北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）京行终1827号 上诉人（原审原告）洪春勇，男，1974年10月7日出生，住福建省福州市****。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人重庆市涪陵榨菜集团股份有限公司，住所地重庆市涪陵区江北街道办事处二渡村**。 法定代表人周斌全，董事长。 委托代理人马燕飞，重庆强知大律师事务所律师。 委托代理人郭琼莲，重庆强知大律师事务所律师。 上诉人洪春勇因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10334号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第4729218号“马江MAJIANG”商标（见附图），由洪春勇于2005年6月20日提出注册申请，于2008年5月21日获准注册，核定使用在第29类的蜜饯；牛奶制品；食用油；果冻；加工过的花生；皮蛋（松花蛋）；榨菜等商品上。 引证商标为第4542125号“乌江”商标（见附图），由重庆市涪陵榨菜集团股份有限公司（简称涪陵公司）于2005年3月16日提出注册申请，于2008年2月7日获准注册，核定使用在第29类的腌制蔬菜；咸菜；榨菜；萝卜干；大头菜；酱菜；肉罐头；蔬菜罐头等商品上。该商标专用权期限至2018年2月6日。 2013年2月19日，涪陵公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，请求对争议商标予以撤销，并向商标评审委员会提交了广告合同、销售发票等引证商标的宣传使用证据。 2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字[2014]第033195号《关于第4729218号“马江MAJIANG”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、争议商标指定使用的榨菜商品与引证商标核定使用的榨菜商品属于同一种商品。争议商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。争议商标的显著识别部分“马江”与引证商标在整体外观上相近，共存使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用于同一种及类似服务上的近似商标。二、涪陵公司关于争议商标违反2001年商标法第十条、第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段”的主张，缺乏足够证据佐证，不予支持。2001年商标法第四十一条第一款的其他规定及第二款均属于程序性条款，不再单独评述。三、涪陵公司提出的评审请求符合2001年商标法所规定的法律法规。关于洪春勇称涪陵公司侵犯其外观专利的主张，缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和2002年8月3日修改的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定争议商标在榨菜商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。 洪春勇不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 在原审诉讼过程中，洪春勇向原审法院提交了《糖酒特刊》杂志及福州地图等，涪陵公司提交了外观专利证书、版权登记证书等。 在原审庭审过程中，洪春勇确认其主张的实体法律依据仅为2001年商标法第二十八条，且对商品类似无异议，仅对商标近似有异议。同时，洪春勇以系复印件为由，对涪陵公司在行政程序中提交证据的真实性提出异议，但其亦确认其在行政程序中并未对上述证据真实性提出异议。 北京市第一中级人民法院认为：鉴于被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，应适用2001年商标法进行审理。 争议商标为“马江MAJIANG”，“马江”为其显著识别和认读部分，而引证商标为“乌江”，争议商标与引证商标在文字构成及字体字形上极为相似，已构成近似商标。争议商标指定使用的榨菜商品与引证商标指定使用的榨菜商品系同一种商品，若争议商标与引证商标共存易造成消费者的混淆、误认，争议商标与引证商标在榨菜商品上已构成2001年商标法第二十八条规定的“使用在同一种或类似服务上的近似商标”之情形。被诉裁定的相关认定并无不当。此外，商标评审委员会作出上述认定并非依据涪陵公司提交的证据，洪春勇亦认可其在行政程序中并未对涪陵公司提交证据的真实性提出异议，故上述证据的真实性不会对判决结果产生影响。 对于洪春勇称商标评审委员会未告知其合议组组成人员从而构成程序违法的理由，尽管商标评审委员会未能举证证明其已向洪春勇告知合议组组成人员及回避的权利，评审程序上存在一定瑕疵，但洪春勇亦未能举出合议组组成人员具有法定应予回避情形的事由，且被诉裁定的实体认定并无不当，故对洪春勇的该项诉讼理由不予支持。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回洪春勇的诉讼请求。 洪春勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、商标评审委员会严重违反法定程序，未向洪春勇送发《评审人员告知书》以及《商标评审案件证据交换通知书》，剥夺了洪春勇应有的申请回避的权利。二、商标评审委员会对于2001年商标法第二十八条的适用存在错误，争议商标与引证商标在整体外观、读音、含义等方面差别明显，二者不构成近似商标，不会造成相关公众的混淆。三、原审法院在审理过程中违反庭审程序，且判决书中存在行文错误。 商标评审委员会服从原审判决。 经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有争议商标、引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。 二审诉讼过程中，洪春勇向本院提交了一份书面开庭审理申请，但并未提出新的事实、证据或理由。 另查明，原审法院于2016年5月10日就本案作出行政裁定书，针对原审判决书第2页第2自然段存在的笔误进行了补正。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，经合议庭合议，本案确定采用书面方式进行审理。本案审理过程中，洪春勇虽然提出了改为开庭审理的申请，但其并未提出新的事实、证据或理由，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。 2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于洪春勇对于争议商标核定使用的榨菜商品与引证商标核定使用的榨菜商品构成同一种商品不持异议，本院经审查亦予以确认。本案二审的争议焦点在于争议商标与引证商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标。 商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标由汉字“马江”及其拼音“MAJIANG”组合而成，按照中国境内相关公众通常的识别习惯，“马江”构成其显著识别部分，而引证商标由“乌江”二字组成，尽管“马江”与“乌江”在呼叫上有所区别，但仍存在相近之处，同时考虑到争议商标中的“马江”在采用的字体、外形、颜色深浅、排列方式等方面均与争议商标中的“乌江”高度相近，导致两商标在整体视觉效果上相近似。在隔离观察状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上对两者进行区分，易认为其各自所标识的商品来源于同一主体或者认为其来源有特定的联系。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。洪春勇提出争议商标与引证商标不构成同一种商品上的近似商标，不会造成相关公众混淆的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。 对于洪春勇提出商标评审委员会及原审法院违反法定程序一节，洪春勇并未举证证明商标评审委员会在评审程序确有应当回避事由而未回避的情形，也未举证证明其所称违反程序的事由对其实体权利产生实际影响，故上述事由不足以支持其上诉请求。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对其裁判结果应予维持。对洪春勇的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由洪春勇负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周 波 审判员 苏志甫 审判员 俞惠斌 二〇一七年六月二十三日 书记员 金萌萌