江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2732号上诉人（原审被告）：无锡市鸿声建筑有限公司，住所地江苏省无锡市新区鸿山镇鸿声振兴北路1号。法定代表人：吴静明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹平，江苏润远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志勇，男，1971年9月16日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。上诉人无锡市鸿声建筑有限公司（以下简称鸿声公司）因与被上诉人陈志勇买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿声公司的委托诉讼代理人曹平、郁卿峰，被上诉人陈志勇及其委托诉讼代理人王建文，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿声公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由陈志勇负担。事实与理由：一、一审法院错误认定张恩军的行为是职务行为。陈志勇一审提交的《钢材供应合同》由张恩军签订并加盖鸿声公司凤凰嘉园项目部章。鸿声公司对此明确表示不予认可，张恩军并非鸿声公司员工，无权代表鸿声公司签订合同。尽管该合同上加盖有项目部章，但张恩军因涉嫌伪造鸿声公司印章被无锡市公安局新区分局立案侦查。此外，张恩军一审提交一份《预拌混凝土购销合同》，该合同有张恩军签字并加盖有鸿声公司印章。鸿声公司认为该合同与本案无关。一审法院将盖有鸿声公司印章的该2份合同作为认定张恩军职务行为的依据，无视鸿声公司的抗辩，没有事实依据。二、鸿声公司与陈志勇之间未就钢材款进行结算，陈志勇提交的2013年11月29日《承诺书》由张恩军书写并加盖鸿声公司公章，内容为钢材款欠款300万元。姑且不论该公章的真实性，从时间上看，自该日期后，鸿声公司向陈志勇付款有证据证明的就达540万元，已超过承诺书载明的欠款。且，陈志勇原审中陈述钢材“每进一批结算一批”，但陈志勇至今未举证与鸿声公司之间的结算单，也未提供与张恩军之间每一批的结算单。三、张恩军与鸿声公司是否职务行为，最有力的证据就是公安机关的侦查结论。鸿声公司一审时申请中止审理，请求原审法院在公安机关对张恩军涉嫌伪造公司印章侦查终结前，中止对该案的审理，但一审法院未予理涉。被上诉人陈志勇辩称：一、张恩军的行为是职务行为，应当由鸿声公司承担责任。1、涉案“凤凰嘉园”一期工程是上诉人鸿声公司承包施工，上诉人承包施工期间，“凤凰嘉园”项目所有的主材、辅材包括钢材、预拌混凝土等由张恩军代表上诉人对外采购；工程施工过程中的设备租赁、劳务分包等均由张恩军代表上诉人签订合同。在《预拌混凝土购销合同》中，张恩军代表上诉人签订合同且加盖上诉人单位印章，该合同实际履行且经上诉人结算完毕，印证了张恩军在凤凰嘉园项目施工过程中对外采购原材料的行为是职务行为。2、涉案“凤凰嘉园”一期工程项目中的全部钢材均由陈志勇供应，陈志勇供应的钢材并非由张恩军个人占有和使用，而是全部送货至“凤凰嘉园”工地，并由工地材料员现场签收，且所供钢材用途全部用于“凤凰嘉园”工程建设。陈志勇一审提供的原始收货单充分证明陈志勇作为钢材供货方，全面、实际履行了与鸿声公司之间的《钢材供应合同》，鸿声公司称与陈志勇没有合同关系，陈志勇自始至终未提供单据，与事实不符；3、《钢材供应合同》并非张恩军以个人名义签订，而是以鸿声公司新沂凤凰嘉园项目部名义签订，签订时间为项目开工时。张恩军作为上诉人项目部的代表签订《钢材供应合同》，而且《钢材供应合同》上加盖了鸿声公司新沂凤凰嘉园项目部印章。2013年11月29日上诉人鸿声公司又在张恩军签名的《承诺书》上加盖鸿声公司印章，说明鸿声公司对张恩军代表公司对外采购钢材是明知和认可的，且承诺由鸿声公司承担责任，表明张恩军经手对外采购钢材是代表鸿声公司的职务行为。二、鸿声公司与陈志勇结算工程款行为本身证明双方之间存在买卖合同关系。鸿声公司通过银行转账汇款方式向陈志勇支付钢材款，恰恰说明鸿声公司与陈志勇之间就部分钢材款进行了结算，同时说明鸿声公司辩称与陈志勇之间无买卖合同的主张不能成立。鸿声公司辩称其支付540万元钢材款已超付，理由不能成立。凤凰嘉园一期工程共13栋楼房，其中先期开工的5-13栋钢材由张恩军负责采购钢材并结算，后期施工的3-4号楼由浦涛负责采购和结算，鸿声公司一审提供的付款凭证540万元是3-4号楼钢材款，非张恩军经手的前期采购的工程款。三、张恩军是否涉嫌犯罪不是本案中止审理的理由。1、张恩军是否涉嫌犯罪与本案没有关联，张恩军即使涉嫌犯罪也并不意味其经手的所有业务均是无效民事行为。陈志勇提供的证据证明张恩军经手买受的钢材用于“凤凰嘉园项目”，对其购买钢材的行为以及拖欠的钢材款，鸿声公司明知并承诺偿还，张恩军否涉嫌犯罪不影响本案审理。2、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。在本案中，上述移送案件的前提均不存在，公安机关也没有任何侦查结论。鸿声公司要求中止审理、移送公安的要求没有法律和事实依据，是恶意拖延时间。综上所述，鸿声公司上诉请求没有事实和法律依据，其理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈志勇向一审法院起诉请求：1.判令鸿声公司支付钢材款991683元及利息281638元（计算至2015年6月19日，后续利息以月利率2%计算至实际付清之日）；2.诉讼费用由鸿声公司负担。一审法院认定事实：2012年10月20日，鸿声公司因承建“凤凰嘉园1期”工程与陈志勇签订一份《钢材供货合同》，鸿声公司作为甲方，陈志勇作为乙方。合同约定：本工程所用全部钢材由甲方向乙方购进，甲方不得另行购进，数量以实际购进数量为准，价格按莱芜网价格每吨加100元计算，付款方式为：（1）乙方年前为甲方垫付100万元，甲方承担2%月息，之后每批实际购进钢材数量用现金结算，甲方在前6栋楼主体工程封顶后45天内将乙方垫付钢材款全部付清。（2）年后乙方为甲方大车库再垫付100万元，甲方承担2%的月息，之后每批实际购进钢材数量用现金结算，大车库主体工程封顶后45天内将乙方垫付钢材款全部付清。如不付清按月息3%计息，超过3个月仍未付清的，除加倍付息外，并可起诉。该合同加盖“无锡市鸿声建筑有限公司凤凰嘉园项目部”印章及张恩军的签名。合同签订后，陈志勇按合同约定向鸿声公司施工工地供应钢材，鸿声公司工地收料员张恩来、张万忠等人在送货单上签字，经计算，总货款为13063124元。期间，张恩军于2012年11月1日出具一张欠条，载明欠陈志勇钢材款100万元，月息为2%；于2013年3月6日出具一张欠条，载明欠陈志勇钢材款40万元；于2013年3月16日出具一张欠条，载明欠陈志勇钢材款60万元。2013年11月29日，张恩军书写一份承诺给陈志勇，载明欠陈志勇钢材款约300万元，以实际结账单为准，2013年阴历年底付清，月息2%，如逾期，按日5‰付违约金。该承诺书同时加盖了鸿声公司的单位印章。鸿声公司购进陈志勇钢材总货款为13063124元，鸿声公司陆续付款，至2015年6月19日，陈志勇计算得出鸿声公司欠其钢材款1224573元，并制作《凤凰家苑钢材欠款一览》表，张恩军在该表中签字确认。双方确认的欠钢材款1224573元中，本金实际为920786元，计算至2015年9月1日的利息为303787元。此款后经陈志勇多次催要未果，遂引起诉讼。一审法院另查明，2012年11月23日，鸿声公司与新沂新硕混凝土有限公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，该合同上加盖了鸿声公司的印章，同时有张恩军的签名。一审法院认为：陈志勇、鸿声公司之间签订的《钢材供货合同》系双方真实意思表示，内容不违反有关法律规定，该合同合法有效，应受法律保护。鸿声公司辩称与陈志勇之间并无钢材买卖合同，张恩军非其公司人员，对此，一审法院认为，鸿声公司不认可与陈志勇之间的钢材买卖合同，但同时称已多支付了陈志勇的钢材款，前后矛盾；同时，根据鸿声公司与新沂新硕混凝土有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》，可以看出，该合同上也是张恩军作为经办人签字，故鸿声公司辩称张恩军不是其公司人员，与事实不符，该院不予采纳，张恩军的行为应是职务行为。陈志勇主张鸿声公司欠其货款，提供了鸿声公司收料人员签字的送货清单，该清单能够证明鸿声公司收到货物总货款为13063124元。此后，鸿声公司陆续支付，至2015年6月19日双方对账确认，鸿声公司欠陈志勇的货款为1224573元，但该款项中包括欠款本金及利息，依法应分别计算，该款鸿声公司应当支付，其逾期未付，应承担偿付及违约的责任。陈志勇主张按合同约定的月利率2%计算利息，符合法律规定。鸿声公司辩称陈志勇与张恩军合谋诈骗，无证据证明，一审法院不予采纳。判决：一、无锡市鸿声建筑有限公司于判决生效后十日内偿还陈志勇货款920786元及利息303787元（计算至2015年9月1日，以后利息按月利率2%计算至实际给付之日）；二、驳回陈志勇的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院审理查明的事实，除与一审判决认定的事实一致外，另查明：一审庭审时，对涉案《承诺书》中鸿声公司公章的真实性，鸿声公司陈述“庭后进行比对”，至一审审理结束前，鸿声公司仍未向一审法院提交相关意见。二审审理时，本院询问鸿声公司核对结果，鸿声公司回答“请法庭依法作出认定”。本案二审期间的争议焦点为：一、张恩军的涉案行为能否代表鸿声公司，相应责任应否由鸿声公司承担；二、欠付货款数额如何确定；三、本案应否中止审理。本院认为：一、关于张恩军的涉案行为能否代表鸿声公司的问题。由张恩军出具的涉案《承诺书》载明“今欠陈志勇钢材款约叁佰万元，以实际结账单为准，到2013年阴历年底付清，月息按2%，如年底不付清，本公司按日5‰（千分之五付息）付违约金，并承担法律责任”，该承诺书加盖鸿声公司印章。本案一、二审审理期间，均涉及对涉案《承诺书》上鸿声公司印章真实性的判定，鸿声公司均未给出明确答复。本院认为，鸿声公司作为其公司印章的持有者及管理者，其是否在涉案《承诺书》上加盖过公司印章是明知的，对该《承诺书》上的公司印章是否真实也是清楚的，其未向法庭作出明确答复，应对其作不利推定，本院对涉案《承诺书》上鸿声公司印章真实性予以确认。从承诺书载明内容来看，加盖了鸿声公司印章，即表示鸿声公司对张恩军代表鸿声公司向陈志勇购买钢材及进行结算是明知且认可的，故张恩军有权代表鸿声公司进行相应行为，其行为后果应由鸿声公司承担。二、关于欠付货款数额问题。鸿声公司主张《承诺书》出具时间为2013年11月29日，载明欠款300万元，此后鸿声公司向陈志勇付款有证据证明的就有540万元，已超额支付。本院认为，承诺书仅载明欠款约300万元，并明确以实际结账单为准，且涉案《钢材供货合同》存在“先垫付货款，之后购进钢材用现金结算”的约定，在承诺书出具之后，陈志勇仍继续供货，鸿声公司支付的540万元无法确定是否为清偿承诺书载明的欠款，故不应以该《承诺书》载明的数额作为确定最终欠款数额的依据。2015年6月19日，张恩军在涉案《凤凰家苑钢材欠款一览》上签字，确认欠款数额122.4573万元，其中包含本金920786元及截至2015年9月1日的利息303787元，二审庭审中，鸿声公司明确表示在该欠款一览出具之后未向陈志勇付款，故陈志勇以此作为双方结算依据，要求鸿声公司付款，应当予以支持。另，该欠款一览中载明“2014.11.3张恩军借款20000元”，陈志勇二审中明确表示对该2万元不主张权利，本院予以确认。故针对一审法院判决鸿声公司应当支付的货款本金数额，本院调整为900786元。因该欠款一览中计算利息时并未将该2万元作为利息基数计算在内，故利息数额无需调整。三、关于本案应否中止审理的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，张恩军是否涉嫌伪造公司印章与本案买卖合同纠纷并非同一法律关系，且鸿声公司从未明确表示涉案《承诺书》上加盖的鸿声公司印章是张恩军私刻，故本案可以继续审理，无需中止。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新事实，本院对一审判决数额依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2828号民事判决第二项，即“驳回陈志勇其他诉讼请求”；二、变更江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2828号民事判决第一项，即“无锡市鸿声建筑有限公司于判决生效后十日内偿还陈志勇货款920786元及利息303787元（计算至2015年9月1日，以后利息按月利率2%计算至实际给付之日）”为“无锡市鸿声建筑有限公司于本判决生效后十日内偿还陈志勇货款900786元及利息303787元（计算至2015年9月1日，以后利息按月利率2%计算至实际给付之日）”。二审案件受理费17441元，由上诉人无锡市鸿声建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单雪晴审 判 员  单德水代理审判员  徐海青二〇一七年六月二十六日书 记 员  范 璐