湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5373号上诉人（原审被告）：湖南诚达建设工程有限公司，住所地长沙市望城区月亮岛街道银星村。法定代表人：段红旗。委托诉讼代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜小娟，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈燕武，男，1974年2月25日出生，汉族，住广东省揭阳市。委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告：湖南澳海月亮湾房地产开发有限公司，住所地长沙市望城区银星路999号。法定代表人：何平平。委托诉讼代理人：李进浩，1991年6月20日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。系该公司员工。原审被告：蒋波，男，1982年11月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人湖南诚达建设工程有限公司（以下简称诚达公司）因与被上诉人陈燕武、原审被告湖南澳海月亮湾房地产开发有限公司（以下简称澳海月亮湾公司）、蒋波合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚达公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项中“被告湖南诚达建设工程有限公司对蒋波的前述债务承担连带清偿义务”的判决内容，改判驳回陈燕武对诚达公司的诉讼请求。2、改判诚达公司不承担本案一审诉讼费用，判令由陈燕武承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决诚达公司承担连带清偿义务，显属适用法律错误。1、根据陈燕武提供的旋挖机的功能，其在桩基工程中的主要作用系完成将旋挖成孔这一道工序，即便旋挖机及操作人员均系由陈燕武提供，此亦应属于一般的承揽合同关系而不属于建设工程施工合同关系，不能适用建设工程施工合同司法解释。2、蒋波目前下落不明，诚达公司一直未能与之完成结算，而诚达公司已向其支付及代其支付的款项累计达数十万元，另外，由于其完成的桩基工程无法通过检测，项目建设房也就是澳海月亮湾公司在与诚达公司的结算中扣减了工程款，该部分款项相应应当在蒋波与诚达公司的结算款中扣减，据此计算，诚达公司已不欠付蒋波任何款项，甚至不排除超额支付。3、一审法院以所谓“诚达公司系陈燕武提供劳务作业的受益人”为由突破合同相对性判决诚达公司承担连带清偿义务，没有法律依据。陈燕武答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。诚达公司主张陈燕武与蒋波之间系租赁合同关系的理由不能成立。请求二审法院维持原判，驳回诚达公司的上诉请求。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，诚达公司与蒋波的分包行为属于违法分包，一审法院参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案进行审理、判决，乃适用法律正确，无任何不当之处。二、诚达公司称其为《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款中的“发包人”，而非“违法分包人”，系对“发包人”概念的错误理解。本案中，“发包人”仅指澳海月亮湾公司。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，诚达公司与蒋波的行为均属违法分包，二者均为违法分包人。因此，一审法院判决违法分包人诚达公司就拖欠的工程款承担连带责任五任何不当之处。澳海月亮湾公司述称：一、澳海月亮湾公司与陈燕武之间不存在合同关系，澳海月亮湾公司非本案适格主体。二、澳海月亮湾公司开发的月亮湾43#、44#栋的桩基工程是经合法发包给具有资质的诚达公司施工的，并签订了《澳海月亮湾43#、44#栋桩基工程施工合同》，且已完成结算，付清了所有的工程款，无欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。陈燕武对澳海月亮湾公司的诉讼请求无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。陈燕武向一审法院起诉请求：1、判令蒋波、诚达公司向陈燕武支付工程款75450元及利息11945元（利息以75450元为基数按年利率5%的标准自2016年6月14日起计算至2019年8月14日）；2、判令蒋波、诚达公司按年利率5%的标准支付自2019年8月14日至实际清偿之日止的利息；澳海月亮湾公司在欠付诚达公司的工程款范围内承担连带支付责任；3、该案诉讼费由蒋波、诚达公司、澳海月亮湾公司承担。一审法院认定事实：澳海月亮湾公司（甲方）、湖南雷锋建设有限公司（乙方，系总承包公司）、诚达公司（丙方）签订《澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程施工合同》，工程名称“澳海月亮湾43＃、44＃楼旋挖机钻孔灌注桩工程”，工程内容“放样、机具安装拆卸及进退场、成孔、孔内挖土石方(包括淤泥及塌方工作量、提运土石方、机械凿岩、防塌、筑沟抽水、修整桩底、护壁、清孔、土石方按甲方指定点堆土、钢筋笼制作安装、钢筋的场内运输制作安放及定位、送风照明安全设施处理、砼浇捣、施工现场场地清理、桩基资料与验收等。”约定包工包料，合同约定价格为6548000元，澳海月亮湾公司与诚达公司于2018年进行了工程结算，澳海月亮湾公司共计支付诚达公司工程款7284733元，且已经退还了诚达公司保证金。诚达公司在承包上述桩基工程后，将桩基工程（其中混凝土、钢筋等主材料由诚达公司提供）施工内容分包给自然人蒋波，蒋波自己有一台旋挖机在工地作业，蒋波另与他人商议入场施工，如陈燕武旋挖机入场作业、丁辉履带吊车入场作业、黄胜昌入场打混凝土、刘铁文入场打桩基等等。庭审中，陈燕武与诚达公司均陈述，蒋波、陈燕武均是以个人名义承包前述施工业务。2016年6月14日，蒋波向陈燕武出具《旋挖机结算单》：“宇通钻机在澳海澜亭43#总工程款133450元，已支付18000元，应付115450元，请澳海项目部予以代付”当日，诚达公司通过银行转账支付陈燕武20000元，备注“奥海43栋旋挖款”。之后，蒋波失去联系，未与诚达公司进行结算。诚达公司于2018年2月15日支付袁文献20000元，备注“奥海43栋旋挖机款”。陈燕武陈述袁文献系自己“宇通”牌旋挖机的现场管理人员，袁文献收取的该20000元实际支付给了陈燕武本人。袁文献向该院出具了《情况说明》：“本人是澳海澜庭项目现场的管理人员，负责43栋的旋挖、打孔清孔工作和旋挖机施工员的监督管理。2018年2月15日湖南诚达建设工程有限公司向我尾号4650的建行卡上转账20000元，因为这笔钱是给陈燕武的43栋的旋挖款，所有我收到转账后就立马取现出来，把这20000元现金交给了陈燕武。”陈燕武曾经与诚达公司法定代表人段红旗沟通，希望诚达公司支付费用，诚达公司对聊天记录质证后认为：陈燕武表示请求诚达公司帮忙解决付款，但诚达公司并未同意代付剩余款项，亦未认可承担付款义务。一审法院认为：蒋波与陈燕武结算时写明“请澳海项目部予以代付”，而诚达公司先后在2016年6月14日、2018年2月15日支付涉案施工费用，陈燕武和诚达公司对前述支付事实无异议，故至该案起诉时陈燕武的诉求并未超过诉讼时效。澳海月亮湾公司作为澳海月亮湾43＃、44＃楼的开发商，将澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程合法发包给诚达公司，双方已经进行了结算并支付工程款完毕，陈燕武对于澳海月亮湾公司的诉求缺乏依据，应予驳回。诚达公司将澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程中除开主材料之外的施工内容分包给不具有施工资质的个人蒋波，属于违法分包的行为。诚达公司提出抗辩，认为陈燕武与蒋波之间诉争纠纷不适用建设工程施工合同关系，参照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中第十二条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”陈燕武提供大中型施工机械设备在涉案工地施工，陈燕武与蒋波进行了旋挖机施工费用结算，类似施工情况还有该院（2019）湘0112民初4775号案件中的丁辉等若干人，参照前述住房和城乡建设部的规定，应当认定蒋波系将施工内容违法分包给陈燕武等人，该案可以参照适用建设工程施工合同法律关系。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”诚达公司、蒋波均系违法分包人，诚达公司已经从发包人澳海月亮湾公司获得全部工程款，诚达公司系陈燕武提供施工作业的受益人，蒋波应当偿还欠付陈燕武的施工费用75450元，同时应支付陈燕武利息损失，诚达公司对前述债务承担连带清偿义务。结合陈燕武的诉讼主张，经核算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自结算之日2016年6月14日起计算至2019年8月19日的利息为11398元，后续利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止，超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决如下：一、蒋波于该判决生效后七日内支付陈燕武施工费用75450元及利息11398元，后续利息以实际欠付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止，诚达公司对蒋波的前述债务承担连带清偿义务；二、驳回陈燕武的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1984元，公告费560元，合计2544元，由蒋波、诚达公司负担2194元，由陈燕武负担350元。本院二审查明的事实与一审判决查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，诚达公司、蒋波均系违法分包人，诚达公司已经从发包人澳海月亮湾公司获得全部工程款。蒋波从诚达公司分包后，将部分工程再分包给陈燕武并作出结算，陈燕武作为个人承包部分工程，应为实际施工人地位，且诚达公司系陈燕武提供施工作业的受益人，已向陈燕武支付部分款项，故一审判决确定诚达公司承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，上诉人诚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1984元，由上诉人湖南诚达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月一日书记员  徐彬彬