辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终465号 上诉人（原审被告）沈阳故宫古建园林工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人柴勇，该公司经理。 委托诉讼代理人张文强，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）本溪满族自治县城乡建设综合服务中心，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人宫兆一，该中心主任。 委托诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人沈阳故宫古建园林工程有限公司（以下简称故宫园林公司）与被上诉人本溪满族自治县城乡建设综合服务中心（以下简称本溪县城乡综合服务中心）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人故宫园林公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人本溪县城乡综合服务中心的诉讼请求。全部诉讼费用由本溪县城乡综合服务中心承担。其依据的事实及理由：一、本案适用法律错误，违反一事不再理原则。本案主观方面当事人相同，客观方面诉讼对象一致，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。二、本案一审程序违法。本案负举证责任义务的应是本溪县城乡综合服务中心，但一审法院却以故宫园林公司未提供证据证明其与案外人河北润立雕塑石材有限公司之间有赔偿事宜为由支持了本溪县城乡综合服务中心的诉求。三、一审判决显失公平。另案判决认定导致双方之间合同解除的过错方是本溪县城乡综合服务中心，在此情形下，一审判决保护了本溪县城乡综合服务中心的利益，判决守约方返还80万元预付款，造成故宫园林公司的损失数额一经确定，不能得到赔偿的风险。 被上诉人本溪县城乡综合服务中心答辩：一审法院判决认定事实、适用法律、判决结果正确，应予维持。 被上诉人本溪县城乡综合服务中心向一审法院提出诉讼请求：要求故宫园林公司立即返还工程款557156.80元。全部诉讼费用由故宫园林公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月12日，《本溪满族自治县人民政府办公会议纪要》确定：为加快推进观音山公园开发，同意建设观音山牌坊工程，由本溪满族自治县市政（园林）管理处（以下简称市政管理处）负责组织观音山牌坊工程施工单位招投标工作。工程招标前，市政管理处委托设计人员丛宝生对涉案牌坊进行了图纸设计，并确认设计费7.8万元计入投标总价并由施工方支付，后市政管理处采用该图纸对涉案工程经本溪市华隆招标服务有限责任公司进行招投标，故宫园林公司以1993828元投标总价中标。招、投标过程中，投标须知载明“建筑规模：牌坊一座（地上部分）”招标范围：工程量清单及全部施工图纸内容。盖有本溪县城乡综合服务中心、招标公司等印章的《中标通知书》载明，中标内容为“图纸地上部分”。 2013年12月18日，市政管理处与故宫园林公司签订了建设施工合同《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”中约定：工程名称为本溪满族自治县观音山牌坊工程，工程地点为观音山南侧，承包范围为设计图纸地上部分，合同工期2013年12月18日至2014年6月30日，总日历天数194天，合同金额为“壹佰玖拾玖万叁仟捌佰贰拾捌元（含全部图纸设计费）”。第六条约定“组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件夹视为本合同的组成部分”； 第二部分“通用条款”第2.1条约定“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书；（2）中标书通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。第8.1条约定“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）……（3）……（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）……（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底”。第9.1条约定“承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图纸设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）……”。第35.1条约定“发包人违约。当发生下列情况时：（1）……（2）……（3）……（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。第44.4条约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同；（1）……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或者缓建）致使合同无法履行。” 合同签订后，故宫园林公司联络人程绍玉与市政管理处进行了前期联络，且市政管理处工作人员同程绍玉、丛宝生等人于2014年春天到河北省对雕刻石牌坊公司进行考察，程绍玉以“城墙艺术设计工作室”名义与河北润立雕塑石材有限公司签订了《牌坊加工订做合同》并交付定金5万元。2014年3月11日，故宫园林公司与河北润立雕塑石材有限公司签订了《本溪满族自治县观音山牌坊加工定作合同》，合同总造价为95.5万元。市政管理处于2014年1月27日支付故宫园林公司工程款50万元，于2014年10月22日支付故宫园林公司工程款30万元，故宫园林公司为此支付税金64843.2元。2017年3月16日，故宫园林公司支付河北润立雕塑石材有限公司牌坊款5万元。现本案涉案牌坊建设地点已重新立项建设山门项目并已建设完成。 另查，市政管理处与故宫园林公司建设施工合同纠纷一案，本溪满族自治县人民法院于2017年12月27日作出（2016）辽0521民初1762号民事判决，故宫园林公司不服，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。辽宁省本溪市中级人民法院于2018年4月17日作出（2018）辽05民终542号民事裁定，裁定撤销本院（2016）辽0521民初1762号民事判决书，发回本溪满族自治县人民法院重审。该院于2018年9月3日作出（2018）辽0521民初1035号民事判决，判决：1.解除本溪县城乡综合服务中心与故宫园林公司就“本溪满族自治县观音山牌坊工程（观音山南侧）”签订的《建设工程施工合同》；2.故宫园林公司返还市政管理处工程款80万元；3.市政管理处赔偿故宫园林公司损失242843.2元；以上二、三款项抵顶后，故宫园林公司尚应返还市政管理处工程款557156.8元，此款于判决发生法律效力后一个月内付清。4.驳回市政管理处的其他诉讼请求；5.驳回故宫园林公司的其他诉讼请求。故宫园林公司不服，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。辽宁省本溪市中级人民法院于2019年1月16日作出（2018）辽05民终1786号民事判决，认定因河北润立雕塑石材有限公司已经起诉故宫园林公司要求其给付定做牌坊款项85.5万元及经济损失30.8万元，故宫园林公司实际损失数额虽尚未最终确定，但明显预见损失的存在。市政园林管理处要求故宫园林公司返还80万元的诉讼主张暂不予支持。故宫园林公司提供了充分的证据证明已付牌坊款10万元、设计费7.8万元、缴纳税金64843.2元，合计损失为242843.2元，该项损失故宫园林公司可待其与河北润立雕塑石材有限公司纠纷解决后与定作牌坊损失一并另行主张权利。判决：1.维持本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初1035号民事判决第一项；2.撤销本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初1035号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；3.驳回市政园林管理处的诉讼请求；4.驳回故宫园林公司的诉讼请求。再查，2019年3月11日本溪满族自治县市政（园林）管理处与另10家单位组建为本溪县城乡综合服务中心。2019年1月3日河北省曲阳县人民法院作出（2018）冀0634民初2587号民事裁定，裁定准许河北润立雕塑石材有限公司撤诉。一审法院认为，关于本溪县城乡综合服务中心主张故宫园林公司返还工程款557156.8元，故宫园林公司辩称河北润立雕塑石材有限公司撤诉的调解系双方达成调解协议，但故宫园林公司未提供证据证明其与案外人河北润立雕塑石材有限公司赔偿事宜，故对于该辩称不予采信；故宫园林公司辩称该案系重复诉讼，因辽宁省本溪市中级人民法院作出（2018）辽05民终1786号民事判决中认定故宫园林公司实际损失数额虽尚未最终确定，对于本案中本溪县城乡综合服务中心的主张，暂不予支持。故宫园林公司实际损失可以认定为242843.2元。综上所述，对于本溪县城乡综合服务中心的主张予以支持。判决：故宫园林公司于判决发生法律效力后三日内返还本溪县城乡综合服务中心工程款557156.8元。案件受理费9371元，由故宫园林公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2013年12月18日，市政管理处与故宫园林公司建设施工合同签订了《建设工程施工合同》后市政管理处共向故宫园林公司支付工程款80万元。现双方之间的合同已经法院另案判决解除及确认故宫园林公司的损失为242843.20元，同时故宫园林公司未能提供证据证明其在定作牌坊中存在其他损失，因此本溪县城乡综合服务中心要求故宫园林公司返还扣除相关损失后的已付工程款557156.80元应予支持，对于双方之间因合同解除后另案未处理部分的损失问题，故宫园林公司可以待有证据后，另行解决。故一审判决正确，本院予以维持。 关于上诉人故宫园林公司提出本案适用法律错误，违反一事不再理原则的上诉意见，因辽宁省本溪市中级人民法院（2018）辽05民终1786号民事判决书中对市政管理处要求故宫园林公司返还80万元的诉讼请求作出暂不予支持的处理，所以本案不违反一事不再理原则，故对于上诉人故宫园林公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人故宫园林公司提出本案一审程序违法，本案负举证责任义务的应是本溪县城乡综合服务中心，但一审法院却以故宫园林公司未提供证据证明其与案外人河北润立雕塑石材有限公司之间有赔偿事宜为由支持了该中心的诉求及一审判决显失公平，另案判决认定导致双方之间合同解除的过错方是本溪县城乡综合服务中心，在此情形下，一审判决保护了本溪县城乡综合服务中心的利益，判决守约方返还80万元预付款，造成故宫园林公司的损失数额一经确定，不能得到赔偿风险的上诉意见，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现故宫园林公司主张其存在损失，但其对定作牌坊存在的损失不能提供证据予以证明，应由故宫园林公司承担不利后果。故对于上诉人故宫园林公司提出的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人故宫园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费九千三百七十一元，由上诉人沈阳故宫古建园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 飞 审判员 潘秀菊 审判员 高 伟 二〇二〇年六月八日 书记员 回 娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。