上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终2711号上诉人(原审原告)：游发生，男，1987年5月29日出生，汉族，住江西省赣州市。委托诉讼代理人：王丹，上海天尚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海美冬菱自动化设备有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：游发生，工程师。委托诉讼代理人：陈婴戊。委托诉讼代理人：李文华，上海中夏旭波律师事务所律师。上诉人游发生因与被上诉人上海美冬菱自动化设备有限公司(以下简称“美冬菱公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初11089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游发生的上诉请求：1、撤销一审判决，改判美冬菱公司支付2016年7月2日至2016年8月4日的工资9,471.30元，按8,000元/月计算；2、支付违法解除劳动合同赔偿金249,438元；3、支付2010年1月18日至2016年7月2日的工资715,678元；4、本案诉讼费用由美冬菱公司承担。事实和理由：1、游发生与美冬菱公司之间签署的是有固定期限劳动合同，约定游发生从事工程维修工作，月薪8,000元。法定代表人是代表企业行使职权的签字人，并非劳动合同法意义上的工作岗位。游发生与美冬菱公司签署的最后一份劳动合同期限是自2014年2月1日起至2019年1月31日止。一审法院对于游发生的工作岗位、双方之间的劳动合同类型等事实认定不清。2、游发生自2016年5月27日至2016年8月3日期间一直按约向美冬菱公司提供劳动，不存在旷工事实，即使被美冬菱公司要求休假期间，游发生仍按照公司的安排和客户要求向美冬菱公司提供劳动，美冬菱公司系违法解除双方之间的劳动合同。综上，一审法院事实认定不清，请求二审法院查清事实，判如所请。美冬菱公司辩称，不同意游发生增加的诉讼请求。一审法院已经查明游发生与美冬菱公司之间有劳动关系和投资关系。2016年5月27日至2016年8月4日期间游发生并非一直在上班。公司支付其工资至2016年6月份，为其缴纳公积金至2016年7月份，为其缴纳养老保险至2016年9月份。双方之间曾签订过一个岗位是工程师的固定期限劳动合同，后来又签订过一个岗位是公司法定代表人的无固定期限劳动合同，两份合同内容一致，第一份合同是游发生用于办理人才积分而签订的；第二份合同是其为了办理银行贷款的，让公司文员打印出来的，公司其他人完全不知情。关于游发生的薪资，最初是8,000元，后来从10,000元涨到11,639元。游发生向一审法院起诉请求，要求判令美冬菱公司支付游发生：1、2016年7月2日至一审判决之日拖欠的工资；2、违法解除劳动合同赔偿金249,438元(17,817元×7个月×2倍)。一审法院认定事实：游发生与美冬菱公司于2010年1月18日建立劳动关系，双方签订了起始日期为该日的无固定期限劳动合同，约定游发生从事企业法定代表人工作，并约定游发生月工资为11,639元。美冬菱公司于2010年1月18日成立，法定代表人为游发生，游发生系美冬菱公司股东。2016年5月27日，游发生向美冬菱公司四名股东发送电子邮件，其主要内容为：游发生要求公司更换法定代表人并清算退出股份，或完全清算、关闭企业，在公司未作出确切答复前，游发生将不再去公司。2016年6月14日、6月16日，美冬菱公司股东陈婴戊向游发生发送电子邮件，向游发生道歉并希望游发生可以在家休息几天后就回到公司。2016年7月17日，游发生再次向四名股东发送电子邮件，提出三条解决方案，其中第一、第二条均为退出股份，第三条为“一切照旧，我会回公司上班，但是法定代表人还是得换，相关制度也可以重新考虑调整一下。”2016年7月18日，美冬菱公司总经理李立岗回复该邮件要求游发生给出准确方案再具体协商，并提醒游发生“7月份按照旷工处理……你可以回公司上班。”2016年8月3日，美冬菱公司向游发生寄送《解除劳动合同通知书》，以游发生自2016年6月4日旷工至今为由，根据游发生个人意愿及公司规章制度(员工手册第三章、第七章)于2016年7月1日与游发生解除劳动合同。游发生于2016年8月4日收到该通知书，并于2016年8月26日向美冬菱公司发出律师函，要求继续履行劳动合同并纠正停缴社保、公积金的违法行为。美冬菱公司于2016年8月31日回函。游发生在美冬菱公司从事工程维修工作。美冬菱公司不对游发生进行考勤。美冬菱公司请假系通过电子邮件向总经理发送请假条。游发生在客户处作业有《作业报告书》。美冬菱公司每月通过银行转账支付游发生上月工资。2016年1月至2016年6月期间，游发生每月月初通过电子邮件向美冬菱公司总经理李立岗发送上月工作月报，月报记录有每天的出勤情况或外派工作内容。游发生最后一份工作月报为2016年6月6日发送的2016年5月工作月报，月报显示游发生5月28日起未再到公司或有其他工作内容。游发生2016年6月2日至6月3日在南京出差。游发生于2016年9月18日申请仲裁，要求美冬菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并按照17,817元/月的标准支付游发生工资至劳动仲裁裁决之日。仲裁委于2016年9月20日以游发生系美冬菱公司法定代表人，双方争议不属仲裁委受理范围为由，决定不予受理。游发生不服该决定，遂诉诸一审法院。一审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据游发生与美冬菱公司总经理及股东之间的往来邮件，游发生于2016年5月27日明确表示在退股方案明确之前“将不再去公司”，之后双方多次就退股问题进行沟通，美冬菱公司亦多次要求游发生上班并提醒游发生7月份将按照旷工处理，而游发生仍未到公司出勤。游发生主张其2016年6月至7月仍正常向美冬菱公司提供劳动，但除“为总经理办理人才积分”之外，其无法陈述2016年6月4日之后的具体工作内容，而为“总经理办理人才积分”并不属于游发生的岗位职责范围，美冬菱公司亦不认可游发生的该项工作，故对游发生关于其2016年6月至7月仍正常向美冬菱公司提供劳动的主张，不予采纳。游发生系美冬菱公司的股东，亦为美冬菱公司的劳动者，而劳动者为用人单位提供劳动系其基本义务，双方之间的股权争议并非游发生不履行劳动义务的正当理由，现游发生在2016年6月4日至8月3日期间未再正常向美冬菱公司提供劳动，其行为已违反劳动者应遵守的基本劳动纪律，美冬菱公司以此为由解除双方之间的劳动合同并无不当，故对游发生要求美冬菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金249,438元的诉讼请求，不予支持。关于2016年7月2日至一审判决之日的工资。工资系劳动者提供劳动后，用人单位支付的对价，现游发生2016年7月2日之后并未向美冬菱公司提供劳动，且其未提供劳动的原因并非在于美冬菱公司，故其要求美冬菱公司支付2016年7月2日至2016年8月4日期间工资的诉讼请求，缺乏事实依据。2016年8月4日游发生收到美冬菱公司的《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系于当日解除，即双方自2016年8月5日起已不存在劳动关系，美冬菱公司亦无义务再支付游发生2016年8月5日之后的工资。据此，对游发生要求美冬菱公司支付2016年7月2日至一审判决之日工资的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回游发生的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。游发生提交的第一组证据：1、劳动合同，证明游发生与美冬菱公司成立劳动合同关系，约定游发生担任美冬菱公司的工程维修工作，月薪8,000元；2、合同，证明游发生与美冬菱公司之间达成协议，游发生担任美冬菱公司法定代表人，美冬菱公司按月支付报酬11,639元。第二组证据：3、游发生与美冬菱公司管理人员的往来邮件；4、游发生2016年6月、7月的通话记录；5、游发生2016年6月、7月的工作月报，证明游发生经美冬菱公司同意，工作方式变更为可不在公司待命，按照客户要求和公司安排从事相关工作；第三组证据：6、银行明细，证明美冬菱公司仅支付游发生担任公司法定代表人的报酬，未支付游发生的劳动报酬，第四组证据：7、介绍信，证明游发生在2016年7月7日去青浦区人才服务中心为总经理办理人才积分，并未旷工。美冬菱公司认为，对劳动合同真实性无异议，对合同的真实性无法确认，一审中游发生没有举证,这两份合同是游发生为了办理自己的人才积分以及银行贷款才签订的；邮件证明游发生明确表示不来上班的事实；工作月报系游发生自己制作，对真实性不认可；2016年6月、7月游发生是有工作，但这是其离职前已经安排好的，且接听电话咨询不是履职行为；关于介绍信，并非游发生的履职行为，而是其给朋友帮忙。美冬菱公司提交了QQ聊天记录一份，证明游发生为自己银行贷款才签订了担任法定代表人的劳动合同。游发生对该份证据的真实性不认可，认为从合同内容上看不出是游发生为了办理银行贷款才签订的该份合同，无法证明美冬菱公司的观点，且该份合同是双方达成协议后由公司盖章生效的，不是劳动合同。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：游发生主张美冬菱公司应支付其2016年7月2日至2016年8月4日的工资，但根据在案证据以及查明事实来看，该期间游发生并未向美冬菱公司提供劳动，并在美冬菱公司多次要求其来上班的情况下仍未上班，游发生提供的证据不足以证明其在2016年6月、7月期间仍正常向美冬菱公司提供劳动，故对游发生的上述主张，本院不予采纳。关于游发生请求的违法解除劳动合同赔偿金249,438元，由于游发生在美冬菱公司多次要求其来上班，并告知其如果7月继续不来上班将视为旷工的情况下仍未到岗，且没有合法理由，美冬菱公司据此解除双方之间的劳动合同于法有据，故对游发生请求的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。对游发生请求的2010年1月18日至2016年7月2日美冬菱公司欠付的工资715,678元，属于二审期间新增加的诉讼请求，美冬菱公司不同意游发生增加该项诉讼请求，本院在本案中不作处理，游发生可另行起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人游发生负担。本判决为终审判决。法官助理梁芳审判长  徐树良审判员  姜 婷审判员  赵 静二〇一七年六月一日书记员  徐丹阳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。