山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2638号上诉人（原审被告）：山东达禾生物科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：邹坚强，总经理。委托诉讼代理人：李广华，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冠男，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张兴山，男，1986年11月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢震，山东景璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，山东景璟律师事务所律师。上诉人山东达禾生物科技有限���司（以下简称达禾公司）因与被上诉人张兴山劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达禾公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.判令张兴山承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实的证据不足，适用法律错误。张兴山的证据既不能证明劳动关系的存在，更不能证明其工资数额，一审法院认定双方之间有劳动关系的证据不足，即使双方之间存在劳动关系，一审法院认定的工资数额也不符合常情。张兴山主张未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，一审以解除劳动关系的时间起算不当。张兴山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回达禾公司的上诉请求，维持一审判决。张兴山向一审法院起诉请求：请求判令达禾公司：1.向其支付拖欠的工资34000元及周末加班工资16413元，共计50413元；2.向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额74643元；3.向其支付经济补偿金8500元。以上共计133556元。一审法院认定事实：张兴山称其2014年9月3日进入达禾公司处从事技术研发工作，入职后达禾公司未与其签订书面的劳动合同。2015年5月20日，因达禾公司欠发工资，其以欠发工资为由，向达禾公司提出辞职。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据一、达禾公司于2015年5月20日出具的《离职证明》一份，载明：“张兴山（证件号码：370724198611144951）自2014年9月3日入职我司研发中心担任技术人员，2015年5月20日因个人原因申请离职，在此期间无不良表现，经公司研究决定，同意其离职，已办理离职手续。特此证明。”该证明后加盖了达禾公司公章。证据二、《社会保险个人权益记录单》一份，显示达禾公司自2014年10月至2015年5月期间为张兴山缴纳了社会保险。证据三、2014年10月至2015年6月期间其名下工商银行交易明细一份，上述交易明细中显示有2014年11月25日注释“预借”2000元，2014年12月25日注释“预借”2000元，2015年2月11日共计四笔，分别注释为“9月”7400元、“10月”7155.98元、“11月”8855.98元、“12月”4855.98元，2015年3月12日注释“1月”8695.30元入账。其称显示“预借”的为预借的工资，显示月份的为发放的工资，实发工资的平均数为7392.65元，但其应发工资为每月8500元。证据四、手机银行查询明细截屏打印页一份，显示证据三中的交易记录的相对方账号为：“1602026109200062669”。证据五、《员工离职审批单》复印件一份，载明张兴山就职于研发部，入职时间为2014年9月3日，离职时间为2015年5月20日，离职原因为“本人负责的嵌入式linux部分研发工作已经完成，设备也已投入使用，仅需维护即可，基于个人想尝试更有挑战性工作，换个工作环境，进一步提高技术方面的水平，特此离辞。”其中财务结算载明：“①2015年2月至5月20日工资未发放。”“②2014年9月至2015年2月加班21天加班费未发放，具体金额详见明细表。”项目②后有财务部副总时勇的签字。该表最后董事长意见有孙瑞春的签字。证据六、工商档案查询页一份，内容为达禾公司总经理邹坚强及监事张继生的身份证复印件，复印件上有时勇的签名并注明：“与原件一致”。张兴山称该证据可以证明时勇为达禾公司员工。达禾公司对上述证据发表质证意见如下：对证据一的真实性不予认可，该证明中的公章并非其公司公章，其申请对该公章的真实性进行鉴定。其还主张，即使公章为真，显示为张兴山因个人原因离职。对证据二的真实性予以认可，但认为不能仅凭缴纳社保认定劳动关系的存在，其主张双方仅是代缴社会保险的关系。对证据三的真实性予以认可，但认为不能证明其公司向张兴山发放了工资。对证据四的真实性不予认可。对证据五的真实性不予认可，主张时勇并非其公司员工。对证据六的真实性予以认可，但主张不能证明时勇与其公司存在关系。除本案张兴山外，另有袁中华等人以与达禾公司存在劳动争议为由，将达禾公司诉至一审法院。在袁中华案件中，一审法院向工商银行调取的交易明细显示，账户“1602026109200062669”的开立方为达禾公司。以上事实有张兴山提交的《离职证明》、《社会保险个人权益记录单》、工商银行交易明细、《员工离职审批单》、工商档案查询页等证据及原、双方陈��为凭。张兴山称，其月平均工资为8500元，达禾公司未向其发放2015年2月至5月20日期间的工资，按照上述标准达禾公司共计欠付34000元工资。另按照离职审批单的记载，达禾公司有21天的休息日加班费未向其支付共计16413元。2015年10月，张兴山向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求达禾公司向其支付：1.拖欠的工资34000元，周末加班费16413元，共计50413元；2.未签订书面劳动合同的双倍工资差额74643元；3.经济补偿金8500元。该委员会审理后，作出济槐劳人仲案【2015】262号《仲裁裁决书》，裁决达禾公司向张兴山支付工资29568元；未签订书面劳动合同双倍工资差额51744元。驳回了张兴山的其他仲裁请求。张兴山、达禾公司双方对该仲裁裁决均不服，均向一审法院提起了诉讼。达禾公司作为的案件的案号为（2016）鲁0104民初2975号，诉讼请求为：判令其无需向张兴山支付工资29568元、双倍工资51744元，并要求张兴山承担该案的诉讼费。以上事实有张兴山提交济槐劳人仲案【2015】262号《仲裁裁决书》等证据及张兴山、达禾公司双方当事人的陈述为凭。一审法院认为，张兴山、达禾公司双方争议的焦点问题为双方是否存在劳动关系。对于劳动关系是否存在，张兴山作为劳动者负有举证责任。为证明双方劳动关系的存在，张兴山向一审法院提交了《社会保险个人权益记录单》、工商银行交易明细、《员工离职审批单》、工商档案查询页等证据。一审法院认为张兴山提交的《社会保险个人权益记录单》显示达禾公司自2014年10月至2015年5月期间一直为张兴山缴纳社会保险，而缴纳社会保险为劳动关系中用人单位的法定义务。达禾公司虽然辩称双方为代缴社会保险的关系，但其并未向一审��院提交证据证明该事实。达禾公司申请对张兴山提交的《离职证明》中的公章真实性进行鉴定。但张兴山提交该证据的证明目的仅为证明双方劳动关系的存在，对该证明中记载的个人原因解除劳动关系的事实并不予认可，故在上述证据已经足以证明双方劳动关系存在，且证明记载内容对达禾公司有利其仍然否认证据的真实性的情况下，一审法院对达禾公司申请对证明中公章进行鉴定的申请，不予准许。综上，一审法院采信张兴山的主张，认定张兴山、达禾公司双方自2014年9月3日至2015年5月20日期间存在劳动关系。张兴山主张其劳动关系存续期间的月应发平均工资为8500元。在达禾公司否认双方存在劳动关系、未提交证据证明张兴山的工资标准的证据的情况下，一审法院对该标准予以确认。达禾公司未举证证明其向张兴山发放了2015年2月至5月20日期间的工资，对此其应当支付。但此期间达禾公司已经为张兴山支付了上述期间的社会保险等费用，张兴山再要求按照应发工资标准计发工资无事实依据。因张兴山自认工商银行交易记录中的实发平均工资为7392.65元，故应以该标准核算其上述期间欠发的工资数额。经核算，上述期间工资共计26596.55元（7392.65元×3月+7392.65元÷21.75天×13天）。张兴山要求34000元不准确，应以一审法院认定的数额为准。张兴山按照《员工离职审批表》中的记载，要求达禾公司向其支付2014年9月至2015年2月期间加班21天的加班费16413元。因该证据为复印件，在达禾公司对该证据的真实性不予认可的情况下，一审法院对该复印件的真实性不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由该规定可知，张兴山对其存在加班的事实负有举证责任。但其除提交了《员工离职审批表》复印件外，并未提交其他证据证明加班事实的存在，故其要求达禾公司向其支付加班费16413元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。因一审法院已确认张兴山与达禾公司之间存在着劳动关系，而达禾公司未举证证明双方签订了书面的劳动合同，故以月平均工资8500元为标准，达禾公司应当向张兴山支付2014年10月3日至2015年5月20日期间（6个月零13天）未签订书面劳动合同的双倍工资差额。经核算，共计56080.46元。张兴山主张74643元不准确，应以一审法院认定的数额为准。达禾公司称张兴山的上述诉讼请求均已经超过了仲裁申请时效，但双方劳动关系解除的时间为2015年5月20日，张兴山申请仲裁的时间为2015年10月，此时其请求并未超过仲裁申请时效，达禾公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。关于经济补偿金。张兴山主张其系因达禾公司欠发工资而提出辞职。但其作为证据提交的自认为真实的《员工离职审批单》中，其自己填写的辞职理由为“基于个人想尝试更有挑战性工作，换个工作环境”，由此可见，其提出离职时并非基于达禾公司欠付工资的理由而是自身原因。因此双方劳动关系解除的原因为张兴山基于自己重新择业的考虑主动向达禾公司提出辞职，其在双方劳动关系已经解除的情况下，再提出基于达禾公司欠付工资而解除劳动关系的主张，没有法律依据。其要求达禾公司向其支付经济补偿金，没有事实和法律依据，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人��共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十七条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东达禾生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告张兴山支付拖欠的工资26596.55元；二、被告山东达禾生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告张兴山支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额56080.46元；三、驳回原告张兴山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东达禾生物科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。达禾公司为张兴山缴纳了社会保险，达禾公司不能证明双方存在代缴保险关系、达禾公司多次向张兴山账户付款，其又不能证明存在劳动关系以外的其他付款事由，一审法院据此认定双方存在劳动关系，并无不当。关于张兴山的工资标准。作为用人单位，达禾公司负有向劳动者支付报酬的义务。双方2014年9月3日建立劳动关系，张兴山主张拖欠其2015年2月至5月20日期间的工资，达禾公司应就张兴山工资标准及其履行支付工资义务的事实，承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据张兴山的仲裁申请及其提交的银行转账明细，认定其月平均工资按8500元计算，符合法律规定。关于张兴山主张未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方自2014年9月3日存在劳动关系，未签订劳动合同的双倍工资应自2014年10月3日计算至2015年5月20日。一审法院认定张兴山于2015年10月申请仲裁未超过仲裁申请时效，符合法律规定。综上，上诉人达禾公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东达禾生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王德强审判员  施 红审判员  唐鸣亮二○一七年六月二十七日书记员刘翔