吉林省永吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0221民初1375号原告（反诉被告）（以下简称原告）：赵旭，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：肖建国，永吉经济开发区法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）（以下简称被告）：金艳玲，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：刘庆彬，吉林松城律师事务所律师。原告赵旭与被告金艳玲买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月12日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。本案当事人原告赵旭及其委托诉讼代理人肖建国到庭参加诉讼。被告金艳玲及其委托诉讼代理人刘庆彬参加了第一次庭审，第二次庭审时经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。赵旭向本院提出诉讼请求：1.解除2016年2月28日签订的《食用菌菌棒采购合同》（未履行部分）；2.依法裁判被告双倍返还定金6.4万元并承担违约责任，赔偿原告经济损失（以双方协商或鉴定数额为准）；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告于2016年2月28日签订《食用菌菌棒采购合同》，合同约定：乙方（被告）向原告提供10万株木耳菌棒，每株1.6元，交货时间2016年5月20日，定金11万元，如乙方违约双倍退还定金，交货完毕时结算。合同履行期间，原告依约交付了定金11万元，善意履行了合同约定的条款。而被告多处违约：第一，未依约定时间交付菌棒，在2016年6月27日至7月22日交付8.9万株；第二，交付的菌棒只有外围采购的2万株质量可以，其余被告自产的质量严重不合格，不生长，被告应向原告承担违约赔偿责任；第三，至今交付数量不符合合同约定数量。事后经查：本案《食用菌菌棒采购合同》应适用《食用菌菌种管理办法》之规定，被告未取得生产、销售“食用菌菌种”资格，被告的行为属于严重违法。综上，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，依据合同的约定及相关法律规定，诉请贵院支持原告的诉请。金艳玲辩称，原、被告熟悉。2016年2月28日双方曾签订1份《食用菌菌棒采购合同》.被告负责制作10万株菌棒，价格1.6元/棒，总价款16万元，原告缴纳定金11万元，双方约定由原告验收后接货，履行期限自2016年2月28日至2016年10月28日止。合同第六条约定，被告于6月26日至7月22日将制作好的8.9万株菌棒通知原告，到被告制作菌棒地点验收接货。原告派人到制作地点接货，没有验货就装车将货拉走。现原告起诉被告称解除合同，双倍返还定金，承担违约责任及赔偿经济损失，原告所述违背事实，于法无据，系恶意诉讼。其一，被告没有违约责任，是原告违约在先。首先双方约定合同履行期是16年2月28日至2016年10月28日止，而不是5月20日。其次，由于制作量大，被告曾找原告商量交货时间可能延迟，原告同意，并表示不影响季节就行。其二，原告违背合同约定条款，原告验收接货，接货时，派人根本不验收，之后又提出质量严重不合格，不知有何证据证明不合格，不排除原告操作、养护、天气等因素，将不生长责任推到被告头上，显失公平。其三，被告在合同履行期间将8.9万株菌棒交给原告所派人员拉走，应视为验收。而且依据合同第六，原告应当场现金结清购货款，而原告现场未予结清货款。尚欠被告货款3.24万元（1.6元/株×8.9万株-11万元=3.24万元）。其四，被告曾在合同履行期间，通知继续制作1.1万株菌棒，遭到原告拒绝。原告是想以此说成是被告违约，实属恶意诉讼，请法院驳回其诉请或判令原、被告继续履约。金艳玲提出反诉请求：1.判令被反诉人立即给付尚欠菌棒货款3.24万元（1.6元/株×8.9万株-11万元=3.24万元）；2.被反诉人承担诉讼费。事实与理由：原告同反诉人签订《食用菌棒采购合同》后，曾交定金11万元，反诉人给其加工菌棒8.9万株，被反诉人派人用车拉回，按约定应“交货验收完毕时当场现金结清收购款”，而被反诉人没有当场结算货款，并拖欠至今。现提起反诉，请求判决被反诉人立即给付菌棒货款3.24万元。请合并审理。赵旭针对金艳玲反诉请求辩称，反诉人的反诉无事实根据及法律依据：1.本案属于食用菌菌种购销合同纠纷，依据《食用菌菌种管理办法》，反诉人没有取得该食用菌的资质，即没有食用菌的生产许可证，属非法经营，且交付给答辩人（本诉原告）的菌种不合格；2.反诉人存在违约在先、迟延交付、数量不足、质量不合格，给本诉原告造成严重经济损失的行为。恳求法院驳回反诉人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《食用菌菌棒采购合同》，被告对该证据的真实性及证明的问题无异议。但认为合同的履行期限为2016年2月28日至2016年10月28日止，这期间都是合同的履行期限。本院评析认为，因双方对该合同的真实性无异议，故本院对该合同的真实性予以确认。关于双方对合同履行期限争议，根据该合同第三条和第九条的约定，交货时间为2016年5月20日，合同履行期限为2016年2月28日至2016年10月28日止。因此，交货时间应为2016年5月20日，合同履行期限为2016年2月28日至2016年10月28日。因被告未在2016年5月20日交货，故被告存在违约；该合同第六条约定：交货验收完毕时当场结清收购款。根据该规定，原告将货装运走后并未向被告支付货款，原告也存在违约行为。原告提交的8张照片，被告对该8张照片的真实性有异议，认为该证据无法确定是被告供应的菌袋，也不能证明是被告提供的菌种存在质量问题，且菌种的生产管理技术含量较高，应由鉴定部门通过鉴定出具鉴定报告，才属有效证据。另外，不能排除质量问题是原告在经营阶段经营不善造成的。本院评析认为，被告虽然对该证据的真实性提出异议，但未提交反驳证据，且被告本人及其丈夫和儿子均到过现场，对照片的真实性未提出异议，故对该8张照片的真实性予以确认。但该8张照片不能证明涉案菌棒的质量责任人及损失金额，故对该证据所要证明的问题不予确认。原告提交的原告与被告丈夫的对话的光盘1个，被告对该录音光盘的真实性无异议，对录音取得的合法性主张由法院确定。但被告对录音所要证明的内容有异议，认为合同上已明确约定，如菌棒不合格，原告可要求补足、换货或退货，原告为什么没有提出？该录音中被告的丈夫只言片语已经说出有半袋的情况，但未说出具体数量，需经鉴定后才可得出，故该证据不能证明具体损失数额。因被告对该录音的真实性无异议，故对该录音的真实性予以确认。但该录音不能证明具体损失数额，故对原告的具体损失数额不予确认。经原告申请本院委托吉林市大林森林资源资产评估有限公司对被告提供的菌棒给原告造成的经济损失进行了鉴定，被告对该鉴定报告有异议，认为该鉴定报告的责任认定比例划分不符合实际，显失公平，给被告划分的责任过高，偏袒对方，建议法院对该报告不予采信。本院评析认为，该评估是本院委托吉林市大林森林资源资产评估有限公司对原告的木耳菌经济损失进行的评估鉴定，该评估机构及评估鉴定人经本院审查符合资质条件，该资产评估报告书的评估程序合法，其评估项目基本客观公正，应予以采信。但该报告书中对第4棚食用菌的评估意见，不符合客观实际，不应采用，其理由本院将在裁判论理中阐明，故不在此赘述。本案争议的主要焦点为：1.被告是否存在违约行为？应否双倍返还定金及赔偿损失？2.原告是否欠被告货款？被告的反诉请求应否支持？3.原告是否存在违约行为？如存在，应承担何种责任？本院认为，原、被告签订的《食用菌菌棒采购合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。该合同约定履行期限为2016年2月28日至2016年10月28日止。现该合同已期满，已经自动解除，无需本院判决解除，故对原告该请求不予支持。原告关于双倍返还定金的请求，虽然被告未在约定的时间内交付菌棒，且尚有1.1万株菌棒没有交付，存在违约行为，但原告在被告逾期交货后仍将8.9万株菌棒运走的行为应当视为是对被告对延期交货的认可，且原告也未按合同约定当场给付货款，也存在违约行为。被告因原告未支付货款，拒绝提供剩余的1.1万株菌棒，并无不妥，故对原告双倍返还定金的请求不予支持。原告关于赔偿经济损失的请求，虽然合同约定“乙方交付的菌棒不符合出库标准或掺入其它品种的，甲方有权要求补足、换货或退货，由此发生的费用或造成的损失由乙方承担”，但因该菌棒已经打孔，并挂到菌棚里，补足及换货已不可能，只能选择退货，但退货势必扩大损失，对双方均不利，故原告主张赔偿损失，该请求符合本案实际情况及法律规定，本院应予以支持。但吉林市大林森林资源资产评估有限公司对第4棚的评估意见，不符合客观实际，不应采用，因第4棚菌棒的质量问题原告在庭审过程中自认“2万袋是被告异地采购的，是合格的菌棒”。根据该自认，被告异地采购的2万袋菌棒，是合格的菌棒，不存在质量问题，不应评估在内，故对第4棚的评估意见，不应采用。原告关于第3棚木耳菌损失的请求，因该第3棚已经倒塌，也未见到菌棒，对该棚菌棒属于被告责任的划分无法确定，因此，也就无法确定原告实际的损失数额，故对原告该请求不予支持。综上，被告应当赔偿原告的经济损失为40344.00元-8249.00元=32095.00元。原告关于被告未取得生产、销售“食用菌菌种”资格，被告的行为属于严重违法的问题，因被告向原告提供的食用菌菌棒，只是将木耳菌菌种接种到木耳菌菌棒内，并不是被告直接生产食用菌菌种，因此，被告不需要取得食用菌菌种生产许可证。另外，被告已经向本院提交了营业执照，经本院审查，被告提交的营业执照真实、合法，且具有从事食用菌种植销售资格，故本院对原告该主张不予采纳。被告关于判令原告给付货款3.24万元的请求，因被告按约定交付了8.9万株菌棒，该货款原告应当给付，但应当将原告交付的定金冲抵货款后，不足部分原告应当予以给付，故对被告的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）金艳玲于本判决生效后立即赔偿原告（反诉被告）赵旭经济损失32095.00元；二、原告（反诉被告）赵旭于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）金艳玲货款32400.00元；上述一、二项冲减后原告（反诉被告）赵旭于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）金艳玲货款305.00元；三、驳回原告赵旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元、鉴定费3000元、反诉案件受理费510元，合计4910元，由原告赵旭负担1820元，由被告金艳玲负担3090元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  于世军人民陪审员  王 录人民陪审员  王云楼二〇一七年六月二十日书 记 员  李双德