北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4385号上诉人（原审原告）：北京成顺鼎新建筑工程有限公司，住所北京市密云区北庄镇朱家湾村下场峪118号。统一社会信用代码91110228MA008JLJ1M。法定代表人：蔡元占，总经理。委托诉讼代理人：党娟，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张亚辉，男，1986年5月5日出生，住河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：任占勇，河北宏扬律师事务所律师。上诉人北京成顺鼎新建筑工程有限公司（以下简称成顺鼎新建筑公司）因与被上诉人张亚辉确认劳动关系纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初12988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成顺鼎新建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初12988号民事判决书，并依法改判。2.请求依法确认2018年3月22日至2019年8月9日期间成顺鼎新建筑公司与张亚辉之间不存在劳动关系。3.一二审诉讼费均由张亚辉承担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。成顺鼎新建筑公司在一审庭审中详细向法庭说明了张亚辉的招聘、雇佣及平常工作由成顺鼎新建筑公司现场调度人员陈海斌统一管理的情况，并且雇主陈某到庭作证，证明了张亚辉由其雇佣的基本事实，同时在庭审中解答了张亚辉的相关质疑，证明张亚辉确实是陈某“连车带人”一起租赁给成顺鼎新建筑公司的，成顺鼎新建筑公司与张亚辉之间不存在任何劳动关系。但是一审判决没有采信成顺鼎新建筑公司的证据，把事实上的劳务关系认定为劳动关系，成顺鼎新建筑公司认为属于适用法律错误的情形，依法应当改判。张亚辉辩称，同意一审判决，不同意成顺鼎新建筑公司的上诉请求和理由。成顺鼎新建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年3月22日至2019年8月9日期间成顺鼎新建筑公司与张亚辉之间不存在劳动关系；2.诉讼费由张亚辉承担。一审法院组织当事人进行举证质证，情况如下：成顺鼎新建筑公司为证明其公司与张亚辉不存在劳动关系，提交了以下证据：1.挖掘机的购买收据及陈某转账555000元购买挖掘机的银行交易明细，证明挖掘机是陈某购买的。2.中国银联刷卡记录4张，证明陈某为张亚辉支付了医疗费。3.陈某的证人证言。陈某出庭陈述：张亚辉是我雇的挖掘机司机。我在挖掘机司机的微信群里发了“我要找一个挖掘机司机，谁来”；2018年3月22号、23号，张亚辉达到工地，并于当天入职，工资是一个月8000元，干一天给一天的工资；张亚辉来的时候是带着行李到的现场，我向其介绍的陈海斌，此前二人不相识；成顺鼎新建筑公司连人带车租赁我的挖掘机，因为蔡元占在工程完工以后才给我结账，所以工程没完工前他就先垫付张亚辉的工资和修车费；一共代发五次，第一次发了张亚辉入职那几天的工资，第六次是我给张亚辉的8月份的工资，当时他已经受伤了，我在医院门口给了他哥；张亚辉受伤时我没有在现场，陈海斌是现场调度，所以前期是陈海斌帮我垫付的张亚辉的医疗费，到现在我已经为张亚辉垫付了二三十万医疗费；陈海斌的电话号码是135XXXXXXXX。4.收条一张，记载“今收到张亚辉（8.1-9.4）代发雇主工资7733元”。成顺鼎新建筑公司认为陈某的陈述与张亚辉陈述的入职地点、时间等信息一致，是真实的反映出陈某与张亚辉之间的雇佣关系。张亚辉对上述证据的质证意见为：1.真实性不认可，我工作期间是和陈海斌及蔡元占沟通，不认识陈某，成顺鼎新建筑公司称其公司连车带司机租赁陈某的车，与事实不符。2.我受伤后，每次需要支付医疗费都是联系的陈海斌，前几次是陈海斌交的钱，之后是陈海斌让陈某替公司支付的医疗费。3.对证言的真实性不予认可。陈某当庭说他与蔡元占是个人合作关系；当时发招聘启事的是孙艳民，留的是陈海斌的手机号码135XXXXXXXX；我看到这个信息后在2018年3月18日下午4：54分与陈海斌电话沟通长达5分钟，内容是关于工作地点和工资待遇等相关情况；2018年3月19日上午8：10分，我再次与陈海斌通电话，然后去了北京市朝阳区杨闸工地现场，当时谈的工资待遇是每月7000元；2018年3月19日下午4：14分，我给陈海斌打电话说如果月工资8000元我同意继续上班；2018年3月19日下午6：06分，陈海斌电话同意我月工资8000元；2018年3月22上午11：16分，我到工地，当时陈海斌不在，我给他打了电话来接我；工资结算一直是由陈海斌负责，工作期间我曾在微信里向陈海斌索要过工资；证人陈某的陈述与事实不符。4.张亚辉对成顺鼎新建筑公司提交的给陈某出具收条的真实性予以认可，认为能够证明陈某并非张亚辉的实际雇主。张亚辉为证明其与成顺鼎新建筑公司存在劳动关系提交下列证据：1.微信记录，张亚辉与微信备注为“大海-陈”，手机号为135XXXXXXXX的聊天记录，内容主要是“大海-陈”给张亚辉安排工作。其中，2018年6月8日中午12：33分，张亚辉给“大海-陈”发微信内容为：神钢从3月22号截止到6月7号总工作时间是250.5小时，加油：现金4046元，小桶106.5桶，大桶4.5桶。粗略计算每小时工作油费为124左右。“大海-陈”回复“好”；2018年5月11日下午14时57分，张亚辉发微信内容为“工资和会计说了吗？能给开了吗今天？”，陈海斌回复称“还没签字呐吧？明天给你办行吗？……好的，一定不忘”；张亚辉称“大海-陈”是陈海斌的微信号。2.招商银行的账户历史交易明细表，该表显示：蔡元占于2018年4月18日支付张亚辉3月份工资2666元、2018年5月13日支付4月份工资8000元、2018年6月19日支付5月份工资8000元、2018年7月22日支付6月份工资5367元、2018年8月15日支付7月份工资和奖金8500元。张亚辉称2018年3月22日至4月1日上了10天班，所以工资是2666元。3.工商登记信息，该登记信息显示：成顺鼎新建筑公司的投资人为陈海斌和蔡元占。4.工作记录，张亚辉记录的每天工作时间、工作地点及工作内容。5.短信记录及手机通话记录，证明张亚辉在2018年3月22日入职前就与陈海斌认识且有联系；2018年3月19日，手机号为135XXXXXXXX，联系人备注为“陈海斌领导”的人与张亚辉的短信聊天记录，“陈海斌领导”：“问一下，你两秋回家吗”，张亚辉：“我家不种地，除非家里有重要事”，“陈海斌领导”：北京站下车坐地铁到欢乐谷景区站下就可以了，到了打电话；手机通讯通话记录详情显示，2018年3月18日至2018年10月4日期间，张亚辉与号码为135XXXXXXXX的电话频繁联系通话。6.与李军等人谈话的录音，闫继贤证人证言及密云仲裁委庭审笔录。成顺鼎新建筑公司对上述证据的质证意见为：1.微信记录真实性认可，对其关联性和证明目的不认可，陈海斌为施工现场的调度员，管控现场，所有工人听从他安排。2.真实性认可，关联性和证明目的不认可。蔡元占是为陈某垫付的张亚辉的工资。3.工商登记信息真实性没有异议，证明目的和关联性不认可。4.工作记录是张亚辉自己事后整理的，没有公司盖章，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。5.对短信记录及手机通话记录的关联性和证明目的不认可，因为没有通话内容，不能凭借通话记录猜测通话内容，短信记录也未体现与本案相关的内容，且依据提交的证明也能够证明张亚辉与陈某进行过联系，这与张亚辉称在出事前不认识陈某的陈述不符。6.对谈话录音及证人证言的真实性及关联性、证明目的均不予认可，庭审笔录未参与，故关联性、证明目的不予认可。依据双方陈述所提交的证据，一审法院认定事实如下：张亚辉系挖掘机司机。自2018年3月22日起，张亚辉陆续在北京市朝阳区管庄的杨闸工地及王四营工地工作，两处工地均由成顺鼎新建筑公司负责管理和施工。陈海斌及蔡元占系成顺鼎新建筑公司的投资人，该公司的经营范围包括“施工总承包、专业承包、劳务分包，租赁建筑工程机械，室内装饰工程设计”等。张亚辉工作期间，其接受陈海斌管理及工作安排，成顺鼎新建筑公司法定代表人蔡元占亦分别于2018年4月18日、2018年5月13日、2018年6月19日、2018年7月22日、2018年8月15日向张亚辉支付了5个月工资和奖金共计32533元。2018年9月4日，张亚辉在工作过程中受伤。张亚辉治疗期间，陈某刷卡支付了张亚辉共计40000元的医疗费，并以现金形式给付张亚辉工资7733元。2019年8月9日，张亚辉向密云仲裁委申请仲裁，要求确认其与成顺鼎新建筑公司存在劳动关系。密云仲裁委于2019年10月16日作出京密劳人仲字【2019】第2305号裁决书，裁决：2018年3月22日至2019年8月9日，成顺鼎新建筑公司与张亚辉存在劳动关系。成顺鼎新建筑公司不服仲裁裁决诉至一审法院。庭审中，经一审法院询问，陈某表示在张亚辉入职前，张亚辉与陈海斌并不相识，并表示已经记不清之前与张亚辉联系用过的电话号码。上述事实，有双方当事人陈述、银行历史交易明细、微信聊天记录、通话记录、收条、京密劳人仲字【2019】第2305号裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，证人陈某认可陈海斌的手机号码为135XXXXXXXX，成顺鼎新建筑公司亦认可张亚辉提交的微信聊天记录真实性，而张亚辉提交的其他手机短信记录和手机通话记录等证据也能够佐证其在工作期间一直和陈海斌沟通，并听从陈海斌的工作安排；同时，张亚辉提交的银行交易明细能证明其受伤前的工资一直由蔡元占支付；成顺鼎新建筑公司是依法成立的企业，陈海斌和蔡元占系投资人，蔡元占为法定代表人，陈海斌负责公司施工现场的管理和工人的工作安排，张亚辉系挖掘机司机，其从事的工作内容属于成顺鼎新建筑公司经营范围。综合前述情况，张亚辉提交的证据能够证明其与成顺鼎新建筑公司之间存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。成顺鼎新建筑公司提交的证据显示陈某支付张亚辉工资、部分医疗费的行为均发生在张亚辉受伤之后，不足以证明张亚辉与陈某之间存在雇佣关系，且陈某就成顺鼎新建筑公司入职情况的陈述与成顺鼎新建筑公司提交的通话记录不符，而陈某亦不能就其陈述提供相关证据，故成顺鼎新建筑公司关于其与张亚辉不存在劳动关系的主张，一审法院难以支持。关于张亚辉的入职时间问题，证人陈某称张亚辉入职时间为2018年3月22日左右，成顺鼎新建筑公司对其陈述的真实性予以认可，同时结合成顺鼎新建筑公司工资收入的数额，一审法院对张亚辉入职时间为2018年3月22日予以确认。一审法院判决如下：一、北京成顺鼎新建筑工程有限公司与张亚辉在二○一八年三月二十二日至二○一九年八月九日期间存在劳动关系；二、驳回北京成顺鼎新建筑工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是双方是否存在劳动关系。在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。首先，成顺鼎新建筑公司与张亚辉具有建立劳动关系的合法主体资格；其次，经工商查询，成顺鼎新建筑公司经营范围：施工总承包、专业承包、劳务分包；租赁建筑工程机械；室内装饰工程设计；销售专用设备、电气机械、五金交电、建筑材料、日用杂货、化工产品（不含危险化学品及易制毒品）；城市园林绿化；道路货物运输。陈海斌和蔡元占系投资人，蔡元占为法定代表人，陈海斌负责公司施工现场的管理和工人的工作安排，张亚辉系挖掘机司机，其从事的工作内容属于成顺鼎新建筑公司经营范围；最后，张亚辉在工作期间，接受陈海斌管理及工作安排，成顺鼎新建筑公司法定代表人蔡元占向张亚辉支付了5个月工资和奖金共计32533元。以上事实，可以认定成顺鼎新建筑公司与张亚辉具备建立劳动关系的法律要件，一审判决认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，成顺鼎新建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京成顺鼎新建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年六月一日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊