河北省顺平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0636刑初41号 公诉机关河北省顺平县人民检察院。 被告人任玲弟，女，1977年2月14日出生，汉族，户籍所在地河北省保定市顺平县，初中文化，住河北省保定市顺平县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年12月12日被顺平县公安局刑事拘留，同月24日被顺平县公安局取保候审，2019年12月24日，被顺平县人民检察院取保候审。经本院决定，2020年5月6日被监视居住。 辩护人刘全学，河北良筹律师事务所律师。 河北省顺平县人民检察院以冀顺检公诉刑诉【2020】23号起诉书，指控被告人任玲弟犯非法经营罪,于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省顺平县人民检察院指派检察员狄静出庭支持公诉。被告人任玲弟及其辩护人刘全学到庭参加诉讼。现已审理终结。 顺平县人民检察院指控，2014年至2018年以来，顺平县续航教育门店经营人任玲弟在没有真实交易的情况下非法持有他人信用卡21张用于非法套现，并收取持卡人手续费1.5万余元。 对于指控的事实，公诉机关提供了相应证据，据以认为被告人任玲弟的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，建议对被告人判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 被告人任玲弟当庭认可公诉机关指控的犯罪事实。 辩护人刘全学的辩护意见如下：1、本案事实不清，司法会计鉴定意见存在瑕疵，被告人持有他人信用卡，是为他人代还信用卡，并没有向持卡人直接支付现金；陈某的饭店在实体经营，故任玲弟用ＰＯＳ机刷卡并非是在没有真实交易的情况下非法套现；鉴定意见中，有一笔刷卡明细时间是2019年3月9日，系ＰＯＳ机被公安机关查抄以后的交易记录，可见该鉴定内容不客观、真实；2、被告人的行为不符合非法经营罪的犯罪构成，根据2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布实行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，非法从事资金支付结算业务，必须经营数额达到五百万元以上，才属于情节严重，否则不构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。 经审理查明，2014年至2018年以来，顺平县续航教育门店经营人任玲弟在没有真实交易的情况下，非法持有他人信用卡21张，用于非法套现，并收取持卡人手续费1.5万余元（包括其套现信用卡时银行所收取的手续费），并当庭供述其赚取纯利润为8000余元。 上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、扣押移动POS机刷卡票据一袋、白色笔记本一本、移动POS机8个、信用卡33张。 2、报警案件登记表、受案登记表，证实报警情况。 3、到案经过、破案经过，证实任玲弟妨害信用卡管理一案，由陈某于2018年11月14日8时报案至顺平县公安局，经侦查，任玲弟在没有真实交易的情况下，非法持有他人信用卡27张用于非法套现活动。同年12月12日传唤任玲弟至顺平县公安局，其对犯罪事实供认不讳。 4、协同查核党员身份信息复函，证实未查到任玲弟的党员信息。 5、无犯罪记录证明，证实任玲弟无犯罪记录。 6、接受证据清单，证实接受证据黑色华为手机一部；白色VIVO手机一部；玫瑰金OPPO手机一部。 7、调取证据通知书，证实风跃加油站、保定市名媛仕家美容美体中心、北京市普拉达高级时装店商户信息及流水明细、顺平县陈某小吃店商户基本信息、交易信息，保定市北国超市顺平店、新凯汽车服务中心信息及流水明细。 8、调取证据通知书，证实保定市北国超市顺平店、保定市新凯汽车销售服务中心在河北经济户籍管理系统没有符合条件的数据。 9、调取证据通知书，证实未查询到保定市名媛仕家美容美体中心的登记信息。 10、调取证据通知书，证实保定市丰跃加油站工商注册信息。 11、调取证据通知书，证实雄县市场监督管理局未查询到任玲弟在该辖区内的企业注册信息。 12、调取证据通知书，证实北京市工商管理局未查询到北京市普拉达高级时装店的信息记录。 13、顺平县公安局办案说明，证实扣押的8台移动POS机的情况。 14、户籍证明，证实任玲弟等人的户籍信息。 15、协助查询财产通知书，证实任玲弟银行卡关联信息。 16、POS机关联账号流水，证实POS机关联账号流水情况。 17、顺平县公安局情况说明，证实13名信用卡持卡人无法取证；扣押的任玲弟ＰＯＳ机8台，现有5台的流水和查询银行卡流水数据有重合。扣押的33张银行卡，共查询有效数据账户21个。河北正源司法会计鉴定中心鉴定结果为任玲弟利用5台移动ＰＯＳ机刷21张信用卡的金额为1482483元；河北正源司法会计鉴定中心出具的（2019）51号意见书中，信用卡号62×××04的持卡人应为曹某；持卡人王某的信用卡应为62×××12；信用卡号62×××48的持卡人应为崔某。 18、证人陈某证言，证实其与顺平县续航教育的经营人任玲弟原来是恋人关系，她自2014年开始在没有真实交易的情况下非法持有他人信用卡套现并收取手续费的情况，刚开始每套现一万元收取100元到150元不等的手续费，（当天要现金的话就给150元，第二天刷的钱到账的话就收取100元）给银行每1笔扣除26元，然后还代还信用卡，1万元收取200手续费。到了2017年9月份，变成了每刷1万元收取100元到150元的手续费，然后银行每刷1万收取58元到65元不等的费用，代还信用卡还是1万元收取200元的手续费。刚开始的时候一年的流水就得3000万以上，后来由于手续费提高，业务量减少了，流水一年也就1000万左右，截止到现在套现的流水就得1个多亿，收取的交易费就得100多万。 19、证人曹某证言，证实大概是2016年，任玲弟在永××路南延处的蒙羊火锅门脸处打过代刷代还信用卡的牌子，其在那开始代还信用卡。后来任玲弟经营续航教育，其就在这代还信用卡。在任玲弟经营的续航教育门店搜查扣押的工商银行62×××04、兴业银行6259617962063109、邮政储蓄银行6228100030377320的三张信用卡是其的，任玲弟经营的续航教育门店帮着其代还信用卡。代还的话就是任玲弟用自己的现金或者银行卡替还钱，还上钱以后她再把信用卡上的钱刷出来，扣除一定的手续费。 20、证人田某证言，证实2016年的时候，任玲弟在永××路南延处的蒙羊火锅门脸处打过代刷代还信用卡的牌子，其从那会儿开始让任玲弟帮其代还信用卡，后来才转到的续航教育这儿。在任玲弟经营的续航教育门店搜查扣押的工商银行6252470116214617、浦发银行6259588727785924的2张信用卡，有一张是其的，有一张是其媳妇陈春霞的，都是其在用的，其媳妇不知道。任玲弟帮其代还信用卡，就是任玲弟用自己的现金或者银行卡替其还钱，之后她再把其信用卡上的钱刷出来，收取一定的手续费，没有真实的交易。代还信用卡的手续费是每一万元收取100元到150元不等，其都是通过微信转账给任玲弟的。其两张信用卡的密码是96×××03，任玲弟知道银行卡密码，都是她拿着卡操作的。 21、证人吴某证言，证实2015年，其通过一个朋友认识的任玲弟，原来她在永××路南延处的蒙羊火锅门脸处打过代刷代还信用卡的牌子，其把信用卡放在那里代还信用卡，后来才转到任玲弟的续航教育这儿。在任玲弟经营的续航教育门店搜查扣押的工商银行卡号62×××77的1张信用卡是其的，让任玲弟帮其代还。代还信用卡就是任玲弟用自己的现金或者银行卡替其还钱，之后她再把其信用卡上的钱刷出来还给她，并收取一定的手续费，并没有真实的交易。代还信用卡的话就是用每一万元收取100元的手续费。其向任玲弟支付手续费，有现金也有微信。其微信名是时光，绑定是62×××16的工行卡。任玲弟知道其的银行卡密码是69×××24，都是她拿卡操作的。 22、证人梁某证言，证实易县东张家庄村的风跃加油站没有申领过移动ＰＯＳ机，其不认识顺平县高于铺村的任玲弟。 23、证人刘某1证言，证实2017年，任玲弟与其同村陈某是恋爱关系，当时她在陈某经营的一家蒙羊火锅那儿代刷信用卡。其当时就找任玲弟代还信用卡，代还一万元收取100元手续费。其的信用卡号是62×××02。代还信用卡就是任玲弟用自己的现金或者银行卡替其信用卡还钱，之后再从其信用卡上的把相应的钱用她的几台ＰＯＳ机刷出来还给她，并收取手续费，没有真实的交易。 24、证人李某证言，证实其通过朋友认识的任玲弟，让她代还其卡号为62×××28的信用卡，代还一万收取150的手续费。 25、证人侯某证言，证实2017年，任玲弟打过牌子可以代刷、代还信用卡。其就让任玲弟用其卡号为62×××92的信用卡套现，代刷一万收取100元手续费，然后再把刷出来的钱给其。转款方式是网银、微信或支付宝，没有真实的交易，大概套现了9万多元，任玲弟收取了1000元左右的手续费。 26、证人王某证言，证实其让任玲弟帮其代还其在光大银行尾号1108和中信银行6912的两张信用卡，任玲弟知道其卡的密码，代还一万收取手续费150元，一共帮其代还了7万多元，没有真实交易。 27、证人刘某2证言，证实任玲弟帮着其代还中国银行尾号为2687的信用卡，她知道其信用卡的密码，一万元收取150元手续费，一共帮其代还了17万多元，没有真实交易。 28、证人安某证言，证实任玲弟帮其代还其在建行尾号为77665号的信用卡，卡的密码任玲弟知道，代还一万收取100元的手续费，一共帮其代还了7万多元，没有真实交易。 29、证人崔某证言，证实任玲弟帮着其代还农业银行尾号为8748号的信用卡，任玲弟知道银行卡密码，代还一万元收取100元到150元手续费，一共帮其代还了19万多元，没有真实交易。 30、证人张某证言，证实任玲弟帮其代还吉林银行尾号为4916的信用卡，任玲弟知道银行卡密码，代还一万元收取50元到100元的手续费，一共帮其代还了16万多元，没有真实交易。 31、被告人任玲弟供述，自2014年底，其为了套现还自己的信用卡，用自己的身份信息办了一个序列号为Ｓ／Ｎ4Ｃ874593的ＰＯＳ机，开始替人代刷代还信用卡，当时在顺平县永××路南延上一处门脸替人介绍小额贷业务，2015年10月份左右其又在男友陈某经营的一家蒙羊火锅店经营代刷、代还信用卡业务。陈某也有一个ＰＯＳ机，终端号是06041290，其也用过。后来其开办了续航教育，就把这些ＰＯＳ机都带过来了，陈某的ＰＯＳ机后来没有用过。手续费标准套现一万元收取80元到100元不等的手续费，其中60元左右是银行扣除，剩下的是其的收益（当天要现金就收100元，次日要现金就收80元），代还信用卡的话就是每一万元收取100元到150元不等的手续费，其中60元左右银行扣除，剩下是其的收益。收取手续一般都是微信转账的方式，其有三部手机，一部黑色华为、一部白色ＶＩＶＯ、一部玫瑰金后盖，前部白色边框的ＯＰＰＯ手机，手机号分别是131××××8826、153××××7939、131××××8258，两个微信号，微信号×××,微信名为时光绑定的是131××××8826的手机号，微信号为×××,微信名为续航教育志愿指导绑定的是131××××8258的手机号。 代刷和代还信用卡的流程，就是持卡人拿着自己的信用卡过来，其用自己手里的ＰＯＳ机把他信用卡里的钱转到其ＰＯＳ机关联的银行卡上，扣除手续费后，把钱打回持卡人的其它银行卡或者支付持卡人现金；代还就是用其自己的现金或者银行卡替持卡人还钱，还上钱以后再把持卡人的信用卡上的钱刷出来给其自己，再收取一定的手续费。其序列号Ｓ／Ｎ75696727的ＰＯＳ机关联的是农行卡6228481266444396861，ＩＣＩＤ号为898602Ｂ6111670361011、ＩＣＩＤ号为898602Ｂ6111670361010，序列号为Ｓ／Ｎ83625474、序列号为Ｓ／Ｎ83625475、序列号为Ｓ／Ｎ4Ｃ874593、机器号为Ｋ3702Ｃ60548的ＰＯＳ机关联的是工商银行卡62×××17。其所有账目记录在一个印有“你还会这样爱我吗”封皮的笔记本。 向其出示在顺平县续航教育门店搜查后扣押的7台移动ＰＯＳ机：ＩＣＩＤ号为898602Ｂ6111670361011、ＩＣＩＤ号为898602Ｂ6111670361010、序列号为Ｓ／Ｎ83625474、序列号为Ｓ／Ｎ83625475、序列号为Ｓ／Ｎ75696727、序列号为Ｓ／Ｎ4Ｃ874593、机器号为Ｋ3702Ｃ60548的ＰＯＳ机，其认可；向其出示在顺平县续航教育门店搜查后扣押的银行卡，（交通银行4581230138185477、6222521364285563，中国光大银行4062540502485594、3568390066941108，平安银行5268550418065405、3568680000830460、6225269600311788，中国邮政储蓄银行6259190032781712、6228100030377320，中国农业银行6259960070697701、62×××48、62×××92、6228360027990424、6228481266444396861，兴业银行62×××02、6259617962063109，工商银行4270300010651122、6258600048451077、3568790013202225、62×××04、6252470116214617、62×××77、6252470038392244、6252470062420358、62×××17，中国建设银行6253624021877665、5324580022717960，吉林银行6221790251074916、中国银行6259061396392687、浦发银行6259588727785924、招商银行6225750806054843、中信银行6229180023769096、华夏银行62×××28）共33张银行卡，建设银行5324580022717960、工商银行62×××17、农业银行6228481266444396861这3张卡是其自己的，还有就是中国工商银行4270300010651122、6258600048451077、3568790013202225这3张卡其没有套现过，剩下的27张信用卡都是别人放在其这里非法套现用的。中国邮政储蓄银行6259190032781712是葛宏伟的，工商银行62×××04、兴业银行6259617962063109、邮政储蓄银行6228100030377320是曹某的，农行卡6259960070697701是王红旗的，工商银行6252470116214617是田某的，浦发银行6259588727785924是陈春霞的，工商银行6252470038392244、6252470062420358、交通银行6222521364285563、招商银行6225750806054843、平安银行5268550418065405是蒋继勇的，兴业银行62×××02是刘某1的，交通银行4581230138185477是王立军的，刘某1和王立军当时是陈某领着过来的，平安银行3568680000830460、6225269600311788是蒋东华的，中信银行6229180023769096、光大银行3568390066941108是王某的，农行卡62×××92是侯某的，农行6228360027990424是刘军胜的，商银行卡号62×××77是吴某的，中国银行6259061396392687是刘某2的，华夏银行62×××28是李某的，吉林银行6221790251074916是张会营的，建设银行6253624021877665是安某的，光大银行4062540502485594是刘同军的，农业银行62×××48是崔某的。上述这些卡的密码其都知道，套现额度也是根据每个人不同的需要确定的。其对顺平县公安局聘请河北正源司法会计鉴定中心对其在没有真实交易的情况下利用移动ＰＯＳ机非法套现的数额为1482483元，没有异议。 32、现场勘验检查笔录，证实案发现场情况。 33、搜查笔录，证实对顺平县续航教育门店进行搜查的情况。 34、河北正源司法会计鉴定意见书，证实五台ＰＯＳ机分别为电信营业厅、保定市名媛美容美体、丰跃加油站、北京市普拉达高级时装店和陈某小吃的流水进行鉴定，结论为，五台ＰＯＳ机21张信用卡的金额为1482483元。 在庭审过程中，被告人辩称其在扣除银行收取的手续费后，营利8000余元。 上述证据经庭审认证、质证，足以证实。 本院认为，关于辩护人提出的陈某的饭店在实体经营，任玲弟用ＰＯＳ机为别人刷卡并非虚假交易，且任玲弟只是代别人还信用卡，并未直接支付给他人现金，故不属于非法经营行为的辩护意见。在案证据无法证实陈某的饭店经营和任玲弟代人刷卡有直接关系，被告人及其辩护人也未能提供证据证实；任玲弟为人代还信用卡欠款后，再通过虚假交易将信用卡内的额度透支，套刷出的现金用于偿还其为他人代还信用卡的钱，并收取一部分手续费，且“代还信用卡”的手续费高于“透支刷卡”的手续费，从实际意义上来讲，任玲弟的行为虽未实际支付给持卡人现金，但其目的仍是利用信用卡套刷现金，故仍属于非法套现范畴；河北正源司法会计鉴定意见书虽存在瑕疵，但不能对其鉴定结果全盘否定，考虑到辩护人的辩护意见，可在鉴定结果中将该部分数额扣除。 关于辩护人提出的本案应当适用最高人民法院、最高人民检察院颁布实行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪的辩护观点。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》属于一般规定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是关于信用卡套现行为的规定，属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用后者。故对于辩护人该辩护意见不予采纳。 被告人任玲弟在没有真实交易的情况下，非法持有他人信用卡21张用于非法套现，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。 被告人当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑过重，不予采纳。被告人在公安机关几次供述与当庭供述其违法犯罪所得数额均不一致，应按照有利于被告人原则，认定其当庭供述的违法犯罪所得数额。 综合考虑被告人的犯罪情节和后果，犯罪后确有悔罪表现，并结合社区矫正机关的社区矫正报告，适用缓刑不致危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。违法犯罪所得的一切财物及犯罪工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人任玲弟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、违法犯罪所得人民币八千元依法应予没收（已收缴）。 三、犯罪工具移动POS及刷卡票据一袋、白色笔记本一个、移动POS机八台、信用卡三十三张依法应予没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  齐震虎 审 判 员  魏 红 人民陪审员  田乐子 二〇二〇年六月二日 书 记 员  王 莹