北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1084号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：北京宜信科创技术有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路。法定代表人：陈钢，执行总裁。委托诉讼代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海衡方知识产权代理有限公司，住所地上海市青浦区华纺路。法定代表人：卞孜真，执行董事。委托诉讼代理人：虞文隆，上海恒峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼英，上海恒峰律师事务所律师。上诉人国家知识产权局和上诉人北京宜信科创技术有限公司（简称宜信公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6194号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：宜信公司。2.注册号：第8760747号。3.申请日期：2010年10月20日。4.专用期限至：2021年12月6日。5.标志：6.未被撤销的服务（第35类）：替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。二、被诉决定：商评字[2019]第73141号《关于第8760747号“宜信”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月12日。该决定认定：商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，宜信公司提交的北京世良宜信贸易有限公司（简称世良宜信公司）与北京京东世纪贸易有限公司（简称京东世纪贸易公司）签订的《店铺服务协议》、“宜信酒汇”店铺后台信息及店铺首页图片、经销委托书、经销合同及发票等，显示了复审商标标志，形成于2014年6月22日至2017年6月21日（简称指定期间）内，且体现出兴良汇（北京）贸易发展有限公司（简称兴良汇公司）、世良宜信公司为四川古蔺郎酒销售有限公司（简称古蔺郎酒公司）、安徽金阙电子商务有限公司（简称金阙公司）、北京红星酒业有限公司（简称红星公司）提供了替他人推销服务，该服务与复审商标核定使用的替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务属于相同或类似服务。同时，结合宜信公司提交的商标许可使用合同、网页图片等可以证明复审商标核定使用的相关服务已面向公众并进入流通领域。综上，宜信公司提交的证据能够证明复审商标于指定期间在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上进行了公开、真实的商业使用，复审商标在上述服务上应予维持。另，因宜信公司提交的证据不足以证明复审商标在广告等其余服务上进行了使用，故复审商标在上述服务上的注册应予撤销。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条，2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，国家知识产权局决定：复审商标在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上予以维持，在广告等其余服务上予以撤销。三、复审商标使用证据提交情况在商标撤销复审阶段，宜信公司提交了以下证据：1.兴良汇公司与世良宜信公司签订的商标使用许可合同原件；2.世良宜信公司营业执照及公司章程复印件；3.经公证的世良宜信公司与京东世纪贸易公司签订的《店铺服务协议》；4.“宜信酒汇”店铺后台信息及店铺首页图片复印件；5.2015年－2017年古蔺郎酒公司授权经销委托书公证件，与兴良汇公司签订的经销合同、部分进货发票及“宜信酒汇”店铺中销售郎酒系列产品的图片；6.2015年金阙公司与兴良汇公司签订的电商销售合同的公证件、部分进货发票公证件及“宜信酒汇”店铺中销售古井贡酒产品的图片；7.2017年红星公司与兴良汇公司签订的电商销售合同公证件、部分进货发票公证及“宜信酒汇”店铺中销售红星二锅头系列产品的图片；8.经公证的兴良汇公司与重庆京东海嘉电子商务有限公司（简称京东海嘉公司）签署的《京东广告服务框架合同》；9.经公证的兴良汇公司与古蔺郎酒公司、北京京东世纪信息技术有限公司（简称京东世纪信息公司）签署的三方补充协议；10.经公证的2015年－2017年兴良汇公司用于购买广告空间投放郎酒广告的发票；11.经公证的2015年9月郎酒在兴良汇公司购买的广告空间中投放广告的广告服务单；12.经公证的兴良汇公司为北京真露海特酒业有限公司（简称真露海特公司）开具的广告费发票。在原审诉讼阶段，上海衡方知识产权代理有限公司（简称衡方公司）向法院提交了以下主要证据：1.《类似商品和服务区分表》第35类注释；2.最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申81号；3.北京知识产权法院（2017）京73行初1443号行政判决书对“推销（替他人）”这一服务的解读；4.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》。四、其他事实2018年2月23日，商标局作出商标撤三字[2018]第Y002129号《关于第8760747号第35类“宜信”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y002129号决定），决定驳回衡方公司的撤销申请，复审商标不予撤销。衡方公司不服第Y002129号决定，于2018年3月26日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2013年商标法。本案中，证据1、2为商标授权相关文件，单独的商标授权行为不属于商标使用行为，需要结合具体的商标使用行为加以判断。证据3-12所体现是世良宜信公司与他人签订的销售合同、发票、图片及广告合同发票等证据，复审商标核定使用的“推销（替他人）”服务的服务对象应为商品或服务的经销商或提供者，不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品、以进销货的价格差获取商业利润的情形。根据宜信公司提交的商标使用证据，销售合同载明了双方关系为“供货方”与“经销商”，付款方式为“甲方在乙方货款到账后发货”，由此可见，上述证据均指向直接面向消费者的销售服务，不属于复审商标核定使用的“推销（替他人）”服务。综上，宜信公司提交的证据无法形成完整的证据链证明复审商标于指定期间内在核定使用的“推销（替他人）、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上存在真实有效的商业使用，国家知识产权局对此认定有误，应予纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局和宜信公司均不服原审判决，向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：宜信公司在本案中提交的证据能够证明复审商标于指定期间在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上进行了公开、真实的商业使用，复审商标在上述服务上的注册应予维持。宜信公司请求撤销原审判决，驳回衡方公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：1.证据3-12是宜信公司的曾用企业名称兴良汇公司与案外人签订的销售合同、发票等，而非世良宜信公司，原审法院事实查明有误。2.在案证据能够证明复审商标在替他人推销服务上进行了实际使用，复审商标在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上的注册应予维持。衡方公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y002129号决定、被诉决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，宜信公司补充提交了下列证据材料：北京知识产权法院（2019）京73行初6132号行政判决书。本院另查，宜信公司的原名称为兴良汇公司，2017年8月29日经核准变更登记为宜信公司。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有宜信公司在商标评审阶段提交的主体资质证明、在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：本案被诉决定作出时间和指定期间的起算时间均处于2013年商标法施行期间，故本案的实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理，原审法院适用2001年商标法审理实体问题有误，本院予以纠正。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题为复审商标于指定期间在核定使用的替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上是否进行了商标法意义上的使用。宜信公司在本案中提交的兴良汇公司与世良宜信公司签订的商标使用协议证明复审商标自2014年3月22日起由兴良汇公司授权世良宜信公司进行使用。世良宜信公司与京东世纪贸易公司签订的《店铺服务协议》、收据、店铺后台信息等能够证明世良宜信公司于指定期间在京东商城开设店铺进行酒类销售。古蔺郎酒公司、金阙公司、红星公司与兴良汇公司签订的授权经营委托书、经销合同、收货授权委托书、发票等能够证明上述公司于指定期间授权兴良汇公司作为电商渠道经销商在京东商城的“宜信酒汇”和“宜信酒类旗舰店”、天猫商城“兴良汇酒类专营店”及其他网站进行酒类销售。京东商城“宜信酒汇”店铺首页的节日酒类促销广告、兴良汇公司与京东海嘉公司签订《京东广告服务框架合同》及《广告服务单》、兴良汇公司与古蔺郎酒公司及京东世纪信息公司签署的郎酒－京东网络广告补充协议、广告服务费发票等能够证明，兴良汇公司于指定期间在京东商城的酒类频道焦点圈、首页京东快报、今日推荐、首页二屏、首页三屏等网页，为其他酒类生产销售企业购买并播放了酒类促销广告。宜信公司提交的上述证据能够证明其于指定期间与古蔺郎酒公司等酒类生产商进行了商业合作，为这些公司生产的酒类商品在京东商城等电商平台的销售提供了策划、宣传等服务，上述行为属于替他人推销服务的范畴，该服务与替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务在《类似商品和服务区分表》中均属于3503类似群组，构成同一种或类似服务，故在案证据能够证明宜信公司于指定期间对复审商标在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，复审商标在上述服务上的注册应予维持，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局和宜信公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局和宜信公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初6194号行政判决；二、驳回上海衡方知识产权代理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由上海衡方知识产权代理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海衡方知识产权代理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月三日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜