辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1576号上诉人（原审原告、并案被告）：李海梅，女，汉族，1983年6月19日出生，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张美月，辽宁米盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王密，辽宁米盈律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：大连圣岛房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区凌水街道河口村。法定代表人：秦安昌，总经理。委托诉讼代理人：劳星星，辽宁君连律师事务所律师。上诉人李海梅因与被上诉人大连圣岛房地产开发有限公司（以下简称圣岛公司）劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李海梅上诉请求：1.请求二审法院依法改判，支持上诉人全部诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决对于认定上诉人工作年限为四年的基本事实认定不清。上诉人于2014年3月12日入职处从事置业顾问工作，并签订劳动合同约定工作期限至2014年8月31日，在劳动期限届满后，上诉人依照被上诉人要求到与其相关公司大连新永昌房地产经纪有限公司工作，被上诉人照常给上诉人发放工资，上诉人在新永昌公司工作至2015年7月，被上诉人要求上诉人重新回被上诉人公司工作，并重新签订劳动合同。2.原审判决对于认定被上诉人欠付上诉人的提成工资的基本事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人关于提成工资的销售业绩计算方式存在异议，被上诉人主张按照30%计算，依据的是被申请人提供的《补充规定》，但是上诉人对该《补充规定》的真实性存在异议，且上诉人在职期间并未见到该规定，公司也未向上诉人公示，被上诉人也无法证明其《补充规定》经过公示和民主程序，原审法院以此《补充规定》作为判决依据与事实不符、于法无据。3.原审判决不予支持上诉人应得年假工资认定事实和法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，上诉人虽然休假，但是被上诉人并未支付上诉人正常的工资，关于这一点被上诉人也予以承认，而原审法院认定上诉人休假就驳回诉讼请求无事实和法律依据。4.原审判决不予支持上诉人应得加班工资事实与法律认定错误。上诉人周末休息日无休假，且每周只串休一天，工作时间完全超过法律规定每周不超过40小时的规定，明显属于加班情形，且被上诉人公司要求周末必须上班，《营销管理制度》中也明确规定员工需要按照公司要求进行打卡，且规定休息日所有人员21:00前必须开机，这足以表明公司要求员工休息日工作，证人证言也可证明。原审法院以交易习惯和增加上诉人自身工资报酬这两点驳回上诉人申请，完全没有法律依据，也与事实不符。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求法院依法改判。圣岛公司辩称：不同意李海梅的上诉请求。1.李海梅要求从2014年3月12日起计算工作年限没有依据，其称2014年8月31日从单位离职后，系按照单位的要求到新永昌公司工作没有证据证明，李海梅称永昌公司与圣岛公司是有关联没有证据，新永昌公司与圣岛公司是各自独立的法人，根据李海梅提供的银行流水记录等均可以证明李海梅在新永昌公司离职后才再次与圣岛公司建立劳动关系，该部分一审判决的认定是正确的。2.关于李海梅离职后的提成，圣岛公司认可李海梅离职后可获得未到账款的金额69,763元的前提是依据圣岛公司在2019年3月公布的《2019年圣岛抵偿佣金制度及分配方案的补充规定》，如果李海梅不认可该规定单位仅有对到账房款的提成制度，对没有到账的，离职人员没有获得提成的规定和依据。对于到账款的提成以及比例一审中已经依法查明了，所以如果李海梅对补充规定不认可，其要求69,000余元的提成也是没有依据的。3.关于年假工资，圣岛公司在每年1、2月份安排公司的全体员工进行集体休假，李海梅在一审庭审时当庭已经认可已经休假了，因此关于休假的工资圣岛公司对法定节假日以及年节假日工资也已全额支付，对超过上述假期人的工资才是按50%支付，因此圣岛公司不拖欠李海梅年假工资。4.不同意李海梅提出的加班费的请求。上诉人李海梅在2018年春节休假前不存在加班。实际上2018年之前，圣岛公司主要聘请外部销售团队，因此圣岛公司的销售人员是正常作息，不存在额外加班情况。在2018年春假休假后，圣岛公司的销售人员在周末到场进行销售工作。李海梅应当对其主张2018年3月之前存在加班的事实承担举证责任。且即便销售人员在周末到现场进行销售工作，但利用休息日及法定节假日是客户形成交易的普遍时间，李海梅作为希望获得高额提成收入的销售人员利用休息日及法定节假日进行销售工作以便促成交易不仅是为圣岛公司创造利润，也有利于增加自己的提成收入，而且圣岛公司对李海山亭夏日销售业绩没有设定最低工限额，对其休息日、法定节假日未到岗，也没有做旷工认定。因此，上诉人李海梅在休息日及法定节假日上班不能视为《劳动法》第四十四条规定的由用人单位安排工作的情形。即使存在加班事实，上诉人李海梅的加班费已包含在其高额提成中。圣岛公司于2015年经民主评议后制定的《营销管理制度》在上诉人李海梅入职时已经向其告知并一直执行至今。《营销管理制度》第一条第5项规定：因销售工作的特殊性销售佣金中包含延时工作或休息日、节假日加班所产生的加班费。李海梅每年领取的销售提成10万到30万余元不等，足以覆盖其主张的加班费。综上，请求二审法院驳回李海梅的上诉请求。圣岛公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决第一项。事实和理由：1.原审中，圣岛公司已经提交上诉人制定《员工手册》时开会讨论的会议纪要。被上诉人提出的人员签到表与记录不符，但个别人员未记录或未到场，不能否定该会议纪要的真实性。该制度从2008年实施至今。在李海梅入职时，劳动合同中己载明，李海梅应当遵守上诉人制定的《员工手册》，因此圣岛公司已经向被上诉人告知。原审对圣岛公司提交的证据不予采纳，没有依据。2.圣岛公司对裁决书认定的离职前12个月的平均工资数额有异议。按照圣岛公司的发放记录，李海梅离职前12个月的平均公司数额应为12,645.96元。庭审中，圣岛公司已经提交了李海梅的工资提成支付表。其中，李海梅2018年4月的提成收入34,819.67元（税后，税前为45,255元），虽然是在2018年6月实际发放，但在计算李海梅离职前12个月的平均工资数额，将该笔提成计入是完全错误的。李海梅离职前2018年5月到2019年4月的基本工资和提成佣金数额总计151,751.56元（含1、2月未付提出佣金21,598.34元），月均为12,645.96元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李海梅辩称：圣岛公司一审提供的员工手册未经民主程序和公示程序，一审认定事实正确。对于李海梅离职前12个月的平均工资被上诉人已经提交银行卡明细、完税证明、社保及公积金缴费证明，一审法院据此认定的金额正确。综上，请求二审法院依法驳回圣岛公司的上诉请求。李海梅向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金175,361.45元；2.判令被告支付离职欠付提成工资168,886元；3.判令被告支付年假工资68,898.54元；4.判令被告支付加班工资206,105.95元；5.判令被告支付2019年5月提成工资18,902元；6.判令被告支付2019年1-2月提成工资21,598.34元；7.判令被告支付2019年5月1日-10日的基本工资761元；8.本案诉讼费由被告承担。圣岛公司向一审法院提出的诉讼请求：判决被告不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金127,535.60元。一审法院认定事实：原告李海梅于2014年4月18日与被告圣岛公司签订劳动合同书，约定固定期限：自2014年3月12日至2014年8月31日止。原告在被告处从事置业顾问工作。双方约定实行不定时工作制。工资标准为2800元/月，绩效工资根据原告实际劳动贡献确定。原告的社会保险缴费证明显示：自2014年4月至2014年10月，被告为原告缴纳社会保险；自2014年11月至2015年7月，案外人大连新永昌房地产经纪有限公司为原告缴纳社会保险；自2015年8月至2019年5月，被告为原告缴纳社会保险。原告于2015年8月10日与被告再次签订劳动合同书，约定原告在被告单位从事销售工作，劳动合同期限自2015年7月30日起至2019年7月31日止，实行标准工作时间制度，工资标准为3000元/月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。2019年3月29日，被告单位员工代表表决通过了《2019年圣岛房地产佣金制度及分配方案的补充规定》。2019年3月31日，被告单位以张贴方式公示了上述《补充规定》，该文件载明：“自2019年4月1日起，产品销售中心及管理中心的员工，因公司解聘及岗位调动等原因，对解聘及岗位调动前已完成签约的未到账房款，按未到账房款的30%提取佣金，其余70%的佣金由后续接替人员提取，佣金比例按照签约当年对应的佣金比例提取。”2019年5月24日，原告通过EMS向被告发送《确认离职说明书》，载明：“2019年5月8日圣岛公司房屋销售管理部负责人宋建苏及陈宇对李海梅由公司单方面提出解聘，并且口头告知所有工资截止到2019年5月10日。现李海梅经高新园区劳动仲裁告知公司属于非法解雇，需要赔偿劳动者年平均工资的2N。宋建苏催促李海梅办理离职手续并要求签订不合理文件《离职承办事项通知》和《员工辞职申请表》。现李海梅提出在不签署以上两个协议，要求公司在收到本说明后两个工作日内为本人出具《解除劳动合同证明书》，如拒不出具将承担相应法律责任。”被告于2019年5月25日收到该文件。2019年6月12日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“你老是说是我不要你，是因为你们违反了公司的规定，员工手册，所以我们才辞退了你俩。补偿这块我也跟你俩谈过，但是你俩一直也没来办。”2019年6月13日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“让你来交接，那你现在就不认可我们双方协商的对不对？不认可协商，那你也没来到岗啊，这不是属于擅自离职么。是工资截止到5月10日，当时你们跟我。”2019年6月18日，被告通过EMS向原告发送《解除劳动关系通知书》，载明：“因你违反《安达圣岛员工手册》相关规定，且你自2019年5月11日起擅自离职。公司决定与你解除劳动关系。请你于2019年6月21日前到公司综合部办理工作交接及离职手续，逾期不办，后果自负。”原告于2019年6月19日收到该文件。2019年7月13日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“现在你们5月10日我们双方已经解除合同了。现在有两种解决办法，第一个是双方协商，第二个解决是仲裁。现在你们选择了仲裁这个渠道，我们只能等到仲裁的结果是什么样。”庭审中，被告表示在2019年之前采取人工记录的方式对劳动者进行考勤，2019年之后通过钉钉电子系统打卡方式对劳动者进行考勤。2018年1月9日，被告下发《关于2018年春节前人员安排及节日放假的通知》，该文件通知公司各职能部门于2018年1月10日至3月3日（正月十六）统一放假，本次休假超出国家法定春节假期部分视为被告统一安排员工休年假。2019年1月17日，被告下发《关于2019年春节放假的通知》，该文件通知其他员工放假时间为2019年1月28日至2月24日，2月25日上班。原、被告均认可原告2018年依法应休年假天数为10天，2019年折算后依法应休年假为3天。原、被告均认可被告安排包括原告在内的员工于2018年1、2月份、2019年1、2月份休假。但原告主张休假期间工资减半发放。被告表示上述期间法定节假日、年假期间工资全额发放，其他时间工资按照50%发放。原告在被告单位的工资构成为基本工资和销售提成工资，其中提成工资以其签约客户的成交款为依据进行核定。仲裁庭审中，双方均认可被告对原告的销售额未设定最低限制。庭审中，原告主张2019年1月和2月的提成工资为21,598.34元未予发放，被告对此没有异议。原告主张2019年5月的提成工资为18,902元，被告认可的数额为18,589.94元。原告主张2019年5月上班7天，应发基本工资761元，被告认可原告2019年5月上班7天，但主张应发基本工资587.73元。关于未到账的二疗组团等项目提成数额，原告主张按照总提成的70%计算为168,886元，被告主张按照总提成的30%计算为69,763元。另查，2019年7月17日，李海梅作为申请人，以圣岛公司为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年10月17日做出大高劳仲裁字[2019]第103号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金127,535.6元；二、被申请人向申请人支付2019年1月、2月提成工资21,598.34元；三、被申请人向申请人支付2019年5月的提成工资18,902元；四、被申请人向申请人支付2019年5月的基本工资761元；五、被申请人向申请人支付离职欠付提成工资69,763元；六、被申请人向申请人支付2019年未休带薪年休假工资4397.78元；上述款项共计242,957.72元，被申请人于裁决书生效之日起七日内支付给申请人。七、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节。根据被告向原告发送的解除劳动关系通知书，被告据以解除原告劳动合同的理由系原告严重违反被告单位规章制度，即员工手册。但因被告提交的证据不足以证明员工手册经过民主程序制定，并向原告公示或告知，故被告以“严重违反用人单位规章制度”解除与原告的劳动合同，系违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍确定。首先，关于原告在被告处的工作年限问题。因现有证据显示原告自2014年11月至2015年7月的社会保险由案外人大连新永昌房地产经纪有限公司交纳，原告未能提供充足证据证明在上述期间其与被告存在劳动关系，或仍在原工作场所、工作岗位工作等能够认定工作年限合并计算的情况，故原告在被告处的工作年限应当自2015年7月30日起计算至2019年5月10日止。关于原告解除劳动合同前12个月的月平均应发工资数额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字。并保存两年以上备查。”被告在庭审中出示的原告的工资表没有原告的签字，该工资表中关于原告的工资构成及工资数额与原告的工资卡银行明细亦无法对应，原告对此不予认可。因此被告就此应当承担举证不能的不利后果。故本院依照原告的陈述结合原告提交的银行卡明细、完税证明、社保及公积金缴费证明等认定原告解除劳动合同前12个月平均月应得工资为17,741.81元，不高于大连市2018年度在岗职工月平均工资（即7299元）的三倍。故被告应给付原告违法解除劳动合同赔偿金17,741.81元/月*4个月*2=141,934.48元。原告主张超出部分，一审法院不予支持。被告请求不予支付，本院不予支持。关于原告主张的离职欠付提成工资168,886元一节。被告主张依据《2019年圣岛房地产佣金制度及分配方案的补充规定》计算应为69,763元。首先，原、被告双方对该笔提成工资所涉的原告销售业绩有异议。原告主张的业绩自2014年10月14日至2019年4月29日止。被告对于2015年7月30日之前的部分不予认可，对于2015年7月30日之后的无异议。鉴于本院对原告主张的2014年11月至2015年7月30日与被告存在劳动关系一节未予认定，且2014年10月的提成工资亦超过仲裁时效，故对于原告主张的2015年7月30日之前的业绩不予认可。其次，该业绩提成应发比例问题。庭审中，原告主张按照70%计算，被告主张按照30%计算。因原告未能提供充足证据证明双方对该笔提成工资计算方式有事先约定，而被告提供的《补充规定》可以认定经过民主程序制定，也向原告等进行了公示告知，故《补充规定》可以作为计算该笔提成工资的依据。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”故原告请求被告支付离职欠付提成工资，本院仅支持69,763元。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张的年假工资一节。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告2017年之前（包括2017年当年度）的未休带薪年休假工资，因超过劳动争议仲裁时效，被告以此理由进行抗辩，本院不予支持。原告2018年依法应享受带薪年休假10日，2019年折算后应享受带薪年休假3日。庭审中，原告认可被告曾于2018年1月、2月、2019年1月、2月集中安排原告等员工休假，休假天数超过原告应享受的年休假天数，故原告请求被告支付2018年、2019年的未休带薪年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张的加班工资一节。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告在被告单位从事房屋销售工作，其工资构成是基本工资加销售提成工资。原告的提成工资以其签约客户的成交款为依据进行核定，其每月的提成工资大都是其基本工资的几倍甚至十几倍。鉴于房屋销售交易行为的习惯特点，周末休息日及法定节假日是客户形成交易的普遍时间。原告利用休息日及法定节假日进行房屋销售工作以便促成交易不仅是为被告创造利润，而且也利于增加自己的工资报酬；同时，被告对原告的销售额并未设定最低限制。同时，原告亦未提交证据证明被告对周末休息日及法定节假日未到岗上班作缺岗或旷工的认定。因此，原告在周末休息日及法定节假日上班的行为不能认定为系由用人单位即被告安排原告工作的情形。因此，原告请求被告支付加班工资，本院不予支持。关于原告主张的2019年5月的提成工资一节。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告2019年5月的提成工资与其销售业绩相关。原告的销售业绩属于被告单位掌握管理的证据，而被告未提供证据证明原告的销售业绩，故被告应当承担举证不能的不利后果。因此原告请求被告支付2019年5月的提成工资18,902元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的2019年1月、2月的提成工资21,598.34元一节。被告对此节事实无异议，本院予以照准。关于原告主张自2019年5月1日至5月10日的基本工资一节。双方均认可原告此期间在被告单位工作了7日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故原告请求被告支付当月7个工作日的劳动报酬，于法有据，一审法院予以支持。被告抗辩原告有四次缺卡记录，视为迟到或早退，工资应为587.73元。但被告未对其主张提供证据，本院不予采纳。故被告应支付原告2019年5月1日至5月10日的基本工资761元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、圣岛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李海梅违法解除劳动合同赔偿金141,934.48元；二、圣岛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李海梅离职欠付提成工资69,763元；三、圣岛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李海梅2019年5月的提成工资18,902元；四、圣岛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李海梅2019年1月、2月的提成工资21,598.34元；五、圣岛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李海梅2019年5月的基本工资761元；六、驳回李海梅的其他诉讼请求；七、驳回圣岛公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由圣岛房公司负担。二审中，圣岛公司提交了2018年4月至2018年12月圣岛公司包括李海梅在内的员工的工资单以及工资发放记录，用以证明2018年6月支付给李海梅的34,000余元实际是李海梅2018年4月的佣金，不应计算在离职前12个月的平均工资当中。李海梅认为该份证据系圣岛公司单方制作，对真实性不予认可。本院认为，因该份证据系圣岛公司单方制作，且李海梅不予认可，对该份证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，因圣岛公司提交的员工手册因存在瑕疵原审法院对此未予采信符合法律规定，故圣岛公司依据员工手册认为李海梅严重违反圣岛公司的规章制度而解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，原审判令圣岛公司向李海梅支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。关于李海梅主张其工作年限应当从首次入职2014年3月开始计算一节，本院认为，因上诉人李海梅在2014年11月至2015年7月的社会保险由案外人交纳，原告未能提交有效的证据证明其在此期间仍与圣岛公司存在劳动关系，对其此项主张本院不予支持。关于李海梅主张圣岛公司欠付的提成工资应当按照70%的比例支付一节，本院认为，《补充规定》属于经民主程序制定，且已进行了公示告知，原审法院以此作为计算欠付提出款的依据并无不当，李海梅对其主张的70%的提成比例并未提交有效的证据加以证明，对其此项主张本院不予支持。关于李海梅主张其虽然已经休了年假，但圣岛公司并未支付其正常的工资一节，本院认为，因圣岛公司已经支付其年假期间的正常工资，对其此项主张本院不予支持。关于李海梅主张其存在加班，圣岛公司应当支付加班费一节，本院认为，李海梅在圣岛公司从事房屋销售工作，原审法院依据其工作岗位特点，结合工资构成及圣岛公司规章制度对其支付加班工资的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。关于圣岛公司主张其员工手册经民主程序制订且已向被上诉人公示，是解除与李海梅劳动合同的合法依据一节，本院认为，用人单位应当依法制订单位的规章制度，原审法院经审查认为圣岛公司能提的证据不足以证明已向李海梅告知等并无不当，对其此项主张本院不予支持。关于圣岛公司主张李海梅于2018年4月的提成收入34,819.67元实际为2018年4月的提成工资，不应计入离职前12个月工资之中一节，本院认为，因圣岛公司未能提交有效的证据证明此节事实，对其此项主张本院不予支持。综上，李海梅、圣岛公司的上诉请求均不能成立，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李海梅负担10元，上诉人大连圣岛房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 宁 宁审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二〇年六月八日书记员 苏 锐