新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终628号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏常虹钢结构工程有限公司。住所地江苏省。 法定代表人：钱永青，该公司经理。 委托诉讼代理人：张新中，乌鲁木齐市金瑞法律服务所法律工作者，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：十一冶建设集团有限责任公司。住所地广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张娟娟，湖北今天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张太清，男，汉族，1982年8月5日出生，该公司湖北公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆嘉润资源控股有限公司。住所地昌吉回族自治州。 法定代表人：梁杰，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张德强，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电建集团湖北工程有限公司（原湖北宏源电力工程股份有限公司）。住所地湖北省武汉市。 法定代表人：刘洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丰培华，北京朗仕律师事务所律师。 上诉人江苏常虹钢结构工程有限公司（以下简称常虹公司）与上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、被上诉人新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）、被上诉人中国电建集团湖北工程有限公司（以下简称中国电建湖北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第64号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理本案。上诉人常虹公司的委托诉讼代理人张新中，上诉人十一冶公司的委托诉讼代理人张娟娟，被上诉人嘉润公司委托诉讼代理人张德强，被上诉人中国电建湖北公司委托诉讼代理人丰培华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常虹公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第64号民事判决；2.判令十一冶公司支付剩余工程款17,555,932.60元（已判决14,995,736.76元）；3.判令十一冶公司支付违约损害赔偿金1,050万元；4.判令嘉润公司及中国电建湖北公司对本案工程款承担连带责任；5.判令由三被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：1.常虹公司与十一冶公司嘉润工程项目部所签订的《钢结构施工合同》并未包含从江苏常州到新疆玛纳斯的钢结构运费，且该运费经十一冶公司签字确认，属有效证据，故十一冶公司应向常虹公司支付该笔运费1,599,000元；2.原审认定已支付工程款数额错误，对双方存在争议的961,195.84元十一冶公司并未提供证据证明且未进行司法鉴定，原审认定该笔款项属于已支付工程款没有事实依据；3.十一冶公司单方终止双方合同，其行为已构成根本性违约，十一冶公司应对此承担赔偿款1,050万元；4.中国电建湖北公司及嘉润公司应对本案所涉工程款承担连带给付责任。请求二审人民法院依法予以改判。 十一冶公司辩称，依据双方合同约定，合同单价中已包含了运输费用，故常虹公司要求我方承担运输费用没有依据；双方对已支付工程款存在争议的部分主要是常虹公司在我方的伙食费、零件费等，该费用实际存在且有常虹公司认可；由于双方所签合同因违反法律禁止性规定而无效，故其请求违约损失没有法律依据。请求二审法院驳回其上诉请求。 嘉润公司辩称，嘉润公司与常虹公司并无直接合同关系，其请求我方承担连带责任没有法律依据。 中国电建湖北公司辩称，中国电建湖北公司与常虹公司没有签订过任何施工合同，亦无任何业务往来，根据合同相对性原则，常虹公司无权依据其与十一冶公司之间的合同向我方要求支付工程款。 十一冶公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第64号民事判决，依法予以改判；2.判令常虹公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审委托所做鉴定报告以及相关补充意见不应作为本案定案依据。（一）本案鉴定机构及其鉴定人员均未取得司法鉴定资格，其出具的鉴定报告及补充意见不具备司法鉴定性质；（二）该鉴定报告对工程款的认定存在错误。1.本案所涉工程经双方当事人合同约定以8,700元/吨的固定单价进行结算，双方对该合同单价均无异议，仅对工程量存在异议。因此即便鉴定也应仅对工程量进行鉴定，原审委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定违反法律规定；2.鉴定报告中对2#机组主厂房工程造价中的高强螺栓费用计算错误，该材料应仅按4,350元/吨计算材料费，不应计算安装费；3.依据双方当事人确定的《工程材料核价审批表》，对规格为14且材质为Q235B的钢板的审批价为4,600元/吨，而在《4#栈桥材料调差表》中对规格为14且材质为Q345B的钢板仍然以4,700元/吨进行调差；《工程材料核价审批表》中对规格为16且材质为Q235B钢板的审批价为4,500元/吨，而在《4#栈桥材料调差表》对该规格钢板使用4,700元/吨进行调差；对上述材料的调差计算错误。4.2#机组主厂房中的地脚螺栓，常虹公司仅负责安装；1#机组主厂房八根钢制构件中，常虹公司仅负责制作、除锈、油漆；鉴定机构在计算造价时使用错误的定额规则，导致对制作、安装的计算比例认定错误，所得造价款错误。5.涉案工程3#、4#栈桥中的H型钢常虹公司仅负责安装，但鉴定机构在计算工程造价时却依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》中有关H型钢制作工程量计算规则，对腹板及翼板宽度按每边增加25㎜进行计算，其工程造价计算错误；6.鉴定报告中关于“预埋件及轨道的造价356,572.34元”所依据的鉴定材料未经十一冶公司确认，其鉴定结果无事实依据。二、原审程序违法。一审法庭不允许十一冶公司就鉴定机构是否具备相应资质进行发问，并对庭审笔录进行了删除，对十一冶公司所提供的证明鉴定机构不具备鉴定资质的证据，原审法院亦不予质证，剥夺了十一冶公司的辩论权，导致判决结果错误。三、原审判决超出常虹公司诉讼请求范围，常虹公司在其诉状中仅要求支付工程欠款，并未确定该款项是否包含税金，原审法院在判决中增加“不含税金”的表述已超出其诉讼请求范围，应予以纠正。综上，请求二审人民法院依法改判。 常虹公司辩称，原审法院依照法定程序对本案所涉工程量及工程造价进行鉴定，其委托程序合法。鉴定机构依据施工过程中的图纸及相关经济签证所做鉴定结论合法有效，可以作为定案依据。十一冶公司针对该鉴定报告所提异议，原审期间鉴定机构均以《补充说明》的形式进行了书面回复，且已经进行调减。原审程序合法，未损害十一冶公司利益。 中国电建湖北公司与嘉润公司均以其与十一冶公司无关为由，未发表答辩意见。 常虹公司向一审法院起诉请求：1.判令十一冶公司支付工程欠款18,991,423元；2.判令十一冶公司支付违约赔偿金1,050万元；3.判令嘉润公司在欠付工程款范围内向常虹公司承担连带给付义务，由中国电建湖北公司承担直接给付责任；3.本案一切诉讼费用由十一冶公司承担。 十一冶公司向一审法院提出反诉请求：1.判令常虹公司开具金额为1,040万元的发票；2.本案诉讼费用由常虹公司承担。 一审法院经审理查明，2012年5月8日，嘉润公司与原湖北宏源电力工程股份有限公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书》（以下简称《总承包合同》），约定由该公司承建嘉润公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW（2#、3#、4#、5#动力站机组）工程并对合同价款、工程款支付方式、保修期、违约责任等内容进行详细约定。2012年11月10日，嘉润公司与原湖北宏源电力工程股份有限公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书补充协议》（以下简称《总承包合同补充协议》），该补充协议变更了2012年5月8日签订合同的工程承包范围，即动力站3#、4#、5#机组采用EPC总承包，动力站2#机组工程不再采用EPC总承包方式，由承包商根据本协议对动力站2#机组进行承建，具体工程任务以业主所下发的相关《工程任务通知书》为准，若无《工程任务通知书》则无承建任务。该补充协议同时还明确了动力站3#、4#、5#机组采用EPC总承包的工程价款、动力站2#机组的承建范围、工期、合同价款、工程款支付方式及其他条款。 2013年4月18日，原湖北宏源电力工程股份有限公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站工程2#机组土建工程施工合同》（以下简称《2#机组土建工程施工合同》），约定由十一冶公司承建嘉润公司年产80万吨电解铝项目动力站2#机组及部分公用系统土建工程，工程承建范围及方式：动力站2#机组所含的2#空冷岛：输煤系统中1#、2#转动站、采光井、输煤地道及输煤栈桥；……动力站2#机组范围内11～16轴钢结构制作安装、钢结构楼层复合砼楼板；……；2#炉烟道支架基础等土建工程。具体工程任务以业主所下发给甲方（中国电建湖北公司）的相关《工程任务通知书》为准，若无《工程任务通知书》则无承建任务。承建范围中的降水、桩基等专业项目不包含在此合同工程范围内，由业主另行组织招标确定市场综合单价；乙方（十一冶公司）必须完成《工程任务通知书》中约定单位工程图纸中的全部工作内容（包括结构、建筑、电器、采暖、给排水及装饰等所有项目，同时包含本工程中所附属的消防、通风、弱电等项目的预埋安装项目）；合同工期为：开工日期2012年7月1日、竣工日期2013年9月30日，通过168小时满负荷试运；合同还对工程质量、合同价款、材料使用、工程款支付方式、工程转包、工程变更、竣工验收、质量保修期、质保金、违约责任等条款进行详细约定。 2012年9月1日，常虹公司与十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部（以下简称“十一冶公司项目部”签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站5×350MW工程钢结构工程施工合同》（以下简称《施工合同》），十一冶公司项目部将年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程钢结构工程项目中部分工程分包给常虹公司施工，合同约定：2、承建范围：（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（3）煤场挡风抑尘墙钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程，将以《工程任务通知书》另行下发（含钢栏杆、钢平台、钢楼梯等全部主合同内的钢结构及铁件的制作安装）钢结构工程量暂估4万吨。3、合同工期：开工的具体日期以业主/甲方确定的开工日为准。单位工程或特殊分部工程开工，乙方应按甲方的《单位工程开工审批管理程序》执行；完工期限根据里程碑完成相关工程，并承诺工期。4、工程质量：见本合同条款第二十四条“施工质量检查、验收和质量评定”中国家、建设部及原电力部、国家电力公司颁发的有关标准规范。施工条件、施工和完成的工程应遵守国家的规范、技术标准、建筑、施工和环保规定及有关类似性质的发电厂的规定。5、合同价款：人民币8,700元/吨（不含税金，但乙方必须提供主材的正规发票、税金由甲方在工程所在地交纳），本单价是全部钢结构工程（含铁件）以钢材4,350元/吨，制作安装、喷砂除锈、油漆等费用4,350元/吨而综合考虑的固定单价，除主材料价格发生变化调整主材价格外，其余价格部分均不得改变。如果以后主材的市场价发生变化，经业主及甲方认价后只调整材料差价，乙方将每次进场材料价格报批甲方后确定。材料损耗按《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》执行，甲乙双方各得50%。合同还对工程质量、合同价款、材料使用、工程款支付方式、工程转包、工程变更、竣工验收、质量保修期、质保金、违约责任等条款进行详细约定。随后，双方又签订了《钢结构施工补充协议》（以下简称《补充协议》），对于施工工期、施工内容、工程备料款、双方的权利和义务等内容进行了明确约定。 常虹公司于2012年8月5日根据十一冶公司项目部下发的《新疆嘉润工程任务通知书》对《施工合同》施工范围中的（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢机构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（16）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（16）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程正式进行开工建设，于2013年12月完工后开始试运行使用，双方至今未进行竣工验收，亦未对工程进行决算。 2014年4月20日，十一冶公司项目部向常虹公司发出《通知》，内容为：我司承建的新疆嘉润资源控股有限公司一期电厂工程已完工，因后续工程衔接不上，请贵司协助项目部办理材料、设备退场及工程结算手续。常虹公司于2013年12月20日单方制作了《新疆嘉润资源控股有限公司动力站2×350MW工程已完成项目结算书》，确定诉争工程已完成项目工程款为48,940,006元。完成工程钢结构量为：4303.28吨，工程款为：40,555,279元，零星工程款为2,594,272元，合计工程款为43,149,551元。十一冶公司亦单方制作了《江苏常虹工程量结算书》，结论为：2#机组钢结构工程造价为27,793,424.29元；输煤及公用系统钢结构工程造价为6,696,058.20元；零星委托项目工程造价为456,509.00元；合计：34,945,991.49元。后常虹公司以十一冶公司欠付工程款为由诉至一审法院，十一冶公司于2015年7月3日提起反诉。 在诉讼过程中，常虹公司、十一冶公司均不认可对方单方制作的诉争工程决算书，常虹公司遂申请对诉争工程造价及违约损失进行鉴定。经一审合议庭评议，对常虹公司关于诉争工程造价的鉴定申请予以准许，对于其主张违约损失的鉴定申请未予准予。一审法院依据常虹公司的申请，委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）对诉争工程的工程造价进行鉴定。天丰公司于2016年2月5日出具天丰基鉴字[2016]第030号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）结论为：2#机组主厂房造价为：31,572,805.70元；1#机组主厂房8根钢制构件造价为：797,573.81元；3#栈桥造价为：1,237,076.97元；4#栈桥造价为：5,239,467.05元；吊车梁造价为：180,693.74元；启动锅炉房造价为：319,666.39元；生产废水池造价为：226,805.00元；预埋件及轨道造价为：356,572.34元；临时任务材料明细造价为：25,647.30元；签证造价为：405,524.88元；常州内加工构件运输至新疆工地运输费1,599,000元；以上合计：41,960,833.19元。 一审法院分别于2016年3月1日、2日向双方送达了该鉴定意见书。双方于2016年3月11日前提交书面异议。一审法院于2016年3月15日前向天丰公司移送了双方提交的书面异议，天丰公司据此作出《鉴定异议申请书的回复》，天丰公司于2016年3月19日作出《工程造价鉴定意见书明细说明》（以下简称《明细说明》）。2016年3月25日，一审法院通知天丰公司派出鉴定人员尚宾、刘汉平到庭，就该公司出具的《明细说明》向双方当事人送达，同时并就该公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《鉴定异议申请书的回复》、《工程造价鉴定意见书明细说明》接受双方的质询。根据质询的情况，天丰公司于2016年3月28日出具《补充说明》，主要内容如下：1、2#机组主厂房9-16轴埋件地脚螺栓为甲供材料，常虹钢结构只制作、安装，在2#机组11-16轴线主厂房构件中第一项第1条中已按制作、安装费4,350元/吨计算，主材不另扣除。因表格链接原因以表示相互支撑表格说明未予以删除此项内容。2、主厂房侧封主材为甲供材料，常虹钢结构只制作、安装。在高强螺栓汇总表第三页中2#机组16轴线侧封构件已按制作安装费4,350元/吨计算，主材不另扣除。因表格链接原因以表示相互支撑表格说明未予以删除此项内容。3、根据任务通知单中2#机组11-16轴线主厂房构件中地脚螺栓常虹钢结构只负责安装，根据《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》、《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额GYD-901-202》、《2010年昌吉地区建筑工程单位估价汇总表》、《2010新疆维吾尔自治区建筑工程费用定额》比例分摊，其中制作费占62.75%，安装费占37.25%，鉴定造价应为50.69吨×4350元/吨×37.25%=82,136.81元。4、2#主厂房高强螺栓主材和安装均为常虹钢结构施工，高强螺栓主材在2#主厂房材料调差中已计算，此部分仅为安装费，单价参照主体钢结构中螺栓的价格确定。5、2#机构11-16轴线主厂房构件中2#机组16轴线侧材料为甲供主材不予以调差。6、根据任务通知单8根钢制构件只记取制作费，常虹没有安装，应扣减安装费，根据《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》、《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额GYD-901-202》、《2010年昌吉地区建筑工程单位估价汇总表》、《2010新疆维吾尔自治区建筑工程费用定额》比例分摊，其中制作费占88.94%，安装费占11.06%，鉴定造价应为178.01吨×4350元/吨×88.94%=688,701.11元。7、3#栈桥螺栓中的普通螺栓不另计算，应扣除864元，现鉴定造价为1,236,212.97元。8、生产废水池螺栓中的普通螺栓不另计算，应扣除4,620.20元，损耗已计算，但在汇总时没有汇总中，应加上3,182.90元，现鉴定造价为225,367.70元。9、吊车梁损耗费用已计算，但在汇总链接时没有链接，应加上2,766.60元，现鉴定造价为183,460.35元。经向双方送达后，中国电建湖北公司、十一冶公司针对上述《补充说明》分别提出书面异议。天丰公司遂于2016年4月21日分别作出《问题回复》，内容为：一、鉴定单位及鉴定人员均不具有司法鉴定资格的问题，已于2016年3月15日异议回复中回复，不再赘述。二、（一）2#主厂房1、2#机组11-16轴线主厂房构件（1）2#机组11-16轴线主厂房构件工程计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（2）2#机组11-16轴埋件的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（3）第四项5个小煤斗供普通碳钢的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（4）第五项主厂房侧封、第六项主场的次梁、第七项主厂房汽机房通风器的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（5）第八项材料损耗分成（6%的50%）在计算材料损耗分成时，是否应当扣除甲方材料的重量，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、2#主厂房螺栓的计算依据、是否重复计算以及按重量计取还是按套计算的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。3、2#主厂房材差部分中第一项至第四项的工程量计算公式、第二项2#机组煤斗及盖子材料调差、第三项炉前平台及屋面部分材料调差、第四项部分2#机组16轴线侧材料调差的明细表的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（二）1#机组主厂房8根钢制构件1、8根钢制构件计算制作费的摊销比例的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、关于损耗是否应当计入工程造价的问题，在《补充说明》中已扣除。（三）3#栈桥1、（1）3#栈桥的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（2）楼承板和栓钉的计算方式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（3）钢构件都有损耗，应当按照损耗6%计算。2、材料价差的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。3、螺栓的计算依据，是按重量计取还是按套计算，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（四）4#栈桥的异议意见同3#栈桥。（五）吊车梁。（六）启动锅炉房1、工程量的计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、屋面泛水折件不应单独计算的计算规则，应由提出异议方提供。（七）生产废水池的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（八）预埋件及轨道的计价方式及计算依据的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（九）临时任务工程造价计算采取保留两位小数点还是保留三位小数点的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（十）签证是否属于法院委托的内容，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（十一）交通费的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。三、天丰公司鉴定收费标准是否违反法律规定的问题，根据《新疆维吾尔自治区工程造价咨询服务收费管理规定》第四条之规定，工程造价司法鉴定收费被告政府指导价，同时根据《工程造价咨询服务收费标准》规定的差额率分档累进行计算法，收费总额以江苏常虹钢结构工程有限公司与我公司签订的合同为准（后附合同复印件）。一审法院随后向双方当事人送达了该《问题回复》。 嘉润公司认为其已向原湖北宏源电力工程股份有限公司支付了包括工程款在内的水电费、抵账、回购费等共计112,320,561.96元，原湖北宏源电力工程股份有限公司认可暂收到被告嘉润公司支付的工程款89,060,178.16元，具体支付工程款情况尚在财务审计过程中，暂无具体数额。原湖北宏源电力工程股份有限公司向十一冶公司支付工程款共计88,060,178.16元。 十一冶公司认为其已向常虹公司支付工程款25,119,323.84元，常虹公司给其开具了14,700,000元的建安发票。常虹公司仅认可十一冶公司向其支付工程款24,158,128元，并向十一冶公司开具了14,700,000元的建安发票。综上，双方无争议的已付工程款数额为24,158,128元，有争议的已付工程款数额为961,195.84元，主要是罚款、水电费、劳务人员就餐费、十一冶公司垫付的生活区建设费、暖气费。 另查明，常虹公司于2012年10月8日出具《任命书》，任命该公司的王东为诉争工程的钢结构项目经理及总负责人。 常虹公司具有钢结构工程专业承包壹级资质。中国电建湖北公司具有电力工程施工总承包壹级资质。十一冶公司具有钢结构工程专业承包壹级资质。 再查明，本案诉讼期间，中国电建湖北公司与中国电建集团河北工程有限公司于2016年8月20日签订《吸收合并协议》，协议约定双方同意，甲方（中国电建集团河北工程有限公司）吸收合并乙方（被告中国电建湖北公司），乙方的全部资产、负债及业务均并入甲方，甲方接收乙方的全部资产、负债及业务和员工。吸收合并完成合，甲方存续，乙方注销法人资格。湖北省工商行政管理局于2016年1月25日出具（鄂工商）登记企销字[2016]第4号准予注销登记通知书，准予湖北宏源电力工程股份有限公司注销登记。 经审查，本案中原湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部（以下简称“中国电建湖北公司项目部”）、十一冶公司项目部分别系中国电建湖北公司、十一冶公司为本案所涉工程项目临时设立的机构，没有独立的财产和经费，不具有独立性，不具备独立进行民事活动的主体资格，其作为被告的主体不适格。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2016年5月16日作出（2015）昌中民一初字第64号民事裁定书，驳回江苏常虹钢结构工程有限公司对湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部的起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.天丰公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》能否作为诉争工程造价的定案依据；2.常虹公司已完工程量及工程价款如何确定；3.应付工程款、欠付工程款的数额如何确定；4.中国电建湖北公司、十一冶公司是否违约，如何承担违约责任；5.三被告在本案中如何承担责任；6.十一冶公司的反诉请求能否成立。 嘉润公司先后于2012年5月8日、2012年11月10日与被告中国电建湖北公司签订《总承包合同》及《总承包合同补充协议》将该公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW3#、4#、5#动力站机组工程以EPC总承包、2#动力站机组工程以业主所下发的相关《工程任务通知书》的方式发包给中国电建湖北公司进行承建，嘉润公司是发包人，中国电建湖北公司是承包人。2013年4月18日，中国电建湖北公司与十一冶公司签订《2#机组土建工程施工合同》，将2#机组及部分公用系统土建工程分包给十一冶公司，十一冶公司为完成2#动力站机组及部分公用系统土建工程组建了十一冶公司项目部。2012年9月1日，十一冶公司项目部与常虹公司签订《施工合同》，将年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程钢结构工程项目中部分工程即“（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（3）煤场挡风抑尘墙钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程（含钢栏杆、钢平台、钢楼梯等全部主合同内的钢结构及铁件的制作安装）”分包给常虹公司。常虹公司于2012年8月5日开始根据十一冶公司项目部下发的《新疆嘉润工程任务通知书》，对《施工合同》约定施工范围中的（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（16）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（16）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程进行开工建设，并于2012年12月完工后试运行使用，双方至今未进行竣工验收，亦未对工程进行决算。双方当事人对上述事实均无异议，一审法院对此予以确认。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，十一冶公司并未对其承包的2#动力站机组的主体进行施工，而是由十一冶公司项目部将“年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程”钢结构工程项目中主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输等工程内容分包给常虹公司进行施工。中国电建湖北公司与十一冶公司签订的《2#机组土建工程施工合同》第二部分通用条款第十一条38.1约定：”非经甲方书面同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。更不得将其承包的全部工程转包给他人。”由于十一冶公司未征得中国电建湖北公司的同意，就由十一冶公司项目部违反法律禁止性规定和合同约定擅自将诉争工程违法超范围分包给常虹公司，故十一冶公司项目部与常虹公司签订的《施工合同》为无效合同。 一、关于天丰公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》能否作为诉争工程造价的定案依据问题。经审查，天丰公司具备工程造价咨询企业乙级资质，鉴定人员刘汉平、尚斌亦取得了全国建设工程造价员资格。一审法院依照法定程序委托天丰公司后，向该公司移交了作为鉴定依据之一的经双方质证的证据材料，该公司接受一审法院委托后，勘察了现场，并根据相关资料，采用逐项详细计算法，对工程造价鉴定结果进行整理分析，进行汇总后，经该公司三级复核最终作出的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》可以作为本案诉争工程造价的定案依据。 二、关于常虹公司已完工程量及工程价款如何确定的问题。常虹公司认为诉争工程已完成项目工程款为48,940,006元，其完成的工程钢结构量为：4,303.28吨，工程款为：40,555,279元，零星工程款为2,594,272元，合计工程款为43,149,551元。十一冶公司认为常虹公司完成的2#机组钢结构工程造价为27,793,424.29元；输煤及公用系统钢结构工程造价为6,696,058.20元；零星委托项目工程造价为456,509.00元。合计：34,945,991.49元。由于常虹公司、十一冶公司均不认可对方单方制作的诉争工程决算书，常虹公司遂申请对诉争工程造价进行鉴定。一审法院依据常虹公司的申请，委托天丰公司对诉争工程的工程造价进行鉴定。天丰公司接受委托后，先后出具了天丰基鉴字[2016]第030号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》、《工程造价鉴定意见书补充说明》、《问题回复》。常虹公司与十一冶公司签订的《施工合同》虽为无效合同，但双方关于合同价款的约定应当作为结算诉争工程款的依据，该合同约定合同价款为：人民币8,700元/吨（不含税金，但乙方必须提供主材的正规发票、税金由甲方在工程所在地交纳）本单价是全部钢结构工程（含铁件）以钢材4,350元/吨，制作安装、喷砂除锈、油漆等费用4,350元/吨而综合考虑的固定单价，除主材料价格发生变化调整主材价格外，其余价格部分均不得改变。如果以后主材的市场价发生变化，经业主及甲方认价后只调整材料差价，乙方将每次进场材料价格报批甲方后确定。材料损耗按新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）执行，甲乙双方各得50%。一审法院根据天丰公司出具的上述鉴定结论，结合常虹公司、十一冶公司提交的证据确认常虹公司已完工程量及工程价款如下： 1、2#机组主厂房。《工程造价鉴定意见书》鉴定2#主厂房造价为31,572,805.70元，其中主厂房构件26,360,817.74元（主厂房地脚螺栓220,502元、主厂房构件25,964,106元、5个小煤斗供普通碳钢减209,531元、主厂房次梁减7,117元、主厂房汽机房通风器减3,219元、损耗分成396,077元）、高强螺栓2,810,273.96元、材差部分2,401,714.00元）。《补充说明》载明主厂房构件中的地脚螺栓原鉴定造价为220,502.00元，根据任务通知单应当只计安装费，该部分鉴定造价应为82,136.81元，应扣减138,365.19元。综上，常虹公司完成2#主厂房工程量造价为31,434,440.51元（31,572,805.70元-138,365.19元） 2、1#机组主厂房8根钢制构件。《工程造价鉴定意见书》鉴定1#机组主厂房8根钢制构件造价为：797,573.81元。《补充说明》鉴定根据任务通知单应当只计安装费，该部分鉴定造价应为688,701.11元。综上，常虹公司完成1#机组主厂房8根钢制构件工程量造价为688,701.11元。 3、3#栈桥。《工程造价鉴定意见书》鉴定3#栈桥造价为：1,237,076.97元（3#栈桥1,117,048.65元、材料价差104,832.32元、螺栓15,196元）。《补充说明》载明3#栈桥螺栓中普通螺栓不另计算，应扣除864元。综上，常虹公司完成3#栈桥工程量造价为1,236,212.97元（1,237,076.97元-864元）。 4、4#栈桥。《工程造价鉴定意见书》鉴定4#栈桥造价为：5,239,467.05元，一审法院予以确认。 5、吊车梁。《工程造价鉴定意见书》鉴定吊车梁造价为：180,693.74元。《补充说明》载明该造价计算时漏计损耗费用，应加上2,766元。综上，常虹公司完成吊车梁工程量造价为183,460.35元（180,693.74元+2,766元）。 6、启动锅炉房。《工程造价鉴定意见书》鉴定启动锅炉房造价为：319,666.39元，一审法院予以确认。 7、生产废水池。《工程造价鉴定意见书》鉴定生产废水池造价为：226,805.00元（生产废水池212,193.00元、材料价差9,992元、螺栓4,620.00元）。《补充说明》载明生产废水池螺栓中普通螺栓不另计算，应扣除4,620.20元，此外该造价计算时漏计损耗费用，应加上3,182.90元。综上，常虹公司完成生产废水池工程量造价为225,367.70元（226,805.00元-4,620.20元+3,182.90元）。 8、预埋件及轨道。《工程造价鉴定意见书》鉴定预埋件及轨道造价为：356,572.34元，一审法院予以确认。 9、临时任务。《工程造价鉴定意见书》鉴定临时任务材料明细造价为：25,647.30元。故常虹公司完成临时任务工程量造价为25,647.30元。 10、签证。《工程造价鉴定意见书》鉴定签证造价为：405,524.88元。因中国电建湖北公司出具的“工程签证单”载明的签证内容属于嘉润公司的施工范围，且该签证单上有施工单位、监理单位、工程部等相关单位盖章或负责人的签名，一审法院确认常虹公司完成签证工程量造价为405,524.88元。 11、常州内加工构件运输至新疆工地运输费。《工程造价鉴定意见书》鉴定常州内加工构件运输至新疆工地运输费1,599,000元。《施工合同》专用条款第29.1约定：”本合同价款为固定单价，包含但不限于机械费、材料费、人工费、管理费、培训费、运输费、技术服务费、现场服务费、保险费、保函费、国内交通费、差旅费、津贴费等与乙方执行本合同有关的所有费用，除非主合同和本合同另有规定，本合同价格在整个合同期内保持不变。此价格已经包括乙方为执行主合同及本合同的目的而产生的所有成本、费用、支出、利润。乙方被认为在签订合同时已经预见了所有可能影响工程的外界条件和风险以及履行本合同所有义务和承担合同所有责任可能发生的任何费用……。本合同价格不会因为任何未预见的外界条件、困难、风险和成本而进行调整（主材除外）。”由此可以看出，合同单价已包括运输费。而对于因常州内加工构件运输至新疆工地支出运输费1,599,000元，双方并未就该费用签订补充协议或约定由谁承担该费用。故一审法院确认该费用1,599,000元不应计入常虹公司已完工程量的工程价款。 综上，常虹公司已完成上述1-10项工程量的工程价款合计为40,115,060.6元。 三、关于应付工程款、已付工程款、欠付工程款的数额如何确定的问题。1、应付工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”常虹公司与十一冶公司项目部签订的《施工合同》专用条款第30.1条约定：”质保金为合同总价款的5%。合同内工程进度款支付到合同总价款的80%时，甲方开始止付。待甲乙双方办理完工程竣工结算之后，支付到合同总价款的95%，剩余的5%作为为质保金。甲方在机组在取得业主颁发的本合同所有机组的最终移交证书即工程竣工试运行168小时并验收合格之日算起，两年后如无质量问题，由甲主在28日内向乙方结清5%质保金。”本案中，虽双方未对诉争工程进行竣工验收，但发包人嘉润公司认可常虹公司于2013年12月完成诉争工程后即试运行使用，且至今未向常虹公司主张工程存在质量问题，故自两年后即2015年12月后在28日内向常虹公司结清5%质保金。综上，一审法院认为本案应付工程款不应扣除质保金，应付工程款的数额为40,115,060.6元。 2、已付工程款的数额。十一冶公司认为其已向常虹公司支付工程款25,119,323.84元，常虹公司给其开具了14,700,000元的建安发票。常虹公司仅认可十一冶公司向其支付工程款24,158,128元。综上，双方无争议的已付工程款数额为24,158,128元，有争议的已付工程款数额为961,195.84元。经审查，有争议的已付工程款为罚款、水电费、劳务人员就餐费、十一冶公司垫付的生活区建设费、暖气费，十一冶公司提交的支付上述款项的证据中有常虹公司项目经理王东的签名。”施工合同“专用条款6.2.18条约定：”……乙方对由乙方及其分包商的故意、过失或疏忽而引起的事故和损失负有全部责任，必须保障甲方免于承担由该等事故所导致的诉讼、行政处罚或一切索赔、罚款，甲方因此而遭受任何损失与费用由乙方承担。……”。该合同专用条款6.2.26条约定：”……乙方也被认为在签订合同之前已对现场及其周围环境、条件、上述信息及提供的其他资料进行了检查与审核，并理解及有能力处理所有相关事宜，包括但不限于：现场的形状和性质，包括地表以下的条件；水文及气候条件；为实施和完成工程以及修补任何缺陷所需工作为和货物的范围和性质；乙方所需的通行道路、食宿、设施、人员、电力、交通、水及其他服务。”故按照合同约定上述款项均应由常虹公司承担，应计入已付工程款。综上，一审法院确认已付工程款数额为25,119,323.84元（无争议24,158,128元+有争议961,195.84元）。 3、欠付工程款的数额。上述第1项应付工程款的数额40,115,060.6元与第2项已付工程款25,119,323.84元相减，欠付工程款的数额为14,995,736.76元（40,115,060.6元-25,119,323.84元）。 四、关于中国电建湖北公司、十一冶公司是否违约，如何承担违约责任的问题。本案中，常虹公司与中国电建湖北公司之间无合同关系。常虹公司与十一公司项目部签订的《施工合同》为无效合同，无效合同自始无效，故常虹公司以中国电建湖北公司、十一冶公司违约为由主张其承担违约责任，赔偿损失1,050万元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 五、关于三被告在本案中如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，常虹公司未提交证据证实承包人中国电建湖北公司、违法分包人十一冶公司有下落不明、破产、资信状况恶化导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形，且违法分包人十一冶公司与发包人嘉润公司之间并未全面实际履行承包人中国电建湖北公司与发包人嘉润公司签订的《总承包合同》，也未形成事实上的权利义务关系，故一审法院对于常虹公司突破合同的相对性向发包人嘉润公司、承包人中国电建湖北公司主张要其在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不予支持。十一冶公司的项目部系被告（反诉原告）十一冶公司为本案所涉工程项目临时设立的机构，没有独立的财产和经旨，不具有独立性，不具备独立进行民事活动的主体资格，故其与常虹公司签订“施工合同”所形成的权利义务，应由十一冶公司履行并承担合同义务，故应当由十一冶公司承担常虹公司支付欠付工程款14,995,736.76元（不含税金）的责任，一审法院对于常虹公司主张由十一冶公司支付欠付工程款18,991,423元的部分诉讼请求予以支持。 六、十一冶公司的反诉请求能否成立的问题。十一冶公司主张其已向常虹公司支付了约25,100,000元的工程款，常虹公司仅开具了14,700,000元的建安发票，尚余约10,400,000元的发票未开具。常虹公司认为按照合同约定，其只需要提供主材发票，税金由十一冶公司承担。庭审中，常虹公司、十一冶公司均认可常虹公司已开具了14,700,000元的建安发票。”施工合同”约定合同价款为：人民币8,700元/吨（不含税金，但乙方必须提供主材的正规发票，税金由甲方在工程所在地交纳）本单价是全部钢结构工程（含铁件）以钢材4,350元/吨，制作安装、喷砂除锈、油漆等费用4,350元/吨而综合考虑的固定单价，除主材料价格发生变化调整主材价格外，其余价格部分均不得改变。由于十一冶公司未提供诉争工程使用主材的重量及总价款的证据，因此无法确认常虹公司未开具发票的金额，故其反诉请求因证据不足，一审法院不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）江苏常虹钢结构工程有限公司工程款14,995,736.76元（不含税金）；二、被告新疆嘉润资源控股有限公司在本案中不承担责任；三、被告中国电建集团湖北工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告（反诉被告）江苏常虹钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）十一冶建设集团有限责任公司的反诉请求。一审本诉案件受理费191,700元，由原告江苏常虹钢结构工程有限公司负担93,933元，由被告十一冶建设集团有限责任公司负担97,767元。(本诉受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。反诉案件受理费35元（被告预交），由被告十一冶建设集团有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人十一冶公司为证明其主张，提交如下证据：证据一：《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》（2014年度）以及快递回单。用以证明本案鉴定机构天丰公司以及其鉴定人员不具有鉴定资格，原审鉴定程序违法；证据二：《钢结构制安定额比例分摊表和埋件制安定额比例分摊表》，用以证明天丰公司出具的鉴定报告关于钢结构制作安装费用比例计算错误；证据三：《债权债务登记表》（复印件），用以证明嘉润公司欠付工程款约1.2亿的事实。 常虹公司发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性予以认可，对与案件关联性不予认可。依据一审查明事实天丰公司具备工程造价资质，且鉴定人员亦具有工程造价资格，原审法院委托天丰公司进行工程鉴定符合法律规定；对证据二的真实性、合法性以及关联性均不予认可，该分摊表系十一冶公司自行制作，不能对抗鉴定意见；对证据三的真实性、合法性以及关联性均予以认可，嘉润公司应承担连带责任。 嘉润公司发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性以及关联性均予以认可；对证据二的真实性、合法性以及关联性均不认可；对证据三因系复印件，故对真实性不予认可，因常虹公司并未与我公司进行对账，其取得途径不得而知，故对其合法性以及关联性均不予认可。 中国电建湖北公司发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性以及关联性均予以认可；对证据二、证据三的真实性、合法性以及关联性均不予认可，证据三系复印件，其上加盖了电建公司项目部印章，对此我公司需进行核实。 本院依法对十一冶公司所举证据一的真实性、合法性予以认可；对证据二由于其未能提供合法来源，故对该证据的真实性不予认可；对证据三因系复印件，无法与原件核实，故对该证据的真实性亦不予认可。 本院二审查明，一、十一冶公司原审提交《十一冶公司向常虹公司已付款项统计表及附件》，用以证明其向常虹公司已支付工程款为25,119,323.84元，常虹公司对其中961,195.84元不予认可。根据上述统计表记载内容，双方存在争议部分的961,195.84元的构成为扣款及罚款52,776元、板房建设费用461,060.10元、生活区暖气管道建设安装费用46,577.04元、生活区供暖费用33,849.54元以及水电费366,933元（按照工程总造价的1.05%进行计算）。其中扣款52,776元后附有常虹公司项目经理王东签名的相关单据以及《现场违章行为及安全隐患影像采集》予以佐证。生活区暖气管道建设安装费用46,577.04元虽附有《水暖采暖及洗浴供应工程合同书》佐证，但该合同内容显示该合同价款仅为388,142元，与十一冶公司主张的费用金额不相符合，且十一冶公司亦无证据证明该合同已实际履行且支付了相关款项。板房建设费用、生活区供暖费用以及水电费三项均无证据予以佐证。 二、本院二审期间，于2017年5月22日组织常虹公司、十一冶公司以及原审鉴定机构天丰公司就原审委托鉴定报告的计算方法以及结论进行询问，并制作《询问调查笔录》。据此，本院确定如下事实： 1.关于十一冶公司主张双方合同中已约定了固定单价，故工程价款应依据固定单价予以计算的问题。鉴定机构意见：双方合同约定钢结构固定单价为8,700元/吨，其中包含材料费4,350元/吨，制作安装费4,350元/吨，鉴定机构仅对案涉工程量进行鉴定，并依据双方合同约定的固定单价进行计算。对鉴定机构的答复意见，常虹公司及十一冶公司均无异议。 2.关于十一冶公司主张的2#机组主厂房高强度螺栓应仅按材料费4,350元/吨计算价款，不应计算安装费的问题。鉴定机构意见：依据《2010新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》的规定以及原审庭审中鉴定机构的意见，对高强螺栓仅计取了安装费用，扣除了材料款，并不存在重复计算费用的问题。常虹公司对鉴定机构适用取费标准以及计算方法均无异议。十一冶公司对适用取费标准无异议，但认为高强螺栓存在重复计费。 3.关于4#栈桥规格为14且材质为Q345B钢板、规格为16且材质为Q235B钢板的调差问题。鉴定机构答复：双方当事人在《工程材料核价审批表》中确认规格为14且材质为Q345B的钢板价格为4,700元/吨，规格为16且材质为Q235B钢板为4,500元/吨，鉴定报告中将规格为16且材质为Q235B钢板以4,700元/吨进行调差错误，故该规格钢板在调差价款上应扣除5,614.2元【（4700-4500）×28.07137吨】。对规格为14且材质为Q345B的钢板调差价款计算正确。常虹公司及十一冶公司对鉴定机构上述答复均无异议。 4.关于1#机组主厂房地脚螺栓及八根钢柱的制作、安装费用比例的确定问题。鉴定机构答复：该问题在我公司于2016年3月28日出具的《补充说明》中已有明确回答，以该意见为准。常虹公司对上述答复无异议，十一冶公司认为鉴定机构对制作、安装费用的比例认定错误，认为制作安装应按照4:6的比例进行计算，但并未提供相应依据。 5.关于对H型钢的造价确定问题。鉴定机构答复：对所有建筑材料的计算均按照双方约定的《2010新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》规定进行计算的，不存在适用计算规则错误。常虹公司对上述答复无异议，十一冶公司对鉴定机构答复不予认可。本院经查阅一审卷宗查明，依据本案鉴定报告中《3#、4#煤栈桥汇总表》以及《3#、4#煤栈桥材料调差汇总表》显示，对3#、4#煤栈桥中所使用的全部H型钢的造价及材料调差均以《2010新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》中规定的钢结构安装的计算规则，即依据其材料重量进行计算。 三、根据本院查阅原审卷宗记录，常虹公司原审主张1,050余万元违约损失赔偿款具体包括：预期利益损失1,087,500元、人工误工及机械租赁费用5,790,000元、贱卖钢结构材料损失960,000元、贱卖机械设备损失1,470,000万元以及欠付工程款利息120万元，该利息计算方式为1,900万元×（月息）5‰×12个月零20天（2014年6月20日至2015年7月10日）=120万元。 另查，天丰公司系由新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅予以核准成立的乙级工程造价咨询企业，可从事工程造价5,000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，该业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定活动。 本院认为，一、关于十一冶公司上诉理由能否成立的问题。 1、关于鉴定机构以及鉴定人员资质问题以及原审程序是否违法。依据本院查明事实，天丰公司系由建设行政部门核准的乙级工程造价咨询企业，其主要业务范围是从事工程造价经济纠纷的鉴定活动。天丰公司根据一审法院委托，对涉案工程量及工程造价进行评估，于2016年2月5日作出天丰基鉴字（2016）第030号工程造价鉴定意见书。十一冶公司主张天丰公司未取得司法鉴定许可证，鉴定人员未取得司法鉴定人员执业证，天丰公司不具备出具司法鉴定报告书的资格，但对于该主张十一冶公司既未提供证据证明进行司法鉴定登记是从事工程造价鉴定的中介机构或鉴定人员具备鉴定资质的前提条件，亦未提供证据证明工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作应当由司法行政部门负责，故十一冶公司主张天丰公司不具备司法鉴定资格，原审委托鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案一审期间，天丰公司指派造价员出庭对上述鉴定报告作出说明并接受本案当事人询问，经本案各方当事人签字确认的庭审笔录中并未显示存在任何删减内容，亦无证据证明在庭审过程中存在剥夺十一冶公司就鉴定机构及鉴定人员资质进行发问或辩论的权利的行为。另，依据《最高人民法院》第四十二条之规定：”当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”。十一冶公司在一审庭审结束后通过邮寄方式向人民法院提交的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》已超过上述司法解释规定的允许当事人在一审程序中提交新证据的时间，十一冶公司亦未依照相关司法解释规定向一审人民法院申请延长举证期限，故原审对其超出举证期限所提交的材料不予质证并未违反法律规定，十一冶公司主张原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，天丰公司所做鉴定报告程序合法，其结论亦符合该领域的科学知识，原审将其作为本案定案依据并无不妥，本院予以维持。 2.关于十一冶公司针对原审委托鉴定报告结论所提异议能否成立的问题。本案二审中，十一冶公司对天丰公司出具的鉴定报告多处内容提出异议，通过本院二审查明事实，对十一冶公司所提异议认定如下： （1）关于十一冶公司所提工程款计算标准问题。依据二审查明事实，鉴于双方当事人在合同中已明确约定了案涉工程固定单价，鉴定机构在鉴定过程中亦依据双方合同价格对工程款进行计算。常虹公司及十一冶公司对该事实均无异议，故十一冶公司主张鉴定报告有关工程款计算标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （2）关于十一冶公司主张的2#机组主厂房高强度螺栓价款计算的问题。依据二审查明事实，常虹公司完成了2#机组主厂房高强度螺栓的相关制作及安装工程，鉴定机构依据双方合同约定的取费标准即《2010新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》的规定对上述材料计取安装费。十一冶公司虽主张鉴定机构在计算过程中对上述材料存在重复计取材料费的情形，但并未提供证据对予以证明，故其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 （3）关于十一冶公司主张的4#栈桥中对规格为14且材质为Q345B钢板及规格为16且材质为Q235B钢板的单价认定问题。依据二审查明事实，鉴定机构在计算上述两项材料的过程中，对规格为16且材质为Q235B钢板的单价认定错误，依据双方当事人确定的《工程材料核价审批表》内容，该规格钢板单价应为4,500元/吨，而非鉴定报告中所列4,700元/吨，经核算，该项目应予以核减5,614.2元；对规格为14且材质为Q345B钢板的单价认定符合双方约定，其计算结果并无错误。双方当事人对上述事实均予以确认，故十一冶公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。 （4）关于十一冶公司主张1#机组厂房八根钢柱、地脚螺栓的材料调差问题。鉴定机构答复意见：原审期间鉴定机构就鉴定结论所出具的《补充说明》中对该异议问题已进行了明确解释，以该《补充意见》为准。依据该《补充意见》，鉴定公司根据双方合同约定的调差文件对1#机组厂房八根钢柱、地脚螺栓的材料进行调差，其中八根钢柱的制作费用占88.94%、安装费占11.06%，常虹公司负责制作，故按照制作费比例予以调差；地脚螺栓制作费占62.75%、安装费占37.25%，常虹公司负责安装，故按照安装费比例予以调差。十一冶公司虽主张鉴定公司对上述制作、安装费用的比例适用错误，但其原审及本院二审中并未提供足以证明鉴定公司所适用的调差比例错误的证据，而十一冶公司提出的对制作和安装的比例因以4:6予以确定的主张，其亦未能提供证据予以证明，故对十一冶公司的该项上诉理由本院不予支持。 （5）关于H型钢的造价确定问题。依据二审查明事实，鉴定公司对H型钢的造价计算方式符合《2010新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》中规定的钢结构安装工程量计算规则，且与十一冶公司主张的计算方式一致，故鉴定公司对H型钢的造价计算并无不当。 3.关于预埋件以及轨道造价的问题。依据一审庭审笔录记载，常虹公司认可预埋件及轨道属于双方合同中零星工程，应当依据合同、图纸及经济签证进行确定。本案中，鉴定公司确定预埋件及轨道造价的依据系其常虹公司所提供的手写件记录，该手写件中虽部分内容中有人员签字，但并无任何证据证明签字人员系十一冶公司工作人员，且具备对外确定工程量的职权。因此常虹公司在鉴定过程中所提交的未经合同相对方确认的手写件记录不符合双方合同约定的工程量确定方式，其亦未能提供其他证据证明所完成的预埋件及轨道制作的工程量，故原审将鉴定报告中有关预埋件及轨道的制作费用计入工程款缺乏事实依据，十一冶公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上，十一冶公司针对原审鉴定报告内容所提异议部分成立，本院依据该鉴定报告以及二审查明事实依法确定本案所涉工程的工程价款为39,752,874.06元（40,115,060.6元-5,614.2元-356,572.34元）。 4.关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题。本院二审期间，十一冶公司明确表示放弃对原审所提反诉请求的主张，表明其认可原审关于常虹公司无需向其开具剩余工程款发票的判决内容。根据其上述表态以及双方合同有关固定单价不含税金的约定，原审判决在判项中将工程款内容予以明确的做法并无不当，亦不存在损害十一冶公司利益的可能，十一冶公司上诉主张该判决结果超出常虹公司诉讼请求范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于常虹公司的上诉理由能否成立的问题。 1.关于常虹公司主张运费是否应计入工程款的问题。依据常虹公司与十一冶公司所签合同已将运输费包含在合同约定的固定单价中，且该价格已考虑了履行过程中的风险及价格变化等因素。双方合同虽被认定为无效，但该合同中有关工程单价约定条款仍可作为双方结算依据。常虹公司虽以《工程联系单》内容主张双方对上述运费的承担进行了确认，但该《工程联系单》内容仅证明常虹公司要求将增加运费作为措施费请求十一冶公司予以确认，依据《中华人民共和国合同法》第十四条有关“合同要约”之规定，该《工程联系单》系常虹公司向十一冶公司针对运输费用的数额及承担所发出的要约，需经受要约人十一冶公司承诺后方产生合同成立的法律效力。十一冶公司在该《工程联系单》后签收人处签字的行为仅证明该要约到达受要约人处，并非十一冶公司对常虹公司所发要约的承诺行为，常虹公司以该签字主张双方对运费进行变更约定无法律依据，且常虹公司原审及二审期间并未提供该运费已实际支付的相关证据，原审未将其主张运费计入案涉工程款并无不妥，常虹公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.关于961,195.84元临建费用是否应计入已支付工程款范围的问题。根据本院查明事实，十一冶公司虽主张其为常虹公司垫付了961,195.84元临建费用，但根据其提供的《已付款项统计表及附件》内容，上述费用并非仅为临建费用，且依据二审查明事实，961,195.84元中仅扣款一项52,776元系经常虹公司项目负责人王东签字确认，依据原审查明事实，王东系常虹公司任命的本案诉争工程的钢结构项目经理及总负责人，其对上述单据的签字认可系代表常虹公司履行的职务行为，其行为后果应由常虹公司承担，故本院对上述款项及金额予以确认。而其余各款项均无证据或其证据不足以证明支付费用的具体数额以及是否实际履行。故原审以上述961,195.84元均已由常虹公司项目负责人王东予以确认为由将其认定为十一冶公司已支付工程款属事实认定错误，本院予以纠正。常虹公司主张上述费用不应计入已付款的上诉理由部分成立，本院予以支持。本院据此确认已付工程款数额为24,210,904元（无争议24,158,128元+有争议52,776元）。故十一冶公司尚欠常虹公司工程款为15,541,870.06元（39,752,874.06元-24,210,904元）。 3.关于常虹公司主张违约损害赔偿款1,050万元能否成立的问题。（1）关于常虹公司主张108余万预期利益的损失，本案所涉建设工程施工合同因违反法律、法规的相关禁止性规定被认定无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同被认定无效后，双方当事人所承担的系过错赔偿责任，且赔偿范围应以实际已发生损失为限，并不包括对期待利益的赔偿，故常虹公司主张十一冶公司对其未能进行施工的“煤场挡风抑尘墙钢结构”所获预期利润予以赔偿的上诉理由无法律依据，本院不予支持。且常虹公司未举证证明其未能对上述工程进行施工系由于十一冶公司的过错造成，其对该工程的造价以及预期利润的计算系其单方制作，缺乏相应事实依据，原审对其该项主张不予支持并无不当。（2）关于常虹公司主张误工工资2,591,160元、机械设备停工损失1,976,860.70元，常虹公司虽主张其自2013年7月开始停工至2014年4月，但并未提供证据予以证实。且根据原审查明事实，本案所涉工程于2013年12月完工并开始试运行使用，故常虹公司有关停工时间的主张与原审查明事实不符。而常虹公司用于主张其误工工资及机械设备停工损失的证据均系其单方制作，并未经十一冶公司予以确认，故对其主张的误工工资及机械设备停工损失因无事实依据，本院不予支持；（3）关于常虹公司主张钢结构现场基础设施损失754,200元，依据常虹公司向本院提交的书面代理意见陈述，其主张的上述损失包含施工临建设施费用以及与施工有关的机械安装费用，但常虹公司原审及二审期间并未提交证据证明上述费用的真实性；且即便上述费用真实存在，依据双方合同专用条款6.2.26条之约定，该费用亦应由常虹公司负责承担；（4）关于常虹公司主张退场费483,538元，根据常虹公司提供的《退场费明细表》内容，上述费用主要为对施工现场的机械设备进行拆卸并进行运输的费用，该证据系常虹公司单方制作，十一冶公司并未予以认可。且即便该《明细表》记载内容真实，根据日常生活经验判断，任何一项建设工程完结时均应对施工现场的机械设备进行拆卸及清理，由此产生的费用亦非因合同一方过错所导致的损失，故常虹公司将该笔费用作为损失予以主张无事实及法律依据。（5）关于常虹公司主张的贱卖设备及钢材损失2,532,968.87元，常虹公司在原审中所提交用于证明其上述主张的证据包括钢材清单、收款收据等均为其单方制作，无法证明其出售设备及钢材的数量和价款，亦无法证明常虹公司因十一冶公司的过错行为致使其以低于市场价的价格出售上述物品而遭受损失的事实，在十一冶公司对其证据的证明力均不予认可的情况下，常虹公司二审中没有提供其他证据对其原审所提证据的证明力予以补强，本院对常虹公司所提交证据不予认可，故常虹公司的该项主张缺乏事实依据。（6）关于常虹公司主张的欠付工程款利息120万元的问题。本案所涉建设工程施工合同虽依法被认定无效，但常虹公司已依照双方合同约定施工完毕并交付使用，且依据二审查明事实，十一冶公司确实存在欠付工程款的行为，故常虹公司要求十一冶公司支付欠付工程款利息的请求应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，工程款利息作为工程款的法定孳息，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程款之日起算。本案所涉工程于2013年12月完工并交付，且未经双方当事人结算，常虹公司以工程实际交付后的2014年6月20日作为其主张利率的起算之日系其对自身权利的处分，并未违反上述法律规定，且5‰的月利率亦未超过银行同期同类贷款利率，故本院对其主张120万元利息中的合理部分予以支持，十一冶公司应向常虹公司支付拖欠工程款利息983,608.76元（15,541,870.06元×5‰（月息）×12个月零20天）。 4.关于嘉润公司及中国湖北电建公司在本案中的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。该条款的立法背景是为了解决拖欠农民工工资问题，因此对该条款的适用应更为谨慎，并结合该条第一款之规定，尊重施工合同各方已建立的各自的法律关系，坚持合同相对性原则。本案中，常虹公司与嘉润公司无直接合同关系，且常虹公司原审及二审中亦未提供证据证明十一冶公司具有严重影响实际施工人权利实现的情形发生，故原审驳回其要求嘉润公司承担连带责任的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。如前所述，中国湖北电建公司系嘉润公司的合同相对方，其与常虹公司亦无直接合同关系，常虹公司要求其承担连带责任无事实和法律依据，且根据常虹公司起诉状、庭审笔录的记载，本案一审期间常虹公司针对中国湖北电建公司的诉讼请求为要求其对违约赔偿款承担直接责任，其在上诉期间变更原审诉讼请求为要求中国湖北电建公司对欠付工程款承担连带责任已超过原审诉讼请求范围，对其该项请求本院不予审理。 综上所述，常虹公司及十一冶公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第64号民事判决第二、三、四、五项即“二、被告新疆嘉润资源控股有限公司在本案中不承担责任；三、被告中国电建集团湖北工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告（反诉被告）江苏常虹钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）十一冶建设集团有限责任公司的反诉请求。” 二、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第64号民事判决第一项“十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内给付江苏常虹钢结构工程有限公司工程款14,995,736.76元（不含税金）”为“十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内给付江苏常虹钢结构工程有限公司工程款15,541,870.06元（不含税金）”； 三、十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内给付江苏常虹钢结构工程有限公司欠付工程款利息983,608.76元。 本案一审本诉受理费191,700元，由江苏常虹钢结构工程有限公司负担86,265元，由十一冶建设集团有限责任公司负担105,435元。反诉案件受理费35元，由十一冶建设集团有限责任公司负担。二审本诉案件受理费211,935.6元，由江苏常虹钢结构工程有限公司负担95,371.02元，由十一冶建设集团有限责任公司负担116,564.58元。 本判决为终审判决。 审判长  周亚卉 审判员  赵亚丽 审判员  崔 瑜 二〇一七年六月二十七日 书记员  张雅静