河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终1284号上诉人（原审原告）：袁明，男，1957年7月9日出生，汉族，农民，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：刘炜，河北扬正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨玉福，男，1956年10月18日出生，汉族，农民，现住张家口市宣化县。委托诉讼代理人：刘中坤，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩永军，男，1978年2月5日出生，汉族，农民，现住张家口市桥**。上诉人袁明、杨玉福因与被上诉人韩永军财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人袁明及其委托诉讼代理人刘炜、上诉人杨玉福及其委托诉讼代理人刘中坤、被上诉人韩永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁明上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审中由司法鉴定机构作出的上诉人房屋受损的原因以及重建的工程造价的结论已经得到认定，上诉人不存在任何过错，原审作出的由上诉人自己承担房屋重建费用的20%以及鉴定费用20%的判决于法无据。二、2015年6月至今已经二十多个月，上诉人一直在外租房居住，原审只判决赔偿2000元的房租数额过低，月均不到100元，根本不可能租的到房屋。韩永军辩称：我将工程包给杨玉福，袁明房屋受到的损失与我没有关系，我不承担任何责任。杨玉福辩称：我们的答辩理由同我们上诉状中的事实和理由。杨玉福上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案事实如下：l、杨玉福只是承揽了韩永军家三间房屋的轻包工活儿，即三间正房的地基、主体、套里子,包工的内容不包括袁明所称的在其房后的道路上挖自来水沟,杨玉福不应承担赔偿责任。2、袁明房屋后面与韩永军院子前面道路上挖沟的活儿系韩永军另雇杨某、闫某、武某所为，韩永军单独支付三人几百元的劳务费。3、三人挖的是自来水沟，自来水沟内的管子系韩永军找他人安装，据此可知，挖沟的行为不可能是承揽关系，只能是雇佣关系。通过本案的整个庭审情况可知，杨某、闫某、武某三人只是负责提供挖沟、填沟的劳务，不负责沟内自来水管的安装，韩永军向他们支付几百元的劳务费。通过以上事实及法律规定可知，杨玉福承揽合同中根本不可能包括挖沟行为。二、一审法院适用法律错误，在二被上诉人无任何证据证明的情况下，判决杨玉福承担赔偿责任错误。1、袁明没有证据证明他的损失与杨玉福有因果关系。通过一审的庭审及证据来看，袁明无法证明其房屋的损坏与杨玉福施工盖房的行为有关。鉴定意见中不但没有区分房屋老化所导致的损害，而且用砖混结构来鉴定生土结构的重建价格，这样的鉴定结论明显不真实、不合法。况且，鉴定意见也只是说：房屋内外被水浸泡是造成房屋损坏的主要原因，并没有说是杨玉福的行为导致的被水浸泡，袁明也没有其他证据证明房子被水浸泡与杨玉福的施工盖房有因果关系。至此，袁明所提交的证据材料均不能证明所受损害与杨玉福有关。2、韩永军也没有举证证明其房屋院子前面道路上的水沟一并承包给了杨玉福。根据“谁主张谁举证”的原则，如果想将赔偿责任判给杨玉福，韩永军必须举证证明其将挖水沟的活儿一并承包给了杨玉福，否则，应该承担举证不利的法律后果，由其承担赔偿责任。在整个一审中，韩永军均没有提供任何有效证据证明其挖水沟的活儿曾承包给杨玉福。一审判决韩永军不承担责任，杨玉福承担赔偿责任，明显错误。3、一审法院主动调取的村干部的“调查笔录”中的内容，能证明袁明的房屋被水浸泡与杨玉福无关，系房屋老化，有鼠洞所致；一审法院调取的罗珍的“调查笔录”亦能证明杨玉福承包工程中并不包括袁明房屋后面的水沟，但在一审判决中并没有认定以上对杨玉福有利的证据。三、本案袁明在一审庭审中坚持的案由为“相邻关系纠纷”，杨玉福明显不是本案的适格当事人。一审法院为了判决杨玉福承担赔偿责任，在判决中改变袁明坚持的案由错误。从袁明坚持的案由来看，系“相邻关系纠纷案件”，袁明与杨玉福不是邻居，也不在一个村内居住，也就不是与袁明“相邻关系纠纷”的适格被告，本案只能由袁明与韩永军之间解决邻里关系纠纷。袁明辩称：袁明没有任何过错，鉴定意见所说房屋受损的原因很清楚，就是因为被水浸泡所致，所以我们坚持上诉意见。韩永军辩称：三间房包括挖水沟在内都包给杨玉福了，共计27200元，有带班的人在场，就是口头协议，没有书面证据。袁明向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告房屋修理费共计66861.67元；2、由被告赔偿原告房屋、搬家费共计5880元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，双方当事人陈述一致的有：原告袁明与被告韩永军同住桥东区，二者为相邻关系。2015年5月，被告韩永军施工翻盖房屋，施工期间，在原告屋后挖有一条自来水沟，后因大雨灌到该自来水沟，致使原告房屋地基下陷，无法居住的损害后果。双方陈述一致的，法庭予以确认。双方陈述不一致的有：原告认为应由二被告承担赔偿责任，被告韩永军认为其已将翻盖房屋的工程承包给杨玉福，应由杨玉福承担责任，被告杨玉福则认为，其仅是承包了翻盖房屋的工程，挖自来水沟不在其承包范围内，故不应由其承担责任。原告为证明其诉请，向法院提交以下证据：1、张家口科技事务司法鉴定中心关于桥东区人头山村二鹅底房屋受损鉴定意见书一份，拟证明原告房屋受损的原因是被告开挖水渠没有及时回填，由于下雨浸泡导致房屋受损。2、报警案件受理登记簿复印件一份，拟证明被告韩永军作为发包方，房屋所有权归韩永军，所以韩永军应当承担责任，杨玉福作为实际施工人也应当承担赔偿责任。3、光盘一份，拟证明进水以后的处理情况。4、工程造价鉴定意见书一份，拟证明房屋重建需要的费用。5、租房证明4份，搬家证明1份，拟证明原告在房屋受损后，租住别人房屋所花费的费用和搬家的花销。被告韩永军对证据1至3的质证意见为：事发后，原告一直在找杨玉福，我不清楚为什么过了半年后，把我起诉了，对于报警记录，我认为本案和我没有关系，光盘的内容就是给我干活的工人给其清理的，我一直也不在场，不知道情况。认为证据4、5与其没有关系。被告杨玉福的质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均持有异议，原告受损害的房屋属于生土结构，建造年代已久，在鉴定意见书中没有区分房屋老化所导致的损害，直接导致了鉴定结果不真实，用砖混结构来鉴定生土建构的重建价格，不但超出了申请鉴定的范围，鉴定结论也不合法。原告鉴定申请当中第一项申请房屋损失与两被告间施工盖房之间的因果关系，鉴定意见当中只是说原告的房屋被水浸泡是导致损坏的主要原因，与申请事项不符，鉴定报告当中也没说原告房屋损失与二被告施工盖房之间是否有关系，房屋被水浸泡的原因有很多种，该鉴定意见并没有明确说二被告施工盖房与原告的房屋受损之间有因果关系，所以该鉴定意见与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的。证据2是复印件，所以对证据2的合法性和真实性不认可，与本案没有关联性，报案记录只是当时有一个人报警，上面记录的内容都是报警陈述，没有杨玉福的签字，也不能证明原告的证明目的。证据3的内容没有看到杨玉福本人，也没有看到杨玉福与原告之间处理这件事的具体经过。对证据4工程造价鉴定意见书有异议，鉴定的最终价格不具有真实性，通过鉴定过程及分析，没有考虑房屋的建造年代，鉴定时没有考虑房屋自身的损坏。鉴定的结果是按照砖混结构的造价，原告房屋原本是生土结构，所以鉴定价格是不真实的。对于证据5，该证据属于证人证言之类的证据，对其真实性、合法性不予认可，与本案也没有关联性，与杨玉福无关。本院的认证意见为：对张家口科技事务司法鉴定中心关于桥东区人头山村二鹅底房屋受损鉴定意见书、工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可。本案中，因原告不能确定损毁原因及损失金额，故原告申请法院委托鉴定机构对其房屋的受损原因、修复方案以及造价进行鉴定，所选定的鉴定机构均由原、被告一致同意所选，该鉴定结论对本案有直接的关联性，是解决本案的重要依据。鉴定报告明确写明原告房屋损毁的主要原因为内外被水浸泡，维修方案为拆除重建。可确定含企业管理费、利润、规费、税金的工程造价为74905.97元，不含企业管理费、利润、规费、税金的工程造价为66861.67元。原告房屋虽然有老化，但受损最直接、主要的原因为被水浸泡。原告损坏房屋为生土结构类型，而现在重建的房屋已经没有此种类型结构，并且也没有相关定额及参考的计价依据，所以按照普通砖混结构房屋考虑造价。考虑到我国的现实情况，没有生土结构类型的房屋造价标准，生土结构的原材料虽然价格低，但将生土制作成盖房用的材料，其所用的人工费用和再加工费用相对较高。实际造价与砖混类型的造价相仿。被告也没有提供相反证据，故本院对鉴定报告予以认定。证据2、3，能够说明原告确有损害后果，报警记录虽为复印件，但能反应出当时所发生的情况，本院予以认定。证据4、5，租房证明和搬家证明，该证明为证人证言，证人未能出庭作证，原告是否花费不能得到佐证，本院酌情认定该项花费2000元。被告申请证杨某柱闫某平武某玉出庭作证，拟证明被告杨玉福未承包挖沟的工程，杨玉福只是承揽了韩永军家三间房屋做地基主体和套里子的工程。原告的质证意见为：对于第一个证人证言，该证人是杨玉福的带班，从第一个人的证言当中证明了一个问题，当时证人提到房屋受损以后，原告租房的费用是由被告杨玉福支付的，实际施工的承揽人应该为杨玉福，工长只是带人干活。第二、第三个证人的证言相互矛盾，三个证人的证言恰恰证明了实际工程的承揽人为杨玉福，三个证人都是杨玉福的雇工。被告韩永军的质证意见为，对杨玉福的说法不认可，挖沟和打院都是一体的，如果不挖沟把自来水引进房里是无法打地面的。本院的认证意见为，挖沟这一行为虽然三证人证明为其所为，但三证人证言之间有矛盾，且与被告杨玉福的自认不符。被告杨玉福承揽了盖房的主体工作，证杨某柱也称其是被告杨玉福的带班，平时带人干活，具有一定的决定能力，所以挖沟的这一行为，应当认定为被告雇佣的工人所为，故对于被告拟证明的事实，本院不予认定。被告韩永军提交照片五张，拟证明其整个工程全部包给被告杨玉福。原告的质证意见为，对于照片的真实性无异议，照片内容就是韩永军家，但韩永军盖房的情况我不清楚。被告杨玉福的质证意见为，房屋三间主体是我承包的，也是我给盖起来的，我们认可。但是达不到，被告韩永军的证明目的，证明不了其他的活也是杨玉福一起承揽的。本院的认证意见为，被告对该照片的真实性没有异议。但该照片只能显示出被告韩永军家在施工时和施工后的状况，不能证明被告韩永军所证明的目的，本院不予认定。一审法院认为，从相邻关系法律角度考虑，不动产权利人开挖土地、铺设管线、安装设备，不得危及相邻不动产的安全。对相邻不动产造成损害的应当给予赔偿。本案原告袁明为受损房屋的不动产所有人，被告韩永军为原告邻居。被告韩永军在翻建房屋铺设管道时应考虑相邻不动产的安全。被告韩永军接自来水管时，在相邻的原告屋后挖沟，下雨时未回填，亦未采取其他措施，导致原告房屋被水浸泡受损。原告所有的房屋系生土结构单坡屋顶瓦屋面窑洞，内墙夯土墙400—450mm，无圈梁和构造柱设置，由于原告的房屋系生土结构亦系窑洞，其后墙墙体实为其屋后即被告韩永军门前的走道，而韩永军后来将水管铺设在走道上。根据鉴定意见，原告房屋受损系内外被水浸泡所致，被告韩永军在施工时挖沟汇集的水灌至原告房屋内致房屋受损，故被告韩永军应对原告房屋受损的后果承担赔偿责任。被告韩永军整修房屋、开挖自来水沟，非其亲为，被告韩永军称其将工程发包给被告杨玉福，被告杨玉福对承包主体工程无异议，被告韩永军与被告杨玉福之间的法律关系为承揽合同，双方应当按照承揽合同的法律规定履行权利义务。被告杨玉福在原一审诉讼中承认其承揽了被告韩永军的工程，在本次审理中否认其承揽了挖自来水的工程，并申请三位证人出庭作证，三位证人的证言有相互矛盾之处，亦与被告杨玉福的自认不符。对被告韩永军来讲，其将工程发包给杨玉福，杨玉福派工人到工地工作并指定带班人，被告韩永军与杨玉福的带班长谈后续工程的承揽，在带班长不明示的情况下无法区分是否为带班长个人承揽，结合被告杨玉福的自认及证人证言，根据“对自己不利的自认，对方当事人无须举证”的证据规则，认定该工程系被告杨玉福承揽。被告杨玉福在施工过程中未尽到足够的注意义务，且事发过程中未及时采取防护措施，其作为承揽人，根据《侵权责任法》的规定，应对原告房屋受损承担赔偿责任。原告要求被告韩永军、杨玉福二人共同承担赔偿责任，对前者的法律依据为《物权法》中相邻关系的规定，对后者的法律依据为《侵权责任法》的规定，据此二被告均应承担赔偿责任，这就产生了法律关系的竞合，二被告亦无承担连带责任的法律基础，故应择一承担责任。被告韩永军作为定作人在选任、指示承揽人环节上并无过错，故韩永军不承担侵权责任法上的赔偿义务。鉴于该行为系由被告杨玉福过错引起，亦终于杨玉福之过错，即杨玉福为义务最终承受者，故被告杨玉福应当在诉讼中承担赔偿责任。为避免当事人诉累，虽原告选择相邻权纠纷作为诉由，但其要求二被告共同承担赔偿责任的请求，实为主张侵权责任。原告袁明在本案中虽无过错，但其房屋结构的特殊性，另鉴定意见对生土结构房屋修复无依据而得出的结论也具有非确定性。经合议庭合议，赔偿原告修复费用80%较为适宜，其余损失由原告自行负担。本案受损房屋是生土结构，鉴定意见认为现在重建的房屋已经没有此种类型结构，并且没有相关定额及可参考的计价依据，因此参考现实情况按普通砖混结构房屋考虑工程造价。被告杨玉福认为该鉴定意见不符合实际情况，但就此未提交依据。本院认为鉴定机构具有工程造价的专业资质，被告认为鉴定意见不合理，但未提交支持其抗辩理由的依据，故鉴定意见应被采纳。因受损房屋系自建，重建费用应为不含利润的工程造价，即66861.67元。被告杨玉福承担80%的赔偿责任为53489.33元。原告垫付鉴定费7000元，由被告杨玉福负担5600元，原告负担1400元。原告主张的搬家费及房租，本院酌情认定2000元。判决：一、被告杨玉福于本判决生效之日起十五日内赔偿原告袁明房屋重建费用53489.33元，鉴定费5600元，房租2000元，共计61089.33元。二、驳回原告袁明的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理二审查明的事实与原审无异。本院认为，公民的财产权利受法律保护，侵害他人财产权利的，应当承担赔偿责任。袁明上诉称其不存在任何过错，一审判决由其承担房屋重建费用的20%以及鉴定费用的20%于法无据。因袁明起诉要求侵权人赔偿其房屋修理费，鉴定结论是对其房屋重建砖混结构标准需要的费用，但鉴定结论未考虑被损害房屋原为生土结构且已经多年的因素，一审判决考虑上述因素酌情由袁明自行承担20%的房屋修理费用和鉴定费用符合客观事实，并非因袁明在房屋损害中存在过错，本院对袁明的该项上诉理由不予支持。袁明上诉称一审判决赔偿其2000元的房租数额过低，因袁明对其主张的房租及搬家费用，应当提供合法有效的证据，其对该主张提供的证据为证人证言，根据相关法律的规定证人应当出庭作证，袁明提供的证人未出庭作证，不属于合法有效的证据，其主张不应支持，但一审法院考虑其需要搬家和发生房租的事实，酌情支持其2000元的各项花费，是考虑其发生相关费用的客观事实，本院对袁明的该项上诉理由不予支持。杨玉福上诉称其包工的内容不包括在韩永军房前道路上挖自来水沟,其不应承担赔偿责任。因杨玉福承揽韩永军家盖房工作的事实确定，双方形成承揽关系，杨玉福承揽韩永军的盖房工作后，具体工作指定其雇杨某柱为带班人，具体负责韩永军家盖房的施工工作，在施工期间杨某柱与定作人韩永军协商具体工作的行为，杨某柱履行其对杨玉福的雇员职务的行为，杨某柱代表的是杨玉福杨某柱与韩永军协商为韩永军挖自来水沟的行为对杨玉福发生效力。故杨玉福的雇杨某柱与韩永军协商为韩永军挖自来水沟的行为应视为杨玉福的行为。结合杨玉福在原一审有自认承揽了挖自来水沟的事实，杨某柱出庭作证的证言证实，在袁明的房屋被水浸泡不能居住后，杨玉福为袁明支付租房费用的事实，可以证明杨玉福承揽韩永军挖自来水沟的事实。袁明房屋受损经司法鉴定系内外被水浸泡所致，杨玉福在为韩永军挖自来水沟后未及时回填，因下雨使沟内汇集的水灌至袁明房屋内致使其房屋受损，杨玉福对袁明应当承担赔偿责任。一审法院判决杨玉福向袁明承担房屋受损的赔偿责任具有事实依据和法律依据，本院对杨玉福的该项上诉理由不予支持。杨玉福上诉称袁明在一审庭审中坚持的案由为“相邻关系纠纷”，杨玉福明显不是本案的适格当事人。因袁明虽坚持选择相邻关系纠纷案由，但其将相邻关系人韩永军和侵权人杨玉福作为共同被告起诉，要求二被告赔偿其房屋修理费，经审理袁明房屋受损系由杨玉福的过错引起，最终由杨玉福承担赔偿责任，本案实为侵权纠纷，故一审法院认定本案案由为财产损害赔偿并无不妥，本院对杨玉福的该项上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1618元，由上诉人袁明负担324元，上诉人杨玉福负担1294元。本判决为终审判决。审 判 长  马瑞云代理审判员  宋凯阳代理审判员  闫 格二〇一七年六月二十日书 记 员  田 佳