浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3700号上诉人（原审被告）：临安上溪慧琴蔬菜专业合作社，住所地临安市龙岗镇国石村，组织机构代码56605179-8。法定代表人：梅慧琴，系该合作社经理。委托诉讼代理人：吴洁心，浙江满江红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪根达，男，1961年11月1日出生，汉族，住临安市。上诉人临安上溪慧琴蔬菜专业合作社(以下简称慧琴合作社)因与被上诉人汪根达建设工程合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临昌民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年5月23日，汪根达（乙方）与慧琴合作社（甲方）签订了一份《临安上溪慧琴蔬菜专业合作社基础建设出包合同》，承包总价款为80000元，承包方式是包工包料，承包内容包括整桥建造、整体道路建设（路基、路面、路埂、涵洞等）、沟渠浇灌。后来因需要增加了工程量，但汪根达与慧琴合作社未就增加的工程量部分签订书面合同，仅作了口头约定。工程竣工后，2014年1月16日，汪根达、梅慧琴、周某、梅某、钱某等一同对所建工程量进行丈量，并由周某将丈量好的工程量数据记录在抬头为临安市龙岗镇仙人塘村村民委员会的便笺上，并于当晚在梅慧琴处吃晚饭，对所丈量的工程量进行计算。周某计算出工程款总造价535337.8元，梅慧琴认为工程款过高，双方协商无果，也没有在便笺上签字。此后不久，慧琴合作社支付给汪根达工程款450000元。汪根达依据上述便笺记载的工程量向慧琴合作社催讨余款无着，于2015年3月31日向该院起诉，要求判令：1、慧琴合作社立即支付汪根达工程款85337.8元；2、本案诉讼费由慧琴合作社承担。庭审中，汪根达根据案涉工程量鉴定结论，将诉讼请求变更为：1、要求慧琴合作社支付工程款75579元；2、要求慧琴合作社支付工程鉴定费8000元；3、本案诉讼费由慧琴合作社承担。原审法院另查明，对案涉工程造价，经汪根达申请，汪根达、慧琴合作社双方选择，该院委托浙江科佳工程咨询有限公司鉴定，工程造价为525579元，汪根达为此支付鉴定费8000元；2015年4月7日，慧琴合作社曾向汪根达邮寄《工程维修费用告知书》、《工程维修通知书》、《工程建设税票开具通知书》等函件。原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。汪根达为慧琴合作社承包建设基础工程的事实清楚，证据确凿，有双方在庭审中的陈述及有效证据为凭。双方争议的焦点是汪根达所建工程的造价到底是多少？汪根达起诉时主张总的案涉基础工程建设造价是535337.8元。慧琴合作社认为案涉基础工程建设总造价是450000元，该工程款已经支付完毕，慧琴合作社不欠汪根达的任何工程款。对该案涉工程总造价的争议问题，经汪根达申请，双方选择，该院委托浙江科佳工程咨询有限公司作为鉴定机构，对该案涉基础工程的造价进行鉴定，鉴定出案涉基础建设工程总造价为525579元，与汪根达的主张基本相符。对该工程总造价，扣除慧琴合作社已经支付的450000元，慧琴合作社尚欠75579元工程款未支付。而从2014年1月16日，双方对案涉工程进行竣工后丈量工程量、验收到现在已经三年有余，具备了支付该75579元工程款的条件，故对汪根达要求慧琴合作社立即支付75579元工程款的诉讼请求，该院予以支持。对慧琴合作社辩称即便有剩余工程款未付，也是工程质量保证金，也未到约定支付时间的意见，该院不予采信。至于慧琴合作社辩称汪根达所施工的案涉工程存在多处质量问题的意见，该院认为，尽管2015年4月7日，慧琴合作社曾向汪根达邮寄《工程维修费用告知书》、《工程维修通知书》、《工程建设税票开具通知书》等函件，但这些函件系慧琴合作社单方面出具，不具有证明效力。若慧琴合作社认为关于案涉工程双方还存在质量等其他方面的纠纷，可另行主张权利。对慧琴合作社上述辩称意见该院不予采信。汪根达要求慧琴合作社承担案涉工程造价鉴定费8000元的诉讼请求，该院认为，对案涉工程总造价进行鉴定，并为此支出鉴定费8000元，系慧琴合作社只认可450000元工程总造价所致，而工程总造价鉴定的结果与汪根达主张的基本一致，因此该8000元鉴定费依法由慧琴合作社负担。对汪根达的该项诉讼主张，该院予以支持。慧琴合作社在庭审中辩称案涉工程造价只有450000元，该款已全部支付以及不同意承担鉴定费8000元的意见，无相应的事实和法律依据，该院不予采信。对慧琴合作社辩称：案涉工程造价鉴定范围中双方已经有合同约定明确的80000元不应纳入鉴定范围，鉴定时应只对双方存在争议的工程造价进行鉴定的意见，该院认为，汪根达、慧琴合作社争议焦点就是案涉工程总造价，正是如此，双方才委托工程造价鉴定机构对案涉工程总造价进行鉴定。故，慧琴合作社的该辩称意见该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、慧琴合作社于判决生效之日起十日内支付汪根达剩余工程款75579元。二、慧琴合作社于判决生效之日起十日内支付汪根达鉴定费8000元。如果慧琴合作社未按判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1889.5元，由慧琴合作社负担，款限判决生效之日起十日向该院缴纳。宣判后，慧琴合作社不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案事实认定不清，证据不足。1、原审法院认为案涉工程总造价为525579元的主要依据为浙江科佳工程咨询有限公司出具的造价鉴定报告书，但是该造价鉴定报告书不足以作为认定工程总造价的依据，即慧琴合作社对该份造价鉴定报告书是存疑的。对于造价鉴定报告书的鉴定范围，慧琴合作社是存疑的。双方签订的《临安上溪慧琴蔬菜专业合作社基础建设出包合同》，合同约定承包方法为包工包料，承包总价为8万元，承包内容为整桥建造，整体道路建设，沟渠浇灌等。根据最高院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十三条规定，鉴于双方已经签订了书面的合同，并就案涉工程的造价也已经达成一致，故浙江科佳工程咨询有限公司在鉴定过程中不应将双方已有明确约定适用固定价结算工程款的部分纳入需要鉴定的范围。本案中，8万元价款所包含的工程量及工程造价无需鉴定，仅需鉴定案涉工程增加部分。对于造价鉴定报告书的鉴定材料，慧琴合作社存疑。浙江科佳工程咨询有限公司作出的造价鉴定报告书中所依据的“临安市龙岗镇仙人塘村村民委员会”便笺书写的计价资料，在原审审理过程中，该计价资料汪根达并未作为证据提交，也未经质证，浙江科佳工程咨询有限公司擅自将该组便笺资料作为鉴定依据属于程序违法，不得作为造价鉴定报告书的依据。对于造价鉴定书中关于工程量及工程价款的结算依据，慧琴合作社也是存疑的。浙江科佳工程咨询有限公司所出具的造价鉴定意见书中对部分石块、砂石系就地取材，相关费用应予扣减的问题，并没有作出回应，同时汪根达也未提供证据证明案涉工程原材料的来源及单价，因而不能仅由浙江科佳工程咨询有限公司依据市场价格确定。原审法院在委托鉴定机构时，应尽可能的明确鉴定的范围与目的外，还应依据合同约定，明确计算工程款的方法和单价，对于双方已约定的单价或计算方法应当作为鉴定的依据，鉴定机构不能撇开合同另行以定额作为计算标准或以其他计算方法计算。2、原审法院认为“关于对《上溪慧琴蔬菜专业合作社》涉案基础建设工程鉴定质证的回复意见”不具有证据效力，不予采信，该认定是没有事实和法律依据的。即使回复意见是浙江科佳工程咨询有限公司就双方的质证意见作出的一种解释或说明，但该解释或说明也充分表明了鉴定机构在听取了双方的质证意见后对造价鉴定报告书作出了修正，该回复意见可视为造价鉴定报告书的补充部分，如若不然，鉴定机构完全没必要就质证意见进行回复，因而慧琴合作社认为回复意见具有证据效力，即案涉工程的基础造价应为451197.66元。所以案涉工程鉴定所花费的8000元鉴定费应当由汪根达承担。二、即使应由慧琴合作社支付相应的工程价款，根据合同约定，案涉工程的税费应由汪根达承担，税款为17720元，但汪根达一直未缴纳，该部分税款是由慧琴合作社去缴纳的，因而该部分税款应在合同价款中予以扣除。综上，请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回汪根达的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由汪根达承担。被上诉人汪根达答辩称：一审判决正确，应予以维持。本案纠纷已经持续很长时间，希望尽快判决。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对慧琴合作社的上诉理由，本院作以下评述：一、关于鉴定范围问题。慧琴合作社上诉主张不应将双方当事人明确约定适用固定价结算的工程款部分纳入鉴定范围，即8万元价款所包含工程量以及工程造价无需鉴定。对该主张，鉴定机构在鉴定报告中已作说明，理由是虽然双方当事人在合同中约定承包总价为8万元整，但是合同对8万元的具体分项工程量以及价款未作明确约定，难以还原;而且慧琴合作社实际支付的工程款已达45万元，就总价而言，8万元合同约定内容与实际履行情况发生较大变化，合同难以总揽实际施工情况。本院认为鉴定机构上述理由合理，慧琴合作社主张的计算原则缺乏操作性，对其该项上诉理由不予采纳。二、关于鉴定材料问题。慧琴合作社上诉主张抬头为“临安市龙岗镇仙人塘村村民委员会”的便笺未经质证，不应作为计价资料。本院经审查，本案双方当事人在鉴定机构所作的现场勘验笔录中均签字确认“关于档墙、路埂及渠道砌筑深度，参照便笺中相关部分数据”，表明便笺的部分内容系经双方当事人认可的，故鉴定机构将便笺作为部分工程量的计算依据，并无不当。三、关于鉴定结论问题。慧琴合作社上诉主张部分石块、砂石系就地取材、应扣减相关费用，且汪根达未能提供该部分原材料的来源和单价，故鉴定机构不能依据市场价确定该部分原材料的价款。本院认为，双方当事人并没有在合同中明确约定就地取材可以降低工程造价，而且慧琴合作社也不能提供有效证据证明就地取材的石块、砂石的具体数量，鉴定机构根据市场价确认价款并无不当。慧琴合作社又主张鉴定机构出具的回复意见系对鉴定报告的修正，原审法院应采信回复意见中基础造价为451197.66元的结论。经审查，鉴定报告中埂体的单价以便笺记录为准，而回复意见将所有埂体的单价变更为合同约定单价。鉴于案涉实际施工增加的工程量远大于合同约定工程量，合同中仅提及路埂，实际施工的埂体大部分为水沟埂和鱼塘埂，鱼塘埂的施工工艺要求会高于路埂，鉴定机构回复意见中也建议若采用回复意见的修正结论对鱼塘埂体单价应该作适度修正（高于合同约定的单价）。故若直接采纳回复意见的结论显然不公，原审法院综合全案证据采纳鉴定报告的首次结论并无明显不当。至于工程税费负担问题，一审中慧琴合作社并未就该问题提起抗辩或反诉，故该问题不在二审审查范围内。综上，慧琴合作社的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1889.5元，由临安上溪慧琴蔬菜专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一七年六月二十三日书 记 员  吴梦姣