山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终574号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市银岭工贸有限公司，住所地河北省滦县响嘡镇田疃村北，统一社会信用代码91130223601081619。 法定代表人：周学海,执行董事。 委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解伟，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：日照和佳鼎贸易有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海一路南北京路东（蓝天世贸大厦）001幢01单元1804号，统一社会信用代码91371100334493722W。 法定代表人：张传振，执行董事。 委托诉讼代理人：王凯，山东律苑律师事务所律师。 上诉人唐山市银岭工贸有限公司(以下简称银岭公司)因与上诉人日照和佳鼎贸易有限公司（以下简称和佳鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 银岭公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判和佳鼎公司赔偿银岭公司可得利润损失878891.5元或发回重审；2.上诉费用由和佳鼎公司承担。事实和理由：一、本案系和佳鼎公司存在违约行为。1.截止2019年4月24日，银岭公司共给付和佳鼎公司货款11252213.5元，履约保证金1210411元。而HJD20190306-1号《购销合同》约定货物为59913吨，总金额为6171039元；HJD20190306-2号《购销合同》约定货物为53937吨，总金额为5933070元。在和佳鼎公司发送的货物金额之外，银岭公司多支付了50481元货款，但和佳鼎公司未发送相应金额的货物。2.银岭公司支付了保证金1210411元，合同明确约定该保证金处理最后一批货款。和佳鼎公司应根据货物价格给银岭公司发送与保证金数额相当的货物，但和佳鼎公司以保证金数额不足以冲抵剩余所有货款为由拒绝发货至银岭公司指定提货地点，直接解除了合同，违反了合同约定。3.根据双方的合同及变更交易方式的函，交货地点修改为银岭公司指定的北方各主要港口，即由和佳鼎公司负责将标的物发送到交货地点，合同履行方式为：（1）银岭公司向和佳鼎公司指定交货地点；（2）和佳鼎公司将货物运至银岭公司指定港口；（3）银岭公司向和佳鼎公司支付货款；（4）和佳鼎公司转移货权给银岭公司；（5）和佳鼎公司根据当月结算数量向银岭公司开具发票，货款差额多退少补。故和佳鼎公司应当先将货物发送至银岭公司指定的交货地点，但和佳鼎要求银岭公司先足额支付全部货款后再发货，违背了合同的先履行义务，构成根本违约。4.合同约定和佳鼎公司应当当月向银岭公司开具足额的发票，但和佳鼎公司在2019年4月28日只开具了部分发票，至起诉时仍欠巨额的发票未开，未履行开具发票的义务，构成违约。二、和佳鼎公司应当承担违约责任，赔偿银岭公司可得利益损失。银岭公司基于与和佳鼎公司签订的两份镍矿购销合同，分别于2019年4月20日作为出卖方与第三方鞍山嘉信冶金炉料有限公司签订了两份镍矿购销合同，两份合同的转售利润分别为57元/吨和50元/吨。由于和佳鼎公司违约未履行完毕合同，导致银岭公司的转售利润损失为：HJD20190306-1号合同6957.7吨*57元/吨=396588.9元，HJD20190306-2号合同9646.85吨*50元/吨=482342.5元，两项合计878931.4元。故和佳鼎公司应赔偿银岭公司可得利润损失878931.4元。综上，一审判决认定事实错误，和佳鼎公司存在明显违约行为，应当承担违约责任。 和佳鼎公司答辩称：一、关于税差的问题。镍矿购销合同约定，交货地为港口，运费每吨20元由银岭公司承担，运费的税率为9%，镍矿的税率为13%。所谓的税差是在合同履行过程中银岭公司要求和佳鼎公司开具13%的运费发票，而运费发票税率仅仅为9%，这样会给和佳鼎公司增加了4%税率及相应的所得税税率。经双方协商，由银岭公司按照1.1元每吨把相应的税差直接给付和佳鼎公司，且银岭公司也已经实际交付，一审法院判决返还该税差不符合本案的事实。二、关于违约的问题。1.涉案货物属于大宗货物，根据双方的交易习惯，是分批次发货，走的海运，整船运输，在其中的一船货中出现了实收货物与预付货款相差50481元，这个差额应当在下一船发货时直接冲抵货款，根本不存在单独发货50481元的情况，这与双方交易习惯不符，且银岭公司也没有要求和佳鼎公司单独将50481元的货物发运。根据双方的合同约定及交易习惯，和佳鼎公司根据收到的每批货款的金额来转移相应的货权，即先付款后发货，合同约定银岭公司应在规定的日期内提清所有货物，银岭公司未能在规定日期内提清货物属于其违约，按照合同约定和佳鼎公司有权自行处理货物并追究银岭公司的违约责任。2.镍矿合同约定保证金用于冲抵最后一批货物的货款，涉案合同在履行前几批货物过程中，双方都没有违约，最后一批货物的货值大约留存的保证金，银岭公司未在合同约定期限内付清最后一批货物的货款，属于其违约。3.一审中和佳鼎公司已经提交了双方之间的往来函件，和佳鼎公司多次要求银岭公司就双方之间履行合同进行对账，因银岭公司未能及时对账导致发票延期开具，属于银岭公司违约。4.因银岭公司未在规定期限内提清剩余货物，导致和佳鼎公司对于剩余货物被迫进行转售，差额部分的损失应由银岭公司赔偿。 和佳鼎公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回银岭公司要求和佳鼎公司返还补交税款106970元的诉讼请求。事实与理由：1.两份镍矿购销合同中约定的镍矿交易价格分别为103元/吨和110元/吨，并约定运费由银岭公司承担(20元/吨，运费税票税率为9%)。后银岭公司提出运费20元/吨改由和佳鼎公司承担，双方又签订了两份变更交易方式的函件，约定在原镍矿交易价格的基础上每吨增加了20元，即运费20元/吨改由和佳鼎公司承担。同时，按照变更函的约定，和佳鼎公司向银岭公司开具一票制的13%增值税专用发票，这样直接造成运费20元/吨的部分由和佳鼎公司承担差额4%的可以抵扣的增值税点及相应增加所得税的税额。因此，经双方协商，银岭公司同意对造成的多交税款损失进行赔偿，即银岭公司对于已经发货的镍矿97245.45吨，按照1.1元/吨，共计106970元向和佳鼎公司退还税差，该税差款是银岭公司自愿给付和佳鼎公司的。2.按照镍矿购销合同的约定，保证金作为最后一笔货款冲抵货权，和佳鼎公司是根据收到的货款金额转移相应的货权，即先付款后发货。银岭公司未能在约定日期内提清货物属于违约，和佳鼎公司有权自行处理货物并追索银岭公司的违约责任。 银岭公司答辩称：一审判决和佳鼎公司向银岭公司退还多交的税款差106970元正确，应当予以维持。银岭公司支付的106970元，是应和佳鼎公司的要求预先支付的税差，前提是和佳鼎公司按照16%开具发票，但实际情况是和佳鼎公司是按照双方约定的13%的税率开具的发票，因此和佳鼎公司未多承担税费，其收取的106970元应当退还。2019年4月26日，双方签订《补充协议》，约定实际业务发生在2019年4月1日前的业务开票税率为16%，发生在4月1日之后的业务按照13%税率开票，镍矿购销合同约定的价格为含税价格。2019年4月1日前，发生业务总额为6517482.4元，但和佳鼎公司只是于2019年4月28日开具了6463482.4元的发票，在银岭公司起诉后于2019年7月11日又开具了5807739元的发票，但是税率均为13%。双方约定的价格为含税价，和佳鼎公司按照双方约定的税率开具发票既是法定义务，也符合双方的约定。和佳鼎公司对于2019年4月1日发生的交易按照16%开票，对于4月1日之后发生的交易按照13%开具发票，并不存在多承担税费的情形，因此其预先收取的106970元税差应当予以退还。 银岭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2019年3月6日签订的镍矿购销合同（合同编号为HJD20190306-1、HJD20190306-2），剩余未履行部分不再履行（交付菲律宾红土镍矿6957.7吨以及交付菲律宾红土镍矿9646.9吨）；2.判令和佳鼎公司返还买卖合同保证金121.0411万元；3.判令和佳鼎公司返还剩余货款50474.5元；4.判令和佳鼎公司返还税金补款106970元；5.判令和佳鼎公司赔偿预期可得利益损失878891.5元。 和佳鼎公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方于2019年3月6日签订的镍矿购销合同（合同编号为HJD20190306-1、HJD20190306-2）；2.判令银岭公司赔偿和佳鼎公司各项损失20万元；3.反诉费由银岭公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 银岭公司一审提交如下证据： 证据一、镍矿购销合同及变更交易方式函原件4份，证明银岭公司、和佳鼎公司存在镍矿购销的合同权利义务关系。 证据二、打款记录流水14份，证明银岭公司已经向和佳鼎公司打款13532106.9元的事实，银岭公司有足够余款购买和佳鼎公司的“安远轮”货物。 证据三、货运单，证明银岭公司与和佳鼎公司已将购销合同项下大部分货物履行完毕。 证据四、发票14张，证明和佳鼎公司实际发货数量、已发货总金额及和佳鼎公司给银岭公司带来的利息损失。 证据五、2019年4月29日至2019年6月6日双方之间函件10份，证实银岭公司没有违约，和佳鼎公司违约解除合同，恶意涨价。 证据六、银岭公司与鞍山嘉信冶金炉料有限公司的购销合同两份，证明银岭公司转卖获得的可得利益损失。 证据七、2019年5月10日至2019年5月22日鞍山嘉信冶金炉料有限公司的催促发货的函件三份，证明鞍山嘉信冶金炉料有限公司要求银岭公司赔偿885600元的事实。 证据八、税金补款，证明银岭公司支出税收补款应予返还106970元。 和佳鼎公司质证称，对证据一、二、五的真实性无异议，但对银岭公司的证明目的有异议，该部分证据能够证实是银岭公司率先违约，银岭公司违约在先；证据三、四是复印件不予认可；对证据六、七的真实性，关联性，合法性均有异议，该证据系银岭公司与第三方之间的合同及函件，和佳鼎公司对真实性有异议；对证据八的关联性有异议，证据八与本案没有关联性。 对银岭公司提交的上述全部证据，因和佳鼎公司对证据一、二、五的真实性无异议，对该部分证据的真实性予以采信。银岭公司提交的证据三和四，因系复印件且和佳鼎公司不予认可，不予采信。证据六、七，因该证据系银岭公司与第三方之间的合同及函件，真实性无法核实且和佳鼎公司不予认可，不予采信。对证据八的真实性，予以采信。 反诉中，和佳鼎公司一审提交如下证据： 证据一、镍矿购销合同原件及复印件各一份，证实2019年3月6日，和佳鼎公司与银岭公司签订合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同一份，约定船名为“金明”，数量为59913吨，单价为103元/吨，总金额6171039元；交货地点岚山港，提货方式为船板价，和佳鼎公司承担装船前费用；银岭公司应在合同签订后2个工作日内支付货款总额的10%即617103.9元作为保证金，保证金作为最后一笔货款冲抵货权；和佳鼎公司根据收到的货款金额转移相应的货权，即先付款后发货；银岭公司应在首次货权转移日起45天内提清所有货物，如银岭公司未能在约定日期付款或违背合同其它条款规定，和佳鼎公司可自行处理货物并保留追索权；和佳鼎公司根据当月结算数量向银岭公司开具增值税专用发票。 证据二、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月7日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的保证金617104元，银岭公司汇款备注为“金明船镍矿定金”。 证据三、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月22日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第一船即“浩宇206”船的货款220万元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据四、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各21份，证实2019年3月22日-23日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第一船即“浩宇206”船的镍矿20245.9吨，单价为103元/吨，总金额2085332.85元。按照证据一双方签订的合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同的约定，首期货权即“浩宇206”船镍矿20245.9吨的货权自2019年3月23日起由和佳鼎公司转移给银岭公司。 证据五、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月29日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第二船即“宇凡6”船的货款1648000元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据六、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各15份，证实2019年3月29日-30日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第二船即“宇凡6”船的镍矿15999.35吨，单价为103元/吨，总金额147933.05元。按照证据一双方签订的合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同的约定，二期货权即“宇凡6”船镍矿15999.35吨的货权自2019年3月30日起由和佳鼎公司转移给银岭公司。 证据七、变更交易方式函原件及复印件各一份，证实2019年4月4日，和佳鼎公司与银岭公司对编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同协议变更，单价由103元/吨变更为123元/吨，即运费改由和佳鼎公司支付，提货日期由首次货权转移日起45天内修改为75天内提清所有货物。按照该约定，第一船即“浩宇206”船的镍矿20245.9吨，单价由103元/吨变更为123元/吨后的总金额为2490251.85元；第二船即“宇凡6”船的镍矿15999.35吨，单价由103元/吨变更为123元/吨后的总金额为1967920.05元。 证据八、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月17日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第一船即“浩宇206”船的剩余货款290251.85元，银岭公司汇款备注为“货款”。该尾款290251.85元连同证据三中银岭公司已付款220万元，合计为2490251.85元，即“浩宇206”船货款2490251.85元付清。 证据九、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月17日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第二船即“宇凡6”船的剩余货款319920.05元，银岭公司汇款备注为“货款”。该尾款319920.05元连同证据五中银岭公司已付款1468000元，合计为1967920.05元，即“宇凡6”船的货款1967920.05元付清。 证据十、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月11日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡21”船的货款1600000元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据十一、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月12日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡21”船的货款500000元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据十二、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各15份，证实2019年4月14日-15日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡21”船的镍矿16710吨，按照证据七双方于2019年4月4日签订的变更函的约定，单价为123元/吨，总货款2055330元，银岭公司已付款210万元，“宇凡21”船的货款超付44670元。 证据十三、银岭公司公函一份，证实银岭公司于2019年5月14日向和佳鼎公司发函，以和佳鼎公司尚未完成开具发票为由，要求和佳鼎公司将合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的剩余镍矿6957.7吨（123元/吨，货款总额855797.1元）于2019年5月20日前先行发货至盘锦港，货到后再付款，银岭公司的行为已经构成严重违约。 证据十四、和佳鼎公司公函、邮政快递单、邮政快递网络查询原件及复印件一份，证实和佳鼎公司于2019年5月22日12时43分给银岭公司送达了针对证据十三的回复函一份，内容为合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的剩余镍矿6957.7吨（123元/吨，货款总额855797.1元），扣除银岭公司已付保证金617103.9元和“宇凡21”船的货款超付44670元，剩余货款为194023.1元。和佳鼎公司要求银岭公司必须按照合同约定先支付货款194023.1元后才能发货。该回复函和佳鼎公司于2019年5月14日微信转给了和佳鼎公司一份。 证据十五、银岭公司公函一份，证实银岭公司于2019年5月18日向和佳鼎公司发函，银岭公司称收到了2019年5月14日的微信，但继续以和佳鼎公司尚未完成开具发票为由，要求和佳鼎公司将合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的剩余镍矿6957.7吨（123元/吨，货款总额855797.1元）先发货，再付款。 证据十六、和佳鼎公司公函、邮政快递单、邮政快递网络查询、对账单原件及复印件一份，证实和佳鼎公司于2019年5月24日12时41分给银岭公司送达了针对证据十五的回复函一份，内容为合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的剩余镍矿6957.7吨（123元/吨，货款总额855797.1元），银岭公司的已付保证金617103.9元和“宇凡21”船的剩余货款44670元不足以支付该批货物的剩余货款，要求银岭公司按照合同约定先付款后发货，否则视为银岭公司对剩余货物放弃购买，和佳鼎公司将解约另售。对于发票，和佳鼎公司于2019年5月5日与银岭公司进行对账确认，银岭公司未予以回复，致使发票未开。 证据十七、和佳鼎公司公函、邮政快递单、邮政快递网络查询原件及复印件一份，证实和佳鼎公司于2019年6月9日12时27分给银岭公司送达了公函一份，内容为对合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同项下的剩余镍矿6957.7吨解约另售。 证据十八、镍矿购销合同原件及复印件各一份，证实2019年3月6日，和佳鼎公司与银岭公司签订合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同一份。双方约定船名为“安远”，数量为53937吨，单价为110元/吨，总金额5933070元；交货地点岚山港，提货方式为船板价，和佳鼎公司承担装船前费用；银岭公司应在合同签订后2个工作日内支付货款总额的10%即593307元作为保证金，保证金作为最后一笔货款冲抵货权；和佳鼎公司根据收到的货款金额转移相应的货权，即先付款后发货；银岭公司应在首次货权转移日起75天内提清所有货物，如银岭公司未能在约定日期付款或违背合同其它条款规定，和佳鼎公司可自行处理货物并保留追索权；和佳鼎公司根据当月结算数量向银岭公司开具增值税专用发票。 证据十九、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月7日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的保证金593307元，银岭公司汇款备注为“安远船镍矿定金”。 证据二十、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月11日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第一船即“金泰68”船的货款148万元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据二十一、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年3月12日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第一船即“金泰68”船的货款12万元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据二十二、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各15份，证实2019年3月12日-13日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第一船即“金泰68”船的镍矿15840.85吨，单价为110元/吨，总金额1742493.5元。按照证据十八双方签订的合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同的约定，首期货权即“金泰68”船的镍矿15840.85吨的货权自2019年3月13日起由和佳鼎公司转移给银岭公司。 证据二十三、变更交易方式函原件及复印件各一份，证实2019年4月4日，和佳鼎公司与银岭公司对编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同协议变更，单价由110元/吨变更为130元/吨，即运费改由和佳鼎公司支付，提货日期由首次货权转移日起75天内修改为45天内提清所有货物。按照该约定，第一船即“金泰68”船的镍矿15840.85吨，单价由110元/吨变更为130元/吨后的总金额为2059310.50元。 证据二十四、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月17日，根据证据二十三的约定，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第一船即“金泰68”船的剩余货款459310.5元,连同证据二十、二十一的160万元，“金泰68”船的全部货款2059310.50元付清。 证据二十五、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月12日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第二船即“天丰509”船的货款1625000元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据二十六、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各11份，证实2019年4月17日-18日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第二船即“天丰509”船的镍矿12455.35吨，单价为130元/吨，总金额1619195.50元。银岭公司已付货款1625000元，超付5804.50元。 证据二十七、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月17日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡6”船的货款150万元，银岭公司汇款备注为“货款”。 证据二十八、日照港股份岚山公司装船过磅清单原件及复印件各11份，证实2019年4月20日-21日，和佳鼎公司向银岭公司交付了合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡6”船的镍矿15993.95吨，单价为130元/吨，总金额2079213.50元。 证据二十九、日照银行电子回单原件及复印件各一份，证实2019年4月24日，银岭公司向和佳鼎公司支付合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的第三船即“宇凡6”船的剩余货款579213.05元，银岭公司汇款备注为“货款”。该尾款连同证据二十七中银岭公司已付款1500000元，合计为2079213.50元，即“宇凡6”船的货款2079213.50元付清。 证据三十、和佳鼎公司公函、邮政快递单、邮政快递网络查询原件、微信记录及复印件一份，证实和佳鼎公司于2019年4月29日微信并于2019年5月12日快递给银岭公司公函一份，内容为合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下的剩余镍矿银岭公司未能在45天内提清，和佳鼎公司视为银岭公司严重违约决定终止合同。 证据三十一、银岭公司公函一份，证实银岭公司于2019年4月29日向和佳鼎公司回函，编造已经超付货款3661190元的理由，不同意终止合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同，银岭公司把已经支付的合同1、2都说成是合同2的货款，所以存在超付360万元，事实上对于哪一笔款是哪一船的款双方有对账单，完全吻合。 证据三十二、和佳鼎公司公函一份，证实和佳鼎公司于2019年5月5日向银岭公司再次发函，确认已经于2019年4月29日终止合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同。 证据三十三、银岭公司公函一份，证实银岭公司于2019年5月10日向和佳鼎公司回函，继续编造已经超付货款3661190元的理由，不同意终止合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同。 证据三十四、和佳鼎公司公函一份，证实和佳鼎公司于2019年5月13日向银岭公司再次发函，确认2019年4月29日终止合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同，对货物另售。 证据三十五、对账单一份，证实银岭公司和和佳鼎公司于2019年4月4日对“金泰68”、“浩宇206”、“宇凡6”船的装载数量、货款进行了对账，证实银岭公司编造的合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同项下超付货款366万元不成立。 证据三十六、买卖合同及日照港岚山公司过磅单一份，证实和佳鼎公司于2019年6月13日将两份合同的剩余货物转售，造成的经济损失。 证据三十七、双方补充协议，证明双方由开票税率由百分之16调整为百分之13。 针对和佳鼎公司提交的证据，银岭公司质证称，对证据一真实性无异议。证据二虽然汇款备注标准为定金，但是根据合同的约定该款项是保证金，不应因为银岭公司的标准改变款项的性质。对证据三真实性无异议，但是对该款项的是具体支付了哪一船的有异议。对证据四银岭公司不清楚，是和佳鼎公司与岚山港股份公司之间的业务往来，对于2019年3月23日首期货权的转移有异议。对证据五打款金额无异议，但是对货款的具体支付了哪一船有异议。对证据七无异议。对证据八、九、十、十一的真实性均无异议，但是对方的证据事项有异议。对证据十二质证意见同证据六的质证意见，对超付的44670元货款，银岭公司认为是支付安远轮的货款。对证据十三公函的真实性无异议，但是和佳鼎公司已解除与银岭公司对安远轮的购销合同，为了交易安全，银岭公司与和佳鼎公司协商对金明轮继续交易情况进行协商，故不能证实银岭公司违约。对证据十四、十五真实性无异议。对证据十六，对函件的交往无异议，但是由于和佳鼎公司没有及时给银岭公司出具发票，银岭公司行使先履行抗辩权。对证据十七至三十二均无异议。对证据三十三、三十四、三十五函件的真实性无异议，因为银岭公司打款时没有约定是打给哪一船货的货款，银岭公司认为打款是先打的安远轮的货款，剩余其他的款项应为金明轮的货款。对证据三十六，该交易的真实性有异议，该证据与2019年5月5日和佳鼎公司发给银岭公司的函相互矛盾，在函中和佳鼎公司承认已将该货物转售，而不是证据所体现的2019年6月13日将货物转售。对证据三十七系复印件，不予认可。综上，对和佳鼎公司所提交的证据，银岭公司给和佳鼎公司汇款的货款是真实的，至于和佳鼎公司如何安排发货、转移货权给银岭公司是由和佳鼎公司决定的，两合同的履行也是由和佳鼎公司决定如何进行履行，我公司只是按两方的约定及时向和佳鼎公司汇货款，所以和佳鼎公司所提供的证据不能证实我方存在违约行为，违约方应为和佳鼎公司一方。 对和佳鼎公司提交的上述证据，一审对真实性予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：银岭公司（乙方）与和佳鼎公司（甲方）于2019年3月6日签订合同编号为HJD20190306-1的镍矿购销合同，约定：1.货物名称及产地为镍矿和菲律宾。2.双方合同签订，则视为对货物品质的认可。3.船名、合同数量和单价为“金明”，59913吨至清底，每吨103元。4.总金额为6171039元。5.装货前所有费用由甲方支付。6.本合同签订后的两个工作日内，乙方向甲方支付货款的百分之十作为保证金，保证金作为最后一笔货款冲抵货权，乙方须在甲方首次货权转移日起四十五天内提清所有货物，逾期产生的堆存费全部由乙方承担。等等。 同日，银岭公司（乙方）与和佳鼎公司（甲方）又签订合同编号为HJD20190306-2的镍矿购销合同，约定：1.货物名称及产地为镍矿和菲律宾。2.双方合同签订，则视为对货物品质的认可。3.船名、合同数量和单价为“金明”，53937吨至清底，每吨110元。4.总金额为5933070元。5.装货前所有费用由甲方支付。6.本合同签订后的两个工作日内，乙方向甲方支付货款的百分之十作为保证金，保证金作为最后一笔货款冲抵货权，乙方须在甲方首次货权转移日起四十五天内提清所有货物，逾期产生的堆存费全部由乙方承担。等等。 合同签署后，银岭公司按照约定于2019年3月7日向和佳鼎公司交付保证金1210411元。银岭公司于2019年3月11日至2019年4月24日共计交付给和佳鼎公司货款11252213.5元。但在上述两份镍矿购销合同履行到2019年4月24日之后，双方对合同编号为HJD20190306-1编号项下的菲律宾红土镍矿6957.7吨以及合同编号为HJD20190306-2编号项下的菲律宾红土镍矿吨9646.9吨未再履行。截至2019年4月24日，除却双方已经全部履行的镍矿购销合同外，和佳鼎公司多收银岭公司50474.5元货款而未发货，同时银岭公司又向和佳鼎公司另外汇款106970元用于补交税金。 庭审中，银岭公司主张要求和佳鼎公司赔偿预期可得利益损失的计算方式为：银岭公司与第三方鞍山嘉信冶金炉料有限公司签订的购销合同标的物也就是银岭公司和佳鼎公司之间诉争的标的物出卖价格是180元每吨，因为和佳鼎公司拒不履行合同导致银岭公司损失分别计算为安远船剩余吨数是9646.85吨×50元每吨=482342.5元，金明剩余6957.7吨×57元每吨=396549元，两项合计是878891.5元。 和佳鼎公司主张银岭公司应赔偿损失的计算方法为：和佳鼎公司在解除合同后对于剩余货物被迫进行另售，与第三方签订的购销合同标的物也就是其与银岭公司之间诉争的标的物出卖价格是安远船95元每吨，金明船88元每吨，每吨下价15元，剩余吨数是9646.85加6957.7吨，合计价格下降249068.25元，但是和佳鼎公司只主张20万元。 一审法院认为：银岭公司与和佳鼎公司签订镍矿购销合同是基于双方真实意思表示一致而达成的合意，该合同合法有效，予以确认。依法成立且生效的合同，合同当事人双方均应按照合同约定的义务及时全面的履行各自的合同义务。双方签订的镍矿购销合同为种类物买卖合同，合同的所有条款均适用于每一批次的货物买卖，因此对剩余的未履行批次的货物买卖合同，合同当事人双方协商一致，可以解除。银岭公司与和佳鼎公司在2019年4月24日之后，对编号为HJD20190306-1合同项下剩余的菲律宾红土镍矿6957.7吨以及编号为HJD20190306-2合同项下剩余的菲律宾红土镍矿吨9646.9吨未再履行，现在双方均同意对该未履行部分不再履行，同意解除未履行部分的合同，因此对银岭公司要求解除双方于2019年3月6日签订的镍矿购销合同剩余未履行部分的主张（编号为HJD20190306-1合同项下未履行部分的菲律宾红土镍矿6957.7吨，HJD20190306-2合同项下未履行部分的菲律宾红土镍矿9646.9吨），一审予以支持。 合同解除后，因合同取得的财产应予以返还，同时违约方应承担违约责任。镍矿购销买卖合同解除后，和佳鼎公司应将收取的保证金1210411元返还银岭公司，同时亦应返还多收取的货款50474.5元以及多收取的补交税款106970元，因此对银岭公司要求和佳鼎公司返还保证金1210411元、货款50474.5元、补交税款106970元的主张，一审予以支持。 在合同的履行过程中，双方均无违约行为，均履行了各自的合同主要义务，且对后期合同的解除亦系在协商一致的基础上而达成一致，因此双方均不应承担违约责任。因此对银岭公司要求和佳鼎公司赔偿预期可得利益的主张，不予支持，对和佳鼎公司要求银岭公司赔偿损失的主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，一审判决： 一、解除银岭公司与和佳鼎公司于2019年3月6日签订的镍矿购销合同剩余未履行部分的合同（合同编号为HJD20190306-1项下未履行部分的合同为交付菲律宾红土镍矿6957.7吨，HJD20190306-2项下未履行部分的合同为交付菲律宾红土镍矿9646.9吨）；二、和佳鼎公司于判决生效之日起的十日内返还银岭公司保证金1210411元；三、和佳鼎公司于判决生效之日起的十日内返还银岭公司货款50474.5元；四、和佳鼎公司于判决生效之日起的十日内返还银岭公司补交税款106970元； 五、驳回银岭公司在本诉中的其他诉讼请求；六、驳回和佳鼎公司在反诉中的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费23920元，由银岭公司负担6790元，由和佳鼎公司负担17130元；一审反诉案件受理费4300元，由和佳鼎公司负担。 本院确认一审查明的事实。经审核一审证据后另查明：编号HJD20190306-2的镍矿购销合同约定的船名为“安远”，一审认定为“金明”错误。编号HJD20190306-1、HJD20190306-2的购销合同约定的单价分别为103元（含增值税16%）、110元（含增值税16%），第五条均约定交货地点、提货方式为岚山港二程船板价，装船前所有费用由甲方支付；第六条还约定，甲方根据收到的货款金额转移相应货权给乙方，若乙方未能在约定日期付款或违背合同其他条款规定，甲方可自行处理货物并对此保留追索权；第八条票据结算约定，实际结算金额以港口出库过磅重量为准，合同项下货物价格按人民币现汇结算，和佳鼎公司根据当月结算数开具足额增值税发票，货款差额多退少补。 2019年4月4日，应银岭公司要求，银岭公司与和佳鼎公司签订《变更交易方式函》，将编号HJD20190306-1购销合同内容作如下修改：合同项下第三条单价修改为123元/吨（含增值税16%）；合同项下第四条总金额一并调整；合同项下第五条交货地点、提货方式修改为北方各主要港口仓底价（到达卸货港卸货前），交货地点由银岭公司指定，运费由和佳鼎公司支付，货物运输保险由银岭公司支付，在船舶运输过程中产生的港口滞期费由银岭公司承担；合同项下第六条提货日期修改为七十五天内提清；合同项下第七条结算重量修改为岚山港口出库过磅数量为准。同日，双方还签订另一份《变更交易方式函》，将编号HJD20190306-2购销合同内容作修改，除合同项下第三条单价修改为130元/吨（含增值税16%）；合同项下第五条交货地点、提货方式修改为北方各主要港口仓底价（到达卸货港卸货前），交货地点由银岭公司指定，运费由和佳鼎公司支付，货物运输保险由银岭公司支付，在船舶运输过程中产生的港口滞期费由银岭公司承担；合同项下第六条提货日期修改为四十五天内提清；合同项下第四条、第七条均与编号HJD20190306-1购销合同《变更交易方式函》内容一致。 关于HJD20190306-1购销合同的履行。2019年3月7日，银岭公司向和佳鼎公司支付保证金617104元，注明“金明船镍矿定金”。2019年3月22日，银岭公司共向和佳鼎公司支付第一船货物的220万元货款；3月29日，银岭公司向和佳鼎公司支付第二船货物的1648000元货款；2019年4月11日，银岭公司向和佳鼎公司支付第三船货物的1600000元货款，4月12日支付第三船货物的500000元货款；2019年4月17日，银岭公司向和佳鼎公司支付第一船货物剩余货款290251.85元和第二船货物剩余货款319920.05元。上述三船货物合计付款6558171.9元。 和佳鼎公司于2019年3月22日至23日交付HJD20190306-1购销合同项下第一船货物20245.9吨（价值2490245.7元），于2019年3月29日至30日交付第二船货物15999.35吨（价值1927920.05元），于2019年4月14日交付第三船货物16710吨。和佳鼎公司共交付上述三船货物合计52955.25吨，金额共计6513495.75元（52955.25吨*123元/吨）。 2019年5月14日，银岭公司给和佳鼎公司发函，要求和佳鼎公司开具45159.25吨货物的增值税发票5753732.5元，并将HJD20190306-1购销合同（金明轮）项下剩余货物发至盘锦港。5月16日，和佳鼎公司回函告知，金明轮货物总量为59913吨，现已发货完毕52955.30吨，剩余6957.7吨，剩余货值为855797.1元，扣除保证金及所剩货款，要求银岭公司另行支付194023.1元，收到上述货款后，和佳鼎公司将安排发货计划。5月18日，银岭公司发函答复，根据实际发货情况，银岭公司仍有结余50481元，加上保证金617104元，合计667585元，另外，和佳鼎公司拖欠2019年4月份应开增值税发票5753732.5元（45159.25吨货物），造成银岭公司不能进行税款抵扣，故银岭公司不能再支付货款，如和佳鼎公司将发票补齐，银岭公司立即支付货款194023.1元。5月22日和佳鼎公司回复函件内容如下：1.银岭公司的保证金及金明轮发货的货款不足以支付该批剩余货物数量货款，要求银岭公司按合同约定补齐货款；2.关于结余货款，经财务自查，确认不存在银岭公司公司说的50481元；3.根据合同约定，根据当月结算数量才能开具足额增值税发票，双方于2019年4月4日对账结算确认货物数量为52086.15吨，和佳鼎公司已按照合同约定开具了足额的发票，2019年5月5日和佳鼎公司又致银岭公司要求对已发货数量进行对账确认，但银岭公司迟迟不予确认，致使和佳鼎公司无法开具准确的增值税发票。4.要求银岭公司尽快按合同履约，逾期视为对金明轮剩余货物放弃购买，和佳鼎公司将解除合同，终止履行，并追究违约责任。2019年6月6日，和佳鼎公司发函告知银岭公司，因银岭公司未按合同约定提清货物，和佳鼎公司决定解除合同。 后双方未继续履行该合同。至此，HJD20190306-1购销合同项下，双方已履行货物52955.25吨，尚有6957.75吨货物未履行。除保证金617104元外，银岭公司在和佳鼎公司结余货款44676.15元。 关于HJD20190306-2购销合同的履行。2019年3月7日，银岭公司向和佳鼎公司支付保证金593307元，注明“安远船镍矿定金”。2019年3月11日和12日，银岭公司向和佳鼎公司支付第一船货物的148万元货款和12万元货款；2019年4月12日，银岭公司向和佳鼎公司支付第二船货物的货款1625000元；2019年4月17日，银岭公司向和佳鼎公司支付第三船货物的货款1500000元及支付第一船货物剩余货款459310.5元；2019年4月24日，银岭公司向和佳鼎公司支付第三船货物的剩余货款579213.05元。上述三船货物合计付款5763523.55元。 和佳鼎公司于2019年3月12日至13日交付HJD20190306-2购销合同项下第一船货物15840.85吨（价值），于2019年4月17日至18日交付第二船货物12455.35吨，于4月20日至21日交付第三船货物15993.95吨。和佳鼎公司共交付上述三船货物合计44290.15吨，金额共计5757719.5元（44290.15吨*130元/吨）。 2019年4月29日，和佳鼎公司向银岭公司发送函件，认为根据合同第六条“乙方需在甲方首次货权转移日起，45天内提清所有货物”之规定，银岭公司未在约定日期付款已经违约，和佳鼎公司可自行处理货物，决定终止执行合同，如银岭公司向继续履行，根据市场价格此合同项下剩余货物每吨增加30元，要求银岭公司今日给出书面回复，若超期和佳鼎公司自行处理该批货物。同日，银岭公司回函称，银岭公司支付了保证金，并超额支付HJD20190306-2购销合同项下货物货款，不存在违约行为，不同意终止合同。2019年5月5日，和佳鼎公司又发函告知，和佳鼎公司已于2019年4月29日通知银岭公司解约终止合同，并于5月5日将货物转售，针对安远轮的保证金，和佳鼎公司与银岭公司对账确认后三个工作日内退回银岭公司账户。5月10日，银岭公司回复称，银岭公司已超额多付货款并多次催告发货，和佳鼎公司拒绝安排发货已构成违约，要求和佳鼎公司于5月17日前将货物发至秦皇岛秦山化工码头港口。5月13日，和佳鼎公司回复称，和佳鼎公司已于2019年4月29日通知银岭公司解约并终止合同，于5月5日告知将货物转售，并对安远轮货物出具结算对账单，明确对账后三个工作日内退还保证金，但贵司未对账确认。 后双方未继续履行该合同。至此，HJD20190306-2购销合同项下，双方已履行货物44290.15吨，尚有9682.85吨货物未履行。除保证金593307元外，银岭公司在和佳鼎公司处结余货款5804.05元。 又查明：2019年4月4日，银岭公司与和佳鼎公司进行对账，对双方发生的业务进行确认，安远（金泰68）装船数量15840.85吨，金明（浩宇206）装船数量20245.95吨，金明（宇凡6）装船数量15999.35吨。 2019年4月26日，银岭公司（乙方）与和佳鼎公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定双方于2019年3月6日签订的销售合同（合同号为HJD20190306-1和HJD20190306-2），开票税率根据实际业务发生时间为2019年3月31日前（含31日）的开票税率为HJD20190306-1合同123元/吨16%、HJD20190306-2合同130元/吨16%，实际发生业务时间为2019年4月1日之后（含4月1日）的开票税率为HJD20190306-1合同123元/吨13%、HJD20190306-2合同130元/吨13%。同日，银岭公司向和佳鼎公司分三笔汇款106970元。 二审过程中，和佳鼎公司提交照片打印件一张，内容为“银岭公司：应贵司要求，原合同项下货物交易地点由岚山港口平仓价提货变更为和佳鼎公司送货至北方各主要港口舱底价，交易地点的变更产生的增值票税差1.1元/吨，请按照已经发货完毕数量97245.45吨，共计106970元，付款至xxxxx，xxx银行，何培涛，2019年4月26日”，主张该份证据是一审中银岭公司代理人林建学（山东天蓝律师事务所律师）手机里的照片，是和佳鼎公司工作人员贺培涛发给银岭公司工作人员梁银茹的，要求银岭公司支付税差106970元至招商银行指定账户的函件。银岭公司对该证据的合法性、真实性、关联性均不予以认可，认为该照片无法显示是从林建学的手机上拍摄，也无法证实是和佳鼎公司发给银岭公司，只是一份电子函件，没有落款，更没有任何签字盖章确认，从内容上来看无法达到和佳鼎公司的证明目的。 本院认为，根据双方当事人二审的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.和佳鼎公司在合同履行中是否存在违约，应否承担银岭公司主张的差价损失；2.和佳鼎公司应否退还银岭公司支付的税款106970元。 关于第一个争议焦点问题。涉案合同约定，保证金作为最后一笔货款冲抵货权，乙方须在甲方首次货权转移日起七十五天内、四十五天内提清所有货物，甲方根据收到的货款金额转移相应货权给乙方，若乙方未能在约定日期付款或违背合同其他条款规定，甲方可自行处理货物并对此保留追索权。编号HJD20190306-1购销合同约定合同数量为59913吨，该合同项下双方已履行货物52955.25吨，但尚有6957.75吨货物（价值855803.25元）未履行，银岭公司在和佳鼎公司结余货款44676.15元、保证金617104元；编号HJD20190306-2购销合同约定合同数量为53937吨，双方已履行货物44290.15吨，但尚有9682.85吨货物（价值1258770.5元）未履行，银岭公司在和佳鼎公司处结余货款5804.05元、保证金593307元。和佳鼎公司已经按合同约定备齐了全部货物，扣除双方已经履行的部分外，结合剩余货物的吨数及交易习惯，剩余货物应一次性履行完毕，即银岭公司一次性付清剩余货物的所有货款后，和佳鼎公司向其转移剩余货物的货权。而银岭公司在和佳鼎公司处结余的货款和保证金不足以支付上述两个合同项下剩余货物的货款，基于履行全部合同的目的，和佳鼎公司要求银岭公司先支付全部剩余货物的货款再行发送合同项下剩余货物，符合合同约定的履行顺序。银岭公司在和佳鼎公司催告后，未及时付清所有货款，亦未按合同约定及时提取全部货物，和佳鼎公司遂通知银岭公司解除合同，并将合同项下剩余货物进行转卖，不存在违约。另外，合同约定和佳鼎公司根据当月结算数开具足额增值税发票，根据已查明的事实，双方于2019年4月4日进行过对账确认，此后双方未再进行对账确认，故和佳鼎公司未履行开具全部发票的义务，系因双方未对账造成，亦不能就此认定为和佳鼎公司构成违约。银岭公司以和佳鼎公司违约为由，要求和佳鼎公司赔偿其可得利润损失878891.5元没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。 关于第二个争议焦点问题。根据已经查明的事实，银岭公司与和佳鼎公司在签购销合同之初约定HJD20190306-1、HJD20190306-2购销合同单价分别为103元（含增值税16%）、110元（含增值税16%），装船前费用由和佳鼎公司支付，装船后费用由银岭公司承担；后双方签订《变更交易方式函》，约定运费由和佳鼎公司支付，单价提升20元，增值税亦为16%；2019年4月26日双方又签订《补充协议》，将2019年4月1日之后（含4月1日）的业务增值税税率变更为13%，银岭公司于同日向和佳鼎公司汇款106970元。因双方已经协议将增值税税率由16%下调为13%，和佳鼎公司对2019年4月1日之后的业务开具13%的增值税发票系履行双方补充协议的约定，银岭公司主张其向和佳鼎公司汇入106970元系为了开具16%增值税发票，无证据支持，缺乏可信度。结合双方签订的《变更交易方式函》、《补充协议》、已交货的数量（HJD20190306-1购销合同项下已履行货物52955.25吨、HJD20190306-2购销合同项下已履行货物44290.15吨）及和佳鼎公司二审提交的照片打印件，和佳鼎公司关于该106970元系因由银岭公司承担的运费20元/吨改由和佳鼎公司支付，但运费税率为9%，合同约定税率为13%，故由银岭公司对已经发货的97245.45吨镍矿按照1.1元/吨向和佳鼎公司赔偿多交的税款损失的主张具有高度盖然性，本院予以采信。银岭公司要求和佳鼎公司退还该106970元，无事实和法律依据，一审判令和佳鼎公司返还银岭公司补交税款106970元错误。 综上，银岭公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；和佳鼎公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审认定事实部分不清，相关判项应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3621号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第五项、第六项； 二、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3621号民事判决主文第四项； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费23920元，由唐山市银岭工贸有限公司负担10496元，由日照和佳鼎贸易有限公司负担13424元；一审反诉案件受理费4300元，由日照和佳鼎贸易有限公司负担；二审案件受理费15028元，由唐山市银岭工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月一日 书记员  周韵扬