河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终2399号上诉人(原审被告)：方远建设集团郸城房地产开发有限公司。住所地：郸城县世纪大道北段。法定代表人：葛顺来，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡斌，河南洺水律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孙刘齐，男，1981年7月6日出生，住商水县。委托诉讼代理人：宋梦清，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘巍，男，汉族，1989年6月22日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：刘海清，郸城县“148”法律服务所法律工作者。上诉人方远建设集团郸城房地产开发有限公司（以下简称方远公司）、上诉人孙刘齐因与被上诉人刘巍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郸城县人民法院(2017)豫1625民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方远公司委托诉讼代理人孟凡斌、上诉人孙刘齐及其委托诉讼代理人宋梦清，被上诉人刘巍及其委托诉讼代理人刘海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方远公司上诉请求：撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初97号民事判决，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金等各项损失数额按照农村标准予以改判，对其承担连带赔偿责任予以改判，一、二审诉讼费由刘巍承担。事实与理由：1、一审认定的赔偿项目计算错误。刘巍提供的证据不能证明适用城镇标准。护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金过高。误工费没有事实和法律依据。被扶养人生活费计算错误并存在重复计算。2、刘巍自身存在重大过错，一审判决10%责任划分，与事实不符，违背公平原则，显失公平。3、一审判决连带责任错误。4、该工程由郸城县泰圣建筑装饰施工队实际施工，方远公司不应承担责任。孙刘齐上诉请求：撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初97号民事判决，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金等各项损失数额按照农村标准予以改判，一、二审诉讼费由刘巍承担。事实与理由：1、一审认定各项赔偿标准错误。误工费计算没有事实和法律依据。住院伙食补助费、精神抚慰金过高。误工费没有事实和法律依据。被扶养人生活费计算错误并存在重复计算。2、刘巍自身存在重大过错，应当承担主要责任。3、一审审理程序违法。刘巍辩称，1、误工费方面，上诉人承认刘巍受雇于其建筑工地，受伤之前已经工作两个多月的时间是不争的事实。刘巍受伤之前月平均工资为5700元是上诉人孙刘齐作为雇主亲自书写的证明，一审庭审中孙刘齐也是当庭承认的。2、住院伙食补助费方面，按照每天30元计算并不高。3、残疾赔偿金方面，刘巍请求按照城镇标准计算，提交了相应合法证据加以证明。4、抚养费方面，一审计算正确。5、刘巍构成九级伤残，一审支持精神抚慰金10000元并不过高。6、侵权责任划分方面，雇主对雇员在履行工作中遭受的损害应承担无过错责任。刘巍不存在重大过错和故意，不应承担责任。7、一审程序合法。一审是在严肃的基础上按照法定程序进行的审理，否则一审庭审上诉人及其代理人应当当庭提出。刘巍向一审法院起诉请求：1、依法判令孙刘齐、方远公司赔偿其损失249414.74元。2、诉讼费由孙刘齐、方远公司负担。一审法院认定事实：1、孙刘齐、方远公司述称刘巍只提供证人证言，证明其在受伤前提供劳务工作期间工资为每月5700元，未能提供至少三个月以上的工资证明，也未提供纳税证明、工资清单，不能达到其证明目的的理由，因工资清单、完税证明等应当由雇佣单位或雇佣人员方提供、出具，且孙刘齐、方远公司一直并未提供该方面证据，证明刘巍的月工资收入或同工同酬人员的月刘巍要求以月工资5700元计算误工费的理由正当；2、刘巍提供：“郸城县城郊乡王楼行政村证明二份，户口本、结婚证、郸城县高中车行新能源电动车营业执照、法人身份证明书、单位证明、租房协议书、房屋所有人王柯柯身份证复印件、住宅登记证书、张庄行政村证明。以此证明刘巍与杨粘粘系合法夫妻，双方生育两个子女，全家长期在县城居住生活。”其赔偿标准应当按照城镇居民收入予以计算的请求，孙刘齐、方远公司虽有异议，但未能提供证据予以反驳，故该项请求依法应予以支持。一审法院认为，刘巍在方远公司开发的，由孙刘齐承建的方远国际花园五期17号楼施工中受伤的事实清楚，双方均未提出异议，故刘巍要求孙刘齐、方远公司赔偿损失的理由正当，依法应予以支持。方远公司在未提供相应证据的情况下，陈述刘巍受伤地的工程已经承包给了郸城县泰圣建筑装饰工程施工队，对刘巍的损失不应承担赔偿责任的理由，于法无据，依法不予采信。刘巍作为提供劳务的工人，相对处于弱势，孙刘齐、方远公司在未与刘巍签订《劳务合同》的情况下，对其应当承担的责任相互推诿，不符合法律规定及相应诚信的基本原则；因此，孙刘齐、方远公司在未能提供其本身不应承担赔偿责任的情况下，应当由工程承包人即孙刘齐对刘巍的各项损失承担相应赔偿责任，以刘巍全部损失的90%为宜，由工程开发方即方远公司承担连带赔偿责任为准；刘巍作为完全民事行为能力的人，应当对自身工作的危险性做出判断，加强自身安全的防范，且其在未取得任何资质的情况下进行施工作业，故其应当自行承担全部损失的10%。孙刘齐在刘巍受伤后向其垫付了医疗费21500元，因双方均予以认可，故该垫付款依法应予扣除。孙刘齐所述已向刘巍垫付了1900元生活费，因未能提供证据证明，且刘巍当庭不予认可，不予支持。刘巍的各项损失及计算标准如下：1、医疗费19908.62元、2、护理费33857元÷365天×38天=3524.84元、3、住院伙食补助费30元/天×38天=1140元、4、营养费30元/天×38天=1140元、5、残疾赔偿金27232.92元/年×20年×20%=108931.68元、6、鉴定费700元、7、精神抚慰金酌定为10000元、8、误工费190元（月工资5700元）×244天=46360元、9、被抚养人生活费18087.79元/年×20%×17年÷2人＋18087.79元/年×20%÷2=56072.15元、10、交通费酌定为380元，共计248157.29元。综上所述，孙刘齐应当在判决书生效之日起五日内赔偿给刘巍各项损失248157.29元×90%＝223341.56元，扣除孙刘齐已经垫付的21500元医疗费，孙刘齐实际应当赔偿给刘巍各项损失201841.56元；方远公司应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十四条、二十五条、二十八条、三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：1、限孙刘齐于判决生效后五日内赔偿给刘巍各项损失共计201841.56元。2、方远建设集团郸城房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元减半收取2520元，由孙刘齐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人孙刘齐为证明其主张，向法庭提交了以下证据：证人高某出庭作证，证明刘巍未尽到安全注意义务，应当承担责任。被上诉人刘巍对证人作证的证言进行了质证，认为证人高某在事故发生时没有和刘巍在一起工作，没有看到事故发生的过程，不能达到证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审将本案案由定为建筑工程合同纠纷不当，本院予以纠正。关于孙刘齐、方远公司是否应当承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，孙刘齐作为雇主，对刘巍在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担相应赔偿责任，方远公司将工程发包给没有相应资质的孙刘齐，应当与孙刘齐承担连带赔偿责任。方远公司上诉称其与郸城县泰圣建筑装饰工程施工队签订有施工合同，将工程承包给了郸城县泰圣建筑装饰工程施工队，对刘巍的损失不应承担赔偿责任，但方远公司在一审、二审均未向法庭提交相应证据，故本院对该辩称不予采纳。关于本案各方承担责任比例划分问题。孙刘齐、方远公司未能为雇员提供充分的安全防护条件，致使刘巍在从事工作中跌落受伤，应当承担主要责任，在没有证据证明刘巍存在故意或者重大过失的情况下，一审根据实际情况认定孙刘齐承担刘巍损失的90%的赔偿责任，认定方远公司承担连带赔偿责任，并无不当。关于一审依据城镇标准计算刘巍各项损失是否正确问题。一审中，刘巍提交了在城镇的租房协议、村委会证明、工作证明等证据，能够证明其在城镇打工生活的事实，一审依据城镇标准计算其各项损失并无不当。关于一审认定误工费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被扶养人生活费是否适当问题。孙刘齐在一审时向刘巍出具了一份刘巍工资收入的证明，应视为孙刘齐对刘巍工资收入事实的自认，一审依据该证据认定刘巍工资数额，并无不当。一审认定刘巍住院伙食补助费为30元/天×38天=1140元、护理费为33857元÷365天×38天=3524.84元，该认定并未违反法律规定，且符合生活实际情况，本院予以支持。刘巍因本次事故受伤构成九级伤残，一审支持10000元精神抚慰金，并无不当。关于被扶养人生活费计算问题，经核算，并不存在重复计算问题，一审认定被扶养人生活费正确，应予以支持。综上所述，上诉人方远公司、孙刘齐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040元，由上诉人方远建设集团郸城房地产开发有限公司负担2520元，由上诉人孙刘齐负担2520元。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 许向朋审判员 范帅印二〇一七年六月二十三日书记员 陈翠丽