山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终1180号上诉人（原审被告）：郭淑实，男，1970年2月8日出生，汉族，农民，住沂水县。委托诉讼代理人：刘秀红，山东廷峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李富中，男，1945年10月1日出生，汉族，农民，住沂水县。委托诉讼代理人：王启明，山东成全律师事务所律师上诉人郭淑实因与被上诉人李富中生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2011）沂民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭淑实及其委托诉讼代理人刘秀红，被上诉人李富中委托诉讼代理人王启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭淑实上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人按照一天60元的标准全额支付给被上诉人，未从中赚取差价，也不是该雇佣活动的实际受益人。2.一审判决载明的上诉人的身份信息与上诉人的实际身份信息不一致，上诉人不承担该判决书的任何法定义务。3.在被上诉人发生该事故后，上诉人积极协助被上诉人治疗并共支付给被上诉人4000元，双方当场认可该纠纷涉及的赔偿问题一次性处理完毕。后该纠纷自2010年12月21日立案，直至2016年5月份法院才送达上诉人，由于程序上的不合规导致上诉人在证据调取和保全方面不能实现。上诉人在一审中已经出庭答辩，但一审判决认定上诉人“经本院合法传唤无正当理由未到庭”是错误的。4.一审中上诉人对被上诉人举证的临沂沂水法医司法鉴定所司法鉴定意见书已提出书面的重新鉴定申请书。上诉人认为，该鉴定意见书鉴定等级过高。因为一审法院未将上诉人的权利义务释明（重新鉴定费用怎么缴纳、何时缴纳等），导致上诉人没能及时缴纳鉴定费。上诉人申请重新鉴定的权利并未丧失，请二审法院对该鉴定意见书重新鉴定，以实现公平公正。李富中辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系正确，上诉人在上诉状中也认可了按照一天60元的标准支付报酬。至于上诉人是否赚取差价并不影响雇佣关系的成立。2.一审判决书中出现的笔误并未对认定事实、适用法律以及判决结果造成影响，在进行补正后上诉人仍应承担判决书中的义务。3.一审法院对上诉人做的谈话笔录中上诉人陈述只是替被上诉人垫付了2000元医疗费，并没有涉及一次性处理完毕。一审法院在该案立案后，找到上诉人了解情况，并制作了谈话笔录，进行调解工作，但上诉人无正当理由拒不到庭，一审法院在上诉人缺席的情况下进行判决程序合法。4.一审法院采信鉴定意见书合法。上诉人对一审的鉴定意见书有异议，虽在一审程序中提出重新鉴定申请，但在法院规定的期限内并没有交纳鉴定费用，应视为放弃申请重新鉴定的权利。上诉人不能通过二审程序来弥补一审程序中放弃的权利。李富中向一审法院起诉请求：1.依法判令郭淑实赔偿损失共计62336.17元；2.诉讼费由郭淑实承担。一审法院认定事实：2010年5月，李富中经黄传连介绍到郭淑实承包的工程工地干活。2010年7月21日，李富中在工地干活时致使眼睛受伤。李富中受伤后于2010年7月21日下午3时到沂水视康眼科医院入院治疗8天，花费医疗费1781.57元。李富中住院期间由其子李桂峰护理，其户籍为山东省沂水县许家湖镇姚店子村，未纳入城镇规划范围，相应赔偿标准应按农村标准计算。经临沂沂水法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，李富中泪小管断裂（右）术后，遗留溢泪，构成九级伤残。为此，李富中花费鉴定费500元。郭淑实对该鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但并未缴纳重新鉴定费用。另查明，李富中系沂水县村民，事发时已满64周岁。根据相关法律规定及李富中提交的证据，李富中因此次纠纷产生如下损失：医疗费1781.57元，伙食补助费240元（30元＊8天），护理费434.96元（54.37元＊8天），鉴定费500元，交通费80元（10元＊8天），精神抚慰金2000元，伤残赔偿金47528元（237640元＊20%），上述费用共计52564.53元。另，事发后郭淑实为李富中垫付医疗费2000元，李富中同意在本案一并处理。认定上述事实的证据有：双方陈述；李富中提供的沂水视康眼科门诊病历、医疗诊断证明、影像诊断报告书、黄传连的书面证言、司法鉴定书、鉴定费发票；谈话笔录及庭审笔录等证据；均已记录在案。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李富中与郭淑实系雇佣关系，对李富中要求郭淑实承担赔偿责任的请求，予以支持。从李富中的赔偿明细可以看出李富中依据2015年度人身损害赔偿标准计算赔偿损失，予以尊重。郭淑实对李富中的伤残鉴定提出异议并申请重新鉴定，但未缴纳相应费用，视为放弃重新鉴定的权利。根据侵权责任法相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李富中在没有进行专业培训且未采取安全防护措施下导致在建筑工地中受伤，也存在一定的过错，考虑到李富中系60岁以上的老人及本案证据，认为其应承担30%责任为宜。李富中的其他诉讼请求于法无据，予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、郭淑实一次性赔偿李富中各项损失共计36795.171元（52564.53元*70%），折抵郭淑实为李富中垫付医疗费2000元，郭淑达于本判决生效后十日内一次性支付李富中34795.171元。二、驳回李富中的其他诉讼请求。案件受理费1158元，由李富中承担475元，郭淑实承担683元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据：1.郭玉成及黄友传出具书面证言各一份，证明2010年建房时每人每天工资60元；2.徐从军出具书面证明一份，证明事故发生时，是由徐从军和上诉人一起将被上诉人送往医院，并且被上诉人饮酒；3.残疾人证明一份（复印件），证明上诉人本身系残疾人，无法外出打工，一直没有离开户籍所在地，不属于法院无法送达传票的情况。被上诉人经质证认为：对证据一无异议。对证据二所载明的事实无异议，但被上诉人饮酒，并没有明确的饮酒量，无法判断是否影响工地工程，不能作为被上诉人承担责任的依据。对证据三的真实性有异议，上诉人应提供该证件的原件，且该证件表明，上诉人视力盲，与事实不符。退一步讲，即便上诉人视力盲，并不影响上诉人外出打工，从该案上诉人承包工程也可以看出，上诉人具备外出打工的能力，可能出现法院无法送达传票的情况。在二审庭审中，上诉人主张事发时，被上诉人已满64周岁，一审判决按照2015年的赔偿标准60周岁以下农村居民的残疾赔偿金237640元为基数计算赔偿数额错误。被上诉人对此表示无异议。本院认为，一审中，上诉人郭淑实对于被上诉人李富中在上诉人承包的工地上干活受伤一事明确表示无异议，本院对这一事实予以确认。上诉人是否与被上诉人同工同酬，是否从中牟利，并不能作为否定双方存在雇佣关系的事由，故上诉人作为被上诉人的雇主，应对被上诉人因伤所致损失承担相应的赔偿责任。被上诉人在从事雇佣活动中未尽注意自身安全的义务，存在一定过错，可适当减轻上诉人的赔偿责任，一审法院对此已予以考虑，判决李富中自担30%的责任，比例适当，本院予以维持。上诉人在二审中主张已向被上诉人支付赔偿款4000元，双方纠纷一次性解决，因被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明，本院不予采信。关于一审判决书中所存在的上诉人身份信息的错误，因一审法院已通过补正裁定书予以补正，且上诉人在一审中已应诉并发表意见，并未对本案事故与其存在的关联性予以否认。上诉人在二审中以此为由主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。关于被上诉人李富中的伤残等级的认定问题，因上诉人在一审中未按鉴定机构的要求缴纳重新鉴定费，导致一审法院作出的重新鉴定委托被鉴定机构退回，应视为上诉人对重新鉴定权利的放弃，其在二审中再次要求对被上诉人的伤情进行重新鉴定，无法律依据，本院不予支持。关于被上诉人李富中的残疾赔偿金的数额问题，因被上诉人李富中在事发时已满64周岁，因此，其残疾赔偿金应为38022.4元（190112×20%）。一审对于残疾赔偿金的计算有误，本院予以纠正。故，被上诉人李富中因伤所致损失为：残疾赔偿金38022.4元、医疗费1781.57元、伙食补助费240元（30元×8天）、护理费434.96元（54.37元×8天）、鉴定费500元、交通费80元（10元×8天）、精神抚慰金2000元，共计43058.93元。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于一审是否存在程序违法的事实，因上诉人在一审中认可其于2012年之前一直在外打工，导致一审法院无法向上诉人本人送达传票等诉讼材料。上诉人所提交的残疾人证复印件中载明的发证时间为2015年1月22日，不能证明其主张的本案事故发生后其因视力残疾一直在家居住的事实。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李富中的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省沂水县人民法院（2011）沂民初字第76号民事判决；二、上诉人郭淑实于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李富中因伤所致损失共计30141.26元（43058.93元×70%，含上诉人已支付的2000元）；三、驳回被上诉人李富中的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1158元，由被上诉人李富中承担475元，上诉人郭淑实承担683元。二审案件受理费1158元，由上诉人郭淑实负担1000元，由被上诉人李富中负担158元。本判决为终审判决。审 判 长  葛志龙代理审判员  吴淑艳代理审判员  朱萱萱二〇一七年六月十二日书 记 员  郇小雪