湖南省长沙市天心区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）天民初字第02092号 原告：冯英姿，女，汉族，1970年12月15日出生，住长沙市天心区阳光嘉园****团****。 委托诉讼代理人：陈伟博，湖南星邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向文，湖南星邦律师事务所律师。 被告：陈志满，男，汉族，1967年9月6日生。 被告：李斌，女，汉族，1977年9月29日生。 被告：刘新惠，女，汉族，1968年2月2日生。 被告：深圳彩之晶科技有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道南坑社区五和南路**和磡工业区７号401。 法定代表人：毛海平。 以上四被告共同委托诉讼代理人：岳帅、刘学钧，北京市大成（深圳）律师事务所律师。 被告：张国安，男，汉族，1973年10月10日生。 被告：朱鸿雁，男，汉族，1965年2月21日生。 被告：怀化市经济建设投资公司，，住所地怀化市鹤城区府前路市民政服务中心**** 法定代表人：陈永祥。 委托诉讼代理人：易延余，男，1967年5月25日生。 被告：湖南泓达科技有限公司，住长沙市雨花区万家丽路南二段**（湖南省环保科技园管理服务中心）办公楼**。 法定代表人：李泓达。 第三人：湖南华银鑫信用担保有限公司，，住长沙市芙蓉区五一大道中隆国际大厦** 法定代表人：张国安。 原告冯英姿与被告陈志满等八被告及第三人侵权责任纠纷一案，本院于2015年5月26日受理之后，依法组成合议庭。在审理过程中，依原告申请追加张国安、朱鸿雁、湖南泓达科技有限公司为本案被告。依原告申请本院调取了第三人湖南华银鑫信用担保有限公司的工商注册登记信息、第三人向税务机构提交的历年财务报表、第三人所开部分银行账户的流水情况。本院依法适用普通程序，分别于2016年8月29日、2016年11月18日、2017年2月20日组织公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人陈伟博、向文与被告陈志满、被告李斌、被告刘新惠、被告深圳市彩之晶科技有限公司的共同委托诉讼代理人岳帅、刘学钧以及被告朱鸿雁，被告怀化市经济建设投资公司的委托诉讼代理人易延余到庭参加诉讼。被告张国安、被告湖南泓达科技有限公司、第三人湖南华银鑫信用担保有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告冯英姿向本院提出诉讼请求：1、请求法院认定被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁抽逃出资；2、请求法院认定被告怀化市经济建设投资公司未全面履行出资义务；3、请求法院认定被告湖南泓达科技有限公司未履行出资义务；4、截止到2015年5月24日，第三人应向原告偿还的本金为12461875元，利息为3073517元，共计15535392元【以后按照（2013）天民初字第777号和（2013）天民初字第1445号《民事调解书》所确定的内容（“后期利息按银行同类贷款利率的4倍标准计算至本金还清之日止”等内容）计算至全部债务清偿完毕之日】。请求法院判令被告陈志满在抽逃出资3450万元的本息范围内、被告李斌在抽逃出资750万元的本息范围内、被告刘新惠在抽逃出资750万元的本息范围内、被告深圳彩之晶科技有限公司在抽逃出资50万元的本息范围内、被告张国安在抽逃出资1000万元的本息范围内、被告朱鸿雁在抽逃出资500万元的本息范围内、对上述金额承担补充赔偿责任，请求法院判令被告怀化市经济建设投资公司在未履行出资4700万元本息范围内、被告湖南泓达科技有限公司在未履行出资3500万元的范围内对上述金额承担补充赔偿责任；5、判令上述被告共同承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、公告费等。 事实与理由：2013年6月18日，原告与第三人的债务纠纷经调解结案后，根据（2013）天民初字第777号《民事调解书》：第三人对原告应承担清偿6684875元债务的义务；根据（2013）天民初字第1445号《民事调解书》：截止到2013年6月30日，第三人对原告承担清偿本息共计5777000元债务的义务，以后的利息按银行同期贷款利率的4倍计算。第三人已涉案多起，多达几个亿债务要偿付，在法院强制执行过程中，发现第三人已无清偿债务的能力，第三人的股东陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁具有抽逃出资的行为，被告怀化市经济建设投资公司受让股权后未交足股本金，被告湖南泓达科技有限公司未支付股本金。2006年6月29日湖南华银鑫信用担保有限公司（原深圳市华银鑫信用担保有限公司）成立，经过增资后，注册资金为5000万元，其中被告陈志满出资3450万元，被告李斌出资750万元，被告刘新惠出资750万元，被告深圳彩之晶科技有限公司出资50万元。2006年6月30日验资后的当日以上四被告将5000万元注册资金和100万元的往来款在扣除100元的工商登记费后将全部出资款以往来款的名义转入到揭西县达能浴巾实业公司等四家公司的账户上。2007年工商财务报表显示5000万注册资金虚假挂在毫无关系的酷儿科技有限公司、刘新惠、李斌的账上，一直未归还。根据法律规定及事实，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司的行为应认定为股东抽逃出资。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……人民法院应予支持。”截止到2015年5月24日，第三人欠原告15535392元未偿还，第三人已无偿还能力，因此，抽逃出资的被告应在抽逃出资范围内对原告的债权承担补充赔偿责任。 被告怀化市经济建设投资公司、湖南泓达科技有限公司在2012年4月受让股权，其作为新股东应承担原股东的出资义务，但其知道或应当知道注册资金未到位的情况下受让股权，并且未依法履行出资义务。根据《公司法解释（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，被告怀化市经济建设投资公司、湖南泓达科技有限公司应该在未出资的范围内承担补充赔偿责任。 为证明其诉讼主张，原告向本院提交了以下证据： 证据一：（2013）天民初字第777号《民事调解书》、（2013）天民初字第1445号《民事调解书》。证明原告拥有对第三人的债权。 证据二：第三人作为被告、被执行人的部分案件清单； 证据三：执行裁定书； 证据四：天心区人民法院对第三人执行案件的结案报告。 证据二、证据三、四共同证明第三人已无偿还能力。 证据五：深圳华银鑫公司的验资账户银行对账单。 证据六：转账到四家公司的支票。 证据五、六共同证明被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司于2006年6月30日将实缴资金5000万元全部转出到揭西县达能浴巾公司等四家公司。 证据七：第三人2011年4月25日的股东会会议纪要。证明于2011年4月25日，第三人由张国安增资1000万元、朱鸿雁增资500万元、禾林投资公司增资3500万元，总计增资5000万元。 证据八：第三人2011年4月25日邮储银行韭菜园支行账户流水。证明2011年4月25日增资的三位股东在验资完成之后当天又将出资全部转出。 证据九：第三人2012年章程修正案。 证据十：第三人2012年7月5日的股东名册。 证据九、十共同证明2012年经过股权变更，第三人新股东为张国安、朱鸿雁、怀化经建投公司、泓达科技公司。 证据十一：《审计鉴定报告书》。证明湖南中信高新有限责任会计事务所对第三人账户流水、历年审计报告、各项财务报表等进行分析认定，确认该公司从2007年开始财务虚列大量资产，对外披露的会计数据严重失实，记载的实收资本不真实。 证据十二：鉴定费用及公告费用发票。证明原告委托法院鉴定费用为250000元，及公告送达费用为1900元。 依原告申请，本院调取了第三人从2006年至2012年的工商档案信息、税务局历年财务报表、工商银行北站路支行、建设银行伍家岭支行、兴业银行长沙南城支行、招商银行长沙王府井支行、交通银行长沙黄兴路支行等银行账户的流水。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定：人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。因此，上述依原告申请本院调取的证据应当作为原告提供的证据。 被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司辩称：1、四被告并非适格主体。2、原告将华银鑫列为第三人程序错误。3、原告以侵权纠纷提起诉讼，缺乏请求权基础。4、原告第一项诉求不成立。根据诉讼请求内容，民事诉讼中的诉分为确认之诉与给付之诉，就确认之诉而言，属于事实认定，需要法院根据查明的事实认定，而不是法律判断，不能作为一项独立的诉求。5、原告第二项诉求不成立。原告要求四被告承担补充责任缺乏事实和法律依据。华银鑫作为担保人，在主债务人未确定债权债务的前提下调解，完全不符合常理。两笔债务发生在2012年6月、7月之间，此时华银鑫由李泓达经营和掌控，不能排除李泓达与他人串通，虚构债权债务的可能。其次，原告没有证据证明四被告有抽逃出资的行为。依法，只有同时满足固定抽逃出资且损害公司权益两个要件，公司的债权人才可以主张股东承担补充清偿责任，但原告没有证据证明任何一种情形的存在。6、原告起诉超过诉讼时效，本案被告在2012年4月已将名下的股权转让给被告张国安，原告在此应该知道四被告已经不是华银鑫的股东，在当时原告并未对股东提出权利要求，直至起诉时已经超过法定的诉讼时效。7、原告要求被告承担利息的赔偿责任，同样没有事实和法律依据。另外，原告关于鉴定费的诉求，并未提交鉴定机构的收费票据，同样不能予以支持。8、四被告并不具有公司法解释三第十二条中任何一种情形。原告所谓的抽逃出资，实质系公司的经营行为，并非四被告作为股东的行为，且四被告也未实际获得该资金。 被告朱鸿雁辩称：1、要求法院驳回原告诉求。我不是股东，我只是代持股份。是否抽逃资金与我无关。2、冯英姿与李泓达的经济纠纷是他们之间的事，与我无关，调解也没有通知我参加。我作为总经理，签字只是履行职权范围内的义务，与我个人无关，银行也没有要求追究我个人的责任。3、我有理由认为被告与第三人协商对债务的转移约定。 被告怀化市经济建设投资公司辩称：1、我公司并非华银鑫发起人，而是以受让本案四被告在华银鑫股权的方式而成为该公司股东，出资方式为先支付300万元对价，其余4700万元对价为担保公司未来受益，分十年支付。根据合同相对性原则，该支付方式的效力仅及于转让人和受让人；2、本案四被告在转让时是否及时履行出资，我公司并不知情，也不应知情。因为转让时，第三人向我公司提供了验资报告及审计报告，使我公司有理由相信转让股东全面履行了出资义务，且被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司在补充协议中约定，若因出资原因导致一切经济责任和法律责任与我公司无关，使我公司进一步确信了原股东不存在未履行出资的情形；3、原告该项诉求有悖于法律，根据公司法解释三第十三条第二项，即使原告对四被告的所有主张均成立，我公司也只是针对四被告在应承担的补充赔偿责任的范围内承担连带责任；4、原告债权不得实现是基于原告本身的重大过错，在2013年原告与第三人的两起诉讼过程中，原告申请了财产保全，人民法院也作出了财产保全裁定，查封了第三人与原告债权相对应的财产，而后又与本案第三人达成调解而解除了财产保全，没有尽到谨慎义务。第三人怠于行使诉讼权利，使我公司完全有理由相信，原告是与第三人恶意串通，损害我公司利益。 在庭审过程中，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司为支持其抗辩理由，共同向本院提交以下证据： 证据一：验资报告。证明被告陈志满、被告李斌、被告刘新惠、被告深圳市彩之晶科技有限公司已经完成了第三人湖南华银鑫信用担保有限公司的出资。 证据二：《湖南省人民政府金融办公室关于湖南华银鑫信用担保有限公司规范整顿验收确认有关事项的批复》。证明湖南省人民政府金融办公室也确认被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司作为股东已经履行了出资义务。 证据三：长沙市人民政府金融证券工作办公室《关于湖南华银鑫信用担保有限公司变更注册资本等有关事项的请示》。证明长沙市人民政府金融办公室也确认湖南华银鑫信用担保有限公司的注册资金为5000万元，作为股东的被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司已经履行了出资义务。 证据四：（2014）天执字第28号、（2014）天执字第29号执行裁定书。证明长沙市天心区人民法院以裁定形式确认湖南华银鑫信用担保有限公司的股东不存在抽逃出资的行为。 证据五：（2015）长中民执复字第00079号、（2015）长中民执复字第00080号执行裁定书。证明长沙市中级人民法院作出生效裁定，维持了长沙市天心区人民法院（2014）天执字第28号、（2014）天执字第29号执行裁定书，确认湖南华银鑫信用担保有限公司的股东不存在抽逃出资的行为。 证据六：（2015）徐民二（商）初字第1940号民事判决书。证明上海市徐汇区人民法院以判决形式确认湖南华银鑫信用担保有限公司的股东不存在抽逃出资的行为。 被告怀化市经济建设投资公司为支持其抗辩理由，共同向本院提交以下证据： 证据一：转让协议。证明被告怀化市经济建设投资公司受让了四被告的股权，并非华银鑫公司发起人； 证据二：补充协议。证明四被告承诺未抽逃出资，被告怀化市经济建设投资公司不知道也不应知道四被告有抽逃出资行为。转让协议履行方式不明确所以产生了补充协议，其内容未违反法律规定。 证据三：执行裁定书2份。证明2006.6.30，四被告在当日将资金5000万元全部转出。 证据四：解除合同通知书及签收回执。证明被告怀化市经济建设投资公司对四被告抽逃出资产生合理怀疑，并向四被告发出解除合同的通知，但因四被告披露信息不真实，导致解除合同的通知书无法送达。 证据五：案件受理通知书。证明被告怀化市经济建设投资公司曾向怀化市鹤城区法院提出确认合同无效之诉。 被告张国安、第三人未参加放过审发表答辩意见、未提交书面答辩材料，也未提交证据材料。 对于原告提供的证据，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司共同质证认为：对证据一的三性均有异议，两份调解书确认的债权存在重大瑕疵，且不符合常理。被告没有作为诉讼主体参与以上两案件，对其确认的事实均不予以认可。调解书中确认的事实是在被告转让股权之后，与被告无任何法律关系。被告将通过抗诉及申诉的方式要求撤销该两份调解书，要求重新查明案件事实。 对证据二的三性均有异议，该份清单是与原告自行制作，不具有任何证据效力。该份清单不足以证明第三人不具有偿还能力。 对证据三的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，该份裁定书明确裁定包括第三人在内的各被执行人暂无可供执行的财产，法院据此终结本次执行程序在具备执行条件时，随时可以恢复执行。因此，该份证据根本不足以证明第三人完全丧失清偿还能力，达不到其证明目的。 对证据四的质证意见同证据三。 对证据五的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，其仅仅能显示资金的流水情况，不能直接证明被告抽逃出资，且其恰恰可以证明被告已经实际履行出资义务。 对证据六的三性均有异议，因为都没有原件，不具有证据效力。 对证据七的三性均有异议，因为都没有原件，不具有证据效力。 对证据八的三性均有异议，因为都没有原件，不具有证据效力。仅2份银行流水内容来看，达不到原告的证明目的。 对证据九的三性均有异议，因为没有原件，不具有证据效力。且其记载了包括被告在内的第三人原股东和现股东的出资和持股情况。达不到原告的证明目的。不能证明被告抽逃出资。 对证据十的三性均有异议，因为没有原件，不具有证据效力。股东名称上没有被告。 对证据十一形式的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议。首先，该份审计报告的做出程序违法，各方当事人在长沙中院摇号确认的审计机构并非湖南中信高新有限责任会计师事务所，而是中审亚太会计师事务所湖南分所。若已经选定的审计机构，不存在无资质，或无法承担审计职责的情形，那么就无理由进行更换。对于审计费用的问题，本身属于原告预付，最终由哪一方承担取决于案件判决结果。本案系由原告申请审计，其以审计费过高为由不支付审计费，导致选定的审计机构无法审计，应由原告承担举证不能的法律后果。强行更换审计机构属于严重的违法行为。其次，该份审计报告的内容失实、结论错误，且没有明确结论证明第三人股东存在抽逃出资行为，审计鉴定报告认定湖南华银鑫公司虚构3400万元对酷儿公司的债务与事实不符，其在没有尽到必要核查义务的情况下，认定酷儿公司为虚构公司，无任何依据。在审计报告中，只有华银鑫公司在2006年的资产负债情况才与本案争议的股东是否存在抽逃出资行为具有关联性，其他的均与本案无关。三、该份审计鉴定报告的结论为华银鑫公司在2007年起财务报表存在问题，而本案的争议事实发生在2006年，该结论不具有相关性。四、审计鉴定报告所依据的鉴定材料即检材，未经各方当事人确认，其来源和内容均未知，因此其鉴定结论的做出无合法基础。五、鉴定是对审理查明事实的专门性问题进行认定，原告是在没有证据证明被告有侵权事实的情况下委托的鉴定，该鉴定未经询问当事人意见，所以该鉴定报告的合法性应不予认可。该份审计鉴定报告中所陈述的内容与其所依据的检材及客观事实不符，审计鉴定被告作出的程序违法。鉴定结论体现形式为审计鉴定报告，不属于民诉法规定的任何一种证据种类，既非鉴定结论，又非其他书证，不具证据效力，所以不具备证明能力。无论是该报告还是其所依据的鉴定材料，均不能直接证明四被告存在抽逃出资的行为。 对证据十二中的付款协议形式的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。因为其明确记载了原告因与华银鑫公司借款合同纠纷一案进行鉴定，本案是冯英姿与与包括四被告在内的其他被告所引起的侵权责任纠纷，华银鑫公司在本案中是第三人，因此，该份付款协议的内容与本案诉讼参与人完全不能对应，付款协议中也未记录本案案号。同时，该份协议约定的鉴定费用为25万元，而第二条约定，因原告资金紧张，分期支付鉴定费，支付时间分别为2015.9.20前和2015.10.20前，但原告并未提交相应的付款凭证予以佐证。因此该份付款协议无证据效力，不能作为证据使用。发票真实性无异议，合法性、关联性有异议。发票开票日期为2016.8.24，而原告提交的付款协议约定付款时间均在2015年，两份证据自相矛盾。同时，该份发票在货物或应税劳务、服务名称一栏中仅记载为鉴定费，并未注明本案案号，无法证明该费用与本案有关。公告费发票三性均无异议。 对于原告申请法院调取的证据，对其三性均不认可。 被告朱鸿雁认为： 1、同意被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司的质证意见；2、华银鑫公司并未参与借款，只是李泓达人借了款。 被告怀化市经济建设投资公司质证认为： 1、对原告提交的证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。不能证明我公司未全面履行出资义务；2、不能证明我公司受让被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司在担保公司股权时知道或应当知道转让股东未全面履行出资义务；3、也不能证明原告的损失时因为我公司造成的。 对于被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司提交的证据，原告质证如下： 对证据一、二、三的三性无异议。认可被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司当时是实际出资了。 对证据四、五、六的关联性有异议，因为当时的表述是“不足以证明被告有抽逃出资的行为”，但是现在调取了财务状况，依据的材料不一样，会得出不同的结论。 对于被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司提交的证据，被告怀化市经济建设投资公司质证如下： 关联性有异议，不能证明四被告没有抽逃出资，执行裁定中说了2006年，华银鑫在公司注册当天即将资金全部转走。我们对其抽逃出资产生了合理怀疑。 对于被告怀化市经济建设投资公司提交的证据，原告质证如下： 对证据一、二的关联性有异议。股权转让有效，但是被告张国安存在重大过失。华银鑫的财务账面上披露出有几千万资金，被告张国安有核实的义务。被告张国安自认了其是轻信了四被告的。 对证据三的三性均无异议。 对证据四、五的三性均无异议。但是与原告无关。 对于被告怀化市经济建设投资公司提交的证据，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司共同质证如下： 在庭前没有收到被告怀化市经济建设投资公司的证据副本。 对证据一的关联性有异议。因为其是被告怀化市经济建设投资公司和四被告之间的股权转让交易，与本案的争议事实无关。 对证据二的三性均无异议，其证明四被告不存在抽逃出资的行为。 对证据三的三性均无异议，其与四被告提交的相关证据一致。 对证据四的三性均有异议，其是被告怀化市经济建设投资公司单方制作，四被告并未收到该份文件。 对证据五的关联性有异议。被告怀化市经济建设投资公司提出的确认合同无效之诉，已经经过怀化市鹤城区法院及怀化市中院审理，怀化市鹤城区法院已经驳回了被告怀化市经济建设投资公司的请求。在怀化市中院审理期间，被告怀化市经济建设投资公司撤回了上诉。怀化市鹤城区法院的判决已经生效。该份判决中也未支持被告怀化市经济建设投资公司关于四被告抽逃出资的主张。 原告申请对第三人自2006年公司成立以来的出资及财务状况作专项审计鉴定，本庭同意了原告的申请，并依照法定程序选定审计鉴定机构湖南中信高新有限责任会计师事务所对第三人历年资产情况进行了审计鉴定，并作出了《关于湖南华银鑫信用担保有限公司实收资本真实性的审计鉴定报告》（以下简称《审计鉴定报告》）。 对于《审计鉴定报告》，原告质证认为： 我们提取了华银鑫公司从2006年至今的财务资料，此次鉴定报告并未对华银鑫公司过多的结论，只是做了基本的事实归纳。可概括为如下：1、华银鑫于2006年注册，实缴出资为1亿元；2、华银鑫自2006年至今，虚构大量债权债务及账面资产，公司资金在无任何营业及往来的情况下莫名消失，只在账面上有所体现；3、该公司对外披露的会计信息严重失实，其对实收资本具有抽逃嫌疑。 被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司质证认为： 对其三性均不认可。该份审计鉴定报告中所陈述的内容与其所依据的检材及客观事实不符，审计鉴定被告作出的程序违法，原被告双方在法院组织下，通过摇号方式选取的鉴定机构为中审亚太会计师事务所湖南分所，并非湖南中信高新有限责任会计师事务所。鉴定人不具本案的鉴定资格。鉴定结论体现形式为审计鉴定报告，不属于民诉法规定的任何一种证据种类，既非鉴定结论，又非其他书证，不具证据效力，所以不具备证明能力。无论是该报告还是其所依据的鉴定材料，均不能直接证明四被告存在抽逃出资的行为。 被告怀化市经济建设投资公司质证认为： 三性均无异议，但是不能证明我公司未实际出资。我们是先出资300万，后面的出资方式未违反法律规定；2、不能证明我公司知道或者应当知道上述四被告抽逃出资；3、四被告及华银鑫公司对外披露的信息严重失实。 在各方质证完毕之后，本庭传审计鉴定报告的鉴定人朱康出庭接受询问。在核实鉴定人身份后就鉴定结论的基本情况回答相关问题，其表明其事务所是2015年9月通过在长沙市中院摇号方式接受法院的委托进行鉴定，其单位在法定的鉴定人员名册内。该鉴定报告属于会计信息鉴证类报告，鉴定费的收费依据是2009年司法鉴定收费标准161号。鉴定依据的材料是法院送检材料，第一项是根据工商登记资料；第二项是根据法院调取的信息资产负债表、审计报告、财务报表及公司流水信息。华银鑫公司的实收资本在财务账面上反映出来的是不真实的。根据华银鑫公司提交的财务报表得出银行存款为40000多万，但根据法院调取的银行流水是496万。经查华银鑫公司对酷儿公司有3400万元债权，但酷儿科技有限公司并不存在，即便酷儿科技公司是存在的，我们在华银鑫所有的银行流水中，也没有发现与酷儿公司有资金往来。因此，可以确定这个债权是虚构的。 对于原告提交的证据，本院认定如下： 证据一、证据三、证据四均盖有本院的“调查材料专用章”，经本院核查，本院予以采信。 对于被告提出异议的证据二，因属原告自行制作，且原告未提出其它证据证明该证据所载内容的真实性，本院不予采信。 被告对证据五真实性无异议，证据六、证据七、证据八、证据九、证据十虽没有原件但经与本院调取的工商、银行流水材料核对一致，因此对以上证据予以采信。 证据十一《审计鉴定报告》是经原告申请由本院经合法程序委托专业机构作出，不应作为原告证据使用，本院在此不作认定。 证据十二是由做出审计鉴定机构以及开具的发票，且当事人和时间均能与本案情况相吻合。本院予以采信。对于公告费发票，被告无异议，本院予以采信。 对于被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司提交的证据，本院认定如下： 证据一、证据二、证据三可证明被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司确已完成了出资的实缴，本院予以采信。 证据四、证据五、证据六，其真实性、合法性，本院予以认可，其证明目的因关系到本案的基本事实认定，本院结合其它证据予以综合认定。 对于被告怀化市经济建设投资公司提交的证据，本院认定如下： 证据一、《股权转让协议》，被告怀化市经济建设投资公司受让了四被告的股权，并非华银鑫公司发起人，本院予以采信。 证据二、《补充协议》，对于其真实性、合法性本院予以认定，但对于四被告未抽逃出资承诺，本院认为作为股权的受让者，应当对受让标的的真实情况有审查核实的义务，转让双方之间承诺不能对抗第三人。 证据三、原告及其他被告均无异议，本院予以采信。 证据四、证据五属于被告怀化市经济建设投资公司与四被告之间的股权转让纠纷，与本案无直接关联，本院不予认定。 对于《审计鉴定报告》，本院认定如下： 《审计鉴定报告》是本院依原告申请，通过法定程序，委托的湖南中信高新有限责任会计师事务所作出的专项审计鉴定结论，其具有法定鉴定人员资质。综合其内容来看，《审计鉴定报告》对2006年以来本院调取的湖南华银鑫信用担保有限公司的工商注册登记资料、第三人向税务机构提交的历年财务报表、第三人所开部分账户的流水情况进行了总结归纳并分析，并得出了第三人湖南华银鑫信用担保有限公司从2007年开始账面虚列大量资产，该公司确认并对外披露的会计信息严重失实，华银鑫公司财务报表从2007年起至今记载的实收资本不真实的结论，其内容真实、客观、严谨，与本院调取相关资料对应严密，并无不当之处，本院予以采信。 根据以上举证、质证及认证意见，结合当事人当庭陈述，本院认定如下：1、原告借款予陆亦子，双方于2012年6月29日签订了借款合同，约定第三人对债务进行连带担保。陆亦子未按约偿还债务，原告将第三人诉至本院要求其承担债务，由长沙市天心区人民法院组织调解达成（2013）天民初字第777号《调解书》，确认第三人应偿还6684875万元。原告借款予李泓达，双方分别于2012年7月3日、2012年7月6日、2012年9月19日签订了借款合同，约定第三人对债务进行连带担保。后李泓达未按约履行债务，原告将第三人诉至本院，由法院组织调解达成（2013）天民初字第1445号《调解书》，确认截止2013年6月30日，第三人对原告应偿还本息共计5777000元，以后利息按银行同期贷款利率4倍计算。后原告依据上述两份《调解书》申请执行，由长沙市天心区人民法院作出（2013）天执字第1008号1009号《执行案件结案审批表》，因第三人作为被执行人无履行能力，致使案件执行终结。综上，原告与第三人之间存在合法债权债务关系，且第三人未能履行。2、根据原告提交材料、本院调取的第三人湖南华银鑫信用担保公司的工商注册信息、银行转账流水及《审计鉴定报告》等证据，本院认定：第三人由陈志满、刘新惠、李斌、深圳彩之晶科技有限公司作为发起人于2006年6月28日成立，注册资金为500万元，成立当天四股东对资金进行了实缴，并由会计师事务所进行了验资。其中陈志满实缴345万元、刘新惠实缴75万元、李斌实缴75万元、深圳彩之晶科技有限公司实缴5万元。2006年6月30日，第三人注册资金增资至5000万元，原四股东当天对增资部分进行了实缴并由会计师事务所完成了验资，此时陈志满实缴3450万元、刘新惠实缴750万元、李斌实缴750万元、深圳彩之晶科技有限公司实缴50万元。但四股东在验资完成后先将公司原有500万元实缴出资以“现金支付代扣”的名义转出4999900元。后股东又将实缴到位的增资部分以“往来款”名义将全部出资4500万元加上之前入账的100万元全部转出，分别转账600万元至揭西县达能浴巾实业公司、转账1800万元至深圳市奇鼎实业公司、转账2200万元至深圳市有信达货运公司、转账600万元至深圳市金环信息咨询公司。2011年4月25日第三人增资5000万元，原股东出资不变，新增张国安实缴1000万元、朱鸿雁实缴500万元、湖南禾林投资有限公司实缴3500万元。三位新股东在增资当天先将自己转入公司账户进行出资实缴并进行了验资，但又于验资完成之后分别每次转出2500万元分两次将全部款项转出至湖南凝香农业科技有限公司。2012年4月16日被告陈志满、被告李斌、被告刘新惠、被告深圳市彩之晶科技有限公司将全部出资5000万元股份转让给被告怀化市经济建设投资公司，湖南禾林投资有限公司将出资3500万元的股份全部转让给湖南泓达科技有限公司。至此，第三人湖南华银鑫信用担保有限公司出资情况为：怀化市经济建设投资公司5000万元，湖南泓达科技有限公司3500万元，朱鸿雁500万元，张国安1000万元。3、根据本院调取的第三人历年财务会计报表、资产负债表、利润及利润分配表等显示：湖南华银鑫信用担保有限公司2006年6月30日至2011年4月25日年注册资本为5000万元，2006年公司财务报表体现在“应收账款”中的为三位股东借支的4997万元，包括陈志满3400万元、刘新惠980万元、李斌617万元。2007年体现为酷儿科技有限公司3400万元、刘新惠980万元、李斌6084527.65元。2008年体现为酷儿科技有限公司3400万元、刘新惠980万元、李斌6079127.65元。2009年体现为酷儿科技有限公司3400万元、刘新惠6049473元、李斌6720085元。2010年末体现为公司货币现金为6211.96元，银行存款45492980.06元；“其他应收账款”2752155元。2011年4月25日至今湖南华银鑫信用担保有限公司注册资金增资至1亿元。2011年末财务报表体现为公司货币现金208800元，银行存款为96566900元；“其他应收款”1237100元；存出保证金为75万元。2012年末财务报表体现为公司货币现金为42842.13元，年末银行存款为42759137.55元，“其他应收账款”为1631180.67元；存出工商银行北站路支行保证金3000万元，存出建设银行伍家岭支行保证金3150万元，存出招商银行王府井支行保证金858万元。投入湖南禾林投资有限公司长期股权投资款1970万元，固定资产120.61万元，负债3677.20万元。4、经比对第三人的资产负债表、年度财务会计报表、账单与银行流水以及进行工商信息系统查询等核查工作，本院查明2007年至2009年期间第三人3400万元应收款的支付对象“酷儿科技有限公司”未有相关工商注册登记信息，被告主张其为香港公司，但未提供任何相关证据予以证明。2010年的账面资金显示银行存款为45492980.06元，但经查当期银行存款仅为496.47元，因此，可证实第三人对外披露的银行存款对账单为其伪造，与事实不符。2011年的账面资金显示银行存款为96566900元，但经查当期银行存款仅为工商银行北站路支行736000元，建设银行伍家岭支行12400元，招商银行长沙王府井支行9700元，共计758200元。账面资金与实际严重不相符合。2012年的账面资金显示银行存款为42759100元，但经查当期银行存款仅为工商银行北站路支行1600元，兴业银行伍家岭支行700元，招商银行长沙王府井支行8300元，建设银行伍家岭支行25600元，共计36300元。另账面显示该年度第三人在工商银行北站路支行有存出保证金3000万元，但经查，该账号不存在该3000万元保证金。因此可认定上述账面资金全部系虚构，即第三人财务报表体现的账面资金与实际严重不相符合。5、被告怀化市经济建设投资公司受让被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司的股份，分别与各方签订了《湖南华银鑫信用担保有限公司股东股份转让协议》，约定自股份转让之日起，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司不再享有第三人华银鑫公司的权益，亦不承担义务，其在第三人公司的权利和义务由被告怀化市经济建设投资公司承继。被告怀化市经济建设投资公司受让被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司并未足额支付对价，被告怀化市经济建设投资公司当庭承认受让四被告出资5000万元的股份只实际支付了300万元，乘余4700万元以被告怀化市经济建设投资公司未来十年的收益支付。6、湖南泓达科技有限公司受让湖南禾林投资有限公司出资3500万元的股份双方于2012年4月16日签订了《湖南华银鑫信用担保有限公司股东股份转让协议》，约定自股份转让之日起，禾林投资公司不再享有第三人华银鑫公司的权益，亦不承担义务，其在第三人公司的权利和义务由泓达科技公司承继。 本院认为：被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司与本案有利害关系，为适格被告。另本案因原告一直在主张权利，诉讼时效产生了中断，未超过诉讼时效。华银鑫公司因与本案有利害关系，应当作为第三人参与本案的诉讼，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司辩称的诉讼主体及时效问题本院不予采信，确认之诉可以是给付之诉的前提，同时主张并不矛盾。第六被告辩称其仅为股份代持，但并未提供相应证据证明，且不能对抗善意第三人，因此，对第六被告的答辩意见，本院不予认可，综合本案庭审情况，本院认为，本案的争议焦点为：1、第三人华银鑫公司是否已经实际不能对原告债务完成清偿？2、被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁在实缴并完成验资的当天又将资金转出的行为是否构成抽逃出资？3、被告怀化市经济建设投资公司、被告湖南泓达科技有限公司作为股权受让方是否应当承担责任？ 1、第三人华银鑫公司是否已经实际不能完成对原告债务的清偿？根据原告提交的证据结合本院调取的材料，本院查明第三人确正处于多起债务纠纷之中，其与原告的债务经原告申请执行之后均因无可执行财产而被法院裁定执行终结。且通过审计鉴定可以看出其财务会计报告体现的账面资金均为虚假账目，其并无真实可供执行的资产，被因此，可以判定第三人华银鑫公司已经实际不能清偿原告的债务。 2、被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁在实缴并完成验资的当天又将出资转出的行为是否构成抽逃出资？第三人于2006年6月30日、2011年4月25日进行了两次增资，均由股东进行了实缴并完成了验资，但也均在验资完成的当天又将实缴的出资全部转出。通过原告的举证以及结合本院调取的材料及鉴定报告可知资金转出行为无合理依据，且账面情况与实际查明的情况严重不相符合。另在整个案件审理过程中，被告未能举出相关证据证明将资金转出是因为确与揭西县达能浴巾实业公司、深圳市奇鼎实业公司、深证市有信达货运公司、深圳市金环信息咨询公司、湖南凝香农业科技有限公司之间存在合法经济交易行为，也未作出其它合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。结合《审计鉴定报告》作出的第三人大量虚假账面资产的结论，足以认定被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁在实缴出资当天即将资金转出的行为实际为通过虚构债权债务关系将资金转出，后通过公司会计设计虚假报表账目对该行为进行掩盖的行为。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第13条规定：公司成立后，公司债权人以相关股东行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院予以支持：……；（2）通过虚构债权债务关系将出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。六被告的行为达到该条认定为“抽逃出资”行为的特性和标准。依据该解释第14条：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”上述六被告应当在抽逃出资的本息范围内对第三人不能清偿原告的债务承担补充赔偿责任。 三、被告怀化市经济建设投资公司、被告湖南泓达科技有限公司作为股权受让方是否应当承担责任？ 根据被告怀化市经济建设投资公司与被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司签订的《股份转让协议》中，双方约定：自股份转让之日起，被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司不再享有第三人华银鑫公司的权益，亦不承担义务，其在第三人公司的权利和义务由被告怀化市经济建设投资公司承继。即根据股份转让协议，被告怀化市经济建设投资公司应当承继原四股东在第三人处的义务包括债务。其次，被告怀化市经济建设投资公司主张其不知道也不应知道被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司存在抽逃出资行为，其不应当承担责任。本院认为：根据庭审查明，在被告怀化市经济建设投资公司与被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司的股权转让过程中，转让方提供了第三人公司的审计报告，被告怀化市经济建设投资公司作为受让方对受让标的有审查核实的义务，不应当未发现第三人公司账上虚列有数千万元的账面资产，因其未尽到审查义务的过错其应当承担由此产生的责任。双方签订的《补充协议》，虽然由转让方四被告承诺未抽逃出资的行为，但并不能因此对抗第三人。因此，被告怀化市经济建设投资公司应当在原股东陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司抽逃出资的范围内承担对原告清偿债务的责任。但因原告诉讼请求仅要求被告怀化市经济建设投资公司在4700万元的范围内承担补充责任，本院予以认可。同理，被告湖南泓达科技有限公司也应在受让标的3500万元的范围内承担补充责任。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二、十三、十四、十八条等规定，判决如下： 一、被告陈志满、被告李斌、被告刘新惠、被告深圳市彩之晶科技有限公司、被告张国安、被告朱鸿雁构成对第三人湖南华银鑫信用担保有限公司的资金抽逃； 二、被告陈志满在抽逃出资3450万元的范围内、被告李斌应在抽逃出资750万元的范围内、被告刘新惠在抽逃出资750万元的范围内、被告深圳彩之晶科技有限公司在抽逃出资50万元的范围内、被告张国安在抽逃出资1000万元的范围内、被告朱鸿雁在抽逃出资1000万元的范围内、被告怀化市经济建设投资公司在被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳市彩之晶科技有限公司抽逃出资4700万元的范围内、被告湖南泓达科技有限公司在3500万元的范围内对自本判决生效之日起十日内对第三人不能清偿原告的债务承担补充赔偿责任。（截止到2015年5月24日为15535392元，以后按照（2013）天民初字第777号和（2013）天民初字第1445号《民事调解书》所确定的内容“后期利息按银行同类贷款利率的4倍标准计算至本金还清之日止”计算至全部债务清偿完毕之日）； 三、本案的审计鉴定费用25万元、公告送达费1900元由被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁、怀化市经济建设投资公司、湖南泓达科技有限公司共同承担； 四、驳回原告冯英姿的其他诉讼请求。 如被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁、怀化市经济建设投资公司、湖南泓达科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费114980元，保全费5000元，共计119980元，由被告陈志满、李斌、刘新惠、深圳彩之晶科技有限公司、张国安、朱鸿雁、怀化市经济建设投资公司、湖南泓达科技有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  章富琼 人民陪审员  周美珍 人民陪审员  陈楚利 二〇一七年六月九日 代理书记员  赵 珅