江苏省常熟市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0581民初7148号原告：江苏金土木建设集团华星工程有限公司，住所地江苏省常熟市尚湖镇颜巷村1幢，组织机构代码76589844-9。法定代表人：何士良，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈靓，江苏华元民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟明，江苏华元民信律师事务所律师。被告：常熟市福莱特电子材料厂,住所地江苏省常熟市尚湖镇工业集中区东区，注册号320581000144592。投资人:程云福，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘爱民，辽宁振新律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢迪，新民市新柳法律服务所法律工作者。原告江苏金土木建设集团华星工程有限公司（以下简称金土木华星公司）诉被告常熟市福莱特电子材料厂（以下简称福莱特厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案，依法适用简易程序于2016年8月2日第一次公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2016年10月13日第二次公开开庭进行了审理，原告金土木华星公司的委托诉讼代理人陈靓、赵伟明及被告福莱特厂的委托诉讼代理人刘爱民、卢迪到庭参加诉讼。2017年6月5日第三次公开开庭进行了审理，原告金土木华星公司的委托诉讼代理人陈靓、被告福莱特厂的法定代表人程云福及其委托诉讼代理人刘爱民、卢迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金土木华星公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告应支付原告剩余工程款金额（工程款总额扣除被告已付工程款金额，工程款总额根据工程量增减造价审计结果确定，暂计100万元）；2.案件受理费由被告负担。第二次庭审时，原告将诉讼请求变更为：1.依法确认被告应支付原告剩余工程款金额（工程款总额扣除被告已付工程款金额，工程款总额根据工程量增减造价审计结果确定）；2.要求被告立即支付原告工程款暂计1766030.18元；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：2006年1月15日，原、被告签订《施工协议》二份，约定由原告承建被告的车间A、宿舍、车间A与宿舍的室外消防工程，承包形式为双包，合同约定的工程造价分别为1602535.50元、1387289.20元和72635.48元，合计3062460.18元。后双方根据《施工协议》签订了正式的《建设工程施工合同》并进行备案。合同签订后，原告依约进行施工，期间，原设计有所变更，并增加部分附属工程，原告于2007年1月份将工程交付被告使用。被告至今共支付工程款1300000元，并一直以要求修复质量问题为由不愿结算支付余款。另，原告为被告垫付防雷审核监督验收费3570元。第三次庭审时，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告立即支付原告工程款1913776.29元；2.案件受理费由被告负担。原告明确变更后的第一项诉讼请求组成部分为：二份《施工协议》约定的工程固定总价3062460.18元、增加的附属工程造价168072.37元及代付的防雷审核监督验收费用3570元，总计3234102.55元；扣除变更减少的工程造价20326.26元及被告已支付的工程款1300000元，尚结欠1913776.29元。被告福莱特厂辩称，第一、原告请求确认工程款的具体数额不符合民诉法有关规定，不是人民法院受案范围，而变更后的诉请已经超过民诉法关于诉讼时效的规定，已丧失胜诉权，且原告未提供有效的时效中断、延长证据。第二、原告申请评估的附属工程部分没有证据证明是属于原、被告之间施工协议约定的工程量范围，无法证明系原告施工。第三、原、被告签订的施工协议约定的是包死价工程，协议中虽然有“如甲方要求变更可增减工程款费用”的字样，但实际履行合同过程中及竣工验收后的法定时效内，没有任何证据能体现出被告有要求工程量增减的相应主张。第四、依据《施工协议》约定的逾期交工违约金及2006年11月23日的《紧急整改通知》中约定的“如在下次验收时再出现任何一项不符合图纸要求的，被告有权拒付剩余50%工程款”，剩余工程款也早已扣除完毕，不存在客观的剩余工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2006年1月15日，福莱特厂（甲方、建设单位）和金土木华星公司（乙方、施工单位）签订《施工协议》二份。其中一份约定，由乙方金土木华星公司承建甲方福莱特厂位于常熟市尚湖镇鸳鸯桥工业区的车间A和宿舍的土建、水电和桩基工程，车间面积为3561.19平方米、宿舍面积为2293.04平方米；开、竣工时间为2006年3月20日至2006年8月15日；承包形式为一次性大包干、包工包料；车间的工程造价为1602535.50元、宿舍的工程造价为1387289.20元；付款方式为：工人、设备进场预付总造价的10%，基础验收付总造价的20%，第二层现浇付总造价的10%，中间验收付总造价的10%，工程竣工验收付总造价的10%，余款在2007年底付总造价的20%，到2008年底全部付清；工程质量：乙方必须按图施工，符合国家规范要求，质量验收标准为合格；其他事宜约定：……6.如发生零星点工，甲乙双方再另行协商；7.在上述变更外，如甲方再要求变更，要以设计院变更通知为准，费用相应增减。合同中另对安全生产和违约责任等事宜进行了约定。在该份合同下方另手写添加“竣工日期延误，每延误一天按工程总造价万分之三扣除工程款”的内容，并由乙方金土木华星公司签章确认。签署该份合同的甲方代表为程云福，乙方代表为张伟东。另一份《施工协议》约定，由乙方金土木华星公司承建甲方福莱特厂位于常熟市尚湖镇鸳鸯桥工业区的车间A和宿舍室外消防工程，车间面积为3561.19平方米、宿舍面积为2293.04平方米；开、竣工时间为2006年2月28日至2006年8月28日；承包形式为双包；工程造价为72635.48元；付款方式为2006年内付清；工程质量：乙方必须按图施工，符合国家规范要求，质量验收标准为合格。合同中另对安全生产和违约责任等事宜进行了约定。签署该份合同的甲方代表为程云福，乙方代表为张伟东。除上述两份《施工协议》外，福莱特厂和金土木华星公司另签订合同编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，载明：“第一部分协议书……依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：车间A、宿舍A。工程地点：尚湖镇练塘鸳鸯开发区工程内容：车间：框架三层3561平方米，宿舍砖混三层2293平方米。二、工程承包范围承包范围：桩基、土建、水电。三、合同工期开工日期：06.3.20竣工日期：06.8.15。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：贰佰玖拾玖万肆仟伍佰元（人民币）￥299.45万元……第三部分专用条款……六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用二方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：采用不可调价格合同，按实际完成的工作量，超出设计范围，经发包方签证认可后调整。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工人设备进场付总造价的10%，基础验收付总价的20%，第二层现浇付总价的10%，中间验收付总价的10%，工程竣工验收付总价的10%，在2007年底付总价的20%，至2008年底全部付清……”。原、被告确认双方实际履行的是2006年1月15日签订的两份《施工协议》，工程按固定总价结算。合同签订后，原告进行施工。施工中，车间、宿舍的部分工程进行了变更，并形成设计交底记录、图纸会审、设计变更、洽商记录、工程定位测量、放线验收记录等资料。庭审中，原告提供了《单位工程竣工验收证明书》，载明工程名称：车间A、宿舍A,验收日期：2007年1月5日（其中1月5日中的数字部分为手写），开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2006年10月8日，验收意见：单位工程各原材料进场质保资料齐全，并复试合格；各砼、砂浆试块检测合格。各分部、分项工程质量评定合格；工程质量符合设计要求。单位工程外观质量无缺陷。被告另从常熟市城建档案管理处调取《单位工程竣工验收证明书》一份，其中验收日期部分无手写部分字迹，其他内容一致。另查明：2006年11月23日至2009年6月3日期间，原、被告就工程质量等问题进行了多次沟通。2006年11月23日，福莱特厂和案外人常熟市特锐机械厂共同发出《紧急整改通知》一份，内容为：金土木华星公司在承建工程后存在诸多严重问题。1.合同中约定工程应于2006年8月15日竣工，但因乙方无故拖延已达四个月造成甲方巨大损失。2.甲方在11月20日的检查中发现乙方未按图纸要求使用相应规格的电线，且已施工完毕。3.图纸中要求安装三相电的部分均未安装。为此，甲方要求乙方更换电线、整改土建中不合格问题，如在甲方下次验收时再出现任何一项不符合图纸要求的，甲方拒付剩余50%工程款。福莱特厂的负责人程云福和案外人常熟市特锐机械厂负责人刘国壮在在该份通知下方的“甲方”处签字，原告金土木华星公司代表张伟东、秦伟、吴二二、钱元华、秦建明等人在“乙方”处签字确认。2007年1月30日，原告金土木华星公司出具《搬迁承诺书》一份，载明合同中约定金土木华星公司应于2006年8月15日将工程移交福莱特厂，现已延误165天。因福莱特厂急需用房临时搬进厂房和宿舍，现金土木华星公司承诺搬迁不作为移交验收，但金土木华星公司需在短期内将不符合施工要求之处整改结束，并经验收合格后再办理移交手续。2007年7月13日，福莱特厂和案外人常熟市特锐机械厂形成《七月十三日检查中发现的问题》一份，载明涉案工程存在以下问题：1.宿舍楼配电箱不能供三个楼层同时送电；2.宿舍内插座线路和电灯线路混杂，虽经多次维修仍经常停电；3.施工方未按图纸要求在厂区安装相应数量的漏电保护装置，严重影响生产；4.室外进户自来水控制阀门刚刚补位安装。原告金土木华星公司员工秦卫东于同年7月14日签收上述文件。2007年11月20日，钱元华、秦伟、吴正东、秦建明等四人出具《承诺》一份载明，经多方协商，施工班组承诺按甲方要求将屋顶漏水和窗台隐水等容易整改的项目于2007年11月25日整改完毕，梁裂缝和窗下墙粉刷体裂缝问题以后再整改或具体结算，到时完工后立即验收或协商解决有关事宜。如不能按期整改则按甲方意图处理。水电问题也需在同样时间内进行整改。2007年11月26日，吴二、钱元华、秦卫东等三人出具《整改措施》一份载明，在12月15日前将明显未整改项目再次整改，在2008年5月前对因隐水引起的墙体和八字裂缝问题进行整改，整改时需双方确认认可，整改时间不得再有拖延。有关工程验收事宜待建设方确定后再配合验收。2008年7月10日，福莱特厂、常熟市特锐机械厂（甲方）和金土木华星公司（乙方）另签订《整改协议》一份载明，乙方承建的车间和宿舍楼工程已经多次整改，仍有遗留问题需要整改，甲方要求在2008年7月5日左右验收，乙方则要求整改后再验收，双方决定如下：1.2008年7月5日双方查验时发现车间外墙大裂缝、窗户隐水、内墙窗台边裂缝、窗户密封胶重打、落水管直装，宿舍存在底楼踢脚线开裂、三楼内门口裂缝、内墙裂缝、摇头扇需更换、跳电需查验、屋顶漏水、墙壁渗水等问题，需要修理。2.乙方需在2008年7月31日前整改完毕，对以上未整改的内容和其它问题，双方同意将按市场修理价的3倍测算来扣除工程款的结算方法处理。3.双方经协商处理后，重新签订工程款总量、付款日期和有关细节，再进行工程竣工验收。4.竣工验收后，办理房产证时遇到政策和施工问题时有乙方负责处理。双方在该协议下方签章，吴二二和钱元华签字。2009年1月3日，福莱特厂、常熟市特锐机械厂和金土木华星公司另签订《协议书》一份载明，福莱特厂和常熟市特锐机械厂的车间、宿舍工程因存在外墙裂缝等质量问题未予整改，至今尚未竣工验收。因建设单位需进行房屋抵押贷款，经协商双方确定在近期内办理该工程的竣工验收手续，由金土木华星公司协调质监部门的备案事宜并办理房产证。但双方签署竣工验收及备案手续并不表明金土木华星公司已完成施工及整改，金土木华星公司仍需对相关问题进行整改，整改期视为施工期，不作为保修期。双方明确在本协议签署后180天内华星公司完成协议中列明的相关问题的整改，否则建设单位有权在该时间到达后将整改内容交由其他施工单位施工，所产生的工程款在金土木华星公司的工程款中抵扣。建设单位和金土木华星公司应严格履行双方于2006年1月15日签订的施工协议，确保工程顺利交工。福莱特厂、常熟市特锐机械厂在协议下方的“建设单位”处签章，金土木华星公司在“施工单位”处签章。2009年6月3日，福莱特厂、常熟市特锐机械厂和金土木华星公司另签订《协议书》一份载明，福莱特厂和常熟市特锐机械厂的车间、宿舍工程因存在外墙裂缝等质量问题未予整改，至今尚未竣工验收。因建设单位需进行房屋抵押贷款，经协商双方确定在近期内办理该工程的竣工验收手续，由金土木华星公司协调质监部门的备案事宜并办理房产证。但尽管双方可签署竣工验收手续和在2009年5月20日质监站发放的整改完成报告书上盖章并可能通过备案手续，并不表明金土木华星公司已完成施工及整改。在通过备案后，金土木华星公司仍需对相关问题进行整改，整改期视为施工期，不作为保修期。双方明确在本协议签署后30天内华星公司完成协议中相关问题的整改，否则建设单位有权在该时间到达后将整改内容交由其他施工单位施工，所产生的工程款在金土木华星公司的工程款中抵扣。建设单位和金土木华星公司应严格履行双方于2006年1月15日签订的施工协议，确保工程顺利交工。福莱特厂、常熟市特锐机械厂在协议下方的“建设单位”处签章，金土木华星公司在“施工单位”处签章。又查明：被告于2009年12月4日取得房屋所有权登记，于2006年11月13日取得土地使用权登记。被告在2006年3月29日至2006年9月2日期间共支付原告工程款1300000元。2009年7月21日原告为被告垫付防雷审核监督验收费3570元。再查明：原告金土木华星公司于2004年9月10日设立，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。庭审中，被告对车间、宿舍工程变更部分及形成的资料不持异议。另，双方确认合同外的附属工程内容为：砼路面、窨井、化粪池、下水管道及塑料排污管道。对附属工程的施工主体双方存有异议，被告认为该部分工程系钱元华个人承包施工；原告则主张钱元华是其员工，系代表其公司施工，并提交了钱元华出具的说明一份，载明：“关于江苏金土木建设集团华星工程有限公司与常熟市福莱特电子材料厂的建设工程纠纷，在双方签订的《施工协议》范围以外增加部分附属工程，包括浇砼路面、修建窨井及化粪池、排下水管道、塑料排污管等。由于双方对该些附属工程的施工主体发生争议，本人特向法院作如下说明：上述附属工程的施工主体为江苏金土木建设集团华星工程有限公司，本人只是作为施工的负责人具体组织施工，相关的权利应由江苏金土木建设集团华星工程有限公司向常熟市福莱特电子材料厂进行主张。”后本院依法通知钱元华到庭接受质询，钱元华到庭后针对双方质询，反映的内容主要为：其是金土木华星公司的工程项目部负责人，案涉附属工程的工程款是金土木华星公司承包，其负责施工，工程款时有金土木华星公司与福莱特厂结算。附属工程结束当年年底程云福给了其2万元，其交到了金土木华星公司，公司扣掉税金、管理费后其再将剩余工程款付给工人，公司会制作员工工资表，包括其在内的工资一起发放。工程所有盈利都归公司，有的小工程公司抽点管理费，相当于内部承包给员工。据此，原告申请对工程变更部分及附属工程造价评估，本院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司进行鉴定，该司于2017年4月7日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：附属工程造价总计168072.37元。变更部分工程造价为减少20326.26元。原告为此支付鉴定费10000元。原告对鉴定报告不持异议。被告认为鉴定报告内容没有依据完整的客观事实，鉴定程序违法，鉴定结论不能用于本案审理，与本案没有关联性，具体理由如下：1.鉴定现场勘验时，只是对路面及下水等设施进行了简单的查看，未查明原材料的采购方，无法确定是否属于增加的工程量。2.本案对于鉴定提供的资料中钱元华本人所收的工程款是否已经交给原告及是否入账，目前没有查明，在没有查明具体的增加工程量的承包人、收款人、被告所付款包括了哪些施工报酬的前提下，就对鉴定报告的内容作出认可表示，是明显的程序违法。3.鉴定报告中的工程造价组成明细相对于初稿有一定改动，但无论是价目的改动还是明显的对于类似窨井的数量（报告中已经查明是48+5，但报告首页仍然列明65个），都存在与初稿无异的列明，说明报告本身的不严谨。4.鉴定报告与本案没有关联性，双方虽对施工过程没有争议，被告对于没有付清全部工程款的事实也承认，但本案诉争的焦点是原告的诉讼请求已过诉讼时效，鉴定已无必要。苏州新天平工程咨询有限公司针对被告上述异议，书面答复如下：我公司出具的鉴定意见首页列明的数量为65个，是本案委托司法鉴定的工程具体项目内容，我公司出具的鉴定报告关于常熟市福莱特电子材料厂涉案项目窨井及化粪池工程造价费用52433.29元，已列明现场踏勘的实际数量为48+5的窨井造价，并没有计算异议人提出的65个窨井造价。以上事实，有施工协议、建设工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、资质证书、鉴定报告、当事人陈述、本院调查笔录及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，原、被告双方签订的施工协议，系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方均应依约履行。合同签订后，原告依约施工，案涉工程经竣工验收，并交付被告使用，被告理应依约履行工程款支付义务。审理中，被告虽对未向原告付清全部工程款事实无异，但认为《施工协议》中明确约定工程款应于2008年底前全部付清，2009年6月3日的《协议书》中双方明确仍需严格按照《施工协议》履行各自义务，但自2009年原告在工程质量问题尚未解决的情况下撤离施工现场后再未向被告主张工程款，至原告起诉时已远远超过法律规定的诉讼时效期间；且依据《施工协议》约定的逾期交工违约金及2006年11月23日的《紧急整改通知》中约定的“如在下次验收时再出现任何一项不符合图纸要求的，被告有权拒付剩余50%工程款”，剩余工程款也早已扣除完毕，被告也不再结欠原告任何工程款。根据原、被告双方的主张，本案争议的主要问题系原告的起诉是否已过诉讼时效。原告认为其起诉并未过诉讼时效，向法庭提供：1.《设计交底记录》、《图纸会审设计变更洽商记录》、《工程定位测量、放线验收记录》；2.2015年7月27日原告员工秦卫东与被告法定代表人程云福之间的手机通话录音光盘和文字整理稿各一份。原告提供上述证据并解释称，首先，因我国法律规定的诉讼时效期间过短，故应从保护权利人的角度出发从宽审查。其次，本案中，双方签订的建设工程施工合同虽约定按固定总价结算，但在施工过程中因设计变更以及增加附属工程导致工程量发生了变化，工程款在固定价的基础上应有所增减；而且施工中增加了附属工程的施工，而双方对增减的工程未进行结算，被告一直以质量问题为由拒绝与原告进行结算，导致双方权利和义务一直处于不确定的状态。另，根据2008年7月10日《整改协议》的约定，“双方协商处理后，重新签订工程款总量、付款日期和有关细节，再进行工程竣工验收”，该约定反映出双方需根据具体工程量结算工程价款并确定付款日期。事实上，双方之后从未进行结算，双方权利和义务一直处于不确定的状态。再次，根据原告提供法庭的手机通话录音资料反映原告每年都向被告催讨工程款。被告经质证认为，证据1无异议，《施工协议》约定涉案工程采用固定总价的方式结算，尽管在施工过程中对图纸进行了变更但并未增加工程量，且在2009年1月3日和6月3日的两份《协议书》中明确载明双方按原《施工协议》约定履行，故原告主张因双方未经结算导致诉讼时效期间未超过的观点不能成立。证据2，录音的内容没有任何字样能够反映出诉讼时效经中止、中断后重新计算的情形，录音资料中秦卫东表述的内容没有得到被告法定代表人程云福的任何肯定，不能反映出被告认可和接受原告一直讨要工程款的主张。本院认为，根据法律规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告的起诉是否已过诉讼时效，本院分析认为：首先，原告主张双方对涉案工程的变更部分及增加的附属工程一直未做结算，双方权利、义务一直处于不确定状态，原告的起诉主张未过诉讼时效。本院认为，结算与否并不是原告主张权利的前提要件，相反，原告本可通过主张权利的路径来确定双方的实体权利、义务。根据原告的陈述，被告既然已经以“质量为由”拒绝结算，那么原告就已知晓其权利受到侵害，理应及早通过发函或诉讼等方式主张其权利。其次，原、被告在《施工协议》中明确约定涉案工程的工程款最迟应于2008年底前付清，之后未对工程款的给付期限作出变更。双方最后一次沟通时间为2009年6月3日，且明确双方需按《施工协议》的约定履行各自义务。但原告并未提供有效证据证明自2009年6月3日后至2015年7月27日向被告主张过工程款。再次，原告提供的手机通话录音资料，内容多为原告员工秦卫东的单方陈述，尚不足以证实原告提出的其在2009年以后每年均会向被告讨要工程款的主张；也不能证明被告法定代表人程云福在2015年7月27日的通话中认可同意向原告支付工程款，只是表示通过诉讼方式解决。另外，尽管双方当事人对涉案工程的竣工日期存在争议，但原告主张竣工日期为2007年1月，那么，原告也应在工程竣工后及时主张权利，但其并未有及时主张权利的行为。在原告无法进一步证实存在诉讼时效中止或者中断的事由的情况下，本院认定被告提出的原告主张涉案权利已超过诉讼时效的抗辩主张成立。原告要求被告给付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。基于上述分析认定，已无必要对涉案工程剩余工程款及被告提出的违约责任进行认定，故本院对此不再评价。原告要求被告支付垫付的防雷审核监督验收费3570元，系另一法律关系，且被告也不同意在本案中一并处理，故本案不予理涉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告江苏金土木建设集团华星工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费22024元，鉴定费10000元，合计32024元，由原告江苏金土木建设集团华星工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  翟艳伟人民陪审员  唐建亚人民陪审员  杜伟菁二〇一七年六月十九日书 记 员  宋 洁