福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再56号上诉人（一审原告）：福安市平辉特种橡胶制品厂，住所地福建省福安市秦溪洋工业园区。法定代表人：刘建平，厂长。被上诉人（一审被告）：李裕英，女，1969年2月11日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。上诉人福安市平辉特种橡胶制品厂（以下简称平辉橡胶厂）因与被上诉人李裕英与企业有关的纠纷一案，不服宁德市中级人民法院（2015）宁民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平辉橡胶厂法定代表人刘建平、被上诉人李裕英委托诉讼代理人钟三宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平辉橡胶厂上诉请求：撤销一审判决，改判李裕英返还货款77万元及利息，利息自2009年1月18日起按日万分之五计至还清款项之日止。事实和理由：李裕英从上海柴油机股份有限公司骗走77万元银行承兑汇票，交给温州市丰成化工公司（以下简称丰成公司），并与丰成公司恶意串通，非法侵占承兑后的汇票款77万元，侵害了平辉橡胶厂的合法权益。平辉橡胶厂并没有拖欠丰成公司货款，有中国工商银行客户存款对账单为证，一审法院认为李裕英的行为没有损害平辉橡胶厂的利益是错误的。李裕英第三次开庭才申请调查取证，超过期限，一审法院调查取证违反审理程序。李裕英辩称：一审判决正确，应予维持。事实和理由：李裕英领取的77万元银行承兑汇票,已向丰成公司支付平辉橡胶厂所欠的货款，并没有占为己有损害公司权益。李裕英不存在与丰成公司恶意串通侵占汇票款的行为。本案因平辉橡胶厂提出“新证据”而引发的再审，李裕英向法院申请调取自己客观无法收集的证据，符合民事诉讼法的规定，一审法院为查明案件事实进行调查取证，不存在违反程序的问题。平辉橡胶厂已被法院判令解散，诉讼主体资格不复存在。平辉橡胶厂向一审法院起诉请求：判令李裕英赔偿损失5639704元并支付利息，利息自2009年4月1日起按日万分之五计至还清款项之日止。宁德市中级人民法院作出（2011）宁民初字第120号民事判决，驳回平辉橡胶厂的诉讼请求。双方均未上诉。判决生效后，平辉橡胶厂向本院申请再审。本院指令宁德市中级人民法院再审本案。再审期间，平辉橡胶厂将诉讼请求变更为：判令李裕英返还货款77万元并支付利息，利息自2009年1月18日起按日万分之五计至还清款项之日止。宁德市中级人民法院再审认定以下事实：平辉橡胶厂系股份合作制企业。刘建平与刘建辉兄弟均为平辉橡胶厂股东；李裕英受平辉橡胶厂聘用在该厂驻上海办事处工作。平辉橡胶厂起诉时先将刘建辉单独列为被告，后申请追加李裕英为共同被告，再以“家族介入调解”为由申请撤回对刘建辉的起诉，法院裁定准许平辉橡胶厂撤回对刘建辉的起诉。宁德市中级人民法院对以下证据的真实性予以确认：1、平辉橡胶厂提供的证据：上海柴油机公司出具的《应收账款—应付账款余额调节表》、《转账凭证》、“票号03105693”的银行承兑汇票一份及李裕英领取汇票的签名；2、李裕英提供的证据：“票号03105693”的银行承兑汇票复印件一份，丰成公司在上方空白处出具证明：2009年4月初收到平辉橡胶厂银行承兑汇票壹份，金额计柒拾柒万元，偿还公司货款。该证明由业务员何晖签名，加盖丰成公司印章。3、宁德市中级人民法院向上海市公安局杨浦分局（以下简称“杨浦公安分局”）调取的证据：①平辉橡胶厂及刘建平向杨浦公安分局提交的《举报信》，要求追究李裕英侵占汇票资金77万元的刑事责任；②杨浦公安分局调查收集的证据：上海柴油机公司出具的说明和中信银行陕西省西安市分行出具的回执，载明涉案汇票的来源及背书转让情况，即由河北宣化工程机械股份有限公司背书给上海东风柴油机销售公司，上海东风柴油机销售公司再背书给上海柴油机公司，上海柴油机公司又背书给丰成公司，该汇票的最终承兑人（收款人）为丰成公司；丰成公司出具证明一份：丰成公司与平辉橡胶厂业务往来始于1994年，是平辉橡胶厂最主要的材料供应商。2009年4月收到平辉橡胶厂支付货款的承兑汇票一张，票号为03105693，票面金额为柒拾柒万元，本汇票于2009年6月17日承兑；《浙江增值税专用发票》30张，载明平辉橡胶厂于2008年5月4日至7月21日间向丰成公司购货累计总额为1710622元，超过涉案汇票金额。杨浦公安分局审查认为李裕英没有侵占公司财产的犯罪事实，并于2014年6月18日向刘建平送达《不予立案通知书》；③上海市杨浦区人民检察院审查认为杨浦公安分局不予立案的理由成立，并于2015年1月6日向刘建平送达《关于刘建平不服上海市公安局杨浦分局不立案决定的答复函》。宁德市中级人民法院再审认为，平辉橡胶厂将诉讼请求从赔偿损失5639704元减少至返还货款77万元及利息，是自愿放弃部分诉求，符合民事诉讼法规定的自由处分原则，双方之间的法律关系并未发生变化，不属于变更诉讼请求，应认定属于本案再审范围。平辉橡胶厂经营期限尚未届满，具有民事诉讼主体资格。李裕英提出平辉橡胶厂应另行起诉的主张，不予采纳。平辉橡胶厂提供的上海柴油机公司出具的《应收账款--应付账款余额调节表》、《转账凭证》以及银行承兑汇票，可以证明李裕英代表平辉橡胶厂签名领取上海柴油机公司支付货款的77万元银行承兑汇票。李裕英提供的丰成公司出具的证明，与杨浦公安分局存档的证据相互印证，可以证明平辉橡胶厂将77万元银行承兑汇票作为货款支付给丰成公司。李裕英以平辉橡胶厂职员的身份向上海柴油机公司签名领取涉案汇票，无论是将汇票交给平辉橡胶厂总经理刘建辉还是直接交给丰成公司，只要确实用于抵偿平辉橡胶厂所欠的货款，均属职务行为，不能构成侵占。杨浦区人民检察院和杨浦公安分局均认为平辉橡胶厂控告李裕英涉嫌经济犯罪的事实不能成立。平辉橡胶厂提供的相关证据不足以证明李裕英将77万元汇票款占为己有，故对平辉橡胶厂要求李裕英返还货款77万元及利息的诉讼请求，不予支持。原审判决驳回平辉橡胶厂的诉讼请求正确。据此判决：维持宁德市中级人民法院（2011）宁民初字第120号民事判决。再审一审查明的事实和认定的证据正确，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平辉橡胶厂提供以下新的证据：中国工商银行客户存款对账单15页，证明平辉橡胶厂于2008年5月4日至10月27日共向丰成公司支付货款2048216元，“2008年5月4日至7月21日间采购生产材料款1710622元”已经付清，并没有拖欠丰成公司货款。李裕英质证称，对银行存款对账单的真实性没有异议，但对账单体现的是银行往来流水，不能证明货款已经结清。本院经审查认为，平辉橡胶厂与丰成公司业务往来时间长、交易多，在没有结算凭据、双方确认或审计等情况下，单凭银行流水，不足以认定双方之间的货款已经结清。李裕英提供以下新的证据：宁德市中级人民法院（2016）闽09民终986号民事判决书一份，证明平辉橡胶厂于2016年11月2日被宁德市中级人民法院判决解散。平辉橡胶厂质证称，对986号判决书的真实性没有异议，但平辉橡胶厂仍有诉讼主体资格。本院经审查认为，李裕英提供的判决书可以证明平辉橡胶厂被法院判决解散，但在没有正式成立清算组的情况下，平辉橡胶厂仍可以自己的名义参加诉讼活动。根据原审查明的事实、当事人提供的证据以及双方的质证意见，本院对本案事实认定如下：刘建平与刘建辉系兄弟关系，各自出资与他人共同成立平辉橡胶厂，刘建平任董事长，刘建辉任总经理。李裕英受平辉橡胶厂聘用在该厂驻上海办事处工作。当事人因是否侵占货款发生纠纷。2011年11月20日，平辉橡胶厂起诉李裕英，要求赔偿损失5639704元及利息。本案再审后，平辉橡胶厂将诉讼请求变更为要求李裕英返还货款77万元及利息。又查明：2008年12月17日，上海柴油机公司向平辉橡胶厂出具银行承兑汇票一份，票号为“03105693”，出票金额77万元，李裕英代表平辉橡胶厂领取该汇票。2009年4月，李裕英将77万元银行承兑汇票交给丰成公司，用以支付平辉橡胶厂拖欠丰成公司的货款。2009年6月17日，丰成公司承兑了涉案汇票77万元。2014年4月22日，平辉橡胶厂及刘建平向杨浦公安分局报案，要求追究李裕英侵占汇票资金77万元的刑事责任。杨浦公安分局经调查后认为，平辉橡胶厂于2008年5月4日至7月21日向丰成公司累计购货1710622元，超过涉案汇票金额77万元，李裕英的行为不构成犯罪，并2014年6月18日向刘建平送达了《不予立案通知书》。刘建平向检察机关申诉。上海市杨浦区人民检察院经审查认为，杨浦公安分局不予立案的理由成立，并于2015年1月6日答复刘建平。2016年11月2日，宁德市中级人民法院判决解散平辉橡胶厂，但至今该厂仍未成立清算组织。本院认为，一审法院根据当事人李裕英的申请，向公安机关调取当事人无法自行收集的证据，并交由双方质证，符合民事诉讼法的规定，不违反审理程序。平辉橡胶厂二审期间被法院判决解散，在尚未成立清算组的情况下，可以以自己的名义进行诉讼。李裕英主ＸＸ辉橡胶厂没有诉讼主体资格，不予采纳。作为时任平辉橡胶厂驻上海办事处职员的李裕英，向上海柴油机公司领取银行承兑汇票，并交给丰成公司，用以支付平辉橡胶厂拖欠的货款，属于履行职务的行为。平辉橡胶厂没有与丰成公司进行结算确认，仅凭中国工商银行的转账流水，单方主张没有拖欠丰成公司货款，理由不能成立。平辉橡胶厂主张李裕英与丰成公司之间恶意串通，侵占公司货款，但没有提供双方“恶意串通”的证据，该主张亦与上海杨浦公安分局的调查结论不一致，本院不予采信。平辉橡胶厂主张李裕英侵占该厂77万元货款并要求返还，证据不足，理由不能成立，不予支持。一审判决驳回平辉橡胶厂的诉讼请求正确，应予维持。平辉橡胶厂并非我国公司法上之公司，故原审认定案由为损害公司利益责任纠纷不当，已予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持宁德市中级人民法院（2015）宁民再初字第4号民事判决。一审案件受理费51278元、二审案件受理费21810元，由福安市平辉特种橡胶制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李培新代理审判员  刘振宇代理审判员  黄清秀二〇一七年六月二十六日书 记 员  陈 婷附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。