安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0191民初491号 原告：安徽华强建设集团有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路539号鲲鹏国际广场7#楼701室，统一社会信用代码91340100746754220D（2-3） 法定代表人：薛春林，董事长。 委托诉讼代理人：胡明山，公司财务总监。 委托诉讼代理人：宇汝斌，安徽黄山松律师事务所律师。 被告：高建国，男，1969年12月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被告:王**，女，1972年1月6日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原告安徽华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）与被告高建国、王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。原告华强公司的委托诉讼代理人胡明山、宇汝斌到庭参加了诉讼。被告高建国、王**经本院送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告华强公司向本院提出诉讼请求：高建国、王**返还工程款3153233.59元，支付利息2110566.41元（自2009年9月14日起计至2016年1月20日，后按月利率1%计至本清息止），支付审计费40618元。事实与理由：2007年10月15日，我方与高建国于签订工程承包协议书，约定由高建国承包我方承接的合肥创新示范区XX社区X#、X#楼土建工程，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈等，合同价16562897.97元，高建国直接承担因本工程建设项目引起的相关欠款和赔偿责任，如我方代为承担，有权向高建国追偿并有权直接从工程款中扣除。采购材料时，高建国应以个人名义对外签订合同并出具收条、欠条，如因材料欠款引起法律诉讼给我方造成影响的，高建国承担因此所发生的一切费用和法律责任，同时我方将给予高建国不少于经济纠纷标的额一倍的罚款。对高建国的付款进度以建设单位付款进度为基础，建设单位支付的工程款全部进入我方账户，在扣除管理费、本协议规定的罚金、农民工工资保证及质保金后，高建国可以进行支配使用。我方按照7.5%比例收取承包该工程决算总造价的管理费。高建国承担本工程招标文件及图纸、中标服务费、人身意外伤害保险等费用。施工中，由于高建国资金不足，拖欠众多材料商货款，导致材料商起诉我方，我方垫付了巨额款项，造成严重的经济损失。工程竣工后，我方多次通知高建国配合建设单位对账办理结算手续，以及到我方核算并办理工程往来账结算手续，但高建国置之不理，我方只得向建设单位提交工程决算书。经审计部门审核，2011年3月21日，确定工程结算价为20797810元。建设单位已结算工程款20710268.94元，加上给付施工奖励及看护费166000元，合计20876268.9元。经我方对涉案工程财务往来核算,上述款项减去建设方扣减甲供材1371146.16元、维修费263580.09元、水电超10%审计费137663.48元，我方依据合同约定扣减7.5%税费1439326.01元、0.1%劳务费19163.56元，扣减我方代付材料费4634960元、代付人工费151566.76元、代付水电费3654.4元、代付诉讼费383787元、代付其他费217694.49元，再扣减高建国拖欠他人材料款致使我方资金被冻结产生的利息损失510374.88元，我方应向高建国支付工程款11743352.11元。目前，我方已实际支付14896585.7元，为高建国多垫付款项3153233.59元，产生利息损失2110566.41元，合计5263800元。高建国为家庭利益承包工程，王**系其妻子，也参与工程施工，应作为共同被告。 被告高建国、王**未作答辩，未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年10月15日，华强公司（甲方）与高建国（乙方）签订《工程承包协议书》，其中约定甲方将合肥创新示范区XX社区X#、X#楼工程交乙方施工，乙方在甲方监督管理下实行包工包料，包工期、保安全、独立核算，自负盈亏，合同价16562897.97元；采购材料时，乙方应以自己个人名义对外签订合同并出具收条、欠条，如因材料欠款引起法律诉讼给甲方造成影响的，乙方承担因此所发生的一切费用和法律责任，同时甲方将给予乙方不少于经济纠纷标的额一倍的罚款，并有权提前解除本协议，并责令乙方无条件退场；对于甲方在投标过程、签订总合同中支出的费用，乙方应予承担；管理费按工程决算总造价（包括建设单位供应的各项材料总价款在内）7.5%计算；付款进度以建设单位付款进度为基础，建设单位支付的工程款全部进入甲方账户，在扣除管理费、本协议规定的罚金、农民工工资保证金及质保金后，乙方可进行支配使用；乙方对工程款的使用必须接受甲方监督及财务管理，乙方必须设专业会计进行规范建账，有义务按实向国家缴纳所得税，否则甲方有权按工程总价的1.5%扣除代缴所得税；乙方在工程验收、决算时须真实地向甲方反映工程材料采购及任务发包、班组和劳务人员工资款项的支付情况，如工程验收结算时，材料采购款、任务发包款及劳务人员工资款有拖欠未付，甲方有权在其工程款中按相应欠款数额代扣支付；乙方已完工工程款的确认方式，①双方协商确定②协商不成，以总合同规定的计价方式及由建设单位最终验收决算的整体工程造价为基础，按乙方完成工程量确定；乙方除应向甲方支付管理费（以乙方已完工工程款为基数），还应向甲方支付中标合同价5%的违约金；对于整体工程中在乙方实际承包建设的部分所引起的一切责任（如建设单位的工期延误罚款和质量缺陷罚款、劳务人员工资和材料欠款、工伤事故赔款、质量损害赔偿责任等），乙方仍应继续承担，协议中关于乙方费用与责任条款、工程质量条款、结算办法条款仍继续有效。后高建国组织人员完成施工，工程通过竣工验收。 2009年7月22日，高建国向华强公司出具《承诺书》，内容为“本人与合肥君权贸易有限公司购销钢材合同纠纷，导致合肥君权贸易有限公司起诉华强公司，现该合同纠纷已在省高院进行调解，本人同意省高院调解意见，在华强公司与合肥君权贸易有限公司签订调解协议书后一次性付清货款本金208万元，违约金及一审诉讼费折合56万元在2010年春节前分二次付清，本人申请该资金由华强公司代为垫付，本人承担垫付资金每月5%的利息，华强公司有权无条件从本人承包的工程款中扣除或向本人无条件追偿，无须经得本人同意”。 2010年7月21日，华强公司向高建国发出《告知函》，内容为“由于你没有及时按照我公司与建设单位合同约定完成你在高新区XX社区所承包的工程量决算审计工作，导致我公司在高新区XX社区所承建的项目迟迟不能完成竣工决算工作，现我公司正式发函告知你，请你接函十日内到审计单位完成审计决算工作，若逾期不能办理决算审计工作，则以我公司与建设单位、审计单位确认的决算审计结果为准，若存在不利后果均有你本人承担，与我公司无关”。高建国在该函件中签字。 诉讼中，根据华强公司的申请，本院委托安徽华安会计师事务所对合肥创新示范区XX社区X#、X#楼工程涉及的甲供材费用、维修费、超审费、代付材料费、代付人工费、代付水电费、代付诉讼费、代付其他费、利息损失等进行审计。安徽华安会计师事务所于2017年5月9日出具《专项审计报告（皖华安专审字[2017]285号）》，审计结论为1、工程结算款为20963810元；2、代扣及应扣款为8734633.41元；3、应支付工程款为12229176.59元；4、已支付工程款14028528.71元；5、多支付工程款为1799352.12元；6、应收利息费用为2262502.83元；7、应收资金冻结期的利息为43825.01元；8、应还款为4061854.94元。利息费用计算至2016年2月14日。华强公司对审计结论及程序未提出异议。华强公司支付审计费40618元。 高建国、王**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃举证、质证权利，应由其自行承担不利后果。 本院认为：根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案中，从《专项审计报告（皖华安专审字[2017]285号）》结论可看出，扣除各项费用后，高建国应向华强公司返还工程款1799352.12元，并支付利息2110566.41元。华强公司主张王**承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告高建国应于本判决生效之日起十日内向原告安徽华强建设集团有限公司返还工程款1799352.12元，支付利息2110566.41元（利息暂计至2016年1月20日，后以1799352.12元为基数，按照月利率1%计至款项付清之日止）； 二、驳回原告安徽华强建设集团有限公司其它诉讼请求。 如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48647元，保全费5000元，合计53647元，由原告安徽华强建设集团有限公司负担13798元，被告高建国负担39849。审计费40618元，由原告安徽华强建设集团有限公司负担10447元，被告高建国负担30171元。公告费590元，由被告高建国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  程 荫 人民陪审员  王永清 人民陪审员  王劲松 二〇一七年六月十六日 书 记 员  祁晨娉 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。