广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0705民初1173号原告（反诉被告）：上海绿生实业有限公司，住所地：上海市金山区山阳镇红旗东路535号二层4204室。法定代表人:周吉华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张国成，广东祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍乔可，广东祥兴律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：江门市新会区康美制品有限公司，住所地：江门市新会区会城工业大道36号之一。法定代表人：黎永雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。被告：江门市冰戈餐饮管理有限公司，住所地：江门市新会区会城工业大道36号之一。法定代表人：黎永雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。原告（反诉被告）上海绿生实业有限公司（以下简称姆生公司）诉被告（反诉原告）江门市新会区康美制品有限公司（以下简称康美公司）、被告江门市冰戈餐饮管理有限公司（以下简称冰戈公司）定作合同纠纷一案，本院于2017年2月27日受理后，被告（反诉原告）康美公司于2017年4月18日提起反诉，本院予以受理，依法将本诉与反诉合并审理，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）绿生公司的委托诉讼代理人张国成、伍乔可，被告（反诉原告）康美公司、被告冰戈公司的共同委托诉讼代理人黄敏彦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿生公司向本院提出诉讼请求：1、第一被告返还原告预付设备款人民币40万元及银行贷款利息22167元（利息按银行同期同类贷款年利率4.75%计算，自2016年1月1日开始，计算至2017年2月底，以后按此标准继续计算，计算至偿还完全部款项之日止），合计422167元；2、被告二对被告一不能返还部分，承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用，由两被告共同承担。事实与理由：2015年9月，被告二以必须购买第一被告生产的“自动售卖冰淇淋机HM736S”设备，作为合作条件，同原告在上海合作开发“BANGO自动售卖冰淇淋”项目。合同确定后，原告即同第一被告联系，初步洽谈购买“自动售卖冰淇淋机HM736S”设备，第一被告以急需资金投入、以及急需银行还贷否则影响生产为由，要求原告先行支付部分设备款。原告逐于2015年9月17日、10月27日分两次支付设备预付款40万元给第一被告。但被第一被告收到预付款后，并没有按照原告对设备外观、卫生、支付方式等要求交付合格设备样机，双方未能就自动售卖设备的采购达成一致，致使原告准备开发上海“BANGO自动售卖冰淇淋”项目落空。对此，原告多次要求第一被告退回设备款未果。经查询两被告工商登记资料发现，两被告的股东、经营场地以及法定代表人等完全相同，属于一套人马两块牌子。第二被告指定原告购买第一被告的设备作为合作条件之一，骗取原告支付40万元预付款给第一被告后，在长达16个月的时间内，第一被告并没有交付一台合格设备样机，造成原告不能实现合同目的，第一被告依法应退回收取的设备预付款，第二被告过错明显，对第一被告不能返还部分，应当承担赔偿责任。被告（反诉原告）康美公司辩称：一、本案买卖合同发生经过。2015年7月至9月期间，被答辩人与被告江门市冰戈餐饮管理有限公司（下称冰戈公司）就被答辩人经营bango冰淇淋加盟店进行协商，因被答辩人经营bango冰淇淋加盟店需购买自动售卖冰淇淋机，而答辩人是该自动售卖冰淇淋机的生产商，于是与此同时，被答辩人与答辩人就购买动售卖冰淇淋机一事进行协商，经协商后，被答辩人与答辩人于2015年9月15日通过互联网确认了订单，根据订单，被答辩人向答辩人购买10台自动售卖冰淇淋机，价格为每台798**元，总价为798000元，被答辩人先付首期货款399000元作为定金，余下货款399000元分14个月等额支付。合同订立后，被答辩人于2015年9月17日支付了首期款10万元。答辩人在订立订单后立即进行设备的生产，订立订单约一个星期后，答辩人询问被答辩人何时取设备，但被答辩人表示经营地点未落实和布置好，要求待经营地点落实后再取设备。此后，答辩人一再催促被答辩入支付余下货款及取设备，被答辩人于2015年10月27日汇了30万元，但仍表示经营地点未落实和布置好。被答辩人就此一直拖延，既不按约定每月支付余下货款，也不确定何时取设备。约至2016年七月，被答辩人仍表示与他方的合作未落实，并要求暂缓支付余下设备款，答辩人不同意，到了2016年8月，被答辩人公司的经营出了问题，要求答辩人退回全部设备款，答辩人不同意。此后，被答辩人拒不支付余下设备款，也不提出取机器设备。二、答辩人并无违约行为。答辩人已根据双方所商定的设备要求完成了生产，一直等待被答辩人准备好经营地点后就向被答辩人交付，但被答辩人一直未能定好经营地点，一直没有要求交付设备。根据双方的聊天记录，可以明确设备交付的时间是以被答辩人的通知为依据，因为被答辩入需选好经营地点后才能开展安装运营，但事实上，被答辩人从未通知过答辩人交付设备，相反是答辩人对其多次催促。因此，被答辩人诉称答辩人没有按照要求交付设备，是没有任何事实根据，完全是被答辩人违背诚信而歪曲事实。三、被答辩人诉称双方未就自动售卖冰淇淋机采购达成一致，是歪曲事实，既不符合常理，也不符合事实。被答辩人先后于2015年9月17日和2015年10月27分另汇款10万元和30万元，这一事实足以证明双方已达成了采购协议，如果双方未就自动售卖冰淇淋机采购达成一致，为何要两次支付款项？这显然情不合符常理。事实上，双方已达成买卖合同，被答辩人支付款项的行为就是在履行合同约定的付款义务。四、被答辩人显失诚信，对本案事实歪曲、隐瞒。被答辩人既然支付了一笔金额不小的款项，则被答辩人不可能不知道所购买设备的价格和数量，但从被答辩人的诉状中可看出，被答辩人既不谈及价格，也不谈及数量，只是说支付部分设备款，其目的是歪曲、隐瞒事实，因为被答辩人只要谈及价格和数量，那么其必然面临需支付全额货款的风险。四、被答辩人显失诚信，对本案事实歪曲、隐瞒。被答辩人既然支付了一笔金额不小的款项，则被答辩人不可能不知道所购买设备的价格和数量，但从被答辩人的诉状中可看出，被答辩人既不谈及价格，也不谈及数量，只是说支付部分设备款，其目的是歪曲、隐瞒事实，因为被答辩人只要谈及价格和数量，那么其必然面临需支付全额货款的风险。五、关于本案货物的交付时间。1、由于设备是以被答辩人确定好经营地点为交付前提，因此，交货时间应以被答辩人通知为依据，到目前为止，无证据证明被答辩人已经通知答辩人交付货物。2、退一万步讲，即使被答辩人不认可“设备是以被答辩人确定好经营地点为交付前提”，由于合同并未约定交付时间、地点，则依交易习惯，仍应以被答辩人通知交付为依据。综上，本案货物的交付时间、地点毫无疑问是以被答辩人通知交付为依据，但直到今天被答辩人都没有通知过答辩人交付货物，因此，被答辩人主张答辩人向其返还货款没有任何事实和法律依据。从双方的行为来看，双方已达成了买卖合同，但被答辩人不愿意继续履行，故才提出本案诉讼，其行为违反诚信，请人民法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。被告冰戈公司辩称：一、冰戈公司与康美公司是两个独立、各自经营的法人，并非被答辩人所称的一套人马两块牌子。1、冰戈公司及康美公司虽然股东及法定代表人相同，但不能以此否认两公司是各自独立的法人，法律并不禁止和排除同一股东投资不同企业。2、冰戈公司与康美公司虽然登记地址相同，但经营场所并不相同。冰戈公司是租赁康美公司的部分厂房经营，并不是同一场所，两公司各自使用不同厂房。3、康美公司以生产、加工机器设备为主，有员工50多人，而冰戈公司以餐饮管理、食品销售为主，有员工10多人，两公司的从业人员各自独立。二、绿生公司认为冰戈公司有过错致其合同目的不能实现，要求冰戈公司承担补充赔偿责任，没有事实和法律依据。1、绿生公司与康美公司订立设备购销合同后，其一方面未依约履行付款义务，另一方面更是单方面撕毁与康美公司订立的合同，其已构成违约，绿生公司主张冰戈公司存在过错明显是歪曲事实。2、绿生公司与康美公司订立买卖合同，康美公司是合法经营企业，即使康美公司在履行合同上有瑕疵，也是康美公司的责任，与冰戈公司无关，冰戈公司无需对康美公司的行为承担法律责任。综上，绿生公司单方毁约，拒不履行合同义务，已构成违约，其应承担相应违约责任，其主张冰戈公司有过错而对康美公司承担补充赔偿责任，没有任何依据。反诉原告康美公司向本院提出反诉请求：1、绿生公司立即向康美公司支付货款398000元；2、反诉费用由康美公司负担。事实和理由：2015年7月至9月期间，被反诉人与被告江门市冰戈餐饮管理有限公司（下称冰戈公司）就被反诉人经营bango冰淇淋加盟店进行协商，因被反诉人经营bango冰淇淋加盟店需购买自动售卖冰淇淋机，而反诉人是该自动售卖冰淇淋机的生产商，于是与此同时，被反诉人与反诉人就购买动售卖冰淇淋机一事进行协商，经协商后，被反诉人与反诉人于2015年9月15日通过互联网确认了订单，根据订单，被反诉人向反诉人购买10台自动售卖冰淇淋机，价格为每台798**元，总价为798000元，被反诉人先付首期货款399000元作为定金，余下货款399000元分14个月等额支付。合同订立后，被反诉人于2015年9月17日支付了首期款10万元。反诉人在订立订单后立即进行设备的生产，订立订单约一个星期后，反诉人询问被反诉人何时取设备，但被反诉人表示经营地点未落实和布置好，要求待经营地点落实后再取设备。此后，反诉人一再催促被反诉人支付余下货款及取设备，被反诉人于2015年10月27日汇了30万元，但仍表示经营地点未落实和布置好。被反诉人就此一直拖延，既不按约定每月支付余下货款，也不确定何时取设备。约至2016年7月，被反诉人仍表示与他方的合作未落实，并要求暂缓支付余下设备款，反诉人不同意，到了2016年8月，被反诉人公司的经营出了问题，要求反诉人退回全部设备款，反诉人不同意。此后，被反诉人拒不支付余下设备款，也不提出取机器设备。反诉人认为，被反诉人应按约定自2015年9月15日起每月支付货款28500元，在14个月内支付完余下货款399000元，但被反诉人并未依约付款，其已经构成违约，为此，反诉人现向人民法院提起反诉，请求判令被反诉人立即支付余下货款398000元。请人民法院查明事实，维护反诉人的合法利益。反诉被告绿生公司辩称：一、反诉被告与反诉原告只存在购买意向，双方没有对采购达成一致，主要因为双方对机器的外观、卫生、性能的条件达到反诉被告的要求，因此是否没有对采购数量达成一致。二、反诉被告已经向反诉原告支付货款，但由于反诉原告没有向其交付机器，这使反诉被告购买反诉原告机器的愿望落空。本院经审理认定事实如下：2015年7月2日始，康美公司工作人员梁永雄代表康美公司与绿生公司的法定代表人周吉华通过微信、QQ或面谈等方式洽谈“bango自动售卖冰淇淋机”的相关事宜，绿生公司对康美公司生产的“bango自动售卖冰淇淋机”的外观设计提出自己的改进意见，并要求康美公司在“bango自动售卖冰淇淋机”中加装微信支付功能。双方通过协商，绿生公司决定向康美公司定作10台“bango自动售卖冰淇淋机”。康美公司于2015年9月15日通过QQ向绿生公司发出订单确认函，确认函中列明绿生公司订购冰淇淋自动售卖机的单价为每台798**元，数量为10台，总金额为798000元，康美公司向绿生公司赠送金额为68000元的原物料，在该确认函中明确：“订单确认两天内，请您将本订单的首期货款399000元汇入我公司的中国工商银行账户上作定金之用，余下货款399000元分14个月等额支付（详情请按双方签订的BANGO自动售卖冰淇淋项目合作协议执行）”。2015年9月17日，绿生公司按康美公司的要求将100000元汇入康美公司的账户。康美公司在收到上述款项后向绿生公司表示设备生产正常，并于2015年9月22日询问绿生公司计划何时上机，绿生公司表示需再等等。2015年10月27日，绿生公司向康美公司汇入300000元。直至2015年12月，康美公司仍通过微信向绿生公司发送“bango自动售卖冰淇淋机”的图片，绿生公司没有提出新的意见，但此后绿生公司出没有向康美公司提出取货的要求，也没有继续支付款项。2015年9月3日，冰戈公司与绿生公司签订《“BANGO自动售卖冰淇淋”项目合作协议》一份，约定：绿生公司欲根据该协议约定取得冰戈公司创建的“bango自动售卖冰淇淋运营系统”的使用权，即在绿生公司自有或开拓的资源和渠道内使用冰戈公司提供的设备、原料、产品与模式、经营策略等，开设“bango自动售卖冰淇淋”项目；“bango自动售卖冰淇淋”项目使用冰戈公司指定的供应商康美公司（即本案的被告之一及反诉原告）生产的自动售卖冰淇淋机HM736S，每台售价79800元，绿生公司应在签署本合同的同时一次性向康美公司支付每台Ｈ×××××的首付款39900元，剩余39900元分14个月等额支付，从生效日开始计算（设备在日历月安装调试好的时间不足二十天的，结算日期可累计到正月计算）。本院认为：本案中涉及的是绿生公司已支付给康美公司的400000元设备款，故此本案中需调整的法律关系是发生在绿生公司与康美公司之间。虽然绿生公司与康美公司均主张双方之间的是买卖合同关系，但因绿生公司对涉案的标的物“bango自动售卖冰淇淋机”的外观以及支付功能均提出自己的主张并要求康美公司满足其要求，该“bango自动售卖冰淇淋机”实质应视为定作物，故此本案应为定作合同纠纷。本案的争议焦点是绿生公司与康美公司之间的定作合同是否已经成立，绿生公司主张双方的合同没有成立，而康美公司主张已经成立并部分履行。绿生公司主张双方对数量没有最后确定，康美公司举证证明其于2015年9月15日已通过QQ向绿生公司发出订单确认函，该确认函中已确定了数量为10台，总价款为798000元，虽然绿生公司否认该订单确认书，但此后绿生公司分两次共汇款400000元的行为却刚好印证了订单确认书的真实性，且从绿生公司提供的微信聊天记录可看出，康美公司向绿生公司报告“设备生产正常”也更可印证该订单确认书的真实性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，因此绿生公司与康美公司之间的定作合同已经成立。至今绿生公司辩解汇款仅是帮康美公司还银行贷款，康美公司对此予以否认，绿生公司对此又无法举证证明，故此本院对绿生公司该主张不予采纳。现绿生公司与康美公司之间的定作合同已经依法成立，绿生公司在合同未依法解除的情况下，要求康美公司退回400000元设备款，理由不成立，本院不予支持。同时，绿生公司请求冰戈公司承担连带赔偿责任也缺乏理据，故此本院亦不予支持。绿生公司在支付了400000元后，既没有向康美公司催收定作物，也没有继续向康美公司支付款项，已用实际行动表示不再履行双方的定作合同；同时，康美公司也没有举证证明已生产好符合绿生公司要求的10台“bango自动售卖冰淇淋机”并要求绿生公司接收定作物，故此康美公司反诉请求绿生公司支付余款398000元，理由不充分，本院亦不予支持。综上所述，判决如下：驳回原告上海绿生实业有限公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告江门市新会区康美制品有限公司的反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，本诉受理费减半收取3816.25元、诉讼保全费2620元，合计6436.25元，由原告上海绿生实业有限公司负担；反诉受理费3635元，由被告江门市新会区康美制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  李锦玲二〇一七年六月二十七日书记员  ＸＸ欣