四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终460号原公诉机关四川省郫县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈光辉，男，汉族，初中文化，1978年2月17日出生于四川中江县，户籍所在地四川省德阳市中江县。因涉嫌非法经营，2015年10月20日被郫县公安局刑事拘留，同年11月26日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。辩护人骆华群，四川华晨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓融，女，汉族，初中文化，1990年10月6日出生于四川省中江县，户籍所在地四川省德阳市中江县。因涉嫌非法经营，2015年10月20日被郫县公安局刑事拘留，同年11月26日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人王应龙，四川舟达律师事务所律师。四川省郫县人民法院审理四川省郫县人民检察院指控原审被告人陈光辉、邓融犯非法经营罪一案，于二〇一六年十二月二十六日作出（2016）川0124刑初575号刑事判决。宣判后，原审被告人陈光辉、邓融不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2014年8月至2015年10月期间，被告人陈光辉在未获得贵州凯丰药业有限公司、贵州遵义百颐医药有限公司授权的情况下，擅自提供相关资质从药品厂家购得药物，再采取伪造印章、冒用资质的方式以四川源亨众生医药公司的名义向四川欣宏祥贸易有限公司销售糖脉康颗粒等多个品种的药品，共计价值人民币1361528元。2015年10月20日，郫县市场监督管理局执法人员联合郫县公安局民警在邓融租用的郫县红光镇金蓝湾小区605号房内当场挡获正在搬运药品的被告人邓融，同时查获骨化三醇软胶囊等多个品种的药品，共计价值人民币761204元。随后，被告人陈光辉接邓融电话通知后，主动到案发现场接受调查，并如实供述了犯罪事实。上述事实，有公诉机关当庭出示的被告人陈光辉、邓融的供述与辩解，证人证言，现场检查笔录、辨认笔录、查封扣押决定书，证明、情况说明，房屋租赁合同、印章式样及鉴定书、企业资质证明，涉案物品清单、检验报告、郫价鉴���[2016]170号价格鉴定意见书、郫县食品和药品监督局涉案药品核价表，涉案现场相关照片、药品抽样记录与凭证、现场询问笔录，“四川源亨众生药业有限公司销售出库单”、货运清单，二被告人的户籍信息、到案经过等证据在案证实。原判认为，从事药品批发业务，企业须获得《药品经营许可证》，同时企业还需要相应资质的人员及场所。本案中，被告人陈光辉、邓融个人在未经国家有关主管部门批准，既无《药品经营许可证》，又无从业资质的情况下，非法经营药品业务，其行为确已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈光辉起主要作用，系主犯；被告人邓融负责存储、保管、运输等工作，起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈光辉接电话通知后主动到案，���如实供述其基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以认定自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人邓融归案后，能如实供述其基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，原判依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人陈光辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人邓融犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的涉案药品予以没收。宣判后，原审被告人陈光辉、邓融不服，分别提出上诉。上诉人陈光辉提出上诉认为其具有从事药��业务的上岗资格、原审认定犯罪金额有误，原判量刑过重，请求二审法院查明案件事实，对其判处三年以下有期徒刑或缓刑。其辩护人提出：1、上诉人陈光辉经过培训，具有药品业务从业资格；2、原审对已销售药品和库存药品采取不同的定价方法错误；3、上诉人陈光辉的行为主观恶性较小，原判量刑过重。上诉人邓融提出上诉认为原审未对其参与的犯罪金额与整个犯罪金额区分错误，其所租房屋的实际使用人是陈光辉，其是从犯，且具有如实供述犯罪事实、协助公安机关抓获同案被告人、系初犯等量刑情节，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出，1、上诉人邓融系从犯，仅应对其参与的犯罪承担责任，其承租房屋是陈光辉用于保管药品；2、原审未区分犯罪既遂和未遂有误；3、原审未认定上诉人邓融的立功行为有误；4、上诉人邓融具有如实供述、当庭自愿认罪、涉案金额小，系初犯；综上，原审量刑畸重。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈光辉、邓融违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陈光辉起主要作用，系主犯；上诉人邓融受陈光辉的安排，负责存储、保管、运输等工作，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人陈光辉接电话通知后主动到案，且能如实供述其主要犯罪事实，可以认定自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人邓融归案后，能如实供述其主要犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于上诉人陈光辉的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院经审查认为,第一，上诉人陈光辉在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，已违反国家药品管理法律法规，其行为已构成非法经营罪，上诉人陈光辉及其辩护人辩称陈光辉有贵州凯丰药业有限公司销售员身份的事实未经查证属实，且即使其具有贵州凯丰药业有限公司销售员身份，亦不能否认其未取得药品经营许可证的事实；第二，原审认定上诉人陈光辉、邓融已销售药品金额1361528元，查获并扣押在案的药品价值761204元，原审对销售出库单上有销售价格的涉案药品采信经上诉人签字确认的郫县食品和药品监督管理局核算的价值，对销售出库单上没有销售价格的药品采信郫县价格认证中心的鉴定结论确定药品价值正确，应予确认；第三，原判依据上诉人��光辉的犯罪事实、犯罪金额，并考虑其有自首、认罪态度好等量刑情节，判处上诉人陈光辉有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元的量刑适当。上诉人陈光辉的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人邓融的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院经审查认为,第一，上诉人邓融受陈光辉的安排，在与陈光辉的共同犯罪中负责药品存储、保管、运输等工作，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；第二，上诉人邓融在与陈光辉一起非法经营药品的犯罪中，负责药品存储、保管、运输等工作，提供租房存放药品等帮助，应当对其与陈光辉共同犯罪的全部犯罪金额承担刑事责任，本案中，上诉人陈光辉、邓融的犯罪金额为已销售药品金额1361528元，查获并扣押在案的未销售药品价值761204元，上诉人���融应当对前述犯罪金额承担刑事责任；第三，本案中，已销售药品金额1361528元，查获并扣押在案的未销售药品价值761204元，已销售药品价值明显大于未销售药品价值，且已销售药品价值和未销售药品价值均明显大于认定情节特别严重的数额标准，原审未区分犯罪既遂和未遂并不影响本案的定罪和量刑；第四，上诉人邓融虽打电话告诉陈光辉因郫县市场监管局检查工作，要陈光辉到场，但根据公安机关出具的到案情况证明，当时民警既未表明警察身份，亦未表明要对陈光辉实施抓捕，故上诉人邓融电话通知陈光辉到场的行为不属于“协助抓捕”的行为，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中认定成立立功行为的条件，该行为不能认定构成立功；第五，原判依据上诉人邓融的犯罪事实、犯罪金额，并考虑其具有从犯、如实供述、认罪态度好等量刑情节，判处上诉人邓融有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元的量刑适当。上诉人邓融及其辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨承庚审判员  李宗敏审判员  陈 楠二〇一七年六月二十八日���记员廖礼红