湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终342号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地山东省东营市东营区南一路329号，统一社会信用代码913705007061606208。负责人：徐金强，公司总经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁宇琴，女，1954年8月10日出生，汉族，住京山市，委托诉讼代理人：胡艳波，京山市开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗国保，男，1967年2月14日出生，汉族，住京山市，被上诉人（原审被告）：江代翠，女，1966年3月9日出生，汉族，住京山市，上述二被上诉人的委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称财保东营公司）因与被上诉人丁宇琴、罗国保、江代翠机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保东营公司的委托诉讼代理人周贵德，被上诉人丁宇琴的委托诉讼代理人胡艳波，被上诉人罗国保、江代翠的委托诉讼代理人贾孔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保东营公司上诉请求：1、请求二审法院改判上诉人减少赔偿11347元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、保险公司不是侵权人，依据《非机动车第三者责任保险条款》第九条，精神抚慰金和间接损失不应由上诉人赔偿，保险条款附在被保险人持有的保险卡上，上诉人已经进行了告知。一审判决上诉人赔偿精神抚慰金6000元、鉴定费1560元依据不足。2、丁宇琴年满65周岁，有退休收入，即使从事街道清扫工作，也不是固定工作，计算误工费依据不足。丁宇琴辩称，1、一审认定丁宇琴的误工费8650元正确，丁宇琴受伤前系环卫工人，具有劳动能力，有固定的劳动报酬，丁宇琴提交的证据充分，于法有据。2、鉴定费属于为查明和确定事故损失程度而支出的必要的、合理的费用应当由保险公司承担。3、上诉人对于免责条款并没有提供证据证明其履行了明确说明义务，违反了《保险法》第17条规定，该免责条款不产生法律效力。4、一审中上诉人明确认可与被上诉人江代翠存在着保险合同关系，构成了法律上的自认，现在上诉人予以否认，不符合证据规则规定的撤销自认的条件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。罗国保、江代翠辩称，1、本案的保险是山东的生产厂家投保的，在投保的时候车辆还没有销售，因此不存在江代翠手中持有保险卡原件的事实。保险公司是否向投保人交付了保险条款，应该是由保险人来举证，目前为止保险公司并未提交该证据。2、在一审时保险公司对江代翠提交的保险卡复印件的真实性、保险合同成立的基本事实、保险期间赔偿限额保险人是没有异议。保险公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。丁宇琴向一审法院起诉请求：1、请求判令罗国保、江代翠、财保东营公司赔偿各项经济损失共计123890.30元；2、由罗国保、江代翠、财保东营公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2019年4月18日19时14分许，罗国保驾驶“雷丁牌”电动四轮车，沿新市镇新市大道由北向南行驶至京源大道路口路段时，与崔从兵驾驶的无牌普通两轮摩托车沿京源大道由东向西行驶（载丁宇琴）相撞，造成两车受损、丁宇琴受伤的交通事故。此事故经京山市公安局交通警察大队认定，罗国保承担事故的主要责任，崔从兵承担次要责任，丁宇琴无责任。丁宇琴受伤后在京山市人民医院住院治疗23天，共花费医疗费7315.44元。2019年10月10日，丁宇琴经鉴定，因交通事故构成一个九级伤残、一个十级伤残，伤残赔偿指数为22%；评定误工期限为150日、护理期限和营养期限均为60日，丁宇琴为此支付鉴定费1560元。罗国保及江代翠为丁宇琴垫付费用22000元。罗国保与江代翠系夫妻，罗国保驾驶的“雷丁”牌电动四轮车由江代翠在财保东营公司投保了非机动车第三者责任保险，保险时间为2018年5月25日零时起至2019年5月24日二十四时止，此次事故发生在保险期限内。该保险合同约定赔偿限额为：年累计赔偿责任限额25万元，每次事故责任限额15万元，其中每次事故人身伤亡责任限额13万元，每次事故医疗费用责任限额1.1万元，每次事故财产损失责任限额0.3万元，每次事故绝对免赔额300元。另查明，丁宇琴居住在城镇，交通事故前系环卫工人，月平均工资约为1730元。一审法院认为，公民因交通事故受到人身伤害的，应当依法获得赔偿。本案交通事故事实清楚，责任明确。根据京山市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定罗国保承担此事故的主要责任，崔从兵承担次要责任，丁宇琴无责任。罗国保依法应当在过错的范围内承担相应的民事赔偿责任，确定罗国保承担本次事故70%的民事赔偿责任。因罗国保驾驶的车辆在财保东营公司投保了非机动车第三者责任保险，罗国保承担的部分由财保东营公司依照保险合同约定予以赔偿，不足部分，由罗国保承担。对丁宇琴要求罗国保、财保东营公司承担赔偿责任的诉讼请求在合法合理的范围内予以支持。财保东营公司辩称依照保险合同约定，鉴定费、精神抚慰金其公司不予赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，财保东营公司并未提供证据证明对于免除保险人责任的条款对投保人履行了明确告知义务，该责任免除条款不产生效力，故对于财保东营公司的辩称意见不予采纳。至于丁宇琴的损失，参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准，依据采信的证据及认定的事实，结合司法实践和本地区的生活水平，认定如下：医疗费7315.44元、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、营养费酌定为1800元、护理费6394.03元（38897元/年×60天）、残疾赔偿金113701.5元（34455元/年×/15年×22%）、误工费8650元（1730元/月×150天）、交通费酌定为300元、鉴定费1560元，丁宇琴因交通事故造成伤残，精神上造成了较大的伤害，故对于丁宇琴要求赔偿精神损害抚慰金的诉请，予以支持，结合损害后果、侵权人过错程度、本地平均生活水平等情况，酌定丁宇琴精神损害抚慰金6000元。综上，丁宇琴因此次交通事故造成的损失总计为146870.97元，根据事故责任比例，70%的民事赔偿部分为102809.68元（146870.97元×70%），根据商业保险合同约定，扣减每次事故绝对免赔300元后，财保东营公司赔偿丁宇琴损失102509.68元，该300元的赔偿责任由罗国保承担。罗国保及江代翠为丁宇琴垫付22000元，丁宇琴已纳入诉讼请求，同意得到财保东营公司的赔偿款后予以返还，扣减罗国保承担的赔偿数额300元后，丁宇琴在得到财保东营公司的赔偿款后返还罗国保及江代翠垫付款21700元。据此，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司赔偿丁宇琴各项损失102509.68元，此款限于判决生效之日起十日内付清；二、罗国保赔偿丁宇琴各项损失300元，扣抵罗国保、江代翠垫付款22000元，由丁宇琴在得到中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司的赔偿款之日内返还罗国保、江代翠垫付款21700元；三、驳回丁宇琴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1749元，由丁宇琴负担549元，罗国保负担1200元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、精神抚慰金、鉴定费是否应当由上诉人承担；2、丁宇琴的误工费是否应当支持。本院认为，关于丁宇琴主张的精神损害抚慰金、鉴定费是否应由上诉人承担的问题。《中华人民共和国保险法》第十七第第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，财保东营公司并未提供证据证实投保人在投保时，对免责条款尽到明确说明义务，该免责条款不产生效力。财保东营公司认为自己不是侵权人不应承担精神抚慰金的理由不能成立。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，丁宇琴为了查明其损伤程度而支出的鉴定费系必要的、合理的费用，应由保险公司承担。财保东营公司上诉称，精神抚慰金、鉴定费是间接损失，依据保险合约定属于免责事由，不应承担精神抚慰金及鉴定费的意见，本院不予采纳。关于一审法院支持丁宇琴的误工损失是否正确的问题。丁宇琴受伤时虽已年满64周岁，达到法定退休年龄，并不影响丁宇琴根据自己能力从事其相适应的工作。本案中，丁宇琴已提交了与京山县环境卫生管理局签订的《京山县环境卫生管理局一线清扫保洁人员劳动纪律及安全生产管理责任书》及银行流水明细证明工资发放的事实，足以证明丁宇琴具备一定的工作能力，丁宇琴受伤后不能正常工作，其工资收入也将减少，一审法院支持丁宇琴误工费8650元并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张克新审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二〇年六月三日法官助理潘庆云书记员赵桂秦