江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣08刑终148号原公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）薛柏文，男，1991年5月6日出生于江西省南昌市，汉族，大学本科，个体户，家住南昌市青山湖区。因本案于2016年10月19日被吉安县公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。辩护人李啟发，江西启东律师事务所律师。江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人薛柏文犯诈骗罪一案，于二〇一七年四月七日作出（2017）赣0821刑初11号刑事判决。原审被告人薛柏文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了薛柏文，听取了辩护人李啟发的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2016年5月份，被害人刘某1通过其叔叔刘某2介绍认识了被告人薛柏文。刘某1欲承包吉安县敦厚镇深圳大道和富川路南延建设项目工程，便电话要薛柏文联系符合该工程投标资质的公司帮其参与项目投标（俗称“开介绍信”）。为此，刘某1自2016年5月17日开始向被告人薛柏文的兴业银行账户汇款，用于“开介绍信”。被告人薛柏文实际未与任何一家公司达成“开介绍信”协议，却隐瞒事实，多次告诉刘某1联系了江西天丰建设集团有限公司等七十多家符合资质的公司，并不断要刘某1汇钱。2016年5月17日至2016年9月23日期间，刘某1前后十多次共向被告人薛柏文兴业银行账户汇款266万元。被告人薛柏文在每次收到刘某1汇款后，就将大部分钱转账用于还债或消费，至2016年10月4日，薛柏文该兴业银行账户余额仅为20.88元。2016年9月30日，吉安县敦厚镇深圳大道和富川路南延建设项目工程开标，参与竞标的公司没有一家是薛柏文联系的公司，该项目工程最终被江西有色建设集团有限公司中标。案发后，被告人薛柏文在家属协助下退还刘某1的266万元（其中，一审审理期间退还100万元）并获被害人刘某1的谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人刘某1的陈述，证实其通过刘某2认识薛柏文，遂要薛柏文多联系一些公司帮其参与吉安县深圳大道和富川路南延工程的竞标，薛柏文通过电话报了三十多家公司给其，并说了每家公司“开介绍信”的报价，薛柏文提供了其兴业银行的账号，其从2016年5月17日开始往薛柏文提供的账上汇钱，之后，薛柏文又称帮其联系了四十多家公司，从2016年5月17日开始到2016年9月22日，其通过刘某3、钱某、肖某的账户汇给薛柏文261万元，另外还给过他六、七十万元的现金，这些钱都是给薛柏文联系公司“开介绍信”的钱。其每次与薛柏文见面都会问联系公司“开介绍信”的事，薛柏文每次都是说“搞好了，没问题”。其是吉安中振建筑工程有限公司的总经理和法人代表，据其所知查询公司资质登录网站就能查询，不需要用户名和密码，其支付给薛柏文的钱是薛柏文说可以联系这些具备资质的公司“开介绍信”的费用。2、证人薛某1（系薛柏文哥哥）的证言，证实因父亲薛某2生意周转要用钱，就要其去借钱，薛柏文说与吉安一名姓刘的老板赚到了钱，其便要薛柏文把钱汇到其妻子熊某的账户（卡号：62×××89），2016年5月21日至9月24日期间，薛柏文向该账户汇了168.5万元，其将6.5万元转回给了薛柏文，其余162万元还债转给了龙某、程某、陈某。3、证人薛某2的证言，证实2016年5月，薛柏文汇了2万元到其账户，9月底，因急需钱还信用卡，又要薛柏文汇了2万元，此外，9月份还借了一次1万元，这1万元已还给薛柏文；9月份的时候，薛柏文说吉安一个市政项目，刘某1需要找公司挂靠招投标，其介绍并帮助薛柏文联系了江西有色的卢某2、江西路桥工程有限公司的查某、江西天锋建设集团刘某4等。4、证人刘某2的证言，证实其联系薛柏文，问薛柏文能否介绍些有资质的公司帮其参与吉安县深圳大道和富川路南延项目的竞标，薛柏文说没问题，其就把薛柏文的联系方式告诉了侄子刘某1，要刘某1跟薛柏文联系介绍有资质的公司参与投标。直到2016年9月30日，吉安县深圳大道和富川路南延工程开标，薛柏文对刘某1称已经联系好的会帮其参与竞标的单位不是没来就是帮助他人在参与竞标，其询问刘某1才知道刘某1给薛柏文汇了三百多万元钱。5、证人卢某1（江西有色建设集团有限公司副总经理）的证言，证实江西有色建设集团有限公司自主、独立参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招投标，于2016年9月30日中标，薛某2在2016年10月24日上午问其该项目是否劳务分包，在此之前，薛某2和薛柏文均没有和其商谈过该项目的相关事情。同时证实，江西公共资源交易网上可以查询到省内所有工程公司的资质、法人代表等信息，不需要权限和密码。6、证人查某（江西省公路桥梁工程有限公司副总经理）的证言，证实江西省公路桥梁工程有限公司没有参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目的招标，薛某2及薛柏文没有找其商谈过该项目。7、证人贺某（江西天丰建设集团有限公司吉安区域负责人）的证言，证实江西天丰建设集团有限公司参与了吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招标报名，但是在开标前公司放弃了参与投标，公司此次参与报名投标的行为是公司自主、独立的行为，未受其他公司或个人的委托，其不认识薛柏文和薛某2。8、证人罗某（江西省路桥隧道工程有限公司经营部部长）的证言，证实江西省路桥隧道工程有限公司报名参与了吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招标，该项目后来修改了招标条件，公司就没有参与投标了，并表示公司是自主、独立的参与投标报名，未受其他单位或个人的委托，其不认识薛某2、薛柏文。9、证人王某（江西省宏发路桥建筑工程有限公司职员）的证言，证实其代表公司负责参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目的投标工作，参与该项目的投标是公司的自主、独立行为，没有受其他单位和个人的委托，其不认识薛某2和薛柏文。10、证人胡某（江西地质工程集团公司路桥市政公司总工程师）的证言，证实公司下设许多分公司，吉安的工程具体由吉安市分公司负责，总公司不具体参与，其不认识薛柏文和薛某2。11、刘某1提供的由薛柏文报给其的已经联系的七十家公司名称。12、江西井冈路桥（集团）有限公司出具的声明，证实公司未参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目工程投标。13、营业执照，证实刘某1系吉安中振建筑工程有限公司的法定代表人。14、招标公告、中标候选人公示、保证金到账情况明细表，证实吉安县深圳大道和富川路南延建设项目公开招投标、参与竞标企业及中标情况。15、吉安县公共资源交易中心出具的证明，证实在江西公共资源交易网上信用平台查询各投标企业名称、资质、法人等信息无须用户名和密码登记，任何人都可以查询。16、银行交易明细，证实2016年5月17日至10月期间，刘某1通过刘某3、肖某、钱某账户向薛柏文兴业银行账户（账号：50×××40，卡号：62×××19）汇款共计人民币266万元。薛柏文收到相关款项后用于消费、转账等支出，其中，向其嫂子熊某招商银行账户62×××89汇款共计207万元（已抵扣熊某账户汇入的6.5万元）。截至2016年10月4日，薛柏文上述兴业银行账户余额为20.88元。截至2016年10月6日，薛柏文中国光大银行账号62×××47账户余额为31.33元，其在中国光大银行、中国工商银行开立的信用卡均有贷款消费记录。17、通话记录，证实薛柏文与刘某1的通讯联系情况。18、领条，证实被告人薛柏文已将非法所得266万元退还被害人刘某1。19、抓获经过，证实被告人薛柏文于2016年10月19日被抓获归案。20、被告人薛柏文的供述，证实2016年5月份，刘某2介绍刘某1与其联系吉安县一个市政项目的事情，刘某1前后共汇给其266万元，其基本没有花钱帮刘某1去联系公司参与招投标，其中前四笔钱共27万元是汇给其查询符合资质公司的劳务费，在江西建设厅备案网查询公司资质需要账号和密码，还需要授权证书，一般人不会查，其当时抓住了刘某1不懂得去查询的弱点，就想赚刘某1的钱，其他的钱都被其挪作他用了。2016年8月份的一天，刘某1与其见面，要其抓紧时间落实具备投标要求的公司，即要其委托具备资质的公司帮助投标，通俗的话就叫“开介绍信”。该项目因被人举报，刘某1再次到南昌与其见面商谈参与竞标的公司更换资质的事情，后来刘某1就要其联系好八十家公司帮助投标。其没有跟刘某1讲一家公司“开介绍信”多少钱，就是说在联系公司帮他开介绍信，叫刘某1打钱过来，每次打完钱后刘某1都会问钱够不够，刘某1不断的给其打钱，其就把这些钱拿去还债了，大部分钱都是转到了嫂子熊某的账上，然后叫哥哥薛某1帮其还债，因为大部分借款是薛某1担保借出来的，其接到刘某1汇来的钱就立即还债去了，剩下的钱是直接还朋友、家人或者消费掉了。其跟刘某1说在帮他联系公司，不断的说钱不够，实际上其只帮助刘某1联系了六家公司，分别是江西省桥梁工程集团公司、江西省桥梁隧道有限责任公司、宏发路桥、江西省地质工程、江西有色、天锋建设，其通过电话联系了上述六家公司，没有和任何一家公司达成“开介绍信”的协议。其没有告诉刘某1没联系到公司“开介绍信”的事实，一说清楚刘某1就不会打钱了。2016年9月30日开标，没有其委托的公司来帮刘某1参与投标。10月3日，刘某1打电话追问，其告诉刘某1，会想办法去解决这件事，10月9日，刘某1再打电话其没有接听，也没有回电话。21、被害人刘某1签名的谅解书。证实薛柏文的家人已将266万元退还给刘某1，对薛柏文的犯罪行为表示谅解，并请求办案机关对薛柏文不予刑事处罚。原判认为，被告人薛柏文在接受他人委托代办事务过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币266万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人薛柏文的行为严重侵害他人的财产权利，辩护人关于被告人行为社会危害性不大之辩护意见，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人薛柏文此次犯罪系初犯，案发后退缴了非法所得并获谅解，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人上述相关辩护意见与事实和法律相符，予以支持。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人薛柏文依法量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条之规定，判决：被告人薛柏文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（已缴纳二万元）。薛柏文上诉及其辩护人提出：1、原判认定事实不清，无法确实充分认定上诉人具有非法占有之目的，属客观归罪；否定薛柏文为请托人联系公司“开介绍信”的事实错误；仅凭谅解书是由辩护人代为起草的，就否定其内容真实性错误；没认定薛柏文骗取被害人财物系间接故意错误。2、原判适用法律不当，本案是一起因受托人没有办成所托之事，挪用了款如何归还的民事居间合同纠纷，却以刑事案件判决，且被害人没有就未完成的请托事项与上诉人协商，不能确定上诉人具有非法占有之目的，根据疑罪从无的原则，不应认定上诉人有罪。3、即便上诉人有罪，一审量刑畸重，因没有造成严重后果，被害人有重大过失，上诉人主观恶性较小，系初犯、偶犯、认罪、悔罪，取得了被害人谅解。一审应对上诉人减轻处罚。经审理查明，吉安县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。上诉人薛柏文经二审提讯，表示认罪。关于上诉人薛柏文及其辩护人提出原判认定事实不清的意见。经查，在案证据显示，薛柏文在接受被害人刘某1委托介绍相关公司帮助刘某1承揽工程项目参与招投标事项后，从2016年5月17日至9月22日，刘某1先后转给薛柏文266万元用于办理所委托的事项。薛柏文在收到刘某1的汇款后，均用于偿还个人债务和刷卡消费等，截止案发时其兴业银行账户50×××40余额为20.88元，光大银行账户62×××47余额为31.33元。查其在光大银行、工商银行开立的信用卡，均有贷款消费记录。2016年9月30日，工程项目开标，薛柏文并未介绍公司前来参与竞标。10月3日至9日期间，薛柏文既不接听刘某1电话也不回刘某1电话，未给刘某1发过承诺退款的信息。这说明，薛柏文以虚构帮助刘某1介绍公司参与招投标为由，骗取刘某1财物用于归还个人债务和消费，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了非法占有他人财物的行为；薛柏文在接受刘某1委托其联系公司“开介绍信”参与招投标的事项后，直至项目工程开标时，并没有其联系的公司参与帮助刘某1竞标，这一事实，刘某1无异议，一审对该事实的认定是客观真实的；原判并没有完全否定被害人刘某1签名的谅解书的全部内容，而是采纳了刘某1已获得赔款对薛柏文表示谅解的内容，并据此酌定从轻处罚。原判认为对谅解书涉及薛柏文是否定罪和是否受刑事处罚的内容，不属于受害人谅解范围，符合法律规定，该部分内容属于司法机关行使的公权力范畴，任何个人或组织无权决定；薛柏文隐瞒了其没有为委托人办理请托事项的事实，却以欺骗手段收取为委托人办理委托事项的巨额费用，并将所收巨款用于偿还个人债务和消费，薛柏文主观上骗取他人财物系直接故意。因此，上诉人及其辩护人的该上诉意见与本案事实和法律规定不符，不予采纳。关于上诉人薛柏文及其辩护人提出原判适用法律不当的意见。经查，薛柏文接受刘某1的委托事项后，并未帮助刘某1介绍公司去参与竞标项目，而是采用虚构其已联系数十家公司参与招投标的事实，隐瞒其所收款是用于清偿债务和个人消费的事实真相，骗取刘某1财物，且数额特别巨大，社会危害性大。薛柏文主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为已构成诈骗罪，而非民事居间合同纠纷。因此，被害人刘某1没有与薛柏文就退款进行过协商，而向公安机关报案，并不影响本案定罪，也不能据此判断薛柏文不具有犯罪主观故意。故上诉人及其辩护人的该意见与本案事实和法律规定不符，不予采纳。关于上诉人薛柏文及其辩护人提出原判一审对薛柏文量刑畸重的意见。经查，薛柏文诈骗他人财物266万元，数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。薛柏文不具有法定减轻处罚情节。原判综合薛柏文家人为其已退还全部赃款，有一定悔罪表现，取得了被害人的谅解，系初犯等从轻处罚情节，在法定量刑幅度内的最低刑期十年量刑正确，不存在量刑畸重。上诉人及其辩护人的该上诉意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人薛柏文以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后，薛柏文能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌定从轻处罚；薛柏文系初犯，案发后退缴了全部非法所得，有悔罪表现，可酌定从轻处罚；薛柏文的犯罪行为，已获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判根据薛柏文的犯罪事实、性质、情节、社会危害性程度及其从轻量刑情节，所处刑罚适当。薛柏文上诉及其辩护人的意见与本案事实和法律规定不符，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗彩萍审判员  甘国飞审判员  胡文君二〇一七年六月十二日书记员  潘盈盈