河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终2223号上诉人（原审原告、反诉被告）：驻马店市安泰防空设备有限公司。法定代表人：魏中亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉琴。委托诉讼代理人：王保江，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南纪鼎房地产有限公司。法定代表人：孙亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运涛,河南鼎维律师事务所律师。上诉人驻马店市安泰防空设备有限公司（以下简称安泰防空设备公司）与上诉人河南纪鼎房地产有限公司（以下简称纪鼎房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院2017年3月10日作出的（2016）豫0506民初564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。安泰防空设备公司上诉请求：1、维持安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初564号民事判决第一、二项，第三项改判为被上诉人赔偿上诉人损失11.4042万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2015年2月4日，上诉人与被上诉人签订人防工程防护设备产品购销合同，当上诉人按合同约定履行合同义务，准备向被上诉人发货时，被上诉人却不要了该批货物并单方解除了合同。被上诉人同时将同一标的物交由上诉人与第三人制作，违反了诚实信用原则，应承担违约责任，除承担惩罚性赔偿外，还应根据合同法的赔偿上诉人依据合同约定计算的损失11.4042万元，一审以该损失无证据支持需评估为由判决驳回上诉人的诉请错误。纪鼎房地产公司辩称，经多次催促上诉人按合同约定安装设备，但安泰防空设备公司迟迟不予履行合同义务，并找各种理由推脱，应是其违约在先，纪鼎房地产公司迫于工期无奈才与第三方另行签订合同，安泰防空设备公司存在先行违约，故纪鼎房地产公司不应承担违约责任，且纪鼎房地产公司已经向其支付了8万元，该8万元应予退还。纪鼎房地产公司上诉请求：撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初564号民事判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审判决认定宋某是中间人错误，事实上宋某是安泰防空设备公司的代理人，有双方签订的合同为证，纪鼎房地产公司将8万元交给了项目实际负责人兼代理人宋某，有安泰防空设备公司开具的发票及收据予以证明，一审判决不予认可错误。安泰防空设备公司辩称，因宋某的爱人与安泰防空设备公司的副总是同学，加之宋某的工作单位离纪鼎房地产公司较近，为了图方便，才通过宋某进行联系的，合同不是宋某本人签的，是安泰防空设备公司的业务员代签的。安泰防空设备公司虽向纪鼎房地产公司出具了发票和收据，但安泰防空设备公司并没有收到纪鼎房地产公司给付的8万元，其上诉所述不属实。安泰防空设备公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违约金2.4万元；2、判令被告另赔损失11.4042万元（需评估，以评估为准）；3、本案诉讼用费由被告承担。纪鼎房地产公司向一审法院反诉请求：1、解除双方之间的人防工程防护设备产品购销合同；2、反诉被告返还反诉原告已经支付的8万元款项及利息，利息从2015年2月4日计算至偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、反诉被告支付反诉原告违约金2.4万元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年2月4日，原告安泰防空设备公司与被告纪鼎房地产公司签订《人防工程防护设备产品购销合同》，合同约定：安泰防空设备公司按照纪鼎房地产公司要求的尺寸、型号、数量、单价制作密闭门扇共计43件，合同总价16.8346万元，优惠后共计16万元；门扇供货时间应提前一个月通知安泰防空设备公司，所供防护设备应符合人民防空行业标准、规范要求；付款方式：门扇送到现场付至合同总价款的90%，安装完成后经验收合格一周内付清余款；一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应向对方支付总货款15%的违约金；本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，依法向工程所在地人民法院法院起诉；纪鼎房地产公司负责提供施工现场所需的塔吊、水电等安装条件，安泰防空设备公司负责门扇的产品质量、产品验收，此价格不含第三方质检费等其他费用。合同尾部，由原告安泰防空设备公司的法定代表人魏中亚、委托代理人宋某、被告纪鼎房地产公司的副总经理郭太保签字，并加盖两公司的公章予以确认。合同签订后，原告安泰防空设备公司按照合同约定的规格、数量对人防密闭门扇进行加工完成。原告安泰防空设备公司当庭表示，对其主张的第二项诉请中的损失不申请评估。2015年3月19日，安泰防空设备公司向被告出具河南省国家税务局通用机打发票一张内容为“开票日期2015-3-19，行业分类：通信系统设备制造，付款单位名称：河南纪鼎房地产有限公司，货物或劳务名称：人防门门扇，单位：批，单价：80000.00，数量:1，金额：80000.00，合计人民币（大写）捌万元整￥80000.00元，收款单位名称：驻马店市安泰防空设备有限公司，开票人：田方。”发票加盖安泰防空设备公司发票专用章。2015年4月18日，原告安泰防空设备公司向被告出具收据一份，内容为：兹收到纪鼎房地产交来华豫锦绣园小区1#、2#、3#楼人防门门扇工程款，人民币捌万元整￥：80000元。收据加盖安泰防空设备公司的财务专用章。被告纪鼎房地产公司称，2015年4月7日，公司会计将8万元货款支付于中间人宋某，原告安泰防空设备公司否认收到此款。经向宋某询问，宋某称纪鼎房地产公司要求安泰防空设备公司先开具发票、出具收据后，公司才能走账支付货款，安泰防空设备公司按照要求开具了发票并出具了8万元货款的收据，但纪鼎房地产公司迟迟未支付8万元货款。本案涉诉的人防密闭门扇工程，纪鼎房地产公司交由安阳市人防器材厂制作，截止本案庭审时，门扇已制作完成但尚未安装，人防工程也未进行验收。上述事实，有原告安泰防空设备公司提交的证据购销合同、入库单7份、被告纪鼎房地产公司提交的证据发票、收据、一审法院依职权对宋某进行的询问笔录以及原、被告当庭陈述予以证实，所有证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原告安泰防空设备公司与被告纪鼎房地产公司签订的人防工程防护设备产品购销合同，合同约定原告按照被告要求的尺寸制作人防密闭门扇并安装，实为承揽合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，予以确认，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告要求被告支付2.4万元违约金的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告按照被告的指示将合同约定的门扇制作完成，被告却未按约提前通知原告进行安装，已构成违约。双方签订合同约定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应向对方支付总货款15%的违约金。合同约定总货款为16万元，故原告要求被告支付2.4万元违约金的诉请，予以支持；被告纪鼎房地产公司辩称，经被告多次催促，原告总是找各种理由不进行施工，被告迫于工程验收，只好找其他公司进行施工。但其当庭未提交证据对其已通知原告发货安装这一事实予以证实，故其辩称理由，不予支持。关于原告要求被告支付损失11.4042万的诉请，原告安泰防空设备公司当庭表示，对其主张的损失不申请评估，致使原告在本案中的损失无法核定，故其该项诉请，不予保护。关于被告纪鼎房地产公司要求解除原、被告之间签订的人防工程防护设备产品购销合同的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，被告纪鼎房地产公司未按约履行合同，已将涉诉工程交由其他公司制作完成，致使合同目的不能实现，故其要求解除双方签订合同的诉请，予以支持。关于被告纪鼎房地产公司要求原告返还已经支付的8万元货款及利息的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。本案中，纪鼎房地产公司是否支付安泰防空设备公司8万元货款，双方各执一词，结合被告纪鼎房地产公司提交的发票、收据以及对宋某的询问笔录，一审法院认为，发票只是交易双方的结算凭证，并不能证明款项的收付，虽原告向被告出具了货款的收据，但原告对其收到货款予以否认，被告当庭未提供支付货款的凭证，仅陈述公司会计将8万元货款支付与中间人宋某，宋某对是否收到货款予以否认，被告也未提交证据证实其将货款支付于宋某，被告纪鼎房地产公司提交的证据不足以证实其已支付原告8万元货款，故其要求原告返还8万元货款及利息的诉请，不予支持。关于被告要求原告支付违约金2.4万元的诉请，被告未提交相关证据证实原告存在违约，其应当承担举证不利的后果，故其该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）河南纪鼎房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）驻马店市安泰防空设备有限公司违约金2.4万元；二、解除原告（反诉被告）驻马店市安泰防空设备有限公司与被告（反诉原告）河南纪鼎房地产有限公司于2015年2月4日签订《人防工程防护设备产品购销合同》；三、驳回原告（反诉被告）驻马店市安泰防空设备有限公司及被告（反诉原告）河南纪鼎房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3061元，由被告河南纪鼎房地产有限公司负担400元，由原告驻马店市安泰防空设备有限公司负担2661元；反诉案件受理费1190元，由反诉原告（被告）河南纪鼎房地产有限公司自行负担。本院二审期间，上诉人安泰防空设备公司、纪鼎房地产公司均没有提交新的证据，本院审理查明的两国之间与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，安泰防空设备公司、纪鼎房地产公司对双方签订的《人防工程防护设备产品购销合同》的真实性不持异议，认可在履行合同过程中，安泰防空设备公司通知纪鼎房地产公司解除合同的事实。关于本案违约责任问题，纪鼎房地产公司主张安泰防空设备公司违约，但其并未提交安泰防空设备公司具体违约的有效证据，也与其通知要求解除合同的事实不符。一审法院依据双方当事人的陈述举证，认定纪鼎房地产公司构成本案违约并判决其承担违约责任，符合法律规定。纪鼎房地产公司上诉称其没有违约，应由安泰防空设备公司承担违约赔偿责任的理由、证据不足。安泰防空设备公司虽向纪鼎房地产公司开具了发票和收据，但否认收到了该款项并申请证人宋某予以证明，而纪鼎房地产公司除了上述发票及收据外并无其它任何支付该款项的凭证，一审法院综合分析双方当事人陈述举证，认定纪鼎房地产公司实际付款的证据不足，符合法律规定。在没有提交其它新证据的情况下，纪鼎房地产公司上诉要求安泰防空设备公司返还8万元的证据不足，本院不予支持。因安泰防空设备公司不能举证证明其具体损失的有效证据，且不同意对其主张的损失进行鉴定评估，一审判决以其主张的损失无法核定，不予支持，符合法律规定。在安泰防空设备公司不能提交其产生损失证据的情况下，其上诉要求纪鼎房地产公司赔偿其11.4042万损失的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人安泰防空设备公司、纪鼎房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由驻马店市安泰防空设备有限公司负担2580元，河南纪鼎房地产有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一七年六月二十六日书记员  宋 涛