赵某2等人作出了更多的指示；就提供工具而言，根据查明的情况可以认定事发现场的钩机系李学永提供的。综合上述情况，一审法院认为认定李学永系赵某2的雇主更为适宜，据此李学永应承担相应的责任。再次，徐道申虽然不是赵某2的雇主，但徐道申自认其是此次劳务活动的召集人，柴某在派出所笔录中表示徐道申是挣车费的，因此其和一般人相比对于赵某2具有更多的安全保障义务，但根据派出所笔录可以认定其在事发后对赵某2的救助特别是送医上存在一定的迟延，据此其亦应承担相应的事故责任。最后，苗木公司在本次事故中并无过错，其不应该承担赔偿责任。综合上述情况，一审法院认定赵某2、李学永、徐道申应承担的责任比例50％、40％、10％。对于丧葬费，鉴于双方均同意按照2018年的标准进行计算，一审法院不持异议；对于死亡赔偿金，一审法院不持异议；对于被扶养人生活费，仅应将赵某2母亲作为被扶养人进行计算；对于交通费及住宿费，由一审法院根据案件情况进行酌定。另，赵某并非赵某2的第一顺序继承人，故其并非适格原告，一审法院对其起诉予以驳回。据此，一审法院于2019年12月判决如下：一、李学永赔偿原红、吴水云、赵聪、赵某1丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等各项损失共计267703.13元，于判决生效之日起7日内执行清；二、徐道申赔偿原红、吴水云、赵聪、赵某1丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等各项损失共计66925.78元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回赵某的起诉；四、驳回原红、吴水云、赵聪、赵某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，李学永提交录音两段及文字整理稿，用以证明：1.当时的劳务人员是徐道申雇佣指挥，且由徐道申支付劳务费用；2、按照证人所述工作一天半领取300元工资，赵某2实际第三天只干了半天，但是徐道申按照整天来算的，与录音中体现的解释不符。原红等五人对上述证据发表如下质证意见：真实性无法核实，证明目的不认可。徐道申对上述证据发表如下质证意见：真实性不认可，认为录音即使是真实的，也不能证明李学永的证明目的，雇佣关系认定不是以雇主和雇员是否认识来决定的；关于工资部分，一审开庭的时候徐道申交过农业银行的流水明细，是李学永直接发放工资，徐道申是召集工友给李学永干活的，徐道申领取李学永发的转账工资是合理的。苗木公司对上述证据发表如下质证意见：真实性无法确认，仅凭录音不能确定谁是雇主。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及各方当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：一、赵某2的死亡与其提供的劳务活动之间是否具有因果关系；二、李学永应否承担雇主责任。关于争议焦点一，根据已查明的事实和在案证据，事发当天正值暑季，气温较高，赵某2系在户外提供劳务，在过程中身体出现不适并出现头晕、呕吐等症状，李学永亦未举证证明赵某2存在其他疾病；且经一审法院释明，各方当事人均不申请对赵某2的死因进行鉴定。根据现有证据及当事人的陈述，赵某2系在提供劳务过程中因中暑导致死亡具有高度可能性，故一审法院认定赵某2系在劳务活动中中暑死亡，并无不当。李学永主张赵某2的死亡与其提供的劳务活动之间不具有因果关系，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，各方对于接受劳务一方的主体认定存在争议，本院认为对此应从工资发放、工具提供、工作安排等情况综合认定。根据已查明的事实，虽然徐道申由李学永处领取全部款项11600元并直接向赵某2发放工资，但根据徐道申的陈述，其作为召集人统一领取工资并向工人进行发放并不违反常理，且徐道申可以详细地进行说明并且提交了初步证据证明其也是领取每日200元的工资，此亦有其他工人在公安机关所作陈述佐证。相较之下，李学永并不能为11600元的款项作出明确的说明，且李学永向徐道申转款时亦注明为“工人工资”。另根据已查明的事实及在案证据，李学永在事发期间在现场，劳动工具系由李学永所提供；且根据徐道申及苗木公司的陈述，李学永一直在现场，工人由李学永指挥，故根据上述事实，一审法院认定李学永为赵某2的雇主，并无不当。李学永主张其并非赵某2的雇主，依据不足，本院不予采信。据此，因李学永系赵某2的雇主，因赵某2在提供劳务过程中死亡，李学永应就此承担相应的责任；一审法院综合全案案情及在案证据，并根据赵某2、李学永、徐道申等人的过错程度，做酌情确定的李学永的责任比例及赔偿数额适当，本院予以维持。李学永主张其不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，李学永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5316元，由李学永负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南二〇二〇年六月三日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  赵 铭书 记 员  杨艳娇