浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终783号 上诉人（原审原告）：夏国平，男，1969年8月15日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舟山市恒业房地产有限责任公司，住所地舟山市定海区信凤文化路信凤里9号中单元5-6层。 法定代表人：马莉，总经理。 委托诉讼代理人：方孟廷，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈江真，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人夏国平因与被上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。在本案审理过程中，因双方申请案外和解，扣除审限三个月。本案现已审理终结。 夏国平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判恒业公司向夏国平支付工程款330000元，并从起诉之日起至工程款付清之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息。2.本案一、二审诉讼费用由恒业公司承担。事实和理由：一、一审未认定双方当事人之间就案涉工程存在施工合同关系，属认定法律关系错误。1.本案所涉工程与前案数份生效判决认定的附属工程在承包范围上不存在重合。2.夏国平提供的证据足以使人相信双方当事人之间有承包关系。二、一审错误地将夏国平定性为法律上的实际施工人予以分析评判，显属不当。夏国平起诉的基本事实是基于恒业公司将本案所涉工程口头发包给夏国平，并由夏国平实际完成本案所涉工程的施工，而非基于挂靠舟山市定海金山建筑工程有限公司（以下简称金山公司）进行施工。 恒业公司辩称：在恒业公司与金山公司或舟山市恒昌市政工程有限公司（以下简称恒昌公司）关于案涉工程引起的系列诉讼案件中，夏国平出庭做了证，证明其系挂靠在金山公司名下，且已领取了工程款。根本未说是恒业公司直接发包的，夏国平没有诉权。此外，双方当事人之间没有合同关系。恒业公司将整个檀林山庄的附属工程都承包给了金山公司和恒昌公司，包括夏国平在本案中所主张的外接水电、路灯照明工程，不存在单独发包给第三方的情形，且附属工程款都已结清，恒业公司也已全部支付。 夏国平向一审法院起诉请求：判令恒业公司支付工程款330000元，并从起诉之日起至工程款付清之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：夏国平提起本案诉讼所涉的檀林山庄小区工程由恒业公司开发建造。因工程价款争议，恒业公司与相关施工方发生过多起建筑工程施工合同纠纷。主要有：舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第864、865号及舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第162、163号民事案件，舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第460号及舟山市中级人民法院的（2015）浙舟民终字第270号、舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3012号及舟山市中级人民法院的（2017）浙09民终537号民事案件（以下简称537号案件）等。 在537号案件中，舟山市中级人民法院认定：该案系不当得利纠纷，争议焦点在于一，金山公司取得恒业公司支付的6804147元款项是否均有合法依据，二，恒业公司是否有权请求朱利平返还不当得利。关于焦点一，金山公司主张其从恒业公司领取的6804147元款项均有合法依据，其中3274629元系金山公司应得的工程款，1787721元系代付浙江广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）工程款、681797元用于支付朱利平施工的戏水池等附属工程款，330000元系代付夏国平水电工程款，680000元及50000元系返还恒业公司的款项及税金。恒业公司认可金山公司代其支付广宇公司工程款1787721元，对其余款项存有异议。舟山市中级人民法院逐一认定如下：1、关于金山公司应得的工程款3274629元。金山公司主张其领取的6804147元款项中有3274629元系其承包的附属工程、土石方开挖工程的工程款，该两项工程其余的工程款已由恒业公司直接支付给实际施工人陶定丰、陆福成。恒业公司二审时主张，其已足额向金山公司支付了附属工程、土石方开挖工程的工程款3849629元，但根据已生效的（2015）浙舟民终字第270号民事判决，金山公司仅向该两项工程的实际施工人陶定丰、陆福成支付2947883元，法院因此判令恒业公司向陶定丰、陆福成支付剩余的工程款，恒业公司支付的款项超出金山公司应得的工程款，超出部分的款项应由金山公司返还给恒业公司。舟山市中级人民法院认为，恒业公司作为原审原告，一审时明确讼争的6804147元款项中包括金山公司应得的工程款3849629元，金山公司自认6804147元款项中包括其应得的工程款3274629元，其承包工程的其余工程款已由恒业公司直接支付给陶定丰、陆福成。二审期间恒业公司又主张6804147元款项中金山公司应得的工程款为2947883元，并要求金山公司返还多余款项，属于增加新的诉讼请求，超出了一审诉讼请求范围，对此不予审理。一审法院根据金山公司的自认，认定金山公司取得工程款3274629元有合法依据并无不当。2、关于戏水池等附属工程款681797元。金山公司主张其向恒业公司口头承包了檀林山庄戏水池等附属工程，但未提供证据，恒业公司对此亦不予认可。因已生效的舟山市中级人民法院的（2015）浙舟民终字第270号民事判决已认定檀林山庄附属工程系由陶定丰、陆福成施工完毕，现金山公司无证据证明戏水池等系独立于檀林山庄1-10号楼、附属工程、土石方开挖的其他工程，一审未认定该部分款项并无不当。此外，朱利平在舟山市定海区人民法院的（2013）舟定民初字第243号案件中提交的起诉状载明，“被告（恒业公司）将檀林山庄小区内的戏水池、水泵房、更衣屋、公厕和门卫等零星工程口头承包给原告（朱利平）”，在舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第162、163号民事案件的庭审中，朱利平陈述“从金山公司领取了一笔681797元的零星工程款”。根据朱利平的上述陈述，即便有证据证明存在独立于生效判决已确定工程的其他工程，承包人也系朱利平而非金山公司，金山公司无权主张相关款项。3、关于夏国平的水电工程款330000元。金山公司主张夏国平挂靠在其名下向恒业公司承接室外水电工程，并提供了夏国平签名的《证明书》，恒业公司对此不予认可。舟山市中级人民法院认为，仅根据夏国平的证人证言，不足以认定恒业公司与夏国平存在合同关系，且即便双方存在合同关系，夏国平也应请求恒业公司而非金山公司支付款项，现金山公司无证据证明恒业公司曾委托其向夏国平支付款项，其要求在讼争款项中扣除330000元水电工程款的主张缺乏依据。4、关于金山公司返还给恒业公司的680000元及税金50000元。金山公司提供了《核减工程款承诺书》，上有恒业公司公章及当时的法定代表人许某的签名，恒业公司虽对此不予认可，但未提供相反证据，故一审认定金山公司曾向恒业公司返还680000元并承担税金50000元正确。综上，恒业公司支付金山公司的6804147元款项中，金山公司取得有合法根据的款项包括金山公司应得的工程款3274629元、金山公司代付广宇公司的工程款1787721元，对金山公司返还给恒业公司的现金680000元及税金50000元，应在恒业公司支付的6804147元中扣除，扣除上述款项后，金山公司取得剩余的1011797元款项缺乏合法依据，构成不当得利，应向恒业公司返还。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于案涉工程由夏国平实际施工的事实，夏国平提供了檀林山庄小区外接水电、路灯照明工程的照片和舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第460号民事案件的庭审笔录，决算审核汇总表，证实案涉工程由夏国平本人实际施工，恒昌公司以及陶定丰等人施工的范围并不包括案涉工程，在舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第460号民事案件中，恒业公司答辩认可案涉工程由金山公司施工。恒业公司质证认为，案涉工程属于小区附属工程，恒业公司将附属工程发包给金山公司和恒昌公司施工，没有发包给本案原告即夏国平，至于承包方将附属工程具体交由谁施工，恒业公司并不清楚。工程结算审核意见书由许某签名，许某与恒业公司之间有纠葛，不能代表恒业公司。关于案涉工程款项，夏国平提供了收款收据记账联六页以及进账单四页等书证，证实案涉工程款330000元，当时已由恒业公司支付给夏国平挂靠的金山公司的事实。恒业公司质证认为，收款收据和进账单仅证实当时恒业公司将款项支付给金山公司，而非夏国平，该书证与本案无关联，书证表明的数据为380000元，与本案争议款项不一致，且根据法院对537号案件的判决，金山公司应将该款项返还给恒业公司。对上述争议问题，夏国平方的证人许某出庭作证，证实案涉工程当时由其口头承包给夏国平施工，款项330000元通过金山公司支付给夏国平。恒业公司质证认为，许某与恒业公司之间有纠葛，已被公司解聘，其证言损害公司利益，恒业公司不予认可。关于上述证据的定性，在后阐述。 另，2004年3月，许某为恒业公司法定代表人。同年10月，恒业公司的法定代表人有变更，许某担任该公司总经理职务。 一审法院认为，本案由537号案件派生。争议的焦点在于:一，双方当事人之间是否存在直接的施工合同关系；二，夏国平是否系案涉工程的实际施工人；三，恒业公司是否已全部支付案涉工程价款。 关于焦点一，夏国平提出恒业公司将案涉工程口头承包给其的主张，恒业公司予以否认。虽然夏国平方证人出庭作证，但该证言无其他事实证据印证，且与前案数份生效判决认定的檀林山庄小区附属工程由恒业公司发包给金山公司和恒昌公司的事实相矛盾，夏国平也无证据证实案涉工程独立于小区其他附属工程之外的事实。故双方当事人之间不存在直接的建设施工合同关系。夏国平的该项主张，不予认定。至于夏国平提出的工程价款330000元主张，夏国平提供的工程结算审核意见书由当时恒业公司的法定代表人和其他工程负责人签名，其真实性予以认定，夏国平提供的记账发票和进账单书证，其真实性也予以认定，但夏国平本人因该小区其他工程施工范围分别与金山公司等公司存在相应劳务合同关系，夏国平的该些书证于本案不具有针对性，缺乏直接关联性，不能作为认定案涉工程价款330000元的依据。 关于焦点二，夏国平对自己身份的定性前后不一，存在多种说法，且相互之间存在矛盾。夏国平在诉状中诉称其将案涉工程挂靠于金山公司名下，在庭审中又陈述其系借用有资质的金山公司名义向恒业公司承包，夏国平又以实际施工人的身份起诉发包人。关于夏国平提出的挂靠和借用资质的主张，因缺乏证据证明，不予认定。退一步讲，即使夏国平借用资质的主张成立，夏国平作为个人仅具有劳务作业资质，并无承包的相关企业资质，故该建设工程施工合同依法应认定无效。此种情况下，夏国平作为无效施工合同承包人有权请求工程价款。因双方对工程的计价标准或者计价方法无书面约定，夏国平既未提供证明施工范围及施工量的证据，亦未提出鉴定申请。夏国平提供的记账发票和进账单书证，因夏国平本人就该小区其他工程施工范围分别与金山公司等公司存在其他劳务合同关系，不能直接证明夏国平实际施工的案涉工程价款。夏国平所诉工程价款无证据证实。夏国平提出的请求，也应予以驳回。至于夏国平提出的实际施工人身份主张，一审法院认为，法律上实际施工人有特定的概念，是指转承包人和违法分包人的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设施工合同的两造，是合同的相对人。根据前案数份生效判决认定，檀林山庄小区附属工程由恒业公司发包给金山公司和恒昌公司，不存在转承包和违法分包的情况，即使涉案工程由夏国平实际施工完成，夏国平也非法律意义上的实际施工人。 关于焦点三，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据夏国平以实际施工人身份请求工程价款的思维，则本案程序上可追加金山公司为被告。因537号案件的判决已生效，为避免重复，本案已无必要追加金山公司为共同被告。本案恒业公司与金山公司之间因返还工程款的不当得利之诉，舟山市中级人民法院在537号案中已判决金山公司返还没有合法依据的工程款，恒业公司作为发包人支付工程款已超额有余，不存在欠付工程款的情况。在双方当事人之间不存在直接施工合同关系的情况下，恒业公司无需对夏国平承担付款责任。 综上，双方当事人之间既不存在直接的建设工程施工合同关系，恒业公司也不存在欠付工程款的情况，夏国平之诉缺乏事实和法律依据，不予支持。夏国平之诉可向直接义务人提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回夏国平的诉讼请求。一审案件受理费6250元，由夏国平负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院在二审期间查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为夏国平上诉主张其与恒业公司之间存在建设工程施工合同关系，继而要求恒业公司支付相应工程款的理由是否成立。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故应由夏国平对其所主张的恒业公司在2002年将案涉小区的外接水电和路灯照明工程口头承包给夏国平的事实承担举证责任。根据本院已发生法律效力的（2015）浙舟民终字第270号民事判决书载明“檀林山庄工程由恒业公司开发建造，金山公司、恒昌公司承接了上述工程的附属工程”；本院已发生法律效力的（2017）浙09民终537号民事判决书亦载明“檀林山庄（现云林山庄）系恒业公司开发建设。恒业公司将开发的檀林山庄附属工程发包给金山公司及恒昌公司。”至今为止，夏国平所提供的证据尚不能证明恒业公司是将案涉工程承包给夏国平，更不足以证明其所主张完工的工程独立于上述生效裁判所涵盖的工程范围且由其施工完成的。因此，一审判决驳回夏国平要求恒业公司支付其案涉工程款的诉讼请求，并无不当。 综上所述，夏国平的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由夏国平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇二〇年六月五日 法官助理牟聪 代书记员 何璐