江西省景德镇市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣02行终23号上诉人（原审原告）江西宏舟实业有限公司,住所地江西省南昌市进贤县大道1129号，统一社会信用代码91360124716507966G。法定代表人周根印，该公司总经理。委托代理人黄哲元，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局，住所地江西省景德镇市乐平市洪浩路，统一社会信用代码11360281014557686B。负责人熊成炳，该局局长。委托代理人李志春，该局工作人员。原审第三人徐安，男，汉族，1975年2月12日生，住江西省。委托代理人汪立夫，江西护三农律师事务所律师。上诉人江西宏舟实业有限公司（以下简称宏舟实业公司）因与被上诉人乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平市人社局）及原审第三人徐安工伤认定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理，组成合议庭进行了审理。该案现已审理终结。原审法院经审理查明，宏舟实业公司承建了江西华兴化工有限公司安装工程项目（以下简称案涉项目），华平及彭春林系案涉项目经理，徐安系华平聘用的案涉项目小工。2017年12月17日上午11时左右，彭春华、华平安排徐安和同事在江西华兴化工有限公司厂区车间移装龙门架过程中，龙门架脚滑动倾倒下来直接压在徐安右大腿上导致受伤，后彭春林、华平将其送往乐平市中医院住院治疗7天。2018年7月18日，徐安向乐平市人社局递交工伤认定申请。2019年3月7日，乐平市人社局作出乐人社认字[2019]09号工伤认定决定书（以下简称案涉工伤认定决定书），内容为：徐安的工作单位是宏舟实业公司；2017年12月17日上午11点左右，彭春林、华平安排徐安和同事在江西华兴化工有限公司厂区车间移装龙门架过程中，龙门架脚滑动倾倒下来直接压在徐安右大腿上导致受伤，后彭春林、华平将其送至乐平市中医院治疗。经调查徐安在这次事故中造成的伤害，按照《工伤保险条例》第十四条第一项规定，系因工负伤，现认定为工伤。案涉工伤认定决定书分别于2019年3月11日和14日送达至徐安及宏舟实业公司。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，乐平市人社局具有对工伤事故作出工伤认定的职权，为该案适格被告。该案各方对徐安于2017年12月17日上午11时左右在江西华兴化工有限公司厂区车间移装龙门架过程中受伤的事实均无异议，本案争议焦点是宏舟实业公司是否应对徐安受伤承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，宏舟实业公司在诉状中认可，华平及彭春林系案涉项目经理，而华平和彭春林是自然人，不具备用工主体资格，故受华平聘用从事小工的徐安在案涉项目工地受伤，宏舟实业公司依法应承担工伤保险责任。因此，乐平市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”的规定，作出案涉工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法规正确。故对案涉工伤认定决定，该院予以支持并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回江西宏舟实业有限公司的诉讼请求，案件受理费50元，由江西宏舟实业有限公司承担。上诉人宏舟实业公司上诉称，原审判决认定江西宏舟实业有限公司承担工伤保险责任并据以支持乐人社伤认字[2019]09号工伤认定系认定事实和适用法律错误。1、乐人社伤认字[2019]09号工伤认定决定书，事实错误，程序违法。本案中，徐安在申请工伤认定时，未提供证据证明其与上诉人存在劳动关系。在实际调查中也提出是华平介绍其到江西华兴化工有限公司做事，未提及上诉人。2018年7月18日，徐安向乐平市人社局申请工伤认定。2019年3月7日，被上诉人才作出工伤认定决定书。最终被上诉人仅凭徐安实际施工所在单位即江西华兴化工有限公司提供的《施工安全协议》就认定上诉人与徐安之间存在劳动关系，明显依据不足，并且徐安受伤时是否是在实施《施工安全协议》中的工程亦不清楚。即上诉人与徐安的劳动关系事实不清，存在争议。而被上诉人在收到工伤认定申请近8个月后才做作出认定也明显违法。首先，根据《工伤保险条例》第十八条之规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(二)与用人单位存在劳动关系的证明材料，第三款规定，工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”根据该条规定，劳动关系是工伤认定的前提条件。社会保险部门应当查清受伤的劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。其次，即使根据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条之规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”但是，该意见第五条也规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”第七条的规定需在劳动关系清楚，证据确凿，各方当事人无异议的情况下才能适用。本案中，劳动关系不清，且工伤认定时间严重超期。最后，根据《工伤保险条例》第二十条之规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”以及江西省实施《工伤保险条例》办法第十四条第三款之规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”可见，工伤认定应当在60日之内作出，对于事实不清楚的，应当以司法机关或者有关行政主管部门结论为依据。被上诉人并未告知第三人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以其结论为依据作出决定，即乐人社伤认字[2019]09号工伤认定决定书违法。2、被上诉人送达方式程序违法。依照《工伤认定办法》第二十二条第二款之规定，《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事诉讼有关送达的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十二条之规定，向法人或者其它组织送达诉讼文书应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。即对于法人或者其它组织首先采取直接送达方式：其次采用留置送达；再次采用委托送达；第四才采用邮寄送达；如果仍不能送达的采用公告送达。本案中，被上诉人在作出举证通知前，明知原告系法人，一般情况下不难找到该法人，但却违反人力资源和社会保障部关于送达法律文书的规定，将《工伤认定决定书》采用邮寄送达，其送达方式违反了法律法规及部门规章的规定，剥夺了上诉人的陈述、申辩、举证、质证权利。3、一审判决认定事实和适用法律错误。（1）徐安在原审中当庭陈述，双方未签订劳动合同，其工资全部是按天计算。受伤后，华平未发放生活费就自行去别的地方务工了。上述事实足以说明双方工资按日计算，双方可以随时解除用工，其用工形式完全符合非全日制用工条件并且徐安存在在两个以上的用人单位工作，应当按照劳务关系处理。（2）木案中徐安与华平没有建立劳动关系，更谈不上与上诉人建立劳动关系。通过徐安用工形式、工资计算方式以及购买意外保险的行为可以看出双方的合意是建立劳务关系。即使按照人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，也仅在证明有承包单位承担工伤保险责任，并没有说承包单位与劳动者够成劳动关系，且根据该条规定是给予劳动者享受工伤待遇的救济，但该救济方式非工伤认定。因此，上诉人即使与第三人存在用工关系，第三人也是属于非全日制用工，双方属于劳务关系。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，为维护上诉人合法权益，故提起上诉，请求撤销一审判决和涉诉工伤认定，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人乐平市人社局辩称，2018年7月18日徐安申请工伤认定，其理由为“2017年12月17日在江西华兴化工有限公司车间内吊装龙门架时受伤，”在调查取证时向该公司送达了举证通知书，其在2018年12月30日提供了《施工安全协议书》和情况说明，证明其已将该工程项目发包给了以华平、彭春林为代表的上诉人公司，先后向宏舟实业公司施工代表华平、彭春林，第三人工友汪先华、徐天宇做了调查笔录，确认徐安是受华平的指挥在江西华兴化工有限公司工作受伤，与上诉人存在事实上的劳动关系，本案事实清楚，证据充分。原审第三人述称，徐安受伤的地点是在江西华兴化工有限公司，受伤的原因是上诉人的代表华平、彭春林指派其施工，施工过程中因龙门架子倒塌造成其受伤。徐安与上诉人的劳动关系由华平、彭春林等人证言已证实，且已为徐安购买了人身保险，证明徐安受华平、彭春林聘用，形成劳动关系，华平、彭春林又是上诉人承包工程的实施者，所以徐安的工伤责任应由上诉人承担，对于上诉人上诉期间提到的关于工伤认定的期限问题，在一审中并未涉及该问题，应根据其一审提出的请求及理由进行审查，同时根据相关案件，期限问题不影响工伤认定的效力。该工伤认定决定，事实清楚，证据充分。二审查明案件事实与一审认定事实基本一致，予以认定。本院认为，由于该案中各方就徐安系在工作时间与工作场所内，因工致伤的事实，没有异议。该案的争议焦点系第三人徐安工伤保险责任的承担主体如何确定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，宏舟实业公司在诉状中认可华平及彭春林系案涉项目经理，负责该工程。但是华平和彭春林是自然人不具备用工主体资格，故受华平聘用从事小工的第三人徐安在案涉项目的工地受伤，宏舟实业公司依法应承担的工伤保险责任。因此，被上诉人乐平市人社局作出涉案工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法律准确，对上诉人提出的涉案工伤认定决定书系违法的主张，不予支持。就程序而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第（六）项规定了适用邮寄送达以“受送达人所在国的法律允许”为前提条件，并非以受送达人同意或者不能直接送达为前提条件。被上诉人乐平市人社局受理该工伤认定申请后，依法向上诉人宏舟实业邮寄送达了举证通知书，该邮寄单显示已签收，后作出涉案工伤认定决定书后，也依法向上诉人送达了工伤认定决定书。因此被上诉人乐平市人社局作出涉案工伤认定决定书的行政行为，程序合法。本院对上诉人提出的被上诉人送达程序违法的主张，不予支持。综上所述，被上诉人乐平市人社局作出涉诉工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。被上诉人宏舟实业公司的上诉请求无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西宏舟实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 方 莉审判员 程丽君二〇二〇年六月三日法官助理董美霞书记员吴执业