福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终704号 上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。 法定代表人张金池，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘其财，男，1967年7月1日出生，汉族，住泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：林惠文，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：陈凤红，女，1986年7月11日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：刘吉林，男，1978年11月5日出生，汉族，住惠安县。 上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人刘其财、陈国和、刘吉林建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市永春县人民法院（2015）永民初字第3936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东海公司的委托诉讼代理人罗金圳、被上诉人刘其财的委托诉讼代理人林惠文、被上诉人陈国和的委托诉讼代理人陈凤红到庭参加诉讼，被上诉人刘吉林经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东海公司上诉请求：1.撤销（2015）永民初字第3936号民事判决，改判驳回刘其财对其诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、《永春玉斗茶叶市场（一期）安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》）系刘其财与刘吉林签订，刘吉林非上诉人的员工或项目经理，所谓“福建省泉州市东海建筑有限公司永春玉斗茶叶市场一期工程项目部资料专用章”非上诉人刻制，该合同与上诉人无关。2、刘吉林收取刘其财40万元保证金的行为是其个人行为，虽然陈国和答辩称其授权刘吉林收取施工保证金，但陈国和未到庭，其代理人陈凤红的确认也不具有效力，因委托关系是否陈国和本人委托，其本人未到庭确认。3、刘其财未举证证明其已完成《永春玉斗茶叶市场（一期）安装工程分包合同》项下约定的安装工程至3层，原判该认定无事实根据。4、2013年10月5日陈国和以东海公司名义与刘吉林签订的劳动合同书上，陈国和并非其本人签名，也没有其他证据证明陈国和雇佣刘吉林。5、2014年9月24日确认水电预埋计140000元的结算单上的签名并非陈国和本人所签。6、原判认定CF-1999-0201《建设工程施工合同》中“陈国和”非本人所签，与陈国和系东海公司委托代理人的身份认定相冲突。陈国和本人未到庭，因此答辩状、结算单、劳务合同书上“陈国和”的签名真实性不应以陈凤红的确认为准。7、陈国和未到庭，答辩状是否陈国和所寄无法确认。8、原判确认陈国和聘用刘吉林，刘吉林受其委托在分包合同上签名，并收取40万元质量保证金是错误的。二、原判适用法律错误。《分包合同》上加盖的项目部资料专用章不是公章，也不是项目章，作为合同签订方的刘其财对该章的效力是清楚的，而且刘吉林是以项目经理名义签订合同，但他不是项目经理，且无任何证据证明刘吉林与上诉人有关，质量保证金也是支付给刘吉林，而非上诉人，显然刘其财在签订合同时明知存在挂靠的事实。刘其财主张刘吉林签订合同时有代理权应举证证明。根据《最高人民法院关于审理当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定，“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”而刘其财未举证其善意且无过失地相信陈国和及刘吉林具有代理权，因此陈国和、刘吉林不构成表见代理。 刘其财辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、原审已查明陈国和系上诉人的委托代理人，与刘其财签订合同并加盖印章，刘其财有理由相信陈国和与刘吉林是履行职务行为；2、质保金是属于合同的组成部分，刘其财根据约定支付质保金到指定账户，刘吉林收取质保金均是履行职务行为；3、陈国和、刘吉林已确认刘其财完成的工程量为14万元，上诉人无证据证明相关工程是他人完成；4、陈国和已确认刘吉林系其雇佣，也确认劳务合同书是陈国和签订的；5、劳务合同书、结算书、答辩状上的陈国和签名是其本人所签，通过鉴定可证明；6、上诉人提供的建设工程施工合同上有陈国和签字的样本，可证明陈国和是上诉人的委托代理人；7、上诉人主张陈国和原审的答辩状系邮寄的，无法确认系陈国和所签，但上诉人未提供相反证据予以推翻；8、刘其财不清楚上诉人与陈国和之间是挂靠关系，但刘其财根据分包合同上的印章和陈国和的签名，足以相信陈国和是上诉人的委托代理人。 陈国和辩称，原审法院准许代理人参加诉讼是合法的，根据民事诉讼法关于公民代理的相关规定，除提交陈国和亲笔签名的授权委托书外，还提交了当事人所在地村委会的推荐函，得到了一审法院的准许，符合公民代理的规定。原判认定事实清楚，上诉人上诉无依据，应驳回上诉。 刘其财向一审法院起诉请求：解除其与东海公司签订的《分包合同》；2、东海公司、陈国和、刘吉林共同支付工程款14万元，并退还施工质量保证金40万元。 一审法院认定事实：1、福建友邦房地产开发有限公司(发包人)与东海公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，福建友邦房地产开发有限公司将永春玉斗茶叶市场一期工程发包给东海公司承建，合同价款暂定为5000万元，合同上加盖东海公司的公章，并有陈国和作为东海公司的委托代理人签名。2、2014年元月7日（9日），东海公司(甲方)与原告刘其财(乙方)签订《分包合同》，刘吉林作为项目经理在合同上签名，并加盖“福建省泉州市东海建筑有限公司永春玉斗茶叶市场一期工程项目部资料专用章”。双方约定以包工包料的方式承包给排水工程、电气工程、通风工程、消防工程、弱电及室外工程等安装部分（小区内给排水管网），并约定工期为240天、逾期一天赔偿甲方1000元、如因甲方的原因而延误的工期，一切损失由甲方赔偿并赔偿乙方误工费每日1000元；合同还约定乙方应缴纳质量履约保证金40万元，1#楼、4#楼封顶5个工作日内退还。3、2014年1月26日，刘吉林受陈国和委托收取刘其财该分包水电安装项目质量履约保证金40万元，并出具收条。刘其财依合同入场施工，至2014年5月份，东海公司的土建部分仅建至3层（共5层），刘其财完成这3层的安装工程，其余工程因土建部分未建而无法完成。东海公司的土建部分至今仍处于停工状态。4、2013年10月5日，陈国和以东海公司(甲方)的名义与刘吉林(乙方)与签订劳务合同书，陈国和在甲方处签名(未加盖公章)，约定从2013年10月起聘用刘吉林为质检员、管理员。5、在案件审理过程中，刘其财与陈国和结算，陈国和出具结算单，确认刘其财永春县玉斗镇茶叶市场工地水电预埋计14万元。6、庭审中，东海公司与陈国和均确认：陈国和没有本案建设工程相应的施工资质，陈国和挂靠东海公司承建永春玉斗茶叶市场的工程。刘吉林提交的（2015）泉民终字第1411号民事判决书及法院调取的（2015）泉民终字第2913号民事判决书同样确认该事实。刘其财在庭审中表示，其没有承包给排水等安装工程的相应资质，施工时，并不知道陈国和与东海公司的挂靠关系，到起诉后才知道该挂靠关系。而东海公司不能举证证实刘其财在签订合同及施工中明知该挂靠关系。7、在审理过程中，东海公司申请鉴定，申请对刘其财提交的结算单、刘吉林提交的劳务合同书、陈国和的答辩状及东海公司存档的建设工程施工合同中四份材料中陈国和的签名哪几份为同一人所写进行鉴定，福建历思司法鉴定所泉州分所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：2016年5月13日的《答辩状》、2014年9月26日的《结算单》、2013年10月5日的《劳务合同书》中待检的“陈国和”签名笔迹是同一人所写;“CF-1999-0201”的《建设工程施工合同》(东海公司提供)中待检的“陈国和”签名笔迹与上述三份材料的签名笔迹不是同一人所写。3、鉴定中，刘其财提供的检材《答辩状》、《结算单》、《劳务合同书》均系陈国和本人签名，而东海公司提供的检材“CF-1999-0201”的《建设工程施工合同》中“陈国和”签名笔迹非陈国和所写。由此可见，东海公司并未提供陈国和签名的真实“CF-1999-0201”的《建设工程施工合同》。该鉴定意见书指出东海公司提供的检材《建设工程施工合同》中“陈国和”签名笔迹书写速度偏慢，运笔较为迟缓、生硬，且部分笔画存在不自然弯曲抖动现象。鉴定意见书出具后，陈国和的委托代理人当庭确认《答辩状》、《结算单》、《劳务合同书》三份签名是陈国和本人所写。7、陈国和直接聘用刘吉林，并确认刘吉林受其委托在上述分包合同上签名，并受其委托收取刘其财40万元的质量履约保证金。 一审法院认为，陈国和挂靠东海公司承建永春玉斗茶叶市场的工程，实际承建人陈国和与刘其财签订《分包合同》，因刘其财没有相应的施工资质，因此该分包合同，违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。陈国和委托刘吉林收取刘其财交付的质量履约保证金40万元，有银行转账记录、收条及陈国和的确认为证，予以认定；刘其财实际施工的安装工程，已完成的工程量计价工程款14万元，有陈国和确认的结算单及陈国和的当庭确认为据，予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，工程土建部分停工两年多，工程竣工遥遥无期，致刘其财分包安装工程被迫停工，虽刘其财的分包合同无效，但根据上述规定，刘其财作为排水、电气等安装工程的实际施工者，请求发包人陈国和支付其交纳的履约保证金40万元及工程款14万元，共计54万元，予以支持。陈国和挂靠东海公司承建诉争工程，东海公司不能举证证实刘其财分包安装工程时明知该挂靠关系，故东海公司应对陈国和的上述债务54万元承担连带责任。刘其财请求刘吉林与陈国和、东海建筑公司共同偿付54万元，因刘吉林系陈国和聘用的员工，其在合同上签名及收取40万元，系受陈国和委托，均系履行职务行为，对此职务行为刘吉林依法不应承担民事责任，因此对刘其财的该请求不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈国和应于判决生效之日起10日内支付刘其财工程款540000元。二东海公司对陈国和的上述债务承担连带责任。三、驳回刘其财的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由陈国和、东海公司负担。 二审期间，东海公司关于永春玉斗茶叶市场一期工程已有多起涉诉案件，在相关诉讼中，东海公司对陈国和挂靠该公司承建永春玉斗茶叶市场一期工程，陈国和系该公司委托代理人的事实并无异议，本院依法予以确认。 二审争议焦点为：1.以陈国和名义出具的劳务合同书、结算单、答辩状等是否真实？2、分包合同与东海公司是否有关？3、刘其财是否明知陈国和与东海公司间的挂靠关系？ 双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于焦点1、陈国和在二审中向本院邮寄声明书和经公证的授权委托书，确认授权陈凤红为其委托诉讼代理人，另确认本案中的答辩状、结算书、劳务合同书系其本人签名，如有虚假其愿负一切法律责任。东海公司认为，根据法官要求，陈国和应本人到庭接受调查，而其未到庭，且声明内容与中院生效的二审判决关于建筑合同是真实的认定是矛盾的，故对声明书真实性不予确认，公证书系庭后办理，以上证据均不能作为定案依据。刘其财对公证书和声明书的三性不持异议，认为公证书与声明书一同邮寄，可证实两者都是陈国和的真实意思表示，公证书虽是事后出具，但在声明中也未对陈凤红的代理提出质疑，这更证实了陈凤红之前的委托代理是合法有效的。本院认为，陈凤红的委托代理手续合法，公证书再次证实了陈国和授权陈凤红代表其参加诉讼的意思表示的真实性，陈凤红在本案一、二审程序中所作意思表示均系代表陈国和，而陈凤红在一、二审中均明确确认了答辩状、结算书、劳务合同书签名的真实性，故本院对以上证据的真实性依法予以确认。 关于焦点2，本院认为，既然劳务合同书和结算单是真实的，就可以认定刘吉林系陈国和雇佣人员，其作为陈国和聘用的管理人员，代表陈国和与刘其财签订了分包合同，且在事后得到追认，陈国和对相关工程款给予了确认结算。而陈国和系东海公司在永春玉斗茶叶市场一期工程项目中的代理人，诉争建设项目也是该工程的水电安装等项目，故本案分包合同确与东海公司有关。 关于焦点3，本院认为，东海公司并无证据证明刘其财在签订本案工程分包合同时明知陈国和与东海公司间的挂靠关系，分包合同上虽然加盖的是不可对外签约的项目部的印章，但使用印章的混乱并不能做为认定刘其财明知挂靠关系存在的理由。 本院认为，陈国和以邮寄授权委托书和公证相关授权委托书的方式确认了对其委托诉讼代理人的授权，陈凤红在本案诉讼中的代理人的身份应予确认，其在诉讼中所作意思表示对陈国和具有法律效力。陈凤红在诉讼中始终确认劳务合同书、结算单和答辩状的真实性，以上三份书证可证实刘吉林系陈国和雇佣的管理人员，陈国和以结算确认工程款的方式，对刘吉林代为签署分包合同的行为进行了追认。刘吉林作为陈国和聘用人员，受陈国和的委派从事相关行为，是职务行为，而非表见代理行为，东海公司依据表见代理的相关法律规定，主张原审判决适用法律错误是缺乏依据的。因此，东海公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回；刘其财、陈国和的辩解有理，予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 兰 审 判 员  郑泽阳 代理审判员  吴钟毅 二〇一七年六月十九日 书 记 员  杨 扬 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2