河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1413号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司。住所地：河南省平顶山市湛河区诚朴路南段路东（彩虹桥南200米）。统一社会信用代码：91410400678085044X。主要负责人：周伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏俊超，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘旭耀，男，1989年12月6日生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：张宇辉，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳歌，女，1978年4月16日生，汉族，住鲁山县。被上诉人（原审被告）：平顶山市中运发物资有限公司。住所地：平顶山市卫东区建设路与许南路交叉口向北400米路东。统一社会信用代码：91410403695982564T。法定代表人：卜勇光，该公司经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司（人寿财险公司）因与被上诉人刘旭耀、刘艳歌、平顶山市中运发物资有限公司（以下简称中运发公司）提供劳务受害者责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险公司的委托诉讼代理人魏俊超、被上诉人刘旭耀的委托诉讼代理人张宇辉、被上诉人刘艳歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判人寿财险公司不承担赔偿责任或发回重审。2.不承担本案的上诉费。事实与理由:一、一审法院认定事实不清,适用法律不当。认定雇主责任保险合同中的被保险人中运发公司不承担责任情况下，判决人寿财险公司承担赔偿责任违反法律规定及合同约定。本次事故是单方交通事故,事故的责任应由刘旭耀承担。刘艳歌是实际车主,但刘艳歌不是雇主责任保险中的合同主体,合同主体是中运发公司,雇主责任保险合同保险标的是雇主在雇员发生事故时存在管理不当时,对雇员承担的赔偿责任由保险人代为赔偿。《人身损害赔偿解释》第九条规定:“雇员从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”本案单方交通事故是由雇员的重大过失行为造成,所造成的损失不能全部由雇主承担。二、刘旭耀受伤是由于驾驶车辆发生交通事故造成的,属于交通事故,机动车雇主责任保险在交通事故中属于替代雇主的补偿责任。刘旭耀驾驶的豫Ｄ×××××号车辆在中国人民财产保险股份有限公司投有交强险及商业险,车上人员险(司机、乘客)每个座位限额10万元。在发生交通事故时，应根据道路交通安全法及保险法由中国人民财产保险股份有限公司在车上人员(司机、乘客)险限额内予以赔付。根据雇主责任险条款保险人仅承担差额责任。其他保险人应承担的赔偿金额,本保险人不负责垫付。故刘旭耀的损失应按照车上人员险限额内先予以赔付。三、一审判决存在严重错误,刘旭耀并未构成伤残，对雇主责任保险合同中的伤亡责任限额条款适用错误;把刘旭耀住院伙食补助、护理等其他费用共计37586.88元判决由人寿财险公司承担，不合理不合法。一审法院混淆机动车车辆保险与雇主责任险的保险范围,判决存在明显错误。根据雇主责任险条款第二十八条，刘旭耀未构成伤残,一审法院判决人寿财险公司在伤亡责任限额内赔付刘旭耀其他费用,不合理不合法。刘旭耀辩称：一、一审关于人寿财险公司承担赔偿责任的判决事实清楚，证据充分。1.刘艳歌和中运发公司是事发车辆的所有人，也是本案保险合同的被保险人，刘旭耀系事发车辆的驾驶人，也是中运发公司和刘艳歌的实际雇员，中运发公司和刘艳歌应当承担雇员因工受伤的雇主责任。至于实际车主刘艳歌是否直接雇佣刘旭耀，不影响中运发公司承担相应的雇主责任。挂靠协议中的相关约定是内部约定，不对抗第三人。2.一审中运发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，是对自身诉讼权利的放弃。由于中运发公司未到庭，实际形成了对刘旭耀诉求的默认。保险公司无资格代替中运发公司就雇主责任向刘旭耀提出抗辩。3.人寿财险公司主张中运发公司不承担雇主责任没有依据。二、人寿财险公司主张的《雇主责任险条款》系保险公司为规避赔偿责任的单方规定，既未尽到提醒告知的谨慎义务，也非合同约定条款，不能约束被保险人。人寿财险公司提到的涉案车辆是否在其他保险公司购买其他种类保险的情况，与本案并无关联。三、保险法并未对保险合同中伤亡必须作出伤残鉴定的规定，本案中刘旭耀在工作中受伤，人寿财险公司称伤亡责任限额须以伤残鉴定结论为前提没有法律依据。刘艳歌辩称:保险公司上诉不能成立，对于本案相关损失，保险公司应负责赔偿。同刘旭耀答辩意见。中运发公司未到庭答辩，提交书面答辩意见称：其公司代刘艳歌将保费交给保险公司，保险公司以邮寄方式将交强险和商业险保险单邮寄其公司。在订立保险合同时，保险公司业务人员并未告知其保险合同有免责条款等，也没有给其看过保险合同条款。刘旭耀一审诉讼请求：1.判令刘艳歌、中运发公司依照雇主责任约定赔偿刘旭耀医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等各项费用201924.46元。2.判令人寿财险公司在保险责任范围内向刘旭耀直接承担保险赔偿责任。3.本案诉讼费由人寿财险公司、刘艳歌、中运发公司承担。一审判决查明事实：2017年11月14日，刘旭耀驾驶号牌为豫Ｄ×××××的红岩牌自卸汽车沿鲁山县环库线由西向东行驶至与国道311线交汇路口时，车辆发生侧翻致使刘旭耀受伤，后被送往平煤神马医疗集团总医院治疗，经诊断为“左侧胫腓骨骨折，左侧腕关节骨折脱位”，住院65天，并于2018年1月18日出院，医嘱休息3个月，住院期间花去医疗费60365.18元。因二次手术于2019年5月9日再次进入该院接受手术，住院7天，同月16日出院，医嘱休息1个月，住院期间花去医疗费9323.16元。综上，刘旭耀两次共计住院72天，花去医疗费69688.34元。两次出院医嘱院外休息4个月也即120天，加上住院天数，误工期为192天（72天+120天）。另查明，1.刘旭耀系农村户口，自2017年2月以司机身份受雇于被告刘艳歌，截止事故发生之日未工作满一年。2.豫Ｄ×××××号事故车辆，原为案外人贾义中所有，后转让给刘艳歌，2011年3月22日，该车挂靠被告中运发公司名下。刘艳歌将车辆保险费交于中运发公司，中运发公司作为被保险人对前述车辆向人寿财险公司投保雇主责任险，保险合同载明：“……五、被保险人的工作人数2人。六、（一）伤亡责任限额：每人责任限额（元）500000，累计赔偿限额（元）1000000。（二）医疗费用责任限额：每人责任限额（元）50000,累计赔偿限额（元）100000……。（四）总累计责任限额：1100000元……。八、总保险费：1500元。九、保险期限自2017年3月28日0时起，到2018年3月27日24时止”。3.2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均年度工资为44314元/年，121.41元/天；居民服务业和其他服务业为45677元/年,125.14元/天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘艳歌雇佣刘旭耀为司机，其两方为雇佣关系。刘旭耀在从事雇佣活动中受到损害，有刘旭耀本人陈述，刘艳歌当庭认可、报案记录及原告的住院单据等相互印证，事实清楚，予以确认。刘艳歌作为雇主，对刘旭耀的损失应当承担赔偿责任，同时刘艳歌作为事故车辆的实际车主与中运发公司签订挂靠协议，中运发公司以被保险人名义在人寿财险公司为事故车辆投有雇主责任险，其中包含每人50万元的伤亡责任险和5万元的医疗费用责任险。故刘旭耀合理合法的应当由刘艳歌承担的赔偿责任，则由人寿财险公司在保险限额内先于赔偿，不足部分由刘艳歌承担。关于刘旭耀要求中运发公司承担雇主责任的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求新依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足的证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘旭耀提供的车辆挂靠协议，仅能证明涉案车辆挂靠在中运发公司名下，若被挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益，被挂靠单位应在收取的管理费或得到的经济利益总额内承担连带责任。而刘旭耀未能举证证明案涉车辆挂靠被告中运发公司后，该公司是否收取了管理费或得到了经济利益。亦未能举证证明其与中运发公司存在雇佣关系，故其请求中运发公司承担雇主责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。现刘旭耀依照有关法律规定请求赔偿，合法部分应当得到支持。结合本案实际情况，核准刘旭耀的损失如下：1、医疗费69688.34元；2、住院伙食补助费3600元（50元×72天）；3、营养费1440元（20元×72天）；4、误工费23310.72元（121.41元×192天）；5、护理费，刘旭耀请求按照每年40990元、每天108.28元的标准计算，予以准许，经计算为7796.16元（108.28元×72天×1人）；6、交通费，虽然刘旭耀未提供交通费票据，但该部分费用确实会产生，结合刘旭耀的住院天数，按照每天20元的标准计算为1440元（20元×72天），以上损失共计107275.22元，其中医疗费为69688.34元，其他费用为37586.88元。综上所述，人寿财险公司应在雇主责任险保险限额内赔偿刘旭耀医疗费用50000元，其他费用37586.88元，共计87586.88元。未受偿的医疗费19688.34元，由刘艳歌承担赔偿责任。在中运发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，不影响本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司应当于本判决生效后十日内赔偿刘旭耀87586.88元。二、刘艳歌应当于本判决生效后十日内赔偿刘旭耀医疗费用19688.34元。三、驳回刘旭耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，由刘旭耀承担2096元，刘艳歌承担2234元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相同。本院认为，根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：人寿财险公司对是否应当对刘旭耀的损失承担赔偿责任，一审判决关于刘旭耀损失数额认定是否正确。涉案车辆系刘艳歌所有，挂靠在中运发公司名下，刘艳歌将涉案车辆保险费交于中运发公司，由中运发公司作为被挂靠人向人寿财险公司投保《雇主责任险》系事实。该保险合同第三条约定，在保险期间内，被保险人的工作人员因相关情形导致伤残或死亡，应由保险人按照保险合同约定赔偿，该保险并未对雇主雇员之间责任划分进行限制或比例赔偿。刘旭耀在从事雇佣活动中受到损害，符合保险合同约定的工作人员在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害而要求赔偿的条件。刘旭耀据此请求人寿财险公司、刘艳歌予以赔偿，符合合同约定和法律规定，寿财险公司对刘旭耀的损失应当承担赔偿责任。人寿财险公司称本案交通事故是由雇员刘旭耀的过失行为造成，所造成的损失不能全部由雇主承担的上诉理由，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案投保单上虽然有中运发公司加盖公章，但保险条款是否向投保人进行了送达，证据不足。且对于约定的免责条款并未单独印制，保险合同的免责条款内容不足以引直投保人注意，不足以证明保险人对免责条款尽到提示义务，故免责条款不产生法律效力。对人寿财险公司要求以合同约定先由本车车上人员责任险进行赔偿的上诉意见，本院不予支持。关于赔偿损失数额问题。《雇主责任险》第二十八条约定的“在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的原因所致伤残、死亡依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。该条款明确规定应为对符合条件的工作人员进行赔偿，其中的伤残并非必须达到鉴定机构出具伤残等级结论为条件。刘旭耀在工作中受伤，即符合约定的赔偿要件，人寿财险公司以刘旭耀未构成伤残拒绝赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决计算刘旭耀损失符合法律规定和《雇主责任险》的约定，且并未超过《雇主责任险》约定，并无不当。综上所述，人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1990元，由中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  张培培二〇二〇年六月五日书记员  岳姣姣