上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民初1169号原告中国银行股份有限公司烟台分行，住所地山东省烟台市芝罘区解放路166号。负责人王骏，行长。委托诉讼代理人刘峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人杨以生，上海市锦天城律师事务所律师。被告比利时联合银行股份有限公司上海分行，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道1号船舶大厦15楼1501-1505单元。负责人LEEKIMTONG（李金通），行长。委托诉讼代理人王凯，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人徐李结晶，上海虹桥正瀚律师事务所律师。第三人烟台鹏晖铜业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区楚凤三街3号。法定代表人孙林权，董事长。委托代理人于文，该公司员工。原告中国银行股份有限公司烟台分行（以下称中国银行）与被告比利时联合银行股份有限公司上海分行（以下称比利时银行）、第三人烟台鹏晖铜业有限公司（以下称烟台鹏晖公司）物权确认纠纷之诉一案，本院于2016年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行委托诉讼代理人刘峰、杨以生，被告比利时银行委托诉讼代理人王凯、徐李结晶，第三人烟台鹏晖公司委托诉讼代理人于文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国银行向本院提出诉讼请求：请求确认原告对本院查封的第三人名下阳极板（包含残极板）24,859片（计3,459.24吨），阴极铜18,080片、始极板11,757片（计835.314吨）的财产变价款优先于被告受偿。事实和理由：烟台市中级人民法院（以下称烟台中院）以（2015）烟商初字第146号、153号、154号判决确认了中国银行对本案系争财产享有优先受偿权，且判决已生效。原告就系争财产已于2011年12月在工商登记部门办理了抵押登记手续，该种抵押可对抗善意第三人，而被告对系争财产的质押权设立时间为2014年12月，故原告的抵押权应优先于被告的质押权。且原、被告系对同一财产享有不同担保权利，依照最高人民法院相关司法解释规定，原告的抵押权亦应优先于被告的质权。被告比利时银行辩称：原告诉请系确权之诉，并未提起排除执行权利之诉，故其诉请不能成立。本案原告抵押物特定化时间为2015年10月，被告质权设立于2014年，早于原告，原告不具有其所称的优先权，请求本院驳回原告诉讼请求。第三人烟台鹏晖公司表示，对原告诉请事实部分无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，原告曾就本案系争财产向本院提起书面执行异议，2016年9月28日本院作出（2016）沪01执异29号执行裁定书。该裁定书查明：2011年11月8日，比利时银行与烟台鹏晖公司签订了一份《仓储物及仓单质押协议》，约定：质押财产为各份出质通知和（如有）相应的补充出质通知中列明的所有的仓单、该等仓单上记载的货物以及出质人就该等仓单和货物所享有的全部权利和利益；担保债务为信贷额度项下，烟台鹏晖公司现在或将来任何时候影响比利时银行偿付的任何债务；烟台鹏晖公司应每日向比利时银行提供一份经过更新的质押财产的书面记录。2012年6月26日，比利时银行、烟台鹏晖公司与案外人Z公司就质押财产的监管事宜签署了一份《担保物监管协议》约定：比利时银行同意按照与烟台鹏晖公司签订的贷款协议中规定的条件以货物质押作为担保，授予烟台鹏晖公司信用贷款；比利时银行和烟台鹏晖公司希望指定Z公司为质押给比利时银行并将存储于仓储设施的货物提供担保物监管服务，同时指定Z公司以担保物监管人的身份，代表比利时银行、凭比利时银行的命令、以及根据比利时银行的指示对货物进行控制和处理，Z公司已同意根据协议规定的条款和条件提供上述服务。为完成委托事项，各方还约定，在收到运抵仓储设施的货物时，Z公司应清点并确认货物数量，Z公司和烟台鹏晖公司应根据比利时银行的唯一指令，在同一天签署每日库存报告；每日库存报告被认为是烟台鹏晖公司向比利时银行做出的质押承诺，可视为烟台鹏晖公司对比利时银行质押权的确认；每日库存报告应按数字编号，并且应替换前一天所做的每日库存报告。为确保Z公司代表比利时银行实现对货物的监督、持有和控制，烟台鹏晖公司与Z公司另于2012年6月26日签订了一份《仓库租赁协议》及2012年7月27日签订了一份《补充协议》，约定：Z公司从烟台鹏晖公司处获取协议附件中所标出的仓库设施的独家租赁权。2014年12月23日，烟台鹏晖公司与Z公司共同向比利时银行出具编号为KBC/YTPH/SH08/DIR2548的《每日库存报表》，明确质押物为位于烟台鹏晖公司厂房内二车间（6万吨车间）、三车间（三万吨车间）的电解铜1,056.493吨（铜产品，具体包括阳极板、阴极铜、残极铜、阳极泥），二车间内的电解槽432块（包括阳级板3504.384吨、阴极铜85.363吨）、三车间内的电解槽272块（包括阳极板2093.312吨、阴极铜50.864吨）。之后，比利时银行起诉烟台鹏晖公司，本院于2014年12月25日立案受理，案号为（2014）沪一中民六（商）初字第S145号。依比利时银行的财产保全申请，本院于2014年12月26日保全查封了位于烟台鹏晖公司厂区内6万吨电解铜车间内的电解槽432个，单独存放在该车间一楼的阳极板392个（片），母片1300片，阳极板500个（片）等质押物，经移库至烟台鹏晖公司厂区1.5万吨车间清点。2015年6月26日，本院作出（2014）沪一中民六（商）初字第S145号民事判决，判令：一、烟台鹏晖公司于判决生效之日其十日内归还比利时银行贷款本金美元29,706,377.57元，人民币55,236,637.40元及利息，二、烟台鹏晖公司届期不履行上述第一项判决义务的，比利时银行可以依法与烟台鹏晖公司协议，烟台鹏晖公司与Z公司于2014年12月23日共同向比利时银行出具的编号为KBC/YTPH/SH08/DIR2548的《每日库存报表》上记载的质押物折价，或者以拍卖、变卖该质押物所得价款，在上述第一项判决确定的债权金额范围内优先受偿。质押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归烟台鹏晖公司所有，不足部分由烟台鹏晖公司继续清偿。烟台鹏晖公司不服上述民事判决，提出上诉。上海市高级人民法院于2015年11月12日作出（2015）沪高民五（商）终字第S42号民事判决，驳回上诉，维持原判。后烟台鹏晖公司未履行上述生效民事判决，比利时银行向本院申请执行，本院于2015年12月8日立（2015）沪一中执字第1112号案执行。中国银行于2011年12月15日与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，签订2011年鹏晖铜业抵字第005号最高额动产抵押合同，并于2011年12月19日在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2011-037的动产抵押登记，载明“以烟台鹏晖公司现有及将有的粗铜、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为48,145万元”。此外，烟台鹏晖公司另行向中国银行提供了若干土地使用权和房屋所有权作为抵押物。2014年7月10日，中国银行与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2014-020的动产抵押登记，以烟台鹏晖公司现有及将有的粗通、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为70,000万元。中国银行与烟台鹏晖公司租赁合同、借款合同等九起合同纠纷案件，分别于2015年10月20日、11月5日宣布债权提前到期后，向烟台中院起诉烟台鹏晖公司，烟台中院轮候查封了系争财产。烟台中院分别于2016年1月22日、27日、28日作出了（2015）烟商初字第146-154号民事判决，主要内容为中国银行就系争财产在最高额7亿元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。另对于9份判决确定的债权，中国银行有权以登记于烟台鹏晖公司名下的位于烟台市芝罘区XX路XX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用（2011）第XXXXX号，房屋所有权证号分别为：烟房权证芝字第XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX号]在最高额42,814.89万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，有权以登记在烟台鹏晖公司名下位于烟台市芝罘区XX路XX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用（2011）第XXXXX号，房屋所有权证号为烟房权证芝字第XXXXXX号]在最高额64,285.78万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。中国银行据此向本院提出书面执行异议。该裁定书认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款的规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。比利时银行对系争财产享有的质权已由生效民事判决确认在先。中国银行与烟台鹏晖公司虽办理了抵押登记，但该抵押登记的内容仅系概括性的登记，抵押登记的抵押物的范围、数量、质量、状况等均未特定化，故不属抵押物登记，不得对抗比利时银行的质押权。中国银行的异议申请理由，依法不能成立。遂裁定驳回中国银行的异议。该裁定书现已生效。本案审理过程中，烟台鹏晖公司确认系争财产现仍存放于其仓库内，比利时银行主张其质权成立于2014年12月23日，中国银行主张其抵押物的特定化日期为其向烟台中院起诉之日，各方当事人对此均无异议。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。现中国银行仅诉请要求确认其对系争财产享有优先权，并未提出明确排除对系争财产执行的诉讼请求，故其在本案中所提诉请实质并非案外人执行异议之诉，而应系一确权之诉。执行案件的案外人除提起执行异议之诉外，亦有权提起确权之诉，当事人可自行选择提起何种诉讼；该种确权之诉系案外人提起的新的诉讼，并非前案判决审理范围，当事人选择该种救济方式并无不可。综上，中国银行的诉请虽不属案外人执行异议之诉，但亦系合法成立的诉请，本院依法调整本案案由；比利时银行有关中国银行诉请不能成立的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。在确定本案案由的基础上，本院认为，本案争议焦点为中国银行就系争财产享有的抵押权是否优先于比利时银行就同一财产享有的质权。根据中国银行与烟台鹏晖公司间抵押合同之约定，可认定中国银行就系争财产所享有之抵押权，实质系一浮动抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。依照上述法律规定，可认为中国银行前述动产浮动抵押权自相关合同生效时即已成立，但该种抵押权并非以特定动产作为担保标的物，只有发生实行担保权、债务人违约等法定或约定事由时，该种浮动抵押方能转换为特定担保，即以抵押人当时拥有的全部动产特定为抵押物，浮动抵押权人对于浮动抵押确定时属于抵押人的全部财产，享有优先于其他债权人受偿之权利。而在浮动抵押物未特定化前，担保财产系处于浮动状态，各担保财产不受浮动抵押权的支配，换言之，抵押物特定化前，抵押人处分时无需征询浮动抵押权人之意见，受处分之担保财产自动脱离抵押权之拘束，而其对价则自动纳入担保财产范畴中。《中华人民共和国物权法》第二条亦规定：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。依照上述法律规定，依法成立之物权，应具有绝对地排他及支配效力，且其客体应系一特定之物，具备能够区别、具有具体指向、能够确定的法律特征。同时，在物上设定担保权益，系物权行为之一种，而物权行为法律性质系属民法上之处分行为，处分行为需以物特定为前提，亦即至迟于其生效时，其标的物须属特定。依照上述法律规定及民法原理，应当认定，若物尚未特定的，则不能发生法律意义上的物权效力。现中国银行前述抵押权成立后，其标的物并未特定，亦不产生对标的物的绝对排他支配效果，甚至可能因抵押人的合理处分行为而归于消灭，故可认定该种抵押权虽自合同生效时设立，但直至抵押财产特定化前中国银行并无支配具体抵押财产的排他性权利，其权利范围尚处于待定状态。现中国银行上述抵押权确于2011年12月已办理相应登记手续，但其抵押物的特定化行为发生于2015年10月之后，故可认定2015年10月前，中国银行上述抵押权尚不具有排他性质，在此期间内，第三人烟台鹏晖公司对系争财产的合理处分并不受上述抵押权之限制。现烟台鹏晖公司在上述期间内另行以系争财产向比利时银行出质，并无违法违规之嫌，相应质权亦已得到生效法律文书的确认，故该种出质行为属对系争财产的合理处分，并不因中国银行上述抵押权的存在而生法律上的瑕疵。前述抵押权与质权同为担保物权，且两者间内容相互冲突，而内容相冲突之物权，其相互间之效力，应依其权利确定之时序而定。具体到本案情形而言，因浮动抵押权需待特定事由发生方转换为特定担保，抵押人当时拥有的全部动产至此才特定为抵押物，故在抵押物特定化之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权，只有当抵押物特定化后，设押财产丧失其流动性，浮动抵押权的效力才优先于在此之后设立的担保物权。现中国银行欲行使之抵押权既系浮动抵押权，则如前所述，其抵押物的特定化直至其主张相关权利之日方完成，在此之前，因其约定的抵押权标的物尚不具有物权客体的法律特征，相关抵押权范围实际尚未确定。现中国银行就系争财产享有之抵押权系确定于其向烟台中院起诉之日，晚于比利时银行质权生效之日，故应认定中国银行的抵押权确定晚于比利时银行的质权，中国银行主张的优先受偿权并不成立。中国银行的相关主张，缺乏法律依据，本院不予采信。中国银行另主张同一物上抵押权与质权并存的，抵押权应优先于质权受偿。对此本院认为，同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权具有相同效力的，应以权利确定时间的先后顺序受偿。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七十九条所规定的抵押权优先受偿，在同一财产法定登记的抵押权与质权并存时方可适用，本案中中国银行抵押权虽经登记，但并未即时完全确定，故本案不适用该条司法解释，中国银行的相关主张，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司烟台分行诉讼请求。本案案件受理费人民币1,341,800元，由原告中国银行股份有限公司烟台分行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  金 成代理审判员  盛宏观人民陪审员  陈幸学二〇一七年六月二十九日书 记 员  印 铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。四、《中华人民共和国物权法》第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。五、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……