山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2204号上诉人（原审被告）：吴某。法定代理人：吴继峰（系吴某之父），男，1976年12月22日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人（原审被告）：吴继峰，男，1976年12月22日出生，汉族，住山东省微山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑贵涛，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某。法定代理人：冯守全（系冯某之父），男，1968年6月20日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。上诉人吴某、吴继峰因与被上诉人冯某健康权纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2016）鲁0826民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴某、吴继峰上诉请求：撤销原判，依法改判吴某、吴继峰不承担责任，全部诉讼费用由冯某承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决中所说的录音，冯某在庭前、庭审中均未提交，未经法庭质证，一审判决作为认定案件事实的依据错误。2.一审中，吴某、冯某均已到庭，但是一审法院未对二人进行调查。同时，冯某并未指认吴某是侵权人。吴某自始至终都说不是其推倒冯某的。在此情况下，一审判决认定吴某是侵权人并承担赔偿责任是错误的。（二）一审判决确定责任比例显失公平。吴继峰在冯某受伤后及时救助，并垫付医疗费，是出于邻里间好心帮助。冯某不仅不感恩，反而认为是吴某将其推倒的，并要求吴某、吴继峰承担赔偿责任。一审判决在此基础上认定吴某、吴继峰承担70%的责任，显失公平。（三）一审判决认定赔偿数额错误。1.冯某通过新农合医疗保险已经报销的费用，再让吴某、吴继峰赔偿既不合法也不合理。2.护理费及营养费计算错误。首先，护理期、营养期应当根据冯某就医的医院出具的诊断证明认定，不应根据鉴定意见认定。其次，护理期、营养期存在重复计算。即使按照鉴定意见计算，评定的护理期是人身损害后60天，营养期是人身损害后120天，住院期间38天应当包括在60天的护理期和120天的营养期内，一审判决认定护理期为98天、营养期为158天是错误的。3.认定交通费证据不足。冯某提供的是收据，没有其他证据佐证，不应予以认定。冯某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯某于一审庭审中提供了视听资料，并进行了质证。吴某推倒冯某事实清楚，应当承担赔偿责任。一审判决认定赔偿数额有票据和鉴定报告佐证，证据充分。冯某向一审法院起诉请求：判令吴某、吴继峰赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等合计135219.98元、精神损失1万元；诉讼费用由吴某、吴继峰承担。一审法院认定事实：2016年7月4日下午，冯某、吴某、周超、王家乐等四人在东单前村西头娱乐场内老年健身弹振压腿器上一起玩耍，吴某将冯某推倒两次，造成冯某受伤。2016年7月4日至2016年7月18日，冯某在济宁市第二人民医院住院治疗，诊断为脾脏破裂、胰尾损伤、胃壁挫伤，住院15天，医疗费12271.67元由吴继峰垫付；2016年7月19日至2016年7月31日，转入山东大学齐鲁医院住院治疗，住院13天，医疗费22206.36元，吴继峰给付冯某现金4000元（其中，冯某没有扣除2600元，其的医疗费不包含1400元）。2016年8月24日至2016年9月2日，冯某在济宁市第一人民医院住院治疗10天，医疗费5492元。吴继峰2016年7月18日在山东省省立医院垫付两次医疗费265元。综上，冯某住院38天，医疗费27，698.36元，吴继峰垫付医疗费16536.67元。另查明，冯某与吴某均为2007年出生，未满10周岁，均系无民事行为能力的未成年人。冯某及其法定代理人冯守全均为农民。一审法院认为，（一）关于吴某、吴继峰是否承担侵权责任的问题。健康权是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。冯某与吴某在一起玩耍时，吴某将冯某推倒两次，造成冯某脾脏破裂的后果。吴某侵害了冯某的民事权益，应承担赔偿责任。吴某系无民事行为能力的未成年人，吴继峰是其法定监护人，吴某对冯某造成的损害，应由监护人吴继峰承担侵权责任。（二）关于责任分配的问题。冯某在第一次摔倒后，又到吴某身旁，造成受伤，其本人对于损害的发生也有一定的过错。冯某与吴某均系无民事行为能力的未成年人，在事情发生时，其监护人都不在现场。综合全案考虑，该院确定冯某自行承担30%的责任，吴某、吴继峰承担70%的赔偿责任。1.医疗费：冯某主张27698.36元，吴某、吴继峰认为应扣除医疗保险费，实际医疗费为21613.47元。该院认为，社会基本医疗费用的筹集是由个人和单位共同负担，公民享有的基本医疗待遇已属于公民个人的财产权。通过保险人个人账户由基本医疗保险基金给付的费用，是基于保险人缴纳医疗保险费而享有的医疗保险收益。医保基金已报销的医疗费，应当能再要求赔偿。冯某医疗费为27698.36元，扣除吴继峰给付的现金2600元，冯某支出医疗费25098.36元。2.住院伙食补助费：参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元，住院38天，住院伙食补助费3800元。3.护理费：冯某及其法定代理人冯守全均为农民，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，2015年山东省城镇居民家庭人均纯收入31545元，护理期98天，护理费8469.61元（31545÷365×98）。4.营养费：冯某系无民事行为能力的未成年人，身体处于生长发育期，应按每天40元，营养期158天，营养费6320元。5.交通费：冯某提供车票20张，金额603.3元。从济宁市第二人民医院转入山东齐鲁医院急救车的费用1800元，虽然急救车辆的收据，为收款收据，而非正式发票，但是转院治疗实际发生的费用，该院予以认定，合计交通费2403.3元。6.残疾赔偿金：12930×20×32%=82752元。7.鉴定费1600元。各项费用合计130443.27元。吴某、吴继峰承担其中70%的赔偿责任，即91310.28元。由于吴继峰垫付医疗费16536.67元，应当扣除冯某承担的30%的责任，即4961元。吴某、吴继峰应承担各项费用86349.28元。关于精神抚慰金，本起事件造成冯某脾脏破裂、胰尾损伤、胃壁挫伤的后果，在一定程度给冯某及其家人造成精神痛苦，冯某主张精神损害抚慰金1万元过高，该院酌情支持2000元。综上所述，吴某致冯某受伤的事实足以认定，吴某侵害了冯某的民事权益，冯某要求吴某应承担赔偿责任的诉请，该院予以支持。对超出的部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条之规定，判决：一、吴某、吴继峰于本判决生效之日起十日内向冯某支付赔偿金86349.28元；二、吴某、吴继峰于本判决生效之日起十日内向冯某支付精神损害抚慰金2000元；三、驳回冯某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3244元，由冯某负担1236元，吴某、吴继峰负担2008元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审开庭审理笔录记载，冯某当庭提交的证据八为冯某法定代理人冯守全与吴继峰的谈话录音，证明冯某的伤病由吴某造成。审判人员当庭组织了质证，吴继峰的质证意见为“谈话录音包括当时一起玩的小孩，有5个，我离事发现场最近，看到孩子很痛苦，就送去医院，误以为是被告吴某所致，另一位小孩刘天琦去家中喊得我，出院后，我又去找刘天琦，他并没有看到吴某推倒冯某”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据吴某、吴继峰的上诉请求，结合冯某的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）吴某是否实施了推倒冯某致伤的侵权行为？一审判决对双方责任划分是否正确？（二）一审判决对冯某医疗费、护理费、营养费及交通费的认定是否适当？关于焦点（一），本院认为，根据一审庭审笔录记载，冯某当庭提交了其法定代理人冯守全与吴继峰的谈话录音，一审法院当庭让吴某、吴继峰进行了质证。吴某、吴继峰主张谈话录音未经法庭质证与事实不符，本院不予采信。在谈话录音中，吴继峰认可吴某将冯某推倒致伤的事实，结合吴继峰为冯某垫付了在济宁市第二人民医院的全部医疗费用、在山东大学齐鲁医院及山东省省立医院的部分医疗费用的事实，一审判决认定吴某实施了推倒冯某致伤的侵权行为，证据充分，并无不当。关于双方责任划分，吴某在玩耍过程中将冯某推倒致伤，没有侵权的故意。而且，损害发生时，吴某与冯某均系无民事行为能力人，对玩耍过程中可能因推倒摔伤的危险性不具有预见能力，因此双方均不具有民法归责意义上的重大过失。但是，吴某与冯某的监护人，平时应当对吴某、冯某加强安全教育，帮助其增强危险防范意识，冯某的损害间接上是由于双方监护人未全面、正确履行监护义务所造成。考虑到吴某毕竟实施了侵权行为，其监护人过错较大，一审判决确定吴某、吴继峰对冯某因遭受人身损害所产生的各项损失，承担70%的赔偿责任，并无不当。关于焦点（二），本院认为，首先，关于冯某通过新农合医疗保险已经报销的费用，是否相应免除吴某、吴继峰赔偿义务的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据前述规定，冯某因遭受人身损害产生的医疗费，不属于基本医疗保险基金支付范围。冯某通过新农合医疗保险已经报销的费用，应当退还给社会保险经办机构，社会保险机构有权要求冯某退回。吴某、吴继峰请求免除其二人的相应赔偿义务，没有法律依据，本院不予支持。其次，关于护理期限及护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据前述规定，医疗机构出具的证明不是认定护理期限的唯一依据，鉴定机构根据受害人的年龄、健康状况等因素确定的护理期限，除有相反证据足以推翻，亦可作为认定案件事实的依据。本案中，一审法院委托枣庄正平司法鉴定所作出的枣正平司鉴所[2016]临鉴字第504号《司法鉴定意见书》，评定冯某本次人身损害后的护理期为60日，该期限应当包括冯某住院期间的38日。一审判决认定冯某的护理期限为98日，与鉴定意见不符，亦无其他证据佐证，应当予以纠正。由于吴某、吴继峰对一审判决确定的护理费标准没有提出异议，冯某的护理费可以认定为31545元/年÷365日×60日=5185.48元。再次，关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，冯某没有提供医疗机构出具的需要加强营养以及营养期限的意见，一审判决根据鉴定意见认定营养期不符合前述司法解释规定，应当予以纠正。冯某主张营养费证据不足，应当承担于己不利的法律后果。最后，关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，冯某主张交通费2403.3元，为证明自己的主张，其提供了20张车票及1张收款收据予以证明。对于20张车票，属于正式票据，而且就医地点、时间、人数、次数相符合，一审法院予以采信，并无不当。关于收款收据，虽然不是正式票据，但是加盖了济宁市急救中心光明车队印章，注明了收费项目为急救费用和护理费用，而且与冯某从济宁市第二人民医院出院时间、到山东大学齐鲁医院入院时间相符，一审判决予以采信，亦无不当。综上，冯某因遭受人身损害所产生的损失为：医疗费25098.36元、住院期间伙食补助费3800元、护理费5185.48元、交通费2403.3元、残疾赔偿金82752元、鉴定费1600元，合计120839.14元。按照70%的赔偿比例，吴某、吴继峰应当赔偿冯某医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失84597.4元。由于吴继峰为冯某垫付医疗费16536.67元，扣除冯某应自行承担的30%，吴某、吴继峰最终应赔偿冯某各项损失为79626.4元。综上所述，一审判决对冯某的护理费、营养费等事实认定错误，应当予以纠正。吴某、吴继峰的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省微山县人民法院（2016）鲁0826民初2509号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省微山县人民法院（2016）鲁0826民初2509号民事判决第一项为：上诉人吴某、吴继峰于本判决生效之日起十日内赔偿冯某医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失79626.4元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人吴某、吴继峰的其他上诉请求。一审案件受理费3244元，由上诉人吴某、吴继峰负担1824元，被上诉人冯某负担1420元；二审案件受理费2009元，由上诉人吴某、吴继峰负担1856元，被上诉人冯某负担153元。本判决为终审判决。审判长  宋汝庆审判员  吕玉宝审判员  史海洋二〇一七年六月二十三日书记员  刘 丹