北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4984号上诉人（原审被告）：北京雨木林投资管理有限公司，住所地北京市丰台区造甲街110号2号平房（新村企业集中办公区）。法定代表人：赵乐薇，总经理。委托诉讼代理人：赵磊，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：李光胜，男，1972年7月19日出生。上诉人北京雨木林投资管理有限公司（以下简称雨木林公司）因与被上诉人李光胜民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第17972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雨木林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判雨木林公司返还李光胜2100美元或发回重审；本案诉讼费由李光胜负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，基本事实未查清。双方签署的托管协议书中约定托管的账户有2个，一个是托管总MT4账号为×××（以下简称162账户），一个是李光胜个人的MT4账号为×××（以下简称174账户）。雨木林公司按照合同约定为李光胜操作上述两个账户。162账户爆仓，资金全部损失。174账户剩余资金高达23000美元。在涉案托管协议书被认定无效后，雨木林公司应当按照盈利分配比例即30%承担责任。162账户损失的27000美元，雨木林公司应该承担30%的亏损金额为8100美元。174账户起始资金为3000美元，经雨木林公司操作剩余资金为23000美元，收益2万美元，按照30%进行分配，雨木林公司应得的收益为6000美元。两个账户的收益和亏损数额相抵后，雨木林公司应再支付给李光胜2100美元。李光胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回雨木林公司的上诉请求。雨木林公司受托操作的账户仅为162账户，起始资金为27000美元。174账户系李光胜个人操作。李光胜向该账户共投入20000美元，该账户的收益、亏损与雨木林公司无关。李光胜向一审法院起诉请求：1、判令雨木林公司返还李光胜27000美金（折合人民币172432元）；2、本案诉讼费用由雨木林公司承担。一审法院认定事实：2013年5月14日，甲方李光胜与乙方雨木林公司签订《资产账户托管协议书》，约定：一、委托标的及委托期限：甲方资金账户名为：，托管总MT4账号：×××；甲方MT4账号：×××，委托初期的资产总额为27000美元，委托期限初次约定从2013年5月22日至2013年8月22日。二、甲乙双方应遵循以下条款进行盈利分配：1、结算期：甲方账户在委托期内三个月期限不得出金取金，做为封闭式基金的形式，每个月的1号做为给大家的分红日，每月的1号乙方需把所得盈利的70%直接打到甲方MT4账号中，甲方有权自由自愿出金……四、在乙方管理甲方账户期间，双方遵循以下原则：1、甲方不得干扰乙方其决策……3、甲方有权向乙方垂询投资情况，但不得对此账户进行任何交易操作。该协议签订后，李光胜于2013年5月14日向托管总MT4账号162账户中汇款3万美元，于2013年5月20日向甲方MT4账号174账户中汇款17000美元。后雨木林公司从托管总MT4账号中转出3000美元至甲方MT4账号中。合同有效期内，雨木林公司未向李光胜支付过盈利及分红。至本案审理时，雨木林公司以全部亏损为由未向李光胜返还过投资款项。庭审中，双方当事人共同认可上述两账户涉及的交易产品为现货黄金。雨木林公司认可系该公司总经理赵乐薇具体操作李光胜的账户，现该托管总账户亦停止运营。李光胜主张，174账户系其个人操作投资黄金，其于2013年10月份左右将该账户内的约2万元美金提取，此后未再操作过该账户。另查，雨木林公司原名称为北京雨木林商贸有限公司，于2013年6月26日依法变更至现名称。该公司经营范围：投资管理；企业管理咨询；企业策划；设计、制作、代理、发布广告；投资咨询；技术开发、技术咨询、技术推广；经济信息咨询；会议服务；组织文化艺术交流活动。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于委托账户的范围。李光胜主张：其仅委托雨木林公司操作托管总MT4账户，有很多人共同将钱款汇入该账户，委托雨木林公司操作。而174账户为其个人账户，与本案委托事项无关，其个人操作该账户。雨木林公司则主张协议中涉及的162账户及174账户均为受托管理账户。该院认定意见为：首先，从《资产账户托管协议书》第一条的表述看，162账户为托管总MT4账号，174账号仅为甲方账号，委托初期的资产总额也明确约定为27000美元，符合李光胜的上述主张；其次，协议书中同时写有：“甲方账户在委托期内三个月期限不得出金取金，做为封闭式基金的形式，每个月的1号做为给大家的分红日，每月的1号乙方需把所得盈利的70%直接打到甲方MT4账号中，甲方有权自由自愿出金”，由此可以推断，174账号仅为雨木林公司在每月1日向李光胜分红时的收款账户，而并非委托雨木林公司操作的账户；再次，雨木林公司虽主张李光胜委托其操作两个账户，但未能提供证据证明其实际操作了174账户，故该院认定李光胜委托雨木林公司操作的仅为162账户。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案雨木林公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。《资产账户托管协议书》系李光胜委托雨木林公司进行黄金投资的金融类委托理财合同，双方形成民间委托理财合同关系。本案争议焦点有二：一是《资产账户托管协议书》的效力；二是损失的负担。关于焦点一，该院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第三条规定：下列主体订立的合同应当认定无效：1、未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；2、未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；3、不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。本案中，雨木林公司不具备金融类委托理财资质，但其与李光胜签订协议并代理李光胜进行黄金投资，违反了相关金融法律法规，扰乱了金融市场秩序，应属无效。关于雨木林公司辩称的合同合法有效的意见，该院不予采纳。关于焦点二，《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故民间委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式不同，不宜机械地套用合同法所规定的恢复原状等处理方式。李光胜在托管总MT4账户中的资金系由雨木林公司经理赵乐薇独立操作，雨木林公司亦认可该账户内资金已全部亏损，李光胜对于亏损没有过错，亏损部分应由雨木林公司自行承担。关于雨木林公司辩称的“李光胜对风险知晓并愿意承担”等意见，该院不予采信。综上所述，关于李光胜要求雨木林公司退还其投资款27000美元的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：北京雨木林投资管理有限公司于该判决生效之日起十日内退还李光胜27000美元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：2013年5月14日，甲方李光胜与乙方雨木林公司签订《资产账户托管协议书》，其中约定：二、甲乙双方应遵循以下条款进行盈利分配：……2、交易的盈利数70%为甲方所得，30%为乙方所得。手续费、延期费等交易的费用由甲方支付。3、风险：甲方可承担亏损空间20%-30%的风险率，一旦乙方操作亏损达到20%-30%乙方将立即停止继续交易。三、甲方清楚投资有风险，自愿承担市场风险，以及带来的一切可能的损失。本院认为，李光胜与雨木林公司于2013年5月14日签订《资产账户托管协议书》，约定李光胜自愿将其资产账户委托雨木林公司进行全权操作，双方之间形成民间委托理财合同关系。该合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。李光胜起诉主张雨木林公司没有经营外汇和黄金的资质，本案资产账户托管协议无效。根据审理查明的事实，李光胜通过申请境外汇款的方式将其资金汇入本案协议项下的总托管账户，由雨木林公司的法定代表人代其进行理财操作，并不存在雨木林公司经营外汇和黄金的情形，故李光胜的该项主张不成立，本院不予采信。双方当事人均认可，162账户由雨木林公司实际操作，李光胜在该账户内的资金27000美元现已全部亏损。根据本案《资产账户托管协议书》的约定，李光胜可承担亏损空间最多为30%的风险率；当亏损最多达到30%时，雨木林公司应立即停止继续交易。雨木林公司违反上述合同约定，造成李光胜的委托资金全部损失，应当就其中70%的损失部分向李光胜承担相应的赔偿责任，具体的赔偿数额为27000美元×70%=18900美元。关于174账户是否由雨木林公司受托操作的问题，双方当事人存有争议。根据《资产账户托管协议书》约定，李光胜委托雨木林公司管理的资金起始金额为27000美元。在委托期内三个月，李光胜不得从总托管账户出金取金，每月的1号雨木林公司需把所得盈利的70%直接打到李光胜个人的MT4账号中，李光胜有权自由自愿出金。一审法院据此认为，174账号仅为雨木林公司在每月1日向李光胜分红时的收款账户，而非委托雨木林公司操作的账户，有其合理性。雨木林公司在诉讼中主张其实际操作174账户，从起始资金3000美元操作到最终剩余资金23000美元。李光胜对此不予认可，雨木林公司亦未举证加以证明，故应承担举证不能的不利后果。雨木林公司上诉提出将174账户内盈利的2万美元资金作为收益进行分配，与其在162账户项下应承担的亏损部分相互折抵的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，雨木林公司的上诉请求不能成立，但一审判决适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第17972号民事判决；二、北京雨木林投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李光胜18900美元；三、驳回李光胜的其他诉讼请求。如果北京雨木林投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3749元，由李光胜负担1125元（已交纳），由北京雨木林投资管理有限公司负担2624元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；公告费260元，由北京雨木林投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内直接给付李光胜）。二审案件受理费3749元，由李光胜负担1125元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京雨木林投资管理有限公司负担2624元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹 欣审判员 孙兆晖审判员 赵婧雪二〇一七年六月二十九日书记员 崔亚楠