太原市小店区人民法院   民事判决书   （2017）晋0105民初1251号   原告：中国移动通信集团山西有限公司，住所地：太原市经济技术开发区武洛街移动大楼**，统一社会信用代码×××。   法定代表人：孙卫东，总经理。   委托诉讼代理人：李靖，山西晋丰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张燕霞，山西晋丰律师事务所律师。   被告：银联商务有限公司山西分公司，住所地：太原市长治路**阳光国际商务中心****，统一社会信用代码×××。   负责人：耿安平，总经理。   委托诉讼代理人：董杰，山西黄河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈帅坤，男，1986年3月4日出生，汉族，系银联商务有限公司总公司法务，住上海市浦东新区张衡路**。   原告中国移动通信集团山西有限公司（以下简称“移动山西公司”）与被告银联商务有限公司山西分公司（以下简称“银联山西分公司”）合作协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告移动山西公司的委托诉讼代理人李靖、张燕霞，被告银联山西分公司的委托诉讼代理人董杰、陈帅坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告移动山西公司向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告立即返还原告自2014年1月至2016年3月期间被告向原告多收取的手续费2850708.74元；2、判令被告赔偿原告上述手续费资金占用损失268278.64元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月21日，原告就本公司的收单资金归集业务与被告达成了《收单业务合作协议》，并于2015年6月24日签订了该协议的补充协议，于2015年9月10日续签了该合作协议。协议约定，被告通过其自有银联商务系统平台即移动POS机系统接口为原告的收单资金提供资金自动归集服务，该服务的佣金收费标准为：2013年5月至2015年5月，按每笔交易金额的0.372%收取；2015年9月至2017年9月，按每笔交易金额的0.35%收取，低于之前双方约定的收单资金自动归集服务的佣金标准。之后，即2013年12月30日，就原告公司的代理商营业资金自动归集业务原告与被告达成了《代销商营业资金自动归集业务合作协议》，于2016年1月4日续签了该合作协议。协议约定，被告也同样通过其移动POS机系统接口为原告的代理商营业资金提供资金自动归集服务，同时约定，该服务的佣金收费标准为：2013年12月至2015年12月，按每笔交易金额的0.11%，同时2元保底的标准收取；2016年1月至2016年12月31日，月交易额在1亿元以下的按交易金额的0.92‰，月交易金额在1亿元以上的按交易金额的0.85‰收取。上述协议签订后，原告与被告在代理商营业资金、收单资金自动归集业务领域进行了多次合作。2016年2月，原告公司核查公司账目发现因系统设置问题，被告在资金归集操作过程中，未能区分资金归集种类，在原告与被告均未约定可将不能区分的归集资金均视为收单资金并按收单业务标准收取佣金的前提下，被告将所收集的资金全部视为收单资金，并以较高的收单佣金收费标准向原告收取手续费用，致使被告自2014年1月至2016年3月共多向原告收取2850708.747元手续费，同时造成原告上述手续费资金占用损失268278.64元。原告为维护合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告全部诉讼请求。   被告银联山西分公司辩称，被告为原告提供固定POS和移动POS的两种机具，原告在诉状中只提到移动POS机，反映事实不全面。固定POS机有收单业务和资金归集业务两种功能，移动POS机只有收单业务功能。原告在自办厅布放固定POS机和移动POS机两种机具，在社会厅布放固定POS机由代销商使用。原告在诉状中称被告未区分资金归集业务还是收单业务，显然颠倒事实。原告诉称存在不能区分业务类型的情况根本不存在。手续费是双方在业务发生之时每日对账确认的，相同的事实，原告却无故推翻双方之前对账的结果，提起本案之诉显然具有随意性。原告对于协议内容归纳不准确，2013年5月21日签订的收单业务合作协议，约定被告对原告受理银联卡现场支付业务，提供POS收单服务，而不是起诉状所说的收单归集业务，起诉状陈述该协议约定被告通过移动POS机为原告收单提供自动归集服务，该陈述错误。2013年12月30日，双方签订的代销商营业资金自动归集业务合作协议，起诉状说该协议约定被告通过移动POS机系统接口为原告的代理商营业资金提供自动归集服务，该陈述错误，是通过固定POS机提供。原告多次提到收单资金自动归集业务，双方协议中并无约定此概念。综上，原告主张被告返还2850708.74元及资金占用损失268278.64元没有事实基础，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：原告为证明其主张，提交如下证据材料：证据1：收单业务合作协议，证明：2013年5月21日，原告为甲方与被告为乙方签订《收单业务合作协议》，约定：乙方为甲方提供POS机收单服务，交易手续费标准为2013年2月25日前，每笔交易金额的0.4%，2013年2月25日后（含当天），每笔交易金额的0.372%。被告质证意见为：对该证据的真实性无异议，认为收单业务就是收单业务，并不是收单归集业务，对于固定POS机和移动POS机，双方只是开发收单业务功能。本院认证：双方对该证据的真实均无异议，予以采信，可以证明自2013年5月21日起双方即开展POS机收单业务，并对手续费的计算标准等进行了约定。   证据2：补充协议，证明：2015年6月24日，原告为甲方与被告为乙方签订《补充协议》，约定双方继续履行主协议。被告质证意见为：对该证据的真实性无异议，但说明被告提供的固定POS机和移动POS机上只有收单业务一种功能。本院认证为：双方对该证据的真实均无异议，予以采信，可以证明双方继续履行收单业务合作协议的事实。   证据3：中国移动通信集团山西有限公司收单业务合作协议，证明：2015年9月10日，原告为甲方与被告为乙方签订《中国移动通信集团山西有限公司收单业务合作协议》，约定：乙方继续为甲方提供POS机收单服务，同时对手续费收取标准进行了变更，自2015年9月1日起，收单业务手续费按每笔交易金额的0.35%计算。被告质证意见为：对该证据的真实性无异议，双方对收单业务手续费收取标准进行了变更。本院认证为：双方对该证据的真实均无异议，予以采信，可以证明原、被告对收单业务手续费进行调整的事实。   证据4：代销商营业资金自动归集业务合作协议，证明：2013年12月30日，原告为甲方与被告为乙方签订《代销商营业资金自动归集业务合作协议》，约定：甲方代理商通过乙方POS机受理方式提交代理收款指令，乙方根据甲方代理商收款指令从其指定的银行卡账户或存折账户中扣款，并将成功代收款项划入甲方指定银行账户中，被告向原告收取的代理商营业资金归集手续费的费率标准为：按照贰元保底、0.11%收取，其中合同第十条第一项的约定为：“本协议经双方协商一致，可以书面形式进行变更或修改......”。故本同约定的变更方式为书面形式，非以双方约定的方式进行的合同内容变更，该变更的内容不对原告方产生约束力，尤其针对合同的重要条款。被告质证意见为：该合同第一条中约定原告可以利用被告POS机系统进行代理商资金归集服务，与原告陈述的事实不符。本院认证为：双方对该证据的真实均无异议，予以采信，可以证明原、被告另签订协议，开展代理商资金归集服务的事实，并对手续费的费率标准进行约定。   证据5：中国移动山西分公司代销商营业资金自动归集业务合作协议，证明：2016年1月4日，原告为甲方与被告为乙方签订《中国移动山西分公司代销商营业资金自动归集业务合作协议》，约定：自2016年1月1日起，代理商资金归集业务手续费收取标准为：月交易额为1亿以下0.92%，月交易额1亿以上0.85%。同时，该合作协议并未对POS机受理系统做出任何明确或者变更的约定。被告质证意见为：对双方变更收费费率标准无异议，同时该标准协议并未对变更作出明确约定，合同虽然没有作出约定，但是双方在具体履行中已经对固定POS机进行了系统功能的改造，对移动POS机没有做改造，还是只保留收单业务，固定POS机改造后功能增加了资金归集业务，固定POS机上有收单和资金归集两种功能。本院认证为：双方对该证据的真实性均无异议，予以采信，可以证明双方对资金自动归集业务手续费进行调整的事实。   证据6：关于手续费结算情况说明及附表，证明：2014年至2015年资金归集业务手续费为0.11%，2016年后资金归集业务手续费为0.092%，2013年至2015年收单业务手续费为0.372%，2015年9月后收单业务手续费为0.35%，被告未区分资金归集业务，统一按收单业务收取手续费，按此标准计算，被告向原告多收取2850708.747元手续费。经被告质证意见为：被告对该证据的真实性、关联性均有异议，不予认可，是原告的陈述，没有其他书面证据佐证，无法证明这些数据为多支付手续费的数据。本院认证为：该证据系由原告单方制作，计算过程均由推算而来，在被告否认的情况下，真实性、准确性均无法核实，不予采信。   证据7：原告工作人员向被告工作人员发送《关于解决业务合作差错的函》书面文本及电子邮件截图，证明：2016年4月22日，原告将被告多收取手续费的情况明确以邮件的方式告知被告，并暂停移动POS机上收单业务和代理商营业资金归集业务。被告质证意见为:被告对该证据的真实无异议，对该证据的关联性有异议，差错函中只能证明双方手续费已经结清，原告仅凭单方怀疑就认为资金归集业务出现错误，擅自扣留双方已经对账且被告已经开过发票的313万余元的手续费，无事实依据，关闭移动POS机是原告要求被告配合，并不证明在移动POS机上进行了资金归集业务。本院认证为：被告对该证据的真实性无异议，对该证据的关联性有异议，该证据仅能证明原告认为双方之间业务有差错，曾向被告告知，双方在问题解决之前，协商暂定了移动POS机上业务。   证据8：被告工作人员向原告工作人员出具关于山西移动《关于解决业务合作差错的函》的复函书面文本及电子邮件截图，证明：被告认可移动POS机上存在代理商营业资金自动归集业务，其按照收单业务标准计收代理商营业资金自动归集业务的情形是存在的。被告质证意见为:被告对该证据的真实无异议，对该证据的证明内容有异议，根据复函内容看，被告并不能确定移动POS机上是否有资金归集业务，被告无法认同多收手续费的数据，即便有错责任不在被告。本院认证为：从复函的内容看，该证据仅能证明双方就业务有差错问题进行过沟通，被告并不认可移动POS机上存在资金归集业务的事实。   证据9：总体说明情况及附录1，证明：原告与被告就POS机收单业务合作之初就包含着代理商营业资金自动归集业务，在签订《代理商营业资金自动归集业务合作协议》后，双方才在合同合作和履行的形式和实质上实现了收单业务与代理商营业资金自动归集业务分离，并按照不同的手续费标准收取手续费，原、被告在2013年就已经存在代理商营业资金自动归集业务服务，原告自2014年1月起计算被告多收取手续费有事实依据。被告质证意见为：对该证据的真实性不予认可，该证据是原告自行书写的情况说明，并不能做为证据；表格中的商户号对应代理商网店，不是原告所陈述，表格中的终端号对应的POS机不是放在代理商网店，表格第一行字段是双方约定的对账文件格式，其中充值金额应当为金额并无充值两个字，对账文件格式中没有渠道号及手机号两个字段。本院认证为：该证据系由原告单方出具，在被告否认的情况下，不予采信。   证据10：原告员工段继康发给被告员工李贝贝的邮件截图，证明：原告在与被告签订合作协议之初，就明确要求针对原告的代理商营业资金自动归集业务，被告必须在固定和移动POS机上必须明确区分收单业务和代理商营业资金归集业务。被告质证为：原告在邮箱附件中进行截取，对于邮件解读错误，事实上固定POS机上有收单业务及资金归集业务，移动POS机上只有收单业务。邮件标题中明确说明是资金归集账户POS机，而资金归集项目POS机就是固定POS机，邮件中表述银联也必须区分，说明的前提是原告先区分，被告同步配合。本院认证为：该截图内容仅提到“移动代理商资金归集项目POS机必须区分专用账户缴费和普通用户缴费，银联也必须区分，涉及财务结算，请开发时考虑”，但该POS机是否包含移动POS机，区分专用账户缴费和普通用户缴费是否即指代要按照资金归集业务和收单业务手续费分别结算，无法核实，对该证据要证据的内容，不予采信。   证据11：原告提供被告工作人员发给原告工作人员的移动改造方案，证明：收单业务与代理商营业资金归集业务具有明显的区分特点，收单业务每笔金额小，缴费次数多，代理商业务每笔金额大，缴费次数少，按日计算，代理商资金归集总额大于收单资金归集金额。被告作为最终的资金汇集端，通过固定POS机汇集的资金与移动POS机汇集的资金对比，其也应当发现了移动POS机存在问题，其也才会在2015年向移动发送《移动改造》方案，恰恰说明，被告明知其与原告合作的POS机系统包括移动和固定，也明知履行合同的过程中，存在业务类型无法区分的情形，存在其向移动多收手续费的事实。被告质证为：对该证据的真实性予以认可，但对证明内容有异议，被告无从发现多收手续费的事实，被告只是接受数据的后台，数据从前台的哪条通道输送，被告就按照哪条通道分析数据，无法分析哪种类型的数据，作为被告来讲，原告均区分好之后才能发送到后台，原告是交易的发起方，双方对两种机具的功能设置目的来区分两种业务；原告在多次陈述中将计划内容均表述为应实施的内容，其中移动POS订单支付项目添加渠道号字段是计划实施，之前并不支持，计划实施的内容是资金归集通道打通实名支付在后台录入相关持卡人信息根据BIM判断验证支付还是实名支付，也是双方计划实施并且从未落实，原告并未提交代销商的手机号及卡号，同时该份邮件中提到的内容一直到2016年3月均无实施落地。本院认证为：从该证据的内容看，被告并不知道POS机业务类型无法区分，存在其向原告多收手续费的事实。   证据12：关于明细表、全量数据的情况说明及明细表、关于手续结算情况说明，证明：根据收单业务与代理商营业资金自动归集业务的区分特点，原告以缴费手机号、一次性缴费金额、缴费次数为区分标准，提供了自2014年1月至2016年3月期间，被告向原告多收取了2850708.74元手续费的全量明细。被告质证意见为：该情况说明是原告自行归纳及总结，被告并没有看到有其他证据佐证全量数据就是资金归集业务，既不能证明是代理商的业务汇总也不能证明是代理商的账号，也没有证据证明这些数据的真实性与本案的关联性；数据来源于山西移动业务支撑系统，而双方在2013年5月20日签订的收单协议中约定以被告数据为准，因此提到的数据来源不能作为双方对账的依据。原告对移动POS机上的交易按照手机号进行筛选，并进而按照手机号判断是否为代销商并无任何依据，证据九的附录1已经说明双方对账格式中没有手机号字段，被告接手交易信息中也没有手机号，因此按照手机号区分无任何依据；被告认可营业厅分为自营厅及社会厅，认可自营厅存放移动POS机，对于原告陈述社会厅的资金归集业务是通过自营厅的移动POS机不认可，社会厅才有资金归集功能，自营厅没有资金归集的功能，原告的陈述不符合本案的实际情况。本院认证为：该证据系由原告单方制作，且无其他证据予以佐证，无法核实计算所依据的数据、公式准确性，不予采信。   证据13：原告申请证人张某出庭作证，证人张某对原告提交的全量数据、手续费2850708.74元的计算明细、收单业务与资金归集业务的区别、资金归集业务及收单业务的缴费主体是否有区别，手机号码的机主是否在移动方有区别等技术问题做了说明。证明：原、被告双方并未在收单合作协议和代理商营业资金合作协议中，明确约定是固定POS和移动POS，仅是约定了POS机系统。在双方的合作过程中，包括收单业务合作及代理商资金归集业务合作，针对收单业务合作在双方合同未明确约定是使用移动还是固定POS机的情况下，在实际履行中移动POS机和固定POS机中均支持原告的收单业务，根据该业务惯例，未明确约定移动POS机、还是固定POS机系统的代理商营业资金归集业务，也应当适用移动POS机和固定POS机进行资金归集。被告于2015年发起以移动方就移动POS机进行代理商营业资金业务的商谈，并根据收单业务以代理商资金归集业务特点的差别，可以证明2015年3月被告方应当已经发现在移动POS上已经实际发生代理商资金归集业务。被告质证意见为：从本案调解期间，证人一直参与，是否符合证人的条件，请法庭予以考虑，证人需要回答技术性的问题，可以作为对原告证据的说明。证人出庭证明的内容是原告主张被告多收取手续费及相应的依据，原告应当说明其计算多收取手续费的事实依据，但原告并未举证证明其作为计算多收手续费的相关交易金额属于资金归集交易。证人陈述其系依据缴费渠道号区分移动POS机上的资金归集交易和收单交易，同时证人也承认缴费渠道号是其单方作出的标记，被告的对账文件中并无缴费渠道号，因此被告无法依据自己并不掌握的信息区分交易类型，同时原告提交的证据11显示，缴费渠道号是2015年3月双方计划增加的对账格式并未实际实施，因此原告依据缴费渠道号区分移动POS机上的交易并进而在此基础上多收取手续费，被告并不认可。证人认为收单交易金额小笔数多，资金归集交易金额大笔数小，并在此基础上推定交易类型，被告不认可。证人已经当庭认可双方从未约定使用交易笔数及金额区分交易类型，也没有约定交易笔数和交易金额的具体数字，因此无法根据交易笔数及金额精准判断金额属于POS机收单业务，还是资金归集业务，且原告提供的全量数据中，资金归集业务也有1元、10元、12元、20元等小金额的交易，原告和证人一方面认为这些交易属于资金归集，另一方面认为资金归集有金额大的特点，自相矛盾。关于对账，证人的证词也有矛盾，其当庭认可资金归集交易是和移动财务部对账，2015年改为与渠道部对账，POS机收单交易一直是和市场部对账，对于此对账方式被告确认，因此证人认可双方是按照业务对账而不是按照机具对账，按照业务对账说明双方在对账时均已经确认交易类型、金额及手续费金额，现在移动否认对账结果，没有任何事实依据。证人证言仅认可缴费渠道号是原告单方面记录，被告的对账文件中没有缴费渠道号及对账方式。证人陈述由银联提供三个对账文件格式，该格式是双方在功能开发时进行约定，其中两个对账格式针对固定POS机上的收单业务和资金归集业务，另外一个对账格式是针对移动POS机上，从三个对账格式明确说明移动POS机上只进行收单业务，不存在资金归集业务。本院认为，证人证言对手续费2850708.74元的计算方式、如何在移动POS机上区别收单业务与资金归集业务等技术性问题进行分析，但原告并未提交其他客观证据，证明数据来源的可靠性，原告依据缴费渠道号区分移动POS机上的资金归集交易和收单交易，系由其单方作出的标记，并进行汇总，在被告不予认可的情况下，该种区分方式是否准确、客观，无法核实。   被告提供如下证据材料：证据1：北京思特奇信息技术股份有限公司（以下简称“思特奇”）工作人员王京于2014年1月13日给被告工作人员李贝贝发送邮件的截图以及李贝贝与王京、原告工作人员段继康的QQ聊天记录，证明：按照原告的要求，被告只在固定POS机上开发资金归集业务功能，移动POS机上未开发资金归集业务功能。固定POS机上的资金归集2014年2月19日才开始上线测试，原告关于2013年开始固定和移动POS机上均有资金归集业务，以及陈述2014年1月开始的资金归集手续费根本无从说起。原告质证意见为：原告对QQ聊天记录的真实性有异议，不予认可，无法核实聊天主体身份和姓名，被告不能将对账文件命名格式的调整歧义的理解为对移动方进行代理商资金归集使用哪个系统的调整，该邮件也不能视为对双方签订的原代理商资金归集合同内容的变更，因为收发邮件的主体不具有授权，也非原合同的授权代表，合同对双方进行变更的形式也进行了明确约定，即应当以书面文书的形式进行变更，并经双方盖章认可才生效，而不是以邮件通知这种非正式的方式。本院认证为：原告对该证据的真实性不予认可，收发邮件的主体不具有授权，也非原合同的授权代表，无法核实收发主体的身份及权限，不予采信。   证据2：被告工作人员李春晖于2014年11月14日、2015年1月23日给原告工作人员邓文欣发送的“移动营业厅资金归集营业员操作手册”的邮件、被告工作人员李春晖于2015年10月8日向原告乔婧发送的“移动营业厅资金归集营业员操作手册”的邮件、原告工作人员柴建平于2016年4月25日向被告工作人员李春晖发送的“RE：复函20160422”的邮件及李春晖同日的回复，证明：因资金归集业务只在固定POS机上进行了开发，在2014年及2015年银联商务发送给山西移动的操作手册中，均明确为固定POS及资金归集操作流程，并不包括移动POS机的资金归集操作流程。原告质证意见为：对该证据的证明内容不予认可，仅凭邮件，被告无法证明其已将操作手册发送至原告，操作手册只是规定了如何使用固定POS机进行资金归集，并未明确否定不可使用移动POS机进行资金归集，回复函件虽有“均明确为固定POS机”的字眼，但该函件只是询问函，非合同变更确认函或追认函。本院认证为：该邮件仅为双方内部沟通之用，并非正式的合同变更确认函或追认函，不能证明资金归集业务仅通过固定POS机进行的事实。   证据3：被告工作人员李春晖于2015年1月26日给原告工作人员柴建平、张征等人发送主题为“2015年1月21日会议纪要”的邮件、2015年3月2日被告工作人员李贝贝给思特奇王京发送的“关于移动营业厅银联POS改造内容”的邮件，证明：截止2015年3月2日，移动POS机上未支持资金归集业务即验证支付，对此双方均是明知且认可的。“移动改造”的邮件具体内容是计划在移动POS机上增加资金归集业务，同时需要思特奇重新提供后台对接接口等技术方案，这充分说明改造必须双方完成，并非被告的义务。原告质证意见为：该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容不予认可，根据合同约定或是使用商业惯例移动方均有权使用银联方的移动POS机进行资金归集，根据收单业务每笔金额小，缴费次数多，代理商业务每笔金额大，缴费次数少，但按日计算，代理商资金归集总额大于收单资金归集总额的特点，银联方作为最终的资金汇集端，通过固定POS机汇集资金与移动POS机汇集资金的对比，其应当发现了移动POS机存在的问题，在合同内容没有变更的情况下，被告怎会主动发给原告涉及到对移动POS机系统的改造问题“移动改造”方案，恰恰说明，被告明知其与原告合作的POS机系统包括移动和固定两个，其也明知在履行合同过程中，存在业务类型无法区分的情形，存在其向原告多收移动方手续费的事实。本院认证为：该邮件仅为内部沟通之用，并非正式的合同函件，无法直接证明截止2015年3月2日，移动POS机上未支持资金归集业务，亦无法直接证明被告已经发现移动POS机上存在资金归集业务，存在其向移动方多收移动方手续费的事实。   证据4：思特奇员工王京于2015年11月9日给原告的员工张征、被告员工李贝贝等人发送的“关于：银联与移动POS机对接升级配合工作需求，2015/11/09讨论结果，请查收”的邮件，证明：直至2015年11月9日，山西移动与银联商务才开始讨论在移动POS机上增加资金归集业务功能，之前双方的业务合作确定的是只在固定POS上进行资金归集业务。原告质证意见为：1、该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其所要证明的内容不予认可，时间晚于合同签订时间已快两年；恰能证明，被告明知POS机受理业务既包括固定POS机受理，也包括移动POS机受理，也明知在履行合同过程中，存在业务类型无法区分的情形，存在其向移动方多收移动方手续费的事实。经本院认证为：该邮件仅为被告方与供应商内部沟通之用，并非正式的合同函件，无法直接证明直至2015年11月9日，原告与被告讨论在移动POS机上增加资金归集业务功能。   证据5：原告员工段继康于2016年3月24日给被告员工李春晖、原告员工张某和柴建平发送的“BOSS系统配合银联改造移动POS机区分普通业务和代理商资金归集缴费业务的方案，请查收。谢谢”的邮件、2016年3月25日被告员工李春晖给原告员工段继康就上述邮件的回复、2016年3月30日被告员工李春晖给原告员工段继康、张某和柴建平等人的就移动POS机区分普通业务和代理商资金归集业缴费业务方案的再次回复。证明：2016年3月24日，原告才给被告发送移动POS机区分普通业务和资金归集业务的方案，2016年3月30日，双方才确定了移动POS机受理资金归集业务改造方式。模式为移动POS设置两个菜单，菜单一：普通缴费，菜单二：代理商资金归集。截至此时，移动POS机上的资金归集功能开发才提上双方日程，原告关于移动POS机上一直进行资金归集功能并不是事实，据此原告要求被告在双方还没有开发资金归集功能的移动POS机上进行业务识别毫无道理。原告认证为：该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其所要证明的内容不予认可，因该证据是原告于2016年1月经内部对账发现并确认问题后，为继续与被告合作，决定与被告以面谈会议方式解决问题，配合系统改造，且2016年3月与之后的手续费用原告方并未向被告方主张。经本院认证为：该邮件仅为被告方与原告方内部沟通之用，并非正式的合同函件，且2016年3月24日，原告给被告发送移动POS机区分普通业务和资金归集业务的方案，并不能说明在此之前，移动POS机上未进行过资金归集业务。   证据6：银联商务管理系统截屏，证明：原告电子版证据序号15、18中所举例的商户号89814048410471对应的是原告在万柏林区西矿街的自办营业厅，商户服务性质是“自营收单”，原告证明该商户号对应的代理商“太原河西万柏林区张忠鹏农村授权代理店”不是真实的。原告质证意见为：这是被告单方制作的表格，对其真实性不予认可，退一步讲，被告一直在强调自己并不能依据自己未掌握的类型区分业务，也就是说移动POS即时未开发资金归集业务，也不影响被告不当得利的存在，原告并未追究被告的过错，不当得利的前提不是说只有过错的前提才进行不当得利，我方只要求被告返还。本院认证为：该证据系由被告单方制作提供，在原告对其真实性不予认可的前提下，不予采信。   对双方均无争议的事实，本院予以认定如下：   2013年5月21日，原告为甲方与被告为乙方签订《收单业务合作协议》，约定：乙方为甲方提供POS机收单服务，交易手续费标准为2013年2月25日前，每笔交易金额的0.4%，2013年2月25日后（含当天），每笔交易金额的0.372%。2015年6月24日，原告为甲方与被告为乙方签订《补充协议》，约定双方继续履行主协议。2015年9月10日，原告为甲方与被告为乙方签订《中国移动通信集团山西有限公司收单业务合作协议》，约定：乙方继续为甲方提供POS机收单服务，同时对手续费收取标准进行了变更，自2015年9月1日起，收单业务手续费按每笔交易金额的0.35%计算。2013年12月30日，原告为甲方与被告为乙方签订《代销商营业资金自动归集业务合作协议》，约定：甲方代理商通过乙方POS机受理方式提交代理收款指令，乙方根据甲方代理商收款指令从其指定的银行卡账户或存折账户中扣款，并将成功代收款项划入甲方指定银行账户中，被告向原告收取的代理商营业资金归集手续费的费率标准为：按照贰元保底、0.11%收取，其中合同第十条第一项的约定为：“本协议经双方协商一致，可以书面形式进行变更或修改......”。2016年1月4日，原告为甲方与被告为乙方签订《中国移动山西分公司代销商营业资金自动归集业务合作协议》，约定：代理商资金归集业务手续费收取标准为：月交易额为1亿以下0.92%，月交易额1亿以上0.85%。上述协议签订后，原告与被告在收单业务及代理商营业资金自动归集业务领域进行了多次合作，后因原告主张被告多收取手续费，被告主张原告不按时支付手续费，并擅自扣留归集的资金等原因，双方暂停移动POS机上的收单业务和资金归集业务。   对双方有争议的事实，本院结合双方的陈述及提交的证据逐项认定如下：   1、关于双方于2013年12月30日签订的《代销商营业资金自动归集业务合作协议》、于2016年1月4日签订的《中国移动山西分公司代销商营业资金自动归集业务合作协议》中约定的代销商营业资金自动归集业务通过POS机进行受理，这里的POS机是否包含移动POS机。   两份合作协议中仅见“银联商务系统平台”、“POS机受理方式”、“POS机服务”等字样，并未明确约定其中包含了移动POS机，在被告坚持POS机只代表固定POS机的前提下，视为双方约定不明确，本院只能依据双方在履行合同过程中的交易习惯予以确定。   2、关于双方业务往来过程中，在被告的移动POS机上是否发生过代销商营业资金自动归集业务。   原、被告于2013年12月30日签订《代销商营业资金自动归集业务合作协议》，正式就代销商营业资金自动归集业务展开合作，双方均认可在被告提供的固定POS机发生该项业务，在移动POS机上是否发生该项业务，双方各执一词。本院根据原、被告提交的证据进行分析，原告提供的证据7、证据8、证据10、证据11，均系原、被告员工在工作往来中的函件，并非正式的书面合同，且邮件内容随意性大，并非严谨的书面用语，对有歧义的地方，原、被告双方给出完全不同的解读，在原告并未提交客观证据相佐证的情况下，并不能据此认定在被告的固定POS机上发生代销商营业资金自动归集业务。   3、关于原告根据收单业务及代理商营业资金自动归集业务不同的特点，予以证明在移动POS机上发生代销商营业资金自动归集业务，并据此计算得出全量数据明细表，是否真实、准确。   原告根据其系统内的数据特点总结得出：收单业务每笔金额小、缴费次数多，代理商营业资金自动归集业务每笔金额大，缴费次数少，但按日计算，代理商营业资金自动归集总额大于收单资金归集总额，原告提交证据6、证据9、证据12予以证明，同时申请证人张某出庭作证，并对其中涉及的技术性问题进行了解答。但上述证据均系原告单方制作，原告未提交其他客观证据予以印证，在被告对证据的真实性不认可的情况下，原告并未提供其他书面证据予以证明，无法认定原告提交的数据及差额手续费的计算方式的真实性。   本院认为，在被告的移动POS机上是否发生代销商营业资金自动归集业务是本案争议的焦点。“谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任的分配原则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方签订的合作协议的约定，原告为业务的发起方即POS机的操作方，应对发送给被告的数据的真实性、完整性负责，被告作为数据的接收方按照原告发送数据进行财务处理，双方对交易资金每日对账、每月核对，每月核对后，由被告开具发票。根据在案的电子邮件内容，2016年3月30日，原告与被告技术人员通过讨论，在移动POS设置两个菜单即菜单一普通缴费、菜单二代理商资金归集，可以证明在此时，在移动POS机上只有收单业务功能，并没有资金自动归集业务。原告提交的证据或由其单方制作，或系原、被告双方员工的邮件截图及函件，并未提交正式的书面合同及其他客观证据相印证，在被告否认其提供的移动POS机上发生过代销商营业资金自动归集业务的情况下，原告提供的“明细表”、“全量数据计算明细表”、“关于手续结算情况说明”，是原告自行制作，并无相应的证据予以佐证，也无被告的认可，不能证明该数据的真实性及关联性，故本院不予采信，综上，原告提供的现有证据不能证明被告多收手续费2850708.74元及被告存在违约的行为，其依法应承担举证不利的后果，故原告的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：   驳回原告中国移动通信集团山西有限公司的诉讼请求。   案件受理费31752元（原告已预交），由原告中国移动通信集团山西有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 郭 峰   人民陪审员 王计兰   人民陪审员 赵翠梅     二〇一八年六月十八日   书 记 员 赵 苗