广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终4499、4500号上诉人（原审32130号案原告、31675号案被告）：赖红军，男，1974年9月21日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审32130号案被告、31675号案原告）：广州市万发物流有限公司，住所地广州市白云区石门街朝阳村西侧牛轭墩B3栋19-21号。法定代表人：楼文英。委托诉讼代理人：**，男，1981年10月5日出生，汉族，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。委托诉讼代理人：黄秋莲，女，1998年3月18日出生，汉族，系广州市万发物流有限公司的员工，联系地址。上诉人赖红军、上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31675、32130号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。赖红军在原审的诉讼请求为判令万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金63630元；2.违法向赖红军收取的司机风险保证金5000元；3.近二年带薪年休假加班工资差额9752元；4.近二年法定节假日加班工资差额27793元；5.近二年休息日加班工资差额99468元；6.失业保险金11760元；7.求职补贴9545元；8.近二年高温津贴1500元；9.未缴纳社会保险给劳动者造成的损失178132元。万发物流公司在原审的诉讼请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付年休假工资。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军解除劳动关系经济补偿金35409元；二、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军2018年度未休年休假工资2960元；三、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军风险保证金5000元；四、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军失业保险金损失（失业保险金、求职补贴）17134.2元；五、驳回赖红军、广州市万发物流有限公司的其他诉讼请求。判后，赖红军、万发物流公司均不服原审判决，分别上诉。赖红军上诉请求万发物流公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金63630元；2.退还司机风险保证金5000元；3.近两年未休年休假加班工资差额9752元；4.近两年法定节假日加班工资27793元；5.失业保险金13230元、求职补贴9545元。上诉主要理由以及答辩意见：原审判决关于入职时间、工作岗位、交风险保证金、离职时间和万发物流公司未缴纳社保等判决是正确的。一、原审判决关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定事实错误，适用法律错误。原审按照实得工资计算错误，未将未休年休假工资纳入经济补偿金的计算基数错误，加班工资应计算进基数，故计算基数应为解除劳动关系前十二个月应得工资之和+未休年休假工资+法定节假日加班工资等再除以12。原审未支持加班工资错误。二、原审判决支持解除劳动关系经济补偿金是对的，但计算年限错误，劳动者在职时间为5年6个月，2013年7月9日上班，7月工作23天，每个月的工作天数为21.75天，所以7月份应为工作一个月，故工作年限计算为6个月，经济补偿金为63630元（10605元。三、原审判决支持近两年未休年休假工资是对的，但计算错误，正确应为9752元（10650元。四、原审判决不支持近两年法定节假日加班工资，认定事实错误，适用法律错误。工资表中未列明该项加班费，故应支付27793元（10605元。五、原审判决支持失业保险金和求职补贴是对的，但计算错误，失业保险金应为13230元（2100元（10605元万发物流公司上诉请求：1.无须支付一次性经济补偿金；2.无须支付失业保险金损失；3.无须支付2018年年休假工资；4.无须支付风险保证金。上诉主要理由以及答辩意见：不同意劳动者的上诉请求。一、劳动者主动提出辞职，经催告后仍拒绝上班，导致双方劳动合同解除，无须支付经济补偿金或赔偿金。劳动者的工资构成中有社保补贴，其签字认可，此为工资的组成部分，其放弃了社保缴纳权利。其以用人单位未缴纳社保为由起诉，有违诚信原则。其主张向用人单位要求缴纳社保，用人单位也答应缴纳，但其依旧选择自行离职，不应支持经济补偿金或赔偿金。二、用人单位无须支付失业保险金损失。此项纠纷是社会保险机构征收，不属于法院处理范畴，其他法院并未支持此项判决，原审判决与其他法院的判决不一致。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于万发物流公司上诉主张的解除劳动关系经济补偿金、失业保险金损失、风险保证金、2018年未休年休假工资的问题，以及赖红军上诉主张的未休年休假工资、法定节假日加班工资问题，万发物流公司虽上诉称无须支付上述款项，赖红军主张万发物流公司应支付其所主张的上述款项，但本院审理期间，赖红军、万发物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对万发物流公司、赖红军的上述上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案上述事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于赖红军提出的工资基数应按每月10605元计算以及工作年限为5年6个月的问题，首先，赖红军确认银行流水等显示的工资数额，其称除缺勤扣钱外，万发物流公司平时会扣一点钱，但未提供证据证实该主张。其次，其陈述系根据诉讼代理人建议用银行流水最高一个月的数额计算工资基数，由此可见其主张的该数额本身就缺乏事实与法律依据。再次，万发物流公司应支付赖红军2018年度未休年休假工资应计算为解除劳动关系经济补偿金的基数，原审判决遗漏计算不当，本院予以纠正，除此，原审计算的月平均工资数额正确。故赖红军解除劳动关系前12个月的平均工资应为6684.67元（6438元+2960元最后，赖红军入职时间为2013年7月9日，离职时间为2018年12月31日，经核算其工作年限并未超过5年6个月，故原审按照5.5个月计算其补偿金正确。赖红军认为超过5年6个月，系其计算错误。综上，赖红军的经济补偿金应为36765.70元（6684.67元×5.5个月）关于失业保险金损失的问题，如上所述，经核算赖红军工作年限未超过5年6个月，故原审按照6个月计算失业保险金正确。赖红军上诉请求按照7个月计算，属对其工作年限计算错误，本院不予支持。赖红军在仲裁、原审此项请求均为按照最低工资80%计算，并明确该项请求为11760元，属其自行处分权益。原审按照2018年调整后的失业保险金标准按90%计算的失业保险金数额为11340元，未超过赖红军在原审主张的数额，该判决并无不当。赖红军上诉请求按13230元计算，超过其原审诉请，本院不予支持。至于求职补贴，按照《广东省失业保险条例》第二十条规定，为6016.20元（6684.67元×15%×6个月），赖红军请求按照10605元计算缺乏依据。综上所述，原审判决除解除劳动关系前12个月工资基数、失业保险金损失计算有误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31675、32130号民事判决第二项、第三项、第五项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31675、32130号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军解除劳动关系经济补偿金36765.70元；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31675、32130号民事判决第四项为：自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付赖红军失业保险金11340元、求职补贴6016.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审案件受理费各10元共20元，二审案件受理费各10元共20元，合共40元，均由广州市万发物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年六月四日书记员  林梓琛林根