河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终1746号上诉人（原审原告）:刘玉芹，女，汉族，1968年10月2日生，住黄骅市，。委托代理人:李延瑞，男，汉族，1967年2月22日生，住黄骅市，系原告刘玉芹的丈夫，。委托代理人:陈淑贤，女，满族，1969年10月6日出生，系由黄骅市骅西街道办事处推荐。上诉人（原审被告）：河北省沧州中西医结合医院，住所地：河北省沧州市运河区黄河西路31号，组织机构代码：40198382-9。法定代表人：王立新，院长。委托代理人:宫经亮，河北经航律师事务所律师。委托代理人:李慧娟，北京中伦文德（石家庄）律师事务所律师。上诉人刘玉芹因与上诉人河北省沧州中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开庭进行了审理，本案现已审理终结。刘玉芹上诉请求：一、依法撤销沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1721号民事判决，改判沧州中西医结合医院赔偿刘玉芹损失3377347元；二、上诉费用由沧州中西医结合医院承担。事实及理由：双方为医疗损害赔偿纠纷一案，一审法院认定事实不清适用法律错误，刘玉芹因医院过错造成严重残疾，导致刘玉芹不能正常进行二便排泄，终身需他人护理并且需要专业技术人员辅助排便，而且需要不断后续治疗。由于刘玉芹家庭困难，只主张了400万元的损失赔偿。但一审法院却没有依据事实与上诉人病情依法予以支持，一审判决对于上诉人依法应该得到赔偿项目没有支持，请二审法院查清事实，依法改判支持刘玉芹的诉讼请求。沧州中西医院答辩称：患者刘玉芹的上诉请求没有事实和法律依据。河北省沧州中西医结合医院上诉请求：撤销沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1721号民事判决，改判沧州中西医结合医院赔偿刘玉芹损失9万元。事实及理由：一审判决认定沧州中西医结合医院承担50%赔偿责任过高，法医鉴定认为沧州中西医结合医院的过错责任在次要至同等之间，根据司法实践原则，沧州中西医结合医院承担的赔偿比例不应超过40%为宜；刘玉芹在临床上已经治疗终结，而且已经定残，应视为治疗终结，一审判决认定刘玉芹仍在住院是错误的。我方在庭审中已多次表示，被上诉人应当出院而拒不出院，不是正常住院治疗。否则，其主张的部分费用就不能赔偿，如伤残赔偿金，在未治疗终结前是不能进行赔偿的。鉴于医患双方互不信任的状态，请二审法院认定双方的医疗服务合同终止；一审判决赔偿数额计算错误，多计算32万余元。一审判决仅根据刘玉芹的伤残等级推定刘玉芹需要营养费没有事实依据，应当有医嘱。护理费也不应当支持，鉴定结论没有护理依赖。交通费按20元/天计算没有依据，刘玉芹及丈夫几乎不出医院，没有交通费用。精神抚慰金过高，应按过错程序计算，不应超过30000元。辅助排便费用不合理、不准确，一审法院按照服务业收入标准计算尚可，但将每人每天的费用作为每次辅助排便的排便费用，混淆了概念。辅助排便应当按次计算，而不应按天计算。刘玉芹的其他损失费用的计算也存在错误；截止2016年10月刘玉芹向沧州中西医结合医院借款共计40余万元，应当在本案中一并处理，从赔偿额中扣除。刘玉芹答辩称：医院方的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。本案为医疗事故产生的人身损害赔偿纠纷，而非民间借贷案件，一审庭审中医院亦没有提出反诉，依据不告不理原则，其请求不应该在本案予以审理。医院认为应当赔付刘玉芹的数额及依据是没有事实依据。刘玉芹向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告各项损失400万元，其他损失另行主张；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告刘玉芹于1968年10月出生。2014年3月3日，因腰部疼痛伴左下肢麻木，疼痛三年，加重两个月后，原告进入被告河北省沧州中西医结合医院住院诊治。被告于2014年3月5日对原告实施在全麻下行后路全椎板减压椎间植骨融合钉棒系统内固定手术治疗，术后出现病情加重，造成原告大小便排除障碍，自2014年3月28日开始需他人定时辅助完成，至今上述症状未明显好转。原告刘玉芹2-3天需排二便，平均每月11次，每次所需尿垫6片、卫生纸10卷，灌肠袋2个。截至本次重审第二次开庭之日即2016年10月26日，原告共计住院969天，住院期间共产生医药费713265.44元，其中原告已支付64000元，被告垫付649265.44元。原告刘玉芹住院前的工作单位是黄骅市丽华门窗厂，该单位出具劳动合同及误工证明，证实原告系其单位职工，因手术住院不能正常上班，门窗厂停发工资。原告提供的住院前三个月工资表显示其月平均工资3450元。原告住院期间由丈夫李延瑞和女儿李影护理，二名护理人员的工作单位均是黄骅市丽华门窗厂，该单位出具证明及劳动合同书证实二人系该单位职工，因照顾手术住院的原告，不能正常上班，停发工资。二人护理前三个月工资表显示李延瑞的月平均工资均为3480元，李影的月平均工资为3400元。原告刘玉芹系城镇户口，其二女儿李晓诺于2001年11月出生，长子李汶泽于2005年6月29日出生，自原告定残之日分别还需抚养四年和六年。一审法院另查明，因原告与被告之间产生医患纠纷，双方共同委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告的伤残等级和被告在诊疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。该中心作出的【2014】临鉴字第847号鉴定意见书，结论为:刘玉芹双下肢截瘫肌力4级以下符合Ⅳ级（四级）残疾程度；刘玉芹大便和小便障碍符合III级（三级）残疾程度；刘玉芹尚未达到护理依赖程度，刘玉芹大便和小便排便障碍，存在需他人定时辅助完成情形；河北省沧州中西医结合医院对刘玉芹的诊疗过程中存在医疗过错，与刘玉芹术后马尾神经损伤症状加重具有一定因果关系，法医学立场分析介于次要至同等因果关系之间范围。在本案原审中，一审法院曾委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告的后续治疗费、康复费用进行鉴定，该中心出具不予受理说明函写明：经审查送检材料，本案既往医患双方层共同委托我中心进行鉴定，我中心在《补充材料及核实事项通知函》和医患意见陈述会上，均明确告知无法进行后续治疗、康复费用的鉴定。此外，在法医学原则上治疗终结后进行伤残等级鉴定，既往鉴定已对被鉴定人刘玉芹的截瘫和大小便障碍进行了伤残等级鉴定，故不宜再进行相关康复、后续治疗费用鉴定。因此，不予受理。一审法院又相继委托了北京明正司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对后续治疗费、康复费用等进行鉴定，均予退回。一审法院认为，原告刘玉芹与被告河北省沧州中西医结合医院之间属于医患关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原、被告在起诉前共同委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告的伤残等级和被告在诊疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。该中心作出【2014】临鉴字第847号鉴定意见书，认定:刘玉芹双下肢截瘫肌力4级以下符合Ⅳ级（四级）残疾程度；刘玉芹大便和小便障碍符合III级（三级）残疾程度；刘玉芹尚未达到护理依赖程度，刘玉芹大便和小便排便障碍，存在需他人定时辅助完成情形；河北省沧州中西医结合医院对刘玉芹的诊疗过程中存在医疗过错，与刘玉芹术后马尾神经损伤症状加重具有一定因果关系，法医学立场分析介于次要至同等因果关系之间范围。被告河北省沧州中西医结合医院在本案发回重审开庭前提交了鉴定申请，认为其诊疗行为不存在过错，原告现有病况与被告的诊疗行为不存在因果关系。对此，一审法院认为，当事人诉前委托进行鉴定和诉讼中进行的鉴定，均是为了解决专门性的问题，为法院认定责任提供证据支持。北京法源司法科学证据鉴定中心系原、被告双方在诉前共同协商选定的鉴定机构，且被告在原审开庭时对该鉴定结论予以了认可，现被告提出鉴定申请，于法无据，本院不予采纳。对北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定结论，本院依法予以认定。根据该司法鉴定意见书，被告河北省沧州中西医结合医院对刘玉芹的诊疗过程中存在医疗过错，与刘玉芹术后马尾神经损伤症状加重具有一定因果关系，法医学立场分析介于次要至同等因果关系之间范围，结合一审法院审理查明的事实，一审法院依法认定被告的过错责任程度为50%，被告应依其过错责任程度赔偿原告合理合法损失。关于原告刘玉芹损害赔偿款额，截止2016年10月26日，原告在被告处住院期间共产生医药费713265.44元，其中原告已支付64000元，被告垫付了649265.44元。对该部分费用，双方均无异议，一审法院予以认定。原告住院969天，伙食补助费每天按100元计算为96900元，关于伤残赔偿金，【2014】临鉴字第847号鉴定意见书认定原告构成三级、四级伤残，伤残系数应为85%，原告于1968年10月出生，系城镇户口，因诊疗行为致残时47周岁，残疾赔偿金按河北省城镇居民人均年可支配收入24141元×20年×85%为410397元。关于残疾辅助器具费2000元，原告未提交证据证实该项费用的支出，一审法院不予支持。关于原告的误工费，原告提交了其所在单位的劳动合同、工资单、误工证明等证据，证实了误工的事实。原告月平均工资为3450元，被告质证称有异议，但未提交相反证据予以反驳，一审法院对原告的误工证据予以认定。关于原告的误工期间，根据《最高人民法院》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。截至2016年10月26日，原告仍在被告处住院，构成持续误工，故原告的误工费应为3450元/30天×969天=111435元。原告主张按女性55周岁退休计算误工费没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告的护理费，首先是护理人数，原告因被告的诊疗行为导致三级、四级伤残，且大便和小便排便障碍，存在需他人定时辅助完成情形，因此，一审法院结合原告的实际情况认定原告住院期间需二人护理。原告提交了其丈夫李延瑞和女儿李影的误工证明，劳动合同，单位营业执照、月工资表等证据，证实护理人员李延瑞的月平均工资为3480元，李影的月平均工资为3400元，被告质证称有异议，但未提交相反证据予以反驳，故对护理人员的证据予以认定。其次是护理期限，【2014】临鉴字第847号鉴定意见书写明，对其躯体残疾日常生活活动能力进行评分，原告刘玉芹定残后状况尚未达到该标准需要护理依赖程度，故对原告出院后的护理费，一审法院不予支持。截至2016年10月26日，原告仍在被告处住院，两名护理人因护理导致持续误工，故原告的护理费为（3480+3400）/30天×969天=222224元。因原告的伤情构成三级、四级伤残，加强营养有助于其病情的恢复，故对原告在主张的营养费，一审法院予以支持，营养费按每天50元计算为48450元。交通费每天按20元计算住院期间的为19380元。关于被抚养人生活费，除原告大女儿李影已成年工作外，尚有两个孩子李晓诺（2001年11月27日生），李汶泽（2005年6月29日生）需要抚养，二人均系城镇居民户口，被抚养人生活费分别按河北省城镇居民人均年消费性支出计算为（4年+8年）×16204元/2×85%伤残系数为82640.4元。关于原告主张的其母亲张镇秀的生活费，一审法院认为，原告未提交证据证明张镇秀丧失劳动能力或没有其他生活来源，故对该笔费用，一审法院不予认定。另因原告伤残分别为三级、四级，结合原告伤情，一审法院酌定精神抚慰金50000元。关于后续治疗费，在原审中，北京法源司法科学证据鉴定中心出具不予受理说明函写明在法医学原则上治疗终结后进行伤残等级鉴定，既往鉴定已对被鉴定人刘玉芹的截瘫和大小便障碍进行了伤残等级鉴定，故不宜再进行相关康复、后续治疗费用鉴定。根据《最高人民法院》第十九条的规定，后续治疗费可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。结合以上，一审法院认为，后续治疗费是一项确定必然发生的费用，原则上应以实际花费为准，而非由审判人员推断所得，在原审中，一审法院也曾委托多个机构进行后续治疗、康复费用的鉴定均被退回，可见对原告的现有病情来说，后续治疗费无法确定，且后续治疗费用的产生与医疗技术水平、病人自身机能的恢复亦有很大的关联，故对原告尚未实际发生的后续治疗费，本案不作处理，原告可待实际发生后另行主张权利。关于原告的二便排出费用，根据【2014】临鉴字第847号鉴定意见书的认定，刘玉芹大便和小便排便障碍，存在需他人定时辅助完成情形，结合原告提交的排便视频和原审中北京法医鉴定中心鉴定人何某出庭接受质询的意见，一审法院认为，原告刘玉芹2-3天需排二便，平均每月11次，每次所需尿垫6片、卫生纸10卷，灌肠袋2个，尿片、卫生纸原告主张尿片每1个6元，卫生纸每卷1元，灌肠袋每个8元，符合日常市场价格，对原告需要辅助排便的期限，本院暂时酌定15年，待15年期满后如仍确实需要，原告可再行主张。故原告二便排出辅助材料费用（36元+10元+16元）×11次×15年为122760元。关于辅助排便人工费，结合实际情况认定需二人辅助，费用参照河北省从事服务业年平均工资32045元计算为352495元（32045元÷12个月÷30天/月×11次×15年×2人）综上，原告的各项损失共计2229946.84元，根据过错责任比例，被告应承担的赔偿数额为1114973.42，因医药费原、被告双方根据过错比例应各自承担356632.72，原告已支付64000元的医药费，还应支付292632.72元，故被告应赔付原告的数额为822340.7元，计算方式为：{2229946.84元÷2-[（713265.44÷2）-64000元]}。关于被告主张的原告在被告处的借款，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，被告应另案主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院遂判决：被告河北省沧州中西医结合医院赔偿原告刘玉芹各项损失共计822340.7元。限判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费38800元，由原告刘玉芹负担26777元，由被告河北省沧州中西医结合医院负担12023元。本院二审期间，上诉人河北省沧州中西医结合医院提交刘玉芹费用汇总明细清单一份及现金借款凭单六张。刘玉芹代理人质证认为，费用汇总明细清单说明刘玉芹仍需后续治疗，我方主张的后续治疗费应予支持，贷款凭单中借款人均为李延瑞，与刘玉芹无关，上述两份证据与本案无关联性。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、沧州中西医结合医院在本案中的赔偿责任的比例为50%是否适当；2、刘玉芹各项损失的范围以及赔偿数额的认定；3、沧州中西医结合医院主张刘玉芹借款40万元应从赔偿款中予以扣除，人民法院应否予以支持；关于沧州中西医结合医院的赔偿责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。关于沧州中西医结合医院是否存在过错以及责任的大小，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心予以鉴定。该鉴定机构作出的【2014】临鉴字第847号鉴定意见第3条：“河北省沧州中西医结合医院对刘玉芹的诊疗过程中存在医疗过错，与刘玉芹术后马尾神经损伤症状加重具有一定的因果关系，法医学立场分析介于次要至同等因果关系之间范围，供医患双方协商解决本案赔偿问题参考”。一审法院根据上述事实和法律规定，认定沧州中西医结合医院承担50%的赔偿责任比例并无不妥，也未超出鉴定结论的幅度，本院予以维持；关于刘玉芹的各项损失的认定。伤残赔偿金。一审判决认定刘玉芹的伤残赔偿系数为85%，刘玉芹上诉认为其伤残赔偿系数应为88%。对此，《河北省公安交通管理局关于认真贯彻执行有关问题的通知》（冀公交字【2003】73号）第二条规定：“…,二处伤残者，其中一处次重伤在六级以下（含六级）Ｉａ值为4%至6%；五级以上（含五级）为10%。”。刘玉芹经鉴定其伤残等级为：三级、四级。据此，刘玉芹主张其伤残赔偿系数为88%具有事实和法律依据，本院予以支持。故刘玉芹的伤残赔偿金应为：24141*20*88%＝424881.6元。22.被扶养人生活费。一审判决未认定刘玉芹母亲张振秀的生活费。但刘玉芹已向一审法院提供了沧县汪家铺乡云河提村民委员会、沧县公安局汪家铺派出所出具的张振秀的情况证明，证实其母张振秀（1939年2月20日出生）76岁，已丧失劳动能力，该被扶养人生活费应予支持。本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程序，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年消费性支出和农村居民人均年消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算到十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费几天支出额”。由此，张振秀的被扶养人生活费应为：16204*5*88%/4=17824.4元。刘玉芹另外两个被扶养人李晓诺、李汶泽扶养费：16204*（4+8年）*88%/2=85557.1元。由于刘玉芹被扶养人有多人，前四年被扶养人生活费不应超出16204元，故其被扶养人生活费共计为：16204*4+3564.88+28519.04=96899.92元。3.关于刘玉芹的医疗费、误工费、住院期间的护理费、伙食补助费、营养费、交通费。至2016年10月26日，刘玉芹在沧州中西医结合医院共产生医疗费713265.44元，刘玉芹支付64000元，其余649265.44元由沧州中西医结合医院为其垫付。双方对以上医疗费的收支情况无异议，本院予以认定；误工费111435有其与单位的劳动合同、工资单、误工证明予以证实其因误工收入减少，应予支持；住院期间的护理费，一审法院按刘玉芹的健康状况、自理能力、护理人员因护理刘玉芹而收入减少的实际损失等因素并按照实际发生的原则予以支持其住院期间护理费222224元具有事实依据，本院予以维持；伙食补助费，一审判决按河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以计算969*100元=96900元，本院予以维持；营养费一审判决根据刘玉芹的伤残情况确定其营养费969*50=48450元符合本案的实际，本院予以维持；交通费，一审判决根据刘玉芹陪护人员及其家庭住赴与就医医院的距离等因素酌定20元/天共计19380元符合本案实际情况，本院予以维持。上述费用的数额，一审判决均计算至2016年10月26日。由于刘玉芹尚未出院，双方若因该时间以后的上述费用发生纠纷，应另行诉讼解决。4.刘玉芹二便排出所需人工、材料费，有鉴定结论（【2014】临鉴字第847号鉴定意见第2条：“…,刘玉芹大便和小便排便障碍，存在需他人定时辅助完成情形”）和一审法院所调查其实际所需材料及价格予以证实。但根据刘玉芹排便过程的视频资料，一审判决仅按居民服务业标准支持二名辅助人员人工费用欠妥，视频中另二名医护专业人员的人工费应参照卫生和社会标准予以计算，刘玉芹上诉要求按每名专业医护人员每次100元的标准并未超过该行业标准，本院应予支持。同时，本院根据刘玉芹的年龄等因素，参照以上标准计算支持刘玉芹出院后20年排便费用：材料费：（36+10+16）*11*12*20=163680元、人工费：（89*11*12*20*2）+（100*11*12*20*2）=997920元，共计：1161600元。20年期满后，刘玉芹如仍确实需要该项费用，可另行主张权利；5.刘玉芹的精神抚慰金，一审判决认定为50000元，符合当前司法实践符准，本院予以维持。6.关于刘玉芹主张的后续冶疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原则上以实际发生后另行起诉，或有明确的鉴定结论证实该费用必然发生且数额明确时才可一并主张。本案中，刘玉芹无鉴定结论证实后续治疗费，并且刘玉芹尚未出院其后续治疗亦未实际发生，本院不予支持。如果，刘玉芹确须后续治疗且实际发生该费用的，可以另行主张权利。综上，刘玉芹各项损失共计2945035.96元，其中医疗费由沧州中西医结合医院垫付649265.44元。核减沧州中西医结合医院垫付医疗费后应由沧州中西医结合医院赔偿刘玉芹（2945035.96-649265.44）*50%=1147885.26元。同时，沧州中西医结合医院为刘玉芹垫付的医疗费649265.44元，按照50%的责任比例，应由刘玉芹支付沧州中西医结合医院医疗费324632.72元。二者拆抵后，沧州中西医结合医院应支付刘玉芹赔偿款823252.54元。三、沧州中西医结合医院主张刘玉芹向其借款40万元应从赔偿款中予以扣除，刘玉芹对上诉人所主张的借款主体提出了异议，而上诉人在本案一审时也未提出反诉。并且，上诉人主张的借款与刘玉芹所主张医疗费、伤残赔偿金等债权并非同一性质的债权。刘玉芹所主张医疗费、伤残赔偿金等费用系具有人身专属性的侵权之债，沧州中西医结合医院不得主张抵销，应由沧州中西医结合医院另行向有关债务人主张权利。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1721号民事判决内容为：上诉人沧州中西医结合医院赔偿被上诉人刘玉芹各项损失共计823252.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费38363元由沧州中西医结合医院承担19181.5元，刘玉芹承担19181.5元。本判决为终审判决。审 判 长  冉 旭审 判 员  高宝光代理审判员  槐倩颖二〇一七年六月二十日书 记 员  丁 娜