山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0110民初834号原告：许章新，男，1970年1月30日出生，汉族，建筑工人，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：温永军，山西抱阳律师事务所律师。被告：卜晓峰，男，1965年8月16日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：胡桂荣，山西府东律师事务所律师。被告：太原市金丰建筑装饰有限公司，登记住所地太原市小店区南内环街98-2号财富国际大厦，现办公地点太原市晋阳街联合大厦B2601。法定代表人：李敏阳，董事长。委托诉讼代理人：胡桂荣，山西府东律师事务所律师。被告：山西六建集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区和平南路沙沟。法定代表人：杨韶勇，董事长。被告：山西万景源房地产开发有限责任公司，登记住所地山西省太原市菜园西街9号，现办公地址太原市新晋祠路500号。法定代表人：梁晋武，董事长。委托诉讼代理人：周丽华，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武志芹，山西弘韬律师事务所律师。原告许章新与被告卜晓峰、被告太原市金丰建筑装饰有限公司（以下简称金丰公司）、被告山西六建集团有限公司（以下简称山西六建）、被告山西万景源房地产开发有限责任公司（以下简称万景源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许章新及其委托诉讼代理人温永军，被告卜晓峰与被告金丰公司共同委托的诉讼代理人胡桂荣，被告万景源公司的委托诉讼代理人周丽华、武志芹到庭参加诉讼。被告山西六建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、四被告连带支付原告工程款本金602457.15元，并以银行同期贷款利率和逾期罚息为标准，支付原告自2016年1月30日起暂计至2016年7月5日止的利息3万元，共计632457.15元，及至实际付款之日止的利息；2案件全部诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2013年6月18日，原告与被告金丰公司签订《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》，约定原告承包万景苑住宅小区工程外墙砖石工程，大砖按每平米31元、齐砖按每平米35元结算工程款等相关事项。其后，原告实际完成了该小区1#、3#、4#楼外墙装饰项目，工程已竣工验收并入住。目前，除去原告已收到的工程款，被告尚欠原告工程款（含人工工资、租赁费）本金602457.15元。四被告存在共同将涉案工程违规承包给原告的行为。因各方就支付剩余工程款协商未果，故原告诉至法院。被告卜晓峰、被告金丰公司辩称，第一，被告山西六建以合法分包方式将涉案工程交由被告金丰公司实施，不存在将工程非法转包给被告卜晓峰个人的行为。被告金丰公司将工程再次分包给原告，但原告不具备相关法定资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告金丰公司之间的合同无效，原告无权主张利息。第二，原告无充分证据证明其是实际施工人，并已实际履行施工义务；即使原告履行了施工义务，但其与被告金丰公司的对账明细中包含尚未达到付款条件的人工费及一些待定价款，此部分债权未予确定，原告诉至法院，违背双方约定。第三，二被告已通过以房抵债抵顶工程款40万元，以及支付款项（2016年付款72000元）的方式，付清原告工程价款，原告现在反悔，不要抵顶工程款的房子，是导致本次诉讼的根本原因。第四，本案其他被告并非原告合同相对人，原告起诉其他被告突破合同相对性原则，于法无据。被告万景源公司辩称，第一，原告未能提交施工的现场签证文件等直接证据，无法证明其实际承包并实施了万景苑小区外墙装饰工程内容；原告提交的对账明细，对工程款的核算为暂定价，是不确定债权，不具备付款条件，应承担举证不能的法律后果。第二，原告与被告万景源公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向被告万景源公司主张工程款。第三，即使被告卜晓峰、被告金丰公司欠付原告工程款，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，要求被告万景源公司承担连带付款责任，但被告万景源公司已按约向承包人被告山西六建履行了相应付款义务，原告要求被告万景源公司承担付款责任无事实与法律依据，应予驳回。被告山西六建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状或相关证据。当事人围绕各自意见依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的由被告万景源公司提交的其公司营业执照一份，被告万景源公司与被告山西六建分别于2010年7月27日、2011年4月28日、2012年5月28日签订的建设工程施工合同各一份，造价公司出具的未最终结算情况说明一份，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》一份，以证明被告卜晓峰作为实际施工人，与原告签订上述合同；被告卜晓峰、被告金丰公司认可该合同真实性，但认为合同可证明发包方是被告金丰公司，并非被告卜晓峰，工程是被告金丰公司自被告山西六建处合法承包后转包给原告，存在违法转包行为，原告没有相关资质，该合同无效；被告万景源公司未参与该合同的签订及工程的分包，不认可合同的真实性、合法性、关联性，同时认为合同不足以证明原告履行了实际施工人义务；本院认为，该合同有原告签字，被告金丰公司盖章，并有被告金丰公司实际控制人被告卜晓峰签字，以上三方均认可签章真实，则该合同的真实性予以确认，但合同双方应为原告与被告金丰公司，而非签约代表被告卜晓峰，原告无相关建筑资质，因此，该合同因违反法律强制性规定而认定无效。2、原告提交对账明细一份，以证明暂定应付工程款为1620894.53元，工程未定款项133117.92元（包含人工误工费50900元与决算工程量误差82217.92元），故原告主张暂定未付款459414.8元、工程未定款项133117.92元以及返还质保金79924.73元；被告卜晓峰、被告金丰公司认可该明细的真实性，但认为工程价款、工程量均为暂定，双方未按相关法律规定及惯例进行最终结算，原告无权以效力待定的债权文书主张债权，另外，施工中若因被告方原因发生窝工，原告应向被告金丰公司出具索赔报告，由其签证确认，现原告无证据证明因被告原因存在窝工，其要求的人工误工费不能认可；被告万景源公司不认可该明细的真实性、合法性、关联性，认为该证据不足以证明原告履行了实际施工人义务；本院认为，上述对账明细系原告与作为被告金丰公司实际控制人的被告卜晓峰共同核对产生，该行为系被告卜晓峰的职务行为，后果由被告金丰公司承受，该对账明细虽包含工程未定款项，但工程暂定应付款与已付工程款均由双方确认，该证据真实，与本案具有关联，暂定工程款内容应予认定。3、原告提交的中铁三局集团建筑安装工程有限公司与万景源项目管理公司签订的工程索赔报告复印件一份、被告万景源公司出具的证明复印件一份以及对应的保存于手机微信的图片一张，被告卜晓峰、被告金丰公司及被告万景源公司均因证据形式而不予认可，本院认为，上述证据均为复印件，证据来源不明，真实性无法查明，不符合法定要求，不予采信。4、被告卜晓峰、被告金丰公司提交原告向被告金丰公司出具的承诺书一份，以证明双方存在以房抵债合意；原告认可合意事实，但称被告方未按合意实际履行，故在之后才形成了前述对账明细；被告万景源公司因未参与，不知情，故不认可此证据的真实性，合法性、关联性；本院认为，承诺书真实反映了原告与被告金丰公司达成了以房抵债的合意，但无法证明被告金丰公司履行了房屋交付义务，被告卜晓峰、被告金丰公司也未提供其他证据以证实，该证据不予采信，被告卜晓峰、被告金丰公司相关意见不予采纳。5、被告卜晓峰、被告金丰公司提交兴业银行汇款明细一份，以证明向原告支付工程款63000元；被告万景源公司予以认可；但原告称未收到该笔转款；本院认为，该汇款明细客观反映了原告收到卜晨钦汇款63000元，但被告卜晓峰、被告金丰公司未提供证据证实卜晨钦与二被告之间的关系，无法证实二被告通过案外人对原告支付了工程款的事实，证据未体现与本案各方当事人诉争事实存在关联，因其不具备关联性而不予采信。6、被告万景源公司提交建设工程竣工验收报告一份，以证明被告万景源公司与被告山西六建之间的建设工程施工合同对质保期、给付质保金条件进行了约定，现该标段工程未达到给付约定；提交项目形象进度审核情况明细表及形象进度审核定案表138页，以证明其应当支付的工程进度款；提交其与被告山西六建签订的以房抵债合同一份，相关证明文件9页，以证明二者合意用房屋抵顶工程款；提交财务对账询证函一份，以证明其累计支付被告山西六建涉案部分工程款事实；被告卜晓峰、被告金丰公司对上述证据均予认可；原告称其工程已于2014年竣工验收，对上述证据的真实性均不予认可；本院认为，以上证据形式完善，真实、客观反映了案件的相关事实，与本案有关联性，可作为证据予以确认。根据以上证据认定情况，结合原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述，本院查明事实如下：被告卜晓峰与被告金丰公司的法定代表人李敏阳系夫妻关系，被告卜晓峰为被告金丰建筑的实际经营者、控制人。2010年7月27日，被告万景源公司作为发包人，被告山西六建作为承包人，双方签订《山西省建设工程施工合同》一份，工程名称为万景苑住宅小区标段-施工工程，工程地点位于太原新晋祠路以东、西寨村以南；工期共731天，自2010年7月1日至2012年6月30日。其中，合同对工程款（进度款）支付的约定为：发包人按形象进度工程量的80%向承包人支付进度款，工程竣工验收合格后，竣工结算后付至工程合同总额的95%，剩余工程合同总额的5%于工程竣工两年后全部付清。2011年4月28日，被告万景源公司作为发包人，被告山西六建作为承包人，双方签订《山西省建设工程施工合同》一份，工程名称为万景苑住宅小区标段-（1#楼）施工工程，工程地点同前述合同；工期共480天，自2011年5月12日至2012年9月12日。合同关于工程款（进度款）支付方式的约定中，除质保金应于质保期满后一个月内全部付清的约定不同于前述合同外，其余约定同前述合同。2012年5月28日，被告万景源公司作为发包人，被告山西六建作为承包人，双方签订《山西省建设工程施工合同》一份，工程名称为万景苑住宅地下车库-工程，工程地点同前述合同；工期共150天，自2012年6月18日至2012年11月14日。合同关于工程款（进度款）支付方式的约定同前述2011年4月28日合同。2016年4月19日，太原万景苑住宅小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼形成建设工程竣工验收报告。目前，以上标段工程仍未完成最后的竣工结算审核。按照工程进度情况及上述合同约定，被告万景源公司应付被告山西六建的工程款为133804918.78元。截至2016年11月3日，被告万景源公司已累计支付被告山西六建164710216元工程款。另查明，被告山西六建承建上述工程后，将其中部分工程分包给被告金丰公司。2013年6月，原告作为乙方（承包方），被告金丰公司作为甲方（发包方），双方签订《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》，约定工程名称为万景苑住宅小区，工程地址位于晋祠路健康北路交叉口；施工单价为按施工图计算涂装展开面积，最终以甲方认可的施工面积为依据，每平方米大砖31元，齐封砖每平米35元，该单价包括在施工中所需的所有工程设备及费用；工期要求为2013年6月14日开始施工，2013年8月10日竣工验收，竣工验收前一周乙方牵头甲方工程部做预验收整体巡检、整改；付款方式为每月16日-20日核对账目，乙方上报前一个阶段已完工的工程量（工程量计算以施工图为依据），并附员工工资表（仅限备案人员），交甲方现场管理人员审核，后经双方确认，甲方25日前给付乙方上个月已完工程量70%的工程款，工程全部完工后，经甲方验收认可合格，支付乙方总工程劳务费的80%，余款在业主竣工验收合格之后支付，留5%保修金，期满1年后工程无问题退还乙方。该合同由原告与被告金丰公司共同签订完成，被告金丰公司实际控制人被告卜晓峰亦在合同上签字确认。其后，原告进行施工并完成相应工程。2015年2月12日，被告金丰公司与原告就工程款结算事项达成以房抵债合意，但各方未完全按照合意内容履行。2016年1月29日，原告与被告卜晓峰就工程款进行核对，确认暂定应付工程款共计1620894.53元，已付1081555元，扣质保金79924.73元，未付459414.8元；未定款项包含人工误工费50900元与决算工程量误差82217.92元。本院认为，根据庭审查明的事实及原告诉求、被告答辩意见，本案的争议焦点首先为原告是否有权主张工程款。原告与被告金丰公司签订的《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》虽形式完善，亦客观反映了双方进行劳务分包的真实合意，但因原告不具备建筑施工企业资质，分包行为及合同内容违反了法律强制性规定，故应认定为无效。然而，依据前述对账明细，原告与被告卜晓峰、被告金丰公司之间的以房抵债合意可知，原告实际进行了施工，并已完成相应工程，现尽管原告未提交相关验收资料，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"及第十四条第一款第三项"当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期"的规定，结合涉案工程现已投用、被告万景源公司与被告山西六建之间已于2016年4月18日进行竣工验收的事实，可认定原告已完成的工程量已经竣工验收，原告有权按照实际施工量主张工程款。其次，本案中应付工程款的主体为哪些被告。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条"企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任"的规定，被告卜晓峰作为被告金丰公司实际控制人，其在《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》及许章新工队对账明细签字确认的行为均系代表被告金丰公司而为的职务行为，而非其个人行为，后果均应由被告金丰公司承担，原告主张被告卜晓峰承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，结合被告万景源公司已根据其与被告山西六建之间合同约定支付被告山西六建工程进度款的事实，被告万景源公司无需对原告承担付款责任。被告山西六建未到庭参加诉讼，放弃举证质证权利，现无证据证明其已按约足额支付被告金丰公司应付工程款，因此，被告山西六建应对被告金丰公司欠付原告的工程款承担给付责任，若山西六建在向原告承担清偿义务后可证实其已依约足额支付被告金丰公司应付工程款，其可另案向被告金丰公司主张返还。据此可知，本案应由被告金丰公司、被告山西六建承担支付原告工程款义务。被告金丰公司辩称其已通过以房抵债、转账汇款的方式给付原告应付工程款，该意见因无有效证据证实而不予采纳。再次，应支付原告的具体工程款数额。根据前述事实及证据可知，被告金丰公司认可应支付原告已暂定工程款中的未付部分为459414.8元，且扣质保金79924.73元，因此，原告要求被告方支付其暂定未付工程款459414.8元的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告方支付其质保金的诉讼请求，因原告与被告金丰公司之间的合同无效，故双方关于"留5%保修金，期满1年后工程无问题退还乙方"的约定也归于无效，因此，被告金丰公司暂扣原告上述质保金无法律与合同依据，应予支付。原告关于人工误工费、决算工程量误差的主张，为未经确定的工程价款，无法作出裁决，原告可待以上费用确定后另案诉讼，以上诉求，不予支持。原告关于未付款利息的主张，因其与被告金丰公司之间的合同无效，故其该项请求无法律及合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告太原市金丰建筑装饰有限公司、被告山西六建集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告许章新工程款459414.8元、质保金79924.73元，共计539339.53元；二、驳回原告许章新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10125元，由原告许章新负担1491元，被告太原市金丰建筑装饰有限公司、被告山西六建集团有限公司负担8634元；申请费3682元、公告费260元，由被告太原市金丰建筑装饰有限公司、被告山西六建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审?判?长??李?清人民陪审员  康蕊峰人民陪审员  任秀花二〇一七年六月十九日书 记 员  刘 敏