江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2302号上诉人（原审原告）：苏州工业园区建德自控科技有限公司，住所地苏州工业园区东环路一斗山路3号。法定代表人：谢絮，董事长。委托诉讼代理人：陆伟光，江苏丰云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高洁，女，1966年1月4日出生，汉族，住苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：徐霄，男，1996年3月4日出生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人苏州工业园区建德自控科技有限公司（以下简称建德公司）因与被上诉人高洁、徐霄民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建德公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人作为完全民事行为能力人，其与上诉人与2014年分别签署的140万元和300万元的两份借款协议和收款收据，说明其向上诉人借款以及上诉人了已经交付借款的事实。至于被上诉人同意该440万元的借款是先交由张海根使用，还是其与张海根之间另有其他借贷关系等情况，是上诉人无法预知和确认的。且与本案双方之间的借贷关系是两个不同的法律关系。2、被上诉人在2015年与上诉人续签两份借款协议的行为则进一步证明了其已确认2014年向上诉人借款440万元并已收到的借款事实。3、依据被上诉人与2015年12月中旬向公安机关报案称张海根诈骗其440万元借款的事实，也同样说明被上诉人从未对上诉人已交付440万元的借款事实提出过任何异议。4、上诉人与2014年9月3日直接转账31.7万余元借款至徐霄个人银行卡的事实。一审判决对该直接证据却视而不见。5、一审中上诉人多次要求要求被上诉人出庭接受质证，或者双方当事人当面对质，但是被上诉人在一审中未敢出席一次。6、上诉人作为一般生意人，现在交付借款时已尽到出借人的审慎注意义务，不能要求像专业法律人士那样，在交付440万元的借款时要求他人出具授权委托书，同样在续签2015年两份借款协议时，也不能要求上诉人向专业法律人士一样明确该两份协议是2014年440万元的两笔借款本息的延续。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。高洁、徐霄未作答辩。建德公司向一审法院起诉请求：要求解除双方于2015年9月23日签订的《借款协议书》；高洁、徐霄立即归还借款人民币132万元，并按年利率10%支付自2015年9月23日起至还款之日止的利息；支付违约金1万元；本案诉讼费用由高洁、徐霄承担。一审法院经审理查明，建德公司与徐霄签订了落款时间为2014年8月15日的《协议书》一份，主要内容为建德公司同意以自己名义向银行贷款140万元并由徐霄以位于苏州市××镇景园人家2座58号房屋提供抵押担保；建德公司在收到银行贷款后扣除应付银行的全部利息及相关费用后将余款交付徐霄使用；徐霄则在银行贷款到期前一个月将上述贷款本金归还给建德公司，再由建德公司归还给银行；如徐霄未能按约还款，建德公司则代为归还上述贷款，但抵押房产则交由建德公司处置变卖，变卖所得价款优先支付建德公司已付的银行贷款本息、费用及变卖房屋所涉的全部费用；此外，徐霄还应支付建德公司违约金3万元。另，徐霄还签署了时间为2014年9月2日的收据一份，载明“今收到建德公司交来的借款，金额大写壹佰肆拾万元￥1400000.00元。”一审审理中，徐霄称收据中的“”系建德公司自行添加。2014年8月26日，徐霄与中国建设银行股份有限公司苏州吴中支行（以下简称建行吴中支行）签订《最高额抵押合同（自然人版）》（合同编号为XWZ-2014-ZGDY-0325），主要内容为：鉴于建行吴中支行为建德公司连续办理发放人民币/外币贷款等授信业务而将要（及/或已经）与建德公司在2014年8月26日至2017年8月25日间签订人民币资金借款等合同，徐霄愿意为建德公司在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保；抵押财产为位于苏州市××镇景园人家2座58号房屋；最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币2561400元。2014年8月27日，建德公司与建行吴中支行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定建德公司向建行吴中支行贷款140万元，贷款期限为12个月至2015年8月26日止；并确认此合同项下债权在编号为XWZ-2014-ZGDY-0325《最高额抵押合同（自然人版）》担保范围之内。2014年8月29日，建行吴中支行向建德公司发放了前述贷款140万元。2014年9月3日，建德公司将上述140万元中的317713汇入徐霄账户。对此，徐霄称，因其的银行卡实际被案外人张海根所掌控，故该款其实际也并未拿到。至于余款108多万元，建德公司先称，其按徐霄的指示将款项直接转给了案外人张海根；后改称，是以现金的方式交付给张海根的；再又称，款项已用于与张海根结欠其的欠款进行了抵销。为此，建德公司提供了落款时间为2014年1月1日，落款处签名为张海根，内容为借肖克50万元于2014年12月31日归还，年利息10%的借条以及苏州市海纳净化设备工程有限公司（法定代表人为张海根）与建德公司签订的订货合同四份，合同价款分别为33万元、1.7万元、11万元、7.3万元以印证建德公司与张海根之前确实存在债权债务关系以及前述108万余元抵销款的组成。经质证，高洁、徐霄对该组证据不予认可，且徐霄称其并未授权任何人将本案借款予以抵债，因其借款的目的就是为了自己使用，而不是为他人偿还债务。一审法院另查明，2014年10月30日，谢絮、肖克（谢絮之夫）与苏州银行股份有限公司吴中支行（以下简称苏州银行吴中支行）签订《个人借款合同（额度版）》一份，约定苏州银行吴中支行向谢絮、肖克提供4727900元的贷款额度，贷款期限至2017年10月30日止。同日，徐霄与苏州银行吴中支行签订《个人贷款最高额抵押合同》，主要内容为：徐霄以位于苏州市××区××城花园××室及××室房屋为前述贷款提供抵押担保，担保的最高债权额为4727900元。次日，谢絮向苏州银行吴中支行支用300万元，并指定该款由苏州银行吴中支行付至苏州市锡州泵业制造有限公司账户。同日，苏州银行按指示向苏州市锡州泵业制造有限公司转账300万元。2014年11月5日，建德公司与徐霄签订《协议书》一份，主要内容为：建德公司同意以自己名义向银行贷款300万元并由徐霄以位于苏州市××区××城花园××室房屋及位于苏州市姑苏区桐泾南路798号3幢106室房屋提供抵押担保；建德公司在收到银行贷款后扣除应付银行的全部利息及相关费用后将余款交付徐霄使用；徐霄则在银行贷款到期前一个月将上述贷款本金归还给建德公司，再由建德公司归还给银行；如徐霄未能按约还款，建德公司则代为归还上述贷款，但抵押房产则交由建德公司处置变卖，变卖所得价款优先支付建德公司已付的银行贷款本息、费用及变卖房屋所涉的全部费用；此外，徐霄还应支付建德公司违约金7万元。另，徐霄还签署了时间为2014年11月5日的收据存根一份，载明徐霄收到借款3000000元，收款方式为转账。又，建德公司于同日通过中国工商银行向张海根转账75万元、75万元、75万元、75万元、55万元。一审审理中，建德公司确认其中的四笔各75万元的款项即为苏州银行吴中支行发放的贷款；该款因张海根与银行工作人员串通趁其不备而直接将款项打到了张海根所设立的苏州市锡州泵业制造有限公司；后，张海根在其的要求下将款项汇回至其账户；再在经徐霄授权，其最终将款项汇入张海根个人账户。徐霄则表示其从未同意建德公司直接向张海根交付款项。2014年11月19日，肖克约张海根在尼盛万丽酒店商谈并通知了徐霄（其舅舅一同在场）。后，张海根报警，并由苏州市公安局苏州工业园区分局湖西派出所出警。建德公司称，徐霄的舅舅在次日持张海根出具的金额为140万元的欠条向肖克表示张海根因主张300万元已经包含在张海根欠建德公司的款项当中而只肯写140万元的欠条，并要肖克在该140万元的欠条中备注确认。对此，徐霄则称，2014年11月19日，徐霄的舅舅确实和其一起找到张海根谈借款的事情，也在张海根报警后一起去了派出所，但张海根并未向其出具过欠条，其的舅舅也未于次日去找过肖克。2015年8月28日，建德公司向中国建设银行还款1402041.67元。建德公司表示其偿还的是其与建行吴中支行签订的《人民币流动资金贷款合同》项下的贷款本息。2015年9月24日，建德公司向苏州银行吴中支行偿还3002187.1元。建德公司称，其偿还的是谢絮、肖克与苏州银行吴中支行签订的《个人借款合同（额度版）》项下的贷款本息。一审法院再查明，2015年9月1日，高洁作为徐霄的代理人与建行吴中支行签订《最高额抵押合同（自然人版）》（合同编号为XWZ-2015-ZGDY-0731），主要内容为：鉴于建行吴中支行为建德公司连续办理发放人民币/外币贷款等授信业务而将要（及/或已经）与建德公司在2015年9月1日至2018年8月31日间签订人民币资金借款等合同，徐霄愿意为建德公司在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保；抵押财产为位于苏州市干将西路315号房屋；最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币3840400元。2015年9月21日，建德公司与建行吴中支行签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号为XWZ-2015-1233-0317），约定建德公司向建行吴中支行贷款350万元，贷款期限为一年，即至2016年9月20日止。同日，建行吴中支行向建德公司发放了贷款350万元。2015年9月23日，建德公司与高洁（以高洁、徐霄的名义）签订了金额分别为350万元《借款协议书》一份，主要内容为：建德公司同意以自己名义向银行贷款350万元并由高洁、徐霄以位于苏州市吴中区景园人家2座58号房屋及位于苏州市干将西路315号房屋提供抵押担保；建德公司在收到银行贷款后按年利率10%计息交付高洁、徐霄使用；高洁、徐霄则在银行贷款到期前一个月将上述贷款本金归还给建德公司，再由建德公司归还给银行；如高洁、徐霄未能按约还款，建德公司则代为归还上述贷款，但抵押房产则交由建德公司处置变卖，变卖所得价款优先支付建德公司已付的银行贷款本息、费用及变卖房屋所涉的全部费用；此外，高洁、徐霄还应支付建德公司违约金7万元。该协议书落款处还签有徐霄的名字。审理中，高洁、徐霄表示落款处徐霄的签名系高洁所写。建德公司确认其实际并未将350万元交付给高洁、徐霄。同日，建德公司还与高洁（以高洁、徐霄的名义）签订了金额为132万元的《借款协议书》一份，主要内容为：建德公司同意借款132万元给高洁、徐霄使用，借款利率为年息10%，还款时间为2016年9月23日；由高洁、徐霄提供位于苏州市桐泾南路798号3幢106室房屋作为抵押担保；如高洁、徐霄未能按约还款，则同意将抵押房产无条件交由建德公司处置变卖，变卖所得房款优先支付建德公司借款本金和利息以及处置变卖房屋所涉的全部费用，高洁、徐霄另外还应支付建德公司违约金1万元。该份《借款协议书》的落款处也有徐霄的签名。一审审理中，高洁、徐霄表示落款处徐霄的签名系高洁所写。建德公司也确认该132万元实际并未交付给高洁、徐霄。一审法院又查明，2015年12月，高洁向苏州市公安局吴中分局南区派出所报案称，2014年7月，其至苏州市××区××路上的农业银行办理贷款，但因其无工作单位，故银行不给办；此时，张海根凑上前告知其，他有关系可以通过房产抵押来找银行贷款；因其当时急需钱来还债，故就与张海根互留了电话号码；几天联系下来，其得知张海根是做生意的，关系网比较发达；2014年8月初，其按照张海根的意思将三套房屋的房产证、土地证、银行卡及密码、身份证交给了张海根，由他帮忙办理银行贷款共计440万元；随后，其就一直催促张海根办理贷款，但他以各种理由推脱；至2014年11月5日，张海根开始不接电话了；随后，张海根就携款潜逃了。期间，张海根还以办理贷款需要资金周转为由从其处拿走了30万元。后，徐霄也向公安机关反映称，张海根还以保障财产安全为由让其母亲将房产转至其名下；2014年8月下旬，张海根表示贷款要以朋友公司即建德公司的名义进行，并带其见了建德公司的总经理肖克；见面前，张海根让其在肖克面前以甥舅相称，少说话，只要签字就好了；如果肖克问起贷款的事情，就称张海根与其母亲已商量好；于是，其就在肖克的带领下至建设银行吴中支行在金额为140万元贷款手续上签字了；2014年9月2日，张海根将其带至建德公司在金额为140万元的借款协议和收据上签字；2014年10月下旬，张海根将其带至苏州银行吴中支行在金额为300万元贷款资料上签字；2014年11月5日，张海根又带着其与母亲高洁至建德公司处签了金额为300万元的借款协议及收据。在一审审理中，徐霄称，其与母亲高洁因父亲徐建国去世遗留的财产与奶奶及父亲的前妻发生遗产纠纷并经法院判决由其与母亲高洁支付房屋折价款400多万元。因此，其与母亲高洁才去跑银行咨询贷款事宜；之后在银行碰到了张海根；又因相信了张海根而全由张海根操作贷款事宜；后，其分别在2014年8月、10月去了建设银行和苏州银行签字，在2014年11月5日又被张海根带到建德公司处签了两份收据和借款协议。2016年1月12日，苏州市公安局吴中分局南区派出所向肖克进行了询问。肖克称，其是建德公司的销售经理，建德公司的法定代表人谢絮是其的妻子，公司的日常经营都是其在管理；2014年6、7月份，其在生意上的合作伙伴张海根找到其表示有个亲戚想从银行贷款用作投资，问其能不能以建德公司的名义帮忙贷款，其的亲戚可以用房屋作抵押；其表示有房屋抵押就可以；2014年8月，张海根就将徐霄（携带有房产证、土地证及身份证）带至其办公室；其即将张海根及徐霄带至建设银行以建德公司的名义贷款140万元；2014年9月1日，金额为140万元的贷款发放至其账户上后，其就通知张海根与徐霄至其处，由徐霄签署了借款协议及收款凭证；后，其将部分款项汇至徐霄账户（高洁在2014年12月告知其该银行卡实际在张海根手里），剩余款项则以现金的方式交给了张海根；当时，他们给了其一张卡并称是徐霄的卡，其在转账的时候也看了一下确实是徐霄的卡，于是其就转了一部分钱进了这张卡；同时，徐霄对其将剩下的钱交给张海根也未提出异议；2014年10月中旬，张海根又带徐霄至其处表示要再贷300万元，并称已找好银行，即苏州银行；于是，其就又以建德公司的名义为徐霄他们贷款300万元；后，其被告知该笔贷款已放款至张海根（公司）账上；次日，在其的要求下，张海根将款项还给了其；后，其通知徐霄与张海根到公司并让徐霄签了300万元的收据和借款合同；当时，张海根给了其一张卡，要求将款项打到卡上；其因徐霄未提出异议而将300万元打到了前述张海根的卡上；过了十天左右，高洁、徐霄找到其称未收到440万元（包括第一笔140万元款项中的转账部分也因卡在张海根处而被张海根取走了）。2016年3月1日，高洁又至苏州市公安局吴中分局南区派出所报案称，张海根于2014年10月初以办理贷款需要资金周转为由诈骗其现金31.6万元同日，苏州市公安局吴中分局向高洁送达《立案告知单》，载明高洁向公安机关报案的财物被诈骗一案经审查符合刑事案件立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定已决定立案。对此，高洁、徐霄称，公安机关仅就2014年9月汇入其账户的317713元立案侦查，其余金额因并未进入其账户而未予立案。2016年9月20日，建德公司向建设银行偿还3516975元。建德公司表示其偿还的是《人民币流动资金贷款合同》（合同编号为XWZ-2015-1233-0317）项下的贷款本息；并确认其是通过向建行吴中支行重新签订金额为350万元的贷款合同以新贷还旧贷，贷款期限为2016年9月23日至2017年9月22日。至于新贷的担保，同样也还是徐霄名下位于苏州市干将西路315号的房屋；因徐霄与建行吴中支行签订的是至2018年的抵押合同，故担保手续无需重新办理。一审法院又查明，高洁于2015年9月17日与建德公司（甲方）签订借款人（乙方）为高洁、徐霄的《借款协议书》一份，主要内容为：甲方同意借款125万元整给乙方用于偿还欠款，借款利率为10%年息，还款时间为2015年10月15日前，由乙方提供房屋抵押作为担保（担保房屋为：干将西路315号，苏房权证姑苏字第××号）。2015年9月18日，肖克受建德公司的委托将125万元借款汇入高洁账户，并由高洁向建德公司出具收条一份。2016年6月7日，建德公司就该笔借款以高洁、徐霄为被告向一审法院另行提起了诉讼。在该案的审理中，高洁对该笔借款予以确认。一审审理中，徐霄表示，其与建德公司签订的金额为300万元的《协议书》项下的款项已由建德公司以张海根为借款人向苏州工业园区人民法院主张过了。对此，建德公司委托代理人陆伟光当庭表示，因其不是建德公司与张海根案件的建德公司委托代理人，故其对该情况并不清楚。为查明该事实，本案承办人当庭通过法院信息管理系统查询了建德公司与张海根在苏州工业园区人民法院的案件。经查询发现，建德公司委托陆伟光律师在2014年12月22日依据其与张海根于2014年11月5日签订的《借款协议书》（内容为张海根向建德公司借款355万元，借期6个月，年利率为15%）及同日的中国工商银行转账凭证（其中四笔75万元计300万元与本案属同一款项）向苏州工业园区人民法院提起诉讼，要求张海根归还前述《借款协议书》项下的借款本金355万元并支付利息及违约金。在该案的审理中，张海根对借款本息均无异议。苏州工业园区人民法院2015年6月12日作出判决，张海根归还建德公司借款本金355万元、利息（利息计算方式为：以355万元为基数，自2014年11月6日起按年息15%计算至实际履行之日止)及违约金10万元。判决后，张海根向苏州市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。该判决现已生效。因此，一审承办人要求建德公司委托代理人陆伟光律师就当庭所作虚假陈述给出合理解释，但陆伟光律师未能作出合理解释。以上事实，有建德公司提供协议书及收据、借款协议书、贷款合同、银行电子回单、借条及订货合同、个人借款合同及支用单、公安机关询问笔录及报案人陈述，高洁、徐霄提供的张海根与建德公司的借款协议书及借条、抵押合同、公安机关出具的情况说明及立案告知单、一审法院调取的（2015）园民初字第00031号民事判决书及（2015）苏中民终字第04232号民事裁定书、公安机关询问笔录、（2016）苏0506民初3862号案件证据材料及庭审笔录，以及一审法院制作的庭审笔录等证据在卷证明。一审审理中，建德公司称，因高洁、徐霄未按约归还金额分别为140万元和300万元的协议书项下的银行贷款，故经双方协商根据前述贷款本息金额再签订金额分别为350万元和132万元的借款协议书，其中本金为440万元，利息为42万元；高洁、徐霄对此一直都是认可的，向公安机关报案报的也是440万元被张海根骗走；至于为何要将汇总的贷款本息金额分签两份借款协议书，是因为想与银行贷款记录相对应。对此，高洁、徐霄则称，该两份借款协议书与金额为125万元的借款是高洁与建德公司一同进行的一揽子协商方案，但该两份借款协议书因需要办理抵押手续而签订的时间要晚于125万元的借款；当时，其因为实际未拿到此前的440万元借款，资金问题并未解决，故想涤除金额为300万元的协议书项下的一套贷款抵押房产（位于苏州市××区××城花园××室房屋）的抵押权以便将房产进行出售解决资金问题并向建德公司借款125万元；但建德公司表示要涤除金额为300万元的协议书项下的贷款抵押房产的抵押权及向其借款125万元，就要拿其他的房产作抵押向银行贷新款用以还掉金额为300万元的协议书项下的银行贷款；因此，其在建德公司的要求下签署了上述金额分别为350万元和132万元的借款协议书；至于金额为何会远超300万元，是因为建德公司表示其自己也要用钱，就多贷一点；综上，其签署上述的金额分别为350万元和132万元的借款协议书并不是对此前未拿到的440万元借款的认可。另，高洁称，其在2015年向苏州市公安局吴中分局南区派出所报案时之所以称是被张海根诈骗440万元，是因为当时不清楚建德公司与张海根之间的关系，进而想找到张海根弄清楚情况。一审法院认为，借贷双方除要有借款合意外，还应以借贷事实实际发生为前提。本案中，建德公司虽与徐霄签订有借款金额分别为140万元和300万元的协议书两份，但关于款项交付双方存在争议。首先，关于140万元的交付问题。该款中的317713元确实汇入了徐霄账户。但徐霄称，因银行卡实际被张海根控制，故其也并未拿到该款。肖克也表示当时张海根和徐霄一起到其办公室，并给了他一张徐霄的银行卡（即建德公司汇入317713元的卡）；高洁也于2014年12月告知肖克，因前述银行卡实际在张海根手里，故进入徐霄银行卡的317713元也被张海根取走了。再结合高洁关于被张海根诈骗31.6万元的报案材料及公安机关的立案告知单等证据，可认定徐霄实际并未收到该款。至于余款108万余元，建德公司关于该笔款项交付情况的陈述前后不一致，且也未提供充分的证据以证明其是在徐霄的授权下与张海根进行了债权债务的抵销，故该108万余元的交付也无法最终认定。其次，关于300万元的交付问题。建德公司不但没有证据证明其向张海根交付款项是得到徐霄的授权的，而且其就该笔借款的本息也已以张海根为借款人向法院提起诉讼，并获得了支持且判决也已生效。可见，本案所涉的300万元实际也未交付。况且建德公司在本案中所作的关于款项交付的陈述，不但前后不一，而且还向一审法院刻意隐瞒了已通过诉讼向张海根主张过其中300万元的事实。综上，本案中借款金额分别为140万元和300万元的协议书因款项未实际交付而并未生效。至于金额分别为350万元和132万元的借款协议书。建德公司主张该两份借款协议书项下的款项实际是此前140万元和300万元借款的本息汇总。高洁、徐霄对此不予认可。因建德公司确认该两份借款协议书项下的款项实际并未交付，而借款协议书本身也无体现系此前140万元和300万元借款本息汇总的内容，且建德公司也未提供其他可印证其前述主张的证据，故一审法院对此亦难以采信。况且建德公司与高洁、徐霄签订金额分别为350万元和132万元的借款协议书时建德公司已就上述的300万元以张海根为借款人通过诉讼进行了主张。综上所述，建德公司要求解除其与高洁、徐霄于2015年11月5日签订的借款金额为132万元的借款协议书；高洁、徐霄立即归还借款132万元，并支付该款自2015年9月23日起按年利率10%至还款之日止的利息以及违约金1万元，无事实及法律依据，不应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回建德公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币17067元、财产保全费人民币5000元、公告费人民币300元，合计人民币22367元，由建德公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，民间借贷合同成立并生效的构成要件一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。本案中，徐霄与建德公司于2014年8月15日、2014年11月5日分别签订了金额为140万元和300万元的协议书两份，可认定双方就借款440万元达成借贷合意。故款项440万元有无实际交付是认定本案借贷合同是否生效的关键。关于2014年8月15日协议书所涉的140万元借款有无实际交付问题。建德公司主张其中的317713元其于2014年9月3日汇入徐霄的银行账户，徐霄对于上述转账情况无异议，但认为其银行卡实际被张海根控制，款项其并未实际拿到。对此，本院认为，鉴于建德公司已实际向徐霄转账317713元，故应认定该款项已实际交付。徐霄主张其银行卡被张海根控制，但未能提供任何证据予以证实，本院碍难采信。即使如其所述其银行卡实际由张海根使用，但因其作为完全民事行为能力人，理应妥善保管银行卡等个人重要财物，其将个人银行卡交由他人使用，应自行承担为此产生的法律风险。并且，高洁陈述其以被张海根诈骗为由向公安机关报案后，公安机关已就该笔317713元立案侦查，这亦表明其对建德公司实际交付该笔款项是认可的，即便其实际未拿到该笔款项也仅能认定为其与张海根的经济纠纷，并不能否定建德公司已实际向徐霄交付款项的事实。故本院对建德公司向徐霄交付317713元的事实予以认定。对于余款108万余元。建德公司对该笔款项交付情况前后陈述不一致，亦未提供任何证据证明徐霄同意以建德公司与张海根债务相抵销的方式交付该款项，故本院对余款108万余元的交付不予认定。关于2014年11月5日协议书所涉的300万元借款有无实际交付问题。建德公司主张其于2014年11月5日分四笔每笔75万元向张海根共计转账300万元，该款项系对上述协议书所涉借款的交付。对此，本院认为，建德公司未能提供任何证据证明其向张海根的转账行为系受徐霄的指示或授权同意，且建德公司已就其向张海根转账的300万元款项以张海根为借款人向法院提起了诉讼，生效法律文书对其主张予以了支持。故建德公司上述转账行为不能认定系对上述协议书的款项交付。综上，本院认定建德公司向徐霄交付的款项金额为317713元，其余款项不予认定。建德公司主张2015年9月23日签订的金额为350万元及132万元的两份借款协议书是对之前140万元和300万元借款本息汇总而形成。但从该两份借款协议书内容上看，无法认定系对之前借款的汇总，且徐霄、高洁亦不予认可，建德公司也未能提供其他充分证据予以证实，故本院对建德公司的该主张不予采信，但根据双方当事人的陈述，可认定后两份借款协议书与前两份协议书相关，而款项是否实际交付仍是关键。由于2014年8月15日协议书的借款人系徐霄，且317713元亦由建德公司向徐霄交付，故建德公司与徐霄之间的借款金额为317713元的借贷合同成立并生效，徐霄理应承担归还借款的义务。因该协议书未明确借款利息，应视为无息借款，但徐霄应支付建德公司自逾期还款之日，即2015年7月26日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止的逾期利息。该协议书明确约定徐霄未按约还款的，应支付违约金3万元。现徐霄未按期还款，已构成违约，徐霄应支付违约金，由于建德公司现只主张违约金1万元，系其对权利的处分，且不违反法律、行政法律强制性规定，故本院予以支持。对于建德公司要求高洁承担共同还款责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决事实认定部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第1028号民事判决；二、徐霄于本判决生效之日起十日内归还苏州工业园区建德自控科技有限公司借款本金317713元，并支付逾期利息（以本金317713元为基数，自2015年7月26日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；三、徐霄于本判决生效之日起十日内支付苏州工业园区建德自控科技有限公司违约金10000元；四、驳回苏州工业园区建德自控科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17067元、财产保全费5000元、公告费300元，合计22367元，由徐霄负担5388元，苏州工业园区建德自控科技有限公司负担16979元；二审案件受理费17067元，由徐霄负担4096元，苏州工业园区建德自控科技有限公司负担12971元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年六月二十六日书记员  韩 颖