广西壮族自治区百色市中级人民法院行 政 裁 定 书(2017)桂10行终49号上诉人（原审原告）许顺懂，男，1957年8月9日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。委托代理人凌飞，广西隆葆春律师事务所律师。上诉人（原审原告）彭满妹，女，1966年8月16日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。委托代理人许顺坤，男，1964年6月1日出生，汉族，住广西隆林各族自治县，系上诉人彭满妹之丈夫。委托代理人凌飞，广西隆葆春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）隆林各族自治县隆或镇人民政府。地址：广西隆林各族自治县隆或镇街上。法定代表人唐国光，镇长。委托代理人杨光泽，广西金狮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）隆林各族自治县人民政府。地址：广西隆林各族自治县新州镇民权街***号。法定代表人杨科，县长。委托代理人班洲，隆林各族自治县人民政府法制办干部。原审第三人隆林各族自治县隆或镇沙保村下沙保农业经济合作社。诉讼代表人许小伦，该社社长。上诉人许顺懂、彭满妹因土地使用权行政确权一案，不服隆林各族自治县人民法院(2016)桂1031行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许顺懂及其委托代理人凌飞到庭参加诉讼，上诉人彭满妹及其委托代理人许顺坤、凌飞到庭参加诉讼，被上诉人隆林各族自治县隆或镇人民政府（以下简称隆或镇政府）的法定代表人唐国光镇长因公务未到庭参加诉讼，其委托代理人杨光泽到庭参加诉讼，被上诉人隆林各族自治县人民政府（以下简称隆林县政府）的法定代表人杨科县长因公务未到庭参加诉讼，其委托代理人班洲到庭参加诉讼，原审第三人隆林各族自治县隆或镇沙保村下沙保农业经济合作社（以下简称下沙保农经社）诉讼代表人许小伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许顺懂、彭满妹上诉称，一、原判认定事实错误。原审认定事实相互矛盾：“许星高1976年任下沙保屯生产队长（任期一年），证实当时生产队为了在争议地‘冉家底下’修建球场，用‘十子路坎’（又名‘十指路’）和‘大园子’集体土地和两原告（上诉人）的父辈许星伦和许星福互换土地，修建球场后废弃的事实。”与“证人许星规在1967年至1977年任生产队会计，证实文革时期为了响应上级号召，集体需要在‘冉家底下’修建语录牌、语录碑、球场等，即用‘大园子’和‘十指路’的集体土地与许星伦和许星福交换”的证言不一致。许星高说1976年“换地”、“建球场”，而许星规则说文革时期“换地”、“建球场”、“建语录碑”、“语录牌”。文化大革命始于1966年，“十年动乱”指的是这一时期。许星高1976年任社长，这年“文革”结束，不可能代表沙保生产队“换地”来修仓库、建语录碑、语录牌、简易木球架。生产队是法人，其民事法律行为由其法定代表人行使。此前何人主持沙保生产队民主议定“换地”，并代表生产队与许星伦、许星福达成“换地”协议；何人主持沙保生产队民主议定“收回”争议地和代表生产队告知两上诉人的父辈“收回”争议地，原审没有查清。党和国家于上一世纪人民公社时期在基层实行民主管理。《人民公社工作条例修正草案》第六条、第二十一条、第二十八条有规定。许星文的证言并没有证明“互换”土地和“收回”土地已经民主议定。证人王某只证明文革时期第三人曾经使用争议地进行短暂的非农业性质的用途，与解放前、后至现在两上诉人及先辈长时期使用争议地是不能相提并论的。证人黄某的证言是可信的，“文革”时期成份不好，被下放到党贯5年，在搬迁期间，集体即在争议地修建仓库。搬回下沙保后，恢复耕种原有土地。不是原审法院认定“球场废弃无人管理，其开垦种菜。”在黄某的陈述中，断无“球场废弃无人管理，其开垦种菜”的事实。“文革”已为党的十一届三中全会通过的《关于党的历史若干问题的决议》否定。原判认为，“上述证词真实、合法，能够证明第三人对争议地有所有权和使用权，可以作为本案定案的依据，予以确认”是错误的。许星高与许星规的证言不吻合；许星文并没有能举证证明“互换”、“收回”争议地已经民主议定；王某也没有证明“互换”、“收回”争议地的事实；黄某的证言是真实可信的，但却被曲解。原判最根本的错误是用证人证言来确认第三人有争议地的所有权和使用权。《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核放证书，确认所有权。”原判在第三人无争议地县级以上人民政府登记造册、核发的证书的证据材料的情况下，确认第三人有争议地的所有权，违反了《宪法》、《土地管理法》、《物权法》以及最高人民法院、最高人民法院行政审判庭有关确定土地所有权、使用权的规定。原判没有处理好行政权与司法权的关系。法律没有授权人民法院在县级以上人民政府没有确定争议地为集体所有的前提下确认第三人有争议地的所有权和使用权。两被上诉人在原审时答辩称争议地不是农用地，不存在农用地转用审批的问题是错误的。《土地管理法》第四条第三款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。”被上诉人的隆镇处[2016]1号处理决定载明：两上诉人的老人在争议地种植农作物和青菜。被上诉人隆林县政府的隆政复决字[2016]第07号“经审查查明……现状为两申请人（上诉人）种植的蔬菜地和玉米地。”被上诉人隆或镇政府的隆镇发[2015]17号认定上一世纪七十年代两上诉人的先辈就已使用争议地作“自留地”；认定“下沙保屯集体准备在该屯建造一个球场作该屯的娱乐场所。”现在争议地已为第三人硬化。这些事实符合《土地管理法》第四条第三款规定的认定农用地和建设用地的标准。两被上诉人称争议地原为球场后废弃，不属农用地转用，已属建设用地。《土地管理法》实施后，农民集体所有、农民集体使用的国有土地要经县级以上人民政府登记造册、核发证书，确认所有权和使用权。《城乡规划法》规定乡、村、庄建公共设施要取得乡村规划许可，否则是违法建筑。法律授权县人民政府城乡规划主管部门行使乡村规划许可的行政权，没有授权乡镇、县人民政府行使该项权利。如上所述：争议地属国有农用地，不属建设用地。被上诉人隆林县政府适用被上诉人隆或镇政府在其行政决定中没有适用的《土地管理法》第八条的规定；两被上诉人没有依据《行政诉讼法》第三十四条的规定向原审法院提交其作出行政行为所依据的规范性文件，视为没有相应证据。原审法院没有对两被上诉人适用法律、法规的正确和错误以及有无相应证据进行司法审查。两上诉人认为被上诉人隆林县政府对《土地管理法》第八条的理解不正确。该条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有。”法律己规定上述自然资源国有，争议地属于国有，不属于集体所有。《物权法》第九条第二款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”原判让两上诉人举证证明争议地为国有，却不让第三人、两被上诉人拿出土改、合作化、“四固定”的定论证明争议地为第三人所有是错误的。《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”被上诉人隆或镇政府的行政行为没有依据全国人大常委会授权解释确定土地权属具体应法用法律、法令问题的机关国家土地管理局《关于对虾岒头西南面争议土地确权如何适用法律问题的复函》的规定，适用法律、法规错误。原判不依据最高人民法院行政审判庭《关于对农民长期使用但未取得合法权属证明的土地应如何确定权属问题的答复》的规定，对两被上诉人的行政行为适用的法律、法规、规章进行司法审查错误。被上诉人隆或镇政府没有依据《调处条例》第二十五条第（四）项：“行政主管部门集体讨论提出确权建议”；第（五）项：“人民政府集体讨论”的处理程序作出行政行为，违反法定程序。原审法院没有进行该部分的司法审查是不对的。《土地管理法实施条例》第四条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的……由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”第五条规定：“单位和个人使用国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”没有乡镇人民政府可以作此类土地使用权初始确认的法律规定，被上诉人隆或镇政府是乡镇政府，有权在县政府己颁发证书的情况下进行行政确认。现在被上诉人隆或镇政府做争议地的初始确权，是于法无据的。《土地管理法》第十六条授权乡镇政府处理个人和集体的土地权属纠纷，但没有授权乡镇人民政府可以作出土地权属的初始确认。进行土地所有权使用权初始确权有特别法条第十一条及上述实施条例第四条第二款规定。《土地权属争议调查处理办法》第五条规定：“个人之间、个人与单位之间、单位与单位发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门处理”。但第四条又规定：“要报同级人民政府决定。”由此知道，有权处理并不意味着可以做初始确权的决定。两上诉人认为：除非法律规定乡镇人民政府可作土地所有权、使用权的初始确权，乡镇人民政府才能确定土地所有杈和使用权。《调处条例》第三十四条规定的可以作为调处权属纠纷，确定权属的证据材料第（一）项至第（十一）项的证据材料就是证明。没有这些证据，乡镇政府是不能确认土地的所有权使用权的。广西壮族自治区人民代表大会法制委员会《关于城市郊区人民政府能否行使县级人民政府确认土地所有权和使用权以及土地审批权问题的复函》桂人法函(1995)21号：“经请示全国人大常委会法工委，全国人大常委会法工委答复如下：‘……省辖市所辖区政府可以行使县级人民政府对集体所有的土地确权发证的权利。’”被上诉人隆或镇政府是乡镇政府。法律和有权机关的解释没有规定乡镇政府可以作土地使用权的初始确权。依法行政，法无授权行政机关无权利。被上诉人隆或镇政府在县级以上人民政府从未对争议地进行过确权的情况下作争议地的初始确权，属超越职权。原审法院对此也没有进行司法审查。两上诉人及祖辈解放前后使用国有的争议地（许顺懂户因“文革”被放逐中断使用5年）用于农业性质的生产。第三人没有与两上诉人换地。被上诉人隆或镇政府不依据《土地管理法》第四十条的规定呈报隆林县政府将争议地的使用权确认给两上诉人属行政行为明显不当。原审法院对该部分也没有进行司法审查。二、原判适用法律错误。两被上诉人的行政行为并没有查明第三人有争议地的所有权；原判也没有明察，导致对本案事实的认定错误。因而原判适用《行政诉讼法》第六十九条错误，应适用该法第七十条第一款及第（一）项、（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项的规定撤销两被上诉人的行政行为。请求二审法院撤销一审行政判决，撤销被上诉人隆或镇政府隆镇处[2016]1号行政处理决定和被上诉人隆林县政府隆政复决字[2016]第07号行政复议决定，并由两被上诉人负担一、二审案件受理费。被上诉人隆或镇政府答辩称，一、原审已查明隆或镇政府有职权作出隆镇处[2016]1号处理决定。原审中，隆或镇政府向法庭陈述了《中华人民共和国土地管理法》第十六条。该条规定：个人之间、个人与单位之间发生的土地权属争议，由乡镇人民政府或者县级以上人民政府处理。上诉人与第三人之间的土地使用权争议发生在隆或镇政府辖区内，属于个人与单位之间的土地权属争议，镇政府具有行政确认权。隆或镇政府的这一职权原审己查明。二、原审已查明隆或镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定事实依据确凿、充分。原审中，隆或镇政府依法提交了据于作出行政决定的下列证据：1、许星高、许星规、许星文、彭满妹、许顺懂、许顺合、王某、陈朝金、黄某8位证人的调查笔录；2、“冉家底下”（地名）位置图、“十字路”（地名）位置图、“大园子”（地名）位置图；3、权属争议现场勘验笔录；4、调解笔录；5、照片A，照片B、照片C。经举证、质证，原审全部采纳了上述证据（见《判决书》第10--13页）。上述证据证明以下事实：争议地“冉家底下”属于第三人下沙保农业经济合作社集体所有，该地原为许星福（上诉人许顺懂父亲，己故）、许星伦（上诉人彭满妹家公，己故）两户的菜园。上世纪六十、七十年代，第三人为了在“冉家底下”修建语录牌、语录碑、球场等，就用集体的土地“大园子”0.56亩与许星福互换；用“石子路”（又名“十指路”、“十字路”）0.61亩与许星伦互换。换地之后，第三人便在“冉家底下”地块上修建了语录牌、语录碑、球场等。1979年因语录牌、语录碑、球场等损坏，两上诉人即在“冉家底下”地块上进行耕种，第三人发现后，告知该两户可以耕种但集体什么时候需要时要无偿退回。2015年初，第三人为了重建球场等公共娱乐场所，便拉沙石对“冉家底下”地块进行平整，双方因此发生争议。隆或镇政府根据调查查明的上述事实作出：“争议地‘冉家底下’由下沙保经济合作社管理使用，所属单位和个人不得干涉”的决定。上诉人关于许星高的调查笔录与许星规的调查笔录不吻合的上诉理由是不成立的。在这两份调查笔录中，许星高和许星规所证明的换地时间段是吻合的，证明换地的事项是一致的，并且该两证人的证言与其他证据互相印证形成证据链。《调解笔录》第2页，毛咪妹（许顺懂家人）已承认了换地的事实，上诉人关于没有证据证明换地经“民主议定”，不能认定事实的上诉理由是不成立的。没有“民主议定”方面的证据，其他证据确凿、充分的，同样可以认定换地事实。上诉人关于争议地没有经县人民政府登记造册、核发证书，不能确认第三人对争议地享有所育权的上诉理由是不成立的。首先，就目前广大农村的实际情况来看，并不是所有的农村集体土地都已进行登记造册、核发证书，不能因此得出农村集体土地没登记造册、核发证书就无所有权的结论。其次，《土地管理法》第八条已明确规定，农村土地除由法律规定属于国家所有的以外，为集体所有。也就是说只有法律明确规定的情况下农村土地才为国家所有。上诉人对《土地管理法》第八条的理解是不正确。同时，上诉人引用《宪法》第九条来支持其观点也是不恰当的，因为《宪法》关于土地所有权的规定是在第十条而非第九条。三、原审已查明隆或镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定适用法律、法规正确。隆或镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定，主要依据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十三条、第三十条。该第三十三条规定：“土地山林水利权属纠纷确权处理证据分为：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）权属纠纷当事人的陈述；（六）鉴定意见；（七）勘验笔录、现场笔录”。该第三十条规定：“申请人的主张有确实、充分证据的，做出支持其主张的决定”。原审中，隆或镇政府当庭向法庭陈述了上述法律依据，原审已查明并认定隆或镇政府适用法律法规正确（见《判决书》第15页）。上诉人关于隆或镇政府不依《行政诉讼法》第三十四条的规定提交规范性文件依据，视为没有相应证据的上诉理由是不成立的。该三十四条第二款规定被告“逾期提供证据，视为没有相应证据”，但并没有规定被告不提交“依据”视为没有“证据”。上诉人显然没有准确理解法条内容。四、原审已查明隆或镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定程序合法、正当。原审中，隆或镇政府为证明行政行为程序合法提交了：受理通知书（下沙保经济合作社）、送达回证（9份）、提出答辩通知书（两份）、调解笔录、调查报告等证据。经举证、质证，原审采纳了这些证据，并查明隆或镇政府人程序合法予以确认。上述证据证明隆或镇政府按下列程序作出隆镇处[2016]l号处理决定：2015年3月14日，隆或镇政府收到第三人的土地权属纠纷调处《申请书》，经审查依法受理后，隆或镇政府于2015年3月20日制作《受理通知书》并于2015年3月22日送达第三人。2015年3月22日向两上诉人送达《提出答辩通知书》（许顺懂拒签）。2015年3月31日至2015年7月19日组成工作组开展实地调查、听取意见、主持调解等工作（见调查笔录、调解笔录等证据）。2016年2月1日作出《隆或镇人民政府关于沙保村下沙保农业经济合作社与本社许顺懂、彭满妹俩农户争议“冉家底下”土地使用权权属纠纷处理决定书》（隆镇处[2016]1号），2016年2月2日、3日分别送达第三人和两上诉人。上诉人关于隆或镇政府不按《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第二十五条第（四）、（五）项作出行政行为，程序违法的上诉理由不成立。首先，《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第二十五条第（四）项规定在乡镇人民政府土地行政确认工作中无法操作，因为乡镇人民政府是基层政权组织，其下并不设有“行政主管部门”；其次，该第二十五条所规定的五个程序中，第（四）、（五）项程序属于行政机关内部工作程序，该内部工作程序并不对行政相对人的权利产生实际影响。对行政相对人的权利产生实际影响的是对外发生法律效力的行政决定。五、隆或镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定目的合法。在整个纠纷处理过程中，隆或镇政府始终坚持调解先行的工作原则，在双方意见分歧过大、解调失败的情况下，隆或镇政府才依据事实和法律作出决定。镇政府作出隆镇处[2016]1号处理决定的目的在于解决纠纷、维护稳定、促进农村工作发展。综上答辩意见，隆或镇政府具有土地权属行政确认职权，所作出的隆镇处[2016]l号处理决定证据确凿、充分，适用法律法规正确，程序合法、正当，目的合法。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的各项上诉请求，维持原审判决。被上诉人隆林县政府答辩称，一、隆林县政府作出的隆政复决字[2016]7号《行政复议决定书》（以下简称7号《行政复议决定书》）认定事实清楚，证据确凿。隆或镇政府依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十条第一项规定对案件进行了立案受理、实地勘验、核实证据、组织调解无效后依据相关规定作出了处理决定并送达了双方当事人。隆或镇政府有权就许顺懂、彭满妹与下沙保农经社之间的土地权属争议作出调查处理。隆或镇政府依法组成调查组，对双方的纠纷进行全面调查，根据查明的事实和证据，依据法律赋予的行政职权作出的隆镇处[2016]l号《处理决定书》（以下简称1号《处理决定书》并无不当。二、隆林县政府作出的7号《行政复议决定书》适用依据正确。由于隆或镇政府作出的1号《处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，主要程序合法，隆林县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，依照法定职权，维持l号《处理决定书》，所作出的具体行政行为并无不当。三、隆林县政府作出的7号《行政复议决定书》程序合法。（一）2016年2月l日隆或镇政府作出l号《处理决定书》，上诉人因不服该决定，于2016年3月2日向隆林县政府提出行政复议申请，隆林县政府于2016年3月7日依法予以受理。复议期间，县政府认为案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，经本机关负责人批准，决定延期至2016年6月7日前作出行政复议决定，于2016年5月6日作出《行政复议决定延期通知书》，于5月11日送达给上诉人。隆林县政府在法定期限内进行了审理和做出了复议决定；（二）根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”的规定，作为隆或镇政府的上一级人民政府，隆林县政府具有对隆或镇政府作出的《处理决定书》的具体行政行为作出行政复议决定权。综上所述，隆林县政府作出的7号《行政复议决定书》及隆或镇政府作出的1号《处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。隆林各族自治县人民法院作出(2016)桂1031行初4号行政判决书认定事实清楚，适用法律、法规正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。原审第三人下沙保农经社发表参诉意见，同意两被上诉人的答辩意见。经审理查明，本案上诉人许顺懂与上诉人彭满妹并不是同一家庭的成员，而为同一村民小组不同农户的村民。其各主张的争议土地面积亦不相同，上诉人许顺懂主张的争议土地面积为0.3亩，而上诉人彭满妹主张的争议土地面积为0.2亩，且两农户均各自管理经营争议土地里的土地。一审法院受理并审理本案时，未将本案分开立案和分开判决，而以同一案号予以审理后作出判决不当。本院认为，一审判决认定基本事实不清，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：一、撤销隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031行初4号行政判决；二、发回隆林各族自治县人民法院重审。审判长  黄春雷审判员  盘宏权审判员  许彩乐二〇一七年六月二十一日书记员  李瑞茝