浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0303刑初1340号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人苏芙蓉，女，1961年7月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地：浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯诈骗罪于2003年1月11日被监视居住，同月17日被取保候审，后在逃，2011年11月1日归案，同日因病被取保候审，后因多次传唤不到案，于2016年8月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。委托辩护人林国，浙江东瓯律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1417号起诉书指控被告人苏芙蓉犯诈骗罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员周晶心出庭支持公诉，被告人苏芙蓉及其辩护人林国到庭参加诉讼。期间，本案因公诉机关补充侦查而延期审理一次。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：2002年6月份，被告人苏芙蓉因生意投资失败大量负债。同年8月份，被告人苏芙蓉开始作为中间商与陈某1、邱某做锌锭生意以从中赚取差价，并与邱某约定仅可拖欠一批货的货款。同年12月13日，被告人苏芙蓉在明知无偿还能力、且尚未归还上一批货款人民币180600元的情况下，向邱某虚构自己有几十万的存款尚不能提取，邱某信以为真便于13日和22日，分别将30.99吨和58.5吨锌锭以每吨人民币7630元的价格赊账销售给被告人苏芙蓉。后被告人苏芙蓉将这些锌锭以每吨人民币7300元的低价出售给余某,4、吴某,4二人，得款人民币653277元，用于偿还个人欠款。之后，被告人苏芙蓉便拒接邱某电话，逃避归还货款。经鉴定，涉案锌锭每吨价值人民币7630元，89.49吨锌锭总价值人民币682808.7元。2003年，被告人苏芙蓉家属协助退出赃款人民币140000元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人苏芙蓉的行为已构成诈骗罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。被告人苏芙蓉辩称其没有诈骗故意，始终有还款意愿，只是钱款均用于还债和治病而无力归还；案发后其表弟陈某5帮助其归还被害人20万元。其辩护人提出：1、被告人苏芙蓉主观上无非法占有目的，其给被害人打了欠条，也有履行合同进行还款的行为，是因资金周转困难导致其无法还债，故其与被害人之间应属合同纠纷，不构成刑事犯罪；2、退一步说，本案发生在合同签订履行的过程中，应定性为合同诈骗罪，且被告人与被害人约定可拖欠一笔货款，在双方交涉过程中苏芙蓉已归还之前欠的18万元，故而12月13日该笔应属于被害人同意让被告人拖欠的货款，故其犯罪金额应认定为12月22日的44万元货款，另被告人苏芙蓉曾身患癌症，系初犯，有坦白情节，请求对从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2002年8月份，被告人苏芙蓉开始作为中间商与被害人陈某1、邱某做锌锭生意以从中赚取差价，并与陈某1、邱某约定可拖欠一批货的货款。同年12月13日，苏芙蓉在其已大量负债、资金周转困难，且尚未归还邱���上一批货款人民币180600元的情况下，向邱某虚构自己有几十万存款最迟于2003年1月1日即可提取的事实，骗取邱某信任，使得邱某于同月13日和同月22日以赊账销售的方式分别将30.99吨锌锭和58.5吨锌锭以每吨人民币7630元的价格出售给苏芙蓉。后苏芙蓉将这些锌锭以每吨人民币7300元的低价转卖给余某,4、吴某,4二人，得款人民币653277元。2002年12月23日和同月27日许，苏芙蓉支付邱某140000元，以归还其所欠的货款180600元。2003年1月初，苏芙蓉为逃避归还货款，更换联系方式并搬离自己的住处逃匿。经鉴定，涉案锌锭每吨价值人民币7630元，89.49吨锌锭总价值人民币682808.7元。2003年，被告人苏芙蓉归案后在家属的协助下退出赃款人民币140000元。后苏芙蓉逃跑，于2016年8月18日被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予��证明：1、被告人苏芙蓉的供述，供认2002年5月开始，其开始与陈某1、邱某做锌锭买卖，王某,4帮其联系了蒲州的长林和杨府山的崇龙两个厂家，其从邱某处买锌锭转卖给长林和崇龙，后其因负债出现资金周转困难，就高价从陈某1处购买锌锭，低价卖给长林、崇龙，换取现金，用于欠款的周转，之后其又以正常的价格购买和出售，到2002年12月，其因资金周转困难，就向邱某谎称自己有几十万定期存款到2003年1月1日到期，于2002年12月13日以每吨7630元的价格赊账购买了30.99吨锌锭，然后转手以每吨7300元的价格卖给蒲州的长林，于2002年12月22日以每吨7630元的价格赊账购买58.5吨锌锭，然后转手以每吨7300元的价格卖给蒲州的长林29.16吨、崇龙29.34吨，其叫长林、崇龙先付给其一部分货款，其发货之后，十天内他们将货款都支付给了其；2002年12月23日和同月27日左右，��归还邱某14万元货款，是归还其最早欠的18万那批货的，23万欠款和44万欠款当时都没有还；邱某向公安机关报案后，其被取保候审，其表弟陈某2帮其向邱某部分还款；2003年1月，其为逃避陈某1催债，新买了一个手机号，将原来的手机关机，并搬到王昌华的住处居住的事实以及其负债情况。2、被害人邱某的陈述、欠据三张及货物交接凭证，证明其与陈某1系合伙关系；2002年8月份开始，苏芙蓉每个星期都向其购买锌锭十吨至二十吨不等，至同年12月12日止，苏芙蓉尚欠货款180600元，后苏芙蓉借口有40余万元的支票最迟2003年1月1日到期，于同月13日、同月21日以每吨7630元的价格分两次向其赊购30.99吨锌锭、58.5吨锌锭，价格分别为236453元和446355元，均约定一周内付清全部锌锭款；同月24日、同月27日苏芙蓉分别支付给其3万元、11万元，同月30日其打电话向苏芙蓉催款���苏芙蓉找借口拖延，2003年1月2日其再次拨打苏芙蓉家庭电话和苏芙蓉的手机，均无人接听，后其到苏芙蓉下家处询问，得知苏芙蓉以每吨7300元的价格出售锌锭，其方知被骗；2003年左右，苏芙蓉的表兄弟陈某2赔偿给其14万元的事实。3、被害人陈某1的陈述，证明2002年8月左右开始，苏芙蓉开始向其购买锌锭，双方交易时其这方先报一个市场价格给苏芙蓉，苏芙蓉再在市场价的基础上加价后再与下家联系，下家向苏芙蓉订货，苏芙蓉再要求其发货，其把货直接发到下家处，结款时，苏芙蓉找下家结账后再与其结账；同年12月13日，苏芙蓉在没支付之前的货款的情况下，以过一两天马上支付前一批货款并声称有支票马上要到期，向其赊账订购了第二批30多吨货，其在苏芙蓉尚未支付第一批货款的情况下发了第二批货，过了几天苏芙蓉又以相同理由向其赊账订购了第三批货；三批货拉走后，苏芙蓉分两次向其店铺支付了3万元和11万元，总共14万元，系归还第一批180600元的货款；案发后，苏芙蓉被公安机关抓获时又归还了14万元的事实。4、证人王某,4的证言，证明2003年1月初，苏芙蓉为逃避欠陈某1的欠款，到其家中居住；苏芙蓉向陈某1购买锌锭转卖给别人，再汇款给陈某1，其为苏芙蓉介绍了蒲州的荣某、长林等锌锭买家，并有帮苏芙蓉和买家结算，苏芙蓉出售锌锭的价格为7250元每吨至7450元每吨不等的事实。5、证人余某,4的证言，证明其从苏芙蓉处以7300元购买锌锭，价格浮动不大，其与苏芙蓉的货物总额大概100吨左右，且与苏芙蓉之间无债务的事实。6、证人叶某,4的证言，证明其与余某,4系合伙关系；2002年11月份开始经王某,4介绍，其向苏芙蓉购买锌锭，平时苏芙蓉卖锌锭一吨比市场上低十元或二十元；2002年12月13日、同月22日，其分别向苏芙蓉购买锌锭30.99吨、29.16吨，价格均为每吨7300元，结算方式均是先将一部分现金汇入苏芙蓉的账户，等苏芙蓉的货运到后进行结账付清余款；当时锌锭的市场价为每吨7500元左右的事实。7、证人吴某,4的证言，证明2002年11月份开始，其向王某,4介绍的一女子处购买锌锭，听王某,4说该女子是做锌的老板文华的亲戚；2002年12月22日，其向该女子购买锌锭29.34吨，每吨价格为7300元，总价214182元，并已与该女子结清货款的事实。8、证人陈某6、朱某,4、陈某3、陈某4等人的证言，均证明苏芙蓉负债的事实。9、温龙价认（2003）462号价格鉴定结论书，证明涉案锌锭的价值。10、刑大出具的情况说明，证明因苏芙蓉交代不清其收支现金的具体情况，无法查清赃款去向。11、龙湾区公安��局预审大队出具的说明、陈某2的农行卡银行交易明细，证明陈某2在2003年替苏芙蓉还款的情况。12、归案经过，证实被告人苏芙蓉系被动归案的情况。13、身份证明，证实被告人苏芙蓉的身份情况。关于被告人苏芙蓉及其辩护人辩称苏芙蓉无非法占有的故意，属正常经营行为的意见。经查认为，被告人苏芙蓉的供述及证人陈某6、朱某,4、陈某3、陈某4等人的证言均证实被告人苏芙蓉已负债累累，在此种情况下，被告人苏芙蓉虚构自己的支付能力向被害人赊购锌锭，明知自己无履行能力，在无正当理由的情况下采取高买低卖的方式贱价向下家出售锌锭，在收到下家的货款后，仅向被害人履行了小部分货款，而将大部分货款隐匿；事后，被告人苏芙蓉没有为履行合同作出积极努力，而是采取更换手机、搬离住处等方式逃避归还货款，以致被害人最终报警；案发后，苏芙蓉向公安机关供称将钱款用于还债，但依其供述，其于2002年6月已欠陈某7、冯健康、陈某8、陈某9等人总计约70万元，2003年1月在将被害人的货款用于还债之后，其欠陈某7、陈某8、陈某9等人的债务反而增加至约90万元，显然不合常理，隐瞒了钱款的真实去向。综上，本案在案的证据均充分证实了被告人苏芙蓉主观上具有非法占有的故意，足以认定被告人苏芙蓉合同诈骗的犯罪事实。故对被告人苏芙蓉及辩护人的上述意见，均不予采纳。本院认为，被告人苏芙蓉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取欺骗方法，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额巨大。公诉机关指控罪名不当，本院予以变更。关于被告人苏芙蓉的还款情况，二被害人均证实苏芙蓉于2003年还款14万元，被告人苏芙蓉关于其已归还20万元���供述，仅有公安机关向证人陈某2电话核实还款情况的说明，该证据系传来证据，其来源处并不能证实，且公安机关还调取了陈某2的银行交易记录，亦无法与被告人苏芙蓉的供述相印证，故对被告人苏芙蓉的该辩解，本院不予采信。辩护人关于本案应认定为合同诈骗罪及被告人苏芙蓉系初犯、已部分退赃，请求从轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳，但被告人苏芙蓉未如实供述自己的罪行，依法不构成坦白，综合本案，不宜对被告人苏芙蓉适用缓刑。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏芙蓉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2022年8月17日止。）二、责令被告人苏芙蓉继续退赔其余赃款人民币542808.7元，返还被害人邱某、陈某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡洁茜助理审判员  林 宁人民陪审员  张惠俏二〇一七年六月一日代书 记员  孔丹丹附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返���；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。????6?