福建省厦门市翔安区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0213民初268号原告：葛季武，男，1965年9月15日出生，汉族，住湖北省通城县。被告：厦门市翔安区领翔小金星幼儿园，住所地福建省厦门市翔安区洪琳湖二里*号。法定代表人：谢燕清,园长。委托诉讼代理人：黄必恭，福建理争律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐秋霖，福建理争律师事务所实习律师。原告葛季武与被告厦门市翔安区领翔小金星幼儿园（以下简称领翔幼儿园）劳动争议一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛季武、被告领翔幼儿园的委托诉讼代理人黄必恭、徐秋霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛季武向本院提出诉讼请求：1、解除、终止原被告间的劳动关系；2、补发原告用工期间的基本工资2000元（人民币，币种下同）；3、被告支付原告从2014年7月28日起计至2015年11月23日止的1.5倍加班费共133344元；4、被告支付原告从2014年7月28日起计至2015年11月23日止的2倍加班费共72124元；5、被告支付原告的2014年7月28日起计至2015年11月23日止的法定节假日3倍加班费7042元；6、被告违法解除劳动合同的经济补偿金的加倍赔偿金7848元。事实和理由：2014年7月28日，葛季武应聘进入领翔小金星幼儿园担任保安一职。双方没有依法签订劳动合同，原告应被告要求，周一到周五每天24小时都在上班，即吃住都在被告幼儿园处；周六、日的傍晚5点30分至隔日6点30分值晚班，每天合计13小时，除保安工作职责外，还要另外负责园区其他事：周一至周五每天一早清扫一楼操场卫生等工作，一人顶了三个人的工作，却只领了一份薪水，被告仅发给原告基本工资每月2616元，折算每小时为15.69元。2015年10月10日，被告无故口头通知原告不要去上班。原告于2015年11月23日向翔安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，因故无法按时到庭参加开庭，在2015年12月16日被翔安区劳动争议仲裁委员会出具厦翔劳仲案(2015)378号决定书，决定视为申请人撤回仲裁申请。2016年3月16日，原告重新向翔安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，却被直接出具厦翔劳仲案不字（2016）16号不予受理仲裁申请决定书。领翔幼儿园辩称，1.领翔幼儿园不是本案的适格诉讼主体。被告为厦门市翔安区领翔小金星幼儿园，并非原告所诉的领翔小金星幼儿园，请求裁定驳回葛季武的起诉。2.原告的诉求没有事实及法律依据。原告与领翔幼儿园间曾存在劳动关系，有劳动合同为凭，但原告于2015年10月与领翔幼儿园的另一员工发生肢体冲突，未与领翔幼儿园办理相关解除劳动合同手续的情况下，自行离开并到别处工作，并非原告所述的被告无故口头通知原告不要去上班，根据《劳动合同法》第39条第二款之规定享有单方解除权。根据原告与领翔幼儿园签订的《劳动合同》第十九条第7款“学期旷工累积超过五天的、或迟到、早退累计超过十次的”，在原告长期不来单位上班的情形也符合约定解除权的要求，因此领翔幼儿园并不存在违法解除劳动合同的情形，且劳动合同已解除、终止，故无须法院判令解除、终止，而应当是确认双方劳动关系已解除。2.根据领翔幼儿园提供的证据《小金星幼儿园领翔园工资表》，可以算出原告每月的基本工资至少由岗位工资1180元、责任工资300元、补贴150元及其它发放项目，在扣除其应缴纳的社、医保费用外，每月均能实收两千多工资，已超过同年的厦门市最低工资1320元，原告主张补发其基本工资没有事实依据也不符合法律规定。3.原告要求被告支付加班费，根据法律规定，加班费的举证责任在原告，但原告并未向法院提供完整、充分的证据说明其加班事实，其在诉状中作虚假不符合客观事实陈述，其诉状称“原告应被告要求，周一到周五，每天24小时都在上班，即吃住都在幼儿园处，显然是不符合自然规律。领翔幼儿园认为原告对加班的理解存在重大误解，不符合法律事实及规定，其认为只要人在幼儿园就是上班，就是加班，忽视了领翔幼儿园为其提供免费的食宿均在幼儿园的福利及便利，忽略了原告是以工作地点为日常的生活居所地，把生活时间与工作时间混为一谈。4.领翔幼儿园是正规的合法开展经营活动的连锁知名幼儿园，有完整的一整套工作制度要求，详细列明了个岗位的工作职责及要求，并由原告签字确认在领翔幼儿园处的工作必须给予遵守执行，是双方存在劳动关系的前提。根据领翔幼儿园对员工加班的要求，采取的是审批制，即员工如因工作需要进行加班，要事先申请，得到批准后才构成加班，包括领翔幼儿园园长也是一样的对待。领翔幼儿园每年度8月份对上一年度的员工加班情况进行统计计算。原告在领翔幼儿园处确实有需要加班的情况，是经过加班审批的，从2014年7月份到2015年8月的加班情况，在2015年8月发放工资的时候结清，原告并未提出异议。且根据《劳动合同》第六条第8款之规定，原告对与其工资有异议，应在签领工资单签字之前提出。在原告领取每月工资时，认可全部工资的，其中自然包括加班工资。6.领翔幼儿园并不存在违法解除劳动合同的情形，因此无须支付原告经济补偿金。综上所述，原告的起诉不符合起诉条件，理应驳回起诉；在实体上诉求没有事实及法律依据，应驳回原告的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，即原告举证的厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会出具的厦翔劳仲案（2015）378号《决定书》、厦翔劳仲案不字(2016)16号不予受理仲裁申请决定书、送达回证、暂住证、打卡钟专用卡、工资条、《门卫一日操作细则》《领翔小金星2015寒假值班表》《报警回执》《厦门市医疗机构住院收费专用票据》《厦门市第五医院住院病历》《调解书》，领翔幼儿园提供的《劳动合同书》《小金星国际教育集团福利激励制度》《白班保安人员一日工作规范操作细则》《保安岗位月绩效考核表》《确认书》本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：葛季武举证《关于加强司机、保安培训，提升工作水平的重要通知》，拟证明领翔幼儿园在保安和门卫方面的规定。领翔幼儿园对其真实性有异议，认为领翔幼儿园未发过这通知，因葛季武提供的该通知未加盖印章，本院对该证据不予采信。领翔幼儿园举证《小金星国际幼儿园领翔园加班审批单》《小金星幼儿园教职工考勤表》，拟证明领翔幼儿园因工作需要确需加班，根据制度规定需要审批。葛季武对该证据的关联性有异议，认为与本案无关；对小金星幼儿园教职工考勤表真实性有异议，认为并不是真实的考勤。本院认为，领翔幼儿园举证上述证据拟证明对象与葛季武的主张不具有关联性，故本院对上述证据不予采信。领翔幼儿园举证《后勤人员离职申请表》《教职工辞职申请表》《教职工调岗审批表》，拟证明在领翔幼儿园员工的离职有三种方式：主动辞职、被辞退、调岗均需要留有书面材料，但葛季武未办理相关离职手续，自行离职，举证《翔安区民办幼儿园保安情况汇报表》，拟证明被告支付给原告的工资在翔安区民办幼儿园中属高工资，原告另行主张加班费没有依据。葛季武质证认为对上述证据与本案无关，本院认为，领翔幼儿园举证的《后勤人员离职申请表》《教职工辞职申请表》《教职工调岗审批表》无法证明证明其拟证明的内容，《翔安区民办幼儿园保安情况汇报表》与本案不具有关联性，故对上述证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：葛季武自2014年8月1日起到领翔幼儿园工作。以领翔幼儿园为甲方，以葛季武为乙方签订的《劳动合同书》约定本合同期限自2014年9月1日起至2015年7月31日止，领翔幼儿园安排葛季武担任门卫岗位工作。“劳动报酬与社会保险、福利待遇”约定甲方根据乙方的学历、技能、工龄和岗位职责、完成岗位工作目标等情况计算乙方的工资标准。试用期月基本工资为1320元，试用期满转正式聘用后的月基本工资不低于1320元（税前），绩效工资部分根据乙方的工作业绩及甲方经营效益情况及薪酬计发标准进行调整。乙方每月应得任何形式的报酬（包括基本工资、加班工资、奖金、津贴、福利费以及其他各种形式的应得报酬），除在当月工资条上列明并支付的项目和金额外（如银行转账的，则以甲方转账记录为准），无其他再行支付款项。乙方如认为未足额发放或者有任何意义，应在当月工资签领单上签字之前当场向原告提出，当场签字的即视为无异议。除此方式之外，乙方应在甲方转账款项进入乙方银行账户之次日（以时间在先者为准）之前，向甲方提出异议。前述期限之后再提出异议的，甲方一概不予支付，前述异议期限届满之日视为用人单位拒绝支付之日，本合同条款视为拒绝支付之书面证据。甲方在其单位内公开发布的各项规章制度（包括但不限于财务管理操作规程、制度补充与福利激励机制、员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属合同的主要附件，与本合同具有同等效力，乙方应严格遵守。葛季武提供的工资条显示其每月工资总计为自2095元至2672元不等。领翔幼儿园提供的工资表体现葛季武自2014年8月份至2015年10月份的工资情况，除了2015年8月份应发总额为4136元、2015年10月份应发总额为691元外，其余月份工资总计自2159元至2797元不等。该工资已包含250元的加班补贴。领翔幼儿园的《门卫一日操作细则》规定，门卫的日程安排自早上7点40分至下午17时20分。《福利激励制度》第十条关于加班规定：教职员工的工资福利已含加班津贴。加班需事先填写《加班申请单》交执行园长及管理中心地区分管副总监及总监审批，未经批准的加班不安排补休或计加班费。关于“假日值班”规定：“幼儿园教职员工及行政均须轮流在周六、周日值班……”葛季武于2015年8月在《确认书》中签名，确认已详阅小金星的岗位职责、细则、制度，愿意按照小金星的有关规定执行。《领翔小金星2015寒假值班表》体现，在2015年2月14日至2月28日寒假期间，领翔幼儿园均安排有带班领导和值班人员，其中葛季武被安排为2月27日、2月28日的值班人员。该值班表备注交接班时间为：白班上午8:00-下午17:30；晚班下午17:20-次日上午8:00。2015年9月30日，葛季武因与领翔幼儿园一工作人员洪丽珍的儿子发生矛盾冲突而受伤，后葛季武向厦门市公安局新店派出所报警称其被人殴打。2015年10月1日，葛季武因被打伤，全身多处挫擦伤到厦门市第五医院住院治疗，于2015年10月8日出院。2015年10月10日，葛季武与洪丽珍签订一份《调解书》，载明2015年9月30日，葛季武与洪精宇两人发生矛盾冲突，导致葛季武受伤，经调解达成协议，洪精宇一次性赔偿葛季武医药费1800元，解决此事，特此证明。自2015年10月份起，葛季武未到领翔幼儿园上班。葛季武在庭审中陈述其向领翔幼儿园的园长提出要继续履行劳动合同，但园长不同意。葛季武于2015年11月31日起到其他单位上班。葛季武称领翔幼儿园向葛季武支付了10月份7天的工资，领翔幼儿园认为支付了10月份8天的工资。在葛季武在领翔幼儿园工作期间，领翔幼儿园只有葛季武一名保安。2015年11月23日，葛季武因劳动报酬争议向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁。2015年12月16日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会厦翔劳仲案（2015）378号决定书以葛季武无正当理由拒不到庭参加庭审为由作出视为葛季武撤回仲裁申请的决定。2016年3月16日，葛季武向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会于当日向葛季武出具厦翔劳仲案不字(2016)16号《不予受理仲裁申请决定书》。在本案庭审中，葛季武确认起诉的被告为厦门市翔安区领翔小金星幼儿园。本院认为，本案的争议焦点为：1.领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系是否已经解除？2.葛季武在领翔幼儿园是否存在加班的情形，其主张的加班费是否有依据？3.领翔幼儿园是否存在违法解除劳动合同的情形？1.关于领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系是否已经解除的问题。双方的劳动合同约定合同期限自2014年9月1日起至2015年7月31日止。自2015年8月1日起，葛季武与领翔幼儿园之间存在事实劳动合同关系。葛季武自2015年10月份起未到领翔幼儿园上班，故领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系已于2015年10月起解除。葛季武要求解除与领翔幼儿园间的劳动关系缺乏依据。2.关于葛季武在领翔幼儿园是否存在其所称的加班的情形，其主张的加班费是否有依据的问题。葛季武主张其在领翔幼儿园加班的事实为其周一到周五每天24小时都在上班，吃住都在领翔幼儿园；周六、日傍晚5点30分至隔日6点30分值晚班，每天合计13小时，除保安工作职责外，还要另外负责园区其他事。本院认为，虽然葛季武每天从早到晚均在领翔幼儿园，但因葛季武从事的为门卫工作，门卫工作具有该岗位的独特性质，属非生产性劳动，工作强度不高，期间可以休息，故其在领翔幼儿园超出正常工作时间的部分并不宜都认定为加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。葛季武提供的证据未能证明其在领翔幼儿园超出正常上班时间的部分即为加班的事实。根据《领翔小金星2015寒假值班表》显示，领翔幼儿园在假期均安排有带班领导和值班人员，葛季武也与其他工作人员一同被安排值班人员，可见虽然领翔幼儿园只有葛季武一名保安，但葛季武并非每日均需值班。此外，领翔幼儿园支付给葛季武的工资已包含加班补贴，应认定为领翔幼儿园在支付葛季武工资时，已考虑了葛季武工作时间长，不定时加班的因素。故葛季武另行要求领翔幼儿园支付加班费缺乏依据，本院不予支持。3.关于领翔幼儿园是否存在违法解除劳动合同情形的问题。如前所述，双方约定的劳动合同至2015年7月31日终止，领翔幼儿园与葛季武2015年7月31日之后形成的的劳动合同法律关系已于2015年10月起解除。葛季武未举证证明领翔幼儿园存在其他违法解除劳动合同的情形，故葛季武主张的领翔幼儿园违法解除劳动合同的经济补偿金7848元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，领翔幼儿园与葛季武之间的劳动合同关系已于2015年10月起解除，葛季武要求解除与领翔幼儿园间的劳动关系缺乏依据。葛季武提供的证据未能证明其在领翔幼儿园超出正常上班时间的部分即为加班的事实，也未举证证明领翔幼儿园存在违法解除劳动合同的情形，故其要求领翔幼儿园支付加班费、经济补偿金的诉求不能成立。葛季武关于要求领翔幼儿园补发用工期间基本工资的诉求，因其工资并未低于厦门市最低工资标准，故该项诉求亦缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回葛季武的诉讼请求。案件受理费10元，由葛季武负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  胡敬霖审 判 员  王 瑛人民陪审员  张辉艺二〇一七年六月二十三日代书 记员  郭兰英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。