江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终176号上诉人（原审原告)：艾巴赫弹簧（太仓）有限公司，住所地太仓港经济技术开发区新区宁波东路63号。法定代表人：WILFRIEDEIBACH,董事长。委托诉讼代理人：李玉龙，江苏周瑞昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈敏敏，男，1992年7月27日生，汉族，住太仓市。委托诉讼代理人：周震涛，上海市申建律师事务所律师。上诉人艾巴赫弹簧（太仓）有限公司（以下简称艾巴赫公司）因与被上诉人陈敏敏劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2019）苏0585民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾巴赫公司上诉请求：撤销原判，依法改判艾巴赫公司与陈敏敏系合法解除劳动合同，不支付陈敏敏赔偿金118779元，不予支付被上诉人2019年3月工资5374.87元。上诉费由陈敏敏负担。事实和理由：一审事实认定错误，适用法律错误。1.艾巴赫公司依据陈敏敏两次违反员工手册情形，均开除合法有据。周永京是独立于本案以外的第三人，陈述是客观真实的，应当采信其陈述。2.陈敏敏不服从公司预期生产计划安排，陈敏敏两次不服从公司领导合理安排，一审法院过于苛责公司而纵容员工。3.陈敏敏的病情虚假，根据员工手册开除合法有据。陈敏敏的病情中是无明显标准可以判定的疾病。陈敏敏所记录的病情没有一项是有直接证据反应的疾病，陈敏敏诉称自己病情并非一种疾病，而是各种小毛病的集合，病情也不符合常理。4.微信记录证明微信步数证实陈敏敏的虚假陈述自己的病情，陈敏敏应承担举证责任。5.一审认定陈敏敏不是擅离职守有误。陈敏敏辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。艾巴赫公司向一审法院起诉请求：确认艾巴赫公司与陈敏敏系合法解除劳动合同，艾巴赫公司不予支付赔偿金118779元、2019年3月工资6016.35元。一审法院认定事实：陈敏敏于2012年2月1日进入艾巴赫公司从事卷簧工工作，双方签订了劳动合同并参加了社会保险，最后一份劳动合同系自2016年2月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定陈敏敏月工资4000元，每月30日为发薪日。2016年8月5日，艾巴赫公司召开全体员工大会，决议通过了《员工手册》，陈敏敏也于同年9月9日予以了签收。该《员工手册》第二章第二节第五条“解除劳动合同”规定“（1）有下列情况下，公司有权立即解除与员工的劳动合同而无任何经济补偿，并有权视情况要求赔偿或给予相应的经济处罚：A、疏忽职守或违章操作或擅离职守导致公司或他人生命财产蒙受损害者……H、连续旷工或全年累计旷工触犯规定者……S、违反公司纪律被记过两次者……（2）员工符合下述情况之一的属于严重违反公司劳动纪律，公司可以依照《劳动法》和《聘用合同》的规定单方面解除双方的劳动合同关系，并且不支付辞退补偿金：……C、不服从领导合理安排，屡劝不听者……E、未履行公司规定请假手续不到岗或超过请假期5天不到岗也未有任何书面说明的……”；第五章第四条“旷工”规定“以下行为为旷工行为：（1）提供虚假病休证明骗取休假的……旷工的处罚：……（2）一个月内连续旷工2天以上（含2天）或一年之内累计旷工3天以上（含3天）的，扣发5天的工资，公司有权解除劳动合同而不支付经济补偿”；第五章第五条“请假制度”规定“（1）病假：所有病假均须及时向经理请假。如因疾病临时休假，应及时通知部门负责人，并及时补交《假期申请单》……员工因患病或非因公负伤，需要停止工作进行医疗，根据本人实际参加工作年限，给予3个月到24个月的医疗期，以员工的固定工资（基础工资+其他）为基数，按照下表比例给付病假工资，其中工龄5-10年，医疗期3个月以内的，给付比例为90%……（3）非销售岗位病事假其他规定：21个工作日＜全年病/事假累计≤32个工作日，公司保留下浮固定工资30%-50%的权利……”；第五章第十三条“行为标准”规定“……B）发生下列任何一项违反，可能导致严重警告或罚款：……10.不遵守公司相关规定，在工作场所、工作时间使用手机打私人电话、玩游戏、QQ、微信聊天等影响工作者。C）发生下列任何一项违反，可能导致罚款或立即解雇：1.对于上司或其他员工实施暴力或有侮辱行为者……”2019年2月13日早上8时左右，艾巴赫公司生产主管周永京因陈敏敏迟到对其进行提醒。当日之后，周永京便以陈敏敏向其攻击为由发邮件汇报给总经理Benjamin和生产经理David。同年2月21日，艾巴赫公司向陈敏敏发出《警告通知》，主要内容为：“2019年2月13日，员工陈敏敏在8点生产车间早会期间，迟到到场，生产主管提醒他下次准时到场，该员工不服从公司制度和安排，语言过激，甚至随手把手中的玻璃杯扔向生产主管，他对主管表现出的攻击行为违反了公司员工手册相关规定。按公司相关制度规定，综合考虑员工的日常工作表现，现给予陈敏敏书面警告1次，并取消安全管理员职责。请员工注意员工手册条款11.2.4.F中即使是向主管的暴力威胁也会导致劳动合同的立即终止，陈敏敏将被给予最后的警告，不允许任何进一步违反员工手册的行为”。同年2月22日，陈敏敏在微信中向人事经理韩晓红索要上述警告。同年2月25日，陈敏敏微信告知韩晓红“星期五上班把腰弄伤了”，并发送了太仓市第一人民医院出具的诊断证明书，内容为该院于2月22日以“腰扭伤”建议陈敏敏休病假一周。同年3月1日，太仓市浏家港医院向陈敏敏出具诊断证明，以“腰损伤”建议陈敏敏休息一天。同年3月4日、5日，陈敏敏至艾巴赫公司提供正常劳动。同年3月6日，陈敏敏再次至太仓市第一人民医院门诊，该院对陈敏敏进行“腰椎（MR）平扫”后初步诊断“腰扭伤”，建议陈敏敏休息一周。同年3月12日，该院再次以“腰痛”建议陈敏敏休息三日。同年3月14日，太仓市浏家港医院向陈敏敏出具诊断证明，以“急性上感”建议陈敏敏休息两天。期间，陈敏敏通过微信将医院开具的诊断证明书陆续发送给艾巴赫公司人事经理韩晓红。同年3月18日上午，陈敏敏至艾巴赫公司上班。接近中午时，陈敏敏因脚痛向其生产经理David请假去医院，后陈敏敏至太仓市第一人民医院就诊。当日下午16:10时，陈敏敏将拟诊“右足疼痛”并建议休息一周的诊断证明书拍照微信发给David。后双方微信沟通如下：David：请让我知悉你的健康状态，因为我们需要计划生产。请让我知悉你何时回到你的工作岗位。韩经理将跟进医生诊断报告、疾病相关支持性文件以及康复周期，希望你尽快康复。陈敏敏：早上让你跟我去医院，你不去医院，对吧，现在你要问我多久恢复，你去问医生呀，你要有兴趣明天一起你去问医生呀。同年3月19日，艾巴赫公司人事经理韩晓红就陈敏敏病假事宜与其进行微信沟通，主要内容如下：韩晓红：明天记得把相关病假单、病历、检查报告等原件资料带来公司办理请假手续。陈敏敏：原件不会给你的，我接下来看病还要用。韩晓红：带来复印一下，病假条要原件的。同年3月20日，陈敏敏至艾巴赫公司，但被阻止进入厂区。同年3月25日，陈敏敏至太仓市浏家港医院门诊治疗，病历记载“已市一院摄片示骨刺”，该院向陈敏敏出具诊断证明，以“跟骨骨刺”建议陈敏敏休息三天。同日，陈敏敏至，但仍被阻止进入厂区。同年3月28日，太仓市浏家港医院再向陈敏敏出具诊断证明，以“跟骨骨刺”建议陈敏敏休息三天。同年3月29日，太仓市中医医院向陈敏敏出具诊断证明，以诊断“PNP”为由建议陈敏敏休息一周。同年4月3日，艾巴赫公司向陈敏敏发出《开除通知》并告知了工会，通知主要内容为：“员工陈敏敏在工作期间出现以下行为，严重违反了公司员工手册相关规定：1、2019年2月13日生产车间早会期间，员工不服从公司制度安排，语言过激，甚至向主管进行攻击行为。上述行为违反员工手册第五章第十三条C.1条款：对于上司或其他员工实施暴力或有侮辱行为者。2、2019年3月18日陈敏敏的行为：（1）在工作场所、工作时间使用手机打私人电话，影响工作，经多次提醒仍旧不改。上述行为违反了公司员工手册中第五章第十三条B.10条款：不遵守公司相关规定，在工作场所、工作时间使用手机打私人电话、玩游戏、QQ、微信聊天等影响工作者。（2）不服从公司合理安排，屡劝不听。上述行为违反了公司员工手册中第二章第二节第五条（2）C.不服从领导合理安排，屡劝不听者。（3）工作期间擅离职守，未经请假审批直接离开公司，造成公司该岗位无人生产操作，延误生产进度。上述行为违反了公司员工手册第二章第二节第五条（1）A.疏忽职守或违章操作或擅离职守导致公司或他人生命财产蒙受损害者，违反了员工手册中第二章第二节第五条（2）E.未履行公司规定请假手续不到岗或超过假期5天不到岗也未有任何书面说明的。（4）工作期间未经部门或主管领导批准，擅自脱岗、离岗。上述行为违反了公司员工手册第四条旷工条例（2）。3、上述行为违反员工手册第二章第二节第五条（1）S：违反公司纪律被记过两次者。4、病假没有及时向经理请假、未提供二级以上医院有效证明。多次故意以病假为由骗取休假而旷工。上述行为违反公司员工手册第五章第五条请假制度（1）病假条例。违反了员工手册第五章第四条旷工（1）提供虚假病休证明骗取休假的。违反第二章第二节第五条（1）H连续旷工或者全年累计旷工触犯规定者。综上。按公司员工手册相关制度规定，该员工以上行为严重违反公司劳动纪律，公司有权按照劳动法和合同的规定、以及员工手册单方面解除与陈敏敏的劳动合同关系，并且不支付赔偿金或者经济补偿金。”当日，陈敏敏收到上述开除通知，后便离开艾巴赫公司。陈敏敏在职期间的工资结构为应发工资=基本工资+其他+全勤奖+年限奖（2019年2月之后固定为350元）+高温津贴+节日生日补贴+奖金。2018年4月至2019年2月应发工资金额分别为6810.56元、6710.56元、7110.56元、7410.56元、7010.56元、7010.56元、10310.56元、6710.56元、11810.56元（含2018年度年终奖5100元）、13824.99元（含2018年度年终奖6410.56元）、7164.43元。2019年1月起，艾巴赫公司发放陈敏敏固定工资（基本工资+其他）金额为6814.43元。2019年3月，艾巴赫公司按陈敏敏出勤16小时（事假152小时）核算其应发工资682.33元、社保及公积金扣款641.48元。2019年5月9日，陈敏敏向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求艾巴赫公司支付2019年3月工资6760.65元，并要求确认艾巴赫公司解除与其之间的劳动合同违法，艾巴赫公司支付赔偿金121332.44元。审理中，艾巴赫公司申请生产主管周永京出庭作证。周永京陈述：2019年2月13日早上8:02时左右，生产部完成例行的晨会以后，陈敏敏才来到工作岗位上，我作为生产主管，在陈敏敏经过我旁边的时候，小声地提醒他说明天早上的理会不要迟到，然后陈敏敏转过身面对我，举起他手中的玻璃杯狠狠地摔在我的脚边，并且大声地对我说我没有权利管他，他是和公司订立的劳动合同，而不是和我订立的，之后我并没有与陈敏敏有过多的争执，然后便发邮件给我们领导。之后公司向陈敏敏出具了警告通知，陈敏敏对这份警告通知是认可的并且当面向我道歉。陈敏敏仅对周永京陈述的“我作为生产主管，在陈敏敏经过我旁边的时候，小声地提醒他说明天早上的理会不要迟到”无异议，对其他内容不认可，并称其仅回复了周永京没有迟到，后手滑导致水杯掉落，其并未攻击周永京。同年8月2日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2019]第613号仲裁裁决书，裁定确认艾巴赫公司解除与陈敏敏之间的劳动合同系违法，并裁决艾巴赫公司支付陈敏敏赔偿金118779元、2019年3月工资6016.35元。现艾巴赫公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。上述事实，有艾巴赫公司提供的开除通知、警告通知、解除劳动合同通知函及工会复函、会议纪要、决议、签收回执及员工手册、病假单、微信聊天记录、电子邮件、工资单、考勤表、仲裁裁决书，陈敏敏提供的门诊病历、视频资料、微信聊天记录以及双方当庭陈述等在卷佐证，予以证实。为证明陈敏敏病情虚假，艾巴赫公司向一审法院提供了2019年3月18日的厂区门口监控视频和当日微信运动记录。视频显示当日7:52时左右跑步进入厂区，11:09时左右步行离开厂区；微信运动记录显示“Ken”在当日17:34时左右步数为15465、18:55时左右步数为16949。艾巴赫公司据此主张陈敏敏右脚正常，不存在生病的事实。陈敏敏对上述证据真实性不予确认，且认为视频无法证明其装病、每天行走多少步属于正常也系艾巴赫公司妄自推测。一审法院认为：劳动合同法赋予了用人单位在“劳动者严重违反用人单位规章制度”等情形下解除劳动合同的权利，但用人单位对此应负举证责任。根据艾巴赫公司向陈敏敏发出的《开除通知》所载内容，一审法院对艾巴赫公司解除陈敏敏劳动合同的理由分析如下：第一，对于2019年2月13日的事实。艾巴赫公司主张陈敏敏当日将玻璃杯扔向生产主管周永京，并在在仲裁审理时申请周永京出庭陈述；陈敏敏对此则辩解仅系手滑掉落玻璃杯。即双方对陈敏敏手中玻璃杯落至周永京脚边的事实均不持异议。而周永京的证言及其发送的电子邮件均为其单方陈述，且其所述“举起他手中的玻璃杯狠狠地摔在我的脚边”与警告通知中所载的“甚至随手把手中的玻璃杯扔向生产主管”并不吻合。艾巴赫公司所提供的上述证据不足以认定陈敏敏有对生产主管实施暴力或有侮辱行为，艾巴赫公司据此为由作出警告处分缺乏相应的事实依据。第二，对于2019年3月18日的事实。（1）艾巴赫公司主张陈敏敏在工作场所、工作时间使用手机打私人电话，影响工作，经多次提醒仍旧不改。陈敏敏对此事实不予认可，艾巴赫公司也未能提供任何证据证明上述主张，故一审法院对该理由不予采信。（2）对于艾巴赫公司主张的其他事实，双方对陈敏敏在接近中午时因脚痛向生产经理David请假，并至太仓市第一人民医院就诊的事实并无异议，结合艾巴赫公司提供的诊断证明书和陈敏敏提供的门诊病历，陈敏敏因病就诊属事实，医院亦为陈敏敏开具了病休一周的诊断证明书，事后陈敏敏也及时通过微信将该诊断证明书发送给生产经理。陈敏敏患病依法享有医疗期的权利，艾巴赫公司主张陈敏敏擅离职守依据不足，且艾巴赫公司也未提供任何因陈敏敏“擅离职守”而导致公司或他人生命财产蒙受损害的证据，艾巴赫公司以此为由解除劳动合同缺乏相应的事实依据。生产经理David在微信中询问陈敏敏病情及何时返岗，并非进行工作方面的安排，故陈敏敏的未明确回复也不属于《员工手册》中“不服从领导合理安排，屡劝不听”可以解除劳动合同的情形。第三，对于两次记过的问题。鉴于上述分析，艾巴赫公司仅对陈敏敏进行过一次警告处分，且该警告处分亦缺乏相应事实依据。艾巴赫公司也未能进一步举证证明陈敏敏存在被记过的违纪事实，故其以此为由解除劳动合同亦缺乏相应的事实依据。第四，对于旷工的事实。艾巴赫公司主张陈敏敏在2019年2月22日至4月3日（除3月4日、5日）期间病情虚假，且提交病假单的同时并未向艾巴赫公司提供病历资料。但从陈敏敏提供的门诊病历及其已经递交给艾巴赫公司的诊断证明书等材料看，上述期间陈敏敏因腰痛、右脚痛等就诊并休息是事实，且相关诊断并非仅有陈敏敏主诉，医院亦对陈敏敏进行了腰椎（MR）平扫、摄片（骨刺）等检查。而影响微信运动步数的因素很多，不能以3月18日陈敏敏微信步数多就推定其右脚正常，当日视频中跑步或步行也无法得出陈敏敏病情虚假的结论。况且，在艾巴赫公司人事经理要求其提交病历资料的情况下，陈敏敏也未拒绝提供复印件。艾巴赫公司以此认定陈敏敏属旷工显然依据不足。综上，艾巴赫公司与陈敏敏解除劳动合同，缺乏相应的事实依据，属违法解除。艾巴赫公司应按照陈敏敏离职前的工资水平及陈敏敏在其处的工作年限支付赔偿金。关于陈敏敏2019年3月的工资，如前所述，一审法院对艾巴赫公司主张陈敏敏病情虚假的意见不予采纳。陈敏敏在3月正常出勤2天，其余时间休病假，艾巴赫公司应支付陈敏敏该月提供正常劳动合同期间以及病假期间的工资。关于病假期间工资，根据艾巴赫公司《员工手册》的规定，陈敏敏符合按固定工资的90%享受病假工资的情形。对于固定工资，2019年陈敏敏病/事假已经超过21天，《员工手册》对此规定“公司保留下浮固定工资30%-50%的权利”，但保留下浮的权利并不代表艾巴赫公司已经实际按照上述标准对陈敏敏的固定工资进行了调整。事实上，艾巴赫公司已按事假核算陈敏敏当月工资，即陈敏敏当月应出勤168小时，实际出勤16小时，艾巴赫公司按7164.43元（基本工资+其他+年限奖）按出勤比例核算陈敏敏应发工资682.33元（7164.43÷168×16）。艾巴赫公司实际核算陈敏敏2019年3月工资时并未对陈敏敏的固定工资进行下浮。故一审法院仍按《员工手册》规定的固定工资（基本工资+其他）标准，即6814.43元的90%的比例计算陈敏敏病假工资。现陈敏敏对仲裁按上述标准裁决的金额6016.35元（7164.43÷21.75×2+6814.43×90%÷21.75×19）不持异议，一审法院对此予以确认。但艾巴赫公司依法为陈敏敏代缴的社会保险和住房公积金的个人缴费部分641.48元应予扣除，故艾巴赫公司还应支付陈敏敏2019年3月工资5374.87元。至于艾巴赫公司为陈敏敏垫付的其他费用，艾巴赫公司可另行向陈敏敏主张权利。关于陈敏敏离职前的月平均工资，经一审法院核算，陈敏敏2018年4月至2019年3月期间应发工资合计97900.81元，其中2018年年终奖为11510.56元，故上述期间陈敏敏的月平均工资为7918.60元（97900.81-11510.56+11510.56÷12×9）。现一审法院认定艾巴赫公司解除陈敏敏劳动合同违法，故根据陈敏敏在艾巴赫公司工作年限，艾巴赫公司应支付赔偿金118779元（7918.60×7.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、艾巴赫弹簧（太仓）有限公司解除与陈敏敏劳动合同的行为违法；二、艾巴赫弹簧（太仓）有限公司于判决生效之日起7日支付陈敏敏违法解除劳动合同的赔偿金118779元；三、艾巴赫弹簧（太仓）有限公司于判决生效之日起7日支付陈敏敏2019年3月工资5374.87元。案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费1144元，合计1149元，由艾巴赫弹簧（太仓）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，陈敏敏进入艾巴赫公司工作，双方依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定诚实信用的行使权利、履行义务。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。艾巴赫公司认为陈敏敏2019年2月13日的行为属对于上司或其他员工实施暴力或有侮辱行为。但就当天事实，陈敏敏认为水杯滑落，艾巴赫公司生产主管周永京的证言和警告通知中的关于该行为的表述也并不一致。艾巴赫公司给予陈敏敏一次警告处分，结合现有证据，公司对作出该警告处分的依据不足。艾巴赫公司认为陈敏敏2019年3月18日的行为违反员工手册相关条款，但对于该日各项行为未提供充分证据予以证实。根据诊断证明书和门诊病例，微信聊天记录，陈敏敏确因病就诊并将情况告知公司生产经理并无不当。艾巴赫公司此项理由解除劳动合同依据不足。艾巴赫公司认为陈敏敏违反公司纪律被记过两次，但未提供相应证据证明，一审法院不予采信并无不当。艾巴赫公司认为陈敏敏违反公司请假制度构成旷工，但从陈敏敏提供的门诊病历及其已经递交给艾巴赫公司的诊断证明书等材料看，陈敏敏因病请假合理，一审法院结合证据予以认定并无不当。关于陈敏敏2019年3月的工资，艾巴赫公司应支付陈敏敏该月提供正常劳动合同期间以及病假期间的工资。经核算，一审计算艾巴赫公司还应支付陈敏敏2019年3月工资5374.87元正确，艾巴赫公司应予支付。综上所述，艾巴赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由艾巴赫弹簧（太仓）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年六月一日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷