上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4523号上诉人(原审原告)：张艳艳，女，1982年10月1日出生，汉族，户籍地河南省洛阳市。被上诉人(原审被告)：上海久光百货有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：刘銮鸿，总经理。委托诉讼代理人：喻绮。委托诉讼代理人：孙静娟。上诉人张艳艳因与被上诉人上海久光百货有限公司(以下简称“久光百货”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张艳艳上诉请求：撤销一审判决，改判久光百货支付1、2016年9月29日至2016年10月3日期间工资人民币(以下币种均为人民币)1,111元，延长工作时间的加班工资165元，法定节假日加班工资2,079元，共计3,355元；2、2016年9月29日至2016年10月1日期间延长工作时间的车费补贴150元(3次，以50元/次标准计算)；3、因其主动提出解除事实劳动关系的经济补偿金1,677.50元。事实和理由：久光百货作为承揽工作的主体，受三家银行受托进行“9.29—10.7银行活动礼券发放”活动，由久光百货人力资源管理部门进行用工岗位设计、招聘发布、面试筛选、定薪定岗和办理入职事宜，实际劳动过程中张艳艳工作地点在久光百货，工作使用具有久光百货标识，工作时间受久光百货营业时间限制，工作内容由久光百货管理人员培训、分配、安排等，加班报销车费的规格遵守久光百货的规章制度，兼职的工资计算都是口头约定，故张艳艳与久光百货之间应系建立了劳动关系。因张艳艳与前公司之间的劳动关系仍未依法解除，所以久光百货安排张艳艳的岗位合情合理，双方实际履行以完成一定工作任务为期限的劳动关系合同。该合同实际有效期仅5天，因久光百货主动提出解除事实劳动关系，应给予经济补偿金。久光百货辩称，张艳艳的工作岗位性质是兼职计时工，按小时计酬，双方之间没有劳动关系。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回张艳艳上诉，维持原判。张艳艳向一审法院起诉请求：判令久光百货支付1、2016年9月29日至2016年10月3日期间工资1,111元，延长工作时间的加班工资165元，法定节假日加班工资2,079元，共计3,355元；2、2016年9月29日至2016年10月1日期间延长工作时间的车费补贴150元(3次，以50元/次标准计算)；3、因其主动提出解除事实劳动关系的经济补偿金1,677.50元。一审法院认定事实：久光百货在智联招聘网发布招聘启事，招聘内容为兼职计时工-西餐厅服务员、派发礼品、礼券，工资2,001-4,000元。张艳艳根据信息要求向久光百货投递了个人简历，2016年9月19日，久光百货向张艳艳发出反馈信息，信息内容载明：你好！上海久光百货有限公司HR已获取了你的联系方式，应该对你感兴趣，请保持电话畅通。应聘职位：兼职计时工-西餐厅服务员、派发礼品、礼券。薪资区间：2,001-4,000元。张艳艳通过面试、培训，于2016年9月29日入职久光百货处工作，张艳艳领取了员工证件，证件职位一栏写明计时工。2016年10月9日，因工作原因，张艳艳与久光百货的管理人员产生纠纷，张艳艳与久光百货于同年11月7日办理了离职手续。张艳艳于2016年12月5日，向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求久光百货支付2016年9月29日至2016年10月3日期间工资1,111元，支付2016年9月29日至2016年10月3日期间延长工作时间的加班工资165元，支付2016年10月1日至2016年10月3日期间节假日加班工资2,079元，支付2016年9月29日至2016年10月1日期间的车费补贴150元(3次，以50元/次标准计算)，支付解除劳动关系的经济补偿金1,677.50元。2016年12月7日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会以张艳艳的请求不属于仲裁委的受理范围为由，出具不予受理通知书。后，张艳艳在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院审理中，张艳艳称，2016年9月19日，张艳艳在网上看到久光百货的招聘信息，工资每小时22元，所以张艳艳投了简历，张艳艳没有保存当时的招聘信息。张艳艳应聘时，久光百货的人事主管也确认工资为每小时22元，每天工作8小时，做一休一，张艳艳认为这符合相关法律规定，才同意入职的，故要求久光百货按照每小时22元计算张艳艳工资。久光百货称，久光百货在网上公布信息时，智联招聘网对于工资的发布只能选择区间，无法选择按小时工的计费方式，所以久光百货根据计时工大致的工资区间选择了2,001-4,000元的区间。久光百货在国庆期间的活动共招聘3个计时工，工资的计算都是口头约定，其他两人都是按每小时19元计算工资并已领取了计时工资，但张艳艳拒绝领取。2016年9月29日至2016年10月3日，张艳艳确实在久光百货工作，性质是兼职计时工，工资约定为每小时19元，同意支付张艳艳小时工资2,080.50元，计算方式如下：根据考勤记录9月29日至10月3日，张艳艳一共工作了52.5小时，其中29日至30日工作24小时，工资456元(24×19)，10月1日至3日为法定节假日工作28.5小时，工资1,624.50元(28.5×19×3)，期间张艳艳应得工资共计2,080.50元，对于该笔工资久光百货同意支付给张艳艳；不同意张艳艳的第二项诉讼请求，久光百货公司规定，对于员工工作到22：30时以后的车费可以根据出租车发票实报实销，每次上限50元。久光百货根据张艳艳提供的出租车发票已经给予张艳艳报销，久光百货不应再次给予张艳艳车费补贴；张艳艳、久光百货之间不存在劳动关系，不同意张艳艳第三项诉讼请求。一审法院审理中，因双方坚持各自诉辩意见，致本案调解不成。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，久光百货在智联招聘网发布招聘启事时已明确招聘兼职计时工，张艳艳在入职时亦明知自己的工作性质，现张艳艳以与久光百货之间存在事实劳动关系为由，要求久光百货支付赔偿金，于法无据，难以采信；关于张艳艳的劳动报酬，张艳艳以久光百货承诺按每小时22元计算劳动报酬，因张艳艳并未提供合法有效的证据予以佐证，综合久光百货在国庆期间的活动共招聘3个计时工，工资均按每小时19元计算，其他员工均已领取，以此推定，久光百货抗辩理由符合双方的约定，现久光百货同意支付张艳艳应得工资共计2,080.5元，于法有据，可以支持；久光百货已根据公司规定向张艳艳支付了工作到22：30时以后的车费报销款，现张艳艳还要求久光百货支付车费补贴款，依据不足，难以支持。一审法院据此作出判决：一、上海久光百货有限公司应于本判决生效之日起七日内支付张艳艳计时工资2,080.5元(24×19+28.5×19×3)；二、驳回张艳艳其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。综合本案现有证据及查明之事实可见，首先，根据久光百货于仲裁及二审期间之陈述，久光百货招聘兼职计时工，即雇用兼职人员，在久光百货派发银行活动礼券以此提供劳务。据此可见，张艳艳应聘时即明知双方不存在劳动关系，双方之间形成松散的劳务关系。其次，从劳动报酬的给付上考察，劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资。正如久光百货的正常员工均是按月取薪，而张艳艳之报酬取得完全与其承揽的工作范围直接相关，双方口头约定计时工资报酬，久光百货亦不存有张艳艳不劳动也需支付其工资的义务。再次,张艳艳在工作过程中虽然也要接受久光百货指挥、监督，但并不受久光百货内部各项规章制度的约束。综上，鉴于张艳艳与久光百货之间并不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，故张艳艳主张久光百货应支付解除劳动关系经济补偿金，本院难以支持。至于原审法院对于计时工资和车贴的判决认定，已做详细阐述，本院予以支持，不再赘述。本院认为,张艳艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张艳艳承担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年六月十二日书 记 员  王于辰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……