浙江省玉环市人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙1021刑初289号公诉机关浙江省玉环市人民检察院。被告人姚宇婷，女，1989年10月27日出生于吉林省吉林市龙潭区，汉族，中专文化，无业，家住吉林省吉林市龙潭区。2016年7月22日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，同年8月26日经玉环市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。辩护人王欣，浙江辅成律师事务所律师。被告人陈飞，男，1992年6月27日出生于浙江省，汉族，大专文化，务工，家住浙江省。2016年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，同年8月12日经玉环市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。辩护人叶榴敏，浙江辅成律师事务所律师。玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2017]266号起诉书指控被告人姚宇婷、陈飞犯非法经营罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉。被告人姚宇婷及其辩护人王欣、被告人陈飞及其辩护人叶榴敏到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年年底至2016年7月期间，被告人姚宇婷在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向上家“梁老师”（另案处理）等人拿烟通过在自己微信朋友圈再出售，从中赚取差价。上述期间，被告人姚宇婷通过上述方式向被告人陈飞出售各类卷烟50000余元，向下家洪某（另案处理）出售各类卷烟66260元，向下家王某（另案处理）出售各类卷烟22万余元。2015年4月，被告人陈飞成为被告人姚宇婷销售卷烟的下家之一。被告人陈飞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以同样的方式向上家姚宇婷拿烟通过在自己微信朋友圈出售卷烟，从中赚取差价。2015年4月至2016年7月期间，被告人陈飞通过上述方式向自己下家刘某（另案处理）出售各类卷烟60000余元，向下家沈某（另案处理）出售各类卷烟15700元，向朋友徐某1出售各类卷烟1650元。公诉机关宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人姚宇婷、陈飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人姚宇婷非法经营额达人民币33万余元，属情节特别严重；被告人陈飞非法经营额达人民币约7.8万元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人姚宇婷、陈飞归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此提请本院依法判处。被告人姚宇婷辩称：1、向陈飞出售的卷烟金额是人民币47000余元，并非5万余元。2、向下家王某出售的各类卷烟金额并未达人民币22万余元，其中还应当扣除因卷烟质量问题的退款、上家跑路未实际交易退款、倒账及买卖其他物品的金额部分，王某向其支付宝转账记录中单笔金额2000以下的都不是烟款，而是买卖其他物品的款项。被告人姚宇婷的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人姚宇婷向下家陈飞、王某出售卷烟金额分别达5万余元及22万余元事实不清，证据不足，没有扣除未实际交易部分的款项，如退货、倒账、上家跑路未实际交易、买卖其他物品等相关情况。2、被告人姚宇婷是向上家拿烟再卖给下家，是作为中间商赚取差价，获利较小，起次要辅助作用，应当认定为从犯。3、被告人姚宇婷有如实供述情节，当庭认罪态度好，是初犯，自身家庭困难，据此要求对其从轻处罚。被告人陈飞及其辩护人对起诉指控的犯罪事实及罪名基本无异议。经审理查明：2014年年底至2016年7月期间，被告人姚宇婷在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过在自己微信朋友圈发布出售卷烟信息的方式来招揽生意。当有买家向被告人姚宇婷购买卷烟时，买家告知其所要购买的卷烟型号、数量以及收货地址，并通过微信或者支付宝转账给被告人姚宇婷。尔后，被告人姚宇婷将买烟者的上述信息告知自己上家“梁老师”（另案处理）等人，由上家直接将卷烟快递至买烟者提供的收货地址，被告人姚宇婷从中赚取差价。上述期间，被告人姚宇婷通过上述方式向被告人陈飞出售各类卷烟47000余元，向下家洪某（另案处理）出售各类卷烟66260元，向下家王某（另案处理）出售各类卷烟173000余元。2015年4月，被告人陈飞成为被告人姚宇婷销售卷烟的下家之一。之后，被告人陈飞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过在自己微信朋友圈上发布销售卷烟消息的方式招揽生意。当有买家向其购买卷烟时，买家告知被告人陈飞所要购买的卷烟型号、数量以及收货地址，并通过微信或者支付宝转账给被告人陈飞。尔后，被告人陈飞将买烟者的上述信息告知被告人姚宇婷及上家“潘某”，并通过微信和支付宝转账给被告人姚宇婷及“潘某”，由被告人姚宇婷及“潘某”另行联系其上家。之后，由被告人姚宇婷及“潘某”的上家将卷烟直接寄送至买烟者的收货地址，被告人陈飞从中赚取差价。2015年4月至2016年7月期间，被告人陈飞通过上述方式向自己下家刘某（另案处理）出售各类卷烟60000余元，向下家沈某（另案处理）出售各类卷烟15440元，向朋友徐某1出售各类卷烟1650元。2016年7月7日14时许，被告人陈飞在浙江省桐乡市崇福镇达圣网吧被公安民警抓获并被依法传唤到案。同年7月22日13时许，被告人姚宇婷在吉林省吉林市船营区云峰小区1单元3-9房内被公安民警抓获并被依法传唤到案。证明上述事实的证据如下：（1）、被告人姚宇婷的供述及辩解。称其自2014年起在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信朋友圈向他人出售香烟。当有买家向其购买卷烟时，买家告知其所要购买的卷烟型号、数量以及收货地址，并通过微信或者支付宝转账给其。其有两个支付宝，名称分别为姚宇婷和许某，陈飞支付宝及微信转账记录中转账给姚宇婷、许某的均是陈飞向其买烟的钱，其也有通过微信转账给陈飞的钱是没有烟退的钱。洪某向其买烟均是通过支付宝转账，支付宝上洪某转给其的钱都是买烟的钱。王某每次向其购买卷烟都十条起算，烟的价格都是一两百元一条，两三百元一条，王某支付宝账单中转账给其和许某的单笔金额在二千以上都是买烟的钱，其他是王某向其购买人参、眼镜等其他零碎物品钱。王某在2015年期间，有五次因为香烟口感或质量问题退款共24835元，有两次因为商家跑路没有货退款给他13550元，有一次是倒账10000元。（2）、被告人陈飞的供述及辩解、辨认笔录。供述2015年5月份，其成为姚宇婷、“潘某”的下线，通过微信朋友圈贩卖香烟，从中赚取差价。其均是通过支付宝或微信转账来支付，其微信转账记录中显示的姚宇婷转账给其的钱是没有货退回的钱。其向下家徐某1销售各类卷烟1650元。辨认出其上家姚宇婷。（3）、证人王某的证言。证实其没有烟草专卖许可证，通过微信向姚宇婷购买卷烟，然后再出售。其一次向姚宇婷购买卷烟都一、二十条，通过微信支付或者支付宝交易。姚宇婷有两个支付宝，名称分别为姚宇婷、许某。其得知姚宇婷被抓之后，其删除了部分与姚宇婷的买烟的交易记录。其向姚宇婷买了差不多20万元的卷烟，具体以账单为准。对许某支付宝转账记录中属于其和姚宇婷烟款交易的转账记录捺印，其辨认的根据是每次向姚宇婷买烟的数量均在10条以上，金额都比较大，那些小额部分都是买零碎物品的钱，如人参、手表、颈椎枕之类，所以一千元以上都是买香烟的钱。退换货有六次，退货时间基本在2015年，因质量问题退款29000余元，上家跑路没烟退款1次，且和姚宇婷没有存在倒账情况。（4）、证人洪某的证言、支付宝转账记录。证实其均是通过支付宝转账向姚宇婷在微信上买烟。其支付宝上与姚宇婷的转账的钱基本上都是买卷烟的钱，除了七八千元买人参的钱，支付宝转账记录证实洪某向姚宇婷购买卷烟金额为66260元。（5）、证人徐某1的证言、微信转账记录、支付宝转账记录。证实其通过微信向陈飞买烟，总共大概3000元左右。微信转账记录经徐某1辨认，其中有2257元是其转给陈飞的烟款。支付宝转账记录经徐某1辨认，其中1320元是其转给陈飞的烟款。（6）、证人刘某的证言。证实2015年3、4月份开始，其通过其上家即其男友陈飞拿烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在微信上卖香烟赚钱，销售总额60000元左右。（7）、证人沈某的证言、微信转账记录。证实其通过微信向陈飞买烟，金额为15440元。（8）、证人姚某的证言。证实其向上家刘某买烟再在网络上销售，赚取差价。（9）、陈飞支付宝转账记录、微信转账记录截图。证实陈飞通过微信转账给姚宇婷烟款8239元，扣除姚宇婷因没有货退回的烟款2298元，实际通过微信支付烟款金额为5941元，陈飞通过支付宝支付给姚宇婷烟款计42037元，综上，陈飞共计向姚宇婷购买了卷烟计47978元。刘某通过支付宝转账给陈飞烟款计42445元，刘某通过微信转账给陈飞烟款18455元，合计60900元。（10）、王某本人的支付宝转账记录。王某支付宝显示转账给姚宇婷、徐某2支付宝账户的每笔金额在一千元以上的款项计人民币87345元，每笔金额在二千元以上的款项计人民币78980元。（11）、许某的支付宝转账记录。经王某捺印指认许某的支付宝收入中属于王某转入的卷烟款计人民币131000余元，单笔金额在二千元以上的款项计人民币119000余元。（12）、随案移送证物手机5部、苹果IPAD一台：证实随案移送的姚宇婷的苹果6S、苹果4手机均被刷机，随案移送作案工具IPAD一台，三星手机没有涉案信息。随案移送陈飞的苹果6手机中支付宝软件中有部分与姚宇婷的转账记录，苹果5中无涉案信息。认定上述事实的证据尚有微信截图、支付宝转账记录、微信转账记录、证明、银行对账单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、六查一联系、户籍证明等。上述证据均经当庭举证、质证。关于被告人姚宇婷及其辩护人辩称向被告人陈飞出售的卷烟金额为人民币47000余元的意见。本院认为，被告人姚宇婷向被告人陈飞出售的卷烟金额达人民币47000余元有被告人姚宇婷的供述、同案犯陈飞的供述、支付宝转账记录、微信转账记录等证据予以证实，足以认定。公诉机关指控的50000余元金额中未扣除未实际交易部分的烟款，应当予以变更。因此，对被告人及其辩护人上述意见，本院予以采纳。关于被告人姚宇婷及其辩护人辩称向被告人王某出售的卷烟金额未达22万余元的意见。本院认为，根据被告人姚宇婷的供述其与王某的转账记录中单笔金额在二千以下的都不是烟款，而是买卖其他物品的钱，证人王某虽然证实其与姚宇婷存在除卷烟以外的物品交易情况，但认为单笔金额在一千以下的都不是烟款，两者供述有差异，依照有利于被告人的原则，本院认为宜就低认定，依照被告人姚宇婷的供认部分计算非法经营额。因此，根据王某支付宝转账记录、姚宇婷使用的许某支付宝转账记录，可以证实王某通过支付宝转账给姚宇婷、许某的单笔金额在二千以上的烟款计人民币197000余元。同时，被告人姚宇婷供述其在2015年期间，有多笔因卷烟质量问题、上家跑路未实际交易、倒账原因而退款给王某，上述款项应当予以扣除。证人王某证实姚宇婷确实有存在因质量问题、上家跑路未实际交易原因退款，但因为两者记忆上的差异，表述的退款情况并非完全一致。本院认为，被告人姚宇婷所供述的因卷烟质量问题而退款部分，因为双方交易已经完成，已经构成犯罪既遂，该部分退款不应剔除。而对于上家跑路未实际交易及倒账原因而退款，由于双方交易并未完成，故不予计入非法经营额，但是关于上家跑路而退款的次数及有无倒账情况，被告人姚宇婷与证人王某供述并非一致，但同样依照有利于被告人的原则，宜就低认定，依照被告人姚宇婷供述的情况予以扣除因上家跑路未实际交易及倒账原因的退款23550元。综上，应认定被告人姚宇婷向王某出售的卷烟款计人民币173000余元。对被告人及其辩护人的部分辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人陈飞向下家沈某出售各类卷烟15700元，但其中有笔260元微信转账是陈飞支付给沈某的，应予以剔除，故被告人陈飞向下家沈某出售各类卷烟金额是15440元，予以变更。本院认为，被告人姚宇婷、陈飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人姚宇婷非法经营额达人民币28.6万余元，属情节特别严重；被告人陈飞非法经营额达人民币约7.7万元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。关于辩护人提出被告人姚宇婷构成从犯的意见，与本院查明的事实不相符，不予采纳。被告人姚宇婷、陈飞归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人姚宇婷、陈飞均当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出对两名被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人姚宇婷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月22日起至2021年7月21日止。没收财产限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人陈飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月7日起至2017年7月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、随案移送被告人姚宇婷作案工具苹果6S手机一部、苹果4手机一部、苹果IPAD一台及被告人陈飞作案工具苹果6手机一部均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  郑敏慧人民陪审员  陈小红人民陪审员  朱国明二〇一七年六月二十二日代理书记员  许秀霞附：相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。