四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川09民初5号 原告（执行案外人）：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司，住所地新疆阿拉尔市十团客运站。 法定代表人：王永根，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。 被告（申请执行人）：邱松柏，男，1966年3月5日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗小平，四川衡讼律师事务所律师。 第三人（被执行人）：程宗政，男，1970年4月18日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 原告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称恒源公司）与被告邱松柏、第三人程宗政案外人执行异议之诉一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒源公司的委托诉讼代理人梁洪才、被告邱松柏及其委托诉讼代理人罗小平到庭参加诉讼。第三人程宗政经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒源公司向本院提出诉讼请求：1.立即停止对新疆生产建设兵团农一师二团（以下简称农一师二团）发包的“天和御苑”楼盘建设工程回购款中500万元的强制执行，并解除查封冻结、扣留；2.被告及第三人承担一切诉讼费用。事实和理由：1.2013年2月28日案外人农一师二团作为“天和御苑”小区的发包方与原告签订了《建设工程施工合同》，该合同约定由原告承建“天和御苑”小区2013年保障性建设项目一标段，该建设工程施工合同的相对方是农一师二团和原告，原告具体施工工程的项目经理是陈文元，第三人程宗政只是原告在本案工程的部分劳务承包人员，并不是原告和农一师二团签订《建设工程施工合同》的相对方，原告和程宗政也不存在挂靠合同关系；2.目前原告和农一师二团就“天和御苑”小区尚未进行工程结算，农一师二团应当向原告支付多少工程款尚未确定，原告和程宗政至今没有进行劳务工程量及劳务工程价款的核算，程宗政是否还应得到劳务工程款还是未知数，同时农一师二团“天和御苑”小区的相关工程款按照法律、合同约定属于原告，与程宗政没有任何关系；3.邱松柏诉程宗政民间借贷纠纷一案原告也是当事人之一，但遂宁市中级人民法院作出的（2015）遂中民保字第35-1号民事裁定书没有向原告送达，原告没有收到该案的任何法律文书；4.执行程序中邱松柏申请对原告在农一师二团“天和御苑”楼盘建设工程回购款中的500万元予以冻结并申请执行，原告对遂宁市中级人民法院的执行提出案外人异议，遂宁市中级人民法院于2017年1月24日作出（2017）川09执异2号执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请，但是裁定书并没有明确告知起诉的具体法院名称。 邱松柏辩称，1.本案的证据可以证实第三人程宗政与原告恒源公司是挂靠合同关系，程宗政是实际施工人，工程款也应属程宗政所有；2.执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 程宗政未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告邱松柏提交的2014年1月27日恒源公司与程宗政签订的《协议书》虽然系复印件，但在邱松柏与程宗政民间借贷纠纷一案中，2015年2月14日本院审判人员对程宗政的调查询问笔录显示，该《协议书》原件由程宗政持有，本院审判人员核对了该《协议书》的原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第一项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院对该《协议书》的真实性、合法性、关联性予以确认；2.原告恒源公司提交的支付材料费、人工费等相关凭据，拟证明涉案工程的实际施工人系恒源公司，本院经审查认为在恒源公司与程宗政签订的《协议书》中明确约定了“如乙方由于资金紧张需由甲方提供部分材料，所供材料款待乙方工程款回甲方账户后，首先扣除，并收取资金占用费2%/月；公司监督乙方承建项目的人工工资发放后，扣除管理费9.2%（含税），剩余款项支付给乙方”，即恒源公司本就有垫付材料款的义务，恒源公司也无证据证明其支付给程宗政的款项中并未扣除材料费、人工费等费用，其以此主张系涉案工程的实际施工人依据不足，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月30日，程宗政向邱松柏出具借条载明：“今借到邱松柏人民币现金4700000元，借款用于农一师二团工程项目建设，经双方协议农一师二团工程项目完工后拨付给程宗政本人工程款时扣付给邱松柏，到时未还此款时由出借方户籍所在地人民法院管辖裁决。”2015年1月28日邱松柏向本院提起民间借贷纠纷诉讼。本院受理后，邱松柏申请了财产保全，本院于2015年2月13日作出（2015）遂中民保字第35-1号民事裁定书，裁定对农一师二团因程宗政挂靠恒源公司承建其发包的“天和御苑”建设工程尚未支付的回购款中的款项500万元予以冻结。2015年2月14日本院作出（2015）遂中民初字第3号民事调解书，邱松柏与程宗政自愿达成如下协议：“一、被告程宗政于2015年2月28日前向原告邱松柏一次性偿还借款本金470万元和利息30万元，共计500万元；二、本案因诉讼保全产生的一切后果，均由原告邱松柏和被告程宗政共同承担，与人民法院无关；三、本案案件受理费44400元，减半收取为22200元，本案诉讼保全费5000元，共计27200元，由程宗政负担。”该民事调解书发生法律效力后，由于程宗政未履行该民事调解书确定的义务，邱松柏于2015年7月28日向本院申请强制执行，本院于2015年8月3日作出（2015）遂中执字第169号执行裁定，裁定将被执行人程宗政应收取承建农一师二团发包的“天和御苑”楼盘，该团尚未支付的建设工程回购款中的500万元予以扣留并提取至本院指定的银行账户。2017年1月17日，恒源公司以“天和御苑”楼盘的相关工程款属于该公司，与程宗政无关为由向本院提出书面异议，本院于2017年1月24日作出（2017）川09执异2号执行裁定，裁定驳回异议。恒源公司对该执行裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉，提出前述诉讼请求。 另查明，2013年2月28日，农一师二团（甲方）与恒源公司（施工方）签订《建设工程施工合同》，合同中就农一师二团2013年保障性住房建设项目一标段（D01—D18#、S—01#共19栋）土建、水暖电及施工图纸包含的全部内容（即天和御苑小区）的建设工程施工事项进行了约定。2014年1月27日恒源公司（甲方）与程宗政（乙方）签订《协议书》，对农一师二团天和御苑建设项目达成协议，约定：“1.该工程由乙方承建，所有的施工现场和管理人员由乙方自行安排，并将施工组织设计、安全施工组织设计方案、专项治理方案、组织机构名单上报甲方；2.甲方对该工程有监督管理的权力，乙方所承建的该工程的分项分部工程的检查验收，甲方应参加，并办理相关的签字盖章等手续；3.乙方在施工过程中，必须按时按期完成该项工程的全部内容，听从业主的指挥；4.乙方所承建的工程质量应达到合同约定的质量标准，因乙方达不到工程质量标准，乙方应承担全部违约责任；5.乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规范，严格按安全标准组织施工，接受行业和公司的安全检查，不论发生大小事故所造成的一切费用均由乙方承担；6.乙方全面负责工程管理，包括设备、人员材料、资金等。如乙方由于资金紧张需由甲方提供部分材料，所供材料款待乙方工程款回甲方账户后，首先扣除，并收取资金占用费2%/月；7.业主所支付的该工程的所有款项必须全部汇入公司账户，公司监督乙方承建项目的人工工资发放后，扣除管理费9.2%（含税），剩余款项支付给乙方；8.乙方应首先保证民工工资的支付，乙方提供民工工资发放册，甲方监督发放，工程完工后再有民工为了工资的上访、上诉等情况，责任由乙方承担；9.此协议一式叁份，双方签字生效”。 2015年2月12日，在本院审判人员对农一师二团财务科科长鲜云的调查询问笔录中，鲜云陈述：“虽然合同上的乙方是恒源建筑公司，但实际施工人是程宗政，但每次我单位拨款之前，都是恒源公司的会计和实际施工人程宗政一起来我单位办手续，然后我单位将工程款陆续支付给恒源建筑公司，由恒源建筑公司与程宗政进行工程款的结算。”2015年2月13日程宗政出具的“说明”载明：“本人程宗政，于2014年1月27日挂靠恒源公司承建农一师二团天和御苑项目工程，本人作为该工程实际施工人，所有工程回购款均属我所有，现尚未领取的工程回购款约800万元，亦属我所有，其组成包括部分利润前期工程投入零星民工工资。”2016年1月6日，新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院的工作人员对鲜云的调查笔录中，鲜云陈述：“程宗政应该是挂靠恒源公司……天和御苑应该是程宗政挂靠公司后，程宗政自己盖的……账目上显示现在欠程宗政600万左右，但因为团里和程宗政的财务关系没有弄清楚，所有遂宁法院过来人也没有付……天和御苑的钱是付给恒源公司的，因为程宗政挂靠的是恒源公司，我们账面上也是欠恒源公司的，我们已经给恒源公司支付过5000多万，应该还剩600万没有支付……每次来团里要钱一般都是恒源公司过来向团里要……” 本院认为，本案系邱松柏申请执行其与程宗政民间借贷纠纷一案中，因案外人恒源公司对本院将农一师二团发包的“天和御苑”楼盘中程宗政应收取的建设工程回购款500万元予以扣留、提取提出执行异议所引起的纠纷，案由定为案外人执行异议之诉。综合诉辩双方的意见，本案主要争议的焦点是原告恒源公司对本院扣留、提取的农一师二团尚未支付给“天和御苑”项目的建设工程回购款500万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。 案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案原告恒源公司主张其对执行标的即农一师二团尚未支付的“天和御苑”楼盘的建设工程回购款500万元享有足以排除强制执行的民事权益，其提供的《建设工程施工合同》仅能证明恒源公司系农一师二团“天和御苑”项目工程的承包人，但不足以证明恒源公司系该工程的建设工程回购款500万元的权利人，农一师二团亦未认可该500万元工程款系恒源公司的到期债权。相反，被告邱松柏提供了恒源公司与程宗政签订的《协议书》及本院对农一师二团财务科长的调查笔录等证据，虽然恒源公司认为其与程宗政之间系内部承包关系，但从双方所签订协议的内容来看，恒源公司仅向程宗政收取管理费，程宗政及其雇佣人员与恒源公司之间不存在管理和被管理的劳动关系，且恒源公司也没有派员直接参与工程施工，故程宗政应属于挂靠恒源公司承建农一师二团“天和御苑”项目工程，借用恒源公司资质施工，程宗政系该工程的实际施工人，同时发包方农一师二团亦知晓并认可程宗政系该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定可知，由于被挂靠人只收取固定的管理费而不参与施工、工程财务等管理，挂靠人（实际施工人）是独立经营、自负盈亏，故实际施工人应是工程建设过程中权利义务的最终享有者和承担者，其对工程项目的施工对价和项目建设施工的劳务报酬即工程款享有合法的优先受偿权。本案中，恒源公司系程宗政承建农一师二团“天和御苑”项目工程以程宗政名义挂靠的公司，并未对工程实际出资，只是出借资质给程宗政，收取管理费，恒源公司并不是工程的实际施工人，农一师二团尚未支付的“天和御苑”楼盘的建设工程回购款中的500万元作为“天和御苑”楼盘的施工对价和项目建设施工的劳务报酬，因程宗政是独立经营、自负盈亏，是工程建设过程中权利义务的最终享有者和承担者，故程宗政对工程款享有合法的优先受偿权。恒源公司主张对执行标的即农一师二团尚未支付的“天和御苑”楼盘的建设工程回购款500万元享有足以排除强制执行的民事权益证据不足，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，本院对原告恒源公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  姚梓佳 审 判 员  廖琼英 代理审判员  赖 力 二〇一七年六月二十六日 书 记 员  朱雪萍