安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖民申1929号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐志高，男，1982年9月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽信达建筑安装有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇，统一社会信用代码9134152375851227XK（4-7）。法定代表人：左登根，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯丹丹，安徽天禾律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽启晨置业有限公司，住所地安徽省涡阳县S202线西侧，统一社会信用代码91341621069119499C。法定代表人：胡仁财，该公司董事长。一审原告、二审被上诉人：李松陆，男，1967年6月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。一审原告、二审被上诉人：汤士友，男，1971年3月5日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：王玉林，安徽永诚律师事务所律师。再审申请人徐志高因与被申请人安徽信达建筑安装有限公司（以下简称信达公司）、安徽启晨置业有限公司（以下简称启晨公司）以及一审原告、二审被上诉人李松陆、汤士友建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民终2173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐志高申请再审称，二审认定事实错误，将李松陆出具的其个人承建的舒城方才皮具有限公司（以下简称方才皮具公司)工程有关往来款3张合计267万元的收款(借款)凭证，认定到本案中。2019年4月15日下午，就案涉267万元一事，徐志高及汤士友、李松陆与信达公司法定代表人左登根进行商谈，左登根承认这267万是方才皮具公司的，认可该267万元与涡阳项目无关，系李松陆挂靠其公司在另一项目上的往来款项。该事实有谈话录音佐证。该267万元的真实情况是，方才皮具公司工程由李松陆挂靠信达公司承包，工程建设过程中，方才皮具公司及其实际控制人孙方才因工程建设需要，向邱志梅借款600万元，后孙方才无力还本付息，信达公司表示愿意提供资金用于孙方才对这600万元借款还本付息，但要李松陆出具收条或借条。后信达公司于2015年8月11日、2016年2月25日向李松陆账户共汇入267万元，李松陆同日将该款汇给孙方才。该事实有相关生效判决书佐证。在信达公司法定代表人左登根之妻与他人的短信记录中，也提到这267万，系用于对600万借款的还本付息用。该事实有短信记录截屏佐证。上述事实相互印证，可以形成一个完整的证据体系，证明二审法院认定的信达公司于2015年8月11日、2016年2月25日向李松陆账户共汇入的267万元，与涡阳项目无关。李松陆在二审庭审中也陈述了上述事实。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一项、第二百零五条之规定申请再审，请求：1.再审撤销或变更安徽省亳州市中级人民法院作出的(2018)皖16民终2173号民事判决书第二项。2.再审改判为信达公司给付徐志高及汤士友、李松陆工程款4808860.2元。3.判决一审、二审、再审的费用由信达公司、启晨公司承担。信达公司答辩，一、徐志高所谓录音摘录内容属其利用信达公司负责人用语习惯恶意截取并断章取义，完整谈话中信达公司负责人始终称267万元是支付的涡阳项目工程款，且录音属采取秘密方式偷录并恶意设圈套引诱的方式获取，属非法证据，截取的部分内容也达不到徐志高的证明目的。1.从整个对话内容可知，录音9分18秒“左：李松陆讲这钱都带到涡阳工程上用”、录音12分“左：你跟徐志高两个就这267万，你们说好怎么搞啊”、录音14分42秒“汤：我们就长话短讲，那你不能把他个人的267万方才皮具的往我们这算啊。左：方才皮具那267万那是李松陆来解决，因为那拿到之后他说是拿到涡阳项目上去用的。”信达公司负责人始终称涉案267万元是支付的涡阳项目工程款，只是李松陆收到款项后用在了方才皮具公司借款上，该争议应该由李松陆、徐志高及汤士友三人自行解决；2.徐志高恶意截取的录音内容中，信达公司负责人也并未讲述该267万元系支付方才皮具公司的工程款，“方才皮具厂的”仅是谈话人的用语习惯，结合整个录音内容及案涉证据、事实等，该部分是指李松陆收到涡阳工程款后用于支付了方才皮具公司的借款及利息；3.该录音属其采取秘密方式偷录并恶意设圈套引诱，属非法证据，不能作为证据使用。二、信达公司举证提交的付款申请表、转账凭证、收条以及生效裁判等，足以证明案涉267万元系支付涡阳项目工程款。1.两份两付款申请表，均显示117万元、150万元系“涡阳凯旋门A标段（1#、2#、3#、5#、12#、13#）”工程款拨付申请表，且收条和转款凭证均明确该款项系“工程款”，结合李松陆、汤士友、徐志高三者约定“工程施工过程中由李松陆负责工程结算、工程款领取”等事实足以证明该款项系支付涡阳项目工程款。2.舒城县人民法院（2016）皖1523民初1221号《民事判决书》及（2016）皖1523民初1807号《民事调解书》查明事实：李松陆于2015年8月11日向孙邦才、方才皮具公司支付借款117万元、2016年2月25日分别代孙邦才、方才皮具公司支付借款利息150万元，充分说明李松陆收取涡阳项目工程款后将款项用于了其个人借款、借款利息支付等事实。三、方才皮具公司工程早已于2015年10月竣工验收，案涉工程款亦早已于2016年6月17日通过仲裁调解方式结算结束，方才皮具公司结算工程款中也不含涉案267万元，且此前徐志高并未提出过异议。综上，徐志高的再审申请无任何事实和法律依据，应予驳回。启程公司未作答辩。李松陆、汤士友述称，同意徐志高的意见。徐志高申请再审提交了三份新证据：1.谈话录音，证明亳州市中级人民法院依据信达公司提供的3张合计267万元的财务凭证，与涡阳凯旋门工程无关，是李松陆个人承建的其他工程的相关款项。2.安徽省舒城县人民法院判决书、调解书，证明判决书中认定的李松陆于2015年8月11日、2016年2月25日收到信达公司的2笔共计267万元系其他款项，与涡阳项目无关。3.信达公司会计童京林与他人短信记录截屏，证明该短信中童京林称李松陆收到的267万元是用于对方才皮具公司老板孙邦才的还本付息用。信达公司质证认为：对证据1的三性及证明目的均有异议。首先，该录音属其采取秘密方式偷录并恶意设圈套引诱，属非法证据，不能作为证据使用；其次，徐志高所谓录音摘录内容属其利用信达公司负责人用语习惯恶意截取并断章取义，完整谈话内容可知信达公司始终称267万元是支付的涡阳项目工程款，并非如徐志高所述的其他工程款项。对证据2的三性无异议，对其证明目的有异议。该两份裁判文书恰说明李松陆收到267万元涡阳项目工程款后用于其借款及利息支付，此与信达公司无关，该争议应由徐志高与李松陆、汤士友自行解决。对证据3的三性及证明目的均有异议。此短信记录应属剪贴、自制完成（收件人显示“孙总”但短信内容却为“钟局长”、收件人显示“左登根”但短信内容却为“段律师”、“孙总”），无法证明其真实性及完整性，更是达不到其证明目的。李松陆、汤士友同意徐志高的证明目的。本院经审查认为，上述证据1为谈话录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，该证据1的谈话录音不能单独作为认定案件事实的根据，且上述录音内容前后不相一致。证据2安徽省舒城县人民法院判决书、调解书，认定的事实是案外人孙邦才、方玲因公司建设需要，向邱志梅借款600万元，李松陆系担保人，后李松陆支付邱志梅利息款150万元。调解书中载明，原告李松陆、匡厚梅起诉被告孙邦才、方玲及方才皮具公司，称代被告支付借款利息150万元，及被告因工程需要向其借款117万元，要求偿还借款及代付借款利息合计267万元，后双方在法院达成调解协议并确认孙邦才、方玲、方才皮具公司欠付李松陆、匡厚梅代偿款、借款共计267万元。因此在上述案件中李松陆均是以个人名义出借、代偿款项，并不能证明该267万元系信达公司支付方才皮具公司项目的工程款。证据3短信记录截屏，人物和内容均不详，不能作为认定案件事实的根据。二审已查明，李松陆、徐志高、汤士友三人所签协议书约定，三方一致推选李松陆为共同承包责任人，李松陆对外签订的与工程有关的文件、资料、合同等徐志高、汤士友均予以认可，工程施工过程中由李松陆负责工程结算、工程款领取。2015年8月11日李松陆出具了“今借到信达安装有限公司工程款壹佰壹拾柒万元整”的条据，2016年2月25日信达公司向李松陆汇款150万元，汇款凭证附言“付工程款”，故二审法院根据徐志高等三人的约定，及案涉工程施工中付款的惯例，认定该267万元为案涉工程付款并无不当，徐志高申请再审提交的证据不足以推翻二审判决的认定，本院不予采信。综上，徐志高的再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐志高的再审申请。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年六月五日法官助理赵方超书记员陈茜