黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终313号上诉人（一审被告）：常晓光，男，汉族，1954年3月14日出生，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：张春，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（一审原告）：鲍杰，男，汉族，1949年12月30日出生，住哈尔滨市道里区。被上诉人（一审被告）：王秀英，女，汉族，1951年3月15日出生，无职业，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：张春，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：常海龙，男，汉族，1979年2月15日出生，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：张春，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省城市规划勘测设计研究院，住所地哈尔滨市香坊区和平路**号。法定代表人：张宝武，该设计院院长。委托诉讼代理人：李惠民，黑龙江威翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓阜蒙，黑龙江威翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江鸿翔房地产开发建设有限公司，住所地哈尔滨市香坊区和平路83号法定代表人：邱秀华，该公司执行董事。被上诉人（一审）：邱秀华，女，汉族，1957年9月1日出生，住哈尔滨市南岗区。上诉人常晓光、鲍杰因与被上诉人王秀英、常海龙、黑龙江省城市规划勘测设计研究院（以下简称规划设计研究院）、黑龙江鸿翔房地产开发建设有限公司（以下简称鸿翔房地产公司）、邱秀华民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民三商初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍杰、上诉人常晓光及被上诉人王秀英、常海龙的委托诉讼代理人张春、被上诉人规划设计研究院的委托诉讼代理人李惠民、邓阜蒙到庭参加诉讼。被上诉人鸿翔房地产公司、被上诉人邱秀华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常晓光上诉请求：1.撤销香坊区人民法院（2015）香民三商初字第535号民事判决；2.驳回鲍杰诉讼请求；3.一、二审诉讼费由鲍杰承担。事实和理由：1.鲍杰的诉讼请求超过了诉讼时效；2.一审判决既把常晓光的借款行为认定为鸿翔公司的职务行为，又把作为鸿翔公司总经理的常晓光才称为“实际控制人”，判令其承担连带责任属认定事实和适用法律错误；3.鲍杰所举示的证据中2002年7月26日的24万元没有实际交付。鲍杰辩称，因鸿翔房地产公司及常晓光向鲍杰出具的是借条，并未注明还款日期，所以鲍杰可以在20年内随时到法院进行诉讼，请求法院驳回常晓光的上诉请求。规划设计研究院辩称，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或者移送立案侦查，查明事实后依法改判。王秀英、常海龙辩称，同意常晓光的上诉请求。鲍杰上诉请求：1.请求改判一审判决第一项为鸿翔房地产公司给付鲍杰借款本金50.03万元；2.请求改判一审判决第二项为鸿翔房地产公司给付鲍杰72.53万元的利息（按同期贷款利率计算）；3.请求判令鸿翔房地产公司、常晓光给付鲍杰银行贷款及利息142,546.21元及贷款保险、评估费用5,564元，共计148,110.21元。事实和理由：1.鸿翔房地产公司向鲍杰借款没有约定还款时间，故不存在诉讼时效的问题；2.鲍杰贷款30万元由常晓光支取并用于鸿翔房地产公司的工程上。常晓光辩称，应当驳回鲍杰的上诉请求,鲍杰的诉讼请求超过了诉讼时效，一审认定事实和适用法律错误，鲍杰所举示的证据中2002年7月26日的24万元没有实际交付。规划设计研究院辩称，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或者移送立案侦查，查明事实后依法改判。王秀英、常海龙辩称，同意常晓光的答辩意见。鲍杰向一审法院起诉请求：1.判令鸿翔房地产公司、常晓光、邱秀华、王秀英、常海龙、规划设计研究院连带偿还借款及鲍杰为其还款利息、评估等费用共计648,410.21元及利息（利息自立案日至实际给付日依照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由鸿翔房地产公司、常晓光、邱秀华、王秀英、常海龙、规划设计研究院承担。一审法院认定事实：2002年7月26日、2002年7月28日、2002年8月7日、2002年9月2日、2002年10月24日、2003年4月16日、2004年7月15日，常晓光分别给鲍杰出具金额为24万元、16万元、18万元、10万元、3万元、1万元、5000元的借据七份共计72.5万元，常晓光于2011年8月22日偿还10万元、于2011年9月28日偿还10万元。2006年9月7日，常海龙出具保证书一份，内容为“我父亲常晓光欠款（以合法票据为准）借据,如我父亲还不上，我保证在十年内还清。保证人：常海龙。”常晓光、王秀英、常海龙于2015年9月9日向本院提出管辖权异议，本院于2015年9月15日裁定驳回。另查明，鸿翔房地产公司的股东为规划设计研究院、梁景阳（已故）、邱秀华，鸿翔房地产公司已于2013年7月23日被工商局吊销营业执照。一审法院认为，本案的争议焦点为借款主体、股东责任、诉讼时效、借款数额及保证责任问题。第一，借款主体问题。鲍杰提供的借据有常晓光签字，而鸿翔房地产公司工商档案显示常晓光任职该公司董事长，2002年8月7日借据、2002年9月2日借据、2003年4月16日借据及2002年11月10日借条均显示“开发”或“工程用款”字样，鲍杰承认该借款系鸿翔房地产公司借款，并用于鸿翔房地产公司开发工程，因此常晓光在借据上签字的行为系职务行为，嗣后鸿翔房地产公司盖章系对常晓光职务行为的追认，因此本案的借款主体系鸿翔房地产公司。常晓光、规划设计研究院辩称盖章系伪造的，但既未提交证据证明，亦未申请法庭鉴定盖章是否真实，因此，一审法院推定该盖章系真实的。规划设计研究院辩称公司对外借款需要股东大会同意，但公司法并未规定公司借款需经股东大会同意，规划设计研究院亦未提交证据证明鸿翔房地产公司的公司章程规定对外借款需经股东大会同意，故鸿翔房地产公司盖章行为有效，规划设计研究院的答辩意见法院不予采纳，因此鲍杰要求鸿翔房地产公司承担还款责任有理，法院予以支持。第二，鸿翔房地产公司股东的责任问题。鲍杰要求鸿翔房地产公司股东规划设计研究院、邱秀华承担连带清偿责任，依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，该规定的构成要件是：1、股东有怠于履行义务的不作为行为；2、公司已经产生了无法清算的后果；3、怠于履行义务与无法清算的后果之间存在因果关系。对于第一个构成要件，鸿翔房地产公司2013年7月23日被工商局吊销营业执照，但股东至今仍未组织清算，也未申请公司强制清算，因此存在消极的不作为行为。虽然规划设计研究院辩称其仅是出租房屋给鸿翔房地产公司，并未依章程规定履行出资义务，不是鸿翔房地产公司合法股东，但工商档案显示规划设计研究院系鸿翔房地产公司股东，因此规划设计研究院的答辩意见不成立。对于第二个构成要件，对“无法清算”的认定，并不以强制清算为前提。鸿翔房地产公司的三名股东一名股东已经死亡、一名股东下落不明，在本案诉讼中也只能通过公告方式送达诉状副本，已经无法履行清算义务，股东规划设计研究院称其并非鸿翔房地产公司实际股东，不参与公司经营，现在鸿翔房地产公司的状况也无法进行清算。由此，鸿翔房地产公司实际已经“无法清算”，鲍杰无需再举证证明。对于第三个构成要件，系采用因果关系推定和举证责任倒置的原则，即公司出现解散事由后，原则上推定公司只要依法清算，债权人在清算程序中理应得到全额清偿。本案中，规划设计研究院、邱秀华怠于履行清算义务，而鲍杰的债权又无法得到清偿，现规划设计研究院、邱秀华没有证据证明公司无法清算并非由其不作为行为所导致，或存在其他原因，亦或是公司在被吊销营业执照之前已经出现破产等情形，因此法院推定规划设计研究院、邱秀华的不作为行为与无法清算结果之间存在因果关系。综上，鲍杰要求规划设计研究院、邱秀华对鸿翔房地产公司的债务承担连带清偿责任有理，法院予以支持。关于常晓光责任问题，依据常晓光代理人承认所借款项都是常晓光出面借款及规划设计研究院陈述其不参与经营，推定常晓光系鸿翔公司的实际控制人，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第三款之规定，鲍杰要求常晓光承担相应民事责任有理，法院予以支持。第三，诉讼时效问题。本案鲍杰与鸿翔房地产公司之间的借款系无还款期限的借款合同，根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。常海龙承认，其给鲍杰出具保证书系鲍杰要求其出具，因此鲍杰在要求常海龙出具保证书之日起即已知道权利被侵害，诉讼时效应从2006年9月7日开始起算；2011年9月28日，常晓光还款10万元，诉讼时效发生中断；2013年10月12日，道里区人民法院受理了原告鲍杰的诉讼，常晓光的代理人当庭承认道里区人民法院已通知常晓光参加诉讼并做了调解工作，且其在道里法院应诉时未提出超过诉讼时效的抗辩，因此诉讼时效发生中断，从2013年11月8日鲍杰的代理人撤诉之日起重新起算，本案鲍杰起诉时未超过二年，故未超过诉讼时效。但是，鲍杰在道里区法院起诉时，并未要求常晓光偿还2002年7月28日、2002年8月7日借款16万元和18万元，鲍杰未提供证据证明上述二笔欠款未超过诉讼时效，故常晓光对该二笔欠款超过诉讼时效的抗辩成立，法院予以采纳。第四，借款数额问题。如前所述，鲍杰借给常晓光的二笔借款共计34万元已经超过诉讼时效，且该二笔借款发生在先，而常晓光偿还的20万元借款并未表明系支付哪笔借款，因此常晓光偿还的20万元本院视为优先偿还超过诉讼时效的34万元的部分，剩余2002年7月26日的24万元、2002年9月2日的10万元、2002年10月24日的3万元、2003年4月16日的1万元、2004年7月15日的5000元共计38.5万元未超过诉讼时效，鲍杰要求常晓光给付欠款38.5万元有理，法院予以支持。对于鲍杰办理抵押贷款并帮常晓光偿还贷款及利息的事实，因鲍杰提供的借条、个人贷款抵押合同、还款凭证等证据不充分，故法院对该项诉讼请求不予支持。鲍杰要求被告给付用车费300元，因300元金额系常晓光签字以后由案外人孙世铭书写，且《承认》中并未约定用车价款，故鲍杰要求常晓光等给付300元请求法院不予支持。鲍杰要求自立案日至实际给付日依照中国人民银行同期贷款利率计算的648,410.21元本金所产生的利息，因超出规定，法院仅支持欠款38.5万元本金产生的利息。第五，保证责任问题。常海龙为鲍杰出具保证书，系对常晓光债务的保证，保证担保的范围为“以合法票据为准”的借据，即全部债务，保证的方式为“如我父亲还不上”，即一般保证，保证的期限自鲍杰要求被告履行义务的宽限期届满之日起即2006年9月7日起十年内。故常海龙应对常晓光的债务承担一般保证责任，鲍杰要求常海龙承担连带偿还责任无理，法院不予支持，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条的规定，鲍杰应在对常晓光财产依法强制执行后仍不能履行时，主张由常海龙承担保证责任。王秀英仅书写“保证在一星期内去你公司”的保证，没有保证还款的内容，因此王秀英不承担保证责任。判决：一、黑龙江鸿翔房地产开发建设有限公司于本判决生效后立即给付鲍杰借款本金38.5万元；二、黑龙江鸿翔房地产开发建设有限公司于本判决生效后立即给付鲍杰借款本金38.5万元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自立案之日起至实际给付之日止）；三、常晓光、黑龙江省城市规划勘测设计研究院、邱秀华对本判决第一、二项承担连带责任；四、在对常晓光财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由常海龙承担保证责任；五、驳回鲍杰其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.鲍杰的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.一审判决认定的给付鲍杰的欠款数额及利息是否正确；3.常晓光的行为是否属于职务行为，应否承担连带责任。关于鲍杰的起诉是否超过诉讼时效的问题。如何确定本案中鲍杰债权的诉讼时效期间起算点是解决此问题的关键。本案中双方并没有签订书面借款合同，也没有就还款期限作具体约定，七笔借款分别发生在2002年至2004年期间，之后的2006年9月7日常海龙出具了保证书，2011年8月22日、2011年9月28日常晓光分两次偿还借款20万元，2013年10月12日鲍杰首次起诉至道里区人民法院主张债权，后撤诉。根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”以及《合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间”的规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间应当从债权人第一次主张权利时开始起算。结合本案事实，2006年9月7日，常海龙在鲍杰的要求下出具了保证书，表示愿意对常晓光的债务承担保证责任，但是并没有确实的证据证明此时鲍杰要求常晓光立即履行还款义务，2011年8月22日、2011年9月28日常晓光分两次偿还借款20万元，但也没有确实证据表明该还款行为缘于鲍杰的催要而不缘于常晓光的主动履行，因此不宜以此二时间点起算鲍杰债权的诉讼时效。直至2013年10月12日，鲍杰起诉至道里区人民法院要求常晓光偿还借款时，鲍杰才第一次明确表示要求常晓光立即履行还款义务，根据前述法律相关规定，以此时间点作为鲍杰对常晓光享有债权的诉讼时效起算点为宜。因此，从2013年10月12日第一次主张权利至2015年7月22日起诉至香坊区人民法院，鲍杰的债权没有超过两年的诉讼时效。关于一审法院认定的给付鲍杰的欠款数额及利息是否正确的问题。2002年7月26日至2004年7月15日期间，鸿翔房地产公司及常晓光共给鲍杰出具了7张借据，数额共计72.5万元。此后常晓光于2011年8月22日和2011年9月28日分别偿还10万元，共计偿还20万元。2015年10月8日，鲍杰向道里区人民法院起诉索要欠款时称，常晓光共向其借款58.5万元，扣除已偿还的20万元之后，尚欠其38.5万元，可见当时鲍杰是将常晓光支付的20万元视为对于2002年7月28日和2002年8月7日产生的共计34万元欠款的偿还，进而从72.5万元的总数中将此34万元扣除，放弃对该34万元主张权利，只起诉了余下的38.5万元。至于鲍杰要求改判欠款数额、要求鸿翔房地产公司给付银行贷款及利息以及常晓光称2002年7月26日的24万借款并没有实际交付的诉讼主张，因双方均未能对以上主张提供足够的证据予以支持，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于以上诉讼请求，本院不予支持。关于常晓光的行为是否属于职务行为，应否承担连带责任的问题。本案中，鲍杰出具的七章借据中均有常晓光的签字，根据鸿翔房地产公司工商档案显示，常晓光曾担任该公司董事长一职，2002年8月7日借据、2002年9月2日借据、2003年4月16日借据及2002年11月10日借据均显示“开发”或“工程用款”字样，虽然嗣后鸿翔房地产公司加盖了公章，但常晓光作为鸿翔房地产公司借款的经手人，应与鸿翔房地产公司承担共同还款责任，常晓光上诉主张其行为应属职务行为请求判令其不承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决常晓光承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，鲍杰的上诉请求不能成立，应予驳回；常晓光的上诉请也不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,106元（常晓光已预交），由上诉人常晓光负担；二审案件受理费4178元（鲍杰已预交），由上诉人鲍杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨凯声审判员  于 敏二〇一七年六月十三日书记员  那 爽