黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再136号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘殿忱，男，1943年4月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：史丽珠，女，1948年5月7日出生，汉族。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区六顺街**。法定代表人：胡滨，总经理。委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。申诉人刘殿忱因与被申诉人黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司（以下简称华风开发公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第104号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查【2016】23000000096号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派李环宇、张燕出庭。申诉人刘殿忱及其委托代理人史丽珠，被申诉人黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司的委托代理人周垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第104号民事判决适用法律确有错误，理由如下：判决认为2007年2月1日之后不应再判令华风开发公司承担逾期办证违约赔偿责任，属适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同有不符合约定的，再履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，出具符合办理权属登记要求的购房发票，协助购房人办理产权证是华风开发公司应承担的主要合同义务。华风开发公司于2017年2月1日向刘殿忱出具了购房发票，单因发票填写内容不规范导致刘殿忱直至2011年起诉时仍旧不能办理房产证，无法取得涉案房屋的所有权。华风开发公司未完全履行协助办证义务致使办证迟延，即使判令华风开发公司重新出具购房发票，协助刘殿忱办理权属登记，华风开发公司仍应承担该期间的违约赔偿责任。因此，判决认为华风开发公司应承担的逾期办证违约赔偿责任到2007年2月1日出具购房发票时终止，之后应判令承担重新出具符合要求的购房发票，协助刘殿忱办理权属登记之义务，实属不当。刘殿忱再审请求称，同意检察机关意见，另主张对房屋面积缩水的问题及违约金赔偿期限认为二审判决不合理，应予纠正；诉讼时效问题，认为是物权请求权，不适用民诉法135条的规定；关于办理产权证举证不能的问题，按照民诉法第9条的规定，众所周知的事情不需要举证。请求再审法院依法改判。华风开发公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，检察院的抗诉意见不能成立。1、刘殿忱无权向华风开发公司主张2007年2月1日后的损失；2、刘殿忱要求赔偿逾期办证损失没有法律依据；3、刘殿忱关于赔偿损失的请求已经超过二年的诉讼时效。刘殿忱向一审法院起诉请求判令华风开发公司退还多收取的房价款14316.83元，并支付利息10158.75元（2002年1月-2011年3月）；为刘殿忱出具办房屋产权的相关手续；赔偿逾期办理房屋产权期间的违约金178730.93元；赔偿土地出让金；由华风开发公司承担住房转让手续费。一审法院认定的事实：2001年2月21日，刘殿忱与华风开发公司签订商品房销售合同一份，合同主要约定：刘殿忱购买华风开发公司商品房屋一套，房屋地址为哈尔滨市道里区江畔嘉园小区5号（栋）4单元3层1号：适用面积96.81平方米，平面系数1.49，建筑面积144.25平方米；建筑面积单价1550元/平方米。楼层差价率15%，房屋总价款257125.63元；刘殿忱再实际接收该商品房之日起三十日内，到房地产产权登记机关办理权属登记手续。合同签订后，2001年3月18日，刘殿忱将购房款257125.63元一次性给付华风开发公司，华风开发公司同时为刘殿忱出具资金往来结算票据。2001年12月12日，刘殿忱办理房屋进户手续并交纳水、电、物业费用。2004年3月13日，华风开发公司将2001年3月18日为刘殿忱出具资金往来结算票据中金额257125.63元更改为250034元，并将差额7091元退还刘殿忱。2004年4月，哈尔滨市房产住宅局向华风开发公司颁发哈尔滨市经济适用住房销售许可证。2005年9月15日，刘殿忱与华风开发公司签订哈尔滨市经济适用住房买卖合同书，合同主要约定：刘殿忱购买华风开发公司销售的华风江畔花园第5号楼4单元301室房屋，房屋建筑面积136.08平方米，套内建筑面积121.916平方米，公用房屋分摊建筑面积14.161平方米，总金额250034元。2007年2月1日，华风开发公司为刘殿忱出具黑龙江省销售不动产统一发票（编号00139966），票据内容为：购买单位或个人名称“刘殿忱”；转让、出售单位或个人名称“黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司”，不动产做落地（详细位置）“道理（里）区河松街17号华风江畔花园5栋4单元301”，经济适用住房1套，金额250034元。一审法院判决：一、华风开发公司于判决生效之日起十日内，协助刘殿忱到相关部门办理位于哈尔滨市道里区河松街17号华风开发公司江畔花园5栋4单元301室房屋权属证书，将该房屋产权证办至刘殿忱名下；二、华风开发公司于判决生效之日起十日内，赔偿刘殿忱逾期办理房屋权属证书的损失170267.08元；三、华风开发公司于判决生效之日起十日内，返还刘殿忱购房款14301.85元；四、驳回刘殿忱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4608元（含案件受理费4300元、公告费260元、邮寄送达费48元），刘殿忱负担412元；华风开发公司负担4196元（此款刘殿忱已预交，华风开发公司于判决生效后给付刘殿忱）。华风开发公司不服一审判决，上诉请求：要求撤销原判，驳回刘殿忱的诉讼请求。二审法院认定事实：哈尔滨市道里区江畔花园小区大部分业户已经办理完权属登记。争议之房屋也符合申请登记条件，只是因华风开发公司出具的购房发票填写不规范，而未能办理权属登记。在一、二审审理期间，华风开发公司均表示，如该公司出具的购房发票填写内容不规范，可按照相关登记机关要求重新出具。该院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，关于前、后两份合同的效力问题，华风开发公司与刘殿忱之间签订的前合同虽系双方真实意思表示，但因签订合同时华风开发公司未取得商品房预售、销售许可、在合同的履行过程中华风开发公司只取得了争议之房的经济适用房销售许可，因此双方签订的前合同无效。2005年9月15日，双方经过协商签订后合同，后合同第三条约定：房屋建筑面积136.08平方米，套内建筑面积121.96平方米，公用房屋分摊建筑面积14.161平方米；第四条约定：总金额为250034元，即后合同中双方对争议房屋的购买方式进行了变更，刘殿忱是按套购买了争议之房。因此原审判决华风开发公司返还刘殿忱购房款14301.85元错误，该院予以纠正。华风开发公司提出的不应退还面积误差差价款的上诉主张成立。关于逾期办证违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。”华风开发公司与刘殿忱之间签订的前合同无效的过错责任在华风开发公司，由此给刘殿忱造成的损失应由华风开发公司给予赔偿。刘殿忱在知道华风开发公司不能出具争议房屋的商品房销售许可，无法履行前合同第九条约定的情况下，没有及时主张权利，请求华风开发公司返还财产、赔偿损失，而是与华风开发公司签订了后合同。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”2005年9月15日，双方签订后合同，刘殿忱直到2011年才向原审法院提起诉讼请求赔偿，已超过诉讼时效。后合同对办理房屋权属登记时间没有约定。目前我国各地房屋权属登记机关普遍使用的格式合同样本，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“商品房买卖合同的标的物已竣工房屋的，自合同订立之日起90日未办理权属登记由出卖人承担违约责任。”2005年9月15日，双方签订后合同，2005年12月14日为法定的90日除斥期间，因此2005年12月15日起华风开发公司应承担逾期办证违约赔偿责任，该责任到2007年2月1日华风开发公司向刘殿忱出具购房发票而终止。因此刘殿忱提出的2002年2月1日起至2012年12月19日止华风开发公司承担违约责任之请求，该院给予大部分支持。关于以何种标准赔偿迟延办理违约损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失难以界定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，华风开发公司应承担的违约金为18154.34元。关于华风开发公司出具购房发票后应承担何种责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定；“受损方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”从已经办理权属登记、取得产权证的华风江畔花园其他业主情况上看，华风开发公司有能力出具符合办证要求的购房发票、且该公司在庭审中表示，如该公司出具的购房发票填写内容不规范，可按照相关登记机关要求再出具一张。即华风开发公司主观上有积极协助刘殿忱办理权属登记的意愿。该院咨询相关房屋权属登记机关后得知华风开发公司出具的争议之房购房发票存在填写内容不规范之瑕疵。因此2007年2月1日之后，不应再判令华风开发公司承担延迟办证的违约赔偿责任，而是判令该公司承担重新出具符合要求的购房发票，协助刘殿忱办理之义务。关于本案是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。”本案系经济适用房买卖合同纠纷，因此本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民初字第1463号民事判决第一、四项；二、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民初字第1463号民事判决第三项；三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民初字第1463号民事判决第二项为：华风开发公司于本判决生效之日起十日内，赔偿刘殿忱逾期办理房屋权属证书的损失18154.34元。一、二审案件受理费8908元，由刘殿忱负担8346.14元，由华风开发公司负担561.86元。围绕当事人的再审请求，本院再审查明，本院经向房屋权属登记机关咨询了解，哈尔滨市道里区华风江畔花园小区的大部分业户已经办理房屋权属登记。由于华风开发公司为刘殿忱出具本案争议房屋的“黑龙江省销售不动产统一发票”存在无房屋面积及平方米单价填写内容不规范之瑕疵，需由开票单位或税务机关重新换开发票。除此，本院再审对二审法院查明的事实予以确认。本院再审认为，本案纠纷主要解决以下问题。（一）关于刘殿忱与华风开发公司之间法律关系的性质问题。刘殿忱于2001年2月14日与华风开发公司签订的商品房销售合同，主张双方之间存在商品房买卖合同法律关系，并据此提出违约金等诉讼主张。华风开发公司则依据2005年9月15日与刘殿忱之间签订的经济适用住房买卖合同进行抗辩，主张双方之间系经济适用住房买卖合同关系。就此节诉辩主张，本院认为，书面合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，应将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。但判断当事人之间法律关系的性质，不能孤立地看合同的名称、形式和内容，更重要的是结合合同履行过程及背景，综合分析认定当事人之间的真实意思进而确定当事人之间法律关系的实质。本院认为，刘殿忱与华风开发公司之间系商品房买卖合同关系而非经济适用房买卖合同关系。理由如下：第一，从刘殿忱于2001年2月14日与华风开发公司签订的商品房销售合同所约定的内容来看，合同当事人已就商品房买卖合同的主要条款进行了明确约定，符合商品房买卖合同的成立要件。对该份商品房买卖合同的签订，华风开发公司主张系因当时无经济适用房买卖的格式文本而不得已才采用商品房买卖合同的文本，当事人之间的真实意思及合同标的是经济适用房而非商品房，并举示经济适用住房买卖合同及经济适用住房预售许可证加以证明。司法实践中，若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在其他民事法律关系时，必须在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。华风开发公司仅以经济适用住房买卖合同及经济适用住房预售许可证为据，且无相应佐证予以证实的情况下，其主张依法不能成立。第二，刘殿忱与华风开发公司之间于2005年9月15日签订的经济适用住房买卖合同并未改变当事人之间商品房买卖合同关系。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。但民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定外，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致方能形成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，在没有充分证据佐证当事人之间协商一致变更合同内容的情况下，不宜简单否定既存法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。本案中，刘殿忱与华风开发公司之间于2001年2月14日签订的商品房销售合同的基础上，于2005年9月15日签订了经济适用住房买卖合同。对该经济适用住房买卖合同，刘殿忱一方面主张系因受华风开发公司欺诈而订立，另一方面主张是为了办理产权证而签订；华风开发公司主张系对原商品房买卖合同的变更。但刘殿忱并未举示华风开发公司存在相应欺诈行为的证据予以证实，华风开发公司也未举示当事人之间存在协商一致变更原商品房买卖合同的证据。因此，对该份经济适用住房买卖合同的性质和作用应综合全案证据、合同履行情况及背景加以综合认定。首先，作为理性的民事主体，对经济适用住房与商品房之间的实质差异，应有明确的认知。经济适用住房的购买资格、房屋的价格、交易限制等均构成当事人是否订立合同的实质性影响因素。在业已确认刘殿忱与华风开发公司之间先前存在商品房买卖合同关系时，当事人之间经协商一致变更为经济适用住房买卖合同关系，理应有明确的意思表示，并对原权利义务关系做出明确的安排。本案中，当事人之间除一份书面经济适用住房买卖合同外，并无相关权利义务安排的证据予以佐证，悖于常理。其次，该份经济适用住房买卖合同欠缺合同成立的主要条款要件。再次，基于原审查明的事实，华风开发公司直至2004年才获得经济适用住房预售许可，并在获得预售许可后才签订的上述经济适用住房买卖合同。因此，刘殿忱主张在办理商品房权属证书无望、退而求其次办理经济适用住房产权证的情况下而签订合同更具合理性。故该经济适用住房买卖合同并非原商品房买卖合同的变更，而是当事人为了获得权属证书的手段或方式，当事人之间并未成立新的权利义务关系。（二）关于上述商品房买卖合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，由于本案中刘殿忱于2001年2月14日与华风开发公司签订商品房销售合同时后者并未取得商品房预售许可证明，至本案成讼时其也未取得商品房预售许可证明，理应确认无效。上述司法解释及国家相关立法之所以将商品房预售许可证明作为商品房预售合同的条件，旨在维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益。但同时，该司法解释也根据合同效力补正理论，确定了因欠缺商品房预售许可证明的合同效力是可以补正的。本案中，华风开发公司未取得商品房预售许可证明，取得的是经济适用住房预售许可证，因此，确定案涉商品房买卖合同的效力，应分析华风开发公司取得经济适用住房预售许可证在法律上是否相当于取得了商品房预售许可证明。根据上述司法解释的规范目的，应从当事人权益及国家利益两个方面进行分析。从当事人角度看，可以确认效力得到了补正。根据法律行为转换的民法基本原理，原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。就本案而言，正如本判决上文的分析论证所述，刘殿忱系在办理商品房权属证书无望、退而求其次办理经济适用住房产权证的情况下而签订的经济适用住房买卖合同，其真实意思应是获得已占有房屋的权属，符合上述法律行为转换的基本要素。再从国家利益角度看，当事人取得经济适用住房权属证书后如进行交易，仍应补交相应的土地出让金等费用，国家利益并未因上述行为转换而实质性受损。由此可知，同一事件或行为，在不同法律关系下具有不同的法律意义，华风开发公司取得经济适用住房许可证及签订经济适用住房买卖合同这一法律事实，在效力上可以补足案涉商品房买卖合同效力上的瑕疵，在履行上则属于当事人采取的替代手段或方式。综上，华风开发公司取得经济适用住房预售许可证在法律上相当于取得了商品房预售许可证，案涉商品房买卖合同可以认定为有效。当事人之间相应的权利义务关系仍应受原商品房买卖合同的约束。（三）关于争议房屋面积差额问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按约定处理；合同没有约定或者约定不明的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人要求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还购房款及利息的应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定的面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照合同约定价格补足，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。本案中，商品房销售合同约定的建筑面积144.25平方米，经济适用房买卖合同约定建筑面积136.08平方米，面积误差比5.66％，面积误差比3％以内建筑面积4.33平方米，面积误差比超过3％的建筑面积3.84平方米，按每平方米1550元、楼层差价率15%计算，分别多收取7713.77元、6839.54元。面积误差比超过3％的部分华风开发公司应予双倍返还，扣除2004年3月13日华风开发公司已退房屋差价款7091元，华风开发公司应返还刘殿忱购房款14301.85元及7713.77元的利息3177.13元。（四）关于刘殿忱未能办理争议房屋权属登记，华风开发公司是否承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，协助买受人办理取得房屋权属证书是出卖人华风开发公司的基本合同义务，由于华风开发公司为刘殿忱出具的发票存在内容填写不规范，导致刘殿忱至今未能办理争议房屋权属登记，无法取得争议房屋所有权，华风开发公司应当承担违约责任。（五）关于华风开发公司违约期间的确定及赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的自合同订立之日起90日未办理权属登记由出卖人承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，因案涉商品房买卖合同因华风开发公司取得经济适用住房预售许可证并与刘殿忱签订经济适用住房买卖合同而有效。因此，华风开发公司的违约期间的界定应以2005年9月15日，即双方签订经济适用住房买卖合同时为起点，扣除90日法定除斥期间。另因华风开发公司2007年2月1日为刘殿忱出具的发票内容填写不规范之瑕疵，导致刘殿忱至今未能办理争议房屋权属登记。综合本案实际，华风开发公司应承担自2005年12月15日起至刘殿忱一审诉讼主张的2012年2月29日期间的违约责任。故华风开发公司应按照刘殿忱已付购房款250034元，参照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算，赔偿刘殿忱逾期办理房屋权属证书违约金103904.20元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第104号民事判决；二、维持哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1463号民事判决第一、四项；三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1463号民事判决第二项为黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿刘殿忱逾期办理房屋权属证书的损失103904.20元；四、变更哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1463号民事判决第三项为黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘殿忱购房款14301.85元，利息3177.13元。一、二审案件受理费8908元，由刘殿忱负担3563元，华风开发公司负担5345元。本判决为终审判决。审判长  刘生亮审判员  冯 涛审判员  娄威巍二〇一七年六月二十二日书记员  余 博