广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3088号上诉人（原审被告）：鲍新涛，男，1973年2月5日出生，住山东省临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：鲍新红，女，1971年1月30日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：李苗苗，北京市中友律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东皮阿诺科学艺术家居股份有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇上南村。法定代表人：马礼斌，董事长。委托诉讼代理人：余晓强，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。上诉人鲍新涛、鲍新红因与被上诉人广东皮阿诺科学艺术家居股份有限公司（以下简称广东皮阿诺公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鲍新涛、鲍新红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判鲍新涛无需偿还广东皮阿诺公司2060000元本金，鲍新红无需对鲍新涛的债务承担连带责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案是基于鲍新涛与广东皮阿诺公司2011年8月29日签订借款合同引起的纠纷。借款合同约定鲍新涛向广东皮阿诺公司借款300万元，借款期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止，以鲍新涛经营的皮阿诺橱柜（北京）有限责任公司（以下简称皮阿诺橱柜北京公司）专卖店作为抵押。合同还约定如果还款未达一百五十万元或者销售没有达到相应的条件，广东皮阿诺公司收回代理权。鲍新红为借款保证人。该合同没有约定货款转借款的内容，也没有证据证明皮阿诺橱柜北京公司、鲍新涛与广东皮阿诺公司就货款转为借款达成一致。合同签订后，广东皮阿诺公司并没有实际向鲍新涛支付借款，鲍新涛也没有收到款项。构成220万元的金额的相关证据中：220万元的收条产生时间为2011年8月27日，早于借款合同签订的时间，部分收据时间形成时间相互矛盾，鲍新涛提供的退款单据载明的是还款而非借款。根据法律规定，借款合同是实践性合同，借款人实际收到借款后合同才成立。一审法院认为皮阿诺橱柜北京公司欠广东皮阿诺公司155万元货款，并认定该货款转化为借款，该认定严重违背事实和法律规定。155万元货款的交易主体是皮阿诺橱柜北京公司而不是鲍新涛个人,鲍新涛也从来没有收到证明货款存在的发票，且发票无法证明借贷关系的存在。一审开庭时一审法官也认为广东皮阿诺公司主张的法律关系错误，一审法官释明后，广东皮阿诺公司当庭提交对皮阿诺橱柜北京公司的撤诉申请，一审法院裁定准许撤诉。但一审法院仍将借款与货款混淆，主观认定皮阿诺橱柜北京公司的货款转化为借款。如果货款转成借款，需双方另行签订合同。鲍新红仅就300万元借款承担保证责任，无需对变更后的借款承担保证责任。一审第一次开庭后，广东皮阿诺公司向法庭补充提交证据，一审法院曾经多次沟通再次开庭时间，在鲍新涛等待再次开庭时，一审法院却作出了判决。鲍新涛收到判决的时间与判决书落款时间也相隔较远。一审法院剥夺了鲍新涛的合法权利，一审程序违法。被上诉人广东皮阿诺公司辩称，一、本案合同主体为鲍新涛、广东皮阿诺公司以及保证人鲍新红。广东皮阿诺公司依据民间借贷关系主张权利，双方是民间借贷关系的诉由是恰当的。因合同主体是鲍新涛，皮阿诺橱柜北京公司基本上处于空壳状态，皮阿诺橱柜北京公司财产也没有办理合法的抵押登记，起诉该公司没有意义，故广东皮阿诺公司撤回对皮阿诺橱柜北京公司的起诉。二、合同已经明确保证人应当承担的是连带保证责任，广东皮阿诺公司要求鲍新红承担连带保证责任恰当。三、关于程序问题，一审法官已告知鲍新涛、鲍新红法院会依法审查广东皮阿诺公司庭后提交证据的真实性。该证据均有国家机关盖章，故一审法院在程序与实体上的处理均没有问题。四、关于货款与借款是否存在冲抵的问题。借款合同中明确了借款是用于皮阿诺橱柜北京公司的日常经营管理需要以及资金周转需要。皮阿诺橱柜北京公司是鲍新涛设立的一人公司，是广东皮阿诺公司代理商，广东皮阿诺公司与皮阿诺橱柜北京公司在法律上是各自独立的民事主体。双方生意往来多年，故将货款转为借款存在合理性，事实上等同于合同法中债权的转让，广东皮阿诺公司只需要履行通知义务。从行为上来讲，鲍新涛向广东皮阿诺公司出具了还款计划、收据并偿还了14万元，无论从主体、款项用途还是在行为上来说，鲍新涛是同意将货款转为借款的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广东皮阿诺公司于2014年7月24日向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的借款合同，皮阿诺橱柜北京公司与鲍新涛、鲍新红连带返还广东皮阿诺公司欠款2060000元；二、皮阿诺橱柜北京公司与鲍新涛、鲍新红连带支付广东皮阿诺公司利息114450元（自2012年9月1日至2013年2月31日利息：2200000×7.5‰×6=99000元，2014年7月利息：2060000×7.5‰=15450元）；三、皮阿诺橱柜北京公司与鲍新涛返还其店面促销向广东皮阿诺公司的借款450000元。一审诉讼中，广东皮阿诺公司撤回对皮阿诺橱柜北京公司的起诉，并变更诉求一为鲍新涛、鲍新红连带清偿广东皮阿诺公司欠款2060000元；撤回第二、三项诉讼请求。一审法院认定事实：中山市新山川实业有限公司（以下简称新山川公司）于2014年5月26日变更企业名称为广东皮阿诺公司，鲍新涛为皮阿诺橱柜北京公司的唯一自然人股东。2011年8月29日，鲍新涛（甲方、借款人）、鲍新红（丙方、担保人）与新山川公司（乙方、贷款人）签订借款合同书，约定：借款用途为投资北京皮阿诺橱柜品牌市场经营，并实现2012年北京市场目标回款销售任务10000000元和开两家分店（销售政策以销售合同为准）；借款金额为3000000元，借款期限自2011年9月1日至2013年8月31日止；担保方式为鲍新涛以名下位于北京的皮阿诺橱柜专卖店产权作抵押，办理抵押公证登记合同；还款方式有两种，1.甲方可在借款期限到期之日一次性归还全部借款金额（从2011年9月1日起到2012年8月31日为免息借款，第二年开始按月计息，月息为7.5‰即年息9%，每月5号前支付上月利息），2.甲方最低还款金额为1500000元，如期满未还款1500000元以上或回款销售额同期连续三个月之和比前三个月之和下滑30%，乙方将收回甲方用于担保的位于北京的所有皮阿诺专卖店（包括店面装修、样品、办公室和经营权），但在甲方没有任何其他债务的前提下保证甲方40%的股权共同经营，如有债务则不予考虑；借款人未按合同约定履行债务时，无论债权人对合同项下债务是否有其他担保，债权人均有权要求保证人保证范围内承担保证责任，并承诺保证期间为借款到期之日起两年内。合同还约定了其他内容。2011年9月9日、13日，新山川公司通过银行汇款分别各向鲍新涛的个人账户付款200000元，载明用途为借款。同年9月26日，鲍新涛出具借据，载明借到新山川公司现金2200000元。同年9月30日，新山川公司第0303号-0001/0001号现金付款凭证显示，交付北京皮阿诺油漆公司鲍新涛借款250000元；第0009号-0002/0004号现金付款凭证显示，皮阿诺橱柜公司借款抵货款（2011.9.30）1550000元。2013年5月23日，鲍新涛向新山川公司出具还款计划书，载有如下内容：鲍新涛于2011年以公司店面部分股份抵押向新山川公司借款2200000元；2013年5月起每月还款10000元，至2013年12月31日还款80000元；2014年1月1日起每月还款10000元，至2014年12月31日共计还款200000元；2015年1月1日起每月还款不低于30000元，5年内还清全部借款，如遇特殊情况，双方协商解决。根据广东皮阿诺公司制定的其他应收款三栏明细账记载，鲍新涛于2013年5月还款20000元，并自2013年6月起至2014年7月每月还款10000元，合计还款140000元。另查：新山川公司聘请立信会计师事务所对其2011年、2012年、2013年财务报表进行审计，并就其与皮阿诺橱柜北京公司往来账项等事项发函皮阿诺橱柜北京公司征询。往来账项征询函分别载明：皮阿诺橱柜北京公司截至2012年12月31日尚欠新山川公司2200000元，截至2013年12月31日尚欠借款2120000元。皮阿诺橱柜北京公司在上述征询函“信息证明无误”处均有加盖公章。立信会计师事务所于2012年6月20日出具的信会师报字[2012]第310360号新山川公司审计报告中，财务报表附注第8页“其他应收款中欠款金额前五名”部分，债务人鲍新涛-皮阿诺橱柜北京公司一栏，账面余额为2200000元；于2013年8月23日出具的信会师报字[2013]第310448号新山川公司审计报告及财务报名中，财务报表附注第24页“其他应收款中欠款金额前五名”部分，债务人皮阿诺橱柜北京公司一栏，账面余额为2120000元；于2014年3月8日出具的信会师报字[2014]第310316号新山川公司审计报告及财务报表中，财务报表附注第24页“其他应收款中欠款金额前五名”部分，债务人鲍新涛-皮阿诺橱柜北京公司一栏，账面余额为2120000元。诉讼中，鲍新涛向一审法院提交了鉴定申请书，请求对上述往来账项征询函中皮阿诺橱柜北京公司加盖的公章以及借款合同书中“鲍新红”签字的真伪进行鉴定，后又以无法提供鉴定素材为由撤回上述鉴定申请。一审法院又查：2010年7月31日，广东皮阿诺公司通过网上银行转账向鲍新涛转账汇款250000元。同日，鲍新涛出具借条，载明其因经营资金周转向新山川公司借支250000元，且已收到该笔借款。对于上述汇款，新山川公司于2011年9月30日出具第0303号-0001/0001号现金付款凭证予以记录。一审法院再查：由中山市国家税务局阜沙分局确认的广东皮阿诺公司开具给皮阿诺橱柜北京公司、鲍新涛的发票明细显示:2010年全年、2011年1月至2011年8月29日期间、2011年8月30日至2011年9月26日期间税价合计开具的发票总额分别为4964362.55元、2910163.09元、1552700元。中国工商银行股份有限公司中山分行出具的交易明细查询显示，广东皮阿诺公司的银行账户于2010年全年、2011年1月至2011年8月29日期间收到皮阿诺橱柜北京公司汇入的款项总额分别为4802035.55元、3030840元；2011年8月30日至2011年9月26日期间，广东皮阿诺公司该银行账户没有皮阿诺橱柜北京公司或鲍新涛汇入的款项。综上，截至3000000元借款合同书签订之日即2011年8月29日，广东皮阿诺公司应收皮阿诺橱柜北京公司货款与实际收款差额（即皮阿诺橱柜北京公司尚欠货款）为41650元（4964362.55元+2910163.09元-4802035.55元-3030840元）；截至鲍新涛出具2200000元借据之日即2011年9月26日，广东皮阿诺公司应收皮阿诺橱柜北京公司货款与实际收款差额（即皮阿诺橱柜北京公司尚欠货款）1594350元（1552700元+41650元）。广东皮阿诺公司称：经与鲍新涛协商，就上述鲍新涛未付的1594350元货款中以1550000元的整数作为广东皮阿诺公司向鲍新涛依据借款合同书出借的借款，并于2011年9月30日出具第0009号-0002/0004号现金付款凭证予以记录。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。广东皮阿诺公司与鲍新涛签订的借款合同书是当事人真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，借款合同书合法有效，对当事人均具有约束力。就双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：涉案借款合同书约定的借款事实是否已实际发生。对此争议焦点，根据广东皮阿诺公司的诉讼主张可知，虽然借款合同书约定借款3000000元，但广东皮阿诺公司根据其实际出借款项的金额认为鲍新涛向其实际借款金额为2200000元，并为此向一审法院提供了借款合同、借据、还款计划书、汇款凭证、转账凭证、收据复印件、审计报告、借款申请复印件、25万元借条复印件等证据佐证，故对于涉案出借款2200000元的构成，一审法院分析如下：首先，广东皮阿诺公司于2010年7月31日出借250000元给鲍新涛，该事实有银行电子回单、借条予以证实，鲍新涛没有否认该债务的真实性，亦没有主张或举证证明该款项已经偿还，故可以认定双方签订借款合同之前，鲍新涛尚欠广东皮阿诺公司250000元借款未清偿。广东皮阿诺公司对于该250000元借款的主张，实际上是对已有债务关系的确认，故一审法院认定该笔250000元的借款已实际发生；其次，广东皮阿诺公司于2011年9月9日、2011年9月13日分别通过银行汇款200000元至鲍新涛的个人银行账户，资金汇划补充凭证均已注明款项性质为“借款”，亦可以证明广东皮阿诺公司已实际交付400000元借款给鲍新涛的事实。鲍新涛主张该笔款项为返点款，但没有提供证据予以证明，故一审法院认定该笔400000元的借款亦已实际发生；最后，货款1550000元转为借款的问题。由于双方约定借款用途是鲍新涛名下皮阿诺专卖店的经营，且借款合同书签订之日起至鲍新涛出具借据期间，广东皮阿诺公司应收皮阿诺橱柜北京公司的货款与其在实际收到的款项之间存在的差额，同广东皮阿诺公司主张的尚欠货款转为借款的金额相当，亦与其经审计的财务报表记录吻合，在鲍新涛没有证据证实已支付该货款的情形下，广东皮阿诺公司的主张以及提供的证据与鲍新涛的辩解相比而言具有更大的证明力。同时，鲍新涛在其出具的收据、还款计划书、往来账项征询函中均确认其尚欠广东皮阿诺公司借款2200000元的事实，该行为实际上也确认了将上述未结算的650000元债务、尚欠的1550000元货款一同作为借款处理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院采信广东皮阿诺公司的主张，因双方在借款过程中形成的将前述债务、货款一同作为借款处理的意思表示真实，不违反法律的有关规定，对双方均具有法律效力，故认定广东皮阿诺公司已向鲍新涛支付借款2200000元，同时根据广东皮阿诺公司提交的审计报告反映的内容可知鲍新涛已偿还借款本金140000元，现广东皮阿诺公司主张鲍新涛偿还尚欠借款本金2060000元（2200000元-140000元），事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。关于担保责任的问题。根据借款合同书约定，鲍新红作为担保人自愿对鲍新涛的本案借款承担保证责任，现广东皮阿诺公司请求鲍新红对本案债务承担连带清偿责任，符合双方约定及《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，一审法院予以支持。鲍新红承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定向鲍新涛追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鲍新涛于一审判决生效之日起七日内向广东皮阿诺公司偿还借款本金2060000元；二、鲍新红对鲍新涛上述债务承担连带清偿责任，鲍新红承担担保责任后，有权向鲍新涛追偿。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23280元（广东皮阿诺公司已预交），由鲍新涛、鲍新红负担（鲍新涛、鲍新红于一审判决生效之日起七日内迳付广东皮阿诺公司）。二审期间，鲍新涛提供中国工商银行股份有限公司临沂支行个人银行流水，证明其已经还清货款，不存在货款转化为借款的事实。广东皮阿诺公司公司对该证据质证意见为：该证据实际是鲍新涛开设的个体工商户山东临沂店的付款流水账，与本案无关；广东皮阿诺公司提供了其与鲍新涛签订的新山川实业有限公司加盟合同、广东皮阿诺公司给鲍新涛开具的2011年至2014年山东临沂店的发票明细及鲍新涛付款明细、中国工商银行股份有限公司中山城北支行流水明细，证明鲍新涛个人银行流水款项与本案无关。鲍新涛质证意见为：不确认加盟合同及发票明细的真实性，加盟合同上签名不是鲍新涛本人签名，从未见过发票。确认鲍新涛付款明细及中国工商银行流水真实性，但不确认关联性及对方要证明的内容。二审期间，鲍新涛表示其于2010年7月31日实际收到250000元、于2011年9月9日实际收到200000元、于2011年9月13日实际收到200000元。鲍新涛同意上述上述三笔共计650000元款项为借款并同意偿还。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：一审庭审中，广东皮阿诺公司表示庭后需补充提交证据。审判人员对此表示：因鲍新涛、鲍新红在外地，在广东皮阿诺公司补充提交证据后，证据原件由法院审核，证据复印件邮寄给鲍新涛、鲍新红，鲍新涛、鲍新红提交书面质证意见。鲍新涛、鲍新红当庭对审判人员表示同意上述意见。后法院将上述证据材料送达鲍新涛、鲍新红，鲍新涛、鲍新红委托代理人李苗苗于2015年12月22日提交书面质证意见。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审期间双方争议的主要焦点为：一、鲍新涛有无向广东皮阿诺公司借款2200000元；二、鲍新红是否应对本案款项承担担保责任。关于焦点一，本案广东皮阿诺公司向鲍新涛主张的借款金额为2200000元，该款构成为：2010年7月31日的250000元、2011年9月9日的200000元、2011年9月13日的200000元及货款1550000元。二审期间鲍新涛同意2010年7月31日、2011年9月9日、2011年9月13日三笔共计650000元款项为借款并同意偿还，本院予以确认。对于鲍新涛是否欠广东皮阿诺公司货款1550000元及该款是否转为借款问题。由于鲍新涛经营广东皮阿诺公司产品的专卖店，广东皮阿诺公司向鲍新涛供应货物。2011年8月29日前广东皮阿诺公司通过中国工商银行股份有限公司中山分行账户收取皮阿诺橱柜北京公司的汇款。中山市国家税务局阜沙分局发票明细显示，2011年8月30日至2011年9月26日期间广东皮阿诺公司开具给鲍新涛的发票总额为1552700元，但该期间广东皮阿诺公司中国工商银行股份有限公司中山分行账户没有皮阿诺橱柜北京公司或鲍新涛的汇款记录。立信会计师事务所就双方往来账项发函皮阿诺橱柜北京公司征询，征询函载明皮阿诺橱柜北京公司截至2012年12月31日尚欠新山川公司2200000元，截至2013年12月31日尚欠借款2120000元，皮阿诺橱柜北京公司在上述征询函“信息证明无误”处加盖公章。2011年8月27日鲍新涛向广东皮阿诺公司出具收据，2011年9月26日又出具借据，均确认2200000元借款的存在。2013年5月23日，鲍新涛还向新山川公司出具还款计划书，明确载明鲍新涛向新山川公司借款2200000元并承诺还款。上述情况表明，鲍新涛欠广东皮阿诺公司货款并将所欠货款以借款的形式予以确认具有高度盖然性。鲍新涛二审提交的中国工商银行股份有限公司临沂支行个人银行流水并不能证明其付清货款，在此情况下，广东皮阿诺公司的主张鲍新涛欠其1550000元货款及该货款已转化为借款与鲍新涛的辩解相比更具可信性。一审法院采信广东皮阿诺公司的主张并无不当。关于焦点二，鲍新红作为担保人在借款合同书签名，自愿对鲍新涛的借款承担保证责任。该借款合同书性质上属借款总合同，鲍新涛的借款金额也未超出合同约定的3000000元上限，现广东皮阿诺公司请求鲍新红对本案债务承担连带清偿责任，符合双方约定及《中华人民共和国担保法》的规定，一审法院予以支持并无不当。鲍新红承担保证责任后，有权向鲍新涛追偿。另外，广东皮阿诺公司一审庭审后补充提交的证据，一审法院已邮寄鲍新涛、鲍新红，鲍新涛、鲍新红委托代理人也提交了书面质证意见。鲍新涛、鲍新红关于一审程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人鲍新涛、鲍新红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23280元（上诉人鲍新涛、鲍新红已预交），由上诉人鲍新涛、鲍新红负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  张群立代理审判员  赖晓筠二〇一七年六月二十二日书 记 员  魏立明