宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终335号 上诉人（原审被告）：南鸠鸣，男，1979年11月16日出生，汉族，宁夏固原市人，大学文化，公务员，住宁夏固原市。 上诉人（原审被告）：南文弟，男，1950年12月6日出生，汉族，宁夏固原市人，中专文化，医生，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：李雁冰，男，1984年2月17日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：李旭东（系李雁冰之父），男，1962年12月20日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，农民，住宁夏固原市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：柏斌，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人南鸠鸣、南文弟因与被上诉人李雁冰合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南鸠鸣、上诉人南文弟及其委托诉讼代理人方怀斌，被上诉人李雁冰的委托诉讼代理人李旭东、柏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南鸠鸣、南文弟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审；2.二审上诉费由被上诉人负担。 事实和理由：一、上诉人南鸠鸣不是本案的当事人即原审被告。理由是：l、从经营的营业执照看，登记为“固原青悦建材销售有限公司(下称青悦公司)”。青悦公司为一人有限责任独资公司，法定代表人为南文弟。为此，被上诉人李雁冰与青悦公司是合伙关系；2、在上诉人南文弟投资“费用报销单”的25张单据上，均签有南文弟，是南文弟委托南鸠鸣代签的事实，对于南鸠鸣的民事行为，南文弟始终也是追认的；3、被上诉人李雁冰向法庭提供的肖军利、叶亮星、程永强、李伟等收款证明上均写有“青悦建材公司”的主体；4、被上诉人向法院提供的视听资料的内容，能够清楚证明青悦公司的实际控制管理人是上诉人南文弟，并非南鸠鸣；5、由于南文弟年龄较大，加之身体疾病原因，涉及公司的部分经营事务，委托给南鸠鸣处理，对此南鸠鸣的行为不是个人行为，而是代表青悦公司的职务行为。一审判决(见判决第6页)认定南文弟没有委托南鸠鸣的关系没有事实根据。另，双方在实际经营过程中，没有明确分工管理，具有相互交替管理和营销。二、本案审理的是双方合伙关系，被上诉人主张的就是双方清算，一审诉讼请求要求的是由上诉人支付利润，其在诉状的事实与理由中，也要求对经营利润按出资比例进行分配，并没有要求返还其合伙的投入款。本案在庭审中，将双方合伙期间的房屋、设备等全部留给了被上诉人李雁冰一方所有(见判决第6页)。加之双方在合伙期间未办理取得矿产开采经营权，本案双方的合伙关系解散终止。三、一审判决认定：在双方合伙期间被上诉人李雁冰共投资支付382743.50元，上诉人共投资支付590462.50元，双方各得利润86307元。上诉人比被上诉人多投资款为207719元，按照合伙的原则，利润共享、亏损共担，双方的投资和收益是亏损的结果，根本不存在利润。而一审判决错误的又将被上诉人李雁冰的投资入股款382743.50元也判决给由上诉人返还没有事实和法律依据。四、一审判决应当依据上诉人向法庭提供的《银行转账凭证》两张共10万元(2017年3月3日转3万元、2017年3月16日转7万元)，均是由上诉人转账支付给供货人曹天武的。而一审判决仅以费用报销单中载明烘干机费用系原告支付，错误的确认给原告(见判决第4页)。五、在双方经营中，因被上诉人李雁冰向王成虎借高利贷借款没有偿还，被王成虎强行将装载机、叉车折价抵顶了王成虎的部分高利贷借款，而一审判决确认为被上诉人的入股财产(见判决第4页)。六、一审判决酌情对成品沙认定每吨120元没有事实根据。七、对于成品沙的数额认定应为5000吨，销售金额541145元，有双方在2018年8月30日签字确认的事实。而一审判决认定9298.5吨的数额，是2018年11月5日被上诉人李雁冰在上诉人南鸠鸣的单位不让其上班，且在南文弟家中无理取闹，在此情况下，也有上诉人南文弟向固原市原州区北塬派出所一次报案，上诉人南鸠鸣向开发区派出所三次报案，是在上诉人被胁迫，在万般无奈的情况下所签的字，对此有报案记录证实。 李雁冰辩称，原审判决适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李雁冰向一审法院起诉请求：1.判令被告配合原告对合伙财产进行清算，要求被告支付原告出资、利润1150000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告南鸠鸣与原告系表兄弟，被告南文弟与南鸠鸣系父子，被告南文弟与原告系舅甥关系。2017年3月，原告与被告南鸠鸣口头协商合伙经营砂厂事宜，双方约定盈利后平均分配利润，由原告负责生产和经营，被告南鸠鸣负责财务和销售，砂厂实际经营至2018年8月底。2017年7月7日，被告南文弟成立了一人有限责任公司，公司名称为固原青悦建材销售有限公司，南文弟任公司法定代表人，该公司登记住所地为原告与被告南鸠鸣合伙经营的砂厂。2018年8月27日、2018年8月30日，原告与被告南鸠鸣就双方合伙期间投入的合伙财产及支出进行了清算，双方总计支出973206.00元（2017年474819.00元+2018年498387.00元），其中原告支出426551.00元（报销单金额416551.00元+出资10000.00元），被告南鸠鸣支出234270.00元（报销单金额），原告自认其支出投资款430000.00元中有被告南鸠鸣的200000.00元，故原告实际支出226551.00元，被告支出434270.00元，剩余312385.00元没有账目核对，无法确定由谁实际支出，双方在庭审中同意平均分配支出数额，即每人各自支出156192.50元。以上原告共计支出382743.50元，被告共计支出590462.50元。2017年至2018年清算的营业收入为421480.00元，原告合伙期间个人支取59224.00元。2018年11月5日，原告与被告南鸠鸣、南文弟再次结算，砂厂经营期间共运进原料10290.34吨，价值209200.00元，双方同时根据所进原料吨数，换算出上述原料能实际产出的成品银沙吨数为9298.50（10290.34吨÷1.66×1.5）吨，原告认为出售的成品银沙数量应该与实际产出数一致，双方对出售的每吨成品银沙单价存在争议，原告认为每吨单价为160.00元，被告认为每吨单价为100.00元。2018年10月23日，二被告将合伙财产叉车以30000.00元的价格出售他人。庭审中，原、被告均同意剩余合伙资产不做分配，全部留给原告。 一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、本案合伙人如何确定的问题。原、被告合伙在前，青悦公司成立在后，双方并未按照公司法的相关规定运营公司，仍是按照个人合伙行使民事行为，被告南文弟与南鸠鸣系父子，二人之间具有利害关系，亦无证据证明二人曾对合伙事务有过授权委托，被告南文弟积极参与到合伙事务中并不能免除被告南鸠鸣的民事责任，故对二被告称南鸠鸣并非本案适格诉讼主体的辩解意见不予采纳。原、被告系亲戚关系，彼此非常熟悉，原告称其与被告南鸠鸣合伙，但被告南文弟称南鸠鸣是经自己授权才与原告合伙经营，由南鸠鸣代替南文弟执行合伙事务并对南鸠鸣所行使的民事行为均予以认可，双方最终结算时落款处写明“南鸠鸣（代南文弟签字）”，被告南鸠鸣亦认可南文弟的合伙人身份，故本院认定合伙人为原告与被告南鸠鸣及南文弟三人，原告与二被告虽未签订书面的合伙协议，但双方共同出资生产经营，共担风险，共负债务，并对合伙的事实认可，已形成个人合伙关系，对双方当事人具有法律约束力。二、双方当事人投入合伙财产的认定问题。因双方未签订书面合伙协议，亦没有约定各自出资金额，原、被告经结算，共支付原料价款为209200.00元，上述原料价款应包含在双方结算的支出总账务973206.00元中，其中原告向李伟支付砂原料5750.00元，向方飞支付砂原料6000.00元（证明第二页），结算单中确认支付肖军利等四人原料款118000.00元（账目明细），支付杨江坤、方飞二人原料款27200.00元（账目明细），剩余52250.00元未计入账目无法确定是由谁实际支付，因双方已结算，上述金额平分计入各自支出的份额156192.50元中，不再另行计算，故原告投入合伙的财产为382743.50元，被告投入合伙的财产为590462.50元，原告合伙期间个人支取59224.00元（账目明细）。三、原、被告销售收入及利润分配问题。合伙期间的账务由被告单独负责管理，将原、被告实际投入的金额与被告所记录的营业收入相对比，明显入不敷出，原、被告共进原料1万余吨，但被告的销售记录中没有载明销售的成品沙单价和数量，无法判断实际生产和销售的成品沙数量，这也是本案争议最大的问题所在，原告要求按照可生产的成品沙9298.50吨计算是最切合实际的办法，因双方对每吨单价存在较大争议，考虑到实际生产损耗和生产时间，本院酌情按照每吨120.00元标准计算，则销售收入为1115820.00元，被告出售的叉车款30000.00元应计算至合伙财产内，以上合伙财产总计1145820.00元，扣除双方投入的总金额973206.00元（382743.50元+590462.50元），剩余172614.00元，双方约定对利润平均分配，原告、二被告两方各得利润86307.00元。二被告应返还原告的合伙财产为原告实际投入资金与利润之和减去原告实际支取金额的差额，以上合计409826.50元（382743.50元+86307.00元-59224.00元）。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、被告南鸠鸣、南文弟于本判决生效之日起十日内向原告李雁冰返还合伙财产409826.50元；二、驳回原告李雁冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，南鸠鸣、南文弟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。南鸠鸣、南文弟提交《石英砂购销合同》两份；证明：2017年石英砂单价为每吨60元，2018年石英砂单价为每吨70元。李雁冰质证认为，对该组证据的三性均有异议，上诉人提交的该组证据未在法律规定的举证期限内提交，不能作为新的证据；从该份证据内容来看，甲方为亿丰涂料厂，盖章为固原亿达工贸有限责任公司；上诉人南文弟2017-2018年并未实际参与固原青悦建材销售有限公司实际经营管理，从该份合同的新旧度来看，明显系后期补签。本院认为，上诉人提交的该组证据达不到证明目的，对其证明效力不予确认。 被上诉人李雁冰在二审未提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人南鸠鸣是否为本案适格的主体；二、一审判决是否超出被上诉人李雁冰的一审诉讼请求；三、抵顶给王成虎的装载机、叉车款是否应为李雁冰的入股财产；四、一审认定合伙的财产利润及分配是否正确。 一、关于上诉人南鸠鸣是否为本案适格主体的问题。上诉人南鸠鸣与上诉人南文弟系父子关系，与被上诉人李雁冰系表兄弟关系。2017年3月，南鸠鸣与李雁冰二人口头协商合伙经营砂厂事宜。2017年7月，南文弟成立其任法定代表人的固原青悦建材销售有限公司。双方实际按照个人合伙的形式运营砂厂。南鸠鸣自始至终参与合伙事务，其称是受南文弟授权委托，非为合伙人身份，但无相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定上诉人南鸠鸣是本案适格的主体，即合伙人之一并无不当。 二、关于一审判决是否超出被上诉人李雁冰诉讼请求的问题。李雁冰在起诉状中提出诉讼请求为：“判令被告配合原告对合伙财产进行清算，要求被告支付原告利润1150000.00元。”其在一审庭审时增加诉讼请求为：“判令被告配合原告对合伙财产进行清算，要求被告支付原告出资、利润1150000.00元。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，李雁冰在一审法庭辩论终结前增加诉讼请求，一审法院依据其诉讼请求判决由南鸠鸣、南文弟返还合伙出资款于法有据，并未超出被上诉人李雁冰的一审诉讼请求。关于双方当事人是否明确将合伙期间的房屋、设备等全部留给被上诉人抵顶被上诉人的投资款的问题。上诉人南文弟称涉案厂房及设备欠付租赁费15000元，谁支付租赁费厂房及设备就是谁的，其向土地出租方通知如果2019年年底没有人缴纳租赁费，就将设备拆除出售折抵租赁费。被上诉人李雁冰称因其没有见到厂房设施设备的实物，无法对价格进行估算，所以不同意以厂房及设备抵顶投资款。根据双方当事人的陈述可知，双方并未就以合伙房屋及设备抵顶李雁冰投资款的事项达成一致意见。 三、关于抵顶给王成虎的装载机、叉车款是否应为李雁冰入股财产的问题。涉案的装载机、叉车系被上诉人李雁冰为合伙经营砂厂而投入的设备，双方对此均无异议。上诉人在一审提交《售车协议》用以证明“被告所出售的车辆系原告所投入的合伙财产，所售车辆的30000元已由原告支取”；其在二审上诉状中称“因被上诉人李雁冰向王成虎借高利贷借款没有偿还，被王成虎强行将装载机、叉车折价抵顶了王成虎的部分高利贷借款”，其前后陈述相互矛盾，不相一致。一审法院将上诉人出售的装载机、叉车款30000元认定为李雁冰的入股财产计算至合伙财产内，处理正确。 四、关于一审法院认定合伙的财产利润及分配是否正确，即酌情认定成品沙每吨120元是否适当的问题。双方当事人未就成品沙的销售价格达成一致意见，上诉人认为每吨100元，被上诉人认为每吨160元，单价金额差距较大。一审法院从实际生产损耗和生产时间考虑，酌情按照每吨120元计算合乎情理，并无不当。 综上所述，南鸠鸣、南文弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7448元，由上诉人南鸠鸣、南文弟负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  刘万德 审判员  苟改莉 二〇二〇年六月三日 书记员  张银银