陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                              (2020)陕02民终190号     上诉人（原审原告）：薛海国，男，汉族，1961年12月16日生，住甘肃省兰州市城关区。   委托诉讼代理人：李小娟，陕西兰天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市新区华荣商贸有限责任公司，住所地铜川市新区正阳路东段华荣商城106号，统一社会信用代码9161020171973497XC。   法定代表人：朱华云，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：权哲，陕西絜矩律师事务所实习律师。   上诉人薛海国因与被上诉人铜川市新区华荣商贸有限责任公司（以下简称华荣公司）合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人薛海国及其委托诉讼代理人李小娟、张玉霞，被上诉人华荣公司的委托诉讼代理人胡解良、权哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    薛海国上诉请求：1.撤销铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初685号民事判决，发回重审，或者改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1.一审判决认定证据违反逻辑，认定理由不能成立，认定结果错误。⑴一审对上诉人提交的证据4以“证据4系间接证据，与其他证据不能相互印证，且证明目的是基于证据1、2、3证明目的的成立才能成立，故不予认定证据4”，一审判决该认定明显违背民事诉讼法司法解释的规定。⑵一审判决未对上诉人提交的证据1、2、3、5进行认定评价，判案尺度不明。2.一审判决认定事实矛盾重重。一审判决认定上诉人起诉的房屋建造成本差价损失和可得利益租金损失不构成重复诉讼，又在论理部分提出2016年12月21日上诉人与被上诉人经人民法院主持达成土地置换协议是双方的重新约定，并非《商城开发协议》的延续，进而以上诉人未在2016年诉讼中提交与任某某签订的《施工合同协议》否认上诉人2007年有建房行为，从而否定上诉人存在建房差价损失和可得利益损失，无法自圆其说。3.一审程序违法，导致上诉人鉴定被退回，未能依法鉴定。⑴一审法院未能恢复上诉人关于迟延建房成本差价损失鉴定，程序违法。鉴定机构应当依法独立完成本案鉴定，其终止鉴定违法。退一步讲，即使对建造的是三层楼房还是二层楼房有异议影响鉴定，那么鉴定机构也应当通知人民法院对此作出明确认定后继续鉴定。⑵一审法院在上诉人已经申请可得利益损失鉴定的情况下，未经鉴定直接判决违法。综上，上诉人认为，耀州区人民法院(2019)陕0204民初685号民事判决认定事实不清，程序违法，裁判没有依据，请二审法院撤销原判，发回重审或直接改判。   华荣公司答辩称：1.一审法院未再次组织鉴定合法合理。上诉人在一审的诉讼请求是建造房屋差价损失、可得利益损失，对于建造房屋差价损失，应当有当初具体明确的设计图纸作为参考，而上诉人并无相应设计图纸，当初想要建造的建筑物无法确定，该损失无法鉴定。对于可得利益损失，房屋图纸无法确定，房屋未建成，无法确定具体的房间数、面积等，且即使房屋建成，也不必然能够出租，所以该损失也无法鉴定。上诉人提交的日期不同的两份《施工合同协议》，结合上诉人的陈述，其中必有一假，协议的客观性存疑，不具有证明力，无法以此证明上诉人的损失。以上诉人提供的材料进行鉴定无法保证鉴定结果的真实性、客观性，再次鉴定对案件审理毫无意义，一审法院未同意再次鉴定合法合理。2.一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。   薛海国向一审法院诉讼请求：1.被告赔偿因合同违约给原告造成的损失469705.8元（其中，房屋建造成本差价损失199705.8元，可得利益租金损失270000元）；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院查明，薛海国与魏某某系连襟关系，2000年10月29日魏某某代薛海国签名（乙方）与华荣公司（甲方）签订《商城开发协议》，约定：“一、乙方在铜川新区xx材料装饰商城取得0.302亩土地使用权（户型[109#]长13.89米，宽10米，总占地138.90平方米），其中净用地0.212亩，代征地0.090亩。该宗土地使用期限为70年，自签订用地协议之日算起。二、经双方议定，乙方于2000年8月30日前缴清土地综合费用，合计4.828万元。三、乙方在本协议签字并付清土地综合费用后须按本次甲方开发建设的有关规定进行设计、建设和经营……”2000年10月29日薛海国交纳了4.828万元土地综合费用，华荣公司未按约定交割土地。2007年5月11日双方因履行协议发生纠纷，薛海国向铜川仲裁委员会申请仲裁，华荣公司提出了反请求，2007年6月20日薛海国妻子代表薛海国与华荣公司协商一致签订了补充协议，约定“薛海国于2008年3月30日建设，如华荣公司设计的高层图纸到位，可根据图纸设计进行建设，相关费用再议；若2008年3月30日高层图纸不到位，薛海国可在109#地皮上建设，薛海国向华荣公司交正常费用。”后薛海国撤回仲裁申请，华荣公司撤回反申请。补充协议签订后双方未履行。2010年1月25日铜川市新区规划局在《铜川日报》刊登了《铜川华荣大厦A、B座商住楼建设工程规划许可证批前公示》，薛海国在公示期内未提出异议。2010年9月25日铜川市新区规划局向华荣公司颁发了建设工程规划许可证，薛海国购买的109#土地调整规划建设华荣大厦B座高层住宅。2011年4月20日华荣公司取得建设工程施工许可证，2014年12月1日取得商品房预售许可证。薛海国申请，2014年12月26日铜川仲裁委员会作出（2014）铜仲裁决字第10号仲裁裁决，裁决华荣公司酌情支付薛海国10万元经济损失。仲裁裁决书送达后，薛海国不服，向陕西省铜川市中级人民法院申请撤销，2015年5月6日陕西省铜川市中级人民法院作出（2015）铜中仲字第00001号民事裁定书，裁定“撤销铜川仲裁委员会（2014）铜仲裁决字第10号仲裁裁决。”2015年6月29日薛海国以华荣公司为被告向本院提起建设用地使用权合同纠纷诉讼，请求：“一、依法确认原、被告签订的《商城开发协议》、《补充协议》有效。二、被告赔偿原告420平方米商业用房，并办理相关变更登记手续。三、被告赔偿原告交通费66381元、住宿费76204元、开挖地基打压费100000元。”审理中，华荣公司提起反诉，请求“解除反诉原告与反诉被告签订的《商城开发协议》。”审理中，本院多次向薛海国释明，建议合理请求赔偿损失，对诉争土地现有市场价值进行评估，变更诉讼请求，薛海国坚持其诉讼请求。华荣公司提出可以在商城内用土地置换，薛海国不同意。2015年11月3日本院作出（2015）耀新民初字第00340号民事判决书，认定：“因诉争土地已由他人建成高层住宅，合同目的已不能实现，薛海国请求确认《商城开发协议》、《补充协议》有效不具有事实意义和法律意义，不予支持。薛海国请求华荣公司赔偿420平方米商业用房没有事实依据和法律依据，不予支持。薛海国请求赔偿交通费66381元、住宿费76204元、开挖地基打压费100000元，但未提交证据证明，不予支持。双方签订合同的目的已不能实现，华荣公司反诉请求解除双方订立的《商城开发协议》符合法律规定，予以支持。合同解除后，薛海国可以另行主张华荣公司赔偿损失。”判决“一、驳回原告薛海国的诉讼请求；二、解除反诉原告铜川市新区华荣商贸有限责任公司与反诉被告薛海国签订的《商城开发协议》。”宣判后，薛海国不服提起上诉，2016年4月6日陕西省铜川市中级人民法院作出（2016）陕02民终60号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”2016年9月12日，薛海国再次以华荣公司为被告向本院提起建设用地使用权合同纠纷诉讼，请求：“被告赔偿因违约给原告造成的损失618049元。”经本院主持调解，2016年12月21日薛海国与华荣公司达成协议，“华荣公司在商城内给薛海国0.302亩土地使用权，薛海国于调解生效后八个月内提供图纸报建，薛海国主张的赔偿损失，双方未达成协议，由人民法院依法判决。”2016年12月23日本院作出（2016）陕0204民初1638号民事判决书，认为“薛海国没有证据证明自己已经就涉案土地按照双方合同约定的按照华荣公司开发建设的有关规定进行设计和报建，没有提交有效证据证明华荣公司在合同履行过程中存在违约情形。关于开挖地基的人工、材料、设备的损失，薛海国误工费损失，薛海国并未提交书面证据证明，关于前期的仲裁费和诉讼费，属于薛海国必要的诉讼成本；关于住宿费薛海国提交的收款收据不符合证据的形式要件；关于交通费薛海国应当提交其他证据加以印证其损失系履行合同期间所遭受的损失。”判决“驳回薛海国请求华荣公司赔偿误工费、开挖地基人工材料费、交通费、住宿费、仲裁费的诉讼请求。”宣判后，薛海国不服提起上诉，2017年5月5日陕西省铜川市中级人民法院作出（2017）陕02民终70号民事判决书，认为“一审判决认定被上诉人不构成违约与本案事实不符，应予纠正。上诉人主张的误工费85400元、开挖地基人工材料费118200元仅为上诉人的口头陈述，被上诉人不予认可。经本院释明并指定期限让其提交相关证据，但上诉人在限期内未能提交，故该部分请求不予支持，上诉人可待证据充足后另行主张权利；关于交通费37459.5元、住宿费14990元，虽然上诉人提交的票据存在瑕疵，但上诉人居住在甘肃省兰州市，在铜川市新区买地建房，必然要支出交通费和住宿费，结合已查明的事实和其他相关证据，上诉人主张的该部分费用属于合理费用，酌情确定为12000元，予以支持；仲裁费3000元、诉讼费2000元，因在仲裁及诉讼时已做处理，不予支持。”判决“一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初1638号民事判决；二、被上诉人铜川市新区华荣商贸有限责任公司赔偿上诉人薛海国交通费、住宿费损失12000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回薛海国其他诉讼请求。”华荣公司履行了民事调解书、民事判决书确定的义务，薛海国经向华荣公司申请报建，于2017年在置换的土地上建成了房屋。另查明，2019年11月28日庭审中，薛海国陈述：“2014年之前都是其妻子在办理此事，是否向被告提交规划审批、交纳费用不清楚。2014年之后我才开始处理这件事情。”“与孟某某签订的合同是魏某某与孟某某签订的合同，是给魏某某建房的。我与任某某签订的合同是给我建房的合同。2015年开庭前，魏某某问我有无证据提交，我说我和任某某签订的合同没有带，魏某某说他与孟某某签订的建房合同，说我们的土地在一起，魏某某就让我在魏某某与孟某某签订的合同上签字和加盖私章，开庭时我就将魏某某与孟某某签订的合同向法院提交了，我真正的建房合同是与任某某签订的。”   一审法院查明上述事实的证据有，当事人陈述、（2015）耀新民初字第00340号民事判决书、（2016）陕02民终60号民事判决书、（2016）陕0204民初1638号民事调解书、（2016）陕0204民初1638号民事判决书、（2017）陕02民终70号民事判决书、庭审笔录等。   一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、薛海国是否构成重复诉讼。薛海国虽两次起诉华荣公司建设用地使用权合同纠纷，陕西省铜川市中级人民法院作出的（2017）陕02民终70号民事判决书认为“上诉人主张的误工费85400元、开挖地基人工材料费118200元仅为上诉人的口头陈述，被上诉人不予认可。经本院释明并指定期限让其提交相关证据，但上诉人在限期内未能提交，故该部分请求不予支持，上诉人可待证据充足后另行主张权利。”故薛海国起诉请求华荣公司赔偿房屋建造成本差价损失199705.8元，可得利益租金损失270000元，不构成重复诉讼。华荣公司的抗辩理由不能成立。二、薛海国请求华荣公司赔偿房屋建造成本差价损失199705.8元，可得利益租金损失270000元能否成立。薛海国委托魏某某2000年10月29日与华荣公司签订《商城开发协议》，2007年6月20日薛海国妻子代表薛海国与华荣公司签订补充协议，在2016年4月6日陕西省铜川市中级人民法院作出（2016）陕02民终60号民事判决书送达双方当事人之前，对双方当事人具有约束力。《商城开发协议》约定“薛海国须按本次甲方开发建设的有关规定进行设计、建设和经营……”，补充协议约定“若2008年3月30日高层图纸不到位，薛海国可在109#地皮上建设，薛海国向华荣公司交正常费用。”薛海国没有证据证明其在2015年6月29日向本院第一次提起诉讼前履行了设计、建设报批及交纳正常费用的合同义务，取得了合法建设资格以及建造房屋的面积、结构等；2016年4月6日陕西省铜川市中级人民法院作出（2016）陕02民终60号民事判决书送达双方当事人之后，双方签订的《商城开发协议》依法解除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《商城开发协议》尚未履行的终止履行，薛海国经人民法院多次释明，对其合理的损失拒绝主张，是对自己权利的处分，因此造成的不利后果，由薛海国自行承担。2016年12月21日薛海国与华荣公司经人民法院主持达成土地置换调解协议，是双方的重新约定，并非《商城开发协议》的延续。薛海国当庭陈述“2014年之前都是其妻子在办理此事，2014年之后我才开始处理这件事情。”而薛海国当庭提交的2007年4月16日与任某某签订的《施工合同协议》是其本人与任某某签订，陈述与证据相互矛盾，不能印证；2015年第一次起诉时薛海国当庭提交的与孟某某签订的《建房合同》，本案庭审中薛海国陈述该合同是因其与任某某签订的合同未带，为了向人民法院提交证据在魏某某与孟某某签订的合同上签名并加盖私章，而该合同中只有薛海国签名并加盖私章，并无魏某某的签章，薛海国的陈述与证据相互矛盾；如果薛海国与任某某2007年4月16日签订了《施工合同协议》，该证据不属于新证据，2015年诉讼庭审时未带，2016年再次诉讼中薛海国仍主张了“开挖地基人工材料费损失118200元”，在二审法院指定期限提交相关证据时既未提交与孟某某签订的《建房合同》，也未提交与任某某签订的《施工合同协议》，不符合常理。薛海国2015年6月29日第一次起诉、2016年9月12日第二次起诉与华荣公司建设用地使用权合同纠纷诉讼中主张的“开挖地基打压费100000元；开挖地基人工材料费118200元”损失，因薛海国未提交证据证明，一、二审法院均不予支持。本案薛海国没有提交证据证明其在2015年之前对拟建造房屋进行设计、建设报建并得到批准，建造房屋的面积、结构等，薛海国主张按照2017年报建并批准的房屋面积、结构要求华荣公司承担2002年至2016年房屋建造成本差价损失199705.8元，可得利益租金损失27000元无据支持，不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回薛海国的诉讼请求。案件受理费8345元由薛海国负担。     二审期间，双方当事人均未提交新的证据。     双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：薛海国主张的房屋建造成本差价及可得利益损失是否应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人薛海国在前后几次诉讼中就2007年是否建房分别提供了其与不同人员签订的不同合同，向法庭陈述表示“2014年之前都是其妻子在办理此事，2014年之后我才开始处理这件事情。”其提交的证据与陈述相互矛盾，不能证明其所要证明的事实。薛海国主张由华荣公司向其赔偿2007年建造房屋与2017年建造房屋的成本差价，但是没有提供有效证据证明其在2007年时已经完成了建造房屋的相关报批手续、取得了施工许可证，不能证明其在2007年已经具备了建造房屋的条件，该项主张不能成立。薛海国主张由华荣公司向其赔偿2008年1月至2016年12月的可得利益房屋租金损失，因薛海国该时间段内在案涉土地上没有房屋，也没有合法的房屋建造手续，其主张房屋租金损失没有事实依据。一审判决对薛海国的两项主张因证据不足不予支持，并无不当。   一审法院在证据认定时对薛海国提交的证据1、2、3的真实性已经予以确认，对证据4因与其他证据不能相互印证，且与薛海国的当庭陈述及在之前诉讼中提交的证据相互矛盾不予认定，因证据5不能证明薛海国的证明目的没有采信。一审对证据的认定符合法律规定。   在一审期间，薛海国申请对其主张的房屋建造差价损失及可得利益损失进行鉴定，一审法院依照鉴定程序对鉴材进行了质证，并由上级法院委托鉴定机构进行鉴定。后鉴定机构因案涉建筑物双方存在争议，致使鉴定工作无法继续进行，终止鉴定。一审法院将结果告知当事人，薛海国申请继续鉴定，因2007年时薛海国不具有建造房屋的合法手续，2008年至2016年薛海国在案涉土地上没有房屋，鉴定所要依据的基础事实不存在，一审法院不准许薛海国的继续鉴定申请，并无不当。薛海国认为一审法院程序违法的理由不能成立。     综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费8345元，由上诉人薛海国负担。     本判决为终审判决。                                   审 判 长郭玉荣                               审 判 员康建军                               审 判 员吴娜                                二〇二〇年六月一日                                 法官助理郑况纳   书 记 员杨晓娜        1