山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1384号上诉人（原审原告）：刘兆如，男，1963年5月13日出生，汉族，住夏津县城区。被上诉人（原审被告）：夏津县银城街道办事处，住所地夏津县河津街。法定代表人：王大贤，主任。委托诉讼代理人：刘守之，山东融瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭耀立，夏津县银城街道办事处党委副书记。上诉人刘兆如因与被上诉人夏津县银城街道办事处确认劳动关系纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兆如上诉请求：1.上诉人因不服夏津县人民法院做出的（2019）鲁1427民初1810号民事判决书请求德州市中级人民法院依法撤销该判决，并查明事实，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、(2019)鲁1427民初1810号民事判决第四页倒数第一段中,一审法院对被上诉人提交的证据三乡镇清退人员情况统计表因上诉人有异议,一审法院已经不予认定,却在该判决书第五页认定事实中倒数第二行“2004年被告乡镇清退人员情况统计表中包括原告”再次认定,该证据在一审庭审时上诉人已经提出异议,该证据第一没有被上诉人单位公章,第二上诉人也从未收到被上诉人任何通知告知上诉人已经清退,仅仅是一张无任何法律效力的纸张,并不能证明上诉人清退事实,且一审法院在该判决书第四页明确写明对于被上诉提交的证据三不予认定,却又认定为本案事实,属于认定事实错误,请求依法改正。二、一审法院事实审查不清,程序违法。1、一审庭审时,上诉人向原审法院提交的两份《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》中第五条、第七条中分别明确约定“乙方无论何时何种原因返回镇机关工作,甲方按乙方岗位适时安排工作,并同原在岗人员同等待遇”。结合一审庭审时被上诉提交的证据一(2002)24号文件、证据二(2004）9号文件,可以看出一审法院事实审查不清、程序违法,被上诉提交的两份文件对上诉人没有约束力,有以下两个观点:(1)、上诉人虽为无编制人员,但属于长期合同制职工,且上诉人积极响应国家号召离岗创办个体私营企业,与被上诉人提交的两份政府文件中的非编制人员清退不是同一法律关系,也并非同一主体,被上诉人提交的两份政府文件是针对于没有从事创办个体私营企业且无编制人员,对上诉人无约束力。退一步讲,在被上诉人提交的两份政府文件中也并未体现同上诉人情况相同积极响应国家号召离岗创办个体私营企业人员清退条款,且政府机关也未作出其他文件证实同上诉人情况相同人员清退信息,也未对《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》中第五条、第七条中分别明确约定“乙方无论何时何种原因返回镇机关工作,甲方按乙方岗位适时安排工作,并同原在岗人员同等待遇”。作出任何说明。原审法院的理解片面性导致本案件有失公平、公正,望中院重新改判,确认存在劳动关系。(2)、被上诉人以政府文件为由否认与上诉人存在劳动关系,但在起诉前期,上诉人到被上诉人处沟通安排工作一事时,被上诉人给予上诉人的答复是:“因像你这种情况人员较多,我处会尽快安排工作相关事宜”。并向上诉人出具与我相同情况名单及工作安排情况,被上诉人行为系不作为。被上诉人未向上诉人出具任何关于上诉人被清退的相关文件及说明,仅仅依靠一张没有政府相关单位扣章的乡镇清退人员情况统计表来草草应对,且一审法院对该证据已不予认定,在被上诉人无任何证据证明的前提下一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条为由否认上诉人与被上诉人存在劳动关系适用法律错误,上诉人认为,确认是否存在劳动关系的前提,应为是否有证据支持,而不是单纯依靠法律规定,对于本案件,上诉人已提交相对应由被上诉人与上诉人签订的协议书证明自己主张,且被上诉人也未提交任何政府单位出具的文件证明上诉人与被上诉人之间的协议已废除,结合此问题,在一审法院没有进一步审理及释明的情况下就单一使用法条来否认存在劳动关系于法无据,适用法律错误。四、关于上诉人生活保证金问题，一审法院以超过法律规定时效对上诉人主张生活保证金不予支持超乎常理,一审庭审时被上诉人也承认对于后三年分流离岗期间未向上诉人支付每月150的生活保证金,且被上诉人作为政府机关单位,上诉人作为一名普通群众,法律意识淡薄,辛辛苦苦工作三年没有收入不说,最后却以超过时效不予支付上诉人,于情于理上诉人无法接受。综上,一审法院认定事实错误,事实查明不清,适用法律错误,请求依法撤销一审判决,并依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系或发回重审。夏津县银城街道办事处辩称，一、原判认定事实清楚。上诉人与被上诉人1998年3月27日、2001年3月23日两次签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体或经济实体协议书》，第二份协议约定：期限从2001年3月23日起至2004年3月23日，上诉人自愿选择和离岗、复岗的自由。协议到期后上诉人没有要求复岗，没有到被上诉人处工作，也没有与被上诉人签订劳动合同，自行安排工作，上诉人在事实上已经自行解除了与被上诉人的劳动关系，上诉人也没有证据证明与被上诉人存在劳动关系。上诉人要求确认与被上诉人存在劳动关系，事实不清楚，没有证据支持。2.被上诉人没有义务给上诉人发放生活费。按照协议约定，被上诉人给上诉人发放每月150元的生活费的最后时间是2004年3月，2004年3月以后再没有向上诉人发放过生活费，至2019年8月上诉人起诉，时间已达15年，超过了法律规定的仲裁和诉讼时效。3.上诉人请求被上诉人补交养老保险费，不符合法律规定。第一，从2004年3月协议到期后，上诉人没有到被上诉人处上班，已经不是被上诉人的职工，被上诉人没有法定义务为上诉人缴纳养老保险费。第二，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，《民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效为二年，上诉人已经超过了仲裁和诉讼时效。第三，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定社会保险费，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，不是仲裁和诉讼的范围。4.被上诉人没有义务给上诉人补发从2017年至今的工资。上诉人请求被上诉人补发从2017年至今的工资每月4000元。《劳动法》第四十六条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”上诉人从双方签订协议后，一直没有到被上诉人处工作，被上诉人没有向上诉人补发从2017年至今的工资的法定义务。原判适用法律适当。原判在认定事实清楚，证据确实的基础上，适用劳动法和社会保险费征缴暂行条例的相关规定，判决驳回上诉人诉讼请求，适用法律正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律适当，依法应驳回上诉，维持原判。刘兆如向一审法院起诉请求：1.确认原、被告存在劳动关系；2.判决被告补发生活保证金5400元；3.判决被告给原告补交1997年8月至今的养老保险费；4.判决被告补发2017年5月至今工资每月4000元。一审法院认定事实：1996年8月，原告被夏津县造纸厂录用为长期合同制职工。1997年8月，原告被调入被告（前身为夏津镇政府）工作，其身份为长期合同制职工，没有行政和事业编制，当时原告在镇土管所工作，每月工资150元。1998年3月27日，原、被告签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》，约定原告从被告处分流、离岗创办企业或经济实体，期限自1998年3月27日至1999年3月27日，被告保障原告自愿选择和离岗、复岗的自由。协议到期后，原告回到被告处工作，被安排包村。2001年3月23日，原、被告再一次签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》，约定自2001年3月23日至2004年3月23日原告从镇机关分流离岗，被告尊重原告意愿并保障原告在规定的期限内自愿选择离岗、复岗的自由，原告离岗后，从2001年4月开始每月发给150元的生活保证金，被告保证执行三年，三年后原告停薪留职，其工资与镇财政脱钩。原告离岗后一直在外打工。2002年4月25日，中共夏津县委下发夏发［2002］24号文件《中共夏津县委夏津县人民政府关于县乡党政机关机构改革人员分流的意见》，规定清退各类临时人员，对机关事业单位使用的临时工、代课教师以及非在编人员，全部予以清退。2004年11月1日，被告下发中共夏津镇委员会夏镇发［2004］9号文件《中共夏津镇委员会夏津镇人民政府关于深化乡镇机构改革的实施方案》，对被告各类岗位上非编人员292人，一次性全部清退。2004年被告乡镇清退人员情况统计表中包括原告。原告称自2017年5月要求到被告处上班，被告一直推脱未予解决，但原告没有提供证据。2018年11月21日，原告曾给被告写信要求被告解决养老保险问题，但信中没有提及要求上班的问题。2019年8月22日，原告申请劳动仲裁，同日，夏津县劳动人事争议仲裁委员会做出夏劳人仲案字﹝2019﹞第67号不予受理通知书，以仲裁请求超过仲裁申请时效不予受理，后原告诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是兼具有人身关系和财产关系的一种特定的社会关系。本案中，原、被告之间是否存在劳动关系，原被告存在争议。一审法院认为，原劳动和社会保障部在2005年5月25日颁布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确列出确认劳动关系的方法。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据该规定，一审法院认为认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件。首先，原、被告没有签订书面劳动合同。其次，原告自2001年从被告处离岗后，一直在外打工，不受被告制定的劳动规章制度的约束，不接受被告的劳动管理，没有从事被告安排的有报酬的劳动，没有从被告处领取劳动报酬，原、被告之间的关系不符合上述第二项的规定。再次，原告原告自离岗后一直在外打工，自行安排自己的劳动，其打工行为与被告的业务没有任何关系，不属被告业务的组成部分，双方的关系也不符合上述第三项的规定。所以，原、被告之间的关系不符合成立劳动关系的实质构成要件，原告要求确认与被告存在劳动关系，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告诉求被告支付生活保证金是否已超过仲裁时效和诉讼时效的问题，一审法院认为原、被告在在协议中约定，原告分流离岗期间，被告每月发给原告150元的生活保证金，保证执行三年，根据协议约定和我国劳动法的规定，生活保证金应按月发放，在协议期间被告一直没有给原告发放生活保证金，在协议期满后原告应当及时主张权利，但原告在长时间里没有向被告索要生活保证金，其索要生活保证金的仲裁时效和诉讼时效应自协议约定的协议期满日2004年3月23日开始计算，现原告主张要求被告给付协议约定的生活保证金，已经超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效，一审法院不予支持。对原告提出的要求被告补交1997年8月至今的养老保险费的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，据此规定社会保险费的缴纳、征收属于行政管理范畴，故本案中原告的该项诉讼请求不属于法院民事诉讼的受案范围，一审法院不予处理。对原告主张的被告补发2017年5月至今工资每月4000元的诉讼请求，我国劳动法规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，自2017年5月至今，原告没有在被告处上班，没有付出劳动，也就无权获得报酬，所以原告的该项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，判决如下：驳回原告刘兆如的确认原告与被告夏津县银城街道办事处存在劳动关系、要求被告夏津县银城街道办事处补发生活保证金、补发2017年5月至今工资每月4000元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘兆如负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否已经终止劳动关系；二、被上诉人是否应向上诉人支付生活保证金。关于焦点一，1997年8月，上诉人被调入被上诉人（前身为夏津镇政府）工作，其身份为长期合同制职工。1998年3月27日，上诉人、被上诉人签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》，约定原告从被告处分流、离岗创办企业或经济实体，期限自1998年3月27日至1999年3月27日，被上诉人保障上诉人自愿选择和离岗、复岗的自由。协议到期后，上诉人回到被上诉人处工作，被安排包村。2001年3月23日，上诉人、被上诉人再一次签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》，约定自2001年3月23日至2004年3月23日上诉人从镇机关分流离岗，被上诉人尊重上诉人意愿并保障上诉人在规定的期限内自愿选择离岗、复岗的自由，上诉人离岗后，从2001年4月开始每月发给150元的生活保证金，被上诉人保证执行三年，三年后上诉人停薪留职，其工资与镇财政脱钩。在上述情况下，刘兆如与夏津县银城街道办事处多年来不存在相互的权利义务关系，处于“长期两不找”状态。但根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位如果要解除劳动合同，必须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式解除劳动关系。本案中，被上诉人2004年根据镇政府文件开展下岗分流人员竞争上岗，并向社会公开发布了夏镇发（2004）9号文，进行公示的行为应视为向包括上诉人在内的所有下岗分流人员进行了通知，上诉人未参加竞争上岗，其以行为的方式解除与被上诉人的劳动合同，应认定双方之间双方之间的劳动关系已经解除并于2004年终止。关于焦点二，2001年3月23日，上诉人、被上诉人签订《夏津镇机关工作人员离岗创办个体私营企业或经济实体协议书》，约定自2001年3月23日至2004年3月23日上诉人从镇机关分流离岗，被上诉人尊重上诉人意愿并保障上诉人在规定的期限内自愿选择离岗、复岗的自由，上诉人离岗后，从2001年4月开始每月发给150元的生活保证金，被上诉人保证执行三年，三年后上诉人停薪留职，其工资与镇财政脱钩。按照约定，被上诉人在2001年至2004年三年中应向上诉人支付分流离岗期间每月150元的生活保证金。截止到现在，该生活保证金并未发放。但关于上诉人该项诉求，上诉人应当在协议期满后及时主张权利，但上诉人在长时间里没有向被上诉人索要生活保证金，其索要生活保证金的仲裁时效和诉讼时效应自协议约定的协议期满日2004年3月23日开始计算，现上诉人主张要求被上诉人给付协议约定的生活保证金，已经超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效，一审法院未予支持，符合法律规定。综上所述，刘兆如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘兆如负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年六月二日法官助理史洪军书记员杨丽