文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终685号上诉人（原审被告）：刘泽凡，男，1963年4月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：彭彦杰，湖南楚为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁立初，男，1958年3月16日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：谢求桂，湖南楚为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖述友，男，1955年6月9日生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋加玉，女，1954年8月6日出生，汉族，双峰县人，住湖南省双峰县。系被上诉人肖述友之妻。委托诉讼代理人：肖述友（系被上诉人宋加玉之夫），住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁中华，男，1970年11月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：胡永南，湖南国藩律师事务所律师。原审被告：曹双里，女，1973年6月13日出生，汉族，住湖南省双峰县。系被上诉人梁中华之妻。委托诉讼代理人：梁中华（系原审被告曹双里之夫），住湖南省双峰县。原审被告：罗爱吾，女，1964年6月28日出生，汉族，住湖南省双峰县。系上诉人刘泽凡之妻。上诉人刘泽凡因与被上诉人袁立初、肖述友、宋加玉、梁中华、原审被告曹双里、罗爱吾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘泽凡的上诉请求：依法改判湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5306号民事判决第一项,由被上诉人梁中华对被上诉人袁立初的合理经济损失承担30%的责任,由上诉人刘泽凡承担10%的责任,并由被上诉人肖述友、宋加玉对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由:一、上诉人刘泽凡(以下简称上诉人)在庭审或答辩中从来没有陈述“经梁中华介绍,肖述友将木工部分承包给自己”这样的话语,也没有类似的意思表示。上诉人的答辩是:“梁中华先后两次到上诉人家要将木工部分承包给上诉人,承包单价也是梁中华和上诉人讲好的”。这从庭审直播录音录像中可以予以查实。二、一审判决认定“肖述友邀请梁中华负责监督工程质量,并将建房工程的木工部分承包给刘泽凡”,事实不清,证据不足。这一点,从本判决书查明的事实部分认定“梁中华每天的工资为190元,袁立初每天的工资是240元”的事实中可以推理出上述认定是错误的,不符合常理。判决的结果和理由部分提到,梁中华既要做工,又要监督工程质量,做的是双份工作,还含有技术成分,其每天得到的报酬却比一个年满六十周岁的普通木工要低50元,这明显违背常理。同时按当地农村自建住房所雇请的像梁中华这样的工人,每天的工资为270元左右的实际情况来分析,一审判决认定“肖述友邀请梁中华负责监督工程质量”的真实性不存在。一审判决的说理部分提出“梁中华未向刘泽凡支付报酬,袁立初诉称梁中华与肖述友存在承包关系、与刘泽凡存在分包关系的主张,未提供任何证据予以证明”的理由,也与本案的事实不相符。上诉人和被上诉人袁立初的陈述是法定证据之一,两人的陈述相互印证证明:是梁中华向刘泽凡支付报酬后,再由刘泽凡向木工工人支付工资,同时证明肖述友与梁中华之间存在承包关系、梁中华与刘泽凡之间存在分包关系的事实是客观实在的。这一事实,也有其他工友可以予以证明。因此,涉案房屋的工程总承包人是梁中华,梁中华又把其中的木工部分分包给上诉人。其作为木工部分的发包人应承担相应的赔偿责任。三、被上诉人袁立初已年满60周岁,从劳动法法理和规定来看,为退出劳动领域之人,从工伤保险的法律法规规章来看,年满六十周岁的人不能加入工作保险,有关法律法规规定被扶养人的生活费从达到退休年龄起计算,因此,一审判决认定其误工费44289.8元是错误的。同时,一审法院也没有查清被上诉人袁立初是否享有养老保险待遇这一事实。如果,袁立初没有养老保险待遇,根据当地农村养老保险不完备以及六十周岁以上的人又在从事一些力所能及的工作的实际情况,适当计算其误工费,上诉人不持异议,但按建筑行业标准计算其误工费,标准过高,应适当予以减少。毕竟年满六十周岁的人的劳动能力明显降低,符合一般人的生理规律,这是一个客观事实。四、被上诉人为所有提供劳务的人员入了团体意外伤害险,本案袁立初的合理经济损失,应当在扣减保险理赔款之后,余下部分再由责任人负担。综上所述,由于一审判决认定事实存在错误,导致实体处理不公,现上诉人特提出上诉,请求二审人民法院查明肖述友、宋加玉与梁中华之间存在承包关系、梁中华与刘泽凡之间存在分包关系的事实,对被上诉人袁立初的误工费予以适当核减。并依法改判被上诉人袁立初的合理经济损失(在扣减保险理赔款之后的余款)由被上诉人梁中华承担30%的责任,由上诉人刘泽凡承担10%的责任,并由被上诉人肖述友、宋加玉对上述款项负连带赔偿责任。被上诉人袁立初辩称：第一，上诉人所称的梁中华系工程承包人，应当承担百分之三十的责任，我方表示认可。袁立初自负的责任一审认定承担百分之三十，袁立初承担的责任应当减少百分之十；第二，关于上诉人称的误工费的问题我方不认可，袁立初并没有没有参加企业养老保险。一审是根据最高院司法解释认定误工费损失，上诉人称误工费计算错误没有事实依据；第三，关于房主所参加的意外保险，袁立初并不知情，房主应当提供保险单，要查明受益人，若袁立初是受益人，那么与本案有关，应把保险款项赔偿给袁立初。被上诉人肖述友、宋加班辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的主张应当依法予以驳回。理由如下：一、被上诉人肖述友、宋加玉将房屋木工部分承包给刘泽凡，没有承包给本案的被上诉人梁中华；二、通过一审开庭，所查明的事实和本案一审提供的证据确认，被上诉人袁立初是刘泽凡雇请，刘泽凡与袁立初是雇佣关系；三、梁中华是肖述友请来做工，监督工程，梁中华的工资是按照天数予以发放工资，与本案的刘泽凡不存在转包关系；四、上诉人提出房屋在建设过程中入了团体意外险，应当由上诉人提供证据证明，我方在一审已经说明没有购买团体意外险。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人梁中华辩称：梁中华与刘泽凡不存在转包关系。梁中华将木工项目介绍给刘泽凡，工程款的发放都是刘泽凡与肖述友结算，梁中华没有参与。梁中华是工程监督的人员，梁中华的工资是肖述友发放，其没有在刘泽凡的工程款获得任何的收益。梁中华与袁立初也不存在任何的雇佣关系，所以梁中华不应当承担袁立初的损失以及赔偿责任。一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告曹双里辩称：同意梁中华代理人的答辩意见。原审被告罗爱吾未答辩。原告袁立初向一审法院起诉请求：1、判决六被告共同赔偿原告受伤医疗、误工、护理、伤残等各项损失344260.43元（被告已支付的除外）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2018年8月中旬,被告肖述友、宋加玉在双峰县自住房屋时，邀请被告梁中华负责监督工程质量，按190元每天计付工资，并将建房工程的木工部分按46元／㎡的价格承包给被告刘泽凡，被告刘泽凡雇请原告袁立初等工人做木工，按240元一天计付工资。同年9月26日上午，原告袁立初与工友在安装三楼平板模，当天十点左右因遇天气下起毛毛雨，被告刘泽凡安排木工到二楼拆卸顶棚模板，十一点左右，原告袁立初独自在拆卸外墙模板，在松动模板支架钢管的过程中，钢管摔落在原告袁立初所站立的竹架板上，导致原告袁立初从二楼坠落到一楼地面，致其受伤。原告袁立初受伤后，即被送至双峰县人民医院住院治疗，至2018年11月13日出院，住院时间48天。原告袁立初的损伤经双峰县人民医院入院初步诊断：腰3椎体压缩性骨折并椎管狭窄；肋骨骨折？出院诊断：腰3椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；右侧多发肋骨骨折（5、6肋）；糖尿病；高血压病；耻骨联合分离；骶5椎体、尾1椎体骨折；应激性溃疡并出血；失血性贫血；低蛋白血症，低钾血症；前列腺增生症。出院医嘱：继续加强腰背肌功能锻炼。定期Ｘ线复查。避免过度负重。腰椎内固定考虑3年后取出。建议去上级医院行脊柱及盆底康复治疗；继续监测及控制血压、血糖治疗。后原告袁立初至中南大学湘雅三医院进行门诊康复治疗；2019年1月25日，原告袁立初在双峰县中医院住院康复治疗，至2019年2月2日出院，住院时间8天。出院后原告袁立初在浙江中医药大学附属台州市中西医结合医院进行康复治疗。2019年9月6日，湘雅二医院司法鉴定中心对原告袁立初的损伤作出湘雅二［2019］临鉴字第1129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人袁立初本次损伤分别评定为五级伤残、九级伤残；预计后续治疗费用为2万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为300日；伤后需一人护理120日；营养期限评定为120日。注：被鉴定人家属反应被鉴定人夜间小便次数多，无法配合完成连续3晚ＮＰＴ检查，故本次鉴定不评价其性功能。诉讼期间，被告肖述友对上述鉴定意见中的伤残等级、误工时间、护理时间、营养期限等项目提出异议，要求申请重新鉴定，但被告肖述友未在一审法院指定的期限内缴纳重新鉴定费用，视为其自愿放弃进行重新鉴定。二、一审法院对原告袁立初受伤后的合理经济损失作如下认定：1、原告主张医疗费22186.23元（不含被告已支付的59969.43元）。经一审法院核实，原告在双峰县人民医院开支住院医疗费为59969.43元，有病历资料与正式发票予以证明且双方对该医疗费无异议，一审法院对该笔医疗费59969.43元予以认定。原告袁立初在双峰县人民医院住院治疗，购置的胸腰椎固定支具2000元，考虑到原告的伤情，一审法院予以认定。原告在中南大学湘雅三医院进行康复治疗的正式发票9339.23元，在双峰县中医院进行康复治疗的正式发票5100元，在浙江中医药大学附属台州市中西医结合医院进行康复治疗的正式发票3138元，合计医疗费19577.23元，一审法院予以认定。至于其余在药房出具的发票和非正规发票，其未向一审法院递交相关病历资料与医嘱单等证据予以证明该费用是用于治疗原告的伤所支出的费用，故一审法院不予认定。2、原告主张后续治疗费20000元，根据鉴定意见：“预计后续治疗费用约为2万元或以实际发生费用计算”，该费用属于必要发生的费用，故对原告主张的后续治疗费20000元，一审法院予以认定。3、原告主张鉴定费1900元，原告提交了正式的鉴定费票据，一审法院予以认定。4、关于误工费的计算，原告主张按建筑业的年平均收入标准53886元计算为300天×（53886元÷365天）＝44289.8元，一审法院认为，误工时间包括住院治疗和出院后的全休时间。出院后仍需休息，不能工作的，根据医疗机构出具的证明或者鉴定机构的鉴定报告确定出院后的误工时间。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告当时的职业状况与鉴定意见，现其主张按照建筑业标准进行计算300天，一审法院予以支持，故对原告的误工费认定应为44289.8元（53886元÷365天×300天），一审法院予以认定。5、原告主张护理费为120天×（61227元÷365天）＝20129.4元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告的护理时间根据司法鉴定为伤后一人护理120日，故对原告主张其护理费为20129.4元（61227元／年÷365天／年×120天），一审法院予以认定。6、原告主张住院伙食补助费10900元（109天×100元／天），一审法院认为，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。根据原告提交的病历资料，原告实际住院治疗56天，故一审法院认定原告的住院伙食补助费为5600元（100元／天×56天）。7、原告主张残疾赔偿金183209元（14093元／年×20年×65%），残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告系农村户口，按照根据上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入14093元计算，根据鉴定意见书中的鉴定意见，其伤构成五级伤残、九级伤残，故一审法院认定其残疾赔偿金为14093元×19年×63%＝168693.21元。8、原告主张营养费6000元（120天×50元），根据鉴定意见：“营养期限评定为120日”，故原告主张营养费6000元（120天×50元／天），一审法院予以认定。9、原告主张精神损害抚慰金30000元，一审法院认为，原告的伤构成五级伤残、九级伤残，根据精神损害抚慰金的标准，原告主张精神抚慰金30000元，一审法院予以认定；10、原告主张住宿费2646元，一审法院认为，原告在中南大学湘雅三医院进行康复治疗，根据原告提交的病历资料，可以认定原告住宿是应康复治疗所产生的必要费用，一审法院酌情认定2000元。11、原告主张交通费为3000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提交正式的发票予以证明，考虑到本案原告多次在双峰、长沙、浙江台州进行住院治疗与康复治疗，故对原告主张交通费用3000元，一审法院予以认定。上述各项损失合计认定为381159.07元。另查明，被告肖述友支付了原告袁立初在双峰县人民医院住院医疗费44969.43元，被告刘泽凡支付了15000元。本案在审理过程中，根据原告袁立初的申请，一审法院依法对被告肖述友、梁中华、刘泽凡采取了相应的财产保全措施。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告肖述友、宋加玉系夫妻关系，二被告为兴建自住用房，将房屋建设中的木工部分承包给被告刘泽凡，双方未签订书面的承包合同，被告刘泽凡叫来原告袁立初做木工，由被告刘泽凡支付其工资，双方之间形成了雇佣关系；本案原告袁立初在出事当天施工过程中，被告刘泽凡作为木工的承包方未在现场指挥，亦未采取相关的安全保护措施，具有重大过错，其对原告袁立初的损害后果应承担一定的赔偿责任，即承担40%的责任为宜；被告刘泽凡与被告罗爱吾虽系夫妻关系，但原告袁立初未提交任何证据证明被告刘泽凡所挣费用用于家庭生活开支，故原告要求被告罗爱吾承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告肖述友、宋加玉作为房主与发包方，未在现场监工，同时亦未采取相关的安全防护措施，故被告肖述友、宋加玉对原告袁立初的损害后果亦应承担一定的赔偿责任，即承担30%的责任为宜；原告袁立初在工作过程中，未尽到充分的安全注意义务，亦未采取相关安全保护措施，自身亦有一定的过错，故对其损害后果应承担一定的责任，即承担30%的责任为宜；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因被告肖述友作为发包方，应当知道被告刘泽凡在装、卸模板过程中没有采取相关安全防护措施，而有可能发生安全隐患，故被告肖述友、宋加玉对被告刘泽凡所赔偿原告袁立初的损失承担连带赔偿责任；被告梁中华系被告肖述友请来做工并监督工程质量，由其按天发放工资，由于被告梁中华未向被告刘泽凡支付报酬，且与被告肖述友处的工友同工同酬，现原告袁立初提出其与被告肖述友之间存在承包关系、与被告刘泽凡存在分包关系的主张，未提供任何证据予以证明，故对原告袁立初提出要求被告梁中华、曹双里赔偿原告袁立初损失的诉讼主张，一审法院不予支持。被告肖述友与被告刘泽凡已支付原告袁立初的款项理应在其应承担款项中予以核减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告袁立初的合理经济损失381159.07元，由被告刘泽凡赔偿152463.62元（含已支付的15000元）、被告肖述友、宋加玉赔偿114347.72元（含已支付44969.43元），余款由原告袁立初自负，被告肖述友、宋加玉对被告刘泽凡的上述赔偿款项负连带赔偿责任；二、驳回原告袁立初的其余诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元，财产保全申请费500元，合计1500元，由被告肖述友、宋加玉负担450元，被告刘泽凡负担600元，原告袁立初负担450元。二审中，上诉人刘泽凡为证明其主张，向本院提交如下证据：证人曾某、黄某的证言，拟证明一、案涉房屋建筑施工的总承包人是梁中华，梁中华又把其中的木工分包给刘泽凡；二、木工工资是先由梁中华付给刘泽凡，再由刘泽凡支付；三、做木工所需的材料是梁中华的；四、泥水工匠的中餐是梁中华提供的。被上诉人袁立初经质证认为，对上诉人刘泽凡提交的两个证人证言三性没有异议，证人所反映的事实是客观真实的，与袁立初在一审表述也是一致的。被上诉人肖述友、宋加玉经质证认为，上诉人刘泽凡所提交的证据不属于二审新证据，证人应当出庭作证，若不能出庭，应当向法庭说明不能出庭的原因，上诉人所提交的证据无法核实真实性，不能作为证据使用。被上诉人梁中华经质证认为，这两份证据缺乏客观性、合法性，上诉人称两份证据证明梁中华提供了材料，但是在一审查明梁中华并没有提供材料。并在一审查明肖述友请梁中华作为房屋工程监督人，梁中华的工资190元／天，明显少于刘泽凡的工资，并不是按照承包方式来发放工资，肖述友与梁中华之间不存在承包关系。所证明的目的与客观事实不符合，工资的发放是刘泽凡负责的，梁中华根本不负责，泥工的中饭是肖述友自己负责的。两份证言不具有客观性。两位证人都没有具体身份资料，证人具体身份也不清楚。证人应该出庭，这两个证人证言不能作为认定事实的依据。原审被告曹双里经质证认为，同意被上诉人梁中华代理人的质证意见。原审被告罗爱吾未质证。被上诉人袁立初为证明其抗辩主张，向本院提交两组证据：证据1，照片4张，拟证明图1、图2是刘泽凡和梁中华于2018年11月13日为袁立初办理双峰县人民医院出院手续，梁中华代表总包工身份，刘泽凡代表木工包头身份；图3、图4为肖述友、梁中华、刘泽凡2018年11月13日与袁立初家属协商转长沙医院继续治疗，三人都在场（存有视频）肖述友代表房主身份，梁中华代表总包工，刘泽凡代表木工包头；证据2，2020年度城乡居民社会养老保险个人账户权益记录单，拟证明袁立初没有参加企业养老保险以及机关养老保险，只是有农村养老保险金110元／月。上诉人刘泽凡经质证认为，对被上诉人袁立初提交的两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，请求法院核实。被上诉人肖述友、宋加玉经质证认为，该两组证据不属于新证据，这个证据是当事人所持有，一审并没有提交，法庭应当对当事人进行处罚。照片上面虽然有梁中华、肖述友，并不能证明梁中华是包工头，说明梁中华出现了医院，并不能达到证明目的，不能作为证据使用。对于记录单，真实性认可，对于关联性有异议。被上诉人梁中华经质证认为，对证据1有三张照片有梁中华在场，并不能说明梁中华是肖述友建房的承包人，证明目的在照片里面反映不出来，达不到证明目的。对于养老保险记录单，真实性没异议，与本案不存在关联性。原审被告曹双里经质证认为，同意被上诉人梁中华代理人的质证意见。原审被告罗爱吾未质证。被上诉人肖述友、宋加玉、梁中华、原审被告曹双里未提交新的证据。经审查，对上诉人刘泽凡、被上诉人袁立初提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）一审对各方当事人的责任认定以及比例划分是否正确的问题。上诉人刘泽凡提出肖述友、宋加玉将涉案房屋总承包给梁中华，梁中华将木工部分分包给刘泽凡，故梁中华应承担30%的责任，刘泽凡只承担10%的责任。经查，一审法院根据本案证据认定肖述友、宋加玉将建房工程的木工部分承包给刘泽凡，刘泽凡雇请袁立初等人做木工并无不当。一审根据法律规定和本案实际，对各方当事人责任比例划分亦无不当。（二）一审对袁立初的误工费认定的问题。上诉人刘泽凡提出袁立初已满60周岁，对其误工费应予以适当核减。经查，一审对袁立初误工费的认定并无不当。（三）本案是否应当先行保险理赔的问题。上诉人刘泽凡提出被上诉人为所有提供劳务的人员购买了团体意外伤害险，应在扣减保险理赔款之后，余下部分由责任人承担。经查，被上诉人肖述友、宋加玉陈述其没有购买团体意外险，刘泽凡未提供证据证明购买了保险且袁立初获得了保险理赔款，且本案的提供劳务者受害责任纠纷与保险理赔属于不同法律关系。刘泽凡的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘泽凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562元，由上诉人刘泽凡负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  王芝芝审判员  李 琛二〇二〇年六月二日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。