辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1485号上诉人（原审被告）：王启任，男，1989年3月10日出生，汉族，系阳光惠民(大连)经济信息咨询有限公司行政人员，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：刘春林，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周琪贞，男，1939年2月17日出生，汉族，住大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：滕维木，男，1992年10月3日出生，汉族，系阳光惠民(大连)经济信息咨询有限公司团队经理，住大连市。被上诉人（原审被告）：徐振声，男，1993年3月6日出生，汉族，系阳光惠民(大连)经济信息咨询有限公司业务员，住大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：刘春达，男，1992年9月27日出生，汉族，系阳光惠民(大连)经济信息咨询有限公司业务员，住大连市普兰店区。上诉人王启任因与被上诉人周琪贞、滕维木、徐振声、刘春达保证合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王启任上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人不承担保证责任或发回重审。事实和理由：1.本案主合同是违法犯罪合同，因此，保证合同无效。一审庭审中当事人均提及签订主合同的公司老板单志军已经因涉嫌吸收公众存款罪被大连市金州区公安机关刑事拘留，其利用相同的出借咨询与服务协议进行非法吸收公众存款犯罪活动，刑事案件已经向法院提起公诉，案件正在审理中。案涉服务协议是以合法形式掩盖吸收公众存款的违法合同，根据该服务协议第一条、第二条约定，周琪贞的资金不是出借给阳光惠民（大连）经济信息咨询有限公司，而是出借给该公司推荐的特定债务人，且应直接与该特定债务人签订借款合同。但本案中周琪贞并未与特定债务人签订借款合同，其资金也未转至特定债务人账户，而是直接存入阳光惠民（大连）经济信息咨询有限公司名义负责人朴锋的个人账户后，又转给该公司实际控制人单志军支配使用，该公司从未设立公司专用账户，由此可见，案涉服务协议是无效合同。根据主从合同的关系，担保合同相应无效。2.一审法院未审查主合同的效力，未查清本案三个担保合同的关系及对本案担保责任的影响，仅判决其中一个保证合同，由四个担保人中的两个人承担全部保证责任，是错误的。第一个担保合同是服务协议签订当日由徐振声、刘春达、滕维木、王启任签字的便条，第二个是滕维木单独出具的，第三个是周琪贞与大连和信工程担保有限公司签订的。一审法院仅审理了第一个便条，判决其中签字的两个人承担民事责任不妥。债权人可以免除部分保证人的担保责任，但在共同担保中，应当同时减去已免责的担保人应承担的担保份额，不能将全部担保责任转嫁至其他担保人，否则显失公平。3.四个保证人签字的便条中，约定的保证范围是到期保证按合同给予，根据服务协议第五条及其他约定，保证范围应按照服务协议的约定认定，而非周琪贞投资的26万元及收益15%。上述第二个、第三个担保协议的担保范围是全部投资风险，且形成在第一个便条之后，但一审法院未理清相关事实，错误认定两个人承担全部担保责任。周琪贞辩称，我在大连普兰店区工商银行门前活动中认识了徐振声和滕维木，他们让我把钱存到他们处，保证我的基金26万元，说到期还，但至今未还。徐振声给我打的欠条，徐振声、滕维木、王启任、刘春达按的手印，承诺保证我的本金26万元，收益15%，到2018年10月11日到期，但到期未向我返还。我在2018年5月又签了一单，滕维木说他的业务没完成，我又买了2万元，4个月期限，结果又出问题了。我在一审的时候笔录都写得清清楚楚，我说我这28万又拿不回来，于是我就向法院起诉，要求徐振声、滕维木、王启任、刘春达向我还款。滕维木辩称，理财和我没有关系，是公司领导让我帮忙，当时说担保公司的担保到了以后，我们四个人做的担保作废。我们领周琪贞去过担保公司，大概2018年11月、12月左右，我去周琪贞家里，他当时说我给了他1万元，然后他就不再追究我的责任了。徐振声辩称，对上诉人王启任的上诉请求无意见，我认为我和滕维木、刘春达、王启任都不应该承担担保责任。刘春达辩称，我认为我和滕维木、徐振声、王启任都不应该承担担保责任。周琪贞向一审法院起诉请求：请求判令四被告偿还借款260000元、收益43000元，合计303000元。一审法院认定事实：四被告于2017年时均系阳光惠民（大连）经济信息咨询有限公司（以下简称“惠民公司”）工作人员。2017年10月11日，原告与惠民公司签订《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-20171011-0003），双方约定，原告出借260000元，意向出借日期2017年10月11日至2018年10月11日；原告可以选择方式，实现个人的出借需求，原告参考惠民公司推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定债务人的权利，原告享有其所有出借款项带来的收益；根据原告与其债务人之间的借款相关协议文件的规定，债务人有义务对原告定期还本金与收益，为便利、统一收回本金与收益，原告委托惠民公司利用其与银行的合作系统先代为收取债务人每期偿还的本金与收益，惠民公司系统代收款项后，在每期收款后三个工作日内与原告进行结算；原告出借一笔资金后，原告委托惠民公司代收债务人偿还的所有本金与收益（即原告初始出借资金的115%），该笔资金在原告出借十二个月满后的三个工作日，由惠民公司支付到原告在服务协议中指定的资金回收专用账户。协议落款由原告签字、惠民公司盖章。四被告于当日为原告出具书面担保材料一份，内容为“今2017年10月11号，因在惠民签单，欠周琪贞4000元，于2018年10月11日之前结清，担保人徐振声（签字并摁手印）。并担保签单额260000元，到期保证按合同给予。”四被告以担保人身份签字并摁手印，惠民公司加盖印章。因书写该书面担保材料的纸张较小，四被告抗辩该纸张原为A4纸，纸上有关于原告与担保公司签订担保协议后就将四被告签字的担保材料返还给四被告的内容，但未提供相应证据予以佐证。原告于当日通过POS机向惠民公司支付260000元（分三笔支付，其中两笔100000元、一笔60000元）。被告滕维木于2017年10月25日为原告出具《担保协议》一份，内容为其担保原告在惠民公司于2017年10月11日至2018年10月11日期间产生的风险由被告滕维木承担，合同编号HMJPLD-20171011-0003，担保金额260000元及15%的收益。2017年10月25日，原告与大连和信工程担保有限公司（以下简称“和信公司”）签订《担保协议》，双方约定和信公司为上述《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-20171011-0003）项下的债权260000元提供保证担保，期限自2017年10月11日至2018年10月11日止，保证方式为连带责任保证。2018年5月16日，原告与惠民公司签订《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-201805216-0002），双方约定，原告出借20000元，意向出借日期2018年5月16日至2019年5月16日；其他约定内容除了原告委托惠民公司代收债务人偿还的所有本金与收益（即原告初始出借资金的102.5%）外，其他约定条款相同。原告于当日通过POS机向惠民公司支付20000元（分两笔支付，均为10000元）。原告于2018年12月25日通过支付宝转账收取被告滕维木10000元。在被告滕维木提供的录音资料中，有如下对话：被告滕维木说：“你看叔啊，我转给你当时，你也跟我说了，这个钱我再不找你要了，朴锋你给我盯紧点对不对？”然后原告说：“嗯嗯嗯嗯嗯，那朴锋他不给我弄我不得找你吗？”；被告滕维木说：“当时咱家二哥在那，还有你那个几儿子我不清楚，那个大哥也在，说的那些话，都作废了不好用了呗？”然后原告说：“不作废，你找你二哥，你二哥说你给我一万块钱，我不再找你他有这话我也认。”；被告滕维木说：“二哥跟你说了，这个钱给你之后，就找朴锋要房子对不对？”然后原告说：“嗯”，然后被告滕维木说：“再不找我了对不对？”然后原告说：“嗯嗯，不找你了对”。通过以上对话，能够确认原告收取被告滕维木10000元时答应不再向被告滕维木主张权利。原告于2019年10月12日为被告刘春达出具《承诺书》，内容为“本人周琪贞于2017年10月11日在惠民金签单260000元整，利息年化15%，并附有一份担保，从今以后都于（与）刘春达无关”。原告在落款处以承诺人的身份签字并摁手印。原告自认在其与惠民公司签订上述《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-20171011-0003）后，收到惠民公司给付14000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在关于原告与和信公司签订担保协议后即返还四被告书面担保材料的约定。原告提供了由四被告签字的书面担保材料，四被告未能提供关于双方存在上述约定的证据推翻原告提供的书证，故原告提供的由四被告签字的书面担保材料具有法律效力。双方未约定保证方式，视为连带责任保证。至于惠民公司是否涉嫌刑事犯罪不影响原告向保证人主张保证责任。但被告滕维木提供的证据能够证明原告收取被告滕维木10000元时答应不再向被告滕维木主张权利，被告刘春达提供的证据能够证明原告承诺案涉260000元借款与被告刘春达无关，故原告现要求被告滕维木与被告刘春达承担担保责任丧失了事实及法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告徐振声、王启任承担担保责任具有事实及法律依据，一审法院应予支持。被告徐振声、王启任承担担保责任后有权向惠民公司追偿。对于被告徐振声、王启任应承担的还款金额，一审法院认为，根据原告与惠民公司签订的金额为260000元的《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-20171011-0003）约定，年化收益率为初始出借资金的15%，即年39000元（260000元×15%），不违反法律规定，一审法院应予保护。但应扣除原告自认已经收取的惠民公司给付的14000元收益、被告滕维木支付的10000元（根据先还息后还本的还款顺序规定，此10000元认定为收益为宜），合计24000元。扣除原告已经收取的收益后，原告应得收益尚有15000元。对于原告主张的高于此部分收益，因无合同约定依据，一审法院不予支持。对于原告于2018年5月16日与惠民公司签订的金额为20000元的《出借咨询与服务协议》（编号HMJPLD-201805216-0002），因原告未提供四被告为该笔款项提供担保的证据，故该20000元与四被告无关。对于四被告共同出具的书面担保材料中有被告徐振声与原告单独约定的4000元，未约定款项性质，原告未在诉讼请求中单独主张该4000元，故一审法院不予处理。对于被告抗辩其系为履行期限为十五个月的合同提供担保，未为原告提供的履行期限为一年的合同提供担保一节，由于四被告于2017年10月11日出具的书面担保材料中，写明担保签单额260000元，到期按合同给予，四被告未提供证据证明原告在当日还存在其他260000元的签单，能够认定四被告提供担保的债权即为原告主张的260000元。综上，对于原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，一审法院判决：一、被告徐振声、王启任于判决生效后十日内连带偿还原告借款260000元及应得收益15000元，合计275000元；二、驳回原告周琪贞其他诉讼请求；三、被告徐振声、王启任承担还款责任后有权向阳光惠民（大连）经济信息咨询有限公司追偿。如果被告徐振声、王启任未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5844元（原告已预交），由被告徐振声、王启任连带负担，被告徐振声、王启任于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。本院二审期间，周琪贞提交合作协议（复印件）、担保协议、草稿纸、资金情况报告表、借记卡帐户历史明细清单，拟证明周琪贞出借26万元是真实准确的，担保人为案涉债权向周琪贞许诺担保本金和收益。王启任认为，对合作协议的真实性没有异议，但是该合作协议的内容是违法、虚假，涉嫌两个公司共同骗取理财人的资金，应当移送公安机关依法追究刑事责任；资金情况报告表的真实性无异议；对担保协议的真实性无异议，该担保协议在一审时被上诉人周琪贞未向法庭提供，当时其认为我方提供的照片不真实，现在可以印证该担保协议是真实存在的，并且是一个独立的担保协议，其上对担保责任、担保范围、担保时间有明确的约定，本案在一审时就应当该查清担保协议，而一审没有查清；借记卡帐户历史明细清单和本案无关，其中有一笔2万元的交款；草稿纸的真实性有异议，且无法证明和本案的关联性。滕维木认为，对2万元我不知情；草稿纸我不认可，之前我并不认识周琪贞，我未见过合作协议，不清楚真伪；资金情况报告表的真实性有异议。徐振声认为，周琪贞是否借款给阳光惠民（大连）经济信息有限公司，我不清楚，我只是业务员，具体情况都不清楚；对于加盖该公司公章的证据，认可公章的真实性。刘春达认为，我不清楚案涉款项和阳光惠民（大连）经济信息有限公司的关联性，对于加盖该公司公章的证据，认可公章的真实性。本院认为，周琪贞提交的上述证据不属于新证据，其主张的待证事实一审已进行了审查并予以认定，周琪贞对一审判决未提出上诉，故对上述证据，依法不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决不存在违反法律禁止性规定或者损害国家利益、他人合法权益的情形，故本案二审仅就上诉人的上诉请求进行审理。上诉人王启任主张，案涉服务协议是惠民公司的实际控制人单志军非法吸收公众存款的犯罪活动，系以合法刑事掩盖非法目的，案涉款项经多次流转，最终转至单志军支配使用，因而服务协议无效。王启任未提交证据证明其主张的上述事实成立且涉嫌犯罪事实与本案为同一事实，且周琪贞在服务协议中，并无以合法形式掩盖非法目的的主观故意与实施行为，故，上诉人的该节上诉理由缺乏事实与法律依据，应不予支持。上诉人关于主合同无效故担保合同无效的主张，本院相应不予以支持。上诉人主张一审法院未审查主合同的效力，未查清本案三个担保合同，错误认定包括上诉人在内的两个保证人承担保证责任错误。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。该解释第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。通过上述法律规定可知，在连带共同保证中，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，法律并不禁止债权人免除其中部分保证人的保证责任。徐振声、王启任、滕维木、刘春达共同向周琪贞出具的书面材料记载，今2017年10月11号，因在惠民签单，欠周琪贞4000元，于2018年10月11日之前结清，并担保签单额260000元，到期保证按合同给予。该书面证据真实、有效，其中未约定保证份额，依照前述法律规定，应认定为连带共同保证。周琪贞作为债权人，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款的规定，其可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，该保证人负有担保全部债权实现的义务。王启任该节上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人主张担保范围不应当是本金与收益，应按照主合同的约定认定担保范围。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。徐振声、王启任、滕维木、刘春达共同向周琪贞出具的书面材料记载，今2017年10月11号，因在惠民签单，欠周琪贞4000元，于2018年10月11日之前结清，并担保签单额260000元，到期保证按合同给予。该书面材料中关于按合同给予的具体范围，约定不明确，依照上述法律规定，保证人应当对全部债务承担责任。上诉人该节上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王启任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5844元，由上诉人王启任负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二〇年六月四日书记员 张文秀