广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7899号上诉人（原审原告）：张智文，住广州市海珠区。委托代理人：熊利军，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆志雄，曾用名陆智雄，住广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：陆锡雄，住广州市黄埔区。两被上诉人共同委托代理人：张进雄，广东瑞迪安律师事务所律师。上诉人张智文因与被上诉人陆志雄、陆锡雄民间借贷纠纷一案，上诉人张智文不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初字6450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张智文向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.陆志雄向某智文偿还借款人民币400000元；2.陆志雄向某智文支付逾期还款的违约金，违约金以人民币400000元为本金，按照年利率24%的标准从2014年8月19日计至全部借款还清之日，暂计至2016年8月15日为194133.33元；3.陆锡雄对陆志雄在第一、二项请求项下的支付义务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由陆志雄、陆锡雄负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏了本案的重要事实，从2015年8月6日至2016年8月10日期间，陆志雄、陆锡雄在微信往来中均多次确认还欠张智文借款本金40万元尚未偿还，且在一审庭审中，陆志雄、陆锡雄当庭确认张智文提交的全部微信文字记录和语音记录是真实的。二、陆志雄、陆锡雄在一审庭审中声称的还款是虚假的，两人在一审中多次撒谎。1.陆志雄、陆锡雄称最后一次还款是在2015年6月22日，而其多次确认本案借款40万元尚未偿还的微信文字和语音录音是发生在2015年8月6日之后。2.陆志雄、陆锡雄在一审第一次举证时，拿出了467200元的转账凭证，说都是还本案40万元的借款，且陆志雄、陆锡雄说还款是没有利息的，那么在没有利息的情况下不可能借40万元而还46万元，不符合逻辑和常理。3.我方在原审第一次庭审后提交了182000元的借款凭证后，陆志雄、陆锡雄又补充了159200元的转账凭证，并说这182000元的借款已经还清，也就是说陆志雄、陆锡雄提供467000元的转账凭证有一部分是偿还后面182000元的借款，并不是其第一次开庭说的467000元都是偿还本案40万元借款，所以陆志雄、陆锡雄在第一次开庭时说谎了。4.按照陆志雄、陆锡雄陈述，总共向我方还款626400元，其中除了本案借款，还还清了另一笔182000元借款，在不计利息的情况下，借款40万而偿还44万，这显然也不符合逻辑和常理。5、一审期间，陆志雄、陆锡雄表示除了案涉借款并不存在经济往来，但是我方提供了另外转账后，陆志雄、陆锡雄又改口说有其他经济往来，陆志雄、陆锡雄再一次说谎。6、陆志雄喜欢赌球，赌球输球后我方多次帮其垫款，后陆志雄、陆锡雄转账给我方，因为我方每个月的银行流水都是过百万元，事隔多年，所以我方无法将自己的流水中哪些是帮陆志雄还赌债辨别出来。但是，本案已经有陆志雄、陆锡雄的微信文字和语音中多次自认借款尚未偿还。三.一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。而一审中，陆志雄、陆锡雄对张智文所提交的微信往来记录的确认，一审法院没有采纳。四、双方是多年好友，否则我方不会多次借款给陆志雄、陆锡雄，如果不是欠款不还，我方不会搭上律师费和诉讼费去起诉。被上诉人陆志雄、陆锡雄答辩：张智文的上诉没有法律依据，本案已经经过一审多次开庭查明了事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张智文向一审法院起诉请求：1、陆志雄向某智文偿还借款400000元；2、陆志雄向某智文支付逾期还款的违约金（违约金以400000元为本金，按照年利率24%的标准从2014年8月19日计至全部借款还清之日，暂计至2016年8月15日为194133.33元）；3、陆锡雄对陆志雄的上述支付义务承担连带清偿责任；4、陆志雄、陆锡雄承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月19日，张智文（甲方、贷款方）与陆志雄（乙方、借款方）、陆锡雄（丙方、担保方）签订《借款合同》，借款金额40000元，借款期限为三个月，陆锡雄承担连带责任。同日，陆志雄向原告出具一份《收据》，内容为“本人陆志雄（身份证：××）收到张智文人民币四十万元整（人民币400000元），特此为证。备注：其中收到现金￥20000.00元整；银行转账￥380000.00元整。”陆志雄在《收据》上签名捺印，并在收到现金处捺印。陆锡雄以担保人的身份在《收据》上签名捺印。张智文为证明其已支付案涉借款，提供银行转账记录，显示其于2014年5月20日转账380000元到陆志雄账户，张智文主张另有20000元通过现金交付。陆志雄确认收到汇款380000元，但主张20000元是预扣利息。陆志雄为证明其已偿还案涉借款，提供其银行转账记录，显示其2014年5月29日至2015年6月22日期间多次通过银行转账共支付327200元给张智文；提供其微信转账记录，显示其2015年4月15日至2015年8月18日期间多次通过微信转账共支付60000元给张智文；提供陆锡雄的银行转账记录，显示陆锡雄代其于2014年8月22日至2015年2月15日期间分三次通过银行转账共支付80000元给张智文。陆志雄另提供其银行转账记录，显示其于2014年6月22日和6月26日分别支付20000元、71000元给张智文；提供其微信转账记录，显示其2015年3月19日支付68200元给张智文指定的黄某。以上合计626400元。张智文对上述转账真实性确认，但关联性不确认，认为其与陆志雄、陆锡雄有其他经济往来，除本案借款外还向两人借了其他款项，另陆志雄喜欢赌球，输球后由其多次垫款，故上述转账是基于其他经济往来支付的款项，并非偿还本案借款。张智文为此提供其银行转账记录，显示其2014年12月15日支付85000元给陆锡雄，2015年1月31日支付97000元给陆志雄，张智文主张上述款项合计182000元是支付给陆志雄的其他借款。张智文与陆志雄确认陆志雄在2015年2月之后的还款包括偿还上述182000元借款。张智文提供其与陆志雄、陆锡雄的微信聊天记录及微信语音，以证明其于2015年8月6日至2016年7月29日多次向陆志雄催款；于2016年1月16日至2016年8月10日多次向陆锡雄催款。一审法院认为：本案属于民间借贷纠纷。张智文主张陆志雄向其借款400000元，提供了借款合同、收据、转账凭证为证。陆志雄抗辩称借款是380000元，其余20000元是预扣利息，但并未提供相应证据证明其抗辩意见，一审法院对张智文主张的被告陆志雄借款400000元的事实，依法予以认定。根据双方提供的转账凭证可以看出，在借款期限届满之前，陆志雄已还款121000元，尚欠279000元。根据双方的约定，逾期还款应当支付违约金，张智文主张按年利率24%计算，未超出双方约定及法律规定的范围，一审法院予以认可。因此，陆志雄应从2014年8月19日起，以实际欠款额279000元为本金，按年利率24%标准计付违约金给张智文。2014年8月22日至2015年8月18日期间，陆志雄合计还款505400元。因双方确认在2015年2月之后的还款包含陆志雄的案外借款182000元，故扣减该182000元后，其余款项323400元为偿还本案借款。张智文主张陆志雄偿还的款项中包含其代陆志雄垫付的赌球输球的款项，但对此并未提供证据予以证明，故该主张一审法院不予采纳。根据陆志雄还款的时间和金额，经计算，即使按照先还违约金后还本金的次序抵充，陆志雄的还款也已足额还清本案欠款。故一审法院对张智文的诉讼请求予以驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回原告张智文的诉讼请求。本案受理费9741元，由原告张智文负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，陆志雄、陆锡雄在二审期间表示，张智文提供的双方微信聊天记录是真实的，我方在微信中表述有欠款并未偿还是因为双方没有进行核算，而且张智文向我方追偿的款项中包含了高额的利息，最后经过核算发现已还清了欠款。本院认为，本案双方争议焦点为陆志雄、陆锡雄是否清偿了案涉的40万元借款。张智文上诉认为，陆志雄、陆锡雄偿还的款项属于其他经济往来，因陆志雄赌球输球后张智文多次垫款，后陆志雄、陆锡雄再转账给张智文进行偿还，且张智文与陆志雄、陆锡雄的微信往来记录显示，陆志雄、陆锡雄确认还欠张智文借款本金40万尚未偿还，但张智文并未提供证据证实曾替陆志雄垫付赌球输球款，而从原审查明的事实看，陆志雄、陆锡雄偿还的款项已超出了张智文出借的款项及逾期利息。此外，陆志雄、陆锡雄在微信聊天记录中的自认并非属于在诉讼过程中当事人承认对己不利的事实和认可的证据，故并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，陆志雄、陆锡雄在二审期间解释微信中表述有欠款并未偿还是因为双方没有进行核算，而且张智文向其追偿的款项中包含了高额的利息，最后经过核算发现已还清了欠款亦属合理。故现有证据不足证实陆志雄、陆锡雄尚欠张智文40万借款的主张，原审法院认定陆志雄还清了案涉欠款并无不当，本院予以确认。张智文的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9741元，由上诉人张智文负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一七年六月十九日书记员  肖笑权