宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终127号   上诉人（一审被告）：宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河南街1350号。   法定代表人：沈效东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：岳海军，宁夏浩晟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何西玲，宁夏浩晟律师事务所实习律师。   被上诉人（一审原告）：银川朝奋劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市永通巷南桥市场北片2号楼2单元402室。   法定代表人：池天，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王兆铎，男，该公司职员。   委托诉讼代理人：唐明义，男，该公司职员。   上诉人宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司（以下简称森淼公司）因与被上诉人银川朝奋劳务有限公司（以下简称朝奋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森淼公司的委托诉讼代理人岳海军，被上诉人朝奋公司的委托诉讼代理人王兆铎、唐明义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   森淼公司上诉请求：1.撤销固原市中级人民法院（2018）宁04民初66号民事判决，驳回朝奋公司的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由朝奋公司承担。事实及理由：一、案涉《固原古雁岭工程土建工程及固原市政广场土建工程项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）存在违反鉴定程序、徇私舞弊、鉴定依据严重失实的情况，不应作为定案依据。鉴定程序存在违法的情形：1.鉴定机构并未对任何争议部分隐蔽工程进行实地开挖、检验、核实，主审法官并未到现场实地勘察。2.鉴定人员在2019年2月23日开庭后曾乘坐朝奋公司车辆离去。在鉴定过程中，朝奋公司曾单独数次到鉴定机构。鉴定机构人员亦存在私自接受朝奋公司鉴定材料的行为。3.鉴定机构未出庭接受质询。《鉴定意见书》争议部分造价鉴定依据不合法不真实的问题：1.商品混凝土施工工艺缺乏合法性。2.混凝土垫层工程造价缺乏客观真实性。3.未经业主单位原州区林业局签字盖章的工程量变更签证单，不具有合法性。4.垃圾清运缺乏客观真实性。5.续建项目中鸿蕴广场景观建设工程景墙、台阶下毛石争议部分缺乏客观真实性。6.续建项目中工程土方运距争议部分缺乏客观真实性。7.新增项目中，景观建设工程一标段争议部分缺乏客观真实性。8.新增项目中，景观建设工程石条路争议部分缺乏客观真实性。9.一期、续建、新增、市政工程中，所有景石、垃圾桶的造价认定缺乏客观真实性。10.市政广场南侧坡体景观绿化改造提升工程争议部分缺乏合法性。11.朝奋公司不具有建筑劳务分包资质，在取费标准上，只能计取直接费，不应计取间接费。12.鉴定机构在选择鉴定依据倾向于朝奋公司，没有保持鉴定独立、中立的立场。二、一审判决在否定案涉《土建工程施工合同》效力的同时，否认合同关于结算及工程款支付的条款效力，系滥用自由裁量权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，虽然案涉合同无效，但合同中关于工程价款结算和支付的约定系双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性的规定，应当作为双方结算和支付工程价款的依据，并对双方具有法律上的拘束力。三、森淼公司对无争议部分工程造价鉴定结果予以认可，仅是对数额的认可，税金、劳保基金、管理费、规费不应计入工程造价中，应予扣除。   朝奋公司辩称，森淼公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉维持原判。一、案涉《鉴定意见书》鉴定程序合法，应当作为定案的依据。《鉴定意见书》初稿出具后，双方提出不同的意见，按照双方的意见，鉴定机构出具鉴定报告，在正式鉴定报告出具后，森淼公司没有提出意见，也没有提出复核鉴定申请或者要求重新鉴定。二、一审法院对双方无争议项的认定正确。双方于2019年4月15日的鉴定笔录，均认可按照竣工图的实际做法进行鉴定，法院调取了建设单位存档的竣工图，该鉴定是依据竣工图进行的鉴定，森淼公司也没有证据证明朝奋公司没有按照竣工图做法进行施工，且森淼公司不认可的争议项，均有双方公司签字、盖章的变更签证单可以确认。三、朝奋公司已向森淼公司开具了发票，且劳保基金、管理费、规费是工程造价的组成部分，也是朝奋公司在施工中已经实际发生，并且实际投入工程的费用，森淼公司应当支付。   朝奋公司向一审法院起诉请求：1.判令森淼公司支付古雁岭城市森林公园工程款16886679.68元；2.判令森淼公司支付市政广场工程款1101285.73元；3.支付以上拖欠款利息2278475元（自2016年1月起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%，暂计算至2018年8月，共32个月，并连续计算至付清全部欠款之日），以上合计20266440.41元；4.诉讼费由森淼公司承担。   一审法院认定事实：2013年4月1日至2014年6月13日期间，森淼公司分别中标固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、（一期）建设项目续建工程、（一期）新增景观建设工程，以及固原市市政广场南侧坡体景观绿化改进提升工程。森淼公司将其承包上述工程的土建部分以劳务分包形式分包给朝奋公司施工，施工范围具体包括中园路、广场硬化、景墙、台阶、护栏及工程配套园林小品、附属设施和景观喷灌泵房、蓄水池等工程的施工建设，双方针对上述各项工程签订了多份施工合同。2013年10月15、2014年5月31日、2014年8月12日，朝奋公司分别完成所分包的古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、（一期）新增景观项目、（一期）建设项目续建工程和市政广场工程的建设。2016年3月27日建设方固原市原州区林业局对案涉市政广场南侧坡体景观绿化改进提升工程经验收合格，2016年10月28日，建设方对案涉固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、续建项目、新增项目建设整体工程经验收均为合格，上述工程均已交付使用。森淼公司共向朝奋公司支付古雁岭城市森林公园（一期）建设工程款22417310.50元，支付市政广场工程款10万元，朝奋公司向森淼公司提供了已领1593.9万元的完税发票。后朝奋公司认为森淼公司向建设单位整体结算时未如实报送案涉工程量及工程造价，有意压低报价损害其利益，经与森淼公司协商至今未对案涉工程造价进行最终结算，遂引发本案诉讼。诉讼过程中，经朝奋公司申请一审法院依法委托宁夏正业通工程咨询有限公司对案涉工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定意见结论为：无争议部分的鉴定造价为24978729元（其中含税金817520元、劳保基金503969元、管理费772788元、规费705625元）；争议部分鉴定造价为7227385元（其中含税金235500元、劳保基金155744元、管理费285406元、规费221996元），其中古雁岭城市森林公园6297452元，市政广场为929933元。朝奋公司支付鉴定费16万元。   一审法院认为，森淼公司将其中标的案涉工程分包给不具有施工资质的朝奋公司，违反了法律禁止性规定及其与建设方合同关于禁止分包的约定，双方因此所签订的有关施工合同均属无效，且合同内容互不相同双方又互不认可，故均不能作为参照履行工程价款的依据。朝奋公司虽无相应施工资质，但其承包所建的案涉工程经建设方验收全部合格并已交付使用，森淼公司应当按照朝奋公司实际施工量进行结算并支付工程价款，对此双方并无异议。对无争议的工程量，经鉴定机构鉴定工程造价共24978729元双方均予认可。对有争议的工程鉴定项，鉴定机构所依据的均是双方确认的竣工图及工程量签证单等质证资料，朝奋公司提供的证据亦能证实鉴定争议项属其实际发生的工程量，鉴定造价依据也是按照双方认可的计价标准及有关规定，故在森淼公司无充分证据证实该争议项鉴定造价存在与签证单等鉴定质证资料不符或造价不合理的情形时，应当对该鉴定争议项认定为朝奋公司实际发生的工程量，相应造价数额亦应与双方无争议的鉴定造价一并确认为案涉工程的总价款。对该鉴定造价中所包含的税金、劳保基金、管理费、规费，属朝奋公司施工过程中必须发生的成本，且案涉工程已经验收质量全部合格，故仅以朝奋公司无相应施工资质为由扣除该部分规费，对朝奋公司显失公平亦无法律依据，应将该部分规费计入案涉工程造价，即森淼公司应付朝奋公司案涉工程总价款为32206114元，除森淼公司已支付的22517310.5元及朝奋公司应缴纳的税金外，剩余价款森淼公司应予支付，但因朝奋公司已提供15939000元完税发票，故应从税金1053020元中按鉴定造价确定的3.4126%税率予以扣减543934.31元（15939000元×3.4126%），剩余税金509085.69元由森淼公司代扣代缴，朝奋公司不再提供相应税票，即森淼公司应付朝奋公司剩余工程款为9179717.81元（32206114元-已付款22517310.5元-税金509085.69元）。关于朝奋公司主张未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，鉴于案涉工程为分包工程，付款日期应确定为整体工程竣工验收之日即2016年10月28日。但利率标准因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），故自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：1.森淼公司于判决生效之日起三十日内支付朝奋公司工程款9179717.81元及利息（自2016年10月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；2.驳回朝奋公司其他诉讼请求。一审案件受理费143132.00元，由朝奋公司负担67074元，森淼公司负担76058元；鉴定费16万元，由森淼公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。森淼公司提交了以下四组证据：   证据一，付款通知单4份、转款凭证4份、发票9张、收据1份、内部签批单5份。证明2013年4月7日，森淼公司向固原市原州区林业局缴纳案涉项目履约保证金150万元，2013年4月24日向宁夏恒诚建设工程咨询有限公司支付招标代理费13万元，2013年11月22日，向宁夏恒诚建设工程咨询公司支付投标保证金20万元，2014年7月4日向固原市原州区人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金20万元，2015年12月17日向银川市兴庆区印俱全图文制作部支付资料制作费43769.1元，2015年12月2日向银川市鸿利建设工程有限公司支付竣工结算报告制作费130527元的事实。   证据二、电费发票36份、内部签批单13份。证明2014年-2015年森淼公司就案涉工程向电力公司固原供电局缴纳电费87010元。   证据三，水费发票48份、电汇凭证1份、内部签批单11份。证明2013年-2015年森淼公司就案涉工程向宁夏六盘山税务有限公司缴纳水费374750.8元。   证据四，转款凭证2份、发票8份、商品销货单1份、内部签批单5份。证明森淼公司就案涉工程向上海荣捷实业有限公司支付石材款258400元，向太原市迎泽区新世纪环卫设备经销部支付钢木果皮箱货款47400元。   朝奋公司认为上述四组证据与本案无关，对真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。   因森淼公司提交的四组证据，不属于法律及司法解释规定的新证据，本院不予采信。   朝奋公司未向本院提交证据。   根据双方当事人一、二审提交的证据及陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，本案二审争议的焦点为：1.案涉《鉴定意见书》能否作为定案依据；2.案涉工程有争议部分的造价如何认定；3.案涉工程无争议部分的造价中税金、劳保基金、管理费、规费的如何认定。   一、关于案涉《鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。   （一）关于鉴定程序是否违法的问题。1.森淼公司称鉴定机构并未对争议项目中的隐蔽工程（园路及广场混凝土垫层、毛石砌筑）进行开挖、检验，主审法官并未到现场实地勘察，不能确认朝奋公司是否进行该项施工。因有争议的工程鉴定项，鉴定机构所依据的均是双方确认的竣工图及工程量签证单等质证资料，也是按照双方认可的计价标准及有关规定进行鉴定。对争议的隐蔽工程，鉴定机构依据一审法院调取的、双方均认可的竣工图纸进行鉴定，竣工图中有此做法，森淼公司虽认为无此做法，但没有提供任何资料予以证明。一审主审法官有无到现场勘验，不影响鉴定机构的正常鉴定勘验，也不必然导致鉴定程序违法。2.对森淼公司称鉴定人员在2019年2月23日开庭后曾乘坐朝奋公司车辆离开。在鉴定过程中，朝奋公司曾单独数次到鉴定机构，鉴定机构人员亦私自接受传送朝奋公司鉴定材料的问题。因森淼公司二审没有提供相关鉴定人员在开庭后乘朝奋公司车辆离去的证据，在2019年4月15日一审法院主持的《鉴定资料质证笔录》中也明确记载了许可双方当事人向鉴定单位提供鉴定资料，对森淼公司该主张不予支持。3.关于森淼公司称鉴定机构未出庭接受质询的问题。一审法院于2019年10月17日组织双方当事人，对案涉《鉴定意见书》进行质证，双方当事人发表了充分质证的意见。按照民事证据规则的相关规定，法院认为有必要的或当事人申请，鉴定机构才出庭接受质询。本案中，双方当事人并未申请鉴定人员出庭，鉴定机构对双方当事人的质证意见进行了回复，森淼公司在一审庭审中也未提出鉴定人员存在违规现象及鉴定程序违法的问题。综上案涉《鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定依据充分，可以作为认定案件事实的依据。   二、关于案涉工程有争议部分的造价如何认定的问题。   1.商品混凝土与自拌混凝土的差价认定。经核，案涉工程投标混凝土为自拌，但朝奋公司实际施工时使用的是商品混凝土，有工程签证单为证，且工程签证单上有森淼公司、监理单位宁夏建业工程监理有限公司的签字、盖章予以确认，故自拌混凝土改为商品混凝土的差价应列入工程总造价。2.森淼公司称广场二、园路面包砖垫层混凝土没有施工。经核，鉴定机构依据一审法院调取的、双方均认可的竣工图纸进行鉴定，该竣工图做法中有此做法，森淼公司虽认为无此做法，但没有提供任何资料证据予以证明。3.森淼公司称未经业主单位原州区林业局签字盖章的工程量变更签证单不具有合法性，系非法施工，费用由朝奋公司自行承担。经核，案涉工程量变更签证单，均有森淼公司的签字、盖章，能够确认案涉工程的工程量有变更情况，且朝奋公司已实际施工并交付。4.古雁岭建设（一期）项目签证中部分争议项中，森淼公司称垃圾清运和土方回填为现场填挖找平，并无二次装载工序。经核，关于土方运距争议11.12.13.13.14.15#签证单中未签运距，朝奋公司主张运距按3公里鉴定，未提交证据证明，该争议项涉及价款260879.98元不应计入工程造价中，一审认定不当，二审予以纠正。关于11.12.13.14#签证单中回填土方未说明需二次装载机装土工序，朝奋公司主张需二次装载机装土工序，未提交证据证明，该争议项涉及价款58671.69元不应计入工程造价中，一审认定不当，二审予以纠正。5.森淼公司称续建项目中鸿蕴广场景观建设工程景墙、台阶下毛石工程没有实地开挖检验。经核，鉴定机构依据一审法院调取的、双方均认可的竣工图纸进行鉴定，该竣工图做法中有此做法，森淼公司虽认为没有施工，但没有提供任何资料证据予以证明。6.续建项目中土方运距争议项。经核，因签证单中未签运距，朝奋公司主张运距按3公里鉴定，未提交证据证明，该争议项涉及价款22574元不应计入工程造价中，一审认定不当，二审予以纠正。7.新增景观建设工程标内工程量争议项，森淼公司认为鉴定机构依据的竣工图并不符合实际竣工现场工程量。经核，鉴定机构依据的竣工图是双方当事人均认可的鉴定资料。8.新增景观建设工程石条路挖土方争议项，森淼公司认为没有挖土方工序。经核，朝奋公司未举证证明石条路存在挖土方工序，该争议项所涉款项9476元不应计入工程造价中，一审认定不当，二审予以纠正。9.森淼公司称案涉工程所有景石、垃圾桶的造价认定缺乏客观真实性。经核，2019年10月17日一审法院组织对案涉《鉴定意见书》质证时，森淼公司对此未提出异议，且涉及安放垃圾桶工时费的工程量签证单均有森淼公司的签字盖章。10.市政广场南侧坡体景观绿化改造提升工程争议项缺乏合法性。经核，案涉《鉴定意见书》对此争议项已作明确答复，答复符合本案实际情况，一审认定并无不妥。11.森淼公司称朝奋公司不具有建筑劳务分包资质，在取费标准上，只能计取直接费即人工费、材料费、机械费，不应计取间接费即政府规费、企业管理费、利润和税金。经核，该主张无事实根据和法律依据。12.森淼公司称鉴定机构在选择鉴定依据倾向于朝奋公司，没有保持鉴定独立、中立的立场。经核，该主张没有证据证明。   三、关于案涉工程无争议部分的造价中税金、劳保基金、管理费、规费如何认定的问题。   1.税金。经核，朝奋公司一审提交的证据六《发票》，发票金额为1593.9万元，森淼公司认可无异议，一审判决认定因朝奋公司已提供1593.9万元完税发票，应按鉴定造价确定的3.4126%税率予以扣减543934.31元（15939000元×3.4126%）并无不当；二审认定对争议项351601.67元（260879.98元+58671.69元+22574元+9476元）不计入造价，应同时扣减没有计入造价的有争议项的税金11998.8元（351601.67元×3.4126%），剩余税金497086.89元（1053020-543934.31元-11998.8元）由森淼公司代扣代缴，朝奋公司不再提供相应税票。2.劳保基金。因双方所签订的数份施工合同均属无效，合同内容互不相同双方又互不认可，且森淼公司未提交已向行政主管部门缴纳该费用的证据，劳保基金作为工程造价的组成部分应计入工程价款，森淼公司主张扣除无法律依据。3.管理费、规费。管理费、规费属朝奋公司施工过程中实际发生的，双方当事人亦未约定扣除，森淼公司主张扣除该部分费用无法律依据。综上，案涉工程总造价为31357425.44元（无争议项24978729元+有争议项7227385元-不计入争议项造价351601.67元-森淼公司代扣代缴税金497086.89元），已付22517310.5元，森淼公司应付朝奋公司剩余工程款为8840114.94元。   综上所述，森淼公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初66号民事判决；   二、宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付银川朝奋劳务有限公司工程款8840114.94元及利息（自2016年10月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日）；   三、驳回银川朝奋劳务有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费143132元，由银川朝奋劳务有限公司负担62420元，宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司负担80712元；鉴定费16万元，由宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司负担。二审案件受理费76058元，由银川朝奋劳务有限公司负担6394元，宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司负担69664元。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月一日   书记员 张适清