广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1802民初590号原告：邱丽琴，女，汉族，1967年9月6日出生，住广东省阳山县，被告：广东烟草清远市有限公司，住所地广东省清远市小市新城凤翔大道16号，统一社会信用代码：91441802732175121B。法定代表人：张明辉。委托代理人：林海宝，广东正鑫律师事务所律师。委托代理人：邝慧娟，广东正鑫律师事务所律师。被告：阳山县金叶发展公司，住所地广东省阳山县城北门路212号，营业执照号码：441823000000547。法定代表人：廖玉英。委托代理人：刘志群，广东盈辉律师事务所律师。原告邱丽琴诉被告广东烟草清远市有限公司（下称烟草市公司）、阳山县金叶发展公司（下称金叶公司）劳动合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邱丽琴，被告广东烟草清远市有限公司的委托代理人林海宝、邝慧娟，被告阳山县金叶发展公司的委托代理人刘志群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认2003年3月23日-2016年9月6日原告与烟草市公司存在劳动关系；2、烟草市公司补缴原告2003年3月23日-2015年9月8日社会保险金医疗保险金、住房公积金；3、烟草市公司支付原告2003年3月23日-2015年9月8日企业年金差额；并加付70%的赔偿金；4、烟草市公司支付原告2003年3月23日-2015年9月8日工资差额；并加付70%的赔偿金；5、烟草市公司补偿原告2008年1月1日-2015年9月8日工龄假70天薪金；并加付70%的赔偿金；6、1987年12月26日-2002年1月31日、2003年3月23日-2007年12月31日烟草市公司支付原告确认解除劳动合同当日未及时足额发放经济补偿金、并加付70%的赔偿金；2008年1月1日-2016年9月8日烟草市公司支付原告确认解除劳动合同且出具解除劳动合同当日的双倍赔偿金；7、2015年9月8日-2016年9月7日烟草市公司支付原告确认补签劳动合同当日的双倍工资；8、烟草市公司支付原告2015年1月1日-2015年9月8日加班费差额；并加付70%的赔偿金；9、烟草市公司支付原告不出具2015年9月8日-2016年9月6日解除/终止劳动合同的证明的50%经济补偿金；10、金叶公司支付原告2004年3月1日-2017年2月1日实际领取工资差额；并加付70%的赔偿金；11、金叶公司支付原告非法克扣2015年5月-2015年9月内退工资；并加付70%的赔偿金。事实和理由：2016年9月8日，原告的申请在清远市劳动仲裁委员会立案，2016年10月25日开庭审理，2017年1月25日才收到裁决书，裁决书中的内容与原告申请书内容不符，已被删去有关对被告违反劳动合同法、劳动法的内容，此隐瞒行为足以影响公正裁决。2003年3月，烟草市公司安排原告到其处工作，原告既定符合法律规定的主体资格，工作也属于烟草市公司业务组成部分，《借用人员协议》在法律角度看根本就是无效协议，并不是借用关系，而是烟草市公司与金叶公司恶意串通设立劳务派遣的证据。《申请书》、《关于要求借用到外单位工作的保证书》尤为对原告不公平，原告在当时无过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十三条、第三十五条规定，烟草市公司故意不为原告变更或重新签订劳动合同，企图恶意规避劳动合同法惩罚所采用恃强凌弱手段。《关于返聘邱丽琴同志的通知》以合法形式掩盖非法借口，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，2002年2月1日，原告因企业自主转制分流到金叶公司为内退职工，当时没有发放经济补偿和生活安置费；现内退月工资949.10元。由于当时企业转制暗箱操作，被分流到金叶公司的职工强烈抗议。2003年3月23日，烟草市公司的分支机构阳山分公司安排原告到阳山分公司工作；2006年8月又安排到清远烟草营销电话订货工作；2012年3月又被安排清远烟草物流工作，现是公司的配货员，月均工资7947.76元，双方已经形成了事实上的劳动关系。原告被安排到烟草市公司处工作至今，但烟草市公司从未给原告变更或重新签订劳动合同，使原告工资不明确以及工作年限不按国家法律法规执行合并计算，造成提供劳动者工资分配和带薪年休假的不合理。期间于2009年10月和2012年12月分别遭受不明原因的辞退。当时由于原告生活困难，曾打个人简述和申请报告申诉不符合转制内退的；2013年1月1日又要写下保证书后才可以续聘工作至今。2015年3月中旬烟草市公司人事科长说：上级查到原告有2份工资，存有吃空饷情况。于2015年3月31日烟草市公司部门主管来电：返阳山签协议。被告金叶公司“关于返聘邱丽琴同志的通知”，就发生福利不明确，还非法克扣本人5个月内退工资4745.50元以及8、9月工资差额536.40元。2015年8月31日，原告向烟草市公司提出签订劳动合同遭拒绝；2015年9月1日，烟草市公司部门主管来电：公司决定没有经济补偿，要辞职返阳山县金叶发展公司辞职；2015年9月8日，原告以延长劳动时间不及时补加班费或假期为由辞职，辞职时不出具解除/终止劳动合同的证明，辞职后虽补发加班费，但加班费存有误差，请求重新计算，经济补偿金至今还不到位。1、确认原告与烟草市公司2003年3月23日-2016年9月6日存在劳动关系。从事劳动问题,我国相关并没有作出限制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第2项及第七十三条的规定，本人的权益就无法得到保障，只有将本人与用人单位之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。综上原告与被告烟草市公司的劳动关系成立。2、烟草市公司补缴原告2003年3月23日-2015年9月8日社会保险金医疗保险金、住房公积金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第十九条、第三十二条、《住房公积金管理条例》第十五条、第三十八条的规定，被告补缴同工同期职工住房公积金350000元。3、烟草市公司支付原告2003年3月23日-2015年9月8日企业年金差额：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，同工同期职工企业年金50000元(50000-7900)=42100元；第八十五条规定，加付70%的赔偿金42100×70%=29470元。4、烟草市公司支付原告2003年3月23日-2015年9月8日工资差额；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，同期同工同酬十二月前月工资14166.67元，支付工资差额：[（14166.67×12）-（7947.76×12）]×12.5年=932836.50元；加付70%的赔偿金932836.50×70%=652985.55元。5、烟草市公司支付原告2008年1月1日-2015年9月8日工龄假70天薪金；根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条规定，同期同工同酬月工资14166.67元，即（14166.67月工资收入÷21.75天）×70天×300%=136781.64元；加付70%的赔偿金应136781.64元×70%=95747.15元。6、烟草市公司支付原告确认解除劳动合同当日未及时足额发放经济补偿金（1987年12月26日-2002年1月31日、2003年3月23日-2007年12月31日）、烟草市公司支付原告确认解除劳动合同且出具解除劳动合同当日的双倍赔偿金（2008年1月1日-2016年9月8日）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第2项、第4项、第6项，第四十六条第1项、第四十七条、第八十七条、第九十七条规定。清远市2016年职工月平均工资标准是4360元即：1987年12月26日-2002年1月31日、2003年3月23日-2007年12月31日烟草市公司人支付原告未及时足额发放经济补偿金（4360×3倍工资收入×20）=261600元；并支付赔偿金（按恶意拖欠额的70%计算）183120元。2008年1月1日-2016年9月8日烟草市公司支付原告确认解除劳动合同且出具解除劳动合同当日的双倍赔偿金（4360×3倍工资收入×8×2）=209280元；7、2015年9月8日-2016年9月7日烟草市公司支付原告确认补签劳动合同当日的双倍工资；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，同期同工同酬十二月前月工资14166.67元，即（14166.67年工资收入×12）=170000元；8、烟草市公司支付原告2015年1月1日-2015年9月8日加班费差额；根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，2015年1月1日加班工资差额：同期同工同酬十二月前月工资14166.67元,即（14166.67月工资收入÷21.75×3）-759=1195.02元；并加付70%的赔偿金836.51元；2015年4月20日-2015年8月30日加班费164小时差额[14166.67月工资收入÷(21.75×8)×164小时×150%]+（14166.67月工资收入÷21.75×8）-7797.20=17442.27元；并加付70%的赔偿金12209.59元。9、烟草市公司支付原告不出具2015年9月8日-2016年9月6日解除/终止劳动合同的证明的50%经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条的规定，同期同工同酬十二月前月工资14166.67元，即（14166.67×12×50%）=85000元。10、金叶公司支付原告2004年3月1日-2017年2月1日实际领取工资差额；原告与金叶公司建立劳动关系的时间是1987年12月26日至2002年1月31日；于2002年2月1日变为内退职工至今，月工资949.10元。根据清远市2016年清远市职工最低工资标准是1210元，金叶公司没有将原告工资调整达到法律法规的规定；根据广东烟草阳山有限公司组建实施方案的约定和《最低工资规定》第10条、第12条、第18条的规定。根据清远市2016年职工月平均工资标准是4360元,2004年3月1日至2017年2月1日工资差额：[（4360×80%）-949.10]×154个月=390990.60元。加付70%的赔偿金390990.60×70%=273693.42元。11、金叶公司支付原告非法克扣2015年5月-2015年9月内退工资；（949.10月工资收入×5）+(8月9月差额工资536.40)=5281.90元；并加付70%的赔偿金3697.33元。关于本案的举证责任。劳动关系是一种特殊的民事关系，劳动者与用人单位之间具有实质的地位不平等，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《证据规则》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十九条、《工资支付暂行条例规定》第六条第3款规定：因此在原告对实发工资金额提出异议，且被非法克扣工资的情形下，有关工资、奖金、加班费、企业年金、住房公积金、工龄假、出勤表的相关证据，烟草市公司负有证明责任；交被审核企业、劳动保障部备案表、员工调资表的相关证据，金叶公司负有证明责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第2款也规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，法庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”本案诉讼费由烟草市公司、金叶公司共同承担。被告烟草市公司辩称：一、原告是金叶公司的职工，与我司不存在劳动关系。内退不等于退休，原告把内退等同于为“享受基本养老待遇”，误认为自己已经“享受基本养老待遇”，与金叶公司的劳动关系已经终止，但实际上，原告仍与金叶公司保持着劳动关系，所以原告于2002年2月1日内退后是由金叶公司发放内退工资以及缴纳“五险一金”。二、原告只是被借用到我司处工作，与原告不存在劳动关系。原告自愿申请强烈要求到我司工作，为了帮助原告解决实际困难，我司才与金叶公司签订了《人员借用协议》，借用原告到我司工作，原告应当清楚的知道其与金叶公司之间存在劳动关系，其与我司之间只是借用关系，为此原告还写有保证书。原告提交的工作卡是其被借用到特定岗位工作的证明，出入证是其出入我司场所的出入证件，不能证明原告与我司存在劳动关系。原告提交的准考证，是我司要求工作人员必须具备特定岗位所要求的相关技能，是原告参加技能鉴定考试的证明，不能证明原告与我司存在劳动关系。三、原告与我司也非劳务派遣关系，我司非原告的用人单位，与原告不存在劳动关系。原告提交的《清远市中医院健康体检报告》部门上所写的“劳务派遣”是清远市中医院打印错误，我司与原告并非劳务派遣关系。原告认为与我司是劳务派遣关系，没有事实依据。我司与金叶公司签订的是《人员借用协议》，金叶公司未收取我司的劳务派遣费及劳务代理费，双方只是借用关系，与原告不存在劳动关系。四、如前所述，我司与原告不存在劳动关系，同时原告因个人原因不再需要被借用到我司工作，我司向金叶公司发函终止的是借用关系，因此不存在与原告解除劳动关系，并向其支付经济补偿金或赔偿金的问题。五、原告要求支付企业年金差额和赔偿金、支付工资差额和赔偿金、补偿工龄假70天薪金和赔偿金、加班费差额和赔偿金没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。根据中国烟草总公司广东省公司的文件即粤烟人[2008]143号通知的要求，借用金叶公司员工不纳入企业年金方案，因此，我司没有向原告支付企业年金的义务。原告借用到我司工作期间的劳动报酬均已按借用协议的约定按时支付给金叶公司，金叶公司也已支付给了原告，不存在我司拖欠的情形。原告要求支付企业年金差额和赔偿金、支付工资差额和赔偿金、补偿工龄假70天薪金和赔偿金、加班费差额和赔偿金没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求与事实完全不符，更不符合法律规定，请法庭在查明事实的基础上，依法驳回其诉讼请求，依法维护我司的合法利益。被告金叶公司辩称：一、原告提出：“10、依法裁令2004年3月1日-2017年2月1日金叶公司支付原告实际领取工资差额；并加付70%的赔偿金；11、依法裁令2015年5月-2015年9月金叶公司支付原告非法克扣内退工资；并加付70%的赔偿金;”的诉讼请求，既没有事实根据，又没有法律依据，是不能成立的，应予以驳回。（一）正如原告所承认其本人是我司的内退职工之事实，原告自2003年3月23日起至今，一直是我司的内退职工，我司与原告没有变更劳动合同关系，又没有与原告解除劳动合同关系，原告至今仍然是我司的内退职工，劳动合同这一法律关系仍然没有改变。(二）原告无论是由我司派遣借用给广东烟草清远市有限公司工作期间或者是返聘借用给广东烟草清远市有限公司阳山县分公司工作期间，我司均按规定足额发放聘用工资给原告，并没有克扣原告的工资。二、我司对被告广东烟草清远市有限公司针对原告起诉的本案答辩书面意见不表示异议，并同意该答辩书面意见。综上所述，我司认为原告在本案所提的诉讼请求，既没有“变更劳动合同”“解除劳动合同”、“原告调动到被告广东烟草清远市有限公司工作”、“克扣工资”的事实根据，又不符我司的用工管理的规章制度，也没有法律依据，是不能成立的，应依法予以驳回。经审理查明，1993年，国务院颁布《国有企业富余职工安置规定》，提出了企业不能把富余职工推向社会的原则，规定了企业安置富余职工的措施：1.可以对职工实行有限期的放假，放假期间，由企业发给生活费；2.孕期或哺乳期的女职工，经本人申请，企业可以给予不超过2年的假期；3.职工距退休年龄不到5年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出休养，职工退出企业休养期间，由企业发给生活费；4.企业之间调剂职工，可以正式调动，也可以临时调动，借调期间的工资和福利待遇由双方企业在协议中商定。2001年10月13日，原阳山县烟草公司更名为阳山县金叶发展公司，并对相关人员进行分流。原告于2002年1月30日向原阳山县烟草公司提交《内部退养申请书》，同意退养，从2002年2月1日起执行。2003年5月31日，广东省阳山县烟草专卖局与阳山县人民政府公有资产管理办公室签订《阳山县金叶发展公司交接书》，该《交接书》中明确金叶公司被移交给阳山县人民政府公有资产管理办公室接收并管理，接收基准日为2008年5月31日，金叶公司人员花名册中显示原告邱丽琴为内退人员。2003年3月起，原告被借用到烟草市公司下属阳山县分公司工作，其最后的工作岗位为被告烟草市公司配货员。至2012年12月31日止，原告的借用关系到期终止。2013年1月1日，原告向金叶公司提交《关于要求借用到外单位工作的保证书》及向烟草市公司下属阳山县分公司提交《申请书》，原告均提出因生活困难申请继续借用到烟草市公司下属阳山县分公司工作。当天，烟草市公司下属阳山县分公司向被告金叶公司发出《关于借用人员的函》，公函中明确根据原告的个人申请，继续借用原告，借用期为2013年1月1日至2016年8月31日。2015年3月31日，金叶公司发出《关于返聘邱丽琴同志的通知》，通知内容为：为解决原告的实际困难对其进行返聘，返聘时间从2015年4月1日起至2017年9月30日止。期间烟草市公司下属阳山县分公司将借用原告到其公司工作，返聘期间原告的社会保险、住房公积金等继续由金叶公司负责缴交，单位暂停发放其内退工资，原告每月薪酬由借用单位划至金叶公司账户，由金叶公司负责发放。原告在以上通知上签名并注明“同意以上决定”。2009年1月2日、2010年1月5日、2011年1月5日、2012年1月4日、2015年4月1日期间，烟草市公司下属阳山县分公司与被告金叶公司签订了多份《借用人员协议》。该《借用人员协议》中明确借用人员必须是金叶公司的职工，烟草市公司下属阳山县分公司按需要借用原告邱丽琴到其公司工作。借用期间，原告除领取被告金叶公司的内退工资外，被告烟草市公司每月还向其支付工资，原告的社会保险费一直由被告金叶公司负责缴交。2015年9月8日，原告以“工作时间经常延长，公司没有及时补加班费和不足休假”为由，向被告烟草市公司提出辞职申请。2015年9月21日，烟草市公司下属阳山县分公司向被告金叶公司发出《关于不再借用邱丽琴的函》，公函中明确申请人因个人原因从2015年9月9日起没有上班。经公司决定从9月9日至30日安排原告集中补休，9月份工资正常计发，从2015年10月1日起不再借用原告，与贵公司签订《借用人员协议》自动解除。原告与被告因劳动问题而发生争议，原告向清远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与广东烟草清远市有限公司存在劳动关系。2017年1月24日，清远市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字[2016]17号仲裁裁决：驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为：本案是确认劳动关系纠纷。当事人在期限内对劳动仲裁裁决不服而提起诉讼，该裁决不发生法律效力。本院根据案件的事实重新进行处理。本案争议焦点为：原告与被告烟草市公司是否存在劳动关系。根据国务院颁布《国有企业富余职工安置规定》，原告成为被告金叶公司的内退人员，并由被告金叶公司发放生活费和购买社会保险。提前退休制度实际上都是我国经济体制改革中为了解决国有企业人员臃肿、人浮于事、效率低下、企业经营困难等而采取的措施，其目的是为了拓宽就业渠道、减轻国有企业负担、建立社会主义市场经济条件下的就业制度。因此，原告与新的用人单位建立用工关系，不仅符合上述措施的政策目的，更是上述政策所积极追求的目标。从实质上看，原告与被告金叶公司之间的劳动关系，虽然在表面上尚未解除或消灭，但是，从实质上看都是有名无实，劳动者既不提供劳动，用人单位也不提供工作岗位，劳动者在此种情形下很难获得能够满足生活需求的工资报酬，用人单位也难以为劳动者提供职业保障和职业发展，更妄论为劳动者的人格发展提供条件。因此，原劳动关系虽名存而实亡。反向来看，原告与被告烟草市公司之间的用工关系，被告烟草市公司为原告提供工作岗位，原告付出劳动，两者之间的关系符合劳动关系的一切特征。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，原告与被告烟草市公司于2003年3月23日-2016年9月6日存在劳动关系。至于原告请求被告烟草市公司、金叶公司支付的各项赔偿问题。原告向仲裁机构申请仲裁时，只提出确认其与烟草市公司是否存在劳动关系，而对于各项赔偿款并无提出处理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，原、被告双方的劳动争议纠纷应先经过劳动仲裁前置程序。故对原告此部分请求，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，判决如下：原告邱丽琴与被告广东烟草清远市有限公司于2003年3月23日-2016年9月6日存在劳动关系。本案受理费5元，由被告广东烟草清远市有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  郭少文二〇一七年六月六日书记员  黄建桦附相关法律法规：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。