贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔04民初116号 原告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彬，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为：一般授权。 委托诉讼代理人：聂祥燕，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为：一般授权。 被告（反诉原告）：安顺市恒伟房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区南马大道凯旋花园二号楼一单元308-309号。 法定代表人：吴华，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈文胜，贵州黔策律师事务所律师。代理权限为：特别授权。 委托诉讼代理人：沈桃梅，贵州黔策律师事务所律师。代理权限为：特别授权。 第三人：吴永奇，男，1961年11月13日生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市，现住贵州省安顺市开发区。 委托诉讼代理人：刘钢，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为：特别授权。 原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与被告（反诉原告）安顺市恒伟房地产开发有限公司（以下简称恒伟公司）、第三人吴永奇建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。广厦公司委托诉讼代理人李彬、聂祥燕、恒伟公司委托诉讼代理人陈文胜、沈桃梅、第三人委托诉讼代理人刘钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦公司向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告工程款8527683.06元，并按双方约定标准（应付工程款金额每日千分之一）计付资金占用费（自2014年6月1日起计算至上述款项付清之日止，暂计算至2016年9月1日为6995979.97元）；二、被告支付原告因欣城.国际危改C-1地块B区迟延进场施工的违约金1700000元；三、被告支付原告因门窗、烟道、保温、外墙油漆等分项工程另行分包的管理费400000元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11月18日，原、被告签订B区施工合同，原告按合同约定向被告账户打入500万元履约保证金，合同生效，合同约定由原告承建欣城.国际旧城危改C-1地块B区3、4号楼。合同签订后，被告违反合同约定，未按时安排原告进场施工，直至2010年3月15日原告才进场施工，共计逾期85天，依约被告应支付违约金170万元。2010年7月18日，原、被告签订A区施工合同，约定由原告承建欣城.国际旧城危改C-1地块A区1、2号楼。两个项目均竣工验收合格后，原告依约向被告报送了工程结算资料。2014年6月1日，经双方核算、审定，确认工程项目价款为131984946.59元，被告累计向原告支付了123457263.53元，尚欠8527683.06元。被告至今未再向原告支付任何工程款，依约应向原告支付违约金。另外，因被告将门窗、烟道、保温、外墙油漆等分项工程另行分包，依约应按各项工程款金额百分之二向原告支付管理费共计40万元。经原告多次催要，被告均以各种理由拖延拒付，原告为维护合法权益特诉至法院，请求判如所请。 针对广厦公司的本诉，恒伟公司答辩称：一、原告的诉请一于法无据，与事实不符。1.双方签订的合同系吴永奇借用原告资质签订，依法应认定为无效，故被告方不应支付资金占用费。2.原告未向被告报送最终结算材料。原告提供的工程结算书并非工程最终合格的结算材料，上面仅有被告负责造价员工杜泽琴签字，根据工程协调会议纪要的约定，杜泽琴仅负责工程造价，无权对工程最终结算进行签字确认，且原告未提供任何被告授权杜泽琴对工程进行结算的证明文件。代表原告签字的张涛并非原告入黔备案证人员及非原告员工，且原告也未向被告出示任何授权文件证明张涛有权代表原告方进行最终结算。工程结算书上双方均未盖章确认，工程结算书作为原告向被告主张的合格结算材料，原告都未在工程结算书上签字，仅有一个非原告员工的张涛签字，因此被告无法对工程结算书的证明力进行确认。2014年7月31日，原告授权吴永奇进行工程结算，现原告主张2014年6月1日前张涛签字的工程结算书为最终结算材料，时间上自相矛盾。据此，被告认为原告未向被告提供最终结算材料。且根据合同第26.3条的规定，工程应当在办理完最终结算手续后，被告方才支付工程尾款，但原告一直未与被告进行工程最终结算，因此被告不存在延期支付工程款的事实，也不存在延付工程款的资金占用费问题。3.原告逾期完工85天，根据合同第35.2条（4）款约定，被告有权直接从应付工程款或保证金中扣除逾期完工违约金255万元。4.项目工程造价为125630824元，并非原告主张的131980000元。根据合同第25.1条约定，工程量确认需要发包人、承包人和监理方三方签字确认，据三方现场确认工程结算审核单工程造价为125630824元。且工程造价仅为工程最终结算的第一步，在确定工程造价的基础上，工程最终结算还需扣除质保金（工程造价的3%）、工程逾期完工违约金、被告为原告垫付费用、被告为修复工程质量问题支付的维修费用、因质量问题向业主支付的违约金。二、原告的诉请二于法无据，与事实不符。1.原、被告合同第三条明确约定2009年12月20日不是确定的开工时间，而是暂定时间，具体开工时间以开工通知书为准。且被告2010年3月15日取得施工许可，3月16日允许原告入场施工，不存在因被告原因导致原告延期入场施工的问题。2.合同无效，要求支付违约金无依据。三、原告的诉请三无依据。原告未提供证据证明分包合同的约定价，其主张40万元分包管理费没有事实依据。且分包管理费根据被告与分包方签订的合同，由分包方直接向原告支付，分包方已经支付了分包管理费。综上所述，原、被告签订的合同无效，原告主张的资金占用费和违约金无依据，双方未最终结算，原告主张的工程造价被告不予认可。双方纠纷的根据是挂靠施工导致出现大量质量问题，而原告拒绝对质量问题进行修复和赔偿，导致纠纷，请求法院查明事实，依法判决。 恒伟公司向本院提起反诉，诉讼请求如下：一、请求法院依法确认反诉原告与反诉被告2009年11月18日、2010年7月18日签署的两份《建设工程施工合同》为无效合同，同时判决反诉被告和第三人按照合同无效的相关法律规定报送欣城.国际旧城危改C-1地块A、B区工程项目结算资料与反诉原告进行结算。二、请求法院判决反诉被告和第三人对欣城.国际旧城危改C-1地块A、B区工程项目电梯井未按图施工、3号楼隔墙移位、地下停车场地面质量问题、外墙渗水等质量瑕疵履行整改和保修义务。三、本案诉讼费由反诉被告与第三人承担。事实和理由：反诉原告开发的欣城.国际旧城危改C-1地块A、B区项目为安顺市的旧城危改项目。2009年11月18日、2010年7月18日，反诉原告分别与反诉被告签订《建设工程施工合同》两份，由反诉被告承接上述工程项目的施工任务。合同签订后，第三人采取挂靠施工的方式以上海石化消防工程有限公司贵州分公司名义承接欣城国际1区项目消防系统工程。后因该消防系统工程双方发生纠纷，反诉原告才知道欣城.国际旧城危改C-1地块A、B区的施工工程也是由第三人吴永奇借用反诉被告名义和资质，采取挂靠方式进行施工。现该工程虽然已施工完毕，还存在墙体移位、未按图施工、墙体漏水等严重质量问题，反诉原告多次提出，但第三人吴永奇一直未进行整改和提供保修服务，导致双方至今未进行工程结算。综上，反诉原告认为，案涉工程至今未做结算，且合同无效，请求人民法院依法支持反诉原告的诉请，同时驳回反诉被告的诉请。 针对恒伟公司的反诉，广厦公司答辩称：一、本案第三人吴永奇系广厦公司派驻欣城项目的负责人，而非挂靠施工人，不存在挂靠施工关系，反诉原告的主张缺乏事实依据。二、原告施工的欣城.国际1、2、3、4号楼已竣工验收并备案，不存在工程质量问题，存在少量零星的质量问题，经与反诉原告沟通，广厦公司已经进行了相应的整改措施，并不存在恒伟公司所说的质量问题。三、消防工程的质量问题与广厦公司无关，是反诉原告与第三人吴永奇之间的问题，应另案处理。综上，广厦公司的诉请缺乏法律依据和事实依据。 第三人吴永奇答辩称：第三人并非挂靠广厦公司，工程已经按时保质交付使用。广厦公司与恒伟公司已经进行结算，相关人员张涛、杜泽琴已经签字确认。其他的问题是恒伟公司承包给其他人的，造成的问题与第三人无关。消防工程的质量问题，已经另案处理，与本案无关，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：一、广厦公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，拟证明原告身份情况及诉讼主体资格；二、建设工程施工合同两份，拟证明原告与被告签订建设工程施工合同的事实及合同约定的权利义务；三、竣工验收报告及竣工验收备案表，拟证明原告已按合同约定施工完毕，工程已竣工验收合格并备案的事实；四、工期延长签证单，拟证明工程施工过程中，因客观原因经原、被告及监理同意确认工期顺延的事实；五、工程协调会议纪要，拟证明杜泽琴系被告方欣城.国际1、2、3、4号楼工程项目小组成员，负责工程造价、计量（价）、结算等工作。有关工程造价的相关签字形成表见代理，其行为是代表被告公司的行为；六、工程结算书，拟证明原告承建欣城.国际1、2、3、4号楼工程施工完毕后，经双方审查、核算，被告应支付原告工程款131984946.59元的事实;七、收款明细表，拟证明被告累计支付原告工程款123457263.53元，尚欠8527683.06元未支付的事实。被告提供证据如下：第一组、1.恒伟公司营业执照、2.法定代表人身份证明，拟证明恒伟公司身份及诉讼主体资格。第二组、3.欣城.国际A、B区施工合同、质量保修书；4.保证金银行凭证；5.B区工程质量验收记录，关于处理项目西部坍塌地块会议纪要，人防工程协议书，预拌混凝土买卖合同；6.记账凭证、收款收据、签证单、发票；7.法人授权委托书；8.广厦入黔备案证、工程技术联系单、建筑工程现场签证单、专题会议纪要；9.监理情况说明；拟证明案涉工程系第三人吴永奇挂靠施工。第三组、10.欣城.国际A、B区施工主合同及质量保修书，11.工程协调会议纪要，12.工程结算审核单，13.法人授权委托书，拟证明原告至今未报送项目合格结算材料。第四组、14.竣工验收备案表，拟证明原告逾期完工，延期完工违约金为255万元。第五组、15.A、B区铝合金门窗制作安装合同及补充协议，16.外墙（内）保温工程施工合同，17.A、B区排烟（气）道工程制作安装合同，18.电梯产品购销合同，19.不锈钢护栏制作安装工程施工合同，20.外墙涂料建设工程施工合同，21.票据，拟证明分包管理费已经支付。第六组、22.建设施工图纸，关于欣城.国际项目建设工程一层商铺还房交付纠纷协调处理办法；23.通知、设计费发票、经营损失通知书、工作联系函（2）；24.关于3、4号楼井道整改说明、3、4号楼井道整改及照明安全门签证、发票、报价单；25.维修说明、现场图片、代付费用凭证；26.补充协议、会议纪要；27.合同书，欣城.国际高楼外墙防水工程结算书，结算单，收据，欠条，工程维修代付款项，说明，收条，业主投诉-通知-维修，防水、排水质量问题现场照片，电梯机房漏水情况报告，工作联系单（2）；28.现场照片若干；29.关于追加1、2、3、4号楼土建决算追加扣款通知；30.商铺5.23渗水受损情况说明、现场检查照片、渗水照片；31.欣城.国际消防工程施工合同、法人委托书、消防工程主要问题共同检查及处理纪要、民事起诉状；32.欣城.国际外墙防水维修工程结算书，工作联系单，照片，2017年1月5日证明；拟证明案涉工程存在严重质量问题。第三人未提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提交的证据五，会议纪要载明的是杜泽琴负责工程造价、计量、计价，并不负责结算，被告称杜泽琴不负责最终结算，其签字行为不构成表见代理，符合客观实际，该质证意见本院予以采纳，该份证据不能达到原告的全部证明目的，但能反映案件事实，故本院对该证据予以采信。关于原告提交的证据六，被告否认结算汇总所载的金额为最终结算金额，但对于杜泽琴的签署的内容并不否认，结算汇总所载内容虽不是双方对工程款的最终结算，但反映了本案的客观事实，本院依法予以采信，关于应付工程款的问题，另行论述。关于被告提交的第二组证据，施工合同虽仅约定广厦公司的项目经理为陈钟苗，约定恒伟公司派驻工程师李金松、杨阳作为恒伟公司代表，但双方施工过程中产生的联系单、现场签证单中恒伟公司的代表不仅限于李金松、杨阳，广厦公司的代表也不仅限于陈钟苗；陈钟苗系广厦公司入黔备案表中登记在案的管理人员，恒伟公司提交的现场签证单等材料也有部分由陈钟苗代表广厦公司签字，监理公司出具情况说明称陈钟苗未到项目参加实际管理工作，吴永奇系项目实际负责人证明力较弱；恒伟公司认可案涉工程一亿多元的进度款系直接向广厦公司支付，吴永奇通过个人账户向恒伟公司支付100万元保证金，并在施工过程中支取了177139元进度款，吴永奇与广厦公司均称系代表广厦公司的职务行为，两笔款项相对于本案合同标的额而言金额均较小，不足以证明吴永奇系个人挂靠；吴永奇挂靠其他公司承包案涉工程项目人防工程，属另一法律关系，不当然证明本案施工合同也是由吴永奇个人挂靠广厦公司施工，其与安顺市金钢混凝土有限公司签订混凝土买卖合同也是以项目部的名义签订而不是个人名义签订。故恒伟公司提交的第二组证据不能证明案涉工程系吴永奇挂靠施工，达不到其证明目的，本院依法不予采信。关于被告提交的第三组证据，该组证据仅能证明双方尚未按照约定完成最终结算，不能证明原告至今未报送项目合格结算材料，本院不予采信，关于双方结算的问题另行论述。关于被告提交的第四组证据，该证据客观真实，与待证事实相关联，本院予以采信，延期完工违约金的问题另行论述。关于被告提交的第五组证据，该组合同中的铝合金门窗制作安装、外墙（内）保温、排烟（气）道制作安装、外墙涂料施工合同均明确约定2%的施工配合费，即原告所称2%分包管理费，由恒伟公司代扣代缴，但该组证据不能证明恒伟公司已经支付了分包管理费；记账凭证载明2012年9月5日吴永奇从恒伟公司处领取了一笔其他应收款（优力维特电梯公司）6万元，但未能证明该笔款项系分包管理费；故该组证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。关于被告提交的第六组证据，证据22不足以反映广厦公司未按图施工，不予采信；证据23中的通知及设计费发票，与广厦公司提交的结算汇总中提及的地下室负一、二层地面找平层返工项目中提及的内容相互印证，足以证明恒伟公司因地下车库找平层返工支出了设计费3万元，本院予以采信；证据23中的经营损失通知书为打印件，工作联系函为北京中廷世通商业运营管理有限公司向恒伟公司发出，无广厦公司签字盖章认可，也无其他证据佐证所载损失金额，不能达到被告证明目的，不予采信；证据24系因井道设计不合格产生的整改费用，被告主张由原告承担无依据，且其中经建设、监理、施工三方确认由原告承担的费用产生时间为2012年，杜泽琴与张涛2014年5月28日签字认可的结算汇总中包含多项扣减费用，即使井道整改产生了应由原告承担的费用，也应认为该费用已包含在上述扣减费用中，故该证据不予采信；证据25虽反映了案涉工程存在漏水等问题，但除2014年5月28日张涛签字确认的结算汇总中提及的应扣费用及代付费用外，维修说明、及代付费用凭证未经过原告方认可，费用是否合理，原告应否承担责任、应承担多少责任均无法确定，该组证据不能达到被告证明目的，依法不予采信；证据31涉及的是消防工程，不属于原告施工范围，系另案处理的法律关系，与本案无关，不予采信。 根据本院采信证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下：2009年11月18日，恒伟公司（发包人）与广厦公司（承包人）签订《安顺市“欣城.国际”旧城危改C-1地块B区施工合同》（以下简称B区施工合同），约定如下：1.由广厦公司承建安顺市西秀区塔山广场以北（大府公园）“欣城.国际”旧城危改C-1地块商住楼B区按设计图纸及设计变更所包含的除门窗、栏杆、扶手、幕墙、电梯、消防、通风工程以外所有土建、水电的内容，承包方式为包工包料；2.开工日期自2009年12月20日（具体以开工通知书为准），合同工期总日历天数730天（以工期定额，规定下限值提前10%计算的总日历天数为准）；3.概算总价暂定为4685.68万元人民币，最终价款以实际决算为准；4.监理公司委派的工程师为金向荣，职务为总监代表，委托职权为本工程质量、安全、进度等控制，负责施工现场的协调管理，全程监理签证，需取得发包人批准才能行使的职权为停工、开工、顺延工期；5.发包人派驻的工程师为李金松、何成江、刘宇，职务为发包人代表，职权为投资、进度、质量、安全等与本工程相关的一切事务工作的监督和签证；6.项目经理为陈钟苗；7.承包人承包的范围以外的其他工程，发包人有权另行发包，承包人应当予以配合、管理，配合、管理费承包人按上述各专业工程的合同约定价的2%计取，分两次支付，第一次是本合同约定工程主体竣工验收后付1%，第二次于C-1地块B区工程竣工备案完毕后支付1%；8.因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。9.工程完工验收合格，10个工作日内支付至总进度款（指每次进度款相加的总和）的90%，办理完结算手续，且承包人提交承包范围内的竣工备案资料后，10个工作日内发包人支付至总工程款的97%，留工程款的3%的质量保修金。质量保修金在保修期内未出现质量保修问题的，发包人按国家有关规定退还。关于竣工结算的期间，专用条款没有约定的，参照通用条款执行。10.发包人在收到承包人竣工结算报告及结算资料后，因发包人的原因56天内未审定完成，则发包人暂按总进度款（指每次的进度款相加的总和）计算支付至总进度款的95%，办理完结算手续，且承包人提交承包范围内的竣工备案资料后，十个工作日内发包人支付至总工程款的97%，如发包人违反本条约定，未如约支付上述款项的，则支付应付款总额每日千分之二的资金占用费。11.承包人必须按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延工期竣工，因承包人原因造成延期完工的，每延期一天，承包人向发包人支付违约金30000元，延期达三十天后，发包人有权单方解除本合同，自承包人收到发包人解除协议通知之日起本合同解除。12.发包人应在2009年12月20日前确保承包人进场施工，否则发包人向承包人支付每日20000元违约金。B区施工合同还对案涉工程其他事项进行了约定。合同签订后广厦公司组织进行了施工。 2010年1月13日，广厦公司在贵州省住房和城乡建设厅办理贵州省省外施工监理企业入黔分支机构备案证，备案表中载明的入黔管理人员包括经理陈钟苗，备案有效期为2010年1月13日至2011年4月30日。 2010年7月18日，双方签订《安顺市“欣城.国际”旧城危改C-1地块A区施工合同》（以下简称A区施工合同），约定如下：1.由广厦公司承建安顺市西秀区塔山广场以北（大府公园）“欣城.国际”旧城危改C-1地块A区按设计图纸及设计变更所包含的除门窗、栏杆、扶手、幕墙、电梯、消防、通风工程以外所有土建、水电的内容，承包方式为包工包料；2.开工日期自2010年8月18日（具体以开工通知书为准），合同工期总日历天数730天（以工期定额规定下限值提前10%计算的总日历天数为准）；3.概算总价暂定为3928万元人民币，最终价款以实际决算为准；4.监理公司委派的工程师为金向荣，职务为总监代表，委托职权为本工程质量、安全、进度等控制，负责施工现场的协调管理，全程监理签证，需取得发包人批准才能行使的职权为停工、开工、顺延工期；5.发包人派驻的工程师为李金松、杨阳，职务为发包人代表，职权为投资、进度、质量、安全等与本工程相关的一切事务工作的监督和签证；6.项目经理为陈钟苗；7.承包人承包的范围以外的其他工程，发包人有权另行发包，承包人应当予以配合、管理，配合、管理费承包人按上述各专业工程的合同约定价的2%计取（电梯安装的配合费另行协商），分两次支付，第一次是本合同约定工程主体竣工验收后付1%，第二次于A区工程竣工备案完毕后支付1%；8.因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。9.工程完工验收合格，10个工作日内支付至总进度款（指每次进度款相加的总和）的90%，办理完结算手续，且承包人提交承包范围内的竣工备案资料后，10个工作日内发包人支付至总工程款的97%，留工程款的3%的质量保修金。质量保修金在保修期内未出现质量保修问题的，发包人按国家有关规定退还。关于竣工结算的期间，专用条款没有约定的，参照通用条款执行。10.发包人在收到承包人竣工结算报告及结算资料后，因发包人的原因56天内未审定完成，则发包人暂按总进度款（指每次的进度款相加的总和）计算支付至总进度款的95%，办理完结算手续，且承包人提交承包范围内的竣工备案资料后，十个工作日内发包人支付至总工程款的97%，如发包人违反本条约定，未如约支付上述款项的，则支付应付款总额每日千分之二的资金占用费。11.承包人必须按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延工期竣工，因承包人原因造成延期完工的，每延期一天，承包人向发包人支付违约金30000元，延期达三十天后，发包人有权单方解除本合同，自承包人收到发包人解除协议通知之日起本合同解除。A区施工合同还对案涉工程其他事项进行了约定。合同签订后广厦公司组织进行了施工。 2010年10月20日，因坍塌导致工期延误，广厦公司申请B区工程延长工期91天，经恒伟公司审核同意延长工期70天。2011年6月19日，广厦公司因高考期间市区不能施工及中华西路中断交通等原因，申请A、B区延长工期5天，恒伟公司审核同意延长工期4天。2011年9月15日，恒伟公司、广厦公司及监理单位共同召开工程协调会议，讨论关于恒伟公司工程部2011年8月29日发出的工作联系单中的疑问解决方案，会议协商同意关于4#楼在2011年11月30日之前土建、水电完工的工作安排由杜泽琴负责造价方面。2011年9月17日，恒伟公司、广厦公司及监理单位共同召开关于“欣城.国际”4#楼工程建设项目竣工专题会议，讨论如何确保4#楼工程建设项目在2011年11月30日完成，会议对建设单位工程部相关人员职责分工部分明确由杜泽琴负责工程项目的计量与计价工作，对工程造价负责。2011年11月2日，恒伟公司、广厦公司、监理单位及相关分包单位召开工程协调会议，会议商定施工单位在材料购买当天或提前一天将购买材料的市场价（现金提货价）报建设单位杜泽琴认可后，才能作为签证单价，不能以网络信息价作为签证单价。 2012年8月17日欣城国际旧城危改工区项目B区3#楼及4#楼工程竣工验收合格，竣工验收备案表载明的开工日期为2010年3月16日。2012年11月30日欣城国际旧城危改Ⅰ区项目A区1#楼及2#楼工程竣工验收合格，竣工验收备案表载明的开工日期为2010年11月25日。 2014年1月9日，恒伟公司员工杜泽琴在1#、2#楼结算汇总及3#、4#楼结算汇总上分别签字确认已核定广厦公司1#、2#楼结算金额小计60065585.96元，已核3#、4#楼结算金额小计59306726.34元。2014年5月8日，张涛在1#、2#楼结算汇总及3#、4#楼结算汇总上分别签字确认同意甲方审定结算价。2014年5月28日，恒伟公司员工杜泽琴在1#、2#、3#、4#楼结算汇总上签字确认已核定结算金额，张涛签字认可结算金额并补充“地下室找平层返工扣款待定”。1#、2#、3#、4#楼结算汇总主要内容如下：一、1#、2#楼结算总价款60065585.96元，3#、4#楼结算总价款59306726.34元，地下车道及入口726107.59元，扣减（一）-248756.85元（已支付其他施工单位），扣减（二）维修费用-442650.00元（已支付维修单位），扣减（三）扶梯角度施工错误造成修改费用-10000.00元（已支付给电梯单位），扣减（四）钢筋二次搬运费（重复计算）-144388.00元，小计119252625.04元，质保金3%-3602952.60元，土建已支付进度款-106775248.97元，土建结算尾款8874423.47元。二、水电结算总价款10926526.70元，水电扣减已含在土建内，水电质保金3%-327795.80元，水电已支付进度款-10767533.14元，水电结算尾款-168802.24元，账务代付-210756.00元。三、地下室没按设计施工扣除土建（抗渗P8有梁底板，剪力墙等相应）元，地下室负一、二层地面找平层返工-1119242.09元（返工处理费1089242.09元，设计费30000元，如由施工单位自行返工，直至合格此费用不计），建筑物移位扣元，4#楼核心筒剪力墙窗洞没预留（五至顶层不按图施工）扣元。四、总计元。 2014年7月31日，广厦公司向恒伟公司出具法人授权委托书，委托吴永奇（职务：项目负责人）为广厦公司与恒伟公司联系安顺市“欣城.国际”旧城危改C-1地块B区的委托代理人，依法参与工程结算及工程价款确认，并报广厦公司予以确认，有效期为2014年7月31日至2014年8月10日。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告签订的两份施工合同是否有效；2.双方是否已就案涉工程原告施工部分进行结算，工程款总金额应为多少；3.被告是否欠付工程款，应否支付资金占用费；4.被告应否向原告支付案涉工程B区延迟进场施工的违约金170万元；5.被告应否向原告支付案涉工程分项工程另行分包的管理费40万元；6.案涉工程是否存在质量问题，应否由原告及第三人进行整改及保修。 关于原、被告签订的两份施工合同是否有效的问题，本案两份施工合同是原、被告在平等自愿的基础上签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项虽规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，但被告主张第三人吴永奇借用原告资质、挂靠原告与被告签订合同，证据不足，不予采纳，本案原、被告签订的两份施工合同不违反法律的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，原、被告应按照合同的约定全面履行义务。反诉原告第一项反诉请求中要求确认合同无效的诉请不予支持。 关于双方是否已就案涉工程原告施工部分进行结算，工程款总金额应为多少的问题。原告承建的欣城.国际旧城危改1区项目B区3#、4#楼已于2012年8月17日竣工验收合格，A区1#、2#楼已于2012年11月30日竣工验收合格，双方已具备结算付款条件。工程竣工验收后，房屋交付使用，后出现质量问题，双方对应扣减的款项等问题未能达成一致，因此未能进行最终的结算。2014年5月28日，被告负责造价、计量、计价的员工杜泽琴，对1#、2#楼结算总价款及3#、4#楼结算总价款、地下车道及入口结算价款、水电结算总价款、部分应扣减的维修费用、代付费用等进行了核定，同日原告工作人员张涛签字对除地下室找平层返工扣款以外的结算款项表示同意结算金额。此时距离竣工验收合格已一年多，原告认可张涛签字同意的行为代表原告公司，杜泽琴作为被告公司负责案涉工程造价、计量、计价的工作人员，其权限虽不是进行最终结算、确认工程总价款，但其审核工程价款的行为是代表公司的职务行为，由此可知双方的结算工作已经在进行中，原告已向被告报送结算资料。在双方未能协商办妥工程结算的情况下，原告出具授权委托书委托吴永奇办理案涉工程的工程结算和工程价款确认，与原告公司认可张涛审核同意结算价款并不矛盾，故被告该辩称不予采纳。被告审核造价、计量、计价的工作人员已审核，负责最终结算的人员迟迟未进行确认，属于被告的过错。被告辩称原告未报送合格的最终结算资料，但在工程已竣工验收一年多，原告已报送结算资料，被告负责造价、计价的工作人员已审定结算金额的情况下，被告未提出证据证明其已书面告知原告报送的结算资料不合格要求原告重新报送或补充报送，亦未向原告书面否认结算汇总的金额，应视为原告已报送合格的结算资料，双方同意按照1#、2#、3#、4#楼结算汇总上确认的金额支付工程价款，该结算汇总上双方未能确认的金额，属于工程竣工验收、结算后产生的维修费用，可在结算并支付工程价款后再行处理，不构成被告不予结算付款的事由。故,2014年5月28日的结算汇总视为双方已办理完结算手续，案涉工程总价款应按结算汇总确定的金额计算，1#、2#楼土建结算总价款为60065585.96元，3#、4#楼土建结算总价款为59306726.34元，地下车道及入口土建结算总价款为726107.59元，水电结算总价款10926526.70元，工程总价款共计130298839元。反诉原告第一项反诉请求中要求广厦公司按合同无效与反诉原告进行案涉工程结算无事实依据，依法不予支持。 关于被告是否欠付工程款，应否支付资金占用费的问题。原、被告2014年5月28日确认的因维修、账务代付等原因应扣款项共计1056550.85元（248756.85元﹢442650元﹢10000元﹢144388元﹦1056550.85元），该款项应从应付工程总价款中予以扣除。原、被告2014年5月28日确认的已支付进度款为土建已支付进度款106775248.97元，水电已支付进度款10767533.14元，共计已支付进度款117542782.11元。庭审中原告提交的收款明细表确认的已支付工程款金额为123457263.53元，大于2014年5月28日确认的金额，被告对此也予以认可，本院确认被告已就案涉工程向原告支付的工程款为123457263.53元。原、被告2014年5月28日确认的质保金为3930748.4元（土建3602952.60元＋水电327795.80元﹦3930748.4元），本院对质保金的金额予以确认。关于质保金应否返还原告的问题，双方工作人员签字确认的结算资料表明，原告施工的工程在2014年5月28日结算前发生过渗漏、漏水等质量问题，产生过相应的维修费用，工程存在质量问题是客观事实，从被告提供的证据可知结算后仍发生了类似的质量问题，且被告向原告提出了有原告承担相应维修费用的要求，当日结算时确认存在的地下室负一、二层地面找平层返工的问题，双方亦未就如何解决达成一致。故虽然《质量保修书》约定了部分项目的2年质保期已经届满，但根据合同的约定，返还质保金的前提条件是质保期届满且保修期内未出现质量问题，案涉工程在质保期内出现质量问题，在问题未解决之前，被告有权不予退还质保金。关于原告是否逾期完工，应否扣除255万元逾期完工违约金的问题。两份施工合同约定的工期均为730天，B区开工日期为2010年3月16日，竣工日期为2012年8月17日，实际工期885天，延长工期74天，延期完工81天；A区开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2012年11月30日，实际工期为736天，延长工期4天，延期完工2天。但两份施工合同约定的是因承包人原因造成延期完工的应支付违约金，延期达30天被告有权解除合同，本案延期完工属实，但案涉工程除土建和水电外，电梯等工程系另行分包，被告未提供证据证明延期完工是广厦公司原因造成，故其主张从应付工程款中扣除延期完工违约金无事实依据，依法不予采纳。 根据合同约定，办理完结算手续且广厦公司提交承包范围内的竣工备案资料后，十个工作日内恒伟公司支付至总工程款的97%，否则支付应付款总额每日千分之二的资金占用费。2014年5月28日双方结算完毕，恒伟公司最迟应于2014年6月12日之前支付除扣留的3%质保金外的总工程款金额125311539.75元（130298839元-1056550.85元-3930748.4元=125311539.75元），截止2014年6月12日被告已付工程款120457263.53元，欠付工程款4854276.22元（125311539.75元-120457263.53元=4854276.22元）。2014年9月4日,被告向原告支付工程款100万元，欠付工程款3854276.22元。2015年2月13日，被告向原告支付工程款200万元，欠付工程款1854276.22元。故，被告应向原告支付的工程款金额为1854276.22元，原告的第一项诉讼请求中工程款8527683.06元的诉请超出部分本院不予支持。关于资金占用费的问题，合同约定如发包人违反约定，未如约支付工程款的，则支付应付款总额每日千分之二的资金占用费，原告主张按每日千分之一计算。约定的资金占用费高达每年73%，原告主张的资金占用费高达每年36.5%。欠付工程款的资金占用费，属于欠付工程款产生的孳息，应在国家规定的贷款利率上下限范围内予以支持，本院结合案件情况，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，调减为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算，被告欠付的100万元工程款应按中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算2014年6月13日至2014年9月4日的资金占用费，欠付的200万元工程款按中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算2014年6月13日至2015年2月13日的资金占用费，欠付的1854276.22元按中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算2014年6月13日至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费，原告第一项诉讼请求中的资金占用费超出部分本院不予支持。 关于被告应否向原告支付案涉工程B区延迟进场施工的违约金170万元的问题。B区施工合同协议书第三条约定开工日期为2009年12月20日（具体以开工通知书为准），专用条款47条约定发包人应在2009年12月20日前确保承包人进场施工，否则发包人承担每日2万元违约金支付给承包人。从内容看，两条款的约定有相互矛盾之处，第三条约定的2009年12月20日只是暂定开工时间，具体时间需以开工通知书为准，既然开工时间只是暂定，47条约定确保该日期前进场施工与开工日期以开工通知书为准不符。综合合同约定情况，对47条应做以下理解，合同工期从开工日期开始计算，延期完工承包人需承担违约责任，则为公平合理，发包人应确保开工日期之日前应由发包人提供的施工条件已经具备，承包人可以进场施工，否则承担违约责任。原告提供的证据仅能证明开工日期与合同约定的暂定开工日期不一致，实际开工日期有所迟延，未提供证据证明迟延是发包人的原因所致，更未提供证据证明通知开工之日因发包人原因无法进场施工，故其要求被告支付B区延迟进场施工的违约金170万元的诉请无事实依据，原告的第二项诉讼请求依法不予支持。 关于被告应否向原告支付案涉工程分项工程另行分包的管理费40万元的问题。两份合同均约定承包人承包范围以外的工程，发包人有权另行发包，承包人应当予以配合、管理，配合、管理费承包人按上述各专业工程的合同约定价的2%计取，分两次支付，第一次是本合同约定工程主体竣工验收后付1%，第二次于工程竣工备案完毕后支付1%。根据该合同条款的约定，被告有权按照发包给案外人施工的合同约定价的2%收取管理费，但原告未提供证据证明另行发包的专业工程的合同约定价为多少，被告提交的另行发包的系列合同中也未约定合同价款，应支付管理费的金额无法确定。原告主张根据其施工内容按04定额估算40万元管理费，与合同约定不符，无事实依据，原告的第三项诉讼请求依法不予支持。 关于案涉工程是否存在质量问题，应否由原告及第三人进行整改及保修的问题。被告主张原告施工的A、B区工程存在电梯井未按图施工、3号楼隔墙移位、地下停车场地面质量问题、外墙渗水等质量瑕疵，要求原告履行整改和保修义务。针对该问题被告提交的第六组证据的采信情况已论述清楚，电梯井未按图施工及3号楼隔墙移位的质量问题无证据证明，外墙渗水的质量问题无证据证明是原告的原因造成，地下停车场地面质量问题在双方签字的2014年5月28日结算汇总中已提及，原告对此也认可，但辩称已由原告完成维修整改，对该项辩称原告未提供证据予以证明，依法不予采纳，故原告应对案涉工程A、B区地下停车场地面质量问题履行整改和保修义务，反诉原告第二项反诉请求其他部分不予支持，被告可待收集证据证明案涉工程存在原告施工导致的工程质量问题后另行主张。 综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定部分，本院依法予以支持；反诉原告的诉讼请求符合法律规定部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限被告安顺市恒伟房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告广厦建设集团有限责任公司支付工程款1854276.22元。 二、限被告安顺市恒伟房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内按中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算向原告广厦建设集团有限责任公司支付资金占用费（以100万元为基数计算2014年6月13日至2014年9月4日的资金占用费，以200万元为基数计算2014年6月13日至2015年2月13日的资金占用费，以1854276.22元为基数计算2014年6月13日至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费）。 三、限反诉被告广厦建设集团有限责任公司对安顺市“欣城.国际”旧城危改C-1地块A、B区地下停车场地面质量问题履行整改和保修义务。 四、驳回原告广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告安顺市恒伟房地产开发有限公司的其他反诉请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 本诉案件受理费127542元，由原告广厦建设集团有限责任公司负担110983元，由被告安顺市恒伟房地产开发有限公司负担16559元。反诉案件受理费100元，由反诉被告广厦建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 阮  素  芬 审判员 李  德  江 审判员 陈  雯  贞 二〇一七年六月十六日 书记员 陈琪琪（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。