江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1715号上诉人（原审原告）：马宁，男，1972年9月15日出生，回族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孙佳丽，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏劲达，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京浦东房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区沿江镇泰冯路98号。法定代表人：李伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏静，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人马宁因与被上诉人南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东房地产公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马宁上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.马宁在履行2016年7月1日至2019年6月30日（第三期劳动合同）劳动合同期间无失职行为，没有违反浦东房地产公司的规章制度，浦东房地产公司无权单方面解除与其劳动合同。浦东房地产公司认为马宁存在的失职行为发生在双方2013年4月1日至2016年6月30日（第二期劳动合同）劳动合同期间。但浦东房地产公司2016年12月19日发布的《组织管理手册》，2016年11月11日发布的《绩效管理办法》，以及2017年1月1日发布的《员工奖惩作业指引》，三份规章制度的发布时间均发生在双方履行2016年7月1日至2019年6月30日劳动合同期间（第三期劳动合同）。浦东房地产公司此后制定的规章制度不具有溯及力，马宁也未严重违反规章制度，更没有造成重大损失。因此，浦东房地产公司解除与其劳动合同违法，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。2.浦东房地产公司未支付其2018年度绩效工资，应当补发。双方签订第三份劳动合同约定其年薪为27万元，绩效工资属于工资的组成部分，2018年浦东房地产公司不予发放违法。《绩效管理办法》于2016年11月11日发布，因其在履行第三份劳动合同期间无任何失职行为，也未严重违反规章制度。因此，浦东房地产公司应当补发2018年度的绩效工资。3.双方未签订无固定期限劳动合同的责任在于浦东房地产公司。浦东房地产公司提供的《员工续签劳动合同申请表》不能证明签署固定期限劳动合同经过马宁同意，勾选内容也并非马宁作出，基于双方地位悬殊其只能在未勾选的空白文件上签字。故浦东房地产公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，应支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。4.线缆是由施工方湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南安装公司）供应并安装，线缆质量出现问题并非因马宁的工作失职导致，且其对线缆质量的审查不是其工作职责范畴。马宁的工作岗位是管理岗，具体工作内容是对项目进行统筹和协调，管理水电工程师为施工方提供支持，且本案线缆存在的问题是不符合设计工程图纸标准，非安装技术问题。其提供的结算阶段《工程质量初步核查审批表》可以证明其仅作为项目部员工签字同意，而工程管理部写明“经抽查，现场问题己经整改完成”。可以说明线缆质量核查应当属于工程管理部的职责，并不属于马宁的工作职责。其在工作期间已经做到尽职，因此才在整改的内容上签字确认，浦东房地产公司不能因此认为其存在重大失职而解除劳动合同。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。浦东房地产公司辩称：1.虽马宁的失职行为发生在第二期劳动合同期间，但该行为产生的后果一直在延续至第三期劳动合同期间。浦东房地产公司依据合法有效的规章制度，完全有权对马宁作出处理，且马宁依据的《员工奖惩作业指引》及《绩效管理办法》，均非新制定的规章制度制度，而是经过了修订。因案涉线缆系用于消防工程，线缆安装的隐蔽性会给工程后期带来严重的损害后果，也会给住宅小区造成重大的安全隐患。由于马宁的失职行为给浦东房地产公司造成了重大损失，故浦东房地产公司依据劳动合同法及规章制度的规定，解除与马宁的劳动合同合法。根据《组织管理手册》《目标责任书》及马宁签字的工作小结可以确定其对水电工程的质量负责，马宁作为水电工程岗的高级经理也应当对电缆水电安装的质量负责。2.修订前的《员工奖惩作业指引》也对不履行岗位职责的行为作了解除劳动合同的规定，无论是修订前或修订后的《绩效管理办法》，均规定了无需支付当年绩效的工资的内容，故浦东房地产公司无需支付马宁的绩效工资。3.双方未能签订无固定期劳动合同系马宁自己的选择，并非浦东房地产公司不同意，故浦东房地产公司亦无需支付马宁二倍工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马宁向一审法院起诉请求：浦东房地产公司支付其绩效工资5.4万元、2016年7月1日至2018年12月13日工资66.375万元（27万元/年÷12月/年×29.5月）、赔偿金40.5万元（27万万元/年÷12月/年×9月×2）。一审法院认定事实：2010年3月1日，马宁入职浦东房地产公司，双方签订了劳动合同。2011年8月9日，双方签订《劳动合同变更协议》，约定浦东房地产公司聘用马宁从事管理岗位工作。2013年4月1日，双方续签劳动合同，约定合同期限自2013年4月1日起至2016年6月30日止。2016年5月23日，马宁在《员工续签劳动合同申请表》中的个人续签意见栏中选择“续签固定期限”并签字确认。2016年7月1日，双方再次续签劳动合同，约定合同期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止，浦东房地产公司聘用马宁从事管理岗位工作，马宁认可浦东房地产公司对该岗位的描述并承诺遵守岗位制定的岗位职责及工作流程管理规定，认可岗位职责与要求为规章制度不可或缺的组成部分。为确保马宁工作职责及工作目标的达成，设立业务包干经费，马宁业务包干经费为194640元/年。马宁确认：浦东房地产公司和工作地所在公司自身制定以及苏宁环球集团有限公司（以下简称苏宁集团公司）和苏宁环球股份有限公司（以下简称苏宁股份公司）制定并适用于浦东房地产公司及所在地公司的所有规章制度均视为浦东房地产公司的规章制度，马宁均应遵守。马宁认可：浦东房地产公司规章制度的公示方式包括但不限于公告张贴、邮件发送、苏宁集团EWP系统中发布、学习、培训等形式；马宁在签订本合同时已仔细阅读并明了浦东房地产公司所有的规章制度，包括但不限于：员工须知、员工手册、考勤管理制度、薪酬制度、绩效考核制度、奖惩管理制度等，如有违反，马宁自愿按照规章制度接受处罚。马宁因渎职、未履行岗位职责、失职、工作过失造成重大经济损失（5000元以上）或品牌损失的，视为对浦东房地产公司造成重大损害的行为，浦东房地产公司除按规章制度要求马宁赔偿损失外，并相应给予马宁调岗、降职、降薪或待岗或解除劳动合同的处理，待岗的工资标准为当地最低工资标准。马宁在浦东房地产公司担任水电安装高级经理一职，工作内容包括水城第13街区水电安装工程、消防工程、智能化工程、室外水电气管网、交付维修及水城16、18、19街区机电安装工作等，其中水城第13街区水电安装工程要求室内水电安装完成、公共部分安装完成、达到交付标准。2016年3月16日，湖南安装公司向浦东房地产公司发出《回复函》，载明该司已于2015年12月28日将浦东房地产公司工程管理部的核查情况整改完毕，其中包括“有部分线缆不符的已按合同要求整改完毕”。同年4月10日，马宁在该《回复函》中签字确认现场问题已整改完成。2018年11月22日，一审法院作出（2018）苏0111民初3693号民事调解书，浦东房地产公司与湖南安装公司自愿达成协议：浦东房地产公司欠付湖南安装公司北外滩水城十三街区工程款845124.73元，扣除线缆赔偿费用300000元，尚需支付545124.73元。马宁表示对湖南公司承认的事实即电缆线不符合约定予以认可，但线缆不符合约定不能证明是马宁的工作失职所致，并提交《项目（结算阶段）工程质量初步核查审批表》（威尼斯水城11街区消防工程项目）《项目（结算阶段）工程质量初步核查审批表》（威尼斯水城13街区消防工程项目）《关于水城十一街区消防工程质保验证情况的说明》《关于水城十一街区消防系统工程整改验证情况的说明》《关于水城十三街区消防系统工程承接查验情况的说明》、《工程维保评估意见表》（威尼斯水城11街区消防工程项目）用以证明其的工作不存在失职。浦东房地产公司认为马宁作为项目部负责人在两份审批表中对水电工程质量作出确认证明其存在失职事实，其他证据均不涉及本案的水电安装，与本案无关。2018年12月11日，苏宁集团公司工会委员会作出《关于同意与马宁解除劳动合同的批复》，载明在湖南安装公司承接浦东房地产公司北外滩水城十一、十三街区的消防工程中，出现施工方未按合同约定安装线缆等违约行为。浦东房地产公司于2015年11月26日发函要求其限期整改，湖南安装公司于2016年3月16日回函已整改完毕，时任水电工程岗高级经理的马宁在该回复函上注明“现场问题已整改完成”并签名确认。后在湖南安装公司诉浦东房地产公司北外滩水城十一、十三街区消防工程款的案件审理过程中，发现北外滩水城十一、十三街区的消防工程未按合同约定安装线缆的违法行为并未整改，项目现场仍存在大量不符合合同约定的线缆，给公司造成重大损失。马宁的行为已属于严重失职、严重违反公司规章制度，集团工会同意浦东房地产公司依法与马宁解除劳动合同。2018年12月12日，浦东房地产公司向马宁发出解除劳动合同通知书，载明依据劳动合同法第三十九条规定，浦东房地产公司自2018年12月13日起与马宁解除劳动合同关系。2019年1月4日，马宁向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浦东房地产公司支付其2018年度绩效工资54000元、2016年7月1日至2018年12月13日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额663750元及违法解除劳动合同的赔偿金405000元。该委于2019年6月13日作出宁化劳人仲案字〔2019〕第391号仲裁裁决书，对马宁的各项请求，均不予支持。另查明，苏宁股份运营管理中心于2016年12月19日下发地产集团《组织管理手册》，该手册明确工程项目部的主要职责为：……4）协调解决项目现场遇到或可能遇到的技术、造价、工期、质量和安全问题，并根据情况组织专项会议研究决定相应的解决方案，并负责组织落实。5）审核关键工序、关键部位的施工方案，组织规划验收、整体工程竣工和分项工程等各项验收，并负责与物业公司进行项目移交……7）参与供方资格审查及过程履约评估和项目后评估，严格按照合同条款管理相关单位……。苏宁集团公司工会委员会于2016年10月21日召开五届十三次职工代表大会，讨论审议并通过了《绩效管理办法》的提案。苏宁股份人力资源管理中心于2016年11月11日下发《绩效管理办法》，该办法规定：年度考核是指以自然年度为周期开展的考核，各级组织和全体员工均要进行年度考核。年度绩效评估原则上要求在考核年度次年一月底前完成。个人年度绩效考核成绩作为核算个人年度绩效奖金的依据之一，计算公式为：个人年度绩效奖金＝年度绩效奖金基数×年度绩效系数。绩效年度内辞职、辞退、解除劳动合同的人员不参加当年度绩效考核，不核发年度绩效奖金。苏宁集团公司工会委员会于2016年12月23日召开五届十四次职工代表大会，讨论审议并通过了集团《员工奖惩作业指引》修订的提案。苏宁股份人力资源管理中心于2017年1月1日下发《员工奖惩作业指引》，该指引中的《违纪行为责任库》规定的第70条违纪行为为3次以上不服从上级工作安排，或不履行工作职责，违纪类型为工作管理，处罚类型为辞退；第77条违纪行为为因工作过失或失职造成重大经济损失，损失5000元以上的，违纪类型为工作管理，处罚类型为辞退；第91条违纪行为为在一个工作年度中记过累计2次（含）以上，或违反公司规章制度和岗位职责，达到须予以辞退的其他情形，违纪类型为工作管理，处罚类型为辞退。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、关于马宁主张违法解除劳动合同赔偿金40.5万元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，马宁作为浦东房地产公司水电安装高级经理，负责水城第13街区水电安装工程，且该工程的完成标准为室内水电安装完成、公共部分安装完成、达到交付标准。但马宁在职期间未履行《组织管理手册》规定的岗位职责，在湖南安装公司向浦东房地产公司发出《回复函》中签字确认“有部分线缆不符的已按合同要求整改完毕”，致使浦东房地产公司因湖南安装公司安装的线缆不符合约定而存在30万元的线缆赔偿费用，给浦东房地产公司造成重大损害。浦东房地产公司的《组织管理手册》《员工奖惩作业指引》的制定程序和内容均不违反法律法规，且双方在劳动合同中也约定马宁认可浦东房地产公司对该岗位的描述并承诺遵守浦东房地产公司为该岗位制定的岗位职责及工作流程管理规定，故浦东房地产公司在马宁严重违反上述规章制度后与其解除劳动合同，并无不当。马宁虽主张线缆质量的核查不属于马宁的工作职责范畴，施工方被指出有问题的部分经马宁监督后已整改完成并经浦东房地产公司各部门验收显示合格，但未提供证据予以证实。故对马宁要求浦东房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。二、关于马宁主张支付其绩效工资5.4万元的问题。奖金系用人单位对劳动者工作业绩的奖励，并对今后工作具有激励作用。用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，《绩效管理办法》已明确规定绩效年度内辞职、辞退、解除劳动合同的人员不参加当年度绩效考核，不核发年度绩效奖金，且该办法已经民主程序制定并公示，内容亦不违反法律规定，应当认定其合法有效。浦东房地产公司于2018年12月13日已合法解除与马宁的劳动合同，马宁不符合发放2018年度绩效奖金的条件，故对马宁的此项诉请，不予支持。三、关于马宁主张2016年7月1日至2018年12月13日工资66.375万元的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，马宁在《员工续签劳动合同申请表》中的个人续签意见栏中选择“续签固定期限”并签字确认，故浦东房地产公司根据马宁的选择与其续签的固定期限劳动合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。马宁虽主张申请表中的勾选内容非其本人作出，其仅在空白文件上签字，但未提交任何证据，且马宁亦无证据证实申请表及劳动合同的签订存在欺诈、胁迫等情形，故对马宁的该项诉讼，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马宁的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据，亦对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.浦东房地产公司解除马宁的劳动合同是否违法；2.浦东房地产公司是否应支付马宁绩效工资；3.浦东房地产公司是否应支付马宁未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，马宁作为浦东房地产公司负责水电安装的高级经理，其应当对相应项目水电安装工程的质量负责。但其在履职中在未经认真核查案涉线缆是否合格的情形下，于2015年4月10日在湖南安装公司的《回复函》中签字确认了“有部分线缆不符的已按合同要求整改完毕”，但在2018年的浦东房地产公司与湖南安装公司的诉讼案件中，进一步确认了案涉线缆存在问题，且该案涉线缆涉及消防工程，后期可能会带来相应的不利后果。故浦东房地产公司以马宁严重失职、严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，经报工会同意后，依法解除与马宁的劳动合同合法。至于马宁认为事件发生在2013年4月1日至2016年6月30日期间（第二期劳动合同），而不应当在2016年7月1日至2019年6月30日（第三期劳动合同）期间的2018年12月12日作出处理上诉意见，因法律并未规定用人单位对劳动者之前的行为不能或不得追究，且案涉线缆质量问题于2018年浦东房地产公司与湖南安装公司的诉讼案件中得以进一步确认，故浦东房地产公司依据2016年或2017年的相应规章制度，解除与马宁的劳动合同不存在违法或不合理之处。关于马宁认为其工作职责不包含对线缆质量审查的上诉意见，因马宁作为浦东房地产公司负责水电安装的高级经理，本来就应当对相应水电项目负责，结合马宁2016年5月23日的《工作小结》及2016年3月16日签字确认的《回复函》，可以进一步反映出马宁的工作职责包含对线缆质量审查的内容。故本院对马宁该两项上诉意见，不予采纳。关于第二项争议焦点。浦东房地产公司所依据的《绩效管理办法》明确规定，绩效年度内辞职、辞退、解除劳动合同的人员不参加当年度绩效考核，不核发年度绩效奖金。该《绩效管理办法》的内容马宁亦知晓，且用人单位对绩效工资有权按照公司收益、个人业绩等自主之处安排，故在马宁于2018年被依法解除劳动合同后，浦东房地产公司可不予向马宁支付2018年的绩效工资。关于第三项争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，在用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同时，如用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。本案中，马宁自2010年3月1日入职与浦东房地产公司签订了劳动合同，双方在2013年4月1日又续签自2013年4月1日起至2016年6月30日止的劳动合同，此时如果需要签订第三期劳动合同，双方应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，应签订无固定期限劳动合同。但在双方签订第三期劳动合同时，马宁于2016年5月23日在《员工续签劳动合同申请表》中选择“续签固定期限”并签字确认，故双方于2016年7月1日选择签订自2016年7月1日起至2019年6月30日止第三期固定劳动合同，视为双方协商一致。马宁无证据证明其在选择“续签固定期限”时受到欺诈、胁迫等情形，故应当承担举证不能的法律后果。现马宁以其在《员工续签劳动合同申请表》选择“续签固定期限”非经过其同意为由，主张浦东房地产公司支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，缺乏依据，应不予支持。综上所述，马宁的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马宁负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月一日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳