四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终369号 原公诉机关成都市温江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄开东，男，1975年1月19日出生四川省广汉市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地：四川省广汉市。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月18日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，于2019年2月1日被成都市温江区人民检察院批准逮捕，于2019年9月18日被成都市温江区人民检察院决定取保候审，次日由成都市公安局温江区分局执行，于2019年12月19日被成都市温江区人民法院决定逮捕，当日由成都市公安局温江区分局执行，现羁押于成都市温江区看守所。 辩护人刘强，四川蜀信律师事务所律师。 原审被告人刘凯，男，1984年10月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省成都市温江区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，于2019年2月1日被成都市温江区人民检察院以其涉嫌非法经营罪批准逮捕，于2019年9月18日被成都市温江区人民检察院决定取保候审，次日由成都市公安局温江区分局执行，于2019年12月19日被成都市温江区人民法院决定逮捕，当日由成都市公安局温江区分局执行，现羁押于成都市温江区看守所。 原审被告人任香，女，1988年11月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省成都市郫都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同月18日被该局决定取保候审。 原审被告人高宇，男，1988年9月25日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省成都市郫都区，因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月1日被该局决定取保候审。 原审被告人廖伟，男，1988年10月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：四川省成都市郫都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月1日被该局决定取保候审。 原审被告人袁晓丽，女，1990年4月10日出生于四川省荣县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：四川省成都市郫都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局决定取保候审。 原审被告人黄静秀，女，1992年5月3日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：四川省成都市郫都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局决定取保候审。 原审被告人陈凯，男，1985年12月27日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地：四川省成都市温江区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月9日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月1日被该局决定取保候审。 成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人黄开东、刘凯、任香、高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀、陈凯犯非法经营罪一案，于二Ｏ一九年十二月十九日作出（2019）川0115刑初508号刑事判决。原审被告人黄开东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月以来，被告人黄开东、刘凯、任香、高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀、陈凯未取得《危险化学品经营许可证》，且未办理任何经营成品油手续，分别在成都市温江区、郫都区等地擅自销售汽油。2018年8月至2019年1月期间，被告人黄开东向被告人刘凯出售12万余升汽油，非法经营数额为人民币60余万元。被告人刘凯将油桶、加油机、加油枪加装到其购买使用的车牌为川Ａ×××××号的微型车的后排位置，并使用该车在成都市温江区对外出售汽油，被告人任香协助被告人刘凯销售汽油，二人非法经营数额约为人民币70万元。期间，被告人刘凯、任香将其中的1万6千余升汽油出售给被告人陈凯；将其中的4万余升汽油出售给被告人高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀，同时，被告人刘凯经被告人高宇联系介绍，租用成都市郫都区友爱镇铭和汽修服务部库房用于存储汽油。 被告人高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀共同出资购买车牌号为川Ａ×××××号微型车、油桶、加油机、加油枪后，开始在成都市郫都区对外出售从被告人刘凯、任香处购买的汽油，非法经营数额为人民币20余万元。被告人高宇、廖伟主要负责对外联系、购买、销售汽油，被告人袁晓丽、黄静秀负责管理账务及协助销售汽油。被告人陈凯将油桶、加油机、加油枪加装到其名下登记的车牌为川Ａ×××××号微型车后，开始在其位于成都市温江区寿安镇胜利村的家中对外出售从被告人刘凯、任香处购买的汽油，非法经营数额约为人民币10万元。 经检测，上述汽油不符合GB17930-2016《车用汽油92号》产品质量要求。 2019年1月8日，被告人刘凯协助公安机关抓获同案被告人高宇、陈凯；次日，被告人廖伟、袁晓丽、黄静秀主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 另查明，案发后，公安机关在被告人刘凯处查获塑料桶1个、汽油约300升、电瓶1部、加油机1台、油枪1把、电机夹子2个、收款二维码卡片1张、黑色ＯＰＰＯ手机1部、川Ａ×××××号微型车1辆；在被告人任香查获人民币13217.5元；在被告人高宇查获塑料桶6个、油桶7个、汽油200升，加油机1台、油枪1把、微信收款二维码1张、油泵1个、塑料管2根、金色苹果手机1部、川Ａ×××××微型车1辆；在被告人廖伟处查获金色苹果手机1部；在被告人陈凯处查获塑料桶1个、汽油80升，加油机1台、油枪1把、电机夹子2个、收款二维码2个、蓝色华为Ｐ20手机1部、川Ａ×××××微型车1辆，均予以扣押。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，证人陈某、吴某、胡某、黄某、李某的证言，搜查证及搜查笔录，检查笔录、辨认笔录及照片说明，扣押决定书及扣押清单，危险化学品目录，危险废物转移联单，被告人黄开东微信注册信息及财付通流水信息，检测报告及通知书、被告人黄开东、刘凯、任香、高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀、陈凯的供述及其身份信息证明等。 原判认为，被告人黄开东、刘凯、任香、高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀、陈凯违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，其中被告人黄开东、刘凯、任香情节特别严重；被告人高宇、陈凯、廖伟、袁晓丽、黄静秀情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘凯与被告人任香系共同犯罪，被告人刘凯在共同犯罪起主要作用，系主犯，被告人任香在共同犯罪起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀系共同犯罪，被告人高宇、廖伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人袁晓丽、黄静秀起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人廖伟、袁晓丽、黄静秀自动投案，如实供述罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人刘凯协助抓捕同案犯，系立功，依法减轻处罚。被告人刘凯、任香、高宇、陈凯归案后如实供述罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人黄开东虽主动归案，但归案后否认其销售汽油，其后又如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法从轻处罚。公安机关扣押的作案工具，应予以没收。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄开东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘凯犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人任香犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人高宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人廖伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人袁晓丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人黄静秀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人陈凯犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；九、扣押于公安机关的作案工具：川Ａ×××××号微型车1辆、川Ａ×××××微型车1辆、川Ａ×××××微型车1辆、黑色ＯＰＰＯ手机1部、金色苹果手机2部、蓝色华为Ｐ20手机1部、汽油约580升、电瓶1部、加油机3台、油枪3把、电机夹子4个、油泵1个、塑料桶8个，油桶7个、塑料管2根、收款二维码卡片4张，均予以没收。扣押于公安机关的人民币13217.5元，用于抵扣被告人任香的罚金，不足部分，继续缴纳。 宣判后，原审被告人黄开东不服提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.黄开东有自首行为。黄开东在公安机关传唤后主动投案并如实供述案件基本事实。因“二甲苯”通过相关工艺可以转化为汽油，故其供述销售“二甲苯”并不影响自首的认定。2.黄开东销售的汽油在检验报告中只有一项不符合标准，并非极其低端、劣质产品。3.根据现有政策，国家在扩大成品油市场准入机制，司法审判应和政策导向保持平衡一致，对上诉人予以从轻处罚。4.目前无明确法律及司法解释认定上诉人非法经营汽油金额60余万元，属于情节特别严重，原判所依据的2002年标准系地方司法文件，与现行经济发展严重不相适应，上诉人的犯罪情节应为情节严重。 综上，请求对上诉人黄开东减轻处罚并适用缓刑。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄开东以及原审被告人刘凯、任香、高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀、陈凯违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，其中上诉人黄开东及原审被告人刘凯、任香情节特别严重；原审被告人高宇、陈凯、廖伟、袁晓丽、黄静秀情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人刘凯与任香系共同犯罪，刘凯在共同犯罪起主要作用，系主犯，任香在共同犯罪起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人高宇、廖伟、袁晓丽、黄静秀系共同犯罪，高宇、廖伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，袁晓丽、黄静秀起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人廖伟、袁晓丽、黄静秀自动投案，如实供述罪行，系自首，依法从轻处罚。原审被告人刘凯协助抓捕同案犯，系立功，依法减轻处罚。原审被告人刘凯、任香、高宇、陈凯归案后如实供述罪行，系坦白，依法从轻处罚。上诉人黄开东虽主动归案，但归案后否认其销售汽油，其后又如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法从轻处罚。 对于上诉人及辩护人关于黄开东构成自首的上诉及辩护意见，经审理查明，黄开东经广汉市公安局民警通知后到案，在第一次接受讯问时，其供述自己仅有运输二甲苯并挣取运费的行为，未对经营汽油的行为进行供述，其虽在此后的讯问中对所犯罪行进行了如实供述，但公安机关在黄开东归案以前已对其进行了网上追逃，已掌握其主要犯罪事实，故该供述行为并不符合《最高人民法院＜关于处理自首和立功若干具体问题的意见＞》中“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”的规定，上诉人黄开东不构成自首，对于此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人及辩护人关于黄开东所售汽油并非低端劣质产品、国家在扩大成品油市场准入机制的上诉及辩护意见，本院认为，此理由非法定或酌定量刑情节，且与本案的定罪量刑无关，故对于此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人及辩护人关于原判依据的2002年标准系地方司法文件，与现行经济发展严重不相适应的上诉及辩护意见，本院认为，因无新的依据标准出台，该标准至今仍然有效，对于此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇二〇年六月四日 书记员 覃舒琪