北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4857号上诉人（原审被告）：北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥路上园村30号3号楼3层。法定代表人：史晨，董事长。委托诉讼代理人：赵焱，北京国双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志红，女，1953年10月17日出生，汉族，北京市建筑设计研究院有限公司退休干部，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：陈辛，女，1980年9月22日出生，汉族，中国国际金融有限公司职员，住北京市海淀区。上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人李志红、陈辛旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人神舟公司的委托诉讼代理人赵焱、郝琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决;2．请求依法改判驳回李志红、陈辛所有诉讼请求;3．请求法院依法判决本案一审、二审诉讼费用由李志红、陈辛承担。事实和理由：神舟公司认为，本案并非简单的民事案件，而是涉众类刑事案件，即集资诈骗或非法吸收公众存款案件，依法应当终止本案审理，将案件移送北京市公安局进行刑事侦查。周某的违法犯罪行为不能构成职务行为或者表见代理，不应由神舟公司承担相应责任。具体事实与理由如下：一、一审法院对保证金的约定、支付、结转及退还等情况均未查清，判决认定神舟公司向李志红、陈辛退还保证金，无事实及法律依据。首先，神舟公司与李志红、陈辛之间是否存在合同关系存疑。李志红、陈辛提供的《出境旅游保证金凭据与说明》上所加盖的章并非神舟公司的章，其真实性存疑。根据一审查明事实，李志红、陈辛所有款项均支付给了周某个人，神舟公司并未收到任何涉案款项。在关键证据存疑，资金流转不清的情况下，一审仅凭李志红、陈辛的陈述而认定神舟公司与李志红、陈辛之间存在旅游合同关系，且认定李志红、陈辛支付了合同款项，缺乏事实和法律依据。第二，李志红、陈辛自述的保证金结转完全无任何证据可证明。部分旅游者自称曾多次参加周某组织的旅游，因其前次旅游所支付的保证金未退还，故结转为下一次的出境保证金，但是，李志红、陈辛并未提供其之前出行的旅游合同，不能证明之前的转款是旅游所交纳的费用，也没有提供前次未退款项可结转为下次的证据。部分旅游者所提供的合同中并未约定保证金，结转没有任何依据。一审法院仅依据旅游者的陈述而认定保证金结转事实的存在，属于严重的认定事实不清。第三，付款无明确指向，无法判断涉案款项中何为保证金、何为旅游费。李志红、陈辛所提供的转账凭证中所显示的支付金额，与其提供的合同约定金额完全不符。第四，一审法院对款项退还情况未进行查明。一审中，部分旅游者均自认周某个人已通过微信转账、现金给付等方式向其退还了部分款项，表明所有案件均存在周某已经向旅游者退还款项的情况，一审法院对此并未进行查明。二、周某的行为不能认定为职务行为或表见代理。第一，周某的行为未获得神舟公司的授权，且实施的行为在工商登记的经营范围之外，不属于职务行为。根据一审法院查明事实，李志红、陈辛一审所提交的涉案合同，与神舟公司在演乐胡同门市注销清算时发现的合同并不一致，神舟公司发现的合同中均未约定收取保证金，也未约定对旅游团费予以减免。所有涉案款项均支付给了周某个人，并未支付给神舟公司，周某也未向神舟公司交纳任何涉案款项，而是将款项用于投资或他用。许多合同也并没有在神舟公司本部或者门店签订。职务行为是工作人员在法人授权的情况下，根据所任职务的工作需要而进行的为法人谋利的行为。而周某的行为系以其个人谋利为目的骗取他人财物的违法行为，不能认定为职务行为。第二，李志红、陈辛自身存在过错，非善意第三人，周某的行为不构成表见代理。旅游者提交的涉案合同中，约定的退还保证金时间短则三个月，长则达一年之久，明显超过正常保证金的担保期限，与出境保证金的实际用途不符。多数旅游者在签订合同前后均未与神舟公司进行联系。在约定保证金退还时间明显不合常理、旅游团费过分低于市场价、部分旅游者之前的保证金长期未退还的情况下，仍与周某签订旅游合同，且将款项直接支付给周某个人，明显不符合交易常态。神舟公司有理由认为李志红、陈辛与周某之间存在串通，以签订旅游合同的方式获取不正当利益。因此，李志红、陈辛本身并非善意第三人，本案不符合表见代理的构成要件，不应由神舟公司代为承担责任。同时，涉案的多份合同并不是在神舟公司处签订，很多旅游者在签订合同前并不认识周某，也没有到过神舟公司，完全由中间人，即所谓的旅游者代表全权代为处理签订合同及付款事宜。一审法院未查明旅游者代表所代表的旅游者之间的关系，以及旅游者代表与周某之间的关系。旅游者代表存在以牵头人身份与周某串通集资的可能性。三、本案应系李志红、陈辛与周某之间的个人债权债务关系，与神舟公司无关。一审遗漏重要当事人周某，导致重要事实无法进行查明。本案中，所有旅游者均系与周某签订的合同，涉案款项也均支付给了周某个人，部分旅游者获得的退款，也系周某个人退还。在周某未退款的情况下，李志红、陈辛在相当长的一段时间一直是向周某个人追索款项，而未向神舟公司主张退款，表明李志红、陈辛始终是与周某个人之间进行资金往来，与神舟公司无关。一审法院未追加周某为案件当事人，未能查清案件重要事实。一些旅游者一审时提供了周某出具的欠条或对账单，这些欠条或对账单上所显示的内容，不能看出任何与神舟公司有关的信息。四、李志红、陈辛二人同意扣除团费，一审法院予以支持，与其他案件处理结果不一致。法院依据旅游者同意与否，来判决是否扣除团费，无视神舟公司要求扣除团费的抗辩意见。李志红、陈辛向本院提交书面答辩意见：同意一审判决，不同意神舟公司的全部上诉请求。李志红、陈辛向一审法院起诉请求：1．神舟公司返还出境保证金200000元；2．神舟公司支付违约金60000元。一审法院认定事实：2015年12月23日，李志红（旅游者）作为旅游者代表与神舟公司（出境社）签订《出境旅游合同》，约定李志红、陈辛参加迪拜旅游路线，每人旅游费用为12800元。同日，李志红与神舟公司演乐胡同门市部签订《出境旅游保证金凭据与说明》，约定：客人李志红、陈辛2人参加神舟国际旅行社组织的迪拜6日游团队。团队日期2016年2月7日至2016年2月12日。现收取出境旅游保证金每人拾万元人民币，共计贰拾万元人民币。付款日期起三个月内如数退还。客人已知此保证金在规定日期内由收款人挪做它用，任何风险与客人无关。到期如数退还。同日，李志红向商户名称为易游天下的商户号刷卡消费152400元。案外人盛某代李志红向商户名称为易游天下的商户号刷卡消费40000元。经查，该商户号的结算账户名为周某。同日，李志红向北京宏丰华宇日用品销售的账户转账10000元，经查，该账户联系人姓名为周某。以上共计202400万元。对此，李志红称，其按周某的要求支付上述款项，其中200000元系其与陈辛的出境保证金，剩余2400元系其与陈辛优惠后的旅游费用。一审庭审中，李志红、陈辛表示同意在保证金中扣除其应支付的旅游费用。周某系神舟公司演乐胡同门市部法定代表人。2016年3月4日神舟公司在北京青年报上登报声明：神舟公司演乐胡同门市部关闭，停止营业。2016年5月6日神舟公司演乐门市部被注销。2016年5月13日神舟公司将演乐门市部注销情况刊登于北京青年报。一审法院认为，李志红与神舟公司签订的《出境旅游合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。李志红作为旅游者代表在合同中签字，合同中亦注明旅游者为李志红、陈辛，结合当事人陈述及在案的转账记录，可以认定李志红、陈辛均与神舟公司存在合法有效的旅游合同关系，可以作为权利主体主张权利。演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某作为演乐胡同门市部的法定代表人，以神舟公司的名义对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金，神舟公司应当为其工作人员的经营活动承担民事责任。本案中，虽保证金及旅游费用支付至易游天下及北京宏丰华宇日用品销售的账户号，但上述账户号的账户名或账户联系人均为周某，且上述支付行为系以《出境旅游合同》为依据，故李志红、陈辛有理由相信保证金系支付至神舟公司账户，结合当事人陈述及李志红、陈辛的转账记录，可以认定因本案旅游合同，神舟公司共计收取李志红、陈辛出境保证金200000元，神舟公司应当对此承担责任。现李志红、陈辛已随团完成旅游，神舟公司应及时退还出境保证金，故对李志红、陈辛要求神舟公司退还出境保证金的请求，该院予以支持。合同约定的旅游费用为25600元，现李志红、陈辛已支付2400元，对于未支付的部分，李志红、陈辛同意在保证金中予以扣除，该院不持异议。李志红、陈辛主张违约金没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、神舟公司于判决生效后七日内退还陈辛、李志红出境保证金176800元。二、驳回陈辛、李志红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。神舟公司向本院提交移送公安及中止审理申请书，以本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪为由，申请中止本案审理。本院经审查认为，本案一审期间已向公安机关移送，公安机关予以退回，现神舟公司二审期间再次请求向公安机关移送，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。神舟公司就其关于本案涉嫌集资诈骗、吸收公众存款犯罪的主张未能举证，本院亦不予采信。故本院认为本案不存在应当被中止审理的法定情形，对神舟公司中止审理的申请，本院不予批准。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周某的行为是否构成职务行为，相关行为后果是否应由神舟公司承担；二、诉争保证金是否实际支付，神舟公司是否应当退还。关于争议焦点一，神舟公司上诉主张，演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，周某的行为超出了经营范围，不属于职务行为；李志红、陈辛将涉案款项支付给周某个人，神舟公司并未收到涉案款项，且欠条落款人为周某，故本案系周某个人的债权债务纠纷；另，合同上明确约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，李志红、陈辛自身存在过错，非善意第三人，合同约定不符合常态，神舟公司有理由认为李志红、陈辛与周某之间存在串通，故本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪，依法应当中止审理并移送公安机关。对此，本院经审查认为：首先，神舟公司虽上诉主张演乐门市部对外只能招揽客户，没有签合同权利，但就其该项主张已明确告知李志红、陈辛并未举证，本院对此不予采信。本院认为，神舟公司在一审提交的演乐胡同门市部工商登记信息显示，演乐胡同门市部系神舟公司的分公司，周某为神舟公司演乐门市部负责人，且李志红、陈辛在一审中提交的《出境旅游合同》系神舟公司的制式合同，加盖的公章系神舟公司的公章，李志红作为旅游者代表在合同中签字，合同中亦注明旅游者为李志红、陈辛，神舟公司在一审中对李志红、陈辛提交的合同真实性亦无异议，故综合以上证据，本院认为李志红、陈辛有理由相信周某对外签订旅游合同、收取旅游费及出境保证金的行为系代表神舟公司的职务行为，一审法院对此予以确认并认定李志红、陈辛均与神舟公司存在合法有效的旅游合同关系，神舟公司应当对周某的行为承担相应民事责任，并无不当，本院对此不持异议。其次，本案旅游合同并未明确收款账户，李志红、陈辛的支付行为系以《出境旅游合同》为依据，周某收取旅游费及出境保证金的行为亦系代表神舟公司履行本案旅游合同的职务行为，故李志红、陈辛有理由相信相关款项系支付至神舟公司账户。神舟公司以其未实际收到涉案款项为由认定本案系李志红、陈辛与周某个人之间的债权债务纠纷的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。再次，神舟公司虽上诉主张本案旅游合同约定保证金通过北京银行办理，神舟公司已经尽到告知义务，李志红、陈辛迳行向周某个人支付，其自身存在过错，非善意第三人，但本院经审查认为该项约定并不足以证明神舟公司已经尽到告知义务，并足以达到排除其民事责任的证明标准，故本院对神舟公司该项上诉主张亦不予采信。此外，神舟公司关于其上诉提出的涉案合同约定不符合常态，李志红、陈辛与周某之间存在串通，本案涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款罪的主张未能举证，本院不予采信。关于争议焦点二，本院经审查认为，李志红、陈辛就其已经交纳保证金提交了周某签字盖章的出境旅游保证金凭据和说明，神舟公司虽上诉主张该份说明真实性存疑，但并未提交充分的相反证据予以反驳，本院不予采信。虽保证金及旅游费用支付至易游天下及北京宏丰华宇日用品销售的账户号，但上述账户号的账户名或账户联系人均为周某，上述支付行为系以《出境旅游合同》为依据，且其他同类案件中也存在大量类似情形，神舟公司均未能提交充分的相反证据对旅游者主张的合理性予以反驳，故一审法院结合在案证据，认定李志红、陈辛已实际支付出境保证金，现李志红、陈辛已随团完成旅游，神舟公司应及时退还出境保证金，并无不当，本院予以维持。综上所述，神舟公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3836元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  张丽新二〇二〇年六月一日法官助理  张 禾法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然