广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终1428号 上诉人（原审原告）：广西山宁工程机械有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市白沙大道55号B幢1-4号铺面。 法定代表人：刘兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏海，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周永霞，女，1984年7月29日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 委托代理人：廖蔚，广西大腾律师事务所律师。 上诉人广西山宁工程机械有限公司（以下简称山宁公司）因与被上诉人周永霞劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人山宁公司上诉请求：1、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第907号民事判决，并判决山宁公司无须支付周永霞解除劳动关系经济补偿金15743.6元及2014年9月3日至2014年9月17日工资1990.6元；2、本案一、二审诉讼费用由周永霞承担。事实与理由：一、一审法院未正确区分“停职”与“停工”的含义。首先，根据劳动部《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（劳办发[1994]322号）等文件可知，“停职”与“停工”不是同一法律概念，其法律后果也不相同。停职是指暂时停止其履行相关岗位的职务行为，并做出深刻检讨，但仍保留劳动关系，仍需接受用人单位的管理，其中就包括按时上下班等。因为周永霞担任的是部门中的科长职务，因此山宁公司做出的停职决定仅是停止其行使科长的职务行为，其仍应从事普通员工的工作，而非停止一切工作。停工是指停止一切工作，暂时待岗。山宁公司仅对周永霞做出停职处理，并非逾期解除劳动合同之意。其次，周永霞被停职后，应当按时上班，并随时听从用人单位的安排，不需要也不可能在处罚通报中写明停职后的工作安排。从用人单位的人事部主管黄艳的短信内容也可看出，一直强调停职不代表停工，并要求黄艳每天按时回到单位上班，但周永霞不但没有认识到自己在工作中的错误，还以此要挟用人单位。最后，即使对该处罚通报有错误的理解，在周永霞收到人事部主管的短信后，就已经被明确告知了停职不等于停工的内容，周永霞在此时就已经明白该停职的含义，因此，处罚通报中的停职已经被多次告知其真实含义，周永霞无理由再拒绝回公司上班。二、本案劳动关系的解除并非双方协商一致的结果，而是山宁公司依法予以解除。用人单位明显不可能因为周永霞的工作错误还专门提供带薪放假回家检讨的优厚待遇。鉴于周永霞不按照要求回用人单位上班，用人单位按照规章制度告知其相应的法律后果，不能理解为具有协商或自行选择的含义。周永霞连续多日旷工，用人单位有权直接予以解除双方的劳动关系，用人单位发送短信规劝其回来上班，是给劳动者一个机会，并无协商的含义，因此，劳动关系的解除并非双方协商一致的结果。即使周永霞认为其根据处罚通报停工在家，但在2014年9月15日接到黄艳通知的时候，就已经知道要回公司上班，但其直至2014年9月19日仍未上班，已经连续旷工超过3日，用人单位有权解除。三、一审法院适用法律错误。周永霞在被做出停职处理后，从2014年9月3日起自己赌气不愿意回到公司上班，且经多次催告仍未回公司上班，是其个人原因不去上班，而非用人单位原因使其不能上班。一审适用《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第24条的规定进行判决明显错误，山宁公司不应支付2014年9月3日至2014年9月17日的工资1990.6元。 被上诉人周永霞辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 山宁公司向一审法院起诉请求：1、判决山宁公司无须支付周永霞经济补偿金15743.6元及2014年8月1日至2014年9月15日工资5745.5元；2、本案诉讼费用由周永霞承担。 一审法院认定事实：一、入职时间：根据周永霞在仲裁机构提交的《广西山宁工程机械公司OA系统网页快照》可以确定周永霞在2010年11月23日已在山宁公司处工作。 二、签订书面劳动合同时间：周永霞与山宁公司签订过两次《劳动合同》，最后一次合同于2012年9月26日签订。 三、合同期满时间：2015年9月25日。 四、合同约定的员工工作岗位：事务岗位。 五、合同约定的劳动报酬：周永霞的标准工资为1708.9元/月，实行计时工资的，根据工作表现和业绩计发绩效奖金。 六、员工实际领取的每月工资数：山宁公司每月通过银行转账方式支付员工工资，当月工资次月发放。根据周永霞在仲裁机构提交的《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》，山宁公司支付周永霞的工资情况为2013年8月16日支付3436.5元、2013年9月18日支付3493元、2013年10月18日支付3638元、2013年11月20日支付3543元、2013年12月20日支付4430.6元、2014年1月16支付8152.74元、2014年1月27日支付1200元、2014年2月21日支付7447.8元、2014年3月21日支付3374元、2014年4月23日支付3354元、2014年5月15日支付4199.55元、2014年6月13日支付1208元、2014年7月14日支付2739.18元、2014年8月21日支付3943.76元。周永霞主张其月平均工资为3935.9元。具体构成为：标准工资+提成+奖金。山宁公司对周永霞主张的不予认可，称上述工资包含有团队奖金，主张周永霞的月平均工资为3296.1元。 七、办理社会保险的情况：山宁公司自2011年3月起为周永霞缴纳基本养老保险。 八、双方解除或者终止劳动关系的情况：2014年9月2日，山宁公司在公司OA系统发布《关于周永霞谢平的处罚通报》，内容为：……经研究决定，对周永霞以停职处罚……对谢平处以停职15天处罚，并作出深刻检讨。希望二人能够认真反省，深刻检讨，早日复工。该《处罚通报》发至全体员工。2014年9月3日，周永霞交接工作后便停职在家，此后一直未上班，亦未作出检讨。一同受罚的谢平在2014年9月3日至2014年9月17日也未打卡上班。2014年9月15日至2015年9月18日山宁公司的人事部主管黄艳与周永霞通过手机短信联系，9月15日黄艳短信内容为：“小周，关于你停职这件事情，你的心情、你的想法我都能够理解，但不管你是接受或是不能接受而要离职，你这边总要回来跟公司做个答复，你这样不接公司电话也不合适，停职不代表就能不到岗，如果你要离职也要来公司办结离职手续，要不公司按照考勤制度只能计以旷工处理，你尽快给我来个电话或者于明天早上到公司，以便这件事的能尽快处理”。周永霞回复：“我没有要离职的意思，公司也没有通知我要到岗上班，上周六已回复唐文贵的电话，也按照公司领导的意思回公司交接工作事宜，如果公司要辞退我，请做相关赔偿，谢谢！”9月17日黄艳再次短信与周永霞联系，内容为：“小周，停职不代表停工，你还是需要每天来公司工作，现在公司正式通知你，请于明天（9月18日）早上8点到公司打卡工作，如未按正常出勤，公司将按考勤制度执行”。周永霞回复“请详情劳动法”。之后周永霞再次回复“公司让我回去工作请作出解除停职通知，谢谢！”黄艳回复：“停职不代表停工。”周永霞回复：“我的工作已经交接出去，请公司恢复我职务后方可通知我上班，谢谢！”黄艳回复：“停止你的职务，没有停止你的工作”。周永霞回答：“我的工作上周六已交接出去了，没有职务哪来的工作？请问我回公司是做什么？涉及到哪个职务？请公司给个明确答复”。黄艳回答：“如果你是以这个问题明天没来公司打卡上班，公司将认为你单方面不履行合同，你单方面与公司解除合同”。周永霞回答：“根据劳动合同法规定合法处理”。9月18日黄艳再次短信通知周永霞：“周永霞，根据贺州客户罗香旺领取发票及合格证事件中你推诿工作，无视公司领导，态度恶劣的表现，现公司要求你针对此事件造成的不良后果做出深刻的书面检讨，并于9月19日12：00前交到人事科，鉴于你9月2日下午起至今日已12日未出勤，给公司造成严重损失，公司要求你于9月19日必须出勤，否则构成严重违反公司规章制度，公司将按相关法规解除劳动合同”。2014年9月19日，山宁公司作出《解除劳动合同通知书》，以周永霞2014年9月3日起无故缺勤，严重违反山宁公司《员工奖惩制度》为由，决定于2014年9月19日与周永霞解除劳动关系。通知书于2014年9月19日邮寄送达周永霞，周永霞拒绝签收。2014年9月25日，山宁公司在《广西法制日报》刊登《通知》，内容有：“周永霞同志自2014年9月3日起，未经请假批准无故缺勤，严重违反相关规定，根据本公司的《员工奖惩制度》第二十条第七款规定，连续旷工3天（含）以上，或一年内累计旷工达10天者予以辞退处理，现根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，经公司研究决定自2014年9月19日起与你解除劳动合同……落款时间为2014年9月19日”。 九、仲裁请求：一、被申请人山宁公司支付申请人周永霞拖欠的2014年7月26日至2014年9月25工资7871.8元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金31487.2元。 十、仲裁案号及仲裁结果：南劳人仲裁字（2015）第240号，仲裁结果为：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人山宁公司支付申请人周永霞解除劳动关系经济补偿金15743.6元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人山宁公司支付申请人周永霞2014年8月1日至2014年9月15工资5745.5元；三、对申请人周永霞的其他仲裁请求，本委不予支持。 十一、其他情况：1、原、周永霞签订《劳动合同》第六条第1项约定，山宁公司应当建立和完善各项规章制度，山宁公司将各项规章制度进行公示或者告知周永霞，……；第九条第2项约定：周永霞有下列情形之一的，山宁公司不需要向周永霞支付赔偿金:……第(2)款约定,周永霞严重违反山宁公司的劳动纪律和规章制度的;第(5)款约定,周永霞严重失职、营私舞弊,对山宁公司利益造成损失的;……。 2、山宁公司实行上下班打卡考勤制度。 3、《员工奖惩制度（试行）》第二十条规定，员工连续旷工3天（含）以上，或一年内累计达10天者；或因过失导致客户投诉，且造成公司形象严重受损者；公司均予以辞退惩罚，以书面形式进行公告，并视情况诉诸法律，追究相关经济和法律责任。该制度已在OA系统公示，周永霞已于2012年5月21日进入学习。关于山宁公司是否应支付周永霞经济补偿金的问题：山宁公司作出《解除劳动合同通知书》及在《广西法治日报》刊登《通知》，均以周永霞2014年9月3日起无故缺勤，严重违反山宁公司《员工奖惩制度》为由，决定自2014年9月19日起解除劳动关系。从《关于周永霞谢平的处罚通报》内容看，对周永霞的处罚是停职并作深刻检讨，通报未明确周永霞停职后的工作安排，亦未明确停职的天数，结合“希望二人能够认真反省，深刻检讨，早日复工”的表述、另一受罚人谢平在此期间亦未打卡上班的事实及黄艳发给周永霞的短信内容“现在公司正式通知你，请于9月18日早上8点到公司打卡工作，如未按正常出勤，公司将按考勤制度执行”，法院认为周永霞自2014年9月3日至2014年9月17日停职未上班是接受处罚的结果，对山宁公司提出停职不代表停工、周永霞无故缺勤的主张不予采信。2014年9月15日至2014年9月18日山宁公司的人力资源部人员黄艳与周永霞多次通过手机短信联系，短信内容均为回公司上班等事项，法院对山宁公司主张黄艳代表公司与周永霞协商予以采信。从双方的短信内容看，黄艳通过短信告知周永霞回公司打卡上班并作出书面检讨，否则公司将解除周永霞的劳动合同。周永霞收到短信后，一直未上班，也未作出检讨，并答复为：“我没有要离职的意思，公司也没有通知我要到岗上班，上周六已回复唐文贵的电话，也按照公司领导的意思回公司交接工作事宜，如果公司要辞退我，请做相关赔偿，谢谢！”、“根据劳动合同法规定合法处理”。在双方短信协商的过程中，山宁公司对周永霞提出要求及明确表示不按要求做的后果，由周永霞自行选择，后果包含有解除劳动关系的意思，周永霞对此作出根据劳动法规合法处理、进行相关赔偿的表示，随后以其行为明确表示不再履行合同，应视为双方通过协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第（二）规定，原、周永霞的劳动关系于2014年9月18日协商一致解除，山宁公司应向周永霞支付经济补偿金。而经济补偿金的计算，应以周永霞劳动合同解除前十二个月的平均工资为标准。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。山宁公司主张周永霞工资包含团队奖金，但其提交的《债权部提成奖励》及《广西山宁工程机械有限公司周永霞工资汇总》无周永霞签字认可，亦无其他证据予以佐证，而周永霞在仲裁机构提交的《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》显示山宁公司向周永霞支付款项的摘要为工资，山宁公司虽然对此有异议，但未能提交充分的证据予以反驳，法院对山宁公司主张不予采信。根据周永霞在仲裁机构提交的《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》，法院对周永霞主张其月平均工资为3935.9元予以采信。另根据周永霞提交的《广西山宁工程机械公司OA系统网页快照》确定其在山宁公司处的工作年限约为3年10个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，山宁公司应向周永霞支付解除劳动关系经济补偿金15743.6元（3935.9元×4）。山宁公司的关于无须向周永霞支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。 关于周永霞诉请的工资应否支持的问题。根据《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》显示，山宁公司处当月工资次月发放，周永霞工作期间，山宁公司在每月中下旬支付周永霞工资，从2013年9月至2014年8月期间每月均有支付记录，故本院认定山宁公司已经支付周永霞工资至2014年7月31日。周永霞2014年8月1日至2014年9月2日期间正常上班，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，山宁公司应当支付周永霞2014年8月1日2014年9月2日工资4297.82元（3935.9元+361.92元）。周永霞2014年9月3日至2014年9月17日期间未上班的原因系山宁公司要求其停职，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。2014年9月3日至2014年9月17日在一个工资支付周期内，山宁公司应当支付周永霞2014年9月3日至2014年9月17日工资1990.6元（3935.9元÷21.75天×11天）。原、周永霞的劳动关系于2014年9月18日起解除，山宁公司无需支付周永霞解除劳动关系后的报酬。上述两项工资合计为6288.42元，现劳动仲裁裁决的工资数额为5745.5元，周永霞在申请劳动仲裁后未向人民法院提出诉讼，视为其对仲裁裁决数额没有异议，法院亦予以支持。山宁公司的关于无须向周永霞支付2014年8月1日至2014年9月15日工资的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。对于山宁公司主张周永霞仍欠其债权部团队基金15369元未归还应予以抵扣的问题，因其提交的谢平出具的证明、《告知函》、建行账单详情等证据，不足以证明其主张，故法院对山宁公司主张不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、山宁公司支付周永霞解除劳动关系经济补偿金15743.6元；二、山宁公司支付周永霞工资5745.5元；三、驳回山宁公司关于不支付周永霞解除劳动关系经济补偿金、工资的诉讼请求。案件受理费10元，由山宁公司负担。 当事人在二审期间均无新的证据提交，并对一审查明的事实均无异议，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案争议的焦点在于山宁公司与周永霞是否属于协商解除劳动关系。首先，山宁公司认为“停职”不等同于“停工”，周永霞无故缺勤违反公司的规章制度，山宁公司依法单方解除与周永霞的劳动合同。但是，山宁公司出具的《关于周永霞、谢平的处罚通报》有“希望早日复工”的表述，另一个受处罚的谢平在此期间亦未上班，可认定山宁公司做出的处罚包含停工的意思，山宁公司主张周永霞无故缺勤，一审未予采信，处理正确，本院予以维持。其次，从双方的短信往来看，山宁公司并非一开始就提出解除与周永霞的劳动关系，而是告知若离职应来办理离职手续若不离职应来上班，意即由周永霞作出选择，周永霞则以并无离职意愿回应，在山宁公司告知不来上班将解除劳动合同的后果后，周永霞以行为方式拒绝履行劳动合同，山宁公司才作出解除劳动关系的决定。上述双方短信往来应视为对劳动合同是否继续履行的协商，山宁公司要求周永霞选择是离职还是继续上班后，周永霞以行为方式表明不再履行合同，应视为双方已经协商一致解除劳动关系，一审认定双方协商一致解除劳动关系并无不妥，本院予以维持。双方协商解除劳动关系后，山宁公司应向周永霞支付经济补偿金，并支付拖欠的至劳动关系解除之日即2014年9月17日止的工资，因此，山宁公司的上诉理由不成立，应予驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西山宁工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 帮 代理审判员  黄向洁 代理审判员  马良政 二〇一七年六月二十七日 书 记 员  陈 昊