河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0326民初609号原告：河南北方城建集团有限公司，组织机构代码：17231581-8，住所地：安阳市北关区安漳大道44号。法定代表人：苏孟元，职务：董事长。委托代理人：郑晓武，男，汉族，1979年2月7日生，系该公司员工，特别授权。委托代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师，一般代理。被告：黄炜，男，汉族，1964年5月15日生，住湖北省大悟县。委托代理人：郑棋，河南申慎律师事务所律师，特别授权。原告河南北方城建集团有限公司与被告黄炜建设施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南北方城建集团有限公司诉讼委托代理人郑晓武、狄海军，被告黄炜委托代理人郑棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南北方城建集团有限公司向本院提出的诉讼请求为：一、判令被告尽快与原告进行（所分包的汝阳思源学校2区教师公寓、综合楼等项目劳务施工的工程量及劳务报酬）结算，否则以天诚建工审字（2015）30号工程结算审核报告审核的工程量为准。二、判令被告黄炜返还多领取和原告为其垫付的劳务人员的劳动报酬，暂定为30万元（实际数字以另案终审判决判令原告连带支付的数额为准）。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年6月8日，原告方授权委托的项目负责人赵车子与被告签订了原告承包的汝阳县思源学校第二期工程中的教师公寓、综合楼等项目工程的劳务分包合同。在施工过程中被告违反合同约定，从项目负责人处领取款项后，挪用和拖欠施工民工的劳务报酬，导致民工上访闹事，不得已原告方只得垫付民工工资。工程结束后，原告多次要求被告进行结算，被告均未能到场，由于被告拖欠民工劳务报酬未清，导致数个施工班组的负责人提起诉讼，案件已进入二审程序，部分案件法院已判令原告与被告连带承担付款责任。由于被告的违约，给原告造成的声誉和经济方面的重大损失。为了维权，今特起诉，望支持原告诉求。被告黄炜辩称：对于第一项诉求，被告同意结算，但结算应当以原被告共同委托的司法鉴定机构或者法院委托的司法鉴定机构进行结算，而不是原告诉状中所说的汝阳财政局出具的结算报告为准。2、对于第二项诉讼请求与第一项诉求不是同一法律问题，实际数额并未实际发生而原告也并未实际垫付相关费用。请求依法驳回原告的诉求。经审理查明，2013年6月8日，原告河南北方城建集团有限公司授权其承建的汝阳县思源学校Ⅱ区楼项目负责人赵车子与被告黄炜签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将公司承包的汝阳县思源学校Ⅱ区楼教师公寓、综合楼、设备用房、浴室的劳务内容分包给被告黄炜，分包方式为：单包人工费（小五金、垫块、材料装下车），工作期限截止于2013年10月10日。劳务报酬采取人工费一次性包死，243元/㎡，其中主体结构140元/㎡、装饰工程103元/㎡，基础工程70元/㎡结算。包工期、包质量、包文明施工等。付款办法：基础±0完工付已完工单项工程量价款的75%；第三层封顶后付已完工单项工程量价款的75%；主体封顶后付已完工单项工程量价款的85%；粉刷下架后付已完工单项工程量价款的90%；竣工验收合格后按实际完成工程量核算总价款综合付至97%，剩余3%半年后付清。为保障农民工工资及时发放到位，劳务分包人必须将中间支付或竣工结算人工费以工资表方式分配到每个操作工头上，由本人亲自领取，不得由他人代领，更不得由分包负责人一人全额领取。盈余部分可有劳务分包人自己支取。工程变更：施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更，如发生对原工作内容进行变更，工程承包人负责人应提前7天以书面方式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失由承包人承担。延误的工期相应顺延；因变更减少的工程量，劳务报酬相应减少。该合同同时并约定了工程质量、安全施工、工程验收、禁止转包及分包、奖惩措施等内容。合同签订后，被告张炜即组织进行施工，同时也将部分劳务工程再次分包给李留成、曹玉宾、史占林、甘四季等人。该工程于2014年5月交工，2014年8月投入使用。期间因被告张炜拖欠部分农民工工资未付，本院于2015年12月5日作出刑事判决，判处黄炜有期徒刑一年，黄炜于2016年2月刑满释放。原、被告双方至今未对工程进行结算。2015年1月20日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司受汝阳县财政局委托，作出天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》，审核结果：根据我们的审核，由河南北方城建集团有限公司施工的汝阳县思源实验学校（第二期）工程（宿舍楼工程、教师公寓工程、浴室工程、设备用房工程）审核建筑面积为17439.71㎡，合同建筑面积为17428.14㎡，图纸建筑面积为17287.66㎡。委托单位汝阳县财政局、建设单位汝阳县教育局、施工单位河南北方城建集团有限公司均在该审计报告上签章予以同意。另查明，因被告黄炜未能及时支付再次分包的施工人报酬，李留成、曹玉宾、史占林、甘四季、罗克勤、马社轩等分别向法院起诉，法院判决原告河南北方城建集团有限公司在被告黄炜欠付工程款范围内承担连带清偿责任，涉案数额约51万余元。原告河南北方城建集团有限公司目前尚未实际清偿。被告黄炜没有证据证明除了审核报告审定的工程量之外，还有其他增加的工程量。被告另表示，对于新增加工程量另案另诉。原告河南北方城建集团有限公司诉讼请求为：一、判令被告尽快与原告进行（所分包的汝阳思源学校2区教师公寓、综合楼等项目劳务施工的工程量及劳务报酬）结算，否则以天诚建工审字（2015）30号工程结算审核报告审核的工程量为准。二、判令被告黄炜返还多领取和原告为其垫付的劳务人员的劳动报酬，暂定为30万元（实际数字以另案终审判决判令原告连带支付的数额为准）。三、本案诉讼费由被告承担。上述事实，有《建设工程施工劳务分包合同》、《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》、李留成、曹玉宾、史占林、甘四季等与被告黄炜及原告的《民事判决书》、当事人陈述等证据，在卷资证。本院认为，本案是一起建筑施工合同纠纷案件，原告河南北方城建集团有限公司在承包了汝阳县思源实验学校（第二期）工程后，又将工程发包给不具有施工资质的被告黄炜承包施工，双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同。但涉案工程已经于2014年交工并投入使用至今，说明被告黄炜所完成的工程合格，依法双方可以按照合同约定的价格进行结算。法律规定，合同无效，不影响合同中清理清算条款的效力。原告河南北方城建集团有限公司提出的结算要求，属于清理清算性质的诉求，被告黄炜也表示同意结算，故本院对原告该项诉求，予以支持。关于双方结算不成后一方拒绝结算，就工程量的确定，能否适用《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》的问题，本院认为，涉案工程于2014年已经竣工，被告黄炜一直未与原告进行结算。2015年1月20日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司受汝阳县财政局委托，作出天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》，委托单位、建设单位、施工单位对该审计报告确定的工程量均无异议。因该审计报告审计的工程范围除基础工程外，与原、被告合同约定承包施工范围一致；工程量的数据，同样涉及建设单位，特别是施工单位的切身利益，不存在几方串通损害被告利益的情况。因此，在该三方均无异议的情况下，说明该审计报告所确定的工程量具有客观、公正性。该审计报告就审计范围工程量问题的证明效力，本院予以确认。至于是否存在遗漏了被告完成的增加的工程量问题，被告已表示另案另诉，原、被告双方可以另行解决。原告河南北方城建集团有限公司提出的第二项诉讼请求，就其承担的连带清偿责任，因尚未实际承担责任，其行使追偿权的条件尚未成就，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条之规定，判决如下：一、被告黄炜于本判决生效后十日内向原告河南北方城建集团有限公司按双方合同约定，就汝阳县思源实验学校（第二期）工程的工程量及工程款进行结算。天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》已经确认的工程量部分，以该审计报告中审计的工程量为准。二、驳回原告河南北方城建集团有限公司的其他诉求。案件受理费5800元，原告河南北方城建集团有限公司负担5700元，被告黄炜负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨朝幸审 判 员  王士杰人民陪审员  李秋田二〇一七年六月二十日书 记 员  陈培哲