广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4124号上诉人（原审原告）：广州市蓝鲨广告有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇望江二街1号817房。法定代表人：黄方正，该公司执行董事。委托诉讼代理人：霍紫红，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾灼坤，广东仲衡律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司，住所地广东省广州市南沙区环市北路1号。法定代表人：刘煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔云科，广东正粤律师事务所律师。上诉人广州市蓝鲨广告有限公司（以下简称蓝鲨公司）因与被上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司（以下简称逸涛雅苑公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蓝鲨公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判为：判令逸涛雅苑公司向蓝鲨公司支付广告制作费128557元及逾期付款违约金（本金64487.5元自2015年7月17日起算，本金36872元自2015年7月22日起算，本金27197.5元自2015年7月30日起算，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、本案的一、二审诉讼费由逸涛雅苑公司承担。事实与理由：一审法院认为三份《项目报价/预算表》没有实际履行，属于认定事实错误，具体理由如下：第一，蓝鲨公司与逸涛雅苑公司于2015年5月25日签订《项目报价表》后，逸涛雅苑公司又追加了三个项目，并分别于2015年6月16日、2015年6月19日、2015年6月29日与蓝鲨公司签订三份《项目报价/预算表》，蓝鲨公司按照约定完成相关广告制作工作并在现场拍照留存。虽然从双方就2015年5月25日《项目报价表》所签订的《合同书》的签订时间可见，双方的交易习惯是先签订《项目报价/预算表》再补签合同，但后来追加的三个项目没有补签合同不代表蓝鲨公司没有按照《项目报价/预算表》约定完成相关广告制作工作，一审法院以“蓝鲨公司主张的后三笔交易经过与双方此前的交易方式不符”为由不予采信，完全罔顾事实。第二，双方签订的三份《项目报价/预算表》真实、合法、有效，蓝鲨公司举证的现场照片与《项目报价/预算表》约定的项目内容能够互相对应，现场照片也反映了逸涛雅苑公司确实曾经举办过案涉广告宣传活动。虽然逸涛雅苑公司主张三份《项目报价/预算表》没有实际履行，但该公司并未提供证据证明双方已解除上述三份《项目报价/预算表》或其已委托案外人完成案涉项目，应承担举证不能的不利后果。第三，案涉广告宣传活动时间为2015年6月，如果蓝鲨公司没有完成相关广告制作工作却在现场拍照并留存至今，不符合常理。因此，上述三份《项目报价/预算表》有实际履行，蓝鲨公司已为逸涛雅苑公司完成相关广告制作工作，逸涛雅苑公司否认蓝鲨公司的工作成果并以此为借口拒绝支付广告制作费，已严重侵害蓝鲨公司的合法权益。逸涛雅苑公司辩称，同意一审判决，但该判决对诉讼时效的认定有误。蓝鲨公司一再强调现场照片，但拍摄地点、拍摄时间均不能确定是否为案涉现场，因此蓝鲨公司的上诉理由不能成立。蓝鲨公司向一审法院起诉请求：1.逸涛雅苑公司向蓝鲨公司支付广告费143557元;2.逸涛雅苑公司向蓝鲨公司支付逾期付款违约金（以128640.96元为本金，自2015年6月19日起按照每日1‰的标准，以64487.5元为本金，自2015年7月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以36872元为本金，自2015年7月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以27197.5元为本金，自2015年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，均计至付清之日止）；3.逸涛雅苑公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2015年5月29日，逸涛雅苑公司作为甲方与作为乙方的蓝鲨公司签订《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》，约定：甲方委托乙方对“南沙塞纳河畔楼盘”进行LED围边发光楼体广告字制作项目，项目总额为128640.96元；乙方于2015年6月2日完成一套楼体字，余下部分于2015年6月9日完成；按照甲方确认的效果图、施工图纸、材料工艺说明作为验收标准，项目完成后甲方在收到乙方书面验收申请后3个日历天内组织验收并签署验收证明，逾期1个日历天视为甲方验收合格；本项目工程完成并经甲方验收合格后10个日历天内，甲方向乙方支付项目总额的95%即122208.91元作为首期款，项目总额的5%即6432.05元作为质量保修金，在质保责任完成后，甲方一次性付清给乙方，乙方收款前应向甲方提供合法的完税发票；若甲方逾期付款，则乙方可按合同总额1‰的标准每日计收滞纳金。双方还就其他权利义务进行了约定。该合同附件为《逸涛地产（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目报价表》，载有项目、规格、材料、数量、单价等内容，总金额为128640.96元；质量保修6个月。2015年6月25日，双方签订《验收证明》，确认“塞纳河畔LED围边发光楼体广告字制作”项目验收合格，金额为128640.96元。蓝鲨公司主张双方其后还发生三宗交易，双方签订《项目报价/预算表》，蓝鲨公司已按约完成并经逸涛雅苑公司验收合格。就该主张，蓝鲨公司提交如下证据：（一）2015年6月18日《项目报价/预算表》及现场照片。《项目报价/预算表》显示：蓝鲨公司于2015年6月18日向逸涛雅苑公司发送该表，载有项目、单位、数量、单价等内容，含税总金额为64487.5元；尾部备注“1.自客户确认预算之日起15个工作日内完成（风雨天气顺延）；2.项目完成验收合格后7个工作日内一次性付清款项；3.如有项目增减，按实际结算；4.以上报价自编制日期计起一个月内有效；5.发票内容：制作费”。该表抬头另载有手写内容“同意预算报价，按实际工程量结算”及杨姓人员字样的签名。（二）2015年6月19日《项目报价/预算表》及现场照片。《项目报价/预算表》显示：蓝鲨公司于2015年6月19日向逸涛雅苑公司发送该表，载有项目、单位、数量、单价等内容，含税总金额为36872元；尾部备注“1.自客户确认预算之日起15个工作日内完成（风雨天气顺延）；2.项目完成验收合格后7个工作日内一次性付清款项；3.如有项目增减，按实际结算；4.以上报价自编制日期计起一个月内有效；5.发票内容：制作费”。该表抬头另载有手写内容“确认物料”及周姓人员字样的签名。（三）2015年6月29日《项目报价/预算表》及现场照片。《项目报价/预算表》显示：蓝鲨公司于2015年6月29日向逸涛雅苑公司发送该表，载有项目、单位、数量、单价等内容，含税总金额为27197.5元；尾部备注“1.自客户确认预算之日起15个工作日内完成（风雨天气顺延）；2.项目完成验收合格后7个工作日内一次性付清款项；3.发票内容：制作费”。该表右下方载有周姓人员字样的签名。蓝鲨公司主张前述三个项目均按照《项目报价/预算表》签订日期加上备注的15个工作日完工，并于完工当天验收合格；现场照片拍照时双方人员均在场。逸涛雅苑公司确认曾向蓝鲨公司发送前述三份《项目报价/预算表》，但不确认现场照片的真实性，主张现场照片为蓝鲨公司单方制作，双方未实际履行合同，蓝鲨公司亦未提交证据证明项目已经逸涛雅苑公司验收合格。蓝鲨公司回应称双方交易习惯均是先签订报价表，其完成工作后双方补签书面合同及验收证明，但前述三个项目没有补签合同及验收证明。逸涛雅苑公司对该主张不予确认。另查明，逸涛雅苑公司分别于2016年2月4日、2016年9月23日、2018年2月12日向蓝鲨公司转账支付30000元、68640.96元、15000元。逸涛雅苑公司主张前述款项均用于支付《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》项下广告费。蓝鲨公司则主张案涉四部分交易为整体项目，逸涛雅苑公司未备注具体针对哪部分交易，故应在案涉全部款项中扣除。再查明，2019年7月23日，蓝鲨公司通过邮寄方式向逸涛雅苑公司发送《律师函》催款，逸涛雅苑公司于次日收到。庭审中，逸涛雅苑公司确认收到该函件，但认为蓝鲨公司催款已过诉讼时效，且函件所载款项与本案无关。蓝鲨公司主张还通过电话方式进行催款，并认为逸涛雅苑公司每次付款行为均发生诉讼时效中断的效力。逸涛雅苑公司则认为其已支付的款项属于主动履行，未履行的部分仍超过诉讼时效。以上事实，有蓝鲨公司提交的前述证据以及蓝鲨公司、逸涛雅苑公司的相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案为广告合同纠纷。双方对《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》项下交易无异议，一审法院予以确认，该项目广告费为128640.96元。现本案争议焦点为：三份《项目报价/预算表》项下交易是否有实际履行。蓝鲨公司依据2015年6月18日、2015年6月19日及2015年6月29日《项目报价/预算表》及现场照片主张逸涛雅苑公司欠付广告费。逸涛雅苑公司对此予以否认，抗辩三份《项目报价/预算表》并未实际履行。对此，蓝鲨公司应对该部分交易已经实际履行承担举证责任。三份《项目报价/预算表》均提及付款条件须经验收合格，其中2015年6月18日、2015年6月19日《项目报价/预算表》还提到“按实际结算”。除照片外，现未有其他证据证明双方曾就该三部分项目进行结算及验收。且照片内容亦无法反映具体广告工作量、广告制作方及完工时间。本案中，双方就首笔交易签订了书面合同及验收证明。蓝鲨公司主张的后三笔交易经过与双方此前的交易方式不符，一审法院难以采信。基于此，蓝鲨公司主张三份《项目报价/预算表》已经实际履行的事实真伪不明，逸涛雅苑公司抗辩没有实际履行成立，对于蓝鲨公司该部分诉讼请求应当予以驳回。据此，一审法院认定案涉广告费金额为128640.96元。依照《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》的约定，逸涛雅苑公司应于项目验收合格后10个日历天内支付95%广告费，于6个月质保期届满后支付余款5%广告费。该项目于2015年6月25日验收，故逸涛雅苑公司应于2015年7月5日前支付122208.91元，并应于2015年12月24日前支付6432.05元。现逸涛雅苑公司未全额支付，尚欠15000元未付，已构成违约。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，蓝鲨公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，于2018年12月23日届满。此期间，逸涛雅苑公司分别于2016年2月4日、2016年9月23日及2018年2月12日付款，该行为属于《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”情形，故应当认定诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。综上，蓝鲨公司该部分诉请未超过诉讼时效，应予支持。至于逾期付款违约金，《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》约定按每日1‰计付的标准属于约定过高，一审法院结合逸涛雅苑公司的违约情形及蓝鲨公司的实际损失，酌情调整为按照年利率24%的标准计付。再结合逸涛雅苑公司的实际付款时间，逾期付款违约金应以122208.91元为本金自2015年7月6日起计至2015年12月24日止、以128640.96元为本金自2015年12月25日起计至2016年2月4日止、以98640.96元为本金自2016年2月5日起计至2016年9月23日止、以30000元为本金自2016年9月24日起计至2018年2月12日止、以15000元为本金自2018年2月13日起计至付清之日止，均按照年利率24%的标准计算。另，三份《项目报价/预算表》未实际履行，对于蓝鲨公司该部分诉请是否超过诉讼时效期间，一审法院不再审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年12月27日作出判决：一、逸涛雅苑公司于判决发生法律效力之日起十日内向蓝鲨公司支付广告费15000元；二、逸涛雅苑公司于判决发生法律效力之日起十日内向蓝鲨公司支付逾期付款违约金（以122208.91元为本金自2015年7月6日起计至2015年12月24日止、以128640.96元为本金自2015年12月25日起计至2016年2月4日止、以98640.96元为本金自2016年2月5日起计至2016年9月23日止、以30000元为本金自2016年9月24日起计至2018年2月12日止、以15000元为本金自2018年2月13日起计至付清之日止，均按照年利率24%的标准计算）；三、驳回蓝鲨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3484元，由蓝鲨公司负担3135元，逸涛雅苑公司负担349元。二审中，蓝鲨公司为证明其已按照《项目报价/预算表》约定完成相关广告制作工作，向本院提交了下列证据：1.2015年6月16日的物料制作验收照片；2.2015年6月19日的物料制作验收照片；3.2015年6月29日的物料制作验收照片。对此，逸涛雅苑公司表示：经核对，蓝鲨公司提交的上述材料全部为其一审时已提交材料的彩印件，仅仅是颜色由黑白变为彩色，无任何新增内容，并非新证据。逸涛雅苑公司对上述材料的质证意见如下：一、不确认其真实性。无逸涛雅苑公司的签字或盖章予以确认，无法确定照片拍摄的时间、地点，且因其属电子数据证据，不能排除其事后制作、更改的可能性。二、与本案无关联性。1.照片与报价表中的项目不能一一对应；2.不能确定照片中的制作工艺是否与报价表相一致，材料、工艺及规格是否有更改。因材料、工艺及规格任何一项内容有改变，实际的价格即当然地发生相应改变；3.照片中的数量与报价表不相一致。蓝鲨公司未对部分内容提供照片，部分内容数量不足，如“8米跨度充气拱门”每个1200元，蓝鲨公司仅有一张照片，其跨度是否有8米不能确定；如“空飘＋条幅”在报价表中共10个，蓝鲨公司亦仅有一张照片等。综上，蓝鲨公司在一审己提交上述照片，无法确认其真实性及与本案的关联性，均不能证明其己完成且已实际履行报价表中的相应制作工作并用于逸涛雅苑公司处。若蓝鲨公司欲证明其己实际履行，应如其完成第一项工作所提交的证据类似，即应以逸涛雅苑公司签字确认的《验收证明》作为其已履行及双方结算的依据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：蓝鲨公司提交的照片显示，其已完成2015年6月16日《项目报价表》所涉以下项目：塞纳河畔售楼指示牌、桁架广告牌、柱子包金布、顶部LED屏购买及放置、电梯内广告牌、户型水牌、路灯拦截牌、8米跨度充气拱门、空飘＋条幅；2015年6月19日《项目报价表》所涉项目已完成：地毯、营销中心外墙宣传栏、天花吊旗、展架画架；2015年6月29日《项目报价表》所涉项目已完成：X展架、栋号牌、温馨提示牌、样板房指示牌、树包金布、销售中心指示牌、电梯包装、8楼电房门贴喷画。本院认为，对于一审法院判决逸涛雅苑公司向蓝鲨公司支付《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》项下的广告费余款15000元及逾期付款违约金，双方均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：蓝鲨公司是否已实际完成三份《项目报价/预算表》约定的广告项目。本案中，蓝鲨公司为证明其已完成三份《项目报价/预算表》所涉广告项目，提交了相关广告的现场照片作为凭证。由于这些照片展示的广告内容与《项目报价/预算表》约定的项目相吻合，而逸涛雅苑公司并无证据证明双方已解除《项目报价/预算表》或已另行委托案外人完成案涉项目，相关照片可作为认定本案事实的依据。根据照片显示的现场情况，蓝鲨公司已完成相关广告的制作，并安装、放置在逸涛雅苑公司的楼盘，故蓝鲨公司有权请求逸涛雅苑公司支付该部分项目的广告费。逸涛雅苑公司称无法确定相关广告的制作工艺及材料、规格是否与约定一致，但无就此提交相反证据，本院对其抗辩不予采纳。关于各广告项目的制作数量，因蓝鲨公司提交的照片未能全面反映，应结合项目的具体情况确定。其中，“8米跨度充气拱门”、“空飘＋条幅”的形态较大，在楼盘宣传中并无特定的数量要求，按照照片显示的数量认定其分别制作完成1个和5个为宜。至于其他订制数量较多的广告项目，考虑到其使用的范围较广、场所较多，可认定蓝鲨公司已按照《项目报价/预算表》的约定全部完成。综合以上情况，并按照双方约定的单价计算，逸涛雅苑公司应向蓝鲨公司支付《项目报价/预算表》所涉项目广告费98785元。连同《（塞纳河畔）LED围边发光楼体广告字制作项目合同书》项下未付的15000元，逸涛雅苑公司一共应向蓝鲨公司支付113785元。因逸涛雅苑公司未及时对蓝鲨公司完成的《项目报价/预算表》项下广告项目进行验收、结算，结合双方对履行期限、付款时间的约定，其还应向蓝鲨公司支付相应的逾期付款违约金。综上所述，蓝鲨公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对蓝鲨公司履行三份《项目报价/预算表》的情况未予认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8394号民事判决第三项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8394号民事判决第一项为：被上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市蓝鲨广告有限公司支付广告费113785元；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8394号民事判决第二项为：被上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市蓝鲨广告有限公司支付逾期付款违约金（以122208.91元为本金自2015年7月6日起计算至2015年12月24日止，以128640.96元为本金自2015年12月25日起计算至2016年2月4日止，以98640.96元为本金自2016年2月5日起计算至2016年9月23日止，以30000元为本金自2016年9月24日起计算至2018年2月12日止，以15000元为本金自2018年2月13日起计算至付清之日止，均按照年利率24%的标准计算；以41220元为本金自2015年7月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以33520元为本金自2015年7月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以24045元为本金自2015年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回上诉人广州市蓝鲨广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3484元，由上诉人广州市蓝鲨广告有限公司负担723元，被上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司负担2761元；二审案件受理费3455元，由上诉人广州市蓝鲨广告有限公司负担800元，被上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司负担2655元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  蔡粤海审判员  曹 玲二〇二〇年六月八日书记员  尤志华蔡嘉瑜