福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0111民初2180号 原告（反诉被告）：浙江百安固金属屋面有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区北塘路38号三楼，统一社会信用代码91330109660559264E。 法定代表人：方涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯学锋，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街，统一社会信用代码913505217640995651。 法定代表人：胡汉达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈灏，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾丽，福建亚太天正律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江百安固金属屋面有限公司与被告（反诉原告）福建省惠三建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江百安固金属屋面有限公司的委托诉讼代理人冯学锋、被告（反诉原告）福建省惠三建设发展有限公司的委托诉讼代理人陈灏、曾丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江百安固金属屋面有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款417956元及以工程款的30%标准计算的违约金125387元，合计543343元；2.被告向原告支付因本案诉讼而产生的律师费34167元、差旅费5000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由： 2014年12月12日，原、被告签订《金属屋面分包合同》。合同约定被告将其承建的位于福州市晋安区金属屋面工程分包给原告施工，采用单价固定、工程量按实结算的计价方式，合同暂定总价2160618元。 合同签订后，原告进场施工至完成整体工程量的95%以上，但被告却违反合同约定未能及时支付工程进度款。2015年3月19日，经原被告共同现场测量以《工程结算单》明确本工程项目总价款为2169567.26元。同日，双方又签订《补充协议书》，再次确认上述结算价款，扣除质保金外被告尚应支付原告583043元，被告承诺在2015年5月31日前支付工程款583043元，如违约未付承担高额违约金及费用，同时原告应在2015年3月31日前完成全部合同义务。 补充协议签订后，原告依约完成扫尾工作并于2015年4月1日提交《单项工程验收单》，被告于4月3日验收合格。但被告却并未遵守补充协议的约定按实支付到期工程款，仅支付10万元，拖欠原告工程款417956元整（已扣除未到期质保金，即工程价款总额的3%为65087元），至今未付。 2015年11月10日，原告委托律师催款，被告回复认可欠款事实，但提出原告怠于行使保修责任的情况。原告经查证后立即书面回函告知被告，被告反映的情况不符事实。 因原告已全面履行了分包施工单位的合同义务，而被告未能全面履行合同约定的付款义务，因此原告提起诉讼，并自愿将违约金从合同约定的每日0.5%标准降低为未付款项的30%。 被告福建省惠三建设发展有限公司辩称，其愿意向原告支付工程款417956元，但其并未违约，而是原告工程施工质量出现问题，违约在先，因此被告无需支付违约金。如果需要支付违约金，也应按照银行同期同类贷款利率标准计算违约金。另原告无权请求被告支付律师费、差旅费。且原告还应承担被告为整改、修复因原告施工不合格而支付的返工整改费用及违约金。 反诉原告福建省惠三建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.反诉被告浙江百安固金属屋面有限公司向反诉原告福建省惠三建设发展有限公司支付返工整改的费用32913元及违约金108478.36元，合计141391.36元；2.本案的诉讼费用由反诉被告承担。 事实和理由： 反诉被告施工的福州市晋安新城体育馆第二标段金属屋面工程于2015年3月31日竣工，但未通过漏雨验收。该工程建设对象为2015年全国城市青年运动会比赛场馆的屋面系统，在2015年6月18日进行竣工验收时，验收小组提出：屋面系统应经风雨考验后再确定是否合格、验收是否通过。2015年8月8日、2015年9月29日，福州遭遇台风，该屋面系统发生严重漏水、屋面上的屋脊压板被台风掀开等后果。因2015年全国城市青年运动会即将于2015年10月18日开幕，因此讼争工程的整改返工非常紧迫。当反诉原告向反诉被告反映后，反诉被告却未有反应，如不立即整改将导致雨水持续渗漏，导致损失扩大，因此反诉原告只能另行聘请他人予以整改，支出费用98000元，扣除质保金65087元后为32913元。按照《金属屋面分包合同》第九条约定，反诉被告应承担该整改费用并以工程价款总额5%标准计算的违约金108478.36元。 反诉被告浙江百安固金属屋面有限公司辩称，首先，按照《金属屋面分包合同》的约定，其提起本诉时，讼争工程仍在质保责任期内，因此其本诉请求并未包含支付质保金。但反诉原告却在其反诉请求中主张抵扣质保金，对应付工程款并未持有异议。因此，反诉请求已经超越本诉请求，应当从程序上予以驳回。其次，反诉原告诉称并非事实，反诉被告已经履行质保责任。反诉原告诉称讼争工程出现质量问题，但其并依约提出正式书面保修通知，仅在2015年11月10日反诉被告发送《律师函》催讨工程款时，反诉原告在其《回复函》中才提出曾经要求保修。而收到该复函后，反诉被告高度重视并召集现场施工负责人核实情况，此后公司法人代表方涛分别向反诉原告法人代表胡汉达和讼争工程项目负责人潘振文寄送《关于福建晋安项目对应复函回复说明》。在该说明中，反诉被告澄清了具体事实，2015年8月8日漏雨系虹吸排水的其他施工单位原因引起，反诉被告并无权限维修，且9月30日其接到报修电话后立即着手派人准备赶赴工程现场查找是否金属屋面原因，但潘振文拒绝维修且声称已经找人修好。该说明寄出后，反诉原告未有任何回应。另因讼争工程的金属屋面之上有多家单位施工，即使讼争工程的确需要维修，造成漏水的原因和责任主体也难以区分。其中，反诉被告的施工范围仅是金属屋面、不锈钢天沟两项，但在该工程屋面之上还有铝单板施工单位、虹吸施工单位、抗风施工单位及防坠落施工单位，多家施工单位联合及先后施工与原设计单位设计图纸是否匹配等多种原因均有可能导致屋面漏水。最后，即使需要履行质保责任，也有严格的要求，应当按照《工程质量保修书》专项附件约定或者相关法律规定履行。因此，反诉原告的诉讼请求应当予以驳回。 双方当事人对下列事实无异议，且有证据《金属屋面分包合同》、《补充协议书》、《工程结算单》、《福州市晋安新城体育馆工程第2标段（施工）金属屋面程决算汇总表》、《福州市晋安新城体育馆金属屋面工程量明细表》、《单项工程验收单》、《律师函》、《关于“上海锦天城（杭州）律师事务所律师函”的复函》、《关于福建晋安项目对应复函回复说明》、《法律服务委托合同》、浙江增值税专用发票、《建设工程施工合同》、《关于晋安体育馆竣工验收后需整改事项的函》、《关于限期整改移交福州市晋安新城体育馆项目的函》等证据在卷佐证，本院予以确认： 讼争工程项目为坐落于福州市晋安区的晋安新城体育馆，该馆系2015年第一届全国青年运动会的比赛场馆。 2014年3月5日，福州市城乡建设发展总公司作为发包人，被告福建省惠三建设发展有限公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，前者将晋安新城体育馆工程第2标段主体工程交由后者承包建设。 2014年12月12日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订一份《金属屋面分包合同》，被告将晋安新城体育馆金属屋面、不锈钢天沟、可开启电动天窗等的制作与安装交由原告承包建设，合同暂定总价为2160618元，工期暂定从2014年12月22日至2015年1月25日。合同第三条关于付款及结算方式的约定为：合同签订后三天内被告支付10万元的工程预付款；合同中第一批材料及施工人员到场后三天内被告支付至35%的工程款即756216.30元；合同中第二批材料到场后三天内被告支付至85%的工程款；其他材料全部安装完毕后三天内被告单项验收，在金属屋面工程竣工验收后三天内完成结算核对工作，并在结算核对后三天内支付至97%的工程款；剩余3%工程款留作质量保修金，质保期二年届满后一周内付清3%工程款，质保期从工程单项验收合格后当天开始计算。合同第九条关于违约责任的约定为：原告施工如未达到约定质量要求或者不符合图纸及规范要求，原告应重新施工并承担工程总价5%的违约金。 合同签订后，原告依约对讼争工程进行了施工。 2015年3月，原、被告对工程进行结算，确认了原告完成的工程量，经结算的工程款为2169567.26元。同时，双方又签订了一份《补充协议书》，协议约定：原告已经完成合同工程量超过95%，被告本应支付至85%的工程款，但因资金紧张，尚余31万元未付；现双方确认工程最终结算金额为2169567.26元，被告未付的金额为583043元，该笔款（扣除质保金）最迟须于2015年5月31日前支付，如逾期则每天应按欠款总额的0.5%支付违约金，违约金计算时间从2015年6月1日开始；如被告未能依约付款，原告因此起诉而产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费等，均由被告负担；补充协议签订之后，原告应继续施工，必须在2015年3月31日前按照约定完成全部施工任务；如有诉讼，则由工程所在地人民法院管辖。 补充协议签订后，原告继续对讼争工程进行扫尾施工。 2015年4月3日，被告在原告出具的《单项工程验收单》上盖章确认，原告已经完成合同约定的所有工程且已经被告验收。 此后，被告又向原告支付了工程款10万元。 2015年11月10日，原告委托上海锦天城（杭州）律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告及时支付工程余款483043元。 就上述《律师函》，被告于2015年11月12日复函原告，其回复主要内容为：确认尚欠工程余款483043元，讼争工程虽已验收，但需经竣工验收并经历风雨考验后才能确定是否支付工程余款，而在同年8月、9月时，福州遭遇台风天气，晋安新城体育馆屋面系统严重漏水，被告通知原告整改却未能取得积极回应，因此自行委托他人修复，此后产生的费用应由原告负担。被告随函附上屋面漏雨照片。 就上述复函，原告于2015年11月23日向被告发出书面函件，澄清称其对于被告述称的屋面漏水事宜均有积极回应，其中8月的漏水系虹吸排水不畅的原因，但虹吸排水并非原告施工内容，而9月的漏水，原告已经作出回应并准备预案，但被告此后并未继续联系原告。 2016年4月18日，原告委托上海锦天城（杭州）律师事务所处理本案诉讼，因此支付律师费34167元。 另查明，福州市城乡建设发展总公司分别于2015年9月30日、10月10日向被告发出整改函，认为晋安新城体育馆屋面存在漏水现象，要求其限期整改。此后，被告委托他人对屋面进行了整改。2015年10月18日，第一届全国青年运动会在福州召开。 因原、被告对讼争工程质量是否合格及如需整改所需费用存在异议，经被告申请，本院依法委托福建天泽司法鉴定所对工程质量及整改造价进行鉴定。鉴定过程中，福建天泽司法鉴定所认为整改前屋面情况的证据已经不存在，因此无法鉴定工程质量，而整改造价经鉴定为66872元。 本院认为，原、被告签订《金属屋面分包合同》及《补充协议书》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行各自义务。现原告已对讼争工程施工完毕，其请求被告依约支付工程余款417956元（已扣除质保金65087元，质保金以工程总价2169567.26元的3%计算），被告亦无异议，本院予以支持。原告请求被告还应支付逾期付款违约金，被告辩称原告施工存在质量问题，因此其未付工程款并未构成违约，其不应再支付逾期付款违约金。就此问题，虽然被告对讼争工程私自进行整改时，已临近青运会的召开，整改行为事出有因，但其应对现场状况予以证据保全，以便将来责任认定，但其并未采取有效措施，致使现场痕迹灭失，鉴定机构无法鉴定工程质量，因此被告应对此承担不利的法律后果。现被告之证据不足以证明原告施工工程存在质量问题，因此被告该辩称，本院不予采信。被告除了应向原告支付工程余款417956元外，还应依约向原告支付逾期付款违约金。现《补充协议书》约定逾期付款违约金以欠款总额为基数、按照每天0.5%标准、从2015年6月1日起计付至款项付清之日止，因逾期付款违约金性质为资金占用期间的利息损失，为了确定双方关于逾期付款违约金的约定是否过分高于利息损失，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，确认《补充协议书》约定的每天0.5%标准过高，应予调整。又因原告主动请求降低违约金计付标准为欠款总额的30%，该降低后的请求数额亦未超过按照年利率24%标准、从2015年6月1日起算至今的金额，因此原告请求被告支付逾期付款违约金125387元，本院予以支持。另《补充协议书》亦约定原告起诉而产生的律师费由被告负担，因此原告请求被告支付律师费34167元，本院亦予支持。另原告请求被告支付代理律师的差旅费，本院认为，律师费中即已包含代理律师因处理诉讼而产生的含差旅费在内的成本，因此该项请求，本院不予支持。如前所述，因被告证据不足以证明原告施工存在质量问题，因此被告请求原告支付整改费及违约金，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告福建省惠三建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江百安固金属屋面有限公司支付工程款417956元及逾期付款违约金125387元，合计543343元； 二、被告福建省惠三建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江百安固金属屋面有限公司支付律师费34167元； 三、驳回原告浙江百安固金属屋面有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告福建省惠三建设发展有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9625元，由被告福建省惠三建设发展有限公司负担。反诉案件受理费1564元、鉴定费11860元，由反诉原告福建省惠三建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈华柱 人民陪审员  张 辉 人民陪审员  吴惠珍 二〇一七年六月二十二日 书 记 员  林 东 附注： 一、本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。