福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终1201号上诉人（原审被告）：肖某1，男，1972年11月8日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审原告）：陈某，女，1951年7月18日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。原审被告：肖某2，男，1974年5月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。原审被告：肖某3，男，1985年5月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。上诉人肖某1因与被上诉人陈某及原审被告肖某2、肖某3法定继承纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈某的诉讼请求。事实与理由：一、本案陈某的诉讼请求是依法分割诉争不动产，并未请求确认不动产归属。一审法院在当事人未变更诉讼请求的情况下，直接判决诉争不动产归陈某所有严重违反法定程序。二、诉争不动产系陈红羽与肖光献共同出资建设的房屋，不属于肖光献与陈某夫妻的共同财产，一审判决对此未予查清。本案处理应先将属于陈红羽的份额单独划分出来，其他由肖光献出资建设的部分才属于肖光献与陈某夫妻的共同财产。另外，因肖某1长期与祖母陈红羽共同生活，由陈红羽抚养长大，且在工作后就开始赡养陈红羽，负责照顾其晚年生活，因此，肖某1作为陈红羽的代位继承人，又是对其扶养较多的人，依法可以分得适当的遗产。陈某辩称，一审判决程序合法。诉争不动产并无陈红羽的份额，肖某1对此无权主张，请求驳回上诉，维持原判。陈某向一审法院起诉请求：对位于晋江市的肖光献遗产进行依法继承分割。一审法院认定事实：陈红羽（于2011年死亡）生育有肖光献、肖鸳央、陈乌踚（与肖光献同母异父）三子女，另有继子女肖光天（于1993年11月30日死亡）、肖竹花（于2008年11月死亡）。肖光天生育有肖某4、萧某1、萧某2、肖某5四子女。肖竹花生育有曾国砖、曾国等、曾秀换、曾秀蒜、曾乌梅、曾美洒并收养蔡英为养女。陈某与肖光献于××××年××月××日结婚，婚后生育肖某1、肖某2、肖某3及肖美足（于2002年8月20日死亡）。肖光献于1996年8月因车祸死亡。肖光献生前于1982年3月24向原晋江县东石人民公社管理委员会申请基建房屋动用土地申请，该委员会于1982年4月6日同意肖光献基建，1997年6月9日陈某向晋江市东石镇申请办理诉争房地产登记。2009年5月，诉争不动产门牌号改为肖下村玉泉区4号。2013年1月22日，陈某提起本案诉讼，请求对位于晋江市的房地产（以下简称诉争不动产）依法继承分割。晋江市人民法院于2014年8月20日作出（2013）晋民初字第2082号民事判决，陈某不服上诉。泉州市中级人民法院于2015年5月15日作出（2015）泉民终字第1245号民事裁定，撤销（2013）晋民初字第2082号民事判决，发回重审。重审时，肖鸳央、陈乌踚、肖某4、萧某1、萧某2、肖某5、曾国砖、曾国等、曾秀换、曾秀蒜、曾乌梅、曾美洒、蔡英均明确表示放弃对诉争不动产的继承权且不参加本案诉讼。审理中，陈某申请对诉争不动产进行测绘、评估，经一审法院委托，福建泉州勘测设计院有限公司于2016年5月26日出具诉争不动产的土地面积和建筑面积测绘报告一份，测绘结果为：实际土地面积384.86㎡，实际建筑面积132.76㎡，厕所面积5.54㎡。泉州名城资产评估房地产估价有限公司于2016年9月6日出具泉民城评报字[2016]110号资产评估报告一份，评估结果为：经批准集体土地使用权面积260.67㎡，评估价值11.18万元；未批准集体土地使用权124.19㎡，评估价值1.15万元；房屋建筑物（石混）132.76㎡，评估价值7.12万元；简易用房（厕所）5.54㎡，评估价值0.07万元。一审法院认为，一、关于本案遗产的范围应如何确定的问题。肖某1主张诉争不动产其中一部分系其祖母陈红羽出资并且由其装修，但未提供任何证据予以证实，据此可认定该诉争不动产属于陈某与肖光献夫妻关系存续期间共同所有。肖光献已经死亡，诉争不动产中有1／2的所有权属于肖光献的遗产，另1／2的所有权属于陈某所有。二、关于本案的继承人范围及继承份额如何确定的问题。因肖光献已于1996年8月份死亡，其生前未留遗嘱，故对其遗产应按法定继承处理，即肖光献对诉争不动产的1／2的所有权由陈红羽、陈某、肖美足、肖某1、肖某2、肖某3各分别继承1/12的所有权。肖美足于2002年8月20日死亡，其继承份额由陈某转继承。陈红羽于2011年死亡，东石镇萧下村委会出具的证明可以证实陈红羽生育5个子女分别为肖光天、肖光献、陈乌踚、肖鸳央、肖竹花，其中肖鸳央、肖竹花由亲戚收养。据此，陈红羽所继承份额由陈乌踚、肖鸳央继承及肖光天、肖光献、肖竹花的直系后代代位继承，但陈乌踚、肖鸳央及肖光天、肖竹花的直系后代均放弃继承权，故肖光献的直系后代对陈红羽的1／12所有权享有代位继承权。肖光献生育肖某1、肖某2、肖某3、肖美足，但肖美足先于陈红羽死亡，故肖某1、肖某2、肖某3基于代位继承权对诉争不动产另各享有1／36所有权。综合计算，对于诉争不动产，陈某享有2/3的所有权（即1/2+1/12+1/12），肖某1、肖某2、肖某3各享有1/9的所有权（即1/12+1/36）。诉讼中，肖某2、肖某3表示自愿将其继承的份额赠与陈某，陈某也明确表示接受，该赠予行为合法有效，予以认定。肖某2、肖某3的赠予行为直接关系到陈某可实际分割的财产份额，本案一并处理。据此可确定陈某对诉争不动产享有8/9的所有权（即2/3+1/9+1/9），肖某1享有1/9的所有权。诉争遗产属于不动产，不宜直接进行物理分割，采取折价方式更为妥当。审理中，陈某明确要求诉争房屋归其所有，属于其他继承人的份额以现金方式补偿给其他继承人，且陈某享有诉争不动产8/9的所有权，故对其该请求应予以准许。诉争不动产经批准的集体土地使用权及房屋建筑物的价值为183700元=111800元+71200元+700元，另124.19㎡属于未经批准集体土地使用权，不属于肖光献遗产，本案不予处理。即诉争不动产归陈某所有，陈某应支付肖某1诉争不动产1/9所有权的折价款20411元=183700元×1/9。据此，依照《中某人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条、第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：位于晋江市的集体土地使用权及地上房屋建筑物的所有权归陈某享有，陈某应于本判决生效之日起十日内支付肖某120411元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：肖某1主张诉争不动产由陈红羽与肖光献共同出资建设，陈红羽自肖某1参加工作至过世期间的生活均由肖某1照顾、看护和承担费用，其所居住的诉争不动产也长期由肖某1看护、管理和修缮，对此提供了署名“肖慈云、王宝、蔡淑清、肖子新、姚淑斌、肖金曼、萧文革、林玉雪、肖奇妙、萧子乐、肖有土”并加盖晋江市东石镇肖下村民委员会公章及相关人员签名的《晋江市东石镇萧下村村民关于陈红羽（已于2011年过逝）生前生活情况几点证明》，并申请通知证人蔡某出庭作证。经本院准许，证人蔡某到庭作证称，其系肖光献的战友和工友，两人关系较好，肖光献生前曾提到说诉争不动产系肖光献的母亲陈红羽出钱建造，陈某并未出资，其与肖光献以前一直租房子住。经审查，肖某1二审中提供的上述书面证明，因在其上署名的相关人员均未出庭作证，署名的真实性无法确认，且该书面证明与蔡某的陈述在证据分类上均属证人证言，在无其他证据相互佐证的情况下，均不能单独作为认定案件事实的依据，不具备证据的证明力，本院均不予采信。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国继承法》第二十九条规定：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”因本案诉争不动产为单一结构建筑物，且陈某依法对其享有较大份额的所有权，其于一审审理中亦明确要求确认诉争房屋归其所有，属于其他继承人的份额以现金方式补偿给其他继承人，一审法院对此予以准许并不违反上述法律规定，也不存在程序违法的问题。另外，因肖某1并未能提供具有证明力的证据证明陈红羽出资建造诉争不动产的事实，其主张陈红羽亦为诉争不动产的共有人且其作为陈红羽的代位继承人和对陈红羽扶养较多的人，有权分得适当的遗产，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖某1的上诉请求上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3974元，由肖某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波代理审判员  李华蓉代理审判员  黄双英二〇一七年六月五日书 记 员  王佳森附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。