山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2015）龙商初字第573号原告：赵光录，男，1969年8月6日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：邹方奎，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明伟，北京市五泰律师事务所律师。被告：龙口市君悦置业有限公司，住所地：龙口市环海路东华龙大酒店北商业楼-4#，注册号：370681200005607。法定代表人：王伟，任经理。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。被告：龙口市佳隆铸造有限公司，住所地：龙口市新嘉镇新嘉村西北，注册号：370681228011548。法定代表人：王晓云，任经理。委托诉讼代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。被告：龙口市日宝实业有限公司，住所地：龙口开发区电厂东路3号。注册号：370681228001185。法定代表人：孙加洁，任董事长。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。被告：中国重汽龙口海通特约服务站，住所地：龙口市外向型工业加工区河南路。组织机构代码：70583102-3。法定代表人：王瑜心，任经理。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。被告：郑广陵，男，1971年2月28日出生，汉族，居民，住龙口市佳隆铸造有限公司。委托诉讼代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。被告：孙加洁，男，1966年3月4日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。被告：王连海，男，1964年5月23日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。原告赵光录诉被告龙口市君悦置业有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、郑广陵、孙加洁、王连海担保追偿纠纷一案，本院于2015年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告赵光录及其委托诉讼代理人邹方奎、张明伟；被告龙口市君悦置业有限公司的委托诉讼代理人王中强；被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵的委托诉讼代理人赵贵强；被告龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、孙加洁、王连海的委托诉讼代理人王国政到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿付原告本金、利息、罚息共计6719177元及代偿违约金（自2015年5月22日起至判决生效之日止，以6719177元为基数按照每月千分之十计算）。2、依法判令被告立即偿付原告为实现债权而支付的费用30万元。事实与理由：2009年7月20日，被告龙口市君悦置业有限公司向李忠维借款600万元，由龙口市秋林担保有限公司提供担保，被告龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、郑广陵、孙加洁、王连海为龙口市秋林担保有限公司提供反担保。龙口市秋林担保有限公司于2011年注销，其债权债务由原告赵光录承接，因被告龙口市君悦置业有限公司未能及时偿还本息，2015年5月21日原告赵光录代偿本息6719177元。后原告多次向被告追索未果，无奈，今原告特诉至贵院，望查明事实，依法判如所请，以维护原告合法权益不受侵犯。被告龙口市君悦置业有限公司辩称：1、本案的基本事实为：2009年7月20日，被告龙口市君悦置业有限公司因经营需要向李忠维借款900万元，双方当时签订了书面《借款协议》，按照李忠维的要求，被告龙口市君悦置业有限公司与龙口市秋林担保有限公司签订了《委托担保合同》，委托龙口市秋林担保有限公司为此笔借款提供担保。同日，龙口市秋林担保有限公司又与李忠维签订了《保证合同》。在签订《借款协议》之前，被告龙口市君悦置业有限公司与被告郑广陵、孙加洁、王连海商谈，让他们及经营的企业提供反担保，他们表示同意。因此，郑广陵、孙加洁、王连海、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站又为龙口市秋林担保有限公司提供了反担保。《借款协议》上及当日的《借款凭证》上均标明借款数额为900万元，但因经营实际需要，被告随后提出只需要600万元即可，李忠维表示同意。为此，2009年7月24日李忠维委托祝金华通过银行付给借款600万元，其中588万元支付到被告龙口市君悦置业有限公司的账户，另外的12万元直接转交龙口市秋林担保有限公司的担保费。在借款使用期间，被告龙口市君悦置业有限公司于2014年12月30日前一直偿还利息，即2014年12月30日前被告龙口市君悦置业有限公司并不拖欠利息。2、借款金额：《借款协议》上虽然约定的借款金额为900万元，但实际履行的借款具体数额为600万元，而不是900万元。在合同履行期间，被告龙口市君悦置业有限公司已经偿还了5823116元的利息，该利息应当予以扣除。综上，望法院详查事实，依法判决，维护被告龙口市君悦置业有限公司的合法权益不受侵犯。被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵辩称，1、两被告从来没有与龙口市秋林担保有限公司签订过反担保协议，因此，原告的主张无事实依据。2、本案所涉及的借款合同，没有履行，因此，所谓的反担保合同均无履行的必要。3、被告对原告主体是否适格提出异议。4、原告所提供的保证及反担保合同已超过保证期间，即原告无权对过期的合同主张权利。被告龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、孙加洁、王连海辩称，1、2009年7月20日，李忠维与被告龙口市君悦置业有限公司签订了借款协议，因未履行，所以被告龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、孙加洁、王连海与龙口市秋林担保有限公司所签订的反担保合同也不存在履行，因此，被告不承担还款义务。2、即使合同成立，被告龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、孙加洁、王连海也超出了保证期限，仍然不承担还款责任。3、原告的主体资格存在瑕疵，而且据了解，被告龙口市君悦置业有限公司已还款5835116元，与其所借款5880000元仅相差不到45000元，原告所诉700万元是没有依据的。综上，被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2009年7月20日，李忠维与被告龙口市君悦置业有限公司签订了借款协议一份，约定，被告龙口市君悦置业有限公司向李忠维借款人民币900万元。借款期限自2009年7月20日至2010年2月19日，借款利率为月利率12‰，含担保费，每季度末交息。保证方式为由龙口市秋林担保有限公司提供连带责任担保，如担保公司要求借款人提供有关反担保保证，按担保公司有关规定执行。双方约定的违约责任为：借款人不按本协议规定的期限偿还李忠维借款本息的，李忠维有权向借款人在本协议载明的利率水平上加收50%利息。因借款人违约使李忠维采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担李忠维为此支付的律师费、差旅费、诉讼费及其他为实现债权的相关费用。同日，被告龙口市君悦置业有限公司与龙口市秋林担保有限公司签订了委托保证合同，约定，该被告委托龙口市秋林担保有限公司为其向李忠维的上述借款900万元提供保证担保，合同约定，保证人承担保证责任代为借款人偿还债务后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还未清偿贷款的全部款项及因保证人代偿而应支付的违约金、保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。代偿违约金以两种方式同时计收：一种按照代偿金百分之十（10%）计收，其二种按未受清偿的代清偿金以每月10‰计收。借款人应在收到保证人通知的10天内向保证人偿还上述款项。合同同时约定，借款人应按保证人的要求提供适当反担保。保证人依保证合同的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权外，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。借款人应该履行其作为债务人所应履行的一切义务。合同约定，担保人收取担保手续费，担保手续费的标准按借款人担保借款额的2%计算。同日，龙口市秋林担保有限公司与李忠维签订了保证合同一份，约定，由龙口市秋林担保有限公司为被告龙口市君悦置业有限公司依据上述借款协议向李忠维的借款900万元及全部利息、罚息提供连带责任担保。保证的期限为：主合同到期之日起三年。同日，被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵、龙口市日宝实业有限公司、孙加洁、中国重汽龙口海通特约服务站、王连海与龙口市秋林担保有限公司签订了反担保保证合同，约定，被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵、龙口市日宝实业有限公司、孙加洁、中国重汽龙口海通特约服务站、王连海愿意以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为龙口市秋林担保有限公司依据上述委托担保合同及保证合同为被告龙口市君悦置业有限公司依据上述借款协议向李忠维的借款的担保提供反担保。反担保的范围与委托保证合同相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项约定相同。保证方式为连带责任保证。上述借款协议、委托担保合同、保证合同、反担保保证合同签订后，李忠维通过案外人祝金华的账户向被告龙口市君悦置业有限公司的账户打款588万元，并以被告龙口市君悦置业有限公司的名义向龙口市秋林担保有限公司支付担保费12万元，被告龙口市君悦置业有限公司对原告打款的事实予以认可。原告提交的被告龙口市君悦置业有限公司向原告出具的借款凭证中，载明的借款利率为月利率10.333‰。原告陈述，借款凭证中载明的借款利率与借款协议中不同，是因为借款协议中含担保费借款利率为12‰；而借款借据中，不含担保费，借款利率为10.333‰。双方实际履行过程中，系按照600万元本金，月利率10.333‰的利率执行。审理中还查明，2011年10月13日，龙口市秋林担保有限公司召开股东会，并出具股东会决议，一致表决同意如下事项：“一、因本公司未通过省金融办组织的清理整顿，决定解算龙口市秋林担保有限公司，公司结算后尚负有壹仟肆佰玖拾捌万壹仟叁佰元本金（小写：14981300元）及利息的保证担保责任（详见附件），由股东赵光录履行和承担。赵光录在履行担保责任后享有对债务人及反担保人的追偿权，追偿所得资金及其他所有权益归赵光录所有……”。借款合同到期后，被告龙口市君悦置业有限公司没有按照约定向李忠维偿还借款，李忠维分别于2012年1月10日、2013年11月19日向原告赵光录发出催款通知书，要求原告赵光录按约履行保证合同。2015年5月21日，原告赵光录依照保证合同的约定向李忠维偿还借款本息共计6719177元，由李忠维委托曹洪利代收。同日，龙口市秋林担保有限公司原股东代理人在山东法制报上发布了告知函，告知被告向原告偿还代偿的本息并承担反担保责任。审理中，被告龙口市君悦置业有限公司陈述已偿还李忠维借款利息5823116元，2014年12月31日前利息已经偿还完毕。原告对被告龙口市君悦置业有限公司已经偿还了5823116元的利息予以认可，但认为该利息系被告龙口市君悦置业有限公司偿还的2014年9月30日前的利息及罚息。另外，庭审中，被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵向法庭提交了龙口市秋林担保有限公司在工商登记机关的工商登记情况及公司清算报告，证明龙口市秋林担保有限公司在注销时已经向社会公示没有任何债权债务，也没有所谓的债权转让，原告的主体是不适格。原告对该证据的真实性无异议，但认为清算报告及确认通知书是按照工商登记的要求，同时公司为了减少麻烦而办理了不符合事实的清算报告，该清算报告不能作为确定本案主体的事实，本案的发生证明公司注销后存有债权债务，法庭应以实际事实审查主体，况且原告履行了代偿义务，也履行了债权债务转让的通知义务，赵光录具有原告主体资格。另外，被告曲解了清算报告，偏离了案件事实。该笔债务是担保债务，龙口市秋林担保有限公司在注销时此债务尚未体现出来，属隐形债务，只有在龙口市秋林担保有限公司履行担保义务后才能显现出来。如果被告龙口市君悦置业有限公司偿还了借款，龙口市秋林担保有限公司就不用承担担保责任。债务也就不存在。2011年龙口市秋林担保有限公司注销时，被告能否还款尚属未知，清算报告中称无债权债务，符合当时的实际情况，正因为原告在李忠维的主张下履行了代偿义务，原告才行使追偿权，即原告具有主体资格。另外，为追索该代偿金，原告花费律师费共计30万元。上述事实，有原被告陈述、原告提交的其与被告龙口市君悦置业有限公司签订的借款协议、龙口市秋林担保有限公司与被告龙口市君悦置业有限公司签订的委托保证合同、龙口市秋林担保有限公司与李忠维签订的保证合同、被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵、龙口市日宝实业有限公司、孙加洁、中国重汽龙口海通特约服务站、王连海与龙口市秋林担保有限公司签订的反担保保证合同、龙口市秋林担保有限公司的股东会决议、被告龙口市君悦置业有限公司出具的借款凭证、李忠维出具的证明、委托书、催款通知书以及曹洪利的收条、中国农业银行股份有限公司龙口市支行个人结算业务申请书、告知函、山东法制报、顺丰快递客户回执、北京市五泰律师事务所收费凭证；被告提交的龙口市秋林担保有限公司工商登记情况及清算报告等证据在卷佐证。本院认为:被告龙口市君悦置业有限公司与李忠维签订的借款协议、龙口市秋林担保有限公司与被告龙口市君悦置业有限公司签订的委托担保合同、龙口市秋林担保有限公司与李忠维签订的保证合同、被告龙口市佳隆铸造有限公司、郑广陵、龙口市日宝实业有限公司、孙加洁、中国重汽龙口海通特约服务站、王连海与龙口市秋林担保有限公司签订的反担保保证合同均系双方当事人真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效。本案审理的焦点问题是：1、原告赵光录的主体资格问题。2、李忠维与被告龙口市君悦置业有限公司的借款合同是否实际履行及保证期间与诉讼时效是否超过以及由此引起的被告是否应当承担民事责任的问题。对于焦点问题一：本院认为，龙口市秋林担保有限公司注销后，经股东会决议公司的债权债务由原告赵光录承继，因此，原告赵光录享有向被告主张权利的资格，原告赵光录主体适格。被告认为，龙口市秋林担保有限公司注销时，其清算报告已经向社会公示没有任何债权债务，原告不享有主体资格。对此，本院认为，龙口市秋林担保有限公司注销时，龙口市秋林担保有限公司尚未履行担保责任，其代偿债权未形成。另外，即使工商登记中对外公示不存在债权债务，实际存有债权债务，已注销的公司的股东仍然对尚存的债权债务享有权利承担义务。因此，本院对被告的上述主张不予支持。对于焦点问题二：李忠维与被告龙口市君悦置业有限公司签订借款协议后，李忠维委托祝金华向被告龙口市君悦置业有限公司打款588万元、以被告龙口市君悦置业有限公司的名义向龙口市秋林担保有限公司缴纳担保费12万元，共计600万元，对此，被告龙口市君悦置业有限公司予以认可，且该被告按照600万元的本金向李忠维还息5823116元，原告亦提交了中国农业银行股份有限公司龙口市支行个人结算业务申请书以及龙口市秋林担保有限公司向被告龙口市君悦置业有限公司出具的担保费收据予以证明，因此，李忠维按照借款协议履行了向被告龙口市君悦置业有限公司的借款义务，至于李忠维的委托人祝金华为何受托为被告龙口市君悦置业有限公司打款以及该借款的款项来源均与本案无关。李忠维向龙口市秋林担保有限公司交付的担保费系以被告龙口市君悦置业有限公司的名义缴纳，并非李忠维预先扣除的利息，且被告龙口市君悦置业有限公司亦予以认可，原告代替被告龙口市君悦置业有限公司缴纳的担保费，应视为向被告龙口市君悦置业有限公司交付的借款金额部分。另外，关于本案的保证期间及诉讼时效，涉案借款的还款期限为2010年2月19日，本案的诉讼时效期限至2012年2月20日止，李忠维分别于2012年1月10日、2013年11月19日向原告赵光录发出催款通知书，要求其履行担保责任，该催款通知最早系在保证期间内提出，引起了诉讼时效的中断，因此，原告赵光录于2015年5月21日向李忠维履行担保责任并未超过保证期间，其于2015年5月21日履行担保责任后，并于同日通知被告给付代偿金并承担反担保责任，也未超过反担保期间及诉讼时效期间，因此，被告应按照合同约定在原告收到于2015年5月21日向被告发出的履行偿还代偿金及承担反担保责任通知书后十日内，履行偿还代偿金及承担反担保责任。原告请求被告龙口市君悦置业有限公司偿还代偿金及代偿违约金以及承担为实现债权而支出的律师费、请求被告龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、郑广陵、孙加洁、王连海承担反担保责任，符合法律规定，合理部分本院予以支持。对于原告请求的代偿违约金，虽然合同约定了计算方法，但违约金系补偿因被告违约给原告造成的损失，被告的违约，造成了原告的利息损失，原告没有提交证据证明还存在其他损失，因此，违约金应自原告承担担保责任后，被告应给付代偿金之日起至判决生效之日止以原告代偿的本息为基数以银行同期贷款利率的130%计算为宜，原告多请求的部分，本院不予支持。关于违约金计算的起点，根据原告提交的特快专递回执，该特快专递仅有部分被告收到，且没有写明收到日期，而根据2015年5月21日山东法制报的公告及公告送达的相关法律规定，被告收到该告知函的时间应为2015年7月20日，被告履行还款义务的时间应为2015年7月30日，因此，违约金的计算起点应为2015年7月31日起，因此，原告自2015年5月22日请求违约金，本院不予支持。被告龙口市君悦置业有限公司陈述其2014年12月31日前的利息已经完全支付，根据双方签订的合同自2009年7月24日祝金华打款之日起至2015年5月21日原告赵光录代偿之日止，共计2127天，按照借款借据上约定的利率，被告应给付原告的利息应为4395658.20元（600万元×10.333‰/30×2127天），另外按照协议约定，被告自2010年2月20日逾期还款，原告加收的50%利息应为1980836.10元（600万元×10.333‰×1917天×50%），以上，截止至2015年5月21日，被告应偿还原告的利息及逾期利息共计为6376494.30元，扣除被告龙口市君悦置业有限公司已偿还的5823116元，原告应代偿的利息（包括逾期利息）为553378.30元。综上，截止至2015年5月21日，被告应代偿的本息为6553378.30元，对原告多代偿的部分，本院不予支持。综上，鉴于本案事实，依据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告龙口市君悦置业有限公司于判决生效后十日内给付原告赵光录代偿的借款本息6553378.30元以及代偿违约金（自2015年7月31日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率的130%计算）。二、被告龙口市君悦置业有限公司于判决生效后十日内给付原告赵光录支付的律师费300000元。三、被告龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市日宝实业有限公司、中国重汽龙口海通特约服务站、郑广陵、孙加洁、王连海对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告赵光录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60934元，由原告赵光录承担1160元，由被告承担59774元。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  宋玉娟人民陪审员  田玉超人民陪审员  唐禄庭二〇一七年六月二十七日书 记 员  刘 慧