辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终108号上诉人（原审原告、反诉被告）：韦洪士，男，1970年7月30日出生，汉族，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：郑登宁，锦州市古塔区七星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：方巍，男，1975年9月3日出生，满族，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：朱硕，男，1987年1月25日出生，汉族，职员，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人韦洪士因与上诉人方巍建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦洪士的委托诉讼代理人郑登宁，上诉人方巍的委托诉讼代理人朱硕、李艳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦洪士上诉请求：1、撤销一审判决第一项；改判方巍给付韦洪士工程款128万元及迟付利息；2、一、二审案件受理费由方巍负担。事实与理由：一审判决认定：“原告未能提供证据证明自己已完成合同约定的工程量，被告应按合同约定给付工程款，故对于原告要求被告给付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持”，判决第一项驳回原告（反诉被告）韦洪士的诉讼请求不当。建设工程施工合同是实践性合同，不应仅从补充协议“全部工程完工撤场”文字认定事实。由于本案工程特征不是经国家审批的工程项目，是方巍购买一幢五层旧办公楼，约6000平方米，自己进行改造和扩建。扩建部分未经政府规划处审批，属违建工程，经常受到政府部门派员监督禁止，扩建部分包括原办公楼南北各建5层约1400平方米楼房，6米深二层地下车库，约2600平方米，车库上建平房等。故，2015年9月12日，双方签订的《建筑工程施工合同》，没有约定总工程量及总价款，受政府制约，只约定按建筑面积每平方米700元单价和拆除工程包干价20万元。付款方式为：“每层框架完工后，按实际完成建筑面积的80%付工程款”。即先干后付，包括垫付材料款。工程项目内容及范围，没有施工图纸，就没有工程总范围，即无“全部工程”的约定，具体施工是按方巍要求逐渐推进式，给付工程款是干完一项结算一项，给付80%工程款。由于方巍多次欠付工程款，韦洪士无法调动农民工施工，只好卖掉自己一处楼房和汽车，给农民工开支，仍欠很多人工费。经多次交涉，方巍于2016年8月3日给韦洪士出具三份欠条，计138万元。此款根据施工合同约定的付款方式，是对已完工程款项的据实结算。2016年8月12日，双方签订《补充协议》均同意终止施工合同的继续履行，韦洪士撤场，包括施工设备和人员。方巍另行找施工人员进行在后工程施工。该补充协议是方巍起草打字，不再增加工程款，方巍压价约100万元以上。韦洪士无奈，只好接受补充协议。由于方巍欠款在先，已成既成事实。后双方签订补充协议，约定“乙方在2016年8月30日全部工程完工撤场”。此时，无论以后“全部工程”包括什么内容，均不影响在先的138万元所欠工程款的事实。一审方巍对欠条无异议，应给付。签订补充协议时，所写上的“全部工程”，未有增加工程款的约定，只是清理现场等内容。不再包括在后工程。十八天的时间，又是雨季，不可能再干在后任何工程。一审认定韦洪士证据不足，不符合事实。欠条与补充协议形成证据链，证明138万元是已完工程的工程欠款，非未完工程的工程欠款。另外，一审收取韦洪士是普通程序案件受理费，收取方巍是简易程序案件受理费。实际采用普通程序。一审有失职和偏袒之嫌。综上，恳请二审法院查清事实，公正判决。方巍辩称，1、涉案工程双方签订合同主体是方巍与塔春雷，2016年8月12日补充协议是方巍和韦洪士。本案是就建设施工合同所产生的诉讼，方巍认为遗漏了当事人，合同主体塔春雷。2、韦洪士在项目施工过程中并没有完全施工完毕，并没有按补充协议要求完成工程项目，补充协议中约定的138万元尾款方巍不应支付，因此更无逾期利息。就韦洪士违约部分，所造成工程逾期完工产生的损失，方巍一方已经依法提起反诉。方巍上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0792民初902号民事判决书；二、查清事实，依法发回重审或改判支持上诉人的反诉请求；三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人未按照《建筑工程施工合同》及《补充协议书》的约定完成工程量。上诉人因此为被上诉人偿还、垫付材料款、人工费，以及上诉人接替被上诉人施工所产生的费用共计人民币1483370元，应当由被上诉人承担。二、被上诉人未按照《建筑工程施工合同》及《补充协议书》的约定如期完工。造成上诉人工程项目逾期开业，产生极大经营损失，被上诉人应按照约定，自2016年9月1日起至2017年5月30日止共计272天，向上诉人赔偿违约金人民币136万元。综上所述，一审法院认定事实不清，希望二审法院查清事实，依法发回重审或改判支持上诉人的反诉请求。韦洪士辩称，一审判决第二项正确，请求维持。韦洪士向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付工程款138万元；2、依法判令被告给付拖欠工程款利息暂计141550元（以人民银行年利率4.75%顺延至实际给付止）；3、诉讼费用由被告承担。方巍反诉请求：1、请求判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）多支付的工程款人民币1483370元；2、请求判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）延误工期违约金人民币136万元；3、本案的诉讼费用由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，方巍、塔春雷（甲方）与韦洪士（乙方）签订了一份建筑工程施工合同，合同约定：“三、工程内容：1、乙方负责基础、框架、砌块、外墙粘苯板、刷涂料、屋面防水、混凝土地面超平、脚手架的搭建和拆除、窗户安装塑钢窗的施工。甲方负责：室内装修、装饰工程的施工。2、给水工程，由乙方负责接到下水道。3、电气工程由乙方负责，室内穿线、安装普通照明灯泡。4、拆除工程由乙方负责前、后墙的拆除、车库拆除、楼内窗户拆除（窗户拆除后的维修由甲方负责）。四、施工方式：包工包料。五、拨款方式：1、以现金形式支付，按建筑面积计算，每平方米700元。2、拆除工程，基础工程完工后，甲方向乙方付工程款20万元，每层框架完工后，按实际完成建筑面积的80%付工程款，余20%工程款在外墙保温完工后全部付清。3、乙方不负责开具发票和上税。六、甲方权利和义务：1、甲方向乙方提供相应的工程资料及技术图纸。2、甲方按合同约定向乙方支付工程进度款。3、因甲方原因停工24小时以上的，甲方应按现场实际情况支付乙方现场人员的人工费，人工费按150元/天计算。4、因设计变更发生的费用，由甲方按实际发生的工程量付给乙方费用。七、乙方的权利和义务：1、乙方应严格按照甲方提供的工程资料及技术图纸组织工人施工，遵守法律法规。2、科学管理安排作业计划，投入足够的人力确保工期，承担由于自身原因造成的质量修改、返工责任。八、违约责任：1、甲方如不能按时支付工程进度款，迟于约定时间七个工作日的，乙方有权停工，同时甲方支付乙方停工损失，其损失按实际现场人员支付工资，每人每天150元计算。2、乙方如不能按时保质保量完成施工项目，承担由此造成的质量返工、维修的经济损失。”2016年8月3日，方巍为韦洪士出具了共3份欠条，内容为：“经双方协商，方巍在2016年8月10日付韦洪士工程款38万元；方巍在2016年10月8日—15日之间付工程款20万元，付给韦洪士；新纪元喜乐汇开业一个月付剩余工程款给韦洪士80万元。”2016年8月12日，方巍（甲方）与韦洪士（乙方）签订补充协议书，协议书约定：“经甲、乙双方协商，对2015年9月12日签订的《建筑工程施工合同》做如下补充，该补充协议与原《建筑工程施工合同》具有同等法律效力。一、原合同中的第三条‘工程内容中的2、给水工程，由乙方负责接到下水道；3、电气工程由乙方负责，室内穿线、安装普通照明灯泡’，经双方协商，该条变更为‘上述工程内容由甲方负责，乙方对此不再进行施工’。二、经甲方验收合格确认，甲方尚欠乙方工程款为人民币大写壹佰叁拾捌万元整，于2016年8月12日支付人民币叁拾捌万元整，2016年10月15日前支付人民币贰拾万元整，余款捌拾万元整在2017年6月1日前一次性付清。三、本工程项目为新纪元喜乐会，工程地点在锦州市科技路吉祥新家园西侧。四、乙方在2016年8月30日全部工程完工撤场，如超期一天按每天5000元进行赔偿。其他无异议。”2016年8月19日，方巍通过网上银行向韦洪士的女儿韦湘莹的账户转款10万元，用于支付工程款。韦洪士结束施工撤场后，方巍自行组织人员继续施工直至整体工程全部施工完毕。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告和塔春雷之间于2015年9月12日签订的建筑工程施工合同以及原、被告于2016年8月12日签订的补充协议书均合法有效，因2016年8月12日补充协议书是对2015年9月12日建筑工程施工合同的变更，在补充协议书中对原告的施工内容进行了变更，对剩余的工程价款、付款时间以及工程的完工时间进行了明确的约定，故应以补充协议书的约定为准，补充协议书中未明确约定的部分，仍以建筑工程施工合同为准。现原、被告双方对补充协议书中“经甲方验收合格确认，甲方尚欠乙方工程款138万元”的内容理解存在争议，原告认为138万元的工程款是被告对自己实际已完成的全部工程量经确认合格后，被告认可的剩余工程款总额；而被告认为138万元的工程款是按照双方合同约定的全部工程量计算的剩余工程款总额，只有原告按照合同约定完成全部工程量，并经被告验收合格后，被告才能给付原告138万元工程款。因在补充协议书中明确约定建筑工程施工合同与补充协议书具有同等法律效力，故建筑工程施工合同中第三项工程内容中的第1项、第4项约定仍然有效，结合补充协议书中，2016年8月30日全部工程完工撤场的约定，可认定在补充协议签订时，韦洪士负责的全部工程尚未全部完工，由此应认定138万元的工程款应为原、被告双方就合同约定的全部工程量的剩余合同价款进行的约定，原告应按合同约定履行全部施工义务后，被告应按补充协议书的约定支付剩余工程价款138万元，现被告否认原告按合同约定完成了全部工程量，而合同约定的工程量是否全部完成，应由原告举证证明，但原告未能提供证据证明自己已完成合同约定的工程量，被告应按合同约定给付工程款，故对于原告要求被告给付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。因原、被告双方均认可，原告实际撤场结束施工后，被告又自行组织人员继续施工直至整体工程全部完工，但被告提交的证据无法证明被告施工过程中产生的费用是合同约定应由原告承担的费用，还是应由被告自行承担的费用，故对于被告主张的要求原告返还被告多支付的工程款的反诉请求，本院不予支持。被告主张原告实际撤场时间为2017年5月30日，从而计算原告延误工期的期间为272天，但原告未予以认可，而该举证责任应由被告承担，被告未能提供证据证明原告延误工期的期间，故对于被告主张的延误工期的违约金的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）韦洪士的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）方巍的反诉请求。案件受理费18494元，由原告（反诉被告）韦洪士负担；反诉费14774元，由被告（反诉原告）方巍负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于《建筑工程施工合同》及《补充协议书》的效力，原审认定为有效不当，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。上诉人韦洪士作为自然人并不具备建筑施工资质，故其签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》应认定为无效。关于上诉人方巍是否应当给付上诉人韦洪士128万元工程款及利息，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。韦洪士主张工程款的证据为三张欠条及补充协议书，方巍主张书写欠条及签订补充协议时工程未完工，应理解为待工程完工，经方巍验收合格之后才能确认欠付该笔工程款。但审查《补充协议书》第二条约定“经甲方（方巍）验收合格确认，甲方尚欠乙方（韦洪士）工程款138万元”，内容清晰明确，138万元应是对上诉人韦洪士已完成经验收合格确认的工程和上诉人方巍已付工程款进行决算的结果，是方巍拖欠的工程款，不是对后续将要施工工程的预算款。补充协议书虽然无效，但依照法律规定，第二条是关于工程价款的约定，可以参照。且在签订补充协议书之前，方巍已经为韦洪士出具了138万元的欠条，对尚未完工又未经验收合格的工程，出具工程款的欠条亦不符合客观常理。故对方巍的辩解意见，不予支持。可以认定双方签订《补充协议书》时，与138万元工程款相对应的工程韦洪士已经施工完毕。依据欠条及参照补充协议第二条，可以认定方巍欠付韦洪士工程款138万元，对此方巍应承担给付责任，因方巍已经支付了10万元，故尚应支付128万元。对于上诉人韦洪士主张的利息，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，当事人对欠付工程价款的利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于上诉人方巍主张上诉人韦洪士应返还上诉人方巍多支付的工程款1483370元一节，其陈述计算方式为:垫付偿还的材料费、人工费1180770元、方巍独立完成施工的875000元、补充协议之后支付的807600元，总计2863370元减去138万元，为1483370元。关于方巍主张的垫付偿还的款项1180770元，现方巍没有证据证明韦洪士对以上欠款予以确认，以上款项又涉及案外人与韦洪士之间的其他法律关系，故本案不予调整，方巍可另行主张权利。关于方巍主张的由其完成施工的工程款875000元，其自行施工的工程款由韦洪士负担无事实及法律依据，不予支持。关于方巍主张签订补充协议之后支付了807600元，有证据证明的转款给韦洪士女儿的10万元，原审已经认定，应在138万元中予以减扣。对于其他款项韦洪士均不予认可，方巍证明其余给付款项的证据不充分，本院不予确认。关于上诉人方巍主张被上诉人韦洪士未按照《建筑工程施工合同》及《补充协议书》的约定如期完工，按照约定应自2016年9月1日起至2017年5月30日止共计272天，向上诉人赔偿违约金人民币136万元。因《建筑工程施工合同》及《补充协议书》均为无效，故补充协议书中关于违约金的约定亦应认定为无效，上诉人方巍依此条款主张违约金，本院不予支持。关于上诉人方巍提出的本案主体问题，《建筑工程施工合同》甲方方巍、塔春雷签字，乙方韦洪士签字。后塔春雷撤出，《补充协议书》由方巍、韦洪士签订。故不存在遗漏当事人情况。关于上诉人韦洪士提出的一审诉讼费问题，因方巍系反诉原告，反诉案件受理费减半收取，符合法律规定。综上所述，上诉人韦洪士的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人方巍的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初902号民事判决第二项。二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初902号民事判决第一项。三、上诉人方巍于本判决生效后十五日内给付上诉人韦洪士工程款128万元及利息（利息分别自2016年8月12日起以28万元为基数、自2016年10月15日起以20万元为基数、自2017年6月1日起以80万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）。四、驳回上诉人韦洪士其他诉讼请求。五、驳回上诉人方巍的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18494元，由上诉人韦洪士承担1215元，上诉人方巍承担17279元。反诉案件受理费14774元，由上诉人方巍承担。上诉人韦洪士交纳的二审案件受理费18494元由上诉人方巍负担，上诉人方巍交纳的二审案件受理费14774元由上诉人方巍负担。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二〇年六月一日法官助理郭建华书记员暴思洋