广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0607民初3981号原告：罗国超，男，1984年12月23日出生，汉族，住佛山市禅城区。委托诉讼代理人：刘博，广东星英律师事务所律师。被告：佛山市三水明瑞会计事务所有限公司，住所地：佛山市三水区西南街道同福路**首层103（自编**）。统一社会信用代码：91440607669893031H。法定代表人：李绍明。被告：李绍明，男，1982年10月13日出生，汉族，住佛山市三水区。上述两被告共同委托诉讼代理人：张景鹏，广东滃联律师事务所律师。第三人：袁玉欢，女，1967年11月2日出生，汉族，住佛山市禅城区。原告罗国超与被告佛山市三水明瑞会计事务所有限公司（以下简称“被告一”）、李绍明（以下简称“被告二”）、第三人袁玉欢债权人代位权纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘博、两被告的共同委托诉讼代理人张景鹏到庭参加了诉讼，第三人袁玉欢经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还转让款1100000元及资金占用利息（以1100000元为本金自起诉之日起至法院判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付）；2、由两被告承担财产保全保险费3300元；3、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年3月21日，第三人与原告签订买卖合同，约定第三人将佛山市三水区白坭镇利宝成卫浴洁具厂（以下简称“利宝成厂”）升级为独资企业并将股权转让给原告，进而把利宝成厂的厂房及土地使用权转卖给原告，约定价格19800000元（含被告办理手续的服务费及各种税费）。为办理相关企业升级及工商登记变更手续，2016年3月21日，第三人与被告一签订了《服务委托合同》，该合同约定采用包干制收费方式，即第三人向被告一支付包干费217万元（包干费包括服务合同项目完成服务应获得的全部服务报酬以及在办理委托服务事项所有手续过程中所应缴纳的全部税金、政府收费和非政府收费；本合同所称被告一完成服务是指，本合同第一条所列委托服务事项全部办理完结）。同年3月22日，原告依约把第一期的包干费110万元经中转账户即案外人张银芳的账户支付给被告二的私人账户，第三人以委托人的身份出具了收款收据，被告二亦向第三人出具了收据。由于第三人在案涉合同签订的前后被多名债权人追索欠款，且轮候查封了案涉厂房与土地，导致不能继续办理该物业的转让手续，原告已向人民法院提起诉讼，要求判令袁玉欢、李嘉鹏偿还已支付的厂房转让款并胜诉，（2016）粤0604民初5402号生效判决已确认了前述事实，并判令袁玉欢、李嘉鹏偿还原告转让款160万元（含被告占用的110万元）。但是第三人明知其为前述委托合同的委托方，转让项目既然没有完成，就应要求两被告向原告返还占用的110万元转让款，但第三人至今没有采取任何实质性措施，包括诉讼等追偿方式，导致此款仍由两被告占有。第三人怠于行使权利且不履行法院生效判决，原告依法享有代位求偿权，故诉至法院。两被告辩称，一、原告持所谓的“退款协议”不具有法律效力。两被告从未收取原告的任何款项，且该退款协议是在原告的胁迫下签署的，不是两被告的真实意思表示。二、本案第三人对两被告不享有债权。1、被告一收取第三人的款项，是被告一依与第三人签订的《服务委托合同》约定的应得的服务款项。2、被告一已经依照合同完成约定的服务项目，且原告是知道被告一信守合同的。3、合同因本案第三人的原因导致不能继续履行，并非被告一的过错，依照合同第六条特别约定的条款，被告一有权不予退还已收取的服务费，故第三人对被告一不享有到期债权。三、原告已经对第三人提起了诉讼，且已在执行阶段取得相应的款项，实际上原告是无任何损失的。四、被告二不是本案的适格主体。被告二是被告一的法定代表人，被告二在处理涉案事务时，均为职务行为，其后果应由被告一承担。原告在诉讼中举证如下：1、原、被告身份证、被告一的营业执照，证明原、被告的诉讼主体资格。2、（2016）粤0604民初5402号民事判决书1份，证明原告对第三人的债权已经由佛山市禅城区人民法院予以确认，且该判决已经生效，原告已向佛山市禅城区人民法院申请强制执行。3、《服务委托合同》1份，证明第三人与被告之间就利宝成厂升级为有限责任公司并将该厂土地使用权过户一事委托被告办理相应的注册及过户手续。根据该合同约定，第三人应向被告分期支付如下款项：第一期110万元、第二期60万元、第三期40万元、第四期7万元。4、委托支付证明、收据，证明为办理上述事项，由原告垫支，并通过案外人张银芳将涉案的第一期服务费110万元代第三人支付给了被告，且第三人对上述垫付行为予以确认。5、退款协议，证明被告知晓涉案的110万元系由原告支付，鉴于第三人委托的事项并未成功办理，因此，原、被告双方协议将涉案的110万元直接由被告返还给原告。6、网上银行电子回单2张，证明张银芳已经将涉案的110万元转账至被告李绍明的农行账户中。被告在诉讼中提供了以下证据：1、移交清单，证明被告一与第三人于2016年3月21日签订服务委托合同后，于2016年3月22日收到第三人委托事项的相关证件。2、银行个人对账单，证明被告于2016年3月23日收到第三人的服务费用110万元。3、答复书，证明被告一在2016年3月22日签收了由第三人提供的转让合同中涉及土地的查询结果答复书，反映了涉案土地的权属状态。4、公司登记申请书等材料，证明被告一按照服务委托合同办理相关手续，原告已在相关文件上签名，原告是完全清楚该交易土地的权属状态的。5、核准设立登记通知书，证明被告一按照委托服务合同约定办理了相关事项的证明文件。6、法定代表人信息、董事监事信息等，证明原告在相关文件上签名，原告知晓该涉案土地的权属以及被告在办理该服务事项上的进度。7、税务事项通知书，证明被告一按照委托服务合同取得办理相关事项结果的证明文件。8、新设立项目公司印章回执，证明被告一按照委托服务合同取得办理相关事项结果的证明文件。9、印花税凭证、报告表等，证明被告一按照委托服务合同取得办理相关事项结果的证明文件。10、佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1533号案件的受理通知书，证明该案证据中的退款协议的效力应由1533号案件审理确定。第三人袁玉欢在诉讼中没有提供答辩意见也没有提供证据。根据本案证据并结合双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2016年3月21日，第三人与原告签订股权转让合同，约定第三人将利宝成厂升级为独资企业并将股权转让给原告，进而把利宝成厂的厂房及土地使用权转卖给原告，约定价格19800000元（含被告办理手续的服务费及各种税费）。为办理相关企业升级及工商登记变更手续，2016年3月21日，第三人与被告一签订了《服务委托合同》，该合同约定采用包干制收费方式（包干费包括服务合同项目完成服务应获得的全部服务报酬以及在办理委托服务事项所有手续过程中所应缴纳的全部税金、政府收费和非政府收费），并约定了其他双方权利义务等内容。同年3月22日，经第三人同意，由原告通过案外人张银芳的账户向被告二的银行账户转账110万元，作为服务委托合同的第一期服务费。后来由于种种原因，原告与第三人的股权转让合同未能继续履行下去，原告遂向佛山市禅城区人民法院提起合同纠纷诉讼，禅城区人民法院经审理作出（2016）粤0604民初5402号民事判决，判令袁玉欢向罗国超返还转让款160万元（已经包含袁玉欢本人收取的50万元及已经由张银芳账户转给明瑞会计事务所的110万元）、赔偿损失16万元；李嘉鹏（袁玉欢的配偶）承担连带清偿责任。该民事判决生效后，罗国超申请佛山市禅城区人民法院强制执行，该案现仍在执行当中。本院认为，代位权诉讼是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害时，债权人直接向次债务人提起诉讼，请求次债务人清偿债务人对债权人的债务，使债权人的合法利益得到及时有效的保护。《中华人民共和国合同法》及合同法司法解释一明确规定提起代位权诉讼，应当符合其中“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的条件。而在本案中，原告对第三人的债权，已为佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5402号民事判决书所确认，且原告已经申请佛山市禅城区人民法院强制执行，该案件仍在强制执行当中，执行案件尚未结案。由于案件尚处在执行阶段，故第三人是否能够清偿全部欠款，尚不确定。也就是说不排除通过强制执行，第三人及其他被执行人能够完全清偿对原告债务的可能，在这种情况下，不能认定债务人已经对债权人造成损害，故本院认为本案原告尚未具备提起代位权诉讼的条件，依法其诉讼请求本院不予支持。第三人经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告罗国超的诉讼请求。案件受理费14730元、诉讼保全费5000元，合共19730元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  郭赤戈代理审判员  林育婷人民陪审员  李美华二〇一七年六月十日书 记 员  范晓瑜