重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终842号上诉人（原审原告）：徐键，男，1987年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人（原审原告）：严凤英，女，1965年2月5日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上列二名上诉人的委托诉讼代理人：罗小波，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市吉力建筑集团有限公司，住所地重庆市涪陵区滨江大道二段216号1幢第4层，统一社会信用代码91500102208557414R。法定代表人：况常仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：石颖，重庆琪杰律师事务所律师。原审第三人：重庆市弘科建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区五红路17号附45号，统一社会信用代码915001057907357727。法定代表人：陈强，该公司经理。上诉人徐键、严凤英与被上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）、原审第三人重庆市弘科建筑劳务有限公司（以下简称弘科劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初9752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐键、严凤英上诉请求：撤销一审判决，判决吉力公司支付其劳务工程款817927元（一、11、12、13、14、15、18、19、20、28合计9栋斜屋面2米2以上的2100㎡，按合同约定单价246元/㎡,计516600元；二、11、12、13、14、15、18、19、20、28合计斜屋面泡沫保温和钢筋层找平，一共四道工序包干价76000元；三、7月1日建委通知不能用水泥马凳，改为钢筋马凳，给我增加了人工费1元/㎡，由项目部主管施工员和负责钢筋施工员承诺给40100元；四、11、13、14、15栋楼剪力墙放水外做的砖人工费0.4元／块，合计29800元；五、11、12、13、14、15、18、19、20、28栋防水底层做混凝土，多了一道工序，而项目部未算工程款，11元／㎡,合计48477元；六、18栋在签订合同时只有两上单元，最后增加一个小户型，况经理说做了以后实事求是的算价，合计6万元；七、18号楼地梁标高被项目部施工员弄错了，造成木工增加的工作量，人工费包干价18000元；八、由于签合同时施工图表明外装饰柱为木质结构，原项目部改为用织模、绑扎钢筋，浇筑砼，增加工程量，包干人工费200元/根，共52根计10400元；九、由于11、15号车库没有标准杆，项目部改用倒把杆，因质检站检查不合格，项目部况经理在会议上决定，人工费由项目部承担50个技工×250元/个＝12500元）。事实和理由：一、上诉人与吉力公司没有办理完整结算；二、上诉人与吉力公司达成调解协议第六条约定，对于双方都认为还存在应付款以及应扣款，应实事求是合理解决，对于双方还认为有争议的以后可以通过法律程序解决，说明吉力公司没有对零星劳务结算支付。三、请求对工程量进行鉴定。吉力公司辩称：一、坡屋顶只是建筑物的造型,没有利用,不应计算面积,且根据《工程劳务承包合同书》第13.1条的约定，不论坡屋顶的高度是多少均不应计算面积，因不计算面积的项目，工程量已并入主体工程内。二、从证据上看，《工程劳务承包合同书》第13.3.13条规定，上诉人出示的现场收方单、工程量结算单，应当有我公司项目部测量员、预算员、现场施工员、项目负责人等以上人员齐全的签字确认，否则视为无效单据。只有离职的ＸＸ一人签字，与合同约定不符；《工程劳务承包合同书》第3.4.5条明确规定找坡；9.4.1.2条明确约定工作内容，有防水要求的找平层、找坡层、保护层、面层、墙地砖等，不存在要支付其保温层的劳务款。三、铁马凳部分，《工程劳务承包合同书》第9.3.1.1条，规定使用铁马凳，不存在接建委通知要求使用钢筋马凳增加人工费。四、剪力墙防水外做的砖、防水层混凝土属于配合用工，是上诉人工作范围，属《工程劳务承包合同书》第9.4.2.8条约定的范围。五、18幢原设计2个单元，建筑面积3680.28㎡,后更改设计方案，从2个单元变为3个单元，其建筑面积变更为5775.62㎡,也是按变更的面积计算的劳务费，不存在临时用工。六、18幢地梁标高错误，只有ＸＸ一人签字，不应采信。七、外装饰柱为木质结构，后项目部改为用织模、绑扎钢筋，浇筑砼，属施工中变更设计，根据《工程劳务承包合同书》第15.20条，不影响其费用，并且在调解结算中，合同外增加价款包括了此零星工程。八、上诉人在实施工中不按技术规范及技术交底搭设所产生的费用应自行承担。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。徐键、严凤英向一审法院起诉请求：吉力公司支付徐键、严凤英劳务工程款817927元，返还保证金10万元，共计917927元，并从2016年11月24日至付清之日资金利息；由吉力公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月12日，徐键以弘科劳务公司的名义，向吉力公司缴纳涪陵区江北办事处北坪村安置房工程项目履约保证金10万元。当月18日，徐键作为弘科劳务公司的代理人，代表弘科劳务公司（乙方）与吉力公司（甲方）签订《工程劳务承包合同书》，约定甲方将所承建的涪陵区江北办事处北坪村安置房工程14、15、18、19、20、28栋楼的土建、装饰装修（不含外墙装饰）、屋面（不含防水）等工作，以包工期、包质量、包安全、包工程所需约定的劳务人工、机具设备及辅材等大包干方式承包给弘科劳务公司。工程劳务承包范围内的所有施工劳务费、赶工费、措施费、辅材、设备租赁、材料上下车费等费用按建筑面积246元∕㎡进行结算；不计算建筑面积的（人防通道、自行车坡道、残疾人坡道、各种采光井、层高2.2米以内的设备层、坡屋顶等）各种项目，工程量已并入主体工程内，不另计算建筑面积（任何设计变更均不作单价调整）。双方并就工程质量、各分项工程工作内容及要求、双方的权利义务、计量结算与支付、违约责任等事宜作了约定。合同签订后，徐键、严凤英组织人员进行了施工。2013年8月10日，徐键代表弘科劳务公司（乙方）又与吉力公司（甲方）签订《工程施工劳务承包合同》，约定甲方将北坪村安置房工程11、12、13栋楼劳务另行安排给乙方施工。因此，在本补充协议约定乙方在本工程房屋施工承包范围为11、12、13、14、15、18、19、20、28栋楼，其他合同条款及相关要求按原《14、15、18、19、20、28栋楼劳务施工合同》执行，产生同等效力，工程完工结清账务后自行失效。2014年11月27日，重庆市涪陵区江北街道办事处人民调解委员会的涪江北民调字[2014]29号《人民调解协议书》载明：“2012年10月18日，重庆市弘科建筑劳务有限公司与重庆市吉力建设集团有限公司签订了涪陵区江北街道北坪村安置房工程劳务承包合同，重庆市弘科建筑劳务有限公司施工队在工程劳务施工过程中，由于工程劳务施工质量以及进度均达不到约定要求，双方于2014年9月份终止劳务施工合同，但双方在工程施工劳务人工费结算上发生纠纷，申请重庆市涪陵区江北街道办事处人民调解委员会进行调解。经调解，双方就工程施工劳务人工费结算达成如下协议：一、工程劳务施工承包合同内总工程款921万元；二、工程劳务施工承包合同外增加工程施工劳务费为27万元；三、工程劳务施工承包合同内未完成工程量部分，双方经中间人即江北规建所计算所得应扣款为90万元；四、工程施工过程中，吉力公司已支付给弘科劳务公司的施工劳务进度款为（此款不含伤、亡事故治疗及处理的借款和代付款）7307701元；五、在工程劳务施工工程中发生的伤、亡等安全事故，弘科劳务施工队主动认可暂扣安全事故赔偿金20万元；六、对于双方都认为还存在应付款以及应扣款，应实事求是合理解决，对于双方还认为有争议的，以后可以通过法律程序解决；七、以上款项以及处理方案双方认可后，将及时进行工程劳务施工的人工费结算，弘科劳务公司同意吉力公司将结算款交由工程建设业主单位监督支付；八、吉力公司应付弘科劳务公司工程劳务承包款1072299元（9210000元+270000元）-（900000元+7307701元+200000元）”。协议签订后，吉力公司按约将款项全部支付完毕，但未退还保证金100000元。2016年7月21日，重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初2957号民事判决确认徐键、严凤英系北坪安置房14、15、18、19、20栋楼工程项目的实际施工人，该判决现已发生法律效力。一审法院认为，徐键、严凤英作为北坪安置房11、12、13、14、15、18、19、20、28栋楼工程项目的实际施工人，在与吉力公司终止劳务施工合同后，经重庆市涪陵区江北街道办事处人民调解委员会调解，与吉力公司达成的调解协议，虽然徐键、严凤英主张系被迫签订，但未提供证据证明该协议具有撤销情形，或已被撤销。因此，该调解协议应属有效，对双方均有约束力。因调解协议对合同内和合同外的费用进行了结算，并已履行完毕。徐键、严凤英虽对其主张的吉力公司尚有未付工程款817927元并提供了现场施工员ＸＸ出具的证明、临时派工单、补充结算说明，以及工人李进出庭作的陈述，但上述证据均与调解协议所载明的内容不符，而徐键、严凤英又未对此提供充分证据印证。因此，对徐键、严凤英请求吉力公司支付工程款817927元的诉讼请求不予支持。对保证金的问题，徐键、严凤英不具有建筑劳务承包资质，其借用弘科劳务公司的资质，与吉力公司签订《工程劳务承包合同书》，承建北坪安置房11、12、13、14、15、18、19、20、28栋楼工程项目，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效”的规定，《工程劳务承包合同书》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，吉力公司依据《工程劳务承包合同书》向徐键、严凤英收取的保证金应当返还。徐键、严凤英明知自己无劳务施工资质，对造成合同无效有过错，故对其主张的资金利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆市吉力建设集团有限公司于判决生效后10日内返还徐键、严凤英保证金100000元；二、驳回徐键、严凤英的其他诉讼请求。案件受理费12980元，由徐键、严凤英共同负担10680元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担2300元。二审查明：2012年10月18日，徐键作为弘科劳务公司的代理人，代表弘科劳务公司（乙方）与吉力公司（甲方）签订《工程劳务承包合同书》，第五条：承包价格。本合同所约定的施工作业内容实行综合单价承包包干。5.1工程劳务承包范围内的所在施工劳务费、赶工费、措施费、辅材、设备租赁、材料上下车费等费用按：建筑面积246元/㎡进行结算（按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则计算建筑面积）；不计算建筑面积的（人防通道、自行车坡道、残疾人坡道、各种采光井、层高2.2m以内的设备层、坡屋顶等）各种项目，工程量已并入主体工程内，不另计算面积（任何设计变更均不作单价调整）。5.2在本协议书约定的劳务承包单价范围内，甲方不再另行支付其他任何费用……第九条：各分项工程工作内容及相关承包要求。9.3.1工作内容。9.3.1.1本工程所有钢筋（桩基础、地梁、剪力墙柱、楼地板、屋面板、坡屋面板、二次结构等）的加工、连接、制作、安装（含铁马凳筯、预制各种内衬、塑料内垫及垫块、绑扎、竖焊、对焊、单双面焊、机械连接及二次结构植筯等，机械连接材料及植筯胶由甲方购买，乙方负责加工安装。原则上本工程不采用外加工，若有关部门要求部分钢筋必须采用外加工，费用由乙方承担，不另行计费）；9.4砖砌体、内抺灰、墙地砖、楼地面及坡屋面等。9.4.1.1本工程施工图所示、设计变更及技术洽商单所包含的所有砖砌体、内墙抺灰、楼地面面层、地面砖、屋面找坡、屋面瓦、安装工程及装饰工程以及甲方分包的其它分项工程（水、强弱电、气、消防安装工程、门窗装饰工程、栏杆、防水、涂料等）的收边收口等工程施工范围；9.4.1.2公共走道、楼梯间、消防通道、厨房、卫生间、洗衣台及灶台、阳台、露台等（按设计要求的轻质材料回填、有防水要求部位的找平层、找坡层、保护层、面层、墙地砖等）。第十三条：计算结算与支付。13.1工程数量：本工程实际结算数量以设计图纸和技术交底为基础，并以乙方实际完成经甲方签认的合格工程数量为准。按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则计算建筑面积；不计算建筑面积的（人防通道、自行车坡道、残疾人坡道、各种采光井、层高2.2m以内的设备层、坡屋顶等）各种项目。工程量已并入主体工程内，不另计算建筑面积（任何设计变更均不作单价调整）。第十四条：费用的变更及索赔问题14.1本合同所确定的承包单价在施工期间不予调整；14.2对于变更设计引起的费用调整，在业主认可并批复的情况下按以下原则进行；14.2.1纯属工程量的增减，执行原单价，调整总价；14.2.2工程变更及索赔原则原则执行甲方与业主签订的合同，即乙方必须承担甲方的风险，且各工序之间的衔接不得作为费用索赔的依据。第十五条：双方权利与义务。15.20施工中若发生变更设计，乙方应积极予以配合，不得拒绝，此类的变更不影响乙方对本合同所应承担的责任与义务以及费用。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人请求的九项施工费应否支持的问题。1.关于高2.2米以上的坡屋顶应否按建筑面积计算施工费的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人借用弘科劳务公司的资质与被上诉人签订的《工程劳务施工合同》虽因上诉人无相关资质而无效，但其中双方合同中约定的价格条款和结算条款系双方的真实意思表示，应对双方当事人产生法律约束力。《工程施工劳务承包合同》第5.1条“本合同所约定的施工作业内容实行综合总单价承包包干。工程劳务承包范围内的所有施工劳务费、赶工费、措施费、辅材、设备租赁、材料上下车费等费用按：建筑面积246元/㎡进行结算（按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则计算建筑面积）；不计算建筑面积的（人防通道、自行车坡道、残疾人坡道、各种采光井、层高2.2m以内的设备层、坡屋顶等）各种项目。工程量已并入主体工程内，不另计算建筑面积（任何设计变更均不作单价调整）”。上诉人认为，根据该条款，不算建筑面积的是2.2m以内的坡屋顶，2.2m以上的坡屋顶应算建筑面积。被上诉人认为，根据该条款，所有坡屋顶均不另算建筑面积，其费用包含在主体工程面积单价内。虽然合同约定建筑面积计算的基本依据是2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则计算建筑面积，但合同特别对坡屋顶作出了规定，不计算建筑面积的（……各种采光井、层高2.2米以内的设备层、坡屋顶等）各种项目，工程量已并入主体工程内，不另计算建筑面积。本院认为，双方的上述争议，涉及当事人对合同条款的不同理解而致。即双方对涉案合同中“层高2.2米以内”是否系“坡屋顶”的定语认识不同。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从合同文本看，“各种采光井、层高2.2米以内的设备层、坡屋顶等”之间均是用的顿号，标点符号用法（中华人民共和国国家标准GB/T15834-2011）4.5.1规定，顿号是句内点号的一种，表示语段中并列词语之间或某些序次语之后的停顿。根据该规定，“层高2.2米以内的设备层”与“坡屋顶”是并列关系，二者并不存在相互包含关系，因而“层高2.2米以内”仅是“设备层”的定语，不是“坡屋顶”的定语。即“坡屋顶”无论层高多少，均属于不计算建筑面积的工程。《工程施工劳务承包合同》第13.1对工程数量亦作了相同的约定，且合同约定不计算建筑面积的各种项目，工程量已并入主体工程内，施工内容实行综合总单价承包包干。因此，根据合同约定，坡屋顶不应计算面积，也不应计算施工费。故上诉人关于请求计算层高2.2米以上的坡屋顶施工费用的请求，不能成立，不予支持。上诉人要求对此工程量进行鉴定，因双方的合同已对该部分计费作出明确约定，相关事实的认定不须借助鉴定手段，故本院对上诉人要求鉴定的申请，不予准许。关于上诉人要求吉力公司支付的除坡屋顶外的另外八项增加工程量的施工费301327元是否应支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人为证明自己的诉讼主张，提供了吉力公司现场施工员ＸＸ于2013年6月13日至2014年2月25日期间签字的四张证明、四张临时派工单及补充结算说明、工人李进的证言等证据，拟证明其共计增加工程款301327元。吉力公司认为，根据《工程劳务承包合同书》13.3.13条规定，吉力公司出具的所有现场收方单、工程量结算单，必须由吉力公司工程项目测量员、预算员、现场施工员、项目负责人、项目经理等以上员齐全签字确认，否则视为无效单据。上诉人提供的单据只有ＸＸ一人签字，是无效单据。18幢增加一单元，已按增加面积进行了结算。上诉人主张的其余工作量，是合同约定范围的工作。本院认为，上诉人要求增加施工费的依据只有ＸＸ一人签字的证明以及手书的临时派工单，ＸＸ离开吉力公司后出具的补充结算说明以及工人李进出庭作的陈述，上述证据均系增加工程量的间接证据，吉力公司对此均不予认可,因ＸＸ未出庭作证，对上诉人提供的有ＸＸ签名的证据的真实性无法确定。结合工程施工惯例，增加工程量均系合同外增加的，施工方应保存原始的、各方签字的施工签证单等凭据以便于对该部分增加工程量结算，本案中上诉人并未提供工程施工变更签证单等能够证明实际增加了工程量以及工程量大小的相关证据，仅凭现有证据，本院难以确认其主张的该部分增加工程量是否属实，上诉人对此应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人徐键、严凤英的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11979元，由上诉人徐键、严凤英负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年六月十三日书记员  尹 童