安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖03刑终495号原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。上诉人（原审被告人）成俊生，女，1955年3月8日出生于安徽省蚌埠市，汉族，高中文化，原安徽省地方铁路工程有限公司（公司已于2018年被注销、以下简称地方公司）法人代表、经理，户籍地蚌埠市，住蚌埠市经开区，因涉嫌犯职务侵占罪，2015年8月18日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年9月24日被蚌埠市公安局决定取保候审。2017年5月8日经蚌山区人民法院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕，当日又由该院决定取保候审。2018年3月20日被蚌山区人民法院决定取保候审，2020年3月18日被本院决定取保候审。辩护人张跃，安徽皖中律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌山区人民检察院指控原审被告人成俊生犯职务侵占罪，于2017年8月30日作出（2017）皖0303刑初164号刑事判决。原审被告人成俊生不服该判决，提出上诉，本院于2018年2月24日作出（2017）皖03刑终366号刑事裁定，裁定撤销原判，发回蚌山区人民法院重新审理。蚌山区人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于2018年6月28日作出（2018）皖0303刑初110号刑事判决。原审被告人成俊生不服该判决，提出上诉，本院于2019年4月8日作出（2018）皖03刑终330号刑事裁定，裁定撤销原判，发回蚌山区人民法院重新审理。该院依法另行组成合议庭，进行了审理。于2019年7月17日作出（2019）皖0303刑初159号刑事判决，原审被告人成俊生不服该判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人成俊生及其辩护人张跃等到庭参加诉讼。期间，蚌埠市人民检察院建议延期审理一次；因案情疑难复杂，本院于2019年12月18日向安徽省高级人民法院申请延长审理期限二个月；于2020年2月14日层报最高人民法院延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人成俊生在任地方公司法人代表、经理期间，在公司大部分股东和部分职工不知情的情况下，于2011年12购买虚开的发票三张，金额共计63000元。后成俊生伙同他人将发票进行报销，其中4万元被成俊生等四人私分，每人分得1万元。二、2013年9月成俊生与副经理徐某、倪某开会决定公司所有账由成俊生暂时保管，待公司财务账目查清审计后一并交财务清算。（应付款除外）。成俊生领取工程款137万元的银行承兑汇票5张，私自将5张银行承兑汇票在其女婿的姐姐朱某经营的公司进行贴现，至其个人账户上。后成俊生擅自花费588405.92元以朱某名义购买福特小客车一辆。另外，成俊生支付工人工资、房租费、电费、手机费、差旅费等费用98265.33元。综上，被告人成俊生将地方公司所有的1281734.67元占为己有。原判认定上述事实的证据有：报案材料、受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、皖老龄联字（1992）第2号文件、安徽省经济委员会办公会（88）02号会议纪要、经交字（88）108号文件、皖地铁【2004】第3号文件、安徽省地方铁路工程有限责任公司股东会（首次）决议、企业法人营业执照、年检验资报告、（2017）皖0303民初1761号民事判决书、安徽省地方铁路工程有限公司的注册成立、变更、股东会议章程、企业法人营业执照等材料、地方公司文件、委托书及发票三张、刘桥一矿铁路专用线维修合同、2013年9月16日地方公司的《纪要》、地方公司介绍信、收据、银行承兑汇票、往来户历史明细、领条、购物发票、机动车销售发票、差旅费报销单、现金交款单、手机话费发票、用餐发票、收条、说明、机动车查询单、购车发票、二手车销售统一发票转移登记联、机动车销售统一发票、机动车行驶证、离婚协议书、安徽永合司法鉴定所司法鉴定意见书、（蚌）公（司）鉴（文检）字[2016]38号检验报告、证人任某、马某、宋某1、侯某、宋某2、朱某、王某1、楚元春、徐某、倪某、钱某、证人王某2、张某1、綦振源、张某2的证言、被告人成俊生的供述与辩解等。原审法院认为：被告人成俊生身为企业法人代表、经理，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人成俊生辩称地方公司还欠其80余万元，无相关证据予以证实。即使地方公司与被告人之间存在债权债务纠纷，与本案被告人成俊生构成职务侵占罪没有必然的联系。被告人成俊生及其辩护人提出成俊生的行为不构成犯罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人成俊生犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月；二、责令被告人成俊生退出违法所得人民币一百二十八万一千七百三十四元六角七分，返还地方公司。成俊生上诉称其没有侵占公司钱款，其保管公司的137万元钱款是依据公司领导班子开会授权而行使，保管该笔钱款期间的支出都是用于公司的正常支出；其没有领取一审判决认定其侵占的一万元钱款，赔朱某车辆的支出系正当行为，还公司借其侄子成某的借款本息亦是偿还公司的债务，不应认定为侵占行为；上诉人手中还有很多用于公司的支出票据没有纳入公司审计，公司应该还欠其个人大量借款。综上，上诉人成俊生认为其不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本相同。出庭检察人员建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：一、上诉人成俊生在任地方公司（该公司案发时为股份制企业、现已注销）法定代表人、经理期间，在公司大部分股东和部分职工不知情的情况下，于2011年12月14日从蚌埠长城物流有限公司购买虚开的普通发票三张，票面金额共计63000元，后成俊生伙同宋某1、侯素琴、宋某2三人（另行处理）于2011年12月19日、12月20日分两次将三张虚开的发票列入地方公司财务支出项目进行报销，其中4万元被成俊生、宋某1、侯素琴、宋某2四人私分，每人分得1万元。二、2013年9月16日，上诉人成俊生与地方公司的副经理徐某、倪某开会决定即日起公司所有账由成俊生暂时保管，待公司财务账目查清审计后一并交财务清算。（应付款除外）。上诉人分别于2013年9月、12月从安徽恒源煤电公司结算领取地方公司工程款137万元的银行承兑汇票5张。2013年10月至2014年7月期间，上诉人成俊生私自将5张银行承兑汇票，在其女婿的姐姐朱某经营的安徽铁龙商贸有限公司进行贴现至其个人账户上。2013年11月14日，成俊生花费588405.92元以朱某名义购买福特探险者小客车一辆。地方公司分别于2008年5月27日、10月1日给上诉人成俊生开具收据两张，编号分别是：3309749、3309752，交款人成俊生，数额分别为10万元，共计20万元；上诉人以“楚元春”的名字签收、地方公司银付4号记帐凭证上所记载的102000元。上诉人于2008年5月27日借给其所在公司的10万元借款，公司未归还上诉人成俊生借款本息。另外，成俊生支付工人工资、房租费、电费、手机费、差旅费等费用98265.33元。综上，上诉人成俊生将地方公司所有的489147.27元占为己有。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明，本院依法予以确认：1报案材料证明：地方公司于2014年12月4日报案称上诉人成俊生侵占公款137万元及私分公款4万元。2.受理案件登记表、立案决定书证明：公安机关于2015年4月7日决定对地方公司总经理成俊生涉嫌职务侵占案立案侦查。3.户籍证明：上诉人成俊生出生日期等个人自然情况。4.到案经过证明:上诉人成俊生于2015年8月18日经公安机关书面传唤到案。5.皖老龄联字（1992）第2号文件《关于进一步发展老年经济实体的几点意见》、安徽省经济委员会办公会（88）02号会议纪要、经交字（88）108号文件《关于同意成立“安徽省地方铁路工程公司”的批复》、《关于加快全省建设行业国有集体中小企业改革的意见》、皖地铁【2004】第3号文件《安徽省地方铁路工程公司企业改革方案》、安徽省地方铁路工程有限责任公司股东会（首次）决议、企业法人营业执照、年检验资报告、（2017）皖0303民初1761号民事判决书等材料证明:地方公司是由原集体企业安徽省地方铁路工程公司改制形成的股份制企业。6.安徽省地方铁路工程有限公司的注册成立、变更、股东会议章程、企业法人营业执照等材料证明:地方公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是成俊生。7.地方公司文件证明:成俊生系地方公司的经理。8.委托书及发票三张证明:2011年6月12日，蚌埠市长城物流公司委托成俊生去地铁公司办理搬运装卸业务，提供发票总提成5%作为公司利润。2011年12月14日，蚌埠市长城物流公司开具了三张发票，每张金额2.1万元，共计6.3万元。9.刘桥一矿铁路专用线维修合同证明:地方公司与安徽恒源煤电公司有业务往来。10.2013年9月16日地方公司的《纪要》证明：2013年9月16日，成俊生、徐某、倪某开会决定即日起公司所有账由成俊生暂时保管，待公司财务账目查清审计后一并交财务清算。（应付款除外）。11.地方公司介绍信、收据、银行承兑汇票证明:上诉人成俊生分别于2013年9月、12月从安徽恒源煤电公司结算领取地方公司工程款137万元的银行承兑汇票5张。12.往来户历史明细清单证明:成俊生私自将5张银行承兑汇票于2013年10月至2014年7月期间，在其女婿的姐姐朱某经营的安徽铁龙商贸有限公司进行贴现至其个人账户上。13.领条、购物发票、机动车销售发票、差旅费报销单、现金交款单、手机话费发票、用餐发票、收条、记账凭证、说明等书证证明：2013年11月14日，成俊生花费588405.92元以朱某名义购买福特探险者小客车一辆；成俊生以“楚元春”的名字签收102000元；成俊生支付工人工资、房租费、电费、手机费、差旅费等费用98265.33元。14、安徽省地方铁路公司分别于2008年5月27日、10月1日给上诉人成俊生开具的收据两张，编号分别是：3309749、3309752，交款人成俊生，数额分别为10万元。15、蚌埠市公安司法鉴定中心（蚌）公（司）（文检）字[2015]30号、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字[2016]1392号、西南政法大学司法鉴定中心西政司鉴定中心[2018]鉴字第6095号，上述三个鉴定机关出具的相关鉴定意见均证实：安徽省地方铁路工程公司2008年7月10日银付字第1号记帐凭证签收人“楚元春”三个字与上诉人成俊生所书写的“楚元春”三个字不是同一人书写；2008年11月13日银付4号记帐凭证签收人“楚元春”三个字与上诉人成俊生所书写的“楚元春”三个字系同一人书写。16.机动车查询单、购车发票、二手车销售统一发票转移登记联、机动车销售统一发票、机动车行驶证等证据证明：2001年8月8日，王某1支付41.2万元购买尼桑风度汽车一辆，2010年10月19日，王某1以3万元将该车卖给叶尔肯江.阿山江。17.离婚协议书证明：2009年2月12日，朱某与王某1离婚。18.安徽永合司法鉴定所司法鉴定意见书证明:截止2013年12月31日，地方公司应收账款余额137万元。该137万元由成俊生签收取得银行承兑汇票，地方公司账面无记录。鉴定意见同时说明，公司账务处理存在的问题：该单位会计凭证审批手续不完整，部分票据无领导签字，报销凭证后部分原始凭证缺失，多人报销的差旅费后附的车票存在连号，报销单据存在涂改现象；公司记账凭证后附的销售收入发票存在不连号的情况，又未能提供销售发票的存根联，收入的完整性不能确定。19.（蚌）公（司）鉴（文检）字[2016]38号检验报告证明:日期为2008年3月12日的《会议纪要》上的“安徽省地方铁路工程有限公司”印文不是2008年2月28日至2008年5月28日时间段内盖印形成。20.证人任某的证言证明:其是地方公司的员工，地方公司原来是集体所有制单位，2004年改制成股份制企业。总经理成俊生于2013年收取公司工程款137万元没有入账，这137万元被成俊生侵占了。2014年6月30日，其收到侯某主动上缴的私分款1万元，由其保管。21.证人马某的证言证明:其是长城物流公司的经理，长城物流公司开给成俊生地方公司的三张发票每张2.1万元是虚假的，长城物流公司与地方公司没有实际经营往来。22.证人宋某1的证言证明:其是地方公司的主管会计，侯某是出纳。地方公司的账面上应该还有100多万的应收款，后来清算组从皖北矿务局财务室拿回来的一些银行承兑汇票复印件后才知道这100多万的应收款被公司经理成俊生领回来过了，没有交到公司来。公司除了少成俊生2万元集资款不少她钱了。成俊生用别人的车，车坏了，也修过了，公司报的帐出的钱，都解决掉了。其在单位从侯某手里领过一万元的奖金。公司临时周转需要资金向外借过钱，但都是短期的，一般一两个月，顶多三四个月，利息一般按月息2%支付。其没有听说过公司按月息5%支付利息的情况，从其经手的支出费用中也没有支付过这么高的利息。23.证人侯某的证言证明:其是地方公司的出纳，地方公司是由集体所有制企业改制的，现在所有的职工都是公司的股东。2013年至2014年期间公司有137万元工程款没有入账，后来到皖北矿务局了解，是其公司经理成俊生将这137万元拿走了，至今没有交到公司账上。2011年12月，成俊生提出她有发票（蚌埠长城物流有限公司的发票），俺们四个人（成俊生、宋某1、宋某2、侯某）每人分1万元。其取回来钱之后，在其办公室四人每人拿了1万元，是其亲手发放的，没有签字。公司除了少成俊生2万元集资款不少她钱了。成俊生用别人的车，车坏了，是公司出的钱修的，公司报的帐上都有，都解决掉了。公司有时候缺钱找职工集资周转，一般每人2万元，每次使用的时间都不长。24.证人宋某2的证言证明:其是地方公司办公室工作人员，地方公司1988成立，属于省经委下设的集体所有制企业，2004年改制为股份制有限责任公司。公司登记备案的股东有宋德士、孙正禄、徐某等十人，但这十人只是代持股没有实际出资，公司的实际股东是改制时所有的33名员工。成俊生是公司经理，负责公司全面工作，徐某和倪某是副经理，公司领导班子成员是成俊生、徐某和倪某。宋某1是主管会计，侯某是现金出纳，其在办公室工作。2011年或2012年的时候，其从侯某那里领取了1万元现金，就是三张长城物流公司的共计63000元的发票报销出来发的这1万元。公司借外面的钱都是短期的，月息2分，其印象中都是两个月以内就偿还了。其不知道公司借别人的钱使用5年的事情，也不知道公司在2013年赔偿别人58万余元新车的事。25.证人朱某的证言证明:成俊生2013年拿了100多万的银票背书到她们的铁龙商贸公司贴现挂在铁龙公司帐上，被成俊生陆续支取完了。2007年成俊生借其个人的尼桑车到宿州办地方公司的事，其哥朱斌开的车，车在高速上拉缸把发动机烧坏了，后车辆修了多次但车况一直不好。离婚后其前夫王某1把这辆车抵换了一块玉料。2013年10月，成俊生用其身份证给其买了一辆价值58万余元的越野车。相关手续和费用都是成俊生办的。26.证人王某1的证言证明：2001年其花42万元买了一辆尼桑车，后其前妻朱某和别人一起开车出去，车在高速上拉缸了，修了几次车况很差。2009年2月，其与朱某离婚，尼桑车一直在其处。后其把车作价几万元卖给新疆人，抵了块玉石原料。27.证人楚元春的证言证明：其与成俊生是朋友，成俊生因公司资金紧张向其借过几次钱，借期时间都不长，最多几个月就还了，其没有问成俊生要过利息，也没有到地方公司签字领过款。28.证人徐某的证言证明：其是地方公司的副经理，公司有100多万元的进账，是承兑汇票，成俊生去领的，一直都在成俊生那里保管。如果公司资金短缺需要借款，利息一般按月息2分支付，如果金额少，期限短，一般给几百元。借款期限最快几天就还了，最迟使用几个月。其不知道公司有借几年没有还的借款。由成俊生、钱某签字的日期为2008年3月12日的《会议纪要》其没有看过，内容也不知情。2013年，成俊生讲公司把别人的车搞坏了，要赔个车，其没有表态。其私下问过侯某，侯某说已经赔偿过对方几万元，事情早就结束了。2013年9月之后，成俊生支付的房租费、电费、手机费、工人工资、用餐费、差旅费等费用是真实合理的，看望钱某之前，成俊生没有跟其讲要给钱，事后其听说给了5000元，其感到金额有点大。29.证人倪某的证言证明：其是地方公司的副经理。2013年的时候，成俊生与宋某1、侯某两人闹翻了，就把公司工程款拿回去自己保管，成俊生把钱拿走以后公司就没有钱发工资交社保了。后来听说成俊生拿这个钱买了辆几十万的车赔给别人，其感觉这样肯定不对，这个钱是公司的工程款，怎么花要公司决定。其不知道成俊生借别人20万元给公司使用5年并按月息5分支付利息的事。平时公司向外借款按月息2分支付利息，一般一、两个月就归还了。公司不可能借别人20万元用几年的，正常情况下公司账户进钱就会归还借款，不会拖欠。支付这么高利息和这么长期限，肯定不合理。其不知道成俊生拿公司58万元买新车赔给别人的事，公司领导班子没有开会研究过。2013年9月16日形成的《纪要》中“应付款”，其理解就是公司正常经营所产生的小额花费，如为了工作产生的招待费、员工加班费、公司的水电、房租、电话费等。30.证人钱某的证言证明：落款日期为2008年3月12日《会议纪要》是2012年或2013年成俊生让其签的字，落款日期是成俊生要求其签的，不是真实的签署日期，《会议纪要》内容是成俊生打印好的，其没有印象开过这个会，也没有印象成俊生跟其商量过赔偿进口汽车的事情。因为成俊生一再要求其在《会议纪要》上签字，其就签了。签字时其已经不在公司上班，也没有职务。31.证人王某2的证言证明：2013年12月的18960元领条是工区8个人的工资，1000元领条是三个人的加班费，1623.5元领条是支付工区的电费，1960元领条是五个人的加班费。这些钱是地方公司成经理来发的。32.证人张某1出具的《情况说明》证明：5200元的领条是其书写的，是其与杨立志两个月的工资。33.证人綦振源出具的《情况说明》证明：金额1380元的餐费报销单是其签字的，是公司人员共同参加消费的。34.证人张某2出具的《情况说明》证明：其是刘桥工区职工，日期为2013年12月30日的18960元和1000元的领条以及日期为2013年12月16日的加班费的工资单上的“张某2”都是其本人签的，对应的钱款当时也领到了。35、证人宋某1（时任该公司会计）的证言证明：其仔细看了，这两张《收据》应该是公司从成俊生个人那里借款的，但是上面共计20万元的借款应该早就还给成俊生了，还款的具体情况公司账册上应该能看到。其做账的时候只有银行还款凭证，这个收据并不作为原始凭证入账，所以账簿内并不能把每笔还款都能和借款一一对应上，但是和成俊生个人往来账的总金额是能对上的，目前公司账上还欠成俊生2万块钱。5月27日这笔10万就是当天收到的，10月1日这笔根据账面反映，是9月23日交现金5万，10月1日交现金5万，其给她开了一张金额10万元的收据。这20万确实给公司使用了。36、证人侯某（时任该公司出纳）的证言证明：其仔细看了，这两张收据都是宋某1开具并由我盖章的，但是这两张收据上的借款都早已还给成俊生了，只是成俊生没有把收据交回公司来。37、证人成某（上诉人成俊生侄子）证言证明：约2008年时候，成俊生讲借10万，给公司周转，并口头称5分利息，后来没多久，又借了10万给公司。过了段时间，成俊生就给了他两张地方公司盖章的各10万元的收据，其当时讲给不给收据无所谓，成俊生讲既然是公司借的就搞规矩点，然后他就把这两张收据收下了。后来这20万一直没有还，中间成俊生还找他借过一次3万或者5万，但没有讲是否是给公司用的，他也记不清了，也没打借条。一直到2014年春节时家里在一起吃饭，聊到她们公司的事情，他就讲，他还有20万借给她放在公司来，成俊生当时讲确实忘掉了，后来她讲这个钱她回去查查公司的账。后来到2014年7月份的时候，成俊生分三次给他75万元现金，讲是按5分算的，他算了下按5分算的话还不够，还差个十几万，他也没在意。三次都是给的现金,分别是25万、30万、20万，都是在他办公室。两张收据还过钱后，他给了成俊生。38、上诉人成俊生的供述与辩解证明：137万元是地方公司的工程款，是其到宿州结算的，总共五张银行承兑汇票，其拿到这些银行承兑汇票以后就直接到蚌埠铁龙商贸公司去贴现了。铁龙商贸公司是其女儿宋成跟她大姑姐朱某两个人经营的，所以其把137万元银行承兑汇票放在铁龙公司就等于放在其自己手里了，后来其从铁龙商贸公司陆续的把这137万元都支出来了，其中有588405元用于购买福特牌越野车赔偿给朱某了，75万元偿还借其侄子成某20万元的本息，有109434元用于2013年以后公司经营费用了。其公司与长城物流公司没有实际的往来，其到长城物流公司以装卸搬运费的名义开具了三张发票，每张2.1万元，共计6.3万元，用于发放兑现奖。每次发放兑现奖都是侯某喊其到财务室领取的，当时只有侯某、宋某1在场，除了第一次兑现奖，剩下的时候一般每次兑现奖都是发1万元，其领过1万元兑现奖。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及二审检察员意见，本院根据审理查明的事实，综合评判如下：关于上诉人成俊生及其辩护人认为上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人成俊生在任地方公司法定代表人、经理期间，在公司大部分股东和部分职工不知情的情况下，购买虚开的发票三张，伙同他人将发票进行报销，四人私分其中4万元。上诉人成俊生领取工程款137万元的银行承兑汇票5张，私自将5张银行承兑汇票在其女婿的姐姐朱某经营的公司进行贴现，至其个人账户上，将公司479147.27元占为己有。其行为已符合职务侵占罪犯罪构成。检察员认为上诉人构成职务侵占罪的意见成立。上诉人该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人成俊生及其辩护人认为赔朱某车辆的支出系正当行为的上诉理由及辩护意见。经查，2007年地方公司借朱某的车辆去淮北洽谈公司业务，所借车辆在高速公路上因拉缸被损坏。该车被损坏后，虽经多个维修厂多次维修，但仍不能正常上路行驶。后一直停放在朱某前夫王某1在光彩的玉器店车库内。2010年10月份新疆人叶尔肯江.阿山江以一块玉石换走了该车，折价30000万元。上诉人成俊生利用自己保管的137万元公司钱款，花费58.8405万元以朱某的名义购置福特牌越野车一辆。所购车辆登记在朱某名下，归朱某所有，至今仍归朱某占有、使用。由上可见，该车无论是否该赔偿以及赔偿金额是多或少，均是实际发生，该车款或车辆并未被上诉人占有。即使地方公司不该赔或上诉人无权赔偿、或赔多赔少，均属地方公司与上诉人或地方公司与朱某之间、上诉人与朱某之间的民事经济纠纷，不涉及侵占的事实。故不宜认定上诉人侵占了车辆涉案的资金588405.92元。关于上诉人成俊生及其辩护人称上诉人手中还有很多用于公司的支出票据没有纳入公司审计，公司应该还欠其个人大量借款的上诉理由及辩护意见。经查，现有证据载明，上诉人成俊生于2008年5月27日、10月1日分别借给其所在公司现金各10万元借款，共计20万元。上诉人以“楚元春”的名字签收了地方公司银付4号记帐凭证上所记载的102000元。该记帐凭证上记载的财务项目为“短期借款”及“财务费用”分别为100000元及2000元。虽上诉人成俊生否认曾领取过该笔钱款，但现有证据无法否定相关鉴定结论。上诉人对领取的该笔钱款又无合理的因公支出理由，故应视为公司已归还了上诉人于10月1日借给公司10万元借款的本息。上诉人于5月27日借给其所在公司的10万元借款，公司未归还借款本息。该笔借款的利息率参照公司已归还的2008年10月1日的借款10万元的利息率。上诉人及其辩护人部分上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。本院认为：上诉人成俊生身为企业法定代表人、经理，利用职务上的便利，将代为保管的本单位财物部分非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应承担刑事责任。其侵占的资金应当返还给地方公司，但鉴于该公司已被工商部门予以注销，无法返还，该款可交由批准注销该公司的上级主管单位煤炭管理处依法处置。上诉人成俊生及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持；其关于没有侵占公司钱款从而不构成犯罪的上诉理由及相关辩护意见无事实依据，本院不予支持。一审判决定罪准确，但部分事实认定错误，一审判决将上诉人的侵占款返还给安徽地方铁路公司属适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303刑初159号刑事判决；二、上诉人成俊生犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、责令上诉人成俊生退出违法所得人民币四十八万九千一百四十七元二角七分，返还给安徽省煤矿安全监管技术中心并由其依法处置。本判决为终审判决。审判长 刘 青审判员 任秀莲审判员 饶 钢二〇二〇年六月三日书记员 陆敏婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。