江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3015号上诉人（原审原告）：余志胜，男，汉族，1964年12月28日生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈博，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宜金，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京桃花源房地产开发有限公司，住所地在南京市鼓楼区姜家园20号。法定代表人：吴静浦，该公司董事长。委托诉讼代理人：于勋冬，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京锋尚建筑节能环保科技有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区博富路9号。法定代表人：陈亚君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。上诉人余志胜因与被上诉人南京桃花源房地产开发有限公司（以下简称桃花源公司）、原审第三人南京锋尚建筑节能环保科技有限公司（以下简称锋尚环保公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余志胜及其委托诉讼代理人陈博，被上诉人桃花源公司的委托诉讼代理人于勋冬到庭参加诉讼，原审第三人锋尚环保公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。余志胜上诉请求：撤销一审判决，改判桃花源公司向余志胜支付2010年10月至2012年12月少发工资37.5万元，支付2013年1月至2016年3月拖欠工资162.5万元（税前），支付项目佣金400万元（税前）。事实与理由：一、原审判决认定错误。1、上诉人余志胜与被上诉人桃花源公司的劳动关系持续存在，不存在终止或中止的情形。上诉人在2010年入职后，就一直为被上诉人和之后的原审第三人锋尚环保公司工作，并同时在原审第三人处担任法定代表人，被上诉人一直为上诉人缴纳社保和公积金。期间，被上诉人并没有发送解除/终止劳动合同通知书或劳动合同到期通知书，也未到社保和公积金管理部门停缴费用。2、被上诉人和原审第三人是关联公司，上诉人根据被上诉人安排在原审第三人处工作，两家公司的最终实际控制人都为被上诉人原法定代表人兼股东张在东。因此，上诉人根据被上诉人的安排，在关联企业工作应当享有获得劳动报酬的权利。原审第三人一审中称上诉人从未为其工作过，同时也没有履行过法定代表人职责，与事实不符。在一审中被上诉人提交的报销单明细中，已经认可上诉人为原审第三人的工作，并报销上诉人为原审第三人工作产生的相应费用。3、南京鹏舜职业顾问有限责任公司（以下简称鹏舜公司）并未实际经营过，并且该公司与被上诉人、原审第三人的业务没有冲突，不存在损害其利益的可能性，同时，我国并不禁止劳动者存在两个以上劳动关系。4、2016年11月22日被上诉人才到社保中心办理终止解除劳动合同手续，应当认定2016年11月22日之前的劳动关系一直未解除。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人为被上诉人和原审第三人工作，有劳动合同、工资单、社保和公积金缴纳记录以及公司公示的人事职位可以证明。被上诉人并没有任何证据证明已经和上诉人解除劳动关系。2、本案中的劳动关系并未解除，劳动关系继续存在，上诉人主张之前拖欠的工资，没有超过诉讼时效。上诉人与被上诉人、原审第三人不存在双方长期两不找的情形。3、一审法院对克扣工资和拖欠劳动报酬区别解释，明显违背普通公民对两组词语的一般理解，对劳动者来说克扣工资和拖欠劳动报酬就是一个意思，同时被上诉人也认可诉讼时效应当从劳动合同终止日起计算一年。4、上诉人主张的奖金按照项目的1%进行计算是行业惯例。被上诉人对上诉人不主动进行考核，是认定了上诉人的工作，应当主动发放年终奖和项目奖金。基于上述事实和理由，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人桃花源公司答辩称：上诉人余志胜与被上诉人桃花源公司之间的劳动关系已经于2013年10月31日终止，双方没有续签劳动合同，上诉人也没有为被上诉人提供任何劳动，因此，不存在上诉人主张的2013年10月31日之后的工资和奖金。上诉人于2012年9月之后，就因请病假没有为被上诉人提供任何劳动，被上诉人对其发放了部分病假工资之后，因上诉人没有任何请假手续，且没有为被上诉人提供任何劳动，故停止发放了上诉人相应的工资，因此也不存在少发工资问题。因双方的劳动合同于2013年10月31日到期，故上诉人主张工资和奖金的仲裁时效应当从2013年11月1日起计算一年。上诉人的主张已经超过一年仲裁时效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人锋尚环保公司未陈述意见。余志胜向一审法院起诉请求如下：1、桃花源公司支付余志胜2010年10月至2012年12月少发工资37.5万元（税前）；2、桃花源公司支付余志胜2013年1月至2016年3月拖欠工资162.5万元（税前）；3、桃花源公司支付余志胜项目佣金400万元（税前）。一审法院查明双方无争议事实如下：余志胜于2010年10月入职原南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚房地产公司），双方签订固定期限劳动合同，余志胜任副总经理，从事工程管理工作，劳动合同期限自2010年11月1日至2013年10月31日，合同约定工资每月为30000元，包括基本工资1000元、岗位工资25000元、绩效工资4000元；奖金每年14万元，根据完成任务的情况于年末考核发放；项目奖金根据考核情况发放。原锋尚房地产公司自余志胜入职以来一直持续为其缴纳社会保险，双方劳动合同到期后未续签书面劳动合同，原锋尚房地产公司发放工资至2012年12月份。2016年8月，原锋尚房地产公司更名为桃花源公司，法定代表人也发生变更。锋尚环保公司于2011年1月26日成立，余志胜担任该公司法定代表人，2014年10月，该公司法定代表人发生变更。锋尚环保公司的股东为锋尚环保公司（北京）有限公司，原锋尚房地产公司法定代表人张在东在锋尚环保公司（北京）有限公司也担任法定代表人。2014年8月19日，余志胜成立鹏舜公司，任股东和法定代表人。2014年9月1日，鹏舜公司股东也发生变更。2016年3月28日，余志胜向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求，该委于2016年5月26日出具仲裁决定书，终结审理本案，余志胜诉至一审法院。一审法院查明双方有争议事实如下：1、2013年10月31日以后余志胜与桃花源公司是否存在劳动关系。余志胜主张其在2013年10月31日双方劳动合同到期后仍接受桃花源公司安排在锋尚环保公司工作，但未能提供为桃花源公司和锋尚环保公司工作的证据。桃花源公司与锋尚环保公司均否认余志胜在两公司工作。一审法院认证如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余志胜以其与桃花源公司存在劳动关系为由起诉要求支付工资，对此，余志胜需要举证证明其为桃花源公司提供劳动，或其接受桃花源公司的委派在锋尚环保公司提供劳动，而余志胜未能提供证据证明。虽然桃花源公司为其缴纳社会保险，但劳动关系的本质在于提供劳动，仅凭社会保险缴纳不能作为认定劳动关系的标准。即使在2013年后余志胜与桃花源公司存在劳动关系，但双方长期两不找，其劳动关系也处于中止履行期间，不存在劳动法上的权利义务关系。2、本案的仲裁时效问题。余志胜庭审中明确其主张的2010年10月至2012年12月少发的工资37.5万元明细如下：2010年少发2万元奖金、2011年少发14万元奖金、2012年少发14万元奖金、2012年8月至12月少发7.5万元工资。2013年1月至2016年3月拖欠的工资明细为：2013年、2014年、2015年分别拖欠工资50万元（每月工资3万元、每年奖金14万元）、2016年1月至3月拖欠工资、奖金12.5万元。余志胜认为，其与桃花源公司的劳动关系没有解除，不适用仲裁时效的限制。桃花源公司则认为余志胜的诉讼请求已经超过仲裁时效，其理由为双方劳动关系于2013年10月31日终止，故仲裁时效应从2013年11月1日起算1年，其主张的工资、奖金超过仲裁时效。一审中，余志胜陈述其与桃花源公司原法定代表人张在东关系较好，因公司资金比较紧张，其同意8月至12月份公司按照50%发放，后来公司资金越来越紧张，故一直未向公司主张款项。一审法院认证如下：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，桃花源公司针对余志胜索要工资、奖金的诉讼请求，其答辩意见为公司并不拖欠劳动报酬，故桃花源公司、余志胜对工资发放的数额存在争议，该行为属于“克扣”工资的行为，其仲裁时效为1年，从劳动者知道或应当知道其权利受到侵害时起算1年，故余志胜主张2010年10月至2012年12月少发工资、2013年1月至2015年3月之前的工资、奖金均已超过仲裁时效。3、关于400万佣金是否应当发放。余志胜主张小桃园整体项目金额为4亿元，其应获得1%的佣金，劳动合同中载明项目奖金根据考核情况发放，但小桃园项目金额及佣金比例余志胜未能提供证据证明。一审法院认证如下：余志胜主张其应根据小桃园项目4亿元领取1%的佣金，未能提供证据证明。根据劳动合同的约定，项目奖金根据考核情况发放，而非如余志胜所陈述直接领取一定比例的金额。一审法院认为，余志胜与桃花源公司的劳动合同于2013年10月31日到期终止，双方未再续签劳动合同，余志胜也未提供证据证明其为桃花源公司提供劳动，故其向桃花源公司主张2013年11月以后的工资、奖金无事实和法律依据。而2013年10月31日以前的工资、奖金的诉讼请求，均已经超过仲裁时效。余志胜主张的400万元佣金的诉讼请求也无证据证明，故一审法院对余志胜的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《江苏省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回余志胜的诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。二审中，上诉人与被上诉人对于一审判决中的无争议事实不持异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人的二审争议事实与一审相同，并围绕争议事实进行了举证和质证。上诉人余志胜举证如下：1、2012年12月3日通过自己的工作邮箱向被上诉人及原审第三人负责人陈亚君发送的电子邮件，证明上诉人一直为被上诉人及原审第三人工作，被上诉人现已关闭上诉人的邮箱账号，故意隐瞒重要证据；2、被上诉人2016年11月22日办理终止解除劳动关系及社保关系变更申报花名册，证明被上诉人于2016年11月22日才办理合同解除手续，之前的劳动关系一直存在，被上诉人应当承担支付劳动报酬的义务。被上诉人桃花源公司对上诉人余志胜的上述证据质证如下：1、电子邮件无法核实真实性，对真实性不予认可，且从该邮件如“上次宣布我不再担任小桃园项目的任何职务”、“属于休病假，只拿一半的工资”、“可以不到小桃园办公地去上班”等内容中可以看出，上诉人当时已经自认无需为被上诉人提供相关的工作和劳务，并认可休病假拿一半工资等事实，因此，2012年12月之前双方之间的劳动关系属于特殊阶段，2012年12月之后上诉人确实没有为被上诉人提供劳务。2、对变更申报花名册的真实性予以认可，被上诉人确实于2016年11月22日办理了余志胜社保终止缴纳的手续，但并不意味着被上诉人认可双方的劳动关系于2016年11月22日终止，办理社保终止缴纳手续只是被上诉人更正错误、减少损失的行为，且被上诉人已经向南京市鼓楼区人民法院提起返还多缴纳的社会保险和公积金的不当得利之诉，因需要以本案的最终判决为依据，故该案目前属于中止审理状态，对于因工作人员失误而多缴纳的社会保险和公积金，目前被上诉人已经积极维权，但不能仅仅因为被上诉人为上诉人缴纳了社保和公积金就以此认定双方之间存在劳动关系。关于余志胜与桃花源公司的劳动合同期限届满后双方是否存在事实劳动关系的问题。本院认为，事实劳动关系应当综合劳动者是否提供劳动以及所提供的劳动是否是用人单位业务组成部分、劳动者是否实际接受用人单位的管理和监督、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及是否向劳动者支付报酬等因素予以判定。本案中，2013年10月31日余志胜与桃花源公司签订的劳动合同期满后，余志胜就没有到桃花源公司上过班，余志胜诉称其为桃花源公司的关联公司锋尚环保公司工作就是为桃花源公司工作，但其既无受桃花源公司委托为锋尚环保公司工作的证据，也无为锋尚环保公司提供劳动的证据，故余志胜应当承担举证不能的后果。并且，双方劳动合同期满后，桃花源公司与余志胜之间不存在管理与被管理的关系，桃花源公司也没有再向余志胜支付过劳动报酬。桃花源公司未及时停缴余志胜的社保和公积金的原因不详，但仅凭此点不足以认定双方之间劳动关系的存在。综合上述因素分析，本院认定2013年10月31日之后余志胜与桃花源公司之间不存在事实劳动关系。余志胜要求桃花源公司支付2013年10月31日之后的工资、奖金，没有事实和法律依据。关于余志胜追索工资、奖金的请求是否超出仲裁时效的问题。本院认为，桃花源公司对于余志胜主张的工资、奖金不予认可，双方对于应发工资及奖金的数额存在争议，故不属于拖欠劳动报酬纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动者申请仲裁的时效期间为一年的规定。余志胜与桃花源公司之间的劳动合同于2013年10月31日终止，仲裁时效应当自2013年11月1日起计算一年，而余志胜到2016年3月28日才申请仲裁向桃花源公司追索劳动报酬，且未举证证明存在时效中止、中断之情形，因此，余志胜追索工资、奖金的请求，已经超出法律规定的仲裁时效期间。关于余志胜要求支付小桃园项目佣金400万元的问题。本院认为，双方在劳动合同中对佣金未作约定，余志胜也未举证证明桃花源公司规章制度中对佣金作出规定，因此，余志胜的该项请求没有依据。综上，对余志胜的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  袁奕炜审 判 员  刘 干代理审判员  桂 艳二〇一七年六月十二日书 记 员  顾 欢