青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申125号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周均清，男，1976年12月15日出生，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：何芝贤，湖南中楚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北容福建筑工程有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区国营新沟农场。 法定代表人：陈德才，该公司董事长。 被申请人（原审被告）：北京蓝图工程设计有限公司，住所：北京市朝阳区惠新东街6号院3号楼115-134房。 法定代表人：程鸿鸣，该公司董事长。 原审被告：德令哈市住房和城乡建设局，住所：青海省德令哈市八一西路18号。 法定代表人：梁思祥，该局局长。 原审第三人：刘阳平，男，1968年3月16日出生，住湖北省枝江市。 再审申请人周均清因与被申请人湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）、北京蓝图工程设计有限公司（以下简称蓝图公司）及原审被告德令哈市住房和城乡建设局、原审第三人刘阳平建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 周均清申请再审称，1.请求撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院做出的（2019）青28民终159号民事判决，依法改判支持再审申请人的诉讼请求；2.被申请人承担本案一审、二审的诉讼及鉴定费用。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决认定的基本事实缺乏证据支持，导致事实认定出现重大错误，认定主要事实的证据是伪造的，适用法律错误，违反法定程序。（一）二审法院认定土石方工程包含在合同内属于基本事实错误，没有任何证据证明土石方工程属于主体工程的范畴。其一，争议焦点总结错误。本案争议焦点是周均清主张的土石方、基础超深和变更部分工程是否包含在合同施工范围内，而不是二审法院总结的“正负零以下的地基基础工程是否包含在合同施工范围内”。其二，《建设工程施工合同》第一条明确约定工程内容：主体工程施工。本案中主体工程始于砌体与混凝土浇筑（即砼浇筑），与土石方开挖与回填毫不相干。二审法院为偏袒容福公司，偷换概念，将土石方工程等同于地基工程，而后又将地基工程全部认成主体工程范畴，进而推断出土石方工程包含在合同主体工程范围内。其三，合同约定施工范围的外延边界究竟在哪里？以什么作为界定依据？鉴定机构依据从德令哈住建局调取的图纸认定周均清主张的总土方、超深和变更部分不包含在图纸范围内，并出具“合同外总土方、基础超深和变更部分工程造价”的鉴定意见，正是基于合同以及图纸的正确判断得出的。（二）二审无视鉴定意见，以所谓的土石方工程与基础超深和变更部分工程造价无法区分为由驳回周均清的全部请求，属于适用法律错误。鉴定机构未对三者的造价鉴定分列附表，并不等于不能分列。二审法院认为三者的造价有必要做区分，则可以径直向鉴定机构发出补充意见的委托指令，此可轻而易举解决问题。如果认为应当由周均清进行补充鉴定则应当在庭审中依法予以释明，而不是以无法区分为由径直依据证据规则对周均清的所有主张一并予以驳回。（三）二审法院丧失了司法公正性。其一，二审法院对合同文本解释本身就漏洞百出。本案中，实际实施的地基工程中不仅仅只有原图纸范围内砌体和抹灰等，还包括超出图纸范围外的其他施工，如超深和设计变更部分。二审法院认定主体工程全部涵盖地基工程，而地基工程又包含土石方工程，这明显是错误的。案涉《工程质量保修书》所罗列的工程中并不必然包含在合同约定的施工范围内。二审法院依据保修书推定认为地基基础工程包含在主体工程范围内也是明显错误的。此外，周均清已经在庭审中明确说明，地基工程不包含土石方开挖与回填以及超深和设计变更的部分。其二，经鉴定机构和周均清辨认，容福公司交付给施工队和在德令哈住建局备案时所用的图纸并不是二审时被申请人二审时提交给法庭的图纸。二审法院对此却未向鉴定机构进行核实，也未要求鉴定机构对二审证据图纸的真伪进行判别，就直接将被申请人提供的二审证据图纸作为定案证据，错误是明显的。其三，鉴定意见的证明力远大于其他证据，而二审法院对被申请人的无理诡辩却全盘接受，这明显丧失了其应有的公正性，导致了和一审完全相反的错误判决结果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为，本案的争议焦点是再审申请人周均清主张的土石方、基础超深和变更部分工程是否包含在案涉合同施工范围内。（一）关于新证据的问题。在申请再审审查期间，周均青提交了一组证据——五张图纸，拟证明根据原始图纸（住建局备案的施工图）所表明的施工范围可以认定总土方、超深和变更部分不包含在施工范围，同时说明被申请人所提交的图纸与其交付给施工队和在德令哈住建局备案时所用的图纸不一致，涉嫌伪造证据。经查，该证据属于在原审中客观存在而未提交的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条列举的逾期提供证据理由成立的情形，故不能作为再审程序中新的证据。且该组证据为复印件，无任何单位、人员签字或盖章，并未标示或界定案涉合同包含的施工内容、范围，与被申请人在二审所提交的图纸是否系伪造之间也缺乏关联性，故即使作为新证据使用，也缺乏证明效力。综上，周均清依据新证据和法院认定事实的主要证据是伪造的申请再审的理由不能成立。（二）关于二审法院认定事实缺乏证据证明的问题。周均清主张土石方、基础超深和变更部分工程不包含在案涉合同施工范围内，而容福公司、蓝图公司认为案涉合同约定的工程内容包括地基基础工程。经查，案涉工程双方并未签订书面合同，也未进行工程价款协商或结算，直至诉讼过程中，才进行工程造价司法鉴定。根据本案第三人刘阳平与容福公司所签订的《建设工程施工合同》的约定，也无法界定周均清诉请所涉及的工程是否包含在合同施工范围内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在双方当事人对案涉合同关于施工范围的条款理解有分歧的情况下，周均清应当提供证据证明其关于土石方、基础超深和变更部分工程不包含在合同约定的施工范围内，应另行结算的主张。周均清在一审中提交的9份证据以及案涉工程施工在前、《建筑工程施工合同》签订在后的事实不足以证明其主张，司法鉴定意见书只能证明案涉工程部分的造价，不能证明案涉工程不包含在《建筑工程施工合同》约定的范围内，应另行结算的事实。故其应当承担举证不能的不利后果。二审法院依据《建筑工程施工合同》《工程质量保修书》约定的内容等驳回周均清的诉求并无不当。周均清的此项申请再审理由不能成立。（三）关于适用法律错误的问题。鉴定意见书作为证据的一种，是否采信需由法院审查确认，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第20号司法鉴定意见书仅能证明总土方、基础超深和变更部分工程造价，但对总土方、基础超深和变更部分工程是否包含在《建筑工程施工合同》约定的范围内应另行结算的事实不具有证明效力，二审法院依法不予采信并无不当。周均清的此项申请再审理由不能成立。 综上，周均清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回周均清的再审申请。 审 判 长 高兴岭 审 判 员 吴 蓓 审 判 员 陈晓莉 二〇二〇年六月八日 法官助理 刘智婕 书 记 员 陈敬瑶