湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2921号上诉人（原审原告）：西格码电气股份有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道627号长海创业基地一楼。法定代表人：巫奇进，董事长。委托诉讼代理人：孟凯，男，1978年6月16日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。系该公司员工。委托诉讼代理人：孙向峰，男，1995年7月20日出生，住湖南省新化县。系该公司员工。上诉人（原审被告）：长沙银行股份有限公司，住所地长沙市岳麓区滨江路53号楷林商务中心B座。法定代表人：朱玉国，董事长。委托诉讼代理人：李斌全，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗玲，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人西格码电气股份有限公司（以下简称西格码公司）与上诉人长沙银行股份有限公司（以下简称长沙银行）建设工程施工合同纠纷一案，西格码公司、长沙银行均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人西格码公司上诉请求：1.请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15046号民事判决并依法改判；2.判令被上诉人承担涉诉案件一审二审全部费用。事实与理由：原审法院认定案件事实错误，适用法律不当，应当依法改判。理由如下：一、涉案合同符合法律规定的合同成立要件，合同已依法成立并长沙银行《保函业务管理办法》的相关要求，履约保函开立需提供相应合同，但考虑到双方的实际情况，其与长沙银行总部沟通后，向上诉人表示只要上诉人向银行账户81×××02存入100%保证金金额即可先出具保函证明，待上诉人与被上诉人签订正式合同后第一时间开立履约保函，且其向上诉人表示已经与被上诉人沟通好该保函证明具有履约保函所必须具备的履约担保作用，也向上诉人明确上诉人可以此保函证明作为已经履行提交履约保函的义务。上诉人随即向银行账户上述账户存入100%保证金金额，该金额由长沙银行东城支行受控。长沙银行东城支行经与被上诉人内部衔接,于2019年3月18日向上诉人出具《关于西格码电气股份有限公司开立履约保函证明》（以下称“证明”）,故上诉人已于2019年3月18日履行履约担保之义务。原审法院认为证明不能视同保函，故无充分证据证明上诉人按照招标文件及《中标通知书》要求的时间及方式提供了履约保人的事实错误。履约保函是申请人请求银行金融机构向受益人开具的一种履约保证承诺，长沙银行东城支行开具的《关于西格码电气股份有限公司开立履约保函证明》虽非履约保函的形式，但实际上已经达到了履约保函的保证效果，且长沙银行东城支行作为被上诉人的下属公司，其开具的证明作用被上诉人应当了解，此外上诉人已缴纳100%保证金金额,未开具履约保函是长沙银行内部管理规定的效果，并非上诉人应当承担的责任。故原审法院认定上诉人承担未提交履约保函的责任与法律规定的“公平原则”相悖，应当予以纠正。四、在达成备忘录后上诉人积极与被上诉人沟通并要求签订合同，被上诉人单方解除合同关系，并就涉案项目重新招标的行为违反法律规定，应当依法承担违约责任。上诉人向湘江新区管委会提出协助解决申请，湘江新区管委会经审核后于2019年5月10日组织建设单位、设计单位、施工单位、咨询公司等就本项目相关事宜召开了会议。会上原被上诉人双方就合同签订及合同工期达成了一致意见：双方应于2019年5月13日签订合同，工期自双方签订合同之日起算。2019年5月13日，上诉人携带设备厂家授权书前往被上诉人处要求签订施工合同，被上诉人以授权书过期为由不与上诉人签订合同，要求上诉人重新出具授权书原件。应被上诉人要求，设备厂家经上诉人催促于2019年5月15日出具新的授权书，上诉人收到授权书后立即赶往长沙银行并向长沙银行邮寄《工作联系函》请求立即签订合同，但未收到回复。2019年5月27日，被上诉人以招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议和未缴纳履约保证金为由取消上诉人中标资格。被上诉人取消上诉人中标资格的举动违反了双方的约定。依照《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人单方解除合同关系，并就涉案项目重新招标的行为违反法律规定,应当依法承担违约责任。综上所述，本案中双方建设工程施工合同关系已依法成立并生效，被上诉人单方解除合同关系并对涉案项目重新招标的行为违反法律规定，应当依法承担责任。原审法院认定事实不清，适用法律不当，为保证当事人的诉讼权利，特请求贵院撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15046号民事判决并依法改判，以维护法律权威以及当事人的合法权益。上诉人长沙银行答辩称：一审判决查明的事实清楚，除我方上诉的部分，其余问题适用法律正确。长沙银行招投标工作，从不拒绝其他银行的履约保函。在招标文件中，说明了既可以是履约保函，也可以是履约保证金，而不应该是储蓄账户，从东城支行开具的文件，不是履约保函，不符合长沙银行招标工作的要求，原审已经对履约保函问题予以查明并做了正确的认定。一审判决退还10万元，适用法律错误，招投标实施条例，创设了投标保证金，不予退还保证金是法定不退还，本案应该适用招标投标法第74条，不予退还。上诉人长沙银行上诉请求：一、依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的(2019)湘0104民初15046号《民事判决书》第(一)项判决；二、依法驳回被上诉人要求上诉人返还投标保证金10万元的诉讼请求；三、判决诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人未签订合同，上诉人不存在过错。(一)一审法院在(2019)湘0104民初15046号《民事判决书》中认为：“经相关行政主管部门主持协调，形成了‘是何原因导致未在中标通知书发出后30日内签订合同的相关问题不再进行研究，招标人表示愿意签订合同，中标人如愿意，应在2019年5月13日按招标文件和投标文件与招标人签订合同’的备忘意见后，双方仍未在此备忘意见指定期限内签订建设工程施工合同，并就此后合同仍不能签订的原因各执一词，且均未提交充分证据证明各自所主张的事由。”据此认为上诉人存在过错的认定不符合事实。2019年5月13日在湖南湘江新区管委会住建环保局主持下召开的关于“研究长沙银行新数据中心(一期)和应急指挥中心(ECC)建设项目——供配电工程相关事宜”的专题会，虽然未就未签订合同的原因最后进行明确的确认，但是明确了上诉人愿意签订合同的意愿，以及被上诉人应当于2019年5月13日的最后期限与上诉人签订合同的事实。但是，会后至2019年5月13日，由于上诉人一直未收到被上诉人提交的履约保证金，不满足招标文件中规定的签订合同的条件，才导致2019年5月13日合同未能够签订成功。一审判决中，也认定了被上诉人没有提交履约保证金的事实。因此，最终合同未签订的主要原因，在于被上诉人未在合同签订前履行提交履约保证金的义务，未满足招标文件中规定的签订合同的条件，从而上诉人未与被上诉人签订合同，其未签订合同的原因在于被上诉人，上诉人无过错。而不是一审认定的“双方仍未在此备忘意见指定期限内签订建设工程施工合同，并就此后合同仍不能签订的原因各执一词，且均未提交充分证据证明各自所主张的事由”。(二)一审法院在(2019)湘0104民初15046号《民事判决书》中认为：“长沙银行在单方发出取消中标资格函，西格码公司回复异议函后，未再与西格码公司进行沟通，即于2019年7月将涉案工程项目重新进行招投标，并确定了其他中标人。”据此认为上诉人存在过错的认定不符合事实。1、上诉人长沙银行取消被上诉人西格码公司中标资格，发函是是在2019年5月27日,被上诉人西格码公司回函是在2019年6月3日，此时距双方确认的最后签订合同时间2019年5月13日，已过大半个月时间，且被上诉人一直未提交履约保证金，不具备签订合同的条件。同时由于双方一直未签合同，该项目工期已经严重拖延几个月，已经给上诉人造成不小的损失。双方耗时几个月一直未就签订合同达成一致，被上诉人最终也未提交履约保证金，上诉人不想再与被上诉人过多纠缠，而是想尽快解决问题，尽早开工，降低损失。在此目的下，上诉人认为已经没有就此事再与被上诉人进行沟通的必要。2、上诉人在取消被上诉人中标资格后，重新进行招标的理由和依据是合法合规的。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定及招标文件关于重新招标的相关规定(投标人须知正文部分7.1.3、8.1条)，上诉人作为项目招标人可以重新进行招标；另外，在程序上，上诉人就改项目重新招标专门向湖南湘江新区管委会住建环保局提出申请，住建环保局也以“红头文件”形式出具了专门的回复(湘新建发[2019]73号)，回复中明确指出根据招标投标法实施条例相关规定，被上诉人西格码公司不按照招标文件要求提交履约保证金，上诉人可以取消其该项目中标人资格，并认为该项目投标有效期已过，应重新启动招标。湖南湘江新区管委会住建环保局作为该项目建设招投标工作的行政主管部门，其出具的“红头文件”对于招标人来说具有规范性和指导性，上诉人作为该项目招标人按此文件要求执行，完全是合理合法的。由此，一审法院认为“上诉人单方取消被上诉人中标资格后，未再与被上诉人沟通，即将该项目重新进行招标”存在过错的认定，完全不符合事实。上诉人取消被上诉人项目中标资格并进行重新招标的做法，完全是有理有据的。(二)根据招标文件和相关法律法规规定，取消中标人中标资格后，招标人有权不返还中标人投标保证金。1、根据上诉人发布的《长沙银行新数据中心(一期)和应急指挥中心(ECC)建设项目——供配电工程》招标文件,对“投标保证金不予退还”的情形，有明确规定“投标人须知正文部分”3.4.4有下列情形之一的，投标保证金将不予退还；(2)《中标通知书》发出后，中标人无故放弃中标项目或无正当理由不与招标人签订合同的；7.4.1招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒绝签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关规定，也对投标保证金不予退还的情形进行了规定：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格，投标保证金不予退还。被上诉人作为项目投标人及中标人，完全知悉招标文件内容，在其中标项目后应当按照招投标文件与上诉人(招标人)签订合同，但被上诉人并没有履行签订合同义务，在一审判决中也认定双方合同关系并未成立，被上诉人没有向上诉人提交履约保证金是最终合同未订立的主要原因。由此可见，被上诉人在合同订立过程中存在全部过错。同时由于长达几个月的拉锯，合同一直未订立，造成涉案工程项目迟迟无法开工，实际上已经给上诉人造成了重大损失。上诉人作为项目招标人,按照招标文件及招标投标法相关规定，取消被上诉人项目中标人资格，并不退还被上诉人投标保证金是完全合理合法的。由此，一审法院判决要求上诉人返还被上诉人投标保证金10万元既无法律依据也无道理可言。三、综上，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特提起上诉，请求法院依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的(2019)湘0104民初15046号《民事判决书》第(一)项判决，驳回被上诉人要求上诉人返还投标保证金10万元的诉讼请求。上诉人西格码公司答辩称：关于履约保证金。长沙银行东城支行是长沙银行的下属支行，在出具保函前，向长沙银行进行了沟通，一审认定没有提供履约保函是错误的，长沙银行称西格码公司没有提供履约保证金，所以没有签订合同，是错误的。设备授权签订后，才能签订合同，厂家授权过期，所以补交了授权书，在把授权书交给长沙银行后，长沙银行取消了西格码公司的中标资格。在合同履行过程中，西格码公司遵守了合同约定，并且缴纳了保证金，西格码公司不存在过错。西格码公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令确认西格码公司与长沙银行因长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目――供配电工程形成的建设工程施工合同成立并生效；2.判令长沙银行向西格码公司支付违约损失2037558.279元（6791860.93元×30%）；3.判令长沙银行返还投标保证金100000元，并支付利息3500元（以100000元为基数从2019年4月起暂计算至起诉之日，实际计算至返还之日止）；4.判令长沙银行支付律师代理费100000元；5、判令长沙银行承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年1月9日，长沙银行作为招标人发布了长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目—供配电工程（以下简称“涉案工程项目”）招标公告。招标公告中告知“投标保证金”为100000元。招标文件第二章“投保人须知”中告知：履约担保的形式为现金或银行保函形式；履约担保的金额为中标价格的10%；履约担保提交的时间为“中标人应在中标通知书发出之日后，施工合同签订前提交履约担保。”招标文件第四章“合同条款及格式”附件2“主要设备及材料品牌参考表（或相当于与此档次的其他品牌）”中明确配电设备的品牌为：施耐德、ABB、GE。2019年1月29日，西格码公司提交了投标文件，其中关于配电设备品牌明确为“施耐德”，并备注“若我公司中标，我司将严格按照招标文件的要求提供相应产品”。2019年3月5日，长沙银行（建设单位）及湖南中技项目管理有限公司（招标代理机构）向西格码公司出具《中标通知书》，通知西格码公司为涉案工程项目的中标人。《中标通知书》中明确了：中标金额为6791860.93元；项目经理为陈晓；技术负责人为熊海波；施工员为廖长琴；质量员为蔡接英；安全员为宋光荣；西格码公司在收到本通知书原件后30天内，与招标人联系办理合同签订等有关事项；履约保证金金额为中标价格的10%，形式为现金或银行保函，提交截止时间为2019年3月19日。《中标通知书》还就工程概况、中标范围、工期、质量标准等进行了明确。长沙市住房和城乡建设委员会于2019年3月4日在《中标通知书》的招投标监管机构备案（签章）处加盖了公章。2019年3月27日，西格码公司向长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目指挥部发出一份《工作联系单》，内容为：对于此配电项目的设备选用，经过我司市场调查和对各厂家设备参数的对比，ABB10KV开关柜、MNS3.0低压开关柜以及变压器的设备参数完全达到技术规格书的要求，部分性能优于技术规格书的要求。ABB和施耐德同为国际一线品牌，在大型数据中心项目中，ABB设备得到广泛应用。根据贵方招标文件、图纸、技术规格书和国家技术规范要求，我方研究决定，选择ABB厂家的UniGearZS1金属封闭开关设备、MNS3.0低压开关柜、SCB13-2000KA变压器作为本次项目的设备。请求贵方对我方选用设备的技术进行复核，以便尽早签订合同，促进工程顺利完成。2019年3月28日，在涉案工程项目调度会上，长沙银行要求西格码公司限期（下周三前）做好合同签订准备，否则将报政府招投标部门做废标处置，并给予相关处罚，如按时完成合同签订，则下周要做好进场准备。在会议签到表“配电房施工单位（西格码电气）”一栏有陈晓、熊海波的签名。2019年4月3日，长沙银行组织新数据中心项目建设指挥部、基建办、新数据中心项目组成员及西格码电气的授权代表陈晓、黄鹤就涉案配电房改造工程合同签订问题展开协商，长沙银行拒绝了西格码公司提出的更换设备品牌要求，并要求西格码公司在2019年4月3日下午4点前对是否签订合同或放弃中标作出书面回复，并确定了最迟签订合同时间为2019年4月4日下午5点前。西格码公司的代表陈晓于同日就会议确定的关于签订合同相关事宜向长沙银行出具了一份书面承诺。2019年4月4日，西格码公司向长沙银行发出《关于请求紧急召开长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心配电工程项目四方会议函》，以涉案工程项目使用施耐德品牌产品存在重大技术隐患为由要求在签订合同之前，由长沙银行召集建设单位、设计单位、施工单位、供货商四方紧急会议，就本项目进行技术交底，以确保本项目施工合同的顺利签订和实施。2019年4月8日，长沙银行向西格码公司发出《催办函》，要求西格码公司在接此函后三个工作日内与长沙银行签订涉案工程项目合同，否则将依据本项目招标文件规定取消西格码公司中标资格，不予退还投标保证金。2019年4月9日，西格码公司向长沙银行发出《致“长沙银行股份有限公司催办函”的回函》，称长沙银行在收到《关于请求紧急召开长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心配电工程项目四方会议函》后，并未组织召开四方会议，西格码公司也未收到长沙银行就技术交底问题给予的答复，而该问题是导致双方无法签订合同的唯一原因，同时表明长沙银行就上述技术交底问题未协商解决前，西格码公司将拒签合同，并保留追究长沙银行一切责任的权利。2019年4月15日，西格码公司向湖南湘江新区管理委员会住建环保局递交了《关于请求紧急召开长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心配电工程项目协调会议的报告》，提请湖南湘江新区管理委员会住建环保局组织召开四方紧急会议，以解决涉案双方当事人争议的技术交底及签订合同事宜。2019年4月17日，长沙银行相关工作人员，同北京中航信柏润科技有限公司（咨询单位）、友谊国际工程咨询有限公司（造价单位）及西格码公司的相关工作人员就西格码公司向湖南湘江新区管理委员会住建环保局提出请求召开配电工程项目协调会议进行技术问题讨论，会上就西格码公司提出的技术问题以及更换设备品牌问题均给予了回复。2019年5月5日，西格码公司向长沙银行发出《关于请求立即签订长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心配电工程项目施工合同公函》，要求立即签订项目施工合同。2019年5月10日，在湖南湘江新区管委会住建环保局的主持下召开会议，专题研究长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目——供配电工程未在中标通知书发出后30日内签订合同的问题。新区住建环保局、长沙先导投资控股集团有限公司、湖南湘江新区发展集团有限公司、长沙银行、西格码公司、湖南中技项目管理有限公司等单位相关人员参加了会议，并形成会议备忘：1、关于合同签订，会议议定，是何原因导致未在中标通知书发出后30日内签订合同的相关问题不再进行研究，招标人表示愿意签订合同，中标人如愿意，应在2019年5月13日按招标文件和投标文件与招标人签订合同，否则视为放弃签订合同。2、关于合同工期，会议议定，该项目于2019年3月5日发出中标通知书，按照中标后30天的签订合同的规定，合同最晚应4月4日签订，本次签订合同工期从该日期开始计算。2019年5月27日，长沙银行向西格码公司发出《关于取消西格码电气股份有限公司之长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目——供配电工程项目中标资格的函》，告知西格码公司，因其未按约定时间递交履约保证金并与长沙银行签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条的规定，决定取消西格码公司在涉案工程项目中的中标资格。2019年6月3日，西格码公司就长沙银行的该取消中标资格函向长沙银行发出《告知函》，称长沙银行取消西格码公司中标资格的行为侵犯了西格码公司合法权益，要求长沙银行于收到本函后2个工作日内与西格码公司签订项目施工合同。另查，1、西格码公司在投标时向长沙银行交纳了10万元投标保证金。2、长沙银行东城支行于2019年3月18日出具《关于西格码电气股份有限公司开立履约保函证明》，内容为：西格码电气股份有限公司于2019年2月19日中标长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心建设项目，按中标通知书相关约定，需开立保证金额679186.1元履约保函，我行根据长沙银行《保函业务管理办法》相关要求，履约保函开立需提供相应合同，现考虑实际情况，西格码电气股份有限公司于2019年3月18日在我行一般户内存入100%保证金额，且我行已受控679186.1元，待西格码公司与长沙银行签订正式合同后第一时间为其开立履约保函。3、长沙银行已于2019年7月将涉案工程项目重新进行招投标，并确定案外人湖南湘力电力安装工程有限责任公司为中标人。一审法院认为，本案的争议焦点为：西格码公司与长沙银行之间的建设工程施工合同是否成立并生效及其法律后果问题。一、关于西格码公司与长沙银行之间是否存在依法成立并生效的建设工程施工合同的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定：依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，西格码公司中标后，至今未与长沙银行签订书面建设工程施工合同，亦无充分证据证明一方已经履行主要义务且对方接受，据此，本院认为西格码公司与长沙银行之间的“建设工程施工合同”尚未依法成立，故对于西格码公司要求确认西格码公司与长沙银行因长沙银行新数据中心（一期）和应急指挥中心（ECC）建设项目――供配电工程形成的建设工程施工合同成立并生效的诉讼请求，本院不予支持。二、关于西格码公司与长沙银行之间的“建设工程施工合同”未能依法成立的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，首先，西格码公司在其投标文件中承诺了设备选用品牌，中标后，又以设备选用品牌需更换为由提出异议，要求与长沙银行重新协商，有违投标的真实意思表示。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本案中，招标文件第二章“投保人须知”中告知：履约担保的形式为现金或银行保函形式；履约担保的金额为中标价格的10%；履约担保提交的时间为“中标人应在中标通知书发出之日后，施工合同签订前提交履约担保。”《中标通知书》中也明确了履约保证金金额为中标价格的10%，形式为现金或银行保函，提交截止时间为2019年3月19日。但从长沙银行东城支行于2019年3月18日出具《关于西格码电气股份有限公司开立履约保函证明》内容看，该行只是做出了可以开具保函的承诺，该证明不能视同为保函，故现无充分证据证明西格码公司按照招标文件及《中标通知书》要求的时间及方式提供了履约保证。第三，经相关行政主管部门主持协调，形成了“是何原因导致未在中标通知书发出后30日内签订合同的相关问题不再进行研究，招标人表示愿意签订合同，中标人如愿意，应在2019年5月13日按招标文件和投标文件与招标人签订合同”的备忘意见后，双方仍未在此备忘意见指定期限内签订建设工程施工合同，并就此后合同仍不能签订的原因各执一词，且均未提交充分证据证明各自所主张的事由。第四，长沙银行在单方发出取消中标资格函，西格码公司回复异议函后，未再与西格码公司进行沟通，即于2019年7月将涉案工程项目重新进行招投标，并确定了其他中标人。综上，本院认为西格码公司及长沙银行在经过招投标后的合同订立过程中，均有一定的过错和行为欠妥的情形存在，应各自承担一定的法律责任，据此，本院确定：1、西格码公司已支付的投标保证金100000元应当予以返还；2、对于西格码公司主张的其他损失赔偿，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第三十六条、第四十二条、第四十四条、第二百七十条之规定，判决：一、限长沙银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向西格码电气股份有限公司返还投标保证金100000元；二、驳回西格码电气股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12364元，由西格码电气股份有限公司负担10000元，长沙银行股份有限公司负担2364元。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人西格码公司与上诉人长沙银行是否存在就案涉工程项目成立并生效的正式建设工程施工合同？2.上诉人西格码公司与上诉人长沙银行未能成立正式建设工程施工合同法律后果的承担。关于合同是否成立并生效。上诉人西格码公司认为其与上诉人长沙银行之间的“建设工程施工合同”已经于上诉人长沙银行发出《中标通知书》并到达上诉人西格码公司之日起成立并生效。《中华人民共和国合同法》第六十三条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”依据上述法律规定，上诉人长沙银行向上诉人西格码公司发出中标通知书后，双方没有签订书面合同，且没有证据证明一方已经履行合同主要义务的情形，故上诉人西格码公司与上诉人长沙银行之间的建设工程施工合同并未成立，对上诉人西格码公司主张合同成立并生效及请求上诉人长沙银行承担违约责任的主张本院不予支持。关于合同未成立法律后果的承担。上诉人长沙银行认为上诉人西格码公司未在双方确认的最后签订合同的时间内提交履约保证金或者银行保函，致使签订合同的条件并不具备，长沙银行在未签订合同上不存在过错，西格码公司缴纳的10万元中标保证金不应当返还。上诉人西格码公司则认为其已经向长沙银行东城支行存入了足额履约保证金，且长沙银行东城支行已经受控该履约保证金并出具证明，已经达到履约保函的效果，上诉人西格码公司不应当承担不利后果。本院认为，上诉人西格码公司与上诉人长沙银行就签订合同问题，经相关行政主管部门主持协调，就没有签订合同的原因双方各执一词，从合同签订前上诉人西格码公司的行为看，其一方面就为履行合同与相关产品供应商洽谈取得相关授权，另一方面就履约保函问题也已经向上诉人长沙银行的相关职能机构存入足额履约保证金，长沙银行东城支行也出具了相应证明表示已经受控足额保证金，且可以在双方合同签订后第一时间出具履约保函，仅因为不符合上诉人长沙银行出具保函的内部规定而暂时未能出具。从上述上诉人西格码公司为签订合同所进行的准备行为看，其不存在恶意阻碍合同签订的过错，上诉人长沙银行即发出取消中标资格函并另行招标确定其他中标人亦欠妥当。综上，原审认为上诉人西格码公司与上诉人长沙银行各自承担一定的法律责任具有事实依据，本院亦予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12364元，由上诉人西格码电气股份有限公司负担6173元，上诉人长沙银行股份有限公司负担6173元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月三日书记员  杨 蓓