福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0211民初185号 原告（反诉被告）：张开全，男，1984年10月4日出生，汉族，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：林丽华，福建银江律师事务所律师。 被告（反诉原告）：漳州鑫晟泰金属制品有限公司，住所地福建省漳州市长泰县武安镇溪东村。 法定代表人：叶烨，总经理。 委托诉讼代理人：简盛雍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原告（反诉被告）张开全与被告（反诉原告）漳州鑫晟泰金属制品有限公司（以下简称“鑫晟泰公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年3月20日、2017年6月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张开全及其委托诉讼代理人林丽华，被告（反诉原告）鑫晟泰公司法定代表人叶烨及委托诉讼代理人简盛雍到庭参加了第一次开庭诉讼，原告（反诉被告）张开全委托诉讼代理人林丽华，被告（反诉原告）鑫晟泰公司委托诉讼代理人简盛雍到庭参加了第二次开庭诉讼。经协商，各方无法达成庭外和解协议。本案现已审理终结。 张开全向本院提出诉讼请求：1.解除张开全与鑫晟泰公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》；2.鑫晟泰公司支付张开全违约金91000元；3.鑫晟泰公司支付张开全设备材料费3000元；4.本案诉讼费由鑫晟泰公司承担。张开全当庭明确第一项诉讼请求为：确认张开全与鑫晟泰公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》于2016年11月1日解除。事实和理由：2016年8月21日张开全与鑫晟泰公司签订《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》，合同约定，张开全负责鑫晟泰公司在厦门地铁人防铁门的油漆喷涂工程，并约定了工期、工程量、工程款支付，并在第四条第五款约定：“在协议有效期间，任何一方擅自解除或终止本协议的，违约方应按工程款暂定总价或实际计算总价中较高一种的百分之二十向对方支付违约金，因此给对方造成的损失，由违约方承担赔偿责任”等约定。合同签订后，张开全依约施工，并花费了3000元的设备材料作为施工工具。然而，鑫晟泰公司在2016年11月1日未经张开全同意，擅自将该油漆喷涂工程再发包给他人，导致张开全无法履行该协议，鑫晟泰公司的行为已严重违约，依法应当解除双方之间的施工协议，同时，鑫晟泰公司的行为严重损害了张开全的合法权益，鑫晟泰公司因其违约行为应当承担相应的违约责任。为此，张开全向法院提起诉讼，请求法院依法支持张开全的诉讼请求。 鑫晟泰公司辩称，1.张开全施工始终不符合厦门地铁项目部的质量要求，鑫晟泰公司已至少三次要求其整改，都达不到质量要求，按照合同约定，鑫晟泰公司有权解除协议，并且要求张开全赔偿因此给鑫晟泰公司造成的全部损失；2.鑫晟泰公司不存在违约情况，张开全反而存在违约情况，即施工质量不符要求，并且整改两次以上都不符合要求，已构成解约条件，答辩人按照合同约定，行使自己的合同解除权，完全符合合同条款。鑫晟泰公司已提起反诉追究其违约责任；3.双方签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》第五条明确约定施工工具由鑫晟泰公司提供，并且在协议第六条还附有工具清单，张开全第三项诉讼请求毫无根据，也不符合常理。 鑫晟泰公司向本院提出反诉请求：1.依法解除张开全与鑫晟泰公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》；2.张开全赔偿鑫晟泰公司因张开全施工质量不达标造成的返工损失23700元（其中施工费用10700元，涂漆原料费11000元，罚款2000元）；3.张开全赔偿鑫晟泰公司因张开全未返回的工具及工具损坏的损失共计1000元；4.本案诉讼费由张开全承担。鑫晟泰公司当庭明确第一项诉讼请求为：确认张开全与鑫晟泰公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》于2016年11月1日解除。事实与理由：鑫晟泰公司与张开全于2016年8月21日签订《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》，约定由张开全对厦门地铁1号线一期工程人防铁门油漆喷涂施工。协议还约定了施工质量、施工单价以及违约责任。2016年10月27日，鑫晟泰公司接到厦门地铁项目部要求对漆面整改的工作联系单，鑫晟泰公司将相关要求反馈至张开全，要求其整改。然则，2016年10月29日、2016年11月3日，鑫晟泰公司又相继接到厦门地铁项目部整改的通知。但是，张开全的施工始终不符合厦门地铁项目部的质量要求，根据协议第四条第三款规定“乙方（即被反诉人）经两次以上（含）整改达不到合同约定质量标准的，甲方（即鑫晟泰公司）有权解除或终止本协议，乙方赔偿甲方因此造成的所有损失”，鑫晟泰公司遂口头通知张开全解除合同，另找其他班主施工。由于张开全施工不符合质量要求，鑫晟泰公司得返工，造成第一次由张开全施工而遭受的损失：施工费用10700元，涂漆原料费11000元，罚款2000元。另外，张开全还私自扣留部分由鑫晟泰公司提供的施工工具，并且其交还的工具也有部分损坏不能用。根据协议第四条第三款规定，鑫晟泰公司有权要求由张开全承担全部损失。 张开全辩称，1.鑫晟泰公司主张因鑫晟泰公司的施工始终不符合厦门地铁项目部的质量要求，并根据《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》第四条第三款规定口头通知张开全解除合同，另找其他班主施工，与事实不符。鑫晟泰公司提交的所谓“工作联系单”是不真实的，从微信公证书证实鑫晟泰公司是无故与张开全解除合同，依据协议的约定鑫晟泰公司应当承担违约责任，鑫晟泰公司在提出解除合同时，全额支付了已经完工的工程款10700元，也进一步证实，张开全施工的油漆工程没有质量问题；3.鑫晟泰公司主张张开全赔偿施工质量不合格造成的返工损失23700元没有事实依据；4.鑫晟泰公司主张张开全应赔偿其未还的工具及工具损失缺乏依据，在鑫晟泰公司与张开全的微信聊天记录中，提到了工具但并没有提出工具未还和损失的情形，不不存在张开全没有返还工具的情形。综上，鑫晟泰公司主张解除合同的理由缺乏事实依据，鑫晟泰公司主张缺乏依据，恳请法院驳回鑫晟泰公司对张开全的第二项至第四项反诉请求。 本院经审理认定事实如下： 2016年8月21日，鑫晟泰公司（甲方）、张开全（乙方）签订《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》1份，约定：“第一条：工程概况及合作方式。1.工程内容为油漆喷涂，……。2.双方合作方式为乙方包工，甲方提供工具、油漆及原子灰。乙方负责组织人员施工、工程进度安排，其辅材由乙方自行购买，乙方施工过程中注意施工安全，一切工伤、意外事故由乙方自行承担，做到安全、文明施工。3.乙方必须无条件服从甲方施工指挥安排，如若不听指挥安排产生的损失由乙方全部承担。第二条：工期、工程量及工程款支付。开工日期：暂定为2016年9月1日（如开工日期发生变更，以甲方签章的开工通知书为准，在约定期内，竣工日期以不超过实际变更天数的顺延）工期：360日历日，竣工日期：2017年9月1日。如甲方根据工程进度需要通知乙方进场施工，乙方应根据甲方的工期要求安排施工。工程量暂定为7000㎡，单价65元/㎡。按实计算，总价大约为：455000元。……。第三条：质量要求。施工质量必须满足以下要求：1.除锈：铲除原来底漆及锈斑直至见钢板底色；2.补灰：在不平整部位补原子灰打磨磨平；3.底漆：喷涂第一道红丹防锈漆，如有不平部位再补原子灰打磨磨平，在喷涂第二道红丹防锈漆；4.面漆：以上两道底漆喷涂完后上面漆，漆膜厚度120μm、面漆整体平整光滑及无颗粒，施工工艺过程及施工过程节点报项目部审验。同时设备工艺、质量标准、施工进度和文明施工措施必须满足鑫晟泰公司及厦门地铁项目部的要求；5.成品保护：成品做好后甲方提供彩条布材料乙方负责把成品包起来。6.文明与安全：不得穿拖鞋及未戴安全帽施工，工作期间不得饮酒，施工期间注意安全，必须遵守甲方规定的施工安全制度。第四条：违约责任。……。3.由于乙方原因，工程质量达不到甲乙双方约定的质量标准，乙方负责返工、修补至质量合格并承担相应费用，工期顺延，因此造成乙方逾期完工的，乙方应当承担逾期完工违约责任。乙方经两次（含）整改达不到合同约定质量标准的，甲方有权解除或终止本协议，乙方赔偿因此造成的所有损失。4.在协议有效期内，乙方依协议约定解除或终止协议的，违约方应按工程暂定总价或实际计算总价中较高一种的百分之二十向对方支付违约金。5.在协议有效期间，任何一方擅自解除或终止本协议的，违约方应按工程暂定总价或实际计算总价中较高一种的百分之二十向对方支付违约金，因此给对方造成的损失，由违约方承担赔偿责任。……。第五条：工具配备。以上施工工具有甲方提供，乙方使用负责维护修缮，如有遗失损坏由乙方原价赔偿，使用材料不得随意丢弃及浪费，注意成本控制，如有发现随意浪费、丢弃处十倍罚款。……。” 2016年10月27日，鑫晟泰公司支付张开全工程款6000元；2016年11月1日鑫晟泰公司支付张开全工程款4700元。 2016年12月1日，张开全通过手机微信与鑫晟泰公司法定代表人叶烨沟通协议履行事宜。聊天记录中：张开全：“叶老板你好，工程不要我做了，我们合同还有，不是我不做是你不要我做的，后果自负。”叶老板回复：“小张，说不好听点，上次吃了你们的亏，我还会没有防范吗？我给你说吧，我那天回去的时候就去派出所备案了的，把你们几个身份证复印件及联系电话我都留在那边的，就是防范你们这样的小人！如果你不信可以自己去灌口派出所问问，或者打他们所里的值班电话：0592-60××××0，我是生意人，有些小事情过了就算了，如果我真的要追究，你以为你们这样就算了吗？其实说实话，你完全可以大方一点，直接打电话问我这边油漆做得怎么样之内的，我还会觉得你小张为人很实在，以后我有事情也肯定会找你做。虽然你做事我很认同，但是做人嘛还是算了！不过以后也没有机会了！话说回来，如果你觉得乱来可以在我这里捞点好处，你可以试试，你这条信息我会给你好好保存着，我想也许有一天会排上用场。还有，你认为我们有签合同，你受不公平待遇，你可以走法律程序，可以去起诉我，不过我建议选择后面一条，至少你不冒风险。不过我劝你不管做什么都三思而后行！不过你有法律上的问题咨询也可以问我，我有一个发小现在是法官！”张开全回复：“好。我最后一天都给你提醒了，要考虑清楚不是我不做，是你没有给我说为什么不让我做了。”叶老板回复：“我们合同单价多少钱？你合同签了又要来加钱？？还有合同上写的什么时候发工程款？条款都和清楚吧！你们做一点就要借钱，做一点就要借钱，什么工具我都出了，资金还要我三天两头的拿，你当我是印钞机呀！还有要怪就怪你工人太屌，说你说的话都没有用，再说我能力也有限，不能保证每个月能给你们及时的发工资，我也耽误不起，所以也怕你们给我做赚不到钱，所以我让你们去外面找大钱，找现钱。”张开全回复：“厦门的我清楚，福州不知道，我只是给你签厦门合同，你自己写的，不会忘吧。厦门工程你没有给我说个原因，和理由，加上你没有和我解除劳动关系。还有我提醒一下，合同是7000平方，你现在没有7000平方。”叶老板回复：“7000？我签的合同都没有7000，我拿什么7000给你。”张开全回复：“这个问你自己，你给我的7000平方，你没有那么多什么合同写那么多呢，是在骗我啊老板。我没有什么，我就你给我合同，合同那个律师事务所看了，我不想让你为难所以才给你讲一下，这个事要你给我私谈还是要起诉法院来判决。” 福建元铠人防工程设备有限公司厦门市轨道交通1号线一期工程人防防护设备采购、安装及机关服务项目合同包3项目部分别于2016年10月27日、2016年10月29日、2016年11月3日向鑫晟泰公司发出内容为诚毅广场站1号风亭GSFM5035（6）油漆复查问题整改的工作联系单。 上述事实有张开全提交的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》、支付宝转账明细、微信聊天记录照片及公证书，鑫晟泰公司提交的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》、工作联系单、支付宝转账明细，以及本案法庭笔录予以佐证，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点为：鑫晟泰公司是否有权解除双方于2016年8月21日签订的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》。 张开全主张讼争合同签订后，张开全依约施工，鑫晟泰公司在2016年11月1日未经张开全同意，擅自将该油漆喷涂工程再发包给他人，导致张开全无法履行该协议，鑫晟泰公司的行为已严重违约，并提交《公证书》、张开全与鑫晟泰公司法定代表人叶烨的微信聊天记录照片，申请证人肖某及王本科出庭作证，证人肖某及王本科均陈述，与张开全是老乡，以前帮张开全做过事，2016年10月初张开全打电话让肖某和王本科来厦门做事，2016年10月中旬来厦门就没活干了。鑫晟泰公司对《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》、《公证书》、张开全与鑫晟泰公司法定代表人叶烨的微信聊天记录照片真实性没有异议，但关联性有异议，合同第四条有约定质量不合格的鑫晟泰公司有权解除合同，故鑫晟泰公司是依约解除合同，不是擅自解除，且张开全是违约方。证人肖某与王本科与张开全是老乡，存在重大利益关系，且两个证人都没有到工地上，与本案关系不大，两个证人也不是专业工人，这也证明了为何存在重大质量问题。 鑫晟泰公司主张，其不存在违约情况，张开全反而存在违约情况，张开全施工始终不符合厦门地铁项目部的质量要求，鑫晟泰公司已至少三次要求其整改，都达不到质量要求，按照合同约定，鑫晟泰公司有权解除协议，并且有权要求张开全赔偿因此给鑫晟泰公司造成的全部损失。并提交工作联系单、三棵树漆收据、支付宝转账明细，申请证人杨某、蔡某出庭作证，证人杨某陈述其是福建元铠人防工程设备有限公司厦门地铁项目负责人，因诚毅广场和岩内站的施工质量不合格项目部向鑫晟泰公司发了三张工作联系单，张开全在现场施工，是现场的负责人，有现场督促张开全整改。证人蔡某陈述其是福建元铠人防工程设备有限公司厦门地铁项目施工员，质量核查的时候有在现场，因面漆不符合验收规范的标准，分别于向被告发过三次工作联系单，张开全也在现场，张开全是给鑫晟泰公司做油漆的，具体是什么关系蔡某也不清楚，应该是鑫晟泰公司的工人。张开全对工作联系单的表面真实性予以确认，但对内容真实性不予确认，上面没有张开全的签名，且从时间上来看与本案张开全做的工程没有关联性，对工作联系单后面的照片的真实性不予确认；对三棵树漆收据的真实性、合法性及关联性均不予确认，该收据没有任何单位盖章确认或者张开全签名确认。对证人杨某、蔡某的证人证言的真实性不予确认，作为项目经理杨某记得诚毅广场站和岩内站的门的编号，其他的门一个也不记得，蔡某下工地无数次，却记得发工作联系单的那三天。 本院认为，鑫晟泰公司主张张开全油漆喷涂施工质量不符合要求，经两次以上整改仍达不到合同约定的质量标准，因此有权据此解除合同并要求张开全赔偿损失，虽鑫晟泰公司主张2011年11月1日解除案涉合同时口头告知解除合同的是因为喷漆施工质量不合格，张开全认可鑫晟泰公司于2016年11月1日告知解除合同，但鑫晟泰公司并未口头告知其解除合同是因为喷漆施工质量不合格，而是在微信上提到因为张开全在别的项目上多次要钱所以解除合同。鑫晟泰公司并未举证证明在解除案涉施工合同时有告知张开全解除合同的原因，所提交的福建元铠人防工程设备有限公司厦门地铁项目下发给其的三张工作联系单并未转发给张开全，且证人证言没有其它证据予以佐证，无法证明有向张开全传达质量整改通知，同时鑫晟泰其提供的证据无法证明张开全完成的案涉油漆喷涂工程存在质量问题，且又不申请对油漆喷涂施工质量是否达到合同约定的标准进行鉴定。故鑫晟泰公司无权解除双方于2016年8月21日签订的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》，鑫晟泰公司主张张开全施工质量不达标造成的返工损失23700元，于法无据，应予以驳回。关于鑫晟泰公司主张的未返还的工具及工具损坏的损失1000元，张开全对此不予认可，且鑫晟泰公司并未举证证明，故本院不予支持。 综上，张开全与鑫晟泰公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现双方一致确认双方签订的《厦门地铁人防铁门油漆喷涂施工协议》于2016年11月1日解除，本院予以确认。根据案涉合同第四条第五款的约定：“在协议有效期间，任何一方擅自解除或终止本协议的，违约方应按工程暂定总价或实际计算总价中较高一种的百分之二十向对方支付违约金，因此给对方造成的损失，由违约方承担赔偿责任。”因鑫晟泰公司在履约过程中，擅自解除合同，故张开全有权要求鑫晟泰公司支付违约金91000元（455000×20%）。关于设备材料费。张开全未举证证明该项费用，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定规定，判决如下： 一、张开全与漳州鑫晟泰金属制品有限公司于2016年8月21日签订的《厦门地铁项目人防铁门油漆喷涂施工协议》于2016年11月1日解除； 二、漳州鑫晟泰金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付张开全违约金91000元 三、驳回张开全的其他诉讼请求； 四、驳回漳州鑫晟泰金属制品有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件本诉案件受理费2150元，减半收取1075元，反诉案件受理费418元，减半收取209元，共计1284元，由张开全负担25元，由漳州鑫晟泰金属制品有限公司负担1259元，该款应于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 代理审判员  张亚芬 二〇一七年六月二十三日 代书 记员  王文彬 附：相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。  10