辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1581号上诉人（原审原告、被告）：宋晓峰，男，汉族，1970年11月6日出生，住址大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王庆云，辽宁瑞石律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文佳，辽宁瑞石律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：大连合成纤维研究设计院股份有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭任贤街1号。法定代表人：郭大生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔一鸣，辽宁昭明律师事务所实习律师。上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司（以下简称合纤公司）因与被上诉人宋晓峰劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宋晓峰上诉请求：1.请求法院撤销（2019）辽0293民初2452号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院以大连市最低工资标准1575元计算违法解除劳动合同赔偿金是错误的。上诉人在一审中向法庭提供了《招商银行户口历史交易明细表》，根据该明细表，上诉人自2017年8月至2018年7月期间实发工资平均为1645元，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定是：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算该条设定的是最低支付标准，而对于高出该标准的并没有进行限制，其目的在十保护劳动者权利。故在上诉人实发工资高于大连市最低工资标准的，应按2191.24元（实发工资1645元加上合纤公司提供的个人的社保缴费记中每个月单位应缴的社保546.24元合计2191.24元）来计算违法解除劳动合同赔偿金。二、一审法院认定上诉人在被上诉人处工作年限为24年是错误的。被上诉人自1994年开始为上诉人缴纳社会保险，但实际上，上诉人是1990年入职，为此上诉人在庭审中提供了《全民所有制劳动合同制工人录用书》、《招收全民劳动合同制工人登记表》、《工作人员工资变动审批表》、《机关事业单位工人套改工资审批表》及大连市人力资源和社会保障监制的《录用备案和就业登记表》等证据，证明上诉人自1990年9月15日幵始便在被上诉处工作，同时被上诉人在庭审中对于上诉人1990入职一事当庭表示认可，综上，应当认定上诉人的工作年限是28个月，应按28个月计算违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。合纤公司答辩意见与上诉意见一致。合纤公司上诉请求：请求撤销原判第一项和第三项，改判上诉人无须给付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一、原判认定《员工考勤管理制度》未经民主程序制定，属适用法律错误。首先，关于职工代表的产生方式、职工代表大会人数要求，散见于《企业民主管理规定》、《辽宁省职工代表大会规定》中，其中《企业民主管理规定》系由中华全国总工会牵头制定，充其量属于部门行政规章，而《辽宁省职工代表大会规定》的制定主体为辽宁省人民政府，性质上属于地方政府规章，前述规章在效力层级上并不能作为认定用人单位规章制度是否有效的法律依据。其次，上诉人据以解除被上诉人劳动合同的《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》是上诉人在与职工代表、工会平等协商后制定的，符合《劳动合同法》第四条规定的精神。即便不考虑职工代表，仅有工会参与平等协商，即应视为上诉人已履行了民主程序。再次，《劳动合同法》第四条关于“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”、“与工会或者职工代表平等协商确定”的规定主要是程序上的要求，目的是为了保障规章制度内容的合法性和合理性，防止用人单位通过不合法、不合理的规章制度侵害劳动者合法权益，如果一味机械套用所谓的民主程序来审查规章制度效力，而不去审查规章制度实体内容的合法性和合理性，无异于本末倒置。无论是从最高人民法院的态度，还是从广东、江浙等发达地区的地方审判指导意见来看，只要规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或告知的，即便民主程序存在些许瑕疵，也不影响规章制度的有效性。最后，早在2005年11月，上诉人即制定了《规章制度汇编》，其中《考勤制度（试行）》第三部分“缺勤”第五条明确规定：“未经请假或请假未获批准、假期已满续假未准而擅自缺勤，按旷工论处。一年内，员工连续旷工15天，累计旷工30天，企业有权与员工解除劳动关系。”该规定脱胎于上诉人改制前国家及大连市关于事业单位辞退聘用人员的规定。事实上，截至上诉人作出解除劳动合同决定时，被上诉人累计连续旷工早已超过15天，且累计旷工也已超过30天，即使不考虑上诉人于2018年4月11日通过的新“五项制度”，依据2005版《规章制度汇编》的规定，上诉人亦有权对被上诉人的旷工行为作出处理决定。二、原判遗漏认定被上诉人是否存在旷工行为这一关键事实在（2019）辽02民终4479号民事裁定书中，大连市中级人民法院明确指出原审法院应予审查被上诉人宋晓峰是否存在旷工事实，但原审法院置之不理，未对此作出任何实质性审查，遗漏认定案件关键事实。按照《劳动法》第三条以及《劳动合同法》第三条的规定，劳动者享有劳动权利，也应当履行劳动义务，遵守劳动纪律和职业道德。按照用人单位的要求到岗提供劳动，是劳动者最基本的义务，也是普遍为社会和法律所接受的劳动纪律。本案中，上诉人于2017年11月被案外人北京中基合融投资管理有限公司并购重组，上诉人因经营需要分别于2018年5月25日和2018年6月29日通知被上诉人返岗上班，但被上诉人并未到岗，且未履行任何请假手续，已然构成旷工，且持续时间长达40天，违反其作为劳动者应服从用人单位的工作安排、向用人单位提供劳动这一基本劳动纪律。在被上诉人严重违反劳动纪律的情况下，上诉人解除劳动合同，符合《劳动法》第二十五条第二项的规定。综上，原审判决存在认定事实和适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。宋晓峰辩称，不同意上诉人合纤公司的上诉请求，原审判决认定合纤公司违法解除的劳动合同是正确的，对此请求二审法院予以维持。宋晓峰向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付2014年9月1日至2018年6月拖欠工资51,528元（2212.3元×47/月-52,449.7元）；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金123,888元（2212.3元×28/月×2）。合纤公司向一审法院提出诉讼请求：请求对大连高新园区劳动人事仲裁委员会作出的大高劳仲裁字（2018）第163号仲裁裁决书的第一项错误裁决进行纠正，依法判令被告无须承担原告经济赔偿金75,600元，并维持裁决书第二项裁决。一审法院认定事实：原告于1994年1月入职大连合成纤维研究所（即被告）处，双方于1998年6月1日签订书面《劳动合同书》，约定原告从事驾驶员工作，工作期限自1998年6月1日至2001年5月31日。2004年6月1日，双方第二次签订书面《劳动合同书》，约定工作期限自2004年6月1日至2009年5月31日。2009年5月8日，原、被告续签工作期限自2009年6月1日起的无固定期限劳动合同。被告自1994年1月至2018年7月期间为原告缴纳社会保险。原告在被告处的工作年限为24年。由于被告经营出现困难，决定从2009年2月份起施行员工不定期放假。2014年9月1日，被告安排原告放假休息待岗。原告2014年9月至2015年6月的应发工资（实发工资及个人应缴纳的社会保险费之和）为2670.17元/月，2015年7月至2016年2月的应发工资为2170.17元/月，2016年3月至2016年6月的应发工资为1424.88元/月，2016年7月至2016年10月的应发工资为1248.05元/月，2016年11月至2017年6月的应发工资为1403.22元/月，2017年7月至2018年1月的应发工资为1379.17元/月，2018年2月的应发工资为1523.17元，2018年3月至2018年6月的应发工资为1451.17元/月。原告在劳动合同解除前十二个月的平均应发工资为1415.17元/月。2018年5月28日，被告通知原告于2018年6月4日早9点到公司人力行政办公室报道上班，若未按时上班，根据公司规定按旷工处理，如有特殊情况，提供相关证明材料到人力资源部办理相关手续。2018年6月4日，包括原告在内的被通知返岗工作的员工向被告单位领导就返岗工作一事反映意见，员工对于公司要求立即返岗报道、返岗后仅按照60%标准发放工资等问题表示不能接受，被告单位领导未予明确答复。2018年7月9日，被告向公司工会发送了《关于对刘文建、宋晓峰、周剑明、杨桂樑、殷庆军五名员工予以除名的通知》。2018年7月11日，工会回复被告同意对上述五名员工予以除名的决定。2018年7月13日，被告通知原告，公司于2018年6月4日通知其回公司上班，因其未能按时到岗，且无相关请假审批手续，违反了公司相关规定，予以辞退处理。2018年7月16日，被告将其对原告等六名员工的辞退处理决定进行了通告，辞退理由为以上六人未能执行公司考勤管理制度相关规定，且无相关请假审批手续，违反了公司《员工考勤管理制度》第六项第三条“员工连续旷工超过3天，或1年之内累计旷工时间超过5天者，公司有权给予辞退处理”之规定。2018年10月31日，宋晓峰作为申请人以大连合成纤维研究设计院股份有限公司为被申请人向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年12月12日作出仲裁裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金75600元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至一审法院。另查，大连市最低工资标准如下：大连市最低工资标准为：2009年8月至2010年6月为700元；2010年7月至2011年3月为900元；2011年4月至2013年6月为1100元；2013年7月至2015年12月为1300元；2016年1月至2017年12月为1530元；2018年1月至2018年6月为1620元。大连市每月最低生活保障标准为：2009年1月至2009年3月均为320元、2009年4月至2010年3月均为360元、2010年4月至2011年3月均为380元、2011年4月至2011年12月均为420元、2012年1月至2013年3月均为480元、2013年4月至2014年6月均为530元、2014年7月至2015年6月均为570元、2015年7月至2016年6月均为610元、2016年7月至2017年6月均为640元、2017年7月至2018年6月均为670元、2018年7月至2018年8月均为690元。再查，2005年11月，被告颁布《规章制度汇编》，其中《考勤制度（试行）》第三条第5款规定：“未经请假或请假未获批准、假期已满续假未准而擅自缺勤，按旷工论处。一年内，员工连续旷工15天，累计旷工30天的，企业有权与员工解除劳动关系”；《违纪处理暂行规定》第11条规定：“旷工按小时累计，旷工一天（四小时算一天），扣发一日工资；连续旷工十五天，年累计三十天，予以除名。”《公司新制定“五项制度”审批意见单》于2018年4月11日作出，内容为：“新‘五项制度”包括：《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》、《员工休假管理制度》、《员工日常行为规范》、《办公车辆管理制度》。公司董事、监事、工会和人力部，于2018年4月11日在公司四楼会议室召开了新‘五项制度’研讨扩大工作会，入会人员一致通过了此‘五项制度’。公司决定：在我司企业微信号予以公示；并责成监事会、工会与人力部再以微信和（或）短信方式通知我司全部放假人员，且要保留相关通知证实资料。”落款处有公司董事五人签字、监事三人签字、工会与职工代表九人签字（其中四人为上述董事或监事）、人力部一人（亦为监事）签字。被告以微信方式向原告发送了《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》、《员工休假管理制度》、《员工日常行为规范》、《办公车辆管理制度》的PDF格式文件，原告回复“收到”。大连合成纤维研究设计院股份有限公司工会委员会于2019年4月15日出具证明一份，载明；公司前身系大连合成纤维研究所，为国有事业单位。2003年12月23日，大连合成纤维研究所改制为非上市股份有限公司，名称变更为大连合成纤维研究所股份有限公司。2009年3月18日名称变更为大连合成纤维研究设计院股份有限公司。为建立健全公司化管理制度，公司于2005年11月集中开展了规章制度编制工作，听取了工会和职工意见，形成公司《规章制度汇编》，发放至公司各部门并在工会存档一份。该《规章制度汇编》一直沿用。2018年4月工会参与修订了公司规章制度，完善了《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》、《员工休假管理制度》、《员工日常行为规范》、《办公车辆管理制度》。案外人北京中基合融投资管理有限公司于2017年11月22日认缴被告公司出资2045.66万元。被告公司于2017年11月29日召开2017年第五次临时股东大会形成决议。一审法院认为，关于原告2014年9月至2018年6月的待岗工资是否足额发放的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”现原告自2014年9月1日开始放假休息待岗，未向被告提供正常劳动，故工资的发放应当按照国家有关规定处理，即大连市劳动保障局于2003年7月25日发布的《关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条，该条规定：“因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”结合大连市历年最低工资标准，原告待岗期间的应发工资不得低于大连市最低工资标准的80%，即2009年8月至2010年6月应不低于560元；2010年7月至2011年3月应不低于720元；2011年4月至2013年6月应不低于880元；2013年7月至2015年12月应不低于1040元；2016年1月至2017年12月应不低于1224元；2018年1月至2018年6月应不低于1296元。根据已查明事实，原告待岗期间的工资均不低于上述法律的强制性规定；另根据原、被告提供的工资明细及工资发放记录，原告待岗期间的实发工资亦不低于本市城镇居民最低生活保障线。原告主张其与被告约定按照原工资的65%发放待岗期间工资并无证据证明，且于法无据，一审法院不予采纳。综上，原告要求被告支付2014年9月1日至2018年6月拖欠工资51528元的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告解除与原告的劳动合同关系是否违法的问题。虽然被告提交了《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》、《公司新制定“五项制度”审批意见单》、阅读记录及微信聊天记录。但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”首先，被告单位参与制定上述规章制度并签字通过的人员主要为被告的管理人员（董事、监事及人力部共八名），签字的工会与职工代表虽有九名，但其中四名为上述已签字的管理人员；其次，被告自认当时被告公司劳动关系在册人员为129人，被告未提供证据证明在审批意见单中签字的工会与职工代表系经全体职工选举产生，故该九人不能代表全体职工的意志，且参会人数不符合职工代表大会要求的人数标准。故即使在审批意见单中签字，亦不足以认定相关制度系被告与工会或者职工代表平等协商所确定；第三，被告召开的工作扩大会议形成的为审批意见单，不能证明上述制度系经职工代表大会或全体职工讨论形成；第四，原、被告提供的2018年6月4日录音中可体现被要求返岗的员工已对该规章制度提出异议，但被告并未就职工的意见予以协商处理。综上，被告提供的《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》未经民主程序制定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，即使被告履行了相应的告知义务，上述制度亦不能作为被告与原告解除劳动合同的依据。故被告据此解除与原告之间的劳动关系不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”由于原告在劳动合同解除前12个月的平均工资1415.17元/月低于大连市最低工资标准1575元/月，故被告应当按照大连市最低工资标准向原告支付违法解除劳动合同赔偿金75,600元（1575元/月×24个月×2倍）。原告主张其于1990年入职被告处，并无充分证据加以证明，一审法院不予采信。被告要求不予支付的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、合纤公司于判决生效之日起十日内给付宋晓峰违法解除劳动合同赔偿金75600元；二、驳回宋晓峰的其他诉讼请求；三、驳回合纤公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由合纤公司负担。在本院审理过程中，大连合成纤维研究设计院股份有限公司提交的证据：证据一、《大连合成纤维研究所职工代表大会决议及改制情况的报告》，拟证明2003年5月23日，合纤公司前身大连合成纤维研究所召开职工代表大会，审议通过了《关于大连合成纤维研究所改制情况的报告》，该报告第三部分明确提出“在职职工安置费是用于改制后职工脱离国有身份的补偿费用，给予入股职工充抵股权或失业职工的买断补偿”。证据二、《发起人协议书》，拟证明2003年5月23日，宋晓峰作为发起人之一，与其他发起人签署《发起人协议书》，宋晓峰认购合成纤维股份4.6万元，其中包括改制安置费2万元、增量资产奖励0.9万元、货币置换净资产0.5万元，宋晓峰现金出资1.2万元，持股0.18%。证据三、《关于同意大连合成纤维研究所出售后该职位股份有限公司的批复》，拟证明2003年11月17日，大连市经济体制改革办公室下发大体改办发〔2003〕66号文件，同意大连合成纤维研究所以协议方式出售给郭大生等308人，职工安置费被作为改制后股份有限公司的出资款。以上三个证据共同证明宋晓峰在合纤公司改制前的工龄已经由2万元安置费以及奖励性配置资产买断，即使上诉人应当支付违法解除赔偿金，工作年限也应该从2003年11月18日起算。宋晓峰质证意见：真实性没有异议。对要证明的问题有异议。一、决议及报告，该报告明确确认了在职职工安置费是用于改制后职工脱离国有身份的补偿费用，这个费用的性质已经很明确了，就是对于职工脱离国有身份的一种补偿，而不是买断，对于这种补偿给予了两个途径，一个是职工冲抵股权，或者是用于买断补偿，本案结合上诉人所提供的第二份证据，宋晓峰用这部分的补偿购买了公司的股份，其中持股0.18%，2万元以及自己出资1.2万元，那么也就是说这2万元已经冲抵股权了，而不是职工的工龄的买断。对于第三份证据批复，第4条有明确规定，从这条可以认定被上诉人宋晓峰的劳动关系应当连续计算。双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。本院补充查明，2003年12月23日，大连合成纤维研究所改制为非上市股份有限公司，名称变更为大连合成纤维研究所股份有限公司。在改制过程中，向被上诉人宋晓峰发放改制安置费2万元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的其无须给付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，上诉人提交的《员工考勤管理制度》、《严重违反规章制度的处理办法》、《公司新制定“五项制度”审批意见单》未经民主程序制定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，不能作为上诉人与被上诉人解除劳动合同的依据。上诉人解除劳动合同违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人系于2003年11月17日经大连市经济体制改革办公室批准由事业单位改制为股份有限公司。改制过程中，大连合成纤维研究所已以抵顶股权认购款的形式给予被上诉人安置费20,000元。被上诉人在上诉人处的工作年限应自2003年12月24日开始计算。上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金47,250元（1,575元/月×15个月×2倍）。对宋晓峰此部分诉讼请求合理部分，本院予以支持。关于上诉人宋晓峰主张其离职前12个月工资应当为2129.24元一节，本院认为，宋晓峰系依据其离职前12个月工资卡收入总和计算12个月平均工资，再主张应当加入单位应缴纳社保费用，以上计算得出前述数额。因工资卡中可能存在离职前12个月发放款项中并非属于此12个月工资收入的情形，宋晓峰的此种计算方法无法律依据。原审法院的计算方法及所依据的法律并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。至于宋晓峰提出的应当按28个月计算违法解除劳动合同的赔偿金问题，如前所述，大连合成纤维研究所已以抵顶股权认购款的形式给予宋晓峰2万元，其计算违法解除劳动合同赔偿金应当自2003年12月24日开始计算。故对其此项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2452号民事判决的第二项、第三项；二、变更大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2452号民事判决的第一项为：上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人宋晓峰违法解除劳动合同赔偿金47,250元；三、驳回上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司其他上诉请求和被上诉人宋晓峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司负担，二审案件受理费20元，由上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司负担5元，被上诉人宋晓峰负担15元。本判决为终审判决。审判长 宁 宁审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二〇年六月一日书记员 苏 锐