江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1478号上诉人（原审被告）：顾桃，女，1975年12月29日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：谈国锋，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭全清，男，1954年9月16日生，汉族，住宜兴市委托诉讼代理人：郑斌，江苏宜欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦臻，江苏宜欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周亚强，男，1967年7月11日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：郑斌，江苏宜欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦臻，江苏宜欣律师事务所实习律师。原审被告：林明发，男，1971年9月15日生，汉族，住宜兴市。上诉人顾桃因与被上诉人郭全清、周亚强、原审被告林明发合伙协议纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初10139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾桃上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由郭全清、周亚强承担。事实和理由：一、认定事实错误。1.一审判决对郭全清、周亚强退伙时间认定错误，应以郭全清、周亚强起诉之日为退伙时间；2.《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》不能真实反映酒店的盈亏情况，不能作为本案的定案依据；二、适用法律错误。1.一审判决混淆了退伙和终止合伙的概念，属适用法律错误；2.一审判决对郭全清、周亚强退伙时间的认定及退伙时结算依据的认定违反了公平原则。郭全清、周亚强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林明发未作陈述。郭全清、周亚强向一审法院起诉请求：1、判令郭全清、周亚强退伙，由顾桃退还给郭全清、周亚强合伙资金620万元，并要求分割合伙经营期间的利润。2、本案诉讼费由顾桃承担。事实和理由：2013年9月22日，杨小仙（系郭全清之妻）、周亚强、顾桃、林明发合伙出资1060万元，并以顾桃的名义领取了个体工商户执照，字号为宜兴市宜城街道氿府壹号景观酒店，合伙经营。自2013年8月至今实际由顾桃一人负责经营，合伙财产由其一人掌控。但在经营过程中，顾桃未按约记账，也从未向郭全清、周亚强提供任何财务报表，未分配利润。且串通供应商，以虚高价格进货，从中渔利，侵占合伙财产。2015年3月7日，合伙人签订审计协议，但顾桃仍违反协议约定，未按协议对经营期间的收入和费用开支的约定进行操作。且根据审计分析报告及期间转让情况来看，酒店显然是盈利的。现其愿意放弃利润，请求退还郭全清、周亚强投入的合伙资金。顾桃一审辩称：1、同意郭全清、周亚强退伙的要求，但根据民法通则的相关规定，保留追究郭全清、周亚强因退伙造成损失的权利。2、终止合伙时应对酒店进行清算，以确定各方应承担债务及应享受的权益，因此酒店亏损或盈利应以审计为准。合伙人已共同委托审计机构进行了审计，应按照该分析报告来认定。因在证据交换时郭全清、周亚强对共同委托的审计报告有异议，则应当重新进行司法审计。林明发一审辩称，其从2015年5月份已经退伙，酒店产生所有一切都与其无关。一审法院认定事实：2013年，杨小仙、周亚强、顾桃、林明发等四人合伙开设酒店，总投资额1060万元，其中杨小仙出资300万元，周亚强出资320万元，顾桃出资290万元，林明发出资150万元，合伙人于2013年9月22日签订了股权证书，并于当日以顾桃的名义申领了个体工商户营业执照，名称为宜兴市宜城街道氿府壹号景观酒店。上述投资款合伙人均已出资到位。酒店自2013年8月份开始试营业，期间主要是由顾桃负责经营管理（顾桃陈述自2013年11月左右起大概有3个月时间系聘请经理管理或周亚强在管理）。而杨小仙自试营业至2014年初负责酒店的财务工作，之后聘请会计负责财务工作。之后，合伙人在经营中产生矛盾，并于2015年3月7日补签了合伙经营协议，合伙协议载明了出资比例、房屋租赁情况及申领执照、经营情况。并约定为妥善有效处理合伙事宜，按股东所持股份半数通过。当日，合伙人又签订关于宜兴市宜城街道氿府壹号景观酒店关于聘请中介机构开展经营账目审核的协议，主要约定：1、四合伙人一致同意聘请审计机构进行账目审核，审核期间为2013年8月至今。2、对查账结果有异议的处理。首先由经办人负责解释说明；其次，如果经办人解释说明不符合实际发生年度市场行情（以物价局公布标准和聘请具备相应资质的评估机构评估）；再次，四股东一致认同经会计师事务所和评估机构审核后出具的评估结果；最后，对账目实际与评估结果的差异，由相关责任人承担相应的赔偿责任，并向法院启动法律程序追究……。后四合伙人共同委托宜兴市正大税务师事务所有限公司对酒店2013年8月至2015年2月财务报表进行审计，该公司于2015年3月14日出具《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》。分析报告分为两部分，第一部分为财务报表的调整情况，载明2013年度根据账面审核净利润为784555.4元，调减该年度应摊销的装修费、计提的折旧费、分摊的房租等计1461770.98元计入后（部分分摊在其他年份，根据实际情况调整在该年度），调整后的利润为-677215.58元；2014年账面利润为-3507183.94元，调增该年度多摊销的装修费、计提的折旧费、分摊的房租等计2550271.04元（扣除应分摊入其他年份但账面计入2014年度的费用），调整后实际利润额为-956912.9元；2015年至2月份账面利润-440259.26元，调增该期间多摊销的装修费、计提的折旧费、分摊的房租等（扣除为其他年份分摊的费用）计501642.7元，调整后实际利润为61383.44元。报告第二部分为非财务报表的调整事项，系对审核过程中一些审计机构不能确定是否能对酒店财务核算产生了必要的影响，但确实存在风险及异常因素的分析情况。在该部分第四条载明：在审核中，审计公司发现部分凭证入账依据不足，无支出明细，未进行多道审核等环节，包括但不限于下列凭证，凭证共26项计2813421.6元，记账时间为2013年8月-2013年12月，具体内容略，主要是记载购买家禽蔬菜等原材料、购买设备、烟酒等仅有白条，无明细。审核分析报告出具后，合伙人之间仍未解决矛盾，周亚强、杨小仙于2015年5月8日诉至法院，后在案件审理中杨小仙于2016年9月2日去世，该案于2016年9月22日申请撤诉，法院裁定予以准许。2016年9月21日，杨小仙的母亲及子女签署放弃继承权声明书，确认关于杨小仙在与周亚强、顾桃、林明发合伙经营的合伙财产的份额，自愿放弃。2016年10月11日，杨小仙丈夫郭全清与周亚强共同诉至法院。现酒店仍由顾桃负责经营至今。一审审理中，郭全清、周亚强另提供证据如下：1、一审前案审理中于2015年10月13日对朱勇、李建做的调查笔录，朱勇陈述大概内容为：氿府壹号酒店的顾桃在我处购买过餐具，买的时候顾桃说在其他地方买的没有收据，让我多加一点金额。然后其把开票金额与实际金额之间的差价再给顾桃，有时候给的是现金有时候刷信用卡。但是我手里相关的收据已经找不到了，清单也不知道能否找得到。李建陈述大概内容为：2013年7月25日至2015年7月15日期间我在氿府壹号担任厨师长，当时采购原材料的时候，顾桃让她姐夫送来甲鱼、泥鳅、鸡蛋、鸡鸭鱼肉等原材料，价格远远高于市场价。进价贵了，酒店利润就少了。另外宴会预定用铅笔记在本子上，然后擦掉。后来查账的时候因收入和支出不平，就要把原始的凭证烧掉。我听以前的会计吴蓉讲，去年查账的时候烧掉了原始凭证，然后补签了很多合同，很多都是顾桃他们自己填的金额，大概2014年12月份找了五个会计重新做的账本。上述证据证明顾桃串通供应商，虚开收据金额，以不合理的高价进货，制作假账，侵占合伙财产，损害郭全清、周亚强的合法权益。对此，顾桃质证认为，对调查笔录形成过程无异议，但对内容不予认可。朱勇并非酒店员工，仅仅是一个供应商，不可能如此了解企业内部的账面，不排除有人故意在他面前如此透露。对于李建，仅仅从事厨师工作，公司的财务及采购与其无关，其不应该了解如此清楚。其反映公司连续几天做账，实际上是配合审计公司审计账目，而不是作假账。林明发称朱勇其不认识，对两份调查笔录均未发表意见。2、2015年3月份的转让协议，内容为四合伙人将酒店作价1200万元转让给杨立锋，但该转让协议仅有抬头、内容，没有签字。证明四合伙人在2015年3月18日将酒店以1200万元转让给他人，说明合伙经营仍有盈利的事实。当时因为顾桃不肯签字，所以没有转让成功。顾桃质证认为，因为协议没有签字，所以不予认可。因为酒店是个体工商户，如果签字，最终承担责任的是顾桃。林明发质证认为，当时四个股东都在场，转让协议起草是事实，受让人也来了，但是顾桃没有签字。另外，受让人要求一周内将营业执照转到其名下并交付酒店。顾桃本人称对于为何不同意签字这个事情不予解释。顾桃提供证据如下：顾桃与朱勇的微信聊天记录的打印件，内容大概为朱勇对当时调查笔录没有看，现在也不记得了，给顾桃造成的困扰实在对不起等。证明朱勇在接受法院调查时所述不是事实。郭全清、周亚强对证据的真实性不予认可，从证据形式上看也不符合法律规定，从内容上看与法院所调查内容不符，即使有冲突也应当以法院调查为准。林明发提供证据如下：2015年3月22日，顾桃与林明发签订的转股协议，内容为：经双方同意，酒店股东之一林明发150万元股金转让给顾桃，以后债务纠纷，经营事项均与林明发无关。并约定了付款方式及违约责任。证明其在2015年3月份已经将股份转让给了顾桃。郭全清、周亚强质证认为，如果顾桃、林明发对此无异议，其也认可，但是只认可转给了顾桃。顾桃对转股协议没有异议，但称虽名义上转给了她，但实际上她又把股份转让给了俞菊英，俞菊英将钱给了林明发。对此郭全清、周亚强也是知道的。林明发称俞菊英已经将钱给了他，但他只认可将股份转让给了顾桃，是否转给了俞菊英，郭全清、周亚强应该不知道。根据双方的质证意见及陈述，一审法院对双方争议的证据及相关事实认定如下：1、对于郭全清、周亚强提供的该院前案调查笔录形成的真实性予以确认，但对于朱勇与李建的陈述因未有其他证据可以相印证，据此而认定顾桃存在虚假入账、毁坏账册、作假账从而侵占合伙财产的事实依据尚不足。对于顾桃提供与朱勇的聊天记录，首先未提供手机原始数据记录相核对，其次也无其他事实相印证，对证据的真实性不予确认。如果可以确认真实性后，法院将视情况对被调查人虚假陈述予以处罚。2、对于郭全清、周亚强提供的2015年3月的转让协议真实性双方都不否认，该院对合伙人起草该协议的事实予以确认，但该协议最终未实际签署，也未履行，对当事人不发生约束力。当事人行使自己的民事权利及义务时，不得将自己的意志强加给另一方，故即使是顾桃不肯签字也不能据此而认定顾桃侵害了其他合伙人的权益。至于转让的金额，只要不违反法律规定，出让人与受让人一致确认即可，该金额可以反映一定的市场行情，但并不一定与酒店的实际价值相符。3、对于林明发提供的转股协议，因各方当事人均予以认可，该院予以确认，并对林明发已将合伙中的相应份额转让给顾桃的事实予以确认。但转股协议明确约定系转让给了顾桃而非俞菊英，郭全清、周亚强及林明发也均不认可是转让给俞菊英，故无论顾桃是否另外转让给了俞菊英，对其他合伙人均不发生约束力。审理中，对于合伙人委托的《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》，郭全清、周亚强认为基本属实。但报告第二部分第四条载明的26份凭证计280余万元其认为依据不足，不予认可。虽然该期限内是由杨小仙负责做账，但审计时财务账册是由顾桃提供给审计公司的，其不能保证上述凭证是杨小仙做账时产生的，也就是说不确认上述凭证的真实性，认为凡是没有其他合伙人签字的凭证其都不认可。顾桃对上述审核报告予以认可，并认为报告是一个整体分析，现在郭全清、周亚强却断章取义的从对其有利的部分进行论述。且郭全清、周亚强认为有异议的26份凭证产生于杨小仙负责做账期间，杨小仙不仅仅是财务，也是合伙人，虽然部分凭证没有其他合伙人签字，但既然杨小仙计入账目，应当是经其认可且实际发生的。现在郭全清、周亚强将责任推给顾桃，与事实不符。顾桃从2014年4月份接手账目，之前账目混乱与其无关。顾桃承诺，送审的账本都是原始形成的，如郭全清、周亚强认为不真实，可以申请鉴定。林明发陈述，对账目不懂，但对审计没有异议，这是按照公司账册进行审计的。对于报告第二部分第四条的26份凭证其没有看，暂不发表意见。虽然其已经退出了，但如果有人在财务上损害了其权益，其保留另行追究的权利。如果上述凭证中的内容确实发生了，那么郭全清、周亚强也要认可，如果没有发生，那么顾桃也要负责任。一审审理中，顾桃陈述：对于审计及退伙的时间节点，由郭全清、周亚强确认，该节点作为退伙的时间节点。审计节点前的盈利及债务由各方依法享有及负担，之后的经营情况由顾桃负责，自负盈亏。一旦确定了时间节点那么就不得再更改，否则会导致矛盾一直无法解决，但是不得早于《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》所审计的截止时间。后郭全清、周亚强以2015年2月份也即分析报告所审计的最后一天作为退伙时间。郭全清、周亚强确认后，在庭审中顾桃又表示退伙时间点需再考虑一下，庭后一天之内给予明确。但庭后顾桃未予以明确。对于在事实认定部分还存在的其他争议，在一审法院认为部分一并阐述。一审法院认为，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。书面协议未约定的，原则上予以准许。但因此给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙原因、理由及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，杨小仙、周亚强、顾桃、林明发等约定各自出资以成立酒店经营，并以顾桃的名义申领了个体工商户营业执照，但实际上系个人合伙，故当事人之间的法律关系应按照个人合伙对待。合伙人之一杨小仙去世后，其三继承人之中的二人放弃杨小仙在合伙中权益的继承，故另一继承人即郭全清有权对合伙中的权益主张权利。而合伙人之一的林明发在2015年3月份将合伙份额转让给顾桃，该事实得到了其他三合伙人的认可或者追认，实际上其已经以转股的形式退出了个人合伙关系，故本案的相应权利义务已与其无关。当然，如其所述，若其发现有人在财务账册上损害了其权益，待提供证据后可根据其他法律关系另寻途径解决。而顾桃称其将林明发所持的份额又转让给了俞菊英，该转让未得到其他合伙人的认可，顾桃也未提供证据可以证明该事实已经其他合伙人的认可，故即使其转让给俞菊英的情况属实，对全体合伙人而言，俞菊英入伙也属无效，对其他合伙人不发生约束力。顾桃与俞菊英之间权利义务根据其双方的约定确认，在其内部发生约束力。关于退伙情况的确定：现郭全清、周亚强要求退伙，而顾桃也表示同意，并表示退伙节点由郭全清、周亚强确定，而郭全清、周亚强确定了以各合伙人共同委托的审计报告的截止日期为准。此行为系双方达成的意思表示，一旦做出选择，对双方具有约束力。虽顾桃表示庭后再考虑考虑，但并未在指定的期限内发表意见，且至一审判决时仍未发表意见，故该院尊重双方的意思表示，仍以审计报告所截止的最后一天即2015年2月份作为退伙时间节点。顾桃抗辩合伙终止时需要进行清算，但郭全清、周亚强只是要求退伙，而非终止合伙。顾桃也明确表示同意退伙之后的经营由其负责，自负盈亏，且经营至今，与确定的退伙时间已经两年之久。此时进行清算既不符合法律规定，也不符合客观事实，故顾桃称需要清算的抗辩无事实与法律依据，该院不予采纳。关于退伙时合伙经营盈利情况的确认：在退伙时，对合伙期间发生的亏损，合伙人应按约定分担或者合理分担。根据本案的实际情况，对于退伙时的盈利情况本院以《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》为准，理由如下：1、该报告系合伙人共同委托审计机构审计后出具，发生在双方产生矛盾的最初阶段，可信度较高。2、该次审计将财务账面利润及根据经营需要应分摊的装修、房租、设备、水电等折旧费用已厘清对应的年度并计入审计报告，系一份完整的分析报告，能够全面反映审计期间的经营及利润情况。3、审计报告第二部分第四条记载的26笔达280万余元的支出凭证，郭全清、周亚强认为虽上述凭证记载时间为杨小仙负责财务工作期间，但其并不认可系当时所形成，对此郭全清、周亚强未能提供相应的依据也未申请鉴定，无法排除凭证真实性。同时，虽审计机构记载了上述凭证入账依据不足，无支出明细等情况，但考虑到酒店的账册的本身并不规范，在无法排除凭证真实性的情况下，原则上也应认为该凭证形成时管理人及财务人员均应知情。故现无法否定上述凭证所载内容支出的真实性，不能将该280万余元的支出予以扣除。若郭全清、周亚强坚持认为上述凭证系虚假形成，可待提供证据后另行主张。4、该审计报告所涉及的营业期间与本案所确定退伙时间一致；同时，该次审计所依据的审计材料即账册与现在顾桃所持有并可以提供的账册一致。故在顾桃对报告认可，郭全清、周亚强基本认可但未提供证据可以推翻报告的情况下再行审计已无必要。据此，该院参照合伙人之间共同委托审计公司出具的分析报告确定在退伙时酒店盈利情况为-1572745.04元，对该亏损应由合伙人按比例承担。综上，本案合伙人之间主要的争议是合伙期间盈利情况，突出反映在合伙人对财务账册真实性的确认。纵观酒店的财务账册，确实存在部分凭证入账依据不足，无支出明细，未进行多道审核等情况，酒店账册确实存在不规范的情况。究其原因，系合伙人之间的共同管理存在问题，但顾桃作为主要合伙经营的负责人对财务账册不规范应负较大的责任。合伙人之一的杨小仙负责过一段时间的财务工作，该期间的财务账册不规范杨小仙固然应负相应的责任，但财务工作同时也是经营的一部分，酒店管理的负责人不应因此而对财务不过问甚至称于己无关。虽然在财务账册的不规范上主要经营管理人责任较大，但现并无证据可以证明财务账册系虚假补造，也无证据可以证明顾桃侵占合伙财产损害其他合伙人权益的事实，故郭全清、周亚强要求全额返还出资，该院不予支持。但在郭全清、周亚强按比例承担亏损后，剩余部分的投入资金顾桃应予返还。其中返还郭全清2554883元[3000000元-1572745.04元×（300÷1060）]，返还周亚强2725209元[3200000元-1572745.04元×（320÷1060）]（上述金额均四舍五入精确到个位）。因合伙人对退伙已予确认，对此该院认为再次判决已无必要。判决：一、顾桃于判决发生法律效力之日起十日内返还郭全清、周亚强退伙资金5280092元（其中返还给郭全清2554883元，返还给周亚强2725209元）。二、驳回郭全清、周亚强对林明发的诉讼请求。三、驳回郭全清、周亚强的其他诉讼请求。如果顾桃未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取27600元，由郭全清、周亚强负担11040元，由顾桃负担16560元。二审中，当事人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《关于对宜兴氿府壹号2013年8月-2015年2月财务报表事项的审核分析报告》系合伙人共同委托审计机构审核的结果，一审审理期间，顾桃对该分析报告亦无异议，虽郭全清、周亚强对分析报告第二部分有不同看法，但未提供相应的依据。故一审判决以该分析报告作为定案依据，并无不当。一审中顾桃同意郭全清、周亚强退伙，并表示退伙节点由郭全清、周亚强确定，当郭全清、周亚强确定了以各合伙人共同委托的审计分析报告的截止日期为退伙时间点时，顾桃也未提出异议。在此期间，根据审计分析报告的意见，合伙酒店的盈利情况为-1572745.04元，该亏损应由合伙人按各自出资比例承担，原审法院据此作出判决，符合法律规定。综上所述，顾桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55200元，由顾桃负担。本判决为终审判决。审判长 周 科审判员 蒋依澄审判员 郭继光二〇一七年六月二十二日书记员 陈美含