北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6205号上诉人（原审被告）：袁秋峰，男，1966年3月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵治安，北京隆鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘善密，男，1968年2月25日出生，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：王昱丰，北京杜克律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马有林，男，1951年7月10日出生，住甘肃省兰州市红古区。上诉人袁秋峰、刘善密因与被上诉人马有林与买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初84530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁秋峰、刘善密共同上诉请求:1．请求依法撤销原审法院第一和第二项项判决:并依法改判为刘善密退回从马有林处拿走的计价为30万的翡翠原石;2．判决马有林承担本案一、二审诉讼费。一、原审法院认定事实不清导致适用法律错误,既然刘善密退回7块翡翠原石中的6块,退还剩下最后1块也不应当有例外,因此从本案的交易行为看并非买卖合同纠纷而属于行纪合同纠纷。根据所谓欠条中的内容和翠玉古玩行内交易规则,双方系行纪合同关系，刘善密不可能直接购买原石自担高额风险,本案中袁秋峰、刘善密退回6块原石的行为也能够证明双方并不存在买卖关系,之所以留下剩余1块原石是因为马有林至今欠刘善密40余万元，该原石质押在刘善密处。二、马有林在本案中两次使用拼接剪贴证据已涉嫌作伪证,既然2011年11月23日的欠条没被法院采信,那么2011年10月27日欠条也不应当采信。原审法院采信马有林拼接剪贴证据,严重违反民事诉讼举证规则的相关规定。马有林在民事诉讼中使用拼接剪贴证据系惯犯,在其与袁秋峰房屋租赁合同纠纷中,马有林同样向法庭提供了拼接剪贴证据,2011年10月27日欠条证据原始件袁秋峰的签名后面原本没有时间，马有林把袁秋峰向其出具拿木头抵费的日期剪贴过来。所谓的“担保人”字样实际为“提个人”,这也符合袁秋峰作为刘善密和马有林的介绍人,在双方交易成功后获取一定报酬的行业习惯。袁秋峰向其出具拿木头抵费的日期处字迹与2011年10月27日欠条下方的签名及日期完全吻合,根据谁主张谁举证的民事诉讼法举证原则,马有林应提供该证据完整的原始件,而不是复印拼接剪贴件,如果马有林不能出示该证据原始件就应承担举证不能的法律后果,同时如果认定伪造证据应该予以处罚。三、本案因案发时间久远加之刘善密庭前因脑溢血正处于康复中陈述不清,导致原审认定事实不清作出错误的判断,实际情况系刘善密不欠马有林任何款项，根据刘善密爱人自己的记账，马有林反而欠刘善密41万元，刘善密保留起诉的权利。四、证人段某的证言能够还原了本案的真相,原审法院应予采信。刘善密山东之行发现马有林提供的所谓“翡翠原石”为假货,自然不会把烫手的山药留在手里,第一时间退还也符合逻辑及交易习惯;反观马有林所谓“翡翠原石”真要价值1590万元长期马有林侵占,恐怕早就去派出所报案了。综上,马有林为了获取不义之财不择手段,不惜当庭作虚假陈述,甚至使用拼接剪贴的方式伪造证据,已涉嫌伪造证据虚假诉讼,为了维护法律尊严,为了维护公平正义!望法庭明查并予以严惩,同时恳请贵院依法改判支持袁秋峰、刘善密所请。马有林辩称：不同意袁秋峰、刘善密的上诉请求，马有林不认识刘善密，不可能委托马有林卖石头，石头是卖给马有林的。马有林向一审法院提出诉讼请求：1．判令袁秋峰、刘善密连带给付590万元；2．诉讼费由袁秋峰、刘善密共同承担。一审法院认定事实：2011年10月27日，刘善密出具欠条一张，载明：今欠到马有林翡翠石一块，计价叁拾万元整。袁秋峰在欠条下方签字，并书写“担（提）包人”。马有林称袁秋峰系作为担保人签字，袁秋峰称三字为“提个人”，是马有林应给付的介绍费。另，刘善密称其付给马有林的45．1万元系现金，用以付2011年10月27日欠条中玉石的款项，剩余的15．1万元为借给马有林的款项，没有打欠条。后其又称该45．1万元除了1000元是购买的链子钱，其余都为借款。马有林称其于诉讼前未向刘善密主张过涉案款项。一审法院认为：当事人之间没有书面合同，一方以对账确认函、债权确认书等函件、凭证以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。具体到本案中，刘善密出具欠条确认其自马有林处拿走价值30万元的玉石一块，其虽主张该欠条仅确认了拿走玉石的事实，其系代卖该玉石的行纪行为，但其未就双方间存在行纪合同关系进行举证，故法院对其答辩意见不予采信。刘善密自马有林处购买玉石，给付价款，双方成立事实上的买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，亦不违反强制性法律规定，合法有效，双方均应依约履行。刘善密出具欠条确认欠马有林玉石一块，价款30万元，其未举证已经支付该价款，故马有林主张刘善密支付30万元玉石款，有事实依据，法院予以支持。关于刘善密主张的其付给马有林的45万元含该玉石款的意见，马有林坚持称该45万元系购买的其他物品价款，而刘善密就该45万元性质的多次陈述并不一致、前后矛盾，且刘善密在现金付款情形下未收回欠条原件，以及对多付款项亦未要求马有林出具借条，与常理相悖。故在马有林持有欠条原件，且无相反证据抗辩情形下，法院对刘善密的该项答辩意见不予采信。关于袁秋峰的连带担保责任，袁秋峰于欠条中签字并书写“担（提）包人”，字迹潦草，马有林称该三字为“担保人”。袁秋峰其内容为“提个人”，系对马有林应给付其介绍费的约定，法院认为欠条中并未载明介绍费金额，且如约定介绍费，亦应由马有林签字确认或向袁秋峰出具相应凭据，故法院对袁秋峰的该项意见不予采信，综合日常交易习惯认定该三字担保人，系袁秋峰对刘善密与马有林交易承担保证责任的承诺。《欠条》中未约定保证责任形式和保证期间及债务履行期限，根据相应法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。袁秋峰未举证马有林曾于诉讼前向刘善密主张涉案欠款，故保证期间未过，其应按照约定承担保证责任。袁秋峰承担保证责任后，可以向刘善密追偿。马有林主张刘善密、袁秋峰连带支付6块翡翠玉石的价款560万元，如前所述，对应欠条无法被认定为原件，在无其他证据佐证的情形下，其提交的证据不足以证明该欠款的存在，故法院对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条之规定，判决：一、袁秋峰、刘善密于判决生效之日起十日内连带给付马有林玉石款30万元；二、袁秋峰履行前述付款义务后可向刘善密追偿；三、驳回马有林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:一、马有林、刘善密之间是否存在买卖合同关系；二、袁秋峰是否应就欠付货款承担担保责任。关于争议焦点一，袁秋峰、刘善密上诉认为双方之间属于行纪合同关系，刘善密系代为出卖玉石，并非购买方；马有林欠付刘善密41万，刘善密持有玉石是作为担保，并不欠付任何货款，欠条证据系拼接证据。对此本院认为，当事人之间没有书面合同，一方以对账确认函、债权确认书等函件、凭证以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。马有林一审提交的刘善密签字的欠条中载明欠翡翠石一块，计价计价30万元，马有林已提交初步证据证明双方存在买卖合同关系，刘善密虽欲主张双方系行纪合同关系，但并未提交充分证据予以证明，一审法院未予采信并无不当；关于欠条证据效力问题，一审中马有林已经提交欠条原件，且刘善密、袁秋峰对于签字真实性予以认可，其虽上诉主张欠条存在拼接但并未提交证据予以证明，一审法院对于欠条证据予以采信并无不当；关于刘善密主张的马有林对其欠付款项，刘善密主张系现金交付但并未提交充分证据予以证明，且与未能回收欠条的事实相互矛盾，故本院不予采信。关于争议焦点二，袁秋峰上诉主张欠条上未签担保字样，书写字样系“提个人”，系作为介绍人签字，是对于交易获取一并的报酬，并非担保，而且欠条存在拼接的情形。对此本院认为，因欠条上字迹潦草，双方对于书写字样产生争议，马有林主张书写系担保人字样，袁秋峰主张为“提个人”，但袁秋峰所主张的介绍费相关事宜在欠条上并无体现，其亦未举证双方存在介绍费的约定，同时将抽取介绍费的行为表述为“提个人”也缺乏事实依据，故一审法院对袁秋峰该项理由未予采信，认定袁秋峰系担保人并无不当，本院予以维持。综上所述，袁秋峰、刘善密的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由袁秋峰、刘善密负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月二日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华