贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初455号原告：壁山区元宏建筑设备租赁站（个体工商户，原名称为壁山县元宏建筑设备租赁站），住所地重庆市壁山区丁家街道迎宾大道58号。经营者：廖杨忠，男，1971年2月17日生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：赵云，贵州心达律师事务所律师。被告：黄波，男，1975年3月15日生，汉族，住贵州省兴义市。被告：杨小平，男，1957年7月3日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。被告：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区高泥路30号。法定代表人：陈海林，系公司总经理。第三人：贵州天瀛房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山城市中心区瑞金大道1幢101号房。法定代表人：李义，该公司总经理。原告壁山区元宏建筑设备租赁站（（以下简称元宏租赁站）与被告黄波、杨小平、贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴达公司）、第三人贵州天瀛房地产开发有限公司（以下简称天瀛公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告元宏租赁站的经营者廖杨忠及委托诉讼代理人赵云、被告杨小平的委托诉讼代理人庄樑到庭参加诉讼，被告黄波经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，被告兴达公司、第三人天瀛公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元宏租赁站向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同退还原告劳务分包所交纳的保证金25万元；2.判令以上保证金由第三人代为支付；3.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：第三人天瀛公司取得位于兴义市××办事处××山路××草街道红旗社区旧城棚户区改造一期改造工程（以下简称红旗社区棚户区改造工程），被告黄波称能得到该工程的施工权，因他要向第三人交纳保证金不够，要求原告先交5万元保证金，于是原告让员工陶猛将5万元现金交给黄波，为此，黄波出具了一张收条。被告黄波、杨小平从被告兴达公司分包得工程。2015年7月30日，被告黄波将红旗社区棚户区改造工程的脚手架搭拆临边防护工程分包给原告施工，双方就该工程施工签订《劳务分包协议》，该合同对工程的承包情况、承包范围、承包单价、质量要求、履约保证金等进行了约定。被告黄波称另行需交纳保证金20万元，原告又将履约保证金20万元通过转账汇款的方式转给了被告黄波后，便开始施工。原告严格按照合同的约定对脚手架搭拆临边防护工程开始进行施工，施工途中，第三人天瀛公司和被告兴达公司项目负责人胡淇文发生纠纷，要求被告兴达公司项目负责人胡淇文退场。为此，被告黄波、杨小平不再继续施工，原告找到被告黄波、杨小平要求退还原告履约保证金25万元，但被告黄波、杨小平声称保证金全部交给被告兴达公司，被告兴达公司又将保证金全部交到第三人天瀛公司处。但因被告黄波不配合清退保证金工作，经过原告与第三人天瀛公司、被告兴达公司项目经理胡淇文、被告杨小平几方协商，第三人天瀛公司认可收到以上保证金，并同意通过司法程序确认后由第三人天瀛公司直接支付25万元保证金。为维护原告合法权益，特向法院起诉。被告黄波未作答辩。被告杨小平辩称，合同是廖杨忠私下与黄波签订的，约定的保证金是20万元，保证金是交给黄波的，并没有将保证金交给杨小平及兴达公司。而交给兴达公司的250万保证金是杨小平所交，黄波在工程进场施工后就退场了，应为退出合伙，请驳回原告的诉讼请求。被告兴达公司未作答辩。第三人天瀛公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告元宏租赁站提交的证据有：1、原告营业执照及变更材料、法定代表人证明及身份证复印件；2、被告黄波、杨小平身份证复印件，红旗社区棚户区改造工程《基础及主体工程劳务合同》复印件；3、红旗社区棚户区改造工程《脚手架施工劳务分包合同》、工行转账汇款凭条、收条复印件；4、《天瀛国际项目复工合作协议》、《暂扣款协议》复印件。被告杨小平提交的证据有:1、兴达公司与杨小平、黄波签订的红旗社区棚户区改造工程《基础及主体工程劳务合同》复印件；2、杨小平委托黄波和兴达公司该工程项目负责人胡淇文指定收款人徐云中代缴工程保证金的银行转账汇款凭证及兴达公司出具的收到杨小平交纳工程保证金250万元的收款收据复印件；3、天瀛国际结账单复印件；4、《支付协议》及《暂扣款协议》复印件。对当事人提交的证据，被告黄波、兴达公司，第三人天瀛公司未到庭举证、质证，视为对其举证、质证权利的放弃。原告元宏租赁站提交的1、2组证据，被告杨小平对真实性未提出异议，本院予以确认。对原告元宏租赁站提交的第3组证据，被告杨小平认为是黄波私下签订，未经过杨小平的同意，且合同约定的保证金是20万元。结合当事人的陈述及其他证据，对该组证据的《脚手架施工劳务分包合同》、工行转账汇款凭条予以确认。而对于该组证据中的收条，是2015年4月30日黄波收到陶猛所交的保证金5万元，而本案黄波承接涉案工程的时间是2015年7月18日，随后是2015年7月30日再将其中的脚手架发包给元宏租赁站，且在合同中约定的保证金是20万元，于当日转账支付了20万元，根据原告陈述黄波与陶猛还有其他的经济往来，所以不能认定这收条上5万元的保证金系本案工程保证金，不作为本案证据使用。对被告杨小平提交的1-4组证据，原告元宏租赁站未提出异议，且与原告所举证据基本一致，故本院予以确认。本院经审理认定事实如下：位于兴义市黄草街道办事处笔山路的红旗社区棚户区改造工程系第三人天瀛公司开发的项目。兴达公司承建该项目工程后，于2015年7月18日与黄波、杨小平签订了一份《基础及主体工程劳务合同》，该合同对工程名称、工程地点、劳务范围、合同价款等进行了约定。合同通用条款的12.2.1约定，乙方（黄波、杨小平）应向甲方（兴达公司）提供履约担保（现金保证金），保证金额为300万元。2015年7月30日，黄波与元宏租赁站签订了一份《脚手架施工劳务分包合同》，将该工程的脚手架工程以包工包料方式发包给元宏租赁站施工，并约定元宏租赁站须向黄波交纳履约保证金20万元。当天，元宏租赁站即通过转账方式向黄波支付了20万元保证金。对于黄波、杨小平所承接的工程，杨小平于2016年9月5日与兴达公司结算后确定未支付的工程款（含250万保证金）为3488400元。2016年9月23日，杨小平与天瀛公司达成《支付协议》，明确原兴义天瀛国际项目部胡淇文欠款3488400元转由天瀛公司支付，并明确乙方（杨小平）同意将交给胡淇文的250万保证金，暂扣150万元交由甲方（天瀛公司）保管，支付方式为甲方（天瀛公司）、乙方（杨小平）以及胡淇文、许亨富、廖杨忠、雷昌权等签订的《暂扣款协议》支付。同日，胡淇文、杨小平、许亨富、廖杨忠、天瀛公司签订了一份《暂扣款协议》，载明劳务班组（杨小平）所交纳保证金250万元暂扣85万元由天瀛公司代为保管，在通过司法程序或共同协商后由天瀛公司直接支付。本院认为，被告黄波、兴达公司、第三人天瀛公司经本院传票传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。对原告元宏租赁站陈述的与黄波签订合同并交付20万元保证金的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。原告元宏租赁站诉请的保证金是25万元，但根据当事人的陈述及所举证据，合同约定的保证金是20万元，且于合同签订当日支付，故应认定本案涉案保证金是20万元。对原告元宏租赁站主张的另5万元，则是黄波在2015年4月30日收到陶猛所交的保证金，并不能证明与本案存在关联，故未作为本案证据使用（详见证据分析认证），不在本案中处理，当事人可以另行主张权利。对于退还保证金的主体，虽然与原告元宏租赁站签订合同的只有黄波，但所涉工程内容系黄波与杨小平合伙承接的工程内容范围，系合伙债务，合伙人应对合伙债务承担连带责任。因此，本案保证金应由黄波、杨小平连带退还。杨小平辩解进场施工后黄波就退场了，应为退伙，但并未举证证明黄波退出了合伙。且即便黄波后来退出了合伙，对于合伙期间的合伙债务，合伙人仍应承担连带责任。故对杨小平的该辩解，本院不予采信。因杨小平在与兴达公司结算后，与天瀛公司签订《支付协议》，明确兴达公司应支付给杨小平的结算款项转由天瀛公司向杨小平支付，应为债务转移。并且明确，天瀛公司要暂扣部分保证金代为保管，待胡淇文、杨小平、许亨富、廖杨忠（元宏租赁站经营者）的保证金事宜在通过司法程序或共同协商后由天瀛公司直接支付，此为代履行。因此，对原告元宏租赁站要求第三人天瀛公司代为支付保证金的诉讼请求，本院予以支持。对原告元宏租赁站要求兴达公司退还保证金的诉讼请求，既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，判决如下：一、由被告黄波、杨小平于本判决生效后十日内退还原告壁山区元宏建筑设备租赁站保证金20万元。二、由第三人贵州天瀛房地产开发有限公司对前述保证金代为履行。三、驳回原告壁山区元宏建筑设备租赁站的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5650元（其中案件受理费5050元，公告费600元），原告壁山区元宏建筑设备租赁站负担1010元，被告黄波、杨小平连带负担4640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  王明快人民陪审员  常维进人民陪审员  王**新二〇一七年六月二十九日()书记员卢声艳