河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终878号上诉人（原审被告）：商丘无界装饰工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区长江路与华夏路交叉口东北角帝和左岸香颂15号楼25楼东户，统一社会信用代码91411400MA45J8H290。法定代表人：方飞雪，该公司总经理。上诉人（原审被告）：方飞雪，女，1989年12月26日出生，汉族，户籍地河南省商丘市，现住河南省商丘市睢阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔海生，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘哲，男，1989年10月6日出生，回族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：白杨，河南瀛宋律师事务所律师。上诉人商丘无界装饰工程有限公司（以下简称无界公司）、方飞雪因与被上诉人刘哲装饰装修合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人无界公司、方飞雪及其共同委托诉讼代理人崔海生，被上诉人刘哲及其委托诉讼代理人白杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无界公司、方飞雪上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘哲的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决无界公司赔偿刘哲装修工程不合格部分的整改费用779725.94元没有依据。1.根据合同约定，本案装修材料的采购由甲方也就是刘哲负责，乙方也就是无界公司提供的材料需经过甲方确认才能施工。在实际施工中，刘哲作为发包人不但随时进行检查，而且是命令、指示、指挥无界公司怎么做，无界公司的每一项施工、所用的材料都要经过刘哲的同意、认可，这也是双方协议中明确书面约定的“乙方提供的材料需要经过甲方确认才能施工”。乙方提供的材料、设备都是与甲方商讨后的材料，否则不能实施和使用。无界公司作为承包施工人实际上并没有施工的自主权，在材料使用方面完全听命于发包方的指挥。2.从无界公司提供的大量的与刘哲指定的工地负责人高山及其他相关人员的通信记录内容来看，本合同装修所使用的材料均是经刘哲方同意和认可的。对部分装修不符合消防标准的情况刘哲方也是明知的。原审判决将不符合消防标准的质量责任完全归咎于无界公司一方不符合事实情况。3.原审判决的整改费用779725.94元，其出处来自于对本案装修工程整改方案的价格评估鉴定。需要强调的是，本案的原合同设计装修方案的总报价才170余万元，这与刘哲要求降低装修成本的客观事实直接相关。本案司法鉴定的装修工程整改方案已经实际超出了双方合同约定的报价方案，该部分整改方案的损失不是实际损失而是为消防达标需实际增加的费用，不应由无界公司承担。二、原审判决无界公司赔偿刘哲房屋租金350000元不能成立。1.原审判决认为无界公司的装修装饰行为导致刘哲经营的7号公馆KTV工期延误不能如期开业，房租损失属于刘哲为经营所负的实际损失，并据此认定自刘哲起诉至最后一次鉴定之间7个月的房租损失350000元没有依据。2.没有证据证实刘哲不能如期开业与无界公司之间存在完全的因果关系，即不可以归结为无界公司的单方完全责任。3.刘哲不是可主张房租损失的适格主体，根据双方的补充协议，刘哲存在多名合伙人，且其不是能够代表7号公馆KTV经营方的民事主体。三、本案合同总价1778000元，刘哲已支付1630000元，下欠148000元尚未支付，该部分工程款应予以相应折抵。刘哲辩称，一、原审法院依据河南明泰资产评估事务所出具的豫明泰报字（2019）第Y040号《7号公馆KTV装饰工程中不合格部分的整改价值资产评估报告》判决无界公司、方飞雪向刘哲支付涉案工程中不合格部分的整改费用779725.94元完全正确。二、原审法院结合刘哲为维权而进行的诉讼行为及实际停业期间等因素综合考量，依自由裁量权酌定房租损失的计算期间为7个月合情合理，无界公司、方飞雪认为其不应赔偿刘哲房租损失350000元根本不成立。三、既然原审法院已判决解除了双方之间的合同及补充协议，则刘哲不应再向无界公司、方飞雪支付其余的工程款。无界公司、方飞雪认为刘哲尚欠其工程款148000元尚未支付，应从原审判决承担的赔偿责任中予以折抵无任何依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，无界公司、方飞雪的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘哲向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《室内装修合同》及《补充协议》；2.判令无界公司、方飞雪向刘哲支付涉案工程整改费用779725.94元、其他各项直接经济损失870000元（其中房租600000元、人员工资270000元），以上共计1649725元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由无界公司、方飞雪承担。一审法院认定事实：2018年8月15日，刘哲与案外人袁红建签订《房屋租赁合同》一份，刘哲（承租方）为乙方，袁红建（出租房）为甲方。合同第一条约定：甲方将位于商丘市××大道与××交叉口东100米路北明锦院内的1号楼3楼整层、2号楼西步梯以西区域1楼电梯出入口租给乙方作营业房使用。合同第二条约定：乙方租赁该房屋进行会所经营，乙方自担风险，必须办理独立的法人营业执照及相关手续，不得从事违反国家法律、法规的经营活动，不得擅自改变其用途。合同第三条约定：本合同租赁期为五年，自2018年10月1日起至2023年9月30日止，租赁期满，乙方有优先承租权。合同第三条约定：租赁期前三年（即2018年10月1日至2021年9月30日租金按每三年为一个递增周期）。第一周期自2018年10月1日至2021年9月30日，每年租金（税后）600000元；第二周期自2021年10月1日至2023年9月30日，每年租金（税后）660000元。协议签订后，刘哲于2018年8月15日汇入袁红建的会计崔秋玲银行账户300000元，崔秋玲给刘哲出具300000元《收据》一张；于2018年8月27日汇入袁红建的会计崔秋玲银行账户300000元。刘哲已经将第一年度的租金600000元向袁红建支付完毕。2018年10月10日，刘哲与方飞雪签订《室内装修合同》一份，刘哲为甲方，方飞雪为乙方。刘哲将租赁经营的位于商丘市××与××大道交叉口的7号公馆门面房的KTV装饰装修工程承包给方飞雪，合同第一条约定：工程由无界公司设计。工期为68天，自2018年10月11日至2018年12月17日。合同第二条约定：工程价款总价款为1770000元，并约定了结算方式。合同第三条约定：甲方工作：指派高山为甲方代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监理、验收、变更、登记手续和其他事项。乙方工作：乙方对甲方进行施工图纸或做法说明的现场交底，拟定方案和进度计划，交甲方审定。合同第四条约定：材料供应：1.甲方提供的材料：本工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，必须符合国家标准，有质量环保检验合格证明和有中文标识的产品名称、规格、型号、生产厂厂名、厂址等，不得用国家明令淘汰的建筑装饰装修材料和设备。并应按时供应到现场，乙方应办理验收手续。如甲方供应的材料、设备发生质量问题或规格差异或无法提供有关证明的，乙方应及时向甲方提出，甲方仍表示使用的，经书面认可，可继续使用，由此造成工程损失的，责任由甲方承担。2.乙方提供的材料：乙方提供的材料，需经过甲方确认材料才能施工，有质量环保检验合格证明和有中文标识的产品名称、规格、型号、生产厂厂名、厂址等，不得用国家明令淘汰的建筑装饰装修材料和设备，并应得到甲方的认可，并用于本合同规定的住宅装饰，非经甲方同意，不得挪作他用。如乙方提供的材料系伪劣商品的，应按提供材料价款的双倍补偿给甲方。3.乙方提供的材料、设备，都是与甲方商讨后的材料，以节省保质量的材料，应禁止使用对施工产生损失的材料，如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。……。合同第七条约定：工程质量及竣工验收办法：1.本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《住宅装饰装修工程施工质量行业规范》为质量评定验收标准；2.装饰装修工程竣工后，工程质量和环保要求应当符合国家有关标准；3.由于甲方原因造成工程质量问题，其返工费用由甲方承担，工期顺延；4.由于乙方原因造成工程质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；5.乙方应及时通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参与验收，由乙方组织人员验收，甲方应予书面承认；6.工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内进行验收。合同第八条约定：违约责任：自本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10％的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。2018年12月14日，刘哲与方飞雪签订《补充协议书》一份，刘哲为甲方，方飞雪为乙方。甲乙双方经友好协商，依据实际情况，以2018年10月10日签订的装修协议，达成如下补充协议：一、因在合同施工过程中，由于甲方消防延期问题，耽误工期，将原来约定的2018年12月17日竣工延迟至2019年1月4日。二、补充协议签订之日付工程款十五万元，当月二十日支付十万元，剩余肆万捌仟元整于2019年1月19日付清。三、如甲方未按上述约定付清工程款，按一天5万元包赔乙方，如乙方未按上述约定时间完成，按一天5万元包赔甲方。四、经甲、乙双方协商，增加了2018年12月1日清单中项目，价款捌仟壹佰肆拾元整。五、因不可抗力因素（停水、停电、气候、自然灾害等），因甲方施工项目等影响完工日期，工程顺延。六、本补充协议书一式两份，甲乙双方各一份。2018年11月9日，刘哲与案外人王金龙签订《七号公馆合作经营合作书》一份，刘哲为甲方，王金龙为乙方。合同第一条约定：双方协商同意，甲方将其经营的七号公馆交给乙方经营管理，甲方授权委托一人全权与乙方交涉。合同第二条约定：前期筹备约定：1.人员的招聘、培训、公馆策划方案拟定，印刷宣传单和宣传纸巾等，在一定范围的宣传。2.制定并完善本娱乐会所的相关规章制度、岗位职责、工作流程、服务流程等。3.在筹备期内，甲方为乙方新入职人员提供住宿，水电费和物业费由乙方承担。4.在筹备期内，甲方每月月底支付人民币30000元给乙方及在此期间乙方招聘各项服务人员工资由甲方承担，自协议签订之日起开始计算。合同第三条约定：合作经营期间产生利润分享乙方可自主分配营业额的35％。……。合同第九条约定：甲乙双方合作期为一年，本合同自签订之日起生效。协议签订后，刘哲于2018年11月10日汇入王金龙的会计刘艳娥银行账户30000元；于2018年12月12日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年1月15日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年2月15日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年3月18日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年4月12日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年5月14日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年6月14日汇入刘艳娥银行账户30000元；于2019年7月12日汇入刘艳娥银行账户30000元。以上九笔款共计270000元。刘哲于2019年1月4日向一审法院提起诉讼，于2019年1月25日向一审法院提出鉴定申请书，申请内容：1.申请委托相关鉴定机构对刘哲经营的位于商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV的装饰设计图纸是否符合国家强制性标准进行鉴定；2.申请委托相关鉴定机构对上述房屋已装饰装修施工工程是否合格进行质量鉴定；3.申请委托相关鉴定机构对上述房屋的施工工艺与设计图纸是否相符合进行鉴定。一审法院依法进行了委托鉴定。2019年3月26日，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴建字（2019）第7号《司法鉴定意见书》，认定：1.商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV的装饰设计图纸与国家强制性标准不符合部分如下：《南京路KTV室内装饰设计工程施工图》（双方各提供一套），施工图纸设计的部分装修装饰材料燃烧性能等级不符合《建筑内部装修设计防火规范》强制性条文要求。2.商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV的已装饰装修施工工程不符合《建筑装饰装修质量验收标准》部分如下：（1）装饰装修工程的顶面、墙面未完全使用防火板不符合验收标准质量要求（施工图纸设计要求）；（2）门头外立面装饰层铝塑板的平整度不符合验收标准质量要求；（3）一楼大厅顶部装饰面平整度不符合验收标准质量要求。3.商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV的施工工艺与设计图纸不相符部分如下：（1）一楼大厅、三楼大厅、三楼走廊、三楼18个包间：顶棚及墙面未完全使用防火板、木龙骨未完全刷防火漆与设计图纸（双方各提供一套）不符；（2）三楼大厅顶棚部分基础板与刘哲提供的图纸不符；除不锈钢饰面吊顶以外的造型顶未暗藏LED灯带与刘哲提供的施工图纸不符；该两项与无界公司、方飞雪提供的图纸相符；（3）三楼1号包间、16号包间、18号包间顶棚未做手绘造型与设计图纸（双方各提供一套）不符；（4）三楼3号包间、13号包间、14号包间造型墙面未带灯带与设计图纸（双方各提供一套）不符；（5）三楼5号包间、6号包间顶棚造型与刘哲提供的施工图纸不符，该顶与无界公司、方飞雪提供的施工图纸内容相符。2019年4月2日，刘哲向一审法院提出鉴定申请书，申请委托相关鉴定机构对刘哲经营的位于商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV装饰工程中检测不合格部分进行整改方案设计。经一审法院司法鉴定部门委托，河南华夏建筑设计有限公司于2019年4月12日出具了《7号公馆KTV装饰工程检测不合格部位的整改方案》。2019年4月22日，刘哲向一审法院提出鉴定申请书，申请委托相关鉴定机构对刘哲经营的位于商丘市××与××大道交叉口的7号公馆KTV装饰工程的整改方案设计进行工程造价鉴定。2019年4月29日，无界公司、方飞雪因对河南华厦建筑设计有限公司做出的《7号公馆KTV装修工程检测不合格部位的整改方案》不予认可向一审法院提出重新鉴定申请书，一审法院依法重新委托后，因无界公司、方飞雪不交纳鉴定费，重新鉴定申请于2019年6月20日被退回。2019年7月29日，河南明泰资产评估事务所出具豫明泰评报字（2019）第Y040号《7号公馆KTV装饰工程中不合格部分的整改价值资产评估报告》，评估结论：经实施清查核实、实地查勘、市场调查和询证、评定估算等评估程序，依据刘哲提供图纸得出涉案工程即7号公馆KTV装饰工程中不合格部分的整改在评估基准日2019年5月31日的评估价值为人民币779725.94元。另查明，无界公司系自然人独资的有限责任公司，该公司的股东及法定代表人均是方飞雪。同时查明，刘哲三次鉴定申请所支付的鉴定费用分别为63000元、55000元、12000元，共计130000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，任何一方不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，刘哲与方飞雪签订了装修合同及补充协议，无界公司、方飞雪在装修过程中根据其提供的设计图纸及工程报价单对涉案工程进行装修。从施工图纸设计说明中：“（六）在本装饰工程设计中主要采用阻燃性材料和难燃型材料”。KTV装修工程报价单中显示：“工艺做法及材料说明墙面、顶棚装饰材料为B级阻燃板”。依据《建筑内部装修设计防火规范》表3.0.2（见陕西中金司法鉴定中心出具的建设工程司法鉴定意见书第5页）及强制性条文第4.0.8条可知，涉案工程的施工图纸设计的部分装修装饰材料燃烧性能等级不符合《建筑内部装修设计防火规范》强制性条文要求。同时，陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中也显示涉案工程的多处施工不符合验收标准的质量要求，且施工工艺也多处与设计图纸不相符合。无界公司作为涉案工程的设计者和实际施工者，应当知悉装修行业的相关强制性规范，而无界公司的施工设计图纸及报价单中均显示其采用了不符合国家强制性标准的装修材料。虽然无界公司、方飞雪在庭审过程中多次强调所有的装修材料经刘哲同意后才能使用，但无界公司、方飞雪提供的聊天记录、录音等证据大多与本案无关联，且内容不完整，均不能直接证明涉案工程使用的不符合国家强制性标准的装修材料系刘哲所选用，同时也不能推翻三个鉴定机构出具的鉴定意见。涉案装饰装修工程存在不符合国家强制性标准及验收标准质量要求与无界公司的装饰装修行为存在因果关系，故无界公司构成根本违约，无界公司、方飞雪的辩称理由不能成立。因无界公司的根本违约行为导致刘哲的合同目的不能实现，故刘哲请求解除与方飞雪签订的《室内装修合同》及《补充协议》的诉讼请求予以支持。既然无界公司构成根本违约，则应承担相应的违约责任，无界公司应按照鉴定意见的结论向刘哲支付涉案工程不合格部分的整改价值。无界公司、方飞雪辩称刘哲已实际经营，但刘哲并未按整改方案进行实际整改，未实际支出整改费用的理由不能成立。至于刘哲的其他损失，一审法院认为，无界公司的装修装饰行为导致刘哲经营的7号公馆KTV工期延误不能如期开业，房租损失属于刘哲为经营所负的实际损失，至于房租损失的具体计算期限，一审法院酌定从刘哲起诉之日起计算至最后一次鉴定意见出具之日止，酌定房租损失的计算期限为7个月，每月房租为50000元，故刘哲的房租损失为50000元×7＝350000元。至于其他损失，一审法院认为刘哲在发现无界公司的违约行为提起诉讼后应负有减损义务，应及时采取适当措施避免损失扩大，故刘哲应及时终止与案外人王金龙签订的《七号公馆合作经营合作书》以避免不必要的支出，可刘哲并未及时止损，故刘哲所主张的支付的聘用人员工资的损失不予支持。本案中，方飞雪作为无界公司的法定代表人，其与原告哲签订《室内装修合同》及《补充协议》的行为系职务行为，其法律后果应由无界公司承担。无界公司系一人有限责任公司，方飞雪系该公司的唯一股东。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带清偿责任”。根据该规定，方飞雪作为无界公司的唯一股东，应当对公司的财产独立于自己的财产承担举证责任，而在本案中，方飞雪让刘哲将工程款汇入其个人银行账户内，属公司与股东之间财产混同，且方飞雪并没有提供证据证明其个人财产独立于公司财产，因此应承担举证不能的法律后果，故方飞雪、无界公司应对刘哲的损失承担连带赔偿责任。综上，刘哲的诉讼请求应部分予以支持，其他诉讼请求应予以驳回。无界公司、方飞雪的辩解理由因证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除刘哲与方飞雪分别于2018年10月10日、2018年12月14日签订的《室内装修合同》及《补充协议》；二、无界公司于判决生效之日起十日内赔偿刘哲7号公馆KTV装修工程中不合格部分的整改费用779725.94元，赔偿刘哲房租损失350000元，以上共计1129725.94元；三、方飞雪对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回刘哲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19648元、诉前财产保全费5000元，以上共计24648元，由无界公司、方飞雪负担16879元、刘哲负担7769元。鉴定费用共计130000元，由无界公司、方飞雪负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，河南明泰资产评估事务所豫明泰评报字（2019）第Y040号《7号公馆KTV装饰工程中不合格部分的整改价值资产评估报告》，是根据河南华夏建筑设计有限公司出具的《7号公馆KTV装饰工程检测不合格部位的整改方案》，经实施清查核实、实地查勘、市场调查和询证、评定估算等评估程序作出的，无界公司、方飞雪一审中未对该评估报告申请重新鉴定或补充鉴定，二审中对河南华夏建筑设计有限公司出具的《7号公馆KTV装饰工程检测不合格部位的整改方案》予以认可。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”无界公司、方飞雪申请重新鉴定不符合上述规定的情形，本院依法不予准许。上述评估委托程序合法，结果客观真实，原审法院将该评估报告作为判决的依据并无不当。第二，无界公司作为涉案工程的设计者和实际施工者，应当知悉装修行业的相关强制性规范，而无界公司的施工设计图纸及报价单中均显示其采用了不符合国家强制性标准的装修材料。虽然无界公司、方飞雪在庭审过程中多次强调所有的装修材料经刘哲同意后才能使用，但无界公司、方飞雪提供的聊天记录、录音等证据大多与本案无关联，且内容不完整，均不能直接证明涉案工程使用的不符合国家强制性标准的装修材料系刘哲所选用，同时也不能推翻三个鉴定机构出具的鉴定意见。第三，无界公司的装修装饰行为导致刘哲经营的7号公馆KTV工期延误不能如期开业，房租损失属于刘哲为经营所负的实际损失，至于房租损失的具体计算期限，一审法院酌定从刘哲起诉之日起计算至最后一次鉴定意见出具之日止，酌定房租损失的计算期限为7个月、每月房租为50000元并无不当。第四，关于下余工程款应否相应折抵的问题。无界公司、方飞雪认为应将下余工程款148000元予以折抵，但双方当事人均认可工程尚未全部完工，该尚未完工部分工程款数额为多少，双方未经结算或确认，且一审中无界公司、方飞雪未提出反诉，其对此可以另行主张权利。综上所述，无界公司、方飞雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14968元，由上诉人商丘无界装饰工程有限公司、方飞雪负担。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年六月四日书记员  李洋洋