江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11075号上诉人（原审被告）：夏培文，男，1988年1月11日生，汉族，住江苏省南通市如皋市。委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京新国都建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市浦口区大桥北路33号。法定代表人：林荣垦，该公司董事长。委托诉讼代理人：许越，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人夏培文因与被上诉人南京新国都建筑装饰有限公司（以下简称新国都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏培文上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回新国都公司原审诉请。2、一审、二审诉讼费用由新国都公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，夏培文与新国都公司之间就涉案房屋的商品房买卖合同已履行完毕。1、本案商品房销售合同系2016年12月8日签订，合同约定的房款应于2016年9月10日付清，否则夏培文应承担违约责任。夏培文在2016年3月28日交纳定金2万元，涉案房屋登记备案的时间为2016年12月8日，从合同签订的时间和付款顺序上来看，夏培文即使按合同履行也属于迟延履行合同，而本案双方当事人在明知合同违约的情况下，还正常办理登记备案，充分说明合同在登记备案时已经得到确实履行，否则夏培文也不会冒着承担违约责任的风险签订涉案房屋买卖合同。2、夏培文的母亲张某,4经营的南京市六合区文鼎劳务服务部于2016年1月开始在新国都公司处从事劳务工程，至2016年10月，新国都公司共欠南京市六合区文鼎劳务服务工程款241.7万元，且一直未付，符合用工程款充抵房款的条件。3、夏培文从2017年4月入住，且正常交纳水、电、物业费用，新国都公司在明知的情况下，从没有提出要求上诉人交纳购房款和腾出房屋。新国都公司提起诉讼是在夏培文的父亲夏麒麟对新国都公司提起工程款诉讼且保全新国都公司帐户后而进行的恶意诉讼。4、在涉案房屋进行登记备案时，新国都公司明确告知夏培文案涉房屋房款已用文鼎劳务部工程款充抵，并给夏培文一份案涉房屋的房款付款凭证，之后涉案房屋进行正常的登记备案，而按照商品房交易流程，商品房买卖只有在房款全部交清的清况下，才能办理房屋登记备案。所以该案夏培文虽然不能提供与新国都公司之间书面的以工程款充抵房款的证据，但新国都公司以其实际行为认可以工程款充抵房款的事实，双方的商品房买卖合同均已得到实际履行。二、一审法院判决不公。因涉案房屋已进行登记备案且夏培文也入住多时，同时夏培文也按一审法院要求将全部购房款交纳至一审法院，即使夏培文与新国都公司存在纠纷，在案涉房屋买卖合同已履行的情况下，不应判决解除涉案房屋的买卖合同和返还房屋、撒销登记。新国都公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，夏培文在购买涉案房屋后，一直未能按双方签订的商品房预售合同约定支付购房款，且经新国都公司发函催告后，也仍然不支付，其不履行合同义务的行为已经构成严重违约。根据合同约定以及法律规定，新国都公司依法行使解除权。其次，夏培文在未经新国都公司同意，更未与新国都公司办理交付手续的情况下，因其父亲夏麒麟参与新国都公司相关工程，夏培文通过夏麒麟关系取得涉案房屋钥匙，占有涉案房屋，其不仅没有意识到因该行为应承担相应的侵权责任，反而更是以此为借口，声称自己已经入住，并主张案涉合同已经实际履行来抗辩，该观点不能成立。此外，夏培文称入住后正常缴纳水电物业费用也不符合事实，该说法与其在一审庭审笔录中的自述相悖。新国都公司根据法律规定提起诉讼，属通过正当途径维护自身的合法权益，夏培文主张新国都公司恶意诉讼没有依据。虽然夏培文的母亲经营的六合文鼎劳务服务部承包了新国都公司总价款241.7万元的工程，但是该工程与本案之间没有关系。无论是文鼎公司还是夏培文与新国都公司从未有过任何以工程款抵房款的约定。新国都公司与六合文鼎劳务服务部的工程款早已全部付清，甚至还超付，本案根本不可能存在双方约定以工程款抵购房款可能。商品房预售合同的备案则完全是因为原代理销售公司即同力公司不负责任以及新国都公司疏忽导致，同力公司因与新国都公司发生纠纷，一直未与新国都公司交接，导致新国都公司在与同力公司的诉讼中才发现夏培文未付购房款，因此新国都公司立即向夏培文催要，但夏培文仍然未能支付，于是新国都公司才将其诉至法院。新国都公司向一审法院起诉请求：1、判令解除新国都公司、夏培文双方签订的《南京市商品房预售合同》（合同编号：宁房预售合字2016326004）。2、判令夏培文将南京市浦口区房屋返还给新国都公司。3、判令夏培文协助新国都公司注销南京市浦口区的商品房预售合同登记备案和不动产预告登记手续。4、判令夏培文赔偿新国都公司至起诉之日的损失196392.12元，并赔偿后续损失（后续损失以合同总价款760964元为基数，自2018年1月13日起至法院判决合同解除合同之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利率）。5、本案诉讼费用由夏培文承担。一审法院查明事实：2016年12月8日，新国都公司（预售人、甲方）、夏培文（预购人、乙方）签订《南京市商品房预售合同》（合同编号：宁房预售合字2016326004），双方约定：甲方预售给乙方的商品房位于浦口区，面积为65.75平方米，单价为11573.6元/平方米,总价760964元。乙方应于2016年9月10日前支付总价款760964元。乙方迟延支付合同价款的，应按照未付到期价款的万分之五/天计算，向甲方支付迟延期间的违约金。乙方迟延支付合同价款，经甲方催告后10日内仍未支付到期价款，且未付到期价款的金额达到总价款1%，甲方有权解除本合同，并按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算，甲方可要求乙方按照总价款在本合同签订之日起至本合同解除之日止同期利息的4倍赔偿损失。甲方应在解除本合同30日内，将已收价款扣除乙方应当赔偿的金额后退还乙方。乙方尚有预购商品房抵押贷款未归还的，甲方可用应当退还乙方的款项代乙方归还已到期的贷款并提前归还尚未到期的贷款。本合同解除时另有定金的，定金也不予返还。乙方应在甲方解除本合同10日内，协助甲方到登记机关注销本合同解除前办理的各项登记手续。因乙方原因导致本合同解除前办理的登记手续迟延注销的，乙方按照总价款的万分之五/天计算，向甲方支付迟延期间的违约金。甲方应于2017年3月31日前向乙方交付该商品房。该商品房具备交付条件后，甲方应当在确定的交付日期前7天，书面通知乙方办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。甲乙双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付。该合同于2016年12月9日在南京市浦口区房地产市场交易管理中心进行商品房预售合同登记备案。2016年3月28日夏培文支付预售定金20000元，新国都公司出具付款方为夏培文的发票，并注明不动产项目的楼牌号为2801，面积65.75平方米。夏培文陈述自2017年4月入住和使用涉案房屋。2017年12月7日新国都公司向夏培文发送“催告函”，要求夏培文于2017年12月29日前将所欠的购房款760964元一次性支付给新国都公司，否则新国都公司将视为夏培文构成严重违约，届时将与夏培文解除该房屋的预售合同，追究违约责任，并将该房屋收回并另行出售，由此造成的一切损失和责任均由夏培文承担。夏培文于2017年12月8日签收。一审庭审中，新国都公司提交以下证据：1、《南京市商品房预售合同》，证明夏培文向新国都公司购买位于南京市浦口区房屋，双方签订了编号为宁房预售合字2016326004号的《南京市商品房预售合同》，合同第五条约定了付款方式、时间及迟延付款的责任等内容。合同签订后，双方办理了商品房预售合同登记备案及不动产预告登记手续。2、催告函、快递单，证明新国都公司于2017年12月7日发函致夏培文催要房款，并告知夏培文若2017年12月29日前仍未将所欠房款一次性支付给新国都公司，新国都公司将解除该房屋预售合同并依法追究其法律责任，该催告函于2017年12月8日被签收，但夏培文仍未付款。夏培文对证据1合同的真实性不持异议，并认可合同中的“夏培文”签字系其母亲张某,4代签。但陈述合同签订时间并非2016年9月，应当是2016年12月8日。合同第5、6条约定的条款显失公平。夏培文对证据2真实性无异议，并认可其收到催告函，其已支付全部房款760964元。夏培文提交以下证据：1、南京市商品房预售合同（乙方办理登记手续专用），证明合同签订的时间为2016年12月8日，非新国都公司陈述的2016年9月。合同第2页第5、6条与新国都公司提供的合同不一致，并没有约定逾期付款按银行贷款利率4倍的约定。2、张某,4的居民身份证、手机交费发票，证明《南京市商品房预售合同》中预购人联系电话和地址，该电话使用人和所有人为张某,4，诉争房屋签字人为张某,4。3、户籍证明，证明张某,4与夏培文夏培文系母子关系。4、销售不动产统一发票，证明夏培文于2016年3月28日交定金20000元。5、南京市六合区文鼎劳务服务部与新国都公司签订的五份施工合同、发票、新国都公司工程款拨（付）审批单，证明南京市六合区文鼎劳务服务部在新国都公司处施工，应得工程款241.7万元，且工程款支付早已到期，新国都公司分文未付。6、商品房预售款进账明细，证明夏培文所购房屋房款于2016年10月31日已全部交付至购房的监管账户，新国都公司、夏培文已结清本案诉争的房款760964元，双方均已同意按照约定用工程款充抵涉案房屋的房款。7、水卡，证明涉案房屋水费已交清。新国都公司对夏培文提交的证据1三性均不予认可，并陈述夏培文提交的合同复印件与原件不一致。对证据2三性均不予认可，并陈述夏培文仅凭此组证据来证明合同落款时的手机号码为张某,4本人，从而想证明张某,4是该合同买方的签字人，是毫无依据和道理的。合同落款处的签字人为房屋主体，张某,4与本案无关。对证据3三性均不予认可。对证据4真实性无法确认，并陈述发票上显示的是2810室，与商品房预售合同约定的2801室不一致，故不予认可。对证据5真实性无异议，关联性有异议，并陈述原、夏培文及南京市六合区文鼎劳务服务部并没有以工程款抵房款的合同和事实，故该组证据与本案无关。对证据6三性均不予认可，并陈述其从未收到夏培文支付的购房款，且也没有同意与夏培文按照约定用工程款充抵涉案房屋房款。对证据7真实性无异议，但夏培文是在新国都公司不知情的情况下拿到了涉案房屋的钥匙并非法占用该房屋，该水卡如何取得新国都公司不清楚，但该房屋并未办理过任何交付手续。一审庭审中，新国都公司陈述2016年9月夏培文向新国都公司购买涉案房屋后，双方签订了商品房预售合同，但并没有签订日期，后因该合同需要登记备案，故前去办理备案的工作人员才于登记备案前一天，在落款处写上时间2016年12月8日。新国都公司主张夏培文未按约定支付购房款，且经催告后仍未支付，其行为构成违约，依据合同法第九十四条第（三）项之规定，要求解除双方签订的《南京市商品房预售合同》，且因夏培文行为对新国都公司继续出售涉案房屋造成影响，故主张夏培文赔偿损失。夏培文母亲张某,4当庭陈述其系南京市六合区文鼎劳务服务部的负责人，2016年1月开始南京市六合区文鼎劳务服务部为新国都公司进行C户型改造，总造价160万元；下水道排管、管道井盖安装、三期周围外管网等总造价70万元，共计五项工程，造价2417000元。张某,4与新国都公司协商用工程款为夏培文（还有夏泽宇）买房，以工程款抵房款没有书面材料，当时是在新国都公司总经理林瑢办公室谈的，购房合同上的字是张某,4所签，当时张某,4买了两套房屋，分别为金都汇广场2幢2801室、2810室，是买给其儿子夏培文、夏泽宇居住的。后于2016年3月28日张某,4向新国都公司分别缴纳了两套房屋定金共40000元。本案审理过程中，据浦口区不动产交易登记中心交易资金监管科的工作人员答复，涉案合同约定的是一次性付款，该合同备案的前提条件是购房款全部支付，否则不会办理备案登记。上述事实，有新国都公司提交的南京市商品房预售合同、催告函、快递单，夏培文提交的南京市商品房预售合同、张某,4居民身份证、手机交费发票、户籍证明、销售不动产统一发票、五份施工合同、发票、工程拨（付）款审批单、商品房预售款进账明细、证人张某,4证言、水某,4、夏培文当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，新国都公司、夏培文签订的《南京市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同的双方均应按合同约定履行各自的义务。夏培文提供的合同明确注明“乙方办理登记手续专用”，故不能作为新国都公司、夏培文履行的依据。夏培文于2016年3月28日已支付购房定金20000元。夏培文主张新国都公司、夏培文口头约定以工程款抵购房款，且涉案合同已经备案，其于2017年4月入住和使用涉案房屋，说明购房款已付。结合夏培文提供的证据，并不能证明新国都公司、夏培文之间存在以工程款抵购房款的约定以及涉案购房合同已履行完毕，故夏培文欠付新国都公司购房款740964元。关于新国都公司诉请：1、判令解除新国都公司、夏培文双方签订的《南京市商品房预售合同》（合同编号：宁房预售合字2016326004）。一审法院认为，夏培文未按合同约定支付购房款，且在新国都公司向夏培文发出“催告函”后，夏培文仍未能按照新国都公司要求履行付款义务，新国都公司有权依据合同约定解除合同。夏培文未能提供证据证明双方有工程款抵房款的约定，不能证明夏培文已支付购房款，故对新国都公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。2、判令夏培文将南京市浦口区房屋返还给新国都公司。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中夏培文未按合同约定支付购房款，经新国都公司催告仍未缴纳，新国都公司主张解除合同，夏培文理应将涉案房屋返还给新国都公司，故对新国都公司的此项诉讼请求一审法院予以支持。3、判令夏培文协助新国都公司注销南京市浦口区大桥北路37号金都汇广场2幢2810室的商品房预售合同登记备案和不动产预告登记手续。一审法院认为，新国都公司、夏培文在《南京市商品房预售合同》中约定：乙方应在甲方解除本合同10日内，协助甲方到登记机关注销本合同解除前办理的各项登记手续。故新国都公司此诉请于法有据，一审法院对此予以支持。4、判令夏培文赔偿新国都公司至起诉之日的损失196392.12元，并赔偿后续损失（后续损失以合同总价款760964元为基数，自2018年1月13日起至法院判决合同解除合同之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利率）。一审法院认为，新国都公司、夏培文在合同中约定2016年9月10日前支付购房款，新国都公司在夏培文未付购房款的情况下，办理合同备案及预告登记，新国都公司对其损失亦应承担一定责任。结合当地房地产市场的变化及履行合同过程中的过错程度、预期利益损失，且合同约定解除合同时定金不退，新国都公司并未提供证据证明其实际损失，应承担举证不能的法律后果，故对新国都公司此诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十三条的规定，一审法院判决：一、南京新国都建筑装饰有限公司与夏培文就南京市浦口区房屋签订的《南京市商品房预售合同》（合同编号：宁房预售合字2016326004号）于判决生效之日解除；二、夏培文于判决生效之日起十日内将南京市浦口区房屋返还给南京新国都建筑装饰有限公司；三、夏培文于判决生效之日起十日内协助南京新国都建筑装饰有限公司办理注销南京市浦口区大桥北路37号金都汇广场2801室商品房预售合同登记备案和不动产预告登记手续；四、驳回南京新国都建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13374元，由南京新国都建筑装饰有限公司承担6687元，夏培文承担6687元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，夏培文陈述称，其与新国都公司达成了以房抵债的口头协议，但是没有书面约定，也没有证据证实，只有房屋的交付为证，房屋交接是在售楼处，交付手续已经履行。因新国都公司尚未开具发票，所以无法办理产权证。新国都公司陈述称，其从未与夏培文达成以房抵债协议，新国都公司也未将房屋交给夏培文，水电卡等都不是新国都公司交付给夏培文的。夏培文是通过其父亲夏麒麟私下获得案涉房屋钥匙，并且在未告知新国都公司的情况下私自占有案涉房屋。以上事实，有当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为，案涉房屋的买卖是否为以房冲抵工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏培文上诉主张其与新国都公司已经达成以案涉房屋冲抵工程款的口头协议，但新国都公司并不认可，夏培文提交的证据并不足以证明其主张，夏培文应自行承担相应的不利后果，对其该上诉主张，本院不予支持。夏培文与新国都公司就案涉房屋已经签订了《南京市商品房预售合同》，该合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。夏培文虽已支付定金，但并无证据证明其已经按约支付该预售合同所约定的房款，经新国都公司催告，夏培文仍未按约履行合同，夏培文应承担相应的违约责任。一审法院判决解除合同，夏培文返还房屋并注销登记，并无不当。综上所述，夏培文的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6687元，由上诉人夏培文负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年六月二日书记员 郭旭冬