福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2417号上诉人（原审被告）：德化县银厦房地产开发有限公司，住所地德化县。法定代表人：苏德县，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秋水，福建岱仙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行建设银行股份有限公司德化支行，住所地德化县。法定代表人：陈德伦，该支行行长。委托诉讼代理人：刘建平，该支行员工。被上诉人（原审被告）：吴秋香，女，1985年1月1日出生，汉族，德化县人，住德化县。被上诉人（原审被告）：赖礼淞，男，1985年1月11日出生，汉族，德化县人，住德化县。上诉人德化县银厦房地产开发有限公司（下称德化银厦公司）与被上诉人中国建设银行建设银行股份有限公司德化支行（下称建行德化支行）、吴秋香、赖礼淞金融借款合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德化银厦公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判建行德化支行对吴秋香、赖礼淞提供的抵押物变现所得价款享有优先受偿权；改判德化银厦公司无须对吴秋香、赖礼淞尚欠建行德化支行的借款本息承担连带责任。事实和理由：一、一审认定涉案商品房抵押权未设立，建行德化支行对抵押房产不享有优先受偿权，是错误。（一）建行德化支行与吴秋香、赖礼淞签订的《个人住房借款合同》是双方真实意思表示，关于房产抵押借款的内容合法有效。该合同明确约定，如借款人即吴秋香、赖礼淞未能按时还款，逾期建行德化支行可以提起诉讼，对抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。建行德化支行对此项请求权办理了预购商品房抵押权预告登记，建行德化支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，享有可排他性地对抗他人针对吴秋香、赖礼淞抵押房屋的处分，预购商品房抵押权预告登记系设立担保物权的行为，具有对抗物权变更的效果。《房屋登记办法》第六十八条第一款规定：“预购商品房预告登记后，未经预购商品房预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《物权法》规定：“未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力”。预购商品房预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，在未经预告登记权利人同的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。办理了预告登记后，预告登记权利人银行即享有抵押的优先权，在拍卖、变卖所购房屋所得价款时享有优先受偿权。（二）一审法院将吴秋香、赖礼淞用于抵押的房产认定属于预售商品房，至今未登记在吴秋香、赖礼淞的名下，不具有物权性质，抵押权未设立。却在审理吴秋香、赖礼淞欠债的案件中，认定该房屋是登记在吴秋香、赖礼淞名下，具有物权性质，作出财产保全的裁定，予以查封。一审法院在物权法实施后，对相同仅办理商品房抵押预告登记的商品房却作出不相同的认定和判决。本案至今未能办理房产证件，原因在于一审法院已经对该房产进行了查封保全，限制变更、转让过户等交易，无法办理产权登记。德化银厦公司已经对所在同一梯的楼房办理了产权证件，但因法院的查封保全，使得本案的房产无法办理产权证件，责任不在于德化银厦公司。（三）一审法院的认定和判决，与国家关于商品房预售的规定是相矛盾的。开发商乃至与整个房地产行业、银行业将要承担巨大的商业风险，会阻碍了房地产的开发建设，使政府去库存压力更大。二、一审认定德化银厦公司承担的是阶段性担保，判决德化银厦公司对本案借款本息承担连带清偿责任是错误的。本案既有物的担保也有德化银厦公司提供的保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第28条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”德化银厦公司仅应在吴秋香、赖礼淞提供的房屋担保以外的债权承担保证责任，即本案应先拍卖、变卖抵押房屋的价款优先予以偿还，该房屋的价款不足以清偿债务时，德化银厦公司才承担保证责任。建行德化支行提供的《个人住房借款合同》属于格式合同，该合同中关于保证人的条款属于格式条款，该格式条款与《中华人民共和国担保法》第二十八条规定不相符合，是无效的。建行德化支行辩称：一审判决正确，应予维持。吴秋香、赖礼淞未作答辩。建行德化支行向一审法院起诉请求：1.判决解除建行德化支行与吴秋香、赖礼淞签订的350656606-2012-20140436026号《个人住房借款合同》、350656606-2032-20140511617号《个人住房借款合同》；2.判令吴秋香、赖礼淞归还借款本息338921.47元；3.判令建行德化支行对吴秋香、赖礼淞提供的抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；4.判令德化银厦公司承担连带担保责任。一审法院认定事实：2013年11月25日，吴秋香与德化银厦公司签订编号为201302401号《商品房买卖合同》和编号为201302406号《商品房买卖合同》各一份，分别约定由吴秋香购买德化银厦公司在德化县浔中镇土坂村鹏祥花园开发的商品房第7幢03单元903号房（建筑面积98.06平方米，套内建筑面积83.25平方米，公共部位共有分摊建筑面积14.81平方米）和购买第5-8幢地下一层139号汽车车位（建筑面积12平方米）。同年12月11日双方向主管部门提交备案，并到德化县房地产交易所进行购房预告登记。2014年3月21日吴秋香、赖礼淞向建行德化支行申请住房借款申请，并作出《个人房产抵押声明书》和《土地使用权抵押声明》，以上述套房和该套房所占用的土地向建行德化支行申请抵押贷款。2014年4月1日，吴秋香、赖礼淞与建行德化支行签订《个人住房借款合同》，约定：抵押借款人民币286000元，借款期限为2014年4月2日至2034年4月2日；借款利率为公积金借款利率为年利率，执行利率6.4575%月，罚息利率为年利率，借款逾期的，罚息利率在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%；还款方式为等额本息；保证方式为抵押加阶段性保证；第十七条违约救济措施出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：二、宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。三、解除与借款人的借贷关系。七、本合同项下执行浮动利率的借款，借款人存在不按期足额还清借款本息情形的，贷款人有权对借款人尚未归还的全部借款上浮借款利率、罚息利率，具体按贷款人制定的定价标准执行。十一、行使担保权利。2015年1月6日，建行德化支行将该笔住房贷款286000元通过吴秋香的账户发放到德化银厦公司账户内。2014年8月28日，吴秋香、赖礼淞以上述车位作抵押向建行德化支行申请住房借款申请，并作出《个人房产抵押声明书》和《土地使用权抵押声明》，以车位和车位所占用的土地向建行德化支行提供抵押。同年9月2日，双方签订《个人住房借款合同》一份，约定：抵押借款人民币60000元，采用等额本息还款法，保证方式为抵押加阶段性保证，执行利率为7.86%；借款逾期的，罚息利率在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%；第十七条违约救济措施出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：二、宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。三、解除与借款人的借贷关系。七、本合同项下执行浮动利率的借款，借款人存在不按期足额还清借款本息情形的，贷款人有权对借款人尚未归还的全部借款上浮借款利率、罚息利率，具体按贷款人制定的定价标准执行。十一、行使担保权利。同年9月4日，双方到德化县房地产交易所办理预购商品房抵押预告登记。2014年11月7日，建行德化支行将贷款60000元通过吴秋香账户发放到德化银厦公司账户内。2013年12月3日，建行德化支行与德化银厦公司签订一份《商品房销售贷款合作协议书》，约定建行德化支行对符合贷款条件的购房人购买德化银厦公司开发建设并依法销售的鹏祥花园的商品房发放个人住房贷款，最高额为人民币5亿元，德化银厦公司并提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，保证金额为贷款本金、利息（包括罚息）等。同日，双方签订2013年建泉德个高保字9号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：本最高额保证所担保的债权是指自2013年12月3日至2043年12月3日期间（即债权确定期间）因建行德化支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金、以及由此产生的利息（含复利和罚息）等；保证方式为连带责任保证；保证期间按建行德化支行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自与债务人签订单笔借款合同之日起至以下第贰项所述之日止。（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款核对无误、收执之日。…等。吴秋香、赖礼淞购买的套房、车位在一审庭审结束至今均未能取得相关产权证书；至2016年10月25日，贷款286000元已拖欠本金276523.40元、利息7002.49元，贷款60000元已拖欠本金53851.87元、利息1543.71元，两项合计338921.47元；吴秋香、赖礼淞于2005年7月27日登记结婚，在贷款时系夫妻关系。一审法院认为，建行德化支行与吴秋香、赖礼淞签订的二份《个人住房借款合同》、建行德化支行与德化银厦公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，且没有违反国家法律、行政法规效力性的强制规定，合同均合法有效，双方应按合同约定履行。根据合同约定，借款人未按约定按期偿还借款的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系、要求借款人立即清偿借款本息及相关费用以及及行使担保权利，吴秋香、赖礼淞未能如期履行向建行德化支行缴交借款本金及利息，已构成违约，建行德化支行要求解除《个人住房借款合同》、偿还借款本息338921.47元，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。本案既有物的担保也有保证担保，虽然根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。但最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权。因此，根据新法优于旧法原则，建行德化支行有权选择要求担保人承担担保责任或按照双方的约定实现债权。德化银厦公司关于本案应优先折价卖、变卖抵押房产偿还借款，其公司不存在过错，不应对借款承担连带责任的辩解，于法无据，不予采纳。因此，建行德化支行有权要求保证人德化银厦公司对借款本息承担连带保证责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。本案讼争的房产仅进行抵押预告登记，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，建行德化支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对讼争房屋享有现实的抵押权。另外，本案至今未将讼争的房屋不动产权属登记至吴秋香、赖礼淞的名下并再次到房管部门进行抵押登记，故建行德化支行请求实现抵押权的条件不具备，抵押权未设立。因此，建行德化支行要求将抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿的请求，依据不足，不予支持。吴秋香、赖礼淞经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证的权利，法院依法缺席审理与判决。判决：一、解除建行德化支行与吴秋香、赖礼淞签订的350656606-2012-20140436026号《个人住房借款合同》、350656606-2032-20140511617号《个人住房借款合同》。二、吴秋香应在本判决生效后十五日内偿还建行德化支行借款本息338921.47元。三、德化银厦公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。德化银厦公司承担保证责任后，有权向吴秋香、赖礼淞追偿。四、驳回建行德化支行的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。双方二审的争议焦点：一、建行德化支行是否对涉案房屋享有优先受偿权；二、德化银厦公司是否应对本案债务承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。本案讼争的房产仅进行抵押预告登记，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，建行德化支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对讼争房屋享有现实的抵押权。建行德化支行要求将抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿，不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”建行德化支行有权选择要求担保人承担担保责任或按照双方签订的（2013）年建泉德个高保字9号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条的约定实现债权。德化银厦公司关于本案应优先折价卖、变卖抵押房产偿还借款，其公司不存在过错，不应对借款承担连带责任的辩解，于法无据，不予采纳。综上所述，德化银厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6383.82元，由德化县银厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕代理审判员  傅天真代理审判员  黄德福二〇一七年六月二十八日书 记 员  吕海芸速 录 员  王杰雄本案引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。