云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2539号上诉人（原审被告）郭元明，男，1963年8月7日生，汉族，住四川省长宁县，委托代理人曹义华，男，系郭元明表哥，特别授权代理。上诉人（原审原告）沈明杨，男，汉族，1959年2月20日生，住四川省长宁县，委托代理人戴家彬，四川博胜律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）罗平县精厦建筑实业有限责任公司。（简称为精夏公司）住所：云南省曲靖市罗平县罗雄镇松岗小区。法定代表人李存华，该公司总经理。委托代理人谢飞，男，系该公司项目经理。特别授权代理。委托代理人朱预双，男，系该公司办公室主任。特别授权代理。上诉人郭元明、沈明杨因与被上诉人罗平县精厦建筑实业有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋民重字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭元明请求：撤销一审判决，改判由精夏公司承担向沈明杨支付5860元款项的责任，本案受理费由被告罗平县精夏建筑实业有限公司负担。主要事实和理由为：一审适用法律错误，劳社部发【2005】12号通知是部门规章，而不是法律。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”原告沈明杨在被告精夏公司打工42.2天，应得劳动报酬12660元（300元×42.2天），已付7000元，尚欠5660元，应该由用人单位被告罗平县精夏建筑实业有限责任公司给付。原审判决认定郭元明与精夏公司之间存在口头承包合同关系于法无据。郭元明无资质承包工程，不应负有向沈明杨支付劳动报酬的义务，郭元明也是为精夏公司提供劳动的劳动者，与沈明杨不存在劳动（劳务）关系，所欠工资应由精夏公司支付。针对郭元明的上诉，被上诉人罗平县精厦建筑实业有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对郭元明的上诉，沈明杨答辩称：意见同郭元明一致。上诉人沈明杨请求：撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋民重字第38号民事判决，改判由精夏公司承担向沈明杨支付11588元款项的责任。其主要事实和理由为：一审适用法律错误，上诉人是劳动者，所从事的工作是被上诉人建筑施工工程中的劳动工作，一审被告郭元明是自然人，不具备从事建筑施工承包或分包的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”合同无效。即使郭元明与被上诉人之间存在承包合同关系，也属于无效。根据合同法的规定，无效合同从签订时就无效。上诉人的劳动关系就只能是上诉人与被上诉人之间存在。由于被上诉人直接承受上诉人的劳动成果，上诉人的劳动内空构成被上诉人与业主承包合同的部分内容。因此，被上诉人应承担用人单位支付工资的义务。一审判决适用确认劳动关系的劳社部发【2015】12《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是断章取义。上诉人认为，恰好相反，该规定能够确定上诉人与被上诉人各项劳动规章制度，在被上诉人的单位用餐，听从被上诉人的管理安排，是被上诉人与业主单位的建筑施工合同中的重要组成部分，符合确立事实劳动关系的法律特征。再者，该规章第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给布具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”不管被上诉人与一审被告郭元明之间是否存在劳动承包合同关系，也应由被上诉人承担用工主体责任，郭元明与被上诉人之间的承包合同关系并未成立。因此，一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间符合《劳动合同法》第十五条第一款的规定，属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。被上诉人应当承担用人单位支付工资的义务。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起就与劳动者建立劳动关系”，第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》法释【2001】14号第一条第一款第（二）项及第二条、第十三条的规定，结合劳动部《工资支付暂行规定》及《补充规定》老布发【1995】226号及相关规定，上诉人与被上诉人的劳动争议经仲裁后，人民法院应当依法受理。被上诉人提出减少或不给付上诉人劳动报酬的抗辩，对此应当承担举证责任。被上诉人在没有证据的情况系，一审法院判决免除其给付责任，于法不符。上诉人经冲裁及一审诉讼是请求支付劳动报酬。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，被上诉人逾期不支付上诉人的劳动报酬应当按照百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被上诉人拖欠的工资经核实为5660元，上诉人主张按百分之八十（4528元）给付逾期支付工资的赔偿金符合法律规定，一审法院不予支持，于法无据。本案属于被上诉人拖欠上诉人工资造成的，上诉人在依法申请仲裁及诉讼后，一审法院额外要求委托代理公证（属《律师法》及《民事诉讼法》无规定），因此支付的公证费用，产生的交通费及误工费，不属于民事诉讼正常所规定的合理支出，而是额外支付的费用，被上诉人应当承担。故此上诉人为诉讼产生的公证费、误工费、交通费应当由被上诉人承担。针对沈明杨的上诉，被上诉人罗平县精厦建筑实业有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对沈明杨的上诉，郭元明表示同意其上诉意见。一审法院认定事实：2013年5月20日，被告精夏公司与云南中正化学工业有限公司签订了施工合同，约定由被告精夏公司承建云南中正化学工业有限公司50万吨/年磷矿浮选粗破厂房、转运站等土建工程。合同签订后被告精夏公司口头说定后将工程的木工交给被告郭元明组织人员施工。2013年6月23日，被告郭元明组织原告沈明杨到工地做工，并口头约定了沈明杨的工资标准为300元/天。务工期间，原告沈明杨的工作由郭元明指挥安排、李文贵负责考勤记录。其未与被告精夏公司签订任职申请表、登记表、报名表等相关入职手续，公司也未为其办理工作证等证件。至2013年8月8日离场，原告沈明杨共计务工42.2天，期间原告沈明杨共计从被告郭元明处领取了劳务报酬7000元。2014年4月9日，原告沈明杨因认为其与被告精夏公司存在劳动关系，精夏公司拖欠其工资而以劳动争议为由向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决精夏公司支付拖欠的工资5660元及逾期赔偿金，昆明市劳动人事争议仲裁院于2014年6月29日作出（2014）昆劳仲案字第456号仲裁裁决“驳回申请人的全部申请请求”。另查明，施工期间被告精夏公司共向被告郭元明支付了工程进度款等各项费用558234元。被告郭元明与被告精夏公司至今未就工程承包款项进行结算。一审法院认为，争议焦点为：1.原告沈明杨与被告精夏公司之间是否存在劳动关系；2.原告沈明杨未领取的劳务报酬应如何计算？应由谁承担？一审法院认为，首先从本院查明的事实来看，被告郭元明与精夏公司虽然未签订书面的承包合同，但郭元明组织工人在被告精夏公司所承建的“云南省昆明市晋宁县中正化学工业有限公司年产50万吨磷矿浮选工程二期扩建工程”建设工地上进行施工、负责现场指挥管理，被告精夏公司也认可被告郭元明的行为，将工人工程进度款、民工款支付给被告郭元明，再由被告郭元明扣除相应的饮食费用后计算、发放工人的报酬，被告郭元明及精夏公司的上述一系列行为及张怀鑫的证言足以证明郭元明与精夏公司之间存在口头的承包合同关系，其并非被告精夏公司的员工，对此精夏公司予以认可。其次，原告等工人受被告郭元明雇佣后到工地提供劳务，工作内容由郭元明负责安排，考勤由郭元明负责，报酬也向郭元明领取。期间原告未与精夏公司签订劳动合同，也没有领取精夏公司的工作证、工作服等，没有与精夏公司及其工作人员发生关系。劳社部发[2015]12号《劳动和社会保障部关于却令劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规对顶的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据被告郭元明与精夏公司的关系及上述规定，本院认为原告与被告精夏公司之间不存在劳动关系。原告沈明杨认为其工钱应按约定的300元每天计算，其共计务工42.2元，工钱为300元/天×42.2天=12660元，其已领取了7000元，尚有5660元未领取。被告郭元明对其所述无异议，被告精夏公司认为不真实，二人系虚假诉讼。本院认为，关于务工天数和工资标准，原告向本院提交了考勤表等证据证实，被告郭元明对其无异议，被告精夏公司虽认为其不真实，但未向本院提交证据予以证实，故对原告于其务工42.2天，工资标准为300元/天的诉请，本院予以支持。农民工的合法权益应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。原告受被告郭元明邀约后到被告郭元明分包的建筑工地上做木工为被告郭元明提供劳务，双方形成了劳务合同关系，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”根据上述法律规定，原告向被告郭元明提供了劳务，被告郭元明有义务按照双方的约定足额支付原告的劳务报酬。现原告主张其共有劳务费用5660元未领取，有相关的证据证实，被告郭元明亦予以认可，故被告郭元明应对上述费用承担支付责任。因精夏公司未与原告形成劳动关系，原告仅仅是与被告郭元明形成劳务关系，且本案被告精夏公司与郭元明虽未就工程款进行结算，但被告精夏公司已向本院提交证据证实其已向被告郭元明支付了工程款，被告郭元明亦予以认可，现原告及被告郭元明未向本院提交证据证实被告精夏公司尚欠其工程款未支付，故被告精夏公司对未支付的劳务款不应承担连带清偿责任。对原告沈明杨要求支付逾期给付的赔偿金4528元的诉请，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告未向本院提交证据证实双方关于劳务报酬给付期限的约定情况，无证据证实被告有逾期的行为，故对该项诉请本院不予支持。原告沈明杨关于支付其为实现债权产生的公证费700元、交通费、100元、误工费600元的诉请，本院认为，原告所诉的公证费系其为依法到本院立案确认其诉讼意愿及主体身份而造成，该费用的产生与被告无直接因果关系，故对该项诉请本院不予支持；对其所诉交通费和误工费本院各酌情予以考虑100元。被告精夏公司关于原告与被告郭元明存在虚假诉讼损害该公司利益的意见，因其未提供相关证据予以证实，且原告本人已亲自向本院表示其诉讼意愿及目的，故对该意见本院不予采纳，经询问各方当事人对一审已经认定的事实的意见，上诉人郭元明认为其与精夏公司之间不存在口头承包关系，而是劳动关系，一审还遗漏了精夏公司没有支付完全部工程款的事实，对一审认定的其他事实没有异议。精夏公司对一审认定的事实没有异议。沈明杨对一审认定事实部分意见同郭元明一致。二审中各方当事人均未提交新证据。对于郭元明所提异议，因其并没有提交证据加以证实，因缺乏事实依据本院不予确认。综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：郭元明与精夏公司之间是否存在劳动关系？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，郭元明主张其与精夏公司之间存在劳动关系，对此，郭元明应对其主张承担的举证责任，但现有证据并不足以证实其主张能够成立，反之，通过一审法院向所涉多名当事人本人及关联人员的调查笔录能够清晰的反映出本案三方当事人之间均为劳务关系，一审认定精夏公司与郭元明之间为劳务关系、作为劳动者的沈明杨与精夏公司之间不存在劳动关系并无不当，本院对此予以维持。对郭元明主张其不应因职务行为承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。经审查，一审法院对应付款项金额的计算并无不妥，本院亦予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郭元明的上诉请求及理由依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭元明、沈明杨负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 冯 辉审判员 徐 斌审判员 姚 丹二〇一七年六月二十八日书记员 黄秋茼