四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终4380号 上诉人（原审被告）：深圳国安达资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******。 法定代表人：蒋配军，经理。 委托诉讼代理人：邱泽龙，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯沁娟，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都天一道盛投资有限公司。住所地：四川省成都市人民南路二段**。 法定代表人：蔡文彬，董事长。 委托诉讼代理人：段兴诚，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人深圳国安达资产管理有限公司（以下简称国安达公司）因与被上诉人成都天一道盛投资有限公司（以下简称天一公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第8050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。国安达公司委托诉讼代理人邱泽龙、冯沁娟，天一公司委托诉讼代理人段兴诚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国安达公司上诉请求：撤销成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第8050号民事判决，改判驳回天一公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.天一公司交付的房屋不符法律规定及合同约定的应办理整体工程竣工验收和备案的要求，双方仅办理了部分设施设备的交接手续，又未取得共有权人工商银行成都市广场支行（以下简称工商银行广场支行）的同意，出租案涉房产的行为属于无权出租，天一公司的行为构成违约。2.国安达公司因发现案涉房产未办理竣工验收备案，在第二笔承租押金交付日届满前要求提供相应证明材料，并提出暂缓支付系履行不安履行抗辩权，不属于违约行为，不应支付违约金。3.在天一公司未履行优先应履行义务的情况下，国安达公司通过书面函告方式暂缓支付租赁押金，属维护自身合法正当权益，天一公司发出解除合同通知缺乏事实和法律依据，不应产生法律效力。由于天一公司未实际向国安达公司交付租赁房屋，不存在退还相应物业的情形。 天一公司辩称，案涉租赁合同为有效合同，国安达公司严重违约，应当承担违约责任。建设工程规划许可证等证据证实案涉房产建设单位为天一公司，物权也应认定为天一公司所有，工商银行广场支行依据相关协议仅有债权，且天一公司尽到了诚信披露义务，案涉合同合法有效。双方约定以现状进行交付，天一公司也如实告知了房产的真实情况，交接记录也证实已交付给国安达公司，国安达公司应履行交付第二笔租赁押金的义务。国安达公司在经催告仍未支付押金的情况下，其不享有不安履行抗辩权。故请求驳回上诉，维持原判。 天一公司向一审法院起诉请求：1、判令国安达公司向天一公司退还四川省成都市人民南路二段30号的“天一广场”部分区域，包括地下-3F至-1F,地,地上7F至31FF北面部分大堂；2、判令国安达公司向天一公司支付违约金100万元。 一审法院查明事实：天一公司作为出租人（甲方）与国安达公司作为承租人（乙方）于2015年4月29日签订《出租合同》约定：乙方自愿向甲方租赁四川省成都市人民南路二段30号的“天一广场”部分区域，包括地下-3F至-1F,地,地上7F至31FF北面部分大堂；甲方已告知乙方天一广场的权属关系现状，甲方保证在合同约定的出租期间不因产权关系影响乙方的正常经营，天一广场的权属关系见附件一；本合同承租期限为二十个合同年。自2015年4月29日至2035年4月28日止；第一年租金为100万元，第二年第一个月的租金为91.54万元，从第二个合同年的第二个月起，每月租金每平方米51元，第三年的每月租金为：52.53元/平米，租金自第四个合同年起，每年在前一个合同年的租金基础上按3%逐年进行递增；第一年的租金100万元乙方需在本合同签订后12个月内支付到甲方指定账户；承租区域租金每月支付一次，乙方应于每月计租日前七日内将次月租金一次性全额支付甲方；交付条件：现状交付。甲方已告知乙方工程现状，乙方对此无异议；甲乙双方应于甲方将承租区域交付乙方之日对所承租区域内的系统和设备进行验收；甲方以现状交付予乙方，双方当场签字移交；交付当日，甲乙双方做现场交付记录；乙方未按合同约定按期支付租金和其他费用的，应向甲方支付违约金，违约金=欠付金额×2‰×逾期天数；乙方累计拖欠甲方三个月租金，甲方有权终止合同，乙方应承担当年租金的二倍作为违约金；本合同未尽事项，由甲、乙双方另行议定，并签订补充协议，补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。 同日，天一公司（甲方）与国安达公司（乙方）签订《补充协议》约定：承租押金作为乙方承诺履行本合同所约定的义务和责任的保证，由乙方交付甲方的约定金额的款项。非经特别约定承租押金不视为预付的租金或其他费用；承租押金为1000万元；乙方在签订本合同三个工作日内需将100万元承租押金支付到甲方指定账户，在本合同签订后三个月内将400万元承租押金支付到甲方指定账户，在本合同签订后六个月内，乙方需将剩下的承租押金500万元支付到甲方指定账户，若乙方不能在规定的期限内支付任何一笔承租押金，甲方有权终止合同，乙方已交承租押金不予退还，乙方已完成工程归甲方所有，不得拆除和带走，同时乙方需向甲方支付一年租金金额的违约金。天一公司于2015年5月6日出具收据载明，收到国安达公司支付的100万元的承租押金。 成都天一集团公司、工商银行于2000年2月17日出具的《关于天一大厦产权分割的说明》载明：成都天一集团公司与工商银行在人民南路共建的天一大厦，负一层878平方米、首层和二层③至⑧轴线、三至十九层③至⑦轴线建筑面积归工商银行所有。双方没有产权争议。 天一公司与国安达公司签订的《天一广场现场交接记录》载明：交接时间2015年5月6日，天一公司和国安达公司对天一广场工程现状进行核实，对成都工业设备安装公司施工工程进行了交接，对电梯工程、柴油发电机、中控室氟空调、变配电房设备、煤气、航空障碍灯及屋顶供水、停车场收费系统、配电箱设备进行了交接。参与交接的天一公司、国安达公司的相关人员于2015年7月21日在《天一广场现场交接记录》上进行了签字。 国安达公司于2015年7月6日向天一公司发送《联系函》载明，国安达公司认为“天一广场”存在物业权属不明、物业改造困难、物业管理风险高等风险，可能承担合同效力瑕疵、投资受损、合同目的无法实现等后果。国安达公司要求天一公司提供国有土地使用权证、建设工程规划许可证等权属文件,并协助进行安全排查和检修改造。于2015年7月28日向天一公司发送《商务沟通函》载明，天一公司未提供房屋权属证明，租赁物业尚需大量基础工程建设后方可正常使用，在天一公司提供相关权属证明资料、租赁物具备使用条件前，国安达公司暂缓向天一公司支付承租押金。于2015年8月3日日向天一公司发送《商务沟通函》载明，国安达公司建议代天一公司完成竣工验收所需有关工程施工，并协助办理房屋产权证书。因相关工作需投入大量资金，国安达公司将暂缓支付承租押金等款项，并不应被视为违约。 天一公司于2015年7月14向国安达公司发送《回复函》载明：《出租合同》对租赁场地的权属状况进行了告知，对国安达公司的异议不予认可，且天一公司于2015年7月8日向国安达公司提供了国有土地使用权证、建设工程规划许可证。国安达公司认为租赁场地的消防等不符合安全标准没有依据，且天一公司已于2015年7月2日配合国安达公司进行了安全排查工作。于2015年7月31向国安达公司发送《对的复函》载明，天一公司不接受暂缓支付承租押金，要求国安达公司收到函件5日内支付400万承租押金，到期未付，将解除合同。于2015年8月13日向国安达公司发送了《解除合同通知书》，要求解除2015年4月29日签订的《出租合同》及《补充协议》，国安达公司于2015年8月20日前撤离承租区域现场，并支付违约金100万元。 成国用（2008）第580号《国有土地使用权证》载明，成都市锦江区人民南路二段56号土地的土地使用权人为天一公司，该证上同时记载该宗地为天一公司、工商银行共用宗地，共有使用权面积2136.01平方米，待建设工程竣工后再行计算各自分摊面积。 成都市规划管理局1996年2月16日颁发城规管[1996]第30号《成都市建设工程规划许可证》载明：位于人民南路二段的教育大厦的建设单位为成都天一集团公司；2009年6月4日颁发的建字第510104200930303号《建设工程规划许可证》载明：位于成都市锦江区办公用房（加层改造）的建设单位为天一公司。成都市建设委员会2000年2月15日颁发的成建施建筑字（2000）0090号《成都市建设工程施工许可证》载明，位于人民南路二教育大厦的建设单位为成都天一集团公司；2009年8月31日颁发的510100200908310301《建筑工程施工许可证》载明，位于成都市锦江区办公用房（天一广场加层）二十九层及裙楼的建设单位为天一公司；2009年10月12日颁发的X510100200910120101《建筑工程施工许可证》载明，位于成都市锦江区广场的建设单位为天一公司；2009年11月10日颁发的X510100200911100101《建筑工程施工许可证》载明，位于成都市锦江区办公用房（加层改造）天一广场改造工程的建设单位为天一公司。 另查明，2006年10月16日，成都天一集团公司变更企业名称为成都天一道盛投资有限公司。 一审法院认为，天一公司、国安达公司签订了《出租合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，应属合法有效，双方应当按约定履行合同。合同签订后，天一公司交付了租赁物，国安达公司在合同履行期间，认为天一公司出租的租赁场存在未取得另一权利人工商银行同意，租赁场地没有完成竣工验收的问题，而行使不安抗辩权，暂缓支付约定的承租押金，天一公司认为国安达公司违约，故解除《出租合同》及《补充协议》，对国安达公司是否存在违约行为，天一公司的诉求是否成立，一审法院作如下认定： 关于不安抗辩权。不安抗辩权系在先履行合同的一方，在有证据表明后履行方丧失履行能力时，中止合同履行的权利，本案系租赁合同纠纷，国安达公司作为承租人，系后履行合同一方，在出租人已交付了租赁物后，不享有履行不安抗辩权的权利。 关于迟延履行的行为。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”根据上述规定，如承租人认为出租人对租赁房屋没有处分权，或租赁房屋有违反法律强制性规定的情形，承租人只有解除合同，要求承担违约责任或赔偿损失的权利，而没有迟延履行的权利，也即是说承租人要么继续履行合同，要么解除合同，承租人认为有损失，可以通过主张违约责任或损害赔偿来保障权利。这样的制度设计有利于平衡双方的权益，解除合同后，出租人也可以将租赁物出租与不介意租赁物瑕疵的相对方,如果允许承租人既不履行合同，又不解除合同，出租人的权利就得不到保障。本案中，天一公司已履行了交付租赁物的义务，国安达公司认为租赁物有瑕疵，在没有行使解除权的情形下，应当继续履行合同。 关于返还租赁房屋。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，《出租合同》及《补充协议》合法有效，合同双方应当按约定履行合同，国安达公司未约定支付承租押金的行为构成违约，天一公司根据约定解除合同符合法律规定及双方约定，租赁合同终止后，天一公司要求返还租赁物，符合法律规定，予以支持。 关于违约责任。国安达公司未按约定支付承租押金的行为构成违约，天一公司根据合同的约定，以一年的租金为标准主张违约金100万元，国安达公司认为天一公司主张违约金的诉求不应得到支持，依据公平原则，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，一审法院认为，违约金的目的在于弥补守约方的损失，综合考虑履约情况、过错程度、租赁期限，租金水平，损失等因素，一审法院酌情确定违约金为30万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审法院判决：深圳国安达资产管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向成都天一道盛投资有限公司退还四川省成都市人民南路二段30号的“天一广场”部分区域，包括地下-3F至-1F,地,地上7F至31FF北面部分大堂；深圳国安达资产管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向成都天一道盛投资有限公司支付违约金30万元；驳回成都天一道盛投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6900元，由成都天一道盛投资有限公司负担4830元，深圳国安达资产管理有限公司负担2070元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，案涉《出租合同》第十章第10.1条、第10.2条规定，本合同所指的装修、安装和改造是指国安达公司进场后进行的装修、安装和改造，承租范围内的装饰工程、国安达公司自行增加设备及其全部安装由国安达公司负责完成并承担全部费用和责任。国安达公司在2015年8月3日向天一公司发函，建议由国安达公司代天一公司完成租赁房产具备竣工验收手续所需的有关工程施工，并在完成手续后协助天一公司办理租赁房屋产权证书，以使案涉房屋具备出租条件。以上事实，有经过一审质证的国安达公司《联系函》、《商务沟通函》，天一公司《回复函》中的有关内容等证据，予以证实。 本院认为，国安达公司和天一公司为充分发挥案涉房产的经济效能，在明知天一广场由天一公司和其他主体共有的情况下签订《出租合同》及《补充协议》，该合同和补充协议约定的权利义务系双方当事人真实意思的一致表示，故应认定该合同已经成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定:“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”，因此，虽然我国房地产管理法、建筑法等法律、行政法规禁止将未竣工验收的房产交付使用，但案涉房产不具备交付使用的强制性条件属于导致合同解除的一种情形，而不影响合同的效力。因此，双方当事人签订的《出租合同》及《补充协议》应认定合法有效，并应成为双方履行义务、行使权利的依据。 关于国安达公司所提天一公司交付的房屋不符法律规定及合同约定的应办理整体工程竣工验收和备案的要求，在第二笔承租押金交付日届满前要求其提供相应证明材料、暂缓支付该押金系履行不安履行抗辩权，天一公司的行为构成违约的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定，房地产开发项目未经验收合格的，不得交付使用。因此，天一公司在合同履行过程中交付使用的房屋应符合上述法律的强制性规定，且该义务与国安达交付第二笔租赁押金而言属于法定的先履行义务。因案涉房产仅取得了主体工程分部验收，而未达到整体竣工验收合格的要求，天一公司交付的租赁物违反了上述法律、行政法规规定的先履行义务，国安达公司于2015年7月28日、同年8月3日向天一公司提出在租赁物具备使用条件前暂缓支付租赁押金的行为系行使先履行抗辩权的行为，而不构成违约。 关于国安达公司所提天一公司未取得共有权人工商银行成都市广场支行的同意，出租案涉房产的行为属于无权出租的上诉意见，本院认为，因国安达公司在签订合同时已明知案涉房屋由国安达公司与工商银行广场支行共有，其在履行中以天一公司无处分权构成违约的主张违反诚实信用原则，本院不予采纳。 关于国安达公司所提在天一公司未履行优先应履行义务的情况下，国安达公司通过书面函告方式暂缓支付租赁押金，属维护自身合法正当权益，天一公司发出解除合同通知缺乏事实和法律依据，不应产生法律效力的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，在天一公司交付的租赁物不具备交付使用的强制性条件的情况下，案涉合同的解除权由国安达公司享有，而天一公司不享有解除案涉合同的权利。故国安达公司该上诉意见成立，本院予以采纳。国安达公司关于应认定天一公司发出的解除合同通知不发生法律效力的诉讼请求具有事实根据和法律依据，应当予以支持。 本案中，由于天一公司发出的解除合同通知不发生法律效力，案涉《出租合同》及《补充协议》均未解除，仍在继续履行中，故天一公司基于合同解除后要求国安达公司返还租赁房屋和承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，国安达公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，应当予以纠正。本院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第8050号民事判决； 二、驳回成都天一道盛投资有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费减半收取6900元，由成都天一道盛投资有限公司负担。二审案件受理费13800元，由成都天一道盛投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 张卫敏 审判员 曹 洁 二〇一七年六月十四日 书记员 龙春光