河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终856号上诉人（原审被告）：王心刚，男，1973年5月17日生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张士林，河南新义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶新元，男，1973年8月19日生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张伟峰，河南永力律师事务所律师。上诉人王心刚因与被上诉人叶新元民间借贷纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王心刚的委托代理人张士林，被上诉人叶新元的委托诉讼代理人张伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王心刚上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回叶新元对上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与叶新元关于涉案的5万元是民间借贷关系是完全错误的，事实上上诉人与叶新元之间关于涉案的5万元是合伙经济纠纷。事实上是我原来在漯河市经营“淮阳麦点羊头馆”饭店。2015年6月3日我与叶新元签订合同准备合伙经营，如果叶新元再给我15万元转让费后我就退出经营将饭店转让给叶新元。合同签订后，叶新元仅支付给我5万元。我已经将饭店转让给叶新元，叶新元现在下欠我10万元的转让费。叶新元给我的5万元是转让费，而不是叶新元给我的借款。二、一审判决否认涉案的5万元为合伙纠纷没有事实依据，是错误的。上诉人与叶新元签订有《合作(经营饭店)协议》，叶新元在诉状和庭审中也表示其为了经营该饭店找了厨师、购买了厨具等准备工作。这充分说明上诉人与叶新元之间存在饭店合伙关系，双方之间存在合伙经营饭店的合意。一审判决否认涉案的5万元为合伙纠纷没有事实依据，是错误的。三、一审判決认定上诉人没有在规定的时间内就合作协议签订过程、合作时间、合件程度、店转让给叶新元的时间等作出明确书面答复是错误的、是与事实不符的。上诉人是在2020年4月21日上年11点将说明材料通过快递邮寄给一审主审法官的。四、一审判决举证责任分配是错误的。本案中上诉人主张是合伙纠纷，而不是民间借货纠纷。上诉人就自己的主张提供了证据，叶新元也认可该证据。此时应由叶新元就借贷关系成立举证，但是一审判决错误的将举证双方是合伙纠纷的责任分配给上诉人。五、一审判决程序违法。一审法院要求上诉人在开庭后七个工作且内就合作协议签订工程、合作时间、合作程度、饭店转让给叶新元的时间等作出明确书面答复。一审开庭时间是2020年4月14日开庭，2020年4月18日、19日是星期天，不属于工作日，所以这两天不能计算在内。所以七个工作日的期间应是从2020年4月15日至2020年4月23日。但是一审判决却是在2020年4月22日判决的，明显程序违法。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回叶新元的诉讼请求。叶新元辩称，一、涉案5万元是借款而非合伙款项。答辩人向被答辩人提供借款10万元，后被答辩人归还5万元，至今尚有5万元未曾归还，故在本案中答辩人请求被答辩人归还5万元借款本金及利息符合客观事实及法律规定。二、答辩人与被答辩人曾经协商的经营饭店事宜与本案民间借贷纠纷属于两个不同的客观事实及法律关系。关于合作经营饭店事宜，答辩人在协议签订后积极履行了前期准备，但由于被答辩人未履行协议约定的各项义务，答辩人并未向被答人支付任何经营饭店款项，该协议因被答辩人实际未履行导致双方终止履行。故一审法院认定事实清楚，审理程序合法公正，判决公正合法，适用法律正确，二审法院应当判决驳回上诉，维持原判。叶新元向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告损失及借款5万元并按月利率2%支付自2015年9月23日至实际偿还借款之日的利息；2、诉讼费由被告负担。一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证：原告提供转款凭证，用以证明2015年9月24日、25日分三笔共向被告指定的贾春亭账户转账10万元。被告对证据真实性没有异议，但认为款项是转给贾春亭的，不是给被告的，不能确认该证据与本案有关联。经询问，被告王心刚称通过贾春亭收到原告5万元饭店转让款。一审法院对无争议事实认定如下：2015年9月24日、25日分三笔共向被告指定的贾春亭账户转账10万元。被告王心刚通过贾春亭收到原告5万元款项。一审法院对有争议的证据，认定如下：1、被告王心刚提供合作协议，用以证明原被告是合伙关系，该5万元是转让款，不是借款。原告认为，原告确实签过合作协议，原告积极主动购买饭店用品和招厨师费用大概3万元，原告起诉的10万元是被告借的钱，不是饭店转让费，被告应提供证据证明原告经营过该饭店。2、被告王心刚提供原告第一次起诉时的起诉书、魏某1和魏某2的证言、庭审笔录、撤诉裁定，用以证明原被告在原告第一次起诉时双方陈述及证言，被告转让饭店的时间与合作协议吻合，原告陈述与本次诉状不一致。原告认为，证人证言不能证明原被告签订的合作协议，也不能证明原告是实际经营人。经询问，原告叶新元称，2014年，原告通过被告表弟认识了被告，2015年9月23日上午，被告打电话说他在中原银行有一笔贷款到期，还差10万元不够还款，让原告借给他，还说用3天就还钱，后经原告多次电话催要，大概过了三四个月，被告还了5万元，说剩下5万元是饭店转让费。被告代理人认为原告陈述不真实，但对向原告退款5万元的原因、合作协议签订过程、合作时间、合作程度、饭店转让给原告的时间、饭店营业执照是否转让给原告等均表示不清楚，在法庭限定时间内未作出明确的书面答复。一审法院经审查认为，原告对被告提供证据的真实性均没有异议，对上述证据载明内容，一审法院予以认定。一审法院对有争议的事实，认定如下：2015年6月3日，被告王心刚为甲方、原告叶新元为乙方，共同签订《合作（经营饭店）协议》，约定：甲方以其所有的“淮阳麦点羊头馆”清真饭店的经营场地，经营设备及办公家具和场地租赁费（至2016年5月31日）用于双方共同经营，乙方出资对甲方饭店店面进行改造和升级，并另起店名，购置必要设备，达到重新开业条件；饭店合作经营所产生的利润按五五分成；合作经营后，如乙方想独自经营，则乙方向甲方支付15万元（不含房租）转让金后，甲方退出，饭店由乙方完全经营；合作经营后如连续三个月亏损，则乙方应自动退出；合作经营后，双方协商同意转让第三方经营时，转让费甲乙双方按五五分成，合作结束。2019年9月2日，原告叶新元诉至源汇区人民法院，要求贾春亭、王心刚偿还借款5万元并按月息1分支付利息。庭审中，王心刚的证人魏某1、魏某2出庭作证称，以前在王心刚的淮阳麦点羊头馆工作过，2015年6、7月份，该饭店转让了，转让后就不在该饭店工作，两名证人均不认识叶新元，魏某1称不记得转让给谁了；叶新元在庭审中称没有和王心刚合作经营过该饭店，也没有去过，没有实际经营过。2019年10月21日，叶新元向法院撤回起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告王心刚辩称本案5万元系原告向被告支付的饭店转让款，但提供的合作协议不足以证明原被告之间达成饭店转让的合意，也未提供证据证明被告将饭店实体及相关营业执照转让给原告，故对被告王心刚的答辩意见，本院不予认定。原告虽然没有提供证据证明原被告达成借款合意，但根据双方当事人陈述，原告向被告转账支付10万元后被告还给原告5万元系基于民间借贷关系存在高度盖然性，故本院认定原被告之间存在民间借贷关系。合同法第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原告叶新元于2019年9月2日诉至源汇区人民法院，要求被告王心刚返还借款，构成贷款人催告情形，本案借款期限至2019年9月2日届满，故对原告要求被告返还借款本金5万元的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率。出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告未能提供证据证明原被告对借期内及逾期利息达成约定，故被告王心刚应当自借款逾期之日2019年9月3日起向原告支付利息。综上所述，原告叶新元的诉讼请求：1、判决被告偿还原告损失及借款5万元并按月利率2%支付自2015年9月23日至实际偿还借款之日的利息；2、诉讼费由被告负担；一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告王心刚向原告叶新元返还借款本金5万元，并自2019年9月3日起按年利率6%支付利息至本金清偿完毕之日止；二、驳回原告叶新元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1050元，由被告王心刚负担（限判决生效后十日内交纳）。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明，二审诉讼中，王心刚到庭参加诉讼，称收到了叶新元起诉状中所称的转款10万元，当时是打给其饭店会计贾春亭了，后来因叶新元经营饭店急用钱其又退给叶新元5万元。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，叶新元诉请主张其与王心刚之间系民间借贷法律关系，为此提供了其转款给中间人贾春亭账户计款10万元的转账凭证。一审庭审中，王心刚对收到叶新元该10万元予以认可，并称已退还叶新元5万元，但抗辩主张下余5万系叶新元支付给其的饭店转让费用。王心刚对其该抗辩主张依法应负举证责任，提供相应证据予以证明，但王心刚对其该抗辩主张除提供了双方于2015年6月3日签订的《合作（经营饭店）协议》外，未提供其他有效证据证明其把饭店转让给了叶新元，而根据双方签订的协议内容，为双方共同经营饭店，其中虽约定有“合作经营后，如乙方（叶新元）想独自经营，则乙方应向甲方（王心刚）支付15万元（不含房租）转让金后，甲方退出，饭店由乙方完全经营”内容，但该内容仅是一种假设，并不能证明双方达成了由叶新元独自经营饭店的合意及王心刚已将饭店交付给了叶新元，因王心刚未提供任何确实有效证据证明双方签订合作经营协议后双方又达成了叶新元“想独自经营”饭店的合意及其已将饭店交接给叶新元独自经营，且王心刚该抗辩主张亦与其收到叶新元涉案10万元转账款后已退还给叶新元5万元的事实相矛盾，故一审法院以此认定双方之间存在民间借贷关系，判决王心刚向叶新元返还借款5万元并从叶新元第一次起诉主张权利之日起至还款之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息，于法有据，本院依法予以维持。综上，王心刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王心刚负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年六月三日法官助理裴蓉书记员任艳茹