.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   海南省万宁市人民法院   民事判决书   （2017）琼9006民初586号   原告：海南新世纪实验学校，住所地：海南省万宁市万城镇万州大道中段。   负责人：赵立新，该学校董事会董事长。   委托诉讼代理人：冯俊铭，海南富岛律师事务所律师，代理权限为一般代理。   委托诉讼代理人：云姗，海南富岛律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。   被告：温婷茹，女，1969年7月5日出生，汉族，现住海南省万宁市。   委托诉讼代理人：严思玉，万宁诚信法律事务所法律工作者，代理权限为一般代理。   原告海南新世纪实验学校（以下简称新世纪学校）诉被告温婷茹劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月5日立案，依法适用简易程序于2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告新世纪学校的委托诉讼代理人冯俊铭、被告温婷茹的委托诉讼代理人严思玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告新世纪学校向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2013年8月30日至2016年6月30日间不存在劳动关系；2、判决原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金8280.60元。事实与理由：首先，关于劳动关系。第一，必须明确，终止与被告的劳动关系，系因教学用房年久失修，五栋楼房中，有三栋属Dsu级危房，另有二栋属限制使用的Csu级，安全性能远不能满足教学及生活之需求，存在重大安全隐患，师生的人身财产安全无法得到保障，而被万宁市教育行政主管部门责令暂停办学所致，非原告有意而为；第二，原告依惯例，与所有员工签订的劳动合同，均是一学期一签订，从未与任何劳动者签订有超过6个月以上的劳动合同。现被告所提供的劳动合同，合同期限均超过6个月，明显与原告的惯常做法不一致；第三，原告与所有教职员工签订的劳动合同，均是采用原告根据学校实际情况及需要而制作的文本，即使是劳动合同法实施后，也从未采用海南省人劳厅所监制的劳动合同文本。但现被告向万宁市劳动人事争议仲裁委员会所提供的劳动合同，也与被告已经签订的、现留存于原告处的《聘用合同》不一致。故不能以被告提供的劳动合同书作为认定双方劳动关系存续期间的依据。其次，关于解除劳动合同的经济补偿金。被告在劳动争议申请书中所陈述的月平均工资2631元，而仲裁裁决书认定其离职前月平均工资2760.20元，均与事实不符：第一，根据《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因双方系于2016年6月底终止劳动关系，故月平均工资应是2015年7月至2016年6月间的工资总和除以12。但被告系以此期间的工资总和除以10得出月平均工资明显不当；第二，而2015年7月至2016年6月间工资，每月均含有原告向被告发放的五项保险补贴731元，此款用于被告自行办理五项社会保险，故在计算月平均工资时，应扣除该五项保险补贴的金额。综上，被告向万宁市劳动人事争议仲裁委员会提出的上述仲裁请求，无事实和法律依据，而该委支持被告的仲裁请求更是不当。为维护原告的权益，特向法院提起民事诉讼，请求判如所请。   被告辩称，一、关于原、被告双方是否存在劳动关系的问题。原告诉称双方自2013年8月30日至2016年6月30日不存在劳动关系是没有理由的，双方存在劳动关系。原告称依据惯例双方签订劳动合同，均是一学期签订一次，没有超过六个月以上的合同，这不是事实。事实上，原、被告双方签订的合同有对外与对内两种不同的合同，但是不管是对内还是对外，都是双方真实意思表示，不违反国家的法律法规，属于有效的劳动合同。被告提交的劳动合同书上明确了被告自2013年8月30日至2017年6月30日被聘请为原告的员工，而原告提供的聘用合同虽然内容上有区别，但都证明了双方存在劳动关系。原告提交的聘用合同为半年签订一次，已连续签了多次，依据我国《合同法》的规定，二次以上连续签订有固定期限的劳动合同，视为无固定期限劳动合同，所以，不管是原告提供的聘用合同还是被告提供的劳动合同都充分证明了双方自2014年8月30日至2017年6月30日期间存在劳动关系。二、关于经济补偿的问题。依据我国《劳动合同法》第46条的规定，有下列情形之一的，用人单位解除或者终止劳动合同的，应给劳动者支付经济补偿金：（四）用人单位依照本法第41条第一款第一项解除劳动合同的；（六）依照本法第44条第四项用人单位依法破产、第五项用人单位被吊销执照、责令关闭，撤销或用人单位决定提前解散的。这些规定都符合原告解除被告劳动合同的情形，所以，原告应给予被告经济补偿金，被告提供的工资表经仲裁部门计算，被告在解除劳动关系前一年内月平均工资为2760.20元。至于原告所说的在被告工资中扣减五项保险731元后计算月平均工资，不符合事实也违法。综上，原、被告之间在2013年8月30日至2016年6月30日间存在劳动关系，原告应支付经济补偿金8280.60元，完全符合法律规定，请求法院给予支持。   本案原告围绕诉讼请求依法向法庭提交了以下证据：   1、聘用合同，证明：原、被告双方自2013年7月22日起存在劳动关系，且合同均为一学期一签，在合同中明确约定"养老保险按月发放，劳动者主动提出由于个人原因暂时不交养老保险，所以学校补贴731元，后来补缴五项保险费时由劳动者支付"，根据上述约定，可以得出五项社保的补贴不应列入应发工资金额中。   2、上岗前须知，证明：该须知劳动者本人清楚，在该须知中明确约定双方一学期一选择，教职工可以选择留校，学校可以选择留教职工。该须知第五项中明确学校待遇包含五项保险，因此该五项保险的补贴不应计入劳动者应发工资金额。   3、新世纪学校2015年6月至2016年6月工资表，证明：该证据作为计算劳动者在离职前12个月月平均工资计算依据。根据该工资表的计算以及前面的聘用合同的约定，工资表中五项保险补贴应予扣除，不应列入应发工资金额。经计算，本案被告在双方解除劳动合同前12个月的月平均工资为1817.85元（扣除每个月的五保的补贴之后的金额）。   4、送达回证。   5、仲裁裁决书。证据4、5共同证明：原、被告之间的劳动争议经过仲裁裁决，原告起诉符合法律规定。   本案被告围绕诉讼请求依法向法庭提交了以下证据：   1、身份证，证明：被告身份情况，诉讼主体身份适格。   2、劳动合同书，证明：被告自2013年8月30日至2016年6月30日在原告处提供劳动，双方存在劳动关系。   3、解除劳动合同书，证明：原、被告双方存在劳动合同，同时证明原告非法解除与被告的劳动关系。   4、2015年9月至2016年4月工资表、银行明细，证明：被告对原告解除劳动合同前12月的月平均工资为2760.20元。   被告对原告提交证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为合同内容约定五项保险从工资中扣除，违反了劳动法的相关规定；五项保险应该是用工单位给员工缴纳的，不应从工资中扣除。对证据2确实存在，但是该须知不符合法律规定，双方签订聘用合同和该须知规定，学校不为劳动者缴纳五项保险违反法律规定，这个不能作为原告不为被告缴纳五项保险的证据。对证据3的真实性予以认可，但提供不全面，也不能作为计算原告解除合同前12个月的月平均工资；在工资表中扣除了五项保险和其他的费用，按照扣除后的工资计算月平均工资不准确；被告的月工资应为2801.7元；对证据4、5没有异议。   原告对被告提交证据的质证意见：对证据1没有异议；对证据2的真实性有异议，双方均采取一学期一签的聘用合同，从未签订过海南省格式文本劳动合同；对证据3的三性予以认可，对证明内容有异议，解除原因是由于行政主管部门责令原告停止办学手续；对证据4的三性予以认可，但证明内容不予认可，原告举证时已经明确表示月平均工资计算方法，被告提交工资表与原告计算存在差异，原告不予认可。   经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对于原告提交证据1、2、3的真实性予以确认，可以证明原、被告签订聘用合同以及被告任职期间的工资发放情况。但其约定五项保险中应由原告缴交五项保险部分由被告缴纳的有关条款内容违反法律规定，原告以扣除五项补贴后计算被告月平均工资，本院不予确认。被告的月工资应以"合计工资"项下数额为准。对原告证据4、5真实性及证明内容予以确认。   对于被告提交证据1、2、3的真实性予以确认，原告对被告证据2所盖公章及私章均予以认可，其辩解不是原告所签订，并未提交反驳证据，本院不予采纳；被告证据4与原告提交的证据3一致，对其真实性予以确认。   本院经审理认定事实如下：原告与被告于2013年7月22日签订了聘用合同，该合同均约定被告温婷茹被聘用进入原告新世纪学校，担任教师；期限分别为2013年9月至2014年1月。合同还约定了其他事项。双方还补签《劳动合同书》1份，落款时间为2015年8月30日，《劳动合同书》，该合同约定被告温婷茹被聘用进入原告新世纪学校，担任教师；期限为2013年8月30日至2017年8月30日止；合同还约定了其他事项。双方还补签《劳动合同书》1份，落款时间为2013年8月30日，该合同约定原告新世纪学校聘用被告温婷茹期限为2013年8月30日至2017年8月30日；合同还约定了其他事项。聘用期间，原告未为被告办理社会保险手续和缴交社会保险费。原告因学校教室存在安全隐患被万宁市教育局责任暂停办学于2016年6月30日向被告发出《解除劳动合同书》，解除原告与被告的劳动合同。被告因不服原告解除劳动合同，于2016年12月向万宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2017年1月23日作出万劳人仲裁字[2017]第29号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认温婷茹与新世纪学校自2013年8月30日至2016年6月30日的存在劳动关系；二、新世纪学校在本裁决书生效后七天内支付给温婷茹解除劳动合同经济赔偿金8280.60元；三、驳回温婷茹的其他仲裁请求。原告新世纪学校不服该裁决，于2017年4月5日向本院起诉，请求判决：1、确认原告与被告自2013年8月30日至2016年6月30日间不存在劳动关系；2、判决原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金8280.60元。被告要求维持仲裁裁决。   另查，被告在劳动合同解除前12个月的月平均工资为：2015年6-8月5128元、2015年9月2020元、2015年10月2726元、2015年11月2260元、2015年12月2360元、2016年1-2月4353元、2016年2-3月2637元、2016年4月2260元、2016年5月2260元、2016年6月4908元。   本院认为，本案争议的焦点为：一、原告与被告是否存在劳动关系；二、原告是否应向被告温婷茹支付解除劳动合同经济补偿金8280.60元。   一、关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。原告提交的《聘用合同》和被告提交的《劳动合同书》的起始时间不符，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告应对被告的入职时间承担举证责任，并在举证不能的情况下承担不利的后果，虽然原告提出从未签订有超过6个月以上的劳动合同，但被告提交的劳动合同书有加盖原告的公章和法定代表人的私章，原告对被告提交的劳动合同中的盖章也给予认可，据此，对被告提交的劳动合同的合法性，本院予以认可。双方对劳动关系于2016年6月30日终止的事实也无异议。本院据此确认原告和被告于2013年8月30日至2016年6月30日存在劳动关系。   第二、关于原告是否应向被告温婷茹支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项"有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。"的规定，本案中，原告虽然因学校教室存在安全隐患被万宁市教育局责任暂停办学，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，解除与被告的劳动合同，但在事先未提前通知被告或者额外支付劳动者一个月工资的情况下单方解除与被告的劳动合同，违反了上述法条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，原告应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。而被告仅要求原告给付解除劳动合同经济补偿金，本院应予以支持。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为2433.6元[（5128÷3×2）＋2020＋2726＋2260＋2360＋4353＋2637＋2260＋2260＋4908]，被告在原告学校工作时间为2年10个月，其经济补偿金标准为7300.80元（2433.60元×3个月）。因此，原告应向被告支付经济补偿金为7300.80元。原告主张计算月平均工资时，应将解除劳动合同前12个月的每月应发工资合计数额扣减当月五项保险补贴731元后作为当月实发工资计算，原告未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款的规定，判决如下：   一、确认被告温婷茹与原告海南新世纪实验学校自2013年8月30日至2016年6月30日期间存在劳动关系。   二、原告海南新世纪实验学校应于本判决发生法律效力之日起十五内一次性向给被告温婷茹支付解除劳动合同的经济补偿金7300.80元。   三、驳回原告海南新世纪实验学校的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费人民币10元，由原告海南新世纪实验学校负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判员 杨海芳     二〇一七年六月二十六日   书记员 冯学博   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国劳动合同法》   第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：   （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；   （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；   （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。