新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终53号 上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：崔姗姗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常志阳，男，该公司生产经理。 上诉人（原审被告）：成海云，男，1985年8月6日出生，住甘肃省陇南市武都区。 上诉人（原审被告）：成永林，男，1981年10月7日出生，住甘肃省陇南市武都区。 共同委托诉讼代理人：张洁,新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李康金，男，1989年12月17日出生，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李柯,新疆宝来律师事务所律师。 上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称中业公司）、成海云、成永林因与被上诉人李康金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中业公司的委托诉讼代理人常志阳、上诉人成海云、成永林的共同委托诉讼代理人张洁，被上诉人李康金及委托诉讼代理人李柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中业公司上诉请求：1、请求依法撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出的（2019）兵1102民初410号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案的案件受理费等所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、根据被上诉人提供的证人证言就认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系没有事实依据。首先，证人与被上诉人之间系朋友，存在利害关系。其次，证人无法证实其与上诉人之间存在雇佣关系及提供劳务。2、本案属于侵权纠纷，被上诉人一审中的证据均是证实损害结果，并无证明双方之间存在侵权关系。二、一审法院适用法律错误。被上诉人提交的鉴定意见书，证实其构成伤残十级，一审判决直接予以采纳没有法律依据。1、李康金的内固定物尚未取出，根据《人体损伤致残程度分级》鉴定时机未到，不符合鉴定程序。2、被上诉人诉状中所写的鉴定机构与开庭时提交的鉴定报告并非同一家，与其陈述不相符。3、被上诉人提供的鉴定意见系单方委托，内容存在明显瑕疵，上诉人不认可。4、被上诉人为农村户口，一审中，未举证证明已在城镇连续居住满一年以上，应按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。5、误工费计算没有事实和法律依据。按照被上诉人的口述，工资为400元/天，但无证据予以证实。根据法律规定误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。三、一审法院认定上诉人承担本次事故90%责任没有事实和法律依据。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》，被上诉人未佩戴安全带导致受伤，自身存在重大过错，应当承担全部责任。四、一审法院程序违法。1、被上诉人未在开庭前三日向法院提交证人出庭申请，一审法院却同意证人出庭。2、被上诉人庭审中变更、增加诉讼请求，未给上诉人答辩期。综上，请求二审法院撤销原判决，维护上诉人合法权益。 上诉人成海云、成永林上诉请求：同上诉人中业公司上诉请求及事实与理由内容完全一致。 被上诉人李康金辩称，1、一审法院认定被上诉人与上诉人成海云、成永林之间存在雇佣关系正确。首先，一审开庭时被上诉人提交的现场照片反映出系在上诉人中业公司工地受伤，这一事实一审中上诉人中业公司也认可；其次被上诉人提交的医疗票据和医院证明中，上诉人成海云既缴纳了医疗费，同时也载有签名。另外两名证人出庭的证言也有效证明被上诉人与上诉人成海云、成永林之间存在雇佣关系，以上证据具有关联性，已形成完整的证据链。2、一审中被上诉人提交的鉴定意见书合法有效，一审认定无误；首先通过被上诉人的住院病历，治疗效果在出院后是明显好转、稳定的，同时具备了鉴定时机，才进行了伤残鉴定。其次被上诉人原审诉状中书写的鉴定机构名称与实际不符系笔误，在上诉人没有证据反驳的情况下，应当认定鉴定结论的真实性和有效性。3、关于赔偿标准问题。被上诉人虽是农村户口，但自2017年4月至今一直居住在乌鲁木齐新市区，且已向法庭提交了居住证明，根据法律规定可以根据城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。4、关于工资标准问题。被上诉人日工资标准是400元/天，一审中已由证人予以证实，且被上诉人实际只发放了两天工资，第三天就发生了本案事故，被上诉人从事高空作业，日结工资符合市场价格，按照该标准计算误工费，符合法律规定。5、一审认定上诉人成海云、成永林承担90%的赔偿责任正确。上诉人成海云、成永林作为雇佣一方，没有依法给劳务者提供安全带存在重大过错，被上诉人只是未尽谨慎义务，一审法院按照90%和10%的比例划分责任正确。6、关于程序问题。一审中被上诉人在开庭时发现陪护费及营养费少算了17天，为了及时解决本案争议，又撤回了变更请求，关于医疗费32308.38元，一审中被上诉人已自认由上诉人成海云支付且一审判决中也明确载明。综上请求二审法院维持一审判决。 李康金向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告共同赔偿原告致人身损害十级伤残为65528元（32764元×20年×10%）；2、伙食补助费2040元；3、误工费78800元；4、陪护费21400元；5、营养费12840元；6、交通费300元；7、鉴定费3120元；8、精神损害抚慰金3000元；9、后期治疗费10000元；10、医疗费32308.38元；11、诉讼费、邮寄费由三被告承担。 一审法院认定事实：原告李康金在被告中业公司承建的位于十二师五一农场的绿城·蓝湾小镇26号楼工地受伤，项目经理为吕金辉。中业公司将土建部分承包给彭威，彭威又将26号楼木工部分承包给成海云。成海云与成永林是兄弟关系，成永林帮成海云管理工地。2018年11月7日被告成海云找木工为其作业，劳务费每天400元。11月8日，原告到被告中业公司承建的绿城·蓝湾小镇26号楼工地进行支模板工作，当天工作结束时成海云给原告发放400元劳务费。第二天，李康金继续工作，成海云同样支付其劳务费400元。第三天（10号）下午16时20分许，李康金支模板时从26号楼负一层外架上坠落，被告成海云将李康金送往五一农场医院治疗，并于当日送往新疆医科大学第六附属医院治疗，被诊断为：左侧桡骨远端骨折、右侧肩胛骨骨折、头颅外伤、乙型肝炎。李康金住院期间由李安明护理，于2018年11月27日出院。出院医嘱：1、出院后保持患侧有效固定位，并维持四到六周（石膏托）。保持切口干燥，避免感染。按时换药拆线，定期随访复查。术后前3个月每月复查X片，此后每3个月复查一次。待骨折完全骨性愈合后决定取出内固定物时间，3个月内避免患肢体重物；2、出院后全休3个月，住院期间陪护1人，出院后3月内陪护1人。加强营养，口服甲钴安胶囊营养神经，视神经恢复情况决定是否需要神经松解术；3、如有不适，我科随访。成海云支付李康金住院费32308.38元，并支付李康金生活费200元。李康金出院后，成永林通过微信给李康金支付生活费500元。李康金受伤为此支出交通费300元。2019年5月24日，李康金委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行鉴定。2019年5月27日，新疆祥云司法鉴定所出具鉴定意见为：1、被鉴定人李康金左侧桡骨远端粉碎性骨折，右侧肩胛骨骨折与2018年11月10日外伤存在完全直接因果关系；2、被鉴定人李康金左腕关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残；3、被鉴定人李康金机体损伤之误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天；4、被鉴定人李康金需择期手术取出内固定物之后续治疗费约10000元左右，原告为此支出鉴定费3180元。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从查明事实看,中业公司将其承建的绿城·蓝湾小镇26号楼的土建劳务承包给彭威，彭威将木工劳务承包给成海云。本案的争议焦点：一、李康金的损害赔偿责任由谁承担。雇佣关系（劳务关系）是指受雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指示与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系,雇员接受雇主的组织指挥和监督管理,按照雇主的规范要求提供劳务并接受报酬。李康金虽未与成海云、成永林签订劳务合同，但双方之间的法律关系符合雇佣法律关系的特征，李康金在工作中受伤，成海云、成永林应当承担雇主责任。人身损害司法解释规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，被告成海云、成永林作为雇主，李康金作为雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主成海云、成永林应当承担赔偿责任。 对于中业公司是否承担民事赔偿责任的问题。中业公司作为绿城·蓝湾小镇的承包人，同时又作为土建部分的发包人，知道或应当知道雇主成海云、成永林没有安全生产条件，依然将木工部分承包给成海云、成永林，中业公司应当与雇主成海云、成永林承担连带赔偿责任。 对于原告自身是否承担部分责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据规定雇员对损害的发生也有过错的,可以减轻雇主的责任。过错是行为人主观上应受谴责的心理状态,包括故意和过失两种情形。所谓过失,是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见,或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。李康金在从事劳务（雇佣）活动中，因自身未尽到注意与审慎义务，从外架上坠落导致受伤，自身也有轻微过失，亦应承担相应的过错责任。按照过错责任程度划分，雇主成海云、成永林承担90%的责任，原告李康金承担10%的责任。 争议焦点二，原告李康金的各项损失有无事实和法律依据。1、原告李康金请求残疾赔偿金65528元，其按照32764元×20年×10%，根据司法解释规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，按照2018年度兵团城镇居民人均可支配收入为38842元计算，残疾赔偿金为77684元，现原告李康金主张65528元，本院予以支持；2、原告主张伙食补助费2040元，因原告主张及计算符合法律规定，本院予以支持；3、原告主张误工费78800元，其按照每天400元计算197天。本院认为应当按照医嘱计算误工天数，天数为住院17天加出院后90天为107天，工资标准按照每天400元计算，为42800元；4、原告主张护理费21400元，按照每天200元计算197天。根据医嘱，陪护期为107天，原告按照每天200元计算，护理费为21400元，本院予以支持；5、原告主张营养费12840元，营养费的主张应当根据医嘱，在原告的出院证明中，有加强营养医嘱，营养期应当按照90天计算，因住院期间的营养费已计算在住院伙食补助费中，不再重复计算，只计算出院后的营养费，每天标准按照30元计算为2700元，故原告主张营养费12840元，本院支持2700元；6、原告主张交通费300元，结合原告的伤情及票据情况，本院予以支持；7、对于原告主张鉴定费3120元，系为诉讼产生费用且原告已实际支出，其支出3180元，主张3120元，本院予以支持；8、原告主张精神抚慰金3000元，因原告的伤情已构成十级伤残，给原告的精神造成一定损害，本院酌定支持精神抚慰金1000元；9、原告主张后续治疗费10000元，因后续治疗费尚未实际发生，原告可在实际发生后另行主张；10、原告主张医疗费32308.38元，因原告自认该费用系被告成海云支付，故该请求无事实依据，本院不予支持。综上，原告李康金的损失为（65528元+2040元+42800元+21400元+2700元+300元+3120元+1000元）×90%=124999.20元，扣减成海云、成永林已支付的700元，为124299.20元对被告中业公司及成海云、成永林的答辩意见及质证意见因被告无充分证据证实，没有事实和法律依据，故本院不予采纳。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告成海云、成永林自本判决生效之日起五日内赔偿原告李康金各项损失124299.20元；二、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告李康金的其他诉讼请求。案件受理费4742元，减半收取2371元（原告已预交），由原告李康金负担1091元，被告成海云、成永林、陕西省中业交通建筑工程有限公司负担1280元（给付时间同上）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人中业公司出具以下证据：1、2018年入场人员信息登记花名册；2、安全教育会议记录；3、工人入场安全教育授课内容；4、安全技术交底；拟证实被上诉人没有安全意识，作为工地新工人应进行上述安全培训。经质证上诉人成海云、成永林对以上证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人李康金对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。认为以上证据均是由上诉人中业公司单方制作，并无第三方进行认证；同时认为证据不符合新证据要求。对此本院认为：上诉人中业公司提供的证据与本案不具有关联性，据此本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人成海云、成永林是否应对被上诉人李康金承担赔偿责任；2、上诉人中业公司是否应当承担连带责任；3、一审是否存在程序违法。 关于争议焦点一，1、关于被上诉人提交的鉴定意见书，被上诉人系2018年11月27日出院，2019年5月27日作出鉴定意见，时间为出院后5个月，属于合理鉴定期间，二上诉人一审中虽对鉴定时间与鉴定内容并不认可，但未提出重新申请鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当，对该项上诉理由，本院不予支持。2、一审中被上诉人虽然未提供证据证明自己系城镇居民，但其提交的居住证明已完全证实李康金于2017年4月1日在本市唐山路东社区居住满一年以上，一审法院参照2018年兵团城镇居民人均收入计算残疾赔偿金正确，本院对此予以确认。3、关于二上诉人提出的误工费计算标准，亦无提供相应证据予以佐证，一审法院依据李康金日工资400元进行计算并无不当，本院予以确认。4、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,提供劳务一方在提供劳务过程中致自己受到损害的赔偿原则适用过错原则。本案中,被上诉人李康金在上诉人中业公司工地担任支模具工作。该工作具有一定的风险,事故发生时,李康金明知没有佩戴安全绳索,仍然进行作业,因摔伤造成本案事故,没有尽到安全注意义务,存在过错,应承担次要的过错责任；成海云、成永林作为接受劳务方,明知李康金没有佩戴安全绳索,且未能证实其已对李康金进行相应的岗位风险教育及上岗培训,故应对李康金因该事故造成的损失承担主要过错责任,即承担90%的法律责任。一审法院对于主次责任划分适当，赔偿金额计算正确，故二上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，中业公司作为发包人,应当知道成海云、成永林作为个人没有安全生产条件,仍然向其发包工程项目,存在选任过错,应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定,中业公司应当与成海云、成永林承担连带赔偿责任。一审法院认定并无不当,故二上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，二上诉人提出证人出庭申请应在开庭前三日内提交，其主张没有法律依据，一审法院准许证人当庭出庭作证并无违反法律规定。本院予以支持。关于一审庭审中被上诉人提出的32308.38元医疗费的诉讼请求，一审庭审中二上诉人并未提出要求答辩期，同时被上诉人在法定期限内未补交诉讼费用，应视同放弃增加此项诉讼请求。一审中被上诉人自认该费用系上诉人成海云支付，一审法院已认定，本院予以支持。 综上所述，上诉人中业公司、成海云、成永林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2786元，由上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司、成海云、成永林共同负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 任保军 审 判 员 张 华 审 判 员 王建敏 二〇二〇年六月二日 法官助理 彭 悦 书 记 员 王 康 1