安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖02刑终189号 原公诉机关安徽省无为县人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷金荣（绰号“癞子”），男，1964年1月11日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，个体，住安徽省合肥市庐江县。因犯盗窃罪于1995年4月22号被庐江县人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯故意伤害罪、故意损坏财物罪于2011年7月18日被庐江县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月28日被无为县公安局抓获，次日被无为县公安局刑事拘留，同年11月2日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行。现羁押于无为县看守所。 原审被告人霍海林（小名“海子”），男，1972年8月16日出生于安徽省庐江县，汉族，小学肄业，瓦工，住安徽省合肥市庐江县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月28日被无为县公安局抓获，次日被无为县公安局刑事拘留，同年11月2日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行。现羁押于无为县看守所。 原审被告人张好义，男，1976年1月2日出生于安徽省庐江县，汉族，小学肄业，务工，住安徽省合肥市庐江县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月28日被无为县公安局抓获，次日被无为县公安局刑事拘留，同年11月2日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行。现羁押于无为县看守所。 安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人霍海林、殷金荣、张好义犯盗窃罪一案，于2017年5月9日作出（2017）皖0225刑初16号刑事判决。原审被告人殷金荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人霍海林、殷金荣、张好义经事先商议，由被告人霍海林、张好义在网上购买弓弩、毒针和毒镖，被告人殷金荣租用车辆，以投毒和弓弩发射毒针射杀的方式盗窃家犬，所得利润三人平分。自2016年9月1日至9月28日，三被告人驾驶车牌为皖Ａ×××××的黑色起亚轿车，从庐江县出发，经过百泉塘、鹤毛、蜀山、襄安、昆山等乡镇，沿路带着事先准备好的投毒工具，以投毒或毒针射杀的方式多次盗窃苏某、王某2、章某等被害人家中所养的家犬，并将所盗家犬以每斤4元人民币的价格全部出售给庐江县庐城镇塔山菜市场销售冷冻家禽和狗肉的唐某。9月28日，无为县公安局民警在鹤毛乡万年台行政村公路附近将三被告人堵截抓获，当场从驾驶的车辆后备箱查获被盗家犬5只。具体犯罪事实分述如下： 一、2016年9月1日，被告人霍海林、殷金荣、张好义采取射杀毒针的方式在无为县泰医院门口将被害人牛某家的狗偷走，在无为县鹤毛乡中铁十九局庐铜铁路站前三标郭某特大桥钢筋加工厂门前将被害人洪某家的狗偷走。 上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证属实的证据予以证实： 1.被害人陈述 （1）被害人牛某的陈述，证实2016年9月1日，其家中一条黑色的狗在三泰医院附近不见了，后来听说派出所抓到偷狗的人并去指认现场，于是就报案的事实。 （2）被害人徐某1的陈述，证实2016年9月初，其家中一条白色的土狗一直没有回家，找了很多地方没有找到，应该被偷了，后来听说派出所抓到偷狗的，于是就来报案的事实。 2.被告人霍海林、殷金荣、张好义在庭审中供述实施了公诉机关指控的该起盗窃事实。 3.辨认笔录、刑事摄影照片证实：经被告人霍海林、殷金荣、张好义辨认，其于2016年9月1日盗窃的地点分别是在无为县泰医院门口、无为县鹤毛乡中铁十九局庐铜铁路站前三标郭某特大桥钢筋加工厂门前的事实。 二、2016年9月3日，被告人霍海林、殷金荣、张好义在无为县建泉路边的垃圾场内采取毒针射杀的方式将被害人洪某家的狗偷走，在无为县交叉口采取毒针射杀的方式将被害人何某家的狗偷走。 上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证属实的证据予以证实： 1.证人李某和的证言，证实其在何某家易购超市打工，2016年9月3日之后，其就没见过何某家的一条黑色的狗，估计是在蜀山镇百胜新街到与老街道交叉路口附近被偷的事实。 2.被害人陈述 （1）被害人洪某的陈述，证实2016年9月3日，其家中一条黑黄相间的狼狗不见了，最后看到狗的地方是泉塘镇军二路与建国路交叉口，后来听说有警察带偷狗的人指认现场，发现指认的位置就是其最后看到家中狗的地方，于是就报案的事实。 （2）被害人何某的陈述，证实2016年9月3日左右，其发现家中一条黑色的土狗在蜀山镇百胜新街到与老街道交叉路口附近被偷，后来听说派出所在调查偷狗的事，于是就报案的事实。 3.被告人霍海林、殷金荣、张好义在庭审中供述实施了公诉机关指控的该起盗窃事实。 4.辨认笔录、刑事摄影照片证实：经被告人霍海林、殷金荣、张好义辨认，其于2016年9月3日盗窃的地点分别是无为县建泉路边的垃圾场内、无为县交叉口的事实。 三、2016年9月5日，被告人霍海林、殷金荣、张好义在无为县“桃源酒店”门前路边采取下毒的方式将被害人张某1家的狗偷走，在无为县对面采取毒针射杀的方式将被害人俞某家的狗偷走，在无为县隆兴超市（英博中学附近）采取毒针射杀的方式将被害人王某1家的狗偷走，在无为县交叉口采取毒针射杀的方式将被害人伍某1家的狗偷走。 上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证属实的证据予以证实： 证人证言 （1）证人胡某的证言，证实其认识张某1，2016年9月初，张某1家中一条黄色的狼狗不见了，听周围村民讲是被人偷走的事实。 （2）证人丁某1的证言，证实其系俞某的邻居，2016年9月5日左右，俞某家中一条黑色的狗在西河航运马路对面被偷的事实。 （3）证人王某3的证言，证实其系王某1的邻居，2016年9月5日左右，王某1家中一条灰色的土狗被偷，估计是在二军路英博学校附近被偷的事实。 （4）证人伍某2的证言，证实其系伍某1的邻居，2016年9月5日左右，伍某1家中一条灰色的土狗估计是在二军路英博学校附近被偷的事实。 2.被害人陈述 （1）被害人张某1的陈述，证实2016年9月初，其家中一条黄色的狼狗丢了，于是就报警的事实。 （2）被害人俞某的陈述，证实2016年9月4日晚上，其家中一条黑色的狗没有回家，在西河航运路口对面被偷，于是就报警的事实。 （3）被害人王某1的陈述，证实2016年9月5日左右，其家中一条灰色的土狗在二军路英博学校附近被偷，后来看到有警察在调查偷狗的事，于是就报案的事实。 （4）被害人伍某1的陈述，证实2016年9月5左右，其家中一条灰色的土狗在附近被偷，后来听说警察在调查偷狗的事，于是就报案的事实。 3.被告人霍海林、殷金荣、张好义在庭审中供述实施了公诉机关指控的该起盗窃事实。 4.辨认笔录、刑事摄影照片证实：经被告人霍海林、殷金荣、张好义辨认，其于2016年9月5日盗窃的地点分别是无为县“桃源酒店”门前路边、无为县对面、无为县隆兴超市（英博中学附近）、无为县交叉口的事实。 四、2016年9月28日，被告人霍海林、殷金荣、张好义在无为县“六六超市”南侧的垃圾桶处采取下毒的方式将被害人陈某1家的狗偷走；在无为县分别采取下毒和毒针射杀的方式将被害人徐某2家、苏某家的狗偷走，经鉴定价格分别178.2元、315元；在无为县路边采取毒针射杀的方式将被害人王某2家的偷走，经鉴定价格为311.4元；在昆山昆山采取毒针射杀的方式将被害人章某家的狗偷走，经鉴定价格为194.4元。 上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证属实的证据予以证实： 1.证人张某2的证言，证实其系陈某1的邻居，2016年9月28日，陈某1家中一条黑色的土狗估计是在“六六超市”附近被偷的事实。 2.被害人陈述 （1）被害人陈某1的陈述，证实2016年9月28日，其家中一条黑色的土狗在“六六超市”附近被偷，后来听说警察在调查偷狗的事，于是就报案的事实。 （2）被害人徐某2的陈述，证实2016年9月28日，其发现家中一条花狗丢了，可能是被小偷偷走，于是就报警，看到拍的照片，发现其中有一条黄色的狗就是其家中日前被偷的狗的事实。 （3）被害人苏某的陈述，证实2016年9月28日，其家中的狗在昆山路边被偷，听说有偷狗的被派出所抓到，于是到派出所报案，看到拍的照片，发现其中有一条花狗就是其被偷的狗的事实。 （4）被害人王某2的陈述，证实2016年9月28日，其发现家中一条黑色的狗丢了，可能是被小偷偷走，于是就报警的事实。 （5）被害人陈某2的陈述，证实其与章某是夫妻关系，2016年9月28日，其家中的狗被偷，听说有偷狗的被派出所抓到，于是到派出所报案，看到拍的照片，发现其中有一条黑狗就是其家中被偷的狗的事实。 3.被告人霍海林、殷金荣、张好义在庭审中供述实施了公诉机关指控的该起盗窃事实。 4.辨认笔录、刑事摄影照片证实：经被告人霍海林、殷金荣、张好义辨认，其于2016年9月28日盗窃的地点分别是无为县“六六超市”南侧的垃圾桶处、无为县、无为县路边、昆山昆山的事实。 5.无为县价格认证中心价格认定结论书，证实被害人徐某2、苏某、王某2、章某家的狗在价格鉴定基准日的价值为人民币999元的事实。 本案在审理过程中，被告人霍海林、张好义的家属代为赔偿了王某2、章某、苏某等被害人的损失，并取得其谅解；另代为退出违法所得人民币709.6元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.收条及谅解书，证实被告人霍海林、张好义家属代为赔偿王某2、章某、苏某等被害人的损失，并取得其谅解的事实。 2.一般缴款书，证实2017年3月23日被告人霍海林、张好义家属代为退出违法所得709.6元的事实。 公诉机关就全案提供了下列经庭审举证、质证的综合性证据，予以确认： 1.书证 （1）人口信息，证实被告人霍海林、殷金荣、张好义的年龄及身份情况。 （2）到案经过，证实2016年9月28日，被告人霍海林、殷金荣、张好义在鹤毛乡万年台行政村被抓获归案的事实。 （3）扣押物品清单，证实2016年9月28日，无为县公安局扣押被告人持有的7条土狗、27支毒针、34粒疑似毒药、1把弓弩的事实。 （4）刑事判决书复印件，证实被告人殷金荣曾因犯盗窃罪，于1995年4月22号被庐江县人民法院判处有期徒刑四年六个月；曾因犯故意伤害罪、故意损坏财物罪，于2011年7月8日被庐江县人民法院判处有期徒刑三年的事实。 2.证人唐某的证言，证实其在庐江县庐城镇塔山菜市场销售冷冻鸡副产品、牛肉、羊肉和狗肉，2016年9月初，一个叫“小海”的人找到店内问其是否收狗子，于是就以每斤4元收了“小海”前后四五次送来的大约二十余条土狗，其中九月下旬的一次“小海”是和另外两个人一起来的，开一辆黑色轿车。每次送来的狗都是死的，其也知道是通过不正当手段偷来的事实。 3.辨认笔录，证实被告人霍海林、殷金荣、张好义分别从一组照片中辨认出收购狗的妇女唐某的事实；被害人王某2、徐某3、章某、苏某分别从被盗的7条犬中辨认出其自家家犬的事实。 原判认为：被告人霍海林、殷金荣、张好义以非法占有为目的，携带凶器多次实施盗窃，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人殷金荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人霍海林、殷金荣、张好义归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人霍海林、张好义退出了部分违法所得，赔偿了部分被害人的损失并取得其谅解，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人霍海林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人殷金荣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；三、被告人张好义犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人霍海林、殷金荣、张好义的违法所得，依法继续予以追缴，已退缴在案的违法所得人民币709.6元及扣押在案的毒针、毒弩等作案工具均依法予以没收，上缴国库。 上诉人殷金荣的上诉理由：第一，原判认定其2016年9月1日参与盗窃的犯罪事实不属实；第二，在其盗窃过程中，其全程起次要作用，受两同案犯指使，应认定为从犯；第三，原判对其量刑畸重。 经审理查明：原判认定原审被告人霍海林、殷金荣、张好义犯盗窃罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。 本院认为：上诉人殷金荣、原审被告人霍海林、张好义以非法占有为目的，携带凶器多次实施盗窃，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人殷金荣上诉提出其未参与9月1日的盗窃，但其在侦查机关及一审庭审时均认可其参与该起盗窃，其亦在侦查机关对当天的犯罪现场进行了辨认，霍海林也证明殷金荣参与了该起犯罪事实，故殷金荣该上诉理由与在案证据不符，不予采纳。上诉人殷金荣认为其在共同犯罪中系从犯，然上诉人殷金荣、原审被告人霍海林、张好义三人分别负责购买作案工具、租用车辆等，共同实施了偷盗家狗的犯罪行为，所得利润亦由三人平分，故上诉人殷金荣在共同犯罪中的地位及所起作用均与两原审被告人相当，上诉人上诉提出其应认定为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人殷金荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原判依法从重处罚适当。上诉人殷金荣、原审被告人霍海林、张好义如实供述犯罪事实，原判从轻处罚，于法不悖。原审被告人霍海林、张好义退出部分违法所得，赔偿部分被害人损失并取得谅解，原判酌情从轻处罚适当。原判综合各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现等对三人判处刑罚适当。上诉人殷金荣上诉提出其量刑畸重的上诉理由，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  张 元 二〇一七年六月十六日 法官助理江明 书记员王文娟 附：本案适用刑法条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。