湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终62号上诉人（原审被告）：宜昌市皇源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91420506667685984C，住所地宜昌市夷陵区峡州路23号。法定代表人：黄勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部，统一社会信用代码92420502MA4B2M0A7R，住所地宜昌市西陵区石板村七组。经营者：阳焕全，男，1973年1月13日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵柏华，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：周召文，男，1966年1月28日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌市皇源建筑劳务有限公司（以下简称皇源公司）因与被上诉人宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部（以下简称光大租赁部）、原审被告周召文建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人皇源公司和原审被告周召文的委托诉讼代理人张云芝，被上诉人光大租赁部的经营者阳焕全及其委托诉讼代理人陈胜生、委托诉讼代理人赵柏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皇源公司的上诉请求：1、一审认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人光大租赁部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人光大租赁部承担。事实及理由：一审认定事实不清，导致本案明显不公，依法应当发回重审或者改判。1、一审法院认定工期超期事实不清楚。《监理日志》真实性有异议。监理日志记录人员高波系2018年才到该工地担任监理员，监理日志系事后补写。而且监理日志系对整个项目施工情况的记录，该项目同时存在多个施工公司，上诉人皇源公司从事的只是部分劳务内容，监理日志记载的施工内容只有部分与其有关。而且，监理日志中存在其他公司多处使用钢管、支架等并非被上诉人光大租赁部提供的材料。一审法院根本未审查清楚使用材料及施工情况，笼统的将该工地所有的施工及材料使用臆断给上诉人皇源公司，认定事实不清。而且监理日志不完整，没有完工记录。监理日志中没有载明项目开工的时间、材料使用的时间，也没有证明相关材料由谁使用，更不能证明使用的材料均系被上诉人提供。本项目1、2、3号楼均为2017年6月之前完工，外架拆除时间不能等同于使用时间，也不能证明完工时间。另外，《钢管脚手架材料承包合同》第四条约定：总工期以施工单位要求为准（每栋不超过180天）。本案中施工单位总工期按公示牌工期为490天，而且项目还包含附属工程，不能将附属工程的施工时间计入工期。许多前期地基地桩施工均使用了材料，不能计入约定180天的工期内。2、本案系承包合同纠纷，被上诉人光大租赁部并非单纯的提供材料租赁，还包括外架施工。《钢管脚手架材料承包合同》约定，内架为包料不包工，外架均为包料加施工。施工内容中的进场、维修、退场、上车、下车均系被上诉人光大租赁部自行负责，而且其提供的材料应自行管理。其拆除脚手架的时间不等于皇源公司的使用时间，皇源公司并未超期，而且即使按照每栋不超过180天来计算，也未超期，内架材料均已归还，而是被上诉人光大租赁部在上诉人皇源公司完工后并未积极拆除外架，导致拆除时间超期。《钢管脚手架材料承包合同》约定，内架为包料不包工，外架均为包料加施工。施工内容中的进场、维修、退场、上车、下车均系被上诉人自行负责，也就是说外架退场是由被上诉人光大租赁部自行负责，其怠于履行退场，相关责任由其自行承担。3、一审计算超期租金标准明显不合理，显失公平。①《钢管脚手架材料承包合同》第四条约定：超期后按材料每天计算租金。本案中即使存在部分超期，被上诉人光大租赁部应举证证明哪些材料超期，超期材料的市场租赁价格等证据才能确定实际损失。根据《民诉法》第64条的规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。而其并未举出任何证据来证明实际损失，应当承担举证不能的法律后果。②一审法院认为，工程已经完工，被上诉人光大租赁部无法举证证明超期时现场材料数量，但依据脚手架施工情况，一审法院按照超期时间与工期之比乘以工期内的工程款来计算超期损失。一是应严格依照合同约定计算损失，二是法院应查明超期时间、超期使用的材料量，该举证责任系被上诉人应当承担的，三是法院不应当滥用自由裁量权，如果被上诉人无法举证，人民法院可以依申请或依职权委托鉴定机构对超期材料进行鉴定评估，按照施工图纸、施工面积、施工内容作出科学的判断，而不是进行判决，上诉人皇源公司对全部内、外架材料承担逾期责任，更何况该工地上使用的内、外架材料并非被上诉人光大租赁部一家提供，也并非上诉人皇源公司一家使用了相关材料，一审中对该事实并未查明。没有任何事实和法律依据，不知其计算标准依据何在,明显超过自由裁量权，其结果显失公平。首先，《钢管脚手架材料承包合同》工程款包括内架材料和外架材料，超期的系外架材料，且工程款还包括了外架的施工费用。按照该工程的施工现状及建筑行业规范，外架材料使用最多仅占整个项目材料使用的五分之一，一审法院却判决上诉人皇源公司对于全部材料承担责任，明显不公。综上所述，一审法院认定事实不清，为了维护上诉人皇源公司的合法权益，特提起上诉，望贵院依法维护上诉人的合法权益。光大租赁部辩称，1、上诉人皇源公司与答辩人光大租赁部之间系租赁合同法律纠纷，皇源公司称“被上诉人光大租赁部的合同义务还包括外架施工”，与事实不符。2、上诉人皇源公司称“一审法院认定工期超期事实不清楚”，不能成立。其实是一审法院综合起来，按照监理日志写的最后的时间，2016年12月四栋楼都建了，到2017年12月，四栋楼都拆了，其实没拆完，4号楼2018年才拆，掐头去尾只算了中间，超期是190天，从证据上足以证明这个事实。3、上诉人皇源公司称“一审计算超期租金标准明显不合理，显失公平”，不能成立。双方说好只有180天，被上诉人光大租赁部就说15元每平方，不需要一个个数，是材料承包，超了按约定要付钱。双方没有说一天多少钱，不是说放弃，法院综合实际裁量，按时间择，前面材料也是陆续上、下，后面用量实际还大些，最后折算比较合理，符合《合同法》236条规定，超了按前面的租金没有不妥。综上所述，原判决并不存在认定事实不清、裁判不公之情形，上诉人皇源公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。周召文陈述称，同意上诉人皇源公司意见。1、双方签订的《钢管脚手架材料承包合同》中明确双方是就脚手架分包工程施工事项协商一致签订合同，内架是包料不包工，外架均为包料及质量、进度、安全生产、文明施工、环境卫生等，以及工作内容可以看出皇源公司仅仅负责装车，除此之外均由光大租赁部负责，其施工内容包括了钢管扣件的进场、维修、退场、运输、上车和卸车，仅仅是场内的转运。外架破损的密目网、安全网、材料换新的人工是由皇源公司负责。通过这些可以看出该合同并非单纯的材料租赁合同，应当是包含了材料租赁、租赁材料的安装等内容。上诉人皇源公司安排了相关木工、架子工均是为了配合光大租赁部的施工。2、该合同明确约定工期内的合同价款是按照面积，以每平方15元来计算，如果超出了工期的，是按照材料每天来计算。该约定十分明确，也并非不定期租赁，双方对于超期后的材料费用计算应当按照合同约定。3、被上诉人光大租赁部没有提供证据证明材料供应给主体的时间，也没有证据证明主体不需要使用材料的时间及停止供货的时间。监理日志只是笼统的对整个工程的施工情况进行了监理记载，并非一一对应上诉人皇源公司使用材料的时间，不应当按照整个工程使用材料的时间来认定使用材料时间。4、按照合同约定，超期后应当按材料每天计算租金，该工程使用的材料分内架和外架，内架在主体完工前已拆除，而外架应由被上诉人光大租赁部自行拆除。另外，该人防工程1、2、3、4号楼均存在外墙装修主体完工之后由其他公司进行的玻璃幕墙和大理石瓷砖装修，该部分施工内容与上诉人皇源公司无关，使用的外架材料也与其无关，即使监理日志记载的外架拆除时间，但该外架拆除时间系其他公司装修外墙时使用，而并非上诉人皇源公司使用，该部分材料是否由被上诉人光大租赁部提供，也无法得知。一审法院并未甄别该情况，认定全部工程均由上诉人皇源公司完成，所有材料均由其使用，最终导致判决不公。光大租赁部向一审法院提出诉讼请求：1、皇源公司、周召文负责拆除装车以配合光大租赁部收回剩余租赁材料（生活区、项目部停车棚所用），若不履行则承担光大租赁部自行委托他人拆除装车所发生的费用；2、皇源公司、周召文向光大租赁部支付合同价款（租金）897735.49元；3、皇源公司、周召文向光大租赁部支付逾期付款违约金，以所欠价款（租金）897735.49元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率1.95倍的标准自2018年3月11日起至付清之日止。一审法院认定事实：宜昌市点军区“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”由中元建设集团股份有限公司负责施工，该公司将该工程项目的脚手架劳务工程分包给皇源公司。2016年10月6日，光大租赁部（乙方，承包人）与皇源公司（甲方，发包人）签订《钢管脚手架材料承包合同》，约定：甲方将以上工程所需脚手架材料发包给乙方，所有内架均为包料不包工，所有外架均为包料及质量、进度、安全生产、文明施工、环境卫生等；乙方提供地下室及标准层建筑所有的钢管、扣件、顶托等材料，木工所需内架材料须提前两日告知乙方，货到现场上下车由木工负责，乙方协助材料退场，由甲方负责装车，除此外均由乙方负责；施工内容为，钢管扣件进场、维修、退场、运输、上车、卸车，场内转运及外架破损密目网、安全网材料换新由乙方负责（人工由甲方负责）；乙方所提供的材料全部由乙方负责自行管理，退场时如有丢失损坏，乙方自行承担；合同价款为，建筑面积3800平方米（以实际蓝图面积结算），承包单价（不含税）按建筑面积每平方米15元，乙方不得以市场物价上涨，货币价格浮动，生活费用提高，工资的基限提高等任何理由要求增加费用或提高价格，价格风险由乙方承担；总工期以施工单位要求为准（每栋不超过180天），否则按材料每天计算租金。付款方式为，正负零按工程总造价支付70％，并退还信用保证金，封顶按工程总造价支付50％，外架拆除完毕按工程总造价支付95％，尾款5％在退场后两个月内付清；以上条款如有一方违约，则违约方将支付本工程外脚手架总额款的30％的违约金给对方；发生争议向乙方所在地法院提起诉讼，诉讼费、律师代理费均由违约方承担；乙方进场前需向甲方缴纳信用保证金10万元，双方签字之日合同生效。合同还约定了其他事项。合同甲方一栏由喻忠（系工地“现场材料、后勤”负责人）签字，并加盖皇源公司印章。“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”分为1号楼、2号楼、3号楼、4号楼，共四栋，施工蓝图建筑面积为38382.74平方米。2016年5月，因该工程前期边坡防护和基础施工，光大租赁部即向皇源公司提供部分钢管、扣件用于该工地，另按照事先约定向皇源公司支付信用保证金10万元（由吴驹代收，吴驹系工地“现场全面、质量”负责人）。合同签订后，光大租赁部即向该工地大量供应钢管、扣件、顶托等材料，用于皇源公司进行脚手架施工，其中：2016年10月22日，1号楼在进行脚手架安装施工；2016年10月26日，4号楼在进行脚手架安装施工；2016年10月29日，3号楼在进行脚手架安装施工；2016年12月17日，2号楼在进行脚手架安装施工。建设工程主体完工后，截至2017年12月28日，1号楼、2号楼、3号楼仍在进行脚手架拆除施工；截至2018年1月22日，4号楼仍在进行脚手架拆除施工；截至2018年1月底，四栋楼脚手架全部拆除完毕。2018年12月30日，该工程竣工。脚手架工程施工过程中，皇源公司工地“现场总负责人”周召文代皇源公司向光大租赁部支付工程款共计68万元，明细如下：2016年12月13日付款15万元，2016年12月21日付款10万元，2017年1月23日付款5万元，2017年4月29日付款10万元，2017年6月22日付款15万元，2017年9月30日付款5万元，2017年12月12日付款8万元。同时查明：1、2018年7月6日，就本案争议的事实，光大租赁部曾向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，在该案庭审中，周召文明确以上68万元转款均系支付工程款；2、2016年7月27日，周召文个人向光大租赁部经营者阳焕全借款10万元，该民间借贷纠纷案件已由一审法院另案审理。庭审后，光大租赁部向一审法院撤回其第一项诉讼请求。经调解，双方确认庭外和解期限四个月，但最终未能达成一致意见。上述事实，有《钢管脚手架材料承包合同》、现场照片、收条、微信聊天记、手机短信记录、银行交易明细、收据、建设监理日志、工程概况、脚手架安全巡视检查表等证据以及当事人当庭陈述在卷证实。一审法院认为，光大租赁部与皇源公司签订的《钢管脚手架材料承包合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该严格履行。根据合同约定内容，光大租赁部仅提供脚手架材料供皇源公司使用，脚手架搭设施工由皇源公司负责，故双方实系建筑设备租赁合同关系。周召文系皇源公司任命的该脚手架工程的负责人，光大租赁部并未提供证据证明周召文系挂靠或借用皇源公司资质进行施工，根据合同的相对性原则，周召文对合同项下的债务不承担清偿责任。合同明确约定工期“每栋不超过180天”，故四栋楼的工期应当分别计算，按照实际施工时间来确认每栋是否超期。根据监理施工日志记载的脚手架实际施工情况，1号楼、3号楼、4号楼均超期240天以上，2号楼超期180天以上。诉讼中，光大租赁部同意按四栋楼超期180天计算超期损失，系其对自己民事权利的处分，应依法予以确认。合同同时约定“否则按材料每天计算租金”，即超过约定工期，以现场材料数量计算租金，现工程已完工，光大租赁部已无法举证证明超期时现场材料数量，但依脚手架施工实际情况，按照超期时间与工期之比乘以工期内的工程款（租金）来计算超期损失，对双方较为公平。工期内的租金为575741.1元（38382.74平方米×15元），超期租金为575741.1元（180天/180天×575741.1元），皇源公司共应支付租金1151482.2元，已付68万元，另应退还保证金10万元，皇源公司仍欠付光大租赁部租金571482.2元（1151482.2元-68万元+10万元）。2018年1月底，光大租赁部已退场，退场后二个月内（即2018年4月1日前）皇源公司即应支付全部租金。对于未付租金，合同约定“违约方将支付本工程外脚手架总额款的30％的违约金给对方”，该违约金标准过高，依法予以调减，光大租赁部主张按照中国人民银行同期贷款基准利率1.95倍（即基准利率上浮50%后再上浮30%）计算违约金，依法予以支持。皇源公司未提供证据证明吴驹已将10万元保证金转回光大租赁部，故其辩称保证金已退还的意见，不予采纳。周召文与阳焕全之间的民间借贷关系，已由一审法院另案审理，周召文辩称其2016年12月13日付款15万元中的10万元系偿还阳焕全个人的借款，但其向阳焕全转款时未注明付款的性质，亦未索回借据，且在另案中，其已明确68万元均系支付工程款，故将周召文的所付款项均认定为代皇源公司支付租金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、宜昌市皇源建筑劳务有限公司支付宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部租金571482.2元，另以租金571482.2元为基数，从2018年4月1日起至租金清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍的标准向宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部支付逾期付款利息。2、驳回宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6389元（按简易程序减半收取），财产保全费5000元，以上诉讼费合计11389元（光大租赁部均已预交），由宜昌市皇源建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、工期到底是从什么时候开始，脚手架租赁的时间是多长。2、脚手架超期后的标准应按什么来定。一、关于工期到底是从什么时候开始，脚手架租赁的时间是多长的问题。双方2016年10月6日签订的《钢管脚手架材料承包合同》未约定具体租赁期间，合同所涉脚手架用于“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼，而这四栋楼的脚手架搭设和拆除时间先后不同，确认脚手架租赁的时长，应逐一确定每栋楼开始搭设至拆除完毕的期间。“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”监理日志记载显示，2016年10月22日，1号楼在进行脚手架安装施工；2016年10月26日，4号楼在进行脚手架安装施工；2016年10月29日，3号楼在进行脚手架安装施工；2016年12月17日，2号楼在进行脚手架安装施工，该部分监理日志填表人为高波。截至2017年12月28日，1号楼、2号楼、3号楼仍在进行脚手架拆除施工；截至2018年1月22日，4号楼仍在进行脚手架拆除施工；截至2018年1月底，四栋楼脚手架全部拆除完毕，该部分监理日志填表人为龚雪亮。现皇源公司提供一份原审被告周召文与监理日志填表人高波之间的电话录音，拟证明高波系2017年后才到“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”项目工地开展监理工作，监理日志不真实，甚至存在造假。然而，案外人宜昌平湖工程建设监理有限责任公司提供的高波的社保缴费记录和该公司总经理盛斌、监理工程师高波、监理工程师龚雪亮的证言显示，高波2015年5月至今一直在公司从事监理工作，案涉监理日志确系高波在“三峡地区核心人防疏散（宜昌）基地工程”项目工地据实填写，没有证据表明存在伪造的情形。且该监理公司属项目工程第三方，事前并不能预判本案双方当事人就脚手架租赁问题产生纠纷，具有客观性。故一审法院按照项目监理日志记录，确定案涉脚手架租赁期间并无不当。二、关于脚手架超期后的标准应按什么来定的问题。《钢管脚手架材料承包合同》对缔约双方都应有约束力，脚手架超期的标准应按照合同约定按材料每天计算租金，租金为按建筑面积每平方米15元。现双方对超期的材料如何核算争议较大，光大租赁部主张内、外架材料租赁的期间相差不大，应按整个案涉租赁材料核算超期租金，并提交监理日志、视频资料、短信记录、脚手架巡检表、领料单等证据佐证；皇源公司主张超期的脚手架材料应区分为内架材料和外架材料，内架先于外架拆除且数量大于外架材料。由于一般情况下内架使用时间短于外架使用时间，本院结合双方的交易模式和实际履行情况，酌定内架材料占整体材料的百分之二十，不计入超期租赁材料范围内，金额标准按每平方米15元核算，即皇源公司工期内的租金为575741.1元（38382.74平方米×15元），超期租金为460592.88元（180天/180天×575741.1元×80%），共应支付光大租赁部租金1036333.98元，已付68万元，另应退还保证金10万元，皇源公司仍欠付光大租赁部租金456333.98元（1036333.98元-68万元+10万元）。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初934号民事判决。二、宜昌市皇源建筑劳务有限公司支付宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部租金456333.98元，另以租金456333.98元为基数，从2018年4月1日起至租金清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍的标准向宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部支付逾期付款利息。三、驳回宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部原审其它诉讼请求。上列应付款项，于本判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12778元，由宜昌市皇源建筑劳务有限公司负担10175元，宜昌市西陵区光大建筑机械设备租赁部负担2603元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 李 丹审判员 王瑞菊二〇二〇年六月一日法官助理尹新军书记员熊芳园