湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1050号上诉人（原审原告）：湖北大地科技工程有限公司，住所地武汉市武昌区中北路23号。法定代表人：周晓蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：何进杰，湖北昊楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司，住所地武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：张文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永红，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶琼，湖北佳和律师事务所律师。原审被告：武汉市黄陂区人民政府前川街道办事处，住所地武汉市黄陂区木兰大街116号。负责人：王艳明，该办事处主任。委托诉讼代理人：袁小栋，湖北广众律师事务所律师。上诉人湖北大地科技工程有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）及原审被告武汉市黄陂区人民政府前川街道办事处（以下简称前川街道办事处）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案因新冠疫情扣除审限88天，现已审理终结。上诉人大地公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判，支持大地公司一审的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由十建公司承担。事实与理由：一、一审法院未同意对本案龙潭名居项目停工损失继续进行司法鉴定，属严重程序违法，应予纠正。一审诉讼中，大地公司申请对龙潭名居项目停工损失进行鉴定，经摇号于2019年5月确定湖北三德资产评估有限公司为鉴定人。大地公司按照三德公司的鉴定资料清单要求提供了鉴定资料，该资料经一审法院组织质证后送交三德公司进行鉴定。但三德公司经过四个月的拖延，于2019年9月以“十建公司对大地公司提供的鉴定资料不认可”为由将该鉴定作退案处理。大地公司要求另行选定鉴定机构继续进行鉴定，但一审法院置之不理，并仓促做出一审判决，致使大地公司的巨额停工损失，得不到法律保护。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，实体处理严重不当，应予纠正。1、一审法院认定“易江涛的行为构成表见代理，其与十建公司的结算、付款行为对大地公司发生法律效力”是错误的。易江涛不是大地公司的员工，也不是本案项目现场负责人。易江涛提供给十建公司的委托书上加盖的大地公司公章，经司法鉴定，证实是易江涛伪造。仅就该委托书载明的内容来看，只是委托易江涛向十建公司催款，并未给予易江涛收款的权利，催款不等于收款。2、一审法院认定“本案所涉的工程款为2,946,400元”是错误的。易江涛持伪造的委托书参与结算的工程款为2,946,400元。一审法院将易江涛的这一结算金额认定为本案工程款的，无事实和法律依据，应予纠正。被上诉人十建公司辩称：一、建设单位、总包单位、分包单位三方已于2017年12月27日对大地公司承建的基坑支护工程计算完毕，大地公司并不存在窝工损失。因三方已结算完毕，结算单上已载明结算单价为1,270元和总价款，因此大地公司主张按照1,796元单价进行结算，没有依据。二、本案并不存在窝工损失，故无鉴定的必要，且大地公司一审申请鉴定中，均提供的单方编制的施工文件作为鉴定资料，该单方编制的职工文件与监理单位和建设单位存档的工程施工文件完全不符，且其提供的租赁合同不能证实合同已实际履行并产生损失，故十建公司不予认可。最终鉴定机构将本案鉴定作退案处理是完全正确的。三、原审判决对“易江涛的行为构成表见代理”的内容，系认定事实清楚，适用法律正确。原审被告前川街道办事处述称：一审法院认定前川街道办事处不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。大地公司向一审法院起诉请求：1、判令十建公司、前川街道办事处向大地公司支付工程款5,044,676.64元；2、判令十建公司、前川街道办事处向大地公司支付窝工造成的设备人员损失1,015,331.73元；3、判令十建公司、前川街道办事处向大地公司赔付律师代理费损失18万元；4、判令十建公司、前川街道办事处负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月16日，十建公司（发包人、甲方）与大地公司（承包人、乙方）签订《基坑支护施工合同》，约定：第一条、工程概况，1.1工程名称，龙潭名居前川旧城改造5#-7#楼地下室基坑支护工程，1.5承包方式，包工包料，除商品混凝土由供应厂家凭乙方签证的数量与价格（不泵送315元/m3，泵送325元/m3，水下砼另加5元/m3）合约与甲方结算，此款项由甲方从乙方的工程款中扣除外；…；第七条合同价款，7.1.5双方达成其他计价要求，除单价项目外合同其他项目和变更签证工程量按2013建安预算定额下浮3%的费用定额和[2012]85号文等计价文件计算工程基价后按国家认可的0.167砼充盈系数作为砼的结算量进行结算。7.2合同项目单价与调整，7.2.1合同单价项目，护壁桩不分桩径、均价为1,796元/m3（该单价包含泥浆运输费，不含税金）。合同风险范围内合同单价不予调整。合同还就其他事项进行了约定。大地公司在合同上签章并加盖法定代表人周晓蒙印章并有易江涛签名，十建公司加盖十建公司龙潭名居项目部印章。2016年8月26日，大地公司遂组织人员进场施工至2016年10月7日，共计施工基坑支护桩174根。2017年7月20日，大地公司向十建公司出具“关于龙潭名居设备窝工的情况说明”一份，即“龙潭名居5-7#楼地下室基坑支护工程由我单位施工，我单位自2016年8月20日至2016年10月7日施工支护桩174根，后因贵方房屋拆迁及高压线迁移工作进展缓慢，导致我方一台挖机自2016年10月8日至2017年1月20日处于停工状态，三台GPS-15回旋机从2016年10月8日至2017年3月1日处于停工等待状态；现场看守人员从2016年10月8日至2017年3月1日，请贵方确认。”十建公司在该情况说明上盖章，并手书“情况属实，本说明只代表合同终止原因和结算之用，并不代表索赔理由。”本案所涉工程的监理公司湖北合联建设监理有限公司在该情况说明上盖章，并手书“情况属实”。2017年4月26日，案外人易江涛持加盖大地公司公章和法定代表人周晓蒙私章的委托书与十建公司办理催款、结算事宜，委托有效期为2017年5月1日至2017年12月30日。2017年12月27日，经案外人武汉市山冬能源环保建设装饰有限公司与十建公司、易江涛结算，本案所涉工程实际施工量为2,320m3，单价每立方1,270元（不含税），工程总价款为2,946,400元。一审法院另查明，十建公司于2017年6月5日向混凝土供应商武汉鑫超强商品混凝土有限公司支付商品混凝土货款73万元。2017年7月30日，易江涛向涉案工程十建公司的负责人黄多运出具领款单一份，即“领到黄多运代易江涛付以下人员款项：宋光辉27.6万元；雷慧兰15.4万元；付建平5万元；杨玲4万元；陶斋梅30万元；齐春娥30万元；周勇28.5万元。”上述款项共计1,405,000元。2018年3月12日，大地公司在涉案工程中的工作人员熊鹏出具欠条一份，“即欠龙潭名居土方工程款108,000元，此款由龙潭名居基坑支护工程工程款中直接支付给刘连华（由黄多运代付）。”欠条下部手书“经双方友好协商，另加22,000元，合计13万元由十建公司黄多运代付，至此刘连华所有费用结清。特此说明，刘连华直接与甲方结算，与我方没有任何关系。”在上述手书部分处盖有大地公司的印章。一审庭审中，大地公司与十建公司均认可本工程的总发包方为武汉山冬能源环保能源公司，承包方为十建公司，十建公司将案涉基坑支护工程分包给大地公司。一审法院认为，根据庭审中大地公司提交的单价为1,796元/m3《基坑支护合同》显示，大地公司除在该合同上有其公司印章、法定代表人私章以外，易江涛作为委托代理人在《基坑支护合同》上签名，代表大地公司与十建公司签订基坑支护合同，对此大地公司与十建公司均未提出异议；后易江涛持有加盖大地公司公章和法定代表人私章的委托书与十建公司办理委托书上的催款、结算事宜，本案在诉讼中经鉴定委托书上大地公司的印章与合同上大地公司的印章印文不一致，根据《民法总则》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”易江涛持有的委托书上加盖了大地公司的公章和其法定代表人的私章，在委托书上载明的委托期限内与十建公司、武汉山冬能源环保建设装饰有限公司于2017年12月27日办理了结算手续，亦未超出委托书确定的授权范围，而大地公司未举证证实十建公司在结算与付款过程中明知易江涛没有代理权限却仍然付款，因此一审法院依法认定易江涛的行为构成表见代理，其与十建公司的结算、付款行为对大地公司发生法律效力。故一审法院依法认定本案所涉工程的工程价款为2,946,400元。十建公司根据易江涛的要求将工程款1,405,000元支付至其指定账户，大地公司自认收到工程款现金10万元，认可熊鹏为其现场负责人，因此对熊鹏出具的土方运输款的欠条一审法院依法予以采信，即十建公司代大地公司支付土方运输款13万元；关于商品混凝土货款73万，不管是大地公司提交的合同还是十建公司提交的合同，均对商品混凝土货款的支付约定一致，即“商品混凝土由供应厂家凭乙方（大地公司）签证的数量与价格合约与甲方（十建公司）结算，此款项由甲方从乙方工程款中扣除”，即商品混凝土款包含在十建公司应付给大地公司的工程款中，故对大地公司辩称商品混凝土货款不包含在工程款中的诉讼理由，一审法院依法不予采信。因此十建公司已向大地公司支付的工程款为2,365,000元（1,405,000＋100,000＋130,000＋730,000）。十建公司下欠大地公司工程款581,400元（2,946,400元－2,365,000元），故对大地公司要求十建公司支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告答辩称超额支付工程款的答辩理由，一审法院依法不予采信。关于窝工损失。大地公司主张的停窝工损失的认定标准及计算方法涉及到建设工程领域的专业知识，需提交专门机构进行鉴别和判断，一审法院依法委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式，确定湖北三德资产评估有限公司对窝工损失进行鉴定。十建公司对大地公司提供的鉴定资料不认可，认为施工日志为大地公司自行提供，没有十建公司现场负责人的签字，也没有提供有效证据证明挖掘机租赁合同的实际履行情况，湖北三德资产评估有限公司2019年9月4日将该案退回一审法院，依据“谁主张、谁举证”的原则，大地公司举证不足，故对其要求十建公司承担停窝工损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于律师费。大地公司与十建公司双方在基坑支护合同中对律师费的承担并无约定，且本案为建设工程合同纠纷，依法不属于法律、司法解释规定的由败诉方承担胜诉方合理诉讼费的范围，因此对大地公司要求十建公司承担律师费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于前川街道办事处是否应承担责任。大地公司与十建公司均未提交前川街道办事处与本案具有民事法律关系的确实、充分、有效的证据。因此，前川街道办事处不应承担本案民事责任。综上所述，经合议庭评议，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条之规定，判决：一、武汉市十建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北大地科技工程有限公司支付工程款581,400元；二、驳回湖北大地科技工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,480元、保全费5,000元、鉴定费3,000元，共计63,480元，由湖北大地建设集团有限公司负担10,416元，由武汉市十建集团有限公司负担53,064元。二审审理期间，大地公司提交一份鉴定申请，要求对本案的窝工损失继续进行鉴定。十建公司不同意十建公司继续申请鉴定。前川街道办事处未发表质证意见。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，大地公司、十建公司于2015年8月16日签订《基坑支护施工合同》，易江涛作为委托代理人在该合同上签名，后易江涛持有加盖大地公司公章和法定代表人私章的委托书与十建公司办理委托书上的催款、结算事宜，经鉴定委托书上大地公司的印章虽与合同上大地公司的印章印文不一致，但并无证据证明该印章系易江涛伪造，十建公司完全有理由相信易江涛能够代理大地公司与十建公司办理委托书上的催款、结算事宜。故易江涛与十建公司、武汉山冬能源环保建设装饰有限公司办理的结算、付款行为对大地公司发生法律效力。关于大地公司要求对窝工损失继续进行鉴定的申请。易江涛代表大地公司与十建公司进行了结算，该结算是双方当事人对涉案工程应支付的工程款数额，协议一致的结果，因窝工的事实发生在双方结算之前，双方在工程款结算中并无对窝工损失可另行结算的说明，故双方对窝工损失亦结算完毕，大地公司无权向十建公司主张窝工损失。加之，一审法院委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式，确定湖北三德资产评估有限公司对窝工损失进行鉴定，因十建公司认为施工日志由大地公司自行提供，没有十建公司现场负责人的签字，也没有提供有效证据证明挖掘机租赁合同的实际履行情况，对大地公司提供的鉴定资料不予认可，湖北三德资产评估有限公司对该鉴定申请作退案处理，符合法律规定。故大地公司要求对窝工损失继续鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，上诉人大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55,480元，由上诉人湖北大地科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年六月二日书记员  邬云格