上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初52839号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路******。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：王晓立，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所实习律师。被告：北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京，住所地北京市>法定代表人：陈德文，董事长。委托诉讼代理人：李静传，泰和泰(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李吉辉，泰和泰(北京)律师事务所律师。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)与被告北京畅游时代数码技术有限公司(以下简称畅游公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，原告于2016年2月26日向本院提起诉讼，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人王晓立、成梅，被告畅游公司的委托诉讼代理人李静传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判令被告在网站www.changyou.com首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px(长*宽)大小的声明以消除影响,声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，被告不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.判令被告赔偿原告经济损失20万元；4.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支出的律师费10,000元、公证费1,500元。事实与理由：原告是国内原创文学门户网站起点中文网的运营商，是知名网络小说《天珠变》的著作权人。原告在第9类商品上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标，在第41类服务项目上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标，上述两个商标均在注册有效期内。《天珠变》是著名网络作家唐家三少所著的长篇网络小说，首发于起点中文网，在起点中文网上获得多项荣誉，总点击率3,000多万次，拥有大量忠实的读者。经原告推广和经营，小说《天珠变》已具有极高知名度，属于知名商品。被告系网络游戏公司，是“玩”网站(网址：www.wan.com)的经营者，同时也是游戏《风云无双》的运营者。2014年3月，原告发现，在搜狗网站搜索关键词“天珠变”后，在网页下方有“天珠变同名游戏，天珠变剧情全还原，点击进入”的推广链接。点击该推广链接进入页面，按页面提示注册进入游戏后却发现该游戏并非根据《天珠变》改编的游戏，而是被告运营的一款名为《风云无双》的游戏。被告在推广网络游戏时擅自使用“天珠变”标识，构成商标侵权，同时构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。被告使用“天珠变”字样宣传与该小说毫无关联的游戏，属于虚假宣传的不正当竞争行为。被告的上述行为构成商标侵权及不正当竞争，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。在案件审理过程中，原告表示，本案不再主张被告构成虚假宣传的不正当竞争行为。原告确认被告已经停止涉案侵权行为，故不再主张第一项诉讼请求。被告畅游公司辩称：原告起诉已超过诉讼时效，法院应驳回原告的诉讼请求。原告应明确其权利主张，不能同时主张商标侵权和不正当竞争。原告不能证明涉案小说为知名商品。小说名称不受著作权法保护，原告无独占使用的权利。原告未实际使用涉案商标，且被告的涉案使用行为不构成商标意义上的使用行为，不会造成相关公众混淆，不构成商标侵权。原告系起点中文网经营者，被告系网络游戏经营者，两者不具有竞争关系。推广链接属于互联网行业中的普遍做法，被告使用涉案关键词进行推广只持续了三个月的时间，推广链接的点击量极少，不会对原告造成任何损害后果。原告提交的法律服务合同、律师费发票及部分公证费发票与本案无关，不应支持。涉案行为发生在www.wan.com网站上，被告已不是该网站的经营人。被告的行为未对原告造成任何不良影响，其消除影响的诉讼请求也不应得到支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月10日，原告与案外人张某(笔名唐家三少)签订《白金作者作品协议》，约定张某作为专属作者，接受原告委托，自张某目前创作的作品《酒神》完本之日(双方确认《酒神》完本之日需在2010年11月1日至2011年1月1日之间)起五年内创作各类作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于原告。2010年12月1日，原告与张某签订《补充协议》，明确《天珠变》属于《白金作者作品协议》所约定的作品。原告在第9类商品上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标，核定使用商品包括计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载)、计算机等，注册有效期自2011年12月7日起至2021年12月6日止。原告在第41类商品上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标，核定使用服务项目包括娱乐、(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版等，注册有效期自2011年11月28日起至2021年11月27日止。上海市黄浦公证处出具的(2016)沪黄证经字第17166号公证书载明：一、2016年10月12日进行证据保全时，起点中文网上(网址：www.qidian.com)作者唐家三少的作品《天珠变》的总点击数为30,430,901次，总推荐数为2,318,244次，小说性质为VIP作品，小说类型为王朝争霸，完成字数为2,683,385字，更新时间为2011年11月21日。小说页面左侧有“点击阅读”、“加入书架”、“下载阅读”等按键。二、百度百科(域名：baike.baidu.com)的“天珠变(小说)”词条载明：《天珠变》是2011年太白文艺出版社出版的图书，作者是唐家三少，首发于起点中文网。“天珠变(2013年发行的网页游戏)”词条载明：《天珠变》是成都页游研发的角色扮演网页游戏，于2013年发行。三、在百度贴吧(域名：tieba.baidu.com)的“天珠变吧”，共有帖子数为8,404,679，关注数为178,231。四、在当当网上(域名：dangdang.com)有名为《天珠变》的图书(全套共15册)，作者为唐家三少，出版时间为2013年10月1日。五、在中国版权保护中心网站(域名：ccopyright.com.cn)载明：天珠变网页游戏软件登记的著作权人为成都页游科技有限责任公司。上海市卢湾公证处出具的(2014)沪卢证经字第568号公证书载明：2014年3月4日，原告的委托代理人向该公证处申请证据保全公证。2014年5月21日，在该公证处公证员的监督下，原告的委托代理人使用公证处联网的电脑对以下网页内容进行了证据保全公证：一、在搜狗搜索引擎(网址：www.sogou.com)的搜索框中输入“天珠变”进行搜索，在搜索结果页面下方有标题为“天珠变同名游戏，天珠变剧情全还原，点击进入”的推广链接，显示的网址为www.wan.com。二、点击该推广链接，进入域名为bdtg.wan.com的网站，网页有“开始游戏”字样，该网页没有“天珠变”字样。三、点击“开始游戏”，出现用户注册页面。注册后进入游戏《风云无双》(域名：fyws.wan.com)的操作界面，网页上方有“畅游changyou”标识，网页下方标注的版权人为被告。北京搜狗信息服务有限公司于2016年12月28日出具的《推广链接发布说明》载明：2014年3月1日至2014年5月31日，搜索关键词“天珠变”点击次数239次，消耗165.2元。2015年1月19日，原告与上海瀛泰律师事务所签订《法律服务合同》，约定原告因与畅游公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，聘请上海瀛泰律师事务所律师提供法律服务，律师费15万元。2015年2月4日，上海瀛泰律师事务所向原告开具了金额为15万元的律师费发票。原告还对被告使用原告其他小说名称作为推广链接关键词的行为进行证据保全公证。上海市卢湾公证处于2015年12月23日向原告开具总额为9,000元的发票。发票付款单位栏载明所涉及的公证号为“14内经567-572”，公证费单价为1,500元，数量为6。另查明，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统(域名：miitbeian.gov.cn)，域名wan.com的登记的主办单位为案外人深圳第七大道科技有限公司，审核通过时间为2015年12月2日。网站www.changyou.com系被告运营的网站。以上事实，由当事人陈述，原告举证的《白金作者作品协议》及补充协议、商标证、公证书、《法律服务合同》、律师费发票、公证费发票、被告举证的《推广链接发布说明》、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果网页打印件等证据予以证实。本院认为，原告于2014年3月4日向公证处申请证据保全公证，于2016年2月26日向本院提起诉讼，原告起诉未超过诉讼时效。原告在第9类的电子出版物(可下载)、计算机游戏软件等商品上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标。原告还在第41类的(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版等服务项目上注册了第XXXXXXX号“天珠变”商标，原告的注册商标专用权受法律保护。关于商标使用，原告未举证证明案外人成都页游科技有限责任公司系基于原告的授权开发了“天珠变”网页游戏，即原告未证明其已在第41类服务项目上实际使用“天珠变”商标。原告在起点中文网向公众提供小说《天珠变》的在线阅读及下载服务，原告已在电子出版物上实际使用了第XXXXXXX号注册商标。被告通过域名为wan.com的网站为相关公众提供在线游戏。被告为吸引相关公众到wan.com网站，在搜狗搜索推广链接的标题中使用“天珠变同名游戏”等字样。被告在推广链接中使用“天珠变”字样，属于在相同服务项目上使用与第XXXXXXX号注册商标相同的商标，亦属于在类似服务上使用与第XXXXXXX号注册商标相同的商标。目前，将知名小说改编为网络游戏是一种常见的商业模式，小说著作权人可以因此获益。由于原告的小说《天珠变》具有较高的知名度，被告在推广链接中使用“天珠变”字样，容易导致相关公众的混淆，侵害了原告的注册商标专用权。原告还主张，“天珠变”属于原告知名商品特有名称。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所规定的知名商品特有名称、包装、装潢是针对未在相应类别进行商标注册的标识，原告已经在第9类商品上和第41类服务项目上注册了“天珠变”商标，本案应优先适用《中华人民共和国商标法》，原告要求认定“天珠变”为知名商品特有名称的主张，本院不予支持。关于赔偿损失，因原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案小说《天珠变》具有较高的知名度、被告主观过错、被告侵权情节、被告侵权行为的影响范围等因素确定赔偿金额。被告还应当赔偿原告为本案支出的合理费用。原告虽提交了法律服务合同和律师费发票，但由于根据该合同的内容不能确定该合同系针对本案诉讼，故不能以此为依据确定律师费金额。鉴于原告确实为本案聘请了律师，需要支出律师费，本院根据案件复杂程度、原告律师同时代理原告对被告提起的多起诉讼、诉讼请求金额及判赔额等因素确定律师费金额。根据上海市卢湾公证处于2015年12月23日向原告开具的发票，可认定原告为办理(2014)沪卢证经字第568号公证支出公证费1,500元，该费用属于原告为制止侵权行为所支付的合理开支，本院予以支持。关于消除影响，因被告的侵权行为误导了相关公众，造成了一定的不良影响，故被告应承担消除影响的民事责任，原告要求被告在网站www.changyou.com刊登声明、消除影响的诉讼请求可予以支持。原告放弃部分诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内连续三十日在网站www.changyou.com首页刊登声明(声明的内容、位置、样式须经本院审核)，消除因本案侵权行为对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司造成的不良影响；二、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失4万元；三、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支5,500元；四、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,472元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担1,752元，被告北京畅游时代数码技术有限公司负担2,720元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  邵 勋人民陪审员  黄文雅人民陪审员  孙宝祥二〇一七年六月六日书 记 员  袁 田附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条……商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。