江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终884号上诉人（原审被告）：福州莫奇圣实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路523号福大怡山文化创意园5号楼1-3层104号商铺。法定代表人：何晓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘旭晖，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈锋，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区西藏中路268号2501-08室。法定代表人：王仁荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张偲杰、魏斌，上海申骏律师事务所律师。上诉人福州莫奇圣实业有限公司（以下简称莫奇圣公司）因与被上诉人百威投资（中国）有限公司（以下简称百威中国公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2019）苏0281民初8746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。莫奇圣公司上诉请求：1、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初8746号民事判决，改判驳回百威中国公司的原审诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由百威中国公司负担。事实与理由：一、一审法院认定莫奇圣公司侵权的事实无依据。1.“科罗娜”啤酒的生产商及商标所有人是墨西哥瑟维赛拉摩得罗有限责任公司(以下简称“摩得罗公司”)，莫奇圣公司得到摩得罗公司的许可在中国使用其商标、销售其产品。莫奇圣公司通过平行进口方式进口科罗娜啤酒，是合法的。一审法院仅凭百威中国公司鉴定就认定涉案啤酒真伪属于依据不当且违法；2.涉案啤酒在货物运输、装卸过程中的磨损、损坏属正常现象，不应成为一审法院认定涉案啤酒属于假冒商品的依据。莫奇圣公司已向法庭提交了进货合同(提单)、发票、售货确认书、箱单等证据，一审法院以莫奇圣公司未能提供“原产地证明”为由认定涉案啤酒侵权依据不足；3、莫奇圣公司系从墨西哥合法进口被控侵权产品，不构成侵权；二、一审法院未追加摩得罗公司作为本案的第三人，程序违法。1.莫奇圣公司进口的摩得罗公司生产的“科罗娜”啤酒是正品、真品,追加摩得罗公司为本案第三人有利于查明案件的事实；2.本案的判决与摩得罗公司的利益息息相关，错误的判决会导致摩得罗公司自身所有并在墨西哥注册使用的商标被中国法院认定非法、侵权的情况；3.百威中国公司与摩得罗公司之间既有商业合作，也有利益冲突，不能排除百威中国公司为自身利益而作出有损摩得罗公司利益的行为。三、一审法院判令莫奇圣公司赔偿百威中国公司5万元损失无事实及法律依据。百威中国公司辩称：一审判决认定上诉人构成侵权，事实认定清楚，适用法律准确，不存在错误。1、本案是商标侵权纠纷，莫奇圣公司进口的啤酒上使用了与涉案商标相同或相似的标识，应该对其已取得合法授权以及涉案啤酒合法来源于涉案商标权人这一事实承担举证责任。但莫奇圣公司并未提供相关的证据，因此应当自行承担举证不能的法律后果；2、一审法院的审理程序合法，因为商标权人摩得罗公司已经授权百威中国公司单独维权，因此本案的事实查明无需摩得罗公司参与，没有将其列为第三人的必要，并且由于摩得罗公司本身是一家墨西哥的公司，参与本案的诉讼并不方便，会不合理的拖延本案的诉讼程序，浪费司法资源，也增加当事人的诉讼成本。莫奇圣公司主张百威中国公司捏造事实提起虚假诉讼并没有任何的根据。综上，莫奇圣公司上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。百威中国公司向一审法院起诉请求：1、请求判令莫奇圣公司立即停止侵犯第5922443号“”商标使用权的行为，并销毁全部进口侵权产品；2、请求判令莫奇圣公司赔偿经济损失人民币19万元；3、本案诉讼费用由莫奇圣承担。审理中，百威中国公司变更第一项诉讼请求为：请求判令莫奇圣公司立即停止侵犯第5922443号“”、第3943293号“科罗娜”商标使用权的行为。一审法院认定事实：一、商标注册、变更、转让情况2009年11月28日，CERVECERIAMODELO,S.A.DEC.V.（墨西哥瑟维赛拉摩得罗公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5922443号“”商标，国际分类32类，啤酒，无酒精饮料，无酒精果汁饮料，水（饮料），饮料制剂，制饮料用糖浆，2014年4月13日，第5922443号商标注册人名义变更为CERVECERIAMODELO,S.DER.L.DEC.V.（瑟维赛拉摩得罗有限责任公司），2017年10月13日，该商标转让至MODELOMKTDEMEXICO,S.DER.L.DEC.V.（墨西哥摩得罗市场有限责任公司）。2018年12月6日，该商标转让至摩得罗公司。有效期自2009年11月28日至2019年11月27日。2016年11月28日，摩得罗公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3943293号“科罗娜”商标，国际分类32类啤酒（截止），有效期至2026年11月27日。二、授权情况2018年9月19日，费德里科·布埃诺·伊卡萨先生和帕特里西娅·弗里索女士代表摩得罗公司在墨西哥和众国墨西哥联邦公证处公证员托马斯·洛萨诺·莫丽娜处对《商业标识许可及维权授权》文件进行公证，后该公证进行了相关认证程序。《商业标识许可及维权授权》显示：日期为2018年9月1日。许可人摩得罗公司就其在中国享有的商标、标识、宣传语、包装装潢、外观设计、企业字号等商业标识的权利、利益（以下简称“许可商业标识”），独家授权百威中国公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司（以下简称被许可人）在中国境内使用及维权。具体内容如下：1、许可商业标识包括许可人在中国境内已注册的、正在申请注册的或将来申请注册的所有商标（包括但不限附件Ⅰ中列举的部分商标）；2、被许可人自许可人开始享有许可商业标识的权利、权益时即有权在中国境内进口、销售、宣传带有许可商业标识的啤酒及相关产品，并有权以自己的名义授权他方使用许可商业标识。本许可为普通许可，许可使用费双方另行商定；3、本授权的有效期至许可商业标识有效期届满之日止，但许可人有权随时书面通知被许可人终止本授权；···5、许可人授权被许可人针对本授权书生效之前已发生和本授权书生效后发生于中国境内的各种侵犯许可商业标识的行为，以被许可人自己的名义对许可商业标识进行司法、行政维权、鉴定，包括但不限于调查、证据保全涉嫌假冒和／或侵权产品并进行鉴定，向行政主管机关举报、投诉，并可协助有关机关扣押和销毁该假冒和侵权产品；6、许可人授权被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为单独提起诉讼。因被许可人的诉讼行为而获得的赔偿款项归提起诉讼的被许可人所有；···8、曾经的商标权人显示为ＭＯＤＥＬＯＭＫＴＤＥＭＥＸＩＣＯ,Ｓ.ＤＥＲ.Ｌ.ＤＥＣ.Ｖ.、ＣＥＲＶＥＣＥＲＩＡＭＯＤＥＬＯ,Ｓ.Ａ.ＤＥＣ.Ｖ.和ＣＥＲＶＥＣＥＲＩＡＭＯＤＥＬＯ,Ｓ.ＤＥＲ.Ｌ.ＤＥＣ.Ｖ.，许可人确认前述公司关于许可商标标识的相关权利义务均由许可人享有和承担。该“商业标识许可及维权授权”下方有双方当事人签字（盖章）。附件Ⅰ中包括第5922443号“”、第3943293号“科罗娜”商标。三、知名度情况2019年2月26日，上海申骏律师事务所的委托代理人魏斌向上海市卢湾公证处（以下简称卢湾公证处）申请办理保全证据公证，公证员刘某和工作人员陈悦现场监督了魏斌使用该公证处清洁的计算机及网络接口接入互联网，进入“淘宝网”、“天猫超市”、“京东”、“《百威英博中国市场份额已超20%，科罗娜成中国第一进口啤酒》”、“《2018年中国啤酒行业销售额及价格走势分析》”及“ｉｎｔｅｒｂｒａｎｄ”等网站的相关页面进行截屏，并打印上述截屏网页页面内容，公证员刘某使用屏幕录像专家软件对全部操作过程录像，共得视频文件一段，工作人员陈悦将该视频刻录至光盘一式三张。2019年3月1日，卢湾公证处出具（2019）沪卢证经字第380号公证书，兹证明上述过程公证员刘某和工作人员陈悦均在场监督，与公证书相粘连的附件第1-54页与实际情况相符，上述光盘一式三张分别贴封于卢湾公证处证物袋中交申请人自行保管。根据上述公证书后所附打印件显示，涉案科罗娜品牌的啤酒在淘宝、天猫超市、京东电商平台上均有销售；搜狐网《百威英博中国市场份额已超20%，科罗娜成中国第一进口啤酒》一文及中国产业信息网《2018年中国啤酒行业销售额及价格走势分析》一文先后对科罗娜啤酒在中国销售情况进行报道；“ｉｎｔｅｒｂｒａｎｄ”网站中的“ＢｅｓｔＧｌｏｂａｌＢｒａｎｄｓ2016Ｒａｎｋｉｎｇｓ”显示“”品牌位居第93位，“BestGlobalBrands2017Rankings”显示“”品牌位居第93位，“BestGlobalBrands2018Rankings”显示“”品牌位居第85位。莫奇圣公司对上述知名度情况予以认可。四、侵权、比对情况2019年5月31日，江阴海关向百威中国公司出具澄关知字【2019】002-2号《进出境货物知识产权状况通知书》，主要内容为：根据你（单位）的申请，我关已于2019年4月19日对莫奇圣公司申报进口的涉嫌侵犯你公司知识产权的克络纳啤酒（CORONITABEER）2731箱予以扣留。经调查，我关不能认定上述货物是否侵犯你在总署备案的相关知识产权，根据相关规定，你可以就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。百威中国公司于2019年6月10日将被告莫奇圣公司诉至一审法院。2019年6月24日，一审法院组织原被告双方至江阴市海关对涉案商品进行清点查看。双方确认在海关监管仓库内共有标注“CoronitaExtra”啤酒2731箱，每箱均有24瓶，根据啤酒瓶身标贴不同分为四类，法院抽取含有上述四类标签的啤酒一箱并进行封存。经当庭比对:1、涉案四类啤酒瓶身正面标贴上方均标注较大的“”（皇冠在下方）标识，其中有三类啤酒的背面均使用了“”标识。2、涉案啤酒瓶盖上均使用了“Corona”及“18+”。3、二类啤酒瓶身标签瓶贴下方标注“CERVECERIAMODELO,S.A.DEC.V.”背面亦标注前述公司；二类啤酒瓶身标签瓶贴下方标注“CERVECERIAMODELO”，背面标注“CERVECERIAMODELO,S.DER.L.DEC.V.”4、涉案啤酒与百威中国公司在中国大陆地区使用的包装存在明显不同。5、涉案啤酒存在批次混乱、部分瓶身磨损严重、啤酒瓶新旧不一。6、审理中，莫奇圣公司仅向一审法院提供情况说明一份，未提供涉案货物系从国外正规经销商合法进口的证明材料。2019年6月24日，一审法院工作人员至江阴海关向江阴海关查验二科科员王彪作谈话笔录一份，王彪陈述如下：对莫奇圣公司通过江阴海关申报进口的2731箱“CoronitaExtra”啤酒，因莫奇圣公司未提供随附合格证明材料（原产地证明），需作退运或销毁处理。但因法院已将该批货物查封，故海关暂不作处理，等到司法程序结束后，再作退运或销毁处理。另查明，莫奇圣公司向江阴海关提供的报关材料及中文标签样张中均使用了“克络纳”标识。五、与本案相关的其他情况莫奇圣公司系企业法人，法定代表人何晓伟，成立于2011年4月25日，住所地为福建省福州市鼓楼区工业路523号福大怡山文化创意园5号楼1-3层104号商铺。经营范围为自营和代理各类商品和技术的进出口等。上述事实，有百威中国公司提供的《商标档案》、《商业标识许可及维权授权》公证认证文件及翻译件、（2019）沪卢证经字第380号公证书、澄关知字【2019】002-2号《进出口货物知识产权状况通知书》、涉嫌侵权啤酒照片，有一审法院向江阴海关调取的报关材料、向当事人及海关工作人员作的谈话笔录、封存啤酒一箱及当事人陈述等证据在卷作证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、莫奇圣公司进口涉案啤酒的行为是否构成商标侵权；二、如果构成商标侵权，应承担的法律责任。关于争议焦点一，一审法院认为，莫奇圣公司的行为构成商标侵权，理由如下：百威中国公司系第5922443号“”商标、第3943293号“科罗娜”商标普通使用被许可人，上述商标均在有效期内，依法受法律保护。百威中国公司根据摩得罗公司的授权有权对商标侵权行为提起诉讼，故百威中国公司是本案适格主体。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵害注册商标专用权的行为。销售侵害注册商标专用权的商品的，亦属侵害注册商标专用权的行为。虽然涉案被控侵权啤酒尚未进入销售流通环节，但莫奇圣公司进口涉案商品的目的即是进行商业销售，故其进口行为亦可延伸认定为《商标法》第五十七条的“销售行为”。本案中，被诉侵权商品为啤酒，与涉案注册商标的核定商品类别相同。涉案被控侵权啤酒根据包装不同分为四类，上述啤酒瓶盖上标注的“Corona”标识、瓶体正面标贴标注的“”（皇冠在下方）标识均与涉案第5922443号“”商标构成近似，瓶体背面标注的“”标识与第5922443号“”商标构成相同。根据《商标法》的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，莫奇圣公司在其签章的报关材料及中文标签样张上均使用了“克络纳”标识，足以说明莫奇圣公司在商业交易中将“克络纳”作为商标进行使用，该使用构成商标性使用。“克络纳”标识与原告第3943293号“科罗娜”商标相比，读音近似，字形不同，但考虑到“科罗娜”系“Coronita”的音译中文商标，对于音译中文商标来讲，读音是最能引起中国相关公众注意、呼叫和记忆的部分，且经过长期使用，上述三字读音已与商标权人之间形成特定稳固的对应关系，相关普通消费者在听到“克络纳”三字的呼叫后就会联想到涉案产品来源于商标权人或商标权人授权使用的主体，而且，考虑到本案“克络纳”系与“”商标结合在一起使用，更易使普通消费者造成混淆。故一审法院认定莫奇圣公司使用在报关材料及中文标签样张上的“克络纳”标识与第3943293号“科罗娜”商标构成近似。综上，考虑到近年来“”、“科罗娜”商标在中国市场上经过长期使用及宣传推广已在中国啤酒行业具有较高的知名度，上述商标显著性较强，莫奇圣公司上述行为均不正当地利用了积累在涉案商标之上的商业信誉，足以使相关公众产生误认或混淆，误认为涉案啤酒系百威中国公司所经销的产品或与涉案商标存在特定联系。审理中，莫奇圣公司未向一审法院提交其商标使用授权的证据，应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定莫奇圣公司的上述行为侵犯了第5922443号“”及第3943293号“科罗娜”注册商标的专用权。一审法院对莫奇圣公司不构成商标侵权的抗辩不予采信。莫奇圣公司提出其所进口的涉案商品为正品，应追加摩得罗公司为第三人，一审法院认为，作为“”品牌啤酒在中国的合法经销商，百威中国公司经摩得罗公司授权，有权对涉嫌侵权产品进行鉴定，通过当庭侵权比对，百威中国公司对涉案啤酒系假冒商品陈述了具体比对意见，其对判定涉案商品真伪已完成了初步举证责任。另外，涉案啤酒存在批次混乱、部分瓶身磨损严重、啤酒瓶新旧不一的情形，莫奇圣公司并未对此作出合理解释。且莫奇圣公司作为涉案啤酒的进口商，其对涉案啤酒是否侵犯中华人民共和国范围内他人商标权具有较高的审核注意义务，有义务提供证据证明涉案商品来源渠道的合法性。本案中，在被控侵权啤酒数量较大、货物来源为国外商业主体的情况下，莫奇圣公司理应向国外进口公司索要完备的交易材料，但其却未能提供任何证据证明货物来源的合法性，明显不符合商业惯例。且啤酒作为特殊产品，在进口流通时亦应遵守特定的行政管理规定，莫奇圣公司并未向海关提供进口啤酒必备的随附合格证明材料（原产地证明），因此，莫奇圣公司亦违反了相关行政管理规定。综上，作为专业的进口商，莫奇圣公司在主观上明显没有尽到合理的审查义务，应承担不利的法律后果。关于争议焦点二，莫奇圣公司构成商标侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。审理中，百威中国公司当庭撤回请求法院销毁全部进口侵权商品的诉请，系其对自身权利的处分，一审法院依法予以支持；关于本案赔偿数额，因百威中国公司未能提供其因侵权所受到的损失，亦未能证明莫奇圣公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑被告侵权行为的情节、商标知名度、被告经营情况、涉案产品进口数量、价格及百威中国公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额。另外，鉴于涉案被控侵权啤酒并未在中国市场上流通，该批产品尚未在中国市场上给百威中国公司带来实际损失，一审法院在确定赔偿数额时将酌情考虑该因素。综上，本案确定赔偿数额为5万元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、莫奇圣公司立即停止侵害第5922443号及第3943293号注册商标专用权的行为；二、莫奇圣公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿百威中国有限公司经济损失人民币5万元；三、驳回百威中国有限公司其他诉讼请求。案件受理费4100元，保全费1470元，合计5570元，由百威中国公司负担1510元，由莫奇圣公司负担4060元。二审中，莫奇圣公司、百威中国公司对一审查明的事实部分均无异议。本院对一审查明的事实部分予以确认。为证明其上诉主张，莫奇圣公司向本院提交以下证据：售货确认书、提单、形式发票、运单，用于证明其是通过平行进口的方式进口涉案被控侵权产品，其具有合法来源。百威中国公司对莫奇圣公司提交证据发表质证意见如下：对上述证据真实性因并无原件而均不认可，对合法性亦不认可，认为其中英文材料并未提供翻译件，也未经过公证认证，上述证据不是在二审阶段形成的新证据。上述证据在一审时候莫奇圣公司已经掌握，并在法院的再三释明之下仍自愿撤回上述证据，并表示愿意承担不利的法律后果。同时，售货确认书显示一家名为SOLUCTIONESESTRATEGICASSUMO,S.A.DEC.V（以下简称的SOLUCTIONES公司）的公司出售给的莫奇圣公司，但该公司也不是涉案商标的商标权人或者被许可人，因此无法证明涉案被控侵权产品是从商标权利人或合法的商标使用权人处购买的。百威中国公司未在二审中向本院提交证据。综合莫奇圣公司的举证及百威中国公司的质证意见，本院对莫奇圣公司所提交证据作出如下认证，对售货确认书、提单、形式发票、运单，因缺乏原件核对且未经公证认证，故对其真实性不予认可。对于莫奇圣公司有关其得到摩得罗公司的许可在中国使用其商标、销售其产品，系通过平行进口方式进口科罗娜啤酒的上诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，百威中国公司在一审中对涉案啤酒系假冒商品已陈述了具体比对意见，同时鉴于涉案啤酒存在批次混乱、部分瓶身磨损严重、啤酒瓶新旧不一的情形，可认定其对判定涉案啤酒真伪已完成了初步举证责任。莫奇圣公司主张其以平行进口方式进口涉案啤酒，至少应当证明涉案被控侵权产品系正品而非假冒商品。但是莫奇圣公司除提供自己出具的情况说明，坚持被控侵权产品为正品外，既无法对被控侵权产品与正品存在的差异作出合理解释，也未提供证据证明被控侵权产品系在墨西哥经摩得罗公司合法授权生产而得，更未提供证据证明其进口被控侵权产品的行为已得到了摩得罗公司的许可，本案并不存在其所主张的平行进口的情况。故对于莫奇圣公司该上诉主张，本院不予支持。对于莫奇圣公司所提出的合法来源抗辩，本院认为，涉案“”、“科罗娜”商标在中国市场上经过长期使用及宣传推广已在中国啤酒行业具有较高的知名度，上述商标显著性较强，而莫奇圣公司作为涉案啤酒的进口商，其对涉案啤酒是否侵犯中华人民共和国范围内他人商标权具有较高的审核注意义务。莫奇圣公司所提交的售货确认书、提单、形式发票、运单本身真实性存疑，即便内容真实也至多仅能证明莫奇圣公司系从SOLUCTIONES公司购得涉案啤酒，但无法证明SOLUCTIONES公司为涉案商标权人合法授权的生产商或销售商，特别是莫奇圣公司始终无法提供涉案货物系从国外正规经销商合法进口的原产地证明，因此莫奇圣公司在主观上明显没有尽到合理的审查义务，存在过错，其合法来源抗辩不成立。故对于莫奇圣公司该上诉主张，本院不予支持。对于莫奇圣公司有关一审法院未追加摩得罗公司作为本案的第三人，程序违法的上诉主张，本院认为，本案中，现有证据足以证明百威中国公司获得摩得罗公司的授权有权对商标侵权行为提起诉讼，而莫奇圣公司并未提供充分证据证明涉案啤酒来源于摩得罗公司，摩得罗公司也未主动申请加入诉讼，一审法院未追加摩得罗公司作为第三人参加诉讼符合法律规定，故对于莫奇圣公司上述上诉主张，本院不予支持。对于莫奇圣公司有关一审法院判令其赔偿百威中国公司5万元损失无事实及法律依据的上诉主张，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，莫奇圣公司所进口的涉案啤酒侵犯了涉案注册商标专用权，且合法来源抗辩不成立，一审法院综合考虑其侵权行为的情节、商标知名度、经营情况、涉案产品进口数量、价格及百威中国公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额为5万元，并无不当，故对于莫奇圣公司上述上诉主张，本院不予支持。综上所述，莫奇圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由莫奇圣公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆 超审判员 李 骏审判员 酆 芳二〇二〇年六月三日书记员 司淼淼