安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）皖02刑终161号 原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小兵，男，汉族，1974年7月30日出生于安徽省芜湖县，小学文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。因犯出售非法制造的发票罪于2012年12月21日被安徽省繁昌县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。因本案于2016年10月10日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年11月16日经芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。 上诉人（原审被告人）欧伟豪（绰号：猫子），男，汉族，1997年12月2日出生于安徽省芜湖县，初中文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。因犯寻衅滋事罪于2015年9月28日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。因本案于2016年10月18日被芜湖县公安局取保候审，同年11月19日经芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。 安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人王小兵、欧伟豪犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月31日作出（2016）皖0221刑初22号刑事判决。原审被告人王小兵、欧伟豪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年10月5日20时许，被告人王小兵酒后在芜湖县新城北门旁一楼房的二楼内与他人以“斗牛”方式进行赌博，与稍后也于酒后赶来的二被害人洪某、黄某相遇，双方因挤占座位及下注等琐事发生争吵，被在场他人拉开。被告人王小兵回家后，因心中气愤，遂打电话给其子王健（另案处理）带人来帮忙，并从家中携带一把水果刀回城东新城北门欲找被害人洪某两人进行报复。当晚21时许，王健邀集与其同行的被告人欧伟豪前往城东新城并在小区北门口遇见被害人洪某、黄某，因言语不和，对两被害人拳打脚踢，被告人欧伟豪参与殴打并手持钢管殴打了被害人洪某。期间，被告人王小兵手持水果刀将被害人洪某和黄某的胸部刺伤。后两被害人被他人送往医院，被告人王小兵将水果刀丢弃，三人均离开现场。 经鉴定，被害人洪某的人体损伤程度为轻伤一级；被害人黄某的人体损伤程度为轻伤二级。 被告人王小兵经公安机关传唤后到案，被告人欧伟豪主动投案，到案后均如实供述犯罪事实。被告人王小兵已赔偿两被害人医疗费用26000元。本案在审理过程中，受害人洪某、黄某自动放弃其余人身损害赔偿请求，表示对两被告人不谅解，并要求依法追究两被告人的刑事责任。 另查明，2015年9月28日，被告人欧伟豪因犯寻衅滋事罪被芜湖县人民法院以（2015）芜刑初字第00251号刑事判决判处有期徒刑九个月，缓刑一年。并于当日向其宣判和送达判决书。被告人殴伟豪因该案先后于2015年7月8日和同年8月4日、9月10日被芜湖县公安局、安徽省芜湖县人民检察院和芜湖县人民法院取保候审。 上述事实，庭审中被告人王小兵均无异议，被告人欧伟豪除辩称用钢管只殴打了受害人洪某一人外，对其余事实亦无异议。且有书证：户籍材料、归案经过、刑事判决书、出院记录、收条；证人张某、周某、潘某、葛某、杨某的证言；被害人洪某、黄某的陈述；鉴定意见：芜湖县公安局法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录以及被告人王小兵、欧伟豪的供述与辩解等证据在卷予以证实。上列证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，均予采信。 原判认为：被告人王小兵为发泄情绪并邀集他人、被告人欧伟豪受他人邀集随意殴打他人，致一人轻伤一级、一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事犯罪过程中，二被告人有共同的犯罪故意，且均有持械殴打他人的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。但被告人殴伟豪在本次犯罪中的作用、情节明显轻于被告人王小兵，在量刑时可酌情从宽处罚，且被告人殴伟豪主动投案，到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。同时，被告人欧伟豪属于缓刑考验期内再犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王小兵到案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。同时，被告人王小兵在案发后已赔偿了二受害人的医药费26000元，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。 关于被告人王小兵的辩护人提出的王小兵有自首情节的辩护意见。经查，事发当晚芜湖县公安局东湖派出所已接到受害人洪某的报案并受案登记，在被告人王小兵到案前侦察机关经调查已掌握本案犯罪事实和犯罪嫌疑人。2016年10月10日，被告人王小兵经电话传唤到东湖派出所接受调查，不具有归案的主动性，不能认定为自首。 关于被告人王小兵的辩护人提出的本案两被害人对于本案的发生具有一定的过错的辩护意见。经查，被告人王小兵与被害人洪某、黄某均于酒后来到棋牌室参与赌博，为争夺座位发生争执，对此，两被害人有一定的过错，但双方在被人劝开后，被告人王小兵为泄愤，邀集他人殴打被害人，应承担全部过错。 关于被告人欧伟豪及辩护人关于其用钢管只殴打了受害人洪某、没有用钢管殴打黄某的辩解意见。经查，被告人殴伟豪供述其只用钢管殴打了洪某；受害人洪某陈述其身上多处被钢管打了；受害人黄某对此陈述为“对方手拿钢管的男子和洪某对打起来”；证人张某也证实：其中一个小青年捡了一根钢管，用钢管对对方打了两下，然后对方就往东边跑了。被告人的供述与受害人的陈述及相关证人证言能够相互印证，该辩解意见予以采纳，但本案为共同犯罪，均对危害后果承担责任。 关于被告人欧伟豪的辩护人提出的可对该被告人判处拘役刑的意见。经查，被告人殴伟豪在本案中虽有法定或酌定从轻或减轻处罚情节，但其有同种类前科，且持械殴打他人。其主观恶性较深、社会危害性较大，适用拘役刑明显过轻。对该辩护意见，不予采纳。 关于被告人欧伟豪的辩护人提出本次犯罪是在前次犯罪被宣告缓刑考验期满后，不适用撤销缓刑、数罪并罚，及对于被告人欧伟豪是否在宣告缓刑考验期内重新犯罪属于重大情节，应以公诉机关的法律文书为准，公诉人当庭提出超越法律文书之外的控诉事项，不符合法律程序的辩护意见。综合评判如下： 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有刑法第七十七条规定情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。“缓刑考验期从判决确定之日起算，”判决确定之日，是从判决之日起算，还是从宣判之日起算，还是从判决执行之日起算，将直接影响到缓刑犯在考验期间再犯新罪是否撤销缓刑，以及对前后两罪应否实行并罚的法律后果。首先，就缓刑的性质来看，它是对原判刑罚有条件地不执行，既然没有被实际执行刑罚，它与对被判处的拘役、有期徒刑的起算方法（即从判决执行之日起算）就应当有所不同。所谓“缓刑考验期间从判决执行之日起算”，实际上就意味着，从把缓刑犯交付到有关单位进行考察之日始计算。这样，如果缓刑判决生效后，缓刑犯没有被实际交付考察，就少算了考验的时间，这种做法是错误的。其次，如果从判决之日或宣判之日起计算考验期，由于此时还没有过上诉和抗诉的法定期限，被告人尚未解除羁押，在这种情况下计算考验期，实际上是把考验期间的起算提前到了判决尚未生效的羁押阶段，而羁押和考验这两种性质不同的期间，是不能互相折抵的。根据相关司法解释，对于被宣告缓刑的犯罪分子，第一审法院宣判后，已无须再予关押。如果在判决发生法律效力之前，被宣告缓刑的犯罪分子仍在关押，第一审法院可以先作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并通知有关的公安机关，待判决生效后，再依法由司法行政机关对其进行社区矫正。而判决确定以前先行羁押的日期，不予折抵缓刑考验期。因为羁押期只能折抵刑期，而缓刑考验期不是刑期。若撤销缓刑，执行原刑罚，则以前的羁押期可以依法折抵刑期。再次，根据《社区矫正实施办法》的有关规定，对适用社区矫正的罪犯，人民法院、公安机关、监狱应当核实其居住地，在向其宣判时或者在其离开监所之前，书面告知其到居住地县级司法行政机关报告的时间期限以及逾期报到的后果，并通知居住地县司法行政机关；在判决、裁定生效之日起三个工作日内送达判决书、裁定书、决定书、执行通知假释证明书副本等法律文书，同时抄送其居住地县级人民检察院和公安机关。县级司法行政机关收到法律文书后，应当在三个工作日内送达回执。社区矫正人员应当自人民法院判决、裁定生效之日或者离开监所之日起十日内到居住地司法行政机关报告。因此，“判决确定之日”只能理解为判决生效之日。被告人欧伟豪的辩护人提出本次犯罪是在前次犯罪被宣告缓刑考验期满后，不适用撤销缓刑、数罪并罚的意见与法无据，理由不成立，该辩护意见不予采纳。 对于公诉人当庭提出超越法律文书之外的控诉事项，不符合法律程序的辩护意见。经审查，起诉书虽未就被告人殴伟豪适用撤销缓刑、数罪并罚这一犯罪情节进行指控属实，但公诉人在庭审中当庭予以指控，并非对起诉书指控犯罪事实的变更或增加，一并审理并无不妥。故该辩护意见，也不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第八条之规定，判决：一、被告人王小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月。二、被告人欧伟豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。撤销本院（2015）芜刑初字第00251号刑事判决对被告人欧伟豪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑一年零二个月。 上诉人王小兵上诉提出：第一，其系公安机关电话通知后到案，具有主动性自觉性，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。第二，两被害人具有过错。第三，其检举他人违法犯罪，具有立功情节。 上诉人欧伟豪上诉提出：第一，本案是由第一被告引发的，其只殴打了洪俊伟，两被害人受伤系第一被告造成的，其具有自首情节，原判量刑过重。第二，其应当认定为从犯。第三，其本次犯罪系在前罪缓刑考验期满后，不适用撤销缓刑，数罪并罚。 经审理查明：原判认定王小兵、欧伟豪犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为：上诉人王小兵为发泄情绪邀集他人、上诉人欧伟豪受他人邀集，持械随意殴打他人，致两人轻伤，情节恶劣，两人行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人王小兵系公安机关电话通知到案，具有一定自觉性、主动性，其到案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，原判未认定不当，予以纠正，对王小兵该上诉意见予以采纳。上诉人王小兵与两被害人在棋牌室发生冲突被人劝离，后又邀集他人返回殴打被害人，其应当对自己的寻衅滋事行为负全责，原判未认定被害人过错，并无不当。关于王小兵提出其向公安机关检举揭发他人犯罪的事实，经查，没有其他证据予以证明。对王小兵该两点上诉意见不予采纳。王小兵案发后赔偿被害人医药费，具有一定悔罪表现，原判对其从轻处罚正确。上诉人欧伟豪与王小兵一同到犯罪现场，共同对被害人实施殴打，不属于次要、辅助人员，原判未认定其从犯并无不当，考虑上诉人欧伟豪情节较轻且具有自首情节，原判在法定刑幅度内对其从轻处罚适当。上诉人欧伟豪在缓刑考验期内又犯罪，原判撤销缓刑，数罪并罚符合法律规定，对其上诉意见不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221刑初22号刑事判决第二项，即被告人欧伟豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。撤销本院（2015）芜刑初字第00251号刑事判决对被告人欧伟豪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑一年零二个月； 二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221刑初22号刑事判决第一项，即被告人王小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月； 三、上诉人王小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月10日起至2018年2月9日止。） 本判决为终审判决。 审判长  李强国 审判员  江 权 审判员  吴建平 二〇一七年六月二十六日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事” 第二条第一款随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免于刑事处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。