江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2374号上诉人（原审原告）：湖北益兴医药有限公司，住所地在湖北省武汉市硚口区古田二路243号汇丰企业天地汇德楼2单元201室。法定代表人：李祖德，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭波，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏昕和生物医药技术有限公司，住所地在江苏省南京高新区星火路10号鼎业百泰生物大楼A座606室。法定代表人：丁红刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付松锋，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。上诉人湖北益兴医药有限公司（以下简称益兴公司）因与被上诉人江苏昕和生物医药技术有限公司（以下简称昕和公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人益兴公司委托诉讼代理人谭波，被上诉人昕和公司的委托诉讼代理人付松锋、陈旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。益兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判昕和公司返还货款20万元、退还保证金5万元，并支付利息（自2016年4月20日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，支付至实际还款之日止）；2.昕和公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，错误分配举证责任，判决结果有误。首先，根据合同法及相关司法解释的规定，双方已经在经销协议书的第六条进行了约定，签订销售合同是在先义务，而昕和公司未按照经销协议书的约定与昕和公司签订销售合同，已经构成违约，益兴公司有权行使顺序履行抗辩权，无需对其后是否履行在后义务进行举证。其次，因为双方未按约签订销售合同，昕和公司可以随时履行，即使益兴公司拒绝受领，其亦可将标的物提存，一审法院认定益兴公司负有提供销售合同和申请发货的义务明显错误。最后，经销协议书约定将来可能签订销售合同，应当认定为预约合同，益兴公司已经按约完成付款义务，但双方并未签订销售合同，该协议书系昕和公司提供的格式合同，其中第5.2条约定不予退款的内容排除昕和公司义务，加重益兴公司责任，明显违反公平原则，依法应认定为无效条款。昕和公司在收到款项后既未发货，亦未归还款项，已经构成违约，理应退还款项并赔偿利息损失。综上，请求二审法院查清事实后，依法改判。被上诉人昕和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正。首先，虽然昕和公司与益兴公司没有签订销售合同，但昕和公司在签订经销协议书后即购入神经手术垫，为履行合同义务做积极准备，并多次联系益兴公司表示可以随时发货，而益兴公司以未找到销路为由拒绝发货，故本案未能发货应归责于益兴公司。其次，根据经销协议书第5.2条的约定，益兴公司未能按照协议书完成医院开发及回款任务，昕和公司有权收回区域经销权且不退还保证金和货款。最后，一审法院分配举证责任并无不当。签订合同系双务行为，益兴公司因为案涉产品销路不畅，拒绝接收货物，导致昕和公司无法与其签订销售合同。而益兴公司未提交证据昕和公司拒绝签订合同，其应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。益兴公司向一审法院起诉请求：1.昕和公司支付货款20万元、保证金5万元，并支付逾期付款滞纳金（自2016年4月20日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，支付至实际还款之日止）；2.昕和公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年3月20日，益兴公司与昕和公司签订经销协议书，约定昕和公司授权益兴公司为湖北省市场的经销商，销售昕和公司的产品神经手术垫，经销期限为2015年3月20日至2016年3月19日，益兴公司为昕和公司年销售回款200万元，计40000盒，同时约定益兴公司的销售返点奖励；益兴公司第一次进货20万元及保证金5万元，在协议签订后3日内汇至昕和公司账户，保证金在合同期满后30日内归还益兴公司；如益兴公司不能完成回款任务或者医院开发任务，昕和公司有权收回经销权或缩小经销区域，且保证金及货款均不退还益兴公司；益兴公司根据其销售合同向昕和公司汇款，昕和公司根据销售合同向益兴公司发货。合同签订后，益兴公司于2015年4月3日已经向昕和公司汇入首批货款20万元及保证金5万元。但益兴公司未能按约向昕和公司提供销售合同并向昕和公司申请发货。一审法院认为，益兴公司与昕和公司之间签订的经销协议内容不违反法律规定，双方均应按协议履行。益兴公司未能按协议约定向昕和公司提供销售合同并申请发货，未能完成销售回款任务或者医院开发任务，昕和公司有权不退还益兴公司的保证金及货款。益兴公司要求昕和公司退还保证金及货款无法律依据，对其诉请不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回益兴公司的诉讼请求。案件受理费2525元减半收取1262.5元，保全费1870元，合计3132.5元，由益兴公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，除益兴公司认为其未按约向昕和公司提供销售合同并向昕和公司申请发货系事实认定错误之外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院经审理查明：经销协议书约定，第一条、经销商授权，益兴公司需向昕和公司提供具体计划开发的区域以及医院名单，经昕和公司同意后授权益兴公司在协议有效期内进行开发，双方商定医院的开发进度安排，作为本协议的附件，如益兴公司在规定的3个月时间内没有开发成功所上报医院的50%，昕和公司有权收回剩下区域以及医院的操作权。第二条、昕和公司的责任和义务，2.昕和公司负责发货到益兴公司仓库。第三条、益兴公司的责任和义务，5.益兴公司不得将昕和公司产品在协议规定市场以外的其他市场进行销售，否则应向昕和公司支付违约金赔偿。违约金直接从益兴公司的保证金中扣除，不够部分应在三日内补齐，否则昕和公司有权取消益兴公司经销权。6.货物发出到益兴公司指定场所，以及开具增值税票后非质量问题不得退化。第五条、销售返点奖励以及销售任务分解，重点标杆医院政策，5-2.销售任务分解：经销商不能按照下表要求达成回款任务或者医院开发任务两项之一，昕和公司有权利收回区域经销权或依据益兴公司开发的状况缩小经销区域，且不退还保证金和货款，协议生效之日起的前3个月为Q1，以此类推。第六条、销售合同（双方在本协议的基础上，发货前签订销售合同），1.根据先款后货的原则，在益兴公司按照销售合同金额将款项交给昕和公司人员签收后，销售合同才正式生效，昕和公司根据销售合同向益兴公司发货。本院另查明：昕和公司自认在履行本案经销协议书期间内，与重庆某公司签订了重庆市区域代理经销协议。本案二审争议焦点为：1.双方未能签订销售合同产生的损失应如何承担；2.案涉经销协议书5.2条关于保证金和货款不予退还的约定能否适用本案。本院认为：一、双方均应对未签订销售合同承担责任。理由是，从经销协议书约定内容来看，双方权利义务的履行顺序是：签订经销协议书→支付保证金→签订销售合同→付款→发货→完成销售回款任务或医院开发任务→销售返点奖励（完成任务的）/收回或缩小经销区域且不退还保证金和货款（未完成两项任务之一的）。可见，该保证金系为保证双方签订正式的销售合同，应认定为成约保证金为宜。经销协议书签订后，益兴公司向昕和公司银行账户汇入保证金，昕和公司亦购入足够数量的产品，双方均为签订销售合同做了协议约定的准备工作。但双方关于未签订正式销售合同的原因陈述不一，益兴公司认为系昕和公司拒绝提供销售合同样本，昕和公司认为系益兴公司未找到销路而拒绝签订销售合同，但双方均未提交证据加以证明。根据经销协议书的约定，益兴公司有义务向昕和公司提供具体计划开发的区域及医院名单，但益兴公司始终未提供。协议中多次明确协议生效之日起的前三个月应当完成一定数量的销售任务，在益兴公司未完成的情况下，昕和公司亦未提供证据证明其已提示、催促，从而避免损失的进一步扩大。综合以上原因，对于最终未能签订销售合同的责任，本院酌定在5万元保证金范围内，益兴公司承担80%的主要责任，昕和公司承担20%的次要责任，故昕和公司应退还益兴公司1万元保证金。二、案涉经销协议书第5.2条关于保证金和货款不予退还的约定不应适用本案。理由是，根据经销协议书约定的履行顺序，适用该5.2条的前提是签订销售合同、支付货款并发货，且未完成销售回款任务或医院开发任务。双方实际履行过程中，虽然益兴公司已先行支付首批货款，但双方尚未签订销售合同，昕和公司亦未向益兴公司或其指定场所发货，可见双方并未变更经销协议书约定的履行顺序。因此，益兴公司关于履行顺序的抗辩理由成立，昕和公司收取的20万元货款应予返还。关于迟延返还款项的利息问题，因益兴公司未提交证据证明其曾经向昕和公司主张过，应以益兴公司2016年10月26日起诉之日起算。益兴公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息不违反相关法律规定，本院予以支持。综上，益兴公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8422号民事判决；二、江苏昕和生物医药技术有限公司于本判决生效后十日内向湖北益兴医药有限公司返还货款20万元、退还保证金1万元，并支付逾期还款利息（以21万元为基数，自2016年10月26日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际还清之日止）；三、驳回湖北益兴医药有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2525元减半收取1262.5元，保全费1870元，二审案件受理费2525元，合计5657.5元，由江苏昕和生物医药技术有限公司负担4752.5元，由湖北益兴医药有限公司负担905元。本判决为终审判决。审 判 长  荣 艳审 判 员  张 静代理审判员  张俊勇二〇一七年六月十三日书 记 员  唐姮鑫附：本判决引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。