上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初14100号原告：谈金虎，男，1959年6月15日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：陈翔，江苏正华正律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁一，江苏正华正律师事务所律师。被告：上海舜恒建设(集团)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：朱建林，职务总经理。委托诉讼代理人：朱振堂，上海市君悦律师事务所律师。被告：上海新泾房地产开发有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：苏菊弟，职务董事长。委托诉讼代理人：高荣华，上海市欣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤国民，上海市欣宏律师事务所律师。第三人：上海谢家塘建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路**********。法定代表人：韩金山，职务不详。原告谈金虎诉被告上海舜恒建设(集团)有限公司(以下简称舜恒公司)、上海新泾房地产开发有限公司(以下简称新泾公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理后，依法适用普通程序。经原告申请，本院于2016年7月27日依法裁定查封、冻结两被告名下价值25,884,038元的银行存款或等值财产。本院于2016年8月29、9月13日组织证据交换，并追加上海谢家塘建筑劳务有限公司(以下简称谢家塘公司)作为第三人参加诉讼。本案于2017年3月3日、3月17日、6月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈翔、被告舜恒公司的委托代理人朱振堂、被告新泾公司的委托代理人高荣华到庭参加诉讼。第三人谢家塘公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案依法延长审理期限六个月，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、舜恒公司支付工程价款2,588.4038万元；2、舜恒公司支付上述工程款的利息，利息的计算方法为：以2,588.4038万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月计算至实际支付之日；3、新泾公司在欠付工程款范围内对诉请1、2承担连带责任。事实和理由：两被告于2009年8月31日签订虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地北块项目(一标)施工合同，现项目已全部建设完毕，于2012年3月交付使用。其中，10-14号楼、16-21号楼由原告负责施工，工程总款为5,334.7454万元。两被告同意向原告支付与工程建设相关的一切费用，包括土建、安装中的人工、材料、机械、安全文明费用、整体措施费，但舜恒公司尚余2,588.4038万元未支付。原告认为，依据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第26条，原告是实际施工人，包工包料，舜恒公司应依《司法解释》第17条、第18条第1款承担责任，新泾公司应按《司法解释》第26条承担责任。被告舜恒公司不同意原告的诉讼请求。理由是：1、舜恒公司与谢家塘公司就涉讼工程存在劳务分包关系，谈金虎与谢家塘公司就涉讼工程存在内部承包关系，舜恒公司与谈金虎之间没有直接的法律关系，应当由谢家塘公司行使权利。2、涉讼工程主材由舜恒公司负责采购并对外签订合同，为使材料供应商更好地配合原告进行现场施工作业，由原告代为领取支票支付给材料供应商，原告仅负责现场劳务施工并购买辅材，故原告不是实际施工人。3、舜恒公司已向谢家塘公司支付劳务款835.6万元，但从未向原告支付过人工费，原告应与谢家塘公司进行结算。4、即使原告有权提出主张，已超出诉讼时效期间，诉讼时效期间应自2012年3月2日竣工之日起计算2年。被告新泾公司不同意原告的诉讼请求。理由是：1、新泾公司与原告之间无法律关系；2、新泾公司没有向原告支付过款项，根据两被告签订的施工合同，劳务分包不属于双方约定分包项目之列；3、新泾公司与舜恒公司按双方签订的施工合同进行付款和结算，不存在拖欠舜恒公司工程款的情况。目前结算审计仍未完成。第三人谢家塘公司书面答辩称：1、谢家塘公司与舜恒公司于2009年12月3日签订涉讼工程的劳务分包合同，与原告于2010年3月2日签订劳务分包内部承包协议，约定合同价款暂定748.15万元，最终按原告实际完成工程结算总造价的20%确定。2、施工过程中，由舜恒公司支付劳务费给谢家塘公司，谢家塘公司再支付给原告，原告就涉讼工程的劳务费，应与谢家塘公司进行结算，谢家塘公司愿意承担继续付款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地北块项目(一标)施工合同、工程款支付申请审核表、开工报告、竣工报告、(2015)沪一中民四(商)终字第2661号民事判决书、江苏吴江农村商业银行庙港支行开具的入账清单及支票存档资料、上海农村商业银行新泾支行进账单及支票存档资料，被告提交的劳务分包合同、劳务分包内部经济承包协议、承诺书、钢材购销合同、预拌混凝土购销合同、预拌砂浆买卖合同、银行支票存根、贷记凭证，本院调取的行政处罚决定书、调查笔录等，经庭审质证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的证据及陈述，本院认定事实如下：上海长樱建筑工程有限公司(以下简称长樱公司)于2010年5月变更登记为上海舜恒建设有限公司，又于2014年4月变更登记为上海舜恒建设(集团)有限公司。新泾公司是虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地北块项目的发包人，舜恒公司是总包人，共分三个标段，分别签订施工合同。2009年8月31日，新泾公司与长樱公司就北块项目(一标)签订施工合同，总建筑面积44,773平方米，施工范围：10-14号楼、16-21号楼、28号楼、地下车库及室外总体、地下车库及室外总体9588万元，工期2009年9月18日至2011年1月30日。发包人同意分包的工程包括：桩基工程、土方工程、屋面及地下室防水工程、保温工程及图纸指定的专业分包。2009年12月3日，长樱公司与谢家塘公司签订北块项目(一标)劳务分包合同，施工范围同上，内容为砌筑、木工、钢筋、模板、脚手架搭设、焊接、混凝土、抹灰、水暖电安装、油漆相关劳务作业，期限2009年12月10日至2011年4月23日，采用固定劳务报酬(含管理费)，共计996.0192万元(其中安全文明措施费25.3026万元)，于合同生效之日、2010年6月1日、2010年11月1日分三次各支付298.8058万元，余款99.6018万元竣工验收后支付。2010年3月2日，谢家塘公司与原告就北块项目签订劳务分包内部经济承包协议，总建筑面积28,775平方米，范围为10-14号楼、16-21号楼，内容是除各专业分包外设计图纸所示所有工作内容，工期自2009年12月10日至2011年4月23日。合同价款暂定748.1500万元，最终确定待工程竣工后，经审价单位审核的工程结算书总造价作为基数，双方约定其中劳务分包人工费占工程总造价20%。谢家塘公司向原告收取总劳务分包人工费的3%作为施工管理费，在每次支付工程款时扣除。谢家塘公司不提供任何防护用品及机具，施工所需的所有防护用品及各种机具均由原告自备。关于上述劳务分包合同及内部经济承包协议，原告先表示虽然签订，但并未实际履行，系为了应付工商部门检查而签。在最后一次庭审中，原告表示系工商部门检查后补签，但被告舜恒公司对此不予认可。2010年2月25日，长樱公司与上海明焱实业有限公司签订工矿产品购销合同，约定该公司供应钢材约5,000吨，暂计2,500万元，供货地点为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地工地。2010年3月16日，长樱公司与上海美全建材有限公司签订预拌混凝土购销合同，约定工程名称为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地本快项目1标(手写添加“10-14#房、16-21#房”)，供货日期为2010年3月至2010年12月，约20,000立方米，按实结算。2010年3月17日，长樱公司与上海住总工程材料有限公司签订预拌砂浆买卖合同，约定工程名称为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地本快项目1标10-14#房、16-21#房，每月26日前对结账，付每个月所送材料款70%，余款30%供货停止三个月内结清。2010年3、4月份，涉讼工程陆续开工。关于材料款的支付情况，舜恒公司提供了部分支票存根。支票存根载明的“收款人”包括：上海美全建材公司、上海住总工程材料公司、上海前昌实业有限公司、上海亮色建材公司、上海功章贸易公司、上海荣存实业有限公司、上海长宁建设工程质量公司、上海年余实业有限公司、上海泰亨土方工程公司、上海孩宝贸易有限公司等。上述支票存根“附加信息”均手写注明“谈金虎”或“谈金虎代”。同时，舜恒公司提供上海住总工程材料有限公司向其开具的增值税发票110余万元。2010年3月17日，谈金虎在江苏吴江农商行庙港支行的帐户入账300万元，对方户名为长樱公司。2010年6月至2011年1月，舜恒公司累计开具支票约424万余元，由谈金虎解入自有帐户或其经营的上海鑫敏建筑装饰工程有限公司，支票载明的用途为“材料款”、“货款”。舜恒公司认为，涉讼工程主材由舜恒公司对外签订合同购买，辅材由原告购买。为督促供货方配合原告的现场施工，由原告领取支票转交供货方，原告不应将支票解入自有帐户或其经营的公司帐户。舜恒公司交给原告的支票，确有收款人空白的情况，系支票使用管理不严所致。原告则认为，其领取的支票“收款人”一栏是空白的，由其自行决定支付给供货方或解入自有帐户，并非代领材料款，之所以备注“谈金虎代”，是为了避免管理部门检查。原告为证明其领取的支票收款人空白，提供了号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX的两张支票，入账上海鑫敏建筑装饰工程有限公司，而舜恒公司提供的支票存根载明的收款人分别为上海霞昶贸易有限公司、上海忠勋贸易有限公司。原告另陈述，舜恒公司提交的收款人为“上海功章贸易公司”、“上海孩宝贸易有限公司”的支票存根上，均写有“戴清荣”，而该人系原告的钢筋供应人，再次证明收款人原系空白，系事后添加。原告另提供了钢筋、混凝土、干粉砂浆、楼板、保温板、防水卷材、木材、模板、井架租费、砖等的手写付款记账清单，以及众多材料供应公司的情况说明，证明货款由原告直接支付。两被告对上述证据的真实性均不予认可。对于情况说明，无相关合同、付款凭证等予以佐证，本院不予认可。在原告提交的付款记账清单中，混凝土付款记账清单上的签收人“胡锡泉”与舜恒公司、上海美全建材有限公司所签的预拌混凝土购销合同的签字人相同。干粉砂浆付款记账清单中，用于付款的号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX的支票，与舜恒公司提供的收款人为“上海住总工程材料有限公司”的支票存根一致。关于劳务费，舜恒公司主张其从未向原告支付过劳务费，并提供贷记凭证证明2010年8月至2011年6月，舜恒公司多次向谢家塘公司支付劳务费，分别为：8月26日支付160万元，次日支付129万元，11月3日支付137.7万元，11月10日支付63.5万元，12月2日支付240万元，2011年6月3日支付105.4万元，累计约835.6万元。原告认为，其与谢家塘公司的内部经济承包合同从未履行，谢家塘公司从未向其支付劳务款，谢家塘公司与舜恒公司是关联公司，两公司法定代表人同时在支票上签章。另查明，2010年12月10日，上海市工商行政管理局长宁分局作出沪工商长案处字【2010】第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，查明舜恒公司将北块项目(三标)的部分工程，分包给不具有施工资质的陈炎、沈建飞、谈金虎，合同金额分别为400万元、620万元、700万元。三项分包工程由三人自行购买材料，组织工人施工，独立核算，自负盈亏。舜恒公司提供施工资质，银行帐户套取工程款，代缴税金，提供工地，生产器械，临时办公场所等，并收取一定比例的管理费。舜恒公司的行为，构成《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的行为，责令舜恒公司立即停止违法行为并处罚40万元。在调查中，舜恒公司副总经理倪伯龙于2010年7月28日、11月16日均陈述：公司承接北块项目(三标)后，将工程分包给陈炎、沈建飞、谈金虎，金额分别为400万元，620万元、700万元，未签订书面合同，三人自行购买材料，招募工人，独立核算，自负盈亏，公司收取管理费，管理费在工程完工后统一结算并扣除。三人按施工进度申请工程款，填写《工程款支付申请审核表》，提供相应金额的施工所发生的材料的发票、人工工资表，经审批后以支票或现金等方式支付给申请人。截至2010年7月，原告已领取工程款497万元。原告在2010年8月4日的调查中陈述：其与舜恒公司口头约定，工程总价暂定700万元，除部分主要材料外，由其组织工人施工，购买材料(现场施工的辅助材料)，其自主经营，自负盈亏，主要材料由甲方指定购买，与其经营这部分无关，舜恒公司收取3%的管理费，其负责10-14、16-21号房屋的土建工程，包括泥水工、木工、钢筋工、架子工等。已从舜恒公司领取工程款共计497万元，其中材料费约300多万元，劳务费约100万元。领取工程款的流程是将施工中的材料发票和工人工资表提供给舜恒公司，舜恒公司审核后以现金或支票形式支付给原告，原告将其中部分支付给材料商，现金支付给施工工人。审理中，关于在行政处罚过程中接受调查时的陈述与本案诉辩意见不一致的原因，原告称系为了配合舜恒公司降低工程金额减轻处罚，舜恒公司称为了不牵扯合作伙伴而未如实陈述。审理中，原告提交《工程款支付申请审核表》22份，载明的“申请支付理由”包括：工程预付款、进度款、材料款、劳务工资款等。其中涉及劳务工资款的审核表均注明“谢家塘劳务公司”字样。原告据此自认累计收到舜恒公司支付的工程款2,746.3416万元(其中包括部分原告与舜恒公司的借款往来账目)。其中，原告于2010年3月12日申请材料费350万元。原告自认，该350万元，即为长樱公司2010年3月17日支付至原告帐户的300万元，以及长樱公司2010年3月15日支票支付给上海鑫敏建筑装饰工程有限公司的50万元。原告于2010年3月9日申请人工费87万元，谢家塘公司主张由其支付，并提供了原告签字的收款凭证。原告对付款凭证真实性无异议，但认为系向舜恒公司签字领取，与谢家塘公司无关。2012年1月13日，谈金虎出具承诺书，内容为：虹桥交通枢纽长宁动迁基地北块项目10-14、16-21房由谈金虎负责劳务分包，并在2011年6月工程全部施工完成。于2012年1月20日(春节前)已全部付清本工程的所有劳务人员的工资，今后若产生民工工资纠纷情况均由本人承担。2012年3月2日，涉讼工程竣工。2015年6月，上海子建建材有限公司(以下简称子建公司)向本院提起诉讼，要求舜恒公司支付欠付货款，该案生效的(2015)沪一中民四(商)终字第2661号民事判决判令舜恒公司向子建公司支付欠付货款30余万元及利息。该案查明，美全公司于2012年7月将对舜恒公司的混凝土货款债权转让给子建公司，2014年9月，子建公司与舜恒公司结算，签订四份对账单，对应盛姓、杨姓、谭姓、陈姓四名分包商。审理中，原告提交了上海新泾房地产开发有限公司工程部出具的《情况说明》，载明涉讼工程由谈金虎承包(含土建、安装中的人工、材料、机械、安全文明费用及其他费用)，新泾公司表示工程部图章放在抽屉中，无人为原告盖过章，且施工合同约定工程不能劳务分包。因当事人各执己见，致本案调解不成。本院认为，本案的争议焦点是原告的合同地位。原告主张，原告与谢家塘公司的劳务分包内部经济承包协议系为应付检查而补签，但并未实际履行。在施工中，舜恒公司开具收款人空白的支票给原告，原告自由决定支付材料款或解入自有帐户，行政处罚亦认定双方形成非法分包关系。故原告与舜恒公司之间形成非法分包关系，负责包工包料，舜恒公司应当履行结算、付款义务。舜恒公司主张，舜恒公司与谢家塘公司是劳务分包合同关系，原告是谢家塘公司的内部承包人，由其实际负责涉讼工程的劳务作业，虽然舜恒公司向原告开具了部分收款人空白的支票，但仅是委托原告代为支付材料款，从未向原告支付劳务费，行政处罚认定舜恒公司为原告的无照经营提供便利，但不等同于对民事法律关系作出认定。故原告应向谢家塘公司主张权利，舜恒公司与原告之间无合同关系。本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。本案中，原告与舜恒公司就涉讼工程没有签订书面的分包合同，也没有证据证明双方曾就工程分包事宜达成口头协议，原告系主张以双方在施工过程中的行为推定双方形成分包合同关系。首先，关于舜恒公司与谢家塘公司的劳务分包合同、原告与谢家塘公司签订的内部经济承包协议，原告认可其真实性，但主张签订的目的是为了应付管理部门检查，且系事后补签。对此，舜恒公司坚持认为系在两份合同载明的时间分别签订。对于上述两份合同，原告最初并未对其形成时间提出质疑，仅在最后一次庭审时提出了系事后补签的主张，而编号为003的工程款支付申请审核表已注明“谢家塘”字样，其时行政处罚有关调查尚未开始，此与原告主张因行政处罚而补签有关合同的情况不符，故对原告的主张，本院难以采信。其次，从主要建材的购买和款项支付情况看，主要建材均由舜恒公司对外签订合同，从舜恒公司与子建公司的诉讼情况看，亦由舜恒公司对外承担责任。而原告并未提供其与有关建材供应商的合同，仅有手写的支付清单，且从清单内容看，混凝土支付清单上的签收人“胡锡泉”与舜恒公司、上海美全建材有限公司所签的预拌混凝土购销合同的签字人相同，原告确实将从被告处领取的支票支付给材料供应商，也确实存在舜恒公司将收款人空白的支票交予原告，由原告对外支付或解入自有帐户的情况，但原告不是支票的收款人，解入原告自有帐户的支票载明的用途不是工程款，而是货款、材料款，无法推导出双方具有直接缔结分包合同的意思表示。再次，关于行政处罚决定书认定的事实，因原告与舜恒公司皆因所谓的原因未向调查机关作如实陈述，导致行政处罚决定书认定事实的依据与本案的证据存在较大出入，无法成为本案定性的依据。关于人工费，原告虽然不认可谢家塘公司提供的由其签字的付款凭证，但原告也未能证明舜恒公司向其支付过人工费，且从工程款支付申请审核表看，凡涉及劳务费，均标注“谢家塘”字样，故原告主张舜恒公司向其支付工程款，缺乏依据。关于原告提交的新泾公司工程部的情况说明，因工程部系新泾公司内部机构，不能当然对外代表新泾公司，且新泾公司不是原告所主张的工程分包关系的直接当事人，无权对原告与舜恒公司之间的法律关系的性质作出认定。谈金虎于2012年1月13日出具的承诺书也载明其负责劳务分包，与本案主张不符。综上，本院认为原告主张系涉讼工程的实际施工人，依据不足，本院难以支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告谈金虎的全部诉讼请求。司法保全费5,000元，案件受理费171,220.20元，由原告谈金虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾鸣香审 判 员  史 捷人民陪审员  顾海燕二〇一七年六月二十九日书 记 员  李浩浩附：相关法律条文一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。