山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1001号 上诉人（原审原告）：陈玉龙，男，1990年4月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：樊敦金，男，1987年11月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。 原审第三人：周伟，男，1989年8月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区）11B预幢02单元803室。 上诉人陈玉龙因与被上诉人樊敦金、原审第三人周伟动产质权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5742号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 陈玉龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，本案应当发回重审。原审法院组织本案一次庭审和一次证据质证，但该院于2019年11月14日后对于被上诉人和原审第三人提交的相关证据材料以及该院对被上诉人和原审第三人于2019年12月21日的调查笔录，并未通知上诉人进行质证，剥夺了上诉人辩论的权利。因此，本案应当发回重审。二、原审法院认定事实错误。本案在两次审理过程中，原审第三人均认可已向被上诉人返还上诉人出质所借的款项，尽管被上诉人否认所还款项系与原审第三人之间的账目往来，但没有提供足够的证据加以证明。在未得到上诉人同意的前提下，被上诉人与原审第三人擅自将质物转质他人，违反物权法的规定，同时，从转质时间及原审第三人偿还7万元款项的数额和时间上来看，上诉人与被上诉人之间的债务关系已由原审第三人代为清偿，该事实也得到原审第三人的承认，上诉人的主张已达到证据的高度盖然性。原审中，被上诉人主张与原审第三人之间存在大量的债权债务关系，但并未明确其所否认原审第三人偿还7万元所应抵消的债务。 被上诉人樊敦金辩称，其与上诉人间存在合法有效的借贷及质押合同关系，第三人也欠被上诉人款，对本案借款第三人没有还款义务，三方也没有就第三人代上诉人还款达成协议。 原审第三人周伟同意上诉人上诉意见。 陈玉龙向一审法院起诉请求：1.判令樊敦金返还陈玉龙所有的鲁Ｌ×××××丰田牌轿车（价值70000元）；2.案件诉讼费由樊敦金承担。 一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据质证。陈玉龙提交了如下证据：证据1.车辆所有权查询信息原件一份，证明涉案车辆的登记所有权人为陈玉龙；证据2.借款合同复印件一份，载明樊敦金作为出借人，陈玉龙作为借款人，约定陈玉龙向樊敦金借款70000元，借款期限为1个月，还款方式为一次性还清，由樊敦金于2018年5月3日交付给陈玉龙，陈玉龙将名下鲁Ｌ×××××丰田牌车辆质押给樊敦金。证明陈玉龙因债务问题将涉案车辆质押给樊敦金；证据3.转账记录查询复印件两份，载明2018年6月15日周伟通过招商银行账户向樊敦金招商银行账户转款50000元、20000元，证明陈玉龙、樊敦金之间的债务已经由周伟清偿的事实。樊敦金质证认为，对证据1、2无异议，证据3系复印件，不具有证明效力，通过该转账记录不能看出周伟代陈玉龙偿还借款，且周伟与樊敦金也存在借贷关系，樊敦金未收到过周伟关于替陈玉龙偿还借款的通知及要求，三方从未对该笔70000元的借款偿还事宜达成过任何协议。周伟质证认为，证据1系周伟与陈玉龙到樊敦金处做的质押贷款，该笔借款未偿还。后周伟因用钱与樊敦金于2018年6月15日将案涉车辆转押到河山处，转押后将借款还给樊敦金，樊敦金帮周伟还款后又将车辆赎出，现车辆一直在樊敦金处。 樊敦金提交证据如下：银行流水交易明细，证明樊敦金已经将案涉借款70000元交付给陈玉龙。陈玉龙质证认为，对证据真实性无异议，但陈玉龙收到该款项后又转交给周伟。周伟对该证据无异议。 对于樊敦金与周伟之间存在借贷关系，庭后樊敦金和周伟分别提交了证据，一审组织对证据进行了质证。樊敦金提交证据如下：借条、收到条、打款记录各三份，借条载明：2017年10月11日，周伟向樊敦金借款175000元，借款期限为三个月，于2018年1月11日还清；2017年10月12日，周伟向樊敦金借款170000元，借款期限为三个月，于2018年1月12日还清；2017年11月1日，周伟向樊敦金借款90000元，借款期限为三个月，于2018年2月1日还清。樊敦金分别于2017年10月11日、2017年10月12日、2017年11月1日通过银行转账的方式将上述借款交付给周伟。以上证据证明樊敦金和周伟存在大量借贷关系，周伟共向樊敦金借款435000元，借款数额远超70000元。陈玉龙质证后，对证据真实性不清楚，但认为与本案无关联性，樊敦金辩称已将周伟诉至法院，周伟也认可该案已进入执行程序，尚欠樊敦金欠款约为490000元，请求法庭核实该执行案件中是否包含樊敦金与周伟的全部借款。周伟对上述证据真实性无异议，但认为实际欠款金额不属实，认为490000元包括在执行案件中。 周伟提交证据如下：2017年10月11日到2018年1月份之间银行流水，证明2017年10月11日至11月1号共计借樊敦金971300元，2017年10月11日至2018年1月22日共计还款925950元。因在此之前周伟和樊敦金还有借贷往来，至今尚欠樊敦金借款约为490000元。陈玉龙质证后，对上述证据真实性无异议，但认为该借款均发生在2018年5月3日之前，属于樊敦金与周伟之间的资金往来情况。樊敦金质证认为，所欠490000元只是双方借款中的一部分，并不包含在执行案件中，当时樊敦金起诉周伟时，是根据2017年10月份之前的借贷关系，诉讼标的额为350000元。 对上述双方无异议的证据，一审予以确认。对有异议的证据，结合其他证据及审理查明的事实予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2018年5月3日，陈玉龙与樊敦金签订《借款合同》，约定陈玉龙向樊敦金借款70000元，借款期限为一个月，还款方式为到期一次性还清。为此，陈玉龙将名下所有的车牌号为鲁Ｌ×××××号丰田牌车质押给樊敦金。樊敦金于同日将款项交付给陈玉龙。陈玉龙按照周伟安排，将案涉款项转给周伟朋友。借款到期后，陈玉龙未偿还案涉借款。陈玉龙以周伟已将借款还给樊敦金为由，向樊敦金主张要求返还案涉质押车辆，樊敦金以与周伟存在借贷关系，并未收到周伟替陈玉龙还款的通知，陈玉龙、樊敦金及周伟亦从未对该笔借款偿还达成过任何协议为由拒绝返还。 另查明，樊敦金以周伟为被告于2018年1月2日向一审法院提起诉讼，要求周伟偿还借款本金350000元及利息，并提交借条三份、收条一份及转账记录，借条载明：2017年7月24日向樊敦金借款人民币70000元（实际交付68500元，扣除一个月的利息1500元）；2017年7月28日向樊敦金借款180000元（实际交付175000元，扣除利息5000元）；2017年8月15日向樊敦金借款100000元，共计350000元，后经一审法院调解结案，调解书载明：“一、被告周伟偿还原告樊敦金借款本金342700元；二、被告周伟支付原告樊敦金利息（以未付本金为基数，自2017年8月15日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、被告周伟自2018年2月1日起至2019年11月30日每月向原告樊敦金偿还借款本金15000元，于每月28日前支付；四、被告周伟于2019年12月28日前向原告偿还借款本金12700元、支付利息2300元；五、被告周伟自2020年1月1日起每月向原告樊敦金支付利息15000元，直至付清之日止”，因周伟未履行，樊敦金于2018年7月2日向一审法院申请强制执行，执行标的额为342700元，因未执行到位，现等待拍卖周伟房产。 还查明，樊敦金认可周伟于2018年6月15日两次分别向其招商银行账户汇款50000元、20000元，共计70000元，但当日周伟还向樊敦金该账户分别汇款50000元、50000元、50000元、45000元，共计265000元，并认为至今为止，周伟尚欠樊敦金借款1300000元左右，其中包含法院正在执行的案件款。周伟认可至今尚欠樊敦金470000元左右，其中包含法院正在执行的案款，并认为如果樊敦金不认可周伟于2018年6月15日汇款70000元系偿还陈玉龙借款的话，那么周伟至今尚欠樊敦金借款400000元左右。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为案涉借款是否已经偿还完毕的问题。陈玉龙、樊敦金之间签订的借款、质押合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，樊敦金按期交付了借款，适当履行了合同义务。借款到期后，陈玉龙虽主张案涉借款已由周伟偿还完毕，但未提交相关证据予以证明，樊敦金亦对此不予认可，且樊敦金与周伟之间存在借贷关系，至今尚未还清，而周伟向樊敦金还款时，未明确表示所还款项是偿还案涉陈玉龙质押借款。故陈玉龙、樊敦金之间借款尚未偿还完毕，陈玉龙主张樊敦金返还质押车辆，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，一审判决：驳回陈玉龙诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由陈玉龙负担。 二审中当事人未提交新证据，一审认定事实本院予以确认。 另查明，上诉人与被上诉人签订的借款合同第三条约定，如借款人不按时还款，质押车辆用来偿还借款本金、利息及违约金。 根据当事人一、二审陈述还查明，在质押期间的2018年6月15日，质押物被转质押与案外人，周伟从该案外人处借款11万元。2018年7月初樊敦金代周伟偿还了该11万元借款后将质押车辆赎回。上诉人主张被上诉人擅自使用质押物给上诉人造成了损害，周伟主张其从案外人借得11万元后当即将其中7万元偿还给了被上诉人。 本院认为： 一、关于转质及车辆使用问题。质押车辆在质权存续期间被转质，被上诉人未提供证据证明经过出质人即上诉人同意，属责任转质。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十七条规定，责任转质并不因未经出质人同意而无效，法律也未规定责任转质影响出质的效力，故被上诉人的转质不影响上诉人与被上诉人间质押合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十四条、第二百一十七条规定，质权人擅自使用、处分质押物或转质给出质人造成损害的，应当向出质人承担赔偿责任。本案被上诉人如擅自使用质押车辆，或因转质造成车辆损害，上诉人可另行向被上诉人主张赔偿责任，但不因此导致质押合同无效或质押权消灭。 二、关于流质条款问题。上诉人主张《借款合同》第三条属流质条款，质押合同因此无效。但即便该条包含上诉人不能还款时质押车辆即归被上诉人所有的流质意思，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条及《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，只是该流质条款无效，并不影响质押合同其它条款的效力和质押权的设立。上诉人到期不能清偿债务，被上诉人不能依据该合同条款径行取得质押车辆所有权，而应当与上诉人就质押车辆协商折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，受偿后剩余部分仍属上诉人所有。 三、质权是否存续。质权是否存续取决于涉案债务是否得到清偿。根据合同相对性原则，本案借款的债务人为上诉人。上诉人及第三人周伟诉讼中主张第三人已经代上诉人清偿了债务，但上诉人既未与被上诉人达成债务转移协议，第三人也未明确向上诉人作出债务加入的意思表示，则其主张的代偿应为第三人代履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，第三人代履行应当基于合同当事人的约定，或第三人明确作出代履行的意思表示并得到债权人的确认。特别是在本案第三人自身对被上诉人还负有大额债务未清偿、第三人负债与上诉人负债担保及负担均有不同的情况下，第三人代上诉人清偿债务更应当基于合同的明确约定或被上诉人对第三人代履行意思的明确确认，至少应在还款前由上诉人和第三人向被上诉人发出由第三人代偿的明确的意思表示，否则将损害被上诉人依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条所享有的债务清偿顺序利益。本案上诉人及第三人均未提供曾通知被上诉人由第三人代偿、被上诉人确认的证据。第三人主张通过车辆转质向案外人借得11万元后当即从中偿还被上诉人7万元，即便该主张成立，因同日第三人有多笔还款，单凭该事实也不足以判断和认定该7万元系代上诉人还款。在此情形下，第三人2018年6月15日的还款应当然视为偿还第三人自身欠款并导致相应债权债务关系的消灭；上诉人及第三人诉讼中重新主张其中7万元系代偿上诉人借款，在被上诉人不认可的情况下，其主张不能成立。上诉人债务未清偿，债权存续，上诉人要求返还质押物的请求不能成立。 四、一审程序是否违法。二审查明，一审庭审后被上诉人、第三人补充提供了相关证据，一审法院于2019年11月14日、12月7日组织进行了质证，上诉人主张一审程序违法不成立。 综上，上诉人主要上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元由上诉人陈玉龙承担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月三日 书记员  陈令燕