江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申83号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陆忠新。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：启东市祖杰小学，住所地江苏省启东市志良镇竖河镇。法定代表人：虞卫东，该校校长。委托诉讼代理人：黄施继，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，江苏江海明珠律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：启东市教育局，住所地江苏省启东市人民中路726号。法定代表人：陆海峰，该局局长。委托诉讼代理人：黄施继，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，江苏江海明珠律师事务所律师。一审第三人：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：顾耀兰，该公司董事长。再审申请人陆忠新因与被申请人启东市祖杰小学（以下简称祖杰小学）、启东市教育局及一审第三人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终4025号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陆忠新申请再审称，（一）一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，陆忠新起诉要求祖杰小学支付延期付款利息及误工损失等诉讼请求未过诉讼时效期间。1.2008年5月启益公司与祖杰小学签订《建设工程施工合同》，约定由启益公司承包祖杰小学综合楼中宿舍楼工程。同年5月22日，陆忠新与启益公司签订《工程项目内部履约协议书》。后陆忠新组织人员进行了施工，案涉工程于2009年7月16日验收合格。按照《建设工程施工合同》约定，祖杰小学应在2012年7月16日前支付工程款，但其直到2013年9月才支付完毕。2018年5月17日，启益公司与陆忠新签订《债权转让协议书》，将债权转让给陆忠新。陆忠新基于《债权转让协议书》及《建设工程施工合同》，有权要求祖杰小学支付延期付款利息并赔偿损失。祖杰小学支付最后一笔工程款的时间为2013年9月，依据法律规定，陆忠新应在2016年9月之前向祖杰小学主张权利。2.陆忠新在2013年、2014年都口头要求祖杰小学和启东市教育局解决因违约造成的损失等问题。陆忠新在2014年、2015年曾到祖杰小学找过当时的王校长主张权利，陆忠新在二审中提交的两份证人证言可以证明。2016年6月18日，陆忠新向祖杰小学、启东市合作镇教育管理办公室（以下简称合作镇教管办）、启东市教育局提交报告，写明自2013年起每年多次向校方和合作镇教管办要求补偿损失，并附有补偿明细。祖杰小学表示无法解决，并要求陆忠新将材料上交合作镇教管办。合作镇教管办会计徐某,4将陆忠新的材料交给袁李东主任后，仍没有结果。在陆忠新的反复要求下，袁李东主任让陆忠新将材料送至祖杰小学，让祖杰小学出具书面报告按照程序上交合作镇教管办再交启东市教育局。至此，祖杰小学于2017年5月5日出具报告，并连同陆忠新2016年6月18日写的材料一起上交了启东市教育局。在仍未有任何回音的情况下，陆忠新于2017年12月19日向启东市教育局和祖杰小学同时邮寄了信访函和联系函，其中写明2013年至2016年陆忠新每年均主张权利，启东市教育局和祖杰小学如有异议应在收函后二十日内书面回复。启东市教育局和祖杰小学收函后没有任何回复，表明其已默认陆忠新从2013年至2017年主张权利的事实。此后，陆忠新又于2018年1月25日向祖杰小学发出联系函主张权利，祖杰小学在收函后于2018年1月29日书面回复了启益公司和陆忠新。因此，陆忠新在一、二审中提交的信访函、情况说明、祖杰小学的报告、联系函及聊天记录等证据，足以证明陆忠新起诉主张延期付款利息及误工损失等未过诉讼时效。3.祖杰小学2017年5月5日报告载明，案涉工程于2013年9月根据审计部门的审计结果已经全部结清，因后续工程款给付拖欠，现该建设公司项目经理陆忠新催要所欠工程款利息等问题，学校无法解决，请上级部门协调解决。报告中“催要”二字可以说明陆忠新自2013年至2017年一直在主张权利，而祖杰小学因自身无权、无法解决问题，才恳请上级部门协调解决。可见祖杰小学并未明确表示不履行，依据法律规定，祖杰小学对陆忠新已经作出同意履行义务的意思表示，其又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一、二审法院应不予支持。4.一、二审法院以最后一笔工程款支付时间2013年9月为诉讼时效起算点错误。保修金属于工程款，根据《建设工程施工合同》中工程质量保修书第二条约定，竣工后第5年的2014年7月30日应为本案诉讼时效起算点，至2017年7月30日诉讼时效期间才届满。5.祖杰小学并未提交任何证据证明陆忠新起诉已过诉讼时效期间，其亦未提交相反证据推翻陆忠新一、二审中提交的证据及主张，一、二审法院举证责任分配错误，导致判决结果错误。（二）陆忠新二审中提交了照片、证人证言等新证据，二审法院未开庭审理程序违法。综上，陆忠新依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。祖杰小学提交意见称，祖杰小学已将案涉工程款于2013年9月向陆忠新支付完毕，所以陆忠新于2017年5月5日向祖杰小学另行主张工程款利息等其他费用，已超过诉讼时效期间。请求维持一、二审判决，驳回陆忠新的再审申请。启东市教育局提交意见称，启东市教育局并非案涉《建设工程施工合同》的相对方，也非案涉工程款的给付方，所以与本案没有关系。请求维持一、二审判决，驳回陆忠新的再审申请。再审审查期间，陆忠新书面申请证人祖杰小学张某,姜某,4及合作镇教管办财务人员徐某,4出庭作证，经法庭依法传唤，仅徐某,4一人到庭接受询问，其他两名证人张某,姜某,4均未到庭。徐某,4出庭作证称，2018年的某天晚上，其收到了陆忠新发的微信，并进行了回复，与陆忠新提交的微信聊天记录内容一致，但其收到材料的时间并不是陆忠新在微信里说的2016年6、7月份，其回复微信时只注意到陆忠新提及转交材料的内容，没有注意到陆忠新提及的时间点，后来其查阅了2016、2017年的工作记录本，发现其是在2017年5月9日收到陆忠新的材料，过了两三天其交到袁主任信箱里。对于陆忠新提交的材料，其没有仔细看，印象中第一页是申请报告，后面是算账明细，大概是陆忠新索要工程款利息。其只收到过陆忠新这次交的材料，从未见过也未收到过陆忠新2015年7月2日报告。为此，徐某,4提交其工作记录本，其中记载：2017年5月5日祖杰小学向教育局打报告；2017年5月9日陆忠新提交报告。陆忠新对徐某,4的证言质证认为，陆忠新2017年5月9日交给徐某,4的报告中也包括了2015年7月2日的报告。陆忠新向徐某,4交报告不止一次，在2015年7月2日还交过一次，但其没有证据证明。祖杰小学和启东市教育局对徐某,4的证言予以认可，没有异议。本院询问中，陆忠新又提交了一组证据，包括会议纪要、报告、张卫飞出具的证明，拟证明张卫飞系启东市合作镇副镇长，张卫飞证明陆忠新在2015年已经主张过案涉工程款利息。张卫飞的证明系其2019年5月13日在2015年7月2日陆忠新报告上出具说明并签名，内容为：15年前后，记忆中，施工方曾多次找过镇上主张祖杰小学工程欠款欠息等情况。同日另有手写：证明张卫飞当时任合作镇分管教育的副镇长，启东市合作镇人民政府加盖公章。祖杰小学和启东市教育局对该组证据质证认为：1.会议纪要真实性予以认可，2009年案涉工程施工期间张卫飞确实是合作镇的副镇长。2.对于报告和张卫飞的证明真实性不予认可，也从未收到过陆忠新2015年7月2日报告。祖杰小学和启东市教育局提交三份启东市合作镇关于领导班子成员分工调整的文件，时间分别为2013年2月28日、2014年5月15日、2015年1月6日，证明张卫飞在2015年初时已经不在合作镇任职，调到了别的镇工作。陆忠新质证认为，张卫飞调任的具体时间不能确定。陆忠新在本院询问中陈述，其占用一间祖杰小学的门面房用来堆放剩余的建筑材料，案涉工程一结束就占用了，原因是祖杰小学当时未足额支付工程款，至今仍在使用没有搬走腾空。本院经审查认为，陆忠新的再审申请理由不成立。第一，合同具有相对性。本案中，2008年5月2日启益公司与祖杰小学签订《建设工程施工合同》，约定由启益公司承包祖杰小学综合楼中宿舍楼工程。同年5月22日陆忠新与启益公司签订《工程项目内部履约协议书》，并组织人员进行施工。2018年5月17日启益公司与陆忠新签订《债权转让协议书》，启益公司将债权转让给陆忠新，同年5月21日启益公司向祖杰小学发出《债权转让通知书》。因此，陆忠新在受让债权之前无权直接向祖杰小学主张工程款以及工程款利息等权利，现有证据不能证明启益公司在债权转让之前已向祖杰小学主张了欠付工程款利息等权利。第二，陆忠新主张其诉讼请求未超过诉讼时效期间，现有证据亦不足以证明其主张。1.陆忠新主张2013年、2014年其每年都口头向祖杰小学主张权利，并未就此提供证据予以证明，故陆忠新该主张不能成立。2.陆忠新二审中提交证人张某,姜某,4书面证言，拟证明其在2014年、2015年找过祖杰小学当时的校长主张权利，但没有申请证人出庭作证。在再审审查期间，陆忠新申请证人张某,姜某,4出庭作证，经法庭依法传唤，该两名证人均未到庭作证，故二审法院对陆忠新提交的证人张某,姜某,4书面证言不予采信，并无不当。陆忠新主张其在2014年、2015年找到祖杰小学校长主张权利，证据不足。3.陆忠新一审中提交其与案外人徐某,4的微信聊天记录，拟证明其于2016年6月18日经合作镇教管办徐某,4向袁李东主任转交材料主张权利。再审审查期间，陆忠新申请证人徐某,4到庭作证。根据徐某,4当庭所作证言以及徐某,4提供的工作记录，其收到陆忠新材料的时间是2017年5月9日，并不是陆忠新微信里所说的2016年6、7月份。陆忠新在再审审查询问中亦认可其让徐某,4转交材料系为祖杰小学2017年5月5日报告而提供明细，故陆忠新提交的微信聊天记录不足以证明其于2016年向合作镇教管办主张了权利。4.祖杰小学在再审审查询问中陈述，陆忠新在2017年5月5日的前几天天天到祖杰小学索要工程款利息，祖杰小学才向启东市教育局作了书面报告。虽然祖杰小学2017年5月5日报告中有“催要”二字，但在陆忠新没有提供其他证据予以佐证的情况下，仅凭该报告中“催要”二字的表述，不足以证明陆忠新此前一直在不断主张权利。5.再审审查期间，陆忠新向法庭又提交一组证据，拟证明其在张卫飞时任合作镇副镇长时主张过工程款利息。对此，祖杰小学和启东市教育局提交合作镇关于领导班子成员分工调整的文件，证明张卫飞在2015年初已经不在合作镇任职。本院认为，首先，张卫飞并未到庭作证，对于该份书面证明是否系张卫飞本人出具无法确认。其次，祖杰小学、启东市教育局以及证人徐某,4均表示从未收到过陆忠新2015年7月2日报告。再者，既然陆忠新已向相关部门提交了2015年7月2日报告，那么陆忠新完全可以要求相关部门经办人员提供签收报告的直接证据。因此，陆忠新提交的该组证据不能达到其证据目的，本院不予采信。6.根据陆忠新在再审审查询问中的陈述，陆忠新占用祖杰小学房屋系因为案涉工程款支付问题，与其主张工程款利息无关。7.陆忠新于2017年12月19日向祖杰小学、启东市教育局寄送的信访函及联系函均系其单方陈述，不能以对方逾期未回复就视为对陆忠新主张的认可。综上，陆忠新提交的证据不足以证明其在2013年至2016年已向祖杰小学主张工程款利息等权利。根据《建设工程施工合同》的约定，祖杰小学应在2012年7月16日付清工程款，但其直至2013年9月才支付完毕，启益公司明知祖杰小学拖欠工程款利息已存在，但直至2018年5月17日才将债权转让给陆忠新，陆忠新随后才提起本案诉讼。在祖杰小学提出陆忠新的诉讼请求超过诉讼时效期间的抗辩后，陆忠新应当举证证明诉讼时效存在中止、中断的法定情形。鉴于陆忠新提交的证据不足以证明其诉讼请求未超过法定的诉讼时效期间，应承担举证不能的法律后果，陆忠新主张一、二审举证责任分配错误，不能成立。此外，陆忠新主张诉讼时效应以质保期届满之日起算，于法无据。因此，一、二审判决驳回陆忠新的诉讼请求，并无不当。第三，陆忠新主张二审程序违法，不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七规定，陆忠新提交祖杰小学门面房照片及证人书面证言等证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据情形。二审法院以询问方式组织各方当事人对上述证据发表了质证意见，二审程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陆忠新的再审申请。审 判 长 张丽华审 判 员 刘海平审 判 员 杜三军法官助理 潘 雁二〇二〇年六月四日书 记 员 王 婷