济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0102民初7329号原告：郭新凯，男，1953年11月23日出生，汉族，山东沃尔特科技有限公司退休职工，住济南市。被告：济南市历下区国有资产运营有限公司，住所地济南市。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：杨凯，察新伟，均系国浩律师（济南）事务所。第三人：济南亨得利钟表眼镜有限公司，住所地济南市。法定代表人：李荣，董事长。委托诉讼代理人：曹修军、张文瑞，均系山东中威律师事务所律师。原告郭新凯与被告济南市历下区国有资产运营有限公司、第三人济南亨得利钟表眼镜有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭新凯，被告济南市历下区国有资产运营有限公司委托诉讼代理人察新伟，第三人济南亨得利钟表眼镜有限公司委托诉讼代理人曹修军、张文瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭新凯向本院提出诉讼请求：1.济南市历下区国有资产运营有限公司代第三人济南亨得利钟表眼镜有限公司偿还郭新凯债务1689445.88元（其中应退购房款1446443.40元，违约金按已付购房款3%计算）；2.本案诉讼费用由济南市历下区国有资产运营有限公司承担。事实和理由：郭新凯对济南亨得利钟表眼镜有限公司享有的债权本金250万元及利息已经（2015）市民初字第3329号民事调解书（以下简称调解书)所确认。济南亨得利钟表眼镜有限公司怠于行使到期债权，损害了郭新凯的合法权益。自2013年4月17日，济南亨得利钟表眼镜有限公司与郭新凯签订的20120418号借款合同到期后，济南亨得利钟表眼镜有限公司一直未能偿还郭新凯本金及部分利息，虽然济南亨得利钟表眼镜有限公司在借款时与郭新凯签订20120418号抵押担保合同，将其名下位于济南市历下区舜井街2号内1-46-01商铺产权（含使用权）作为借款抵押担保，但已过了济南市历下区国有资产运营有限公司承诺的交房期限近4年之久仍未按照约定交房，济南亨得利钟表眼镜有限公司至今也未采取法律措施行使债权，也不能按期偿还郭新凯债务，明显损害了郭新凯的合法权益。济南亨得利钟表眼镜有限公司的债权已到期，债务数额具体明确。根据济南市历下区国有资产运营有限公司与济南亨得利钟表眼镜有限公司签订的商品房买卖合同（以下简称合同）第一、二条约定，济南亨得利钟表眼镜有限公司以1786077.9元的对价回购济南市历下区国有资产运营有限公司建筑面积为67.05平方米的商铺，其中济南亨得利钟表眼镜有限公司已支付1446443.4元，根据双方约定，余款339634.5元在济南市历下区国有资产运营有限公司出具交房通知15日内，由济南亨得利钟表眼镜有限公司一次性支付给济南市历下区国有资产运营有限公司；鉴于济南市历下区国有资产运营有限公司至郭新凯起诉之日仍不能按合同约定交房，已构成违约，应按照合同第八条约定支付违约金243002.48元。济南亨得利钟表眼镜有限公司对济南市历下区国有资产运营有限公司的债权不属于专属自身的债权的构成要件，且济南亨得利钟表眼镜有限公司早已将该债权作为向郭新凯借款的担保，应首先用于偿还郭新凯债务。济南市历下区国有资产运营有限公司辩称，济南市历下区国有资产运营有限公司对济南亨得利钟表眼镜有限公司不负有债务，郭新凯所诉没有依据，请求驳回郭新凯的诉讼请求。济南亨得利钟表眼镜有限公司称，济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司之间不存在退购房款的情形，且郭新凯在其他案件起诉后在执行时市中区人民法院（2015）市执字第10-4号执行裁定书已经对郭新凯在本案中主张的房产进行了预查封，在此前提下，郭新凯再代位权提起此案没有法律依据，请求法院驳回郭新凯不当之诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的证据和事实，本院认定如下：郭新凯与济南亨得利钟表眼镜有限公司就双方案号为（2014）市民初字第3328号民间借贷纠纷一案于2014年11月13日在济南市市中区人民法院的主持下达成了调解，济南市市中区人民法院作出民事调解书，调解书中载明：济南亨得利钟表眼镜有限公司于2014年11月30日前偿还郭新凯借款本金250万元，于2014年12月1日前支付郭新凯借款利息：以250万元为基数，自2014年10月18日起至2014年11月30日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。郭新凯申请强制执行后，2015年6月15日，济南市市中区人民法院作出（2015）市执字第10-4号执行裁定书，裁定书载明：在执行郭新凯与济南亨得利钟表眼镜有限公司民间借贷纠纷一案作出的调解书过程中，轮候查封了济南亨得利钟表眼镜有限公司名下位于济南市中区经二路145号的房产（证号：济房权中字第12269号），该房产暂无变现可能，本案预查封了济南亨得利钟表眼镜有限公司名下位于舜井街2号西侧1-46-01房产，该房产还未交房，暂无变现可能。经查询银行、济南市车管所、济南市住房保障和房产管理局等信息，发现被执行人无其他财产可供执行，申请执行人同意终结本次执行程序。裁定（2014）市民初字第3328号民事调解书本次执行程序终结执行。2012年5月30日，济南市历下区国有资产运营有限公司与济南亨得利钟表眼镜有限公司签订《商品房买卖合同》，约定按照2008年10月24日济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市旧城改造投融资管理中心签订的《国有土地使用权收回（购）合同》规定，经双方协商同意，该宗地补偿费约为6290493.61元，其中济南亨得利钟表眼镜有限公司领取了4844050.21元，剩余1446443.4元济南亨得利钟表眼镜有限公司向济南市历下区国有资产运营有限公司购买规划建于舜井街西侧的商业房。济南亨得利钟表眼镜有限公司回购房位于泉城路南侧、舜井街西侧舜井街2号商厦内，回购房号1-46-01，所购房总建筑面积为67.05平方米，单价26638元，回购总价为1786077.9元，济南亨得利钟表眼镜有限公司所缴够房款与购房总价款还相差人民币约为339634.5元。经双方协商同意，济南亨得利钟表眼镜有限公司所欠购房款待济南市历下区国有资产运营有限公司出具交房通知15日内，由济南亨得利钟表眼镜有限公司一次性支付给济南市历下区国有资产运营有限公司。《商品房买卖合同》第七条交付期限记载：济南市历下区国有资产运营有限公司在2012年12月31日前交房。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，济南市历下区国有资产运营有限公司可据实延期予以延期，且济南亨得利钟表眼镜有限公司在发生之日起60日内告知济南亨得利钟表眼镜有限公司，不承担违约责任。如遇不可抗拒的水灾、火灾、地震等自然灾害。其他不可抗拒的时间（如罢工、骚乱、战争、重大流行性传染病）。因政府的城建规划及其他政府行为造成的工程延误。第八条约定逾期交房的处理方式记载：除本合同规定的特殊情况外1、……2.逾期六十日后，济南亨得利钟表眼镜有限公司有权解除合同，济南市历下区国有资产运营有限公司应当自济南亨得利钟表眼镜有限公司解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按济南亨得利钟表眼镜有限公司全部已付款的3%向济南亨得利钟表眼镜有限公司支付违约金。济南亨得利钟表眼镜有限公司要求继续履行的，自本合同第七条规定的最后交付期限的第六十天起至实际交付之日止，济南市历下区国有资产运营有限公司按日向济南亨得利钟表眼镜有限公司支付已付房款的万分之一的违约金。在逾期交房超过60日后的违约责任上，郭新凯选择解除济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司的合同，并按已付款的3%支付违约金，本院告知其该项选择的诉讼风险，其坚持要求解除合同，并要求济南市历下区国有资产运营有限公司支付已付购房款的3%的违约金。济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司均认可涉案房屋未按合同约定的2012年12月31日前交房，双方均认可合同继续履行，房屋未按合同约定时间交付的原因，济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司存有争议，济南市历下区国有资产运营有限公司认为逾期交房原因不在己方，不存在违约，不应承担违约责任。本院认为，本案争议的焦点为1、郭新凯是否享有债权人代位权；2、若郭新凯享有债权人代位权，是否有权代济南亨得利钟表眼镜有限公司行使对济南市历下区国有资产运营有限公司享有的合同的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。对于焦点问题1，郭新凯对于济南亨得利钟表眼镜有限公司享有的债权，经过法院调解书确认，本院予以认可。郭新凯所主张的代位权是因济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司签订的房屋买卖合同约定的房屋未按时交付引起的违约责任，根据济南市历下区国有资产运营有限公司与济南亨得利钟表眼镜有限公司之间合同约定，涉案房屋未按时交付超过60天的，济南亨得利钟表眼镜有限公司有权解除合同和选择继续履行合同，济南亨得利钟表眼镜有限公司在济南市历下区国有资产运营有限公司逾期交房后，并未通过诉讼或者仲裁方式向济南市历下区国有资产运营有限公司主张权利，济南市历下区国有资产运营有限公司也未提交证据证明其逾期交房存在合同约定的特殊原因，故郭新凯享有债权人代位权。对于焦点问题2，济南市历下区国有资产运营有限公司虽提出双方合同是否属于有效合同尚不可知，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，济南亨得利钟表眼镜有限公司要求继续履行合同，也未起诉，故其与济南市历下区国有资产运营有限公司的房屋买卖合同现不宜认定为无效合同。本案中考虑到目前商品房交易市场的具体实际，若郭新凯代位行使济南亨得利钟表眼镜有限公司对济南市历下区国有资产运营有限公司享有的商品房买卖合同解除权，将威胁到基于合同相对性原则而产生的各项法律制度，导致三方的利益失衡，损害交易安全，且济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司均同意继续履行合同，本院认为不宜将代位权的行使范围扩大到合同解除权。诉讼期间，郭新凯选择了违约责任的方式后，本院告知其诉讼风险，郭新凯坚持要求按照解除济南亨得利钟表眼镜有限公司与济南市历下区国有资产运营有限公司的合同的条款，要求济南市历下区国有资产运营有限公司退还已付款以及已付款3%的违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：驳回原告郭新凯的诉讼请求。案件受理费20005元，由原告郭新凯负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  董 浩人民陪审员  王化梅人民陪审员  王 萍二〇一七年六月十二日书 记 员  孟晓铮