山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1641号上诉人（原审被告）：湖北省瑞丰建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县丰山镇1号。法定代表人：杨艳明，经理。委托诉讼代理人：周宁，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纪大保，男，1970年3月3日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：柏元华，男，1974年11月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。被上诉人（原审原告）：张立加，男，1965年6月9日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。原审被告：龚平，男，1977年3月20日出生，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人湖北省瑞丰建筑劳务有限公司（以下简称湖北瑞丰公司）、上诉人纪大保因与被上诉人张立加、原审被告龚平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院于2020年3月12日作出（2019）鲁1425民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人湖北瑞丰公司上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院（2019）鲁1425民初4146号民事判决书，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人在提供劳务过程中无过错，属于认定事实错误，适用法律错误。法律没有规定提供劳务者只有在故意或重大过失的情况下才承担过错责任，侵权责任法规定的过错是一般过错，而非是重大过错。法律也没有规定雇主对雇员是否存在故意或重大过失承担举证责任。二、原审法院对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，属于程序违法。三、原审被告纪大保是我公司的工地日常管理人员，与被上诉人张立加之间不存在雇佣关系，在本案中不应当承担责任，一审法院判决纪大保承担赔偿责任没有事实依据。上诉人纪大保上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院(2019)鲁1425民初4146号民事判决书，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。上诉人是一审被告瑞丰公司的工地日常管理人员，一审中瑞丰公司在答辩时也认可被上诉人并非是上诉人的工人，一审法院仅凭被上诉人的亲属与一审被告龚平之间的录音就片面的认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，显属认定事实错误。在齐河融创万达广场项目中，纪大保没有承包张成(呈)所属的拆模架子这块工程，纪大保只是带工人干活的，更没有和张成(呈)、龚平签订任何承包合同；张立加和纪大保是工友关系，张立加在拆架子中的工伤一切费用应由瑞丰建筑劳务有限公司承担。二、一审法院认定被上诉人在提供劳务过程中无过错，属于认定事实错误，适用法律错误。本案是提供劳动者受害责任纠纷，被上诉人张立加在提供劳务过程中，未按照公司规定佩戴安全带，根据侵权责任法第三十五条规定承担相应的责任。三、齐河融创万达广场项目由湖北省瑞丰建筑劳务有限公司承包施工，合同明确规定，所有的工人工资及安全责任全部由湖北省瑞丰建筑劳务有限公司承担，纪大保也是一名农民工，也未和张立加签订任何劳务合同，与张立加无任何雇佣关系。一审开庭时瑞丰公司项目经理(田经理)说由他们全权负责张立加的工伤费用。在张立加工伤期间，湖北省瑞丰建筑劳务有限公司项目经理承诺，张立加的所有工伤费用由瑞丰公司承担，与纪大保没有任何责任；2020年3月26日下午，纪大保在与田经理电话沟通确认，张立加的所有工伤费用由瑞丰公司全权承担，并且让我方不用参与上诉。四、一审法院以上诉人无证据证实被上诉人在提供劳务过程中存在故意或重大过失为由不予支持上诉人的抗辩，首先法律没有规定提供劳务者只有在故意或重大过失的情况下才承担过错责任，侵权责任法规定的过错是一般过错而非是重大过错，其次，法律也没有规定雇主对雇员是否存在故意或重大过失承担举证责任，一审法院明显属于认定事实错误，适用法律错误。被上诉人张立加辩称，一审法院认定事实清楚，不存在程序错误问题。关于上诉人湖北瑞丰公司主张被上诉人张立加受伤存在过错与事实不符，张立加之所以受伤是因为在提供拆模劳务过程中模子突然断裂，导致其从施工的架子上跌落摔伤。湖北瑞丰公司主张向张立加提供过安全带，不符合客观事实，该施工系室内地下车库的施工，施工是在架子上完成，不存在也不需要佩戴安全带，瑞丰公司也没有向张立加提供过安全带，因此张立加不存在过错。关于程序问题，鉴定意见系张立加单方委托，但受托方系具有鉴定资质的司法鉴定机构。关于是否准许瑞丰公司重新鉴定的申请应当由人民法院依法决定。瑞丰公司提出鉴定的请求有事实依据，人民法院可以同意重新鉴定，但就本案而言，瑞丰公司未提供任何证据，基于此一审法院认定无程序错误。原审被告龚平经传唤缺席本案审理。张立加向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计170605元；2．本案的诉讼费用及其他合理开支等由被告负担。原审法院查明，（一）2019年7月17日，龚平与张立加之女张晶、张立加儿媳王昌凤谈话录音光盘及依此整理的书面资料一份，以证明原告张立加是跟随纪大保在龚平挂靠湖北瑞丰劳务公司承包的齐河融创万达广场项目中从事木工拆模工作，纪大保承包了龚平的工程，原告的日工资为240元，由纪大保负责发放，原告与纪大保、龚平之间存在雇佣关系。2019年6月16日，原告在工作中因模架子断裂跌倒受伤住院，其自身无过错，双方对事故的发生及赔偿责任人均无异议；同时证明原告张立加自2017年开始便跟随被告纪大保常年在其承包的工地上工作已2年有余，其各项赔偿标准应按城镇标准计算。三被告质证后称，该录音证据不能证明原告与纪大保、龚平之间存在劳务关系，也不能证明原告的日工资为240元。通过该证据可以得知公司经常对工人进行安全教育培训，原告违反了安全规定，应当承担相应责任。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性并无异议，故本院对该视听资料的真实性予以确认，根据该视听资料内容中龚平陈述的“人家有开发商万达、有承建方、有劳务，我们属于劳务下面找的队伍”、“张立加干的是包工”、“我们这个搭架拆模在一块，我们找的那个张成‘音’，他将拆模拆架子这块包给老纪”等内容，同时结合原告与被告的诉辩意见，本院认定，齐河融创万达广场项目由中国建筑第二工程局第三分公司负责承建，龚平在湖北瑞丰劳务公司的施工队伍中负责该工地的木工拆模工作，其通过张成‘音’将拆模拆架子工程分包给纪大保，纪大保与张立加之间系雇佣的包工关系。（二）齐河县人民医院诊断证明书2份、住院病案1份，以证明张立加住院治疗31天，且原告认可其住院期间的医疗费已由被告支付。（三）德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书1份及鉴定费发票1张计款2700元，以证明原告张立加的伤情构成十级伤残；误工时间为180日、营养期限为60日、护理期限为90日，住院期间需两人护理，出院后一人护理；后续取固定物费用为10000元。原告为确定损失花费鉴定费2700元。三被告质证后对2700元的鉴定费发票真实性无异议，但对该鉴定意见有异议，认为系原告单方委托鉴定的，且鉴定意见确定的伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用过高，并申请进行重新鉴定。本院经审查认为，原告提交的司法鉴定意见书虽系自行委托鉴定，但被告对该鉴定意见并无证据予以反驳，故本院对其重新鉴定的申请不予准许，原告提交的该组证据真实有效，且与本案具有关联性，应予以采纳认定，并对该组证据所载明的案件事实，本院予以认定支持。（四）张立加、张雷、王昌凤的户口本，护理人员张雷、王昌凤结婚证各1份，以证实护理人张雷系张立加的儿子，护理人王昌凤系张立加的儿媳，主张张立加住院期间及出院后由该二人进行护理。三被告质证后对该证据真实性无异议，但主张根据户籍性质，护理费应当按照农村人均纯收入进行计算。本院经审查认为，原告提交的证据来源合法、且与本案有联系，应当认定为有效证据，故对张立加、张雷、王昌凤之间的关系，本院予以认定支持。（五）无锡恒润达丰工业服务外包有限公司的营业执照副本、开户许可证、法定代表人左康军的身份证复印件、该公司2019年4月至6月的工资表各1份，儿子张雷、儿媳王昌凤劳动合同、停工证明各1份，以证明护理人张雷与王昌凤均在无锡恒润达丰工业服务外包有限公司上班，张雷、王昌凤的月平均工资分别为5833元、5606元，在原告住院期间，由张雷、王昌凤两人进行护理，原告出院后，由张雷进行护理。护理人在护理期间未发工资，据此，原告主张被告支付相应护理费。三被告质证后主张原告未能提供张雷、王昌凤的工资流水、单位出具的停工证明也没有出具证明人及负责人的签字。本院经审查认为，原告主张护理人的工资金额较高，但并未提供相应的工资流水、社保缴纳证明、完税凭证等相关证据，且结合原告提交的交通费票据来看，原告2019年6月16日住院后，2019年6月17日，张晶、王金红乘坐普通公共交通工具自淮安至齐河，而张雷于2019年6月23日、2019年7月14日，分两次自无锡来齐河，并无张雷、王昌凤来齐河进行护理的其他相关证据，故对原告主张的护理期内张雷、王昌凤两人进行护理，按照其收入标准计算护理费的诉讼主张，本院不予认定支持，对原告主张的护理费可参照护工标准每人每日120元进行计算。（六）交通费、住宿费发票1宗，以证明原告受伤入院治疗期间及治疗终结后，因治疗及与被告协商解决赔偿事宜，多次往返家乡与齐河之间，共支出交通费、住宿费5950元。三被告质证后认为原告主张的交通费过高，请求法院酌情进行认定，同时需要说明的是原告出院后，系公司租车将其送回老家，并不存在居住宾馆的事实，故对原告主张的住宿费不予认可。本院经审查认为，原告的就诊治疗地与居住地较远，家人探望照顾及往返势必会产生相应的住宿费、交通费，故本院对原告主张的交通费、住宿费，酌情认定支持2000元。被告瑞丰建筑劳务公司围绕答辩意见向法院提供张立加签名的收据1份，计款61000元，齐河县人民医院的结算票据1张，计款30213.01元，江苏省淮安市淮阴区门诊单据1张，计款120元，济南军区第八医院的门诊单据1张，计款106元，以证明张立加受伤后，分三次共计借支61000元，原告的医疗费实际花费为30439元。原告质证后认可收到了61000元，但主张系龚平支付的，并非瑞丰建筑劳务公司支付的，其中38000元的借支除用于医疗费支付外，还购买了轮椅、拐杖等物品，相关发票也转交给了被告，38000元的借支并无剩余，且原告本案亦未主张住院治疗的相关花费，20000元的借支系龚平承诺给付原告的，3000元的借支系龚平让原告做鉴定用的。本院经审查认为，对原告受伤后确实已实际收到被告支付的61000元、医疗费花费30439元的案件事实，因双方均无争议，本院予以确认。对原告抗辩的借支38000元除用于医疗费花费外，尚有其他开支的主张，因其未能提交相关证据予以证实，故本院对其抗辩不予支持，因原告在本案中并未主张30439元的医疗费花费，且该部分花费的票据亦在被告手中，故对该项花费，应当在原告的借支总金额中予以扣减。对原告抗辩的20000元系龚平承诺支付，3000元系用于鉴定的主张，根据被告提交的证据来看，该两项费用均系借支，且原告实际支付的鉴定费亦在本案中进行了权利主张，故对原告的抗辩，本院不予认定支持，综上所述，扣除30439元的医疗费支出外，原告张立加实际尚存借支款30561元。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张立加与纪大保系雇佣的包工关系，纪大保应当对张立加在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。湖北瑞丰劳务公司在本案自愿承担赔偿责任，且其作为齐河融创万达广场项目工地的劳务施工单位，将拆模拆架工程由龚平分包给没有施工资质的纪大保，亦存在过错，故其应当对原告的损失承担连带赔偿责任。对原告主张被告龚平承担赔偿责任的请求，因原告并无证据证实龚平为挂靠湖北瑞丰劳务公司的实际分包人，且湖北瑞丰劳务公司亦认可龚平系其单位的工地管理人员，故对原告主张被告龚平承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。对被告抗辩张立加在提供劳务过程中存在过错，应当减轻赔偿责任的主张，因被告并无证据证实张立加在提供劳务活动过程中存在故意或重大过失，故一审法院对被告的该项抗辩，不予支持。对原告主张的伤残赔偿金的赔偿标准问题，原告在涉案工地发生事故时，虽提供劳务时间较短，但根据原告提供的谈话录音看，龚平亦陈述认可“原告跟随纪大保两年多，没有少过其工资”，故可以看出原告长期从事相应的建筑行业，具有相当稳定的城镇收入来源，参照2005年山东省民事审判工作座谈会议纪要“就高不就低”的原则，故对其伤残赔偿金的计算可按照城镇居民标准进行计算，结合原告提供的司法鉴定意见确定的原告伤残构成十级伤残，对原告主张的伤残赔偿金79098元（39549元×20年×10％），一审法院予以支持。对原告主张的误工费赔偿标准问题，原告虽主张按照每日240元进行计算，但其并未提供充分证据予以证实，结合本案查明的原告长期从事相应的建筑行业的案件事实，对原告主张的误工费标准可按照建筑行业59014元的收入标准进行计算，结合原告提供的司法鉴定意见确定的原告误工期限180日，一审法院对原告主张的误工费计算认定为29103元。（59014元÷365天×180天）对原告主张的护理费，根据一审法院认定的案件事实情况，结合原告提供的司法鉴定意见确定的护理期限90日，住院期间两人护理，出院后1人护理，一审法院对原告主张的护理费计算认定为14520元。［120元×（90天＋31天）］对原告主张的住院伙食补助费3100元（31天×100元），符合法律规定，一审法院予以支持。对原告主张的营养费，根据原告提供的司法鉴定意见确定的原告营养期限60日，故营养费计算为1800元。（60日×30元）对原告主张的交通费、住宿费，根据一审法院认定的案件事实情况，一审法院酌情认定支持2000元。对原告主张的精神抚慰金3000元，结合原告的伤情情况，一审法院酌情认定1000元。对原告主张的后续治疗费10000元，因原告已提供司法鉴定意见予以佐证，一审法院予以认定支持。对原告主张的鉴定费2700元，系原告为确定损失支出的合理必要费用，一审法院予以认定支持。判决如下：一、被告纪大保于本判决生效后七日内一次性赔付原告张立加各项经济损失合计112760元；二、被告湖北省瑞丰建筑劳务有限公司对第一项内被告纪大保向原告张立加的赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告张立加的其他诉讼请求。二审中，围绕争议焦点，双方并未提交新的证据。庭审中湖北瑞丰公司称，纪大保是龚平下面的管理人员，其是因为这个工程刚来公司。龚平长期在公司。工资直接发放给龚平，龚平再转给纪大保，纪大保再转给张立加。公司没人来负责纪大保的考勤，张立加的考勤由纪大保负责。公司具有劳务承包资质，只有工作人员，劳务承包下来，需要找管理人员，干活需要现找工程队。张立加称，其考勤由纪大保来负责，自己已经跟着纪大保干了两三年了。纪大保称，张立加工资由其代发，张立加的考勤由其记，每个月都跟公司上报。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人纪大保是否与张立加存在雇佣关系及张立加对自身伤害是否存在过错；二、一审法院未予准许湖北瑞丰公司的重新鉴定申请是否合法。关于第一个焦点，根据上诉人纪大保、湖北瑞丰公司与被上诉人张立加二审中当庭陈述的张立加的考勤和工资发放情况、龚平、纪大保进入湖北瑞丰公司的时间长短、张立加跟随纪大保工作两三年的事实以及被上诉人张立加一审提交的其亲属与龚平的通话录音，可以认定张立加与纪大保之间具有雇佣关系，湖北瑞丰公司实质将涉案的拆模劳务分包给纪大保。至于上诉人湖北瑞丰公司所提的纪大保系其公司职员，纪大保与张立加之间不存在雇佣关系，因未提供相关证据支持，故该抗辩不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当由雇主承当连带赔偿责任的规定，上诉人湖北瑞丰公司将劳务分包给没有资质的个人，应当对被上诉人张立加的人身损害承担连带赔偿责任。至于张立加自身的过错，张立加因架子断裂跌倒致伤，与雇主提供的劳动环境有关，自身并不存在明显过错，原审判决认定张立加自身不存在过错并无不当。关于第二个焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许的规定，湖北瑞丰公司仅以单方委托而没有提出其他足够理由和证据要求重新鉴定，一审法院未予准许符合法律规定。湖北瑞丰公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，纪大保、湖北瑞丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7424元，由上诉人湖北省瑞丰建筑劳务有限公司承担3712元，由上诉人纪大保承担3712元。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年六月二日法官助理董国通书记员邢馨月