四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终742号上诉人（原审被告）：中江县农村信用合作联社，住所地四川省中江县凯江镇御马街**号。法定代表人：邱述源，理事长。委托诉讼代理人：邓卜宁，男，该联社职工。委托诉讼代理人：陈兰，女，该联社职工。被上诉人（原审原告）：高维德，男，1974年8月29日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：王方清，四川维扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊，男，1987年12月19日出生，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审被告）：吴军，男，1982年1月16日出生，汉族，住四川省中江县。上诉人中江县农村信用合作联社因与被上诉人高维德、王俊、吴军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2016）川0623民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中江县农村信用合作联社上诉请求：1.撤销一审判决第一二三项，改判高维德自行承担全部损失的80%，吴军承担20%，上诉人不承担责任；2.本案诉讼费由高维德、吴军承担。事实与理由：1.庭审已查明，事故现场具备安全生产条件，并由现场专人负责安全管理，高维德不听劝阻并未使用安全绳、搭板的情况下冒险作业是事故的唯一原因，一审判决认定高维德承担50%的责任明显不当。2.上诉人与中江县天博广告经营部于2014年7月20日签订《户外墙体广告制作合同》，上诉人不参与实际管理，而农村村民房屋墙体广告制作无明确资质要求，一审依据安全生产法及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定判决上诉人与吴军承担连带责任系法律适用错误。被上诉人高维德答辩称：1.用人者不具备安全生产条件；2.上诉人诉状载明的理由没有法律依据；3.2014年7月20日签订的《户外墙体制作合同》不发生法律效力；4.答辩人仅有一般过失；5.上诉人承担本案用工主体责任。被上诉人吴军、王俊未作答辩。一审原告高维德一审诉请：1.请求判决对方赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等共计1691242.28元[医疗费107958.38元、误工费72330.9元（138.3元/天×523天）、护理费837068元（住院期间的护理费76608元+定残后的护理费760460元）、交通费1000元、住院伙食补助费12600元（30元/天×420天）、营养费8400元（20元/天×420天）、残疾赔偿金620485元（残疾赔偿金524100元+被扶养人生活费96385元）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1400元];2.判令对方承担连带责任；3.本案诉讼费由对方承担。一审法院经审理查明：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.高维德所制作的外墙广告由谁承揽？高维德受伤所涂刷的广告语“蜀信连城乡，一卡通天下”位于中江县双龙镇彭家沟村4组胡会兰家临罗桂路一侧的外墙，该幅广告与中江县农村信用合作联社提供的2014年7月20日签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）所附预算清单上计划制作在双龙镇场口的“蜀信连城乡，一卡通天下”（7m*3m）广告一致。虽然中江县农村信用合作联社声称自己2014年7月20日与中江县天博广告经营部签订了《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号），由中江县天博广告经营部承揽了包括诉争广告在内的广告制作工程，但中江县农村信用合作联社向一审法院提交的2014年7月20日签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）所加盖的印章却是“中江县天搏广告经营部”（印章编码：51060235003822），合同上也无中江县天博广告经营部负责人的签名。根据公安部《印章治安管理信息系统标准》可知“中江县天搏广告经营部”上的印章编码前6位数510602所代表的县绝非中江县，“中江县天搏广告经营部”的印章应为假章。故中江县农村信用合作联社提供的证据不足以证明王俊经营的“中江县天博广告经营部”有愿意与中江县农村信用合作联社在2014年7月20日签订《户外墙体广告制作合同》的意思表示，也不足以证明王俊存在委托吴军参与签订合同的行为。吴军以中江县天博广告经营部委托代理人的身份于2014年7月20日与中江县农村信用合作联社所签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）由于未依法成立，故并不产生法律上的效力，相应责任应由行为人自行承担。结合当事人的一致陈述及高维德提供的证人张永刚、罗正元、彭长金的一致证言、中江县农村信用合作联社提供的（2015）中江民初字第2400号判决书，一审法院认为，2014年7月20日承揽了中江县农村信用合作联社户外墙体广告的应是吴军个人。高维德所制作的外墙广告事实上由吴军承揽。中江县农村信用合作联社提供的2014年7月20日签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）、（2015）中江民初字第2400号判决书，均符合证据三性，一审法院予以采信。2.高维德与谁存在劳务关系？证人张永刚、罗正元、彭长金的证言能相互印证，证实吴军统一调度制作外墙广告的搭架组、写字组、抹灰组、刷漆组的组长组织各组工人施工，各组组长向吴军负责。2014年12月1日，高维德经人介绍加入张永刚所在的刷漆组参与外墙广告刷漆作业，在吴军与张永刚结算后，由张永刚在刷漆组内进行分配确定高维德的报酬。故一审法院认为，本案中高维德与吴军个人之间形成了劳务关系，吴军实为接受劳务一方。3.中江县农村信用合作联社在发包过程中是否存在过错？中江县农村信用合作联社提供的2014年7月20日签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）能够明显的反映出中江县农村信用合作联社在对方单位负责人不明、又无授权委托书、且签合同所用名称与印鉴明显不符、吴军提供的账号的开户行名称明显存疑的情况下，仍然签订了合同，事后也未对合同相对方作进一步核实，并将户外墙体广告制作工作交由合同相对方完成。中江县农村信用合作联社的行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”的规定，最终让不具有安全生产条件的吴军个人实际承揽了广告制作工作，造成没有高空作业资质的高维德从近4米高的高架处跌落受伤，故一审法院认为，中江县农村信用合作联社在发包过程中存在过错。一审法院认为，本案的核心争议焦点是高维德的损失应当如何分担？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因中江县天博广告经营部于2014年7月24日被注销，在高维德和中江县农村信用合作联社提供的证据不足以证明中江县天博广告经营部及其经营者王俊事后追认了吴军与中江县农村信用合作联社于2014年7月20日所签合同的情况下，不应认定王俊在高维德的受伤过程中存在过错，故王俊不应当承担赔偿责任。高维德在明知自己没有高空作业资质、施工现场有安全绳的情况下，仍然不按安全作业要求，不系安全带、不用架板，冒险作业，最终造成自己从高处跌落受伤，高维德对自己的受伤存在重大过错。吴军应知自己不具备安全生产条件，仍然组织人员进行高空作业，加之对作业缺乏必要管理，对造成高维德受伤也存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。虽然《中华人民共和国广告法》对广告经营者的资质未作明确规定，但《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定显然与《中华人民共和国安全生产法》第一百条的相关规定是一致的。中江县农村信用合作联社应知签订2014年7月20日（合同编号：【2014】字号）《户外墙体广告制作合同》的相对方不合法，不具有相应的安全生产条件，仍然违法发包，最终造成事故发生，应当与该户外墙体广告的实际承包人即吴军承担连带赔偿责任。结合双方的过错程度，一审法院认为，应由高维德、吴军、中江县农村信用合作联社按50%：35%：15%的比例分担责任。高维德诉请赔偿的住院伙食补助费12600元[30元/天×420天（中江县人民医院住院11天+德阳市人民医院住院409天）]、营养费8400元（20元/天×420天）、残疾赔偿金524100元、被扶养人生活费96385元、鉴定费1400元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于医疗费，一审法院结合高维德提供的合法票据确定为207958.38元。关于误工费，高维德诉请的误工天数符合法律规定，但计算标准不当，因高维德无具体误工损失印证材料，无固定收入印证材料，无近三年的平均收入状况印证材料，故一审法院参照四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元/年的标准确定为91.15元/天。高维德的误工费应确定为47671.45元（91.15元/天×523天）。关于护理费，高维德诉请偏高，一审法院依法确定为703683元[住院期间的护理费38283元（91.15元/天×420天）+定残后护理费665400元（33270元/年×20年）]。高维德主张住院期间按照2人护理确定护理费，因缺乏医疗机构或者鉴定机构的明确意见，故依法仅支持一人的护理费。对超出的部分，一审法院不予支持。高维德主张定残后的护理费计算标准按农林牧渔业标准计算不符合法律规定，一审法院不予支持，应依法参照四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元/年的标准确定定残后的护理费。关于交通费，虽然高维德未提供证据印证，但该费用必然发生，一审法院结合高维德及其陪护人员因就医转院的时间、地点、人数、次数等实际，对高维德诉请赔偿的交通费1000元予以支持。关于精神损害抚慰金，因该案系提供劳务者受害责任纠纷，高维德的受伤发生在履行劳务合同的合同领域，并非严格意义的侵权，故高维德诉请赔偿精神损害抚慰金与法相悖，一审法院不予支持。综上，高维德的总损失应确定为1603197.83元，该损失应由高维德自行承担801598.92元，吴军承担561119.24元，中江县农村信用合作联社承担240479.67元。因一审法院根据高维德的申请已先予执行了中江县农村信用合作联社所欠吴军的广告制作费100000元，即吴军已用广告制作费给付了高维德的医疗费100000元，故吴军还应向高维德赔偿461119.24元。吴军、中江县农村信用合作联社依法应对尚未向高维德赔偿的701598.91元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、被告吴军于本判决生效30日内向高维德高维德赔偿各项损失共计461119.24元（已品迭通过先予执行向高维德高维德支付的100000元）；二、被告中江县农村信用合作联社于本判决生效30日内向原告高维德赔偿各项损失共计240479.67元；三、被告吴军、中江县农村信用合作联社对第一、第二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回原告高维德的其余诉讼请求。一审案件受理费20221元，由高维德负担10111元，由吴军负担7077元、中江县农村信用合作联社负担3033元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明：2014年12月8日，高维德在中江县双龙镇彭家沟村4社胡会兰的房屋外墙从事广告制作（刷漆）工作时，从四米高的脚手架上掉下受伤。事发时，高维德未系安全绳、安全带。高维德受伤时所涂刷的广告语“蜀信连城乡，一卡通天下”与中江县农村信用合作联社提供的2014年7月20日签订的《户外墙体广告制作合同》（合同编号：【2014】字号）所附预算清单上计划制作在双龙场口的“蜀信连城乡，一卡通天下”（7m*3m）广告一致。高维德受伤当日即被送往中江县人民医院住院治疗至2014年12月19日出院，并于出院当日转至德阳市人民医院住院治疗至2016年2月1日。出院医嘱：1.建议休息贰月，继续肢体功能训练；继续压疮护理；2.加强陪护、加强营养，避免摔伤、烫伤等意外及感染、压疮等卧床并发症；3.加强大小便管理，定期复查小便常规、泌尿系财彩超、肾功等；4.科门诊随访，康复医疗科门诊随访；5.如有不适，请及时就诊。高维德受伤住院共产生医疗费207958.38元。2016年5月15日，德阳正源司法鉴定中心出具伤残等级、护理依赖程度鉴定意见书（正源司法鉴定中心[2016]临鉴字第243号），鉴定意见为“一、被鉴定人高维德颈5、6椎体损伤致高位截瘫属一级伤残。二、被鉴定人高维德护理依赖程度属完全护理依赖。”高维德支付鉴定费1400元。另查明：一审法院根据高维德的申请已先予执行了中江县农村信用合作联社所欠吴军的广告制作费100000元（该费用用于支付了高维德医疗费）。二审查明的其他事实与一审法院查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案责任承担主体、责任承担方式以及大小。关于本案责任承担主体及责任承担方式问题。根据现有证据查明的事实，实际系吴军个人承揽了中江县农村信用合作联社户外墙体广告的制作等工作，高维德受伤时所从事的户外墙体广告涂刷工作系吴军承揽的该户外墙体广告制作工作的一部分。在案涉户外墙体广告制作工作过程中，由吴军统一负责并调度户外墙体广告的搭架组、写字组、抹灰组、刷漆组的组长组织各组工人施工。高维德属于刷漆组工人，其系在为吴军提供劳务过程中受伤，高维德与吴军之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，高维德与吴军应当根据各自的过错承担相应的责任。中江县农村信用合作联社在将案涉户外墙体广告的制作等工作委托他人时，应当选任具有合法经营资格的人。但在本案中，中江县农村信用合作联社在将涉案户外墙体广告制作等工作委托他人时，对实际接收该项工作的相对方是否具有相应的合法经营资格或者安全生产条件未谨慎审核，最终导致将该工作实际交由了不具备相应的合法经营资格或者安全生产条件的个人吴军完成，中江县农村信用合作联社的行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、《中华人民共和国广告法》第三十二条的相关规定。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，中江县农村信用合作联社应当与吴军就高维德的损失承担连带赔偿责任。关于各责任主体的责任大小问题。高维德在明知自己没有高空作业资质仍从事高空作业，施工现场不按安全作业要求系安全带，最终造成自己从高处跌落受伤，其对自己的受伤存在重大过错。吴军应知自己不具备相应的合法经营资格、安全生产条件，仍然承揽相关工程并组织人员进行高空作业，且不对施工现场进行必要的安全管理，对造成高维德受伤也存在过错。中江县农村信用合作联社将案涉户外墙体广告发包他人时未对合同相对方是否具备相应的合法经营资格或者安全生产条件进行审查，对最终造成事故发生亦存在一定过错。一审法院结合本案具体情况，综合当事人的过错程度、行为方式等因素，就高维德的损失在依法确定吴军、中江县农村信用合作联社承担连带责任基础上，酌定由高维德、吴军、中江县农村信用合作联社按50%︰35%︰15%的比例分担责任，并无不当。综上，中江县农村信用合作联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由中江县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长 邵 敏审判员 魏红敏审判员 李玉兰二〇一七年六月七日书记员 王 阳