云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书(2017)云0702民初6号原告：沈毅，男，纳西族，1971年10月12日生，初中文化，无业，身份证住址：云南省丽江市古城区，现住丽江市玉龙县。委托代理人（一般代理）：肖焕，云南玉龙律师事务所律师。被告：云南丽江建福机床集团有限公司。住所：丽江市古城区祥和街道办事处祥云社区南口路**。法定代表人：和忠，系该公司董事长。委托代理人（特别授权）：王华强、麻青成，云南和律丰律师事务所律师。原告沈毅与被告云南丽江建福机床集团有限公司（以下简称丽江建福集团）劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月4日受理后，依法适用普通程序于2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告沈毅及委托代理人肖焕、被告丽江建福集团的委托代理人王华强、麻青成均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1.确认被告违法解除与原告的劳动合同；2.判令被告支付给原告赔偿金177770元；3.判令被告支付给原告一次性伤残就业补助金148104元、一次性工伤医疗补助金67320元；4.判令被告支付给原告拖欠的2016年2月至10月的工资27630元，以及拖欠工资的经济补偿金6907.5元。事实与理由：原告自1988年4月起进入丽江机床厂工作，在钳工车间从事装配工作。2003年6月原告受工伤，等级为五级。同年丽江机床厂改制，因原告工伤，经协商至销售科任销售员，重新签订劳动合同。2014年7月1日再次签订了无固定期限劳动合同，工作岗位仍为销售员。2016年5月，原告收到被告签发的调动原告至仓库管理员岗位的通知。原告收到通知时，口头告知了被告，原告的身体条件不适合从事仓库管理员工作，不同意调动。之后原告仍每天在销售部门工作。2016年9月14日原告收到了被告签发的《关于在规定时限到岗报到的告知书》。随后原告以书面形式回复明确了调动的岗位未经协商也未经原告同意、仓库管理员工作不适合原告、原告一直在工作未旷工。2016年10月6日，原告收到《关于提前解除沈毅同志劳动合同的决定》。另外自2016年1月起被告就没有向原告支付过工资。原告认为被告的行为违反了劳动及劳动合同法的相关规定，原告的权利未得到保障。后原告向丽江市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，因不服仲裁裁决，故诉至法院，提出如上所请。被告丽江建福集团辩称：1、被告与原告解除劳动合同的法律依据是劳动合同法第三十九条第二项的规定，原告不服从管理，在销售岗位，不按要求出差，换岗后拒不报到，缺勤达百个工作日，严重违反公司管理制度。依据被告单位的制度规定连续旷工五个工作日或一年，另外解除合同也是应原告个人的要求，被告与原告的两次谈话记录均证明了原告表示终止合同，考虑到原告的身体情况，被告愿意为其提供便利，进行岗位调换以满足其生活保障，故未立即终止合同。调换岗位后被告未到岗提供劳务，严重违反公司规章制度致使解除合同。2、原告无权请求赔偿金及经济补偿金，被告是因为原告严重违反用人单位的规章制度，不符合《劳动合同法》的第四十六条关于对支付经济补偿、第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的规定。3、原告系无底薪提成制员工，提成全部发放完毕，已不欠任何费用，其无权请求支付工资。根据被告公司销售部内部管理细则及对公司销售部内部管理情况的说明证实原告系无底薪的提成制员工，全部提前预支款项均在算（支付）提成时予以扣减。4、原告尚欠被告预支差旅费、生活费等费用149522.97元。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：1、仲裁裁决书，拟证明原告与被告的劳动纠纷已仲裁。2、劳动合同书，拟证明2014年7月1日，原告与被告续订了劳动合同，期限为无固定期限，工作岗位为销售部业务员，明确了需协商一致可以变更岗位。3、解除劳动合同的决定，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，被告单方调整工作岗位并以原告未到岗工作为由，在未事先通知工会的情况下解除了与原告的劳动合同。4、照片，拟证明原告对被告签发的《关于在规定时限到岗报到的告知书》所作的回复。5、证明，拟证明被告是建立工会组织的用人单位。6、职工因伤残废证，拟证明原告受工伤，工伤等级为五级。7、电子邮件及视频，拟证明至2016年9月原告一直在销售部工作，没有旷工。被告丽江建福集团向本院提交如下相关证据材料：1.2014年云南省劳动合同书，拟证明原被告双方在合同中约定了解除合同的情形。2．被告出具的（2016）09号文件，拟证明被告于2016年3月2日对公司部分规章制度进行了调整和修改，同时证明了原告旷工达到解除合同的条件。3.销售部业绩考核任务书、（山东片区）考核合同，拟证明原告作为公司在山东办事处的负责人与被告签订了考核合同，明确约定了原告的考核任务、提成及考核结算方式，同时明确了出差费可向公司借支，季度结算时一次扣回。4.销售公司业绩考核任务书、2013年下半年至2015年营销考核分配管理实施细则，2016年上半年内部管理细则，拟证明提成款包括工资、出差费用、业务招待费用等费用，明确了原告的销售任务、销售费用提取标准及出勤管理规定。5.差旅费报销单、申请调离沈毅、季已龙的报告，拟证明原告2015年度共计出差天数为45天，实际完成42.25万元，未达到任务要求，经教育后未改正，销售部门认为原告不适合销售工作岗位，请求调离。6.谈话记录两份，拟证明在被告公司人员与原告进行两次谈话时，原告均要求终止合同，同时证明原告没有完成相应的考核任务及销售任务。7.对公司销售部内部管理情况的说明两份，拟证明预支出差费由预支本人提出申请。8.被告公司的（2016）17号文件、关于在规定时限到岗报到的告知书、考勤卡、2016年9月12日报告一份及沈毅旷工情况说明，拟证明在原告没有遵守考核任务，且严重违反公司规章制度的情况下，被告并没有立即对原告作出辞退和解除劳动合同的处理，而是给原告积极安排适合的工作，调整岗位至仓库保管员，而原告未到工作岗位，缺勤104天，被告催告其报到的事实，原告自2016年6月1日起未到被告提供的岗位劳动。9.对沈毅提出不适合调整岗位的说明，拟证明原告能正常开车，完全可以胜任仓库保管员的岗位。10．被告公司的（2016）26号文件，拟证明原告连续旷工达百个工作日，其行为严重违反了公司的规章制度。11.沈毅同志预支款情况说明、原告历年结算单、借支款凭证，拟证明2016年2月份以后原告未出差，未主动提出预支款的申请，仅代扣了五险个人缴纳部分，所以显示294.2元；同年6月起原告未到岗位提供劳务，遂停发全部款项；同时证明原告欠被告公司148962.57元。被告对原告的第1组证据的真实性予以认可，可以证明仲裁院的仲裁结果证明我公司与原告解除劳动合同是合法的；对第2组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，原告违反了第三条，第九条规定了按考核发放工资，第十二条第四项证明乙方提出解除劳动合同、或乙方违反规章制度的，甲方不予经济补偿；对第3组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，本决定可以证明我公司解除合同是按照公司的9号文件第21条规定、还有根据劳动合同法39条；对第4组证据的三性及证明目的均不予认可，被告未经过原告本人同意，因为原告违反公司规定在先，原告在出具回复之前他已与公司谈过话，愿意解除劳动合同，对原告说的没有旷工一直在上班不属实，在我公司发了告知书以后他应该去做仓库管理员，但他一直未到岗应该认定为旷工；对第5组证据的真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，仅能证明被告公司设立了工会，不能证实我方未向工会通知；对第6组证据的真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，这份伤残证可以证明他伤残的部位是眼睛，不影响他平时的正常工作，他在销售岗位能胜任，在仓库管理的岗位也能胜任；对第7组证据中电子邮件的三性及证明目的不予认可，电子邮件上面显示不出与本案的关联性，对视频的三性及证明目的不予认可，他的视频拍摄时间是2016年6月至2016年9月30日，他的工作岗位应该是仓库管理员，而不是销售员。原告对被告的第1组证据的三性均予以认可，对证明内容我们认为要看事实来确定，在合同的第二页明确规定了工作地点是在本厂；对第2组证据的合法性不予认可，对于劳动规章制度应该是通过工会或者是职工代表大会协商决定的，应该是民主协商一致，他们仅经总经理办公室研究制定的是不合法的；对第3组证据的三性予以认可，但我们要强调的是这个合同的三方主体是丽江机床厂山东办事处，其中需要注意的是考核期限与合同期限都是2011年1月1日至2011年12月31日；对第4组证据中考核任务书的三性不予认可，员工没有收到过这份任务书，对2015、2016年内部管理细则的三性不予认可，沈毅并没有收到，内部管理细则不能单方的改变内容；对第5组证据报销单予以认可，能够证明的一点是沈毅借支了费用，对借支的费用进行了结算，对于申请调离报告真实性不予认可；对第6组证据的三性予以认可，原告虽然提出想要终止劳动关系，但没能协商终止；对第7组证据我们认为根本不是证据，我认为只是被告的一份答辩，不能证明本案的任何事实；对第8组证据原告调离岗位的通知不是原告未能完成销售业绩，调动并没有经过协商，经总经理办公室会议协商与劳动合同冲突，调动是被告的单方意思表示，不能引起岗位调动的效力，他的岗位仍是销售工作，对限时到岗报到的告知书的三性予以认可，我们也予以了回复，对考勤表真实性、关联性不予认可，对于报告的真实性、关联性不予认可；对情况说明我们认为仍旧不是证据，是被告的抗辩理由；对第10组证据合法性不予认可，是经公司研究决定，并没有与工会协商；对于第11组证据从85页至254页，除了工资表及沈毅签过的预支单、结算单予以认可，我们要提出的是251页记载的事项当中欠款沈毅2768.2元，也就是在2016年3月22日他们制作工资发放表是被告自己明确欠沈毅2768.2元，同样4、5月被告也认可欠沈毅工资。被告向本院提出申请，请求本院向丽江市劳动人事争议仲裁院调取仲裁审理笔录中证严某安的证言及质证意见部分，经本院依法向被告的两位委托代理人发出调查令后，被告委托代理人提交了仲裁审理笔录；同时被告还向本院申请证朱某玉出庭作证，证朱某玉到庭作证，证朱某玉严某安均陈述了证人系被告公司的销售部出口业务的业务员，从2011年开始至今，被告公司开始实行由销售员向公司进行大承包，实行无底薪提成款制度，可以向公司预支，预支款包含了出差费、生活费，所有的费用包括工资、出差费用均在业务提成中开支，在年底结算时如预支的款项不足业务提成的会补，如高于业务提成的会滚动到下一年预支款；工资是作为预支款的一部分，是固定的预支每个月的生活费，是要在提成款中扣除。上述考核制度同样适用于原告所在的山东片区的考核，考核制度均下发到包括原告在内的销售科所有人。2012年以后被告公司没有签订考核合同，一直沿用了2011年的考核制度。原告对证人证言提出如下质证意见，认为证人所陈述的大部分是事实，公司在2011年签订了考核合同后就没有签订过，原告曾提出异议，但公司未采纳其意见，证朱某玉在2011年、2012年担任公司销售科科长，是原告的领导。原告代理人对证人证言的真实性有疑问，证人所述的差旅费在提成款中扣除，因证人与被告有利害关系，故可信度低。被告代理人对证人证言无异议。本院对原被告双方的证据作如下认证：对原告的第1、2、3、4、5、6组证据依法予以认可，对第7组证据本身的真实性予以认可，但该证据不能证明原告到被告安排的岗位工作的事实，故本院对原告的拟证明观点不予采纳。被告的证据，本院对第1-3、5、6组证据依法予以确认；对第4组证据，原告虽提出异议，但经本院审查认为，该证据能与证朱某玉及其它证据相互印证，形成证据锁链，故本院依法予以确认；对第7组因与本案无关联，故本院不作为本案的证据确认；对第8组证据依法予以确认；对第9、10、11组证据依法予以确认。本院对证朱某玉的证言与仲裁开庭笔录中严纪安的陈述，与仲裁开庭笔录严某安的陈述因与本案中被告提交的其它证据能相互印证，故本院依法予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：原告沈毅于1988年4月进入被告丽江建福集团工作，2003年因公司改制，双方重新签订劳动合同。2003年6月19日原告在工作期间受伤，于2004年2月19日被鉴定为因工伤致五级伤残。2014年7月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同。2011年初，被告公司的销售部实行无底薪提成的大承包制度，所有费用包括工资、出差费用均在业务提成中开支，为此2011年2月15日原告作为公司山东办事处负责人与被告公司签订了业绩考核任务书及考核合同。之后被告公司销售部一直沿用2011年考核的考核制度。2011年至2015年原告在被告公司从事销售工作。期间公司效益逐年下降，其作为公司山东办事处销售主任，没有完成工作目标任务，2015年度没有达到规定出差天数。为此在2016年2月至5月期间，被告公司派人与原告就停薪留职、解除劳动合同进行谈话协商，在协商中被告提出公司决定对原告进行转岗到生产一线、酒店或门卫等部门，原告明确表示不同意并向被告提出带薪休假或者终止劳动合同的意见。在协商期间被告公司以考核不达标为由未发原告工资。2016年5月27日被告以生产经营需要为由，作出丽机司字（2016）第17号《关于沈毅同志岗位调动的通知》，对原告沈毅作出由原销售部调至生产保障部担任起仓库保管员工作，待遇按仓库保管员岗位工资考核发放，并要求在6月1日到新岗位报到上班，由所属部门进行考核管理。此后沈毅未到被告安排的岗位上班。被告公司于2016年9月14日向原告下发《关于在规定时限到岗报到的告知书》，告知原告已累计缺勤93天，要求原告服从公司的工作安排在2016年9月17日前到岗报到正常上班，若不执行将视为无故旷工，依照被告公司规定，如连续旷工五个工作日或一年内累计旷工达十个工作日者，将作辞退和解除劳动合同处理。对此原告沈毅以“未经过和本人协商、未经过本人同意、身体条件不胜任”为由进行回复，并仍未到岗上班。2016年9月30日被告公司以原告严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，依据《关于调整和修订公司部分规章制度的通知》第二十一条规定，作出《关于提前解除沈毅同志劳动合同的决定》，通知原告2016年10月1日起提前解除双方劳动合同，原告于2016年10月6日收到该决定。2016年6月1日至同年10月6日，被告公司以原告旷工为由未发放其工资。本院认为，原、被告双方之间存在事实劳动关系。原告在从事被告公司销售工作期间，没有完成工作目标任务，存在不能胜任工作情形，而原告因工伤并致五级伤残，根据《工伤保险条例》的第三十六条（二）项规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。”本案中被告出于对原告伤残情况考虑安排其到仓库管理员工作，体现出调岗行为的必要性和适当性，原告一直未到岗上班，被告公司再次以书面通知原告限期到岗，充分履行了义务，而原告提出因身体条件不能胜任新工作岗位的主张，本院认为劳动者是否胜任一个岗位应当以其在该岗位上工作一段时间为前提，没有工作实践就得出不胜任工作的结论显然不合理，原告自被告公司作出调岗决定后一直未到新岗位报到上班，仅以主观不能胜任工作为由拒绝到新岗位，缺乏客观依据，故对原告的上述主张不予采纳；原告经被告公司通知无正当理由未到仓库管理员岗位工作，原告的上述行为已严重违反公司的规章制度，被告根据考勤情况认定原告旷工的行为符合相关法律规定，故被告作出解除劳动合同的决定，系合法解除与原告劳动合同的行为，原告要求确认公司违法解除合同并支付赔偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。对于原告提出要求被告支付一次性伤残就业补助金148104元、一次性工伤医疗补助金67320元的诉讼请求，符合《工伤保险条例》及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，故本院依法应当支持。2016年2月至5月，原告仍在原岗位工作，即使沈毅考核结果未达标，公司也应当按照《云南省最低工资规定》、《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》规定的标准，支付原告工资。故被告应当以当地最低工资标准每月1400元，支付原告2016年2月至同年5月合计5600元。2016年6月1日到2016年10月6日，原告系旷工，不能要求被告公司支付工资。对原告提出要求被告支付拖欠工资的经济补偿金的要求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五的规定，加付赔偿金的决定应当由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中劳动行政部门未作出，故本院酌情按应付金额的百分之七十加付赔偿金，即5600元×70%=3920元。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《工伤保险条例》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告云南丽江建福机床集团有限公司系合法解除与原告沈毅的劳动合同；二、被告云南丽江建福机床集团有限公司自本判决生效之起十五日内支付给原告沈毅一次性伤残就业补助金148104元和一次性工伤医疗补助金67320元；三、被告云南丽江建福机床集团有限公司自本判决生效之起十五日内支付给原告沈毅自2016年2月至同年5月的工资5600元及拖欠工资的经济补偿金3920元；四、驳回原告沈毅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告云南丽江建福机床集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  和灿英审 判 员  尹丽莎人民陪审员  姚才顺二〇一七年六月十六日书 记 员  和 琼【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】。