贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0525民初129号 原告：张某某，男，某年某月某日出生，汉族，农民，住纳雍县某乡某村某组。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师。 被告：纳雍县万通物流有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇银丰社区。 法定代表人：朱某仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱贤坤，贵州雍盛律师事务所律师。 第三人：杨某，男，某年某月某日出生，穿青人，农民，住纳雍县某镇某村某组。 第三人：杨某某，男，某年某月某日出生，穿青人，农民，住纳雍县某镇某村某组。 原告张某某与被告纳雍县万通物流有限责任公司（以下至判决主文前简称“万通物流公司”）、第三人杨某承揽合同纠纷一案，本院作出（2016）黔0525民初635号民事判决书，原告张某某不服，上诉于毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院于2016年11月8日作出（2016）黔05民终2113号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初635号民事判决；二、发回贵州省纳雍县人民法院重新审理。本院于2017年1月10日立案受理后，依法适用普通程序于同年2月16日公开开庭进了审理，审理过程中，因杨某某与本案有直接利害关系，本院依职权追加杨某某作为本案的第三人参加诉讼。本院于2月27日第二次公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人陆勇，被告万通物流公司的委托诉讼代理人朱贤坤、第三人杨某、杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张某某向本院提出诉讼请求：1、判决我与被告解除双方签订的《工程承包协议》；2、判决被告立即支付我工程款90.361万元；3、判决被告支付我违约金20万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：我与被告万通物流公司于2014年6月9日签订《工程承包协议》，约定由被告将位于纳雍三公里的砌粗毛石工程以包工包料的方式承包给我施工，承包价格以实际方数按230元/立方米计算，合同工期180天。《工程承包协议》第五条约定：“乙方的机械及主材料进场开工时不需要支付进场费，砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程量总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余款项在工程完工决算后一个月内一次性付清。”工程完工后，经双方结算，实际工程量为11430立方米，总价款为262.89万元，实际支付172.529万元，尚欠我90.361万元。被告至今仍未向我支付剩余的工程款。被告的行为已经违反《工程承包协议》第七条第2款“本合同在甲乙双方通过协商达成共识的情况下签订，任何一方不得违约，如有违反，违约方将支付人民币50万元一次性赔偿给另一方。”第七条第3款“由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5％×延期天数计算，违约金总数不超过工程总价的10％”的约定。被告的行为给我造成了巨大的经济损失，为维护自身合法权益，依法诉至贵院。被告未履行回填土方的义务，导致我不能继续施工，被告构成违约，且已经超过合同工期180天我要求与被告解除合同。 被告万通物流公司辩称，1、我公司未与原告进行结算。我公司的确与原告和杨某二人签订《工程承包协议》，将位于纳雍县三公里的砌粗毛石工程承包给原告和杨某二人施工。2014年10月，因天气等因素，工程被迫停止。2015年10月至12月，我公司本着负责任的态度，通知原告和杨某二人前来对已完成工程进行初步清算，经我公司多次与原告交涉，原告拒不清算，亦不参与。原告在诉状中提到的实际工程量、总价款及实际支付款均不属实。我公司所支付的款项，均有证据及证人证实。借此机会，请求法院主持清算。2、我公司并未违约，不应向原告支付违约金。根据《工程承包合同》的约定，工程完成5000方，我公司可付总款的60％，剩余的款项在工程完成决算后一个月内一次性付清。首先，我公司积极要求清算时，原告总未行动，现完成的工程量根本不知有多少方，且我公司现支付给原告的工程款已有200多万元。其次，工程并未完工，不可能支付原告所有工程款。3、工程还未施工完毕，原告应当按照我们签订的合同继续履行。基于以上理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人杨某述称，因工程实施的土地是我们村民组的，工程其实是原告与杨某某承包来做，我只是代替杨某某在《工程承包协议》上签字，是由杨某某及原告具体实施，且杨某某与原告私下有协议，现在工程已完成了60％。我实际只是拉砂石给工地上用，然后他们支付我工资及运费。我请求双方对账面核算后，把欠我的运费支付给我。 第三人杨某某述称，杨某是我侄儿子，我与原告一起合伙做涉案工程，当时我叫杨某替我与被告签字，但杨某签订了自己的名字，杨某实际上只是拉砂石给工地上用，我在这个工程上大概投资了18万左右。这个工程最开始是我从被告处承包来的，但是没有与被告签合同，之后原告来找我合伙，才与被告签了合同。这个工程是由我和原告共同管理，因为我没有在合同上签字，所以被告支付的工程款都是支付给原告，我至今一分钱都没有收到。我的工作是负责收材料，施工以后我们共结算过两次，两次都是按5000方60％来结算，当时结算打有条子，是由张某某去与被告结算的，他们结算我没有在场，不清楚具体结算的情况，现在已经完成工程的60％。我希望原、被告双方尽快进行结算，然后原告把该给我的支付给我。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据：《三公里结账》1份，用以证明原告实际完成工程总量11430立方米，工程总价款为262.89万元，被告实际支付172.529万元，尚欠90.361万元。被告质证认为该证据不是结算单，是其法定代表人朱某仁的清单明细表，其与原告并没有结算。第三人杨某、杨某某质证无异议。经审查，该份证据原告并未签字，只有被告法定代表人朱某仁签字，但结合查明的事实，能够证实原告已完工工程总量及价款，对该份证据中确认工程量及工程价款的事实，本院予以认可。被告提交的证据：1、2015年12月23日收条1份，用以证明原告住院期间，朱某仁拿了2万元给原告之妻陈某某，用于抵扣工程款。2015年8月10日收条1份，用以证明朱某仁代原告支付9000元的借款利息给徐某。2016年3月20日收条1份，用以证明朱某仁代原告偿还借款及利息18.15万元给徐某。原告质证认为对真实性及关联性有异议，该证据没有原告的签字盖章，且与本案无关联。经审查，该份证据未经得原告授权，未有授权委托书，被告法定代表人朱某仁为其偿还的借款及利息，及到医院去看望原告所花费的2万元，且被告提交2万元的收条内容与提交张某某领取工程款40万元的收条上载明的内容相互矛盾，达不到被告的证明目的，本院对该份证据不予采纳。2、水泥款支付凭据28张，用以证明被告直接支付水泥1333吨的价款43.989万元，为原告代付水泥款1.8万元，共计45.789万元，该款应从工程款中扣除。原告质证认为对单号尾号为7937（杨某权签字）、0016（杨某权签字）、7618（张某某签字）、7346（张某某签字）、5949（朱某科签字）、4849（张某某签字）、4597（张某某签字）的水泥发货单及收款人为吴某的收条不予认可，其余水泥款均予以认可，原告认可支付的水泥款为32.439万元。第三人质证无异议。经审查，该份证据其中18张与原告提供的票据一致，有张某某、杨某某、李某仲的签字，对于原告不认可的7张票据，因系杨某某、张某某等签字确认，且该水泥确系用于涉案工程，结合原告提供的证据，本院对该份证据予以采信，确认水泥款为45.489万元。3、使用挖机、铲车记录1份，用以证明原告应当支付挖机使用费，该费用应从工程款中扣除。原告质证认为对证据的三性有异议，原告从未租用过挖机。第三人质证无异议。经审查，该份证据中未有原告及被告的签字，不符合证据的三性特征，本院不予采信。4、《关于价格调整的通知》1份1页，用以证明双方约定工程使用的水泥标号为42.5，但工程实际使用的是32.5，每吨有60元的差价，该差价应从工程款中扣除。5、《中国农业银行银行卡交易明细清单》1份2页，用以证明徐某出借原告的15万元是通过银行转账到李某仲的账户上，为被告向徐某代付的本息19.05万元应从工程款中扣除。原告认为第4、5号证据已超过举证期限，不予质证。第三人质证无异议。经审查，该两份证据，水泥差价应从工程款中予以扣除，但被告向徐某代付的本息19.05万元因未有原告的授权委托，且原告当庭不予认可，不应从工程款中扣除。 证人徐某的当庭证言：我是朱某仁工地的总负责人，因原告无力垫付石场的石料价以及驾驶员的油费和其他一部分开支，工地上发生多次停工及驾驶员堵路，2015年5月9日，张某某之妻陈某某给我借了10万元钱，当时是李某仲与她一起来拿的钱，这钱是从我妻子焦某某的卡上转到李某仲的卡上，由于陈某某不识字，是我写的借条，陈某某在借条上盖了手印，李某仲作为见证人也在借条上签字盖有手印，当时借款的时候约定了3分的利息，我预先扣除了3000元的利息，实际只支付了9.7万元的本金；同月11日，陈某某再次向我借了5万元钱，也是从我妻子焦某某的卡上转到李某仲的卡上，这次是李某仲写的借条，也是约定3分利息，我预先扣除了1500元的利息，实际支付了4.85万元的本金。之后，每月陈某某都还利息的，直到7、8月份陈某某就没有还了，她就请朱某仁为她代付了两个月的利息9000元。我多次催要借款未果，就找到朱某仁，从2015年9月之后到2016年3月20日期间，产生的利息3.15万元，本息共计18.15万元，朱某仁就从工程款中将这钱扣除来给我。我每得一笔钱都写有收条给朱某仁，我得钱后就把借条给陈某某了。现在债权债务已经消灭。 证人李某仲的当庭证言：我是张某某、陈某某他们三公里工程的管理人员，与他俩是同乡关系。徐某于2015年5月9日打了9.7万元、同月11日打了4.85万元到我的账户上。在第一次转账的时候，我取了6万多给陈某某，第二次又取了2万给陈某某，4.85万打到我的账户上后，我就把所有的钱取出来给了陈某某。借款时约定了利息，月利率为3％，后面他们把这笔钱转到朱某仁头上，具体还没有我不清楚。我们工地是停过工的，一是因张某某欠驾驶员油钱，驾驶员来要油钱；二是砂石厂开皮卡车来堵工地，也是来找张某某要钱的。 证人黄某的当庭证言：因汇源煤业在箐门口那里买了一块场地，在平整场地的时候挖出了一些石头，我就用自己的车运卖到朱某仁三公里的工地上，石料的方数我现在已经记不清了，石料款是4.7万元，是朱某仁分三次支付给我的，我已经把卖方出具的票据交给了朱某仁。 证人吴某的当庭证言：2015年3月至同年8、9月份，张某某、陈某某给我买32.5水泥去做三公里的工程还欠我1.8万元的尾款，我给他们要钱的时候，他们说他们钱都要从朱某仁那里拿，后面他们就叫朱某仁当面把账转给朱某仁，朱某仁就把钱给了我。另外，我还清楚朱某仁在张某某住院的时候给了陈某某2万元钱。 原告对证人证言质证认为：第一次开庭时申请证人出庭作证的程序已经完毕，被告申请证人出庭作证的时间已经超过，程序违法，因此对于本次开庭审理被告方申请的证人出庭作证的证言原告不予质证。被告质证认为无异议。第三人质证认为无异议。经审查，证人徐某、李某仲的证言与其他证据虽能相互印证，但首先借款人是陈某某，而不是原告张某某，其次借款人与证人徐某等的借款是按月利率30‰来计算利息，该月利率已超过了法律规定的范围，被告又未举证证明该行为系受原告的委托或经过原告的同意后代付，被告的该行为可能损害了债务人的权益，且又无其他证据证明该借款系用于涉案工程，本院对该证据不予采信。 第三人杨某某提交的证据：1、与原告签订的《工程承包合伙协议》1份，用以证明原告找杨某某一起合伙做涉案工程，杨某某投资了十多万元的事实。原告质证认为对真实性无异议，但对关联性有异议，该份协议是原告与被告签订合同后，原告再与杨某某签订的协议，因此达不到杨某某的证明目的，与本案无关联。被告及第三人杨某质证无异议。经审查，该证据符合证据的三性特征，作为本案认定案件事实的依据。2、收据3张，用以证明杨某某支付给砂石厂用于购买砂石的砂石款的事实。原告质证认为因没有相应的送货单予以佐证，且与本案无关联性，本案审理的是原告与被告的承包合同，与杨某某签订的合伙协议没有关系。被告质证认为，该证据只能证明杨某某与砂石厂的关系，与本案没关系。第三人杨某质证无异议。经审查，本院采信原告及被告的质证意见，该证据与本案无关联，杨某某与原告之间的合伙关系应自行处理，不应对抗被告。 为了查明案情，本院接受被告万通物流公司的申请，对工程施工现场进行了勘验，制作了勘验笔录1份1页、采集了现场图片21张、收集了由被告现场绘制的《纳雍县万通物流有限公司河道挡土墙示意图》1份1页。证明内容：工程完成情况。原、被告及第三人质证无异议，该证据符合证据的三性，作为本院认定事实的依据。 本院依职权调取了朱某科的证言，朱某科证实：我是纳雍县万通物流有限责任公司三公里砌粗毛石工程的质量监督员，当时张某某有事没在工地上，驾驶员拉水泥来没人收，没办法我就把水泥签收了，单号尾号为5949的水城海螺盘江水泥有限责任公司水泥（熟料）发货单是我签的，下水泥的人、做工的人还有驾驶员都在场的，张某某也清楚。原告质证认为对证据的真实性有异议，不予认可。被告及第三人质证无异议，该证言能与本案其他证据相印证，符合证据的三性，本院予以采信。 本院根据当事人在庭审中的陈述及本院认定采信的证据，认定事实如下：2014年6月9日，被告万通物流公司为甲方与原告张某某为乙方签订《工程承包协议》，被告将纳雍三公里砌粗毛石工程概括发包给原告施工。协议约定：砌粗毛石长度约400米，体积大约1至2万立方米；承包价格以实际方数按230元/立方米的单价包工包料；合同工期总工作日期天数180天（如遇以下原因造成工期延误，工期应当顺延：1、因停水、停电、下雨造成的停工天数；2、施工现场不符合安全施工；3、设计变更和工程量增加；4、人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度；5、发包方项目代表同意工期顺延的其他情况；6、甲方不能按合同规定支付工程价款）；砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余的款项在工程完工决算后一个月内一次性付清；乙方负责砌粗毛石墙，甲方负责回填土方，乙方石墙砌到1.5米左右高时，甲方必须及时回填土方，如因甲方回填土方不及时甚至故意拖延，让乙方不能正常施工，造成的责任由甲方承担，如乙方无故不施工，所造成的后果由乙方负责；本合同在甲乙双方通过协商达成共识情况之下签订，任何一方不得违约，如有违反，违约方将支付人民币50万元一次性赔偿给另一方；由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5％×延期天数计算，违约金总数不超过工程总价的10％；执行过程中，任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付工程总价10％的违约金。第三人杨某在协议结尾乙方处签字,但其实际与原告不是合伙关系，仅仅只是签了个字在协议上。协议签订后，2014年8月20日原告张某某组织人员进场施工。 第三人杨某某与原、被告举证的证据中载明的杨某权系同一人。杨某某与原告实际上是合伙关系，2014年6月9日，原告与杨某某签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定双方各出资十万元，作为工程入场动作费用，后续用款需垫资时，应由双方协商出资共同承担。杨某某具体参与工程的施工工作。2015年5月27日，原告完成河道右侧工程3200立方米、河道左侧工程1800立方米后，原告依约定完成5000方后向被告申请结算中期工程款69万元。5月28日，被告向原告支付工程款40万元。同年8月11日，被告向原告再次支付工程款40万元。之后，双方产生纠纷，工程停工。2016年3月20日，被告法定代表人朱某仁向原告出具《三公里结账》的书面依据。《三公里结账》载明的内容：“一、结算现金第一次付40万；二、结算现金第二次付40万；三、杨某权付石款15.5万；四、付岳奇祥工资28.04万；五、代张某某付李某仲13.55万；六、张某某贵阳住院2万；七、代张某某付小勇利息0.9万；八、付吕玉华石厂款7.869万；九、阳长黄老二石款4.7万；十、付水（泥）款43.824万；十一、付岳奇祥端午节3万；十二、付小勇张某某借（款）本利18.15万；十三、支付岳奇祥工资7.46万；十四、支付运费20万。以上合计支出244.993万元。总工程11430立方×230.0元＝262.89万元-已付244.993万元＝补17.897万元。”朱某仁在《三公里结账》上签名。同月31日，原告围绕《三公里结账》的内容向本院提起诉讼。 另查明，《三公里结账》的内容，原告在庭审中认可一、二、三、四、五、十一项，认可十项中的32.439万元，即认可被告支付工程款172.529万元，十三、十四项被告未予支付。 根据当事人的诉辩理由和本院查明认定的事实，本案争议焦点是：1、双方签订的《工程承包协议》应否解除；2、原、被告双方就涉案工程是否进行了结算；3、被告是否构成违约；4、协议解除后，被告应支付原告多少工程款，应向谁支付。 本院认为，被告与原告、第三人签订的《工程承包协议》未违反法律强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。 关于双方当事人签订的协议是否解除的问题。庭审中原告张某某明确提出解除《工程承包协议》，不再继续履行合同，而被告坚持要求原告继续履行合同，经本院释明后，被告只是表示如果双方能够协商一致把账结算清楚就可以解除合同，但双方并不能协商一致进行结算，因此被告仍坚持要求原告继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，本案显然不能再强制原告继续施工，但工程不能搁置不管，放任损失扩大，在继续施工的条件已不成就的情况下，应解除双方签订的《工程承包协议》。至于因解除合同而给被告造成的损失，被告可另行主张权利。 关于原、被告双方是否对涉案工程进行结算的问题。依照《工程承包协议》约定“砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余的款项在工程完工决算后一个月内一次性付清”的约定，明确了被告向原告支付工程款义务的两种情形，即中期结算支付和工程完工决算支付，中期结算必须以原告每完成砌粗毛石5000方为前提。虽然依照双方上述约定还未达到第三次结算条件，但在双方签订的《工程承包协议》已不能再履行下去的情况下，被告认可了原告完成工程的总量为11430立方米，双方对应付工程款为262.89万元无争议。虽然原告未在《三公里结账》上签字，但对《三公里结账》部分内容予以认可，在不能组织双方进行最后结算的情况下，只能以《三公里结算》作为双方结算的基础进行处理。 关于被告是否构成违约的问题。对照合同约定的内容，被告在两种情况下才构成违约，一是被告不按约定支付工程进度款；二是被告故意阻却原告施工。关于被告是否履行协议约定向原告支付工程款的义务问题，原告认可完成工程量11430立方米，根据双方约定，两次被告应当向原告完成138万元工程款的支付义务，原告认可被告向其支付工程款172.529万元，被告已经按协议约定履行了向原告支付工程款义务，从支付工程款义务的部分，被告并未违约。原告以按约定将石墙砌到1.5米高，被告未回填土方，导致原告不能继续施工，而主张被告构成违约。被告以原告将石墙砌到1.5米高后回填了部分，回填的部分足以能满足原告施工一段时间，而主张并未违约。依照《工程承包协议》的约定，从施工现场看，该工程河道左侧（山脚下）工程大部分无须回填土方便可进行施工，而河道右侧工程由于施工方式为全面铺开，客观上被告在原告石墙砌到1.5米时不可能全部回填土方，且无须回填土方便可施工的工程原告又未完成施工及被告已对河道右侧工程回填了部分土方，如果以原告石墙砌到1.5米高后被告应全部回填土方而认定被告违约，这种认定违背当初双方订立协议时的真实意思，如要考量被告违约，原告还应当举证证明由于被告未回填土方，造成原告不能正常施工的证据。原告未提交充分证据证明被告违约，应承担举证不能的责任，故原告请求被告支付违约金20万元的主张，本院不予支持。 关于被告应支付多少工程款，支付给谁的问题。根据庭审查明的事实和《三公里结账》内容，除原告认可的以外，对《三公里结账》上的第六项为原告住院时给付的2万元，是否抵扣工程款未经原告的授权，对于该2万元应不应从工程款中扣除。第七、十二项为被告为原告代付的借款，被告未举证证明该行为系经过原告授权，案外人陈某某是借款人而并不是原告张某某，陈某某不是合同的相对人，且与本案不是同一法律关系，被告也未提供充分的证据证明该款是用于涉案工程，应承担举证不能的责任，故该款不予扣减工程款。如被告法定代表人朱某仁确实代张某某支付了该借款，可另行向其主张权利。第八、九项付吕玉华石款7.869万元和阳长黄老二石款4.7万元，因被告未提供证据证明是否已支付，本院不予认可，应不予扣减工程款。第十项付水泥款43.824万元，应全部从工程款中扣除，第十三、十四项支付岳奇祥工资7.46万元及支付运费20万元，被告并未支付该费用，不予扣减工程款。以上被告已支付的应从总工程款中扣减的数额为183.914万元。双方确认的被告应支付的总工程款为262.89万元，故被告还需支付工程款78.976万元。本案工程款应向谁支付的问题，根据查明的事实来看，第三人杨某某虽与原告张某某系合伙关系，但在原告与被告签订的《工程承包协议》中未有杨某某签字确认，被告也并不知道原告与第三人杨某某所签订的合伙协议，其二人的内部问题不能对抗善意第三人，且每次结算，均是张某某与被告结算，杨某某并未参与，另外，庭审中，杨某某也未要求被告向其支付工程款，而是要求原告与被告尽快进行结算后，再与原告就双方合伙的情况进行结算。因此，根据合同的相对性原则，被告所欠的工程款应直接支付给原告。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十条、第二百五十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告张某某与被告纳雍县万通物流有限责任公司签订的《工程承包协议》; 二、被告纳雍县万通物流有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张某某工程款78.976万元; 三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费14732元，由原告张某某负担4189元，被告纳雍县万通物流有限责任公司负担10543元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在判决书确定的履行义务期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  丁明香 人民陪审员  聂忠翠 人民陪审员  彭 燕 二〇一七年六月一日 本件与原件核对无异 书 记 员  丁智超