湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂11刑终214号抗诉机关湖北省浠水县人民检察院。上诉人（原审被告人）闵仲平，男，1966年9月26日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学本科，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯执行判决、裁定滥用职权罪、受贿罪，于2015年1月12日被刑事拘留,同年1月30日被逮捕，2016年12月11日被取保候审。湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人闵仲平犯执行判决、裁定滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年10月26日作出（2015）鄂浠水刑初字第00214号刑事判决。湖北省浠水县人民检察院提出抗诉。原审被告人闵仲平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员陈义华、易思芸出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）闵仲平到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2009年至2012年期间，被告人闵仲平利用其担任黄冈市黄州区人民法院审判长的职务之便，先后多次非法收受、索要占某2及卢某所送人民币16万元，为占某2在民事案件的审理、执行中谋取利益。具体分述如下：2009年11月16日，占某2以占某1的名义起诉中嘉光电公司、中嘉投资公司���两公司法定代表人周某1债务纠纷一案，被黄冈市黄州区人民法院受理后交由时任陈策楼镇人民法庭庭长的被告人闵仲平负责审理。2010年1月20日，原、被告协商达成调解协议，该案以（2009）黄州法陈初字第111号民事调解书结案，调解书约定由三被告连带清偿原告占某1的借款本金460万元，赔偿原告因借款而支出的案件诉讼费用和律师代理费用10万元，共计470万元。2009年12月24日，该案第一次开庭后的一天(元旦前)，占某2让卢某打电话约被告人闵仲平到黄州湖滨酒店见面，后被告人闵仲平带着同事林某一起来到湖滨酒店，林某到套房卧房中和占某1一起看电视，卢某趁机将人民币1万元塞进被告人闵仲平裤袋。被告人闵仲平指出了占某1所提供的证据存在的问题，并要求补充相关银行流水等证据。在第一次送钱后的二三天，占某2告诉卢某说案子开庭的���况很好，让卢某再送点钱闵仲平，卢某遂打电话将被告人闵仲平约到黄冈宾馆对面遗爱湖边见面，请其在该案上多帮忙，并将人民币2万元钱塞到被告人闵仲平的衣袋里，被告人闵仲平答应并收下。2010年1月4日，该案第二次开庭后，占某2告诉卢某案子的形势对己方非常有利，让卢某再送点钱。之后二三天的晚上，卢某和被告人闵仲平在闵仲平居住的满庭芳园小区沿江大道人行道上见面，简单地讨论下案情，卢某要求被告人闵仲平多提供帮助，并将1万元钱塞到其手上，被告人闵仲平答应并收下。2010年1月19日左右，在原、被告调解之前，卢某打电话将被告人闵仲平约到宝塔公园对面的人行道上见面，聊了下案情，卢某要求被告人闵仲平在该案上多帮助占某1，并将人民币1万元塞到其手上，被告人闵仲平答应并收下。2011年10月5日，被告人���仲平因开车撞伤人打电话给占某2要求其给人民币1万元处理事故，占某2考虑到该案在执行期间，被告人闵仲平还是该案审判长，就在东门路黄冈市供电公司对面的建行柜员机上向被告人闵仲平提供的建行卡号转入人民币1万元。后该款闵仲平一直未还。2010年3月15日，由于被告周某1等未能按照民事调解书的内容履行义务，占某1递交了执行申请书，2010年4月20日，黄州区人民法院向被告发出案件限期执行通知书。2010年7月28日，中嘉光电公司法定代表人变更为黄某。2010年8月13日，黄某为顺利开展项目，向占某2出具一份保证函，内容为：“占某1并占某2，关于你们诉中嘉光电、中嘉投资公司及周某1担保借款纠纷一案，已经黄州区人民法院作出调解法律文书，进入执行程序。作为公司的法定代表，愿意为公司所欠你们的债务作担保。在公司的项目启动或者相关款���到位后，保证按所欠款项付清，期限在一年内，否则愿意负连带清偿责任”。后占某1将该保函提交法院作为追加被执行人的申请依据，闵仲平还专此向黄某本人进行了核实。2011年10月份，棕盛集团（香港）有限公司法定代表人胡某1通过与黄某多次协商，就共同开发中嘉光电项目达成合作协议，约定由胡某1向黄某的银行账户打入5000万元作为签约证明金。2011年10月17日，闵仲平以黄某向某亮出具的保证函为依据制作出（2010）黄执字第148-6号执行裁定书，裁定保证人黄某在保证责任范围内对申请人占某1承担清偿债务的责任，黄某应在裁定生效之日起三日内向申请人占某1清偿（2009）黄州陈初字第111号民事调解书确定的全部义务。闵仲平在同月19日以快递方式将裁定书邮寄送达给黄某，后邮件被退回。2011年10月19日，闵仲平作出（2010）黄执字第148-7号执行裁定书，裁定冻结黄某个人银行账户内553.8705万元，于同月21日以快递方式邮寄给黄某在深圳的住址，后邮件被退回。2011年10月31日，对（2010）黄执字第148-6号执行裁定书是留置送达，对（2010）黄执字第148-7号执行裁定书黄某签收。2011年10月20日，胡某1向黄某的农行卡内转账1400万元，约20分钟后，闵仲平和执行人员持查询、冻结存款裁定及协助执行通知书等法律文书，在金融机构协助下，冻结了黄某卡内存款553.8705万元。2011年10月21日，黄某向黄州区人民法院提交《资金说明》，申明冻结的存款系案外人胡某1所有，为胡某1预投资湖北中嘉签约资金证明使用。2012年1月，胡某1以案外人的身份向黄州区人民法院提交执行异议书。闵仲平作出（2010）黄执字第148-12号执行裁定书裁定驳回胡某1的异议。2012年5月9日，冻结款553.8705万元从黄州区人民法院账上划拨给占某1。占某2为了感谢闵仲平的帮忙，在工行黄冈市黄州区三台河支行取款10万元，在西湖二路陈策楼镇人民法庭临时办公室内送给闵仲平，闵仲平予以收下，并放进衣柜里。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1.证人卢某的证言：占某2为了她与周某1、中嘉公司借款一案能够顺利审执，打算一次性送给办案人闵仲平10万元，我让占某2慢慢来，后我代占某2多次向闵仲平送钱共计5万元。2.证人占某2的证言：我一共给了卢某10万元让他送给办案人闵仲平，每次都是卢某说了后，我先把钱给卢某，再由卢某送给闵仲平。此外，案件执行完后，我从三台河工行取款10万元在闵仲平办公室送给了他。还有一次闵仲平开车出事故打电话我需要1万元，我在东门电力局对面的建行柜员机上按闵仲平给的账号汇了1万元他。民事调解书出来以后我们要求法院执行，周某1一直没有还钱，还将中嘉光电的董事长转让给黄某，我到法院将黄某的保证函送给闵仲平，闵仲平叫占某1写一份申请书追加黄某对周某1的债务承担赔偿责任。写申请后一两天，闵仲平叫我们提供黄某的银行账号，我得知黄某在农行金穗支行在10月20日有可能有钱进账，就通知闵仲平，闵仲平就派人把这个账户冻结了。2012年5月份，法院将冻结的钱给我们了。3.证人占某1的证言：与周某1的借款纠纷是调解结案的。2010年中半年，周某1转让中嘉公司给黄某后，黄某为我及我姐占某2对中嘉公司的债权出具了一份担保函，担保期限一年，后我送到法院要求追加担保人。4.证人周某1的证言：2006年我和周鄂宁投资中嘉光电公司，生产液晶显示屏等电子产品。2007年欠业务户占某2垫付材料款155万元。后来，卢某介绍黄某收购公司，黄某愿意接手中嘉光电公司项目，在诉讼期间，卢某多次做工作，我才签订偿还借款470万元的调解协议。5.证人黄某的证言：2010年1月，经黄冈市发改委洪某介绍我与周某1洽谈投资中嘉光电。7月份我接手成为中嘉公司新的法人代表。8月份，占某2讨债，我为了顺利开展项目，出了一份担保函给她。闵仲平找我制作了笔录问我保证函是不是真实的，我当时说是真实的。法院冻结我银行账户前我未收到任何法律文书，在冻结之后闵仲平在我居住的润尔宾馆送达过一次文书，我当时拒绝签字，因为他们当时已经冻结了我的银行账户。2011年9、10月份，胡某1投资中嘉，为证明合作能力及诚意于10月20日向我账户打款1400万元，随即被黄州区人民法院冻结其中550余万元。6.证人胡某1的证言：我与黄某订立合作协议，当时清楚占某2与中嘉��电有债权债务关系，占某2同意将其对中嘉公司的债权转为股权。黄某提议他开设一个账户，让我向账户中汇入5000万元，取得了资金证明后就将资金转给我，我同意了。我让我公司出纳用黄某身份证在农行黄冈宝塔分理处开设了一个账户，我于10月20日向黄某的农行卡汇入1400万元以证明我有能力启动项目，但在很短的时间内被法院冻结了550余万元，我多次提出执行异议，均被法院驳回。7.证人易某1的证言：我按胡某1要求于2010年10月20日用黄某的身份证到黄州农行宝塔分理处办理了一张某煌的银行卡，并设定密码，我保存银行卡和黄某的身份证。后向该账户内转账1400万元，不久被法院冻结550万元。8.证人林某、唐某、骆某、王某1、罗某1、王某2的证言，均证实参与过占某1与周某1、中嘉公司借款一案的部分审理、记录和执行、案卷归档工作。9.证人罗某2、孙某的证言，均证实当时分管黄州区人民法院执行工作，对占某1申请执行周某1、中嘉公司借款一案的执行情况有一定了解，审阅、签发过相关执行文书。其中黄州区人民法院副院长罗某2证实：148-6号执行裁定依据保证函和执行笔录将黄某列为执行担保中的保证人适用法律错误。148-7号裁定是以148-6号裁定为依据，如果-6号裁定出现错误，-7号裁定冻结黄某银行存款5538705元的执行措施也是错误的。驳回胡某1案外人异议是符合法律规定的。执行、送达同时进行，我们习惯上这样做。黄州区人民法院副院长孙某证实：把黄某作为担保人在形式上有一定瑕疵，不能说是错误的。黄某作为向某亮承担连带责任的保证人，不应该向某亮提出保证，而应该向法院提出保证，同时法院应对黄某作为保证人的资格和履行能力在形式上进行审查。从案卷上可以看出，闵仲平后来对黄某制作调查笔录，笔录中证实黄某自愿对占某1的债权承担担保责任，可以看出承办人闵仲平是对将黄某列为执行担保人的一种补救措施。10.证人周某2（时任黄州区人民法院院长）的证言：2011年中嘉公司工地被黄州区人民法院查封后，我作为院长和罗某2副院长及案件承办人闵仲平多次到市里汇报过该案。当年下半年，罗某2副院长汇报黄某账号内有钱被冻结，依据是黄某对债务出具的担保函，工地于是解除查封。之后，就划拨账户存款的问题曾组织过咨询会，协调多次都没有结果，由于当事人在法院大吵大闹，最后钱才被划拨。11.证人罗某3、胡某2、熊某的证言，均证实参与过占某1与周某1、中嘉公司借款一案的部分案件代理活动。12.证人洪某的证言：中嘉项目由市人大办负责，我是专班成员之一。2008年春节，周某1来黄冈投资，市政府在西湖五路给了周某1一块地让其建厂，同年12月项目正式启动。2009年七八月份，周某1与占某2因债务纠纷在法院达成调解。2010年上半年，黄某与周某1谈判转让中嘉公司，市政府希望其拿出资金证明实力。黄接手后一直没有拿钱投入项目，也没有处理中嘉公司的遗留债务，故市政府想将此项目转给宏耀公司，占某2得知后在工地上大闹，造成恶劣影响。13.建行个人活期明细信息，证实2011年10月5日闵仲平建行账号（尾数88×××26）ATM机存款1万元，交易机构：黄冈城东支行。14.工行取款凭证，证实占某2在工行黄冈市黄州区三台河支行取款10万元。15.黄州区人民法院民事、执行案卷材料，证实占某1与周某1、中嘉公司借款一案审理、执行法律文书和送达手续。16.审讯同步录音录像光盘，证实审讯取��过程合法。17.户籍证明、闵仲平个人简历、黄冈市黄州区人大常委会文件，证实被告人闵仲平的身份情况，以及2008年11月28日被任命为黄州区人民法院陈策楼法庭庭长。18.被告人闵仲平的供述及辩解：第一次是在2009年底2010年元旦之前，占某1诉中嘉光电和中嘉投资公司案开了第一次庭，卢某打电话我到湖滨饭店的房间，卢某塞了一摞钱我口袋里说这是1万元。我跟他们说这个案子证据不是很充分，如果有银行转账流水就更理想，要他们补充证据。第二次是在2010年元旦之后，卢某约我见面，我们在黄冈宾馆对面的遗爱湖边散步，卢某叫我多关照，并塞了一摞钱我裤子口袋里，说是2万元。第三次是2010年初的一天晚上，卢某打电话约我见面，在江边小区的人行道上我们说了几句话，卢某给我了1万元钱。第四次是在案件���解结案后的一天晚上，卢某约我在西湖一路宝塔公园对面的人行道上见面，他给了我1万元，说案子已经办完了表示感谢，我没有推辞就收下了。第五次是2011年10月4、5号的一天，我开车不小心撞到了人，当时我给占某2打电话让她给我建行银行卡打1万元现金，占某2按照我说的打款了。占某2直到现在没有向我提到这个钱，我也没有还给她，我也没有想过要还。第六次是2012年5月十几号的一天上午，在区法院将550多万元划拨给占某1之后，占某2给我打电话说要到我办公室来。占某2当时手上提了一个黑色塑料袋，进办公室后将袋子放在书柜的地上面，对我说袋子里有10万元现金是送给我的。这10万元我一直放在办公室书柜下面，被我陆续的用了。2010年1月20日周某1和占某1来要求我主持调解，我便组织他们调解并制作调解笔录，双方都签字，���制作了民事调解书送达给双方当事人。2010年3月15日，占某1以三被告逾期不履行调解书所确定的义务，向黄州区人民法院申请执行。同年4月20日黄州区人民法院向三被告发出案件限期执行通知书，同年7月2日，中嘉光电股东发生变更，原股东杨文彩和周某1将其持有的该公司股权全部转让给黄某和香港华丰电子有限公司。同月28日中嘉光电的法定代表人由周某1变更为黄某。同年8月13日，黄某向某亮出具保证函，愿意为中嘉光电、中嘉投资所欠债务提供附条件担保，若一年之后上述公司未能偿还债务，由黄某负连带清偿责任。这是他们自愿达成的合意，我对黄某的担保身份进行了审查，没有对他的担保能力和担保资格进行审查。2011年10月17日，我院根据黄某向某亮出具保证书作出（2010）黄州执字第148-6号执行裁定书，裁定黄某在保证责任内对占某1承担清偿债务责任。我们在同月19日以港澳特快专递的方式邮寄这份裁定书给黄某在香港公司的地址。2011年10月21日我们又通过邮件的方式给黄某在深圳的住址送达了一次。2011年10月31日，根据占某1提供的信息，我带两名书记员到黄某在黄州区西湖二路润尔商务酒店507房间找到了黄某夫妻二人，他们拒签，所以我们就留置送达。2011年10月19日作出（2010）黄州执字第148-7号执行裁定书，冻结黄某银行存款553.8705万元。我们在2011年10月21日通过邮件的方式给黄某在深圳的住址邮寄了，后来被邮政局退回给我们了。10月20日中午，我们法院执行人员将黄某农行个人账号入账的1400万元中的553.8705万元予以冻结。我们冻结的这1400万元是黄某个人银行账号内，这1400万元从哪里来，我们没有查。后来案外人胡某1（香港棕盛集团）对这1400万元的所有权问题提出异议，并向我院提出了案��人异议和利害关系人异议，我们根据国务院制定的《个人存款账户实名制规定》驳回了胡某1的异议。2011年10月20日黄某的银行账户被我们法院冻结后，市政府办和市台办到我院致函，要求我们暂缓划拨，有些事正在协调。期间，胡某1提出案外人异议，黄某也给我们提供了资金证明，证明资金是胡某1的。到了2012年1月9日，我们法院将这553.8705万元划到了黄州区人民法院的账户内，2012年5月9日我们将钱划拨给了占某1。原审人民法院认为，被告人闵仲平作为司法工作人员，利用审判、执行等职务之便，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。归案后，被告人能如实供认受贿事实，构成坦白，依法可从轻处罚。关于公诉机关指控被告人犯执行判决、裁定滥用职权罪，原审法院认为被告人闵仲平在执行占某1与周某1、中嘉公司���款一案中，追加被执行人，查封、冻结、扣划被执行人银行存款等执行措施是根据生效裁定书作出的，故公诉机关指控被告人在执行判决、裁定的活动中违法采取强制执行措施，犯有执行判决、裁定滥用职权罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人闵仲平犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。二、浠水县人民检察院指控被告人闵仲平犯执行判决、裁定滥用职权罪证据不足，被告人闵仲平无罪。抗诉机关浠水县人民检察院抗诉意见为：1.闵仲平具有执行、判决滥用职权的犯罪行为，表现在：（1）闵仲平以黄某向某亮出具担保函为由裁定黄某为被执行人，并对其个人存款冻结、扣划。该担保函不是执行担保。（2）黄州区人民法院148-6、148-7号执行裁定书未经送达生效，未过三日宽限期即强制执行。（3）闵仲平明知冻结的黄某银行存款为案外人胡某1汇入的签约证明金，仍强行划扣。2.受贿行为致使人民利益遭受损失500余万元，应认定有“其他严重情节”，受贿量刑应在三年以上。3.原判适用法律错误，闵仲平的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，同时构成受贿罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，因前罪处罚较重，依照《刑法》第三百九十九条第四款的规定，应当以执行判决、裁定滥用职权罪追究其刑事责任，应在五年以上量刑。黄冈市人民检察院的出庭意见：支持抗诉意见。上诉人闵仲平上诉称：在交通事故中向占某2借款1万元不是受贿。经审理查明，湖北省浠水县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于抗诉机关以及黄冈市人民检察院提出闵仲平具有执行、判决滥用职权的犯罪行为，构成执行判决、裁定滥用职权罪的抗诉理由和出庭意见。经查，1.黄州区人民法院依据黄某向某亮并占某2出具的担保函，作出裁定追加保证人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法（2007）修订》第二百零八条的规定。2.黄州区人民法院（2010）黄州执字第148-6、148-7号执行裁定书在送达前执行，存在程序上的瑕疵。3.黄州区人民法院依照国务院《个人���款账户实名制规定》的相关规定裁定驳回案外人胡某1的异议，没有违反法律规定。闵仲平在执行判决、裁定过程中，追加保证人、冻结、划拨被执行人银行存款等执行措施，均是经过合议庭评议，按规定制发执行裁定书，是根据生效的裁定书作出的。在执行判决、裁定活动中有不符合法律规定的行为，但现有证据不足以证实闵仲平是明知不符合法律规定而故意作出的行为。故认定闵仲平的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪的证据不足。抗诉机关以及黄冈市人民检察院关于此节的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关以及黄冈市人民检察院提出闵仲平的受贿行为致使人民利益遭受损失500余万元，应认定有“其他严重情节”，受贿量刑应在三年以上的抗诉理由和出庭意见。经查，认定闵仲平的受贿行为致使人民利益遭受损失的证据��足，抗诉机关以及黄冈市人民检察院关于此节的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人闵仲平提出在交通事故中向占某2借款1万元不是受贿的上诉理由。经查，1.被告人闵仲平借款的对象是其正在审理、执行案件的当事人，有请托事项；2.该款对于闵仲平来说有能力偿还而直至案发一直未归还，主观上非法占有目的明显；3.没有证据证实闵仲平已归还。此笔原判认定闵仲平向占某2索贿1万元的事实清楚，证据确实、充分。闵仲平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）闵仲平身为国家司法机关工作人员，利用审判、执行的职务之便，非法收受、索取他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑���当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水刑初字第00214号刑事判决的第二项，即浠水县人民检察院指控被告人闵仲平犯执行判决、裁定滥用职权罪证据不足，被告人闵仲平无罪。二、撤销湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水刑初字第00214号刑事判决的第一项，即被告人闵仲平犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）闵仲平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2018年1月11日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。本判决为终审判决。审判长  钟新阶审判员  张 庆审判员  张 严二〇一七年六月二十一日书记员  李笑笑