江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行终81号 上诉人（原审原告）张延平，男，1933年8月15日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 上诉人（原审原告）兼上诉人张延平委托代理人张之洲（系张延平之子），1968年9月23日生，汉族，住徐州市云龙区。 被上诉人（原审被告）徐州市云龙区住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区和平大道66号。 法定代表人齐永革，该局局长。 委托代理人杨婷，江苏智临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐州市云龙区城市管理局，住所地江苏省徐州市泉山区中枢街86号。 法定代表人于立起，该局局长。 出庭应诉负责人薛峰，该局副局长。 委托代理人赵亮，该局法制科科长。 委托代理人戴金娜，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。 原审被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处，住所地徐州市云龙区郭庄路187号。 负责人王锋，该街道办主任。 出庭应诉负责人马培栋，该街道办副主任。 委托代理人王健羽，江苏智临律师事务所律师。 上诉人张延平、张之洲因与被上诉人徐州市云龙区住房和城乡建设局（以下简称云龙区住建局）、徐州市云龙区城市管理局（以下简称云龙区城管局）、原审被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处（以下简称翠屏山街道办）确认拆除行为违法一案，不服徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初941号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了询问。上诉人张之洲，被上诉人云龙区住建局的委托代理人杨婷，云龙区城管局的出庭应诉负责人薛峰及委托代理人赵亮、戴金娜，原审被告翠屏山街道办的委托代理人王健羽到庭接受了询问。本案现已审理终结。 原审法院查明：张延平、张之洲所建造的涉案房屋位置在紧临徐州市云龙区长山社区××宿舍23号，面积为350平方米左右。对于前述涉案房屋，张延平、张之洲未提供相关有权机关作出的建设审批手续。2019年4月22日，翠屏山街道办组织相关人员将前述涉案房屋拆除完毕。2019年6月3日，张延平、张之洲以云龙区住建局××××街道办、云龙区城管局强制拆除其涉案房屋的行政行为违法为由，向原审法院提起行政诉讼，诉求：1、确认云龙区住建局××××街道办、云龙区城管局强制拆除张延平、张之洲紧临云龙区长山社区××宿舍23号，面积约为350平方米房屋的行政行为违法；2、诉讼费由被告承担。 原审法院认为：一、关于本案被告的适格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，根据各方当事人提供的相关证据及陈述，能够证实翠屏山街道办组织相关人员对涉案房屋实施了拆除行为，且翠屏山街道办对该事实予以认可。故翠屏山街道办为本案被诉行政行为的实施主体。另一方面，张延平、张之洲虽主张云龙区住建局、云龙区城管局共同实施被诉强制拆除行为，但其并未提供有效证据支持该主张，且云龙区住建局、云龙区城管局亦否认其拆除了涉案房屋。因此，张延平、张之洲将云龙区住建局、云龙区城管局列为被告提起本案诉讼缺乏相应依据，不符合法律规定，依法应驳回其对云龙区住建局、云龙区城管局的起诉。 二、关于翠屏山街道办拆除涉案房屋的行为是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关不仅应当在实施强制拆除违法建设前履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从现有的有效证据看，翠屏山街道办在强制拆除涉案建筑物之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为违反法定程序。鉴于涉案房屋现已拆除完毕，被诉行政行为不具有可撤销的内容，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉强制拆除行为违法。遂判决：一、确认被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处强制拆除原告张延平、张之洲建造的紧临徐州市云龙区长山社区大湖铁路宿舍23号，面积为350平方米左右房屋的行政行为违法。二、驳回原告张延平、张之洲对被告徐州市云龙区住房和城乡建设局的起诉。三、驳回原告张延平、张之洲对被告徐州市云龙区城市管理局的起诉。 上诉人张延平、张之洲上诉称，原审判决认为云龙区住建局、云龙区城管局并非违法强拆行为的实施主体，驳回上诉人的诉讼请求错误。一、上诉人房屋所属的征收范围内的征收决定明确房屋征收部门为云龙区住建局，涉案房屋被拆除是因征收引起。根据行政诉讼法司法解释第二十五条的规定，云龙区住建局是适格被告，应承担责任。二、涉案房屋被拆明显是因征收引起，一审审理期间，云龙区住建局多次牵头联系上诉人协商赔偿事宜，若房屋拆除行为与其无关，其不会代表政府商讨谈判。三、根据最高人民法院相关案例，在已经发布征收决定的情况下，应当推定作出征收决定的行政机关是强制拆除机关，云龙区住建局并未举证证明违法强拆行为并非其实施。四、原审判决举证责任分配错误。云龙区城管局应当对派驻街道办的城管人员行为负责，在云龙区城管局不能说明事实经过的情况下，应当与翠屏山街道办承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判，确认云龙区城管局、云龙区住建局及翠屏山街道办强制拆除上诉人合法房屋的行政行为违法，上诉费用由其承担。 被上诉人云龙区住建局二审答辩意见同其一审答辩意见，该局并未实施被诉强拆行为，不是本案适格被告。 被上诉人云龙区城管局二审答辩意见同其一审答辩意见，该局不是涉案拆迁行为的实施主体，不是本案适格被告。 原审被告翠屏山街道办二审答辩意见同其一审答辩意见，上诉人在无土地使用权、无审批手续的情况下在公租房进行扩建，所建房屋系违法建筑，其负有处理违法建筑的义务，该办事处拆除涉案违法建筑行为并无不当。 二审期间，上诉人提交如下证据：证据1、徐发改审发【2018】17号政府文件，证明本案强拆行为和征收是紧密联系的。证据2、徐政通【2019】6、7号征收土地方案（政府官方网站下载件和征收指挥部公示栏公告拍照打印件），证明房屋被违法强拆前政府发布了征收土地的公告，强拆行为与征收具有关系。证据3、徐云政征字【2018】4号房屋征收决定书、徐州市云龙区翠屏山区片区改造项目一期房屋征收公告以及翠屏山社区改造项目指挥部公告（拍照打印件），证明上诉人房屋在征收规划范围内，征收部门为被上诉人云龙区住建局，征收的实施单位为翠屏山街道办事处。证据4、徐州市云龙区人民政府翠屏山片区改造项目房屋征收补偿方案。证据5、房屋被拆除后的照片。证明上诉人房屋位于征收范围之内，云龙区住建局是征收部门，应当对房屋强拆承担责任。证据6、录音资料，证明2019年12月4日被上诉人云龙区住建局和翠屏山街道办负责人委托律师通知上诉人前往征迁指挥部开会，云龙区住建局自认强拆涉案房屋在征收范围以内。上诉人二审申请法庭通知蒋桂军到庭作证。 翠屏山街道办对证据1-4的真实性无异议，但是认为与本案无关联性，上诉人的房屋不在相关征收决定书范围内。对证据5的真实性无异议。证据6录音整理的书面资料没有任何字眼能够证明上诉人的证明目的及云龙区住建局承认拆除的事实。录音过程系在原审法院在一审判决前要求翠屏山街道办、云龙区城管局、云龙区住建局进行协调化解，当时翠屏山街道办、云龙区城管局委托云龙区住建局来主持化解，拆除行为是翠屏山街道办的单方行为。云龙区住建局的质证意见同办事处质证意见。云龙区城管局质证认为上述证据与云龙区城管局无关系，该局并非拆除行为的实施主体，也不负有征收或者拆除案涉房屋的法定职责。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人二审提供的证据1-5均不属于新证据，且无法证明被诉拆除行为系翠屏山街道办在云龙区住建局委托下实施的行为。上诉人提交的证据6无法反映云龙区住建局工作人员在该录音中认可系该局实施拆除了涉案房屋，无法证明云龙区住建局参与实施了涉案房屋的拆除行为。上诉人申请法庭通知证人出庭作证，根据上诉人的陈述，其无法证实所要申请的证人参与了涉案房屋的拆除行为，因此其申请与本案无关，不属于当事人申请法院调取的证据范围，故对其申请不予准许。 本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。 本院认为，一、关于本案适格被告的问题。根据各方当事人提供的相关证据及陈述，原审法院认定翠屏山街道办组织相关人员对涉案房屋实施了拆除行为，翠屏山街道办为本案被诉行政行为的实施主体。上诉人上诉主张房屋拆除与征收有关，故云龙区住建局和云龙区城管亦应作为适格被告承担责任。上诉人并未提供有效证据证明云龙区住建局和云龙区城管局参与实施了涉案房屋的拆除行为，因此，原审法院驳回上诉人对云龙区住建局和云龙区城管局的起诉，并无不当。 二、关于涉案房屋拆除行为是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。翠屏山街道办在涉案房屋拆除过程中没有证据证明其履行了法律规定的相应程序，其拆除行为违法。鉴于涉案房屋现已拆除完毕，被诉行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，原审法院判决确认拆除行为违法，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张延平、张之洲承担。 本判决为终审判决。 审判长  刁国民 审判员  陈 颖 审判员  黄传宝 二〇二〇年六月二日 书记员  王竞晗