浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1792号上诉人（原审原告）：卓信宝。委托诉讼代理人：张琦，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波市鄞州奔腾园林工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇张家瀛村。法定代表人：黄忠德，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄辰杰，浙江东方港律师事务所律师。上诉人卓信宝因与上诉人宁波市鄞州奔腾园林工程有限公司（以下简称奔腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。卓信宝上诉请求：撤销原判，改判奔腾公司赔偿医疗费3857.12元、误工费9940元、护理费3600元、营养费900元、鉴定费860元、残疾赔偿金32212元、精神损害抚慰金9000元，交通费2000元，合计62369.12元。事实和理由：一审法院未明确卓信宝的委托诉讼代理人的授权范围，卓信宝在未了解真实情况的条件下，委托诉讼代理人对卓信宝的诉请进行了变更，使卓信宝本应获赔的残疾赔偿金未得到支持。本案应支持卓信宝的原审诉请。卓信宝在二审期间又变更残疾赔偿金为90918.80元、鉴定费为1980.58元。奔腾公司辩称：卓信宝并非在工作中受伤，奔腾公司无需担责。卓信宝在一审中已放弃了残疾赔偿金，在二审中又提出来不应支持。精神损害抚慰金、交通费属二审新增诉请，其应另行起诉解决。奔腾公司亦提出上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由卓信宝承担。事实与理由：一、卓信宝并非在工作时受伤，其在2016年8月14日就已经骨折了，一审涉嫌虚假诉讼，原审法院认定其在工作中受伤不当。卓信宝在一审中提供了2016年8月14日的医疗费发票，显示配了四种药，其中复方甲氧那明胶囊是治疗支气管炎和喘息性支气管炎，及其他呼吸系统引起的咳嗽、咳痰、喘息等症状的，醋氯芬酸肠溶胶囊用于治疗骨骼炎症、骨折引起的消炎止痛。根据奔腾公司提供的一则自发性肋骨骨折病例，卓信宝的情况符合该病例，也印证其受伤是在8月14日，属自发性肋骨骨折，与工作无关。虽然该两张发票其已剔除了，但说明其虚构了事实。二、出庭的证人忻亚利、夏某1、王某都是听卓信宝说的，并非亲眼看见其受伤过程，并且证人证言是当庭提交的，奔腾公司无反驳机会，一审法院应重新指定证据交换时间。三名出庭证人均与本案有利害关系，王某与奔腾公司有未结案件，忻亚利是卓信宝之妻。证人夏某2未出庭作证，其证言不应采纳。三、宁波崇新司法鉴定所的鉴定是诉前单方委托的，依据的是工伤标准，2017年1月1日后应适用《人体损伤致残程度分级》评定伤残等级，因此该份鉴定意见不应采纳，应对伤残等级、休养期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。一审法院在事实认定部分对该鉴定意见评定的十级伤残作了认定，明显偏袒卓信宝。卓信宝辩称：一审法院认定卓信宝受伤的事实正确，奔腾公司的上诉缺乏事实依据。卓信宝向一审法院起诉请求：奔腾公司赔偿医疗费3948.23元、误工费19183.20元、护理费4800元、营养费900元、鉴定费1980.58元、残疾赔偿金13020元，合计43832元。审理中，卓信宝将诉讼请求变更为医疗费3857.12元、误工费9940元、护理费4800元、营养费900元、鉴定费860元，合计20357.12元，其它放弃。一审法院认定事实：2016年8月1日起，奔腾公司雇佣卓信宝清洁河道，并交付作业船一条及其他工具。2016年8月15日9:00许，卓信宝在离开作业船上岸时，因作业船缆绳断裂，卓信宝不慎摔倒，致右侧四根肋骨骨折。因奔腾公司无人接替卓信宝工作，卓信宝坚持工作至2016年8月30日。2016年11月15日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，认定卓信宝构成十级伤残（工伤标准），建议休养期限为4个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月。卓信宝的经济损失为医疗费3857.12元、误工费9940元、护理费3600元、营养费900元、鉴定费860元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现卓信宝在清洁河道时受伤，作为雇主奔腾公司应予赔偿，奔腾公司辩称卓信宝受伤系非雇佣期间构成，但未提供证据证明，法院不予采信，奔腾公司应赔偿卓信宝医疗费3857.12元、误工费9940元、护理费3600元、营养费900元、鉴定费860元，合计19157.12元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决：奔腾公司赔偿卓信宝19157.12元，在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费309元，减半收取154.50元，由卓信宝负担9.50元，奔腾公司负担145元。二审期间，奔腾公司向本院提交如下证据材料：1.卓信宝在一审中提供的2016年8月14日的医疗费发票两张、醋氯芬酸肠溶胶囊说明书及复方甲氧那明胶囊说明书、中国医药杂志关于《醋氯芬酸骨折术后疼痛200例的疗效评价》、医师进修杂志关于《哮喘合并自发性多发性肋骨骨折1例》、杂志中对于咳嗽也会导致肋骨骨折的介绍、百度百科网站及三九养生堂网站对于自发性肋骨骨折的介绍各一份，以证明卓信宝是肺部疾病引起的自发性骨折，不是在工作中受伤致骨折；2.《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》、《人体损伤致残程度分级》，以证明卓信宝在一审中提供的宁波崇新司法鉴定所的鉴定意见鉴定标准错误，本案应重新鉴定。经质证，卓信宝认为，证据1中的两张医疗费发票已经撤回了，与本案缺乏关联性，醋氯芬酸肠溶胶囊并非只用于骨折，也用于解热镇痛等，医学资料均不能说明本案卓信宝是自发性骨折；对证据2表示认可。本院对上述证据的真实性予以认定，对其关联性将结合本案其他证据综合予以认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：第一，关于卓信宝是否在从事雇佣活动中受伤，奔腾公司认为卓信宝是2016年8月14日因肺部疾病引起肋骨骨折，当天其并未工作，并非是8月15日在工作中受伤骨折的。原因在于，根据卓信宝在一审中提供的2016年8月14日的医疗费发票，其中醋氯芬酸肠溶胶囊是治疗骨折的，复方甲氧那明胶囊是治疗哮喘、支气管等炎症引起的咳嗽等症，说明卓信宝是肺部疾病引起的自发性骨折。但根据奔腾公司在二审中提供的药品说明书，醋氯芬酸肠溶胶囊是治疗骨关节炎、类风湿性关节炎和强直性脊椎炎等引起的疼痛和炎症的症状治疗。经审查，尽管奔腾公司提供的医学文章中探讨了醋氯芬梭用于治疗骨折术后疼痛的疗效评价，但也提及该药具有多重抗炎、镇痛、解热作用。各种媒体上对自发性肋骨骨折的相关资料介绍，并不能说明本案卓信宝也是自发性肋骨骨折。而根据卓信宝2016年8月15日的病历，其中记载其右侧胸肋外伤病痛半天，当天拍了X线片2张显示右胸第8、9、10前肋骨折等。证人夏某2未出庭作证，其证言不应采纳，但结合证人忻亚利、夏某1、王某的证言，2016年8月14日的医疗费发票并不能说明卓信宝在8月14日就已经因自身疾病发生骨折，卓信宝8月15日在工作中发生骨折的事实具有高度可能性，原审法院所作认定并无不当。第二，根据卓信宝在一审法院所作的笔录，其明确表示本案中不主张残疾赔偿金了，仅主张医药费、误工费、护理费、营养费，并将鉴定费变更为860元，在二审中其又表示该笔录并非其真实意思表示，显然缺乏事实依据，本院不予采纳。卓信宝在二审中要求增加赔偿精神损害抚慰金、交通费，因其未在一审中提出，该诉请不属二审审理范围，本院不作审理。第三，本案是否需对卓信宝的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。虽然宁波崇新司法鉴定所对伤残等级的评定是参照工伤标准，而卓信宝与奔腾公司并不存在劳动关系，不应适用工伤标准评定伤残等级，但鉴于卓信宝在一审中表示不主张残疾赔偿金，本案也可不再对其伤残等级进行重新鉴定。宁波崇新司法鉴定所结合卓信宝的原发性损伤、诊疗过程等实际情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定对误工期限、护理期限、营养期限作出的意见，亦无不当。因此，本院对奔腾公司要求重新鉴定的申请不予准许。综上，本院认为，卓信宝、奔腾公司的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由卓信宝负担1359元，宁波市奔腾园林工程有限公司负担309元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 倪春艳审判员 王 慧二〇一七年六月二十三日书记员 赵 蕾