辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终2186号 上诉人（原审原告）：于永曌，男，汉族，1987年5月30日出生，个体工商户，住辽宁省大连市甘井子区。 上诉人（原审被告）：陈涛，男，蒙古族，1992年6月21日出生，无职业，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。 委托诉讼代理人：闫佳，辽宁纬轩律师事务所律师。 上诉人于永曌、陈涛因合伙纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于永曌上诉请求：撤销原审判决第一项，改判为返还投资款17.2万元及利息。事实与理由：一审中上诉人追诉的7.2万元亦属投资款应一并返还。 陈涛辩称，不同意于永曌的上诉请求，于永曌没有证据证明其投资17万元，并且双方为合伙关系，任何一笔投资均转化为合伙财产，在双方没有清算完成时，要求另一方全额退还，没有事实和法律依据。本案件中，于永曌的违法行为在先，导致陈涛承担了巨大损失。 陈涛上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清、证据采信错误、适用法律错误，导致案件判决结果错误。一、陈涛与于永曌建立的是合伙关系，在双方未签订书面的退伙协议时不应认定已经解除了合伙关系。二、陈涛与于永曌承兑网吧的款项已支付给案外人王普义，该款项已经转化为了合伙财产，于永曌仅凭与陈涛的录音作为退伙即要求陈涛返还出资款10万元没有事实依据与法律依据。 于永曌辩称，不同意陈涛的上诉请求，陈涛的大部分观点都是扭曲事实。 于永曌向一审法院起诉请求：被告返还原告合伙投资款17.2万元并自判决生效之日起至该款全部付清为止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 一审法院认定事实：原告于永曌与被告陈涛口头协议，约定共同经营位于大连市沙河口区网吧，共同经营网吧收益由原、被告平均分配。 2017年7月5日，原告于永曌（乙方）与案外人王普义（甲方）签订《网吧转让协议》，约定甲方以人民币柒拾万元整的价格转让给乙方位于大连市沙河口区网吧，网吧面积800余平方米，合同签订后，乙方将享有该网吧的全部权利，包括但不限于使用权、经营权、处置权；甲方转让网吧现有的全部设备设施物品货品，包括但不限于客户机电脑整机、桌椅、上网设备、线路、空调、机房设施等所有现网吧物品（见附件一转让物品清单）；甲方承诺将网吧的所有证照及相关合同变更到乙方下，包括但不限于《网络文化经营许可证》、《安全审核证明》、《网吧加盟协议》、《消防验收许可证》、《营业执照》、《房屋租赁合同》等，及其全部正副本证件、收据、票据、协议、合同等（见附件二转交证照单据清单），甲方有义务在转让合同生效之日起，积极配合乙方办理所有证件的变更、过户等手续。自合同生效之日起，乙方验收网吧转让和交接物品完毕后，向甲方支付首款人民币35万元，余款人民币35万元，在网吧所有手续及相关执照完全过户之后3日内支付给甲方……。合同签订当日，原告于永曌向案外人王普义支付案涉网吧转让款10万元，被告陈涛向案外人王普义支付案涉网吧转让款25万元，余款35万元由被告陈涛支付给王普义。 2017年7月10日，原告于永曌支付网费1万元（7月、8月、9月）；2017年7月11日，原告向大连锦辉购物广场有限责任公司书香园店支付案外人王普义拖欠的租金及水电费3.5万元；2017年8月3日，原告于永曌向大连锦辉购物广场有限责任公司书香园店支付8月房租及水电费55827元。 自2017年7月5日至8月22日，原、被告共同经营案涉网吧，后自2017年8月22日至2017年9月中旬，案涉网吧由被告陈涛经营。原告退出合伙后，原、被告双方未对合伙经营期间的支出及收益进行清算。原、被告共同确认案涉网吧无法过户，现网吧已经停业，网吧内的机器设备等均由被告陈涛处理。 庭审中，根据原、被告及案外人王普义2017年8月22日谈话录音显示，陈涛：我想问你，你是不是要撤资了。于永曌：对。陈涛：好，王哥，这店是我的了，你能不能跟商场沟通，租金缓交几天。王普义：可以，我打电话一个月以后都可以。陈涛：咱说完了你要撤资，这个事谈了以后就跟你没关系了。于永曌：行。陈涛：这十万块钱我给你，你投的十万块钱，从今以后就是从你定的那天以后，这店跟你没关系了。于永曌：行，还有不是十万，是加那个什么。陈涛：你自己回去做完帐算出来，完了再说，你先撤也行，好好寻思寻思……。根据原、被告2018年4月18日谈话录音及原、被告2019年4月16日微信聊天记录显示，原告多次向被告索要前期投资款，被告认为其亏损较大拒绝给付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定的内容可以看出，若合伙人提出退伙，则可以按照书面退伙协议约定处理，而若没有书面退伙协议约定的，则原则上应予准许。本案中，首先，原告并非是基于其退伙而要求与被告分割合伙财产或者基于合伙终止的原因而要求与被告对合伙财产进行处理，即原告在本案中是要求被告将其合伙期间的投资款予以返还；其次，结合本案现查明的事实情况可以看出，原告与被告合伙经营一个多月之后，原告就退出案涉网吧的实际经营，即此后案涉网吧是由被告单独经营，依据原告提供的谈话录音等证据可以认定，被告同意原告退出合伙且亦同意向原告返还10万元投资款，因此，虽然在原告退出合伙之时并未与被告对合伙经营期间的盈余、亏损等相关情况作以清算，但鉴于原告在本案中诉讼请求内容及综合原告实际参与合伙经营的期限等相关情况，被告应当将其承诺向原告返还的10万元款项支付给原告，并应支付自判决生效之日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算的利息。 至于原告要求被告返还17.2万元投资款一节，一审法院认为，结合本案现有证据仅能认定原告实际基于合伙事由而出资的款项数额为10万元，虽然除了前述10万元之外，原告在合伙经营期间支付了网费、租金、水电等其它相关费用，但原告并未提供充分证据证明该部分费用系其基于合伙而作为投资款性质的事实，故原告的该项主张，无充分的事实和法律根据，一审法院不予支持。 至于被告辩称因原告存在未按约定出资等违约行为导致其存在经济损失的情况，因双方并未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，故被告不应向原告返还10万元投资款一节，一审法院认为，依据本案现查明的事实情况可以看出，原告与被告之间系个人合伙且双方基于合伙关系并未成立合伙企业，鉴于民法通则、合同法等相关法律中并未规定个人合伙必须经过清算等程序才能退还出资款，且被告在本案中并未提出反诉要求原告承担相应的违约责任，故被告的该项辩称理由，无充分的事实和法律根据，一审法院不予采信，但被告可以通过另案诉讼等方式予以解决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈涛于判决生效之日起十日内返还原告于永曌投资款10万元及利息（自本判决生效之日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告于永曌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3740元，由原告于永曌负担1566元，由被告陈涛负担2174元。 本院二审期间，于永曌向本院提交POS签购单照片，用于证明于永曌交了网费1.8万元。陈涛质证意见为，对该证据的真实性、关联性均有异议，该证据为复印件，且不能证明支付主体、收款主体及款项性质，陈涛不认可涉案网吧发生了这些费用，网吧在经营有日常收入，日常收入足以支付各项费用的产生，对方不能证明上述款项由其个人支付。本院认为，因于永曌未能提交上述证据的原件，故对该份证据的真实性无法确认，故本院不予采信。一审法院查明事实无误，本院予以确认。 本院认为：针对陈涛是否需要返还于永曌投资款一节，陈涛与于永曌合伙经营网吧，于永曌于2017年7月5日支付10万元给案外人王普义，该10万元为合伙投资款。在2017年8月22日陈涛、于永曌及王普义的谈话录音中，陈涛称“我想问你，你是不是要撤资了？”于永曌称“对。”陈涛称“好，王哥，这店是我的了，……”“咱说完了你要撤资，这个事谈了以后就跟你没关系了。”于永曌称“行。”陈涛称“这十万块钱我给你，你投的十万块钱，从今以后就是从你定的那天以后，这店跟你没关系了。”于永曌“行，还有不是十万，是加那个什么。”陈涛称“你自己回去做完帐算出来，完了再说，你先撤也行，好好寻思寻思……。”陈涛与于永曌虽未签订书面的退伙协议，但根据双方的谈话录音，合伙自2017年8月22日因于永曌退伙而解散，陈涛在录音中自愿退还于永曌10万元投资款，故一审法院判令其返还10万元，并无不当。 针对于永曌请求陈涛退还的其他款项，首先，于永曌未能提交证据证明该款项为投资款；其次，因该款项发生于合伙经营期间，于永曌亦未能提交证据证明该款项系由其自有资金支付而非合伙经营所得支付，故一审法院对于于永曌请求返还的其他款项，未予支持，亦无不当。 综上所述，于永曌、陈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5340元，由于永曌负担1600元、陈涛负担3740元。 本判决为终审判决。 审判长  陈姝丽 审判员  张 颖 审判员  张萍萍 二〇二〇年六月三日 书记员  罗蔓兰