.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终739号上诉人（原审被告）：海口蓝海居家房地产经纪有限公司，住所地海口市美兰区三东路中大公寓第******。法定代表人：王云，执行董事。委托代理人：王某1，该司职员。被上诉人（原审原告）：李平，女，1986年9月29日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托代理人：张小梅，海南德赛利律师事务所律师。上诉人海口蓝海居家房地产经纪有限公司（以下简称蓝海公司）与被上诉人李平劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝海公司上诉请求：1、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初2053号《民事判决书》并发回原审法院重新审理;2、诉讼费用和财产保全费由李平承担。事实与理由：一、海南省海口市美兰区人民法院（2016)琼0108民初2053号民事判决程序错误。本案一审审理期间，为查明事实，蓝海公司曾依法向美兰区人民法院提出书面申请，请求"黄某、王某2、段某、赵某、刘高壮"五位证人出庭作证，该五位证人也按照法院的开庭通知全部到庭，但美兰区人民法院却只允许"黄某"和"段某"两位证人出庭作证，没有允许其他三位证人出庭作证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第五十五条明确规定"证人应当出庭作证，接受当事人的质询"。蓝海公司请求出庭作证的五位证人，其证言可以形成相互印证的证据链，美兰区人民法院拒绝蓝海公司外三位证人出庭，仅仅允许其中两位证人出庭作证，且以未经接受当事人质询的书面证言认定"证人证言内容基本相同，"严重违反法定程序，属于程序错误，二、海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初2053号民事判决认定事实不清。1、一审判决认为蓝海公司未与李平签订书面劳动合同以及责任在蓝海公司，属于认定事实不请。蓝海公司与李平签署了《海南蓝海居家房地产经纪有限公司入职申请表》，该《入职申请表》明确约定李平工作岗位、工资报酬等具体内容，已经具备了劳动合同的一般要件，对欠缺的劳动合同部分条款，蓝海公司曾多次要求李平签署补充书面合同，但李平均以种种理由拒绝签署，蓝海公司申请出庭作证的五位证人完全可以证明该事实。2、一审判决认为蓝海公司应当给付24套房屋提成款33846.5元，属于定事实不请。一是截止到李平离职之日，李平所主张的24套房屋提成款，有两套房屋，客户已经退房，李平最终成交的房屋并非24套；二是李平离职后无法完成后续跟进服务工作，李平所主张的销售房屋提成佣金，不符合房屋中介行业通行的佣金结算条件，以及蓝海公司关于佣金结算的管理规定，三是关于佣金结算规定，蓝海公司在《2015年度佣金、奖励、福利政策》和《蓝海居家员工手册》已做出明确规定，一审判决在第10页第8-10行也明确记载，对蓝海公司《2015年度佣金、奖励、福利政策》和《蓝海居家员工手册》予以采信，一审判决已经采信蓝海公司《2015年度佣金、奖励、福利政策》和《蓝海居家员工手册》的情况下，仍判令蓝海公司给付李平24套房屋佣金提成款33846.5元，明显前后矛盾，属于认定事实不清。三、一审判决以李平银行交易查询明细单和所主张的24套房屋提成款确定李平工资标准，属于认定事实不请。根据蓝海公司总经理王某1银行转帐证明和王某1开庭陈述，足以证明李平银行卡转存的款项，并非全部属于李平的工资，其中，还包括其担任公司出纳期间为其他员工带领代发的报销费用。销售房屋提成款属于不确定的款项，其有无以及多寡与个人工作业绩直接相关，在计算李平工资标准时，不能将本不确定的业务提成款作为固定收入计算。四、一审判决以蓝海公司未给付李平自尚不具备结佣条件的房屋提成款为由，认为蓝海公司欠李平的工资，判令蓝海公司加付25%经济补偿金，属于认定事实不请，且适用法律错误。根据蓝海公司提交的银行转帐证明，完全可以证实蓝海公司已经逐月且足额给付了李平工资。且根据房屋中介行业通行的佣金结算条件情况下，蓝海公司未给付李平佣金，不属于拖欠李平工资。综上所述，海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初2053号民事判决程序错误且认定事实不请，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，恳请上级人民法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。李平针对蓝海公司的上诉意见，答辩称：一、原审程序合法。原审中，蓝海公司申请证人出庭作证的证明内容是一致的，一名证人的证言足以证明案件的事实。原审法院经审查，批准一名证人出庭作证，符合法律规定的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，蓝海公司可以申请证人作证，但是证人能否出庭作证，需经法院审查批准；经法院审查批准决定的证人才能出庭作证；未经法院批准，证人不得擅自到庭。原审法院经审查蓝海公司申请的证人证明内容，批准一名证人出庭作证符合我国民事诉讼法的规定。二、原审判决认定事实清楚。1、《入职申请表》欠缺《劳动合同法》规定《劳动合同》应当具备的一般要件，不等同于双方已签订《劳动合同》。我国《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的条款。虽然李平在入职时填写的《入职申请表》载明了入职时间、职务、试用期及工资标准，但是没有对劳动关系存续期间双方的权利义务、社会保险、劳动保护等劳动合同的一般要件作出约定，因此原审判决认定《入职申请表》不等同于已签订劳动合同的事实正确。2、蓝海公司没有证据证明涉案劳动合同未签订的原因系李平拒签，原判认定蓝海公司承担举证不能的法律后果，系事实认定清楚。李平在职期间，蓝海公司从未要求李平签订《劳动合同》。原审中，蓝海公司申请的证人段某出庭接受质证时陈述其不记得是否跟李平提及签订合同的事，该证人证言不能证明蓝海公司通知李平签订《劳动合同》而李平拒绝签订的事实。原判据此认定，蓝海公司承担举证不能的法律后果，系事实认定清楚。3、原判认定蓝海公司未向李平支付提成工资款33846.5元，属事实认定清楚。在李平离职时，为了结清双方未结的提成工资，蓝海公司向李平出具了《情况说明》，《情况说明》中明确载明截止2016年3月26日有24套房的提成未结，这是蓝海公司对李平在职期间业绩的确认。蓝海公司提交《蓝海居定员工手册》不能证明蓝海公司辩称的申请退房及其他员工接手后续工作不符合结佣条件的事实，在无其他证据予以佐证的情况下，原判不采信蓝海公司的抗辩意见，符合法律规定。蓝海公司申请证人黄某出庭作证证明离职后如有其他同事接手后续工作，由双方协商分配佣金。根据该证人证言可以证明李平离职后如有后续工作未完，佣金分配是由接手人和李平协商分配，不存在蓝海公司进行分配的情况。李平在原审中提交了《客户成交确认单》和《成交明细表》中详细载明了李平所销售房屋成交情况和李平应获得的销售提成。原判依据上述证据，认定蓝海公司尚有33846.5元的提成工资未支付给李平，属事实认定清楚。4、原判依据银行卡客户交易明细认定李平的工资数额属事实认定正确。《工资表》是由蓝海公司制作和保管，原审中蓝海公司没有提交工资表证明李平的工资情况，原判认定由蓝海公司承担举证不能的法律后果正确。李平提交的银行卡客户交易明细表中显示了蓝海公司每月向李平银行账户转账支付工资的情况。尽管蓝海公司称转账支付的款项中包含代其他同事的报销款，但是李平在计算工资数额时已将报销款扣除，并且扣除的金额与蓝海公司提交的费用报销单上的数额一致。蓝海公司没有证据证明其他款项亦是报销款，也没有证据证明转账支付的工资款与费用报销单上的款项的关联性，因此，原判依据李平提交的银行卡客户交易明细认定李平的工资属事实认定正确。5、蓝海公司主张李平的工资不包含业务提成，与事实不符。房产销售员的工资是由底薪和销售业务提成构成，这是行业惯例。蓝海公司所称的销售业务提成不确定是在客户未确认成交的情况下的不确定，一旦客户确认成交，销售业务提成即确定产生。本案中，李平离职时，蓝海公司向李平出具了《情况说明》，即是确认李平的销售业绩，且该份说明上载明的客户是已经确认成交的，此时李平的销售工作已完成，业务提成已经确定，故蓝海公司才出具《情况说明》予以确认。因此，蓝海公司主张李平的工资不包含业务提成，与事实不符。三、原判适用法律正确。蓝海公司诉称未结李平的佣金是没有达到结算条件，但是没有任何证据证明予以证明。原判认定蓝海公司举证不能，对于蓝海公司的诉称不予采信，同时原判认定李平已完成销售工作，蓝海公司应当向李平支付未结的销售提成工资款。因蓝海公司未支付销售提成工资款，原判适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判令蓝海公司支付经济补偿金，适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院查明事实，驳回蓝海公司的上诉。李平向一审法院起诉请求：1、确认李平与蓝海公司于2015年5月11日至2016年3月25日期间存在劳动关系；2、蓝海公司向李平支付未签订劳动合同的双倍工资差额71962.5元；3、蓝海公司向李平支付解除劳动合同的赔偿金15150元；4、蓝海公司向李平支付拖欠的工资33846.5元，并加付25%的经济补偿金8461.63元。一审法院认定事实：2015年5月，李平入职蓝海公司，并于5月8日填写《海口蓝海居家房地产经纪有限公司入职申请表》。该申请表载明：李平入职时间为2015年5月8日，所属部门及职务为销售部置业顾问，试用时间3个月，试用期工资1600元，转正后工资2000元/月。双方未签订书面劳动合同书。2016年3月25日，李平与蓝海公司签署一份《离职证明》，内容为：兹证明李平于2015年5月11日加入本单位，离职前在蓝海公司处担任销售经理，由于个人原因于2016年3月25日被辞退。李平作为申请人，以本案蓝海公司为被申请人，于2016年5月17日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、裁决确认申请人与被申请人于2015年5月11日至2016年3月25日期间存在劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额71962.5元；3、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同的赔偿金15150元；4、裁决被申请人向申请人支付拖欠工资33846.5元，并加付25%的经济补偿金8461.63元。该仲裁委员会于同年7月8日作出海美劳人仲告字【2016】第22号《案件逾期告知书》，以案件量大、至今未作出仲裁裁决为由，告知申请人可就该劳动争议事项向法院起诉。李平遂提起本案诉讼。关于李平的销售业绩问题，双方共同签字、盖章确认一份《情况说明》，记载李平任职期间未结提成项目明细：7个售房项目为李平个人业绩，17个售房项目为李平升职为经理人后其所在小组的业绩。对于该24套房屋的未结项目提成，李平自行制作一份未结佣金明细表，注明：前7个个人业绩项目的计算提成方式为当月第一套提成比例10%、第二套15%，小组业绩的计算提成方式为个人业绩提成比例15%、组员业绩销售经理提成比例5%。李平根据上述方式计算出其对该24套售房项目的个人提成金额为33846.5元。同时，李平还提交相关的客户成交确认单和成交明细表，以说明李平销售房屋的情况及应提成的佣金数额。蓝海公司质证表示对上述证据的真实性无异议，提出：李平的提成计算方式和数据是无误的，但是，根据行业规则，结算佣金是有条件的，签订购房合同后尚有很多后续工作；这24套房屋其中有2套客户已经申请退房，有些是签订了购房合同但银行尚未发放贷款，有些则是尚未签订购房合同；李平主张的提成佣金还未具备支付条件，一是未到付款期限，二是开发商尚未向蓝海公司支付售房佣金；而且，由于李平已辞职，该24套房屋的销售情况需要其他员工跟进处理，李平只能分得该提成的50%。对于具体的客户退房情况与其他员工跟进后续工作的情况及其相关证据材料，蓝海公司未提供。关于李平的工资标准问题。李平向法庭提交其名下账户的银行卡客户交易查询明细，并指出如下由蓝海公司总经理王某1账户转账存入的款项系蓝海公司发放的工资：2015年7月8日转存4349元、2015年8月5日转存2000元、2015年9月8日转存2500元、2015年10月12日转存2000元、2015年10月22日转存1329元、2015年11月15日转存1980元、2015年12月16日转存3550元、2016年1月11日转存2830元、2016年2月3日转存2400元、2016年2月3日转存18995元、2016年3月16日转存1850元、2016年3月24日转存625元、2016年4月15日转存1866元。此外，该明细表中尚有王某1账户转账存入李平账户款项的其他记录。蓝海公司质证提出：该明细表是真实的，但是李平曾作为出纳人员给其他员工报销费用，上述记录中仅有2015年8月5日转存的2000元、2016年1月11日转存的2830元、2016年3月16日转存的1850元是李平的工资；如果按照发放提成和基本工资核算，李平基本工资试用期底薪是1500元，满3个月转正后底薪是2000元，李平的月工资标准是：[17500元(9.5个月底薪)＋16923.25元(9.5个月的期待佣金)]÷9.5个月=3623.50元。李平主张：其已剔除作为出纳员给员工报销的金额，上述转存款项便是其工资和提成，其中2016年2月3日转存的18995元、2016年3月24日转存的625元是提成款；其刚入职时底薪是1500元，在7月份时开始底薪为2000元，9月份因为接触报销工作底薪为2500元，2015年11月、12月份工资底薪为3000元，12月底因李平停止兼任的报销工作，工资底薪降到2500元；李平主张的月平均工资7575元是按照在职期间2015年5月份到2016年3月份银行流水账中所反映出来的，再加上未结的提成，平均计算所得；李平在职期间蓝海公司实际发放的工资和提成是47324元，该数额不包括李平主张的提成。对于李平的工资标准，蓝海公司未提供工资表证明。蓝海公司主张李平故意拒签书面劳动合同、未签合同的责任在于李平。为此，蓝海公司提交公司其他员工的劳动合同书，并申请证人段某出庭作证。证人段某陈述：证人与李平、王某1均是朋友关系，其曾介绍李平与王某1认识；2015年6月初，证人与王某1一起喝茶，王某1提及公司很多员工都已签订劳动合同，但李平没有签合同，王某1让证人跟李平说说，让李平来签劳动合同；但是因时间长久，证人不记得其过后是否跟李平提及签合同之事。蓝海公司另申请其员工（置业顾问）黄某出庭作证，拟证明售房佣金的结算问题。证人黄某陈述：买房客户达到开发商结算佣金的条件，置业顾问才能领取佣金，如果按揭贷款未能通过银行的贷款审核，则开发商不予发放售房佣金；如果置业顾问促成签订购房合同后离职，由其他同事接手后续工作的，则由双方协商分配售房佣金。李平表示认可黄某的陈述，认为该证言证明蓝海公司主张的员工离职后对未结佣金是前任与后任对半分配佣金的说法不是事实。蓝海公司的《2015年度佣金、奖励、福利政策》规定了置业顾问售房结算提成的比例。《蓝海居家员工手册》中的《2016年度佣金、奖励、福利政策》规定：员工离职后未结佣的交由其他员工做后续工作，佣金5/5分。众员工在该规定的文本中签名，但无李平的签名。原审法院认为：一、关于劳动关系的认定问题。李平入职蓝海公司处工作，双方因此建立劳动关系。现双方均确认劳动关系的起止时间为2015年5月11日至2016年3月25日，与查明的事实相符，故原审法院确认双方自2015年5月11日至2016年3月25日期间存在劳动关系。二、关于拖欠工资问题。李平为房地产经纪公司的销售部置业顾问，工作内容主要是向客户推介销售房产，根据行业惯例，其工资收入构成主要是底薪加销售提成（即佣金）。依据双方签字确认的《情况说明》，李平离职前未结算提成的项目为24套房屋，其中7套为李平作为销售人员的个人业绩项目，17套属李平作为经理人其所在小组的业绩项目。李平根据公司的规定核算出上述项目其个人应获得的提成款33846.5元，蓝海公司对该核算方式表示认可。蓝海公司辩称其未支付李平提成款的理由是结算条件不成立及后续工作由其他员工接手完成。首先，上述房屋的销售情况有客户成交确认单和成交明细表为证，《情况说明》的内容也表明双方对李平销售业绩的确认，上述证据相互印证，可以证明李平已完成相关的销售工作。蓝海公司主张上述房屋出现申请退房等情况且其他员工接手完成后续工作，对此蓝海公司并未举证证明，对其抗辩意见应不予采纳。蓝海公司应当向李平支付提成工资款33846.5元。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定："用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。"故李平诉请蓝海公司支付拖欠的工资33846.5元，并加付25%的经济补偿金8461.63元，于法有据，原审法院予以支持。三、关于李平的工资标准问题。如前所述，李平的工资构成为底薪加销售提成。银行卡客户交易查询明细显示蓝海公司自2015年7月至2016年4月期间每月均向李平支付款项，李平主张其指认的付款记录是发放的工资，蓝海公司则提出其中部分为发放的工资、部分为员工报销款。从双方的陈述意见可以看出，蓝海公司确系通过上述账户给李平发放工资，上述转账记录未显示款项的性质，而蓝海公司虽然提交员工费用报销单，但是无证据证实该报销单中的费用与上述转账款项存在关联性。蓝海公司作为用人单位未举证工资表等相关材料证明李平的工资情况，亦无证据证明该转账款属报销费用，应由蓝海公司承担举证不能的法律后果。原审法院依法确认上述转账款项系蓝海公司给李平发放的工资，加上拖欠的提成工资33846.5元，李平2015年5月-2016年3月的工资总额为80120.5元（46274元+33846.5元），其月平均工资为7284元（80120.5元÷11个月）。四、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。李平入职时填写了《海口蓝海居家房地产经纪有限公司入职申请表》，载明入职时间、李平所任职务、试用期以及工资标准，蓝海公司领导亦签名。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款为：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。该申请表虽然包含了劳动合同的部分内容，但是对于劳动者与用人单位在劳动关系中的其他权利义务并未作出约定。该申请表不具备劳动合同的一般要件，不等同于双方已签订劳动合同书。蓝海公司作为用人单位，有义务也有管理优势要求、督促劳动者签订书面劳动合同。蓝海公司主张系李平拖延签合同，为此，蓝海公司申请证人出庭作证。证人段某陈述蓝海公司方总经理王某1在与证人一起喝茶时让证人提醒李平来签订劳动合同。该证词并不能反映出蓝海公司已通知李平签订合同。同时，证人表示其不记得其过后是否跟李平提及签合同之事。证人证言仅能反映蓝海公司有签订合同的意向，并不能证明其已明确通知李平签订劳动合同而李平拒签。对此，应由蓝海公司承担举证不能的法律后果。故蓝海公司应当按照劳动合同法的规定向李平支付自2015年6月11日至2016年3月25日期间的二倍工资差额，计为69198元（7284元×9.5个月）。五、关于解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。李平与蓝海公司签署一份《离职证明》，该证明写明"由于个人原因于2016年3月25日被辞退"，该内容语意不明，既有李平因个人原因提出辞职的含义又有蓝海公司主动辞退李平的含义。李平主张蓝海公司违法解除劳动合同，蓝海公司则主张李平因个人原因提出离职，但双方均未举证证明自己主张的事实存在。而从双方共同签署《离职证明》的事实来看，双方达成了解除劳动合同的协议，且从本案的事实分析，更倾向于蓝海公司提出解除劳动合同并与李平协商一致。因此，蓝海公司应当向李平支付解除劳动合同的经济补偿，而无须支付赔偿金，经济补偿计为7284元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认李平与蓝海公司自2015年5月11日至2016年3月25日期间存在劳动关系；二、蓝海公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向李平支付未签订劳动合同的二倍工资差额69198元；三、蓝海公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向李平支付解除劳动合同的经济补偿7284元；四、蓝海公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付李平工资33846.5元，并加付25%的经济补偿金8461.63元；五、驳回李平的其他诉讼请求。案件受理费10元（李平已预交），由李平负担2元、蓝海公司负担8元；财产保全申请费1167元，由李平负担167元，蓝海公司负担1000元。蓝海公司二审期间提交了如下证据：一、退房证明，证明一审判决蓝海公司给付李平拖欠的工资338465.5元，并以此计算标准加付25%的经济补偿8461.63元是错误的。二、公司银行流水对帐单、提成发放签收单，证明李平卖的房到现在才回款，根据公司员工手册规定回款后才能发提成，李平所主张公司欠其提成与事实不符。且按照公司员工手册规定，员工离职后未回款的单子交接给另外员工服务对接，提成5：5分（员工可以私下协商找人对接），由于李平离职时未找他人对接工作导至客户退房等，后由公司指定对接人。李平所主张公司欠其提成与事实不符。三、证人王某2、赵某的证言，证人赵某证明李平的后续工作约20多套都由其接手。王某2证明蓝海公司在晨会上要求所有员工签合同。李平对上述证据一、二的真实性均不予认可。认为证人赵某的证言不可采信，因为其对领取佣金的房号都不清楚，如何进行催佣。且证人证言与其提交的2017年佣金发放表的内容是相矛盾的。认为证人王某2与蓝海公司之间存在利害关系，其证言不应予以采信。且证人称在蓝海公司同一天通知其和李平领取劳动合同，其是在签订了合同，时间是在2015年3、4月份。但李平是在2015年5月份之后才入职蓝海公司，显然证人证言是与事实相矛盾的，因此其有瑕疵的证言不应予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款的规定："能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。"对于蓝海公司提交的证据一，因没有绿地城公司的相应人员到庭进行说明，亦没有客户的退房申请或是绿地城公司与蓝海公司的结算单等予以佐证。仅凭一份证明，本院无法核实退房的真实情况，故对该证据不予采信。对于证据二，仅显示有代理费，从证据本身无法看出发放的代理费是否与李平所销售的房屋有关，故本院亦对此不予采信。对于证人证言，赵某、王某2均与蓝海公司存在利害关系。赵某未向本院提交其已与蓝海公司对账，蓝海公司将提成款发放至其账户上的证据，仅凭其口述，本院无法确认案件的真实情况。王某2的证言与李平的入职时间不符，且其未亲见蓝海公司与李平签订合同的情况。故对上述两证人的证言，本院亦不予采信。其余当事人二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的存续期间，因双方当事人均未异议，本院对此予以确认。经庭审各方当事人当庭确认，本案双方的争议焦点为：一、蓝海公司是否应当向李平支付拖欠工资及经济补偿金的问题。二、蓝海公司是否应当向李平支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。三、蓝海公司是否应当向李平支付解除劳动合同的补偿金问题。一、关于拖欠工资的问题。蓝海公司提出李平销售出的房屋有两套已退房的情况，并在二审中提交了海南绿地城公司出具的一份《退房证明》，证明Ａ－05－6－1201房客户已申请退房。但对此，没有绿地城公司的相应人员到庭进行说明，亦没有客户的退房申请或是绿地城公司与蓝海公司的结算单等予以佐证。仅凭一份证明，本院无法核实退房的真实情况。而李平提交的《情况说明》，则有双方当事人的签字确认。综合双方的证据，本院对蓝海公司的该项意见不予采纳。蓝海公司提出未向李平按时支付提成款的理由是结算条件还不成立及李平辞职后，后续工作由其他员工接手完成。对此，蓝海公司提供的其在建设银行的活期存款明细账中，也未有显示海口绿地鸿翔置业有限公司于2017年3月3日向其支付的代理费为李平销售出的房屋的售房佣金。同时，虽然在《蓝海居家员工手册》中的《2016年度佣金、奖励、福利政策》规定了员工离职后未结佣的交由其他员工做后续工作的，佣金5/5分，但该条规定直接涉及到劳动者的切身利益，蓝海公司未就其提交的《2016年度佣金、奖励、福利政策》是否经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主议定程序进行举证，也没有证据证明该政策已向李平出示或告知过，故蓝海公司以此条拒绝向李平支付售房佣金的理由，于法无据，本院不予支持。原审法院依据双方签字确认的〈情况说明〉，计算出蓝海公司应当向李平支付提成工资款33846.5元，并按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判令蓝海公司向李平支付拖欠的工资33846.5元及加付25%的经济补偿金8461.63元，于法有据，本院予以维持。二、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。蓝海公司提出其已要求包括李平在内的所有职员均签订劳动合同，系李平拒绝签署。对是否与劳动者签订劳动合同，蓝海公司作为用人单位，应承担举证责任。其提供的证人证言均未能举证证明其已向李平发放劳动合同，李平拒绝签署。同时，蓝海公司作为用人单位，有管理优势，其有义务督促劳动者签订书面劳动合同。故双方之间未签订劳动合同，蓝海公司存在过错，一审判令蓝海公司应当按照《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，向李平支付二倍工资差额，于理有据。但对于二倍工资差额的具体数额问题。海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第二十一条第二款规定：二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。因此，未签订劳动合同的双倍工资差额的基数应为劳动者每月固定工资，不包括一次性的销售提成。本案中，李平陈述其2015年5、6月份底薪为1500元，7、8月为2000元，9月份为2500元，11、12月为3000元，2016年以后为2500元。故李平自2015年5月－2016年3月的月平均为2090元。蓝海公司应当向李平支付自2015年６月至2016年3月期间的二倍工资差额，计为2090×9.5＝19855元。三、关于解除劳动合同的补偿金问题。因李平与蓝海公司签署有《离职证明》，原审法院认定蓝海公司提出解除劳动合同并对此达成了解除劳动合同的协议，依据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定，判令蓝海公司向李平支付一个月的经济补偿，于理有据。但对于经济补偿数额问题，亦应按照李平每个月的固定工资进行补偿，即2090元。综上所述，原审判决部分认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。《劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院(2016)琼0108民初2053号民事判决第一、四项，即：一、确认李平与海口蓝海居家房地产经纪有限公司自2015年5月11日至2016年3月25日期间存在劳动关系；四、海口蓝海居家房地产经纪有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付李平工资33846.5元，并加付25%的经济补偿金8461.63元；二、撤销海口市美兰区人民法院(2016)琼0108民初2053号民事判决第二、三、五项；三、海口蓝海居家房地产经纪有限公司须于判决发生法律效力之日起十日内向李平支付未签订劳动合同的二倍工资差额19855元；四、海口蓝海居家房地产经纪有限公司须于判决发生法律效力之日起十日内向李平支付解除劳动关系的经济补偿偿金2090元；五、驳回海口蓝海居家房地产经纪有限公司的其他上诉请求；六、驳回李平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（李平已预交），由李平负担2元、海口蓝海居家房地产经纪有限公司负担8元；财产保全申请费1167元，由李平负担167元，海口蓝海居家房地产经纪有限公司负担1000元。二审案件受理费10元，由李平负担2元、海口蓝海居家房地产经纪有限公司负担8元。李平、海口蓝海居家房地产经纪有限公司应在判决生效之日起七日内分别向一审法院及本院缴纳应负担的案件受理费。本判决为终审判决。                                                             审 判 长 苏慧审 判 员 曲 洁审 判 员 李玉民法官助理 任 琳书 记 员 符丽芬