安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终131号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐艺龙，男，汉族，1981年10月10日出生于安徽省濉溪县,初中文化,农民,住濉溪县。2001年12月19日因犯故意伤害罪被淮北市烈山区人民法院判处拘役四个月;2002年6月14日因犯强奸罪被濉溪县人民法院判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年;2014年3月4日因犯故意伤害罪被濉溪县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2014年12月7日。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年8月6日被抓获，同年8月8日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人孙永超，安徽京奇律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人徐艺龙犯故意杀人罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1622刑初384号刑事判决。宣判后，徐艺龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取安徽省亳州市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人徐艺龙与张某2存在感情纠葛。2019年6月25日中午,徐艺龙在得知张某2男友被害人赵某在张某2父亲张某1家卧室休息后,遂产生杀人念头,徐艺龙持张某1家菜刀对赵某头部砍击,致赵某头部受伤，因赵某及时躲闪以及张某1、张某2阻止而未得逞。经鉴定,赵某伤情系轻伤二级。 原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图片、现场勘验情况分析报告、证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单、随案移送物品清单、蒙城县公安司法鉴定中心（蒙）公司鉴（临）字［2019］212号法医学人体损伤程度鉴定书和情况说明、濉溪县公安局韩村派出所出具的到案经过、临时羁押证明、违法犯罪查询情况说明、濉溪县人民法院（2002）濉刑初字第183号刑事判决书、（2014）濉刑初字第00111号刑事判决书、淮北市中级人民法院（2014）淮刑终字第00085号刑事裁定书、户籍信息、刑事谅解书、被害人赵某陈述、证人张某1、张某2、杨某证言、被告人徐艺龙供述等。 原判据此认为，被告人徐艺龙故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。徐艺龙已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。徐艺龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。徐艺龙取得被害人谅解，可酌定对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，以故意杀人罪判处被告人徐艺龙有期徒刑十年；作案工具菜刀一把予以没收。 徐艺龙上诉提出：其临时从现场获取作案工具，仅用菜刀刀背拍打被害人，主观上无故意杀人的犯罪动机，客观上仅造成被害人轻伤二级的后果，其行为应定性为故意伤害罪；原判对其行为定性有误致量刑畸重。其辩护人提出与之相同的辩护意见。 亳州市人民检察院提出：徐艺龙因与被害人存在感情纠葛而临时产生杀人故意，并持菜刀对被害人要害部位进行砍击，因被害人反抗及他人制止而未得逞，徐艺龙的行为构成故意杀人罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人徐艺龙与张某2举行过结婚仪式，共同生活期间二人产生感情纠葛且未得到妥善处理，后张某2与被害人赵某以男女朋友相处。2019年6月25日中午,徐艺龙前往张某2父亲张某1处，得知赵某在张某1家卧室休息后，遂从张某1家中拿取菜刀叫嚷着进入赵某休息处，在惊醒赵某后，持菜刀对赵某头部击打,致赵某头部受伤。经鉴定,赵某伤情系轻伤二级。 另查明，案发后，赵某对徐艺龙的行为表示谅解。 上述事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人、辩护人及亳州市人民检察院均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。 本院认为，上诉人徐艺龙持凶器故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。徐艺龙系累犯，依法予以从重处罚。徐艺龙具有坦白情节且取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。对徐艺龙所提其构成故意伤害罪的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，徐艺龙与被害人虽有感情纠纷，但并非积怨很深、素有仇恨，徐艺龙故意杀人的动机和思想基础不明，且本案案发突然，徐艺龙并无预谋，犯罪工具亦是从案发现场随意拿取，并在惊醒被害人的情况下进入被害人休息的房间，徐艺龙虽对被害人要害部位进行打击，但现有证据不能排除徐艺龙用菜刀刀面击打赵某头部时，因赵某下意识躲闪，刀刃部位击打到赵某头部，造成赵某左颞骨部位骨折的情况，且徐艺龙在他人赶到现场阻止其行为前尚有继续伤害被害人的机会，但未对被害人要害部位进行连续打击，客观上仅造成了被害人轻伤二级的后果，综上，认定徐艺龙主观上具有杀害被害人故意的证据不足，徐艺龙的行为应认定为故意伤害罪，故对亳州市人民检察院认为徐艺龙构成故意杀人罪的意见不予采纳，对徐艺龙所提其构成故意伤害罪上诉理由及其辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。原判对徐艺龙行为定性有误致量刑畸重，本院依法予以纠正，对徐艺龙所提原判量刑畸重的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见亦予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初384号刑事判决第二项，即：“作案工具菜刀一把予以没收。”； 二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初384号刑事判决第一项，即：“被告人徐艺龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。”； 三、上诉人徐艺龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2022年2月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇二〇年六月一日 书记员  张华东 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。