浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙03行再1号监督申请人（原被执行人）刘巧威，男，1990年9月4日出生，公民身份号码4413231990××××××××，汉族，住广东省惠东县白花镇太阳村委企六队。委托代理人盛佳文，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托代理人廖龙，浙江六和（温州）律师事务所律师。被申请人（原申请执行人）温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区小南路155号银港大厦。法定代表人卢更生，局长。委托代理人项炳康，该局工作人员。委托代理人王青联，该局工作人员。温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市监局）申请强制执行行政处罚决定一案，温州市鹿城区人民法院（以下简称鹿城区法院）作出（2019）浙0302行审144号行政裁定，准予强制执行鹿城区市监局作出的温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定中的加处罚款项（金额为81000元）。刘巧威不服，向本院申请监督纠正。本院作出（2019）浙03行申6号行政裁定，提审本案。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查完毕。鹿城区法院经审查认定：鹿城区市监局于2018年7月2日作出温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定，并于同年9月24日送达刘巧威。该处罚决定对刘巧威作出如下处罚：1.责令改正违法行为；2.对依法扣押的2盒“复合益生菌固体饮料”予以没收；3.共计罚款81000元。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定每日按罚款数额的3%加处罚款。2019年5月18日，鹿城区市监局向刘巧威送达催告书。刘巧威在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，在催告书送达后十日内又未履行缴纳罚款及加处罚款的义务。鹿城区法院认为：鹿城区市监局提交的材料符合《中华人民共和国行政强制法》第五十五条的规定，且未发现涉案行政决定存在该法第五十八条第一款规定的情形。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十五条、第五十七条的规定，裁定准予强制执行鹿城区市监局作出的温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定中的加处罚款项（金额为81000元）。监督申请人刘巧威申请称：刘巧威系原温州市鹿城区南汇馨阳食品店（以下简称馨阳食品店）经营者，该店已于2018年6月13日核准注销。近日，鹿城区法院电话联系刘巧威，申请人才得知鹿城区市监局曾于2018年7月2日作出温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定书，但并未依法送达。鹿城区市监局申请执行后，鹿城区法院作出（2019）浙0302行审144号行政裁定，准予强制执行。刘巧威认为作出涉案行政处罚决定程序违法，且认定事实不清，理由如下：一、作出涉案处罚决定前未告知刘巧威作出行政处罚的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩权。二、涉案处罚金额较大，但未告知享有申请听证的权利。三、刘巧威申请工商登记时留存的手机号码始终保持畅通，但鹿城区市监局在作出处罚决定前未依法按该手机号码联系告知，作出处罚后又未依法送达处罚决定书，申请执行亦未履行催告义务。四、作出处罚决定的依据严重不足。首先，馨阳食品店系取得合法营业执照的个体工商户，经营范围包括预包装食品、日用品和保健食品的经营，不属于无证开展食品经营活动；其次，经营场所为鹿城区火车站东小区东越花苑2幢103室，不存在登记事项变更未办理登记的事实；最后，按经营场所103室申报并合法取得食品生产经营登记证，不属于隐瞒实际场所情况取得食品生产经营登记证。综上，请求撤销鹿城区法院（2019）浙0302行审144号行政裁定，驳回鹿城区市监局的强制执行申请。被申请人鹿城区市监局答辩称：一、涉案处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。营业执照登记的经营场所为东越花苑2幢103室，经营范围包括预包装食品，但未取得食品经营许可证或食品经营登记。2017年8月至2018年1月10日，刘巧威未经许可在东越花苑2幢103室、104室对外开展食品经营活动，经营额为6541.23元。2018年1月12日，刘巧威隐瞒实际经营场所情况申报并取得食品生产经营登记证。同时，刘巧威在未办理变更登记，擅自变更经营场所并超范围经营旅游招徕业务。刘巧威的行为违反了食品安全法、个体工商户条例、食品经营许可管理办法的相关规定，对其作出罚款81000元的行政处罚，并无不当。二、行政处罚程序合法。作出处罚之前已依法告知作出处罚的事实、理由和依据，以及享有陈述、申辩和听证权利。在申请法院强制执行前也已依法履行催告程序。综上，请求驳回刘巧威的监督纠正申请。经审理查明：馨阳食品店系个体工商户，2017年7月26日经工商登记，载明：经营者刘巧威；经营场所温州市鹿城区火车站东小区东越花苑2幢103室；经营范围为预包装食品、日用品、保健食品经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年6月13日经核准注销该工商登记。2018年1月9日，鹿城区市监局执法人员到东越花苑2幢103室、104室进行检查，制作现场笔录，并询问刘巧威，其中刘巧威陈述：“食品经营登记证已经在办理，我还没有去领取。”2018年1月10日，鹿城区市监局以馨阳食品店涉嫌违法为由决定立案查处。鹿城区市监局经调查认定：2017年8月至2018年1月10日，馨阳食品店未经许可在东越花苑2幢103室、104室，对外开展食品经营活动；从事含食品销售在内的经营活动，累计经营额为6541.23元；2018年1月12日，隐瞒实际经营场所情况申报并取得食品生产经营登记证；在未办理变更登记的情况下，擅自变更经营场所并超范围经营旅游招徕业务。2018年4月23日，鹿城区市监局作出行政处罚听证告知书、撤销行政许可听证告知书，工作人员到东越花苑2幢103室经营场所送达前述告知书，因无人接收致使送达不成。鹿城区市监局又向刘巧威户籍所在地向其邮寄送达，邮件被退回。2018年5月14日，向刘巧威公告送达前述两份听证告知书。刘巧威在规定期限内没有行使陈述、申辩权及申请听证权利。2018年7月2日，鹿城区市监局作出温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定。经邮寄送达不成后，于同年9月24日向刘巧威公告送达该行政处罚决定书。温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定认为：馨阳食品店无证开展食品经营活动，其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”，构成违法。登记事项变更未办理变更登记，其行为违反《个体工商户条例》第十条第一款规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记”，构成违法。隐瞒实际经营场所情况申报并取得食品生产经营登记证，其行为违反《食品经营许可管理办法》第十三条规定“申请人应当如实向食品药品监督管理部门提交有关材料和反映真实情况，对申请材料的真实性负责，并在申请书等材料上签名或者盖章”，构成违法。（一）根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，决定对无证食品经营的违法行为作如下处理：1.责令改正违法行为；2.罚款70000元；3.对依法扣押的2盒“复合益生菌固体饮料”予以没收。（二）根据《个体工商户条例》第二十三条规定“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照”，决定对未办理变更登记的违法行为作如下处理：1.责令改正违法行为；2.罚款1000元。（三）根据《食品经营许可管理办法》第四十七条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门撤销许可，并处1万元以上3万元以下罚款。被许可人在3年内不得再次申请食品经营许可”，决定对隐瞒实际经营场所情况取得食品经营许可的违法行为作如下处理（撤销食品经营许可证按相关许可规定处理）：1.责令改正违法行为；2.罚款10000元。以上共计罚款81000元。2019年3月18日，鹿城区市监局向刘巧威公告送达行政决定履行催告书。2019年6月4日，鹿城区市监局向鹿城区法院申请强制执行。2019年6月4日，鹿城区法院作出（2019）浙0302行审143号行政裁定，准予强制执行鹿城区市监局作出的温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定中的罚款项（金额为81000元）。另查明：馨阳食品店工商登记的经营场所为东越花苑2幢103室，登记之后实际经营场所为2幢103室、104室。该103室与104室相邻，朝路一侧为玻璃门和玻璃落地窗，两室隔墙打通成一个整体。又查明：2018年1月12日，馨阳食品店取得“小食杂店”食品生产经营登记证，生产经营场所为东越花苑2幢103室。2018年7月2日，鹿城区市监局作出温鹿市监撤字（2018）3号撤销登记决定，经邮寄送达该决定书不成后，于同年9月24日向刘巧威公告送达。该撤销登记决定认为，馨阳食品店实际经营场所为东越花苑2幢103室、104室，2018年1月12日隐瞒实际经营场所情况，以103室申报并取得食品生产经营登记证。据此，依据《食品经营许可管理办法》第四十七条规定，决定撤销馨阳食品店的食品生产经营登记证（浙销03022018000074）。刘巧威在法定期限内没有申请复议或提起行政诉讼。以上事实，有现场笔录、现场照片、询问笔录、租赁协议、营业执照、食品生产经营登记证、听证告知书、温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定书、温鹿市监撤字（2018）3号撤销登记决定书、相关送达材料等证据及当事人的陈述予以证实。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、鹿城区市监局作出涉案处罚决定前是否已告知刘巧威涉案行政处罚的事实、理由和依据，以及享有陈述、申辩和听证权；二、涉案处罚决定书是否已依法送达，申请执行前是否已依法履行催告程序；三、馨阳食品店是否属于未取得食品经营许可证或食品经营登记证从事食品经营活动；四、馨阳食品店是否隐瞒实际经营场所取得食品生产经营登记证；五、工商登记的经营场所为103室，登记之后实际经营场所为103室、104室，是否属于经营场所变更，刘巧威未就此办理经营场所变更登记，鹿城区市监局处以罚款1000元是否恰当。本院分述如下：关于焦点一，根据鹿城区市监局提供的听证告知书及相关送达材料，可认定鹿城区市监局在直接送达、邮寄送达不成功之后，于2018年5月14日公告送达听证告知书，送达程序合法。故刘巧威主张作出涉案处罚决定前没有告知行政处罚的事实、理由和依据，以及享有陈述、申辩权和申请听证权，本院不予采纳。关于焦点二，鹿城区市监局经邮寄送达涉案处罚决定书不成后，于2018年9月24日向刘巧威公告送达该行政处罚决定书。该行政处罚决定书生效之后，又于2019年3月18日向刘巧威公告送达履行催告书。刘巧威主张鹿城区市监局没有送达涉案处罚决定书，以及未履行催告程序，本院不予采纳。关于焦点三，涉案处罚决定认定开展食品经营活动违法时间为2017年8月至2018年1月10日，刘巧威虽然已经个体工商户登记，但在前述期限内未取得食品经营许可证或食品经营登记证，故应认定刘巧威未取得食品经营许可证或食品经营登记证从事食品经营活动。因此涉案处罚决定针对该行为责令改正违法行为、处以罚款70000元，并无不当。关于焦点四，馨阳食品店取得的“小食杂店”食品生产经营登记证落款时间为2018年1月12日，该证记载的生产经营场所为东越花苑2幢103室。鉴于鹿城区市监局执法人员于2018年1月9日到该店检查时，已发现该店未经许可在2幢103室、104室进行食品经营活动，且刘巧威在当日接受询问时已陈述其正在申请办理食品生产经营登记证。因此，鹿城区市监局在明知该店实际经营场所为2幢103室、104室的情况下，仍于2018年1月12日为该店办理经营场所为2幢103室的食品生产经营登记证，故该店办理食品生产经营登记证的行为，不属于《食品经营许可管理办法》第四十七条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可”的情形。涉案处罚决定认为该店“隐瞒实际经营场所情况取得食品经营许可”，适用《食品经营许可管理办法》第四十七条规定，作出罚款10000元的行政处罚，适用法律错误。鹿城区法院准予强制执行该10000元罚款相对应的加处罚款10000元不当，本院予以纠正。关于焦点五，行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚法第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”因此，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。对违法行为给予适当的处罚，既能纠正违法行为，使违法者自我反省，又能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，不但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，无形中增加行政机关的执法成本，也不利于树立行政执法的公信力。本案中，馨阳食品店工商登记的经营场所为103室，登记之后实际经营场所为103室、104室，扩大了经营场所面积。鉴于103室与104室相邻，两室隔墙打通成一个整体，不同于经营场所从甲地变更为无关联的乙地经营等情形。鉴于103室、104室朝路一侧为玻璃门和玻璃落地窗，在房屋外面通过玻璃可看清103室、104室相通成一个整体及房内经营情况，执法人员到103室检查时也会发现实际在103室、104室经营，因此，并不影响执法机关对该店进行事后监管。本案情形即便属于经营场所变更，也系违法情节轻微的情形。鹿城区市监局作出处以罚款1000元的行政处罚，明显违反行政处罚过罚相当原则和比例原则。鹿城区法院准予强制执行该1000元罚款相对应的加处罚款1000元不当，本院予以纠正。就本案该情形而言，按照柔性执法的要求，先予责令限期变更登记，逾期不变更登记的，再予处罚为宜。鉴于涉案处罚决定涉及三个违法行为，分别作出三个独立的处罚内容，因此本院根据三个处罚内容分别进行评判。结合前述分析，鹿城区法院准予强制执行罚款1000元、10000元相对应的加处罚款1000元、10000元，适用法律错误，本院予以纠正。综上，本院准予强制执行涉案处罚决定中罚款70000元相对应的加处罚款70000元，不予强制执行涉案处罚决定中罚款1000元、10000元相对应的加处罚款1000元、10000元，合计11000元。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项、第九十二条第二款规定，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第130条的规定，裁定如下：一、变更温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行审144号行政裁定准予强制执行温州市鹿城区市场监督管理局作出的温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定中罚款81000元相对应的加处罚款“81000元”为“70000元”。二、不予强制执行温州市鹿城区市场监督管理局温鹿市监处字（2018）6号行政处罚决定中罚款1000元、10000元相对应的加处罚款1000元、10000元，合计11000元。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  马永利审判员  诸智影审判员  戴华斌二〇二〇年六月八日书记员  叶王彰