安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖11刑终129号原公诉机关安徽省定远县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈星，男，1980年4月4日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，农民，住定远县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月30日被抓获，次日被定远县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于定远县看守所。原审被告人薛磊，男，1985年10月16日出生于定远县，汉族，初中文化，无业，住定远县。曾因犯盗窃罪，于2005年9月22日被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月30日被抓获，次日被定远县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2017年4月29日被定远县人民法院决定取保候审。原审被告人陈定生，男，1988年9月1日出生于定远县，汉族，高中文化，无业，住定远县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年8月30日被抓获，次日被定远县公安局刑事拘留，同年9月29日被定远县公安局取保候审，2016年11月24日被逮捕。2017年4月22日被定远县人民法院决定取保候审。安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控被告人陈星、薛磊犯贩卖毒品罪，被告人陈定生犯容留他人吸毒罪一案，于2017年4月5日作出（2017）皖1125刑初94号刑事判决，宣判后，被告人陈星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员王俊、张文婷出庭履行职务，原审被告人陈星到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2016年7月底或8月初的一天上午，吸毒人王某豹与被告人陈星电话联系从陈星处购买300元冰毒，陈星让被告人薛磊送约0.2克冰毒给王某豹。后薛磊骑四轮摩托车将约0.2克冰毒送给王某豹，王某豹付给薛磊300元现金。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据如下：1、证王某豹证言：大概在2016年8月初的一天上午，其打电话给陈星购买冰毒，陈星讲一会让薛磊跟其联系。后薛磊骑一辆红色的四轮摩托车到其家，几分钟后其老表魏林海也到了，其带他们到黄金步行街的星光宾馆开了房间，在房间，薛磊给其一小袋冰毒，约0.2-0.3克。其把冰毒给魏林海，魏林海给其300元，其将钱给了薛磊，并和薛磊魏某一起在房间吸食冰毒。2、被告人薛磊供述：大约在2016年8月初的一天中午，陈星让其带点冰毒送给王某豹，说王某豹找他购买三百元。陈星递给其一个塑料袋，大概有0.2克冰毒，后其骑摩托车到王某豹家，王某豹到巷口来接其，让其到他家坐坐，其把冰毒递给王某豹，不久，其跟王某豹到巷口看王某豹老表来了，王某豹带着其和他老表一起到他家巷口对面黄金步行街的一个小宾馆，王某豹老表给王某豹300元，王某豹转手将钱递给其，三人一起在宾馆吸食冰毒。后其到东大街农行在自动存款机上把300元汇给陈星。3、被告人陈星的庭审辩解：其认识王某豹并和王某豹通过电话，薛磊知道其银行账户，但其没有通过薛磊卖冰毒给王某豹。4、陈星银行账户交易明细、陈星与王某豹通话记录。反映陈星银行账户于2016年7月25日、8月3日两次从定远县东大街营业点各存入300元。陈星与王某豹在2016年7月底至8月初经常通话。二、2016年8月27日晚，吸毒人员蒋某电话联系被告人陈星购买300元冰毒，并约好在定远县岸香宾馆门前绿化带处交易。随后蒋某与徐某贵驾车至交易地点，以300元从陈星手里购买约0.2克冰毒。三、2016年7月初的一天下午，被告人陈定生驾驶自己车牌号为皖Ｍ×××××S的皮卡车带着陈星、陈某到定远县桑涧镇去购买冰毒，在回定远途中，陈定生在车上和陈星、陈某一起吸食冰毒。四、2016年8月下旬的一天晚上，陈星电话联系陈定生带着吸毒工具到定城名仕嘉园小区，陈定生驾驶皖Ｍ×××××6红色本田轿车携带吸毒工具到名仕嘉园小区接到陈星，两人驾车行驶到定远县工业园区一无人的路边，在车内一起吸食冰毒。五、2016年8月30日上午，陈星、薛磊乘坐陈定生驾驶皖Ｍ×××××6红色本田轿车到定城南门木材公司院内，陈星留了一点冰毒给陈定生，并让薛磊将吸毒工具（冰壶）给陈定生，后自己离开。陈定生拿到冰毒和冰壶后伙同薛磊在自己车内吸食冰毒。陈星回到车上后，三人开车到滁州购买冰毒后一起返回定远。途中，三人在车上吸食冰毒。到定远县城之后，薛磊将车子停在定城众舜时代广场南停车场，陈定生与陈星在车内吸食冰毒。六、2016年8月30日17时许，定远县公安局民警在定远县定城镇众舜时代广场停车场抓获被告人陈星、薛磊、陈定生，并从陈星身上查获疑似冰毒11.95克，从陈定生身上查获陈星给的疑似冰毒0.72克。经滁州市公安司法鉴定中心检验，查获的疑似冰毒物品均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，被告人陈星、薛磊、陈定生在开庭审理过程中均无异议，并有经当庭举证、质证的户籍证明、抓获经过、前科刑事判决书、检测报告、称重笔录等书证，证蒋某、徐某贵的证言，滁州市公安司法鉴定中心鉴定意见，辨认笔录等证据在卷证实，足以认定。原判根据上述事实和证据认为被告人陈星贩卖毒品约13克，被告人薛磊贩卖毒品约0.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人陈定生容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。薛磊有犯罪前科，酌情从重处罚；在陈星、薛磊的共同犯罪中，陈星起主要作用，是主犯；薛磊起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。薛磊、陈定生，归案后如实供述自己的罪行，陈星归案后如实供述自己的主要罪行，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条的规定，认定：一、被告人陈星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人薛磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人陈定生犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；四、对涉案查扣的毒品予以没收，对被告人陈星非法所得人民币六百元予以追缴，上缴国库。陈星上诉称：1、其没有通过薛磊贩卖0.2克冰毒给王某豹；2、其给陈定生0.72克冰毒是无偿赠予，不应计入贩卖毒品数量。原判量刑过重，请求从轻处罚。出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人陈星亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。对于陈星上诉称没有通过薛磊贩卖0.2克冰毒给王某豹的上诉理由。经查，同案被告人薛磊供述大约在2016年8月初的一天中午，陈星让其送0.2克冰毒给王某豹，后王某豹递给其300元，其到东大街农行，在自动存款机上把300元汇给陈星；证人王某豹证实大概在2016年8月初的一天上午，其打陈星电话购买冰毒，陈星讲让薛磊跟其联系，后薛磊送给其约0.2至0.3克冰毒，支付300元。上述同案犯供述与证人证言能够相互印证，且有银行账户交易明细、通话记录等证据佐证，形成完整的证据锁链，可以认定陈星通过薛磊贩卖0.2克冰毒给王某豹的事实。此节上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。对于陈星上诉提出给陈定生0.72克冰毒是无偿赠予，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由。经查，2016年8月30日上午，陈星等人乘坐陈定生驾驶皖Ｍ×××××6红色本田轿车，到滁州购买冰毒返回定远后，陈星赠予陈定生冰毒0.72克。后被公安机关抓获时，从陈星身上查获冰毒11.95克，从陈定生身上查获陈星给的冰毒0.72克。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量。本案证据能够证明陈星贩卖给王某豹、蒋某共计0.4克冰毒；抓获时从陈星处查获冰毒11.95克，从陈定生处查获其赠予的冰毒0.72克，应一并计入陈星贩卖毒品的数量。陈星此节上诉理由，本院不予采信。本院认为：上诉人陈星贩卖毒品13.07克，原审被告人薛磊贩卖毒品约0.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人陈定生多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。依法应予惩处。薛磊有前科，酌情从重处罚；在陈星与薛磊的共同犯罪中，陈星起主要作用，是主犯；薛磊起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；陈星归案后如实供述自己的主要罪行，薛磊、陈定生归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审法院根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，充分考虑上述从重、从轻量刑情节，在法定幅度内判处刑罚，并无不当。故对上诉人陈星提出原判量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊朝勇审判员  李文业审判员  陈 丽二〇一七年六月六日书记员  黄 坤附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；