辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2596号上诉人（原审被告、并案原告）：刘明武，男，1968年1月29日出生，汉族，住址：沈阳市东苏家屯区。委托诉讼代理人：盛玉坤，系沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案被告）：沈阳悦通置业有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。法定代表人：梁伟康，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王乃龙，男，1975年8月5日出生，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张金刚，男，1975年5月16日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：毕文新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：晏宏宇，系辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案被告）：恒大地产集团（沈阳）投资有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：甄立涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘利明，男，1980年5月16日出生，蒙古族，住址：沈阳市皇姑区。上诉人刘明武、沈阳悦通置业有限公司(以下简称悦通公司)因与被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称东方公司）、恒大地产集团（沈阳）投资有限公司（以下简称恒大公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3454、3048号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘明武上诉称：一审判决给付未签订劳动合同二倍工资数额计算错误，以银行流水明细计算应为40164元。悦通公司答辩称：坚持上诉请求。悦通公司上诉称：请求撤销原判，驳回刘明武诉讼请求。事实和理由：一审法院程序违法，没有向上诉人送达起诉状副本，没有给上诉人举证期限。一审法院认定刘明武与上诉人之间存在劳动关系错误且认定劳动关系证据不足。刘明武系与东方公司存在劳动关系。一审法院认定刘明武与上诉人之间存在劳动关系，进而判决上诉人承担责任是错误的。刘明武主张的未签订劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，且一审法院判决上诉人支付刘明武失业保险金是错误的。刘明武答辩称：坚持上诉请求。东方公司和恒大公司陈述称：原审判决正确，请求维持原判。刘明武一审诉讼请求：1.支付解除劳动关系补偿金13300元；2.支付年休假工资5241.30元（2015年度）；3.支付未签合同二倍工资差额38500元；4.支付失业金9360元。东方公司一审诉讼请求：1.无须支付刘明武经济补偿金、未休年假工资、失业金损失。一审法院查明：2014年1月，东方公司与悦通公司签订沈阳恒大名都维保修劳务派遣合同，合同约定东方公司将劳务派遣人员以劳务派遣的方式派往悦通公司工作。悦通公司有权委托东方公司为其代理、代办符合有关法律规定的人事代理业务，双方签订合同后，在符合相关法律规定和东方公司管理规定的情况下，悦通公司有权通过东方公司对实行劳务派遣人员的档案及相关资料进行管理、调用。悦通公司应当按照我国劳动合同法规定合法规范用工，安排劳派遣人员的具体工作岗位，并负责日常管理、监督、考核劳务派遣人员完成工作的情况。悦通公司对劳务派遣人员是否符合要求有最终决定权，劳务派遣人员违反《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律、法规或悦通公司制定的规章制度，悦通公司可立即通知并将劳务派遣人员退回东方公司，由东方公司按相关规定进行处理。东方公司负责为悦通公司代发劳务派遣人员的工资报酬，支付劳务费用标准为，劳务报酬（工资）按照悦通公司的工资清单为准，悦通公司应支付的相关保险费用数额按双方约定的标准执行（保险金为550元/年人，以当期实际需要缴纳保险的人数为准），悦通公司按劳务派遣人员月工资的3.8%的标准支付东方公司派遣服务管理费。刘明武于2012年9月10日经悦通公司招聘至其开发的恒大名都小区物业工作，刘明武与悦通公司及东方公司均未签订劳动合同，刘明武的工资由东方公司发放，平时工作由悦通公司管理。2015年12月31日，悦通公司告知刘明武不用再继续上班，悦通公司没有为刘明武办理解除劳动关系手续。刘明武在悦通公司处工作期间不知道其系劳务派遣人员的身份，其离职前平均工资为4141.17元。另查明，刘明武于2016年1月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方公司及恒大公司支付经济补偿金13300元；双倍工资38500元；年休假工资5241.3元；失业金9360元。经仲裁委审理，于2016年3月21日作出沈大劳人仲字[2016]37号仲裁裁决，裁决东方公司为刘明武支付经济补偿金13300元；未休年假工资1903.99元；失业金损失8190元。东方公司对此仲裁裁决不服，诉至该院，刘明武对二倍工资的仲裁结果不服，诉至该院，但认可其他申请的裁决结果。一审法院认为，关于与刘明武存在劳动关系的主体是东方公司还是悦通公司的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，虽然东方公司与悦通公司签订了劳务派遣合同，但从实际履行上，刘明武系由悦通公司自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，刘明武均不清楚其系派遣人员的身份，而东方公司也是按照悦通公司提供的工资表向刘明武支付劳动报酬，且刘明武与东方公司之间并未签订劳动合同。由以上，刘明武系由悦通公司招聘后通过东方公司再次派遣至悦通公司处工作，其做法与上述法律所规定的劳务派遣形式存在本质区别，混淆了用人主体，损害了劳动者的合法权益，依照真实的履行情况，该院认定刘明武与悦通公司存在劳动关系。关于经济补偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，悦通公司未提交与刘明武合法解除劳动关系的证据，故其应承担对此的不利后果，因刘明武认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故悦通公司应支付刘明武解除劳动关系经济补偿金13300元。关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，悦通公司未提供证据证明为刘明武支付了年休假工资或进行补休，故应依据以上法规的规定计算刘明武未休年休假的报酬。因刘明武认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故悦通公司应支付刘明武未休年休假工资报酬为1903.99元。关于未签书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，悦通公司与刘明武未及时签订劳动合同，依据上述法律规定，东方公司应支付刘明武未签订劳动合同二倍工资，因刘明武未能提供证据证明2012年10月至2013年8月期间的工资数额，该院参照当时沈阳市最低工资标准予以支持，故悦通公司应支付刘明武未签订劳动合同二倍工资差额12500元（1100元×9个月+1300元×2个月）。关于失业金的问题，根据我国《失业保险条例》第十四条的规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。由上述法律法规可知，用人单位负有为本单位失业人员办理失业保险手续的义务。本案中，悦通公司未对解除劳动合同领取失业保险金尽到及时、充分的告知义务，亦未及时为刘明武办理失业保险手续，由此导致刘明武无法享受失业保险待遇，悦通公司作为用人单位应予以补偿。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。悦通公司应给付刘明武9个月的失业保险金损失8190元（910元×9个月）。一审法院判决：一、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付刘明武未签订劳动合同二倍工资差额12500元；二、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付刘明武解除劳动关系经济补偿金13300元；三、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付刘明武未休年休假工资1903.99元；四、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付刘明武失业保险金损失8190元；五、驳回刘明武、沈阳东方劳务派遣有限公司其他诉讼请求。本院审理期间，刘明武提供了新证据——工资银行流水，经审查2012年10月至2013年9月期间刘明武实领工资总计43358元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于程序。悦通公司在一审庭审中陈述已收到起诉状副本并收到举证通知书，已按照一审法院的传唤出庭应诉，故一审法院不存在程序违法问题。关于劳动关系。刘明武系由悦通公司自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，刘明武均不清楚其系派遣人员的身份。刘明武从事的工作系悦通公司组成部分，悦通公司制定的各项劳动规章制度约束刘明武。刘明武受悦通公司的劳动管理，其与悦通公司具有人身依附性和经济依附性。而东方派遣公司依据悦通公司提供的工资表向刘明武支付劳动报酬的行为不能证明双方就此形成劳动关系，故一审法院认定刘明武与悦通公司形成劳动关系正确。关于失业金。鉴于刘明武与悦通公司形成劳动关系，悦通公司应履行用人单位应承担的法定义务。本案中，悦通公司解除与刘明武劳动关系，未能举证解除的合法事由。刘明武系非本人意愿中断就业，可以领取失业金。但悦通公司未为刘明武缴纳失业保险并办理失业保险手续，由此导致刘明武无法享受失业保险待遇，悦通公司作为用人单位应予以补偿。一审法院判决悦通公司支付刘明武失业金损失并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资。悦通公司上诉主张刘明武此项请求超过仲裁时效,对此本院认为，悦通公司在一审时并未对此提出时效抗辩，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院对悦通公司二审提出的时效抗辩不予支持。刘明武提供了工资银行流水，其2012年10月至2013年9月工资总计为43358元，刘明武二审时主张以银行流水的工资计算二倍工资数额为40164元，其仲裁时申请的数额为38500元。对此本院认为，刘明武上诉主张以其银行流水工资计算二倍工资合理，但不能超过其仲裁申请数额，故悦通公司应当支持刘明武的二倍工资为38500元。综上所述，上诉人悦通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人刘明武上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3454、3048号民事判决第二、三、四项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3454、3048号民事判决第五项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3454、3048号民事判决第一项为沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付刘明武未签订劳动合同二倍工资38500元；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共30元，由上诉人沈阳悦通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年六月一日书记员  佟雪峰