湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终274号上诉人（原审被告）：张宏德，男，1954年4月18日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：潘亚平，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张育华，男，1953年12月3日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：贺云，湖北双燕律师事务所律师。上诉人张宏德因与被上诉人张育华不当得利纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2019年11月22日作出的（2019）鄂0804民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人张宏德及其委托诉讼代理人潘亚平，被上诉人张育华及其委托诉讼代理人贺云到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。张宏德上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一项，改判张宏德不承担偿还28万元及不支付11年的资金占用利息；2.一审、二审诉讼费用由张育华承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系性质与人民法院的认定不一致的，人民法院应当依法告知当事人可以变更诉讼请求。在一审庭审中，审判员多次询问张育华，张育华一再坚持是建设施工合同，其没有提出变更为不当得利的法律关系。故一审法院违背张育华的意愿，按不当得利确定请求权的基础，违背了不告不理的诉讼规则。（二）一审法院在举证责任上分配不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。既然张育华以建设施工合同关系主张权利，那其就应对建设施工合同订立、生效的事实承担举证责任。但张育华未提供相关证据，其应承担举证不能的责任。张宏德仅需就张育华的主张进行反驳就可以了，没有提供反证的必要。（三）根据张育华起诉状的内容及其在一审庭审中的陈述，本案争议的法律关系更倾向于合伙纠纷。若以合伙关系处理，双方尚未结算。一审法院判决的金额，缺乏事实依据。二、一审法院认定关于时效的相关事实错误。一审法院认定张育华履行了催告义务，没有怠于行使权利，属认定错误。微信记录缺乏关联性，不能证明时效中断的事实。三、一审法院关于是否存在债务的认定错误。结合张育华的转款记录及询问丁某，本案的实际情况是，当时张育华、张宏德和丁某商量合伙承接工程。丁某将20万元转给张育华，张育华进账后又转给了张宏德。后因项目未果，张宏德就将这20万元还给了丁某。张育华因其儿子结婚及平时缺钱，就多次找张宏德借钱。故另外的8万元是张育华还给张宏德的钱。张育华辩称，一、一审法院已将张育华主张的民事法律关系和民事行为的效力作为争议焦点进行了审理。二、张育华的催债短信截屏及证人葛某的证言，可以证实张育华从未放弃主张权利，诉讼时效中断。本案并未超过诉讼时效。三、张宏德主张的“张育华、张宏德和丁某商量合伙承接工程。丁某将20万元转给张育华，张育华进账后又转给了张宏德。后因项目未果，张宏德就将这20万元还给了丁某”，没有事实依据。即使张宏德的主张属实，张宏德与丁某之间的往来，也与本案张育华、张宏德之间的关系无关。四、张宏德主张的“张育华因其儿子结婚及平时缺钱，就多次找张宏德借钱”，没有证据可以证明。综上，张育华请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张育华向一审法院起诉请求：1.判令张宏德返还工程投资款28万元；2.判令张宏德支付资金占用费46.2万元（按年利率15%，计算11年）；3.诉讼费由张宏德承担。一审法院认定，2008年10月23日上午，张育华通过银行转账的方式给付张宏德20万元。同日下午，张育华通过邮政储蓄银行掇刀营业所取出8万元转存在张宏德的卡上，合计给付张宏德28万元。后经张育华催讨，张宏德一直未还款，双方发生争议，张育华为此诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点有二：1.双方当事人之间成立何种法律关系；2.本案是否超出诉讼时效。关于焦点一，张育华主张双方成立建设工程施工合同关系，张宏德主张双方可能成立个人合伙关系，但双方对自己的主张均缺乏充分的证据证实，张宏德亦未提供证据证明对获得张育华给付的28万元而不需要返还的依据，故一审法院认定双方当事人之间成立不当得利法律关系。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，张宏德占用张育华的款项而无需返还没有合法根据，张育华为此利益受损，故张育华有权请求张宏德返还，对张育华请求张宏德返还28万元及资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利率计算应参照中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。关于焦点二，因张育华向张宏德履行了催告义务，并未怠于行使权利，故对张宏德提出的时效抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张宏德于判决生效之日起5日内向原告张育华返还28万元并支付资金占用利息（以28万元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算11年）；二、驳回原告张育华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11220元，减半收取5610元，由原告张育华负担2480元，被告张宏德负担3130元。二审中，张宏德向本院申请证人丁某出庭作证，拟证明张宏德已将20万元退还给张育华。张育华质证称，张宏德转给丁某的20万元，与本案无关。张宏德的还款是没有通过张育华的，张育华一直在找张宏德偿还本金及利息。经审核，张育华认可证人丁某陈述的证言属实。故本院对证人丁某证言的真实性予以确认。二审查明，除“后经张育华催讨，张宏德一直未还款”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审另查明，张育华、张宏德、案外人丁某商量共同投资建设双泉村某项目。案外人丁某、张育华分别向银行贷款10万元。案外人丁某将其本人贷款的10万元交给了张育华。张育华将该20万元贷款一起转账给了张宏德。张宏德对于该笔20万元投资款项的来源知情。后因其他原因，三人商量投资建设的双泉村某项目并未开始建设。在张育华偿还了其贷款10万元的半年利息后，案外人丁某将该20万元贷款全部还清。随后，案外人丁某找张宏德退款。张宏德向案外人丁某退款20万元。本院认为，二审的争议在于：1.本案是否已超过诉讼时效；2.本案的法律关系是建设施工合同纠纷还是不当得利纠纷；3.张宏德应否向张育华返还28万元及支付资金占用费。一、关于本案是否超过诉讼时效张育华主张，其申请的证人葛某的证言，及张育华与张宏德的微信聊天记录，可以证实张育华在给付28万元后一直在向张宏德催讨，但张宏德一直未还款，本案未超过诉讼时效。张宏德反驳，28万元的资金往来是发生在2008年10月23日，张育华起诉的时间是2019年9月24日。本案早已超过诉讼时效。本院认为，张育华请求张宏德返还28万元及支付资金占用费已超过诉讼时效。理由如下：（一）2008年10月23日，张育华向张宏德转账28万元。张育华在二审中陈述其是在汇款28万元后的两三年知道其与张宏德共同投资的项目做不成了。本院认为，即使张育华所述成立，其最迟也是在2011年10月23日知道或应当知道其权利受到侵害。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的2年诉讼时效期间，张育华起诉的诉讼时效在没有发生中断事由的情形下应至2013年10月24日止。（二）张育华在一审庭审（2019年11月21日开庭）中申请的证人葛某陈述“一直都在要”、“最近的我不清楚，我说的都在一起吃饭是5年之前”。本院认为，即使葛某的证言属实，其也仅能证明张育华最后主张权利的时间为一审庭审的5年前，即2014年11月左右。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的2年诉讼时效期间，张育华起诉的诉讼时效在没有再次发生中断事由的情形下应至2016年11月左右止。本案中，张育华提交的其与张宏德的微信聊天记录，均是发生在2019年7月、10月。故张育华提交的该证据不能证明其在2014年11月左右至2016年11月左右向张宏德主张了权利，该证据不能引起诉讼时效的中断。张育华最迟应在2016年11月左右向人民法院提起诉讼。但张育华在向一审法院提交的起诉状中载明的时间是2019年9月24日。故张育华起诉的时间已超过了诉讼时效。（三）张育华提交的其与张宏德的微信聊天记录，不能证明张宏德在诉讼时效期间届满后，仍同意履行。综上，张育华起诉要求张宏德返还28万元及支付资金占用费，已超过了诉讼时效。二、关于应否返还28万元及支付资金占用费本案中，张育华起诉要求张宏德返还28万元及支付资金占用费，已超过了诉讼时效。本院认为，张育华要求张宏德返还28万元及支付资金占用费的民事权利不再受到人民法院的保护，张育华因超过诉讼时效而丧失胜诉权。故张育华要求张宏德返还28万元及支付资金占用费，本院不予支持。一审法院认定张育华向张宏德履行了催告义务，并未怠于行使权利，未超过诉讼时效，属认定错误，本院予以纠正。另，因张育华请求张宏德返还28万元及支付资金占用费已超过诉讼时效，故一审法院对本案案由的确认，并不会影响本案的实质处理。综上所述，张宏德的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1959号民事判决；二、驳回张育华的全部诉讼请求。一审案件受理费11220元，减半收取5610元，由张育华负担。二审案件受理费5500元，由张育华负担。二审案件受理费已由张宏德预交5500元，判决生效后，本院应退张宏德5500元。张育华应负担的二审案件受理费5500元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年六月四日法官助理李瑞书记员汪月琴