山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终2052号上诉人（原审原告）刘德林，男，1968年5月12日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沭虹源食品有限公司，住所地：临沭县玉山镇驻地南。法定代表人：吴吉娜，总经理。委托诉讼代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵荣杰，男，1981年9月18日出生，汉族，住公司××。原审被告：王春堂，男，1979年6月5日出生，汉族，居民，住临××虹××食品有限公司院内。上诉人刘德林、临沭虹源食品有限公司（以下简称虹源公司）因与原审被告王春堂建设工程施工合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2013）沭民一初字第2629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，临沭县惠农食品有限公司于2012年7月3日经临沭县工商行政管理局核准成立，出资人和法定代表人为被告王春堂的妻子吴吉娜，注册资本2000000元，2013年5月31日该公司将名称变更为临沭虹源食品有限公司。2012年3月份，原告与被告王春堂协商由原告参与临沭县惠农食品有限公司的工程建设。2012年5月15日，原告刘德林与被告王春堂签订《建筑协议书》，双方约定原告为被告王春堂在玉山镇驻地建设食品厂一处，被告王春堂负责水、电、路三通一平，工程总造价7280000元（其中双T板按实际用量每平方140元扣除，由被告王春堂负责），原告包工包料，建筑总面积10037平方米。原告使用的主要建筑材料必须按照被告王春堂规定的厂家进货。原告必须持有与建设项目相应的建筑资质，按图纸规项进行施工。合同工期自2012年5月16日至2012年10月10日。此协议签订之后与正式合同如有抵触，抵触部分自动作废。协议还对付款方式、违约责任进行了约定。2012年7月16日，原告借用兴泰公司的资质（合同乙方）与临沭县惠农食品有限公司（合同甲方）签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书第一条工程概况载明，工程名称临沭县惠农食品有限公司生产车间，工程地点临沭县玉山镇驻地南，工程内容框架结构10037平方米，资金来源自筹贷款。第三条合同工期载明开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2012年12月20日。第五条合同价款载明金额为6561203元。第十条载明合同订立时间2012年7月16日。第三部分专用条款第4款4.1图纸载明发包人向承包提供图纸日期和套数：合同签订后提供两套完整的施工图纸，承包人需要增加施工图纸套数费用由承包人承担；第8款约定图纸会审和设计交底时间为2012年4月16日；第26条工程款支付约定，工程竣工前甲方拨付工程款的90%，之后拨付工程款的5%，剩余5%待保修期满后一次性无息付清；第47条补充条款约定1、该工程包干价为5661203元,经双方确认该价款为该工程设计图纸除双T板及水泥管道材料两内容以外的所有图纸设计内容的包干价。2、经乙方申请，甲方同意作为设计变更及其它相关风险费用等在合同包干价基础上一次性增加价款900000元，该费用增加的前提是乙方能按期保证工程质量竣工，能一次验收通过且保证及时支付农民工工资。3、工程竣工日期调整为2012年12月20日，每逾期一天，承包人向发包人交2000元违约金。4、工程款的结算。①乙方如按要求完成图纸设计内容最终结算价款为包干价5661203元加上一次性增加价款900000元，合计6561203元。②如乙方未能完成图纸设计内容，最终结算价款为包干价5661200元减去乙方未完成内容的工程造价。5、本合同包干价和一次性增加价款为含税价格。2012年10月10日，原告又借用兴泰公司的资质与临沭县惠农食品有限公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定由兴泰公司为临沭县惠农食品有限公司建设半框架半砖混结构制冷机房，配电室，工程价款369000元，工期自2012年10月10日到2012年12月10日；合同还约定合同签订后临沭县惠农食品有限公司提供四套完整的施工图纸，承包人需要增加施工图纸套数，费用由承包人支付。合同还约定，该工程包干价为369000元，按图纸设计内容完成后通过验收合格结算价就是包干价。2013年3月2日，吴吉娜与原告刘德林签订补充协议，协议约定临沭县惠农食品有限公司生产车间冷库速冻间分项聚氨酯保温工程由兴泰公司承包，现甩项给临沭县惠农食品有限公司项目部，以后出现质量问题与兴泰公司无关（顶部挤塑板还由兴泰公司承包），甩项工程造价1502298元从生产车间承包合同造价中扣除，付给聚氨酯保温工程承建单位，工程款的拨付视同拨付给兴泰公司。2012年5月1日，临沭县惠农食品有限公司与临沂致诚工程监理咨询有限公司补签建设工程委托监理合同，合同约定委托监理人监理的工程概况如下：工程名称为临沭县惠农有限公司建厂工程（办公楼、宿舍楼、厂房及厂内配套工程），工程地点玉山镇政府驻地南1公里，工程规模约20000平方米，总投资约26000000元（据实结算）。合同的履行期限自2012年5月1日至2012年10月1日。该合同附加协议条款载明项目监理人员组成包括总监郑树银，总监代表宋姗姗，监理员王纪田、黄现金、徐宝善。该合同载明的签订时间为。监理公司的监理日志自2012年4月9日开始有施工记录。2012年4月9日，原告组织施工人员进场施工，被告虹源公司先后多次向原告支付工程款，2012年12月16日被告虹源公司开具了纳税人为临沂兴泰建筑公司、金额为7142000元的工程款发票，对应的税金为237828.60元,原告表示该笔税金已从工程款中扣除。诉前原告收取的工程款、甩项工程对应的工程款和应由原告承担的税金合计6655028.60元，其中原告为被告虹源公司垒砌的院墙对应的工程款为183000元,原告先后向被告出具了八份收款收据,金额合计6755028.6元。2013年3月28日原告组织的施工人员中途撤出工地，对于撤出的原因，原告主张是由于被告在制作招标预算时出现了漏项，故意将几个项目没有计算在工程款内，造成原告重大误解签订了协议，最终导致无法兑现材料款和人工费，给原告造成了巨大损失，在这种情况下原告无法继续施工，被迫离场。对于原告离场留下的尾项工程，被告虹源公司已另找他人完成，并支付工程款766333.70元。2013年5月1日，上述工程未经竣工验收即投入生产经营。原告在对被告虹源公司的生产车间施工期间，由于基础变更导致工程量增加，原告为证明工程量增加的情况提交了现场签证记录15份、材料参照及批价表1份，原被告和监理人员共同签字盖章确认的现场签证有8份，原告和监理人员签字确认的现场签证有6份，仅有监理人员签字确认的现场签证有1份，材料参照及批价表由原告和监理人员共同签字确认。对于工程价款的确定,原告提交了工程名称为山东新希望六和东盛食品有限公司生产车间、投标总价为9188672.13元的预算总价表一份，称其与王春堂根据此预算总价表中的投标总价的70%左右确定了临沭虹源食品有限公司生产车间工程的价款,兴泰公司与临沭县惠农食品有限公司就生产车间签订的协议也是根据该投标总价确定。同时，原告还提交了施工图纸41张，用以证明图纸与预算总价表存在不一致的地方，预算存在漏项和建筑材料材质的不同。原告提交的图纸中40张是由诸城市建筑设计院有限责任公司于2012年4月份设计制作，另外1张是临沭惠农肉鸭项目排水图纸，图纸的设计单位栏为山东宝星机械有限公司，落款日期为2012年11月。被告虹源公司对原告提交的图纸无异议,但主张公司未对涉案工程做过预算，两份合同的价款是原告根据图纸预算后确定。对于图纸的交付情况，原告主张签订《建筑协议书》时被告王春堂只给了预算，没交付图纸，开工后才给看图纸，兴泰公司与临沭县惠农食品有限公司签订合同时被告只给了基础图，且是分多次给的。被告虹源公司则主张建设工程施工合同签订前已将所有图纸交付原告，生产车间合同在专用条款中约定了图纸会审、设计交底时间为2012年4月16日，在确定包干价之前原告已经掌握了图纸所包含的所有工程内容。2013年9月29日原告诉至该院，要求二被告支付工程款3800000元及利息。本院审理后认为，原告是根据案外人兴泰公司的委托与被告王春堂签订建筑协议，该工程涉及的权利义务最终根据案外人兴泰公司与临沭县惠农食品有限公司签订的建设工程施工合同确定，原告只是案外人兴泰公司派驻工地的项目负责人，因此原告与本案并无直接的利害关系，不是本案的适格原告，并据此于2014年4月10日作出（2013）沭民一初字第2629号民事裁定，驳回了原告的起诉。原告不服该裁定，提起上诉。同年6月10日临沂市中级人民法院作出（2014）临民一终字第968号民事裁定，认为本案原告作为工程的实际施工人，与本案具有相应的利害关系，系适格的原告，并据此裁定撤销该院作出的（2013）沭民一初字第2629号民事裁定，指令该院审理本案。2014年10月13日，原告申请对临沭虹源食品有限公司的相关工程进行造价鉴定：一、按设计图纸、监理日志、公证书及预算总价确定生产车间工程价款。1、预算总价内原告未完工的工程对应的工程价款；2、图纸有设计，预算总价遗漏的工程项目；3、遗漏工程项目中申请人实际施工的工程对应的工程价款。二、按设计图纸对原临沭惠农食品厂配电室及制冷机房的工程价款予以鉴定；依据设计图纸、监理日志对原告刘德林施工的配电室及制冷机房工程价款予以鉴定。三、按现场签证记录、收方记录对生产车间基础增加、二次开挖土方、拆除重建、回填土方增加工程量的价款予以鉴定。2014年11月26日，该院依据原告的申请委托临沂恒正有限责任会计师事务所对相关工程的造价进行了鉴定。2015年1月30日，原告刘德林提交工程造价鉴定变更申请，申请将原鉴定申请第一项变更为1、按设计图纸对原临沭惠农食品厂车间工程的造价予以鉴定；2、原临沭惠农食品厂车间工程图纸有设计，预算总价遗漏的工程项目及遗漏项目所对应的价款。第二项不再要求鉴定，第三项申请不变更。2015年6月26日，临沂恒正有限责任会计师事务所依据原告变更后的鉴定申请作出临恒会基审字（2015）第106号司法鉴定报告书，鉴定结果为虹源食品厂车间工程鉴定造价11233149.32元；虹源食品厂配电室与制冷机房鉴定造价369000元；申请人单方申请的签证造价187932.21元，屋面板下部挤塑板封堵内填岩棉部分工程费用430010.77元，不包含在本鉴定造价之内。经组织质证，原告认为报告中的沙石和人工费过低，其它没有异议。同时原告还主张生产车间的鉴定造价扣除应扣减的款项后，根据签约时确定生产车间工程款的比例最终确定被告虹源公司应付给原告生产车间工程款的数额。被告虹源公司质证认为，一、法院确定的委托鉴定事项并选定鉴定机构，原告单方变更委托鉴定事项，且未通知被告，鉴定程序不合法；二、鉴定报告并未对原告主张的预算总价、遗漏的工程项目、及遗漏项目对应的价款作出相应鉴定结论，该报告无法作为本案的定案依据。三、报告显示鉴定机构是依据施工图纸确认的工程量作出工程总造价的结论，但施工图纸确认的工程量中有33项分项工程原告未施工或未按图纸要求施工，该部分分项工程造价应当从鉴定报告对应的车间工程、配电室及制冷机房工程价款中扣除，对此被告于庭前向法庭递交补充鉴定申请书。四、对原告单方申请鉴定的签证造价187932.21元、屋面板下部挤塑板封堵内填岩棉部分工程费用430010.77元，被告不予认可，理由1.原告单方申请的签证造价和岩棉填充费用不属于之前法院委托的鉴定范围。2.原告单方向鉴定机构提供的现场签证记录未经被告确认，且现场签证记录显示的工程原告并未施工。3.原告没有实施屋面板下部挤塑板封堵内的岩棉填充，鉴定机构仅依据原告于2015年6月1日单方出具的说明作出填充岩棉工程费用430010.77元的鉴定结论没有任何事实依据。五、原告挂靠建筑公司，以建筑公司的名义与被告签订的生产车间建设工程施工合同为固定总价合同，待鉴定机构通过补充鉴定将原告未施工或未按图纸施工的分项工程的造价从车间工程的造价中扣除后，原告主张的预算总价遗漏的工程项目的造价应按合同约定的固定总价5661203元压缩比例后确定。六、原告以建筑公司名义与被告就配电室及制冷机房工程签订的建设工程施工合同同样系固定总价合同，在前述工程中凡原告未施工或未按图纸施工的工程造价应当从固定总价中扣除。七、依照法释（2004）14号第1、2、3条之规定，在原告以建筑公司的名义与被告就涉案工程签订的建设工程施工合同无效的情况下，原告要求被告支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，但本案原告并未将合同约定的建设工程全部竣工，且涉案工程也未进行竣工验收，故本案应首先确定原告已施工完成的工程质量是否合格，然后根据工程质量状况确定被告应否承担工程价款的支付义务。被告虹源公司收到上述鉴定报告后于2015年8月17日向该院递交了补充鉴定申请，申请委托临沂恒正有限责任会计师事务所对已经按照施工图纸列入总造价的鉴定范围，但原告未施工或未按图纸要求施工的分项工程的造价进行补充鉴定。同时被告虹源公司还提交了一份质量鉴定申请，申请鉴定1、被告虹源公司的生产车间、配电室与制冷机房工程中由原告完成的工程质量是否合格、存在哪些质量缺陷；2、将上述工程存在的质量缺陷修复至合格标准所需的费用。被告虹源公司在申请书中提到原告已完成的工程存在多处漏雨、漏水、裂缝、下沉，且诸多工程原告未按图纸施工。在2015年9月28日的庭审中，被告虹源公司又口头提出反诉，要求1、原告赔偿其因工程质量不合格所遭受的损失，损失数额暂定1万元；2、驳回原告的诉讼请求。庭审中，原告为证明其已完成的工程中包括屋面板下部挤塑板封堵内填岩棉部分工程提供了证人王某出庭作证，王某称其系兴泰公司的技术员，工资由原告发放，屋面板下部挤塑板封堵内填充的是岩棉，在剖面图上能体现。被告虹源公司质证认为，证人系原告的雇员，其证言不实。再查明,原告提交的预算总价表中双Ｔ板分项工程对应的工程价款为1706608.11元。临恒会基审字（2015）第106号司法鉴定报告中，被告虹源公司车间工程的鉴定造价包括原被告和监理三方签字的签证造价9459.90元，但不包括双Ｔ板分项工程的造价。原告单方申请的签证造价是指原告和监理人员双方签字或监理人员单方签字的现场签证记录对应的造价。原告交纳鉴定费100000元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案原告并无承揽被告虹源公司生产车间、配电室及制冷机房的资质，借用兴泰公司的资质与被告虹源公司签订的建设工程施工合同无效。原告完成的工程虽未经验收，但被告虹源公司自2013年5月1日已实际使用该工程，故其无权以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款。原告与被告王春堂签订《建筑协议书》是为了筹建临沭县惠农食品有限公司，现临沭县惠农食品有限公司已经成立，《建筑协议书》亦被兴泰公司与临沭县惠农食品有限公司签订的建设工程施工合同取代，原告要求被告王春堂支付工程款于法无据，不予支持。对于生产车间工程款的确定，该院认为，该工程的价款首先体现在2012年5月16日原告与被告王春堂签订的《建筑协议书》中，该合同虽然确定了生产车间的固定价款，但并未明确价款的确定依据，也没有涉及设计图纸的交付问题。2012年7月16日原告借用兴泰公司的资质与临沭县惠农食品有限公司签订的建设工程施工合同虽然载明生产车间工程的价款系除双Ｔ板分项工程外所有图纸设计内容的包干价，但同时又载明合同签订后提供两套完整的施工图纸，因此根据该合同不能确定生产车间建设工程施工合同签订前原告取得了完整的施工图纸。被告虹源公司关于原告根据图纸作出预算，之后双方根据预算确定生产车间工程价款的主张证据不足，不予采信。被告虹源公司既不提供用于确定生产车间工程价款的预算材料，也不认可原告提交的预算总价表，同时又表示原告主张的预算总价表遗漏的工程项目的造价应按合同约定的固定总价5661203元压缩比例后确定，其前后不一的陈述和主张印证了原告关于根据预算总价表中投标总价的一定比率折算出生产车间工程款的主张。生产车间的工程造价经鉴定机构根据原被告一致认可的施工图纸确定后,原被告按照2012年确定生产车间合同价款的折算比例重新确定生产车间的工程款更为合情合理，也更符合双方当事人的合同目的。临沂恒正有限责任会计师事务所依据原告的申请就被告虹源公司的车间工程、签证造价作出的鉴定报告程序合法，依据充分，予以采信。证人王某的工资由原告发放，应认定其与原告存在雇佣关系，该证人关于施工图纸中包括屋面板下部挤塑板封堵内填岩棉部分工程的证言与该院查明的情况不符，不予采信。临沂恒正有限责任会计师事务所对屋面板下部挤塑板封堵内填岩棉部分工程的鉴定超出了原告通过该院委托鉴定的范围，且施工图纸中没有该项工程，原告也没有有效证据证明其完成的工程中存在该分项工程，故对鉴定报告的相关内容不予采信。原告提交的涉及生产车间基础变更的现场签证都经过工程监理人员签字确认，对被告虹源公司具有约束力，因基础变更增加的工程价款应由被告虹源公司承担。原告提交的预算总价表载明的生产车间的投标总价为9188672.13元,扣除双Ｔ板分项工程对应的1706608.11元后剩余7482064.02元,原告借用兴泰公司的资质与被告虹源公司签订的建设工程施工合同确定的生产车间工程价款为5661200元（不含双Ｔ板分项工程的价款）,折算比例为75.66%。鉴定报告确定的生产车间工程造价为11233149.32元，扣除原被告一致确认的签证造价9459.90元，剩余11223689.42元即为施工图纸排除双Ｔ板分项工程后生产车间的工程造价，该造价按上述比例折算所得8491843.42元即为原告与被告虹源公司据以结算的生产车间的工程价款。该生产车间工程价款8491843.42元加上配电室与制冷机房的工程价款369000元、签证造价197392.11元（187932.21元＋9459.90）后所得9058235.53元扣除尾项工程的工程款766333.70元、被告虹源公司已付工程款6472028.60元（不包括院墙对应工程款183000元），被告虹源公司还应付给原告工程款1819873.20元。对于原告要求被告虹源公司支付利息的诉讼请求,该院认为，因原告中途撤出工地，预算存在漏项等到原因,上述工程的工程款无法参照建设工程施工合同的约定进行结算，但被告虹源公司应在涉案工程投入使用后将保修金以外的工程款付给原告，逾期原告有权要求其支付利息损失，工程总价款9058235.53元的5%即452911.80元保修金的利息应自保修期届满后开始计算。对于原告主张的优先受偿权,该院认为,建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程虽未经竣工验收，但在2013年5月1日已实际投入使用，由此可以确定工程的竣工时间为2013年5月1日，原告在2013年9月29日提起本案诉讼，并主张优先受偿权并未超出法定期限，予以支持。对于被告虹源公司提出的补充鉴定申请和质量鉴定申请，以及就工程质量问题提出的反诉，该院认为，原告施工期间被告虹源公司委托的监理公司的监理人员全程监工，被告虹源公司主张原告未按图纸施工未提供相应证据证实，原告中途撤出工地后，未完成的工程由被告虹源公司已另找他人完成，对应的工程款原告认可，且同意从总工程款中扣除，因此对被告虹源公司的补充鉴定申请不予准许。原告完成的工程虽未经双方验收，但被告虹源公司从2013年便已实际使用，且被告虹源公司也没提交证据证明工程存在涉及地基基础工程和主体结构的质量问题，因此该院对被告虹源公司提出的质量鉴定申请不予准许，对其提起的反诉不予受理。对于被告虹源公司提到的漏雨、裂缝等问题，被告虹源公司可依据建设工程保修的相关规定处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告临沭虹源食品有限公司于判决生效后十日内给付原告刘德林工程款1819873.20元及利息（按年利率6%计算，其中1366961.40元工程款的利息从2013年5月2日起算，另452911.80元保修金的利息从2014年5月2日起算，均算至该院判决确定的付款期限届满之日止）。二、原告刘德林就判决第一项的工程款及利息对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告刘德林的其他诉讼请求。四、鉴定费100000元（原告刘德林已缴纳），由原告刘德林承担52000元，被告临沭虹源食品有限公司承担48000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由原告刘德林负担19384元，被告临沭虹源食品有限公司负担17816元。宣判后，刘德林、虹源公司不服，均向本院提出上诉，请求依法改判。上诉人刘德林上诉称，原审判决错误。施工图纸剖面图记载车间屋面板下部是挤塑板，原审被告王春堂亦签字认可。挤塑板封堵内填充岩棉，由证人证言予以证实，原审法院未支持鉴定意见关于该向工程造价430010.77元明显不当。工程预算价款以外的工程，上诉人已经实际施工的部分，应该据实结算，原审法院按照75.66%的比例折算明显不当。上诉人虹源公司答辩称，答辩人上诉在先。答辩人已经在上诉状中陈述了对本案的意见。鉴定机构对岩棉填充费用的造价超出了刘德林通过一审法院委托鉴定的范围，且施工图纸中没有该项工程，刘德林也没有实施岩棉填充，鉴定机构仅依据刘德林单方的说明作出岩棉填充费用为43万余元的结论，上诉人虹源公司上诉称，一审判决认定事实不清，举证责任分配及适用法律错误。在建设工程施工合同无效且涉案工程未经竣工验收合格的情况下，被上诉人要求上诉人支付工程价款的一审本诉请求应予驳回。在建设工程合同无效的情况下，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格；在被上诉人中途退出施工、工程未竣工的情况下，涉案工程根本无法进行竣工验收。上诉人公司“实际使用工程”并不等同于“建设工程竣工验收合格”，一审判决援引高法解释第十三条错误。被上诉人中途退出施工后，拒绝恢复施工，投资几千万建成的企业显然不能因被上诉人中途退出施工而长期荒废不用。上诉人只得另行委托第三方将被上诉人未完工的部分施工完成后才将工程投入使用，上诉人的行为不属于“擅自使用”。被上诉人未将涉案工程竣工，工程的实际使用不能视为也不等同与建设工程经竣工验收合格。涉案工程的是施工质量应当通过鉴定方确认，上诉人在一审诉讼中提出的质量鉴定申请应予准许。上诉人提出的补充鉴定申请应予准许。实际施工中，被上诉人并未按照施工图纸的涉及要求施工，图纸要求的多达33项分项工程，被上诉人根本未施工、或未按图纸要求施工。上述工程是否已按图纸要求全部施工完成应当有负有施工义务的被上诉人承担举证责任。被上诉人未施工或未按图纸要求施工的分项工程造价必须从鉴定的总造价中扣除。上诉人提出的反诉程序符合现行《民事诉讼法》的相关规定，应与本案的本诉合并审理。请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人刘德林答辩称，虹源公司的上诉理由不成立，应予以驳回。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的问题为上诉人虹源公司是否应向上诉人刘德林支付工程款、上诉人刘德林实际施工工程价款的认定以及上诉人虹源公司的鉴定申请和反诉请求是应予支持。上诉人刘德林作为上诉人虹源公司发包工程的实际施工人，虽然对已实施工程未经验收，但上诉人虹源公司已经实际使用，上诉人虹源公司应该向上诉人刘德林支付工程款。对本案涉及工程款的确定问题。原审法院综合设计图纸的交付情况、预算投标价格、固定总价以及鉴定工程造价情况，按照折算比例确定上诉人刘德林实际施工工程价款适当。上诉人刘德林并未提供充分证据证实对挤塑板封堵内填充岩棉的施工，原审法院对该部分工程费用未予支持，并无不当。上诉人刘德林撤出工地后，对未完成的工程的价款同意从总工程款中扣除。依照现有证据，上诉人虹源公司并不能证实上诉人刘德林已实施的工程未按图纸施工，其提出对未施工或未按图纸要求施工的分项工程的造价进行补充鉴定申请，不予准许。上诉人虹源公司确有证据证实上诉人刘德林未按图纸实施分项工程且该部分工程造价应予扣除，可另行主张权利。对于上诉人虹源公司主张的质量问题，原审法院已告知其权利的行使方式。因此，上诉人虹源公司在原审法院审理时口头提出反诉请求，原审法院未予审理的认定，可予以维持。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，其上诉主张，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由上诉人刘德林负担19384元，上诉人临沭虹源食品有限公司负担17816元。本判决为终审判决。审判长  邹海波审判员  林传鹏审判员  常 江二〇一七年六月十五日书记员  彭善浩