辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1338号上诉人（原审被告）：王忠海，男，1974年6月1日出生，汉族，嘉德集团财务总监，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：左东媚，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颢，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秋菊，女，1963年11月17日出生，汉族，大连医疗机械厂退休工人，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：吴宗炬，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗宇，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人王忠海因与被上诉人李秋菊民间借贷纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王忠海的委托诉讼代理人左东媚、张颢、被上诉人李秋菊及其委托诉讼代理人吴宗炬、宗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王忠海上诉请求：1、依法撤销重审判决第一项，依法改判驳回李秋菊的全部诉讼请求。2、判令由被上诉人李秋菊承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、重审判决认定事实存在多处错误和遗漏。（一）李秋菊自认套取信用卡120万元进行转贷，重审遗漏了对该节高利转贷事实的认定。李秋菊在重审第一次庭审笔录第15页自述“120万的信用卡刷卡借款”、“以刷取信用卡的方式借款”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，李秋菊这种套取信用卡信贷资金，高利转贷他人的借贷应认定为无效。（二）李秋菊关于“305万”的构成说明无法说清，且前后陈述矛盾，重审予以认定没有事实基础。李秋菊在第一次庭审笔录第20页主张“借款500万，归还了200万，才有欠款305万”，在第三次庭审笔录第7页主张305万本金的计算是“2015年11月16日借款300万未偿还完毕、信用卡借款10万元未偿还完毕”。可见，李秋菊关于305万的构成前后陈述矛盾，且500减200是300万，300万加10万是310万，无论按照哪种说法，都无法得出305万，这不是金额大小的问题，而是李秋菊自己也不清楚具体的事实基础问题，不符合正常借贷逻辑。（三）重审未对“是否包括案外人的还款”予以评判，未对“超过法定保护的最高利率的利息”进行理算。大连中院（2018）辽02民终7488号民事裁定书发回重审时明确“一审未对王忠海向李秋菊多笔还款的本金、利息的数额理算清楚。是否包括案外人还款。偿还的利息是否超过法定保护的最高利率”，要求重审查清。重审判决第4页，对李秋菊2015年1月23日转账给王志宏100万描述，但王志宏的100万与王忠海有何关联？李秋菊未举证证明，一审法院也未进行评判。事实上，该笔款项与王忠海没有任何关联，应从总额中予以扣除。但是重审过程中，李秋菊提供了“超36%的利息计算表”，王忠海也提供了“超36%的利息计算表”，二者计算结果并不一致。然而重审对此未予任何理算，也未评判谁的计算方式正确，径自按李秋菊自愿扣除的数额予以简单认定。这是明显错误的，根本没有查清“超过24%的利息”的具体金额，变相保护了非法高额利息。（四）重审关于借贷关系的事实认定错误。李秋菊确认起诉借款为2015年11月16日的300万，该笔款项系自李秋菊账户转至张金玉账户，同日全额转至董军账户，并未进入王忠海账户。同时，李秋菊庭审也自认其与董军存在借款关系。而李秋菊在中山法院的三个借贷案件都是存在借条的，而李秋菊与王忠海多年来并没有任何一张借条。因此王忠海坚持认为与李秋菊之间不是借贷关系。二、重审判决适用法律也存在错误。（一）重审未能领会最高院关于“高利转贷”的精神和原则，未认定李秋菊高利转贷系适用法律错误。《全国民商事审判工作会议纪要》第52条对“高利转贷”进行了非常明确的规定：1、民间借贷出借人的资金必须是自有资金。但从李秋菊的银行流水看出，2014年2月17日，明确是宋慧和张国艳向李秋菊转账了1000万，并非是李秋菊自己的存款。2、签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金。王忠海一审已经提交了多份李秋菊在浦发银行的贷款，证明李秋菊有银行贷款尚未偿还。且李秋菊在庭审笔录中也自认部分款项来源为银行贷款。3、从宽认定高利转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为。本案中，李秋菊已经自认多笔借款收取超过年利率36%的利息，因此其符合高利转贷行为的标准。4、只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。本案王忠海与李秋菊发生往来的时间段内，李秋菊始终有浦发银行的1200万借款未偿还。符合上述会议纪要关于“知道”要件的规定。（二）重审关于职业放贷人未予认定，适用法律错误。《全国民商事审判工作会议纪要》第53条对职业放贷人进行了详细的规定：1、未取得放贷资格，以民间借贷为业。李秋菊作为自然人，根本没有放贷资格。李秋菊自己的朋友也说因为李秋菊是家庭主妇、没有实业，弄点钱做这种借贷关系（见录音文字版第5页）。而且李秋菊在中山法院的3个案件判决中也自认借款高利出借给他人。2、同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。（1）李秋菊的民生银行流水，清楚的反映出李秋菊与多个公司和个人反复往来借款，如王晓霞31笔、董军8笔，王金利7笔，可以说明李秋菊多次、反复从事有偿民间借贷行为。（2）本案中，在2014.2.19-2016.6.24期间，李秋菊给王忠海、张金玉账户转账的21笔并收取了超36%的高额利息。这也是李秋菊多次反复从事有偿民间借贷行为的真实体现。因此，在这么多证据的相互印证下，应当认定李秋菊是职业放贷人，其从事的民间借贷行为，应认定为无效。（三）重审关于砍头息未予认定，适用法律错误。合同法第200条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第27条：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，李秋菊将款项转给王忠海、张金玉，又在当天要求王忠海、张金玉转回部分款项，这就是一种规避合同法200条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第27条“禁止预先在本金中扣除利息”的违规操作方式。重审认定“当天或次日支付利息的情形，不构成预先扣除”，是对前述法律规定的错误适用。补充：1、重审一审对录音证据采信不符合事实和法律规定。录音证据系被告在被威胁的情形下形成的，并非被告真实意思表示，305万元既与双方流水不相符，也与待证事实不相符，没有基础事实予以佐证，该录音证据不能作为证据被法庭采信。2、2015年1月23日原告转给王治宏（音译）的100万元在被告否认系按照被告指令的前提下不能单方面认定为被告所欠款项。3、2015年11月份110万元信用卡套现，同理，在被告否认收到的情况下原告未有进一步证据予以佐证，亦不能单方面认定为系被告的欠款。4、逾期利息的起算时间的起点，合理的起点应该是2018年1月29日原告的起诉日，但具体立案时间上诉人不清晰，应该按照法庭卷宗当中立案的时间作为逾期利息的起点。李秋菊辩称,重审认定事实清楚，适用法律正确，依据民事诉讼法第170条之规定，应当驳回上诉，维持原判决。1、上诉人王忠海认为重审法院对于借贷关系、欠款数额、利息等事实的认定存在错误和疏漏没有事实依据，李秋菊与王忠海之间借贷关系成立且生效，王忠海尚欠借款305万元未归还，扣除超出年利率36%的部分和王忠海2017年8月24日支付的10万元，重审判决认定王忠海尚欠借款本金2351523元符合事实和法律依据。2、王忠海认为重审法院未认定李秋菊系职业放贷人及高利转贷系适用法律错误，没有事实和法律依据，王忠海提供的证据并不足以证明李秋菊系职业放贷人和高利转贷，李秋菊与王忠海之间存在的借贷关系合法，应予保护，重审判决对王忠海主张李秋菊的借贷行为认定无效不予采纳符合事实和法律依据。针对上诉人补充的事实答辩意见如下：本案的录音的视听资料系经过大连理工大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，该鉴定意见符合法律规定的证据的证明效力，该鉴定意见表明该视听资料未经过剪辑，系原始载体，应当作为证据采用，重审法院采用该视听资料认定王忠海自认欠款305万元符合事实和法律依据，上诉人未提交证据证明该录音证据是系王忠海在被威胁的情况下提供的，应当承担举证不能的证明责任。关于王治宏的100万元和信用卡刷卡的120万元，重审法院已经查清、查明，没有异议，该两笔款项均系王忠海所借，且亦由及其指定的人员张金玉所还，已偿还完毕。关于计算利息的时间认定为电话录音的时间符合法律规定。李秋菊向一审法院起诉请求：1.判令被告王忠海偿还原告李秋菊借款本金人民币2447500元；2.判令被告王忠海支付自2016年6月22日起至还清欠款之日止的逾期利息（按年利率6%计算）。一审法院认定事实：自2014年2月19日至2016年2月21日期间，原告李秋菊与被告王忠海有多笔银行账户往来。原告共向被告王忠海转账31520000元、向案外人王志宏转账1000000元（2015年1月23日）、向案外人张金玉转账24149999元、向其他商贸公司转账4100000元（其中向大连源林机电设备有限公司转账3000000元，2015年11月28日、2015年11月30日，通过信用卡交易向辽宁大连市轴承制造其他批发支付300000元、向大连福华鸿韵商贸有限公司支付600000元、向大连金州区锦荣五金机电商行支付200000元），合计60769999元。庭审中，被告王忠海认可原告向其转账的款项为58669999元。上述期间内，被告王忠海共向原告转账34613500元、案外人宁立红向原告转账500000元（2014年12月29日）、案外人王志宏向原告转账25000元、案外人张海峰向原告转账7000000元、案外人张金玉向原告转账18891500元，共计61030000元。庭审中，被告王忠海认可已转账给原告的款项共计61005000元，称案外人王志宏转给原告的25000元与其无关。前述转账的摘要信息显示为：借款、还款、还借款、利息、500两天利息、400十天利息等。其中汇款信息摘要备注含“利息”字样的款项合计2298000元。对于原告2015年1月23日转账给王志宏的1000000元、原告2015年11月28日、2015年11月30日信用卡交易金额共计1100000元，合计2100000元，原告主张均系按照被告王忠海的指示进行的。被告王忠海已将上述款项偿还原告，偿还的时间分别为2015年1月23日和2015年11月30日。被告王忠海认为与其无关，偿还的款项也并非针对原告所述两笔借款。原告提交的银行流水显示，原告于2015年1月23日向被告王忠海转账3000000元、向王志宏转账1000000元。被告王忠海于2015年1月23日转账给原告4012000元，被告王忠海于2015年11月30日通过张金玉转账给原告1100000元。原告提交的录音证据显示：被告于2017年8月15日与原告见面时认可其曾向原告借款500万元，已偿还200万元，尚欠305万元。后被告于2017年8月24日向原告支付10万元。重审中，被告申请对原告提交的录音证据进行鉴定，鉴定事项：1.庭审播放录音的手机是否为录音的原始载体；2.该手机录音是否经过剪辑加工处理。一审法院依法送鉴后，大连理工大学司法鉴定中心于2019年10月30日出具鉴定意见书，载明：1.庭审播放录音的手机是录音的原始载体；2.该手机录音未经过剪辑加工处理。另查，原告李秋菊与案外人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行签订多份借款合同，分别为：2014年2月20日借款1000万元、2014年3月3日借款200万元、2015年1月10日借款1000万元、2015年1月10日借款200万元、2015年12月31日借款200万元、2015年12月31日借款1000万元，原告为此提供担保。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否存在借贷关系；二、如存在借贷关系，是否有效；三、被告是否应予偿还及数额问题。关于焦点一、原、被告双方是否存在借贷关系问题。原告主张双方存在借贷关系，被告抗辩其与原告之间不是借贷关系。被告是为原告对外向不特定多数人借贷的财务记账。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定；“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即借贷关系的成立并生效须以借贷双方的合意及款项实际交付为要件。本案中，原告的银行流水可以证明借款已经交付，且被告已按约偿还部分借款。结合原告与被告的谈话录音及银行流水显示的摘要信息可以证明原、被告具有借款的合意。被告王忠海并未提交证据证明双方之前存在其他借款或其他债务。至于被告王忠海是否将所借款项另行转借第三人。依据合同相对性原则，属于被告王忠海与案外人的其他法律关系，与本案并无关联。故对被告王忠海的该项抗辩，一审法院不予采纳。一审法院认为，原告与被告存在借贷关系。关于焦点二、如存在借贷关系，是否有效问题。被告主张，原告的行为符合高利转贷及职业放贷人的情形，应依法认定为无效。对此，一审法院认为，关于原告是否存在“高利转贷”问题。原告的账户明细显示其在向被告给付借款前账户余额已超过1000万元，而原告取得贷款的时间亦发生在原、被告第一次转账汇款之后。因此，被告提交的现有证据不足以证明原告套取金融机构信贷资金又高利转贷给被告，且被告事先知道或应当知道。故被告抗辩原告系高利转贷，一审法院不予采纳。关于原告是否是“职业放贷人”问题。被告提供的现有证据不足以证明原告以民间借贷为业。故被告主张原告是“职业放贷人”，一审法院不予采纳。因此，被告主张原告的借贷行为应依法认定无效，一审法院不予采纳。关于焦点三、被告是否应予偿还及数额问题。如前所述，原、被告之间存在借贷关系。通过双方往来账户明细的统计结果，并结合原、被告于2017年8月15日的谈话录音可以认定被告尚欠原告305万元应予偿还。现原告自愿扣除双方往期借款中被告已支付的超过年利率36%计算的利息合计60.25万元，符合法律规定，一审法院予以照准。故原告要求被告偿还借款本金244.75万元，有事实基础及法律依据。关于原告主张自2016年6月22日起计算逾期利息一节。鉴于原告未提交证据证明双方对还款期限有约定，仅提交证据证明原告于2017年8月15日向被告催要。故一审法院仅支持自2017年8月15日起按照年利率6%计算逾期利息。但被告于2017年8月24日向原告支付10万元，应按照先充抵利息，再冲抵本金的顺序予以抵扣。截至2017年8月24日，本金244.75万元，产生逾期利息4023元。抵扣后，被告尚欠本金2351523元。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于被告抗辩原告存在“砍头息”一节。从原、被告提供的账户明细可以看出，原告向被告出借款项，并未预先扣除利息。被告指出的当天或次日支付利息的情形，不构成“预先扣除”。故对被告的本节抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王忠海于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告李秋菊借款本金2351523元及利息（自2017年8月25日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）。二、驳回原告李秋菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29579元，由被告王忠海负担28160元，原告李秋菊负担1419元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实无异。本院认为：本案争议的焦点为，一、被上诉人李秋菊向上诉王忠海转款是否存在高利转贷的事实;二、被上诉人李秋菊是否是“职业放贷人”的问题；三、上诉人王忠海是否尚欠被上诉人李秋菊的款项的问题。关于被上诉人李秋菊向上诉人王忠海转款是否存在高利转贷的问题。自2014年2月19日至2016年2月21日期间，被上诉人李秋菊通过银行向上诉人王忠海存在多笔转账共计58669999元；上诉人王忠海通过银行共向被上诉人李秋菊转账34613500元及案外人宁立红、王志宏、张海峰、张金玉向被上诉人李秋菊转账共计61030000元。前述转账的摘要信息显示为借款、还款、还借款、利息等的事实。上述银行流水可以证明被上诉人李秋菊与上诉人王忠海存在借款关系，被上诉人李秋菊为出借人上诉人王忠海为借款人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定:套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的,人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案被上诉人李秋菊出借给上诉人王忠海的多笔借款，上诉人王忠海并未提供哪笔借款是被上诉人李秋菊套取金融机构信贷资金又高利转贷给他的证据，且被上诉人李秋菊诉讼中提供了向上诉人王忠海账户转账时其账户有充足的自有资金。故上诉人王忠海主张的借贷行为违法，的上诉意见,本院不予支持。关于被上诉人李秋菊是“职业放贷人”的问题。关于上诉人王忠海是否尚欠被上诉人李秋菊的款项及利息的问题。一审法院通过双方往来账户明细的统计结果，并结合上诉人王忠海、被上诉人李秋菊等人于2017年8月15日的谈话录音，认定上诉人王忠海尚欠被上诉人李秋菊本金244.75万元借款有事实根据和法律依据，本院予以确认。综上所述，王忠海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29579元（上诉人已预交），由上诉人王忠海负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年六月四日书记员  陈彩虹