河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终1100号上诉人（原审原告）：信阳东盛炉料有限公司。法定代表人：卢劲松，经理。委托诉讼代理人：周新胜，公司业务经理。委托诉讼代理人：时新章，河南新章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫全记，男，1968年5月1日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王清洲，信阳市平桥区明港法律服务所法律工作者。上诉人信阳东盛炉料有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人闫全记劳动争议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2867号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人东盛公司的委托诉讼代理人周新胜、时新章，被上诉人闫全记的委托诉讼代理人王清洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东盛公司上诉请求：1、撤销平桥区人民法院（2016）豫1503民初2867号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2015年9月11日上诉人因工作需要，临时调整被上诉人的工作岗位，而被上诉人态度蛮横，不同意调换岗位，上诉人就口头让其先回家休息一段时间，并非一审认定的通知被上诉人离岗回家，双方没有解除劳动关系，所以不存在支付解除劳动关系经济补偿金的问题。2、上诉人已经将包括失业保险费、医疗保险费等社会保险费在每个月工资中支付给了被上诉人，所以不存在再支付失业保险金和医疗补助金的问题。被上诉人闫全记答辩称：1、被上诉人一审期间提交的证人证言及录音资料可以证实上诉人违法解除劳动关系的事实，而且该事实亦为劳动仲裁委员会的仲裁裁决书所认定。2、被上诉人在向劳动仲裁委申请劳动仲裁以后，上诉人才给被上诉人打电话让回去上班，被上诉人担心遭到打击报复才没有回去，按照劳动合同法第48条的规定，劳动者不要求回去继续上班的，应当支付劳动者赔偿金。3、给劳动者办理和交纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人说每月支付了保险费的说法没有依据。一审法院认定事实：闫全记自2009年3月到东盛公司从事清扫卫生等杂活，双方始终未签订书面劳动合同，东盛公司也未给闫全记办理社会保险登记和缴纳社会保险费，2014年在单位职工要求增加工资的情况下，东盛公司以支付社会保险费的名义为员工每月增加300元。2015年9月11日，东盛公司为闫全记调整工作岗位，闫全记认为其工作量一直在增加，使其无力承受，双方协商时发生争执，闫全记被要求离岗回家。2015年9月23日，闫全记认为东盛公司违法解除劳动关系，向信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求东盛公司支付拖欠工资7455元、违法解除劳动关系的经济赔偿金44100元（3150元/月×7个月×2）、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额207900元（3150元/月×66个月）、节假日加班工资128968元、补缴社会保险、赔偿失业保险损失和医疗补助金20416元【1160元/月×16个月×（1+10%）】。平桥区仲裁委审理后裁决，1、被申请人东盛公司支付申请人闫全记9月份工资1085元、解除劳动关系的经济补偿金22050元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额34650元、加班工资33021元、未依法缴纳失业保险的赔偿20416元，双方解除劳动关系；2、被申请人依法为申请人办理社会保险登记并补缴社会保险费；3、申请人其他仲裁请求不予支持。庭审中，闫全记提交了其在离岗后与东盛公司管理人员的电话录音，从录音中可以听出，东盛公司管理人员要求闫全记清走自己的私人物品，交回公司房门钥匙，同意结算剩余工资等;东盛公司提供其管理人员于2015年10月6日与闫全记的电话录音，录音显示东盛公司工作人员通知闫全记继续上班，遭到闫全记拒绝。闫全记认可在之后办理交接手续过程中，东盛公司已支付了原拖欠的工资。另根据东盛公司提供的公司工资表，闫全记离职前工资（不含临时补助）为3050元/月。一审法院认为：劳动者的合法权利受法律保护。闫全记自2009年3月开始到东盛公司上班，虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，2015年9月11日，因工作岗位调整协商不成发生争执，根据闫全记提供的电话录音内容，东盛公司通知闫全记离岗回家，并在之后为其办理了工作移交，收回了闫全记的厂牌、钥匙等，应认定东盛公司已解除了与闫全记的劳动合同，东盛公司的解除行为不符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向闫全记支付赔偿金，闫全记实际工作超过六年半，即赔偿金为3050元/月×7个月×2=42700元。闫全记主张在其上班后一个月至一年期限内，双方未签订书面劳动合同，要求支付该11个月的双倍工资，法院认为，未签订书面劳动合同的双倍工资是法律对未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位的一种惩罚，性质上为赔偿金，有别于普通的劳动报酬，应适用一年的申请仲裁的时效期间，自劳动者工作满一年时起算，闫全记在工作12个月时，已经明确知道自己的权利受到侵害，至2015年始申请仲裁，已超过申请仲裁的时效期间，东盛公司可不再支付。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故闫全记被解除劳动关系前应视为已与东盛公司签订了无固定期限劳动合同，东盛公司不存在因未签订无固定期限劳动合同向闫全记支付双倍工资问题。东盛公司作为应参加社会保险统筹的单位，未在闫全记上班期间为其缴纳社会保险，闫全记要求补缴，应由劳动行政部门主管，不属于法院的受案范围，但因失业保险无法补缴，闫全记主张由此给其造成的损失、即赔偿失业保险金、医疗补助金，符合法律规定。根据河南省人社厅《关于调整河南省失业保险金标准的通知》【豫人社办（2015）84号】，信阳市区失业保险金标准为1160元/月；根据《河南人民政府办公厅关于贯彻落实有关问题的通知》【豫政办[1999]39号】,失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，每满1年增领1个半月的失业保险金，领取期限最长为18个月；闫全记失业前在东盛公司累计工作满六年，应以13.5个月计算失业保险金，故失业保险金为1160元/月×13.5个月=15660元；同时，闫全记在领取失业保险金期间，可按其享受失业保险金百分之十的标准领取医疗补助金，即1566元。闫全记在东盛公司的工作为打扫卫生等杂务，为综合计算工时工作制，闫全记没有证据证明其在综合计算工时周期内，实际工作时间超过正常工作时间，故要求东盛公司支付加班费证据不足。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十五条的规定，判决：原告信阳东盛炉料有限公司在本判决生效后三日内，支付被告闫全记赔偿金、失业保险金、医疗补助金共计59926元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，东盛公司与闫全记虽然没有签订书面的劳动合同，但对于双方在2015年9月之前存在劳动关系的事实，双方均不持异议，对此本院予以确认。闫全记与东盛公司没有书面的解除劳动合同通知书，但是根据闫全记提交的录音显示，东盛公司管理人员要求闫全记清走自己的私人物品，交回公司房门钥匙，此举发生在双方因为调整岗位发生争执之后，应视为公司解除与闫全记劳动关系的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；虽然东盛公司事后又通知闫全记回去上班，但是该通知是在作出解除劳动关系的意思表示、闫全记申请劳动仲裁之后，且为闫全记所拒绝，因此东盛公司应该依法支付闫全记经济赔偿金。用人单位给劳动者交纳失业保险金和医疗补助金是其法定义务，故东盛公司称其每个月给闫全记随工资发放200元保险补助，其义务已经履行的上诉理由，没有法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人信阳东盛炉料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  任明乐审判员  付 巍二〇一七年六月九日书记员  张 静