江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终568号上诉人（原审原告）：扬州永佳华欣建材有限公司，住所地扬州市江都区宜陵镇宜北村四组。法定代表人：朱承云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪茂，江苏楚汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏牛建建设有限公司，住所地扬州市江都区丁伙镇人民中路103号。法定代表人：吴成兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张继松，扬州市江都区永明法律服务所法律工作者。上诉人扬州永佳华欣建材有限公司（以下简称永佳公司）因与被上诉人江苏牛建建设有限公司（以下简称牛建公司）买卖合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江商初字第00653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永佳公司上诉请求：撤销原审判决，改判永佳公司支付货款733051.12元，并就逾期付款自2015年4月12日起按同期银行利率的两倍承担违约金。事实与理由：当事人双方之间混凝土方量结算，应按照双方最后一次协议的约定计算，即按照苏中机场审计结果计算，这里审计结果应为审计总量，不应剔除二次结构所用混凝土。另外，有个99立方的混凝土也不应扣除，此费用在协议中已经解决。牛建公司在审计结果出来后七日内应当付款，逾期应当承担迟延付款的违约责任。牛建公司辩称：二次结构并非永佳公司供货，原审法院就此计算正确；99立方的混凝土价款扣减，一审中永佳公司已经认可。请求驳回上诉、维持原判。永佳公司向一审法院起诉请求：判令永佳公司立即支付货款733051.12元及自2015年4月12日起的违约金（违约金按同期银行利率的两倍计算）。一审法院认定事实：2010年11月9日，永佳公司和牛建公司签订《扬州市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定由永佳公司向牛建公司承建的苏中机场安置区二期五标、六标工程供应混凝土。合同4.2条第3项约定，双方确定货款后，由永佳公司开具正式票据出示给牛建公司，牛建公司按照票据支付货款；合同9.1条约定，牛建公司未按照合同约定付款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率双倍支付所欠价款的利息。同日，双方签订《补充协议》，约定五标、六标所用混凝土方量均按图纸量结算，五标、六标所用混凝土仅指垫层、基础、主体，不含二次结构。因双方就上述合同履行发生纠纷，永佳公司于2011年9月22日起诉牛建公司，后于2012年1月18日撤诉。2012年1月17日，双方签订《协议》，协议第一条载明，所供混凝土的货款问题，方量按照苏中机场审计结果计算，价格按照供应协议及补充协议中关于价格的约定计算，罚款不得计算，已支付的货款予以扣除，应付货款应在苏中机场审计后七日内结清；第二条载明，检测费、整改加固、楼面渗水、工期延误、脚手架及塔吊租金等甲方（即牛建公司）的各项费用问题，乙方（永佳公司）补偿15万元，此款在应付货款中予以扣减，除此之外，乙方不承担任何费用；第三条载明，甲方于2012年1月19日前支付货款100万元给乙方。在履行上述协议的过程中，牛建公司累计给付货款260万元，永佳公司未向牛建公司开具增值税发票。另，江苏精诚群业项目咨询管理有限公司出具的《关于苏中机场安置区二期5标段工程结算审核报告》以及泰州公信工程投资管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中的混凝土总数量为8853.138立方；根据江苏精诚群业项目咨询管理有限公司出具的《苏中机场安置区二期五标段工程二次结构混凝土工程量汇总表》以及泰州公信工程投资管理咨询有限公司出具的关于苏中机场安置区二期六标段二次结构混凝土工程量汇总表的回复，苏中机场安置区二期五标段、六标段二次结构混凝土工程量合计为1076.61立方米。一审法院认为：永佳公司、牛建公司在2012年1月17日签订的《协议》中明确约定，所供混凝土的货款问题，方量按照苏中机场审计结果计算，根据江苏精诚群业项目咨询管理有限公司出具的《关于苏中机场安置区二期5标段工程结算审核报告》以及泰州公信工程投资管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，苏中机场审计报告中5标段、6标段混凝土总数量为8853.138立方，根据江苏精诚群业项目咨询管理有限公司出具的《苏中机场安置区二期五标段工程二次结构混凝土工程量汇总表》以及泰州公信工程投资管理咨询有限公司出具的关于苏中机场安置区二期六标段二次结构混凝土工程量汇总表的回复，苏中机场安置区二期五标段、六标段二次结构混凝土工程量合计为1076.61立方米。在2010年11月9日当事人双方签订的《补充协议》中明确约定了永佳公司供应给牛建公司的混凝土不包含二次结构，实际上永佳公司也未向牛建公司供应二次结构所需的混凝土，故二次结构混凝土方量合计1076.61立方米应在总量8853.138立方米中予以扣除，此外，对于牛建公司辩称应在总量中扣除99立方米由其他公司供应的混凝土，永佳公司予以认可，故在总量中应扣除该99立方米。综上，当事人双方之间混凝土结算的方量应该是7677.528立方米。双方确认结算价格为394.18元/立方米，故牛建公司应向永佳公司给付总货款的数额为3026328元。双方在2012年1月17日签订的《协议》中明确约定，永佳公司补偿牛建公司各项费用计15万元，牛建公司已累计向永佳公司支付货款260万元，故本案中牛建公司还应给付货款276328元。由于双方就货款的数额一直未能达成一致意见，牛建公司应付货款数额未能确定，牛建公司在永佳公司未开具增值税发票的情况下已经累计给付260万元，牛建公司未能及时付款的责任不在牛建公司，故永佳公司要求牛建公司承担违约金的主张无事实和法律依据，依法不予采纳。遂判决：一、牛建公司于判决生效之日起十日内向永佳公司给付货款276328元；二、驳回永佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11915元、保全费4620元，由牛建公司负担5631元，永佳公司负担10904元。二审中，永佳公司提交了一份2010年12月1日与牛建公司达成的补充协议，协议商定将混凝土方量按图结算的办法改为牛建公司还应将质检部门就基础和主体验收中检测数据完全及时交付乙方和审计确认并经供方复核的总量计结。牛建公司对该补充协议的真实性无异议，认为该补充协议与其他协议基本一致，只是约定了检测方量，并不能证明永佳公司对二次结构进行了供货，不影响结算结果。经审查，该补充协议的真实性可予认定，但协议对永佳公司所供混凝土的方量计算是否应剔除相关工程二次结构所用混凝土并不能起到证明作用。一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本案二审争议焦点在于，原审法院对于牛建公司应付混凝土价款的审查认定及其处理结果是否正确。本院认为：永佳公司向牛建公司供应混凝土，对于货款的计算，其中价格、是否罚款、已付款的扣除、补偿款的扣减等，双方已经协议约定明确，另牛建公司使用了第三方供应的混凝土99立方米应予扣减在一审中已经过双方确认。目前所争议的方量计算问题，按照苏中机场审计结果计算，双方并无异议，只是审计结果中相关工程二次结构所用混凝土是否是永佳公司所供应，相应方量是否应当计算存有争议。而对于永佳公司就相关工程二次结构进行供货的事实，应由永佳公司承担举证责任，但从其提交的证据审查，并不能够对此予以认定。而根据牛建公司举证的2010年11月9日与永佳公司签订的补充协议，却证明了双方约定的供货范围不包括二次结构用砼；且牛建公司举证的永佳公司混凝土送货单，也未载明其浇筑部位包含二次结构；另外，从送货单的数据统计分析，其供应方量远小于审计结果中包含二次结构的总方量。据此，本院认为原审法院对永佳公司供应混凝土范围的认定并无错误，对牛建公司应付款数额的计算正确。鉴于牛建公司对其应向永佳公司付款数额存在争议，本案诉讼前牛建公司已经支付了大部分货款，目前判决牛建公司支付的款项，其计算依赖于本案诉讼中调查的相关证据，故原审法院不支持永佳公司相应违约金的诉讼请求也并无不当。综上所述，永佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11915元，由上诉人扬州永佳华欣建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 松审 判 员  王 晗代理审判员  袁海兰二〇一七年六月十四日书 记 员  夏 磊