广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1164号上诉人（原审原告）：桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路113号广运美居商贸城A1区3-7号商铺。法定代表人：郎骏兴，该公司校长。委托诉讼代理人：石志勇，广西嘉合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宥兰，女，1979年7月28日出生，汉族，桂林市旭日教育咨询有限公司员工，住广西壮族自治区叠彩区。原审第三人：郎骏兴，男，1980年11月7日出生，汉族，桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司法定代表人，住北京市朝阳区。上诉人桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司（以下简称尚恩格琳公司）因与被上诉人刘宥兰、原审第三人郎骏兴劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2016）桂0303民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚恩格琳公司的委托诉讼代理人石志勇，被上诉人刘宥兰到庭参加诉讼。原审第三人郎骏兴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚恩格琳公司上诉请求：一、撤销叠彩区人民法院（2016）桂0303民初1223号民事判决；二、改判上诉人无须向被上诉人支付2015年8月15日至2016年2月17日期间劳动报酬23862元、2016年2月18日至4月2日期间拖欠工资1046元及2016年3月18日至4月2日未签订劳动合同二倍工资差额2023元；三、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人就筹备期间产生的争议本质上属于发起人之间的合同争议，应当以另案方式向其他发起人主张。2015年8月14日，郎骏兴与被上诉人达成《股权转让协议》后直到2015年12月16日上诉人公司才开始筹建，2016年2月18日正式登记注册。第三人与被上诉人签订的《股权转让合同》实际为发起人协议，被上诉人处于发起人地位，应当承担公司筹备义务。被上诉人主张筹备期间的报酬争议在本质上属于发起人之间的合同争议而非劳动争议；二、退一步说，被上诉人即使有权就筹备期间的劳动付出主张报酬，一审判决对于劳动时间和工资的认定亦存在严重错误。上诉人的筹备开始于2015年12月16日签订租赁合同起，在被上诉人未提供参与筹备工作的证据的情况下，被上诉人至多只能就此时段计算报酬，一审判决认定其于2015年8月15日至2016年2月17日参与筹备公司缺乏事实依据。其次，双方提交的录音证据及支付宝转账凭证证明被上诉人在2016年4月1日之前的工资是每月2500元，4月1日后可以享受1500元/月的津贴。一审法院采信被仲裁庭依法排除的证人证言认定被上诉人工资标准为4000元/月错误；三、被上诉人在一审庭审时当庭承认因其与第三人就股权比例无法达成一致而拒绝签订《劳动合同》，未签订劳动合同的责任在被上诉人，其无权主张双倍工资。刘宥兰辩称，其从2015年8月14日参与筹备上诉人公司，但上诉人一直未向其支付报酬。2017年2月17日公司设立后，也未为其办理社保手续。因为上诉人不支付报酬，故其离职。郎骏兴未陈述意见。尚恩格琳公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须支付被告2015年8月15日至2016年2月17日期间的劳动报酬23862.07元和2016年2月18日至2016年4月2日期间拖欠工资1045.98元；2.判令原告无须支付被告2016年3月18日至2016年4月2日期间未订立书面劳动合同二倍工资2022.99元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月14日，第三人郎骏兴以尚恩格琳公司名义与被告刘宥兰签订《股权转让合同》，被告刘宥兰接受尚恩格琳公司5%股份，其中3%的股份以30000元购得，另外2%的股份为被告刘宥兰参与公司运营的专项股份。2015年11月3日，被告刘宥兰正式出资30000元与第三人郎骏兴合作筹办尚恩格琳公司。2016年2月18日，尚恩格琳公司经工商注册登记成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人、股东均为第三人郎骏兴。其后，原告尚恩格琳公司在其注册地址上开办了林格米蒂学校，被告刘宥兰参与了该学校的经营管理和校务工作。2016年3月4日，原告尚恩格琳公司向被告刘宥兰预支付3000元工资。2016年4月1日，被告刘宥兰与第三人郎骏兴对股权比例分配、法定代表人资金入股等问题产生分歧，双方无法协商一致。次日，被告刘宥兰从原告尚恩格琳公司处离职。2016年4月26日，被告刘宥兰签署声明称其所持原告尚恩格琳公司5%股份全部由公司法定代表人郎骏兴回收，并解除与原告尚恩格琳公司任何关系。其后，被告刘宥兰向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年8月26日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字﹝2016﹞851号仲裁裁决书，裁决：一、尚恩格琳公司支付刘宥兰2015年8月15日至2016年2月17日期间的劳动报酬23862.07元，2016年2月18日至4月2日期间拖欠工资1045.98元，合计24908.05元；二、尚恩格琳公司支付刘宥兰2016年3月18日至4月2日期间未订立书面劳动合同二倍工资2022.99元；三、尚恩格琳公司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为申请人缴纳2016年2月18日至4月2日期间的养老保险费、医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由刘宥兰承担。尚恩格琳公司对该裁决不服，向一审法院起诉。另查明，2015年8月15日至31日期间，法定工作日为11天。2016年2月1日至17日期间，法定工作日为10天。2016年2月18日至29日期间，法定工作日为8天。2016年3月1日至31日期间，法定工作日为23天。原告尚恩格琳公司从2016年3月开始实行电子考勤，被告刘宥兰2016年3月份出勤天数为13天。2016年3月18日至4月1日期间，法定工作日为11天。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告之间是否存在事实劳动关系；2.被告刘宥兰在职期间的工资数额；3.原告尚恩格琳公司筹备期间与被告刘宥兰因用工发生的争议是否属于劳动争议范围；4.原告尚恩格琳公司是否应当向被告刘宥兰支付未签订劳动合同二倍工资；5.被告刘宥兰要求原告尚恩格琳公司为其补缴社会保险是否属于人民法院受案范围。关于原、被告之间是否存在事实劳动关系问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被告尚恩格琳公司自登记注册之日起具备用工主体资格，但原、被告之间没有签订书面劳动合同，因此确认原、被告之间是否存在劳动关系，应重点审查双方之间是否存在劳动法上的隶属关系。被告刘宥兰参与了原告尚恩格琳公司的筹建及其开办学校的日常管理工作，原告尚恩格琳公司在日常工作中对被告刘宥兰进行考勤管理、监督并支付劳动报酬，双方之间存在劳动法上的隶属关系。因此，原、被告之间符合成立事实劳动关系的要件，双方自2016年2月18日至4月2日期间存在事实劳动关系。关于被告刘宥兰在职期间的工资数额问题。原劳动部制定《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。据此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题发生争议时，在劳动者离职之日起往前推两年内，应由用人单位承担举证责任。原告尚恩格琳公司经该院释明后仍未提供被告刘宥兰在职期间的工资发放情况书面记录，应承担举证不能的不利后果。被告刘宥兰当庭陈述称其与原告约定在职期间工资为4000元/月，其陈述的月工资数额与证人李某、闫某证言相印证，故该院对被告刘宥兰在职期间工资标准为4000元/月的事实予以认定。被告刘宥兰在2016年2月18日至4月2日期间工资应为4046元（4000元/月÷21.75天/月×22天=4046元）。尚恩格琳公司已经支付工资3000元，尚应支付刘宥兰工资1046元。故对原告尚恩格琳公司关于其无须支付被告2016年2月18日至2016年4月2日期间拖欠工资1045.98元的主张，该院不予支持。关于原告尚恩格琳公司筹备期间与被告刘宥兰因用工发生的争议是否属于劳动争议范围的问题。虽然原告尚恩格琳公司在登记成立之前不具备用工主体资格，但公司设立是组建公司必须的步骤，设立中公司的用工行为是一种非正常用工。设立中公司因不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系处于不确定状态，但是由于劳动关系的特殊性，保障劳动者劳动权实现的需要，应当将设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议归入劳动争议范围。因此，原告尚恩格琳公司筹备期间与被告刘宥兰因用工发生的争议应当归入劳动争议范围。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。2015年8月15日至2016年2月17日期间，被告刘宥兰参与了原告尚恩格琳公司成立筹备工作，已经为原告尚恩格琳公司付出劳动，原告尚恩格琳公司应当依照劳动合同法有关规定支付被告刘宥兰劳动报酬。在此期间，原告尚恩格琳公司应支付被告刘宥兰的劳动报酬为23862元（4000元/月÷21.75天/月×21天+4000元/月×5个月=23862元）。故对原告尚恩格琳公司关于其无须支付被告2015年8月15日至2016年2月17日期间的劳动报酬23862.07元的主张，该院不予支持。关于原告尚恩格琳公司是否应当向被告刘宥兰支付未签订劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。被告刘宥兰在原告尚恩格琳公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告尚恩格琳公司应当按照劳动合同法第八十二条规定自用工之日起满一个月的次日起向被告刘宥兰支付两倍的工资。因此，原告尚恩格琳公司应支付被告刘宥兰2016年3月18日至2016年4月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额2023元（4000元/月÷21.75天/月×11天=2023元）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条对劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形作出了规定，并依法赋予了用人单位单方解除劳动关系的权利。如自用工之日起一个月内，经原告尚恩格琳公司书面通知后，被告刘宥兰不与其订立书面劳动合同的，原告尚恩格琳公司应当书面通知被告刘宥兰终止劳动关系。原告尚恩格琳公司既未依法书面通知被告订立书面劳动合同，也未及时书面通知被告解除劳动合同，导致原、被告之间未订立书面劳动合同，由此产生的不利后果理应由原告尚恩格琳公司承担。故对原告尚恩格琳公司关于双方未签订书面劳动合同责任在于被告，被告无权主张未签订劳动合同双倍工资的主张，该院不予支持。关于被告刘宥兰要求原告尚恩格琳公司为其补缴社会保险是否属于人民法院受案范围的问题。根据《中国人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故对被告刘宥兰关于要求原告尚恩格琳公司补交2016年2月18日至4月2日期间养老及医疗保险的主张，该院不予审理。被告刘宥兰应当通过其他合法途径另行主张自己的权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、九十三条规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、原告桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司支付被告刘宥兰2015年8月15日至2016年2月17日期间劳动报酬23862元；二、原告桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司支付被告刘宥兰2016年2月18日至4月2日期间拖欠工资1046元；三、原告桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司支付被告刘宥兰未签订劳动合同二倍工资差额2023元；四、驳回原告桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（该院已预收原告10元），由原告桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人就以下事实存在争议：一、被上诉人刘宥兰从事筹备工作的时间如何确定；二、被上诉人刘宥兰的报酬标准如何确定。本院认定如下：上诉人提供了思麦尔学科英语微信公众号中的宣传资料、桂林市旭日教育咨询有限公司网络信息详情。上诉人主张该证据证明一审出庭作证的证人闫某、郭某、李某与被上诉人同为桂林市旭日教育咨询有限公司职员，存在利害关系，故其证言不能采信。被上诉人认可上述证据的真实性，不认可合法性及与本案的关联性。本院认为，鉴于被上诉人与一审出庭的证人之间系同事关系，并且闫某同时也与上诉人之间存在劳动争议，故存在利害关系，对证人证言本院不予采信。一、关于被上诉人刘宥兰从事筹备工作的时间如何确定的问题。2016年7月26日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会对申请人闫某、刘宥兰与被申请人尚恩格琳公司、第三人郎骏兴劳动争议纠纷一案进行开庭审理。在审理过程中，被申请人及第三人的代理人作出如下陈述：“2015年8月14日与刘达成协议后，双方就进入正式的筹备工作。”上诉人在仲裁庭审阶段的陈述已经自认被上诉人刘宥兰从事筹备的时间是2015年8月14日后开始，该自认不存在受胁迫或重大误解的情形，故该自认构成对被上诉人主张从2015年8月15日起为上诉人设立从事劳动的认可；二、关于被上诉人刘宥兰报酬标准如何确定的问题。一审庭审中，被上诉人提供了双方之间的谈话录音及文字资料作为证据。在被上诉人提供的2016年4月30日的谈话中，刘宥兰称：“你说当个校长就是六千块钱一个月。我说那个工资还是比较高，前期没有那么多。你就说四千块钱。这个是你说的，但是你后来都反悔了，是怎么样的，你自己很清楚。”郎骏兴陈述：“我没有反悔。”上诉人认可该证据的真实性，但对证明内容有异议，其提出异议的主要理由是认为上诉人公司没有在8月15日启动而不应当支付报酬。而就工资标准没有明确表示异议。故双方当事人均认可真实性的谈话录音中已经证明双方之间就每月四千元的工资标准进行了约定。综上分析，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人在上诉人筹备期间从事工作是否应当认定为劳动关系；二、如果认定双方之间存在劳动关系，其形成劳动关系的时间及工资标准如何确定；三、双方当事人没有签订书面劳动合同的法律后果应当由谁承担。综合分析评判如下：一、关于被上诉人在上诉人筹备期间从事工作是否应当认定为劳动关系的问题被上诉人在上诉人公司进行工商登记并取得营业执照前为其进行筹备。从当事人协商开始公司设立行为，到公司登记机关最终核准登记而使公司成立，往往要经历一个较长时期。在此期间，为创设公司，会出现一个具有一定财产基础、有一定组成成员、有一定意思能力的团体，即为设立中公司。就其本质而言，设立公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记成立前出现的一种过渡性社团。当公司设立成功而依法成立时，发起人以设立中公司的执行或代表机关所为的必要行为的法律后果，在公司设立之前归属于设立中公司，在公司成立的时候，当然归属于公司。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条第一款规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”被上诉人与尚恩格琳（桂林）教育咨询有限公司于2015年8月14日签订了《股权转让协议》，《协议》约定出让方尚恩格琳（桂林）教育咨询有限公司将其持有的5%公司股权转让给被上诉人，并且负责组织召开股东会批准股权转让和修改公司章程。由于出让方尚恩格琳（桂林）教育咨询有限公司在《协议》签订时尚未办理公司登记手续，而原审第三人持有设立中公司100%股权，因此作为设立中公司的代表机关和执行机关，原审第三人居于发起人的法律地位。被上诉人根据《协议》接受设立中公司所转让的5%股权，继受取得公司股权，实质上居于认股人的法律地位。上诉人主张双方之间是发起人关系没有依据。被上诉人为公司筹备提供劳动，体现的是发起人创立公司的意思表示，其筹备行为受发起人管理。《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函[2006]341号）规定：用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体。该规定对用人单位的内涵作了扩大解释，即设立中的公司可以与劳动者形成劳动关系。二、如果认定双方之间存在劳动关系，其形成劳动关系的时间及工资标准如何确定如前所述，被上诉人提供仲裁庭审笔录及谈话录音中证明其入职时间为2015年8月15日，工资标准为每月4000元。上诉人认可被上诉人提供庭审笔录和谈话录音的真实性，但不认可证明内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”认可证据真实性即说明上诉人认为被上诉人提供的证据客观真实，非虚构、伪造。既然被上诉人提供的证据具有客观性，且该证据与待证事实之间具有关联性。如上诉人不认可该证据的证明力，其有义务提供证据予以反驳。但上诉人在一、二审中均未提供充分证据足以使法庭对其反驳的事实予以确信，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、关于双方当事人没有签订书面劳动合同的法律后果应当由谁承担的问题《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”与劳动者订立书面劳动合同系用人单位的法定义务之一。本案双方当事人之间没有订立书面劳动合同。上诉人主张未订立书面劳动合同的原因是被上诉人与上诉人之间存在股权争议。被上诉人则主张系因上诉人长期拖欠工资及未缴纳社保费用。上诉人有义务提供证据证明其向被上诉人发出订立书面劳动合同的要约。但上诉人在一、二审时均未提供证据证明其提出订立劳动合同的意愿而劳动者予以拒绝。故上诉人应当就双方未订立书面劳动合同应当归责于劳动者承担举证不能的法律后果。一审法院据此判决上诉人承担未订立书面劳动合同的第二倍工资并无不当。综上所述，尚恩格琳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桂林市尚恩格琳教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程锦审判员  陈卉审判员  容艳二〇一七年六月十二日书记员  秦婧