广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7949号上诉人（原审被告）：雷豪创，男，1983年4月6日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟俊，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张林波，男，1968年11月9日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：周瑶容，广东然铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李津，广东然铨律师事务所律师。上诉人雷豪创与被上诉人张林波装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人雷豪创的上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人没有任何证据证明其安装了170方的19厘米厚的大门玻璃和604方主体楼一楼到五楼间墙玻璃。一审判决以“但未能提供证据证实由他人实际进行施工”这种推定是错误的，因为上诉人根本没有承包这个工程，更没有委托被上诉人做这个案子工程，上诉人与谭仲恩的合同中也没有这个安装项目。（二）被上诉人支付的137190元玻璃款并不能证明是用于涉案工程的，具体详见一审时我方提出的质证意见，尤其是对被上诉人张林波第二次开庭的时候补充的证据。上诉人对部分证据分析如下：1.上诉人对被上诉人提供的4张收据和2张送货单的三性均不确认，这些证据都是第一次开庭后形成的，且没有送货单予以佐证，恶意无法证明这些玻璃是送到涉案现场。2.陈晓云的证明无法证明签名是其本人签名。3.转给海风的账单无法证明与本案有关。4.佛山市甘潮装饰材料有限公司4张销售单的时间在张林波起诉书自认施工时间之后，明显不符合常理。5.佛山市甘潮装饰材料有限公司的证明上没有经手人签名，不符合证明形式，不能作为证据。同时该公司证明是从2017年1月份到9月份供货给张林波，合计货款为38094元，都是送到广州公安物证鉴定中心，证明内容与现实相互矛盾。6.A00甘潮.金展朗.玻璃钢构工程五金账单详情单5张单中，其中有4张的时间是在上诉人签订该承包合同之前的几个月甚至一年前，不可能与涉案工程有关。7.南海马法利玻璃公司收据无法证明是否用于涉案工程。8.销售发货单5张上面无发货单位、收货单位、送货地址，以及转给小张的账单详情单4张，均无法证明是否用于涉案工程。通过被上诉人提供的证据可看出：1.被上诉人张林波明确了是在2017年4月15日至7月18日在涉案工地进行了施工，上诉人和涉案工程的分包方也是在2017年3月9日才签订合同，但张林波却将2017年3月9日之前的单据拿来做证据，甚至将2016年7月的单据都拿来做证据以证明是用于涉案工程的，显然属于欺诈行为。2.被上诉人明确了在2017年7月18日退出涉案工程，但却是将2017年7月18日之后的单据也作为该案证据，也是错误的。综上，恳请二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人张林波辩称，我方认为上诉人的上诉请求及事实理由缺乏事实依据的，应当依法驳回，维持原判。1.本案涉及的部分装饰工程，上诉人认为15厘米的电梯玻璃不是一审确认的500平方米而是200平方米，这一抗辩缺少基本事实的支撑，根据上诉人与案外人谭仲恩的承包合同中有关电梯玻璃工程量是445平方米，相较被上诉人一审的报价数量多出55平方米，而上诉人确认的工程量是200平方米，与合同约定相差245平方米，上诉人并未提供证据证明这相差的245平方米由哪个施工队施工完成，因此其抗辩缺乏基本事实，一审法院的判决符合情理和事实。2.关于上诉人对的19厘米厚的大门玻璃和604方主体楼一楼到五楼间墙玻璃的否认，其理由是承包合同中未涉及该工程，但我方提供了一系列证据如证人证言、发货单、支付宝转账等证据证明上述工程被上诉人进行了施工。从付款金额来看，上诉人总共向被上诉人支付了137190元工程款，上诉人在一审只承认34000的工程款结算，显而易见，上诉人不可能在被上诉人没有施工的情况下超出支付十几万的工程款，由此可见上诉人的上诉理由缺乏事实依据。3.上诉人认为被上诉人购买的材料提出质疑，但其忽略的事实是，若被上诉人没有完成合同或其主张的工程量，上诉人是不可能顺利将该工程与谭仲恩进行结算，也不可能再未完工情况下随意支付137190元的款项。事实上除了上诉人支付的上述款项外，被上诉人为了不影响工程进度，自行垫付了101238元，这是因为被上诉人对上诉人的基本信任和合作诚意，却被上诉人利用和克扣的借口，并且还寻找其他理由掩饰。综上我方认为一审认定事实基本清楚，适用法律恰当，且有一系列证据佐证，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。张林波向一审法院提出诉讼请求：一、雷豪创支付张林波131200元的款项；二、雷豪创支付利息（以131200元为本金，从2018年7月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、雷豪创承担本案诉讼费。一审法院经审理查明:2017年4月，雷豪创将广州市公安物证鉴定中心的部分玻璃安装工程发包给张林波施工，双方并未签订书面合同，张林波施工至2017年7月18日离场。雷豪创确认张林波安装200平方米15厘米厚的电梯玻璃，按100元/平方米计算为20000元，张林波主张安装500平方米，计算为50000元。雷豪创确认张林波安装80平方米6*6雨棚玻璃，65元/平方米，安装费为5200元，安装110平方米8*8雨棚玻璃，80元/平方米，安装费为8800元，合计14000元，张林波予以确认。张林波另主张安装170平方米的19厘米厚的大门玻璃，100元/平方米，安装费计算为1×××元，安装604平方米主体楼一楼到五楼间墙玻璃，50元/平方米，安装费计算为30200元，雷豪创均不予确认。张林波为证实施工上述工程，出具工程量计算图、照片及申请证人李某、陈某出庭作证，证人为张林波雇请的施工人员，证实对上述雷豪创否认施工的工程进行了施工。雷豪创出具2017年3月9日与谭仲恩签订的钢结构工程承包合同，由雷豪创向谭仲恩承包广州市公安物证鉴定中心玻璃雨蓬、观光电梯钢结构工程，承包方式为包工包料，包括玻璃雨蓬320平方米，每平方950元，观光电梯445平方，每平方1050元，另出具2017年6-12月销售单，证实购买玻璃情况。雷豪创自2017年4月20日至2017年9月11日通过农业银行转账向张林波支付60300元，2017年3月16日、5月23日通过微信向张林波支付5000元及2000元，合计×××元，2017年9月4日通过农业银行转账向张林波支付20000元，9月5日分别转账2笔各15000元，2017年5月23日和7月12日通过工商银行转账向张林波支付9990元和9900元，雷豪创表示上述60300元和微信×××元及9月4日的20000元，合计87300元是支付安装人工费，余下款项是支付玻璃费，张林波则主张上述费用均是支付玻璃费用，8*8、6*6、12厘米和15厘米尺寸玻璃由张林波购买，19厘米玻璃由雷豪创购买，雷豪创不予确认，主张玻璃由其购买。张林波为证实其购买玻璃，出具向供货商付款的收据及转账记录，分别向甘潮、海风（陈晓云）、马法利三家供应商支付101238元，雷豪创均不予确认，雷豪创出具向张林波及供货商支付玻璃款的转账记录，均注明为玻璃款，雷豪创确认没有向张林波主张购买玻璃的上述三家供货商支付过玻璃款。张林波出具与雷豪创的微信记录，2018年7月12日开始向雷豪创催收款，雷豪创表示自动退出都没有钱收，公安局就别想收钱了。张林波主张垫付20000元现金给陈晓云购买玻璃，雷豪创不予确认，张林波出具陈晓云补写的2018年12月25日开具的收据予以证实，陈晓云于2019年11月15日出具证明证实张林波广州公安局工地工程订做玻璃，尚欠15495元未还，雷豪创提出张林波7月18日已撤离，无法证明供货是用于涉案工地。以上事实，有送货单、转账记录、微信记录、照片及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，张林波未领取营业执照，个人不具备工程装修施工资质，张林波已实际进行施工，按公平合理原则，雷豪创需向张林波支付工程款，张林波主张完成500平方米15厘米厚的电梯玻璃，按100元/平方米计算为50000元，安装80平方米6*6雨棚玻璃，65元/平方米，安装费为5200元，安装110平方米8*8雨棚玻璃，80元/平方米，安装费为8800元，安装170平方米的19厘米厚的大门玻璃，100元/平方米，安装费计算为1×××元，安装604平方米主体楼一楼到五楼间墙玻璃，50元/平方米，安装费计算为30200元，合计111200元，雷豪创仅确认完成200平方米15厘米厚的电梯玻璃、80平方米6*6雨棚玻璃、110平方米8*8雨棚玻璃，合计34000元，余下工程雷豪创表示没有在其承包范围内，但未能提供证据证实由他人实际进行施工，结合张林波出具的工程量计算图、照片及证人证言，雷豪创支付款项情况，对张林波主张实际施工安装工程款111200元，一审法院予以确认。雷豪创向张林波转账支付87300元，另支付49890元玻璃款，张林波对金额表示无异议，但主张均为代雷豪创购买的玻璃款，雷豪创向张林波支付玻璃款可证实存在张林波代购买玻璃的情形，张林波出具收据及转账账单，证实实际支付玻璃款101238元，雷豪创并未向张林波购买玻璃的商家支付任何玻璃款，故对张林波主张代购玻璃由雷豪创向张林波支付玻璃款的事实，一审法院予以确认，雷豪创合计支付137190元，扣减张林波支付101238元，还余35952元，该款应在工程款中予以扣减，扣减后雷豪创应支付75248元，张林波诉请超出部分，一审法院不予支持。张林波主张垫付20000元现金给陈晓云购买玻璃，雷豪创不予确认，张林波未能提供当时支付款项的证据，张林波要求雷豪创支付该款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。张林波要求自2018年7月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，双方并未约定支付时间，故应自张林波主张权利即2019年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、于该判决生效之日起五日内，雷豪创向张林波支付75248元及利息（以75248元为本金，自2019年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回张林波的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2924元，由张林波负担1247元，雷豪创负担1677元并于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，一审法院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于：1.170平方米的19厘米厚的大门玻璃和604平方米主体楼一楼到五楼间隔玻璃能否计入张林波施工的工程量范围的问题；2.张林波代买玻璃款数额的问题。关于第一个争议焦点问题。对于张林波是否有安装170平方米的19厘米厚的大门玻璃和604平方米主体楼一楼到五楼间隔玻璃。雷豪创虽提交其与案外人谭仲恩的承包合同拟证明该范围并非其施工范围，但不能据此排除上述工程属于合同外增加工程。且张林波提交了工程量计算图、照片并申请证人李某、陈某出庭作证。因此张林波所提交的证据的证明力明显大于雷豪创所提交的证据的证明力，一审法院据此采信张林波实施了上述工程事实的主张符合证据认定规则，本院对此予以维持。雷豪创上诉称上述工程不应计入张林波施工的工程价款依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。从雷豪创向张林波支付玻璃款的事实可证实存在张林波代买玻璃款的事实。至于代买玻璃款的数额，张立波提交了其向供货商付款的收据及转账记录，虽雷豪创对此提出异议认为上述收据载明的时间超出张林波施工期间，张林波解释施工前有做准备，其退场后工程仍未完工，该解释亦比较符合常理。在雷豪创未向上述供应商支付过玻璃款的情况下，一审认定张林波向该三家供应商支付的款项均属于代雷豪创支付，应由雷豪创支付给张林波并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人雷豪创的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，一审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1681.2元，由上诉人雷豪创负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年六月一日法官助理何美婷书记员吴嘉茵