广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4127号上诉人（原审被告）：陈正喜，男，1969年8月5日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。委托诉讼代理人：陈海峰，江苏润凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州亿欣维佳门窗有限公司，住所地广东省广州市增城区石滩镇横岭村蚊窿（三分区）苹果工业园9栋。法定代表人：汪震，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜顶，广东富颂达律师事务所律师。原审被告：陈书平，男，1969年11月22日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。上诉人陈正喜因与被上诉人广州亿欣维佳门窗有限公司（以下简称亿欣维佳公司）、原审被告陈书平买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈正喜上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项和第二项，依法改判驳回亿欣维佳公司对陈正喜的诉讼请求或者发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费由亿欣维佳公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实时所采纳的证据有误。1.根据庭前一审法院寄发的《举证通知书》可知，本案一审举证期限为30日，自收到举证通知书次日起算，至2019年8月20日开庭当日，陈正喜、亿欣维佳公司及陈书平均未要求延长举证期限，举证期限早已届满。一审判决涉及的电话通话录音、《总经销合约书》系亿欣维佳公司在举证期限届满后提交的证据，一审法院不应采纳并作为判决时的参考。2.上述电话通话录音、《总经销合约书》系亿欣维佳公司一审第一次开庭后提交的证据，一审法院未将上述证据寄发陈正喜和陈书平，陈正喜和陈书平至今不知证据的具体内容。此外，一审法院未另行开庭，将上述证据交由陈正喜和陈书平质证，亦未要求陈正喜和陈书平限期提供质证意见，事实上剥夺了陈正喜和陈书平的诉讼权利。而从一审判决可知，未经当事人质证的电话通话录音、《总经销合约书》己作为一审判决依据，明显有违法律规定。3.一审法院所确认的有内容的《欠条》实质为照片的打印件，而非原件或原始照片。一审审理始终，亿欣维佳公司也未提交诉称的手机原始照片。一审法院在既无法通过肉眼辨识《欠条》所记载的内容，也无法核对《欠条》原始照片显示内容与《欠条》打印件内容是否一致的情况下，采信亿欣维佳公司的保证，并参考举证期届满后提交且未经质证的电话通话录音、《总经销合约书》等材料，确认《欠条》的内容，并进而作出判决，明显有误，应当予以纠正。（二）陈正喜、亿欣维佳公司虽存在买卖合同关系，但对于双方往来期间的货物总量、总货款、已付款数额、是否存在未付货款、陈正喜的年返金数额、质量瑕疵应扣货款及赔偿数额等，均需要进一步对账方能确定，并非如亿欣维佳公司诉称双方经对账陈正喜仍欠亿欣维佳公司95883.79元，此点可由《现场处结备案单》予以印证。尤其是亿欣维佳公司交付的铝合金门窗型材存在质量问题，且质量瑕疵在陈正喜接收货物时无法检验，陈正喜使用该型材向第三方供货后一年左右，型材大面积褪色，客户投诉不断，致使陈正喜损失巨大。质量问题发生之后，陈正喜早就告知亿欣维佳公司，亿欣维佳公司毫无应急对策，双方产生争议，此点在《现场处结备案单》中亦可以体现。因质量问题衍生货款争议及赔偿纠纷亦是双方就买卖事宜未形成最终结算的根源。（三）亿欣维佳公司无任何证据证明陈正喜尚欠其货款95883.79元。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。具体到本案，亿欣维佳公司至少应当举证证明陈正喜欠其货款，且货款的数额具体为95883.79元。首先，亿欣维佳公司始终无法提交与陈正喜往来过程中发送案涉铝合金门窗型材的所有送货单，其无法证明双方往来的货款总额为诉请及《欠条》照片打印件中的272030.75元。其次，亿欣维佳公司提交的的《欠条》原件无法辨识内容，提交的《欠条》照片打印件无原始照片比对，更无《欠条》从有内容到内容变淡再到无内容的原始渐变照片。庭审中，亿欣维佳公司笃定现有的司法鉴定技术能够复原塑封的《欠条》原件内容，但其未依法申请鉴定，以证明诉讼主张。是否申请鉴定是亿欣维佳公司的权利，但亿欣维佳公司有责任为自己的主张提供证据。亿欣维佳公司提交《欠条》原件和《欠条》照片打印件无法印证其陈述的《欠条》内容消失的过程，无法证明《欠条》原件的真实内容，无法反映陈正喜、亿欣维佳公司就货款已经对账并达成共识，更无法证明陈正喜欠亿欣维佳公司货款数额为95883.79元。再次，亿欣维佳公司提交的《律师函》系亿欣维佳公司单方委托律师寄发，律师函无律所印章，不符合函件基本要求。且根据亿欣维佳公司陈述，《欠条》原件不久内容就逐渐消失，《律师函》寄发时间距亿欣维佳公司陈述的《欠条》原件形成时间近一年，说明律师在寄发《律师函》时并未看到《欠条》原件内容，也未看到《欠条》原件内容消失的渐变原始照片，是否看到《欠条》原始照片存疑，可能仅看到《欠条》照片打印件。故律师寄函时仅听取亿欣维佳公司单方陈述，《律师函》内容不应作为印证《欠条》内容的依据。最后，两份《现场处结备案单》仅能反映陈正喜与亿欣维佳公司存在材料款结算纠纷，并不能反映双方己结算货款，总货款及未付货款均无法明确。由于亿欣维佳公司提交的证据无法证明陈正喜尚欠其货款95883.79元，其应担承担举证不能的法律后果。（四）亿欣维佳公司违约金诉求依附于其对陈正喜的支付货款请求权，故其违约金诉求无事实和法律依据，应当不予支持。亿欣维佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，充分体现了法庭运用证据的灵活性和对事实的尊重。一、主要证据《欠条》虽然不清楚，但亿欣维佳公司有保留照片，结合亿欣维佳公司的陈述足以证明双方存在买卖关系。二、在一审法院询问具体欠款数额时，亿欣维佳公司代理人当庭拨打陈正喜的电话，陈正喜明确表示拖欠货款是9万多，陈正喜的表述构成自认，该自认行为不仅对其具有约束力，也对一审法官的心理产生影响。一审法官不可能当作没有听见，因此其内心必然产生确信。三、一审法院在“本院认为”中，没有对电话录音、《总经销合约书》《律师函》等予以评判和采信，故没有程序不当。关于后来提交的证据，虽然没有质证，但也没有作为定案依据。一审认定案件事实的主要依据是《欠条》及其照片，以及亿欣维佳公司前后一致的陈述。四、在具备《欠条》、照片及陈正喜当庭自认的情况下，对于是否拖欠货款或拖欠货款多少，举证责任已发生转移。陈书平未作答辩。亿欣维佳公司向一审法院起诉请求：1.判令陈正喜向亿欣维佳公司支付货款95883.79元；2.判令陈正喜向亿欣维佳公司支付货款逾期违约金（以95883.79元为本金，自2015年10月11日起按年利率24%计至清偿之日止）；3.判令陈书平对上述货款及违约金承担连带清偿责任；4.判令陈正喜、陈书平承担案件诉讼费用。一审法院查明事实：亿欣维佳公司与陈正喜存在铝合金门窗的买卖关系。2015年9月7日，陈正喜向亿欣维佳公司签署《欠条》一张，《欠条》记载：“本人陈正喜2015年4月30日向广州亿欣维佳门窗有限公司订铝合金门窗型材一批共计货款贰拾柒万贰仟零叁拾元伍角柒分（￥272030.57元）。因资金缺口至2015年9月8日提货仍欠货款玖万伍仟捌佰捌拾叁元柒角玖分（￥95883.79），此所欠货款本人在2015年10月10日如数归还，如有违约支付本人愿意承担以下责任：1.承担2015年6月1日至2015年9月8日此批货物的仓储费壹万贰仟元整（￥12000.00元）；2.承担欠款额3‰日金额的违约责任赔偿金；3.本人与担保人陈书平愿以2015年的年返金作为违约责任赔偿；4.本人愿承担一切法律应承担的责任。”在《欠条》的欠款人签名处，有“陈正喜”的签名字样，在担保人签名处，有“陈书平”的签名字样，落款日期均为“2015.9.7”。亿欣维佳公司确认上述签名字样是陈正喜的真实签名。2016年8月29日，亿欣维佳公司委托律师向陈正喜邮寄《律师函》催收货款及违约金，EMS投寄信息显示该函为“他人收”。2019年3月4日，亿欣维佳公司的法定代表人汪震上门催收货款，并与陈正喜发生冲突，经报警后，江苏省扬州市江都区公安局吴桥派出所出警进行调处，纠纷双方表示同意通过法律途径解决。2019年7月5日，亿欣维佳公司委派其员工汪太军向陈正喜催收货款，经报警后，在江苏省扬州市江都区公安局吴桥派出所进行调处，纠纷双方表示将提起诉讼解决。庭审中，亿欣维佳公司称在《欠条》出具后，有向陈书平主张担保责任，陈书平对此予以否认，亿欣维佳公司对其主张未能提供证据予以证明。当事人称《欠条》中的“年返金”是指陈正喜向亿欣维佳公司采购一定的货物后，由亿欣维佳公司根据情况返还一定的金额给陈正喜，作为双方合作的优惠方案，对具体金额到庭当事人表示不清楚。庭审后，亿欣维佳公司向一审法院提交姜顶律师与陈正喜的电话通话录音（时间：2019年8月21日，拟证明陈正喜对拖欠货款9万多元无异议，但对货物质量有异议），以及《总经销合约书》（拟证明亿欣维佳公司与陈正喜存在合同关系）。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。亿欣维佳公司主张与陈正喜存在买卖合同关系，陈正喜拖欠其货款未清偿，主要提供《欠条》作为证据予以证明。案涉《欠条》原件由亿欣维佳公司持有，虽然《欠条》原件所记载的内容已无法通过肉眼进行辨识，但亿欣维佳公司保证该《欠条》原本记载的内容与向法庭提交的手机照片打印件的内容相一致，并对《欠条》原件出现的情况进行了合理的解释，且《欠条》原件中陈正喜、陈书平的签名及落款日期仍清晰可见。结合亿欣维佳公司的陈述及提交的其他证据，一审法院对亿欣维佳公司提供的《欠条》所记载的内容予以确认，并据此认定亿欣维佳公司所主张的买卖合同关系成立。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。在亿欣维佳公司已向陈正喜送达货物的情况下，陈正喜应按约定向亿欣维佳公司支付货款。在没有证据证明陈正喜已清偿货款的情况下，陈正喜应向亿欣维佳公司清偿货款95883.79元。关于违约金问题。陈正喜逾期未履行支付货款的义务，构成违约，应承担违约责任。根据《欠条》的约定，陈正喜逾期付款，应承担欠款额每日3‰的赔偿金等违约责任。鉴于亿欣维佳公司并未提供证据证明其因陈正喜违约而导致的实际损失情况，一审法院结合本案的案由、标的金额，以及双方对案涉货物质量存在争议等因素综合考虑，认为亿欣维佳公司主张违约金按年利率24%计算过高，应予以调整。一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自逾期之日（2015年10月11日）起计至清偿之日止。关于陈书平的责任问题。《欠条》记载陈书平作为担保人，但双方对保证期间及保证方式并未作出约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”同法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”鉴于案涉货款逾期后，亿欣维佳公司并未提供证据证明其向陈书平主张担保责任，在亿欣维佳公司提起本案诉讼时，保证期限已过法律保护的期限，陈书平的担保责任亦因此得以免除。据此，亿欣维佳公司主张陈书平对案涉货款承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。陈正喜经一审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交证据到庭反驳亿欣维佳公司的主张，应视为其自行放弃质证、答辩、抗辩的权利，并因此承担相应不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年11月15日作出判决：一、陈正喜于判决发生法律效力之日起十日内向亿欣维佳公司支付货款95883.79元；二、陈正喜于判决发生法律效力之日起十日内向亿欣维佳公司支付逾期付款违约金（以95883.79元为本金基数，自2015年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计至清偿之日止）；三、驳回亿欣维佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1983元，由陈正喜负担。二审中，对于亿欣维佳公司提交的《总经销合约书》《欠条》（原件）《律师函》及《现场处结备案单》，陈正喜发表质证意见如下：1.对《总经销合约书》的真实性没有异议，是陈正喜和亿欣维佳公司在2014年签订的；双方的业务往来始于2013年，是以经销的形式进行买卖。2.对亿欣维佳公司提供的空白字条予以确认，但字条内容当时记载的是陈正喜向亿欣维佳公司提出的质量异议，但陈正喜没有保存这份材料，故无法提交。3.对于《律师函》，陈正喜没有收到，故不清楚。4.对《现场处结备案单》的真实性没有异议，亿欣维佳公司确实来过催款，但陈正喜提出了质量异议。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年8月29日，亿欣维佳公司委托律师向陈正喜发出《律师函》，提出：“2015年4月30日，贵方向广州亿欣维佳门窗有限公司购买了一批价款共计272030.57元的铝合金门窗型材，至今仍欠我方货款95883.79元未付。贵方于2015年9月7日出具欠条一份，同意在2015年10月10日付款，并约定若干违约责任条款。”一审庭审中，亿欣维佳公司表示：“（欠条）有原件，但是由于当时原告的法定代表人汪震在江苏找到两被告催收货款，再通知原告的财务通过传真该欠条到江苏，由汪震交由两被告签名。由于时间久远，传真的字样逐渐消失。在字迹开始模糊的时候，汪震用手机将该欠条拍摄下来。现当庭交给法庭的欠条原件已经看不到传真的内容，只有两被告的签名是清楚的。”此外，亿欣维佳公司还表示：“当时送货给被告时是有送货单的，后因签订了欠条后，送货单等其他的交易凭证就没有了。”本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：亿欣维佳公司诉请陈正喜支付货款95883.79元及逾期付款违约金的依据是否充分。本案中，亿欣维佳公司、陈正喜对双方之间存在买卖合同关系均无异议，本院予以确认。亿欣维佳公司主张陈正喜尚欠其货款95883.79元未付，提交了《欠条》及其内容打印件作为凭证。虽然《欠条》原件现仅能看清陈正喜、陈书平的签名及落款时间，完整显示其内容的是手机照片的打印件，但结合本案证据进行综合审查判断，上述证据可作为认定案件事实的依据。首先，对于《欠条》原件目前出现的情况，亿欣维佳公司解释称是因为《欠条》为传真件。由于传真件使用的是热敏纸，其字迹会随着时间逐渐消退，而《欠条》早在2015年9月7日即已出具，其内容日渐模糊确属正常。其次，亿欣维佳公司已举证证明其委托的律师于2016年8月29日向陈正喜发出了《律师函》，《律师函》对案涉欠款情况的说明与《欠条》的内容可相互印证。至于陈正喜否认收到《律师函》，并不影响该证据对《欠条》内容的证明力。第三，从打印件的内容可知，陈正喜、陈书平是分别作为欠款人、担保人签署《欠条》的，二人应承担的责任在《欠条》中均有明确约定。陈正喜主张《欠条》原件空白处当时记载的内容是其向亿欣维佳公司提出的质量异议，缺乏证据证实。而且，陈书平并非案涉买卖合同关系的相对方，若上述字条记载的是质量异议问题，其在该字条上签名不符合情理。鉴于以上情况，一审法院对亿欣维佳公司提交的《欠条》予以采纳，并据此判决陈正喜向亿欣维佳公司支付货款95883.79元及逾期付款违约金并无不当。陈正喜上诉称亿欣维佳公司交付的货物存在质量问题，但无提交证据予以证明，本院不予采信。至于陈正喜称一审法院将未经当事人质证的电话通话录音、《总经销合约书》作为判决依据，经查一审判决对亿欣维佳公司提交上述案件材料的情况虽有叙述，但并无作为定案依据，故不能因此认定一审法院违反法定程序。综上所述，陈正喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，一审判决关于逾期付款违约金计付的判项应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5686号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5686号民事判决第二项为：上诉人陈正喜于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州亿欣维佳门窗有限公司支付逾期付款违约金（以95883.79元为基数，自2015年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1983元，二审案件受理费2197.09元，均由上诉人陈正喜负担。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  蔡粤海审判员  曹 玲二〇二〇年六月五日书记员  尤志华蔡嘉瑜