浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0824民初1004号 原告：衢州古田山农业开发有限公司，住所地:开化县古田山自然保护区，统一社会信用代码：913308027377950209。 法定代表人：王洪莲，执行董事 委托诉讼代理人：龚俊锋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：郭正全，男，1967年10月22日出生，住开化县。 委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。 第三人：胡利华，男，1977年11月27日出生，住衢州市。 委托诉讼代理人：胡敏娟，胡利华经营的浙江万海投资有限公司财务。 原告衢州古田山农业开发有限公司（以下简称古田山公司）为与被告郭正全、第三人胡利华抵押权纠纷一案，于2019年4月8日提起诉讼，本院同日立案受理后，依法适用简易程序审理，并于2019年6月27公开开庭进行审理，原、被告及第三人的委托代理人均到庭参加诉讼。因双方来往账目很多，需认真对账，申请自行和解期限二个月。后考虑到本案案情复杂，将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2020年5月18日再次公开开庭进行了审理，原告古田山公司委托诉讼代理人龚俊锋、被告郭正全的委托诉讼代理人方立军到庭参加诉讼，第三人胡利华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告古田山公司诉称：2017年1月9日，第三人与被告签订一份《抵押借款合同》，约定：第三人向被告借款1000万元，借款期限为2017年1月9日至2018年1月9日，借款利率为7%；原告以位于古龙岗的7幢厂房及土地使用权作为抵押物，为第三人的1000万元作最高额担保，并且到不动产登记部门进行了抵押登记。现借款期限已满，被告既未向第三人主张债权，也未向原告主张抵押权。但据原告了解，被告与第三人之间的实际借款为500万元，且该500万元借款产生在本次抵押之前，结合第三人向被告的打款往来明细显示，第三人的还款金额早已超过了尚欠被告的借款本息，实际已经清偿完毕，抵押权应予以消灭，被告仍然享有原告名下的房产抵押权损害了原告的合法权益。故提出诉讼请求：1、判令确认被告对原告名下坐落于古龙岗的房屋和土地设立的抵押权已消灭；2、判令被告协助原告办理位于古龙岗的房屋和土地的抵押权注销登记于续3、本案诉讼费由被告承担。 被告郭正全辩称，2017年1月9日，原告古田山公司为第三人胡利华的借款在1000万元以下进行最高额抵押担保，其时，古田山公司还是第三人胡利华自己投资的公司，直到2017年7月5日才变更了股东。在一年的担保期内，被告和第三人之间发生了多笔借款和还款。至2018年1月9日担保期限届满时，被告和第三人进行了结算，第三人确认尚欠借款400万元。当日，第三人要求再借款140万元，因此，至今仍有540万元借款未予归还。故要求驳回原告的诉讼请求。 第三人胡利华述称，《抵押借款合同》签订以后，是借过几百万的款项的，利息是按月息6分算的，按双方约定，应该没有还清借款，具体数额还是要核账。2018年1月9日是借过140万元，有打款记录的，到款时间是迟了几天的。 原告古田山公司为证明自己的主张，向本院提交：1、《抵押借款合同》一份，用以证明原告提供抵押的具体内容；2、开化县不动产登记信息查询记录一份，用以证明用以担保的房产进行了抵押登记；3、原告整理的第三人胡利华一方（包括胡利标）从2015年1与至2018年1月汇给被告郭正全一方（包括香乡门业）的汇款记录，共计9580.38万元，用以证明胡利华已经清偿债务；4、原告一方人员与被告郭正全的电话录音一份，用以证明郭正全实际借款额为500万元，并且是之前的旧账。 被告郭正全为证明自己的主张，向本院提交：1、2018年1月9日被告与第三人的结算协议，用以证明至抵押借款期满之日，尚有400万元借款未偿还；2、第三人胡利华出具借条一张及转账凭证二张，用以证明胡利华在2018年1月9日向被告再借款140万元和当日打款60万元、9天后再打款80万元的事实；3、2017年7月至2018年1月被告在中国农业银行的账户明细清单一份，用以证明被告在《抵押借款合同》约定期间内多次出借给第三人款项的事实。 第三人胡利华向本院提交了2015年1月至2018年1月自己在中国农业银行几个账户明细清单（有断续）一份，证明借款还款关系。 双方对证据的质证意见及本院的认证意见： 被告郭正全对原告提供的证据1、2的真实性没有异议，对证据3、4有异议，认为证据3只是原告自己所列的清单，不能真实反映双方的借款还款关系，不符合证据的三性要求。认为证据4录音的人员身份不明，也未经被告的同意对通话进行录音，不符合形式要件。被告对第三人提供的证据认为并非原件，真实性不明，其证明目的也不明，并且故意有缺失。 原告古田山公司对被告郭正全提供1有异议，真实性无法确定，该协议中约定利率7%也不合法。对证据2认为原告只是对合同约定的期间借款提供抵押担保，而2018年1月18日打款80万元已经不在抵押借款的期间内。对证据3没有异议。对第三人提供的证据没有异议。 本院的认证意见如下：原告提供的证据3，系原告自己罗列的表格，不符合证据要素，不能作为定案依据，但其依据的银行账户明细清单则可以作为证据使用。原告提供的证据4，从原告自己理出来的对话看，被告在电话中坚持说第三人尚欠借款本金是540万元，始终没有认可借款已经还清，因此，无法得出原告认为的证明结果。对于被告提供的证据1，第三人的代理人认为胡利华的签名应当是他自己的签名，代理人对其中的内容并不清楚。结合被告提供的证据2，被告的确在2018年1月9日向第三人汇出60万元，本院认为双方确有结算行为以及当日的借款行为，由于本案并非审理被告和第三人之间的借款关系，因此对第三人的欠款数额在本案中不作认定。对双方没有异议的证据本院也予以认定。 根据双方提供的银行账户明细清单，为便于更加直观的反映问题，本院经整理后对借款还款情况列表如下： 郭正全与胡利华胡利标来往账目2017.1-2018.1 时间 郭转给胡利华 胡利华转给郭 郭转给胡利标 胡利标转给郭 备注 2017.1.9 单位：万元，以下同 1.25 51.7 1.25 1.25 1.25 3.16 3.16 20.4 3.27 20.2 3.29 101.4 5.5 62.28 6.13 104.6 6.27 135.4 被告认为7月6日还有100万出借款 7.12 250.5 7.12 7.12 7.12 249.56 7.17 7.21 7.24 101.6 7.26 7.27 100.4 8.25 8.30 101.2 9.20 胡利标另转郭0.26 9.27 10.10 205.6 10.23 10.24 150.6 10.31 11.2 50.3 11.3 11.9 11.20 11.21 11.22 12.7 12.13 50.7 12.13 104.4 12.18 12.26 12.28 12.28 4.26 2018.1.3 1.9 1.10 1.11 3.2 1.18 该80万元借条系1月9日出具 合计 141.7 1099.56 2561.04 注：1、2017年6月前第三人还款785.98万元，而被告出借款只有250万元，反映出第三人在签订合同时，已欠被告大量的借款，2017年6月前的汇款部分系用于归还合同期前的借款。 2、表中仅是依据双方提供的证据统计出的数据。 本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定的事实如下： 2017年1月9日，第三人胡利华与被告郭正全签订一份《抵押借款合同》，约定：第三人向被告借款1000万元，借款期限为2017年1月9日至2018年1月9日，借款利率为7%；第三人以自己经营的古田山公司所有的位于古龙岗的7幢厂房及土地使用权作为抵押物，为第三人的1000万元借款作最高额担保，并且到不动产登记部门进行了抵押登记。在借款期限内，被告累计汇款给第三人2479.56万元，而第三人累计汇款给被告2722.74万元。2017年7月，原告古田山公司股东发生了变更，第三人胡利华不再持有古田山公司股权。《抵押借款合同》借款期限届满后，现原告古田山公司认为为第三人担保的抵押债务已经清偿完毕，抵押权应予以消灭，因此主张解除抵押登记。 本院认为，原、被告以及第三人在2017年1月9日签订的《抵押借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同有效，各方应全面履行合同约定的义务。原告古田山公司为第三人对合同期间内的最高额1000万元借款提供抵押担保，是以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。所以，古田山公司的担保责任须在主债务消灭后才能免除，即对约定期间内第三人的所有借款在1000万元限额内承担清偿的担保责任。在原告看来，借款期限内还款达到2722.74万元，而借款额只有2479.56万元，即便算上借款利息，也是足以清偿借款的，但是，从借款还款情况列表中可以清楚的看到，2017年10月以前，第三人借款时汇入胡利华名下，而还款时基本上是由胡利标还款，而2017年10月以后，则借款还款均使用胡利标的账户，可见胡利标的借款和还款均作为第三人胡利华的借款和还款。2017年6月以前，被告出借款累计为250万元，而第三人累计还款则达到785.98万元，正如原告所说的有些款是归还本合同期以前的借款。而2017年7月以后，被告累计汇给第三人的款项为2229.56万元，而第三人胡利华累计还款则只有1916.76万元。双方的借贷关系又是很明确的，即被告为出借方，第三人为还款方，并没有第三人出借给被告钱款的事情，第三人上半年的汇款也不存在系归还下半年的借款这种违背客观规律的事情。这样结论就很明显，2017年下半年后的借款，第三人并未还清。只要抵押权人在约定的抵押借款期间内的债权未能全部实现，抵押人免除担保责任的条件就无法成就。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五十二条、第五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，判决如下： 驳回原告衢州古田山农业开发有限公司的诉讼请求。 本案受理费80元，由原告衢州古田山农业开发有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  丁益群 人民陪审员  姜礼萍 人民陪审员  江 慧 二〇二〇年六月八日 书 记 员  赖依欢