新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新32刑终87号 原公诉机关和田县人民检察院 上诉人（原审被告人）常志强，男，1983年9月29日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地山西省朔州市，住和田市，因涉嫌开设赌场罪于2019年3月26日被和田县公安局刑事拘留；于2019年5月3日被和田县人民检察院批准逮捕,现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 辩护人安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李永龙，男，1981年3月10日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地重庆市大足区。因涉嫌开设赌场罪于2019年3月26日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月3日被和田县人民检察院批准逮捕,现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 辩护人吉敏，新疆沙舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱先平，男，1988年8月1日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地四川省珙县。因涉嫌开设赌场罪于2019年7月17日被四川省珙县公安局刑事拘留，于2019年9月5日被和田县人民检察院批准逮捕,现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 上诉人（原审被告人）朱先明，男，1990年6月28日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地四川省珙县。因涉嫌开设赌场罪于2019年7月17日被四川省珙县公安局刑事拘留，于2019年9月5日被和田县人民检察院批准逮捕。2012年1月17日因故意伤害罪，被珙县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓期三年。现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 原审被告人罗俊碧，女，1972年9月7日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地四川省蓬安县，因涉嫌开设赌场罪于2019年8月17日被和田县公安局刑事拘留，于2019年9月5日被和田县人民检察院批准逮捕,现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 原审被告人陈迪云，男，1977年5月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区和田市。因涉嫌开设赌场罪于2019年4月13日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月3日被和田县人民检察院批准逮捕,现已刑满释放。 原审被告人姜青合，男，1979年12月30日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省大英县，住和田市。因涉嫌开设赌场罪于2019年4月13日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月3日被和田县人民检察院批准逮捕。现已刑满释放。 原审被告人张晓莉，女，1992年2月14日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省中江县，住喀什市，因涉嫌开设赌场罪于2019年4月13日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月3日被和田县人民检察院批准逮捕，因赌博于2018年10月28日被行政拘留15日，现羁押于新疆维吾尔自治区XX看守所。 原审被告人陈良英，女，1982年2月8日出生，汉族，初中文化程度，511027198202088109，户籍所在地四川省简阳市，住和田市。因涉嫌开设赌场罪于2019年4月17日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月3日被人民检察院批准逮捕，现已刑满释放。 原审被告人齐志成，男，1990年10月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省珙县，住和田市。因涉嫌开设赌场罪于2019年3月26日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月4日被和田县公安局取保候审。 原审被告人唐文金，男，1989年4月18日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省珙县，住和田市，因本案于2019年3月26日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月4日被和田县公安局取保候审。 原审被告人朱奕帆，男，1994年9月14日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省大竹县，住和田市。因涉嫌开设赌场罪于2019年3月26日被和田县公安局刑事拘留，于2019年5月4日被和田县公安局取保候审。 和田县人民法院审理和田县人民检察院指控原审被告人常志强、李永龙、朱先平、罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱奕帆犯开设赌场罪，于2019年12月28日作出（2019）新3221刑初595号刑事判决。原审被告人常志强、李永龙、朱先平、朱先明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人常志强、李永龙、朱先平、朱先明，并听取常志强辩护人、李永龙辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月至3月14日，常志强、李永龙、朱先平、罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱弈帆等12人以营利为目的，通过严密分工，先后在和田市××乡李长良家中、和田市京通大道102号众募机电城前锋厨房电器二楼（和田市京通大道102号1-5）、墨玉县扎瓦镇的“阿凡提”商店（婷婷商店）、墨玉县回头客土家菜馆二楼（鑫源商店）、和田县经济开发区和谐新村A23号应亚杰家中、和田县经济开发区华晨农业发展有限责任公司员工宿舍等地，用扑克牌以斗“牛牛”的方式，多次组织、容留多人进行赌博，并抽头渔利，参赌人员累计超过120人，累计抽头渔利超过12万元。其中常志强、李永龙、朱先平三人系该案中的组织者，罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英和常志强、李永龙、朱先平系开设赌场股东，参与分红，齐志成、唐文金、朱弈帆系赌场工作人员，每场领取人民币300元至500元不等的工资。另查明，罗俊碧于2019年8月9日被四川省南充市采取强制措施，于2019年8月16日被带回新疆维吾尔自治区XX看守所。 上述事实有控辩双方提交并经庭审质证的书证、物证、证人证言，常志强、李永龙、朱先平、罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱弈帆的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等在案为证。 原审法院认为，常志强、李永龙、朱先平、罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱弈帆以营利为目的，结伙开设赌场，召集他人聚众赌博，该12人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究刑事责任。在共同犯罪中，常志强、李永龙、朱先平起主要作用，渔利较多，组织多人多次进行赌博，情节严重，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，其中李永龙曾因赌博行为被行政处罚、朱先平系网络追逃归案人员，故应从重处罚。罗俊碧、陈迪云、姜青合、朱先明、张晓莉、陈良英在开设赌场起次要、辅助作用，系从犯，应当依法从轻处罚，其中罗俊碧系网络追逃归案人员；朱先明曾因赌博被行政处罚两次、因故意伤害罪被刑事处罚；张晓莉曾因赌博被行政处罚，故应酌情从重处罚。齐志成、唐文金、朱弈帆起次要、辅助作用，系从犯，且能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，系自愿认罪认罚人员，依法应当从轻处罚。在审理过程中，12名被告均能如实供述自己的罪行，并表示认罪认罚，综合案情，酌情考虑予以从轻处罚。遂判决如下：一、被告人常志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，没收违法所得一万九千一百元，并处罚金四万元；二、被告人李永龙犯开设赌场罪，判处李永龙有期徒刑四年三个月，没收违法所得七千三百元，并处罚金五万元；三、被告人朱先平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，没收违法所得一万二千两百元，并处罚金四万五千元；四、被告人罗俊碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，没收违法所得八千六百元，并处罚金三万元；五、被告人陈迪云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得一万九千八百元，并处罚金两万元；六、被告人姜青合犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得两万五千九百元，并处罚金一万五千元；七、被告人朱先明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四万元；八、被告人张晓莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，没收违法所得四千一百元，并处罚金两万五千元；九、被告人陈良英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得一千两百元，并处罚金两万元；十、被告人唐文金犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，没收违法所得一千六百元，并处罚金一万二千元；十一、被告人齐志成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十二个月，没收违法所得一千九百元，并处罚金一万元；十二、被告人朱奕帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十二个月，没收违法所得一千三百元，并处罚金一万元。 判后，原审被告人常志强、李永龙、朱先平、朱先明不服，提出上诉。 上诉人常志强上诉及其辩护人辩称，对一审法院认定的犯罪事实无异议，但对犯罪事实的分工认定有异议，上诉人不是组织者，不应当认定为主犯，且一审认定罪名有误，上诉人的行为应当认定为赌博罪，而不是开设赌场罪。 上诉人李永龙上诉及其辩护人辩称，对一审认定的犯罪事实无异议，对一审认定的罪名有异议，本案的犯罪事实应当认定为赌博罪。 上诉人朱先平上诉称，上诉人在公安机关自认是股东不是事实，而是为了给弟弟朱先明和陈良英开脱，上诉人只是工作人员，没有领工资，没有参与分红，不是股东，一审认定上诉人为主犯有误。上诉人车里面的1万元是房租，与赌资无关。 上诉人朱先明上诉称，上诉在本案中并不是股东，只是帮忙坐庄打牌，不应当认定上诉人构成开设赌场罪。 二审期间，上诉人常志强及其辩护人、李永龙及其辩护人、朱先平、朱先明均未提供新的证据。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院提交书面意见：本案符合开设赌场罪的犯罪构成，原审判决认定案件事实清楚，罪名准确，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，上诉人上诉理由不能成立，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人常志强、李永龙、朱先平、朱先明、原审被告人罗俊碧、陈迪云、姜青合、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱弈帆的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 另查明，2019年3月14日凌晨，公安民警在和田县经济开发区华晨农业发展有限责任公司员工宿舍内，当场抓获参赌人员51人，当场扣押赌资195486元。 上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证的证据证实： 一、物证：现金206636元； 二、关于涉案资金的情况说明、公安移送206636元涉案资金的证明一份。证明：公安移送的206636元中195486元为2019年3月14日当天查获的赌资，6400元系墨玉县公安局移送的墨玉县土家菜馆二楼查获的赌资；2000元系从张奎处收缴的与本案有关联的违法所得资金；2750元系2019年3月14日扣押时，杨洪华（另案处理）的赌资。 本院认为，聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，或相互介绍朋友参与赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放，具有持续性和稳定性的特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。上诉人常志强、李永龙、朱先平、朱先明伙同原审被告人罗俊碧、陈迪云、姜青合、张晓莉、陈良英以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪，原审被告人齐志成、唐文金、朱弈帆明知常志强等人实施赌博犯罪活动，而提供抽头渔利、接送参赌人员、放风等直接帮助，应以赌博罪的共犯论处。本院对上诉人常志强及其辩护人、李永龙及其辩护人提出的本案应当认定为赌博罪的意见予以采纳。 在共同犯罪中，常志强、朱先平均具有联系赌博场地、联系参赌人员、安排赌场工作人员的行为，上述行为有同案人员供述及多人证人证言相互印证，对常志强、朱先平提出不应认定为主犯的上诉理由不予采纳。本案中常志强、李永龙、朱先平起主要作用，系主犯，应当从重处罚；朱先明、罗俊碧、陈迪云、姜青合、张晓莉、陈良英、齐志成、唐文金、朱弈帆起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。其中朱先明系累犯，且曾因赌博被行政处罚两次，应当从重处罚；李永龙、张晓莉曾因赌博被行政处罚，朱先平、朱先明、罗俊碧系网络追逃归案人员，应酌情从重处罚。 本院根据一审公安机关扣押的现金及其出具的《关于涉案资金的情况说明》、《公安移送206636元涉案资金的证明》等证据证实本案涉及扣押赌资的事实，对于上诉人朱先平提出的扣押赌资中有10000元是房租，不是赌资的上诉理由，根据李永龙的供述及朱先平自己的供述可以证实扣押的现金均未赌资，朱先平亦没有提供证明该款项不是赌资的证据，故对此项上诉理由不予采纳。对于公安机关扣押的赌资予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第六十二条，第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款第一项、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销和田县人民法院（2019）新3221刑初595号刑事判决。 二、上诉人常志强犯赌博罪，判处有期徒刑二年，没收违法所得一万九千一百元，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年3月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 三、上诉人李永龙犯赌博罪，判处李永龙有期徒刑二年二个月，没收违法所得七千三百元，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年5月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 四、上诉人朱先平犯赌博罪，判处有期徒刑二年二个月，没收违法所得一万二千两百元，并处罚金三万。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2021年9月16日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 五、上诉人朱先明犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2020年11月16日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 六、原审被告人罗俊碧犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，没收违法所得八千六百元，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2020年10月8日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 七、原审被告人张晓莉犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，没收违法所得四千一百元，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2020年6月12日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 八、原审被告人陈迪云犯赌博罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得一万九千八百元，并处罚金两万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2020年4月12日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 九、原审被告人姜青合犯赌博罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得两万五千九百元，并处罚金一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2020年4月12日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 十、原审被告人陈良英犯赌博罪，判处有期徒刑一年，没收违法所得一千两百元，并处罚金五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2020年4月16日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 十一、原审被告人唐文金犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，没收违法所得一千六百元，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 十二、原审被告人齐志成犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，没收违法所得一千九百元，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 十三、原审被告人朱奕帆犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，没收违法所得一千三百元，并处罚金五千。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二〇年六月二日 书记员  王月礼