兴城市人民法院民 事 判 决 书(2016)辽1481民再5号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：葫芦岛瑞兴环保制品有限公司，住所地：葫芦岛市兴城临海产业区。法定代表人：李在南，执行董事。委托诉讼代理人：雷文江，男，1966年8月22日生，再审申请人单位职员。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：兴城市万资建筑工程有限公司，住所地：兴城市宁远南桥路。法定代表人：马良，公司经理。委托诉讼代理人：薛淼，1979年6月18日生，被申请人单位职员。委托诉讼代理人：杨宝光，辽宁大鸣律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与被申请人（一审被告、二审上诉人）兴城市万资建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人于2014年7月9日向本院提起民事诉讼，本院于2015年7月2日作出(2014)兴民二初字第01140号民事判决。被申请人不服，上诉至葫芦岛市中级人民法院，2015年11月3日葫芦岛市中级人民法院作出（2015）葫民终字第01092号民事判决。再审申请人不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。2016年10月20日作出（2016）辽民再298号民事裁定：撤销葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民终字第01092号民事判决和(2014)兴民二初字第01140号民事判决、发回我院重审。2016年12月26日，本院再审立案受理后，依法由审判员张福友、陈德友、朱家莹另行组成合议庭，公开开庭审理。再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司委托诉讼代理人雷文江、陈忠瑞、被申请人兴城市万资建筑工程有限公司委托诉讼代理人薛淼、杨宝光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司（一审原告、二审被上诉人）向本院提出诉讼请求：判决1.解除葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与兴城市万资建筑工程有限公司签订的“工程建设协议书”，兴城市万资建筑工程有限公司立即退场并按规定移交施工资料；2.委托有资质的司法鉴定机构评估已完工工程质量及价款，在工程质量合格的前提下，依据鉴定意见由兴城市万资建筑工程有限公司返还已超领的工程款；3.兴城市万资建筑工程有限公司赔偿因违约解除合同而给葫芦岛瑞兴环保制品有限公司造成的可得利益损失175万元；4.兴城市万资建筑工程有限公司承担本案一切诉讼费用。事实与理由：再审申请人与被申请人于2011年8月29日签订《工程建设协议书》，合同约定再审申请人位于兴城市临海工业园区的厂房及办公楼、宿舍、库房等建设工程发包给被申请人负责承建；竣工日期至2012年11月30日。合同签订后，被申请人进场施工，再审申请人依约拨付工程进度款，但被申请人未能如期交付工程。后经双方协商，工期进行了顺延。在顺延期内，被申请人也未能完工。2013年10月26日，因工期及工程质量、管理等问题，再审申请人、被申请人及工程监理单位三方召开了工程监理例会，被申请人承诺于2013年11月15日前完工。但至该日，被申请人仍未能完工，而且，被申请人一丝施工迹象也没有，已经以实际行为表示不再履行合同，其行为已构成严重违约，且给再审申请造成重大经济损失。现再审申请人诉至法院，请求人民法院依法保护合法权益。被申请人（一审被告、二审上诉人）兴城市万资建筑工程有限公司辩称：双方签订的建设工程施工合同合法有效，应全面履行。原告瑞兴环保按照约定支付工程预付款，中途单方取消建设工程项目，没按照约定支付工程进度款构成违约；建设过程中钢构工程没按期施工影响工程进度构成违约；擅自单方终止合同构成违约，应赔偿我公司的经济损失。原告瑞兴环保公司应支付拖欠工程款，工程价款结算应按双方约定。本案双方约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持，故对原告瑞兴环保公司的诉求应予驳回。结合再审申请人、被申请人陈述及本院审查认定的证据，本院查明如下事实：2011年7月26日再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司（下称瑞兴环保公司）作为发包方，被申请人兴城市万资建筑工程有限公司（下称万资建筑公司）作为承包方，签订《工程协议书》一份。协议约定瑞兴环保公司将厂区透明及实体围墙、门卫等工程发包给万资建筑公司（形式为包工包料）。对于工程价款及结算方式，双方约定透明围墙为475元/㎡，按围墙实际基础长度结算；门卫按图纸尺寸计算面积及设计要求和变更要求施工，取费08定额三类，人工费上调13%；材料按实际发生价格计算。拨款方式为万资建筑公司凭收款收据预付30万元，工程验收合格后拨付至95%，剩余5%工程款待一年内无质量问题后一次结清。2011年8月29日瑞兴环保公司与万资建筑公司又签订了《工程建筑协议书》一份。协议约定瑞兴环保公司将1＃、2＃厂房土建工程、厂区内给排水管线、厂区内路面施工、办公楼、宿舍楼、土建及初装工程（含水、电），不含厂内回填土，发包给万资建筑公司。承包形式为包工包料；工程总造价约3000万元；开竣工日期为2011年8月29日至2012年11月30日；按约定的日期及议定方式支付工程预付款及进度款。关于工程款，双方约定本工程执行平米承包，办公楼为1165元/㎡，协商后为220万元；宿舍楼为1150元/㎡，为初装水准，协商后为495万元（不包括室内门、灯具及消防系统）。本承包价格为两个季度价格。此工程如在规定内未建，报价另计。基础挖孔桩按6.5M深度报价，超挖深部分按实际价格结算。1＃厂房基础（带吊车梁）为295元/㎡；2＃厂房基础为265元/㎡（厂房基础中不包括水、电及消除系统）。材料，部分瑞兴环保公司有指定价格的按指定价格，其余按施工同期季度造价信息价格执行，造价信息没有的按双方协商价格执行。如有工程变更时，多出图纸部分是按实际发生给予施工方进行调整结算。万资建筑公司进场后，瑞兴环保公司向万资建筑公司预付工程总造价的35%材料预付款（100万元）。关于工程进度款的支付，双方约定每月25日前，万资建筑公司向瑞兴环保公司报已完工程进度表，经瑞兴环保公司核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付到90%，工程验收后按规定留足工程保修金后，全额拨付剩余工程款。前述两份协议签订后，万资建筑公司将所承包的工程交由冷强作为施工现场负责人组织施工建设。瑞兴环保公司陆续拨付工程进度款，至2013年5月3日拨付工程款合计6688000元。2013年9月26日，建设单位林金龙、监理单位王其波、施工单位冷强签订了“葫芦岛瑞兴环保工程量确认清单”。其中，清单记载“工程内容如下：一，办公楼已完成95%、209万元；二，围墙、门卫95%、45.12万元；三，厂房基础75%，332万元；四，库房、宿舍基础85%，39.95万元（暂定）；五，消防水池85%，31.87万元（暂定）；六，化粪池85%，8.24万元（暂定）；七，泵房85%，4.9万元；八，下水管线85%，4.9万元（暂定）；九，1＃、2＃车间增项已完成19.42万元，合计720.35万元。备注：1、此工程量清单不含现场签证；2、化粪池、消防水池、排水、库房基础、办公楼增项执行2008年实物量定额、四类取费（按2013年6－7月份进行调价）”。2013年10月26日，监理单位召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴环保公司林金龙在纪要中称“2.进度方式：土地、办公楼进度缓慢迟迟不能交工，导致无法按正常计划进行装修及办公。2013年10月17日已经通知土建方可以进场进行二次浇筑，所以厂房二次浇筑要尽快施工，因为天气一天比一天冷了，在上冻前反厂房地面围墙及柱脚工程完成……。3.付款方式：我们按照合同进度进行，如果进度滞后付款同样滞后。我们公司资金雄厚，不差钱。但必须在保证安全及档案资料完整的情况下按进度支付”。万资建筑公司现场施工负责人冷强在纪要中称：“1.二次浇筑及底部墙裙砌筑……，工程于2013年11月15日前完工。2.人工费问题由于合同搁置一年，故人工费有异议”。2013年11月26日，监理单位再次召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴环保公司林金龙在纪要中称“2.我方工程款支付及时、准确，对工程管理负责、严谨，但施工进度依然缓慢，施工单位于上月例会承诺土建方于11月15日完工……影响了我方对建筑的正常使用，已造成了我方经济上的重大损失，要求施工单位采取措施完善施工进度管理，加快施工进度，不要因为施工缓慢造成更大的损失。3.施工中管理不到位的现象应加强管理，现场管理人员要负起责任来，因为劳动力不足，应逐步组织劳动力进厂”。万资建筑公司现场施工负责人冷强称“（土建）因为资金问题还在和混凝土搅拌站还在协商中”。该次例会之后，万资建筑公司开始停工，瑞兴环保公司经催未果，诉至本院。在诉讼过程中，因双方对于部分已完工程造价存在争议，经瑞兴环保公司申请，本院依法定程序呈报葫芦岛市中级人民法院技术处选定葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对瑞兴环保公司的涉案工程（地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、厂房完成部分、化粪池）进行评估。该公司于2015年1月4日作出“葫鸿翔基鉴［2015］第1号”《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：前述工程造价为3020493.39元。《工程造价司法鉴定意见书》载明：1.厂房工程量印证。……未施工的工程项目是1＃厂房和2＃厂房的砼地面，该砼地面造价包含于基础包干单价内，因当事人双方对砼地面单项工程造价没有约定，所以无法用约定的包干单价计算已完工程造价。本机构在计算厂房已完工程造价中执行的是适用合同履行期间的现行计价标准……。2＃厂房：工程量计算依据委托方提供的2＃厂房施工图纸；工程内容包括基础、土方及窗台以下的墙体砌筑和抹灰；经计算，2＃厂房已完部分的工程造价为808824.30元；1＃厂房：因委托方提供的资料里没有1＃厂房的施工图纸及变更的相关材料，通过现场勘查，1＃厂房和2＃厂房的建筑形成基本一致，砼地面是同一设计标准；《工程建筑协议书》中约定……，在此，1＃厂房单位造价按高出2＃厂房30元/㎡的标准考虑。经计算，1＃厂房已完成部分的工程造价为1356010.44元。所以1＃厂房和2＃厂房已完成部分的工程造价为2164834.74元。2.地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、化粪。经计算，工程造价为855658.65元。其中，地下消防水池造价254401.70元；排水管线造价342437.25元；办公楼增项部分造价193077.72元；化粪池造价65741.98元。为此瑞兴环保公司支出鉴定费50000元。庭审质证过程中，万资建筑公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构无鉴定资质。本院就此征询葫芦岛市中级人民法院技术处，该处书面答复明确“葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司”符合有关文件要求并报辽宁省高级人民法院核准，具备司法鉴定资质的鉴定机构。同时，万资建筑公司认为鉴定机构对已完全部厂房工程进行造价计算错误；理由是：在2013年9月26日的工程量确认清单中，厂房基础已完成总工程量的75%，工程造价为332万元；之后万资建筑公司继续施工已达到80%，因此双方争议的范围是2013年9月26日之后完成的厂房工程量和造价。瑞兴环保公司亦认为鉴定请求中的“厂房工程量印证”实质是对厂房工程中已完和未完的工程占总工程量的比例进行鉴定。本院遂要求鉴定机构完善鉴定内容，该鉴定机构于2015年5月8日作出说明，称“意见书中1＃和2＃厂房已完工程造价为2164834.74元；未完成的厂房地面，按照设计标准及主体施工的同期计价标准计算后，造价为1041001.71元；通过计算，已完工程造价占被告应完成厂房工程总价比例为67.5%”。就此庭审质证中，万资建筑公司意见“应按原合同约定价格计算工程款”，瑞兴环保公司质证意见“厂区地面混凝土的厚度双方曾约定为20公分，鉴定机构系按图纸，差近七八公分”。就此万资建筑公司对混凝土厚度的约定不予认可。对此瑞兴环保公司未举证证明约定存在。万资建筑公司提出有14项未予鉴定的漏项，但未能在本院指定期间提供证据加以证明，且在庭审中又明确表示放弃其中13项补鉴请求，仅对“厂房基础预埋栓”提出补充鉴定，鉴定依据为施工图纸。鉴定机构于2015年5月22日作出“厂房基础预埋螺栓造价说明”，载明：工程量计算根据车间1、车间2的设计图纸，其中车间1计20个开间、车间2计27个开间；计价标准与车间主体工程的计价标准相同。经计算，车间1和车间2两个厂房基础预埋螺栓部分的工程造价为65331.63元。另查明，2011年8月29日，瑞兴环保公司与万资建筑公司又签订了《工程建筑协议书》一份。其中1#厂房面积为8855平方米，基础(带吊车梁)单价295元/㎡，合同约定价款为2612225.00元；2#厂房面积为6820平方米，基础单价265元/㎡，合同约定的价款为1807300.00元。1#厂房、2#厂房合同约定价款合计为4419525.00元。2015年10月28日，二审法院组织双方当事人对原审法院漏判工程款事项进行确认：库房、宿舍基础360000元、室外采暖、给水、消防管线(基础垫层、挖渣石)120000元、进入施工现场无电施工签证、办公楼混凝土木桩加深签证、办公楼基础回填方签证22550元，上述合计502550元。本院认为，本案双方当事人在平等、自愿的基础上达成的建筑工程施工合同法律关系，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效,本院予以确认。在已生效的合同履行过程中，就标的物的造价等结算问题出现的争议是本案最终解决的焦点问题，对此辽宁省高级人民法院（2016）辽民再298号民事裁定中也明确“1#、2#厂房基础已完成工程量的价款如何计算”为争议焦点问题。本院结合辽宁省高级人民法院裁定中指出“双方当事人虽约定工程款的结算方式为按照固定价结算工程价款，但本案案涉工程并未完工”的意见，在案件处理方面必须尊重客观事实和现有证据情况，对建设工程中已完工程与未完工程不能作同一性判断和认定，故在最终的计算工程造价时也需要进行合理性的认定与分析，以确定最终的工作造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第十六条对工程价款的计算标准规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，上述规定中均明确了“如约定的固定价结算的，应按固定价结算；如无固定价或增加工程量的，应重新协商或按当地建设行政主管部门的计价方式结算”进行工作造价确定的原则。而本案最关键的是工程未全部完工，未完工的工程也不能进行竣工验收，也就不符合司法解释中可适用“约定固定价款结算”的情形，故在考虑到上述因素基础上，按未完工工程并结合鉴定评估的最终结论性意见进行了裁判，具有一定客观合理性，亦符合法律规定。诉讼过程中，对“库房、宿舍基础360000.00元、室外采暖、给水、消防管线(基础垫层、挖渣石)120000.00元、进入施工现场无电施工签订、办公楼土木桩加深签证、办公楼基础回填土方签订22550.00元，合计502550.00元”部分，在经二审法院组织下征求双方当事人共同进行确认，在双方均未提出异议基础上，应计算在已完工程量中统一结算。综上，本院依法认定的万资建筑公司实际完成的工程造价应为6506575.02元(2200000元+475000元+49000元+194200元+193077.72元+342437.25元+254401.70元+65741.98元+2230166.37元+502550.00元)。对于瑞兴环保公司已付工程款数额6688000.00元，双方均认可，故扣除实际工程造价款，剩余181424.98元，属瑞兴环保公司多付，万资建筑公司应予返还。诉讼过程中再审申请人瑞兴环保公司与被申请人兴城万资建筑公司对解除合同一项均表示同意，故本院予以确认并支持。再审申请人诉请被申请人立即将在工地的留守人员退场一项，在诉讼过程中，被申请人兴城万资建筑有限公司已将留守人员退出再审申请人的工程场地，故已经履行退场义务，本院予以确认。再审申请人瑞兴环保公司要求被申请人万资建筑赔偿或得利益损失175万元的诉请，因其未能提供相关证据佐证，本院不予支持。诉讼过程中被申请人兴城万资建筑公司明确提出撤回反诉，故对其反诉主张本院不再理涉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、本判决生效后，再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司签订的工程施工合同依法解除；二、再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后立即将留守人员及机械设备退出再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的厂房工程施工现场(已履行完毕)；三、再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司超额支付的工程进度款181424.98元；四、驳回再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理20550元，再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担16250元、被申请人兴城市万资建筑工程有限公司负担4300元。鉴定费50000元,由被告兴城市万资建筑工程有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，应自接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。审判长  张福友审判员  陈德友审判员  朱家莹二〇一七年六月二十二日书记员  陆明金