辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终916号上诉人（原审原告）：于小玲，女，1977年1月15日出生，汉族，住辽宁省营口市老边区。委托诉讼代理人：初丹，辽宁庆德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑锋，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部，营业场所辽宁省大连市沙河口区星海广场E区53号A座3号和E区51号A座2号房屋，统一社会信用代码912102046960076727。负责人：车涛，总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：申扬，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞证券股份有限公司，住所地广东省东莞市莞城区可园南路一号，统一社会信用代码914419002818871883。法定代表人：陈照星，董事长。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：申扬，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人于小玲与上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部（以下简称东莞证券大连营业部）、东莞证券股份有限公司（以下简称东莞证券公司）委托理财合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人于小玲的委托诉讼代理人初丹、李剑锋，上诉人东莞证券大连营业部及东莞证券公司的共同委托诉讼代理人于思雨、申扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于小玲上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：东莞证券大连营业部及东莞证券公司作为专业金融机构由其负责人引发的法律后果理应承担全部责任，原审判决认定由作为投资人的上诉人承担50%责任违背民法总则公平原则。1.涉案纠纷不应适用《审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条，原审法院存在法律适用错误。本案中，各方对于雷营业部负责人的身份均无异议，对于《客户承诺协议》原审认为“使用印章仅为没有相关备案号”，故本案情形与《规定》第五条不相符。另根据《中华人民共和国证券法》第一百三十六条规定，亦应由从业人员所属证券公司承担全部责任。2.因东莞证券大连营业部、东莞证券公司内部管理制度的重大问题所引发的法律后果不应由不知情的合同相对人承担责任，东莞证券大连营业部、东莞证券公司作为专业金融机构责任显然大于普通投资者，而原审未能正确适用公平原则进行裁判，有失公允。根据大连证监局《行政监管措施决定书》已证明东莞证券公司存在重大违法违规行为，故造成众多投资者受骗的主要责任应属于东莞证券公司，而一审错误认定我方存在过错。《客户承诺协议》系东莞证券公司提供的格式合同文本，供不特定投资人签约使用，签订保本的理财协议是东莞证券公司在经营中默许的经营行为，格式条款提供者应承担保底条款无效的全部责任。我方因不具备精深法律知识而未能识别错别字并不存在过错，且错别字并不影响合同整体的流畅完整，而且普通投资者不具备对备案公章的识别和判断能力，故不存在过错。3.原审并未慎重考量原审法院同类案件类似处理结果，违背公平原则。类似案件的受害人与东莞证券公司达成和解最多仅承担20%的责任，本案应充分考量其他案件前期和解比例情况。4.我方将投资款打入案外人邱焕成账户并非严重过错。我方将款项打入邱焕成账户系应于雷要求，考虑于雷系负责人，且邱焕成系其司机，故听从于雷指示，并不属于严重过错。5.原审法院并未充分考量案涉纠纷具有特殊性，于雷案中多名受害人系其员工，此部分具有专业投资理财知识的人员尚且上当受骗，何况我方作为普通投资人。东莞证券大连营业部及东莞证券公司共同辩称，不同意于小玲的上诉请求。具体理由以我方上诉理由为准。东莞证券大连营业部及东莞证券公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于小玲的全部诉讼请求。事实与理由：1.无法确定于小玲购买了理财产品，其损失金额无法确定，且如支持于小玲的诉请，则存在其双重受偿的可能性。于小玲将款项转至李文国处，李文国将款项打给邱焕成，备注用途为还款而非委托购买理财，故不能认定于小玲向李文国的打款行为系购买理财的行为，其应向李文国主张损失。大连市中级人民法院已对于雷合同诈骗罪一案作出追缴和退赔的判决，即于小玲作为受害人，其损失已在刑事程序中获得支持，如在本案中获得支持，则可能会双重受偿。2.于小玲对于委托理财合同的签署存在严重过错，不属于善意第三人，应当承担因自身过错所造成的损失。依据《规定》第五条第二款，单位承担责任的前提应为单位有明显过错。首先，于雷推荐的委托理财协议及理财产品不具有金融机构委托理财合同的基本特征。包括保本保息条款违反监管要求属无效条款，订立的合同不符合常理，内容极其简单，写担保人为于雷以及资金款项打给案外人等。其次，于小玲对理财合同的签订存在严重过错。其将款项交给李文国以及合同签署、履行过程均不符合常理，致使其资金安全没有保证，其应承担存在过错的责任及后果。3.我方在本案中不存在过错，于小玲的损失与我方不存在因果关系，我方无需就其经济损失承担责任。我方已尽到应尽的管理义务，不存在过错。我方制定了一系列规定规范公司用章及合同签署行为，于雷私刻公章，不属于我方监管不力的情形。《行政监管措施决定》不能作为认定我方民事责任过错的依据。于小玲的损失与于雷的犯罪行为及其自身重大过错存在因果关系。于小玲辩称，不同意东莞证券大连营业部及东莞证券公司的上诉请求。1.（2018）辽02刑初148号判决第33页认定于雷以东莞证券大连营业部名义与于小玲签订《客户承诺协议》，骗取于小玲10万元。该判决已经生效，故东莞证券上诉主张于小玲损失金额不能确定，不能认定打款系理财行为均不能成立。关于于小玲是否会获得双重受偿的问题，因为于雷在刑事案件中被查扣的财产不能弥补全部受害人的损失，客观上于小玲不存在双重受偿的可能。另外，东莞证券公司已经向于雷提起追偿权诉讼，将其已经向其他受害人赔付的900余万元款项向于雷追偿，即东莞证券公司向于小玲赔偿后仍然有权继续向于雷提起追偿权诉讼，实际操作层面于小玲仍不可能获得双重赔偿，因此东莞证券公司该项主张不能成立。2.于小玲不存在过错。东莞证券公司提及《客户承诺协议》存在多处不符合常理之处，但均系细节问题，非专业理财人员不能仔细辨别其中的不合常理之处，于小玲作为一般投资人，仅应该负担一般投资人的注意义务，而不应该过于苛求。在签订履行该协议过程中，于小玲已经尽到了注意义务，包括于雷系时任东莞证券大连营业部负责人，于雷与包括于小玲在内的被害人协商及签署理财协议均是在东莞证券公司大连营业部营业场所，部分被害人存投资款时有被上诉人大连营业部的工作人员陪同，双方所签署理财协议均盖有东莞证券公司公章，根据被上诉人的上诉状显示，被上诉人的公章本身就没有号码，东莞证券大连营业部时任负责人于雷明确要求包括于小玲在内的被害人将投资款打入指定账户，而根据刑事判决认定，于雷本人账户在案发之前经常用于东莞证券大连营业部的日常经营，故于小玲将款项打入于雷司机邱焕成账户并不能认定于小玲存在过错。双方签订理财协议年化收益9%，并非过分高于市场平均水平。3.东莞证券公司及东莞证券大连营业部存在明显严重过错。中国证券监督管理委员会大连监管局[2019]007号行政监管措施决定书认定东莞证券大连营业部风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范和控制风险，并直接导致于雷诈骗案发生，可见其不但存在明显过错，且该过错已经证券公司监管部门予以明确认定。本案之前，东莞证券公司认定自身对案发存在过错，并已经向10余位被害人按照被害人损失金额80%的标准赔偿了九百多万元，并在签订调解书当天支付了全部款项。根据案例检索，最高人民法院均判决用人单位对受害人全部本金损失进行了赔偿。于小玲向一审法院起诉请求：1.判令被告东莞证券大连营业部向原告支付10万元及利息(自2017年10月21日起至实际给付之日止，以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付)。2.判令被告东莞证券公司对上述款项承担连带给付责任。3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年6月13日，大连市中级人民法院作出(2018)辽02刑初148号刑事判决，该判决审理查明：被告人于雷从2014年10月至2017年12月间，利用其担任东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部(以下简称东莞证券大连营业部)负责人的身份，骗取投资人的信任，假借东莞证券股份有限公司的名义，与多名投资人就泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金、内部优先级股权短期理财产品等基金项目，签订基金合同或者承诺协议，并将投资人的投资款转账到其指定的公司或者个人账户，用于偿还个人欠款及个人赌博挥霍。被告人于雷供述：2013年6月起担任东莞证券大连证券营业部负责人。2016年3月10日，东莞证券要求各个分支机构销售泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金理财产品，给了大连营业部大约50份的空白合同。2016年6月产品在中国证券基金业协会备案通过，然后进入6个月的封闭期，在封闭期内不能申购赎回，也不能发展新客户。故大连营业部暂存了40余份空白合同。为偿还对外债务，其私自用公司剩余的空白合同和30多个客户签订泰诚资本王朝系列8号私募证券投资基金合同。其还私自印刷了约100份，并虚构了内部优先级股权短期理财产品、双赢3号等，和客户签订了《承诺协议》。客户款项没有转账到公司指定的账户，而是根据其要求存入茂生公司和其个人账户。大连白山路营业部没有公章，只有柜台业务专用章和非合同专用章。其曾私刻大连白山路营业部的公章，目的是和客户签订承诺协议时，让客户相信。(十)被告人于雷以销售“内部优先级股权短期理财产品”为由，假借东莞证券大连营业部名义为客户承诺保本保息为诱饵，于2017年10月21日与被害人于小玲签订客户承诺协议，骗取被害人于小玲10万元。1.被告人于雷供述：其与于小玲签订10万元内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议，这个理财产品是其自己编的。其将大部分款项用于偿还高利贷和赌博。2.被害人于小玲陈述：经李文国推荐购买东莞证券内部优先级股权短期理财产品，东莞证券承诺保本保息。手续和款项都是通过李文国办的，李文国把10万元钱转到邱焕成账户。3.客户承诺协议、汇款凭证证明：内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议，签署日期2017年10月24日，盖有东莞证券印章，金额10万元，汇款时间为2017年10月21日，由李文国汇给邱焕成。4、科华司法鉴定中心鉴定意见明细证明：于小玲与于雷相关账户对账显示资金差额10万元……本院认为，被告人于雷在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪……判决如下：一、被告人于雷犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产……追缴后仍不足受偿部分，责令被告人于雷予以退赔。被害人损失情况详见附表。该刑事判决附表记载：被害人于小玲，损失数额10万元。于雷对该判决不服，提出上诉。2019年7月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽刑终323号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2019年4月9日，中国证券监督管理委员会大连监管局作出《关于对东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，内容为：“东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部：经查，我局发现你营业部存在以下问题：一是营业部原负责人于雷涉嫌合同诈骗犯罪；二是部分重要空白合同文本遗失。你营业部风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范和控制风险。上述问题反映出你营业部内部岗位制衡失效，未能有效防控风险，在空白凭证管理方面存在漏洞，违反了《证券公司监督管理条例》第二十七条第一款的规定。根据《证券公司监督管理条例》第七十条规定，我局决定对你营业部采取如下行政监管措施：一、责令限期改正，你营业部应改进合规管理，加强对重要空白合同的管理。你营业部应于2019年4月30日前完成整改，并向我局提交书面整改报告；二、责令增加内部合规检查次数，你营业部应在2019年5月1日至2020年4月30日期间，每季度至少开展一次内部合规检查，并在每次检查结束后10个工作日内，向我局报送合规检查报告。如对本监督管理措施不服，可以在收到本决定书之日起60日内向中国证监会提出行政复议申请，也可以在收到本决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间，上述监督管理措施不停止执行。”在一审法院法庭审理过程中，原告于小玲提供“关于内部优先级短期理财产品的客户承诺协议”，其内容为：1、客户于小玲，身份证号码2321031977××××××××。2、现以上客户在我部内部优先级股权理财产品100000元，大写：壹拾万元整。3、客户该理财产品运行区间为2017年10月23日至2018年10月23日，产品本息兑付时间为2018年11月13日（节假日延后），每月25日可以进行提前赎回一次（需提前十个工作日申请）。4、客户购买该产品年化利息为固定利息9%，一年期到期本息合计109000元。5、我部承诺客户该产品本金和约定利息收入安全保障，如出现产品本金及约定年化收益不能兑付情况，我部将承担客户本金及利息损失部分。6、本协议为保密协议。客户需准守保密原则。凭本协议对付客户本息，我部将协议收回。在该协议单位盖章处盖有“东莞证券股份有限公司”印章，但盖印章没有备案编号，于雷在担保人处签字。客户签字为于小玲。日期：2017年10月24日。2017年10月21日，原告委托李文国向于雷指定的邱焕成的账户汇款10万元。对于该“关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议”，被告不予认可，且案涉刑事判决已明确案涉承诺协议系虚构。一审法院另查，2018年4月18日，东莞证券股份有限公司大连白山路证券营业部更名为东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部。一审法院认为：根据案涉刑事判决认定的事实，于雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，已构成合同诈骗罪，签订合同是其诈骗的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉合同应认定无效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。关于本案的民事责任承担问题，原告所受损害系由于于雷的诈骗行为导致，刑事判决已确定于雷构成合同诈骗罪，并对被害人的损失承担退赔责任，则原告所受损害的直接责任人应为于雷。但是，客户到证券公司购买理财产品，是基于对证券公司的信任，一般客户对于员工在工作时间、工作地点所为的是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，则加强对员工的管理，防止其利用证券公司员工身份进行欺诈，也是证券公司的职责所在，故被告在本案中存在用人失察、对工作人员监管不力等情况，即被告在本案中存在过错。原告作为投资者，在进行大额投资行为时，应本着对自有资金负责的态度，具备较一般民事行为中更高的谨慎注意义务，应充分了解理财产品的各种风险及理财交易的规则，慎重投资。案涉合同保底等条款明显违反金融业理财产品的监管要求，且存在多处别字、语义错误；所加盖的“东莞证券股份有限公司”印章没有备案号，有违公章的一般形式特征；案涉款项，原告委托他人转入案外人邱焕成的个人账户，而非被告公司账户，有违理财交易的一般规则，原告对上述不符合常理之处未予以重视，放任风险的发生，导致其大额款项被骗，原告对其损失的发生亦有过错。综合上述几点，虽然于雷犯罪行为属实，但本案原、被告双方亦存在过错，现原告要求被告对其损失全额承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，结合双方过错程度，本院酌定被告承担案涉款项50%的赔偿责任，该种过错责任的范围应以原告损失的本金为限，不应包括预期收益。对于原告要求被告东莞证券公司对其下设的分公司即被告东莞证券大连营业部案涉债务承担连带给付义务，因被告东莞证券大连营业部系被告东莞证券公司的分支机构，不具有独立的法人资格及财产，其对外所负债务，应由其总公司即被告东莞证券公司承担。对原告该部分诉请，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、被告东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于判决生效之日起十日内赔偿原告于小玲损失5万元;二、被告东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告于小玲的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2476元（原告已预付），由原告负担1426元，二被告负担1050元，于判决生效之日起十日内履行。本院二审期间，于小玲提供：1.公告，拟证明东莞证券公司自认内部存在控制不完善、经营管理混乱的重大违法违规行为。东莞证券公司的公章不存在备案号。2.民事裁定书，拟证明东莞证券公司已经向于雷提起追偿权诉讼并已由法院受理，本案不存在双重受偿的可能。东莞证券大连营业部及东莞证券公司对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，认为证据1系函件，属批评教育式监管，且仅载明东莞证券公司空白合同遗失问题，而于小玲所订立的合同系于雷私自伪造，并不存在真实项目，不属于函件提及的情形。网站公章属电子公章，与实际备案公章是否一致需要核实。对证据2真实性无异议，但认为其提出的诉讼系已实际发生的损失，其未就于小玲案件进行赔偿，不能证明于小玲不存在双重受偿的可能。本院认为，证券公司具有信息披露义务，其在上海证券交易所发布的公告系对证券监管机构作出的行政认定的客观披露，不构成自认，故对证据1的关联性不予采信。证据2关于于小玲可能造成的双重受偿问题可在执行中予以解决，该证据与本案认定亦无关联性，故不予采信。东莞证券大连营业部及东莞证券公司未提供新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：对于小玲的经济损失，于小玲、东莞证券大连营业部及东莞证券公司是否存在过错，一审法院对各方责任比例的分担是否合理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，于小玲提供的《关于内部优先级股权短期理财产品的客户承诺协议》系东莞证券大连营业部原负责人于雷私刻公章并编造理财产品而形成，经刑事判决认定于雷构成合同诈骗罪。在对于雷刑事判决作出之前，中国证券监督管理委员会大连监管局作出的《关于对东莞证券有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》中认定东莞证券大连营业部存在风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范防控风险的问题。中国证券监督管理委员会大连监管局作为证券类公司的行业监管部门，其作出的认定应系依据充分证据作出的专业性认定，东莞证券大连营业部对前述决定并未提出复议或向法院起诉，故该决定能够认定东莞证券大连营业部存在内部管理疏漏的问题，尤其是于雷的犯罪行为存续时间长达三年之久，东莞证券大连营业部及东莞证券公司对此均未察觉，存在严重用人失察、对营业部负责人监管不力的责任，显属存在过错，而于小玲正是基于其对正规证券公司的信任以及于雷的身份而购买所谓的理财产品最终造成损失，如东莞证券大连营业部或东莞证券公司能及时发现营业部负责人于雷的问题，则可能不会出现于小玲所签订的案涉承诺协议，亦可能避免其遭受损失，故对于案涉协议的无效，显然东莞证券大连营业部及东莞证券公司具有更大的过错，而该过错与于小玲的经济损失之间存在因果关系。但同时应考虑于小玲作为理财产品的投资人，其未能尽到审慎的注意义务，盲目相信案外人并在未签订《客户承诺协议》之前即将钱款打入案外人账户，并由案外人以还款名义转给其他个人，完全不符合购买正规理财产品的交易规则，亦存在一定的过错，但该过错明显小于东莞证券大连营业部的过错。故一审判决于小玲和东莞证券大连营业部对于小玲的案涉损失各承担一半责任，显然与双方所负过错不相当，本院基于本案具体情况和公平原则，更正为东莞证券大连营业部对于小玲的案涉损失承担70%的过错责任，即东莞证券大连营业部赔偿于小玲7万元资金损失，并由东莞证券公司对前述款项承担连带给付责任。关于于小玲主张的利息，因案涉合同已被认定无效，故于小玲的损失应以其实际受到的损失，即本金损失为限。因于小玲作为被害人已在刑事判决中判决予以退赔，为避免其双重受偿，其获得的民事赔偿及刑事退赔金额应以其受到的损失为限，此应在执行中予以协调处理。法信超链：国家法律1篇案例14篇裁判2421篇期刊4篇×综上所述，于小玲的上诉请求部分成立，本院对此部分予以支持。东莞证券大连营业部、东莞证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》的五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7601号民事判决；二、上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人于小玲损失7万元；三、上诉人东莞证券股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回上诉人于小玲的其他诉讼请求。一审案件受理费2476元，由上诉人于小玲负担743元，由上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部及东莞证券股份有限公司负担1733元；二审案件受理费2476元，由上诉人于小玲负担743元，由上诉人东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部、东莞证券股份有限公司负担1733元。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二〇年六月一日书记员 张文秀