浙江省云和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1125刑初36号 公诉机关浙江省云和县人民检察院。 被告人孔佳飞，男，1989年5月18日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河北省邯郸市复兴区，现住河北省邯郸市邯山区。曾因犯故意伤害罪，于2018年3月30日被河北省磁县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案，于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人雷周敏，浙江指路人律师事务所律师，由云和县法律援助中心指派。 被告人李元帅，男，1990年7月26日出生于山东省平阴县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地山东省平阴县，现住广东省连州市。因本案，于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人沈旭晨，浙江波宁律师事务所律师，由法律援助中心指派。 被告人**，男，1996年7月15日出生于黑龙江省兰西县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地黑龙江省兰西县，现住北京市昌平区。因本案，于2019年11月18日被取保候审。 辩护人黄河，浙江五楼律师事务所律师，由法律援助中心指派。 云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2020〕199号起诉书指控被告人孔佳飞、李元帅、**犯非法经营罪，被告人孔佳飞犯侵犯公民个人信息罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员蓝洁出庭支持公诉，被告人孔佳飞、李元帅、**及各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 云和县人民检察院指控：一、2016年至2019年8月，被告人孔佳飞利用自己的微信号，无许可非法向李元帅、**等人售卖卷烟共计人民币9万余元（以下币种相同），经鉴定其销售的部分卷烟系假冒注册商标且劣质的卷烟；同一时期，被告人李元帅、**分别利用自己的微信号，无许可非法向他人售卖卷烟，其中李元帅销售共计12万余元，非法获利1万余元，**销售共计8万余元，非法获利5000余元。二、2019年7月5日、7月9日，孔佳飞利用微信号向他人售卖公民个人行踪轨迹类信息共226条。为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人孔佳飞、李元帅、**违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场秩序，其中孔佳飞非法经营数额9万余元，李元帅非法经营数额12万余元，**非法经营数额8万余元，情节严重，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。孔佳飞违反国家有关规定，向他人出售行踪轨迹类公民个人信息226条，情节严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。孔佳飞一人犯两罪，应数罪并罚。孔佳飞在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决后将前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。**自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。李元帅、**归案后均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议对被告人李元帅以非法经营罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元；对被告人**以非法经营罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元。提请依法判处。公诉机关当庭认为，孔佳飞非法经营的非法获利6000余元，侵犯公民信息的非法获利共1900余元；孔佳飞在审判阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，建议对其以非法经营罪判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；以侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元；撤销前罪缓刑，前罪有期徒刑十个月和后罪所判处刑罚合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金13000元。 被告人孔佳飞对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，对量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，另辩护称，孔佳飞的犯罪情节较轻、社会危害小，且自愿认罪认罚，建议从轻处罚。 被告人李元帅对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，对量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，另辩护称，李元帅的犯罪情节较轻、社会危害小，坦白且自愿认罪认罚，建议从轻处罚。 被告人**对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，对量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，另辩护称，**的犯罪情节较轻、社会危害小，系自首且自愿认罪认罚，并主动退缴赃款，建议从轻处罚。 经审理查明： 一、非法经营的事实 2016年至2019年8月，被告人孔佳飞违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用自己的“ＷＬ100018”“Ｒａｎｅｒ_Ｂａｂｙ”等微信号接收不同微信买家的卷烟订单和卷烟款，再将卷烟订单和卷烟款转发给上家，由上家将卷烟寄至买家手中，从中赚取差价。其间，孔佳飞通过微信向李元帅、**、张某等人销售卷烟共计9万余元，违法所得共计6000余元。经浙江省烟草质量监督检测站检验，孔佳飞于2019年7月22日向买家张某销售的两条利群卷烟系假冒注册商标且劣质卷烟。 2017年至2019年8月，被告人李元帅违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用自己的“www1996ddd”“nanmujiaren002”等微信号接收不同微信买家的卷烟订单和卷烟款，再将卷烟订单和卷烟款转发给孔佳飞等上家，由上家将卷烟寄至买家手中，从中赚取差价。其间，李元帅通过微信向钟秋萍、刘东梁、王开力等人销售卷烟共计12万余元，违法所得共计10000余元。 2016年至2018年2月，被告人**违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用自己的“lp867579979”“lp876579978”等微信号接收不同微信买家的卷烟订单和卷烟款，再将卷烟订单和卷烟款转发给上家孔佳飞，由上家将卷烟寄至买家手中，从中赚取差价。其间，**通过微信向陈水贵、武耀西、王玉美销售卷烟共计8万余元，违法所得共计5000余元。 二、侵犯公民个人信息的事实 2019年7月5日，被告人孔佳飞利用微信号“Ｒａｎｅｒ_Ｂａｂｙ”向微信好友“许多年以后”（微信号×××）售卖包含公民个人信息的文档“44.ｘｌｓ”，经核查，该文档内包含确认真实的公民个人行踪轨迹类信息162条。2019年7月9日，孔佳飞向微信好友“_狼行天下、微信超級會員”（微信号×××）售卖包含公民个人信息的文档“274.ｘｌｓ”,经核查，该文档内包含确认真实的公民个人行踪轨迹类信息64条。孔佳飞通过贩卖上述公民个人信息获利共计1900余元。 2019年8月31日，孔佳飞在邯郸市其住处被公安机关抓获归案，ｉＰｈｏｎｅ5Ｃ手机3部、ｉＰｈｏｎｅ6ＳＰｌｕｓ手机1部、ｉＰｈｏｎｅ7手机1部、ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机1部被一并扣押；公安机关另从买家张某处提取了利群卷烟2条。同年10月11日，李元帅在广东省连州市租住处内被公安机关抓获归案，破损手机3部、ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机1部、ＯＰＰＯＡ59Ｓ手机1部、笔记本电脑1台被一并扣押。同年11月18日，**主动至公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实；在审理期间主动退缴了违法所得5000元。 另查明，2016年10月5日，孔佳飞在河北省邯郸市冀南新区（原磁县因故持铁棍将他人打伤，损失程度达轻伤二级；2018年3月30日，河北省磁县人民法院以孔佳飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；孔佳飞因该案于2017年1月29日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审，被羁押共31天。 证明上述事实的证据有：被告人孔佳飞、李元帅、**的供述与辩解、证人张某、高某、史某等14人的证言、浙江省烟草质量监督测验站鉴别检验报告、搜查笔录及照片、电子证据检查工作记录、微信交易记录及微信号注册信息（以光盘形式保存）、涉案照片、微信聊天记录截图打印件、微信交易记录截图打印件、微信号信息截图照片及打印件、微信转账记录打印件、刑事判决书、抓获经过、归案经过、人口信息、户籍证明、认罪认罚具结书、手机11部、香烟2条、笔记本电脑1台、现金缴款单等。 上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，能够互相印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人孔佳飞、李元帅、**违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场秩序，其中孔佳飞非法经营数额为人民币9万余元，李元帅非法经营数额为人民币12万余元，**非法经营数额为人民币8万余元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。孔佳飞违反国家有关规定，向他人出售公民个人的行踪轨迹类信息226条，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。孔佳飞一人犯二罪，应数罪并罚；孔佳飞在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚。孔佳飞、李元帅在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。**在案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。**主动退缴违法所得5000元，可酌情从轻处罚。孔佳飞、李元帅、**自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综合**的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百五十三条之一第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427刑初53号刑事判决主文中对被告人孔佳飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分； 被告人孔佳飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，与前罪故意伤害罪所判处的有期徒刑十个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币13000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月31日起至2022年1月27日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 被告人李元帅犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2020年9月10日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 被告人**犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 扣押在案的手机11部、假冒注册商标且劣质利群卷烟2条、笔记本电脑1台予以没收，上缴国库（详见清单）； 被告人孔佳飞的违法所得人民币7900元、李元帅的违法所得人民币10000元予以继续追缴，上缴国库；**的违法所得人民币5000元予以追缴，上缴国库（**的违法所得已全部退缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱晨咏 人民陪审员  余卫星 人民陪审员  朱少华 二〇二〇年六月三日 书 记 员  廖微微 附1： 本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 附2： 应没收财物清单 序号 名称 数量 特征 持有人 手机 iPhone5C IMEI：357995053795787 孔佳飞 手机 iPhone5C IMEI：357995052460201 孔佳飞 手机 iPhone5C IMEI：358542051999950 孔佳飞 手机 iPhone6SPlus IMEI：354990074264288 孔佳飞 手机 iPhone7 IMEI：353844083630263 孔佳飞 手机 iPhone7Plus IMEI：355838085933616 孔佳飞 手机 iPhone7Plus IMEI：356695088442444 李元帅 手机 OPPOA59S IMEI：864296033290114 李元帅 手机 已破损 李元帅 笔记本电脑 序列号： 李元帅 香烟 红色利群，系假冒注册商标且劣质卷烟 孔佳飞