河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终1023号上诉人（原审被告）：沙河市壮大房地产开发有限公司，住所地河北省沙河市太行街东段路南。法定代表人：王振良，该公司经理。委托诉讼代理人：王云飞，河北君合欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雅男，河���君合欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁书印，男，1952年6月4日出生，回族，现住邢台市桥西区。委托诉讼代理人：张磊，河北章理桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张壮民，男，1962年11月7日出生，汉族，现住沙河市。被上诉人（原审被告）：沙河市壮大玻璃有限公司，住所地沙河市太行街东段北侧。法定代表人：张现国，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫自学，该公司职工。原审被告：王保英，男，1964年3月29日出生，汉族，现住沙河市。上诉人沙河市壮大房地产开发有限公司（以下简称壮大房地产公司）因与被上诉人丁书印、张壮民、沙河市壮大玻璃有限公司（以下简称壮大玻璃公司）、原审被告王保英民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人壮大房地产公司的委托诉讼代理人王云飞、赵雅男，被上诉人丁书印及其委托诉讼代理人张磊、被上诉人壮大玻璃公司的委托诉讼代理人闫自学到庭参加诉讼。被上诉人张壮民，原审被告王保英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壮大房地产公司上诉请求：1、依法撤销邢台市桥西区人民法院2016冀（0503）民初382号民事判决书；2、将本案依法改判或发回重审；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决的认定事实问题。一审判决将壮大房地产公司认定为借贷关系中的借款人或共同借款人及承担共同还款义务是错误的：l、《借款担保抵押合同》主体项中没有上诉人壮大房地产的列名，合同主体项是签约时合��各方当事人的最客观的体现，上诉人壮大房地产公司不在其中，显然不是合同当事人。2、该合同主文中丝毫没有关于壮大房地产公司权利义务的约定。合同中明确了被上诉人张壮民和壮大玻璃公司与出借方的权利义务，涉及到了以壮大玻璃公司的房产进行借款抵押，还约定了张壮民的个人收款账户，却没有任何与壮大房地产公司有关联的约定内容。3、上诉人在一审庭审时提交了张壮民出具的《承诺书》和壮大玻璃公司出具的《收到款项确认证明》，显示丁书印将款项借与了张壮民和壮大玻璃公司，而非上诉人壮大房地产公司。尤其《收到款项确认证明》是由张壮民和壮大玻璃公司共同出具的，足以证明张壮民与壮大玻璃公司之间共同借款的事实，而张壮民、壮大玻璃公司和壮大房地产公司三者之间又不存在共同借款的协议，故将壮大房地产公司作为借款人或共同���款人是缺乏理据的。4、从合同履行角度说，假定壮大房地产也是借款人之一，被上诉人丁书印未向壮大房地产提供过款项却要求其承担还款义务，显然也违反了合同相对性和诚实信用原则；未有任何证据的关联佐证下，一审判决认定“丁书印向上诉人壮大房地产公司履行了借款义务”显然也是错误的。需要特别注意的是，用以证明借款关系的《承诺书》和《收到款项确认证明》这两份证据本是丁书印一方向法院提交、壮大房地产公司代理人阅卷时复制所得，其真实性没有问题。但在庭审时丁书印方发现该证据内容对其不利将其隐去，故壮大房地产才作为乙方的证据提交，但丁书印方的隐匿证据的做法恰恰暴露出了案件的事实真相。5、张壮民借款属于个人行为，与壮大房地产公司无关。张壮民以个人名义与壮大玻璃公司共同借款，款项汇入其个人账户中，张壮民出具的《承诺书》上注明了还款计划和以个人财产抵押的内容等，均属个人行为，所借款项也未用于壮大房地产公司的经营。张壮民当时虽为壮大房地产公司的法定代表人，但是，不应将法定代表人的个人行为和职务行为混为一谈。认定职务行为，首先要看是否符合行为人以公司名义实施民事行为、从事民事活动这一基本特征。从事实和证据来看，张壮民的行为显然不符合这一特征，在合同中的签名也并非作为壮大房地产公司的法定代理人身份签字，但一审判决作了“人格混同”的处理，将张壮民的个人行为借款视为公司行为，背离了事实。6、丁书印在一审诉状中将张壮民列为独立的被告，以及诉状中陈述的张壮民向其还本付息的情况来看，说明他也认为是与张壮民个人之间存在借贷关系。一审庭审中，张壮民称借款用于公司业务，但是壮大房地产公司提交了自2013��12月份至2015年12月份、2013年12月份至2015年9月份该公司两个账户所有的流水细目（从银行打印获得），并不显示任何张壮民向该公司注资转款的记录，后又谎称是直接以自己银行卡对外发生业务的，这种说法毫无依据却被一审判决认定支持，也属于认定事实方面的错误。二、一审判决的法律适用问题。一审判决上诉人承担共同还款义务，但判决结果引用的所有条文中，没有一条是关于认定壮大房地产为借款人或共同借款人并承担共同还款责任的法律依据。事实上，壮大房地产公司于2015年8月份整体转让、股权变动。根据2015年8月23日《股权转让协议书》第2条约定：“以前所有的债务由原法人张壮民承担”，从这一角度说，现在的壮大房地产公司也不应成为最终的还款义务承担者。而且，张壮民转让公司是整体转让、全部股权的转让、公司权属变更，该转让行为不是简���的名称或法定代表人的变更，故不能适用《中华人民共和国合同法》76条的规定；同时，又不属于两个企业间的分立与合并，相关的一些条文如《中华人民共和国公司法》第175条、第177条，《中华人民共和国合同法》第90条、《中华人民共和国民法通则》第44条均不适用，所以说，一审判决现在的壮大房地产公司承担还款义务，并没有相应的法律依据。三、一审程序存在瑕疵一审庭审中，被上诉人丁书印方提到张壮民妻子李银花已就“恢复公司登记、股权变动纠纷”向沙河市人民法院提出了诉讼，案件正在审理中，张壮民也称未经其同意壮大房地产公司私自变更。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条的规定，上诉人一审当庭提出中止审理的建议，因本案需以另一案的审理结果为依据，如果最终判决公司回转至张壮民、李银花名下，则本案中各方当事人阐述��观点以及本案中作为现在的壮大房地产代理人的代理身份有效性和代理内容都会陷入一种悖乱，应对本案暂中止审理，待沙河市人民法院“恢复公司登记、股权变动纠纷”案件最终既判结果后，再行恢复庭审，但一审执意在事实和程序根基不稳的情况下作出了判决。综上，一审判决在认定事实和法律适用及程序方面均存在问题，望二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审，以维护上诉人壮大房地产公司的合法权益。丁书印辩称，上诉人为本案借款人，应当承担还款责任，一审适用法律正确。上诉人提出的中止申请不符合法律规定。上诉人是法人，其对外借款不因股东的变更而消灭、消失，不管公司股东是谁，公司的债务均应当偿还，因此上诉人提交的上诉人公司涉及股权纠纷的诉讼与本案没有关系，不应参照股权纠纷的结果来确定本案判决，应���回对方中止审理的申请。壮大玻璃公司辩称，壮大房地产是本案的共同借款人，应当承担还款责任。一审程序没有错误。不应当中止审理本案。王保英、张壮民未答辩。丁书印向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款500万元，并偿付原告利息和违约金至给付日止；2、原告有权依照法定程序处置被告的土地及其他财产，以所得价款优先受偿；3、原告主张债权的一切费用及案件诉讼费执行费等均由被告承担。一审法院认定事实，原告围绕其主张提交证据如下：证据一、借款担保抵押合同一份，拟证明被告壮大房地产公司、壮大玻璃公司、张壮民共同借款的身份，王保英连带保证人的身份。以及出借的本金额度和约定的利息标准。证据二、银行转账凭证四张，拟证明原告向借款人出借500万本金的事实。证据三、原告申请证人闫某出庭作证，证明的主要内容是在签订《借款担保抵押合同》时，证人在现场，原、被告之间的借贷关系是经证人介绍促成的，丁书印还到沙河市进行了考查，因壮大玻璃公司和壮大房地产公司均均是张壮民的，又有王保英担保，丁书印才放的款。被告壮大房地产公司对上述证据一的质证意见：第一、合同抬头主体名称一栏中未列明壮大房地产公司为借款人。第二、合同主文中没有任何关于壮大房地产公司的借款或共同借款的内容约定，也没有壮大房地产抵押贷款的具体条款，壮大房地产公司不是合同当事人，合同中出现壮大房地产公司的印章，不具有法律意义。第三、合同中指定收款账户为张壮民的个人账户，这显然属于个人借款，与壮大房地产公司没有关系。对证据二的质证意见：第一、四份回单再次印证了所借款项进入了张壮民的个人账户，其中的2014年11月份电子回单，发生的时间和账户与本案借贷情况不符，应该不是本案的证据。另外这张明细中没有加盖银行的印鉴，对其真实性有异议。应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款进行处理。对证人证言的质证意见为：证人与原告系朋友关系，证言的真实性望法庭斟酌。被告张壮民对原告所提交的证据的质证意见：对原告提交的证据及证明内容均无异议。壮大房地产公司围绕其主张提交如下证据：证据一、公司转让协议书一份、股权转让协议书两份、股东同意转让股权的证明一份、转让之前的营业执照一份、转让之后的营业执照一份，证明公司转让后，公司股权发生了变动，转让协议第二条明确显示公司转让之前的债务由张壮民承担。证据二、丁书印提交的确认款项收到证明，这里面清楚的显示张壮民和壮大玻��公司均在借款人一栏中签字盖章，说明他们之间属于共同借款的关系。两个借款人确定收到了500万元的款项，可以看出壮大房地产和该笔借款没有关系。证据三、张壮民出具的承诺书一份，在该承诺书的落款中可以看出是以个人名义借款，另外承诺书里还有还款计划以及相应的个人财产抵押，这些表述足以说明还是属于个人借款性质。证据四、壮大房地产公司自2013年12月21日至2015年9月1日和12月1日壮大房地产公司两个账户的流水交易明细，其中不显示张壮民有任何的资金注入，是对他刚才说的个人卡用于公司应当讼法驳斥。证据五、国土资源局关于提供土地规划涉及条件的函，证明借款时，土地已经收处至土地中心。原告对上述证据的质证意见：对证据一的其真实性、合法性、关联性均提出异议。证据二和证据三不能证明被告的证明目的。对证据四的真实有异议，���为是复印件，无法与原件比对，且与本案没有关联。证据五与本案无关。张壮民对壮大房地产公司提交的证据的质证意见：对证据一，公司转让协议不是真实意思表示，是他们私自去工商局变更的。我本人没有到场，是虚假的。至今没有给我付款也没有我打的收到条，这不是真实意思表达，是骗取的。上面的名字是我书写的，因为当时是借款，但是我并没有收到款项。股权转让协议也不实真实的，这个协议书只是各意向。对证据二，收款证明是真实的。对证据三没有异议。对证据四，我是公司的大股东又是法定代表人，好多款项是通过我个人的卡走账，我几乎都没有走过公司的账。我个人的卡也是用于公司的经营。对证据五，当时借款的时候我还有土地证原件。我之前没有见过这个函。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：1、壮大房地产公司是否是本案的适���被告，其与原告之间是否存在债务关系，是否应当承担还款付息的责任。2、壮大玻璃公司和王保英是否应当对原告承担还款付息的责任。3、各被告应当归还原告借款本息的数额是多少。从《借款担保抵押合同》载明的内容来看，在合同第1页抬头部分列明的借款方（甲方）为壮大玻璃公司（法定代表人：张壮民），出借方（乙方）是丁书印；在合同第3页落款处甲方位置加盖了壮大房地产公司的公章，并由其法定代表人在公章上签名，在壮大房地产公司公章后面又加盖了壮大玻璃公司的公章，乙方位置有丁书印的签名；在合同第1页左下角由王保英书写了“我担保该借款能到期偿还”的内容，并签写“担保人：王保英”；并由壮大房地产公司和壮大玻璃公司在该合同上加盖了骑缝章（公章）。合同约定的内容：甲方向乙方借款500万元，借款期限2个月（自2014年9月6日��2014年11月5日止），借款月利率2.4%，即甲方每月向乙方偿付利息12万元，支付时间为每月6号。合同第四条约定了乙方（出借方）的权利与义务，第五条约定了甲方（借款方）的权利与义务，第六条约定了丙方（担保方）的权利与义务等等。根据以上内容，可以认定《借款担保抵押合同》约定的出借人是丁书印，借款人为壮大房地产公司和壮大玻璃公司，保证人为王保英。再从2014年9月6日由壮大房地产公司的法定代表人张壮民与壮大玻璃公司向丁书印出具的《收到款项确认证明》载明的内容为：“今收到丁书印通过开户人：王欣，开户行：工行、建行账户：62×××27、62×××16的银行账号汇入张壮民账号500万元。”借款人加盖了壮大玻璃公司公章，并有壮大房地产公司的法定代表人张壮民签名。据此，足以认定壮大房地产公司为借款人之一。《借款担保抵押合同》签订后，2014年9月6日丁书印按张壮民的要求将400万元直接汇给了张壮民，并于2014年11月5日由丁书印委托王欣将100万元汇给了张壮民指定的景娟娟的账户。庭审中，张壮民认可其个人的银行卡平常都用于公司的经营结算，丁书印已按约定将500万元汇入该银行卡中。据此，可以确认丁书印已向壮大房地产公司和壮大玻璃公司履行了借款义务。2015年2月4日，张壮民和王保英共同向丁书印出具《承诺书》一份，载明：“张壮民借丁书印500万元，保证在2015年3月15日前还款。并自愿将其名下个人资产进行抵押，如不能按时归还，将以上资产转移至丁书印名下。借款人：张壮民；担保人：王保英”。据此，可以认定张壮民自愿以借款人的身份代为偿还丁书印的借款。依照法律规定，如代为偿还人不能履行偿还义务，债权人仍可依法向原债务人主张权利。原告丁书印已按约定履行了��款义务，而各被告未按约定履行还款付息的义务，已构成违约，应当依法承担违约责任。原告丁书印认可被告已将利息付至2015年12月16日，未加重被告的还款义务，本院予以认可。因合同约定的月利率为2.4%，已超过法律规定的范围，未偿付的利息及应承担的违约金总额，本院依法调整为按月利率2%标准计算。被告王保英在《借款担保抵押合同》上签字担保该借款能到期偿还，并于2015年2月4日保证于2015年3月15日前还款。故依法应当对本案债务承担连带责任保证。被告壮大玻璃公司和被告王保英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，但仍应当依法承担相应的法律责任。因壮大玻璃公司和张壮民承诺用其所有的财产抵押，但未办理抵押登记，抵押权不发生效力，故对原告请求依照法定程序处置被告的土地及其他财产，以所得价款优先受偿，本院不予支持。虽然《借款担保抵押合同》最后有侯福兴、闫某签名，在签名前面书写了对借款本息承担无限连带责任的内容。而原告没有起诉侯福兴和闫某，属于原告对自己诉讼权利的处分，并不违反法律规定。被告壮大房地产公司以张壮民与王振良于2015年8月23日签订的《公司转让协议书》主张其不应向原告承担责任是不能成立的，因为该协议对原告不具有法律约束力。综上所述，原告丁书印请求被告壮大房地产公司、被告壮大玻璃公司、被告张壮民归还其本金500万元，并从2015年12月17日起按月利率2%偿付利息至还清本金之日止；并请求被告王保英承担连带责任保证，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告沙河市壮大房地产开发有限公司、被告沙河市壮大玻璃有限公司、被告张壮民于本判决生效后十日内共同偿还原告丁书印借款500万元及利息和违约金（利息和违约金的总额按月利率2%，从2015年12月16日起计算至借款本金还清之日止）；二、被告王保英对上述债务承担连带偿还（连带责任保证）。三、驳回原告丁书印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告沙河市壮大房地产开发有限公司、被告沙河市壮大玻璃有限公司、被告张壮民连带负担。��院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。壮大房地产公司提交了张壮民妻子李银花已就“恢复公司登记、股权变动纠纷”向沙河市人民法院提出了诉讼，且该案正在二审审理的相关证据，丁书印、壮大玻璃公司称与本案无关，不同意中止审理，本院认为，张壮民转让壮大房地产公司是在与丁书印签订借款合同之后，转让股权是否成立与丁书印的借款合同无关，对壮大房地产公司要求中止审理的请求不予支持。二审时丁书印自认收到了还款100万元，并提交了中国建设银行转账交易明细，分别是在2016年5月25日归还80万元，2016年5月28日归还20万元，但称归还的是利息。壮大房地产公司和壮大玻璃公司对该证据的真实性没有异议，壮大房地产公司称是张壮民和壮大玻璃公司归还的100万元利息，不是壮大房地产公司归还的100万元。本院对该证据的真实性予以认可。本院认为，壮大房地产公司上诉称原审将其作为借贷关系中的共同借款人并判决承担还款义务是不正确的，但2014年9月6日借款担保抵押合同中，甲方为壮大玻璃公司、张壮民，乙方为丁书印，在落款处甲方（签字盖章）加盖有壮大房地产公司、壮大玻璃公司的印章并有张壮民签字，壮大玻璃公司、张壮民对此是认可的，壮大房地产公司称其不是共同借款人，但对落款处的壮大房地产公司的印章真实性未提出异议，应当认定签订借款担保抵押合同是壮大玻璃公司、张壮民、壮大房地产公司及丁书印的真实意思表示，原审据此判决壮大房地产公司承担共同还款责任，并无不当。壮大房地产公司称借款并未用于该公司的经营，在原审时张壮民自认其是壮大房地产公司的原法定代表人，该借款用于该公司的经营，张壮民的��为应当代表该公司的行为，从2014年9月6日签订的借款担保抵押合同、期间张壮民与丁书印的来往转账记录、张壮民2014年9月6日的收到款项证明及2015年2月4日张壮民作为借款人、王保英作为担保人出具的承诺书形成了较为完整的证据链，可以证实壮大玻璃公司、张壮民、壮大房地产公司及丁书印2014年9月6日签订的借款担保抵押合同成立并生效。而张壮民与现壮大房地产公司的法定代表人王振良签订股权转让协议是在2015年8月24日，王振良是否知悉借款的事宜，并不影响丁书印作为借款人向壮大玻璃公司、张壮民、壮大房地产公司主张权力。壮大房地产公司称其原法定代表人王振良与张壮民签订的股权转让协议约定由张壮民承担转让股权前的债权债务，其双方的协议不能对抗善意第三人，可在承担责任后另行处理。关于丁书印收到的100万元是本金还是利息的问题，本院��为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，故应当认定该100万元先偿还的利息，后偿还的是本金。由于双方合同约定借款月利率2.4%，超过法律规定，对于超出部分本院不予支持，故双方之间借款月利率按照2%标准计算。张壮民等欠息日期为2015年12月16日，计算至偿还该100万元时（2016年5月28日），利息共计500万元×2%×5.4个月=54万元，故已偿还的100万元中有54万元应当记为利息，剩余的46万元应当记为本金。故张壮民等应当偿还丁书印借款本金500万元-46万元=454万元及借款利息，利息计算自2016���5月29日计算至本金还清之日止，按照月利率2%标准计算。综上所述，壮大房地产公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初382号民事判决第二、三项“二、被告王保英对上述债务承担连带偿还（连带责任保证）。三、驳回原告丁书印的其他诉讼请求”。二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初382号民事判决第一项为“被告沙河市壮大房地产开发有限公司、被告沙河市壮大玻璃有限公司、被告张壮民于本判决生效后十日内共同偿还原告丁书印借款454万元及利息和违约金（利息和违约金的总额按月利率2%，从2016年5月29日起计算至借款本金还清之日止）”如果未按本判��指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费46800元，由沙河市壮大房地产开发有限公司负担43120元，由丁书印负担3680元。本判决为终审判决。审 判 长 郝          诚审 判 员 张     振     防审 判 员 袁景春二〇一七年六月一日法官助理 崔     龙     强书 记 员 张          雪