陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终726号上诉人（原审被告）：江苏光大电控设备有限公司，住所地姜堰经济开发区富民创业园。统一社会信用代码91321204141336499G。法定代表人：刘志荣，任公司董事长。委托代理人：沈长明，该公司市场管理部员工。委托代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田中，男，1958年3月24日出生，住宝鸡市金台区。委托代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。上诉人江苏光大电控设备有限公司（以下简称光大公司）因与田中承揽合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区(2016)陕0303民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人光大公司上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，将案件发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院送达不符合法律规定，代薇所持代理手续中上诉人印章是伪造，一审法院剥夺了上诉人的权利，在第二次开庭时被告提出对代薇所持代理手续中上诉人印章与涉案合同中印章进行鉴定，但法院未予准许。二、一审法院认定部分事实不清。原告与顾志荣签订的是合作协议，第一条是将东仁新城7-10#楼项目的配电箱全部委托给原告加工生产，既然是全部就不存在不包括排风机、排烟风机、潜污泵的配电箱。合作协议付款方式是附条件的，一审法院没查明条件是否成就断然判定付款，是事实不清。上诉人当庭又补充意见：一、关于电表部分，一审中田中自认20万元与事实不符，电表按图纸统计为1368只，每只核价200元。应为273600元。二、1198台户内箱差价。鉴定公司对其中1198台户内箱是按照施耐德品牌价格认定，没有事实依据。三、被上诉人现场拍照取证认为被上诉人所使用的施耐德品牌是假冒的。四、顾志荣陈述所有的非标箱壳体均是其生产后送至被上诉人处，该部分双方口头协议价值7万元，应予核减。五、本案被上诉人违约在先，顾志荣有权将在后履行义务待田中履行到位后继续履行，因此，我公司及顾志荣不存在违约的情形，一审认定错误。被上诉人田中答辩诉称，1、一审认定表见代理认定正确。2、一审送达程序合法。3、从第一次开庭到现在已有一年多了，顾志荣伪造印章，上诉人应提出撤销合同，但至今未提。故一审判决正确。被上诉人田中向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠货款65万元，并向原告支付违约金10万元。2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月20日，原告做乙方、被告做甲方双方订立书面合同“合作协议”，合同约定：甲方东仁新城7#—10#楼的配电箱委托给原告加工生产，甲方对乙方生产过程及质量进行监督，以保障产品质量符合图纸设计标准要求；乙方必须响应项目单位的供货时间，确保按时供货，保质、保量按期完成。结算方式约定，东仁新城项目的总承包金为190万元，含增值税价。付款方式，预付款30万元，其余款项按项目单位工程进度及合同付款要求，具体如下：7号楼，电器成套到达工地后付该项目工程款20万元；8号楼，电器成套到达工地后付该项目工程款10万元；9号楼，电器成套到达工地后付该项目工程款20万元。如项目单位付款给甲方超过50万元，超过部分甲方必须全部给乙方，总计金额150万元，其余款项扣除质保金5.7万元，待整体安装完毕，甲方验收合格后一次付清，质保金待期满后，项目单位结付后，付给乙方。合同还约定，乙方应根据项目单位工程进度及付款要求，开具增值税发票给甲方，总额为190万元，超过部分按照8%另计。违约责任，任何一方不得擅自违约，违约金10万元整。合同上有甲方代表人顾志荣签字、单位加盖了公章，乙方田中在合同上亦有签字。合同签订后原告按照被告要求履行了供货义务，被告向原告支付货款105万元，余款至今未付。同时还查明，原告向被告提供的24台配电箱使用的是铝排，根据项目要求应为铜排，被告进行了更换，工程费用为31320元，原告对此没有异议，应从该合同总价中扣除。双方还认可由于该四栋楼的电表由供电部门统一装配，原告未按照图纸要求提供电表箱，价值182980元，原告自愿扣减20万元。案件审理中，因双方对于合同中是否包含排风机、排烟风机、潜污泵的配电箱争议较大，我院通过宝鸡市中级人民法院司法鉴定室，委托华春建设工程项目管理有限责任公司宝鸡分公司对原告所做的工程造价进行了价格鉴定。2016年12月22日做出鉴定意见书，意见书依据双方均无异议的配电箱系统接线图、结合“合作协议”做出，认为配电箱系统接线图纸中没有包含排风机、排烟风机、潜污泵配电箱，扣除电表箱之后总工程价款为2056010.59元。原告支付鉴定费用19000元。一审在审理过程，原告于2016年2月15日提出财产保全申请，要求保全被告江苏光大电控设备有限公司价值75万元的到期债权、或其他等值财产、银行账户下的等额存款，永安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司为其提供了保单保函担保。2016年2月15日，我院向宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司发出协助执行通知书，冻结了被告在该公司75万元的到期债权，冻结期限自2016年2月15日起到2017年2月15日止。一审法院认为，根据原、被告诉辩陈述，总结本案争议的焦点问题是被告与原告之间是否具有合同关系？如果合同关系成立，被告欠原告款项如何认定。首先，被告是否承揽了宝鸡市东仁新城的相关项目？根据本院从案外人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司处调取的证据材料可以证实，被告承揽东仁新城的D区、B区、F区相关工程属实，其中7-10号楼地处B区，有相关招投标文件、合同在卷佐证。其次，被告辩称该项目是顾志荣伪造相关资料投标所致，与被告无关，但其并没有提交相关证据证实顾志荣伪造印章、窃用历史项目文件。鉴于被告认可顾志荣曾经在其他项目上挂靠过该公司，即使相关文件系顾志荣伪造，其行为对于本案原告已构成表见代理，被告应当承担由此产生的法律后果。原告给东仁新城项目上供货属实，该项目已经验收合格也是不争的事实，原告作为善意第三人，有获得对价的权利。综上，原告与被告之间的加工承揽关系成立，原告按照被告要求为东仁新城项目提供了配电箱，扣减掉铝排改造铜排的工程款31320元、原告自认的电表箱款20万元，被告还应当支付货款618680元（合同总价款190万-已付工程款105万-改造铝排工程款31320元-电表箱款20万）。逾期应依照合同约定承担违约责任，双方合作协议约定的违约金为10万元整，被告对此没有做出请求调整的意思表示，原告请求10万元违约金依法应予支持。被告辩解190万元的价款中包含了排风机、排烟风机、潜污泵配电箱的制作安装，经鉴定部门评估鉴定，不仅图纸上不包含排风机、排烟风机、潜污泵配电箱，从工程价款上来看双方约定的价款与鉴定部门鉴定的价格基本相当，足以说明被告辩解不能成立。被告还辩解原告供货不符和图纸要求，以次充好，并提出做现场勘验鉴定，按照实际供货的品牌计算价款，但事后未提交鉴定申请。且目前东仁新城7-10号楼已经验收合格并交付使用，足以说明被告的辩解不能成立。此外，被告在第二次开庭时陈述原委托代理人代薇向法院提交的委托书、营业执照等相关文件均系顾志荣伪造，对此本院不予认定。本案原告在起诉时没有起诉顾志荣个人，本院通过被告至今仍在使用的固定电话通知被告应诉，之后代薇即持被告公司介绍信前来领取了相关法律文书，开庭前提交了营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及委托代理手续，参与了案件审理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百三十一条规定，人民法院直接送达诉讼文书的，可以电话通知当事人到人民法院领取。本案送达程序符合法律规定，被告辩解不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告江苏光大电控设备有限公司支付原告田中货款618680元、鉴定费19000元，合计637680元。二、被告江苏光大电控设备有限公司支付原告田中违约金10万元整。三、驳回原告田中的其他诉讼请求。上述给付内容于判决生效后十日内履行完毕。被告如未在本判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元由被告承担11000元，原告承担300元。诉讼保全费5000元由被告承担。本案在二审审理期间，上诉人提交以下五组证据：证据一：2017年5月22日李灵耀出具的说明。证明电表计1368只，每只200元，共计273600元。证据二：截图，证明排风机、排烟风机、潜污泵是在合同范围内。证据三：报价单，证明德力西的报价。证据四：网站截图及照片，证明被上诉人所使用的施耐德品牌是假冒。证据五：清章及顾志荣于2017年5月22日出具说明，证明非标箱壳体均为顾志荣生产后送至被上诉人处，该部分双方口头协议价值7万元，结算时应从总价中扣减。被上诉人对上诉人所提交的五组证据均不认可。二审经审审理查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院向上诉人送达诉讼文书的方式并不违反法律规定，本院予以认定。一审法院向案外人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司调取的招投标文件、产品购销合同、报价汇总表等等证据中所加盖上诉人单位印章编码3212840004630与代薇持上诉人公司介绍信领了相关法律文书，并在一审法院开庭审理时提交的组织机构代码证、营业执照、及委托代理手续中所加盖的上诉人印章编码3212840004630相一致，该印章与涉案合作协议中上诉人加盖的印章编码一致。同时，在一审庭审中上诉人认可顾志荣挂靠其公司，并向顾志荣出具了其单位的资质。通过上述事实并结合上诉人在一审庭审中提交的2014年8月8日其公司在泰州市姜堰区公安局备案的公章印章编码为3212840917711，以及其在一审第二次庭审中自称正在使用的公章无印章编码也未经备案之事实。上诉人在使用公章上严重违反了公章管理的相关规定，也由此能够证实上诉人单位的公章管理混乱，除使用向公安机关备案公章外，还在使用其他未经公安机关备案的公章，事实上诉人具有其他多枚印章的可能性较大，由于上诉人公司的公章不具有排他性，一审法院驳回上诉人申请对涉案合同印章鉴定，本院予以支持。对于一审法院调取案外人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司调取的招投标文件、产品购销合同、报价汇总表等证据等证据本院予以确认。由此能够证实上诉人承揽了东仁新城D区、B区、F区项目中包含而本案所涉及的7、8、9、10号楼配电箱工程，涉案合同真实有效，本院予以确认。上诉人虽上诉称本案合同中加盖的公章是顾志荣伪造，但无证据证实合同中印章系顾志荣伪造。对于该上诉请求，本院不予支持。华春建设工程项目管理有限责任宝鸡分公司受法律委托对本案进行了工程造价鉴定，并于2016年12月22日出具华春宝鉴【2016】004号东仁新城小区7-10号楼配电箱工程鉴定意见书，该意见书本院予认定。上诉人认为被上诉人所使用的施耐德品牌是假冒的，但从上诉人在二审中所提交照片及从施耐德官方网站截图的证据，不足以证实该诉请。对于上诉人称鉴定报告中对其中1198台户内箱是按照施耐德品牌价格认定，没有事实依据。关于电表部分，上诉人认为应按273600元认定，并提交了一份李灵耀于2017年5月22日签字的说明。对于该说明因李灵耀未出庭，不能证实说明的签名是其本人所签，且说明中注有宝鸡市旧城改造投资有限责任公司，但并未加盖宝鸡市旧城改造投资有限责任公司公章，因此对于该证据本院不予认定。对于上诉人称涉案的非标箱壳体价值7万元，均是顾志荣生产后送至被上诉人处，该部分应予扣减。本院认为，上诉人虽在二审庭审中提交了一份有顾志荣签字的说明，庭审中被上诉并不认可。由于顾志荣本人未出庭，且上诉人也无其它证据来证实非标箱壳不是被上诉人完成的。因此，对于上诉人该上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用11300元，由上诉人江苏光大电控设备有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  赵荣辉代理审判员  孙亚峰二〇一七年六月十四日书 记 员  王 静