湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5374号上诉人（原审被告）：湖南诚达建设工程有限公司，住所地长沙市望城区月亮岛街道银星村。法定代表人：段红旗。委托诉讼代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜小娟，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁辉，男，汉族，1963年2月26日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告：湖南澳海月亮湾房地产开发有限公司，住所地长沙市望城区银星路999号。法定代表人：何平平。委托诉讼代理人：李进浩，1991年6月20日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。系该公司员工。原审被告：蒋波，男，1982年11月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人湖南诚达建设工程有限公司（以下简称诚达公司）因与被上诉人丁辉、原审被告湖南澳海月亮湾房地产开发有限公司（以下简称澳海月亮湾公司）、蒋波合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚达公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项中对涉案款想为“施工费用”的认定及“被告湖南诚达建设工程有限公司对蒋波的前述债务承担连带清偿义务”的判决内容，改判案涉款项为“租金”并驳回丁辉对诚达公司的诉讼请求。2、改判诚达公司不承担本案一审诉讼费用，判令由丁辉承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定丁辉与蒋波之间不属于租赁合同关系，证据不足。丁辉在一审中提交的证据结算《证明》、转账记录显示，蒋波系租赁丁辉的履带吊车，两人按45000元/月计算租金并由蒋波承担进出场费，诚达公司于2018年2月15日代蒋波向丁辉账户支付15000元时明确备注为“履带吊租金款”，一审法院却直接否定丁辉与蒋波结算所体现的合同关系性质，对本案“参照适用建设工程施工合同法律关系”，此种认定明显缺乏证据。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决诚达公司承担连带清偿义务，显属适用法律错误。1、丁辉的证据明确体现其与蒋波之间系租赁合同关系，本案不存在适用建设工程施工合同司法解释的情形，也不存在其他可以突破合同相对性要求诚达公司承担连带清偿义务的法定情形。2、根据履带吊车的功能，其在桩基工程中的主要作用系完成将钢筋笼吊起安放至桩基孔内这一道工序，即便履带吊车及操作人员均系由丁辉提供，此亦应属于一般的承揽合同关系而不属于建设工程施工合同关系，不能适用建设工程施工合同司法解释。3、蒋波目前下落不明，诚达公司一直未能与之完成结算，而诚达公司已向其支付及代其支付的款项累计达数十万元，另外，由于其完成的桩基工程无法通过检测，项目建设房也就是澳海月亮湾公司在与诚达公司的结算中扣减了工程款，该部分款项相应应当在蒋波与诚达公司的结算款中扣减，据此计算，诚达公司已不欠付蒋波任何款项，甚至不排除超额支付。4、一审法院以所谓“诚达公司系原告提供劳务作业的受益人”为由突破合同相对性判决诚达公司承担连带清偿义务，没有法律依据。丁辉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。诚达公司主张丁辉与蒋波之间系租赁合同关系的理由不能成立。请求二审法院维持原判，驳回诚达公司的上诉请求。丁辉与蒋波之间实质上是属于建设工程施工合同法律关系，非租赁合同关系。诚达公司将部分工程分别给蒋波，将部分工程分包给丁辉等人的行为属于违法分包行为，一审法院参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案进行审理、判决，乃适用法律正确，无任何不当之处。二、诚达公司称其为《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款中的“发包人”，而非“违法分包人”，系对“发包人”概念的错误理解。本案中，“发包人”仅指澳海月亮湾公司。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条关于“违法发包”的定义及第六条关于“违法发包”的认定情形，发包人所指的对象均是建设单位。诚达公司在涉案工程项目中根本不具备发包人的法律地位。澳海月亮湾公司述称：一、澳海月亮湾公司与丁辉之间不存在合同关系，澳海月亮湾公司非本案适格主体。二、澳海月亮湾公司开发的月亮湾43#、44#栋的桩基工程是经合法发包给具有资质的诚达公司施工的，并签订了《澳海月亮湾43#、44#栋桩基工程施工合同》，且已完成结算，付清了所有的工程款，无欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。丁辉对澳海月亮湾公司的诉讼请求无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。丁辉向一审法院起诉请求：1、判令蒋波、诚达公司向丁辉支付工程款70000元及利息11083元（利息以70000元为基数按年利率5%的标准自2016年5月28日起计算至2019年7月28日；2、判令蒋波、诚达公司按年利率5%的标准支付自2019年7月28日至实际清偿之日止的利息；澳海月亮湾公司在欠付诚达公司的工程款范围内承担连带支付责任；3、该案诉讼费由诚达公司、蒋波、澳海月亮湾公司承担。一审法院认定事实：澳海月亮湾公司（甲方）、湖南雷锋建设有限公司（乙方，系总承包公司）、诚达公司（丙方）签订《澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程施工合同》，工程名称“澳海月亮湾43＃、44＃楼旋挖机钻孔灌注桩工程”，工程内容“放样、机具安装拆卸及进退场、成孔、孔内挖土石方(包括淤泥及塌方工作量、提运土石方、机械凿岩、防塌、筑沟抽水、修整桩底、护壁、清孔、土石方按甲方指定点堆土、钢筋笼制作安装、钢筋的场内运输制作安放及定位、送风照明安全设施处理、砼浇捣、施工现场场地清理、桩基资料与验收等。”约定包工包料，合同约定价格为6548000元，澳海月亮湾公司与诚达公司于2018年进行了工程结算，澳海月亮湾公司共计支付诚达公司工程款7284733元，且已经退还了诚达公司保证金。诚达公司在承包上述桩基工程后，将桩基工程（其中混凝土、钢筋等主材料由诚达公司提供）施工内容分包给自然人蒋波，蒋波自己有一台旋挖机在工地作业，蒋波另与他人商议入场施工，如陈燕武旋挖机入场作业、丁辉履带吊车入场作业、黄胜昌入场打混凝土、刘铁文入场打桩基等等。2016年5月28日，蒋波向丁辉出具《证明》：“租赁丁辉履带吊车从2016年3月18日至2016年5月8日共计50天，每月租金45000元/月，另付进出场费10000元，澳海澜庭工地。共计应付85000元，同意由项目部代扣。”之后，蒋波失去联系，未与诚达公司进行结算。诚达公司于2018年2月15日支付丁辉15000元，备注“奥海43栋履带吊租金款”。庭审中，丁辉与诚达公司均陈述，蒋波、丁辉均是以个人名义承包前述施工业务。一审法院认为：澳海月亮湾公司作为澳海月亮湾43＃、44＃楼的开发商，将澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程合法发包给诚达公司，双方已经进行了结算并支付工程款完毕，丁辉对于澳海月亮湾公司的诉求缺乏依据，应予驳回。诚达公司将澳海月亮湾43＃、44＃楼桩基工程中除开主材料之外的施工内容分包给不具有施工资质的个人蒋波，属于违法分包的行为。诚达公司提出抗辩，认为丁辉与蒋波之间诉争纠纷属于租赁关系而非建设工程施工合同关系，参照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中第十二条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”丁辉提供大中型施工机械设备在涉案工地施工，丁辉与蒋波结算收取的费用并非仅限于劳务作业费用，类似施工情况还有该院（2019）湘0112民初4774号案件中的陈燕武等若干人，蒋波出具的《证明》记载的系租金与进出场费，参照前述住房和城乡建设部的规定，应当认定蒋波系将施工内容违法分包给丁辉等人，该案可以参照适用建设工程施工合同法律关系。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”诚达公司、蒋波均系违法分包人，诚达公司已经从发包人澳海月亮湾公司获得全部工程款，诚达公司系丁辉提供施工作业的受益人，蒋波应当清偿欠付丁辉的施工费用70000元及利息损失，诚达公司对前述债务承担连带清偿义务。结合丁辉的诉讼主张，经核算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自结算之日2016年5月28日起计算至2019年8月19日的利息为10732元，后续利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止，超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决如下：一、蒋波于该判决生效后七日内支付丁辉施工费用70000元及利息10732元，后续利息以实际欠付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止，诚达公司对蒋波的前述债务承担连带清偿义务；二、驳回丁辉的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1828元，公告费560元，合计2388元，由蒋波、诚达公司负担2058元，由丁辉负担330元。本院二审查明的事实与一审判决查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，诚达公司、蒋波均系违法分包人，诚达公司已经从发包人澳海月亮湾公司获得全部工程款。蒋波从诚达公司分包后，将部分工程再分包给丁辉并作出结算，虽蒋波与丁辉之间结算明细为租金，但不影响丁辉实际施工人地位，且诚达公司系丁辉提供施工作业的受益人，已向丁辉支付部分款项，故一审判决确定诚达公司承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，上诉人诚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1828元，由上诉人湖南诚达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月一日书记员  徐彬彬