天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终3430号上诉人（原审被告）：天津泛华建设集团有限公司，住所地天津市河东区大直沽八号路宫前温泉小区1号楼2门202。法定代表人：张万坚，经理。委托诉讼代理人：张玥，天津金诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼1层。法定代表人：于宏波，董事长。委托诉讼代理人：赵昕，男，法务副总经理。被上诉人（原审原告）：天津市北辰区公路管理局，住所地天津市北辰区南仓村对过。法定代表人：魏玉国，局长。委托诉讼代理人：李树林，天津津孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津城市道路管网配套建设投资有限公司，住所地天津市新产业园区华苑产业区榕苑路7号。法定代表人：宋振华，董事长。委托诉讼代理人：陈学超，男,员工。上诉人天津泛华建设集团有限公司、上诉人泛华工程有限公司因与被上诉人天津市北辰区公路管理局、被上诉人天津城市道路管网配套建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。天津泛华建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，并进行改判：1、对天津泛华建设集团有限公司欠付天津市北辰区公路管理局的工程款重新认定，异议金额1201815.67元；2、天津泛华建设集团有限公司无需向天津市北辰区公路管理局承担逾期付款的违约责任；3、天津城市道路管网配套建设投资有限公司在欠付工程款的范围内对天津市北辰区公路管理局承担连带赔偿责任；4、两审案件受理费由天津市北辰区公路管理局、天津城市道路管网配套建设投资有限公司承担。事实与理由：第一，天津市北辰区公路管理局提交的《工程量认证单》中存在关于工程量的计算错误，部分单据不能作为工程结算的依据。天津泛华建设集团有限公司减除了手写清单、没有李丙磊签字的清单和无项目部签章的清单上的数据。第二，因天津市北辰区公路管理局未提交施工标段的工程资料导致天津城市道路管网配套建设投资有限公司拒付尾款，天津泛华建设集团有限公司作为实际施工人，不应支付逾期付款违约金。第三，涉诉项目未竣工，天津泛华建设集团有限公司客观上只能提交既有的施工资料，天津城市道路管网配套建设投资有限公司无权拒付尾款，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。泛华工程有限公司辩称，同意天津泛华建设集团有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：一审判决第一、二项是天津泛华建设集团有限公司的给付义务，与泛华工程有限公司无关。泛华工程有限公司不应对上述给付义务承担连带责任。天津市北辰区公路管理局辩称，不同意天津泛华建设集团有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：天津泛华建设集团有限公司借用泛华工程有限公司资质承包工程，天津市北辰区公路管理局对部分工程进行了实际施工。双方在诉前和诉讼过程中就欠付工程款进行过多次协商，包括一审判决认定的工程款在内的744万元本金均有工程确认单，故天津市北辰区公路管理局同意一审判决。天津城市道路管网配套建设投资有限公司辩称，不同意天津泛华建设集团有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：天津城市道路管网配套建设投资有限公司按照实际收到的施工资料完成付款义务，不同意承担连带责任。泛华工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回天津市北辰区公路管理局对泛华工程有限公司的诉讼请求；2、天津城市道路管网配套建设投资有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、两审诉讼费由天津市北辰区公路管理局、天津城市道路管网配套建设投资有限公司承担。事实与理由：第一，泛华工程有限公司从未履行《工程协议书》或参与过外环线内侧辅道工程施工或管理。李丙磊系天津泛华建设集团有限公司项目经理，并非泛华工程有限公司派驻。第二，《外环辅道工程量清单》系李丙磊与天津市北辰区公路管理局签订，泛华工程有限公司对此完全不知情，不同意将清单作为确认工程量的依据。第三，天津城市道路管网配套建设投资有限公司自认尚欠1043万元尾款，作为发包人应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定在欠付工程款范围内承担连带责任。天津泛华建设集团有限公司辩称，不同意泛华工程有限公司关于不承担连带责任的上诉请求，但同意泛华工程有限公司要求天津城市道路管网配套建设投资有限公司承担连带责任的上诉请求。其主要答辩意见是：双方存在借照经营的情形，泛华工程有限公司依法应承担连带责任。天津市北辰区公路管理局辩称，不同意泛华工程有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：一审法院认定天津泛华建设集团有限公司与泛华工程有限公司存在借照情形是正确的，泛华工程有限公司应当承担连带责任。天津城市道路管网配套建设投资有限公司作为涉诉工程的发包方，天津市北辰区公路管理局因追索欠付工程款，将其列为被告符合法律规定，天津市北辰区公路管理局同意一审判决。天津城市道路管网配套建设投资有限公司辩称，不同意泛华工程有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：天津城市道路管网配套建设投资有限公司按照实际收到的施工资料完成付款义务，不同意承担连带责任。天津市北辰区公路管理局向一审法院起诉请求：1、被告泛华工程有限公司给付剩余工程款744万元，违约金744万元（自违约日每日按照1万元进行计算，计算至判决生效之日止，暂计算至2015年12月5日为3044万元，酌减为744万元）；2、承担本案诉讼费用。后于一审庭审中变更为：“1、天津泛华建设集团有限公司、泛华工程有限公司、天津城市道路管网配套建设投资有限公司连带给付工程款744万、违约金744万（自违约日每日按照1万元进行计算，计算至判决生效之日止，暂计算至2015年12月5日为3044万元，酌减为744万元）；2、承担本案诉讼费用”。一审法院认定事实：天津城市道路管网配套建设投资有限公司与案外人天津市公路有限公司系项目代理建设关系，2005年11月8日，案外人天津市公路有限公司（发包人）与泛华工程有限公司（承包人）签订协议书，约定外环线内侧辅道工程（二合同二标段）约8.3公里由泛华工程有限公司承包，承包范围包括图纸内的道路、排水、桥涵、中水管道等工程，合同还约定了其他事项。2006年7月13日，泛华工程有限公司与天津市北辰区公路管理局签订《外环线内侧辅道工程施工（劳务）分包合同》，约定由天津市北辰区公路管理局分包天津城市道路管网配套建设投资有限公司发包、泛华工程有限公司中标承包的外环线内侧辅道工程（二合同）2标段（AKO-010-AK4+000）工程。分包内容包括道路开槽、挖土方等，工期自2006年5月25日至2007年9月30日，泛华工程有限公司的驻地代表为李丙磊，天津市北辰区公路管理局的驻地代表为苏浩源，合同价款约定为单价合同，并对各工程单价进行了约定，合同还对付款方式、工程质量、物质供应与管理、竣工验收等做了约定。合同同时约定，工程款的支付应在工程量确认后的下月15日前支付；如泛华工程有限公司未按期拨付工程款，从拖欠之日，按照每日1万元赔付天津市北辰区公路管理局违约金。上述合同签订后，天津市北辰区公路管理局进场施工，天津泛华建设集团有限公司人员李丙磊任项目经理，施工进程中因其他原因停工，后天津市北辰区公路管理局与天津泛华建设集团有限公司共签订8张工程量认证单及6张已完成工程确认单，其中8张认证单合计确认工程款为36006291.02元，其中4张由李丙磊签字，其余4张均由天津泛华建设集团有限公司员工签字并加盖天津泛华建设集团有限公司项目经理部章即“泛华工程有限公司外环线内侧辅道二合同2标段项目经理部”。6张已完成工程确认单确定了具体工程量，但未得出该部分具体工程的工程款。一审法院要求双方在规定时间内计算未在工程量认证单中确认的工程款，双方均未按时提交。经一审法院计算，该部分工程款加上已确认的工程款36006291.02元大于天津市北辰区公路管理局主张的工程款总额。一审中天津市北辰区公路管理局主张天津泛华建设集团有限公司多次付款，最后一次付款时间是2015年12月1日，共计付款3007万元，天津泛华建设集团有限公司予以认可。一审庭审中，天津泛华建设集团有限公司认可其与泛华工程有限公司存在借照经营关系。泛华工程有限公司、天津泛华建设集团有限公司认可天津泛华建设集团有限公司系本案工程协议实际履行方。一审法院认为，天津市北辰区公路管理局与泛华工程有限公司签订的工程协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，受法律保护，一审法院予以确认。本案各方当事人争议的焦点问题为：一、本案承担责任的主体；二、欠付工程款的数额及违约金；三、天津市北辰区公路管理局的起诉是否超过诉讼时效。对此，一审法院分析如下：一、关于承担责任的主体。本案的工程协议书系天津市北辰区公路管理局与泛华工程有限公司签订，但与天津泛华建设集团有限公司实际履行。且天津泛华建设集团有限公司人员为天津市北辰区公路管理局出具了工程量认证单和已完工程量确认单，故天津泛华建设集团有限公司应承担付款责任。关于天津市北辰区公路管理局主张泛华工程有限公司承担连带给付责任一节，一审法院认为，因天津泛华建设集团有限公司与泛华工程有限公司存在借照经营的关系，故泛华工程有限公司对天津泛华建设集团有限公司的付款义务应承担连带给付责任。关于天津市北辰区公路管理局主张天津城市道路管网配套建设投资有限公司在欠付泛华工程有限公司工程款的范围内，对泛华工程有限公司承担连带给付责任一节，一审法院认为，天津城市道路管网配套建设投资有限公司作为涉案工程的总发包方，应及时足额向承包方泛华工程有限公司支付工程款，但天津城市道路管网配套建设投资有限公司提交证据表明其对于欠付工程款数额、付款条件等存在争议，且已支付的工程款已经足额支付人工费等相关费用。故对天津市北辰区公路管理局主张天津城市道路管网配套建设投资有限公司在欠付泛华工程有限公司工程款的范围内承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。二、欠付工程款的数额及违约金。关于欠付的工程款问题，双方通过8张工程量认证单确认的工程款为36006291.02元，对此天津泛华建设集团有限公司认可李丙磊的签字，虽不认可其他员工身份，但认可天津泛华建设集团有限公司在该项目的项目经理部章即“泛华工程有限公司外环线内侧辅道工程二合同2标段项目经理部”，该8张工程量确认单均加盖该项目部章，故一审法院对该证据予以确认。关于天津市北辰区公路管理局提交的6张手写的已完成工程确认单，双方均未在一审法院规定时间内结合合同约定单价进行计算，一审法院初步核算认为，如与8张工程量认证单确定的工程款相加，远大于天津市北辰区公路管理局主张的全部工程款3751万元。一审法院认为，6张手写工程量确认单所涵盖的工程量与8张工程量认证单所涵盖的工程有重复计算的可能性，故一审法院对天津市北辰区公路管理局该部分工程款不予认定，天津市北辰区公路管理局可待证据充分后另行主张。综上，一审法院认定本案诉争工程结算款金额为36006291.02元，一审庭审中双方均认可天津泛华建设集团有限公司已付工程款为3007万元，故欠付工程款数额为5936291.02元。关于违约金问题，天津市北辰区公路管理局主张按照合同约定的自工程实际竣工之日的2007年8月15日，按照每日1万元计算，并酌减为744万元，一审法院认为合同中约定违约金标准过高，根据公平及“补偿为主，惩罚为辅”的原则，一审法院酌情考虑按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。关于违约金的起算时间，结合工程量确认单、认证单中仅有两张载明了时间为2007年3月19日，天津市北辰区公路管理局主张的竣工时间为2007年8月15日，合同约定的竣工时间为2007年9月30日，一审法院酌情按照合同约定的竣工时间的次日为宜。一审法院判决：“一、被告天津泛华建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津市北辰区公路管理局工程款5936291.02元；二、被告天津泛华建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告违约金（以5936291.02元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2007年10月1日计算至判决生效之日止）；三、被告泛华工程有限公司对本判决第一、二条确定的付款义务承担连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111080元，保全费5000元，合计116080元，由原告担负39630元，由被告泛华工程有限公司、被告天津泛华建设集团有限公司连带担负76490元（此款于本判决生效后五日内交至本院）。”二审中，当事人没有提交新证据。泛华工程有限公司对一审认定的如下事实提出异议：1.李丙磊并非泛华工程有限公司驻地代表；2.天津泛华建设集团有限公司与泛华工程有限公司不存在借照经营关系，天津泛华建设集团有限公司冒用泛华工程有限公司名义施工，泛华工程有限公司对此不知情。对于泛华工程有限公司提出异议的事实，本院认定如下：1.泛华工程有限公司与天津市北辰区公路管理局签订的《工程协议书》约定泛华工程有限公司驻地代表为李丙磊，虽然该协议书上公章为泛华工程有限公司项目部，但泛华工程有限公司是涉案工程的承包方，天津市北辰区公路管理局有理由相信该项目部印章代表泛华工程有限公司，该协议的内容对双方具有约束力。2.泛华工程有限公司取得天津城市道路管网配套建设投资有限公司发包的涉案工程后，由天津泛华建设集团有限公司实际履行。泛华工程有限公司称天津泛华建设集团有限公司冒用其名义，泛华工程有限公司就涉案工程并未进场，但泛华工程有限公司因涉案工程曾于2016年3月向天津仲裁委员会提起仲裁，要求天津城市道路管网配套建设投资有限公司赔偿因逾期支付工程预付款、工程进度款的违约金，后撤回申请。仲裁期间，泛华工程有限公司出具情况说明，称其与天津泛华建设集团有限公司系常年合作关系，在涉案工程中有着密切的往来。以上情况足以证明天津泛华建设集团有限公司在涉案工程中系借用泛华工程有限公司名义，而非冒用。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。各方当事人在庭审中均确认，目前涉诉项目因其他原因停工，无法鉴定工程量。案经本院调解未果。本院认为，本案的争议焦点有二，一是天津泛华建设集团有限公司欠付工程款的数额及是否应承担违约责任，二是泛华工程有限公司及天津城市道路管网配套建设投资有限公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一，各方当事人均认为涉诉工程现已无法鉴定工程量。天津泛华建设集团有限公司认为8张工程量认证单不能证明天津市北辰区公路管理局施工的工程量，但上述单据中2张加盖了涉诉项目经理部印章和天津市公路管理局北辰分局（天津市北辰区公路管理局前身）公章，且有双方工作人员签字；3张由双方工作人员签字，并加盖了项目经理部印章；3张未加盖双方印章，但签字的双方工作人员李丙磊、苏浩源为劳务分包合同中约定的驻工地代表，故该8张工程量认证单可以代表双方对工程量的确认，一审法院结合本案案情确认证据效力处理妥当，关于天津泛华建设集团有限公司主张扣减1201815.67元工程款本金的主张，本院不予采信。天津泛华建设集团有限公司逾期未付工程款情形，应承担违约责任。对其要求不承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，天津泛华建设集团有限公司借用泛华工程有限公司名义实际履行了与天津城市道路管网配套建设投资有限公司的施工合同，天津泛华建设集团有限公司、泛华工程有限公司应对实际施工人天津市北辰区公路管理局的工程款承担连带给付责任。关于天津城市道路管网配套建设投资有限公司的责任，虽然天津城市道路管网配套建设投资有限公司认可就涉案工程尚欠部分工程款未付，但泛华工程有限公司此前对天津城市道路管网配套建设投资有限公司提起仲裁的行为及本案在案事实表明，双方对余款给付条件是否成就存在争议，且泛华工程有限公司于2015年11月27日出具的承诺函表明泛华工程有限公司支付了全部劳务费用，因此，天津泛华建设集团有限公司、泛华工程有限公司要求天津城市道路管网配套建设投资有限公司承担连带责任的主张不能成立。综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106708元，由上诉人天津泛华建设集团有限公司负担53354元，由上诉人泛华工程有限公司负担53354元。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  尹 来代理审判员  张玉洁二〇一七年六月十三日书 记 员  刚继斌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……