湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初1405号 原告：胡铮龙，男，1988年11月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：余剑，湖南红都律师事务所律师。 被告：湘潭市振兴装饰公司，住所地湘潭市岳塘区东泗路18号。 法定代表人：马国文，经理。 被告：马国文，男，1968年5月15日出生，汉族。 两被告共同委托诉讼代理人：易红，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。 原告胡铮龙诉被告湘潭市振兴装饰公司（以下简称“振兴公司”）、马国文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡铮龙及其诉讼委托代理人余剑、被告马国文及被告振兴公司委托诉讼代理人易红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡铮龙向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程回款165404.87元，并支付逾期利息（暂）20000元（利息标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年8月20日起计算至付清日止）；2、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、保险费。在庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令两被告支付工程尾款167596.65元，并支付逾期利息（暂）20000元（利息标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年8月20日起计算至付清日止）；2、判令两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年10月，原告以被告振兴公司的名义，承接了湘潭中环水务有限公司的上瑞高速竹埠港连接拓宽改造工程中的路面水沟、护坡等工程，原告接手后，按时按质完成了工程量，该工程拖到2018年才完成项目审计，听说审计金额为1095889.33元（不含增加的签证部分），2019年元月，原告同马国文达成书面协议：原告答应给两被告利润6万元和成本费2万元共计8万元的挂靠费方案，其余工程款均归原告。2019年9月中环水务将所有工程款付给了两被告，但两被告未将工程尾款支付给原告。同时，振兴公司名为集体企业，实为马国文的个人所有企业，故两被告应承担连带的返还工程款义务。为保护原告的合法权益，特诉至法院。 被告振兴公司与被告马国文共同辩称，一、马国文不是本案适格被告。首先本案所涉工程“上瑞高速竹埠港连接拓宽改造工程”系振兴公司与湘潭中环水务有限公司于2012年10月9日签订的承包合同，马国文并非合同当事人；其次，原被告达成的《利润分配方案》中也是马国文作为振兴公司的法定代表人对公司经营事项的处理的职务行为；且振兴公司是集体企业，并非马国文个人独资。因此马国文不应成为本案被告。二、原告诉状所述“其余工程款均归原告所有”不属实，双方达成的《利润分配方案》没有相关文字表述。该分配表本身是对双方合作项目利润进行分配，任何工程均有成本支出，总工程款只有在扣除相关成本后才是利润。三、原告应承担本案工程的代扣税款，税款比例应按《利润分配方案》中注明的比例6.7%，根据中环水务工程结算金额1095889.33元计算，该工程应代扣税款为73424.59元。因原告未开具相关税务发票给答辩人，应按分配方案承担约定违约金20000元。四、原告在《利润分配方案》第三项中对湘潭市高新区七号路沿石项目利润报价3万元，但实际利润应为18万元，原告涉嫌欺诈，应承担相应的法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认证如下：（一）对原告提交的经质证对真实性无异议的公民身份信息、企业信息资料、《合同书》、《利润分配方案》、原告制作的收款明细表及相应账务记账凭证、涉案工程增值税发票等证据的证明效力予以采信；对原告提交的证人冯世稳的证词与本案查明事实基本相符，本院亦予以采信。（二）对被告提交的无法达到真实性可以认定，但仅凭该分配方案无法达到证明其已向原告聘请的工作人员齐建波支付工程款39243.7元的证明目的；且因被告向工程发包方湘潭中环水务有限公司开具的增值税发票税率为3%，故该证据也无法达到被告证明涉案工程应按6.7%代扣税款的证明目的；被告提交的2020年5月8日税务部门开具的完税证明真实性虽可确定，但与本案没有关联性，故不予采信；被告提交的管理费收据系被告单方开具，原告不予认可，且被告不能提供收取该管理费的合同依据，故本院不予采信。 本院根据以上采信的证据和庭审过程中当事人的当庭陈述，查明如下事实： 2012年10月9日，被告振兴公司与湘潭中环水务有限公司签订了一份《合同书》，合同约定，湘潭中环水务有限公司将“上瑞高速竹埠港连接拓宽改造工程”施工内容的路侧石、路平石项目以包工包料的形式承包给振兴公司施工，工程价款按照审计部门审计后的结算下浮30%为结算价格，振兴公司负责上缴结算部分的税金。被告振兴公司签订合同后，将该工程转包给原告胡铮龙施工，原告胡铮龙接手后，按合同要求完成了工程量，已交付使用。该工程直到2018年才完成项目审计，最后确定应付工程款金额为1095889.33元。至2019年9月湘潭中环水务有限公司将全部工程款支付给了被告振兴公司及马国文，振兴公司也将涉案工程款1095889.33元按3%的税率向湘潭中环水务有限公司开具了增值税普通发票，支付税金为32876.68元。2019年1月28日，原告胡铮龙与被告振兴公司及马国文协商一致达成一份《利润分配方案》，该分配方案载明原告胡铮龙与被告振兴公司马国文就相关合作项目的利益协商一致，具体如下：一、上瑞高速连接线路沿石项目中环结算金额暂定1095889.33元，劳保基金与工程签证暂未确定。截至今日中环扣税后已支付马总690043.7元，我方（注：指原告胡铮龙）已收到马总650800元，差额39243.7元，本月30日与马总至银行查询后确定，若已支付则此事由我方自行处理；二、上瑞高速连接线路沿石项目我方同意给予马总成本支出20000元及利润分配60000元，签证金额另与马总五五分配，后续签证等事宜由马总负责；三、七号路路沿石项目我方同意给予马总利润30000元；四、高新投资中心装饰项目我方给予马总挂靠费33000元；五、城市星座电梯门套项目我方与马总完成结算，马总应支付我方工程款计25000元。合计上述项目分配，我方应支付马总成本及收益118000元，从上瑞高速连接线路沿石项目工程款回款中按我方七马总三分配，回款完成时完成双方此项约定，同时马总完成对我方相关合同授权的补签。另马国文在该分配方案最后注明：中环水务公司所付上瑞连接线一切平台侧石款已全部付给齐建波，税收由中环水务扣除，余两万由振兴公司代扣税收6.7%。除了原告胡铮龙与被告马国文在该分配方案上签名外，原告聘请的工作人员齐建波、曹引娣也在上面签名确认。根据该《利润分配方案》确定的分配方案计算，上瑞高速连接线路沿石项目工程款最终结算金额为1095889.33元，发包方湘潭中环水务有限公司已全部支付给了被告振兴公司，冲减原告庭审中认可被告已支付款项815416元，冲减《利润分配方案》确定原告应付被告成本及收益款118000元，再冲减工程应缴税款32876.68元，被告振兴公司还应支付原告胡铮龙结算分配款129596.65元。 本院认为，本案被告振兴公司与发包方湘潭中环水务有限公司签订涉案工程《合同书》后，又将涉案工程“上瑞高速竹埠港连接拓宽改造工程路沿石项目”转包给原告胡铮龙施工，虽然双方未签订书面转包协议，但庭审过程中双方对涉案工程转包事实并无争议，本院可以确认原、被告之间就涉案工程形成的事实转包合同关系。因原告胡铮龙不具有建设工程资质，故原告与被告振兴公司之间形成的口头工程转包合同应依法认定无效。因原告胡铮龙在本案实际施工的“上瑞高速竹埠港连接拓宽改造工程路沿石项目”施工工程已经实际验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故原告有权要求被告振兴公司按照工程发包方最终结算的涉案工程价款1095889.33元进行双方结算。本案工程施工转包合同虽然无效，但原、被告在涉案工程验收结算后就相关合作项目（含涉案工程项目）的收益分配所达成的《利润分配方案》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据该《利润分配方案》约定，原告胡铮龙应支付被告振兴公司各项收益分配款118000元，该收益分配款应该按照约定在涉案工程回款中予以冲抵。原告胡铮龙在本案中的工程价款1095889.33元，已经收到工程回款815416元，应缴税金32876.68元，再冲减应付被告振兴公司收益分配款118000元，余额为129596.65元。故原告要求被告振兴公司支付工程尾款129596.65元的诉讼请求本院予以支持，超出该范围部分不予支持。因原、被告双方在《利润分配方案》中未约定付款期限，故原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。本案被告振兴公司系企业法人，原告未提供证据被告马国文与被告振兴公司的资产混同，被告马国文作为被告振兴公司的法定代表人在《利润分配方案》上签字确认的行为只能认定为职务行为，不承担本案的民事责任。故被告方认为马国文不是本案适格被告的答辩理由成立，本院予以采纳。被告振兴公司与马国文的其他答辩理由与本案查明事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湘潭市振兴装饰公司在本判决生效后十日内支付原告胡铮龙工程价款129596.65元； 二、被告马国文不承担本案的民事责任； 三、驳回原告胡铮龙的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4000元，减半收取2000元，由被告湘潭市振兴装饰公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审判员  李春平 二〇二〇年六月五日 书记员  蒋奇佑 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条、当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。