广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤03刑终940号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某（自报），男，1993年11月27日出生，汉族。辩护人张某，XX律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人周某犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月14日作出（2017）粤0306刑初987号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，自2015年9月起，被告人周某开始在网上贩卖止咳水，截至2016年8月24日，周某售卖止咳水大约40次，共获利六七千元。2016年7月20日，举报人蔡某（系在校学生，未成年人）发现周某在网上兜售止咳水，遂加了其QQ，提出要购买一盒止咳水（内有150袋，每袋10ml），约定每袋止咳水为5.5元。2016年7月22日，蔡某在深圳市龙华新区观澜街道深圳市XX学校收到对方寄来的止咳水一盒，遂向公安机关举报。经侦查，公安机关于2016年8月24日抓获被告人周某，并从其身上缴获联系贩毒的手机一部。原判认定上述事实的证据有涉案包裹、手机、被告人身份信息、抓获经过、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品尿检报告单、现场检测报告书、称量笔录、取样笔录、情况说明、深圳市公安局疑似毒品收条、情况说明等物证、书证，证人蔡某的证言，被告人周某的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验笔录及现场照片，视听资料。原判根据上述事实和证据认为，被告人周某无视国家法律，明知是毒品而向在校学生进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。周某自愿认罪并能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、缴获的150袋止咳水予以销毁、手机一部予以没收。宣判后，原审被告人周某及其辩护人提出：上诉人周某与举报人的毒品交易发生在虚拟网络，交易双方无法知晓对方真实身份和真实年龄，举报人也未向周某表明自身身份和年龄；原判根据举报人QQ聊天个人介绍部分标注的年龄及聊天内容提及“同学”以及寄送地址等信息就认定上诉人明知举报人为在校学生证据不足，QQ个人资料并非实名登记，不能据此判断对方性别、年龄并作为判刑依据；聊天记录中出现的“同学”字眼并非仅指在校读书的学生之间称呼；寄送地址为学校，但学校还有老师、勤杂人员等其他工作人员；原判据此推断周某主观明知买毒人员系在校学生证据不足，请求二审法院查明事实后依法改判。经审理查明，2016年7月20日，举报人蔡某发现上诉人周某在网上兜售止咳水，遂加了其QQ，提出要购买一盒止咳水（内有150袋，每袋10ml），约定每袋止咳水为5.5元。2016年7月22日，蔡某在深圳市龙华新区观澜街道深圳市XX学校收到对方寄来的止咳水一盒，遂向公安机关举报。经侦查，公安机关于2016年8月24日抓获上诉人周某，并从其身上缴获联系贩毒的手机一部。认定上述事实的证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人周某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人周某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案是在侦查机关的特情介入下侦破的毒品案件，毒品交易双方通过网络QQ达成毒品交易协议并通过物流方式完成毒品交付，双方并未当面交易毒品，举报人在QQ中亦未明确告知其在校学生的身份；举报人QQ个人介绍部分虽标注年龄信息，但鉴于网络具有一定的虚拟属性，QQ个人信息填注也并非实行严格实名制登记个人信息，一般不能据此推定该信息为真实身份信息；二人QQ聊天中虽提及“同学”字眼以及举报人提供的邮寄地址为学校,考虑到“同学”字眼并非专指在校同学，学校也有教职人员，原判仅仅通过上述几个节点推定周某主观明知举报人系在校学生并据此认定贩卖毒品情节严重的证据不充分，上诉人周某的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定周某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定周某主观明知购毒人为在校学生并据此认定贩卖毒品情节严重证据不充分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初987号刑事判决第一项中对原审被告人周某的定罪部分和第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初987号刑事判决第一项中对原审被告人的周某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日至2017年8月23日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 武 文 芳代理审判员 温 锦 资代理审判员 张   薇二〇一七年六月十二日书 记 员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。