浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终300号 原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李浪，男，1990年10月13日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化，系河霸酒业销售有限公司法定代表人，户籍地仁怀市。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人袁潭，贵州名城（习水）律师事务所律师。 浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人李浪犯诈骗罪一案，于二○二○年三月十六日作出（2019）浙0382刑初693号刑事判决。原审被告人李浪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年下半年以来，钟剑军为骗取陈某1的信任，谎称自己在中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司上班以及公司董事长系其亲戚，能取得贵州茅台酒销售，使得陈某1误以为能在桥头镇取得销售贵州茅台酒的授权书，并与钟剑军合伙销售贵州茅台酒。期间，钟剑军与被告人李浪商谋，由李浪提供假冒的贵州茅台酒，每瓶发票价格为819元。 2017年4月，被害人周某1从陈某1处得知钟剑军能提供贵州茅台酒，便向钟剑军、陈某1购买“贵州茅台”。钟剑军为了取得周某1等人的信任，与被告人李浪商谋后，于2017年7月17日带着周某1、陈某1参观中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。期间，钟剑军谎称佩戴虚假工作证的被告人李浪系茅台酒厂销售处工作人员，使周某1确信对方提供的是贵州茅台酒，并开始从钟剑军、陈某1处大量购买“贵州茅台”，其中2017年的“飞天茅台”以每瓶900元至1050元不等价格购买。为进一步获取周某1信任，钟剑军伙同被告人李浪谎称帮周某1引荐茅台集团董事长，后又编造事由推脱。2018年1月初，周某1听别人说其购买的贵州茅台酒系假冒的，便向钟剑军反映此事。钟剑军谎称自己已升任中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司打假队副队长，并伙同被告人李浪等人，佩戴虚假的工作证冒充打假人员来到永嘉县对客户从周某1处购买的贵州茅台酒假装进行检验，并谎称茅台酒系正品，被告人李浪制作了虚假的检验文书。 从2017年4月10日至2018年1月22日止，周某1陆续向钟剑军、陈某1等人支付购酒款共计人民币1959.3484万元，其中，周某1向陈某1或陈某1的儿子陈某2的银行卡支付购酒款共计人民币1106.6264万元，陈某1向钟剑军或李浪或二人指定的银行卡支付购酒款共计人民币1043.598万元，钟剑军、李浪实际获得赃款共计人民币1896.32万元，其中李浪通过本人账户或者指定账户直接收取周某1或陈某1方的赃款共计397.1324万元。 2018年1月26日，永嘉县市场监督管理局工作人员在永嘉县被害人周某1的仓库内查获标注“贵州茅台”商标的酱香型53度500ＭＬ白酒929箱共计5574瓶。2018年1月29日，被害人周某1又将已销售的370瓶“贵州茅台”召回交给永嘉县市场监督管理局。经检测，查获的“贵州茅台”均系假冒产品。 原判以诈骗罪判处被告人李浪有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；责令被告人李浪共同退赔违法所得共计人民币1896.32万元，返还被害人周某1；随案移送的作案工具手机一只予以没收。 原审被告人李浪上诉及其辩护人提出：（1）原判认定的事实错误，证据不足。原判认定其与钟剑军之间构成共同犯罪存在错误，自己仅销售给钟剑军假茅台来牟利，对于钟剑军的转卖和虚构事实的行为均不知晓，也未参与利益分配，双方没有共同犯意，也未基于相同犯意共同实施或协力实施诈骗行为；根据现有证据，钟剑军和李浪实际获得购酒款金额为1787.59万元而非一审认定的1896.32万元，李浪通过本人账户或者指定账户收取的酒款为390.4024万元而非一审认定的397.1324万元，另外陈某1支付给丁海玉的10万元，不应计入李浪的收款总金额中；本案依法扣押的假茅台数量为5944瓶，按照被害人陈述的购买价格每瓶900余元计算出相应的购酒款是534余万元，除此之外的茅台酒并无实物，不能确定属于假茅台，而自己所承认销售的假茅台数量少于扣押数量，又不能排除钟剑军通过其他渠道购买茅台酒的情况，应当按照实际扣押的假茅台数额或者自认的数量计算销售数额并以此认定诈骗数额；本案应以被害人实际的财产损失作为认定诈骗数额的依据，不应根据购酒款金额来认定，除了本案扣押的假茅台以外，将被害人购买其他数量的茅台酒所产生的金额认定为财产损失存在认识错误，被害人作为销售白酒的市场主体，通过进货销售再进货的模式，若将其半年多来购买茅台酒产生的资金流数额认定为财产损失也存在逻辑错误，另外2017年12月之后被害人明知购买的茅台酒存在假冒仍继续购买，属于知假购假，将被害人2017年12月之后购买的茅台酒产生的资金流认定为财产损失金额，存在性质错误；（2）原判定性不当，致使适用法律错误，本案应认定为销售假冒注册商标的商品罪，主观上是以营利为目的，不是非法占有为目的，客观上也存在真实且履行完毕的白酒交易，虽然间接损害了周某1作为经营者或消费者的权益，但侵犯的客体法益主要是中国贵州茅台酒厂有限责任公司和贵州茅台酒股份有限公司的注册商标专用权以及国家的商标管理制度；被害人的全部购酒资金除了本案扣押的假茅台外，其余数量茅台酒对外销售已变现盈利或保本，因此出现两部分不同的法益现状和法律适用，前部分是茅台酒已转卖获得盈利，财产权益没有受到侵害，不构成诈骗罪，但构成销售假冒注册商标的商品罪，后部分由于假茅台被查扣而未转卖盈利，被害人受到财产损失，构成诈骗罪，从本案事实和相关类型的案件检索来看，只能认定销售假冒注册商标的商品罪，以避免法律适用的冲突；（3）原判量刑过重，罪刑不相适应，自己是初犯，在一审开庭前如实供述自己的犯罪事实；其所销售的假茅台符合国家食品安全标准，不会对公众身体健康和生命安全造成危害，同时假茅台固定成本大，销售给钟剑军的价格较低，获取的非法营利较少；其与钟剑军在整个犯罪过程中的行为表现、所起作用、获利数额等均有明显区别，其只是向钟剑军销售假茅台和一般辅助行为，只起到次要作用，获利390万余元中还包括假茅台的成本，钟剑军获利1400余万元，但是两者都被判处有期徒刑十五年，明显有失公平。综上，原判认定事实错误，证据不足，定性不当，适用法律错误，量刑过重，罪刑不相适应，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 经二审审理查明，原判认定以上犯罪事实，有被告人李浪的供述、辨认笔录，同案犯钟剑军的供述，被害人周某1的陈述，证人叶某1、陈某1、邓某、雷某、周某2、周某3、陈某2、叶某2、周某4、陈某3、李某1、陈某4、李某2、丁某1、陈某5、丁某2、易某、赵某1、赵某2、杨某的证言及相关辨认笔录，三星手机一部以及相关扣押清单、扣押决定书、接受证据清单、参观证照片、调取证据清单、身份证、扣押笔录、扣押决定书、照片、查封决定书、查封清单、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、营业执照、商标使用许可备案通知书、浙江省茅台经销商名录、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的回复函、贵州茅台酒股份有限公司价格证明、永嘉县公安局调取证据清单、维多利亚酒店住宿记录、黄正文户籍调取过程、陈某1农商银行账户往来、郑彩云农行卡交易明细、钟剑军农行账户往来、陈某1农行账户往来、陈某2农行账户往来、周某1建设银行流水、钟剑军建设银行的往来明细、不动产登记资料查询结果证明、购房材料、受托人承诺书、授权委托书、机动车销售统一发票、陈某5身份证复印件及机动车行驶证复印件、车辆买卖合同、登记注册资料、小型车机动车档案、机动车销售统一发票、遵义通源捷胜汽车销售服务有限公司销售日报表、收据、发票、永嘉县公安局关于要求暂停交易的函、陈某4的身份信息、银行账户信息、账户交易明细、取款凭证、钟剑军账户明细、李祥的账户往来明细、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、企业信息查询单、税务申报明细、周某1提供的贵州茅台酒商品调拨单15张、食品经营许可证、营业执照、扣押决定书、检验检测报告、检查笔录、照片、现场笔录、搜查笔录、光盘八张、李浪、钟剑军个人轨迹、情况说明、抓获经过、户籍资料等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 综合全案的证据和事实，针对上诉意见和辩护意见，评述如下： 1.关于李浪及其辩护人提出，李浪为了向钟剑军销售假茅台牟利而配合钟剑军编造虚假身份等行为，而不是为了骗取被害人的财物，其行为不构成诈骗罪，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪，且李浪与钟剑军并非共同犯罪，自己仅销售给钟剑军假茅台酒，对于钟剑军转卖和虚构事实的行为均不知晓，也未参与利益分配的意见。经查认为，根据李浪在侦查阶段的供述、同案犯钟剑军的供述、被害人周某1的陈述、证人陈某1、邓某等人的证言，再结合虚假的贵州茅台酒销售专用发票、虚假的贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单、虚假的检验检测报告、参观证等证据，可以证实李浪不仅与钟剑军合谋后，虚构了自己系茅台酒公司工作人员的身份，一起带被害人等人参观茅台酒厂，提供假茅台酒，还佩戴虚假的工作证冒充茅台酒厂打假队的成员，谎称涉案茅台酒系真品，制作虚假的检验文书，致使被害人周某1一步步陷入错误认识，误认为钟剑军等人销售的茅台酒是真的。可见李浪与钟剑军主观上具有共同诈骗的犯罪故意，客观上又互相配合，共同实施诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，同时构成销售假冒注册商标的商品罪，应从一重以诈骗罪定罪处罚，故李浪及其辩护人对于本案事实方面提出的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采信。 2.关于李浪及其辩护人提出，钟剑军和李浪实际获得购酒款金额为1787.59万元，李浪通过本人账户或者指定账户收取的酒款为390.4024万元，本案应当按照实际扣押的假茅台数额或者自认的数量计算销售数额并以此认定诈骗数额的意见。经查认为，根据被害人周某1的陈述、同案犯钟剑军的供述、证人陈某1、丁某1、陈某4等人的证言以及相关的银行往来记录等证据，周某1陆续向钟剑军、陈某1等人支付购酒款共计1959万余元，支付方式要么是周某1支付给陈某1方，要么是周某1直接打给钟剑军和李浪方。周某1打给陈某1方的购酒款是1106万余元，然后陈某1方再将其中1043万余元打给钟剑军或李浪或该二人指定的银行卡，那么钟剑军和李浪实际获得赃款共计1896万余元，在这其中李浪通过本人账户或者其他相关账户直接收取周某1或陈某1方的款项至少397万余元。在案证据可以证实李浪与钟剑军系共同犯罪，合伙骗取被害人周某1的财物，即使是周某1从陈某1处购买的假茅台酒亦是钟剑军和李浪所销售的，李浪应对所骗取的全部款项承担共同责任。综上，李浪及其辩护人针对数额认定所提出异议，亦与查明的事实不符，不予采纳。 3.关于李浪及其辩护人提出，李浪在一审庭审时能如实供述，所销售的假茅台符合国家食品安全标准，造假成本大，其与钟剑军在整个犯罪过程中的行为表现、所起作用、获利数额等均有明显区别，只起到次要作用，两人被判处相同刑罚，量刑明显失衡的意见。经查认为，李浪和钟剑军互相配合，虚构自己是茅台公司的工作人员、打假队的队员等身份，为钟剑军提供假冒的茅台酒来源，在有预谋地获取被害人的信任后，该二人又配合实施了安排被害人来贵州茅台酒厂参观、虚构茅台集团董事长来温州考察、一起到广州考察以及假扮茅台公司打假人员来永嘉对涉案茅台酒进行检测并出具虚假检测报告等行为，继续引诱被害人大量购入假茅台酒。由此可见，李浪在骗取被害人财物的过程中作用重要，行为积极主动，期间获得的赃款至少397万元，另外其为实施诈骗的造假成本不应在犯罪所得中予以扣除，故对李浪及辩护人的相关意见均不予采纳。 本院认为，上诉人李浪以非法占有为目的，伙同他人虚构自己茅台公司工作人员的身份，以假茅台酒冒充贵州茅台酒，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。李浪及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨国智 审判员  陈 雁 审判员  方彬微 二〇二〇年六月五日 书记员  夏 翔 -10-