湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5410号上诉人（原审被告）：广州市乐思健健康食品有限公司，住所地广东省广州市越秀区西湖路12号1820-1单元。法定代表人：张穗琼。委托诉讼代理人:鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人:李儒群，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京北大方正电子有限公司，住所地北京市海淀区上地五街9号方正大厦。法定代表人：邵行。委托诉讼代理人：欧艳莎，湖南瀜泰律师事务所律师。原审被告（被告）：沃尔玛（湖南）商业零售有限公司长沙梅溪湖分店，住所地湖南省长沙市岳麓区环湖路1177号方茂苑（二期）。负责人：范平。委托诉讼代理人：谭艳，女，1987年3月4日出生，汉族，住，系该店员工。原审被告：广州市高纤宝健康食品有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街龙湖五队“牛路”（土名）天泓工业园G栋。法定代表人：张穗琼。委托诉讼代理人:鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人:李儒群，湖南金州律师事务所律师。上诉人广州市乐思健健康食品有限公司(以下简称乐思健公司)因与被上诉人北京北大方正电子有限公司(以下简称北大方正公司)、原审被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司长沙梅溪湖分店(以下简称沃尔玛梅溪湖分店)、广州市高纤宝健康食品有限公司(以下简称高纤宝公司)著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐思健公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北大方正公司的全部诉讼请求，诉讼费由北大方正公司负担。事实和理由：1、陈某1不是公证员，（2019）湘长市证民字第13943号公证书的效力存在瑕疵；2、乐思健公司系委托案外人设计外包装，使用被诉侵权字体的是设计公司，而不是乐思健公司；3、案涉字体不构成作品，北大方正公司也不是其作者；4、一审判决有违公平原则。北大方正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。沃尔玛梅溪湖分店述称，对一审判决无异议。高纤宝公司述称，同意乐思健公司的意见。北大方正公司向一审法院起诉请求：1、判令乐思健公司、高纤宝公司、沃尔玛梅溪湖分店立即停止一切侵犯北大方正公司著作权的行，停止使用、销售并销毁所有带有方正粗倩简体、方正中倩简体单字的产品包装、标识、产品名称、产品广告宣传品等。2、判令乐思健公司、高纤宝公司、沃尔玛梅溪湖分店赔偿北大方正公司经济损失及其他合理开支共计人民币42900元。3、判令乐思健公司、高纤宝公司、沃尔玛梅溪湖分店在指定媒体上公开赔礼道歉。4、判令乐思健公司、高纤宝公司、沃尔玛梅溪湖分店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：北大方正公司于2000年7月7日改编完成了方正倩体，并于2000年8月31日在北京以美术作品的形式首次发表。2008年4月22日，国家版权局向北大方正公司颁发《著作权登记证书》，该登记证书载明：登记号为：2008-F-011015，北大方正公司提交的文件符合规定要求，对由其于2000年7月7日改编完成，并于2000年8月31日在北京首次发表的美术作品《方正倩体系列（细倩、中倩、粗倩）》，申请者以演绎作品著作权人身份依法享有著作权。2013年6月14日，北大方正公司以原著作权登记证书丢失为由向国家版权局提出补发或更换登记证书申请。2013年8月5日，国家版权局向北大方正公司另行颁发了登记号为国作登字-2013-F-00098401的《作品登记证书》，该证书上注明“原登记号为2008-F-011015的著作权登记证书同时作废”。2019年9月18日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2019）湘长市证民字第13943号公证书，该公证书载明：2019年9月11日13:15，该处公证员陈某1、北大方正公司委托代理人欧艳莎,来到位于长沙市标识着“览秀城”字样的商场前，该商场的外墙贴有“Ｗａｌｍａｒｔ沃尔玛”字样的标识，公证人员陈某1用其手机对商场外观及周边环境进行了拍照。欧艳莎以普通消费者的身份购买了外包装标有“高纤宝黄金”、“膳食纤维”、“枸杞子山药南瓜粥”的商品一件，支付了36.9元取得了购买小票一张，结账后所购的上述名为“高纤宝”的商品交公证员收执保管。随后，来到该超市出口旁的服务中心，凭上述购物小票开具了湖南增值税普通发票一张，上述购物小票被服务中心的工作人员收回，所开具的发票由公证员收执保管。公证过程中所拍摄的照片及取得票据附于该公证书附件。为此，北大方正公司支付侵权商品购买费36.9元，支付公证费900元。庭审中，当庭拆封了公证的封存物，其封存物为一袋“高纤宝”，其包装袋的正中央有“高纤宝黄金”五字，下方有“枸杞子山药南瓜粥”八字，包装袋右下角有“富含膳食纤维”六字，制造商为高纤宝公司，受托方为乐思健公司。高纤宝公司与乐思健公司双方约定，乐思健公司委托高纤宝公司制造“高纤宝”系列产品。2012年，沃尔玛梅溪湖分店与案外人成都市金梓轩食品有限公司（以下简称：金梓轩公司）签订《供应商协议》，该合同约定，商品并未侵犯或侵害人和专利权、著作权、商标权、商号、产品包装、商业秘密或但不限于其他任何属于任何第三人的权利，且如适用，供应商已向适当的许可人支付了其应支付的许可使用费。2019年6月9日，高纤宝公司与案外人成都市金梓轩食品有限公司签订《合作协议书》，双方约定高纤宝公司授予金梓轩公司在全国范围内销售“高纤宝”系列产品的特约经销商，开拓的销售渠道为沃尔玛系统。北大方正公司网页上公布的“方正字库‘商业发布’授权价格说明”中显示的倩体VI类发布的单一宣传语授权价格4500元/年，VI标准字、企业手册、导视系统应用等授权价格9000元/年。北大方正公司提交的多份与案外人签订的《方正字库产品许可使用协议书》及相应的付款回单，其约定的字体授权许可费为9000元每年及20000元。另查明：1、沃尔玛梅溪湖分店系成立于2016年8月17日的外商投资企业分公司，经营范围包括：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、食盐、酒类、农副产品、出版物、音像制品及电子出版物……。2、高纤宝公司系成立于2011年8月11日的有限责任公司，经营范围包括体育用品及器材批发、农产品初加工服务、糕点、蔬菜加工、谷物磨制……。3、乐思健公司系成立于1999年6月8日的有限责任公司，经营范围包括商品批发贸易（许可审批类商品除外）体育用品及器材批发、豆及薯类批发、食品添加剂批发……。4、北大方正公司委托律师参加诉讼支付了律师费15000元。一审法院认为，本案争议焦点为，北大方正公司是否享有涉案作品的著作权；三被告是否实施了被诉侵权行为；两被告应如何承担侵权责任。一、北大方正公司是否享有涉案作品的著作权。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。北大方正公司在本案中主张著作权的单字若能成为受著作权法保护的美术作品，就应当符合上述法律规定的构成要件，即具有独创性、并能以某种有形形式复制，具有审美意义的平面或者立体的造型艺术。从涉案单字作品的表现形式来看，与公知领域的美术字的基本笔画相比具有独特的艺术效果和审美意义，体现了设计者的独创性，且具有可复制性，能够成为著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，北大方正公司对其主张权利的作品申请了著作权登记并有转让合同等证据证实，故在无相反证据的情况下，可以认定北大方正公司依法享有涉案作品的著作权。二、三被告是否实施了被诉侵权行为。庭审中，该院组织各方对涉案“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十九个字进行了比对，北大方正公司认为上述“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十一字与北大方正公司的方正粗倩体“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十一字，在视觉、字形，总体设计上构成相同。上述“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”与北大方正公司的方正中倩字“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”八字，在视觉、字形，总体设计上构成相同。对于三被告主张涉案单字与比照物自体并不相近，从汉字使用效果来看，我方使用的单字，仅仅在乎的是该汉字的基本表达意思，北大方正公司没有提供相关鉴定机构的鉴定报告，无法达到其所述目的。北大方正公司仅以汉字的表象，说明对其侵权过于片面。该院经审查后认为，被控侵权产品上的“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十一字与北大方正公司方正粗倩体中的“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十一字并无实质性区别，两者构成相同。被控侵权产品上的“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”八字与北大方正公司的方正中倩体中的“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”八字并无实质性区别，两者构成相同。本案中，北大方正公司主张沃尔玛梅溪湖分店侵犯其发行权，乐思健公司、高纤宝公司侵犯其发行权、复制权。该院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项的规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。北大方正公司公证的购买过程及取得的票据能证明沃尔玛梅溪湖分店销售了被控侵权商品，故沃尔玛梅溪湖分店销售被控侵权商品的行为侵犯了北大方正公司的发行权。根据最高人民法院于2002年7月11日公布的《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）的规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，涉案侵权商品的外包装上标有“生产商为广州市高纤宝健康食品有限公司，委托商为广州市乐思健健康食品有限公司”，且沃尔玛梅溪湖分店提交的《供应商协议》及相关证据能够证明乐思健公司委托高纤宝公司生产、销售了被控侵权商品。故该院认定高纤宝公司实施了生产、销售涉案侵权商品，乐思健公司实施了委托生产的行为，故该院认定乐思健公司、高纤宝公司共同侵犯了北大方正公司的复制权、发行权。对于乐思健公司、高纤宝公司主张的被控的“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”十九字系其通过设计公司、印刷公司付费取得，不构成侵权的抗辩理由，该院认为，即便其委托的设计公司、印刷公司已经取得了北大方正公司涉案字体的合法授权，但其授权也仅限于其合理的使用范围，其授权并不当然及于乐思健公司、高纤宝的复制、发行行为。因此，在无证据证明乐思健公司、高纤宝已经取得北大方正公司授权的情况下，该院对该抗辩理由不予支持。三、被告应如何承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等，故对北大方正公司要求乐思健公司、高纤宝停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，对北大方正公司要求沃尔玛梅溪湖分店停止侵害的诉讼请求，该院予以支持。对于北大方正公司要求三被告销毁所有带有方正粗倩字体、中倩字体的产品包装、标识、产品名称、产品广告宣传品的诉讼请求，该院认为，北大方正公司并无证据证明存在上述侵权物品及上述侵权物品的库存情况、存放位置等，且该院判令被告停止生产、销售侵害北大方正公司享有著作权的方正粗倩字体、中倩字体的产品足以保障北大方正公司享有的著作权，故对北大方正公司的该项诉讼请求，该院不予支持。对于北大方正公司要求赔礼道歉的诉讼请求，该院认为，赔礼道歉主要适用于侵害人格或人身权利时的救济，本案被告并未侵犯北大方正公司的人格权利，故对北大方正公司的该诉讼请求不予支持。关于沃尔玛梅溪湖分店是否应承担赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者如不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，沃尔玛梅溪湖分店作为侵权复制品的发行者，在已证明其发行的复制品有合法来源的情况下，可不承担赔偿损失的责任。关于乐思健公司、高纤宝公司赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，北大方正公司主张其损失为三年的许可费共计27000元，但北大方正公司并无证据证明乐思健公司、高纤宝公司侵权的期间，因此，原告的损失及被告的违法所得无法确定，该院依法适用法定赔偿。该院综合考虑涉案“高”、“纤”、“宝”、“黄”“金”“富”“含”“膳”“食”“纤”“维”用于描述商品功能，其用途性质为宣传语,“枸”“杞”“子”“山”“药”“南”“瓜”“粥”用于产品名称，同时根据涉案作品类型、作品每年的许可费、侵权行为的性质、被告的经营规模、侵权行为的后果等情况，酌情确定赔偿数额为13500元。对于北大方正公司主张的合理费用中的公证费900元、购买费36.9元，予以支持。对于其中的律师费，虽北大方正公司提供有票据予以证明，但该院考虑到本案的复杂程度、律师工作量、实际判赔数额与请求赔偿数额的比例等因素，本院酌情支持律师费6000元。综上，判决如下：一、乐思健公司、高纤宝公司立即停止生产、销售涉案的包装装潢上使用了北大方正公司享有著作权的方正粗倩体“高”、“纤”、“宝”、“黄”、“金”“富”、“含”、“膳”、“食”、“纤”、“维”和方正中倩体“枸”、“杞”、“子”、“山”、“药”、“南”、“瓜”、“粥”十九字的产品；二、沃尔玛梅溪湖分店立即停止销售涉案的包装装潢上使用了北大方正公司享有著作权的方正粗倩体“高”、“纤”、“宝”、“黄”、“金”“富”、“含”、“膳”、“食”、“纤”、“维”和方正中倩体“枸”、“杞”、“子”、“山”、“药”、“南”、“瓜”、“粥”十九字的产品；三、乐思健公司、高纤宝公司于该判决生效之日起十日内赔偿北大方正公司经济损失及合理开支总计20436.9元；四、驳回北大方正公司的其他诉讼请求。本案案件受理费436元，由乐思健公司、高纤宝公司负担200元，北大方正公司负担236元。二审过程中，经本院释明后，乐思健公司仍然无法提供案外设计公司的企业名称、付款凭证、设计合同等材料或信息。另查明，（2019）湘长市证民字第13943号公证书记载，“本公证员、公证人员陈某1、申某北大方正公司的委托代理人欧艳莎,于二○一九年九月十一日十三时十五分来到位于长沙市标识着‘览秀城’字样的商场前。”公证书落款处加盖了公证员陈某2的印章。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于公证程序的问题。根据《公证程序规则》第五条第一款的规定，公证员受公证机构指派，依照《公证法》和本规则规定的程序办理公证业务，并在出具的公证书上署名。本案中，湖南省长沙市长沙公证处受理北大方正公司的申请后，指派公证员陈某2、公证人员陈某1办理公证，并由陈某2在公证书上署名。陈某1并非公证员，而是公证人员，故湖南省长沙市长沙公证处的公证程序合法。二、关于作品权属的问题。《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第四项规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品……。《著作权法实施条例》第四条第八规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，案涉方正倩体单字字形明显不同于通用印刷字体，表现出独特的艺术效果，体现了创作者的个人意志和审美追求，具有一定的独创性，且能够以有形载体复制，故构成独立的美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。北大方正公司提供了著作权登记证明，且无其他相反证据，故可以认定北大方正公司系案涉方正倩体单字美术作品的作者。三、关于合法来源的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，北大方正公司已举证证明乐思健公司生产的商品侵害了其美术作品著作权，故其已尽到其举证责任。由于合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者免予赔偿的一种豁免性权利，主张合法来源抗辩者理应承担较高的谨慎义务和举证责任。现乐思健公司在本案中以合法来源作为抗辩，则应由乐思健公司就案涉侵权产品具有合法的渠道来源、合理的服务价格和直接的设计公司承担举证责任。但经本院释明后，乐思健公司无法提供其所述案外设计公司的企业名称、付款凭证、设计合同等材料或信息，无法证明直接的设计方，故乐思健公司并未尽到必要的举证义务，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，乐思健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310.92元，由广州市乐思健健康食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 武审判员 闵俊伟审判员 戴 静二〇二〇年六月一日法官助理李勰书记员李柯附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。