广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书（2017）粤1803行初9号原告陈洋其，男，1961年1月20日出生，汉族，英德市人，住英德市。原告陈建忠，男，1989年9月19日出生，汉族，英德市人，住英德市。委托代理人欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。被告英德市国土资源局。住所地：英德市英城街道英州大道国土大楼。组织机构代码：00731248-8。法定代表人钱金勤，局长。委托代理人邱素忠。委托代理人刘文静，广东远大永恒律师事务所律师。第三人英德市盛世嘉华房地产开发有限公司。住所地：英德市英城峰光西路北（与云岭路交界处）。组织机构代码：79627532-4。法定代表人范桂平，总经理。第三人莫水源，男，1960年4月28日出生，汉族，住广东省开平市。原告陈洋其、陈建忠不服被告英德市国土资源局房屋抵押权登记行政纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，于2017年1月17日向被告英德市国土资源局，于2017年1月16日以公告方式向第三人英德市盛世嘉华房地产开发有限公司（以下简称盛世嘉华公司），于2017年1月19日向第三人莫水源送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人欧桂珍，被告英德市国土资源局的委托代理人曾志华、刘文静到庭参加了诉讼。第三人盛世嘉华公司、莫水源经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈洋其、陈建忠与第三人盛世嘉华公司签订合同，购买英德市房屋，但发现该房屋已抵押给第三人莫水源，原告认为被告办理抵押登记的行政行为违法，英德字第01××90号《房地产他项权证》应予撤销。为此，向本院提起行政诉讼。原告陈洋其、陈建忠诉称，原告于2009年8月25日与第三人盛世嘉华公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买了地址为英德市的房屋，于2009年8月21日支付了首期款54000元，并于2009年9月7日办理银行按揭手续，该房屋已于2009年9月4日登记备案在原告名下，有原监管部门英德市住房和城乡建设局（以下简称原英德住建局）的备案登记文件证明，第三人盛世嘉华公司于2010年10月15日交付该房屋给原告使用。2013年1月28日，原英德住建局在明知原告的《广东省商品房买卖合同》进行了备案登记的前提下，未取得原告的同意，擅自将该房屋登记于第三人盛世嘉华公司名下，属于违法行政行为。2014年5月19日，第三人盛世嘉华公司将该房屋抵押给第三人莫水源，在原英德住建局处抵押登记。根据广东省建设厅、人行广州分行联合发出的粤房建字［2014］157号《关于加强商品房预售和销售管理的通知》第四条明确规定“每办理一宗商品房买卖合同登记和抵押登记，必须查实该商品房是否已经办理过交易或抵押登记。已办理过的不得给予办理合同登记或抵押登记。”但原英德住建局在进行办理涉案房屋抵押登记时，并没有查实第三人盛世嘉华公司有关房屋买卖、备案的情况，没有核查房屋买卖的相关资料；特别是未能通过其掌握的商品房预售及销售管理的网络平台查明抵押房屋已办理了合同备案登记的客观事实。原英德住建局对涉案房屋的产权没有尽到合理审慎的义务，对涉案房屋已发生的买卖行为，在涉案房屋已办理了备案登记后，仍然为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源借款办理抵押登记手续，致使第三人莫水源取得的抵押权与原告居住保障权产生冲突，原英德住建局的登记行为侵犯了原告的合法权益。按照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设置抵押。房屋登记机构负有根据不同登记申请就申请登记事项进行核查的职责，在进行抵押权登记时，重点应审核房屋是否存在财产争议。根据以上规定，房屋登记机构有能力也有义务对涉案房屋在申请抵押登记前是否存在出售的事实进行审查。原英德住建局将已出售并交付给原告使用的房屋在未征得原告同意的情况下做出抵押登记行为违法。根据英德市机构编制委员会办公室编办［2015］41号文件，英德市范围内城镇房产产权，产籍管理和房产产权登记发证的职能已划入英德市国土资源局，故原告将英德市国土资源局列为被告。为此，请求法院1、判决被告将原告购买的英德市房屋抵押登记给第三人莫水源的行政行为违法，并依法撤销被告给第三人莫水源办理抵押登记的英德字第01××90号《房地产他项权证》；2、本案诉讼费用由被告承担。原告陈洋其、陈建忠为其主张提供的证据有：1.身份证复印件，证明原告的诉讼资格；2.《品房买卖合同》，证明原告所购买的房屋已经登记备案；3.交首期款凭证、办证收费凭证、物业维修基金凭证、办理按揭凭证，证明原告缴纳涉案房屋的费用；4.物业管理服务协议、缴纳管理费凭证、照片，证明原英德住建局已将涉案房屋交付给原告，并且原告已入住使用涉案房屋；5.英德市房屋产权信息查询证明，证明涉案房屋已被抵押登记在第三人莫水源名下；6.《英德市不动产他项权注销告知书》，证明抵押给第三人莫水源办理抵押登记的《房地产他项权证》号为0100110790。被告英德市国土资源局辩称，一、原告所称的“备案登记”属商品房预售的登记备案，而不是房屋产权的登记备案。商品房预售的登记备案制度是指政府行政管理部门针对房地产开发公司（即预售方）与商品房预购方就商品房预售交易达成的明确双方权利义务关系的合同进行登记备案的法律制度。商品房预售合同登记备案制度通过登记备案来公示合同，公示的是一个特定的债权债务关系，商品房预售的登记备案本身并不是一种物权登记，只是使得购房者获得了一种期待权，期待在将来可以顺利的实现该房屋的所有权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，并未赋予其法律强制上的意义。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，且根据《中华人民共和国物权法》等相关规定，所有权的确定只有经过不动产登记才能最终确定。故商品房预售的登记备案不是房屋产权的登记备案。二、原英德住建局将涉案房屋进行抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确、程序合法。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款及《房屋登记办法》第十二条第二款的规定，第三人盛世嘉华公司作为涉案房屋的房地产开发公司，涉案房屋为其投资建建造，其依法取得了涉案房屋所有权。根据《中华人民共和国物权法》第四十条“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”的规定，第三人盛世嘉华公司作为涉案房屋所有权人，有权在涉案房屋设立担保物权。2、2013年1月28日，第三人盛世嘉华公司取得涉案房屋的所有权证，证号为：粤房地权证英德字第××号。同年2月1日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源签订了《借款合同》，向第三人莫水源借款3800000元，第三人盛世嘉华公司提供包括涉案房屋在内的共13套房屋作抵押。同日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源分别向原英德市住建局提交了《英德市房地产抵押权登记申请书》、《借款合同》、《抵押价值协议书》、抵押物清单、授权委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、第三人盛世嘉华公司章程、英德市房屋产权信息查询证明等相关资料，经原英德市住建局审查，第三人盛世嘉华公司、第三人莫水源的申请依据充分，符合《房屋登记办法》第四十三条的规定，且涉案房屋不属于依法不得设定抵押的房产，故原英德住建局对涉案房屋进行抵押登记。3、第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源于2013年2月1日向原英德住建局申请抵押权登记，并提交了相关的资料，经原英德住建局对相关资料进行审验，认为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源的申请符合相关法律法规的规定，便于2013年2月4日作出同意办理抵押登记的意见。原英德市住建局办理抵押登记的流程符合《城市房地产抵押管理办法》第三十三条及《房屋登记办法》第七条、第二十三条、第四十四条的规定，程序合法。综上所述，原英德住建局将涉案房屋予以抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告英德市国土局向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据包括：1.英德市房地产抵押登记申请书、收件收据（回执），证明两第三人向原英德市住建局申请办理涉案房屋抵押登记；2.企业机读档案登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、公司章程修正案，证明涉案房屋抵押人的主体资格；3.××号房地产权证、英德市房屋产权信息查询证明，证明涉案房屋权属人是第三人盛世嘉华公司；4.借款合同、股东决议、身份证复印件、抵押价值协议书、抵押证明书、抵押物清单、委托书、身份证复印件，证明两第三人申请办理抵押登记时提交的有关材料；5.英德市房地产抵押登记审批表，原英德住建局将涉案房屋予以抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确、程序合法。法律依据:《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条，《房屋登记办法》第七条、第十二条第二款、第二十三条、第四十三条，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第四十四条。根据各方当事人提供的证据，被告英德市国土资源局的质证意见是：对原告提供的证据1-6均无异议。原告陈洋其、陈建忠的质证意见是：对被告提供的证据1真实性无异议，合法性有异议，第三人盛世嘉华公司知道已将涉案房屋售卖给原告，原告已经交清房款，涉案房屋在2010年已交付给原告使用的情况下，还故意将涉案房屋抵押给第三人莫水源，侵害原告的权益；证据2的真实性无异议，对其中公司章程及修正案的合法性有异议，是第三人盛世嘉华公司为了侵占原告房屋故意修订的，涉案房屋的权益应属于原告；证据3的真实性、合法性有异议，根据合同约定，涉案房屋所有权应属于原告，第三人盛世嘉华公司没有履行约定，交付房屋180日内应办理《房地产权证》，导致产权信息没有办理变更登记手续，英德市房屋产权信息查询证明与实际不相符，于2010年10月13日，原告已拿到涉案房屋的房产登记证；证据4的合法性有异议，第三人盛世嘉华公司擅自处分原告权属，属于无权处分，亦未经原告授权委托同意，故不合法；证据5的合法性有异议，被告没有尽到合理审慎审查义务。对被告提供的法律依据有意见，被告适用法律不正确，不够全面。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：一、原告陈洋其、陈建忠提供的证据1-6，被告英德市国土资源局均无异议，本院确认其具有证据效力；二、被告英德市国土资源局提供的证据1只证明两第三人申请办理房屋抵押登记，本院确认其具有证据效力；证据2证明涉案房屋抵押人的主体资格，本院确认其具有证据效力；证据3中的粤房地权证英德字第××号《房地产权证》，反映涉案房屋登记情况，本院予以采纳；《英德市房屋产权信息查询证明》，查询证明的产权证号为0100109677，与粤房地权证号01××25不相符，本院不予采纳；证据4被告只证明两第三人申请办理抵押登记时提交的有关材料，本院确认其具有证据效力；证据5《英德市房地产抵押登记审批表》，职能部门的审批情况，本院确认其具有证据效力。经审理查明，2009年8月25日，原告陈洋其、陈建忠与第三人盛世嘉华公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买座落于英德市的房屋，房款为27万元，付款方式为银行按揭；英德市房产交易所于2010年9月4日在该合同上签上“合同鉴证”字样并盖上公章，并办理了备案登记。原告陈洋其、陈建忠于2009年8月21日支付了首期房款54000元，于2009年9月7日办理银行按揭贷款手续，第三人盛世嘉华公司于2010年10月15日交付该房屋给原告使用。2013年2月1日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源签订《借款合同》，约定以其英德市房屋（粤房地权证英德字第××号）作抵押物，向第三人莫水源借款人民币280000元。借款期限从2013年2月1日至2014年1月31日止。同日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源分别以抵押人、抵押权人名义向原英德住建局提交了《英德市房地产抵押权登记申请书》、英德市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《英德市盛世嘉华房地产开发有限公司公司章程》及《章程修正案》、《股东决议》、《身份证复印件》、《授权书》、《抵押物清单》，《借款合同》、《抵押价值协议书》、英德市房屋产信息中心出具的《英德市房屋产权信息查询证明》、房屋坐落于英德市的英德字第××号《房地产权证》等相关资料,申请办理房地产抵押权登记；2013年2月4日，原英德市住房和城乡建设局出具登记收件回执给第三人盛世嘉华公司；同日，原英德住建局经审查后，出具《英德市房地产抵押登记审批表》，相关人员填写了日期与意见：一、初审意见“已核，资料齐全”；二、复审意见“同意办理”；三、审批意见“同意发证”。之后，原英德住建局为第三人莫水源办理了抵押登记手续，颁发了英德字第01××90号《房地产他项权证》给第三人莫水源。经原告查询，英德市房产信息中心于2015年5月4日出具《英德市不动产权信息查询证明》，证明产权证号为01××25，座落英德市房产已被抵押给第三人莫水源。抵押期限：2013年2月1日至2014年1月31日。原告认为被告滥用职权，侵害了原告的合法权益。为此，向本院提起了诉讼。另查，根据英德市机构编制委员会办公室英编办[2015]41号文件，英德市范围内城镇房产产权、产籍管理和房产产权登记发证的职能由原英德市住房和城乡建设局划入英德市国土资源局。本院认为，本案是房屋抵押权登记行政纠纷。英德市范围内城镇房产产权、产籍管理和房产产权登记发证的职能由原英德市住房和城乡建设局划入英德市国土资源局，英德市国土资源局作为被告主体适格。根据原告的起诉、被告的答辩及庭审情况以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案争议的焦点是：被告将涉案房屋办理抵押登记给予第三人莫水源的行政行为是否合法有效，是否应以撤销。原英德市住建局作为房屋产权登记及不动产所有权抵押登记机关，为原告陈洋其、陈建忠与第三人盛世嘉华公司签订的《广东省商品房买卖合同》办理了备案登记后，就应当知道涉案的英德市房屋已经出售给了原告陈洋其、陈建忠，但在办理第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源申请房地产抵押权登记过程中，对涉案房屋的产权没有尽到合理审慎的义务，在明知涉案房屋已办理备案登记出售给了原告陈洋其、陈建忠的情况下，仍然为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源借款办理抵押登记手续，其行为侵害了原告陈洋其、陈建忠的权益，违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第（四）项“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；”的规定；第三人盛世嘉华公司明知涉案房屋已出售给原告陈洋其、陈建忠，且进行了备案登记的事实，又将涉案房屋作为抵押物向第三人莫水源借款，并申请办理抵押登记手续，严重侵犯原告的合法权益，是恶意申请抵押登记的违法行为。据此，原英德住建局为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源办理的英德字第01××90号《房地产他项权证》违法，应予以撤销。被告英德市国土资源局提出“商品房预售的登记备案不是房屋产权的登记备案，有权在涉案房屋设立担保物权”的问题。商品房预售的登记备案是根据《城市商品房预售管理办法》第十条第一款“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”的规定办理的手续，被告作为房屋产权登记及不动产所有权抵押登记机关，应该知道原告陈洋其、陈建忠签订的《广东省商品房买卖合同》在其本局办理了备案，说明涉案房屋已经出售，也应该清楚该房屋在办理权属登记手续过程中，但又为其办理抵押登记，将涉案房屋设立担保物权，会造成一房两“主”的严重后果，仍放任这一行为的发生，明显违法。故被告英德市国土局的抗辩意见理由不充分，本院不予采纳。原告陈洋其、陈建忠请求撤销涉案房屋的《房地产他项权证》的证据充足，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：撤销原英德市住房和城乡建设局向第三人莫水源颁发的英德字第01××90号《房地产他项权证》。本案受理费50元，由被告英德市国土资源局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  潘玉琪审 判 员  陈桂清人民陪审员  梁国荣二〇一七年六月二十二日书 记 员  张杰华附法律条文：一、《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；二、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条：经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。三、《城市商品房预售管理办法》第十条：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。