辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1021号上诉人（原审被告）：辽宁轩禾装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路72号。法定代表人：张慧。委托诉讼代理人：高峰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海青，男，1974年9月12日出生，汉族，住址朝阳县。委托诉讼代理人：何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳煜东装饰装修有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段28号。法定代表人：马中原。被上诉人（原审被告）：马中原，男，1979年8月30日出生，汉族，住址朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北票市支行，住所地北票市南山街二段2号。负责人：倪生德。委托诉讼代理人：靳万云，中国农业银行股份有限公司朝阳市分行内控和法规部副总经理。委托诉讼代理人：张广云，中国农业银行股份有限公司北票支行风险管理部经理。上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司（以下简称轩禾装饰装修公司）因与被上诉人朝阳煜东装饰装修有限公司（以下简称煜东装饰装修公司）、中国农业银行股份有限公司北票市支行（以下简称中国农行北票市支行）、王海青、马中原建设工程施工合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2019）辽1381民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人高峰，被上诉人中国农行北票市支行委托诉讼代理人靳万云、张广云，被上诉人王海青委托诉讼代理人何明明。被上诉人煜东装饰装修公司、马中原经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轩禾装饰装修公司的上诉请求是：撤销一审法院判决第一项第二款，即“被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司对前款负连带给付责任”，发改判为驳回被上诉人王海青的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审法院认定上诉人与被上诉人煜东装饰装修公司之间形成挂靠关系，事实不清，证据不足。北票市人民法院(2019)辽1381民初556号民事判决书已经认定，上诉人与煜东装饰装修公司之间为工程转包关系，而且煜东装饰装修公司与马中原在北票市人民法院(2019)辽1381民初556号民事诉讼中已明确自认，现该判决已生效，可直接作为定案证据。二、被上诉人王海青向法院提交的《工程经营管理责任书》是复印件，该证据来源不明，且无任何一方诉讼主体提供过此证据原件。一审法院以此复印为依据，判决认定上诉人与煜东装饰装修公司之间形成挂靠关系，无法律依据；如果挂靠关系成立上诉人不应与马中原个人签订《工程经营管理责任书》，而且上诉人没有理由在先于原审被告签订《建筑装饰工程施工合同》，先承包案涉工程两个月后，才与马中原个人签订《工程经营管理责任书》，此既不符合挂靠法律关系特征，更与《工程经营管理责任书》约定内容相违背。三、一审法院判决上诉人对被上诉人煜东装饰装修公司的工程款承担连带给付责任，无合同依据和法律依据。王海青在一审诉讼过程中自认其是与煜东装饰装修公司签订的《工程施工合同》，并提供合同原件予以证明，故《工程经营管理责任书》是本案无关。王海青从未主张或举证证明，其是因煜东装饰装修公司与上诉人挂靠关系，才与煜东装饰装修公司签订的工程施工合同，或煜东装饰装修公司是以上诉人名义或煜东装饰装修公司是以上诉人代理人的身份与其签订合同，故本案并不构成表见代理。王海青的合同相对人仅为煜东装饰装修公司，依据合同相对性原则，被上诉人王海青只能向其合同相对人煜东装饰装修公司主张权利，鉴于合同的签订及履行均与上诉人无关。因此，上诉人不应对煜东装饰装修公司的工程欠款承担连带给付责任。一审法院以《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，及其所谓“在审判实践中已被广泛适用”的理论，代替《民法总则》第一百七十八条关于“连带责任由法律规定或当事人约定”的规定，作出上诉人对煜东装饰装修公司的工程欠款承担连带给付责任的判决，也证明此判决结果既无合同依据、也无法律依据。煜东装饰装修公司、马中原，未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。王海青辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。同意一审法院判决。中国农行北票市支行述称，同意一审法院判决。王海青向一审法院起诉请求：请求四被告连带给付拖欠原告的工程款360，000元及利息（自2019年4月26日按照中国人民银行同期贷款利率计息）。诉讼费、保全费、保全保险费由四被告负担。一审法院认定的事实：2017年9月20日，马中原以煜东装饰装修公司名义与王海青签订《工程施工合同》，工程名称“农行办公楼改造工程”（农行与轩禾合同中工程的一部分）。2017年9月22日，中国农行朝阳分行与轩禾装饰装修公司签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称“农行（北票市支行）营业用房装修改造”，合同价款4,096，938.95元。在签订该合同时，中国农行朝阳分行作为中国农行北票支行的上级行，代替中国农行北票支行签订，实际履行主体是中国农行北票支行，权利义务均由中国农行北票支行行使。2017年11月8日，轩禾装饰装修公司作为甲方与乙方马中原签订《工程经营管理责任书》，主旨轩禾成立第二十四事业部，马中原为负责人，轩禾装饰装修公司作为公司与第二十四事业部签订《单项工程经营管理责任书》，并约定公司承揽项目工程，经项目的管理责任部门事业部内部竞标或分配，取得项目工程的管理权。同时，约定了事业部负责人权限、责任、风险及其他权利和义务。农行用房装修改造项目，合同总价款4,096，938.95元（以竣工结算为准）。乙方按本工程最终结算金额的3%向甲方上交工程管理费。马中原向轩禾装饰装修公司签写《不拖欠农民工工资承诺书》、《不拖欠经销商贷款承诺书》，轩禾装饰装修公司与马中原签订《安全生产协议书》。2018年3月24日，马中原书面确认王海青施工工程量价款582，988元。2019年4月25日，马中原为王海青书写欠条，内容为“截止2019年4月25日止，我共欠王海青工程款360，000元。”根据中国农行朝阳分行与轩禾装饰装修公司的约定，在审定工程决算后，按决算审定额与已付合同价款的差额，扣除质保金后支付剩余工程款项。承包人将决算审定工程款总额的10%作为质保金，由发包人保留。质保金于项目竣工验收合格满一年后，视工程实际运行情况及承包人保修情况支付5%，质保金于项目竣工验收合格满二年后，视工程实际运行情况及承包人保修情况再支付5%。现农行与轩禾装饰装修公司均认可，该工程已验收完毕，但存在一些质量问题，工程款除农行依约定扣除的质保金外，已全部结清。一审法院判决认为，纵观本案的合同关系，中国农行北票支行与轩禾装饰装修公司为合同相对方，轩禾装饰装修公司与马中原为合同相对方，马中原作为煜东装饰装修公司法定代表人，代表煜东装饰装修公司与王海青为合同相对方。煜东装饰装修公司与马中原之间的合同关系，轩禾装饰装修公司认为与煜东装饰装修公司是转包合同关系，但无书面转包合同，王海青提交了轩禾装饰装修公司与马中原之间的《工程经营管理责任书》，认为轩禾装饰装修公司与马中原之间是挂靠关系，双方不同观点，构成本案的主要争议焦点。首先，轩禾装饰装修公司与马中原或煜东装饰装修公司之间就该施工项目，标的额较大，权利义务复杂，应当存在书面合同。轩禾装饰装修公司认为是转包合同关系，却不能提供书面的转包合同，不符合常理。故应认定轩禾装饰装修公司与马中原之间的《工程经营管理责任书》是真实的，作为认定本案事实及法律适用的主要依据。其次，根据该责任书的内容，马中原仅是轩禾装饰装修公司名下第二十四事业部的负责人，负责轩禾装饰装修公司承揽本案工程的具体经营管理，不能反映出轩禾装饰装修公司与煜东装饰装修公司的转包关系，基本上符合目前建筑施工领域中存在的以各种情形体现的挂靠关系。因此，认定为挂靠关系，而非转包合同关系。关于对原告王海青债权的清偿责任。第一责任人为煜东装饰装修公司，第二责任人为轩禾装饰装修公司，即因挂靠构成的连带责任人。在挂靠关系中，被挂靠人对挂靠人在挂靠项目（或范围）内的债务承担连带责任，虽仅体现在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条中，但在审判实践中已被广泛适用。第三责任人为中国农行北票支行，即依约欠工程款，但所欠工程款（即扣留的质保金）应当支付给轩禾装饰装修公司时，在应支付的金额范围内承担连带责任。被告马中原的行为非个人行为，其本人不承担责任。关于拖欠款利息的起算，因欠条上无给付时间，故以起诉时间为起算时间。综上所述，原告的诉讼请求及被告的反驳意见中符合前述理由的，予以支持，否则不予采纳。一审法院判决如下：一、被告煜东装饰装修公司于本判决生效后十五日内，给付原告王海青工程款360，000元，并自2019年6月10日（向本院起诉之日）起，按中国人民银行同期贷款利率计息至实际清偿之日止。被告轩禾装饰装修公司对前款负连带给付责任。被告中国农行北票市支行应当返还质保金时，在应当返还的数额内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王海青对被告马中原的诉讼请求。案件受理费6700元，诉讼保全费2320元，合计9020元由被告煜东装饰装修公司负担。本院二审期间，轩禾装饰装修公司提交了《中标通知书》、《银行往来帐明细》和《付款凭证》、北票市人民法院（2019）辽1381民初556号民事判决，用以证明案涉工程项目为中标工程，中国农行北票市支行向轩禾装饰装修公司支付工程款3,692,715.99元，扣除管理费107,781.48元、税费107,091.39元、风险保证金65,935.36元后，已将3,411,907.76元工程款全部拨付给煜东装饰装修公司，北票市人民法院（2019）辽1381民初556号民事判决已认定轩禾装饰装修公司与煜东装饰装修公司之间属转包关系。王海青质证意见是，对轩禾装饰装修公司提交的证据的真实性没有异议，该证据扣除的管理费与《工程经营管理责任书》载明相符，表明煜东装饰装修公司是借用轩禾装饰装修公司资质；中国农行北票市支行质证意见是，对轩禾装饰装修公司提交的证据的真实性没有异议，其中数据正确，本单位仅留存10%的质保金后，其余工程款全部拨付给轩禾装饰装修公司。双方通过围绕本案诉争焦点当庭质证，经合议庭研究合议认定如下，各方对轩禾装饰装修公司提交的《中标通知书》、《银行往来帐明细》和《付款凭证》等证据属于原始书证，对其真实性均无异议，具有证明效力，本院予以采信。本院认为，本案诉争焦点是：一、煜东装饰装修公司与轩禾装饰装修公司之间属挂靠关系、还是转包关系；二、轩禾装饰装修公司在案涉纠纷中应承担什么责任。关于煜东装饰装修公司与轩禾装饰装修公司之间属挂靠关系、还是转包关系的问题。2017年9月22日，通过招投标程序，中国农行朝阳分行作为中国农行北票支行的上级主管单位与轩禾装饰装修公司签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称“农行（北票市支行）营业用房装修改造”，合同价款4,096，938.95元，合同实际履行主体为中国农行北票支行，权利义务均由中国农行北票支行行使，属双方协商一致的真实意思表示，通过招投标程序符合法定规范，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。此前2017年9月20日，马中原作为煜东装饰装修公司法定代表人以本公司名义与实际施工人王海青签订《工程施工合同》，将“农行办公楼改造工程”的部分项目分包施工，而未以轩禾装饰装修公司名义签订施工合同。该事实表明，煜东装饰装修公司以本公司名义与实际施工人王海青签订案涉施工合同，具有转包施工项目的情形，其后煜东装饰装修公司将所获承包合同，均以自己公司名义肢解项目，先后分包给不同的实际施工人，从北票市人民法院(2019)辽1381民初556、267号等案均能够佐证，虽然双方无书面转包合同，但从合同转包关系的履行主体、责任承担方面分析，符合合同转包的特征，且在同一事实、同一案由的诉讼纠纷中，北票市人民法院(2019)辽1381民初556号民事判决亦认定，轩禾装饰装修公司与煜东装饰装修公司之间为工程转包关系，该判决现已生效。因此，轩禾装饰装修公司与煜东装饰装修公司应属转包关系，更为符合本案合同履行的特征。一审期间，马中原提交的其与轩禾装饰装修公司签订的《工程经营管理责任书》载明时间为2017年11月8日，晚于轩禾装饰装修公司与中国农行朝阳分行签订《建筑装饰工程施工合同》近两个月，其中无轩禾装饰装修公司法定代表人签字，违背合同订立和履行的行业习惯和操作规程，且该《工程经营管理责任书》为复印件，无相关证据佐证，有悖于最高人民法院于2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项规定，下列证据不能单独作为认定事实的根据：(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。据此，案涉《工程经营管理责任书》其来源及内容的真实性不能确认，本院不予采信。关于轩禾装饰装修公司在案涉纠纷中应承担什么责任问题。经查明，中国农行北票支行作为合同实际履行主体，已向其合同承包方轩禾装饰装修公司拨付了全部工程款，仅依照合同约定留取了10%的质保金。二审期间，轩禾装饰装修公司提交了《中标通知书》、《银行往来帐明细》和《付款凭证》等证据表明，其已将中国农行北票市支行向轩禾装饰装修公司给付的工程款3,692,715.99元，扣除管理费107,781.48元、税费107,091.39元、风险保证金65,935.36元后，全部拨付给了煜东装饰装修公司，各方对其真实性均无异议。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本案实际履行过程看，无论是发包方中国农行北票支行、还是转包方轩禾装饰装修公司都已将工程款全部拨付，且煜东装饰装修公司已经收取了全部工程款，发包方中国农行北票支行和转包方轩禾装饰装修公司实际占有，仅是质保金和风险保证金，基于中标合同对转包负连带责任的约定，主要是针对确保案涉工程款的履行，现轩禾装饰装修公司已将全部工程款拨付于煜东装饰装修公司，按照严守合同相对性的原则，实际施工人王海青应向占有工程款的合同相对人煜东装饰装修公司主张权利，且该公司负责人马中原已出具欠据佐证。作为发包方中国农行北票支行则在应返还质保金范围内承担给付责任，作为转包方轩禾装饰装修公司在应返还风险保证金范围内承担给付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一、二）关于发包方、转包方对实际施工人给付工程款责任认定意见。一审法院以《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的挂靠与被挂靠方承担连带责任的认定意见，来推定建设工程施工合同纠纷中各方当事人的工程款承担问题，于法无据。道路交通事故损害赔偿纠纷与建设工程施工合同纠纷，属于不同事实引发的不同性质纠纷，所呈现的法律关系、请求权基础均不相同，一审法院混淆二者的法律适用，不符合法律规定、最高人民法院司法解释和审判指导意见，应予纠正。综上，轩禾装饰装修公司的上诉请求成立，应予以支持，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、撤销北票市人民法院（2019）辽1381民初1853号民事判决第一项；二、维持北票市人民法院（2019）辽1381民初1853号民事判决第二项；三、被上诉人煜东装饰装修公司于本判决生效后十五日内，给付被上诉人王海青工程款360，000元，并自2019年6月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至上述款项清偿之日止；四、上诉人轩禾装饰装修公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任，被上诉人中国农行北票市支行在应返还的质保金范围内承担给付责任。五、驳回被上诉人王海青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元、二审案件受理费6700元、诉讼保全费2320元，共计15,720元。由被上诉人煜东装饰装修公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年六月五日书记员  毕 雪