湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终662号上诉人（原审被告）：株洲市尚达装饰工程有限公司，住所地株洲市天元区隆兴路156号栗雨湖B区18栋209号。法定代表人：文建强，经理。委托诉讼代理人：何向前，湖南卓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：康合伍，株洲县维权法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：龙勇,男,1975年8月10日出生,汉族,户籍地湖南省株洲市渌口区。委托诉讼代理人：谢岳云，湖南莱茵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开发,男,1956年9月1日出生,汉族,户籍地湖南省攸县。委托诉讼代理人：刘春福，男，1986年1月13日出生，汉族，户籍地湖南省攸县，系被上诉人刘开发之子。委托诉讼代理人：易晓如，株洲市荷塘区东华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：芦淞区嘉隆小吃店，住所地株洲市芦淞区新华西路999号中央商业广场B1层美食城03号。经营者：刘佳，女，1984年11月1日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。原审被告：株洲中商商业集团有限公司，住所地株洲市芦淞区新华西路999号中央商业广场1栋3001号。法定代表人：陈荣，董事长。委托诉讼代理人：陈江灵，湖南一星（株洲）律师事务所律师。上诉人株洲市尚达装饰工程有限公司（以下简称尚达装饰公司）、龙勇因与被上诉人刘开发、芦淞区嘉隆小吃店（以下简称嘉隆小吃店）、原审被告株洲中商商业集团有限公司（以下简称中商集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，本案现已审理终结。上诉人尚达装饰公司上诉请求：1、撤销原判，改判为上诉人尚达装饰公司不承担本案民事赔偿责任或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审事实认定不清，混淆了法律关系和概念，直接导致对涉案各当事人之间的基础法律关系定性错误。案涉“拆除玻璃隔墙”的事务并非上诉人承揽的装修合同工程量范围，而是属于被上诉人嘉隆小吃店的自身事务。上诉人龙勇上诉请求：1、撤销原判，发回重审，法院依职权追加朱述林为当事人参加诉讼；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序违法，适用法律错误。涉案拆除业务不包含在嘉隆小吃店与尚达装饰公司的装修合同工程量范围内。上诉人与被上诉人刘开发之间不存在雇佣关系。尚达装饰将涉案拆除业务转包至上诉人后，上诉人将该业务再转包至朱述林承包，朱述林作为最终承包人，依法应负民事责任，且朱述林必须作为当事人参加诉讼。被上诉人刘开发答辩称：本人受伤事实清楚，本人也不存在过错，二审应当驳回两上诉人的上诉。被上诉人嘉隆小吃店答辩称：两上诉人的上诉意见严重脱离客观事实，三方赔偿协议是小吃店经营者刘佳作出的妥协，不能作为责任认定依据，拆除事务是不是装修合同范围内，一审已经形成了完整的证据链，龙勇在一审答辩中明确表示了拆除业务系由尚达装饰公司指示安排的，尚达公司支付了13000元，从始至终，刘佳认定的相对人都是尚达装饰公司。原审被告中商集团公司答辩称：两上诉人均没有对我们提起上诉，且上诉内容也是围绕雇佣、承揽关系展开，均与我们无关。根据合同约定，涉案工程的安全问题与我们无关。一审法院认定事实：2019年1月3日，刘佳（乙方）与被告中商集团公司（甲方）签订《租赁合同》及其附件，约定甲方将位于株洲市新华西路的中央商业广场[B1]层“美食尚”[D-03]号商铺出租给乙方使用；租期60个月，月租金22668元；房屋交付条件为现状交付；株洲紫金名门商业资产管理有限公司接受甲方委托，对包括该商铺在内的商业广场提供统一物业管理服务；乙方装修区域为其租赁场所范围内，装修期内，乙方无需承担租金和市场运营管理服务费，但应承担装修管理费，乙方装修施工应遵守甲方的《中央商业广场装修管理手册》，并报消防职能部门批准后方可施工；租户在进行其店铺门面及橱窗装修时，根据需要自费在其租界外600MM以内搭建临时围档（板），须预留门，以便施工人员出入及施工检查，商户需自己加装门锁，工程施工现场的消防安全由乙方负责落实，甲方有权监督；物业管理公司对租户、施工工人或其它任何有关第三者在施工过程中造成任何损伤或损失不承担任何责任等。同年3月10日，中商集团公司将该商铺及其设施交付刘佳。随后，李友志以被告尚达装饰公司的名义与刘佳谈妥店面承包装修事宜，包括新建围挡、拆除原有装修及重新装修。同月12日李友志和刘佳一起到中商集团公司办理了装修施工许可及施工人员出入证。随后，李友志与被告龙勇谈妥承包拆除原店面设施事项。龙勇遂叫来原告刘开发等人进行拆除作业。2019年3月14日，原告刘开发在拆除原商户的门面装饰时，右边旁边墙上的一整块大玻璃突然倒塌下来,砸在原告身上,致原告倒地受伤。原告随即被120救护车送到湖南省直中医医院住院治疗40天，出院诊断为:颅脑损伤、双侧额叶脑挫、裂伤拌内血肿（(左侧明显）、右侧骨膜穿孔(外伤性）、右侧分泌性中耳炎等。2019年3月15日行开颅左侧额叶脑内血肿清除+坏死脑组织清除术。2019年7月1日经司法鉴定为构成8级伤残，伤后误工期为365天，护理期180天，营养期180天，后续治疗费5000元。在原告治疗期间，因责任承担问题，各当事方发生争议，为尽快筹措医药费以及装修施工继续进行，2019年3月27日，刘开发之子刘春福、刘佳、李友志共同签订《协议》，约定先搁置争议，刘开发先从李友志处领取3万元专项用于住院医药费用开支，如医药费用不够用,刘开发可再从李友志处领取2万元，如协议签订之日起至刘开发出院前医药费垫付不足5万元则按照实际产生的医药费用支付。该费用仅为刘佳给李友志垫付,垫付行为不作事故处理之责任划分依据。事故责任处理待日后依法解决。随后，刘佳依《协议》向李友志支付了5万元，李友志支付原告方10.2万元，龙勇垫付原告医药费5.5万元。2019年3月27日，李友志以被告尚达装饰公司（乙方）名义与刘佳（甲方）补充签订《店面装修制作合同书》，约定：甲方委托乙方装修制作位于株洲王府井负一楼D-03的“忆蓉源”铺面；工程总造价151800元，此工程造价以附件中工程预算书上所写项目为准（工程预算书中第二项列明拆除的内容为：地层面、内地面抬高层、前玻璃、厨房轻质砖隔墙、轻钢龙骨墙、原有造型顶）；甲方在施工前交付施工场地，提供施工所需的水源、电源，与乙方一同办理相关施工进场手续；乙方需严格遵守行业规范，给工作人员购买保险，自行负责安全问题；乙方指派李友志为驻工地项目经理，负责组织施工；乙方在合同约定义务过程中发生任何事故或不当行为，给他人造成损失、伤害的，需自行向他人承担全额赔偿、补偿责任等。另，2019年4月16日，刘佳工商注册在案涉租赁铺面开办“芦淞区嘉隆小吃店”，属个体工商户。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.原告主张的各项损失应如何确认；2.原告的损失应如何承担。（一）原告主张的各项损失的确认1.医药费，原告主张住院医药费103471.68元、门诊费2352.1元，合计105823.78元，有正式票据和颅脑损伤病历资料印证，予以确认；2.住院伙食补助费，原告主张2400元（60元/天×40天），不违反法律规定，予以确认；3.营养费，原告主张5400元（30元/天×180天），根据原告颅脑损伤构成八级伤残及营养期180天的司法鉴定意见，原告主张合理，予以确认；4.后续治疗费，原告主张5000元，有司法鉴定意见依据，予以确认；5.护理费，原告主张23580元（131元/天×180天），根据原告颅脑损伤构成八级伤残及护理期180天的司法鉴定意见，原告主张合理，予以确认；6.误工费，原告主张48588元（按建筑业4049元/月×12月），原告无固定工作和收入，在从事的是装修行业，故原告参照湖南省2018年度建筑行业48596元/年平均工资，再根据误工期365天的司法鉴定意见，具有合理性，予以确认；7.交通费，原告主张400元（10元/天×40天），原告主张合理，予以确认；8．残疾赔偿金，原告主张198169元（36698元/年×18年×0.3），根据原告八级伤残的司法鉴定意见，原告常年在株洲市区生活和务工，原告受伤时年满62周岁的情况，原告参照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算，符合法律规定，予以确认；9.精神抚慰金，原告主张15000元，根据原告构成八级伤残的情况，比照当地类似情况，酌情予以确认；10.鉴定费，原告主张2211.5元，原告有正式票据，属合理、必要开支，予以确认。以上共计:406572元（105823.78+2400+5400+5000+23580+48588+400+198169+15000+2211.5）。（二）原告损失的责任承担1.就案涉的拆除业务，被告龙勇主张原告与其系合伙关系，原告主张系被告龙勇雇佣其从事拆除工作，双方均未提交证据予以证明，但从承包拆除事项是被告龙勇具体洽谈的，龙勇没有证据证明在洽谈中所作的意思表示反映或体现了原告的意思成分，另外原告是被叫去做事，龙勇没有提交证据证明其明确告知原告承包拆除费用等事项，也未提交证据证明原告参与了拆除款项如何分配的协商，按日常生活经验及举证规则，原告主张受雇于龙勇的可能性大，故推定原告系被告龙勇雇佣其从事拆除工作。2．被告尚达装饰公司主张系李友志假冒其公章与刘佳签订合同，但庭审中其自述李友志与该公司法定代表人系同乡关系，案涉伤害事故发生后李友志向其承认假冒了其公章，但尚达装饰公司没有采取相应的诸如向公安机关报案等维护自身权益的正当处置，有悖常理，有默认的可能。且李友志在中央商业广场从事多项装修业务，在办理入场装修许可时，都向中央商业广场管理方提交了尚达装饰公司工商营业执照的复印件，刘佳有理由相信李友志是代表尚达装饰公司，至于尚达装饰公司主张公章系李友志假冒，但对刘佳而言至少构成表见代理。至于，尚达装饰公司申请对《店面装修制作合同书》公章鉴定问题，因其未提交原向登记机关备案的印章记录，无从进行鉴定，且现实中也有单位使用多枚未备案印章的情况，故对其辩解不予采信。因此，推定《店面装修制作合同书》系刘佳与尚达装饰公司的合意，合法有效，双方均应依约履行，尚达装饰公司应对施工过程中的安全负责，应依约对施工人员购买保险。被告嘉隆小吃店辩称原告系其店外玻璃砸伤，无事实依据，不予采信。因此，（1）刘佳将其租赁的中商集团公司的门店装修业务（包括拆除店面原装修）承包给尚达装饰公司，依据刘佳与中商集团公司的租赁合同，中商集团公司虽然向刘佳收取装修管理费，其管理主要针对刘佳商铺装修行为与其管理商业广场的其它经营之间的关系，而非刘佳店装修的内部管理，且双方合同明确约定装修的安全问题由刘佳负责，故中商集团公司辩称其对原告受伤不承担责任，予以支持。（2）刘佳将案涉装修业务总包给尚达装饰公司，根据双方的合同约定，尚达装饰公司应对装修安全负责，故刘佳注册经营的即被告嘉隆小吃店对原告的受伤没有过错，也没有合同义务，故不应承担责任。（3）尚达装饰公司又将其中的拆除业务分包给龙勇，龙勇按照尚达装饰公司的要求完成工作，并以交付工作成果为目的，其与尚达装饰公司之间不存在支配与服从关系，具有独立性，因此，龙勇与尚达装饰公司之间形成了承揽关系。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”的规定，尚达装饰公司选任了不具有任何资质的龙勇从事本案工程施工，且未依据其与刘佳的合同为具体施工的原告等购买保险，存有过失。另外，龙勇承包的拆除业务，只是装修施工中的一部分，尚达装饰公司对施工现场仍有一定的安全等管理义务，且原告受伤系旁边的玻璃突然倒下砸伤，而非其直接拆除物。根据尚达装饰公司、龙勇的过错程度，并结合本案的实际情况，酌情尚达装饰公司应承担本案赔偿责任的50％，即203286元（406572×50％），扣除李友志已付的102000元，尚应赔偿原告101286元。（4）龙勇承揽本案工程后，雇请原告进场施工，双方形成了劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，龙勇雇请原告从事拆除施工作业，但未能保证原告从事劳务工作施工的安全性，对损害存在主要过错，应当承担本案赔偿责任的40％，即162628.8元（406572×40％），扣除其已支付的55000元，故其还应赔偿原告107628.8元。同时，原告在从事施工作业时安全意识不强，未能有效注意施工安全，对其自身损害后果的发生也存在一定过错，应自行承担本案损失的10％。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告株洲市尚达装饰工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告刘开发101286元；二、由被告龙勇在本判决生效后十日内赔偿原告刘开发107628.8元；三、驳回原告刘开发的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5044元，减半收取2522元，由原告刘开发承担252元，由被告株洲市尚达装饰工程有限公司承担1100元，由被告龙勇承担1170元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审采信的证据和查明的案件经过事实，予以确认。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审的争议焦点为：一、原审是否遗漏了诉讼主体？二、原审对本案事故责任的认定是否合理？现分析如下：涉案拆除业务应包含在上诉人尚达装饰公司与被上诉人嘉隆小吃店的《店面装修制作合同书》范围内，一是《店面装修制作合同书》中对拆除内容有明确约定；二是被上诉人嘉隆小吃店的经营者刘佳与以上诉人尚达装饰公司名义承揽业务的案外人李友志素不相识，整个装修标的金额也不大，在把店面装修委托给尚达装饰公司后，再另行把拆除业务委托给李友志个人明显不符合市场习惯和普通人的一般性判断；三是从本案查明事实和证据可以看出，导致被上诉人刘开发受伤的玻璃处于被上诉人嘉隆小吃店的经营范围内，被上诉人嘉隆小吃店的经营者刘佳与上诉人尚达装饰公司就装修工程已经达成了约定并在原审被告中商集团公司处办理了装修施工许可及施工人员出入证，入场当天即发生了本案人员受伤的意外事故，故双方在事后补签书面的《店面装修制作合同书》并无不当,也符合双方的真实意思表示。另外，一审法院对上诉人龙勇作为涉案拆除业务的分包人及作为被上诉人刘开发的雇主这一身份认定已作详尽阐释且符合市场的习惯做法。且上诉人龙勇未提供证据证明其将涉案拆除业务再次转包给了案外人朱述林。上诉人龙勇上诉状中一方面否认涉案拆除业务包含在装修范围内，一方面又陈述自己从尚达装饰公司分包了此项拆除业务，前后矛盾，且未能提供证据证明自己的主张。一审法院法院根据本案事实确认两上诉人的相应责任具有事实和法律依据，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4779元，由上诉人株洲市尚达装饰工程有限公司负担2326元，由上诉人龙勇负担2453元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 蕾审 判 员  彭建爱审 判 员  罗湘武二〇二〇年六月二日法官助理  李 诚书 记 员  刘 丹