北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5038号上诉人（原审被告）：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥路上园村30号3号楼3层。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈子康，男，1947年2月17日出生，汉族，国防科工委退休职工，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：王瑞华，女，1946年4月5日出生，汉族，国防科工委退休职工，住北京市海淀区。上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人陈子康、王瑞华旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人神舟公司的委托诉讼代理人赵焱、郝琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.请求依法改判驳回陈子康、王瑞华所有诉讼请求;3.请求法院依法判决本案一审、二审诉讼费用由陈子康、王瑞华承担。事实和理由：神舟公司认为，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周某的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。具体事实与理由如下：一、一审法院对保证金的约定、支付、结转及退还等情况均未查清，判决认定神舟公司向陈子康、王瑞华退还保证金，无事实及法律依据。首先，神舟公司与陈子康、王瑞华之间是否存在合同关系存疑。陈子康、王瑞华提供的《出境旅游保证金凭据与说明》上所加盖的章并非神舟公司的章，其真实性存疑。《出境旅游合同》为宋某签订，并无陈子康、王瑞华姓名，该二人签约情况存疑。银行付款凭证无银行公章，转账真实性未查清。先付旅游费后签约，不符合交易常态。根据一审查明事实，陈子康、王瑞华所有款项均支付给了周某个人，神舟公司并未受到任何涉案款项。在关键证据存疑，资金流转不清的情况下，一审仅凭陈子康、王瑞华的陈述而认定神舟公司与陈子康、王瑞华之间存在旅游合同关系，且认定陈子康、王瑞华支付了合同款项，缺乏事实和法律依据。第二，2015年10月21日付保证金，合同约定付款后三月后退还，即2016年1月20日，而团队出行时间为2016年2月5日，约定在出团前退还保证金，明显不符合常理。陈子康、王瑞华并未提供其之前出行的旅游合同，不能证明之前的转款是旅游所交纳的费用，也没有提供前次未退款项可结转为下次的证据。部分旅游者所提供的合同中并未约定保证金，结转没有任何依据。一审法院仅依据旅游者的陈述而认定保证金结转事实的存在，属于严重的认定事实不清。第三，陈子康、王瑞华所支付的款项均与合同约定不一致，且付款无明确指向，无法判断涉案款项中何为保证金、何为旅游费。陈子康、王瑞华自称的旅游费用与合同约定并不一致，明显过分低于市场价格。一审法院在无任何证据的情况下就对陈子康、王瑞华的陈述予以认定,属于事实认定不清,适用法律错误。而陈子康、王瑞华仅是38名旅游者中其中一例,其余旅游者也都存在支付款项与合同约定不符的情况。第四，一审法院对款项退还情况未进行查明。一审中，部分旅游者均自认周某个人已通过微信转账、现金给付等方式向其退还了部分款项，表明所有案件均存在周某已经向旅游者退还款项的情况，一审法院对此并未进行查明。二、周某的行为不能认定为职务行为或表见代理。第一，周某的行为未获得神舟公司的授权，且实施的行为在工商登记的经营范围之外，不属于职务行为。根据一审法院查明事实，陈子康、王瑞华一审所提交的涉案合同，与神舟公司在演乐胡同门市注销清算时发现的合同并不一致，神舟公司发现的合同中均未约定收取保证金，也未约定对旅游团费予以减免。所有涉案款项均支付给了周某个人，并未支付给神舟公司，周某也未向神舟公司交纳任何涉案款项，而是将款项用于投资或他用。许多合同也并没有在神舟公司本部或者门店签订。种种反常情况表明周某的行为与其职务并无关联，反而与职务背道而驰。职务行为是工作人员在法人授权的情况下，根据所任职务的工作需要而进行的为法人谋利的行为。而周某的行为系以其个人谋利为目的骗取他人财物的违法行为，不能认定为职务行为。第二，陈子康、王瑞华自身存在过错，非善意第三人，周某的行为不构成表见代理。旅游者提交的涉案合同中，约定的退还保证金时间短则三个月，长则达一年之久，明显超过正常保证金的担保期限，与出境保证金的实际用途不符。多数旅游者在签订合同前后均未与神舟公司进行联系。在约定保证金退还时间明显不合常理、旅游团费过分低于市场价、部分旅游者之前的保证金长期未退还的情况下，仍与周某签订旅游合同，且将款项直接支付给周某个人，明显不符合交易常态。神舟公司有理由认为陈子康、王瑞华与周某之间存在串通，以签订旅游合同的方式获取不正当利益。因此，陈子康、王瑞华本身并非善意第三人，本案不符合表见代理的构成要件，不应由神舟公司代为承担责任。同时，涉案的多份合同并不是在神舟公司处签订，很多旅游者在签订合同前并不认识周某，也没有到过神舟公司，完全由中间人，即所谓的旅游者代表全权代为处理签订合同及付款事宜。一审法院未查明旅游者代表所代表的旅游者之间的关系，以及旅游者代表与周某之间的关系。旅游者代表存在以牵头人身份与周某串通集资的可能性。三、本案应系陈子康、王瑞华与周某之间的个人债权债务关系，周某向陈子康、王瑞华出具欠款凭条，与神舟公司无关。一审遗漏重要当事人周某，导致重要事实无法进行查明。部分旅游者获得的退款，也系周某个人退还。在周某未退款的情况下，陈子康、王瑞华在相当长的一段时间一直是向周某个人追索款项，而未向神舟公司主张退款，表明陈子康、王瑞华始终是与周某个人之间进行资金往来，与神舟公司无关。一审法院未追加周某为案件当事人，未能查清案件重要事实。一些旅游者一审时提供了周某出具的欠条或对账单，这些欠条或对账单上所显示的内容，不能看出任何与神舟公司有关的信息。一审法院认定神舟公司承担退款责任错误。陈子康、王瑞华向本院提交书面答辩意见称，认可一审判决，不同意神舟公司的上诉请求及事实理由，请求驳回上诉，维持原判。陈子康、王瑞华向一审法院起诉请求：1.神舟公司返还出境保证金130000元；2.神舟公司向陈子康、王瑞华支付利息，以130000元为基数，自2016年10月18日起诉之日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2015年10月20日，案外人宋某（旅游者）作为旅游者代表与神舟公司（出境社）签订《出境旅游合同》，神舟公司为宋某等4人提供美国12日游服务。出发时间为2016年2月5日，结束时间为2016年2月16日。成人4人，每人16800元，旅游费用合计67200元。同日，宋某与神舟国旅演乐胡同门市部签订《出境旅游保证金凭据与说明》，约定：客人宋某、王某、陈子康、王瑞华4人参加神舟国际旅行社组织的美国团队。团队日期2016年2月5日至2016年2月16日。现收取出境旅游保证金每人100000元，共计400000元。付款日期起三个月内如数退还。办理退还保证金时凭此原件到旅行社办理退款手续。一审审理中，陈子康、王瑞华提交银行转账凭证及微信转账记录，欲证明交纳旅游费及保证金情况。具体转账支付情况如下：2015年10月21日陈子康向宋某转账200000元作为陈子康、王瑞华的保证金。同日，宋某向周某转账200000元。2015年10月19日，陈子康、王瑞华之女陈洁通过微信代陈子康、王瑞华向宋某转账10000元作为陈子康、王瑞华的旅游费。同日，宋某向周某转账10000元。陈子康、王瑞华申请宋某出庭作证，宋某到庭对上述款项给付情况予以认可，并认可系其系受陈子康、王瑞华委托向周某支付保证金及旅游费，陈子康、王瑞华的旅游费优惠至每人5千元。一审经询，陈子康、王瑞华认可周某已退还保证金70000元，剩余130000元未退还。周某系神舟公司演乐胡同门市部法定代表人。2016年3月4日神舟公司在北京青年报上登报声明：神舟公司演乐胡同门市部关闭，停止营业。2016年5月6日神舟公司演乐门市部被注销。2016年5月13日神舟公司将演乐门市部注销情况刊登于北京青年报。一审法院认为，案外人宋某与神舟公司签订的《出境旅游合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。宋某作为旅游者代表在合同中签字，《出境旅游保证金凭据与说明》亦注明旅游者包括陈子康、王瑞华，结合当事人陈述及在案的转账记录，可以认定陈子康、王瑞华均与神舟公司存在合法有效的旅游合同关系，可以作为权利主体主张权利。演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某作为演乐胡同门市部的法定代表人，以神舟公司的名义对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金，神舟公司应当为其工作人员的经营活动承担民事责任。据在案证据，可以认定因本案旅游合同关系，周某共计收取陈子康、王瑞华出境保证金200000元，其中已退还70000元，剩余130000元未退还，神舟公司应当对此承担责任。故对陈子康、王瑞华要求神舟公司返还出境保证金并赔偿利息损失的请求，该院予以支持。针对神舟公司抗辩意见，涉案款项为出境保证金，与团费并非同一性质，且周某明确承诺返程后将保证金如数退还，故神舟公司主张抵扣缺乏事实及法律依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：神舟公司于判决生效后七日内退还陈子康、王瑞华出境保证金130000元，并支付自二〇一六年十月十八日起至实际给退还之日止的利息（以130000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。本院经审查认为，本案一审期间已向公安机关移送，公安机关予以退回，现神舟公司二审期间再次请求向公安机关移送，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。神舟公司就其关于本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪的主张未能举证，本院亦不予采信。故本院认为本案不存在应当被中止审理的法定情形，对神舟公司中止审理的申请，本院不予批准。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、周某的行为是否构成职务行为，相关行为后果是否应由神舟公司承担；二、诉争保证金是否实际支付，神舟公司是否应当退还。关于争议焦点一，神舟公司上诉主张，演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，周某的行为超出了经营范围，不属于职务行为；涉案款项支付给周某个人，神舟公司并未收到涉案款项，故本案系周某个人的债权债务纠纷；另，合同上明确约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，陈子康、王瑞华自身存在过错，非善意第三人，合同约定不符合常态，神舟公司有理由认为陈子康、王瑞华与周某之间存在串通，故本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪，依法应当中止审理并移送公安机关。对此，本院经审查认为：首先，神舟公司虽上诉主张演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，但就其该项主张已明确告知陈子康、王瑞华并未举证，本院对此不予采信。本院认为，神舟公司在一审提交的演乐胡同门市部工商登记信息显示，演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某为神舟公司演乐门市部负责人，且陈子康、王瑞华在一审中提交的案外人宋某（旅游者代表）代为签署的《出境旅游合同》系神舟公司的制式合同，加盖的公章系神舟公司的公章，宋某作为旅游者代表在合同中签字，《出境旅游保证金凭据与说明》亦注明旅游者包括陈子康、王瑞华，神舟公司虽对签约情况提出异议，但未能提出相反的证据予以推翻。故综合以上证据，本院认为陈子康、王瑞华有理由相信周某对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司的职务行为，一审法院对此予以确认并认定陈子康、王瑞华均与神舟公司存在合法有效的旅游合同关系，神舟公司应当对周某的行为承担相应民事责任，并无不当，本院对此不持异议。其次，本案旅游合同并未明确收款账户，陈子康、王瑞华的支付行为系以《出境旅游合同》为依据，周某收取旅游费及出境保证金的行为亦系代表神舟公司履行本案旅游合同的职务行为，故陈子康、王瑞华有理由相信相关款项系支付至神舟公司账户。神舟公司以其未实际收到涉案款项为由认定本案系陈子康、王瑞华与周某个人之间的债权债务纠纷的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。再次，神舟公司虽上诉主张本案旅游合同约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，陈子康、王瑞华迳行向周某个人支付，其自身存在过错，非善意第三人，但本院经审查认为该项约定并不足以证明神舟公司已经尽到告知义务，并足以达到排除其民事责任的证明标准，故本院对神舟公司该项上诉主张亦不予采信。此外，神舟公司关于其上诉提出的涉案合同约定不符合常态，陈子康、王瑞华与周某之间存在串通，本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪的主张未能举证，本院不予采信。关于争议焦点二，神舟公司上诉主张案外人宋某向周某个人转账备注用途还款，且有两笔大额款项均在签合同之转账给周某，现有证据不能证明宋某代陈子康、王瑞华支付了相关款项，款项支付与合同约定不符，宋某多支付的款项原因未予说明。对此，本院经审查认为，根据陈子康、王瑞华在一审提交的转账记录，结合当事人庭审陈述，能够形成较为完整证据链证明陈子康、王瑞华已实际支付出境保证金。神舟公司虽上诉主张案外人宋某代陈子康、王瑞华向周某的转款可能存在其他用途，但未能举证，本院对其该项主张难以采信。且其他同类案件中也存在大量类似情形，神舟公司均未能提交充分的相反证据对旅游者主张的合理性予以反驳，故一审法院结合在案证据对陈子康、王瑞华的主张予以采信，亦无不当，本院予以维持。同时，据在案证据，可以认定因本案旅游合同关系，周某共计收取陈子康、王瑞华出境保证金200000元，其中已退还70000元，剩余130000元未退还，一审认定神舟公司应当向陈子康、王瑞华退还出境保证金并赔偿利息损失，并无不当，应予维持。关于神舟公司要求抵扣团费的上诉主张，鉴于涉案款项为出境保证金，与团费并非同一性质，且周某明确保证金如数退还，故神舟公司主张抵扣，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，神舟公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  张丽新二〇二〇年六月一日法官助理  张 禾法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然