四川省雅安市名山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）川1803刑初34号 公诉机关雅安市名山区人民检察院。 被告人成雅明，男，汉族，1988年9月1日出生雅安市名山区人，初中文化，无业，住雅安市名山区。2016年6月8日，因涉嫌非法经营罪被雅安市公安局名山区分局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，现羁押于雅安市看守所。 辩护人景玲，四川正量律师事务所律师。 雅安市名山区人民检察院以雅名检公诉刑诉〔2017〕34号起诉书指控被告人成雅明犯非法经营罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。雅安市名山区人民检察院指派检察员郝珩雄出庭支持公诉。被告人成雅明及其辩护人景玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 雅安市名山区人民检察院指控：从2015年5月起，被告人成雅明在铺面歇业并注销了烟草专卖零售许可证的情况下，从外省多名卖烟人处大量购进卷烟，先后销售给雅安市名山区及雨城区经营烟酒副食店的赵某某、高某、胡某1等10位下家，出售卷烟价值达70余万元。案发后，公安民警在被告人成雅明住所查获真品卷烟共计12个品牌2234.6条，鉴定价值309848元；挡获邮寄给被告人成雅明的红塔山牌卷烟200条，价值20000元。 2016年6月8日，被告人成雅明被抓获归案。到案后，被告人成雅明如实供述了自己的犯罪事实。 为证明上述指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据，公诉机关认为被告人成雅明的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，属情节特别严重，提请本院依法判处。 被告人成雅名辩称，销售给10名下家的卷烟没有70余万元，在公安讯问时认可该数额是因为怕牵连爱人；从省外购买的物品中还包含有酒水，不全部是卷烟，便签记载的往来有部分是之前有许可证时的交易。对公诉机关指控的其余事实没有异议。 被告人的辩护人辩称：1、对被告人向10名下家销售的卷烟数额认定不当，下家均是估计推算得出的数额，不能予以确认；2、公安机关查获的32万的卷烟，未实际销售，属未遂；3、被告人销售的是真品香烟，主观恶性不大，社会危害较小，系初犯、偶犯，综合全案建议减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2013年，被告人成雅明在名山区彩虹桥附近开铺面从事烟酒经营，并办理了烟草专卖零售许可证。2015年5月初，被告人成雅明对该铺面申请歇业并注销了烟草专卖零售许可证。此后，被告人成雅明利用在QQ群认识的多名外省卖烟人，数十次从外省大量购进卷烟，通过邮政、顺丰等快递方式发运至雅安市名山区进行接收，成雅明以无卡存款的方式向对方帐户支付烟款。被告人成雅明将购回的卷烟堆放在位于雅安市名山区蒙顶山镇的住所内，采取上门推销、电话联系等方式进行销售，先后出售给雅安市名山区及雨城区经营烟酒副食店的赵某某、高某、李某2、胡某1等10位下家价值20余万元的卷烟，从中赚取差价。 2016年6月8日，雅安市公安局名山区分局民警会同雅安市名山区烟草专卖局工作人员，在被告人成雅明住所查获的涉案卷烟共计12个品牌2234.6条。2016年6月9日，公安民警又在雅安市名山区邮政速递物流公司查获了外省卖烟人邮寄给被告人成雅明的红塔山牌卷烟200条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，查获的12个品牌2234.6条卷烟均为真品卷烟，价值人民币309848元；查获的红塔山牌卷烟200条均为真品卷烟，价值人民币20000元。 2016年6月8日，被告人成雅明被抓获归案。到案后，被告人成雅明如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、成雅明户籍信息、到案经过说明，记账便条13张、邮政快递单复印件、物流快递单，情况说明、烟草专卖零售许可证注销决定书、送达回证、烟草专卖零售许可证注销审批表，调取证据通知书、清单、上家银行卡开户信息及交易明细、成雅明和郭某某的银行卡开户信息及交易明细，手机通话详单，搜查证、搜查笔录、现场搜查摄像视频制作说明、搜查照片、扣押清单、卷烟信息码段登记表、涉案财物移交情况表，检验报告、价格证明、价格差异说明、辩认笔录及照片，证人高某某、李某1、杨某、廖某某、李某2、胡某1、胡某2、徐某某、田某某、高某、曾某某、罗某、赵某某、黄某某、郭某某等的证言以及被告人成雅明的供述等证据证实。 上列证据，经庭审举证、质证，对田某某、高某、曾某某等10位下家的证言，确认能相互印证的部分，对其余证据材料，符合证据三性原则，均予以采信。 本院认为，被告人成雅明违反国家规定，在烟草专卖零售许可证业已注销的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，且被告人成雅明非法经营卷烟的数额达50余万元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人成雅明如实供述了其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人成雅明实际销售的卷烟数额为70余万，被告人成雅明及其辩护人在庭审中对该数额认定提出了异议，经查成雅明在侦查阶段作过不同供述，曾对侦查人员根据证言统计的销售额70余万元进行过确认，也供认过向10位下家销售的卷烟价值20余万元，由于证人证明的卷烟交易数额无其他佐证材料，应以与被告人供述相互印证吻合的数额认定。被告人的辩护人认为从成雅明住所查获的卷烟实际并未销售，应按未遂认定的辩护意见不能成立，被告人成雅明完成了对卷烟的收购、储存，已违反了国家烟草专卖的相关规定，扰乱了市场秩序，在销售前被查获，不构成未遂；辩护人还提出被告人成雅明销售的卷烟是真品烟，社会危害不大，以及辩护人建议综合全案对成雅明减轻处罚并适用缓刑等意见，不符合法律规定，本院均不予采纳。综上，为了依法维护国家烟草专卖管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下： 一、被告人成雅明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月8日起至2021年6月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴清。） 二、依法扣押的涉案12个品牌2434.6条卷烟以及成雅明的违法所得人民币60895元，予以没收，涉案卷烟由有关部门处理后上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  芮 泽 审 判 员  姜 华 人民陪审员  张朝奎 二〇一七年六月十二日 书 记 员  王 莹 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。