辽宁省凌海市人民法院刑 事 判 决 书（2017）辽0781刑初92号公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。被告人张某甲，男，满族，初中文化，农民，现住北镇市。因本案于2016年12月14日被凌海市公安局刑事拘留，同年12月28日被依法执行逮捕，现羁押于凌海市看守所。辩护人张凤林，辽宁名崛律师事务所律师。凌海市人民检察院以凌检公诉刑诉（2017）74号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序并组成合议庭审理。同年6月6日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凌海市人民检察院指派检察员曾强、王甜出庭支持公诉，被害人曹某某、董某某，被告人张某甲及其辩护人张凤林到庭参加诉讼。现已审理终结。凌海市人民检察院指控，1、2015年4月至2015年6月期间，被告人张某甲在凌海市，谎称以开沙场需要启动资金为由，先后四次骗取曹某某人民币32000元。2、2014年12月26日，被告人张某甲在凌海市内，谎称以为董某某买车需交定金为由，骗取董某某人民币15000元。3、2016年2月，被告人张某甲在凌海市以为自己沙场钩机加油为由，骗取傅某人民币2000元。4、2016年5、6月份，被告人张某甲在凌海市，谎称以其儿子在银行上班工作需要钱为由，骗取杜某人民币5000元。5、2016年5月4日，被告人张某甲在凌海市内李某某自家麻辣烫店内，以自己沙场车辆加油为由，骗取李某某人民币2000元。6、2016年7月20日至2016年7、8月份期间，被告人张某甲谎称在凌海市石山经营山场，急需资金周转为由，在凌海市邢某办公室分三次骗取邢某人民币共计13500元。公诉机关认为，被告人张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。被告人张某甲对公诉机关指控的上述犯罪事实辩解称：没有骗钱，确实借钱了，不认罪。辩护人辩护意见：张某甲的行为不构成诈骗。1、本案被害人曹某某借款32000元，其中2万元有借条，1.2万元没有借据，邢某借款13500元、傅某借款2000元，合计47500元。他们均承认在借给张某甲钱时，张某甲均以自己山皮场缺资金而借，经查张某甲在凌海市有山皮场。张某甲在开采时，曾被凌海市国土资源局予以制止，扣押开采工具，缴纳相关费用。至此张某甲由于山皮场经营不善造成亏损而无法偿还借款，说明张某甲主观上没有非法占有的目的，客观上也未虚构事实，应属正常的民间借贷；2、杜某承认因开车违章，被扣12分，是用张某甲的驾驶证扣的分，他愿从借给张某甲的5000元中给补偿，借这5000元是张某甲和杜某的正常经济往来，只是相互未算来往账而已，不应认定是诈骗；3、张某甲用了董某某的购车定金15000元，用自己的一辆切诺基213吉普车抵给了董某某，董某某将此车私自卖掉，双方相抵，不存在诈骗和拖欠的事实；4、公诉机关指控张某甲从李某某手借2000元未还，是李某某参与张某甲去内蒙古搞工程出的费用，依法不构成诈骗罪。经审理查明，被告人张某甲因修车与经营某汽配厂的董某某相识，2014年12月中旬被告人张某甲给被害人打电话称其朋友有一台20**款宝来车要卖，价格不高，被害人同意购买。2014年12月26日被告人张某甲让被害人打定金15000元，并用手机短信发了收款账号。被害人让其妻子鲍某在凌海市工商银行给被告人指定账号打款15000元。至2015年1月，被害人找被告人看车，被告人以各种理由推脱，2015年4、5月份，被告人打电话让被害人去北镇市内找一个开小额贷款的人去看车，被害人去北镇没有找到此人。被害人便向被告人索要定金，被告人将一台切诺基213押在被害人处，后被被害人自称以7000元价格出售，后将钱给付了被告人，被告人对收到此款表示否认。在诉讼中被告人家属交至本院反赃款8000元。上述事实，有公诉机关和被告人辩护人提交的并经当庭质证、认证的证据证明：（一）、公诉机关提交的证据1、案件来源、抓捕经过证实，公安机关接到曹某某、董某某报案后，于2016年12月13日金城派出所民警在锦州市古塔区某旅店将被告人张某甲抓获。2、被害人曹某某的陈述证实，张某甲与刘某以夫妻名义共同生活，其是医生，给刘某父母和张某甲看过病，对张某甲和刘某很信任。2015年4月30日上午，张某甲打电话称他开一个沙场，需要启动资金，向其借3万、5万元钱，用十天半个月的，还称前段时间他儿子在沈阳打架给人造成重伤赔偿二十多万，其同意借给他20000元也没说要利息，当天下午张某甲到其诊所取的20000元钱还打了一张借条。大约半个月后，其联系张某甲向他要钱，他推托说料还没卖出去没下来钱。2015年5月、6月、7月一直向张某甲要钱，他以沙场车坏了没钱加油无法开工等理由先后又向其借款3000元、4000元、5000元，合计12000元，前后共计32000元。他借钱时没有其他人在场，其问过刘某，刘某说不知道借钱这事。在2015年10月份左右，张某乙、刘某还带其去了一趟，当时地头有钩机还有一个人，张某甲下车与那人说话，他说与那人合开的沙场，当时刘某也称这沙场是张某甲开办的。2016年8月下旬，最后一次联系他，他说9月末还钱，至今联系不上的事实。3、被害人董某某的陈述证实，2014年12月中旬的一天，其接到张某甲电话，他说他朋友手里有一辆2014款大众宝来汽车要卖，价款挺便宜的，其问多少钱，他说你买价格可以往下压压，之后其同意以68000元的价格买这车。12月26日16时左右，其接到张某甲电话，他说车的事已和朋友说了，价格也认可，今天把定金15000元打过来，不一会其接到他的短信，发的是工商银行。其让对象鲍某给他汇15000元。到2015年1月份，其打电话问张某甲啥时去看车，他说没在本地，之后又陆续打电话不是不接就说各种理由，最后联系不上，车我也没看到，钱也没返还。2015年4、5月份，他打电话让其去北镇找一个开小额贷款的人，这人叫啥名记不清了，其没找到这个人，也没看到要买的车。张某甲除了骗其15000元钱以外，与其没有经济纠纷。张某甲有一台切诺基213吉普车，这台车被其卖了什么时间忘了。其本身是修车也买卖二手车，张某甲以6000元的价格卖给其，之后以7500元价格卖别人了，与张某甲没有买卖车协议，其给他6000元钱没打收条，他卖其车时大绿本没给，其卖车时压了500元钱，时间久了也不了了之的事实，其在庭审中表示给张某甲7000元钱的事实。4、被害人李某某的陈述证实，其是开麻辣烫店的老板，张某甲经常来吃饭就认识了。2016年5月4日上午，大约是9点至10点左右，张某甲来到其店里吃饭，他说沙场车要加油，用1000元钱三天内还上，其给他拿了2000元，三天后也没还钱，打电话找他总推托，后来听说他没有沙场，发现被骗的事实。5、被害人傅某的陈述证实，2016年2月份的一天，张某甲给其打电话说他沙场的钩机没油了，加油需要2000元钱，二天就给其，过一会他开车来了其把2000元钱交给了他，后来打电话管他要钱，不是不接电话就推托，至今也没还钱的事实。6、被害人杜某的陈述证实，其是和张某甲打麻将认识的，大约在2016年6月份的一天，他到其家美容院跟其说他儿子在银行上班，工作上需要点钱，过几天就还，他说给点利息其没要，之后其妻子陈某给张某甲拿去5000元钱，过几天找他要钱，他说没钱或推托，之后电话打不通。其还证实有一次其开车违章扣12分，用张某甲的驾驶证扣的分，但其承诺张某甲重新考证费用由其出，事后张某甲考证花多少钱也没问，但考证最多花个几百元，其认给他2000元，但他借钱时说他儿子缺钱找其借的5000元的事实。7、被害人杨某的证言证实，其是曹某某的妻子。2015年4月30日张某甲说在石山开沙场需要资金启动向曹某某借20000元钱，还说由于他儿子在沈阳打架花20多万，借十天半个月就还，当时其不想借他，曹某某说没事就借个十天半个月的，之后其把钱借给了张某甲，张某甲写借条时其说七月份必须还，他说十天半月就还。之后在5、6月份，他说沙场周转不开无法开工向曹某某又借款三次，分别是3000元、4000元、5000元。其中5000元是给其手借他的，并说沙场车被交警扣押了，张某甲一直说在开沙场。2015年10月下旬，曹某某去过石山，并说张某甲带他去沙场了，但现在手里没有钱还不上的事实。8、被害人邢某的陈述证实，2015年7月20日，张某甲在凌海市以经营山场急需资金周转向其借款10000元，没有打条说一周之内还钱。2016年春节期间，张某甲在其家楼下说过年用钱向其借钱3000元，并说过完年连以前欠的10000元钱一块还，其借他3000元没打条。2016年7、8月份，在其办公室他说急需给车加油又借500元，其又借给他500元。直到2017年1月初，金某某说张某甲到处借钱，其才意识到被骗了，才报案的事实。9、证人杨乐的证言证实，2015年10月下旬其开车拉曹某某去找张某甲要欠款，大约是中午当车行驶至某镇街里，曹某某接个电话是张某甲称带曹某某去沙场看看去，当时有辆黑色奥迪A6停在其车旁，曹某某上了那台车之后其回凌海的事实。10、证人刘某的证言证实，其与张某甲在2014年相处一段至2016年就分开了。张某甲向曹某某借钱其不知道，但分开后曹某某到其家找过张某甲才知道的。在2015年10月份左右，其和张某甲、曹某某一起去过凌海市某镇的沙场。张某甲和其说过那沙场是和别人合伙开的，听说和张某丙开的。他还说过沙场铲车被扣了，车是张某丙的事实。11、证人张某丁的证言证实，其在某镇东200米处开个沙场，是其家地头。放了一台钩机，取山皮、沙土用，是自己开的没有合伙人。其认识张某甲，通过别人介绍认识的，2015年5月，张某甲主动找其说能帮其卖山皮土，卖的钱对半分，之后分几次卖了十车左右，大约2000元左右，钱其没得着，后来被凌海市土地局发现了把钩机扣下了，张某甲没有在此地租地方放山皮土，也没修过道的事实。12、证人张甲的证言证实，其系张某甲的儿子，在沈阳读书，其父母在4、5年前不一起生活了，是否离婚不清楚。听其父说在跟别人整山皮场，什么料什么山的但都没卖出去也没有钱。其在沈阳没有和人打架。其于2016年5、6月份开始在沈阳实习两个月。实习需要钱，其母其父汇过钱，其母一共给2000多元钱，其父也汇过三百、二百的，在实习期间向其父要过钱，分几次汇的钱，每次给其汇几百元的事实。13、证人鲍某的证言证实，其与董某某是夫妻关系。2014年12月26日，董某某说要在张某甲手里买台车，让其把钱打给张某甲，并把卡号给了其，其在工商银行将15000元钱打到了张某甲提供的郭某账户内的事实。14、证人张乙的证言证实，其在2014年年底没有卖过大众宝来汽车，也没有这车，张某甲也没给过其钱的事实。15、证人金某某的证言证实，邢某和张某甲是通过其介绍认识的，知道邢某借给张某甲13500元钱。听刘某说张某甲到处借钱，涉嫌诈骗被公安局抓进去了，其告诉了邢某的事实。16、证人张某戊的证言证实，其系义县某村党支部书记。其没有和张某甲合伙经营过，但张某甲卖过谷某某铁矿场的石头废料，但也没挣钱没有修过路，卖废料应该是2016年8月左右的事的事实。17、证人谷某某的证言证实，其是经营铁矿的，自己修过路，张某甲卖过其矿上5车废料，每车给其200元，张某甲卖谁了不知道，也没修过路的事实。18、证人郭某的证言证实，其和张某甲处过一段男女朋友。在2014年12月末的时候其工商银行卡在张某甲手使用，汇没汇过钱不清楚，听他说过经营沙皮土和铁矿废料，实际情况不清楚的事实。19、证人闵某某证言证实，其系张某甲前妻。2016年5月份其给张某甲打过电话，孩子张甲在沈阳上学，同时打工需要租房钱，因时间长了，其向张某甲要多少钱记不清了。听说张某甲在凌海一个地方帮别人卖山皮的事实。20、证人何某某的证言证实，其系凌海国土局工作人员，张某甲卖张某丁山皮沙其制止过，抓钩机是张某丁的，最后那些存放的山皮沙也不知道谁挪走了的事实。21、常住人口信息、公安机关说明、收条、手机信息记录等证据，证明案件相关情况。22、被告人张某甲的供述和辩解证实，其在2015年4月30日向曹某某借钱20000元，之后又陆续向他借钱，2015年6月份左右又向他借钱三次，分别是4000元、3000元、5000元，共计32000元。借20000元打有欠条，后三次没有打欠条，当时借钱时说要修路需要钱，但没说是哪个山的。当时其为修义县铁粉场的路，但铁粉场不行了就开始卖石料，都需要钱。铁粉场是谷某某的，其和铁粉场有协议，张某己负责联系，其负责买铁粉场的石料，所赚的钱三人平分，卖过几车石料没赚到钱，欠曹某某的钱都没有还上。借完曹某某的钱去了凌海张某丙的地头处，在他那地头租了一块地，准备存放山皮沙，但因地里有坑，路不好走，车上不去，所以修路花了6000多元，其陆续存了21000元的山皮沙，后来凌海土地局不让其卖，将山皮沙卖了15000元。其儿子在沈阳工程学院读书没有打过架也没有给对方打成重伤。2015年10月份，其带曹某某去了张某丙地头其山皮沙的地方看过山皮沙，告诉他，山皮沙卖后就还他钱，其没有和张某丙合伙做过生意。借曹某某的钱都用在日常开销、车辆加油、存山皮沙和修路了。其没有骗过任何人钱，都是向别人借钱。2014年12月份，其给董某某打电话说朋友有台20**年的大众宝来要卖18000元，他同意了，过了10天左右，其让他把钱打到郭某账户了。过了两天其给朋友张乙打电话要取车，是张乙媳妇接的电话说张乙在盘锦打架被拘留了，后来他媳妇把车卖了。钱其取回来了，快过年了给花了，当时说是定金。2016年12月份左右，其给傅某打电话说车加油没钱了借1000元，他说孙某在他手拿了500元，当时傅某给我拿了1500元，加上孙某欠500元，我说我还，一共欠他2000元。因为没有钱，所以没还上。2016年5月认识的杜某，一段时间后杜某说开车违章了，得扣12分，他说找人把分扣去得花二千、三千的，其说别找人了，拿我驾驶证扣吧，然后我再考驾驶证费用算你的，就这样他同意了。不长时间张甲他妈打电话说孩子马上实习了需要钱让我汇3000元钱，其向杜某借5000元，给孩子汇了3000元，剩2000元我用了，当时说等驾驶证考完花多少钱再算账。杜某给其打电话要钱，其没给他，其说等驾驶证的办完了再算账。在2016年5月份，其朋友安某某说内蒙有工程需瓦工和力工，能赚钱。在吃麻辣烫时其和李某某说了，他说能找着瓦工和力工，算他一股，就这样其说去内蒙看看活，但手钱不够向他借2000元路费，他就借其2000元也没字据，其拿钱去了内蒙但对方给的钱低，活没干成钱花了，也没还上，借钱时没说给车加油也没说过多晚还。其和邢某是朋友关系，因为其经营石山镇的山皮沙需要资金在2016年年前后，第一次向邢某借10000元，第二次3000元，第三次500元，一共13500元。因为关系好也没打条，这些钱都用在其吃饭、加油了，因为山皮场石料都没卖钱，自己没钱所以没还邢某的事实。二、被告人辩护人提交的证据（一）、被告人张某甲与凌海市某采石场碎石购销合同证实，张某甲与凌海市某采石场有购销行为。（二）、凌海市国土资源局“关于张某甲在凌海市采挖山皮土一事的情况说明”证实，张某甲在2015年10月14日在凌海市采挖山皮土，鉴于张某甲违法事实轻微，对张某甲不予立案查处，并于2015年11月4日解除对挖掘机的登记保存。张某甲支付托板费1000元，车辆看护费3000元的事实。本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人董某某钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，凌海市人民检察院指控的罪名成立，应依法惩处。但被告人收取被害人15000元后并在案发前将自有车辆抵押于被害人处，被害人变卖后自认所得7000元并称已将此款给付被告人，被告人予以否认又无其它证据证明，应认定此款未给付被告人而为被害人所有，因此对被告人非法占有被害人钱财数额，应认定为8000元，应以犯罪数额8000元，对被告人定罪量刑。对公诉机关指控被告人诈骗曹某某32000元，傅某2000元、邢某13500元，因被告人的辩护人提交的凌海市国土资源局的说明，被告人与凌海市某采石场的碎石购销合同并结合公诉机关提交的凌海市国土资源局工作人员何某某的证人证言，证明被告人有经营山皮沙和碎石的行为。与公诉机关提交的证明被告人无经营山皮沙和碎石的行为相矛盾，故对公诉机关对被告人的三项指控证据不足，本院不予认定。对公诉机关指控被告人诈骗李某某2000元，因被害人陈述与被告人供述不一致且无其它证据证明，亦属证据不足，本院也不予认定。对公诉机关指控被告人诈骗杜某5000元，因杜某驾车违章用被告人驾驶证扣分，重考驾驶证约定费用由杜某负担，因驾驶证未考完费用未计算，被告人亦未偿还杜某欠款，属于经济纠纷不构成诈骗罪，凌海市人民检察院对该项指控不能成立。被告人能够对董某某全部返赃，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。罚金于本判决生效后十日内一次缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月14日起至2017年6月13日止。）如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 玮审 判 员  丁士勇人民陪审员  苏 营二〇一七年六月十五日书 记 员  庄海洋