北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5976号上诉人（原审原告）：李兵，男，1983年2月16日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：宋岩，北京市通州区中仓街道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：王欢喜，男，1991年7月16日出生，现羁押于河北省张家口监狱，户籍住址河北省沧州市献县。被上诉人（原审被告）：桂利松，男，1978年11月21日出生，户籍住址河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：闵立玲，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中润宏通建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦1002-63室。法定代表人：胡润宏，总经理。委托诉讼代理人：彭兵红，北京京兰律师事务所律师。原审被告：许保卫，男，1982年12月1日出生，户籍住址河南省光山县。委托诉讼代理人：彭兵红，北京京兰律师事务所律师。上诉人李兵因与被上诉人王欢喜、桂利松、北京中润宏通建筑工程有限公司（以下简称中润公司）、原审被告许保卫生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兵上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持李兵的原审诉讼请求或将本案发回重审。2.判令王欢喜、桂利松、中润公司承担本案的全部费用。事实和理由：一审判决审查事实不清,适用法律不正确。一、王欢喜与桂利松应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。本案中,王欢喜受雇于桂利松从事铲车驾驶活动,其在工作时间、工作地点、因卸渣土位置的工作原因与李兵产生争吵,期间其多次驾驶铲车撞砸李兵驾驶的重型自卸货车驾驶室,致使李兵受伤、所驾重型自卸货车损毁。应当认定为其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的“从事雇佣活动”。一审法院首先认定了王欢喜受雇于桂利松,其次认定了双方发生争执的原因为履行职务,故王欢喜的行为与履行职务存在内在联系,应由雇主桂利松承担责任,王欢喜与桂利松承担连带责任,之后桂利松再向王欢喜进行追偿,王欢喜的行为并非授权范围问题,而是严重程度问题。二、中润公司应当承担不低于50%的赔偿责任。中润公司作为工程的总承包人,应当对施工现场秩序尽到安全监管义务,但其在施工现场并未安排专门的安全管理人员及现场指挥人员,作为总包方其应当承担责任。一审法院在查明该公司管理不合规、不合法的基础上仅判该公司承担10%的责任,显然与其在管理中存在的问题不相符,中润公司应当承担至少不低于50%的赔偿责任。三、李兵的诉讼请求中个别赔偿项目一审法院认定标准或时间段极低,已经低于正常标准或时间,显然不合理。1.一审法院确定的李兵误工费标准远低于同行业从业人员收入标准。2.一审法院确定的护理费标准远低于同行业标准。3.一审法院确定的车辆运输费用标准过低、合理停运时间过短。一审法院认定停运损失日标准为200元,与正常标准差距甚大;一审法院只酌定车辆停运合理期间为60日与客观情况严重不符。桂利松辩称：同意一审判决，但是对法律关系有说明，中润公司与桂利松是承揽关系有一些不明确，王欢喜是桂利松在微信中认识，桂利松对其没有完全符合雇主意义上的责任。中润公司辩称：一审判决认定不合理，但中润公司未上诉，中润公司不应当承担责任，王欢喜涉及刑事犯罪，李兵在此过程中确实受伤，出于人道主义考虑中润公司没有上诉，希望二审法院判令中润公司不承担责任。许保卫述称：与中润公司的意见一致。王欢喜未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。李兵向一审法院起诉请求：1.判令王欢喜赔偿李兵医疗费88565.68元、住院伙食补助费1500元、误工费140000元、营养费25920元、护理费86400元、交通费7000元、鉴定评估费8100元、医疗器具费149元、车辆损失288050元、车辆运输费损失240000元，共计885684.68元；2.判令桂利松、许保卫、中润公司与王欢喜承担连带赔偿责任；3.诉讼费由王欢喜、桂利松、中润公司、许保卫负担。一审法院认定事实：2018年10月2日16时许，王欢喜在北京市通州区马驹桥镇房辛店村南一倾倒渣土院内，因卸渣土问题与李兵发生纠纷，后王欢喜驾驶铲车多次撞砸李兵所驾的重型自卸货车驾驶室欲杀死李兵，致李兵左腿胫腓骨骨折及双腿多处外伤。2019年4月8日北京市通州区人民检察院向北京市通州区人民法院提起公诉，指控王欢喜犯故意杀人罪。2019年5月24日北京市通州区人民法院作出（2019）京0112刑初371号刑事判决书，判决王欢喜犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年六个月。该刑事判决书载明，“王欢喜无视法律，不能理智处理纠纷，非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。经查，在案证据表明，双方因倾倒渣土的位置发生口角后，李兵爬上王欢喜驾驶的铲车，对对方有推骂行为，该行为对双方纠纷升级具有推动作用，应当认定李兵亦存在一定程度的过错。”现该判决已生效。王欢喜驾驶的铲车所有权人为桂利松。李兵驾驶的重型自卸货车（车牌号×××）所有权人为李兵。中润公司承包渣土清运工程后，指派其雇员许保卫作为现场负责人。许保卫将渣土拉运工作交予案外人陈某，陈某又将渣土拉运工作交予李兵，李兵的工作内容为将渣土从外面装运至房辛店村大院内的渣土山并卸下，李兵拉运渣土的费用系待陈某与许保卫结算后由陈某支付，李兵与许保卫及中润公司之间不存在资金往来。关于拉运渣土费用计算方式，中润公司及许保卫称，“我方与陈某约定拉运渣土每趟120元，一公里加10元”。许保卫经人介绍将渣土填平的工作交予桂利松，由桂利松提供铲车及司机，并按照每天1500元的标准与桂利松结算。桂利松通过微信群与王欢喜相识后，将铲车交予王欢喜，由王欢喜驾驶铲车负责推动渣土山并填平。桂利松与许保卫结算后，按照每小时40余元的标准与王欢喜结算，桂利松称每天支付王欢喜300元，扣除该300元，桂利松获取1200元。关于施工现场指挥及秩序维护情况，许保卫称现场由其雇佣的一个亲戚负责指挥，事发时许保卫及中润公司其他员工均未在现场。事发后，李兵被送至北京积水潭医院治疗，在该院住院两次，共计13天。经诊断李兵的伤情为：胫腓骨开放性骨折（左侧）、小腿皮肤裂伤（左侧）、小腿皮肤擦伤（左侧）、足部软组织损伤（左侧）等。2019年8月20日，李兵申请对其所受伤害的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，并对李兵驾驶的车牌号为×××重型自卸货车事发时正常驾驶及车辆残值进行评估。一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所对李兵伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。后李兵自行放弃对伤残等级的鉴定。2019年12月10日法大法庭科学技术鉴定研究所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人李兵的伤后误工期、护理期、营养期考虑为鉴定前一日止，具体请结合实际发生情况使用。一审法院依法委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对车辆（×××）事发时正常价值及车辆残值进行评估。2019年11月15日，北京中恒正源资产评估有限责任公司出具《评估报告》，载明“车辆（×××）（车牌号：×××）事故发生时价值为300000元，残值为11950元”。经核算，李兵的合理损失为医疗费88343.23元、住院伙食补助费1300元、误工费84000元、营养费21600元、护理费51840元、鉴定评估费8100元、交通费3000元、辅助器具费149元、车辆损失288050元、车辆运输费用损失12000元，以上各项损失共计558382.23元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。王欢喜经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点如下：一、王欢喜与桂利松、许保卫、中润公司之间的法律关系。雇佣关系，是雇员在雇主的授权、指示、指挥监督下，于一定或不定的期限内为雇主从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽关系系指承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，交付工作成果，取得报酬。雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员在雇主控制、支配下工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人独立开展工作。雇佣关系对主体一般没有特殊性的要求；承揽关系要求主体具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件。根据本案查明的事实，许保卫系中润公司员工，许保卫经人介绍将渣土填平工作交予桂利松，由桂利松提供铲车及司机，并按照每日1500元的标准与桂利松结算，由此可见桂利松系通过提供铲车及司机独立开展渣土填平工作，其与中润公司之间应系承揽合同关系。王欢喜系通过微信与桂利松相识，并在桂利松的授权及指示下驾驶桂利松所有的铲车为中润公司承包的渣土清运工程负责推动渣土山并填平，由桂利松按照每小时四十余元的标准向其支付报酬。由此可见，桂利松系雇佣王欢喜为其承揽的渣土填平工作提供劳务，桂利松与王欢喜之间应当为雇佣关系，王欢喜受雇于桂利松而非许保卫及中润公司。二、桂利松是否应当对李兵承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。具体到本案中，李兵与王欢喜的工作内容为清运及填平渣土，二人须相互配合，现李兵与王欢喜在工作时间、工作地点因卸渣土位置发生争执后，王欢喜驾驶铲车撞砸李兵所驾的重型自卸货车驾驶室。王欢喜所实施的故意杀人行为虽与其履行职务的时间及空间相重合，即是在从事渣土填平过程中发生，发生纠纷的起因亦与工作相关，但该故意杀人行为并非是一名雇员所应正常实施的职务行为，本质上已经超出了雇员履行提供劳务的职务需要，是对其履行职务的违背，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性，王欢喜所实施的不法行为与雇主责任之间缺乏关联性。故桂利松不应当对王欢喜的故意杀人行为损害后果承担连带赔偿责任。三、许保卫、中润公司是否应当对李兵承担赔偿责任根据本案查明的事实，许保卫将渣土拉运工作交予案外人陈某，陈某又将渣土拉运工作交予李兵，李兵的工作内容为将渣土从外面装运至房辛店村大院内的渣土山并卸下，运费系待陈某与许保卫结算后由陈某向其支付，李兵与许保卫及中润公司之间不存在资金往来。许保卫及中润公司称，“我方与陈某约定拉运渣土每趟120元，一公里加10元”，由此可见陈某与中润公司之间应属运输承揽合同关系。陈某将其承揽的渣土运输工作转交给李兵，李兵称，“我方确实是陈某介绍的活，许保卫和我之间是有直接联系的，但是我和陈某之间不是雇佣关系，陈某在介绍的过程中不赚钱，许保卫和陈某结算完毕之后再和我结算”。一方面，李兵并未提交证据证明其与中润公司之间存在雇佣关系，李兵提起诉讼的案由系生命权、健康权、身体权纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷；另一方面，根据本案查明的事实足以认定中润公司与李兵之间不存在雇佣关系。李兵称，许保卫、中润公司作为渣土清运工程的承包方，对施工现场负有安全管理义务，而事发现场无管理人员维护现场秩序，许保卫及中润公司没有尽到现场管理义务，故应当承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。《北京市建设工程施工现场管理办法》规定，“本办法所称施工活动包括房屋建筑和市政基础设施工程的新建、改建、扩建和拆除活动，抢险救灾工程除外。施工单位的项目负责人负责施工现场的安全生产，履行现场管理职责。”根据上述规定，渣土清运工程亦应属于施工活动，中润公司作为施工单位对施工现场负有管理职责。然而，在王欢喜与李兵发生纠纷当天，许保卫作为中润公司的现场负责人，并未在事发现场，中润公司亦未指派其他员工在现场进行管理，中润公司未尽到对渣土清运现场的指挥、监督、协调及管理义务，对王欢喜的侵权行为未予制止和处理，对损害后果的发生负有一定责任。许保卫作为中润公司的员工，其行为的后果应由中润公司承担，李兵要求许保卫承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，王欢喜侵害李兵的事实，有（2019）京0112刑初371号刑事判决书予以确认。王欢喜的行为，侵犯了李兵的生命权、健康权、身体权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款的规定，王欢喜应当依法承担侵权责任，赔偿李兵因此所受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。（2019）京0112刑初371号刑事判决书载明，“经查，在案证据表明，双方因倾倒渣土的位置发生口角后，李兵爬上王欢喜驾驶的铲车，对对方有推骂行为，该行为对双方纠纷升级具有推动作用，应当认定李兵亦存在一定程度的过错。”现李兵并未提供相反证据予以推翻已经生效裁判确认的事实，由此可以认定，李兵对自身的损害后果亦存在过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。中润公司未尽到对渣土清运现场的指挥、监督、协调及管理义务，对王欢喜的侵权行为未予制止和处理，对损害后果的发生负有一定责任。但考虑到王欢喜系故意犯罪行为，不宜过分苛责中润公司作为渣土清运工程承包方的现场管理职责。故综上所述，根据王欢喜、李兵及中润公司的过错程度及他们各自行为在事件中发生的原因力大小，一审法院酌定王欢喜承担70％的赔偿责任，中润公司承担10%的赔偿责任，李兵对自身损失承担20％的责任。现对李兵的诉讼请求核对如下：关于医疗器具费及鉴定评估费，具备事实及法律依据，一审法院予以支持。关于医疗费，一审法院按照李兵提交的正规医疗费票据扣除医保支付部分予以核算。关于住院伙食补助费，李兵主张的住院天数有误，一审法院按照其实际住院天数予以核算。关于营养费，因事故导致伤残，势必需要加强营养，李兵主张的营养期未超过《司法鉴定意见书》载明的期限，一审法院对此不持异议，并对李兵主张的营养费予以酌情支持，其主张的过高部分不予支持。关于护理费，李兵主张的护理期未超过《司法鉴定意见书》载明的期限，但李兵未提交证据证明护理人员护理期间的误工损失，故一审法院根据参照北京地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准予以计算护理费。关于误工费，李兵主张误工期为一年零两个月，未超过《司法鉴定意见书》载明的误工期，一审法院对此不持异议；误工期间李兵的收入损失情况，李兵主张其职业为司机，根据行业标准每月工资为一万元，但并未提交相应证据证明其月收入情况，故一审法院根据其年龄及从事的职业酌定其每月收入为6000元。关于交通费，一审法院根据其就医次数、距离及伤情酌情予以支持。关于车辆损失，因王欢喜驾驶铲车多次撞砸李兵所驾的重型自卸货车驾驶室，致使李兵所有的车辆严重损毁，根据《评估报告》载明的车辆残值，李兵所有车辆已无维修必要，李兵主张按照一审法院《评估报告》载明的车辆事发生时价值扣去残值予以核算，并无不妥，一审法院予以支持。关于车辆运输费损失，李兵所有的重型自卸货车系营运车辆，其主张的车辆运输费用应系李兵所有车辆的营运损失，李兵称评估报告作出前，不能确定车辆是否达到报废程度及是否有维修必要，故主张事发之日至一审刑事判决作出之日的运输费；在王欢喜多次撞砸李兵所有车辆后，其车辆损毁严重，李兵可通过4S店等车辆维修机构获知车辆所需修理费用情况，即可判断车辆已无修理价值，进而及时办理车辆报废手续或在协商未果后及时通过诉讼解决争议以避免损失扩大，故一审法院结合本案案情酌定事发后李兵受损车辆的合理停运时间为60天，李兵主张因案件审理需要未办理报废手续，缺乏证据，一审法院不予采纳；李兵主张的计算标准缺乏款项给付凭证、运输合同等佐证，一审法院不予采纳，按照行业一般标准酌定。综上所述，一审法院判决：一、王欢喜赔偿李兵医疗费88343.23元、住院伙食补助费1300元、误工费84000元、营养费21600元、护理费51840元、鉴定评估费8100元、交通费3000元、辅助器具费149元、车辆损失288050元、车辆运输费用12000元，共计558382.23元的70％即390867.56元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京中润宏通建筑工程有限公司赔偿李兵医疗费88343.23元、住院伙食补助费1300元、误工费84000元、营养费21600元、护理费51840元、鉴定评估费8100元、交通费3000元、辅助器具费149元、车辆损失288050元、车辆运输费用12000元，共计558382.23元的10％即55838.22元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回李兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李兵提交以下证据：证据1.广联达科技股份有限公司运输车辆价款标准页面，证明李兵受损车辆运输费损失的日标准。是与李兵车辆吨位接近的标准，每天1048.62元（不含税），这个是单班，但是李兵的车辆一般是跑双班的。证据2.北京保姆网上护理费标准的网页截图，证明护工费用，北京积水潭医院护理费日均标准不低于200元。桂利松的质证意见为：上述证据均不是新证据。关于车辆损失，一审法院在李兵没有提供相关证明的情况下按市场价值赔偿了。一审法院在计算李兵误工费时，起算时间也是从2月起，有重复支持的情况。关于护理费用，其简单查询了一个行业内的标准不能算是证据。中润公司、许保卫的质证意见为：证据1不具有参考价值不是新证据，证据2也不是北京市行业护理费的标准，护理费应以实际发生和鉴定机构为准，也不是新证据。王欢喜未到庭发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是桂利松是否应当对李兵承担连带赔偿责任；二是一审法院对于李兵相关损失以及中润公司责任比例的认定是否得当。第一，关于桂利松的责任认定问题，本案中，王欢喜受桂利松雇佣为渣土填平工作提供劳务，其与清运渣土的李兵发生争执后，王欢喜驾驶铲车撞砸李兵所驾驶的重型自卸货车驾驶室致使李兵受伤，王欢喜已被生效判决确认为故意杀人罪，该行为明显超出了雇主桂利松的授权范围，其表现形式是以车辆作为犯罪工具达到故意杀人的目的，该行为并非为了完成工作任务，亦非履行职务所需，故王欢喜故意杀人的行为与履行职务没有内在联系，不应当认定为“从事雇佣活动”致人损害。桂利松作为王欢喜的雇主不应对雇员的故意杀人行为承担民事责任，一审法院对此认定正确，本院予以确认。李兵上诉主张应由桂利松与王欢喜承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于李兵相关损失及中润公司的责任比例认定问题，本院认为，首先，李兵对本案误工费、护理费及车辆运输费等相关损失的认定存有异议，但并未提供充分、有效的证据予以证明，李兵提交的相关网站费用标准信息与本案亦缺乏关联性，无法实现其证明目的，一审法院结合案件事实及在案证据，参照相关费用的行业标准及本案客观情况等因素对于上述费用酌情予以确定并无不妥，本院不持异议。其次，中润公司作为工程承包方，对于施工现场负有安全管理义务，但纠纷发生当天，事发现场并无相关公司员工履行现场管理职责、维护安全生产，中润公司未尽到对施工现场的指挥、监督、协调、管理义务，未对王欢喜的侵权行为予以制止并妥善处理，对损害后果的发生负有一定责任，一审法院依据查明事实，结合各方过错程度等因素，对中润公司等各方主体责任比例的认定并无不当，本院予以维持。李兵上诉主张中润公司应承担不低于50%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，李兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12656元，由李兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  解学锋审 判 员  申峻屹二〇二〇年六月四日法官助理  李 君法官助理  卢恺晨书 记 员  陈 猛