陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终991号 上诉人(原审原告)：贾宝成，男，1960年12月12日出生，汉族，住宝鸡市岐山县，公民身份号码：61032XXXX012126316。 委托诉讼代理人：李明，陕西方强律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陕西达伦石化科技发展有限公司，住所地：陕西省西安市未央区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5019。 法定代表人：岳二龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李军，男，汉族，1975年12月8日出生，住西安市雁塔区，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：长武县昭仁实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市长武县县，统一社会信用代码：91610428074522442A。 法定代表人：惠世玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：惠俊刚，男，汉族，1980年3月28日出生，住长武县，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：惠世玉，男，1963年12月3日出生，汉族，陕西省长武县人，农民，住长武县，公民身份号码：61042XXXX312032052。 委托诉讼代理人：惠俊刚，男，汉族，1980年3月28日出生，住长武县，该公司员工。 上诉人贾宝成因与被上诉人陕西达伦石化科技发展有限公司（以下简称达伦公司）、长武县昭仁实业有限公司（以下简称昭仁实业公司）、惠世玉建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾宝成及委托诉讼代理人李明，被上诉人达伦公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人昭仁实业公司、惠世玉的共同委托诉讼代理人惠俊刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾宝成上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人达伦公司、昭仁实业公司、惠世玉返还上诉人保证金89.801万元以及承担给付上诉人至清偿之日止的保证金利息（以257.5万元为基数，自该保证金转为民间借贷的实际发生之日即2014年11月9日起，按年利率24%计算）；判令三被上诉人承担本案的诉讼费等实现债权的合理费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，少计算了保证金本金24.7万元。（1）一审法院对上诉人支付履约保证金7万元的事实不予认定，属于事实认定错误，且存在未依法通知证人出庭的程序瑕疵导致案件事实查明不清。2014年10月上诉人和工地项目经理及惠世玉侄子将2万元现金当面送给惠世玉；2015年8月至9月，上诉人从第三人处借款5万元与借款人一起去银行通过转账方式转至惠世玉账户，一审未予认定。（2）一审法院对惠世玉归还上诉人保证金共计46.999万元的事实，认定错误。上诉人与惠世玉之间的账务于2014年11月9日进行了结算，惠世玉向上诉人出具一张204万元的借条，双方在2014年11月9日之前的帐务以该借条为准，因此2014年10月17日退还的10万元发生在上述借条之前，不应计算在内。一审将2016年12月29日的7.7万元认定惠世玉归还的保证金错误，该笔款项系上诉人帮惠世玉办理案外事务的花费，不应按归还保证金计算。（3）一审法院认定惠世玉与昭仁实业公司向聂某某支付的46万元，从惠世玉与昭仁实业公司应向上诉人退还的保证金里予以扣减，属于认定事实错误。上诉人并未委托惠世玉与昭仁实业公司向聂某某还款，且上诉人已归还6.5万元，即使委托还款，也应按照剩余28.5万元作为本金。2、一审法院关于利息计算方法、标准及及适用法律错误。上诉人挂靠陕西长弘实业（集团）有限公司于2014年11月3日向达伦公司发函解除了该施工协议，所以在2014年11月3日之前，保证金的利息可以按照年息6%计算，但在2014年11月3日之后应按民间借贷年息24%计算，上诉人在另案也被判令按照年息24%向出借款人陈玮支付利息。一审本息归还顺序计算错误，违反合同法及相关司法解释。 达伦公司辩称，该公司对本案事实不知情，项目部印章是私刻的，转账账户也是私开的，案件争议与答辩人无关。 昭仁实业公司、惠世玉辩称，上诉人认为少计算24.7万元的事实不存在，现金2万元没有证据支持，转账5万元应提交银行回单。上诉人2018年2月11日与惠世玉签订了一份账务清结说明，一审判决已说明为什么把204万借条之前的10万元拿出来另行计算的原因。贾宝成与惠世玉共同向聂某某出具了借条，两人是共同借款人，聂某某出借的款项实际是工程保证金，惠世玉签字是因为聂某某有顾虑希望惠世玉，后来活没干成转化为借款，约定有利息，惠世玉是在贾宝成置之不理的情况下履行了还款义务，惠世玉还本付息没有错。一审将拖欠保证金利息按年息6%计算较为妥当。 贾宝成向一审法院起诉请求：判令三被告向原告返还保证金1877000元；判令三被告向原告支付逾期返还保证金和垫付款给原告造成的截至2019年4月30日借款利息损失1407560元以及自2019年5月1日起至本息付清之日止的利息损失，以上1、2项暂计3284560元；判令三被告承担本案的诉讼费等实现债权的合理费用。 一审法院认定事实：2013年12月16日，达伦公司长武项目部与陕西长弘实业（集团）有限公司签订《建设工程施工合同协议条款》。一、工程概况1、工程名称：长武县尚德昭仁财富广场。2、工程地点：长武县西街。3、工程量：总建筑面积：46000平方米。4、工程概况：该工程为地下2层，地上25层，结构类型为框架剪力墙结构。二、工程工期，1、开工日期：计划2014年元月18日。2、竣工日期：计划2016年元月18日。3、总工期：700日历天。三、承包范围及方式，1、承包范围：施工图纸设计范围内全部工程内容和室内二次装修工程（除土方开挖、电梯、高低压、配电柜、配电箱、电缆、消防、通风），弱电只预埋管、盒及管套。2、承包方式：包工包料（甲方认质认价材料），设计变更签证及认质认价的价差执行合同计价方式据实结算...八、工程保障金，1、为了确保施工协议条款的顺利履行，承包人必须在施工协议条款签订前3日内向甲方缴纳履约保证金，保证金到甲方指定账面的同时施工协议条款盖章签字生效。保证金分两次，给甲方交400万元。拆迁开始交200万元，施工许可证及其他相关手续完善后，在基坑开挖前三天内交200万元。3、履约保证金的返还办法：（1）单体工程打桩回填完成后7日内甲方无息给乙方返还200万元。（2）单体工程±0层封顶后7日内甲方无息给乙方返还200万元。2、乙方收到甲方进场通知30日内，非甲方原因造成的不能正式开工，视为乙方履行协议条款违约，除不退所缴纳的保证金外，乙方必须无条件退场。2013年12月22日，贾宝成与陕西长弘实业（集团）有限公司宝鸡分公司签订项目资质挂靠协议书，双方合作方式：乙方以甲方的名义承接甲方经营许可证范围内的长武县尚德昭仁财富广场项目，但由乙方实际操作所接项目，自收自支，自负盈亏。甲方向乙方收取管理费，管理费按合同额的0.5%收取。合同总额以合同竣工结算总额为最终结算依据，甲方可预测合同总额，最终多退少补。管理费支付方式：首付5万元，余款分三次，工程款到指定账户时分三次扣完...管理费支付：商务层主体完成，乙方向甲方支付30%管理费；主体封顶，乙方向甲方支付40%管理费；工程竣工资料盖章前，乙方向甲方支付30%管理费；同时扣除前5万元（共计100%）。2014年11月3日，陕西长弘实业（集团）有限公司向达伦公司长武项目部发《函》：“2013年12月6日，我公司与贵某某签订了长武县尚德昭仁财富广场工程的《建设工程施工合同协议条款》，该协议第十五条约定：“本协议甲、乙双方签字盖章并乙方缴纳的保证金到甲方账户后生效。”，协议签订后，自2013年12月16日起，双方均未履行任何责任和义务，我公司也再未向贵公司支付保证金，故该工程协议至今仍未生效，双方均不向对方承担违约和赔偿责任。我公司正式函告贵某某：该协议终止，双方及其他人以该项《建设工程施工合同协议条款》对外联系的任何业务、签订的任何合同以及由此产生的其他责任与纠纷，均属行为人的个人行为，由行为人承担全部责任，与双方单位无任何关系。该公函一式三份，请贵某某留存一份，另二份请贵某某回复并加盖公章后返还我公司。” 2014年1月23日，贾宝成以银行转账形式向惠世玉汇款22万元保证金。2014年1月29日，贾宝成以银行转账形式向陕西达伦石化科技发展有限公司长武项目部汇款10万元保证金。2014年2月14日，贾宝成以银行转账形式向达伦公司长武项目部汇款25万元保证金。2014年10月17日，贾宝成给付惠世玉工程保证金100万元。2014年11月18日，贾宝成以银行转账形式向惠世玉汇款27.5万元保证金。2014年12月29日，贾宝成以银行转账形式向惠世玉汇款2万元保证金。2015年4月13日，贾宝成给付惠世玉、昭仁实业公司合计24万元保证金，惠世玉向贾宝成出具借条一张，经记账载明：“2015年3月21日，贾宝成给付惠世玉现金3万元保证金、2015年4月3日，贾宝成给付惠世玉现金6万元保证金、2015年3月30日贾宝成给付惠世玉现金10万元（系武某某来交给贾宝成的）、2015年3月31日贾宝成给付惠世玉5万元”。 惠世玉归还贾宝成保证金如下：2015年6月19日3万元、2015年7月1日2万元、2016年5月12日10万元、2016年1月8日1万元、2016年2月5日12万元（含利息7万元）、2016年9月29日5万元、2015年4月20日2万元、2016年12月29日7.7万元、2017年1月12日10万元、2017年1月25日10万元、2017年9月14日49990元、2017年11月6日5000元、2018年2月11日5万元、2018年2月13日5000元，以上合计73.699万元（含利息7万元）。 2013年12月，聂某某预承包长武县昭仁财富广场的水电安装工程，其给付贾宝成工程保证金35万元，贾宝成将该保证金分二次转给达伦公司长武项目部35万元，当作贾宝成对达伦公司的保证金。后惠世玉分别于2014年10月17日、2016年10月11日、2016年12月12日、2017年1月26日、2017年4月4日、2017年5月4日、2017年8月5日、2017年10月18日、2018年1月16日、2018年2月7日、2018年2月13日代为履行归还贾宝成的保证金10万元、199990元、2万元、3万元、3万元、2万元、2万元、3万元、1万元、5000元、5000元，以上合计46.999万元。 2014年11月3日，贾宝成与王某某签订昭仁实业公司在长武县昭仁财富广场的劳务扩大合同（劳务分包合同），合同约定王某某交200万元保证金，武某某来（王某某之妻子）通过工商银行、建设银行、邮政银行向贾宝成分别转款34万元、34万元、1.5万元及给付贾宝成现金10万元，共计79.5万元，加上武某某来给付惠世玉的保证金二笔52万元。贾宝成将收到79.5万元的保证金，其中27.5万元银行转账形式转给惠世玉当作贾宝成的保证金，10万元现金给付惠世玉当作贾宝成的保证金。后惠世玉分别于2016年9月30日、2016年10月9日、2016年11月9日、2016年12月28日、2017年1月18日、2017年8月31日、2018年2月8日、2018年3月17日、2018年5月8日、2018年5月11日、2018年5月18日、2018年7月5日、2018年8月23日、2018年9月21日、2018年10月23日、2018年11月9日、2017年4月4日、2018年4月27日代为履行归还贾宝成的保证金13万元、10万元、7万元、20万元、30万元、7万元、10万元、10万元、3万元、3万元、5万元、5万元、5万元、2万元、2万元、1万元、20万元、10万元，以上合计163万元。 另查明：原告与被告惠世玉之间就双方的账务于2014年11月9日进行了结算，被告惠世玉并出具了借条204万元的借条1张。（2019）陕0428民初404号案件受理了王某某、武某某来诉昭仁实业公司、惠世玉借款合同纠纷一案，查明：2013年12月18日，陈玮委托陈封良向被告贾宝成指定的账户（收款人：达伦公司长武项目部；收款行行名：长武县农村信用合作联社城关信用社收款人账号：2704120301201000008677）转账人民币壹佰万元。武某某来分五次给原告贾宝成转账及给付现金89.5万元。 一审法院认为，无效合同，对当事人不具有法律约束力，不受法律保护。2013年12月16日，达伦公司长武项目部与陕西长弘实业（集团）有限公司签订《建设工程施工合同协议条款》，涉案工程的实际施工人是原告贾宝成，其挂靠有建筑资质的陕西长弘实业（集团）有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”双方签订的《建设工程施工合同协议条款》依法认定为无效。对于无效的合同，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，对原告贾宝成与被告惠世玉之间履约保证金的账务已经于2014年11月9日结算并以出具的借条为准，被告昭仁实业公司、惠世玉表示认可，故对原告与被告惠世玉之前的账务应按照2014年11月9日结算为准，结算之后的账务以法庭核实的予以确定。对原告为了履行其与昭仁实业公司、达伦公司长武项目部之间的履约保证金借聂某某的钱款，因昭仁实业公司、惠世玉已履行了偿还义务且之后原告贾宝成与被告昭仁实业公司的法定代表人惠世玉之间已经转化为聂某某的债务人，已形成了债权债务关系，原告贾宝成作为债务人无权主张该权利，故对原告贾宝成将聂某某的钱款入账及被告昭仁实业公司、惠世玉的还账应在原告履约保证金的账务中予以扣除。对原告为了履行其与昭仁实业公司、达伦公司长武项目部之间的履约保证金以王某某的履约保证金作为其履约保证金交给了被告昭仁实业公司的法定代表人惠世玉的账务，因原告已委托惠世玉对该债务进行了清偿，该债务王某某、武某某来以之后形成的借条为证据提起了借款合同之诉诉讼本院，对王某某、武某某来交付的履约保证金应在本院（2019）陕0428民初404号案件中予以处理，故对原告主张的账务中应扣除王某某、武某某来入账及还账应在原告的履约保证金的账务中予以扣除。对原告主张的账务中有原告委托陈玮之亲属转账的履约保证金账务，被告惠世玉已经实际收到，应予以返还，但该笔转账发生在原告与被告惠世玉2014年11月9日账务结算之前，应包括在结算账务之内。原告请求的截至2019年4月30日借款利息损失以及自2019年5月1日起至本息付清之日止的利息损失的请求，因原告与达伦公司长武项目部虽签订了施工合同，原告多次向被告昭仁实业公司、惠世玉交付履约保证金，却一直未进场施工，故被告昭仁实业公司、惠世玉应参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，按照年利率6%承担资金占用利息较妥，但对原告要求按照借款承担利息的主张，因于法无据，故不予支持。对原告要求被告达伦公司承担责任的请求，因原告转入达伦公司长武项目部的保证金已被被告惠世玉使用，且被告惠世玉认可2016年6月份起成立了昭仁实业公司开发长武县尚德昭仁财富广场工程项目，应由被告昭仁实业公司、惠世玉承担返还原告贾宝成保证金的责任，对原告要求被告达伦公司承担责任的请求，不予支持。对被告昭仁实业公司、惠世玉于2016年2月5日已付原告贾宝成的7万元利息，应作为利息不能在保证金中予以扣除。综上，原告交付的履约保证金应为257.5万元（2014年11月9日204万元+2014年11月18日27.5万元+2014年12月29日2万元+2015年3月21日3万元+2015年4月3日6万元+2015年3月30日10万元+2015年3月31日5万元），依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告昭仁实业公司、惠世玉返还原告贾宝成保证金66.301万元（257.5-66.699-35-89.5=66.301）；二、被告昭仁实业公司、惠世玉给付原告贾宝成保证金的利息【从2018年2月14日起至还款之日止以本金190.801万元（257.5万元-66.699万元）按年利率6%计算利息】；三、驳回原告贾宝成对被告达伦公司的诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效后十日内付清。案件受理费33076元，原告贾宝成负担16538元，被告昭仁实业公司、惠世玉负担16538元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：原审确认退还贾宝成的保证金是否存在漏算或误算，贾宝成请求返还保证金89.801万元应否支持；原审确认退还贾宝成保证金的利息计算标准和方法是否正确；达伦公司应否承担相应的法律责任。 关于第一个焦点。贾宝成以挂靠陕西长弘实业（集团）有限公司方式欲承包的案涉项目未能实施，惠世玉与其担任法定代表人的昭仁实业公司对应返还贾宝成保证金并无异议。贾宝成上诉认为其2014年10月左右给付惠世玉现金2万元，应计而一审未计入保证金，惠世玉否认该收现事实，贾宝成未提交证据证明，故该上诉理由不能成立。贾宝成上诉认为其2015年8月至9月从第三人处借款5万元与借款人一起转账至惠世玉账户，应计而一审未计入保证金，惠世玉否认该转账事实，贾宝成在能够提供银行转账记录的情况下未提交转账资料加以证明，该上诉理由亦不能成立。2014年11月9日，惠世玉向贾宝成出具了一张204万元的借条，系双方对之前账务的清理，之前的债权债务不应在本案中重复计算，一审将之前发生的惠世玉代贾宝成向聂某某退还的保证金10万元再予以扣除（包括在35万元之内）不当，系重复计算，应予纠正；贾宝成认为其已归还了聂某某部分本金、惠世玉超还本金证据不足，贾宝成向聂某某借款用于支付保证金的款项约定有利息，惠世玉代贾宝成向聂某某归还的利息一审并未计入已退保证金，贾宝成对归还利息有异议不属本案审理范围。贾宝成上诉认为其2016年12月29日出具的7.7万元借据系帮惠世玉办理案外事务的花费，不应按归还保证金计算，该主张证据不足，不予采信。贾宝成未提及的事项本院不再审查。综上，昭仁实业公司、惠世玉还应返还贾宝成保证金的金额为76.301万元。 关于第二个焦点。关于利息起算点，贾宝成与惠世玉在保证金来源、交付、返还等账务方面较为复杂，涉及案外人债务，双方先后在2014年11月9日、2018年2月11日进行账务清理，最终确定了惠世玉承担责任的范围，惠世玉据此又在同日及2月13日返还贾宝成部分保证金，之后再未清偿，一审从2018年2月14日起计算保证金利息是合理的。关于利率标准，双方未予约定，一审参照相关司法解释按照年利率6%确定资金占用利息是妥当的。贾宝成上诉请求在2014年11月3日之前按照年利率6%计算利息、之后按民间借贷年利率24%计算利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第三个焦点。案涉工程项目并未依法实施，《建设工程施工合同协议条款》实际为贾宝成与惠世玉签订，保证金亦实际交付给惠世玉或转账予惠世玉控制的项目部账户，相关账务清理也在贾宝成与惠世玉之间进行，达伦公司既没有参与和收取保证金也未参与相关账务清理，贾宝成对此有明确的认知，故从实质公平的角度出发，达伦公司无需承担返还保证金的法律责任。 综上所述，上诉人贾宝成的上诉请求应予部分支持，一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初572号民事判决第二项、第三项，即维持“被告昭仁实业公司、惠世玉给付原告贾宝成保证金的利息【从2018年2月14日起至还款之日止以本金190.801万元（257.5万元-66.699万元）按年利率6%计算利息】”、“驳回原告贾宝成对被告达伦公司的诉讼请求”。 二、改判陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初572号民事判决第一项为：昭仁实业公司、惠世玉返还贾宝成保证金76.301万元。 上述给付款项于本判决生效后十日内付清。 一审案件受理费33076元，二审案件受理费25796元，共计58872元，由昭仁实业公司、惠世玉与贾宝成各半负担29436元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年六月二日 书记员  张鼎瑶