贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终959号 上诉人（原审被告）：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司。住所地：贵州省毕节市七星关区洪山路**。统一社会信用代码：91520500755381382C。 法定代表人:程永，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨江红，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张领，男，1979年8月19日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：曹太原，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄佑永，男，1972年12月12日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：王朝付，男，1960年2月13日出生，彝族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：王朝高，男，1954年3月26日出生，彝族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘翠，贵州草海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周远飞，贵州草海律师事务所实习律师。 上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下至判决主文前简称融达路桥公司）、张领因与被上诉人黄佑永、王朝付、王朝高劳务合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人融达路桥公司的委托诉讼代理人杨江红，上诉人张领，被上诉人黄佑永，被上诉人王朝付，被上诉人王朝高的委托诉讼代理人刘翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融达路桥公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人王朝高要求上诉人融达路桥公司承担其劳务报酬连带清偿责任的诉请；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王朝高所诉劳动报酬（劳务工资）客观上并不属实，依法不应得到支持。王朝高主张其受雇于被上诉人王朝付、黄佑永，为其二人提供劳务，但在一审阶段，王朝高并未陈述其从事何工种、劳务计价方式等，也未能提供相关证据予以佐证，王朝付及黄佑永亦未提供考勤表等实际用工证据予以证明。仅凭王朝付及黄佑永出具的工资欠条，并不能证实王朝高是否真实地为其二人提供劳务，王朝高索取报酬的主张因无其他证据予以证明，不应获得支持。二、上诉人张领将涉案道路的部分劳务工程转包与王朝付及黄佑永承揽完成，双方已然达成结算协议（有结算支付凭证为证），即劳务工程量为4418立方米，按照张领与其所签《劳务施工协议》关于每立方米100元单价的约定，张领仅应付其441800元，且张领已实际支付其工程款437000余元。王朝付及黄佑永以工程未能盈利为由，唆使所谓“民工”，以所谓“追索劳动报酬”为幌子，实则为实现其非法获取资金，弥补工程亏损的目的，实有虚假诉讼之嫌。王朝付、黄佑永组织工人进行施工，支付劳务工资是其履行合同义务的具体体现，若黄佑永、王朝付对工程预算及管理出现问题而致亏损，是其对工程预算及商业风险的预判失误，但不影响二人对人工工资等工程成本的支付责任。本案中，融达路桥公司已将工程款全额支付与张领（张领在庭审中对该事实予以认可），张领按照合同约定将相应的劳务工程款支付与王朝付、黄佑永二人，事实上，即便有拖欠人工工资的行为，也是王朝付和黄佑永恶意拖欠，与融达路桥公司和张领无关。王朝付出具的工资欠条缺乏真实性、客观性，所谓“劳动报酬”并不成立，恳请人民法院据实进行核实，以免酿成虚假诉讼和造成融达路桥公司及张领的损失。三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不能作为人民法院判决融达路桥公司和张领承担连带支付责任的依据，同时，基于融达路桥公司已付清张领工程款及张领已付清王朝付、黄佑永工程款的事实，无承担连带责任的基础，即便部分工资属实，融达路桥公司及张领仍不应承担连带支付责任，王朝高所诉于法无据。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》性质上为人社部部门规章，适用于人事劳动争议仲裁调解及劳动监察部门的行政执法，但不能作为人民法院直接援引审判的依据。对于王朝付、黄佑永所招用的工人，二者之间形成雇佣合同关系，而非劳动合同关系，同样，也不能逾越王朝付、黄佑永而直接认定王朝高与融达路桥公司存在劳动合同关系。对于法律关系（合同关系及雇佣关系）仍然要以客观事实为据，遵循合同相对性原则予以认定。融达路桥公司现已按照合同约定支付完毕张领应获工程款，无欠付工程款的事实。同时，张领仅在欠付王朝付、黄佑永4000元范围内承担责任。按照发包方、转包方在欠付工程款范围内承担连带责任的司法审判原则，融达路桥公司不再负有连带支付责任，王朝高的诉请不应得到支持。 张领上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人王朝高要求上诉人张领承担其劳务报酬连带清偿责任的诉请；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：同上诉人融达路桥公司。 王朝高辩称，一审认定事实清楚，判决依法有据，程序合法，二审应予维持，对上诉人的无理诉求予以驳回。 王朝付辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄佑永辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 王朝高向一审法院起诉请求：请求判令被告黄佑永、王朝付共同支付原告工资4851元，被告融达路桥公司及张领承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年4月，被告融达路桥公司承建威宁县交通局发包的威宁县猴场镇通村公路建设工程，后被告融达路桥公司将该工程新建至木块、河边至平洞村四组、倮沫至保坪主线、倮沫至桥梁支线、保坪至群发煤矿支线、保坪至葡萄支线的混凝土路面工程分包给不具备用工主体资质的被告张领承建。张领又将该工程分包给无建设施工资质的被告黄佑永、王朝付修建。2014年4月21日，被告黄佑永、王朝付组织原告及其他民工进行施工，于同年12月8日完工。2015年1月21日，被告黄佑永、王朝付与原告王朝高结算共欠原告工资4851元，被告黄佑永、王朝付向原告王朝高出具了欠条，经原告多次索要，被告黄佑永、王朝付以与被告张领未结清工程款为由，拒不支付原告工资。此后，原告及其他农民工经多次上访相关部门仍未得到解决，原告诉至法院，请求判令被告黄佑永、王朝付共同支付原告工资4851元，被告融达路桥公司及张领承担连带责任。另查实，被告张领、黄佑永、王朝付均未取得建设工程许可资质及相关营业证照。上述事实有原、被告陈述笔录，劳务施工合同，欠条在卷相互印证，经庭审质证和一审审查核实，具有证明效力，可以采信。一审认为，原告王朝高与被告黄佑永、王朝付之间的劳务关系成立，被告黄佑永、王朝付拖欠原告工资的事实，有其二人出具的欠条予以证实。故原告主张黄佑永、王朝付支付工资的请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”由于被告融达路桥公司作为工程的总承包方违反上述规定，将工程分包给不具备建设施工资质及用工主体资质的张领，张领又将工程分包给无资质的黄佑永、王朝付承建，是导致原告工资得不到支付的直接原因。因此，原告在被告黄佑永、王朝付的工地上做工，黄佑永、王朝付具有给付原告工资的义务。被告融达路桥公司及被告张领违反规定分包、再分包工程，应承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。被告融达路桥公司抗辩称该案不属于人民法院直接受理案件，融达公司已向被告张领结算并支付了工程款，不再负有连带给付工资义务的主张，因无法律依据，故其抗辩理由不能成立，不予采纳。被告黄佑永、王朝付抗辩称未支付民工工资的原因是被告张领未结算清楚工程款，才导致其未支付工资的理由，因张领与黄佑永、王朝付之间是另一法律关系，是否结算并不影响向原告支付工资，故其抗辩理由不成立，不予采纳。被告张领抗辩称工程已结算，不再承担支付工资义务的主张，因工程款是否结清，也属另一法律关系，且被告张领不具备建设施工资质，系违法承包工程，按相关规定其仍应承担连带支付工资的义务，故该抗辩理由不成立，不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条规定，判决：由被告黄佑永、王朝付于本判决生效后十天之内支付原告王朝高劳务报酬工资4851元。由被告毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司、张领承担连带清偿责任。案件受理费5元由原告王朝高承担。 本院二审期间，被上诉人王朝付、黄佑永提供了王朝高等人的“做工原始记录”、加盖赫章县河镇彝族苗族乡舍虎村村民委员印章的“人工工资表”，用以证明其出具的工资欠条是真实的。 上诉人融达路桥公司对该组证据的真实性、关联性、合法性有异议。认为“做工原始记录”系王朝付、黄佑永单方制作，且记载的内容不合逻辑：部分工人在长达数月工程进程内中未领取工资；从各项材料工具统计看，小工工资为110954元，而“人工工资表”体现的拖欠工资总额为111708元，扣除借支的9075元，差欠工资为102633元（111708元-9075元），与“做工原始记录”的小工工资金额不符，相差8321元（110954元-102633元）。 上诉人张领对该组证据有异议。认为王开勇是王朝付的儿子，从“人工工资表”上体现，工时最多的是王开勇105天，其次是刘仕文89.2天（小数点部分为加班工时），而王朝付、黄佑永认可刘仕文是从工程开工到工程结束期间都参与做工，以此对比，显然王开勇的做工工时不真实，不可能其他人都没动工而王开勇一人去做工，且原始记录的工人工资与“人工工资表”统计的数字不符，故王朝付、黄佑永提交的所有证据都不真实，本案可能涉及虚假诉讼。 被上诉人王朝高对该组证据无异议。认为根据“做工原始记录”，可以看出施工天数分为两段，从5月21日到8月31日，从11月22日到12月26日，两段时间加起来共为四个月左右，此期间都有人在施工现场施工。 经法庭询问，被上诉人王朝付、黄佑永陈述：每个工人的工资都不一样，有的是做饭的，有的是勤杂工，有的偷懒点，有的勤快点，所以工人的工资从150元/天到60元/天不等。各项材料工具统计项是粗略估算的，要以“人工工资表”为准。 综合各方质证意见及审查全案证据，对当事人二审提供的证据，本院认定如下： 被上诉人王朝付、黄佑永提供的“做工原始记录”系其二人单方制作，不能作为本案证据。加盖赫章县河镇彝族苗族乡舍虎村村民委员印章的“人工工资表”，能够与涉案工资欠条相互印证，上诉人融达路桥公司、张领未能提供相反证据予以反驳，对该证据予以采信。 经审理，二审查明如下事实：2014年6月23日，融达路桥公司（甲方）与张领施工班组（乙方）签订《施工劳务合作协议书》，合同编号：LW20140169。该协议书载明：“乙方自愿承担威宁县猴场镇倮沫至保坪通村油路工程（含支线）、威宁县猴场镇河边至平洞村四组通村油路工程、威宁县猴场镇新建至木块通村油路改造工程劳务作业，双方就劳务分包事项协商达成如下协议：……第四条付款方式：2、价款的计算。（3）扣除计价总额的5%作为民工工资保证金，工程完工后，经核实无民工劳务纠纷进行退还。4、余款支付条件为不出现与本工程有关的下列事件发生：（2）民工工资拖欠。当乙方工程完工，进行最终结算时，甲方将在甲方所在地进行公示30天，待甲方确认乙方没有影响到甲方声誉、利益，以及无上述条件之一发生后，方能按本合同有关支付条款支付乙方应得款项，否则甲方有权扣留乙方应得款项，待乙方与各方处理完这些纠纷后支付。第八条甲方的权利和义务：7、每月监督民工工资的发放。若乙方未按甲方要求发放民工工资，甲方有权直接支付民工工资，最终扣乙方的工程进度款。第十一条附则：2、乙方必须保证民工工资按月足额发放，并按月向甲方提供民工工资单，如因拖欠民工工资引起的一切责任由乙方自行负责，甲方有权用乙方工程款或保留金直接支付民工工资，并追究乙方责任。”合同签订后，张领找到王朝付、黄佑永，双方签订了《施工劳务合同》，合同约定由王朝付、黄佑永二人组织人员进行施工。经结算，时至2015年12月14日，王朝付、黄佑永班组完成C20素混凝土路肩墙和C30素混凝土路面共4418立方米，按100元/立方米折合工程款441800元（含人工机械运输等），现场收方签字人为：张领、王朝付、王开勇。王朝付、黄佑永、王开勇在施工期间分别先后向张领支借工程款、民工工资等款项共计437425元。 另查明，王开勇系王朝付之子，王正洪系王朝付的叔叔。 上述事实，有融达路桥公司与张领签订的《施工劳务合作协议书》，张领与王朝付、黄佑永签订的《施工劳务合同》，张领、王朝付、王开勇签名的《工程现场收方签证单》、支借款单据6张、收条1张、领条1张、庭审记录相互印证，可以认定。 二审查明的其他事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、王朝高是否真实的提供了劳务及劳务报酬金额是否真实。二、若王朝高提供了劳务，融达路桥公司、张领是否应承担对王朝高劳务报酬的连带清偿责任。三、一审直接援引《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为判决依据是否正确。 本院认为，一审将案由定为追索劳动报酬纠纷不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，拖欠劳动报酬争议的前提是劳动者以用人单位的工资欠条直接向人民法院起诉。王朝付、黄佑永均不具备用工主体资格，其二人组织工人进行劳务施工作业，与提供劳务的工人之间形成雇佣关系。本案不符合以上司法解释规定的追索劳动报酬纠纷的特征，故案由应变更为劳务合同纠纷。 关于争议焦点一。在建筑施工行业，施工班组成员之间存在亲属关系是常见现象。王开勇系王朝付之子，王正洪系王朝付之叔叔，在工程收方结算时，张领对此并未提出异议，且在《工程现场收方签证单》上，有张领、王朝付、王开勇三人的签名，张领对工程量确认的行为，可认定张领认可王朝付、黄佑永施工班组完成的工程量。王朝高系王朝付、黄佑永施工班组成员，王朝付、黄佑永向其出具的“欠条”能够与加盖赫章县河镇彝族苗族乡舍虎村村民委员印章的“人工工资表”相互印证，一审根据本案的关键证据“欠条”认定王朝高提供了劳务，王朝付、黄佑永存在欠薪事实及欠薪数额并无不当，融达路桥公司及张领未能提供证据证明王朝付、黄佑永班组完成的工程量并非王朝高及其他民工完成，应承担举证不能的法律后果，故对其认为王朝高所诉劳务报酬客观上不属实的上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第八条规定：“企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。”第十条规定：“业主或工程总承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”从以上司法解释及部门规章的规定可知：建设工程承包方拖欠实际施工人工程款或农民工工资的，业主或工程总承包方只在欠付工程价款范围内承担责任。但是，上述规定的适用前提是，业主或工程总承包方将建设工程发包、分包给具有相应资质条件的单位或个人，而非不具有相应资质条件的单位或个人。本案中，融达路桥公司将其承包工程的劳务部分违法分包给没有相应资质和安全生产条件的张领，张领又将该劳务工程违法再分包给没有相应资质和安全生产条件，且不具备用工主体资格的王朝付、黄佑永，融达路桥公司在支付张领工程价款及张领在支付王朝付、黄佑永工程价款时，均未按照法律法规的规定及涉案《施工劳务合作协议书》的约定，尽到预扣民工工资保证金、监督民工工资发放、编制民工工资表的义务，二者均存在过错，一审判决由融达路桥公司及张领承担王朝高劳务报酬的连带清偿责任并无不当。融达路桥公司主张约定工程价款已支付完毕，不应承担连带清偿责任，张领主张仅应在欠付王朝付、黄佑永4000元工程价款范围内承担清偿责任的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接引用。”和第六条：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”之规定，原审引用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》这一部门规章作为裁判说理的依据正确，但直接援引该部门规章作为裁判依据不当，应予纠正。上诉人融达路桥公司、张领认为《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》性质上为人社部部门规章，不能直接援引作为人民法院判决依据的上诉理由成立，但不影响本案裁判结果。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对融达路桥公司、张领的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司负担5元，由上诉人张领负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 田 川 审判员 朱 莉 二〇一七年六月十三日 法官助理曾建 书记员 李倩倩