广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终491号上诉人（原审原告）：黄平光，女，1969年7月11日出生，壮族，住湛江市霞山区，委托诉讼代理人：何东焕（黄平光丈夫），汉族，1963年11月27日出生，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：郑凯杰，广东博格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林益相，男，1983年7月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，上诉人黄平光与被上诉人林益相机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院(2016)粤0823民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄平光委托诉讼代理人何东焕、郑凯杰，被上诉人林益相到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黄平光上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湛江市霞山区人民法院作出的（2016）粤0823民初635号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一审费用、上诉费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对于上诉人合理损失的认定方面存在事实不清，适用法律错误。具体为：（1）、医疗费，仅支持50847.21元，不支持上诉人主张的中药费用174.7元是事实不清。该中药费是上诉人出院后，因交通事故导致头部严重受损，为治疗头部疼痛看中医的费用，这只是一小部分，其余的由于给私人医生开药没有发票无法主张。且在出院医嘱中也注明不适随诊，上诉人看中药的费用与本案存在关联性，依法应当予以支持。（2）、误工费，一审法院认为上诉人未能提供相关证据证明其实际误工减少的收入，参照2016年度广东省城镇居民人均可支配收入计算误工费损失23711元属于事实认定不清，依法应当按照上诉人的实际误工来计算，共52041元。上诉人已经提供工资收入明细《中国农业银行银行卡交易明细清单》及92部门促销员排班表、证明及打卡记录等证据证明其工作及工资收入，及黄平光平均工资209元/天×249天=52041元（2016年2月28日计至定残日前一天2016年11月2日共249天）。（3）、护理费，按100元每天每人计算，支持7800元属事实认定不清，适用法律错误。护理费应为20865元，即雇佣护工费用7800元及黄平光丈夫何东焕护理费参照误工费计算标准共13065元（何东焕平均工资335元/天×39天）。上诉人提供了陪护工易妃梅的《收条》，按200元每天计算属于合法合理。由于上诉人当时被撞倒不省人事，属于重症被护理人员，对护理人员要求极其高，为保证护理质量，上诉人家属只能高价请护理人员易妃梅，属于合理支出，应当按照实际支付的护理费计算。对于另一护理人员即上诉人的丈夫何东焕，由于何东焕有收入，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当依法参照误工费的规定计算，即按照何东焕的实际减少收入计算，上诉人已经提供何东焕的《请假条》及何东焕的工资收入及《理财卡账户明细对账表》证实其收入每天为335元。依法应当予以支持上诉人的该项损失。（4）、营养费，仅支持住院期间的营养费1170元不符合事实，上诉人主张180天的营养费共5400元合法合理。根据医院出具的《诊断证明书》中明确出院后还需加强营养，且结合上诉人的病情，需要很长的时间都未能恢复，因此，上诉人仅主张180天的营养费合法合理。（5）、精神损害抚慰金酌情支持7000元属于过低，与对被上诉人造成的伤害不相符，上诉人因此次交通事故导致脑挫裂伤、颅底骨折、多发颅骨骨折、头皮血肿，治疗后无法恢复，导致失去嗅觉以及记忆力严重下降，经常性头疼，给上诉人的日常生活及家人带来巨大的痛楚与压力。上诉人主张20000元的精神损害抚慰金一点都不高，合情合法合理。2、一审法院根据《广东省道路交通安全条例》第四十六规定，认定被上诉人承担本案上诉人损失60%的赔偿责任属于适用法律错误，被上诉人在此次交通事故中负主要责任，承担60%的赔偿责任过低，依法应当承担80%的赔偿责任。首先，《广东省道路交通安全条例》第四十六的规定是适用于机动车一方对另一方的赔偿，不包含非机动车方对机动车方的赔偿。本案虽是道路交通事故责任纠纷，但不应适用该条款要求非机动车方即被上诉人仅承担60%的赔偿责任。而应当依据当事人的过错程度来确定侵权民事损害赔偿的比例。被上诉人不遵守交通规则，逆向且不按照车道行驶，骑电动自行车在机动车道横行是造成此次事故的原因。虽然《道路交通事故认定书》认为上诉人无机动车驾驶证驾驶超标电动自行车驾驶在此次事故中负次要责任，但该原因并非能客观导致该事故的发生，事故发生的根本原因是被上诉人的过错造成的，其应承担绝大部分的责任。另外，被上诉人在撞伤上诉人后，并没有积极采取措施，态度极其恶劣冷淡。上诉人在医院抢救过程中，被上诉人从未去探望，也未主动出钱为上诉人治病，是上诉人的家属在交警大队的协助下，苦苦哀求被上诉人，被上诉人才勉强给3000元治病，还说上诉人现在看起来跟正常人一样，要求赔偿这么多是勒索。由此可见，被上诉人的态度极其恶劣，撞伤上诉人后还推卸责任，结合被上诉人的过错及主观态度依法应承担80%的赔偿责任。林益相答辩称：1、上诉人的中医药费没有合理的发票，我方不应该支付；2、误工费上诉人应提供用人单位劳动合同等相关资料证明其工作的事实；3、护理费根据上诉人的病情，没有医师开具的医嘱证明需要赔付护理费；4、上诉人主张180天的营养费没有事实依据，上诉人事实上只住院39天而已；5、上诉人在事故中受伤的原因是无证驾驶和没有戴头盔造成的，上诉人2016年4月6日已全部康复出院，上诉人要求的精神抚慰金没有事实依据。另我方的不是超标机动车，我方不应承担80%的责任，应按一审的60%。黄平光向一审法院起诉请求：1、林益相赔偿黄平光234797.2元（其中医疗费51021.7元，住院伙食补助费3900元，误工费52041元，护理费20865元，交通费1000元，营养费5400元，残疾赔偿金139028.8元，精神损害抚慰金20000元，车辆维修费及扣留期间保管费240元，合计293496.5元。293496.5元×80%=234797.2元）；2、林益相承担本案诉讼费用及司法鉴定费。一审法院认定事实：2016年2月28日，林益相驾驶无号牌电动自行车在湛江市霞山区××路南侧机动车道由东往西方向逆向行驶，06时20分左右行至霞山区政府门口路段的人行横道时，与黄平光驾驶的湛江Lxxxx号超标电动自行车在该路段的人行横道由北往南方向行驶进入解放西路南侧机动车道时发生碰撞，造成黄平光受伤，车辆损坏的交通事故。湛江市公安局交警支队霞山大队于2016年3月16日作出湛霞公交认字[2016]第00060号《道路交通事故认定书》，认为林益相驾驶电动自行车逆向行驶及不按车道行驶，其行为在道路交通事故中存在主要过错，承担道路交通事故的主要责任；黄平光无机动车驾驶证驾驶超标电动自行车不注意安全行驶，其行为在道路交通事故中也存在过错，承担道路交通事故的次要责任。事故发生当日，黄平光被送往广东医学院附属医院进行救治，治疗至2016年4月6日出院，共住院治疗39天，期间共产生医疗费用50847.21元（其中外购白蛋白5500元），林益相支出3000元、黄平光支出47847.21元。黄平光经诊断：1、脑挫裂伤；2、颅底骨折；3、多发颅骨骨折；4、头皮血肿。2016年7月29日，黄平光因失嗅再次到医院治疗，产生医药费用743元。庭审中，黄平光称其在嗅觉方面仍存在后续继续治疗的需要，本案关于先期治疗嗅觉产生的费用743元留待与后续治疗费用一并另案诉讼。经黄平光申请，一审法院委托广东中鼎司法鉴定中心对黄平光的伤残程度、黄平光失去嗅觉与交通事故的关联性进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月3日作出粤中鼎司鉴中心[2016]临鉴字第167号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、黄平光的颅脑损伤评定为Ⅸ（九）级伤残；2、黄平光的损伤可导致嗅觉障碍，无法排除其嗅觉障碍与外伤无关。黄平光支出司法鉴定费1800元。另根据湛江市正量价格评估咨询有限公司于2016年3月15日出具的[2016]22581号广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书，车牌号码架100207剑中华电动车鉴定损失为170元；黄平光提供有湛江观涛酒店慧明机动车辆保管场于2016年3月18日出具的发票，予以证实涉案车辆产生拯救费70元。一审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷，经交警部门认定，林益相承担道路交通事故的主要责任，黄平光承担道路交通事故的次要责任。根据《广东省道路交通安全条例》第四十六条：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，由机动车一方承担百分之四十的赔偿责任。”的规定，予以认定林益相承担本案黄平光损失60%的赔偿责任。黄平光的损失应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，以及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定本案相应的赔偿数额。由此，黄平光合理损失如下：1、医疗费，黄平光2016年2月28日-2016年4月6日治疗期间共产生医疗费用50847.21元，其中外购白蛋白10瓶合计5500元，有医疗收费收据、病历及相关医嘱相佐证，予以确认。其中林益相支出3000元、黄平光支出47847.21元。另关于黄平光主张的中药费174.7元，因缺乏相关医嘱和病历予以证实与本案具有关联性，且林益相不予认可，不予确认。黄平光主张512021.7元，超出部分不予支持。2、住院伙食补助费，黄平光住院治疗共39天，计为3900元（100元/天×39天）。3、误工费，黄平光未能提供相关证据证明其实际误工减少收入，故可参照2016年度广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元计算。黄平光因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日2016年11月3日前一天，由此，应计为23711元（34757.2元/年÷365天×249天），黄平光主张52041元，超出部分不予支持。4、护理费，黄平光提供诊断证明书，证实其住院治疗期间需陪护两人，结合湛江地区的护工劳务标准，护理费应计为7800元（100元/天×39天×2人）。黄平光主张20865元，超出部分，不予支持。5、交通费，考虑到黄平光住院及门诊，护理人员及其本人确有交通费用产生，可酌情支持780元（20元/天×39天）。6、营养费，考虑到黄平光因本案交通事故致残，结合其伤情，营养费可酌情计为1170元（30元/天×39天）。黄平关主张5400元，超出部分，不予支持。7、残疾赔偿金，根据粤中鼎司鉴中心[2016]临鉴字第167号司法鉴定意见书，黄平光的颅脑损伤评定为Ⅸ（九）级伤残，一审法院予以确认。故其残疾赔偿金应计为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。8、车辆维修费及扣留期间保管费，黄平光提供有道路交通事故车物损失价格鉴定结论书及收费收据予以证实其被撞损的电动自行车损失及车辆拯救费用合计共240元（170元＋70元），属合理支出，应予以支持。9、精神损害抚慰金，根据双方的过错程度可酌情支持黄平光精神抚慰金7000元。综上，林益相承担黄平光损失的60%的赔偿责任，应赔付黄平光143486.2元[（50847.21元+3900元＋23711元＋7800元+780元+1170元+139028.8元+240元）×60%＋7000元]，抵减其已垫付的3000元，尚需赔付黄平光140486.2元（143486.2元-3000元）。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二项、《广东省道路交通安全条例》第四十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，作如下判决：一、限林益相在判决生效之日起十日内支付黄平光交通事故赔偿款140486.2元。二、驳回黄平光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4822元，司法鉴定费1800元，由黄平光负担2657元，林益相负担3965元。(黄平光已预付受理费及司法鉴定费，林益相应负担的部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给黄平光）本院二审期间，双方未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、上诉人主张的中药费174.7元应否支持；二、上诉人的误工费如何认定；三、一审法院认定护理费的标准是否得当；四、一审法院认定的营养费是否得当；五、一审法院认定的精神损害抚慰金是否得当；六、涉案的事故责任认定是否得当。关于上诉人主张的中药费174.7元应否支持的问题。上诉人主张该部分的中药费应由被上诉人赔付，但其未能提供相关的医嘱等依据证明治疗的必要性和关联性，故一审法院对该部分不予认定并无不当，本院予以确认。关于上诉人的误工费如何认定的问题。上诉人主张其误工费应按工作实际损失计算，但其未能提供近三年的工作收入情况，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院参照广东省城镇居民人均可支配收入计算上诉人的误工费用并无不当，本院予以确认。关于一审法院认定护理费的标准是否得当的问题。上诉人主张护理费应按护理人员的实际工资收入损失计算，但其未能举证证明护理人员因护理工作而被扣减其工资收入及举证护理人员近三年的工资收入情况，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，一审法院根据护理人员的标准认定护理费并无不当，本院予以确认。关于一审法院认定的营养费是否得当的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院在参照医疗机构意见基础上根据上诉人的实际治疗的情况确定应支付的营养费符合事实，本院予以确认。关于一审法院认定的精神损害抚慰金是否得当的问题。本案中，上诉人构成九级伤残，在涉案事故中承担次要责任。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。须达到严重的程度，由法官自由裁量”的规定，一审法院根据上诉人的伤残情况及在涉案事故中的责任认定被上诉人应赔付的精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。关于涉案的事故责任认定是否得当的问题。本案中，涉案事故责任认定书已认定上诉人所驾驶的电动车是超标电动车，并在事故中承担次要责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项关于“（四）、“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”以及《广东省道路交通安全条例》第四十六条第（四）项关于“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，由机动车一方承担百分之四十的赔偿责任”的规定，一审法院认定上诉人自负40%的责任符合法律规定，本院予以确认。综上所述，黄平光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3110元，由黄平光负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  黎振华审判员  梁 旗二〇一七年六月五日书记员  陈彩华附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条本法中下列用语的含义：（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（二）“车辆”，是指机动车和非机动车。（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。《广东省道路交通安全条例》第四十六条机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人无事故责任的，由机动车一方承担赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担百分之八十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，由机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，由机动车一方承担百分之四十的赔偿责任；（五）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，由机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。非机动车驾驶人、行人与处于静止状态的机动车发生交通事故，机动车一方无交通事故责任的，不承担赔偿责任。未参加机动车第三者责任强制保险的，由机动车方在该车应当投保的最低保险责任限额内予以赔偿，对超过最低保险责任限额的部分，按照第一款的规定赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。