北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终361号上诉人（原审原告）：张招，男，汉族，1971年6月1日出生，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：吕宇林，北京杰众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘银龙，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东宏济堂阿胶有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水街道办事处。法定代表人：王建民，董事长。委托诉讼代理人：王学斌，男，汉族，1975年11月29日出生，山东宏济堂阿胶有限公司员工，住山东省济南市市中区。上诉人张招因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10183号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：张招。2.注册号：第5834561号。3.申请日期：2007年1月8日。4.核准注册日期：2012年5月7日。5.专用权期限至：2022年5月6日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501）：水剂;膏剂；中药成药；药酒；医药用糖浆；药用胶囊；人用药；医药制剂。二、被诉决定：商评字［2019］第138364号《关于第5834561号“九天贡胶及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月21日。该决定认定：本案的焦点问题在于张招在2014年6月19日至2017年6月18日期间（简称指定期间）是否在“水剂；膏剂”等全部核定使用商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。用以证明复审商标的使用证据应当能够显示出使用的复审商标标志、复审商标使用的商品及复审商标的使用人。该使用人既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。具体到本案中，张招在本案提交的证据及撤三阶段证据显示送货单、转账截图等部分证据均为自制证据，部分未显示形成时间；部分证据未显示复审商标字样，相关销售订单、订货合同在无其它对应发票佐证的情况下，难以形成完整的证据链，综合考虑张招提交的在案证据，难以证明张招在指定期间在“水剂；膏剂”等全部核定使用商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。依照2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：复审商标在复审商品上的注册予以撤销。三、其他事实2018年2月22日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字［2018］第Y2041号《关于第5834561号第5类“九天贡胶”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y2041号决定），认为张招提供的商标使用证据有有效，决定：驳回山东宏济堂阿胶有限公司（简称宏济堂公司）的撤销申请，复审商标不予撤销。宏济堂公司不服第Y2041号决定，于2018年3月26日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，张招提交了下列证据：1.“九天贡胶”商标相关订货单、送货清单；2.相关销售、订购合同和相关销售清单。在原审诉讼阶段，张招提交了9份证据，部分与商标评审阶段证据重合，其余主要包括（编号续前）：3.湖南电视台主持人依林肖像权使用合同、转账记录；4.依林代言视频光盘、视频截图及所拍摄的宣传照；5.湖南卫视广告视频及视频截图；6.证明及收据；7.威联参展申请表及合约、转账记录；8.外观设计专利证书、官网信息打印件；9.产品及包装；10.企业宣传册及赠品对“九天贡胶”的宣传使用。北京知识产权法院认为：张招在商标评审阶段提交的证据中，订购单并无发票等客观证据佐证其真实履行情况，部分或未体现复审商标或未体现核定商品，送货单、销售清单等为自制证据，证明力较弱，其他证据亦无法形成完整的证据链证明复审商标于指定期间内在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。张招在原审诉讼阶段提交的证据中，证据3、4可以证明复审商标被许可人与他人就肖像权使用事宜订立合同，但无法证明其宣传时间、范围以及具体内容；证据5亦未显示形成时间，无法证明指定期间内复审商标的宣传情况；证据6并未提交原件核对，且反映的内容亦与复审商标是否于指定期间内进入商业流通领域无关；证据7未体现复审商标核定商品，亦无法反映复审商标被许可人的实际参展情况；证据8与复审商标在指定期间的使用情况无关；证据9、10为自制证据，未显示形成时间，无法认定复审商标在指定期间内的使用情况。此外，张招并未提交证据证明其前述证据中反映的“阿胶糕”属于复审商标核定商品，故该类证据无法认定为复审商标在核定商品上的使用证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回张招的诉讼请求。张招不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令复审商标不予撤销。其主要上诉理由是：1.张招提交的证据足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的“中药药酒；药酒；人用药”等商品、包装及商品交易文书上实际使用，已构成真实、合法、有效的商标使用。2.复审商标经过宣传和使用，具有一定知名度。宏济堂公司明知复审商标经使用较为知名，却以三年未使用为由申请撤销复审商标，存在主观恶意，为不诚实、不合法的行为。国家知识产权局和宏济堂公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y2041号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，张招补充提交了下列证据材料：1.本院（2018）京行终3979号行政判决书；2.《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》；3.2015年12月的订购单、送货单；4.2017年1月的订购单、送货单、证明、说明、葛根药酒图片；5.2015年1月8日签订的《商标使用许可合同》、说明及葛根药酒图片；6.“九天贡胶”菊花、枸杞包装袋印制证明；7.“九天贡胶”不干胶印制证明；8.企业和社会团体公示信息官网查询情况列表；9.依林扩大宣传“九天贡胶”证明；10.“九天贡胶”的网络宣传资料；11.其他企业产品包装不合格报道。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有张招在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：本案指定期间和被诉决定作出时间均处于2013年商标法施行期间，故本案的实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理，被诉决定适用2001年商标法审理实体问题有误，本院予以纠正。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题为复审商标于指定期间在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用。张招在本案中提交的2015年12月多份订货单显示的阿胶糕品牌为“傅氏僧仁”，不能证明复审商标在阿胶商品上的使用情况；显示品牌为“九天贡胶”的商品为枸杞、菊花，与复审商标核定使用的商品差异较大，不构成同一种或类似商品，亦不能证明复审商标在核定使用商品上的使用情况。2017年1月2日的订购单显示阿胶糕、葛根药酒、枸杞、菊花的品牌为“九天贡胶”，但其与送货单的商品数量、金额无法对应，且无发票、付款证明等其他证据相佐证。其余订购单均无送货单、转账记录、发票等予以佐证。葛根药酒产品照片未标注拍摄日期，酒瓶上亦无生产日期。张招与湖南省张葛老葛根产业有限公司于2015年1月8日签订的《商标使用许可合同》缺乏相关商品的生产、销售证据相佐证，不能证明标有复审商标的葛根药酒商品已实际进入市场流通领域。网络宣传材料所涉商品为傅氏僧仁阿胶，与复审商标无关。湖南卫视广告视频截图未显示形成时间，不能证明复审商标宣传推广的实际时间、范围及具体内容。威联参展申请表及合约、转账记录，未显示复审商标核定使用的商品，亦无其他证据予以佐证证明其实际参展情况。外观设计专利证书、官网信息打印件与复审商标的实际使用情况无关；产品包装、企业宣传册及赠品照片均未显示形成时间，且均为自制证据。综上，在案证据不能形成完整的证据链以证明张招于指定期间内对复审商标在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，因此，复审商标应予撤销。张招的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。张招所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由张招负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜