上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2691号上诉人（原审原告）：赵运起，男，1975年10月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王峭，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三涛旅游咨询有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇浦亭路186号1964室。法定代表人：杨三涛，运营总监。委托诉讼代理人：丁伯衡，男，系该公司员工。上诉人赵运起因与被上诉人上海三涛旅游咨询有限公司（以下简称三涛公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初11198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日开庭进行了审理。上诉人赵运起的委托诉讼代理人王峭，被上诉人三涛公司的委托诉讼代理人丁伯衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵运起上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉请。事实和理由：2015年7月，赵运起在网上看到三涛公司的招商宣传，遂与三涛公司沟通加盟事宜，后经双方协商，谈妥加盟条件，赵运起支付人民币59,800元给三涛公司，三涛公司授权赵运起为山东省济宁市的代理商，并承诺为赵运起提供机票订票系统。赵运起为配合三涛公司的项目，设立了济宁市A有限公司，并承租了办公室、招聘了员工。但是在赵运起缴纳了费用后，三涛公司从未主动联系过赵运起。在赵运起再三催促下，三涛公司仅提供了部分旅游票，而且旅游票错误百出，无法使用。三涛公司也从未派人提供服务和开拓市场。赵运起多次与三涛公司电话交涉，三涛公司承认自己的错误，但是拒不退还相应费用。三涛公司辩称：三涛公司与赵运起之间系买卖合同关系。三涛公司发行旅游套票，赵运起发现该套票销量较好，曾就代理问题进行协商，但最终未达成一致意见，双方未形成委托代理关系。关于机票订票系统，三涛公司仅提供给正式代理商，因双方未签订合同，赵运起并非正式代理商，故三涛公司未提供机票订票系统，请求维持原判。赵运起向一审法院起诉请求：1、解除与三涛公司间的合同关系；2、三涛公司返还赵运起代理费59,800元；3、三涛公司支付赵运起损失54,050元。一审法院认定事实：2015年7月，赵运起在互联网上得知三涛公司关于旅游票代理的招商宣传，后双方多次就旅游票交易及代理进行口头协商。2015年7月20日，赵运起向三涛公司股东姚某转账19,800元；2015年9月1日，赵运起再次向三涛公司股东姚某转账40,000元。三涛公司分多次向赵运起交付部分旅游票。赵运起确认收到旅游票200张。2015年9月1日，赵运起向三涛公司股东姚某发送短信，要求三涛公司提供100套桂林的、40套云南的、30套海南的、30套四川的旅游票；姚某回复：“好的，明天就安排。”2015年9月23日，赵运起再次向姚某发送短信，称“我们还有400套票，我们不要票，我们公司之所以要你们公司赔偿4,300元现金，只是给你们一个警告，不要再出现这样的错误……”；姚某回复：“知道了，会通知财务。”2015年10月3日，赵运起和姚某进行通话，赵运起称：“后来你又给我降了一个标准，你说打4万也可以，打4万我也给你个加盟代理的权限，还有上市给你原始股。”姚某回复：“对。”赵运起又称：“是吧，这都是你承诺的。”姚某回复：“恩。”姚某另称：“正式上班以后，我们会把你的合同和授权给寄过去……取得我们一个代理权限，我们公司会提供多少产品给你，这是很简单的问题，也就是后期会拿多少票给你。”赵运起称：“但是现在你们出现了问题以后你们就拿票来补，这是不可能的，我这里已经积压了这么多票了，退回了这么多东西，我这要重新再开发一个客户要费多大的劲。就因为你那边出现问题了，给我这边造成损失了，我不可能要你拿票来的，我肯定要你赔偿的。”一审法院另查明，赵运起于2015年9月9日作为法定代表人设立济宁市A有限公司。济宁市A有限公司于2015年8月2日和案外人陈某签订《房屋租赁合同》，约定租期自2015年8月3日起至2017年8月2日止，年租金为48,000元。同日，陈某出具收款收据一份，载明房租48,000元。2015年11月16日，赵运起聘请律师支付律师费3,000元，上海东座律师事务所向赵运起开具发票一份。一审法院又查明，三涛公司和北京B有限公司于2015年11月23日签订《合作协议》，约定由三涛公司负责北京五天四夜游贵宾券的推广工作，具体的旅行接待由北京B有限公司安排。三涛公司作为甲方、案外人应某作为乙方签订《区域特约运营合同》，约定：“……3.1甲方授权乙方为金华市经销商区域特约，乙方负责开拓本区域市场。乙方首次支付甲方4.3万元服务费，甲方提供【VIP畅游卡】合作权益给乙方，并且向乙方提供开通价值3.98万商旅系统一套，免费使用两年。两年以后机票系统维护费用为1,000元/年，签订合同之日起，正式认定为金华市经销商区域特约合作伙伴，每张【VIP畅游卡】合作权益服务费为99元……”。2016年7月4日，赵运起提起本案诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点有二：一、赵运起、三涛公司之间是否存在委托代理关系；二、赵运起能否主张解除合同。关于争议焦点一，赵运起主张赵运起与三涛公司系委托代理关系，但根据其提供的证据，仅能反映双方之间存在交付钱款和旅游票的事实，难以体现双方之间存在委托代理的法律关系；而根据赵运起的陈述，其主要是通过销售旅游票赚取差价进行营利，其合同目的明显在于购买旅游票以进行销售，和委托合同的目的差异明显，且该经营模式和一般的委托代理经营模式也明显不符。故对于赵运起的该项主张，难以采信。相反，根据赵运起、三涛公司的实际履行情况，结合双方原先进行协商所使用合同文本的内容，可以反映赵运起主要的合同义务系交付钱款，而三涛公司主要的对等给付义务则是交付旅游票，双方之间更加符合买卖合同的一般特征。即使如赵运起所称三涛公司另有提供订票系统、提供服务宣传等义务，就合同性质及合同目的而言，上述义务也应属于从合同义务，其目的在于辅助主合同义务发挥功用，使得合同目的更好的实现，而不能依此决定合同的类型。故最终认定赵运起、三涛公司之间构成买卖合同关系。关于争议焦点二，本案中，赵运起与三涛公司间的买卖合同关系真实、有效，对双方均具有拘束力。赵运起主张解除双方之间的合同关系，应提供证据证实已经符合约定解除或法定解除之事由。现赵运起称三涛公司未履行合同主要义务导致合同目的无法实现，要求依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定解除双方之间的合同关系。赵运起应证明三涛公司存在迟延履行或其他的违约行为，以及三涛公司的违约行为可能致使合同目的无法实现。根据快递单和赵运起的陈述可以反映三涛公司已经交付了赵运起部分旅游票，履行了主要合同义务，并非未履行合同义务。而赵运起主张旅游票无法使用，亦未提供证据予以证实，且其在一审审理中称旅游票实际未经销售和使用，在此情形下主张旅游票无法使用，也明显缺乏依据。其次，赵运起、三涛公司并未明确约定交付旅游票的时间，即使三涛公司存在部分旅游票未交付的情形，也应由双方先行协商，在协商不成时赵运起可以要求三涛公司履行，但应给予一定的合理期间。本案中，赵运起未提供证据证实其曾要求三涛公司交付全部旅游票，也未证明其要求三涛公司交付旅游票的期间，故即使三涛公司尚未完全履行主合同义务，亦难以认定三涛公司系迟延履行。第三，赵运起主张三涛公司还须履行提供订票系统、提供服务宣传、进行授权等其他合同义务，未及时履行构成违约，但对此双方并未作出实际约定，三涛公司未予履行也难以认定为违约。第四，退一步说，即使三涛公司确实存在迟延履行或未履行从合同义务的情形，鉴于赵运起并未催告履行，未履行提供订票系统、提供服务宣传等其他合同义务也不会影响合同目的的最终实现，因此也不符合合同解除的要件。另，赵运起称三涛公司未授权的情况下其不得销售旅游票，但对此双方并无任何约定，难以反映赵运起受此限制；且三涛公司在一审审理中明确赵运起完全可以在无授权的情况下进行销售，三涛公司仍会负担后续的接待等服务，故有无授权均不影响合同目的的实现。综上，赵运起主张三涛公司根本违约并致合同目的无法实现，但并未提供证据证实,故对于赵运起要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于赵运起要求返还代理费及赔偿损失的诉讼请求，赵运起均明确系基于合同解除而发生。鉴于赵运起主张合同解除的诉讼请求难以支持，故对于赵运起主张代理费及赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。一审法院于二〇一六年十二月三十日作出判决：驳回赵运起的全部诉讼请求。案件受理费2,577元，由赵运起负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于双方之间存在何种法律关系。赵运起主张双方之间为委托代理关系，三涛公司主张双方之间为买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。2016年8月16日庭审中，赵运起陈述“2015年7月，我就来上海展会，和被告沟通，……所以我就支付了19,800元，拿了200张票，拿了票以后我就回当地注册公司了……”。2015年7月20日，赵运起向三涛公司股东姚某转账19,800元；三涛公司给付赵运起旅游票200张，双方银货两讫，该笔交易已经及时结清，履行完毕。对于此200张旅游票的利益，赵运起主张该批旅游券无法使用，因而请求解除合同，退还旅游券。对于该部分争议，由于赵运起已经使用了部分旅游券，可推断该批旅游券是可以使用的。赵运起请求解除合同，依据不足，对其请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2015年9月1日，赵运起再次向三涛公司股东姚某转账40,000元，购买200张旅游票，并在微信中提出了具体的旅游票品种“现在我要100套桂林的、40套云南的、30套四川的”，同时，要求三涛公司提供后续开通机票订票系统等服务。三涛公司接受了该笔钱款，但因三涛公司未完全按赵运起要求提供旅游票，引发纠纷，赵运起要求三涛公司以现金补偿，三涛公司提出以换票并加付旅游票形式补偿。由于双方对补偿事项未达成一致意见，以致书面代理合同（赵运起、三涛公司所称之加盟协议）无法签订，三涛公司在此之前亦未按双方约定提供机票订票系统等服务。由于三涛公司未完全履行义务，致使赵运起合同目的无法实现，现赵运起要求解除合同，可予支持。赵运起在与姚某交涉的短信中，已经承认其持有400张旅游票，扣除2015年7月20日获得的200张票之外，作为赵运起支付40,000元对价之一，赵运起获得了200张旅游票。解除合同后，双方应承担各自返还的义务。由于赵运起未能举证证明已经将200张旅游票全部返还给三涛公司，故退款金额应作相应扣减。本院参考第一次交易的价格及三涛公司自认收到40余张退票的事实，综合交易过程中双方各自的过错程度，酌定由三涛公司返还赵运起25,000元。对于赵运起主张房租等其他损失，赵运起与三涛公司协商加盟过程中，三涛公司并未要求赵运起必须以法人的名义与三涛公司签订书面代理协议。赵运起在案件审理过程中所提供的案外人应某与三涛公司签订的代理协议，亦是应某个人作为合同一方。因此，组建公司，租赁房屋并非成为加盟一方的前提条件。何况，对于所谓租金损失，赵运起亦未提供发票、转账记录等有效付款凭证予以印证。本案为合同纠纷，赵运起主张律师费亦无依据。综上所述，赵运起的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初11198号民事判决；二、上海三涛旅游咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还赵运起25,000元；。三、驳回赵运起其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,577元，由赵运起负担1,494.66元，上海三涛旅游咨询有限公司负担1,082.34元；二审案件受理费2,577元，由赵运起负担1,494.66元，上海三涛旅游咨询有限公司负担1,082.34元。本判决为终审判决。审 判 长  金绍奇代理审判员  胡起达审 判 员  杨奇志二〇一七年六月一日书 记 员  任 婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……