北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4699号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会，住所地北京市丰台区王佐镇魏各庄村。负责人：唐国祥，主任。委托诉讼代理人：陈东海，男，该村民委员会委员。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新鸿基盛城置业集团有限公司，住所地北京市丰台区王佐镇青龙湖公园八角楼。法定代表人：石强，经理。委托诉讼代理人：田江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路西三环1566号。法定代表人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：王继超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘新，北京金沃律师事务所律师。上诉人北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会（以下简称魏各庄村委会）、上诉人北京新鸿基盛城置业集团有限公司（以下简称新鸿基公司）因与被上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初8616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏各庄村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华北建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以涉案工程已经完工，及魏各庄村委会未申请质量鉴定为由，认定华北建设公司负责的工程质量合格，属于认定事实不清。一审法院明知涉案工程质量问题已经由第三方维修合格，无法鉴定，魏各庄村委会提交的证据足以证明涉案工程存在质量问题。二、一审判决判令魏各庄村委会向华北建设公司支付利息，无合同及法律依据。涉诉《合同终止协议书》及《合同解除协议书》约定，承包人应在2014年6月5日前提供足额正式发票，否则发包人有权拒绝付款，并不承担任何责任。新鸿基公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华北建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以涉案工程已经完工，及新鸿基公司未申请质量鉴定为由，认定华北建设公司负责的工程质量合格，属于认定事实不清。根据涉诉《合同终止协议书》，2013年11月2日前，涉案工程一直由华北建设公司负责管理和保护。华北建设公司未妥善履行施工义务和保管义务，导致工程出现大量质量问题。二、一审判决判令新鸿基公司向华北建设公司支付利息，无合同及法律依据。涉诉《合同终止协议书》及《合同解除协议书》约定，承包人应在2014年6月5日前提供足额正式发票，否则发包人有权拒绝付款，并不承担任何责任。华北建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、涉诉《合同终止协议书》及《合同解除协议书》约定的付款期限已经届满，魏各庄村委会、新鸿基公司应向华北建设公司支付工程款。二、华北建设公司施工范围内不存在质量问题，三方签署《合同终止协议书》及《合同解除协议书》时，对方并未提出工程存在质量问题。工程自2012年一直处于停工状态，经过近两年风吹雨淋，后续施工的第三方还进行了拆除作业，因此即便工程存在问题也是因发包人资金不到位停工或者后续施工造成的。如工程存在质量问题，发包人在2013年11月就应知晓，而发包人此后还支付了部分工程款，双方更于2014年3月20日签署了《合同解除协议书》，但对工程质量问题只字未提。现涉案工程已经交付使用，上诉人既未提交证据，亦未申请工程质量鉴定以证明工程存在质量问题。上诉人自称曾通知华北建设公司工程存在质量问题，但是通知发出时间比最后一笔工程款应付款日期晚了两个月，明显是出于赖账的目的。三、一审判决判令上诉人支付利息正确。是否开具发票并非合同主要义务，不能作为拒绝付款的理由。四、上诉人上诉请求中不包含反诉内容，故上诉人一审反诉部分不属于二审审查范围。华北建设公司向一审法院起诉请求：1.判决魏各庄村委会、新鸿基公司向华北建设公司支付工程款1967519元（解除协议和终止协议的5.3和5.4项的款项未支付；工程总价款为950万元，支付7513583.19元，尚欠1967519元，包括已经过保修期应支付的质保金）；2.判决魏各庄村委会、新鸿基公司向华北建设公司支付违约金，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算（其中1767519元工程款的违约金自2014年6月15日起算至实际支付之日止，20万元质保金的违约金自2015年6月15日起算至实际支付之日止）。魏各庄村委会、新鸿基公司向一审法院反诉请求：1.判令华北建设公司支付修复工程质量不合格的工程款2226667.42元，并支付自2014年4月16日起至华北建设公司交付合格工程之日止的违约金，按每日9500元计算；2.判令华北建设公司赔偿由于工程质量不合格造成的经济损失6030028.82元；3.判令华北建设公司向魏各庄村委会、新鸿基公司提供工程总造价950万元的等额正式发票。一审法院认定事实：2012年6月8日，发包人魏各庄村委会和承包人华北建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：滨湖家园一期（A13-A16共计4栋自住楼）建筑规模19870平方米，承包范围为滨湖家园一期（A13-A16共计4栋村民自住楼）施工图2.5米以内的土建、装饰、水、电、暖通建筑工程，合同价款42950796.75元。2013年11月2日，投资开发管理单位新鸿基公司（发包人）与总承包单位华北建设公司（承包人）签订《合同终止协议书》，双方协商一致，终止双方与魏各庄村委会于2011年8月10日共同签署的关于滨湖家园一期A13-A16村民自住楼的《建设工程施工合同》，约定：一、自本协议签订之日起终止《建设工程施工合同》。四、承包人已完成的施工工程总造价以及所有损失补偿共计950万元。五、截止至2013年10月31日发包人已支付承包人3532481元，剩余款项5967519元，支付方式如下：5.1承包人将工地及附件一、附件二所列资料完全移交发包人后当日支付350万元；5.2承包人在2013年11月10日前向发包人交付完整的工程资料，发包人按照北京市建设工程资料管理规程的要求在20日内进行审核，合格后3日内支付承包人50万元；5.3承包人施工的工程经质检部门结构验收合格后（最迟不晚于2014年6月15日）支付1767519元；5.4剩余20万元作为质保金，自2014年6月15日起满一年后付清；5.5本协议签订前，如承包人未提供发包人已付款等额的正式发票，应在发包人按照本协议约定支付第三笔款项时，补足差额部分的正式发票；5.6承包人应在2014年6月15日前提供足额正式发票，否则，发包人有权拒绝付款，并不承担任何责任。八、违约责任：8.1发包人未按本协议约定支付工程款，发包人每逾期一天，按本协议约定的工程总造价的千分之一向承包人支付违约金。该协议附有附件1、附件2，附件1为滨湖家园A区13#、14#、15#自住楼现场交接单，交接单表明华北建设公司与新鸿基公司对工程进行了交接；附件2为资料清单目录，目录中有分项验收记录、地基与基础分部验收单、交接检查记录、复试报告等。2014年3月20日，发包人魏各庄村委会与承包人华北建设公司签订《合同解除协议书》，约定：双方于2012年6月8日签订的《建筑工程施工合同》工程实体完成形象部位：1、13#、14#、15#楼除1/2首层顶板楼梯梁未浇筑外，均完成到首层顶板结构，14#楼完成西侧3个单元的2层内隔板主体结构砌筑；2、13#、14#、15#楼后浇带均未进行浇筑砼；3、15#楼楼梯间模板未拆除；4、所有地下室外墙防水均未施工。由于发包人资金不到位，承包人又无力垫资施工……一、发包人、承包人同意自本协议签订之日起解除双方于2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》。四、承包人已完成的施工工程总造价以及所有损失补偿共计950万元。五、截止至2013年10月31日发包人已支付承包人3532481元，剩余款项5967519元，支付方式如下：5.1承包人将工地及所有资料完全移交发包人后，支付350万元；5.2承包人向发包人交付完整的工程资料后，发包人按照北京市建设工程资料管理规程的要求在20日内进行审核，合格后3日内支付承包人50万元；5.3承包人施工的工程经质检部门结构验收合格后（最迟不晚于2014年6月15日）支付1767519元；5.4剩余20万元作为质保金，自2014年6月15日起满一年后付清；5.5本协议签订前，如承包人未提供发包人已付款等额的正式发票，应在发包人按照本协议约定支付第三笔款项时，补足差额部分的正式发票；5.6承包人应在2014年6月15日前提供足额正式发票，否则，发包人有权拒绝付款，并不承担任何责任。八、违约责任：8.1发包人未按本协议约定支付工程款，发包人每逾期一天，按本协议约定的工程总造价的千分之一向承包人支付违约金。2014年3月11日，建设单位、监理单位、设计单位共同签署《滨湖家园A区13#、14#、15#楼复工前原结构面处理方案》（以下简称处理方案），该处理方案显示：该项目于2011年9月开工，年底完成首层结构，但后浇带未进行浇筑。2012年1月至今一直处于停工状态，目前首层结构面预留及后浇带钢架经过近两年的风吹雨淋，产生锈蚀，预埋电管在根部锈蚀严重，手搬即断。同时该处理方案列明工程部位完成情况、处理方法、质量保证措施、安全保障措施。魏各庄村委会、新鸿基公司提交《关于华北建设公司承建滨湖一期遗留质量问题的通知》、签证记录，工作联系单、现场检查纪要，欲证明涉案工程存在质量问题，后续由中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）继续施工。华北建设公司质证认为：魏各庄村委会、新鸿基公司是在签完《合同解除协议书》后华北建设公司催讨工程款时才提出质量问题，之前都未提出，事实上不存在质量问题；魏各庄村委会、新鸿基公司提交的证据处理方案能说明以下问题：一是处于停工状态，二是风吹雨淋产生了问题。后续由中太建设公司按照处理方案进行了修复，中太建设公司完成的工程内容华北建设公司不确定，这些处理以及修复都是2014年3月以后做的，时间间隔2年，后续中太建设公司还进行了拆除华北建设公司所做工程的工作，不排除拆除工作对工程产生的影响，魏各庄村委会、新鸿基公司不能把所谓的质量问题归结于华北建设公司；现场检查的内容是双方在签订终止协议和解除协议时就确认的工程现状，至于裂缝魏各庄村委会、新鸿基公司确认是由于停工、风吹雨淋、拆除影响等造成。一审庭审中，双方认可本案施工范围为滨湖家园A区13#、14#、15#楼，华北建设公司称：“2011年9月华北建设公司入场施工，先入场后补合同，干了几个月，修建了13、14、15号楼的地下一层和地上一层，2012年1月资金链断裂停工，2013年11月份撤场，2013年11月2日签订了终止协议，2014年3月20日签订解除协议。”魏各庄村委会、新鸿基公司称：“涉案工程主体已经完工，正在外装修，提出的质量问题找中太建设公司修复了，还没有交付使用”。华北建设公司提交现场照片，欲证明涉案工程房屋已经交付，取得钥匙的房屋业主开始装修，房屋整体已经通过验收。经法庭释明，魏各庄村委会、新鸿基公司是否就工程质量问题申请鉴定，魏各庄村委会、新鸿基公司未申请。再查，2011年12月9日华北建设公司为新鸿基公司开具发票，金额为1513583.19元。一审审理中，华北建设公司于2017年1月14日又为新鸿基公司开具发票，金额为6018897.81元，并通过法庭交付新鸿基公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经查明的事实，魏各庄村委会、新鸿基公司与华北建设公司之间存在建设工程施工合同关系，后因发包人资金不到位，华北建设公司停工撤场，新鸿基公司、魏各庄村委会分别与华北建设公司签订《合同终止协议书》、《合同解除协议书》，约定承包人施工的工程经质检部门结构验收合格后（最迟不晚于2014年6月15日）支付1767519元，剩余20万元作为质保金，自2014年6月15日起满一年后付清。双方签署《合同终止协议书》、《合同解除协议书》进行工程交接时，魏各庄村委会、新鸿基公司未提出反诉提及的质量问题；后续涉案工程由中太建设公司继续进行施工，魏各庄村委会、新鸿基公司称工程主体已完工，质量问题找中太建设公司进行了修复；案件审理中魏各庄村委会、新鸿基公司亦未就工程是否存在质量问题申请鉴定。魏各庄村委会、新鸿基公司出示的证据不能证明华北建设公司所做工程存在反诉提及的质量问题，故对魏各庄村委会、新鸿基公司要求华北建设公司支付修复工程款、违约金及经济损失的反诉请求，法院不予支持。华北建设公司要求魏各庄村委会、新鸿基公司依约支付工程款1967519元及相应利息的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。鉴于魏各庄村委会、新鸿基公司均处于发包人地位，且分别与华北建设公司签订协议书对债权债务进行了约定，故魏各庄村委会、新鸿基公司应对上述付款义务承担共同责任。应当指出，按双方协议书约定，付款时承包人应提供足额正式发票，根据查明的事实，现华北建设公司向魏各庄村委会、新鸿基公司提供了7532481元的发票，其余本案所涉工程款1967519元的发票华北建设公司应向魏各庄村委会、新鸿基公司提供。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年2月24日判决：一、北京新鸿基盛城置业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付华北建设集团有限公司工程款1967519元；二、北京新鸿基盛城置业集团有限公司于判决生效之日起十日内以1767519元为基数，自2014年6月16日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付华北建设集团有限公司违约金至款付清之日止；三、北京新鸿基盛城置业集团有限公司于判决生效之日起十日内以20万元为基数，自2015年6月16日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付华北建设集团有限公司违约金至款付清之日止；四、北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会对上述第一、二、三项判决内容承担共同责任；五、驳回华北建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、华北建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京新鸿基盛城置业集团有限公司、北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会开具上述第一项判决工程款（1967519元）的发票；七、驳回北京新鸿基盛城置业集团有限公司的其他反诉请求；八、驳回北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经询，华北建设公司称其尚未开具发票的原因为应当先由发包人通知付款，再由承包人提供发票，然后发包人再付款，但是发包人一直拒绝付款；发票随时可以开，没开发票不是拒绝付款的理由。魏各庄村委会、新鸿基公司对此不予认可。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审主要争议焦点为魏各庄村委会、新鸿基公司是否应向华北建设公司支付工程款及违约金。魏各庄村委会、新鸿基公司与华北建设公司签订《建设工程施工合同》后，华北建设公司依约进行了施工。后因发包人资金不到位，华北建设公司停工撤场，新鸿基公司、魏各庄村委会分别与华北建设公司签订了《合同终止协议书》、《合同解除协议书》，并进行了工程交接，应视为发承包双方对于未完工程进行了结算。《合同终止协议书》、《合同解除协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。现新鸿基公司、魏各庄村委会未能按照协议约定的付款金额及期限向华北建设公司支付工程款及质保金。新鸿基公司、魏各庄村委会提出工程存在质量问题、华北建设公司未开具发票等理由作为未支付工程款之抗辩。首先，新鸿基公司、魏各庄村委会在工程交接及结算时并未提出工程质量异议，其于本案提出的证据亦仅能显示工程在停工期间因“风吹雨淋”等原因产生了相关质量问题，且工程已经进行了后续施工，故无法认定工程存在因华北建设公司原因导致的质量问题。其次，根据《合同终止协议书》、《合同解除协议书》约定，新鸿基公司、魏各庄村委会有义务向华北建设公司支付工程款，华北建设公司有义务开具发票。但是支付工程款应系付款方主要合同义务，而开具发票系收款方附随义务，新鸿基公司、魏各庄村委会不能以收款方未开具发票作为拒绝履行付款义务的抗辩。同时，本院采信华北建设公司关于工程款支付及开具发票流程的主张，本案新鸿基公司、魏各庄村委会作为付款义务人，并未提供证据证明其在协议约定的付款期限届满后主动向收款方积极要求付款，或向收款方提出开具发票的请求。因此，新鸿基公司、魏各庄村委会以华北建设公司未开具发票为由作为未按期支付工程款的抗辩理由，本院不予采纳。现新鸿基公司、魏各庄村委会逾期未履行付款义务，应当按照《合同终止协议书》、《合同解除协议书》的约定支付逾期付款的违约金。综上，新鸿基公司、魏各庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94161元，由北京市丰台区王佐镇魏各庄村村民委员会、北京新鸿基盛城置业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵文军代理审判员  王继玉代理审判员  高 磊二〇一七年六月三十日书 记 员  周 洁