湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终292号上诉人（原审被告）：江陵县正天房地产开发有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇北大路。法定代表人：刘昌敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐德胜，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：荆州市扬子江建设实业有限公司，住所地湖北省荆州城南开发区郢都路69号。法定代表人:陈启美,系该公司董事长。委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。上诉人江陵县正天房地产开发有限公司（以下简称正天公司）因与被上诉人荆州市扬子江建设实业有限公司（以下简称扬子江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正天公司的法定代表人刘昌敏及其委托诉讼代理人徐德胜，被上诉人扬子江公司的委托诉讼代理人李国飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正天公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人没有能力履行，擅自停工，所承建工程未完工，一审却判令上诉人给付工程款，系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，封顶后预付工程款200万元，其余工程款用所建商品房作抵。也就是说，只有当竣工、商品房销售后，被上诉人才能收回全部工程款。在上诉人预付款已大大超过200万元的情况下，被上诉人没有能力继续出资施工，导致半途停工，所承建工程未完工。上诉人提交的证据显示，地下室、外墙漆、内墙涂料、电梯装饰，水电安装，防水均未完工。一审时，上诉人已提出工程未完工，一审法院本可以用现场勘验、鉴定等方式予以确认，但一审法院在所建工程已完、未完工程量未确定、已完、未完工程价款未确定等事实未查清的情况下，却判决上诉人给付工程款，明显偏袒被上诉人。二、在案涉工程未进行竣工验收的情况下，一审判决给付工程款，系认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订《建设工程施工合同》第二部分第13条、第三部分第13条约定了分部分项验收、竣工验收程序。《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、第六十一条规定和合同约定，一审在被上诉人对所承建工程未进行分部分项验收，未提交技术资料的情况下，就判令上诉人给付工程款，与双方合同约定和相关法律规定相悖。三、在案涉工程未结算的情况下，一审认定合同价款9255300元为应付工程款总额，系认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订《建设工程施工合同》第二部分第14条、第三部分第14条约定了竣工结算程序，相关法律法规也作了详尽规定。在双方当事人未按约定进行竣工结算的情况下，一审直接将合同约定作为应付工程款，与相关法律规定和双方合同约定相悖。四、一审认定已付工程款为4009916.8元，系认定事实错误。1.被上诉人项目部与万某某、鲁某某签订了《荆州市扬子江建设事业美园河畔小区建设工程土建施工合同》，由于被上诉人没有履约能力，从2018年1月起，不发农民工工资、不支付材料款，导致农民工上访，上诉人不得已代为付款。尽管被上诉人项目部与万某某、鲁某某未签订解除协议，但事实上上诉人项目部与万某某、鲁某某所签《荆州市扬子江建设事业美园河畔小区建设工程土建施工合同》实际已解除，之后万某某、鲁某某与上诉人签订补充协议，上诉人已按合同约定履行了被上诉人项目部未尽义务，因此，上诉人已给付的工程款，可以冲抵被上诉人的工程款。2.被上诉人与袁某签订了《江陵县美园河畔小区商住楼涂料施工承包合同》，合同总金额18万元。由于工程只做了一部分，上诉人按已完工部分支付给袁某1万元，尾欠17万元。在大部分涂料施工尚未完工的情况下，一审判决上诉人给付被上诉人余款17万元，与事实和法律相悖。3.一审对上诉人代付钢材款36839元未认定的理由是错误的。被上诉人项目经理黄某某在没有资金采购钢材的情况下，要求上诉人直接采购钢材，上诉人分六次向江陵县郝穴顺天钢材经营部购买钢材，该经营部投资者李某直接将钢材送到工地，总金额386939元，该款已全部付清。钢材进工地后由上诉人的工地负责人汪某某验收签字。钢材进工地后由实际施工人万某某、鲁某某安排钢筋工童某某直接用于本项目。按上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》，该钢材应由被上诉人购买，在被上诉人无力购买的情况下，上诉人所支付的上述钢材款应作为已付款。4.一审对上诉人代付架子工周某工资5万元、代付木工阳某某工资529000元未予认定错误。5.一审对上诉人代付龚某工资35000元、代付王某某工资15000元、代付刘某某工资53000元未予认定错误。理由是：龚某、王某某、刘某某是被上诉人聘请人员，其中刘某某的工资是被上诉人项目部负责人黄某某出具的欠条，并注明此款由上诉人代付。一审不予认定错误。6.一审对被上诉人领取的三套房款只认定562228元是错误的。理由是：有被上诉人项目部负责人黄某某收取购房人杜某某316830元的《证明》、收取购房人王安平372282元的《领款单》及银行凭证、购房人杨某240000元的《领款单》，以上被上诉人领取的三套房款总金额应为745112元，一审少认定182830元。7.一审未认定工程税金是错误的。被上诉人至今未给上诉人开具税票，按照法律规定建安税应由施工方承担，一审以合同未约定不予认定。8.一审未认定电费、沙款是错误的。该电费、沙款是上诉人代付的，不予认定明显错误。9.一审未认定上诉人已支付给王某的赔偿款11200元是错误的。王某是在工地上受伤的，该笔款已由上诉人支付，一审不予认定明显错误。10.一审漏判上诉人支付给实际施工人万某某、鲁某某因被上诉人违约造成的经济损失248000元是错误的。造成工期延误，并造成实际施工人损失的原因是被上诉人没有履约能力，上诉人给付违约损失的依据是2019年7月3日上诉人与实际施工人所签订的《补充协议》，在上诉人依照《补充协议》已代付的情况下，一审不予认定明显不当。11.一审漏判上诉人尾欠万某某、鲁某某外墙砖、外墙保温款158410元是错误的。12.一审漏判尾欠江陵县诚康商品混凝土有限公司商混款68万元是错误的。该款项已经由法院生效法律文书认定，人民法院已查封上诉人三套房屋，上诉人已支付12万元，下欠58万元，一审对此不予认定明显不当。13.一审认定阳某某、蒋某某、华某某、周某系案外人是错误的。上述四人是万某某、鲁某某聘请的工人，且签订了劳务合同，上述四人为实际施工人，一审认定为案外人明显不当。14.一审对利息的认定错误。在应付工程款未经过结算的情况下，以5245383.2元为基数明显不当。综上，对于上述列举的14项已付款项一审不予认定是错误的。根据十四项已付款证明，上诉人已付工程款5499679元，加上原审认定已付工程款4009916.8元，两项共计9509595元，上诉人实际已超付254295.8元。被上诉人扬子江公司辩称：一、本案的基本事实以及证据来看，正天公司采取了一系列持续的、不诚信的、有预谋的违约行为，严重损害了扬子江公司的根本利益，扬子江公司要求其支付工程款，应当得到支持。1.根据合同约定，主体封顶浇筑时，应当分四次支付工程款各50万元。但正天公司没有任何一次按约定支付，其违约行为贯穿整个施工过程。2.正天公司在取得预售许可证后，第一时间把应该抵偿给扬子江公司的24套房屋备案给了他人，导致扬子江公司的工程款化为泡影。3.正天公司在拒不支付工程款且完成抵偿房屋的转移后，却又用其他房子作为担保，与扬子江公司的施工班组私下协商，将尚未完工的少量工程直接交给扬子江公司的施工班组进行施工。二、一审法院关于正天公司应当支付工程款金额的认定，充分考虑正天公司的利益。本案工程少量未完工，其责任完全在于正天公司的一系列违约、不诚信行为。正天公司不支付工程款的情况下，扬子江公司已经完成了绝大部分的工程，不存在没有履约能力的情况。正天公司取得预售许可证后，立即将约定抵偿给扬子江公司的房屋在内的绝大部分进行了出售，扬子江公司才迫于2019年1月底停工，这是主张先履行抗辩权。三、正天公司主张涉案项目没有竣工验收，就不能支付工程款，既没有合同依据，也没有法律依据。1.正天公司在一审民事答辩状中声称，铝合金门窗、防火门、水电、地下室系由正天公司对外承包，不属于扬子江公司的范围。根据这一说法，正天公司自己违法分包了相当部分的项目，不能以竣工验收作为向扬子江公司支付工程款的前提条件。2.正天公司前期没有按约定付款、后期又把抵偿给扬子江公司的房子出售后，导致扬子江公司无法支付后期工人工资，更无法完成少量的剩余项目，因此，一审法院对未完工部分进行扣减的情况下，剩余的部分应当支付给扬子江公司。四、从举证责任及法律规定来看，正天公司的主张没有证据支持。正天公司上诉状中列举的14项，即不符合证据规则，也不符合法律规定。1.正天公司声称代付了刘某某工资53000元，事实上，刘某某通过劳动监察，并经人民法院向扬子江公司进行强制执行，正天公司明显进行了不实的陈述。2.正天公司与个人签订的所谓协议书，均没有扬子江公司的参与，也不符合证据的形式要件。四、正天公司因其违约行为获得了巨额利润，现还提起上诉，主张不支付工程款，违背公序良俗原则。原审原告扬子江公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付所欠主体封顶浇筑工程款56.28万元；2.判令被告向原告返还江陵县美园河畔小区项目402、1101、1102房屋售房款26.95万元；3.判令被告将江陵县美园河畔小区项目西边户（136.83㎡每户）101、301、501、701、801、901、1001、1201、1301、1401、1601、1701及中间户（104.61㎡每户）202、502、702、802、902、1202、1302、1502、1702共计21套房屋备案并登记至原告指定人员名下，如已出售或处置则按3780元/平方米的备案价格向原告支付房屋价值（总价值约500万元）；4.判令被告自起诉之日起按年利率6%支付利息，直至全部清偿之日为止；5.请求确认原告对江陵县美园河畔小区项目的工程折价或者拍卖的价款在上述1、2、3项请求确定的债务内享有建设工程价款优先受偿权；6.案件受理费、财产保全费等全部的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，被告正天公司作为发包人与原告扬子江公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由扬子江公司承建被告位于江陵县郝穴镇建设路的江陵县美园河畔小区项目工程，工程内容为：总建筑面积7175.5㎡（其中地下711.02平方米、地上17层，建筑面积6468.48㎡）、建筑高度50.5米、剪力墙结构，不含所有的桩基础工程。工程承包范围：基础开挖及回填、主体及内外墙抹灰、水电安装及内外墙涂料、阳台扶手及楼梯扶手、电梯前室公共部分地砖、防水部分及保温部分、门窗安装部分。计划开工日期：2017年5月1日，计划竣工日期：2018年2月1日。签约合同价为：人民币玖佰贰拾伍万伍仟叁佰元整（￥9255300元），其中地下711.02㎡按2100元/㎡计算，合计1493142元，地上6468.48㎡按1200元/㎡计算，合计7762176元。承包人委托项目经理为：黄某某。工程进度款支付：人民币贰佰万元工程款按进度支付，主体四层浇筑支付工程款五十万元人民币、主体八层浇筑支付五十万元人民币、主体十三层浇筑支付五十万元人民币、主体封顶浇筑支付五十万元人民币（如发包人第一次未支付工程进度款时承包人有权用该小区房屋进行抵扣按2300元/㎡计算）。合同总工程款发包人用该小区房屋进行抵扣按2400元/㎡计算，具体楼层为西边1楼、3楼、5楼、7楼、8楼、9楼、10楼、11楼、12楼、13楼、14楼、16楼、17楼、中间2楼、4楼、5楼、7楼、8楼、9楼、11楼、12楼、13楼、15楼、17楼共24套房屋（即西边户101、301、501、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1601、1701，每套面积为136.83㎡，中间户202、402、502、702、802、902、1102、1202、1302、1502、1702，每套面积为104.61㎡），发包人配合承包人办理相关手续，其费用由承包人承担，剩余面积按进度款形式进行支付。质量保证金按合同总价的5%，在工程竣工结算时一次性扣留。合同签订后，原告依约进行施工，被告支付部分工程款。庭审中，原告认可双方签订工程承包范围中的阳台扶手及楼梯扶手、门窗安装部分，原告未实际施工。2019年1月原告停工，原告未做的工程及收尾工程已由被告另行找他人完成。经核实，黄某某系原告扬子江公司项目经理，负责涉案工程。被告正天公司已付工程款主要支付到黄某某个人账户，部分工程款经黄某某同意支付给了他人，原告扬子江公司予以认可。2019年7月扬子江公司向一审法院申请诉前财产保全，该院于2019年7月19日作出民事裁定，查封了正天公司名下位于江陵县郝穴镇建设路（美园河畔）的房屋（房间号：1003、201、202、203、303、502、503、603、703、803、903、1103、1203、1303、1501、1502、1601、1602、1703），期限为一年。上述查封财产范围以600万元为限。关于双方签订建设工程施工合同中约定抵偿给原告的24套房屋，原告主张除1601、202、502、1502四套房屋外，其余现均已备案到他人名下。2019年8月16日，中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.35%。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的建设工程合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。原告扬子江公司作为承包人进行了相应的工程建设，被告正天公司作为发包人则应按约支付相应的工程价款。本案争议焦点为：1、关于原告的主体资格问题。被告认为原告不是本案适格主体，双方签订的建设工程施工合同实际是黄某某以原告扬子江公司名义签订，黄某某系实际施工人。一审法院认为，原告扬子江公司认可黄某某系该公司在本案涉案项目的授权代表，负责涉案工程项目，原告认可被告直接向黄某某支付工程款的事实，并认可黄某某是经原告授权同意后将所收工程款项直接用于项目现场开支，经其同意的由被告部分代付的款项可认定为职务行为；同时，被告正天公司并未提交证据证实原告与黄某某存在挂靠关系及黄某某系实际施工人，应承担举证不能的法律后果。根据合同相对性原则，原告扬子江公司作为工程承包方，请求被告正天公司依据合同约定支付相应的工程价款，不违反法律规定，予以支持。故原告具有本案的合法主体资格，对于被告所述的原告并非本案适格主体的辩解，不予采纳。2、被告下欠原告工程款金额的认定及被告是否应支付原告下欠工程款及利息。该院认为，关于原告诉求的主体封顶浇筑工程款、房屋售房款，因被告已付工程款及代付工程款笔数较多，现已无法区分进度款及其他费用，故对双方合同中约定的进度款及售房款不予区分，仅按合同约定的工程总价款来计算被告应付工程款总额。根据原被告双方所签订的合同约定，本案工程是包工包料，即在合同约定的承包范围内与本工程有关的所有应付的案外人的材料款、劳务费或其他，均应由原告扬子江公司支付。现原告未做及未做完的部分，应由原告支付但已由被告代付的部分，均应在总工程款中予以扣除。庭审中经双方核对一致的被告已付工程款或代付工程款为1019125元，根据被告举证该院认定被告已付的款项为1407942元，原告未做及已做但未做完的部分应扣除的工程款为1140597元。故被告应付原告的工程款为5687636元（9255300元-1019125元-1407942元-1140597元）。关于质量保证金，合同中约定质量保证金按合同总价的5%，在工程竣工结算时一次性扣留。原告主张按（9255300-342744-67500）×5%=442252.8元予以扣留，予以支持。关于工程税金，合同中未约定，故不予认定。关于被告辩称的因原告停工导致的人货梯、塔吊后期租金、工人工资等，被告未提交证据证明，故不予认定。综上，在扣留质量保证金442252.8元后，被告还应支付原告工程款5245383.2元。关于原告主张将合同中约定的房屋备案并登记至原告指定人员名下的诉讼主张，原告庭审中陈述合同中约定的抵偿房屋现均已备案给他人，后又主张1601、202、502、1502四套房屋并未备案给他人，一审法院认为，以上原告主张未备案的四套房屋，现无法确定是否已存在买卖但未办备案的情形，故该院不宜直接判决将以上房屋备案至原告名下，即原告主张的该部分诉求已无法实现，原告主张已备案给他人的房屋按总面积乘以3780元/平方米的备案价向原告支付房屋价值，此无相关依据，故不予支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故对原告的该项诉求予以支持。关于原告主张支付工程款逾期利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，因双方对欠付工程款利息未进行约定，现原告主张按照年利率6%计算，超过相应的利率标准，该院仅按中国人民银行发布的一年期贷款基准利率4.35%计算，以5245383.2元为基数，从原告起诉之日2019年8月16日计算至实际付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告江陵县正天房地产开发有限公司支付原告荆州市扬子江建设实业有限公司工程款5245383.2元及利息（以5245383.2元为基数，按年利率4.35%从2019年8月16日计算至实际付清之日）。二、原告荆州市扬子江建设实业有限公司对被告江陵县正天房地产开发有限公司开发的江陵县美园河畔小区项目的工程折价或拍卖价款在工程欠款5245383.2元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告荆州市扬子江建设实业有限公司的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52626元，减半收取26313元，保全费5000元，由被告江陵县正天房地产开发有限公司负担。因原告已预交，被告应负担的受理费直接支付给原告。二审中，上诉人向本院提交了十四份证据。证据一、1.转账凭证：2018年1月18日银行转账记录（收款人李某）2万元，2018年1月23日银行转账记录（收款人李某）1万元，2018年3月15日银行转账记录（收款人李某）3万元；协议书。2.万某某、鲁某某、童某某的证言、江陵县郝穴镇顺天钢材经营部投资人李某的证言，现场施工钢筋工工人童某某劳动合同。拟证明江陵县郝穴顺天钢材经营部所供钢材用于美园河畔工地，正天公司代付的钢材款应作为对扬子江公司已付款。其中协议书的购房人系王某某，该房屋的房款已付给李某，抵钢材款。证据二、2018年6月1日转账两笔、2018年5月25日转账两笔、2018年7月18日转账一笔，分别转账给收款人付某某3万、5万、5万、5万、3万，以及江陵县人民法院（2018）鄂1024民初607号民事调解书、执行和解协议，拟证明扬子江公司同意正天公司代付材料款，该意思表示已突破合同相对方。一审法院既然已认定代付江陵县诚康商品混凝土有限公司材料款的行为，就应同时认定代付江陵县郝穴顺天钢材经营部等其他单位材料款的行为。正天公司应付商混款及其他费用68万元，已付10万元，下欠58万元。证据三、拉杆使用人阳某某的证言，拟证明代付款应作为正天公司对扬子江公司已付款。证据四、证人龚某的证言，拟证明黄某某在（2019）鄂1024民初712号案庭审时已认可，该意思表示已突破相对方，正天公司代付的农民工工资应认定为扬子江公司已付款。证据五、2018年1月26日、2018年9月7日、2018年8月15日、2019年1月31日分别向收款人周某转账1万、1万、1万、5万的转款凭证以及证人周某的证言，拟证明正天公司代付周某工人工资合计9.7万元（转账8万元，现金1.7万元）。周某系鲁某某、万某某聘用的农民工，正天公司代付的农民工工资应同时认定为扬子江公司已付款。证据六、转账凭证（2018年5月11日、2019年2月1日、2018年2月11日、2018年2月11日分别向阳某某转账4万、10万、5万、10万；2018年3月1日、2018年3月1日分别向阳某某的妻子蒋海燕转账2万、2万；2018年5月13日、2019年3月18日、2019年2月3日、2019年1月13日、2018年10月15日、2018年10月12日、2017年10月2日、2017年11月3日、2017年12月30日、2017年12月29日、2018年3月15日、2018年3月23日、2018年3月23日、2018年4月7日、2018年4月7日、2018年3月30日、2018年4月13日、2019年5月1日、2019年6月8日、2019年7月30日、2019年7月26日、2019年7月31日、2019年8月30日、2018年9月10日、2018年9月10日通过微信转账方式共计向收款人阳CY璨阳建筑劳务有限公司转账14万元），拟证明阳某某作为万某某、鲁某某聘用的木工，领条上有万某某、鲁某某的签名，合计金额为52.9万元（转账47.9万元，现金5000元），正天公司所代付的工资应作为对扬子江公司已付工程款。证据七、证人王某的证言，拟证明正天公司的该笔代付款，应作为正天公司对扬子江公司的已付工程款。证据八、证人李某的证言，拟证明文圣荣出具的领款单（气块货款）、齐师傅出具的领款单（美园河畔水泥款）黄某某签字同意付款，拟证明正天公司对材料款代付行为的合法性，杨宗宝又名杨可忠，系李某姐夫为收款人，合计代付款102860.00元。证据九、江陵县劳动保障监察局卷宗以及刘某某与扬子江公司签订的劳动合同，拟证明刘某某、吴某某、严某某等农民工到江陵县劳动保障监察局上访，要求扬子江公司支付工资。扬子江公司同意正天公司代付其施工员工资款，该意思表示已突破合同相对性，既然扬子江公司已同意代付施工员工资款，就应同时认定代付其他员工的工资行为。证据十、2019年7月3日，正天公司与万某某、鲁某某订立的《补充协议》，拟证明根据2017年5月28日荆州市扬子江建设实业美园河畔小区项目部与万某某、鲁某某订立的《荆州市扬子江建设实业美园河畔小区建设工程土建施工合同》第三条第七款：“在施工工程中由于甲方原因造成的停工，所有机械设施租金费用及人工费用由甲方全额及时支付”。由于扬子江公司违约，应给付违约金24.8万元，该损失由扬子江公司承担。证据十一、证人袁某证言，拟证明《江陵县美园河畔小区商住楼涂料施工承包合同》包干价18万元，正天公司为履行涂料施工承包合同的代付款，应认定为扬子江公司的工程款。证据十二、正天公司代扬子江公司付万某某的转款凭证、经万某某、鲁某某同意付给瓦工蒋某某、钢筋工童某某等农民工工资的转款凭证等，拟证明正天公司的代付款应认定对扬子江公司支付的工程款。证据十三、水电款的转账凭证，拟证明黄某领取水电安装费3万元，美园河畔小区水电安装工程款35.7万元，一直由建设方支付。证据十四、黄某某与鲁某某签订的关于美园河畔外墙瓷砖、内墙保温的施工协议，以及外墙增补明细，拟证明黄某某将美园河畔外墙瓷砖、内墙保温发包给鲁某某施工，合同价款为228411元，正天公司为扬子江公司之前代付了7万元工程款，这7万块一审已经认定了，还有15.8411万元也由上诉人为扬子江公司代付给了万某某等人。被上诉人扬子江公司针对上诉人正天公司的举证，发表如下质证意见：证据一中对正天公司代付钢材款部分，我们认可35万元钢材款，该款项可以作为应付工程款抵扣。对证据二的真实性认可，我们认可677728.58元商混款作为应付工程款扣减，但要求江陵县诚康商品混凝土有限公司向扬子江公司出具一个承诺，表明商混款已解决，以后不能以商混款向我们追究责任。正天公司自行与江陵县诚康商品混凝土有限公司去解决商混款的给付问题。对证据三，我们不认可这5000元拉杆费。对证据四，我方认可龚某20个月的工资，我们每月给2000元，总共4万元，我们已经支付了1.1万元，还欠2.9万元。现2.9万元由正天公司直接支付，我们认可2.9万元从正天公司的应付工程款中扣减。对证据五，因证人万某某认可，故对该笔款项我方同意从应付工程款中扣减。对证据六，因证人万某某认可该款项，故对该笔款项我方同意从应付工程款中扣减。对证据七，对该笔款项我方不认可，因为这是施工塔吊把别人小车砸了，这属于小事故，包含在给万某某的总清包合同中了。对证据八，对该证据予以认可，我认可加气块5700元从应付工程款中扣减，其他的部分一审中已经被认可了。对证据九，认可对方代为支付给刘某某的2万元。对证据十，对该证据不予认可。1.该部分费用支付，没有人告知我们，我们不知情；2.如果工程工期存在延误，相关责任应当由负责租赁塔吊及相关机械的施工方以及未按约定支付工程款的发包人承担。证据十一中合同价格没有约定为18万元，一审认定该合同是扬子江公司与涂料施工承包人签订的，是属于扬子江公司的工程款，与正天公司没有关系。庭审结算后，扬子江公司认可外墙涂料价款为17万元，由上诉人正天公司向施工人直接支付，并从应付工程款中扣减。对证据十二，黄某某对万某某、鲁某某总包工程款合同约定为291.16万元，减去黄某某向万某某支付的13万、地下室没有完成工程量人工费8万元、减去代付违约金21.25万，所得的款项248.91万元。再从应付款中扣减20万元，同意抵扣228.91万元，这笔款由正天公司向鲁某某、万某某支付，从被上诉人的工程款扣减。对证据十三，对该份证据认可，一审法院已将该笔款项扣减。对证据十四，1.这个保温工程属于已完工程，合同系被上诉人与班组之间签订的，应当由扬子江公司与班组之间进行结算。2.关于唐某某的7万元瓷砖，扬子江公司对此是知情的，在一审中已认可。3.正天公司与鲁某某班组之间有超过50笔以上的经济往来，均是其私下交易，对保温项目是否支付没有证据予以证实，即便进行了支付，从未告知过被上诉人，不能由被上诉人直接承担责任，如施工班组认为被上诉人需要支付，应当由施工班组另案主张。被上诉人扬子江公司向本院提交了两份证据。证据一、照片一组，证明正天公司已经将房屋移交给了购房人，部分房屋已经完成了装修，部分房屋正在装修中，其以未竣工验收为由拒付工程款，与司法解释的规定不符。证据二、工人刘某某向扬子江公司追索工资及支付情况，拟证明刘某某通过劳动监察及人民法院向扬子江公司追索工资，扬子江公司完成了支付。上诉人正天公司质证认为，对证据一不认可，我公司总共装修了三套样本房，涉案工程没有转移交付。对证据二，我方予以认可，我们已达成了一致意见。综合双方的举证、质证意见，本院经审查后认为，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据三系阳某某的证人证言，其系与万某某、鲁某某签订的合同，其应当向万某某、鲁某某主张，扬子江公司对该笔款项也不予认可，故该笔款项不应当从正天公司应付工程款中扣减，本院对该份证据不予采信。对上诉人提交的证据七系证人王某的证言，扬子江公司陈述，因王某系因施工方施工过程中造成小事故，该笔赔偿款的承担已包含在扬子江公司分包给万某某的总清包合同中了，对其不予认可，故本院不予采信。上诉人提交的证据十主要是针对违约责任的承担问题，而扬子江公司作为原审原告并未对违约责任的承担问题提出诉讼请求，且扬子江公司对该份证据也不予认可，故该份证据要证明的内容与目的不属于本案审理范围，本院不予评析。对上诉人提交的证据十四，因内墙保温工程合同是扬子江公司与施工班组之间签订的，该款项的支付应当由扬子江公司与班组之间进行结算，扬子江公司已实际将此项工程施工完毕，该份证据不能达到证明该笔款项应当扣减的目的，故对该份证据不予采信。被上诉人提交的证据一系涉案工程的照片，对其真实性予以确认。二审经审理查明：扬子江公司与正天公司协商一致，同意从正天公司应付工程款中扣减以下款项：1.江陵县郝穴顺天钢材经营部出售的钢材款项为35万元，该笔款项的支付义务由正天公司独自承担；2.江陵县诚康商品混凝土有限公司出售的商混款项共计为577728.58元，该笔款项的支付义务由正天公司独自承担；3.袁某涂料款17万元，该款项的支付义务由正天公司独自承担；4.万某某、鲁某某的土建施工工程款为2289100元，该款项的支付义务由正天公司独自承担；5.龚某工资款29000元，该笔款项的支付义务由正天公司独自承担；6.正天公司代付的加气块5700元；7.正天公司代付的刘某某工资2万元；8.正天公司代付的王某某工资1.5万元。涉案工程中未完工的工程量是铝合金门窗及扶手、防火门、部分水电安装、防水、地下室及其他收尾工程，工程款数额是1140597元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，扬子江公司具备建筑工程施工总承包二级资质，与正天公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，该合同应属合法有效，双方当事人均应遵照合同履行权利义务。本案争议焦点是一、扬子江公司主张欠付工程款的条件是否成就；二、如果成就，扬子江公司应取得工程款的总额是多少，实际取得多少工程款，还应得多少工程款？关于第一个争议焦点，即扬子江公司主张欠付工程款的条件是否成就的问题。上诉人正天公司上诉称，案涉工程未进行竣工验收的情况下，一审判决给付工程款，系认定事实错误。对此，本院认为，依据双方合同约定，涉案工程主体封顶浇筑时应共支付200万元，总价合同进度付款申请单提交的约定：合同总工程款正天公司用该小区房屋进行抵扣按2400元/平方米计算，具体楼层为西边1楼、3楼、5楼、7楼、8楼、9楼、10楼、11楼、12楼、13楼、14楼、16楼、17楼、中间2楼、4楼、5楼、7楼、8楼、9楼、11楼、12楼、13楼、15楼、17楼共24套房屋，甲方配合乙方办理相关手续，其费用由乙方承担；剩余面积按进度款形式进行支付。上述约定表明，扬子江公司享有向正天公司主张剩余工程进度款的权利。另外，2019年1月扬子江公司停工后，正天公司将剩余未完工工程另行找他人施工完成，此应视为发包方已转移占有涉案工程，建设工程已实际交付，正天公司应向扬子江公司支付工程款，正天公司上诉主张支付工程款的条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即扬子江公司应取得工程款的总额是多少，实际取得多少工程款，还应得多少工程款。对此，本院认为，双方当事人庭审中均认可扬子江公司应取得的工程款总额是用合同约定总价款减去未完工的工程价款。因此，扬子江公司应取得的工程款总额是（9255300万元-1140597元）=8114703元。关于正天公司主张延期拆除的塔吊损失24.8万元从应付工程款中扣减的问题，因其主张的违约损失系基于万某某、鲁某某与正天公司签订的《补充协议》，扬子江公司并未参与协商确认，在二审中也对该违约责任的承担和违约金数额均存有异议，且扬子江公司在本案中未主张违约责任，正天公司对此亦未提起反诉，故对该损失的承担不属于本案审理范围，本院不予评析。关于美园河畔内墙保温工程款158411元应从工程款中扣减的问题，因美园河畔内墙保温工程系扬子江公司分包给鲁某某施工，且已完工，正天公司主张扣减该工程款缺乏事实依据，本院不予支持。关于正天公司主张已付工程款税金应从工程款中扣减的问题，因该工程款税金未在合同中明确约定，且正天公司并未就此提起反诉，故对该项主张，本案不予评析。关于正天公司主张电费、沙款等款项应从工程款中扣减的问题，因其未提交证据证明其主张，应承担不利的法律后果，故对正天公司的该项主张不予支持。因一审法院认定正天公司已付工程款为2427067元（1019125元+1407942元），双方二审中确认新增的由正天公司代付并从应付扬子江公司工程款中扣减的款项有：万某某的土建工程款共计2289100元，诚康商混款577728.58元，加气块工程款5700元，袁某涂料款170000元，龚某工资29000元，刘某某工资20000元，钢材款35万元，王某某1.5万元工资款，以上合计3456528.58元。双方认可应扣留的质保金为442252.8元。综上，正天公司应向扬子江公司支付1788854.62元工程款（8114703元-2427067元-3456528.58元-442252.8元）。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初712号民事判决；二、江陵县正天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付荆州市扬子江建设实业有限公司工程款1788854.62元及利息（以1788854.62元为基数，按年利率4.35%从2019年8月16日计算至实际付清之日）；三、荆州市扬子江建设实业有限公司对江陵县正天房地产开发有限公司开发的江陵县美园河畔小区项目的工程折价或拍卖价款在工程欠款1788854.62元范围内享有优先受偿权；四、驳回荆州市扬子江建设实业有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52626元，减半收取26313元，保全费5000元，由江陵县正天房地产开发有限公司负担20000元，荆州市扬子江建设实业有限公司负担11313元，二审案件受理费48517元，由江陵县正天房地产开发有限公司负担20000元，荆州市扬子江建设实业有限公司负担28517元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月三日书记员  刘 夏