山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁1329民初4064号 原告：张跃成，男，1966年6月2日生，汉族，居民，住临沭县。 原告：曹广东，男，1959年5月25日生，汉族，居民，住临沭县。 原告：李守平，男，1971年3月17日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：殷方方，山东金星伟业律师事务所律师。 被告：曹广业，男，1965年6月5日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。 第三人：曹广营，男，1971年1月6日生，汉族，居民，住临沭县。 第三人：连云港瑞景汽车销售服务有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区厦门路19号。 统一社会信用代码：91320707066214837T（1/1）。 法定代表人：朱有真，董事长。 委托诉讼代理人：张成柱、张贵，江苏云台山律师事务所律师。 原告张跃成、曹广东、李守平与被告曹广业、第三人曹广营、连云港瑞景汽车销售服务有限公司（以下简称瑞景公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告张跃成、曹广东、李守平及其委托诉讼代理人殷方方、被告曹广业及其委托诉讼代理人张剑波、第三人曹广营、第三人瑞景公司的委托代理人张成柱、张贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张跃成、曹广东、李守平向本院提出诉讼请求：1.判令解除合伙关系；2.依法清算，分割合伙期间财产（分配数额为1678442元）。事实和理由：2014年11月18日，三原告及被告曹广业、第三人曹广营五人签订了书面合伙协议书，由五人共同出资承包瑞景公司钢结构厂房建设工程项目，该工程挂靠在山东天成钢结构有限公司（以下简称天成公司）。工程现已竣工投入使用并进行决算。后经第三人瑞景公司财务出具的被告支款明细来看，该工程总价为4541490元，期间多次向被告曹广业支付工程款3696766元，余款844724元未支付。但被告曹广业只入账2989006元，未入账数额为707760元，经三原告多次催要被告已支取的工程款，被告占有该款，拒将支取的工程款入账并进行分配。另外，作为第三人瑞景公司也未按照合同约定将工程余款进行给付。 曹广业辩称，原告所诉与事实不符，其请求不能成立，具体详述如下：2014年11月18日，五方签订合伙协议属实，但曹广东出资未到位，即开始进行合伙业务。开始时各方关系还行，工程一直由答辩人及曹广营买料、找工人干活，正常施工入账，原告三人均不管。2015年6月9日，合伙账目上仅有17610元，这时，已总共从甲方支取2919006元，加上合伙投资，工程离完工还早，这时工程处于框架完工，顶完成，局部二层内外均未完，四号增加项刚开始未施工，门窗未安，楼梯未完成，上料口没作，爬梯未作，雨棚未作，一切细节均没作，欠天成的人工费，还有一些应入账的支出没入账，就是这种状态。当时算算账这个工程肯定赔本，无钱进行继续施工。当时让三原告一起再投钱维持再行施工，三原告不投也不管。我只好到处借钱买料支付各种费用，勉强把工程干完。但到现在一直未验收，总共六个棚，两个棚先用着，其余四个一直未验收未使用。在2015年6月9日以后，已花费及应当入账的金额达152余万元，答辩人自己垫的钱没要回来。在瑞景公司的余款844724元权利人是天成公司，因为一直未验收未结算，加上原告起诉，没让再支取。不是我不入账，是原告不投钱，不再管，我要入账他们不给入账。因该工程目前尚有外债未付，原告要求清算，应把我的花费进行入账，把我垫的钱还给我，付清外债，再行分配。 第三人瑞景公司述称，针对本案所诉工程项目，第三人是与天成公司签订的建设工程施工合同，该合同合法有效，原告及被告与第三人之间无任何法律关系，至于原告第三人存在何种法律关系与第三人无关，因此本案不应将我公司列为本案的第三人；本案所诉的工程项目，因案外人天成公司没有提交验收资料，且在施工过程中发现有严重偷工减料现象，导致第三人的厂房至今没有竣工验收，且厂房漏雨渗水严重，目前正在整改过程中，无法进行决算，因此与天成公司之间不具备付款条件，并且和本案的原告及被告没有任何的法律关系。综上，请求法院依法驳回原告及被告对第三人的相关诉求。 第三人曹广营述称，我没有意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了证据交换和质证。为了证明其主张，原告方提交了以下证据：1.第三人与天成公司签订的建设施工合同；2.三原告与被告以及第三人曹广营签订的合伙协议书；3.涉案工程账本；4.被告曹广业支取13万元单据一张，附录音一份；5.第三人瑞景公司出具并由被告曹广业签字的工程款清单；6.第三人瑞景公司财务人员的录音；7.工程现场照片六张。被告的质证意见为，对证据1本身没有异议，但不能证明五合伙人挂靠天成公司；证据2本身没有异议，但合伙人没有按照约定出资；证据3是五合伙人合伙期间记账的，2015年6月9日（含6月9日）以前的收支属实，7月5日前曹广业单据11张5135元，广东、广营、广业单据8129元，7月5日广业单据15张64195元，8月24日前13393元均属实。投资款这页是原告自己记载的，被告不认可；证据4，录音内容属实，事前五人商量好支取14万元由我和第三人曹广营作为协调费用，只要关系协调好了，钱花没花与三原告没有关系；证据5是被告书写，数据属实欠款应以天成公司的名义主张，因工程未竣工验收，余款数额不确定。证据6，该录音是在原告起诉被告后的录音，是我的谈话录音，当时我很生气；证据7照片是现在形成的，并不是2015年下半年的照片，至今六个棚仍有四个棚未使用。第三人曹广营的质证意见为，合伙协议是真的，但合伙人未按照协议投资，其他质证意见同被告。第三人瑞景公司的质证意见为，证据1需核实，但对证明目的有异议。建设共同的主体是瑞景公司和天成公司，与原告和被告没有关系，对委托书的真实性没有异议，恰恰证明被告曹广业的行为属于职务行为，代表天成公司。对合伙协议、账本、支取14万元的单据以及证据5与第三人无关，无法核实真实性。对证据7的证明目的有异议，照片不能反映本案工程已全部竣工。 庭审中，被告主张除了合伙账本中6月9日以后被告所列支的91000元外，另提交2015年6月9日以后被告及第三人曹广营应当计入成本的各种单据一宗，费用合计1524940元。第三人瑞景公司提交了验收通知书和质量整改通知书，证明天成公司没有按照合同约定提供质量合格的工程，涉案工程还达不到交付验收的条件。第三人曹广营未提交证据。原告对被告提交的单据均不认可。对第三人提交的证据的真实性、关联性、合法性均有异议，五合伙人共同建设的工程，第三人已投入使用。 综合原、被告以及第三人的举证质证意见，本院认证如下：以上证据能够从某方面反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律的规定，但其有无证明力及证明力的大小需要结合相关事实进行综合认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月11日，第三人瑞景公司与天成公司签订建设工程施工合同，约定由天成公司承包瑞景公司的赣榆经济开发区汽车城项目厂房建设工程，承包范围为钢结构工程，其中对工程款支付的方式和时间约定：主体原材料进场后，经发包人验收合格按进场材料总价值的60%支付；安装达到一半的工程量（主梁安装完），付进场材料总价值的25%；屋面安装结束，经发包人认可后付至工程总造价的60%；全部完工，经发包人认可后付至工程总造价的70%；验收合格后一个月内付至总造价的97%；余款3%为质保金，保修金按国家有关规定支付，并注明一年内付清。同时就工程的工期、质量标准、价款等内容进行了约定。被告曹广业作为天成公司的委托代理人在合同上签字，同时合同中约定被告曹广业为涉案工程的项目经理，并接受天成公司的委托履行代收合同款工作。2014年11月18日，三原告与被告以及第三人曹广营签订协议书，约定共同承包第三人瑞景公司钢结构厂房建设工程项目，每人出资10万元，利润共享、责任共担，所有资金支出必须经五人共同签字同意后方可入账。协议还作了其他约定。从原被告及第三人曹广营均认可的合伙账簿中可以看出，2014年1月10日，曹广业投资款为7万元，曹广营投资款为10万元，曹广东投资款为8万元，李守平、张跃成投资款均为12万元，五人共计投资49万元。自2014年12月25日至2015年8月24日，共支出3493040元。被告从第三人瑞景公司支取3696766元，余款为844724元，合计总价款为4541490元。 另查明，五合伙人另行出资由被告曹广业支付作为涉案工程的特定关系人的协调费用，其中10万元未实际支出。 本院认为，三原告与被告曹广业、第三人曹广营于2014年11月18日签订的协议书是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当共同遵守。合伙人合法权益应予以维护，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。合伙协议证实了五人就共同承包第三人瑞景公司钢结构厂房建设工程项目形成合伙关系，由五人共同出资，被告曹广业作为项目的现场负责人。根据庭审查明的事实和合伙账簿五合伙人无异议的部分，可以确定以下事实：（一）合伙人的投资情况。曹广业投资款为7万元，曹广营投资款为10万元，曹广东投资款为8万元，李守平、张跃成投资款均为12万元，五人共计投资49万元；（二）被告曹广业从第三人瑞景公司支取3696766元；（三）特定关系人的协调费用10万元未实际支出；（四）2014年12月25日至2015年8月24日，共支出3493040元。参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条关于合伙人退伙分割财产的规定，分割的财产应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，被告作为涉案工程的实际负责人其占有的财产应为五人的投资金额（含未支出的协调费用）和在第三人瑞景公司支取的工程款之和扣除合伙期间的各合伙人均认可的支出部分，即490000元+100000元+3696766元-3493040元=793726元。根据公平原则，合伙人应按照各自的实际出资比例分割上述财产。从被告签字确认的总价款、已付款来看，已付款达到总价款的81%，根据天成公司和第三人瑞景公司约定的工程款支付方式和时间，全部完工，经发包人认可后付至工程总造价的70%，参照原告提交的工程现场照片，可以推定合伙协议项下的建设工程已完工，现在三原告与被告及第三人曹广营对于合伙承包的涉案工程已产生严重分歧，失去了继续合伙的基础，因此，五人之间的合伙关系可以解除。合伙关系解除后不影响各合伙人对工程余款的主张和合伙期间产生债务的承担。被告曹广业在庭审中主张2015年6月9日以后被告及第三人曹广营应当计入成本的支出费用1524940元，三原告均不认可，被告提交单据不符合证据关于真实性、关联性、合法性的要求，因此，对被告的上述主张，本院不予采信。第三人瑞景公司主张的工程质量问题，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第54条之规定，判决如下： 一、原告张跃成、曹广东、李守平与被告曹广业、第三人曹广营之间的合伙关系解除； 二、被告曹广业于本判决生效后十日内分别支付原告张跃成、曹广东、李守平退伙财产194382元、129588元、194382元； 三、驳回三原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20006元，减半收取10003元，由三原告6000元，被告曹广业负担4003元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  李克民 二〇一七年六月六日 书记员  柏红伟