江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1683号上诉人(原审被告)：江苏惠发农业科技发展有限公司，住所地徐州市沛县杨屯镇刘屯村。法定代表人：王怀臣，公司董事长。委托诉讼代理人：朱渠，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：侯兰妮，女，1970年8月6日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：陈勇，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人江苏惠发农业科技发展有限公司（以下简称惠发公司）因与被上诉人侯兰妮工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初6705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。惠发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.被上诉人在无合理转诊理由的情况下，前往徐州仁慈医院治疗，违反治疗常规，属于不合理的医疗支出，应当扣除2018年4月10日至4月30日在徐州仁慈医院住院期间的医疗费16894.96元、护理费1397元、伙食补助费400元。2.一审判决将被上诉人的平均工资计算为4711.2元无事实依据，损害了上诉人的合法权益。侯兰妮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。侯兰妮向一审法院提出诉讼请求：判令惠发公司给付一次性伤残补助金54000元(6000元/月*9个月)、一次性就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元、停工留薪期工资72000元（6000元/月*12个月）、住院伙食补助费3100元（50元/天*72天-被告已支付的500元）、护理费5760元（80元/天*72天）、交通费1294元、鉴定费147.4元、医疗费34441.03元，合计245742.43元，扣除惠发公司已赔偿的20000元，惠发公司还需赔偿各项损失共计225742.43元。一审法院认定事实：一、侯兰妮于2017年8月到惠发公司处工作，双方签订书面劳动合同，惠发公司未为侯兰妮办理社会保险。侯兰妮在惠发公司工作时使用的姓名为侯占英，根据惠发公司提供的工资单显示，侯兰妮2017年8月份工资为1980元，9月份工资为5913元，10月份工资为5135元，11月份工资为4460元，12月份工资为6068元。二、2017年12月26日6时15分许，侯兰妮在惠发公司从事生产加工遮阳网过程中，往遮阳网机器转轴上撒滑石粉时，右手被带入机器内挤伤。三、受伤当日，侯兰妮被送至沛县人民医院救治，经诊断为右前臂开放性损伤，右前臂屈肌腱断裂伤、右前臂正中神经、桡动脉损伤、右前臂尺桡骨粉碎性骨折。2018年2月10日，侯兰妮出院，住院天数46天。本次治疗费用，惠发公司已支付，本次诉讼，侯兰妮未主张本次医疗费。2018年2月18日至3月12日，侯兰妮先后四次在沛县杨屯生氏中医诊所购买膏药、接骨片、活血止痛片等药物，共计支付费用2506元。2018年3月2日，侯兰妮至徐州市第一人民医院就诊，支付医药费110.80元。2018年4月10日，侯兰妮入住徐州仁慈医院治疗，被诊断为1、前臂神经损伤（右前臂、正中神经、尺神经），2、肌萎缩（右手手内肌）、3、指肌腱粘连（右前臂）。2018年4月30日出院，住院天数20天，支付医药费16894.96元。2019年3月8日，侯兰妮再次入住徐州仁慈医院做内固定取出术，2019年3月14日出院，住院天数6天，支付医药费13139.86元。2019年3月14日，因病情需要，侯兰妮在徐州市第一人民医院针对受伤部位做肌电图和神经电图检查，支付检查费、医药费共计500.80元。2019年4月22日，侯兰妮至徐州仁慈医院复诊，支付医药费213.8元。四、2018年7月19日，沛县人力资源和社会保障局认定侯兰妮受伤为工伤（沛人社伤认字[2018]第155号），2019年4月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残无生活自理障碍（徐劳工鉴通[2019]第201903381号），侯兰妮支付鉴定检查费147.40元。惠发公司对该鉴定不服，提出复核鉴定，2019年6月17日，徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为九级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2019]第201903381号鉴定结论，惠发公司对该鉴定仍不服，提出再次鉴定，2019年8月29日，江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为九级，本鉴定结论为最终结论。五、因惠发公司未给侯兰妮缴纳社会保险，未及时支付工伤待遇等事宜，侯兰妮于2019年6月11日通过EMS向惠发公司邮寄解除劳动关系告知书。六、2018年2月9日，惠发公司法定代表人王怀臣与侯兰妮的丈夫王凤忠签订协议一份，内容如下：职工侯占英（侯兰妮）在工作中，由于窜岗、操作失误，造成右手腕处骨折，经厂方积极给予治疗，现已痊愈。此事经双方协商达成以下协议：1、治疗期间的医疗费、生活费等计50500元整，另外后期治疗及误工费及2017年12月份工资计26000元，总合计76500元（其中保险公司支付10000元）剩余部分由厂方支付。2、从此侯占英（侯兰妮）伤手腕一事，不再向厂方提出任何要求，该事自今日起了断，不再有任何争执。七、侯兰妮向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求惠发公司赔偿一次性伤残补助金54000元、一次性就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元、停工留薪期工资72000元、住院伙食补助费3100元、护理费5760元（80元/天*72天）、交通费1294元、鉴定费147.4元、医疗费34441.03元，合计245742.43元，扣除惠发公司已赔偿的20000元，惠发公司还需赔偿各项损失共计225742.43元。2019年10月14日，沛县劳动人事争议仲裁委员会作出沛劳人仲案字[2019]第106号仲裁裁决书，裁决惠发公司向侯兰妮一次性支付医疗费30034.82元、住院伙食补助费940元、住院期间护理费5059.62元、交通费500元、鉴定费147.40元，停工留薪期工资26232元、一次性伤残补助金39348元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元，合计149829.84元【169761.84元-已支付（26000元-6068元）】。侯兰妮、惠发公司对该仲裁裁决书均不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，一、惠发公司应当向侯兰妮支付各项工伤保险待遇。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当依法为职工办理工伤保险，缴纳工伤保险费。劳动者因工伤残，依法应当享受工伤保险待遇，未参加工伤保险期间用人单位的职工发生工伤的，由用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付费用。侯兰妮在工作中受伤，沛县人力资源和社会保障局认定侯兰妮构成工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会及江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为九级，无护理依赖。惠发公司未依法为侯兰妮办理工伤保险，故侯兰妮工伤保险待遇依法应由惠发公司支付。关于惠发公司主张双方就工伤保险待遇达成协议，惠发公司不应承担赔偿责任的抗辩。一审法院认为，虽然双方就侯兰妮赔偿事宜达成协议，但该赔偿协议是侯兰妮在未经伤残等级评定的情形下签订的，侯兰妮对以后的病情没有正确的预判，在此情形下签订的协议不是侯兰妮的真实意思表示，故双方协议低于差额部分应由惠发公司补足。二、关于侯兰妮月工资数额认定问题。侯兰妮与惠发公司签订的劳动用工合同对工资数额未明确约定，只是笼统约定“工资报酬按照多劳多得的原则进行结算”。侯兰妮主张其每月工资为6000元，但未能提交相应的证据予以证实。根据惠发公司提供的工资单显示，侯兰妮2017年8月份工资为1980元，9月份工资为5913元，10月份工资为5135元，11月份工资为4460元，12月份工资为6068元。一审法院认为侯兰妮的月工资数额应以实际发生月平均工资计算为宜，经核算，侯兰妮月工资数额为4711.2元【（1980元+5913元+5135元+4460元+6068元）÷5】。三、惠发公司应当支付的工伤保险待遇数额。1、医疗费：侯兰妮方主张受伤后，支付医疗费共计34441.03元并提供相应票据为证。经审核，符合法律规定的票据金额为33366.22元。对侯兰妮主张医药费34441.03元的超过部分，不予支持。2、鉴定费：侯兰妮方主张鉴定费147.40元并提交相应发票为证。依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，因原告申请伤残等级鉴定，该项费用确系实际发生，有侯兰妮提交的徐州市劳动能力鉴定委员会出具的体检票据予以证实，故予以支持。3、住院伙食补助费：根据江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》（苏人社函[2011]166号）第五条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，一般每人每天20元。本案中侯兰妮合计住院72天，经核算，侯兰妮的伙食补助费为1440元，庭审中侯兰妮自认惠发公司已支付500元，故侯兰妮剩余住院伙食补助费为940元，对侯兰妮主张住院伙食补助费3100元的超过部分，不予支持。4、护理费：侯兰妮住院期间，惠发公司没有安排人员护理，侯兰妮由其亲属护理，侯兰妮主张护理费按照每天80元计算，但未能提交证据予以证实，根据法律规定，调整为5059.62元（1520元/21.75天*66天+1620天/21.75天*6天），对侯兰妮主张护理费的超出部分，不予支持。5、交通费：侯兰妮主张交通费1294元，但未能提交证据予以证实，根据侯兰妮的伤情，结合本案案情，酌定交通费为500元。6、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，侯兰妮2017年12月26日因工受伤先后入住沛县人民医院、徐州仁慈医院治疗，共计住院72天。2019年4月30日鉴定为九级伤残，结合申请人提供的相关证据，酌定侯兰妮的停工留薪期为6个月，惠发公司应支付侯兰妮停工留薪期工资28267.2元（4711.2元/月*6个月）。7、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：侯兰妮因工致残被鉴定为九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的一次性伤残补助金标准为职工本人9个月的工资，故惠发公司应支付侯兰妮一次性伤残补助金42400.8元（4711.2元/月*9个月），对侯兰妮要求一次性伤残补助金的超出部分，不予支持。依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：……九级5万元……。一次性伤残就业补助金的基准标准为：……九级2.5万元……”及《徐州市贯彻工伤保险条例实施意见的通知》第十八条规定“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行”。故惠发公司应支付侯兰妮一次性工伤医疗补助金45000元（50000元*90%）、一次性伤残就业补助金22500元（25000元*90%），对侯兰妮要求一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元的超过部分，不予支持。综上，惠发公司应支付侯兰妮医疗费33366.22元、鉴定费147.40元、住院伙食补助费940元、护理费5059.62元、交通费500元、停工留薪期工资28267.2元、一次性伤残补助金42400.8元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元，合计178181.24元。扣除惠发公司已赔偿侯兰妮的19932元（26000元-12月份工资6068元），惠发公司仍需支付侯兰妮各项损失共计158249.24元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、惠发公司于判决生效后十日内向侯兰妮支付各项损失共计158249.24元，双方终止工伤保险关系；二、驳回侯兰妮的其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，侯兰妮2017年12月26日受伤，构成工伤九级伤残，在沛县人民医院住院治疗46天，出院医嘱显示“粘连组织不能缓解，术后3个月根据情况给予手术松解，并且半年内每周定期复查”。2018年4月10日侯兰妮因“右前臂外伤术后功能障碍、麻木三月余”到徐州仁慈医院行“右前臂正中神经+尺神经探查松解+神经瘤切除+肌腱松解+腕管切开正中神经松解术”。从沛县人民医院的医嘱以及侯兰妮在徐州仁慈医院的治疗情况看，侯兰妮在徐州仁慈医院的治疗为伤情恢复的必要治疗。徐州仁慈医院作为专科医院，骨外伤的治疗认可度较高，侯兰妮到徐州仁慈医疗寻求更好的治疗符合人之常情，且其治疗亦未超过必要限度，故一审法院判决惠发公司支付该部分治疗费用，并不违反法律规定。侯兰妮与惠发公司在劳动合同中约定工资报酬按照多劳多得的原则进行结算。依据惠发公司在一审中提交的工资表，侯兰妮2017年12月所得6068元全部为计件工资。一审法院依据侯兰妮8-12月份的工资发放情况计算侯兰妮的月平均工资，并不违反法律规定。惠发公司上诉称2017年12月份发放的工资包括其他报酬，不应计算在工资总额内，无事实依据，本院不予采纳。综上，惠发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月三日法官助理 张 静书 记 员 王 畅