四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8270号上诉人（原审原告）：四川宏业商品混凝土有限公司，住所地：四川省简阳市养马镇荷花十三社。法定代表人：林绅文，董事长。委托诉讼代理人：黄建，四川履枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海燕，女，1976年3月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。系公司员工。被上诉人（原审被告）：四川富圣建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段28号茂业中心1栋1单元1503号。法定代表人：雷丽仙，总经理。委托诉讼代理人：邹明贵，四川弘筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐山市第三建筑工程有限责任公司，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇涌江路。法定代表人：田杨洋，总经理。委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。上诉人四川宏业商品混凝土有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人四川富圣建设集团有限公司（以下简称富圣公司）、乐山市第三建筑工程有限责任公司（以下简称乐山三建公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现己审理终结。宏业公司上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人共同向上诉人支付货款580450.50元及逾期付款违约金（从2013年3月1日起至付清之日止，以580450.50元为基数按每月2%计算），并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：1、案涉《混凝土买卖合同》加盖的印证虽与富圣公司在公安机关备案的印章不是同一枚印章，但并不能就认为富圣公司在公安机关的备案印章就是富圣公司唯一使用的印章。宏业公司在签订《混凝土买卖合同》时，并无法定义务和条件或能力去对印章与富圣公司在公安机关的印证进行审核或核实。2、虽然“四海涵洞”工程与“元亨项目”混凝土买卖合同的签订时间和混凝土工程完工时间前后不一，富圣公司的“元亨项目”在后，但上述两个项目均是翁昌全代表富圣公司与宏业公司签订的，恋阁项目的东火山、结算表的制作和模式是一致的，翁昌全签字、捺印的《付款计划书》的用语、格式等都是一致。富圣公司也确认“元亨项目”为其承包和购买宏业公司的混凝土，并在简阳市法院审理时确认并支付“元亨项目”的货物余款，因此宏业公司与富圣公司应“四海涵洞工程”进行的混凝土买卖是符合双方的交易习惯。宏业公司在《混凝土买卖合同》上加盖印章的情况下，有理由相信翁昌全、王忠等人与宏业公司发生的混凝土交易及相关行为能够代表得到富圣公司的授权和有权代理。3、乐山三建公司作为案涉项目的总承包方，富圣公司是挂靠在乐山三建公司，乐山三建公司作为被挂靠人，应就富圣公司或翁昌全未支付宏业公司的混凝土货款向宏业公司承担连带清偿责任。富圣公司答辩称：翁昌全的行为不能构成表见代理，一审认定事实清楚。乐山三建公司答辩称：1、宏业公司所主张的法律关系是矛盾的，既在买卖合同中主张表见代理，同时又主张乐山三建公司承担挂靠责任，违背一事一案的原则；2、基于合同的相对性，乐山三建公司不是案涉合同的相对方；3、乐山三建公司挂名的项目中，没有任何实际利益，根据权利和义务一致的原则，乐山三建公司不应承担任何实体责任；4、宏业公司主张的工程名称还是具体位置，与乐山三建公司挂名的均不一致，二者不具有同一性。在宏业公司结算单上签字的翁昌全已死亡，宏业公司并不能证明混凝土是实际用到何处，因此翁昌全并非只有一个工地。综上所述，请求驳回宏业公司的上诉请求。宏业公司向一审法院起诉请求：请求判令1、富圣公司支付货款580450.5元及违约金（从2013年3月1日起至付清之日止，以580450.5元为基数按每月2%计算）；2、乐山三建公司承担上述款项的补充清偿责任。一审法院认定事实：2011年11月18日，翁昌全作为签约代表以“四川富圣建筑工程有限公司”的名义与宏业公司签订了《混凝土买卖合同》，约定：1、自2011年11月18日起至本工程完工期间，由卖方（宏业公司）向“四海涵洞工程”提供C25砼，单价为335元，数量以买方（富圣公司）签收的卖方实际送货方量确定；2、交货地点为石盘，买方应指定其代表人王忠（在代表人变更时，买方应当书面通知卖方）签认混凝土送货单；3、结算方式：每月30日为双方确定的结算日，由买卖双方人员对自当月1日至当月30日买卖的混凝土方量及货款进行对账、结算。买方应接受卖方每月的财务或结算要求，并及时（2日内）在卖方提供的对账单或结算单上签字、盖章确认，逾期则视为买方认可卖方按时提供的对账单或结算单。供货数量以买方现场收货人签收的卖方《送货单》所记载方量之和为准；4、付款方式：当月货款买方应在次月十日前向卖方付清。因买方逾期付款造成卖方未能按时供货的，由买方承担双方损失并视为买方违约。买方逾期支付货款时，按逾期货款总额每日千分之二向卖方计付违约金。买方需将货款汇至卖方指定的账户，如买方支付现金，在卖方向买方出具加盖公章的书面《付款书》和加盖财务章的收据时买方可予以支付，否则一律视为未付，支付款项须以卖方收到买方现金或银行转账凭证为据；5、遇买方非法定代表人签约时，应同时提供法定代表人身份证明和法人授权委托书原件各一份等内容。宏业公司自2011年11月13日至2012年11月14日按约定供货至合同中约定的工地，并由合同中指定的王忠在送货单上签字确认，翁昌全、叶波在混凝土结算单上签字确认，宏业公司共供货9814.9方，供货金额为3580450.5元，翁昌全通过其在工商银行的账号分别为62×××79、62×××55的两个账户分10次共向宏业公司员工贺美仙的个人账户支付300万元货款给宏业公司，尚欠货款580450.5元。2015年8月5日，翁昌全向宏业公司出具付款计划书，载明：“四川富圣建设集团有限公司承诺对四川宏业商品混凝土有限公司欠的四海涵洞工程商砼款分批次付款计划，2015年12月30日前付清580450.5元（大写：伍拾捌万零肆佰伍拾元零伍角整），翁昌全，2015年8月5日，身份证，手机：1596736789）”，并由翁昌全在付款计划书上签字确认。翁昌全（公民身份号码为）在宏业公司起诉前已经去世。2011年10月24日，简阳四海投资有限公司与乐山第三建司签订《建设工程施工合同》，约定：乐山第三建司承建简阳四海投资有限公司发包的“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”，工程地点为简阳市石盘镇四海食品产业园。该工程实际由简阳四海投资有限公司自行修建，并以乐山第三建司的名义中标、备案。简阳四海投资有限公司向乐山第三建司转账1900万元，乐山第三建司将其中1795万元转给简阳四海投资有限公司的项目责任人干宏杰，38万元用于缴纳2012年度企业所得税，63.84万元用于代简阳四海投资有限公司缴纳营业税、城市维护建设税等。在一审审理中，四川求实司法鉴定所接受一审法院的司法鉴定委托，对宏业公司提供的2011年11月18日的《混凝土买卖合同》中加盖的‘四川富圣建筑工程有限公司’印章与富圣公司在成都市公安局特种行业管理科的‘四川富圣建筑工程有限公司’印章是不是同一枚印章所盖的真伪进行司法鉴定。2016年6月13日四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2016]文鉴字第3694号文书鉴定意见书，鉴定意见书载明“2011年11月18日《混凝土买卖合同》中加盖的‘四川富圣建筑工程有限公司’印章印文与成都市公安局特种行业管理科提供的‘四川富圣建筑工程有限公司’印章模样印文不是同一枚印章所盖”。宏业公司、富圣公司未对该鉴定意见提出异议。另查明，2012年5月23日，富圣公司由原来的四川富圣建筑工程有限公司变更为四川富圣建设集团有限公司。2013年5月9日，翁昌全作为签约代表以“四川富圣建设集团有限公司”的名义与宏业公司签订了《现金客混凝土供销合同》，工程名称为“四川元亨食品有限公司”。在原审案件审理过程中，富圣公司向宏业公司支付了该项目的混凝土货款。本案的争议焦点：1、翁昌全的行为是否对富圣公司构成表见代理？2、“四海涵洞项目”与“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”是否系同一工程？3、乐山第三建司是否有承担付款责任的义务？4、本案是否已过诉讼时效？宏业公司为证明本案第一个争议焦点，向一审法院提交了情况说明、调价函、2016年1月21日网上银行回单、中通快递单、请款函，富圣公司质证称：情况说明、调价函、请款函，虽然抬头是富圣公司，但富圣公司并没有收到，中通快递单也没有提交原件，调价函没有宏业公司的公司印章，不予认可；2016年1月21日网上银行回单交易时间是2016年，系“元亨项目”款项，与本案无关。乐山三建公司质证称：网上银行回单不能显示涉及哪个项目；对情况说明、调价函、中通快递单、请款函，都不予认可。宏业公司为证明第二个争议焦点，向一审法院提交了照片十张，富圣公司、乐山三建公司质证意见：对真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；宏业公司为证明本案第三个争议焦点，向本院提交了混凝土立方体抗压强度检测报告,2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》复印件，富圣公司质证意见：真实性无异议，证明了富圣公司不是适格被告；乐山三建公司质证意见：没有提供原件，没有乐山三建公司公章，三性均不予认可。宏业公司为证明本案第四个争议焦点，向一审法院提交了付款计划书，约定付款时间为2015年12月30日，没有过诉讼时效。富圣公司及乐山三建公司均认为与其无关，不予认可。富圣公司为证明第一个争议焦点，提交了2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》复印件，宏业公司质证意见：三性予以认可；乐山三建公司质证意见：证据系复印件，翁昌全由委托代理人变成承包人，真实性不予认可。乐山三建公司为证明第三个争议焦点，提交了2011年10月24日签订的《建设工程施工合同》、项目承包管理责任书与简四海投（2015）003号《关于缴纳银鹭科技园建设项目相关税费的请示》，三建司字（2016）第008号《关于缴纳银鹭科技园建设项目相关税费的请示》共同证明四海银鹭科技园项目实际由简阳四海投资有限公司承建，并借用乐山三建公司的名义施工。宏业公司质证意见：对证明目的不予认可；富圣公司的质证意见：对《建设工程施工合同》无异议，对项目承包管理责任书不知情。宏业公司向一审法院申请调取翁昌全2011年11月1日至2015年12月31日的银行流水、《混凝土立方体抗压强度检测报告》、2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》原件、《付款委托书》等。一审法院依申请向简阳市建设工程质量检测所调取了《混凝土立方体抗压强度检测报告》，向中国工商银行股份有限公司内江中兴支行调取了翁昌全2011年11月1日至2015年12月31日的银行流水。对2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》原件、《付款委托书》等，因数次到简阳四海投资有限公司调取该证据都没调取到相关证据，且一审法院认为，即使调取到原件，基于合同相对性，也达不到宏业公司的证明目的，故不予调取。对于宏业公司申请向中国工商银行股份有限公司内江中兴支行调取的翁昌全银行流水，宏业公司认为该证据不能达到证明目的，无举证必要，故不作为证据使用，一审法院予以准许。一审法院经审查，认为宏业公司提交的情况说明，系宏业公司自己制作，不能作为证据使用;中通快递单、请款函，调价函，系复印件，无法确定真实性；2016年1月21日网上银行回单，因富圣公司与宏业公司有其他项目合作，故不能认定此笔款项与本案有关；十张照片的三性予以认可；对宏业公司提交的混凝土立方体抗压强度检测报告,与一审法院依申请调取的检测报告类似，两份检测报告的三性予以认可；2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》，系复印件，不予认可。对富圣公司提交的2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》，系复印件，不予认可。对乐山三建公司提交的2011年10月24日签订的《建设工程施工合同》，各方对其真实性无异议，一审法院予以认可，项目承包管理责任书与该施工合同对应，其项目责任人干宏杰与乐山商业银行市中区支行结算业务申请书相印证，对其三性予以认可。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。买卖合同是出卖人转移标的物于买受人，买受人支付价款的合同。宏业公司与翁昌全作为签约代表以“四川富圣建筑工程有限公司”的名义签订的《混凝土买卖合同》，宏业公司已按照合同实际履行了供货义务，货物由合同指定的王忠签收，宏业公司提供的混凝土确已用于“四海涵洞”项目，其有权获得价款。本案的争议焦点：1、翁昌全的行为是否对富圣公司构成表见代理？2、“四海涵洞项目”与“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”是否系同一工程？3、乐山三建公司是否有承担付款责任的义务？4、本案是否已过诉讼时效？关于表见代理问题。首先，《混凝土买卖合同》上“四川富圣建筑工程有限公司”的印章经鉴定，与成都市公安局特种行业管理科提供的“四川富圣建筑工程有限公司”印章模样印文不一致，从证据显示，该印章不是富圣公司的印章。其次，《混凝土买卖合同》中明确约定：“非法定代表人签约时，应当提供法定代表人身份证明书和法人授权委托书”，宏业公司作为完全民事行为能力主体，在签订合同时应当严格审查签约代表的权限，在本案中，宏业公司未提供证据证明翁昌全是受富圣公司委托来签订合同，也没有提供证据证明翁昌全是富圣公司的工作人员，翁昌全以富圣公司名义与宏业公司签订合同属于无权代理，宏业公司在签约时存在审查不严。第三，根据合同约定对货款进行对账和结算，必须有双方的人员进行签字盖章，宏业公司提供的对账单和结算单上无富圣公司人员的签字和盖章，宏业公司未提供证据证明对账单和结算单上签字的人员叶波、王忠和翁昌全系富圣公司人员或是富圣公司授权的人员。第四，从庭审查明的事实可见，已支付的大部分货款300万元是由翁昌全个人通过个人银行账户支付的，非富圣公司支付的货款，宏业公司也未提供证据证明翁昌全的该支付行为是代表富圣公司。第五，涉及“元亨项目”的《现金客混凝土供销合同》于2013年5月9日签订，涉及“四海涵洞项目”合同于2011年11月18日签订，2012年11月14日结束供货。也就是说在“四海涵洞项目”供货结束后几个月才涉及“元亨项目”。宏业公司以“四海涵洞项目”与“元亨项目”的合同形式、收货形式、付款方式等一致来主张翁昌全在“四海涵洞项目”构成表见代理，先后逻辑存在问题，不能以翁昌全在后的行为来主张在先的行为构成表见代理，不符合客观常理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理，相对人必须是善意的有理由相信行为人有代理权，本案中，宏业公司相信翁昌全有权代表富圣公司签订《混凝土买卖合同》、支付货款等行为构成表见代理的理由不成立，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院不能根据现有证据确认富圣公司是本案适格主体，故对宏业公司主张要求富圣公司支付货款及承担违约责任的诉讼请求，不予支持。关于“四海涵洞项目”与“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”是否系同一工程问题。首先，两个项目地点都在简阳市石盘镇四海食品产业园；其次，“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”载明“含泄洪箱涵”，箱涵指洞身以钢筋混凝土箱型管节修建的涵洞，属于包含关系；最后，《混凝土买卖合同》中的工程名称“四海涵洞工程”表述比较含糊，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，结合宏业公司提供的现场照片分析，“四海涵洞工程”在表述上进行了简化，故一审法院认为，《混凝土买卖合同》工程名称一栏载明的“四海涵洞工程”属于“简阳四海投资有限公司银鹭食品及饮料生产线建设项目场平（含泄洪箱涵）工程”一部分。关于乐山三建公司的责任问题。本案中，四海银鹭科技园项目以乐山三建公司的名义中标、备案，实际由简阳四海投资有限公司自行修建。简阳四海投资有限公司虽然向乐山三建公司转账1900万元，但乐山三建公司将其中1795万元转给简阳四海投资有限公司的项目责任人干宏杰，101.84万元用于代简阳四海投资有限公司缴税等。这足以说明，乐山三建公司不是该项目承建方。即使乐山三建公司承建该项目，根据合同相对性原则，也不应当由乐山三建公司承担付款责任，故宏业公司要求乐山三建公司就未支付货款承担清偿责任，无事实依据和法律依据支撑，不予支持。关于诉讼时效问题。本案中，翁昌全于2015年8月5日向宏业公司出具付款计划书，载明2015年12月30日前付清货款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”之规定，本案如果不存在中止、中断的情况，诉讼时效应当从2015年12月30日起算，故对乐山三建公司认为诉讼时效已过的辩称理由，不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回四川宏业商品混凝土有限公司的全部诉讼请求。在二审中，各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、翁昌全签订案涉合同的行为是否对富圣公司构成表见代理；2、乐山三建公司是否应对案涉货款承担连带责任。关于翁昌全签订案涉合同的行为是否对富圣公司构成表见代理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据”，因此宏业公司应举证证实宏业公司在与翁昌全签订案涉合同时，有理由相信翁昌全能够代表富圣公司。宏业公司出具的案涉《混凝土合同》上加盖的“四川富圣建筑有限公司”印章经鉴定与富圣公司在公安机关的备案的印章不一，虽然宏业公司抗辩称不能就此证实富圣公司在实际中仅使用在公安机关的备案章，但宏业公司并未举证证实富圣公司在其他地方曾使用案涉《混凝土合同》上所加盖的“四川富圣建筑有限公司”印章，因此宏业公司的该抗辩理由不能成立。宏业公司抗辩称翁昌全在之后与宏业公司签订的合同，其格式、方式、付款方式等与本案一致，因此有理由相信翁昌全在签订案涉合同时代表富圣公司。本院认为，案涉《混凝土合同》是宏业公司与翁昌全在2011年11月签订，2012年11月履行完毕；双方后一份合同的签订时间是2013年5月，宏业公司并不能用翁昌全在两年后与其签订合同的行为来推断出翁昌全在两年前与其签订案涉《混凝土合同》时具有代理富圣公司的权限，因此宏业公司的该抗辩理由不能成立。关于乐山三建公司是否应对案涉货款承担连带责任的问题。本院认为，宏业公司并未举证证实乐山三建公司是案涉《混凝土合同》的相对方，也未举证证实乐山三建对案涉货款的履行提供了担保，因此，无论宏业公司所称的工地是否是乐山三建公司承建，乐山三建公司都不应对案涉货款承担连带责任。综上所述，宏业公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费15353元，由上诉人四川宏业商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯文飞审判员  仇 静审判员  史 洁二〇一七年六月二十六日书记员  蔡 艳