河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终3611号上诉人（原审被告）：孙惠玲，女，1963年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：阎海舰，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审原告）：樊迎祥，男，1956年1月25日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人孙惠玲因与被上诉人樊迎祥民间委托理财合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初19117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。孙惠玲上诉请求：1、上诉人对原审判决返还樊迎祥85306元无异议，但对原审按民间委托理财合同纠纷作为案由审理，并认定合同事实上已解除，上诉人更改密码系根本违约的认定不服，认为应按民事合伙纠纷作为案由审理，不应自2016年1月11日起计算同期银行贷款利息，而应自法院判决返还之日后10日起计算同期银行存款利息，请求依法改判。2、本案上诉费用，由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决对本案几个事实认定有误。1、本案不是民间委托理财合同纠纷，而应是个人合伙纠纷。本案原被告双方订立有《合伙投资期货协议》，明确了双方是个人民事合伙法律关系，而不应是委托理财合同关系。尽管该合伙协议中有委托合伙人樊迎祥实际操盘进行期货交易的约定，但不能据此认定双方是委托理财合同，而否认双方是个人合伙关系这一客观事实。2、把上诉人作为合伙人的止损行为视为合同解除行为，以及认为上诉人构成根本违约的认定错误，对本案合伙合同解除的时间认定错误。由于被上诉人樊迎祥的期货交易操盘使合伙资金亏损达三分之二，上诉人孙惠玲作为合伙人在合伙资金仅剩三分之一时，对合伙投资的期货交易账户采取了止损处理。孙惠玲实施该行为的合法权利来源是《民法通则》第三十二条、第三十四条。上诉人孙惠玲的更改期货交易账户密码以止损的行为，属于合伙人应享有的管理权和监督权，该权利对应的义务，则是要为合伙投资的最终盈亏结果及投资安全承担责任。原审将上诉人该合伙人权利的行使，视为根本违约行为不当。又以此认定《合伙投资期货协议》事实上已经解除亦不当。本案合伙协议终止的时间应为2016年4月9日。由于合伙协议因自然到期而终止，故本案也不存在法定解除或约定解除合同的事由或事实发生，也未见到樊迎祥曾向孙惠玲发出法定解除通知，故本案不存在合同解除与否的问题，而只有合同到期自然终止的问题。由于协议期满后的返还合伙财产，需要双方按比例结算，故樊迎祥符合实际的结算配合就显得尤为重要；但樊迎祥并不尊重其己交易亏损这一事实，企图以孙惠玲修改密码违约为由要求赔偿其全部投资本金，这是孙惠玲不能接受的。由此导致双方无法形成一致的结算意见，孙惠玲返还剩余合伙财产的10日起算点也就不能确定从何时起计。经人民法院判定应返还额的，自当从判定生效之日起10日内向樊迎祥返还。逾期返还的，才应当承担利息。且因樊迎祥有不当结算要求致结算无法确定，樊迎祥对此亦有过错，故不应支持其逾期支付期间的同期银行贷款利息，而应以合伙财产处于被保管状态，支持逾期按同期银行存款利息退还，方为公允。二、原审判决适用法律错误。综上：本案原审对本案案由认定错误，把上诉人作为合伙人的止损管理行为当做合同解除行为，认为上诉人构成根本违约的认定错误，对本案合伙协议的解除时间认定错误；适用法律错误；由此导致判决返还原告的85306元的利息起算时间不符合合同约定。恳请上级人民法院审查后依法予以改判。樊迎祥辩称，一、被答辩人在本案存在恶意拖欠债务的行为。上诉状中，被答辩人一方面对原判令其返还本金85306元没有异议，另一方面又以对利息的计算日期不服为由提起上诉，客观上持续拖欠至今已有1年5个月之久，满足了其长期占用答辩人资金的目的。何况对利息的计算是否有异议，不会对本金的自觉返还构成任何障碍，答辩人完全可以保留争议先行归还本金，但被答辩人以利息争议为借口，拒付全部债务。尤其是在原审期间拒绝签收开庭传票，造成一审法院无法有效送达，不得已原审又进行公告送达等等，答辩人的资金利益被其长期侵占，其露骨的恶意拖欠心态显露无疑，其行为不应当受到支持。二、被答辩人无权以止损为由单方修改密码解除协议，其过错无可非议。答辩人认为。1、双方既是合伙投资关系，同时也是委托理财关系，两者共存，不发生冲突。2、双方约定在合伙投资期间委托一方进行期货理财，正是体现了《民法通则》“合伙人投入的资产，由合伙人统一管理使用”的规定精神。而不能理解为在委托理财建立之后还可以随时干预，才叫“统一管理使用”。3、本案在委托理财期间，资金账面余额显示时有盈利，时有亏损，这是期货交易的正常现象。只有在约定的期限届满结算时，才可以最终判断是亏损还是盈利。因此，履行期间所显示的临时亏损，只是过程，不是结果。4、鉴于此，在双方委托理财关系确立之时，约定“全权委托乙方实际操盘进行期货交易，并由乙方自主选择并行使期货交易的品种、价格、建仓、持仓、平仓、交割、入金、出金等一切权限，甲方不予干涉”，这是针对期货理财在操作层面的时段性、单一性、独立性的特点所作的特别约定，而被答辩人擅自修改密码，造成操作中断，违反了上述约定，是确定性的根本违约。被答辩人无权以止损、行使管理权、监督权等为由违反上述约定。三、原判认定被答辩人单方解除协议构成根本违约是正确的，利率的计算时间和标准是客观公正的。1、双方协议本来约定有履行期限，但在履行期间由于被答辩人的根本违约而被迫中断，造成事实上被提前解除协议，使“自然到期而终止”成为不可能。2、在被答辩人以不可挽回的方式解除协议的情况下，跟法定解除、约定解除等概念扯不上任何关系，也不存在发出解除通知的情形。一方以行为表明解除合同，而要求另一方来发解除通知，这是一个奇怪而荒唐的逻辑，也明显缺乏法律常识。3、被答辩人单方解除协议后，本应及时退还剩余资金，但其长期占用，经索要拒不退还。以被答辩人单方解除协议并应退还资金的时间作为事实依据，原判认定“被告擅自更改交易密码、资金密码的行为构成根本违约，原告因此无法使用资金，故被告应以85306元为基数，自2016年1月11日起按照同期银行贷款利率向原告赔偿损失。”符合过错责任原则和公平原则。综上，请求依法维持原判。樊迎祥向一审法院起诉请求判令：1、返还欠款85306元（以账户余额为准）；2、赔偿经济损失17万元（根据账户余额计算）；3、赔偿利息损失1万元（以同期银行贷款利率标准计算至还款之日）。一审法院认定事实：2015年4月5日，原、被告签订了一份《合伙投资期货协议》，主要内容为：原、被告双方为了取得经济利益，合伙投资期货交易事宜；双方各出资255000元（共计51万元），以被告的名义在期货公司开户，全权委托原告实际操盘进行期货交易，并由原告自主决定期货交易的品种、价格、建仓、持仓、平仓、交割、入金、出金等一切期货平台的交易权限，被告不予干涉；双方深知期货交易具有的收益和风险的不确定性，对原告交易后的任何盈亏结果有充分的心理准备并共同接受，双方同意在结算时按对半比例共盈余，共担风险（第2条）；本协议合作期限为一年，期间因维护、开户等用于期货账户的服务及管理费用，以及对维护双方利益有关的其他合理费用，由双方共同承担；本协议履行期间，除非双方协商一致，任何一方不得单方要求追加或撤回投资，不得单方终止本协议；本协议履行期满后自然终止，双方按照期货公司的开户账单按第2条约定的比例进行结算，由被告在10日内向原告退还账户上的应分配给原告的盈亏余额，双方协商一致继续合作的除外；双方承认本协议纯属民间为追求证券期货市场投资利益的自愿行为，与各自身份和职业无关，且无论结果如何，均不影响其他正常交往和合作；本协议一式两份，签字后成立，原告将25万元支付给被告银行资金账户后生效；被告账户为：建设银行郑州黄河路支行、账（尾）号2454。2015年4月9日，被告与一德期货有限公司签订了一份《期货经纪合同》，约定一德期货有限公司接受被告委托，按照被告交易指令为被告进行期货交易，被告应当对交易结果承担全部责任。同日被告向一德期货有限公司提交了一份《开户申请表（自然人）》，申请开立其名下开户行为建行黄河路支行、尾号2454的银行账户作为期货结算账户。当日被告还向一德期货有限公司提交了一份《委托代理人授权书》，委托原告为被告的指令下达人、资金调拨人及结算单确认人。被告还签署了《温馨提示》，确认其在一德期货有限公司开立了内部资金账号01×××29。被告还签署了《期货交易风险说明书》、《客户须知》等。2015年4月10日，原告将255000元汇入被告账户。被告将存有51万元资金的期货账户及密码交给原告。2016年1月11日、4月7日，被告通过一德期货有限公司变更了期货账户的交易密码及资金密码，2016年4月7日账户01×××29客户权益为170613.59元，次日被告出金170600元，该账户客户权益为13.59元。2016年7月14日原告提起本诉。审理中，原、被告对2016年1月11日期货账户资金为170613.59元的事实均无异议。一审法院认为，原、被告签订的《合伙投资期货协议》系双方自愿、合意签订，不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。原、被告均应当依约履行自己的义务。依据协议约定，原、被告各出资255000元，共计51万元，以被告名义在期货公司开户后，全权委托原告实际操盘进行期货交易，被告不予干涉，结算时双方按对半比例共盈余，共担风险，协议履行期满后自然终止，双方按照期货公司的开户账单按第2条约定的比例进行结算，由被告在10日内向原告退还账户上的应分配给原告的盈亏余额，本协议签字后成立，原告将25万元支付给被告银行资金账户后生效。协议签订后，原告将资金支付至被告账户，该协议已生效。被告于2016年1月11日、4月7日变更了交易密码、资金密码，致使原告无法进行交易，协议无法履行，故双方签订的《合伙投资期货协议》事实上已经解除。原告要求被告向其平均分摊截至2016年1月11日的账户资金170613.59元计85306元，依据充分，该院予以支持。被告擅自更改交易密码、资金密码的行为，构成根本违约，原告因此无法使用资金，故被告应以85306元为基数，自2016年1月11日起按照同期银行贷款利率向原告赔偿损失。双方在签订协议时即明知期货交易具有收益和风险的不确定性，双方应共同承担交易的盈亏风险，截止2016年1月11日账户资金为170613.59元，在该日被告更改密码前交易账户由原告实际操盘交易，现原告以该日账户金额与投入本金差额为基础，要求被告赔偿其本金损失17万元（255000元－170613.59元÷2人≈169693元），依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告孙惠玲返还原告樊迎祥85306元并支付利息（以85306元为本金，自2016年1月11日起按照银行同期贷款利率计算至实际还款之日），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告樊迎祥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5280元，由原告负担3700元，被告负担1580元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致外，另查明，孙惠玲于2017年5月4日通过银行转账向樊迎祥支付了本金85306元。本院认为，孙惠玲与樊迎祥签订的《合伙投资期货协议》系双方自愿、合意签订，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法、有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应依约履行自己的义务。依据协议约定，孙惠玲、樊迎祥各出资255000元，共计51万元，以孙惠玲名义在期货公司开户后，全权委托樊迎祥实际操盘进行期货交易，孙惠玲不予干涉，结算时双方按对半比例共盈余，共担风险，协议履行期满后自然终止，双方按照期货公司的开户账单按协议第2条约定的比例进行结算，由孙惠玲在10日内向樊迎祥退还账户上的应分配给樊迎祥的盈亏余额，本协议签字后成立，樊迎祥将25万元支付给孙惠玲银行资金账户后生效。协议签订后，樊迎祥将资金支付至孙惠玲账户，该协议已生效。因孙惠玲于2016年1月11日、4月7日擅自变更了交易密码、资金密码，致使樊迎祥无法使用资金进行交易，协议无法继续履行，一审法院据此认定双方签订的《合伙投资期货协议》事实上已经解除，因孙惠玲构成根本违约，判令孙惠玲以85306元为基数，自2016年1月11日起按照同期银行贷款利率向樊迎祥赔偿损失，并无不当。综上所述，孙惠玲的上诉请求不能成立，应予驳回；但鉴于孙惠玲已于2017年5月4日通过银行转账向樊迎祥支付了本金85306元，本案事实已发生变化，本院二审应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初19117号民事判决第一项、第二项；二、孙惠玲于本判决生效后十日内向樊迎祥支付85306元的利息（以85306元为本金，自2016年1月11日起按照银行同期贷款利率计算至2017年5月4日）；三、驳回樊迎祥的其它诉讼请求。一审案件受理费5280元，由樊迎祥负担3700元，孙惠玲负担1580元。二审案件受理费50元，由孙惠玲负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  郑新红审判员  贾建新二〇一七年六月二十六日书记员  燕鹏娟