新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终663号   上诉人（原审被告）：周超雷，男，1991年12月6日出生，汉族，无固定职业，住陕西省西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：李健民,新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘小雷,男，1986年12月23日出生,汉族,无固定职业,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：汪峰,水磨沟区昆仑法律服务所法律工作者。   上诉人周超雷因与被上诉人刘小雷民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周超雷及其委托诉讼代理人李健民，被上诉人刘小雷的委托诉讼代理人汪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   周超雷上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并驳回刘小雷对上诉人的诉讼请求;2、案件一审受理费、上诉费等均由被上诉人承担。事实和理由：本案款项不是借款，是投资款。我和被上诉人合伙投资航地标和古树小镇项目的投资，还没做，就成立了金迪达公司，这个款项就投入了金迪达公司，故借款事实不存在。一审法院第二次开庭未对我方合法传唤，缺席审理程序违法。   刘小雷辩称，我们双方之前是存在合伙关系，准备投资经营航地标房产经纪公司和古树小镇房产项目，但后来没做成，这个款项就转化为了借款。金迪达公司是我们合伙成立的，是三方共同出资，后来合伙解散了，钱也退完了，金迪达的投资和本案款项没有关系。一审判决正确，应予维持。   刘小雷向一审法院起诉请求：1．判令周超雷返还借款本金200000元；2．判令周超雷支付利息损失9800元（200000元×0.007×7个月，从2018年12月31日至2019年8月1日，按照月利率7‰计算）；3．本案诉讼费用由周超雷承担。   一审法院认定事实：2018年3月28日，刘小雷通过邮储银行向周超雷转账三笔，49000元，49000元，7000元，合计105000元。同日，通过微信给周超雷转款两笔，49000元，11000元，合计60000元。2019年3月29日，刘小雷通过微信给周超雷转款30000元，总计195000元。2019年9月26日，周超雷通过招商银行给刘小雷支付10000元。   另2019年9月3日，一审法院给周超雷电话送达时，周超雷向一审法院告知欠刘小雷的钱已经还清了，有刘小雷给周超雷出具的收条。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为刘小雷与周超雷之间是否存在借贷关系及刘小雷仅向一审法院提交借条复印件能否认定双方借贷关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”庭审中周超雷对于收到刘小雷支付195000元事实无异议，认为该款项不是借款，是双方合伙经营，刘小雷给周超雷的合伙款。首先，在一审法院2019年9月3日，电话送达中向一审法院告知欠刘小雷的钱已还清并有刘小雷出具的收条，而在一审法院立案后2019年9月26日通过银行转款给刘小雷支付10000元。2019年10月10日，开庭时对双方存在借贷关系不认可，刘小雷在庭审中就证明双方存在借贷关系凭证的借条未能提供，称在开庭前，周超雷要与刘小雷协商，在协商过程中将借条原件拿走，刘小雷在开庭时才知道原件丢失了。其次，周超雷辩称双方存在合伙关系，刘小雷支付款项为入伙款，周超雷就该主张并未向一审法院提交证据予以证实。另《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据该规定，周超雷未向一审法院提交证据证实双方存在合伙关系，刘小雷有向周超雷转款195000元事实前提下，其举证责任仍在周超雷。周超雷称已偿还欠款又存在给刘小雷付款的事实，刘小雷的借条丢失，其又称双方不存在借款关系，不应向刘小雷偿还借款，周超雷前后的辩解意见不一致，一审法院对于周超雷的辩解意见不予采信。综上，刘小雷借条原件虽已丢失，但结合双方陈述意见、辩解意见及刘小雷付款行为，一审法院综合认定，双方之间借贷关系成立，对于周超雷在2018年12月31日向周超雷出具200000元借条的事实予以确认。刘小雷在2018年3月给周超雷转款195000元，周超雷在2018年12月31日才向刘小雷出具借条，不存在预先扣除利息的情形，一审法院采信刘小雷陈述意见，向周超雷支付5000元现金，周超雷实际向刘小雷借款200000元。周超雷在无证据证明已还款情形下，扣除已支付10000元，还应向刘小雷偿还190000元。关于利息部分，刘小雷从2018年12月31日至2019年8月1日，以年利率7％主张利息。自然人之间借贷未约定利息，视为不计息。刘小雷无证据证明从借条出具之日就要求周超雷偿还借款，故对该期间内利息，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第一百一十条之规定，判决：一、周超雷向刘小雷偿还借款190000元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回刘小雷要求周超雷支付利息的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周超雷提交以下证据：1、周超雷提交微信聊天记录，证明刘小雷给其转款是为了投资，不是借贷。刘小雷对该证据的真实性不予认可，但对当时转款是为了投资的事实予以认可。因刘小雷对该证据证明的事实认可，本院对该份证据予以确认。2、周超雷提交房屋租赁合同一份及微信转账记录、招商银行明细，证明金迪达公司租赁场地和支付租金的事实。刘小雷对该组证据与本案的关联性不予认可。因金迪达公司的经营情况与本案事实无关，故本院对该组证据与本案的关联性不予确认。3、周超雷提供一份微信交易明细，一份银行转账明细，证明2018年5月至2019年9月，周超雷给刘小雷退款97100元，已经不欠那么多钱了。刘小雷认可其中的8000元系还款，其余款项一部分是偿还周超雷借刘小雷父亲的款项，一部分是支付金迪达公司的平台费，均不是还款。周超雷认可曾借过刘小雷父亲的款，但认为已向刘小雷的父亲还款。对于平台费周超雷表示不清楚。因周超雷与刘小雷的父亲存在借贷关系，与刘小雷也存在共同投资经营金迪达公司的事实，故对刘小雷自认的还款8000元本院予以确认，对于其他款项于本案的关联性，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院另查明，2018年3月，周超雷、刘小雷协商合伙投资经营航地标房产经纪公司和古树小镇房产项目，刘小雷给周超雷转款合计195000元。后双方并未实际投入经营该两个项目，未合伙成功。2018年5月，刘小雷、周超雷、李峰共同出资设立新疆金迪达贸易有限公司（下称金迪达公司），2018年8月，金迪达公司股东变更为黎冰、钱青青、钱青松、钱飞琴。2018年12月31日，周超雷给刘小雷出具借条，载明借到刘小雷200000元。   本院再查，一审法院对本案开庭审理两次，第二次开庭时间为2019年11月29日，一审法院于2019年11月12日按照地址确认书确认地址向周超雷邮寄送达了开庭传票，该邮件于11月21日被退回。   本院认为，本案的争议焦点是刘小雷与周超雷之间是否存在借贷关系。对此，周超雷称本案款项系投资款，不是借款。对于本案款项最初系投资款的事实，刘小雷与周超雷均无异议，且双方均认可系合伙投资航地标房产经纪公司和古树小镇房产项目的投资。对于该两项合伙事项双方并未实际投入运行，双方亦予以认可。周超雷称涉案款项后投入了金迪达公司，成为金迪达公司的投资款。对此，本院认为，双方虽投入成立了金迪达公司，但并无证据证明刘小雷与周超雷对涉案款项用于投入金迪达公司达成合意，且金迪达公司成立于2018年5月，但刘小雷提供的借条系周超雷于2018年12月31日出具。该借条虽系复印件，但该借条中在借款金额、借款人姓名、时间、身份证号等多处捺印，且周超雷对该借条的形成表示“不记得”、“记不清”，含糊其词，表达不明。结合本案转款事实、双方对航地标房产经纪公司和古树小镇房产项目未合伙成功的事实、以及周超雷后续偿还部分款项的事实和周超雷在电话中对一审法官的陈述，形成证据链能够印证该借条复印件的真实性，对该借条本院予以确认。故在金迪达公司成立后，周超雷仍向刘小雷出具借条，证明涉案款项并未转化为刘小雷对金迪达公司的投资款。刘小雷与周超雷之间借贷关系明确，周超雷应向刘小雷承担还款责任。一审中，刘小雷认可周超雷还款10000元，二审中刘小雷认可周超雷又还款8000元，故周超雷已还款金额为18000元。周超雷在二审中提供证据证明已还款97100元，其中除刘小雷认可的18000元之外，其余款项均发生在2018年12月30日出具借条之前，借条中并未将上述款项扣除，并且刘小雷与周超雷之间仍存在其他经济往来，故对其余款项与本案的关联性，本院不予确认。故出去已还款项18000元，周超雷还欠刘小雷182000元。   对于周超雷称一审法院未向其送达二次开庭传票，程序违法的主张，经本院核查，一审法院对本案开庭审理两次，第二次开庭时间为2019年11月29日，一审法院于2019年11月12日按照地址确认书确认地址向周超雷邮寄送达了开庭传票，该邮件于11月21日被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不正确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际签收的，文书退回之日视为送达之日。”据此，一审法院合法向周超雷送达了开庭传票，程序合法。   综上所述，周超雷的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。二审中周超雷提供新证据，导致还款金额发生变化，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109   民初5565号民事判决第二项即：驳回刘小雷要求周超雷支付利息的诉讼请求；   二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109   民初5565号民事判决第一项即：周超雷向刘小雷偿还借款190000元，于本判决生效后十五日内付清为：周超雷向刘小雷偿还借款182000元，于本判决生效后十五日内付清。   本案争议标的209800元，给付标的182000元，占争议标的的87%，应收一审案件受理费2223.5元（刘小雷已预交），刘小雷负担289.06元，周超雷负担1934.44元；二审案件受理费4100.00元（周超雷已预交），由周超雷负担4050元，刘小雷负担50元。   本判决为终审判决。   审   判  长金波    审   判  员   王宏   审   判  员黄淑梅   二 〇 二 〇 年 六 月 二 日   书 记 员 王圆圆