河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1303民初2043号原告:南阳信达投资担保有限公司。住所地南阳市高新区两相东路**。组织机构代码。法定代表人:时伟，任董事长。委托代理人:杨现志、李保梅，河南新律律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:南阳市汇添富复合肥科技有限公司。。住所地南阳市宛城区红泥湾镇红社路口组织机构代码。法定代表人:李松林，任经理。被告:李松林，男，汉族，1963年12月13日生，住南阳市宛城区。被告:孙煜，女，汉族，1964年1月12日生，住址同上,系李松林之妻。被告:李新，女，汉族，1958年9月4日生，住南阳市。被告:窦智，男，汉族，1955年7月15日生，住址同上，系李新之夫。被告:窦满，男，汉族，1981年8月25日生，住址同上，系窦智之子。被告:陆阳，女，汉族，1982年4月27日生，住址同上，系窦满之妻。七被告委托代理人：吴涛、吴鹰（实习），河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:赵继付，男，1962年2月20日生，住南阳市宛城区。被告:李文霞，女，1962年4月18日生，住址同上，系赵继付之妻。被告:刘明波，男，1961年4月6日生，住南阳市卧龙区。被告:李金玲，女，1962年12月9日出生，，地址同上系刘明波之妻。被告:颜昌贵，男，1972年10月2日生，住湖北省钟祥市。原告南阳信达投资担保有限公司（以下简称信达公司）与被告南阳市汇添富复合肥科技有限公司（以下简称汇添富公司）、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵担保追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告信达公司的委托代理人杨现志、李保梅，被告汇添富公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳的委托代理人吴涛、吴鹰到庭参加诉讼。被告赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信达公司诉称：2015年3月9日，被告汇添富公司与国家开发银行股份有限公司签订《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》。合同约定：被告汇添富公司向该行借款300万元，期限自2015年3月9日至2016年3月9日止，还款方式为一次还本分次付息法，每季度20日结息。被告汇添富公司委托原告为该笔借款提供担保，双方签订《委托担保协议》。作为反担保措施，被告李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵与原告签订了反担保连带责任保证合同。被告汇添富公司与原告又签订了将其位于南阳市高新区张衡路369号A座2单元17层1701的房产、李松林位于南阳市武侯路6号1号楼1601的房产的《反担保抵押合同》，并进行了公证。合同签订后，国家开发银行股份有限公司依约发放了贷款，但被告汇添富公司自2015第三季度开始违约不再结息，后由原告在2015年9月16日、12月15日分别代偿该笔借款的利息，并于2016年3月9日代偿本金300万元及第一季度利息。至此，原告代偿该笔贷款本息共计3118920元。现原告依法行使追偿权，请求：1、依法判令被告汇添富公司偿还原告代为清偿其在国家开发银行股份有限公司的借款本息3118920元，并按同期银行贷款利息加收50％罚息至款还清之日。2、判令被告汇添富公司按借款本金10％支付违约金。3、判令被告汇添富公司承担本案律师费用。4、判令其余除汇添富公司之外的被告对以上诉请承担连带清偿责任。5、判令原告有权对拍卖、变卖被告汇添富的抵押物价款优先受偿。6、本案诉讼费用及律师费用，公证费用由被告承担。被告汇添富公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳辩称：1、对诉状说明的情况无异议，对原告作为贷款担保方，行使追偿权的主体有异议。2、银行贷款包括利息代偿时机有异议，被告对银行贷款不构成违约。3、被告与原告达成协议，以厂房机器设备抵偿本息。4、追偿数额应是222万元及对应贷款利息。保证人李新和陆阳对于该借款没有签字，对这笔贷款不应承担保证责任。5、违约金过高，罚息不应支持。6、查封已造成工厂的实际效益损失。被告赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵未向本院提供答辩意见及相关证据。经审理查明：2015年3月4日，为向银行申请贷款事宜，汇添富公司作为甲方与乙方信达公司签订了《委托担保协议》，约定乙方为甲方300万元银行借款提供担保，期限为12个月，甲方应按被担保数额的1.5%支付年保费。约定甲方逾期还款的，乙方可按逾期的被担保借款本息、逾期时间向甲方双倍收取担保费，并可从风险保证金中扣除；约定若甲方违反《借款合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任补偿损失外，甲方还应向乙方支付违约金（数额为担保金额的30%），乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费等）由甲方承担。2015年3月6日被告李松林向信达公司指定的王玉洁账号00×××10，开户行中原银行股份有限公司南阳百里奚支行，转入贷款担保费45000元，保证金60万元。同日，李松林向河南省现代农业发展促进会转款18万元。2015年3月9日，被告汇添富公司与国家开发银行股份有限公司签订《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》（编号4110201501200061335-1），借款300万元，借款期限自2015年3月10日至2016年3月9日止。付款方式为一次还本分次付息，每季度20日为结息日。信达公司作为保证人在该借款合同上签名盖章，并承担连带责任保证。同日，作为反担保措施，信达公司同李松林、孙煜、赵继付、李文霞、李新、窦智、窦满、陆阳、刘明波、李金玲、颜昌贵签订了《个人反担保保证合同》，保证人担保的范围为借款人向银行支付的借款本金、利息、罚息，借款人向信达公司支付的担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用及为追回代偿损失所支付的全部费用；反担保方式为连带责任保证；保证人放弃对其他反担保措施的优先抗辩权，不因有其他反担保抵押物的存在而进行抗辩。同日，汇添富公司和信达公司签订了《反担保抵押合同》，约定将汇添富公司位于南阳市高新区张衡路369号A座2单元17层1701的房产、李松林位于南阳市武侯路6号1号楼1601的房产进行抵押。双方对上述抵押进行了公证，但未在相关部门办理抵押登记。被告汇添富公司同国家开发银行股份有限公司签订借款合同后，该行如约发放了该笔贷款。该笔借款到期后，被告汇添富公司不能如期归还借款，由信达公司于2015年9月16日代偿利息44145元，2015年12月15日代偿利息40410元，2016年3月9日代偿利息34365元、本金300万元，共计3118920元。2016年4月1日，信达公司与河南新律律师事务所签订《委托代理合同》，约定按诉讼标的的5%收取律师代理费，在一审诉讼终结时一次性缴清。在诉讼期间，因办理保全事项的公证，原告支付公证费800元。在本案审理期间，被告李新、陆阳以《个人反担保保证合同》上签名不是本人所签为由，向本院提出笔迹鉴定后，李新撤回鉴定申请；但因原告信达公司提供不来陆阳的《个人反担保保证合同》的原件检材被本院司法技术科按退案处理。以上事实，由《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》、《委托担保协议》、《个人反担保保证合同》、《反担保抵押合同》及公证书、《委托代理合同》、银行转账凭证、代偿明细表及转账凭证、证明、发票等证据予以证实。本院认为：本案涉及的《委托担保协议》、《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》、《个人反担保保证合同》、《反担保抵押合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方应当恪守。因汇添富公司未能按约偿还国家开发银行股份有限公司到期借款本息，信达公司作为担保人已经承担偿还借款本息之责，有权按照相关合同约定向被告汇添富公司行使追偿权并向其他被告主张承担担保责任。因信达公司进行抵押的位于南阳市××新区××单元××房产和南阳市××楼1601的房产，没有在相关行政部门办理抵押登记，根据物权法及担保法的相关规定，该抵押不发生法律效力。故信达公司请求对上述抵押物进行拍卖、变卖后价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。关于本案被告陆阳是否承担责任问题，本院认为，陆阳以《个人反担保保证合同》上“陆阳”的签名不是本人所签为由，向本院提出笔迹鉴定申请，原告信达公司却不予提供《个人反担保保证合同》这一重要检材的原件，导致本院无法进行鉴定，故本院认为，该举证责任应在原告信达公司，因其未能举证证实陆阳的签名是其本人所签，应当承担举证不能的法律后果，故陆阳对本案的诉讼不承担保证责任。关于代偿本金、利息、罚息、担保费及违约责任的承担问题，本院认为，信达公司作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失。《委托担保协议》、《借款合同》均明确约定了借款本金为300万元。汇添富公司从银行贷出资金也为300万元，发生代偿金额为3118920元。根据《委托担保协议》约定，若汇添富公司发生违约，造成信达公司代偿损失，则汇添富公司应向信达公司支付担保总金额300万元的30%，汇添富公司向信达公司已交纳保证金60万元，该60万元为履约风险金，如发生代偿即转化为违约金。故本院认为，《委托担保协议》是当事人真实意思表示，合法有效，对此约定应当尊重，该60万元应算为违约金，而非提前扣除代偿本金。原告主张的违约责任为担保本金300万元的10%，符合约定，在扣除60万元后，剩余30万元，被告汇添富公司及担保人应当连带清偿。七被告辩称李松林汇入河南省现代农业发展促进会的18万元也是保证金的理由，本院认为，该18万元与本案不属同一法律关系，故本院对该辩称理由不予支持。关于原告主张的律师费及公证费，属于为追偿债权而支出的合理费用，有合同和法律依据，依法应予支持。但根据《委托代理合同》，本案中，律师事务所并非风险代理，并不能适用风险代理的标准，应当予以调整，参照2016年河南省律师收费标准的规定，对其未超过代偿本金4%的部分，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告南阳市汇添富复合肥科技有限公司偿还原告南阳信达投资担保有限公司代偿款311.8290万元，并支付违约金30万元、律师代理费12万元、公证费800元。二、被告李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵对上述债务承担连带清偿责任；并享有在保证范围内以各自实际清偿额为限对南阳市汇添富复合肥科技有限公司的追偿权。三、驳回原告南阳信达投资担保有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31750元、保全费5000元共计36750元，由被告南阳市汇添富复合肥科技有限公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵连带负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  韩东耕审 判 员  殷玉伟人民陪审员  李 峰二〇一七年六月十二日书 记 员  景 阳