江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终296号上诉人（原审原告）：曹月琴，女，1963年9月20日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：丁强，江苏尚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹君，江苏尚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州安泰物业服务有限公司砚池分公司，住所地扬州市砚池小区（曙光组团）3幢502室。负责人：陈立新，总经理。委托诉讼代理人：马玉梅，女，1964年12月24日出生，汉族，住扬州市，公司员工。原审第三人：扬州极光广告传媒有限公司，住所地扬州市邗江北路83号竹园13幢110室。法定代表人：王群，董事长。上诉人曹月琴因与被上诉人扬州安泰物业服务有限公司砚池分公司（以下简称安泰物业砚池分公司）、第三人扬州极光广告传媒有限公司（以下简称极光公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2016）苏1091民初873号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹月琴上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定案由错误，本案属于物件损害责任纠纷，是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成的他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；二、一审对责任划分不当，应由安泰物业砚池分公司承担全部责任，因其存在以下重大过错：安泰物业砚池分公司负有合理范围内的安全保障义务，但是道闸平时一直处于竖立状态；且道闸没有禁止行人和非机动车通行；现在道闸突然下落，将曹月琴砸伤，已经构成重大过错；三、本案适用法律不当，侵权责任法规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中曹月琴无法预见头部上方有物件坠落，道闸平时一直处于竖立状态，且无明显标示非机动车和机动车行驶区域，曹月琴从道闸下通过不存在故意和重大过失，故根据法律规定，曹月琴不承担责任；四、一审认定的赔偿标准不当，一审认定我方承担50%的医疗费不正确，应为安泰物业砚池分公司出具承诺书，愿意承担全部医疗费；一审认定营养费、住院期间和出院期间的护理费的标准较低；一审认定的误工费不当。安泰物业砚池分公司答辩称：1、安泰物业砚池分公司没有上诉，现曹月琴主张我方承担全部的医药费，进一步加大了安泰物业砚池分公司责任；2、对一审判决，安泰物业砚池分公司认为以下几个方面是不正确的：曹月琴不按交通规则行驶，骑行至机动车道上，违反了交通法规，应当承担本起事故的主要责任，一审判决安泰物业砚池分公司承担同等50%责任是错误的；一审认定的营养期过长；一审认定交通费、误工费和护理费依据不足；3、关于医药费的承诺书是有前提的，当时出承诺书的背景是，曹月琴的哥哥带了七、八个人到安泰物业砚池分公司办公室来闹事，曹月琴本人是同意使用医保卡的，且本案可以使用医保卡。曹月琴一审诉讼请求：请求安泰物业砚池分公司赔偿其损失合计132087元。事实和理由：2015年7月13日下午17点26分，曹月琴骑自行车正常行驶，在进入扬州砚池新寓小区东门口时，安泰物业砚池分公司工作人员未尽注意义务，致出入口道闸在曹月琴通行时突然下落，将曹月琴砸倒在地。曹月琴当时即不省人事，后被送往江苏省苏北人民医院（以下简称苏北医院）抢救，被诊断为“头部外伤，创伤性蛛网膜下腔出血”。安泰物业砚池分公司应赔偿曹月琴医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失。安泰物业砚池分公司一审辩称，我公司的闸杆是自由下落，并未突然下落，曹月琴是因为戴着帽子挡住了视线才造成其被砸伤。与曹月琴同时骑行的人看到闸杆下落时都停下来了，闸杆下落时距离曹月琴骑行的位置有20多米，且东门口有机动车道和人行道，其骑行到了机动车道上。我公司使用的道闸机系极光公司投放，存在安全隐患，极光公司应承担相应的责任。曹月琴主张的各项损失在质证时发表意见。请求法院依法判决。第三人极光公司一审述称，1、曹月琴应当负主要责任；2、极光公司不是闸杆的所有人及管理人，该起事故与极光公司没有关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织双方进行了证据交换和质证。曹月琴提供了视频监控、承诺书、出院记录、出院证、医药费票据、误工证明等证据，安泰物业砚池分公司提供了《社区智能门禁广告道闸设备服务外包合同》、照片等证据。一审认定事实如下：2015年7月13日下午17时26分左右，曹月琴在扬州市砚池小区东门口骑行自行车进入小区时，在距离道闸机约9米时，闸杆下落，曹月琴仍继续前行，前行至闸杆处时被下落的闸杆砸伤。曹月琴后被送往苏北医院治疗，出院时被诊断为“头部外伤，创伤性蛛网膜下腔出血”。次日，安泰物业砚池分公司向曹月琴承诺，曹月琴在苏北医院治疗期间，使用医保卡治疗以外的费用，由安泰物业砚池分公司承担，由于使用医保卡带来的其他相关后遗症问题，安泰物业砚池分公司负责。另，监控视频显示，从2015年7月13日17时19分至2015年7月13日17时22分，砚池小区东门闸杆均处于竖立状态，并未拦停进出该小区的行人及电动自行车；2015年7月13日17时25分，有两辆轿车从东门出行，闸杆抬起放行，抬起后并未及时放下，直至本案事故的发生。2014年11月28日，安泰物业砚池分公司（甲方）与极光公司（乙方）就双方合作开展“社区智能门禁广告道闸管理系统”业务，签订了《社区智能门禁广告道闸设备服务外包合同》，约定：协议签订后，乙方向甲方无偿提供新型专利道闸机给甲方使用，乙方在合同期限内无偿在道闸的部分位置设置装置，并使用代理发布广告，道闸由乙方自行设置并承担所有费用，并按约定提供装置的维修、保养等服务；合作期限5年，乙方每年向甲方交纳管理费1000元；道闸广告发布过程中，因产品质量问题造成的安全问题由乙方负责，因业主或其他操作问题造成的安全问题由实际责任人负责。该合同还对其他内容作出了约定。审理中，经曹月琴申请，一审委托江苏省扬州五台山医院对其有无精神障碍及智力缺损进行鉴定，鉴定意见为：脑外伤所致人格改变。后经扬州东方医院司法鉴定所鉴定，曹月琴属10级残疾，从受伤之日起，误工期限为160日，营养期限为80日，护理期限为80日。一审对曹月琴的损失认定如下：1、医疗费，曹月琴主张由其支付的为613元，安泰物业砚池分公司主张其垫付的为17953.23元，并各自提供了医疗费发票。经查，曹月琴提供的2015年10月9日在苏北新特药房购买的47元的药品，无医嘱佐证，一审不予认定。一审认定医疗费为18519.23元（613-47+17953.23）。2、住院伙食补助费，曹月琴主张600元（50元/天×12天），一审认定为240（20元/天×12天）。3、营养费，曹月琴主张4000元（50元/天×80天）。一审认定为960元（12元/天×80天）。4、护理费，曹月琴主张8000元（100元/天×80天）。结合鉴定意见及一审所在地护理标准，一审认定为3440元[60元/天×12天+40元/天×（80-12）天]。5、误工费，曹月琴主张33626元，其在苏北医院工作，按2014年江苏省分细行业卫生行业在岗职工年平均工资76709元/年的标准，计算160天。经查，曹月琴用人单位出具的证明显示，因2015年7-8月病假，扣发考核费用、相关补贴计3250元，与其科室同级别人员减少绩效工资约13000元。一审认为，误工费为事故造成受害人休息而实际减少的工资收入，结合用人单位出具的证明，认定为16250元（3250+13000）。6、残疾赔偿金，曹月琴主张74346元（37173元/年×20年×10%），一审予以认定。7、精神抚慰金，曹月琴主张5000元，结合曹月琴的伤情，一审予以认定。8、鉴定费，曹月琴主张4902元，一审予以认定。9、交通费，曹月琴主张1000元，未提供证据。一审酌定300元。以上损失合计123957.23元。一审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，安泰物业砚池分公司作为物业管理人，对进出小区的人员负有合理范围内的安全保障义务，因未尽义务致使他人遭受损害的，应承担相应的赔偿责任。根据监控视频显示，砚池小区东门口闸杆的起落是否及时、是否拦停电动自行车及行人，均存在不确定性，给曹月琴造成可以从闸杆拦停区域内通行的心理预期，然而闸杆却在曹月琴进入小区前下落，安泰物业砚池分公司在管理上存在疏漏。闸杆下落时，当时光线充足，视线清晰，曹月琴距离闸杆约9米，其在骑行时正常观察路面的情形下是可以看见闸杆下落，以避免损害的发生，且闸杆南侧留有无遮挡物的通道供行人及非机动车行驶，而曹月琴并未在此通道行驶，致损害发生，曹月琴对损害的发生亦存在过错。综合以上情况，一审酌定曹月琴与安泰物业砚池分公司各自承担50%的过错责任。综上，对曹月琴的损失，安泰物业砚池分公司与曹月琴各自承担61978.6元（123957.23×50%），扣除安泰物业砚池分公司垫付的17953.23元，其应再支付给曹月琴44025.37元。曹月琴并未向极光公司主张侵权责任，故极光公司在本案中不承担责任。据此《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告扬州安泰物业服务有限公司砚池分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹月琴44025.37元；二、驳回原告曹月琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取580元，由曹月琴与扬州安泰物业服务有限公司砚池分公司各自负担290元（580元已由曹月琴垫付，扬州安泰物业服务有限公司砚池分公司在履行上述判决时一并给付原告曹月琴290元）。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，曹月琴提供己方拍摄的十三张照片，作为对一审证据的补充，照片内容是涉案小区的南门和东门的现状，南门有人行道的标识，反证事发当时小区道闸的设置不合理，没有专门的人行道，安泰物业砚池分公司在管理上存在重大过错。经质证，安泰物业砚池分公司认为照片反映的是小区现在的状况，并非事故发生时的情形；将道闸前移是于2017年应本小区业主委员会的要求前移，而非曹月琴主张的是本案事故发生后移动的道闸；道闸前移是为了杜绝外来车辆从小区东门进来；不认可曹月琴陈述的东门道闸设置不合理的主张，也不认可之前小区道闸门口没有专门的人行道和非机动车道。其他当事人未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：1、本案系生命权、健康权身体权纠纷，还是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落产生的侵权纠纷？2、曹月琴主张由安泰物业砚池分公司承担全部责任是否能获得支持？3、曹月琴主张由安泰物业砚池分公司承担全部医疗费是否能获得支持？4、原审认定的误工费、营养费和护理费标准是否正确？关于争议焦点一，本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。理由为：本案所涉道闸不属于侵权责任法第85条规定的建筑物、构筑物或搁置物、悬挂物；本案系道闸升降中致人受伤产生的纠纷，与建筑物等的脱落、坠落无关。曹月琴认为本案属于建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落产生的侵权纠纷，系其对法律的理解有误，也与本案事实不符，对其上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，曹月琴主张由安泰物业砚池分公司承担全部责任不能获得支持。理由为：本案中：2015年7月13日下午17时26分左右，曹月琴在扬州市砚池小区东门口骑行自行车进入小区时，在距离道闸机约9米时，闸杆下落，曹月琴仍继续前行，前行至闸杆处时被下落的闸杆砸伤。监控视频显示，从2015年7月13日17时19分至2015年7月13日17时22分，砚池小区东门闸杆均处于竖立状态，并未拦停进出该小区的行人及电动自行车；2015年7月13日17时25分，有两辆轿车从小区东门出行，闸杆抬起放行，抬起后并未及时放下。从本起事故从发生的原因看，曹月琴骑行进入小区东门时未靠边骑行，未骑行在正确的道路位置；经过道闸时疏于观察，是导致事故发生的原因之一；安泰物业砚池分公司疏于管理，存在管理漏洞，是导致事故发生的原因之一。曹月琴主张本起事故由安泰物业砚池分公司承担全部责任，与本案事实不符，故对其上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，曹月琴主张由安泰物业砚池分公司承担全部医疗费不能获得支持。理由为：曹月琴主张由安泰物业砚池分公司承担全部医疗费的理由是安泰物业砚池分公司出具承诺，承诺曹月琴在苏北医院治疗期间，使用医保卡治疗以外的费用，由安泰物业砚池分公司承担，由于使用医保卡带来的其他相关后遗症问题，安泰物业砚池分公司负责。从该份承诺的形成背景分析，双方存在分担医疗费的合意，对医疗费的分担约定不明确，其约定内容并不明确。故对曹月琴主张依据该承诺要求安泰物业砚池分公司承担其全部医疗费的上诉请求，本院不予采信。关于争议焦点四，原审认定的误工费、营养费和护理费标准正确。理由为：原审根据苏北医院出具的两份证明，结合曹月琴银行卡交易明细，原审认定曹月琴的误工费为16250元，并无不当；根据曹月琴的伤情（头部外伤，创伤性蛛网膜下腔出血，住院12天）、伤残等级（××），原审认定营养费标准为每天12元；原审根据曹月琴的伤情，参考当地护工水平，认定护理费标准为住院期间每天60元，出院后每天40元，并无不当，本院予以维持。对曹月琴的上诉请求，本院不予采信。综上所述，曹月琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由上诉人曹月琴承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 孙建瑢审判员 吕 露二〇一七年六月十五日书记员 陈凤至