辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终5814号上诉人（原审原告）:李伟。委托诉讼代理人:韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沈阳市和平区市场开发服务中心，住所地沈阳市和平区。法定代表人:张洪铭，该单位主任。委托诉讼代理人:马宁，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人:巴靖宇，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人沈阳市和平区市场开发服务中心劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人韩吉、被上诉人委托诉讼代理人巴靖宇、马宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，按照上诉人在一审中的请求改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人依据沈阳市人力资源和社会保障局的文件与上诉人解除劳动合同违法，应支付赔偿金。关于工资基数，在计算赔偿金、加班工资、节假日及未休年假工资基数时应该按照应发工资计算，上诉人离职前12个月的平均工资为3,900元，一审法院认定3,584.83元错误。关于加班费问题不应由上诉人举证，一审法院认定节假日加班6天错误，实际加班天数为25天，2014年4月至2016年12月上诉人双休日加班66天，一审法院未支持双休日加班费错误。本案适用法律错误，不应适用人社局文件，同时未适用劳动合同法第八十二条第二款是侵害上诉人利益的片面适用法律。沈阳市和平区市场开发服务中心辩称：同意一审法院判决。李伟向一审法院起诉请求：依法判决沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟支付未签劳动合同二倍工资差额223,200元（自2011年1月1日至2017年1月26日未签劳动合同）；2、依法判决沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟支付违法解除劳动合同赔偿金93,600元；3、依法判决沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟支付带薪休假工资55,227.27元；4、依法判令沈阳市和平区市场开发服务中心支付李伟法定节假日加班费差额20,000元；5、依法判令沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟补缴1995年6月至2005年6月工作期间没有缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险和滞纳金；6、依法判决沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟支付1999年1月1日至2017年1月26日没有缴纳的住房公积金。一审法院认定事实:根据工商行政管理机构与所办市场管办脱钩的有关规定，沈阳市和平区市场开发服务中心于2002年2月接收了沈阳市工商行政管理局和平分局开办的六处市场的资产，并于2004年登记为事业单位法人。李伟主张其1995年6月即入职沈阳市工商行政管理局和平分局处工作，故其工龄应连续计算，为此其提供沈阳市和平区工商行政管理局出具的工作证明一份，其上载明：“李伟……于1995年6月在我单位（沈阳市工商行政管理局和平分局）从事司机的工作，直至2002年4月转入和平区市场开发服务中心并签订劳动合同，在此期间我单位未给本人支付工龄买断一次性经济补偿。”沈阳市和平区市场开发服务中心对该证明真实性予以认可，并认可在李伟进入沈阳市和平区市场开发服务中心处工作前其为沈阳市和平区工商行政管理局办公室工作人员。李伟与沈阳市和平区市场开发服务中心先后签订四份劳动合同书，第一份期限为2007年1月1日至2008年6月30日，第二份期限为2008年7月1日至2008年12月31日，第三份期限为2009年1月1日至2009年12月31日，第四份期限为2010年1月1日至2010年12月31日。2009年12月24日，沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时用工管理工作指导意见的通知》沈人社发[2009]62号，通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外��岗位及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招用临时工。2016年12月26日，沈阳市和平区市场开发服务中心召开职工大会，宣讲解聘临时用工人员通知及实施方案，李伟参加会议。沈阳市和平区市场开发服务中心向李伟发出《解聘通知书》，该通知书载明：您于2002年4月份在我单位担任管理员职务，按照沈阳市人社局《关于加强规范机关事业单位临时用工管理工作的指导意见》沈人社发[2009]62号，第一条规范临时用工管理第三款规定“不得长期招用临时工”的通知要求，同时我单位逐年运营成本加大，今年已经亏损。故决定自2017年1月26日起，本单位解除与您的聘雇劳动关系……2017年1月13日，李伟以沈阳市和平区市场开发服务中心为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、未签订无固定期限合同2005年6月至2016年12月26日的双倍工资赔偿；2、1995年6月至2016年12月26日工作期间缺少的带薪休假；3、2010年至2016年12月26日节假日和休息日加班补助差额；4、补缴1995年6月至2016年工作期间没有缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险和滞纳金，如果不能缴纳，希望现金补偿；5、支付工作期间1999年至2016年没有缴纳的住房公积金；6、2005年至2016年应该签订无固定期限合同工作期间的同工同酬工资；7、支付违法解除劳动关系赔偿，标准经济补偿二倍。2017年1月13日，该委以申请内容不符合受理范围为由，作出沈和劳人仲不字[2017]86号不予受理通知书。李伟不服，诉讼来院。还查明：李伟解除劳动关系前12个月平均工资为3,584.83元。李伟2011年2月至12月期间的工资合计为19,164.2元。2016年李伟可享受年休假天数为15天。沈阳市���平区市场开发服务中心认可李伟2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费936元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费538.8元。上述事实，有不予受理通知书、解聘通知书、事业单位法人证书、2002年2月5日会议纪要、沈人社发（2009）62号《关于加强和规范机关失业单位临时用工管理工作的指导意见》、市场中心全体大会签到表、会议记录、劳动合同、年休假审批表、休假记录、工资表及双方当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付第二倍的工资。2010年12月31日劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，沈阳市和平区市场开发服务中心应支付李伟自2011年2月1日起至2011年12月31日止的未签订书面劳动合同双倍工资差额19,164.2元。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时用工管理工作指导意见的通知》沈人社发[2009]62号，通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外的岗位及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招用临时工。据此，沈阳市和平区市场开发服务中心解除与李伟的劳动关系不宜认定为违法解除，且为保护劳动者的合法权益，并结合本案实际情况，沈阳市和平区市场开发服务中心应支付李伟解除劳动关系经济补偿。对李伟的工作年限及工龄连续计算问题，沈阳市和平区市场开发服务中心予以认可，故沈阳市和平区市场开发服务中心应支付李伟解除劳动关系经济补偿78,866.26元（3,584.83元×22个月）。关于带薪年休假工资的问题。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”李伟于2017年1月13日申请仲裁，其主张的2016年前的未休年休假工资报酬已超过法定的一年仲裁时效期间，一审法院不予支持。2016年，李伟应享受带薪年休假15天。沈阳市和平区市场开发服务中心亦同意支付未休带薪年休假工资，故沈阳市和平区市场开发服务中心应支付李伟未休年休假工资报酬为4,944.59元（3,584.83元÷21.75天×15天×200%）。关于节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李伟主张法定节假日加班费差额，但其未能提供有效证据予以证明，应承担其举证不能的法律后果，但沈阳市和平区市场开发服务中心认可李伟2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费936元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费538.8元，一审法院予以支持。关于住房公积金及社会保险问题。缴纳住房公积金及补缴社会保险问题均属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院民事诉讼的受理范围。故对李伟的诉讼请求，一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付李伟未签订书面劳动合同双倍工资差额19,164.2元；二、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付李伟解除劳动关系补偿78,866.26元；三、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付李伟2016年未休年休假工资报酬4,944.59元；四、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付李伟法定节假日加班费差额1,474.8��；五、驳回李伟其他诉讼请求。如果沈阳市和平区市场开发服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由沈阳市和平区市场开发服务中心负担。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为3,900元。同时，二审庭审中，上诉人明确表示对一审法院判决的未签订书面劳动合同双倍工资差额予以认可。本院认为，关于被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时用工管理工作指导意见的通知》（沈人社发[2009]62号），通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外的岗��及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招用临时工。被上诉人据此解除与上诉人的劳动合同并非违法解除，双方符合因情势变更而解除劳动关系的情形，故被上诉人无需支付赔偿金。一审法院结合案件实际情况为保护劳动者合法权益判决被上诉人支付上诉人经济补偿金并无不当。但经济补偿金数额应按照解除劳动关系前12个月平均应发工资计算为85,800元（3900元×22个月）。一审判决被上诉人支付上诉人经济补偿金78,866.26元不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，上诉人对一审判决的未休年假天数予以认可，2016年上诉人月平均工资为3,900元，故被上诉人应支付上诉人未休年假工资报酬为5,379.31元（3900元÷21.75天×15天×200%）。关于法定节假日及休息日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人就主张的法定节假日存在加班未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任。因被上诉人认可上诉人2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费936元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费538.8元，故，���审法院予以支持并无不当。关于休息日加班费，被上诉人已按月支付，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人李伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2768号民事判决第一项、第四项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2768号民事判决第五项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2768号民事判决第二项为：沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决发生法律效力之日起10内一次性支付李伟解除劳动合同经济补偿金85,800元；四、变更沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2768号民事判决第三项为：沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性���付李伟2016年未休年休假工资5,379.31元；五、驳回李伟其他诉讼请求。如沈阳市和平区市场开发服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由沈阳市和平区市场开发服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年六月二十六日书 记 员  谢 媛