山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终3278号上诉人（原审原告）：山东省保时通信息网络有限公司潍坊分公司。住所地：山东省潍坊市综合保税区高二路***号*号楼商务楼***室。负责人：穆光功，总经理。委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙清潭，男，1976年12月9日出生，汉族，住山东省寿光市。上诉人山东省保时通信息网络有限公司潍坊分公司（以下简称山东保时通公司）因与被上诉人孙清潭劳动争议纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2017）鲁0783民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东保时通公司上诉请求：1.撤销山东省寿光市人民法院（2017）鲁0783民初4205号民事判决中关于上诉人山东保时通公司支付上诉人孙清潭违法解除劳动合同赔偿金33015.71元，改判上诉人山东保时通公司不存在违法解除劳动合同的行为，不承担支付违法解除劳动合同赔偿金的义务；2.一、二审诉讼费用由上诉人孙清潭负担。事实和理由：1.上诉人山东保时通公司不具有违法解除劳动合同的主观过错，不属于违法解除劳动合同，不应当承担侵害上诉人孙清潭合法权益的民事责任。2.上诉人孙清潭在其《协议解除劳动合同申请》中，自愿放弃经济补偿和经济赔偿，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。孙清潭上诉请求：判令上诉人山东保时通公司支付违法解除劳动合同赔偿金53333.07元（2539.67元×10.5个月×2）、一次性伤残就业补助金33952元（4244元×8个月）、加班费15880.72元、年休假补偿17515.5元、十级伤残补助金17777.09元、一次性医疗补助金16976元、治疗诊断费鉴定费2000元，以上共计157434.38元。事实和理由：一审法院对基本事实已认定清楚，但解除劳动合同赔偿金以上诉人山东保时通公司成立之日起计算适用法律错误。上诉人孙清潭一审当庭提交的证人证言、村委证明、工资表、考勤表等证据能够相互印证，证明加班事实及未安排年休假的事实。一次性伤残补助金17777.09元、一次性医疗补助金16976元、治疗诊断费鉴定费2000元，因上诉人山东保时通公司未尽到附随义务，导致上诉人孙清潭2015年1月28日发生的工伤至今不能享受工伤保险待遇。山东保时通公司未提交书面答辩意见。孙清潭未提交书面答辩意见。山东保时通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东保时通公司不存在违法解除劳动合同行为，不应当承担赔偿金33098元；2.诉讼费由孙清潭负担。一审法院认定事实：山东保时通公司成立于2009年3月18日，孙清潭系山东保时通公司职工，双方订立劳动合同，山东保时通公司为孙清潭交纳了工伤保险费。孙清潭离职前12个月的平均工资为2539.67元。2015年1月，孙清潭因工受伤，后经鉴定劳动功能障碍程度为十级，无生活自理障碍。2015年6月29日，孙清潭因污染环境案被拘留，8月3日被释放。同年8月10日，山东保时通公司以旷工为由将孙清潭开除。孙清潭向寿光市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会作出寿劳人裁字（2016）第169号仲裁裁决书，裁决本案山东保时通公司支付孙清潭一次性伤残就业补助金33952元、违法解除劳动合同赔偿金33098元。山东保时通公司不服该裁决，诉至法院。上述事实，有山东保时通公司提交的寿劳人裁字（2016）第169号仲裁裁决书及送达回证、解除劳动合同的决定、终止（解除）劳动合同证明书、潍坊市劳动用工变动备案综合表、潍坊市劳动用工（变动）备案花名册、协议解除劳动合同申请、潍坊市劳动能力鉴定结论通知书、寿光市人社局认定工伤决定书、被告离职前12个月的工资表、寿光市人社局出具的孙清潭享有失业保险金的文件及当事人陈述记录在案为证，足以认定。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当就解除劳动合同的合法性和合理性承担举证责任。孙清潭因被刑事拘留，其人身自由被限制，且在其不能去山东保时通公司继续请假的情况下由其妻子向山东保时通公司续假，孙清潭在其能力所及范围内已尽到了请假义务，综上，孙清潭显然不属于无故缺勤，山东保时通公司直接以孙清潭旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，应当支付孙清潭违法解除劳动合同赔偿金。山东保时通公司成立于2009年3月，故解除劳动合同赔偿金应以6.5个月为准（2009年3月至2015年8月）。山东保时通公司主张孙清潭自愿放弃解除劳动合同赔偿金，并提交孙清潭签名的协议解除劳动合同申请，因该申请出具时孙清潭仍然在职，鉴于劳动关系的隶属性，双方并非平等主体，且劳动者在职期间并不享有经济补偿金的利益，故孙清潭放弃其未享有的利益是无效的，且孙清潭本意是协商解除合同，但山东保时通公司却以旷工为由将孙清潭开除，因此，对山东保时通公司的该主张，不予采信。对于孙清潭主张的一次性伤残就业补助金，山东保时通公司无异议，予以支持。山东保时通公司已为孙清潭缴纳了工伤保险费，故孙清潭主张的十级伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费应当由工伤保险基金中列支，其要求山东保时通公司支付于法无据，不予支持。孙清潭主张加班费、年休假工资补偿、绩效工资未提交证据证实，不予支持。孙清潭主张失业金差额、停工留薪期补偿金于法无据，不予支持。孙清潭主张工程费与本案不属同一法律关系，不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：山东保时通公司支付孙清潭违法解除劳动合同赔偿金33015.71元（2539.67元×6.5个月×2）、一次性伤残就业补助金33952元（4244元×8个月），以上共计66967.71元。于本判决生效后五日内履行。案件受理费5元，由山东保时通公司负担。本院二审期间，上诉人孙清潭围绕上诉请求依法提交光盘一张及电话录音一张，证明协议解除劳动合同申请是上诉人山东保时通公司让上诉人孙清潭写的，是上诉人山东保时通公司提供的模板，上诉人孙清潭修改后签的字。提交潍坊市住房公积金管理中心查询单复印件一份，证明上诉人孙清潭的住房公积金缴纳至6月份。提交社会保险查询单复印件一份，证明上诉人孙清潭的社会保险缴纳至7月份。提交孙清潭移动电话查询单复印件两份，证明上诉人山东保时通公司配发的手机号码在解除劳动合同前就停号了。提交山东保时通公司收回工具清单复印件一份，证明上诉人孙清潭的工具在解除劳动合同前就已经被收回了。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人山东保时通公司对上述证据的真实性都有异议。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人孙清潭提交的上述证据不足以证明上诉人孙清潭在上诉人山东保时通公司的工作年限为十年以上，亦不足证明上诉人孙清潭存在加班的事实。本院审理查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为,上诉人山东保时通公司成立于2009年3月，上诉人孙清潭系其公司职工，双方签订了劳动合同，2015年8月10日，上诉人山东保时通公司以旷工为由将上诉人孙清潭开除。根据上诉人山东保时通公司提交的寿劳人裁字（2016）第169号仲裁裁决书及送达回证、解除劳动合同的决定、终止（解除）劳动合同证明书及一审法院查明的事实，足以认定上诉人山东保时通公司解除与上诉人孙清潭劳动合同属于违法解除劳动合同，一审法院判令上诉人山东保时通公司向上诉人孙清潭支付违法解除劳动合同赔偿金、一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人孙清潭主张其在上诉人山东保时通公司连续工作十年以上，但未提交证据证明其主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人孙清潭主张的加班费、年休假工资补偿未提交证据证实，本院不予支持。2015年1月，上诉人孙清潭因工受伤，上诉人山东保时通公司为上诉人孙清潭缴纳了工伤保险费，上诉人孙清潭主张十级伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费。根据《山东省贯彻实施办法》第十条规定，十级伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费应当由工伤保险基金中列支，故本院不予支持。综上所述，上诉人山东保时通公司、上诉人孙清潭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东省保时通信息网络有限公司潍坊分公司负担10元，上诉人孙清潭负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年六月二十日书 记 员  郑 伟