江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1322民初19225号 原告：曹立军，男，1967年3月19日出生，江苏省沭阳县人，居民，住所地江苏省沭阳县。 委托代理人：郭福军，沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。 被告：董成兵，男，1980年4月21日出生，江苏省沭阳县人，居民，住所地江苏省沭阳县。 委托代理人：邬建洲，江苏勤辉律师事务所律师。 原告曹立军诉被告董成兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月28日、2017年3月7日、2017年3月9日公开开庭审理，后因案情需要，依法转为适用普通程序，于2017年6月23日公开开庭审理，原告委托代理人郭福军、被告委托代理人邬建洲到庭参加诉讼，原告曹立军到庭参加第三次庭审，被告董成兵到庭参加第一、二、三次庭审。本案现已审理终结。 原告曹立军向本院提出诉讼请求：请求判决被告支付原告报酬款41000元。事实和理由：被告在自家宅基地上建设三层楼房，以清包工形式将劳务以56000元价格发包给原告。工程完工后，被告已装修入住，可被告只支付部分劳务费，欠原告41000元未付。原告索款无着，特起诉请求法院支持原告诉讼请求。 被告董成兵辩称：原告未施工完毕，直至2016年2月初，二层才施工结束，5月初又施工半层，后原告便离场不再施工，现原告要求被告按合同约定的总承包价支付价款无事实和法律依据。根据合同约定，工程款根据施工进度分期支付，原告未完成施工进度，其主张全部工程款不能成立。原告未按约定时间竣工，严重违约，被告保留要求原告承担违约责任的诉权。被告已实际向原告支付28000元。因被告其他房屋已拆除，没有地方居住，被告已在本案所涉房屋一楼居住。 原告围绕诉讼请求依法提交了合同书复印件，并申请证人李某1、曹某、李某2出庭作证，被告依法提交了合同书原件、录音资料、照片，并申请证人徐某、董某1、董某2、陈某3、陈某4出庭作证。对以上证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定双方无争议事实如下：被告董成兵将位于沭阳县陇集镇孟玉村董中组的自建三层楼房（以下简称“涉案房屋”）劳务部分发包给原告曹立军施工，原、被告于2015年11月9日签订《合同书》，约定：“1、经双方约定，甲方向乙方发包住宅洋楼一幢，乙方必须遵照甲方样板要求，按规定施工，遵照甲方要求。2、甲方发包楼房，面积一层计170.5平方，二层计170.5平方，三层计111.0平方，共计总承包价伍万陆仟元（包括钢筋工、模板工、瓦工）。3、甲方向乙方发包为砖混结构，付款方式为一层主体结束付20%，二层主体结束付20%，三层主体结束付20%，内外墙粉刷结束付20%，剩余由甲方验收合格付清。4、乙方必须遵照合同约定时间开工和按时竣工，未能按时完成的按总造价3.5%每天违约扣除（政府阻止和阴雨天除外）。5、进入现场所有劳务、施工工作人员必须做到安全第一，如有工伤伤亡情况，由乙方全部负责，与甲方无关。6、开工时间：2015年11月9号，竣工时间：2016年2月9号。7、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。8、三层商砼斜坡瓦面。甲方：董成兵，乙方：曹立军，2015年11月9日。”签订合同后，原告断断续续进行了施工，现原告已停止施工，且该房屋已由被告投入使用。原、被告现因报酬款产生争议，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明：原告无建设工程施工相关资质。 对原、被告有争议的事实，本院认定如下： 1、原告对涉案房屋一楼卫生间、二楼、三楼的内墙粉刷未予施工，对瓦面苫盖、山爪修建、二楼前后阳台围栏支立、三楼前阳台围栏支立也未予施工。 理由为：第一，关于粉刷，原、被告均认可一楼卫生间和三楼内墙原告未予粉刷，本院予以确认。原告陈述二楼内墙其粉刷了40平方米，但被告陈述二楼内墙均非原告粉刷，为此，被告申请证人陈某4、陈某3出庭作证，两名证人证言和被告陈述能够印证，故本院依法采信被告的陈述。第二，关于瓦面苫盖、山爪修建，原、被告均认可不是原告施工，本院予以确认。第三，关于阳台围栏安装，原、被告均陈述二楼前后阳台围栏、三楼前阳台围栏不是原告施工，但原告陈述该部分不属于约定的施工范围，被告予以否认，本院认为，原、被告均陈述无施工图纸，是按被告要求进行施工，原告未提供证据证明该部分施工不属于约定的施工范围，本院对原告该陈述不予采信。 2、因原告对部分工程未实际施工，本院酌定降低原告报酬款7000元。 理由为：第一，被告陈述其支出粉刷二楼内墙人工费2000多元，其陈述和证人陈某4、陈某3证言互相印证，但陈某4、陈某3陈述内墙粉刷市场价为每平方米6元至6.5元，因被告发包给其的属于“二手工程”，故按每平方米7元计价，本院综合考虑原、被告陈述和证人证言，酌定被告该部分损失为2000元。第二，被告陈述其支出支立阳台围栏人工费3000多元、修建山爪其人工费1000多元，其陈述和证人陈某4证言相互印证，且其陈述的支立阳台围栏人工费远低于原告申请的证人曹某陈述的标准，故本院对被告的该陈述予以采信，本院酌定被告该部分损失为4000元。第三，对一楼卫生间、三楼大厅的内墙粉刷，原、被告对价款未作出陈述，应参照二楼内墙粉刷价款计算，本院酌定为600元。第四、被告陈述瓦面系其自己苫盖，如果发包给他人施工，需要支出1500元，原告陈述需要400元即可，原、被告对此均未提供证据，本院综合原、被告陈述酌定被告该部分损失为400元。综上，本院酌定被告损失合计为7000元。 3、被告已支付原告25000元报酬款。 理由为：被告陈述其于2015年11月3日支付原告5000元，于2015年11月21日支付原告5000元，于2016年2月7日支付原告10000元，于2016年5月22日支付原告5000元，原告对2016年2月7日的10000元予以否认，对另三笔付款予以认可。为此，被告提供录音资料予以证明，并申请证人徐某出庭作证。关于录音资料，经法庭释明后，原告在庭审中对其真实性既不表示承认，也不表示否认，并拒绝申请鉴定，应视为原告对该录音资料真实性予以承认。根据原告陈述和录音文件属性，录音时间为2016年3月1日17时24分至26分，在录音中，被告问：“这二层和一层不已经给你拿去两万啦？”原告答：“对啊。”原告又陈述：“当时协调的，你给我两万元。”后来被告又陈述：“三层砌好我再给你一万，二层粉好再给你一万，这样二层粉出来就给你四万了，外墙粉出来再给你万把，这样就五万多了，还差你多少钱哎？”原告也未表示否认。录音资料能够证明，在2016年3月1日之前，被告已付原告20000元。根据证人徐某证言，徐某是在2016年5月两次调解原、被告之间纠纷，徐某陈述：“第一次调解时原告认可被告已付20000元。第一次调解后，原告把两层以上的墙砌到檐口，被告支付了5000元……调解时双方对被告已付25000元都没有异议。”录音资料和徐某证言能够互相印证，证明在徐某调解之前被告已付原告20000元，在第一次调解之后，原告把两层以上的墙砌到檐口，被告又支付5000元。综上，本院依法作出前述认定。 4、被告陈述以模板抵充原告报酬款3000元，证据不足，本院不予确认。 理由为：原告对此予以否认，被告提供证人徐某、董某1、董某2出庭作证，但董某1、董某2均陈述其系听被告陈述卖模板给原告，二人的证言属于传来证据，不能单独作为认定事实的依据。徐某虽陈述调解时谈到用模板抵充3000元报酬款，但最终原、被告未达成调解协议，且在录音资料中，原、被告均未提到以模板抵充报酬款，仅凭徐某证言不足以认定该事实。因被告未提供其他证据证明自己主张，故本院依法作出前述认定。 本院认为：原、被告均陈述涉案楼房是三层楼房，被告将该楼房建设工程的劳务部分交由原告施工，双方之间成立建设工程施工合同关系，因原告无相应资质，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告擅自使用该房屋，该房屋视为自被告实际使用之日起已竣工，原告请求被告参照双方约定支付价款，符合法律规定，本院予以支持。双方约定价款为56000元，因原告对部分工程未予施工，本院酌定降低价款7000元，再扣除被告已付原告25000元，被告尚欠原告报酬款24000元。因此，对原告请求被告支付报酬款41000元的诉讼请求，本院在24000元范围内予以支持，对超出部分不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，判决如下： 一、被告董成兵于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曹立军支付报酬款24000元。 二、驳回原告曹立军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费825元，由原告曹立军负担345元，由被告董成兵负担480元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。并同时向该院预交上诉案件受理费825元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。 审 判 长  高维胜 人民陪审员  杨玉春 人民陪审员  杨玉楼 二〇一七年六月二十八日 法官 助理  祝秋水 书 记 员  张 艳 书 记 员  杨 鹏 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条第二款对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。