广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂0502民初92号 原告：谢胜会，女，汉族，1975年7月11日出生，住北海市海城区。 委托代理人：周志勇，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 被告：闫青，女，汉族，1969年11月30日出生，住北海市海城区。 委托代理人：潘光庆，广西先导联合律师事务所律师。 委托代理人：杜亮，广西先导联合律师事务所实习人员。 被告：黄磊鑫，男，汉族，1959年11月14日出生，住北海市海城区。 原告谢胜会诉被告闫青、黄磊鑫追偿权纠纷一案，本院于2017年1月18日受理后，依法由审判员钟新友适用简易程序，于2017年3月20日公开开庭进行了审理，书记员杨励坚担任记录。原告谢胜会的委托代理人周志勇、被告闫青的委托代理人潘光庆、杜亮到庭参加诉讼。被告黄磊鑫经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告谢胜会诉称：两被告经营的广西北海美味村中餐配送有限公司向兴业银行借款300万元，请求原告作为担保人，原告要求被告为原告的担保行为提供反担保，在原告与被告签订了《保证协议》后，原告才对该笔借款提供担保。《保证协议》约定，如借款人无法偿还兴业银行该笔借款，原告承担了保证责任，被告应在原告承担保证责任之日起7日内将原告所承担保证责任相对应金额支付给原告；如逾期履行，须按原告所承担保证责任金额20%的标准支付违约金，并承担相应的律师、诉讼等费用。嗣后，因借款人没有还款，兴业银行起诉借款人及原告、被告等五人，（2013）海民二初字第19号民事调解确认原告对借款承担连带偿还责任。随后，申请执行人向法院申请执行，执行法院查封了原告名下所有的北海市恒昌城市丽景D幢一单元501号房屋，并预将原告列入失信人员名单。无奈，原告在执行法院主持下就偿还款项问题与申请执行人签订和解协议，原告按执行和解协议约定向执行法院账户支付了35万元，执行法院收到款项之后支付给申请执行人，后执行法院裁定解封了原告的房屋。原告承担保证责任后立即向被告要求其按《保证协议》支付原告为此支付的35万元款项，被告一直推诿。原告已按照《保证协议》履行保证责任后，被告理应在7天内将相应的金额支付给原告，承担违约责任，承担律师费、诉讼费等损失。另两被告是夫妻关系，应共同向原告偿还上述款项及损失费用。为此，原告向法院提起诉讼，请求判决：1.两被告共同向原告支付本金35万元，违约金7万元，律师费3万元，以上合计45万元；2.本案的诉讼费用由两被告承担。 被告闫青辩称：被告闫青不应当承担反担保责任，因为原被告保证合同明确约定反担保的条件是借款人无法偿还兴业银行的债务，双方的保证合同明确约定所指向的特定债权人是兴业银行，而非本案的黄正恒，所以闫青无需承担反担保责任。 被告黄磊鑫未出庭参加诉讼，庭前提交答辩状称：被告黄磊鑫与本案没有关联，被告黄磊鑫与闫青离婚时间早于案件发生的时间。 经审理查明：2012年1月18日，谢胜会（乙方）与闫青（甲方）签订《保证协议》一份，约定借款人广西北海美味村中餐配送有限公司与兴业银行签订兴银桂北海分行流借字（2012）第002号《流动资金借款合同》，向兴业银行借款300万元，广西北海美味村中餐配送有限公司、张立新、王喜军、谢胜会、闫青共五人为该笔借款提供担保。甲方保证如借款人无法偿还兴业银行该笔借款，乙方承担了保证责任，甲方在乙方承担保证责任之日起7日内将乙方所承担保证责任相对应金额支付给乙方；如甲方逾期履行本协议第一条约定，须按乙方所承担责任相对应金额20%的标准支付乙方违约金，并承担相应的律师费代理费、诉讼费等费用。2013年3月5日，原告兴业银行股份有限公司北海分行向本院起诉请求判决：1.广西北海美味村中餐配送有限公司归还贷款本金300万元及相应利息；2.广西北海美味村中餐管理有限公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会对广西北海美味村中餐配送有限公司偿还上述借款本息承担连带保证责任。后本院根据双方达成的调解协议于2013年4月3日作出（2013）海民二初字第19号调解书：一、广西北海美味村中餐配送有限公司于2013年4月10日前返还贷款本金300万元及支付利息（贷款期限内按年利率9.84%计，逾期按年利率14.76%计至还清贷款之日止）给原告兴业银行股份有限公司北海分行；二、广西北海美味村中餐管理有限公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会对广西北海美味村中餐配送有限公司偿还上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费15713元、诉讼保全费5000元，合计20713元，由广西北海美味村中餐管理有限公司承担。2013年8月23日，兴业银行股份有限公司北海分行（甲方）与黄正恒（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方将已发生法律效力的编号为（2013）海民二初字第19号民事调解书项下的全部债权转让给乙方，债权涉及的借款人为广西北海美味村中餐配送有限公司，连带保证责任人为张立新、王喜军、闫青、谢胜会、广西北海美味村中餐管理有限公司。截止2013年8月23日，上述债权数额为3326037.58元，其中贷款本金300万、利息及罚息300324.58元，诉讼费用25713元。债权转让价格与上述甲方的全部债权数额相同，乙方清偿甲方全部债权后取得上述债权。2013年8月30日，本院作出（2013）海执字第472-1号执行裁定书，裁定变更黄正恒为兴业银行股份有限公司北海分行诉广西北海美味村中餐配送有限公司、广西北海美味村中餐管理有限公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会借款合同纠纷一案的申请执行人。2016年10月11日，黄正恒与谢胜会达成执行和解协议：黄正恒同意谢胜会在履行35万元的债务后，免除谢胜会在本案中的连带清偿责任并及解除对被执行人谢胜会名下位于北海市1号恒昌丽景D幢一单元501号房屋的查封。后谢胜会于2016年10月11日履行了35万元的还款义务，本院于2016年10月14日作出（2013）海执字第472-5号执行裁定书，解除了对谢胜会名下的位于北海市1号恒昌丽景D幢一单元501号房屋的查封。原告谢胜会委托律师主张本案的追偿权产生律师费30000元。 另查明，被告黄磊鑫与被告闫青已于2011年8月1日登记离婚。 上述事实，有《保证协议》、民事裁定书、民事调解书、债权转让协议、执行和解协议、执行裁定书、工商转账单、收据、收据、发票、庭审笔录等在卷证实，本院予以确认。 本院认为：原告谢胜会与被告闫青于2012年1月18日签订的《保证协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。双方须按合同的约定全面履行义务。现借款人兴业银行股份有限公司北海分行已将债权转让给了黄正恒，根据《担保法》第二十八条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。原告谢胜会已于2016年10月11日向债权人黄正恒偿还了35万元借款，承担了保证责任，根据《保证协议》中约定，被告闫青应在原告谢胜会承担保证责任之日起7日内将原告谢胜会所承担保证责任相对应的金额支付给原告，现被告闫青延迟履行支付相对应的金额，已构成违约，应承担违约的责任，故原告谢胜会请求被告闫青支付35万元，合理有据，本院予以支持；对于违约金，双方约定如被告闫青逾期履行本协议第一条约定，须按原告谢胜会所承担责任相对应金额20%的标准支付违约金，被告闫青主张违约金过高，本院认为原告谢胜会并没有证据证实因被告闫青违约的行为所产生的实际损失，应参照利息损失计算违约金，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金以35万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算较为公平合理，从2016年10月19日起算至还清款项之日止；对于律师代理费，根据原告谢胜会提交收据及发票，其委托律师主张本案的追偿权产生律师代理费30000元，根据《保证协议》的约定，被告闫青应承担该律师代理费，原告谢胜会请求被告闫青支付律师代理费3万元，本院予以支持；因被告黄磊鑫与被告闫青已于2011年8月1日登记离婚，案涉债务并非双方夫妻关系存续期间发生的共同债务，故原告谢胜会请求被告黄磊鑫共同偿还上述费用，没有法律依据，本院不予支持。 综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告闫青向原告谢胜会支付担保代偿款350000元及违约金（违约金以350000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2016年10月19日起算至还清款项之日止）； 二、被告闫青向原告谢胜会支付律师代理费30000元。 案件受理费8050元，减半收取4025元，由被告闫青负担（该费用原告谢胜会已向本院预交，被告闫青在偿还上述款项时一并付还给原告谢胜会）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费8050元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  钟新友 二〇一七年六月二十八日 书记员  杨励坚 附本判决引用的法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 3、《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 第二十八条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。