天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终432号上诉人（原审被告）：天津和泓四季投资有限公司，住所地天津市东丽区连航路与海昆道东北侧夏欣园2号楼底商4门。法定代表人：戴阳，经理。委托诉讼代理人：梁建涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：温宝军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:王占军，男，1971年6月17日出生，汉族，无固定职业，住山东省济南市历城区。被上诉人（原审被告）：天津易辉诚信保温工程有限公司，住所地天津市红桥区南运河北路御河湾新苑小区旁三条石街办事处内。法定代表人：隋娟娟，执行董事。上诉人天津和泓四季投资有限公司（以下简称和泓四季公司）因与被上诉人王占军、被上诉人天津易辉诚信保温工程有限公司（以下简称易诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和泓四季公司上诉请求：改判和泓四季公司不承担对王占军的给付责任。事实与理由：一、本案中，和泓四季公司并没有义务继续支付给易诚公司的工程款，一审法院认定和泓四季公司欠付210，000余元的工程款是错误的。1、和泓四季公司已经依据与易诚公司的《夏欣园3-6#、春秀园2-5#楼外墙保温工程施工协议》(简称施工协议)，将全部工程款的95%支付给易诚公司，其余5%在工程竣工验收后转化为质保金。在质保期内，夏欣园3-6#、春秀园2-5#楼外墙保温工程出现质量问题，存在多达几十处漏水情况，和泓四季公司委托的物业公司多次通知易诚公司进行维修，易诚公司均未按照约定维修，后来易诚公司直接就联系不到。为了维护小区业主正常居住需要，物业公司自行委派人员进行了质量问题的维修。维修费用全部从质保金中扣除。二、本案中，一审人民法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条作为本案定案依据，适用法律错误。按照一审法院查明事实，虽然易诚公司与王占军签订合同名为《建筑工程施工承包合同》，但王占军工作内容为包清工，主材全部由易诚公司提供，王占军与易诚公司之间实为劳务雇佣关系，该合同并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中所认定的无效建筑工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项之规定，实际施工人应当是没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，而本案中王占军仅仅是负责易诚公司所施工的夏欣园3-6#楼、春秀园2-5#楼外墙保温工程中的夏新园3-6#楼外墙保温工程中的包清工工作，因此王占军并不属于实际施工人。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条判定和泓四季公司在欠付建设工程价款范围内对王占军承担责任是错误的。若王占军挂靠易诚公司作为实际施工人承接夏欣园3-6#楼外墙保温工程，易诚公司的行为违反施工协议约定，应当向和泓四季公司承担合同总造价款20%，即869,674.8元的违约金，并赔偿和泓四季公司全部损失。和泓四季公司在一审中主张与扣除后剩余质保金进行抵销，抵销后和泓四季公司不需再向易诚公司支付款项。在质保金经过扣除、抵销后，易诚公司还有对和泓四季公司的欠款。综上所述，和泓四季公司在质保金经过扣除、抵销后并不欠易诚公司工程款，王占军亦不是符合法律规定的实际施工人，而是易诚公司所雇佣劳务人员。一审法院在本案判决中认定事实错误，适用法律错误。王占军辩称，不同意和泓四季公司的上诉请求。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、分支机构、法人等非法团体、公民个人等。另外根据相关司法解释规定，在欠付劳务分包工程款、农民工工资的情况下，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。和泓四季公司提出不欠工程款，合同中写明已支付工程款的95%，5%转化为质保金。在合同中工程质保金虽然占到整个工程款的5%，但其已属于工程款的一部分，因为工程质量保证金它是来源于工程款。和泓四季公司主张质量出现问题也没有相关的图片等证据。易诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见和证据。王占军向一审法院起诉请求：1.判令易诚公司支付王占军工程款116,540元；2.判令和泓四季公司对上述116,540元债务承担连带还款责任；3.判令易诚公司承担本案诉讼费、保全费及公告费等全部费用。一审法院认定事实：2014年3月27日，和泓四季公司与易诚公司签订《夏欣园3-6号、春秀园2-5号楼外墙保温工程施工协议》，合同载明：甲方和泓四季公司，乙方易诚公司；工程名称夏欣园3-6号、春秀园2-5号楼外墙保温工程；工程地点天津市东丽区津滨大道南侧；工程内容夏欣园3-6号、春秀园2-5号楼外墙保温工程；总工期为45天，合同价款暂定总价4,348,374元。乙方驻工地代表傅志鹏，职务项目经理，全面负责本工程的管理工作；工程质保期为两年，自本工程总承包工程竣工验收合格且本项目移交业主之日起计算……。2014年7月11日，易诚公司将夏欣园3-6号外墙保温工程分包给王占军，双方签订《建筑工程施工承包合同》，合同载明：发包方易诚公司（甲方），承包方王占军班组（乙方），项目名称夏欣园，项目地址天津市东丽区津滨大道南侧；工程范围3-6号楼外墙保温工程；施工日期2014年3月28日至2014年5月16日；承包方式：固定综合单价包死，不再计取任何其他费用，乙方包清工，甲方提供全部主材；合同价款：该项目保温工程综合单价为33元每平方米，该项目外墙保温施工面积约15000平方米，总金额约为495,000元，结算工程量以经甲方审核确认的实际发生数量为准。在工程质量工期达到甲方项目管理目标的要求且未发生安全事故前提下，材料耗量不超过（合同第7条第2项）定额用量，甲方给予乙方每平方米2元的奖励，质保期自工程竣工验收通过之日起开始计算，质保期为1年；甲方指定傅志鹏为本工程甲方项目经理，乙方指定王占军为本工程乙方项目经理……。后王占军完成约定施工项目，上述工程于2015年5月15日经天津市东丽区建设工程质量安全监督管理支队验收合格，并向建设单位和泓四季公司颁发《天津市建设工程竣工验收备案书》。2016年8月6日，易诚公司项目经理傅志鹏为王占军出具《3-6号楼外保温面积及签证工程结算表》，载明：工程增项项目名称刷防水总价9,100元，方刚施工7,800元，方刚保温施工2,080元，切保温线条2,000元，4、5、6号楼花式线条施工7,800元，售楼处腰线2,730元，6号楼空调板安装钢板280元，聚氨酯范围内保温施工10,200元，配套公建18,900元。3、4、5、6号楼总面积为14250平方米，35元每平方米（含吊栏费），吊篮费因王占军与吊篮公司未对账，待吊篮费账目对账完成后，我公司予以代扣王占军欠吊蓝公司余款。根据上述工程结算表，王占军施工的工程款总额为559,640元。易诚公司已经给付王占军443,100元，尚欠116,540元至今未付。另外，本案涉诉的夏欣园3-6号楼外墙保温工程完工验收后，和泓四季公司依据《夏欣园3-6号、春秀园2-5号楼外墙保温施工协议》的约定，向易诚公司支付了总工程款的95%，尚有5%质保金约210，000未付。现该工程已过质保期间。一审法院认为，王占军与易诚公司签订建设工程施工协议系双方真实意思表示，双方应当按约履行。王占军完成施工工程后，易诚公司应当支付拖欠工程款116,540元，对于王占军要求易诚公司支付工程款的主张，一审法院予以支持。和泓四季公司将工程发包给易诚公司，应在欠付工程款范围内对实际施工人王占军承担责任。和泓四季公司称尚欠工程款200，000余元已转为质量保证金，因工程质量存在问题不应给付，没有事实证据和法律依据，一审法院不予采纳。现质保期已过，和泓四季公司应当支付剩余工程款。至于和泓四季公司与易诚公司就工程质量如存在其他争议，可另行解决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津易辉诚信保温工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王占军工程款116,540元。二、被告天津和泓四季投资有限公司在欠付被告天津易辉诚信保温工程有限公司工程款范围内对本判决书第（一）项承担给付责任。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王占军的其他诉讼请求。案件受理费3,230元，保全费1,252.70元，公告费1,620元，由被告天津易辉诚信保温工程有限公司负担。”二审中当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议焦点为和泓四季公司是否应在欠付易诚公司工程款范围内对易诚公司应给付王占军的116,540元工程款承担给付责任。对此，和泓四季公司抗辩有二：易诚公司与王占军非分包关系，王占军并非实际施工人；涉案工程存在质量问题，5%质保金应予抵扣或者扣留，经折抵易诚公司仍欠付和泓四季公司款项。就和泓四季公司的抗辩，王占军一审已提交与易诚公司签订的《建筑工程施工承包合同》等证据，就王占军、易诚公司之间法律关系及欠付工程款数额进行了充分举证。和泓四季公司抗辩二者非建设工程分包关系，王占军非实际施工人应当提交相应证据证明。两审中和泓四季公司均未提交充分证据证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。和泓四季公司另上诉主张涉案工程质量存在问题，质保金应予抵扣，易诚公司仍欠付和泓四季公司款项及易诚公司应承担违约责任，对此，和泓四季公司既未提交相关证据证实上述主张亦未就相关争议提起诉讼，对其上述上诉主张，本院亦不予支持。和泓四季公司可就相关争议另行主张权利。综上所述，上诉人和泓四季公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,631元，公告费200元，均由上诉人天津和泓四季投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年六月九日法官助理周昊书记员梁略附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……