广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0112民初1850号原告：吴昊，男，1978年8月10日出生，满族，住辽宁省丹东市振兴区，委托诉讼代理人：叶嘉伟，广东墨林律师事务所律师。被告：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地：广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房，统一社会信用代码：914401165602132666。法定代表人：郑南雁，董事长。委托诉讼代理人：周红玲，广东商达律师事务所律师。原告吴昊诉被告七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称“七天广州公司”）劳动争议一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月23日公开开庭进行了审理。原告吴昊的委托诉讼代理人叶嘉伟和被告七天广州公司的委托诉讼代理人周红玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴昊向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违约解除劳动合同赔偿金96000元（6000元×8个月×2）；2.被告向原告支付2008年11月28日至2016年11月14日期间未休年假工资16800元（6000元÷30天×28天×300%，从2009至2016年每年五天，2012年休了7天年假）；3.被告向原告支付法定假节日加班费46200元（11×7×200元/天×300%，从2008年11月28日至2016年11月14日）；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月30日作出穗开劳人仲案[2017]360号裁决书，原告认为上述仲裁部分裁决存在事实认定错误、适用法律错误的情况，严重损害了原告的合法权益。一、被告应当向原告支付违约解除劳动合同赔偿金96000元。原告作为店长，对分店确有管理责任，但是，一方面，截留房费行为是丹东火车站分店除却原告外其余全部酒店员工共同参与的违规行为，这一过程全体员工共同隐瞒、相互作弊，原告作为店长在繁琐的工作中难以发现。在被告派人核查时原告也及时发现了以上情况，并非原告存在知情不报或者共同参与的情形。另一方面，原告张在2016年10月9日发现此违规情况后，立即就进行了处理，2016年10月14日就将涉及的151752元截留房费汇至公司账户，迅速地填补了损失。此外，在追款过程中，基于仍旧有5名员工没有退还，原告也积极地采取了报警的方式来追究涉案员工的法律责任。原告在担任店长的这段时间，对于底下员工截留房费行为确有管理疏漏，但是原告在发现之后既是采取了补救措施，穷尽各种合法手段，追回了涉案款项避免了公司产生重大损失。上述裁决书认为原告存在重大失职，给用人单位造成重大损失，不仅与事实不符，也适用法律错误，原告管理确有疏漏，但并未给公司造成无法弥补的重大损失，并且及时穷尽所有方式去弥补公司损失，并不构成重大失责。原告应当得到违约解除劳动合同赔偿金。二、被告应当向原告支付2008年11月28日至2016年11月14日期间未休年假工资16800元。1.年休假工资仲裁时效应当自劳动关系终止之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。本条规定了年休假工资报酬，因此，属于劳动报酬范围，不受一年的仲裁时效限制。上述裁决书适用法律错误，原告于2017年1月18日申请劳动仲裁，是在解除劳动关系一年内提出，请求应当得到支持。2.原、被告签订的《劳动合同》对年休假工资有所约定。原被告之间虽然实行的是不定时工作制度，但是双方签订的《劳动合同》第三条第（三）项约定：甲方执行法定及公司依法制定的有关工作、休息、休假制度。乙方可按规定享受法定节假日年休假……并享有相应的工资。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定了职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，并未特别规定实行不定时工作制的职工不适用。此外，原被告双方在仲裁过程中确认原告仅在2012年休过年假，近两年未休过年假。可见双方在实际工作中对年休假是有实际实行的。故依法依约，被告应当支付原告年休假工资。3.原告并不构成严重失责，其未能享受年休假工资并非因原告所导致。如前文所述，原告的疏忽并未构成严重失责，相反，在发现问题后及时处理，并采取了一切可能的途径去弥补公司的亏损，公司最后并不存在损失，员工认为其行为不能以严重失责认定，其应依法享有未休年休假工资。三、被告应当向原告支付法定节假日加班费46200元。1.虽然原、被告之间的合同约定了岗位为不定时工作制，但是原告的实际工作时间却并非根据不定时工作制安排的。原告几乎每天都要到店内进行工作，其工作时间明显不符合不定时工作制的规定。因此在未具体了解事实的情况下，不应单纯以合同约定为不定时工作制就剥夺了原告享有法定节假日加班费的权利。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存二年。工资支付台帐应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”原告向法院申请调取相关的台帐及考勤记录，以证实原告所陈述的事实。2.原、被告之间于2012年3月15日签订的劳动合同第三条第三款载明，乙方可按规定享有法定节假日等带薪假期，并享有相应的工资。换句话说，若乙方未享受到假期，则应当支付三倍工资。被告应当向原告支付法定节假日加班费46200元。被告七天广州公司辩称：一、原告在职期间存在严重失职的行为，对分店管理不善，分店员工截留房费及礼包，转卖线下房、长包房、违规代定房间，给公司造成168080元的重大损失。依据双方签订的劳动合同以及店长手册的相关规定，被告解除劳动合同符合法律规定，无需支付任何补偿。二、原告所要求支付的未休年休假工资是在2015年以前的已经超过仲裁时效。三、根据原被告双方约定，原告在职期间实行不定时工作制，并且该不定时工作制已经经过合法审批，因此原告要求加班费没有事实及法律依据。经审理查明：2008年11月28日，吴昊与七天酒店（深圳）有限公司签订《劳动合同》，期限从2008年11月28日起至2010年11月27日，合同约定工作岗位为连锁酒店店长助理，在公司总部办公地点广州参加社会保险。2010年2月10日，吴昊与七天酒店（深圳）有限公司签订《劳动合同》，期限从2010年2月10日起至2012年2月9日，合同约定工作岗位为店长，在公司总部办公地点广州参加社会保险。2012年3月15日，吴昊与七天广州公司签订《劳动合同》，期限从2012年2月10日起至2015年2月28日，合同约定工作岗位为分店店长，每月基本工资3600元，绩效工资1800元，竞业限制补偿金600元。合同第三条约定：执行不定时工作制，由吴昊登录内网店长指纹系统记录考勤（每周登陆4次即达到全勤），每周至少休息一天；因用人单位经营或临时工作需要，用人单位安排劳动者加班的，将遵照《劳动合同法》和用人单位加班制度的规定，用人单位首先发布正式书面通知告知劳动者延长的工作时间和事项，或按劳动者提出申请并记载的《加班申请单》的日期工时，提交总部人事主管部门和财务部确认后依法核发加班工资；劳动者认同用人单位的不定时工作制，劳动者因个人灵活调整工作时间而未书面申请、未经用人单位人事和主管部门书面确认的个人临时工作行为，不视为加班无需计算加班费。合同第七条约定：用人单位根据国家和地方的有关法律、法规制定的《员工手册》《人事管理制度》、员工或店长《考勤考核制度》等各项管理规章；用人单位各项制度的发布和更新均在企业信息平台或通过电子邮件形式向劳动者公示，劳动者已确知该公示方式并保证定期浏览，同意遵守公司在内部网站、通知、通告、电子邮件、备忘录等方式公布的各项规章制度。合同第八条第（二）项约定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，店长违反管理规定，私分、侵占、截留分店或公司日常支出费用、运营物资采购费用、维修费用、发票等资产的，用人单位可以解除劳动合同，并且不需支付任何经济补偿。合同第十一条第3点约定，用人单位有权根据经营管理的需要修改规章制度并公示公告，劳动者有义务阅读、确知用人单位通过各种方式（包括但不限于内部网站、通知、通告、电子邮件、备忘录和员工手册等）公布的制度、规定和通知。吴昊与七天广州公司签订的《劳动合同》到期后，双方未续签劳动合同，吴昊一直在七天广州公司任职分店店长。吴昊主张七天广州公司于2011年4月已为其缴纳社保，七天酒店（深圳）有限公司与七天广州公司之间的用工情况发生混淆，其工作年限应从2008年11月28日起计算，为此提交了吴昊的《社保缴费历史明细表》，该表显示七天广州公司于2011年4月开始为吴昊缴纳社保直至2016年11月。2016年10月11日，吴昊在《分店稽查确认表》上签名确认其担任店长的丹东火车站店稽核结果为：1.分店2016年1月至10月9日系统外卖房385间，其中国庆、五一假期110间，其余日期275间，共涉及金额94435元；2.分店2016年5月1日至10月9日截留房费差价涉及金额73645元，其中国庆期间截留房费差价14820元，以上合计168080元。同日，吴昊在《分店稽查结果确认函》上签名确认其担任店长的丹东火车站店在2010年1月至2016年10月期间稽查出截留房费收入共168080元，并确认因其本人管理失职，造成分店的损失，作为店长愿意承担所有责任，主动于2016年10月17日前向公司赔付损失金额168080元。现上述损失已追回151752元。2016年11月7日，七天广州公司向吴昊作出《解除劳动关系通知书》，因吴昊在单位丹东火车站店店长职务期间，该店存在转卖线下房等严重违规行为，违反《店长手册》关于严重管理失职行为的规定，决定于2016年11月14日解除双方的劳动关系。吴昊工作至2016年11月14日离职。双方确认吴昊离职前12个月的月平均工资为6000元。经劳动行政部门审批，七天广州公司的连锁酒店店长岗位自2013年10月至2015年9月、2016年1月至12月期间均实行不定时工作制。吴昊主张2015年10月至2015年12月期间曾于国庆节3天法定节假日加班，但未提交加班的书面证据，其主张每天上班都要考勤，有考勤记录在七天广州公司处。七天广州公司对吴昊主张的加班及考勤情况均不予确认，其主张吴昊作为店长不需要考勤，只是稽查部门不定时抽查在岗情况。双方确认加班费的计算基数为月平均工资为6000元。吴昊主张自2009年开始每年享受5天年假，曾于2012年休年假7天。七天广州公司主张吴昊自2013年2月10日后才享有年休假资格，每年5天，吴昊曾于2012年休年假7天，2015年、2016年没有休过年休假。双方确认年休假工资的计算基数为月平均工资6000元。七天广州公司主张《店长手册》已经在其公司内网上进行公示，为此提交了网上打印的《店长手册》公示页面，该页面显示《店长手册》公示时间为2015年12月14日。吴昊对公示的《店长手册》真实性、合法性认可，但认为七天广州公司仅仅将《店长手册》公布在网上，并未通知吴昊查阅和确认，也未通知吴昊。七天广州公司提交的《店长手册》文字版第三章人事管理制度第六点福利假期中有关“年假”规定：年假计发办法：以每年的12月31日为终止日结算，一般不跨年度安排。第四章奖励与劳动纪律第二点劳动纪律第4小点解除劳动关系规定：因管理不善、分店员工截留房费或礼包、套取积分储值、违规代订团购、转卖线下房、转卖长包房等严重管理失职行为的情形，视为严重违纪，按解除劳动合同关系处理，公司无需支付任何赔偿金及补偿金。该《店长手册》文字版的发布时间为2016年1月1日。吴昊对《店长手册》文字版的真实性、合法性认可，但认为《店长手册》文字版的发布时间与公示的时间前后矛盾，并且《店长手册》文字版没有吴昊签名，不应视为已公示。吴昊确认其在职期间有登录七天广州公司内网的账号和密码。双方对于仲裁裁决第一项、第二项即七天广州公司应向吴昊支付2016年10月应发工资6000元、2016年11月1日至2016年11月14日应发工资2758.62元、2016年1月18日至2016年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额8551.72元均无异议。双方发生争议，吴昊向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1.七天广州公司向吴昊支付2015年3月28日至2016年2月28日未签订劳动合同工资差额66000元；2.七天广州公司向吴昊支付违约解除劳动合同赔偿金96000元；3.七天广州公司向吴昊支付2016年10月1日至2016年11月14日期间的工资8800元；4.七天广州公司向吴昊支付2008年11月28日至2016年11月14日期间未休年假工资16800元；5.七天广州公司向吴昊支付2008年11月28日至2016年11月14日期间法定节假日加班工资46200元。2017年3月30日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会以穗开劳人仲案字[2017]360号《裁决书》作出裁决：七天广州公司向吴昊支付2016年10月应发工资6000元、2016年11月1日至2016年11月14日应发工资2758.62元、2016年1月18日至2016年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额8551.72元，驳回吴昊本案的其他仲裁请求。吴昊不服仲裁裁决，于2017年4月12日向本院提起诉讼。上述事实有《劳动合同》《解除劳动关系通知书》、社保缴费历史明细表、不定时审批表、店长手册、公示网页、分店稽查确认表、分店稽查结果确认函、广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案字[2017]360号《裁决书》及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：双方对于仲裁裁决第一项、第二项即七天广州公司应向吴昊支付2016年10月应发工资6000元、2016年11月1日至2016年11月14日应发工资2758.62元、2016年1月18日至2016年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额8551.72元均无异议，本院予以确认。关于是否应支付解除劳动合同的赔偿金问题。吴昊在任职丹东火车站店店长期间，丹东火车站店确实存在截留房费、转卖线下房等违规行为，给七天广州公司造成十几万元的损失，吴昊虽然主张其未参与，但其作为该店店长，对该店负有管理职责，对上述如此严重的违规行为理应知晓，应认定为其作为店长对上述违规行为存在严重失职，且其在《分店稽查结果确认函》上也确认其因其管理失职造成分店的损失。七天广州公司依据双方签订的合同第八条第（二）项以及《店长手册》第四章第二点第4小点的约定，解除双方的劳动关系，有制度依据，同时也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，属合法解除，无需向吴昊支付解除劳动合同的赔偿金。关于吴昊对《店长手册》没有其签名应视为没有公示的主张，本院认为，吴昊对《店长手册》在七天广州公司内网予以公示的真实性予以确认，且吴昊任职店长期间有登录内网的账号和密码，双方在《劳动合同》第七条也约定规章制度发布在企业信息平台公示，劳动者已确知该公示方式并保证定期浏览，综上，应视为吴昊在实施上述严重失职行为前七天广州公司已对《店长手册》予以公示，吴昊理应知晓，故本院对吴昊的主张不予采信。关于年休假工资。吴昊诉请2016年之前的年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。关于2016年的年休假工资，虽然由于吴昊自身的失职行为导致七天广州公司合法解除劳动合同，但吴昊在2016年实际未享受2016年年休假，七天广州公司仍应向其支付应休未休年休假工资。本院按照吴昊2016年已工作时间折算其应休未休年休假天数为4天。吴昊主张按照日工资200元计算其未休年休假工资报酬，在法律允许的范围内，本院予以准许。故七天广州公司应向吴昊支付2016年应休未休年休假工资合计2400元（200元/天×4天×300%）。关于法定节假日加班工资。经劳动行政部门审批，七天广州公司的连锁酒店店长岗位自2013年10月至2015年9月、2016年1月至12月期间均实行不定时工作制，因此，吴昊在上述期间执行不定时工作制，根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，上述期间七天广州公司无需向吴昊支付法定节假日加班工资。吴昊主张2015年10月至2015年12月期间曾于国庆节3天法定节假日加班，但未提交任何加班的证据，应由其承担举证不能的法律后果。故吴昊主张法定节假日加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《广东省工资支付条例》第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告吴昊支付2016年10月应发工资6000元、2016年11月1日至2016年11月14日应发工资2758.62元；二、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告吴昊支付2016年1月18日至2016年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额8551.72元；三、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告吴昊支付2016年应休未休年休假工资2400元；四、驳回原告吴昊的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告七天四季酒店（广州）有限公司承担。缴费义务人于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李小伟二〇一七年六月十四日书记员  丁 慧黄曼玲