江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6908号上诉人（原审被告）：徐州市水利工程建设有限公司，住所地徐州市永安街26号。法定代表人：黄健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张谭，该公司法务总监。委托诉讼代理人：张美春，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：马学成，男，1969年3月30日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：昝响，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。徐州市水利工程建设有限公司（以下简称徐州水利公司）因与马学成建设工程施工合同纠纷一案，徐州市贾汪区人民法院曾于2014年12月19日作出（2014）贾民初字第0306号民事判决，双方当事人均不服，提起上诉，本院于2015年5月20日作出（2015）徐民终字第709民事裁定，将本案发回重审。徐州市贾汪区人民法院重审后作出（2015）贾民初字第00809号民事判决，徐州水利公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。徐州水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：《竣工结算书》系徐州水利公司与建设方结算的文件，不是徐州水利公司与马学成结算的依据。马学成在本案中不能提交徐州水利公司认可的工程量签证单，马学成主张的已完工程量无证据证明。徐州水利公司提交了谈话录音，证明同一标段内其他实际施工人的工程单价。因此，一审法院认定的工程量及工程单价错误。马学成辩称，徐州水利公司的上诉请求无事实和法律依据。徐州水利公司在前期诉讼中已经确认马学成的施工范围，徐州水利公司在后期的庭审中否认有部分不是马学成施工的，没有提供相应的证据。马学成主张的工程款在徐州水利公司确认的工程范围之内，一审判决少算工程款近100万元，由于案件从2013年至今没有得到解决，马学成没有提起上诉。马学成向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州水利公司支付工程款1594820元，利息167456.1元（按贷款利率6%，从2012年5月18日至2014年2月18日）共计1762276.1元；2.诉讼费用由徐州水利公司承担。一审法院认定事实：2011年10月25日，徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程建设处与徐州水利公司签订《合同协议书》一份，约定徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程建设处作为发包人，将徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程A标段发包给徐州水利公司承建，合同价21058021元。该协议书签订后，徐州水利公司又与马学成口头约定，将该标段中0+150～2+200的河道工程分包给马学成进行施工。马学成自2011年12月开始进场施工，至2012年5月施工完毕。徐州水利公司已支付马学成100000元工程款。2012年6月15日，0+000～5+500段河道工程完工验收。徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程0+000～5+500段河道工程及潘安站工程于2013年1月30日通过验收合格。2013年4月2日由建设单位徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程建设处、施工单位徐州水利公司及监理单位徐州市水利工程建设监理中心共同对该工程进行结算，并出具《竣工结算书》，该结算书显示0+150～2+200的河道工程工程量分别为：土方开挖（运距1KM内）82513.28m3、土方压实（回填）130437.06m3、清基工程14750.2m3、填塘固基11023m3。屯头河垄沟开挖量计算公式：（1.5+4.5）×1.5/2×5500=24750m3。一审法院认为，徐州水利公司承建徐州市贾汪区屯头河灾后重建工程后，又将0+150～2+200范围的河道工程分包给不具备建筑施工资质的马学成进行施工，违反了法律法规的强制性规定，双方之间的口头协议应为无效。但马学成对协议约定的工程进行了实际施工，该工程也已通过竣工验收。徐州水利公司应当向马学成支付所欠工程款。工程款应根据马学成施工的工程量及工程单价予以确定。关于双方争议的工程量问题，一审法院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，徐州水利公司认可马学成实际进行了施工，双方亦认可涉案工程的施工范围，但由于马学成未能提供签证文件证明其已完成的实际工程量，故可结合三方《竣工结算书》等其他证据确认实际发生的工程量。庭审中，徐州水利公司主张根据施工前后河道的断面差，可以测算出涉案河段完成的工程量，并依此理由申请进行鉴定。因涉案工程2011年12月开始施工，2012年5月施工完毕，客观上已不具备鉴定的条件，且徐州水利公司不同意根据图纸进行鉴定，故徐州水利公司的该申请，法院不予准许。徐州水利公司虽辩称0+150～2+200范围的河道工程量包含其他人施工的工程量，但未能提供充分证据予以证实，故其辩称意见，法院不予采纳。《竣工结算书》显示0+150～2+200的河道工程工程量分别为：土方开挖（运距1KM内）82513.28m3、土方压实（回填）130437.06m3、清基工程14750.2m3、填塘固基11023m3。该决算书显示的工程量应作为马学成施工的具体工程量。垄沟开挖量依据计算公式，计算为9045m3。本案中，马学成仅主张填塘固基7098m3，法院予以支持。关于双方争议的工程单价问题，从徐州水利公司提交的录音可以认定土方开挖、土方压实和填塘固基单价为每立方米5元。关于清基和垄沟开挖的单价，双方当事人对该部分工程的结算单价约定不明，根据马学成的主张并结合《水利基本建设项目竣工决算》中该部分工程的单价予以认定为清基工程按每立方米2元计算，垄沟开挖按每立方米2.33元计算。综合以上分析，工程款合计为1150816.95元，扣除已给付的100000元，应再给付1050816.95元。工程款利息应从2013年1月30日通过验收合格次日起算。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条之规定，判决：徐州水利公司于判决生效后二十日内给付马学成工程款1050816.95元及利息（利息以1050816.95元为本金，自2013年1月31日起至2014年2月18日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。围绕上诉请求，徐州水利公司在二审中提交如下证据：1、徐州万源地址矿场研究有限公司出具的涉案地段施工项目土方开挖工程量鉴定报告一份，证明马学成完成的工程量为35770.6立方米，马学成应得工程款为195688元。2、孙言德与徐州水利公司就涉案地段施工进行结算的财务报表以及孙言德在现场施工的照片若干张，韩发山与徐州水利公司就涉案地段施工进行结算的财务报表，证明马学成的施工工程量。3、沛县大沙河工地和睢宁故黄河工地的结算凭证，证明相类似的施工都是以综合单价5元上下作为依据，从来没有给下面的施工队做分项，这是徐州水利公司的交易习惯。4、马学成于2012年9月17日向一审法院提交的诉状，自认其开挖量筑堤的综合单价为5元每立方米。马学成质证认为，1、徐州万源地址矿场研究有限公司的估算说明是根据目前现状测量，无法反映2010年年底时的施工量，且与2013年10月2日的结算书相矛盾。2、孙言德和韩发山的结算单据不属于新证据，孙言德和韩发山的施工范围与马学成的施工范围不同、施工条件不同、结算价款不同。3、其他河道的施工与本案没有关联性，且河道地质状况不同，没有可比性。4、一审判决没有超过撤回的起诉状单价。马学成在二审期间没有提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据二审庭审陈述，徐州水利公司要求扣减的工程量为马学成完工后，徐州水利公司根据建设方的要求，在马学成完成的工程上增添的工程量，此部分增加工程量为孙言德和韩发山完成。由于徐州水利公司未能提交建设方在马学成施工结束后又指示增加工程量的证据，故本院对徐州水利公司要求扣减工程量的主张不予采纳。对徐州水利公司在二审中提交的徐州万源地址矿场研究有限公司出具的鉴定报告，因不能真实反映施工当时的工程量，本院不予采信。一审法院依据《竣工结算书》认定马学成的施工工程量，并无不当。对双方争议的工程量单价，一审法院依据《竣工结算书》以及马学成的主张综合认定工程量单价，有事实依据，本院予以维持。对徐州水利公司提交的其他河道施工的结算单据，因与本案无关，不能证明本案的事实，本院不予采信。综上，徐州水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14260元，由上诉人徐州市水利工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年六月七日书记员  金宇婷