福建省厦门市海沧区人民法院 刑 事 判 决 书 (2016)闽0205刑初637号 公诉机关厦门市海沧区人民检察院。 被告人周志诚，男，1994年6月3日出生，汉族，籍贯江西省铅山县，高中文化，无业，户籍地江西省上饶市铅山县，暂住厦门市海沧区。2016年5月3日因涉嫌犯非法经营罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2016年6月9日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人张玮、张泽彬，福建天衡联合律师事务所律师。 厦门市海沧区人民检察院以海检公诉刑诉〔2016〕635号起诉书指控被告人周志诚犯非法经营罪，于2016年11月30日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后认为不宜适用简易程序，依法组成合议庭，于2016年12月30日、2017年5月19日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员张腾丹出庭支持公诉，被告人周志诚及其辩护人张玮、张泽彬到庭参加诉讼。因公诉机关需要补充侦查，本院决定延期审理一个月，2017年4月28日恢复审理。现已审理终结。 厦门市海沧区人民检察院指控，2015年5月至2016年5月3日期间，被告人周志诚在厦门市湖里区、海沧区暂住处内，以帮他人代还信用卡，后利用POS机虚假刷卡消费套取现金的方式赚取费用，非法套现金额达人民币（下同）4088137.69元。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、出示了POS机等物证照片、信用卡养卡登记表等书证、证人黄某等人证言、司法会计鉴定报告等鉴定意见、到案经过说明等证据。起诉认为，被告人周志诚违反国家规定，使用POS机以虚假交易的方式非法套现，数额达4088137.69元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周志诚归案后如实供述，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人周志诚对起诉指控的基本犯罪事实无异议，并自愿当庭认罪，辩解其部分信用卡从其他养卡人处接收，2015年5月之前的数笔交易系他人实施；客户马某金额9098元系还款，不应计入犯罪金额；养卡表内POS商户名称为“AG1”（金额239895元）、“沃”（金额3400元）、“声乐”（金额89668元）、“TFO”（金额40900元）均是客户自己操作，其只是根据客户要求记录，不应计入犯罪金额。辩护人对起诉指控的罪名无异议，主要辩护意见有：养卡信息表中记录的2015年1月至4月的虚假刷卡交易不是被告人周志诚实施的；还款和客户自己消费由被告人代记部分应从犯罪金额中扣除；被告人周志诚无前科，系初犯，因文化程度不高，法律意识淡薄犯罪，到案后积极配合调查，认罪态度好，被告人的养卡行为与银行监管POS机审查不严有关，未给金融机构造成损失，获利较低，请求从轻处罚，建议适用缓刑。 经审理查明，2015年5月至2016年5月3日期间，被告人周志诚在厦门市湖里区、海沧区暂住处内，以帮他人代还信用卡，后利用POS机虚假刷卡消费套取现金的方式赚取费用。经查，被告人周志诚非法套现金额达4088137.69元。2016年5月3日下午，民警在厦门市海沧区兴港一里246梯902室内抓获被告人周志诚，现场缴获POS机、银行信用卡、养卡信息表、记账本等。 以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1.报警登记、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等证实，公安机关立案侦查及对被告人采取刑事强制措施的情况。 2.常住人口登记表、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、前科证明等证实，被告人的身份情况，无前科。 3.到案经过说明证明，被告人周志诚系被动到案。 4.搜查笔录、扣押清单、扣押照片、POS机、银行卡、养卡登记表、笔记本等证明，民警于2016年5月3日对周志诚位于兴港一里246号902室进行搜查，查获2台电脑、餐桌上的5台P**机(商户名为：厦门湖里区阿业通讯店、厦门市湖里区富江加油站、厦门市源鸿电器店、思明区雨轩足浴店和恒鑫电器店)、餐桌下面一编织袋内的14台P**机、74张银行卡、74张养卡登记表、4个U盾、4个密码器、1本笔记本等物品。 5.人生如梦、梦如人生笔记本证明，被告人周志诚记录的部分持卡人的姓名、所属银行、额度、还款、刷卡情况等信息。 6.信用卡养卡信息表、说明证明，被告人周志诚记录的信用卡套现情况，包括持卡人姓名、还款期、额度、所属银行、密码、POS机商户名称及对应的金额、还款金额等。 7.银行卡开户信息、交易明细证明，被告人周志诚民生银行卡与扣押的信用卡持卡人有大量交易记录。 8.调取证据通知书、信用卡开户资料及交易明细证明，涉案各信用卡每个月还款和消费的时间集中在两三天内，消费的商户重复率高。 9.银行卡跨行交易查询结果、POS机明细证明，扣押的部分信用卡在已扣押的5台P**机有消费记录，且消费记录与信用卡养卡登记表可以对应。 10.POS机基本信息及交易明细证明，查扣POS机的基本情况及交易情况。 11.天健厦审【2016】696号司法会计鉴定报告、关于周志诚涉嫌非法经营犯罪金额的情况说明证明，以周志诚签字确认的信用卡养卡信息表中的刷卡交易和还款金额为基础，辅以调取的相关银行卡的实际交易流水记录资料，经整理、核对、汇总的累计刷卡交易和还款金额，养卡单信息总计的刷卡金额为4685191.66元，还款金额为4563118.86元；银行交易流水信息总计的刷卡金额为4381862.19元，还款金额为4169567.58元。其中，2015年5月之前的刷卡金额合计293724.5元，被告人周志诚辩解系还款和客户自行操作刷卡金额为382952元。 12.证人黄某证言证明，其与周志诚原系同事，有放2张信用卡在周志诚那里套现，因信用卡透支，其还不上，让周先帮其还款。2张信用卡中光大银行卡帮其还了11508元，中信银行卡还了7900元。 13.证人曾某1证言证明，2015年2月，其将3张透支信用卡交由江雨芳帮忙还款，后江称信用卡转给了周志诚处理。2015年3、4月其从江处拿出信用卡用过几天，需要还款时还给江雨芳，其他时间都不是其消费的。其知道卡在周志诚处后没有拿回来过。其有跟周志诚约定手续费，手续费由周通过POS机直接刷出。其将卡给江雨芳后，每个月都有消费记录和还款记录，基本都是同样的几天。周志诚每次帮其还款后，会再刷同样的金额，然后下个月再还进去，直到其把钱还给他为止。 14.证人孙某1证言证明，其有放6张透支信用卡在周志诚那里养卡套现还款，4张是本人的，2张是其妻子周雅雪的。周帮其还完钱后会再用POS机刷出来，下个月到期再把钱还进去，手续费直接在其信用卡里额外刷走。其还没有把本金还给周志诚，信用卡一直在周志诚处。2016年5月中旬左右联系上不周，其补办了6张信用卡。 15.被告人周志诚供述和辩解： 被告人周志诚在侦查和审查起诉阶段均稳定供述称，2015年5月开始从事信用卡套现，有两种形式，一种是持卡人拿自己的银行卡找其利用POS机套取现金，另一种客户将透支信用卡给其，其先用自己的钱还款，之后再将客户的钱通过POS机虚构交易名目将款项刷出来，钱就到其POS机绑定的银行卡内。后再转出帮另一张透支信用卡还款，以此循环。其将POS机套现记录在一本封皮写着“人生如梦、梦如人生”的笔记本上。从其暂住处搜到信用卡养卡信息表，内容都是其填的，POS机商户名称是其用于还款刷卡的POS机所属商户，同一天刷卡可能通过多台，还款金额是其替持卡人所还的金额。其有用网上转账方式代持卡人还款，大部分用ATM机还。还款跟刷卡金额正常情况差别不大，差距较大是因为银行给予的临时额度到期或客户自己还钱进去让其不需要刷了，差距就可能较大。 公诉机关提起公诉后称，其部分信用卡从其他养卡人处接收，2015年5月之前的数笔交易系他人实施和记录。 第一次庭审后又称，客户马某欠其现金，拿卡到其处刷卡9098元还钱给其；养卡表内POS商户名称为“AG1”（金额239895元）、“沃”（金额3400元）、“声乐”（金额89668元）、“TFO”（金额40900元）均是客户将信用卡借出自己操作，其只是根据客户要求代为记录，AG1代表的公司在厦门蔡塘一带，因上述刷卡金额为整数，所以不是其刷的。 针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下： 被告人周志诚辩解，马某欠其现金，在其处刷卡9098元还款，应从犯罪金额中扣除。本院认为，非法套现的实质是以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，持卡人取得现金后如何使用，不影响非法套现的认定。马某并未在被告人周志诚处消费，周志诚以消费名义刷卡9098元系虚构交易，该笔交易的目的是取得现金，马某使用该笔现金偿还债务还是另做他用，不影响被告人周志诚非法经营行为的认定。被告人周志诚及其辩护人主张该笔交易应从犯罪金额中扣除的意见，不予采纳。 被告人周志诚辩解，养卡表内POS商户名称为“AG1”（金额239895元）、“沃”（金额3400元）、“声乐”（金额89668元）、“TFO”（金额40900元）均是客户将信用卡借出后自行操作，其代为记录，理由是上述交易为整数，而其虚构交易的金额均不是整数。本院认为，在案证据足以认定上述交易系非法经营，理由如下：（1）被告人周志诚稳定供述信用卡养卡信息表由其填写，侦查、审查起诉、第一次庭审中均未提出有客户自行操作其代为记录的交易，第一次庭审结束之后提出上述辩解，明显不合常理。（2）在案的信用卡养卡信息表、银行卡交易明细、司法会计鉴定报告等证据证明，被告人周志诚提出异议的交易中仅商户名称为“沃”的交易为整数交易，其他均非整数，“沃”商户交易金额中的3100元，因未查询到银行交易，未计入犯罪金额。被告人周志诚确认的非法套现中亦有部分整数交易，被告人周志诚提出的上述交易是整数，不是其虚构交易的理由明显不成立。（3）证人孙某1证言证明，其涉案信用卡一直在被告人周志诚处；证人曾某1证言亦明确，没有从被告人周志诚处借出过信用卡，被告人周志诚辩解客户借出信用卡使用与证人证言相悖。（4）涉案信用卡每个月还款和消费的时间集中在两三天内，通常一日内即有多笔交易，每个月还款金额与消费金额相当，异议交易均与被告人实施的套现交易发生在同一时间段，且多为异议交易当天即发生了多笔套现交易，相邻日期亦有套现交易，被告人周志诚辩解信用卡被客户借出使用明显与事实不符。被告人周志诚及其辩护人主张上述交易应从犯罪金额中扣除的意见，不予采纳。 本院认为，被告人周志诚违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式非法套现，数额达人民币4088137.69元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周志诚到案后如实供述犯罪事实，案件审理期间部分翻供，仍认定其能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人相关意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下： 被告人周志诚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月3日起至2019年11月2日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  牟 燕 人民陪审员  黄星耀 人民陪审员  黄定妹 二〇一七年六月二十六日 代书 记员  周春惠 附本案所适用的相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号） 第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。