江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3956号上诉人(原审原告)：吴伟平，男，1963年9月6日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王荣根，曾用名华根，男，1969年6月30日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱兵，江苏新苏律师事务所律师。上诉人吴伟平因与被上诉人王荣根建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2016）苏0506民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴伟平上诉请求：撤销原审判决并依法改判王荣根立即支付工程款1030000元、返还保证金1350000元、支付以2380000元为基数自2016年8月19日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息，一、二审诉讼费用由王荣根承担。事实和理由：一、原审法院认定王荣根于2014年8月23日前已支付781万元，无任何证据佐证，且与实际不符。1、2014年8月23日协议书的签字人均非项目的施工人员，签字人员对工程实际已付款的情况无法知晓。2、协议书的签字人员并未得到吴伟平的授权，签字行为本身就不具有法律效力。2014年7月18日，吴伟平已经与陆夏芳离婚并办理离婚登记手续，陆夏芳、吴程斐、吴某均未得到吴伟平的授权，其签字行为不具有法律效力。3、实际已付款金额与事实严重不符，争议的103万元是否实际履行，应当由付款方王荣根承担举证责任。4、对于已付款781万元的事实，被上诉人应当提供全部付款凭证进而确定其实际已付款金额。二、原审判决认定结算金额1300万元中含保证金135万元，并无任何证据支持。1、吴伟平实际施工完成的工程造价远不止1300万元，一审中吴伟平从审计局调取的审计相关数据材料及2017年1月12日吴伟平额外获批的经济签证212180元均可印证。2、翁某为了从王荣根处尽快取得350万元应收款，与本案有利害关系，其证人证言不应采信，且翁某也从未说过保证金135万元已计算在1300万元之内。3、工程保证金与工程款一并结算有悖常理，不符合行业惯例及常识。4、2014年8月23日签订的协议书中约定1300万元金额系完成工程所对应的实际造价，不可能包含保证金在内。王荣根辩称，其同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。吴伟平向一审法院起诉请求：1、王荣根立即支付工程款1030000元；2、王荣根返还保证金1350000元；3、王荣根支付以2380000元为基数自2016年8月19日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。一审法院认定事实：双方当事人约定合作土方工程建设。2012年9月、12月，王荣根分3次收取吴伟平工程保证金135万元。工程施工结束后，因吴伟平离开苏州无法联系。2014年8月23日，王荣根（甲方）与吴伟平的妻子陆夏芳、儿子吴程斐（乙方）签订协议书1份，载明：甲、乙双方自2012年10月开始合作的两只土方工程项目，现经双方协商，确定该工程总金额为1300万元。甲方已支付给乙方工程款，包括甲方借给乙方的借款和管理费、税金合计为781万元。净额余款为519万元。具体支付方式：1、归还吴伟平向陈玉宽借的50万元，……，3、归还吴伟平向翁某借入的借款365万元（具体协议有甲方与翁某另行订立）。该协议明确有吴伟平的代理人签订，该协议签订生效后，吴伟平不能对该项目的总金额提出另外的要求。吴伟平的弟弟吴某在协议书上见证人处签名。一审庭审中，吴伟平确认其对涉案工程总金额及尾款519万的支付没有异议，仅对上述协议中所载已支付工程款为781万元金额有异议，认为其仅收到678万元，差103万元。上述事实，由吴伟平提供的收条、协议书及一审庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点是，截至2014年8月23日王荣根已付工程款金额是多少？上述协议书中约定的工程总金额1300万元中是否包含了保证金135万元？吴伟平认为，2014年8月23日之前王荣根仅支付678万元，保证金135万元不包括在1300万元中。为此，吴伟平提供了手写记账明细1页，载明：1/23，第六项如皋工程款开票103万，扣税费8%=947600元，扣柴油发票8240=939360元。吴伟平称争议的103万元即为该明细上所记载的103万元。经质证，王荣根认为该明细没有其签字，对真实性不予认可。王荣根认为，2014年8月23日签订上述协议书时其已支付工程款781万元，135万元保证金包括在约定的1300元工程款中。为此，王荣根提供了下列证据：1、苏州吴中东太湖建设发展股份有限公司（发包人）与如皋市水利建筑安装工程有限公司（承包人）于2012年9月7日签订的《水利工程施工合同》复印件1份，载明：工程名称为东太湖综合整治SDT3生态清淤工程一标段，工程内容为土方，合同价款8300000元；等等。2、苏州太湖现代农业发展有限公司（发包人）与昆山市天工建设工程有限公司（承包人）于2012年9月10日签订的《水利工程施工合同》复印件1份，载明：工程名称为苏州太湖现代农业示范园临湖板块土地整治项目土方工程1标段，工程地点为吴中区临湖镇，金额4284429元，中标下浮率52.5%。3、苏州市吴中区审计局东太湖综合整治SDT3生态清淤工程一标段项目结算审定表复印件1份，载明工程造价审定价为6632465.69元，扣除按合同约定的相关费用后结算价为6604612.50元。4、苏州市吴中区审计局苏州太湖现代农业示范园临湖板块土地整治项目土方工程A标段结算审定表复印件1份，载明工程造价审定价为3341881元，扣除按合同约定应承担审计费用后的结算价为3341881元。吴伟平认为其与王荣根结算价款应以审计价格为准。5、吴伟平（乙方）、王荣根（甲方）及翁某（丙方）签订的调解协议书复印件1份，载明：兹由甲、乙双方从2012年10月合作土方工程，余款还有365万元，同时甲方向丙方共计借入资金365万元，甲方同意补贴丙方借入现金200万元的资金利息20万元，房产证抵押贷款140万元的银行利息有甲方承担，该协议自签订之日起甲、乙双方的债权关系终止，有甲方与丙方发生关系，付款日期2014年底前付100万元，余款在2015年底付清。王荣根提供该证据用于证明：截至2014年3月21日吴伟平在王荣根处的工程款余款为365万元，吴伟平家属于2014年8月23日签的协议书记载余款为519万元，结合两协议书可知吴伟平家属签字的协议书已将135万元保证金结算在内。6、吴伟平为乙方、王荣根为甲方、翁某为丙方的协议书复印件1份，该协议书无人签名。王荣根称该协议由翁某起草，记载工程总额为1060元，135万元保证金返还111万给吴伟平，合计总金额1171万元。经质证，吴伟平对上述证据均不予认可，认为其并非《水利工程施工合同》相对方，合同对其没有直接约束力，涉案工程是王荣根转包给其实际施工，双方就转包事项没有签订过书面合同；证据5调解协议书实际并不存在，该协议在其签字后发现条款中存在不符合事实的约定，其提出后各方同意作废并重新商定，原件当面撕掉，该调解协议书与2014年8月23日王荣根与吴伟平家人所签的协议书矛盾，应以8月23日协议书约定的结算金额为准；证据6协议书为单方起草，未经任何人员签字确认，协议内容不成立，内容亦不符合实际情况。另，一审审理中，王荣根申请证人翁某出庭作证，翁某陈述：其与吴伟平是表兄弟关系，与王荣根没有亲戚关系，仅是认识，吴伟平因为多种原因不在苏州本地，吴伟平的亲戚比较急，吴伟平的债主要钱要到王荣根处，王荣根也比较急，因为总金额没有定下来，如果审计的话时间比较长，双方都急着想把这件事定下来，就商量签协议，当时王荣根提供的账目工程款为一千零几十万，另有六十多万元签证，加起来一千一百多万，王荣根提出吴伟平一开始给了135万元，要把这135万元一起退给吴伟平，就相当于1200多万元，这期间协商了好几次，后来做王荣根工作，最后谈成了1300万元，协议书是其起草的，吴伟平的妻子陆夏芳和儿子吴程斐作为代表人，吴伟平的弟弟吴某作为见证人，关于已付工程款781万元，当时王荣根提供账目，由吴伟平的妻子和儿子确认是不是吴伟平签字，王荣根提出有代扣代缴的税金、管理费和柴油费大概一百零几万元，应该由吴伟平承担，也算在781万元里面了。经质证，吴伟平认为证人与本案有关联关系，本案有365万元与证人有关；王荣根认为本案工程款没有经过核算，要求在法院主持下重新结算。一审审理中，一审法院向吴某询问，吴某陈述：吴伟平是其亲哥哥，2014年吴伟平向王荣根索要工程款没有要到，且被王荣根打了，其才参与进来，2014年8月签协议书时，谈的是1260万元，加上60几万元的签证，按照1300万元核定，当时确定付了大概780万元，结账的时候有清单的，王荣根将吴伟平签过字的材料都拿出来的，保证金其不清楚，是不包括在1300万元的，签协议书时王荣根说这135万元是买标的，协议书是翁某起草的，其与王荣根、其嫂子及侄子都在场，当时吴伟平是不知道该协议书的。一审法院认为，吴伟平家属代表吴伟平与王荣根于2014年8月23日签订了结算协议书，根据证人翁某和吴某的陈述，在签订上述协议书前，双方就此多次协商，后根据王荣根提供的材料记账明细经吴伟平家属确认后确定已付款为781万元，现吴伟平认为实际少付103万元，但其提供的证据并不能对此予以证明，故一审法院认定截至2014年8月23日王荣根已支付吴伟平781万元，吴伟平要求王荣根支付103万元及逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。关于保证金135万元，证人翁某陈述已计算在2014年8月23日协议书所确定的工程总金额1300万元中，根据吴某陈述，其虽对135万元的性质不清楚，但在签订协议书时已经谈到135万元的问题，因此，按常理在签订协议书时对于王荣根已经提出的135万元问题应会一并处理，即使不一并处理也会在协议书中注明，但协议书中并未特别注明，且协议书中已确定工程总金额为1300万元，并明确王荣根不能对该项目的总金额提出另外的要求，故一审法院认定1300万元中已经包括了135万元，吴伟平现再主张该款及逾期付款利息，一审法院难以支持。王荣根已经在2014年8月23日的协议书上签名认可工程金额为1300万元，吴伟平对该金额亦无异议，现王荣根再要求进行审计，并无必要，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回吴伟平的诉讼请求。案件受理费25840元、财产保全费5000元，合计人民币30840元，由吴伟平负担。二审中，吴伟平向本院补充提交如下证据：一、结账本一份四页、苏州银行客户明细对账单三份、2013年9月27日、12月17日、12月18日借条各一份、2014年3月3日银行承兑汇票借条两份、吴伟平账目明细一份、法医学鉴定委托书一份。该组证据证明：1、在吴伟平认可收到的678万元工程款中，其中包括吴伟平向王荣根借款256.5万元和工程款421.579万元，借款和工程款合计为678.079万元。2、在421.579万元工程款中，吴伟平实际仅收到320.7587万元，其余33.7663万元税金及抵扣的67.054万元借款、材料费发票、便桥费费等合计100.8203万元，王荣根并未向吴伟平支付，而是直接从421.579万元工程款中予以扣除。3、根据结账本的记载，前五次收款都有吴伟平的签名，但第六次即103万元并没有吴伟平的签名，即王荣根并未向吴伟平支付103万元。综上，该组证据可证实王荣根向吴伟平支付、代付或抵扣的所有资金仅为678万元，并且该资金已包括税金、借款、材料费、油费等等。2014年8月23日协议书记载的吴伟平已收到781万元系错误记载，实际金额应为678万元，王荣根应向吴伟平支付103万元工程款。二、2012年10月26日工作联系单一份、2013年7月3日现场签证单一份、2017年1月10日关于公用便道维修情况说明一份、2013年9月13日A标段4号钢板费用一份、2017年1月6日关于钢便桥两侧钢板情况说明一份。该组证据证明吴伟平施工增加的合同外签证的便道维修机械费用20万元、建筑垃圾费用710376.48元、钢板费用12180元，合计922556.48元，上述增加的合同外工程价款与1258万元合同价款合计1350万元。吴伟平认可2014年8月23日协议书商定的最终双方结算的1300万元的工程价款，但该价款并不包括135万元的保证金。三、2014年3月19日王荣根书写的说明复印件一份，该组证据证明吴伟平欠翁某360万元，并非该协议记载的365万元。因此，涉案协议书记载错误，王荣根应向吴伟平另行支付5万元的差额。​四、2015年6月27日计算报告复印件一份，证明审计报告中报审的435198.7立方米土方量与2013年12月3日验收的工程量不符，实际审计的工程价款严重错误，该责任应由王荣根承担，不能以该审计报告作为本案双方当事人工程款的结算依据。针对前述证据，王荣根质证认为，对于2017年1月10日关于公用便道维修情况说明及2017年1月6日关于钢便桥两侧钢板情况说明的真实性不予认可，该两份证据并无王荣根的签字确认。另外，王荣根认为前述其他证据并不属于新证据，故不予发表质证意见。二审中，吴伟平明确其认可2014年8月23日签订的协议书。吴伟平另陈述，有关王荣根尚未支付的工程款103万元，在扣除税金和柴油费后，王荣根实际应该支付939360元，故其在二审中仅向王荣根主张939360元。以上事实有结账本、苏州银行客户明细对账单、借条、银行承兑汇票借条、吴伟平账目明细、法医学鉴定委托书、工作联系单、现场签证单、2017年1月10日关于公用便道维修情况说明、2013年9月13日A标段4号钢板费用、2017年1月6日关于钢便桥两侧钢板情况说明、2014年3月19日王荣根书写的说明、计算报告及二审调查笔录予以佐证。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案2014年8月23日的协议书系王荣根与吴程斐、陆夏芳签订，吴伟平上诉称其不认可吴程斐、陆夏芳的签字行为，吴伟平又在二审调查中明确认可该协议书，故本院确认前述协议书对吴伟平产生拘束力。涉案协议书中明确王荣根已支付吴伟平工程款781万元，吴伟平上诉认为其仅收到工程款678万元故涉案协议书关于已付款的数额记载错误。本院认为，吴伟平应对协议书的前述记载错误承担举证责任，因吴伟平未能提供相应的证据予以佐证，故一审法院驳回吴伟平要求王荣根支付欠付工程款103万元及相应逾期付款利息正确。至于吴伟平另上诉认为，协议书中所记载的1300万元并不包含吴伟平已付王荣根的工程保证金135万元，故王荣根还应向其返还保证金135万元及相应逾期付款利息。对此本院认为，一审中证人翁某陈述双方当事人在协商签订协议书的过程中王荣根提出要把吴伟平一开始支付给其的135万元一起退还给吴伟平，另协议书中也明确“吴伟平不能对该项目的总金额提出另外的要求”。现吴伟平仅凭两份相关合同约定的工程价款为1258万元及部分未有王荣根签字的签证单尚无法证实涉案协议书中的1300万元并未包含工程保证金135万元。因此，吴伟平要求王荣根在协议书约定的1300万元工程款之外还应返还工程保证金135万元，其未能提供充分的证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，吴伟平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25840元，由吴伟平负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨恩乾代理审判员  黄源榕代理审判员  柳 璐二〇一七年六月二十八日书 记 员  袁丽媛