上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民初11号原告中国银行股份有限公司烟台分行，住所地山东省烟台市芝罘区解放路166号。负责人王骏，行长。委托诉讼代理人刘峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人杨以生，上海市锦天城律师事务所律师。被告法国外贸银行股份有限公司上海分行，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1000号恒生银行大厦19楼19032室。负责人刘宏，行长。委托诉讼代理人程苏，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人邓玮琼，上海九州丰泽律师事务所律师。第三人烟台鹏晖铜业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区楚凤三街3号。法定代表人孙林权，董事长。委托代理人于文，该公司员工。原告中国银行股份有限公司烟台分行（以下称中国银行）与被告法国外贸银行股份有限公司上海分行（以下称法国外贸银行）、第三人烟台鹏晖铜业有限公司（以下称烟台鹏晖公司）物权确认纠纷之诉一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行委托诉讼代理人刘峰、杨以生，被告法国外贸银行委托诉讼代理人程苏、邓玮琼，第三人烟台鹏晖公司委托诉讼代理人于文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国银行向本院提出诉讼请求：请求确认原告对本院查封的第三人名下9,600湿公吨铜精矿（以下称系争财产）的变价款优先于被告受偿。事实和理由：烟台市中级人民法院（以下称烟台中院）以（2015）烟商初字第146-154号判决确认了中国银行对本案系争财产享有优先受偿权，且判决已生效。原告就系争财产已于2011年12月在工商登记部门办理了抵押登记手续，该种抵押可对抗善意第三人，而被告对系争财产的质押权设立时间为2014年12月，故原告的抵押权应优先于被告的质押权。且原、被告系对同一财产享有不同担保权利，依照最高人民法院相关司法解释规定，原告的抵押权亦应优先于被告的质权。被告法国外贸银行答辩称：1、其对系争财产享有的质押权，已经由（2015）沪一中民六（商）初字第S5号生效民事判决予以确认；2、法国外贸银行与烟台鹏晖公司的金融借款合同纠纷一案的起诉立案、诉讼保全系争财产、一审判决等均在中国银行起诉烟台鹏晖公司九起案件之前，而中国银行与烟台鹏晖公司系浮动抵押，在办理动产抵押登记时，只进行了概括性的抵押登记，抵押的动产数量、质量、状况等并未特定化；3、在本案诉讼阶段，中国银行在明知系争财产已被上海一中院查封的情况下，违反了专属管辖的法律规定，另行向烟台中院主张所谓的“抵押权”，有所不当；4、中国银行对烟台鹏晖公司名下财产还享有其他权益，可通过其他途径受偿。请求本院驳回中国银行诉讼请求。第三人烟台鹏晖公司表示，对原告诉请事实部分无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，原告曾就本案系争财产向本院提起书面执行异议，2016年12月19日本院作出（2016）沪01执异36号执行裁定书。该裁定书查明：2010年4月2日，法国外贸银行、烟台鹏晖公司及上海XX有限公司签署了一份《三方货物监管协议》，载明：鉴于法国外贸银行已批准烟台鹏晖公司根据融资文件提供融资，条件是相关货物必须质押给法国外贸银行，并和其他担保方式一起担保该等融资，法国外贸银行与烟台鹏晖公司希望上海XX有限公司（不管其本身还是通过经各方同意的代理人）就根据货物质押或与货物质押有关而储存在仓库（指上海XX有限公司指定和使用的或其向烟台鹏晖公司或其向客户或其他第三方租赁的）里的货物提供担保物监管服务，并代表法国外贸银行、根据法国外贸银行的命令或指令占有、控制和处理货物。2010年5月28日，法国外贸银行与烟台鹏晖公司签订了一份《质押协议》，约定：法国外贸银行与烟台鹏晖公司同意，由法国外贸银行在生效日期后为融资货物开具的所有仓单，及这些仓单涵盖的所有货物（包括代用品），应由烟台鹏晖公司质押给法国外贸银行，用作担保价款的担保；其中，释义部分载明，“担保价款”系指贷款和《质押协议》项下应付给法国外贸银行的所有款项，包括但不限于：（a）任何烟台鹏晖公司依照贷款协议和《质押协议》应付给法国外贸银行、欠下但不应付或意外欠下的所有款项；和（b）与行使法国外贸银行对质物所享有的权利有关的一切费用、杂费、保费、正常银行手续费、利息、损害赔偿金（违约金或赔偿金）或支出；第5.1条约定，法国外贸银行与烟台鹏晖公司同意，仓库保管人应为了法国外贸银行获取货物并将货物存放在仓库内。因此，货物交付至仓库并由仓库保管人接管或占有，应视为货物已移交给法国外贸银行；第5.2条约定，烟台鹏晖公司应向仓库保管人发出一份质押通知，并抄送一份给法国外贸银行，该通知指明仓库保管人应为法国外贸银行保管货物。质押通知应在货物交付至仓库之前发出，但货物已经存放在仓库的除外，不过最迟应在储存时发出。仓库保管人同意按照三方仓储协议的规定，提前为法国外贸银行保管货物。第12.1条约定，一旦发生任何违约事件或当（如果更早的话）烟台鹏晖公司未能或不能偿付任何一部分到期担保价款时，本协议项下所有质押质物的质押均应变为可强制执行状态。2012年2月8日，上海XX有限公司与烟台鹏晖公司签署了一份《仓库（场地）租赁合同》，约定：上海XX有限公司为便于接运、存储和管理按照《三方货物监管协议》的条款规定下的由烟台鹏晖公司质押给法国外贸银行的担保物，上海XX有限公司据此租用属于烟台鹏晖公司的仓库（场地）；协议有效期为直至烟台鹏晖公司所有未偿还的法国外贸银行的贷款以及其他应付债务均已全部清偿止。2014年10月17日，烟台鹏晖公司向上海XX有限公司开具了两张质押（担保）物入库单并抄送法国外贸银行，两张入库单均载明，烟台鹏晖公司为履行《质押协议》相关条款，将入库单上载明的货物（合计铜精矿9,600吨）作为质押（担保）物转入上海XX有限公司租赁并拥有使用权的仓库（场地）且质押给法国外贸银行。请上海XX有限公司根据2010年4月2日签署的《三方货物监管协议》的约定出具仓单交与法国外贸银行，并占有和保管货物。烟台鹏晖公司并于同日出具了相应的《质押通知》。2014年12月28日，上海XX有限公司向法国外贸银行发送的监管周报载明，烟台鹏晖公司根据《质押协议》的约定，质押给法国外贸银行的质押物为总计9,600湿公吨的铜精矿。截至该日，该些质押物由上海XX有限公司代法国外贸银行占有和保管。法国外贸银行诉烟台鹏晖公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理，案号为（2015）沪一中民六（商）初字第S5号。依法国外贸银行的财产保全申请，本院于2015年1月15日保全查封了位于烟台鹏晖公司存放在烟台市芝罘区XX路XX号仓库内9,600湿公吨铜精矿，即系争财产。2015年6月26日，本院作出（2015）沪一中民六（商）初字第S5号民事判决，判令：一、烟台鹏晖公司应于判决生效之日起十日内归还法国外贸银行贷款本金美元14,000,000元、人民币93,046,050.18元、支付截止至2014年12月25日的利息美元35,591.11元以及自2014年12月26日起至实际清偿之日止的罚息；二、烟台鹏晖公司届期不履行上述第一项判决义务的，法国外贸银行可以依法与烟台鹏晖公司协议，以目前存放于山东省烟台市芝罘区XX路XX号工厂仓库内的9,600湿公吨铜精矿折价，或者以拍卖、变卖该质押物所得价款，在上述第一项判决确定的债权金额范围内优先受偿。质押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归烟台鹏晖公司所有，不足部分由烟台鹏晖公司继续清偿。烟台鹏晖公司不服上述民事判决，提出上诉。上海市高级人民法院于2015年10月21日作出（2015）沪高民五（商）终字第S43号民事判决，驳回上诉，维持原判。后烟台鹏晖公司未履行上述生效民事判决，法国外贸银行向本院申请执行，本院以（2015）沪一中执字第1024号立案执行。中国银行曾向本院就涉案财产主张优先受偿权，但中国银行于2015年6月10日致函本院，称其不参加本院审理阶段的诉讼，对于本院审理案件所涉质押物，中国银行另行向有管辖权的法院进行诉讼或在执行阶段再行提出主张。中国银行于2011年12月15日与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，签订2011年鹏晖铜业抵字第005号最高额动产抵押合同，并于2011年12月19日在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2011-037的动产抵押登记，载明“以烟台鹏晖公司现有及将有的粗铜、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为48,145万元”。此外，烟台鹏晖公司另行向中国银行提供了若干土地使用权和房屋所有权作为抵押物。2014年7月10日，中国银行与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2014-020的动产抵押登记，以烟台鹏晖公司现有及将有的粗通、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为70,000万元。中国银行与烟台鹏晖公司租赁合同、借款合同等九起合同纠纷案件，分别于2015年10月20日、11月5日宣布债权提前到期，向烟台中院起诉烟台鹏晖公司，烟台中院轮候查封了系争财产。烟台中院分别于2016年1月22日、27日、28日作出了（2015）烟商初字第146号-154号民事判决，主要内容为中国银行就系争财产在最高额7亿元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。另对于9份判决确定的债权，中国银行有权以登记于烟台鹏晖公司名下的位于烟台市芝罘区XX路XX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用（2011）第XXXXX号，房屋所有权证号分别为：烟房权证芝字第XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX号]在最高额42,814.89万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，有权以登记在烟台鹏晖公司名下位于烟台市芝罘区XX路XX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用（2011）第XXXXX号，房屋所有权证号为烟房权证芝字第XXXXXX号]在最高额64,285.78万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。该裁定书认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款的规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。申请执行人法国外贸银行对系争财产享有的质权已由本案的执行依据即生效民事判决确认在先。中国银行与烟台鹏晖公司虽办理了抵押登记，但该抵押登记的内容仅系概括性的登记，抵押登记的抵押物的范围、数量、质量、状况等均未特定化，故不属抵押物登记，不得对抗本案申请执行人法国外贸银行的质押权。中国银行的异议申请理由，依法不能成立。被执行人烟台鹏晖公司将系争财产既质押给申请执行人法国外贸银行，又抵押给异议人中国银行，应由其承担相应的法律后果。遂裁定驳回中国银行的异议。该裁定书现已生效。本案审理过程中，烟台鹏晖公司确认系争财产现仍存放于其仓库内，法国外贸银行主张其质权成立于2014年10月，中国银行主张其抵押物的特定化日期为其向烟台中院起诉之日，各方当事人对此均无异议。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。现中国银行仅诉请要求确认其对系争财产享有优先权，并未提出明确排除对系争财产执行的诉讼请求，故其在本案中所提诉请实质并非案外人执行异议之诉，而应系一确权之诉。执行案件的案外人除提起执行异议之诉外，亦有权提起确权之诉，当事人可自行选择提起何种诉讼；该种确权之诉系案外人提起的新的诉讼，并非前案判决审理范围，当事人选择该种救济方式并无不可。综上，中国银行的诉请虽不属案外人执行异议之诉，但亦系合法成立的诉请，本院依法调整本案案由。在确定本案案由的基础上，本院认为，本案争议焦点为中国银行就系争财产享有的抵押权是否优先于法国外贸银行就同一财产享有的质权。根据中国银行与烟台鹏晖公司间抵押合同之约定，可认定中国银行就系争财产所享有之抵押权，实质系一浮动抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。依照上述法律规定，可认为中国银行前述动产浮动抵押权自相关合同生效时即已成立，但该种抵押权并非以特定动产作为担保标的物，只有发生实行担保权、债务人违约等法定或约定事由时，该种浮动抵押方能转换为特定担保，即以抵押人当时拥有的全部动产特定为抵押物，浮动抵押权人对于浮动抵押确定时属于抵押人的全部财产，享有优先于其他债权人受偿之权利。而在浮动抵押物未特定化前，担保财产系处于浮动状态，各担保财产不受浮动抵押权的支配，换言之，抵押物特定化前，抵押人处分时无需征询浮动抵押权人之意见，受处分之担保财产自动脱离抵押权之拘束，而其对价则自动纳入担保财产范畴中。《中华人民共和国物权法》第二条亦规定：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。依照上述法律规定，依法成立之物权，应具有绝对地排他及支配效力，且其客体应系一特定之物，具备能够区别、具有具体指向、能够确定的法律特征。同时，在物上设定担保权益，系物权行为之一种，而物权行为法律性质系属民法上之处分行为，处分行为需以物特定为前提，亦即至迟于其生效时，其标的物须属特定。依照上述法律规定及民法原理，应当认定，若物尚未特定的，则不能发生法律意义上的物权效力。现中国银行前述抵押权成立后，其标的物并未特定，亦不产生对标的物的绝对排他支配效果，甚至可能因抵押人的合理处分行为而归于消灭，故可认定该种抵押权虽自合同生效时设立，但直至抵押财产特定化前中国银行并无支配具体抵押财产的排他性权利，其权利范围尚处于待定状态。现中国银行上述抵押权确于2011年12月已办理相应登记手续，但其抵押物的特定化行为发生于2015年10月之后，故可认定2015年10月前，中国银行上述抵押权尚不具有排他性质，在此期间内，第三人烟台鹏晖公司对系争财产的合理处分并不受上述抵押权之限制。现烟台鹏晖公司在上述期间内另行以系争财产向法国外贸银行出质，并无违法违规之嫌，相应质权亦已得到生效法律文书的确认，故该种出质行为属对系争财产的合理处分，并不因中国银行上述抵押权的存在而生法律上的瑕疵。前述抵押权与质权同为担保物权，且两者间内容相互冲突，而内容相冲突之物权，其相互间之效力，应依其权利确定之时序而定。具体到本案情形而言，因浮动抵押权需待特定事由发生方转换为特定担保，抵押人当时拥有的全部动产至此才特定为抵押物，故在抵押物特定化之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权，只有当抵押物特定化后，设押财产丧失其流动性，浮动抵押权的效力才优先于在此之后设立的担保物权。现中国银行欲行使之抵押权既系浮动抵押权，则如前所述，其抵押物的特定化直至其主张相关权利之日方完成，在此之前，因其约定的抵押权标的物尚不具有物权客体的法律特征，相关抵押权范围实际尚未确定。现中国银行就系争财产享有之抵押权系确定于其向烟台中院起诉之日，晚于法国外贸银行质权生效之日，故应认定中国银行的抵押权确定晚于法国外贸银行的质权，中国银行主张的优先受偿权并不成立。中国银行的相关主张，缺乏法律依据，本院不予采信。中国银行另主张同一物上抵押权与质权并存的，抵押权应优先于质权受偿。对此本院认为，同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权具有相同效力的，应以权利确定时间的先后顺序受偿。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七十九条所规定的抵押权优先受偿，在同一财产法定登记的抵押权与质权并存时方可适用，本案中中国银行抵押权虽经登记，但并未即时完全确定，故本案不适用该条司法解释，中国银行的相关主张，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司烟台分行诉讼请求。本案案件受理费人民币993,530.25元，由原告中国银行股份有限公司烟台分行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长 金 成代理审判员 孙 倩人民陪审员 陈炳良二〇一七年六月二十九日书 记 员 印 铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。四、《中华人民共和国物权法》第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。五、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……