成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0114民初4859号原告：何晓勇，男，汉族，1971年1月3日出生，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：解代学，四川金锐律师事务所律师，特别授权代理。被告：汪津，女，汉族，1980年4月13日出生，住成都市金牛区。被告：成都美舒客家具有限公司，住所地成都市温江区柳城天宝西街299号。法定代表人：汪国谋，总经理。委托诉讼代理人：王金前，四川素文律师事务所律师，特别授权代理。原告何晓勇与被告汪津、成都美舒客家具有限公司（以下简称美舒客公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年8月30日受理后，依法由代理审判员霍萍适用简易程序，分别于2016年11月24日、2016年12月1日、2016年12月26日、2017年2月21日、2017年6月21日公开开庭进行了审理，原告何晓勇及委托诉讼代理人解代学，被告汪津，被告美舒客公司的委托诉讼代理人王金前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何晓勇向本院提出诉讼请求：请求判令汪津、美舒客公司连带支付装修工程款36.5万元及逾期支付的违约金（从2015年12月1日起按照年利率24%计算，至付清时止）。事实和理由：2014年8月29日，何晓勇与汪津签订了《成都市装饰装修工程施工合同》（简称装修合同），汪津将欧洲城商铺的装修工程发包给何晓勇。2014年9月26日竣工验收后交付汪津使用，并于2015年1月13日就装修工程款达成《付款补充协议》，确认装修总价款为85.9万元。汪津已支付工程款49.4万元，尚欠36.5万元。后汪津未按照《付款补充协议》约定支付工程款，应支付逾期支付工程款的违约金。汪津是美舒客公司的法定代表人和实际控制人，美舒客公司应对该工程款及违约金承担连带支付责任。被告汪津辩称，汪津是美舒客公司的原法定代表人，担任公司总经理，签订装修合同的行为系职务行为，进行装修的是美舒客公司，支付剩余工程款的应该是美舒客公司。被告美舒客公司辩称，汪津与何晓勇签订的装修合同是无效合同，何晓勇没有装修工程的资质，涉案工程不合格。汪津是美舒客公司的原法定代表人，其签订装修合同的行为是代表美舒客公司签订的，是职务行为。经审理查明，2014年8月29日，汪津（甲方）与何晓勇（乙方）签订了《成都市装饰装修工程施工合同》，汪津将欧洲城1150平方米的商铺装修工程发包给何晓勇。该合同第一条工程概况1.2载明：“工程造价￥650000元，大写（人民币）陆拾伍万元整（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）。”1.4载明：“工程有效期限26天；开工日期2014年8月30日，竣工日期2014年9月26日。”第十一条工程款支付方式11.1载明：“双方约定按下列方式支付工程款：（1）合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方财务部支付工程款：第一次签订合同支付10万元，第二次工程过半支付10万元，第三次完工后支付6万元，第四次10月底付清。……”第十二条违约责任12.3载明：“甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金。”合同签订后，何晓勇进场施工。施工内容包括原合同约定的施工内容以及增加的工程量。2014年10月1日，何晓勇所装修的商铺开业，装修工程投入使用。本案审理过程中，何晓勇向本院提交了一份《付款补充协议》，该协议载明：“甲方：汪津（成都美舒客家具有限公司），乙方：何晓勇。现甲方与乙方商定：艾森实木馆总装修款为85.9万元（大写：捌拾伍万玖仟元整），甲方已于前期支付49.4万元（大写：肆拾玖万肆仟元整），现余尾款36.5万元（大写：叁拾陆万伍仟元整），现经双方友好协商，商定付款方式如下：一、甲方于2015年3、4、5、6、7月每月向乙方支付工程尾款3万元（大写：叁万元整），于2015年8、9、10月每月向乙方支付5万元（大写伍万元整），11月支付6.5万元（大写：陆万伍仟元整），直至尾款付清；在此期间乙方必须履行其义务和责任。二、此前甲方向乙方开具的所有付款方式作废，所有协议均以此合同为最终协议，双方不再有任何异议。……”。该协议尾部甲方签字处有“汪津”的签字以及美舒客公司的公章。美舒客公司对此其公司印章的真实性不持异议。汪津对该签名提出异议，认为不是其本人所签，并当庭向本院提出对该签名的字迹的真实性进行鉴定。本院依据其申请，委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。2017年1月10日，四川求实司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“2015年元月13（15）日《付款补充协议》中甲方签字处“汪津”签名字迹与汪津样本字迹不是同一人书写。”各方当事人对此鉴定结论不持异议。此次鉴定，鉴定机构收取了3100元鉴定费用，由汪津垫付。由于各方当事人对增加部分的工程造价不能达成一致意见，故针对该部分工程造价何晓勇申请进行司法鉴定。四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）在接受了本院的委托后，于2017年5月31日作出了《艾森生活馆装修工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“合同外的且何晓勇认为的增加项目进行装饰装修工程造价为185958.77元。”本院根据法律规定和各方当事人的意见，通知鉴定机构到庭接受各方当事人的质询。质询中，汪津和美舒客公司要求鉴定人员对《清单报价表》的一些项目进行说明：一、装饰装修材料的鉴定价格高于市场价格；二、鉴定的工程数量多于实际用量；三、鱼缸不应该算入增加项目中；四、B项赶工措施费；五、C项管理费。鉴定机构在接受双方当事人当庭质询时，对汪津和美舒客公司提出的问题，作了答复。此次鉴定，华建公司收取了1万元的鉴定费用，由何晓勇垫付。另查明以下事实：一、2014年8月21日美舒客公司营业执照上的法定代表人是汪津，2016年美舒客公司的法定代表人变更为汪国谋，两份营业执照上公司住所均位于成都市温江区柳城天宝西街299号；二、何晓勇装修的商铺的房屋租赁合同的出租方为成都龙兴中润资产管理有限公司（以下简称龙兴公司），承租方为汪津；汪津提交的三份与龙兴公司签订的房屋租赁合同上美舒客公司的印章均为其后加盖，龙兴公司所持有的租赁合同上没有美舒客公司的印章，有汪津本人签字；本院从龙兴公司提取的装修登记表、店招安装承诺书、《装修补贴协议》上的商家姓名、承诺人、乙方均为汪津；向龙兴公司缴纳的履约保证金、水电预存款、装修押金收据上的付款人均为汪津；三、美舒客公司提交的《美舒客付何晓勇装修款明细》的抬头原为《汪津付何晓勇装修款明细》，“汪津”字样被划掉，改为“美舒客”。该明细第十项注明：“2014年10月30日现金付款20000元，汪津哈尔滨银行付款50000元”，两项相加“收条70000元”。上述事实有《成都市装饰装修工程施工合同》、《付款补充协议》、证明、两份美舒客公司营业执照、《中润·欧洲城物业租赁合同》、装修登记表、店招安装承诺书、《装修补贴协议》、收据、《美舒客付何晓勇装修款明细》及到庭当事人的陈述在卷予以佐证。本院认为，针对双方当事人的争议焦点，分析如下：关于合同效力问题、工程量以及工程款应按照何种方式进行结算的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，装饰装修工程属于建设工程的一类。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。根据该规定，何晓勇无相应的建筑施工资质，汪津与其签订的装修合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案装修工程虽未经竣工验收，但已投入使用，可视为工程验收合格。因此，应支付给何晓勇的装修价款的结算应该参照合同约定。关于支付装修款的主体问题，双方争议的焦点在于汪津签订装修合同的行为是汪津的个人行为还是法定代表人的职务行为。汪津在与何晓勇签订装修合同时虽为美舒客公司的法定代表人，但是在何晓勇提交的《成都市装饰装修工程施工合同》里看不出美舒客公司的存在痕迹，美舒客公司未在施工过程中出现过，装修款的支付主体也是汪津或其他个人。与龙兴公司签订的房屋租赁合同的主体是汪津，没有美舒客公司的参与。虽然美舒客公司和汪津提交的装修合同和租赁合同中有美舒客公司的印章，但均为其后加盖，没有交给过合同的相对方。种种迹象表明，与何晓勇签订装修合同的行为，应为汪津的个人行为，非职务行为。公司印章作为公司权利的代表，汪津作为美舒客公司法定代表人，在对外签订合同时，应当携带公司印章，以便将自己的个人行为与职务行为区分开。因此，本院认为支付装修款的主体应是汪津个人，而不是美舒客公司。何晓勇要求美舒客公司对汪津应承担的装修款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于华建公司作出的鉴定报告的效力问题。何晓勇、汪津一致同意将本案增加部分的工程价款的结算问题提交鉴定机构进行鉴定，并共同选定华建公司作为鉴定机构，本院委托华建公司进行司法鉴定。华建公司接受委托后，采取收集相关资料、核实资料，现场勘查、询问情况，工程量计算，定额组价，总价调整、确定工作等鉴定方法对增加部分的装修款进行了鉴定，出具了造价鉴定报告。在当庭接受三方质询时，对各方有疑问的问题进行了解释和说明。故该鉴定报告程序合法、鉴定方法正确，鉴定结果客观、公正，可以作为本案确定何晓勇所做合同外装修工程造价的参考依据。何晓勇所做工程应该获得的装修价款数额及利息问题。华建公司作出的鉴定报告，本院予以采信。但是因何晓勇系个人，无施工资质，故只应据实结算增加部分的装修款，但该“据实”是指施工人实际完成的工程量，并按当时的市场标准计算相关工程费用。而鉴定报告中清单报价表的C项管理费，是根据具有建筑施工资质的企业的等级综合考虑的费用，故在确定何晓勇应该获得的工程价款时，应将鉴定意见中未实际产生的不合理费用予以扣除，秉着实事求是和公平公正的原则来确定工程价款，2万元的管理费不应计入鉴定金额。装修协议约定的是固定价，何晓勇没有提供证据证明其赶工的事实，本院认为鉴定报告中的有争议的赶工措施费7902.8元不应计入鉴定总金额。何晓勇在第五次庭审中自认，双方曾口头约定两个卫生间中有一个卫生间是是赠送的，所以有一个卫生间的费用应该在应支付的款项中扣除，即扣除8773.6元（17547.29元÷2）。故本院将何晓勇应获得的装修款确定为799282.37元（合同包干价65万元+鉴定总价款185958.77元-管理费2万元-赶工措施费7902.8元-一个卫生间8773.6元）。汪津认为其已付款为58.5万元，何晓勇认为已付款为51.5万元。双方差距7万元来源于何晓勇在2014年10月30日出具的7万元收条的单独现金付款收据，与2014年10月30日现金付款2万元、哈尔滨银行付款5万元是否重复计算。本院认为，《美舒客（汪津）付何晓勇装修款明细》对此有明确的记载，收条共六张，其中2014年10月30日的收条是对同日收取的现金2万元和哈尔滨银行付款的5万元的总收条，并不是单独现金付款收据。因此，汪津主张的“已付款58.5万元”，本院不予采纳。何晓勇已收到的装修款应为51.5万元，汪津还应向何晓勇支付284282.37元装修款。装修合同约定了违约金的第二（三）次的工程款，汪津已支付完毕，双方对第四次10月底付清的款项的违约金未作约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”因此，汪津应向何晓勇支付的违约金，应以284282.37元为基数，从2014年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告汪津于本判决生效之日起十日内向原告何晓勇支付剩余装修款284282.37元及该款项资金利息(利息按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2014年11月1日起计付至判决确定的给付之日止)；二、驳回原告何晓勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3388元，诉讼保全费2520元，笔迹鉴定费用3100元，装修工程造价鉴定费用10000元，共计19008元。由原告何晓勇负担6000元，由被告汪津负担13008元（此款汪津已预交3100元，剩余9908元由汪津在支付上述款项时一并支付给何晓勇）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  霍萍二〇一七年六月二十六日书 记 员  王倩