四川省绵阳市安州区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0724民初595号原告：安县实创建材有限公司(以下简称实创公司)住址：安县黄土镇马村组织机构代码证：68042741-0法定代表人：陈瑞民，该公司董事长。委托代理人：陈家章，该公司员工。委托代理人：陈波，该公司员工。被告：江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）公司所在地：江西省南昌市南昌县迎宾大道319号统一社会信用代码：91360100158627516E法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托代理人：冯俊，绵阳市安州区花荄法律事务所法律工作者。被告：谢文辉，男，1960年12月10日出生，汉族，绵阳市安州区人，现住北川羌族自治县。原告实创公司诉被告中南公司、谢文辉买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后,依法由审判员邱涛适用简易程序，于2017年4月5日、2017年4月25日公开开庭进行了审理，原告实创公司的委托代理人陈家章、陈波到庭参加了诉讼，被告中南公司的委托代理人冯俊到庭参加了诉讼。庭审中，原告申请对被告谢文辉申请撤诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告实创公司向本院提出的诉讼请求为：被告支付拖欠的货款本金136.8676万元及按照合同应当承担的违约金（从2012年11月5日起，按照人民银行同期贷款利率4倍计算违约金至付清之日止）；承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：安县保障性住房建设项目（以下简称保障房）一标段系江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）承建，保障房二标段系同立公司承建。李朝斌与刘章兵系保障房一、二标段的实际施工人。2011年11月1日，刘章兵代表同立公司和中南公司与实创公司签订了《预拌混泥土供应合同》一份，由原告向同立公司、中南公司承建的保障房一、二标段工地供应商砼，合同对各种型号的商混土单价等进行了约定，并约定“商品砼施工工程中的正常损耗在2%以内及钢筋体积，在结算方量时，不得扣除；主体浇筑至三层时结算付款一次，主体浇筑封顶后结算付款一次，尾款在主体封顶后60日结清；逾期付款，违约方应承担逾期款项千分之二的违约金……”。保障房二标段总货款为240.9861万元，截止至今，被告的实际施工人李朝斌、刘章兵向我公司支付了104.1185万元，保障房二标段尚欠我公司商砼款136.8676万元未支付。被告中南公司辩称，1、保障房一标段系中南公司承建，使用的是实创公司的商砼属实，对《预拌混泥土供应合同》认可，谢文辉是工地上的经手人；2、既然合同约定的计价方式为正负零以下按照双方签字认可的方量结算，正负零以上主体部分，按照工程施工图纸计算，原告在二标段主张的总货款240.9861万元，全部是按照双方签字的送货小票计算的，不是按照图纸计算的，不符合约定；3、约定的违约金过高，应该无效；4、原告认为的付款时间为2012年11月5日，诉讼时效应该截止2014年11月5日，本案已过诉讼时效。5、保障房一、二标段共计向实创公司支付了6笔共计322.91万元（保障房一标段收据1张50万元；保障房一、二标段收据4张共计172.91万元；同立公司直接向实创公司转账100万元，实创公司未开具收据），在按照图纸、小票、合同的单价计算出总货款金额后，收据开具的“保障房一、二标段的货款”先扣减同立公司的货款，剩余的支付金额为中南公司支付的保障房一标段的商砼款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对原告提交的《建筑施工合同》、《预拌混凝土供应合同》、混凝土抗压强度检验报告、商砼结算单8张、谢文辉出具的“绵阳同立、江西建设股份有限公司商混收方结算单”3份、同立公司的记账凭证、银行明细，被告提交的实创公司收据5张、转账凭证一份，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无异议的事实，本院认定如下：保障房一标段系中南公司承建，保障房二标段系同立公司承建。李朝斌与刘章兵系保障房一、二标段的负责人，谢文辉系保障房一、二标段工地上的工作人员。2011年11月1日，实创公司作为供应方，以中南公司和同立公司为供应方（工程名称：保障房一、二标段），刘章兵作为经手人，签订了《预拌混泥土供应合同》一份“由原告向同立公司、中南公司承建的保障房一、二标段工地供应商砼”。中南公司在合同上加盖了公章，同立公司未加盖公章。该合同对各种型号的商混土单价等进行了约定，并约定“施工图纸表明的正负零以下以双方确认的小票计算，正负零以上的按照实际施工图纸计算砼方量；商品砼施工工程中的正常损耗在2%以内及钢筋体积，在结算方量时，不得扣除；主体浇筑至三层时结算付款一次，主体浇筑封顶后结算付款一次，尾款在主体封顶后60日结清；逾期付款，违约方应承担逾期款项千分之二的违约金……”。根据送货小票，保障房一、二标段工作人员谢文辉与实创公司就保障房一标段签字确认了8张《商砼结算单》，就保障房二标段签字确认了8张《商砼结算单》。中南公司承建的保障房一标段总货款为240.9861万元，同立公司承建的保障房二标段总货款为149.8064万元。2012年6月5日，保障房一、二标段付款32.91万元；2012年7月12日，李朝斌（付款方户名：钟晓艳）为保障房一、二标段付款60万元；2012年8月16日，刘章兵为保障房一、二标段付款30万元；2012年8月16日，李朝斌为保障房一、二标段付款50万元；2012年1月17日，同立公司直接转账付款给实创公司陈炳华账户100万元（实创公司主张此100万元，是同立公司支付给实际施工人李朝斌的工程款，支配权属于李朝斌，李朝斌将这笔钱支付了其与刘章兵共同施工的安县滨河带D区1号路道路工程在实创公司购买的商砼款）；2013年2月7日，李朝斌为保障房一标段付款50万元。以上总计322.91万元。庭审中，被告主张保障房一、二标段共计支付货款322.91万元，原告认可保障房一、二标段共计支付货款222.91万元；原、被告及江西中南均认可保障房一、二标段支付的货款，收据开具的是“保障房一、二标段”的货款先支付的是同立公司承建的保障房二标段的货款，剩余的才是支付的江西中南承建的保障房一标段的货款。另查明：根据送货小票上的最后浇筑时间，查明主体封顶实际为2012年9月12日，按照合同约定，最后的付款时间在2012年11月12日。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于中南公司承建的保障房二标段购买实创公司商砼货款总金额的问题。实创公司的主张的总货款240.9861万元系按照送货小票计算的，而《预拌混泥土供应合同》中约定的计算办法为“正负零以下按照小票，正负零以上按照图纸”；因保障房一、二标段在施工过程中，施工方对正负零以上的工程存在混凝土现场搅拌及对外购买预制成品的情况，故完全按照合同中约定的计算方式，已经不具有操作性。诉讼中，本院组织双方当事人以审计报告中的数据（即施工图纸电子版本计算的数据）为基础进行了方量及货款金额核算，一标段各种型号商砼货款金额为222.613276万元，车泵费协商为1.0018万元，共计232.631276万元。实创公司对222.613276万元中“直行楼梯乘以0.1的系数”计算总方量有异议，要求按照“直行楼梯乘以0.239的系数”计算总方量;并要求按照合同约定对141.458308万元上浮2%的砼损耗；中南公司对总货款232.631276万元无异议，不同意对222.613276万元上浮2%的砼损耗。对实创公司主张的楼梯系数按照0.239计算的主张，因无任何证据证实，本院对实创公司这一主张不予支持；因《预拌混泥土供应合同》里面约定了“商品砼施工工程中的正常损耗在2%以内及钢筋体积，在结算方量时，不得扣除”，故222.613276万元应该在上浮2%的砼损耗后，加上1.0018万元的车泵费，作为中南公司承建的保障房一标段购买实创公司商砼的货款的总金额，即237.08354万元（实创公司起诉时主张的货款总金额为240.9861万元）。二、关于保障房一、二标段向实创公司支付商砼款总金额问题。（2017）川0724民初596号民事判决书中已经确认保障房一、二标段总计向实创公司支付商砼款总金额为322.91万元，其中，2013年2月7日的50万元明确为保障房一标段支付。三、关于本案诉讼时效问题。保障房一、二标段工地的工作人员谢文辉分别在2013年4月26日、2015年10月、2016年1月28日向实创公司出具的“绵阳同立、江西建设股份有限公司商混收方结算单”、“购入实创建材商砼方量及付款统计”，能够证明实创公司就保障房一、二标段的方量及付款金额一直在与同立公司及中南公司核算，故本案并未超过法定诉讼时效。本院认为，中南公司承建的保障房一标段向实创公司购买商砼237.08354万元事实成立。同立公司和中南公司就保障房一、二标段共计向实创公司支付了6笔共计322.91万元（其中一笔50万元明确为保障房一标段商砼款）事实成立。诉讼中，实创公司、同立公司、中南公司一致同意保障房一、二标段统一支付的172.91元商砼款，先扣减同立公司保障房二标段的商砼款，剩余已支付的货款作为中南公司保障房一标段支付的商砼款。（2017）川0724民初595号民事判决书中明确了同立公司应该向实创公司支付的商砼款为149.8064万元，故中南公司实际向实创公司支付的金额计算下来为173.1036万元，尚欠商砼款63.97994万元未支付。原告按照《预拌混泥土供应合同》的约定履行了自己供货的全部义务，被告在规定的期限内付清全部的货款是被告应尽的法定义务。被告未按照约定支付所欠的货款，应承担违约责任。原告要求被告按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金的诉讼请求，考虑到本案被告在保障房一标段工程应收工程款至今尚未收取完毕，且依照原告要求所计算的违约金数额已经高于其实际损失，故本院依法对违约金计算方式作出调整，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金较为适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》的规定，判决如下：一、由被告江西中南建设工程集团公司在本判决生效后五日内向原告安县实创建材有限公司支付拖欠的货款63.97994万元及违约金（从2012年11月13日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率上浮40%计算）。二、驳回原告安县实创建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》地二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1.14万元，保全费0.5万元，共计1.64万元，由原告承担0.6136万元，由被告承担1.0264万元。（原告垫交部分，待被告履行义务时一并向原告支付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  邱涛二〇一七年六月十二日书记员  张艳附相关法律条款：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金。”另根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)第三条的规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。