福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0902民初6288号 原告：韦敦守，男，1969年2月18日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：陈长厚，福建宁仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴巧丽，福建宁仁律师事务所律师。 被告：福建众友建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路98号裕丰园1#801，组织机构代码58750831-2。 法定代表人：苏静平，经理。 委托诉讼代理人：郑益强，福建瀚坛事务所律师。 第三人：宁德东旭混凝土制品有限公司，住所地福建省霞浦县盐田畲族乡钓岐村1号，组织机构代码05842322-5。 法定代表人：王嘉宇，董事长。 原告韦敦守与被告福建众友建设工程有限公司、第三人宁德东旭混凝土制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韦敦守的委托诉讼代理人陈长厚、吴巧丽，被告福建众友建设工程有限公司的委托诉讼代理人郑益强到庭参加诉讼。第三人宁德东旭混凝土制品有限公司的法定代表人王嘉宇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告韦敦守向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款188万元及利息（本金18万元，利息自2015年7月13日起算至实际还款日；本金25万元，利息自2016年2月5日起算至实际还款日；本金70万元，利息自2016年4月28日起算至实际还款日；本金75万元，利息自2016年6月28日起算至实际还款日；按照人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2014年6月27日，被告与第三人签订《建设施工承包合同》约定，第三人将其坐落于霞浦县××乡××村××号的“宁德东旭混凝土制品有限公司”工程的厂房土建及钢结构部分，宿舍楼、综合楼的内外装修工程及其附属工程发包给被告施工，总承包价1300万元等。被告承包上述工程后随即将其转包给原告，并签订《建筑工程内部施工风险承包协议书》。2014年7月20日，原告即进场施工，至2015年1月20日停工，原告完成厂房主体、钢结构及大部分装修工程。经结算，工程款合计595万元，至2015年7月13日止，第三人向被告支付工程款329万元，但被告仅向原告支付了311万元，剩余款项均未支付。2016年1月21日，被告向霞浦县人民法院提起诉讼，请求判令第三人向其支付工程款4057762元及违约金。2016年2月4日，经霞浦县人民法院【（2016）0921民初427号《民事调解书》】调解，被告与第三人达成协议，确定第三人尚未支付的工程款为170万元，第三人应于2016年2月5日内支付25万元，同年4月28日内支付70万元，同年6月28日内支付余款75万元。但《民事调解书》生效后，剩余工程款总计188万元经原告催讨至今未付。 被告福建众友建设工程有限公司辩称：一、原告无力垫资施工，致使本案工程停工，无法顺利竣工，被告有权依约不予原告结算本案工程款。二、本案工程被告与原告之间并未经过结算，原告所主张的工程款诉求无事实依据。三、原告与被告结算本案工程款，需先从本案总工程款中扣除原告尚未支付给施工班组的工程款、被告代原告垫付的各项款项，以及依约需赔偿给被告的各项损失，具体的垫资及损失事由如下：（一）本案存在以下分包工程工程款未结算，原告今主张与被告结算工程款，则需预留以下工程款待被告与案外人结算。1.2014年7月5日，本案工程施工过程中，原告以被告项目部名义将水电安装工程分包给案外人黄居森，即该部分的工程并非原告施工，原告无权要求被告支付该部分工程的工程款560786.49元。2.2014年7月15日，原告以被告项目部名义将本案工程中的部分塑钢门窗工程分包给案外人李雄斌，2016年7月12日原告签具结算单，确认尚欠160000元工程款未予以支付，即该部分的工程亦非原告施工，原告无权要求被告支付。3.在本案工程施工过程中，原告共欠案外人谢立基建材货款35万元，该事实原告已经出具欠条予以确认。2016年5月31日，案外人谢立基起诉被告要求支付35万元货款，该部分的款项应从本案工程款中予以预留在被告处，待被告与案外人结算。4.2015年期间，被告将本案工程委托福建安华发展有限公司进行造价咨询，共产生55241元咨询费，现案外人福建安华发展有限公司主张该部分费用，被告认为该费用应由原告承担，依法应从本案工程款中予以预留该款项在被告处，待被告与案外人进行结算。5.2014年8月30日，本案工程中的室外附属项目违法转包给案外人杨珍华承包，原告擅自收取本应由被告收取的案外人杨珍华支付的20万元工程履约保证金，截止至今日该保证金已具备退还条件，但原告尚未退还。该20万元保证金及利息需从本案工程款中予以预留在被告处。（二）因本案工程，被告代原告垫付各种款项，被告垫付的款项，应在本案工程款中予以扣减退还给被告，具体垫资项目及金额如下：1.2014年7月，因本案工程的木工班主吴新谦起诉被告，要求被告支付模板工程的工程款292800元，后经调解被告代原告支付272800元工程款。2.原告在施工期间，共欠现场管理人员谢海滨工资4万元，该工资款已经由被告代为垫付，应从本案工程款中予以扣除。3.本工程因原告中途停工，第三人（宁德东旭混凝土制品有限公司）拒不支付工程款，依据《协议书》第5条第二款第8项约定，催讨工程款的义务方为原告，但原告怠于履行该义务，故被告用诉讼方式帮助原告向第三人催讨工程款，被告在诉讼过程中垫付诉讼费5025元、被告总工程师苏文平为应付诉讼所损失的误工费18000元、差旅费7130元，损失共计30155元，依约应由原告承担，应从本案工程款中予以扣除。（三）因原告违规施工致政府部门给予的罚款、以及被告依据公司规章制度给予原告违规施工的处罚共计16万元，依法均需由原告承担，也应在结算本案工程款中一并予以扣除。（四）原告违反与被告签订的《建筑工程内部施工风险承包协议书》规定，被告有权依据合同规定对其罚款并有权要求其赔偿损失，具体事实如下：1.擅自使用项目部章与4位案外人吴新谦、杨珍华、李雄斌、黄居森、签订“施工分包合同”，并将项目部章用于向案外人谢立基签具“欠条”，原告依约需向被告支付5万元罚款及由此造成的损失。2.由于原告未及时支付案外人吴新谦工程款，致使案外人吴新谦、谢立基起诉被告，被告为应付案外人吴新谦诉讼所花费的诉讼费1348元、律师代理费15000元、差旅费3585元、误工费9000元，依法应由原告承担。3.由于原告未及时支付案外人谢立基建材货款，致使案外人谢立基起诉，被告为应付案外人谢立基的诉讼，花费律师代理费费4000元。4.原告从未向被告提交本案工程业内资料，被告依约有权预留1%的工程款5.95万元。待业内资料完善时予以退还。5.本案工程需缴纳给被告的管理费为总工程款的1%金额为5.95万元、代为缴纳的税费为总工程款的6.3%（金额为374850元），合计金额为434350元，依法应由原告承担，可在本案结算时一并予以扣除。6.欠苏享前工资、周振祥工资、陈孝键工资（2014年7月份至2016年1月份）共计76000元。 第三人宁德东旭混凝土制品有限公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：对被告提供的证据《水电安装作业合同》、《工程款协议书》、《工程款结算清单》、《塑钢门窗工程承包协议》、欠条、销售单、出库单、律师费发票、建设工程造价咨询及通知单、《建设施工承包合同》，与本案无关，不予审查。对《木工班主工程承包合同》、民事起诉状、调解书、委托代理协议、《劳动保障监察责任改正决定书》、《关于将福建众友建设工程有限公司列入失薪不良企业的告知书》、《劳动保障监察行政处罚决定书》、罚款通知单，真实性予以确认，但未提供相应证据证明其已支付律师费、诉讼费、行政罚款及已履行调解书中向吴新谦支付工程款的义务，故不予采纳。对误工证明，系被告单方制作，且未提供相应证据证明其有向高管苏文平另行支付误工费用，故不予采纳。对于交通费，不能证明与本案具有关联性，且其中油费发票三张计9000元，客户名称均为“宁德市创建筑工程有限公司”，故不予采信。对于被告提供的收条金额计4万元，因原告庭审中陈述其自认部分的金额311万元已涵盖前述金额，被告未能进一步举证证明该4万元为除外部分，应承担不利后果，故对原告之主张予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2014年6月27日，被告与第三人签订《建设施工承包合同》，约定：第三人将其坐落于霞浦县××乡××村××号的“宁德东旭混凝土制品有限公司”工程的厂房土建及钢结构部分，宿舍楼、综合楼的内外装修工程及其附属工程发包给被告施工。 2.2014年12月1日，原、被告签订《建筑工程内部施工风险承包协议书》，约定就原告承包的第三人宁德东旭混凝土制品有限公司挂靠被告，承包方式包工包料施工，实行风险承包、单独核算、自负盈亏，承包范围为被告与建设单位签订《建设工程施工合同》及补充协议的内容。根据被告与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议条款套用的定额、单价和实际完成工程量结算。工程支付按《建设施工承包合同》及补充协议工程款支付及结算条款规定执行。 3.2014年7月20日，原告即进场施工，至2015年1月20日停工，原告完成厂房主体、钢结构及大部分装修工程。截至2015年7月13日，第三人向被告支付工程款329万元，被告已向原告支付工程款311万元。2016年1月21日，被告向霞浦县人民法院提起诉讼，要求第三人向其支付工程款4057762元及违约金。2016年2月4日，经霞浦县人民法院调解，被告与第三人达成协议，确定第三人尚未支付的工程款为170万元，第三人应于2016年2月5日内支付25万元，同年4月28日内支付70万元，同年6月28日内支付余款75万元。 综上所述，本院认为：原告系未取得施工资质的个人，又非被告公司员工，双方当事人不存在实质的内部关系，因此，原、被告之间实际形成挂靠的法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原、被告签订的《建筑工程内部施工风险承包协议书》，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。被告将其向建设方即第三人所承包的工程转包给原告，原告作为实际施工人，已对该工程进行了施工，案涉工程虽未完工，亦未竣工验收，但被告已就工程价款与第三人协商一致，除第三人已支付的329万元外，经被告与第三人确认尚余170万元未付，故被告对于尚欠工程款对原告有给付义务。而被告已支付原告311万元，故余188万元未付。原告要求被告支付工程款188万元，于法有据，予以支持。其要求被告按银行同期同类贷款利率计算利息，予以支持，但双方合同中并无相关支付期限之约定，故自起诉之日起计算。被告主张应扣除尚未支付给施工班组的工程款及其垫付的各项款项及依约原告应赔偿被告的各项损失，但其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告福建众友建设工程有限公司应于本判决生效之日向原告韦敦守支付工程款188万元并支付相应利息（以188万元为基数，2016年12月8日起至工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）； 二、驳回原告韦敦守的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22381元，由原告韦敦守负担1381元，由被告福建众友建设工程有限公司负担21000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  卢小洋 人民陪审员  林振功 人民陪审员  胡丽莺 二〇一七年六月八日 书 记 员  陈秀招 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 6 5