贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2282号上诉人（原审被告）：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住所地廊坊市安次区建设南路西侧。法定代表人：魏守先，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙芳林，贵州齐之越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鸿伟，河北天源通和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章振付，男，1978年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：刘凯，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人廊坊中油龙祥工程安装有限公司（以下简称廊坊中油龙祥公司）因与被上诉人章振付建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人廊坊中油龙祥公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：１、一审法院以没有鉴定机构愿意接受一审法院委托为由，在未经鉴定的情况下认定本案工程量、工程款的事实，属程序错误。一审鉴定机构给法院的复函显示，该鉴定机构未能进行鉴定的原因在于当地村民阻挠上诉人对挡土墙两端进行开挖，上诉人在保证开挖鉴定后恢复原貌，当地村民仍然阻挠不允。为查明本案事实，人民法院应积极努力创造条件，确保鉴定成功完成；二、上诉人与被上诉人签订的两份《工程承包协议书》约定工程质量验收需由上诉人、被上诉人、监理方和业主四方共同验收，恢复地貌的具体长度按照现场实际测量为准，未经四方共同验收、实际测量的工程量，上诉人不予认可。原判依据2015年12月28日双方签订的证明认定工程量实属不妥，该证明内容明确记载上诉人对水保工程有争议；３、在没有实际结算文件对工程量予以证明的情况下，应对该工程量进行鉴定，才能确保双方利益的公平。即使鉴定不能，也是被上诉人没有证据证明其主张，一审法院将鉴定不能的法律后果认定由上诉人承担错误；４、原判在认定上诉人已经支付了160551元工程款，但最终判决时未将上述已支付的工程款扣除；５、本案是建设工程合同纠纷，因此首先要查清全部工程量是多少、给付了多少工程款，原判对此没有作出任何调查，被上诉人也未提交任何证据和相应的陈述，因此一审认定事实不清。章振付答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。１、原审法院严格按照司法程序委托鉴定，由于客观原因致使司法鉴定无法进行，鉴定单位也将不予受理的理由告知法院，因此鉴定过程是合法的，程序是正当的。此外鉴定结论是作为查明本案事实的一个证据，并非查明案件事实必经的程序，上诉人已提交双方于2015年12月28日签订的证明，该证明的内容足以证实双方对工程量进行过一次结算，上诉人如果对该证明不予认可，应承担相应的举证责任，且上诉人申请鉴定的时限已超过法律规定，本身就不符合民事诉讼法的规定；２、虽然合同约定工程量要经四方共同验收，但双方于2015年12月28日签订的证明对工程的结算达成了新的验收方式，即：自签订证明之日起7日内由上诉人对工程量进行验收，7日后不予回复视为按照证明确定的工程量结算；３、我方原审主张的工程款并未包含上诉人已经支付的160551元，上诉人要求扣除没有依据；４、由于我们双方已经结算，对于本案总的工程量、工程款不需查明。章振付向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款350162.5元；2.被告向原告支付违约金7103.25；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实:2013年12月10日原、被告签订《工程承包协议书》，约定将被告位于花溪区燕楼乡坝楼村（QBJ016-QBJ026区间共计3.9Km、QBJ026改线段0.2Km，具体长度按照现场实际测量为准）所在村组管道沿线地貌恢复发包给原告，施工范围为恢复原有田、地块的边界土坎、清理耕种地中散落碎石块，以达到村民耕种要求，办理地貌恢复合格证，单价为土方段23000元/Km。2013年12月16日，原、被告签订《工程承包协议书》，约定将位于贵阳市花溪区燕楼乡坝楼村、槐州村（QBJ016-QBJ026以公路为界）被告承包段范围内水工保护工程发包给原告，具体施工工程量按被告方技术人员交底量计算，原告要严格按照被告要求施工，主要墙体形式为堡坎及挡土墙。协议第四项：“工程质量及验收2、由甲、乙双方并监理、业主共同验收，方可进行后续相关工作”、第五项：“合同价款1、工程单价：275/立方米”。、第六项：“付款方式：2、按每月完成工程量的80%进行付款，在下个月付款时支付上月的15%工程款以及本月工程量的80%进行支付，以此类推。3、其余工程款待竣工验收后，30个工作日内一次付清，预留保修款5%，保修期满30个工作日内一次付清”。协议签订后，原告按照协议约定进行施工，因被告未支付原告工程款，原告于2014年5月28日停工。2014年1月3日至2014年3月11日由坝楼村10名村民分别签订了管道线路地貌恢复验收书（村民），载明证实涉案管道线路3862米地貌恢复验收合格。2015年1月12日，由坝楼村村民委员会出具证明两份，证实“1、该村村民在油气管道施工中做工，有拖欠工资未发；2、涉及该村因油气管道恢复施工，损坏水泥土两处，由章振付负责恢复，2014年4月20日恢复完工，经村两委检查验收合格”。2015年12月28日，由被告出具证明一份，载明：“章振付和廊坊中油龙祥安装工程有限公司水保工程有争议，需中油管道第三公司及刘伟、章振付等人进行复核工作，章振付等7天时间，如7天时间已过，章振付将剩余工程量，水保量1291.5方×275元=355162.5元，恢复地貌2km×23000元=46000元，我认可，另减去已付伍万壹仟元整，请清欠班高主任协商办理，协调组白雪松经理，李斌主任”。该《证明》有原告签字确认，被告员工刘伟签字确认及加盖公司印章。另查，被告已经于2014年11月10日前向原告支付了涉及2013年12月16日签订《工程承包协议书》中水保量工程一期、二期工程款160551元，针对2013年12月10日原、被告签订《工程承包协议书》恢复地貌的工程款，原、被告双方一致认可未支付。对被告已支付了《证明》中涉及的工程款项52000元原告予以认可。审理中，被告向本院提出涉案工程量的鉴定申请，本院予以准许并依法进行委托。2016年10月19日，鉴定机构出具《司法鉴定回复函》，即“根据目前情况，我鉴定机构无法进行本次鉴定工作”。被告坚持鉴定申请，经本院对外委托办多方联系，均未鉴定机构愿意接受本案的委托，故鉴定未果。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。结合双方陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：一、原告施工完成的未结算工程量及所欠工程款如何认定；二、被告是否应当支付违约金。关于第一个争议焦点：原、被告双方签订《工程承包协议书》系双方真实意思表示，无规避法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定的地点、范围实际进行了施工，后因工程款支付问题于2014年5月28日停工。停工后双方对水保工程有争议，未进行结算，直至2015年12月28日，双方协商未果后由双方签字确认的《证明》记载：“章振付和廊坊中油龙祥安装工程有限公司水保工程有争议，需中油管道第三公司及刘伟、章振付等人进行复核工作，章振付等7天时间，如7天时间已过，章振付将剩余工程量，水保量1291.5方×275元=355162.5元，恢复地貌2km×23000元=46000元，我认可，另减去已付伍万壹仟元整，请清欠班高主任协商办理，协调组白雪松经理，李斌主任。”。从该证明中可以看出，原、被告双方对水保工程的争议需要在7日内进行复核工作，若超过7日未复核，则被告认可水保量1291.5方×275元=355162.5元、恢复地貌2km×23000元=46000元。被告在原告停工后，怠于履行验收义务，直至起诉之日将近2年，未及时对原告所做工程进行验收，故对其辩称工程量需按协议约定经原、被告及监理方、业主现场共同勘测、测量的意见不予采纳，而《证明》记载内容系双方真实意思表示，应对双方具有约束力，被告辩称该《证明》系原告胁迫所写，未能提交证据予以证实，法院不予采信。因此，结合本案实际，对《证明》作为本案认定涉案工程量的计算依据。故对原告章振付施工的剩余工程量即水保量1291.5方×275元=355162.5元、恢复地貌2km×23000元=46000元，共计401162.5元，予以确认。庭审中，双方一致认可，被告已经向原告支付52000元，故被告应支付给原告的工程款为401162.5元－52000元=349162.5元。关于第二个争议焦点：原、被告双方于2013年12月10日签订《工程承包协议书》中对违约责任未进行约定，由于原、被告双方对涉案工程量有争议，导致未按协议约定进行实际验收结算，双方对不及时验收结算均存在过错，故对原告要求被告支付违约金7103.25元的主张，法院不予支持。对被告辩解，法院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章振付工程款人民币349162.5元；二、驳回原告章振付的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6658元，减半收取计3329元，由原告章振付负担100元，被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司负担3229元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2013年12月16日《工程承包协议书》所涉及的水保工程结算审批单一套，该结算审批单系中国石油天然气管道局第三工程分公司中缅项目部与上诉人就包括涉案工程所做的结算，上诉人认为根据该结算单载明QBJ000-QBJ003+200m、QBJ014-QBJ028+1段的水保工程方量为3996.63方，而被上诉人仅完成了QBJ016-QBJ026段的水保工程，其主张的仅一、二期的工程量就远远超过上述总工程量，故被上诉人的主张不真实。被上诉人认为首先该证据产生过程没有被上诉人参与，是上诉人向其上级发包机构中国石油天然气管道局第三工程分公司中缅项目部发送的结算审批单，并不是上诉人与被上诉人之间的审批单；其次该证据显示水保工程量3996.63方是否能够体现全部工程量还有待争议，因为此工程量的签证单为009号，签证单是否齐全被上诉人并不清楚；最后该证据形成于2015年12月26日，产生于双方签订的证明之前，如若上诉人认为之前支付的工程款就超出了总工程量，为何还要与被上诉人签订证明，故该证据达不到上诉人的证明目的。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于《工程承包协议书》效力问题，章振付不具备建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的两份《工程承包协议书》系无效合同，原判认定合同合法有效错误，本院予以纠正。虽然上述合同无效，但涉案工程已交付使用，双方也进行了结算，现廊坊中油龙祥公司并未主张涉案工程存在质量问题，仅对工程量提出异议，可以视为涉案工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，章振付在本案中主张廊坊中油龙祥公司支付工程价款符合法律规定。廊坊中油龙祥公司二审中提交其与中国石油天然气管道局第三工程分公司中缅项目部所做的结算审批单，欲证明该结算审批单中确定的水保工程量3996.63方远远超过了章振付所主张的水保工程量，故章振付所主张的工程量不真实。经查在廊坊中油龙祥公司提交的结算审批单中，有两张签证单涉及水保工程，其中007号签证单工程量为4038.5方（包括一期、二期水保浆砌石量），009号签证单工程量为3996.63方，上述两张签证单涉及的水保工程量总计8035.13方。而章振付在本案中仅主张了2015年12月28日签订的证明中水保工程量1291.5方，并未包含一期、二期的水保工程量。2014年9月4日廊坊中油龙祥公司与章振付签订的未付款证明中明确载明一期、二期水保工程量分别为1628.34方和2456方，上述一、二期的工程款廊坊中油龙祥公司已全部付清，章振付也未在本案中主张，并且章振付所完成的一期、二期以及本案的水保工程量1628.34方+2456方+1291.5方＝5375.84方，并未超过结算审批单中的总水保工程量8035.13方。故本院认为廊坊中油龙祥公司与中国石油天然气管道局第三工程分公司中缅项目部所做的结算审批单不能证明章振付主张的水保工程量不真实，廊坊中油龙祥公司的该主张不能成立，本院不予支持。本案中双方签订证明已明确廊坊中油龙祥公司应在7天时间内将争议的水保工程量进行复核，如7天时间已过，廊坊中油龙祥公司对水保工程量和恢复地貌工程量表示认可，故原判以该证明认定涉案工程的具体金额并无不当，本院予以维持。另，司法鉴定机构出具的鉴定结论仅是法院审理案件过程中的一项证据，本案中，双方已签订证明进行过结算的情况下，司法鉴定并非必经程序，故在廊坊中油龙祥公司没有提交证据足以推翻上述证明情况下，本院对廊坊中油龙祥公司的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6658元，由上诉人廊坊中油龙祥工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  符黎音审判员  黄智静二〇一七年六月十九日书记员  曹 然