山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1688号上诉人（原审原告）：安徽省宏伟建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇吴山路。法定代表人：陈逢海，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卜寿丰，安徽天霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东日升电子材料有限公司，住所地山东省平原经济开发区东区。法定代表人：郑传银，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。上诉人安徽省宏伟建筑工程有限公司（以下简称“安徽宏伟公司”）因与被上诉人山东日升电子材料有限公司（以下简称“山东日升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽宏伟公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人提供的豫宏业价审字（2015）026号审核报告真实、合法、有效，应作为认定上诉人已完成工程价款的证据使用。该审核报告是基于被上诉人的委托而形成的。在诉讼之前，被上诉人认可该审核报告确定的意见。审核报告是由被上诉人工地负责人范朋飞交给上诉人的，这也说明被上诉人认可审核报告的意见。一审过程中，被上诉人曾申请鉴定但在规定期间不交鉴定费，也没有申请对河南宏业造价咨询有限公司的公章进行鉴定，该审核报告出具后的长达四年左右的时间内，被上诉人都没有提出异议，上述行为均应视为对该审核报告的认可；二、补偿报告真实、合法、有效，依法应当作为认定被上诉人欠款的证据使用。在时间方面，补偿报告是双方在河南宏业造价咨询有限公司对涉案工程审计期间双方达成的，而且豫宏业价审字（2015）026号审核报告也没有对窝工等损失进行审计。因此，补偿报告是双方对审核报告中不能解决的问题进行协商的结果，二者之间具有关联性。范朋飞是被上诉人铜合金厂区建设的工地代表，吴运保是受被上诉人委托进行工程审核的负责人，他们的签字具有法律效力。审核报告中陈述的被上诉人逾期不支付工程进度款、停工窝工、借款等事实有被上诉人付款记录和宋东升2015年12月16日的承诺证明为证；三、马晨霞的调查笔录不能作为认定案件事实的证据，更不具有推翻豫宏业价审字（2015）026号审核报告的证明能力。马晨霞不具有法律上的证人资格，没有证据证明马晨霞了解2015年7月份河南宏业造价咨询有限公司的审计情况。如果人民法院需要查清该审核报告的有关情况，应当调查在审核报告上签章的王新山及王莉；四、中咨宏业工程顾问有限公司的证明不能单独作为证据使用。该证据形式不合法，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。且该证明内容不具有真实性；五、虽然被上诉人的代理人在简易程序开庭时否认豫宏业价审字（2015）026号审核报告上宋东升和郑传银签名的真实性，但是其代理人在普通程序开庭时却认可签名为二人本人所签。综上，一审法院认定案件主要事实错误，请二审法院予以纠正。山东日升公司辩称，一审判决认定事实清楚、正确，应予维持。上诉人所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回上诉请求。一、豫宏业价审字（2015）026号审核报告不能作为认定上诉人已完成工程价款的证据。上诉人从未委托河南宏业造价咨询有限公司出具审核报告。河南宏业造价咨询有限公司于2017年12月28日变更为中咨宏业工程顾问有限公司，该公司及技术负责人马晨霞已明确证明没有出具过涉案审核报告。由此可知该审核报告为虚假报告，来源不明，依法不具有证据效力。按惯例，审核报告原件应由被上诉人持有和掌管，而不应在上诉人手中，同时，上诉人在一审中并未提供任何证据证明审核报告是范朋飞交付给上诉人的。本案是施工人、监理人、审计人之间恶意串通，他们为涉案工程出具虚假的验收与审核报告，其验收、审计、结算审核严重失实。涉案工程从未验收，上诉人提供的《单位工程竣工验收报告》、《基础工程验收记录》上的上诉人印章明显不实；二、补偿报告并非被上诉人出具，对被上诉人不具有任何法律效力。补偿报告是上诉人单方书写，且与审计报告没有关联性。范朋飞、吴运保两人均不是被上诉人的员工，更不是工程负责人，其无权代表被上诉人处理涉案工程事宜。宋东升的承诺证明为复印件，根本不具有证据效力；三、马晨霞的调查笔录真实、合法、有效，应当作为认定案件事实的依据。马晨霞不仅是中咨宏业工程顾问有限公司（原河南宏业造价咨询有限公司）的技术负责人，还是中咨宏业工程顾问有限公司的股东，其完全有能力和条件知悉公司以前的业务，完全有资格证明其公司是否出具过涉案的审核报告；四、中咨宏业工程顾问有限公司的证明并非单独证据，完全可以作为本案认定事实的依据。中咨宏业工程顾问有限公司的证明是平原县人民法院在向该公司股东及技术负责人马晨霞调查取证后，应法院要求，在调查了所有分公司后出具的。五、豫宏业价审字（2015）026号审核报告上根本无宋东升、郑传银的签字，上诉人对该问题的陈述显然是歪曲事实。安徽宏伟公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即一次性支付原告工程款4232316元及自2016年1月31日起至2019年5月31日利息2821544元（合计7053860），并自2019年6月1日起以4232316元为基数按照年利率20%的标准支付利息，款清息止；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月2日，原告安徽宏伟公司作为承包方与被告山东日升公司作为发包方签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告承包被告位于平原县经济开发区的稀土铜合金厂区1#、2#厂房、办公楼、宿舍楼、道排等附属工程，合同价款（即中标价）4892万元。2013年7月6日双方又签订补充协议，约定：一、项目概况；二、承包范围；上述两项与《建设工程施工合同》一致；三、结算方式：按实结算，执行定额：建筑工程基础执行2000年安徽省综合估价表定额，装饰工程基础定额执行1999年安徽省综合估价表定额，安装工程预算定额执行2000年安徽省综合估价表及2003年相关补充定额；四、付款方式：厂房基础正负零支付工程总造价的30%，竣工验收合格再支付工程总造价的45%，审计后支付总造价的95%，余款为保证金，一年后无质量问题一次性付清（无息）；办公楼二层封顶付已经完成工程造价的65%，结构封顶付已经完成工程量75%，外架拆除后付已完成工程量的80%，审计后支付至总造价的95%，余款5%为保证金；附属工程按每一个单项工程结束后，竣工结算审计后支付总造价的95%，余款5%为保证金，一年后无质量问题一次性付清（无息返还）；十二、大合同只作为报建使用，补充协议作为双方合同及结算的依据。该协议还对联系单、签证的要求、开工日期及履约保证金等其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告安徽宏伟公司成立山东日升铜合金厂区项目部进场施工，截止到2015年3、4月份，工程暂停施工。原告认为施工的工程包括山东日升电子材料有限公司铜合金厂区1#、2#厂房、办公楼及室外附属工程，原告认可被告山东日升公司已支付工程款7817600元，尚欠工程款分为两项共计4142316元。1、2015年4月15日原告公司出具的由范朋飞签字的补偿报告一份，证明被告山东日升公司认可补偿原告损失115.35万；但该补偿报告没有被告公司法定代表人签字，也没有加盖被告公司印章；2、2015年7月15日河南宏业造价咨询有限公司出具的关于山东日升电子材料有限公司厂房、办公楼、门卫、室外附属工程结算的审核报告豫宏业价审字（2015）026号审核报告，审定金额为10806416元。两项合计11959916元，扣除被告已付781.76万元，被告尚欠工程款4142316元。原告要求被告支付剩余工程款4232316元，并按照年利率20%支付利息截止到款项结清日止（2016年1月31日至2019年5月31日的利息为2821544元），原告为证明其主张，提交补充协议、山东日升公司铜合金厂区2#厂房基础工程验收记录、1#厂房单位工程竣工验收报告和办公楼工程单位工程竣工验收报告、补偿报告和豫宏业价审字（2015）026审计报告、宋东升（原法定代表人）签字的承诺书（复印件）及律师催告函予以证实。被告山东日升公司认为：一、根据原告提交验收报告，涉案工程结算实际是2015年4月，至今已有4年多，原告主张工程款现已超过诉讼时效；二、原告将涉案工程违法转包给吴运怀，吴运怀又将该工程分解后分包给无施工资质的张伟强等人实际施工，在施工过程中因资金问题导致多家施工队、供应商到政府上访，最后是被告公司出资支付了以上欠款。三、涉案的实际施工人吴运怀、总监理工程师吴运清、审计单位负责人吴运保恶意串通，出具虚假的验收及审核报告，侵害被告公司合法权益。四、原告公司因管理混乱，严重拖欠人工费、建材款，导致工程不能按时完工，根据补充协议第六条、第十条约定，原告公司严重违反合同约定，该补充协议应为无效。综上，原告的诉请应当予以驳回。被告日升公司提交《山东日升电子材料有限公司办公楼工程外墙保温及外墙乳胶漆合同》、《建设工程施工合同》及六份清付证明上述事实。被告山东日升公司对原告安徽宏伟公司提交的《单位工程竣工验收报告办公楼、1#厂房》、《基础工程验收记录2#厂房》、《工程进度款结算审计验证定案表》（豫宏业价审字（2015）026审计报告）上的被告单位公章的真实性及宋东升、郑传银签字的真实性不予认可，于2019年9月12日申请一审法院委托机构鉴定，后因未缴纳费用未继续进行。2019年12月26日被告申请对原告提交的河南宏业造价咨询有限公司出具的豫宏业价审字（2015）026审计报告的真实性申请核实。经一审法院依法核查，河南宏业造价咨询有限公司已经于2018年更名为中资宏业工程顾问有限公司，对该审计报告中资宏业工程顾问有限公司不知情，并出具证明：“关于山东日升电子材料有限公司厂房、办公楼、门卫、室外附属工程结算的审核报告豫宏业价审字（2015）026号，经核实我公司及分公司没有做过此业务，中资宏业工程顾问有限公司，2020年3月2日”。一审法院认为，被告提交的建设工程施工合同及原告提交的补充协议，均加盖双方公司印章及代表人签字，是双方真实意思表示，并且原告公司已进场施工，被告公司支付了工程款7817600元。因此双方签署的上述协议合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。本案涉及两个焦点问题：一、原告主张是否超过诉讼时效？根据被告山东日升公司提供的账页显示，2018年2月13日被告公司支付原告工程款13万元。被告认为该款项并非是工程款，而是山东日升公司偿还原告安徽宏伟公司2014年10月29日的借款。根据原告提交的补偿报告及被告公司的财务账页，能够认定在涉案工程施工期间，双方存在多次借款及工程款支付的资金往来，因此2018年2月13日被告公司支付原告款项的行为应当视为时效中断，原告于2019年6月14日提起诉讼没有超过诉讼时效。二、原告主张的工程款4232316元及按照年利率20%支付截止到款项结清日止的利息有无依据？如前所述，原告主张的工程款4232316元分为两部分：1、河南宏业造价咨询有限公司出具的关于山东日升电子材料有限公司厂房、办公楼、门卫、室外附属工程结算的豫宏业价审字（2015）026号审核报告，审定金额为10806416元。但是根据中资宏业工程顾问有限公司（原河南宏业造价咨询有限公司）出具的证明，该公司没有出具过该报告，并且原告提交的《办公楼、1#厂房单位工程竣工验收报告》、《2#厂房基础工程验收记录》均没有明确的验收结论，因此原告提交的上述证据一审法院无法予以认定，不能认定原告所施工工程的工程量及工程造价。2、原告主张由范朋飞签字的补偿报告可以认定被告山东日升公司认可补偿原告损失115.35万，但该补偿报告没有被告公司法定代表人签字，也没有加盖被告公司印章，亦不能证实原告的主张。综上，依据现有的证据无法证明原告所施工工程的总体造价，原告要求被告支付4232316元工程款及利息的诉讼请求一审法院不予认定，原告提交的证据不充分，原告可补充证据待证据充分后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：驳回原告安徽省宏伟建筑工程有限公司诉讼请求。案件受理费61178元，由原告安徽省宏伟建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了质证。安徽宏伟公司提交了合肥日升科技投资集团有限公司与河南宏业造价咨询有限公司于2012年12月20日签订的《协议书》复印件，用以证明河南宏业造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计。逾期提交的理由为一审期间没有找到，且当时认为没有必要提交。经质证，山东日升公司认为：1.安徽宏伟公司逾期提交证据的理由不能成立；2.该《协议书》为复印件，对其真实性不予认可；3.《协议书》中的合肥日升科技投资集团有限公司与山东日升公司没有关系，该证据与本案没有关联性。本院认为，安徽宏伟公司提交的《协议书》为复印件，山东日升公司对其真实性不予认可，且该《协议书》中的合肥日升科技投资集团有限公司并非本案当事人，安徽宏伟公司无法证明该《协议书》与本案存在关联性，故本院对该《协议书》不予采信。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，安徽宏伟公司以山东日升公司拖欠其工程款为由提起诉讼，诉请判令山东日升公司向其支付工程款4232316元及相应利息。安徽宏伟公司对其提出的上述诉讼请求负有举证证明责任，但本案现有证据尚不足以证明安徽宏伟公司所施工工程的总体造价，故其依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院以本案证据不足为由驳回安徽宏伟公司的诉讼请求于法有据，应予维持。关于安徽宏伟公司提出，其提交的审核报告、补偿报告等证据足以支持其诉讼请求，而马晨霞的调查笔录、中咨宏业工程顾问有限公司的证明不能作为定案依据的上诉理由，本院认为，关于本案证据的认定，在一审审理过程中，一审法院依法组织双方当事人进行了充分的举证质证，并在充分考虑双方质证意见的基础上对全案证据作出认定，理由阐述详细，本院予以认可，不再赘述，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，安徽宏伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61178元，由上诉人安徽省宏伟建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月一日法官助理齐凤鸣书记员施冬梅