浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)浙06刑终321号原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。上诉人（原审被告人）李翠梅，女，1989年2月25日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵东县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月30日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。上诉人（原审被告人）滕召衡，女，1992年1月22日出生于湖南省凤凰县，汉族，高中文化，农民，住湖南省凤凰县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月30日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。上诉人（原审被告人）轩舜，男，1991年2月2日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，农民，住山东省菏泽市郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，于2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。辩护人周铳，浙江卓颂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘同福，男，1993年5月14日出生于安徽省临泉县，汉族，大学文化，农民，住安徽省临泉县。因涉嫌犯诈骗于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2017年4月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。上诉人（原审被告人）何军龙，男，1988年4月4日出生于甘肃省陇西县，汉族，大专文化，农民，住甘肃省陇西县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月26日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人许金喜，男，1987年9月17日出生于山东省东明县，汉族，中专文化，农民，住山东省菏泽市东明县。2008年因犯组织领导传销罪被天津市静海县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人轩云鹤，男，1988年4月1日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，农民，住山东省菏泽市郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，于2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人刁圆圆，男，1987年9月8日出生于山东省郓城县，汉族，小学文化，农民，住山东省郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。原审被告人王安力，男，1988年1月16日出生于重庆市开县，汉族，小学文化，农民，住重庆市开县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年4月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人白老虎，男，1993年10月2日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月26日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人乔文刚，男，1989年7月3日出生于甘肃省陇西县，汉族，初中文化，农民，住甘肃省陇西县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月26日被刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人李翠梅、滕召衡、许金喜、轩云鹤、轩舜、刁圆圆、刘同福、何军龙、王安力、白老虎、乔文刚犯诈骗罪一案，于2017年4月21日作出（2016）浙0681刑初781号刑事判决。原审被告人李翠梅、滕召衡、轩舜、刘同福、何军龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2014年11月至2015年6月，被告人李翠梅、滕召衡及朱某（另案处理）购买现货交易软件，在浙江省杭州市以杭州迈途投资管理咨询有限位公司的名义在网络上非法架设国泰珠宝平台，招募业务员欧某（另案处理）等人，通过电话、QQ聊天等形式在全国范围内以提供准确行情、带领操作、许诺赚钱为诱饵，诱骗客户到国泰珠宝平台开户，参与钻石50克拉、钻石100克拉、钻石200克拉等平台内虚拟商品的交易。被告人李翠梅、滕召衡及朱某在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任诱使客户加大投资，后通过操控品种价格故意导致客户亏损（“杀客”）骗取资金，从被害人周某处骗得人民币95400元、被害人何某处骗得人民币68700元、被害人翁某处骗得人民币17650元、被害人蒋某处骗得人民币19400元、被害人潘某处骗得人民币60850元、被害人赵某处骗得人民币40150元、被害人王某1处骗得人民币35358元、被害人谢某处骗得人民币22950元、被害人袁某处骗得人民币431000元，被害人桑某处骗得人民币69800元、被害人王某2处骗得人民币68700元，共计骗取人民币929958元。2、2015年7月，被告人许金喜开始做被告人李翠梅的代理商，同年8月11日，被告人李翠梅、朱某将国泰珠宝平台转让给被告人许金喜。被告人许金喜发展被告人李翠梅、何军龙作为代理商，并约定将客户亏损按比例返佣。被告人许金喜在山东省济南市又雇佣被告人轩舜、轩云鹤为组长，被告人刘同福、刁圆圆及孟某、李某等人为业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺赚钱为诱饵，诱骗客户到国泰珠宝平台开户，参与钻石50克拉、钻石100克拉、钻石200克拉等平台内虚拟商品的交易。被告人许金喜在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任诱使客户加大投资，后通过操控品种价格故意导致客户亏损（“杀客”）骗取资金，共计骗取人民币513725元。具体如下：（1）被告人何军龙、王安力以杭州尚誉投资管理有限公司的名义成为国泰珠宝平台的代理商，雇佣被告人乔文刚、白老虎等人为业务员，共同诱骗客户投资，通过先“送金”后“杀客”的方式从被害人张某1处骗得人民币58000元、被害人张某2处骗得人民币19350元。（2）被告人李翠梅及朱某成为国泰珠宝平台的代理商后，继续诱骗客户投资，通过先“送金”后“杀客”的方式从被害人吴某处骗得人民币31050元、被害人何某处骗得人民币41400元。（3）被告人许金喜伙同被告人轩舜、轩云鹤，共同诱骗客户投资，通过先“送金”后“杀客”的方式从被害人樊某处骗得人民币51450元、被害人阮某处骗得人民币38550元、被害人王某3处骗得人民币46300元、被害人郑某骗得人民币141575元、被害人章某3处骗得人民币86050元。被告人刘同福参与实施了对被害人樊某、郑某的诈骗行为，被告人刁圆圆参与实施了对被害人章某1的诈骗行为。另查明：被告人滕召衡将其非法所得12万转入了其持有的杨国进名字的中国建设银行卡内。公安机关已冻结被告人李翠梅在招商银行股份有限公司杭州萧东支行的资金5.8万元、被告人李翠梅在杭州联合农村商业银行股份有限公司萧山支行资金11.3万元，杨国进在中国建设银行股份有限位公司吉首乾城支行的资金12万元，被告人许金喜在工行济南大观园支行资金17.47万元、杭州迈途投资管理咨询有限公司在海南新生信息技术有限公司的资金13.9万元；被告人刘同福向诸暨市公安局预缴款20000元，被告人何军龙向诸暨市公安局预缴款30000元，被告人王安力向诸暨市公安局预缴款20000元，被告人乔文刚向诸暨市公安局预缴款10000元；被告人轩舜向法院交纳赃款8000元、交纳赔偿款31512.5元，被告人轩云鹤向法院交纳赃款4000元，交纳赔偿款35512.5元。案发后，被告人刁圆圆已赔偿被害人章某220000元，取得被害人章某2的谅解，被告人轩云鹤、轩舜已赔偿被害人阮某10000元、王某311000元，取得二被害人的谅解，被告人刘同福已获被害人樊某的谅解。再查明：公安机关已扣押各被告人持有的下列物品：1、被告人李翠梅持有的魅族手机一只、笔记本一本（前述物品为犯罪所用）、中国农业银行卡二张、苹果手机一只；2、被告人滕召衡持有的中国工商银行卡一张、中国建设银行卡二张、中国银行卡一张、中国农业银行卡一张、华为手机一只；3、被告人许金喜持有的联想笔记本电脑一台、华为固定电话一只、LoolPad手机一只、Farreri手机一只、工商银行卡一张、工商银行U盾一只、笔记本四本、中国电信4G电信卡、居民身份证三张、电脑主机六只、Tcl手机三只（前述物品均为犯罪所用）、苹果手机一只、北京现代轿车一辆；4、被告人轩云鹤持有的电脑主机一台、TCL手机一只、笔记本二本、话术一本、客户电话清单十五张（均为犯罪所用）；5、被告人轩舜持有的联想笔记本电脑一台、Tcl手机一只、笔记本一本、培训资料、话术、招聘登记表等纸质材料、打卡机一只（均为犯罪所用）；6、被告人刘同福持有的电脑主机一台、Tcl手机一只、笔记本二本、客户电话清单十三张（均为犯罪所用）；7、被告人刁圆圆持有的电脑主机一台、华为固定无线电话机一只、笔记本二本、客户电话清单七张（均为犯罪所用）；8、被告人何军龙持有的电脑主机六只、华为无线电话机五只、Dell笔记本电脑一台、Lenovo笔记本电脑一台、电脑显示器一只、笔记本六本、银行卡二张、营业执照等5证、印章三枚、工资表六张、房屋租凭合同三份、U盾二只、笔记本七十二本、U盘一只、杭州尚誉投资管理有限公司文件一份、客户电话清单、话术等资料（前述物品均为犯罪所用）、苹果手机一只；9、被告人王安力持有的Vivo手机一只、苹果手机一只；10、被告人白老虎持有的苹果手机一只；11、被告人乔文刚持有的Lenovo笔记本电脑一台、华为无线电话机一只、客户电话清单一张（前述物品均为犯罪所用）、Vivo手机一只；12、同案犯孟凡状持有的电脑主机一台、Tcl手机一只、笔记本十三本、客户电话清单93张（均为犯罪所用）；13、同案犯李某持有的电脑主机一台、Tcl手机一只、笔记本三本、客户电话清单67张（均为犯罪所用）。原判确认了相应证据。原审认为，被告人李翠梅、滕召衡、许金喜、轩云鹤、轩舜、刁圆圆、刘同福、何军龙、王安力、白老虎、乔文刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其中被告人李翠梅、滕召衡、许金喜诈骗数额特别巨大，被告人轩舜、轩云鹤、刘同福、刁圆圆、何军龙、王安力、白老虎、乔文刚诈骗数额巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。被告人李翠梅、滕召衡、许金喜、轩云鹤、轩舜、刁圆圆、刘同福、何军龙、白老虎、乔文刚归案后能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚；被告人王安力能当庭认罪，依法予以从轻处罚；被告人轩舜、轩云鹤、刘同福、刁圆圆、白老虎、乔文刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚；被告人李翠梅、滕召衡、许金喜、轩云鹤、刁圆圆、刘同福、轩舜、何军龙、王安力、乔文刚已退出部分或全部赃款，酌情予以从轻处罚。根据各被告人犯罪行为的性质、情节、作用、退赔退赃、给被害人造成损失、获被害人谅解等情况，在量刑时综合予以评价，并决定对被告人刁圆圆适用缓刑，对其余被告人均不能或不宜适用缓刑。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李翠梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币十六万元；二、被告人滕召衡犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十六万元；三、被告人许金喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人轩云鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人轩舜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人刘同福犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人刁圆圆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人何军龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；九、被告人王安力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十、被告人白老虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；十一、被告人乔文刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；十二、公安机关扣押的各被告人为犯罪所用的物品，依法予以没收，由扣押机关依法处理，其余物品由扣押机关依法处理；十三、各被告人退缴及被冻结的资金由法院依法发还各被害人，不足部分责令相应被告人继续退赔。上诉人李翠梅提出：1、原判对本案的诈骗罪定性不当。涉案交易软件的操盘情况是有涨有跌，并且客户资金来去自由。客户操作是自由买卖，其无任何操控客户行为。其仅是给出客户操盘建议，客户是否按照建议操作亦没有强制性。其所在一方从未承诺客户能赚钱，也未与客户说有实物现货。在客户开户之前就主动提醒他们投资具有风险，登陆软件、公司网址都有风险提示。况且类似的相关案例，其他地方是以非法经营罪定性。2、其在归案后认罪态度良好，主动退还部分赃款。其是迫于生活压力之下走上犯罪道路，其愿意退还赃款，取得被害人的谅解。综上，请求二审法院依法改判并减轻处罚。上诉人滕召衡提出：1、其在2015年6月中旬已离开涉案公司，故被害人袁某、王某1、谢某的相关被骗资金不应算在其数额内。2、其在本案中能有效、积极劝导李翠梅、朱某停止犯罪行为，应认定为犯罪中止。3、原判认定其带领操作，允诺客户赚钱并不属实，其还提醒客户投资存在风险。4、在公司筹备中，其除了出资外，没有参与其他事项。综上，原审量刑过重，请求二审依法改判。上诉人轩舜及辩护人提出：1、其参与时间短，加入公司到案发仅三个多月，其中有两个月在家休养，在该期间并未参与诈骗活动，相关事项也不知情，故被害人郑某、章某3、阮某被骗事宜不应算在其金额内。2、其有积极劝阻许金喜等人停止犯罪的行为，且在被抓前已准备终止犯罪活动，故有中止情节。3、其仅是员工身份，也只获利8000元。认罪态度好，又能积极退赃，取得被害人谅解。原审量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。上诉人刘同福提出：1、其犯罪情节较轻，系从犯。2、归案后如实供述罪行，认罪态度好，积极退赃并交纳罚金。3、其系初犯、偶犯，没有再犯风险，并取得被害人谅解。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综上，请求二审法院对其适用缓刑。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）何军龙申请撤回上诉。经审理查明，原审认定本案的相关事实有人口信息、银行账户历史明细清单、QQ聊天记录、手机通话记录、扣押物品清单及照片、冻结存款通知书、预收款票据、诉讼费专用票据、谅解书、收条，证人毛某,4的证言、抓获经过，被害人周某、何某、翁某等人的陈述，被告人李翠梅、滕召衡、许金喜、轩云鹤、轩舜、何军龙、王安力、白老虎、乔文刚、刁圆圆、刘同福及同案犯孟某、李某的供述和辩解，搜查笔录、执法视频、检查笔录及照片，同步录音录像、电子数据等证据所证实，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，本院具体评析如下：一、关于本案的定性问题，经查：根据收录在案的证据足以认定李翠梅、滕召衡与他人共同非法组建国泰珠宝平台，组织、指挥业务员通过电话、QQ聊天等形式在全国范围内以提供准确行情、带领操作、许诺赚钱为诱饵，诱骗客户到国泰珠宝平台开户，参与平台内虚拟商品的交易。李翠梅、滕召衡等人在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任，诱使客户加大投资，后通过操控品种价格故意导致客户资金亏损的事实。在上述不法行为中，李翠梅、滕召衡等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过操控品种价格走势，故意导致客户资金亏损，从而获利，其非法占有他人财物的主观故意明显，其行为亦符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定性，原审据此认定正确。二、关于滕召衡、轩舜及辩护人提出滕召衡、轩舜存在犯罪中止的问题，经查：1、本案中，虽然存在滕召衡离开涉案国泰珠宝平台的情形，但其未能有效阻止李翠梅等人继续实施诈骗行为，故未能有效防止诈骗结果的发生，不符合犯罪中止的认定条件，不能认定为犯罪中止。2、虽然轩舜在参与诈骗活动期间，还回家待过一段时间，但其在回到涉案平台后，其未能有效阻止他人继续实施诈骗行为，所在的同伙先前实施的相关诈骗行为已经得逞，亦骗取到相关被害人资金，故不能认定为犯罪中止。三、关于滕召衡、轩舜及辩护人分别提出相关被害人的被骗事项并未参与，滕召衡、轩舜不应承担责任的上诉意见，经查：1、鉴于滕召衡在共同犯罪中系主犯，应当对其组织、指挥的全部犯罪处罚，且其在离开后未能有效阻止他人继续实施诈骗行为，故仍应对相关诈骗行为产生的诈骗结果负责。2、根据现有在案证据可以证实，许金喜将涉案平台转来后，在山东济南市又雇佣轩舜、轩云鹤为“组长”，指挥其组内人员实施诈骗行为，共同诱骗客户投资，致使客户资金亏损的事实。在实施过程中，轩舜与许金喜等人同在QQ群中，轩舜应当对QQ群中讨论关于如何“杀客”等诈骗事项亦是明知，且轩舜、轩云鹤均以两组员工的总业绩为提成某数，综合上述情况，原判认定轩舜、轩云鹤需对所涉组员的诈骗行为负责正确，并无不当。轩舜及辩护人就此提出的相关意见，本院不予采纳。四、关于李翠梅、滕召衡、刘同福、轩舜及辩护人提出原审量刑过重，请求二审依法改判的上诉意见。经查：原审在量刑时，已结合本案犯罪事实、各被告人的犯罪行为、所起的作用、涉案金额及认罪表现、退赔退赃、取得谅解等因素，对各被告人进行了综合评判，所作量刑并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人李翠梅、滕召衡、刘同福、轩舜及辩护人周铳提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。上诉人何军龙申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人何军龙撤回上诉；二、驳回上诉人李翠梅、滕召衡、刘同福、轩舜的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一七年六月二十三日书 记 员  高海燕