江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1445号上诉人（原审原告）：南京固海建材实业有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区西善桥街道西善桥北路2号。法定代表人：徐晓敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：谢红飞，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏安居高校投资置业有限公司,住所地江苏省南京市六合区马鞍街道方州路126-201号258室，实际经营地江苏省南京市鼓楼区草场门大街101号文荟大厦19楼。法定代表人：汪海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：王全凤，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾云根，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京固海建材实业有限公司（以下简称固海公司）与上诉人江苏安居高校投资置业有限公司（以下简称安居公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，当事人均不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民初字第38号－2民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固海公司的委托诉讼代理人周军胜、谢红飞，上诉人安居公司的委托诉讼代理人王全凤、栾云根到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论，现已审理终结。固海公司上诉请求：1.判令安居公司对“柒彩星城”项目未开出销售发票部分向固海公司支付投资收益款37068305.6元；2.请求二审法院在判项之后增加“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；3.判令安居公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决在“柒彩星城”项目建设开发成本、收入已经明确的情况下，没有对2015年9月7日后未开销售发票的不动产一并进行分配，违反事实和法律规定，增加了当事人诉累。未开销售发票的不动产应纳入双方分配的范围。1.经南京市审计局确认，“柒彩星城”项目成本为894702500元。此外，安居公司原审期间向法庭提交117280602元土地出让金缴纳收据，故“柒彩星城”项目开发成本为1011983102元。2.根据南京市雨花台区地税局出具的“柒彩星城”项目不动产销售发票显示，截止2015年9月7日，“柒彩星城”项目已开销售发票1170588750元。另外，根据固海公司提供的证据显示，未开销售发票不动产价值合计为148517268元。安居公司持有“柒彩星城”项目全部文件资料，该证据资料能够完整地证明固海公司的诉讼主张，但安居公司明知该证据对其不利而拒绝提供，因此，应当推定固海公司主张分配8465万元投资收益成立。原审判决仅以开具发票作为双方利润分配的依据，显然不符合“柒彩星城”项目真实销售情况，该认定损害了固海公司的合法权益。3.根据司法实践，已建成房产可以参考市场价进行分配。涉案协议明确约定按照股份年分配利润。“柒彩星城”项目自2006年开工建设至2008年建设完毕，结合双方2007年共同确认的收支汇总表，应当认定涉案项目自2007年以来即具备分配利益的条件，而安居公司怠于履行利润分配，构成违约，因此本案是否开具销售发票不应作为分配的条件。涉案“柒彩星城”项目已经完工并交付使用，固海公司对项目整体主张分配收益应当得到支持。二、原审判决按照固海公司30%、安居公司70%认定利润分配比例，不符合双方实际出资比例，也有悖相关司法解释规定。虽然双方在合作协议中约定项目总投资2000万元，按照安居公司70%、固海公司30%的标准进行投资分配利润，但实际开发过程中，安居公司并未按约定出资。根据双方结算，固海公司600万元出资款已经到位，而安居公司应出资1400万元，但其实际仅出资10332418.96元。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。因此固海公司认为应当按照双方实际出资所占比例分配利润即按照固海公司36.735%，安居公司63.265%的比例进行分配。三、原审判决遗漏了安居公司未按期履行给付金钱义务时加倍支付迟延履行期间债务利息的内容，请求二审法院添加。安居公司辩称，一、固海公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.双方之间是借贷法律关系，安居公司不应当向固海公司支付投资收益款。2.即便双方是合作开发关系，分配利润的前提是项目经过清算，并确定有利润可分。现项目仍在运作，成本和利润均不确定，特别是对于固海公司主张的未开票部分，其价值因未销售而不能确定，因此无从确定是否存在利润，分配利润的条件尚未具备。二、安居公司已依法提起上诉，上诉事实和理由亦是答辩理由的一部分。安居公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回固海公司的诉讼请求，或将本案发回重审后改判驳回固海公司的诉讼请求；2.判令固海公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。（一）原审判决认定“柒彩星城”项目1170588750元，成本1011983102元错误。1.原审判决认定项目成本的依据是2011年5月19日江苏天宏华信会计师事务所有限公司出具的苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》，然该报告中载明的销售收入是1067013000元，原审判决认定的11.7亿元收入较审计报告数额高出1.03亿元。2.两份南京市栖霞地方税务局下发的《土地增值税清算结论通知书》，确认了截止2015年12月28日止，按土地增值税清算的有关规定清算，“柒彩星城”项目转让房地产收入总额为1042662855.62元，原审判决认定的收入数额11.7亿元较清算收入高出1.28亿元。3.原审判决计算项目成本时只简单的将苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》中的数据与土地出让金的数额相加得出，没有考虑项目的税收（比如土地增值税）及其他管理成本、融资成本等等。综上，原审判决片面地认定了项目收入和项目成本，该认定存在严重错误。（二）原审判决对“双方无争议的事实”的认定存在以下错误。1.原审判决认定“2004年7月10日，南京市规划局向南京市雨花台区人民政府颁发了富盛山庄的建设用地规划许可证，该项目地址在南京市雨花台区”，其依据是固海公司向原审法院提交的涉案项目建设用地规划许可证复印件，但固海公司明确表示没有该许可证的原件；安居公司亦不认可该证据的真实性和关联性，故原审判决认定上述事实为无争议事实错误。2.固海公司原法定代表人顾锁才与安居公司建立的是劳动关系，而固海公司则认为顾锁才是代表固海公司参与项目建设，对此，双方存在争议。原审判决认定当事人对“固海公司原法定代表人顾锁才参与了项目建设工作”的事实无争议错误。3.原审判决认定“2005年7月29日至2007年10月24日期间，固海公司分6次向安居公司合计支付了1470万元”的事实错误。固海公司在此期间仅向安居公司汇款仅有700万元，且安居公司已于2007年1月、4月共归还固海公司510万元，故何来1470万元？4.原审判决认定“固海公司申请对于涉案项目的利润进行审计鉴定，安居公司不同意固海公司的申请，亦不愿意提供相关的财务资料”的事实错误。虽然安居公司曾经表示因为本案系借贷关系而不同意审计，但经原审法院释明后，于2015年8月10日提交书面意见函表示：“我司同意提交审计资料对柒彩星城项目利润进行审计”，并提交了部分审计材料，后又于2018年6月28日向法庭提交了2006年至2017年的财务报表，并明确表示愿意继续提交审计材料并希望法院给予审计工作的指导。原审判决认定安居公司不愿意提供相关财务资料不符合事实。（三）原审判决认定安居公司主张的本案系借贷关系证据不足错误。虽然本案当事人之间签订了《关于“富盛山庄”房地产开发项目的合作投资协议书》（以下简称《合作投资协议书》），但固海公司没有提交证据证明其按该协议书约定履行了与安居公司共同出资、共同经营、共同管理、共担风险的义务。自2005年7月29日起至2007年12月6日止，固海公司共向安居公司支付款项700万元，而2007年1月25日起至2007年12月6日止，安居公司还给固海公司700万元，上述行为符合借款的法律特征。固海公司向安居公司出具的四张总金额为700万元的收款收据中，收款事由亦均手写“还借款”，此系固海公司对款项性质的自认，合法有效。2007年12月6日后，固海公司未再向安居公司缴纳过投资款，2011年11月，固海公司支付给安居公司的770万元款项性质是往来款，而非投资款。综上，固海公司没有对涉案项目进行过投资，没有合作关系中共同出资的基本特征。固海公司也没有与安居公司共同对“柒彩星城”项目进行管理、经营。顾锁才仅系安居公司聘请的工作人员，安居公司每月向顾锁才发放劳动报酬。原审判决以安居公司未提供劳动合同而否定顾锁才与安居公司之间的劳动关系的建立不符合劳动关系认定的规则和逻辑。固海公司亦没有与安居公司共担“柒彩星城”项目的风险。自该项目开发以来，是安居公司通过各种融资渠道为涉案项目进行融资。（四）即便双方合作开发房地产法律关系成立且双方全面履行了《合作投资协议书》的义务之前提存在，原审判决计算项目利润的方法、时间节点亦错误。1.原审判决采信了审计报告中的成本及税收数额894702500元，却不采信该报告认定的销售收入数额1067013000元，而是以固海公司提交法院但未经论证的2012-2015地税开票明细统计结果1170588750元作为项目销售收入，逻辑存在矛盾。2.原审判决以税务部门2015年9月7日之前的开票流水作为项目收入的计算依据，在房地产项目普遍存在预售款、预售款开发票及可能存在退房、退款的情况下，在安居公司提出项目发票存在重复开据和退房、退票的情况下，原审判决没有对开票流水进行进一步的核查错误。3.原审判决统计了2015年9月7日之前的开票明细，但成本和税金仅计算了2011年3月18日之前审计报告中载明的成本、税金错误。4.原审判决在已查明涉案项目有相关诉讼正在法院审理中，项目收入和支出仍不确定情形下，作出了利润分配的判决错误。二、原审判决适用法律错误。假设双方合作开发房地产法律关系成立且双方全面履行了《合作投资协议书》的义务之前提存在，本案应适用《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）第十四条、第十五条规定驳回固海公司的诉讼请求，但原审判决却适用《中华人民共和国合同法》第四条、第八条之规定径行判决，系适用法律错误。《合作投资协议书》第五条约定“协商未果情况下按股份公司法有关规定处理”，则，在双方意思表示为合作开发关系前提下，对双方纠纷的处理，包括利润分配等，应依公司法及其司法解释的相关规定。原审判决亦认定“安居公司成立雨花分公司作为项目公司具体实施”，故根据上述公司法解释四相关规定，人民法院应当判决驳回固海公司的诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院据实认定法律关系，正确适用法律，依法作出判决。固海公司辩称，一、原审判决认定事实客观具体，判决内容正确，应当在维持原审判决基础上，对原审法院未查明的涉案项目未开票部分的投资收益款一并进行分配。二、安居公司二审中提供的所有材料不符合新证据的法定条件，该材料在原审中法庭已明示要求安居公司提供，但安居公司没有提供，依据证据规则的相关规定，安居公司二审提交的证据不具有证明能力，安居公司应对此承担不利的法律后果。固海公司向原审法院起诉请求：1.确认坐落于南京市雨花台区“柒彩星城”项目由固海公司和安居公司合作开发；2.安居公司支付截止2015年9月7日的投资收益款8465万元（最终数额以项目实际收益计算）；3.判令安居公司承担本案的全部诉讼费用。原审判决认定事实如下：2003年1月，因南京市雨花台区西善桥街道办事处提出申请，南京市雨花台区发展计划与经济局以雨发展项字（2003）12号文，批复同意在建设富盛山庄项目。2004年7月10日，南京市规划局向南京市雨花台区人民政府颁发了富盛山庄的建设用地规划许可证，该项目地址在南京市雨花台区。2005年7月16日，固海公司与安居公司签订《合作投资协议书》，约定：富盛山庄项目为雨花区政府立项批准的集体土地开发项目，项目位于，双方本着风险共担、利益共享的原则进行开发；安居公司负责富盛山庄项目的立项审批，全面管理项目的规划设计、经营管理、开发建设、销售服务；安居公司占有该项目投资的70%股份，实际投入现金210万元；安居公司对该项目的管理拥有管理权，并对重大事项拥有最终决定权；安居公司对该项目承担70%投资风险，并享有70%的经济收益；固海公司投资占有该项目30%股份，实际投入90万元；固海公司配合安居公司开展日常经营和管理，参与该项目重大问题的决策；安居公司对该项目承担30%的投资风险，同时享受30%的经济收益；双方按股份年分配利润，先还本金再分利润。2005年12月12日，西善桥开发公司与安居公司签订了《西善桥“富盛山庄”托底开发协议》，约定西善桥开发公司协助安居公司办理各项手续并按24.8万元/亩收取土地使用费，安居公司负责全部建设投资和房屋销售。之后，项目名称由“富盛山庄”变更为“柒彩星城”。上述协议签订后，安居公司对该项目进行了建设，安居公司成立雨花分公司作为项目公司具体实施。固海公司原法定代表人顾锁才参与了项目建设工作。固海公司持有：1.2006年《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》，该表由固海公司制作，固海公司、安居公司财务人员和安居公司法定代表人均在汇总表上签字。2.2006年至2007年3月31日《富盛山庄日常支出情况分类汇总表》，该表由固海公司制作，固海公司、安居公司财务人员签字。2005年7月29日至2007年10月24日期间，固海公司分6次向安居公司合计支付了1470万元，安居公司均出具了收款收据，收款名称为“富盛山庄项目投资款”或“投资款”。2007年1月25日至2008年2月4日期间，安居公司分6次向固海公司合计支付了870万元。该870万元中，安居公司主张还借款700万，其余170万为固海公司向其借款。对于该870万元的名目，安居公司的记账凭证中，前4次付款名目为退还投资款，第5次名目为借款，第6次名目为往来款；固海公司出具的收据上，前5次收款事由为还借款，第6次为往来款。涉案工程2006年2月开始建设，2008年10月工程基本竣工，2010年10月31日办理了竣工验收手续。涉案项目于2006年9月开始销售。2011年10月，安居公司缴纳土地出让金11728.0602万元，于2012年1月18日取得涉案项目国有土地使用权证，2012年12月31日该项目取得建设工程规划许可证，2013年3月4日取得建筑工程施工许可证，2013年8月15日取得预售许可证。2011年5月19日，江苏天宏华信会计师事务所有限公司做出苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》，载明截止2011年3月18日止，项目的成本、税金、费用为89470.25万元。审理中，固海公司申请对于涉案项目的利润进行审计鉴定，安居公司不同意固海公司的申请，亦不愿意提供相关的财务资料。对当事人有争议的证据和事实，原审判决认定如下：固海公司为证明双方为合资、合作开发房地产合同关系，提供了以下主要证据：1.《西善桥“富盛山庄”联建协议》。该协议由南京西善桥房地产综合开发有限公司（甲方）与溧阳市第二建筑安装工程有限公司南京分公司（乙方）于2003年3月18日签订，固海公司主张，该协议中的乙方与固海公司为关联企业，协议双方就涉案项目约定了开发事宜，该协议虽未实际履行，但可以证明固海公司参与涉诉项目的开发符合逻辑。安居公司对该证据的真实性等均不认可。2.《销售（安置）协议》。该协议为2003年5月钱立凤与南京西善桥房地产综合开发有限公司签订的拆迁安置房合同，证明在安居公司尚未介入涉案项目前，为履行前述协议约定，固海公司法定代表人顾锁才已介入项目开发，开始拆迁与安置工作，固海公司参与涉案项目的开发符合逻辑。安居公司对该证据的真实性等均不认可。3.2008年6月16日，固海公司给安居公司的通知书和邮寄单据，内容为：安居公司未能按2005年7月16日签订的合作投资协议书履行义务。证明安居公司违反双方协议，以及固海公司投资涉案项目至结束，中途从未撤资。安居公司对此证据不予认可。4.《工程暂停令》、《关于和辉物业管理有限公司辞退员工情况说明》、《告知函》、《会议纪要》等，证明顾锁才以合作方代表身份代表固海公司参与了涉案项目的建设，以此证明双方为合作开发关系。安居公司认可顾锁才参与了项目建设，但认为顾锁才系其聘用的工作人员，并非固海公司所谓的合作方代表，但安居公司未能提供其与顾锁才签订的劳动合同。5.证人茅某,4（安居公司股东）和王某,4（涉案项目销售人员）的证词，证实本案的双方当事人为合作开发房地产关系等。安居公司质证认为：茅某,4与安居公司有矛盾且存在诉讼，其与固海公司有合作关系，对其证据不予认可；证人王某,4的身份无证据证明，对其证词不予认可。6.(2012)宁民初字第20号案件民事判决书，证明涉案项目的成本等。安居公司对该证据真实性无异议，但认为该判决尚未生效，涉案项目的建设工程纠纷正在二审诉讼中，涉案项目利润目前无法确定。安居公司为反驳固海公司的主张，提供了以下主要证据：1.马鞍山市波罗纳置业有限责任公司私营企业基本注册信息查询单一张，证明顾锁才在马鞍山开发房地产需要资金，安居公司向固海公司支付的870万元，是固海公司收回借款700万元并再向安居公司借款170万元。固海公司对该证据真实性予以认可，但认为与本案无关联性，该置业公司投资到位，无需借款。2.安居公司提供了宁府办文（2012）2454号南京市政府办公厅办文单及续页，以及雨花台区发展和改革局文件雨发改函（2013）1号《关于补办“柒彩星城”项目核准文件的回复函》，证明2012年9月28日，雨花台区政府才开始向上级部门请示是否同意将“柒彩星城”项目按照普通商品房办理相关手续，直至2013年4月27日，涉案项目才被政府部门批准按普通商品房项目补办相关手续，固海公司所谓的房地产开发法律基础在2005年7月16日签订所谓“柒彩星城”投资协议时根本不存在。固海公司质证认为，此证据与双方的合作关系没有关联性。3.商品房预售合同一份，证明顾锁才因系安居公司聘请的项目现场管理人员，而与安居公司员工一样享受了安居公司员工福利，以远远低于市场价格的房价购买了“柒彩星城”房屋。固海公司质证认为，安居公司对其员工购房可以让利，对投资人购房予以让利是正常的。4.商品房预售合同等证据，证明安居公司向顾锁才的女儿暨固海公司股东顾丽娟及其家人以远低于市场价格的房价出售涉案项目房屋两套，作为对固海公司借款利息的补偿。固海公司认为此证据与安居公司之前主张的只有员工才可优惠购买矛盾，是否让利是房屋买卖合同双方协商的结果。5.固海公司2005－2008年度、2011年度的年检报告，证明固海公司所谓的投资及投资款均没有在对应年度的年检报告中体现，固海公司所谓的投资根本不存在。固海公司质证认为，上述年检报告内容均为空白，不能反映公司经营的真实情况。6.南京市中级人民法院(2013)宁商终字第1215号民事判决书等证据，证明茅某,4与安居公司存在诉讼，且其将行使股东知情权的情况告知固海公司股东，其与固海公司存在合作关系。固海公司质证认为，证人茅某,4作为安居公司股东，且是项目物业公司法定代表人，对于本案的情况完全清楚，本案与其自身利益且有利害关系，其向法庭做出的陈述客观真实。7.顾锁才民生银行南京分行水西门大街支行个人分户账对账单，证明顾锁才是其安居公司聘用的工作人员，其向顾锁才发放了工资。固海公司质证称对该证据真实性无异议，但与本案无关联性，对账单无交款主体信息，无法确定是安居公司，固海公司并提供安居公司员工李杰民生银行对账单，认为李杰的工资为66000元，而顾锁才在涉案项目上管理地位仅次于安居公司法定代表人，安居公司提供的证据中，显示的顾锁才的工资仅为3595元，不符合常理，对安居公司主张的支付顾锁才工资的主张不予认可。原审法院经审查，固海公司提供的上述证据中，证人茅某,4证明双方为合作开发房地产关系，但因茅某,4与双方当事人存在利害关系，故应当结合其他证据对其证据予以认定。固海公司提供的证据能够证明顾锁才参与了涉案项目建设，但并未直接表明顾锁才的身份。安居公司提供的证据未能证明双方存在借贷关系，不足以证明其与顾锁才之间存在劳动关系。双方争议焦点为：一、双方在“柒彩星城”项目中是何种法律关系；二、固海公司主张的利润是否应当予以支持。原审法院认为，双方于2005年7月16日签订的《合作投资协议书》不违反法律规定，合法有效。关于争议焦点一，即双方在“柒彩星城”项目中是何种法律关系。原审法院认为，依照法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。双方2005年7月16日签订的《合作投资协议书》中明确约定双方为合作开发关系，固海公司也实际向安居公司支付了款项，安居公司的记账凭证中也载明上述款项为涉案项目的投资款。此外，固海公司的原法定代表人顾锁才参与了涉案工程的工作，且固海公司还持有2006年《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》、2006年至2007年3月31日《富盛山庄日常支出情况分类汇总表》。综上，固海公司已经尽到了初步的举证责任。安居公司主张双方并非合作开发房地产关系，而是借贷关系，除了双方往来款项中部分款项收款收据上写明的事由为还借款，没有其他直接证据证明双方为借贷关系。固海公司主张顾锁才作为固海公司方人员参与涉案项目的建设，固海公司提供的证据能够证明顾锁才实际参与了涉案项目，安居公司对此亦无异议。安居公司主张顾锁才是其聘用的工作人员，但未能提供劳动合同，其提供的证据不足以证明其与顾锁才之间存在劳动关系。安居公司主张双方实际为借贷关系，但对于借贷的期限和利息双方亦无任何约定。安居公司主张是以低价向安居公司股东顾丽娟出售房屋作为利息的补偿，固海公司不予认可，安居公司该主张没有依据。安居公司提供的其他间接证据未能形成锁链，不能证明双方在涉案项目中存在借贷关系。综上，从双方提供的证据看，固海公司的证据明显优于安居公司，安居公司主张双方为借贷关系证据不足，原审法院不予支持，应当认定双方为合资、合作开发房地产合同关系。关于争议焦点二，即固海公司主张的利润是否应当予以支持。原审法院认为，双方2005年7月16日签订的《合作投资协议书》中约定，双方按股份年分配利润。因此，固海公司要求分配利润，符合双方协议的约定。经向安居公司释明，安居公司不同意提供能够满足本案审计工作的财务资料，故对于固海公司主张的利润，只能根据现有证据予以确定。固海公司提供了南京市雨花台区地方税务局出具的《关于安居公司雨花分公司2012年至2015年9月7日地税开票明细》，显示截止2015年9月7日，安居公司开出销售发票合计1170588750元，可以此作为安居公司的收入。成本部分，2011年5月19日，江苏天宏华信会计师事务所有限公司所做的苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》，载明截止2011年3月18日止，项目的成本、税金、费用为894702500元。另外，2011年10月，安居公司缴纳土地出让金117280602元，该款也应当作为项目的成本计算。综上，按照双方约定的固海公司享有30%利润计算，固海公司应当获得的利润为47581694.4元。固海公司主张截止2015年9月7日的投资收益款，但固海公司计算的投资收益款包含了2015年9月7日还未销售部分的利润。固海公司主张在其持有的《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》上记载其与安居公司投资相比较，其投资额实际为36.735%，要求按此比例分配利润，但上述统计表只是一段时间的统计，不能全面反映双方实际投资情况，以此主张利润分配比例，不符合双方约定，也无其他依据，不应予以支持。据此，原审法院于2018年9月10日作出（2014）宁民初字第38号－2民事判决：一、确认坐落于南京市雨花台区“柒彩星城”项目由南京固海建材实业有限公司与江苏安居高校投资置业有限公司合作开发，双方在该项目中为合资、合作开发房地产关系；二、江苏安居高校投资置业有限公司于本判决生效后15日内向南京固海建材实业有限公司支付投资收益款47581694.4.元。原审案件受理费465050元，保全费5000元，合计470050元，由江苏安居高校投资置业有限公司负担263228元，由南京固海建材实业有限公司负担206822元。本院二审审理期间，围绕上诉请求，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。安居公司提交了以下证据：1.南京市栖霞地方税务局于2015年12月28日下发的《土地增值税清算结论通知书》两份。证明目的：截止2015年12月28日，按照土地增值税清算有关规定进行清算，“柒彩星城”转让房地产收入总额分别是20635707元（非住宅）和1022027148.62元（住宅），合计总额是1042662855.62元，故原审判决认定涉案项目销售收入1170588750元错误。2.安居公司根据南京市雨花地方税局对涉案“柒彩星城”项目开具的发票统计制作的2012年11月29日至2015年12月31日开票明细统计表两页。证明目的：“柒彩星城”项目截止2015年12月31日，累计开票金额是1244592052.90元，其中包含作废票119张，总计金额52541615.64元；重复开票543张，总计金额169843486.06元；购房款票是2878张，金额1022206951.20元，实际收入就是购房款票所显示的金额1022206951.20元。故原审判决确认销售收入1170588750元错误。3.安居公司根据“柒彩星城”项目的业主退房申请、退房协议和相配套的退房凭证统计制作的退款明细。证明目的：涉案项目确实存在退房和退款的情况；亦进一步印证了证据2中的废票，并能证明涉案项目确实存在很大的风险。4.“柒彩星城”项目2008年到2013年年度融资的相关证据材料。证明目的：第一，“柒彩星城”项目急需巨额投资，安居公司为了完成“柒彩星城”项目通过各种途径各种方法甚至是以股东个人名下的资产进行抵押融资，而固海公司没有参与任何融资的事务，也没有向涉案项目进行过投资，没有与安居公司共担风险。第二，假如原审判决确认双方是合作开发关系，仅将固海公司所谓的实际投入作为合作开发的投资比例，没有考量安居公司实际的投入状况，对双方投资比例的确认亦显失公允。5.原审的庭审笔录及谈话笔录，时间分别是2015年8月11日、2017年6月9日、2018年6月20日、2018年6月28日。证明目的：在原审法院审理过程中，安居公司经法院释明之后同意对项目进行审计，并配合法院多次提交审计资料，不存在原审判决认定的安居公司拒不配合提交审计资料的事实。6.2006年7月至2008年8月安居公司工资发放清单。证明目的：固海公司对安居公司员工李杰的工资描述为66000元存在错误，实际上李杰工资是每月5000余元，他当时是项目总工程师，而顾锁才作为项目经理当时月工资3000余元合情合理，不存在固海公司主张的顾锁才与其他员工工资差别巨大的情况。固海公司对上述证据的总体质证意见为：1.新证据主要形成于原审审理期间或之前，而原审法院已明确告知双方举证期限，安居公司滥用诉权违反举证期限的规定，故意推延举证，违反证据规则。故上述证据并非“新证据”，不具备证明能力。2.《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》明确载明了“柒彩星城”项目的收入、成本和税费等；涉案项目的《地税开票明细》清晰记载了截止2015年9月7日涉案项目的销售收入。原审法院组织当事人质证时，安居公司对上述材料的“三性”均未提出异议。因此，安居公司二审提交的新证据实质上与原有证据证明内容完全一致，新证据不能推翻原有证据的证明内容，故不能实现新证据的证明目的。3.安居公司提交的新证据中有原始票据为复印件、原件与复印件内容不符、证据内容与原有材料重复、同一份材料前后不一等情况，故新证据不具备真实性、合法性，且多数新证据为安居公司单方制作，不具备证据的基本证明能力。4.审计报告底稿资料显示，安居公司向南京市审计局出具《承诺书》一份，承诺提供审计所需资料的真实性、完整性，并承诺所有的财务事项都已按时入账，并对相关未决诉讼、负债、损失等需要披露的事项已作了充分披露。因此，安居公司是认可苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》和底稿资料，故上述材料可以作为认定本案事实的证据。本院认为，安居公司二审提交的证据与本案关联性不足，本院二审依法对其证明效力不予认定。针对安居公司对原审判决查明事实的异议，本院分析认定如下：1.关于原审判决认定“2004年7月10日，南京市规划局向南京市雨花台区人民政府颁发了富盛山庄的建设用地规划许可证”的事实。经查，原审审理中，固海公司向法院提交涉案项目的建设用地规划许可证复印件，虽然安居公司以该证据没有原件而对其真实性提出异议，但安居公司作为与西善桥开发公司签订《西善桥“富盛山庄”托底开发协议》的相对方，根据该协议约定，安居公司负有“负责全部建设投资和房屋销售”的义务，故安居公司是涉案项目土地使用权的权利人，其有能力举证证明涉案项目土地的建设用地规划许可证系何时取得，然一、二审审理期间，安居公司均未能举证推翻原审法院认定的涉案项目建设用地规划许可证的事实，故安居公司对原审法院认定的该事实异议不能成立。2.关于原审判决认定“顾锁才参与了涉案项目建设”的事实。安居公司主张顾锁才与安居公司之间建立的是劳动合同关系，并不是参与了涉案项目建设。对此，本院认为，首先，当事人均认可“顾锁才参与了涉案项目建设”，双方争议仅是顾锁才的身份。安居公司主张顾锁才是其聘用的员工，但如原审法院所认定，安居公司未能提交其与顾锁才之间签订的劳动合同或聘用合同。其次，根据安居公司一审提交的相关材料，顾锁才除担任固海公司法定代表人，同时还是马鞍山市波罗纳置业有限责任公司的法定代表人，当时在安徽省马鞍山市还有正在建设的项目。顾锁才为了每月3000余元的工资直到2011年还为安居公司工作不符合常理。据此，原审判决认定“顾锁才参与了涉案项目建设”的事实并无不当。3.原审判决认定“2005年7月29日至2007年10月24日期间，固海公司分6次向安居公司合计支付了1470万元”的事实。经查，安居公司收到固海公司分别于2005年7月29日支付的60万元，2006年2月9日支付的230万元，2006年6月8日支付的110万元，2006年9月28日支付的20万元，2006年11月6日支付的180万元，2007年10月24日支付的100万元，2011年11月17日支付的770万元。故原审法院认定固海公司向安居公司支付的最后一笔款项的汇付时间及笔数存在瑕疵，本院对此予以纠正，但原审法院认定的固海公司向安居公司支付款项的总额并无不当。4.原审判决认定“固海公司申请对于涉案项目的利润进行审计鉴定，安居公司不同意固海公司的申请，亦不愿意提供相关的财务资料”的事实。经查，原审法院向安居公司释明需提交涉案“柒彩星城”项目审计所需的财务资料后，安居公司于2018年6月28日仅向法院提交了2006年至2017年部分财务报表复印件，故原审判决认定安居公司不愿意提供相关财务资料亦无不当。除“2005年7月29日至2007年10月24日期间，固海公司分6次向安居公司合计支付了1470万元，安居公司均出具了收款收据，收款名称为‘富盛山庄项目投资款’或‘投资款’。”事实外，原审法院认定的其他事实正确，本院二审依法予以确认。另查明，2005年7月29日至2010年10月24日期间，固海公司分6次向安居公司合计支付了700万元，安居公司均出具了收款收据，收款名称为“富盛山庄项目投资款”或“投资款”。2011年11月17日，固海公司向安居公司支付770万元，汇款用途载明系“往来款”。安居公司出具了收款收据，其中收款事由亦载明为“往来款”。还查明，南京市审计局于2011年4月29日出具了宁审发[2011]63号《南京市审计局关于“柒彩星城”项目盈亏情况专项审计调查结果的报告》，其中“三、项目收支及盈亏的审计调查情况”内容为：至审计调查截止日，该项目尚有部分房屋及车位未销售，大部分工程结算未经审计，收入和成本存在不确定性，故此次审计调查依据相关财务会计制度规定对部分收入和成本进行预估。安居公司申报项目销售收入1030785800元，成本及税费987425600元，结余43360200元。经审计，预计销售收入为1067013000元，成本及税费为894702500元。经当事人确认，本案二审的争议焦点：一、固海公司与安居公司在涉案“柒彩星城”项目中存在何种法律关系；二、固海公司主张的利润是否应当予以支持。关于争议焦点一。本院认为，第一，《合作投资协议书》明确约定：风险共担、利益共享，并明确了各方应投入的资金和享有的项目股份比例及承担的相应风险。故双方的约定符合合作开发涉案“柒彩星城”房地产项目的法律特征。第二，一审审理中固海公司提交的2006年《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》和2006年至2007年3月31日《富盛山庄日常支出情况分类汇总表》均由固海公司制作，且双方公司财务人员均签字。根据两汇总表的记载，双方的出资总额由《合作投资协议书》约定的300万元变更为2000万元，同时该两份汇总表均记载：固海公司出资600万元已到位。固海公司与安居公司之间的账务往来亦显示，2005年7月29日至2006年11月6日，固海公司已向安居公司支付款项600万元，安居公司出具的收据中“收款事由”均载明：投资款。故，固海公司款项的实际支付时间和涉案两份汇总表记载的固海公司出资情况能相互印证。第三，如前所述，安居公司认可顾锁才实际参与了涉案项目的建设工作，仅是对顾锁才的身份有异议，然安居公司未能提供其聘用顾锁才为安居公司员工的劳动合同或其他相关证据。相反，顾锁才作为固海公司的时任法定代表人，一直为安居公司工作，且每月工资仅为3000余元不合常理。综上，固海公司提交的关于双方系合作开发关系的证据已经形成高度可能性，原审法院认定双方系合资、合作开发房地产关系并无不当。安居公司主张双方系借款关系的上诉请求和事由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。如上所述，现有证据不能证明《合作投资协议书》系名为合作，实为安居公司向固海公司的借款而签订，故协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议书明确约定：“双方按股份年分配利润”，故固海公司有权主张涉案项目截止至2015年9月7日的阶段性利润。固海公司上诉主张应对2015年9月7日后未开销售发票的涉案项目不动产一并进行利润分配，该主张已超越其原审的诉讼请求，本院二审依法不予理涉。固海公司还主张应当按照双方的实际出资比例依法认定双方的利润分配。经查，2006年《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》记载，安居公司实际投资额为10332418.96元，但2006年至2007年3月31日《富盛山庄日常支出情况分类汇总表》记载的安居公司投资额已变更为11228761.13元，但上述汇总表涉及的均只是一段时间内双方投资情况的统计，不能反映双方最终的投资情况。故固海公司主张按2006年《富盛山庄1—10月份支出情况分类汇总表》记载的双方投资比例进行利润分配事实依据不充分，本院不予支持。因安居公司在原审法院明确向其释明需提供涉案项目的财务资料进行鉴定时，仍拒绝提供，故原审法院根据现有证据认定涉案项目的利润并无不当，且本案中固海公司主张的亦仅是阶段性利润，涉案“柒彩星城”项目的最终利润应待项目结束后由双方进行最终的结算。根据南京市雨花台区地税局出具的“柒彩星城”项目不动产销售发票显示，截止2015年9月7日，“柒彩星城”项目已开销售发票1170588750元，而根据江苏天宏华会计师事务所有限公司出具的苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》，“柒彩星城”项目的成本、税金、费用为894702500元，而安居公司缴纳的117280602元土地出让金亦是“柒彩星城”项目成本的一部分，据此，原审判决根据《合作投资协议书》约定的利润分配比例，认定固海公司应当获得的利润为47581694.4元并无不当。根据南京市审计局宁审发[2011]63号《南京市审计局关于“柒彩星城”项目盈亏情况专项审计调查结果的报告》，虽然江苏天宏华信会计师事务所有限公司的苏天会专字（2011）132号《关于“柒彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》作出时，涉案“柒彩星城”项目还存在未实际发生的成本等，但审计机构根据财务会计制度已对此进行了预估，故安居公司主张原审法院扣除的“柒彩星城”项目成本、税金、费用仅是截止至2011年3月18日之前的成本为894702500元与事实不符。综上，安居公司上诉主张原审判决认定的阶段性利润错误不能成立，本院不予支持。综上，固海公司和安居公司的上诉请求均不能成立，虽然原审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，实体判决亦无不当；在判项中有明确的金钱给付义务情形时，原审判决遗漏“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”内容，亦为不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470050元，由南京固海建材实业有限公司负担206822元，江苏安居高校投资置业有限公司负担263228元。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  潘 宾二〇二〇年六月一日书记员  张敏慧