江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1043号上诉人(原审原告)：江苏铭鼎实业投资有限公司法定代表人：赵锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：周斌，江苏道远律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱开朝委托诉讼代理人：朱玉勤（系朱开朝父亲）上诉人江苏铭鼎实业投资有限公司（以下简称铭鼎公司）因与被上诉人朱开朝商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭鼎公司上诉请求：依法改判支持上诉人铭鼎公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定双方对合同价款约定不明是错误的；本案中双方在合同中明确约定：铭鼎公司将盛世豪庭35幢101号商铺出售给朱开朝，价格为3097.88元每平方米，最终面积以房产处实测为准，房款多退少补，双方约定的清清楚楚。2.泗洪县方圆房地产测绘有限公司是泗洪县房产处指定的测绘机构，其出具的测绘报告合法有效。3.铭鼎公司在上诉以后又申请房管处指定泗洪县方圆房地产测绘公司对涉案房屋进行了实测，测出的面积与预测报告面积一致，为234.38平方米。朱开朝辩称：1.关于房屋预售合同第四条“最终房屋面积以房产处实测为准，房款多退少补”，即使该条约定有效，上诉人铭鼎公司在一审中提供的泗洪县方圆房地产测绘公司出具的房屋预测成果报告，并非第四条约定的房产处出具的测绘报告，该报告明显并非符合合同约定的部门出具的报告。且，第四条约定并未明确房屋实测面积与合同载明面积不符的情况下，具体以什么标准进行多退少补，也属于约定不明。2.涉案商品房预售合同系上诉人铭鼎公司单方制作的格式版本，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。涉案合同第四条明显属于免除上诉人责任、加重被上诉人责任、排除被上诉人主要权利的条款，且对于该条款上诉人并未加以解释说明，也没有用足以引起被上诉人注意的形式予以书写表述，因此该条款应当属于无效条款。3.上诉人至今未按照合同约定履行交房义务，被上诉人保留要求上诉人支付违约金的诉权。铭鼎公司向一审法院起诉请求：判令被告朱开朝支付购房款137081元，并支付违约金50000元；由朱开朝承担诉讼费用。事实与理由：铭鼎公司投资开发位于泗洪县瑶沟乡盛世豪庭小区项目，2014年12月13日铭鼎公司与朱开朝签订《商品房买卖合同》（实际为商品房预售合同），铭鼎公司将其开发的位于泗洪县瑶沟乡的盛世豪庭小区35幢1001号商铺出售给朱开朝，当时铭鼎公司预估该处商铺的建筑面积为190.13平方米，价格为3097.88元每平方米；并约定房屋的最终面积以房产处实测为准，房款多退少补。双方还约定了其他事项。后该房屋经泗洪县房产处指定的泗洪县方圆房地产测绘有限公司测量，面积为234.38平方，比预估面积多出44.25平方米，朱开朝应该补交房款137081元。铭鼎公司多次向朱开朝催要房款无果，故诉至法院。双方当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院作如下认证：证据1系双方之间签订的商品房买卖合同，被告朱开朝对其真实性无异议，予以确认，能够证实双方于2014年12月13日签订商品房买卖合同，朱开朝购买铭鼎公司开发的泗洪县瑶沟乡盛世豪庭小区35幢1001号商铺，合同约定面积为190.13平方米，单价为3097.88元每平方米，以及约定最终面积以房产处实测为准，房款多退少补。证据2系泗洪县方圆房地产测绘公司出具的房屋预测成果报告复印件，朱开朝对其预测的面积不认可，铭鼎公司经一审法院多次催要，未提供原件，一审法院对其证明效力不予认定。证据3内容和发送对象并不明确，且与本案并无密切的关联性，故不予认定。证据4系能够证实涉案小区的用地是经过行政审批。一审法院认定事实：原告铭鼎公司开发了泗洪县瑶沟乡盛世豪庭小区，于2016年3月23日取得商品房预售许可证。2014年12月13日，铭鼎公司与朱开朝签订商品房买卖合同，朱开朝购买铭鼎公司开发的泗洪县瑶沟乡盛世豪庭小区35幢1001号商铺，合同约定房屋面积为190.13平方米，单价为3097.88元每平方米，合同第四条约定最终面积以房产处实测为准，房款多退少补。第七条约定交房日期为2015年1月31日。合同签订后，朱开朝按约缴纳了房款，涉案房屋至今未交付。经双方当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：1.涉案商品房预售合同是否合法有效；2.涉案房屋的实际面积是多少，双方对与合同约定不一致部分的购房款是如何约定的；3.朱开朝在合同履行过程中是否存在违约行为，应当承担怎样的违约责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，铭鼎公司、朱开朝之间签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且在起诉前，铭鼎公司已经取得商品房预售许可证，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱开朝已按合同约定交付购房款，铭鼎公司亦应按合同约定交付房屋。关于第二、三个争议焦点，一审法院认为，铭鼎公司主张涉案房屋的实际面积大于合同约定的面积，并要求朱开朝支付房屋差价。根据合同第四条约定，最终面积以房产处实测为准，房款多退少补。本案铭鼎公司提供的系泗洪县方圆房地产测绘公司出具的房屋预测成果报告，并未证明系泗洪县房产管理部门实测，或经过泗洪县房产管理部门授权或确认，故不予认可，铭鼎公司也未提供其他的证据予以证实房屋的实际面积。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，出卖人交付使用的房屋建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或约定不明确的，买受人同意继续履行合同的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。本案合同第三条，双方仅约定最终面积以房产处实测为准，房款多退少补。并未明确约定按照什么标准多退少补，应视为约定不明，故应当按照法律规定予以处理，本案即使铭鼎公司主张的面积误差属实，误差比也已超过3%，差价款应当由铭鼎公司自己负担。故本案铭鼎公司主张承担违约责任50000元，亦无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：驳回原告江苏铭鼎实业投资有限公司对被告朱开朝的诉讼请求。二审中，上诉人铭鼎公司向本院提交新证据：泗洪县方圆房地产测绘有限公司于2017年4月17日出具的《泗洪县房屋实测成果报告》一份；旨在证明经泗洪县房管处指定泗洪县方圆房地产测绘有限公司实测，涉案房屋面积为234.38平方米，被上诉人朱开朝应依照合同约定补交相应房款。朱开朝质证意见：该证据不需要质证，因为涉案合同中相关条款是霸王条款，且其也没有能力购买大出四十余平方米的房屋；签订合同时铭鼎公司的董事长以及相关工作人员承诺以190.13平方米收取房屋价款，其已按照双方的合同约定付清房款。本院质证意见：铭鼎公司提交的《泗洪县房屋实测成果报告》系泗洪县方圆房地产测绘有限公司所出具，铭鼎公司未能证明该实测成果报告经过泗洪县房产管理部门授权或确认；故该证据不能达到铭鼎公司的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，铭鼎公司上诉主张涉案房屋面积为234.38平方米，大于双方合同中约定的房屋面积190.13平方米，朱开朝应按合同约定第四条“最终面积以房产处实测为准，房款多退少补”，补交房款137081元；铭鼎公司为证明其上诉主张，于二审中提交了《泗洪县房屋实测成果报告》，但该实测成果报告系泗洪县方圆房地产测绘有限公司所出具，铭鼎公司未能举证证明该实测成果报告经过泗洪县房产管理部门授权或确认，对此应承担相应地不利后果。故铭鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4042元，由上诉人江苏铭鼎实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄亚非审 判 员  陈泽环代理审判员  朱 海二〇一七年六月十九日书 记 员  许小璇第1页/共7页