上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0117民初18038号原告：张伟，男，1972年7月7日生，汉族，住安徽省马鞍山市。原告：龚翠云，女，1973年4月20日生，汉族，住安徽省马鞍山市。上述二原告的共同委托诉讼代理人：诸巨明，上海巨明律师事务所律师。上述二原告的共同委托诉讼代理人：许静雯，上海巨明律师事务所律师。被告：赵鹏雨，男，1989年9月26日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈兴华，上海峰京律师事务所律师。第三人：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：邵非，总经理。委托诉讼代理人：伏晶晶，女。第三人：兴业银行股份有限公司上海市北支行，住所地上海市虹口区。法定代表人：杨健伟，行长。委托诉讼代理人：王超。原告张伟、龚翠云与被告赵鹏雨房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用普通程序进行审理。后经当事人申请，本院依法追加德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑公司”)、兴业银行股份有限公司上海市北支行(以下简称“兴业银行市北支行”)作为第三人参加诉讼。本案分别于2016年12月8日、2017年2月10日公开开庭进行审理，原告张伟、龚翠云的共同委托诉讼代理人诸巨明、许静雯，被告赵鹏雨的委托诉讼代理人陈兴华、第三人德佑公司的委托诉讼代理人伏晶晶、第三人兴业银行市北支行的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伟、龚翠云向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行双方签订的《房地产买卖居间协议》；2.判令被告将上海市松江区明中路XXX弄XXX号的房屋过户至原告名下；3.判令被告将上述房屋交付给原告；4.判令被告支付原告违约金(按总房款每日0.05%的标准即8,400元，自2016年10月3日起计算至被告涤除抵押权日止)。审理中，原告增加诉请：要求被告和第三人兴业银行股份有限公司上海市北支行涤除涉案房屋的抵押。事实与理由：2016年5月28日，原、被告签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定原告以16,800,000元购买被告位于本区明中路XXX弄XXX号房屋(以下简称“涉案房屋”)，被告最迟应在2016年10月3日前将涉案房屋上的抵押贷款全部还清。协议签订后，原告按约支付了定金500,000元，但被告却未按约涤除抵押。2016年10月10日，被告甚至单方发出通知要求解除协议。被告的行为构成违约，应承担相应违约责任，故原告诉至法院，请求判如诉请。被告赵鹏雨辩称：不同意原告的诉讼请求。1.居间协议仅是房屋买卖的预约，双方对于房屋买卖的核心条款无法达成一致，无法按约签订《上海市房地产买卖合同》。2.原告诉请过户、交房均无合同依据，被告并无违约行为，且原告没有损失，故被告也不应支付违约金。3.被告已经发函要求解除合同，协议已经于原告收到函件的2016年10月9日解除。第三人德佑公司述称：原告的诉请与德佑公司无关。第三人兴业银行市北支行述称：截止至2016年12月底，原告仍欠本金1700万元。在还清贷款本息的情况下，同意涤除抵押。经审理查明：2016年5月28日，二原告(乙方)与被告(甲方)、第三人德佑公司(丙方)签订《房地产买卖居间协议》一份，约定乙方购买甲方所有的涉案房屋，建筑面积约676.74平方米，已由兴业银行市北支行设立金额为18,000,000元的抵押权，总房价为16,800,000元。协议第3.2条约定，乙方应于甲方签署本协议后当日内自行或通过丙方补足定金至500,000元，甲方同意将上述定金由丙方代为收取并保管。协议第3.3条约定，甲、乙双方应当在本协议签订后127日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》(以下简称“示范文本”)，并办理公证手续(若需)。协议第3.4条约定，乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款，计5,000,000元(含已付的全部定金)，甲方应当将首期房价款优先专项用于偿还抵押权人(如银行等)的价款余额(若有)，甲方须于签订示范文本后当日内办理还贷申请手续，授权丙方陪同办理入账注销手续(专项用于办理还贷手续)，甲方确保在过户前无任何抵押、限制信息，若首期房价款不足以清偿抵押借款的，不足部分由甲方自行补足。协议第3.5条约定，乙方通过申请贷款的方式支付第二期房价款11,700,000元。协议第3.7条约定，甲、乙双方应于贷款审核通过(若有)、抵押注销(若有)后(最晚不得晚于2016年11月20日)共赴房地产交易中心申请产权过户及抵押(如有)登记手续。协议第3.8条约定，尾款为100,000元，双方应于甲方收到尾款外的款项及交易中心出具以乙方为权利人的产权证后7日内对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，户口(如有)确认已迁出，并由乙方通过丙方或直接向甲方支付尾款。协议第7条定金责任条款约定，若甲方未能依照本协议约定签订示范文本或违约不卖或相关权利人提出异议，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能按照本协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还(含由丙方代为保管的定金)。协议第8条约定，一方未按本协议约定履行，其行为视为违约；守约方有权要求违约方按每日总房价款的0.05%承担逾期违约金后继续履行，违约方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金。协议第13条手写条款约定，本次交易价格为甲方净到手价，交易过程中所产生的税费均由乙方承担，甲方配合结清房屋现有的抵押贷款(最高债权额18,000,000元)后与乙方至丙方签订买卖合同。协议另附被告签订的《定金保管授权书》一份，约定甲方授权丙方保管定金50万元。审理中，双方均确认手写条款中的“18,000,000元”为笔误，应该为“17,000,000元”。协议签订后，原告支付了定金500,000元，并由被告授权在德佑公司处保管。2016年10月4日，双方因为被告没有涤除抵押而发生争议。2016年10月8日，被告向原告发函称，因示范文本的签约及款项支付的时间、金额等尚未达成一致，双方无法完成示范文本的签订，现被告正式函告原告：1.解除居间协议；2.原告提供具体收款账号，被告将在原告无异议的情况下及时将定金50万元退还给原告。另查明，涉案房屋于2011年7月11日登记于被告名下。审理中，原告提交证明、短信，拟证明第13条手写条款系德佑公司工作人员黄健所写，但被告未按约涤除抵押。被告对证明的真实性无法确认，认为证人应当出庭作证，也无法证明原告欲证明的内容。第三人德佑公司对证据没有异议。第三人兴业银行市北支行对证据的真实性表示不清楚，且认为与其无关。同时，被告提交其与德佑公司工作人员黄健的录音，拟证明原告同意先签示范文本再支付500万元首付款后涤除抵押。原告认为录音中并未谈及是哪套房屋，无法证明被告欲证明的内容。第三人德佑公司认为对于情况需要再行核实。第三人兴业银行市北支行认为证据与其无关。庭审中，本院向双方释明，原告是否考虑从合同解除的角度主张自己的合法权益，被告是否有其他后果需要在本案中通过反诉的形式主张、处理。被告表示愿意解除合同后退还500,000元，不需要提起反诉。原告表示坚持原来的诉请，即使被告愿意在解除合同后退还500,000元，原告也不愿意接受。以上事实，由上海市不动产登记簿、公函、快递单、房地产买卖居间协议、短信、录音以及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，原、被告就买卖涉案房屋所签订的《房地产买卖居间协议》是预约合同还是本约合同，原告是否有权要求被告履行该协议而交房、过户、涤除抵押。预约是指将来订立一定契约的契约，双方基于预约合同关系确定了将来订立本约合同关系。本案中，原、被告签订《房地产买卖居间协议》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律或行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守，否则应承担相应的民事责任。虽然该居间协议约定了涉案房屋的坐落、交易双方当事人、交易价格、付款方式等，但从协议第七条定金责任条款来看，未按约签订示范文本、违约不卖的责任为双倍返还定金，故本协议中的定金性质应属立约定金，该协议则属于预约合同，而本约尚未成立。预约合同的一方当事人，无权要求对方当事人履行本约合同的内容，即法律并未授予预约合同的当事人强制缔约本约及履行本约的权利。在本院依法释明后，原告仍坚持其诉请，认为居间协议系本约，且其诉请均是基于继续履行合同所提，故原告的各项诉请均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告张伟、龚翠云的诉讼请求。案件受理费122,600元，财产保全费5,000元，合计诉讼费127,600元，由原告张伟、龚翠云负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 孜审 判 员  洪 飞人民陪审员  陆为明二〇一七年六月二十六日书 记 员  张若雪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。