山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0602民初446号原告：烟台银都实业有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街128号。法定代表人：于波，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱永浩、林静，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：李沫含，男，1989年7月5日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。第三人：招商银行股份有限公司烟台分行，住所地烟台市莱山区迎春大街133号。法定代表人：于泽增，行长。委托诉讼代理人：李玲玲、马建鹏，山东昊言律师事务所律师原告烟台银都实业有限公司诉被告李沫含、第三人招商银行股份有限公司烟台分行商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、第三人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、解除原被告签订的编号芝预08第6934号《商品房买卖合同》，并由被告协助原告办理买卖合同备案注销手续；2、被告向原告偿还原告代其清偿的贷款本息及罚息48575.67元（暂计至2015年11月28日），并偿还自2015年11月29日起至烟台市芝罘区庆善街26号内4605号房屋预抵押登记撤销前原告代其清偿的全部贷款本息及罚息；3、被告按照原告为其代偿贷款本息及罚息之和20%的违约金；4、被告向原告返还烟台市芝罘区庆善街26号内4605号房屋，并支付房屋折旧费239161.24元并继续履行至撤销备案之日；5、被告及第三人协助原告办理涉案房屋预抵押登记的注销手续。6、被告承担本案一切诉讼费用。被告黄新华辩称，（一）省高院作出的（2012）鲁民提字第197号民事判决书明确撤销了一审（2006）芝民一初字第1366号民事判决和二审（2007）烟民四终字第771号民事判决，故第三人向原告转让涉案房屋使用权无效，涉案房屋的使用权人是被告，故原告无权阻止执行回转；（二）原告居住在涉案房屋的楼上，明知被告合法取得了涉案房屋所有权，且原告受让涉案房屋的价格仅为600000元，远低于市场价格，故原告并非善意取得涉案房屋的使用权人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人述称，同意原告的诉讼请求。理由是：（一）被告申请对涉案房屋执行回转没有依据，因涉案房屋的使用权已经转让给他人，标的物已不存在；（二）省高院作出的（2012）鲁民提字第197号民事判决书并没有判决涉案房屋的使用权归属，涉案房屋仍是原始状态；（三）省高院作出的（2012）鲁民提字第197号民事判决书与（2008）鲁民申字第1520号民事裁定书存在矛盾，原告已经提出申诉；（四）芝罘区法院（2013）芝执字第1735号执行裁定书已经裁定终结了（2012）鲁民提字第197号民事判决书的执行。经审理查明：2006年4月24日，第三人诉案外人烟台万胜物产有限责任公司（以下简称万胜公司）、烟台新大地置业发展总公司（以下简称新大地公司）及本案被告房屋使用权纠纷一案，本院立（2006）芝民一初字第1366号案。第三人在该案中诉请确认其对坐落于烟台市芝罘区大马路6－1、6－2号房屋享有使用权，并要求本案被告腾还上述房屋。2007年4月11日，本院作出了（2006）芝民一初字第1366号民事判决书，判决确认坐落于烟台市芝罘区大马路6－1、6－2号房屋的使用权归第三人所有；本案被告应将上述房屋腾出、完好无损地交给第三人。一审判决后，被告不服，提起上诉。2008年6月9日，烟台中院作出（2007）烟民四终字第771号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告仍不服，向省高院申请再审。2009年7月24日，省高院作出（2008）鲁民申字第1520号民事裁定书，裁定驳回了被告的再审申请。2012年，山东省人民检察院针对该案提出抗诉。2012年11月7日，省高院作出（2012）鲁民提字第197号民事判决书，认定：新大地公司与万胜公司的法定代表人均为李延力，但无论李延力与第三人签订的以房抵款的还款协议还是与被告签订的房屋买卖合同，其民事行为体现的并不是李延力的个人意志，而是万胜公司和新大地公司的意志，因此，原审判决将涉案房屋的出卖人认定为李延力显属失当；本案中，虽然李延力代表万胜公司与第三人达成了以新大地公司的房屋抵偿第三人欠款的协议，但该协议在未得到房屋使用权人新大地公司认可的情况下，并不能因新大地公司与万胜公司的法定代表人均为李延力而当然有效，且在本案诉讼过程中，李延力明确表示新大地公司与被告之间的房屋买卖合同合法有效，涉案房屋使用权应属被告，而万胜公司与第三人之间的欠款纠纷可以在双方结算的基础上另行处理；由此可见，新大地公司仍然认可其与被告之间的房屋买卖协议，该协议合法有效，而万胜公司与第三人之间的以房抵款协议并未得到新大地公司的追认；另外，从万胜公司与第三人达成的还款协议书来看，该协议书违反了《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之规定，在万胜公司不能依照合同约定付款的情况下，第三人并没有与万胜公司进行协商，也没有对抵押物进行作价评估，而是直接依据双方签订的还款协议书取得抵押房产的使用权；根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”之规定，双方关于以房抵款的约定为法律所禁止，因此该约定不能得到法律的保护，第三人也就失去了取得涉案房屋使用权的合同基础；综合以上，第三人并没有取得涉案房屋使用权的事实依据和法律依据，原审依据万胜公司与第三人所签订的还款协议书认定涉案房屋的使用权属第三人所有不当，依法予以纠正；故判令：一、撤销烟台中院（2007）烟民四终字第771号民事判决、芝罘区法院（2006）芝民一初字第1366号民事判决；二、驳回第三人的诉讼请求。2008年11月29日，第三人作为申请执行人，以烟台中院（2007）烟民四终字第771号民事判决书为依据，向本院申请强制执行，本院立（2009）芝执字第18号案。2009年2月12日，经本院强制执行，将被告占有的、坐落于烟台市芝罘区大马路6－1、6－2号房屋腾出交付给了第三人，第三人交由原告使用至今。省高院（2012）鲁民提字第197号民事判决书生效后的2013年7月5日，本院作出（2009）芝执字第18号执行裁定书，裁定第三人在裁定书生效之日起10日内将涉案两套房屋腾出交给被告。2013年9月27日，被告向本院申请执行回转。同日，本院以（2013）芝执字第1735号案受理。该案执行过程中，原告向本院提出书面异议。2013年12月11日，本院作出（2013）芝执字第1735号执行裁定书，以原告提出执行异议、正在审查，暂不具备执行条件为由，裁定终结省高院（2012）鲁民提字第197号民事判决书和本院（2009）芝执字第18号执行裁定书的执行。2015年11月7日，本院作出（2014）芝执异字第23号执行裁定书，认定原告虽然办理了涉案房屋的使用权证书并实际占有使用涉案房屋，但不能认定其属于合法占有，故裁定驳回了原告的异议。原告不服，遂提起本案诉讼。（一）为证明其是合法、善意地取得了涉案房屋的使用权，原告在本案中另提供了以下证据：1、2008年7月30日，原告与第三人签订的《转让协议书》原件一份，原告用以证明第三人以600000元的价格将涉案房屋的使用权转让给了原告。2、2005年1月28日、2008年7月30日和10月13日，第三人向原告开具的金额分别为50000元、150000元、400000元的收款收据原件三张，原告以此证明其向第三人支付了涉案房屋使用权的转让款600000元。3、2008年10月21日，中国人民解放军91980部队出具的涉案大马路6－1、6－2号房屋使用权证书原件各一份，载明的房屋使用权人均为原告。原告以此证明其依法取得了涉案房屋的使用权。被告经质证称，对证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，因原告与第三人在2005年1月28日签订的第一份转让协议已于2006年3月5日解除，故被告认为证据1的内容是虚假的。对证据2中50000元的收据真实性没有异议，但该笔款项是原告与第三人在第一份转让协议的履行过程中形成，对其余两张收据的内容看不清楚；且仅凭收据不能证明原告实际向第三人支付了上述款项。对证据3本身的真实性没有异议，但只是填写了房主、房址和楼层，其余内容没有填写。第三人述称，对原告提供的上述证据及所要证明的内容均没有异议。第三人确实收取了原告支付的600000元转让款，原告均是以现金方式支付的。（二）针对涉案房屋使用权的协议签订及履行情况，原告与第三人在庭审中一致认可下列内容：1、双方在2008年7月30日签订《转让协议书》之前的2005年1月28日，曾经签订过一份转让协议，原告根据该份转让协议于2005年1月28日向第三人支付了50000元、2005年3月10日支付了250000元；后因被告与第三人针对涉案房屋使用权发生纠纷，原告与第三人口头协商解除了2005年1月28日签订的第一份转让协议，第三人向原告退回了250000元，剩余的50000元没有退还原告，收据也没有收回；直到2008年7月30日原告与第三人签订第二份《转让协议书》时，将该笔50000元抵顶了第二份转让协议中的转让款50000元。但2005年1月28日的协议文本没有留存，故无法提交。2、涉案房屋转让款600000元的支付方式。原告表示均是以现金方式向第三人支付的，由原告分次通过银行提取。三张收款收据中载明的款项均非一次付齐，而是分次；第一笔50000元是原告在2005年1月28日支付的，该笔款项在双方解除协议后，原告没有自第三人处领回，就抵顶了双方2008年7月30日签订《转让协议书》中约定的50000元转让款；最后一笔400000元，原告是分6次支付的，第三人也曾分别开具了6张收款收据，后因原告丢失，第三人向原告补开了一张400000元的收款收据。但因时间太长，原告对于上述款项的提取来源不能举证。第三人在本院限定的期限内未能提供其收取原告上述款项的相关财务凭证，并表示该部分财务凭证与本案无关；在第三人已明确认可收到原告转让款的情况下，再要求其提交财务凭证是不合法的。（三）关于省高院（2012）鲁民提字第197号民事判决书。被告表示该生效民事判决书明确撤销了一、二审判决，故第三人向原告转让涉案房屋使用权无效，涉案房屋的使用权属于被告。原告与第三人则提出，该民事判决书仅是撤销了一、二审判决，但未对涉案房屋的使用权归属作出确认；因此被告仅凭该民事判决书主张其对涉案房屋享有房屋使用权没有依据。庭审中，第三人向本院提交了民事再审申请书一份，表示其已针对省高院（2012）鲁民提字第197号民事判决书提起再审，正处于调查阶段，目前尚未收到立案通知。本院确认的上述事实，有房屋使用权转让协议书、收款收据、房屋使用权证书、（2008）鲁民申字第1520号民事裁定书、（2012）鲁民提字第197号民事判决书、（2009）芝执字第18号执行裁定书、（2013）芝执字第1735号执行裁定书、（2014）芝执异字第23号执行裁定书、调查笔录、身份信息、工商登记材料等为证，还有庭审笔录中记载的原、被告及第三人的陈述在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。本院认为，（一）已生效的省高院（2012）鲁民提字第197号民事判决书认定，第三人没有取得涉案房屋使用权的事实依据和法律依据，故在撤销一审（2006）芝民一初字第1366号民事判决和二审（2007）烟民四终字第771号民事判决的同时，驳回了第三人主张确认其对涉案房屋拥有使用权，以及被告腾空交付房屋的诉讼请求事实清楚，故原告和第三人以省高院的民事判决未对涉案房屋使用权的归属作出确认为由主张被告无权要求执行回转的抗辩理由不当，本院依法不予支持。（二）第三人与原告针对涉案房屋的使用权曾在2005年1月28日签订过转让协议，后又协商解除；双方在烟台中院（2007）烟民四终字第771号民事判决生效后的2008年7月30日，再次签订了《转让协议书》，中国人民解放军91980部队于2008年10月21日将涉案房屋的使用权证书办理至原告名下，原告自2009年实际使用涉案房屋至今的事实清楚。庭审中，虽然原告与第三人均表示原告是以现金方式分多次向第三人支付了转让款600000元，但原告以时间太长为由未能举证证明款项来源；第三人作为公司法人，在开具的收款收据之外也未能提供上述款项入账的相关会计凭证；被告对此亦明确提出异议。综上，原告主张其已经合法、善意地取得了涉案房屋使用权，涉案房屋使用权已不再属于第三人，现要求确认坐落于烟台市芝罘区大马路6－1、6－2号房屋的使用权属于原告、停止执行坐落于烟台市芝罘区大马路6－1、6－2号房屋使用权的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第一百一十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：一、解除原被告在2010年1月8日签订的《商品房买卖合同》，被告应于本判决生效之日起10内协助原告办理该《商品房买卖合同》的登记备案撤销手续；二、限被告于本判决生效之日起30日内腾出坐落于烟台市芝罘区庆善街26号内4605号房屋，并完好交付给原告。三、限被告于本判决生效之日起10日内向原告偿还原告代其清偿的贷款本息92329.84元（暂计至2017年2月27日），并偿还自2017年2月28日起至坐落于烟台市芝罘区庆善街26号内4605号房屋预抵押登记手续撤销前原告代其清偿的全部贷款本息。四、限被告于本判决生效之日起10日内向原告支付逾期归还贷款本息20%的违约金18465.97元（暂计至2017年2月27日）。同时自2017年2月28日起，被告继续按原告代其向第三人偿还的贷款本息数额（以实际发生额为准）20%的标准向原告计付违约金。五、限被告于本判决生效之日起10日内向第三人提前清偿剩余的全部贷款本金481333.04元，以及自2017年6月19日起至被告还清之日止按合同约定的利率计算的利息损失，并由原告承担连带保证责任。六、限被告于本判决生效之日起10日内向第三人赔偿律师代理费27185元，并由原告承担连带保证责任。七、自被告和原告向第三人清偿了《个人购房借款及担保合同》项下的全部贷款本息、律师代理费、诉讼费等全部费用之日起10日内，限第三人与被告协助原告办理坐落于烟台市芝罘区庆善街26号内4605号房屋的预抵押登记撤销手续。八、原告应自编号为芝预08第6934号《商品房买卖合同》的登记备案撤销手续和芝罘区庆善街26号内4605号房屋的预抵押登记撤销手续办理完毕之日起10日内，在已收取被告的购房款962446元中扣除其代被告向第三人偿付的贷款本息、律师费用、诉讼费及撤销登记的相关手续费用（具体数额均以实际发生额为准）后，将剩余的购房款退还给被告。九、驳回原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费13424元及保全费2420元、公告费520元，由原告负担4887元，由被告负担11477元；第三人独立请求案件受理费4515元及公告费520元，由原告和被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  于晓宁人民陪审员  伞银春人民陪审员  戴长宾二〇一七年六月二十八日书 记 员  孟 莹