青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终410号上诉人(原审原告)：艾馨华，公民身份号码×××，男，1978年10月6日出生，汉族，现住西宁市。委托诉讼代理人：李延伟、马蕊，青海立詹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西省鹏盛建设工程有限公司，统一社会信用代码91361122664781014U，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道上广公路南侧（鹏盛集团内）。法定代表人：陈武崇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖秋岑，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：张艳梅。原审原告艾馨华与被告江西省鹏盛建设工程有限公司（以下简称鹏盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，已由青海省大通回族土族自治县人民法院于2020年1月20日作出（2019）青0121民初3199号民事判决。上诉人艾馨华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。艾馨华上诉请求，1.依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019)青0121民初3199号民事判决，并改判支持艾馨华的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不公，完全忽视了艾馨华一审提交的证据，认定事实错误。（一）本案鹏盛公司将工程违法分包给艾馨华，虽然违背了法律禁止性规定，但案涉工程经发包人验收合格，一审庭审中也查明艾馨华为该工程的实际施工人，故艾馨华具备索要工程款的主体资格。（二）案涉工程存在两份合同，属于价款约定不明的情况，一审法院偏听偏信只认可其中一份合同，对于艾馨华与鹏盛公司的项目经理韩晨签署的合同主观认定为“未经被告江西省鹏盛建设工程有限公司授权和盖章认可，不发生法律效力”，与事实不符，证据采信错误。在一审庭审中，关于鹏盛公司签约代表韩晨的身份问题。通过鹏盛公司向法庭出示的相关证据，结合艾馨华的质证意见，能够证实韩晨在案涉工程中，身份为项目管理人员，从逊让乡逊怖村的河道治理工程到案涉五村的河道治理工程，该项目均由韩晨负责与艾馨华进行协商、接洽，艾馨华有充分的理由相信，韩晨的行为是履行鹏盛公司赋予的职务行为，其签署合同所产生的法律后果，应当由鹏盛公司承担。该份合同的来源为鹏盛公司在另案诉讼过程中向人民法院提交的证据，在另案中鹏盛公司的证明方向很明确，即证明案涉工程与上诉人签订合同，由上诉人进行施工。通过上述两点，艾馨华认为，一审法院对于案涉合同的认定存在重大错误，双方存在两份约定不一致的合同的情况下，显然属于价款约定不明确的情形，在此基础上，艾馨华在一审中申请启动鉴定程序有充分的事实依据。（三）一审法院对于鹏盛公司的支付工程款情况认定错误。通过艾馨华向法庭出示的证据以及工程款没有进行结算的质证意见，能够证实艾馨华施工结束后，鹏盛公司未完全向艾馨华支付工程款。关于鹏盛公司抗辩向艾馨华支付工程价款的事实，艾馨华在一审中充分发表了质证意见，鹏盛公司所称“己付款项”中，部分款项是不存在，没有支付的，一审法院在判决时完全忽视了艾馨华的质证意见，认定鹏盛公司所称的数额，多认定了没有发生的款项，属认定错误。（四）艾馨华在一审中，已经就案涉工程在施工过程中存在增项向法庭提交了相应的证据，该增项属于合同之外发生的项目，理应向艾馨华支付增项工程款。在一审庭审中，根据艾馨华向大通县统建办公室调取的证据材料中显示，涉案五村的工程中还存在448917.79元的增项，且在庭审中，鹏盛公司也提到施工过程中存在增项。艾馨华认为，通过艾馨华出示的证据，结合鹏盛公司出示的证据，结合法庭已经调查的事实，能够证明增项工程确实存在。一审法院以“原告主张涉案合同在实际履行过程中产生了增项价款为448917.79元，但并未提交证据证明双方对合同进行过变更”，以此对于增项不予认定，没有任何法律依据。增项系在签订案涉合同之后发生的项目，属于工程量的实际变更，依据《合同法》第5条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第16条第二款、第19条之精神，艾馨华已经就增项提供证据的情况下，一审法院应当对于增项工程款予以确认。（五）一审法院以“双方对案涉工程未结算”为由，认为艾馨华要求支付工程款的证据不足，因此判决“驳回原告艾馨华的诉讼请求”，缺乏法律依据，与艾馨华提交的证据不符。艾馨华在一审中已经就施工范围、工程量等内容进行了举证，已经尽到了举证责任。案涉工程至今“未结算”的原因不在艾馨华，一审法院以此为由驳回艾馨华的诉讼请求，完全忽视了该合同履约过程中鹏盛公司占据优势主导地位这一事实，属于严重举证责任分配不公。一审中，艾馨华己就工程造价等问题向人民法院提起了鉴定申请，但一审法院并未准许，被上诉人不配合结算，而一审法院又不准许鉴定的情况下，按照一审法院的判决精神，已经完全封堵了艾馨华的维权途径，据此作出的判决显失公平且完全错误。二、一审法院存在重大程序错误。在一审审理期间，艾馨华依据法律规定提起了鉴定申请，一审法院以双方有约定为由不予准许，系适用法律错误。本案中存在同一天签署了两份不一致的合同，价款约定不清楚，在此基础上，为了查明案件事实，申请鉴定有充分的法律依据。一审法院不准许鉴定申请，导致本案存在基本事实未能查清的重大瑕疵，艾馨华认为，一审法院存在重大程序错误。综上所述，恳请二审法院全面审查本案事实，纠正一审法院的错误认定，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鹏盛公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.双方签订的《多林镇四村、青山乡龙卧村河道治理班组计件劳务计件服务合同》，合同中明确约定了合同总价款（131万元）、支付方式以及结算方式等，且该份合同系双方签字盖章后已经生效的合同。而艾馨华在一审时提供的另一份合同未经过鹏盛公司盖章确认，亦未对韩晨进行授权。故，艾馨华提交的合同属无效合同。2.鹏盛公司就该合同价款具体支付明细如下：1.2018年9月18日：支付30万元；2.2019年1月10日14日：通过网银转账支付民工工资361935元；3.2019年1月22日：在大通县发改局，现金发放民工工资54321元（8人）;4.2019年1月25日：发放民工工资107864元（转入大通回族土族自治县劳动监察大队的对公账户）;5.2019年2月2日：在大通县发改局，发放民工工资91357.70元。上述1-5项共计支付金额为915477.70元，一审均有相关证据予以佐证。但一审法院实际认定支付给艾馨华工程款及民工工资的数额为879398.70元，对此，鹏盛公司予以认可。3.艾馨华一审提交所谓的增项（448917.79元）的证据，均为复印件，且无相关证据加以佐证。根据谁主张谁举证原则，艾馨华应当承担举证不能的责任及后果。另，该份证据证明的是对整个中标工程（包括青山乡、宝库乡、逊让乡、佐士图等多个乡所含各村河道变更增加量）签证的总价格，并不是涉案工程的增项，故该增项与艾馨华无关。需要说明的是艾馨华就1310000元合同项下的工程亦未完工，且存在严重的工程质量问题（证据一审已提交），部分工程均是由鹏盛公司之后自行找人维修以及完工的，何来增项之说？二、一审程序合法，艾馨华认为一审存在重大程序错误无事实及法律依据。艾馨华认为双方合同价款约定不明，应当启动鉴定程序，但鹏盛公司认为，双方已然签订了一份约定明确的合同（合同总价款131万元以及支付方式、结算方式），且该合同经双方签字确认盖章后已经生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故，鹏盛公司认为一审法院驳回艾馨华的鉴定申请符合法律规定。综上所述，鹏盛公司认为，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。艾馨华向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2018年7月25日签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村、藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙卧村河道治理项目班组劳务服务合同》无效；2.请求判令被告向原告支付工程款90万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：鹏盛公司与大通回族土族自治县政府公益性项目统建办公室签订《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）承包大通县扶持人口较少民族发展2017年中央预算内投资项目（三标段）河道治理工程。2018年7月25日艾馨华与韩晨签订了《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村和藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙臣卜村河道治理项目班组劳务服务合同》一份，鹏盛公司未盖章。2018年8月1日艾馨华（乙方）又与鹏盛公司（甲方）签订了《多林镇四村、青山乡龙卧村河道治理班组计件劳务服务合同》，约定将大通县（三标段）河道治理工程项目中的多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村、藏龙庄村河道治理项目和青山乡龙卧村河道治理工程建设分包给艾馨华实施，合同约定：承包价款的确定、支付和结算：1、乙方劳务报酬以计件成品方式结算，按本次施工内容以总1310000元承包，直至施工至竣工验收合格。并且已完成经监理和甲方验收的合格施工内容，扣除5％的质保金、劳务发票税金、甲方代缴的工伤保险费和甲方垫付乙方的所有工资和费用后进行结算。2、乙方班组施工过程中未完成的工程量、施工面积和施工工序，只要监理和甲方确认，乙方所干施工作业量不予认可。甲方无需对未达到合格的工程量进行结算。3、甲方以转账形式支付乙方计件工程款，甲方每次付款给乙方时，乙方必须提供真实的发票（发票为普通发票）。工程期限：工期为60天，自2018年8月1日起至2018年9月30日止。合同签订后，艾馨华组织工人进场施工，2018年12月份，工程停工，多林镇四村河道治理工程1400米未施工完成。另查明，多林镇四村（口子庄村、马场庄村、吴什庄村、藏龙庄村）河道长度为5000米、大通县青山乡龙卧村河道长度为2000米，多林镇四村、青山乡龙臣卜村河道治理工程最初由肖春凯承包施工，肖春凯与鹏盛公司解除合同后，未完工部分由艾馨华承包施工，青山乡龙卧村河道治理工程艾馨华施工1000米，多林镇四村工程剩余1400米原告未施工完成，鹏盛公司将艾馨华未完工的工程承包给其他班组施工完成。现工程已竣工验收。又查明，鹏盛公司于2018年9月18日支付原告工程款263921元；2019年1月10日一14日，通过网银转账支付农民工工资361935元；2019年1月22日在大通县发改局发放农民工工资54321元；2019年1月29日发放农民工工资107864元；2019年2月2日在大通县发改局发放农民工工资91357.70元。上述支付艾馨华工程款及农民工工资共计879398.70元。再查明，2018年4月4日被告鹏盛公司与艾馨华签订了《大通县逊让乡逊布村河道班组劳务承包合同书》，约定将大通县（三标段）河道治理工程项目中的逊怖村河道项目护岸墙施工承包给原告艾馨华实施，该工程现已完工，双方已结算，与本案无关。一审法院认为，首先，鹏盛公司作为《大通县扶持人口较少民族发展2017年中央预算内投资项目（三标段）河道治理项目》工程的承包者又将涉案工程肢解后转包给不具备施工资质的艾馨华，违反了法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《多林镇四村、青山乡龙卧村河道治理班组计件劳务服务合同》系无效合同。对于艾馨华与韩晨签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村和藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙臣卜村河道治理项目班组劳务服务合同》，未经鹏盛公司授权和盖章认可，不发生法律效力。其次，根据该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但艾馨华对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，本案在审理过程中，艾馨华主张合同在实际履行过程中产生了增项价款为448917.79元，但并未提交证据证明双方对合同进行过变更。艾馨华承包的工程未全部施工完成，双方对案涉的工程未结算，艾馨华要求鹏盛公司支付工程款900000元的证据不足。故对艾馨华要求鹏盛公司支付工程款900000元的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回艾馨华的诉讼请求。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案工程已付工程款如何认定；2.涉案工程已完工工程价款如何认定；3.工程增量是否影响工程结算。本案二审期间，双方未提交新证据。现结合一审证据，围绕本案争议焦点，对涉案工程的款项支付情况以及已完工程量作如下认定：关于涉案工程已付工程款的认定问题。鹏盛公司在一审期间提交证据证明已支付五笔工程款项：第一笔是大通县青山乡龙卧村河道治理项目2000米护案墙完工工程款263921元。有工程款付款申请、项目完工结算单、中国银行结算凭单、艾馨华出具的收据为证。艾馨华对该笔款项的支付无异议，应予确认。第二笔是2019年1月10日到14日期间，鹏盛公司通过网银转账支付民工工资361935元。有中国银行转账支付明细为据。艾馨华质证认为，361935元的转账总额中，有78626元因“账号户名不符”被退回，实际收到民工工资为283309元。本院认为，经核对账户信息，核算退款数额，78626元退回付款账目的主张属实，应认定2019年1月10日至14日间，鹏盛公司通过网银转账支付的民工工资283309元，原审就该笔付款的认定错误；第三笔是2019年1月22日在大通县发改局发放民工工资54321元，有大通县政府公益性项目统筹办公室出具的证明、艾馨华施工班组工资表明细、银行退款通知单、青海农商银行客户回单为证。艾馨华主张该笔款项未实际支付。本院认为，工资明细表中经民工签字确认的五笔现金以及青海农商银行三笔转账共计54321元与鹏盛公司的主张金额一致，经项目建设单位协调支付并出具证明可以确认款项支付的真实性，认定2019年1月22日在大通县发改局发放民工工资54321元；第四笔是2019年1月29日在大通县劳动监察大队发放民工工资107684元，有大通县劳动监察大队作为收款人的中国银行汇款回单以及大通县劳动监察大队就该笔款项协调发放的情况说明一份。艾馨华就该笔款项的支付无异议，予以确认。第五笔是2019年2月2日在大通县发改局协调发放民工工资91357.7元，有工资支付明细表、协议书、承诺书、民工收条。大通县发改局出具的证明为证，艾馨华就该笔款项的支付无异议，予以确认。综上，涉案工程已付工程款合计800772.7元。关于涉案工程结算的准据合同的确定，艾馨华就涉案工程于2018年7月25日、2018年8月1日分别签订了两份合同，经一审审理查明，两份合同因违法分包而无效，鹏盛公司与艾馨华对此认定均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条之规定，艾馨华作为涉案工程的实际施工人，在包括涉案工程在内的整体工程验收合格的情况下，有权参照双方签订的合同主张支付工程价款。双方于诉讼期间均确认以2018年8月1日签订的《多林镇四村、青山乡龙卧村河道治理班组计件劳务服务合同》为结算工程款的准据合同，该合同确定涉案工程固定总价1310000元总承包。本院认为，该份合同有鹏盛公司的正式签章，艾馨华认可其签署合同的真实性，在诉讼期间双方均确认以该合同为结算准据合同，故本案结算的准据合同应确认为2018年8月1日签订的《大通县多林镇四村、青山乡龙卧村河道治理班组计件劳务服务合同》，涉案工程的结算应以合同固定总价1310000元为依据。2018年7月25日签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村和藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙臣卜村河道治理项目班组劳务服务合同》仅有项目负责人韩晨个人的签名落款，无法证明签订合同是否得到鹏盛公司的授权，但韩晨作为鹏盛公司在涉案项目施工过程中派驻工程现场的项目负责人，具有核定工程量的权限，通过韩晨在签订该份合同过程中与艾馨华协商确认的肖春凯剩余工程量：大通县多林镇四村剩余3750米，大通县青山乡龙卧村剩余1000米，共计4750米。可确认艾馨华承接工程的总量为4750米，故对2018年7月25日签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村和藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙臣卜村河道治理项目班组劳务服务合同》的证明效力予以确认。关于涉案工程已完工程量的确定问题。涉案工程因前施工人肖春凯停工退场，由艾馨华承接施工。在艾馨华与鹏盛公司认可签订的《大通县多林镇四村、青山乡卧村河道治理班组计件劳务服务合同》中未确定艾馨华承接施工的工程量。经审理查明，韩晨与艾馨华于施工队进场当日（2019年7月25日）协商签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村和藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙臣卜村河道治理项目班组劳务服务合同》第三条中，确认肖春凯施工剩余工程量为：大通县多林镇四村剩余3750米，大通县青山乡龙卧村剩余1000米，共计4750米。由此可确定艾馨华施工工程量为4750元，一审审理查明双方无异议的未完工程量为1400米，已完工程量即可认定为3350米。已完工程量占全部工程量的比例为71%，依据工程总价1310000元，可得出完工工程价款为930100元，扣减已付工程款800772.7元，未付工程款为129327.3元。关于鹏盛公司主张涉案工程未完工程量为800000元，工程款已超付的问题。鹏盛公司向一审法院提交了大通县政府公益性项目统筹办公室出具的未完工程量证明一份。本院认为，大通县发改局不具有直接核定其发包项目未完工程量的专业资质，未完工程价款的核定应具备项目建设单位、项目承建公司、项目监理单位三方实地勘测未完工程量，明确工程量核定标准、核算未完工工程价款的直接证据，未完工程量的核定证明在实际施工人艾馨华明确否认的情况下，鹏盛公司未提供其他直接证据佐证其主张，故对该证据的证明效力不予认定。除上述事实之外，一审法院认定的其他事实，双方均无异议，与本院审理查明的一致，予以确认。本院认为，根据艾馨华一审提交的工程竣工验收资料，包括涉案工程在内的大通县河道治理项目现已整体验收合格，并投入使用。艾馨华作为涉案工程实际施工人，有权就其施工劳务部分主张工程款。涉案工程总价1310000元，已完工工程价款为930100元，鹏盛公司已支付工程款800772.7元，未付工程款为129327.3元。关于艾馨华就工程增量部分主张工程价款调整的问题，双方签订了固定总价合同，在合同中并未就工程量变更约定调整工程价款结算的方式，亦未在工程量增加后的施工过程中签订补充协议确定与工程增量相应的工程价款变更事宜，艾馨华一审提交的工程变更单以及大通县扶持人口较少民族发展2017年中央预算内投资项目三标段工程结算书，证明了鹏盛公司与大通县政府公益性项目统筹办公室就河道治理整体工程增量调整工程价格的相关情况，不能以此作为涉案工程主张工程增量价款的直接依据。签订固定总价合同的行为本身就承担了工程量和价格风险，在双方无协商调整工程价款结算方式的情况下，固定总价无法变更，艾馨华就工程增量价款的主张证据不足，不予支持。关于艾馨华申请工程造价鉴定未予准许是否正确的问题。双方确认签订的《班组计件劳务服务合同》属于固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院处理正确。综上，艾馨华的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决部分事实认定不清，处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初3199号民事判决；二、确认江西省鹏盛建设工程有限公司与艾馨华于2018年7月25日签订的《大通县多林镇口子庄村、马场庄村、吴什庄村、藏龙庄村河道治理及大通县青山乡龙卧村河道治理项目班组劳务服务合同》无效；三、江西省鹏盛建设工程有限公司向艾馨华支付工程款129327.3元。二审案件受理费12800元，艾馨华承担11008元，江西省鹏盛建设工程有限公司承担1792元。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 柳香芳审判员 马晓军 二〇二〇年六月一日（法官助理 周 毛书记员 秦 悦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。