宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2020）宁0402民初72号原告：安某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：马某，宁夏朔北律师事务所律师，代理权限为特别授权被告：固原中能振发光伏发电有限公司。法定代表人：李某,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张某，宁夏综义律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告安某与被告固原中能振发光伏发电有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安某及其委托诉讼代理人马某、被告固原中能振发光伏发电有限公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法撤销固原市原州区人事劳动争议仲裁委员会原劳人仲字（2019）第210号仲裁裁决书；2.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金8300元；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年6月，原告受聘到被告处从事厨师工作，当时双方签订了《非全日制用工协议》，约定原告月工资为2000元。工作内容主要为购买食材、做饭以及负责清洗餐具、打扫卫生。2016年12月1日，原、被告又签订了《固定期限劳动合同》，合同期限为2年，约定月工资为2610元后增加至3500元每月。2018年11月1日，被告因公司裁员要求解除与原告签订的《劳动合同》，经双方协商，被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金16220.48元，一个月内付清。后被告只支付了7920.48元，剩余8300元拒绝支付。原告向固原市原州区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月20日作出原劳人仲字（2019）第210号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。但原告签订的《非全日制用工协议》实质上是全日制劳动合同，只是冠以非全日制的名称。从合同的履行来看，虽然签订的是原告只负责做午饭，但是实际上原告是负责购买食材并负责做午饭和晚饭及打扫卫生等，每周的工作时间远远超过二十四小时，这明显与非全日制用工形式不符。因此，无论是协议内容还是原告实际所做的工作来看，原告从2014年6月至2016年12月期间在被告处的工作性质实际属全日制劳动合同关系。被告固原中能振发光伏发电有限公司辩称，一、原告主张的其自2014年6月至2016年12月与被告建立的系全日制劳动合同与事实不符，亦缺乏法律依据。首先，2014年6月，被告与原告明确双方签订的合同性质系非全日制劳动合同。根据《劳动法》第十六条之规定，劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，系双方经协商一致后作出的共同意思表示。被告在与原告建立合同关系的初始就明确向原告示明了合同性质，原告是在充分理解并同意的基础上与被告建立了非全日制用工合同关系。故2014年6月至2016年12月期间，应认定双方确系建立的非全日制劳动合同关系。另外，原告主张的从协议内容及履行方式上认定双方建立的是全日制劳动合同关系不能成立，具体理由为：从协议内容看，《劳动合同法》第七十二条关于非全日制用工劳动报酬结算支付周期仅是针对非全日制用工所提出的工资支付方式，并不能决定合同性质。因此，原告据此主张协议系全日制劳动合同系对法律适用的概念混淆。从劳动合同的履行方式看，原告述称其负责被告每天的午饭、晚饭这一情形与事实不符，实际上原告系依照协议仅负责午饭。同时，诸如购买食材的工作本身具有高度灵活性与自由性，工作内容的时间分配由原告本人支配掌控，原告与被告之间本身就不存在严格的隶属性与人身依附性，根本不符合全日制劳动合同的实质要件。因此，原告与被告之间确系建立非全日制劳动关系。原告就“被告为规避法律规定而冠非全日制用工之名签订协议”系完全缺乏事实逻辑的主观论述，若被告欲意规避自身义务，其完全可以一直与原告签订非全日制用工协议，何故与原告签订劳动合同并为其缴纳社保？因此，从被告前后与原告签订合同的事实行为来看，被告对原告的用工方式是全日制还是非全日的意愿始终非常明确，原告本身也充分理解并同意。二、原告主张的经济补偿金额并非是与被告达成一致，亦不是被告的意思表示，且被告已付清并且超付给原告该笔款项，其主张不应得到支持原告与被告并未就经济补偿金额达成一致意思表示。被告根据《劳动合同法》之相关规定向原告支付了经济补偿金并且超付，已履行完毕义务，尽到了企业责任，故原告的请求不应得到支持。本院经审理认定事实如下：原告于2014年6月16日被招聘到被告处从事厨师工作，双方签订《非全日制用工协议》，期限自2014年6月16日至2015年6月15日。2016年12月1日，原、被告又签订《劳动合同》一份，具体从事电站运行维护工作，期限为2016年12月1日至2018年9月30日。2018年11月1日，被告公司因裁员解除了与原告的劳动关系，支付原告解除劳动合同的经济补偿金7945.58元。原告向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于2019年12月20日作出原劳人仲字【2019】第210号仲裁裁决书，裁定驳回了原告的仲裁申请。庭审时原告提供的证据1仲裁裁决书原件一份、证据2中解除终止劳动合同职工备案登记表原件一份因被告对其真实性均予以认可，本院予以认定。证据2中解除劳动合同证明书原件一份、证据3不再续签合同通知书复印件一份虽然被告对其真实性均不予认可，但综合本案的具体情况酌情予以参考。被告提供的证据《劳动合同》一份、《社保台账》一份、《非全日制用工协议》一份、付款凭证一份、员工转正申请复印件一份，虽然原告对部分内容提出异议，但是通过庭审符合双方劳动的基本事实，本院予以认定。被告提供的证据《解除劳动合同证明书》系打印件，与原告提供的原件存在差异，本院不予认定。本院认为，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，本案中被告固原中能振发光伏发电有限公司已依法取得营业执照，依有关法律规定，具备用人单位资格。原告安某在用工期间具备劳动者的资格，双方的劳动关系受《中华人民共和国劳动合同法》的保护。本案的争议焦点为1.原、被告从2014年6月份至2016年12月1日之间双方之间的关系是非全日制的用工还是劳动关系？2.原告要求的经济补偿金如何计算？关于第1个焦点，虽然原、被告于2014年6月份签订了《非全日制用工协议》，但是双方在合同中约定了劳动合同的期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件等符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的签订书面劳动合同的相关内容。且根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。双方在《非全日制用工协议》中只约定原告负责职工的午餐，但原告在庭审中陈述其负责的是员工的午餐和晚餐，被告虽对此予以否认，但就从合同内容看即便原告只是负责午餐，但其还根据需要不定时购买厨具、食材、制作午餐、打扫卫生等。合同没有约定原告每天工作几小时，每小时的工资是多少，而是从开始就按月支付原告2000元的工资，该工资数额完全高于固原市原州区当年度最低工资标准1150元，双方的劳动关系完全不符合非全日制劳动关系的情形。从被告提供的《员工转正申请表》中可以看出，原告在2016年12月1日签订《劳动合同》时，其部门意见记载“安某经调度考试合格并对电站运维工作了解，同意转正”这与原告在庭审中陈述“2014年6月至2015年4月从事做饭工作，2015年4月份以后从事值班员实习工作至2016年12月1日转正，成为正式的值班员”相印证。且原、被告于2016年12月1日签订的《劳动合同》中也没有对原告的试用期进行约定。足以证明原告在签订《劳动合同》之前不光单独从事做午饭的工作，故双方在2016年12月1日之前形成的也是劳动关系。关于第2个焦点，被告庭审时依照已支付的经济补偿金数额7947.58元按照两年推算了原告离职前十二个月平均工资为3973.79元，原告表示认可。虽然庭审后被告方的律师又称其对原告的工资表述错误，当时给原告支付经济补偿金应当是按照4.5年每年以1766.13元的标准计算。因被告陈述的该工资根本不符合实际情况，原、被告签订的《劳动合同》中约定原告工资为2610元，且履行过程中也高于该数额，故被告的该辩称理由不能成立。虽然原告庭审时提供的《不再续签合同通知书》系复印件，且被告对其真实性不予认可，但该《不再续签合同通知书》确定原告离职前十二个月平均工资为3604.55元，虽然工龄写了4年零9个月，但补偿金的数额应当是以4.5年予以计算，故经济补偿金数额才是16220.48元。因被告对该《不再续签合同通知书》的真实性不予认可，但无论是从被告庭审中认可的离职前十二个月平均工资为3973.79元、还是原告提供的《不再续签合同通知书》中记载的3604.55元，均高于原告在起诉书及庭审中认可的3500元。故原告离职前十二个月的平均工资按照3500元予以计算，从2014年6月份至2018年10月份其补偿标准为4.5年，故其经济补偿金应为15750元。因被告已支付原告经济补偿金7947.58元，剩余7802.42元未支付。虽然庭审时原告对被告提供的《非全日制用工协议》属彩印还是原件提出质疑，但是原告无论是在起诉书中还是庭审中均陈述双方刚开始签订的就是《非全日制用工协议》，既是原告认可的事实，故该证据属彩印还是原件均不影响本案事实的认定。综上所述：被告固原中能振发光伏发电有限公司应当就剩余的经济补偿金7802.42元向原告予以支付。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十九条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告固原中能振发光伏发电有限公司于判决生效后十日内向原告安某支付剩余的解除劳动合同的经济补偿金7802.42元。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告固原中能振发光伏发电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判员 王艳 二○二○年六月二日书记员 王晓附：本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法律程序，全面地、客观地审查核实证据。