辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终624号 上诉人(原审被告）：高家栋，男，1965年7月28日出生，汉族，道士，住大石桥市。 委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋长江，男，1963年4月20日出生，汉族，大石桥市。 委托诉讼代理人:班新，辽宁中允律师事务所律师。 上诉人高家栋因与被上诉人宋长江建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人高家栋上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。本案为发回重审案件。发回的裁定书要求原审法院应对评估机构所采信的评估基础实施进行审理，也就是应当由上诉人与被上诉人向法院提供相关事实的证据或通过鉴定机构鉴定来确定本案的法律事实的客观存在，以认定本案用于评估基础的法律性。但是，原审法院明知该评估基础事实不清的原因，是由于被上诉人得知其施工质量与其鉴定时虚报数据不符，不愿承担3万元评估费用造成的(2018辽0882民初706号判决认定，下称706判决)。重审期间，上诉人为查清本案的基础事实，同意先垫付鉴定费进行鉴定，但是要求按照原一审双方签订的询问笔录承担评估费用。在被上诉人同意的情况下，上诉人提交了评估申请书，并进行了评估机构摇号选取。在没有接到任何机构通知的情况下，原审法院便下发了判决。并且，原审法院判决认定的工程款172972.00元，即没有采用评估报告也没有进行算账，就靠当事人口述，且在有异议的情况下就进行判决。工程款172972.00元从何而来，有证据佐证吗。所以，原审法院根本没有按照发回重审裁定的要求审理。导致本案判决事实仍然没有查清，判决证据仍然不足。另外，原审法院以“被告对评估结论有异议，申请重新评估又不提交设计图纸，致使鉴定工作无法继续，由其承担不利后果。”这一表述是没有任何根据的。无论哪个评估机构评估，均向当事人进行询问，提出要求补齐的材料，法院通知当事人。但是原审法院不按照法定程序通知当事人，就以申请重新评估又不提交设计图纸为由，判决上诉人承担不利后果，程序严重违法。所以，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请二审法院依法改判。二、原审法院为偏袒被上诉人，判决断章取义，歪曲事实，损害上诉人利益。上诉人庭审调解时陈述即便评估报告没有异议，按照172972.00计算，扣除己付的130471.15元，也只欠42500.00元。而原审法院断章取义，歪曲事实，将前提省去，取出对其偏袒被上诉人有力的描述为：“被告自述已付原告工程款130471.15元，尚欠原告工程款42500.18元”并以此作为认定事实的依据，显然是在枉法裁判。对这一事实也请二审法院查清。三、本案的举证责任应当由被上诉人承担。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应《价格评估结论书》进行补强，以达到证明其诉讼主张程度。可是706判决法院在多次向被上诉人释明的基础上，被上诉人仍然不能提供相应证据，而且被上诉人还主动撤回继续补强证据的请求。因此706判决驳回其诉讼请求，该判决是正确的。法院应当维持(2018)辽0882民初706号判决。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，程序违法。由于被上诉人的证据不能证明其诉讼请求，请求二审人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人宋长江辩称，一审法院适用证据规则中的被告自认行为，确定工程款额正确，当事人主张对自己不利的事实构成自认，具有免除对方当事人举证责任的效力，自认虽然不是证据，但是是举证责任的例外情形，是当事人行使处分权的结果，也是法院认定案件事实的方法，因此请求二审予以维持。 被上诉人宋长江向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程欠款77972元；2、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月9日至9月8日，原告为被告干工程（寺庙工程）。工程结束后，双方没有就工程结算形成书面约定。在原一审期间，经原告申请，鉴定机构出具评估结论，认定：1、路面价值100678元，2、石墙抹灰价值22016元，3、石墙勾缝14830元，4、砖墙砌筑抹灰7218元、5、地面28230元，合计172972元，并附注说明：路面钢筋混凝土型号、厚度及石墙、砖墙的隐蔽基础尺寸均为申请人自报，评估人未见到检测报告和实际测量。被告对评估报告书提出异议，申请鉴定，但因无原设计图纸，不具备鉴定条件，致使鉴定工作无法继续，鉴定申请被鉴定机构退回。诉讼期间，被告自述：已付原告工程款130471.15元，尚欠原告工程款42500.85元。原告自述：被告已付材料款49600元，扣除已付46400元，被告尚欠款77972元。一审法院认为，被告对评估结论有异议，申请重新评估又不提交设计图纸，致使鉴定工作无法继续，由其承担不利后果。诉讼期间，被告辩称已付原告工程款130471.15元，尚欠工程款42500元的意见，依据《证据规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。据此能够认定被告自认的工程总价款176871.15元。考虑到原一审期间，争议工程价款经本院委托评估机构评估，被告自认的工程价款高于评估的价格172972元（高出3899.15元），故采信评估机构出具的评估金额172972元作为工程总价款。对被告辩称已付原告工程款130471.15元，但未能举证证明，不予采信。结合原告自认被告已付材料款49600元，工程款46400元的意见，被告尚欠原告工程款76972元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条、第七十六条规定，判决如下：被告高家栋于本判决生效之日起10日内给付原告宋长江工程款76972元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2120元，评估费6320元，合计8440元，由被告高家栋负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案上诉主要争议焦点为，被上诉人宋长江向上诉人高家栋主张工程款是否应予支持。一审法院认为，上诉人当庭自认工程总价款176871.15元。但本案上诉中，上诉人对一审认定的该事实不予认可，经查阅一审卷宗，上诉人并无自认工程款总额为176871.15元的表述。一审以上诉人自认进行判决没有依据，应予纠正。 本院对双方争议问题具体分析如下：首先，对于涉案工程合同约定问题。上诉人主张双方当事人有合同约定，提供了没有双方签字确认的合同内容，并主张合同原件被被上诉人销毁，并有鉴定机构录音为证，通过听取录音，录音中确实提到了合同的问题。被上诉人主张双方没有签订合同，但也没有提供双方如何进行工程款结算的证据，被上诉人作为主张权利的人，依据证据规则，应对其主张的事实承担举证责任。现被上诉人没有提供工程款如何结算的证据，本案应付工程款总额事实不清。对于已经给付工程款问题。除双方认可的46400元之外，双方对上诉人提供的工程材料应抵顶工程款的具体数额双方存在争议，在工程款总额事实不清的情况下，上诉人还应向被上诉人给付工程款的数额无法计算，被上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人在本案中自认尚欠被上诉人工程款42500.18元，被上诉人在此范围的主张应予支持。即上诉人高家栋应向被上诉人宋长江支付工程款42500.18元。 对于辽宁中源价格评估有限公司做出的中源评估【2018】32号评估结论书问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条、34条规定，鉴定材料需经当事人质证，本案中，对于钢筋混凝土型号、厚度及石墙、砖墙的隐蔽基础等数据辽宁中源价格评估有限公司听取被上诉人单方自报的数值作为评估依据，显然程序违法，该评估结论书本院不予采信，当事人可就预交的鉴定费，向辽宁中源价格评估有限公司主张权利。 综上所述，上诉人高家栋的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初706号民事判决。 二、上诉人高家栋于本判决生效之日起10日内给付被上诉人宋长江工程款42500.18元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 一审案件受理费2120元由上诉人高家栋负担。二审案件受理费1724元，由上诉人高家栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年六月二日 法官助理那晓梅 书记员翟健含