广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民四初字第107号原告：广东揭商投资有限公司。住所地：广东省广州市越秀区麓景路黄田直街1、2号第五层副楼自编5008号。法定代表人：林榜昭，该公司董事长。委托代理人：黄登峰，广东高睿律师事务所律师。委托代理人：谭润红，广东高睿律师事务所律师。被告：广州市依珈莱机械设备有限公司。住所地：广东省广州市天河区五山路263号101自编09室。法定代表人：邱乙葵。被告：汕尾市翡翠湾房地产有限公司。住所地：广东省汕尾市区海滨大道翡翠湾A地段。法定代表人：余奇志。被告：广州时尚家居装饰材料广场有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路715号2楼。法定代表人：余秋璇。以上三被告的共同委托代理人：苏兴晃，广东博厚律师事务所律师。以上三被告的共同委托代理人：苏琳，广东博厚律师事务所律师。被告：余秋生。第三人：中国工商银行股份有限公司广州北京路支行。住所地：广东省广州市越秀区广卫路10号。负责人：梁少群，该支行行长。委托代理人：丁安、王智健，均系该银行职员。原告广东揭商投资有限公司（以下简称揭商公司）与被告广州市依珈莱机械设备有限公司（以下简称依珈莱公司）、汕尾市翡翠湾房地产有限公司（翡翠湾公司）、广州时尚家居装饰材料广场有限公司（时尚家居公司）、余秋生以及第三人中国工商银行股份有限公司广州北京路支行（以下简称工行北京路支行）借款合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告揭商公司的委托代理人黄登峰、谭润红，被告依珈莱公司、翡翠湾公司、时尚家居公司的共同委托代理人苏兴晃，第三人工行北京路支行委托代理人陈楚槐、程翔（后变更为丁安、王智健）到庭参加了诉讼。被告余秋生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告揭商公司诉称：2014年8月15日，揭商公司作为委托人、工行××路支行作为受托人与依珈莱公司签署《一般委托贷款借款合同》，约定揭商公司委托工行××路支行贷款给依珈莱公司3400万元（币种为人民币，下同），期限2个月，年利率为5.6%，并约定借款人不按期归还贷款本息的，揭商公司有权按照违约金额和违约期限按每日2.9‰计收罚息。2014年8月15日，工行××路支行与翡翠湾公司签署《最高额抵押合同》，约定翡翠湾公司提供位于广东省××市海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺在建工程作为抵押物，为依珈莱公司的上述债务提供最高额抵押担保。2014年8月19日，上述抵押物办理了在建工程抵押备案登记。2014年8月15日，揭商公司分别与翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生签署三份《保证合同》，约定翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生各自对依珈莱公司的上述债务承担连带保证责任，保证范围及于如下全部债务：本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金、手续费及应向揭商公司支付的其他款项，揭商公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等）。2014年8月15日，揭商公司与依珈莱公司签署一份《补充协议》，约定上述贷款除了揭商公司收取约定利息外，依珈莱公司还需向揭商公司另外支付借款手续费，手续费以3400万元为本金按每月3.53%计算，即每月1200200元。另外还约定了依珈莱公司未按约定支付手续费的，应当按照借款金额的每日4‰支付违约金。《补充协议》约定与《一般委托贷款借款合同》约定存在冲突的，以《补充协议》为准。翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生同时作为连带责任保证人在《补充协议》中签章确认。2014年8月21日、22日，揭商公司通过工行××路支行分两次向依珈莱公司发放了3400万元贷款。贷款发放后，依珈莱公司未按期偿还本金、利息、手续费、罚息和违约金，至今仍欠揭商公司本金3400万元及相应利息、手续费、罚息和违约金。《一般委托贷款借款合同》第十九条约定揭商公司有权直接向借款人依珈莱公司催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼，第四十四条约定本合同若发生争议，由受托人即工行××路支行住所地法院管辖。为维护揭商公司的合法权益，特诉请判令：1.被告依珈莱公司立即向原告揭商公司偿还借款本金3400万元；2.被告依珈莱公司向原告揭商公司支付从2014年8月22日起至款项还清之日止以3400万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计付的逾期还款利息、罚息、违约金和手续费（暂计至2015年7月21日为6895326.56元）；3.被告依珈莱公司赔偿原告揭商公司为实现债权而申请诉讼财产保全所产生的担保费20万元；4.被告翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生对被告依珈莱公司的上述三项债务承担连带清偿责任；5.原告揭商公司对被告翡翠湾公司提供抵押担保的位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺（在建工程建筑面积6300平方米）享有优先受偿权；6.各被告承担本案的案件受理费及保全费。被告依珈莱公司、翡翠湾公司、时尚家居公司共同辩称：首先，依珈莱公司在收到工行××路支行根据《一般委托贷款借款合同》约定发放的借款3400万元后，已通过向在工行××路支行处开设的还款基本账号还款或直接向揭商公司还款累计13993601.79元。揭商公司主张偿还借款本金3400万元并计付相关利息缺乏事实依据。其次，依珈莱公司在签署《一般委托贷款借款合同》后，已于2014年8月21日、22日、28日通过在工行××路支行开设的还款基本账号支付了全部手续费34000元，故不存在欠付手续费的问题，应驳回揭商公司关于手续费的诉讼请求。案涉借款合同约定按年利率5.6%计付利息，揭商公司主张按银行同期贷款利率的四倍计付利息、违约金等缺乏事实和法律依据。即使存在罚息，也不可能达到银行同期贷款利率的四倍。案涉《补充协议》是揭商公司强迫依珈莱公司签署的，且变更了《一般委托贷款借款合同》的条款，该《补充协议》不发生法律效力，对依珈莱公司不具有约束力。即使《补充协议》有效，案涉借款合同既约定了罚息又约定了违约金，不当加重依珈莱公司的义务，有违公平原则，揭商公司同时主张罚息和违约金缺乏法律依据。再次，诉讼财产保全担保费并非实现债权必须支出的法定费用，揭商公司主张该项费用缺乏事实和法律依据。最后，依珈莱公司是案涉借款的实际使用人，其具有偿还借款能力，翡翠湾公司、时尚家居公司无需承担担保责任。另外，位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺在建工程现已建成，且已划分成小商铺对外销售。第三人工行××路支行述称：首先，2014年6月30日，工行××路支行与揭商公司签订《一般委托贷款委托代理协议》。同年8月15日，工行××路支行与揭商公司、依珈莱公司签订《一般委托贷款借款合同》，与翡翠湾公司签订《最高额抵押合同》。根据上述合同约定及揭商公司于2014年8月21日出具的《一般委托贷款通知书》，工行××路支行于2014年8月21日、22日向依珈莱公司发放委托贷款合计3400万元，贷款年利率5.6%，贷款期限2个月，到期日为2014年10月14日。该项贷款以翡翠湾公司名下位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××Ａ商住楼在建工程作抵押担保，同时由翡翠湾公司、时尚家居公司及余秋生提供连带保证担保。保证担保手续由揭商公司与保证人自行完善。依珈莱公司至今未清偿该笔委托贷款的本息。其次，工行××路支行已按《一般委托贷款委托代理协议》、《一般委托贷款借款合同》约定，按委托人揭商公司要求向借款人依珈莱公司发放了委托贷款，并按揭商公司要求落实了抵押手续。案涉委托贷款到期后，工行××路支行也已按合同约定通知了揭商公司，并在诉讼时效内向借款人和保证人履行了催收义务。揭商公司按合同约定应自行承担委托贷款的风险，揭商公司不得要求工行××路支行偿还贷款本金、利息或其他费用。最后，工行××路支行代收了依珈莱公司在2014年9月21日支付的两笔、10月21日支付的一笔利息，没有代收过依珈莱公司偿还的借款本金。工行××路支行是案涉抵押物的抵押权人，同意揭商公司在本案中对案涉抵押物行使抵押权。被告余秋生未到庭应诉答辩。原告揭商公司为证明其主张，向本院提交了下列证据材料：1.《一般委托贷款借款合同》、2.《一般委托贷款委托代理协议》，以上证据拟证明揭商公司委托工行××路支行贷款给依珈莱公司3400万元，期限2个月，年利率5.6%，逾期罚息为本金的日2.9‰；3.《补充协议》，拟证明依珈莱公司除支付约定的利息外，还需另外支付以3400万元为本金按每月3.53%计算的手续费，即每月1200200元。依珈莱公司未按约定支付手续费的，应按借款金额的每日4‰支付违约金。《补充协议》与《一般委托贷款借款合同》的约定存在冲突的，以《补充协议》为准。翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生承担连带保证责任；4.《最高额抵押合同》、5.《在建工程抵押备案登记证明》，以上证据拟证明翡翠湾公司提供位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺（在建工程建筑面积6300平方米）为依珈莱公司的案涉债务提供最高额抵押担保，抵押物已办理在建工程抵押登记备案，《一般委托贷款借款合同》项下债务包含在最高额抵押担保范围内；6.《保证合同》（编号JSTZ20140728BZA-01）、7.《保证合同》（编号JSTZ20140728BZA-02）、8.《保证合同》（编号JSTZ20140728BZA-03），以上证据拟证明翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生分别为《一般委托贷款借款合同》项下的3400万元贷款本金、利息、手续费、罚息、违约金以及实现债权的费用提供连带责任保证担保；9.《付款凭证》，拟证明揭商公司依约支付了3400万元贷款及支付贷款的时间；10.《财产保全委托担保合同》、11.《中国工商银行网上银行电子回单》、12.广东中庸融资担保有限公司出具的《收款收据》、13.担保费发票，以上证据拟证明揭商公司为实现债权而申请诉讼财产保全，为此支付了担保费20万元；14.中国工商银行借款凭证（借据）、贷款准贷证、发放贷款的流水清单，拟证明揭商公司委托工行××路支行于2014年8月21日、22日向依珈莱公司发放委托贷款各1700万元，合计3400万元，贷款到期日为2014年10月14日。被告依珈莱公司向本院提交了下列证据材料：1.工商银行业务回单8份、2.（2015）穗仲案字第9053号案的仲裁申请书、证据目录、借款合同，拟证明依珈莱公司已累计偿还案涉借款合同项下借款13993601.79元；3.光大银行对账单、4.邮件截图，拟证明依珈莱公司与陈宏城签订的1300万元借款合同并没有真实发生，实为对本案所涉借款合同进行的还款；5.报警回执，拟证明依珈莱公司已就揭商公司、陈宏城等人涉嫌合同诈骗而向公安机关报案。翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生、工行××路支行没有提交证据材料。经本院主持质证，针对揭商公司提交的14份证据，依珈莱公司、翡翠湾公司、时尚家居公司共同发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，该证据反映若合同当事人要变更合同条款或签订补充协议，需合同三方当事人协商一致才能变更；证据2的真实性由法院认定；对证据3的真实性予以确认，合法性不予确认，仅是揭商公司与依珈莱公司、翡翠湾公司、时尚家居公司签署的，工行××路支行没有确认，该协议无效；对证据4、6、7的真实性、合法性无异议，保证人仅对揭商公司、依珈莱公司、工行××路支行三方签订的《一般委托贷款借款合同》进行担保；对证据5、9的真实性、合法性、关联性无异议；对证据8、14的真实性无异议；对证据10—13的真实性无异议，但与本案无关，不是必要发生的费用。工行××路支行发表如下质证意见：对证据1、2、4、5、9、14的真实性无异议，证据3、6、7、8、10—13与工行××路支行无关，对其真实性无法确认。针对依珈莱公司提交的5份证据，揭商公司发表如下质证意见：证据1不是揭商公司出具的，且收款人也不是揭商公司，对其真实性、合法性、关联性不予确认，与本案无关，不能证明依珈莱公司的主张；对证据2的真实性、关联性不予确认，与本案无关；对证据3、4的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据5的真实性无法确认，从内容看只是杨红芬报案的受理回执，与本案无关。翡翠湾公司、时尚家居公司对依珈莱公司提交的5份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。工行××路支行表示对依珈莱公司提交的5份证据的真实性无法确认。揭商公司提交了证据的原件，依珈莱公司提交的证据不足以推翻揭商公司提交的证据，对揭商公司提交的证据，本院依法予以采信。依珈莱公司提交的证据内容显示与揭商公司主张的案涉借款事实无关，对依珈莱公司提交的证据，本院不予采信。经审理查明：2014年6月30日，揭商公司作为委托人，工行××路支行作为受托人签订《一般委托贷款委托代理协议》（编号：北京路支行2014年委托字第002号），约定：委托人委托受托人办理一般委托贷款业务，即委托人提供贷款资金，受托人按照委托人指定贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款。第一条，委托人应向受托人提供委托资金。委托资金应由委托人自主支配并且来源合法。委托人应在贷款发放之前将委托资金划入在受托人处开立的委托资金专户。第二条，委托人应自行确定委托贷款的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等事宜，并与受托人、借款人签订《一般委托贷款借款合同》。贷款利率应符合国家有关法律及中国人民银行等国家有权机构规定等。第三条，委托人应自行确定委托贷款是否实行担保。若实行担保，委托人应对借款人选择的担保人或担保物进行确定，对担保的合法性和可靠性等进行审查并自行承担担保手续的有关公证、登记等费用。委托受托人与担保人签订担保合同。第六条，委托人应自行承担委托贷款的风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险。借款人不能按期归还贷款本金、利息或其他费用，委托人不得要求受托人承担偿付责任。第七条，对于发生委托贷款在结息日未能收到利息或还款期未收到还款资金的，委托人有权要求受托人向借款人催收，并提供催收纪录和催收结果。第九条，委托人应按一般委托贷款金额、期限、约定手续费率向受托人支付手续费。本协议项下一般委托贷款的约定手续费率为季手续费1‰；手续费的支付时间和支付方式为由借款人于贷款发放时一次性支付。手续费支付不以借款人是否按期还本付息为条件。第十一条，委托人因借款人违反《一般委托贷款借款合同》的约定向其收取罚息的，委托人应就罚息额度另行向受托人支付手续费。手续费的计收标准为：罚息金额的千分之一，支付时间和支付方式为：委托人收到罚息后七个工作日内向受托人一次性支付。第十五条委托人声明，一切贷款风险由委托人承担，受托人不承担任何形式的贷款风险……。第十六条，受托人根据本协议与委托人、借款人签订《一般委托贷款借款合同》。第十七条，一般委托贷款实行担保并由委托人委托受托人办理担保事宜的，受托人应根据委托人的书面通知，与有关担保人签订担保合同，并将担保合同交由委托人认可和出具书面意见。有关担保合同的公证、登记费用由委托人预付和承担，受托人不予垫付。第二十四条，一般委托贷款到期，借款人未按时归还的，受托人应及时通知委托人，并在诉讼时效期间内以书面形式向借款人催收。一般委托贷款采取保证方式的，受托人应在保证期间内以书面形式向保证人催收。第二十五条，借款人未按期偿还贷款本息，委托人书面指示受托人起诉的，受托人应按指示办理有关诉讼事务；委托人未书面指示受托人起诉的，受托人无义务对借款人起诉等。2014年8月15日，揭商公司作为委托人，工行××路支行作为受托人，依珈莱公司作为借款人签订《一般委托贷款借款合同》（合同编号：北京路支行2014年委借字第002号），约定：根据委托人和受托人于2014年6月30日签署的《一般委托贷款委托代理协议》（编号：北京路支行2014年委托字第002号），并应借款人请求，受托人同意接受委托人的委托向借款人发放该项委托贷款。第一条贷款币种和金额，此项委托贷款币种为人民币，金额为3400万元，此项贷款为委托贷款。第二条贷款利率，年利率为5.6%的固定利率，在贷款期限内保持不变。第三条贷款计结息，本项委托贷款按日计息，到期未付的贷款利息，受托人向借款人计收复利，计收复利的，按本合同约定的逾期贷款罚息利率计收。第四条贷款期限，本项委托贷款的期限为2个月。如借款人在经委托人同意之后提前归还此项贷款时，则按实际用款天数和用款金额计收利息。第五条贷款用途，本合同项下委托贷款用途为经营周转。第七条贷款偿还，借款人的还款计划和还款方式约定如下：于贷款到期日一次性归还贷款本金，经委托人同意的前提下可允许借款人提前还款。本贷款的本息按期由借款人汇入委托人指定的账户。第八条贷款担保，委托人确定的本项委托贷款的担保人为翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生，担保方式为翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生分别提供保证担保。《担保合同》另附。第十一条，根据《一般委托贷款委托代理协议》中的有关约定，委托人有权确定委托贷款的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率、贷款展期等事项，并决定是否实行担保。第十二条，委托人在受托人处开立委托资金专户并存入足额资金，要求受托人将委托贷款于七日内汇划至借款人账户。第十五条，委托人要求将收回的贷款本息划入以下委托资金专户：揭商公司在工行××路支行尾号为8866的账号。第十六条，借款人不按期还本付息的，委托人有权要求受托人从借款人账户直接扣收，借款人承诺不对受托人的扣收行为提出任何异议。第十八条，当借款人经营状况恶化，以及出现其他危及委托贷款资金安全的情况时，委托人有权通知受托人提前协助收回委托贷款资金。借款人同意受托人有权根据委托人的指示宣布委托贷款提前到期。第十九条，委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。第二十四条，受托人应及时以书面方式向借款人催收未按期归还的本金和利息，对借款人确实无力归还贷款的，在保证期间内，受托人应及时以书面形式向保证人催收。并将催收借款人和保证人的情况报告委托人。第三十一条，借款人应于本合同约定的结息日或还本日前在受托方开立的账户上备足当期应付的利息或本金，并按照约定偿还贷款本息。第三十八条，借款人不按期归还贷款本息，受托人有权按委托人书面指令在本合同贷款利率基础上，根据违约金额和违约期限，按每日2.9‰计收罚息。第四十四条，合同纠纷的解决方式。执行本合同发生争议，由当事人协商解决。协商不成，由受托人所在地人民法院通过诉讼方式解决。第四十六条，未尽事宜。本合同未尽事宜，按照中华人民共和国有关法律、法规和金融规章的规定执行。第四十八条，合同的组成。与本合同有关的《一般委托贷款通知书》、借据、《担保合同》、当事人三方同意修改的“借款合同”有关补充条款等，均为本合同的组成部分，具有同等法律效力。2014年8月15日，揭商公司作为甲方，依珈莱公司作为乙方签订《补充协议》，约定：鉴于甲方和乙方与工行××路支行共同签署了《一般委托贷款借款合同》（以下简称“原合同”），经友好协商，就原合同中未尽事项特订立补充协议。一、借款手续费，在原合同中，甲方向乙方借款3400万元，现补充约定借款利息之外需另行加收借款手续费，每月1200200元整。该笔借款手续费应当于借款期间内每月支付至甲方指定账户。二、委托手续费用，因向工行××路支行委托贷款而产生的手续费、办理抵押等产生的一切费用，由乙方支付。三、支付时间，乙方应在每月20日将借款的利息支付至工行××路支行指定的账户，再由工行××路支行将该笔利息打到甲方指定账户……。五、担保条款，翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生同意作为本次借款保证人，为本协议中所涉及的应由乙方所支付的费用提供无限连带责任保证，并于本协议保证人处签章。六、生效条款，本补充协议双方签章之日起生效。七、违约条款，本补充协议生效后，双方应严格履约，如单方违约，由违约方赔偿守约方因此而造成的一切经济损失。若乙方未按时支付本协议所规定的手续费用，则甲方有权按照借款金额的4‰/天向乙方收取违约金。八、本补充协议一式两份，双方各执一份。本协议作为原合同的补充协议，若原合同与本补充协议有抵触的，双方遵照本补充协议执行。甲乙双方已就本协议达成一致意见，认可本协议自签订后对双方具有约束力，双方均应严格执行本协议的规定。该《补充协议》落款处除揭商公司和依珈莱公司签名盖章外，翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生分别作为保证人签名盖章。2014年8月15日，工行××路支行作为甲方（抵押权人）、翡翠湾公司作为乙方（抵押人）签订《最高额抵押合同》（合同编号：北京路支行2014年最高抵字第066号），约定：为了确保甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供抵押担保。第一条被担保的主债权，乙方所担保的主债权为在3400万元的最高余额内，甲方依据与依珈莱公司（下称债务人）签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第二条抵押担保范围，乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第一条所述之最高余额内。第三条抵押物，抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。抵押物清单列明的抵押物为位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺，权属证明：国土证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。第四条抵押登记，本合同签订后10日内甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，甲乙双方应及时办理变更登记手续。登记费用由乙方承担，相关法律法规另有规定的除外……。第八条抵押权的实现，发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权：甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的……。甲方实现抵押权时，可通过与乙方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第十四条争议解决，本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。凡由本合同引起的或与本合同有关的一切争议、纠纷，甲乙双方应协商解决，协商不成，在甲方所在地法院通过诉讼方式解决。2014年8月19日，广东省汕尾市房地产交易所向工行××路支行出具《在建工程抵押备案登记证明》，主要内容：翡翠湾公司以其开发楼盘位于汕尾市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺在建工程建筑面积6300平方米，作为向工行××路支行贷款提供抵押担保，已在该所办理了在建工程抵押备案登记。抵押人提交的抵押备案登记资料主要有：1.国有土地使用证：汕国用（2005）第002号；2.建设用地规划许可证：汕规地字（2002）021号；3.建设工程规划许可证（副本）：汕城规字第2007047号；4.建筑工程施工许可证：编号2010007号；5.一般委托贷款借款合同：北京路支行2014年委借字第002号；6.最高额抵押合同：北京路支行2014年最高抵字第066号。上述在建工程竣工后须按规定办理产权登记，再重新办理房地产抵押登记。工行××路支行在本案审理过程中确认，同意揭商公司在本案中作为抵押权人对上述抵押物行使抵押权。2014年8月15日，揭商公司作为债权人（担保受益人，甲方），分别与保证人（乙方）时尚家居公司、翡翠湾公司签订《保证合同》（编号分别为：JSTZ20140728BZA—01、JSTZ20140728BZA—02），约定：第一条保证的方式和范围内容。为确保债务人（被担保人）依珈莱公司全面、及时履行其在与债权人签订（北京路支行2014年委借字第002号）《借款合同》项下全部义务，确保债权人债权的实现，在债务人不履行债务时，保证人愿意按照本协议约定承担连带保证责任，依约履行债务或者承担责任。保证范围为主合同项下债务人的全部债务，包括但不限于债务人借款本金及利息、违约金、滞纳金、赔偿金、手续费以及应向甲方支付的其他款项（包括但不限于有关通讯费、杂费等）；甲方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费、调查取证费等）。保证期间自本合同生效之日起至担保债务履行期限届满之日后两年止。债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。第二条保证责任。如果担保债务到期或者甲方根据主合同的约定宣布担保债务提前到期，债务人未按时足额履行付款义务，经甲方书面通知乙方，乙方应在收到通知之日起十个工作日内，在保证范围内立即无条件承担保证责任。第四条乙方的保证和承诺。乙方已经取得全部必要的授权，包括但不限于获得董事会、股东会的批准、代表乙方签订本合同的签字人已获得正式授权；如债务人是乙方的股东，根据法律规定，乙方必须提供乙方股东会签署的同意乙方进行本合同项下连带保证责任担保的股东会决议。第五条，因履行本合同产生的争议或与本合同有关的争议，任何一方可向债权人住所地法院起诉。2014年8月15日，余秋生作为保证人，揭商公司作为债权人（担保受益人）签订《保证合同》（编号：JSTZ20140728BZA—03），约定：为确保债务人（被担保人）依珈莱公司全面、及时履行其与债权人签订（北京路支行2014年委借字第002号）《借款合同》项下全部义务，确保债权人债权的实现，在债务人不履行债务时，保证人愿意按照本协议约定履行债务或者承担责任。一、保证担保的范围包括：债务人于主合同项下的全部履约义务，除了主债权（即借款本金），还及于由此产生的利息、违约金、滞纳金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现债权所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、公告费、拍卖费、评估费、律师费、差旅费、取证费等）。二、本合同的保证方式为连带责任保证。三、保证期间自本合同生效之日起至主合同所有义务履行期限届满之日后两年。四、本合同在履行过程中发生争议，任何一方可向债权人住所地法院起诉。2014年8月21、22日，工行××路支行分两次向依珈莱公司发放借款各1700万元，共计3400万元，借据约定利率为5.6%，还款日期为2014年10月14日。工行××路支行发放借款的流水清单显示，依珈莱公司还本付息账号为尾号44×××84的账号，贷款账号为尾号为03×××94的账号。工行××路支行确认依珈莱公司分别于2014年9月21日、10月21日支付了三笔借款利息合计161503.31元。揭商公司确认案涉合同中约定的依珈莱公司应支付的利息、罚息、借款手续费及违约金过高，变更为从2014年8月22日起以3400万元借款为本金按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的4倍计付利息、罚息、手续费和违约金至实际清偿之日止，并同意扣减依珈莱公司已支付的利息161503.31元。依珈莱公司主张其已向揭商公司累计还款13993601.79元，为此向本院提交了案外人陈宏城作为贷款人，依珈莱公司作为借款人签订的《借款合同》，陈宏城作为仲裁申请人向中国广州仲裁委员会提起仲裁申请的仲裁申请书，以及中国工商银行的业务回单、中国光大银行对私活期账户对账单等证据。中国工商银行的业务回单中的七份显示的收款人为“对公委托贷款收入”或空白，收款账号尾号为82×××35或空白，一份业务回单显示的收款人为揭东县鸿泰贸易有限公司，收款账号尾号为07×××48。中国光大银行对私活期账户对账单显示在2015年5月22日，杨红芬通过其在中国光大银行广州分行尾号为56165的账号分26笔，每笔50万元，共转款1300万元至林伟忠尾号为20203的账户。依珈莱公司在本案审理过程中解释称，该1300万元是其向揭商公司偿还的案涉借款本金，林伟忠为揭商公司股东林伟杰的亲属，是揭商公司口头要求依珈莱公司将还款支付至林伟忠的账户。依珈莱公司同时确认，不清楚林伟忠与林伟杰之间的具体关系，也没有相应证据证明其根据揭商公司的指示将偿还给揭商公司的款项支付至林伟忠的上述账户，揭商公司也没有出具过收取还款的收据。揭商公司否认上述通过杨红芬账户支付给林伟忠的1300万元款项是依珈莱公司向其偿还的本案借款本金，认为上述款项与本案无关。工行××路支行表示不清楚上述有关1300万元款项的事实，只代揭商公司收取过依珈莱公司支付的三笔借款利息161503.31元，没有收取过依珈莱公司偿还的借款本金。依珈莱公司另主张还通过广东创标酒业有限公司向揭商公司指定的收款人揭东县鸿泰贸易有限公司支付过案涉借款的利息80万元，但又确认无证据证明揭东县鸿泰贸易有限公司的收款账号是揭商公司指定的。揭商公司否认收到过上述80万元款项，认为该笔款项与本案纠纷无关。揭商公司提起本案诉讼后，向本院提起财产保全申请，要求对依珈莱公司、翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生所有的价值4000万元的财产采取保全措施，并预交了财产保全申请费5000元。揭商公司与案外人广东中庸融资担保有限公司签订《（财产保全）委托担保合同》，约定由广东中庸融资担保有限公司向本院出具一份担保函为揭商公司的上述财产保全申请作担保。揭商公司为此于2015年8月7日按约定向广东中庸融资担保有限公司支付担保费20万元。为查明翡翠湾公司提供抵押担保的位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺（在建工程建筑面积6300平方米）的情况，本院于2017年5月4日向广东省汕尾市房地产交易所发出《协助调查函》。汕尾市房地产交易所于2017年5月15日向本院出具回函称，汕尾市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺是翡翠湾公司开发建造的房地产，商铺目前尚未竣工，正在办理竣工验收手续，工行××路支行可依据《最高额抵押合同》、《在建工程抵押备案登记证明》对该商铺（在建工程建筑面积6300平方米）依法行使抵押权。本案审理过程中，诉争各方一致同意本案由本院管辖，并适用内地法律作为解决本案争议的准据法。以上事实，有揭商公司提交的《一般委托贷款委托代理协议》、《一般委托贷款借款合同》、《补充协议》、《最高额抵押合同》、《在建工程抵押备案登记证明》、《保证合同》、付款凭证、《财产保全委托担保合同》、广东中庸融资担保有限公司出具的《收款收据》和发票等证据以及本案的开庭笔录等予以证实，本院依法予以确认。因工行××路支行向依珈莱公司发放案涉借款后，依珈莱公司未能按合同约定按期偿还借款本息，各担保人亦未承担担保责任，遂成讼。本院认为：本案为借款和担保合同纠纷，被告余秋生为香港特别行政区居民，依法应参照涉外案件审理。因诉争各方在本案审理过程中均同意适用内地法律作为解决本案争议的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。关于依珈莱公司应偿还的借款本金问题。揭商公司与工行××路支行签订的《一般委托贷款委托代理协议》及揭商公司、工行××路支行与依珈莱公司签订的《一般委托贷款借款合同》、揭商公司与依珈莱公司签订的《补充协议》均是各方的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行自己的义务。工行××路支行、揭商公司与依珈莱公司签订《一般委托贷款借款合同》后，工行××路支行按合同约定于2014年8月21日、22日向依珈莱公司发放贷款3400万元，已履行了合同约定的义务。案涉借款合同约定的贷款期限为2个月，但截至本案一审法庭辩论终结之前，无充分证据显示依珈莱公司按合同约定偿还了借款3400万元，其行为构成了违约，依法应承担相应的违约责任。工行××路支行向依珈莱公司提供的3400万元借款的实际所有人是揭商公司，案涉《一般委托贷款借款合同》第十九条约定揭商公司有权直接向借款人依珈莱公司催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼，故揭商公司现主张依珈莱公司向其偿还借款本金3400万元有理，本院依法予以支持。至于依珈莱公司辩称通过案外人杨红芬在中国光大银行广州分行的银行账户向案外人林伟忠支付的1300万元实际是向揭商公司偿还的案涉借款本金问题，经审查依珈莱公司为此提供的工商银行业务回单、借款合同、仲裁申请书、中国光大银行对私活期账户对账单等证据材料，均显示与本案无关，不足以证明杨红芬向林伟忠支付的1300万元是向揭商公司偿还的案涉借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依珈莱公司应承担举证不能的后果，本院对其该项抗辩主张依法不予采纳。关于揭商公司主张的利息、罚息、手续费和违约金问题。经查明，讼争各方在案涉《一般委托贷款借款合同》第二条约定按年利率5.6%计算利息；第三十八条约定借款人不按期归还贷款本息的，根据违约金额和违约期限，按每日2.9‰计收罚息。案涉《补充协议》第一条约定在借款利息之外另行加收借款手续费，每月1200200元整；第七条约定若依珈莱公司未按时支付本协议所规定的手续费用，则揭商公司有权按照借款金额的4‰/天向依珈莱公司收取违约金。经查明，依珈莱公司除在2014年9月21日、10月21日支付了三笔借款利息合计161503.31元外，未再向揭商公司支付过借款利息，给揭商公司造成了资金占用期间的利息损失，揭商公司主张依珈莱公司向其支付利息有理，本院依法予以支持，但其主张的利息、罚息、手续费和违约金的总额不应超过法定的上限标准。现揭商公司主张上述合同约定的利息、罚息、手续费和违约金的总额过高，主动调整为从2014年8月22日起以3400万元借款为本金，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的4倍计付利息、罚息、手续费和违约金的总额，不违反现行法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以支持，但利息应计至本判决确定还款之日止，同时应扣减依珈莱公司已支付的利息161503.31元。依珈莱公司另主张通过案外人广东创标酒业有限公司向揭商公司指定的收款人揭东县鸿泰贸易有限公司支付了案涉借款的利息80万元，因该笔款项的支付人和收款人均与本案无关，依珈莱公司也未能提供证据佐证该笔款项与本案的关联性，揭商公司也明确否认收到该笔款项，本院对依珈莱公司的该项抗辩主张不予采纳。关于揭商公司主张的诉讼财产保全担保费20万元问题。揭商公司与依珈莱公司签订的案涉《补充协议》第七条违约条款约定，本补充协议生效后，双方应严格履约，如单方违约，由违约方赔偿守约方因此而造成的一切经济损失。因依珈莱公司未按约定向揭商公司偿还借款本息，揭商公司为保障债权实现，在本案立案后向本院申请诉讼财产保全，由案外人广东中庸融资担保有限公司向本院出具《担保函》为揭商公司的财产保全申请提供担保，揭商公司为此向广东中庸融资担保有限公司支付了诉讼财产保全担保费20万元，这是依珈莱公司的违约行为给揭商公司造成的经济损失，现揭商公司根据上述约定主张依珈莱公司向其赔偿诉讼财产保全担保费20万元有理，本院依法予以支持。关于揭商公司主张翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生承担连带保证责任问题。经查明，翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生分别与揭商公司签订《保证合同》，约定翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生分别为依珈莱公司在案涉《一般委托贷款借款合同》项下对揭商公司的债务提供连带保证责任担保，保证范围包括依珈莱公司的借款本金、利息、违约金、赔偿金、手续费以及揭商公司为实现债权与担保权利而发生的费用等。上述《保证合同》是各方的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现揭商公司依据上述《保证合同》约定要求翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生对前述依珈莱公司应向揭商公司支付的借款本金、利息及诉讼财产保全担保费承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院依法予以支持。翡翠湾公司、时尚家居公司、余秋生承担连带保证责任后，有权依法向主债务人依珈莱公司行使追偿权。关于揭商公司主张的抵押权问题。翡翠湾公司与工行××路支行签订的《最高额抵押合同》约定，翡翠湾公司提供其开发的位于广东省××市区海滨路南侧翡翠××商住楼××至××层商铺（在建工程建筑面积6300平方米）为工行××路支行接受揭商公司委托发放的案涉3400万元贷款作抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金及实现抵押权的费用等，并于2014年8月19日依法办理了在建工程抵押备案登记手续。该抵押合同是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且已办理抵押登记，抵押权依法设立。虽然名义上的抵押权人是工行××路支行，但其只是案涉借款的受托发放人，其在本案审理过程中也明确表示同意由案涉借款的实际债权人揭商公司行使抵押权。现主债务人依珈莱公司未能按合同约定偿还欠款本息，实际债权人揭商公司主张行使抵押权，以担保人翡翠湾公司提供的上述抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿符合法律规定，本院依法予以支持。翡翠湾公司承担担保责任后，有权依法向主债务人依珈莱公司进行追偿。综上所述，揭商公司的诉讼请求有理，本院依法予以支持。余秋生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃答辩的权利，本院依法对其缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十四条、第四十六条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市依珈莱机械设备有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东揭商投资有限公司偿还《一般委托贷款借款合同》项下的借款本金人民币3400万元并支付相应利息、罚息、手续费和违约金【利息、罚息、手续费和违约金的计算方式：以人民币3400万元为本金，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的4倍从2014年8月22日起计至本判决确定还款之日止，扣减广州市依珈莱机械设备有限公司已支付的利息161503.31元】；二、被告广州市依珈莱机械设备有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东揭商投资有限公司赔偿诉讼财产保全担保费人民币20万元；三、被告汕尾市翡翠湾房地产有限公司、广州时尚家居装饰材料广场有限公司、余秋生对本判决第一、二项确定的被告广州市依珈莱机械设备有限公司的债务向原告广东揭商投资有限公司承担连带清偿责任。汕尾市翡翠湾房地产有限公司、广州时尚家居装饰材料广场有限公司、余秋生承担保证责任后，有权依法向债务人广州市依珈莱机械设备有限公司进行追偿；四、原告广东揭商投资有限公司对被告汕尾市翡翠湾房地产有限公司提供抵押担保的位于广东省汕尾市区海滨路南侧翡翠湾二期A商住楼一至二层商铺（在建工程建筑面积6300平方米）享有抵押权，有权以折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿本判决第一、二项确定的债权。汕尾市翡翠湾房地产有限公司承担担保责任后，有权依法向债务人广州市依珈莱机械设备有限公司进行追偿。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币247277元，财产保全费人民币5000元，都由被告广州市依珈莱机械设备有限公司、汕尾市翡翠湾房地产有限公司、广州时尚家居装饰材料广场有限公司、余秋生共同负担。如不服本判决，原告广东揭商投资有限公司、被告广州市依珈莱机械设备有限公司、汕尾市翡翠湾房地产有限公司、广州时尚家居装饰材料广场有限公司、第三人中国工商银行股份有限公司广州北京路支行可在判决书送达之日起15日内，被告余秋生可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按不服一审判决的上诉请求数额预交二审案件受理费，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  徐玉宝代理审判员  饶志平人民陪审员  罗素君二〇一七年六月十九日书 记 员  丁涵璐王嘉宝