黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0691民初463号原告徐东波，男，1969年2月18日出生，汉族，大庆市萨尔图区源琪物资经销处职工，住大庆市萨尔图区。委托代理人徐秀伟，女，1971年5月30日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。被告绿地集团大庆置业有限公司，住所地大庆高新区孵化大厦16楼。法定代表人樊华，该公司总经理。委托代理人刘冬梅，吉林雅成律师事务所律师。委托代理人艾忠原，男，1990年1月12日出生，汉族，绿地集团大庆置业有限公司员工，住大庆市龙凤区。被告绿地地产集团有限公司，住所地上海市黄浦区打浦路688号。法定代表人张玉良，该公司董事长。委托代理人刘冬梅，吉林雅成律师事务所律师。原告徐东波与被告绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地大庆公司）、被告绿地地产集团有限公司（以下简称绿地集团公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2016年6月28日作出（2016）黑0691民初80号民事判决，被告绿地大庆公司不服该判决向大庆市中级人民法院提起上诉。大庆市中级人民法院于2017年2月8日作出（2016）黑06民终3061号民事裁定，撤销本院（2016）黑0691民初80号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告徐东波委托代理人徐秀伟、被告绿地大庆公司及绿地集团公司委托代理人刘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐东波诉称，原告在被告绿地大庆公司处购买大庆绿地金融中心二期住宅1号楼2单元3001室楼房一套，并交纳购房首付款200878元。2015年4月份，因金融官邸一期业主上访至大庆市政府和高新区管委会，原告才得知被告绿地大庆公司所开发的金融中心二期楼盘未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证。被告违反国家有关规定，故意将违章建筑违法销售，是主观恶意的欺诈行为。现原告诉至法院，请求：一、判令被告退还原告购房款200878元，从原告交款之日至起诉之日的利息26904元，并支付原告已交购房款1倍的赔偿金200878元，合计428660元元；二、判令被告支付自起诉之日起至判决确定的给付之日的利息；三、判令被告承担诉讼费用。被告绿地大庆公司辩称，被告不同意原告的诉讼请求：一、认购合同不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，不属于《商品房买卖合同》，应为预约合同并合法有效。二、原、被告双方对交房时间及合适签订本约没有约定，被告无承担违约责任的基础，不应当承担赔偿责任；三、预约合同不存在单独的履行利益，被告不应当赔偿原告可得利益损失；四、根据谁主张谁举证的原则，原告未能举证证明其为签订《商品房买卖合同》而发生的实际损失与其主张的金额相当，其诉讼请求缺乏证据支持，无事实根据；五、原告主张适用《城市商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，但适用该条的前提是商品房销售，本案为预约合同，是双方关于继续磋商本约的约定，还没有签订《商品房买卖合同》，故不适用该条法律规定；六、本案不符合《消费者权益保护法》规定的欺诈惩罚性赔偿情形，被告无欺诈故意，也无欺诈行为。被告绿地集团公司辩称,绿地集团公司虽然是绿地大庆公司的股东，但二者是两个独立的法人，根据相关案件中绿地大庆公司所出示的验资报告证据显示，绿地集团公司的出资义务已经履行完毕，根据绿地集团公司曾提交过的2012-2014年度财务审计报告显示，二者财产并非发生混同，未发生需承担连带责任的事由。原告徐东波就其主张向本院提交证据如下：1.绿地集团商品房认购协议书一份、收据复印件一张，见（2016）黑0691民初80号卷宗，欲证明，1、原告在金融中心小区售楼处购买金融中心二期1-2-3001室，原告与被告签定认购协议书、收据并交纳购房款200878元。该房屋的认购协议书和收据属于商品房预售合同，本身也属于债权债务合同，具备合同所具备的基本条款，适用合同法的有关规定。经质证，二被告对该组证据的真实性无异议，表示该组证据能够证明原、被告双方签订了涉案房屋的预约性协议。本院对该证据真实性予以确认。2.绿地大庆公司营业执照和绿地集团公司营业执照十二张（工商局调取），欲证明，被告绿地大庆公司是由被告绿地集团公司全资投资的子公司，原告虽然将购房款通过银行卡交给被告绿地大庆公司，但最后也转汇到被告绿地集团公司的账户。因绿地集团公司是被告绿地大庆公司的全资股东，依据《公司法》第3条之规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”所以被告绿地集团公司理应承担连带清偿责任。经质证，二被告对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为虽然原告举证绿地集团公司应承担连带责任，但是根据原告提交的证据显示，绿地集团公司出资已经到位，而法律规定只有在出资不到位的情况下才能承担连带责任。本院对该组证据的真实性予以确认。3.关于上海绿地集团大庆置业有限公司的更名申请复印件一份，欲证明，被告绿地大庆公司是国内知名企业绿地地产集团有限公司名下的企业。“绿地集团公司是上海市国有控股特大型企业集团，成立于1992年7月，在2011年中国企业500强中位列第87位，在以房地产为主业的企业集团中排名第1位，在上海市属企业集团中排名第3位，并跻身世界500强。”绿地集团公司已经在房地产行业从事25年之久，各种相关的法律法规早已通晓，被告作为房地产开发企业明知预售商品房必须有“五证”才能销售，但明知而故犯，以身试法，违反法律法规的强制性规定所造成的后果也能预见得到。《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条，商品房预售，应符合下列条件，（一）、已交付全部土地出让金，取得土地使用权证书；（二）、持有建设工程规划许可证；（四）、向房产部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《商品房销售管理办法》第22条，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明：“(一)众所周知的事实；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。被告向原告销售房屋并收取购房款、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，让原告做出“进行商品房预售，就已经取得《商品房预售许可证》的判断。诱使使原告与被告签订《绿地集团商品房认购协议书》、收据，并交纳首付款。被告是主观故意实施欺诈行为。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所提供的证据是说明绿地大庆公司已经知晓相关政策，因此绿地大庆公司未和原告签订商品房预售合同，不存在欺诈行为。本院对该证据真实性予以确认4.大庆市国土资源局行政处罚决定书两份（庆国土资执罚2014第059号、庆国土资执罚2015第045号）。欲证明，大庆市国土资源局对被告在金融中心二期商住项目没有办理用地审批手续和交纳土地出让金，构成非法占地违法行为，国土局分别做出处罚251549元和581468元处理决定，被告对此处罚决定并没有提出复议或到法院进行诉讼。原告是在2014年4月11日就购买的涉案房屋，也就是说，当时涉案房屋是被告绿地大庆公司把属于非法占地的违建项目销售给原告。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订了认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为。本院对该证据真实性予以确认。5.关于商业兼居住1号地规划情况的说明一份，欲证明，该地块符合规划设计条件的相关要求，该地块也就是本案所涉及的房屋，原告是在2013年10月24日就购买的涉案房屋，也就是说，当时政府还没有进行此项规划。经质证，二被告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订了认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为，该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。本院对该证据真实性予以确认。6.行政许可申请受理通知书一份，欲证明，2015年8月10日大庆市国土资源局高新区分局收到绿地大庆公司提交的“商业兼居住1号地用地申请材料并受理”，原告是在2013年10月24日就购买的涉案房屋，也就是说，2015年8月10日时政府刚收到被告1的用地审批的申请。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订了认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为，该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。本院对该证据真实性予以确认。7.意见一份，欲证明，绿地大庆公司开发建设的大庆（绿地）金融中心二期工程，属于未批先建项目，大庆中审房地产估价公司对该项目违建部分进行评估，就是1号2号6号9号楼。本案涉及的房屋就是该项工程。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订了认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为，该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。本院对该证据真实性予以确认。8.房地产估价报告书一份，欲证明，2015年4月20日，被告委托大庆中审房地产估价有限公司做得报告书，在该报告书第2行、3行表明估价对象是“大庆（绿地）金融中心二期在建项目”上数第7行“估价对象尚未取得任何证件”，包括1号楼、2号楼、6号楼、9号楼，在建估价明细表中标明“大庆（绿地）金融中心二期，2013年4月开工，2015年12月完工，原告是在2013年10月24日就购买的涉案房屋，也就是说，当时本案涉及房屋，也就是非法占地违建项目已经在2013年4月份开工建设，2015年12月完工。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订了认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为，该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。本院对该证据真实性予以确认。9.国有土地使用权竞价出让供地方案一份、成交确认书一张、黑龙江省非税收入一般缴款书一份、国有建设用地使用权出让合同一份，欲证明：2015年8月7日大庆国有土地使用权竞价出让供地方案，2015年9月8日大庆市国土资源局和被告绿地大庆公司签定涉案地块成交确认书，2015年9月9日，黑龙江省非税收入一般缴款书，被告绿地大庆公司向大庆市国土局交纳土地出让金；2015年9月8日，被告绿地大庆公司和大庆市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。原告是在2013年10月24日本就购买的涉案房屋，也就是说，当时被告绿地大庆公司是没有任何政府规划和土地的审批手续，就把属于国有土地产权的房屋违法违规销售给原告。经质证，二被告对组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订的认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为。该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。无证先建，该行为并未违反效力性强制规定，而仅仅是管理性强制规定，根据目前的司法实践原则，不会导致合同无效。本院对该证据真实性予以确认。10.大庆市房产局行政处罚决定书（庆房罚字2015第002号）一份，欲证明，大庆市房产局对被告在金融中心项目在2013年6月16日开始违规预售商品房的违法行为进行行政处罚5万。被告对此处罚决定并没有提出复议或到法院进行诉讼。原告是在2013年11月24日就购买的涉案房屋，也就是说当时被告是没有取得大庆房产局颁发的预售许可证就把国有土地产权的房屋违法销售给原告，违反了国家对房地产开发企业制定的强制性规定。经质证，二被告对组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为原告所主张该份证据是为了证明被告违规销售商品房，但双方仅签订的认购协议，是预约合同，并未签订商品房预售合同，不属于销售行为。该认购行为并不是导致合同无效的法定事由。无证先建，该行为并未违反效力性强制规定，而仅仅是管理性强制规定，根据目前的司法实践原则，不会导致合同无效。本院对该证据真实性予以确认。11.大庆市市场监督管理局处罚决定书（庆市监工处字2016第005号）一份、大庆市市场监督管理局行政处理告知记录一份，法院依法调取，欲证明，2016年6月1日，大庆市市场监督管理局对被告在金融中心二期项目进行违法发布广告构成虚假宣传，被告宣传“要在该小区建设两栋216米高的金融双塔写字楼，已经欺骗消费者，做出罚款25840元的行政处罚决定。被告对此处罚决定并没有提出复议或到法院进行诉讼。经质证，被告绿地大庆公司对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，处罚决定书的内容是因为被告违反广告法，在没有预售许可证，广告用语含有无法验证的统计资料而给予处罚。该情形与主观故意欺诈明显不同，且无证发布广告，与无证销售是两个概念。其他意见同上。被告绿地集团的质证意见与绿地大庆公司的一致。本院对该证据真实性予以确认。12.宣传资料照片五张、报纸原件剪裁七张（2011年12月12日大庆日报第16版、2012年4月28日大庆日报第8版、2012年4月28日大庆日报A3版、2014年1月23日大庆日报第3版、2014年3月15日大庆日报第4版、2012年4月28日黑龙江日报第8版、2013年11月23日黑龙江日报第4版）。结合法院调取的2016年6月1日大庆市市场监督管理局（庆市监工处字2016第005号）处罚决定书，欲证明被告在未取得商品房预售所应有的“五证”（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证”）的情况下，虚假宣传在该小区建设216米金融双塔写字楼等配套设施，故意隐瞒真实情况，并告知虚假情况，以欺诈的手段诱使原告签订认购协议书并交纳购房款，是主观恶意的欺诈行为。经质证，二被告对于报纸的真实性无异议，对关联性有异议，认为报纸刊载的消息均属于报社或者宣传部门对该项目的宣传，与被告方无关；对照片所宣传的金融双塔与本案没有关联，因原告购买的是二期住宅，但双塔是超高层办公项目，原告及代理人代理的其它案件，起诉状中无一例外的强调了是因金融双塔带来的区域价值提升才主动购买金融二期的住宅，原告并非为投资需要购买住宅，与区域价值提升毫无关联，相反假如原告确实因投资需要，则不应当适用消费者权益保护法，因消费者权益保护法使用范围是居民为日常消费之需要。本院对该组证据真实性予以确认。13.案例资料一份(同类案件经典案，来源百度网)。欲证明，2002年河南省鹤壁市华侨建筑安装公司销售商品房欺诈消费者李玉萍，被法院判双倍赔偿的成功案例，以及当年主审法官张智忠对该案发表的见解。依据2002年《消费者权益保护法》第49条规定，对消费者有欺诈行为的，可以要求双倍赔偿。经质证，二被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，我国不是判例法国家也不是最高院的指导判例，没有参考价值。所引述的案例实际情况与本案不同，属于一房多卖且出售后再次抵押，案情不同没有参考价值。本院对该证据的真实性予以确认。被告绿地大庆公司就其主张向本院提交证据如下：审计报告三份及沈阳中院判决一份（见（2016）黑0691民初63号卷宗），欲证明绿地大庆公司财产独立。经质证，原告对证据的真实性无异议，证明的问题也无异议，绿地集团公司是绿地大庆公司的全资股东，绿地大庆公司的收益最终全都回到绿地集团公司，被告绿地集团公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。被告绿地集团公司未向本院提交证据。经审理查明，2013年10月24日，原告徐东波与被告绿地大庆公司签订认购协议书一份，约定认购面积、认购楼号、认购单价、认购总价，同时约定乙方（原告）承诺在签署认购书后三日内交齐其购买房屋首付款或全款，如未按规定日期交款，甲方（被告）有权将乙方已交付认购金全部扣除，房屋另行出售。11月12日，原告交纳认购金200878元。因原、被告签订商品房认购协议书时被告绿地大庆公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，无法与原告签订房屋买卖合同。另查明，被告绿地集团公司作为绿地大庆公司的股东，已经履行出资义务。本院认为，原告徐东波与被告绿地大庆公司签订的认购协议书，双方意思表示真实，内容合法，不违反法律及行政法规的强制性规定，本院对认购协议书的效力予以确认。因被告绿地大庆公司在认购协议书时未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，至今也未取得商品房预售许可证，无法与原告签订正式的商品房买卖合同，原告购买房屋的目的无法实现，故双方签订的认购协议书应予解除。绿地大庆公司应当承担返还原告全部款项及利息的责任。因认购协议书中仅写明了房屋坐落、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款，故其性质应为商品房买卖合同的预约合同，并非商品房买卖合同。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人承担购房款一倍的赔偿责任”的规定。对于原告要求被告除支付购房款利息外赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。被告绿地集团公司作为绿地大庆公司的股东，已经履行出资义务，原告无证据证明被告绿集团公司与绿地大庆公司之间财产混同，故本院对原告请求被告绿地地产集团公司对绿地大庆公司上述请求承担连带责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一项之规定，判决如下：一、解除原告徐东波与被告绿地集团大庆置业有限公司签订的《认购协议书》；二、被告绿地集团大庆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告徐东波购房款200878元及利息（此款以200878元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年11月12日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告徐东波的其他诉讼请求。案件受理费7730元，由原告徐东波负担3417元，被告绿地集团大庆置业有限公司负担4313元；保全费2663元，由被告绿地集团大庆置业有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行，提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。（本案所涉币种均为人民币）审 判 长  刘铁军审 判 员  孙 超人民陪审员  刘桂荣二〇一七年六月二十六日书 记 员  魏少廷附法律条文:《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。