四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)成民初字第01595号 原告：成都龙潭裕都实业有限公司。住所地：四川省成都市东三环路二段龙潭都市工业集中发展区内。 法定代表人：张钧，董事长。 委托诉讼代理人：任正飞，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖凯，男，1976年1月3日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 被告：上海辉庆铜门窗有限公司。住所地：上海市松江区新浜镇叶新公路**。 法定代表人：沈黄辉，执行董事。 委托诉讼代理人：金旺，四川乐伯乐律师事务所律师。 原告成都龙潭裕都实业有限公司（以下简称龙潭公司）与被告上海辉庆铜门窗有限公司（以下简称辉庆公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年4月16日立案受理后，辉庆公司在提交答辩状期限内向本院提出管辖权异议，本院裁定予以驳回。辉庆公司基于同一合同关系以龙潭公司为被告，于2015年3月31日向本院另案提起诉讼，本院于2015年4月8日以（2015）成民初字第1487号案予以受理。根据当事人的申请，本院决定将两案合并进行审理，并依法组成合议庭于2016年8月8日公开开庭进行了审理，龙潭公司委托代理人任正飞、肖凯，辉庆公司委托代理人金旺到庭参加诉讼。庭审结束后，龙潭公司向本院提出鉴定申请，请求鉴定机构对辉庆公司制作安装的铜门窗的铜含量及窗框厚度是否符合合同约定的质量标准进行鉴定。本院依法委托成都产品质量检验研究院有限责任公司进行相关质量鉴定工作，由于龙潭公司未交纳鉴定费，导致鉴定机构于2017年5月8日终止了本次鉴定工作。本案现已审理终结。 龙潭公司向本院提出诉讼请求：1.判令龙潭公司减少向辉庆公司支付铜门窗价款600万元；2.判令辉庆公司向龙潭公司支付违约金587781.60元。事实和理由：2011年12月2日，龙潭公司与辉庆公司签订《成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同》，2011年11月9日签订《成都龙潭裕都A区铜门窗补充协议》，2012年9月18日双方又签订了《补充协议》。约定辉庆公司为龙潭公司“成都龙潭裕都总部城1#地”、A区江村会所、龙潭水乡及南广场制作安装铜门窗工程。主要材料要求：铜门窗框的材质及铜门窗铜板均为紫铜，紫铜含量执行行业标准（含量不低于97%）。铜门窗铜板厚度先后有所调整，由0.5mm调整为0.8mm。合同总价款为2832万元，即按2360元/平方米包干，价款包含价包括铜门窗的铜制品、框类及所有配件（含五金，门锁：五金件及门锁必须经原告认可）及运费、制作、安装、验收过程所产生的一切费用，不计取其他费用。2012年1月12日，双方又签订《龙潭阁铜门窗定制合同》，约定辉庆公司为龙潭公司“龙潭阁”制作安装铜门窗，主要材料要求也是铜门窗框的材质及铜门窗铜板厚度均为0.8mm的紫铜，紫铜含量执行行业标准（含量不低于97%），合同总价款为1069080元，该价款实行综合单价（具体约定与前述合同一致）。辉庆公司于2015年初基本完成上述铜门窗的制作、安装，双方于2015年2月4日组织验收。后龙潭公司发现辉庆公司将约定的铜门窗铜板擅自安装成铜铝复合板，龙潭公司便对辉庆公司制作、安装的铜铝复合板进行取样，委托四川省有色冶金研究院有限公司分析检测中心检验，该中心出具的《检验报告书》载明：铜铝复合板含铜量为27.81%，远低于约定的97%，铜板厚度也未达到约定的厚度0.8mm，构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因辉庆公司提供的铜门窗的铜板厚度、铜含量均不符合约定标准，龙潭公司请求辉庆公司承担减少价款600万元的违约责任（金额以最终司法鉴定为准），另外根据双方合同的约定，辉庆公司应向龙潭公司支付合同总标的2%的违约金，特提出上述诉讼请求，望判如所请。 辉庆公司答辩称，本案属于典型的建设工程施工合同，从合同约定的内容来看，辉庆公司承担设计、施工以及相应的工程安装，根据最高人民法院相关司法解释的规定，合同标题与内容不一致的，应以合同内容认定合同性质。同时，从施工结算以及竣工验收等情况也可以看出本案是建设工程施工合同纠纷。由于案涉工程已经完成竣工验收，且办理了竣工结算以及资料移交，监理单位和建设单位对工程质量均认可合格，产生诉讼的原因是龙潭公司想赖账所致，请求驳回龙潭公司的诉讼请求。 经审理查明，2011年12月2日，龙潭公司作为委托方（甲方），与承接方辉庆公司（乙方）签订《成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同》，约定由辉庆公司承担龙潭公司“成都龙潭裕都总部城1#地”、A区江村会所、龙潭水乡及南广场铜门窗工程，铜花格门窗制作尺寸详见甲方图纸，制作铜门窗总面积约为12000平方米（含铜门窗框），竣工结算时据实办理结算。铜门窗框的材质及铜门窗铜板厚度均为0.5mm的紫铜。紫铜含量执行行业标准含量不得低于97%），窗为断桥隔热铝合金包铜，内衬铝型材料，铝型材断面为H53系列，平开窗型材厚度为1.4mm，门为型材包铜，型材为50mm×70mm，厚度不低于2mm；门框、窗框的固定件型材（镀锌方管“窗”25*50*1.5；“门”25*50*2），门窗的锁及五金配件由甲方选型，中空钢化玻璃按施工图设计技术指标（5+9+5）。工程工期为五个月整，合同总价款为2832万元，该价款实行综合单价包干制2360元/m2，该价款为含税价包括铜门窗的铜制品、框类及所有配件（含五金件、门锁；五金件及门锁必须经甲方认可）及运费、制作、安装、验收过程所产生的一切费用，不再计取其他费用。双方对于付款时间约定：“1.本合同生效后，乙方进场安装门、窗固定框架（钢制），甲方2011年元月10日支付本合同总价款的10%，即283.2万元。2.乙方分批次供货，每满3000m2为一个批次，每批次铜门窗的半成品逐步运到甲方现场，经甲方在五个工作日内确认无异议后，五个工作日内甲方支付乙方该批次总价款的60%；若甲方无故超过五个工作日内未确认，甲方仍然在后五个工作日内支付乙方该批次总价款的60%；3.每批次铜门窗工程安装完成后，经甲方在五个工作日内确认无异议后，五个工作日内甲方支付乙方该批次总价款的20%；若甲方无故超过五个工作日内未确认，甲方仍然在后五个工作日内支付乙方该批次总价款的20%，以此类推，直至本合同履行完毕；4.铜门窗工程全部验收合格后，经甲方在五个工作日内确认无异议后，五个工作日内向甲方支付乙方结算款的5%工程款；若甲方无故超过五个工作日内确认，甲方仍然在后五个工作日内支付乙方结算总价款的5%工程款；5.5%余款为质保金，质保期以最后一批验收合格为起点计算满第一年甲方无异议后十个工作日内支付乙方结算总价款的2.5%，质保期满第二年甲方无异议后十个工作日内支付乙方结算总价款的2.5%。”第五条第1款约定：“1.乙方提供甲方竣工验收资料及本合同封样的样品进行验收，门窗须符合国家有关门窗验收检测标准。2.乙方按甲方要求的期限制作安装完成后，其外观和各项技术指标达到甲方要求；3.乙方竣工后通知甲方组织人员进行竣工验收。经竣工验收合格后交付甲方。”双方还约定了其他相应的权利义务。 2011年11月9日，双方签订《成都龙潭裕都铜门窗工程合同补充协议》，约定辉庆公司为龙潭公司制作“成都龙潭裕都总部城”A区江村会所、龙潭水乡及南广场铜门工程，总面积约为5000平方米（含铜门框），竣工结算时据实办理结算。铜门框的材质及铜门窗铜板厚度原合同为0.5mm，现调整为0.8mm的紫铜，增加了0.3mm的紫铜。紫铜含量执行行业标准含量不得低于97%），门为镀锌钢管包铜：40mm×60mm，门框固定件型材（镀锌方管“门”25*50*2），门锁及五金配件由甲方选型，中空钢化玻璃按施工图设计技术指标（5+9+5）。合同总价款为50万元，该价款实行综合单价包干制在原合同价的基础上增加100元/m2，该价款为含税价包括铜门的铜制品、框类及所有配件（含五金件、门锁；五金件及门锁必须经甲方认可）及运费、制作、安装、所在地质检部门检测（现场抽样送检）验收过程所产生的一切费用，不再计取其他费用。 2012年1月10日，委托方龙潭公司（甲方）与承接方辉庆公司（乙方）签订《龙潭阁铜门窗定制合同》，龙潭公司将成都龙潭裕都总部城“龙潭阁”铜门窗工程。铜花格门窗制作尺寸详见甲方图纸，制作铜门窗总面积约为453平方米（含铜门窗框），竣工结算时据实办理结算。铜门窗框的材质及铜门窗铜板厚度均为0.8mm的紫铜。紫铜含量执行行业标准含量不得低于97%），窗为镀锌钢管包铜：30mm×50mm×1.5mm；门为镀锌钢管包铜40mm×100mm×1.5mm；门框、窗框的固定件型材（镀锌方管“窗”40*100*1.5；“门”不小于10*100*1.5），门窗的锁及五金配件由甲方选型，中空钢化玻璃按施工图设计技术指标（5+9+5）。工程工期为二个月整，合同总价款为1069080元，该价款实行综合单价包干制2360元/m2，该价款为含税价包括铜门窗的铜制品、框类及所有配件（含五金件、门锁；五金件及门锁必须经甲方认可）及运费、制作、安装、验收过程所产生的一切费用，不再计取其他费用。双方对于付款时间约定：“1.本合同生效后，乙方进场安装门、窗固定框架（钢制）完成后，在一周内甲方支付乙方10万元。2.铜门窗工程组装完成后，经甲方确认工程量后，甲方支付乙方该价款的90%。3.铜门窗工程经相关部门验收合格后，经甲方在五个工作日内确认无异议后，五个工作日内向甲方支付乙方结算款的5%（包括已付款）；4.5%余款为质保金，质保期满第二年甲方无异议后十个工作日内甲方支付乙方。”第六条第1款约定：“1.乙方提供甲方竣工验收资料及本合同封样的样品进行验收，门窗须符合国家有关门窗验收检测标准。2.乙方按甲方要求的期限制作组装完成后，其外观和各项技术指标达到甲方要求；3.乙方竣工后通知甲方组织人员进行竣工验收。经竣工验收合格后交付甲方。”双方还约定了其他相应的权利义务。 2012年9月18日，龙潭公司（甲方）与辉庆公司（乙方）签订《补充协议》一份，内容为：“1.截止2012年6月14日经甲、乙双方共同确认乙方已完成总产值17665371.72元，甲方已付乙方（包括预付款）共计10620721元，尚有应付款6341576.38元；2.甲方同意在2012年7月15日、2012年7月31日，分别向乙方支付工程款150万元，两次共计300万元；3.乙方承诺剩下的A区龙潭水乡、龙潭阁、江村会所、南广场未完铜门窗工程在2012年11月25日前完工；在甲方按第2条约定支付资金的情况下，乙方如未完成剩下工程，每天按合同总额万分之二赔偿甲方相关损失。逾期7个工作日甲方有权主张权利和追究赔偿。4.甲方在乙方按第3条承诺完成工期的前提下，保证将第1条约定之余款，与2012年11月25日付清3341576.38元。5.甲方同意在2013年1月20日前付清合同约定的应付款，逾期未付按未付款项的每天万分之二赔偿给乙方，逾期7个工作日乙方有权主张权利和追究赔偿。6.验收：乙方提出报量后，甲方应根据原合同组织人员5个工作日内验收并签字确认。7.该补充协议与2011年12月2日甲乙双方签订的《成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同》具有同等法律效应，与原合同有异的地方按补充为准。” 2013年12月25日，辉庆公司以案涉工程已完工为由，请求龙潭公司根据合同尽快安排人员组织验收。2013年12月31日，龙潭公司常务副总签署“请工程部牵头组织安时间和相关人员进行验收”的意见，总经理签署意见“按周常务意见办”。2014年9月29日，辉庆公司向龙潭公司发出《再次要求办理竣工验收事项的申请》，内容为：“龙潭公司：我公司于2010年12月2日承接贵公司开发的‘成都龙潭裕都总部城1号地A区江村会所，龙潭水乡及南广场铜门窗工程’。根据贵公司要求已于2013年12月25日完工。我公司于2013年12月25日向贵公司提交相关验收资料并申请了竣工验收，但贵公司一直未组织人员进行相关验收，我方至今未接到建设方验收通知，且贵公司对已完成工程已全部投入实际使用。现我公司再次提供相关验收资料请贵公司给我公司办理竣工验收手续。”辉庆公司常务副总签署“同意办理验收，请工程安排实施”的意见。2015年1月21日，辉庆公司向龙潭公司移交了相关资料，包括竣工图及隐蔽资料等。 2015年1月26日，龙潭公司与辉庆公司签署《关于处理龙潭水乡拆除铜门窗的报告》，双方对于因设计变更导致拆除的74.86平方米铜门窗的折价费用进行了约定。 2015年2月4日，建设单位组织监理单位、施工单位对辉庆公司施工的成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同进行验收，最终验收结论为验收合格。同日，辉庆公司与物业单位、建设单位签署《移交单》，对门锁、钥匙进行了交接。2015年2月10日，辉庆公司与龙潭公司签署《建设工程造价结算书》，确认成都龙潭裕都A区铜门窗工程结算造价为31572333元，“龙潭阁”铜门窗订制工程结算造价为1358678元，合计32931011元。庭审中，双方均口头认可龙潭公司已向辉庆公司支付的工程款为26809319元，质证时，龙潭公司主张向辉庆公司支付的工程款（含以房抵债的款项）为26811596元，辉庆公司代理人不持异议。 2012年6月18日辉庆公司与龙潭公司组织人员对龙潭总部南广场A区左侧、右侧铜板，室内门和龙潭阁的铜门铜窗铜板厚度进行测量，测量数据中有的高于0.8mm，也有的低于0.8mm，但最终的测量结论均为基本合格。庭审中，龙潭公司提供了四川省有色冶金研究院有限公司出具的编号：外委字（2015）0246号《检测报告》，载明的铜铝复合板中铜含量为27.81%，铝含量为71.40%。由于辉庆公司对该《检测报告》的真实性不予认可，龙潭公司向本院申请鉴定，本院委托成都产品质量检验研究院有限责任公司对辉庆公司制作安装的“成都龙潭裕都总部城”铜门窗工程涉及的七个区域中铜门、铜窗框的铜含量及窗框厚度进行质量鉴定，因龙潭公司未预交鉴定费，鉴定机构于2017年5月8日向本院出具《关于终止司法鉴定工作的通知书》。 本院另查明，辉庆公司系登记成立的有限责任公司，经营范围：门窗、扶手加工、销售、安装、铁艺装潢服务；工艺品批发零售。 上述事实，有《成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同》、《成都龙潭裕都铜门窗工程合同补充协议》、《龙潭阁铜门窗定制合同》、《补充协议》、《竣工验收申请》、《成都龙潭裕都实业有限公司工程文件审阅会签单》、《再次要求办理竣工验收事项的申请》、《分项（单位）工程项目验收表》、《移交单》、《结算书》、《付款明细》、《关系成都龙潭总部南广场铜门铜窗铜板厚度测量报告》、《关系成都龙潭总部龙潭阁铜门铜窗铜板厚度测量报告》、《检测报告》、《鉴定申请》、《关于终止司法鉴定工作的通知书》、工商登记信息以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，龙潭公司与辉庆公司签订的《成都龙潭裕都A区铜门窗工程合同》、《成都龙潭裕都铜门窗工程合同补充协议》、《龙潭阁铜门窗定制合同》、《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。本案争议的焦点有三个：一是案涉合同的性质；二是龙潭公司主张在辉庆公司应得价款中减少600万元的请求是否成立；三是龙潭公司主张辉庆公司承担违约金587781.60元的请求是否成立。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”不管是承揽合同还是建设工程合同，都涉及到承揽人（或承包人）向定作人（或发包人）交付工作成果的问题，而且《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此，从广义上讲，建设工程合同属于承揽合同的一类，二者具有许多相似之处。但是，立法机关将承揽合同和建设工程合同分别规定在合同法分则的不同章节里，说明二者又存在重大区别。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本院认为，铜门窗的制作和安装虽然与建筑工程有联系，但其不能单独认定为土木工程、建筑工程、线路管道或者装修工程。而建设工程中“设备安装”是指施工企业对机械、设备进行安装而非对建筑物的门窗进行制作和安装。同时，根据现行法律规定，我国对建设工程中的设备安装实行资质管理，只有具备相应资质的企业才能承接相应工程，而对铜门窗的制作和安装并无相应的资质要求。就本案而言，辉庆公司不具备建筑施工企业资质，其根据与龙潭公司签订的相关协议，对龙潭裕都总部城的铜门窗进行制作和安装应当认定为承揽合同中的定作更为妥当，辉庆公司主张与龙潭公司建立了建设工程施工合同关系的理由不成立，本院不予支持。鉴于本院立案时将案由确定为建设工程合同纠纷不当，本院在结案时对此予以纠正。 关于第二个争议焦点，辉庆公司已经向龙潭公司交付工作成果，且龙潭公司组织相关单位进行了验收，验收结论为合格。龙潭公司提交的四川省有色冶金研究院有限公司分析检测中心出具的《检测报告》系其单方委托，且没有证据证明被检测的样品来自于辉庆公司所制作、安装的铜门窗，故不能作为认定辉庆公司提供的铜门窗框及铜板紫铜含量不符合合同约定的依据。在铜板厚度方面，龙潭公司提供的测量报告中虽然有的厚度低于0.8mm，但双方均作出了基本合格的测量结论，故该测量报告不能作为认定辉庆公司提供的铜板厚度不满足合同约定的依据。在本院释明后，龙潭公司申请对铜门窗框及铜板的紫铜含量和铜板厚度进行鉴定，由于龙潭公司拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构终止了鉴定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院确定龙潭公司承担举证不能的法律后果。龙潭公司主张减少价款无证据证实，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，龙潭公司没有证据证明辉庆公司制作、安装的铜门窗存在质量问题，其请求辉庆公司支付违约金缺乏证据支持，本院不予支持。 综上所述，龙潭公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下： 驳回原告成都龙潭裕都实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费57914.47元，由原告成都龙潭裕都实业有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  冯 璐 二〇一七年六月十三日 书记员  袁龙飞