上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初14461号原告：上海浩云杰实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：盛俊斌，总经理。委托诉讼代理人：杜锋，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：周佳栋，上海市恒业律师事务所律师。被告：嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人：徐金良，董事长。委托诉讼代理人：徐金耿，浙江圣文律师事务所律师。被告：蔡建平，男，1962年6月15日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张勤，上海市汇达丰律师事务所律师。原告上海浩云杰实业有限公司(简称浩云杰公司)与被告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司(简称金奥兰公司)、被告蔡建平企业借贷合同纠纷一案，本院于2016年12月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。因案件复杂，本案转为适用普通程序进行审理。原告浩云杰公司委托诉讼代理人杜锋、被告金奥兰公司委托诉讼代理人徐金耿、被告蔡建平委托诉讼代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩云杰公司向本院提出诉讼请求：1、判令金奥兰公司与蔡建平连带支付浩云杰公司借款本金人民币500万元；2、判令金奥兰公司与蔡建平连带支付浩云杰公司利息(以500万元，按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月20日起计算至实际清偿日止)。事实和理由：2010年12月20日，金奥兰公司因资金短缺向浩云杰公司借款500万元，浩云杰公司以银行汇票方式向金奥兰公司发放借款，金奥兰公司出具借据，蔡建平作为连带债务人，承诺对金奥兰公司的上述借款承担连带清偿责任，借款后，两被告至今未归还借款也未支付利息。原告认为两被告的行为损害原告利益，要求本院支持其诉请。在审理过程中，原告明确要求金奥兰公司归还借款本金和利息，蔡建平承担连带清偿责任。被告金奥兰公司辩称，借款属实，但金奥兰公司于2012年6月15日之前收到浩云杰公司催款函，之后浩云杰公司未催讨过，本次诉讼已过诉讼时效，不同意浩云杰公司诉讼请求。另，金奥兰公司不清楚蔡建平同意承担连带保证之事，金奥兰公司借款时蔡建平没有进行担保，金奥兰公司直至2013年3月才得知该500万元是蔡建平汇至浩云杰公司账户，再以浩云公司名义出借给金奥兰公司，蔡建平是500万元的实际出借人，此款与蔡建平存在利害关系。被告蔡建平辩称，500万元借款由金奥兰公司实际占有使用，蔡建平作为共同债务人没有实际使用借款，不应承担连带清偿责任，只同意对金奥兰公司不能偿还部分承担清偿责任。当事人围绕上述请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：浩云杰公司申请证人陈某出庭作证，证人陈述其是蔡建平女婿，蔡建平去新西兰后浩云杰公司经办人上门催讨借款，自已碰到过三次，均转告蔡建平。金奥兰公司认为证人并未陈述清楚具体时间、人物，证人并不清楚情况。蔡建平对证人陈述予以确认。金奥兰公司提供以下证据：1、2013.3.20号嘉兴市南湖区开庭笔录第七页，证明浩云杰公司借给金奥兰公司的款项实际是由蔡建平出借；2、金奥兰公司工商登记材料,证明蔡建平不是金奥兰公司的股东，也不是法定代表人，仅在2010年被聘为总经理，是隐名投资人；3、浩云杰公司企业信用信息公示报告，证明浩云杰公司已处于关闭停业状态，没有向蔡建平偿还借款的能力，本案判决结果明显和担保人蔡建平有利害关系，根据其工商变更信息，可以得出蔡建平是浩云杰公司的实际控制人；4、2011年5月16日举报材料，检察院起诉书，法院裁定书，证明司法机关追究蔡建平侵占金奥兰公司财产，数额410,920元，其余均因蔡建平以500万元借款辩解而不予追究，蔡建平于开庭审判前三天即2015年7月15日逃往新西兰，因此弄虚作假构成犯罪的蔡建平自认不应予以采信。5、2012年10月29日补充举报材料，证明蔡建平2012年初利用职权已经得到453万元，其以自己是500万元的实际出借人抗辩抵销，规避刑责风险，因此2012年10月29日以后浩云杰公司及蔡建平不可能再向金奥兰公司催讨，现提起诉讼明显已经超过诉讼时效。6、调查笔录、照片、身份证，证明蔡建平任职期间的财务人员证明当时借款500万元没有必要担保，应该已经归还，从财务人员离职时间看应该和蔡建平有关联，因此蔡建平的担保可能是为了解决诉讼时效问题事后添加。7、判决书和汽车扣押单、汽车销售发票，证明浩云杰公司法定代表人顾俊斌驾驶沪A9XXXX奥迪汽车在2012年6月5日送蔡建平代理人到嘉兴市中级人民法院开庭，顾俊斌应该知道蔡建平与金奥兰公司已发生纠纷，因该汽车尚欠57万元车款和1.9万元修理费被法院查封扣押，故浩云杰公司知道或应当知道蔡建平不可能代表金奥兰公司而向其单独催收借款。浩云杰公司、蔡建平对证据1、2、3、证据4中的起诉书和民事裁定书的真实性均无异议，证据4和5中的举报材料真实性、合法性、关联性均有异议，证据6证人未出庭作证，其所作证言有异议，证据7判决书、扣押单真实性无异议，其他材料真实性有异议。蔡建平代理人提供蔡建平本人陈述视频，其陈述主要内容为：2010年12月，金奥兰公司因资金短缺向浩云杰公司提出借款500万元，浩云杰公司为维系与金奥兰公司业务关系向我借款，我向浩云杰公司出借500万元，因浩云杰公司担心金奥兰公司无法还款，我会追究浩云杰公司责任，提出要我作为该笔借款的连带责任保证人，我即在借据背后写下书面承诺。浩云杰公司于2011年6月、2012年5月发出书面函件向金奥兰公司催款。此外，浩云杰公司于2011年5月首次分别向金奥兰公司和我口头催款。此后，浩云杰公司每隔约6个月向金奥兰公司和我口头催讨。到目前为止，金奥兰公司和我均没有归还浩云杰公司借款及利息。我是金奥兰公司的股东，又长期担任总经理职务，因此浩云杰公司向我催讨债务，既是向我个人催讨，也是向我代表的金奥兰公司催讨。浩云杰公司对蔡建平陈述无异议。金奥兰公司提出蔡建平明显是照着书面材料陈述，材料是由专业人士为诉讼需要所写，其所述不是事实，蔡建平为500万元担保不符常理。本院认为，金奥兰提供的上述证据中浩云杰公司和蔡建平确认真实性的证据本院亦确认真实性，对于金奥兰公司提供的证据复印件因无可比对原件，本院无法判断真实性，对于证人证言，根据证据规则的规定，证人应出庭作证，接受对方当事人的质询，金奥兰提供的二位证人均某某出庭作证，所作证言本院难以采信。关于金奥兰公司提供的举报材料是否属实，蔡建平应承担怎样的刑事责任应由相关司法机关认定，本院不作评述。对于浩云杰公司和蔡建平提供的证据，本院认为，陈某是蔡建平的亲属、蔡建平是本案当事人，蔡建平与金奥兰公司存有多起诉讼，两人均为利害关系人，其证言应严格审查，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。经开庭审理查明，浩云杰公司与金奥兰公司存在业务往来。金奥兰公司向浩云杰公司借款，2010年12月20日，浩云公司向金奥兰公司交付金额为500万元的华东三省一市银行汇票一张，金奥兰公司出具借据，内容为：今收到上海浩云杰实业有限公司汇票人民币伍佰万元整，票号：XXXXXXXX。该张借据背面，由蔡建平书写：本人自愿作为连带债务人，与金奥兰公司对该人民币伍佰万元借款承担连带清偿责任2010年12月20日。另查明，金奥兰公司于2004年7月15日申请设立登记，并于2004年7月29日成立。2004年7月27日验资报告显示，徐金良、徐小菊分别缴纳投资款490万元、210万元，投资比例为70％、30％。2011年3月，陶晓松、周林妹分别从徐金良处受让2％的股权。蔡建平先后担任金奥兰公司的董事长、总经理职务。2011年4月，蔡建平、杨昌国以金奥兰公司为被告，向嘉兴市南湖区人民法院提起股东资格确认之诉，要求确认二人为金奥兰公司的出资人，蔡建平享有60％股权，杨昌国享有10％，徐金良、徐小菊为案件第三人。在该案审理期间，陶晓松、周林妹申请参加诉讼，被南湖区法院以蔡建平、杨昌国的起诉与二人无利害关系为由，裁定驳回二人申请。南湖区法院经审理后于2012年3月1日作出(2011)嘉南商初字第756号民事判决：蔡建平享有金奥兰公司50％的股权，杨昌国享有金奥兰公司10％股权；驳回蔡建平其他诉讼请求。徐金良、徐小菊不服上述判决，提出上诉。嘉兴市中级人民法院于2012年9月7日作出(2012)浙嘉商终字第170号民事判决：驳回上诉，维持原判。之后，徐金良、徐小菊就该案向浙江省高级人民法院申请再申，浙江省高院复查后于2013年10月21日作出(2013)浙民申字第622号民事裁定，驳回徐金根、徐小菊的再审申请。在(2013)浙民申字第622号案件审理期间，徐金良、徐小菊同时还向嘉兴市南湖区人民法院提起合同之诉，在该案于2013年3月20日进行的庭审中，蔡建平代理人提供了由浩云杰公司出具的情况说明、上海支付系统专用凭证、汇票申请书、借据、银行汇票、说明，以证明浩云杰公司向金奥兰公司出借的500万元实际是蔡建平出借，确认500万元由蔡建平在2012年12月20日由其个人网上银行先划款至浩云杰公司中国银行账户，再由浩云杰公司以银行承兑汇票的形式借款给金奥兰公司，并于2011年6月和2012年5月两次以邮政EMS形式向金奥兰公司催款。2013年6月24日，徐金良、徐小菊以浙江省高院已再审立案审查与本案相关联案件为由，申请撤回起诉，嘉兴市南湖区法院作出(2013)嘉南商初字第4号民事裁定书准许徐金良、徐小菊撤回起诉。2014年9月23日，蔡建平和杨昌国向嘉兴市南湖区法院提起诉讼，要求金奥兰公司、徐金良、徐小菊办理徐金良名下20％股权、徐小菊名下30％股权，共计50％股权变更登记至蔡建平名下，将徐金良名下10％股权变更登记至杨昌国名下；将蔡建平、杨昌国持有的金奥兰公司股权记载于公司股东名册。2014年11月19日，陶晓松、周林妹申请参加该案诉讼。嘉兴市南湖区法院仍以蔡建平、杨昌国的起诉与二人无利害关系为由，裁定驳回二人的申请，于2014年11月19日作出(2014)嘉南商初字第897号民事判决：一、金奥兰公司在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将徐金良持有的金奥兰公司20％股权、徐小菊持有的金奥兰公司30％股权，共计50％股权变更登记至蔡建平名下，徐金良和徐小菊应予配合；二、金奥兰公司在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将徐金良持有的金奥兰公司10％股权变更登记至杨昌国名下，徐金良应予配合；三、金奥兰公司于本判决生效之日起十日内将蔡建平、杨昌国持有的上述公司股份记载于公司股东名册中，徐金良和徐小菊应予配合。审判后，金奥兰公司、徐金良、徐小菊不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴市中级法院于2015年3月6日作出(2015)浙嘉商终字第3号民事判决，维持一审判决主文，变更诉讼费承担部分内容。2015年3月23日，陶晓松、周林妹向嘉兴市中级法院提起第三人撤销之诉，要求撤销(2014)嘉南商初字第897号民事判决、(2015)浙嘉商终字第3号民事判决，驳回蔡建平、杨昌国的诉讼请求，并确认陶晓松、周林妹对金奥兰公司的股权享有优先购买权。嘉兴市中级法院于2015年8月14日作出(2015)浙嘉撤初字第1号民事判决：驳回陶晓松、周林妹的诉讼请求。二人向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高院于2016年6月17日作出(2015)浙撤终字第2号终审判决：一、撤销(2015)浙嘉撤初字第1号民事判决；二、撤销(2015)浙嘉商终字第3号民事判决、(2014)嘉南商初字第897号民事判决。再查明，在上述案件审理期间，金奥兰公司举报蔡建平在担任金奥兰公司总经理期间职务侵占。2014年3月3日，蔡建平被嘉兴市公安局南湖区分局取保候审，案件于2014年3月25日向嘉兴市南湖区人民检察院移送审查起诉，南湖区人民检察院于2014年9月5日嘉南检刑诉(2014)219号起诉书查明，蔡建平从公司财务账上冒领现金410,920元占为已有，指控被告人蔡建平犯职务侵占罪并于2014年9月5日向嘉兴市南湖区人民法院提起公诉。在法院审理期间，因被告人蔡建平脱逃，2015年7月21日南湖区法院出具裁定书中止案件审理。讼争双方的主要争议在于：1、金奥兰公司的借款相对方是浩云杰公司还是蔡建平，浩云杰公司主张金奥兰公司归还是否适格；2、浩云杰公司向金奥兰公司主张归还借款500万元是否已超过诉讼时效。对于争议1，浩云杰公司认为三方存在两重借款关系，蔡建平借款给浩云杰公司，浩云杰公司借款给金奥兰公司，蔡建平自愿担保，浩云杰公司向金奥兰公司出借500万元事实清楚，金奥兰公司确认收款并用于经营，应归还浩云杰公司借款及利息，蔡建平承担连带保证责任。金奥兰公司认为，浩云杰公司于2010年12月20日出借金奥兰公司500万元是事实，但(2013)嘉南商初字第4号案件2013年3月20日的庭审中，蔡建平提供浩云杰公司的证明后知道500万元的实际出借人是蔡建平，不考虑诉讼时效，蔡建平是实际债权人，蔡建平与金奥兰公司之间还有债权债务关系。蔡建平认为浩云杰公司的借款说明只是证明500万元的资金来源于蔡建平，而非证明蔡建平是实际出借人。本院认为，2010年12月20日，系争500万元由蔡建平转账至浩云杰公司账户，同日浩云杰公司即将该款转给金奥兰公司，金奥兰公司向浩云杰公司出具借据，说明金奥兰公司向浩云杰公司借款的意思表示，浩云杰公司与金奥兰公司间借贷法律关系明确。但在(2013)嘉南商初字第4号案件2013年3月20日庭审过程中，蔡建平提供由浩云杰公司出具的借款说明和银行凭证以证明其是500万元借款的实际出借者，至此浩云杰公司、蔡建平向金奥兰公司披露了浩云杰公司出借给金奥兰公司的500万元来源于蔡建平的事实，明示实际出借者为蔡建平，浩云杰公司仅为名义上的出借人。本案中，蔡建平知晓名义出借人浩云杰公司向金奥兰公司主张权利而未提出异议，视为认可其诉讼行为，故浩云杰公司诉讼主体适格。对于争议2，浩云杰公司认为，蔡建平并非浩云杰公司实际控制人，蔡建平与金奥兰公司之间的关系也应由生效法律文书确认，蔡建平既是系争借款的担保人又是金奥兰公司的负责人，浩云杰公司当时并不知道蔡建平与金奥兰公司之间的纠纷，金奥兰公司也没有告知蔡建平被免职，直至2016年才知蔡建平离职，但即使蔡建平离职，其与杨昌国仍拥有金奥兰公司60％的股份，现金奥兰公司以其公司内部纠纷进行抗辩缺乏依据。证人及催款函证明浩云杰公司向金奥兰公司催款的事实，基本每隔半年即催讨，刑事案件中也没有涉及到本案借款，没有以蔡建平出借500万元的辩解而使得司法机关减少认定其涉案金额，而且即使蔡建平需承担刑事责任，也有权享有民事权利。金奥兰公司认为浩云杰公司于2011年6月8日、2012年5月30日两次催讨，2013年3月12日出具说明表示蔡建平是500万元借款的实际出借人，此后，浩云杰公司没有任何口头或书面向金奥兰公司催讨，现浩云杰公司和蔡建平联手自认每半年进行催讨，违反常理，实际情况为金奥兰公司于2011年举报蔡建平担任公司总经理期间侵占公司财产410,920元、2012年举报蔡建平侵占公司财产453万元，在公安机关侦查期间，蔡建平均以自已是系争500万元借款的实际出借人为由抗辩抵销，欲以此规避刑事责任，最后公安机关认定侵占金额为410,920元，以此看出浩云杰公司于2012年5月30日后未再催收事出有因。蔡建平在借据背后书写担保书系其为了延长诉讼时效事后添加，金奥兰公司申请对借据和担保书的形成时间是否一致作鉴定。浩云杰公司相对于蔡建平是债务人，在金奥兰公司正常经营的情况下，浩云杰公司作为债务人却向债权人每半年催收显然违反常理。蔡建平认为500万元借款发生于蔡建平担任金奥兰公司总经理期间，蔡建平既是借款代表又是担保人，浩云杰公司确实向蔡建平进行了催收，金奥兰公司从未向蔡建平送达过离职通知并告知浩云杰公司。本院认为，根据我国法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。由于本案系争借款发生于蔡建平担任金奥兰公司总经理期间，之后，双方因股东资格、股东显名发生纠纷，进行了长达五年多的诉讼，在此期间，金奥兰公司举报蔡建平职务侵占，公安机关立案侦查后移送检察机关，检察机关提起公诉，蔡建平在南湖区法院审理职务侵占罪期间于2015年7月脱逃，据此，本院将结合浩云杰公司、蔡建平与金奥兰公司之间的纠纷情况、评析双方之争议，判断浩云杰公司提起本次诉讼是否超过诉讼时效。首先，2010年12月20日借款发生后，浩云杰公司于2011年6月、2012年5月两次通过发送书面催款函方式向金奥兰公司催款，而在2013年3月浩云杰公司出具说明披露蔡建平为实际出借者后，浩云杰公司未再通过书面方式向金奥兰公司催款，对此浩云杰公司称自已转而直接上门催款，但从相关事实分析，金奥兰公司一直正常经营，如浩云杰公司欲向金奥兰公司催款，照之前惯例发份书面催款函即可，但其却选择大费周折的上门向蔡建平催款，且在知道蔡建平已出国的情况下，还多次上门，并要求他人转告，有违常理，本院不认可浩云杰公司向蔡建平催款的事实。其次，从案件审理情况看，金奥兰公司所述蔡建平因职务侵占被公安机关侦查后，以自已为500万元借款的实际出借者予以抗辩抵销，故浩云杰公司不可能再向金奥兰公司催款的事实更为可信，本院予以确认。据此，本案诉讼时效可分为两个阶段予以判断，第一阶段为2013年3月在披露蔡建平为实际出借者之前，此时浩云杰公司出借金奥兰公司500万元意思表示明确，双方未约定还款期限，浩云杰公司最后一次发催款函要求金奥兰公司还款的期限为2012年6月15日，故诉讼时效应从2012年6月15日后起算二年止，第二阶段为2013年3月蔡建平实际出借者身份披露后，此时金奥兰公司已于2011年5月开始举报蔡建平职务侵占，公安机关侦查后检察院已提起公诉，在此期间蔡建平以自已为500万元借款的实际出借者主张抵销予以抗辩，直至2015年7月因蔡建平脱逃，刑事案件中止审理。本案的关键在于蔡建平在刑事案件中的抗辩是否构成诉讼时效的中断。本院认为，在诉讼时效内，只要债权人的权利是在积极主张的，则不应认为超过时效，金奥兰公司知道蔡建平为系争500万元借款的实际出借者身份，蔡建平在刑事案件主张抵销的行为具有向义务人主张权利的意思表示，应视为主张该500万元的权利，构成诉讼时效的中断，因蔡建平脱逃南湖区法院于2015年7月21日出具中止裁定后，诉讼时效重新计算，蔡建平虽被检察机关审查起诉，但其仍享有民事权利，故蔡建平认可名义上的出借人浩云杰公司向金奥兰公司提起本次诉讼未过时效。如金奥兰公司认为与蔡建平之间还存在未了债权债务，其可依据相关事实和证据另行主张权利。综上，金奥兰公司应向浩云杰公司归还借款，对于浩云杰公司要求金奥兰公司支付利息之请求，因浩云杰公司未在本院规定的期限内对该项请求预交诉讼费，按浩云杰公司自动撤回该项诉请处理。此外，浩云杰公司要求蔡建平承担连带保证责任，金奥兰公司对于蔡建平的担保事项提出异议，提出鉴定申请，因鉴定条件不具备无法进行，本院认为，即使在借款当时浩云杰公司为了自已的利益确实让蔡建平出具了担保书，但在真实情况向金奥兰公司披露后，蔡建平的身份由500万元的借款担保人转为实际出借者，是该500万元的实际债权人，没有承担担保责任的基础，对浩云杰公司此项请求本院予以驳回。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第(九)项之规定，判决如下：一、被告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海浩云杰实业有限公司借款500万元；二、驳回原告上海浩云杰实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，财产保全申请费5,000元，均由被告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张 静人民陪审员  沈跃跃人民陪审员  钟 荣二〇一七年六月二十二日书 记 员  邓 桠附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。二、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。三、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。