海南省海口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼01民终1282号 上诉人（一审原告）:罗秀梅，女，1980年11月25日出生，汉族，住海口市。 委托诉讼代理人：吴俊学，北京康达（海口）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：海南港翔农牧有限公司。住所地：海口市秀英区西秀镇华煌科技工业城。 法定代表人：韩祖力，总经理。 委托诉讼代理人：陈桂菊，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连章松，海南昌宇律师事务所实习律师。 上诉人罗秀梅因与上诉人海南港翔农牧有限公司（以下简称港翔公司）劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院(2016)琼0105民初742号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗秀梅上诉请求：1.撤销（2016）琼0105民初742号民事判决第一项即"罗秀梅与港翔公司自2013年8月16日至2015年10月11日间存在劳动关系"，改判为确认罗秀梅与港翔公司自2012年7月11日至2015年10月11日间存在劳动关系；2.撤销（2016）琼0105民初742号民事判决第二项中的"港翔公司向罗春梅支付经济补偿金8000元"，改判为港翔公司向罗秀梅支付经济补偿金10000元；3.撤销（2016）琼0105民初742号民事判决第三项，改判为港翔公司向罗秀梅支付2014年1月至2015年10月8日期间的周末、法定节假日及延时加班工资56331.75元；4.本案一、二审诉讼用由港翔公司承担。事实与理由： 一审判决认定事实有误、适用法律不当。1.一审判决认定罗秀梅与港翔公司劳动关系存续时时间有误，应为2012年7月11日起至2015年10月11日止。罗秀梅在一审中称在入职时填写了《入职申请表》，其入职时间为2012年7月11日。因该份证据与工资表、考勤表均属于用人单位掌管的材料。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定："发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。"为此，在一审庭审中罗秀梅曾请求法庭依法要求港翔公司提交罗秀梅的《入职申请表》及2010年至2013年，三年全体员工的《工资表》、《考勤表》，以维护本案各方当事人合法权益。然而港翔公司在法庭的要求下拒不提交，依法应承担举证不能的责任。2.一审判决认定"港翔公司向罗春梅支付经济补偿金8000元"有误。本案即便认定港翔公司应向罗秀梅支付经济补偿金，补偿的年限为2013年8月`6日至2015年10月11日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定："经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"。故，其经济补偿金也应为4000元／月×2.5年＝10000元，而非4000元／月×2年＝8000元。3.关于罗秀梅要求港翔公司支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定："劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。"本案中，港翔公司在一审中并不否认罗秀梅存在加班的事实，且也提供罗秀梅领取部分加班费用的证据。但其提供的海南港翔农牧有限公司《费用报销凭证》显示：其计算加班费的方式不符合我国《劳动法》第四十四条的规定，并未足额向罗秀梅支付加班工资。因此，罗秀梅要求港翔公司支付加班工资56331.75元，具有事实和法律依据，依法应予以支持。 综上所述，一审法院在对案件事实的认定和法律的适用上均有误，从而做出错误的判决，恳请二审法院依法予以纠正，以维护劳动者的合法权益。 港翔公司答辩称，港翔公司支付加班工资，是个人填写的表格经过公司审批，经过他们确认后，加班工资都已经领取走了，都是超过劳动法的规定的标准，工厂工人都是使用计件工资的，劳动时间都是劳动者个人安排的，工资标准是包含一部分，按照额外的由班长登记进行审批，已经是多支付了。 港翔公司上诉请求：撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初742号民事判决中第二项判决，并依法改判。事实和理由： 一审法院在认定事实及适用法律上存在以下错误： 一、一审法院认定是罗秀梅于2015年10月11日主动与港翔公司解除劳动关系，是错误的。2015年10月8日，罗秀梅在未办理任何工作交接和请假或离职手续的情况下，更是擅自离职，不告而别。因此，罗秀梅的行为完全属于旷工行为，属于典型的违反法律规定和劳动合同约定的行为，因罗秀梅的行为违反了《劳动合同法》第三十九条的规定及公司《违规处罚实施细则》第一（三）4（2）C条的规定，港翔公司于2015年10月11日作出对罗秀梅辞退的决定，并张榜公示。而罗秀梅于2015年10月14日向港翔公司邮寄《解除劳动合同通知书》时，已因旷工而被辞退。不存在罗秀梅主动与港翔公司解除劳动合同的情形。 二、一审法院认定港翔公司未依法为罗秀梅缴纳社保，应当向罗秀梅支付经济补偿金是错误的。港翔公司与罗秀梅签订的签订的《劳动合同》第五条明确约定："乙方若要求甲方办理社会保险，则乙方应向甲方提出书面申请，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并履行代扣代缴义务。如乙方没有向甲方提出办理社会保险申请，则视为乙方不要甲方办理社会保险，一切后果由乙方自行承担。"而罗秀梅自工作以来，从未向港翔公司提出过要求办理社会保险的申请，还自已要求不要办理社保，因此，港翔公司未为罗秀梅办理社保过错不在港翔公司，不应向罗秀梅支付经济补偿金。其次，罗秀梅违反规定，公司即时予以辞退处理是公司依法行使即时解除权，是罗秀梅过错在先，故公司依法不应承担解除劳动合同经济补偿金的责任。 三、港翔公司不应再向罗秀梅支付年休假工资报酬，一审法院认定罗秀梅带薪年休假年限应自2013年8月16日起至2015年10月11日止，且认定港翔公司未安排罗秀梅休年休假，是错误的。（1）《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款规定，实行计件工资、提成工资或其他绩效工资制的职工，在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。罗秀梅虽然是按月工资计算，但生产车间的职工均是采取计件工资，罗秀梅实际工资中包含了根据车间业绩计算的业绩工资，即其每月工资依然依其工作业绩计算，港翔公司已支付了罗秀梅的所有劳动报酬，且罗秀梅是因无故旷工被公司辞退的，不应再另行支付年休假工资。（2）《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作必须满一年后才有年休假。罗秀梅享受年体假的时间应从工作满一年后才开始，即从2014年8月17日起至2015年10月7日期间享有每年5天的年休假，共计6天。《职工带薪年休假条例》第五条规定："单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。"罗秀梅从申请休年休假，而根据罗秀梅工作情况，及港翔公司给予的工资构成情况，不应再另行支付年休假工资。 四、一审法院认定罗秀梅月工资为4000元是错误的，且港翔公司的日工资标准应当是工资额除以月实际工作天数，而不是21.75天。港翔公司与罗秀梅签订的《劳动合同》明确约定罗秀梅的月工资为2000元。而工资表中显示其基本工资是2346.7元（包含业绩工资），其余的均是加班工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，计算月平均工资标准应当剔除加班工资后的月平均工资。一审法院将加班费也算入月工资中是错误的。因此，只能是以每月2000元计算，且日工资应除以月实际工作天数。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 罗秀梅答辩称，一、入职时个人并没有与公司签订合同，是后面补充签订的应以具体入职时间为准。 二、解除原因是公司没有为其缴纳社保，按照劳动合同法第38条的规定，公司应该支付赔偿金，加班费、带薪年休假。 罗秀梅向一审法院起诉请求：1、确认罗秀梅与港翔公司在2012年7月11日至2015年10月11日期间存在劳动关系；2、港翔公司向罗秀梅支付自2010年7月11日至2015年10月11日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额44000元；3、港翔公司向罗秀梅支付经济补偿金14000元；4、港翔公司向罗秀梅支付2014年1月至2015年10月11日期间的周末、法定节假日及延时加班工资56331.75元；5、港翔公司向罗秀梅支付2012年7月11日至2015年10月11日期间的带薪年休假工资5490元；6、港翔公司向罗秀梅支付罗秀梅2015年9、10月份工资5300元及未及时足额支付劳动报酬的25%的经济补偿金共6625元。 一审法院认定事实：港翔公司是经海南省海口市工商行政管理局登记成立的有限责任公司，成立于2010年3月17日，经营范围为饲料生产销售、仓储服务、粮食收购等。2013年8月16日，罗秀梅入职到港翔公司处工作，岗位为生产部门，职务为班长。罗秀梅入职到港翔公司后，港翔公司于2013年8月16日与罗秀梅签订劳动合同，约定合同期限为2013年8月16日至2016年8月15日，罗秀梅工资每月2000元（实际工资每月4000元），每月20日发放工资。2015年1月4日，罗秀梅与港翔公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年1月4日至2017年1月3日。港翔公司未为罗秀梅缴纳2013年8月16日至2015年10月11日期间的五项社会保险费。2015年10月11日，罗秀梅以港翔公司未给其缴纳社会保险，未及时支付带薪年休假加班工资为由，通过邮政特快专递向港翔公司送达解除劳动合同通知书，港翔公司于2015年10月14日签收。2015年11月30日，罗秀梅向海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认罗秀梅与港翔公司在2012年7月11日至2015年10月11日期间存在劳动关系；2、港翔公司向罗秀梅支付自2010年7月11日至2015年10月11日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额44000元；3、港翔公司向罗秀梅支付经济补偿金14000元；4、港翔公司向罗秀梅支付2014年1月至2015年10月8日期间的周末、法定节假日及延时加班工资56331.75元；5、港翔公司向罗秀梅支付2012年7月11日至2015年10月8日期间的带薪年休假工资5490元；6、港翔公司向罗秀梅支付罗秀梅2015年9、10月份工资5300元及未及时足额支付劳动报酬的25%的经济补偿金共6625元。该劳动争议仲裁委员会作出秀劳人仲告字[2016]第18号《案件逾期告知书》，主要内容是：已于2015年12月1日受理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，罗秀梅可就劳动争议事项向人民法院起诉。罗秀梅遂向该院提起诉讼。 一审法院认为：罗秀梅、港翔公司之间的劳动合同关系真实合法有效。罗秀梅主张其与港翔公司自2012年7月11日至2015年10月11日存在劳动关系，但罗秀梅没有提供任何证据予以证明其于2012年7月11日进入港翔公司处工作，应承担不利的法律后果，该院不予采纳。罗秀梅已与港翔公司签订了2013年8月16日至2016年8月15日期间的劳动合同，该院确认双方之间的劳动关系于2013年8月16日建立，于2015年10月11日解除。罗秀梅主张港翔公司支付未签劳动合同的双倍工资差额44000元缺乏法律依据，该院不予支持。关于港翔公司是否应当向罗秀梅支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，本案中，港翔公司未依法为罗秀梅缴纳社会保险，罗秀梅与港翔公司解除劳动关系，港翔公司应向罗秀梅支付经济补偿金，补偿的年限为2013年8月16日至2015年10月11日。由于港翔公司未能提供罗秀梅劳动合同解除前十二个月的工资表，根据庭审查明的事实，该院认定罗秀梅劳动合同解除前十二个月的平均工资为4000元，港翔公司应向罗秀梅支付8000元（4000元×2）作为解除劳动关系的经济补偿。关于罗秀梅提出的要求港翔公司给付周末、法定节假日及延时加班费的主张，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定:"劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。"在本案中，港翔公司并不否认罗秀梅存在加班的事实，但港翔公司已提供罗秀梅领取加班费用的证据，对于罗秀梅要求港翔公司支付加班工资56331.75元的诉求，该院不予支持。关于罗秀梅是否应当向港翔公司支付年休假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。企业应安排职工休年假，如不能安排职工休年假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因罗秀梅每月领取的工资中已经包含300%中的100%工资，罗秀梅带薪年休假年限应自2013年8月16日起至2015年10月11日止，结合2013年至2015年罗秀梅应休年休假天数及2015年实际在港翔公司单位工作天数以及罗秀梅的日薪等事实，港翔公司应支付罗秀梅年休假工资4046元（4000元/月÷21.75×11天×200%）。港翔公司应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得无故克扣或者拖欠劳动者的工资。经双方庭审质证情况，可以确定港翔公司欠付罗秀梅2015年9月至2015年10月共计工资5300元，港翔公司应向罗秀梅支付拖欠的工资5300元。关于罗秀梅主张港翔公司支付未足额支付劳动报酬25%经济补偿金一项，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，港翔公司不存在恶意克扣或无故拖欠工资的行为，故其要求港翔公司额外支付工资报酬的25%作为赔偿的主张，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条、《职工带薪年休假条例》第三条和第五条之规定，一审法院判决:1.确认罗秀梅与港翔公司自2013年8月16至2015年10月11日期间存在劳动关系；2.限港翔公司于本判决生效之日起十日内向罗秀梅支付经济补偿金8000元、带薪年休假工资报酬4046元、工资报酬5300元；3.驳回罗秀梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由港翔公司负担。 本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，关于罗秀梅与港翔公司之间的劳动关系期间问题。罗秀梅主张其与港翔公司自2012年7月11日至2015年10月11日存在劳动关系，港翔公司认为其与罗秀梅之间的劳动关系应从劳动合同确定的2013年8月16日起算。因罗秀梅未能就其于2012年7月11日入职港翔公司工作的事实提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。一审确认罗秀梅与港翔公司之间自2013年8月16日至2015年10月11日存在劳动关系并无不当。罗秀梅关于其与港翔公司之间的劳动关系应从2012年7月11日起算的上诉主张无事实根据，本院不予以支持。 关于劳动合同解除问题。罗秀梅主张港翔公司未依法为其缴纳社会保险而解除与港翔公司之间的劳动关系，港翔公司则认为是因罗秀梅旷工被辞退。经查，罗秀梅于2015年10月11日向港翔公司邮寄解除劳动合同通知；而港翔公司对罗秀梅的辞退决定是2015年10月11日作出，辞退理由是连续旷工三天。由于双方2015年1月4日签订劳动合同没有约定旷工三天港翔公司可单方解除劳动合同，且港翔公司存在未为罗秀梅缴纳社会保险事实，故应确认罗秀梅系因港翔公司未为其缴纳社会保险而解除与港翔公司之间的劳动关系。港翔公司上诉称罗秀梅是因旷工而被辞退的上诉理由不成立，本院不予以采纳。 关于经济补偿金的问题。因港翔公司未依法为罗秀梅缴纳社会保险，罗秀梅解除与港翔公司劳动关系，港翔公司应向罗秀梅支付经济补偿金。港翔公司上诉提出罗秀梅的月工资应按劳动合同约定的2346元计算经济补偿金。根据港翔公司提供罗秀梅的工资表，罗秀梅的月工资在3850元至4060之间，且多数为4000元，一审判决认定罗秀梅劳动合同解除前十二个月的平均工资为4000元并据此计算经济补偿并无不妥，应予以维持。港翔公司上诉关于其不应支付经济补偿的上诉主张不成立，本院不予支持。罗秀梅上诉提出其经济补偿金应为10000元。因双方自2013年8月16日至2015年10月11日存在劳动关系，罗秀梅的经济补偿金应为10000元（4000元×2.5）。一审判决计算有误，应予以纠正。 关于周末、法定节假日及延时加班费问题。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定:"劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。"本案中，罗秀梅主张其周末、法定节假日不休息及延时工作时间要求港翔公司支付加班工资56331.75元，港翔公司承认罗秀梅存在加班的事实，并提供证据证明罗秀梅领取加班费用，故罗秀梅的该项诉讼请求缺乏事实根据，本院不予以支持，一审判决驳回罗秀梅的该项诉讼请求正确，本院予以维持。罗秀梅上诉关于要求港翔公司支付加班工资56331.75元的主张不成立，本院不予以支持。 关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。企业应安排职工休年假，如不能安排职工休年假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。罗秀梅在港翔公司工作已有三年，罗秀梅应享有年休假。罗秀梅诉请港翔公司支付年休假工资符合法律规定，应予以支持。一审判决支持罗秀梅的该项诉讼请求并无不当，应予以维持。港翔公司关于罗秀梅没有申请年休假不是不安排年休假和年休假工资起算应从2014年8月17日之后才享有年休假的上诉理由不成立，本院不予以采纳。 至于一审判决驳回罗秀梅要求港翔公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额44000元、未及时足额支付劳动报酬的25%的经济补偿金共6625元的诉讼请求，双方均没有意见，本院予以维持。 综上所述，罗秀梅的上诉请求除解除合同的经济补偿金计算有误应予以纠正外，其他诉讼请求和港翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海口市秀英区人民法院(2016)琼0105民初742号民事判决第一项即确认罗秀梅与海南港翔农牧有限公司自2013年8月16至2015年10月11日期间存在劳动关系； 二、撤销海口市秀英区人民法院(2016)琼0105民初742号民事判决第三项即驳回罗秀梅的其他诉讼请求； 三、变更海口市秀英区人民法院(2016)琼0105民初742号民事判决第二项为限海南港翔农牧有限公司于本判决生效之日起十日内向罗秀梅支付经济补偿金10000元、带薪年休假工资报酬4046元、工资报酬5300元； 四、驳回罗秀梅的其他诉讼请求； 五、驳回海南港翔农牧有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各10元，由海南港翔农牧有限公司负担。 本判决为终审判决。 msuq3c0rccha8a5yrw 审判长  李玉民 审判员  傅 萍 审判员  袁 蓉 法官助理杜蕾 书记员何军