江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3313号上诉人(原审被告)：李成伦，男，1971年5月5日生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：潘华，南京市法律援助中心律师。上诉人(原审原告)：南京多玛自动门有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区淮海路148号。法定代表人：王海梅，该公司经理。委托诉讼代理人：王海荣，男，该公司员工。上诉人李成伦与上诉人南京多玛自动门有限公司（以下简称多玛自动门公司）劳动争议一案，南京市秦淮区人民法院于2017年2月20日作出（2016）苏0104民初11309号民事判决，李成伦与多玛自动门公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案���理后，依法组成合议庭于2017年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人李成伦及其委托诉讼代理人潘华，上诉人多玛自动门公司的委托诉讼代理人王海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李成伦上诉请求：撤销一审判决，改判支持李成伦在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1.《南京多玛自动门有限公司和工程学习员工学习工资奖惩协议》（以下简称协议）并非劳动合同，且多玛自动门公司也不认可该协议为劳动合同，多玛自动门公司没有与李成伦签订书面劳动合同的合意，故不存在书面劳动合同。2.一审法院依据协议未认定李成伦月工资为6000元错误。双方未约定竞业限制，协议中约定的必须工作满两年的条款违反劳动合同法的相关规定，排除劳动者权利，免除用人单位义务，是无效条款。该协议也是格式条款，工资的约定应明确具体，应作出向劳动者有利的解释。李成伦所从事安装工作，月工资为2280元不合常理，多玛自动门公司在网络的招聘信息也写明了工资为6000元。3.李成伦每天工作13小时，多玛自动门公司从未支付加班费。根据多玛自动门公司的行业特点，李成伦又安装又驾驶汽车，不加班的可能性为零。根据法律规定，与加班费相关的工资、考勤记录属于用人单位掌握的证据，应由用人单位承担举证责任，一审法院将举证责任分配给李成伦错误。4.一审法院认定李成伦自2016年4月30日后未去上班，系自动离职错误。多玛自动门公司应有考勤制度，如李成伦未上班，多玛自动门公司有义务书面通知李成伦，而多玛自动门公司并未通知，且李成伦自动离职的举证责任应由多玛自动门公司承担。综上，请求二审法院支持李成伦的上诉请求。多玛自动门公司辩称，李成伦的上诉请求没有依据。双方已经��订了合同，李成伦给公司造成了损失，多玛自动门公司在一审提交的其与公司负责人之间的短信记录能够证明2017年4月29日，李成伦把公司的车辆搞坏后就跑了，从此不见人影，李成伦也没有作出赔偿。同时短信记录也能证明李成伦在公司拿了钱。李成伦在公司违章违纪，公司有相应的规章制度，李成伦违反规章制度就应该受到公司的处罚。综上，请求二审法院驳回李成伦的上诉请求。多玛自动门公司上诉请求：撤销一审判决，改判1、不予支付李成伦2016年3月9日至4月29日工资；2、确认双方之间不存在劳动关系，而是学习关系；3、李成伦赔偿因工程质量问题造成工程款未结损失7000元；4、李成伦赔偿修理发动机及拖车费共计7800元，租车费2300元；5、李成伦承担因旷工造成损失罚款250元／天×59天=14750元；6.诉讼费由李成伦承担。7、李成伦返还2016年3月9日至4��29日伙食费、住宿费共计2126元。事实与理由：其和李成伦之间签订有协议，双方应该按照协议执行。李成伦把公司车辆搞坏，给其造成了损失，应该予以赔偿，一审法院没有对该损失进行扣除错误。李成伦在公司已经领取了相关的费用，应予以扣除。李成伦在单位违规违纪而被处罚，相应金额也应该予以扣除。综上，请求二审法院支持多玛自动门公司的上诉请求。李成伦辩称，同意撤销一审判决，多玛自动门公司其余的上诉请求均没有事实和法律依据，不予认可。多玛自动门公司没有提供证据证明李成伦给公司造成了损害，也没有证据证明损害与李成伦存在因果关系。一审出庭作证的证人与多玛自动门公司的代理人是夫妻关系，所以证人证言不能作为单独认定事实的依据。一审法院认定多玛自动门公司的多项请求没有经过仲裁前置程序，二审法院不应该���行审理。综上，请求二审法院驳回多玛自动门公司的上诉请求。李成伦向一审法院起诉请求：多玛自动门公司支付1、2016年3月9日至6月4日工资18000元；2、2016年4月9日至6月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额12000元；3、违法解除事实劳动关系赔偿金6000元；4、延时加班工资38172元；5、法定节假日加班工资1655元；6、2016年3月7日至6月4日报销费用3010元。多玛自动门公司向一审法院起诉请求：1、不支付李成伦2016年3月9日至6月6日工资5237.7元，不支付李成伦2016年3月9日至6月6日加班工资5708.27元；2、确认双方之间不存在劳动关系，而是学习关系；3、李成伦不负责任给多玛自动门公司造成损失，造成工程质量问题，工程款未结损失7000元；4、李成伦不负责任，在车辆没有机油的情况下在高速行车，将苏Ａ×××××发动机缸体打坏，修理发动机以及拖车费的��用7800元，租车费2300元；5、李成伦承担由于其无故旷工，给多玛自动门公司造成损失按照旷工罚款250元／天×59天=14750元；6、诉讼费由李成伦承担。一审法院认定事实如下：李成伦于2016年3月9日到多玛自动门公司工作，双方于同日签订协议一份，约定主要内容如下：1、基本学习工资为1780元／月，社会保险费按规定标准缴纳。如果员工坚决不要公司缴纳，每月公司支付给员工500元。不干活包吃住﹙不吃住不加钱﹚，干活就不包吃住，在外地干活中途不得晚上回家或者回公司必须吃住在工地附近，来去工地车费公司先行支付、报销﹙出租需得到批准﹚。2、干活吃住工资提成标准为：每人工程总价的1%，公司可以根据情况先预付，没有明确造价的工程，公司补贴早饭10元、中晚饭15元每顿，住宿江北10-40元／晚／人，江南15-60元／晚／人。3、绩效和加班工资���按每人在此项工程中所用的每项技术0.8%乘以项数乘以验收合格结束工程总价来支付……4、年终奖金：按照本人全年工作年度内所参与的所有工程全年绩效和加班工资的10-15%发放，上不封顶。5、学习工资每月25日发放上月基本学习工资，保险按规定时间和标准缴纳，不要公司缴纳的保险和其他费用再延迟一个月发放。6、在本公司学习工作必须满两整年，干满两整年后，在之前的两整年内，在遵守公司规章制度的前提下，刚来公司不会做自动门的员工，公司保底平均每月工资、提成、奖金、保险费等总收入为6000元。刚来时会做自动门的员工，公司保底平均每月工资、提成、奖金、保险费等总收入为8000元，不足的，公司负责补足。离开公司一年内不得在华东地区内从事本行业。7、在本公司学习不满一周的不付学习工资，不满一月的支付七六折学习工资……其他条款约定了其他内容。关于李成伦离开多玛自动门公司时间，多玛自动门公司辩称是2016年4月29日李成伦将其苏Ａ×××××车搞坏后就没有来上班了，李成伦则辩称其一直上班到2016年6月4日。多玛自动门公司为此申请王海荣之妻娄某出庭作证。娄某作证称李成伦自2016年4月29日就没有到多玛自动门公司上班了，同时称3月20日向李成伦支付现金800元，3月23日通过支付宝给付李成伦240元，3月27日通过支付宝向李成伦支付1200元，4月22日向李成伦给付现金796元，4月7日给付李成伦现金608元，4月27日给付李成伦现金3370元。娄某辩称以上款项是支付给李成伦的工资。李成伦则辩称仅在6月4日收到多玛自动门公司的3300元，是为多玛自动门公司垫付的汽车修理费，其他的钱没有收到。有关李成伦每月工资数额，李成伦主张6000元，多玛自动门公司则辩称根据协议约���，应为1780元+500元=2280元。为主张2016年3月9日至6月4日工资、2016年4月9日至6月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除事实劳动关系赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资、2016年3月7日至6月4日报销费用等，李成伦于2016年7月28日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年10月27日作出裁决，一、自裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2016年3月9日至2016年6月6日的工资5237.7元；二、自裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2016年3月9日至2016年6月6日期间的加班工资5708.27元；三、对申请人其他仲裁请求不予支持。多玛自动门公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。诉讼中，多玛自动门公司增加诉讼请求，要求李成伦返还2016年3月9日至4月29日伙食费、住宿费共计2126元。一审��查明，多玛自动门公司法定代表人原系王海荣，2016年8月22日变更法定代表人为王海梅。以上事实，有多玛自动门公司提交的《南京多玛自动门有限公司和工程学习员工学习工资奖惩协议》、彩信、陈晓利仲裁裁决书、手机短信、传票、诉状、证人娄某的证言、李成伦提交的记录本、发票、收据及当事人双方陈述予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.当事人双方是否存在劳动关系，多玛自动门公司是否应当向李成伦支付2016年3月9日至6月6日的工资，数额多少；2.多玛自动门公司是否应支付李成伦2016年4月9日至6月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额；3.多玛自动门公司是否应支付李成伦违法解除劳动关系赔偿金；4.李成伦是否存在加班的事实，多玛自动门公司是否应支付李成伦延时加班工资、法定节假日加班工资；5.多玛自动门公司是否��支付李成伦2016年3月7日至6月4日报销费用；6.李成伦有没有造成多玛自动门公司工程损失，是否应赔偿多玛自动门公司工程损失；7.李成伦有没有造成多玛自动门公司苏Ａ×××××车损坏，是否应赔偿多玛自动门公司该项损失；8.李成伦有没有旷工，多玛自动门公司是否有权对李成伦罚款；9.李成伦是否应向多玛自动门公司返还2016年3月9日至4月29日伙食费、住宿费。关于争议焦点1，一审法院认为，当事人双方之间签订的协议，包含有工资、社会保险费、提成、年终奖金等条款，这些条款正是劳动合同法规定的劳动合同的必备条款。李成伦提供的劳动也是多玛自动门公司业务组成之一。故当事人双方之间虽然名义上签订的是学习协议，实际上是一份劳动合同。当事人双方自2016年3月9日起存在劳动关系。李成伦为多玛自动门公司提供了劳动，多玛自动门公司应按���定向李成伦支付工资。关于李成伦停止工作的时间，双方存在争议，但双方均未提供充分的证据证明。一审法院认为，当事人双方因A533l6车在2016年4月29日损坏一事发生矛盾，李成伦自2016年4月30日起未再到多玛自动门公司上班的可能性较大。故多玛自动门公司辩称李成伦自2016年4月30日起即未到多玛自动门公司上班一审法院予以采信。多玛自动门公司应向李成伦支付2016年3月9日至4月29日工资。有关工资标准，根据双方协议第6条约定，李成伦必须在多玛自动门公司工作满两年后，前两年的保底工资才达到6000元／月标准，现李成伦在多玛自动门公司工作并未满两年，故李成伦主张按6000元／月确定其在职期间的工资标准与双方协议约定不符，一审法院不予支持。多玛自动门公司主张李成伦每月工资标准为1780元+500元=2280元，符合双方协议第1条的约定，一审法院予以采���。计算李成伦2016年3月9日至4月29日工资为2280元／月÷21.75天×17天+2280元／月÷21.75天×20天=3878.5元。因双方在2016年4月29日即发生矛盾，之后多玛自动门公司主动向李成伦发放工资的可能性很小，故李成伦辩称其在2016年6月4日收到多玛自动门公司的3300元是为多玛自动门公司垫付的汽车修理费而不是工资，一审法院予以采信，该3300元不应当从李成伦应得工资3878.5元中扣除。多玛自动门公司辩称3月20日、3月23日、3月27日、4月7日、4月22日、4月27日均向李成伦支付了相应的款项，对此，多玛自动门公司未提供证据证明，李成伦也予以否认，故一审法院不予采信。关于争议焦点2，根据前述查明的事实，当事人双方签订的协议实为劳动合同，故李成伦主张2016年4月9日至6月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额与事实不符，一审法院不予支持。关于争议焦���3，当事人双方因A533l6车损坏发生矛盾，李成伦系主动离职，故李成伦主张违法解除劳动关系的赔偿金与法律规定不符，一审法院不予支持。关于争议焦点4，根据司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李成伦作为劳动者，未提供证据证明其存在加班的事实，故对其加班工资的主张一审法院不予支持。关于争议焦点5，李成伦虽然提供了部分发票及收据为证，但未举证证明以上费用的支出系为多玛自动门公司所支出，故其主张多玛自动门公司给付以上费用一审法院不予支持。关于争议焦点6、7、8、9，因未经仲裁前置，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条���《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、驳回南京多玛自动门有限公司的诉讼请求；二、南京多玛自动门有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李成伦2016年3月9日至4月29日工资3878.5元；三、驳回李成伦的其他申请请求。二审中，当事人双方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以认定。二审中，李成伦提供了二组证据。第一组证据，李秀跃、王为、赵晨及李文明出具的四份证明，意在证明多玛自动门公司拖欠员工工资，李成伦存在加班事实，李成伦为多玛自动门公司垫付了材料费，相关的工程质量与李成伦无关，2016年5月底李成伦还在多玛自动门公司工作，双方之间还存在劳动关系。第二组证据，收据、货物运输协议及证明，意在证明2016年4月3日李成伦的爱人顾美玲代公司垫付了发动机的货款3300元，2016年6月4日公司支付给李成伦的3300元是代垫的发动机货款而不是工资。多玛自动门公司经质证认为，第一组证据，1、李成伦已经超过了提交证据的期限，所以该组证据不应该有法律效力。2、李秀跃的证明仅仅是证词，没有身份证号码，没有手印，不能证明是李秀跃本人写的，需要证人到庭作证，且李秀跃与工程有利害关系。3、王为、李成伦、赵晨及陈晓利等人是同批告多玛自动门公司的人。综上，多玛自动门公司对四份证明均不予认可。关于第二组证据，多玛自动门公司对该组证据的真实性均不认可。多玛自动门公司认为王海荣于2016年3月17日在淘宝上购买了二手奇瑞开瑞面包车发动机变速箱，价格加运费是500.6元，在此前后的几个月内王海荣均未在网上购买过发动机，且王海荣购买的是广东东莞的发动机变速箱而不��广东中山的发动机。多玛自动门公司提供了淘宝记录，意在证明其在2016年3月17日前后几个月内未在网上购买过发动机。李成伦经质证认为淘宝记录与本案没有关联性，对其真实性不予认可，李成伦认为即使王海荣买了变速箱但不能证明其没有买过发动机。本院另查明，多玛自动门公司于2016年6月30日向李成伦发送信息，内容为：李成伦，由于你从5月31日以来连续无故旷工至今，公司决定按公司规定对你予以开除并与你解除学习合同关系。李成伦陈述双方劳动关系于2016年6月4日解除，因为其于2016年6月4日向公司要钱，公司不给其就回家了，再继续干活也拿不到钱。本院再查明，李成伦提供的收据中载明的交款单位为王海荣。货物运输协议载明的收货人为王海荣。淮安市国荣运输有限公司出具的证明载明顾美玲从其公司提取了汽车发动机一台，收货人为涟水徐集王海荣133××××2808，顾美玲现金支付其公司3300元。以上事实有证明、收据、货物运输协议、证明、淘宝记录及当事人双方的陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：1、多玛自动门公司与李成伦之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，多玛自动门公司是否应支付李成伦未签订书面劳动合同的二倍工资差额12000元。2、多玛自动门公司是否应支付李成伦延时加班工资38172元及法定节假日加班工资1655元；3、多玛自动门公司是否应支付李成伦违法解除劳动合同赔偿金6000元；4、多玛自动门公司是否应支付李成伦2016年3月9日至6月4日的工资，如需支付，数额应是多少；5、多玛自动门公司是否应支付李成伦2016年3月7日至6月4日期间的报销费用3010元。关于第一个争议焦点，即多玛自动门公司与李成伦之间是否存在劳动关系，如存在劳��关系，多玛自动门公司是否应支付李成伦未签订书面劳动合同的二倍工资差额12000元。本院认为，李成伦于2016年3月9日入职多玛自动门公司，受多玛自动门公司的劳动管理，从事多玛自动门公司安排的有报酬的劳动，李成伦提供的劳动亦是多玛自动门公司业务的组成部分，故双方之间自2016年3月9日起建立劳动关系。李成伦与多玛自动门公司签订的协议名称虽为学习协议，但协议中包含有工资、社会保险、提成和年终奖金等条款，该协议已具备了劳动合同的必备条款，双方之间签订的协议实质上是劳动合同，李成伦要求多玛自动门公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，无事实依据。综上，一审法院认定多玛自动门公司与李成伦之间存在劳动关系，多玛自动门公司无须支付李成伦未签订书面劳动合同的二倍工资差额12000元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即多玛自动门公司是否应支付李成伦延时加班工资38172元及法定节假日加班工资1655元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李成伦主张加班费，提供了四份证明，因四份证明系证人证言，出具证明的四位证人均未出庭作证，故该四份证明不能单独作为认定李成伦加班的依据，且李成伦也未提供证据证明其加班事实的存在，李成伦要求多玛自动门公司支付加班费，证据不足，一审法院对其该项请求不予支持正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，即多玛自动门公司是否应支付李成伦违法解除劳动合同赔偿��6000元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，多玛自动门公司主张李成伦于2016年4月29日离职，但多玛自动门公司未提供证据予以证实，且与其向李成伦发送的信息相矛盾，故对其该项主张，本院不予采信。李成伦自认其于2016年6月4日主动离开多玛自动门公司，故本院认定双方劳动关系于2016年6月4日解除。因李成伦系主动离开多玛自动门公司，其要求多玛自动门公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，即多玛自动门公司是否应支付李成伦2016年3月9日至6月4日的工资，如需支付，数额应是多少。本院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。本案中，双方签订的协议第一条虽约定基本学习工资为1780元/月及保险费500元/月，但协议中亦约定了提成及绩效的计算方式，故不能认定李成伦的月工资标准为2280元/月。双方在劳动合同中未约定劳动合同履行的期限，结合协议第六条的约定，本院认定李成伦的工资为6000元/月。多玛自动门公司于2015年6月4日支付给李成伦3300元，李成伦主张该3300元系多玛自动门公司返还的代提发动机的货款，李成伦对此应承担举证责任。李成伦提供的收据及货物运输协议中的收货人及交款单位均为王海荣，出具证明的淮安市国荣运输有限公司亦未到庭作证，故李成伦提供的证据，不足以证明其主张，应承担不利的后果。该3300元应从多玛自动门公司支付给李成伦的工资中扣除。综上，多玛自动门公司应支付李成伦2016年3月9日至6月4日的工资共计13941.38元（6000×2＋6000÷21.75×19－3300）。关于第五个争议焦点，即多玛自动门公司是否应支付李成伦2016年3月7日至6月4日期间的报销费用3010元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李成伦主张为多玛自动门公司垫付了部分费用，多玛自动门公司应予以报销，但李成伦提供的发票及收据等证据不足以证明该费用系为多玛自动门公司所支出，李成伦应承担不利后果。一审法院对李成伦该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。多玛自动门公司要求李成伦赔偿因工程质量问题造成的工程款未结损失7000元；赔偿修理发动机及拖车的费用7800元，租车费2300元；因旷工造成损失罚款250元／天×59天=14750元、返还2016年3月9日至4月29日伙食费、住宿费共计2126元的请求，均未经仲裁前置程序，一审法院对此不予审理正确，本院予以维持。综上，李成伦的上诉请求，本院予以部分支持；多玛自动门公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初11309号民事判决第一项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初11309号民事判决第二项、第三项；三、南京多玛自动门有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李成伦2016年3月9日至6月4日的工资共计13941.38元；四、驳回李成伦的其他上诉请求。五、驳回南京多玛自动门有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年六月一日书 记 员  莫欣欣