浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终676号 上诉人（原审被告）：陈建庭，男，1953年11月13日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨浩群，浙江新台州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江创盈建筑装饰有限公司。住所地：台州市黄岩澄江街道东岙村。 法定代表人：喻华灵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林绪聪，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱小军，男，1979年7月7日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：沈国坤，男，1962年9月21日出生，汉族，住上虞市。 委托诉讼代理人：董梦洁，浙江维人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。 原审被告：陈晨，男，1981年4月2日出生，汉族，住台州市黄岩区。 原审被告：徐岩，男，1978年9月12日出生，汉族，住台州市黄岩区。 原审被告：浙江金典建设有限公司。住所地：温岭市太平街道钟楼路。 法定代表人：林明，该公司执行董事。 指定管理人：浙江利群律师事务所。 委托诉讼代理人：金伟，浙江利群律师事务所律师。 原审被告：台州循环经济发展有限公司。住所地：台州市甲南大道东段9号。 法定代表人：郭健跳，该公司董事长。 上诉人陈建庭因与被上诉人浙江创盈建筑装饰有限公司（以下简称创盈公司）、钱小军、沈国坤及原审被告陈晨、徐岩、浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈建庭上诉请求：一、撤销原审判决主文第一条、第二条，驳回被上诉人创盈公司的诉讼请求。二、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人创盈公司承担。一、被上诉人创盈公司施工的铝合金门窗工程质量不合格，应依法驳回被上诉人创盈公司的诉讼请求。在原审期间，上诉人己提出现场勘查申请，以查明被上诉人创盈公司施工的铝合金门窗是否存在偷工减料，进而判断有无必要对工程造价进行重新鉴定，但原审法院未予理会。后上诉人到台州湾循环经济产业集聚区多次反映，台州湾循环经济产业集聚区相关领导要求被上诉人创盈公司的法定代表人喻华灵到场核实。现被上诉人创盈公司的法定代表人喻华灵己签字确认施工的门窗尺寸多数缩小十儿厘米以上，可以判断工程质量不合格。涉案工程虽然己通过竣工验收，但从事后门窗尺寸缩小的事实来看，通过竣工验收是错误的，有关人员在竣工验收报告上签字确认工程合格，显然失职或渎职。故此，要求二审法院对门窗工程的施工质量进行鉴定，并视情况对工程造价进行重新鉴定。二、被上诉人钱小军、沈国坤应承担共同付款责任。虽以台州晨拓建材有限公司（以下简称晨拓公司）名义与被上诉人创盈公司签订承包合同，但工程由原审被告陈晨与被上诉人钱小军、沈国坤共同经营己是不争的事实。合伙人应对合伙事项承担共同责任，这有法律明确规定，且合伙人共同承担责任也并不影响合同相对性原则，也不因此免除晨拓公司注销后原股东陈晨、徐岩的责任。三、关于总工程款。1.关于浙江中永工程咨询有限公司的工程造价咨询报告。承包合同中未约定外墙立面铝合金扁管、铝合金0型槽以及钢楼梯骨架由创盈公司施工，创盈公司也未提供由其施工的证据，原审法院确认由创盈公司施工，因此增加工程款74686元，证据不足。洞口防水砂浆、外墙淋水试验属于铝合金工程的施工范围，这是众所周知的事实，无须举证。由于创盈公司没有施工，陈晨方派人施工，这已有证据证明。原审法院以谁主张谁举证原则，认为上诉人等未能举证，对要求扣除工程款350000元不予以采纳，但对第1点的增加工程款74686元却为何没有以谁主张谁举证原则驳回被上诉人创盈公司的请求？以上基于铝合金工程质量合格为前提，根据本案证据，铝合金工程质量应为不合格，则木工程造价咨询报告不再具有合法性。2.上诉人提出以下款项扣减，应予以支持。（1）根据承包合同的约定，创盈公司应支付按惯例3%计算的配合费169384元。根据承包合同第二条第3点的约定，晨拓公司提供的是施工条件，产生的费用还是由创盈公司承担。操作垂直运输、脚手架的人工工资、水电费约500000元应由创盈公司承担。（2）如果被上诉人创盈公司施工的铝合金门窗工程因尺寸缩小仍为质量合格，则应扣减因缩小而多付的工程款300000元。（3）上诉人在原审时己提出要求创盈公司开具相应的工程款发票，包括己付工程款和未付工程款发票，原审法院未予以回应。四、关于己付工程款和欠付工程款1.关于己付工程款。在浙1002民初3857号案审判时，创盈公司自认己付工程款4103304元。对此，同意浙1002民初3857号判决书的分析。如果创盈公司认为在浙1002民初3857号案审判时表述不当，则应作出合理解释并举证。考虑原审被告陈晨失踪，上诉人掌握的信息有限，查询原审被告陈晨的帐户以证明原审被告陈晨未有其他付款，亦有不妥。故上诉人认为，在创盈公司的解释尚不足以推翻其自认之前，应认定己付工程款为4103304元。2.关于欠付工程款。创盈公司的总工程款为5996152元-350000元-169384元-500000元-300000=4676768元-4103304元=573464元。创盈公司未收取工程款为573464元。五、关于利息损失。合同无效，合同约定的工程款付款时间亦无效，原审法院仍认为“创盈公司有权按照承包合同约定的付款时间主张逾期付款的利息”肯定是错误的。合同无效，双方均有过错，在处理无效合同时，应平衡双方利益，不能仅让一方从中获利，这是基本规则。如果创盈公司可主张利息损失，也应从位以及循环公司在A1地块办事中心工程单位（子单位）工程质量竣工验收记录上落款时间2016年2月2日之次日开始计算，提前到2014年6月1日开始计算利息损失，这必然导致创盈公司因合同无效而获利。六、关于保全费。被上诉人创盈公司申请法院保全金典公司财产而支付保全费5000元，现因金典公司不承担付款责任，则保全费应由被上诉人创盈公司自己承担，而不应转嫁到原审被告陈晨、徐岩头上。 创盈公司答辩称：1、上诉人要求原审被告陈晨和徐岩认定合同无效的情况下参照约定支付工程款这个理由是错误的，该理由没有事实和法律依据，要求驳回。在原审过程中经过调查陈晨与金典公司的法律关系不管是哪一方观点对合同无效还是一致的，合同无效的情况下参照建设工程司法解释规定，参照原合同进行处理也是有法律依据的。至于质量问题的理由也是站不住脚的，金典公司作为承包方，对工程进行了验收且是合格的，工程也已经交给业主循环公司使用，循环公司也未提出质量问题，而本案陈建庭作为陈晨财产代管人提出质量问题，被上诉人在原审中也已经主张质量是无问题的，上诉人提供的证据在原审中也没有予以认定。2、钱小军，沈国坤承担责任的问题，从原审查明的事实和证据能证实钱小军，沈国坤，陈晨三方合伙承包涉案工程，原审对此并没有予以支持，被上诉人也予以尊重，这两被上诉人是否需要承担共同责任由法院来定。3、总的工程款问题，不存在因质量问题而扣减工程款的问题，洞口防水砂浆问题，上诉人提出这是施工方的施工范围，但又提出这是他自己找人来做的，至于是否被上诉人的施工范围，尊重原审法院的判决理由，上诉人如果认为这是创盈公司的施工范围，那又主张是另行委托他人施工的，相应的施工款应当予以扣除，对此上诉人并没有提供证据予以证实，只是提供了监理的说明。4、对欠付工程款问题，在原一审和发回重审一审中，被上诉人已经作出了解释，也提供了相关证据，重审一审中法庭也着重调取陈晨银行帐户和陈建庭提供的理由，最后发现金典公司和陈晨的支付都是通过银行转帐，金额与被上诉人已付金额是一致的。5、利息损失，上诉人认为合同无效又参照无效合同来判定利息损失没有法律依据，对此不认可。合同无效，有关工程款及工程款相关结算根据司法解释也是参照合同来进行的。至于可得利益完全归被上诉人是否有违公平，尽管合同无效，但合同约定的内容是双方当事人对涉案款支付时间的意思表示及违反这支付时间约定的违约责任，参照该合同约定并不违反法律规定。6、保全费由上诉人承担没有问题，保全费是基于发包人承担偿付责任而采取的法律手段，最终法院也是采取了保全措施。综上，请求驳回上诉，维持原判。 沈国坤答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，根据合同相对性，该合同是创盈公司与晨拓公司签订的合同，根据一审的认定钱小军，沈国坤并非清算组成员，也不是该公司股东，无须承担共同还款责任。 钱小军未作答辩。 金典公司陈述称：1、质量问题，虽然本案所涉工程已经验收，如果事后确实发生质量问题，造成的工程款扣减还是应当进行扣减的。如果未进行扣减，那么修缮责任应当由原审原告来承担。2、关于钱小军，沈国坤是否应承担共同责任由法院来作了判决。3、总工程款项问题，同意上诉人意见。4、已支付工程款问题，如果原审原告有自认行为，应当以自认金额为准。5、利息损失问题，如果是无效合同，利息损失支付没有相应的法律依据。6、保全费，原审判决符合法律规定。7、直接要求循环公司向原审被告承担支付责任是突破了合同相对性原则，且金典公司与原审原告，循环公司也未进行结算，金曲公司也有款项支付给陈晨。金典公司进入破产后，循环公司的结算款应当支付给金典公司，这是对金典公司其他债权人的权益保护。 徐岩陈述称：没有意见。 陈晨未作陈述。 循环公司向一审法院起诉请求：1.判令陈晨、徐岩支付创盈公司工程款3100000元及利息损失（利息自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；2.判令钱小军、沈国坤、金典公司对上述工程欠款承担连带偿还责任；3.判令循环公司在欠付工程价款范围内对创盈公司承担给付责任。诉讼过程中，创盈公司将诉讼请求变更为：1.判令陈建庭在代管陈晨财产范围内与陈晨、徐岩、钱小军、沈国坤共同支付创盈公司工程款3632787元，并支付利息损失（利息自2014年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；2.判令金典公司对第1项诉讼请求的金额承担连带偿付责任；3.判令循环公司在其欠付金典公司工程价款范围内对创盈公司承担直接给付责任。 一审法院认定事实：晨拓公司于2012年5月10日成立，陈晨、徐岩系晨拓公司的股东，陈晨系晨拓公司的法定代表人。2015年3月24日，晨拓公司召开股东会，决定解散公司，并成立债权债务清算组，陈晨、徐岩为清算组成员。2015年4月1日，台州晚报刊登了晨拓公司的清算公告。2015年5月18日，晨拓公司召开股东会，审议通过清算报告，并决定申请办理注销登记手续。2015年5月19日，晨拓公司办理了注销登记手续。2012年1月18日，金典公司参与了循环公司的A-1地块（施工总承包）工程的招投标。2012年2月6日，金典公司、循环公司签订施工合同，由金典公司承包循环公司提供的施工图纸所包含的土建（包括桩基、架空层、上部土建、规划展示馆外墙装饰工程）及安装（包括给排水、电气、消防、通风）工程，并确定一诚公司为监理人。2012年2月17日，金典公司与陈晨签订内部承包合同，将循环公司提供的施工图纸所包含的土建（包括桩基、架空层、上部土建、规划展示馆外墙装饰工程）及安装（包括给排水、电气、消防、通风）工程交由陈晨承包，并由陈晨全面履行金典公司与循环公司所签订的合同条款。陈晨不是金典公司员工。2013年1月3日，创盈公司与晨拓公司签订承包合同，由创盈公司承包A-1地块工程项目的门窗工程，并对工程款计算单价、工程量计算方式等进行了约定。承包合同约定，所有1#、2#楼铝合金平开窗590元/㎡计算、所有办事中心铝合金平开窗按照510元/㎡计算，不包括总包配合费、检测费，铝合金门窗按图纸洞口尺寸计算，付款方式为按月完成工程量75%时申报建设方审核后支付工程款、工程全部完工后付到85%、工程竣工验收合格付到97%、3%保修金在竣工验收合格之日起二年后付清，晨拓公司须无偿提供施工条件（堆放场地、垂直运输、现行脚手架、水电配置等）。承包合同签订后，创盈公司进行了施工。2017年9月5日，建工公司出具情况说明，记载，创盈公司在2013年期间因承建A-1地块工程中的门窗工程需要，借用了建工公司的相关经营资质，以建工公司名义出具相应的设计图纸，建工公司在实际施工中不参与任何施工活动，由创盈公司对外签订相关合同并组织施工，履行合同义务，相应合同权利义务及利益由创盈公司承担，同时承担合同产生的风险。A-1地块工程已交由循环公司使用，对于交付使用的时间，金典公司明确为2014年5月份，循环公司陈述于2014年8月份投入使用。对于A-1地块工程的工程款，金典公司与循环公司陈述双方目前尚未正式结算。循环公司作为建设单位、浙江省工程物探勘察院作为勘察单位、杭州市城建设计研究院有限公司作为设计单位、金典公司作为施工单位、一诚公司作为监理单位，均在A-1地块办事中心工程单位（子单位）工程质量竣工验收记录以及A-1地块1#2#办公楼工程单位工程质量竣工验收记录上盖章，两份记录综合验收结论均为合格，监理单位落款日期均为2013年11月28日。勘察单位、设计单位以及被告循环公司在A-1地块办事中心工程单位（子单位）工程质量竣工验收记录上落款时间均为2016年2月2日，在A-1地块1#2#办公楼工程单位工程质量竣工验收记录未签署落款时间。2012年6月8日，陈晨、钱小军、沈国坤签订股份协议书，记载“现已成立三方共同合作操作规模化管理意向，使以后更长久的合作机会和和睦相处的共同实施盈利。特订以下几点要素，使工程进度和资金投入明朗化。股份率为三方：陈晨、钱小军、沈国坤平均股分层，细节如下：1．粮油储备中心仓库项目……2．台州湾循环经济开发区项目由钱小军主管……本协议签字生效后，之前关于粮油储备中心仓库项目、台州湾循环经济开发区项目三方签字的协议失效。2012年4月7日的会议纪要继续有效……”。（2016）浙1002民初3857号案件诉讼中，因创盈公司申请，本院依法委托浙江中永工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。浙江中永工程咨询有限公司出具建设工程咨询报告书及补充函，评定A-1地块铝合金门窗、观光电梯点玻幕墙、采光顶天棚、铝单板幕墙的制作安装工程造价为5996152元，还说明了6点特别事项，并表示鉴定结果不包括特别事项说明部分对相应鉴定结果可能带来的影响。6点特别事项为：1．外墙铝合金装饰线条工程价款29349元。如果外墙立面的铝合金扁管和铝合金U型槽属于创盈公司施工，鉴定结果增加29349元，否则保持不变。2．钢楼梯骨架工程价款45337元。如果钢楼梯骨架由创盈公司施工，鉴定结果增加45337元，否则保持不变。3．洞口防水砂浆、外墙淋水试验、补漏工程未施工价款350000元。徐岩主张创盈公司所有门窗洞口防水砂浆、外墙淋水试验、补漏工程未施工，由徐岩派点工施工，发生费用350000元，鉴定机构无法对此进行鉴定。4．铝合金窗计价方式不同差异工程价款562822元。由于创盈公司与晨拓公司对相应单价对应的工程量是否单独拆开计算约定不明，如按A-1地块工程的招标控制价编制的组合窗计价原则拆开计算，鉴定结果保持不变，如按创盈公司主张的不拆开计算，则应增加562822元。5．铝合金装饰扁管工程价款199127元。由于创盈公司与晨拓公司对铝合金装饰扁管单价是否含在铝合金门窗及铝板单价中约定不明，如创盈公司主张的单价未包含且已实际施工、应单独计算成立，鉴定结果增加199127元，否则保持不变。6．咨询报告鉴定结果建立在加盖竣工图章的施工图为竣工图基础上，如属于竣工图，报告有效，否则无效。创盈公司支付了鉴定费62500元。创盈公司原名台州市创盈门窗有限公司，于2017年11月7日名称变更为台州市创盈装饰工程有限公司。陈建庭与陈晨系父子关系。2017年8月9日，陈建庭向台州市黄岩区人民法院申请宣告陈晨失踪，该院于2017年12月25日作出（2017）浙1003民特354号判决，宣告陈晨失踪。经陈建庭申请，台州市黄岩区人民法院于2019年1月28日作出（2019）浙1003民特57号判决，指定陈建庭为失踪人陈晨的财产代管人。2019年11月27日，循环公司出具关于金典公司工程款支付的说明，载明金典公司承建的A-1地块（施工总承包），工程结算价为61192587元（不含总包服务费），循环公司已付工程款56623200元，尚有未付工程款4569387元（不含总包服务费），扣除其中两笔涉及三方协议的金额1890000元后，循环公司尚有未支付工程款约2680000元（不含总包服务费）。 一审法院认为，陈晨不是金典公司的职工，双方签订的内部承包合同实际为整体转包合同，违反了建筑法的禁止性规定，应为无效。之后陈晨将该工程进行分包所签订的合同，也应无效，故创盈公司与晨拓公司之间的承包合同无效。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳并评析如下：一、创盈公司是否有权主张门窗工程的工程款。该院认为，本案中与施工活动相关的文件或图纸上虽有建工公司名称，但建工公司已明确门窗工程施工与其无关、相关权益和风险应由创盈公司承受，结合承包合同、监理单位的说明等，可以认定承包合同所涉的门窗工程系创盈公司完成，故创盈公司有权主张工程款。二、各被告是否应对于创盈公司的工程款承担支付责任。1.陈晨、徐岩是否承担付款责任。晨拓公司将门窗工程承包给创盈公司，晨拓公司应对创盈公司的工程款承担支付责任。晨拓公司现已注销，没有证据表明晨拓公司清算时已将公司清算事宜书面通知创盈公司，且刊登清算公告的报纸也不是法定的全国或公司注册登记省级有影响的报纸，致使创盈公司不能申报债权而未获清偿，陈晨、徐岩作为清算组成员应承担由此造成的损失。创盈公司的损失主要是晨拓公司拖欠的工程款及应承担的利息损失。徐岩辩称其对陈晨借用其身份证开设晨拓公司，并以晨拓公司名义将门窗工程分包给创盈公司等情况不知情，与事实不符，本院不予采纳。2.钱小军、沈国坤是否承担付款责任。钱小军、沈国坤与陈晨签订股份协议书，约定的合作项目包括本案的A-1地块工程，钱小军、沈国坤与创盈公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，创盈公司主张钱小军、沈国坤共同承担付款责任不能成立。3.金典公司是否承担付款责任。金典公司从循环公司总承包A-1地块工程后，又整体将工程转包给陈晨，但其与创盈公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，创盈公司要求金典公司对工程款承担连带偿付责任缺乏法律依据。4.循环公司是否承担付款责任。创盈公司作为门窗工程的实际施工人，有权要求发包人循环公司在欠付工程款范围内承担支付责任。金典公司与循环公司虽然陈述双方目前尚未正式结算，但从循环公司出具的情况说明来看，循环公司至少尚有约2680000元工程款（不含总包服务费）未支付。5.陈建庭是否承担付款责任。陈晨现已宣告失踪，陈建庭为其财产代管人，本案债务应由陈建庭从陈晨财产中予以支付。三、工程款情况。1.总工程款创盈公司与晨拓公司签订的承包合同无效，但工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款。根据鉴定结论，如不考虑特别事项说明部分，创盈公司施工工程的总工程款为5996152元。对于鉴定结论特别事项说明部分，逐项进行评析。（1）施工图能否作为为竣工图。创盈公司陈述施工系按图施工、未作更改，各被告也未提供施工中存在工程量变动的证据，且包括门窗工程在内的A-1地块工程已竣工验收合格，故认定创盈公司实际施工情况与施工图记载一致。在此情况下，编制竣工图可以采用在原施工图上加盖竣工图标识的方式。而且，建设工程施工领域中在原施工图上加盖竣工图标识作为竣工图也十分普遍，故创盈公司提交的施工图可以作为竣工图。（2）外墙立面铝合金扁管、铝合金U型槽以及钢楼梯骨架的工程款是否应计入涉案总工程款。本院认为，承包合同虽未明确约定外墙立面铝合金扁管、铝合金U型槽以及钢楼梯骨架由创盈公司施工，但上述工程与门窗工程的工作内容相近，创盈公司亦提供了初步证据证明系其施工，且各被告未能举证证明系他人施工，故确认上述工程由创盈公司施工，并以评估机构评估的造价74686元纳入本案总工程款范围。（3）洞口防水砂浆、外墙淋水试验、补漏工程未施工价款350000元是否予以扣除。陈建庭等抗辩，洞口防水砂浆、外墙淋水试验、补漏工程未施工，应扣除工程款350000元，陈建庭并提出鉴定申请。该院认为，要扣除上述款项，需确认上述项目属于创盈公司的施工范围。承包合同约定价款不包括检测费，扣除外墙淋水试验款项缺乏依据。补漏工程应由造成漏水的责任方承担，洞口防水砂浆在承包合同中没有约定，因此根据谁主张谁举证原则，陈建庭等未能提供证据证明上述项目属于创盈公司的施工范围，故对陈建庭等此项主张，不予采纳。（4）铝合金窗的计价。创盈公司施工的铝合金门窗为固定窗和平开窗组合的模式，创盈公司主张承包合同约定铝合金平开窗的单价，未约定固定窗的单价，即是全部按照铝合金平开窗的单价计算工程款。该院认为，承包合同对固定窗是否按平开窗的单价计算没有约定，固定窗和平开窗的施工工艺不同，工程款也应有所区别，创盈公司主张按照平开窗的单价计算固定窗的工程款，缺乏依据，且不同于A-1地块工程招投标控制价编制的组合窗计价方式，故对该部分工程款不作调整。（5）铝合金装饰扁管工程款是否应当计入。创盈公司主张门窗单价未含铝合金装饰扁管工程款，应增加工程款。本院认为，承包合同中没有约定铝合金装饰扁管属于创盈公司的施工范围，也未约定铝合金装饰扁管的单价，创盈公司主张该项目属于其施工范围，应提供证据证实。本案中，创盈公司未提供相关证据，对其主张不予采纳。陈建庭还提出以下款项需扣减，逐项予以评析。（1）承包合同约定的按惯例3%计算的配合费169384元。该院认为，承包合同并无此项约定，对陈建庭该主张不予采纳。（2）垂直运输、脚手架的人工工资、水电费共计500000元。该院认为，承包合同约定晨拓公司须无偿提供施工条件（堆放场地、垂直运输、现行脚手架、水电配置等），对陈建庭该主张不予采纳。（3）创盈公司未按图纸施工缩短门窗尺寸的费用大约300000元。陈建庭提供平面图、丈量门窗的图片以及创盈公司法定代表人喻华灵等人签字的记载丈量尺寸的平面图，认为实际施工小于图纸尺寸，要求现场勘查。该院认为，承包合同约定门窗按图纸洞口尺寸计算，经询问本案造价鉴定机构，造价是按图纸洞口尺寸计算，如是折窗按图纸洞口尺寸展开计算，所依据图纸是平面图结合门窗的大样图，因此陈建庭仅以平面图为凭依据不足，且本案工程已通过竣工验收，故对陈建庭该主张不予采纳。综上所述，创盈公司施工的总工程款为6070838元。2.已付工程款。陈建庭等以原审创盈公司起诉时陈述的总造价和主张欠付工程款对比，得出创盈公司已收取工程款4103304元，但创盈公司从未明确自认该事实。创盈公司根据本院要求提供了创盈公司及其法定代表人喻华灵、财务人员杨雪香的银行账单，考虑陈晨失踪，也依职权调取了陈晨的银行账单，经质证、对账，确认创盈公司收到了门窗工程的工程款共计3200000元，包括陈晨转账至杨雪香账户的2100000元，陈晨指派他人转账至创盈公司法定代表人喻华灵账户的300000元，以及朱倩倩受陈晨委托支付给创盈公司法定代表人喻华灵的800000元。陈建庭等提出存在陈晨以现金支付的可能性，依据不足。3.欠付工程款。根据确认的门窗工程总工程款以及已付工程款，创盈公司尚有工程款2870838元未收取。4.利息损失。利息属于法定孳息，与工程款具有附随性，与合同效力无关，创盈公司有权按照承包合同约定的付款时间主张逾期付款的利息。承包合同约定付款方式为按月完成工程量75%时申报建设方审核后支付工程款、工程全部完工后付到85%、工程竣工验收合格付到97%、3%保修金在竣工验收合格之日起二年后付清，因此创盈公司主张全部所欠工程款从工程交付之日开始计算利息不当。根据金典公司陈述工程已于2014年5月份进行交付，说明此时创盈公司已完工，故总工程款的85%未付部分1960212.30元可以从创盈公司主张的2014年6月1日开始计算利息。总工程款的97%未付部分2688712.86元，可以从工程竣工验收合格之日起计算利息，参与验收单位最后在办事中心工程质量竣工验收记录上落款时间为2016年2月2日，1#2#办公楼工程质量竣工验收记录未签署落款时间，可参照办事中心工程，故2688712.86元可从2016年2月2日起计算利息。总工程款全部未付部分2870838元，可从竣工验收合格之日起二年后，即2018年2月2日起计算利息。利息计算标准，2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，创盈公司诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。陈晨经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十八条第一项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2019年11月29日作出判决：一、陈晨、徐岩于本判决发生法律效力后十日内支付给台州市创盈装饰工程有限公司工程款2870838元及相应利息（自2014年6月1日起至2016年2月1日止的利息，以1960212.30元为基数，自2016年2月2日起至2018年2月1日止的利息，以2688712.86元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止的利息，以2870838元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止利息，以2870838元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、陈建庭于本判决发生法律效力后十日内对上述第一项确定的债务，从陈晨财产中予以支付；三、台州循环经济发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内对上述第一项确定的债务，承担2680000元的支付责任；四、驳回台州市创盈装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35862元（台州市创盈装饰工程有限公司已预交），由台州市创盈装饰工程有限公司负担7522元，陈晨、徐岩共同负担28340元；财产保全申请费5000元（台州市创盈装饰工程有限公司已预交），由台州市创盈装饰工程有限公司负担1079元，陈晨、徐岩共同负担3921元；鉴定费62500元（台州市创盈装饰工程有限公司已支付），由台州市创盈装饰工程有限公司负担9826元，陈晨、徐岩共同负担52674元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于工程款金额：1、74686元工程款问题。外墙立面铝合金扁管、铝合金U型槽以及钢楼梯骨架系承包合同之外增加的工程，上诉人认为系其完成应当举证证据，但上诉人并不能证明工程系其施工或委托他人施工，而创盈公司提供了初步证据证明系其施工，且该工程与门窗工程的工作内容相近，一审据此认定上述工程涉及的工程款74686元系创盈公司完成并无不当。2、350000元是否应当扣除问题。承包合同并无洞口防水砂浆、外墙淋水试验由被上诉人完成的约定，补漏应当是造成漏水再由责任方完成，且并无证据证明上述工程需350000元工程款，故不应当扣除350000元工程款。3、配合费169384元、施工条件500000元、缩小门窗尺寸费用约300000元是否应当扣除问题。承包合同约定晨拓公司必须无偿提供施工条件，并无产生的费用由被上诉人承担的约定。承包合同并无配合费的约定。经与鉴定人员核实，门窗尺寸明显偏小的已经在鉴定的工程款中予以扣减，上诉人提到的一些尺寸属于正常的范围。故上述费用不应当扣减。二、已付和未付工程款。被上诉人在原一审中并未明确认可上诉人已经支付工程款4103304元，不构成法律意义上的对其不利的自认。一审法院按照谁主张谁举证原则，结合双方交易的实际，并考虑到陈晨失踪的实际进一步调查取证，确定的已付和未付工程款并无不当。 本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，陈晨并非金典公司内部员工，双方签订的内部承包合同实际是整体非法转包，违反了法律强制性规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设工程经竣工验收合格，一审参照合同约定在鉴定结论基础上确定工程价款并无不当。上诉人对工程款提出的异议均不能成立,本院不予采信。建设工程经竣工验收合格，鉴定人员对涉案工程门窗等进行了实地查看，门窗尺寸明显偏小的已经在鉴定的工程款中予以扣减，上诉人提到的一些尺寸属于正常的范围，故没必要再进行现场勘查，也没必要对工程质量、造价进行重新鉴定，对上诉人的相关申请不予准许。钱小军、沈国坤并非合同的相对方，被上诉人对一审驳回钱小军、沈国坤诉讼请求并未提起上诉，如陈晨与钱小军、沈国坤合伙对涉案工程进行施工事实的话，上诉人承担责任后可另行向钱小军、沈国坤主张权利。故上诉人要求钱小军、沈国坤承担共同付款责任的上诉理由不能成立。一审按照承包合同约定的付款时间结合工程完工时间、验收合格时间等实际情况确定被上诉人的利息损失并无不当。对于被上诉人是否应当开具工程款发票问题，被上诉人明确在上诉人支付工程款的同时开具相应发票，上诉人不能以未开发票为由拒绝履行付款义务。一审法院保全的是金典公司需要支付给陈晨的款项，并非金典公司负有直接付款义务，一审按照被上诉人诉讼请求支持的比例确定被上诉人、陈晨承担的金额并无不当。金典公司按照合同约定需要支付给陈晨的款项并非金典公司财产，不影响金典公司债权人的利益。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28340元，由上诉人陈建庭负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  何敏军 审判员  王晓婷 二〇二〇年六月四日 书记员  项海英 -26- -25-