北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2172号上诉人（原审被告）：北京新帅建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区大成路19号。法定代表人：葛金帅，总经理。委托诉讼代理人：宋春花，女，1979年8月22日出生，汉族，北京新帅建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：杨秀军，男，1978年9月21日出生，汉族，北京新帅建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京天信亿元建筑有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街85号。法定代表人：汪永利，经理。委托诉讼代理人：蔡丽萍，北京蔡丽萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔小思，北京蔡丽萍律师事务所实习律师。上诉人北京新帅建筑工程有限公司（以下简称新帅公司）因与被上诉人北京天信亿元建筑有限公司（天信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用独任制，依法公开开庭进行审理。上诉人新帅公司之委托代理人宋春花、杨秀军，被上诉人天信公司之委托代理人蔡丽萍、乔小思到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新帅公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回新帅公司的全部上诉请求；2.一、二审诉讼费用由天信公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。新帅公司于2017年1月2日前主体结构的钢筋、模板已完工，有2017-00019号混凝土配比申请单（有原件）予以佐证。申请单申请日期为2017年1月2日,新帅公司只有在此之前结构钢筋、模板完毕且达到浇筑混凝土的要求为前提(混凝土材料由天信公司提供),天信公司才可以向搅拌站申请浇筑混凝土,混凝土浇筑是结构施工的最后一道工序。因为2016年12月30日至2019年1月1日至7日天气为重度污染、严重污染(有天气预报佐证),严重污染警报于2017年1月8日才解除,所以由天信公司提供的主材混凝土在2019年1月9日才提供混凝土原材,新帅公司才进行混凝土浇筑完毕。混凝土浇筑完毕后经天信公司、监理验收合格后结构就已完工(有混凝土施工检验批质量验收记录为证)。参照北京市住建委2016年12月2日发布的标题为“全力应对橙色预警:市住建委多措并举压控施工现场扬尘”的文件明确有规定:坚决停止土石方、建筑拆除、混凝土浇筑、建筑垃圾和渣土运输、喷涂粉刷等施工作业;建筑垃圾和渣土运输车、混凝土罐车、砂石运输车等重型车辆禁止上路行驶。以上文件明确禁止工地在严重污染天气(雾霾)作业。一审法院查明2016年12月1日至12月31日,北京出现严重污染及中度污染的天数达到了14天,2017年1月1日至7日天气为重度污染、严重污染。法官在审理建设工程施工专业合同纠纷,理应查阅和检索相关行业常识和规范,但一审法院对新帅公司项目负责人杨秀军的解释及证据置之不理。补充协议签订日期在《主体结构劳务分包协议书》之后,顾名思义,补充协议是对原合同的补充,原合同未约定的事项以补充协议为准。一审法院对补充协议约定的加罚条款予以认可,对补充协议约定的工期顺延条款就不予认可,其逻辑不通。根据补充协议第6条之约定:如因政府停工、雾霾天气等天气原因、工期顺延。综上,新帅公司经过与天信公司协商一致签订了补充协议,该协议是双方的真实意思表示,合法有效,补充协议明确约定了可因天气原因顺延工期。天信公司答辩称，同意一审判决，不同意新帅公司的上诉请求。天信公司提交的本案证据足以证明新帅公司延误工期，发包建设单位召开研究工程质量要求整改会议纪要显示新帅公司2017年4月1日还没有交工。新帅公司在一审提交的证据恰恰证明了其到2017年2月27日还在施工，本案的施工的工期应截止到2016年12月31日。关于雾霾天气，新帅公司在上诉状中引用了北京市住建委的通知并没有说不允许混凝土浇筑，工程污染主要是针对扬尘、垃圾和油漆等，本案的工程不涉及，混凝土的浇铸不影响灰尘，故不在停工的范围之内。新帅公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令新帅公司支付天信公司延期交工的罚金951030元；2.判令新帅公司向天信公司支付浪费材料损失5627.19元及罚款28800元；3.判令新帅公司向天信公司赔偿因质量不合格给天信公司造成的经济损失304155元；4.判令新帅公司支付天信公司试验费36675元；5.判令新帅公司支付天信公司技术材料费35000元；6.判令新帅公司为天信公司开具工程款189万元增值税专用发票；7.本案诉讼费由新帅公司承担。一审法院经审理查明:2016年10月31日，天信公司（甲方）与新帅公司（乙方）签订了《主体结构劳务分包协议书》，约定：合同第一条，工程地点为北京市通州区安顺北里翠福园小区内。合同第二条，工程内容为翠福园小区幼儿园工程施工主体结构框架部分。合同第三条，承包方式为扩大劳务分包一次性包死。合同第四条，甲方权利义务，1、甲方只提供钢筋、混凝土、水、电、暖管线、预留预埋材料、泵车到工地交由乙方使用，负责与业主、监理、设计及有关部门工作联系，协调现场工作关系。2、按本合同约定，向乙方支付劳动报酬。3、甲方委派姚星标，身份证号：×××为现场负责人，负责签署与乙方的一切现场协议外的用工及图纸变更、现场签证等一切经济手续，并加盖本项目项目章，甲方均予以认可。合同第五条，乙方的权利义务，共包括1-15项，其中1、所有周转的材料、机械设备、脚手架、安全网、安全帽、工具、电缆、电线等其它施工手续的设施都由乙方自行提供使用，直至完成本工程主体结构工程。4、乙方负责所有技术材料的编制、收集、报验、并做到工程竣工移交甲方。6、严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设施精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同劳务承包范围内的工程质量向甲方负责；根据业主或甲方的计划要求（包括调整后的计划），合理组织，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期；承担由于自身责任造成的质量翻修、工期拖延损失及各种罚款。8、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理，接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及其操作人员的有效证件，持证上岗情况。9、做好施工场地周围建筑物、构筑物、和地下管线和已完工程部分的成品保护工作。因乙方责任发生损坏，应自行承担有此引起的一切经济损失及各种罚款。合同第六条，建筑面积为3547平米，合同价款为人民币188万元。合同第七条，付款进度及方式，主体结构封顶后7天内付承包金80%，其中70%造工资表，其余部分开增值税发票，主体结构全部完成经甲方验收合格后7-15天内付至98%，余额在资料交甲方后付清。合同工期，主体框架结构工程在2016年9月28日至2016年12月31日全部完工交甲方。合同第八条，质量标准为合格。合同第十一条，乙方必须按图纸和有关现行施工规范、规程进行施工，如建设方有图纸变更的，增加工程量的工资可增减，增减部分在施工前签证金额、结账时凭签证单的金额结账。并按合同工期规定要求按期验收交付使用。如不能按期交工造成逾期的，按每延误一天罚款万分之三，但总罚款金额不大于3%。此外合同还约定了其他内容。新帅公司实际进场施工，并履行施工义务。2016年11月28日，天信公司（发包方）与新帅公司（承包方）签订了翠福园小区幼儿园《主体结构劳务分包协议书》之补充协议，约定：1、前期基础的设计变更、现场签证、浇筑的砼费用发包方共计支付10000元。2、土方施工、水电费由发包方承担。主体结构过程中，试验费由承包方负责。3、冬施混凝土保温材料由承包方负责。4、混凝土土方量计取北京市是按图纸结算，发包方与混凝土供应商签订的合同是按小票结算，如无工程质量问题，混凝土量超出与承包方无关。5、工程款支付，基础（基础地梁混凝土浇筑）完成5日内发包方向承包方支付20万元工程款，一层顶板混凝土浇筑完成后3日内发包方向承包方支付20万元进度款，二层顶板混凝土浇筑完成后3日内发包方向承包方支付20万元进度款，三层顶板混凝土浇筑完成后付款按2016年10月31日签订的协议执行，但支付总价款98%的时间最迟不能超过农历腊月二十日，腊月二十日之前必须支付到98%（因工人需要回家过年，如模板未拆除部分还按80%支付）。如发包方拒不支付，我司有权向北京同马房地产开发有限公司主张支付工程款。6、承包方必须在2016年12月31日主体结构完工。如延误工期除按原合同违约责任执行外，另加罚每1万元/天，如因政府停工、雾霾等天气原因、工期顺延；如因发包方造成的工期延误，承包方有权向发包方要求索赔。2016年12月16日，涉案工程监理单位北京首建工程咨询监理有限公司发出通知，致天信公司，抄送北京同马房地产开发有限公司。内容为：环保局于2016年12月16日发布雾霾红色预警，现要求施工单位2016年12月16日晚8时后停止施工，待解除预警后再进行施工。并要求你单位做好以下几点工作：1、做好工人思想工作，避免酗酒闹事等现象的发生。2、对施工现场封闭。3、对现场裸露土方进行覆盖。2016年12月16日晚8时停止施工，如8时后未停工，出现一切后果由你单位自行承担。另查，根据新帅公司提交的北京市气象部门，发布的北京天气情况记录显示，2016年12月1日至12月31日，北京出现严重污染、重度污染及中度污染的天数达到了14天。2017年1月1日至2017年1月31日北京出现中度污染以上天数达到11天，且2017年1月1日至7日，连续出现重度污染、严重污染的天气。2017年1月20日，工程监理单位北京首建工程咨询监理有限公司发出工作联系单，致天信公司。内容为：春节将至，为进一步加强施工现场安全文明生产工作，让大家过一个安全、文明、欢乐、祥和的春节，现就你单位施工的翠福园小区幼儿园工程项目，在春节期间应做好安全文明生产工作的要求如下：1、做好材料码放、整理、入库等工作，现场存放的钢筋做好苫盖。2、配备足够的消防器材，做好防火、防盗、防漏电等工作。3、做好现场外露土方的覆盖工作。4、对现场易燃材料进行入库存放，严禁在工地附近燃放烟花爆竹。5、排好春节期间人员值班计划及人员值班表。2017年2月27日，工程监理单位北京首建工程咨询监理有限公司发出工作联系单，致天信公司。内容为：春节假期已过，即将开始新一年的工作，要求施工单位做好以下节后复工工作，1、施工单位各管理人员抓紧时间到岗。2、做好新入场人员的安全教育、三级教育。3、3月5日前做好现场清理、资料收集。准备好结构验收相关工作。4、抓紧时间确定二次结构、装修队伍，编制各项专项方案。5、10-12F轴门、窗全部取消，具体做法以设计变更为准。另查，2019年4月2日，新帅公司将天信公司及北京同马房地产开发有限公司诉至我院，请求天信公司及北京同马房地产开发支付涉案工程工程款及利息，并赔偿相应经济损失。法院依法作出（2019）京0112民初11536号判决，认定涉案工程总价款为189万元，剩余35万元未支付，判决：一、天信公司支付新帅公司工程款35万元及利息。二、驳回新帅公司的其他诉讼请求。经核实，该判决已经生效。本案新帅公司与天信公司双方表示该判决认定需要支付的工程款已经履行完毕。在本案审理过程中，天信公司提出新帅公司存在工程延期施工及质量问题的情形，对此提交了会议纪要、承诺书、整改报告、二次装潢工程的合同等相应材料。对此，新帅公司表示天信公司主张的延期交工不成立，且工程质量合格，有相关验收报告，涉案工程目前天信公司已经使用，天信公司的二次装潢重新施工证据不认可。涉案工程相关延误的工期系因为有发包方同马公司的设计变更、北京市冬季雾霾天气以致监理通知停工及政府停工、春节放假等客观情况的合理延长工期。对此新帅公司提交了2016年12月、2017年1月及2月的北京市天气情况信息、设计变更单、签证单、及监理单位发放的停工通知及联系单等相应证据。对此，天信公司表示《主体结构劳务分包协议书》中并未约定因天气原因可延长施工，其不能证明凡是雾霾天气均不能施工，且其也无法证明雾霾到何种程度导致停止施工。天信公司已经扣除了理应扣除的延长工期天数，对于其他设计变更、签证的证据因无原件，故证据不予认可。对于天信公司提出的浪费材料损失、试验费及技术材料费，新帅公司表示并未浪费相应材料，且试验及技术材料均已经制作完毕，部分材料因在施工过程中被天信公司抢走以致遗失。现天信公司提交的试验、检测报告和相关人员重新搜集制作的材料，其中相关检测系北京同马房地产开发有限公司单方委托制作，与新帅公司并无关，且相关材料系单方擅自搜集制作，故新帅公司不予认可。经法庭询问，天信公司表示工程实际竣工时间为2017年4月20日，工程并没有增项，工程已投入使用，新帅公司表示为2017年1月9日，但后续天信公司又增加了部分工程。新帅公司表示涉案工程工期因天信公司方挖土方、进钢筋延误，以致存在开工延误的现象，对此，法院询问其若存在增项，补充协议为何不要求更改工期，新帅公司表示因天信公司为甲方，只能签订。对于新帅公司提出的调查申请，经审查与本案无关，系新帅公司声称在施工过程中，施工资料被天信公司抢走产生的纠纷并报警处理，故无调取其请求事项之必要，法院不予准许。一审法院认为:依法成立的合同，受法律保护，当事人应该按照确定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，根据本案查明的事实，对于天信公司要求新帅公司支付延期交工的罚金951030元的请求，对此，法院根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确定工程确属未实际按照合同约定期限完工，存在延期情形，但结合实际施工情况来看，涉案工程施工时，确属存在北京市冬季特殊的雾霾天气治理停工的政策要求及相关部门下达停工通知的情况，涉案工程的监理单位也就此向施工单位发布过停工通知，且工程也存在设计变更等情况。故此，天信公司主张的延期交工的罚金，应为违约金性质，但主张的数额过高，提交的证据并不充分，合理的延期施工期限不应计算在内。综上，经法院审查双方当事人对延期施工的违约约定及实际的施工情况，工程延期虽存在相关合理因素，但双方在主合同中明确约定了完工期限，并在后续签订的补充协议中进一步明确约定必须完工的日期及加罚金额，新帅公司对此应有充分的认知。综合考虑到上述查明情况及新帅公司违约过错程度，法院按照《主体结构劳务分包协议书》总罚金3%及补充协议中约定的加罚标准，依法酌定支持天信公司所主张的延期施工违约金106700元。对于天信公司主张新帅公司应向其支付的浪费材料损失5627.19元及罚款28800元的请求，对其主张并未提供充分的证据，对此，法院不予支持。对于天信公司主张新帅公司向天信公司支付因工程质量不合格给天信公司造成的经济损失304155元的请求，天信公司称工程没有验收，但已经投入使用，其所提交的证据无法证明均为新帅公司施工主体结构所致的质量问题，且对损失费用未提供充分的证据，故对其该项请求，依据不足，法院不予支持。对于天信公司要求新帅公司支付试验费、技术材料费的诉讼请求，对此，关于试验材料费，试验是为保证工程施工质量，补充协议系约定主体结构过程中试验费由新帅公司承担，但经法院审查，天信公司现所主张的试验费系工程竣工后单方委托机构检验产生，现其要求新帅公司承担依据不足，法院不予支持。对于天信公司主张的技术材料费用，按照合同约定其可向新帅公司要求移交，现系其单方通过第三方制作，新帅公司不予认可，且无法认定其重新制作的必要性及合理费用数额，故此，其该项主张依据不足，法院不予支持。对于天信公司要求新帅公司开具工程款发票的请求，新帅公司称依据合同约定向天信公司开具了增值税发票，天信公司称未完全开具且存在假发票的情形，对此，法院认为，双方合同对开具全额工程款发票约定的并不明确，现涉案工程天信公司已支付全部工程款，若其认为新帅公司开具发票不全或部分发票存在问题，可向相关行政主管机关反映并申请解决。故此，对于天信公司的该项请求，依据不足，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京新帅建筑工程有限公司向北京天信亿元建筑有限公司支付延期施工的违约金106700元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回北京天信亿元建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8525元，由北京天信亿元建筑有限公司负担7857元（已交纳），由北京新帅建筑工程有限公司负担668元（于判决生效之日起7日内交至一审法院）。二审中，新帅公司向本院提交了6份证据：证据1，混凝土配合比申请单，证明新帅公司在12月29日已经完成三层钢筋、模板施工，因最后一项混凝土材料为天信公司提供，因天信公司原因无法浇铸混凝土；证据2，混凝土施工检验批质量验收记录，证明新帅公司在2017年1月49日已完成主体结构施工；证据3，北京市住房和城乡建设委员会发布的《市住建委多举措并举压控施工现场扬尘》文章网页截屏打印件，证明雾霾天气停止困凝土浇铸、混凝土罐车禁止上路行使；证据4，北京市住房和城乡建设委员会关于印发《北京市建设系统空气中污染应急预案》2016年修订的通知，证明雾霾天气的分类，在雾霾天气时重型车辆禁止上路；证据5，北京市住房和城乡建设委员会发布的《视频现场联合检查发现问题立即停工，市住建委积极应对首次橙色预警》文章网页截屏打印件，证明雾霾天气停止混凝土浇铸、混凝土罐车禁止上路行驶；证据6，《永顺镇大力部署空气重污染预警工作》文章网页截屏，证明雾霾天气禁止易扬尘车辆运输；证据7，北京市历史天气预报，证明确有雾霾天气，雨雪天气。天信公司质证称：证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7均不属于新证据，在一审中均已存在，故对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，且其提交的证据2反证了涉案工程延期交付。天信公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，新帅公司上诉主张按照合同约定履行了义务，不存在延误工期的情形。根据查明的事实，新帅公司与天信公司签订《主体结构劳务分包协议书》明确约定完工期限为2016年12月31日，双方在后续签订的补充协议中进一步明确新帅公司须在上述日期完工及加罚金额。本案中，涉案工程施工时虽存在北京市冬季特殊的雾霾天气治理停工的政策要求及相关部门下达停工通知的合理因素，但根据双方当事人提交的在案证据及当事人陈述，可以确定工程确属未实际按照合同约定期限完工，存在延期情形。一审法院结合实际施工的情况，综合考虑双方当事人对延期施工的违约约定及新帅公司的过错程度，酌情确定新帅公司向天信公司支付延期施工的违约金，并无明显不当，本院予以维持。新帅公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，新帅公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2434元，由北京新帅建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 弘二〇二〇年六月三日法官助理  王红涛法官助理  吴 琳书 记 员  王 艳