新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）新27刑终27号原公诉机关精河县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱鹏，男，汉族，1991年6月30日出生，小学文化程度，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市，户籍所在地新疆乌鲁木齐市。2016年9月10日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；2016年9月30日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于精河县看守所。辩护人王先锋，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）童海棠，男，汉族，1976年6月19日出生，高中文化程度，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市，户籍所在地新疆精河县。2016年9月19日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；2016年9月30日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于精河县看守所。精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人朱鹏、童海棠犯诈骗罪一案，于2017年4月7日作出（2017）新2722刑初18号刑事判决。原审被告人朱鹏、童海棠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员查红强出庭履行职务。上诉人朱鹏及其辩护人王先锋、上诉人童海棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年6月，被告人朱鹏在其微信朋友圈内看到王某1发布的关于一辆保时捷凯宴牌越野车要出售的信息，出售价格为13.5万元，二被告人商议将该车转卖给有购车意图的张某，二被告人在知道这辆车是套牌车，无合法手续的情况下，将此车以20万元的价格出售给张某并赚取差价。后因张某发现购买的保时捷凯宴车为套牌车，要求朱鹏、童海棠退还20万元购车款。因被告人朱鹏、童海棠无钱退还，遂于2016年6月28日，在乌鲁木齐市长春路”蓝调一品”小区一间家庭宾馆内，共同策划将此车出售给他人并伪造相关凭证。2016年6月29日，被告人朱鹏、童海棠通过李某介绍认识被害人樊某有，并由朱鹏出面，称急需用钱想抵押一辆高档车辆贷款，利用提前伪造的”个人（质）抵押借款协议””借条”、”委托书”、”承诺书”、”免责声明”等文书，并冒用×××保时捷凯宴牌车真实车主曾潇涵的签名，与被害人签订转押借款协议，将该保时捷凯宴牌车抵押给樊某有并取得19.4万元借款（借款期限为一个月，已扣除借款利息0.6万元）。2016年6月29日，樊某有向朱鹏转账19.4万元，朱鹏当日收到该款，后与被告人童海棠私分后用于个人消费。经查，被告人朱鹏、童海棠抵押给樊某有处的”×××保时捷凯宴牌车”属无合法手续的套牌车。被告人朱鹏于2016年12月26日退赔被害人樊某有13万元，被告人童海棠于2017年1月9日退赔被害人樊某有7万元，二被告人得到了樊某有谅解。认定上述事实的证据有：1、受案登记表，证明：案件来源系被害人樊某有报案。2、犯罪嫌疑人基本情况，证明：被告人朱鹏出生于1991年6月30日；被告人童海棠出生于1976年6月19日。3、抓获经过及归案情况说明，证明：2016年9月3日，乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队在乌鲁木齐市米东区君逸轩小区2单元1204室抓获网上在逃人员朱鹏。同年9月19日，犯罪嫌疑人童海棠到精河县公安局投案自首。4、曾潇涵的自述材料，证明：曾潇涵于2010年1月8日购买一辆保时捷凯宴，车牌号×××，其于2016年6月3日收到一条吐鲁番违章的信息，于6月20日收到一条连霍高速违章信息，查知车辆被套牌，马上向交警大队报案处理。5、机动车登记信息，证明：×××黑色凯宴越野车的车主登记人是曾潇涵。6、樊某有、朱鹏的银行卡明细，证明：2016年6月29日，樊某有通过银行卡向朱鹏银行卡转款19.4万元。7、收条及谅解书，证明：被告人朱鹏的亲属向樊某有退赔13万元，被告人童海棠的亲属向樊某有退赔7万元，樊某有向朱鹏、童海棠出具书面谅解书。8、证人李某的证言，证明：2016年6月28日下午，李某接到小胖（朱鹏）的电话说要以一辆保时捷凯宴越野车抵押借款45万元。之后，李某就给樊某有打电话告知此事，樊某有说先看一下车。29日，小胖开着保时捷凯宴越野车来到了精河，李某将小胖介绍给樊某有认识，樊某有说最多借20万元。8月2日左右，樊某有给李某说小胖抵押借款期限到了联系不上，李某给小胖打电话，也一直未接。9、证人王某2（被告人童海棠的妻子）的证言，证明：2016年5月31日，朱鹏和童海棠合伙给张勇卖了一辆保时捷凯宴车挣钱了，就给王某2的银行卡分三次转了2.9万元。2016年6月30日，朱鹏和童海棠将一辆黑色保时捷凯宴车开到精河县抵押给别人借钱。朱鹏通过支付宝给王某2转了4万元。10、证人张某（又名张勇）的证言，证明：2016年5月30日，童海棠和朱鹏到张某的诊所玩时，童海棠说他朋友有一辆好车，问张某要不要，张某说先看看车。于是，童海棠和朱鹏就带张某到乌鲁木齐市水磨沟区苇湖庄村的一个车库看车。童海棠向张某推荐了一辆保时捷凯宴越野车，张某看后觉得不错，最后以20万元价格商定。张某先付了0.5万元定金，第二天付了19万元，约定车过户后付剩余的0.5万元。3天后，张某让一个卖车的朋友评估一下那辆保时捷凯宴越野车值多少钱。那个朋友看完车后说车有问题，车后备箱上的车架号和机动车登记本、机动车行驶证上登记的不相符。张某给童海棠打电话说车有问题，童海棠说那辆车是辆套牌车。张某提出要退车，童海棠说车退不了，想办法卖掉把钱拿回来。6月25日，童海棠找到张某说车卖了，让张某再给0.5万元，等车卖完后直接给20万元，张某就通过微信给童海棠转了0.5万元。7月4日，童海棠给张某打电话说车已经卖了，钱他先用几天。之后，就再也联系不上童海棠。11、证人王某1的证言，证明：2016年5月底的一天，朱鹏通过微信询问王某1手上的一辆黑色保时捷凯宴越野车的价格，王某1说最低13万元。朱鹏说他要了，并要带人去看车。之后，朱鹏和另外两个男的来到了车库看车。第二天，朱鹏给了王某23万元现金。12、被害人樊某有的陈述，证明：2016年6月29日11时左右，樊某有的一个姓李的朋友打电话说他有一个朋友想抵押一辆保时捷凯宴越野车贷款。之后，姓李的朋友和一个叫朱鹏的男子开了一辆黑色保时捷凯宴越野车来到了精河。朱鹏提出将该车抵押给樊某有，借40万元。樊某有对比了行车证上的车架号和前挡风玻璃的车架号一致，又到行政服务大厅的车管所查询了那辆车的信息，发现除了违章外其他都是正常的。樊某有询问朱鹏是否是车主。朱鹏说车主叫曾潇涵，将车抵押给了他借了35万元。樊某有说最多能借20万元，朱鹏表示同意，并与樊某有签订了一份期限为一个月的转押借款协议。随后，樊某有向朱鹏的银行卡转款19.4万元，扣除了0.6万元的利息。1个月后，樊某有给朱鹏打电话，朱鹏一直未接电话。樊某有到车管所再次查询那辆车的信息时，发现查不到那辆车的信息了，并发现那辆车前挡风玻璃的车架号和车后备箱内侧的车架号不一致。经与车主曾潇涵联系，曾潇涵说她的保时捷凯宴越野一直在厦门，因为发现有人在新疆套牌她的车，她就把车的信息改了。樊某有才意识到自己被骗了。13、被告人朱鹏的供述，证明：2016年6月左右，被告人朱鹏和童海棠看到朋友王某1在微信上发了一条信息，信息内容是有一辆抵押的保时捷凯宴牌越野车要出售，价格是13.5万元。朱鹏问王某1那是一辆什么车，王某1说是套牌车。童海棠说他有一个朋友张勇想买这辆车，朱鹏告诉童海棠让王某1帮忙给张勇说那辆车价格是20万元，剩下的钱二人平分。6月10日左右，朱鹏、童海棠带张勇一起到车库看车并试车。张勇看好车后问价格，朱鹏说26.5万元，张勇嫌贵，最后以20万元价格成交，张勇先支付了19.5万元。朱鹏将13.5万元给了王某1，给童海棠4万元，自己分了2万元。1周后，童海棠告诉朱鹏说张勇知道那辆车是套牌车了，朱鹏和童海棠商议将该车处理掉。之后，童海棠告诉朱鹏说联系了精河县的朋友小李，小李可以帮忙将那辆保时捷车抵押贷款。随后，朱鹏和童海棠伪造了保时捷套牌车主×××的车主曾潇涵的身份证、个人抵押借款协议、借条、委托书、承诺书、免责声明等材料。来到精河县后，将上述材料交给了樊某有，樊某有与朱鹏签订了一份转押借款协议，约定将该车抵押20万元，并向朱鹏的银行卡转款19.4万元（扣除1个月的利息6000元）。14、被告人童海棠的供述，证明：2016年5月，被告人童海棠通过朋友介绍认识了被告人朱鹏，朱鹏是做抵押车和二手车生意的。6月初，童海棠的朋友张勇让帮忙联系买一辆二手车，童海棠将朱鹏介绍给了张勇，朱鹏说有一辆黑色保时捷凯宴车要卖。朱鹏告诉童海棠说那辆车是13.5万元，给张勇卖时多说些，剩下的钱二人平分。6月5日，童海棠、朱鹏、张勇去乌鲁木齐市七道湾的一个车库看车。张勇问该车多少钱，朱鹏说26.5万元，张勇说20万元比较合适。当天，张勇付了5000元定金。第二天，张勇支付了19万元，朱鹏给童海棠分了3万元。1周后，张勇给童海棠说这辆车太便宜了，是不是套牌车。童海棠说就是套牌车，张勇说车不要了，让童海棠和朱鹏把车卖了。2016年6月底，童海棠联系了精河的朋友小李说急需用钱，有一辆价值140多万元保时捷凯宴车想抵押借钱。第二天，小李给童海棠说精河县有一个叫樊某有的人愿意抵押给他借钱。于是，童海棠和朱鹏伪造了转押借款协议、借条、委托书、承诺书等材料。之后，童海棠和朱鹏开上保时捷凯宴车来到了精河县。将该车以20万元（扣除0.6万元利息）抵押给了樊某有。朱鹏给童海棠分了4万元，其余的15.4万元让朱鹏做二手车生意了。15、被告人朱鹏的辨认笔录，证明：2016年9月16日，经被告人朱鹏的辨认，其辨认出被告人童海棠。原审法院认为，被告人朱鹏、童海棠以非法占有为目的，用非个人所属的套牌车辆，骗取被害人借款，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱鹏、童海棠犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，予以支持。二被告人事先联络、共谋，有共同诈骗被害人樊某有的行为，有共同诈骗被害人的故意，属于共同犯罪。共同犯罪中二被告人均积极实施诈骗行为，积极主动、作用相当，均是主犯。辩护人认为被告人朱鹏是从犯的辩护意见不成立，不予认定。被告人朱鹏归案后能坦白所犯罪行，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。公诉机关指控被告人童海棠有前科，经查无证据支持，不予认定。被告人童海棠主动报案，归案后如实供述所犯罪行，构成自首，可从轻或减轻处罚。案发后被告人朱鹏、童海棠向被害人赔偿损失，且得到了被害人的谅解，可在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人朱鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；二、被告人童海棠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元。宣判后，上诉人朱鹏提出上诉称其全部退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解，其系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，请求二审法院改判适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。上诉人童海棠提出上诉理由其具有自首情节，全部退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解，请求二审法院对其从轻处罚。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，上诉人朱鹏、童海棠的上诉理由不能成立，因二上诉人在共同犯罪中地位、作用相当，原判适用《中华人民共和国刑法》第二十六条不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判量刑部分，纠正适用法律错误。经审理查明，原判决认定上诉人朱鹏、童海棠的行为构成诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据均查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱鹏、童海棠以非法占有为目的，伪造虚假材料，将无合法手续的机动车抵押，骗取被害人财物19.4万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。上诉人朱鹏、童海棠归案后如实供述所犯罪行，且积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可从轻处罚。上诉人童海棠具有自首情节，可对其减轻处罚。鉴于原判在对二上诉人量刑时已充分考虑上述酌定和法定从轻处罚情节，且量刑适当，故不再对其从轻处罚，二上诉人认为量刑过重的上诉理由及辩护的人的相同辩护意见不能成立。上诉人朱鹏、童海棠系共同犯罪，且犯罪地位、作用相当，不宜区分主、从犯，原判适用《中华人民共和国刑法》第二十六条不当，应予纠正。鉴于原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林  静代理审判员 黄  欢代理审判员 欧阳翼雯二〇一七年六月十三日书 记 员 莫 俊 华