山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1789号上诉人(原审被告)：烟台宝驾汽车修理有限公司。住所地：烟台市莱山区东海路*号厂房。法定代表人：申毅，经理。委托诉讼代理人：刘进前，山东信宜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋大双，男，1983年7月10日出生，汉族，户籍所在地吉林省辉南县，现���烟台市福山区。委托诉讼代理人：王仲美，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯勇，男，1976年12月23日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省牡丹江市阳明区，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：林宇南，山东信宜律师事务所律师。上诉人烟台宝驾汽车修理有限公司（以下简称宝驾汽修）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院(2016)鲁0613民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人宝驾汽修的委托诉讼代理人刘进前、被上诉人宋大双及其委托诉讼代理人王仲美、被上诉人冯勇的诉讼代理人林宇南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告宋大双向法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费150元、住院伙食补助费1700元、后续治疗��30000元，合计31850元；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加第三项诉讼请求：判令被告赔偿原告交通费50元、误工费100元、护理费100元、鉴定费100元、残疾赔偿金200元，共计550元。其后，原告将其诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告医疗费150元、住院伙食补助费1700元、后续治疗费15000元、交通费400元、误工费26800元、护理费7520元、鉴定费2800元、残疾赔偿金126180元，合计180550元。事实和理由：2016年5月25日，原告经人介绍到被告冯勇承包的东海路建筑工地干活。2016年5月26日，原告在工作期间因工地的脚手架垮塌摔伤，经查，该东海路建筑工程系被告宝驾汽修开发并所有。原审被告冯勇辩称，原告确在我承揽的工地干活，但我不是原告的雇主，原告的雇主是张某，是张某在劳务市场找的原告。我将所有的工资都支付给张某，至于张某如何给原告支付工资我不清楚。同时，我是从孙玉锦处承揽的该项工程。原审被告宝驾汽修辩称，我方不认识原告，也从没听说我方厂房、雨棚施工过程中发生过事故，所以我方与本案无关。原审法院经审理认定事实如下：一、被告宝驾汽修在莱山区东海路6号投资建设了茂宇汽车配件厂房（暂命名），被告宝驾汽修将该厂房主体建筑外面遮阳挡雨棚的制作安装工程承包给案外人孙玉锦，双方签订了《雨棚加工承揽安装制作协议》，载明：“甲方：烟台宝驾汽车修理有限公司，乙方：孙玉锦。工程名称：茂宇汽车配件厂房雨棚制作安装。承包方式：乙方包工包料。……该工程工期紧，乙方组织足够的安装工人和质量、安全管理人员，做到规范化管理”。其后，案外人孙玉锦作为甲方，与被告冯勇签订《雨棚承揽安装协议》，载明：“……承包方式：甲方提供材料乙方负责安装。……该工程工期紧，乙方组织足够的安装工人和质量、安全管理人员，做到规范化管理”。被告冯勇没有建筑行业相关资质。被告宝驾汽修表示不清楚孙玉锦是否具有建筑行业相关质证。庭审中，原告主张安装的挡雨棚为钢结构，被告冯勇表示对挡雨棚的材质不清楚，主张厂房主体为钢结构，雨棚与厂房的连接工艺采用焊接。被告宝驾汽修表示对具体的施工情况不清楚。二、2016年5月26日，原告及案外人姜会友在焊接上述档雨棚的过程中，因脚手架倒塌摔下受伤。庭审中，原告主张，是被告冯勇雇佣其到该工地干活。被告冯勇对此不予认可，主张对原告受伤的时间、地点没有异议，但原告的雇主是案外人张某，是张某在劳务市场找的原告，我将工资支付给张某，至于张某是如何给原告支付工资我不清楚；原告受伤的原因是脚手架倒塌，脚手架是原告等人自己搭设，在工作过程中，我多次强调要求戴安全帽、系安全绳，但原告等人为了干活方便，对此置之不理。被告宝驾汽修表示没有听说过工地发生过事故，曾问过工程承揽人孙玉锦，孙玉锦告知工地从未发生事故。原告对其主张提供如下证据：1、证人张某、褚某出庭作证。张某陈述：“2016年5月24日，我在宝驾什么地方干活，具体叫什么想不起来了，给冯勇干过扛料的活，冯勇觉得我干的挺好，就让我给找几个人。5月25日，我去劳务市场找到褚某、小张、宋大双、姜会友，一起到这个工地干活，劳务市场那就有拉人的车，车钱是冯勇支付的。我们是去干钢结构的活，往房子的架子上上雨搭，我干活时，房子还没有建完，房子是厂房，都是彩钢的。雨搭就是铁架子。往房子上焊接铁架子。5月26日那天，干活时一个脚手架站两个人，两个脚手架上是四个人，就在用绳子往上拽这个铁架子的时候，其中一个脚手架倒了，宋大双、姜会友摔倒受伤。干活时所有人都戴了安全帽，但是没有系安全绳，因为我们没有安全绳，冯勇也没有提供安全绳、安全帽。我们知道此种作业要系安全绳、戴安全帽，因为我们搭的架子距离脚手架太远，就没带。搭建脚手架的材料不是我们准备的，我们去了以后，由我们几个干活的人一块组装。在一点施工完毕后，我们将脚手架移动到下一施工地点，移动到下一地点后，将该脚手架垫平，确保稳固支撑后，上架、系好安全绳，开始下一地点的施工。工钱是冯勇发放的，一天一发。宋大双、姜会友的工资是由我代领的，我从冯勇处领多少钱，就给宋大双、姜会友多少钱。姜会友和我是每天180元、宋大双是每天200元。”褚某陈述：“5月25日，冯勇委托��人找到我干活，这个人是谁我不认识。25日当天我们就去莱山东海路上宝驾汽修工地干活了，干钢结构搭外墙板、焊雨搭的活，宋大双、姜会友、张某、还有冯勇的一个长工负责焊雨搭，我是干搭外墙板的活，两处干活的地方相隔三、四十米。我去的时候工地一共七栋厂房，有两栋都已经完全建完了，其他的钢结构已经安装完毕了，就是外墙板没有安装、门口雨搭架子没有焊，雨搭架子在厂房大门的上面，用于下雨时防止潲雨。冯勇没有提供安全绳、安全帽，我们所有人都没有带安全绳、安全帽，也没有接受安全培训。宋大双、姜会友掉下来时我没看到，冯勇的工人给冯勇打电话，我就和冯勇往那边赶，到了看见是姜会友、宋大双摔在地上了，冯勇就去开车，张某和张东将两个伤者背到车上，并一起去了医院。我们去时都是按照一天180元去的，去之后，宋大双说他���电焊，冯勇说一天给他加20元。工资是冯勇发放的，冯勇把钱拿出来以后全部交给我了，5个人一共920元，我再发给其他人，冯勇另外每天出200元给我们打车。2、视频一份。原告主张该视频是2016年6月12日在中国人民解放军第一0七医院拍摄的，谈话的人是冯勇、案外人姜会友之妻王淑霞、原告及其母亲于风霞。视频上有二女一男在谈话，谈话内容为：“女A：你不能说回家就这样干在炕上躺着吧，是不是，咱们回家还得用药，是吧，最后的话，生活费呢，你看看，你啥意思，男：药费这块我承担，这样吧，药费不算数，一个再给5000块钱，这5000元我现在给不了，得等个三天五天的。画面外男声：我这还有二次手术，取钉呢，男：取钉我管，你不用跟我说这个，现在我该做的已经做了，咱做伙计也好，同事也好，先放一边，事已经这样了，先让我担���，至于那边甲方那边到底怎么回事，你也好，家属也好，能找得找，我绝对不拦着，我几乎天天都找他们，本来这块让我自己承担我肯定担不住，我现在全是借钱。画面外男声：那我得知道这个楼名。男：没有，现在名没有。……”被告冯勇对两位证人的证言不予认可，认为证人张某陈述的事发地点与被告宝驾汽修不是同一处，主张脚手架倒塌是造成此次事故的原因，脚手架倒塌的原因是脚手架搭设不当，或支撑不稳固造成的；没有雇佣过证人褚某，即使该证人在事发现场，但其没有看到事发的过程，其证言是传来证据，不可采信；对视频的真实性不予认可，对其真实性亦不申请鉴定。被告宝驾汽修表示不清楚有谁干活，也不清楚有人受伤，对视频的真实性无法确认，视频中没有人是我方工作人员，也不能证明是我方工地发生事故。三、原告���后被送往中国人民解放军第一0七医院住院17天，花费医疗费80000余元，该费用全部由被告冯勇支付。2016年6月14日，原告至中国人民解放军第一0七医院复查，支付医疗费150元。庭审中，原告主张按照每天100元的标准计算住院伙食补助费，二被告认为标准过高。四、经原告申请，法院委托山东衡信司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，该中心于2016年10月11日出具的鉴定意见书载明：“1、被鉴定人宋大双外伤致腰1椎体粉碎性骨折，构成道路交通事故Ⅸ级伤残。2、被鉴定人误工时间自受伤后至本次伤残鉴定前一日止，住院期间需2人护理，出院后1人护理60日。3、被鉴定人后续需择期行内固定物取出手术治疗，费用建议参考价人民币壹万贰仟圆至壹万伍仟圆左右，或按照实际支出的合同部分核算。”原告为此支付鉴定费2800元。庭审中，二被��对该鉴定结论的第三项提出异议，认为后续治疗费用应以实际发生为准。五、原告的户籍性质为农村居民。庭审中，原告主张其已经在城镇居民一年以上，其残疾赔偿金应按照城镇居民的收入标准计算。原告为此提交如下证据：1、烟台市福山区泊子社区居委会证明一份。载明：“兹证明宋大双，男，身份证号码。宋大双自2011年3月至今在泊子居民李铁柱家租房居住。”2、其与李铁柱于2014年、2015年、2016签订的租房合同各一份。3、李铁柱的乡村房屋所有证。二被告表示对泊子社区居委会的证明的真实性无法确认，对租房合同的真实性不予认可，对乡村房屋所有证的真实性没有异议，主张原告的残疾赔偿金应按照农村居民的标准计算。六、原告住院期间由其哥哥宋世军、弟弟宋二双护理，出院后由宋二双护理，宋世军、宋二双均系农村居民。庭审中，原告主张，宋世军、宋二双在福山区泊子村居住了8、9年，要求按照每人每天80元的标准计算其护理费。二被告对此不予认可，认为应按照农村居民的收入标准计算。原告对其主张未能提交相应证据予以证实。庭审中，原告主张，其到事发工地干活之前工作并不固定，要求按照每天200元的标准计算134天的误工费，二被告对误工时间没有异议，对其计算标准不予认可。原告对其主张未能提供相应证据予以证实。原告主张按照每人每天10元的标准，计算住院17天2人的交通费，以及出院后60元的打车费用，共计400元。二被告对此请求法院依法认定。原审法院认为，本案争议焦点在于原告与被告冯勇之间是否存在雇佣关系，以及被告宝驾汽修是否应承担连带责任。雇佣关系是否存在一般从两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督；2、双方是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案中，原告到被告宝驾汽修工地干活，是被告冯勇委托他人到劳务市场上雇佣的原告，并由被告冯勇发放工资、支付车钱，应认定原告受雇于被告冯勇，原告在从事雇佣活动中受伤，被告冯勇理应赔偿原告因此造成的损失。原告提供的两位证人陈述，事发时原告未系安全绳，且原告站立的脚手架系干活的人自行搭设。原告作为务工人员，应当在工作时尽到合理注意义务，确保自身安全，故，原告自身对其损失的发生具有一定的过错，可适当减轻被告的赔偿责任，法院认为以10%为宜。原告及案外人姜会友干活时，需要进行电焊操作，而依照相关法律规定，从事电焊操作需要具有相应等级的资质，被告宝驾汽修将工程发包给不确定有行业资质的案外人孙玉锦，孙玉锦又将工程发��给没有行业资质的被告冯勇，被告宝驾汽修理应对被告冯勇的赔偿责任承担连带责任。原告对其主张的医疗费150元已提交相应证据予以证实，二被告对此亦没有异议，法院对此予以支持。原告主张按照每天100元的标准计算其住院伙食补助费，于法无据，法院对此不予支持，其住院伙食补助费可按照每天30元计算。原告的伤残等级、误工时间、护理情况已经有关鉴定机构作出鉴定结论，法院对此予以采信。原告虽系农村居民，但其提供的证据足以证明原告已在城镇连续居住、工作一年以上，其残疾赔偿金可按照城镇居民的收入标准计算。原告在到事发工地干活之前工作并不固定，且原告对其主张的误工费的计算标准不能提供相应证据予以证实，法院对此不予支持，原告的误工费可按照城镇居民的收入标准计算。两名护理人员系农村居民，原告亦不能提供证��证明护理人员在城镇连续工作、居住一年以上，其护理费应按照农村居民的收入标准计算。二被告对原告主张的交通费不予认可，法院考虑到事发后的实际需要，酌情确认交通费为300元。原告的后续治疗可待实际发生后另行主张。综上所述，法院对原告主张的合理部分予以支持，对其过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告冯勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋大双医疗费150元、住院伙食补助费510元、交通费300元、误工费11581元、护理费3330元、残疾赔偿金126180元，合计142051元的90%部分计127845.9元。二、被告烟台宝驾汽车修理有限公司对被告冯勇的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告宋大双其他诉讼请求。如果被告冯勇、烟台宝驾汽车修理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1956元，由原告宋大双负担571元，被告冯勇、烟台宝驾汽车修理有限公司负担1385元；鉴定费2800元，由原告宋大双负担700元，被告冯勇、烟台宝驾汽车修理有限公司负担2100元。宣判后，上诉人宝驾汽修不服原审判决上诉称，上诉人并非承包涉案建筑工程，仅系从事连接工艺焊接辅助性工作，与上诉人没有承包工程资质无因果关系，原审判决依据上诉人系汽车修理行业，无承包建筑工程相关资质并存有因果下判，无事实和法律依据；被上诉人宋大双系实际操作工，其作为成年人和从业者，应有安���注意义务，被上诉人未履行安全注意义务，攀爬其搭建脚手架而致伤，被上诉人应负本次事故的主要责任。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求，依法将本案发回重审或改判。被上诉人宋大双辩称，上诉人将其投资承建的汽车配件厂承包给没有相应资质或者安全生产条件的个人，应当与被上诉人冯勇承担连带赔偿责任；被上诉人与冯勇属雇佣关系，作为雇主冯勇应承担全部赔偿责任，被上诉人在脚手架倒塌摔伤过程中无故意或重大过失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人冯勇辩称，我方承揽的系建设工程的附属设施，并无规定应具有相应资质，是否使用焊接工艺，取决于施工的需要，不能因为使用了焊接工艺应认定发包方与我方承担连带责任；涉案事故主要原因在于被上诉人宋大双搭建脚手架不牢，致脚手架倾倒，���大双应承担主要责任。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人宝驾汽修于莱山区东海路6号投资建设了茂宇汽车配件厂房（暂命名），并将该厂房主体建筑外面遮阳挡雨棚的制作安装工程承包给案外人孙玉锦，双方签订有《雨棚加工承揽安装制作协议》，后案外人孙玉锦作为甲方与被上诉人冯勇签订《雨棚承揽安装协议》，被上诉人冯勇没有建筑行业相关资质，2016年5月26日被上诉人宋大双及案外人姜会友在焊接上述挡雨棚的过程中，因脚手架倒塌摔下而受伤；本院予以确认。本案的焦点系涉案的工程作业是否需要相应资质并提供安全生产条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案依庭审查明的事实及当事人提供的证据分析，被上诉人宋大双到上诉人宝驾汽修投资建设的工地从事劳务作业，系被上诉人冯勇委托他人到劳务市场上雇佣的宋大双，并由冯勇发放劳务报酬，应认定宋大双受雇于冯勇，宋大双在从事雇佣活动中致伤，被上诉人冯勇依法应予赔偿。上诉人宝驾汽修作为涉案工程的发包人应当知晓从事涉案建筑工程作业及电焊作业应当具备相应的资质，而搭建脚手架并从事电焊作业仅系涉案建筑工程的一部分，非上诉人抗辩免责的法定事由，且被上诉人所站立的架子倒塌，也足以证明上诉人及冯勇就涉案的工程并未提供足够的安全生产条件，上诉人宝驾汽修与被上诉人冯勇依法应承担连带赔偿责任。上诉人宝驾汽修上诉称，上诉人并非承包涉案建筑工程，仅系从事连接工艺焊接辅助性工作，与上诉人没有承包工程资质无因果关系，原审判决依据上诉人系汽车修理行业，无承包建筑工程相关资质并存有因果下判，无事实和法律依据；理由不当，证据不足，本院不予支持。被上诉人宋大双所从事的涉案工程劳务中是否存有过错。侵权责任法载明的被侵权人的过错是指行为人在从事雇佣活动行为时的心理状态，包含故意和重大过失；该重大过失系行为人主观上的一种心理状态，指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态，而非以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量被上诉人行为的一般过失。本案依庭审查明的事实看，被上诉人宋大双站立于脚手架上从事作业，因被上诉人所站立的脚手架倒塌而受伤，并非被上诉人违��了普通人的安全注意义务而受伤，故本案不能认定被上诉人宋大双存有故意和重大过失。上诉人宝驾汽修上诉称，被上诉人宋大双系实际操作工，其作为成年人和从业者，应有安全注意义务，被上诉人未履行安全注意义务，攀爬其搭建脚手架而致伤，被上诉人应负本次事故的主要责任，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2857元，由上诉人烟台宝驾汽车修理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 红 岩审判员 徐 怀 育审判员 付 景 波二〇一七年六月二日书记员 田���琦