北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终355号上诉人（原审原告）:北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园。法定代表人：姚劲波，首席执行官。委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙红，国家知识产权局审查员。上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9392号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：五八公司。2.申请号：第20173874号。3.申请日期：2016年6月2日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0906-0908）：已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件；考勤机；发光标志；导航仪器；电子监控装置。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：奇信电子股份有限公司。2.注册号：第6645502号。3.申请日期：2008年4月8日。4.专用权期限至：2020年5月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0907-0909；0911；0913）：电脑（计算机）；电脑（计算机）周边设备等商品。（二）引证商标二1.注册人：温州市长虹电气成套有限公司。2.注册号：第7342321号。3.申请日期：2009年4月21日。4.专用权期限至：2020年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0906；0910；0912-0914；0920；0922；0924）：信号灯；测量仪器；电源材料（电线、电缆）；变压器；磁铁；电站自动化装置；避雷器；电子防盗装置；太阳能电池；电动开门器。三、被诉决定：商评字[2017]第126117号《关于第20173874号“58che”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年10月20日。该决定认定：申请商标“58che”与第12230976号“科第CHE及图”商标（简称引证商标三）的文字构成及呼叫有所不同，相关公众在施以一般注意力观察时不易混淆，二者未构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标完整包含引证商标一、二的“CHE”，文字构成及呼叫相近，构成近似标志。申请商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、考勤机、发光标志、导航仪器、电子监控装置等商品与引证商标一核定使用的电脑（计算机）、传真设备、可视电话、电视机等商品、引证商标二核定使用的信号灯商品属于类似商品。申请商标在上述商品上与引证商标一、二若共存于市场，易造成消费者对商品来源产生混淆或误认，已分别构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。五八公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征。此外，商标评审案件遵循个案审查原则，五八公司所述其他商标的注册情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。申请商标指定使用的电子记事器商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品，故在上述非类似商品上，申请商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依照2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标指定使用在电子记事器商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。五八公司不服上述决定，于2017年3月28日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，五八公司明确表示对申请商标指定使用的除“电子计事器”外的其余复审商品与引证商标一、引证商标二核定使用商品构成类似商品没有异议。被诉决定认定申请商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，五八公司、商标评审委员会对此均无异议。北京知识产权法院认为：至本案一审审理时，引证商标一仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，申请商标为文字商标“58che”，引证商标一为文字商标“CHE”，引证商标二为文字商标“CHE”，申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，只有五八公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标一、二持有人并未参与进来。因五八公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。另，“58”是否为五八公司的企业主商标及商号以及五八公司已在第9类上注册“58”系列商标并非申请商标应予核准注册的当然理由。故五八公司的上述主张不能成立，不予支持。被诉决定认定申请商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五八公司的诉讼请求。五八公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标指定使用的商品与引证商标一仅在0901、0903、0907、0908类似群组上构成类似商品，与引证商标二仅在0906类似群组上构成类似商品，一审法院相关表述存在歧义，五八公司不予认可。2.引证商标一因连续三年不使用已被提起撤销申请，请求法院暂缓审理本案。3.申请商标与引证商标一、二在文字构成、含义、呼叫等方面存在显著差异，未构成近似商标，未违反2013年商标法第三十条的规定，且申请商标中的“58”二字为五八公司企业字号，已直接将申请商标的来源指向五八公司，申请商标与引证商标一、二共存不会造成消费者的混淆误认。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，五八公司向本院提交了下列证据材料：1.中国商标网上查询引证商标一的商标流程状态截图。2、商标局商标撤三字[2018]第W007640号《关于第6645502号第9类“CHE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W007640号决定），决定撤销第6645502号第9类“CHE”商标（即本案引证商标一）。3.2018年8月20日第1612期《注册商标撤销公告》，载明第6645502号商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用在全部商品上被撤销。本院另查，商标局于2018年12月6日发布第1626期《商标转让公告》，载明第7342321号商标（即本案引证商标二）权利人由温州市长虹电气成套有限公司转让于受让人乐清市长虹智能科技有限公司。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，第W007640号决定、第1612期《注册商标撤销公告》、第1626期《商标转让公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标一已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并依法公告，故引证商标一不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标与引证商标二均为文字商标，申请商标由数字“58”及字母“che”组成，引证商标二由字母“CHE”组成。申请商标完整包含引证商标二，申请商标的字母部分与引证商标二仅存在大小写差异，两商标在呼叫、视觉效果等方面相同或近似，申请商标整体亦未形成明显区别于引证商标二的其他含义及特征，已构成近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；发光标志”等商品分属于0901、0903、0906-0908类似群组，其中申请商标指定使用的“发光标志”商品与引证商标二核定使用的“信号灯”商品同属于0906类似群组，在二者已构成近似商标标志的情况下，若共同使用在上述同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间具有特定联系，从而产生混淆误认，故申请商标在上述商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡”等其余商品与引证商标二核定使用的“变压器；测量仪器；电源材料（电线、电缆）”等商品不属于同一类似群组，且在商品功能用途、消费渠道、消费群体等方面差异较大，故申请商标在上述商品上与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础部分发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对五八公司的上诉请求予以支持。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由五八公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9392号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第126117号《关于第20173874号“58che”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京五八信息技术有限公司针对第20173874号“58che”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜