福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终823号上诉人（原审被告）：张文虎，男，1971年5月28日出生，汉族，住德化县。委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德化县泉鑫出租汽车有限公司，住所地德��县瓷都大道龙湖汽车站内。法定代表人：陈志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕燕，福建岱仙律师事务所律师。上诉人张文虎因与被上诉人德化县泉鑫出租汽车有限公司（下称泉鑫公司）合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文虎的委托诉讼代理人颜邕睿、被上诉人泉鑫公司的委托诉讼代理人张剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张文虎上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人起诉，或��法改判。本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案的基础法律关系是劳动关系，被上诉人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，对裁决不符的，才能向德化县人民法院起诉，原审依法不应受理本案。2.原审法院取消上诉人保证金2万元于法无据，相反应退还上诉人违法收取的2万元保证金。3.本案双方签订的《泉州市出租汽车承包经营合同》无效，原审判决上诉人支付违约金及律师费是错误的。被上诉人泉鑫公司辩称：1.泉鑫公司与张文虎不存在劳动关系，双方是承包合同关系，有张文虎向泉鑫公司承包出租车经营，按承包合同约定缴纳承包金，张文虎自负盈亏。本案讼争承包合同未违反法律、行政法规强制性规定，不存在无效情形。2.张文虎在履行承包合同过程中违反合同约定，泉鑫公司依约可以取消保证金2万元，并请求张文虎支付违约金及因主张本案债权产生的律师代理费。被上诉人泉鑫公司向一审法院起诉请求：1.取消张文虎交纳的合同履约保证金2万元；2.要求张文虎支付2015年7月份至11月份的承包金27500元及逾期支付违约金（违约金按日是1%计算）；3、张文虎承担诉讼费用和律师费用2500元。一审法院认定事实：2015年4月28日，泉鑫公司为甲方，张文虎为乙方，双方签订一份《泉州市出租汽车承包经营合同》，约定：甲方提供出租车（闽Ｃ×××××号）一辆交给乙方承包经营，由乙方按照“自负盈亏、确保上交、超收多留、欠收自补”的原则，采取全责风险性承包形式；承包期限肆年，自2015年5月1日起至2019年4月30日止；合同签订之日，乙方应一次性向甲方缴交合同履���保证金人民币肆万元（4万元）正；车辆每月承包金为人民币6300元，乙方应于每月25日前一次性向甲方缴清次月的承包金；承包期满后，若乙方无违约行为，甲方于承包期满后30日内无息退还给乙方；第六条劳动用工1.乙方及“替班驾驶员”（指在甲方公司连续替班30天以上的驾驶员，以下简称丙方）必须具备与承包车辆相对应的《驾驶证》、《出租汽车驾驶员从业资格》和《服务监督卡》。承包经营期间，甲方与乙方、丙方均应建立劳动关系，自用工之日起1个月内，甲方应按规定与乙方、丙方签订《劳动合同》。《劳动合同》文本推荐使用人社部门和交通运输管理部门印制的示范文本。甲方按照国家有关规定负责为乙方和丙方办理养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险，其费用由乙方、丙方承担；第十一条违约责任细则：1、一般性违���乙方在履行本合同过程中出现以下情形之一的，属于一般性违约。甲、乙双方经协议一致按以下约定处理。①乙方每拖欠一天承包金，应按拖欠款总额的日1%向甲方支付违约金。2、根本性违约：乙方在履行本合同过程中出现以下情形之一的，属乙方根本性违约。甲方有权提前解除本合同，追回欠款，收回承包车辆及其相关证件。此外，乙方所交各类费用（包含履约保证金）均不退还，归甲方所有，同时乙方还赔偿因此给甲方造成的损失：①拖欠承包金超过30日的。4、由于乙方的原因引起纠纷（包含但不限于诉讼），乙方应支付甲方因此而支出的费用，如诉讼费、律师代理费等。…等。同日，张文虎缴交保证金2万元给泉鑫公司，公司出具“收入凭证”给张文虎收执。合同签订后，泉鑫公司依约将出租车闽Ｃ×××××号提供给张文虎营运。2015年5月30日，泉鑫公司多名出租车驾驶员因营运问题停运，交通运输主管部门就该事情约谈泉鑫公司相关负责人。同年11月21日，张文虎向泉鑫公司提出要提前解除承包经营合同，并将出租车闽Ｃ×××××号停放在原告的车场内。承包经营期间，张文虎仅支付5月份、6月份的承包金，自2015年7月至11月承包金5500元/月×5个月=27500元未支付。本案泉鑫公司支付律师费用2500元。2016年11月4日，德化县劳动争议仲裁委员会作出德劳仲案[2016]148号仲裁裁定书，就申请人张文虎、陈贵儒等七人与被申请人泉鑫公司劳动报酬争议一案认定双方并不具备劳动者与用人单位间主体的隶属性和成员性、提供劳动力的报酬性等属性，双方的合同关系不属于劳动合同关系，双方也未建立事实上的劳动关系，裁定撤销本仲裁案。一审法院认为，泉鑫公司与张文虎签订的《泉州市出租汽车承包经营合同》系双方在平等、自愿的基础上签订的，并不违反法律法规效力性的强制规定，合同合法有效，当事人应依照合同的约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，张文虎未能依合同约定缴交2017年7月至11月份的承包金，并于2015年11月21日将闽Ｃ×××××号出租车停放在泉鑫公司的车场内，提出要提前解除承包经营合同。对此事实，泉鑫公司予以认可，并认为张文虎已违约，以此要求张文虎承担违约责任即取消合同履约保证金2万元。因此，可确认双方签订的《泉州市出租汽车承包经营合同》在事实上已解除；《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明��表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，张文虎要求提前解除承包经营合同，并将出租车停放在泉鑫公司停车场内，已构成违约，泉鑫公司有权要求其承担违约责任；原合同约定每月承包金为6300元，现泉鑫公司以每月承包金5500元诉求，当事人均不持异议，予以采纳。综上，泉鑫公司要求取消张文虎交纳的合同履约保证金2万元、支付2015年7月份至11月份的承包金27500元和承担律师费用2500元的请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定和合同约定，予以支持。张文虎认为泉鑫公司要求依照合同约定按日1%支付逾期付款违约金的约定过高，应依照法律规定的不得超过损失的30%予以调整，该辩解符合法律规定，予以采纳。综合本案实际情况，逾期支付的违约金可按中国人民银行同期同类贷款利率计��予以支持。合同虽有要求泉鑫公司应与张文虎签订《劳动合同》，按照国家有关规定负责办理养老、医疗、失业、工伤等社会保险，但费用由张文虎承担的约定，但该约定并不能以此得出张文虎就是泉鑫公司的职工，双方建立了劳动合同关系的结论。故张文虎关于本案的基础法律关系是劳动关系，应先由劳动争议仲裁委员会仲裁的辩解，于法无据，证据不足，不予采纳。张文虎关于德化出租汽车存在大规模罢运，致使营运力度无法达到要求，合同无法履行的辩解，缺乏事实与证据，不予采纳。判决：一、取消张文虎交纳的履约保证金人民币20000元，该笔款项归泉鑫公司所有。二、张文虎应于本判决生效后十五日内支付给泉鑫公司2015年7月份至11月份承包金27500元及逾期支付违约金（承包金27500元分五笔每笔5000元，分别自2015年6月25日、7月25日、8月25日、9月25日、10月25��起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、张文虎应于本判决生效后十五日内支付给泉鑫公司律师费用2500元。四、驳回泉鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由张文虎负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张文虎向本院提供了以下证据：1.2015年9月17日谈判的录音光盘、录音资料文字内容，证明泉鑫公司从2015年8月开始给予张文虎等未参与罢运的出租车每月减免2千元承包金。2.现金收入凭证，证明泉鑫公司从2015年7月开始给予承包出租车减免承包金。被上诉人泉鑫公司质证称：对证据1真实性无异议，但最终双方未达成减免的数额。对证据2真实性无法确认。本院认为，对于证据1被上诉人泉鑫公司对真实性无异议，本院予以确认，但上述录音的内容仅能体现双方对讼争合同的履行进行磋商，无法直接证明泉鑫公司同意每月减免承包费2千元。对于证据2，无法证明与本案的关联性，被上诉人又不予认可，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然上诉人主张被上诉人同意上诉人扣减部分承包费用，但未提供有效的证据予以证明，应承担不利的法律后果，本院不予采信。本院认为：1.关于本案的法律关系。���审泉鑫公司提供的《泉州市出租汽车承包经营合同》，系《中华人民共和国合同法》中规定的无名合同，因此，本案讼争的法律关系是合同关系，一审对此认定并无不当。至于张文虎与泉鑫公司之间是否存在劳动关系，并不影响法院对本案合同的审理。即使张文虎与泉鑫公司存在劳动关系，张文虎也可与泉鑫公司签订承包合同，张文虎与泉鑫公司的合同关系与劳动关系可以分别处理。张文虎主张本案法律关系是劳动关系，应先由泉鑫公司向相关劳动部门申请仲裁，人民法院方可受理，缺乏法律依据，本院不予采信。2.关于合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。虽然本案讼争的《泉州市出租汽车承包经营合同》可能存在违反相关部门规章规定的情形，并可能涉及行政处罚，但目前我国法律、行政法规并未明文否定出租汽车经营权有偿出让的效力，因此，仍应认定讼争的《泉州市出租汽车承包经营合同》有效。3.合同解除的法律后果。根据双方均无异议的事实，2015年11月21日，张文虎向泉鑫公司提出解除讼争合同，一审认定讼争合同解除后，张文虎、泉鑫公司对此也均未提起上诉，因此，讼争《泉州市出租汽车承包经营合同》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方均无异议的事实，张文虎尚欠7-11月份承包金27500元未支付。张文虎未依约缴纳承包金，已构成违约，泉鑫公司可依约取消张文虎缴纳的履约保证金，并依约向张文虎主张因本案诉讼产生的律师代理费。泉鑫公司取消履行保证金后，本院认为，已足以弥补泉鑫公司的损失，对张文虎也进行了相应的违约惩罚，因此，泉鑫公司又主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张文虎的上诉人请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初3488号民事判决第一、三项；二、撤销福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初3488号民事判决第二、四项；三、上诉人张文虎应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人德化县���鑫出租汽车有限公司承包金27500元；四、驳回被上诉人德化县泉鑫出租汽车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费988元，由上诉人张文虎负担800元，被上诉人泉鑫公司负担188元。一审案件受理费988元，减半收取为494元，由上诉人张文虎负担400元，被上诉人泉鑫公司负担94元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 海 清审 判 员 余 卓 立代理审判员 鲍冬���二〇一七年六月二十日书 记 员 吴 艳 蓉速 录 员 庄 晓 思附注：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……