安徽省黄山市黄山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1003民初325号原告：黄山海安房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：严培武，该公司总经理。破产管理人：安徽道同律师事务所。诉讼代表人：吕泽民，破产管理人负责人。委托诉讼代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。被告：宁波诺冠国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市高新区。法定代表人：程雅芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王益，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。被告：宁波保税区飞翔化工有限公司。住所地浙江省宁波市保税区。法定代表人：严培武，该公司总经理。被告：程雅芳，女，1979年12月14日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：王益，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。原告黄山海安房地产开发有限公司（以下简称海安房产公司）与被告宁波诺冠国际贸易有限公司（以下简称诺冠国贸公司）、宁波保税区飞翔化工有限公司（以下简称飞翔化工公司）、程雅芳对外追收债权纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海安房产公司的委托诉讼代理人汪周阳、被告诺冠国贸公司和被告程雅芳的委托诉讼代理人王益到庭参加诉讼，被告飞翔化工公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。海安房产公司向本院提出诉讼请求：1.判令诺冠国贸公司偿还代偿银行借款11535200元；2.判令程雅芳对诺冠国贸公司该债务承担连带清偿责任、飞翔化工公司在该债务7690133元范围内承担连带清偿责任；3.判令诺冠国贸公司、飞翔化工公司、程雅芳承担本案诉讼费用。事实和理由:2016年11月28日，黄山区人民法院依法裁定受理宁波中洲建设工程有限公司申请海安房产公司破产清算一案，同时指定安徽道同律师事务所为破产管理人，吕泽民为管理人的负责人。破产管理人在工作中发现：2013年2月25日，飞翔化工公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订了《最高额保证合同》，约定：飞翔化工公司为中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行享有对诺冠国贸公司自2013年2月25日至2016年2月24日期间的主债权在110000000元的最高限额内提供连带责任保证。同年9月26日，程雅芳向中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行出具《个人无限连带责任保证函》，其保证对诺冠国贸公司自2013年9月26日至2016年9月25日期限内在中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订的所有融资合同产生的债权以其个人所有财产提供无限连带责任；2014年1月20日、2月12日、3月14日，诺冠国贸公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订了三份《国内预付款融资合同》，分别融资了10000000元、19000000元、8000000元。2014年5月14日，海安房产公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订《最高额抵押合同》，约定：海安房产公司以其位于安徽省黄山市黄山区甘芙大道西侧府前花园14幢B-03～B-06、车库14-1、住宅103、203、204、301、303、304、401～404、501～504；府前花园15幢商铺B07～B13、车库15-1～15-3、住宅103、203、204、303、403、404、501～504；府前花园19幢商铺B17、B18、B20、车库19-1～19-3、住宅306、401～405、501～506、601～606的房地产为中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行对诺冠国贸公司自2014年5月14日至2017年5月13日享有的债权在31636500元的最高余额内提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2014年8月12日、8月26日中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行就诺冠国贸公司的三笔借款向宁波市江东区人民法院提起诉讼，经宁波市江东区人民法院主持调解，分别达成调解协议，并以（2014）甬东商初字第2431号、2432号、2442号民事调解书予以确认。（2014）甬东商初字第2431号调解书载明：一、诺冠国贸公司归还中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行本金9999681.16元、支付利息53899.53元，并支付自2014年7月21日起至款项还清之日止按编号为2014（科技）字0021号《国内预付款融资合同》约定计算的利息（罚息、复利），上述款项于2014年9月30日之前付清；二、若诺冠国贸公司未按约定付款，中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行有权对海安房产公司提供的抵押房地产在抵押担保范围内折价、或以拍卖、变卖所得优先受偿；三、飞翔化工公司对上述第一项款项的支付在保证范围内承担连带清偿责任。（2014）甬东商初字第2432号调解书载明：一、诺冠国贸公司归还中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行本金8000000元、支付利息39200元，并支付自2014年7月21日起至款项还清之日止按编号为2014（科技）字0049号《国内预付款融资合同》约定计算的利息（罚息、复利），上述款项于2014年9月30日之前付清；二、若诺冠国贸公司未按约定付款，中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行有权对海安房产公司提供的抵押房地产在抵押担保范围内折价、或以拍卖、变卖所得优先受偿；三、飞翔化工公司对上述第一项款项的支付在保证范围内承担连带清偿责任。（2014）甬东商初字第2442号调解书载明：一、诺冠国贸公司归还中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行本金19000000元、支付利息93100元（利息暂计算至2014年7月20日），共计19093100元，此后利息、罚息、复利按合同约定结算至融资实际还清日止，利随本清；二、中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行对海安房产公司提供的抵押物享有优先受偿；三、飞翔化工公司、程雅芳对上述融资的偿还承担连带清偿责任。因诺冠国贸公司到期未履行上述生效调解协议，导致宁波市江东区人民法院强制执行时将海安房产公司提供的抵押房地产全部依法拍卖、变卖，总价款为11535200元，并全部用于归还诺冠国贸公司向中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行的融资借款本息。飞翔化工公司、程雅芳未按合同约定承担担保责任。诺冠国贸公司答辩称，对海安房产公司诉称事实基本认可，诉讼请求的金额应按实结算，但认为诺冠国贸公司享有对海安房产公司15000000元的债权，理应在其所负海安房产公司债务中予以抵销。飞翔化工公司未予书面答辩。程雅芳答辩称：1、与诺冠国贸公司答辩一致；2、其个人资产与诺冠国贸公司资产是分开的，海安房产公司没有提供其与诺冠国贸公司资产未分开的证据，请求依法驳回其诉讼请求。海安房产公司提交了9组证据：1、海安房产公司的营业执照、黄山区人民法院（2016）皖1003破申1号民事裁定书、黄山区人民法院决定书各一份，证明海安房产公司的法人身份和其已破产及指定安徽道同律师事务所为破产管理人；2、《国内预付款融资合同》三份、借款借据三份，证明诺冠国贸公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订了借款合同，融资借款37000000元，并对借款利息等进行了约定；3、《最高额抵押合同》、他项权利证各一份，证明海安房产公司为诺冠国贸公司在中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行的三笔融资借款提供房地产作为抵押担保；4、《最高额保证合同》一份，证明飞翔化工公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订了最高额保证合同，为其融资借款提供连带保证责任；5、《个人无限连带责任保证函》一份，证明程雅芳出具保证函对诺冠国贸公司的融资借款提供连带责任保证；6、民事调解书三份，证明诺冠国贸公司没有偿还中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行的融资借款，经宁波市江东区人民法院主持调解，双方达成调解协议，对融资借款的偿还期限、责任进行了约定；7、变卖申请书一份、宁波市江东区人民法院执行裁定书二十三份，证明诺冠国贸公司在调解协议约定的期限内仍未归还融资借款，导致海安房产公司抵押房地产全部被宁波市江东区人民法院拍卖、变卖用于清偿诺冠国贸公司的融资借款、支付诉讼费用和执行费用等，经核对执行裁定书，总价款为11535200元；8、诺冠国贸公司工商信息登记表一份，证明诺冠国贸公司为一人有限责任公司，股东为程雅芳；9、海安房产公司申请法院调取的证据即宁波市江东区人民法院执行裁定书八份、拍卖流水清单一份、执行款划审批单三张、执行笔录一份、中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行函和慈溪恒欣房地产评估有限公司出具的估价结果调整函各一份、国税和地税发票四张、执行费票据四张等，证明海安房产公司的房地产被依法拍卖。诺冠国贸公司提交了4份证据：1、杭州银行宁波北仑支行转账凭证三份，证明海安房产公司向诺冠国贸公司借款15000000元；2、宁波晟美达联贸易发展有限公司债权确认书一份，证明海安房产公司15000000元借款的实际债权人为诺冠国贸公司；3、宁波晟美达联贸易发展有限公司登记基本情况及变更登记情况各一份，证明该公司的基本情况和名称由原宁波燎昆贸易有限公司变更为现宁波晟美达联贸易发展有限公司；4、中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行放贷凭证三份，证明诺冠国贸公司将该行的三笔借款转付给宁波燎昆贸易有限公司。以上证据综合证明诺冠国贸公司对海安房产公司拥有15000000元的债权，该债权应在诺冠国贸公司所付海安房产公司的债务中抵销。飞翔化工公司和程雅芳未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、程雅芳对海安房产公司提交的证据5、8的关联性和证明目的有异议，认为其出具保证函是基于诺冠国贸公司与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行间的借贷法律关系而提供的个人无限连带责任保证，并不意味海安房产公司向诺冠国贸公司行使追偿权时，程雅芳承担相应的连带保证责任。因海安房产公司提供的是最高额抵押担保，而程雅芳提供的是连带保证责任担保，且海安房产公司代为清偿的债务未高于其抵押担保的额度，程雅芳的异议理由成立，关联性不予认定；对海安房产公司提交的证据9，诺冠国贸公司认为不能依据执行裁定书确定的数额计算追偿数额，应按实际代偿的金额计算，税款、诉讼费用、执行费用等不能计入追偿范围，程雅芳认为与其无关联性。本院认为，依法纳税是海安房产公司的义务，税款不计入追偿范围理由成立。而诉讼费用、执行费等是债权人实现债权而产生的其他费用，属于抵押担保范围，该费用海安房产公司支付后，即取得追偿权，因此，诉讼费用、执行费用等不能计入追偿范围的理由不能成立。诺冠国贸公司为一人有限责任公司，而程雅芳为该公司的自然人股东和法定代表人，其认为与本案无关联性，没有提供相关证据予以证实，异议理由不能采信。二、对诺冠公司提供的证据1即杭州银行宁波北仑支行于2014年6月25日三笔转账凭证，显示付款人为宁波晟美达联贸易发展有限公司（原宁波燎昆贸易有限公司），而宁波晟美达联贸易发展有限公司与诺冠国贸公司均为依法成立的独立法人而非关联公司，该证据仅证明宁波晟美达联贸易发展有限公司向海安房产公司转款15000000元的事实，不能证明海安房产公司向诺冠国贸公司借款15000000元，关联性不予认定；对诺冠国贸公司的证据2即宁波晟美达联贸易发展有限公司出具的债权确认书，因该确认书是在海安房产公司宣告破产清算后，本案诉讼过程中单方出具，并不是在其转款时或其后出具，且有海安房产公司、诺冠国贸公司盖章确认，加之海安房产公司不认可，其真实性、合法性、关联性均不予认定；对诺冠国贸公司的证据4即中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行的放贷凭证，仅能证明中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行履行其与诺冠国贸公司订立的三份《国内预付款融资合同》，向第三方宁波晟美达联贸易发展有限公司支付预付款融资义务，与本案无关联性，不予认定。综上，诺冠国贸公司的上述证据不能形成证据锁链相互印证海安房产公司向诺冠国贸公司借款15000000元的事实，进而达不到互负债权债务抵销的证明目的。本院认为，本案的争议焦点为：一、海安房产公司的追偿范围和追偿数额确定问题；二、诺冠国贸公司对海安房产公司是否存在15000000元债权和其对海安房产公司的涉案债务是否可以抵销问题；三、飞翔化工公司是否在7690133元范围内与诺冠国贸公司承担连带责任问题；四、程雅芳是否应对诺冠国贸公司的涉案债务承担连带清偿责任问题。一、关于追偿范围和追偿数额的确定问题。依据宁波市江东区人民法院（2015）甬东执恢字第160、161、162号执行裁定书确定拍卖、变卖的抵押房地产价格，经计算价款累计为11494200元。该款中海安房产公司缴纳拍卖、变卖抵押房地产所得税、增值税合计1226157.45元，交纳执行费计231856元。而依法纳税是海安房产公司的义务，其将税款纳入追偿范围，不符合法律规定，应予扣除。而执行费则属于《最高额抵押担保合同》约定的抵押担保范围内实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），应列入追偿范围。追偿数额为累计拍卖、变卖款总额中扣除应缴纳的所得税、增值税后的数额即10036186.55元；二、关于诺冠国贸公司对海安房产公司是否存在15000000元债权和其对海安房产公司的涉案债务是否可以抵销问题。从本案的客观事实来看，诺冠国贸公司是将其预付款融资借款转入宁波晟美达联贸易发展有限公司，而后宁波晟美达联贸易发展有限公也确实将其中的15000000元转入海安房地产公司，但诺冠国贸公司、程雅芳均没有提供海安房产公司出具的有效债务凭证，加之海安房产公司不认可，诺冠国贸公司对海安房产公司拥有15000000元债权的事实不能认定，进而双方互负债权债务予以抵销的抗辩理由不能成立；三、关于飞翔化工公司是否在7690133元范围内与诺冠国贸公司承担连带责任问题。诺冠国贸公司向中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行的三笔共计37000000元预付款融资借款，飞翔化工公司是在11000000元的最高余额内提供最高额保证，而海安房产公司是在31636500元的最高余额内提供抵押担保，且飞翔化工公司、海安房产公司是分别与中国工商银行股份有限公司宁波高新区支行签订最高额保证合同和最高额抵押合同，担保方式不同，况且海安房产公司代偿的债务没有超过其抵押担保的最高额，因此，海安房产公司要求飞翔化工公司在7690133元范围内与诺冠国贸公司承担连带责任的主张不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款和第七十五条第三款规定的情形，本院不予支持；四、关于程雅芳是否应对诺冠国贸公司的涉案债务承担连带清偿责任问题。诺冠国贸公司为自然人程雅芳独资的一人有限责任公司，该公司现虽存续，但处于经营异常即停业状态。庭审中，股东程雅芳不能提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，其应对公司的债务即海安公司代偿的诺冠国贸公司债务承担连带清偿责任。而程雅芳以海安公司先负有举证证明其资产与诺冠国贸公司资产混同的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，海安房产公司的部分诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持，其他诉讼请求部分，因不符合相关法律规定和其不能提供确实充分的证据予以证实，本院不予支持；飞翔化工公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，应视为其对自己的民事权利和诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、第七十五条第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波诺冠国际贸易有限公司于本判决生效后二十日内给付原告黄山海安房地产开发有限公司代偿款10036186.55元，被告程雅芳承担连带清偿责任；二、驳回原告黄山海安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费91011元，由原告黄山海安房地产开发有限公司负担11831元，由被告宁波诺冠国际贸易有限公司负担79180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  杨宝宏审 判 员  林星星人民陪审员  朱福红二〇一七年六月二十七日书 记 员  房丹霞