上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初24157号原告：上海新创达智能科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：肖奋，执行董事。委托诉讼代理人：洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：熊晓明，男，1984年2月17日生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市，现住上海市浦东新区。原告上海新创达智能科技有限公司(以下至判决主文前简称为新创达公司)与被告熊晓明劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告新创达公司的委托诉讼代理人洪维争、被告熊晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新创达公司向本院提出诉讼请求：判令原告无需与被告恢复劳动关系。事实和理由：原、被告于2016年10月18日签订劳动合同，约定原告聘请被告从事电气工程师岗位，合同期限为2016年10月17日至2017年10月16日。劳动合同签订后，因被告存在诸多可被解除劳动合同的事由，故原告于2016年12月22日书面通知解除了被告劳动合同。原告解除被告劳动合同的事由包括：一、被告存在严重的欺诈行为。原告因经营需要于2016年10月向社会公开招聘电气工程师和软件工程师等岗位。被告当初原拟应聘软件工程师岗位，但应聘中被告了解到原告不再招聘软件工程师。被告为了进入原告处工作，针对原告电气工程师需有3-5年的设计、制造、生产等经验的任职要求，被告谎称其具备电气设备制造和生产的工作经验，并因此获得原告的聘用。但被告实际并无工作经验，且至今未向原告提供其学历证明，同时签订劳动合同后，被告又多次向主管提出希望换到软件工程师岗位，并承认其之所以应聘电气工程师就是为了先进入原告处，再伺机更换工作岗位。另外，被告在仲裁期间关于其工作完成情况、至美国培训、美国回国后的旷工与找工作情况等均存在不实的陈述，均属欺诈行为。二、被告存在多日旷工的情形。被告自2016年12月6日培训结束回国后，知道其无法再在原告处工作，便自2016年12月13日起就没有到原告处上班，也未办理任何请假手续，而是自行寻找新的工作。因此被告的旷工属于严重违纪行为。三、被告不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作。自被告进入原告处后，被告未能做过一项电气工程师的工作，在原告对被告进行培训后，被告仍不能从事任何的电气工程师职务工作。故基于上述事由，原告解除了被告劳动合同，属合法解除。此外，原、被告的劳动合同实际也已经不能继续履行，双方无法恢复劳动关系。一方面，因被告并无相关工作经验，至今无法从事电气工程师工作，故原告在被告劳动合同解除后已经聘请了新的电气工程师，现并无电气工程师岗位空缺；另一方面因被告在原告处工作的2个多月中，被告的欺诈行为与原告的诚信、敬业等企业文化也完全不相符，双方已无继续履行劳动合同的信任基础。综上，原告提出上述请求。被告熊晓明辩称，原告没有证据证明被告自2016年12月13日起旷工。原告称被告无法胜任电气工程师工作，但是没有证据证明。原告即使聘请了一位新的电气工程师，但并不代表不可以有两位电气工程师。因此不同意原告的诉讼请求，被告还是坚持要求恢复劳动关系。本院经审理认定事实如下：被告熊晓明根据原告新创达公司发布的招聘电气工程师(一名)、软件工程师(一名)等招聘信息应聘进入原告公司工作。双方于2016年10月18日签订了期限为2016年10月17日至2017年10月16日的劳动合同，该合同约定被告在原告处从事电气工程师岗位工作，月岗位基本工资为人民币11,000元/月等。同日，原、被告还签订培训服务协议，明确原告需为被告提供专业培训；被告在培训之前缺乏原告经营仪器所需要的专业技能，通过培训，被告将能独立完成原告交予的和原告经营仪器相关的操作、安装、调试、维修等；培训方式为美国参加专业培训，培训费用由原告全额负担等。2016年11月17日，原告安排被告至美国培训，并为被告预购了2017年4月18日回国的机票。2016年12月3日，被告的主管涂韬向被告发送电子邮件，告知被告需提前回国。2016年12月6日，被告乘机回到上海。另查明，2016年12月18日，被告主管涂韬与被告进行过一次面谈，谈话内容中，涂韬询问被告“最近几天在家干嘛？”被告回答称在“找工作”，且“大部分的公司年前都不招人，都年后。”两人在谈话中还谈及被告在美国培训时的一些表现以及被告被终止培训，提前回国的相关情况。其中涂韬曾表示“你跟他们(在美国的赵总和美国业务部门负责培训的电气工程师Matt)说你要做软件是吧？”被告回应称：“对，我当时报名时报的软件的职位。”“当时Matt就问我学什么，我说我学电气的，然后他说你做什么比较多一点，我说偏注重软件的多一点，电气做的不是很多，反证没说几句，后来不知道怎么的，赵总就找我说，Matt跟他反映说我不想做电气只想做软件，我跟赵总说意思是我软件比较擅长，电气的话上手会比较慢，就那个意思。……”后涂韬询问被告现在的想法，被告表示其“现在尽量找工作，找到工作就辞职，你有认识的，也可以……”，涂韬则表示：“我可以帮你去问问看。是这样的，我们公司现在这种情况呢，比如说在上海，我是有人员额度的，你的位置假如不腾出来，新的人我招不进来，这对我来说是个问题。”2016年12月22日，原告向被告发出“解除劳动合同通知书”，表示双方劳动合同签订后，被告多次表示无法胜任电气工程师岗位工作且多次申请更换工作岗位，在公司对被告进行培训后，被告仍然无法胜任电气工程师岗位的工作；考虑到被告不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作，且被告在职期间存在严重违反本公司规章制度和劳动纪律的情形，故公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，于2016年12月23日解除被告劳动合同，并要求被告办理离职手续等。后被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告恢复劳动关系。上述仲裁委员会于2016年12月29日立案受理后，于2017年2月10日作出裁决，裁令原、被告恢复劳动关系。原告对此不服，乃提起本诉讼。还查明，2016年12月28日，原告与案外人李某某签订期限为2016年12月20日起至2018年1月19日止劳动合同，该合同约定原告聘用李某某从事电气工程师岗位工作等。同时，自2016年12月开始，原告向李某某支付工资。审理中，1、原告称，解除被告劳动合同通知中所称的被告“在职期间严重违反公司规章制度和劳动纪律”指的是被告2016年12月13日至2016年12月23日期间旷工；由于被告在职期间，原告采取公司行政人员对其进行手工单方考勤，不实行打卡考勤，也无需被告签字，因此对于被告上述期间的旷工原告现无法提供相应依据。对此，被告则称，其在原告处工作期间，原告处未实行过考勤；其从美国回来后第二天便到公司正常上班至2016年12月23日被通知解除时止，期间其主要从事的是公司安排的文件整理和翻译工作；2016年12月18日其主管涂韬与其谈话中流露出公司想让其离职的意向，故其在谈话中才称找到工作就辞职，但没想到公司在其还未找到工作时便解除了其劳动合同。2、本院曾向被告释明，在原、被告劳动合同客观上存在无法恢复可能的情况下，为避免诉讼风险和诉累，被告可通过要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的方式主张其权利。对此，被告表示其知晓相应风险，本案中其仍坚持要求与原告恢复劳动合同的主张。本院认为，用人单位单方解除劳动者劳动合同，应就其解除劳动合同的事由的事实和合法性承担举证责任，无证据证明其解除事由成立的，应承担相应的责任。从原告解除被告劳动合同通知书以及原告在本案中的陈述可以明确，原告解除被告劳动合同有两个事由：一是被告不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作；二是被告存在旷工的严重违反公司规章制度的情形。对于上述第一项事由，从本院查明的事实看，被告应聘原告电气工程师岗位工作后，虽曾在工作中表示其擅长或更想从事软件工程师岗位，但原告并无充分证据证明被告不能胜任电气工程师岗位的工作。而且原告所称的在美国对被告进行的培训，从原、被告入职时所签订的培训协议中也可明确，该培训是原告对被告进行的入职专业培训，并非是因被告不能胜任工作的再培训。因此原告以上述第一项理由解除被告劳动合同，并无事实依据，难以成立，本院不予采纳。对于上述第二项事由，因原、被告均确认被告在职期间，原告对其并不进行固定形式的考勤，因此原告并无相应考勤依据来证明被告2016年12月13日至2016年12月23日期间存在旷工的事实。至于原告所提供的被告主管涂韬与被告2016年12月18日的谈话中，被告曾表示这几天“在家找工作”，但从谈话中可以看出被告主管对被告“在家”的状态应是事先知晓，且予以了默许，并未指称被告属旷工。因此原告以上述谈话来作为被告旷工的主张，亦无事实不符，本院不予采纳。综上，原告解除被告的上述两项事由均难以成立，应属违法解除。但鉴于原告解除被告劳动合同后，原告已招录了其他人员接替被告原来的电气工程师岗位，且被告也确认当时原告招聘信息中载明仅招录电气工程师一名，因此原告所称的双方劳动合同客观上已不能恢复的主张，本院可予采信。由于双方劳动合同客观上确实存在恢复不能的情形，且被告经本院释明后仍坚持在本案中要求恢复劳动关系，而不要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，因此本院仍确定原、被告无需恢复劳动合同关系，被告可另行向原告主张违法解除劳动合同的相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：原告上海新创达智能科技有限公司无需与被告熊晓明恢复劳动合同关系。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一七年六月九日书记员  王亚楠附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。