重庆市第五中级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)渝05行初243号 原告胡章秀，女，汉族，1945年8月27日出生。住址：重庆市渝中区，现住址：渝中区。 被告重庆市渝中区人民政府。住所地：重庆市渝中区和平路管家巷9号。 法定代表人商奎，区长。 委托代理人谢卓宏，重庆市渝中区人民政府工作人员。 委托代理人任远，中豪律师事务所律师。 被告重庆市人民政府。住所地:重庆市渝中区人民路232号。 法定代表人张国清，市长。 委托代理人王爱华，重庆市人民政府工作人员。 委托代理人吕衍均，重庆市人民政府工作人员。 原告胡章秀诉被告重庆市渝中区人民政府强制消除在建违法建筑决定、重庆市人民政府行政复议决定一案，本院于2017年4月28日受理后，依法向各方当事人送达了当事人权利义务须知、开庭传票等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告胡章秀，被告重庆市渝中区人民政府委托代理人谢卓宏、任远，被告重庆市人民政府委托代理人王爱华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2016年12月26日，被告重庆市渝中区人民政府作出渝中府制止字[2016]1007号《关于强制消除在建违法建筑的公告》（简称《强制消除公告》），认定原告在《重庆市渝中区综合行政执法局责令停止违法建设通知书》（渝中综执大坪违责停[2016]160号）（简称《通知书》）规定的时间内逾期未自行消除违法构筑物，依据《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条第（二）项的规定，决定责成大坪街道办事处依法强制消除该违法构筑物。 原告对《强制消除公告》不服，于2017年2月20日向被告重庆市人民政府提出行政复议，被告重庆市人民政府于2017年4月12日作出渝府复[2017]169号《行政复议决定书》（简称《决定书》）决定维持了《强制消除公告》。 原告诉称，1、原告所建的是一个通道，未占用公共区域，上面没有顶，四周没有墙更未形成围合结构，完全不影响城市规划，只是违法行为轻微的建筑。2、被告行政行为适用法律明显不当。《城乡规划法》第六十四条规定了对未取得规划许可的建设的处罚，原告所建的通道事实上不影响城市规划，强拆明显是适用法律不当。依照《城市管理执法办法》第三条和第二十六条，被告完全可以采取教育、劝诫、疏导等方式让原告认识错误自己予以纠正。3、《重庆市查处违法建筑若干规定》是地方规章不是法规更不是法律，所以不得设定行政强制措施，被告的决定违法。4、大坪街道办事处强拆原告通道执行主体资格、程序违法。被告的强拆决定还未发生法律效力，还在复议和诉讼期内，就给拆了。适用法律错误，应该是适用《行政强制法》四十四条。请求确认：1、重庆市渝中区政府决定强制拆除大坪正街X号附1号2-2的通道违法；2、确认重庆市人民政府作出的渝府复[2017]169号行政复议决定违法。 原告向本院提交并举示的证据有： 1、物管给原告的整改通知，拟证明物管给原告发通知时，原告的通道已经建成了。 2、房产证，拟证明房屋是原告的，有权提起复议和诉讼。 被告重庆市渝中区人民政府辩称，1、本案涉案构筑物经规划局认定，属于违法构筑物。原告主张本案涉案构筑物是违法行为轻微的建筑或其他理由，不影响其属于违法构筑物的认定。2、本案所涉的构筑物属于在建的构筑物，根据《城乡规划法》和《重庆市查处违法建筑若干规定》第9条的规定，对在建违法建筑，应由区县人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处查封施工现场或者制止建设直至强制消除在建违法建筑。向原告下达责令限期整改通知书，在整改期内原告未作处理，区政府最后决定强拆，符合法律法规规定。3、《城乡规划法》设立了对逾期不拆除的违法建筑的强制拆除措施，《重庆市查处违法建筑若干规定》系对《城乡规划法》和《行政强制法》的相关规定进行强制拆除，有充分的法律依据，不属于新设行政强制措施。4、强拆经过了限期整改，规划认定，报请渝中区政府批准，作出处罚决定并公告的程序，不存在法律适用错误或程序违法情况.5、本案不存在执行主体不适格情况。 被告重庆市渝中区人民政府向本院提供并举示了如下证据和依据： 第一组事实以及程序证据： 1、立案审批表； 2、询问笔录（渝中综执大坪询录[2016]160号）； 3、勘验笔录（渝中综执大坪勘录[2016]160号）； 4、会审记录表； 5、案件调查终结报告表（渝中综执大坪终结[2016]160号）； 6、违法建筑现场照片； 7、《通知书》； 8、关于渝中区大坪正街X号附1号2－2后构筑物涉嫌违法建筑的认定函； 9、重庆市规划局渝中区分局关于大坪正街X号附1号2－2后搭建构筑物的认定函（渝规中违整认字36号）； 10、重庆市渝中区综合行政执法局关于强制消除在建违法构筑物的请示； 11、《强制消除公告》； 12、送达回证； 13、留置送达照片； 14、现场笔录（渝中综执大坪现录[2016]160号）； 15、拆迁现场照片（两张）； 第一组证据拟证明本案涉诉的具体行政行为和复议决定情况，证明本次行政执法，已经规划认定和限期责令停止前置程序，在原告没有在期限内自行消除在建违法构筑物情况下，经渝中区综合执法局报批，由被告渝中区政府作出强制消除公告并执行；同时证明本次行政执法法律适用正确，程序合法。 第二组法律依据： 《中华人民共和国城乡规划法》；《中华人民共和国行政强制法》；《中华人民共和国行政复议法》；《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》；《重庆市查处违法建筑若干规定》；《重庆市渝中区市政园林管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。 被告重庆市人民政府辩称，1、被告是作出《决定书》的适格主体。原告对区政府提出的复议申请，市政府是适格的复议主体。2、决定书程序合法。3、决定书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。 被告重庆市人民政府向本院提供并举示了如下证据和依据： 1、行政复议申请书； 2、行政复议答复通知书、送达回证及邮寄凭证； 3、行政复议申请决定书、送达回证及邮寄凭证； 以上证据拟证明被告作出行政复议决定程序合法。 经庭审质证，原告对被告重庆市渝中区人民政府举示的证据1-4无异议；证据5有异议，该报告责令原告停止建设，当时原告已经停止了；证据6无异议，但能证明原告的通道已经修好了的；证据7不真实，渝中区综合执法局作出通知书的前一天原告就完工了，发通知的时候原告已经修完了，不存在在建的情况，适用法律错误；证据8-15无异议。原告对被告重庆市人民政府举示的证据无异议。被告重庆市渝中区人民政府和被告重庆市人民政府对对方举示的证据无异议。被告重庆市渝中区人民政府和被告重庆市人民政府对原告举示的证据1认为达不到其证明目的，物管在2016年12月16日发出通知时，原告的违建还在施工；证据2无异议。 经审查，本院对被告提供的证据作如下确认：被告重庆市渝中区人民政府举示的证据能够证明渝中区综合执法局对原告违建的执法过程以及被告重庆市渝中区人民政府作出《强制消除公告》的程序和事实，真实、合法且与本案有关联，本院依法予以采信。被告重庆市人民政府举示的证据能够证明其作出行政复议决定程序的事实，真实、合法且与本案有关联，本院依法予以采信。原告举示的证据1真实合法，与本案有关，但达不到证明目的，本院对其证明的事实予以采信；证据2真实合法，与本案有关，本院依法予以采信。 根据当事人的陈述以及本院采信的证据，本院认定以下事实：原告与万家莉共同共有重庆市渝中区大坪正街X号1单元2-2号房屋产权。2016年12月18日，重庆元晟物业管理有限公司电信小区管理处向上述房屋的业主发出整改通知书，认为其在装修中，改变住宅外立面，在非承重墙上开门窗，请其停工并整改。2016年12月19日，重庆市渝中区综合行政执法局对原告在修建砖混结构构筑物立案查处。当日，该局对原告进行了调查询问以及现场勘验并作出案件调查终结报告表拟对原告作出责令停止违法行为并自行消除违法构筑物的行政决定。同日，该局经会审后认定原告未办理建设工程规划许可证，修建违法构筑物的行为，应按照在建违法建筑查处程序依法办理。该局即日向原告发出《通知书》认定原告在渝中区大坪正街X号1单元2-2后搭建的砖混结构构建筑物属于违法建筑，责令其停止违法行为并于通知书送达之日起三日内自行消除违法建筑。同日，原告签收了该通知书并注明：“我已经停止了”。同日，重庆市渝中区人民政府大坪街道办事处向重庆市规划局渝中区分局发函，请求对原告搭建涉嫌违法构筑物予以认定。次日，重庆市规划局渝中区分局回函认定原告在渝中区大坪正街X号1单元2-2后搭建的构筑物是未经规划许可擅自搭建的，属于违法构筑物。2016年12月26日，重庆市渝中区综合行政执法局向被告重庆市渝中区人民政府提出请示，因原告在规定的时间内逾期未自行消除在建违法构筑物，提请被告重庆市渝中区人民政府依法作出强制消除在建违法建筑的公告。2016年12月26日，被告重庆市渝中区人民政府作出《强制消除公告》。因原告家中无人，被告重庆市渝中区人民政府委托重庆市渝中区综合行政执法局在社区代表见证下将《强制消除公告》张贴在原告住所处并拍照。2017年1月4日，重庆市渝中区人民政府大坪街道办事处组织人员对原告修建的违法构筑物实施了强制消除。原告对《强制消除公告》不服，于2017年2月20日向被告重庆市人民政府提出行政复议，被告重庆市人民政府于2017年4月12日作出《决定书》。原告不服，起诉来院。 本院认为，《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条第（二）项规定，对正在建设的违法建筑拒不停止建设的，区县人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处查封施工现场或者强行制止直至消除在建违法建筑。因此，被告重庆市渝中区人民政府作出了本案被诉的《强制消除公告》。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，被告重庆市人民政府具有作出本案被诉行政复议决定的法定职权和相应职责。 重庆市渝中区综合行政执法局经过调查询问以及现场勘验认定原告在渝中区大坪正街X号1单元2-2后搭建的砖混结构构建筑物属于违法建筑，作出《通知书》责令原告立即停止违法行为，在通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。原告搭建的构建筑物又经重庆市规划局渝中区分局认定属于违法建筑。因原告未在规定时间内自行消除在建违法建筑，被告重庆市渝中区人民政府根据重庆市渝中区综合行政执法局的请示作出《强制消除公告》符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条的规定，事实清楚，程序合法。被告重庆市渝中区人民政府在原告住所处张贴公告并拍照为证，符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十六条的规定，送达程序合法。被告重庆市人民政府依法受理原告对《强制消除公告》提出的行政复议申请，并在法定期限内作出行政复议决定，行政复议程序合法。 原告对其搭建构建筑物属于违法建筑并无异议，但提出不属于正在建设的违法建筑，重庆市渝中区综合行政执法局发出《通知书》时已经修建完毕；渝中区人民政府大坪街道办事处强制拆除时，没有满足《中华人民共和国行政强制法》第四十四条实施强制拆除的时间，程序违法。本院认为，根据2016年12月19日重庆市渝中区综合行政执法局调查勘验时提供的现场照片，原告搭建的构建筑物并未完工，原告签收《通知书》时也只是注明已经停止了建设。同时，在建的违法建筑与《重庆市查处违法建筑若干规定》第十一条规定的已建成的违法建筑并不能以抢建或者原告所述前一天已完工来界定，应以现在机关发现和调查时情况为准。因此被告重庆市渝中区人民政府在《强制消除公告》中将原告搭建的构建筑物认定为正在建设的违法建筑并无不当。被告重庆市渝中区人民政府作出的《强制消除公告》系行政决定，渝中区人民政府大坪街道办事处强制拆除行为属于强制执行行为，属于不同的行政行为；同时，《强制消除公告》中明确了由大坪街道办事处实施强制执行行为，因此渝中区人民政府大坪街道办事处实施强制拆除行为不属于本案审理范围，原告可另行诉讼。 综上所述，被告重庆市渝中区人民政府作出的《强制消除公告》事实清楚，证据充分，程序合法。被告重庆市人民政府作出的渝府复[2017]169号行政复议决定程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告胡章秀的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告胡章秀负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  应 禧 审 判 员  乐 巍 人民陪审员  金祥惠 二〇一七年六月二十一日 书 记 员  杨 柳 附：本判决适用的相关法律依据 《重庆市查处违法建筑若干规定》 第九条对正在建设的违法建筑，负有查处职责的行政主管部门应当责令立即停止建设，并由乡镇人民政府、街道办事处对建设现场实施监管。对拒不停止建设的，可以采取以下措施：（一）由负有查处职责的行政主管部门、乡镇人民政府书面通知供水、供电、供气、物业服务等企业依法停止供水、供电、供气服务；（二）由区县（自治县）人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处查封施工现场或者强行制止直至消除在建违法建筑。 第十六条行政机关应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定送达行政执法文书。通知当事人到场而拒不到场或者拒绝签收的，行政机关可以将行政执法文书张贴在当事人住所或者违法建筑现场，由有关基层组织或者当事人所在单位的代表到场见证，或者采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 《中华人民共和国行政复议法》 第十三条第一款对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。