上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初5449号原告：夏莹，女，1979年12月7日出生，汉族，户籍地陕西省汉中市，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：卜孟婕，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓贤仁，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：硬通金属贸易(上海)有限公司，注册地上海市徐汇区。法定代表人：SEOWEECHEONG，总经理。委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。原告夏莹与被告硬通金属贸易(上海)有限公司(以下简称硬通公司)劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2017年4月26日公开开庭进行了审理。原告夏莹的委托诉讼代理人卜孟婕、邓贤仁、被告硬通公司的委托诉讼代理人蒋文皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏莹向本院提出诉讼请求：硬通公司支付违法解除劳动合同赔偿金218,031.80元。事实和理由：夏莹自2008年8月11日入职硬通公司，2008年至2009年期间的上班时间均为劳动合同约定的时间上午9时。后因夏莹的工作内容增加，肩负了公司行政、财务的部分工作，故经双方协商一致，在未增加劳动报酬的情况下，硬通公司将夏莹的上班时间调整至上午10时，之后一直执行该上班时间。在2016年7、8月硬通公司召开的股东会上也确认夏莹的工作时间是朝十晚五。夏莹每月的工资报酬除公司账户转账合同所约定工资4,500元、通讯费100元之外，另法定代表人通过其个人账户向夏莹转账7,002元(2016年5月起，法定代表人个人账户转账金额调整为6,785元)。2016年10月左右，夏莹因报销问题与硬通公司产生矛盾，2016年11月28日，双方又因报销款问题发生争执，硬通公司报警，警察对双方进行了调停，领导对其说“你现在就可以走了”，夏莹认为这是气话，并非解除劳动合同的意思表示，夏莹在次日递交了病假单。2016年12月6日，夏莹正常去硬通公司上班，收到了解除劳动合同通知书，夏莹不认可解除通知书中所载的解除理由，硬通公司系因夏莹与领导争吵让领导没面子而解除双方的劳动合同，解除行为违法，硬通公司应当支付解除劳动合同赔偿金。硬通公司辩称，夏莹的工作时间为9时至17时30分，但夏莹一直有迟到的习惯。夏莹曾向硬通公司要求10时上班17时下班，但硬通公司并未同意。从2016年8月开始，夏莹在工作中时常进行刁难。2016年11月28日，夏莹与硬通公司法定代表人因报销问题又起了争执，夏莹将报销单甩在法定代表人头上，还泼了水，后警察来进行了调停，硬通公司当场口头与夏莹解除了劳动合同，理由是夏莹经常迟到，不尊重公司领导，对公司交予的任务不执行，属于严重违纪，夏莹工作至该日。2016年12月6日，硬通公司又向夏莹送达了书面解除劳动合同通知。硬通公司法定代表人通过其个人账户向夏莹转账属于私人事务，与公司无关。综上，请求驳回夏莹的诉讼请求。本院认定事实如下：夏莹于2008年8月11日至硬通公司工作，双方签订有自即日起为期一年的劳动合同，约定夏莹担任物流主管一职，工作时间为周一至周五每天9时至17时，午饭时间为12时至12时30分。2009年8月11日，硬通公司向夏莹发函，内容为“……您的合同续签一年，期限自2009年8月11日起至2010年8月10日止，你的基本工资调整为每月人民币4,500元整。除去上述新约定的合同期限和基本工资调整外，其他的劳动合同内容继续适用双方于2008年8月11日签订的劳动合同的相关条款规定……”，该函上有硬通公司盖章，夏莹在“同意接受新合同”处签字，后双方未签订书面劳动合同，逐年以口头协议的形式对已签订的劳动合同条款进行延续，最后一次口头协议的期限至2017年8月10日。硬通公司通过公司账户每月向夏莹支付工资4,500元、通讯费100元，硬通公司法定代表人通过其个人账户每月固定向夏莹转账7,002元，自2016年5月起，该金额调整为6,785元。2016年8月30日，硬通公司法定代表人向包括夏莹在内的公司员工发送电子邮件，内容为“各位同事……对于一些特殊的原因，我可能给你未在劳动合同或员工手册外定义的一些特权，请注意，这只是一种特权，我有全力(权利)随时检索的特权认为合适的。为了把事情说清楚：上班时间9：00至17：30这是你的合同和员工手册规定的官方计时。如果我允许你离开办公室时间为17：00，这只是一种特权，官方工作时间仍然是17：30，亦同上班时间和午餐时间也是一样……”。2016年10月24日，硬通公司法定代表人向夏莹发送电子邮件并抄送公司其他员工，内容为“……现在我在这里通知大家，之前给的特权我全部收回，全部按照合同和员工手册来进行……我再次把员工手册附件方便你去看和了解……”。2016年11月28日，硬通公司法定代表人与夏莹因报销发生争执，硬通公司报警。2016年11月29日，夏莹通过硬通公司微信工作群发送病假单，硬通公司法定代表人回复“昨天已经通知你昨天是你最后一天，警察那也有记录。没关系这些费用，只要有发票我都付，再下来，这是最后了，其他我不会在(再)付了。明天早上到公司来。”2016年11月30日，硬通公司法定代表人通过微信询问夏莹何时来交接，夏莹回复其身体不适，按约定时间是明天上午。硬通公司法定代表人回复明天上午可以。后夏莹又发微信表示其要去医院，改天再约。2016年12月6日，夏莹至硬通公司，硬通公司当场向其出具员工辞退通知书，内容为“……但在2016年年头多次在工作中和公司领导发生激烈的冲突，公司发现你不能胜任本职工作，劳动态度恶劣。并且由于你的不良行为，还给公司造成了损失，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。(公司已于2016年11月28日发出辞退通知给到夏莹，在此之间又一次发生了激励(烈)的冲突，公司报了警，警方有相应的记录)。请你接到本辞退通知后三天内，到公司办理离职手续，本公司将依照劳动法的规定，给予你相应经济补偿金，详情请见(员工补偿协议)……”。2016年12月6日，夏莹向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后于2016年12月14日撤回调解并于2016年12月23日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求硬通公司支付：1.解除劳动合同赔偿金218,031.80元；2.2016年11月1日至11月30日期间的工资差额6,785元；3.2016年12月1日至12月6日的工资2,051.80元；4.2016年8月11日至2017年8月10日未休年休假13天的折算工资6,668.40元；5.2016年11月29日的报销款817元。仲裁庭审中，硬通公司表示于2016年11月28日口头与夏莹解除劳动合同，解除理由之一是夏莹经常迟到，属于严重违纪。2017年1月25日，该仲裁委员会作出裁决：1.硬通公司在裁决生效之日起七日内支付夏莹2016年11月1日至11月30日的工资差额6,785元；2.硬通公司在裁决生效之日起七日内支付夏莹2016年12月1日至12月6日的工资2,051.80元；3.硬通公司在裁决生效之日起七日内支付夏莹2016年8月11日至12月6日未休年休假折算工资2,093.79元；4.硬通公司在裁决生效之日起七日内支付夏莹2016年11月29日的报销款817元；5.对夏莹的其他申诉请求均不予支持。夏莹不服该裁决，向本院提起诉讼。夏莹确认硬通公司已履行完毕第一至四项仲裁裁决。上述事实，除当事人陈述一致外，另有劳动合同、银行交易明细、员工辞退通知书、电子邮件、仲裁庭审笔录、微信聊天记录截屏等证据证明，本院予以确认。本院及仲裁庭审中，硬通公司均表示员工辞退通知书中的“不良行为”指夏莹经常迟到。诉讼中，硬通公司还向本院提交夏莹2016年6-8月、11月的监控视频照片以证明夏莹的迟到情况，监控视频照片显示夏莹在上述月份每月均存在约十几次9时之后至硬通公司的情况，且有多次在10时之后至硬通公司。夏莹确认监控视频照片上所拍之人是其本人，但是对照片上显示的时间不予认可，表示可能是后续加工的。仲裁庭审中，夏莹对该组照片的真实性无异议，表示系硬通公司法定代表人允许夏莹早上10时到岗。因夏莹确认照片中确系其本人且在仲裁庭审中对该组照片的真实性无异议，故本院对该组照片的真实性予以确认。本院认为，硬通公司主张于2016年11月28日口头解除双方劳动合同，夏莹则表示硬通公司在该日并无口头解除的意思表示，但夏莹在诉称时确认当日领导说“你现在就可以走了”，结合次日双方的微信聊天记录来看，硬通公司确实已在2016年11月28日以口头形式明确告知夏莹劳动合同解除，故本院对夏莹的主张不予采信，并确认硬通公司于2016年11月28日口头解除了双方的劳动合同。结合硬通公司在仲裁庭审、本院庭审中的陈述及员工辞退通知书中内容来看，可知硬通公司系以夏莹经常迟到、严重违纪为由解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。按时出勤系劳动者的基本勤勉义务，无论《员工手册》对出勤要求是否作出规定，劳动者都应该遵守按时出勤的勤勉义务。劳动合同约定夏莹的上班时间为上午9时，硬通公司监控视频照片显示夏莹在2016年6-8月、11月均有多次迟于9时，甚至迟于10时至公司的情况。夏莹主张双方系通过实际履行的方式变更上班时间至上午10时，但其对此并未提供证据予以证明，而且从2016年8月、10月硬通公司法定代表人所发送的电子邮件来看，硬通公司即便曾经给过员工特权，也是针对于下班时间，而非上班时间，此外，即便硬通公司之前未对夏莹迟于9时至公司作出处理，在法定代表人发送电子邮件强调上班时间为上午9时、员工需按照劳动合同约定的上班时间到岗之后，夏莹仍有多次迟到，构成严重违纪，硬通公司据此解除劳动合同并无违法之处，夏莹主张解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。硬通公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，其中第一至四项仲裁裁决，因硬通公司已履行完毕，无执行内容，故不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：驳回夏莹的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蒋凤莲二〇一七年六月二日书记员  陈华翔附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。