江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2122号上诉人（原审原告）：江苏米高投资管理有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇高家村。法定代表人：姜洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚志勇，江苏中爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建文，江苏中爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州莱蒙都会置业有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼221室。法定代表人：姜海玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟，江苏金牌律师事务所律师。上诉人江苏米高投资管理有限公司（以下简称米高公司）因与被上诉人常州莱蒙都会置业有限公司（以下简称莱蒙公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第1944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。米高公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由莱蒙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对“《合作协议》签订当天，米高公司向莱蒙公司支付了履约保证金500万元。莱蒙公司提供相关证据证明案涉商品房（毛坯房）通过了竣工验收和消防验收。同时，双方确认房管部门出具的商品房初始登记权属清册中，列明64套房屋设计用途均为办公”的查明情况属于认定事实错误。1.2013年8月6日，双方签订的《合作协议》第四条第1款第3项内容为“甲方应于2013年9月16日前办理完成合作商品房的竣工备案验收工作，并严格按照商品房（预售）买卖合同约定的期限将合作商品房交付买受人使用。后因纠纷米高公司起诉莱蒙公司，诉讼过程中莱蒙公司才向法院提交了工程竣工备案验收表（2013年5月31日常州市城乡建设局出具）、建设工程消防验收意见书（2013年5月22日常州市公安消防支队出具）。通过对比（合作协议书）签订的时间节点，莱蒙公司在已经明确知晓涉案房屋已经于2013年5月31日进行了工程竣工验收的情况下，欺瞒米高公司尚未办妥相应手续，并在合作协议书中将办妥相应手续的日期定在2013年的9月16日前。由此可知，莱蒙公司在签订合同书当天并未告知米高公司也未提供证据证明案涉商品房（毛坯房）通过了竣工验收和消防验收，一审法院认定事实错误。2.米高公司与莱蒙公司签订《合作协议》时，从未见过房管部门出具的商品房初始登记权属清册，亦未就案涉房屋的用途进行过确认。米高公司与莱蒙公司在2013年8月6日签订《合作协议》时，莱蒙公司并未如实向米高公司告知案涉房屋的设计用途，亦未曾向米高公司出示相应的权属证明。米高公司向法院提供的《商品房初始登记权属手册》是米高公司与莱蒙公司发生纠纷后至相关部门调取的。由此，一审法院认定“合作协议签订时，双方确认房管部门出具的商品房初始登记权属清册中，列明64套房屋设计用途均为办公”没有事实依据。二、一审法院认为“涉案合作协议约定米高公司应自行办理酒店经营许可的相关手续，且协议亦明确涉案房屋为办公用房。米高公司作为专门的酒店管理公司，在明知涉案房屋性质的情况下，仍签订上述合作协议，由此引起的不利后果及风险应自行承担”没有事实依据。1.签订《合作协议》时，米高公司并不知晓案涉房屋的具体使用用途，莱蒙公司亦未向米高公司出示房屋竣工验收报告及土地规划许可证书及房屋权属清册。另《合作协议》并未明确涉案房屋为办公用房，该协议第2条第1款第1项中的具体内容为：“位置：常州莱蒙时代项目1号楼办公房（含首层大堂、4-7层）……”中首层大堂的性质其实是商业用途，由此可知该条款中办公房并非特指合作商品房的使用用途。2.莱蒙公司在与米高公司订立《合作协议》时清楚的知晓米高公司的合同目的是为了利用案涉商品房开设酒店，也清楚的知道涉案房屋的使用用途。作为专业的商业地产开发公司，莱蒙公司在与米高公司签订《合作协议》过程中具有重大过错。三、米高公司在《合作协议》履行过程中并未违约，一审法院认定米高公司与莱蒙公司在履行《合作协议》过程中，米高公司构成违约，没有事实和法律依据。米高公司在签订《合作协议》时并不知晓案涉商品房的使用用途情况，且米高公司在合同履行过程中全面、积极的履行了自身义务，没有过错。米高公司在合同签订后及时支付了履约保证金。米高公司在合同签订后积极装修样板房，为销售合作商品房作出了巨大的努力。米高公司指令夏群峰、驰骋公司向莱蒙公司付款100万元购买涉案商品房。米高公司在获悉涉案商品房无法通过经营酒店的消防验收后积极与莱蒙公司及相关部门协商沟通以求继续履行合同，履行了自身义务。四、莱蒙公司在《合作协议》的订立及履行过程中有重大过错，存在违约行为，应当承担相应责任。1.莱蒙公司在订立《合作协议》时未向米高公司如实告知案涉商品房的具体情况（包括使用用途、竣工验收备案、消防审批等）。2.米高公司订立该《合作协议》的合同根本目的是为了利用莱蒙公司开发的商品房经营酒店。该目的通过双方于2013年8月6日签订的《合作协议》中合作目的、合作内容、双方权利与义务及合同其他条款可以清楚的看出。莱蒙公司在订立该合同时也清楚的知悉米高公司的合同目的。基于此合同目的，作为甲方的莱蒙公司应当提供满足经营酒店之需的商品房。3.莱蒙公司在合同履行过程中怠于履行自身的义务。《合作协议》履行过程中，米高公司在对合作商品房进行样板间装修后向消防部门申请验收的过程中发现莱蒙公司提供的商品房使用用途不符合经营酒店的要求，不能通过消防验收，且将办公用途的房屋用作酒店经营属于违法行为。为此，米高公司及时向莱蒙公司反馈了相应的情况，寻求解决办法。此时，莱蒙公司可以通过向有关行政管理机关申请变更用地性质，变更设计规划、对建筑物构造进行改建等手段，使合作商品房达到经营酒店用房的条件后，交由米高公司进行销售，使合同顺利履行。但莱蒙公司并未采取上述任何行动。根据《土地管理法》第十二条、五十六条的规定，建设单位是申请土地用建设用途变更的主体。因此为涉案房屋申请办理变更土地建设用途确保《合作协议》顺利履行的各项义务应由莱蒙公司承担。4.莱蒙公司在合同履行过程中不分析合同履行过程中遭遇的特殊情况，借故强行解除合同且没收米高公司履约保证金的行为构成违约且给米高公司造成了巨大损失。由于涉案商品房本身属性的问题，《合作协议》的履行陷入停滞，双方的合同目的都不能实现。此种情形下，米高公司本身是没有过错的。莱蒙公司本应积极与米高公司讨论如何继续有效的为履行合同、达到合同目的创造条件（例如：莱蒙公司可向有关行政管理机关申请变更用地性质、变更规划设计、对建筑物构造进行改建后，使涉案房屋达到经营酒店用房的条件，从而交由米高公司进行销售）。但莱蒙公司并没有继续履行《合作协议》的意见，反而是简单粗暴的解除合同。莱蒙公司的过错行为是《合作协议》最终不能履行并被解除的根本原因。莱蒙公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。米高公司向一审法院起诉请求：1.确认米高公司、莱蒙公司于2013年8月6日签订的《合作协议》已解除；2.莱蒙公司返还履约保证金500万元；3.莱蒙公司返还米高公司购房款100万元；4.莱蒙公司赔偿米高公司经济损失932954元；5、诉讼费用由莱蒙公司承担。一审法院认定事实：2014年7月23日，米高公司以商品房包销合同纠纷为由将莱蒙公司诉至常州市钟楼区人民法院（以下简称钟楼法院），请求法院判令：1.确认米高公司、莱蒙公司签订的合作协议无效；2.莱蒙公司返还履约保证金500万元；3.莱蒙公司返还米高公司购房款100万元；4.莱蒙公司赔偿米高公司经济损失932954元（产品合同240934元；建筑装饰工程施工合同351746.31元；外墙改造费用120155.2元+220118.01元）；5.诉讼费用由莱蒙公司承担。2014年12月2日，钟楼法院作出（2014）钟民初字第1711号民事判决（以下简称1711号判决），判决驳回米高公司的诉讼请求。米高公司对1711号判决不服，上诉至江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）。2015年4月23日，常州中院作出（2015）常民终字第292号终审民事判决（以下简称292号判决），判决驳回米高公司的上诉，维持原判。1711号判决查明以下事实，并经292号判决确认：2013年8月6日，莱蒙公司作为甲方与米高公司作为乙方（2014年1月经工商部门核准变更为江苏米高投资管理有限公司也即米高公司）签订了一份《合作协议》，第一条中约定：因乙方进行酒店经营与管理需要，拟将常州莱蒙时代项目的部分商品房作为经营酒店之用，甲方同意乙方以不低于本协议的合作单价为甲方寻找意向客户，协助甲方与意向客户签订商品房（预售）买卖合同。合作商品房全部售出后，甲方按本协议约定向乙方支付合作报酬。合作商品房全部售出后，乙方与商品房买受人签订相关协议，约定酒店装修、经营之权利、义务、责任，乙方自行办理酒店经营许可的相关手续，酒店经营许可及经营过程中产生的任何责任由乙方自行承担，与甲方无关。该协议第二条第1项约定合作商品房数量共计64套，总建筑面积为4283.56平方米，位置为常州莱蒙时代项目1号楼办公房（含首层大堂、4-7层）、2号楼办公房3层及两栋物业之间连廊部分，交房标准为毛坯交房。在协议第二条第2项中双方约定了合作单价为9200元/平方米，在销售期间中约定乙方为甲方寻找意向客户并保证协助甲方于2013年11月30日前售出合作商品房总建筑面积的50%以上，于2014年3月28日前售出合作商品房总建筑面积的100%。在该项第四款中约定：如乙方未能在以上销售期限内协助甲方成功售出相应数量的合作商品房的，则乙方同意在销售期限截止日起10日内按合作单价自行购买未出售的合作商品房并与甲方签署商品房（预售）买卖合同，并在商品房（预售）买卖合同签订后30日内向甲方支付全额购房款。双方在协议第三条中约定了履约保证金，自本协议签订之日起三个工作日内，乙方应向甲方支付人民币伍佰万元整作为履约保证金。在协议第六条违约责任中，双方约定，乙方未能在销售期限内协助甲方将合作商品房售出，且乙方未能在本协议限定期限内自行购买未售出部分合作商品房的，则甲方有权单方终止本协议，乙方交纳的履约保证金作为违约金支付给甲方，乙方因装修酒店样板房产生的费用由乙方自行承担。上述《合作协议》签订当天，米高公司向莱蒙公司支付了履约保证金伍佰万元。莱蒙公司提供相关证据证明案涉商品房（毛坯房）通过了竣工验收和消防验收。同时，双方确认房管部门出具的商品房初始登记权属清册中，列明64套房屋设计用途均为办公。2014年3月3日，夏群峰向莱蒙公司账户转账五十万元，同年3月12日，驰骋公司向莱蒙公司账户转账五十万元，米高公司称此两笔转账系受米高公司委托所付的购房款，莱蒙公司称米高公司未通知其此转账情况，不知夏群峰、驰骋公司转账何意。2014年5月23日，莱蒙公司向米高公司发通知函，要求米高公司自发函之日起5日内以合作单价购买所有未售出的合作商品房，并于2014年5月31日前付清所有房价款；如上述购买期间届满，米高公司未能按约购买全部合作商品房，则合作协议书即时终止，莱蒙公司有权将合作商品房另行出售并不再另行通知；合作协议终止后，米高公司已交纳的履约保证金伍佰万元将作为违约金直接扣留，不再返还。此后，米高公司一直未向莱蒙公司支付任何款项。因米高公司未按期协助莱蒙公司销售商品房，亦未自行购买未出售的商品房，莱蒙公司终止了与米高公司之间的合作协议，莱蒙公司称已将该商品房自行出售完，该64套房屋出售的平均价格仅为7300元。2015年8月5日，常州市武进区人民法院向莱蒙公司送达（2015）武执字第1717号协助执行通知书，要求莱蒙公司协助执行以下事项：1.提取被执行人倪卫华、夏群峰、驰骋公司、米高公司姜秋连在莱蒙公司的保证金100万元；2.将上述100万元保证金于2015年8月25日前打入常州市武进区人民法院执行款财政专户，同年9月2日，莱蒙公司汇款100万元至该院账户。一审庭审中，米高公司、莱蒙公司双方均明确涉案协议书已于2014年5月31日解除。一审法院认为，鉴于米高公司、莱蒙公司均明确双方签订的合作协议已经解除，故本案的争议焦点为：合同解除后民事责任如何分担。我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，米高公司主张莱蒙公司应退还及赔偿的费用为履约保证金500万元、购房款100万元、经济损失932954元。对上述费用法院认定如下：首先，关于米高公司主张莱蒙公司应退还履约保证金500万元、经济损失932954元。根据合同法第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合作协议约定，若米高公司未能在销售期限内协助莱蒙公司将合作商品房售出，且未能在本协议限定期限内自行购买未售出部分合作商品房的，则莱蒙公司有权单方终止本协议，米高公司交纳的履约保证金作为违约金支付给莱蒙公司，米高公司因装修酒店样板房产生的费用由其自行承担。米高公司在履行合作协议过程中未能在约定期限内将合作商品房售出，且亦未在约定期限内自行购买上述商品房，已构成违约，理应承担相应的违约责任，莱蒙公司亦有权按照约定将500万元履约保证金作为违约金予以扣留。关于因装修产生的经济损失932954元，亦应由米高公司自行承担。故对米高公司主张莱蒙公司返还500万元履约保证金、赔偿经济损失932954元的诉讼请求，法院不予支持。其次，关于米高公司主张莱蒙公司返还购房款100万元。莱蒙公司已经按照常州市武进区人民法院（2015）武执字第1717号协助执行通知书的要求将该100万元汇款至该院，且米高公司与夏群峰、驰骋公司均系上述执行案件的被执行人，故米高公司无权再要求莱蒙公司返还该购房款，对米高公司主张莱蒙公司返还100万元购房款的诉讼请求，法院不予支持。最后，关于米高公司主张莱蒙公司提供的房屋作为酒店经营不能通过相关部门的消防验收，莱蒙公司已然违约，应承担违约责任的意见。法院认为，涉案合作协议约定米高公司应自行办理酒店经营许可的相关手续，酒店经营许可及经营过程中产生的任何责任由其自行承担，且协议亦明确涉案房屋为办公用房。米高公司作为专门的酒店管理公司，在明知涉案房屋性质的情况下，仍签订上述合作协议，由此引起的不利后果及风险应由其自行承担。综上，米高公司主张合同已经解除，莱蒙公司无异议，法院予以确认；米高公司主张应退还及赔偿相关费用的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、确认江苏米高投资管理有限公司与常州莱蒙都会置业有限公司签订的《合作协议》已经解除；二、驳回江苏米高投资管理有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费60310元，由江苏米高投资管理有限公司承担。二审中查明，双方签订的《合作协议》并未注明相关的国有土地使用权证及土地使用年限、规划用途，也未注明相关的销售许可证。二审中，莱蒙公司提供的常州市房产登记中心出具的《商品房初始登记权属清册》，注明涉案的64套房屋设计用途为办公，该清册的出具日期为2014年1月7日。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、关于米高公司在与莱蒙公司签订《合作协议》时，是否知道涉案房屋的用途性质为办公的问题。一审法院认定米高公司在2013年8月6日签订《合作协议》的当天，同时确认房管部门出具的商品房初始登记权属清册中，列明64套房屋设计用途均为办公。但房管部门出具的商品房初始登记权属清册，出具时间为2014年1月7日，与签订《合作协议》的时间并不相同，故一审法院的该认定有误。双方签订的《合作协议》中对合作商品房在位置一栏注明“常州莱蒙时代项目1号楼办公房（含首层大堂、4-7层）、2号楼办公房3层及两栋物业之间连廊部分。”该注明仅表明涉案房屋的位置，不能作为认定涉案房屋的用途性质的依据。理由如下：首先，商品房的具体用途性质应当以规划部门批准的和房管部门核准的相关依据为准，而莱蒙公司在签订合同时并未提供相关部门出具的涉案房屋属于何种用途的证明材料，莱蒙公司提供的《常州市商品房预售许可证》虽注明了预售商品房各类别的面积、套数，但未注明具体位置；其次，《合作协议》中办公房含首层大堂，而首层大堂并不属于办公性质，故办公房不能特指房屋性质。据此，莱蒙公司在与米高公司签订《合作协议》时，并无证据证明其向米高公司提供了涉案房屋具体用途性质的有效依据。二、关于《合作协议》解除后的责任问题。本案中，米高公司与莱蒙公司签订《合作协议》的合同目的是为了将涉案房屋装修成酒店式公寓进行销售及用于酒店管理经营，但在后续的履行过程中，由于涉案房屋用途为办公，致使米高公司无法进行酒店经营，其合同目的无法实现。双方在签订《合作协议》时，对于涉案房屋是否适合酒店用房要求预估不足，对此应视为“不可归责于双方的事由”。而因不可归责于双方的事由导致《合作协议》不能履行的，双方均可以请求解除《合作协议》。根据莱蒙公司于2014年5月23日发给米高公司的函可以认定，双方的《合作协议》于2014年6月1日解除，在此情况下，莱蒙公司应当将收取的米高公司的500万元履约保证金返还给米高公司。对于双方为履行《合作协议》所支出的费用及因无法履行《合作协议》所遭受的损失，由双方各自承担。三、关于米高公司主张莱蒙公司应返还100万元购房款的问题。因该款已由常州市武进区人民法院要求莱蒙公司协助执行，并汇至该院账户，故一审法院不予支持米高公司的该诉讼请求并无不当。综上，米高公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，判决失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第1944号民事判决第一项，即确认江苏米高投资管理有限公司与常州莱蒙都会置业有限公司签订的《合作协议》已经解除；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第1944号民事判决第二项；三、莱蒙公司于本判决生效之日起十日向米高公司返还履约保证金500万元；三、驳回米高公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60310元，由江苏米高投资管理有限公司负担30155元，常州莱蒙都会置业有限公司负担30155元；二审案件受理费60331元，由江苏米高投资管理有限公司负担30165.5元，常州莱蒙都会置业有限公司负担30165.5元。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇一七年六月二十八日书记员  夏 煜