中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1075号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：舒城县鹏基房地产开发有限责任公司,住所地安徽省舒城县城关镇龙津大道268号。组织机构代码：66423493-4。法定代表人：刘承映，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱熠华，安徽启延律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭文军，男，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市南汇区沪南公路2588号。组织机构代码：13358218-X。法定代表人：胡文勇，董事长。再审申请人舒城县鹏基房地产开发有限责任公司(以下简称鹏基公司）因与被申请人郭文军、上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00517号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鹏基公司申请再审称,（一）原审判决认定事实错误。1.对郭文军与鹏基公司及住安建设公司三者之间的法律关系的认定是错误的。住安建设公司曾于2011年6月和2011年10月与鹏基公司分别签订了利辛县“欣城一品”商住小区项目一期和二期两份《建设工程施工合同》并进行了备案。住安建设公司从未提出过要解除合同。郭文军、杨晓元与住安建设公司利辛项目部在2011年10月4日签订《施工协议书》，证明其与住安建设公司存在分包合同关系。该《施工协议书》加盖的是住安建设公司利辛项目部的印章，并有郭德俊的签名。住安建设公司虽然否认郭德俊为其单位工作人员，也未授权其与郭文军签订施工协议，但在审理过程中，没有提供任何证据证明郭德俊在本案中的具体法律地位。因此，不能排除该印章是住安建设公司所刻或住安建设公司委托他人所刻的可能性，也不能排除郭德俊是该公司所指定的项目部负责人的可能性。二审法院在对以上事实没有查明的情况下认为“鹏基公司与住安建设公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决”是错误的。2.原判决认定郭文军与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同关系是错误的。鹏基公司与郭文军之间未签订过任何建设工程施工合同，也没有与其进行工程结算。郭文军缴纳工程保证金、报算工程决算书是通过住安建设公司的项目负责人转给鹏基公司的。原审法院在对转包人、违法分包人不作认定的前提下，而直接认定郭文军为实际施工人，违反了相关法律规定并存在逻辑错误。3.对工程款结算问题的认定是错误的。郭文军所提出的工程造价决算，只是其单方行为。竣工结算报告必须经过发包方、总承包方、审计单位三方同意认可。但由于施工总承包方住安建设公司未能有效地组织审计结果校对，致使审计报告迟迟不能作出，工程没有最终审计的责任不在申请人一方。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即使鹏基公司要承担责任，也只能在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因鹏基公司与住安建设公司还没有完成结算，所以不能确定应当支付工程价款金额。根据相关法律规定及最高人民法院发布的裁决要旨，工程款在未结算或结算达不到一致意见时，应由权利主张一方申请人民法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。原审法院在无合法的结算依据和鉴定意见的情况下，支持郭文军的诉请是错误的。鹏基公司已将工程款交给住安建设公司，并已基本支付完毕，原审法院判决认定由鹏基公司向郭文军再支付12807215元证据不足，且显失公平。（二）原审判决适用法律错误。关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件，最高人民法院已有批复（最高人民法院(2005）民一他字第23号复函）。本案中，鹏基公司与住安建设公司所签订的《建设工程施工合同》以及住安建设公司项目部与郭文军所签订的《施工协议书》中都没有此项约定。所以,一、二审法院参照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，判决鹏基公司按照郭文军单方所作出的决算结果支付工程款，属于适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求撤销一、二审判决；依法发回重审或改判驳回郭文军对鹏基公司的诉讼请求；一审、二审和再审的诉讼费用由郭文军承担。被申请人郭文军、住安建设公司未提交书面意见。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、原审关于郭文军与鹏基公司、住安建设公司三者之间的法律关系以及郭文军与鹏基公司结算的认定是否正确；二、原审以郭文军举示的结算书认定案涉工程造价，适用法律是否正确。关于第一个问题。鹏基公司主张郭文军与住安建设公司存在分包合同关系，其与郭文军之间不存在合同关系，不应与郭文军进行结算。经审查，该项再审理由不成立。第一，鹏基公司虽然于2011年10月16日，作为发包人与承包人住安建设公司就“利辛县欣城一品二期商住小区工程”签订一份《建设工程施工合同》，并分别在利辛县工商行政管理局、利辛县住房和城乡建设委员会备案。但住安建设公司辩称该备案合同并没有实际履行，其与郭文军之间并没有分包合同关系。郭文军提供的2011年10月4日关于案涉“欣城一品5#-9#楼（3#、5#、6#、7#、8#、9#）”《施工协议书》，甲方签名为郭德俊并加盖“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部”印章，乙方签名为郭文军、杨晓元，担保方一栏书写为“舒城县鹏基房地产开发公司”。住安建设公司对该《施工协议书》中“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部”印章不予认可，郭德俊并非其单位工作人员，其也未授权郭德俊与郭文军签订施工合同。原审中，郭文军与鹏基公司均未能提供证据证明该施工协议书上“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部”系住安建设公司设立，其印章是住安建设公司刻制及加盖，亦不能证明甲方签字人郭德俊为住安建设公司员工或者是住安建设公司的委托代理人。第二，鹏基公司在二审中提交住安建设公司2011第058号文件显示住安建设公司在案涉工程中任命相关工作人员并履职以及主管部门对案涉工程进行的验收审查材料中，注明了建设单位为住安建设公司，但住安建设公司对此不予认可。且郭文军交纳的保证金亦未汇入住安建设公司账户，故原审未认定该施工合同系住安建设公司所签订，住安建设公司与郭文军不存在合同关系及事实上的工程分包关系，并无不当。第三，鹏基公司虽否认与郭文军、杨晓元签订过施工合同，但认可郭文军无建筑资质承建鹏基公司开发的欣城一品项目工程，并签收了郭文军提交的施工决算文件，因此，原审认定郭文军与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同关系正确。鹏基公司以其与住安建设公司存在备案合同为由，拒绝与郭文军结算，没有事实依据。所述已将工程款交给住安建设公司，并已基本支付完毕，没有提供相关证据证明。关于第二个问题。如上所述，郭文军与鹏基公司之间存在事实建设工程施工合同关系，郭文军将案涉工程施工完毕后交付鹏基公司且鹏基公司已将工程接收使用。因郭文军个人不具备建筑施工企业资质，故其与鹏基公司之间的建设工程施工关系无效，双方应据实对工程价款进行结算。郭文军于2014年8月6日向鹏基公司提交了案涉工程决算文件。至本案诉讼时，鹏基公司对该决算文件未予答复，也未支付剩余工程款。原审中鹏基公司对该决算文件不予认可，但既未提供推翻该决算文件的证据，亦不申请工程造价鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，应当承担不提供反驳证据及举证不能的法律后果。同时，《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该条款是为规范发包人不及时结算，侵害施工人利益所作的规定。虽然本案郭文军与鹏基公司之间没有书面合同，但基于双方之间存在的建设工程施工关系，原审参照适用《建设工程价款结算暂行办法》规定，以郭文军举示的经鹏基公司签收的结算书中注明造价26807215元，认定为双方争议的案涉工程的造价，符合民事诉讼证据规则，适用法律并无不当。鹏基公司申请再审期间提交的安徽鸿轩工程咨询有限责任公司于2014年9月2日作出的利辛县欣城一品二期3#、5#-9#楼工程《工程造价咨询报告书》系其单方委托，且不属于新的证据，本院不予采信。综上，鹏基公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回舒城县鹏基房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 刘崇理审 判 员 刘慧卓二〇一七年六月十三日法官助理 李 牧书 记 员 雍 歌