江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0623民初4642号原告：北京中景橙石科技股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号总部基地2区5号楼6层。统一社会信用代码：911101066723828816。法定代表人：王理忠，董事长。委托诉讼代理人：赵锡峰，男，公司副总。委托诉讼代理人：施培宁，女，公司清欠办主任。被告：如皋市东陈园林绿化工程有限公司，住所地如皋市东陈镇杭桥村21组58号。统一社会信用代码：913206827290340963。法定代表人：吴爱明，董事长。委托诉讼代理人：薛永华，男，公司股东。被告：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地江西省吉安市井冈山大道9号吉安总商会18楼。统一社会信用代码：913608007723765424。法定代表人：曾庆斌，总经理。委托诉讼代理人：周建斌，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：范彧，江苏正气浩然律师事务所律师。被告：如东县沿海旅游投资开发有限公司，住所地如东县小洋口金蛤大道南首西侧。统一社会信用代码：91320623555878941A（1/1）。法定代表人：周玲燕，董事长。委托诉讼代理人：徐健，江苏扶海州律师事务所律师。原告北京中景橙石科技股份有限公司（以下简称北京中景公司）与被告如皋市东陈园林绿化工程有限公司（以下简称如皋东陈公司）、江西绿巨人生态环境股份有限公司（以下简称江西绿巨人公司）、如东县沿海旅游投资开发有限公司（以下简称如东旅游投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，因被告如皋东陈公司申请司法鉴定，故本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京中景公司的委托诉讼代理人赵锡峰、施培宁,被告如皋东陈公司的委托诉讼代理人薛永华（参加第一次、第二次庭审），被告江西绿巨人公司的委托诉讼代理人周建斌、范彧（参加第一次庭审），被告如东旅游投资公司的委托诉讼代理人徐健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京中景公司向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付拖欠的工程款868729.6元；2.三被告向原告支付拖欠工程款的利息（自2014年1月26日到被告付款义务履行完毕之日，以868729.6元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率计算，截至2016年9月30日前为128833.58元）。事实与理由：2012年10月19日被告如东旅游投资公司作为招标人对如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程进行招标。2012年11月13日被告江西绿巨人公司中标了如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段工程。被告江西绿巨人公司中标后将工程资质出借给被告如皋东陈公司，被告如皋东陈公司作为实际总包人，将金蛤岛河道整治及景观绿化工程透水地坪铺装分包给原告。2013年7月29日，原告与被告如皋东陈公司签订了《高承载透水艺术地面施工合同》，约定工程单价为178元/平方米，原告按时保质完成了工程。2014年1月19日被告如皋东陈公司确认原告完工的透水地面工程面积为5723.2平方米。至此，工程款结算总价为1018729.6元。合同第三条第二款付款方式约定：工程完毕后7日内，甲方一次性支付至工程款总额的95%；质保期满后7日内付验收面积金额的5%。第六条验收约定：甲方应在乙方工程完工后7天内组织验收，逾期未组织验收，视为工程验收完毕兵合格；工程质保期为二年。依照合同约定，被告如皋东陈公司最晚应于2016年1月25日之前向原告支付全部工程款1018729.6元，原告曾多次催款，但被告东陈公司仅支付150000元，尚欠868729.6元未付。被告如皋东陈公司辩称：1.案涉工程系被告江西绿巨人公司分包给被告如皋东陈公司，被告如皋东陈公司再分包给原告，原告没有按照合同约定的工期完工。到目前为止，除了一份由被告如皋东陈公司现场人员签字的工程合格面积确认单之外，原告没有提交工程报验资料，影响了工程审计；2.被告如皋东陈公司并没有将案涉工程的单价向业主单位申报，被告如皋东陈公司与业主就最终结算单价还没有形成，工程也没有完全验收结束，故被告如皋东陈公司不认可原告的诉讼请求。被告江西绿巨人公司辩称：1.被告江西绿巨人公司与原告之间不存在合同关系，被告江西绿巨人公司也不欠原告款项。原告主张的工程款并非农民工工资，本案不适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第26条的规定，原告不能突破合同相对性原则向被告江西绿巨人公司主张，原告主张要求其公司共同支付工程款于法无据；2.被告江西绿巨人公司与如皋东陈公司之间是典型合法分包关系。资质属管理性规定，不属于效力性的强制性规定，故资质并不等同于合同无效。不论是否有最新取消园林绿化资质许可的规定，资质本身属于建设管理部门对施工能力、安全管理方面的行政管理措施，都不应成为认定合同有效与否的审判依据，况且最新规定取消该方面资质，说明资质本身不应成为园林绿化建设行业评判承包人能力的依据，即使当时是有资质管理规定，被告江西绿巨人公司分包给被告如皋东陈公司的工程，也没有超出《城市园林绿化企业资质管理办法》第16条和《城市园林绿化企业资质标准》第5条的规定；3.原告诉称被告如皋东陈公司将部分工程分包给原告，属违法分包，那么无效的法律后果应由合同当事人承担，而非合同之外的第三方承担；4.原告未明确其要求被告江西绿巨人承担责任的请求权基础，若请求权基础不明确且不符合法律规定，则被告江西绿巨人公司无须承担责任。请求驳回原告对被告江西绿巨人公司的诉讼请求。被告如东旅游投资公司辩称：1.被告如东旅游投资公司同意被告江西绿巨人公司的第一点答辩意见；2.被告如东旅游投资公司不知道原告承建了案涉工程，也不清楚、不同意被告江西绿巨人公司将部分工程分包给被告如皋东陈公司；3.被告如东旅游投资公司应付被告江西绿巨人公司的工程款总额始终没有确定。双方签订的合同付款基数是9459668.19元，截止2016年7月15日，被告如东旅游投资公司已经向被告江西绿巨人公司支付工程款6900000元，占工程付款基数的72.94%，已经超过了初验合格付款的50%。因该工程还不具备竣工验收条件，被告江西绿巨人公司也没有向被告如东旅游投资公司提出最终验收，故被告如东旅游投资公司没有义务支付剩余的50%工程款。即使验收合格，被告如东旅游投资公司的付款必备条件为：验收合格满两年及经过审计、苗木成活率98%、乔木成活率100%。4.按照被告江西绿巨人公司与如东旅游投资公司签订合同的第十条约定，被告江西绿巨人公司存在违约延期的问题，相关的违约责任，双方尚未协商如何处理；5.即使原告主张成立，被告如东旅游投资公司至多依法承担该工程到期应付工程款范围内的责任，但应付工程款数额不能确定且未到期。因此，请求判决驳回原告对被告如东旅游投资公司的诉讼请求。根据原、被告的陈述，结合各方的举证，本院认定事实如下：2012年10月，被告如东旅游投资公司就如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段对外招标，被告江西绿巨人公司投标成功。2012年11月18日，被告如东旅游投资公司（发包人）与被告江西绿巨人公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中约定，（一）工程概况工程名称：如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段，工程地点：如东沿海旅游经济开发区，工程内容：施工图及工程量清单所示的绿化景观、河道整治工程等；（二）工程承包范围：施工图及工程量清单所示工程范围；（三）组成本合同的文件包括：①本合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④本合同专用条款⑤本合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦工程量清单⑧图纸⑨工程报价单或预算书；（四）合同价款：9459668.19元。此外，合同通用条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同专用条款第26.1条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完工且初验合格后支付付款基数的50%；工程竣工验收合格满一年后支付付款基数的30%；余款在工程竣工验收合格后满二年且审计结束后付清（苗木成活率达不到98%，其中乔木成活率达不到100%时不予付款。承包人必须按合同要求补植，验收合格后予以支付）。付款基数=合同价-暂列金额。此后，被告江西绿巨人公司将承包范围内的部分铺装工程、电瓶车道、绿化等分包给被告如皋东陈公司。被告如皋东陈公司又将案涉高承载透水地坪铺装分包给原告北京中景公司，为明确双方的权利义务，被告如皋东陈公司（甲方）与原告北京中景公司（乙方）于2013年7月29日签订《高承载透水艺术地面施工合同》，约定（一）工程名称：金蛤岛河道整治及景观绿化工程，工程地点：如东，工程面积：约4500平方米，精确面积以实际工程量为准。（二）工程开工日期从2013年11月15日至2013年12月25日竣工，总工期暂定为40天。如因工程量变化和设计变更，工期顺延，北京中景公司不承担任何责任。（三）工程合同总价及支付：1、工程造价本工程合同高承载透水地坪铺装综合施工单价178元/平方米（8cm透水素色基层+4cm露骨料透水面层），工程面积约4500平方米，总价约为人民币801000元整（大写：捌拾万壹仟元整）（实际工程面积以最后验收面积为准，面层颜色以现场样板颜色为准）；2、工程完毕后（未冲洗密封），累计支付至完成工程量总金额的60%，共计人民币480600元，一次性汇至北京中景公司账户；3、工程验收完毕后7日内，如皋东陈公司一次性支付至工程款总额（以验收面积计算）的95%，计人民币280350元，一次性汇至北京中景公司账户；4、质保期满后7日内付验收面积金额的5%，计人民币40050元，一次性汇至北京中景公司账户，质保期二年；5、如实际施工面积超过合同约定面积的10%时，如皋东陈公司应按照上述约定比例补齐进度款。（四）验收：1、工程质量根据如皋东陈公司确认的样板验收，合理手工制作误差应视为合格。如皋东陈公司应在北京中景公司工程完工后7天内组织验收，验收合格后，如皋东陈公司出具盖有公章的正式验收证书给北京中景公司,逾期未组织验收，视为工程验收完毕并合格。工程的实际竣工日期，以验收日期为准；2、工程保险期为二年。（五）违约责任：违反本合同约定，违约方应当按照《中华人民共和国合同法》有关条款的规定承担违约责任，双方约定违约金为合同总金额的0.1%，违约方应向守约方支付的违约金小于给守约方造成的损失的，应按实际损失计算赔偿金额并进行赔付。此后，原告组织人员进行施工，施工结束后，原告要求被告如皋东陈公司进行验收，2014年1月19日，被告如皋东陈公司派驻现场负责技术指导的技术员瞿加锋对原告的施工面积进行现场丈量，确认为5723.2平方米，瞿加锋在“工程合格面积确认单”中签名，同时在总承包单位意见一栏签署“待监理、业主、设计验收确认方量”。诉讼中，被告如皋东陈公司申请对原告所做工程合格面积进行司法鉴定，本院依法委托江苏万方源土地房地产评估测绘咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中，因被告如皋东陈公司未缴费，故终结鉴定退回本院。另查明，（一）2015年2月16日，被告如皋东陈公司向原告北京中景公司支付工程款15万元，其余款项至今未付。（二）被告江西绿巨人公司承建的如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段工程，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位于2015年2月2日组织初验，初验合格；2015年12月2日组织中验，验收意见为：符合设计要求，观感质量良好，同意中验。上述工程至今未进行最终验收。至诉讼时止，被告如东旅游投资公司已支付被告江西绿巨人公司工程款6000000元，另有工程款353869元被告江西绿巨人公司要求被告如东旅游投资公司向案外人进行支付。本院认为，经审理可以确认的事实是，被告江西绿巨人公司未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由被告如皋东陈公司完成，被告如皋东陈公司又将其承包工程中的案涉高承载透水地坪铺装工程再分包给原告北京中景公司。根据《最高人民法院》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。被告江西绿巨人公司与被告如皋东陈公司之间系违法分包关系，被告如皋东陈公司亦将案涉工程违法分包给原告北京中景公司，案涉《高承载透水艺术地面施工合同》系无效合同。因如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段工程已通过中验，且被告如皋东城公司未能举证证明案涉地坪铺装存在质量问题，故原告有权要求被告如皋东陈公司支付相应工程款。原告主张其完成的地坪铺装面积为5723.2平方米，并提供了被告如皋东陈公司瞿加锋现场测量面积后签字确认的“工程合格面积确认单”，被告如皋东陈公司虽对该面积数字不予认可，但未能提供相反证据，且在申请鉴定后拒不缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定权利，故案涉铺装面积本院确认为5723.2平方米，被告如皋东陈公司应支付原告工程款1018729.6元（178元/平方米×5723.2平方米），扣减被告如皋东陈公司已支付的150000元，还应支付868729.6元。原告主张给付自2014年1月26日起至履行完毕之日止，以868729.6元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，对此，本院认为，根据2013年7月29日《高承载透水艺术地面施工合同》第三条第一款的约定，被告应于工程验收完毕后7日内，一次性支付工程款总额的95%，二年质保期满后7日内支付5%的余款；双方还约定如皋东陈公司应在北京中景公司工程完工后7天内组织验收，验收合格后，如皋东陈公司出具盖有公章的正式验收证书给北京中景公司,逾期未组织验收，视为工程验收完毕并合格。结合被告如皋东陈公司于2014年1月19日组织验收、2015年2月16日支付原告工程款150000元，及《高承载透水艺术地面施工合同》系无效合同，原告对无效后果亦存在过错，故本院酌定，逾期利息损失（自2014年1月26日起至实际给付之日止，以868729.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）由被告如皋东陈公司承担一半。因被告江西绿巨人公司系违法分包人，故被告江西绿巨人公司对被告如皋东陈公司的上述欠付工程款及利息承担连带责任。被告如东旅游投资公司系如东沿海旅游经济开发区金蛤岛河道整治及景观绿化工程二标段的发包人，该工程尚未进行最终验收、结算，按照2012年11月18日《建设工程施工合同》的约定，被告如东旅游投资公司已支付的工程款已超出合同约定工程款的50%，故被告如东旅游投资公司在本案中无须承担民事责任，原告对被告如东旅游投资公司的诉讼请求应予驳回。本院对原告北京中景公司的诉讼请求部分予以支持。被告如皋东陈公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其从程序上放弃了对原告所主张的事实和所提供的证据的抗辩权，由此产生的法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告如皋市东陈园林绿化工程有限公司支付原告北京中景橙石科技股份有限公司工程款868729.6元；二、被告如皋市东陈园林绿化工程有限公司支付原告北京中景橙石科技股份有限公司逾期给付工程款利息损失的一半，利息损失计算：自2014年1月26日起至实际给付之日止，以868729.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准。三、江西绿巨人生态环境股份有限公司对上述工程款及利息损失承担连带责任；四、驳回原告北京中景橙石科技股份有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二、三款于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13776元，由如皋市东陈园林绿化工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费13776元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。审 判 长  蒋小云代理审判员  吴 霞人民陪审员  吴明秀二〇一七年六月二十九日书 记 员  徐 竞