湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终93号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）王德文，男，汉族，1970年7月10日出生于湖南省双峰县，初中文化，无业，住湖南省双峰县。2001年4月24日因犯伪造国家机关证件罪，被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑二年。2012年9月13日因犯诈骗罪被湖南省双峰县人民法院判处拘役五个月，并处罚金三万元。2019年3月15日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人王德文犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十五日作出（2019）湘0321刑初421号刑事判决。宣判后，原审被告人王德文不服，向本院提出上诉。本院受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年6月，被告人王德文伙同刘定根、刘双平、黄理文、胡细阳（均已判决）组成较为固定的诈骗集团，开始在湖南的各乡镇房屋的墙壁上喷刷枪支广告，互相配合以虚假贩卖枪支的方法实施诈骗。具体做法是：王德文、胡细阳、刘定根非法获取的电话号码、银行账户为作案工具，由刘双平、刘定根在外喷刷枪支广告，当有人拨打广告上的电话时，王德文、胡细阳、刘定根在湖南省韶山市出租屋内、湘潭市岳塘区维也纳酒店旁一出租屋内、湘乡市金满地公寓接听电话。以已经送货到当地要求先行支付购枪款、保证金方可看货等理由骗得受害人信任，要求受害人将现金人民币存到指定的银行账户上。后出售枪支人员以及送货人员均无法联系上。经查，诈骗得手后，经过多个银行账户之间的转移，由胡细阳、刘双平、黄理文分别在银行自动取款机上将诈骗款取出。期间，该诈骗集团累计拨打诈骗电话达11××9余次，成功实施诈骗12次，共计骗得现金人民币70860元。具体犯罪事实分述如下：1、2016年5月8日，重庆市奉节县公平镇人陈某拨打公平镇街上一墙上的号码138××××9933、138××××0086的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取陈某将现金人民币4800元存入指定的账户62×××21（户名李某某）上。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。2、2016年5月8日，重庆市奉节县公平镇人张某某拨打公平镇街一墙上号码1527901933的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取张某某将现金人民币3500元钱存入指定的账户62×××21（户名李某某）上。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。3、2016年6月29日，甘肃省庆城县马岭镇人念某某拨打村口一墙上号码137××××3213的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取念某某将现金人民币5000元存入指定的账户62×××74（户名贺某）。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。4、2016年8月3日，山西省新绛县万安镇人杨某某拨打万安镇一马路边墙上号码187××××8608的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，王德文、刘定根等人的诈骗集团接听后使用上述手段骗取杨某某将现金人民币1800元存入指定的账户62×××10（户名石某）上。该款于当日被该诈骗集团在邮政银行湘乡棋梓桥镇支行取走。5、2016年9月6日，山西省昔阳县东治头镇人李某某拨打村口一墙上号码152××××9972的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取李某某将现金人民币6800元存入指定的账户62×××21（户名李某某）。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。6、2016年9月10日，河南省正阳县真阳镇人翟某拨打正阳街一墙上号码158××××6722的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取翟某将现金人民币2000元存入指定的账户62×××73（户名王某）上。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。7、2016年9月18日，湖北省石首市人潘某某拔打湖南省永州市双牌县开发区一墙上号码137××××3213的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取潘某某将现金人民币15000元存入指定的账户62×××72（户名魏某某）上。此款于当日被该诈骗集团在工商银行湘乡支行以及娄底双峰邮政银行取走。8、2016年9月26日，重庆市奉节县人游某某拨打村口一墙上号码158××××6722的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取游某某将现金人民币4300元存入指定的账户62×××00（户名贺某）上。此款于当日被该诈骗集团使用网银跨行转走。9、2016年10月，山东省东阿县高集镇人娄某某拨打一墙上号码187××××8628的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，王德文、刘定根等人的诈骗集团接听后使用上述手段骗取娄某某现金人民币260元钱存入指定的账户62×××55（户名石某）上。该款于当日被该诈骗集团在娄底双峰邮政银行取走。10、2016年10月15日，湖南省湘潭县花石镇人胡某拨打花石老街一公共厕所墙上号码137××××3213的枪支广告联系咨询购买枪支的事宜，王德文、胡细阳等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取胡某将现金人民币17600元存入指定的账户62×××74（户名卢某）上。此款分别于2017年10月19日、10月20日被该诈骗集团在湖南省双峰县取走。11、2016年11月13日，湖南省南县人官某某拨打安乡县一路边墙上号码139××××0322、138××××0086的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，胡细阳、王德文等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取官某某将现金人民币3200元存入指定的账户62×××18（户名汤某某）上。此款于当日被该诈骗集团在工商银行湘乡支行取走。12、2017年1月17日，湖南省龙山县人陈某拨打了一墙上号码138××××9933的枪支广告联系咨询购买枪支事宜，王德文、刘定根等人的诈骗集团接听后采取上述手段骗取陈某将现金人民币6600元存入指定的账户62×××02（户名贺某）上，该款于当日被该诈骗集团在湖南省双峰县农行银行杏子铺支行取走。另查明：公安机关在被告人胡细阳处扣押的手机号137××××3213（上海移动）从2016年5月12日至11月4日的接拨打电话的次数为1020次（诈骗接打电话1020次）。手机号137××××1177（益阳移动）从2016年6月1日至11月21日的接拨打电话次数为3641次（诈骗接打电话3635次，主叫10086六次）。手机号159××××3566（武汉移动）从2016年10月2日至11月21日接拨打电话的次数为347次（诈骗接打电话341次，主叫10086、95599总计六次）。手机号137××××6813（上海移动）从2016年8月24日至11月22日的接拔打电话次数为1196次（诈骗接打电话1194次，主叫10086两次）。手机号139××××7383（武汉移动）从2016年10月1日至ｌ1月22日的接拨打电话次数为529次（诈骗接打电话517次，主叫10086等服务号十二次）。手机号158××××6722（武汉移动）从2016年10月1日至11月22日的接拨打电话次数为332次（诈骗接打电话328次，主叫10086等服务号四次）。手机号138××××0086（湘潭移动）从2016年6月1日至11月14日的接拨打电话的次数为347次（诈骗接打电话334次，主叫10086十三次）。共计接拨打诈骗电话次数为7369次。在被告人刘定根处扣押的手机号150××××4449（苏州移动）从2016年10月14日至2017年1月19日的接拨打电话次数为58次（诈骗接打电话57次，主叫10086一次）。手机号150××××4411（苏州移动）从2016年10月14日至2017年1月18日的接拨打电话次数为47次（诈骗接打电话45次，主叫10086两次）。手机号187××××8608（益阳移动）从2016年8月1日至2017年1月20日接拨打电话次数为1143次（诈骗接打电话1133次，主叫10086十次）。手机号187××××8628（益阳移动）从2016年7月1日至2017年1月20日的接拨打电话次数为819次（诈骗接打电话801次，主叫10086等生活号十八次）。手机号138××××9933（益阳移动）从2016年6月1日至2017年1月18日的接拨打电话次数为1418次（诈骗接打电话1417次，主叫10086等生活号一次）。手机号152××××9972（成都移动）从2016年10月1日至2017年1月22日的接拨打电话次数为232次（诈骗接打电话232次）。手机号152××××9333（江西新余移动）从2016年9月6日至2017年1月22日的接拨打电话的次数为588次（诈骗接打电话569次，主叫10086等生活号十九次）。手机号159××××3542（成都移动）从2017年1月4日至1月19日的接拨打电话的次数为68次（诈骗接打电话66次，主叫10086二次）。共计接拨打诈骗电话次数为4320次。被告人王德文等人使用上述用于诈骗的手机号码，共计接拨打电话11××9次。案发后，同案犯胡细阳已退还被害人胡某人民币17600元。上述事实，有被害人陈述、证人证言、物证、书证、辨认笔录、搜查笔录、视听资料、被告人供述和辩解等证据予以证明。原判认为：被告人王德文伙同他人以非法占有为目的，组成较为固定的诈骗集团，采用在全国各地户外张贴贩卖枪支的虚假广告，拨打不特定多数人的电话的形式，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取不特定多数人的钱财，其行为已经构成诈骗罪（未遂）。该犯罪集团累计接拨打电话11××9次，其中拨打诈骗电话已超过五千人次以上（诈骗既遂金额为70860元），属于有其他特别严重情节。诈骗部分既遂，部分未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；诈骗数额难以查证的，应依照其拨打诈骗电话的次数以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王德文系组织、领导该犯罪集团的首要分子，依法应当按照集团所犯的全部犯罪处罚；被告人王德文骗取的财物应当退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第四条、第五条、第四部分第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决：一、被告人王德文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人王德文与同案犯胡细阳、刘定根、黄理文、刘双平共同退赔被害人陈某的损失4800元、张某的损失3500元、念某的损失5000元、杨某的损失1800元、李某的损失6800元、翟某的损失2000元、潘某某的损失15000元、游某某的损失4300元、娄某某的损失260元、官某某的损失3200元、陈某的损失6600元。宣判后，原审被告人王德文不服，上诉提出：其未参与胡细阳等人的诈骗行为，不构成诈骗罪。湖南省湘潭县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经审查，本院对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王德文伙同他人以非法占有为目的，组成较为固定的诈骗集团，采用在全国各地户外喷涂、张贴贩卖枪支的虚假广告的形式，拨打不特定多数人的电话，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取不特定多数人的钱财，该犯罪集团累计拨打诈骗电话11××9人次，属于“有其他特别严重情节”，其行为已经构成诈骗罪（未遂），依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人王德文系组织、领导该犯罪集团的首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人王德文与同案犯的共同犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应当予以赔偿。上诉人王德文提出“其未参与胡细阳等人的诈骗行为，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，同案犯刘定根、刘双平、胡细阳的供述以及相关物证、书证，上诉人本人的供述等证据可以证明上诉人王德文积极参加诈骗行为，且系该电信网络诈骗犯罪集团的首要分子，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（五）项不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  毛世清审 判 员  曾仁平审 判 员  易 庆二〇二〇年六月一日法官助理文赢代理书记员  冯雅琪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。