北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2718号原告苏州天下布衣信息科技有限公司，住所地浙江省苏州市高新区竹园路209号。法定代表人谢肖瑜，总经理。（未到庭）委托代理人陈辰，北京市冠英律师事务所律师。（到庭）委托代理人张吉芸，女，汉族，1991年5月12日出生，住北京市东城区民旺园，北京市冠英律师事务所实习律师。（到庭）被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。（未到庭）委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）案由：商标驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2017]第0000015386号关于第17718041号“天下布医”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2017年02月27日。本院受理时间：2017年04月14日。开庭审理时间：2017年05月03日。被告以原告申请注册的第17718041号“天下布医”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，对于诉争商标的注册申请予以驳回。原告诉称：一、鉴于原告对引证商标提出的撤销复审申请的审理结果对本案的审理有实质性影响，原告恳请法院暂缓审理本案直至引证商标的撤销复审案审结。届时，请法院根据阻碍诉争商标注册的在先商标已消除之事实，准予诉争商标在被驳回指定商品项目上的初步审定。二、诉争商标与引证商标不构成《商标法》第三十条所指的近似商标。三、原告注册诉争商标系出于正常商业使用的需要，该商标已实际使用且并未与引证商标造成消费者的混淆误认。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：苏州天下布衣信息科技有限公司。2.申请号：17718041。3.申请日期：2015年08月20日。4.标识：诉争商标5.指定使用商品（第9类，类似群：0901）：计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；监视程序（计算机程序）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件。二、引证商标1.注册人：上海麦格特尔网络科技有限公司。2.注册号：7251492。3.申请日期：2009年03月13日。4.专用权期限至：2020年11月13日。5.标识：引证商标6.核定使用商品（第9类，类似群：0901）：计算机游戏软件；电子出版物（可下载）；计算机软件（已录制）。三、其他事实截至本案一审判决前，原告向法庭提交了国家工商行政管理总局商标局于2017年4月25日做出的《关于第7251492号第9类“天下布武哲奥出品”注册商标连续三年不使用撤销申请决定》，该决定上载明撤销第7251492号第9类“天下布武哲奥出品”商标，用以证明引证商标已被撤销，不构成诉争商标的在先权利障碍。截至本案一审判决前，该决定是尚未生效。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为纯文字商标“天下布医”。引证商标为纯文字商标“天下布武哲奥出品”，其中“哲奥出品”文字较小，且经过设计，不易识别，故引证商标主要识别文字为“天下布武”。诉争商标与引证商标主要识别文字仅相差一字，在文字构成、整体效果上相近，易使相关公众认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而对商品或服务的来源产生误认，构成近似商标。综上，诉争商标与引证商标构成近似商标。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；监视程序（计算机程序）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载得影像文件；可下载的计算机应用软件”商品与引证商标核定使用的“计算机游戏软件；电子出版物（可下载）；计算机软件（已录制）”商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群组。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告主张已经对引证商标提出了连续三年不使用申请，故恳请法院暂缓审理本案直至引证商标的撤销复审案审结后，根据阻碍诉争商标注册的在先商标已消除之事实，准予诉争商标在被驳回指定商品项目上的初步审定。截至本案一审判决前，原告虽提交了引证商标连续三年不使用撤销决定，但并未提交该决定已经生效的证据，故引证商标仍为在先有效商标，仍为诉争商标注册障碍，因此原告中止本案审理的主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。原告主张原告注册诉争商标系出于正常商业使用的需要，该商标已实际使用且并未与引证商标造成消费者的混淆误认。对此，本院认为，原告提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上已获得可以与引证商标相区分的显著特征，故原告该项主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告认定诉争商标已构成《商标法》第三十条所指之情形，决定驳回诉争商标注册申请，并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告苏州天下布医信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告苏州天下布医信息科技有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，审判长张剑人民陪审员 仝                  连                  飞人民陪审员 梁 京 商 行 政 管 理 总 局 商    标    评 审 委 法 官 助 理 刘 晓 慧法官 助理 方                                    倩书 记 员 于汭鑫交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张                                    剑人民陪审员 仝                  连                  飞人民陪审员 梁                                    京二〇一七年六月二十日法官 助理 刘                  晓                  慧法官 助理 方                                    倩书 记 员 于                  汭                  鑫