湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终172号原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伟，男，1982年12月11日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，务工，住益阳市赫山区龙光桥街道办事处。因犯寻衅滋事罪，于2008年8月4日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年。因犯贩卖毒品罪，于2013年4月15日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。因犯强奸罪，于2016年8月9日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，于2018年5月6日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪，于2019年8月1日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人蒋欣，湖南九方律师事务所律师。益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人陈伟犯强奸罪一案，于2020年4月3日作出（2019）湘0903刑初863号刑事判决。陈伟不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2019年7月30日，被告人陈伟与被害人贾某通过“陌陌”聊天软件认识。7月31日晚，陈伟带贾某前往益阳市赫山区毛家塘安置小区旁的“5199清吧”喝酒，二人饮用了12小瓶啤酒。期间，贾某因网购化妆品以1700元现金向陈伟换取了等额的微信转账。当晚23时许，二人从酒吧出来，陈伟提出要跟贾某发生性关系，遭到贾某拒绝。陈伟便用搭在贾某肩膀上的胳膊勒了贾某的脖子两下，并将贾某拉到“5199清吧”附近巷子里左拐角处的墙边欲实施强奸，贾某因害怕不敢反抗。接着，陈伟脱下贾某的裤子，用自己的生殖器接触贾某的阴部，后因身体问题而奸淫未得逞。之后，陈伟带贾某搭乘的士往龙光桥街道办事处方向行驶，途经顺程加油站路段时，贾某通过手机向朋友求救。陈伟遂让贾某下车，并跟随贾某来到顺程加油站，骚扰、纠缠贾某。贾某向顺程加油站向工作人员求救，并在陈伟离开后拨打了报警电话。次日1时许，被告人陈伟被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.现场勘验笔录、照片，证明：2019年8月1日9时7分至9时27分，公安机关对本案案发现场进行勘验；现场位于益阳大道南面，与万达广场隔路相望，西邻益阳市佳宁娜广场，处于益阳市赫山区毛家塘安置小区“5199”清吧附近的巷子里。2.提取笔录、益阳医专附属医院病历本，证明：2019年8月1日8时许，公安机关提取了被告人陈伟的血样与龟头拭子；同日9时许，公安机关提取了被害人贾某的阴道拭子、内裤、血样。3.益阳市公安局物证鉴定所益公物鉴（法物）字〔2019〕735号物证鉴定书，证明：该鉴定意见的1号检材为被告人陈伟的血样，2号检材为被害人贾某的内裤，3号检材为被告人陈伟的龟头拭子，4号检材为被害人贾某的阴道拭子，5号检材为被害人贾某的血样。经对2、4号检材进行人精液PSA检测，2号检材为阳性，4号检材为阴性。经DNA检验，2号检材检出一混合基因型；3号检材检出另一混合基因型，该混合基因型包含1号、5号检材基因，不排除为陈伟和贾某共同所留；4号检材上检验出的STR分型与贾某的血样在D3S1358、TH01等23个基因座基因型相同，其似然率为6.50×1036。4.被害人贾某的陈述，证明：她与陈伟通过陌陌聊天软件相识，双方于2019年7月30日凌晨互加微信好友。7月30日17时许，她驾车来到益阳，入住益阳市火车站附近的景益酒店2703房。7月31日18时许，她和陈伟来到“5199清吧”喝酒，二人喝了12小瓶啤酒。期间，她因网购让陈伟通过微信向她转账1700元，但她给了陈伟等额的现金。之后，她想回酒店，陈伟坚持要送她到酒店大堂，二人便一同离开“清吧”。他们走出清吧没多远，陈伟趁四下无人说晚上要和她住在一起，她不同意。陈伟突然从后面勒住她的脖子，拉着她走向路旁的一个坡，并强行将她按在坡边的墙上，接着将生殖器从后方插入她的阴道。当时陈伟的神情很吓人，她不敢反抗，只能一边哭一边用手打自己的头。约五分钟后，陈伟的阴茎软掉了，要求她躺在地上，她不同意。陈伟便说去其家中做爱，她为了吓退陈伟，便回应一起去吸毒，然后，陈伟带她上了一辆的士。车行驶至某加油站附近时，赵建功向她发微信视频，她向对方求救，陈伟让她下了车。她便来到加油站请工作人员报警，陈伟也来到加油站要带她离开，但她不允。后来，加油站的工作人员上前让陈伟离开，陈伟才离开加油站。5.证人陈某琳的证言，证明：他是顺程加油站的工作人员。2019年7月31日23时20分许，一男（陈伟）一女（贾某）来到加油站，那名男子一直纠缠那名女子，要求带女子离开，二人发生了争吵。那名女子比较害怕，请他报警、找酒店，他见那名男子对女子有非分之想就要求男子离开，男子见他态度强硬就离开了加油站。那名女子立即报警，不久之后，警察来到现场将女子接走了。6.证人卢某的证言，证明：她是益阳市顺程加油站的工作人员。2019年7月31日23时许，一男一女来到了加油站，那名女子神情比较害怕，通过手机向通话人求救。接着那名女子向她的同事陈某琳求救，陈某琳便上前与那名男子交涉。不久之后，警察来到了现场。7.证人胡某红的证言，证明：她是益阳市赫山区毛家塘社区“5199清吧”的老板。2019年7月31日晚，陈伟与一外地女子来酒吧喝了一打啤酒，22时23分许，二人离开酒吧。期间，陈伟给她1000元现金换取微信转账1000元。8.微信转账记录截图，证明：2019年7月31日21时35分许，陈伟的微信收到胡某红的转账1000元。9.指认笔录，证明：被害人贾某指认陈伟的作案地点。10.到案经过，证明：2019年8月1日9时许，陈伟被公安机关抓获归案。11.广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法刑初字第436号刑事判决书、广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初4678号刑事判决书、释放证明书，证明：陈伟因犯罪寻衅滋事罪，于2008年8月4日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于2013年4月15日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元；因犯强奸罪，于2016年8月9日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，2018年5月6日刑满释放。12.户籍信息，证明：陈伟的基本身份信息。13.被告人陈伟供述：2019年7月29日下午，他通过社交软件“陌陌”认识网友“甜甜”（贾某），随后二人互加微信。7月31日，“甜甜”来到益阳，住在景益酒店。当晚，他带“甜甜”来到万达广场附近的“5199”清吧喝酒。期间，“甜甜”因网购化妆品让他微信转账1700元，他拿着“甜甜”给的1000元现金找清吧老板换取了等额的微信转账，然后向“甜甜”的微信转账1700元。23时许，他与“甜甜”离开清吧，问“甜甜”晚上是否可以睡在一起，“甜甜”予以拒绝。他听后气愤的用右胳膊勒了“甜甜”的脖子一下，“甜甜”当时愣住了，问道“你干嘛”。随后，他拉着“甜甜”的手来到酒吧附近一个坡上，站在甜甜的后面用生殖器摩擦“甜甜”的阴部。因他生殖器没什么反应就一直摩擦，在此过程中他的生殖器应该进入了“甜甜”的阴道。一分钟后，他感觉没什么意思就离开了“甜甜”的身体。这时，“甜甜”说了句“去吸毒”，他就带着对方坐上出租车往自家方向走。车行驶至艾华集团路段时，“甜甜”与一男性视频聊天称自己被人带走了，他立马让司机停车，与“甜甜”一起下车。后来，他和“甜甜”在附近的加油站分开了。原审法院认为，被告人陈伟违背妇女意愿，使用胁迫手段，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。陈伟已经着手实行强奸犯罪，由于自身意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。陈伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决被告人陈伟犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。陈伟上诉及辩护人辩护提出，被害人与上诉人之间存在金钱交易，双方系自愿发生性关系，原审认定构成强奸罪事实不清、证据不足。经审理查明，原审法院认定2019年7月31日23时许，上诉人陈伟将被害人贾某强行拉至“5199清吧”附近巷子里左拐角处的墙边实施强奸的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。上诉人陈伟及其辩护人提出系被害人自愿与其发生性关系。经查，被害人陈述、被告人在侦查阶段的供述、证人证言等证据能够形成一个完整的证据锁链，证实陈伟与被害人并不存在金钱交易，陈伟违背被害人意愿强行与其发生性关系的行为已构成强奸罪，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈伟违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。陈伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈伟着手实施的强奸犯罪行为已经终了，应认定为犯罪既遂。一审适用法律不当，应予纠正。根据“上诉不加刑”的刑法原则，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 鲁毅东审 判 员 叶 青审 判 员 雷 蕾二〇二〇年六月一日法官助理 夏 简书 记 员 张 伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；