广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终19204号上诉人（原审原告）:谭华君，身份证住址广东省雷州市。委托诉讼代理人：邱恒榆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈惠珍，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：朱建华，身份证住址广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：谢瑞生，广东大同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈哲红，广东大同律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：涂自芳，身份证住址广东省广州市从化区。上诉人谭华君因与被上诉人朱建华、涂自芳民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，被上诉人涂自芳与被上诉人朱建华为母子，与案外人朱某为夫妻。因资金周转困难，2015年2月11日起，被上诉人朱建华先后7次向上诉人谭华君立下《借条》，借款总金额为61万元。7张《借条》记载分别为：（1）2015年2月11日借款12万元，还款期限为2015年3月11日，借条上备注房产证、户口本；（2）2015年2月27日借款8万元，还款期限为2015年3月27日；（3）2015年3月31日借款7万元，还款期限为2015年4月9日；（4）2015年4月25日借款2万元，还款期限为2015年4月27日；（5）2015年5月14日借款20万元，还款期限为2015年6月14日；（6）2015年6月25日借款6万元，还款期限为2015年6月25日；（7）2015年7月29日借款6万元，还款期限为2015年8月15日。上述7张《借条》均未约定借款利率以及逾期利率。2015年12月26日，被上诉人涂自芳向上诉人谭华君立下《借据》，借款20万元，还款期限为2016年1月15日，并未约定借款利率以及逾期利率。上诉人谭华君收取了被上诉人朱建华身份证原件、登记人为朱军的机动车行驶证原件（粤A×××××）及被上诉人涂自芳名下的位于广州海珠区瑞康路95号602房的房产证原件，但并未办理抵押登记。再查，上诉人谭华君从2014年11月13日起至2015年11月13日止，通过招商银行、民生银行共向被上诉人朱建华转账1034862元，每笔转账金额从100元、1800元到5万元不等；从2014年11月29日至2015年11月14日通过兴业银行共向被上诉人朱建华转账253580元；2014年4月18日通过招商银行分别向被上诉人朱建华转账5万元、4万元。以上上诉人谭华君通过银行共向被上诉人朱建华转账1378442元。又查，被上诉人朱建华从2014年10月14日起至2015年7月1日止，多次在商户名为庭欧凯建材批发、蓬某区凌华电器商行、广州市大谭服装有限公司、夏某服装的POS机上使用其个人中国银行、民生银行、华夏银行、兴业银行、中信银行、工商银行、农业银行信用卡进行刷卡共41次，总金额为635649元。其中，在商户名为夏某服装的POS机刷卡13次，刷卡金额为158944元。后查，被上诉人朱建华从2014年12月30日至2015年12月25日，从其中国民生银行账户03×××40多次转账至上诉人谭华君中国民生银行账户共款784753元。另查，被上诉人朱建华为个人独资企业广州市海珠区仟姿漫制衣厂的法定代表人、为个人独资企业广州市番禺华仟服装厂的投资人。广州市大谭服装有限公司（商户代码：309003959982172；POS机代码：21720001）的法定代表人为上诉人谭华君。蓬某区凌华电器商行（商户代码：847589050650006；POS机代码：99962264）为个体户，登记经营者为上诉人谭华君。庭欧凯建材批发（商户代码：850316050397736；POS机代码：07615411）商户全称为广州市庭欧凯批发部，法定代表人为上诉人谭华君。夏某服装（商户代码：850316151375728；POS机代码：07598154），商户全称为广州盈东投资管理有限公司，公司法定代表人为谭华彪，工商登记股东为谭某、谭华彪、谭桃丽、谭福特，4名股东在工商部门备案的身份证地址均为广东省雷州市雷高镇盐田村005号，该公司在中华英才网的招聘联系人为上诉人，且联系电话为上诉人本人提供给原审法院的联系电话。上诉人谭华君的原审诉讼请求为：1、被上诉人朱建华偿还上诉人谭华君借款人民币81万元及利息，利息计算：（1）2015年2月11日借款12万元，以12万元为本金，从2015年3月12日起计算；（2）2015年2月27日借款8万元，以8万元为本金，从2015年3月28日起计算；（3）2015年3月31日借款7万元，以7万元为本金，从2015年4月10日起计算；（4）2015年4月25日借款2万元，以2万元为本金，从2015年4月28日起计算；（5）2015年5月14日借款20万元，以20万元为本金，从2015年6月15日起计算；（6）2015年6月25日借款6万元，以6万元为本金，从2015年6月26日起计算；（7）2015年7月29日借款6万元，以6万元为本金，从2015年8月16日起计算；（8）2015年12月26日借款20万元，以20万元为本金，从2016年1月16日起计算；以上均按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计付至全部偿还本金及利息止。2、被上诉人涂自芳对2015年12月26日的借款20万元承担连带责任。3、本案诉讼费由两被上诉人承担。原审法院认为：本案为民间借贷案件纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”可见，民间借贷合同是实践性合同，合同的生效，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。一、关于上诉人借款事实的认定问题。一般而言，民间借贷中的“借条”、“借据”有两种情况，一种为先立借据后借款，这种情形“借条”、“借据”可立据多次，通常每次立据均为一次独立借款。另一种为多次借款后经过对账以“借条”、“借据”形式予以确认欠款，这种情形下的“借条”、“借据”实为“欠条”，因为对账后所立，故一般只为1张，即使出现2张以上，也会在后面所立的“借条”、“借据”上予以说明或每张“借条”、“借据”所立时间间隔较长。而本案中，上诉人主张7张《借条》共计金额61万元为上诉人与被上诉人朱建华多次对账后的欠条，并主张借款部分为银行转账，部分为现金。原审法院审查7张《借条》，分析如下：一是，7张《借条》的金额从2万元到20万元不等，金额跨度大；二是，《借条》立据时间间隔较短，且过于频繁，从2015年2月至7月，共立据7张，甚至出现2015年2月11日、27日同一个月立据2张；三是，第7张《借条》所立时间为2015年7月29日，但上诉人提交银行转账凭证显示上诉人最后一次转账给被上诉人朱建华时间为2015年11月14日，立据时间早于转账时间3个多月。因上述情形均不符合经过多次借款后的对账所立“借条”、“借据”的一般情形，故原审法院对上诉人主张7张《借条》为多次对账后所立，不予采信。至于，被上诉人涂自芳所立《借据》的20万元借款事实认定问题。首先，借款数额大，上诉人并未提供银行转账或取款凭证等证据予以佐证，而综合本案上诉人提交的银行转账凭证，显示转账次数多达50笔左右，且转账金额不高，均为5万元以下，有时甚至低至100元、1800元，上诉人主张20万元借款为现金支付明显与上诉人日常借款、转账习惯不符，故对于上诉人主张20万元借款为现金支付，因证据不足，原审法院不予采信。又，上诉人自认借款名为被上诉人涂自芳所立实为被上诉人朱建华所借，故上诉人请求被上诉人涂自芳连带承担20万元还款义务，缺乏理据，原审法院不予支持。鉴于上诉人与被上诉人朱建华均确认双方借贷关系事实存在，因此，原审法院依据上诉人提交的转账凭证认定上诉人借款事实，经审查，上诉人谭华君从2014年4月18日起至2015年11月14日止，通过银行共向被上诉人朱建华转账1378442元。二、关于被上诉人还款事实的认定问题。被上诉人朱建华主张其通过转账及刷卡形式向上诉人还款共计1420402元。其中，从2014年12月30日至2015年12月25日通过银行转账给上诉人784753元；从2014年10月14日起至2015年7月1日通过商户名为庭欧凯建材批发、蓬某区凌华电器商行、广州市大谭服装有限公司、夏某服装的POS机上刷卡41次金额共为635649元。上诉人对其中在夏某服装POS机刷卡不予确认。原审法院审查认为，首先，上诉人主张其与被上诉人朱建华有生意往来，被上诉人朱建华予以否认，上诉人并未进一步提交证据予以证实。其次，POS机商户名为庭欧凯建材批发、蓬某区凌华电器商行、广州市大谭服装有限公司的经营者均为上诉人。因此，原审法院对被上诉人朱建华主张其在商户名为庭欧凯建材批发、蓬某区凌华电器商行、广州市大谭服装有限公司POS机上刷卡是用于还款上诉人的事实予以采信。至于，被上诉人朱建华在商户名为夏某服装POS机上刷卡是否用于还款上诉人问题。虽然，商户夏某服装的所属公司广州盈东投资管理有限公司的法定代表人并非上诉人，但存有以下情形：一是，该公司的法定代表人及工商登记股东均为上诉人亲属，该公司在中华英才网的招聘联系人为上诉人，且联系电话为上诉人本人提供给原审法院的联系电话，因此，原审法院推定上诉人与该公司存在关联；二是，被上诉人朱建华否认与所有POS机商户存在业务往来，上诉人因与广州盈东投资管理有限公司存有关联，较为容易取得该公司相关证据，但上诉人却并未提交该公司任何证据证明被上诉人朱建华与该公司存有业务往来，故上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院采信被上诉人朱建华主张，其在商户名夏某服装POS机上刷卡是用于还款上诉人。综上，原审法院对于被上诉人朱建华主张其通过转账及刷卡形式向上诉人还款共计1420402元的事实予以采信。三、关于被上诉人朱建华的还款义务问题。综合本案认定事实，上诉人借款1378442元，被上诉人朱建华还款1420402元，因7张《借条》均未约定借款利率及逾期利率，而上诉人对借款利率的约定并无进一步证据证明，现被上诉人朱建华还款数额高于上诉人借款数额，故上诉人诉讼请求被上诉人朱建华还款81万元及支付利息，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉人谭华君的诉讼请求。本案受理费11900元，财产保全费3570元，合计15470元由上诉人谭华君负担。上诉人谭华君不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人谭华君与被上诉人朱建华、涂自芳民间借贷纠纷一案(2016)粤0184民初741号，经广州市从化区人民法院审理并作出了一审判决。上诉人认为该一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，错误分配了双方的举证责任，导致判决错误。现上诉人依法提出上诉，具体理由如下：一、一审法院认为涉案七张借条不符合经过多次借款后的对账情形，这样的认定是错误的。上诉人与被上诉人朱建华经人介绍认识，从2014年开始被上诉人朱建华就以资金周转为由多次向上诉人借款，并请求上诉人帮其偿还信用卡款项。从双方的转账记录来看，借款次数多，借款金额不定。为了避免混乱，上诉人与被上诉人朱建华有时间就会一起对账计算被上诉人尚欠的余额，并由被上诉人朱建华出具借条。涉案的七张借条是一段时间内双方借还款项往来的对账结算。民间借贷的“借据”一般为先立借据再借款，实际借款金额与借据的金额应当是一致的，而经过多次对账后的“借条”上记载的金额是对之前双方款项往来的结算，其一般是对之前借款金额的总计或者对借款与还款的余额出具借条。其一、从本案来看，从2014年4月18日开始，上诉人就向被上诉人朱建华转账，而第一张借条的出具时间为2015年2月11日，明显在被上诉人朱建华借款之后出具。从2014年4月18日至第一张借条出具的时间2015年2月11日，上诉人向被上诉人朱建华转账的金额中没有一个金额与借条上金额对应。从2015年2月11日到第二张借条出具的时间2015年2月27日，上诉人向被上诉人朱建华转账的金额中也没有任何一个金额与借条上的金额对应，因此被上诉人朱建华“先出具借条后转账”的说法是完全没有事实依据的。其二、最后一张借条的出具时间为2015年7月29日，是对之前双方借还款项往来的结算。上诉人最后一笔向被上诉人朱建华转账的时间为2015年11月14日，2015年12月25日前被上诉人朱建华一直有偿还涉案七张借条的借款利息，之后被上诉人朱建华拒绝支付所欠的借款本金及利息，拒绝签订借条，因此对于2015年7月29日后的双方的借还款项余额并没有借条进行确定，符合双方“多次借还，隔一段时间对账结算”的习惯。一审法院认为立据时间早于转账时间三个多月不符合对账结算习惯的理解是错误的。二、涉案的七张借条记载的金额是被上诉人朱建华尚欠上诉人的金额，2015年12月25日前被上诉人朱建华一直都有偿还涉案借条的借款利息。一审法院以上诉人借款1378442元，被上诉人朱建华还款1420402元，认定还款数额大于借款数额，因此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。虽然在涉案的七张借条上没有约定借款利息，但实际上双方口头上约定了一定额度的利息，被上诉人朱建华的还款包括了一部分的利息，并不是完全对借款本金的交付。对于涉案的七张借条，实际上是双方对账后对被上诉人朱建华尚欠上诉人金额的确认。在签订涉案借条后，被上诉人朱建华虽然没有在还款期限内还款，但一直有向上诉人偿还借款利息，上诉人也一直催促被上诉人朱建华偿还借款。在2015年12月25日被上诉人朱建华最后一次偿还借款后，从短信记录来看，被上诉人朱建华一直承认尚欠上诉人的借款没有还清，并且将被上诉人朱建华本人的身份证、其父亲的机动车行驶证原件及其母亲的房产证原件质押给了上诉人。据此，上诉人是自认欠被上诉人朱建华的款项没有还清的。一审法院主观将被上诉人朱建华向上诉人已经支付的利息进行抵扣，是非常错误的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。”涉案的七张借条记载的金额是被上诉人朱建华尚欠上诉人的本金余额。三、涉案七张借条是真实存在的，被上诉人朱建华对是否还清涉案借条的款项承担举证责任。被上诉人朱建华为个人独资企业广州市海珠区仟姿漫制衣厂的法定代表人，也是广州市番禺华仟服装厂的投资人。由此可以看出，被上诉人朱建华是深谙市场经济规则的、具有完全民事行为能力的商人，其自愿向上诉人出具借条，并将相关的证件原件质押给上诉人作为还清债务的担保，理应知道自身应该承担的法律责任。如被上诉人朱建华已经还清涉案借条的借款，其作为商人必然会要求上诉人出具收据或者其他凭证，而实际上被上诉人朱建华只提供了转账明细，不能提供证据证明其已经还清了涉案借条的借款。况且，被上诉人朱建华在2015年12月25目前一直有在偿还借款的利息。通过短信记录可以看出，直至上诉人提起本案诉讼，被上诉人一直自认欠上诉人的款项没有还清，并多次表示希望上诉人能够理解。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”据此，本案中上诉人不仅提供涉案七张借条的债权凭证提起本案诉讼，还提供了上诉人向被上诉人朱建华转账的所有记录和双方之间的短信记录，足以证明上诉人和被上诉人朱建华之间的款项往来无论是刷卡还是银行转账，都是归还借款中的一部分本金和利息。对于尚欠的部分都通过借条的形式予以确认，被上诉人朱建华也一直在归还尚欠借款的利息。被上诉人朱建华抗辩称已归还所有借款，但无法提供证据证明为何在还清款项后依然向上诉人支付利息，无法解释为何在其所谓还清款项后将本人身份证原件、其父亲机动车证原件、其母亲房产证原件提供给上诉人质押。因此，被上诉人朱建华无法证明款项已经还清，对于被上诉人朱建华举证不能的后果应该由其承担。请求撤销原审判决并支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人朱建华答辩称，同意一审认定的事实和判决结果。被上诉人涂自芳无答辩。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本案二审时上诉人提交《朱建华与谭华君往来短信》等证据，拟证明谭华君长期为朱建华代还信用卡，但上诉人二审提交的证据在原审诉讼之前就已存在，二审阶段提交已明显超过法定的举证期限，不属于证据规则规定的新证据范畴，本院不予采信。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。上诉人主张涉案的七张借条是一段时间内双方借还款项往来的对账结算，但从借条的内容来看，均没有对账的意思表示，只有关于数额和借款期限起算的约定，因此，上诉人的此项主张原审未予支持并无不当。从现有证据能够证实的事实来看，上诉人向被上诉人提供借款的金额小于被上诉人向上诉人还款的金额。虽然上诉人主张另有部分借款系现金交付、被上诉人部分还款系支付利息以及向被上诉人涂自芳借款系现金交付，但在被上诉人对此均不确认的情况下，上诉人既未能就存在现金交付行为也未能就存在利息约定提交相应证据，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原审法院对上诉人主张的这一事实不予采信并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14200元，由上诉人谭华君负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一七年六月十三日书记员  陈 莹吴泳丝