四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川05民终428号上诉人（原审原告）：何安华，男，生于1963年7月3日，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘现国，男，生于1964年4月20日，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审被告）：罗建荣，男，生于1974年6月28日，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：付强，四川仁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆，四川仁泰律师事务所律师。上诉人何安华因与被上诉人刘现国、罗建荣民间借贷纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何安华及其委托诉讼代理人陈锋云、张程，被上诉人刘现国，被上诉人罗建荣的委托诉讼代理人付强、胡庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何安华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判二被上诉人共同偿还上诉人借款1428673.77元及利息，利息从2012年1月1日起按月利率2﹪计付至付清之日止。2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、《什邡世纪新城二、四标段项目投资情况说明》上载明的是投资款，但其实是借款，一审判决不予认定错误。何安华与罗建荣、刘现国之间不存在合伙关系，何安华的投资款系刘现国出面借款，罗建荣、刘现国于2011年12月9日对此签字确认。2、2013年3月1日，罗建荣、刘现国只是对罗建荣出面融资的情况进行清理，不包括刘现国融资款项和金额，一审判决将罗建荣出面融资等同于全部合伙对外融资，明显认定事实错误，进而导致判决错误。3、何安华的借款本息应由罗建荣、刘现国共同偿还。刘现国于2013年9月30日的批注效力及于罗建荣，一审判决不予支持显属错误。4、一审判决程序违法。一审法院未经释明就径直判决，剥夺了何安华变更诉讼请求的选择权，显属程序不合法。一审以简易程序审理，按普通程序收取案件受理费，没有减半收取，属程序错误，应依法纠正。被上诉人刘现国辩称，何安华主张的款项金额有10多万的差异，但确实用于工程建设上。刘现国只负责工程现场，对其他事情没有过问。被上诉人罗建荣辩称，何安华提交的证据不能证明与罗建荣存在借款关系，何安华与罗建荣之间不存在清晰的借款的意思表示，不能够推论得出是借款关系。刘现国的签字不能够代表罗建荣的意思表示，不代表双方合意。一审判决适用法律和程序均正确，事实认定也无问题，应予维持。何安华向一审法院起诉请求：1、判令刘现国、罗建荣共同偿还何安华借款1428673.77元及利息，利息从2012年1月1日起按月利率2﹪计付至付清之日止，算到起诉之日为1628688.10元。2、诉讼费用由刘现国、罗建荣承担。一审法院认定事实：被告刘现国、罗建荣于2011年5月27日签订《联合经营协议》，约定由二被告合伙承建什邡市宏达世纪新城工程。双方各占50﹪的份额，由刘现国投资2000000元作为前期工程的启动资金，（乙方投资款前五个月内为无息投资，其后按月息2﹪计算利息），该项甲方指定罗建荣为总负责人，乙方刘现国为现场负责人，出纳由何安华，会计由时杨担任。协议签订后，原告何安华在该工程中任出纳，先后投资1428673.77元，用于工程日常开支和人工工资。2011年12月9日，二被告在《什邡世纪新城二、四标段项目投资情况说明》上签字确认。该情况说明载明“一、何安华投资867254.77元，用于工地前期2011年6月、7月、8月的工地日常费用开支。二、何安华投资款561419元，用于工地前期2011年6月、7月、8月的班组人工工资预付款。截止2011年9月2日，什邡世纪新城二、四标段，何安华共计投资款为1428673.77元。”2013年9月30日，被告刘现国在该情况说明书上批注“此款从2012年1月1日起按月息2﹪计取，待什邡宏达世纪新城二、四标段项目工程竣工决算后立刻安排支付”。原告何安华于2012年初离开工程项目。2013年3月1日，二被告对合伙期间对外融资债务进行清理确认，在该说明书上没有原告投资款1428673.77元的记载。2015年3月14日，二被告签署宏达世纪新城二标段项目合作内部结算约定协议，约定由被告罗建荣退还被告刘现国投资款100000元。一审法院认为，二被告签字确认的“什邡世纪新城二、四标段项目投资情况说明”上载明的是投资款，并不是二被告向原告的借款。被告刘现国于2013年9月30日在该说明上的批注，并未征得被告罗建荣认可，只能代表被告刘现国的意思表示。且被告刘现国也不同意偿还原告借款。原告主张二被告欠其借款1428673.77元，要求二被告偿还并承担利息的请求，证据不充分，应当承担对其诉讼请求不利的法律后果。综上所述：原告的诉讼请求，证据不充分，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：驳回原告何安华对被告刘现国、罗建荣的诉讼请求。案件受理费31259元，由原告何安华负担。本院二审期间中，上诉人何安华当庭提交了两份证据材料。一是落款时间为2014年2月19日的《情况说明》，以证明何安华退出合伙后其所有投资款转化为借款，并确认何安华的债权为合伙债务。经质证，被上诉人刘现国认为，该《情况说明》是后来想办法补签的，说明人后的“情况属实”和签名是其本人书写，但是存在内情，落款时间也不是其字迹。被上诉人罗建荣认为，该《情况说明》不属于新证据，应当在一审时出示，上诉人举证程序不合法；该《情况说明》上罗建荣未签字，不能代表罗建荣的意思表示。针对二被上诉人的质证意见，上诉人何安华认为，该《情况说明》在一审时未找到原件，故在二审中提交，能与其他证据互相印证。本院审查认为，该《情况说明》出具时间不确定，不能作为认定本案事实的依据。二是银行卡复印件，以证明被上诉人罗建荣于2012年4月28日偿还了10万元给上诉人何安华，部分履行了偿还借款的义务，并申请法庭调取银行交易记录。经质证，被上诉人刘现国认为，不清楚何安华与罗建荣经济往来的情况。被上诉人罗建荣认为，该银行卡复印件不属于新证据，应当在一审时出示，上诉人举证程序不合法；复印件上批注的内容仅是上诉人自己的陈述，上诉人不能证明银行卡是自己的，也不能证明有交易事实；上诉人申请调取银行交易记录，应当在举证期限内提出。针对二被上诉人的质证意见，上诉人何安华认为，该证据属于补强证据，上诉人到银行调取交易记录，但因客观原因无法收集。本院审查认为，该银行卡复印件不能反映出与本案事实有关联，不能作为认定本案事实的依据。上诉人当庭申请调取银行交易记录，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人何安华主张被上诉人刘现国、罗建荣共同偿还借款1428673.77元及利息，应对其与二被上诉人之间存在借贷合意及出借款项的实际交付提供证据加以证明。本案中，二被上诉人签字确认的《什邡世纪新城二、四标段项目投资情况说明》，系对上诉人何安华投资于项目工程的金额确认，未明确该投资款的性质为借款。被上诉人刘现国后来在该投资情况说明上的批注，也未明确该投资款的性质为借款，且刘现国在一审中主张其与何安华系合伙关系，借款关系不成立。故结合二被上诉人签订的《联合经营协议》中关于投资计息的约定，对刘现国关于何安华投资计息及项目工程竣工决算后支付的批注内容，不能推定出何安华的投资款已转为借款。因此，上诉人何安华关于二被上诉人签字确认的投资款即为借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并未认定罗建荣出面融资等同于全部合伙人对外融资，故上诉人何安华关于该认定事实错误，进而导致判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人何安华提供的证据不能证明其与二被上诉人之间存在借贷合意，其关于被上诉人罗建荣应与被上诉人刘现国共同偿还借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人何安华在一审、二审中均坚持以民间借贷法律关系提出诉讼请求，其关于一审法院未经释明就径直判决，剥夺其变更诉讼请求选择权的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审适用简易程序审理，未按《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定减半收取案件受理费，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31259元，减半收取15630元，二审案件受理费31259元，合计46889元，由何安华负担。本判决为终审判决。审判长  简兴超审判员  邹 波审判员  陈 勇二〇一七年六月二十九日书记员  邹萌萌