江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终543号上诉人（原审被告）:江苏科信医药销售有限公司，住所地:江苏省连云港经济技术开发区昆仑山路7号恒瑞医药行政大楼5-6层。法定代表人：杜亚新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘友青、马一鸣，江苏道忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞少冬，男，1974年12月21日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：张猛、方益，江苏方美军律师事务所律师。上诉人江苏科信医药销售有限公司（简称科信公司）因与被上诉人卞少冬劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。科信公司上诉请求：依法改判或发回重审；案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实和适用法律出现错误，劳办发[1995]179号文件已经废止。被上诉人在签订劳动合同时填写的地址变更后，应当在三日内将变更后的地址书面告知上诉人，否则构成合同违约，上诉人按照原地址送达没有过错，后果应由被上诉人承担。上诉人给被上诉人寄送解除劳动合同通知书被退回，退回原因为“无此地址、电话不通、拒接”，说明被上诉人主观存在过错，即使生病住院，也可以委托家人及朋友通知公司。卞少冬辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，公告时间最少应为60日，上诉人两次公告的时间均很短，在解除劳动关系过程中程序违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。卞少冬向一审法院起诉请求：一、确认科信公司解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金117500元;二、责令科信公司支付医疗费损失6958.17元。一审法院认定事实：1995年12月，卞少冬入职原连云港制药厂。因连云港制药厂经江苏省人民政府批准后改制，卞少冬于2002年2月21日入职恒瑞销售公司。2014年恒瑞销售公司更名为江苏科信医药销售有限公司。2010年1月起，科信公司未安排卞少冬工作，但每月向卞少冬支付工资2150元并为其缴纳社会保险费。2019年1月5日，卞少冬因脑梗死入婺城区第一人民医院住院治疗，入院症状为失语、伸舌右偏，神志清，精神软等。卞少冬于2019年1月9日出院，出院时症状与入院时症状基本相同。2019年1月10日，卞少冬因脑梗死、高血压病及糖尿病伴右侧肢体无力、言语不能6天，入连云港市第一人民医院住院治疗，当月22日出院。出院记录载明：卞少冬右侧肢体握物不紧，精神、纳眠一般，运动性失语，反应力一般等。出院医嘱要求继续语言功能锻炼、康复治疗，避免劳累、受凉、保持情绪稳定、防止跌倒等。2019年1月10日，科信公司向卞少冬劳动合同书中书写的地址“连云港新浦区陇海东路48-4幢302室”寄送《限期报到通知》，快件填写的收件人手机号码为135××××0854，通知限期报到时间为2019年1月17日前，该快件于当月12日因“无此号、电话长期无法接通”被退回。科信公司于2019年1月23日在江苏商报登载公告，公告载明：卞少冬应于2019年1月30日前到恒瑞医药行政大楼606室人力资源部报到，逾期未报到将视为严重违反公司规章制度，并将与其解除劳动合同关系。卞少冬在限期内未到指定地点报到。2019年2月12日，科信公司向江苏恒瑞医药股份有限公司工会委员会去函，函件载明：卞少冬因严重违反公司规章制度，公司将依据劳动合同法第三十九条规定决定与其解除劳动关系，并以此请求工会提出意见。同日，工会作出同意的意见。2019年2月13日，科信公司通过EMS向卞少冬寄送《解除劳动合同通知书》，该快件于当月15日因“无此地址、电话不通、拒接”被退回，当日，科信公司通过江苏商报登载公告，公告载明：科信公司与卞少冬解除劳动合同关系，时间为2019年2月13日。另外，卞少冬、科信公司均认可劳动合同解除前12个月，卞少冬的平均工资为2600元/月。一审法院另认定，卞少冬曾向连云港市劳动人事争议仲裁委员会（简称市仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、要求科信公司继续履行与卞少冬的劳动合同；2、要求科信公司支付因违法解除劳动合同造成的医疗费损失6958.17元。2019年9月5日，市仲裁委作出连劳某案字[2019]第556号仲裁裁决书，裁决：不予支持卞少冬的仲裁请求。一审法院认为,本案的争议焦点为：科信公司解除劳动合同的行为是否违法。根据劳办发[1995]179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（以下简称“劳办发[1995]179号文件”）规定：按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在手续方面，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。具体到本案而言，根据文件精神，为保护劳动者的权利，用人单位只有在穷尽其他送达方式无法送达之时，才能采用公告送达。本案科信公司送达通知书的行为无效。首先，卞少冬的亲哥哥卞某也在科信公司工作，科信公司完全可以更为简便、快捷的方式求证于卞某，了解卞少冬的现状和现住址，以确保有效送达通知书、告知卞少冬履行相关义务。但科信公司没有向卞某进行过任何了解，直接向早已被征收拆除的卞少冬原住址邮寄通知书，在邮件被退回后，径直采取公告送达的方式通知卞少冬，显然是不合理的，也不符合穷尽一切送达方式未果后方可公告送达的规定。其次，劳办发[1995]179号文件要求公告送达的时间应为30天，科信公司公告的时间仅为7天，期限明显太短而不合理。再次，科信公司邮寄通知书的时间是2019年1月10日，并要求卞少冬同年1月17日前到岗，而卞少冬因脑梗死第二次住院时间为2019年1月10日，并于同年1月22日出院，卞少冬住院救治、失语、肢体无力等特殊状况使其客观上也无法按照科信公司的要求报到。法不强人所难，劳动合同法赋予用人单位的管理权限也不能要求劳动者完成其客观不能实现的事情。综上，科信公司限期到岗通知书的送达无效，其解除与卞少冬劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。因连云港制药厂是在政府主导之下完成改制，对卞少冬要求科信公司支付改制前的赔偿金本院不予支持。因卞少冬、科信公司均称卞少冬在企业改制后，于2002年2月21日入职科信公司，故卞少冬在科信公司的工作时间，应自2002年2月21日起计算至2019年2月13日止，即17年，赔偿金为88400元（17个月×2600元/月×2倍）。关于卞少冬主张的医疗费损失。因该医疗费发生于2019年5月，即在劳动合同解除之后发生，而此时双方之间已不存在劳动关系，科信公司已无为卞少冬缴纳社会保险费的义务，卞少冬要求科信公司赔偿其医疗费损失于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏科信医药销售有限公司于判决生效之日起十日内支付卞少冬违法解除劳动合同赔偿金88400元；二、驳回卞少冬其他的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由江苏科信医药销售有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。一审法院认定事实的证据已经质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，2019年1月10日，上诉人科信公司向被上诉人卞少冬作出《限期报到通知》的内容为“因工作需要，现通知你于2019年1月17日前到……报到……否则，将视为严重违反公司规章制度，公司将停发工资，并将与您解除劳动关系。”与此同时，被上诉人卞少冬尚因脑梗塞、高血压、糖尿病等入住医院治疗中。科信公司采取向卞少冬未实际居住地址送达告知上述事宜，后在卞少冬不知情前提下，科信公司旋即向卞少冬发送《解除劳动合同通知书》，由于科信公司与卞少冬之间先前长期形成的工作方式或习惯约定即非常规“坐班制”，故从一般社会生活经验的合理认知角度看，科信公司此举过于简单草率，对于劳动合同法中规定的劳动者“严重”违反用人单位规章制度的定性出现认知偏颇，有损卞少冬的合法权益。一审法院在说理部分引用失效的规范性文件，存在不当，本院予以指正，但对于科信公司存在违法解除劳动合同的事实认定正确，本院予以支持。综上所述，科信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏科信医药销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 戴立国二〇二〇年六月三日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……