辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终4488号上诉人（原审原告）：赵晓晗，女，1988年5月2日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：辽宁慧远劳务派遣有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：李淑环，该公司总经理。委托诉讼代理人：石碧硕，该公司员工。委托诉讼代理人：李峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：易居置业代理（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：宗磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳金丰易居置业代理有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：金琪昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维维，该公司员工。上诉人赵晓晗因与被上诉人辽宁慧远劳务派遣有限公司、易居置业代理（沈阳）有限公司、沈阳金丰易居置业代理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵晓晗上诉请求：1.改判原判第一项为支付经济赔偿金58071.79元；2.按离职前十二个月的平均工资改判原判第二项代通知金和第三项失业金；3.给付失业期间的医疗、养老、生育保险待遇11200元；4.给付拖欠的工资6000元。事实与理由：1.上诉人离职前十二个月的平均工资为7258.97元，一审法院认定为5855.39元有误。2.被上诉人解除上诉人劳动合同属于违法解除，应当支付违法解除赔偿金。3.上诉人一直工作到2015年1月15日，一审法院认定为2015年1月9日是错误的，应当支付拖欠的2014年12月26日至2015年1月15日的工资。辽宁慧远劳务派遣有限公司、易居置业代理（沈阳）有限公司、沈阳金丰易居置业代理有限公司答辩：请求维持原判。赵晓晗一审诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金64,748.52元；2、赔偿失业金损失12,852元；3、支付代通知金6000元；4、赔偿失业期间应享受的医疗、养老、生育保险待遇11,200元；5、支付2014年12月26日至2015年1月25日工资6000元及补偿金3000元；6、支付项目佣金5200元；7、2012年度、2014年度未休带薪年假工资8,275.86元。一审法院查明：2011年3月9日，赵晓晗与沈阳金丰易居置业代理有限公司签订全国普通高等学校毕业生就业协议书。2011年4月1日，赵晓晗与沈阳世纪人力资源劳务有限公司签订劳务派遣人员使用劳动合同书一份，合同期限自2011年4月1日至2013年3月31日，约定用工单位为沈阳金丰易居置业代理有限公司，工作岗位为销售，月工资900元，工资构成包含工资加绩效。2012年12月31日，沈阳世纪人力资源劳务有限公司与赵晓晗解除劳动关系，解除理由为转出。2013年1月1日，赵晓晗与辽宁慧远劳务派遣有限公司签订劳务派遣人员使用劳动合同书一份，合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日，用工单位为易居中国，岗位为策划，月工资2000元，工资构成为工资加绩效。2015年1月9日，因赵晓晗所在工作项目雅宾利花园项目撤场，易居置业代理（沈阳）有限公司无策划岗位需求，将赵晓晗退回派遣公司辽宁慧远劳务派遣有限公司。2015年1月30日，辽宁慧远劳务派遣有限公司与赵晓晗解除劳动关系，其出具的终止解除劳动合同证明书上载明解除原因为个人原因。2014年12月26日至2015年1月9日期间，辽宁慧远劳务派遣有限公司未向赵晓晗支付工资。赵晓晗离职前十二个月平均工资为5855.39元。2011年4月至2012年12月期间，沈阳世纪人力资源劳务有限公司为赵晓晗缴纳社会保险。2013年1月至2015年1月期间，辽宁慧远劳务派遣有限公司为赵晓晗缴纳社会保险。2015年2月，辽宁慧远劳务派遣有限公司为赵晓晗停保。赵晓晗离职后，未办理失业金领取手续。易居置业代理（沈阳）有限公司与沈阳金丰易居置业代理有限公司二者为独立的法人单位，但股东相同，均为天津大乘房地产经纪有限公司。2015年1月14日，赵晓晗向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为：辽宁慧远劳务派遣有限公司、沈阳金丰易居置业代理有限公司。请求事项为：1、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金64,748.52元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的失业金赔偿金10,920元；3、被申请人支付申请人1个月代通知金6000元；4、被申请人为申请人补缴2015年2月至2016年1月的养老保险、医疗保险、失业保险；5、被申请人支付申请人拖欠的2015年1月工资6000元及工资补偿6000元；6、被申请人支付申请人项目佣金5200元。该仲裁委于2016年6月24日作出沈河劳人仲字（2016）073号仲裁裁决书，以申请人提请仲裁用工主体错误，对申请人的全部仲裁请求，不予支持。赵晓晗就该仲裁裁决结果不服，向法院提起诉讼，分别为（2016）辽0103民初3558号、（2016）辽0103民初8161号民事案件。2016年7月4日，赵晓晗就本案诉讼请求再次到沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年7月5日作出沈河劳人仲不字（2016）359号不予受理通知书。赵晓晗不服该仲裁结果，起诉到法院。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿金。本案赵晓晗因项目撤场被退工，符合上述劳动合同解除的情形，辽宁慧远劳务派遣有限公司无需向赵晓晗支付违法解除劳动合同赔偿金，但应向赵晓晗支付解除劳动合同经济补偿金。关于赵晓晗经济补偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿工作年限时，应合并计算。赵晓晗2013年1月1日，经用工单位安排变更用人单位为辽宁慧远劳务派遣有限公司，工作内容，工作地点未发生变更，沈阳世纪人力资源劳务有限公司未支付经济补偿金，且易居置业代理（沈阳）有限公司与沈阳金丰易居置业代理有限公司虽为独立法人主体，但投资人相同，经营内容相似，属关联性企业。因此，赵晓晗工作年限应合并计算，辽宁慧远劳务派遣有限公司应当向赵晓晗支付解除劳动合同经济补偿金23,421.56元（5,855.39元×4个月）。关于未提前一个月通知解除劳动合同代通知金问题，辽宁慧远劳务派遣有限公司无证据证明已提前三十日以书面形式通知赵晓晗解除劳动合同或已额外支付劳动者一个月的工资，因此被告辽宁慧远劳务派遣有限公司应向赵晓晗支付一个月工资的替代通知金5,855.39元。关于失业金问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《辽宁省失业保险条例》相关规定，因辽宁慧远劳务派遣有限公司未给赵晓晗办理失业金领取手续，造成赵晓晗离职后无法领取失业金，辽宁慧远劳务派遣有限公司应当赔偿赵晓晗的失业金损失。赵晓晗累计工作满3年，不足4年，应享受9个月的失业金。辽宁慧远劳务派遣有限公司应当向赵晓晗支付失业金8190元（1300元×70%×9个月）。关于赵晓晗主张2015年1月16日公司不让其上班后，失业期间应享受的医疗、养老、生育保险待遇11,200元（2015年2月至2016年1月损失）问题，因双方解除劳动关系后，辽宁慧远劳务派遣有限公司无义务继续为赵晓晗缴纳保险，赵晓晗也未自行缴纳保险，赵晓晗的该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于赵晓晗要求辽宁慧远劳务派遣有限公司支付2014年12月26日至2015年1月25日期间工资问题，用工单位易居置业代理（沈阳）有限公司因项目撤场已经于2015年1月9日将赵晓晗退回。赵晓晗于2015年1月14日申请仲裁，其主张2015年1月15日才清楚撤场，并一直工作至2015年1月15日，与事实不符。因辽宁慧远劳务派遣有限公司自认未支付赵晓晗2014年12月26日至2015年1月9日期间工资，并愿意支付该期间工资2,482.76元，予以确认。因此，辽宁慧远劳务派遣有限公司应当向赵晓晗支付2014年12月26日至2015年1月9日期间工资2,482.76元。关于2015年1月10日至2015年1月25日期间工资问题，该期间属劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。因此，辽宁慧远劳务派遣有限公司应当向赵晓晗支付2015年1月10日至2015年1月25日期间工资597.7元（1300元÷21.75×10天）。对于赵晓晗主张因拖欠工资应支付3000元补偿金问题，无事实及法律依据，不予支持。综上，辽宁慧远劳务派遣有限公司应向赵晓晗支付2014年12月26日至2015年1月25日期间工资3080.46元（2,482.76元+597.7元）。关于赵晓晗主张项目佣金5200元问题，赵晓晗无证据证明被告拖欠其项目佣金，因此对该项诉讼请求，不予支持。关于2012年度、2014年度未休年休假工资问题，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方于2015年1月30日解除劳动关系，赵晓晗于2016年7月4日申请仲裁。赵晓晗所主张的2012年度、2014年度带薪年休假工资的诉讼请求，已超过仲裁申请期限，不予支持。关于易居置业代理（沈阳）有限公司与沈阳金丰易居置业代理有限公司应否承担赔偿责任问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中赵晓晗在校期间签订的三方协议即显示其目标就业单位为沈阳金丰易居置业代理有限公司，实际用工过程中赵晓晗受二用工单位安排分别与沈阳世纪人力资源劳务有限公司、辽宁慧远劳务派遣有限公司签订书面劳动合同，上述安排致使赵晓晗的工作年限被割裂，二用工单位负有责任。因此，易居置业代理（沈阳）有限公司与沈阳金丰易居置业代理有限公司对解除劳动合同经济补偿金、单方提前通知解除劳动合同代通知金应承担连带给付责任。一审法院判决：一、辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵晓晗解除劳动合同经济补偿金23,421.56元；二、辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵晓晗替代通知金5855.39元；三、辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿赵晓晗失业金8190元；四、辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵晓晗2014年12月26日至2015年1月25日期间工资3080.46元；五、易居置业代理（沈阳）有限公司、沈阳金丰易居置业代理有限公司对本判决第一项、第二项与辽宁慧远劳务派遣有限公司承担连带给付责任；六、驳回赵晓晗的其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁慧远劳务派遣有限公司负担。本院审理期间，上诉人赵晓晗对第三项上诉请求申请撤回上诉。本院查明，上诉人2014年1月至12月的应发工资分别为：11134.53元、7192.44元、4500元、5837.6元、6000元、6100元、8101.94元、6000元、6000元、7666.96元、6000元、6000元，故上诉人离职前十二月应发工资的平均工资为6711.12元/月。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，关于上诉人离职前十二个月的平均工资。根据上诉人的工资表，其离职前十二个月应发工资的平均工资为6711.12元/月，实发工资为5855.39元/月。上诉人上诉主张离职前十二个月的平均工资以应发工资为计算标准，符合法律规定，本院予认支持，故上诉人离职前十二个月的平均工资为6711.12元/月，原审法院以实发工资计算平均工资不妥，本院予以纠正。上诉人上诉主张将单位缴纳的公积金等计入平均工资之请求，没有法律依据，本院不予支持。关于代通知金。上诉人要求按应发工资标准计算代通知金，该请求合理，本院予以支持，故本院将代通知金由5855.39元调整为6711.12元。关于违法解除。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿金。本案上诉人因项目撤场被退工，符合上述劳动合同解除的情形。另，上诉人主张了代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，本案被上诉人在支付一个月代通知金的条件下，可以解除劳动合同，本案上诉人诉请了代通知金，意味着其认同被上诉人支付代通知金后可以解除劳动合同。在原审法院已经判决支付代通知金的条件下，本院亦不能再判决支付违法解除赔偿金。综上，上诉人主张被上诉人属于违法解除劳动合同，本院不予支持。被上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但应支付解除劳动合同经济补偿金。综上节所述，离职前十二个月的平均工资为6711.12元/月，故补偿金调整应为26,844.48元（6711.12元/月×4个月）。关于失业金。上诉人要求按离职前十二个月的平均工资计算失业金，没有法律依据，原审判决计算失业金正确，故上诉人此项上诉请求本院不予支持。关于失业期间应享受的医疗、养老、生育保险待遇11,200元。上诉人申请撤回此项上诉，系上诉人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于拖欠工资。用工单位易居置业代理（沈阳）有限公司因项目撤场已经于2015年1月9日将赵晓晗退回。故上诉人主张其一直工作到1月15日，与事实不符，本院不予支持。原审判决计算出的拖欠工资数额，并无不当。综上所述，上诉人赵晓晗上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决第六项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决第一项为：辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵晓晗解除劳动合同经济补偿金26,844.48元。四、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决第二项为：辽宁慧远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵晓晗替代通知金6711.12元；五、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7865号民事判决第五项为：易居置业代理（沈阳）有限公司、沈阳金丰易居置业代理有限公司对本判决第三项、第四项与辽宁慧远劳务派遣有限公司承担连带给付责任；六、驳回赵晓晗的其它仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共20元，由辽宁慧远劳务派遣有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年六月二十九日书记员  谢 媛