广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终1020号上诉人（原审被告）：惠州市佳迪玩具制品厂有限公司。住所：广东省惠州市大亚湾澳头镇沙田村。法定代表人：蔡高尔。委托诉讼代理人：王立平，系广东惠天好律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗红琴，系广东惠天好律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘拥清，女，汉族，1964年1月29日出生，住址：四川省渠县。上诉人惠州市佳迪玩具制品厂有限公司因与被上诉人刘拥清劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人王立平到庭参加诉讼，被上诉人刘拥清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销大亚湾区人民法院作出的（2016）粤1391民初1298号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回一审法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院罔顾上诉人为被上诉人办理了社会保险手续并缴纳了2008年8月至2016年3月社会保险的事实，在审理查明中称上诉人未给被上诉人缴纳社保，并以此为依据参照解除劳动合同的经济补偿的标准计算被上诉人的损失，并没有法律和事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定应当受理劳动者以未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。但在本案中，上诉人已为被上诉人办理了社会保险手续并缴纳了2008年8月至2016年3月社会保险。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条规定，本案不应当作为劳动争议处理。另，我国法律或司法解释对如何计算被上诉人的损失并无明确规定。本案中，上诉人已为被上诉人缴纳2008年8月至2016年3月社会保险，而一审法院却参照解除劳动合同的经济补偿的标准计算了被上诉人2004年3月10日至2014年1月29日共9.5年的损失没有任何法律和事实依据。二、一审法院超越被上诉人诉讼请求判决违反不告不理原则。被上诉人诉请的是2004年6月至2008年7月养老保险，而一审法院却判决2004年3月10日至2014年1月29日共9.5年损失，超出了被上诉人的诉讼请求，违反了不告不理原则。三、被上诉人请求赔偿2004年6月至2008年7月养老保险损失已过诉讼时效。一审法院认为被上诉人系2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回才知道权利受到侵害是错误的，请二审法院予以查明并纠正。一审法院认为被上诉人2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回才知道权利受到侵害是错误的。自2008年8月缴纳社会保险起，被上诉人每月工资都要扣除其自行承担的部分，因此，被上诉人自2008年8月就知道未为其缴纳2004年6月至2008年7月社保，自2008年8月被上诉人一直都知道其权利受到侵害，但一直未向上诉人或有关部门主张。2016年3月，被上诉人的请求早已超过劳动争议调解仲裁法规定的一年仲裁时效，即使按照侵权责任法计算2年诉讼时效，也已经超过了时效。四、一审法院适用法律错误，被上诉人的起诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。本案中，大亚湾区人社局作出的《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》是基于被上诉人的投诉超过了2年的劳动保障监察时效，而非客观上不能补办。大亚湾区人社局作出的《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》是基于被上诉人的投诉超过了2年的劳动保障监察时效，而非客观上不能补办。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，应当是由于客观原因无法补缴，但本案中，被上诉人在达到法定退休年龄后2年后才向大亚湾人社局反映，因此，被上诉人的起诉不符合该司法解释的规定，人民法院应当对此不予受理。五、被上诉人并不存在任何损失，被上诉人应当要求社保局补缴2004年6月至2008年7月的养老保险，而非起诉要求赔偿损失。一审法院作出一审判决后，上诉人向社保局了解过相关规定，社保局回复可以为被上诉人补缴养老保险，上诉人也在积极沟通办理。被上诉人向劳动监察大队投诉是由于超过了2年的劳动保障监察时效，才不予受理，现上诉人直接请求社保局补缴，社保局回复可以办理，因此，被上诉人应当配合上诉人及社保局补缴，补缴后被上诉人并不会有任何损失。六、根据劳动合同法及广东省工资支付条例的规定，用人单位负有保存工资表两年的责任，现被上诉人请求的是赔偿2004年6月至2008年7月养老保险损失，一审法院按经济补偿金方法计算被上诉人损失，那么应当以被上诉人2007年8月至2008年7月十二个月的平均工资为计算依据。但该举证责任在被上诉人，被上诉人在一审中并未提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。即使可以按照经济补偿金的方法计算被上诉人的损失，上诉人也应当举证证明2007年8月至2008年7月的平均工资，而被上诉人作为用人单位仅有保存工资表两年的责任即举证责任只有提交被上诉人起诉前两年工资表。因此，即使按一审法院方法计算损失，也应当由被上诉人举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。被上诉人经本院合法传唤没有到庭答辩参加诉讼，亦未提交书面答辩。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判决被告为原告补缴2004年6月至2008年2月养老保险：39270元(785.4元／月×50月)；2、判决被告为原告补缴2004年6月至2008年2月失业保险：3927元(78.54元／月×50月)；3、判决被告为原告补缴2004年6月至2008年2月医疗保险：15708元(314.16元／月×50月)；4、判决被告为原告补缴2004年6月至2005年2月住房基金：6872.5元（137.45元／月×50月）。合计人民币：65777.5元。此后，原告提出增加、变更诉讼请求如下：一、判决被告支付原告的经济补偿金74400元（3100元/月×24个月）；二、判决被告赔偿原告2004年3月至2008年7月的养老保险：24033.24元（2356.2元/月×20%=471.24元/月×51月）；三、判决被告赔偿原告2004年3月至2008年7月的医疗保险9613.5元（2356.2元/月×8%=188.5元/月×51月）；四、判决被告赔偿原告未签订书面劳动合同双倍工资：37200元（3100元/月×12月）；五、判决被告赔偿原告2014年4月至2016年3月的带薪年假补助工资：8550元（3100元/月÷21.75天=142.5元×20天×3倍）；六、判决被告支付原告周六、周日加班工资：4896元（144天×34元/天）及25%的经济补偿金：1224元。合计159916.74元。一审法院认定事实：原告刘拥清于2004年3月10日入职被告处工作。被告为原告刘拥清缴纳了2008年8月至2016年3月的社保。2016年3月14日，原告刘拥清向大亚湾区人社局反映被告未依法为其缴纳社保问题，大亚湾区人社局于2016年3月29日作出《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》，对原告刘拥清的请求不予受理。此后,刘拥清向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，大亚湾区劳动人事争议仲裁院以其申请超过仲裁申请时效为由不予受理。一审法院认为：《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。参照上述规定，刘拥清的出生日期为1964年1月29日，则其于2014年1月29日年满50周岁时达到法定退休年龄。原告刘拥清自2004年3月10日至2014年1月29日与被告属于劳动关系。自2014年1月29日之后，原告刘拥清与被告属于劳务关系。原告请求判令被告支付经济补偿金74400元。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原、被告之间在2013年12月4日之后属于劳务关系而非劳动关系，原告请求判令被告支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，被告未给原告缴纳社保，致使原告在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇，且原告向劳动行政部门申请责令被告补缴社保已经被驳回，在此情况下，被告应当赔偿原告未能享受社保待遇的损失。但原告请求按照用人单位应当向社保部门缴纳的标准向其赔偿损失，原告主张的赔偿损失的计算方法没有依据，本院不予支持。原告的损失可按照原告在被告处的工作年限，参照解除劳动合同的经济补偿的标准予以计算。原告2004年3月10日入职至2014年1月29日年满50周岁双方劳动关系终止时，原告的工作年限超过9.5年不满10年，被告应当向原告支付10个月的工资作为赔偿损失。原告主张其月工资为3100元/月，原告虽然未提交相关证据予以证实，但被告也未提交证据证实原告的工资数额，原告主张的工资标准未超出惠州市平均工资标准，本院予以支持。被告应当向原告赔偿未缴纳养老保险损失31000元，原告主张被告赔偿的未交养老保险损失为24033.24元，未超出该数额，本院予以支持。原告主张被告赔偿未缴纳养老保险损失的仲裁时效应当自原告知道或知道其权利受到侵害之日起开始计算，原告自2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回之日才知道该项权利受到侵害，原告此后提起仲裁和诉讼未超过仲裁时效。原告请求判令被告赔偿医疗保险损失9613.5元。被告虽然未给原告缴纳医疗保险，但并未给原告造成医疗保险相关的损失，原告的该项请求没有依据，本院不予支持。原告请求判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。原告与被告自2004年3月起建立劳动关系，原告的该项请求已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。原告请求判令被告支付加班工资和带薪年休假工资。因原、被告之间的劳动关系在2014年1月29日原告达到法定退休年龄时已经终止。原告请求被告支付加班费等应当在劳动关系终止后一年内提出，原告在本案中提出上述请求已经超过了一年的劳动争议仲裁时效，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、被告惠州市佳迪玩具制品厂有限公司自本判决生效之日起五日内向原告刘拥清赔偿损失24033.24元；二、驳回原告的刘拥清的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人是否需向被上诉人支付基本养老保险损失。关于本案焦点。首先，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，上诉人未给被上诉人缴纳社保，导致被上诉人在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇，且被上诉人向劳动行政部门申请责令上诉人补缴社保，劳动行政部门已出具《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》。据此，被上诉人请求上诉人支付基本养老保险待遇损失符合规定，应予支持。上诉人以被上诉人并非客观上不能补办社保为由主张驳回被上诉人的起诉无事实与法律依据，本院不予支持。同时，上诉人虽主张其已为被上诉人缴纳2008年8月至2016年3月社会保险，但其并未为被上诉人缴纳2004年3月至2008年7月社会保险，且在双方劳动合同关系存续期间亦未为其补缴社保，致使被上诉人达到国家规定的退休年龄但未达到按月领取基本养老金条件，上诉人以此诉请无需支付该期间损失，本院不予支持。其次，经本院向惠州市社保基金管理局咨询，对于被上诉人此种情形该局已无法核算其具体损失数额。而一审判决按照被上诉人在上诉人处的工作年限，参照解除劳动合同的经济补偿的标准予以计算基本养老保险损失亦不妥当。被上诉人诉求2004年3月至2008年7月养老保险损失的计算基数为2356.2元/月，被上诉人虽未提交相关证据予以证实，但上诉人亦未提交证据证实被上诉人的月平均工资数额，即双方均无证据证明被上诉人的应缴费工资数额。综上，兼顾公平原则本院参照《广东省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府[2006]96号）第三条第（四）款中关于参保人达到国家规定的退休年龄但未达到按月领取基本养老金条件的，可一次性领取个人账户储存额，同时终结养老保险关系。但符合一定条件的，可以不申领一次性基本养老保险待遇，参照城镇个体工商户和灵活就业人员的费基、费率继续缴费，直至达到按月领取基本养老保险金条件为止。以及该通知中第二条规定的城镇个体工商户和灵活就业人员，原则上以全省上年度在岗职工月平均工资为缴费基数之精神。认为，被上诉人于2014年1月29日达到法定退休年龄，则以被上诉人达退休年龄时上年度广东省在岗职工平均工资作为计算费基，即以2013年广东省在岗职工月平均工资4468元/月作为计算费基、以用人单位应承担的12%为计算费率，计算上诉人于2004年3月至2008年7月未为被上诉人缴纳基本养老保险费期间导致被上诉人的基本养老保险损失。经核算，该损失数额略高于一审判决数额，但被上诉人对一审判决并未提起上诉，视为其对一审判决数额的确认，故本院予以维持。另外，上诉人主张被上诉人诉请赔偿基本养老保险待遇损失已超过仲裁时效。经查，被上诉人自2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回之日才知道其该项权利受到侵害，因此一审判决认为被上诉人此后提起仲裁和诉讼未超过仲裁时效，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。被上诉人刘拥清经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋审 判 员 李旭兵二〇一七年六月二十一日法官助理 朱宇锋书 记 员 张婉婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。