北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1189号上诉人（原审原告）:厦门翔通信息科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号。法定代表人：常晓，总经理。委托诉讼代理人：崔雯，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6939号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人翔通公司的委托诉讼代理人崔雯到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：翔通公司。2.申请号：第28163668号。3.申请日期：2017年12月18日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：商业橱窗布置；广告策划；商业管理顾问；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广州诺米品牌管理有限公司（简称诺米公司）。2.注册号：第27175584号。3.申请日期：2017年10月30日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。6.引证商标一的原注册人为广东普斯投资有限公司（简称普斯公司），2019年12月6日经核准转让至诺米公司。（二）引证商标二1.注册人：诺米公司。2.注册号：第24195384号。3.申请日期：2017年5月18日。4.标志：5.核定使用服务（第35类）：广告；商业橱窗布置；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；商业管理辅助；为广告宣传目的组织时装表演；市场营销；会计；自动售货机出租。6.引证商标二的原注册人为普斯公司，2019年12月6日经核准转让至诺米公司（三）引证商标三1.注册人：诺米公司。2.注册号：第27251868号。3.申请日期：2017年11月2日。4.标志：5.核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务6.引证商标三的原注册人为普斯公司，2019年12月6日经核准转让至诺米公司。（四）引证商标四1.申请人：国家卫生计生委能力建设和继续教育中心。2.申请号：第22458201号。3.申请日期：2016年12月30日。4.商标专用权期限至：2028年2月6日。5.标志:6.核定使用服务（第35类）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；货物展出；组织技术展览；职业介绍；商业企业迁移；文字处理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租。（五）引证商标五1.注册人：诺米公司。2.注册号：第12423960号。3.申请日期：2013年4月15日。4.商标权专用权期限至：2024年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；市场分析；商业信息；市场营销；为挑选人才而进行的心理测试；商业企业迁移；办公机器和设备出租；会计；寻找赞助；替他人推销。7.引证商标五原注册人为普斯公司，2019年12月6日经核准转让至诺米公司。三、被诉决定：商评字[2019]第78162号《关于第28163668号“NOME”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月28日。该决定认定：至本案评审之时，引证商标一至三仍为在先商标。申请商标与第14494662号“省”商标（简称引证商标六）、第25761659号“省”商标（简称引证商标七）、第27803226号“省”商标（简称引证商标八）有区别，整体可区分，未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。申请商标与引证商标一至五在字母构成、呼叫上相近，使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。广州人人管理咨询有限公司（简称人人公司）提交的证据不足以证明申请商标在使用中可与各引证商标相区分。商标评审实行个案审查原则，人人公司所述其他商标的注册情况不能成为申请商标理应获准初步审定的当然理由。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至八分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。人人公司不服上述决定，于2018年9月3日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，翔通公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与各引证商标核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务。在原审诉讼阶段，翔通公司向法院提交了下列证据：1.名创优品股份有限公司（简称名创优品公司）部分被挖角的员工资料、证人证言、劳动仲裁裁决书。2.产品采购合作协议、支付凭证等。3.翔通公司“NOME”品牌网络报道。4.关联关系说明。5.引证商标五连续三年不使用撤销申请决定。原审法院另查，第1621期《商标转让公告》显示申请商标自人人公司转让至翔通公司。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案一审审理期间，引证商标一至五仍为在先有效注册商标或有效在先申请。本案中，申请商标指定使用的“广告策划；通过网站提供商业信息；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；寻找赞助”服务与引证商标一指定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；销售展示架出租”等服务，引证商标二核定使用的“广告；商业管理辅助；市场营销；自动售货机出租”等服务，引证商标三核定使用的“广告；商业管理和组织咨询；进出口代理；销售展示架出租”等服务，引证商标四核定使用的“货物展出；组织技术展览；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助”等服务，引证商标五核定使用的“广告；市场分析；市场营销；寻找赞助”等服务在服务目的、对象、内容、方式等方面相近或具有较大关联，构成同一种或类似服务。翔通公司对此亦无异议，经审理予以确认。本案中，申请商标为纯英文商标“NOME”与引证商标一至三在字母构成、呼叫认读等方面完全相同，构成近似标志。引证商标四为英文“NCME”，引证商标五为英文“neome”，申请商标与引证商标四、五在英文字母构成方面仅一个字母之差，在呼叫认读等方面相近。申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫认读、整体外观等方面相近，在隔离观察状态下，相关公众施以一般注意力仍难以区分，已构成近似商标。上述商标在同一种或类似服务上共存易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一至五分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定认定申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定情形的结论正确，应当予以支持。另外，翔通公司与引证商标权利人具体从事行业的差距等因素并非商标驳回复审案件中认定近似商标的考量因素。翔通公司提供的在案证据不足以证明申请商标在指定服务上经过使用已具有一定知名度，进而足以与引证商标一至五相区分。翔通公司所述其他商标的注册情况与本案并不完全相同，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然依据。翔通公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回翔通公司的诉讼请求。翔通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1.引证商标一至三为案外人普斯公司恶意抢注，该系列“NOME及图”商标是该公司及关联公司通过员工挖角方式窃取商标设计理念，翔通公司已经对以上引证商标提起异议申请，以上引证商标行政程序的结果对本案有实质性影响，请求法院中止审理本案。2.申请商标与引证商标四的含义、字母构成、呼叫、整体外观区别明显，尤其两商标注册人所属行业完全不同，基于行业差异性，导致商标所使用的服务具有不同特性，相关公众不易将两商标及主体产生联想，不会导致混淆、误认，故申请商标与引证商标四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标五已因连续三年不使用被予以撤销，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。3.“NOME”商标经翔通公司及合作方名创优品公司的持续使用，已经形成稳定对应关系，申请商标能够起到识别服务来源的作用，应当予以初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标及各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审庭审中，翔通公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一至五核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务。本院另查，截至目前，引证商标一至五均为合法有效的在先注册商标或在先申请商标。以上事实，有引证商标一至五的商标档案及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于翔通公司在二审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一至五核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由字母“NOME”构成的文字商标；引证商标一至三均为图文组合商标，均由字母“NOMe”及字母“O”上方的弧线图案组成，其中字母“NOMe”为各商标的显著识别部分；引证商标四是由字母“NCME”构成的文字商标；引证商标五是由字母“neome”构成的文字商标。申请商标与引证商标一至三在字母构成上仅存在尾字母“E”的大小写差异，在呼叫、含义等方面完全相同，申请商标与引证商标四、五仅相差中间一个字母，在呼叫、整体视觉上相近。相关公众在施以一般注意力的情况下难以从整体上对其进行区分，故申请商标与引证商标一至五已分别构成近似商标。若申请商标与各引证商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。申请商标申请人与引证商标四注册人所属行业领域是否相同，并非判断申请商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的当然依据。因此，申请商标与引证商标一至五分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形，不应予以初步审定公告。翔通公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。翔通公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。翔通公司所提引证商标一至三权利人恶意抢注的情形并非本案的审查范围，当事人可以通过其他法律途径予以解决。引证商标一至三被提起异议申请的情形亦不是本案应当中止审理的理由。截至本案二审审理终结，引证商标五仍为有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。翔通公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。翔通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门翔通信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 闻汉东二〇二〇年六月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜