辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3875号上诉人（原审原告）：林青伟，男，1981年9月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：万永辰，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭维义，男，1943年2月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：孙利生，男，1971年4月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司。负责人：张镝，该公司总经理。上诉人林青伟因与被上诉人郭维义、孙利生、中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初1561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林青伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法对林青伟进行鉴定后，按照伤残等级改判伤残赔偿金、精神损失费等，并改判支持林青伟误工损失的诉讼请求；二审全部诉讼费由郭维义、孙利生、保险公司承担。事实和理由：一审法院未履行必要的鉴定程序。一审中，林青伟提出伤残等级鉴定后，一审法院委托鉴定机构鉴定，因鉴定机构均不具备此类鉴定能力，林青伟再次申请，一审法院未予同意，并驳回林青伟诉讼请求，一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院未支持误工损失，属于认定事实错误。林青伟受伤前从事推拿行业，工作流动性大。林青伟的病历可证明其住院13天，此必然导致林青伟的误工损失，病历即为误工证明，其按照居民服务业标准主张误工费并无不当。孙利生辩称，其系郭维义的雇佣司机，郭维义虽未到庭，但两人意见一致：林青伟本身就是二级盲残，事故造成的结果和其本身的盲残有直接关系。林青伟只有一个按摩师的资质证明，未提供与其他服务机构签订的合同或协议等证据，亦未出示任何从事按摩工作相关的证据，所以不能证明林青伟正在工作，产生误工费用。郭维义、保险公司未提交答辩意见。林青伟向一审法院起诉请求：1.郭维义、孙利生、保险公司赔偿医疗费8084.47元，误工费1340元，护理费1340元，伙食补助费1300元，交通费300元，伤残赔偿金及精神损失费以鉴定结果为准；2.诉讼费由郭维义、孙利生、保险公司承担。一审法院认定事实：2015年4月3日，林青伟步行至沈阳市沈河区市府大路附近，本案孙利生驾驶辽AEY**号出租车将林青伟撞伤，造成林青伟受伤，经沈阳市公安局交通警察支队沈河大队认定，孙利生负本次事故的全部责任，林青伟无责任。事故发生后，林青伟被送往沈阳市红十字会医院及中国医科大学附属第四医院进行治疗。2015年8月24日-2015年9月6日林青伟对受伤部位进行二次手术。进行的二次手术共花费8084.47元，住院13天，期间二级护理。林青伟曾申请伤残等级鉴定，经一审法院三次委托，沈阳佳实司法鉴定所于2016年3月21日出具不予受理通知书中载明，该所没有眼科，因此退卷。辽宁仁和司法鉴定中心于2016年10月12日出具的不予受理通知书载明，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款规定，决定不受理此次委托，现退回委托函。辽宁大学司法鉴定中心于2015年12月14日作出的不予受理说明载明，法院委托其中心对林青伟的伤残等级进行鉴定，经阅送检材料，超出其中心鉴定能力，故将送检材料退回。另查明，本案肇事车辆在本案保险公司处投保了交强险及第三者责任险30万元含不计免赔，一审法院（2015）沈河民五初字第1066号民事判决书载明，保险公司已在保险限额内赔付林青伟各项费用31525.14元。一审法院认为，公民的身体健康权受我国法律保护。林青伟因本次交通事故身体受到伤害，其合理的损失应当依法得到赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。故本案应先由肇事车辆的保险人保险公司就林青伟的合理损失在保险限额内承担赔偿责任。关于保险公司对于林青伟二次手术产生的费用与本次事故是否有关持异议的问题，鉴于林青伟二次治疗的部位及诊断与事故发生后的部位及诊断相同，且保险公司未提交足够的证据证明林青伟二次手术与本次事故未有关联，故对于该抗辩，不予支持。关于医疗费，依据林青伟提供的病历及医疗费票据，对医疗费损失认定为8084.47元。关于护理费，林青伟住院13天，由于林青伟未能提交有效的证据证明实际发生的护理费数额，故参照本地区上一年度居民服务业平均工资，结合林青伟的护理天数，对林青伟护理费的数额定为1322.36元（101.72元/天X13天）。关于住院伙食补助费，此项费用是林青伟因本次事故产生的合理费用，予以支持。关于误工费，由于林青伟未提交证据证明其产生误工损失，故对于林青伟的该项主张不予支持。关于交通费，结合林青伟的伤情以及治疗情况，对于林青伟的该项主张予以支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司支付林青伟医疗费8084.47元，于判决生效之日起三十日内一次性给付；二、中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司支付林青伟护理费1322.36元，于判决生效之日起三十日内一次性给付；三、中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司支付林青伟住院伙食补助费1300元，于判决生效之日起三十日内一次性给付；四、中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司支付林青伟交通费300元，于判决生效之日起三十日内一次性给付；五、驳回林青伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110元，由孙利生负担。二审中，林青伟提供其前次诉讼的民事判决书，证明其为按摩师，应当支持误工费。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案经公安机关交警部门认定，孙利生负此次事故全部责任，林青伟无责任。孙利生驾驶的肇事车辆在保险公司处投保了交强险与商业第三者，故保险公司应在保险限额内承担相应的保险赔偿责任。关于伤残鉴定及精神损害赔偿金问题，一审中，保险公司提供的林青伟的残疾人证证明林青伟本身残疾类别为视力（盲），残疾等级为二级，一审法院经多次委托，鉴定机构以超出其鉴定能力等理由对一审法院的鉴定委托事项不予受理，一审法院对此已尽到合理必要的程度，故一审法院依据本案的实际案情，作出相应认定，并无不妥。关于误工费问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林青伟一、二审期间均未能提供任何从事劳动活动及获取报酬的证据，故一审法院依据其提供的证据情况，对其误工损失的诉讼请求未予支持，并无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由林青伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 悦审 判 员  邹明宇代理审判员  刘小丹二〇一七年六月二日书 记 员  王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。