福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽03民终929号 上诉人（原审原告）：杨雪清，女，1979年1月8日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：胡龙、韩志冰，福建聚华律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：佘海翔，男，1981年9月8日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：茅琳，女，1980年9月11日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄剑飞，福建理顺律师事务所律师。 上诉人杨雪清因与被上诉人佘海翔、茅琳民间借贷纠纷一案，不服仙游县人民法院（2016）闽0322民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨雪清上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨雪清的诉讼请求。事实和理由：一、佘海翔尚欠杨雪清借款10万元，事实清楚，有借条、微信、短信记录予以证实，一审驳回杨雪清的诉讼请求，系错误判决，应予纠正。根据杨雪清提供的借条显示，2014年11月19日，佘海翔向杨雪清借取信用卡中的现金12.5万元，其中交通银行信用卡额度为2.5万元，民生银行信用卡额度为10万元，并约定2014年12月20日还款。2014年12月19日，还款期限将至，佘海翔仅归还了2.5万元，尚欠10万元未还，故佘海翔出具借条一张，载明系支取民生信用卡的现金10万元，并约定2015年6月30日前还清。上述事实可以证明佘海翔支取10万元的事实。且通过微信、短信记录证实，佘海翔借用杨雪清两张信用卡的事实，佘海翔对尚欠10万元的事实并无异议，只是强调其也被别人拖欠，无能力还款。短信显示的号码189××××8992系佘海翔的手机号码，一审在未查明案件事实的情况下，不采信该组证据，有故意偏袒佘海翔之嫌。二、本案借款发生在夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。茅琳未提供证据证明本案债务系个人之债，依法应认定为夫妻共同债务，茅琳应承担共同返还责任。 茅琳辩称：一、杨雪清提供的借条不能作为认定借贷关系成立的依据。1.信用卡具有较强的人身属性，通常仅限于持卡人本人使用，外借给他人使用一般是违反其与发卡银行之间的使用合同。结合本案实际，2014年11月19日的借条只能证明杨雪清将信用卡出借给佘海翔，但民间借贷属于实践性合同，必须以交付作为借贷关系成立的依据。2.只有在佘海翔实际套现涉案的12.5万元的事实清楚情况下，且杨雪清提供证据证实其已经偿还12.5万元的相关凭证后，杨雪琴方可进行追偿，否则其主张不能成立。杨雪清未提供证据证实佘海翔使用了信用卡中的款项，其借条不能作为认定借贷关系成立的依据。3.2014年12月19日的借条在本案的借条之后，倘若本案借条中的款项尚未偿还，不可能产生2014年12月19日的借条。二、不论借贷关系是否成立，茅琳不应承担共同返还责任。1.茅琳对涉案款项不知情，且其与佘海翔因感情不和于2014年1月开始分居，2015年11月4日、2017年2月10日提起离婚诉讼，2017年4月17日仙游法院作出准予离婚的民事判决。故即使存在涉案款项，也不可能用于夫妻共同生活。2.涉案的12.5万元属于超出日常家事需要的大额借款。佘海翔与茅琳均有固定职业，有稳定的收入，无需借款。杨雪清应当举证证明该笔款项系为夫妻共同利益所借，但其并未提供证据证实，且茅琳并不知情，故不应认定为夫妻共同债务。综上，请求驳回上诉，维持原判。 佘海翔未作答辩。 杨雪清向一审法院起诉请求：佘海翔、茅琳立即偿还给杨雪清借款100,000元及自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院查明，2014年11月19日，佘海翔出具借条1份给杨雪清，借条的内容为“兹有佘海翔于2014.11.19向杨雪清暂借信用卡里的现金￥125000.00(壹拾贰万伍千元)并于2014年12月20日前归还予杨雪清。借款人：佘海翔。2014.11.19。”2014年12月19日，佘海翔又出具借条1份给杨雪清，借条的内容为“兹有佘海翔于2014年12月19日向杨雪清暂借民生信用卡，额度￥100000.00(壹拾万元)用于周转，并于2015年6月30日前还清。借款人：佘海翔。2014.12.19。”2015年间，杨雪清以上述2014年12月19日的借条向一审法院提起诉讼，并于2015年12月17日申请撤回该案的起诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。在本案中，杨雪清提供的证据不足以证实其主张的佘海翔向其借款100,000元的事实，故杨雪清关于要求佘海翔偿还借款本金100,000元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。同样，杨雪清以该债务发生在茅琳与佘海翔夫妻关系存续期间，茅琳应承担共同偿还的民事责任的诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。佘海翔经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩及提交相关证据，视为自动放弃诉讼权利，可依法缺席审理和判决。综上所述，杨雪清的诉讼请求无理，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回杨雪清的诉讼请求。案件受理费减半收取计1,150元，由杨雪清负担。 本院二审期间，佘海翔提供中国电信股份有限公司莆田分公司出具的实名登记信息一份，该份证据来源合法，且能证明电话189××××8992系佘海翔实名登记的号码，故对该份证据，予以认定。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为本案借贷关系是否成立，对该争议焦点，分析认定如下：第一，杨雪清提供的2014年12月19日《借条》中载明向杨雪清暂借民生信用卡额度10万元用于周转，并于2015年6月30日前还清，该内容说明佘海翔与杨雪清之间已经达成借贷的合意。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（四）项规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，应视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。佘海翔向杨雪清借用民生信用卡，表明其同时取得对该民生信用卡中额度10万元的支配权，也意味着杨雪清已经将10万元的款项支付给佘海翔，由佘海翔自行支配。第二，因电话189××××8992系佘海翔实名登记的号码，对杨雪清提供的短信记录的真实性予以认定。根据双方的短信记录显示：2015年5月29日16:10杨雪清将民生银行的还款通知短信转发给佘海翔，显示应还款金额为100199.23元，佘海翔回答“收到”，其对还款金额并无异议；在杨雪清要求佘海翔还款及要求佘海翔将茅琳电话发给她时，佘海翔回答“你不是有她QQ吗？自己找，还有，我忍了很久，我还不会垃圾到因为十万元钱做这么下三滥的事”，从上述内容中可知，佘海翔对尚欠杨雪清信用卡支出的10万元的事实进行了确认。第三，根据双方的短信记录，2015年6月10日20:35杨雪清：“借你的信用卡月底到期，请你提前做好还款准备！在30号前把卡里的钱全部还清，我把欠条还给你！谢谢！”佘海翔“这个月月底可能拿不出来……所以商量一下，缓一个月，这单一解决，我直接打你卡里”，上述内容与2014年12月19日《借条》中约定的还款时间相符，从而也印证了《借条》的真实性。综上，杨雪清与佘海翔的民间借贷关系成立。杨雪清在二审时自认佘海翔向其支付过三期利息，每期2000元，共计6000元，因双方在《借条》中并未约定借款利率，故该6000元应视为返还本金，故佘海翔尚欠杨雪清94000元。因双方对借款利率并未进行约定，杨雪清请求佘海翔支付自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，于法有据，应予支持。茅琳辩称其与佘海翔于2014年1月开始分居，但其提供的证据不足以证实该主张，亦无法证明本案债务系佘海翔个人债务，因本案债务发生在佘海翔与茅琳的婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故茅琳应对上述债务承担共同返还责任。 综上，杨雪清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销仙游县人民法院（2016）闽0322民初1127号民事判决； 二、佘海翔、茅琳应当在本判决生效之日起十日内返还给杨雪清借款94000元及该款自2016年1月18日起至实际还清借款之日止按年利率6%计算的利息； 三、驳回杨雪清的其他诉讼请求。 如果佘海翔、茅琳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2300元，由杨雪清负担150元，佘海翔、茅琳负担2150元。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由杨雪清负担75元，佘海翔、茅琳负担1075元。 本判决为终审判决。 审 判 长  庄莉琳 代理审判员  陈碧金 代理审判员  陈钟颖 二〇一七年六月二十九日 书 记 员  潘 丽 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。