浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终240号 上诉人（原审被告）：吴秀群，女，1976年12月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁春元，男，1979年4月30日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：邱建华，浙江远图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜丽莹，浙江远图律师事务所律师。 原审第三人：浙江创联房地产营销代理有限公司，住所地浙江衢州市龙游工业园区金星大道2号9楼036。 法定代表人：吴秀群，总经理。 原审第三人：衢州金达房地产营销代理有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区白云街道须江路51号财富中心3幢310、312室。 法定代表人：徐月鹏，总经理。 委托诉讼代理人：柴欣，女，1984年11月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系该公司员工。 上诉人吴秀群因与被上诉人袁春元及原审第三人浙江创联房地产营销代理有限公司（以下简称创联公司）、衢州金达房地产营销代理有限公司（以下简称金达公司）合伙协议纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴秀群上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。1.当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新确定举证期限。本案中，袁春元在起诉时要求对万华金月湾、志城悦澜湾房产营销项目进行合伙清算，诉讼过程中其将诉讼请求变更为分配合伙经营利润，一审法院在袁春元变更诉讼请求后并未重新确定举证期限，侵害了吴秀群合法的民事权利。2.人民法院追加第三人应当重新指定举证期限，该举证期限适用于其他当事人。创联公司、金达公司与本案存在利害关系，一审法院依职权追加两公司为第三人参与诉讼，但并未按上述规定重新确定举证期限，仍以原定举证期限规制吴秀群，程序违法。二、原审判决事实认定错误。1.诉讼过程中，万华金月湾项目车库尚未销售完毕，成本费用仍在增加，代理费亦未完全结算。在一审法院规定的举证期限内，相关证据还未形成，客观上也不可能全面举证。本案中，大部分已形成的财务凭证在第三人处，当时第三人正进行审计，因第三人代理项目多、对不同项目的财务凭证进行识别需要较长时间。吴秀群已在积极收集证据，并不存在恶意不提供审计所需材料的情况，一审法院认定吴秀群有充足时间完成举证，系脱离案件事实的错误认定。2.本案系合伙清算纠纷，计算合伙收入、经营成本，审计系最佳途径。吴秀群在一审中已按照法院要求提供收入、成本相关凭证、账册、银行交易记录等材料，一审法院以上述材料均系复印件、无法确认真实性及关联性为由，对上述材料不予认定。本案中，袁春元提交的利润计算单没有任何证据予以佐证，且预估金额存在明显差错，一审法院在未审计的情况下仅以袁春元提供的错误估算结果作为定案依据显属不当。3.案涉两个项目成本支出均系吴秀群垫付，在计算袁春元应得利润时，应将全部成本予以扣除，一审法院判令吴秀群另行向袁春元主张分摊成本支出，对吴秀群极为不公。 袁春元辩称，吴秀群的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁春元在起诉时要求对案涉两个项目进行合伙清算，但在一审法院召开庭前会议时已将诉请变更为对案涉两个项目进行合伙清算，确认可分配的合伙利润后，按双方约定的比例向袁春元支付合伙利润。一审法院在袁春元变更诉讼请求后重新确定了举证时间，因吴秀群恶意拖延、未在规定的举证期限内向法院提供审计所需材料，导致审计无法进行，其应承担逾期举证的法律后果。吴秀群在一审开庭当日提交的财务凭证均系复印件，真实性、关联性均无法核实，一审法院不予采信并无不当。 创联公司述称，和上诉人意见一致。 金达公司述称，和上诉人意见一致。 袁春元向一审法院起诉请求：1.吴秀群向袁春元支付“万华金月湾”“志城悦澜湾”房产营销项目按照45%的比例计算的合伙利润1988201元（截至2019年10月31日，“志城悦澜湾”项目为1182863元；截至2019年7月31日，“万华金月湾”项目为805338元）；2.诉讼费用由吴秀群承担。 一审法院认定事实：2016年4月17日，袁春元与吴秀群签订《合伙经营协议书》，约定双方合伙经营房地产营销服务类公司，经营房地产咨询、营销策划、广告企划、商品房销售代理等相关业务；自2016年4月1日开始，甲乙双方所有新增参与的房地产营销相关服务类业务都归双方合伙的共同体所有，由双方合伙的团队执行；双方按照甲方（吴秀群）55%，乙方（袁春元）45%的比例分配经营成本和利润。合伙协议签订后，双方以第三人的名义承接了浙江志城房地产有限公司（以下简称志城公司）开发的“悦澜湾”楼盘以及衢州市衢江区华顺房地产有限公司（以下简称华顺公司）开发的“金月湾”楼盘的代理销售业务。金达公司与志城公司签订《衢州商品房销售代理合同》并陆续收到代理费用4484755元，该项目代理费用已结算完毕。创联公司与华顺公司签订《衢州商品房营销策划、销售代理合同》，截至2019年7月，华顺公司向创联公司支付代理费用3300000元，向衢州市柯城蚁人房产营销策划服务部（以下简称蚁人服务部）支付1012800元。2017年8月26日，袁春元、吴秀群签订《协议书》一份，约定双方一致同意结束双方于2016年4月签署的合伙经营协议书，并达成如下内容：……2.就双方合伙经营的项目结算如下：a）万华·金月湾、志城·悦澜湾项目，按照吴秀群55%、袁春元45%的利润分成。双方商议预估后续费用及结算方式另行约定。……d）双方合伙经营的万华·金月湾、志城·悦澜湾项目若后续产生经济纠纷款项，由二人按分成比例各自对应承担。……。2018年3月，袁春元向法院提起诉讼，要求吴秀群和浙江九天房地产顾问有限公司（以下简称九天公司）支付“万华金月湾”、“志城悦澜湾”项目合伙分配款2892993元，后该案按撤诉处理。因双方一直未对两个项目进行结算，袁春元未分配到两个项目的利润，故再次向法院提起诉讼。 另查明，根据工商登记信息，吴秀群系金达公司的执行董事，系创联公司持股20%的股东及法定代表人。蚁人服务部系以吴秀群为经营者的个体工商户，已注销登记。 除以上无争议事实外，对各方当事人存在的如下争议，一审法院认定如下： 一、华顺公司向蚁人公司支付的款项是否为金月湾项目代理费用的组成部分。吴秀群认为华顺公司和蚁人服务部订立有单独的策划服务合同，支付给蚁人服务部的策划费不属于创联公司的代理费用。对此一审法院认为，创联公司和华顺公司签订的合同是营销策划和销售代理合同，其中“本项目销售代理期内营销策划和销售代理佣金按照……”的合同内容亦表明代理范围包括营销策划和销售代理。最重要的是该合同第三条第4项明确约定“乙方（创联公司）结算本项目的佣金中含甲方应支付给蚁人服务部的策划费用2034902元，乙方同意甲方将该策划服务费直接支付给蚁人服务部”，即蚁人服务部收取的费用为创联公司应当收取佣金的组成部分且授权华顺公司支付给蚁人服务部。再结合袁春元、吴秀群签订的合伙协议中“自2016年4月1日开始，甲乙双方所有新增参与的房地产营销相关服务类业务都归双方合伙的共同体所有，由双方合伙的团队执行”的内容以及蚁人服务部与吴秀群的关系，蚁人服务部收取的款项属于双方合伙期间的收益，应当作为创联公司收取代理费用的组成部分。吴秀群认为支付给蚁人服务部的费用不属于诉争代理费用的意见，不予采纳。因此，截至2019年7月31日，华顺公司共支付代理费用4312800元。 二、案外金河湾项目中扣除的200000元补偿款与本案的关联性。袁春元提供了2016年4月28日衢州市万华房地产有限公司与九天公司签订的《补充协议书》，主张该笔款项为金月湾项目中需要支付的补偿款。对此一审法院认为，该《补充协议书》为复印件，且订约主体为九天公司与衢州市万华房地产有限公司，内容为两者就“万华金河湾”的营销策划和销售代理签订的《衢州商品房销售代理合同》应支付的补偿款项问题。袁春元的意见与协议内容不符，无法证实与本案的关联性。对袁春元的该意见，不予采纳。 三、袁春元、吴秀群结算利润前是否应扣除管理费。第三人创联公司、金达公司分别提供其与吴秀群签订的合伙协议，两份协议均约定第三人有权收取项目代理费用的22%作为管理费。吴秀群认为管理费属于运营成本应先在代理费用中扣除。对此一审法院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。两份协议的订约主体分别为金达公司与吴秀群、创联公司与吴秀群、潘琳，袁春元并未在协议上签字确认。吴秀群在订立两份协议后未与袁春元达成补充约定，也未举证证明袁春元对管理费的约定知情并认可。而且两份协议签订时间在双方订立合伙协议之后，终止合伙之前，但终止合伙的协议书上对于两个项目的利润分成与合伙协议的约定一致，并未对管理费这一影响利润金额的内容作出任何说明。因此，第三人与吴秀群签订的协议对袁春元不具有约束力，袁春元在结算利润时不应当扣除管理费。 一审法院认为，袁春元与吴秀群订立合伙协议，对合伙期间经营的房地产营销项目成本、利润的分配比例作了约定，在终止合伙后对涉案两个项目的利润分成比例进一步明确，所涉协议内容合法有效，双方应当依约履行。现悦澜湾项目的代理费用已经支付完毕，具备结算合伙利润的条件；金月湾项目的代理费用虽然并未结算完毕，但并无双方约定或法律规定禁止合伙人分段或提前结算利润，故袁春元提出分配利润的请求，予以支持。所谓利润，是指收益扣除成本后的金额，双方对于两个项目从房开公司处收到的代理费用先扣除成本这一计算方式以及吴秀群按照45%的比例向袁春元支付利润没有异议，故争议焦点为两个项目应当扣除的成本金额。诉讼过程中，袁春元申请对成本支出进行审计。一审法院于2019年10月18日组织双方确定审计所需的材料，袁春元表示其没有成本开支的相关凭证，吴秀群表示“项目现场直接支出的费用吴秀群处有部分凭证，其他的都在创联公司、金达公司”。金达公司和创联公司分别向一审法院提交情况说明，表示“因涉及到我公司商业秘密，我公司不能向个人提供相应财务账册用于第三方审计”。法庭询问吴秀群：“两家公司就两个营销项目与吴秀群有特别约定吗？”，吴秀群回答：“这两个项目实际由吴秀群完成，并上交管理费，另外78%由吴秀群自己来负担项目其他支出分配盈利”。法庭明确审计所需的材料为两个项目相关的收支凭证，而非两家公司全部财务凭证，吴秀群表示“可以提供”。法庭要求吴秀群在2019年10月31日前提供并告知逾期提供的风险，吴秀群对此表示清楚，但其在2019年10月30日提交延期举证申请，主张“两项目的公司都有多个项目在运作，财务账目较多时间跨度较长，且两公司的会计为兼职会计，故在10月31日前提交财务凭证较为困难，申请增加10个工作日的举证时间，至2019年11月14日”。然而吴秀群直至11月25日开庭之日才提交涉及成本支出项目及金额的证据复印件，故案件审理过程中并未对成本支出进行审计。一审法院认为，虽然袁春元提出了审计申请，但因其处并无涉及成本支出的材料，需要由保管成本支出凭证的主体向法院提交相关材料才能启动审计程序。而相关材料在吴秀群处以及金达公司、创联公司的财务账册中。吴秀群曾自认涉案两处房产营销项目实际由其负责完成且自负盈亏（除管理费外），故其负有提供审计所需材料的义务。虽然创联公司、金达公司以涉及商业秘密为由向一审法院书面表示不能提供财务账册用于审计，但吴秀群在一审法院明确提供材料的范围后表示可以提供，然而其并未在一审法院确定的期限内提供相关材料。虽然吴秀群提出了延期申请，但其提出的理由不属于正当合理的延期情形，理由为：首先，此次诉讼并非袁春元就两个项目利润分配第一次提起诉讼，而该案主要争议焦点自始为成本金额的认定，吴秀群自始抗辩应当扣除各项成本开支且在一审法院组织双方质询时准确陈述了两个项目直接成本支出金额，故一审院认为吴秀群并非在2019年10月18日法院确定提供材料的范围及期限之后才开始核查账目，核算成本，其在此之前已经计算过相关项目金额，不存在时间不够的障碍；其次，一审法院对审计所需材料予以明确并未扩大吴秀群应当提供材料的范围；再者，即使吴秀群自身提出的延长期限，其也未能遵照提供。综上，因吴秀群未能在一审法院确定的期限内提供司法审计所需材料，应当承担无法通过审计认定成本支出金额的法律后果。 吴秀群主张悦澜湾项目的成本包括：1.主营业务成本：佣金、工资、五险一金、奖励活动费、业务招待费、车辆使用费、咨询服务费、房屋租金、广告费、客户未备案罚款、法律顾问费；2.税费；3.22%的管理费用；4.吴秀群垫资利息；5.预留风险金。对此吴秀群提供了《2016年志城·悦澜湾薪资标准确认书》；《悦澜湾项目组后勤工作人员佣金制度》；《2016年渠道部门佣金分配制度》；《志城·悦澜湾销售现金奖》；2016年5月-12月、2017年1月-4月、2018年6月-12月悦澜湾交房人员工资及福利表格以及吴秀群的账户明细、金达公司支付工资的凭证；金达公司支付促销费的税务发票；金达公司支付海鲜款的银行凭证及税务发票；服装费、农副产品、维修费、汽车油费等项目支出凭证；差旅费、食宿费、通讯费等报销凭证；律师费支出凭证；各组证据均为复印件。一审法院认为，以上各组以“悦澜湾项目部”名义出具的文书，均无项目部或者金达公司的印章，工作人员的佣金、奖励支出仅以自行制作表格的方式呈现，无对应付款凭证，无法确认真实性；工作人员名录无对应证据佐证身份，无法认定与悦澜湾项目的关联性；其余各项支出仅有支付凭证的复印件，无法认定与悦澜湾项目的关联性，故吴秀群提供的各组证据复印件不足以证实悦澜湾项目的成本支出金额。金月湾项目的成本支出，吴秀群仅以表格的方式作了陈述并未提供证据佐证。因此，作为负有证明成本支出金额举证责任的吴秀群，因其未能提供充分的证据，应当承担举证不能的不利后果，该案只能在采纳袁春元主张的成本金额后予以分配利润，吴秀群可另行主张袁春元分摊成本支出。 综上所述，志城悦澜湾项目已经收取代理费4484755元，扣除袁春元认为的成本金额1826819元，袁春元可获得的利润金额高于其在本案中主张的1182863元，故一审法院对该金额予以支持。万华金月湾项目截至2019年7月31日已经收取代理费4312800元，扣除袁春元认为的成本金额2523160元，袁春元可获得的利润为805338元。袁春元要求吴秀群分配两个项目利润1988201元的请求，予以支持。2020年2月5日，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第三十四条、第一百条规定，判决：吴秀群于判决生效之日起十日内支付原告袁春元合伙利润1988201元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22694元，减半收取计11347元，由吴秀群负担，于判决生效之日七日内交纳，逾期强制执行。 本院二审期间，吴秀群向本院提交如下证据：证据一，《贷款记录》复印件三张，拟证明吴秀群向银行贷款2200000元，为志城悦澜湾项目垫资；证据二，《还息记录》复印件四张，拟证明吴秀群为志城悦澜湾项目垫资2200000元，并为此支付利息共计50820.57元；证据三，《劳动合同》复印件九份，拟证明九天公司的九位员工参与志城悦澜湾项目，由吴秀群支付劳动报酬；证据四，《2016年志城悦澜湾薪资标准确认书》复印件一份，拟证明该薪资标准确认书与证据三相互印证，签字员工与九份《劳动合同》员工对应。袁春元质证认为，证据一、证据二的真实性由法院核实，即使是真实存在的，该两组证据仅能证明吴秀群向银行贷款2200000元并支付相应利息，但所贷款项是否用于志城悦澜湾项目无法核实；对证据三的真实性有异议，吴秀群在一审中主张九天公司与案涉两个项目无关，现其又主张九天公司员工参与案涉项目显然前后矛盾；对证据四的真实性有异议，该组证据系事后制作，证明目的不予认可。创联公司及金达公司对吴秀群提交的四组证据的真实性均无异议，证明目的均予认可。本院经审查认为，对证据一、证据二的真实性予以确认，该两组证据虽能证明吴秀群向银行贷款并支付利息的事实，但所贷款项具体用途无法核实，本案中亦无其他证据能够证明该2200000元系用于志城悦澜湾项目，故本院对该两组证据的证明目的不予认可；证据三、证据四相关人员身份无法核实，且该两组证据并无其他有效证据予以佐证，本院对其证明目的不予认定。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：一、关于一审审判程序是否违法的问题。吴秀群主张袁春元变更诉讼请求，一审法院未重新确定举证期限，属程序违法。经查，袁春元在起诉状中虽将诉讼请求表述为对案涉两个项目进行合伙清算，但从其起诉事实及理由来看，清算的目的系为分配合伙利润，在一审法院于2019年7月16日组织的询问中，吴秀群已对此提出明确的抗辩意见。且袁春元在开庭前已于2019年10月18日将分配合伙利润的诉请予以明确，一审法院亦已明确了举证范围和举证期限，故吴秀群的该项主张没有事实和法律依据。因创联公司、金达公司与本案的处理结果存在法律上的利害关系，一审法院根据审理需要，通知创联公司、金达公司作为本案第三人参加诉讼并同时邮寄送达了举证通知书。吴秀群主张一审法院通知第三人参加诉讼未确定举证期限与事实不符。本案中，创联公司、金达公司均系无独立请求权的第三人，分别于2019年11月13日、2019年11月8日收到一审法院邮寄的相关诉讼材料，一审法院已依法保障两第三人的举证权利，亦未剥夺吴秀群的相关诉讼权利，吴秀群该项主张难以成立。 二、关于一审法院依据袁春元主张的成本金额予以分配利润是否妥当的问题。首先，袁春元在一审中向法院提交司法审计申请书，一审法院已准许袁春元的审计请求，因案涉两个楼盘代销项目的成本开支凭证均由吴秀群掌控，其负有提交相关凭证供审计的义务。一审法院在一审诉讼过程中已向吴秀群明确审计所需材料为案涉两个项目相关收支凭证，并告知其举证期限及逾期提供的风险，吴秀群向一审法院明确表示“可以提供”，但因其未按时提供材料，导致审计无法进行，故其应承担无法通过审计认定成本支出金额的不利法律后果。其次，吴秀群主张袁春元计算的成本金额有误，但吴秀群提交的证据无法证明案涉两个项目成本支出的具体金额，对此，一审法院已有充分阐述，本院不再赘述。本院在审理过程中，对袁春元提交的利润计算单进行核算，发现如下错误，本院予以纠正：（一）“志城悦澜湾”项目。1.销售总金额应为249153056元、代理费佣金总额应为4484755元、已支付代理费应为4484755元；2.销售团队提成应按0.430％计算，故发生金应为1071358元；3.已开票税费发生金额应为134543元。综上，该项目成本合计1952901元，因该项目所有代理费均已到账，归属合伙人的利润为2531854元，袁春元应得利润为1139334元。（二）“万华金月湾”项目。1.销售总金额应为381924778元；2.销售团队提成应按0.385％计算，发生金额应为1470410元。该项目成本合计2378294元，因该项目目前收到代理费金额为4312800元，到目前为止，归属合伙人的利润应为1934506元，袁春元应得利润为870528元。综上所述，本院对利润计算单纠正后，袁春元应得合伙利润实际高于原审判决确定的金额。因袁春元未提起上诉，且其明确表示接受一审判决结果，本院据此对一审判决结果不予变更。最后，吴秀群主张分配合伙利润时，应将所有成本予以扣除，理由正当，但因吴秀群提供的证据无法证明成本支出的具体金额，且无正当理由不配合成本开支专业审计，一审法院因此经审核后采纳袁春元主张的成本金额分配利润，符合民事诉讼的证据规则。 综上，上诉人吴秀群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22694元，由上诉人吴秀群负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  舒红胜 审判员  王琳琳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理武向军 书记员倪楚冰