河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0191民初942、1066号原告：陈华，女，1972年7月11日出生，住所地石家庄市裕华区，现住石家庄市，委托诉讼代理人：李宗彪，河北德盛律师事务所律师。被告：辽宁依生生物制药有限公司，住所地辽宁省沈阳市新城子区财落镇大辛二村，统一社会信用代码：912101131181555503。法定代表人：张译，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宁，辽宁依生生物制药有限公司员工。原告陈华与被告辽宁依生生物制药有限公司劳动争议纠纷经石家庄高新技术产业开发区劳动仲裁委员会仲裁后双方当事人均不服，分别向本院提起诉讼。本院依据起诉先后顺序对两案进行合并审理。由本院审判员赵立彬，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈华和委托诉讼代理人李宗彪、被告辽宁依生生物制药有限公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈华向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告支付原告无故拖欠劳动报酬1106825.95元百分之一百的经济赔偿金1106825.95元；2、依法判令解除原告与被告的劳动合同；3、依法判令被告支付原告因解除劳工合同关系补偿60000元；4、依法判令被告承担原告取证公证费1100元；5、由被告承担诉讼费用。事实与理由：原告陈华于2011年5月被辽宁依生生物制药有限公司（下称被告）招聘为区域销售经理岗位（下辖陈沛沛等人），负责开拓石家庄市场及产品销售、回款工作，根据合同和公司制度规定，原告的劳动报酬实行岗位工资和销售提成一体包干制度。在原告为其开拓好市场后即欠发劳动报酬，截至2015年4月，被告无故拖欠原告劳动报酬1106825.95元。该事实已为石家庄高新技术产业开发区人民法院（2016）冀0191民初第559号和石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终449号《民事判决书》所确认。另外在劳动仲裁时，原告为了保留证据对被告通过电子邮箱向原告发送的《市场（冻干）包干费明细》等资料进行了公证，支付公证费1100元，依法应由被告承担。为此原告根据《劳动合同法》第八十五条（一）及《劳动合同法》第三十八条（二）等规定，依法向石家庄高开区劳动人事调解仲裁委员会提起仲裁申请、并在法定期限内提交《变更仲裁请求申请书》，请求：1、依法裁令解除申请人与被申请人的劳动合同；2、依法裁令被告按其无故拖欠申请人劳动报酬1106825.95元百分之一百的标准向申请人加付赔偿金1106825.95元；3、依法裁令被申请人支付申请人因解除劳动合同关系的补偿金60000元；4、依法裁令被告承担原告取证公证费1100元。但石家庄高开区劳动人事调解仲裁委员会对原告在法定期限内提交《变更仲裁请求书》的事实只字不提，其裁决只支持了变更前的部分仲裁请求：1、被告支付原告无故拖欠工资25%的经济补偿金276706.49元；2、原告与被告自2016年4月13日起解除劳动合同关系；3、被告支付原告解除劳动关系补偿金32000元。为维护原告的合法权益，特依照《民事诉讼法》、《劳动仲裁法》的有关的规定，向贵院提起诉讼。被告辽宁依生生物制药有限公司针对原告陈华起诉辩称：1、补偿经济赔偿金1106825.95元是依据劳动合同合法第85条第一款规定，该规定有一前提条件是由劳动行政部门责令逾期不支付的才适用本条规定，该案并不是此种情况。2、原告提出的6万元解除劳动合同关系补偿金在仲裁时并未提出，在法院起诉时变更范围不得超出32000元的标准。3、原告所提出的1100元取证费和本案无关，并且原告在仲裁中也未提出，该诉讼费应由原告承担。被告辽宁依生生物制药有限公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令撤销石家庄市高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的石高劳人仲案字（2016）第0132号仲裁裁决书；2、请求判令辽宁依生生物制药有限公司不需支付无故拖欠工资25%的经济补偿金；3、请求判令辽宁依生生物制药有限公司不需支付解除劳动关系经济补偿金32000元；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，经本院释明被告辽宁依生生物制药有限公司撤回了第一项诉讼请求。事实与理由：一、仲裁委判决原告支付25%经济补偿金缺少法律依据，拖欠工资经济补偿金百分之二十五是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的。现《劳动合同法》生效后（2008年1月1日）该规定已无效。北京市高级人民法院在2014年所发《京高法发[2014]220号》第四章第38条明确指出“劳动者依据劳部发[1994]471号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条规定主张给付经济补偿金，仲裁委、法院应向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回起请求。”另外，广东省高级人民法院在2012年就在《粤高法〔2012〕284号》明确“劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。”上海高级人民法院更是在2010年就《上海高级人民法院劳动争议案件若干问题的解答》（民一庭调研指导【2010】34号）中说明《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠工资25%的经济补金规定已无效。故仲裁委员会裁决原告支付25%经济补偿金没有法律依据。二、原告并非无故拖欠工资，不需支付解除劳动关系经济补偿金32000元。被告在职期间挪用货款涉嫌职务侵占原告多次与疾控中心主任及被告催要，直到2015年4月被告才将挪用的货款归还原告，之后双方一直就提成金额无法达成一致，后被告提起劳动仲裁，原告在终审判决作出后立刻支付了原告工资，并无拖欠行为。即使认定原告应支付解除劳动关系经济补偿金仲裁委的计算方法也是错误的根据石家庄中级人民法院作出的（2017）冀01民终449号民事判决原告应该向被告支付销售提成（含工资）1106825.95元，很明显此数额并非工资数额，里面仅是包含着工资。拖欠工资经济补偿的计算依据是工资，仲裁委没有对此予以区分。原告陈华针对被告辽宁依生生物制药有限公司起诉辩称：我方答辩意见，除了陈华的起诉状中的内容，补充答辩意见如下，首先，我们认为辽宁依生生物制药有限公司的诉讼请求于法无据，应该依法驳回。辽宁依生生物制药有限公司所称违反和解除劳动合同的经济补偿办法已经失效，没有法律依据。该文件的颁布单位并没有对该文件进行废除，所以该文件仍然有效。至于北京市高院和广东省高院以及上海市高院的规定不适用于河北省法院的审理，针对第2点我们认为他的理由是不成立的。首先辽宁依生生物制药有限公司称陈华在职期间挪用货款涉嫌职务犯罪，我们认为是没有任何事实依据的。至于辽宁依生生物制药有限公司拖欠陈华的工资已经被法院的生效判决给予了认定，依据《劳动合同法》第46条的规定辽宁依生生物制药有限公司应当向陈华支付解除劳动关系的经济补偿金。本院经审理认定事实如下：原告陈华于2011年5月在被告辽宁依生生物制药有限公司工作，系业务员，工作地点为石家庄市。2014年12月10日、2013年1月1日、2014年1月1日双方签订三份劳动合同书。2014年11月25日，原告陈华向被告辽宁依生生物制药有限公司河北区域经理寄送辞职申请，但被告辽宁依生生物制药有限公司同意原告陈华辞职，但以解决完市场遗留问题后核算费用为条件。原告陈华以拖欠工资为由，于2016年4月13日申请与被告辽宁依生生物制药有限公司解除劳动关系。原告陈华月平均工资为59032.12元，沈阳市2015年城镇非私营单位从业人员月平均工资为4959.58元。原告陈华以拖欠工资为由向石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会作出石高劳人仲案字〔2016〕第0005号仲裁裁决书，被告辽宁依生生物制药有限公司不服该裁决，向石家庄高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，石家庄高新技术产业开发区人民法院作出（2016）冀0191民初559号民事判决书，判决如下：一、原告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈华销售提成（含工资）1106825.95元；二、驳回原告辽宁依生生物制药有限公司的其他诉讼请求。被告辽宁依生生物制药有限公司对该判决不服，上诉于石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院作出（2017）冀01民终449号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述事实有庭审笔录等证据在案所证实。本院认为，依据已经发生法律效力的石家庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终449号民事判决书，被告辽宁依生生物制药有限公司拖欠原告陈华销售提成（含工资）1106825.95元的事实已被告上述判决证实。被告辽宁依生物制药有限公司在上述判决生效后支付所欠款项系履行判决的行为，不能否定在双方劳动关系存续期间拖欠上述款项的事实。原告陈华以被告辽宁依生生物制药有限公司拖欠工资为由解除劳动关系，虽原告陈华于2014年11月25日向被告辽宁依生生物制药有限公司河北区域经理寄送辞职申请，但未要求被告辽宁依生生物制药有限公司出具解除劳动合同关系书也未办理离职手续，应当认定双方劳动关系未解除。现原告陈华以拖欠工资为由解除与被告辽宁依生生物制药有限公司劳动关系，符合法律的规定，应当予以解除双方的劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原告陈华增加诉讼请求与劳动争议具有不可分性，故原告陈华增加诉讼请求，本院进行合并审理。依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因被告拖欠支付工资报酬属实，故应当向原告陈华支付销售提成（含工资）1106825.95元的25%经济补偿金276706.49元。原告陈华依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定要求被告辽宁依生生物制药有限公司支付经济赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五规定的是由“劳动行政部门”责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的责令的，责令用人单位按应付全款的百分之五十至百分之一百以下劳动者加付赔偿款，故原告陈华应通过劳动行政部门解决处理，其请求人民法院判令被告支付赔偿金的请求，本院不予支持。因劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》至今未被废除，且该《办法》第三条规定的用人单位无故拖欠劳动者工资报酬的还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金的规定，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定用人单位拖欠劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付后仍不支付，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下加倍赔偿金的规定并不存在冲突，故原告陈华可依据此规定要求被告辽宁依生生物制药有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，被告辽宁依生生物制药有限公司主张因规定冲突原告陈华主张经济补偿金无法律依据应予驳回的答辩意见，本院不予采纳。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条关于加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金的规定，该规定中的工资报酬应包含工资及其他相应报酬，因本案中提成款与工资属同一性质，生效判决认定的被告拖欠原告销售提成（含工资），均系属于报酬，故经济补偿金的计算基数应为销售提成（含工资）1106825.95元。自原、被告签订《劳动合同》生效至今，双方未对解除劳动关系达成一致意见，亦未被生效的裁判解除劳动关系，故原、被告间的劳动关系存续期间应为劳动合同生效至本判决生效之日。被告辽宁依生生物制药有限公司因拖欠原告陈华工资解除劳动关系后，被告辽宁依生生物制药有限公司应当按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，支付原告陈华解除劳动关系的经济补偿金，原告陈华于2011年5月至2016年4月13日在被告辽宁依生生物制药有限公司工作，原告陈华月工资59032.12元，高于沈阳市2015年城镇非私营单位从业人员工资的三倍，经济补偿金的标准应按沈阳市2015年度职工月平均工资三倍数额支付，原告陈华解除劳动关系经济补偿金74393.7元（4959.58元×3×5=74393.7元），原告陈华要求支付解除劳动关系后的经济补偿金60000元，不违反法律法规的规定，本院应予支持。原告陈华主张公证费1100元，未提供证据证明其主张，本院不应支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、解除原告陈华与被告辽宁依生生物制药有限公司的劳动关系；二、被告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈华解除劳动合同的经济补偿金60000元；三、被告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈华拖欠工资的经济补偿金276706.49元；四、驳回被告辽宁依生生物制药有限公司、原告陈华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取计10元，（原告陈华已预交10元、被告辽宁依生生物制药有限公司已预交10元），由原告陈华负担5元，被告辽宁依生生物制药有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费,收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账户：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  赵立彬二〇一七年六月二十七日书记员  安叶迪