福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽05民终2277号 上诉人（原审被告）：吴伟坤，男，1982年4月25日出生，汉族，住惠安县。 上诉人（原审被告）：陆静，女，1986年9月20日出生，汉族，原住惠安县，现住惠安县。 被上诉人（原审原告）：黄跃山，男，1973年2月3日出生，汉族，住惠安县。 原审被告：周叔民，男，1982年3月18日出生，汉族，住惠安县。 上诉人吴伟坤、陆静因与被上诉人黄跃山、原审被告周叔民民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴伟坤、被上诉人黄跃山到庭参加诉讼。被上诉人陆静、原审被告周叔民经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴伟坤、陆静上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）原审认定借贷金额是263200元是错误的，实际借贷金额是163200元。1.从录音资料上可以看出，本案的实际借款应是163200元，且双方的交付方式为银行转账。黄跃山主张另外10万元以现金方式支付的说法不能成立。2.一审法院已确认，黄跃山在转账时已扣除首期利息6800元，结合上诉人在2016年1月5日、1月21日、2月5日、2月26日分别付款6800元的事实，可以证明黄跃山分别在上述时间按借款金额的月息8%向吴伟坤收取半月息6800元的事实，上述收取款项的时间相对固定、金额固定，可以反映在借款初期，上诉人支付能力尚可，按照约定支付利息，至后期因不堪高额利息，不能按期偿还利息，出现不能足额支付的情况。该利息支付事实与双方谈话录音中黄跃山的谈话内容可相印证。3.一审在对借款金额及利息的认定上自相矛盾，不能自圆其说。如果按照一审认定的27万元，那么双方关于6800元的首扣利息以及之后每半月支付的6800元利息是如何计算的，一审对此均予以模糊处理，混淆事实。即便按照黄跃山的主张，借款金额为27万元，月息3%，那么月息应为8100元，半个月月息应为4050元，而黄跃山为何在借款时扣留6800元，显然黄跃山的说法不能合理解释双方的借贷事实。（二）一审对已付款项按年利率36%计算利息是错误的。因为双方的借贷关系尚未最终结算，应按照年利率24%计算利息。对于超过24%年利率支付的利息应依法抵扣本金。（三）一审判决陆静承担共同还款责任是错误的。本案借款关系为吴伟坤个人，且所借款项并未用于夫妻共同生活，不应当认定为夫妻共同债务。综上，一审判决事实认定错误，证据不足。 黄跃山辩称，其当时借了27万元给吴伟坤，一审提供的向吴伟坤要求还钱的录音里，吴伟坤已承认是27万元。吴伟坤欠周叔民10万元，因此案涉10万可能是吴伟坤要还周叔民的。 陆静未作答辩。 周叔民未作答辩。 黄跃山向一审法院起诉请求：（一）被告吴伟坤、陆静共同偿还原告借款270000元及自起诉之日起至还款之日止按月利率2%计算利息；（二）被告周叔民对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告吴伟坤、陆静于2013年12月10日登记结婚，在其婚姻关系存续期间，被告吴伟坤、周叔民于2015年12月21日向原告出具借条一份，借条载明被告吴伟坤向原告借款270000元，约定借款月利率3%，被告周叔民承担连带保证责任，保证期间至借款本息全部还清止。在庭审中，原告自认在借款当日预先扣除利息6800元，原告借款当日通过银行转账给被告吴伟坤汇款163200元。之后被告吴伟坤通过其账户陆续向原告还款，合计汇款34000元给原告，其中：2016年1月5日、1月21日、2月5日、2月26日各6800元，2016年3月15日3400元、4月16日2000元、4月19日900元、5月30日500元。 一审法院认为，原、被告之间存在不定期有息借贷关系，事实清楚，应予认定。被告吴伟坤在原告起诉催告仍未能还款，应承担相应的民事责任。原告在出借款项时预先扣除利息6800元，应当按照实际借款数额263200元偿还借款并计算利息。被告吴伟坤支付利息34000元，超过法律有关已付利息的有效限度，超过年利率36%的部分作为偿还借款本金予以抵扣，根据被告吴伟坤的还款情况，认定被告吴伟坤尚欠原告本金253645元，并自2016年5月13日原告起诉催告之日起按月利率2％支付利息。被告吴伟坤、陆静于2013年12月10日登记结婚，本案借款发生在其婚姻关系存续期间，其未能举证证明原告与被告吴伟坤明确约定本案借款为被告吴伟坤的个人债务，或者证明被告吴伟坤、陆静对其婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有而原告又知道该约定，故本案借款应按其夫妻共同债务处理。原告请求被告吴伟坤、陆静共同承担还款责任，于法有据，应予支持。被告周叔民为上述借款提供连带责任保证，应承担连带偿还责任。其承担保证责任后，有权向被告吴伟坤、陆静追偿。原告诉讼请求合理部分予以支持，不合理的部分予以驳回。被告陆静、周叔民经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，判决：（一）被告吴伟坤、陆静应于判决生效之日起十五日内偿还原告黄跃山借款253645元，并自2016年5月13日起至还款之日止按月利率2%计算利息。（二）被告周叔民对被告吴伟坤、陆静的上述债务承担连带清偿责任。（三）被告周叔民承担保证责任后，有权向被告吴伟坤、陆静追偿。（四）驳回原告黄跃山的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由原告黄跃山负担325元，由被告吴伟坤、陆静负担5025元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因双方当事人对一审查明的事实，除吴伟坤对借款金额27万元、月息3%有异议外，对其他查明的事实均没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。黄跃山主张其借款27万元给吴伟坤，其中通过现金支付10万元，通过银行转账17万元，预先扣除利息6800元，实际转账163200元。经审查，黄跃山在原一审第一次庭审中多次表述先扣利息6800元是27万元中17万元按月息8%扣除的，现金10万元没有扣利息；而原一审第二次庭审中又表述为“按27万元计算，每月14000元利息，即半个月7000元，周叔民说朋友关系减200元。当时借款时未具体说按月利率多少，但是直接约定每月利息是多少钱……”，陈述上相互矛盾，即黄跃山并无法对其主张的27万元的月息多少及究竟如何约定自行说清。相反，根据吴伟坤所主张的借款17万元，扣除双方双方约定的月息8%，先扣半个月即6800元，实际借款163200元，以及吴伟坤之后大约每半个月所支付的利息6800元，与黄跃山所主张的17万元按月息8%计算，半个月6800元支付的事实相符，亦与录音中黄跃山所说的“20万元就按8千去扣，半个月结8000，17万按比例算”的谈话内容相符。对于黄跃山主张的现金10万元，首先，黄跃山对该10万元究竟有无计算利息如上述分析存在自相矛盾；其次，吴伟坤在一审中提供的录音系黄跃山、吴伟坤、周叔民洽谈本案借贷的全程录音，录音中三人均未谈及10万元的借贷、支付或结转，黄跃山亦未谈及借款数额为27万元，三人只对17万元的借款进行了讨论和确认，结合周叔民所出具的《声明》中所写的“……后期如由此引发黄跃山向借款人吴伟坤追偿多写的壹拾万元空债，本人愿意负责此壹拾万元补差”。可以认定黄跃山所主张的另行支付现金10万元给吴伟坤的理由不能成立。虽然黄跃山持有吴伟坤出具的27万元的借条，但结合黄跃山、吴伟坤、周叔民之间的录音、周叔民出具的《声明》以及吴伟坤借款之后大约每半个月所支付的利息，可以认定本案的27万元借条并未能真实地反映本案的借款情况，本案的借款真实情况应是借款17万元，约定月息8%，每半个月支付6800元，黄跃山先扣除半个月利息，实际借款为163200元。双方约定的月息8%超过法定保护规定，应予调整。截至2016年5月30日吴伟坤支付最后一笔500元，已付款项合计34000元，每笔应先按月利率3%计算利息，超过部分应作为偿还本金予以抵扣，以此类推计算。黄跃山与吴伟坤认为双方口头约定借款期限，但均未能提供相应的证据证明，不予采纳，本案借款应认定为不定期借贷。 本院认为，本案的借款事实应是吴伟坤向黄跃山借款17万元，但黄跃山出借款项时预先扣除利息6800元，故实际借款应为163200元。吴伟坤已支付利息34000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该34000元的每笔应先按月息3%支付利息，剩余部分应予以抵扣借款本金，以此类推计算，直至扣完为止。嗣后，对于剩余借款本金的利息，因黄跃山主张利息自起诉之日起即2016年5月13日起至还款之日止按月利率2%计算，符合法律规定，予以采纳。上诉人吴伟坤、陆静主张本案已支付的34000元应按年利率24%计算，不予支持。因该借贷关系发生在陆静与吴伟坤婚姻关系存续期间，且陆静未能举证证明该借贷关系存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的但书情形，故其应对本案的借款承担共同偿还责任。黄跃山对其另行支付现金10万元给吴伟坤的主张未能提供有效证据予以证明，该主张不能成立，周叔民亦无需对该10万元承担偿还责任。虽然本案借条上的27万元不予认定，但不影响周叔民承担担保责任的效力，即周叔民仍应对本案实际借款163200元及利息承担担保责任。其承担担保责任后，有权向吴伟坤、陆静追偿。上诉人吴伟坤的上诉请求本院予以部分支持。原审判决事实认定错误，应予纠正。 综上所述，吴伟坤、陆静的上诉请求部分成立，予以部分支持。陆静、周叔民经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初4062号民事判决； 二、吴伟坤、陆静应于本判决生效之日起十五日内偿还黄跃山借款163200元及利息（其中吴伟坤已支付的利息34000元中的每笔应先支付按月息3%计算的利息，剩余款项予以抵扣借款本金，以此类推，直至扣完为止；剩余借款本金的利息自2016年5月13日起至还款之日止按月利率2%计算）。 三、周叔民对吴伟坤、陆静的上述债务承担连带清偿责任。周叔民承担保证责任后，有权向吴伟坤、陆静追偿。 四、驳回黄跃山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5305元，由黄跃山负担。一审案件受理费5350元，由黄跃山负担1965元，由吴伟坤、陆静负担3340元。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘丰源 审 判 员  李玮玲 代理审判员  肖森华 二〇一七年六月九日 书 记 员  吴启帆 附本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  8