江苏省徐州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏03刑终41号之二 原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹超，男，1984年8月27日生，汉族，初中文化，住湖北省武汉市武昌区（户籍地湖北省武汉市武昌区）。曾因吸毒，于2015年4月被武汉市公安局武昌区分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。 辩护人季光全、马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴宝康（曾用名吴闯，绰号吴宝玉），男，1992年11月25日生，汉族，小学文化，住徐州市铜山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。 辩护人王艳芬，江苏永伦律师事务所律师。 徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人邹超、吴宝康犯贩卖毒品罪，于2019年12月12日作出（2019）苏0305刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人邹超、吴宝康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，对全案进行审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：一、贩卖毒品 2018年12月份，被告人吴宝康到湖北省武汉市，通过洪某介绍，以7400元的价格从丁某(另案处理)处购得氯胺酮(k粉)约10克，后被告人吴宝康与洪某(另案处理)等人一起在武汉吸食。2018年12月2日，被告人吴宝康通过洪某的介绍从被告人邹超处购买2克甲基苯丙胺(冰毒)，后被告人吴宝康将2克甲基苯丙胺赠与魏某吸食。 2018年12月至2019年1月间，被告人吴宝康先后收取魏某12500元，二次驾车到湖北省武汉市，通过洪某的联系介绍，从被告人邹超、洪某处以5500元的价格购得甲基苯丙胺(冰毒)合计约11克进行牟利，给魏某用于吸食。具体犯罪事实分述如下： 1、2018年12月2日，被告人邹超伙同洪某(另案处理)向被告人吴宝康贩卖甲基苯丙胺(冰毒)2克，后被告人吴宝康将冰毒赠与魏某吸食。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人洪某、魏某证言，吴宝康于2018年12月2日给邹超转账1100元的转账记录。 2、2018年12月20日，被告人吴宝康收取魏某7000元，通过洪某联系(另案处理)以每克500元的价格从被告人邹超处购买5克甲基苯丙胺(冰毒)，后被告人吴宝康将购买的5克冰毒给魏某。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人洪某、魏某、袁某证言，吴宝康于2018年12月20日给洪某转账2500元的转账记录及洪某于2018年12月20日和21日转账给邹超2000元的转账记录。 3、2019年1月14日，被告人吴宝康收取魏某5500元，通过洪某联系(另案处理)以每克500元的价格从被告人邹超处购买6克甲基苯丙胺(冰毒)，后被告人吴宝康将购买的6克冰毒给魏某。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人洪某、魏某、张某证言，吴宝康于2019年1月14日00:04给洪某转账1000元的转账记录，洪某当即转账给邹超1000元的转账记录，以及吴宝康于2019年1月14日00:51给邹超转款2000元的转账记录。 此外，还有搜查笔录、扣押决定书及清单，辨认笔录、被告人户籍信息，证人丁某证言，发破案及到案经过经等综合证据证明本案的相关事实。 二、容留他人吸毒 1、2018年12月3日凌晨，在徐州市贾汪区潘安湖办事处湖畔二期小区门口被告人吴宝康驾驶的车辆上，被告人吴宝康容留魏某吸食冰毒。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人魏某证言。 2、2018年12月中下旬的一天晚上，在徐州市贾汪区潘安湖办事处马庄村魏某家附近被告人吴宝康驾驶的白色大众轿车上，被告人吴宝康容留魏某吸食冰毒。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人魏某证言。 3、2019年1月份的一天晚上，在徐州市铜山区茅村高中对面的一巷口内被告人吴宝康驾驶的白色大众轿车上，被告人吴宝康容留吴某吸食冰毒。 原判决认定上述事实的证据有被告人吴宝康供述，证人吴某证言。 原审人民法院认为，被告人邹超、吴宝康贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴宝康容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人吴宝康一人犯数罪，应当数罪并罚；其具有立功情节和部分坦白情节，依法对其贩卖毒品减轻处罚，对其容留他人吸毒罪从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及二被告人的当庭认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条的规定，判决：一、被告人邹超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。二、被告人吴宝康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万三千元。三、追缴两被告人违法所得一切财物，违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收上缴国库。 上诉人邹超的主要上诉理由，原判决认定其贩卖13克毒品给吴宝康的事实是错误的；其没有贩卖毒品，只是帮洪某收钱。 邹超的辩护人的主要辩护意见，原判决认定上诉人邹超贩卖毒品的事实不清，证据不足，邹超不构成贩卖毒品罪。 上诉人吴宝康的主要上诉理由，1.2019年1月14日为魏某代购的6克冰毒没有从中牟利；2.其购买冰毒主要是自己吸食，不是用于贩卖；3.其在侦查阶段的供述被改动了，当时侦查人员不让其看笔录就让其签字。 吴宝康的辩护人的主要辩护意见，1.吴宝康主动供述公安机关尚未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，应认定自首；2.吴宝康贩卖毒品给魏某时，克扣了部分毒品吸食，该部分毒品数量不应认定为贩卖的数量。 经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人邹超及其辩护人、上诉人吴宝康及其辩护人均未提供新的证据。 针对上诉人邹超、吴宝康的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据和法律依据，综合评判如下： 关于上诉人邹超提出原判决认定其贩卖13克毒品给吴宝康的事实是错误的；其没有贩卖毒品，只是帮洪某收钱的上诉理由；及其辩护人提出原判决认定邹超贩卖毒品的事实不清，证据不足，邹超不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，原判决认定吴宝康于2018年12月至2019年1月间通过洪某向邹超购买13克冰毒的事实，不仅有上诉人吴宝康供述、证人洪某证言证实，还有吴宝康向邹超、洪某的转账记录和洪某向邹超的转账记录，相互辨认笔录等佐证，且上诉人吴宝康供述、证人洪某证言及转账记录能相互印证，足以证实上诉人邹超贩卖13克冰毒的事实，其行为已构成贩卖毒品罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴宝康提出其购买冰毒主要是自己吸食，不是用于贩卖的上诉理由。经查，其通过洪某向邹超购买冰毒后贩卖给魏某的事实，不仅有其供述，且其供述与证人魏某证言相互印证，还有证人袁某证言佐证。该上诉理由与事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴宝康提出2019年1月14日为魏某代购的6克冰毒没有从中牟利的上诉理由。经查，上诉人吴宝康供述和证人魏某证言均证实这次购买6克冰毒，魏某给了吴宝康5500元毒资。上诉人吴宝康供述和证人洪某证言、转账记录证实吴宝康这次通过洪某购买6克冰毒支付了3000元毒资。故吴宝康此次向魏某贩卖毒品获利2500元。该上诉理由与事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴宝康提出其在侦查阶段的供述被改动了，当时侦查人员不让其看笔录就让其签字的上诉理由。经查，吴宝康到案后在侦查阶段共有6次供述，在供述之前，侦查人员对其告知犯罪嫌疑人权利义务；每次讯问均有两名侦查人员，讯问结束后，吴宝康对每次讯问笔录每页签名、按手印确认笔录内容；对讯问笔录有修改的地方，吴宝康均按手印予以确认。故该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。 关于吴宝康的辩护人提出吴宝康主动供述公安机关尚未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，应认定自首的辩护意见。经查，2019年1月24日，侦查人员查获魏某吸毒，魏某向侦查机关交代吴宝康容留吸毒及贩卖毒品的事实。故公安机关在抓获吴宝康之前就已经掌握其容留他人吸毒的事实，吴宝康到案后主动供述容留他人吸毒的事实不符合自首条件，不应认定自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于吴宝康的辩护人提出吴宝康贩卖毒品给魏某时，克扣了部分毒品吸食，该部分毒品数量不应认定为贩卖的数量的辩护意见。经查，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般按照其购买的毒品数量认定贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食情节。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邹超、吴宝康违反国家毒品管制法律法规，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴宝康多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人吴宝康一人犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人邹超、吴宝康的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  韩 梅 审 判 员  徐志华 审 判 员  徐 伟 二〇二〇年六月二日 法官助理  刘 通 书 记 员  于吉祥