广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初3429号原告（反诉被告）：佛山德升机电设备有限公司，住所佛山市南海区桂城街道平胜社区平胜大道（原农科所地块）C1区自编二排横10号，统一社会信用代码91440605338096214R。法定代表人：黄建勇。委托诉讼代理人：罗放清，是广东唯杰律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市森鑫机电设备有限公司，住所佛山市南海区桂城平洲佛平旧路夏东路段（海龙大厦宿舍楼）第4层2403室，统一社会信用代码91440605MA4UJDER0A。法定代表人：郑益华（本案被告之一）。被告：郑益华，男，汉族，1963年5月25日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区，两被告的共同委托诉讼代理人：雷秀敏、洪加静，分别是广东百利孚律师事务所律师、实习律师。原告佛山德升机电设备有限公司与被告佛山市森鑫机电设备有限公司（以下简称“森鑫公司”）、郑益华承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼过程中，被告森鑫公司对原告提起反诉，本院经审查后予以受理并对本诉和反诉合并审理。本院于同年4月11日、4月28日对案件公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗放清，两被告的共同委托诉讼代理人雷秀敏均到庭参加了两次庭审，被告郑益华和原告的法定代表人黄建勇分别到庭参加了第一、第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付285573元及违约金（以每笔货物为本金从交货之日两个月起至实际清偿日止按日万分之五计算）；2.两被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年1月至7月期间，原、被告在未签订合同的情况下进行交易，原告根据被告提供的图纸焊接加工机械零部件，双方口头约定订单确定后12天内交货，付款方式为被告收货验收合格后60天月结。截至2016年7月13日，原告陆续向被告交付了大部分机械零部件。2016年7月17日，双方就上述交易补签《承揽合同》。2016年8月3日，经原告派员检测，所有焊接产品均检测合格，被告亦在《焊接检测报告》上签名确认。截至2016年8月10日，原告已依约履行全部交货义务。付款期限届满后，被告仅于2016年10月27日、11月8日分别支付了2万元、6万元，尚欠285573元，经原告多次催讨未果。被告森鑫公司辩称，一、案涉《承揽合同》并未生效，对被告森鑫公司不具法律约束力。该合同是原告单方拟定对其有利的条款，不具有合同法规定的内容，是欺骗郑益华所签的，并非被告森鑫公司的真实意思表示，违反诚实信用原则，且合同约定经双方签字盖章之日起生效，现合同均未盖章，生效条件尚未成就，故相关合同均未生效，原、被告之间不存在合同关系，进而产生双方诉讼主体是否适格的问题，恳请法庭明察。二、原告严重缺乏基本技术能力、加工的产品存在严重质量问题。除了不按图施工，在工件上焊接多余的东西外，亦存在大量遗漏加工项目，包括焊接前应该加工的168个孔和丝孔，此外还存在工件变形、精度严重超差等情况，导致不良产品众多，给被告的加工造成极大影响，被告亦因此被客户投诉、退货或拒收产品，期间的返工包括再加工和补修等给被告造成了很大损失；被告多次就不良产品向原告提及退货，原告不予理会，致使不良产品仍堆放于被告处，造成被告重大损失；此外，原告交付的产品没有质量说明，二者均导致了被告根本不能实现合同目的。三、郑益华在出货单上的签名仅能说明被告收到了货物，无法确认产品的质量问题，原告所称的《焊接检测报告》明显虚假不真实，为原告单方出具，不具有法律效力，且其出具日期为2016年8月5日，大大迟于出货单时间，与出货单明显无关，可见原告并未做有关的检测；此外，案涉工件比较特殊，被告并非本工件的使用者，只有客户使用后，方能知晓是否有质量问题。因此，是否有质量问题，应由被告客户说了算。四、原告称尚欠285573元明显不属实，其举证的出货单、对账单与《承揽合同》矛盾、取舍不一，无法证明其主张，原告举证的对账单不真实，对被告不具有法律效力，应当以被告盖章的对账单作为判定标准，并将被告反诉状中列明的款项予以扣除，据此，双方之间几无相欠。若有少量款项未支付，亦是因原告拒不开具发票，言而无信等原因致使无法协商解决，责任在于原告。五、由于案涉《承揽合同》尚未生效，故原告诉请的违约金无合同及事实依据，应依法驳回，如存在违约情形，亦是原告违约在先。六、被告诉请郑益华承担共同清偿责任于法无据。综上，原告在诉状中明显罔顾事实，说法明显不能成立，其所作所为无事实和法律依据，损害了被告的合法权益，请求依法予以驳回。被告郑益华辩称，被告郑益华并非本案适格主体，原告将其列入被告属于滥用诉权，根据民法通则等法律规定，郑益华作为公司法定代表人实施职务行为，视为企业和本单位的行为，并非与企业同时承担责任的主体，其个人并不应当承担责任，其与原告之间发生的行为属执行公司职务行为，后果理应由公司承担，应由公司财产予以处理解决，与被告郑益华无关。原告无证据证明郑益华为本案诉讼主体及需承担共同责任，根据公司法的相关规定，森鑫公司为非自然人独资的有限责任公司，郑益华作为该公司法定代表人仅为该公司股东之一，原告要求被告郑益华共同承担清偿责任，无事实和法律依据，应予驳回。原告与被告森鑫公司同属有限责任公司，依照原告的逻辑，其法定代理人黄建勇亦可为本案的诉讼主体。综上，请求驳回原告对被告郑益华的全部诉讼请求或起诉。针对两被告的答辩，原告回应如下：原告有向被告森鑫公司追讨款项，ＸＸ有是原告公司股东及厂长，其签订的合同合法有效，原告加工的产品符合郑益华图纸的质量要求，且郑益华有监督、指导产品生产，若产品有问题，被告森鑫公司也不会支付8万元予原告，原告主张有法可据。被告森鑫公司与股东郑益华业务混同，其具体交易方式、价额、行为受控股股东郑益华的支配；被告森鑫公司与郑益华的利益没有加以区分，双方财务账目不清；两人在资金方面亦混同，并统一使用郑益华账户向原告支付货款，根据公司法第二十条第三款的规定，郑益华对公司的债务应承担连带责任。被告森鑫公司向本院提出反诉请求：1.驳回原告的诉讼请求或起诉；2.被告向原告退还价款23254元型号G3015A的不合格床身1台，对应价款被告无需支付；3.原告向被告赔偿因上述不合格床身无法交货而产生的加工费6000元、运费800元，合计6800元；4.原告向被告支付并赔偿遗漏加工项目的加工返工费27000元（其中8台、每台1**个丝孔遗漏焊接的返工费16000元），不良产品返工费4000元，不良品返工费运费等5000元，共计36000元；5.原告承担本诉与反诉的全部诉讼费。事实与理由：原、被告虽有承揽关系，但双方的《承揽合同》是原告在违反诚实信用之下单方拟定的条款，是在欺骗被告森鑫公司的情况下补签的，并非被告森鑫公司的真实意思表示。原告交付的加工产品不符合质量要求，存在大量遗漏加工项目的情况，导致不良产品众多，给被告的加工造成极大影响，被告亦因此被客户投诉、退货或拒收产品，期间的返工包括再加工和补修等给被告造成了很大损失；被告多次就不良产品向原告提及退货，原告不予理会，致使不良产品仍堆放于被告处，造成被告重大损失；此外，原告交付的产品没有质量说明，二者均导致被告根本不能实现合同目的。原告的行为构成违约，应承担违约责任，且原告不开具发票的行为，涉嫌违法，应承担相应的法律责任。综上，原告诉状的陈述与客观事实不符，本案的发生，完全是原告的责任，其行为严重损害了被告的合法权益，请求支持被告的反诉请求。原告就被告森鑫公司的反诉辩称，一、原告交付的G3015A床身符合图纸要求，被告以其客户对机械零部件的要求来约束原告，违反合同相对性的原则。被告以床身不符合其客户广州启帆工业机器人有限公司（以下简称“启帆公司”）、广州市海目星激光科技有限公司（以下简称“海目星公司”）的要求，而诉请原告承担退货返修的加工费、运费并据此不向原告支付货款的主张，缺乏事实和法律依据。被告森鑫公司举证其与启帆公司的《承揽合同》，没有对方公司的签字和盖章，与常理不符，显然是被告伪假的；其次，根据合同相对性原则，原告仅需依照与被告的承揽关系，依合约定履行义务即可，被告与启帆公司、海目星公司的合同关系与原告无关，被告不能据此要求原告对启帆公司、海目星公司的退货和返修负责；此外，原告举证的《焊接检测报告》显示，原告交付的机械零部件已全部合格，符合被告提供的图纸要求。二、被告未能举证证明案涉机械零部件存在漏加工和不良品的情况，亦无举证证明产生了相应的返工费、返工人工费和运费，其要求原告承担相应费用缺乏事实和法律依据，应予驳回。三、郑益华和黄建勇的电子往来邮件可以看出，合同对是否开具发票的约定不明，存在争议，该邮件不能证明因原告不开具发票进而应承担不付款的全部责任。从邮件内容可知，被告森鑫公司在未付款的情况下就要求原告开具发票，却反以原告未开具发票为由拒付货款，并据此认为导致本案发生的责任在于原告，被告不讲商业习惯和道理，反而是原告一直通过邮件催促其付项，希望协商解决问题。四、原告仅代理焊接产品，在工艺方面，我们根据国家的要求是公差±1-2毫米/米。目前被告的举证显示，其客户反映的情况是导轨表面的精度超差，该超差并不是原告所完成的工序，也并非是原告工序所导致。原告从事的是前工序，而客户反映的导轨表面精度超差属于后工序，被告签订的焊接检测报告上确认的公差值远远低于国家标准，原告提供的产品完全没有质量问题。另补充，就工艺流程，原告收到图纸，被告仅要求原告焊接，原告只是针对整个工序进行生产。2016年6月前，被告一直未反映产品质量问题，7月之后原告加强管理，法定代表人发现双方的交易并未对账，操作不规范，故与被告协商就此前所有交易完善流程，被告提供了合同版本，双方签订或补签了对账单、出货单、合同。被告原本答应60天付款，合同也作了书面约定，但在原告要求付款时，被告则称产品质量存在问题。郑益华此前是大族激光的品质经理，专业知识很强，是机器加工的专家，不可能不知道机器加工的事情，原告作为供应商，为了尽快收款，都尽量满足被告的要求。被告提及其中一台设备有185个孔，原告负责的焊接工艺相对粗糙，而孔的工艺比较精细，如果焊接前必须要做，即焊接后难以打孔的，原告会帮客户打，若焊接后仍然可以加工孔的，则原告一般不会帮客户做。在被告向原告发出对账单的邮件中显示了罚款项目，是因为双方签订合同时约定不明确，双方对于对孔位是否加工及7.5元的单价是否含税有不同的理解，并为此产生了争议，原告为了尽早收款，同意被告扣款，市场单位约3-5元/个，当时原告同意按市场价格上浮20%进行扣款，但被告提出的打孔费远超市场价，达到10元以上，因有一笔交易金额太大，原告没有接受。双方确实是进行了两次对账，金额较小的对账单在前，之所以出现差异是因为金额较小的对账单上写着目前还有五套在返修，即2016年8月10日送货单号0001833的4台以及出货单号0001829的1台机器，对账时合并于0001833送货单上，该对账单上没有体现该5套机器的金额；此外，当时双方就7.5元的单价是否含税存在争议，原告后让步了按7元不含税的单价进行对账。ＸＸ有是原告的厂长和股东，其与被告签订的合同代表原告公司。双方发生争议后，原告曾找到中间人陈松帮忙协调，经过协商，原告有针对性的调整了表格，表格签订时间相差约半个月，表格是打印的，但没有变更时间，备注栏已标注了付款时间。据猜测，被告要求必须开发票，但开具发票需要缴纳17%的税，为了尽快收回款项，原告亦妥协同意按7.5元含税单价计费。被告称开发票后才付款，但税局要求，在未收到款项的情况下不可以开具发票，30多万的货款原告确实没有开具增值税发票，若被告不需要原告开具发票，原告愿意按7元的单价收款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方质证。本院经审查认为，原告举证的营业执照、被告企业信用信息公示报告、郑益华身份证，本院确认其真实性；原告举证的《承揽合同》和出货单、对账单、焊接检测报告有原件核对，且被告郑益华确认其本人签名，两被告虽有异议但未能举证推翻，本院确认其真实性；原告举证的电子邮件，收件人与被告自行举证的电子邮件一致，本院予以采信；原告举证的三份《对账单》打印件，双方均不予确认，本院不予审查。被告举证的《承揽合同》为复印件，原告不予确认，且无交易对方的任何签名或盖章，本院不予采信；被告举证的不合格品处理单、供应商来料品质异常通知书，为被告与第三人往来交易材料，未有举证显示提及的产品为原告交付的原产品，故本院对该举证不予采信；被告举证的电子邮件，原告确认双方确有通过邮件进行沟通往来，现原告有异议，但未能举证推翻，本院予以采信；被告举证的微信，仅为不清晰的图片打印件，未有手机原件核对，且原告不予确认，本院不予采信；被告举证的照片，原告不予确认，且被告未能提供其他佐证证明照片内的产品为原告所加工，故本院不予采信；被告举证的图纸，为复印件，且无原告的确认，本院不予采信。根据上述采信证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：2015年3月20日，原告登记成立，为自然人投资或控股的有限责任公司，股东ＸＸ有、黄建勇，其中黄建勇为公司的法定代表人。2015年10月30日，被告森鑫公司登记成立，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为销售机电设备，国内贸易等，股东李岳峰、郑益华，其中郑益华为公司的法定代表人。原告与被告森鑫公司素有交易往来，由原告按照被告提供的图纸加工机械零部件。2016年1月20日至2016年7月13日期间，原告与被告森鑫公司交易8笔，出货单号为0001821、0001822、0001824-0001828、0001830，均由郑益华签名确认,交易金额218955元。2016年7月17日，原告股东ＸＸ有与被告郑益华签订五份《承揽合同》，合同所载当事人为原告（乙方）与被告森鑫公司（甲方），约定甲方委托乙方按图加工床身、导轨等机械零部件。五份合同除了加工项目、数量、金额及价金是否含税约定不同外，其余内容相同，均约定：订单确认后12天内交货，交期以合同签字确认时间为准，由乙方送货到甲方所在地；甲方收到乙方货品验收合格后月结60天，汇票方式付款；乙方按甲方提供的图纸和约定的注意事项进行加工生产，零件产品应满足图纸要求，如零件出现质量问题，乙方予以返修、退换，并承担甲方相应损失，因甲方提供图纸错误造成零件不能使用，双方协商解决，甲方承担相应损失、费用，未经甲方同意延误交货，每延迟一天按合同金额的2%向甲方赔偿延迟交付的违约金，超过5天，甲方有权解除合同，并要求乙方承担合同金额5%的违约金及经济损失赔偿；甲方未按规定支付货款，未经乙方同意，每延迟一天甲方要按合同未付货款的万分之五向乙方交付违约金。其中金额46350的承揽合同，约定加工产品为STS3015床身2台及其导轨4件；单价7.5元/KG；备注：含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额87090元的承揽合同，约定加工产品为HF4020床身1台及其导轨4件、H3015F床身2台及其导轨8件；单价7.5元/KG；备注含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额为49830元的承揽合同，约定加工产品为G3015床身2台；单价7.5元/KG；备注：含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额为3270元的承揽合同，约定加工产品为3015床身2件，单价0.45元；返修费300元；备注：不含税价，已交货（华臻来料），含打砂、喷底漆，不含运输。总额待定的承揽合同，约定加工产品为STS3015床身8台及其导轨16件，单价7.5元/KG，备注：含税价，按实际重量核价，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。2016年7月23日，原告向被告森鑫公司送交付STS4020床身、框架、置换工作台各1件，0007652出货单金额39150元（含税价）；2016年7月30日，原告又向被告森鑫公司交付启帆STS3015床身1套及其导轨2件，0001832出货单，金额23175元（含税）；上述送货单均由郑益华签收确认。2016年8月2日，原告与被告森鑫公司进行对账，确认被告森鑫公司欠原告加工费（不含17%增值税）共计237619元（除了返修、打砂和喷漆外，其他单价均约定为7元/KG）。落款处由原告股东ＸＸ有和被告郑益华签名确认；此外，郑益华备注尚有5套在返修。2016年8月3日，原告与被告森鑫公司就原告加工的其中四台床身进行抽检，出具四份《DS焊接检测报告》，报告记载双方对外观/尺寸、退火后尺寸、平面度等进行测量，并核算了误差，均判定为合格。原告股东ＸＸ有在检验员处签名，被告郑益华亦在上述报告上签名确认。2016年8月10日，原告向被告森鑫公司交付加工产品两批。其中，0001829出货单记载原告交付STS3015启帆激光床身1套，金额22245元；0001833出货单记载原告交付3015框架4件、重量为2966kg，轨导8件、重量62kg，单价均为7.5元/kg，该送货单备注了床身上有多孔丝没做。其后，原告与被告森鑫公司就2016年1月20日至2016年8月10日期间的总体交易进行对账，确认被告森鑫公司尚欠原告加工款（含17%增值税）365573元（除返修、打砂和喷漆外金额合计3413元，其他单价均约定为7.5元/KG，对应重量共计48288KG）；其中载明（宏山）激光机架G3015A的加工产品分别于2016年1月20日、4月14日送货；对账单备注：已垫付2万元、11月2日前支付88373元、11月30日前支付44490元、12月30日前支付44490元、2016年7月30日的交易22245元和2016年8月10日的交易111225元于交货后2个月支付。2016年9月，原告多次向被告森鑫公司催收加工款。2016年9月1日，原告的股东黄有华向被告郑益华发出邮件，主要内容是催款，提到后续焊接返工同焊前打孔按市场价的费用由原告支付。2016年9月23日，被告郑益华曾向原告发出邮件，要求原告就前期已交货部分尽快开具152626元的发票，以便其下个月付款。2016年10月27日、11月8日，被告森鑫公司各向原告支付加工款2万元和6万元。2017年3月14日，原告向本院起诉并主张权利。诉讼期间，被告森鑫公司提出反诉，以产品存在质量问题，要求对存放于案外人佛山市益都机械有限公司（以下简称“益都公司”）的（宏山）激光机架G3015A进行质量鉴定。庭审中，被告确认，原告完成产品后，被告将其完成的加工产品交给客户，部分产品直接可以使用，部分因为尺寸不对需要客户处理；并称原告向法庭提交的没有双方签名的三份对账单并非被告制作，是原告自行制作用于欺骗法庭；又称全部机器一共168个孔，原告漏打孔，不清楚打孔的市场价格。本院认为：原告举证的《承揽合同》、出货单、对账单等已构成完整的证据链条，原告与被告森鑫公司存在承揽合同关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。案涉《承揽合同》虽未加盖两公司公章，但原告股东ＸＸ有在签订合同时已披露合同一方为原告，被告郑益华亦作为被告森鑫公司的法定代表人在该合同上签名，且原告已如约履行合同义务，被告认为案涉合同未发生法律效力，缺乏依据，本院对其辩解不予采信；此外，被告认为该合同为原告自行拟定并欺骗郑益华所签，但未能就此举证证明，本院对其相关辩解不予采纳。现原告已如约履行加工义务，并交付产品，被告森鑫公司理应依约支付加工款。被告森鑫公司认为案涉加工产品存在质量问题，并申请对存在质量问题的（宏山）激光机架G3015A进行鉴定，要求退还该设备并由原告承担相应的加工费、人工费、运费等。但双方的对账单显示，该（宏山）激光机架于2016年1月20日或2016年4月14日交付，被告郑益华作为森鑫公司的法定代表人在2016年8月与原告对账时，有意识地备注另有五台设备正在返修中，却没有就目前主张有质量问题的设备提出异议；案涉产品并非科技产品，《DS焊接检测报告》由原告股东ＸＸ具体检测，并由被告郑益华核对确认，从内容可知仅以产品的外观尺寸、退火后尺寸及平面度的测量结果为检验标准，可见产品能凭肉眼及一般检查工具即可测量并判断是否合格，倘若产品加工确真存在质量问题，被告收货时经初步检测即可知晓，而非长时间以后且经案外人益都公司使用后方能识别；被告主张存在质量问题的产品堆放于被告森鑫公司，但无举证证明，且亦无举证证明其与益都公司存在交易往来或其他往来，现原告对存放于益都公司的产品不予确定，且被告收到原告产品后已较长时间，事后有无进行深加工、改造、使用或有否合理保养，均影响该产品现有的外观和机能，鉴定不具备客观性。综上，本院对被告提出的鉴定申请不予准许，且在被告森鑫公司未能举证相关费用已实际产生的情况下，就其退货及赔偿相应加工费及运费等诉请均不予支持。双方对2016年8月10日前的交易曾对账，现原告确认尚未向被告开具发票，且明确表示在开具发票的情况下，同意按不含税单价即7元/KG主张权利，金额相对较低也对被告森鑫公司有利，本院予以准照。经核算，交易总价为341429元（7元/KG×48288KG+3413元=341429元）。原、被告沟通案涉交易期间，原告股东兼经办人ＸＸ有确认产品存在一定的返工情形，且承诺由原告按市场价承担返工和打孔费用，被告反诉亦主张原告赔偿赔偿漏加工费用、不良品返工费用、人工费及运费等，但双方均未能举证具体的返工、打孔的情况及相应费用，故本院结合案件情况，根据公平合理原则，确定被告森鑫公司按9折结算，扣除已付的8万元，尚欠原告227286.1元（341429元×90%-8万元=227286.1元）。原告与被告森鑫主张超出本院核定部分，本院不予支持。此外，被告森鑫公司逾期付款，确实给原告带来利息损失，但鉴于原告加工的产品确有返修情况，故本院根据公平合理原则，对原告的利息诉请不予支持。被告森鑫公司为有限责任公司，被告郑益华作为其法定代表人兼股东，以被告森鑫公司的名义进行案涉交易，原告认为被告森鑫公司与郑益华存在业务和财产混同，但未能就此举证，故其主张被告郑益华对被告森金公司的上述债务承担共同清偿责任，缺乏依据，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市森鑫机电设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山德升机电设备有限公司支付加工费227286.1元（不含税）。二、驳回原告佛山德升机电设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告佛山市森鑫机电设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费3043.92元（原告已预交），由原告负担721.92元，被告佛山市森鑫机电设备有限公司负担2322元。反诉受理费725.68元（被告佛山市森鑫机电设备有限公司已预交），由原告负担50元，被告佛山市森鑫机电设备有限公司负担675.68元。综上，被告佛山市森鑫机电设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳受理费2272元，原告多预交的2272元，于本判决发生法律效力之日起十日内经原告申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  张焕然二〇一七年六月三十日书记员  杨绮琪