杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初18552号原告(反诉被告)：胡新明，男，1966年10月9日出生，汉族，住浙江省东阳市歌山镇西宅村**,现住杭州市余杭区。委托代理人：宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。委托代理人：陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：杭州宇鹏建筑工程有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区闲林街道方家山路**。法定代表人：王云其，董事长。委托代理人：徐涛，浙江君秦律师事务所律师。原告(反诉被告)胡新明为与被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司(以下简称宇鹏公司)合同纠纷一案，于2016年12月26日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员刘婷适用简易程序进行审理。因宇鹏公司提起反诉，本院受理后合并审理，并于2017年5月10日进行了公开开庭审理。胡新明的委托代理人宋广华、陈腊英，宇鹏公司的法定代表人王云其及其委托代理人徐涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡新明起诉称：由宇鹏公司中标承包的瓶窑镇第二幼儿园工程项目，宇鹏公司委托胡新明代为前期施工，在前期施工过程中发生了安全事故，致使双方发生纠纷，后经瓶窑镇司法所调解，双方于2014年12月31日达成《调解协议》一份，约定：胡新明清场并退出施工场地，由宇鹏公司支付胡新明前期施工垫付款共计810000元；协议签订后支付100000元，余款分4期平均支付，分别在业主单位每次支付工程进度款时支付给胡新明；如宇鹏公司不能按约付款的，应承担未付部分日千分之一的罚款（实际是违约金）。现宇鹏公司已多次向业主单位领取款项达800余万元，但仅支付胡新明281780元（包括支付给案外人），尚欠528220元。经胡新明多次催讨，宇鹏公司均不予理睬。为维护胡新明的合法权益，故诉至法院，诉讼请求：1、请求判令宇鹏公司支付垫付款528220元；2、请求判令宇鹏公司支付延期付款违约金273705元（自2015年2月4日起现暂算至2016年12月24日止，按所欠工程款的每日千分之一计算；自2016年12月25日起至款项付清之日止，按上述标准另计）；3、本案受理费、保全费由宇鹏公司承担。胡新明为支持其本诉诉请主张，在庭审中出示并陈述了调解协议一份，证明宇鹏公司应支付原告胡新明垫付款共计810000元，并对支付方式、双方权利与义务及逾期付款的违约金计算标准作了明确约定的事实。宇鹏公司针对胡新明的本诉答辩称：宇鹏公司为瓶窑镇第二幼儿园工程项目承包人，胡新明为该项目的前期实际施工人，因其雇员王学满于2014年10月23日在施工过程中受伤，且受伤极为严重，随时有生命之忧，胡新明为逃避减少责任，单方要求清场并退出施工，整个工程完全停滞，工期严重延误，后经双方协商于2014年12月31日才达成调解协议。根据该调解协议，双方确认胡新明前期施工所有费用为810000元，其中宇鹏公司为此投入费用并未计入在内。根据协议第六条约定“前期施工所产生的一切债务与甲方无关，由乙方自行解决”。调解协议签订后，宇鹏公司支付给胡新明本人及为胡新明垫付的费用、由此产生违约金以及因缴纳履约保证金产生的利息损失已达946066.56元，胡新明向宇鹏公司要求支付款项，无事实基础与法律依据。根据双方签订的调解协议第五条规定“乙方在领取上述每一笔款项时应当向甲方附相关凭证和发票，乙方提供46万元发票，其余为工资支出开支”。如果双方在未明确约定情形下，相关凭证和发票仅是合同的附随义务，但法律并不禁止合同双方将该附随义务约定为主合同义务。在调解协议中已明确胡新明在领取款项时应当向宇鹏公司提供相关凭证和发票，但胡新明自协议签订后第一笔款项100000元起就并未向宇鹏公司提供凭证或发票，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，由于胡新明并未提供相关凭证或发票，已构成宇鹏公司违约阻却理由，宇鹏公司不应为此承担违约责任。此外，调解协议第二条亦明确了宇鹏公司支付款项不得影响工程进度和工程的质量为限，同时每次支付比例不超出应付款比例。该协议赋予了宇鹏公司根据工程进度和工程质量进行相应付款的权利，本案中由于胡新明的原因，导致整个工程迟至2016年12月30日才竣工验收，目前业主方尚未与宇鹏公司进行最终结算，因胡新明行为导致的工期逾期责任也未最终确定。依照调解协议第二条，宇鹏公司有权根据工程进度和质量保证实际情况对胡新明进行相应付款，因而胡新明的第二项诉请无任何的事实基础和法律依据。根据调解协议第七条，双方约定的是一种罚款，罚款只存在于行政法的法律关系中，不是违约性质，罚款本身不是违约金，不能直接认定为违约金。关于调解协议第五条，为什么做出这样的约定，胡新明作为实际施工人，在当时是急着退出工地现场，也拖欠了大量民工工资，因此在调解协议的时候，特别凸显了要其提供相应的凭证或者发票。综上，恳请贵院查明事实，依法驳回胡新明的诉讼请求。宇鹏公司针对胡新明的本诉未向本院提交证据材料。宇鹏公司反诉称：宇鹏公司为瓶窑镇第二幼儿园工程项目的承包人，胡新明为前期实际施工人。因胡新明疏于管理，导致其雇佣人员王学满在2014年10月23日触电受伤。后因王学满伤情危急，胡新明采取逃避态度，伤者的治疗费用得不到保证，施工现场完全瘫痪，工期严重延误。为了伤者的安危，宇鹏公司承担了王学满治疗和康复的费用。2014年12月，王学满伤情仍不见好转，随时处于生命之忧，胡新明为减少责任，提出退场交由宇鹏公司继续施工。同时因业主方不断催促恢复施工，宇鹏公司与胡新明于2014年12月31日就退场达成协议。依照调解协议第六条约定“前期施工所产生的一切债务均与甲方无关，由乙方自行解决”。同时，第七条约定，若宇鹏公司垫付后，胡新明不及时处理，宇鹏公司除可以在协议款项内扣除外，有权要求胡新明承担月息2分的违约责任。该协议签订后，宇鹏公司就王学满人身伤害赔偿部分为胡新明垫付共计202884.12元，前期施工费用部分为胡新明垫付128139.26元。同时，因胡新明施工期间导致的安全事故，导致业主方要求宇鹏公司在2014年12月11日交纳现金履约保证金1456995元，迄今因此产生的利息损失为169986.80元。为维护宇鹏公司的合法权益，提起反诉，反诉诉讼请求：1、判令胡新明支付宇鹏公司垫付的王学满工伤相关款项202884.12元以及违约金81982.49元；2、判令胡新明支付宇鹏公司垫付的前期施工费用128139.26元以及违约金64513.89元；3、判令胡新明支付宇鹏公司因支付履约保证金的利息损失169986.80元；4、判令胡新明承担反诉案件受理费。宇鹏公司为支持其反诉诉讼请求，在庭审中出示并陈述了如下证据：1、调解协议一份，证明胡新明作为实际施工人，在施工期间致使其雇员王学满受伤，因当时王学满伤势危重，胡新明提出退场由宇鹏公司施工，双方达成协议。在该协议中第二条明确胡新明的款项不得影响工程的进度和工程质量，同时在第五条明确约定胡新明在领取款项时必须向宇鹏公司提交相关凭证和发票。第六条、第七条约定胡新明对前期施工中产生的一切债务承担责任，并约定宇鹏公司垫付时，胡新明未及时处理应承担违约责任。第八条明确王学满的人身伤害问题通过司法解决。2、劳动争议仲裁申请书、杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、浙江省杭州市余杭区人民法院执行裁定书、浙江省法院诉讼费专用票据、浙江省法院诉讼费专用票据各一份，证明胡新明作为实际施工人，在施工期间致使其雇员王学满受伤，后王学满提出仲裁请求，宇鹏公司为胡新明垫付款项123595元以及就此产生1764元的案件费用的事实。3、浙江省医疗住院收费票据、证明书、中国人民解放军医疗住院收费票据、余杭区职工工伤保险费用支付申报表、查询明细各一份（均为复印件），证明胡新明雇佣人员王学满因受伤，因治疗康复产生费用397497.37元，后通过工伤保险途径获得报销为322962.25元，宇鹏公司因胡新明原因在王学满治疗项目上产生损失74535.12元。4、历年电费明细、领付款凭证、浙江省国家税务局通用机打发票联各一份（复印件），证明就案涉工程，截止到2014年12月31日，宇鹏公司为胡新明垫付的电费为15541.32元，另外，胡新明因王学满人身伤害事件采取躲避，为继续恢复施工，宇鹏公司期间产生的晒图费3500元。5、领付款凭证（复印件）、中国工商银行转帐支票存根、浙江省社会保障基金专用票据、浙江省地方税务通用机打发票各一份，证明就案涉工程，宇鹏公司为胡新明垫付的工程建工险16026.95元，以及垫付的团体意外保险及附加险4370.99元。6、领付款凭证（复印件）、浙江增值税普通发票各一份，证明就案涉工程，胡新明已完成桩基部分，2015年6月9日进行质量检测宇鹏公司垫付的检测费600元。7、浙江顺达律师事务所专项法律顾问合同、领付款凭证（复印件）、浙江增值税普通发票（复印件）各一份、证明就案涉工程，因胡新明原因，宇鹏公司就该项目前期工程款的结算、王学满人身伤害事故的处理，实际已产生律师费50000元。8、保安服务合同、领付款凭证、浙江省地方税务局通用机打发票（复印件）各一份，证明就案涉工程，因王学满人身伤害事件以及胡新明原因，产生了重大治安风险，在此期间，工程现场多次产生冲突事件，为维护工程稳定局面，期间产生保安费用（包括保安加班费）计30100元，在证据里当初胡新明提出要退场，下面的人员关于工资问题以及王学满的问题闹事，胡新明要支付相应的这些款项，所以在调解协议里第五条作了相关约定。9、领付款凭证（复印件）、浙江省地方税务局通用机打发票（复印件）、公证书各一份，证明胡新明因王学满事件采取逃避态度，工地一直处于停滞状态，业主及监理多次要求复工，而胡新明拒绝到场处理，故宇鹏公司无奈对现场进行证据保全，固定胡新明已产生的工作量，公证费用共计产生6000元。10、领付款凭证（复印件）、收款收据（复印件）各一份，证明胡新明因王学满事件采取逃避态度，工地一直处于停滞状态，业主及监理多次要求复工，而胡新明拒绝到场处理，故宇鹏公司无奈对现场办公场所开锁及换锁，共计产生费用1200元。11、领付款凭证一份，证明为继续推进工程，并完成工程交接，宇鹏公司垫付的吊装机费用800元。12、建设工程施工合同、转帐凭证（复印件）、中国工商银行转账支票存根（复印件）、浙江省行政事业间（社会团体）资金往来结算票据（复印件）各一份，证明根据宇鹏公司与杭州市余杭区瓶窑镇中心幼儿园的《建设工程施工合同》专用条款第24条规定，宇鹏公司原可采取履约保函形式向业主方提供履约保证，但因胡新明原因，导致业主方要求宇鹏公司支付1456995元现金保证，因此导致宇鹏公司产生大量利息损失。胡新明针对宇鹏公司的反诉答辩称：宇鹏公司的反诉请求与本案无关联性，不应在本案中进行反诉。关于工伤问题，王学满的工伤在施工前就在宇鹏公司参加了工伤保险，说明王学满并不是胡新明雇佣，属于宇鹏公司的员工。工伤保险是宇鹏公司买的，不属于胡新明的雇佣人员。第2、3项诉请的债务与本案也不具备关联性。调解协议第七条，胡新明到起诉为止，从未接到过宇鹏公司的通知要垫付什么债务，宇鹏公司如果为胡新明垫付债务，必须预先通知胡新明，由胡新明在一天内到宇鹏公司签字确认，根据宇鹏公司提供的证据来看，没有通知过胡新明，胡新明也不知道垫付了什么债务，宇鹏公司在本案中主张反诉请求与本案没有任何关联性，如果有证据的应该另案起诉。履约保证金是宇鹏公司与业主单位签订合同就有的，是承包方对宇鹏公司的要求，要去承包这个工程必须交纳履约保证金，也与本案无关。胡新明针对宇鹏公司的反诉未向本院提交证据材料。胡新明提交的证据，经庭审质证，宇鹏公司对其真实性、合法性无异议，但认为待证目的不能实现：第一，该协议是因为胡新明作为实际施工人，因王学满事故发生后，急着退出施工场地，才订立的。根据协议，胡新明在领取每一笔款项时要提供相应的凭证，从领取第一笔100000元开始就没有提供相应的凭证或者发票。第二，根据协议第二条约定，宇鹏公司支付款项不得影响工程进度和质量，每次支付的比例不超过应付款比例，约定非常清楚。第三，根据该协议第六条，胡新明在前期施工中产生的一切债务均与宇鹏公司无关。第四，关于王学满的治疗费用，当时还在治疗，不能确认具体数额，因此双方当时确定依法处理。胡新明与宇鹏公司均将调解协议作为证据提交，但在调解协议的条文理解上存在以下几个方面的分歧：1、除已经支付的100000元以外的余款710000元究竟是平均四期支付，每期分别177500元还是按照宇鹏公司理解的按照业主单位每次向宇鹏公司付款额比例按比例支付；2，余款每期支付的时间点；3、提供发票与否是否构成宇鹏公司先履行抗辩理由；4、案外人王学满的工伤理赔是否应当在调解协议项下款项中予以扣除。本院认为：1、根据调解协议第二条明确写明款项分四期平均支付，而调解协议载明的“每次的支付比例不超出应付款比例”无法得出宇鹏公司理解的按照业主单位付款比例支付的含义。2、关于款项支付的时间点，调解协议约定系“分别在业主每次支付工程进度款时向乙方支付”，即没有对具体时间进行明确约定，且实际上，业主单位对宇鹏公司的付款自2015年7月始至2017年年初，多达十几笔。本院认为，对付款时间应当视为约定不明，现业主单位已经将工程款大部分支付完毕，宇鹏公司应当对调解协议中约定的余款进行支付。3、调解协议第五条：“乙方在领取上述每一笔款项时应当向甲方附相关凭证和发票”，开具发票一般系附随义务，根据该调解协议第五条字面意思理解，双方并未将开具发票作为付款前置条件，宇鹏公司抗辩称，胡新明未能提供发票宇鹏公司构成先履行抗辩权基础，成为其违约阻却是由，本院不予采纳。4、根据调解协议的约定，前期施工中产生的债务（包括但不限于工程款、民工工资、材料款）等由胡新明自行解决，同时约定宇鹏公司解决上述范围内的债务产生的垫付款应当事先通知胡新明后，进行垫付，还约定，工伤事故处理，通过司法途径解决。由此可见，对王学满在施工中因触电受伤导致的人身损害赔偿双方约定通过司法途径解决，胡新明及宇鹏公司对赔偿责任的承担应当另行诉讼解决，不宜在本案中一并处理。宇鹏公司提交的证据，经庭审质证，胡新明对证据1真实性、合法性无异议，证明内容有异议。认为胡新明并不是承包人，仅仅是宇鹏公司委托施工的，要求提供转包合同。协议并未说明应该是要先提供发票后付款，况且胡新明领取的款项均已提供了发票。根据合同第七条明确规定，希望宇鹏公司提供预先通知胡新明签字确认的证据；证据2，仲裁裁决书形式真实性无异议，但是对仲裁委认定的事实有异议。认为仲裁裁定书与本案不具备关联性，也无法证明待证的事实。执行裁定书、票据等与本案都不具有关联性，也不能证明待证明的事实；证据3、4、6、10没有提供原件，不符合证据形式的要件，不予以质证；证据5，领付款凭证是复印件，没有提供原件，不符合证据形式的要件，不予以质证。中国工商银行转帐支票存根、浙江省社会保障基金专用票据、浙江省地方税务通用机打发票，形式上真实性没有异议，但是这笔钱投保日期是2014年9月3日，双方签订的调解协议是2014年12月31日，这笔费用如果当时要由胡新明来承担的，这笔费用应当结算进去，在调解的时候没有提出这笔费用要由胡新明来承担，所以与本案不具有关联性，而且是在调解协议之前产生的，与本案无关；证据7，法律顾问合同、领付款凭证、浙江增值税普通发票，三性均有异议。这仅仅一份合同，虽然是原件，但是没有律师事务所的职业许可证，领付款凭证和发票均是复印件，领付款凭证是个人出具的，单位与单位之间的应该是采用转账方式的，希望提供转账凭证。假如有这笔费用，也是对承包的整个项目的法律服务，与本案也是无关的；证据8，三性均有异议。合同相对方主体不明，该合同没有落款时间。提供的发票是复印件，领款人均是自然人领取，而且保安这个服务也是与宇鹏公司相关的，与胡新明不具有关联性。假如发票是真实的，发票开票时间是2015年1月19日，时间是在调解协议发生后，应该需要胡新明签字确认；证据9，领付款凭证及机打发票真实性均有异议，均是复印件，不符合证据的形式要件。对公证书真实性没有异议，对关联性有异议。这个费用属于宇鹏公司的举证费用，该费用真实的话，该费用也发生在签订调解协议前，当时就应该提出要求，但是没有提出，所以与本案无关；证据11，三性均有异议。收款主体不明；只有一个领付款凭证，没有发票；发生日期是在签订调解协议之前，但是在调解时未提出，所以与本案也是无关的；证据12，建设工程施工合同，真实性无异议，关联性有异议，不能证明要待证的事实，2014年7月2日建设工程施工合同，合同中第二十四条第一款，宇鹏公司有无按时提供保函，多种条件下都会要求宇鹏公司提供履约保证金，什么原因要求交履约保证金不清楚，该份证据不具有唯一性和排他性。其余的证据均为复印件，不符合证据形式的要件，不予以质证。本院认为，证据1与胡新明的举证重叠，认证意见同上，不再赘述。证据2系王学满工伤赔偿相关费用，应另案处理，在本案中不一并处理，故该证据本院不予采信；证据3、4、6、10系复印件，庭后宇鹏公司未能提交原件予以核对，对上述证据不予认证；证据5，胡新明的质证意见有理，该笔费用不能证明系胡新明因施工产生的债务，与本案无关，对该证据不予采信；证据7，系宇鹏公司因法律服务支出费用，并非胡新明施工产生的债务，不应由胡新明承担，对该组证据本院不予采信；证据8，胡新明的质证意见合理，本院予以采纳，对该组证据不予采信；证据9、11、12均非胡新明在前期施工过程中产生的债务，不应进行抵扣，对上述证据均不予采信。本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：宇鹏公司中标承包瓶窑镇第二幼儿园工程项目，胡新明系该项目的实际施工人，在前期施工过程中，胡新明雇佣人员王学满在施工过程中触电受伤，胡新明要求清场并退出施工，双方因此发生纠纷。后经瓶窑镇司法所调解，双方于2014年12月31日达成《调解协议》一份，约定：胡新明前期施工工程量、增添的设施、人工工资等所有费用为810000元；宇鹏公司在协议签订后支付100000元，余款分4期平均支付，分别在业主单位每次支付工程进度款时支付给胡新明；如宇鹏公司未按照约定付款，应当承担未付款每日千分之一的罚款；前期施工中所产生的一切债务（包括但不限于工程款、民工工资、材料款等）均与宇鹏公司无关，由胡新明自行解决；关于工伤事故的处理，通过司法途径解决，等等。协议签订后，宇鹏公司支付胡新明共计281780元，尚余528220元。案涉公司主体工程已经完工，工程总价2000万左右，大部分已由业主单位瓶窑镇第二幼儿园支付给宇鹏公司。现因余款支付问题，双方产生争议，由此成讼。本院认为，胡新明与宇鹏公司签订的《调解协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。宇鹏公司未能按约支付相应款项，已属违约，应承担相应的民事责任。胡新明要求宇鹏公司支付剩余款项528220元的诉讼请求，符合事实及双方的约定，本院予以支持；双方对每期款项支付时间节点约定不明，且违约金计算标准过高，本院依法调整为每日万分之六，自起诉之日起算至实际付清之日止。宇鹏公司的反诉请求，因与本案无关，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司支付原告（反诉被告）胡新明垫付款528220元及逾期付款违约金（以未付工程款为基数，按照每日万分之六计算，自2016年12月26日起计算至工程款实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。二、被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司支付原告（反诉被告）胡新明因本案支出的财产保全申请费4770元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）胡新明的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11820元，减半收取5910元；由原告（反诉被告）胡新明负担1891元，由被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司负担4019元；本案反诉案件受理费10276元，减半收取5138元，由被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司负担。原告（反诉被告）胡新明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告（反诉原告）杭州宇鹏建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院。代理审判员 刘 婷二〇一七年六月三十日书 记 员 郑旭昶?*ArabicDash?-4-??*ArabicDash?-5-?