河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0208民初5181号 原告（申请执行人）：刘巍，男，1981年5月29日出生，汉族，居民，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。 被告（案外人）：何小松，男，1978年3月2日出生，汉族，居民，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：王涛，河北北辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭君宇，河北北辰律师事务所实习律师。 被告（被执行人）：邱国娟，女，1980年9月26日出生，汉族，居民，户籍所在地唐山市路南区，现住。 被告（被执行人）：贾建华，男，1980年9月26日出生，汉族，农民，户籍所在地唐山市丰润区，现住。 被告（被执行人）：贾素玲，女，1977年1月20日出生，汉族，居民，户籍所在地唐山市，现住。 被告（被执行人）：唐山市丰润区浩冶轧钢厂，住所地：唐山市丰润区新军屯镇新军屯村西大街。 法定代表人：贾建华。 被告（被执行人）：唐山市丰润区金桥轧钢厂，住所地：唐山丰润区新军屯报喜坨村。 执行事务合伙人：贾志平。 原告刘巍与被告何小松、邱国娟、贾建华、贾素玲、唐山市丰润区浩冶轧钢厂、唐山市丰润区金桥轧钢厂申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘巍的委托诉讼代理人付占勇、被告何小松的委托诉讼代理人王涛、彭君宇到庭参加诉讼。被告邱国娟、贾建华、贾素玲、唐山市丰润区浩冶轧钢厂、唐山市丰润区金桥轧钢厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令准许对第三人邱国娟名下的位于唐山市房产予以执行；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与本案被告民间借贷纠纷案件已于2014年5月13日向法院提起了诉讼。在该案件的审理过程中，原告依法申请法院对其他被告的财产采取了财产保全的措施。2014年5月15日，法院对邱国娟名下的涉案房产予以查封，出具了（2014）丰民初字第2110号民事判决书，判令唐山市丰润区浩冶轧钢厂于判决生效后5日内偿还原告借款本金985万元及利息。贾建华、贾素玲、邱国娟、唐山市丰润区金桥轧钢厂负连带偿还责任。现该判决已生效并进入到了执行程序。2016年11月27日原告收到法院送达的（2016）冀0208执异50号执行裁定书，原告认为法院根据被告对该案执行标的提出的执行异议而作出的中止对涉案房产执行的裁定事项缺乏事实和法律依据。原告认为被告达成的以房抵债的协议违反了相关法律的规定，不应将该协议作为排除强制执行的依据。第一，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项的规定，未依法登记领取权属证书的房产依法不得转让。本案中邱国娟所购买的涉案房产至今未取得权属证书，其与被告何小松签订的以房抵债协议违反了法律的规定，应属无效。第二，依据（2016）冀0208执异50号执行裁定书，涉案房产由邱国娟以按揭的方式购买，邱国娟在向中国银行贷款的同时将房产抵押给了中国银行。但邱国娟在与被告签订以房抵债转让协议时，并没有经过抵押权人中国银行的同意。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押的财产。因此，被告之间所签署的协议违反了法律的规定。第三，邱国娟与贾建华于2002年10月22日登记结婚，并于2014年4月1日办理了离婚。邱国娟是在2012年9月5日与唐山市恒荣房地产开发有限公司就涉案房产签订了商品房的买卖合同。因此，上述房产系在邱国娟与贾建华婚姻关系存续期间取得的，依法应属于夫妻共同的财产。通过被告提交的协议书来看，邱国娟在以共同的房产抵偿被告的债务的时候，没有经过贾建华的签字确认。邱国娟在未经共有权人的同意的情况下，其单方的处分行为应为无效。综上分析，原告认为被告之间签署的协议违反了法律的规定，依法不应作为排除强制执行的依据。现原告提起诉讼，维护原告的合法权益。 被告邱国娟、贾建华、贾素玲、唐山市丰润区浩冶轧钢厂、唐山市丰润区金桥轧钢厂未出庭、未答辩、未向本院提交证据。 被告何小松辩称，一、何小松与邱国娟签订的是以拖欠集资款折抵购房款的房屋买卖协议书，是双方当事人的真实的意思表示，该协议书合法有效。1、判断合同的效力，其法律依据是民事法律法规，是民法通则、合同法，而不应是行政法律法规《城市房地产管理法》。原告主张我方与邱国娟签订的协议书违反了《城市房地产管理法》的规定而导致协议无效，其主张明显是不能成立的。2、协议书是合同双方当事人协商一致的，终止借款合同关系建立商品房买卖合同关系，将借款本金转换为已付房款，并由实际购房人何小松替代邱国娟偿还房屋剩余银行贷款的合法是有效的合同。该协议书无合同法52条规定的合同无效的情形，也没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并生效。3、协议书签订后合同双方当事人已实际履行了合同。协议书签订后，合同双方当事人已实际履行了合同，协议书签订当日邱国娟就向我方交付涉案房产的买卖合同和钥匙。我方按照合同的约定自2014年6月起至今偿还了该房屋的全部银行贷款。已累计偿还银行贷款180余万元。房屋是由于客观原因不能办理两证，无法完成过户手续。但我方自协议书签订之日起便已实际占有了该房屋，并且支付了房屋的对价，因此我方应为涉案房屋的所有人。二、原告主张“涉案房产在邱国娟向银行贷款时已抵押给了银行，根据物权法第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此与邱国娟所签订的协议违法。”其主张不能成立。物权法第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”我方已提供了充分的证据证明，在协议书签订后我方作为房屋的受让人，代邱国娟承担了剩余全部银行贷款的还款义务。我方代为清偿债务的行为属于该条款的除外情形，因此双方所签订的协议并没有违反法律的规定。三、涉案的房产不是夫妻间的共同财产。根据商品房买卖合同的显示涉案房产的买受人、登记房主仅为邱国娟一人，而不是二人夫妻共同共有的两人。邱国娟作为房屋唯一的独立产权人，其对该房产享有处分权，其处分的行为有效。四、根据2017年1月3日最高人民法院发布的指导案例72号的审判指导精神，结合具体的审判指导案例，人民法院应予以认可我方与邱国娟签订的协议书为有效的，双方协商一致终止借款合同关系，建立的商品房买卖合同关系是真实的、合法的。另根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此本案符合以上的法律规定，属于应当排除执行的情况，应当排除原告对涉案房产的强制执行权。综上，原告主张的诉讼请求不能成立，没有相应的事实和法律依据，应当依法终止对涉案房产的强制执行，驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，本院于2014年5月13日立案受理了本案原告与被告邱国娟、贾建华、贾素玲、唐山市丰润区浩冶轧钢厂、唐山市丰润区金桥轧钢厂民间借贷纠纷案件，并依原告刘巍的申请于同日出具了（2014）丰民初字第2110-1号民事裁定书，裁定“冻结被告唐山市丰润区浩冶轧钢厂、贾建华、贾素玲、邱国娟、唐山市丰润区金桥轧钢厂银行存款1100万元或查封等价值的财产。”并依据该裁定于2014年5月15日查封了涉案的本案房产。本院于2015年5月5日出具了（2014）丰民初字第2110号民事判决书，判决被告唐山市丰润区浩冶轧钢产在本判决生效后五日内偿还原告刘巍借款本金985万元及利息；被告贾建华、贾素玲、邱国娟、唐山市丰润区金桥轧钢厂负连带偿还责任…”后因被告邱国娟、贾建华、贾素玲、唐山市丰润区浩冶轧钢厂、唐山市丰润区金桥轧钢厂未按生效的法律文书向原告刘巍履行还款义务，原告刘巍向本院申请强制执行，诉讼保全措施自动转为执行措施。被告何小松遂以房屋所有人的理由提出异议致本案诉讼。 经查，被告何小松曾于2012年3月5日、2012年3月13日通过其妻子刘英、妻弟刘刚的账号向被告邱国娟的弟弟邱国旺名下的银行卡账号内各汇入320万元、120万元，并由邱国娟在上述日期出具了收取被告何小松集资款的收据两张。2014年3月4日邱国娟与何小松签订抵押合同一份（以下称抵押合同），合同约定“一、乙方（邱国娟）分别于2012年3月5日向甲方（何小松）借款320万元整，2012年3月13日向甲方借款120万元整，2012年3月17日向甲方借款160万元整，合计陆佰万元整。至今未能偿还，乙方承诺从即日起1个月内还清，并自愿用自己的房产抵押承担还款责任。二、抵押条款：乙方自愿用自己名下的唐山市路北区唐城一零一小区301-3别墅一套作为还款抵押担保，如果1个月内不能偿还甲方债务600万元。乙方自愿经上述房产转让给甲方，价格到时双方协商。…”2014年5月4日，双方再次签订协议书一份（以下称协议书），协议书约定“一、因甲方（邱国娟）集资困难，无力偿还乙方（何小松）的集资款，甲方同意用产权属于自己的位于唐山市路北区方集资款440万元。二、乙方同意甲方用该别墅抵账甲方拖欠乙方的集资款440万元。三、双方在此协议书上签字后，唐城一零一310-3别墅一套产权归乙方所有，甲方应及时将给别墅的相关手续给付乙方，并办理该别墅的交接，介于该别墅还没有产权证，不能马上办理该别墅产权过户手续，甲方承诺待产权证发放后，积极协助乙方到房产部门办理该别墅的过户手续，办理过户手续的一切费用均由乙方负责。四、因该别墅系分期付款，乙方应从2014年6月开始负责偿还该别墅的银行贷款至全部还清时止。甲方不再负责偿还该别墅的贷款，是否办理该别墅银行贷款过户手续，双方根据实际情况确定。…”该协议书的见证人杨某在见证人处签字并在本院对其所做的调查笔录中认可了上述协议的真实性。该协议签订后，被告邱国娟将涉案房产商品房买卖合同及该合同的补充协议、购房发票等交给了被告何小松。被告何小松自2014年6月开始向邱国娟名下用于偿还银行贷款的银行卡账号按月汇款以偿还涉案房产的房贷至今，同时向本院提交了相应的汇款凭证和邱国娟名下的用于偿还房贷的存款存折。庭审中被告何小松陈述其对涉案房产进行了简易的装修。 以上事实有原、被告、的陈述，资金往来信息结果表、抵押合同、协议书、商品房买卖合同及补充协议、存款客户回单等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为被告何小松对涉案已查封房产是否享有排除强制执行的民事权益。根据庭审已查明事实，本院分析如下： 一、关于被告何小松对涉案房产是否实际享有所有权的问题。根据何小松庭审中的陈述，何小松与邱国娟就涉案房产签订了抵押合同，但并未办理所谓的抵押登记，本院认为双方之间就涉案房产并未成立抵押权。双方之间后就涉案房产签订了协议书，根据该协议书的内容分析，其并不违反法律法规的效力性强制性规定，本院并不否认该协议的效力。但依据法律的规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式，根据协议书，何小松拟采取以物抵债的方式取得涉案房屋的所有权，应属于继受取得。涉案房产属于应登记的不动产，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。…”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，在办理房产登记之前，继受取得的法定公示要件并未达成，故涉案房产的物权并没有发生变动，被告何小松仅凭该协议书并不能直接获得涉案房产的所有权。 二、关于被告何小松对涉案房产是否享有物权期待权的问题。根据庭审查明及庭后对被告何小松所做的调查显示，涉案房产为被告何小松抵顶被告邱国娟的借款（也即邱国娟为何小松出具收据的集资款），并非是何小松买卖的标的物，从二被告之间签署的协议书的内容分析，该协议书实质是以物抵债协议，是以消灭金钱债务为目的的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，这与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中所规定的基于买卖而产生的物权期待权是具有基础性的区别的。本院认为基于以物抵债而拟受让不动产的受让人在完成不动产的法定登记之前，以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，就本案而言，何小松基于与邱国娟之间签订的协议书而产生的权益仍没有超越债权的范围，并没有任何物权化的属性，即不享有物权期待权。 综上，本院认为被告何小松对涉案房产并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下： 准许执行登记在被告邱国娟名下的位于唐山市房产。 案件受理费80元，由被告何小松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 本院（2016）冀0208执异50号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审判长  杨柏树 审判员  王 颖 审判员  张 磊 二〇一七年六月二十日 书记员  秦 芳