江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0981民初6329号原告：李正海，男，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陶晓东，江苏苏东律师事务所律师。被告：张息根，男，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。被告：张留根，男，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。被告：汤旭亚，女，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。被告张留根、汤旭亚的共同委托诉讼代理人：刘开元，江苏敏敦律师事务所律师。被告：江苏红科建设工程有限公司，住所地在江苏省常州市金坛区儒林镇工业园区东路5号。法定代表人：蒋锁海，该公司总经理。委托诉讼代理人：何亚军，男，1971年9月4日出生，汉族，该公司职工，住江苏省常州市武进区。原告李正海及与被告张息根、张留根、汤旭亚、江苏红科建设工程有限公司（以下简称红科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案。被告张留根于2016年11月8日在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查于2016年11月17日作出（2016）苏0981民初6329号之一民事裁定，驳回被告张留根对本案管辖权提出的异议。被告张留根不服（2016）苏0981民初6329号之一民事裁定，向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉，该院经审查，于2017年2月10日裁定驳回被告张留根提出的上诉。本院依法适用普通程序，于2016年11月16日、2017年3月21日进行了证据交换，原告李正海的委托诉讼代理人陶晓东，被告张留根、汤旭亚的共同委托诉讼代理人刘开元，红科公司的委托诉讼代理人何亚军到庭参加证据交换；2017年6月28日公开开庭进行了审理，原告李正海的委托诉讼代理人陶晓东，被告张留根、汤旭亚的共同委托诉讼代理人刘开元到庭参加诉讼，被告张息根、红科公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李正海向本院提出诉讼请求：1.判令张息根、张留根、汤旭亚共同给付李正海工程款1500250.93元及利息（以1500250.93元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.判令红科公司在未给付张息根、张留根、汤旭亚工程款本息范围内，承担连带给付责任。事实和理由：红科公司于2009年11月18日经招投标从东台市招投标管理中心竞得东台市污水处理有限公司（以下简称东台污水公司）污水管道工程建设项目，并于2009年11月19日订立建设工程施工合同。合同约定，东台污水公司将工程以11950062.78元发包给红科公司，红科公司不得转包或允许他人挂靠。2009年12月1日，红科公司违反合同约定将工程转包给张息根、张留根、汤旭亚，并订立书协议，协议约定红科公司按工程审计金额的1%收取管理费。后张息根、张留根、汤旭亚将上述工程大部分工程分包给李正海，并就相关事项进行了口头约定。李正海按约完成工程施工后，该工程经审计总价款为11486507.93元。2014年3月14日，李正海与张息根、张留根、汤旭亚就其分包的工程量及价款进行对账，确认李正海应得的工程款为7430000元，汤旭亚在对账单上签字确认。李正海从张留根处三次取得工程款4175400元、从红科公司处取得1523117.93元，合计5698517.93元。扣除张留根代为垫付的税费156931.14元、李正海应负担的管理费74300元，李正海应得的剩余工程款为1500250.93元。张息根未应诉、答辩。张留根、汤旭亚共同辩称，红科公司承接的案涉工程，是张留根和李正海根据各自的技术力量，自筹资金、人员施工各自的一段工程，双方是合伙关系，汤旭亚仅是张留根的配偶，与案涉工程无关，非本案的适格被告。施工结束后，张留根与李正海之间已由双方就各自施工的工程款进行了对账结算，并约定剩余工程款由李正海自行结算，与张留根无关。张息根系张留根的兄弟，其未参与实际施工，本案中不应承担责任。结算中约定的张留根应付的工程款，张留根给付200000元后，李正海未在诉讼时效期内进行主张，现已超过诉讼时效，其已经丧失对张留根的胜诉权。红科公司辩称，红科公司已付清全部工程款，对张息根、张留根、汤旭亚的债务不负担任何连带责任，李正海要求红科公司承担连带责任无法律依据。红科公司在本案中不应承担责任。李正海为证明其主张，提供了东台污水公司与红科公司订立的《建设工程施工合同协议条款（GF-91-0201）》、东台市工程建设项目中标通知书、红科公司与张息根签订的协议书、东台市审计局工程结算审计核定单及工程结算书、2014年3月14日的分包工程工作量对账单、工程发票及完税证明、银行支付凭证、银行流水单、2015年4月16日“税费清单”、常州市金坛区社会保障服务中心出具的红科公司单位参保人员花名册等证据；张留根为证明其主张，提供了江南农村商业银行电子交易回单；红科公司为证明其主张，提供了夏兵出具的收条等证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：红科公司于2009年11月18日经招投标从东台市招投标管理中心竞得东台污水公司污水管道工程建设项目。2009年11月19日，红科公司与东台污水公司订立《建设工程施工合同协议条款（GF-91-0201）》，合同约定东台污水公司将东台市东亭路、金海路至厂区和金地盛大小区东侧等污水管道工程建设—转让（BT）项目以11950062.78元的固定价发包给红科公司；红科公司不得转包或允许他人挂靠；工程款分五次付清，最后一次付款时间为审计确认满四年，合同同时就其他相关事项进行了约定。2009年12月1日，红科公司（甲方）与张息根（乙方）订立协议书，协议书约定，由张息根承接的东台市污水工程，经双方在互助互利的基础上协商达成以下共识：一、甲方责任与义务1、甲方协助乙方对该工程进行管理，提供乙方所需的有关资料……4、国家明文规定的规费、税金由乙方支付，产生的法律后果一切由乙方负责。二、乙方责任与义务……2、乙方必须按工程审计金额交纳1%的管理费。该协议由红科公司负责人签名并加盖公章，张息根亦在协议上签名。红科公司与张息根订立协议书后，李正海和张留根双方在未订立书面协议的情况下，由李正海、张留根各自进行了施工，2011年12月左右工程施工结束。施工过程中，工程管理人员的工资、项目部负责人的工资由张留根负责发放。2012年1月16日，《建设工程施工合同协议条款（GF-91-0201）》涉及的整个工程经东台市审计局审计，工程总价款为11486507.93元。2014年3月14日，汤旭亚与李正海进行了结算，明确张留根应得工程款总额为4050000元，扣除应负担的税金，其实际应得工程款总额为3910680元，李正海应得工程款总额为7430000元。至2014年3月14日，张留根分四次付得工程款4591900元，其最终应返还李正海540000元;李正海共领取工程款4597300元（含开具发票的税金及管理费）。同时，结算单约定“第五次余款由李总结算”。2014年4月2日，张留根通过常州晨伟市政工程有限公司向李正海转账200000元。2015年4月17日，夏兵受李正海委托从红科公司处领取了工程款2297307.93元，并出具了收条一份，收条注明所有工程款全部结清。庭审中，李正海提供了落款时间为2015年4月16日“税费清单”及2015年4月17日的银行支付凭证，证明红科公司向其多收取了费用774190.63元，该费用已支付至红科公司财务人员王鑫的个人账户内。同时，李正海认为其在案涉工程中应负担的税金为156931.14元、管理费为74300元，扣除后，其实际领取了5698517.93元。本院认为，关于本案中相关合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据2009年12月1日红科公司与张息根订立的协议书约定“由张息根承接的东台市污水工程，经双方在互助互利的基础上协商达成以下共识”的内容，能够认定张息根与红科公司之间系挂靠和被挂靠关系，该协议违反了法律法规的禁止性规定，系无效合同。张息根与红科公司协议书后，张留根、李正海对案涉工程直接进行了施工，并由张留根、李正海与红科公司进行了结算，应当认定张息根未实际履行其与红科公司订立的协议，该协议书约定的内容系由张留根、李正海实际履行。关于张留根是否应当向李正海支付工程款及利息的问题。张留根、李正海完成《建设工程施工合同协议条款（GF-91-0201）》中涉及的工程施工后，于2014年3月14日张留根方经由汤旭亚与李正海进行了结算，并约定了剩余工程款由李正海负责结算。2014年3月14日的结算单系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效；张留根、李正海之间是何种法律关系并不影响该结算约定内容的效力，双方应当按结算约定履行。根据2014年3月14日的结算，张留根应当支付李正海工程款540000元，但2014年4月2日张留根通过常州晨伟市政工程有限公司向李正海转账200000元，故张留根应当向李正海支付的剩余工程款为340000元。该340000元工程款，李正海要求张留根自起诉之日（2016年10月17日）按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持，但支付利息的截止时间应为本判决确定给付之日止。又由于张留根应当向李正海支付的该340000元工程款，系领取工程款后双方结算的结算，与红科公司无关，红科公司对此不应承担责任。关于红科公司是否欠付李正海工程款的问题。2015年4月17日，李正海根据其与张留根于2014年3月14日结算单中约定的“第五次余款李总结算”，委托夏兵与红科公司进行结算并领取红科公司应支付的剩余工程款2297307.93元，结算过程中，李正海是否向红科公司支付相关费用、支付多少费用、支付何种费用，系李正海与红科公司结算的结果，结算后由夏兵出具了含有“所有工程款全部结清”内容的收条，应认定为双方就案涉工程的工程款及工程施工过程中的所有费用均已结清。李正海认为红科公司未足额向其支付工程款依据不足，本院不予支持。关于汤旭亚是否应在本案中承担责任的问题。汤旭亚虽辩称其未参与案涉工程的施工，但2014年3月14日结算单中系由汤旭亚与李正海进行结算，应当认定其作为张留根之妻与张留海一起参与了案涉工程的管理，其应当对欠付李正海的340000元工程款与张留海共同承担给付责任。2014年3月14日的结算单中并未约定具体的履行期限，张留根、汤旭亚辩称的李正海的诉讼请求超过诉讼时效的辩解意见，本院不予采信。关于张息根是否应在本案中承担责任的问题。庭审中双方的陈述、提供的证据能够证明张息根未参与案涉工程的实际施工、未参与工程施工管理、未参与案涉工程工程款的领取，且张留根、汤旭亚需向李正海支付工程款是双方结算的结果，故李正海要求张息根在本案中承担责任的依据不足，本院不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张留根、汤旭亚于本判决生效之日起30日内向原告李正海支付工程款340000元及利息（以340000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款其准利率自2016年10月17日计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告李正海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18302元，由原告李正海负担10302元，被告张留根、汤旭亚负担8000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  杨礼红代理审判员  顾剑峰人民陪审员  姜凤玲二〇一七年六月三十日书 记 员  宋倩倩