江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3321号上诉人（原审原告）：季锦旗,男,1972年12月18日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：戴志群，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霖，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司,住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。法定代表人：倪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆建康，男，该公司员工。上诉人季锦旗因与被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季锦旗上诉请求：1.撤销苏州工业园区人民法院作出的（2016）苏0591民初6074号民事判决。2.判决金螳螂公司向季锦旗支付项目经营劳动报酬共计5533878元。3.由金螳螂公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审认定季锦旗未提供证据证实已缴纳风险金、已履行经营协议的约定义务是认定错误。首先，本案所涉项目经营协议系金螳螂公司单方出具的格式合同，以大丰奥特莱斯购物广场室内装饰工程《项目内部经营协议》为例，关于风险金的约定，具体项目经理、预算人员等所占比例皆为空白。实际履行时，金螳螂公司对风险金的扣除是对项目部以项目经理为团队负责人扣风险金，从协议中的风险金的退还也可以看出是由项目经理作为退还主体的。其次，季锦旗已履行协议约定的义务。根据金螳螂公司的考核办法，应根据签订的项目内部经营协议进行业绩考核，现季锦旗参与的10个项目均已完工且账款已回收，金螳螂公司应支付季锦旗项目经营劳动报酬共计5533878元人民币。一审判决不查明事实真相，否定季锦旗的劳动成果是错误的。第三，从项目经营协议中约定的风险金“责任范围”来看风险金实质是对项目亏损的一定的担保形式，并不是合同中季锦旗必须履行的主要义务。季锦旗要求的是劳动报酬而非投资收益，本案中季锦旗履行了合同中的主要义务，金螳螂公司也应相应履行完成对等的支付义务。2.一审认定季锦旗收到了管理考核工资就表明已享受此前项目的利润分配是认定事实错误。一审将管理考核工资与项目利润（业绩考核）混为一谈是错误的，根据《施工部门考核办法》的规定，考核工资由绩效考核工资和管理考核工资两部分组成。因项目全周期一般在两年以上，当年利润产生不了，金螳螂公司一直隐瞒项目决算、资金到账的情况，直到去年季锦旗才知道项目到账情况并向金螳螂公司主张。金螳螂公司一直未告知季锦旗各项目利润及分配情况。金螳螂公司辩称，季锦旗主张的项目经营报酬系基于双方签订的内部承包协议，该协议系平等民事主体间的约定，不属于劳动争议，法院应当适用民事法律规范对该部分进行处理；季锦旗提交的协议不能证明金螳螂公司结欠相关款项，且季锦旗在仲裁时并未提交全部的协议，属于逾期举证，不应采信；季锦旗诉请超过仲裁请求，超出部分法院不应理涉；就2015年管理考核工资，金螳螂公司已支付季锦旗2015年度月工资及年终绩效工资，2015年度工资和其他年度工资存在差额，是因为金螳螂公司实行绩效考评工资体系，2015年度金螳螂公司业绩下滑，金螳螂公司结合公司业绩及员工表现对员工工资数额进行调整，并未违反法律和规章制度规定。季锦旗向一审法院起诉请求：1.判令金螳螂公司支付项目经营劳动报酬5533878元；2.金螳螂公司支付季锦旗2015年管理考核工资95652元。一审法院认定事实：2009年11月2日，季锦旗与金螳螂公司签订劳动合同书，期限为自2009年11月12日起至完成本项工作任务之日止，从事管理岗位工作，实行不定时工时制度，合同中约定工资每月2000元，具体办法按金螳螂公司依法制定的规章制度执行，该份劳动合同经苏州工业园区劳动和社会保障局鉴证。双方当事人确认2014年1月至5月季锦旗每月实发工资3220元，6月至12月每月实发工资3232.50元，年终发放数额为117930元。2015年1月至5月季锦旗每月实发工资3232.50元，6月至12月每月实发工资3211.50元，年终发放43305元。另查明：金螳螂公司的《员工手册》第六章薪酬福利规定了员工薪资结构是根据岗位性质实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，按照每月基本工资、每月奖励工资和年终绩效工资（年终业绩考核分配）执行。每月月薪包括基本工资和奖励工资，具体规定为：⑴每月基本工资根据职位确定不同的工资档次；⑵每月奖励工资的额度可依据员工岗位责任大小、工作难易、技术高低及完成任务的实际情况来确定，并可参照公司效益情况上下浮动，其中含保密补贴；⑶年终绩效工资（年终业绩考核分配）根据当年公司及部门产生的实际效益，按各部门和个人在职的贡献与直接、间接效益并结合公司年终考核、个人全年出勤情况。2009年11月2日及2015年11月30日季锦旗均签字确认已熟知被申请人发放的《员工手册》内容并同意遵照《员工手册》及规章制度执行。诉讼中，季锦旗提交：证据1.大丰半岛温泉酒店室内装饰工程项目情况（竣工报告日期为2011年6月1日）、项目资金收付情况、2011年10月工程应付款统计表、六分公司经营协议表格、2014年1月工程结算审定单；证据2.2011年8月大丰半岛温泉酒店温泉馆、会议中心装饰工程项目内部经营协议、项目情况（竣工报告日期为2012年5月1日）、项目资金收入情况、2012年4月竣工验收证明书；证据3.大丰奥特莱斯购物广场室内装饰工程项目内部经营协议、2013年9月工程结算审定单、2013年2月工程应付款统计表；证据4.大丰国际商务大厦室内装饰工程项目内部经营协议、项目情况（竣工报告日期为2012年12月1日）、项目资金收付情况、2013年1月工程应付款统计表；证据5.2012年12月24日大丰半岛温泉酒店评星改造工程项目内部经营协议、项目经营团队考核表、项目情况（竣工报告日期为2013年1月1日）、项目资金收付情况；证据6.2013年6月3日克拉玛依体育场馆配套设施室内装饰工程项目内部经营协议、项目情况、工程应付款统计表；证据7.2009年8月31日无锡会展中心装饰工程项目内部经营协议（无季锦旗签字）、项目情况、项目成员截图打印件（包含季锦旗）、2011年11月工程结算审定单，买卖合同、报价单、采购评审表；证据8.2014年5月19日西安中西部商品交易中心项目内装饰工程内部承包经营协议、项目情况、项目成员截图打印件、工程应付款统计表；证据9.2011年1月10日常州八佰伴室内装饰工程项目内部经营协议、2012年1月结算审定单、工程应付款统计表，上述证据1至9以证实季锦旗参与的9个项目及应得的报酬，金螳螂公司质证没有原件的不予认可，对证据3及证据8中的内部承包经营协议真实性认可，但上述证据均不能证明季锦旗有权获得利润。季锦旗据以主张项目报酬的依据在于项目内部经营协议确定的盈亏比例以及施工部门考核办法中的规定，其中，双方当事人确认的大丰奥特莱斯购物广场室内装饰工程项目内部经营协议中明确“权责对等、利益共享、风险共担”的原则，明确项目经理的收入分为三部分：基本年薪、绩效考核工资、管理考核工资、价值观考核的奖惩，基本年薪计入日常项目管理成本、绩效考核工资、管理考核工资从项目利润中开支，具体标准和办法按《施工部门考核办法》规定的内容执行，并约定项目部所有缴纳风险金成员作为责任团队，公司扣除10%风险调节基金后剩余盈亏的50%给项目经营团队进行考核，项目经营团队比例为季锦旗作为材料员，承担内部盈亏的15%。双方当事人确认的《施工部门考核办法》，第一条约定项目部进行风险承包经营，项目经理全体成员作为一个考核团队，施工管理人员的收入分为三部分：基本年薪、绩效考核工资及管理考核工资，考核工资由绩效考核工资和管理考核工资两部分组成，绩效考核工资的计算系考核工资基数乘以70%，管理考核工资的计算系考核工资基数乘以30%再乘以调整系数，而考核工资基数系按所有经营项目审定的内部经营盈亏进行盈利分配或亏损承担。季锦旗陈述，经理以上的从年薪中扣除风险金，其在职期间没有扣过，风险金每个岗位有个固定金额；每年年底都进行考核，考核结果不告诉个人，入职以来每年都发放管理考核工资，金额不同，都在增长，以前年底有面谈，主要谈管理考核奖，15年年度没有谈，没有书面考核记录。金螳螂公司陈述，每年年底进行考核，考核结果由部门负责人与员工本人面谈，考核依据员工手册中绩效管理内容进行，2015年由直属领导对季锦旗进行考核，没有书面的。一审再查明:季锦旗于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2016年5月17日，裁决不予支持季锦旗的仲裁请求。季锦旗对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至法院。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于项目经营劳动报酬，季锦旗主张该部分报酬，主要依据与金螳螂公司签订的项目内部经营协议，首先，就项目内部经营协议的性质，该协议明确权责对等、利益共享、风险共担的原则，并明确项目部所有缴纳风险金成员为责任团体，但季锦旗并未提供证据证实其已实际缴纳风险金、已履行经营协议的约定义务；其次，就季锦旗主张的项目报酬，内部经营协议中明确收入标准及办法按《施工部门考核办法》施行，并明确绩效考核工资及管理考核工资从项目利润中支出，而《施工部门考核办法》中明确施工管理人员收入由三部分构成包含基本年薪、绩效考核工资、管理考核工资，以及考核工资基数由项目盈亏决定，季锦旗提供的工程项目均发生在2015年前，且季锦旗确认已收到2015年前的管理考核工资，由此表明季锦旗已享受此前项目的利润分配；再次，季锦旗主张的项目系2009年至2014年期间，季锦旗并未提供证据证实其就此前每年的收入向金螳螂公司提出过异议。综上，季锦旗主张的2009年至2014年项目经营报酬，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于2015年管理考核工资，首先，双方当事人确认《施工部门考核办法》中明确施工管理人员收入由三部分构成包含基本年薪、绩效考核工资、管理考核工资，由此表明季锦旗主张该部分工资有相应的事实依据；其次，金螳螂公司虽主张2015年度业绩下滑、结合业绩及员工工作表现对员工的工资进行调整，但金螳螂公司并未提供证据证实已就工资调整的方案以及季锦旗的年终考核情况明确告知季锦旗，且亦未提供证据证实季锦旗的年终考核情况，对比季锦旗2014年度及2015年的收入情况明显降低，金螳螂公司作为用人单位理应承担举证不能的不利后果，故季锦旗主张参照2014年度的工资标准计算2015年管理考核工资，有相应的事实依据，一审法院予以支持。经核算，金螳螂公司应支付季锦旗2015年度管理考核工资差额74709.5元（3220×5+3232.50×7+117930-3232.50×5-3211.50×7-43305）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于判决生效之日起十日内支付季锦旗2015年度管理考核工资差额74709.5元。二、驳回季锦旗的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由季锦旗负担。二审中季锦旗提供诚意金扣除表格一份，用以说明扣除是以项目经理、副经理作为团队缴纳的，而且是由金螳螂公司依照他们的制度来进行扣除的，诚意金和风险金其实是等同的。金螳螂公司质证认为，首先认为该表格不是一份新证据，第二这是单方面提供的打印文件，对真实性不予认可，只是诚意金，不能证明公司关于项目风险金的情形，诚意金和风险金不是一样的。本院经审查后认为，前述证据系打印件，并无签章与日期，无法确定证据形成的时间，无法证明其系一审后形成的新证据；且根据该份表格的内容，无法证明除了项目经理、副经理之外的项目团队人员无需缴纳诚意金，故对于该份表格本院不予采纳。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为金螳螂公司是否应该向季锦旗支付项目经营劳动报酬5533878元。当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。根据双方当事人签订的劳动合同书以及季锦旗签字确认的《员工手册》可知，季锦旗的薪资结构是根据基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，按照每月基本工资、每月奖励工资和年终绩效工资（年终业绩考核分配）执行，现季锦旗主张金螳螂公司支付项目经营劳动报酬，应提供充分的证据予以证明。季锦旗主张项目经营劳动报酬的依据系与金螳螂公司签订的项目内部经营协议，而根据双方当事人都确认真实性的大丰奥特莱斯购物广场室内外装饰工程和西安中西部商品交易中心项目室内装饰工程的项目内部经营协议的约定，季锦旗作为项目经营团队人员，是交纳风险金的责任团体，季锦旗要按协议约定的比例享受项目收益的前提是交纳风险金，现季锦旗并未提供证据证明其已实际交纳所主张项目的风险金，因此，其要求按照项目内部经营协议的约定享受收益的前提并不成立，据此，季锦旗以项目内部经营协议为据主张经营劳动报酬，本院不予支持。二审中，季锦旗还主张5533878元的项目经营劳动报酬即为《施工部门考核办法》中所确定的绩效考核工资。季锦旗认为，根据《施工部门考核办法》的规定，考核工资应由绩效考核工资和管理考核工资两部分组成，现金螳螂公司仅发放了管理考核工资，一审认定其收到了管理考核工资就表明已享受此前项目的利润分配是认定事实错误，金螳螂公司还应支付绩效考核工资。本院认为，首先，季锦旗在一审的诉讼请求中提出要求金螳螂公司支付项目经营劳动报酬，是依据与金螳螂公司之间签订的项目内部经营协议，季锦旗在一审时也并未向金螳螂公司主张过绩效考核工资，现季锦旗在二审中依据《施工部门考核办法》提出该部分主张，并且认为项目经营劳动报酬就是绩效考核工资，却未提供证据证明予以证明，对此本院不予认可。其次，一审中季锦旗主张管理考核工资的依据是《施工部门考核办法》，该《施工部门考核办法》也得到了双方的确认，但该《施工部门考核办法》中规定“考核工资基数按所有经营项目审定的内部经营盈亏进行盈利分配或亏损承担，具体为：……由分公司经理根据……以及项目具体情况，提出分配意见”，据此，本院认为该《施工部门考核办法》并不是单独适用的，其必须结合双方之间签订的项目内部经营协议进行适用，现该项目内部经营协议关于收益比例的约定因季锦旗未交纳风险金而未生效，该《施工部门考核办法》的适用前提并不存在，据此，季锦旗关于管理考核工资的主张不能成立，其据此主张绩效考核工资更无依据。综上，季锦旗的该项上诉理由不能成立。现一审判决金螳螂公司支付季锦旗2015年度管理考核工资差额74709.5元，金螳螂公司对本案未提起上诉，因此，对于一审判决的该部分工资差额74709.5元，本院予以确认。综上，上诉人季锦旗的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人季锦旗负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡燕芳审 判 员  林李金代理审判员  戴鲁霖二〇一七年六月二十七日书 记 员  王 贞