贵州省贵定县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）黔2723刑初1号 公诉机关贵州省贵定县人民检察院。 被告人章云峰，男，1967年1月14日生于浙江省杭州市，公民身份号码330302196701143614，汉族，硕士研究生，家住浙江省杭州市西湖区古墩路城北商贸园19栋18号。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年4月14日被贵定县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于贵州省司法警察医院。 辩护人姚永堃，贵州哲瀚律师事务所律师。 辩护人王楚雄，河南定鼎律师事务所律师。 贵定县人民检察院以贵检刑诉[2016]195号起诉书指控被告人章云峰犯职务侵占罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。贵定县人民检察院指派检察员许燕、吴道超出庭支持公诉，被告人章云峰及其辩护人姚永堃、王楚雄到庭参加诉讼，本院现已审理终结。 贵定县人民检察院指控：2014年7月至2015年8月期间，被告人章云峰利用职务之便，没有召开贵州开元嘉德置业有限公司(以下简称开元嘉德公司)的股东大会，并且在其他股东未知情的情况下，以个人名义并以开元嘉德公司作担保向冷强借款300万元（与冷强约定利率5%），被告人章云峰将其中200万元作为开元嘉德公司向冷强的借款并宣称月利率为7.5%，被告人章云峰将剩余的100万元用于个人支出。开元嘉德公司从2014年7月开始以每月200万的借款按月利率7.5%计算利息陆续支付8个月利息（每月利息15万）共计120万元给冷强。2015年7月，因开元嘉德公司无力支付利息，被告人章云峰又在其他股东不知情的情况下，将300万的借款人转换为开元嘉德公司，并且将所属开元嘉德有限公司价值600万的20套房产抵给冷强，并在贵定县房屋征收管理局作房产预售登记备案。综上所述，被告人章云峰利用手中权力，将跟冷强借的300万中自用100万，利息采用欺骗手段抬高借入公司200万的借款利率，从而转嫁到开元嘉德公司，并安排该公司会计吴葵锖把200万元的借款利息按月利率7.5%支付利息给冷强8个月，但实际被告人章云峰与冷强约定利率为5%，公司为此多支付40万利息，被告人章云峰自用的100万按实际约定5%利率计算，每月利息应当为5万元，8个月共计40万元，故利息40万加上其转换为公司债务的100万共计140万元是章云峰利用职务之便侵占公司财产的数额。被告人章云峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，提请本院惩处。 被告人章云峰对起诉书指控的辩解意见：起诉书指控我采用欺骗隐瞒的手段欺骗其他股东不是事实，我向冷强借钱的时候，公司财务人员在，借款300万中，200万入公司帐，100万自用，有陶顺华在，故不存在欺骗。刘亚军作为新股东进来以后，老股东将权力交给我和刘亚军掌握，我用公司房屋抵押登记作为冷强借款的担保，是我和刘亚军商量过的，故我的行为不构成犯罪。 辩护人姚永堃的辩护意见：本案证人陶顺华证实章云峰跟其说过其自用的100万本金及利息由他自己归还，且章云峰也供述此100万由其自己归还，故章云峰没有占有这100万元的主观故意。章云峰与冷强签订《商品房借款抵押回购协议》时，开元公司的股东只有章云峰和刘亚军，二人均在协议上签名，故章云峰并没有在其他股东不知情下转移债务，也没有侵占公司财产。《商品房借款抵押回购协议》只是抵押担保协议，只能按借贷关系审理，章云峰将自用的100万转换为公司债务，是经过公司股东同意，故只是民法调整的债务转让行为。对于公司帮章云峰支付的40万元利息，章云峰表示会承担的，故公司与章云峰形成新的债权债务关系。综上，公诉机关指控被告人章云峰构成职务侵占罪，依法不成立。 辩护人王楚雄的辩护意见：公诉机关指控被告人章云峰侵占公司资产140万元不能成立。章云峰向冷强借款300万元，由公司担保，章云峰系债务人，公司为担保人。章云峰自用100万，公司和章云峰形成200万的借贷关系。2015年7月，公司与冷强签订的《商品房借款抵押回购协议》，办理了预售登记备案，系以商品房销售的形式，为300万元借款提供担保，真实意图并非商品房买卖，章云峰与冷强的民间借贷协议并未解除，且当时公司其他股东已将股权全部转让给刘亚军和章云峰，协议是刘亚军和章云峰共同签字，表明公司全体股东一致同意公司的本次签约担保，故起诉书指控章云峰未经其他股东同意擅自转换借款人，是歪曲事实。章云峰借款后，跟公司副总陶顺华说，其自借的100万本息由其本人承担，但因资金因难，要求公司先帮他支付利息，章云峰借给公司的200万元按跟冷强约定的月利率5%计付利息，章云峰自用的100万元的利息每月5万元由其自己承担，公司先行代付。公司实际每月付给冷强15万元，扣除公司应付的10万元利息后，章云峰对公司每月负债5万元，章云峰一开始就承认该债务，并经公司分管副总和股东知情并确认，不存在侵占公司资产。故公诉机关对章云峰的指控不能成立，章云峰的行为不构成犯罪。 经审理查明：2012年，开元嘉德公司成立，章云峰系该公司的法定代表人兼执行董事。股东有2人，章云峰及毛锦杰。2012年11月1日，开元嘉德公司经修改公司章程，股东变更为4个，章云峰出资1200万元，占40%，许启游出资1200万元，占40%，苏晓飞出资300万元，占10%，吴碧森（实为吴慰芳）出资300万元，占10%。 2014年7月4日，被告人章云峰以个人名义并以开元嘉德公司作担保向冷强借款300万元，约定月利率5%，每月每100万应付利息5万元。章云峰将其中200万元作为开元嘉德公司向冷强的借款？，被告人章云峰将剩余的100万元用于个人支出，章云峰交待财务每月支付冷强利息15万元。开元嘉德公司从2014年7月开始每月支付冷强利息15万元，支付了8个月共计120万元。 2014年12月16日，开元嘉德公司召开股东会议并决定：许启游的1200万元的40%股份转让给刘亚军，吴蔚芳10%的股份作价200万元各按5%转让给章云峰、刘亚军，苏晓飞10%的股份作价300万元转让给章云峰。协议签订后，刘亚军支付了许启游750万元、支付吴慰芳60万元，刘亚军代章云峰支付苏晓飞100万元。 因开元嘉德公司无力支付利息，被告人章云峰？于2015年7月7日与冷强签订《商品房借款抵押回购协议书》，（建议原文叙述）该协议有刘亚军的签名，将上述300万借款人转换为开元嘉德公司，将所属开元嘉德公司价值600万的20套房产抵给冷强，并在贵定县房屋征收管理局作房产预售登记备案。 2015年9月25日，许启游因股权转让纠纷将刘亚军及开元嘉德公司起诉到贵州省黔南州中级人民法院，经法院调解，双方达成以下协议：（建议协议内容原文叙述）明确刘亚军尚欠许启游股权转让金700万元，并明确由刘亚军分二次给付许启游股权转让金700万元，若不按时支付相应款项，刘亚军与许启游自愿解除双方于2014年12月16日签订的《股权转让协议》，还要放弃之前已支付给许启游750万元，后刘亚军未能按约定支付许启游股权转让金。 上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 1、抓获经过：2016年4月13日晚21时许，在广东省佛山市警方的配合下，贵定县公安局在广东省佛山市南海区罗洞工业园区海翔河润滑油公司办公楼内将章云峰抓获。 2、被告人章云峰供述：2014年7月，我以个人名义跟冷强借款300万元，以开元嘉德公司作担保，约定月利率5%，我拿200万元给公司归还陶顺华的借款，剩余100万元我个人使用。300万元的借款利息是开元嘉德公司支付，每月15万元。后因还不起本钱，刘亚军入股进来后，我俩商量，就用开元嘉德公司的20套房产（大约价值600万元）抵押给冷强。2015年7月7日，我、刘亚军与冷强签订了《商品房抵押回购协议》，约定上述300万的借款人系贵州开元嘉德公司，并用公司20套房产抵押。 3、许启游证实：开元嘉德公司于2012年6月注册成立，原始股东2人，章云峰和毛锦杰。2012年11月1日股东变更为4人，章云峰占40%股份，我占公司40%，苏晓飞占10%股份，吴碧森占10%股份。章云峰系公司法人代表、执行董事。我公司会计在整理财务报表时发现，章云峰任董事长期间，挪用资金给其妹妹章颖颖长期使用，有70多万未还。2014年7月，章云峰以个人名义向外借款300万，其中200万转入公司使用，100万归章云峰自己使用，章云峰向外借款300万，实际月利率是5%，但对财务人员谎称7.5%，公司遂按7.5%利率支付利息，章云峰每月侵占公司资金5万元。后来章云峰把以上300万的借款转嫁到公司的头上，还把我们开发的县委片区的20套住房抵押给冷强，并办理了抵押登记手续，这些事章云峰没有跟我们任何一个股东说过。后我的股份转给刘亚军，但他没有按约定完全支付我股权转让金，我仍是公司股东。 4、吴癸锖证实：我在开元嘉德公司任财务总监兼会计，2014年8月，章云峰转200万到公司账上，说这是他在外面融的资金，月息7分5，公司每月支付利息15万。后来冷强来公司找后，公司才知道章云峰向冷强借款300万，但章云峰实际只入200万在公司，他本人拿100万使用。章云峰向冷强借款，其他股东和公司不知道。开元公司共支付了8个月的利息给冷强，每月15万，共计120万。吴癸锖当庭作证每月支付15万利息，按200万元计算，月息是7分5，此利率是自己计算出来，没有是章云峰告知。 5、冷强证实：2014年7月，章云峰跟我借300万并签了借款合同，并以开元嘉德公司作为担保，借款期限三个月，月息5分。签订协议第二天，我就转300万给章云峰。章云峰他们公司每月支付15万利息，支付得5、6个月后，就没有付利息了。2015年7月，我去公司找到章云峰、刘亚军商量还款事情，我们三人就签了“民间借贷协议书”，约定300万元由开元嘉德公司偿还，且用他们开发的20套住房作抵押，并约定一年内归还借款，如到期不还，这20套房由我自己处理，且在贵定县房管局办理了抵押登记手续。 6、刘亚军证实：2014年12月16日，章云峰召开股东会议，将许启游的40%股权和吴蔚芳的5%股权转到我名下，将苏晓飞的10%及吴蔚芳的5%股权转给章云峰。我就应该给许启游1200万，吴蔚芳100万，后我只给了许启游750万，吴蔚芳60万，我还代章云峰付给苏晓飞100万，因我没按协议付股权转证金，故许启游没有转股权给我，也没到工商部门变更股权。2015年9月，许启游到法院起诉要求履行股权转让协议，经法院调解，我要按约定时间给付股权转证金，否则该转让协议就解除。后因没有履行调解书，股权转让协议已解除，我也不是公司股东。2015年7月15日，章云峰说公司资金困难，要出去寻找合作伙伴，就以公司名义给我一张委托书，委托我作为公司的全权管理人。2015年7月7日，冷强来找章云峰要钱时，章云峰没钱还，就用公司价值5、6（五六）百万元的房子抵押给冷强，并签署了一个回购合同，我虽没有实际持有开元嘉德的股份，但我也是公司的管理人员，章云峰当时叫我在合同上签字，我就签了。 7、陶顺华证实：2014年7月，章云峰跟冷强借了300万元，月息5分，入帐（账）公司200万元，剩余100万转给了章颖颖。入公司的200万元本金及利息肯定由公司偿还，那100万的本金及利息章云峰在他办公室跟我说由他自己来还，但是否还钱以公司的财务报表为准。 8、苏晓飞证实：我是开元嘉德公司的股东，出资300万，占股10%。2014年11月，章云峰召开股东大会，会议决定我的10%股权转给章云峰，许启游的40%股份转给刘亚军，吴蔚芳的10%股份分别转给章云峰和刘亚军各5%，2014年12月16日，形成股权转让协议，明确章云峰以300万收购我的股份。签约后，章云峰委刘亚军付我100万元，后章云峰又委托刘亚军跟我拟写承诺书，承诺于2015年7月28日付我余款200万元，如未能按时付清，就付违约损失160万。后因章云峰、刘亚军多次违约，我的10%公司股份没有转出来，故我仍是公司股东。 9、吴慰芳证实：我系开元嘉德公司的股东，占10%股份。后章云峰召开股东会决定，所持公司的10%股份各转5%给章云峰及刘亚军，他们分别支付100万。协议签订后，刘亚军支付了60万元的转让金，后就没有得钱了。章云峰借钱给他妹及用了公司的钱去办理贷款、向冷强借钱的事我都不知道。章云峰根本不让我们参与公司的经营和管理。 10、章颖颖证实：章云峰是我亲哥，他在杭州开了云鑫实业有限公司，我在公司做财务。章云峰在贵定县做房地产，成立开元嘉德公司。从2013年10月至2014年9月，开元公司把钱转到我的卡上，后我再转给别人，转给谁，转多少钱，都是章云峰告诉我，我去经办。转钱的具体金额以银行的流水帐（账）为准。 11、罗惠安证实：章云峰大约在2016年1月份时从广州过来找我，就一直住在我经营的翔和润滑油公司里。 12、开元嘉德公司营业执照、税务登记证、组织机构代码、公司章程、股东会纪要、财务制度，证实公司基本情况。 13、民间借贷协议书，证实章云峰于2014年7月4日跟冷强借款300万元，月利率5%，借款期限三月，即自2014年7月4日至2014年10月3日，开元嘉德公司系担保人。 14、商品房借款抵押回购协议书及20套房的商品房预售合同登记备案表，证实2015年7月7日章云峰将向冷强的300万借款人更改为开元嘉德公司，月利率5%，且将公司的20套商品房共2413.8平方米作为抵押，于2015年7月9日在贵定房管部门进行预售合同登记备案，双方约定如开元嘉德公司连续3个月未支付利息时，冷强有权处置上述房产。 15、开元嘉德公司2014年12月16日股东会决议：许启游将其1200万元的40%股权作价1200万转让给刘亚军，吴蔚芳出资300万的10%的股权，作价200万各按5%转给章云峰及刘亚军，苏晓飞出资300万的10%的股权作价300万转给章云峰，转让后，章云峰占55%，刘亚军占45%。 16、黔南中院（2015）黔南民商初34号民事调解书证实：刘亚军尚欠许启游股权转让金700万元并分期付清，约定如刘亚军不按约定时间支付，则双方自愿解除2014年12月16日签订的股权转让协议书，且刘亚军自愿放弃已支付的股权转让金750万元，并自愿支付许启游500万违约金。 17、毛晓江、白植树、张美琴、程飞鹏、饶小燕、潘晓敏、孟春辉、金靖、严舒、夏建华、刘建平、刘常青、曾月娥均证实了章云峰借款且通过章颖颖的银行账户汇钱还款的事实。 另有破案报告、抓获经过、银行汇款凭证、开元嘉德公司的明细账本、收据、被告人章云峰的身份信息、承诺书等证据进一步佐证本案事实。 本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案被告人章云峰作为开元嘉德公司的董事长兼总经理，系该公司的法定代表人，以其个人名义向他人借款300万元，入帐（账）公司200万元，作为公司向被告人借款，自用100万元，后利用（职务便利）将个人借款100万元转换为公司借款，并用公司房产进行抵押，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公司因该笔借款支付120万元的利息，利率在企业间拆借认可的幅度之内，且被告人章云峰并未直接占有该笔款项，故对公诉机关指控被告人章云峰侵占利息40万本院不予认定。辩护人认为“章云峰与冷强签订的《商品房借款抵押回购协议》时，刘亚军已是新的股东，且协议上有刘亚军的签名，故该协议是全体股东的同意下签署，章云峰将自用的100万元转为公司借款是经全体股东同意，故不存在侵占公司财产”。根据我国法律规定，公司作为企业法人，以其独立的法人财产对公司的债务承担责任。自然人（个人）与法人均是独立的主体，各自享有的财产彼此不能侵犯。被告人章云峰、刘亚军与冷强签订《商品房借款抵押回购协议》，将章云峰个人借款100万元借款转换为公司法人借款，并用公司房产进行抵押登记，已损害了公司的利益，刘亚军是否是股东及其是否同意，均不影响被告人侵占罪的定性。故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人章云峰侵占公司资产100万元，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，并处没收财产。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人章云峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产30万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2021年4月13日止。没收财产30万元限判决生效后三十日内缴纳。） 二、违法所得100万元予以追缴并退赔贵州开元嘉德置业有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩菊芬 审 判 员  罗 涛 人民陪审员  何家荣 二〇一七年六月五日 书 记 员  秦忠路