广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂01刑终53号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫敦远，男，1991年4月18日出生于广西壮族自治区武鸣区，汉族，大专文化，务工，住武鸣区。因涉嫌犯非法运输爆炸物罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月5日被武鸣县公安局取保候审；经南宁市武鸣区人民法院决定，于2016年12月23日被逮捕。现羁押于武鸣县看守所。 辩护人农轩，广西同望律师事务所律师。 辩护人莫群林，广西广正大律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人莫敦远犯非法运输爆炸物罪一案，于二○一六年十二月二十三日作出（2016）桂0122刑初207号刑事判决。原审被告人莫敦远不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何忠顺出庭履行职务。上诉人莫敦远及其辩护人农轩、莫群林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决根据受案登记表、立案决定书、扣押清单、被告人莫敦远的户籍证明、抓获经过、办案说明、车辆委托管理合同、证人莫某、黄某的证言、检验报告、检查笔录、提取笔录、指认照片和被告人莫敦远的供述等证据认定，2015年12月29日7时许，被告人莫敦远在未取得烟花爆竹运输许可证的情况下，私自雇人驾驶桂Ａ×××××号轻型厢式货车装载107件不同类型烟花爆竹从广西宾阳县运往武鸣县城，当车辆行至武鸣县双桥镇镇南村成达驾校路段时，被武鸣县公安局的公安民警巡查发现，当场将上述烟花爆竹扣押。经检验，被扣押的烟花爆竹中含有黑火药约85.524千克、烟火药约126.336千克，被扣押的爆竹中含有烟火药约54.3247千克。 原审法院认为，被告人莫敦远无许可证运输爆炸物，其行为已构成非法运输爆炸物罪。被告人莫敦远对于指控的事实并无异议，只是对其定性提出异议，认罪态度较好，可从轻处罚； 关于被告人莫敦远及其辩护人提出的烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物，且不能简单折算烟花爆竹所含的烟火药、黑火药，被告人莫敦远应受到的是行政处罚，不应构成本罪的辩护意见，本院认为，按最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》的规定，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚。被告人莫敦远无证运输上述烟花爆竹，其烟花爆竹中所含黑火药、烟火药含量已达定罪标准，主、客观均符合非法运输爆炸物罪的定罪要件，故对被告人莫敦远及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。原审法院根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第九条第二款之规定，作出如下判决：被告人莫敦远犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑五年。 上诉人（原审被告人）莫敦远上诉提出：1、一审判决认定事实不清，我国的法律法规和司法解释均没有明确规定烟花爆竹属于爆炸物，一审法院以烟花爆竹中含有黑火药、烟火药而认定烟花爆竹属于爆炸物，是扩大解释。2、一审法院适用法律错误，上诉人所在宾阳县有生产制造和销售烟花爆竹的传统，其运输烟花爆竹的目的是为了销售，并没有危害公共安全的故意。3.一审判决量刑过重。上诉人的行为没有造成严重后果，犯罪情节较轻；上诉人是初犯、偶犯，一贯表现良好；上诉人配合公安机关及时归案，且如实供述自己罪行，认罪态度好；上诉人犯罪主观恶性较小，且其家庭十分困难，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。综上，请求二审法院考虑上述情节，对其改判。 莫敦远辩护人提出:1.上诉人莫敦远不构成非法运输爆炸物罪。理由是：莫敦远不具有运输爆炸物的主观故意，客观上其运输的烟花爆竹也不属于爆炸物。我国的法律法规及相关司法解释均未规定烟花爆竹属于爆炸物，而是娱乐产品。本案的办案机关将独立的烟花爆竹所含的黑火药、烟火药汇总作为爆炸物的做法，不符合法律规定。一审判决适用部门规范性文件来认定上诉人的行为构成非法运输爆炸物罪，违反了刑法罪刑法定的基本原则。2.本案对烟花爆竹的保管、提取、送检程序严重违反规定，没有单独保管、封条封存、现场让当事人签名确认，提取的时间、数量不符合相关规定等，导致本案的关键证据存在重大瑕疵，所得出的检验结论不能作为定案依据，据此推算出上诉人运输烟花爆竹所含的烟火药和黑火药的数量也不科学。综上，上诉人莫敦远不构成非法运输爆炸物罪。 南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证。在本院审理期间，上诉人莫敦远及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）莫敦远违反国家烟花爆竹安全管理规定，未经行政许可运输爆炸物，危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，构成非法运输爆炸物罪。莫敦远归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人莫敦远运输的火药数量本已达到“情节严重”的标准，但考虑到燃放烟花爆竹是我国春节期间的传统风俗民情的生产生活需要，且莫敦远所运输烟花爆竹仅是为了商业销售，其犯罪情节可以不认定为“情节严重”。一审判决书中对此未予表述，本院依法予以纠正。 对于上诉人（原审被告人）莫敦远提出的上诉意见，经查：1.定罪方面。我国刑法及相关司法解释并未将烟花爆竹排除在爆炸物之外，本案中，上诉人莫敦远未经有关行政部门许可，擅自运输烟花爆竹107件，经检验从中均检出黑火药和烟火药。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法运输黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上，即构成非法运输爆炸物罪。故一审判决认定上诉人莫敦远的行为构成非法运输爆炸物罪的定性准确，适用法律正确；2.量刑方面。对莫敦远提出其行为没有造成严重后果、其认罪态度好、家庭困难等理由，并据此请求对其适用缓刑的上诉意见，一审判决已经考虑莫敦远的行为性质、后果以及莫敦远的认罪态度等情节，对莫敦远犯非法运输爆炸物罪应在有期徒刑三年以上十年以下的幅度量刑，一审判决对莫敦远予以从轻处罚并判处有期徒刑五年，量刑在法定幅度内。莫敦远在二审期间再以上述理由提出对其从轻处罚的上诉意见，本院不予重复评价。此外，莫敦远的非法运输爆炸物数量较大，其行为不属于犯罪情节较轻，故一审判决未对其适用缓刑并无不当。综上，对上诉人莫敦远提出一审判决认定事实不清、适用法律错误、量刑过重等上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。 对于辩护人提出本案的烟花爆竹保管、提取、送检的程序不符合规定，检验报告不能作为定案依据，据此认定莫敦远运输黑火药和烟火药的数量不科学的辩护意见，经查，1.公安机关制作的扣押、提取笔录显示，公安机关是当场对莫敦远运输的烟花爆竹及所驾驶车辆进行扣押，并于当天对所扣押的烟花爆竹进行提取，扣押、提取均是莫敦远在场的情况下进行，扣押、提取笔录上均有见证人的签字。2.对于多个具有相同名称、相同外形特征的烟花爆竹，可以通过抽样的方式，对样品所含的火药量进行检验。本案中对涉案烟花爆竹样品的火药量检验报告，是由具有法定资质的鉴定机构人员依照法定程序作出，对检材的来源、检验的依据、方法、过程等均做出了说明，故检验报告得出的意见合法有效，并具有客观真实性，应予认定作为定案依据。综上，对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。 一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出驳回莫敦远上诉、维持原判的意见，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  何 莉 审判员  王肖虎 appoint 二〇一七年六月十四日 书记员  郜资源