黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终457号上诉人（一审原告）：于炳海，男，1959年1月12日出生，汉族，无业，住依兰县。委托诉讼代理人：张志敏，黑龙江翔飞律师事务所律师。上诉人（一审原告）：ＸＸ君，男，1957年9月18日出生，汉族，农民，现住依兰县。委托诉讼代理人：张志敏，黑龙江翔飞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区华鸿路**。法定代表人：毛贵杰，该公司经理。委托诉讼代理人：于庆波，该公司员工。委托诉讼代理人：李殿军，该公司员工。上诉人于炳海、ＸＸ君因与被上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐民初字第24号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于炳海、ＸＸ君及其共同的委托诉讼代理人张志敏，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人于庆波、李殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于炳海、ＸＸ君上诉请求：撤销一审法院(2015)齐民初字第24号民事判决，改判建安公司返还于炳海、ＸＸ君垫付的工程款220万元及利息（自立案之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），案件受理费由建安公司承担。事实和理由：1．于炳海、ＸＸ君举示的《付款协议书》、建安公司与东方红城市建设投资（齐齐哈尔）有限公司（以下简称东方红城投公司）签订的《建设工程施工合同》、《关于解除建安公司承建的龙建小区11号至13号住宅楼项目承包人王永新承包人资格的决定通报》，可以证明建安公司系东方红建华新城龙建小区（以下简称龙建小区）11号至13号楼的施工单位，以及于炳海、ＸＸ君已为建安公司垫付工程款220万元；黑龙江新天房地产集团有限责任公司龙建物业分公司（以下简称龙建物业公司）出具的《收条》三份，可以证明于炳海、ＸＸ君已向建安公司指定的龙建物业公司交付了钥匙；建安公司与劳动者牛佳轩签订的《劳动协议书》可以证明田学著是建安公司案涉项目的主要负责人。上述《付款协议书》中的印章与齐齐哈尔和平建设工程质量检测有限责任公司（以下简称和平质检公司）存档的《见证送检委托书》上的印章一致，亦可说明建安公司系案涉工程的总承包人，以及建安公司曾使用多枚公章。2．虽然建安公司否认田学著为其员工，但未出具相关证明。建安公司主张案涉工程由其自行施工，但一审法院并未责令该公司向法庭提交案涉工程的相关内业资料，以证明该公司的主张成立。3．依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，建安公司负有举证证明《付款协议书》中的公章不是由其加盖，以及案涉工程的收尾和垫资是由其自行完成的义务。建安公司辩称：1．于炳海、ＸＸ君自案外人田学著处承包工程，与建安公司无关。二人已收取600多万元工程款，案涉工程至今未竣工验收、结算，案涉付款协议涉及的内容与事实不符。2．案涉工程承包人和管理人是建安公司在本案中的委托诉讼代理人李殿军，于炳海、ＸＸ君应承担举证不能及制造虚假证据诉讼的法律后果。故请求二审法院维持一审判决。于炳海、ＸＸ君向一审法院起诉请求：建安公司给付垫付工程款220万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月24日，东方红城投公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建龙建小区11号至13号楼，并约定了工程承包范围、质量标准、计价方式与合同价格等条款。于炳海、ＸＸ君主张该工程收尾工程由其垫款施工，并提供2014年9月20日签订的《付款协议书》。该协议书约定：“ＸＸ君、于炳海为东方红龙建小区11号、12号、13号楼后期工程施工垫付220万元的工程款。在该项工程结束后，入住前由东方红开发公司一次性拨付220万元垫付工程施工款，入户钥匙同时移交完毕。特此立书，各负其责，单方违约，付诸法律。”建安公司对《付款协议书》不予认可，并申请对该协议书加盖的该公司公章的真伪，以及《付款协议书》加盖公章与签字的顺序进行鉴定。经鉴定，《付款协议书》中加盖的建安公司公章与该公司在工商部门登记备案的公章不相符合，并且《付款协议书》中“建安公司”及“田学著”字迹与“建安公司”公章形成的顺序是先盖公章，后书写的文字。于炳海、ＸＸ君要求对《付款协议书》上的建安公司公章与和平质检公司存档的“流水号HPJC-3053”、“流水号HPJC-3058”、“流水号HPJC-3059”在《见证送检委托单》中加盖的建安公司公章是否一致进行鉴定。经鉴定，该公章印文与《付款协议书》加盖的公章系同一枚公章盖印形成。于炳海、ＸＸ君提供《劳动合同书》及龙建物业公司的交接钥匙收条，证明案涉工程中田学著是项目的主要负责人。一审法院依据于炳海、ＸＸ君的申请到齐齐哈尔市人力资源和社会保障局调查，此《劳动合同书》并未在该局备案。一审法院认为，龙建小区11号至13号楼的承包人为建安公司事实存在，对此予以认定。于炳海、ＸＸ君提供了《付款协议书》证明其主张，经鉴定《付款协议书》上加盖的建安公司公章与该公司在工商部门登记备案的公章不相符合，并且《付款协议书》中的“建安公司”及“田学著”字迹与“建安公司”公章形成的顺序是先盖公章，后书写的文字。在一审法院庭审时，于炳海、ＸＸ君称是先签订的协议书后加盖的公章，此主张与鉴定结论相矛盾，故对于炳海、ＸＸ君此主张不予采信。一审法院向于炳海、ＸＸ君释明应提供工程施工合同及其主张垫付工程款的相关证据证实其主张，且在一审法院开庭时，已向于炳海、ＸＸ君释明在《付款协议书》上签字的本案关键证人田学著应到庭证明相关事实，以证实于炳海、ＸＸ君的主张，但田学著并未到庭，故于炳海、ＸＸ君应承担举证不能的责任。于炳海、ＸＸ君主张田学著是建安公司的职工，经调查，田学著并非建安公司职工。关于于炳海、ＸＸ君提供的其与龙建物业公司交接钥匙的收条亦不能证明其主张垫付工程款的事实。综上，根据于炳海、ＸＸ君现有的证据并不能证明其诉讼主张，无法支持其诉讼请求。判决如下：驳回于炳海、ＸＸ君的诉讼请求。案件受理费24,400元、鉴定费28,000元，由于炳海、ＸＸ君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：于炳海、ＸＸ君向本院举示齐齐哈尔市建华区人民法院2015年1月20日作出的(2014)建民商初字第381号民事判决及卷宗材料，意在证明建安公司是案涉工程的施工单位，田学著是该项工程的负责人，于炳海、ＸＸ君于2013年9月9日取得该工程收尾部分的承包权，又以大清包的形式发包给案外人刘立臣、李有，并拨付给刘立臣、李有工程款及启动资金253万元。举示建安公司项目负责人李殿军、田学著于2013年9月11日向于炳海、ＸＸ君出具的《后期工程承包具体问题处理承诺》，意在证明二人承诺于炳海、ＸＸ君垫资施工结束后全部退还垫资。鉴于建安公司对前述判决书及卷宗材料的真实性无异议，本院予以采信；建安公司认可《后期工程承包具体问题处理承诺》上李殿军的签字，田学著作为证人出庭认可其签字的真实性，本院对该承诺予以采信。建安公司申请证人田学著出庭作证，证实其与李殿军共同挂靠建安公司承包案涉工程，先转包给王永新施工，王永新撤出工地后，又将案涉工程转包给ＸＸ君施工，但否认曾向于炳海、ＸＸ君出具《付款协议书》；建安公司还向本院举示田学著于2013年向ＸＸ君付款4,135,131.06元的相关票据原件及复印件，意在证明其已拨付了全部工程款。于炳海、ＸＸ君对田学著挂靠建安公司的事实及向ＸＸ君拨款4,135,131.06元的事实无异议，但认为该款系田学著、李殿军向案外人（材料商、劳务人员）支付的费用，该款包含了二人垫付的220万元，只是ＸＸ君交账时将部分原始票据交予田学著、李殿军，二人现仅持有9张原始票据，合计122万元（本院合计116万元）。根据前述举证、质证情况，本院对田学著挂靠建安公司承包案涉工程、已支付各类款项4,135,131.06元的事实予以认定，亦对该款项中包含于炳海、ＸＸ君持有原始票据的116万元予以认定。同时查明：2013年9月11日，田学著、李殿军出具《后期工程承包具体问题处理承诺》，内容为：“一、保证ＸＸ君为工程垫付的资金在施工结束后月内全身而退，否则我承担付款责任。二、从前任承包者工程款中返还10万元给ＸＸ君，作为为前期垫付工程款的利息和工资。三、ＸＸ君在竣工验收后，不留质量保证金。四、保证施工环境不受债务纠纷者干扰和破坏，以保证施工进度顺利进行，如确因债务纠纷处理不及时或其他原因造成施工现场无法施工，以至停工误工应承担实际发生的费用和包赔损失。五、对前任承包者进入工程成本核算，应以建筑几大主材料和人工费为内容，其管理费或其他费用不进入成本核算，计算标准以设计预算所需材料为标准价格，以市场价为准。刷涂料人工费10万元，由前承包者承担，不进入成本核算。以上条款，我们承诺，并付逐实施。”还查明：2015年1月20日，齐齐哈尔市建华区人民法院针对ＸＸ君与刘立臣、李有建设工程施工合同纠纷一案作出（2014)建民商初字第381号民事判决，ＸＸ君请求刘立臣、李有给付误工费115万元。该判决认定：2013年9月9日，ＸＸ君与刘立臣、李有签订龙建小区11号至13号楼大清包合同，将该工程以大清包的形式发包给刘立臣、李有，约定价款190万元。该工程系刘立臣、李有与王永新签订的施工协议并施工，由于王永新撤出工地，ＸＸ君中途进场，接替王永新与刘立臣、李有重新签订施工合同。至2013年9月9日，于炳海、ＸＸ君共拨付给刘立臣、李有工程款及启动资金253万元。该判决认为，双方签订的大清包合同无效，双方均有过错，驳回ＸＸ君的诉讼请求。再查明：建安公司在本院认可，案涉工程系由该公司王永新作为项目负责人进行施工，后更换李殿军为项目负责人，田学著自李殿军处分包了该工程，田学著负责施工，李殿军负责财务往来。田学著又将案涉工程转包给ＸＸ君。又查明，于炳海、ＸＸ君持有的9张票据原件为：2013年9月11日用途为垫付王永新工资款的4万元收据（于炳海书写“注替王永新还欠款”）；2013年9月12日用途为钢材款的36.6万元收据（于炳海书写“注替王永新还欠款”，李殿军在该收据上签字）；2013年9月12日用途为支取拖欠工程工资的30万元借据（于炳海书写“注替王永新付前期人工费款”，李殿军在该收据上签字）；2013年9月14日用途为黄江工资款……的3.3万元欠据（于炳海书写“注替王永新还欠款”）；2013年9月14日用途为刘春祥工资款……的0.4万元欠据（于炳海书写“注替王永新还欠款”）；2013年9月14日借款人为王雅丽0.4万元借条；2013年9月15日用途为预付前钢材款的40万元借据（于炳海书写“注替王永新付前期人工费款”）；2013年9月17日借款人为张亚杰的0.3万元借条（于炳海书写“注替王永新还欠款”）；2013年9月25日用途为塔吊租赁费的21万元收据（于炳海书写“注替王永新还欠款”）。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，建安公司主张李殿军负责案涉工程后，将该工程分包给田学著，由田学著负责施工，李殿军负责财务往来，而田学著又将案涉工程转包给于炳海、ＸＸ君；田学著在本院出庭证实其与李殿军共同挂靠建安公司承包案涉工程；鉴于建安公司的员工李殿军与田学著共同向ＸＸ君出具《后期工程承包具体问题处理承诺》，保证其能够接续施工及收回工程垫付款，故本院采信田学著的证言，对李殿军、田学著借用建安公司资质承包案涉工程的事实予以认定。之后，于炳海、ＸＸ君又在李殿军、田学著处通过转包成为案涉工程后期的施工人，该行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定所形成的建设工程转包合同关系无效。解决本案的关键问题在于：于炳海、ＸＸ君应取得多少工程款。案涉《付款协议书》的主要内容为于炳海、ＸＸ君垫资施工了案涉工程，应付款人为建安公司（田学著），又约定已垫资的220万元由开发公司拨付，无论《付款协议书》是否系建安公司及田学著出具，此种由第三人代为履行的约定，在无证据证实第三人（开发公司）已经同意代为履行或履行完毕的情况下，并不能产生债务承担的法律后果，还可能产生两层次的工程承包人共同据此向开发公司请求拨付工程款的效果，故于炳海、ＸＸ君依据由开发公司付款的约定向建安公司主张工程款，本院不予支持。经本院组织双方当事人对账，建安公司主张其于2013年向ＸＸ君及材料供应商、劳务人员等支付各类款项4,135,131.06元；于炳海、ＸＸ君主张该款中的220万元系其实际支出，支付款项的票据原件被田学著收回，并出具《付款协议书》作为付款凭证，现仅持有9张合计116万元的票据原件；鉴于ＸＸ君持有9张票据中的2张票据有建安公司员工李殿军签字，合计66.6万元，所有票据均注明“替王永新还欠款”等字样，又有收款人签字，故应认定票据持有人于炳海、ＸＸ君已实际支出了116万元。又因建安公司未提出案涉工程存在质量问题，视为工程质量合格，李殿军、田学著已经承诺ＸＸ君“施工环境不受债务纠纷者干扰和破坏”，故建安公司作为被挂靠人应承担116万元垫款的付款责任。对于于炳海、ＸＸ君持有原始票据的原因，其或解释为遗漏未交，或解释为田学著让ＸＸ君从建安公司财务部门借出与王永新算账，但无相关证据予以佐证，因此，在于炳海、ＸＸ君无原始票据证实其已经实际支出剩余款项的情况下，仅以存疑的《付款协议书》主张建安公司给付剩余款项，本院不予支持。此外，于炳海、ＸＸ君诉讼请求中无利息主张，现上诉请求给付应付工程款的利息已超出其诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，于炳海、ＸＸ君的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第24号民事判决；二、黑龙江省建安公路工程有限公司于本判决送达后十日内给付于炳海、ＸＸ君垫付工程款116万元；三、驳回于炳海、ＸＸ君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,400元，由于炳海、ＸＸ君负担11,600元，由建安公司负担12,800元；二审案件受理费24,400元，由于炳海、ＸＸ君负担11,600元，由建安公司负担12,800元；鉴定费28,000元，由于炳海、ＸＸ君负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一七年六月二十日书 记 员  刘 丹