山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1111号上诉人（原审被告、反诉原告）：五台县第二建筑有限公司，住所地五台县新建路西，现办公地址太原市亲贤北街长风公寓1号楼209室。法定代表人：师泽昌，董事长。委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张华波，男，1971年2月12日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：张建仓，男，太原市小店区双塔法律服务所法律工作者，住太原市。原审被告：赵保金，男，1953年1月12日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。原审被告：赵伟，男，1981年2月11日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。原审被告：刘洪伟，男，1969年6月21日出生，汉族，个体，住太原市。上诉人五台县第二建筑有限公司因与被上诉人张华波、原审被告赵保金、赵伟、刘洪伟租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五台县第二建筑有限公司的委托诉讼代理人杨伟、被上诉人张华波的委托诉讼代理人张建仓、原审被告赵保金及其委托诉讼代理人郭志刚、原审被告赵伟及其委托诉讼代理人郭志刚、原审被告刘洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人五台县第二建筑有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人立即支付上诉人从2009年12月5日至提取塔机之日期间的全部保管费用。事实与理由：......被上诉人张华波辩称，一、2008年167号民事案件中，张华波当时并没有请求解除合同，法院也没有判决解除合同，一审法院认定合同没有解除且塔机一直在上诉人的控制之下，才执行的案款。上诉人称多次让张华波拉塔机，事实是张华波要拉塔机，上诉人不给，故应驳回上诉，维持原判。另外，一审判决并没有违反一事不再理原则。本次判决的租赁费是2008年、2009年的，这与上次判决租赁费期间是不重叠的。二、上诉人诉称其多次找法院要求返还塔机，而张华波拒不收回塔机，这与事实不符。从本案起诉至判决，法院给上诉人发应诉手续都是亲自发到单位的，而上诉人拒不到庭，上诉人通过关系，才引起了案件的再审，但是两份判决的结果是不重复的。至于违约金，也没有重复计算。至于上诉人承担责任的方式问题，租赁合同是上诉人、张华波签订的，是张华波与上诉人之间形成了租赁关系，所以上诉人承担相应的义务是没有问题的。三、至今塔机没有收回，合法权益继续受到损失，而上诉人至今也没有说塔机在哪，至今没有给我们明确拉塔机的地点。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告赵保金、赵伟述称，一审判决赵保金、赵伟承担2008年10月9日至2009年12月4日期间的租赁费用无事实和法律依据。一审判决违反了一事不再理的原则，正如上诉人所述在2009年5月小店法院作出了查封裁定，查封扣押了涉案塔机，故该费用不应再计算。请求撤销一审判决第一、二项中对赵保金、赵伟的责任。原审被告刘洪伟述称，2007年我作为项目上参与施工的购买材料人员，工地上需要塔机，我才联系了张华波的塔机，我是履行工作职责，现在要求我承担责任是不合理的，我个人也承担不了这个责任。我只是一个工作人员，负责塔机的联系工作，张华波要求必须与上诉人签订合同才租给塔机，所以我去的上诉人单位给签章的，并且要了五台县第二建筑有限公司的手续给了张华波，才签订了这个合同的。五台县第二建筑有限公司上诉所述不是事实。五台县第二建筑有限公司通过关系，造成我个人承担国家工程的责任，这是不公平的。被上诉人张华波向一审法院起诉请求：1、五台县第二建筑有限公司、赵保金、赵伟、刘洪伟连带支付我2008年10月9日至2013年11月9日的塔机租赁费840000元及违约金277200元、进出场费30000元，共计1147200元；2、五台县第二建筑有限公司、赵保金、赵伟、刘洪伟连带支付我2013年11月10日至塔机归还之日按照每日467元计算的租金；3、诉讼费用由五台县第二建筑有限公司、赵保金、赵伟、刘洪伟负担。上诉人五台县第二建筑有限公司向一审法院反诉请求：1、张华波立即提取QTZ400无缝钢管4708塔机一台；2、张华波支付五台县第二建筑有限公司保管费132000元（2009年12月5日至2014年3月5日）；3、张华波承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2007年年初，五台县第二建筑有限公司将其从晋中开发区社管处秋村指挥部承揽的工程整体转包给赵保金，为此双方于2007年3月25日签订了《施工协议书》一份，协议约定五台县第二建筑有限公司为总包单位，赵保金为项目承包人，由赵保金承揽秋村框架A-9号楼。施工范围土建、水暖、电全部工程，工程总价为30000000元，五台县第二建筑有限公司在建设单位支付赵保金工程款时，收取1%的管理费，协议还约定了其他权利义务。根据该协议，赵保金成为了秋村框架A-9号楼的施工方。2007年4月8日，刘洪伟、赵伟（赵保金的儿子）签订了《合伙协议》一份，约定双方各出现金1000000元合伙经营秋村指挥部21层框架结构A-9号楼，小型设备、辅助设备按共同出资使用，大型设备（塔机、泵车、装载机）三钢工具均按市场价格计租赁费，合伙经营期限至双方结清款项止。协议签订后，刘洪伟与赵伟便组织工人进场施工。但该工程实际负责人及出资人均为赵保金。2007年6月6日，威海万丰公司与五台县第二建筑有限公司签订《塔机租赁合同》一份，合同约定，五台县第二建筑有限公司（承租方）租赁威海万丰公司（出租方）QTZ400无缝钢管4708塔机一台，每月的租赁费为14000元，塔机进出场及安装拆卸费30000元，每加一道的附着补助费1000元，出租方提供承租方塔机所需标准节（厂价每节5000元）40节（加强节12节），附着共6套，塔机价值为388000元整；租赁期从2007年6月8日开始计算至承租方实际完工结清所欠出租方所有款项及费用、塔机退场装上车离开工地之日止；合同签订后承租方预交押金50000元，出租方派塔机司机二人，每人每月工资1800元，和租金一起交付；塔机工作30日，承租方付给出租方每台塔机当月租金14000元，凡未按上述约定时间及时交纳当月塔机租金，超出半个月还未能支付上月所欠租金，均视为承租方同意上个月塔机所欠租金增加到50%，如超出一个月还未能支付上月所欠租金，均视为承租方同意上个月塔机所欠租金增加到100%，并且出租方有权单方停机；最后退场结算承租方所欠塔机月租赁款时，承租方使用塔机不够半个月按半个月结算租赁费，超出半个月按一个月结算租赁费；合同期满后，承租方要求出租方塔机退场前，必须在十日内无条件付清所欠出租方塔机租赁所有款项及费用，否则仍然按照合同计算租金到承租方付清出租方所有款项及费用为止；租赁塔机进场和退场来回费用及安装拆卸人工费用由承租方承担，装塔机和拆卸塔机汽车吊由承租方提供，费用由承租方承担；承租方在租赁期间，塔机设备产权归出租方所有，承租方只能拥有塔机的使用权，未经出租方同意不能擅自移动或处理出租方拥有的塔机，更不能抵押或卖于他人，若出现该种情况，则视为承租方同意、认可按出租方塔机的双倍赔偿给出租方塔机款和损失数额。张华波在出租方处签字并加盖威海万丰公司驻山西太原办事处业务专用章，另外刘洪伟还在合同上注明”此塔机已付伍万元，余款捌万元三个月付清或塔机加节时付清，如不能按时付清，按租赁结算”。合同签订后，刘洪伟付押金50000元，威海万丰将独立高度为29米的QTZ400无缝钢管4708塔机送至秋村工地并进行了安装。在工程完成至基础细石砼防水保护层并加工了部分基础钢筋以后，由于秋村指挥部发包的工程被有关部门制止，造成工程停工。2007年8月3日，秋村村委会与刘洪伟签订了《协议书》一份，协议约定，秋村村委会支付刘洪伟100000元作为遣返民工回家的经费。2008年1月20日，刘洪伟与赵伟签订了《补充协议》，据该协议，刘洪伟退出该项目，赵保金在工地待命。2008年6月，秋村指挥部要求赵保金继续垫资施工，与赵保金发生纠纷，该工程也一直停工，因该工程也一直停工，因该工程租赁的塔机未拆除，刘洪伟、赵伟也未再向威海万丰公司支付任何费用。2008年6月10日，威海万丰公司将上述债权转让给了张华波。2008年10月23日，张华波向一审法院提起诉讼，要求五台县第二建筑有限公司归还塔机，并支付其截止到2008年10月8日的租赁费及工人工资共计204000元、违约金204000元。一审法院于2008年12月9日作出（2008）小民初字第1670号民事判决书，判令：1、五台县第二建筑有限公司在判决生效后三日内归还张华波QTZ400无缝钢管4708塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款388000元；2、五台县第二建筑有限公司在判决生效后三日内支付张华波租赁费及工人工资共计204000元、违约金204000元。该判决生效后，五台县第二建筑有限公司向本院申请再审，本院于2010年6月29日作出（2010）并民申字第03号民事裁定书，指令一审法院再审。一审法院在再审中依法追加刘洪伟、赵保金为被告参加诉讼，于2011年7月21日作出（2010）小民再初字第6号民事判决书，判令：1、撤销（2008）小民初字第1670号民事判决书；2、刘洪伟在判决生效后十日内返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；3、刘洪伟在判决生效后十日内支付张华波塔机租赁费174000元、工人工资14400元、违约金174000元；4、赵保金、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。五台县第二建筑有限公司、刘洪伟、赵保金不服该判决提起上诉。本院于2012年3月15日作出（2011）并民再终字第37号民事裁定书，裁定本案发回重审。本案重审中一审法院又依法追加赵伟为被告参加诉讼，并于2012年12月14日作出（2012）小民重字第6号民事判决书，判令：1、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；2、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带支付张华波截止2009年7月的塔机租赁费300000元、工人工资14400元、违约金60000元；3、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。五台县第二建筑有限公司、赵保金不服该判决提起上诉。因张华波在原审起诉时仅主张到了截止到2008年10月8日的租赁费，在该案重审时，张华波也无证据证明其提出新增加租赁费的诉讼请求，本院于2013年9月28日作出（2012）并民再终字第64号判决书，将（2012）小民重字第6号民事判决书内容改判为：1、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；2、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带支付张华波截止2008年10月8日的塔机租赁费174000元、工人工资14400元、违约金34800元；3、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。2013年12月24日，张华波（最后领取判决的当事人）领取（2012）并再民终字第64号民事判决书。2013年12月29日，张华波向一审法院递交起诉状，要求刘洪伟、赵伟、赵保金、五台县第二建筑有限公司连带支付其2008年10月9日起至塔机归还日的租金及277200元违约金及30000元进出场费。另查明，本案在（2008）小民初字第1670号判决书生效执行过程中，根据张华波的申请，一审法院于2009年8月27日冻结五台县第二建筑有限公司账户资金876180元，张华波与2009年9月27日领取；了488180元（系该判决确定应付的租赁费、工人工资、违约金及按照法律规定产生的利息）。2009年11月10日，五台县第二建筑有限公司向一审法院提交《关于尽快执行塔机的申请》一份，称张华波一直不拆卸塔机，要求一审法院尽快执行返还塔机，以避免损失继续扩大。2009年11月30日，一审法院作出（2009）小民执字第89号《通知》一份，要求张华波在收到该《通知》之日起三日内将QTZ400无缝钢管4708塔机拆卸并取回，否则一切后果由张华波自负。张华波的委托代理人于2009年12月1日领取该份《通知》。因张华波仍未取回塔机，在一审法院执行人员的协调下，五台县第二建筑有限公司于2009年12月5日将该塔机拆卸，共拆下12节标准节，塔机由五台县第二建筑有限公司保管至今。一审法院认为，在（2008）小民初字第1670号民事判决书未被撤销前，刘洪伟、赵保金、赵伟、五台县第二建筑有限公司仅履行了该判决书中确定的支付张华波租赁费、工人工资及违约金的义务，却未及时依照该判决履行返还塔机的义务，至此后该判决书被撤销，案件进行再审、重审至本院于2013年9月28日作出终审判决书，张华波原可以主张2008年10月9日起至终审判决书确定的返还塔机日止的租赁费，但因五台县第二建筑有限公司曾在2009年11月10日主动向一审法院申请要求返还塔机，后一审法院向张华波送达要求取回塔机的《通知》后，张华波仍未取回塔机，故对于扩大部分的损失应由张华波自担，也即是张华波仅能主张2008年10月8日至本院限定其取回塔机最后一日2009年12月4日的租赁费，依据《塔机租赁合同》的约定，五台县第二建筑有限公司还应支付张华波租赁费14000元×14个月-14000元÷30天×3天=194600元。关于违约金，由刘洪伟、赵保金、赵伟、五台县第二建筑有限公司按照所欠租金194600元的20%确定为38920元。对于张华波主张的30000元进出场费，依据合同约定应由张华波承担。关于五台县第二建筑有限公司辩称的诉讼时效问题，因张华波起诉索要租赁费案件，该案件在原一审、再审、重审审理中，判决书对该案件责任主体的承担、租赁费给付的截止时间以及金额等均处于不确定状态，直至本院于2013年9月28日作出（2012）并再民终字第64号民事判决书，涉及当事人的权利义务关系方确定，故本案诉讼期间应为张华波收到该份终审判决书次日起一年，张华波于2013年12月29日向一审法院起诉，未超过法定诉讼时效期间。对于五台县第二建筑有限公司要求返还QTZ400无缝钢管3708塔机的请求，（2012）并再民终字第64号民事判决书对此项已作出明确裁判，故对五台县第二建筑有限公司该项主张，一审法院不予支持。关于五台县第二建筑有限公司主张的保管费，因（2012）并再民终字第64号民事判决书确认张华波最终有权利应收到塔机款、工人工资、违约金、租赁费共计353200元，而张华波已在2009年9月27日领取执行款488180元，在此情况下再要求张华波主动取回塔机，亦不符合常理，故一审法院认为五台县第二建筑有限公司仅有权利主张2009年12月5日至2014年1月3日的保管费，每月保管费酌定为1500元，张华波公司应支付五台县第二建筑有限公司保管费49个月×1500元/月=73500元。判决：一、被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司、被告赵保金、被告赵伟、被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付原告（反诉被告）张华波租赁费194600元。二、被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司、被告赵保金、被告赵伟、被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付原告（反诉被告）张华波违约金38920元。三、原告（反诉被告）张华波于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司保管费73500元。四、驳回原告（反诉被告）张华波的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，2009年1月9日，张华波向小店区人民法院提出执行申请，2009年5月26日小店区人民法院作出（2009）小民执字第89号民事裁定书，查封、扣押被执行人五台县第二建筑有限公司租用张华波位于晋中市榆次区秋村工地A-9号高层住宅楼项目部的QTZ400无缝钢管3708塔机一台。2013年10月8日向法院申请让张华波拉塔机，并返还五台县第二建筑有限公司38.8万元。一审法院把38.8万元返还给了五台县第二建筑有限公司。本院认为，在（2008）小民初字第1670号民事判决书未被撤销前，刘洪伟、赵保金、赵伟、五台县第二建筑有限公司仅履行了该判决书中确定的支付张华波租赁费、工人工资及违约金的义务，却未及时依照该判决履行返还塔机的义务，至此后该判决书被撤销，案件进行再审、重审至本院于2013年9月28日作出终审判决书，张华波原可以主张2008年10月9日起至终审判决书确定的返还塔机日止的租赁费，但因2009年8月27日一审法院将五台县第二建筑有限公司账户876180元冻结并划扣，这一司法行为使得2009年8月28日至终审判决书确定的返还塔机日止的租赁费无法律依据。也即是张华波仅能主张2008年10月9日至2009年8月27日的租赁费，依据《塔机租赁合同》的约定，五台县第二建筑有限公司还应支付张华波租赁费14000元×10个月+14000元÷30天×18天=148400元。关于违约金，由刘洪伟、赵保金、赵伟、五台县第二建筑有限公司按照所欠租金105933元的20%确定为29680元。关于五台县第二建筑有限公司辩称的一事不再理的问题，一事不再理原则是对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。2013年9月28日，本院作出（2012）并民终字第64号判决是张华波主张2007年6月8日至2008年10月8日期间的租赁费、工人工资、违约金等，而一审法院2015年7月14日作出的（2014）小民初字第178号判决原告张华波主张的是2008年10月9日之后的租赁费、违约金等，符合法律规定和合同约定，没有违背一事不再理原则，予以支持。关于五台县第二建筑有限公司主张的保管费，五台县第二建筑有限公司仅有权利主张2009年12月5日至2014年1月3日的保管费，每月保管费酌定为1500元，张华波应支付五台县第二建筑有限公司保管费49个月×1500元/月=73500元。综上所述，上诉人五台县第二建筑有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持（2014）小民初字第178号民事判决第四、五项，即：”四、驳回原告（反诉被告）张华波的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销（2014）小民初字第178号民事判决第一、二、三项即”一、被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司、被告赵保金、被告赵伟、被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付原告（反诉被告）张华波租赁费194600元。二、被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司、被告赵保金、被告赵伟、被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付原告（反诉被告）张华波违约金38920元。三、原告（反诉被告）张华波于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）五台县第二建筑有限公司保管费73500元。”；三、上诉人五台县第二建筑有限公司、原审被告赵保金、原审被告赵伟、原审被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付被上诉人张华波租赁费148400元。四、上诉人五台县第二建筑有限公司、原审被告赵保金、原审被告赵伟、原审被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付被上诉人张华波违约金29680元。五、被上诉人张华波于本判决生效后十日内支付上诉人五台县第二建筑有限公司保管费73500元。一审案件受理费15125元，由被上诉人张华波负担12046元，由上诉人五台县第二建筑有限公司、原审被告赵保金、原审被告赵伟、原审被告刘洪伟负担3079元；一审案件反诉费1470元，由上诉人五台县第二建筑有限公司负担651元，被上诉人张华波负担819元；二审案件受理费15776元，由上诉人五台县第二建筑有限公司负担9466元，由被上诉人张华波负担6310元。本判决为终审判决。审判长  孙爱英审判员  李铁柱审判员  米青山二〇一七年六月三日书记员  李文晶