四川省达州市通川区人民法院民 事 判 决 书（2017）川1702民初560号原告：邱达昌，1970年11月25日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。被告：四川瑞欣房地产开发有限责任公司，住所地四川省达州市通川区。法定代表人：蔡新德，董事长。委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。原告邱达昌与被告四川瑞欣房地产开发有限责任公司（以下简称瑞欣房地产公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月17日、5月10日两次公开开庭进行了审理，因案情复杂，于2017年5月10日转为普通程序，又于2017年5月15日公开开庭进行了审理。原告邱达昌的委托诉讼代理人吴星宇（特别授权）、被告瑞欣房地产公司的委托诉讼代理人马明荣（特别授权）到庭参加了三次庭审，原告邱达昌、被告瑞欣房地产公司法定代表人蔡新德分别到庭参加了第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告邱达昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款1900万元并依法从借款之日起按月利率2%支付利息至还清本金时止；2.判令由被告承担本案全部诉讼费用、财产保全费用。事实和理由：2007年11月，被告以将其竞买获得的达州市通川区永丰街35号地块交原告承建为由，向原告借款600万元，双方约定借款月利率3%。借款本息在项目开盘时（预计两年内开盘）开始偿还，双方签订了《合作协议》一份。后被告以其项目开发启动还需大量资金为由，要求原告再借款1300万元，双方于2008年1月30日再次签订《投资协议》一份，主要约定，原告将借款以投资名义提供给被告，借款陆续到位，利息（月利率3%）以两年内固定分红1500万元予以体现。2008年3月31日，被告提出需要将项目承建另行发包，双方又签订了《投资补充协议》，对附加的由原告承建的条款予以取消。此后，原告陆续累计出借给被告1300万元，该房产项目因种种原因至今无法完善建设手续，更无法按约定在两年内开盘还款付息。原告遂诉讼来院。被告瑞欣房地产公司辩称，1.对原告邱达昌2007年11月22日、2008年2月3日、4月8日、5月30日、6月13日、6月13日、8月5日、9月4日、9月4日、10月23日、11月28日、12月17日、2009年4月3日、11月6日、2010年9月28日支付300万元（转账）、200万元、70万元、250万元、50万元、100万元、50万元、100万元、100万元、50万元、30万元、15万元、10万元、65万元、30万元投资款无异议，但2007年11月22日借条中的300万元现金，原告并未支付，2010年8月21日30万元系转账至瑞欣房地产公司法定代表人蔡新德账户，此款系原告与蔡新德之间的个人债务，此外，被告虽收到原告于2010年9月30日、10月3日支付的100万、50万，但已归还。2.原告不是被告公司的员工，因其与被告合作项目、合伙事务领取工资，本案的基础法律关系为合伙、联营开发房地产关系。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，本案原、被告分别提供现金、土地，符合该条规定，另《投资协议》、《投资补充协议》均未约定原告不承担经营风险，原告推断收取固定利润，据此就不承担经营风险，本案不应适用该解释第26条规定，要两个条件同时具备才能认定为借款合同，本案只具备一个，换言之，按合同约定，项目亏损，投资款就收不回来，无法享受固定利润，因此原告通过该解释来佐证自己的观点缺乏法律依据。3.《最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第4条，联营合同中保底条款的认识，第一条，违背了共负盈亏，应确定保底条款无效，固定分红1500万元便是这个保底条款，因此，《投资协议》、《投资补充协议》有效，1500万元的保底条款无效，应重新确定分配比例。联营合同无效的，不适用本案案情，本案原告是作为自然人在投资，不是企业法人，也不是事业法人。4.合同解除有前置程序，合同法规定了合同各方需履行合同解除的通知，合同自通知送达时解除，合同是否履行、怎么履行也不是原告的诉请，原、被告的合作开发是受法律保护的，原告未举证证明这个合同不能履行，如按原告所说，合同不能履行就不履行，结果事实上政府批准了，该地块可以搞房地产开发，难道还要进行撤销之诉，因此，解除合同和终止合同没有事实、法律依据。双方从最初的承建、借款到最后的合作开发，都没有进行一个最终的结算和清算，双方处于一个履行合同的状态，至于双方哪一方构成违约，不是本案需要解决的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年11月22日，原告邱达昌（乙方）与四川瑞欣房地产开发有限责任公司第二分公司（甲方，以下简称瑞欣房地产公司第二分公司）签订了《合作协议》，主要约定：1.甲方以竞买所得的达州市中级人民法院审判庭综合楼及负一层库房实施房地产开发项目（现通川区永丰街35号，原系永丰街26号）作为乙方借与甲方款项的担保条件，并将该项目承建及消防工程承包给乙方；2.乙方以签订本协议时一次借给甲方现金600万元作为与甲方合作的条件；3.借款期限自2007年11月22日起至2009年9月30日止；4.在签订本协议时，乙方一次性借给甲方600万元；5.签订本协议时，甲方要全权负责办理开发该项目的相关手续；6.该项目进行房屋预售时，允许乙方派人进入销售部协助管理，直至乙方收清借款止（含本金利息及其它费用）；7.甲方将该项目承建工程承包给乙方，甲乙双方签订正式承建合同时，乙方支付甲方质量保证金。2008年1月30日，原告邱达昌（乙方）与瑞欣房地产公司第二分公司（甲方）签订了《投资协议》，主要约定：1.甲方以竞买取得的达州市中级人民法院审判庭综合楼地块项目作为投资条件，乙方以现金作为投资条件；2.投资总额，乙方投资总金额1900万元；3.投资期限自2008年1月30日至2009年12月31日；4.投资时间，乙方合作投资款在签订本协议时投入800万元，2008年4月30日、6月30日前分别投入700万元、400万元；5.投资回报，乙方以固定额方式---1500万元分配现金作为投资回报；6.甲方现已取得的项目-达州市中级人民法院审判庭综合楼地块项目的土建工程由乙方承建…乙方在承建该项目时不再交纳履约保证金，在施工期间乙方不再垫资修建；7.乙方所投入资金及约定投资回报在甲方该项目开盘时开始收取，乙方收完投资款和约定投资回报后，除“甲方以后开发的其它项目，乙方有优先合作权，具体合作方式以双方实际项目合作为准”继续有效外，其余条款终止；8.本协议一式四份，自甲乙双方签字盖章后生效，同时，甲乙双方以前签订的一切合同全部作废。2008年3月31日，原告邱达昌（乙方）与瑞欣房地产公司第二分公司（甲方）签订了《投资补充协议》，主要约定：1.甲乙双方均同意取消2008年1月30日签订的《投资协议》中第四条第1款之内容即“甲方现已取得的项目-达州市中级人民法院审判庭综合楼地块项目的土建工程由乙方承建…乙方在承建该项目时不再交纳履约保证金，在施工期间乙方不再垫资修建”；2.达州市中级人民法院审判庭综合楼地块项目的土建工程由甲方负责向外发包并承担责任；3.承建方向甲方交纳的工程质保金200万元作为乙方邱达昌的投资款。另查明，2007年11月22日，瑞欣房地产公司第二分公司向原告邱达昌出具了借条，载明“今借到邱达昌人民币600万元（注300万元转账，300万元现金）”，负责人蔡新德在借条中签名捺印。原告邱达昌之妻张贵菊于2008年4月8日、9月4日、10月23日、11月28日向瑞欣房地产公司第二分公司转账70万元、100万元、50万元、30万元，邱达昌于2008年9月4日向瑞欣房地产公司第二分公司转账100万元，瑞欣房地产公司第二分公司于2008年2月3日、4月8日、5月30日、6月13日、6月13日、8月5日、9月4日、9月4日、10月23日、11月28日、12月17日、2009年4月3日、11月6日、2010年9月28日向邱达昌出具了收据，主要载明收到投资款200万元、70万元、250万元、50万元、100万元、50万元、100万元、100万元、50万元、30万元、15万元、10万元、65万元、30万元，合计1120万元。瑞欣房地产公司第二分公司于2010年9月30日向邱达昌出具收据，载明“收到邱达昌借给公司资金，期限为半年（利息按3%计），金额100万元，2010年10月3日出具的收据载明“收到邱达昌借给公司资金，期限为半年（利息按3%计），金额50万元。2010年8月21日，张贵菊向蔡新德个人账户转账30万元。同时查明，被告瑞欣房地产公司成立于2000年11月30日，为自然人独资公司，法定代表人蔡新德，瑞欣房地产公司第二分公司成立于2006年10月23日，为自然人投资或控股公司，负责人蔡新德。瑞欣房地产公司第二分公司于2012年2月28日向张贵菊转账100万元，于2012年7月12日向邱达昌转账52万元。邱达昌于2008年8月19日、10月19日在瑞欣房地产公司第二分公司处分别领取了1000元工资，合计2000元，并在工资表中签名。本案争议焦点一、原告邱达昌与瑞欣房地产公司第二分公司2007年11月22日、2008年1月30日、2008年3月31日签订的《合作协议》、《投资协议》、《投资补充协议》性质、效力如何认定的问题。1.《合作协议》约定了瑞欣房地产公司第二分公司以竞买所得的达州市中级人民法院审判庭综合楼及负一层库房进行房地产开发作为邱达昌出借其款项的担保，并将该项目承建、消防承包给邱达昌，邱达昌以一次出借瑞欣房地产公司第二分公司现金600万元作为双方合作的条件，借款期限自2007年11月22日起至2009年9月30日，《合作协议》虽名为合作，但内容中仅约定了邱达昌承建瑞欣房地产公司取得的达州市中级人民法院审判庭项目，协议中主要约定的借款金额、期限事项，符合借款合同性质，邱达昌承建该项目仅作为其出借款项的一个担保或前置条件。2.《投资协议》约定了瑞欣房地产公司第二分公司以达州市中级人民法院审判庭综合楼项目作为投资条件，邱达昌以现金作为投资条件，投资总额为1900万元，投资期限自2008年1月30日起至2009年12月31日，在签订本协议时投入800万元，2008年4月30日、6月30日前分别投入700万元、400万元，邱达昌以固定额1500万元作为投资回报，投入资金及约定投资回报在该项目开盘时收取，收取投资款及约定投资回报后，除“甲方以后开发的其它项目，乙方有优先合作权…”继续有效外，其余条款终止，双方此签订的一切合同作废。《投资协议》约定了双方的投资方式、投资总额、投资期限、投资款支付时间、固定额投资回报、投资款及回报收取时间，未约定邱达昌应承担的经营风险。《投资协议》未能够充分体现具有合伙投资开发的合同要件，如合伙合作双方就项目经营管理的具体权利和义务分配、双方各自投资（出资）比例、股权份额比例、利益分配比例、经营成本核算等内容。《投资协议》签订后，双方未实际建立合伙合作经营项目部，被告亦未提供任何证据证明原告实际参与了项目报建及日常经营和财务管理，被告以原中院审判综合楼项目房产和土地在银行贷款2600万元及原告已支付的1000余万元，但被告并没有让原告参与对上述资金的共同经营和管理。被告在本案中亦未提供任何诉涉项目财务开支明细予以佐证项目系原、被告合伙合作经营的事实。原告支付给被告的款项是由被告自行独立支配使用，并没有设立银行共管账户及对合伙合作项目的实际开发。故本案诉涉款项更具有借款性质，而不具有投资合伙合作项目开发的性质。由此可见，《投资协议》约定投资款1900万元实为借款，两年支付固定投资回报1500万元实为利息。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，因此，《投资协议》中约定的投资方式、投资总额等，系名为投资，实为民间借贷。3.《投资补充协议》约定了双方同意取消《投资协议》中第四条第1款即“…达州市中级人民法院审判庭综合楼项目的土建工程由乙方承建…”，达州市中级人民法院审判庭综合楼项目的土建工程由甲方向外发包并承担责任。协议约定瑞欣房地产公司第二分公司将达州市中级人民法院审判庭综合楼项目发包他人，系对《投资协议》的变更。《合作协议》、《投资协议》、《投资补充协议》均系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告辩称《投资协议》、《投资补充协议》未违反法律禁止性规定，本案基础法律关系为合伙、联营开发房地产关系，固定分红1500万元系《最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条第（一）项中规定的保底条款，应确认无效。本院认为，本案原、被告之间的法律关系完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，本案原、被告之间的法律关系应为民间借贷法律关系，故被告的抗辩意见，本院不予采纳。焦点二、关于邱达昌在瑞欣房地产公司第二分公司领取工资问题的认定及能否认定为原告参与被告合伙事务的经营和管理问题。被告提交了工资表，以证明邱达昌虽不是被告公司的员工，但因与被告合作项目、参与合伙事务自2008年至2014年在瑞欣房地产公司第二分公司领取工资，被告陈述在休庭后十日内对工资表中签字真实性提交书面鉴定申请，但至今未提交，本院认为，被告提交的工资表是复印件，且系公司单方制作，其中有大量页面未签名，邱达昌承认于2008年8月19日、10月19日每月领取了1000元，对其余签名予以否认，因此，邱达昌领取的2000元工资并不足以证明其与瑞欣房地产公司第二分公司存在项目合作关系，亦不能证明其参与了合伙事务的管理，故被告瑞欣房地产公司第二分公司亦未举证证明邱达昌参与合伙经营的具体事务，应承担举证不能的不利后果。焦点三、瑞欣房地产公司第二分公司实际收到款项数额的认定问题。第1笔争议款项，被告承认2007年11月22日借款600万元中的转帐300万元，否认收到现金300万元，对其现金300万元是否交付被告的问题。原告认为，1.2007年11月22日的借条中明确载明了“今借到邱达昌600万元（注300万元转账，300万元现金）”，瑞欣房地产公司第二分公司加盖了公章，负责人蔡新德予以签名捺印。被告在借条中注明300万元现金为自认600万元借款中包括了现金300万元的给付方式。同日签订的《合作协议》亦约定“乙方以签订本协议时一次借给甲方600万元作为与甲方合作的条件；在签订本协议时，乙方一次性借给甲方600万元”，借条与《合作协议》能够相互印证。同时，争议的300万元现金在双方协商解决过程中，被告亦有不同程度的确认。2.2008年1月30日签订的《投资协议》，主要约定“乙方投资总额1900万元；合作投资款在签订本协议时投入800万元，2008年4月30日、6月30日前投入700万元、400万元。结合瑞欣房地产公司第二分公司于2008年2月3日向邱达昌出具的收据“收到投资款200万元”，该200万元加《合作协议》中的出借金额600万元，合计800万元。该800万元与《投资协议》中约定支付第一笔款项800万元完全吻合，能够反证被告在签订《投资协议》时对原借款600万元进行了事实上的确认。3.被告若对2007年11月22日出借金额600万元有异议，瑞欣房地产公司第二分公司完全可以要求邱达昌将原《借条》退还或出具原《借条》作废的证明，并重新另行出具借条。但其在此后的《投资协议》、《投资补充协议》中完全未提及300万元现金未收到的问题。本院认为，原告虽然提供在此期间经营煤矿，为保障应对煤矿突发事件，在随时都存放大量现金，且银行流水交易明细亦能证明有支付现金300万元能力，但2007年11月22日原告仅有银行转帐支付给被告300万元记录，而没有现金支取记录及其它财产变动情况予以证明实际支付现金300万元，即使如原告所述300万元现金是原、被告之前的经济交往的结算形成，原告也应提供相关证据予以证明300万元现金的组成过程。因此，本院对被告于2007年11月22日出具借条600万元中的现金支付300万元不予确认；第2笔争议款项，2010年9月30日100万元、10月3日50万元，合计150万元，被告认可收到此款项，但认为2012年2月28日、7月12日转账100万元、52万元，合计152万元，已经归还；原告认为该152万元系被告让原告让出项目承建而支付的补偿款，另2万元系被告支付原告在成都为被告办事的差旅费等，但原、被告均没有提供证据证明其主张。本院确认原告于2010年9月30日、10月3日支付的100万元和50万元应计算至邱达昌向瑞欣房地产公司第二分公司支付的借款总额中。第3笔争议款项，张贵菊2010年8月21日向蔡新德转账30万元，被告法定代表人蔡新德在诉讼过程中认可收到此款，但辩称此款系邱达昌与蔡新德的个人债务。本院认为，2007年11月22日至2010年10月3日，原告邱达昌支付给瑞欣房地产公司第二分公司款项有直接转到公司帐户和有公司财务人员帐户上，被告均予认可。因此，原告转帐支付到瑞欣公司法定代理人蔡新德帐户30万元虽未出具收据或借条，但瑞欣公司为蔡新德个人独资企业，且蔡新德为瑞欣房地产公司第二分公司负责人，因此，本院认为该笔30万元款项应当认定原告向被告公司支付的出借款，依据被告出具的借条和收条金额总计1900万元与《投资协议》中约定的投资总额1900万元吻合。被告认为30万元系蔡新德个人债务，但未说明借款原告及已给原告出具了借条或已偿付等相关证据佐证，故本院对被告的抗辩理由不予采信，因此，30万元应计入借款总额中。此外，邱达昌于2007年11月22日、2008年2月3日、4月8日、5月30日、6月13日、6月13日、8月5日、9月4日、9月4日、10月23日、11月28日、12月17日、2009年4月3日、11月6日、2010年9月28日等分别支付300万元（转账）、200万元、70万元、250万元、50万元、100万元、50万元、100万元、100万元、50万元、30万元、15万元、10万元、65万元、30万元，合计1420万元，被告无异议，本院对此予以确认，与前述的2010年9月30日、10月3日支付的100万元和50万元及2010年8月21日支付30万元合计，原告出借给被告的款项总额为1600万元。焦点四、瑞欣房地产公司第二分公司2012年2月28日、7月12日合计支付原告152万元款项性质如何认定问题。原告认为是被告因不让其承建项目而支付的补偿款，被告认为是归还原告借款本金，但双方均提供相应的证据支撑，本院认为，本案实为民间借贷关系，但双方未对偿还借款本金、利息的先后作出约定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：…（二）利息；（三）主债务。”规定，152万元应认定为瑞欣房地产公司第二分公司偿还的利息。焦点五、借款利息标准如何认定的问题。本院认为，《投资协议》约定投资总额1900万元，投资期限自2008年1月30日至2009年12月31日，固定投资回报1500万元，因原告与瑞欣房地产公司第二分公司之间为借款关系而非投资合作关系，邱达昌可获取的投资回报即为借款利息，故《投资协议》中约定的固定额投资回报1500万元，应当认定为双方关于借款利息的约定，依据借款金额1900万元，投资期限2008年1月30日至2009年12月31日利息1500万元，折算为月利率为3.432%，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的标准，故原告主张按月利率2%计算利息符合法律规定，本院确认按实际发生的金额从实际支付之日起按月利率2%计算利息。其中于2007年11月22日出具的借款600万元按实际借款300万元从2007年11月22日起按月利率2%计算利息；200万元从2008年2月3日起按月利率2%计算利息，另70万元从2008年4月8日起、250万元从5月30日起、50万元和100万从6月13日起、50万元从8月5日起、100万元从9月4日起、100万元从9月4日起、50万元从10月23日起、30万元从11月28日起、15万元从12月17日起按月利率2%计算利息；10万元从2009年4月3日起、65万元从11月6日起、30万元2010年8月21日起、30万元从9月28日起、100万元从9月30日起、50万元从10月30日起按月利率2%计算利息。焦点六、借款期限如何认定。本院认为，《投资协议》投资期限自2008年1月30日起至2009年12月31日…..邱达昌以固定额1500万元作为投资回报，投入资金及约定投资回报在该项目开盘时收取，但该项目至今长达十年仍未取得开发建设手续，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”规定，原告可以随时主张偿还。被告已收原告1600余万元，又用其原中院审判楼抵押贷款2600万元等用于企业经营使用，但在本院多次组织调解时，被告均以经济困难，需待政府对原中院审判楼资产赔偿后支付，明显没有体现出诚实信用原则。综上所述，瑞欣房地产公司第二分公司是被告依法设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，被告应对上述借款本息承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决如下：一、被告四川瑞欣房地产开发有限责任公司于本判决生效后次日偿还原告邱达昌借款本金1600万元及利息（其中300万从2007年11月22日起，200万元从2008年2月3日起、70万元从4月8日起、250万元从5月30日起、50万元、100万从6月13日起、50万元从8月5日起、100万元从9月4日起、100万元从9月4日起、50万元从10月23日起、30万元从11月28日起、15万元从12月17日起，10万元从2009年4月3日起、65万元从11月6日起，30万元从2010年8月21日起、30万元从9月28日起、100万元从9月30日起、50万元从10月30日起均按月利率2%计算利息至本金付清之日止；扣减2012年2月28日、7月12日支付的利息共计152万元）；二、驳回原告邱达昌其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元，保全费5000元，合计140800元，由被告四川瑞欣房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  侯学全人民陪审员  黎 晓人民陪审员  曲绍菊二〇一七年六月二十九日书 记 员  李红秀