北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2348号上诉人（原审被告）：北京城建安装集团有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路21号3层306室。法定代表人：李建武，董事长。委托诉讼代理人：樊华，女，北京城建安装集团有限公司职员。委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明，男，1968年12月9日出生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张晓英，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京城建安装集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人杨明合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初34863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨明承担。事实和理由：1.双方法律关系不是挂靠法律关系；2.杨明不是实际施工人；3.一审程序错误，拒绝本案重要的知情人和利益相关方郑青出庭；4.城建公司不拖欠杨明任何款项。杨明辩称，不同意城建公司的上诉请求和理由，同意一审判决。杨明向一审法院起诉请求：1、判令城建公司给付杨明质保金1031038.34元，包括东隆一期地源项目质保金121661.83元、远洋LAVIE项目三期工程的质保金909376.51元；2、判令城建公司以1031038.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向杨明支付2017年1月1日至实际给付之日止的利息；3、判令城建公司向杨明支付保函费用3093.11元。一审法院认定事实：杨明（乙方）与城建公司（甲方）签订《工程合作协议》，该协议未填写日期，双方约定：“就‘远洋地产北京区域公司下属远洋LA.VIE别墅项目’工程合作投标及中标后相关事宜，达成如下一致意见，为明确双方权利义务，特订立本协议。一、工程概况：1.1工程名称：远洋地产北京区域公司下属远洋LA.VIE别墅项目。1.2工程地点：北京市朝阳区首都机场路和平农场内。1.3建设单位（业主方）：北京东隆房地产开发有限公司。二、承包范围：远洋LA.VIE别墅地源热泵工程。三、招标文件要求工期。开工日期：2014年4月（预计）；竣工日期：2011年9月（预计）。六、组织形式：6.1甲、乙双方在承接、洽谈本工程义务时，甲方提供企业资质等相关资料，并由双方共同负责工程投标工作，技术标及商务文件部分由甲方负责编制，经济标书部分由乙方负责编制。6.2若本项目中标，为了全面完成施工合同约定的各项经济、技术指标，由乙方自行委派相关人员组建项目经理部负责本工程实施，确保项目履约。八、双方权利义务：乙方全面履行甲方与业主签订的工程合同，对工程的工期、质量、安全、施工全面负责。对包括但不限于工程的竣工验收、资料整理与移交、竣工结算审计与审定、维修期间的保修等事宜向甲方及业主全面负责。8.2乙方承担乙方项目管理人员工资及管理费用。8.3本工程由乙方提供正式工程发票，甲方按照工程款发票金额进行付款。8.5为保证乙方履行合同义务，甲方将取乙方合同总额的2.5%作为管理费用，在业主拨付工程款时按照比例扣除。8.8乙方按照甲方与业主签订的合同约定的开工时间准时进场，按业主、监理和甲方工地代表审批的施工组织设计和方案编制施工作业计划，组织充足的劳力确保工期按期完成；乙方负责本工程的一切对外联系，包括与业主、设计、监理及当地政府相关管理部门的工程联系与协调工作；负责本工程的技术资料整理及报验工作；负责编制竣工图纸工作。8.11保修期内一切质量问题，均由乙方负责处理，所需费用由乙方承担。8.12乙方所选择使用的外施工队伍必须符合甲方、北京城建集团以及北京市建委备案的合格队伍名单中队伍，乙方必须与施工方签订正式劳务合同，并按照甲方的要求支付劳务款。8.13甲方应及时配合乙方关于工程的资料工作，如资料盖章、与业主、监理、管理公司及总包单位等相关资料盖章及往来工作。8.14材料、设备的订购如需与甲方签订合同，甲方需配合乙方完成合同的签订，同时乙方保证按照合约约定对厂家进行付款和质量保证。九、工程付款及结算方式：9.1甲方按该工程业主最终结算总价收取2.5%的管理费。甲方在业主每次付款时应在7日内扣除当次付款应缴纳的管理费后将剩余款项支付乙方，乙方可以持有效的材料发票、设备发票及人工费发票进行剩余款项的支付，甲方予以配合办理。9.2本工程总价款的5%作为保修金，在保修期满后由乙方负责催要，在甲方扣除相关费用后支付给乙方。在保修期内，如乙方不能在接到保修通知3天内或约定的时间内派人维修，甲方可委托其他人员维修，费用从保证金中扣除。9.3乙方按照甲方与业主签订的合同规定进行工程结算，费用由乙方承担。”2011年5月9日，城建公司取得北京东隆房地产开发有限公司（以下简称东隆公司）的《中标通知书》，内容为：“北京东隆房地产开发有限公司的远洋LAVIE项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，招标内容及范围为一期地源热泵主机供货（41栋）工程。经评标委员会评定，确定你单位为中标单位。请贵司收到中标通知书后，尽快与我司总包联系并在2011年5月20日前签订合同，并尽快安排供货事宜。详见附件‘《远洋??LAVIE项目一期（41栋）地源热泵主机价格确认单》编号：2011房东合字第002号-认价006号’。”2011年5月，城建公司（承包人、乙方）与远洋国际建设有限公司（发包人、甲方，以下简称远洋国际公司）签订《【东隆住宅及配套项目一期】地源热泵系统及室内空调末端系统工程施工合同》（以下简称《东隆一期地源热泵合同》），约定乙方承包范围为远洋LA.VIE项目一期，共计41栋（C北区C1-C23栋，合计23栋；D北D1-D13栋，D南区D19-D22，合计18栋；），工程总价款为19349500元，其中设备费（地源热泵主机供货价）6232930.2元，计入工程造价后为6445473元。该工程的最终结算金额为22207059.31元。2011年12月21日，城建公司（承包人、乙方）与东隆公司（发包人、甲方）签订《东隆住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）水源热泵系统（室内工程）供货及安装工程合同》（以下简称《东隆一期水源热泵合同》），约定乙方承包东隆住宅及配套（远洋??LAVIE）项目一期公共服务设施（会所）的水源热泵系统的深化设计，设备、材料供货、安装及调试，工程总价款为2791347.65元。该工程最终结算金额为553254.1元。2012年10月29日，城建公司（承包人、乙方）与东隆公司（发包人、甲方）签订《远洋??LAVIE项目三期样板区地源热泵系统室外打井工程施工合同》（以下简称《远洋三期地源热泵合同》，约定乙方承包远洋??LAVIE项目三期样板区1#15#楼两栋样板庭院室外地源热泵打井施工，工程总价款为2300000元。该工程最终结算金额为2433236.55元。2014年1月14日，城建公司（承包人、乙方）与东隆公司（发包人、甲方）签订《东隆住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）水源热泵系统室内改造工程合同》（以下简称《东隆一期室内改造工程合同》），约定乙方承包东隆住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）的水源热泵系统室内改造，合同总价款为553354元。该工程最终结算金额为2829015.25元。杨明称与城建公司系挂靠关系，由城建公司对外签订合同，由杨明实际施工，杨明城建公司仅签订过一份《工程合作协议》，一开始中标的是远洋LAVIE项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，后续的三个工程都是直接给杨明做的，本案中双方有争议的是一期地源热泵主机供货（41栋）工程（以下简称一期地源热泵工程）、远洋??LAVIE项目三期样板区1#15#楼两栋样板庭院室外地源热泵打井施工工程（以下简称三期打井工程，合述称涉案工程）的质保金，另外两个工程的款项均已结清。城建公司不认可与杨明系挂靠关系，称双方《工程合作协议》仅限于远洋LAVIE项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，且《工程合作协议》并未履行，是城建公司自己施工的，城建公司认可已收到涉案工程的质保金。2015年10月22日，城建公司向远洋国际公司发送《报告》，要求远洋国际公司支付一期地源热泵工程的质量保修金909376.51元，2016年12月22日，远洋国际公司支付了该笔质量保修金。2015年10月22日，城建公司向东隆公司发送《报告》，要求东隆公司支付三期打井工程的质量保修金121661.83元，2016年12月13日，东隆公司支付了该笔质量保修金。杨明提交城建公司向东隆公司出具的一份《乙方工地代表任命书、委派书》，内容为城建公司授权委派城建公司的杨某为签署一期地源热泵工程的施工方工地代表，城建公司承认代理人全权代表城建公司在施工过程中所做的工作及所签署的文件内容。对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：关于涉案工程的实际施工人。杨明称其系涉案工程的实际施工人，杨春辉系涉案工程现场负责人，杨某在现场协调，二人均为城建公司员工，《工程合作协议》约定由杨明组建项目经理部，杨某和杨明沟通最好以城建公司的人员组建项目部，杨明同意了，但这些人员的报酬都是由杨明支付的。关于杨明是实际施工人，其提交了以下证据：一、施工期间杨明工作记录本，主要记载了施工中的发票、支票开具情况，往来款项。二、北京诺达丰远商贸有限责任公司（以下简称诺达丰远公司）企业信用信息公示报告（显示杨明未诺达丰远公司股东）、城建公司于2011年7月21日出具的《付款情况说明》，内容为：“东隆住宅及配套项目一期地源热泵工程合同额为19349500，2011年5月9日收北京诺达丰远商贸有限责任公司工程往来款35万元整，2011年6月3日收北京诺达丰远商贸有限责任公司工程往来款25万元整。共收取北京诺达丰远有限责任公司工程往来款60万元整。于2011年7月7日退回北京诺达丰远商贸有限责任公司工程往来款60万元整。从甲方（远洋国际建设有限公司）收取工程款5804850元，扣除管理费2.5％，扣除质保金5％，付分包工程款300万元整，扣除管理费2.5％，扣除税金3.4％，扣除质保金5％，付材料款1250692.18元，付餐费15109.6元。（注：付材料款与餐费为自施工队）付款合计为4265801.78元。从甲方收取的工程款剩余1140953.81元，扣除管理费2.5％，扣除质保金5％，剩余分包款1055382.27元。”用以证明杨明系诺达丰远公司的实际控制人，诺达丰远公司曾垫付过涉案工程的工程款60万元，与杨明提交的工作记录本中的记录情况一致。三、诺达丰远公司（需方）与北京大唐兴业国际控制技术有限公司签订的《配电柜销售合同》，用以证明该合同中诺达丰远公司采购的控制柜是用于涉案工程、收货单位是城建公司、收货地址是涉案工程现场，该合同内容与杨明工作记录本记载一致。四、北京中达信鸿机电设备有限公司（以下简称中达信鸿公司）企业信用信息公示报告（显示杨明系该公司股东和总经理）、中达信鸿公司（需方）与天津军星管业集团有限公司签订的《直接工程购销合同》，该合同显示工程名称及地址与涉案工程一致，杨明用以证明中达信鸿公司实际控制人系杨明，中达信鸿公司在合同中指定的货物签收人为城建公司工作人员杨春辉。五、2019年9月6日中达信鸿公司出具的《“远洋东隆LAVIE别墅”项目情况说明》（以下称《中达信鸿公司情况说明》）、银行交易明细、进账单三份，《中达信鸿公司情况说明》内容为：“杨明与北京城建安装集团有限公司在2011年签订远洋东隆LAVIE别墅《工程合作协议》，杨明借用北京城建安装的资质，但项目的具体施工由杨明组织负责，应北京城建安装的要求，杨明委托北京珊珊林市政工程有限公司作为本项目的收款开票方，安排北京珊珊林市政工程有限公司与北京城建安装签订了《建设工程施工专业分包合同》，名义上作为远洋东隆LAVIE别墅的分包方，向北京城建安装开具全部工程款发票，并替杨明接受北京城建安装支付的项目工程款（北京城建扣除税金和管理费）。由于北京珊珊林市政工程有限公司变更法人和财务手续需要，北京珊珊林市政工程有限公司要求杨明重新委托一家公司继续履行从北京城建安装收取已开发票而未收到工程款的执行工作。应北京城建安装集团有限公司的要求，北京珊珊林市政工程有限公司向北京城建安装集团有限公司出具了委托收款书，委托北京中达信鸿机电设备有限公司作为北京珊珊林市政工程有限公司的合法代理单位，收取远洋东隆LAVIE项目的工程款。在2015年，我司的财务人员杨晓敏和含悦在北京城建安装集团有限公司总部由其财务人员高女士经手，陆续领取了北京城建安装集团有限公司开出的转账支票，第一笔2712459.81元（2015年2月4日入账），第二笔2505622.99元（2015年3月13日入账，第三笔665330.3元（2015年9月10日入账）。共计金额5883413.1元。”杨明提交该证据用以证明除质保金外，城建公司已将涉案工程的其他款项支付给了杨明。六、城建公司（承包人）与北京珊珊林市政工程有限公司（分包人，以下简称珊珊林公司）就东隆一期地源热泵工程签订的《建设工程施工专业分包合同》，该合同的金额时2721563.96元，杨明作为珊珊林公司的委托代理人在该合同上签名。珊珊林公司向城建公司出具的《委托收款书》，内容为珊珊林公司委托中达信鸿公司收取东隆住宅及配套项目（共4个）的工程款7137006.94元，发票由珊珊林公司开具。杨明提交该证据用以证明杨明作为珊珊林公司的委托代理人与城建公司签订分包合同，珊珊林公司实际是杨明收取涉案工程工程款的代收公司，珊珊林公司财务手续出现问题后授权中达信鸿公司收取工程款。七、2019年9月5日珊珊林公司出具的《“远洋东隆LAVIE别墅”项目情况说明》（以下称《珊珊林公司情况说明》）、银行交易记录、银行交易流水，《珊珊林公司情况说明》内容为：“杨明与北京城建安装集团有限公司在2011年签订远洋东隆LAVIE别墅《工程合作协议》，杨明借用北京城建安装的资质，但项目的具体施工由杨明组织负责，应北京城建安装的要求，杨明找到我公司作为本项目的开票收款方，名义上作为远洋东隆LAVIE别墅的分包方，向北京城建安装开具全部工程款发票并替杨明接收北京城建安装支付的项目工程款（北京城建扣除税金和管理费）。我公司共向北京城建安装开具工程款发票23093731.57元，实际替杨明直接接收了北京城建支付的工程款15956724.63元，余下7137006.94元由杨明指定的北京中达信鸿机电设备有限公司收取。我公司根据情况扣除税金等费用后通过个人宋汉林、彭明宝和北京元宝山建筑工程有限公司、北京富隆市政工程有限公司转账给杨明在招商银行北京东三环支行，尾号为2788银行卡12685128.3元；我公司直接转账给北京中达信鸿机电设备有限公司，北京诺达丰远商贸有限责任公司3161596.3元；上述共计人民币15846724.63元。2015年，由于我公司变更法人财务手续需要，我公司将杨明委托的远洋东隆LAVIE别墅项目收款权委托给杨明作为实际控制人的北京中达信鸿机电设备有限公司，并向北京城建安装出具了《委托收款书》。远洋东隆LAVIE别墅项目后续工程款由北京城建安装直接支付给北京中达信鸿机电设备有限公司。”杨明提交该证据用以证明城建公司通过珊珊林公司向杨明支付工程款的事实。八、工资收款凭证、微信记录、银行交易明细，用以证明杨明作为实际施工人向城建公司派驻涉案项目的工作人员杨春辉、程建富、吴秀强、张朝锋、杨彬、王利刚、万武勇、郭海涛、苏会霞支付了工资。九、公证书，公证内容为杨明与杨某的往来邮件，用以证明杨某系城建公司委派的项目代表，其代表城建公司与杨明邮件往来沟通远洋LAVIE项目的施工进展、款项结算等，杨明系实际施工人。城建公司对杨明提交的城建公司于2011年7月21日出具的《付款情况说明》真实性不认可，认为盖的是骑缝章，只有一半城建公司的公章，但未对公章申请鉴定；对《工资收款凭证》的真实性不认可，称万武勇、杨春辉、苏会霞、吴秀强、张朝锋与城建公司有合同关系及社保关系；对《配电柜销售合同》、《直接工程购销合同》的真实性不清楚；对于《中达信鸿公司情况说明》、《珊珊林公司情况说明》，城建公司认为没有单位法定代表人、文件制作人的签字或盖章，不符合民事诉讼法解释对于此类证据的规定，不能作为证据使用，杨明自称是中达信鸿公司的实际控制人，因此中达信鸿公司出具的情况说明不能作为证据使用，城建公司认可向中达信鸿公司、珊珊林公司转款的金额；城建公司对除上述证据外的其他证据真实性认可。一审法院认为，《付款情况说明》城建公司岁不认可真实性，但未提交相反证据反驳，一审法院对其真实性予以采信。《工资收款凭证》与杨明提交的银行交易明细、微信记录可以相互印证，一审法院对其真实性予以采信。杨明提交了《配电柜销售合同》、《直接工程购销合同》的原件，城建公司并未否认其真实性，一审法院对真实性予以采信。《中达信鸿公司情况说明》、《珊珊林公司情况说明》均有银行流水、转账记录等佐证，且城建公司未提交任何证据予以反驳，一审法院对其真实性予以采信。对城建公司认可的杨明提交的其他证据的真实性均予以采信。城建公司称其系涉案工程的实际施工人，杨明、城建公司并非挂靠关系，现场施工是城建公司的人员，施工、质量及技术问题等都是城建公司在处理，杨明没有组织施工，杨明、城建公司之间没有发生款项往来，《工程合作协议》是城建公司写书部门私自对外签署，城建公司不知情，且杨明与杨某、郑青三人合作，以掩盖、隐藏三人瓜分涉案项目利益的法律行为具有非法性，《工程合作协议》无效。城建公司对此提交了以下证据：一、《东隆一期地源热泵合同》、《东隆一期水源热泵合同》、《远洋三期地源热泵合同》、《东隆一期室内改造工程合同》，用以证明上述四份合同及尾款结算与杨明无关。二、技术确认单、技术方案审批会签单、技术方案审批会签单、工程量确认单六份、一期41栋机房防护验收确认表、材料构配件进场检验记录、工程变更洽商记录两份、技术方案审批会签单、一期空调系统吹扫会签单、技术方案审批会签单，用以证明城建公司员工张朝锋、杨春辉、吴秀强在施工现场管理。三、杨某劳动合同书及社保记录、杨春辉劳动合同书及社保记录、张朝锋劳动合同书及社保记录、吴秀强劳动合同书及社保记录、程建富劳动合同及社保记录、苏会霞社保记录，用以证明杨某、杨春辉、张朝锋、吴秀强、程建富、苏会霞系城建公司员工。四、城建公司与北京四喜宏达商贸有限公司签订的《工业品买卖合同》、城建公司与易洲星淼（天津）科技有限公司签订的《工业品买卖合同》、补充协议、城建公司与天津德胜翔商贸有限公司签订的《工业品买卖合同》、城建公司与北京市安顺达程物资经营部签订的《工程品买卖合同》及补充协议、付款凭证，用以证明涉案工程的劳务由城建公司负责发包和管理，郭海涛、刘金榆、王力枫施工队的劳务支出由城建公司支付，与杨明工作记录本可以对应。五、电子邮件，用以证明涉案工程的二次设计、现场施工进度、施工质量、现场安全以及与相关单位的联系、接洽均为城建公司所派人员实施，可以排除杨明主张的挂靠关系的存在。六、微信记录，用以证明《工程合作协议》是杨明与杨某、郑青达成的以杨明挂靠城建公司的虚假意思表示，掩盖三人瓜分涉案工程利益的法律行为，属于无效的合同。杨明对城建公司提交的上述证据的真实性均认可，证明目的不认可，认为涉案工程是以城建公司名义签订，但实际施工的是杨明，杨春辉、张朝锋、吴秀强等人不仅是城建公司员工，也是杨明项目部的人员，由杨明支付报酬。一审法院认为，结合杨明质证意见，一审法院对城建公司提交的全部证据的真实性予以采信。证人杨某出庭作证称：“我是城建公司的员工和项目经理，负责涉案的两个项目。杨春辉是现场执行经理。我在担任城建公司项目管理公司经理期间用了项目公司的章与杨明签订了合同，没有通过城建公司。我利用城建公司的资源实际施工、郑青提供设备供应、杨明利用其关系，我们三人合伙，工程上和杨明没有关系，都是城建公司在做，当时我们三人口头约定，项目由我和郑青实施，郑青作为中间人进行账务管理，形成利润后，按照杨明70％，我和郑青30％的比例分配，城建公司不知道我们三人的协议，对城建公司来说是他在施工，杨春辉是城建公司的正式员工，负责实际施工，设备和人员都是城建公司的、现场的材料和劳务等款项都是城建公司对外支付。发包方的款项都支付给了城建公司。杨明背信弃义不按照我们三人的口头协议分配利润，协议作废，涉案工程由城建公司施工，工程的利益现在应当属于城建公司。因为我与杨明有协议，所以我将工程中的一些付款资料、城建公司向发包方催质保金的函件原件给了杨明，告知杨明我在收尾款，如果能够按照之前三人协议约定的利益分配，我认可这个协议，如果不按照协议分配，我认为利润属于城建公司，合伙协议作废，整个事件都是我们三个人背着城建公司干的，所以才会产生本案纠纷。杨彬是我父亲，给他开的5000元工资是他作为项目土建负责人管理了一个月的工程，杨春辉、张朝锋、吴秀强、苏会霞都是城建公司员工，在城建公司处有工资和社保，给他们第二份工资的目的是让我们三人的合伙能够更好进行，城建公司对此不知情，还是正常给付了他们工资。城建公司作为企业对外款项必须通过对公账户，城建公司认为对珊珊林公司、诺达丰远公司的付款都是正常的对外支付，走的是正常流程，杨明手里账目与城建公司高度吻合，都是我提供给杨明核算利益用的，城建公司只知道是我们弄的项目，不知道我们私下的协议。杨明提供了工程信息，具体招投标、工程洽商都是我们在做。所有劳务分包合同都是城建公司以财务费的形式和劳务分包方签订的。”杨明对证人杨某证言的真实性、关联性均不认可，但认为能够确定杨明与涉案工程有关系，杨某与杨明的结算代表的是城建公司。城建公司对证人杨某证言的真实性、关联性均认可。结合双方提交的证据、质证意见及一审法院对证据的认定，一审法院认为，涉案工程的实际施工人系杨明，理由如下：第一、根据双方签订的《工程合作协议》，涉案工程由城建公司提供企业资质、对外签订工程合同、收取管理费，杨明自行委派人员组建项目部负责工程实施、负责项目管理人员工资及管理费用、提供发票由城建公司付款等，该合同从内容上看，是杨明利用城建公司企业资质实际施工、城建公司从中获取一定比例的管理费。第二、从涉案工程的施工来看，杨某、杨春辉、张朝锋、吴秀强、苏会霞等人虽系城建公司员工，但从杨明提交的工资收款凭证、微信记录、银行交易明细等证据可以看出，杨明向上述城建公司工作人员亦支付了工资，城建公司仅以上述人员与其有劳动合同、社保关系否认杨明雇佣上述人员进行施工，证明力不足，一审法院不予采信。第三、从杨明提交的《付款情况说明》来看，城建公司是明知东隆一期地源热泵工程要扣除管理费、税金、质保金，城建公司在庭审中称不清楚存在挂靠事实，不符合常理。第四、杨明提交的《中达信鸿公司情况说明》、《珊珊林公司情况说明》、银行交易记录、进账单、《委托收款书》、《建设工程施工专业分包合同》等证据已经形成完整的证据链条，可以证明城建公司向杨明指定的收款开票单位支付了共计21730137.73元，上述巨额资金从城建公司流出，城建公司在本案中抗辩与杨明签订的《工程合作协议》没有实际履行，一审法院不予采信。第五，证人杨某证言称城建公司员工杨春辉是现场执行经理，其组织杨明雇佣的城建公司相关工作人员进行施工，应当认为是杨明在现场施工，而非城建公司。关于城建公司提出的杨明与杨某、郑青合伙问题，并非本案审理的范围。综上，一审法院认为，杨明提交的证据足以证明其系实际施工人。一审法院认为，有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，因此根据上述规定，杨明、城建公司签订的《工程合作协议》属于无效的合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程质保期已过，杨明作为实际施工人可以取得质保金的价款，目前发包人已向城建公司支付了涉案工程的质保金，杨明要求城建公司给付该笔款项有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于杨明主张的利息，没有合同及法律依据，一审法院不予支持。关于杨明主张的保函费，保函担保并非担保的唯一方式，杨明在本案中以保函形式作为诉讼保全的担保是杨明自行选择的结果，杨明主张该笔费用没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、北京城建安装集团有限公司于判决生效之日起七日内给付杨明工程质保金一百零三万一千零三十八元三角四分；二、驳回杨明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是杨明与城建公司是否构成挂靠关系。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。就本案是否构成挂靠的问题，本院分析如下：第一，本案无证据否定双方签订的《工程合作协议》中“北京城建安装工程有限公司工程项目管理公司”公章的真实性，在此情况下，应当推定该协议系城建公司真实意思表示。第二，城建公司2011年7月21日出具的《付款情况说明》中，明确表示“扣除管理费2.5%”，该表述与《工程合作协议》中约定的管理费比例一致，而与城建公司所主张的所有工程由其自行施工存在逻辑上的矛盾。同时，《付款情况说明》中表述的“退回北京诺达丰远商贸有限公司工程往来款60万元”，也与城建公司自行施工的情况不符。第三，城建公司认可与珊珊林公司、中达信鸿公司就案涉工程无经济往来，但其将相关款项支付给上述两公司；而城建公司所主张的自行开展劳务分包的相关主体，却无相应明确的合同、票据等材料予以佐证。同时，根据中达信鸿公司出具的情况说明，说明系代杨明接收案涉工程的款项，城建公司虽然否认上述事实，但无法说明向两公司付款的合理理由，亦未提供充分证据予以反证。第四，根据本案现有证据，虽然案涉工程项目部的人员与城建公司存在劳动关系，但是杨明亦向其支付了相应报酬，故仅凭人员劳动关系不足以否定杨明与城建公司的挂靠关系。第五，与本案有关的其他工程均已结算完毕，城建公司在此过程中并未提出异议。因此，综合以上因素，本院有理由认为杨明与城建公司之间存在挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，杨明与城建公司签订的《工程合作协议》，杨明借用有资质企业相关资质并通过城建公司名义承揽工程，违反了建筑法的规定，并进而会损害到公共利益，应属无效合同。虽然《工程合作协议》无效，但因该合同取得的财产，应予返还。城建公司已取得质保金，杨明作为实际施工人，要求城建公司给付质保金应予支持。综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14108元，由北京城建安装集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年六月二日法官助理 肖 笛书 记 员 李星月