浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终770号上诉人（原审被告）：宋炜炜，男，1983年9月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：张新、蔡张伦,浙江和乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张和兰，女，1962年5月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄爱光、曹启信,上海浩信（温州）律师事务所律师。原审被告：周竞天，男，1981年4月21日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人宋炜炜因与被上诉人张和兰、原审被告周竞天民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初11145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋炜炜上诉请求:一、依法撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律及程序错误，处置显失公正。1、本案涉及《借款协议》就其内容来看，属于场外配资行为，应认定无效。首先，根据《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革》第12条、最高院《会议纪要》第86条的规定，场外配资合同应认定无效。2、上诉人未实际履行合同。上诉人仅在空白的《借款协议》上签署，且事后通知周竞天取消了借款意向，而被上诉人的资金通过中间方实际出借给了案外人赵挺峰。仅有《借款协议》而无其他证据证明证券账户及密码交付给上诉人及上诉人实际操作了证券账户，上诉人与被上诉人完全不相识，双方既未达成借款合意，上诉人又无实际履行使用被上诉人的资金。一审应要求张和兰就涉案账户实际交付上诉人进行举证。上诉人只能举证证明赵挺峰实际履行合同，被上诉人提供的银行汇款凭证证明由赵挺峰向被上诉人支付保证金、由赵挺峰支付多笔补仓款及后续在涉案账户被被上诉人收回后仍在支付弥补损失，足以证明实际履行合同系赵挺峰。3、一审法院适用程序错误。一审未作出任何书面说明而拒绝追加赵挺峰为被告，致使本案与赵挺峰有密切关系的几笔款项支付用途及所基于的法律关系未能查明。张和兰辩称：1、虽然九民纪要认为场外配资无效，但是在合同无效的前提下，并不是像上诉人主张的处理方式，应根据《合同法》58条规定，取得的财产应予以返还，有过错的一方应赔偿另一方造成的损失。因此本案中本金必须予以返还。至于利息也应作为损失进行赔偿。至于利率问题，由法院依法判决。2、本案事实与上诉人陈述不符。合同签订时，由张和兰、黄爱光、宋炜炜、戴微等人在场，在东瓯智库上诉人的办公室面对面签署的，并不是像上诉人主张的空白模板，通过周竞天交给上诉人。3、上诉人提及的借款协议实际未履行，与事实不符。本案双方都已经按照合同履行了相应义务，缴纳保证金的金额、配资金额、配资的履行先后、配资的时间点都与合同约定相符。就算如上诉人在一审中主张，签订的都是空白合同，按照《合同法》的规定，也应属于表见代理。被上诉人是基于对其签字的信任而出借配资款项，因此，该责任也应当由上诉人承担。至于上诉人与周竞天等人的关系，系他们的内部关系，与被上诉人无关。上诉人、周竞天、中祯公司并不是毫无关系，在2016年4月之前，宋炜炜就是中祯公司的股东，以配资为业，参与公司管理。即使本案合同履行的证据有部分瑕疵，本案也应按照高度盖然性的原则判决上诉人承担责任。周竞天未作陈述。张和兰向一审法院起诉请求：1、判令被告宋炜炜偿还原告借款本金656413.40元及利息(其中2017年9月6日之前的利息（详见清单）；2017年9月6日之后的利息，以656413.40元本金为基数，按月利率1.07%计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日的利息为95989元);2、判令被告周竞天对上述债务承担连带责任;3、本案的诉讼费用由二被告承担。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告宋炜炜偿还原告借款本金602913元及利息（其中2017年9月6日之前的利息（详见清单）；2017年9月6日之后的利息，以602913元本金为基数，按月利率1.07%计算至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2016年1月7日，原告与被告宋炜炜签订《借款协议》，约定：被告因炒股需要，向原告借款500万元，被告需向原告提供保证金125万元，付到原告的农业银行马鞍池分理处账户（账号：62×××12）；原告在收到保证金的同时，向被告方提供华林证券车站大道营业部账户：张和兰（证券账号：57×××31），并将借款资金和保证金转入该证券账号内；借款期限为1个月，自被告收到借款资金之日起计算，借款利息（管理费），月利率为1.07%；被告方应确保操作账户资金总额不低于警戒线，即保证金的60%为警戒线，交易中低于警戒线，被告应立即追加账户资金至平仓线（保证金的50%）以上，如被告未能按时补款，原告有权修改交易密码或强制平仓;当原告根据本协议约定的预警线及平仓线进行相应的处理时，若证券价格出现反弹，资产账户失去弥补亏损的机会，由此可能导致被告的财产和保证金遭受损失，原告对此不承担任何责任，被告对此予以认可；账户资金总额低于警戒线后，原告多次提示被告，被告仍未按照协议履行相关义务时，原告有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；起息时间为2015年12月22日；该协议还约定其他内容。《借款协议》签订后，原告通过黄爱光于2015年12月25日向指定账户汇入500万元，被告宋炜炜通过赵挺峰从农业银行账户向原告账户转账保证金125万元，原告于当日将借款500万元及125万元保证金转入约定的华林证券车站大道营业部账户，并将华林证券车站大道营业部账户的操作密码告知被告宋炜炜，由被告宋炜炜对该证券账户进行管理操作。被告宋炜炜分别于2015年12月22日、2016年1月15日、1月19日、2月6日、4月19日、6月28日、2017年9月6日通过证券账户或他人偿还借款为53500元、48万元、3737870.50元、63363.48元、37151.15元、15000元、10202元，合计4397087.13元。原告尚有602912.87元借款未获归还。一审法院认为，被告宋炜炜与原告签订《借款协议》，原告按被告宋炜炜的指示在其证券账户存款500万元，事实清楚。被告宋炜炜承诺按月利率1.07%向原告支付利息，在原告证券账户资金亏空时，原告不承担风险，且承诺予以偿还借款，完全可以证实被告宋炜炜与原告间存在借款合同关系。原告现要求被告宋炜炜偿付剩余所欠借款本金及利息，于法有据，该院予以支持。原告要求被告周竞天对本案债务承担连带责任，因其未能提供证据加以证明，该院不予支持。被告宋炜炜抗辩称其不是操盘手，并要求追加操盘手为被告，其抗辩意见与事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宋炜炜于本判决生效之日起十日内偿付原告张和兰借款本金602912.87元及利息（从2015年12月25日起至2016年1月15日止，以借款本金4946500元为基数；从2016年1月16日起至2016年1月19日止，以借款本金4466500元为基数；从2016年1月20日起至2016年2月6日止，以借款本金728629.50元为基数；从2016年2月7日起至2016年4月19日止，以借款本金665266.02元为基数；从2016年4月20日起至2016年6月28日止，以借款本金628114.87元为基数；从2016年6月29日起至2017年9月6日止，以借款本金613114.87为基数；从2017年9月7日起至本案债务履行完毕之日止，以借款本金602912.87元为基数；上述均按月利率1.07%计算）。二、驳回原告张和兰的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9829元（已缴纳13176元），由被告宋炜炜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向该院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行之日起二年内向该院申请执行。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张和兰主张债权，已提供宋炜炜签订的《借款协议》和银行交易明细、股票明细对帐单等证据作依据，且缴纳保证金的金额、配资金额、配资的履行先后、配资的时间点均与合同约定相符，若无确切相反证据，应予认定。宋炜炜否认债权，主张《借款协议》并未履行，未提供切实证据加以证明，原审法院不予采信，并无不当。一审对追加赵挺峰为被告的申请不予准许，亦并无不当。本案虽名为借款协议，但实质上属于场外配资协议，应认定为无效。一审法院相关认定不当，应予以纠正。宋炜炜应返还张和兰配资本金602912.87元并赔偿利息损失。结合案情，本院酌定张和兰可按年利率6%计收利息损失。综上，上诉人的上诉理由和请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初11145号民事判决；二、宋炜炜于本判决生效之日起十日内返还张和兰配资本金602912.87元并赔偿利息损失（从2015年12月25日起至2016年1月15日止，以配资本金4946500元为基数；从2016年1月16日起至2016年1月19日止，以配资本金4466500元为基数；从2016年1月20日起至2016年2月6日止，以配资本金728629.50元为基数；从2016年2月7日起至2016年4月19日止，以配资本金665266.02元为基数；从2016年4月20日起至2016年6月28日止，以配资本金628114.87元为基数；从2016年6月29日起至2017年9月6日止，以配资本金613114.87为基数；从2017年9月7日起至本案债务履行完毕之日止，以配资本金602912.87元为基数；均按年利率6%计算）。三、驳回张和兰的其他诉讼请求。一审案件受理费12300，由宋炜炜负担11000元，张和兰负担1300元；二审案件受理费12300，由宋炜炜负担11000元，张和兰负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年六月一日法官助理吴世相代书记员 项道德