青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终591号上诉人（原审被告）：莫如忠，男，汉族，1970年9月24日生，公民身份号码：×××，原青海金环投资有限责任公司总经理，住青海省西宁市。上诉人（原审被告）：李沙，女，汉族，1988年9月7日生，公民身份号码：×××，原青海金环投资有限责任公司股东，住青海省西宁市。二上诉人的委托诉讼代理人：金雪蓉、武红，青海观若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑天祈，男，汉族，1990年4月1日生，公民身份号码：×××，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：陈学云、白玛央宗，青海睿鸿律师事务所律师。上诉人李沙、莫如忠与被上诉人郑天祈合同纠纷一案，李沙、莫如忠不服西宁市城西区人民法院作出的（2019）青0104民初4170号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人莫如忠及李沙的委托诉讼代理人金雪蓉、武红，被上诉人郑天祈的委托诉讼代理人陈学云、白玛央宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李沙、莫如忠的上诉请求：请求撤销原判改判驳回郑天祈的诉讼请求。上诉理由:一、一审法院适用法律错误,本案所涉《餐饮特许加盟合同书》不是特许经营合同纠纷,不应当适用《商业特许经营管理条例》予以调整，该合同亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合同内容合法、有效。首先,从合同签订主体角度分析，依据《商业特许经营管理条例》第一条、第三条、第七条之规定,本案中,青海金环投资有限责任公司(以下简称金环公司)与被上诉人签订加盟合同时,不仅尚未取得“莫阿公土煲子老鸭汤”(以下简称莫阿公)的注册商标专用权,也不符合拥有2个经营时间超过1年直营店的相关规定。因此，金环公司不具备特许人的主体资格，其也不可能以特许人的身份与被上诉人签订特许经营合同。其次,从加盟合同签订目的分析，虽然本案双方签订的合同名称中有“特许”字样,但并不能直接据此认定本合同性质为特许经营合同。合同性质应当依据合同签订目的,即合同约定的主要内容来确定。本案被上诉人的目的是获悉金环公司老鸭汤的制作方法和店铺经营模式,因此,其主要向金环公司申请使用的也是金环公司拥有的老鸭汤菜品制作技术、经营管理方式等店铺开展经营活动所需的实质技术内容。所以,获得金环公司“特许”被上诉人使用由其独创的餐饮制作工艺才是被上诉人签订加盟合同的主要目的,而非使用莫阿公商标。因此,依据合同签订目的,加盟合同的性质也不是针对商标专有权的特许经营合同。是否申请商标注册是金环公司的权利而非义务,因此其允许被上诉人使用未经注册商标的行为不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，本案所涉《餐饮特许加盟合同书》系合法有效的合同。我国大部分商标均采取的是自愿注册原则,所以申请商标注册是企业的权利而非义务,金环公司未申请对莫阿公商标进行注册并不违反我国行政法规的强制性规定。同时,莫阿公商标系金环公司自行委托第三方设计的商标,金环公司已经对该商标享有著作权。因此，被上诉人如欲使用该商标，应当也必须经过金环公司的许可,双方据此约定许可事宜并无不当。我国也无任何法律规定禁止未经注册的商标在商事活动中进行交易或转让。当事人自愿对未经注册的商标进行交易的,应当系其自己对法律权益的放弃,法院认定合同无效,显系适用法律错误,应当予以纠正。二、一审法院认定金环公司对合同无效负有70%的主要责任,并据此判决上诉人返还被上诉人加盟费250000元,赔偿经济损失250000元系基本事实逻辑关系认定错误,显失公平。(一)本案所涉合同系双方主体自愿签订,合法有效,且不存在欺诈、胁迫等合同无效的情形。本案被上诉人一直是金环公司位于纸坊街的富皇老鸭汤店的长期客户,并于2016年底前往富皇老鸭汤店学习参观老鸭汤的制作工艺。同时,本案被上诉人与金环公司签订加盟合同的时间是2017年6月12日,此时金环公司设立的店铺名称仍然是“富皇老鸭汤”,因此被上诉人应当知晓签订合同时尚无莫阿公商标这一基本事实。金环公司于2018年1月15日成立西宁市城中区莫阿公土煲子老鸭汤火锅店这一事实完全可以与上述事实相互印证,形成证据链条。因此，在被上诉人完全知悉金环公司尚无莫阿公这一商标的情况下,其仍然与金环公司签订加盟合同的行为完全系其自愿,金环公司不存在欺诈等情形。(二)被上诉人支付的250000元是其餐饮加盟的全部费用,不只是针对许可其使用莫阿公商标的费用。加盟合同约定的被上诉人应当向上诉人支付的250000元加盟费，应当是加盟合同第三条约定的金环公司授权被上诉人使用其独创的菜品制作工艺、经营管理资料、以及由金环公司所有的专有标识物、标准物品、标准图案、注册商标“金环”、及未注册商标莫阿公的全部费用。在本案被上诉人已经实际知悉金环公司上诉人自开业至经营终止时一直在使用该商标,也没有因为使用该商标而遭受任何经济损失。一审中,被上诉人也没有就因使用莫阿公商标导致其不能进行正常经营活动之间的因果关系提供证据予以证明。因此,一审法院直接以金环公司没有申请注册莫阿公商标这一行为判决上诉人赔偿被上诉人250000元的经济损失明显缺乏事实依据。综上所述，请求二审法院依法查明事实,纠正一审不公正判决,维护上诉人的合法权益。郑天祈答辩称：一审判决正确，请求予以维持。郑天祈向一审法院起诉请求：请求依法判令赔偿经济损失共计500000元整（其中退还加盟费250000元、经济损失250000元）。一审判决查明，郑天祈与青海金环投资有限责任公司（以下简称金环公司）于2017年6月12日签订了《餐饮特许加盟合同书》，该合同约定：一、郑天祈（加盟店）赞成金环公司“莫阿公土煲子老鸭汤”连锁店品牌经营理念，愿意遵守其运营规章中的各条款，并申请加盟，金环公司同意郑天祈加盟该品牌连锁；二、金环公司提供“莫阿公土煲子老鸭汤”字样及标识作为郑天祈店面招牌及标识的权利；三、有偿使用金环公司提供的统一订制的产品（餐具、工服、工牌等）及相关原辅料的权利；四、授权地点：河南省新蔡县，授权面积：525平方米，保护区域：以该店为中心，半径2.5公里内不开设“莫阿公土煲子老鸭汤”品牌分店；五、品牌授权期限为3年、本合同有效期限为3年；六、郑天祈需向金环公司交纳特许经营加盟费250000元整，于合同签订时一次性付清；七、为保证郑天祈在经营过程中维护该品牌形象，金环公司对于郑天祈的加盟进行支持、协助和管理，郑天祈须向金环公司支付品牌管理费28000元（第一年免交）；八、金环公司授权郑天祈在授权地享有“莫阿公土煲子老鸭汤”商标、“金环”商号，特有产品标识物的独家使用权；九、在本合同区域内，金环公司有偿向郑天祈提供各种料包及各种食料、统一定制的各类物料等，并允许郑天祈使用金环公司的一切汤料及菜品加工技术；十、为充分保证“莫阿公土煲子老鸭汤”形象的统一、完整、店内及门面设计、施工由金环公司负责，但产生的设计、施工费用由郑天祈负担；十一、金环公司向郑天祈提供老鸭汤成品底料及其他辅助材料，如郑天祈擅自改动和独自在外乱采购，造成味道改变或者损失则由郑天祈自行负担，金环公司有权追究一切经济责任；如果郑天祈自行制作和使用与“莫阿公土煲子老鸭汤”商标相似或变形的商标及未经金环公司允许将该商品向他人转让、出借、转卖等，金环公司有权解除合同并追偿相关损失。郑天祈于2017年6月13日向金环公司交纳了250000元加盟费，并在加盟地河南新蔡县选址、按照金环公司要求的设计标准进行店面装修，购置相关设备，申请个体公司营业执照，字号为“新蔡县莫阿公土煲子老鸭汤店”，店面投入经营产生相关费用为：设计费66720元、已经支付房屋租赁费262825元整、装修费430000元、购买中央空调114000元、上述款项总计为873545元。另查，金环公司于2017年5月3日就“莫阿公土煲子老鸭汤”商标向国家工商行政管理总局商标局提出商标申请，2017年12月29日驳回金环公司的商标申请，金环公司在与郑天祈签订合同时，该公司并未取得该商标专用权。金环公司于2018年12月29日通过简易注销程序对公司进行了注销登记，并在注销过程中出具《全体投资人承诺书》，但并未提交其已经对外进行合法清算的相关法律手续。郑天祈认为由于金环公司不能按时提供鸭子和料包等原辅料，导致经营无法正常进行于2019年4月停业至今，后期才知晓金环公司于2018年12月29日被注销，故金环公司在明知不具有“莫阿公土煲子老鸭汤”商标专用权的情形下与郑天祈签订《餐饮特许加盟合同书》，要求郑天祈支付特许加盟费是恶意欺诈行为，该合同属于无效合同，在公司被依法注销的情形下，故理应由李沙、莫如忠承担上述赔偿责任。李沙、莫如忠则认为，对于郑天祈诉求中的各种损失，包括开店进行的一系列投入，均是其正常经营的合理投入，而金环公司已经履行了加盟合同中约定的实质性合同条款，对其进行了餐饮的培训和指导，故因其自身经营不善导致的停业损失，不应由金环公司负担，对其诉讼请求应予驳回。一审判决认为，双方签订的《餐饮特许加盟合同书》是否合法有效及双方在履行合同过程中过错责任的认定。一、该合同第三条约定，金环公司授权郑天祈使用其在国家工商局注册的商标和标识的权利，即“莫阿公土煲子老鸭汤”字样及标识作为郑天祈店面招牌及标识的权利，但金环公司在签订合同时，并未取得该商标的专用权，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，第七条规定；“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，结合上述规定，对于特许人经营中涉及商标这一经营资源的，特许人的商标应为注册商标，而本案中查实，特许人金环公司签订合同时，并未取得“莫阿公土煲子老鸭汤”的注册商标专用权，即特许时无注册商品进行特许经营，其行为已经违反了《商业特许经营管理条例》这一专门规范特许经营的行政法规的强制性规定，故与郑天祈签订《餐饮特许加盟合同书》符合《合同法》第五十二条第（五）项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，因此该合同应当属于无效合同，金环公司取得的250000元加盟费于法无据，应予偿还；二、根据《合同法》五十八条规定，当合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合案件查明事实，郑天祈确系在双方签订后，积极履行了合同义务，进行了一系列为长期经营而准备的活动工作，但郑天祈在签订合同时，未能尽到审慎的注意义务，尤其是对特许商标是否已经取得注册，应当尽到基本核实的义务，未尽到该责任，致使合同无效应当负30%的次要责任，而金环公司是在明知无有效注册商标的情形下却签订特许经营合同，应当对合同无效负70%的主要责任。郑天祈对于其诉求损失的部分有证据予以举证，其损失认定和赔偿比例均有依据，现郑天祈诉求数额250000元的经济损失在金环公司应当负担的损失范围内，给予支持；三、金环公司于2018年12月29日被依法注销，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条第二款：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”，金环公司在2018年10月31日申请注销公司向登记机关作出《全体投资人承诺书》，该承诺书由李沙、莫如忠签字确认，现该公司注销时并未向工商部门提供其清算手续，也未向本院提交其对外进行法定清算的手续，故郑天祈主张由股东承担责任，依法有据，李沙、莫如忠理应承担上述赔偿责任。其中对设计费和装修费认定为496720元，租赁费系郑天祈已经实际占有使用的费用，应当自行负担，中央空调仍可使用，不能重复计算，对于后续支付的管理费15926元，证据不足，不予认可。郑天祈的损失主要集中在装修部分，考虑装修市场折旧惯例，折旧方法为第一年为10%、第二年为20%，其损失部分应扣减折旧费为99344元（496720元×20%=99344元），郑天祈损失为496720元-99344元=397376元，金环公司应承担过错赔偿的最高比例为397376元×70%=278163元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条第二款、《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百六十一条之规定，判决：莫如忠、李沙返还郑天祈加盟费250000元、赔偿经济损失250000元，两项合计500000元，于判决生效后十日内履行完毕。本案诉讼费4400元（已减半收取），由莫如忠、李沙负担。二审确认的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。围绕本案中郑天祈是否知道“莫阿公土煲子老鸭汤”商标未取得注册和在2019年3月以后金环公司是否继续供货的事实，莫如忠申请证人王×1到庭对此予以证明，王×1陈述在签订《餐饮特许加盟合同书》时，郑天祈知道案涉商标正在申请中，但该证人证言不能证实郑天祈在签订合同知道案涉商标没有注册的事实成立，根据一审中当事人的陈述和证据，金环公司申请商标注册时间在2017年5月8日，双方签订合同时间在同年6月12日，注册申请被驳回时间在同年12月29日。郑天祈不可能在签订合同时，就已经知道金环公司未注册取得“莫阿公土煲子老鸭汤”的商标，证人王×2证言的效力不予采信；王×1所持金环公司在注销后，其受金环公司的委托继续向郑天祈履行供货义务的证言，未能提交其与金环公司的委托供货的证据，莫如忠提交的郑天祈与王×1的短信记录只能证明在2019年3月前，王×1与郑天祈就供货事宜在多次协商，但不能证明在2019年3月后，王×1受金环公司委托仍在继续履行合同的供货义务，莫如忠亦未能提交其他证据予以印证，故对王×2证言的效力亦不予认定。本院认为，根据郑天祈与金环公司于2017年6月12日签订的餐饮特许加盟合同约定内容，该合同符合国务院《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术…”的规定，故本案应适用该条例，一审此节认定正确。金环公司并未取得“莫阿公土煲子老鸭汤”的注册商标专用权，金环公司的行为违反了国务院颁布的《商业特许经营管理条例》第二十二条“特许人应当向被特许人提供以下信息：（二）特许人的注册商标…”、第二十三条“特许人向被特许人提供的信息应当真实、正确、完整不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息”、第三十二条“特许经营活动中涉及商标许可、…按有关法律、行政法规的规定办理”的规定，一审据此认定双方的合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同正确。李沙、莫如忠上诉所持双方签订的《餐饮特许加盟合同书》不属特许经营，不应适用《商业特许经营管理条例》的理由与事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，金环公司在申请注销公司时向登记机关作出《全体投资人承诺书》，该承诺书由李沙、莫如忠签字，故李沙、莫如忠作为金环公司的股东应承担责任。一审判令李沙、莫如忠退还郑天祈交纳的加盟费250000元的处理正确，并根据双方的过错程度，分担相应责任的处理符合本案查明事实。二审中，证人王×1的证言不足以认定郑天祈在签订合同时知道金环公司未取得“莫阿公土煲子老鸭汤”注册商标的事实成立，亦不足以证实王×1受金环公司的委托在履行供货义务的事实成立，对该证人证言的证明效力不予认定。综上，一审查明事实清楚，判决结果正确，应予维持。李沙、莫如忠所持上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由李沙、莫如忠负担。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟 二〇二〇年六月九日书记员 **曦附:本案适用法律：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律准确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。