上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终2212号上诉人(原审原告)：张新方，男，1950年7月7日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审原告)：贺师南，女，1954年11月4日出生，汉族，住上海市。两上诉人共同委托诉讼代理人：董仑楚，上海市和平律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：滕玫瑰，上海市和平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张琦，男，1981年8月15日出生，汉族，住上海市。上诉人张新方、贺师南因与被上诉人张琦民间借贷纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贺师南、张新方上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审中的诉讼请求。事实和理由：本案借款事实，有借条、取款凭证、录音证据为证，原审判决认定没有钱款交付事实是不正确的，本案借款发生在家庭成员内部，取现交付符合常理，被上诉人所称的7月4日、5日不在上海的证据，并不能否认其收到钱款；关于2016年5月24日的谈话录音，被上诉人并不否认当日进行过碰面谈话，无证据反驳这份录音，就应当依据该份录音认定本案借款事实真实，因为在录音中，被上诉人多次提到本案这笔人民币(以下所涉币种均为人民币)16万元的借款。张琦辩称：本案借条是被上诉人写给案外人贺2的，当时贺2要求离婚，被上诉人不想离婚，故写了两份借条，其中一份就是本案借条，借条是给贺2一个保障；2016年5月24日，被上诉人与上诉人确实进行过谈话，但主要是讨论孩子抚养费、探视和户口等问题，还有离婚细节，在贺2与被上诉人离婚一案中，贺2也提供了一份同一时间的录音，但两份录音不一致，被上诉人不认可录音的真实性。张新方、贺师南向一审法院起诉请求：张琦归还借款本金160,000元，并支付以本金160,000元为基数，自2016年6月10日至实际还款日，按照年利率6%计算的逾期利息。一审法院认定事实：张新方、贺师南系夫妻关系，生育一女贺2。一审法院于2016年9月1日出具的(2016)沪0110民初11471号民事调解书认定，贺2与张琦于2012年1月登记结婚，2016年6月8日双方自行订立《离婚协议书》并于当日在杨浦区民政局办理了离婚登记手续。双方自行签订的《离婚协议书》关于共同债务约定如下：“双方确认在婚姻关系存续期间没有发生夫妻共同债务，任何一方在婚姻关系存续期间对外负有债务的，均由负债方自行承担。”在民政局签署的《自愿离婚协议书》中，双方亦约定：“婚后无债务、债权。”2016年5月16日，张琦出具借条一张，内容为：“今向贺师南、张新方借款人民币拾陆万元整，于2016年6月30日一次性归还拾万元，于2016年8月16日归还陆万元。”因张琦届期未还款，张新方、贺师南遂起诉来院，作如上诉请。审理中，因双方意见不一，致调解不成。一审审理中，关于借款交付，张新方、贺师南陈述如下：1.2014年张琦向张新方、贺师南提出借款，张新方在2014年7月4日及7月5日共计从中国银行的储蓄账户取款60,000元，以现金方式交付给张琦；2.2015年张琦提出要买经济适用房，又向张新方、贺师南提出借款，贺师南于2015年12月12日从邮政储蓄银行取出7000元，2015年12月15日张新方从交通银行账户取款10,000元，同日张新方与张琦同去建设银行从账户内取款30,000元，再加上家中所备的3000元，共计向张琦交付现金50,000元；3.2015年12月17日张新方从邮政储蓄银行账户取款50,000元，在张新方、贺师南家中交付张琦。前述第一笔60,000元借款无借条，出借后两笔总计100,000元的借款时张琦曾出具过一份借条，但因为2016年5月16日张琦重新出具了总额160,000元的借条，因此100,000元的借条就还给张琦，张新方、贺师南处未保留复印件。张琦对张新方、贺师南有关银行取款凭证的真实性无异议，但认为取款不代表就是将钱款交给了张琦，且张琦登记购买经适房是在2014年10月，最后实际也并未购买。一审审理中，张新方、贺2的某1钞票，一道凑好，一道结束一道解决掉……离婚的费用和给你父母的钱，我一次性结清……”张新方、贺师南就此欲证明张琦在谈话中承诺在当年6月10日之前一次性归还借款160,000元。张琦认可曾与张新方、贺师南及贺2于2016年5月24日进行过谈话，但谈的是离婚的事情，并未讲过录音中的话，故对录音的真实性不认可，认为录音内容杂乱无章，无法证明张新方、贺师南所主张的事实。另，一审审理中,张新方、贺师南之女、张琦前妻贺2到庭陈述：“2016年的4、5月份，因张琦在外欠债，我向张琦提出离婚，5月16日张琦到政修路我的家里，我要求他写一下借条，一张是本案16万元借条，另一张是8.3万元借条。(关于16万元借条是)张琦一共分三次向我父母借钱，第一次是2014年下旬，借款6万元，当时没有写借条，钱款的交付是张琦和我父亲进行的，具体情况我不清楚，张琦和我提过借款的事情。之后的两笔借款每次都是5万元，这是以买经适房为由借的，时间是2015年，交付我也没有参与，张琦和我提过这件事情，我父亲也和我说过，这两笔5万元写了一张10万元的借条，由我父亲保管。2016年5月16日我提写借条的事情，张琦回家写好两张借条，后来交给我，我就从我父亲那里把10万元的借条还给他。”关于其与张琦自行签订的《离婚协议书》及民政局的协议书中所提及的“无夫妻共同债务”，贺2解释两份协议均由张琦拟订，协议离婚前一日父亲身体不好，自己陪夜一夜未睡，脑子糊涂了，没有看就签字了。一审法院认为，本案中，张琦对借条系其所写无异议，但对借款的真实交付提出异议。因借款合同属实践性合同，借款的合意与实际交付为该合同成立之必备条件。张琦原为张新方、贺师南女婿，身份关系较为特殊，而家庭内部的经济往来具外人所难以察觉的隐蔽性，现在张琦抗辩的情况下，张新方、贺师南理应就借款真实发生承担进一步举证的责任。现张新方、贺师南提供近两年的银行取款记录，但仅凭取款，难以认定其与本案的关联性，即所取钱款系交付给张琦。另张新方、贺师南提供录音材料欲证明张琦认可债务，但即使在录音中，张琦从始至终也未曾明确其向张新方、贺师南借款160,000元的事实。另，双方均陈述本案借条系由张琦应前妻贺2的要求在2016年5月出具，张新方、贺师南陈述张琦原口头承诺于2016年6月10日之前归还借款，而张琦与贺2于2016年6月8日协议离婚，在双方签订的《离婚协议书》及在民政局签署的《自愿离婚协议书》上均有明确双方婚后无债务的意思，作为贺2父母的张新方、贺师南，在张琦与贺2离婚及张新方、贺师南提及的约定还款日这样的关键时点并无主张或提出异议，不合常理。综合考虑以上因素，本案张新方、贺师南主张其与张琦之间存在160,000元借款的事实，证据不足，难以支持。据此，判决：张新方、贺师南要求张琦归还借款160,000元并支付逾期利息之诉讼请求，不予支持。对当事人二审争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，在上诉人提交的录音中，第10分50秒左右，贺师南质问张琦“不谈这个问题，那你经适房没买之前，问我借这个钞票啊”，张琦回复称“是你借给我的，又不是我抢来的”；第20分20秒左右，张琦陈述“你也要体谅一下我，我一次性还16万，一次性啊”，贺2回复称“那是你自己的问题。那是你自己，你欠我爸妈钱，是欠我爸妈的”，张琦紧接着回应道“对额”；第33分10秒左右，张新方陈述“把我们这16万先还掉，这一点就不要拟进去了，对吧”，贺师南紧接着陈述“钞票拿到手，拟协议”，张琦答复称“嗯”。上述事实，有上诉人提交的录音证据为证。就录音的真实性，张琦虽不认可，但并未提供证据予以反驳；二审期间，经法庭向张琦释明，依据现有录音的客观情况，应由主张该录音不真实的一方当事人承担举证责任，张琦仍然坚持不就录音真实性申请司法鉴定。二审审理期间，张新方、贺师南向本院提交书面说明“因本案16万元的借款事实发生在被上诉人张琦与案外人贺2的婚姻关系存续期间，可能引发第二次诉讼，故上诉人将上诉请求做如下调整：1、被上诉人归还借款本金8万元；2、被上诉人支付上诉人逾期还款利息(自2016年6月10日起算至实际归还之日止，按照本金8万元，年利率6%予以计算)”。本院认为，判断本案双方之间是否存在16万元的借款关系，应综合考量以下三个方面：其一，根据双方当事人及案外人贺2的陈述，本案借条系张琦向贺2出具，但出借主体载明系张新方、贺师南。同日，张琦还出具了一份8.3万元的借条，载明出借主体系贺2本人。张琦虽辩称借条系按照贺2要求书写，系为了挽回婚姻、为了给贺2提供保证，但该辩称意见存在诸多不符合常理之处，如张琦始终未清楚解释借条如何能给贺2作为保证，既然是给贺2作为保证又为何出具两份借条且其中一份还涉及夫妻之外的主体，借条金额又是如何确定的。因此，依据在案证据，应当认定借条系张琦的真实意思表示。其二，本案借贷关系的双方主体原系岳父母与女婿，这种特殊的身份关系致使双方之间的经济往来具有相当的家事性与非正式性，在张新方、贺师南能提供时间相对集中、金额基本相符的取现凭证的情况，可以认定张新方、贺师南已经尽到了证明借款交付事实的举证责任，继续要求该方进一步证明钱款确实地交给张琦的证据，不具有现实可能性。其三，关于2016年5月24日各方谈话录音的问题。该录音中出现的各方当事人的音色与本案当事人在庭审中的音色相似，环境音中有张琦、贺2幼子的玩闹声，符合现实场景，谈话内容虽然繁杂但前后连贯具有关联性，同时，张琦亦不否认该日确实赴张新方、贺师南家中就离婚事项进行过谈话，此种情况下，张琦坚持主张录音不真实就应当提供证据佐证，其在法庭释明后坚持不申请司法鉴定应承担举证不利的后果，故本院对该录音的真实性予以采信。本院在近一个小时的录音内容中发现，16万元始终作为一个独立的、特定事项被提及，该事项涉及的主体限于张新方、贺师南与张琦之间，张琦多次主动或被动使用“借”、“还”这样的字眼来谈论这笔16万元。因此，综合上述三方面的情况，本院认为，上诉人张新方、贺师南所主张的事实即其与张琦之间存在16万元的借款关系的事实，具有高度可能性。上诉人张新方、贺师南要求张琦予以返还，有事实和法律依据，应当予以支持。但鉴于本案借款发生于张琦与贺2夫妻关系存续期间，张新方、贺师南为避免张琦、贺2之间可能发生的夫妻共同债务分担相关的诉讼，自愿向法庭提交书面说明仅要求张琦归还借款本金的一半即8万元本息。该主张系张新方、贺师南对自身权利的处分，未减损被上诉人张琦的利益亦未违反法律的规定，本院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16587号民事判决；二、张琦应于本判决生效之日起十日内归还张新方、贺师南借款人民币8万元；并支付以人民币8万元为基数，按照年利率6%计算自2016年7月1日起至判决生效之日止的利息。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,560元，减半收取人民币1,780元，由张琦负担；二审案件受理费人民币1,800元，由张琦负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵俊代理审判员  李乾代理审判员  熊燕二〇一七年六月二日书 记 员  夏歆附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……