河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终1175号上诉人(原审被告)张家口百货大楼股份有限公司，住所地张家口市桥东区宣化路15号。法定代表人：闫恩，该公司董事长。委托诉讼代理人马洪斌，河北扬正律师事务所律师。委托诉讼代理人张增民，该公司常务副总经理被上诉人(原审原告)闫海涛，女，1980年4月10日出生，汉族，现住张家口市桥西区。委托诉讼代理人周力，河北国器律师事务所律师。上诉人张家口百货大楼股份有限公司与被上诉人闫海涛劳动争议纠纷一案，前由桥东区人民法院2016年7月20日作出（2016）冀0702民初715号民事判决书，张家口百货大楼股份有限公司不服提出上诉，张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民终1741号民事裁定书，裁定发回重审。桥东区人民法院于2017年3月13日作出（2017）冀0702民初253号民事判决。张家口百货大楼股份有限公司不服,向本院提起上诉。本院依于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭,开庭审理了本案。上诉人张家口百货大楼股份有限公司（以下简称百货大楼）的委托诉讼代理人马洪斌、张增民，被上诉人闫海涛及其委托诉讼代理人周力到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。上诉人张家口市百货大楼上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、闫海涛系联营柜台售货员，对此，闫海涛从未提出异议；二、地下超市连年都是出租或承包，承包人有用工自主权；三、2012年9月30日至2014年9月30日是百货大楼自营，用于给闫海涛等人发报酬后让其开具的是劳务发票，不应认定为工资；四、闫海涛自知与百货大楼不存在劳动关系，于2011至2014年自己到社保局缴纳养老金，2011年12月至2015年6月自行缴纳医疗保险；五、商场零售业统一着装是为了管理，不能以工作证、服装认定存在劳动关系。被上诉人闫海涛认为一审判决正确，应当维持。原告闫海涛向一审法院起诉请求：依法判决1、被告向原告支付法定节假日加班工资8670元，休息日加班工资18460元，带薪假日加班工资5290元，拖欠工资赔偿金8150元，因劳动者停产停业生活费3264元，经济赔偿金35280元，养老保险损失18072元，医疗保险费6318.11元，失业保险金损失18900元，总计122404元。2、被告为原告补缴2002年到2010年的养老保险；3、判决被告为原告补缴2002年到2011年的医疗保险；4、由被告承担本次诉讼的全部费用。事实和理由：原告于2001年12月27日入职被告公司。被分配到被告超市洗涤日化部担任售货员。被告未与原告签订书面劳动合同，没有安排原告休息日、节假日休息。被告也没有向原告支付加班费。原告在职期间，被告未依法为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。2011年，原告被迫参加“灵活就业人员养老保险、医疗保险”。2015年6月13日被被告辞退。原告于2015年7月17日向张家口市桥东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委做出东劳仲案字（2015）第058号仲裁裁决书，并于2016年5月5日送达原告。原告不服该裁决，诉至贵院。被告百货大楼辩称，原、被告之间没有劳动关系，原告对有劳动关系的主张应承担举证责任。地下超市连年都是出租和承包，承包人有用工自主权。2012年9月30日至2014年9月30日期间地下超市由被告自营，原告开具劳务发票，由被告向原告发放劳务费。故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：原告自2002年12月27日到被告百货大楼处工作，并于2002年12月27日交纳超市联营柜台售货员押金500元。原告从事超市售货员工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费。被告超市多次被人承包，2015年5月被告超市再次被他人承包，致原告从2015年6月13日未再上班。原告2015年6月前十二个月的月平均工资为1200元。原告主张其是被告职工，要求被告安排工作。被告主张原告非其职工，而是各承包人的雇佣人员或与承包人存在劳动关系，但2012年9月30日至2014年9月30日期间超市由被告自营，由被告向原告发放劳务费。另查，2011年1月起，原告参加灵活就业人员养老保险，缴纳养老保险费至2014年12月，共计缴纳18072元；从2011年12月起至2014年6月缴纳医疗保险费共计4478.15元。原审法院认为，被告百货大楼自认从2012年9月30日至2014年9月30日期间超市由被告自营，由被告向原告发放劳务费，但此劳务费应为工资，故被告在该自认期间应与原告形成劳动关系。被告主张超市承包期间原告应与承包人形成雇佣关系或劳动关系，该主张不违反法律规定，但根据原告在被告自营期间与被告有劳动关系的事实，本院认为被告的此主张成立条件是应由原、被告及相关承包人协商一致或事后原告认可，否则不能成立。本案被告作为超市的所有者，对和原告及相关承包人签订“承包期间原告与承包人形成雇佣关系或劳动关系”的相关协议有完全的主动性，而原告是被动的，但被告提供的证据不能证明其与原告及相关承包人签订了“承包期间原告与承包人形成雇佣关系或劳动关系”的相关协议，故被告应承担举证不能的法律后果，因此被告关于原告与各承包人存在雇佣关系或劳动关系的主张不能成立，原告在超市被承包期间应和被告形成劳动关系。综上，原、被告之间从2002年12月27日起存在劳动关系。因被告没有为原告安排工作，致使原告于2015年6月13日不再上班，故双方解除劳动合同。原告主张的要求被告支付原告垫付缴纳的养老保险、医疗保险费用及补缴养老保险、失业保险、医疗保险费用，不属于法院的受案范围，本院不予审理。被告未为原告依法缴纳失业保险费，原、被告解除劳动合同后原告未就业，故被告应支付原告失业保险金。参照《河北省失业保险实施办法》和《张家口市人社局、张家口市财政局关于调整失业人员失业保险待遇标准的通知》的规定，原告一次性支付被告20个月的失业保险金900元/月×20个月=18000元。被告解除与原告的劳动合同，应支付原告经济补偿金，经济补偿金为1200元/月×12.5个月=15000元。原告未举证证明其假日加班的事实，故对原告主张的假日加班费本院不予支持。原告主张2007年被告单位停产停业生活费，未提供相应证据，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《河北省失业保险实施办法》第五条，《张家口市人社局、张家口市财政局关于调整失业人员失业保险待遇标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告闫海涛与被告张家口百货大楼股份有限公司于2002年12月27日起建立劳动关系，双方劳动合同于2015年6月13日解除。二、被告张家口百货大楼股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告闫海涛经济补偿金15000元、失业保险金18000元。三、驳回原告闫海涛的其他请求。二审查明：被上诉人闫海涛2002年12月27日交纳超市联营柜台售货员押金500元,在地下超市从事售货员工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费,2005年3月22日将押金退还闫海涛。2006年5月17日又交押金500元，2007年3月26日又退还闫海涛。自2003年1月1日至2015年2012年9月1日百货大楼地下超市分别由张润明、张家口市源峰商贸有限公司、王海江承包。2012年9月1日至2014年9月30日期间地下超市由上诉人百货大楼自营，其间闫海涛从大楼领取现金，闫海涛给大楼开具了劳务发票。2014年9月1日至2015年8月31日地下超市由孙雅静承包，2015年6月1日起由王艳霞承包。承包协议均约定承包人有用工自主权，2007年、2015年承包合同中均约定了百货大楼派往承包超市的员工工资发放、管理事宜。闫海涛为支持其主张，提供了2015年5月份工资发放单，主张其工资是由百货大楼发放的。一审期间，一审法院依法调查了2015年地下超市的承包人孙雅静及闫海涛的工资发放者郭海，均证实郭海从大楼领取工资，再给闫海涛发放工资，百货大楼再从孙雅静承包费中扣除，包括百货大楼派往超市的职工工资均由承包人孙雅静负责。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2002年12月27日闫海涛交纳超市联营柜台售货员押金500元,2005年3月22日将押金退还闫海涛，2006年5月17日又交押金500元，2007年3月26日又退还闫海涛。被上诉人闫海涛没有证据证明2005年3月22日至2006年5月17日、2007年3月26日至2012年9月1日在百货大楼工作。被上诉人闫海涛为支持自己的主张，提供了百货大楼所发的胸卡、制服以及2015年5月工资发放表。2015年5月工资发放表不是百货大楼制作的，制作人郭海的工资是由承包者发放，郭海的基础工资由百货大楼确定，其他工资工资部分由承包者确定，此工资表不能证明闫海涛与百货大楼的劳动关系。因上诉人百货大楼地下超市存在出租承包经营行为，由承包者对其雇用人员负责管理，承包者自己雇佣的人员也要戴胸卡、着制式制服才能进入百货大楼的营业场所，仅凭胸卡、制服不能证明存在劳动关系。上诉人百货大楼自认地下超市从2012年9月30日至2014年9月30日期间超市自营，由上诉人百货大楼向被上诉人闫海涛发放劳务费，虽然被上诉人闫海涛开具了劳务费发票，但此劳务费应认定为工资，故在该自认期间双方形成劳动关系，上诉人百货大楼主张为劳务关系的理由不成立。参照《河北省失业保险实施办法》和《张家口市人社局、张家口市财政局关于调整失业人员失业保险待遇标准的通知》的规定，原告一次性支付被告20个月的失业保险金900元/月×12个月=10800元，解除劳动合同经济补偿金1200元/月×2.5个月=3000元，共计13800元。综上所述，上诉人百货大楼的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销桥东区人民法院（2017）冀0702民初253号民事判决；二、张家口百货大楼股份有限公司支付闫海涛经济补偿金3000元、失业保险金10800元，合计13800元；三、驳回闫海涛其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由张家口市百货大楼股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一七年六月二十日书记员  李 宁