湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1971号上诉人（原审第三人）：湖北大楚国际旅行社有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区江津中路***号（蔚蓝水岸）*幢3门*楼*号。法定代表人：赵述龙，总经理。委托诉讼代理人：刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万进军，男，1974年3月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：陶双堂，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建峰，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市良辰美景国际旅行社有限公司武汉分公司。营业场所：湖北省武汉市武昌区洪山路10号3号楼3-8号。负责人：童骏，总经理。委托诉讼代理人：邱菁，女，1979年8月11日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市良辰美景国际旅行社有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路北侧、中茶大厦东侧天俊阁*层*****单元。法定代表人：陈晓阳，总经理。委托诉讼代理人：邱菁，女，1979年8月11日出生，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：太平财产保险有限公司广东分公司。营业场所：广东省广州市天河区天河路228号之一广晟大厦19楼。负责人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司。营业场所：湖北省荆州市江津西路419号。负责人：罗启发，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，男，1982年5月10日出生，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司员工。上诉人湖北大楚国际旅行社有限公司（以下简称大楚旅行社）因与被上诉人万进军、广州市良辰美景国际旅行社有限公司武汉分公司（以下简称良辰美景武汉分公司）、广州市良辰美景国际旅行社有限公司（以下简称良辰美景公司）、太平财产保险有限公司广东分公司（以下简称太平财险广东分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称太平洋财险荆州中心支公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大楚旅行社上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04348号民事判决，改判大楚旅行社与万进军平均分担损失，并由太平洋财险荆州中心支公司在保险限额内承担大楚旅行社的赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由万进军负担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。大楚旅行社已经对可能危及人身安全的事项向万进军作出了真实说明和明确警示，尽到了旅游经营者的责任和义务；大楚旅行社在太平洋财险荆州中心支公司投保了旅行社责任保险，应当由太平洋财险荆州中心支公司在保险限额内承担大楚旅行社的赔偿责任。万进军答辩认为，大楚旅行社未尽到安全提示义务也未采取任何安全措施，应承担全部责任；大楚旅行社与良辰美景公司及其武汉分公司在不同的保险公司投保了旅行社责任险，各承保保险公司在本案中的责任不能明确，不宜在本案中一并处理。请求二审驳回上诉，维持原判。良辰美景公司、良辰美景公司武汉分公司及太平财险广东分公司均答辩认为，同意上诉人大楚旅行社关于责任比例负担的上诉意见；良辰美景公司不应承担连带责任，大楚旅行社投保了旅行社责任险，应由其承保公司在本案中承担责任。太平洋财险荆州中心支公司答辩认为，同意大楚旅行社关于责任比例负担的上诉意见，且万进军作为完全民事行为能力人，应自行承担70%的责任；万进军起诉本案是侵权关系，该公司同意在本案中一并调解处理，但不同意在本案中一并判决。万进军一审诉讼请求：判令良辰美景武汉分公司、良辰美景公司赔偿其医疗费6873.50元、后续医疗费13000元、误工费93409.06元、护理费6843.52元、交通费500元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、残疾赔偿金108204元、被扶养人生活费105513.60元、精神损害抚慰金10000元、法医鉴定费1800元、翻译费750元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月13日，武汉九龙大酒店与良辰美景武汉分公司签订《中国公民出境旅游合同》，良辰美景武汉分公司委托由大楚旅行社向万进军等游客出具《出团通知书》、《泰国简介及注意事项》，载明：出团旅行社为大楚旅行社，全程领队为李珺，出境日期2015年7月26日，入境日期2015年7月31日。在泰国旅游期间，2015年7月28日8时30分许，万进军等结束水上活动前往金沙岛途中，因万进军乘坐的快艇遇风浪颠簸，致万进军从座位上跌落受伤，经事发地医院诊断：腰1椎体压缩性骨折，并经泰国春武里府邦拉穆县芭堤雅中部芭堤雅国际医院等医院治疗，于2015年8月3日出院。期间，万进军出具《证明担保书》，主要载明：同意手术承担手术费用，由旅行社先行垫付费用，回国自费部分愿意支付。万进军用去医疗费用48665.18元（泰铢243,325元），其中，大楚旅行社垫付医疗费用43665.18元，另支付返程机票及其他费用4800元。万进军自2015年8月7日起，多次在中国人民解放军第161医院门诊检查治疗，支付门诊医疗费用1873.50元，另支付翻译翻译750元。经万进军委托，孝感明镜法医司法鉴定所于2015年9月28日作出《法医鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人万进军人体损伤已构成九级伤残，其误工损失日150天，需壹人陪护60天；其后续治疗、手术费预计12000元。万进军支付鉴定费用1800元。因万进军与良辰美景武汉分公司就赔偿未达成协议，为此，依其诉请诉至一审法院。本案审理中，万进军明确向良辰美景武汉分公司、良辰美景公司、大楚旅行社主张赔偿。经良辰美景公司申请，一审法院依法委托，湖北明鉴法医司法鉴定所于2016年5月18日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人万进军之损伤构成九级伤残；建议给予后期治疗费人民币13000元，误工时间为伤后150天，护理时间为60天。并依一审法院要求，该鉴定所出具补充意见：万进军营养时间为伤后70天。一审法院另查明，万进军系武汉九龙大酒店员工，其工作、居住、生活在湖北省武汉市；万进军父亲万幼参（公民身份号码）、母亲王惠珍（公民身份号码）均为农业家庭户口，万幼参、王惠珍生育三子，分别为万元军、万进军、万胜军。2015年1月20日，良辰美景武汉分公司与大楚旅行社签订《2015年度合作协议书（出境）》，约定合作线路为泰国（曼芭），大楚旅行社操作的良辰美景武汉分公司所有的团队散客必须由良辰美景武汉分公司计调中心盖章确认。良辰美景公司及其分支机构良辰美景武汉分公司等由太平财险广东分公司承保旅行社责任保险，保险期间自2015年1月1日零时起至2015年12月31日二十四时止。大楚旅行社由太平洋财险荆州中心支公司承保旅行社责任保险，保险期间自2014年9月16日零时起至2015年9月15日二十四时止。一审法院认为，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本案大楚旅行社提交的船舶营运许可证、船舶年检证明，未附中文译本，该证据一审法院不予采信，大楚旅行社不能证明其接受良辰美景武汉分公司的委托，在提供旅游服务中，已对可能危及旅游者人身安全的事项，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。以致万进军在乘坐快艇过程中受伤，大楚旅行社存在管理不善，未尽合理限度范围内的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。万进军作为完全民事行为能力人，明知快艇行驶中遇风浪存在危险性，应负有一定的注意和防范义务，因其未能尽到谨慎注意义务，导致跌落受伤，自身存在一定的过失，也应承担相应的责任，可以减轻大楚旅行社的赔偿责任。结合本案实际情况，一审法院酌定万进军承担30%的责任，大楚旅行社承担70%的赔偿责任。良辰美景武汉分公司对旅游业务作出委托，虽大楚旅行社是具有相应资质的旅行社，但未征得万进军的同意，其对万进军的损害后果亦存在过错，应与大楚旅行社承担连带责任，由于良辰美景武汉分公司系良辰美景公司设立的分公司，其民事责任应由良辰美景公司承担。因万进军经一审法院释明，明确向良辰美景武汉分公司、良辰美景公司、大楚旅行社主张赔偿，故良辰美景武汉分公司、良辰美景公司、大楚旅行社分别与太平财险广东分公司、太平洋财险荆州中心支公司之间的旅行社责任保险合同，本案不予处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，一审法院对万进军的损失认定如下：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定门诊、住院医疗费用50538.68元，其中，大楚旅行社垫付43665.18元；后期医疗费参照法医鉴定结论确定为13000元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。万进军虽提交户口历史交易明细表等证据，但前述证据不足以证明其因伤误工实际造成的误工损失，由于万进军因伤误工造成损失属实，故参照一审法院所在地住宿和餐饮业上一年度在岗职工人均年平均工资收入、按湖北明鉴法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见计算其误工费为12874.52元（31328元/365天×150天）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人。现湖北明鉴法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中明确其护理期60天，参照一审法院所在地居民服务、修理和其他服务业上一年度在岗职工人均年平均工资收入计算其其余时间的护理费5118.58元（31138元/365天×60天）；交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。本案万进军虽提交武汉市地方税务局通用定额发票5份，但前述证据并不能证明其实际支出交通费用的情况，但考虑万进军因伤治疗支出交通费所需，一审法院酌定其交通费为300元，连同大楚旅行社垫付的交通等费用4800元，共计5100元，其中，大楚旅行社垫付4800元；住院伙食补助费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为90元（15元/天×6天）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见予以确定，现湖北明鉴法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见明确其营养期，一审法院据此酌定其营养费800元；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故参照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准确定其残疾赔偿金为108204元（27051元/年×20年×20%）；同时，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》（法发［2010］23号）第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。而被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。故一审法院综合本案查明的事实，计算被扶养人万幼参的生活费为8495.93元（9803元/年×13年×0.2÷3），计算被扶养人王惠珍的生活费为9149.47元（9803元/年×14年×0.2÷3），故本案残疾赔偿金为125849.40元；精神损害抚慰金根据《最高人民法院》的规定，一审法院依据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素，确定为2000元；法医鉴定费因良辰美景公司就其支出的鉴定费用未向一审法院举证，一审法院据实认定万进军支出的法医鉴定费用1800元；翻译费用一审法院据实认定750元。上述损失共计217921.18元，应由良辰美景公司、大楚旅行社连带赔偿151144.83元[(217921.18元-2000元)×70%],大楚旅行社已垫付48465.18元，还需赔偿102679.65元，并赔偿精神损害抚慰金2,000元，其余损失由万进军自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北大楚国际旅行社有限公司赔偿万进军151144.83元，已支付48465.18元，还需赔偿102679.65元；二、湖北大楚国际旅行社有限公司赔偿万进军精神损害抚慰金2000元；上述一、二项均于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、广州市良辰美景国际旅行社有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任。四、驳回万进军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元，根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定，由万进军负担517.50元，由湖北大楚国际旅行社有限公司负担1207.50元（此款万进军已垫付，湖北大楚国际旅行社有限公司将此款连同上述款项一并支付万进军）。二审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决已经认定万进军在乘坐快艇过程中自身存在一定的过失，并酌情确定万进军自身承担30%的责任属依法行使自由裁量权，大楚旅行社未能举证证明一审认定的责任明显不当，故本院对一审法院确定的责任分担比例予以维持，大楚旅行社要求与万进军平均分担责任的上诉请求，本院不予支持。本案中，良辰美景公司及武汉分公司、大楚旅行社承担连带责任且分别在不同保险公司投保了旅行社责任保险，故各赔偿主体之间的责任涉及有关责任的分担及其他法律关系，不宜在本案中对旅行社责任险相关法律关系一并处理，大楚旅行社要求太平洋财险荆州中心支公司在本案中在保险限额内承担大楚旅行社赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，大楚旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由湖北大楚国际旅行社有限公司负担本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  晏明审判员  万军二〇一七年六月十四日书记员  胡庭