广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2779号 上诉人(原审原告、被告）：罗菲，女，壮族，1982年3月21日出生，户籍所在地：湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：林震，南宁市江南区法律援助中心法律服务工作者。 上诉人（原审被告、原告）：南宁发电设备总厂，住所地：南宁市富宁路**。 法定代表人：韦志民，厂长。 委托诉讼代理人：黄伯康，广西金益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁广发重工集团有限公司，住所地：南宁市秀安路**。 法定代表人：秦春林，董事长。 委托诉讼代理人：磨海强，该公司职员。 委托诉讼代理人：韦利标，该公司职员。 上诉人罗菲与上诉人南宁发电设备总厂（以下简称发电总厂）、被上诉人南宁广发重工集团有限公司（以下简称广发公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 罗菲上诉请求：一、撤销（2016）桂0105号民初134号民事判决第二、第三项，改判发电总厂向罗菲赔偿失业金损失47040元，并判令广发公司承担连带责任。二、一、二审诉讼费由发电总厂及广发公司承担。事实和理由：一、关于失业金损失的金额，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条规定，发电总厂应赔偿罗菲失业金损失47040元。二、广发公司应承担连带责任。根据广发公司设立时工商核准登记资料和新公司成立时的公司章程规定，广发公司是由发电总厂和南宁重型机械厂合并重组而成，两厂的债权债务一并由广发公司承担。由于三家企业都为国营企业，根据广西壮族自治区南宁市人民政府常务会议纪要（2015）15号文件精神及安排，广发公司在批准、设立、登记时注册资本是发电总厂及南宁重型机械厂的资产和政府债权组成，由南宁国家资产管理部门通过行政管理行为、按行政管理程序启动对企业国有资产进行行政性调整、划转，实现国有企业产权重组及改造，广发公司属于法定合并，因此，发电总厂的债权债务应当由广发公司承担。请求法院支持罗菲的上诉请求。 发电总厂辩称，1、罗菲要求发电总厂支付失业保险金没有事实及法律依据的，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第六条及《广西人力资源社会保障厅关于欠缴失业保险费能否计发失业保险待遇的复函》【桂人社函（2016）492号】规定，由于发电总厂已经为罗菲缴纳失业保险费，虽然期间有欠缴行为，但是由于罗菲未在规定期限内申领失业保险待遇，已被视为重新就业，罗菲应享受失业保险待遇而未享受，是由于其自身原因过错导致。2、根据劳动合同法的规定，劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系，劳动者与发电总厂存在劳动关系，工资发放也是发电总厂发放，即使要承担责任也是由发电总厂承担，而不是由广发公司承担。 广发公司辩称，同意发电总厂的意见。按照规定罗菲是本人提出终止劳动关系，不应该享有失业金。 发电总厂上诉请求：一、撤销（2016）桂0105民初134号民事判决，改判驳回罗菲的全部诉讼请求，支持发电总厂一审的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由罗菲承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实不清，证据不足。首先，本案是罗菲自行提出辞职申请，发电总厂依据《劳动合同法》及其制作的内部规章制度，解除与罗菲的劳动合同无任何违法之处，是正当行使《劳动合同法》所赋予的用人单位的权利，无需向罗菲支付经济补偿金。其次，本案中，发电总厂虽然没有按时为罗菲足额缴纳失业金，但断断续续为其累计缴纳失业金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条，罗菲是可以到社保局领取相应的失业金的。即使暂时领不到相应的失业金，发电总厂为其缴纳的失业金仍然在其帐户下，仍可以续缴和累计，发电总厂无需要对已缴纳的失业金承担赔偿责任。二、一审法院判决经济补偿金数额计算错误。本案中，罗菲的基本工资加上绩效工资并未达到2000元，且发电厂已为其缴纳部分社会保险费，一审法院未予以扣减错误。请求二审法院支持发电总厂的诉讼请求。 罗菲辩称，按我方的上诉意见。 广发公司对发电总厂的上诉述称，同意发电总厂的上诉请求。 罗菲向一审法院起诉请求：一、发电总厂支付解除劳动合同经济补偿金22000元；二、发电总厂赔偿失业保险金的损失67200元；三、广发公司承担连带赔偿责任。 发电总厂向一审法院起诉请求：一、请求法院对南劳人仲裁字[2015]第2301号《仲裁裁决书》第一项、第二项错误裁决进行纠正，依法判定发电总厂不承担支付和赔偿义务；二、本案诉讼费用由罗菲承担。 一审法院经审理查明，一、罗菲入职时间：2004年4月1日。二、发电总厂与罗菲于2004年11月2日、2007年12月19日、2010年12月2日、2013年8月1日，分别签订四份书面劳动合同，最后一份劳动合同期限至2018年7月3日止。三、罗菲的工作岗位：工装设计。四、发电总厂为罗菲缴纳社会保险费的情况：基本养老保险费交纳日期自2004年4月至2012年8月（其中：2006年11月至2006年12月、2007年10月至2009年6月、2010年2月至2010年3月、2010年11月至2010年12月、2011年5月至2012年6月期间欠费）；基本医疗保险费交纳日期自2004年4月至2014年9月；工伤保险费缴纳日期自2007年1月至2012年8月（其中：2007年10月至2009年6月、2010年11月至2010年12月、2011年5月至2012年6月期间欠费）；失业保险费缴纳日期自2004年4月至2012年8月（其中：2006年11月至2006年12月中断缴费、2007年10月至2009年6月、2010年11月至2010年12月、2011年5月至2012年6月期间欠费）；生育保险费缴纳日期自2007年5月至2012年8月（其中：2007年10月至2009年6月、2010年11月至2010年12月、2011年5月至2012年6月期间欠费）。五、2014年12月8日，罗菲向发电总厂提交一份辞职申请，内容为：本人罗菲于2004年6月进入发电总厂工作至今，感谢工程领导及同事的关心。到目前为止，本厂还欠发10月、11月两个月工资，同时单位经常不按时发放工资，也拖欠数月社保费不为我缴纳，以及2007年至今的住房公积金未缴纳，但每月又被扣除个人部分。因此，造成经济困难，生活压力大，无法正常稳定的生活，现本人提出辞职，请批准。当日，发电总厂同意罗菲辞职。六、罗菲于2015年1月4日申请劳动争议仲裁：请求确认罗菲与发电总厂自2004年4月1日至2014年12月8日存在劳动关系。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2015]第137号《仲裁裁决书》,裁决：罗菲与发电总厂自2004年4月1日至2014年12月8日存在劳动关系。双方当事人均未对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已经发生法律效力。七、罗菲于2015年10月19日再次申请劳动争议仲裁，仲裁请求：一、发电总厂支付解除劳动合同经济补偿金22000元；二、发电总厂赔偿失业保险金的损失67200元；三、广发公司承担连带赔偿责任。八、南劳人仲裁字[2015]第2301号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、发电总厂向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿金人民币18110.4元；二、发电总厂向罗菲赔偿失业保险金的损失人民币37240元；三、对罗菲的其他仲裁请求，不予支持。裁决书送达后，罗菲和发电总厂先后向一审法院提起诉讼。广发公司未向人民法院提起诉讼。十五、发电总厂系1992年12月30日登记注册的全民所有制企业，主管部门是南宁市人民政府国有资产监督管理委员会;广发公司系2005年12月1日登记注册的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2006年4月27日打印的《电脑咨询单》显示：股东为南宁市高新技术开发投资公司，出资750万，占15%，南宁市人民政府国有资产监督管理委员会，出资4250万，占85%；2009年12月7日打印的《电脑咨询单》显示：股东为南宁市高新技术开发投资公司，出资1141.5万，占6.34%，南宁市人民政府国有资产监督管理委员会，出资16858.5万，占93.66%；2012年11月9日打印的《电脑咨询单》显示：股东为南宁产业投资有限责任公司，出资19000万，占100%，实际出资19000万；2014年10月15日打印的《电脑咨询单》显示：股东为南宁产业投资有限公司。十六、劳动者与用人单位发生劳动争议纠纷时，南宁市最低工资标准为1400元/月。 一审法院经审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。罗菲与发电总厂之间的劳动合同关系合法有效。 关于罗菲的月平均工资标准。根据发电总厂与罗菲签订的合同中的约定，罗菲每月工资为2000元。发电总厂主张，该约定工资为基本工资，可能因绩效等原因而不同；罗菲则主张，该工资扣除社会保险费后，每月的实发工资为1531.03元-2036.95元不等。一审法院认为，劳动者在劳动关系终止前十二个月的平均工资标准，以应发工资为基数，计2000元。 关于罗菲与发电总厂解除劳动合同的行为的性质与效力的问题。2014年12月8日，罗菲向发电总厂提交一份辞职申请，内容见前述，全文记载于已经发生法律效力的南劳人仲裁字[2015]第137号《仲裁裁决书》第2页倒数第五行至第3页第二行。发电总厂在本案中提交的罗菲辞职申请书的复印件，该书证被涂黑了“本厂还欠发10月、11月两个月工资，同时单位经常不按时发放工资，也”的文字。一审法院认为，发电总厂对被涂黑部分不能做出合理解释的，法院对该厂提交的辞职申请文本不予采纳；法院采纳已经发生法律效力的南劳人仲裁字[2015]第137号《仲裁裁决书》记载的辞职申请的内容。发电总厂在劳动争议仲裁期间未能举证证明其已经向罗菲发放2014年10月、11月两个月的工资；在本案诉讼中，发电总厂仅提交一份自行制作的“工资台账”，没有提交转账、发放现金、工资条等发放上述工资的证据，罗菲对该厂提交的“工资台账”的真实性又予以否认的，发电总厂对其已经按时足额向罗菲发放2014年10月、11月两个月的工资的事实，举证不能。 用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，明文规定。根据查明事实，发电总厂存在未及时足额支付罗菲的劳动报酬、未依法为罗菲足额缴纳社会保险费的事实，罗菲以辞职申请的方式，行使劳动合同法定解除权，符合上述法律规定，一审法院予以确认和保护，双方的劳动合同关系于2014年12月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，罗菲依法行使劳动合同法定解除权，发电总厂应向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿金。罗菲在发电总厂工作时间为2004年4月1日至2014年12月8日，折算11个月工资的经济补偿。则罗菲应得的解除劳动合同的经济补偿金合法有据的部分计22000元（2000元/月×11个月）。 关于失业保险金的损失。《实施若干规定》第十三条第（五）项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，属于非本人意愿中断就业的情形，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。发电总厂参保期间欠缴失业保险费，且在罗菲与发电总厂解除劳动合同之后，发电总厂没有依照《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，将失业人员名单报至失业管理机构，没有为罗菲出具失业人员介绍信，导致罗菲无法领取失业保险金的，发电总厂存在过错，应向罗菲赔偿相当于失业保险金的2倍的损失。 关于失业保险金损失的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，在按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政法[2013]12号）规定，2015年南宁市每月最低工资标准为1400元。根据上述法律、法规、规章的规定，罗菲在发电总厂处工作及应缴失业保险费满10年未满11年，可享受19个月的失业金，则失业保险金的损失合法有据的部分计37240元（最低工资标准1400元/月×计费基数70%×19个月×2倍）。 关于广发公司是否对发电总厂承担连带责任的问题。罗菲与发电总厂签订劳动合同，发电总厂为罗菲交纳社会保险，最终罗菲亦是与发电总厂解除劳动关系。罗菲未能举证证明其对广发公司有提供劳动的事实，亦未举证证明广发公司对其有用工及支付劳动报酬的事实，不能证明其劳动关系的主体已发生变化。故罗菲系一直与发电总厂存在劳动关系。发电总厂、广发公司均具有独立法人资格，属于两个独立的用工主体，均可独立承担责任。罗菲系与发电总厂建立劳动关系，在此基础之上双方发生的争议，亦应由发电总厂承担有关民事责任。罗菲不能证明其与广发公司存在劳动关系，其要求广发公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案因当事人各执己见而调解不成。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、发电总厂向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿人民币22000元；二、发电总厂向罗菲赔偿失业保险金的损失人民币37240元；三、驳回罗菲作为原告提出的其他诉讼请求；四、驳回发电总厂作为原告提出的全部诉讼请求。本案受理费20元，由发电总厂负担15元，由罗菲负担5元。 本案争议焦点：1、发电总厂是否违法解除与罗菲的劳动合同；2、发电总厂是否应向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿金和失业保险金，如需支付，支付金额是多少，如何计算；3、上述款项，如需支付，广发公司对发电总厂是否应承担连带责任。 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。另查明，最高人民法院2016年3月25日作出的（2015）民提字第143号民事判决书，该判决书认定广发公司是由发电总厂和南宁重型机械厂合并重组而成，广发公司接管了原两厂的债权债务，双方的场地、人员严重混同。虽然发电总厂尚未注销，根据工商机关的年检登记资料记载，其营业执照仅供处理债权债务使用，故广发公司应对发电总厂的债务承担连带责任。 本院认为，关于发电总厂是否违法解除与罗菲的劳动合同，发电总厂是否应向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿金和失业保险金，如需支付，支付金额是多少，如何计算的问题。本案中双方的劳动合同确实是由于劳动者罗菲先提出辞职申请，发电总厂同意罗菲的辞职申请，双方的合同解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上，不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，发电总厂存在未及时足额向罗菲支付劳动报酬、未依法为罗菲足额缴纳社会保险费的情形，因此罗菲提出辞职申请，是其行使劳动合同法定解除权，符合上述法律规定，一审法院据此确认双方的劳动合同于2014年12月8日解除并无不当。发电总厂应依照上述法律规定向罗菲支付解除劳动合同的经济补偿。由于发电总厂存在欠发罗菲工资的情形，致使无法计算罗菲在劳动合同关系终止前十二个月的平均工资，故一审法院以双方的劳动合同所约定的罗菲月工资标准2000元来计算经济补偿金并无不当。发电总厂上诉主张其不应向罗菲支付解除合同的经济补偿金，理由不充分，本院不予支持。 关于失业保险金损失的问题。《实施若干规定》第十三条第（五）项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，属于非本人意愿中断就业的情形，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。发电总厂参保期间欠缴失业保险费，且在罗菲与发电总厂解除劳动合同之后，发电总厂没有依照《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，将失业人员名单报至失业管理机构，没有为罗菲出具失业人员介绍信，导致罗菲无法领取失业保险金的，发电总厂存在过错，应向罗菲赔偿相当于失业保险金的2倍的损失。发电总厂上诉主张其不应向罗菲赔偿失业保险金损失的理由不充分，本院不予支持。 关于失业保险金损失的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，在按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政法[2013]12号）规定，2015年南宁市每月最低工资标准为1400元。一审法院根据上述法律、法规、规章的规定，按照罗菲在发电总厂工作年限及应缴失业保险费的年限，计算出罗菲的失业保险金损失为37240元并无不当，罗菲主张其失业保险损失应为47040元理由不充分，本院不予支持。 广发公司对发电总厂是否应承担连带责任的问题。根据最高人民法院2016年3月25日作出的（2015）民提字第143号民事判决书认定的事实，广发公司是由发电总厂和南宁重型机械厂合并重组而成，广发公司接管了原两厂的债权债务，双方的场地、人员严重混同。虽然发电总厂尚未注销，根据工商机关的年检登记资料记载，其营业执照仅供处理债权债务使用，故广发公司应对发电总厂的债务承担连带清偿责任。一审法院判决由发电总厂独立承担责任属于认定事实错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初134号民事判决第一、二、四项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初134号民事判决第三项； 三、被上诉人南宁广发重工集团有限公司对上诉人南宁发电设备总厂的上述第一项中的债务承担连带清偿责任。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁发电设备总厂负担。一审案件受理费负担按一审判决执行。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年六月二十一日 书 记 员  潘 妃 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。