福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0902民初2208号 原告：宁德市中晋水务设备有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路城东花苑5-803室，统一社会信用代码91350902595950899J。 法定代表人：周日忠，总经理。 被告：福建省绿城农业科技有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区赤溪镇农民创业园，统一社会信用代码91350900585331218E。 法定代表人：魏林海，总经理。 委托诉讼代理人：李贵珍，福建宽达律师事务所律师。 原告宁德市中晋水务设备有限公司与被告福建省绿城农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宁德市中晋水务设备有限公司的法定代表人周日忠、被告福建省绿城农业科技有限公司的委托诉讼代理人李贵珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁德市中晋水务设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告工程款354000元；2.判令被告支付合同违约金（以造价1434000元为基数，自2016年7月1日起计算至实际还款之日止，按每日万分之五计算）。事实和理由：2015年9月30日，2015年11月5日原告与被告签定“宁德市蕉城区赤溪镇桃源村省级农民创业园福建绿城农业科技开发有限公司工厂化循环水养殖大棚项目工程承包协议书”两份合同，并于2016年2月2日、2016年4月27日出具《福建省设施农业温室大棚验收表》（此表附后）并拨付国家农业补贴款170多万元。而被告却仍未按工程承包协议书中的付款方式进行技术付款，在被告无故拖欠工程尾款时，被告于2016年5月将大棚进行生产经营，至今已种植瓜果蔬菜四季有余。按照承包协议书第十条第八点规定：“工程未经验收甲方不得提前使用和擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，乙方质保和售后服务责任免除”。按照承包协议书第十一条约定，甲方不能按合同付款条件支付工程款，应按工程造价的每日万分之五计算违约金，乙方对该工程享有留置权。被告应在归还原告工程所有欠款后方可有权对本项目中的大棚进行生产经营。经过长达一年多的多次催讨被告目前尚欠人民币354000元。合同违约金计算，被告项目已经主管单位（宁德市蕉城区农业局）验收，且被告在未支付与我方工程欠款时将项目大棚进行生产经营壹年有余，被告于2016年7月1日已确认我方施工造价，合同约定甲方不能按合同付款条件支付工程款时按工程造价的每日万分之五计算违约金。 被告福建省绿城农业科技有限公司辩称：一、原告诉称被告违约与事实不符，事实上是原告违约在先。被告有权行使顺序履行抗辩权。被告自2016年7月份对原告承揽修建的智能温控大棚（按福建省农业厅的标准建设）进行试种植作物，发现该温控大棚存在严重的质量问题：1.大棚内外遮阳网均未安装电机设备，至该系统无法正常工作。2.风机、湿帘降温系统未安装电机及水源、棚内温度、湿度都无法控制。3.大棚顶部及四周覆盖材料为中空阳光板（保质期8年）、局部已生长青苔，严重影响植物的光合作用。4.两栋大棚设计六个门未安装导致作物病虫害频发，且保温性能差。被告发现大棚与合同签定时的质量标准严重不符，多次和原告沟通，要求安装电机并修正，原告未予以安装，故被告便将工程尾款扣留。被告有权行使顺序履行抗辩权。依据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方拒绝其相应的履行要求。二、工程至今未经验收。原告声称的验收仅仅是农业部门的形式要件，并非合同规定的项目是否符合国家规定的质量标准的验收。仅仅是评估被告公司否符合农业补贴的标准。工程质量验收需要专门部门的书面验收书。由于工程质量存在问题，电机也未安装，大棚功能达不到国家标准，故至今无法通过验收。三、原告诉请的违约金标准太高。我国立法中违约金的法律性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，被告未向原告支付的工程欠款为354000元，原告诉请时却按工程总价1434000元为基数按每日万分之五的标准主张违约金，如果计算至开庭的今日，违约金已经在26万左右，显然属于过分高于损失。综上，驳回原告的上诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：对原告出示的证据福建省设施农业温室大棚验收表、工程项目价款确认书、项目大棚内生产经营照片、转账凭证，符合证据三性要求，且相互印证，予以采信。对证据验收通知书，为原告单方制作，且无其他证据佐证，不予采信。 根据前述已采信、确认的证据及庭审中双方陈述、自认，认定事实如下： 1.2015年9月30日，原、被告签订《福建省赤溪镇农民创业园温室大棚项目工程承包协议书》，约定温室大棚总面积1920㎡，固定单价215元/㎡，合计412800元，合同总工期60工作日，付款方式为合同签订，被告与五日内支付原告100000元，原告材料进场后，被告在原告开工5日内支付原告100000元工程款。主体框架搭建完成，被告于5日内支付原告100000元工程款，整体大棚完成，安装调试验收合格。被告于10日内向原告支付92800元工程款。余款20000元作为保证金（质保期1年），期满无质量问题一次性支付给原告。同时约定工程未经验收被告不得提前使用和擅自动用，否则视为验收合格。被告不能按合同付款条件及时支付工程款，导致原告停工或影响原告施工，被告应赔偿原告经济损失，并按工程造价的每日万分之五计算违约金。 2.2015年11月5日，原、被告签订《宁德市蕉城区赤溪镇桃源村省级农民创业园福建绿城农业科技开发有限公司工厂化循环水养殖大棚项目工程承包协议书》，约定温室大棚总面积4992㎡，固定单价192元/㎡，核价958464元，合同总工期75个工作日，付款方式为合同签订，被告支付原告200000元，原告材料进场后，被告在原告开工7日内支付原告200000元工程款。主体框架搭建完成，被告于5日内支付原告300000元工程款。整体大棚完成，安装调试验收合格，被告于10日内向原告支付210000元工程款。余款48464元作为一年质保期，质保期以合同签订之日算起。期满无质量问题一次性支付给原告。同时约定工程未经验收被告不得提前使用和擅自动用，否则视为验收合格。被告不能按合同付款条件及时支付工程款，导致原告停工或影响原告施工，被告应赔偿原告经济损失，并按工程造价的每日万分之五计算违约金。 3.本案诉争两项工程，已分别于2016年2月2日、2016年4月27日经宁德市蕉城区农业局验收。被告于2016年7月份开始在上述大棚的土地上种植蔬果。 4.2016年3月25日，原告报送发包人关于诉争工程总价款1434000元及未付工程款问题，被告的法定代表人于2016年7月1日对上述工程款进行确认，并认为该工程主体结构已完成建设，但其中卷帘机等相关几点设施为安装且未经整体调试合格，依合同约定70000元应作为质保金，待质保期1年后无质量问题时支付给原告。被告已支付工程款计108万元。 综上所述，本院认为：原、被告签订的两份工程承包协议书系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应应当按照约定全面履行合同义务。被告虽主张未经验收，且遮阳网未安装电机设备、大棚门未安装、风机、湿帘降温系统未安装电机等，上述主张与其庭审中陈述相出入，又未提供相应证据证明，且被告已于2016年7月份进行使用，并通过农业局验收，依照合同约定视为验收合格。故对其对部分质量不符合约定的主张，不予支持。本案诉争工程造价1434000元，扣除被告已支付的108万元，余354000元未付。原告要求被告支付上述工程款，有事实和法律依据，予以支持。被告未依约全面正确履行支付工程款义务，构成违约，原告要求被告依约按工程造价的每日万分之五支付违约金过高，调整为按余下未付工程款354000元的每日万分之五计算。因双方对于2016年7月份使用具体时间不能确定，本院酌定为2016年7月15日始使用，故其逾期付款违约金自2016年7月26日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告福建省绿城农业科技有限公司应于本判决生效之日向原告宁德市中晋水务设备有限公司支付工程余款354000元及相应违约金（以354000元为基数，自2016年7月26日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算）； 二、驳回原告宁德市中晋水务设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9499元，减半收取4750元，由原告宁德市中晋水务设备有限公司负担1073元，由被告福建省绿城农业科技有限公司负担3677元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判员  卢小洋 二〇一七年六月十二日 书记员  林 秋 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。