青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青28民初21号 原告：浙江奥卡斯变速箱制造有限公司，住所地浙江省台州市椒江区章安街道闸头村，统一社会信用代码913310025561869634。 法定代表人：洪再华，总经理。 委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁海彪，男，汉族，1968年3月22日出生，该公司项目负责人，住浙江省台州市。 被告：青海恒正工程有限公司，住所地青海省西宁市城**西山一巷****楼****，统一社会信用代码91630000059113173G。 法定代表人：孙焕珠，董事长。 委托诉讼代理人：田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被告：青海盐湖能源有限公司，住所地，住所地青海省海西州天峻县新源镇天棚路会信用代码91632823595011541H。 法定代表人：王良才，执行董事。 委托诉讼代理人：崔浩，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马长福，男，汉族，1971年7月17日出生，该公司综合办公室副主任。 原告浙江奥卡斯变速箱制造有限公司（以下简称奥卡斯公司）与被告青海恒正工程有限公司（以下简称恒正公司）、被告青海盐湖能源有限公司（以下简称盐湖公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奥卡斯公司的委托诉讼代理人汪雪强、翁海彪，被告恒正公司的委托诉讼代理人田宪周，被告盐湖公司的委托诉讼代理人崔浩、马长福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥卡斯公司诉称：2013年7月23日，被告恒正公司将承揽的被告盐湖公司聚乎更7#、4#剥采工程分包给原告，双方签订了工程分包协议，单价为19.2元/方，付款方式为：盐湖公司每月按实际工程量付款到甲方（被告恒正公司）账户，甲方在三个工作日内无条件付到乙方（原告奥卡斯公司）账户。协议签订后，被告恒正公司收取了原告390万元保证金，原告以青海恒正三队的名义按照被告恒正公司指示和协议约定履行了义务。2015年2月3日，被告恒正公司与原告进行了初步结算，估算原告完成剥采工程量为252万方左右，同时注明最后以盐湖公司最终方量为准。截至目前被告恒正公司付款40216153元（含恒正公司代付的油料、炸药、钻机钻孔、炮工工资、水车租金、灭火器、对讲机、起爆器、罚款及其它费用共计21913720元），扣除原告支付的135000元资源费，加上被告恒正公司代付的恒正二队的一台旧装载机和一台旧推土机转让款100万元，被告恒正公司实际付工程款42316153元，尚欠原告奥卡斯公司部分工程款未予支付，为了维护原告合法权益，故原告诉至法院，请依法判令：1.被告恒正公司向原告支付工程款8900000元及利息706067元（自2015年2月3日起至2017年6月3日按年利率5.95%计算），并按年利率5.95%标准给付至实际履行之日止，被告盐湖公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.被告恒正公司向原告返还保证金3900000元、利息309400元。3.诉讼费由二被告承担。 诉讼中，原告奥卡斯公司变更诉讼请求为：1.依法判令被告恒正公司向原告支付工程款8235347元及利息1184174.27元（自2015年2月3日起至2017年7月2日按年利率5.95%计算），并按年利率5.95%标准给付至实际履行之日止，被告盐湖公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.判令被告恒正公司向原告返还保证金3900000元、利息309400元。3.诉讼费由二被告承担。在开庭时，原告奥卡斯公司当庭变更诉讼请求为：1.依法判令被告恒正公司向原告支付工程款12228341.72元及利息2017676.38元（自2015年2月4日暂计算至2017年11月3日，按年利率6%计算），并按年利率6%标准给付至实际履行之日止，被告盐湖公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案诉讼费由二被告承担。 恒正公司委托诉讼代理人辩称，一、原告提交新的诉状程序违法，法院依法不能接收。原告在2017年4月起诉时提交诉状一份，10月27日证据交换时又提交了一份诉状，开庭时又变更了诉状内容，而且对事实和理由也进行了变更，根据《民事诉讼法》规定，当事人可以变更诉讼请求，但不能变更诉状，否则就是程序违法。二、原告的诉求缺乏证据。至目前，我公司与原告就工程量实际上并没有经过结算形成一致结果。至于原告当庭诉称的用盐湖公司测算的总工程量309万方减去一队的25万方得出其工程量为284万方毫无证据支持。首先我公司不认可一队工程量为25万方，因为一队撤场时经第三方测量其工程量为437021.93方，而并非原告所称的25万方。其次我公司与盐湖公司之前就总工程量已认定为盐湖公司测量的2964993方，我方已经盖章确认，但目前盐湖公司却不认可该工程量，而是以2851149.7方认定我公司的总工程量，对此我公司不认可。如此，实际上是我公司与盐湖公司之间就工程量亦存在争议，未最终结算一致。在两个工程量都无法确定的情况下，便无法确定原告的工程量。根据民事诉讼"谁主张谁举证"的原则，原告应对自己的主张负有举证的责任，应当举证证明自己完成的工程量，以此计算工程款总额。否则应当承担举证不能的不利后果。三、我公司已累计支付原告工程款48526153元，退还了保证金390万元。已付工程款与2015年2月3日对账清单中所记载的约252万方工程量计算的工程款48284000元相抵后，我公司实际上已向原告多支付工程款142153元。综上，原告诉求缺乏证据支持、合同依据及事实依据，依法不能成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。 盐湖公司委托诉讼代理人辩称，一、本案中，答辩人不应当承担原告诉求的欠付工程款。首先答辩人与原告之间没有签订任何合同，无任何经济往来，不存在欠付工程款的事实。其次在被告恒正公司与答辩人签订的《剥采工程承包合同》中第十二条其他约定第一款明确约定"乙方承包的工程不得分包或转包，否则甲方有权不返还乙方全额保证金，并单方解除合同"，因此原告与被告恒正公司私自签订的《协议书》是无效协议，与答辩人无关，对答辩人不具有约束力。二、答辩人与被告恒正公司经过《建筑安装工程结算书》确定的剥采量、剥采费最终结算总价款为67087552.44元，账面未付款1582150.63元。但未付款不属欠付工程款范畴。盐湖公司与恒正公司签订的《剥采工程承包合同》约定，恒正公司私自转包，盐湖公司有权要求恒正公司承担违约责任，并有权将未付款作为违约金予以扣除。综上，奥卡斯公司在未能提供能够证明其工程量及总价款证据的情况下，要求盐湖公司承担连带责任无事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 奥卡斯公司提交如下证据：证据A1.奥卡斯公司与恒正公司协议一份，拟证明2013年7月23日，奥卡斯公司与恒正公司签订协议，恒正公司将承包的盐湖公司天峻木里聚乎更7#、4#采区分包给奥卡斯公司。恒正公司对协议真实性予以认可。盐湖公司质证认为该协议系奥卡斯公司与恒正公司之间的协议，盐湖公司并不知情。证据A2.银行对账单一份，拟证明奥卡斯公司基于与恒正公司签订的协议向其支付保证金390万元。恒正公司对该证据予以认可，并认可收到保证金390万元。盐湖公司质证认为与其无关，其并不知情。证据A3.《恒正三队结算清单》一份，拟证明2015年2月3日，奥卡斯公司与恒正公司进行结算，初步结算奥卡斯公司完成剥采量为252万方左右，同时注明最后以盐湖公司最终方量为准，恒正公司收取奥卡斯公司保证金390万元，奥卡斯公司为采矿产生油料、炸药等各项费用21913720元。恒正公司质证认为，对结算单真实性无异议，但原告的工程量252万方并不是双方最终的结算方量，最终以盐湖公司的方量为准，而恒正公司与盐湖公司就总方量问题亦存在争议，因此不能以252万方来认定原告的施工量。盐湖公司质证认为该结算单系奥卡斯公司与恒正公司之间的结算，盐湖公司并不知情，且与盐湖公司无关。证据A4.对账单及银行流水单一份，拟证明恒正公司已向原告付款41216153元（包括代付的油料、炸药等21913720元，恒正二队装载机和推土机转让费100万元），恒正公司尚欠原告工程款10691347元、保证金390万元。证据A5.2014年恒正公司用油对账单，拟证明2014年5月30日，恒正公司通知原告停工。恒正公司质证认为，对用油对账单真实性无异议，但并不能证明是恒正公司通知原告停工，煤矿停工是国家和省上的政策，并非恒正公司原因致原告停工。盐湖公司质证认为，这是原告与恒正公司之间的对账单，与盐湖公司无关，盐湖公司也不知情。证据A6.转让协议一份，拟证明恒正公司与原告签订的二队采区转让协议。恒正公司质证认为，对协议真实性予以认可，恒正公司已代原告向二队余海彬支付了转让费586万元，原告也已确认收到该款。盐湖公司质证认为，对该协议不知情，认为该协议是无效协议。 恒正公司提交如下证据：证据B1.恒正三队结算清单1份、借款协议2份、收条6张、用油款等费用统计清单3份，拟证明2015年2月3日恒正公司与奥卡斯公司经初步对账，恒正公司已向原告支付工程款14319433元、油料炸药等费用21913720元。奥卡斯公司质证认为，对结算单中的总方量及总价款不认可，对两笔付款236万元与350万元共计586万元我公司并未收到。盐湖公司质证认为，上述证据系恒正公司与奥卡斯公司之间事，与盐湖公司无关。证据B2.2015年2月10日收条一张，拟证明恒正公司向原告付工程款270万元。奥卡斯公司质证认为，公司并未收到该款。盐湖公司质证认为与其无关。证据B３.2015年2月10日收条一张，拟证明恒正公司向原告支付工程款270万元。奥卡斯公司质证认为，公司并未收到该款。盐湖公司质证认为与其无关。证据B４.2014年1月20日中国银行客户回单一份、2014年7月2日中国银行结算业务申请书一份、2015年2月4日收条一份、2015年4月13日收条一份、2015年4月26日收条一份、授权委托书、2016年10月31日收据一张，拟证明除2015年2月3日恒正公司与奥卡斯公司经初步对账给付的工程款外，恒正公司还另向奥卡斯公司支付工程款1349.3万元（其中包括退还的保证金390万元）。奥卡斯质证认为该组证据真实，其确已于结算外收到工程款959.3万元和保证金390万元共1349.3万元款项。盐湖公司质证认为该证据证明的系恒正公司与奥卡斯公司之间的给付款项事实，与其无关。 盐湖公司提交如下证据：证据C1.青海省人民政府办公厅《青政办[2014]143号〈青海省人民政府办公厅关于印发木里煤田综合整治工作实施方案的通知〉》文件一份，拟证明2014年8月28日省政府办公厅下发关于木里煤田综合整治工作实施方案的通知，后木里矿区全面停工。奥卡斯公司与恒正公司均对该证据无异议。证据C2.剥采工程承包合同一份，拟证明2014年4月23日（审核日期）盐湖公司与恒正公司签订剥采工程承包合同。奥卡斯公司质证认为，对合同真实性无异议，通过该合同约定可以看出，该工程不允许转包，因此余海彬与恒正公司的承包协议无效，且余海彬的采区是转包给原告的，并不是转让，因此原告不应当支付转让费。恒正公司质证认为，该合同签订时间是在2013年，审核完后是2014年。我公司将工程分包后，余海彬的二队退出后，经协商将二队之前开采有工程量及相关设备转让给了原告，因原告当时没有支付能力，因此从我公司借款，支付了转让费。证据C3.恒正公司应付剥采工程明细表2张，拟证明盐湖公司向恒正公司支付工程款情况，盐湖公司已经支付44730741.63元，因恒正公司一直未与我公司对账，故剩余1582150.63元未付。奥卡斯公司质证认为，该证据不能证明原告交付给恒正公司的工程款总额。恒正公司质证认为，盐湖公司与恒正公司之间的工程总量还没确定。证据C4.木里煤矿剥采工程结算量复核结果、工程量结算书三份，拟证明盐湖公司委托第三方对恒正公司剥采总量进行复核，复核后工程总量为2851149.7方，工程总价款为67087552.44元。奥卡斯公司质证认为，对该证据不予认可，应以青海煤炭地质测绘工程院复测量的3090859.1方为准。恒正公司质证认为，对该证据不认可，因为对该总量未经双方确认，盐湖公司对工程总量有三个结果，盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量为2964993方，恒正公司认可该结果，盐湖公司采矿分公司复测量2851149.7方并未得到恒正公司的认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年被告盐湖公司与恒正公司签订《青海盐湖能源有限公司剥采工程承包合同》，盐湖公司将天峻县木里镇聚乎更矿区七号井剥采工程承包给恒正公司，承包合同对工程内容、承包方式、付款方式、工程结算、工程量确认等进行了约定，同时约定恒正公司承包的工程不得分包或转包。2013年7月23日，恒正公司与奥卡斯公司签订协议，将恒正公司从盐湖公司处承包的剥采工程150米作业面分包给奥卡斯公司，协议约定单价为19.2元/方,奥卡斯公司支付保证金390万元，同时协议约定了各项权利义务。之后，奥卡斯公司以恒正三队的名义组织进行施工。至2013年11月21日，恒正公司与奥卡斯公司签订《协议书》，协议约定恒正公司将其所分包出去由俞海彬（恒正二队）施工的150米作业面采区及工程量以470万元（包括一台装载机和一台推土机作价共100万元）的价格转让给奥卡斯公司，后双方协商该转让款及利息共计586万元。至此奥卡斯公司共分包了恒正公司300米的作业面。2014年8月28日，青海省人民政府办公厅下发《青政办[2014]143号〈青海省人民政府办公厅关于印发木里煤田综合整治工作实施方案的通知〉》，要求立即停止盐湖公司聚乎更7号井违规开采行为，恒正公司所承包的盐湖公司剥采工程全面停工，2015年2月3日，恒正公司与奥卡斯公司作出《恒正三队结算清单》，双方结算奥卡斯公司工程总量大约252万方左右（每方19.2元），总价款为4838.4万元。恒正公司已付工程款14319433元，垫付油料等费用21913720元。结算单同时约定，恒正三队（奥卡斯公司）方量最后以盐湖能源最终方量为准。之后，双方因结算及付款产生分歧。 另查，1.2013年11月21日，奥卡斯公司与恒正公司签订《借款协议》，约定恒正公司向奥卡斯公司提供借款236万元，用于支付俞海彬150米采区转让费首付，奥卡斯公司应于2014年5月21日前一次性还本236万元，如逾期未还款，则从工程款中扣除。2.2014年1月14日,奥卡斯公司与恒正公司再次签订《借款协议》，约定恒正公司向奥卡斯公司提供借款300万元，用于支付俞海彬150米采区第二期转让费，奥卡斯公司应于2015年1月14日前一次性还本代息408万元，如逾期未还款，则从工程款中扣除。2015年2月2日，奥卡斯公司法定代表人洪再华向恒正公司出具收条一份，载明"收到房玉娟付给俞海彬转让费共伍佰捌拾陆万元整。（工程款扣）"。3.2015年2月3日，恒正公司与奥卡斯公司经过结算，确认恒正公司向奥卡斯公司共付油款15329511.06元及炸药款等6584209.2元共计21913720.26元。已付工程款确认七笔（2013年11月21日付236万元、2014年1月12日付103万元、2014年1月14日付350万元、2014年5月19日付50万元、2014年6月23日付270万元、2014年10月26日付222.9433万元、2014年12月30日付200万元）共计1431.9433万元（其中包括恒正二队转让费586万元）。除双方结算外，另恒正公司于2014年1月20日付款27万元、2014年7月2日付款22.3万元、2015年2月4日付款260万元、2015年2月10日收到一万吨煤（作价270万元）、2015年4月13日付款270万元、2015年4月26日付款270万元、2016年10月30日恒正公司代奥卡斯公司向劲力达公司付设备款500万元（包括退还奥卡斯公司390万元保证金及工程款110万元）。4.2014年5月12日，经青海赛纬测绘科技有限公司对恒正公司木里煤田聚乎更七号井2013年6月至2014年4月挖方量进行核算，核算后王墩麟（恒正一队）采矿量为437021方。 本院认为，本案争议的焦点是：1.奥卡斯公司在承包恒正公司分包给其的盐湖公司煤田剥采工程后所完成总剥采方量如何确定及工程款总额？2.奥卡斯公司是否应当向恒正公司支付其受让的恒正二队（俞海彬）采区工程的转包费？3.盐湖公司是否承担给付工程款连带责任？ 一、关于奥卡斯公司剥采方量如何确定的问题。本案中，因各方当事人均不能提供直接证据证实奥卡斯公司的工程量，审理过程中本院依奥卡斯公司的申请，组织本案当事人，委托第三方对工程量进行了实地鉴定，但因矿区地质条件发生变化，现今已无法对其工程量进行司法鉴定，因此对于奥卡斯公司的工程量可以根据盐湖公司及恒正公司提供的恒正公司完成的工程总量减去恒正一队所完成的工程量，从而得出奥卡斯公司的工程量。盐湖公司所提供的《剥采工程结算量复核结果》显示，由盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量为2964993方，青海煤炭地质测绘工程院复测量为3090859.1方，盐湖公司采矿分公司复测量为2851149.7方。本院认为，总工程量应以青海煤炭地质测绘工程院复测量为准，认定为3090859.1方，因青海煤炭地质测绘工程院具有专业的测绘资质、测绘人员具有专业技术任职资格，测绘设备经过青海省测绘产品质量监督检验站检定合格，测绘过程及方法、数据具体详尽，测绘结果具有公信力，故以其复测量为准，较为客观。对于盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量2964993方，因该总方量系本案中两被告之间确认的方量，不具有公信力，且原告对此结果亦不认可，不能对抗原告的诉求，故不予采信。对于盐湖公司采矿分公司复测量2851149.7方，因盐湖采矿分公司系本案被告盐湖公司的分公司，与其有利害关系，且对该结果原告与恒正公司均不予认可，故对该结果本院亦不予采信。对于恒正一队的方量，应当以恒正公司提交的与本案无利害关系的第三方赛玮测绘科技有限公司测定的方量为准，即437021.93方。根据上述数据，本院认定奥卡斯公司的总开采方量为2653837.17方。 二、关于奥卡斯公司是否应当向恒正公司支付恒正二队采区转包费的问题。根据本院认定的奥卡斯公司的开采总方量，结合奥卡斯公司与恒正公司的协议中每方19.2元的单价，可计算出恒正公司应付奥卡斯公司工程款为50953673.66元。庭审中奥卡斯公司与恒正公司一致确认已付款39966153元，对此本院予以确认。对于双方有争议的恒正二队转让费586万元及2015年2月10日奥卡斯公司洪再华出具收到一万吨煤（作价270万元）两笔款项。一、关于转让费586万元，奥卡斯公司称与恒正公司的工作面转让协议并未履行，恒正二队（俞海彬）无施工资质，恒正公司将工程分包给恒正二队的合同无效，转让协议也无效，故奥卡斯公司不应承担转让费及利息的意见，本院认为，2013年11月21日奥卡斯公司与恒正公司签订《协议书》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，且事后奥卡斯公司也接收了恒正二队的开采作业面，并于2013年11月21日、2014年1月14日两次与恒正公司签订《借款协议》，2015年2月2日奥卡斯公司法定代表人洪再华向恒正公司出具收条，明确表示已收到付给恒正二队（俞海彬）转让费586万元并从工程款中扣除，这些事实均表明奥卡斯公司系自愿从恒正公司处转让了恒正二队的开采作业面，并承认转让价款及利息共计为586万元，因此对于奥卡斯公司称转让协议并未履行且转让协议无效的辩解意见不予采纳。二、关于奥卡斯公司称2015年2月10日奥卡斯公司洪再华出具的收到一万吨煤作价270万元的收条中，实际仅收到5000吨按135万元计入对账单，尚欠5000吨135万元未支付，本院认为，收条系奥卡斯公司法定代表人洪再华签署，收条中也表明收到10000吨煤，而奥卡斯公司也未提交证据证明只收到5000吨煤的事实，至于奥卡斯公司让房玉娟代卖煤系另一法律关系，与本案无关联性。因此本院认定2015年2月10日奥卡斯公司已收到恒正公司支付的工程款270万元。至此，本院确认奥卡斯公司已收到恒正公司支付的工程款共计48526153元，根据本院认定的奥卡斯公司的工程量总价款50953673.66元，恒正公司尚欠奥卡斯公司工程款2417520.66元。 三、关于盐湖公司是否承担给付工程款连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款的规定，即便恒正公司与奥卡斯公司的协议无效，恒正公司也应当给付奥卡斯公司所完成工程量的价款，盐湖公司在欠付的工程款范围内对奥卡斯公司承担责任。 综上所述，奥卡斯公司与恒正公司于2013年7月23日签订的协议及2013年11月21日签订的《协议书》均系双方当事人真实意思的表示，奥卡斯公司向恒正公司交付了采矿工程，恒正公司应当按双方合同约定的单价对奥卡斯公司的采矿量给予结算，而奥卡斯公司也应当按《协议书》向恒正公司履行给付采区转让费义务。盐湖公司作为工程发包人，应当在欠付工程款范围内对奥卡斯公司承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告青海恒正工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江奥卡斯变速箱制造有限公司支付工程款2417520.66元及利息（利息自2013年12月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付欠工程款利息至欠款偿清之日）； 二、被告青海盐湖能源有限公司对上述款项在欠付工程款1582150.63元内对原告浙江奥卡斯变速箱制造有限公司承担给付责任； 三、驳回原告浙江奥卡斯变速箱制造有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费107276元，由青海恒正工程有限公司负担18205元，由浙江奥卡斯变速箱制造有限公司负担89071元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审判长  任海军 审判员  何 萍 审判员  谢建华 二〇一八年六月七日 法官助理邢昌 书记员梁琰韫