宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终2号   上诉人（一审被告）：四川铭川乘宇机电设备有限公司，住所地四川省成都市高新区永丰路20号11楼53号。   法定代表人：马海英，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：唐小花，四川达民律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津市空港经济区中环西路32号。   法定代表人：张树海，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王柱，宁夏方和圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：文庆玲，宁夏方和圆律师事务所律师。   一审被告：宁夏铭川新太阳山水泥有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县同德慈善产业园。   法定代表人：陈永忠，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：马海燕，该公司员工。   上诉人四川铭川乘宇机电设备有限公司（以下简称四川铭川公司）因与被上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称铁建大桥公司）、一审被告宁夏铭川新太阳山水泥有限公司（以下简称宁夏铭川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人四川铭川公司的委托诉讼代理人唐小花、被上诉人铁建大桥公司的委托诉讼代理人文庆玲、一审被告宁夏铭川公司的委托诉讼代理人马海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四川铭川公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判驳回铁建大桥公司对四川铭川公司的该项诉讼请求；2.二审诉讼费由铁建大桥公司负担。事实及理由：一、一审判决将两个不同案由的案件合并审理、合并判决，系程序错误。铁建大桥公司主张的返还投标保证金100万元及逾期利息并非建设工程施工合同纠纷，而是属于招标投标买卖合同纠纷。一审合并审理错误。二、铁建大桥公司主张返还投标保证金100万元及逾期利息的诉请请求已过诉讼时效。三、铁建大桥公司缴纳的100万元投标保证金实际已经转至宁夏铭川公司作为履约保证金。   铁建大桥公司辩称，一、四川铭川公司系案涉工程施工合同的招标人和实际履行人，且四川铭川公司与宁夏铭川公司之间存在关联关系，一审法院在同一案件中就投标保证金进行审理裁判并无不当。二、四川铭川公司在一审中并没有提出时效抗辩的理由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，二审时四川铭川公司提出时效抗辩的不应支持。三、四川铭川公司在一审时提交的证据不能证明已经将投标保证金转为履约保证金的事实。四川铭川公司在二审庭审中提交其与宁夏铭川公司之间转账凭证等证据，也不能采信。案涉建设工程施工合同的招标结束后，铁建大桥公司与四川铭川公司之间就投标保证金形成了投标人与招标人之间的债权债务关系，铁建大桥公司系债权人，根据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，四川铭川公司作为债务人在未经债权人同意的情况下是无权将债务转移给宁夏铭川公司。   宁夏铭川公司述称，四川铭川公司于2014年10月27日已将100万元付给宁夏铭川公司，宁夏铭川公司收到该笔款项作为履约保证金。   铁建大桥公司向一审法院请求：1.解除案涉《日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》；2.宁夏铭川公司向铁建大桥公司支付工程款及逾期利息合计29333253.78元（工程款23342353.78元，利息按合同约定计算至法院判决确定的还款之日止，截至2017年4月23日，已产生利息5990900元）；3.宁夏铭川公司向铁建大桥公司返还履约保证金及逾期返还利息合计1156324元（履约保证金100万元，利息按合同约定计算至法院判决确定的还款之日止，截至2017年4月23日，已产生利息156324元）；4.宁夏铭川公司向铁建大桥公司给付合同外签证及变更工程施工费用4511939元；5.宁夏铭川公司向铁建大桥公司赔偿临建工程费用2700454元；6.宁夏铭川公司向铁建大桥公司赔偿窝停工损失7936312元；上述1至6项请求合计为45638282.78元。7.铁建大桥公司在上述1至6项请求范围内就其承建的水泥生产线技改项目工程折价或拍卖变卖后的价款享有优先受偿权；8.宁夏铭川公司承担本案全部诉讼费用；9.四川铭川公司与宁夏铭川公司对铁建大桥公司上述诉讼请求承担连带责任。2018年6月4日庭审中，铁建大桥公司变更其第3项诉讼请求为由四川铭川公司返还投标保证金100万元及逾期利息。   一审法院认定事实：2013年12月，四川铭川公司发出《投标邀请函》，对宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目土建工程进行招标，铁建大桥公司按照招标文件投标，并于2014年1月9日支付四川铭川公司投标保证金100万元。2014年4月25日，铁建大桥公司与宁夏铭川公司签订《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》，工程内容：从矿石开采的辅助设施、石灰石破碎到水泥出厂整条生产线、总降、附属工程的全部土建工程。开工日期2014年5月1日（以监理下达开工令为准），竣工日期2015年4月28日（暂定）。合同价款：本合同为固定综合单价工程，合同暂定总价14000万元整（以实际结算为准）。合同签订后，铁建大桥公司依约进行施工，2014年11月28日铁建大桥公司向宁夏铭川公司发出工程停工申请，载明由于气温降低，影响工程施工，为确保施工质量、安全，计划于2014年11月29日起冬季暂停施工，宁夏铭川公司同意停工。   在一审审理中，铁建大桥公司申请对已施工的工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定。宁夏华恒信工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结果：（一）确定的工程造价为22133183元。其中合同内已完工程造价22129493元，合同外增加签证费用3690元。（二）不确定的工程造价：1.现场堆放钢筋笼、钢筋原材的造价暂按被告主张将已进场尚未安装的钢筋笼、钢筋原材的工程造价628127元（其中钢筋笼造价338489元，现场堆放的钢筋造价289638元）列为不确定的工程造价。如涉案工程施工合同继续履行，已进场尚未安装的钢筋笼、钢筋原材应在工程竣工后据实结算。如涉案工程施工合同经判定解除，已进场尚未安装的钢筋笼、钢筋原材应移交给宁夏铭川公司，其工程造价应计入鉴定造价，鉴定结论应在确定的工程造价的基础上增加628127元。2.已实际投入的临建工程费用。经鉴定，按照合同单价计价的已完工程的确定工程造价中包含了临建工程的费用103408元，根据现场勘验结果计算的铁建大桥公司已实际建成的临建工程的造价为593286元，实际投入的临建工程的造价与已计入确定工程造价的临建工程的造价的差额为489878元。该造价差额属于铁建大桥公司为完成整个工程而必须投入、且已实际投入、但因工程尚未完工尚无法进行结算的费用，本次鉴定将该差额489878元列为不确定的工程造价。如涉案施工合同继续履行，临建工程费用应在工程竣工后按合同约定据实结算。如涉案施工合同解除，铁建大桥公司已实际投入的临建工程的差额费用应计入鉴定造价，鉴定结论应在确定的工程造价的基础上增加489878元。3.水泥库工程桩孔防护盖板费用因涉案工程的停工责任法院还未判定，本次鉴定将水泥库工程桩孔防护盖板费用35414元列为不确定的工程造价。如判定水泥库工程桩孔防护盖板费用应计入鉴定造价，则鉴定结论在确定的工程造价的基础上增加35414元。4.临时工程签证费用。按照鉴定材料中由相关各方当事人共同确认的工程量计算出迎接检查涉及费用23478元，因双方对是否计入鉴定造价有争议，暂将该费用列为不确定的工程造价。如法院判定因迎接检查发生的临时工程费用应计入鉴定造价，则鉴定结论应在确定的工程造价的基础上增加23478元。另查明，宁夏铭川公司于2014年10月28日支付铁建大桥公司工程款100万元，2014年11月3日支付铁建大桥公司工程款100万元。   一审法院认为，铁建大桥公司与宁夏铭川公司签订的《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。铁建大桥公司诉请解除《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》，宁夏铭川公司主张继续履行合同。双方签订的《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》第二部分通用条款26.4、44.2条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。结合本案实际，自2014年11月29日铁建大桥公司申请停工，宁夏铭川公司同意停工后，涉案工程再未恢复施工，且铁建大桥公司提交的证据亦可以证实宁夏铭川公司未按合同约定及时支付工程进度款，故铁建大桥公司诉请解除《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》的请求，予以支持。铁建大桥公司诉请主张宁夏铭川公司支付工程款及逾期付款利息。因双方就涉案工程未进行结算，经铁建大桥公司申请，双方选定，一审法院依法委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，双方对于司法鉴定意见书中已确定的工程造价22133183元均无异议，予以确认。宁夏铭川公司认为司法鉴定意见书中不确定的工程造价不应计入工程造价。对于司法鉴定意见书中不确定的工程造价：1.现场堆放的钢筋笼、钢筋原材料的造价628127元。铁建大桥公司主张是按设计要求准备，已进场尚未安装。宁夏铭川公司主张不应计入工程造价，但未提交证据证实，现涉案建筑施工合同不能继续履行，现场堆放的钢筋笼、钢筋原材料造价628127元应计入工程造价，由宁夏铭川公司支付铁建大桥公司；2.已实际投入的临建工程费用，依据司法鉴定意见书，铁建大桥公司按照合同单价计价已完工程的确定工程造价中包含了临建工程的费用103408元，根据现场勘验结果计算的铁建大桥公司已实际建成的临建工程的造价为593286元，实际投入临建工程的造价与已计入确定工程造价的临建工程造价的差额为489878元。该造价差额属于铁建大桥公司为完成整个工程而必须投入、且已实际投入，故铁建大桥公司已实际投入的临建工程的差额费用489878元，应由宁夏铭川公司支付给铁建大桥公司；3.水泥库工程桩孔防护盖板费用35414元。宁夏铭川公司主张水泥库工程桩孔防护盖板属于临边防护费用，因停工发生的防护费用，因停工责任不在宁夏铭川公司，所以该防护费用不应单独计算计入鉴定造价。因涉案工程进入冬季停工期后未恢复施工，宁夏铭川公司未能按合同约定支付工程款，该费用应计入工程造价应由宁夏铭川公司承担；4.临时工程签证费用23478元，此项费用是为迎接检查而发生的相关费用，由涉案双方当事人对实际发生的临时工程量进行了书面确认，故该部分费用应由宁夏铭川公司支付给铁建大桥公司。综上，宁夏铭川公司应支付铁建大桥公司工程款为20796724元（22133183元+628127元+35414元-2000000元）。关于铁建大桥公司主张宁夏铭川公司支付工程款利息，因涉案工程自进入冬季停工期后再未恢复施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，宁夏铭川公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告铁建大桥公司欠付工程款的利息，利息自起诉之日即2017年6月1日支付至判决确定履行之日。铁建大桥公司主张合同外签证及变更工程施工费用4511939元未能提交证据证实，依据鉴定意见书，宁夏铭川公司应支付铁建大桥公司临时工程签证费用23478元。铁建大桥公司主张临建工程费用2700454元，依据司法鉴定意见书，铁建大桥公司按照合同单价计价的已完工程的确定工程造价中包含了临建工程的费用103408元，铁建大桥公司已实际建成的临建工程的造价为593286元，实际投入的临建工程的造价与已计入确定工程造价的临建工程的造价的差额为489878元。该造价差额属于铁建大桥公司为完成整个工程而必须投入、且已实际投入，故宁夏铭川公司应支付铁建大桥公司已实际投入的临建工程的差额费用489878元。铁建大桥公司主张的窝停工损失7936312元，因涉案工程自2014年11月29日铁建大桥公司申请停工，宁夏铭川公司同意停工后，再未恢复施工，铁建大桥公司亦未能提交证据证实存在窝工损失，故铁建大桥公司的该项诉请不予支持。铁建大桥公司主张四川铭川公司返还投标保证金100万元，四川铭川公司认可收到该1000000元保证金，未退还铁建大桥公司，四川铭川公司及宁夏铭川公司虽辩称，四川铭川公司将该100万元投标保证金转入宁夏铭川公司作为履约保证金，但铁建大桥公司不认可，二被告亦未提交证据证实，故四川铭川公司应返还铁建大桥公司投标保证金100万元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日即2017年6月1日起支付至判决确定履行之日。铁建大桥公司主张四川铭川公司就其主张的工程款及其他费用承担连带责任，四川铭川公司就涉案项目进行招标，铁建大桥公司与宁夏铭川公司签订建筑工程施工合同，四川铭川公司并非合同相对人，铁建大桥公司主张四川铭川公司就涉案工程款承担连带清偿责任依据不足，故其该项请求不予支持。铁建大桥公司主张就其承建的水泥生产线技改项目工程折价款或拍卖变卖后的价款享有优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故铁建大桥公司的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：1.解除铁建大桥公司与宁夏铭川公司签订的《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目建筑工程施工合同》；2.宁夏铭川公司于判决生效后十五日内支付铁建大桥公司工程款20796724元及利息（利息以未付款20796724元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2017年6月1日起计算至判决确定履行之日止）；3.宁夏铭川公司于判决生效后十五日内支付铁建大桥公司合同外变更签证费用23478元；4.宁夏铭川公司于判决生效后十五日内支付铁建大桥公司临建工程费用489878元；5.四川铭川公司于判决生效后十五日内退还铁建大桥公司投标保证金100万元及利息（利息以欠付款100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2017年6月1日起计算至判决确定履行之日止）；6.铁建大桥公司就上述一、二、三、四项范围内就其承建的宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。7.驳回铁建大桥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费269991元，由铁建大桥公司负担105671元,宁夏铭川公司负担164320元。铁建大桥公司预交鉴定费150000元，由铁建大桥公司负担62534元，宁夏铭川公司负担87466元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川铭川公司提交了以下二组证据：证据一，凭证。证明四川铭川公司于2014年1月9日收到中铁十三局集团第一工程有限公司100万元投标保证金。中铁十三局集团第一工程有限公司与铁建大桥公司是不同主体，故无权主张退还。证据二：记账凭证、请款单、业务回单、收据。证明四川铭川公司在招投标工作完成后将投标保证金100万元支付给宁夏铭川公司作为履约保证金。   铁建大桥公司对证据一的真实性、合法性和关联性认可，对证明目的不认可。认为一审庭审中四川铭川公司明确认可收到铁建大桥公司交纳的投标保证金100万元，且二审上诉时对此事实也没有提出异议。中铁十三局集团是铁建大桥公司变更前的名称；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该组证据在一审时四川铭川公司有能力且应向法庭提交，但其没有提交，不属于新证据。该证据只能反映四川铭川公司与宁夏铭川公司之间有往来款项的账目记录往来，宁夏铭川公司给四川铭川公司出具的收据中也明确载明是投标保证金。该证据载明的事实铁建大桥公司自始不知情。   宁夏铭川公司质证认为收到了100万元的履约保证金。   因四川铭川公司在一审时无正当理由，未向法庭提交上述证据，该二组证据也不符合法律及司法解释规定的二审新证据，且证据达不到四川铭川公司主张100万元系履约保证金的证明目的，本院不予采信。   铁建大桥公司与宁夏铭川公司未向法庭提交证据。   各方当事人仍然坚持一审的举证质证意见。对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点为：四川铭川公司应否退还铁建大桥公司投标保证金100万元及利息。一审查明铁建大桥公司于2014年1月9日支付四川铭川公司投标保证金100万元，四川铭川公司在二审庭审中对一审查明的事实无异议，且四川铭川公司在一审、二审没有充分证据证明100万元投标保证金已转为履约保证金，故一审判决四川铭川公司退还铁建大桥公司投标保证金100万元及利息并无不当。   综上所述，四川铭川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13800元，由四川铭川乘宇机电设备有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月一日   书记员 张适清