山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1976号上诉人(原审被告)：胡海明，男，1975年3月4日出生，汉族，个体，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：陈艳、王彦，山东明朗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：柳玉金，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。上诉人胡海明因身体权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院(2016)鲁0611民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人胡海明的委托诉讼代理人陈艳、被上诉人柳玉金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告柳玉金向法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失共计8,390.4元，其中，医药费4,993.12元、伙食补助费300元、护理费774.36元、交通费300元、误工费3,097.42元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月14日下午，在烟台市福山区北方汽配城A1-1号内，柳玉金因琐事与胡海明发生争执，后双方发生厮打，厮打过程中被告胡海明殴打致柳玉金右手中指末节指骨粉碎性骨折。双方报警至烟台市公安局福山分局天府街派出所，但是就赔偿事宜无法达成调解。现柳玉金就民事赔偿事宜诉至福山区人民法院，请求依法判决。后原告当庭将诉讼请求第一项变更为请求法院判令被告支付医疗费4,993.12元、伙食补助费300元、护理费800元、交通费300元、误工费3,202元，共计9,595.12元。原审被告胡海明辩称，我对原告主张的费用不认可，因为我没有打原告，鉴定费用由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷作证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定无争议的事实如下：2014年10月14日下午，在烟台市福山区北方汽配城A1-1号内，原告柳玉金因琐事与胡海明发生争执，后双方发生厮打。原告主张，被告将其打伤，致其右手中指末节粉碎性骨折，原告的伤情经烟台市福山天府中医医院诊断为：右手中指末节指骨粉碎性骨折。原告经烟台市福山天府中医医院住院治疗10日，共花费医疗费4,993.12元，提交提供烟台天府中医医院××历一本、中医××案一本、医疗费单据四张。原告伤后住院10天，由其妻子于泽娟护理，原告及其妻子于泽娟系烟台市福山区城镇居民，对于原告住院期间是否需要护理以及误工时间，原告不申请司法鉴定。其主张住院期间住院伙食补助费300元（30元/天X10天），护理费按照2014年度山东省城镇居民收入29222元计算10天为800元，误工费按照2014年度山东省城镇居民收入29222元计算40天为3202元（住院10天，诊断证明需休息30天），交通费原告主张300元，但未提交证据证明其花费。原告为证实被告与其厮打致其右手中指末节指骨粉碎性骨折的主张，向法院递交调查取证申请，申请法院调取其与被告发生厮打报警后的调查笔录。法院从烟台市福山区天府街派出所调取询问笔录三份。原告柳玉金在2014年10月14日所做的询问笔录中称：“2014年10月14日下午三点左右，我到福山区北方汽配城成名汽保工具买修车工具，一共花了55元。老板找了45元给我。当时我钱包内共装了200元的零钱，我买完后又到别的店买东西，我一看少了100元钱，我就回来找老板，问他是否是我给了他200元钱，他说是。老板娘说是吗，他是给了200元钱么，老板又说不是。老板娘就开始骂我，说你彪吗，你瞎吗什么的，老板说你滚出去，我说我就不出去，老板就用手朝我的胸部推了一把，我也推了他一把。老板娘也上来推了我一把，并朝我的脸上打了一巴掌，后我和老板就用手相互比划，后老板说要找人弄我，我想不吃眼前亏，就出门上车报警了。警察来后就把我和老板带到了派出所。”被告胡海明在2014年10月14日所做的询问笔录中称：“2014年10月14日下午大约13时左右，我在福山区北方汽配城A1-1号门市自家的福山金地建筑器材经营部看电脑，来了一名大约40多岁的男子买了一个套头工具，这名男子不干，但是就在我家争吵就是不走，我最后是在被他墨迹的上火了就过去推了他一下叫他走，他接着就推了我一下，我妻子当时在旁边，以为他要打我就打了他一下，后来这名男子就开车走了。过了大约40分钟，我有事要出去，走到福山区永达街与红旗西路…之后就被警察带到派出所了。”被告的妻子浑会英在2014年10月14日所做的询问笔录中称：“2014年10月14日下午我在北方汽配成名汽保店（店名也叫金地建筑材料经营部）二楼休息，我丈夫胡海明在一楼门市，14时许我下了楼开始卖货…我对象见他不讲理就用手比划叫他走，他就不走，我丈夫就朝他肩部推了一把叫他走，他了推了我对象肩部一把，我见状就上前朝他脸上打了一巴掌，后那名男子就指着我说你打了我你等着，后就开车走了，过了半个小时，说把他的一个指头打坏了，现在动不了。我说我只是打的你的脸，我们没有打你指头呀，后警察就我丈夫和那名男子带到了派出所。”原、被告对上述询问笔录均无异议。被告胡海明主张其没有打过原告，并申请法院调取保存在烟台市公安局福山分局天府街派出所的其与原告发生厮打的监控录像。法院依法调取后，当庭播放该监控录像。原告对该录像没有异议，是当天发生厮打的视频，但是主张该录像不完整。被告对该录像没有异议。被告为证实其张，还申请对原告与其发生争执推搡致使原告右手中指末节指骨粉碎性骨折与其推搡行为是否存在因果关系申请鉴定。经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，原告柳玉金的右手中指末节指骨粉碎性骨折不符合原告与被告的推搡行为所致。原告对该鉴定意见有异议，认为该鉴定结论属于列举式，将整个侵权行为进行分割，只是将侵权单独动作进行分割，明显违背了侵权行为的立法本意，该份鉴定报告不能作为被告对原告的伤情构成民事责任的相关证据，请求法庭就被告的侵权行为及原告的伤情综合查实，维护原告的合法权益。被告对该鉴定结论没有异议。原、被告之间发生厮打事实清楚，虽司法鉴定书的鉴定意见为原告的右手中指末节指骨粉碎性骨折不符合原、被告推搡行为所致，但该鉴定意见仅依据被告申请鉴定时手写载明的双方推搡行为而作出的，而未排除其他行为，故该鉴定意见存有缺陷，法院不予采信，鉴定费用1,800元由被告承担。原审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案原告主张被告与其发生厮打致使其右手中指末节指骨粉碎性骨折，被告不予认可。从监控录像看，原、被告发生厮打事实清楚。在被告不能举证证明原告伤情系自伤或诈伤的情况下，应推定原告伤情系与被告厮打所致。原告主张医疗费4993.12元并提供医疗费单据、××例、××例等予以佐证，其主张法院予以支持；原告伤后住院10天，原告为城镇居民，原告主张按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算误工费和护理费，因其住院期间是否需要护理以及误工时间，原告不申请司法鉴定，对其护理费及出院后误工费，法院不予支持，其住院期间误工费，计算为800元（29222元/365天×10天），法院予以支持；原告主张住院期间按照30元/天计算住院伙食补助费为300元，不违反法律规定，法院予以支持；原告主张交通费300元，但未提供相关证据予以证明，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告胡海明于判决生效后十日内给付原告柳玉金医疗费4993.12元、误工费800元、住院伙食补助费300元，共计6093.12元；二、驳回原告柳玉金的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告胡海明负担。宣判后，上诉人胡海明不服原审判决上诉称，原审法院从公安部门调取的三份询问笔录及调取的保存于公安部门的录像资料，可认定双方并没有发生激烈的肢体接触，被上诉人柳玉金无证据证明其伤情与双方之间的推搡存有因果关系，原审判决上诉人承担侵权责任，事实不清，证据不足；原审鉴定意见已表明被上诉人的右手中指末节指骨粉碎性骨折不符合上诉人与被上诉人的推搡行为所致，该鉴定意见并无违法之处，也未重新鉴定，也不能提供充分证据加以证明其主张，被上诉人应承担举证不能的后果。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人柳玉金辩称，事发报警后，约20分钟警察到了现场，并调取了当天的监控录像，而该录像已被上诉人退了一个多月才找到且不具有完整性，在双方关于赔偿的数额不一致的情况下，双方到公安部门进行了询问笔录，原审的鉴定意见系依上诉人手写的内容而作出的，疑点多不认可。要求二审法院维持原判。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，2014年10月14日下午在烟台市福山区北方汽配城A1-1号内，被上诉人柳玉金因琐事与上诉人胡海明发生争执，后双方发生厮打；被上诉人柳玉金主张上诉人胡海明将其打伤，致其右手中指末节粉碎性骨折，上诉人胡海明以其没有打过被上诉人予以抗辩；本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案从当事人双方举证及原审法院调取的公安机关多份询问笔录、录像资料分析，首先，被上诉人柳玉金主张上诉人将其打伤，致其右手中指末节粉碎性骨折，经烟台市福山天府中医医院诊断为右手中指末节指骨粉碎性骨折，上诉人胡海明主张其没有打过上诉人，而原审依申请所调取保存在烟台市公安局福山分局天府街派出所双方发生撕打的监控录像，从录像记载的情况看，虽不激烈，可认定双方发生了撕打且上诉人之妻也参与了撕打。其次，从公安的笔录记载内容看，双方发生争执并发生了撕打，报警后调解未成，带回所里进行询问笔录，被上诉人感觉右手中指痛疼，去医院检查并拍片(骨折)，被上诉人的笔录系当天19时48分进行且记载为指尖骨折，而上诉人的笔录系当天20时03分进行，本案的监控录像与公安部门的笔录作为证据可相互印证。现上诉人不能提供充分证据证明被上诉人的损伤系自伤、他伤或诈伤，上诉人应承担举证不能的后果，原审据此认定被上诉人的损伤与上诉人的过错存有因果关系，并承担侵权责任，于法有据，也无不当。再次，原审庭审中，上诉人申请鉴定(如存在因果关系，则对住院天数、用药合理性进行鉴定，如不存在因果关系则不进行鉴定)，鉴定意见为柳玉金的右手中指末节指骨粉碎性骨折不符合上诉人与被上诉人的推搡行为所致，而该鉴定意见依据上诉人申请鉴定时手写载明的双方为推搡而出具不当，不予采信。上诉人胡海明上诉称，原审法院从公安部门调取的三份询问笔录及调取的保存于公安部门的录像资料，可认定双方并没有发生激烈的肢体接触，被上诉人柳玉金无证据证明其伤情与双方之间的推搡存有因果关系，原审鉴定意见已表明被上诉人的右手中指末节指骨粉碎性骨折不符合上诉人与被上诉人的推搡行为所致，该鉴定意见并无违法之处，也未重新鉴定，被上诉人应承担举证不能的后果，理由不当，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人胡海明负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  徐怀育审判员  付景波二〇一七年六月十三日书记员  田欣琦