广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终6630号上诉人（原审被告）：东莞市易诚建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区主山东宝路***号。法定代表人：黄淦尧，该公司经理。委托诉讼代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟礼芬，男，1972年3月9日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：吴晶莹，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李问，男，1967年12月28日出生，汉族，住广东省阳西县，上诉人东莞市易诚建筑工程有限公司（以下简称易诚公司）因与被上诉人钟礼芬、李问建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，上诉人易诚公司的委托诉讼代理人肖六一、袁开、被上诉人钟礼芬的委托诉讼代理人吴晶莹以及被上诉人李问参加法庭调查。本案现已审理终结。易诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回钟礼芬和李问的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由钟礼芬和李问承担。事实和理由：（一）一审法院就已生效判决确认的案件再次全案审理，违反了一事不再理的原则。在另案判决生效后，易诚公司从建设方处收取的款项不足以抵扣应予扣减的费用，即易诚公司不欠付钟礼芬和李问任何款项。1.李问于2013年12月24日以与本案同样的事实和理由向一审法院提起诉讼，案号为（2014）东一法民二初字第18号，请求易诚公司向其给付工程款930000元，后一审法院追加钟礼芬为第三人。2.上述案件经一审法院法院审理，判决认定易诚公司不欠付李问任何工程款，驳回了李问的诉讼请求，即截止（2014）东一法民二初字第18号案件受理日前，易诚公司从建设方处已收取5274392元工程款，易诚公司不欠付钟礼芬、李问任何款项。因此，就已生效的18号案件已审理的5274392元，一审法院再作处理，明显违法了一事不再理的原则。3.（2014）东一法民二初字第18号民事判决生效后，易诚公司通过（2014）东一法民二初字第62号和（2015）东中法民二终字第445号案件诉讼，从建设方处收取的款项仅476786.05元（即353786.05元工程款+123000元违约补偿金），故一审法院仅能就该部分款项立案受理并依法作出判决。4.（2014）东一法民二初字第18号案件中，李问计算930000元诉讼请求时，扣减的管理费为106373元，建造师、五大员及资料员费用为189000元，抵扣的借款金额为880000元，税费则因其不同意而未扣减。实际上管理费金额为142518.16元，建造师、五大员及资料员费用为301000元，借款金额为1030000元，另还有借款利息，开具发票代付的税金373818.63元也应参照双方约定及交易习惯相应扣减。5.本案扣除李问在（2014）东一法民二初字第18号案件中已同意扣除的金额外，还需要扣除：（1）管理费36145.16元[应扣除管理费142518.16元-（2014）东一法民二初字第18号案件中已扣除已扣除106373元]；（2）建造师、五大员及资料员费用112000元（应扣除301000元-（2014）东一法民二初字第18号案件中已扣除189000元）；（3）税费373818.63元；（4）（2014）东一法民二初字第62号及（2015）东中法民二终字第445号案件中易诚公司支付的一、二审诉讼费46723.73元，以及一、二审律师费120000元。以上合计人民币688687.52元，该金额还不包括李问未确认可予以抵扣的借款本金150000元及利息。上述476786.05-688687.52＝—211901.02元。综上所述，（2014）东一法民二初字第18号案件之前，易诚公司已不欠付李问和钟礼芬任何款项，法院应遵循一事不再理的基本原则对该生效判决已经处理过的事实不再重复审理；（2014）东一法民二初字第18号案件之后，易诚公司仅收取建设方476786.05元，应扣减费用688687.52元，即易诚公司不仅不欠付李问和钟礼芬任何款项，相反，李问和钟礼芬还欠付易诚公司款项211901.02元。另有李问、钟礼芬向易诚公司借款未还金额及利息等未计算应扣减金额，易诚公司保留另行向李问和钟礼芬追诉的权利。（二）假如法院无视已生效民事判决及一事不再理原则执意对本案全案审查，亦因易诚公司已支付给李问和钟礼芬的款项加上应予扣减款项远超出李问和钟礼芬应得款项，而无须再向李问和钟礼芬支付任何款项，且超付的款项（包含李问和钟礼芬的借款、利息等）易诚公司保留另案向李问和钟礼芬追诉的权利。1.易诚公司已收款项减已支付给李问、钟礼芬和应扣减款项后的余额为282485.15元。（1）在一审中，李问和钟礼芬确认已收取建设方给付的工程款5753694.20元，实际上，易诚公司从建设方处收取的总工程款为5751178.05元。（2）易诚公司已支付给李问和钟礼芬的款项（含代付的混凝土款187690元及代垫的工程款100000元）共计为人民币4483521.84元。（3）案涉工程项目应扣除税金、工程管理费、建造师、五大员及资料员工资人民币817740.66元。（4）因案涉工程逾期完工，易诚公司被建设方起诉，易诚公司在（2014）东一法民二初字第62号及（2015）东中法民二终字第445号案件中支出的诉讼费、律师费应由李问和钟礼芬最终承担，合计166723.73元。（5）易诚公司代力优项目部，即李问和钟礼芬代垫电话费706.67元应予扣减。2.李问和钟礼芬因力优项目部资金周转需要先后向易诚公司借款1030000元，前述借款暂计至2015年10月15日的利息为918360元，本息合计1948360元。如果全部借款本息均用于抵扣易诚公司应付给李问和钟礼芬的款项余额，则金额远远超出应付款项，易诚公司同意对其中的300000元借款利息用于冲抵易诚公司应付给李问和钟礼芬的款项，其它款项易诚公司保留另案向李问和钟礼芬追偿的权利。上述款项中易诚公司只冲抵300000元借款利息，付款仍然超出应付款金额17514.85元，易诚公司不欠付李问和钟礼芬任何款项。3.一审法院以本案中的工程款与借款的种类不同，进而不同意易诚公司就部分借款本息与应付给李问和钟礼芬的款项相互抵扣是错误的。易诚公司与李问和钟礼芬互负的均是到期金钱债务，债务种类相同，依法可以抵销，且抵销权为形成权，通知对方即生效。易诚公司出借给李问和钟礼芬的其他借款本息均优先用于抵扣易诚公司应支付给李问和钟礼芬的款项。综上所述，无论以哪种方式审理本案，易诚公司均已不欠付李问和钟礼芬任何款项，且李问和钟礼芬多收款项应予退还，未偿还的借款本息，易诚公司保留另案追诉的权利。钟礼芬辩称：（一）一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。（二）易诚公司提到的借款，易诚公司已经另案起诉了李问、钟礼芬，正在东莞市第一人民法院寮步法庭审理中，这与易诚公司的上诉请求存在重复。李问未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。李问向一审法院起诉请求：1.易诚公司支付尚欠工程款4294310元及迟延付款利息，利息从2011年1月18日计至2015年11月5日止利息约800000元，至付清之日止，按月利率1%计付。2.本案诉讼费用由易诚公司负担。一审法院认定事实：2010年9月17日，案外人力优公司与易诚公司签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议》，约定力优公司作为发包人，易诚公司作为承包人，由易诚公司承包位于广东省东莞松山湖技术产业园区北部工业城的“广东力优环境系统股份有限公司科技中心”工程。工程内容包括：1、土建工程；2、建筑装饰装修工程；3、建筑屋面防水工程等。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。李问作为易诚公司的“有权签字人”在该合同上签名。2010年9月21日，李问作为乙方，易诚公司作为甲方，就“广东力优环境系统股份有限公司科技中心”工程项目签订一份《建设工程施工管理合同》。合同的第一条约定，由易诚公司委托李问具体实施该工程承包合同，在工程施工中，李问不能以易诚公司的名义从事与之有关的民事活动。合同第二条约定：“乙方必须履行甲方与建设单位所签订的施工管理合同中的义务，自负盈亏。并承担一切民事责任。签订合同时所需工程履约保函由乙方承担。本工程项目下的一切风险包括资金，工伤、质量、安全、进度等均由乙方承担。本工程的所有税费也均由乙方承担。”合同第五条约定：“乙方必须按建设方的要求配备相应工程师、施工员、质安员在现场施工……”合同第七条约定：“乙方没有私自收取工程款的权力，全部工程款必须汇入甲方指定的银行账户，由甲方再转账支付乙方使用。所有工程款，只有业主支付给甲方后，甲方再支付给乙方。”合同第八条约定：“本工程所有劳务合同、材料购销合同由乙方公司同相应劳务班组、材料商签订合同，所发生的所有债权关系跟甲方无关……”；合同第十二条约定：“对本合同的单位工程，乙方按工程总价2%向甲方上缴技术咨询及管理费(人民币)以实际结算价为准（若开具发票，按当地的实际税率收取税金）。甲方可直接从业主支付的工程进度款中按比例扣留乙方每一笔工程的管理费，甲方三天后支付扣除后的工程款给乙方。若乙方有增加工程，甲方按相同比例收取增加工程的管理费。凡涉及本工程的一切税费、报建费、定额费、户口申报费、保险费及不可预见的一切费用全部由乙方承担。本工程所有税款由乙方承担，甲方有权在本工程款中代缴，因工程项目的特殊情况须在工程中所在地代扣代缴的（本工程所有税款由乙方承担，乙方需提供工程的成本发票，按提供发票多少计算成本和利润，据此代扣代缴企业所得税）。乙方必须出具有效的纳税凭证，并将‘外出经营活动税收管理证明’和税票交甲方存查，如乙方提供虚假的纳税凭证，由此造成的一切后果全部由乙方负责。”合同第十三条约定：“如乙方需甲方派出项目经理和工程技术人员，其工资由乙方负担，并统一由甲方财务收取。押项目经理证（建造师证）和‘五大员’证的工程，乙方应上交每人每月建造师费5000元；‘五大员’每人每月1000元。甲方派一名资料员协助乙方做本工程相关资料，工资4000元每月由乙方负责，甲方代扣。以上费用从每笔工程款进度款到后扣除。”合同第十四条约定：“乙方实际工程造价与本合同所报造价不符的，为确保双方利益，按以下标准收取管理费：1、乙方工程竣工验收后甲方按乙方与建设单位的工程结算书的造价为准收取管理费。”合同还就双方其他方面的权利义务进行了约定。因易诚公司与力优公司就案涉工程施工合同履行发生争议，力优公司将易诚公司起诉至一审法院要求易诚公司支付违约金[案号为(2014)东一法民二初字第62号]，易诚公司在该案中亦提起反诉要求力优公司支付工程款及利息等款项，该案中一审法院将李问、钟礼芬列为无独立请求权的第三人参加诉讼。该案经一审和二审，东莞市中级人民法院作出最终判决：一、易诚公司于判决发生法律效力之日起五日内向力优公司支付延误工期违约金712590.8元；二、力优公司于判决发生法律效力之日起五日内向易诚公司支付工程款1068893元；三、力优公司于判决发生法律效力之日起五日内向易诚公司支付123000元补偿金；四、驳回力优公司的其他本诉请求；五、驳回易诚公司的其他反诉请求。各方当事人就以下事实无争议：一、李问、钟礼芬就案涉工程共同挂靠易诚公司进行施工；二、力优公司至2016年4月18日止共计已经向易诚公司支付工程款5753694.2元。一审庭审中，各方当事人就以下事实存在争议：一、就易诚公司已经收到工程款应向实际施工人支付多少款项。易诚公司认为应扣除的款项包括：1、管理费142518.16元。2、税金454634.95元。3、建造师费、五大员工资、资料员工资。开工日期为2010年9月17日，竣工验收日期2010年6月29日，期间为21.5个月，每个月建造师费5000元，五大员每人每月1000元，资料员每月4000元，合计每月14000元。14000元/月×21.5个月=301000元。合计应扣除142518元+454634.95元+301000元=898152.95元。易诚公司还提交了5份借条、1份收据以及两份现金支出证明单主张应就以下借款（垫付工程款）及还款部分在应付李问、钟礼芬工程款中进行抵扣：1、2011年4月26日，因力优工程需要借款300000元，约定月利息5100元；2、2011年6月9日，因力优工程需要借款300000元，约定利息5100元；3、2011年7月13日，因力优工程需要借款100000元，约定月利息1700元；4、2011年7月5日，因力优工程需要借款180000元，约定月利息1.7%；5、2012年1月20日，因力优工程需要借款150000元，约定月利息2%；6、第四期工程还利息5100元；7、第五期工程款还利息5100元；8、第六期工程款还借款100000元，还利息13600元；9、2011年7月还借款180000元；10、第七、八期工程款还借款100000元，还利息35727元；11、退还保证金时还借款200000元；12、2012年2月还借款50000元。目前还欠借款400000元及2012年1月17日至今的利息，其中150000元要按照月利息2%计算利息，250000元按照月利息1.7%计算利息。截至到2013年11月16日利息为178555元，2013年11月17日到2015年10月15日（力优公司最后付款日）为166750元，即截至到2015年10月15日（力优公司最后付款日）利息为345305元。李问确认并同意扣除的款项包括：管理费142518.16元、税金178147.7元、“建造师费”和“五大员费”182000元、借支款880000元、材料款357623元，共计1740288.86元。并明确表示不同意扣除利息。李问对该5份借条、1份收据以及两份现金支出证明单的真实性不予确认，钟礼芬则认为该部分借款已经结清。钟礼芬确认并同意扣除的款项包括：管理费142518.16元、税金454634.95元、“建造师费”和“五大员费”301000元，共计898153.11元。钟礼芬表示不同意扣除利息、借支款、材料款。二、易诚公司就案涉工程共计已向李问和钟礼芬支付的工程款是多少。易诚公司提交了现金支出证明单、收款收据，支票存根、借条等证据，认为已经支付工程款包括：1、2011年1月14日支付钟礼芬628882元；2、2011年1月30日、2月17日分两次支付给钟礼芬，一次477500元，一次194724元，合计672224元；3、2011年4月21日支付给钟礼芬313843元；4、2011年5月23日支付给钟礼芬636767元，扣除借款利息5100元，合计641867元；5、2011年7月5日支付给钟礼芬622767元，扣除利息5100元，合计627867元；6、2011年9月5日支付给钟礼芬514267.84元，扣除利息13600元，扣除垫付的工程款100000元，合计627867.84元；7、2012年1月17日、18日支付给钟礼芬533090元，扣除垫付工程款利息35727元，扣除垫付工程款100000元，扣除垫付混凝土款187690元（2011年12月28日的借条，上显示“现借到易诚建筑工程有限公司人民币代付华润混凝土有限公司付款……”，借款人有李问、钟礼芬签名确认），合计856507元；8、2013年2月，扣借款50000元，垫付工资273991元，代付电话费706.7元，合计324697元。上述合计4692855.54元。李问主张易诚公司已经向其支付工程款1111502元。李问对其中2012年1月16日的现金支出证明单真实性不予确认外，对其余的现金支出证明单、收款收据，支票存根、借条等付款凭据的真实性均无异议。钟礼芬主张李问和钟礼芬共计从易诚公司处收到工程款4384228.54元。钟礼芬对易诚公司所举证的现金支出证明单、收款收据，支票存根、借条等付款凭据均无异议，并确认2011年11月29日的借条系易诚公司以借款的形式为李问、钟礼芬代付了案外人供应商的工程款。一审庭审中，李问明确其诉请的计算方法为：易诚公司与力优公司签订的施工合同总价7125908元+增加工程20193.38元=案涉工程总造价7146101.38元，7146101.38元-管理费142518.16元-税金178147.7元-建造师费五大员13个月工资182000元-易诚公司已支付工程款1111502元-借支款880000元-材料款357623元=4294310.52元，李问只诉请4294310元。一审庭审后，易诚公司向一审法院确认其作为付款凭证的收据和现金支出证明单两部分材料中，收据上的金额包括了易诚公司支付的部分工程款以及李问、钟礼芬同意应扣除的款项，但具体应扣除的项目易诚公司无法明确，易诚公司实际的付款金额是以现金支出证明单的金额为准。另，易诚公司提交的一份“易诚公司挂靠管理、税金、五大员费用统计”的书面材料，在其中的“力优工地”部分显示“管理费”为114014元，“企业所得税”142518元，“开发票税金”216624元，“五大员+资料费”182000元。再，李问曾于2013年12月24日向一审法院提起诉讼，将易诚公司列为被告，钟礼芬列为第三人，诉请为要求易诚公司支付拖欠工程款项880000元及50000元利息[案号为（2014）东一法民二初字第18号]。该案经一审法院审查认定李问与钟礼芬合伙挂靠易诚公司对案涉工程进行施工的事实，并认定李问诉请的880000元工程款及利息未有相应的证据支持，且该部分款项包含于易诚公司已向钟礼芬支付的工程款之中，李问作为合伙人之一在该案中无权再向易诚公司主张，据此一审法院驳回了李问在该案提起的诉请。该案判决作出后，各方当事人均未提起上诉，现判决已生效。一审法院认定上述事实的证据有：李问提交的广东省建设工程标准施工合同、补充协议、建设工程施工管理合同、工程竣工验收报告、结算书、通知单、收据、现金支出证明单、中国银行支票存根、中国银行网上银行电子回单、(2014)东一法民二初字第62号民事判决书、（2015）东中法民二终字第445号民事判决书、催款通知书、账户交易明细回单、管理和技术人员情况汇总表、法人授权委托证明书、律师函，易诚公司提交的（2015）东中法民二终字第445号民事判决书、付款凭证、借条、工程付款统计确认单、协议书、资金审核情况意见书、支出明细表、收入表、借款利息统计、人工费结算表、管理人员工资表、管理税金五大员费用统计、材料支付表、（2014）东一法民二初字第18号民事判决书、律师函、委托书、工程款付款统计表、借款统计表以及一审法院的庭前会议笔录、开庭笔录、问话笔录等。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案与（2014）东一法民二初字第18号案中李问所提起诉请标的及请求与在本案中所提起诉请并非属于同一款项，两案未存在重复起诉之情形，故本案审理并未违反“一事不再理”的原则。根据各方当事人在一审庭审中的陈述以及举证，能够清晰地反映出李问和钟礼芬在案涉的“广东力优环境系统股份有限公司科技中心”工程施工过程中，合伙挂靠易诚公司进行施工的事实，各方当事人对该事实均无异议，且有已经生效（2014）东一法民二初字第18号民事判决予以认定，一审法院对该事实予以确认。各方确认力优公司至2016年4月18日止共计已经向易诚公司支付工程款5753694.2元的事实，一审法院对此予以采信。李问作为没有任何施工资质的自然人，其与易诚公司签订的《建设工程施工管理合同》当然无效，但李问与钟礼芬已经以合伙挂靠易诚公司的形式对案涉工程进行了施工，且考虑到易诚公司在实际经营过程中确实存在一定的管理成本，故各方当事人仍应参酌该合同约定的条款就李问与钟礼芬应得的工程款进行结算，对于其中的非法所得则应予以收缴。故上述易诚公司收到的工程款，按照《建设工程施工管理合同》扣除易诚公司的应得部分款项外，应悉数支付给李问和钟礼芬。根据《建设工程施工管理合同》的第十二条和第十三条约定，结合易诚公司在一审庭审中的抗辩，易诚公司主张在管理费、税金、“建造师费、五大员工资、资料员工资”三个方面扣除部分工程款。一审法院对此作如下分析：1、管理费。合同第十二条约定：“对本合同的单位工程，乙方按工程总价2%向甲方上缴技术咨询及管理费(人民币)以实际结算价为准（若开具发票，按当地的实际税率收取税金）……”本案中各方当事人均确认就案涉工程易诚公司收取了管理费142518.16元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该部分款项属于易诚公司的非法所得，一审法院依法予以收缴（另行制作民事制裁决定书）。2、税费部分。案涉《建设工程施工管理合同》第十二条约定：“……凡涉及本工程的一切税费、报建费、定额费、户口申报费、保险费及不可预见的一切费用全部由乙方承担。本工程所有税款由乙方承担，甲方有权在本工程款中代缴……”可知相关的税款系由李问、钟礼芬承担，但易诚公司对其所主张要求扣除的税款454634.95元并没有提交直接证据予以证明，亦未有其他证据反映出易诚公司已经支付了相应税款以及应付税款的计算系如易诚公司所述，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对易诚公司主张应扣除税款454634.95元的意见，一审法院不予采信，但基于李问和钟礼芬在庭审中均表述同意扣除税金，李问同意扣除税金178147.7元，钟礼芬同意扣除税金是454634.95元，李问与钟礼芬就此项费用存在争议，故一审法院认定无争议部分的税金178147.7元可予以抵扣。易诚公司就其认为应由李问与钟礼芬承担的税费争议部分，可通过另案进行主张。3、“建造师费”、“五大员费”和“资料员工资”。案涉《建设工程施工管理合同》第十三条约定：“如乙方需甲方派出项目经理和工程技术人员，其工资由乙方负担，并统一由甲方财务收取。押项目经理证（建造师证）和‘五大员’证的工程，乙方应上交每人每月建造师费5000元；‘五大员’每人每月1000元。”可知“建造师费”和“五大员费”由李问和钟礼芬支付，但易诚公司并未举证其实际支出的“建造师费”和“五大员费”，故对易诚公司主张应扣除“建造师费”和“五大员费”301000元的意见，一审法院不予采信，但基于李问和钟礼芬在庭审中均表述同意扣除“建造师费”和“五大员费”，李问同意扣除182000元，钟礼芬同意扣除301000元，可见李问和钟礼芬就此项费用存在争议，但在“易诚公司挂靠管理、税金、五大员费用统计”的书面材料中也显示出“五大员+资料费”182000元，故一审法院按照无争议部分认定可扣除182000元。另外，李问还表示同意扣除借支款880000元、材料款357623元，但钟礼芬表示不同意就上述部分款项予以扣除，一审法院认为该部分款项李问和钟礼芬并未达成合意，故对李问主张该部分款项的抵扣的意见，一审法院不予采信。据此，易诚公司共计应向李问和钟礼芬支付的工程款应为：5753694.2元-142518.16元-178147.7元-182000元=5251028.34元。因各方对易诚公司就案涉工程共计已向李问和钟礼芬支付的工程款数额存在争议，一审法院结合各方当事人已经提交的证据对易诚公司的已付款进行分析：1、2011年1月14日向钟礼芬支付628882元，有钟礼芬签名的现金支出证明单、收款收据以及支票存根为证，一审法院予以确认；2、2011年1月30日向钟礼芬支付了477500元，以及在2011年2月17日向钟礼芬支付了194724元，有钟礼芬签名确认的现金支出证明单为证，一审法院予以确认；3、2011年4月21日向钟礼芬支付了313843元，有钟礼芬签名确认的现金支出证明单为证，一审法院予以确认；4、2011年5月23日支付钟礼芬636767元，有收款人为“东莞市寮步佳而盛文具店”的网上银行电子回单以及钟礼芬签名确认将工程款转至上述账号的书面材料相佐证，一审法院予以确认，易诚公司主张扣除借款利息5100元，应按641867元计算付款金额，一审法院认为没有事实和法律依据，易诚公司可就其主张的“借款利息”另案处理；5、2011年7月5日支付钟礼芬622767元，有钟礼芬签名确认的现金支出证明单为证，一审法院予以确认，易诚公司主张扣除借款利息5100元，应按627867元计算付款金额，一审法院认为没有事实和法律依据，易诚公司可就其主张的“借款利息”另案处理；6、2011年9月5日支付给钟礼芬514267.84元，有钟礼芬签名确认的现金支出证明单为证，一审法院予以确认，易诚公司主张扣除借款利息13600元以及扣除垫付工程款100000元，应按627897.84元计算付款金额，一审法院认为没有事实和法律依据，易诚公司可就其主张的“借款利息”和“垫付工程款”另案处理；7、易诚公司主张支付给李问的合伙人钟礼芬533090元，有钟礼芬签名的2012年1月13日以及2012年1月16日的两份现金支出证明单为证，共计为10050+523040=533090元，一审法院予以认定。易诚公司主张的“扣除垫付工程款利息35727元”，一审法院认为没有相关的事实和法律依据，一审法院不予支持，易诚公司可就其主张的“垫付工程款利息”另案处理；对于易诚公司主张“扣除垫付工程款100000元”，有李问及钟礼芬签名确认的2012年9月29日现金支出证明单为证，一审法院予以认可，应视为易诚公司已向李问和钟礼芬支付了相应的工程款100000元；关于易诚公司主张的“扣除垫付混凝土款187690元”，易诚公司主张是依据2011年12月28日的“借条”，该借条上显示易诚公司以借款的形式为李问、钟礼芬代付了案外人供应商的工程款，且钟礼芬亦到庭确认了该事实，李问亦未提出异议，故一审法院对此予以认可，认定易诚公司已向李问、钟礼芬支付了相应的工程款187690元。上述部分易诚公司共计支付工程款533090+100000+187690=820780元；8、易诚公司主张有“扣借款50000元”、“垫付工资273991元”、“代付电话费706.70元”三笔款项已经支付李问和钟礼芬，其中的“垫付工资273991元”有钟礼芬签名确认的现金支出证明单予以佐证，一审法院予以认可。但对易诚公司主张的“扣借款50000元”、“代付电话费706.70元”，易诚公司亦自认没有证据证明，故对该两笔款项，一审法院不予认可。故根据以上论述，一审法院认定易诚公司共计已向李问和钟礼芬支付的案涉工程款为：628882元+477500元+194724元+313843元+636767元+622767元+514267.84元+820780元+273991元=4483521.84元。李问和钟礼芬之间对该部分已收款项存在争议的，可另案处理。基于一审法院上文已经认定的易诚公司共计应向李问和钟礼芬支付工程款为5251028.34元，易诚公司还应向李问和钟礼芬支付的费用为767506.5元（即5251028.34元-4483521.84元）。李问主张从2011年1月18日起按照月利率1%计算利息没有相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。易诚公司应支付的利息计算方法为：以767506.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从李问起诉之日即2015年11月5日开始，计至本息清偿之日止。李问和钟礼芬就各自应获得份额如存在争议，可另案处理。关于易诚公司主张应予以抵消的“借款（垫付工程款）及还款”部分。一审法院经审查，认为易诚公司关于该部分抗辩所提交的5份借条、1份收据以及两份现金支出证明单均显示款项性质为借款，与案涉工程款的种类并非一致，李问对该部分证据的真实性亦不予确认，钟礼芬则认为该部分借条的款项已经还清，可见李问和钟礼芬亦不同意易诚公司就借款和利息部分进行抵消，故一审法院对易诚公司的该项抗辩意见不予采信，易诚公司可就借款及相关利息部分另案处理。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年5月23日作出（2015）东一法民二初字第437号判决：一、确认2010年9月21日签订的《建设工程施工管理合同》无效。二、东莞市易诚建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向李问、钟礼芬支付工程款767506.5元。三、东莞市易诚建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向李问、钟礼芬支付上述第二判项所确定债务的利息（利息计算方法为：以767506.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从李问起诉之日即2015年11月5日开始，计至本息清偿之日止）。四、驳回李问的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费47460.18元（李问已预交），由东莞市易诚建筑工程有限公司负担7120元，李问负担40340.18元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，易诚公司提交了以下证据：证据一、农业银行客户回单，拟证明（2015）东中法民二终字第445号判决书生效后，力优公司共向易诚公司支付353786.05元工程款。证据二、预交诉讼费通知单三份、诉讼费收费专用票据二份、诉讼费客户回单一份，委托代理合同两份，转账单两份以及收据两份，拟证明易诚公司因与力优公司的案件支付律师费120000元、诉讼费46723.73元。证据三、中国电信发票两张，拟证明易诚公司代力优项目部支付电话费706.67元。证据四、黄淦尧、富秀玲出具的情况说明，拟证明李问于2011年6月9日出具的借条中所涉借款300000元系黄淦尧受易诚公司的委托向钟礼芬出借的；李问、钟礼芬于2012年1月20日出具的借条所涉借款150000元系富秀玲受易诚公司的委托向钟礼芬出借的，该两笔借款的债权人均是易诚公司，相关权益均由易诚公司享有。证据五、参保人险种缴费明细表及工资条，拟证明案涉工程开工至竣工期间，易诚公司向建造师、五大员和资料员发放工资和购买社保的情况。李问的质证意见如下：对于上述证据均不予确认，该证据均是钟礼芬弄的，李问不清楚。钟礼芬的质证意见如下：证据一、对该证据的真实性确认，但不能证明易诚公司收到力优公司的全部款项，且与易诚公司一审的陈述相矛盾。证据二、预交诉讼费通知单三份没有原件，真实性无法确认；诉讼费收费专用票据二份、诉讼费客户回单一份的真实性确认，但法院在判决中已对诉讼费的负担作出了处理，该款项并非全部由易诚公司负担；对2014年3月10日的委托代理合同的真实性确认，2015年1月6日的委托代理合同没有律师事务所的盖章，故真实性无法确认。收据和银行回单的真实性无法确认，易诚公司一审期间没有主张过该损失，二审不应审理。证据三、对该证据的真实性确认、关联性不确认，该证据无法证明电话费支出与李问、钟礼芬有关。证据四、对该证据的真实性确认，因该两笔借款已经另案起诉了李问、钟礼芬，故本案不应进行处理。证据五、对参保人险种缴费明细表的真实性确认，但与本案没有关联性，该六人并没有到案涉工地进行工作；对于工资条的真实性无法确认，关联性亦不予确认。另查明，易诚公司一审提交的现金支出证明单所记载的扣除税费、建造师费、五大员费、资料员工资及借款利息等费用如下：2011年1月14日：扣除费用后附；2011年1月30日：扣所得税12500元；2011年2月17日：扣2月份建造师费、五大员费、资料员费14000元，所得税5314.75元；2011年4月21日：扣3、4月建造师费10000元、五大员费10000元、资料员费8000元、所得税8874.18元；2011年5月23日：扣所得税17814.75元、税金24655.61元、2011年5月建造师、五大员、资料员费14000元、2011年5月26日-2011年6月25日利息5100元；2011年7月5日现金支出证明单显示扣税金24655.61元、所得税17814.75元、建造师、五大员费（6-7月）28000元，6月25日-7月26日利息5100元。2011年9月5日：明细后附；2012年1月13日：附明细；2012年1月16日：明细后附；2012年9月29日：无注明扣除费用。2013年2月7日：见明细。易诚公司未能提交上述现金支出证明单中记载的明细。另，易诚公司二审主张税费以开票总金额7146101.38元为基础计算如下：1.印花税：开票总金额×0.03%=2143.83元；2.个得税：（开票总金额-钟礼芬自开发票金额）×0.4%=20033.33元；3.企得税：开票总金额×2.5%=178652.53元；4.营业税及附加费：易诚公司2011、2012年代开发票金额×3.46%+易诚公司2014年11月26日代开发票金额×3.432%=172988.94元。钟礼芬称不清楚税费的计算方法以及具体金额，亦不清楚易诚公司实际缴纳税费是多少。李问称易诚公司应当提供相关的税票，没有税票的话其不予确认。易诚公司主张“建造师费”、“五大员费”和“资料员工资”应从2010年9月17日（开工时间）计至2012年6月29日（竣工时间），共21.5个月，并主张李问一审期间提交的拟投入本工程的主要管理和技术人员情况汇总表可以证明易诚公司有派驻上述人员到施工现场。李问认为该汇总表是易诚公司出具的，易诚公司实际上没有派员到施工现场。钟礼芬认为该汇总表上注明的是拟投入的工作人员，并非实际有派驻的工作人员，实际上该人员没有到施工现场工作，即使该人员有到现场，也只是去现场监督，并非每天都在案涉工地，故不可能支付完整的足月的工资。易诚公司在（2015）东中法民二终字第445号案件中主张案涉工程的竣工时间在2012年1月11日之前。易诚公司一审提交的“易诚公司挂靠管理、税金、五大员费用统计”记载了“五大员+资料员：14000，时间：2010年12月开始计至2012年1月份，14000×13个月=182000元。”易诚公司二审期间主张根据案涉《建设工程施工管理合同》第十二条第1项“如因乙方原因导致甲方与业主合同违约，或导致工程不能如期竣工验收，则乙方赔偿甲方因此的一切损失”的约定，案涉工程款应扣除其因另案支出的诉讼费、律师费。另查明，易诚公司分别就案涉黄淦尧于2011年6月9日借给钟礼芬的300000元以及富秀玲于2012年1月20日借给李问、钟礼芬的150000元向东莞市第一人民法院提起诉讼。东莞市第一人民法院于2016年12月3日作出（2016）粤1971民初17108号和（2016）粤1971民初17107号民事判决，分别判决钟礼芬、李问应向易诚公司归还借款294900元及利息和归还借款150000元及利息。该两案已经发生法律效力。另，易诚公司主张应扣除2011年5月23日和2011年7月5日两份现金支付证明单中的两笔借款利息各5100元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对易诚公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。易诚公司于一审期间已确认力优公司向易诚公司支付的工程款为5753694.2元、应扣除的管理费为142518.16元，一审法院对此已予以确认，对于易诚公司在二审期间又变更主张，本院不予采纳。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、本案是否违反“一事不再理”原则。二、应扣除的税费金额是多少；三、应扣除的建造师、五大员及资料员的工资是多少；四、易诚公司主张应扣除代付电话费能否得到支持；五、易诚公司主张应扣除其因另案支出的诉讼费、律师费能否得到支持；六、易诚公司主张其向李问、钟礼芬支付的借款共1030000元应与案涉工程款进行抵销能否得到支持、易诚公司主张应扣除两笔借款利息共10200元能否得到支持。对此，本院分析如下：关于焦点一。另案广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第18号案件中，李问明确其诉请的930000元是包括880000元及其利息50000元，880000元是包括在易诚公司已经支付给钟礼芬的款项里。而本案中，李问明确其诉请的未付工程款4294310元的计算过程如下：总工程款7146101元-管理费142518元-税金178148元-五大员13个月工资-182000元-已收取支付的工程款1111502元-借支款880000元-代付材料款357623元=4294310元。由此可知，两案诉请的款项以及起诉的理由并不相同，易诚公司主张本案违反“一事不再理”原则缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。首先，易诚公司一审主张应扣除税费454634.95元，二审又主张应扣除税费373818.63元，其在一、二审中的主张不一致。其次，易诚公司未能提供相关缴税凭证以证明其已经缴纳的税费金额；易诚公司一审提交的现金支出证明单仅能反映易诚公司向钟礼芬支付进度款时扣除的部分税费，无法证明易诚公司所主张的应扣除税费的金额。因此，对于易诚公司的该主张，本院不予支持。在李问与钟礼芬所主张的应扣除税费金额不一致的情况下，一审法院认定无争议的部分178147.7元为应扣除的税费金额并无不当，本院予以维持。关于焦点三。首先，“拟投入本工程的主要管理和技术人员情况汇总表”只能反映易诚公司拟投入的人员的情况，无法反映该人员实际到施工现场工作的时间。其次，易诚公司二审期间提交的参保人险种缴费明细表及工资条亦仅能证明易诚公司向建造师、五大员和资料员发放工资和购买社保的情况，无法证明该人员在施工现场工作的时间。因此，易诚公司主张应抵扣21.5个月的“建造师费”、“五大员费”和“资料员工资”缺乏依据，本院不予支持。结合易诚公司一审提交的“易诚公司挂靠管理、税金、五大员费用统计”中记载的“五大员+资料员：14000，时间：2010年12月开始计至2012年1月份，14000×13个月=182000元。”的内容以及易诚公司在（2015）东中法民二终字第445号案件中主张案涉工程的竣工时间在2012年1月11日之前等情形，一审法院支持李问确认的13个月“建造师费”、“五大员费”和“资料员工资”共182000元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。易诚公司二审期间提交的两张中国电信发票仅能反映易诚公司支出了电话费706.67元，未能反映该电话费与案涉工程有关，因此，易诚公司主张应扣除该电话费缺乏依据，本院不予支持。关于焦点五。易诚公司主张其在另案中所支出的诉讼费和律师费应由易诚公司承担，对此，其应提起独立的诉讼请求，易诚公司在本案中并没有提起反诉，其在二审期间主张应在案涉工程款中予以抵扣缺乏依据，本院不予支持。关于焦点六。易诚公司主张的借款与案涉工程款属于不同性质的债务，易诚公司主张两者进行抵销缺乏依据，且易诚公司已就其中的两笔借款另案起诉，因此，对于易诚公司的该主张，本院不予支持。同理，易诚公司主张应扣除两笔借款利息亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。东莞市易诚建筑工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11773.11元，由上诉人东莞市易诚建筑工程有限公司负担（已预交）。终审判决。审判审判长  陈加雄审判员  冯婉娥审判员  廖志明二〇一七年六月八日书记员  张 优