上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初64878号原告：奥朴提摩软件(上海)有限公司，住所地上海市张江高科技园区。法定代表人：蔡逸帆，经理。委托诉讼代理人：徐宇洋，上海申勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：施畅，上海申勤律师事务所实习律师。被告：倍瑞软件(上海)有限公司，住所地上海市张江高科技园区。法定代表人：吴秋霞，总经理。委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。原告奥朴提摩软件(上海)有限公司与被告倍瑞软件(上海)有限公司企业借贷纠纷一案，本院于2016年9月2日立案后，依法适用简易程序。被告在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2016年9月28日作出民事裁定，驳回被告的管辖权异议申请。被告不服该裁定，向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院于2016年11月29日作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年2月15日公开开庭进行了审理，后因案件审理需要，本案依法转为普通程序，并于2017年4月6日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐宇洋、被告法定代表人吴秋霞及其委托诉讼代理人倪卓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥朴提摩软件(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付借款人民币(以下币种相同)28万元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告为计算机软件研发公司，陈XX(英文名为JXXXCHEN)是原告的高级管理人员，被告的前法定代表人是TXXXXXXX(以下简称TXXXX)。TXXXX和陈XX是好友，被告成立期间，陈XX及原告就一直在帮忙垫付有关款项。之后，因原告长期向被告购货，双方间既存在买卖关系也有借贷关系。2014年，被告出具确认函，确认截至2014年6月30日尚欠原告28万元。因原告付给被告的款项中可能既有货款又有借款，原告不清楚被告是如何冲抵的，在默认货款优先冲抵的情况下，原告认为该28万元为纯借款。被告倍瑞软件(上海)有限公司辩称，双方不存在借款关系，被告不欠原告任何款项。1、原告系被告的前总经理、实际控制人陈XX为转移被告财产而成立的公司，原告对外发生的成本均以被告名义，而产生的利润均入原告的账。因被告无收益，故无力负担员工工资、房租等必要的正常开销，即便原告汇给被告资金，也属被告的营业收入及用于支付上述正常开销，而非借款。2、被告股东会于2014年1月6日决议免去TXXXX法定代表人职务，将法定代表人变更为吴秋霞。因TXXXX不配合交接，被告遂起诉TXXXX配合办理变更登记手续，并起诉被告财务高X返还公章、会计凭证、公司证照等，法院已查明被告的公章自被告成立之日起至2016年1月一直在陈XX处，被告通过执行程序于2016年1月7日才取回了公章。《确认函》形成于2014年，其上虽有被告盖章，但非被告真实意思表示，被告有理由怀疑是原告与TXXXX合谋伪造了《确认函》。针对被告答辩中对《确认函》的异议，原告补充陈述该函的形成过程如下：《确认函》是在2014年7月-12月间即TXXXX任职期间形成的。当时，原、被告对完账后，可能是在原告或TXXXX办公室，原告当着TXXXX的面盖章后交给TXXXX，TXXXX带回去核对后盖章再快递寄给原告。至于被告是谁盖的章，原告不清楚。为证明其主张，原告提供以下证据：证据1、《确认函》，证明被告盖章确认截至2014年6月30日尚欠原告28万元；证据2、被告2012年度审计报告中的会计报表注释一页，第4页第7项“其他应付款”证明原告对被告享有520,000元债权；证据3、原告欲证明原、被告自2009年6月1日至2011年6月30日间资金往来情况，因客观原因不能自行收集，书面申请本院向浦发银行张江支行调查收集证据，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定予以准许，并调取了原告账户自2009年6月1日至2011年6月30日间的交易明细。经质证，被告对原告提供的证据1认为，无法确认其上的公章是否为被告公章，其他质证意见同答辩意见；对证据2认为，因审计由陈XX把持，该证据无法反映被告真实的债权债务情况；对证据3的真实性无异议，但认为交易明细中未注明用途，该些款项是被告在交易中的应收款项，其合计金额也已远超原告诉请金额，故该证据不能证明原告向被告出借钱款。为证明其辩称，被告提供以下证据：证据1、(2015)浦民二(商)初字1679号案件(以下简称2015-1679案)民事判决书；证据2、2015-1679案庭审笔录，证据1、2共同证明《确认函》形成时，被告公章实际掌控在陈XX处；证据3、原告档案机读材料及营业执照复印件，证明陈XX曾是原告的法定代表人；证据4、被告发给应聘者的招聘函及翻译件，证明2010年时陈XX署名向应聘者发招聘函，其是被告实际控制人；证据5、2008年至2011年期间原告与案外人之间的《销售合同》22份(其中仅原告与北京XX有限公司的合同编号为OP-100701M-EMR、OP-090503M的2份合同有原件，其余为证据8中的邮件附件打印件)，证明陈XX利用被告资源，以原告的名义对外签订销售合同，代表原告签字的刘岳是被告的员工，实际缔约方应为被告；证据6、被告自制的上述22份《销售合同》所对应的原告收款时间和金额，证明原告收到了《销售合同》项下的货款，该收入理应属于被告，而非借款；证据7、软件产品登记证书复印件2份，证明原告对外签订合同销售的软件产品权属属于被告；证据8、公证书(内容为证据5)，证明刘X将《销售合同》发给陈XX，并受陈XX的指示对外以原告名义签订《销售合同》；证据9、收据复印件，证明被告通过2015-1679号案的执行程序于2016年1月7日才取回公章，该证据原件留存于法院处；证据10、刘X的《岗位合同》、《保密协议》及劳动手册复印件，证明刘X是被告员工，非原告员工；证据11、丁XX的《劳动合同》，证明丁XX是被告前财务；证据12、丁XX辞职信电子邮件打印件，证明丁XX的辞职报告是向陈XX提交的，陈XX是被告当时的高级管理人员，辞职信中提及至少2012年时原、被告是两块牌子一套班子；证据13、丁XX发给XXX的电子邮件打印件，证明丁XX是向陈XX汇报工作的；证据14、被告自制的2009年至2012年6月陈XX在被告处的报销清单，证明该期间内陈XX在被告公司报销相关费用，该期间陈XX是被告的高级管理人员。经质证，原告对被告证据1的真实性无异议，不认可证据2-14真实性，且认为该些证据与本案无关。经审查双方提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告提供了证据1《确认函》原件，被告称《确认函》形成之时被告之公章不在其掌控中，故无法确认《确认函》所盖公章是否为其公章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，被告虽对该书证原件提出异议，但没有提供足以反驳《确认函》上所盖被告公章真实性的相反证据，本院对该证据的真实性予以确认。原告之证据2同理。二、被告证据2、9系在本院相关案件的审理、执行过程中形成，经本院核对原件，确认其真实性；证据3与工商管理部门公示企业信息一致，本院确认其真实性。三、被告证据4、证据5(除OP-100701M-EMR、OP-090503M合同)、证据7、证据12、证据13无法与原件核对，且原告否认其真实性，故本院对其真实性不予认可。四、被告证据6、14均系被告单方制作的统计表，不属于证据，应视为当事人陈述。五、被告证据8为有效公证文书，所涉电子邮件中所含附件系证据5(除OP-100701M-EMR、OP-090503M合同)的PDF格式文件，证据5为其打印件，但该PDF作为承载合同内容的证据，其原件应为书证，鉴于PDF系由书证人工扫描、转换、上载、储存形成，而非经由计算机的电子手段直接生成，故公证仅能证明电子邮件本身来源真实及完整，并不能证明该PDF格式文件保证自最终形成时起其内容保持完整、未被更改，故根据《中华人民共和国电子签名法》第五条的规定，该证据中的邮件附件PDF格式文件不能视为满足法律法规规定的合同原件形式要求。六、被告证据10、11系被告内部员工劳动关系文件，与本案基础法律关系即企业借贷关系之设立、变更、终止无关，本院不采纳为本案证据。至于上述真实性可得确认之证据能否证明当事人主张，本院将综合评判。经审理查明：原告为一家外商独资企业，成立于2007年12月3日，成立时的法定代表人为陈XX，2014年8月25日变更登记为蔡逸帆。被告为一家外商独资企业，成立于2007年8月22日，唯一股东是PARASOFT(SINGAPORE)PTELTD(以下简称新加坡倍瑞公司)。被告设立时，其法定代表人为TXXXX。2014年1月6日，新加坡倍瑞公司作出《股东决定》，决定免去TXXXX执行董事及法定代表人职务，委派吴秋霞为新任执行董事及法定代表人，并授权其处理因TXXXX拒绝交还公司印章、证照等造成的经营问题。同年3月27日，被告以请求变更公司登记纠纷为由起诉TXXXX，要求其配合办理法定代表人及执行董事工商变更登记手续。2015年4月23日，被告以返还公司证照纠纷为由起诉被告员工高X，要求其归还被告公章、营业执照、会计凭证、审计报告、销售合同等。上述两案本院均予受理，案号分别为(2014)浦民二(商)初字第S1191号(以下简称2014-S1191案)及2015-1679案。因TXXXX下落不明，2014-S1191案判决经公告于2015年1月27日生效，被告诉请获支持，被告法定代表人于2015年8月12日变更为吴秋霞。2015-1679案判决于2015年11月12日生效，被告部分诉请获支持，并于2016年1月7日取回了公章及营业执照等部分证照。另查明一，现原告处持有《确认函》一份，该函载明：“截至2014年6月30日止，贵司积欠我司之欠款尚余人民币二十八万元整，……”落款“债务人签章”处盖有被告公章；“债权人签章”载明为原告但无签章。《确认函》未载明日期。另查明二，2009年6月1日起至2011年6月30日期间，原告向被告开立于浦发银行张江支行的账户汇入资金共32笔，合计220万元。另查明三，2015-1679案庭审中曾传唤陈XX作为证人出庭，陈XX当庭表示，2014年12月及2015年2月时，高X持被告公章去工商税务部门办事，该章是陈XX给高X的，高X用完又还给了陈XX。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。现原告以借贷法律关系为请求权基础，主张被告归还借款，则原告应对原、被告之间存在合法、有效的借贷关系承担举证责任。首先，被告辩称因被告股东会已于2014年1月6日免除TXXXX法定代表人之职，继任法定代表人为吴秋霞，但TXXXX拒绝交还被告公章，被告直至2016年1月7日才实际取回其公章，故《确认函》上的被告公章不能体现被告的真实意思。对此，本院认为，公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但公章本身并不能当然直接代表公司意志。持有公章是一种客观状态，持有者是否依授权真正能够代表公司意志，仍需结合具体情况进行审查。本案中，被告前法定代表人TXXXX被免职后仍长期拒绝交还公章，由此导致被告公司内部意志发生了分离。此种情况下，原告应提供证据证明在该种情况下，被告对《确认函》上的盖章代表其公司意志作出过明确有效的授权。但原告除了函件本身外并未进一步举证。尤其，本院还注意到，由前述查明内容可知：(1)陈XX2014年8月25日前为原告法定代表人；(2)陈XX至少于2015年2月前持有过被告公章；(3)《确认函》无落款日期，其内容反映出其应形成于2014年6月30日后；结合上述三点，足以引起本院的合理怀疑，认为显然不能排除《确认函》系陈XX任原告法定代表人期间持被告公章盖印形成的可能。其次，从《确认函》的内容上说，其对28万元仅表述“欠款”，但未指明该欠款的性质。尤其，在原告自认与被告曾有长期买卖交易的情况下，此种表述不足以将“欠款”确定指向借贷法律关系，即，不能证明原、被告之间曾达成原告出借金钱、被告承诺到期返还的合意。再次，《确认函》所载欠款是否属实，还需结合款项交付等事实因素予以判断。对此，原告举出被告2012年度审计报告、2009年至2011年间原告银行账户交易明细为证。但与前同理，审计报告记载的被告欠原告“其他应付款”52万元一节，以及原告曾向被告汇款220万元的事实，在原告自称双方存在长期买卖交易的情况下，不能确认其系基于借贷关系产生。而且，该两份证据所载金额与《确认函》所载金额并不一致，审理中原告自身亦无法讲明双方资金往来与28万元的对应关系或被告对余款是如何冲抵的，或哪怕区分上述债务中的借款或买卖款项。原告称其曾在被告设立之初为其垫付日常支出，对此也未提供证据。综上，本院认为，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实即原、被告间存在28万元的借贷关系且原告已实际向被告交付该款负有举证责任，现原告的举证不足以证明上述事实，应承担不利的法律后果，本院对原告的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国电子签名法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回原告奥朴提摩软件(上海)有限公司全部诉讼请求。案件受理费5,500元，由原告奥朴提摩软件(上海)有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  吴智永审 判 员  张 炜人民陪审员  赵传伟二〇一七年六月二十七日书 记 员  乐 贇附：相关法律条文一、《中华人民共和国电子签名法》第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……