福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终516号上诉人（原审原告）：吴家峰，男，1965年5月10日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：顾伟东，男，1991年1月23日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：顾岩龙（系顾伟东之父），住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：罗炎兴（系顾伟东之表伯父），住福建省龙岩市新罗区。上诉人吴家峰因与被上诉人顾伟东合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初8002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴家峰的委托诉讼代理人涂慕冰，被上诉人顾伟东的委托诉讼代理人顾岩龙、罗炎兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴家峰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持吴家峰一审诉讼请求；2.本案上诉费用由顾伟东承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、顾伟东、刘鹤、郭晨孚在2014年底至2015年3月3日期间系华安证券股份有限公司（以下简称华安证券公司）员工，一审认定顾伟东系方正证券股份有限公司（以下简称方正证券公司）员工，认定事实有误。1.顾伟东在���吴家峰的短信（该短信来往已获顾伟东认可）中，明确表态“首批款都上交华安许总和刘鹤总监那里，并没有留存在我这，我帮你转达下你的意见！”显而易见，顾伟东系华安证券公司的员工；2.顾伟东向法庭提供的照片，可以表明顾伟东、刘鹤、郭晨孚均系华安证券公司的员工；3.顾伟东向法庭提供的十页QQ邮箱截图中，至少有两张也能证明顾伟东、刘鹤、郭晨孚均系华安证券公司的员工；4.顾伟东主张自己系方正证券公司的员工，除了口头言辞外，却不能提供任何证据对自己的主张加以证明。二、一审认定吴家峰与顾伟东达成口头委托的时间为2014年12月15日是错误的。顾伟东向法庭提供的十页QQ邮箱截图中的一张能够证明吴家峰与顾伟东在2014年12月10日已因达成口头委托而有相互动作。三、顾伟东、刘鹤、郭晨孚���完成的前期工作属于顾伟东履行华安证券公司职务的行为，系华安证券公司依《财务顾问协议书》为上海宏威生物科技有限公司（以下简称宏威公司）服务的一部分内容。宏威公司与华安证券公司之间签订的《财务顾问协议书》第一条3约定“甲方（即宏威公司）聘请乙方（即华安证券公司）担任企业在全国股份转让系统（即‘新三板’）挂牌前期准备工作的财务顾问”，第四条2约定“乙方应调派合格人员组成项目小组参与本次项目工作，并保持项目人员的稳定”。可见，顾伟东、刘鹤、郭晨孚作为华安证券公司的员工，他们为宏威公司完成挂牌新三板的咨询、调查、出具整改意见书等前期相关工作属于履行职务行为，亦属于华安证券公司依《财务顾问协议书》为宏威公司服务的一部分内容。这些工作根本就不是一审判决所认定的是“为吴家峰完成”的，而且根本就不存在寻找证券公司、会计事务所、律师事务所的服务（后两个事务所是华安证券公司的同盟单位）。四、吴家峰预付给顾伟东的十万元是替宏威公司融资的报酬，而不是完成宏威公司在新三板挂牌前期工作的报酬。（一）吴家峰向顾伟东所付款只可能是约定由顾伟东融资的报酬预付款。顾伟东主张十万元系其团队帮助宏威公司上市所做的前期工作所应得的报酬，该说法没有任何根据，理由如下：1.培育公司上新三板是卖方市场。宏威公司以生产、销售兽药、添加剂预混合饲料为业，拥有二项发明专利，是高新技术企业，企业发展前景广阔，有许多的证券公司主动找上门要求进行服务，以培育公司上市。顾伟东所在的证券公司找上门前，宏威公司已有一家上海的证券公司正在做前期工作。知道宏威公司有上市打算，顾伟东托其母亲通过邻���、多年相识的关系，向吴家峰要求把培育宏威公司上市业务交由其所在的证券公司去做，吴家峰碍于情面，同意了顾伟东的要求。2.政策法律要求培育公司上市业务只能由证券公司从事（顾伟东自己也已在庭审中强调过），不可能以个人名义从事，以个人名义从事该业务无法获得拟上市公司的信任。3.顾伟东、刘鹤、郭晨孚系华安证券公司的员工。4．顾伟东、刘鹤、郭晨孚在宏威公司与华安证券公司正式签订协议之前所做的前期工作成果也仅仅是一个《初步建议书》，而且该建议书亦是以华安证券公司的名义完成的。顾伟东向法庭提供的十页QQ邮箱截图中，有五张系邮箱主人收吴家峰发给他的资料、二张系宏威公司资料内部流转的信息截图、二张系邮箱主人向华安证券公司汇报工作的邮件（一张发生在2015年1月15日，另一张发生在2015年5月18日，分别在宏威公司与华安证券公司签订《财务顾问协议书》的日期2015年3月3日的前后）、一张系邮箱主人2014年12月30日向宏威公司相关人员发送的“立项所需要资料”。5.正如宏威公司根据《财务顾问协议书》向华安证券公司支付前期15万元费用、根据《新三板专项法律服务协议》向北京德和衡（上海）律师事务所支付前期6万元费用、根据《财务顾问协议》向厦门咨诚财务顾问有限公司支付前期6万元费用一样，如果是支付公司上市的前期培育费用，应向华安证券公司支付，而不应该向顾伟东个人支付。6.如果是支付公司上市的前期培育费用应该是宏威公司支付，而不应该由吴家峰个人支付。7.顾伟东、刘鹤、郭晨孚所完成的工作，正是华安证券公司所应完成的培育宏威公司上市的前期工作。从进入至上市，整个培育过程宏威公司需要支付给华安证券公司也只是65万元。按照顾伟东的主张，��前期工作就需支付50万元显然不合常理。（二）依法理，吴家峰与顾伟东均应对自己的主张进行举证；当事人均无法充分证明自己的主张时，法院应综合判定哪种主张成立。吴家峰主张所付款是顾伟东融资的报酬预付款，顾伟东则主张所付款是自己完成前期工作的报酬。双方对十万元款项的性质有不同的主张，应分别对自己的主张进行举证。吴家峰虽然对自己的主张举证不能，但能够证明顾伟东的主张不能成立；顾伟东既无法举证证明自己的主张成立，亦不能证明吴家峰的主张不能成立。此情况下，应根据民事诉讼证据盖然性原则判定支持吴家峰的诉讼请求。五、退一步，即使顾伟东否认双方约定的融资事项，该付款亦属于顾伟东的不当得利，吴家峰要求返还的主张亦应得到支持。顾伟东、刘鹤、郭晨孚均系华安证券公司的员工。即便双方约定的融资事项不成立，该笔款项也不可能是顾伟东所主张的三人团队帮助宏威公司上市所做前期工作的报酬，所以该笔款项应认定为顾伟东的不当得利，顾伟东应予以返还。吴家峰一审诉讼请求是要求“被告返还原告人民币10万元”，并没有陈述基于什么理由。尽管在诉讼中，应法官要求明确了案由，但吴家峰因为对案件的走向无法确定，同时声明如果法庭认为双方约定的融资事项不能成立，基于民法通则关于不当得利的规定，顾伟东仍应返还该付款。一审法院认为，“顾伟东在完成宏威公司在新三板挂牌的前期相关工作后，吴家峰支付顾伟东报酬10万元，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定”是完全错误的，该认定既没有事实依据，更不符合法律规定。顾伟东辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法��准确。顾伟东与吴家峰系邻居关系，且吴家峰与顾伟东父辈来往密切，吴家峰非常清楚顾伟东在方正证券公司厦门营业部工作。2014年12月15日，应吴家峰请求，顾伟东根据之前吴家峰传送的企业财务状况等资料的分析，与吴家峰见面洽谈宏威公司新三板挂牌事宜，吴家峰口头委托顾伟东帮助宏威公司在新三板挂牌的有关工作。2014年12月20日，顾伟东与同事刘鹤、郭晨孚在龙岩与吴家峰具体洽谈有关宏威公司挂牌新三板的条件、要求和流程，以及顾伟东、刘鹤、郭晨孚所提供的服务、报酬等事项。此后，顾伟东、刘鹤、郭晨孚多次自费乘机前往上海、龙岩为宏威公司、宏威公司关联企业上海天田科技有限公司（以下简称天田公司）、福建万和丰农业发展科技有限公司（以下简称万和丰公司）进行尽职调查、咨询、出具整改意见书；协助企业按照要求整改；对企业高管��行新三板培训；帮助制定相应的商业计划书；协助路演；寻找适合企业的会计师事务所（厦门咨诚财务顾问有限公司）、律师事务所（北京德和衡律师事务所）、证券公司（华安证券公司）；帮助企业梳理财务；为其制定宏威公司募集资金的使用说明书、宏威公司拟在全国中小企业股份转让系统挂牌项目可行性分析报告等系列的前期服务工作。吴家峰向法庭提供的《财务顾问协议书》、《新三板专项法律服务协议》等协议书的签订，以及顾伟东制定的《公司募集资金的使用说明书》、《宏威公司拟在全国中小企业股份转让系统挂牌项目可行性分析报告》是顾伟东三人前期付出辛勤劳动的成果。鉴于顾伟东、刘鹤、郭晨孚的工作成效和完善的服务，吴家峰依约定向顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人支付了10万元报酬。宏威公司在新三板挂牌运作过程中无处不存在顾伟东三人���身影，10万元报酬仅能支付相关费用。二、吴家峰诉称预付给顾伟东的资金是替宏威公司融资的报酬而不是完成宏威公司在新三板挂牌前期工作的报酬；顾伟东所完成的前期工作是履行华安证券公司的职务行为。如果是履行华安证券公司的职务行为，吴家峰应向华安证券公司付款，而不应该向顾伟东个人付款。退一步讲，即便是履行职务行为，也应当由华安证券公司向顾伟东索要10万元报酬，报销顾伟东三人费用，吴家峰并无权向顾伟东索要。新三板挂牌上市是企业融资的一种手段，必须依照法定的条件及程序完成。宏威公司因不具备新三板挂牌上市的条件，无法挂牌上市融资，吴家峰无权因此要求顾伟东退还10万元报酬。如果本案所涉10万元报酬系不当得利，那么吴家峰支付给华安证券公司、厦门咨诚财务顾问有限公司、北京德和衡律师��务所的资金是否也属于不当得利，是否也应该归还。因此，吴家峰上诉理由前后矛盾，与事实相悖，请求二审驳回其上诉请求，维持原判。吴家峰向一审法院起诉请求：判令顾伟东返还吴家峰10万元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：吴家峰与顾伟东系邻居关系，吴家峰系宏威公司法定代表人，顾伟东系方正证券公司厦门证券营业部职工。2014年12月15日，吴家峰口头委托顾伟东帮助宏威公司在新三板挂牌的有关工作。此后，顾伟东与其同事刘鹤、郭晨孚为吴家峰完成宏威公司挂牌新三板的咨询、调查、出具整改意见书、寻找会计师事务所、律师事务所、证券公司等前期相关工作。2015年2月9日，吴家峰转账支付顾伟东报酬10万元。同日，顾伟东转���支付刘鹤、郭晨孚各33000元。此后，宏威公司与华安证券公司签订一份《财务顾问协议书》、与北京德和衡（上海）律师事务所签订一份《新三板专项法律服务协议》、与厦门咨诚财务顾问有限公司签订一份《财务顾问协议》，准备挂牌新三板相关工作。一审法院认为，吴家峰委托顾伟东帮助宏威公司在新三板挂牌的有关工作，顾伟东在完成宏威公司在新三板挂牌的前期相关工作后，吴家峰支付顾伟东报酬10万元，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴家峰主张顾伟东系以其所在公司能帮助宏威公司上新三板并融资1500万元为由向吴家峰索要费用10万元，顾伟东表示异议，吴家峰又未能提供证据证明，无法采信。因此，吴家峰以顾伟东没有如约为宏威公司上市及融资作出相应的行动并获得应有效果为由主张顾伟东返还10万元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回吴家峰的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由吴家峰负担。本院二审期间，顾伟东围绕吴家峰的上诉请求提交了以下证据：1.顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人与方正证券公司的《劳动合同》，2.顾伟东厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明，3.郭晨孚厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明，4.刘鹤的《离职证明》，以证明顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人均系方正证券公司员工，而非华安证券公司员工。本院组织当事人进行了质证。对上述四组证据，本院审查认定如下：证据1原件骑缝章存有瑕疵，其真实性无法确认，不予采信；证据2、3加盖有厦门市社会保险管理中心印章，来源真实，能够证实顾伟东在2014年11月至2017年4月期间、郭晨孚在2014年2月至2016年12月期间均任职于方正证券公司厦门厦禾路证券营业部，予以采信；证据4加盖有方正证券公司厦门厦禾路证券营业部印章，来源真实，能够证实刘鹤在2014年10月27日至2017年1月15日期间在方正证券公司厦门厦禾路证券营业部担任业务部负责人一职，予以采信。对于一审查明的事实，吴家峰提出如下异议：1.一审并无证据证明顾伟东系方正证券公司员工，顾伟东系华安证券公司员工；2.吴家峰与顾伟东达成口头委托协议的时间并非2014年12月15日，至少是2014年12月10日左右；3.吴家峰是口头委托华安证券公司提供宏威公司新三板挂牌有关工作，而非委托顾伟东个人；4.顾伟东并未帮助宏威公司寻找会计师事务所、律师事务所和证券公司，华安证券公司是主动与吴家峰接触的，会计师事务所、律师事务所是华安证券公司的同盟单位，并不需要寻找；5.吴家峰支付给顾伟东的10万元是委托顾伟东帮忙寻找天使投资人融资的报酬，而非新三板挂牌前期工作的报酬。经查，吴家峰上述异议内容与本案在案证据并不相符，不予采信。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案双方争议焦点在于吴家峰于2015年2月9日支付给顾伟东的10万元款项的性质。吴家峰主张该款项系顾伟东承诺帮助宏威公司寻找天使投资人���资1500万元的报酬预付款，但未提供任何证据予以证明。顾伟东主张该款项系其与同事刘鹤、郭晨孚接受吴家峰口头委托，为宏威公司、天田公司、万和丰公司提供新三板挂牌前期服务工作的报酬，并提供其与吴家峰的往来邮件、宏威公司与华安证券公司的签约照片等证据予以证明。对于顾伟东的主张，吴家峰辩称顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人均系华安证券公司的员工，三人所完成的前期工作属于履行华安证券公司职务行为，系宏威公司与华安证券公司《财务顾问协议书》的履行内容。经查，宏威公司与华安证券公司的《财务顾问协议书》签订于2015年3月3日，而顾伟东与吴家峰的往来邮件时间主要集中在2014年12月，且顾伟东一审、二审提交的方正证券公司工作证、中国证券业协会网络查询记录、社会保险参保缴费情况证明等证据可以证明顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人在2014年12月至2015年3月期间均系方正证券公司员工，而非华安证券公司员工。故，吴家峰的抗辩意见不能成立。本案所涉10万元应认定为顾伟东、刘鹤、郭晨孚三人接受吴家峰口头委托，为宏威公司、天田公司、万和丰公司提供新三板挂牌前期服务工作的报酬。吴家峰以顾伟东没有如约为宏威公司上市及融资作出相应的行动并获得应有效果为由，诉请顾伟东返还10万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，吴家峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由吴家峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  严建锋审 判 员  陈 芝代理审判员  卢丰华二〇一七年六月五日书 记 员  黄娉婷附注：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；