北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5592号上诉人（原审被告）：北京华宇置地房地产经纪有限公司，住所地北京市东城区胜古中路1号安贞苑公寓2031室(住宅楼)。法定代表人：张秀丽，董事长。委托诉讼代理人：张秋艳，女，北京华宇置地房地产经纪有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：北京大显律师事务所，住所地北京市朝阳区芍药居北里***号*幢**层*座1108。负责人：张严之，主任。委托诉讼代理人：王朝彦，北京大显律师事务所律师。上诉人北京华宇置地房地产经纪有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人北京大显律师事务所（以下简称大显律师所）委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华宇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，查清事实重新审核，并依法合理判决，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由大显律师所承担。事实与理由：一、一审认定大显律师所提供的《执行委托代理协议》有效并依据该协议进行判决，但是该协议的签订日期是2013年8月5日，一审法院受理本案的时间是2017年1月3日，从合同约定的履行义务期限到大显律师所提出请求的受理时间，已经超过2年的诉讼时效。二、《执行委托代理协议》的内容和双方于2012年7月22日签订的《委托代理协议》是冲突的，《执行委托代理协议》是显失公平的合同。王朝彦律师当时以不申请执行为由，逼迫华宇公司签订该合同，但代理执行义务本身就已包括在第一次签的《委托代理协议》中了，这是王朝彦律师及所在律师所应尽的义务。另外，根据《中华人民共和国合同法》第54条“下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，《执行委托代理协议》是显失公平的合同，一审法院应当不予认可或撤销，而不应以一个本身不合法的合同为依据作出判决。三、一审判决时，法院只考虑大显律师所的权利，而没有考虑王朝彦律师及所在律师所应履行的义务。《执行案件委托代理协议》中第一款第四条清楚地约定王朝彦律师及所在律师所代为与原受理执行案件的法院的上级法院申请执行、申诉，提出提级执行申请、指定其他法院执行申请，代为向相关部门申诉控告，控告负责执行法院消极执行的行为，该义务在第一份《委托代理协议》中也有约定，可是在案件再审、重审等后续事务中，王朝彦律师均不到庭，均已违反了合同中王朝彦律师应尽的义务。大显律师所只要求行使自己的权利，不履行自己应承担的义务。这本身就是最大的不公平、不公正。一审判决事实错误，程序违法，明显故意偏袒大显律师所。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。请求法院依法查明事实，维护华宇公司的合法权益。被上诉人大显事务所辩称，一、大显律师所诉讼请求未超过诉讼时效且华宇公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，其二审提出该时效抗辩，不应支持。华宇公司与刘利达成《执行和解协议》后按照约定其支付代理费的条件已经成就，王朝彦律师曾多次向华宇公司主张代理费，但华宇公司没有任何回复，直至本案代理费债权从原律师所转移到大显律师所，王朝彦律师通过特快专递及短信方式通知了华宇公司，所以没有超过诉讼时效。再者，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，华宇公司在一审程序中未提出诉讼时效抗辩，而在二审提出的，不应予以支持。二、《执行案件委托代理协议》不存在可变更或可撤销的法定条件，华宇公司不享有撤销权或变更权。《执行案件委托代理协议》不存在重大误解或显失公平的法定撤销或变更条件，更不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形。华宇公司声称王朝彦律师以不申请执行的由逼迫华宇公司的情况完全不存在。即便华宇公司享有撤销权，其已经过了除斥期间，撤销权消灭。撤销权的行使须单独以起诉和反诉的方式“请求”人民法院变更或撤销，不能以抗辩方式行使。三、《执行案件委托代理协议》的约定仅限于案件执行程序，不包括案件再审审查程序、再审程序，发回重审程序、重审后的上诉等程序。四、大显律师所有权按照《执行和解协议》达成的和解金额计算并主张代理费，但因诉讼程序繁琐，大显律师所才放弃了上诉。希望二审法院驳回华宇公司的上诉请求。大显律师所向一审法院起诉请求：要求华宇公司支付代理费23840元及逾期利息（自2014年2月26日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算），诉讼费由华宇公司承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，北京市京伦律师事务所（以下简称京伦所）与华宇公司签订《执行案件委托代理协议》，约定华宇公司与刘利合同纠纷执行一案，委托京伦所代理有关案件的执行事宜（生效判决案号（2012）朝民初字第33448号），代理事项：1、依据规定和程序调查被执行人资产等与执行相关的情况；2、与执行法院进行沟通和协调，以方便执行；3、代理华宇公司与原受理执行案件的法院的上级法院申请执行、申诉、提出提级执行申请、指定其他法院执行申请书；代为向相关部门申诉、控告负责执行法院消极执行的行为；5、代为就负责执行的法院在执行程序所发生的违法行为申请违法确认以及申请国家赔偿。代理费用实行风险代理，根据执行回案款的具体情况分段支付代理费：1、实际执行回案款不超过50000元的，代理费为8000元；2、实际执行回案款超过50000元至100000元的部分，代理费为36%；3、实际执行回案款超过100000元的部分，代理费60%。执行案款分批到帐的，可分批按该比例支付，从执行回案款中优先扣除。同年9月12日，华宇公司就（2012）朝民初字第33448号民事判决向北京市朝阳区人民法院提出强制执行申请。2014年2月26日，华宇公司与刘利达成《执行和解协议》，双方共同确认根据生效判决，截止2014年2月18日，刘利应付华宇公司承包费20000元、违约金125400元，损失5544.31元，案件受理费公告费998元，迟延履行利息10281.43元，以上共162223.74元，考虑到刘利的实际履行困难，华宇公司同意刘利在2014年2月28日前一次性向华宇公司支付50000元，于同年3月30日前支付44000元，并承担强制执行费后，不再主张其余案款。同日，刘利向法院交纳了50000元案款，其余44000元未给付。2016年10月10日，京伦所与大显律师所签订债权转让协议，鉴于京伦所与华宇公司签订的《执行案件委托代理协议》，京伦所代理华宇公司与刘利合同纠纷案向法院申请执行，并与刘利达成和解，后因再审中止执行，再审终审生效后，该案件已执行终结，依据《执行委托代理协议》及《执行和解协议》的约定计算，京伦所应收华宇公司代理费23840元，华宇公司尚未支付，京伦所将该到期债权转让给大显律师所并不再对华宇公司享有标的债权，大显律师所自行向华宇公司主张。另查，华宇公司与刘利合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2013年4月26日作出（2012）朝民初字第33448号民事判决。判决生效后，刘利不服向北京市第三中级人民法院申请再审。2014年3月27日，北京市第三中级人民法院作出（2014）三中民申字第02559号民事裁定书，提审该案，中止原判决的执行。提审过程中，华宇公司委托北京市两高律师事务所刘超律师参加了诉讼。同年5月22日作出（2014）三中民提字第05474号民事裁定书，撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第33448号民事判决，发回北京市朝阳区人民法院重审。重审期间，北京市两高律师事务所刘超律师代理华宇公司参加诉讼。同年12月18日，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民再初字第32669号民事判决书，判决：刘利给付华宇公司承包费二万元及违约金（均已执行完毕）；刘利退还华宇公司“北京华宇置地房地产经纪有限公司第五分公司合同专用章”；驳回华宇公司的其他诉讼请求。案件受理费四百三十九元，由华宇公司负担一百三十九元（已交纳），刘利负担三百元（已交纳），原审公告费五百六十元由刘利负担（已交纳）。一审庭审中，华宇公司提供了其与京伦所于2012年7月22日签订的《委托代理协议》，主张华宇公司就其与张利（注：华宇公司解释此处为笔误，应为刘利）合同纠纷案曾委托京伦所张严之律师和王朝彦律师代理一审诉讼、提出上诉、申请执行及接收执行款物等事项，并向京伦所交纳代理费5000元。一审判决后，京伦所利用华宇公司对法律的无知，以不另付费用不负责申请执行相要挟，胁迫华宇公司签订涉案《执行案件委托代理协议》，并在北京市第三中级人民法院再审审查期间，在法官主持调解华宇公司同意支付50000元的情况下，京伦所未维护华宇公司利益，称若华宇公司与刘利达成和解导致执行回款数额减少，华宇公司仍需要按原执行款额（即94000元的标准）向京伦所支付代理费，阻挠和解达成，并让华宇公司自己参加提审，迫使华宇公司不得不另行聘请北京市两高律师事务所律师参加诉讼。后案件被发回北京市朝阳区人民法院重审，判决刘利给付华宇公司承包费及违约金（均已执行）驳回了华宇公司原审要求赔偿损失的其他诉讼请求。对此，大显律师所否认华宇公司的上述说法，强调京伦所与华宇公司先后签订两份委托代理协议，前一份是其他律师所签并由王朝彦律师代理参加诉讼，而后一份《执行委托代理协议》的执行是由王朝彦律师参与了执行线索的提供、执行和解的达成，并陪同华宇公司在北京市第三中级人民法院进行提审前的谈话，由于华宇公司未再委托参与再审，亦不清楚华宇公司何时领取的案款，后王朝彦律师从京伦所调到大显律师所处，京伦所与大显律师所签订债权转让协议，目前大显律师所虽了解到案件再审结果与原判的不同，但仍坚持华宇公司应按执行和解协议约定的94000元的标准支付代理费。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中，从京伦所与华宇公司签订的《执行委托代理协议》内容上看，是双方关于在执行阶段京伦所按执行回案款的具体情况分段收取代理费计算标准的约定，系当事人就各自权利义务的设定，意思表示真实，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。在原审判决作出后，在京伦所律师的努力下，华宇公司与刘利达成执行和解，并依和解协议约定先行向华宇公司支付了50000元，后刘利申请再审，法院受理后，裁定撤销原审判决，案件发回重审，最终作出终审判决，依该判决刘利给付华宇公司的款项均已执行完毕，无需再支付其他款项，因此京伦所依据其与华宇公司间的《执行委托代理协议》约定，华宇公司应付代理费数额为8000元，即京伦所享有的可转让的债权数额为8000元，故大显律师所主张要求华宇公司按执行回款数额94000元计算应付代理费，没有相应的事实依据，一审法院对此不予支持。对于大显律师所要求华宇公司自执行和解协议达成之日开始计算逾期支付代理费利息的请求，鉴于京伦所与华宇公司签订的《执行委托代理协议》中就分段支付代理费没有明确约定具体给付时间，故大显律师所要求在《执行和解协议》出具之日开始计收逾期利息依据不充分，故对于逾期利息的计算起始时间，一审法院酌情予以调整。至于庭审中，华宇公司以其与京伦所在签订《执行委托代理协议》之前双方曾签订的另一份委托代理协议中约定的委托事项包括申请执行代为接收执行款物为由，主张不应再依《执行委托代理协议》约定另行支付代理费一节，由于两份委托代理协议系双方当事人就案件代理签订的两份各自独立的合同，其涉及的具体委托事项、费用收取标准以及各自的权利义务均不相同，故华宇公司以已履行双方签订的前一份委托代理协议为由，拒绝履行《执行委托代理协议》项下合同义务的抗辩，显系无理，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京华宇置地房地产经纪有限公司于判决生效后十日内给付北京大显律师事务所代理费八千元;二、北京华宇置地房地产经纪有限公司于判决生效后十日内给付北京大显律师事务所逾期利息（以八千元为基数，自二○一五年一月三日起至实际给付之日止，均按银行同期贷款利率计算）；三、驳回北京大显律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，华宇公司上诉提出其与京伦所于2012年7月22日签订的《委托代理协议》中包括了代为申请执行的委托事项，故《执行委托代理协议》中有关再次付费的约定显失公平，但本院注意到在双方于2012年7月22日签订的《委托代理协议》中约定有“律师代理费伍仟元整，于本合同签订之日支付”的内容，且华宇公司亦确认该5000元已按约定支付，即华宇公司已经支付了代理费后又在2013年8月5日签订的《执行案件委托代理协议》中同意就执行阶段的律师费另行支付费用。直至2017年1月3日大显律师所提起本案诉讼之前，华宇公司始终未对《执行案件委托代理协议》中另行付费的约定提出过异议及申请变更或撤销合同，已经超出了行使撤销权的法定期限。故本院对华宇公司此项撤销理由不予采纳，华宇公司应当按照《执行案件委托代理协议》履行己方义务。华宇公司上诉另提出，大显律师所的诉讼请求已超过诉讼时效。但华宇公司并未在一审期间提出此项抗辩，本院不予支持。综上所述，华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京华宇置地房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 珊审 判 员  陈红建审 判 员  李 丽二〇一七年六月二十一日法官助理  代 濛书 记 员  李 雪