安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终296号上诉人（原审被告）：安徽省宁国建设（集团）有限公司，住所地安徽省宁国市津河西路中奇花园南苑****。法定代表人：徐刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宁，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李芳，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史建荣，男，1956年8月8日生，汉族，居民，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：胡存飞，安徽宣广律师事务所律师。上诉人安徽省宁建设国（集团）有限公司（以下简称“宁建公司”）因与被上诉人史建荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人宁建公司的委托诉讼代理人王宁和李芳、被上诉人史建荣及其委托诉讼代理人胡存飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回史建荣一审全部诉讼请求或裁定将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由史建荣承担。事实与理由：1.双方之间是否存在合同关系存疑。一审中，史建荣未提供其与宁建公司之间的合同，其证明双方之间存在合同关系的证据为对账表，显然证据不足；2.广德县审计局对案涉10#-11#楼及附属工程的工程造价审计结论即使宁建公司无异议，也不能证明史建荣对上述工程的工程款享有权利，首先，附属工程是谁承建的史建荣未证明，其次，从2009年至2005年2月11日的往来账来看，从宁建公司的账户共向史建荣支付了5901135元，远远超过了史建荣主张的工程款金额；3.本案系工程款纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，而一审却适用《中华人民共和国民法通则》相关条款进行裁判，显然适用法律错误。史建荣辨称，1.宁建公司称双方不存在合同关系，与其所称的宁建公司向史建荣账户超额支付工程款，显然互相矛盾；2.宁建公司在一审期间并未对合同效力提出异议，合同有效与否，不影响史建荣向宁建公司主张权利；3.宁建公司未向史建荣超额支付案涉工程的工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。史建荣向一审法院起诉请求：1.判决宁建公司支付其工程余欠款237904元；2.本案诉讼费用由宁建公司承担。一审法院认定事实：2015年5月21日前，广德经济开发区开发有限公司为建“水岸阳光城F2地块二期安置房11标段8#-11#楼工程”，将上述工程发包给宁建公司承建。宁建公司承接工程后，工程具体施工由宁建公司以承包形式（包工包料）交由史建荣及另一案外人宋长林承建。史建荣负责承建上述“水岸阳光F2二期”中的10#-11#楼工程。工程竣工后，2015年5月21日，工程造价经广德县审计局建设工程审计，总造价为10483253.04元。其中，史建荣负责的上述工程造价为4683236.69元，扣除宁建公司已支付史建荣工程款4445332元，尚欠工程款237904.69元未付。史建荣遂于2016年3月1日提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，史建荣为宁建公司承建工程事实存在，现宁建公司尾欠史建荣工程款237904.69元未付事实清楚，宁建公司理应及时向史建荣履行支付欠款义务，其未履行是引起本案纠纷的全部原因，应对本案承担全部责任。宁建公司辩称，史建荣主张的诉请，已超过诉讼时效。审理认为，本案诉讼时效期间，应从工程审计之日即2015年5月21日起计算，诉讼时效期间为二年，显然宁建公司该抗辩理由不能成立。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：被告安徽省宁国建设（集团）有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告史建荣工程款237904元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4870元，由被告安徽省宁国建设（集团）有限公司承担。二审庭审中，宁建公司提举其自2009年10月28日至2015年2月11日期间的银行流水账，证明宁建公司自2009年10月28日至2015年2月11日期间通过三个不同账户共计向史建荣转汇工程款5901135元，明显超过上述工程造价审计款4683236.69元。史建荣质证认为，其为宁建公司实际承建“水岸阳光城”工程共8栋楼土建工程，案涉的10#-11#楼是2009年开工的，其他6栋楼均是2008年开工的，其与宁建公司均未签订合同，宁建公司收5%管理费。宁建公司现提交的银行流水账并不是案涉的10#-11#楼工程款，而是2008年开工的上述其他工程的工程款，上述其他6栋楼的工程款均已付清。庭审中，宁建公司称现宁建公司是通过股权转让方式重新组建的，现宁建公司对原公司情况不清楚，对史建荣是否承建除案涉10#-11#楼土建工程外还包括“水岸阳光”其他6栋楼土建工程情况不了解。本院对宁建公司提举的上述“银行流水账”认证认为，该“银行流水账”虽反映宁建公司自2009年10月28日至2015年2月11日期间通过账户向史建荣转付工程款，但因史建荣共承建8栋工程，该“银行流水账”并不能具体反映是哪栋楼的工程款，而宁建公司又未能提举其他充分证据进行补强，故对宁建公司提举的上述“银行流水账”的证明目的不予采信，对该组证据亦不予认定。原审对其他证据的认定符合法律规定。二审查明的事实与原审相同，本院对原审认定的事实予以确认。二审另查明，宁建公司中标广德经济开发区“水岸阳光城”工程后，分别交给史建荣和宋长林施工建设。上述工程有关账目和管理由宁建公司委派蔡元五负责。案涉工程早已竣工并已交付使用。另史建荣于一审中提举的“水岸阳光F2二期10-11#楼（史建荣承建）”工程款到账情况对账单，该对账单系蔡元五出具的，该对账单上宁建公司印章也是蔡元五加盖的，该印章是宁建公司在广德工程使用的。2015年5月21日，广德县审计局对案涉工程造价审计，广德县经济开发区在审计结果征求意见表上盖章并签署同意审计意见。宋长林和史建荣在施工单位一栏签字确认，宁建公司在施工单位栏加盖单位公章。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.史建荣作为本案原告主体是否适格；2.史建荣向宁建公司主张工程款237904元有无事实根据及法律依据；3.本案一审适用法律是否正确。本院认为，关于争议焦点1。根据史建荣一审提举的对账单、广德县审计局建设工程审计结果征求意见表，并结合史建荣在该征求意见表施工单位一栏签字确认的事实及二审庭审中宁建公司的陈述，案涉工程应为史建荣实际施工。宁建公司称史建荣未能提举其与宁建公司的施工合同，不能充分证明案涉工程为史建荣施工建设，但宁建公司也未能提举案涉工程系他人施工的合同或案涉工程系他人施工的其他证据，故依据民事诉讼证明规则，应认定史建荣系案涉工程的实际施工人。史建荣虽系没有建筑施工企业资质的公民个人，其与宁建公司之间的施工合同关系无效，但因案涉工程已竣工且已实际交付使用，故史建荣有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向宁建公司主张案涉工程的工程款，故史建荣系本案适格原告。宁建公司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2。案涉的“水岸阳光城”10#-11#楼土建及附属工程造价经广德县审计局审计，审定金额为4683236.69元，对此审计意见，广德经济开发区开发有限公司与宁建公司及史建荣均已签章或签字认可，故该审计意见应予采信。一审中史建荣提举的由宁建公司盖章的“水岸阳光F2二期10-11#楼（史建荣承建）”工程款到账情况对账单，该对账单上虽除加盖宁建公司印章外未注明日期和经办人，但该对账单上载明的事项具体明确。宁建公司称该对账单上的印章与宁建公司印章不符，且无日期和经办人，对此二审已查明该对账单系宁建公司负责案涉工程有关账目的蔡元五出具的，即或该对账单手续不规范，此应系宁建公司内部管理不当问题，况且宁建公司未提举相关转账凭证或者史建荣出具的收款凭证等证据对该对账单予以否认，故一审法院对该到账情况对账单予以认定并无不当。“水岸阳光F2二期10-11#楼（史建荣承建）”工程款到账情况对账单载明已付史建荣10-11#楼工程款4445332元，以上两比尚欠工程款237904.69元，故史建荣向宁建公司主张工程款237904元有事实根据和法律依据。宁建公司此点上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于争议焦点3。本案系建设工程施工合同纠纷，并非单纯的债务纠纷，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》和建设工程施工合同相关司法解释，而一审法院仅适用《中华人民共和国民法通则》系属不当，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4870元，由上诉人安徽省宁国建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 环审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年六月十三日书记员 孙如梦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干部规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。