新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新22民终256号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈增虎，男，汉族，1960年5月18日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区安宁渠村4-67号。法定代表人：黎建明，总经理。委托诉讼代理人：伯军华，新疆哈铁律师事务所律师。上诉人陈增虎因与被上诉人乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司（以下简称牙克亚富民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（现伊州区人民法院）（2016）新2201民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈增虎、被上诉人牙克亚富民公司的法定代表人黎建明及委托诉讼代理人伯军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈增虎的上诉请求：撤销（2016）新2201民初3496号民事判决，驳回牙克亚富民公司诉讼请求，支持陈增虎反诉请求或发回重审。事实和理由：1、未完成协议约定产量是牙克亚富民公司提供的机器设备存在质量问题造成。双方签订补充协议明确约定：正常生产3天后为设备正常，之后纳为正常生产时间，设备正常生产2日内陈增虎向牙克亚富民公司支付合同保证金50000元及打眼放炮、钩机款付清。陈增虎提供的证人证言可以证实机器设备不能正常生产，始终没有纳入正常生产时间，未开始计算产量，陈增虎亦未支付50000元保证金。2、原审判决陈增虎承担违约金500000元错误。原审法院调取的《责令停止违法行为通知书》时效性的复函，该复函内容涉及的是矿山生产而不是石子生产，牙克亚富民公司取得的是铁矿生产许可证，而不是石子生产许可证，经陈增虎向国土部门咨询，假借生产铁矿名义生产石子是违法的。在没有得到国土部门书面答复可以开工的前提下，如果陈增虎开工被国土部门没收设备，损失会更大。其次，对《责令停止违法行为通知书》时效性复函的证据效力，该复函是国土资源执法监察大队作出的，国土资源执法监察大队只是行政部门内部科室，其出具的复函不具有行政部门证明的效力。从内容上看，该复函涉及的是开采铁矿手续是否合法，是否取得合法用地手续，不涉及生产石子的手续问题。在案外人陈某与牙克亚富民公司合伙协议纠纷案件中，河北省石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终8761号民事判决，否定了该《责令停止违法行为通知书》时效性复函的证据效力，故原审依据国土资源局内部科室出具的证明性文件来否定国土资源局作出的行政处罚通知书作出判决是错误的。牙克亚富民公司辩称，陈增虎生产了30000方石子还对外销售，故其认为矿山还未进入正常生产时间错误。牙克亚富民公司提供的机器设备不存在质量问题，陈增虎雇佣的技术人员对机器不够了解，不会使用，并不是机器无法使用。哈市国土停字（2016）第171号《责令停止违法行为通知书》是对牙克亚富民公司发出的，只是一个通知不是停工令。牙克亚富民公司要求陈增虎开工，陈增虎由于资金原因无法生产，就以责令停止违法行为通知书为由拒绝生产。请求二审法院驳回陈增虎的上诉请求，维持原判。牙克亚富民公司向一审法院起诉请求：1、解除牙克亚富民公司与陈增虎签订的承包合同；2、陈增虎赔偿牙克亚富民公司违约金500000元，经济损失500000元；3、本案案件受理费由陈增虎负担。陈增虎向一审法院反诉请求：1、继续履行双方签订的承包合同，责令牙克亚富民公司更换机器设备；2、生产的石子归陈增虎所有；3、赔偿陈增虎经济损失1000000元，支付违约金500000元；4、反诉案件受理费由牙克亚富民公司负担。一审法院认定的事实：2016年元月3日，牙克亚富民公司与陈增虎签订《矿山剥离生产石料承包合同》一份，合同期限至2018年元月3日，合同主要约定，陈增虎在牙克亚富民公司所有的哈密银邦山铁矿进行矿山剥离，剥离的废石由陈增虎生产加工石子。由牙克亚富民公司办理提供剥离加工的各种手续，确保陈增虎顺利生产，并提供矿山上安装的现有生产线上的设备、设施等由陈增虎无偿使用，使用期内由陈增虎负责修缮，合同到期后完好交还牙克亚富民公司，陈增虎在哈密注册公司，独立法人，自负盈亏。矿山设施设备由于自身质量原因而造成的损坏由牙克亚富民公司负责，陈增虎妥善使用设备、设施，合同期满后易损件更新以完好的设备交付给牙克亚富民公司。陈增虎每月产量不低于30000立方，连续三个月完不成任务的，视为严重违约，由于牙克亚富民公司不能办理爆破手续，协调政府关系造成的完不成任务属于牙克亚富民公司严重违约。第一年陈增虎按实际加工生产的成品石子每立方米20元支付给牙克亚富民公司。挖机、装载机、上料机、发电机、钻机等租赁费等均由陈增虎承担。本合同一旦生效，双方严格遵守履行，不得违约，如有违约行为，违约方向对方支付违约金500000元等内容。合同签订后，陈增虎开始生产。2016年5月25日哈密市国土资源局（现伊州区国土资源局）给牙克亚富民公司下发责令停止违法行为通知书，通知书写明矿山未取得合法用地手续立即停止违法行为，牙克亚富民公司于当日口头通知陈增虎停止生产，后陈增虎及其工作人员全部撤离工地（只留了一个看工地的人）。同年5月30日，牙克亚富民公司以国土资源局通知可以开工为由短信通知被告开工生产，并说明如有问题，一切责任由其承担，因陈增虎未开工，同年6月13日，牙克亚富民公司再次短信通知陈增虎，内容为”我今天到山上看到你还没开工，请你马上开工，如果你自明天起五日，也就是六月二十八日还不能开工，我方将视你方自动放弃我们之间的合作剥离生产石子的合约，单方撕毁合同。”但陈增虎均以没有看到国土资源局的书面开工通知为由一直不开工生产。后牙克亚富民公司委托案外人崔永建去矿山处理协商合同的相关事宜，因双方协商不成引起本案诉讼。原审另查，在本案审理期间，对于双方争议的矿山是否非法用地的问题，牙克亚富民公司申请原审法院到哈密市公安局调取相关证据，哈密市公安局提供了一份2016年6月13日对查询《责令停止违法行为通知书》时效性的复函，写明取得采矿许可证的矿山是否办理了建设用地手续尚未作为矿山生产建设的必要条件。再查，在庭审时经核实，陈增虎认可至2016年5月25日，共计生产石子30000-40000立方，已经卖掉了10000多方，还剩余10000多方。原审认为，牙克亚富民公司与陈增虎签订的矿山剥离生产石料承包合同系双方真实意思表示，合同有效，双方均应严格履行。现陈增虎主张牙克亚富民公司提供的机器设备质量存在问题，导致其不能正常生产，故不能完成合同约定的产量。但其提供的证人证言系间接证据，不能证明其主张，牙克亚富民公司不认可并提供了设备的产品合格证，故陈增虎的该主张因证据不足，原审未支持。对于陈增虎认为牙克亚富民公司矿山没有办理合法用地手续的问题，根据原审调取的2016年6月13日对查询《责令停止违法行为通知书》时效性的复函，矿山是否办理了建设用地手续尚未作为矿山生产建设的必要条件。故陈增虎以此为由不开工生产而认为牙克亚富民公司违约的主张不成立。综上，陈增虎的行为已构成违约，应按照合同约定承担违约金500000元。根据双方目前矛盾已经激化的实际情况，合同已无法再继续履行，故双方签订的矿山剥离生产石料承包合同应予解除。合同约定陈增虎按实际加工生产的成品石子每立方米20元支付给牙克亚富民公司，陈增虎认可生产了30000-40000立方石子，按照30000立方计算，陈增虎应该支付给牙克亚富民公司600000元，现牙克亚富民公司请求500000元，原审予以支持。剩余的石子归陈增虎所有，陈增虎反诉请求牙克亚富民公司支付违约金500000元，赔偿经济损失1000000元的主张无事实及法律依据，原审未支持。根据《中华人民共和民法通则》第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、解除双方于2016年元月3日签订的矿山剥离生产石料承包合同；二、陈增虎于本判决生效后30日内支付给牙克亚富民公司石子款500000元，承担违约金500000元；三、矿山上剩余的石子归陈增虎所有，由陈增虎于判决生效后30日内处理完毕。四、驳回陈增虎要求牙克亚富民公司承担违约金及赔偿损失的反诉请求。本诉案件受理费13800元，反诉费9150元，均由陈增虎负担。本院二审期间，陈增虎向本院提交了证人熊某、陈某的证人证言，证明因牙克亚富民公司提供的设备存在质量问题，不能正常生产三天，也影响了后期生产，陈增虎未交纳50000元保证金。经质证，牙克亚富民公司对熊某证明生产石子的方数认可，对熊某、陈某证明牙克亚富民公司提供的设备存在质量问题不认可。二审另查，2015年9月3日，牙克亚富民公司与案外人陈某签订合作协议，双方合作开发新疆哈密银邦山铁矿，合作方式为牙克亚富民公司以银邦山铁矿的石材合法的加工手续，及政府部门、村民的关系入股，陈某以200万元入股共同合作。后因双方发生纠纷引起诉讼，河北省石家庄市中级人民法院于2016年11月22日作出（2016）冀01民终8761号民事判决，解除陈某与牙克亚富民公司2015年9月3日签订的合作协议，牙克亚富民公司返还陈某投资款1709591.40元及利息。该判决本院认为部分认定：2016年5月25日，哈密市国土资源局（现伊州区国土资源局）以”未取得合法用地手续，占用国有未利用地”为由向牙克亚富民公司发出哈市国土停字（2016）171号责令停止违法行为通知书，责令陈某停工，致使合同目的不能实现。对查询《责令停止违法行为通知书》时效性的复函认定如下：首先，该复函为哈密市国土资源局执法监察大队作出，其出具的复函只是带有解释说明，不属于行政部门作出的行政处罚决定书。其次，从该复函说明的问题来看，该复函并未明确陈某开采铁矿手续合法，更未明确开采石子手续合法，取得《采矿许可证》并不等于就具备了开采矿山所有的合法手续。第三，该复函答复的是取得《采矿许可证》的合法矿山在开采铁矿时要不要办理建设用地手续和什么时间开始办理的问题，并未说明生产石子要不要办理建设用地手续和什么时间开始办理的问题。本院二审向哈密市伊州区国土资源执法监察大队发函了解哈市国土停字（2016）171号责令停止违法行为通知书及查询《责令停止违法行为通知书》时效性的复函的相关问题，伊州区国土资源执法监察大队回函内容大致如下：国土资源执法大队未于2016年5月30日口头通知可以开工生产，该单位是因为牙克亚富民公司未办理用地手续而给该公司送达《责令停止国土资源违法行为通知书》，并未对该公司作出停产、停业的决定。牙克亚富民公司在收到通知书后，应当积极办理该矿山生产、生活所需土地的建设用地手续，主动消除土地违法状态。取得采矿权的矿山，如果开发利用方案为露天开采，剥离矿体上的废石是矿山生产建设的一个环节，对铁矿开采中剥离出的废石进行碎石生产是否要办理手续，矿产资源法目前尚未规定。牙克亚富民公司目前尚未办理矿山的建设用地手续，牙克亚富民公司陈述现在矿山处于停工状态不需要办理，什么时候生产，什么时候办理矿山的建设用地手续。本院认为，陈某与牙克亚富民公司在二审中争议的焦点问题是：双方在履行矿山剥离生产石料承包合同过程中哪一方存在违约，责任如何承担。合同第二条第一款约定牙克亚富民公司办理提供剥离加工的各种手续，确保陈增虎顺利生产。依此规定，牙克亚富民公司应当提供矿山的合法用地手续，因牙克亚富民公司未取得合法用地手续，哈密市国土资源局（现伊州区国土资源局）作出哈市国土停字（2016）第171号责令停止违法行为通知书，责令立即停止上述违法行为，听候处理。虽然伊州区国土资源执法监察大队称其并未要求牙克亚富民公司停产、停业，仅要求牙克亚富民公司积极办理矿山生产、生活所需土地的建设用地手续，但从字面理解，171号文件的内容就是要求牙克亚富民公司停止占用土地的违法行为。已经生效的（2016）冀01民终8761号民事判决对此作出认定。故牙克亚富民公司违反合同约定。合同第三条第一款：陈增虎在哈密注册公司，独立法人，自负盈亏。第十款：每月产量不低于30000立方，连续三个月完不成任务的（正常生产一个月之后开始计算）视为严重违约。陈增虎于2016年2月底开始整修试生产，2016年5月25日停产，期间生产近3个月，陈增虎认可共生产石子30000-40000立方，未达到合同约定的每月产量不低于30000立方。陈增虎辩称是因为牙克亚富民公司提供的设备存在质量问题，其提供的证人熊某是陈某的委托人，证人陈某与牙克亚富民公司因合作事宜发生纠纷产生诉讼，故陈某、熊某与牙克亚富民公司存在利害关系，本院对熊某、陈某的证言不予采信。陈增虎未按合同约定在哈密注册公司，亦未完成产量，存在违约。综上，牙克亚富民公司与陈增虎在履行合同过程中均存在违约行为，双方的违约行为相互抵销，故对牙克亚富民公司要求陈增虎承担违约责任及陈增虎反诉要求牙克亚富民公司承担违约责任的诉讼请求均不予支持。因双方在合同履行过程中矛盾已经激化，陈增虎自2016年5月25日停工至今一直未开工生产，双方签订合同的目的不能实现，合同已经实际无法继续履行，应予解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方合同约定陈增虎按实际加工生产的成品石子每20元/m3(税后价)支付给牙克亚富民公司，原审据此确定陈增虎支付给牙克亚富民公司500000元正确，这部分不作为损失，而是牙克亚富民公司依据合同应得的石子款。陈增虎因违约其主张的损失应不予支持。综上，对陈增虎上诉理由的合理部分，本院予以支持。原审部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈密市人民法院（现伊州区人民法院）（2017）新22民终256号民事判决第一项、第三项、第四项，即：一、解除双方于2016年元月3日签订的矿山剥离生产石料承包合同；三、矿山上剩余的石子归陈增虎所有，由陈增虎于判决生效后30日内处理完毕；四、驳回陈增虎要求乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司承担违约金及赔偿损失的反诉请求；二、撤销哈密市人民法院（现伊州区人民法院）（2017）新22民终256号民事判决第二项，即：陈增虎于本判决生效后30日内支付乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司石子款500000元，承担违约金500000元；三、陈增虎于本判决生效后30日内支付乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司石子款500000元。一审案件受理费13800元，由上诉人陈增虎负担6900元，被上诉人乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司负担6900元，反诉费9150元，由上诉人陈增虎负担；二审案件受理费13800元，由上诉人陈增虎负担6900元，被上诉人乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司负担6900元，邮寄送达费40元，由上诉人陈增虎负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 张      晓      丽审 判 员 阿仙古丽·买买提代理审判员 张             忠二〇一七年六月十四日书 记 员 刘             微