上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民四(民)初字第1835号原告上海明捷置业有限公司，住所地上海市。法定代表人顾枫。委托代理人陈初、何艳眉，上海市海华永泰律师事务所律师。被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人刘鹏。委托代理人阮建新。委托代理人周熙，上海瀚英律师事务所律师。被告上海新马建设(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人周其林。委托代理人袁明清。原告上海明捷置业有限公司与被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司、上海新马建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海明捷置业有限公司的委托代理人陈初、何艳眉，被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司的委托代理人周熙、阮建新，被告上海新马建设(集团)有限公司的委托代理人袁明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海明捷置业有限公司诉称：原告系本市铜川路捷城国际广场20号楼酒店(即明捷万丽酒店)的建设单位。2007年12月8日，原告与被告上海新马建设(集团)有限公司(以下称新马公司)签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定原告将捷城国际广场20号、22号、23号楼及附属地下设施的建设工程全部发包给新马公司承包。经原告同意，总包单位新马公司于2008年10月27日与被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司(以下称凌云公司)签订《捷城国际广场D标段20号楼酒店外幕墙工程施工承包合同》(以下称幕墙合同)，确定凌云公司承包范围为捷城国际酒店D标段20号楼酒店主楼、裙房的所有外围护幕墙、屋顶轻钢结构、合同图纸所显示的及合同条款所包含的一切工程内容。该合同中还约定：因凌云公司原因工程达不到约定的质量标准，凌云公司承担违约责任；本工程所用材料原则上由甲方指定品牌，凌云公司自行采购；凌云公司应对本工程质量保修12年，保修期从整体工程竣工验收合格日起算，由于凌云公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由凌云公司负责修复，费用由凌云公司承担。上述合同签订后，被告于2008年12月5日开工，2012年2月22日获得《建设工程竣工验收备案证书》。凌云公司于2010年5月18日提交决算书。自2010年5月酒店开业至2012年10月，已发现存在玻璃脱胶开花、自爆现象的房间116间，占全部336间客房的35%。已发现玻璃脱胶发花近千余处，存在严重安全隐患。原告多次催告凌云公司更换不合格玻璃，但被告至今未予更换。2012年6月25日，凌云公司将玻璃送样检测，由上海建科检验有限公司出具检测报告，凌云公司确认玻璃确实存在质量问题。原告认为，凌云公司作为幕墙工程施工承包人，应对施工质量及幕墙玻璃的安全性承担相应法律责任。根据合同约定及国家、地方的各项规定与标准，由凌云公司承担施工图设计、幕墙性能测试、材料采购、材料检查复验、工程保修、委托检测机构对材料的性能质量进行复测等义务。现工程质量与玻璃安全性出现不合格问题理应由凌云公司承担责任。因幕墙出现大量的脱胶发花、自爆等现象，已经造成严重的安全隐患，必须全部更换重做以消除危险。凌云公司拒绝重做，应承担重做费用。另，由于凌云公司未及时承担保修责任，造成原告酒店的客房、餐厅等不能正常营业，以及更换重做幕墙玻璃期间对酒店的实际影响，凌云公司应赔偿原告的营业损失。新马公司是工程的总承包人，应与凌云公司承担连带赔偿责任。为此，原告依照相关法律规定，请求法院判令：1、被告凌云公司对捷城国际广场20号楼酒店外幕墙进行重做或承担重做费用人民币XXXXXXXX.81元(以下币种均为人民币)；2、被告凌云公司赔偿捷城国际广场20号楼酒店营业损失XXXXXXX元；3、被告新马公司对前述两项诉请承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由两被告承担。被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司辩称：1、建设工程质量问题不能当然认定为施工企业的单一责任，原告诉请所依据法律规定不适用于本案。因为，凌云公司作为幕墙的施工方，只对因施工而导致的玻璃幕墙质量问题负责。本案中，凌云公司并非责任方和过错方。2、外幕墙玻璃质量问题，是多方过错原因造成，其中原告存在首要过错，玻璃供应商及加工单位存在直接过错。因为：(1)、幕墙玻璃供应商系由原告指定，凌云公司代为采购。(2)、施工过程中原告已经明知玻璃存在问题仍然坚持使用、2009年6月2日，凌云公司发函给供应商要求解决质量问题，亦抄送原告。次月，还发函给原告表明供应商的玻璃出现质量问题，但原告为抢工期，在明知玻璃有质量问题的情况下，仍未予更换供应商。可见，对于幕墙的质量问题，原告在主观上持放任态度，存在明显过错。(3)、根据鉴定结论，已经排除了凌云公司的施工问题，认定为玻璃自身质量问题，故玻璃供应商及加工单位存在直接责任。且根据玻璃加工方上海耀华钢化玻璃有限公司和上海耀华建筑玻璃有限公司(以下统称耀华公司)出具的质量保证书，该公司保证对产品提供十年期限的质量保证，否则将提供相同品种、规格、数量的产品或者退还相应货款。故原告完全可以以产品质量为由向耀华公司主张过错赔偿。4、本案存在合同违约责任与侵权责任的竞合，涉及工程安全问题，法院应追加玻璃供应商美国道森国际有限公司(以下称道森公司)及加工方耀华公司作为共同被告。5、根据合同约定，凌云公司作为施工单位应履行保修义务。针对幕墙玻璃质量问题，本公司已经多次参与维修，并委托专业机构进行检测。但普遍更换问题出现时，道森公司和耀华公司不再配合，道森公司人去楼空，耀华公司注销逃避，导致凌云公司无法完成保修义务。综上，现存在的质量问题并非凌云公司施工造成，不同意原告的诉讼请求。被告上海新马建设(集团)有限公司辩称：虽然本公司系该工程项目的总包方，但系争工程是经双方洽谈后分包给凌云公司进行施工。新马公司并非施工方，仅对施工的人员安全及现场进行配合与检查，就系争工程的质量问题不进行专业管理。被告凌云公司作为实际施工方直接收取原告的工程款，并具有施工资质，其应单独直接向原告承担施工质量的相关责任。经审理查明：2007年12月，原告与被告上海新马建设(集团)有限公司(以下称新马公司)签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定原告将其位于本市岚皋路、铜川路口的捷城国际广场20号、22号、23号楼及附属地下设施的建设工程交新马公司总承包。经原告同意，2008年10月27日，新马公司与被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司(以下称凌云公司)签订《捷城国际广场D标段20号楼酒店外幕墙工程施工承包合同》(以下称幕墙合同)，主要内容为：1、新马公司将20号楼酒店外幕墙工程分包给凌云公司施工，承包范围为，捷城国际酒店D标段20号楼酒店主楼、裙房的所有外围护幕墙、屋顶轻钢结构、合同图纸所显示的及合同条款所包含的一切工程内容。2、承包方式，本规程采用“包工期、包质量、包单价、包总价、包安全、包文明施工”的包干方式。3、合同造价为XXXXXXXX元。4、工程质量应达到相关质量目标和质量标准，经国家有关法定机构检测，因凌云公司原因工程达不到约定的质量标准，凌云公司应承担违约责任。5、工程如采用进口道森玻璃，在凌云公司出具道森玻璃订单后7天内，新马公司支付玻璃价款的50%货款。6、本工程所用材料原则上由新马公司指定品牌，凌云公司自行采购。7、凌云公司应对本工程质量保修12年，在保修期内，由于凌云公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由凌云公司负责修复，并承担修复费用。上述合同签订后，凌云公司于2008年5月进场施工，2009年12月底完工。2010年2月22日，系争工程所在整体工程经相关质检部门备案验收。2010年5月，原告开业后，发现系争工程外幕墙玻璃陆续存在脱胶发花等质量问题。经与被告凌云公司交涉，凌云公司于2012年将存在问题的玻璃样品送交上海建科检验有限公司进行检测。同年6月，上海建科检验有限公司出具《检测报告》，检测结果为：2块试样均未产生裂口，超出边部13毫米部分均产生了气泡。之后，原告表示，幕墙玻璃的质量问题影响了酒店经营并存在安全隐患，要求被告全部进行更换，被告凌云公司未予同意。为此，原告诉讼来院，请求法院判决如其诉请。另查，系争工程系原告指定分包，即，系原告选定由凌云公司专业分包系争工程，再由两被告签订合同，虽然三方是分别按总包及分包的程序签订合同，但在实际施工过程中，主要由凌云公司与原告直接联系。被告新马公司参与的方式是：收取管理费、处理工程款的走账以及施工中的辅助配合工作。再查，系争工程所采用的玻璃，系被告凌云公司在投标和报价过程中，提供了三个品牌供原告进行选择，最后原告选择了道森的品牌，由被告凌云公司自行采购，并与供货方签订合同。审理中，因原告与被告凌云公司就系争工程的质量、是否存在安全隐患、修复方案及费用等发生争议，本院根据当事人的申请，依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司(以下称鉴定单位)进行鉴定。2016年，鉴定单位出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、系争房屋玻璃幕墙工程部分夹层玻璃存在脱胶情况，不符合国家标准《夹层玻璃》(GB9962-1999)相关要求。脱胶玻璃数量约占同类玻璃的27%。2、玻璃幕墙存在密封胶老化开裂破损引起的渗漏问题。3、夹层玻璃边缘脱胶，不符合相关产品标准要求，对幕墙的使用存在一定的安全隐患。4、对幕墙已存在脱胶的玻璃予以更换。5、对幕墙已存在脱胶的玻璃予以更换，估算的修复费用为XXXXXXX元，估算的施工工期约为9个月。另，在上述《司法鉴定意见书》中，还载明：1、夹层玻璃脱胶主要与幕墙夹层玻璃自身质量有关。2、夹层玻璃边缘脱胶势必会减弱玻璃间的粘接力，降低了原有夹层玻璃的安全性能，在意外情况下(如夹层玻璃自爆、破碎坠落等)会存在一定的安全隐患。3、系争工程所在房屋为高层酒店，夹层玻璃边缘脱胶，势必在使用上对玻璃的透视效果产生一定影响，在一定程度上影响了酒店幕墙的使用效果。经质证，原告表示对上述鉴定结论无异议。被告凌云公司认为，1、鉴定机构缺乏玻璃幕墙鉴定应有的技术条件和行业资质。2、鉴定标准不宜追溯既往。3、抽样失真。4、自然老化现象被看做“不符合标准”。5、安全性分析缺乏科学性。6、鉴定意见不具有现实合理性。对此，鉴定单位予以审核后表示，被告提出的异议均不能成立，维持原鉴定意见。审理中，原告向本院提供其酒店的营业收入表、税金明细表、出租率证明单，用以证明酒店每月营业额为1000万元左右、每月净利润为200多万元、出租率85%以上。原告认为，在系争工程修复的9个月期间，原告的损失为1800多万元。为此，原告变更原诉讼请求为：1、要求被告凌云公司对酒店外幕墙进行重作或承担重作费用XXXXXXX元；2、被告凌云公司赔偿酒店因9个月施工工期造成的营业损失XXXXXXXX.81元；3、被告新马公司对前述两项诉请承担连带赔偿责任。被告凌云公司认为，原告酒店客房的出租率的确达到85%以上，但营业额及利润均是其自行估算，不予认可。本院认为，原告与被告新马公司签订的总包合同以及两被告之间签订的分包合同均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。法院根据当事人的申请依法委托专业部门对系争工程的质量等进行鉴定，鉴定单位出具的《司法鉴定意见书》程序合法、内容客观公正，本院予以采纳。根据本院查明的事实及当事人的陈述，被告凌云公司作为系争工程的专业分包单位，是该工程的实际施工人，应就其施工的系争工程的质量问题承担相应责任。根据鉴定结论，系争工程存在的问题主要在于幕墙玻璃存在质量问题。鉴于凌云公司系以包工包料的方式承接工程，其应对工程中所使用的材料的质量予以负责。至于被告称在系争工程中使用的道森品牌玻璃系原告指定，并不能成为其推卸责任的合法理由。因为，幕墙玻璃并非完全由原告指定厂家或品牌，而是由具有专业分包资质的被告在投标和报价过程中提供了三个品牌(包括道森)，再由原告在其中予以选定。原告作为建设单位，其并不能完全了解幕墙工程中所使用的材料的品质，故原告无论作出何种选择，基础都应是建立在专业施工单位所提供的品牌的质量是符合相关标准条件下。故被告凌云公司应根据鉴定结论对系争工程存在的质量问题进行修复，如不进行修复应向原告赔偿XXXXXXX元。关于修复期间的酒店营业损失。考虑到修复期间长达9个月，修复范围较广，原告作为四星级酒店，对卫生、安全等的高标准要求等因素，修复期间无论对酒店的外观和营业均存在较大影响，对系争工程的修复势必造成原告的营业损失，故法院综合原告酒店的以往的营业情况，判定被告凌云公司酌情赔偿原告营业损失。关于被告新马公司是否承担连带责任。鉴于系争工程为专业分包，且凌云公司承接系争工程是由原告指定分包，新马公司作为总包方并非幕墙工程的实际施工方，其在幕墙工程的施工过程中，履行的职责主要在于进行管理和配合，收取的费用也只是1.5%的配合管理费。加之，根据鉴定结论，系争工程存在的质量问题也非新马公司在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致。故原告要求新马公司承担本案连带责任之诉请缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起15日内对上海市铜川路XXX号捷城国际广场20号楼酒店外幕墙存在的质量缺陷按《司法鉴定意见书》中的修复方案进行修复，修复期间应在9个月内完成；如被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司不愿履行修复义务，则应在本判决生效之日起十五日内向原告上海明捷置业有限公司支付修复费用人民币XXXXXXX元；二、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海明捷置业有限公司因修复工程施工期间造成的营业损失人民币XXXXXXX元；三、对原告上海明捷置业有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费人民币495000元(原告已预付)，由原告负担人民币155000元，被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担人民币340000元。本案受理费人民币139064元(原告已预付)，由原告负担人民币17270元、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担人民币121794元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  梁 斌审 判 员  张 莹人民陪审员  钱春林二〇一七年六月二十九日书 记 员  汉 静附：相关法律条文附：案件引用的法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。