江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终161号上诉人（原审被告）鹰潭道源山庄有限公司，住所地江西省鹰潭市龙虎山排衙石大道9号，统一社会信用代码9136060009109286XR。法定代表人龚琳，总经理。委托代理人汪兵胜，江西胜利律师事务所律师。委托代理人陈涛，男，1982年11月12日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，系鹰潭道源山庄有限公司综合办主任。被上诉人（原审原告）鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司，住所地江西省鹰潭市军民路4号1011号，组织机构代码69605142-X。法定代表人胡天佑，总经理。委托代理人祝余明，鹰潭市园区百信法律服务所法律工作者。委托代理人舒清华，鹰潭市园区百信法律服务所法律工作者。原审被告鹰潭市酒店集团有限公司，住所地江西省鹰潭市站江路21号，统一社会信用代码91360600091095921A。法定代表人赵珍萍，董事长。委托代理人王骏，江西胜利律师事务所律师。上诉人鹰潭道源山庄有限公司因与被上诉人鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司、原审被告鹰潭市酒店集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人汪兵胜、陈涛，被上诉人的委托代理人祝余明、舒清华等到庭参加诉讼，原审被告鹰潭市酒店集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。鹰潭道源山庄有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确认责任主体错误，上诉人并非适格被告。合同具有严格的相对性，突破合同的相对性原则需要有明确的法律依据。一审判决以上诉人系涉案工程的所有人和受益人为由而判决上诉人承担合同义务与法不符。1、上诉人并非涉案装饰工程合同的相对方：经一审庭审查明，涉案工程的发包主体为鹰潭道源山庄改扩建工程建设项目部(以下简称项目部)，涉案工程合同的签订主体、履行主休均为该项目部。2、上诉人和项目部之间没有任何法律关系，不应当为项目部承担责任。不是合同主体而需要承担责任的情形依法只有两种，即合同主体一方是上诉人所设的内部(分支)机构或者被上诉人所兼并、撤销而丧失独立的法人资格，本案中显然不存在这样的情况。一审判决查明该项目部虽未依法进行登记，也不具有独立承担民事责任的主体资格，但是该项目部是有设立主体的，根据一审判决查明该项目都是鹰潭道源山庄改扩建工程项目指挥部(以下简称指挥部)所成立的内设机构。而指挥部则是由鹰潭市委、市政府办公室在2011年4月2日设立的，该工程项目建设资金也是来源于市政府拨款。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第53条:法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。该不具备独立担责的分支机构的行为后果依法由设立该机构的法人承担。一方面，一审判决未将项目部的设立方：指挥部或者鹰潭市委、市政府办公室列为当事人，违反法定程序。另一方面，一审判决既已认定了项目部应承担支付工程款的合同义务，但最终却以所有人、受益人为上诉人所享有为由要求上诉人承担该义务，自相矛盾，该认定明显没有任何法律依据。综上所述，上诉人既非合同的相对方，也非该合同相对方权利义务的承受方，在项目部对外不具备担责的情况下，依法应当由项目部的设立方即鹰潭道源山庄改扩建工程项目指挥部或者鹰潭市委、市政府办公室等政府机构承担合同义务。一审判决将上诉人作为承担该合同给付义务的责任主体，明显错误。二、一审判决认定工程未通过审计决算的原因在于项目部，上诉人认为这是不符合相关事实情况的。本案工程未通过审计的原因在于被上诉人作为施工方提供的资料不齐全。市审计局提供的关于道源山庄资料清点情况中，反馈被上诉人未提供相应的财审报告，部分签证单不合格，这才是导致工程一直未能通过审计的原因。提供签证单是工程施工方的基本义务，被上诉人未能提供合格的签证单导致工程未能通过审计决算，怎么能将责任全部推到另一方呢？另外，被上诉人也一直未提供全部的合法有效的建筑行业的统一发票，不符合合同的约定，导致合同相对方难以通过结算进行付款。三、一审判决认可被上诉人单方面制作的工程结算表没有法律和合同依据，属于适用法律不当。1、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，根据双方签订的承包合同约定，工程结算要按照程序经市审计局审计后才能最终结算，被上诉人作为施工方有义务提供相应的施工材料，本案中，被上诉人提供的结算书部分材料不符合审计局的要求，暂时无法审计，因此合同另一方享有相应的先履行抗辩权。被上诉人一直未能提供齐全的材料，这才导致工程一直未能通过审计。一审判决采纳该单方制作的结算表没有依据，属于适用法律不当。2、本案工程最终的结算价款根据合同约定，应当按照程序先行进行审计，被上诉人单方制作的结算表对合同另一方没有任何效力，原因是一方面未经合同双方认可，另一方面也未经合法鉴定机构鉴定，一审判决采纳该单方制作的结算表没有依据。综上所述：上诉人认为，一审判决在程序方面、认定事实和适用法律方面均有错误，损害了上诉人的合法利益，故上诉人不得不依法提出上诉，请求贵院依法判如所请。被上诉人鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故其确认责任主体和判决正确。被答辩人在上诉状中声称不是涉案工程合同相对方、与项目部之间没有任何法律关系，不应当为项目部承担责任。被答辩人的这一声称显然错误。虽然被答辩人不是涉案工程合同的相对方，但却属该项目的权属的承继人，并且拥有该工程全部房地产权，是直接受益人，也是法律上规定的承继人。另外，道源山庄改扩建工程项目建设指挥部以及下设的项目部是鹰潭市市委、市政府设立的临时机构，只负责工程建设，对外不具有独立承担民事责任的主体资格。鹰潭市委、市政府也已经将道源山庄的全部资产划归了鹰潭市酒店集团有限公司，被答辩人原来就是鹰潭市酒店集团有限公司的一个下属宾馆，只不过是后来从该集团分立出来，并新设立于鹰潭道源山庄有限公司，但仍属鹰潭市酒店集团有限公司的下属子公司。因此，根据《民法通则》第四十四条、第四十八条以及《公司法》第一百七十七条和《合同法》第九十条之规定，被答辩人依法应当也必须承担支付该工程款的责任，故原审判决认定事实清楚，判决正确。二、一审判决认为，工程未通过财政审计，责任在项目部完全正确被答辩人在上诉状中称：“本案工程未通过审计的原因在于被上诉人作为施工方提供的资料不齐全。市审计局提供的关于道源山庄资料清点情况中，反馈被上诉人未提供相应的财审报告，部分签证单不合格，这才导致工程一直未能通过审计的原因。”被答辩人的这一诉称完全是自欺欺人。首先，工程建设勿需审计部门审计；其次，财政部门审核也只是审查工程是否通过政府批准，与工程价款无关联；第三，本案是答辩人与项目部双方约定的包干价，合同对双方具有约束力，即使财政参与审核，也不可能改变这一包干价格；第四，被答辩人诉称部分签证单不合格，这根本没有任何事实根据；第五，项目部对工程总价款从未提出过异议，并且在答辩人提供的各种证单中逐一签名认可。由此可见，一审判决认为工程未通过财政审计，责任在于项目部完全正确。三、一审判决确认工程总价款符合合同约定首先，答辩人制作的《道源山庄外墙装饰工程结算表》其中的完工工程量经过了道源山庄改扩建工程建设项目部签名确认，工程总价款也是按照合同约定的包干价计算，因此，答辩人制作的结算表符合合同约定，项目部也未提出异议；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款明确规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”由此可见，一审法院判决确认工程总价款，符合合同约定。被答辩人否定该工程价款，实际上是故意拖欠农民工工资。原审被告鹰潭市酒店集团有限公司未答辩。鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款共计人民币208569.35元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月18日，原告与鹰潭道源山庄改扩建工程建设项目部签订《外墙涂料装饰工程承包合同》，合同约定了工程名称为道源山庄外墙涂料装饰工程；工程地址为龙虎山道源山庄内；承包方式为包工包料包施工；结算方法为1#楼、4#楼外墙包干价53.50元/㎡，脚手架按实搭墙面面积计算（包干价10元/㎡），2#楼、3#楼外墙包干价63.5元/㎡(含脚手架费用)；结算及付款方式为工程进度款按月支付，支付额为形象进度60%，当竣工验收合格后支付至合同价75%，经有关部门决算批复后支付至结算价的95%，保修期为两年（自竣工验收合格之日起计算），扣除5%保修金，保修期满后余款按规定清算等内容。2012年7月20日，原告又与鹰潭道源山庄改扩建工程建设项目部签订《道源老楼外墙涂料装饰工程承包合同》，合同约定了工程名称为道源山庄老楼外墙涂料装饰工程；工程地址为龙虎山道源山庄内；承包方式为包工包料包施工；结算方法为道源山庄老楼外墙包干价为63.50元/㎡（含脚手架费用)；结算及付款方式为工程进度款按月支付，支付额为形象进度60%，当竣工验收合格后支付至合同价75%，经有关部门决算批复后支付至结算价的95%，保修期为两年（自竣工验收合格之日起计算），扣除5%保险金，保修期满后余款按规定清算等内容。上述两工程均于2013年8月20日竣工验收合格，且鹰潭道源山庄改扩建工程建设项目部作为建设单位、原告作为施工单位在《道源山庄外墙涂料完成工程量清单》及《工程量签单》中进行签字盖章，对道源山庄外墙涂料完成工程量面积及搭设脚手架面积进行了确认。原告依据所确认的完工面积及合同约定的包干价制作了《道源山庄外墙涂料完装饰工程结算表》，总工程款为658569.35元。施工后，鹰潭道源山庄改扩建工程建设项目部陆续向原告支付工程款450000元。2011年4月2日，为切实加强道源山庄改扩建工程项目建设的组织领导，中共鹰潭市委办公室及鹰潭市人民政府办公室决定成立道源山庄改扩建工程项目建设指挥部，并在指挥部下设道源山庄改扩建工程项目建设项目部负责工程建设有关事宜。2014年3月3日，被告鹰潭市酒店集团有限公司作为有限责任公司（国有独资）成立，被告鹰潭道源山庄有限公司作为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）成立，被告鹰潭道源山庄有限公司是被告鹰潭市酒店集团有限公司的全资子公司。2014年3月18日，被告鹰潭道源山庄有限公司享有位于龙虎山集镇游客中心人工湖南侧51177.76㎡土地的使用权，并办理了鹰景国用（2014）第013号土地权利证。2014年4月5日，被告鹰潭道源山庄有限公司享有位于龙虎山集镇游客中心人工湖南侧12000.48㎡建筑面积的房屋所有权，并办理了鹰房权证龙虎山字第××号房屋所有权证。原告所承接的本案工程内容就是为被告鹰潭道源山庄有限公司名下的房屋进行外墙涂料装饰。原审法院认为：原告所承接的道源山庄的工程因未能通过审计结算致使工程款拖欠达三年之久，该工程已竣工并验收合格，原告已履行完毕自己的主要合同义务。道源山庄改扩建工程项目建设项目部为了赶工程进度，在未先对工程造价报送鹰潭市财政局进行财政审计的情况下，就在和原告签订合同时擅自约定了包干价，导致财政局因审计工程单价与合同包干价不一致而未出具财政审计报告，这也是导致审计不通过的主要原因，因此，道源山庄改扩建工程项目建设项目部应承担向原告支付工程款的合同义务。原告制作的《道源山庄外墙涂料完装饰工程结算表》，其中的数量（完工工程量）经过了道源山庄改扩建工程项目建设项目部的确认，合同价也是按照约定的包干价计算，合法有效，故本院对涉案工程的总工程款658569.35元予以确认，扣除道源山庄改扩建工程项目建设项目部已支付的450000元，拖欠原告的工程款为208569.35元。此外，道源山庄改扩建工程项目建设项目部并不具备独立承担民事责任的主体资格，因道源山庄主要资产由被告鹰潭道源山庄有限公司所有，被告鹰潭道源山庄有限公司也是道源山庄改扩建工程项目直接受益方，因此，被告鹰潭道源山庄有限公司应承担向原告支付拖欠工程款的义务。虽然被告鹰潭市酒店集团有限公司在一审中承认道源山庄相关资产将划给被告鹰潭市酒店集团有限公司且对自己作为被告并无异议，现被告鹰潭市酒店集团有限公司反悔并提供了充足的证据予以推翻，故本院对被告鹰潭市酒店集团有限公司称非本案适格被告的抗辩予以采纳，被告鹰潭市酒店集团有限公司无须承担向原告支付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款,《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告鹰潭道源山庄有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司工程款计人民币208569.35元；二、驳回原告鹰潭市胡氏建筑防水清洗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4429元，由被告鹰潭道源山庄有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人向法庭提交了二组证据：证据一，项目部关于道源山庄改扩建外墙装饰工程预算评审的回复说明，主要内容：项目部向鹰潭市财政局评审中心回复意见：评审单价24元/平方米过低，要求按实报送为63.5元/平方米。证明：最终合同结算约定按照财政审价的价格来计算。证据二、建设项目预算评审报告书，主要内容：经鹰潭市财政局财政投资核算审定外墙涂料52元/㎡，证明：鹰潭市财政审计外墙涂料价格为52元/㎡。被上诉人对证据一的质证意见为：对三性均有异议。理由是：当时上诉方答应去市财政局确认单价，被上诉人才开始做的，要是那么低的价格，我方肯定不做。对证据二的质证意见：当时原审被告的法定代表人邵建平及项目部的管理人员均承若按合同包干价履行，不然我方是不做该项目的。被上诉人未向法庭提交新证据，但被上诉人申请法院向项目部的管理人员吴火锋（也是合同的具体签订人）了解合同签订时的情况。吴火锋证实：二份合同都是他签的名，他是施工的现场管理人；当时为了赶进度，在未经财政审定价格的情况签了合同；道源山庄装修项目是政府项目，被上诉人也明知这一点；他认为对于合同价与财政审定价不一致的处理办法是：将情况报告给政府，由政府牵头开协调会解决。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。依据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人是否是本案的责任主体；2、该工程结算是否需经财政审定；3、被上诉人单方面制作的工程结算表能否被采信。本院认为：一、关于上诉人是否是本案的责任主体问题。为了鹰潭道源山庄改扩建项目，中共鹰潭市委办公室及鹰潭市人民政府办公室于2011年4月2日成立道源山庄改扩建工程项目建设指挥部，并在指挥部下设道源山庄改扩建工程建设项目部，该项目部与被上诉人签订了《外墙涂料装饰工程承包合同》、《道源老楼外墙涂料装饰工程承包合同》，项目部支付了被上诉人工程款45万元，并与被上诉人进行了工程量结算，被上诉人也按合同要求履行了义务。该项目完工后，项目部撤销。2014年3月3日成立鹰潭道源山庄有限公司，道源山庄的所有房屋、土地均归属在鹰潭道源山庄有限公司名下，鹰潭道源山庄有限公司是该项目的承包者和受益者，为此，鹰潭道源山庄有限公司作为本案的责任主体并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于涉案工程结算是否需经财政审定的问题，项目部与被上诉人签订的二份合同中均约定：“经有关部门决算批复后支付至结算价的95%”。同时，项目部的经办人吴火锋也证实被上诉人知道该项目为政府项目，为此，被上诉人对该扩建项目属政府项目是明知的，而作为政府项目经财政审定才能拨付工程款，是必经程序。三、关于被上诉人单方面制作的工程结算表能否被采信的问题。如前所述，该项目属政府项目，工程款的拨付需经财政审定，而本案双方当事人在明知需经财政审定的情况下，约定包干价，本院认为项目部在与被上诉人签订合同时约定包干价属超越代理权限，且事后财政审计部门未予以追认，故该约定无效。被上诉人按合同中约定的包干价单方制作结算单无效，本院不予采信。经查明，财政审计价为52元/㎡，按双方确认工程量10184.7㎡计算，结算价为529604.4元，项目部已支付工程款45万元，尚欠79604.4元。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1189号民事判决第二项；二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1189号民事判决第一项；三、上诉人鹰潭道源山庄有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人鹰潭市胡氏建筑防水清洗公司工程款79604.4元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4429元，由上诉人鹰潭道源山庄有限公司承担2000元，由被上诉人鹰潭市胡氏建筑防水清洗公司承担2229元。本判决为终审判决。审 判 长  陈华秀审 判 员  陈信仕代理审判员  孔梦娜二〇一七年六月二十一日书 记 员  罗玉萍