贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终947号上诉人（原审原告）：林宇，男，1965年11月17日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：邓先忠，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号:15202198610577922。被上诉人（原审被告）：兰秀龙，男，1978年8月16日生，汉族，住贵州省盘县，被上诉人（原审被告）：谢亮，女，1982年10月24日生，汉族，住贵州省盘县，与兰秀龙系夫妻关系。上诉人林宇因与被上诉人兰秀龙、谢亮民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人林宇的委托诉讼代理人邓先忠到庭参加诉讼。被上诉人兰秀龙、谢亮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。林宇上诉请求:撤销原判，将本案发回重审或改判由被上诉人偿还上诉人借款本金人民币500000元，并支付上诉人自2015年1月12日至2016年11月30日期间利息229333元，2016年12月1日以后的利息按月利率2%计算至借款清偿之日止；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据双方签订的《合伙协议》认定双方为合伙关系，属认定事实错误，本案属于典型的名为合伙实为借贷纠纷。1、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两名以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”；第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，从上诉人与被上诉人签订的《合伙协议》内容来看，约定上诉人向被上诉人提供资金500000元用于建筑项目投资，不参与合伙经营，经营过程中上诉人并不承担任何风险，无论盈亏，上诉人均按月收取固定红利20000元。因此，该协议内容明显不符合个人合伙的特征，上诉人与被上诉人之间是名为合伙、实为借贷的关系，上诉人的投资款作为借贷本金应予返还，双方之间关于利息的约定应予保护。2、本案500000元系借款而非投资款，且被上诉人用其房产证、土地使用证进行抵押，符合民间借款交易习惯。投资与借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但其在性质、来源、运用及目的等方面又有着本质区别：（1）借贷是一种债，投资是对自己所有物权利的处分；（2）借贷是一般所有物发生了转移，而投资仅是占用权发生了一定的变化，但仍享有不完全的支配权、使用权和处分权；（3）投资的目的是为了获取一定的收益，而借贷的目的则可能是多种的，可以有偿也可无偿；（4）投资可能获取的效益是未来的、不确定的，而有偿借贷的收益是确定的。结合本案上诉人与被上诉人《合伙协议》内容的约定，本案500000元系借款，且双方约定利息，系明显的有偿借贷，故应当认定为民间借贷纠纷。二、由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。1、依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制性利率的规定”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中上诉人与被上诉人约定月利率4%，上诉人认可被上诉人已支付的120000元是属于双方的利息给付情况，不应作为本金予以扣除，且2015年1月12日以后被上诉人没有向上诉人偿还本金及支付利息，上诉人按月息2%主张被上诉人支付利息具有法律依据。2、一审法院认定合伙关系成立，应受法律保护，纯属适用法律错误。一审法院认定合伙协议予以解除属审非所请，上诉人诉请的是民间借贷法律关系。3、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该解释确立了借款合同中未约定还款顺序的，先还利息后还本金的立法原则。此外，根据借款合同履行的通常交易习惯，现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定，故被上诉人已支付给上诉人的120000元，应当根据习惯的原则先还息后归还本金，当次付款在结清到期利息后多余部分视为支付本金。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。兰秀龙、谢亮辩称，兰秀龙与谢亮系夫妻关系，2014年7月12日和林宇商量，让其出500000元一起合伙做工程，兰秀龙用盘县城关镇五街交向路对门山村十组的房产证和土地使用证抵押在林宇处，林宇同意后于2014年7月12日将500000元转入谢亮的建行账户，用于合伙做工程，并于2014年7月12日签了《合伙协议》。由于工程项目的资金投入进去了，但项目没有做成，以至于一直没有及时还回林宇的合伙本金500000元，被上诉人考虑到对不住上诉人，所以从2014年8月12日起，每月偿还其合伙本金20000元，共偿还了6个月即120000元，以后就无力偿还了。就2014年7月12日双方签订的《合伙协议》来看，既然是合伙，就应当利益和风险共担，不能让一方独自承担。协议第四条约定“乙方违反本合同约定的，其应按抵押价值总额的10%/月向甲方支付违约金”不应支持。由于兰秀龙、谢亮现经济困难，请求上诉人原谅，并愿意再偿还上诉人380000元的合伙本金。林宇向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告借款本金伍拾万元（￥500000.00元），支付原告自2015年1月12日至2016年11月30日期间的利息人民币贰拾贰万玖仟叁佰叁拾叁元（￥229333元）【500000元×2%÷30天×688天≈229333元】，2016年12月1日后的利息按本金500000元为基础，根据还款情况递减，按月利率2%计算至借款本息清偿之日为止；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月12日，原被告双方因建筑项目投资而合伙经营，双方签订《合伙协议》，约定由原告林宇投资人民币500000元，经营过程中的风险由二被告自行负责，二被告按月支付原告红利人民币20000元。当日，原告林宇通过银行转账的方式将人民币500000元打到被告谢亮的账户上。事后，因投资未成，原被告双方未按月结算分红。从2014年8月起，二被告累计向原告林宇支付人民币120000元后，余下款项至今未付给原告林宇，原告林宇遂诉至法院。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务；本案中，原被告双方自愿签订了《合伙协议》且原告林宇已按协议的约定履行了支付投资款的义务，原被告双方形成的合伙关系是双方当事人真实的意思表示，该合伙关系成立，应受法律保护。由于客观原因，该合伙项目投资未成，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的相关规定，本案合同已经不具备继续履行的客观条件，已经不能实现合同目的，故应依法予以解除，被告兰秀龙、谢亮应当返还原告林宇的投资款人民币500000元，已返还的人民币120000元应予扣除。对于原告林宇主张2%的利息，因本案系合伙法律关系，盈利、亏损均需双方当事人提供证据并自行结算，故其该项诉请理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告兰秀龙、谢亮于判决发生法律效力后十五日内返还原告林宇合伙投资款人民币380000元。案件受理费11094元，因适用简易程序审理，减半收取5547元，原告林宇负担2657元，被告兰秀龙、谢亮负担2890元（此款在被告兰秀龙、谢亮支付原告林宇合伙投资款时，一并支付给原告林宇）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，2014年７月12日，上诉人林宇作为甲方与乙方即被上诉人兰秀龙、谢亮签订《合伙协议》，协议第三条约定“1、甲方向乙方提供资金人民币500000.00（伍拾万）元整。用于建筑项目投资，经营过程中盈利与亏损由乙方自行负责与甲方无关。2、乙方每月分给甲方红利：人民币20000.00（贰万）元整。每月按时结算，不足一月按一月给付”。当日，上诉人林宇通过银行转款向被上诉人谢亮交付了500000元。之后，被上诉人按月向上诉人林宇支付20000元，支付了６个月，合计120000元。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系还是借贷关系；2、上诉人主张的借款本金500000元及利息229333元是否应予支持。针对第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案合伙协议中约定上诉人提供资金500000元，每月按期收取利润20000元，经营过程中的盈利、亏损全部由被上诉人兰秀龙负责，与上诉人无关。该约定明显不符合个人合伙共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则。故本案双方签订的协议虽名为合伙协议，但从其内容来看，实质应为民间借贷的借款协议，故双方构成民间借贷的法律关系。一审认定双方系合伙关系不当，本院予以纠正。针对第二个争议焦点。根据协议的约定，上诉人向被上诉人提供资金500000元后每月收取红利20000元，此约定应当认定为对利息的约定，被上诉人借款后偿还的120000元应为支付6个月的利息，即2014年8月12日至2015年１月12日的利息，虽被上诉人在一审时主张其支付的120000元系偿还本金，但被上诉人未能提供证据证实，且不符合双方的约定，故对上诉人要求二被上诉人偿还借款本金500000元的主张应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。但因借款人并未请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，对该部分在本案中不作处理。上诉人主张按照月利率2%支付利息应予支持。综上所述，林宇的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初184号民事判决；二、由被上诉人兰秀龙、谢亮于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人林宇借款本金500000元及相应利息（利息以本金500000元按月利率2％计算，自2015年１月13日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5547元，二审案件受理费11093元，共计16640元，由被上诉人兰秀龙、谢亮负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一七年六月二十三日书记员  江凤鸣