辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽05刑终61号 原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某1，女，1959年9月17日出生，汉族，捕前住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于本溪市女子看守所。 上诉人（原审被告人）刘某2，男，1981年5月20日出生，汉族，捕前住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。 原审被告人温某1，女，1984年9月9日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月23日被本溪满族自治县公安局取保候审，2019年4月17日被本溪满族自治县人民法院取保候审，2020年4月16日被本院取保候审。 原审被告人温某2，男，1992年2月7日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2020年1月17日被取保候审。 本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人刘某1、刘某2、温某1、温某2犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月19日作出（2019）辽0521刑初74号刑事判决。原审被告人温某1、温某2服判。原审被告人刘某1、刘某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人刘某1于2016年10月11日注册成立本溪满族自治县小市镇老妈乐保健用品商店，于2017年10月10日更名为本溪满族自治县小市镇全家福体验中心（以下简称“老妈乐本溪县一店”）。经营范围为保健用品、化妆品、日用品、家用电器、保健食品、预包装食品兼散装食品零售。作为沈阳老妈乐商贸有限公司分店，被告人刘某1担任该店经理，负责店面全部工作；被告人刘某2担任该店店长，负责店面日常管理运行工作。在未经金融监督管理机构批准颁发《中华人民共和国金融许可证》的情况下，被告人刘某1、刘某2组织店员通过散发传单、召开推介会、口口相传的方式向社会公开宣传，以高额返利为诱饵，吸引投资人办理银卡至翡翠卡等五个级别的会员卡，承诺会员每天依据老妈乐商城当日营业额的30%按照一定系数分配进行返利，在一定期限内返本付息（银卡会员预交1280元，获利累计可达2000元，以此类推，最高级翡翠会员预交25600元累计获利可达64320元），并以赠送打车费、免费旅游、电水壶、棉被、床单等礼品及福利引诱投资人疯狂购买会员，通过签订《老妈乐商城会员章程》的形式，非法吸收公众存款。 被告人刘某1于2017年7月成立本溪满族自治县小市镇永安全家福保健用品店（以下简称“老妈乐本溪县二店”），经营范围为保健用品、化妆品、日用品、家用电器、保健食品、预包装食品兼散装食品零售。作为沈阳老妈乐商贸有限公司在本溪县第二家分店。被告人刘某1担任该店经理；被告人温某2担任该店店长。同时，被告人温某1担任老妈乐本溪县一店店长，被告人刘某2升任见习经理，协助被告人刘某1经营管理老妈乐本溪县一店及老妈乐本溪县二店。四被告人继续使用上述手段非法吸收公众存款并牟取个人非法利益。门店每销售一单银卡会员，被告人刘某1作为经理提成40元（刘某2作为见习经理参与分成）；被告人温某2、温某1作为店长每单提成20元；门店每单提成30元供店员分配及门店自用。2017年9月，沈阳老妈乐商贸有限公司停止对会员返利，后老妈乐本溪县一店及老妈乐本溪县二店关闭店面停止营业，被告人刘某1、刘某2等人逃离本溪县。 在经营老妈乐本溪县一店、二店期间，被告人刘某1、刘某2向300余名投资人吸收资金共计人民币1599万余元；其中，被告人温某1参与非法吸收存款共计人民币220万余元；被告人温某2参与非法吸收90名投资人存款共计人民币150万余元。后被告人温某2被抓获归案，被告人刘某1、刘某2、温某1被审查归案。 原判认定上述事实的证据有:投资人孙某、宋某、杨某等人陈述，证人白某、曲某、郭某、韦某、赵某、兰某1、魏某、王某、朴某证言，被告人刘某1、刘某2、温某1、温某2供述，本溪融汇联合会计师事务“老妈乐”礼品券返款统计报告、“老妈乐”本溪县分店经理、店长与沈阳总部汇款、返款统计报告，刘某2、温某1、温某2、白某、程某银行交易明细，关于老妈乐本溪县两个店长汇款情况说明，人事任命书，收款收据、会员章程、宣传单、搜查笔录及扣押清单，案件来源、到案经过、在逃人员登记表，人员基本信息表、电话查询记录，企业机读档案及营业执照，本溪满族自治县公安局出具的情况说明等。 原审法院认为，被告人刘某1、刘某2、温某1、温某2违反国家金融管理法律规定，未经国家金融部门许可批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某1、刘某2、温某1、温某2系共同犯罪，且均系从犯，被告人刘某1、刘某2系共同犯罪中作用相对较大的从犯，均应从轻处罚；被告人温某1、温某2系共同犯罪中作用相对较小的从犯，均应减轻处罚。被告人刘某1、刘某2、温某1、温某2归案后，能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人刘某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人温某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人温某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人刘某1、刘某2的上诉理由均为：原判量刑重。 经审理查明的事实与原判认定事实一致。案发后，原审被告人温某2被抓获归案，上诉人刘某2经公安机关电话通知到案，上诉人刘某1、原审被告人温某1到公安机关投案。 本院认定上述事实的证据有： 1.证人孙某、宋某、杨某、耿某、李某、方某、张某1、边某、张某2等人（均为集资参与人）证言，证实其通过大街上的传单或经人介绍，到小市老妈乐店里听刘某2、温某2、刘某1、温某1讲课，在店中投资的事实及其时间、金额、损失情况等；本溪县老妈乐店的组织情况；投资为了按照宣传的承诺到期返本并且得到高额利息，不是为了买产品。 2.证人曲某、郭某、赵某、兰某2、魏某、王某、朴某、韦某（均为老妈乐本溪县一店、二店员工）证言，证实本溪县老妈乐店的组织、人员情况；宣传方式为上街发放宣传单，以给车费福利、进店给鸡蛋等方式招揽中老年人进店听刘某1、刘某2、温某1、温某2讲课，以高额返利、免费礼品等吸引投资老妈乐，会员都是为了返利才投资；以及本人在店中的投资及损失情况等。 3.证人白某（沈阳老妈乐商贸有限公司出纳）证言，证实其负责老妈乐公司辽宁省、吉林省门店的收支款，与刘某1、刘某2、温某2、温某1的经济往来都是老妈乐的收支款；2017年9月份开始不给各个店返钱；收到的各个店打来的投资款都给公司老板金某了。 4.上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1、温某2供述，供认在本溪县成立两家老妈乐门店（2016年10月成立沈阳老妈乐商贸有限公司，2017年8月更名为全家福健康体验中心，为一店，2017年7月成立二店），经营范围是保健用品、化妆品、日用品、小家电、食品等零售，经理和法人都是刘某1，2016年10月至2017年7月刘某2为一店店长，2017年7月刘某2升任经理助理，负责管理两个店的日常经营，温某1任一店店长，温某2任二店店长，两个门店的开店出资和日常开销都由沈阳老妈乐公司支付；经营模式为一次性消费1280元至25600元成为不同级别的会员，凭积分兑换相应产品或现金；宣传方式为分发传单，进店免费体验得鸡蛋、报销车费，吸引老年人进店听课，宣称成为会员能得到礼品券返利，可以消费或提现，买的越多获利越多，免费旅游；没有人民银行或者金融行政部门颁发的相关手续，没有招揽存款业务的法律手续。刘某2还证实“开始时沈阳老妈乐商贸有限公司是总公司，金某是董事长，后来又成立了辽宁老妈乐电子商务有限公司，是辽宁地区的总公司”。 5.本溪融汇联合会计师事务所《“老妈乐”礼品券返款统计报告》《“老妈乐”本溪县分店经理、店长与沈阳总部汇款、返款统计报告》，证实对老妈乐一店、二店2016年11月15日至2017年9月30日、2017年10月1日至2017年12月31日之间返款情况及刘某1、刘某2、温某2、温某1返款情况进行统计汇总的情况；对老妈乐本溪县分店经理、店长与沈阳总部财务人员汇款往来明细的统计汇总情况。 6.老妈乐宣传单、老妈乐商城会员章程，证实老妈乐公司对外宣传的情况。 7.刘某2、温某1、温某2、刘某1、白某、程某银行账户交易明细，证实各账户转款、收款的情况。 8.营业执照、企业机读档案登记资料，证实本溪满族自治县小市镇全家福体验中心、本溪满族自治县小市镇老妈乐保健用品商店、本溪满族自治县小市镇永安全家福保健用品店的工商登记情况，成立日期分别为2016年10月11日、2017年7月13日，企业类型均为个体工商户，经营者均为刘某1，经营范围为保健用品、化妆品、日用品、家用电器等零售。 9.授权书、人事任命，证实2016年10月16日老妈乐商贸有限公司授权本溪县小市镇老妈乐保健用品商店指定为老妈乐会员服务中心；2017年7月27日辽宁老妈乐电子商务有限公司任命温某1为本溪4店店长、温某2为本溪7店店长。 10.收款收据、老妈乐商城会员章程，证实刘某1、刘某2、温某1、温某2的投资情况。 11.本溪满族自治县公安局经济侦查大队《关于老妈乐本溪县二个店长汇款情况说明》及温某1、温某2、刘某2给白某汇款明细、刘某2给程某汇款明细，证实对刘某2、温某1、温某2向老妈乐总部汇款、返款的统计情况。 12.户籍信息、电话查询记录，证实上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某2、温某1的自然状况，犯罪时均已达到刑事责任年龄，均无违法犯罪记录。 13.案件来源、到案经过、本溪满族自治县公安局经济侦查大队情况说明，证实本案的来源及各上诉人、原审被告人的归案情况。2018年7月18日温某2被抓获，通过温某2手机得知刘某2电话号码，2018年7月19日办案人员电话通知刘某2其与刘某1、温某1因涉嫌非法吸收公众存款已被立为网上逃犯，告知其负责通知刘某1和温某1一起到公安机关接受讯问，2018年7月20日刘某2、刘某1到公安机关接受讯问，2018年7月23日温某1到公安机关接受调查。 以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1、温某2违反国家金融管理制度，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1、温某2共同故意实施犯罪，是共同犯罪。上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1、温某2在本溪满族自治县经营老妈乐门店，接受沈阳老妈乐商贸有限公司的管理，非法集资所得资金均转入沈阳总店，对资金流向没有支配权，在共同犯罪中起次要作用，均可认定为从犯，其中刘某1、刘某2在犯罪中作用相对较大，应当从轻处罚，温某1、温某2在犯罪中作用相对较小，应当减轻处罚。上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对刘某1可以从轻处罚，对刘某2、温某1可以减轻处罚。原审被告人温某2归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。经查，案发后，上诉人刘某2经公安机关电话通知到案，上诉人刘某1、原审被告人温某1经刘某2转告后到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法均应认定为自首，原判对该情节未予认定，本院依法予以纠正，对上诉人刘某1、刘某2提出的“原判量刑重”的上诉理由，酌情予以采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对原审被告人温某2量刑适当，但对上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1的自首之法定从轻、减轻处罚情节未予认定，导致适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521刑初74号刑事判决的第四项和第一项、第二项、第三项中对上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1的定罪部分和对上诉人刘某1、原审被告人温某1所判处的附加刑部分，即“被告人刘某1犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币十万元”“被告人刘某2犯非法吸收公众存款罪”“被告人温某1犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币五万元”“被告人温某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元”。 二、撤销本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521刑初74号刑事判决第一项、第二项、第三项中对上诉人刘某1、刘某2、原审被告人温某1所判处的主刑部分和对上诉人刘某2所判处的附加刑部分，即“被告人刘某1判处有期徒刑三年六个月”“被告人刘某2判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元”“被告人温某1判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”。 三、上诉人刘某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2021年11月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三个月内缴纳）。 四、上诉人刘某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2021年5月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三个月内缴纳）。 五、原审被告人温某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 宿 晖 审判员 熊铁宁 审判员 迟克春 二〇二〇年六月八日 书记员 王 坤 附：本判决适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。