济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2014)历城民初字第1781号 原告：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市。 法定代表人：王兴东，总经理。 委托诉讼代理人：郭熠森（特别授权代理），山东毫才律师事务所律师。 被告：山东中泉置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：肖祁，董事长。 委托诉讼代理人：韩洪钢、李恒（特别授权代理），均系山东众成仁和律师事务所律师。 原告山东宇兴建设有限公司(以下简称宇兴建设公司)与被告山东中泉置业有限公司(以下简称中泉置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月9日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告宇兴建设公司的委托诉讼代理人郭熠森，被告的委托诉讼代理人李恒到庭参加诉讼。后因原告向本院提出司法鉴定申请，本案依法予以中止审理，恢复审理后本院并公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人郭熠森，被告的委托诉讼代理人李恒，后被告变更委托诉讼代理人为潘永敏到庭参加诉讼。因本案案情较复杂，经本院院长批准延长审限6个月。本案现已审理终结。 原告宇兴建设公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付拖欠的工程款3701479.27元(诉讼过程中原告增加为5530462.11元)，并自2012年9月26日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率向原告支付利息损失；2、被告立即向原告支付窝工损失548251.51元；3、鉴定费由被告承担(诉讼过程中增加的此项请求)；4、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年7月28日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告负责承建被告开发的位于历城区“中泉新都会”工程，并对工程施工范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定。合同签订后原告按协议履行合同，该工程现已竣工验收并交付被告使用，但被告未按合同约定向原告支付工程款，经原告多次索要未果。诉讼过程中，经鉴定机构对工程造价进行了鉴定，按鉴定造价变更请求被告支付工程价款为5530462.11元。原告认为被告迟延付款的行为给原告造成巨大经济损失，已经构成违约，被告除立即向原告支付欠款外还应赔偿给原告造成的窝工损失，并按照同期银行贷款利率向被告支付利息损失。 被告中泉置业公司辩称，原告所诉不实。1、本案工程并非法定必须招标的工程，双方于2011年5月5日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示的有效合同，且双方已经实际履行此合同，理应按此合同结算工程价款。2、被告对原告提交的结算报告已经进行了审核并有了审核结果，2014年2月11日双方委托的结算审计单位出具结算初步审核值为9068652.54元，扣除工程监理确认的工程减项86829.05元、因原告原因造成的消防水池漏水直接损失5632.2元、工程现场为宇兴公司施工需要租赁的房屋租赁费4500元后，本院工程结算总额应为8931191.29元。3、被告已经支付原告工程款7455000元，包括原告直接从被告处收取的工程款727万元，被告缴纳的37万元建筑工程劳务费，原告应最低能获得50%的劳保费即185000元。4、原告尚未履行完毕合同义务，也未到支付5%质保金的付款条件。5、被告已经按照合同约定支付工程款达到80%以上，不违反合同约定，原告主张的利息损失不能成立。并且原告工程严重延误，给被告造成了巨大的经济损失，被告保留向原告主张工期违约金的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人的举证、质证，本院认定事实如下：2011年5月5日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定：原告承包施工被告位于济南市历城区辛祝路东侧“中泉·新都汇”商业楼；工程内容为框架结构、地下一层、地上四层、建筑面积约7441.36平方米及3、4层露台部分；工程承包范围包括施工图纸范围内的土建、安装及装饰装修工程施工（发包人专业分包工程：土方、支护降水、电梯、地下立体停车库、空调由发包人另行发包，不包括在内）；工程承包方式包工包料（暂定价材料执行发包人批价外，其它材料价格、数量、工程量、款项全部包括在合同总价款中）；合同开工工期暂定为2011年5月4日，综合验收竣工时间以合同工期为准，开工时间以监理人下发的开工令为准，通过济南市工程质量与案例生效监督站的项目实际备案验收日期为实际竣工日期，合同工期为180天；工程质量标准达到国家备案验收标准，工程质量合格；合同暂定总价款1430万元。在合同的第三部分专用条款中，双方进一步约定：合同价款采用固定总价合同，合同价款见第一部分协议书，除以下四种情况工程总价可以调整外，其它情况均不得调整。专用条款17.1工程款支付方式约定工程形象进度完成至主体封顶经发包人、监理、设计单位联合验收合格后7个工作日内支付第一次工程款，支付额度为已完成工程量的60%（约450万元）；主体验收合格经有关主管部门备案认可后，工程款付至已完成工程量70%（约520万元）；后续工程款待工程内外装修、设备安装调试完成后根据建设单位、监理单位、发包人签署的施工进度计划，跟踪审计单位审核后按本阶段实际完成工程量的70%付款；工程综合竣工验收合格（指四方验收）并上报质检站验收备案资料后付至已完工程量的80%，工程审计完成并双方财务对账完确认后50个工作日内，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，剩余款额保修期满一个月内付清（不计利息）。变更签证、零星用工签证等在施工过程中只办理相关手续，竣工结算完成之前暂不支付，待综合竣工结算阶段一并审计、结算。专用条款21.2约定竣工日期为济南市建筑工程质量监督站竣工验收通过的签字日期为实际竣工日期。21.3约定工程竣工验收备案后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行竣工结算；工程竣工验收备案后15天内，承包人向发包人交付工程；发包人收到承包人申报的竣工结算资料，首先经过监理单位、项目管理公司审核，再由发包人或发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人终审认定。专用条款21.4约定质量保修期从工程竣工验收通过并交付发包人之日起开始。专用条款29.11约定，发包人和承包人依据济南市招投标主管部门的有关规定进行了工程招投标过程中产生的各种文件（包括招标文件、投票文件及备案合同等）条款与本合同不一致时，以本合同为准。同日，原、被告双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定质保期除屋面防水外其他项目为两年。 上述合同签订后，原告宇兴建设公司按监理公司要求于2011年5月5日正式开工，实际施工过程中因设计图纸变更等原因发生工程变更签证。2012年11月16日，原、被告、设计单位、监理单位四方验收涉案工程质量合格。2013年5月25日，原告宇兴建设公司将涉案工程移交给被告中泉置业公司，原、被告及监理单位在竣工移交书中均认可工程已于2013年2月6日通过质检站等单位验收，质量符合合同要求达到了合格标准。 另查明，原告宇兴建设公司曾于2012年11月23日、2012年12月19日、2013年1月14日、2013年1月16日四次向被告宇兴置业公司报送工程结算书。经山东明信建设工程咨询有限公司（以下简称明信咨询公司）证实，自2012年8月28日建设单位、施工单位、监理单位及明信咨询公司四方会议确定由明信咨询公司负责对涉案工程进行工程造价结算审核工作，宇兴公司四次报送的结算书均按双方于2011年5月5日签订的合同结算的，但因原、被告双方对工程减项部分存有争议未达成一致意见导致明信咨询公司未出结算报告。 还查明，原、被告通过招投标后并于2011年7月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告施工被告位于济南市历城区“中泉·新都会”，工程内容为框架结构、地下一层、地下四层、建筑面积约7441.55平方米，承包范围包括工程施工图纸范围内的土建、安装、装饰全部工程施工内容（其中电梯、空调、消防工程由招标人单独分包），合同工期自2011年7月29日至2012年1月17日，合同价款为14231089.24元，合同采用可调价格合同。该合同并在济南市建设委员会进行了备案。 对双方当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1、2011年7月28日签订的建设工程施工合同(以下简称备案的合同)与原、被告双方于2011年5月5日签订的建设工程施工合同均为无效合同。理由为：根据中泉新都汇商业楼开工报告、工程签证单等证据证明原告宇兴建设公司于2011年5月已经进行了实际施工，能够认定双方已经按照2011年5月5日签订的建设工程施工合同实际履行。而备案的合同签订时间为2011年7月28日，实际履行合同在先，备案的合同在后。被告中泉置业公司提交的投标文件中投标人山东兴润建设有限公司的委托代理人杜峻、山东枣建建筑集团有限公司的委托代理人王晓军，二人与原告宇兴建设公司提交的建设工程预算书中的杜峻、2011年7月29日461084.4元工程款发票上以原告名义书写收到的王晓军均系同名，虽原告否认系同一人，但其未能举证证明，故原告宇兴建设公司应当承担举证不能的法律后果，本院认定二人应系同一人。根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条的规定，投标人相互串通投标的，中标无效。因此，该份备案合同应为无效合同。而原、被告于2011年5月5日签订的合同与双方在建设行政主管部门进行备案的合同在工期的约定、合同价款与支付、结算、违约责任等实际内容明显不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，该份合同亦应为无效合同。 2、涉案工程应以原、被告于2011年5月5日签订的建设工程合同结算工程价款。本案涉案工程于2012年11月16日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收合格，原告并于2013年5月25日将涉案工程移交于被告。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽原、被告签订的两份建设工程施工合同均为无效合同，但根据双方当事人意思自治原则，应参照实际履行的合同结算工程价款。 3、山东永晟工程造价咨询有限公司(以下简称永晟造价咨询公司)出具的鲁永晟基司鉴字(2015)第061号基本建设工程司法鉴定报告鉴定依据与程序合法，本院予以认定。庭审过程中，因原、被告双方无法对涉案工程结算款达成一致意见，依据原告宇兴建设公司的司法鉴定申请，本院依法委托永晟造价咨询公司对中泉新都汇商业楼工程进行了造价鉴定，鉴定价格为12800462.11元，即鉴定报告中的结算书（二）。该份鉴定报告送达双方当事人后，被告中泉置业公司对该鉴定报告提出了异议，永晟造价咨询公司亦给予了书面的答疑。庭审中，被告还申请了具有专门知识的人出庭代表被告对本案所涉及的专业问题提出意见，鉴定人亦出庭作证接受了双方当事人的质询，并对被告提出的四项异议给予了解释和说明。(1)对被告提出的鉴定报告未按合同约定的按报价书的单价94折的异议，因在鉴定过程中，双方当事人均未向鉴定部门递交过报价单，特别是在鉴定部门两次发送提交补充资料的通知后，被告仍未提交报价单，故导致鉴定人永晟造价咨询公司按照原、被告提交的现有材料做出鉴定报告，并无不当，被告应当承担举证不能的法律后果。原、被告双方合同中约定的为固定价款，鉴定报告中的签证部分未按报价书的单价94折的异议，本院不予采信。(2)对被告提出的鉴定报告中是否涉及外墙分包、防水工程分包、幕墙工程分包、消防工程分包四项工程问题，经庭审质证，该份鉴定报告中结算书（二）并未包含原告提出的四项分包工程。(3)甲供材及超供材问题，被告中泉置业公司提交了材料采购合同及交货单等证据，原告质证认为被告有原件证明的买卖合同不能证明所购货物交付于原告，其它系复印件不能证明真实性，而被告提交的交货单不能证明是被告采购的货物。因此，本院对被告提交的上述证据不予认定。(4)被告提出的土建签证(2)序号143中钢筋121.72吨的异议，经鉴定人证实该数额存在笔误，应为12.172吨，相应的工程总价款应扣减709688.6元，即涉案工程造价应为12090773.51元。综上，本院认为，上述鉴定报告鉴定程序合法，所依据的资料均依据双方当事人在指定的期限内提交的资料，鉴定结论客观真实，本院应当予以采信。被告中泉置业公司没有在鉴定部门指定的期限内提交鉴定所需的资料，应当承担举证不能的法律后果，对被告提出的上述异议，本院均不予采信。 4、被告中泉置业公司应当支付原告宇兴建设公司工程款4635773.51元。原、被告双方对被告已经直接支付原告727万元工程款均无异议，但被告认为其缴纳的37万元建筑工程劳务费，原告应最低能获得50%的劳保费即185000元，该185000元应当计算到被告已付工程款内。根据双方合同中14.3的约定，“发包人办理施工许可证时已经缴纳的安全文明施工费、社会保障费等款项，在合同总价款中发包人第一次支付的工程款中一次性扣除”，故该费用应当计算入工程款中。本院认定被告已经支付原告工程款7455000元，被告尚有12090773.51元－7455000元＝4635773.51元工程款未付。 关于5%质保金应否支付的争议。在建设单位、施工单位、监理单位三方签订的工程竣工移交单中载明了涉案工程已经于2013年2月6日通过质检站验收，质量符合合同要求，并于2013年5月25日由原告移交给被告接收。因此，双方约定的质保金返还期限应自2013年5月25日起，即合同约定的工程竣工验收合格并交付发包人时起算。按双方合同的约定，质保期两年期满后无息返还，故被告应当返还原告质保金。 5、原告要求的窝工损失，本院不予认定。原告宇兴建设公司提交了考勤表及人员工资发放清单、电费单据、项目竣工结算需提交的资料以及监理通知单等证据，拟证明因为被告中泉置业的过错导致了原告施工延误，但上述证据均为间接证据，不能相互印证证实被告中泉置业公司有过错行为，故本院对原告的上述证据及事实不予认定。 本院认为，原、被告之间先后两次签订的两份建设工程施工合同，即于2011年5月5日签订的施工合同和于2011年7月28日签订的施工合同，前者因与经过备案的合同实质内容不一致而无效，后者因双方在招投标前的进行实质性谈判及履行的串通行为而无效，因此两份建设工程施工合同均为无效合同。2011年5月5日双方签订的施工合同虽然无效，但内容系双方当事人的意思自治表示，可以参照作为结算双方工程价款的依据。永晟造价咨询公司根据原告宇兴建设公司的申请和本院的委托做出的鲁永晟基司鉴字（2015）第061号基本建设工程司法鉴定报告中执行固定总价合同（二）鉴定结论是依据原、被告双方在举证期限内提交的证据材料并经过双方质证后做出的结论，被告在鉴定过程中经鉴定部门两次催交《补充材料的通知书》而未提交相应资料，应当承担举证不能的法律后果，该鉴定报告程序合法，本院应当予以认定。根据鉴定报告中认定的涉案工程价款12090773.51元扣除被告已经支付的7455000元后，被告尚有4635773.51元未付，故对原告诉讼请求中4635773.51元工程款的部分，本院予以支持。对于原告要求的窝工损失，因原告提交的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。对原告要求的利息损失，因双方在合同中约定“变更签证、零星用工签证等在施工过程中只办理相关手续，竣工结算完成之前暂不支付，待综合竣工结算阶段一并审计、结算”，结合鉴定报告中对签证部分工程价款的造价值的认定，本院认为应当自鉴定报告出具之日起计算利息损失。 综上，对原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决如下： 一、被告山东中泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宇兴建设有限公司工程款4635773.51元； 二、被告山东中泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内以4635773.51元为基数，自2015年11月18日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告山东宇兴建设有限公司利息损失； 三、驳回原告山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54350元，由原告山东宇兴建设有限公司负担10464元，由被告山东中泉置业有限公司负担43886元；鉴定咨询费22万元，由原、被告各负担11万元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  李 娜 人民陪审员  王寿莲 二〇一七年六月二十一日 书 记 员  李 叶