.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终4799号上诉人（原审原告）：大连泰熙环境工程有限公司，住所地大连经济技术开发区辽河西路181号。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏某，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1984年10月8日生，汉族，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连前进农工商企业集团有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：刘某2，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王某，该公司董事长。上诉人大连泰熙环境工程有限公司（以下简称泰熙公司）因与被上诉人刘某1、大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰熙公司的委托诉讼代理人魏某，被上诉人刘某1到庭参加诉讼。大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰熙公司上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人为被上诉人刘某1进行人工湖防渗漏施工。刘某1在产品销售回执单上签字，收货人处由刘某1亲笔签字，工程施工完毕后，刘某1在施工工序质量检查评定表上签字确认，建设单位处由刘某1书写验收合格并签名写日期；2.一审中，上诉人一直起诉的是刘某1，但法院却要求追加大连香洲田园城开发有限公司为被告，追加完却又驳回，程序违法。刘某1辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。一审中提交的证据能够证明刘某1履行的是职务行为，上诉人的请求与刘某1无关。大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。泰熙公司向一审法院起诉请求：判决三被告给付原告工程款人民币390,000元。一审法院认定事实：1、2011年5月11日，原告与被告香洲田园城签订施工合同，施工地点为瓦房店谢屯前进园区，工程内容为HDPE（1.0mm）土工膜的材料、现场测量、设计指导、铺设、焊接、水电人工、保险及验收，材料规格为HDPE（1.0mm）土工膜，单价为每平方米25元，数量为暂定80000㎡（以实际到货数量为准），该合同加盖有原告及被告香洲田园城公章。2011年5月19日，原告与被告前进农工商公司签订施工合同，合同内容同原告与被告香洲田园城所签施工合同内容完全一致，该合同加盖有原告及被告前进农工商公司公章和原告法定代表人郭某签字。2、2011年8月22日产品销售回执单载明，产品名称土工膜，产品数量10800平方米，产品单价为25元/㎡，产品总价为270,000元，发货单位为大连泰熙环境工程有限公司，收货单位为香洲田园城开发有限公司，收货人为刘某1。2011年8月24日产品销售回执单载明，产品名称土工膜，产品数量6000平方米，产品单价为25元/㎡，产品总价为150,000元，发货单位为大连泰熙环境工程有限公司，收货单位为”香洲”，收货人为被告刘某1。3、2011年9月8日，原告与被告前进农工商公司就施工合同的内容达成了HDPE膜施工工序质量检查评定表，该表载明工程名称为瓦房店香洲田园城人工湖防渗工程，建设单位为大连前进农工商企业集团有限公司，施工单位为大连泰熙环境工程有限公司，主要工程数量为15600㎡，建设单位意见处写有验收合格，并有刘某1的签字。4、原告与被告香洲田园城、被告前进农工商公司分别签订施工合同，两份合同所涉人工湖防渗工程为同一工程，该防渗工程位于大连香洲田园城开发有限公司所属的香洲田园城度假区内，案涉工程已施工完毕，但原人工湖现已被拆除，改为停车场和音乐喷泉。5、被告刘某1提供的一份合同书显示，2011年4月14日，被告前进农工商与大连石材批发市场新日月升石材经销处签订合同书，合同书甲方签章处加盖有大连前进农工商企业集团有限公司的公章，并有刘某1的签名。2012年7月10日，被告香洲田园城（甲方）与大连市沙河口区琦景建材商行（乙方）签订销售合同，合同落款处甲方签章处加盖有大连香洲田园城开发有限公司的公章，合同内容中写明甲方指定的工地接货人为刘某1，并载明了刘某1的手机号码。一审法院认为：本案争议的焦点在于：1、被告刘某1是否为被告香洲田园城和被告前进农工商公司工地代表或员工，刘某1行为是否为代表被告香洲田园城或被告前进农工商公司履行职务行为；2、若刘某1的行为属职务行为，原告是与被告香洲田园城还是与被告前进农工商公司履行的案涉合同。关于刘某1的身份及其签字行为是否为履行职务行为的问题。一审法院认为，刘某1的行为属于职务行为。主要理由如下，首先，合同具有主体的相对性，合同中所载明的权利义务应当由合同主体承担，本案中，原告分别提供了于2011年5月11日、2011年5月19日与被告香洲田园城、被告前进农工商公司签订的两份施工合同，合同所涉内容完全相同，合同主体均非刘某1本人；其次，原告基于施工合同进行了施工，刘某1对土工膜进行了签收和验收，并且在签收时载明签收单位为大连香洲田园城开发有限公司，建设单位为大连前进农工商企业集团有限公司，而非刘某1本人；再次，根据被告刘某1提供的被告香洲田园城、被告前进农工商公司对外签订的合同，可以证明刘某1在履行案涉合同期间还代表被告香洲田园城及被告前进农工商履行职责。故一审法院认为，被告刘某1在本案所涉施工合同中的行为系职务行为，并非个人行为，原告要求被告刘某1支付合同价款的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于原告是与被告香洲田园城还是与被告前进农工商公司履行的施工合同问题。经审理查明，原告于2011年5月11日、2011年5月19日分别与被告香洲田园城、被告前进农工商公司签订了施工合同，两份合同除合同相对方主体不同以外其他内容完全一致。原告与被告刘某1均明确表示，案涉工程已实际履行完毕，且履行的是原告与香洲田园城的施工合同，原告坚称，案涉合同从签订到施工均是由被告刘某1实际经办，是与被告刘某1履行的合同，与被告前进农工商公司没有任何关系；被告刘某1称，本案之所以签订两份合同是因为当时施工案涉蓄水池时，被告香洲田园城尚未成立，所以是以被告前进农工商的名义与原告签订了一份施工合同（2011年5月19日），被告香洲田园城成立后，又以被告香洲田园城的名义与原告签订了一份内容与之前的合同完全一致的合同，而且时间是倒签的（2011年5月11日），此后与前进农工商公司的施工合同也就废止了，实际也是被告香洲田园城与原告履行的合同，并给付了原告2万元土工膜款，与被告前进农工商没有任何关系，其本人只是代表被告香洲田园城与原告履行案涉合同，其履行的是职务行为。据此，一审法院确认，原告是与被告香洲田园城履行的案涉合同，与被告前进农工商无关。故，原告要求被告刘某1、被告前进农工商公司连带承担给付工程款的责任无事实及法律依据，不予支持。关于原告要求被告香洲田园城承担连带责任一节，因原告已于2012年以与本案相同事实将被告香洲田园城诉至瓦房店市人民法院，瓦房店市人民法院作出（2012）瓦民初字第3824号民事判决书，该判决已经生效，故本次原告对被告香洲田园城的起诉构成重复诉讼，一审法院已另行制作裁定书，裁定驳回原告对被告香洲田园城的起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决:驳回原告大连泰熙环境工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7400元、其他诉讼费人民币50元，合计人民币7450（原告已预付），由原告大连泰熙环境工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的”改为停车场和音乐喷泉”一节事实，因本案中并无充分证据，本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审查明：1.对于与大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司分别签订两份内容相同的施工合同的原因，泰熙公司表示两份合同都没有履行，这两份合同与本案无关，具体不清楚为什么要签订两份合同；2.已经发生法律效力的瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第3824号民事判决书记载，泰熙公司在该案中诉称”2011年5月份，原告（泰熙公司）与被告（大连香洲田园城开发有限公司）签订施工合同，约定原告为被告设计的人工湖等防渗工程施工......2011年9月8日，被告确认合格接收使用......要求被告立即支付工程款39万元”，该案审理后作出驳回泰熙公司诉讼请求的判决，宣判后双方当事人均未提起上诉；3.案涉两份合同中，结算方式约定”甲方按照实际到货数量和单价支付40%的现款，剩余60%工程款用甲方在该项目所开发的国有产权商品房抵顶（抵顶方式为立体分割）......工程竣工后，甲方一次性把剩余的工程款以房屋抵顶”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，泰熙公司作为原告提起诉讼，应当对其诉请依据的事实承担相应举证责任。根据泰熙公司提交的证据，泰熙公司同时与大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司签订有两份内容相同的施工合同，合同中均明确约定了双方当事人的权利义务关系，但泰熙公司主张该两份合同均未实际履行，而对于未实际履行的原因，泰熙公司未作出合理解释。本院认为，泰熙公司在本案中要求刘某1承担付款责任依据不足，理由如下：首先，泰熙公司提交的两份合同中均加盖了泰熙公司的印章，合同成立并发生效力，但该两份合同中均未记载刘某1的姓名，亦未约定与刘某1有关的权利义务内容，刘某1既非合同主体，也未在合同中签字，依据泰熙公司提交的施工合同，无法认定刘某1系与泰熙公司建立起施工合同关系的相对方。而泰熙公司在签订有两份案涉工程施工合同的情况下，却主张与刘某1无书面合同直接履行了施工义务，不符合一般情理及在案证据；其次，泰熙公司提交的证据中，刘某1虽对土工膜及相应工序进行了签收和验收，但签收时载明的收货单位为大连香洲田园城开发有限公司，刘某1仅在收货人一栏中签字，验收单中的建设单位填写为大连前进农工商企业集团有限公司，也并非刘某1个人；第三，泰熙公司在其提交的两份施工合同中，约定了60%工程款”用甲方在该项目所开发的国有产权商品房抵顶”，由于刘某1个人无权开发建设国有产权的商品房，故从该支付方式看，泰熙公司并非是与刘某1个人建立了施工合同关系；第四，泰熙公司曾就本案相同的事实以大连香洲田园城开发有限公司为被告向瓦房店法院提起诉讼，该案判决后泰熙公司未上诉，判决已经发生法律效力。该案诉讼中，泰熙公司诉称系与大连香洲田园城开发有限公司签订合同，且工程由大连香洲田园城开发有限公司进行了验收，并要求大连香洲田园城开发有限公司支付工程款。如果泰熙公司如其主张是与刘某1建立了施工合同关系，那么泰熙公司在提起诉讼时理应直接起诉与其存在合同关系的刘某1，而不是起诉大连香洲田园城开发有限公司并主张与该公司存在合同关系，要求该公司承担付款责任。对于泰熙公司在此前诉讼行为中认可的事实，在无充分相反证据的情况下，不能予以推翻。因此，在泰熙公司未提交充分证据证明其与刘某1之间存在施工合同关系的情况下，泰熙公司要求刘某1承担付款责任缺乏充分的事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当;又因泰熙公司在庭审中明确表示其与大连前进农工商企业集团有限公司之间签订的合同并未实际履行，故一审法院未判决大连前进农工商企业集团有限公司承担责任亦无不妥，本院予以维持。综上所述，泰熙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人大连泰熙环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年六月十二日书记员滕子美