浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终716号上诉人（原审被告）：浙江昌达建设工程有限公司，住所地岱山县高亭镇东海村欣欣路1号三、四楼。法定代表人：韩明才，执行董事。委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林能海，男，1968年12月3日出生，汉族，住岱山县。委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。原审第三人：夏松定，男，1965年11月20日出生，汉族，住岱山县。上诉人浙江昌达建设工程有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人林能海以及原审第三人夏松定建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方申请庭外和解，扣除审限三个月，并因本案疑难复杂，延长审限二个月。本案现已审理终结。昌达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人并非适格被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但从其与夏松定的结算情况看，其已全部付清工程款，不存在欠付的事实。二、一审法院在未认定夏松定与林能海的法律关系前提下，直接扣减相关费用，系举证责任分配不当。1.夏松定与林能海是否存在分包关系的举证责任在于林能海，但被林能海显然未举证证明这一事实。2.因被上诉人施工的工程系其总承包的一部分项目，夏松定提出的9项费用林能海理应按照自身工程价款的比例承担相应费用。3.其与夏松定之间的结算应作为林能海结算的依据，林能海缺乏任何结算依据，仅凭市场一般行情进行结算的主张，显然未达到举证要求。4.一审认定林能海的配合费按照5%计算缺乏依据，应当按照该公司与夏松定的结算标准8%认定，否则夏松定亏本施工，显然不符合常理。三、一审支持林能海的利息请求缺乏依据。该公司与业主单位之间未约定延期付款利息，与夏松定之间也未有延期支付利息的约定，况且该公司与业主单位的结算时间为2017年5月，故一审以竣工日期起算利息是错误的。同时，业主单位以质量问题为由尚欠付420000元，一审对该未支付部分也一并计算利息显然不当。林能海辩称，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的发包人系指建设单位，并不是作为总包人的昌达公司。2.夏松定系昌达公司的在册职工、项目经理和内部承包人，其完全有资格代表上诉人将案涉工程分包，昌达公司不知情是不能被认可的。3.分包工程扣款要符合一般交易习惯，一般仅限扣除管理费，基本不会约定配合费、审价费，根本不会约定履约保证金利息分摊、工程保险费、排污费、人防工费等，对此昌达公司应承担举证责任。况且，昌达公司与夏松定之间的结算凭证真伪难辨，在缺乏合同依据情况下，有关扣减标准对其无约束力。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，一审认定的利息计算日期是正确的。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。夏松定述称，1.本案适格被告应是其本人，而不是昌达公司。2.其与林能海虽未签订书面分包合同，但曾口头约定，按照其与昌达公司的结算标准进行结算，并从中提取8个点作为利润分成。3.因林能海施工的工程系其中一部分项目，其向昌达公司已经缴纳了新证据列明的9项费用，并实际结算完毕，故林能海理应按照分包项目占总工程款的比例承担相应费用。4.林能海缺乏任何结算依据，仅凭市场一般行情进行结算的主张，显然未举证到位。5.其将水电项目分包给林能海，应当获取一定利益，如按林能海的结算标准，结合其提供的新证据，显然将处于严重亏损状态，明显违背一般常理。其新证据显示，林能海工程款仅剩余377863元。6.利息计算起点应当按照建设单位与昌达公司的结算时间认定，2014年和2015年，因为审价问题，昌达公司还与建设单位进行交涉，此时整个工程尚未结算，自然无法认定利息问题。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回林能海的一审诉讼请求。林能海向一审法院起诉请求：1.判决昌达公司向其支付工程欠款1560049元，并支付自2013年12月22日起至判决确定给付日止以尚欠工程款为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.案件诉讼费由昌达公司承担。一审法院认定事实：夏松定系昌达公司职工。2011年2月20日，昌达公司作为承包方与作为发包方的案外人岱山华定置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为“茗都华庭”小区1#-10#楼、商业及附属用房工程；承包范围为施工图中基础（包括打桩）、上部建筑、水电安装工程；项目经理为毛通益。此外，合同还约定了其他内容。后昌达公司将上述工程的项目经理由毛通益变更为夏松定，小区公示牌上显示的工程项目负责人亦为夏松定。该工程中的1#-10#楼地下室、门卫、辅助用房的水电及市政、景观的电气、给水、消防栓、室外管道工程由林能海分包承建，并由夏松定和林能海就涉案工程的工程款计算方式等进行了口头约定。此后，林能海按约完成了涉案工程。2013年11月21日，“茗都华庭”1#-10#楼经岱山县建筑工程质量安全站综合验收，同意投入使用，三当事人均确认以该时间作为竣工时间，同时也作为案涉工程的交付时间。经审定，1#-10#楼地下室、门卫、辅助用房的水电工程审核造价为7868737元，市政、景观的电气、给水、消防栓、室外管道工程审核造价为701087元，二项合计8569824元。截止起诉日止，林能海共收取涉案工程款5225000元，包括昌达公司汇付的一笔700000元款项、夏松定的汇款等。一审另查明，2012年9月7日，林能海向夏松定出具金额为500000元的借条一张，约定月息1.6%；2012年10月10日，林能海以案外人张春辉名义向夏松定出具金额为20000元的借条一张；2013年2月28日，林能海向夏松定出具金额为500000元借条一张，约定月息1.2%；2013年8月12日，林能海向夏松定出具金额为500000元的借条一张，约定月息1.2%。上述2012年9月7日、2012年10月10日、2013年2月28日的三笔款项已抵作案涉工程款；2013年8月12日的500000元款项尚未在案涉工程款中予以充抵，同时，该500000元款项中扣除了前期1000000元的利息72000元，林能海实际收款428000元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为昌达公司是否应对案涉工程款承担支付义务，以及应付工程款金额和利息计算的问题。1.昌达公司为案涉工程项目的承包人，其与夏松定均认可二人之间就案涉工程存在内部承包关系，并由昌达公司对外任命夏松定为项目经理，而项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，在承包范围内，夏松定作为工程项目经理将其承包工程中的部分工程分包给林能海，应属于代表昌达公司履行职务行为。同时，在施工过程中，昌达公司曾汇给林能海工程款70万元，且该工程早已验收合格并交付使用，关于昌达公司未同意的抗辩，难以采信。故林能海有权向昌达公司主张工程款。2.林能海与昌达公司对于案涉分包工程审定造价8569824元、除2013年8月12日林能海向夏松定出具借条的500000元外林能海已收款项金额为5225000元均无异议，予以确认。对于昌达公司抗辩应扣减的项目及金额，昌达公司未提供证据证明双方有此约定的事实，故对昌达公司的上述抗辩意见不予采信，对林能海自认予以扣减的项目及金额予以确认。另外，2013年8月12日林能海向夏松定出具借条的500000元款项，借条约定月息12‰，林能海要求本金抵扣案涉工程款，夏松定不同意。该院认为，夏松定系案涉工程的项目经理，该借款发生于工程施工过程中，此前同时期林能海在夏松定处的其他借款，事后均用于抵扣案涉工程款，林能海要求将该500000元抵扣案涉工程款的主张，符合双方交易习惯，予以支持。同时，该500000元自借款之日起至工程款应付之日止资金占用期间的利息应一并抵扣案涉工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。林能海与昌达公司未约定付款日期，鉴于双方均认可案涉工程交付日期为2013年11月21日，故确认应付工程款日期为2013年11月21日，并确认应抵扣案涉工程款的借款利息为20400元。综上，经抵扣，昌达公司尚需支付林能海工程款1541799元。至于利息，林能海要求自2013年12月22日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算，昌达公司认为应根据业主单位的付款情况计息，业主单位最后一次支付工程款的时间为2017年5月12日。该院认为，根据昌达公司提供的业主单位付款明细，截止2013年底昌达公司已收绝大多数的案涉工程款，并不会对履行付款义务产生重大影响，林能海主张自2013年12月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息，予以支持。综上，林能海按约完成了案涉工程中1#-10#楼地下室、门卫、辅助用房的水电及市政、景观的电气、给水、消防栓、室外管道工程的施工，且该工程已实际交付使用至今，昌达公司亦未提出任何异议，对于林能海要求昌达公司支付欠付工程款的诉讼请求，予以支持。关于欠付工程款金额，酌情调整为1541799元。林能海主张的利息，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，判决：浙江昌达建设工程有限公司自判决生效之日起十日内支付林能海工程款1541799元，并支付自2013年12月22日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。一审案件受理费24454元，由昌达公司负担。二审中，昌达公司和夏松定向本院提交四组新证据：1.《浙江昌达建设工程有限公司承包工程内部分配、结算清单》原件一份和网银电子回单复印件一份，拟证明昌达公司与夏松定内部结算事实，即管理费按照13%计算，工程排污费、工伤保险费、施工水电费、审核费、安全费用、建造师工资等均由夏松定承担，部分借款和履约保证金利息也由夏松定承担等。2.《安装工程结算清单》原件一份，拟证明夏松定与林能海的结算也应当按照夏松定与昌达公司的上述结算标准执行，即按照13%标准计算管理费，并按照林能海实际施工量10%比例分摊工程排污费、工伤保险费、施工水电费、审核费、安全费用、建造师工资等费用。3.《工程联系单》原件一份，说明2015年9月14日昌达公司与建设单位、审价单位就补签项目的确认尚在协商过程中，当时工程结算尚未完成，拟证明一审认定的利息支付时间过早。4.《岱山茗都华庭项目结算资料清单》和《岱山茗都华庭项目结算造价汇总表》原件各一份，说明昌达公司于2014年7月21日向业主单位（2014年8月15日签收）报送了结算清单，拟证明一审认定的利息支付时间过早。林能海质证认为，1.《浙江昌达建设工程有限公司承包工程内部分配、结算清单》真实性有异议，该结算清单与一审提供的结算清单就税管费差了3个百分点，且昌达公司无法提供与夏松定之间的内部承包合同，明显与结算惯例不符；关联性方面鉴于该证据系昌达公司和夏松定之间的内部结算，对其无约束力；合法性方面既然昌达公司和夏松定在2019年2月达成结算，为何一直到2020年5月才提供结算凭证，存在恶意伪造的嫌疑。2.鉴于《浙江昌达建设工程有限公司承包工程内部分配、结算清单》的证据三性均有异议，网银电子回单即便真实也与本案无关。3.《安装工程结算清单》系夏松定单方面制作，缺乏其他证据佐证，对该证据的三性均有异议。4.《工程联系单》《岱山茗都华庭项目结算资料清单》《岱山茗都华庭项目结算造价汇总表》三证据的真实性和合法性由法院认定，关联性方面均与本案无关。本院认为，对于昌达公司和夏松定提交的第一组、第三组和第四组证据的证据资格予以确认，证明力问题在下文中一并阐述；对于第二组证据，系夏松定单方面制作，对其证据资格不予确认。另外，林能海向本院提交书面意见，陈述其自愿将可得工程款金额从一审认定的1541799元减少至1500000元，且对一审认定的“并支付自2013年12月22日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息”均予以放弃。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、林能海可否直接向昌达公司主张剩余工程款；二、剩余工程款金额及利息起算时间。关于争议焦点一。昌达公司和夏松定对于双方系内部承包法律关系并无异议，昌达公司作为案涉工程项目的承包人，夏松定系昌达公司在册职工又系案涉工程项目的项目经理，鉴于项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，在承包范围内，夏松定作为工程项目经理将其承包工程中的部分工程分包给林能海，应属于代表昌达公司履行职务行为。昌达公司主张夏松定将内部承包的工程部分分包给林能海，未经昌达公司同意系夏松定个人行为，不予采纳。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的发包人系指建设单位，并不是指承包人，故昌达公司以此否认其作为工程款支付的主体，系对上述司法解释的错误理解。因此，林能海有权向昌达公司主张工程款，一审对此认定并无不当。关于争议焦点二。1.关于昌达公司主张应扣减的项目及金额问题。一方面，林能海虽未提供其与夏松定或者昌达公司之间的分包合同，但其自认按照分包审定造价总金额扣除10%管理费和5%配合费主张剩余工程款，符合建筑业市场的一般交易习惯，林能海履行完初步的举证责任。另一方面，昌达公司主张林能海的结算应当按照昌达公司与夏松定的结算标准执行，但昌达公司与夏松定之间的内部承包没有书面合同，在林能海否认且自己主张的结算标准相对合理的情况下，上述结算标准是否对林能海具有约束力，尚需昌达公司进一步举证证明。但从现有证据分析，昌达公司尚未提供证据予以反驳，故需承担举证不能的法律后果。2.关于利息起算节点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。昌达公司主张应根据业主单位的付款情况计息即2017年5月12日作为起点，但根据昌达公司提供的业主单位付款明细，截止2013年底昌达公司已收绝大多数的案涉工程款，并不会对履行付款义务产生重大影响。一审将各方无异议的工程交付时间即2013年12月22日作为利息起算节点，相对合理。昌达公司在建设单位未按约结算以及支付工程款的情况下，应当通过法定方式主张权利，对由此产生的不利后果让林能海或者夏松定承担，显然违背诚实信用原则和公平原则。3.关于保修扣款420000元不应计算利息问题。昌达公司与林能海之间的分包合同并未约定该内容，即使按照昌达公司与夏松定的结算标准，林能海需要承担的也仅42000（420000*10%）的相应期间利息，这与林能海二审中自认放弃的剩余工程款利息可以一并抵消。一审在认定剩余工程款时，未关注该问题，应予指正。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二审中，林能海将其主张的工程款从一审认定的1541799元调整至1500000元，且对一审认定的自竣工日至实际清偿日的工程款相应利息予以放弃，系其对自身权利的处分，未损害国家、集体和第三人权益，亦未增加昌达公司的负担，本院予以准许。综上所述，昌达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对林能海应承担的保修扣款部分不应计算利息问题，一审未予关注，应予指正。基于林能海对自身权利的处分，法院予以尊重，对剩余工程款数额和利息予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初564号民事判决；二、浙江昌达建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付林能海工程款1500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24454元，由浙江昌达建设工程有限公司负担；二审案件受理费10660元，由浙江昌达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢佑审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年六月一日法官助理牟聪代书记员 毛赟