湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2968号上诉人（原审原告）：郑语晴，女，1998年6月19日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：周利发，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙西湖房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路179号。法定代表人：黄丽莎。委托诉讼代理人：向银鹤，湖南普特律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂志刚，湖南普特律师事务所律师。上诉人郑语晴与被上诉人长沙西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖公司）商品房销售合同纠纷一案，郑语晴、西湖公司均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人郑语晴上诉请求：一、请求撤销(2019)湘0104民初15041号《民事判决书》并改判被上诉人每日万分之一点一标准支付自2018年5月31日起至2019年5月30日止逾期交房违约金71702.24元,并按年利率6%标准承担自2019年8月29日起至实际支付违约金时止的逾期利息(暂时计算至9月29日共计358.5元,后期逾期利息照计)；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、(2019)湘0104民初15041号《民事判决书》降低违约比率，按日万分之零点六标准判决被上诉人支付违约金，没有事实和法律依据，应予改判按按日万之一点一标准支付违约金。其一、双方的《商品房买卖合同》第十一条对逾期交房违约责任进行了明确约定，所以，一审法院擅自降低违约金比例的做法违反合同法中规定的意思自治原则，也违反了契约自由之精神。其二、被上诉人在一审答辩时并没有提出违约金过高的答辩意见，更没有明确提出反诉要求减少违约金，所以，一审法院擅自降低违约金标准违反《合同法》第一百一十四条之规定。其三、双方在《商品房买卖合同》第七条和第十一条分别对买受人逾期付款的违约责任和出卖人逾期交房的违约责任进行了相应约定，并且在第十一条明确约定逾期交房的“违约金比率不低于第七条第1(2)项中的约定”。事实上，除《商品房买卖合同》第七条对买受人逾期付款违约责任进行了约定外，双方没有通过其它方式(包括补充协议)都没有降低买受人逾期付款的违约责任，所以一审法院擅自降低违约金比率违反《合同法》、《民法总则》中规定的平等、公平原则。其四、包括第十一条在内的所有的合同内容都是被上诉人拟定并提供的，原本就是格式条款，合同内容从整体上而言本来就对买受人不利,对出卖人有利。如果再人为减少原本约定的逾期交房违约责任(金)，则是在制造新的不公平。其五、也正因为与逾期交房违约责任相对应的是逾期付款违约责任，所以参照逾期付款违约责任，并没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的不超过年利率24%的标准，不存在无效之情形，所以法院无权依职权降低违约金比率。其六、即使被上诉人提出了违约金过高的请求，那也应当由被上诉人对上诉人的实际损失完成举成责任，被上诉人未提供相应证据应当承担举证不能的后果。一审法院以上诉人未提供证据证明实际损失，违反举证责任归责原则。其七、事实上，龙王港小区现在的月租金标准在30元每平方米左右，如被上诉人按期交房，则上诉人每月可得租金收益在5676元(189.2平方米*30元)，而按日万之一点一标准计算的月违约金在为5975元左右，所以，即使被上诉人提出了违约金过高并要求法院降低违约金的请求，事实上上诉人主张的违约金也没有过分低于实际损失。一审法院能依职权主张降解低违约金比率，却不能依职权调查龙王港小区的月租金标准，偏袒对方的意图明显。二、依双方的《商品房买卖合同》第十一条中有关“于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金”的约定，被上诉人应在实际交房日(2019年5月30日)之日起90日内向上诉人违约金，而事实上被上诉人至今未支付该违约金，所以被上诉人存在二次违约的问题。一审法院无视被上诉人存在二次违约事实的存在，而判决驳回上诉人要求被上诉人承担自2019年8月29日起至实际支付违约金时止的逾期利息，违反了双方的合同约定与《合同法》的规定。综上，特上诉至贵院，望判如请。上诉人西湖公司的答辩意见即上诉请求：1.请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的(2019)湘0104民初15041号《民事判决书》，查清事实依法改判驳回原审郑语晴的全部诉讼请求，或依法将本案发回重审；2.请求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实不清、证据不足，导致错误判决。一、一审判决对涉案房屋的交付时间，交付标准的事实认定不清，证据不足。1、一审判决认定涉案房屋漏水、漏电，以此认定涉案房屋未达到房屋交付标准，上诉人认为该认定事实不清，证据不足。(1)被上诉人提交的证据不足以证明涉案房屋有漏水的事实，被上诉人提交的公证书并非由被上诉人本人向公证处申请，公证书的申请人与本案没有关联性，因此并不能证明与涉案房屋有关联性。一审判决以该证据作为定案依据明显系证据采信错误。(2)涉案房屋没有漏水的事实，假设房屋漏水，被上诉人未向上诉人提出书面异议，应视为上诉人已将符合约定标准的房屋交付被上诉人；按照双方补充协议第五条第1款约定：“买受人办理房屋交接手续当日如发现交付房屋存在质量问题，应书面要求出卖人进行合理整改。买受人在办理房屋交接手续当日，既不提出书面整改要求又不接受房屋的，或者双方对存在质量问题与否有异议但买受人未在规定期限内委托鉴定的，均视为出卖人已依约将符合约定标准的房屋交付买受人且买受人逾期收房”，及第6款约定：“在房屋交接时，如买受人发现交付房屋有个别一般性瑕疵或者其他任何非主体结构质量问题时，应记录在交接文件中，由出卖人落实维修，但买受人不得以此为由延迟或拒绝办理房屋交接手续，也不得以此为由提出退房要求。”本案中，被上诉人自称房屋漏水，但并未按照约定向上诉人提出书面异议，未向上诉人提出书面的整改的要求，因此，涉案房屋并不存在漏水的事实；现假设房屋漏水，按照上述约定，也应视为上诉人已依约将符合约定标准的房屋交付被上诉人。综上，涉案房屋并不存在漏水的事实，即使漏水，按照双方合同补充协议的约定，也已将符合约定标准的房屋交付给被上诉人。2、一审判决认定涉案房屋的交付时间为2019年5月30日,该认定明显属于错误认定，与事实不符，涉案房屋通过“五方验收”即达到了合同约定的交付条件，是否再次书面通知买受人收房并非出卖人的合同义务，被上诉人未在合同约定的2018年5月30日来收房，应视为上诉人已在该日期将房屋交付给被上诉人。上诉人已于2018年8月28日通过快递方式向被上诉人发出了《交房通知书》，被上诉人于2018年9月2日签收了该快递,因此,即使按照该通知的时间,本案的交房时间最迟也应是2018年的9月2日。(1）涉案房屋通过“五方验收”即达到了合同约定的交付条件，是否再次书面通知买受人收房并非出卖人的合同义务，被上诉人未在合同约定的2018年5月30日来收房，应视为上诉人已在该日期将房屋交付给被上诉人。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条及《补充协议》第四条第1款“本条商品房验收备案是指出卖人出具建设方、施工方、设计方、监理方和勘探方验收商品房通过的相关文件或表格。”及补充协议第八条第12款“本补充协议双方均已认真阅读并充分理解。本补充协议未做约定的，以主合同为准；若本协议与主合同约定不一致，以本补充协议约定为准”等约定，双方已将交房条件由“竣工验收”变更为“五方验收”，根据双方合同的《补充协议》第五条第2点“除非出卖人另有通知，买受人应在主合同约定的交房之日直接到出卖人处办理房屋交接手续。买受人未依约前来办理好房屋交接手续的，视为出卖人已在约定的交房日期将符合约定标准的商品房交付买受人。”等约定,涉案房屋已经约定了交房时间，上诉人无需再以书面形式通知提示收房，上诉人之所以向被上诉人发出《交房通知书》，是因为被上诉人未依约主动前来收房，上诉人为此特意向被上诉人发出催告性质的通知。因此,按照上述约定，上诉人已在2018年5月30日即将房屋已交付给被上诉人。(2)上诉人已于2018年8月28日通过快递方式向被上诉人发出了《交房通知书》，被上诉人于2018年9月2日签收了该快递，因此，即使按照该通知的时间，本案的交房时间最迟也应是2018年的9月2日。综上，一审判决对交房的时间、交房的标准认定错误，导致错误判决。二、一审判决“酌定按0.06‰%的标准计算违约金”明显过高，该违约金认定没有事实依据、缺乏法律依据，违背公平原则。1、上诉人认为本案中合同关于违约金的计算方法有歧义，属于约定不明，应视为没有约定，应当依法参照同地段同类房屋租金标准确定违约损失、核定违约金。双方《商品房买卖合同》第十一条第2款约定:“逾期超过120日后，合同继续履行，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部己付款0.11‰的违约金。”该条约定明显存在歧义，该条约定存在以下两种理解方式：第一种，违约金=全部己付款×0.11%，第二种，违约金=全部已付款×0.11%×逾期天数。因此，该条关于逾期交房的违约金计算标准明显约定不明，依据《合同法》第62条之规定应视为没有约定计算标准。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定，本案应按照涉案房屋所在地有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，一审判决未采信上诉人这一主张不符合法律规定，一审判次的违约金标准认定错误。2、被上诉人一直未提供任何证据证明其受到相关经济损失，一审判决关于违约金的认定与事实不符、违反公平的法律原则。依据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”、第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金标准过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”等规定，违约金应与损失金额相当，本案被上诉人未提供任何损失证据，一审判决的违约金明显高于市场上普通租金标准，违约金过高。本案中，被上诉人并非刚需购房者，其购买的房屋为大户型，其是为改善性更换居住条件而购买涉案房屋，即使迟延交付房屋，但实际对被上诉人亦不会造成过高的经济损失。本案中，现假设房屋漏水，被上诉人若要急于装修入住，如果开发商未及时整改，被上诉人也可自行整改，明显所花费的成本很低，但从被上诉人的实际情况来看，被上诉人根本就不着急入住，而是想以此谋求所谓更高的违约金。被上诉人的行为明显具备了盈利性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案违约金不应高于实际损失的30%，一审判决在未查清被上诉人实际损失的情况下，作出的违约金认定明显过高，对上诉人不具有公平性，对被上诉人明显具备了盈利性，由此会助涨购房户通过诉讼赚取高额违约金的情况发生，将会大大增加诉讼案件的不断发生，更加会浪费司法资源，不利于社会的稳定，违背了违约金用于弥补损失的立法目的。综上所述，一审判决关于对“涉案房屋的交付时间、交付标准”等基本事实认定不清、证据不足，对违约事实及违约金标准认定过高，违反公平原则，从而导致错误判决，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请予依法裁判。上诉人郑语晴答辩称：一审法院认定事实是正确，西湖公司直到2019年5月份才将案涉房屋整改，5月30日向上诉人交付房屋，所以一审认定西湖公司存在逾期交房的事实是正确的。西湖公司并没有提到违约金过高，即使西湖公司认为违约金过分高于经济损失，应当提供证据证明上诉人的损失程度，但西湖公司并没有提供证据证明，故西湖公司的上诉理由应当予以驳回。郑语晴向一审法院提起诉讼，请求判令：1.西湖公司每日万分之一点一标准支付自2018年5月31日起至2019年5月30日止逾期交房违约金71702.24元，并按年利率6%标准承担自2019年8月29日起至实际支付违约金时止的逾期利息（暂时计算至9月29日共计358.50元，后期逾期利息照计）；2.西湖公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：郑语晴与西湖公司于2018年3月31日签订《长沙市商品房买卖合同》，约定郑语晴购买由西湖公司开发的位于长沙市岳麓区房屋，总价款为1785859元。合同第六条付款方式及期限约定：买受人以银行按揭方式付款的，应于2018年3月20日向出卖人交付首付房款（含定金）1285859元，剩余房款500000元向中国建设银行股份有限公司湖南省分行申请贷款，出卖人应协助办理。第七条买受人逾期付款的违约责任约定：买受人未按本合同的约定时间付款，双方同意按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期未超过30日，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.1‰的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按房屋总价的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.1‰的违约金。第八条交付时间及条件约定：（一）出卖人应当在2018年5月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、已经竣工验收，2、满足第九条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求。第九条本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件约定：（一）城市基础设施（工程）：1、供水：2018年5月30日达到接通条件；2、供电：2018年5月30日达到接通条件；3、燃气：2018年5月30日达到接通条件；4、电话通信：交付时线路敷设到户；5、有线电视：交付时线路敷设到户；6、宽带网络：交付时线路敷设到户。（二）公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）：公共服务设施与商业配套设施，没有明确约定交付使用时间的，其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间。第十条交接手续约定：（一）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。第十一条逾期交房责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第八条约定的时间和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期在120日之内，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款0.1‰的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过120日后，合同继续履行，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款0.11‰（该违约金比率应当不小于第七条第1⑵项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。合同签订后，郑语晴支付了购房首付款，并办理了银行按揭贷款，西湖公司接受了房屋价款，并于2019年5月20日向郑语晴开具了发票。2018年5月30日西湖公司未向郑语晴交付涉案房屋。2018年8月28日，西湖公司向郑语晴发出交房通知书。因涉案房屋漏水、断电等问题，郑语晴直至2019年5月30日收房。一审法院认为，郑语晴与西湖公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，郑语晴、西湖公司均应严格按照合同的约定履行各自义务。郑语晴依约向西湖公司交纳了购房款，西湖公司应依约于2018年5月30日前向郑语晴交付符合合同约定条件的房屋。因涉案房屋漏水、断电等问题，实际交房时间应认定为2019年5月30日。因此，西湖公司并没有按照合同约定时间向郑语晴交付符合合同约定条件的房屋，构成违约，应承担违约责任。对于郑语晴要求西湖公司支付逾期交房违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，郑语晴并没有提供任何证据证实因西湖公司逾期交房的行为所造成的损失情况，现郑语晴要求西湖公司按照合同约定每日按已付房款0.11‰的标准支付违约金，其诉请过分高于郑语晴因此而造成的损失，对此应当予以酌减。一审法院综合郑语晴因西湖公司的违约行为可能造成的各项损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定西湖公司向郑语晴支付自2018年5月31日起至2019年5月30日逾期交房的违约金39110元（1785859元×0.06‰×365天=39110元），对郑语晴所主张的诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。对于郑语晴主张西湖公司支付逾期交房违约金利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、长沙西湖房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付郑语晴违约金39110元；二、驳回郑语晴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1602元，减半收取801元，由郑语晴负担370元，长沙西湖房地产开发有限公司负担431元。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：案涉房屋交房时间的确定及逾期交房违约金的认定。本案中，上诉人郑语晴、西湖公司签订的《长沙市商品房买卖合同》约定案涉房屋的交付时间为2018年5月30日前，根据上诉人郑语晴提交的相关微信聊天记录等证据可以证明案涉房屋因存在漏水、断电等问题而实际交付时间为2019年5月30日，上诉人西湖公司已经构成违约，应担承担逾期交房的违约责任。关于违约金数额的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，上诉人西湖公司于2018年8月28日即向上诉人郑语晴发出交房通知书，但因房屋存在部分质量问题未能实际交付，西湖公司为此进行了积极的整改，结合上诉人西湖公司在履行合同过程中的违约程度及过错程度，原审依据公平原则和诚实信用原则对违约金酌情予以调整，亦属合理，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1602元，由上诉人郑语晴负担801元，上诉人长沙西湖房地产开发有限公司负担801元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月四日书记员  杨 蓓