北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1325号上诉人（原审被告）：丹丘（北京）国际咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：喻海波，总裁。委托诉讼代理人：栾宇，北京市蓝鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斯涵，北京市蓝鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春宇，男，1981年5月4日出生，汉族，北京悦中苑商务咨询有限公司职工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨晓飞，北京故理律师事务所律师。上诉人丹丘（北京）国际咨询有限公司（以下简称丹丘公司）因与被上诉人刘春宇劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丹丘公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或改判为：丹丘公司按照10300元的月工资标准向刘春宇支付违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资，丹丘公司不支付刘春宇加班工资和绩效工资。事实和理由：丹丘公司与刘春宇在劳动合同中明确约定了月工资标准为10300元，未约定绩效工资。丹丘公司会根据每月的实际情况发放补贴，数额不固定，都是实报实销。刘春宇不存在加班的事实，丹丘公司采用指纹考勤而非钉钉考勤，一审法院采信刘春宇提交的没有原始载体的考钉钉勤记录存在不当。刘春宇辩称，同意一审判决，不同意丹丘公司的上诉请求及事实与理由。刘春宇向一审法院起诉请求：1.丹丘公司支付违法解除劳动合同赔偿金82331.3元；2.丹丘公司支付2017年8月15日至2018年9月30日期间未休年假工资7570.69元；3.丹丘公司支付2016年8月15日至2018年9月30日期间休息日加班费20566.84元；4.丹丘公司支付2018年1月1日至2018年9月30日扣发工资10514.14元；5.丹丘公司向刘春宇开具离职证明。一审法院认定事实：刘春宇、丹丘公司于2016年8月15日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年8月15日至2019年8月7日，刘春宇岗位为厨师，执行标准工时制度；丹丘公司于每月5日前支付工资，刘春宇月工资为10300元等。2018年9月30日，丹丘公司作出《辞退通知书》，通知因“经营方针和业务发生重大调整和变化”，要求刘春宇三日内办理离职手续。就上述解除劳动关系的理由，丹丘公司未提供相应证据。2018年10月22日，刘春宇向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月15日仲裁委员会作出京朝劳人仲字【2019】第05858号裁决书，裁决丹丘公司支付刘春宇违法解除劳动关系赔偿金51500元、2017年8月15日至2018年9月30人期间未休年假工资4735.63元、向刘春宇出具解除劳动关系证明等。刘春宇对裁决书有异议并诉至一审法院。刘春宇提供其名下招商银行账户×××交易明细等，用以证明解除劳动关系前其12个月实发工资168028.30元的事实。刘春宇提供微信记录用以证明，2018年10月丹丘公司“孙伟娜”确认刘春宇“周末加班16天”，月工资按照13000元计算，“绩效（1月-9月）9000元”等。刘春宇提供其与“喻海波”微信记录，用以证明丹丘公司法定代表人认可“孙伟娜”系丹丘公司员工且认可“孙伟娜”与刘春宇的微信谈话内容。丹丘公司与刘春宇进行证据材料交换时，提交2018年9月11日《费用报销单》复印件记载“孙伟娜”为丹丘公司财务人员。丹丘公司就刘春宇已享受2017年8月15日至2018年9月30日期间年休假的事实没有举证。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘春宇、丹丘公司于2016年8月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系。丹丘公司主张其“经营方针和业务发生重大调整和变化”，并以此为由与刘春宇解除劳动关系。但就该理由为客观真实存在的事实没有举证。故丹丘公司应当依法向刘春宇支付违法解除劳动合同赔偿金并为刘春宇出具解除劳动合同的证明（离职证明）。刘春宇提供的现有证据可以证明其月实际工资情况及丹丘公司曾经认可刘春宇存在休息日加班及未发放“绩效”工资的事实，故对刘春宇主张的月工资标准一审法院予以采信，并据此核定其加班工资数额。丹丘公司就刘春宇已享受年休假的事实没有举证，故对刘春宇相关诉讼请求，一审法院亦予支持。刘春宇就其他“扣发工资”的主张没有举证，相关诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、丹丘公司于判决书生效后七日内支付刘春宇违法解除劳动合同赔偿金82331.30元；二、丹丘公司于判决书生效后七日内支付刘春宇2017年8月15日至2018年9月30日期间未休年假工资7570.69元；三、丹丘公司于判决书生效后七日内支付刘春宇休息日加班工资20566.84元；四、丹丘公司于判决书生效后七日内支付刘春宇2018年1月至2018年9月绩效工资9000元；五、丹丘公司于判决书生效后七日内为刘春宇出具解除劳动关系证明；六、驳回刘春宇其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丹丘公司在二审中提交如下新的证据：第1组证据，情况说明和考勤卡表，用以证明丹丘公司仅在2016年8月至10月试用钉钉打卡，此后不再使用钉钉考勤，最终结果以指纹打卡为准。第2组证据，关于孙伟娜的职务证明和王美娜加班、请假记录，用以证明丹丘公司的员工加班需要喻海波审批后方为有效加班，而非由孙伟娜一人完成。第3组证据，孙伟娜的劳动合同，用以证明孙伟娜从2018年7月2日开始管理丹丘公司的财务工作。刘春宇对前述证据发表如下质证意见：均与本案无关，不属于新证据。情况说明是丹丘公司自行制作的，真实性不认可。孙伟娜的职务证明恰能说明其为丹丘公司的员工，孙伟娜劳动合同的真实性无法确认。王美娜的考勤记录真实性不认可。王美娜加班、请假记录的真实性认可，右上角的钉钉标识恰能说明丹丘公司使用钉钉审核加班。刘春宇在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、丹丘公司是否应向刘春宇支付休息日加班工资及金额；二、丹丘公司是否应支付刘春宇绩效9000元；三、丹丘公司是否应向刘春宇支付未休年休假工资及金额；四、丹丘公司向刘春宇支付违法解除劳动合同赔偿金的月工资计算标准。关于争议焦点一，丹丘公司是否应向刘春宇支付休息日加班工资及金额。根据刘春宇提交的钉钉截图及微信聊天记录能够证明刘春宇的加班情况，丹丘公司虽不予认可且主张该公司以指纹打卡为准、加班需经喻海波审批，但丹丘公司提交的证据不充分，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。根据在案证据，刘春宇离职前十二个月实际发放的平均工资高于劳动合同的约定，视为双方变更了合同约定的工资标准，一审法院以实际发放的工资为标准计算加班工资并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，丹丘公司是否应支付刘春宇绩效9000元。根据刘春宇提交的微信聊天记录显示丹丘公司同意支付刘春宇绩效9000元（1-9月），现丹丘公司主张不存在绩效，前后矛盾且未作出合理解释，本院不予采信。一审认定丹丘公司应支付刘春宇绩效9000元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，丹丘公司是否应向刘春宇支付未休年休假工资及金额。劳动者有休息、休假的权利，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，丹丘公司虽主张已安排刘春宇休年假，但其提交的证据无法证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果，其应依法支付刘春宇未休年休假工资。一审核算的未休年休假工资并无不当，本院予以确认。关于争议焦点四，丹丘公司向刘春宇支付违法解除劳动合同赔偿金的月工资计算标准。本案中，丹丘公司同意向刘春宇支付违法解除劳动合同赔偿金，但主张对一审核算违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准有异议，认为应当按照劳动合同约定的10300元计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，计算违法解除劳动合同经济赔偿金时所依据的月工资标准应为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，丹丘公司主张应按照劳动合同约定的工资标准计算违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，本院不予支持，一审核算的违法解除劳动合同经济赔偿金数额并无不当，本院予以维持。综上所述，丹丘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丹丘（北京）国际咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年六月二日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽