山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0881民初1638号原告（反诉被告）：高天增，男，1958年3月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：韦绪军，山西南风律师事务所律师。被告（反诉原告）：河津小梁建筑工程有限公司。法定代表人：张敬珉，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦红星，该公司员工（特别授权）。被告：山西万和源房地产开发有限公司。法定代表人：梁永蓬，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭三毛，该公司副总经理（特别授权）。被告：山西万和源房地产开发有限公司永济分公司。负责人：王婕，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭三毛，该公司副总经理（特别授权）。原告高天增诉被告河津小梁建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后,根据被告河津小梁建筑工程有限公司的申请，依法追加被告山西万和源房地产开发有限公司和被告山西万和源房地产开发有限公司永济分公司为本案共同被告。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人，被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高天增向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款450万元并承担利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月15日起至该款付清之日止）；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2014年3月，原、被告双方签订了《建设工程劳务承包施工合同》，被告将位于永济市新街村锦绣唐苑2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃土建工程承包给原告。后又将2＃、4＃、6＃的二次结构工程承包给原告，双方约定工程完工后经验收合格全部付清工程款。2014年7月，所有工程全部封顶，但被告未按照约定支付工程款。同年9月25日，永济市人民政府委托相关部门对上述工程进行结算审核。工程总价9688878.10元，主体封顶被告应付6800925.97元。另外，原告还完成了1＃、3＃、和5＃的抹灰工程，按约定应支付工程款904512.34元，其他人工费75000元和补助金1541224.8元。上述共计9321663.11元，被告支付了部分工程款后，剩余450万元不再支付。被告河津小梁建筑工程有限公司辩称，2014年9月15日，我和被告山西万和源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，我公司承建了该公司开发的“万和苑”小区的土建及安装工程，当日又签订《补充协议》约定：本工程所欠材料款、工人工资及相关费用由甲方（山西万和源房地产开发有限公司）负责支付，与乙方（河津小梁建筑工程有限公司）无关。因我公司在签订建设工程施工合同前，反诉被告即在“万和苑”小区施工，万和源公司已经支付其部分工程款。我公司接手工程后，按照我公司和开发公司签订的协议，陆续支付（或经万和源公司代付）其工程款共计9893513.6元，多付原告571850.19元。反诉请求原告返还我公司571850.19元。被告山西万和源房地产开发有限公司和被告山西万和源房地产开发有限公司永济分公司辩称，同被告河津小梁建筑工程有限公司的答辩意见一致。原告为证实其主张向本院提交如下证据：1、2014年2月27日，被告山西万和源房地产开发有限公司（甲方）和被告河津小梁建筑工程有限公司(乙方)签订一份《建筑工程施工协议书》，乙方代表系陈雄伟签字。据此协议，被告河津小梁建筑工程有限公司承包永济“万和苑”小区工程；2、2014年3月1日,原告高天增与陈雄伟（以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）签订一份《建设工程劳务承包施工合同》。依据该合同，原告承包了锦绣唐苑2号至9号楼的土建工程；3、2014年4月3日，原告高天增（乙方）与陈雄伟（甲方以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）、担保方（丙方被告山西万和源房地产开发有限公司）签订了一份三方协议。约定2、4、6和8号楼由乙方垫付资金购买钢材及人工工资，每平米补助60元作为乙方资金费用，3、5号楼3000平米，每平米加30元……；4、2014年7月18日，原告高天增与陈雄伟（以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）签订一份施工合同，据此合同，原告承包了1号楼的二次结构及抹灰工程；被告河津小梁建筑工程有限公司对以上证据提出以下异议：对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性提出异议。称合同上没有其公司的印章，该公司未和原告签订过合同，也未委托任何人和原告签合同；且原告庭前提交的2014年7月18日的施工合同，与开庭提交的同日签订的施工合同，内容不一样，法院应不予采纳。被告山西万和源房地产开发有限公司和被告山西万和源房地产开发有限公司永济分公司对以上证据无异议，称我公司将该工程包给被告河津小梁建筑工程有限公司。证据1确是我公司与被告河津小梁建筑工程有限公司签订的。被告河津小梁建筑工程有限公司为证实其主张向本院提交如下证据：1、2013年5月11日、2013年5月19日，被告山西万和源房地产开发有限公司和陈雄伟签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》，2014年2月27日，双方再次签订合作开发协议，证实“万和苑”小区是山西万和源房地产开发有限公司与陈雄伟合作开发；2、2014年9月15日，被告河津小梁建筑工程有限公司和被告山西万和源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》复印件。证明本工程所欠材料款、工人工资及相关费用由山西万和源房地产开发有限公司负责支付，与河津小梁建筑工程有限公司无关。3、法院调取的2014年7月18日陈雄伟以山西万和源房地产开发有限公司名义与高天增签订的《建设工程承包合同》，证明陈雄伟是“万和苑”小区的开发商。4、被告河津小梁建筑工程有限公司提交的原告高天增出具的“保证我叫高天增，在新街承包建筑工程劳务队一事，现已通过城建结算，现工程主体已基本完工，但已有部分工作没有完善，等工程完善后，由甲方：万和源开发公司付清主体工程余款：156万元。保证以后我们工程队再不上访闹事保证人高天增2014年9月26日”：证明截止2014年9月26日，“万和苑”工程共欠原告工程款的情况，且该工程款应由被告万和源开发公司支付。原告高天增对证据1的真实性提出异议，称因无原件，无法核实其真实性。对证据2、3无异议。对证据4予以否认，称保证不是我写的，名字我不知道是不是我签的，我写过一份保证，保证内容和这份大致一样。保证书上的钱数是支付我个人的，不包括整个工程队。原告提交的永济市正兴工程造价咨询有限公司2014年9月25日出具的晋永济正兴基审字【2014】第0033号《工程造价审核报告书》，欲证明其起诉被告支付其工程款的数额来源。被告山西万和源房地产开发有限公司及分公司对该《报告书》无异议，被告河津小梁建筑工程有限公司对该《工程造价审核报告书》有异议认为，该报告首部“结果已经总包单位（即河津小梁建筑工程有限公司）和劳务分包单位（高天增）签字认可”。这一说法不符合事实，遂申请法院向永济市正兴工程造价咨询有限公司调取了《工程造价审核报告书》及附件。该《报告书》内容显示：锦绣唐苑1＃楼二次结构及抹灰和锦绣唐苑2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃楼劳务分包工程，审核结果：该工程总价9688879.10元，主体封顶应付6800925.97元。另外，双方协议3＃楼地下室、一层、二层及5＃楼地下室、一层以前工程修补，全部完成，达到抹灰条件，支付人工费75000元。《报告书》附件“锦绣唐苑中间结算（主体封顶）计算表”上有原告高天增的签字，但无被告河津小梁建筑工程有限公司的签字。被告河津小梁建筑工程有限公司对法院调取《工程造价审核报告书》及附件的质证意见为，该未参与永济市正兴工程造价咨询有限公司对“万和苑”工程价格的审计，对审计过程不知情；《报告书》附件“锦绣唐苑中间结算（主体封顶）计算表”上的签字已证实了被告的上述观点。故被告河津小梁建筑工程有限公司提出该《报告书》不符合法律规定的证据要件，法院应不采纳《报告书》审计的结果。就该工程付款事宜，被告河津小梁建筑工程有限公司提交如下证据：分别于2014年12月2日、2016年1月12日、2016年1月29日共支付240万元。原告认可领取了195万元，剩余45万元不是原告工人领取。被告山西万和源房地产开发有限公司及分公司举证其共支付原告工程款7454891.6元，原告高天增对其中的3424502元无异议，对有异议的部分包括：被告支付原施工队杨卷欣971971元，2014年6月2日，原告出具借条35万元，但实际未领取该款，而是用车抵账，后王婕又将车开走(当庭被告山西万和源房地产开发有限公司永济分公司负责人王婕表示该35万元由自己和公司结算)。2014年6月15日，以邓文涛名义支付张兰广承兑汇票10万元，原告称这是我自邓文涛处借的款。2014年8月19日，高天增出具：今收到保时捷车辆作价110万元作为永济万和苑小区劳务工资款。高天增称虽然被告按110万元作价给我，但我只抵押贷款60万元，故应按实际贷款60万元计算。2015年2月16日的4万元，原告未领到款（该领条不是原件）；同日，原告出具30万元收条。原告称收条是自己写的，但未收到钱。2015年4月28日，支付原告1万元，原告未签字……当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告河津小梁建筑工程有限公司提交的证据2,即2014年9月15日，被告山西万和源房地产开发有限公司与被告河津小梁建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》；证据3，即申请法院调取的永济市正兴工程造价咨询有限公司晋永济正兴基审字【2014】第0033号《工程造价审核报告书》及附件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的证据1，即2014年2月27日，被告山西万和源房地产开发有限公司和被告河津小梁建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工协议书》：因被告山西万和源房地产开发有限公司认可签订过该合同；加之，当事人均认可2014年9月15日，被告山西万和源房地产开发有限公司和被告河津小梁建筑工程有限公司签订过《建设工程施工合同》，故对该证据本院予以确认。2、对原告提交的证据2，即2014年3月1日,原告高天增与陈雄伟（以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）签订的《建设工程劳务承包施工合同》：因原告未提供合同原件，被告河津小梁建筑工程有限公司又对该合同有异议，被告山西万和源房地产开发有限公司及永济分公司未对该合同的真实性发表意见，故对该合同本院不予确认。3、对原告提交的证据3，即2014年4月3日，原告高天增、陈雄伟（甲方以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）、担保方（丙方被告山西万和源房地产开发有限公司）签订的《三方协议》：因该协议原告和被告山西万和源房地产开发有限公司及永济分公司当庭认可，虽被告河津小梁建筑工程有限公司否认签订过该协议，但该协议内容（第二条违约责任：如山西万和源房地产开发有限公司不能按以上给甲方河津小梁建筑工程有限公司拨付工程款，我公司愿意将所开发的万和源小区的房屋按建安成本价担保甲方工程款给劳务公司的劳务款及钢材款）与2014年9月15日，被告山西万和源房地产开发有限公司和被告河津小梁建筑工程有限公司签订的《补充协议》第3条“本工程所欠所有材料款、工人工资及相关费用的所有款项由甲方（山西万和源房地产开发有限公司）负责支付，与乙方（河津小梁建筑工程有限公司）无关”的内容基本一致，故，本院对《三方协议》予以确认。4、对原告提交的证据4，即2014年7月18日，原告高天增与陈雄伟（以河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义）签订的《施工合同》：因该合同本案中存在有两种版本，且内容不一致，本院无法确认。5、对原告提交的永济市正兴工程造价咨询有限公司2014年9月25日出具的晋永济正兴基审字【2014】第0033号《工程造价审核报告书》及附件：因《工程造价审核报告书》系永济市政府委托，原告高天增虽接受该审价结果，然被告河津小梁建筑工程有限公司不知情、也未参与该审价过程，则该审价结果对双方当事人均无约束力；又因该《工程造价审核报告书》系“鉴定意见”类证据，《工程造价审核报告书》的出具不符合民事诉讼法律的规定，故该《工程造价审核报告书》审价结果本院不予采纳。6、对被告河津小梁建筑工程有限公司提交的证据1，即2013年5月11日、2013年5月19日，被告山西万和源房地产开发有限公司和陈雄伟签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》，2014年2月27日，签订的《合作开发协议》：上述合作开发协议被告山西万和源房地产开发有限公司予以认可，并在庭审后提供原件予以证实，且本院调取的2014年7月18日，陈雄伟以山西万和源房地产开发有限公司名义与高天增签订的《建设工程承包合同》也印证了上述协议的真实性。据此，本院对上述协议予以确认。7、对被告河津小梁建筑工程有限公司提交的证据4，即原告高天增2014年9月26日出具的保证：原告虽否认该保证系其书写，但该自认书写过一份与被告河津小梁建筑工程有限公司提交的保证内容基本一致的保证。故，本院对该保证书内容予以认定。8、关于“万和苑”工程付款情况：原告自认被告河津小梁建筑工程有限公司支付其195万元，本院予以确认；原告对被告山西万和源房地产开发有限公司及永济分公司支付其3424502元无异议，本院予以确认。对有争议的部分，因当事人均未申请进行司法会计鉴定，本院无法确认，故本院不予认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月11日、5月19日，被告山西万和源房地产开发有限公司和陈雄伟签订《合作开发协议》、《合作开发补充协议》及2014年2月27日签订的《合作开发协议》，约定：被告山西万和源房地产开发有限公司提供开发用地25275平米，占利润分成的80%；陈雄伟投入资金以办理该工程施工建设手续及经营管理，占利润的20%。2014年2月27日，被告山西万和源房地产开发有限公司和被告河津小梁建筑工程有限公司签订《建筑工程施工协议书》，由被告河津小梁建筑工程有限公司以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式承建被告山西万和源房地产开发有限公司“万和苑”小区1至9号楼的工程。2014年4月3日，原告高天增（乙方）、陈雄伟以被告河津小梁建筑工程有限公司锦绣唐苑项目部名义（甲方）与担保方被告山西万和源房地产开发有限公司（丙方）签订《三方协议》，约定：乙方垫资施工，甲方愿意2、4、6、8号楼每平方米补助60元作为乙方的资金费用，3、5号楼每平米加30元费用；其中第二条违约责任约定：“如山西万和源房地产开发有限公司不能按以上给甲方拨付工程款，我公司愿意将所开发的万和源小区的房屋按建安成本价担保甲方工程款给劳务公司的劳务款及钢材款”。2014年7月18日，陈雄伟以山西万和源房地产开发有限公司名义与高天增签订《建设工程承包合同》，对《三方协议》约定的工程款支付方式进行了变更。被告山西万和源房地产开发有限公司为完善招投标手续，于2014年9月15日，与被告河津小梁建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，同日，双方又签订了《补充协议》。《补充协议》第3条约定“本工程所欠所有材料款、工人工资及相关费用的所有款项由甲方（山西万和源房地产开发有限公司）负责支付，与乙方（河津小梁建筑工程有限公司）无关”。2014年9月25日，为解决“万和苑”工程拖欠农民工工资问题，永济市正兴工程造价咨询有限公司受政府有关机关的委托，出具了晋永济正兴基审字【2014】第0033号《工程造价审核报告书》，9月26日，原告高天增在政府有关机关出具了保证，即“保证我叫高天增，在新街承包建筑工程劳务队一事，现已通过城建结算，现工程主体已基本完工，但已有部分工作没有完善，等工程完善后，由甲方：万和源开发公司付清主体工程余款：156万元。保证以后我们工程队再不上访闹事保证人高天增2014年9月26日”。同时查明，被告河津小梁建筑工程有限公司于2014年12月2日至2016年1月29日，通过永济市劳动监察大队、永济市公安局支付原告农民工工资195万元；被告山西万和源房地产开发有限公司及永济分公司，自原告施工后支付其工程款342.4502万元（无争议部分）。本院认为，被告山西万和源房地产开发有限公司在开发“万和苑”小区期间，与案外人陈雄伟签订《合作开发协议》，共同开发“万和苑”小区，被告山西万和源房地产开发有限公司和案外人陈雄伟均为“万和苑”小区的开发商。陈雄伟代表被告河津小梁建筑工程有限公司于2014年2月27日签订的《建筑工程施工协议书》以及陈雄伟以被告山西万和源房地产开发有限公司、被告河津小梁建筑工程有限公司名义与原告签订的《施工合同》、《建设工程承包合同》、《三方协议》等，证明了案外人陈雄伟不仅是“万和苑”小区的开发商，也是承建商。案外人陈雄伟以被告名义与原告签订的施工合同，因违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效合同；施工合同虽认定为无效，但根据最高人民法院上述司法解释的规定，合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。本案审理期间，原告未向本院递交其所施工的工程质量已经验收合格的相关证据，其提交的证明其工程价款的晋永济正兴基审字【2014】第0033号《工程造价审核报告书》，不符合民事诉讼法“鉴定意见”的相关规定；加之，双方当事人对“万和苑”小区工程未进行结算，致使本院无法确认原告所施工程的工程价款。故，对原告的诉讼请求应予以驳回。被告河津小梁建筑工程有限公司反诉要求原告返还其多付的工程款，其反诉请求依据的事实主要是被告山西万和源房地产开发有限公司及永济分公司提供的付款凭据，本案审理时，原告仅认可其领取工程款342.4502万元（不含河津小梁建筑工程有限公司支付的195万元），致使被告河津小梁建筑工程有限公司反诉请求依据的事实丧失。故，被告河津小梁建筑工程有限公司的反诉请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）高天增的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）河津小梁建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费42800元，由原告高天增负担；反诉案件受理费4759.3元，由被告河津小梁建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  廉银玉人民陪审员  李雪琴人民陪审员  吴 萍二〇一七年六月二十二日书 记 员  李梦娇