中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终5538号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：玛氏公司，住所地美利坚合众国弗吉尼亚。法定代表人：凯瑟琳·加夫尼，市场部高级专员。委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书悦，北京市路盛律师事务所律师。原审第三人：厦门酒源皇贸易有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门市。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初5177号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第12215665号“士力架”商标（商标图样附后），由厦门酒源皇贸易有限公司（简称酒源皇公司）于2013年3月4日提出注册申请，并于2014年8月14日获准注册，核定使用于第33类葡萄酒、果酒（含酒精）、烈酒（饮料）、白兰地、酒精饮料原汁、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、料酒、烧酒商品上。引证商标一为第179600号“士力架”商标（商标图样附后），由玛氏公司于1982年9月25日提出注册申请，并于1983年6月30日获准注册，经续展，专用期限至2023年6月29日，核定使用于第30类糖果、饼干、糕点、面包、蜂蜜、糖浆、糖商品上。引证商标二为第5737081号“士力架及图（指定颜色）”商标（商标图样附后），由玛氏公司于2006年11月21日提出注册申请，并于2009年10月7日获准注册，专用期限至2019年10月6日，核定使用于第30类巧克力、巧克力糖果等商品上。引证商标三为第585646号“士力架”商标（商标图样附后），由玛氏公司于1991年3月19日提出注册申请，并于1992年3月10日获准注册，经续展，专用期限至2022年3月9日，核定使用于第30类巧克力等商品上。2016年2月22日，玛氏公司以诉争商标违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条第三款、第三十条、第四十四条第一款等规定为由，向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。玛氏公司在商标评审阶段提交了用以证明其“士力架”商标知名度的相关证据，包括：1．玛氏中国公司1994年度－2011年度的年检报告、名称变更通知，以及经公证认证的玛氏公司和玛氏中国公司于2002年签订的《知识产权许可协议》，前述证据主要用以证明玛氏公司在中国境内设立的全资子公司的经营情况及玛氏公司“士力架”商标许可使用情况；2．从中国国家图书馆检索的《国家技术监督局公告（第5号）——进口预包装食品中文标签审批名单》一文，该文载明，于1995年12月19日公布的第一批进口预包装食品中文标签审批名单中包括玛氏中国公司申报的“士力架花生夹心巧克力”商品。该证据用以证明玛氏公司“士力架”商标于20世纪90年代已在中国境内实际使用；3．从中国国家图书馆检索的《新疆维吾尔自治区技术监督局公告——1999年第二季度部分产（商）品质量监督抽查结果》一文，该文载明，玛氏中国公司于1998年7月21日生产的“士力架花生夹心巧克力”商品经抽查属于巧克力质量合格商品。该证据的证明目的同证据2；4．从中国国家图书馆检索的《2005年4月全国巧克力、糖果、饼干、膨化食品前10名品项销售额排序及平均价》《2005年11月全国巧克力、白酒、糖果前10名品项销售排序及平均价》《2006年7月全国饼干、巧克力、休闲派前10名品项销售额排序及平均价》《行业排行榜》等文献资料，前述资料载明，“士力架花生夹心巧克力”于2005年4月的销售额列该月全国巧克力商品销售额第3位，2005年11月列第7位，2006年7月列第9位，2008年8月列第4位。该证据用以证明玛氏公司“士力架”巧克力商品在部分时间段内的销售排名情况；5．上海麒灵咨询有限公司、天津市汇源印刷有限公司、北京合益包装容器有限公司、北京中鸿博雅印务科技有限公司分别出具的关于“士力架”巧克力产品包装设计及使用情况的证明，其中包括上海麒灵咨询有限公司于2006年接受玛氏中国公司委托设计带有2008年北京奥运会标志的“士力架”巧克力产品包装的相关内容。该证据用以证明玛氏公司在“士力架”巧克力的产品包装上突出使用了“士力架”商标；6．普华永道咨询（深圳）有限公司北京分公司出具的审计报告，该报告载明，2006年-2010年，“士力架”巧克力产品的销售收入分别为（单位均为人民币）：140714000元（2006年）、179708000元（2007年）、218150000元（2008年）、165768000元（2009年）、263206000元（2010年），广告及市场推广费用分别为（单位均为人民币）：52226000元（2006年）、101625000元（2007年）、107290000元（2008年）、97962000元（2009年）、122112000元（2010年）。该证据用以证明2006年-2010年间玛氏公司“士力架”巧克力产品在中国境内的销售情况及广告宣传情况；7．上海骁天诚会计师事务所有限公司出具的审计报告，该报告载明，2011年-2014年，“士力架”巧克力产品的销售收入分别为（单位均为人民币）：49990万元（2011年）、76220万元（2012年）、124990万元（2013年）、135650万元（2014年），广告及促销费分别为（单位均为人民币）：16350万元（2011年）、23160万元（2012年）、32560万元（2013年）、34150万元（2014年）。该证据用以证明2011年-2014年间玛氏公司“士力架”巧克力产品在中国境内的销售情况及广告宣传情况；8．与玛氏公司“士力架”品牌巧克力成为2008年北京奥运会指定巧克力相关的广告宣传材料，所涉报刊包括《人民日报》《中国经济周刊》《国际商报》《21世纪经济报道》《中国工业报》《三联生活周刊》《足球周刊》《足球》《青年报》《中国糖果》《福布斯》《华夏时报》《东方体育日报》《晶报》《北京电视周刊》《竞报》《双休日》《户外财富》《新快报》《赢周刊》《北京日报》《中学时事报》《Easy》等，所涉网站包括第29届奥林匹克运动会官方网站、腾讯网、新浪网、搜狐网、网易、中国食品产业网、财经报道、首都之窗、北青网、和讯网、千龙网等。该证据用以证明媒体对于玛氏公司“士力架”巧克力成为2008年北京奥运会指定巧克力的宣传报道情况；9．通过梅花网查询的2005年-2010年间“士力架”巧克力产品电视广告播放情况列表，所涉电视台包括中央电视台、北京电视台、上海东方电视台、广州电视台、湖南卫视等，用以证明玛氏公司“士力架”产品电视广告宣传情况；10．各地工商行政管理部门为制止仿冒“士力架”巧克力产品包装、装潢行为所作出的行政处罚决定书，包括中华人民共和国天津市大港区工商行政管理局港工商检处字（1999）第11号行政处罚决定书、中华人民共和国广东省珠海市工商行政管理局珠工商经检处字[2004]110号处罚决定书、中华人民共和国山东省临沂市沂水县工商行政管理局沂工商行处字[2013]第290号行政处罚决定书等，用以证明玛氏公司“士力架”商标受行政保护的情况。商标评审委员会将玛氏公司的无效宣告申请及相关证据材料向酒源皇公司进行邮寄送达，但被退回，遂通过第1515期《商标公告》进行公告送达。酒源皇公司在规定期限内未予答辩。2017年2月20日，商标评审委员会作出商评字[2017]第11032号《关于第12215665号“士力架”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：1．诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。诉争商标核定使用的葡萄酒等商品与玛氏公司在先注册的引证商标一、二、三核定使用的糖果、巧克力等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有所差异，共存不易导致混淆，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2．诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。玛氏公司于无效宣告程序中提供的证据材料虽然能够证明其“士力架”商标在巧克力商品上具有一定知名度，但尚不足以认定在诉争商标申请日前已达到驰名程度。并且，玛氏公司“士力架”商标所使用的巧克力商品与诉争商标核定使用的葡萄酒等商品有所差异，一般公众不至将诉争商标与玛氏公司相联系而损害其利益。3．玛氏公司提交的证据不足以证明诉争商标的使用有害于社会主义道德风尚或者妨害社会公共秩序，故诉争商标不属于2013年商标法第十条第一款第八项规定的情形。4．本案仅涉及诉争商标的注册是否损害玛氏公司商标权利的问题，未构成2013年商标法第四十四条第一款所指的以“其他不正当手段”取得注册的情形。另外，诉争商标亦不属于2013年商标法第十条第一款第七项所指的“带有欺骗性”的标志。综上，玛氏公司提出的无效宣告理由不成立。依据2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。玛氏公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，玛氏公司为进一步证明其“士力架”商标于诉争商标申请日前已达到驰名程度，补充提交了下列证据（编号续前）：11．2003年-2013年期间玛氏中国公司与全国各地企业签订的与“士力架”巧克力系列产品相关的销售合同及销售凭证，涉及地区包括北京市、上海市、重庆市、天津市、杭州市、武汉市、成都市、南京市、郑州市、深圳市、海口市、长春市、秦皇岛市、唐山市、保定市、大连市、潍坊市、济南市、青岛市、烟台市、太原市、兰州市、临沂市、银川市、苏州市、扬州市、镇江市、无锡市、连云港市、宁波市、台州市、温州市、绍兴市、嘉兴市、湖州市、金华市、丽水市、衢州市、舟山市、南宁市、南昌市、湘潭市、株洲市、柳州市、福州市、中山市、佛山市、东莞市等；12．2003年-2013年期间玛氏中国公司与广告代理公司签订的与“士力架”巧克力产品相关的广告合同及部分广告费支付凭证，涉及的广告形式包括通过电视台、报刊、互联网等媒介发布广告，以及刊登户外广告；13．2010年-2013年全国各地媒体对“士力架”巧克力的宣传报道材料，所涉报刊包括《中国新闻社》《中国广告》《经济参考报》《法制晚报》《青年周末》《现代企业文化》《第一财经周刊》《南方都市报》《新民周刊》《首席财务官》《新营销》《新金融观察》《北京娱乐信报》《东南快报》《嘉兴日报》《大庆晚报》《南湖晚报》《西藏晚报》《济南日报》《天天商报》《烟台日报》《华西都市报》《昆明日报》《青岛晚报》《营口晚报》《洛阳晚报》《武汉晨报》《齐鲁晚报》《哈尔滨日报》《天府早报》《东方早报》《沈阳日报》《楚天金报》《成都晚报》《西南商报》《青岛晚报》《攀枝花日报》等。原审庭审中，商标评审委员会明确表示对于玛氏公司于无效宣告阶段及原审诉讼阶段提交的证据的真实性不持异议。玛氏公司明确表示本案所主张的驰名商标为引证商标一。对于引证商标一使用于巧克力商品上是否属于在核定商品上使用的问题，玛氏公司当庭称，其生产销售的巧克力属于一种糖果产品，因引证商标一申请注册时，巧克力尚不属于规范商品名称，故其将引证商标一申请注册于糖果商品上以获得保护。商标评审委员会认可引证商标一申请注册时，巧克力不属于规范商品名称，以及引证商标一在巧克力商品上的使用属于在该商标核定使用的糖果商品上的使用。原审法院另查，至本案审理终结前，酒源皇公司共申请了5枚商标，其中，第12215695号“多芬”商标已于2014年3月4日被依法驳回注册申请，仅有诉争商标及第12348956号“国生”商标获准注册。北京知识产权法院认为，引证商标一于诉争商标申请日前在巧克力商品上已为“相关公众所熟知”，构成驰名商标。诉争商标核定使用的葡萄酒等商品与引证商标一实际使用的巧克力商品虽然在功能、用途、生产部门等方面存在一定差异，但考虑到二者相关公众存在一定程度的交叉，以及引证商标一的显著性和知名度，诉争商标使用于葡萄酒等商品上，易使相关公众认为该商标与引证商标一具有相当程度的联系，从而减弱引证商标一的显著性或者不正当利用引证商标一的市场声誉，致使玛氏公司的利益可能受到损害。商标评审委员会认定诉争商标未违反2013年商标法第十三条第三款的规定，显属不当，予以纠正。商标评审委员会认定诉争商标核定使用的葡萄酒等商品与引证商标一、二、三核定使用的糖果、巧克力等商品不属于类似商品，进而认为诉争商标与引证商标一、二、三未构成使用在类似商品上的近似商标，并无不当。尽管酒源皇公司申请注册诉争商标的行为有违诚实信用原则，但尚不足以认定该行为已达到损害公共利益和公共秩序的程度，故不宜将其认定为2013年商标法第四十四条第一款所指的以“其他不正当手段”取得注册的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对玛氏公司就诉争商标的注册所提无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，未违反公平、公正原则。因此，诉争商标应予以维持。玛氏公司及酒源皇公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为，2013年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定，当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。本案中，根据玛氏公司提交的玛氏中国公司1994年度－2011年度的年检报告、系列审计报告、2003年-2013年期间签订的销售合同及销售凭证、《行业排行榜》、上海麒灵咨询有限公司等公司分别出具的关于“士力架”巧克力产品包装设计及使用情况的证明、《人民日报》《中国经济周刊》、第29届奥林匹克运动会官方网站、腾讯网、新浪网等媒体对于玛氏公司“士力架”巧克力成为2008年北京奥运会指定巧克力的宣传报道情况、“士力架”商标多次受行政机关保护的记录等证据可以证明，在诉争商标申请日前，引证商标一在巧克力商品上在全国范围内进行了持续广泛的宣传和使用，引证商标一已为社会公众所熟知，构成驰名商标。诉争商标与引证商标一均为“士力架”，诉争商标构成对引证商标一的复制、摹仿。诉争商标核定使用的葡萄酒等商品与引证商标一实际使用的巧克力商品虽然在功能、用途、生产部门等方面存在一定差异，但均属于日常消费品，诉争商标若使用于葡萄酒等商品上，易使相关公众认为该商标与引证商标一具有相当程度的联系，从而损害玛氏公司的利益。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。原审判决对此认定正确，本院予以维持。国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王东勇审判员  王晓颖二〇二〇年六月三日书记员  王译平