中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2327号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹述清，男，1965年9月12日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市开发区。委托诉讼代理人：伍昭，湖南三鹏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南九州建设集团有限公司，住所地云南省昆明市春城路**新摩尔商务中心****。法定代表人：黄少良，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红，云南天石智硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：严朝，云南天石智硕律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司，住所地，住所地云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城****iv>法定代表人:永志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，男,该公司工作人员。再审申请人曹述清因与被申请人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司（以下简称兆顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终661号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。曹述清申请再审称，(一)二审判决适用法律确有错误。1.本案曹述清主张的合同效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致，二审法院应当行使释明权，告知曹述清可以变更诉讼请求，并重新指定举证期限。本案曹述清以有效的建设工程施工合同纠纷为由向人民法院提起诉讼，二审判决认定《内部承包合同》属无效合同，但并未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定履行释明权，告知曹述清可以变更诉讼请求，导致曹述清无法基于合同无效要求九州公司退还工程管理费、赔偿损失。2.二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定对案件进行改判，适用法律错误。本案应当发回重审，二审直接对案件进行改判，导致曹述清丧失变更诉讼请求、重新举证、上诉等程序权利。3.本案当事人对案涉工程造价金额存有争议，而工程造价属于专门性问题，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，委托具备资质的鉴定机构进行鉴定。（二）二审判决采信《“楚雄财富中心”竣工结算总价认定表》（以下简称《竣工结算总价认定表》）认定曹述清应得工程款为68763700元，缺乏证据证明。首先，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称禹泰公司）并非共同委托的第三方，曹述清对其做出的《竣工结算总价认定表》不予认可，二审判决不能据此认定案涉工程造价。其次，《竣工结算总价认定表》及该表所依据的《楚雄财富中心B、D、E栋工程结算建安费汇总表》（以下简称《建安费汇总表》）中均未包含B、D栋的水电改造项目造价及E栋基坑支护的工程造价。对此，曹述清在《竣工结算总价认定表》上予以批注并提出异议。再次，二审判决认定基本事实所依据的“鉴定人质询意见”是虚假的。禹泰公司不是鉴定机构，接受质询的造价员倪超也不是司法鉴定人员。最后，曹述清有充分的证据证明案涉工程价款为87876792.32元。曹述清提供的《楚雄兆顺项目（财富中心、第一城）工程清算结算工程造价审核报告书》（以下简称《审核报告书》），属三方共同商定由曹述清委托云南华云工程造价咨询有限公司（以下简称华云公司）做出，该《审核报告书》认定的工程总造价为87876792.32元。兆顺公司和九州公司在庭审质证过程中除了提出69号签证重复的质证意见之外，既未提供证据推翻《审核报告书》，亦不同意重新鉴定。据此，二审判决应依法采信《审核报告书》。（三）二审判决认定事实的主要证据（对倪某“调查笔录”）未经质证，通知鉴定人出庭接受质询的审判组织组成不合法。二审庭审后，只有一位审判人员通知禹泰公司的造价员倪超到庭接受质询，并制作了民事调查笔录，审判组织组成不合法。而且，本次调查活动既无当事人申请，也不属于法院依职权调查取证的范围。二审判决将调查笔录作为认定兆顺公司应付工程款数额的主要证据，但该证据未经庭审质证，程序违法。综上，请求：1.撤销二审判决；2.指令云南省高级人民法院再审。九州公司提交意见称，(一）二审判决认定《内部承包合同》系无效合同，适用法律正确。（二）根据《竣工结算总价认定表》可以确定工程款金额，客观上不需要进行工程造价鉴定。曹述清在《竣工结算总价认定表》上签字确认说明其认可该表载明的工程款金额，其单方委托华云公司出具的《审核报告书》不具有客观性，该报告依据的签证表包含了大量与B、D栋水电改造无关的签证，且曹述清无法明确区分出《审核报告书》中B、D栋水电改造工程增加的工程造价金额，二审判决不予采信，符合法律规定。（三）B、D栋水电改造工程造价已经计入《竣工结算总价认定表》，该表的第3项、第7项、第8项均载明B、D栋水电改造工程发生的费用。（四）曹述清在二审中明确表示对错认造价350万元予以放弃，其申请再审无事实依据。（五）关于曹述清再审主张E栋基坑工程造价、钢筋调差40万元未计入《建安费汇总表》的问题。其在一审中对前述内容没有异议，一、二审均未审理，此项内容不是再审审查的范围。（六）二审判决采信调查笔录，程序合法。曹述清、九州公司、兆顺公司在庭审中均未提出要求鉴定人员出庭接受质询，二审法院为了查清案件事实，依职权要求鉴定人员出庭，符合法律规定。再审审查期间，曹述清向本院提交工程现场签证表（以下简称签证表），编号为6的签证表为原件，其余签证表均为复印件。九州公司、兆顺公司质证称，因曹述清提交的签证表均为复印件，对真实性不予认可。其提交的签证表中部分已经计入《建安费汇总表》，部分不属于B、D栋水电改造工程，部分属于A、C栋工程，部分缺少签字，部分属于消防工程签证。本院认为，曹述清再审审查期间提交的新的证据中除编号为6的签证表外，其他均为复印件，无法与原件核对，九州公司、兆顺公司对其真实性不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。编号为6的签证表虽为原件，但施工部位为外基坑南边坡土方支护（混凝土墙），不属于B、D栋水电改造工程，与待证事实没有关联性，本院亦不予采信。本院经审查认为，根据已查明的事实，兆顺公司、九州公司、曹述清对楚雄财富中心B、D、E栋工程进行了结算并形成《竣工结算总价认定表》，确定B、D、E幢建安工程费为6265.77万元。曹述清对其在《竣工结算总价认定表》上签字的真实性无异议，应视为其对该表中记载的工程款数额予以认可。二审中，曹述清亦明确表示，仅对《竣工结算总价认定表》上书面标注内容有异议，对《竣工结算总价认定表》其他内容无异议，故本院主要审查曹述清在《竣工结算总价认定表》书面标注的异议内容。曹述清在《竣工结算总价认定表》上的标注为“以上总价中未包含B、D栋水电改造，造价错认350万及B、D、E栋没有按发文单执行，资金占用费，在今天认可，15天内认可”。对于E栋基坑支护工程造价，曹述清在《竣工结算总价认定表》中并未提出异议，应认定该部分工程造价包含在《竣工结算总价认定表》中。对于B、D栋水电改造工程，因曹述清再审提交的证据无法采信，现有证据不能推翻二审判决。对于造价错认350万元的问题。曹述清提交的二审庭审笔录第13页复印件载明“审：350万是什么费用？曹述清：是禹泰鉴定第8项当中，多扣了350万。审：是禹泰造价的第八项？曹述清：是的。审：你认为在此基础上还要加上350万？曹述清：禹泰报告对于这一项的认定是540万，我现在认可540万，放弃这350万。审：错认工程造价350万你当庭放弃？曹述清：是的。”由此可见，曹述清对其在《竣工结算总价认定表》上所签“造价错认350万元”在二审中已明确表示放弃，曹述清此项再审申请，本院不予支持。根据已查明的事实，曹述清提交的《审核报告书》系其单方委托华云公司所作，一审中，华云公司鉴定人员明确表示未对送审材料进行核实，由曹述清对送审材料真实性负责。经二审法院核查，《审核报告书》所依据的签证包含了大量与B、D栋水电改造无关的签证。二审判决对《审核报告书》不予采信，并无不当。关于二审判决适用法律是否确有错误问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决对曹述清支付工程款的诉请予以部分支持，并不能得出是对案涉合同有效的认可。二审判决认定案涉《内部承包合同》无效符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。九州公司因转包所获得的管理费属于非法所得，曹述清主张可基于合同无效要求九州公司退还管理费，无法律依据。曹述清还主张，如果二审法院对合同无效予以释明，其可基于合同无效要求九州公司赔偿损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。曹述清明知其无建设工程相关资质，分包案涉工程，其对合同无效造成的损失应承担相应的责任。因此，即便二审法院对合同效力问题未予释明，亦不属于严重违反法定程序应当再审的情形，且未因此损害曹述清的利益。曹述清此项再审请求，依据不足。关于二审判决认定事实的主要证据是否未经质证以及审判组织组成是否不合法的问题。二审判决对曹述清提交的《审核报告书》并未采信，而是依据《竣工结算总价认定表》认定曹述清应得工程款数额，对鉴定人倪某调查笔录并非认定本案事实的主要证据。曹述清的该项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定情形。该调查亦非正式开庭程序，曹述清关于该程序只有一个合议庭成员参与、审判组织不合法的再审主张，依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回曹述清的再审申请。审判长 王 丹审判员 王季君审判员 李晓云二〇一七年六月二十九日法官助理李朋书记员陈思妤