湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12718号上诉人（原审被告）：何艰，男，1961年10月16日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：常纪松，湖北垦博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄齐公，湖北垦博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐君，女，1963年8月14日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：朱兆雍，湖北嘉石信律师事务所律师。上诉人何艰因与被上诉人徐君民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何艰上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审，本案的全部诉讼费用由徐君承担。事实与理由：1、何艰因病未到庭参加诉讼，属于客观原因，并非无正当理由不到庭参加诉讼。2、本案不属于借贷纠纷，徐君诉请的案由错误，不应得到支持。事实上双方属于合作赌博分利，后期因亏损严重，何艰迫于压力才向徐君出具了借条等相关文件。即使后期出具了文书，显示双方可能是借贷关系，也属于借资助赌，依法不受法律保护。根据双方微信聊天记录，可知徐君明知何艰借款是用于赌博，其行为是为获取高额利息，有违公序良俗。本案中徐君对借款用于违法活动明显知情，双方合同应归于无效，借贷关系自始不存在。徐君与何艰之间的关系应定性为不当得利纠纷，徐君以借贷关系主张权利不应得到支持。3、涉案款项属于不受法律保护的范围，应为不当得利纠纷，依法不能计算利息。根据双方微信聊天记录，徐君自认何艰已实际支付了149万元，即使应该返还，也只应返还151万元。徐君辩称，一审法院严格依照法定程序进行送达，何艰没有按照法律程序申请延期。本案属于民间借贷纠纷，双方在2018年7月10日的借款协议书上明确对前期债务进行总结，除去还款本金和利息，对于尚欠本金有清楚的载明，应以双方确定的协议书金额为准，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐君向一审法院起诉请求：1、何艰偿还徐君借款本金181万元，利息36.2万元（利息自2017年11月1日起暂计算至2018年8月31日，此后的利息按月息2%计算到实际还款之日止）；2、何艰承担本案的诉讼费用。一审法院查明，徐君经朋友介绍认识何艰。2017年4月28日，徐君与何艰签订《借款暨担保合同》一份，载明借款金额300万元，借期一个月，约定月息3%。何艰于同日向徐君出具借条一份，载明借款金额为300万元。徐君于同日通过银行向何艰转账300万元。借款期满后，何艰未按照约定还款。2018年7月10日，徐君与何艰进行对账后签订《借款协议书》一份，载明“1.截止本协议书签订之日，徐君分三笔借款本金共计人民币600万元（分别为200万元、100万元、300万元）给何艰，其中300万元一笔借款，何艰已还本金119万元。现共计还有481万元本金未偿还。2.自2017年11月11日起至今，何艰未支付上述借款利息。何艰应继续支付利息。（利率3%/月）3.因何艰未按约定期限还款，徐君可随时要求何艰偿还上述借款本金及利息。因上述借款事宜双方发生纠纷，双方应尽量协商，协商不成，一方可请求人民法院诉讼解决。4.本协议书是对前期借款事项的总结及明确，前期签订的相关文件继续有效，若与本协议书有矛盾的，以本协议书为准。”一审另查明，徐君已就《借款协议书》中提到的200万元、100万元的借款另案起诉。一审法院认为，民事主体依法享有债权。徐君举证的借条、银行转账凭证、《借款协议书》等证据，能够证明徐君与何艰之间的借贷法律关系存在，法院对双方之间存在300万元的借款予以确认。2018年7月10日，徐君与何艰进行对账后签订《借款协议书》，该协议书对何艰所借300万元本金已还119万元本金予以确认。对徐君主张何艰偿还剩余借款本金181万元的主张，法院予以支持。双方在《借款协议书》还约定，何艰自2017年11月1日起未偿还利息，何艰应按照月息3%的标准继续支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。又根据上述规定第二款第二项，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案双方约定的借期内利率为36%，现徐君主张何艰自2017年11月1日起按24%的年利率支付资金占用期间的利息，符合法律规定，故对徐君要求何艰以本金181万元为基数，按照年利率24%的标准支付自2017年11月1日起至还清借款本息之日止的利息的主张，法院予以支持。何艰经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由何艰自行承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、何艰于判决生效之日起十日内向徐君偿还欠款本金181万元；二、何艰于判决生效之日起十日内向徐君支付利息（以181万元为基数，按照年利率24%的标准，自2017年11月1日起，计算至欠款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1.2088万元，由何艰负担（此款徐君已垫付，由何艰随上述判决款项一并给付徐君）。二审期间，何艰向本院提交两组证据，证据一为武汉市中心医院的两份医疗记录，内容为何艰于2019年8月2日入院，2019年8月11日出院的出院记录，以及2019年9月16日入院，2019年9月18日出院的出院记录，拟证明何艰在一审过程中因客观原因不能进行诉讼，一审缺席审判不能简单归责于他；证据二为何艰的民事起诉状、公证书，公证书所载微信聊天记录的双方主体是何艰与徐君，聊天内容表明，徐君明知何艰借款用途为违法用途即赌博，为获取高额利息不仅主动出借款项，甚至还有参与行为；徐君认可何艰返还款项共计149万元。徐君经质证认为，对于证据一的医疗记录，没有查证何艰是否住院的事实，且不是法定延期的理由；对于证据二中的微信记录，也不予认可。该公证书是何艰单方去公证处公证的，不否认公证处是对何艰的手机内容进行了公证，但是微信身份无法证明，何艰的微信没有实名认证，微信中的对方是谁也无法查清楚，公证内容也没说钱是借给何艰去赌博的，微信内容只言片语，也不明确，无法证明还款金额是149万元，且与2018年7月10日双方签订借款协议书相矛盾。故对何艰提交的这两组证据均不认可。本院经评析认为，当事人因病住院不能亲自参加诉讼，有权委托诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动，且在一审法院向何艰送达开庭传票后，何艰亦未向法院解释其不能到庭的客观原因，故何艰二审所提交的两次住院记录不能作为其不到庭参加一审诉讼的正当理由，证据一不能达到其证明目的，本院依法不予采信；关于证据二，仅凭微信聊天内容不足以证明案涉款项系用于赌博，亦不能证明何艰已偿还的金额为149万元，不能达到其证明目的，本院依法亦不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点问题：案涉款项是否用于赌博，何艰是否应当承担还款责任；一审送达程序是否合法。本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。通过徐君一审提交的借款暨担保合同、借款协议书、借条及转款凭证，能够证明徐君与何艰之间的借贷关系成立，徐君已履行了出借义务，何艰应承担相应的还款责任。何艰上诉认为案涉款项为借资助赌，不受法律保护，徐君对此不予认可，何艰提交的证据并不足以证明案涉款项用于赌博或其他非法活动等情形，本院对何艰的该项上诉观点依法不予采纳。经查阅一审卷宗，一审按照何艰向法院提供的送达地址邮寄开庭传票，送达程序合法，何艰的该项上诉请求，缺乏相应法律依据，本院依法不予支持。综上所述，何艰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24176元，由何艰负担。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年六月五日法官助理龚燕书记员伍雅玲翔