广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终6273号上诉人（原审原告）：刘安经。被上诉人（原审被告）：广东省广垦粮油有限公司。法定代表人：王泽，董事长。委托代理人：庄宝铎，系该公司职员。上诉人刘安经因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，广东省广垦粮油有限公司支付刘安经违法解除劳动合同赔偿金差额18276元；二、自本判决生效之日起3日内，广东省广垦粮油有限公司支付刘安经春节过节费2000元；三、驳回刘安经全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由刘安经负担。判后，上诉人刘安经不服，上诉请求：撤销广东省广垦粮油有限公司（以下简称广垦公司）违法解除劳动关系的决定，判决广垦公司依法继续履行劳动合同。上诉主要理由：原审(2016)粤0106民初8249号判决书(以下简称判决书)认定事实错误、判决显失公平，有法不依。第一、原审法官认定事实错误。判决书第1页倒数第四行：“双方对以下第(一)事项无争议，对其他事项均有争议：(一)入职、离职时间：双方确认原告于2014年3月27日入职被告处工作，2016年1月8日被告以原告不能胜任工作为由，向原告提出解除劳动合同，对此，原告提交了证据，《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动关系时间为2016年2月7日，经济补偿为人民币22845元(含解除劳动合同经济补偿18276元及2016年2月份半个月工资4569元)…”。判决书对“第(一)事项无争议”的说法是认定事实错误。双方除对入职时间、离职时问、任职期间的工资没有争议外，对其他所有的事实均有争议。其中广垦公司以刘安经不能胜任工作为由，向刘安经提出解除劳动合同的争议最大。这是刘安经一而再、再而三提起仲裁和诉讼的根本原因。刘安经会不惜一切代价维护自己的合法权利。第二、原审法官有法不依，没有法律依据，凭空解释法律，导致判决显失公平。判决书第3页第13行至18行：“本院认为：双方存在劳动关系，双方的合法权益受到法律保护。被告于2016年1月8日发出《解除劳动合同》，明确意思表示双方劳动关系于2016年2月7日解除，并于庭审时表示不同意继续履行劳动合同。因此，原告要求被告继续履行劳动合同存在客观不能，双方于2016年2月7日之后未实际履行劳动合同，原告关于工资的主张不予支持。”《劳动合同法》第48条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”2016年11月《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第29条再次强调：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。这是法律白纸黑字明文规定的。原审法官言行不一，口是心非，一面认为双方存在劳动关系，双方的合法权益受到法律保护。另一面有意包庇违法者，剥夺刘安经的合法权利。这里，提请法官注意的是：1、依据《劳动合同法》第48条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第29条，广垦公司非法解除劳动合同，刘安经有权选择继续履行劳动合同。刘安经在2016年3月申请劳动仲裁坚持继续履行劳动合同，2016年5月向天河区人民法院起诉，仍然继续坚持继续履行劳动合同。2、原审法院认为广垦公司主观上不同意，所以客观上不能，是没有任何法律依据的，系原审法官凭空、任意解释法律。广垦公司是非法解除劳动合同，这是广东省劳动人事仲裁院、原审法院都无法推翻的事实。如果按照一审法官的主观上不同意，就是客观不能，那么违法者主观上不愿意接受不利的法律责任，那么法院就在客观上就不能让其承担法律责任吗?如果违约者主观上不愿意履行债务，所以人民法院客观上就不能强制其履行债务吗?“主观客观论”是没有任何法律依据的，完全是原审法官站在广垦公司立场上，凭空任意解释法律，严重损害法律的权威。3、如果按照一审法官的主观上不同意，就是客观不能。那公司只要想解雇一个人，就可以不管什么《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同》了，只要有人明确表示不愿意再履行劳动合同，想要谁走，那个人就必须得走。按照原审法官的主客观论去解释，《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同》都是摆设吗?有用来愚弄老百姓的吗?法律、合同白纸黑字写好的权利，老百姓维护自己的合法权利为什么就这么难呢?这样任意的解释法律，让老百姓怎么相信法律?4、原审法院一方面承认双方存在劳动关系，双方的合法权益都受到法律保护。既然广垦公司已经是非法解除劳动合同，那广垦公司要想合法解除劳动合同，必须得刘安经与广垦公司重新达成合意。原审法院以广垦公司2016年2月7日非法发出的《解除劳动合同通知书》作为双方解除劳动的合同的时间点，是认定事实错误。5、用人单位与劳动者连续一年不签订劳动合同，劳动者有权提出用人单位支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。这是法律明确规定的，原审法官认为补签劳动合同就视为对违法事实的追认，这是没有任何法律依据的，这是原审法官站在广垦公司立场上凭空、任意解释法律。第三、原审法官违法法定程序，迟迟不结案。刘安经与广垦公司之间的劳动纠纷案，本是一件案情简单、事实清楚、证据充分、有法可依的案件。主审法官故意迟迟不予判决，拖了8个多月，直到刘安经向广州市中级人民法院纪检办公室写信点名投诉，主审法官才判决维持劳动仲裁的结果，草草结案。这样的判决书显失公平，有打击报复刘安经之嫌。刘安经之所以一而再、再而三提仲裁、起诉，金钱上的诉求是次要的，主要因广垦公司非法解除劳动合同，相关负责人态度非常蛮横，侮辱刘安经的人格，叫嚣无论刘安经告到哪儿他都不怕，刘安经无法忍受不白之冤，必须得为权利而斗争到底，综上：1、依据《劳动合同法》第48条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，请求二审法院依法撤销广垦公司违法解除劳动合同的决定，依法判决广垦公司继续履行劳动合同。二审庭审时，刘安经当庭补充如下上诉意见：我对原审判决认定的案件事实第一项有争议且此项是双方争议最大的内容，一审认定双方对案件事实第一项无异议不正确，其中，“被告以原告不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作”是双方争议最大的。我不同意解除劳动关系，我要求继续履行合同，且经济补偿金是广垦公司单方打到我的账户中的，不是我要的。刘安经同时向本院提交了一份书面的《民事上诉状（补充材料）》，并明确表示其上诉意见以该份《民事上诉状（补充材料）》为准。该份《民事上诉状（补充材料）》内容如下：上诉请求：撤销广垦公司违法解除劳动关系的决定，判决广垦公司依法继续履行劳动合同。事实与理由：一、原审判决书引用法律条文适用错误。原审判决书第4页第10行至17行“依据《中华人民共和国劳动合同法》……第四十条、第四十八条、第八十七条之规定…驳回原告全部诉讼请求。”1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。广垦公司解除刘安经劳动关系的唯一理由是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”这一条。广垦公司向广东省劳动仲裁院提交解除刘安经劳动关系的所谓证据没被广东省劳动仲裁院采信。也就是说，广垦公司解除刘安经劳动关系所依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的理由不成立。简言之，一审法院判决本案所依据的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条不适用本案。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”刘安经一向主张继续履行劳动合同，没有向任何单位或个人要求解除劳动合同，没有赔偿金的主张；广垦公司不是倒闭关门企业，有能力继续履行劳动合同，并且，广垦公司也没有有效证据证明劳动合同已经不能继续履行，广垦公司明确表示不愿意继续履行劳动合同，这是知法违法。所以，只有《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第一款适用本案，第四十八条第二款、第八十七条不适用本案。一审法院驳回刘安经诉讼请求所依据的法律条文适用错误。3、广垦公司以刘安经不能胜任工作为由，将没有合法事实支撑的年度考核汇总表(刘安经被排名最后)为据而单方面违法解除刘安经的劳动关系，根据2016年最高法院劳动争议审理最新规定(2)：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持。据此，刘安经要求广垦公司继续履行劳动合同的理由符合最高法司法解释精神。4、判决书中，一审法院驳回刘安经要求继续履行劳动合同的唯一理由就是广垦公司向刘安经发出的《解除劳动合同通知书》和广垦公司在庭审时明确表示不愿意履行劳动合同的话语。广垦公司向刘安经发出的《解除劳动合同通知书》及证据没被广东省劳动仲裁院采信，裁定广垦公司解除劳动关系为违法解除，广垦公司在法庭上仍坚持不履行劳动合同义务，明显是知法违法，理当受到法院驳回，反常的是，一审法官仍然将被告违法的《解除劳动合同通知书》和广垦公司知法违法的语言做证据来否定《中华人民共和国劳动合同法》第48条第一款规定，以“客观不能论”来作枉法判决。二、一审法官在判决书中有三处地方说谎造假。判决书第1页倒数第4行至第2页第3行，“双方对以下第(一)事项无争议，对其他事项均有争议：(一)入职、离职时间：双方确认原告于2014年3月27日入职被告处工作，2016年1月8日被告以原告不能胜任工作为由，向原告提出解除劳动合同，对此，原告提交了证据，《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动关系时间为2016年2月7日，经济补偿为人民币22845元(含解除劳动合同经济补偿18276元及2016年2月份半个月工资4569元)…”。1、说“双方对以下第(一)事项无争议”，这恰是最大争议焦点。广垦公司说刘安经不能胜任工作，经培训和调岗仍不能胜任工作，刘安经才申请劳动仲裁。广垦公司(被申请人)向仲裁院提供刘安经(申请人)不能胜任工作的证据没被仲裁院采信，裁定广垦公司解除劳动关系为违法解除。以后，广垦公司一直没有新的有效证据证明刘安经不能胜任工作。没有争议说是一审法官明显在替广垦公司说谎。2、说“《解除劳动合同通知书》载明经济补偿为人民币22845元”是一审法官造假。《解除劳动合同通知书》上没有经济补偿为人民币22845元的记载。刘安经一直要求广垦公司履行劳动合同义务，没向任何人提出经济补偿，经济补偿是广垦公司和仲裁院的提法，一审法官移花接木，将仲裁院的主张嫁接到《解除劳动合同通知书》上，明显在替单位造假；广垦公司将4569元作为经济补偿金单方面打在刘安经工资卡上，不是刘安经本意。3、判决书第3页第14行“被告于2016年1月8日发出《解除劳动合同》”一句更是造假。2016年1月8日广垦公司向刘安经发出的是《解除劳动合同通知书》，不是什么《解除劳动合同》，刘安经如果跟广垦公司签订了《解除劳动合同》，再申请劳动仲裁，向法院起诉，那不是脑子有病吗?有法律常识的法官将两个不同法律含义的概念混淆，为“客观不能论”寻找法理依据。一审法官穷尽计谋为广垦公司说谎造假，究竟图广垦公司的什么呢?三、一审法官主次责任不分，缺失良知。如：第3页倒数第6行，“双方2016年2月7日之后未实际履行劳动合同，原告关于工资的主张本院不支持。”这里需要澄清的是：刘安经主张的是工资损失赔偿，而不是主张提供正常劳动的工资。双方未实际履行劳动合同的主要责任是广垦公司捏造事实违法解除刘安经的劳动合同而使刘安经失去了工作，造成了刘安经的工资损失，广垦公司因违法给刘安经造成工资损失，刘安经依据劳动部发布的《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》(1995年5月10日，劳部法[1995]223号)第2条规定，“用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的，应当赔偿劳动者损失。”依据《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条，“违法解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者”等规定而主张的。一审模糊概念，混淆视听，将广垦公司违法行为而给刘安经造成了工资损失让刘安经来承担，判决显失公正，偏袒广垦公司。3、判决书第4页第2段，“关于年终双薪，原告无证据证明双方对年终双薪的发放进行约定，是否对劳动者给予额外的奖励，是用人单位行使自主管理权的体现而不是用人单位的义务，原告主张年终双薪无法律依据。”按国家有关劳动争议最高法院的司法解释，劳动争议发生时，应由用人单位提供证据，执法的一审法官应该要用人单位提供所有员工关于年终双薪有没有约定的证据。如果用人单位没有提供其他员工有关年终双薪的约定证据，大家都有年终双薪，唯独刘安经没有，应适用于《劳动合同法》第十一条“同工同酬”的规定，怎么说无法理依据呢?然而，一审法官却说刘安经无证据证明，将提供证据的主体责任倒推给劳动者，这难道有法律依据吗?综上，(2016)粤0106民初8249号判决书说谎造假，适用法律错误，偏袒广垦公司。请求二审法院为维护法律的权威性，对(2016)粤0106民初8249号一审判决书进行审查、监督并纠正。被上诉人广垦公司答辩称：我司同意一审判决结果，不同意刘安经的上诉请求，我司已经没有该用人编制和用人岗位了，且我司在一审已说明刘安经不胜任岗位的要求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，刘安经、广垦公司均没有向本院提交新证据。本院另查明：一审中，由于广垦公司表示不愿意继续履行双方的劳动合同，一审法院向刘安经作出了“如果客观上劳动合同确实无法继续履行，是否变更诉讼请求”的释明，刘安经明确表示不变更诉讼请求，要求继续履行劳动合同。二审庭审时，经本院再次释明，刘安经仍坚持表示不变更诉讼请求，其上诉请求仍为要求继续履行劳动合同，不要求广垦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为：根据刘安经的上诉及广垦公司的答辩意见，本案争议焦点是双方的劳动合同是否应当继续履行的问题。对于该争议焦点，本院具体分析如下：原审判决已认定广垦公司属于违法解除劳动合同，广垦公司对此没有异议，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，虽然刘安经主张要求继续履行劳动合同，但鉴于其已实际离开原工作岗位，其工作已由他人接手，且广垦公司明确表示不愿意与刘安经继续履行劳动合同。由于劳动关系的履行需要存在履行的基础和意愿，鉴于双方没有继续履行劳动合同的基础，刘安经上诉请求继续履行劳动合同依据不足，本院不予支持。根据上述法律规定，刘安经在劳动合同不能继续履行的情况下，可以请求广垦公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百一十九条第一款第(三)项规定：起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。根据上述法律规定，刘安经有权自行处分其民事权利和诉讼权利，人民法院应当围绕其在本案中提出的诉讼请求及所依据的事实和理由进行审理。本案中，刘安经没有提出要求广垦公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，且经一、二审法院多次释明，刘安经仍不变更其诉讼请求，此为刘安经自行处分其民事权利，本院对此予以尊重，一审法院在刘安经没有提出该项诉讼请求的情况下，主动审理并判令广垦公司支付刘安经违法解除劳动合同赔偿金违反上述法律规定，本院对此予以纠正，刘安经就广垦公司违法解除劳动合同问题可以另循法律途径解决，本院对此不予调处。鉴于双方当事人对原审判决第二项均未提出异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十九条第一款第(三)项及第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8249号民事判决的第二项、第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8249号民事判决的第一项。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广东省广垦粮油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二〇一七年六月八日书记员  张 婷张树苑