山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋民申805号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张万明被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西煤炭运销集团阳泉有限公司。住所地：山西省阳泉市城区桃南东路***号。法定代表人：王定平，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司。住所地：山西省阳泉市城区桃北东路半山写字楼*层。法定代表人：岳秀丽，该公司经理。再审申请人张万明因与被申请人山西煤炭运销集团阳泉有限公司（以下简称煤运公司）、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（以下简称颂和公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终617号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人张万明的再审请求为：1、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终617号民事判决；2、改判被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金68816元；3、改判被申请人赔偿未缴纳社会保险造成的损失72961元；4、改判被申请人补发工资222130元。再审申请人张万明的再审理由为：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审判决认定，再审申请人与被申请人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（简称颂和公司）签订的劳动合同、终止（解除）劳动合同证明书系真实的意思表示，并不违反法律规定，对当事人有约束力。再审申请人认为，该认定与案件事实及法律规定不符，是错误的，理由如下：事实上，再审申请人和颂和公司不存在劳动合同关系、而与煤运公司存在劳动合同关系。本案的劳务派遣是典型的”逆向派遣”、是以合法形式掩盖非法目的的无效的违法行为。第一，1998年起，再审申请人就到被申请人煤运公司工作，双方存在事实劳动合同关系。签订《劳动合同书》（劳务派遣）之前，煤运公司并没有与再审申请人解除劳动合同，从始到终，再审申请人一直在煤运公司原岗位、从事原来的工作。”劳务派遣”是颂和公司与煤运公司为了达到各自非法的目的，相互串通而实施的、严重侵害再审申请人等劳动者的合法权益的违法行为。第二，庭审中，颂和公司认可再审申请人原来就在煤运公司工作，劳动合同也是由颂和公司与煤运公司商谈签订，并未与再审申请人商谈劳动合同。该合同也是在煤运公司办公场所，由煤运公司工作人员组织签订，再审申请人根本就不知道颂和公司，更没有与颂和公司签订合同的意思表示。因此，《劳动合同（劳务派遣）》载明的劳动关系完全是虚假的。第三，本案劳务派遣违背《劳动法》和《劳动合同法》的宗旨。第四，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条第二款明确规定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案的劳务派遣与上述法律规定严重不符。第一，再审申请人原来就是煤运公司的员工，而非颂和公司的人员。第二，再审申请人一直在业务岗位工作，所在岗位长期存在，不是临时性的。第三，再审申请人所从事的工作是煤运公司主要业务，不是辅助性或替代性的。综上，本案劳务派遣违反了《劳动合同法》第三条规定的”合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”的基本原则。同时也违反了《劳动合同法》第六十条的告知义务，以及第六十六条劳务派遣临时性、辅助性或替代性的规定。根据以上规定和《民法通则》第五十八条”下列民事行为无效...（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”之规定，劳动合同（劳务派遣）应为无效。原审认定劳动合同合法是当事人真实的意思表示缺乏证据证明。（2）原审判决认定劳务派遣人员与非劳务派遣人员工作性质存在差别，该认定没有任何证据可以证明。而且，再审申请人提交的工资表可以看出劳务派遣人员与非劳务派遣人员在相同的站点、从事相同的工作，工作性质并无不同。2、原判决适用法律错误。（1）关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原审判决认为，因国家政策调整，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法履行，双方依据《劳动合同法》相关规定协商一致解除劳动合同，颂和公司不承担违法解除劳动合同的赔偿责任。故根据《劳动合同法》第三十六条之规定，驳回再审申请人要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。再审申请人认为，原判决适用法律错误。《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位依据该条第一款第四项”其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”之规定解除劳动合同，应当具备两个条件：一是”用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后”；二是”裁减人员方案经向劳动行政部门报告”。本案这两个条件都不具备，属于违法解除劳动合同，应当适用《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。（2）关于赔偿未缴纳社会保险造成损失的问题。原判决认为，再审申请人的证据不能证明自己符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的情形，故驳回再审申请人要求赔偿未缴纳养老保险所造成损失的诉讼请求。但是，再审申请人提交的山西省人力资源和社会保障厅发布的晋人社厅发[2015]51号文件明确规定，《社会保险法》实施前已经参保的可以补缴，”新参保人员不得向前追补缴费”，因被申请人没有给再审申请人开立养老保险账户，故不能补缴从而导致申再审请人退休待遇受到损失。这是根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，无需举证。因此，原审判决适用法律错误。原审判决按照颂和公司与再审申请人签订劳动合同的时间计算失业保险金，这样的计算错误。因为在与颂和公司签订合同之前，再审申请人就在煤运公司工作，颂和公司支付的经济补偿金年限也是从再审申请人到煤运公司工作时起算的。煤运公司作为用人单位有义务缴纳失业保险费。因此，应当从再审申请人到煤运公司工作开始时起计算失业保险金损失。原审判决认为要求煤运公司承担责任超过仲裁时效，该认定是错误的：第一，煤运公司没有与再审申请人解除劳动合同，更没有出具过终止或解除劳动合同证明，因此，没有超过仲裁时效。第二，再审申请人2014年12月被停止工作后，不能领取失业金才知道权利受到侵害，故没有超过仲裁时效。（3）关于同工同酬的工资。原审判决认为，再审申请人不能证明与”其他工作性质相同的人员”在相同的岗位、从事相同的工作内容并且付出相同的劳动量、取得相同的工作业绩下而没有获得同样的劳动报酬，因而驳回再审申请人的诉讼请求。再审申请人认为，原审判决适用法律错误：第一，再审申请人所工作的煤焦检查站的全部工作人员，包括劳务派遣人员和”其他工作性质相同的人员”（非劳务派遣的正式工）业绩都是统一的，除出勤可能存在差异外，并不存在个人工作业绩和对单位贡献的差别。同一岗位的劳动者从事的工作相同、付出的劳动量相同、为用人单位贡献均相同，这是由煤焦检查站的工作性质所决定的。第二，从工资表可以看出，再审申请人等”劳务派遣员工”的工资主要是”出勤工资”这一项。而非劳务派遣人员工资结构包括”岗位工资”、”绩效””年功”三部分。更为重要的是，即使是工资最低的”其他工作性质相同的人员”。其”岗位工资”或”绩效”的任一项的金额也超过”劳务派遣员工”的工资总额。工资最低的王君、王亚青和杜海强三人的”岗位工资”均为1815元、”绩效”均为1900元，而再审申请人等劳务派遣工的工资基本都是1400元，这说明”劳务派遣员工”无论什么岗位、什么工作、多少劳动量、什么业绩，均与”非劳务派遣员”相距甚远。与工作岗位、工作内容、劳动量、业绩没有关系。再审申请人等”劳务派遣员工”与”其他工作性质相同的人员”工资不同的根本原因在于被申请人单位制定的歧视劳务派遣员工、严重不公平的工资制度不同，而不是劳动量、业绩或贡献不同。第三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被申请人作为用人单位，有责任提供证据，”用人单位不提供的，应当承担不利后果”。且不说再审申请人已经提供了充分的证据，退一步讲，即便再审申请人不提供证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，在被申请人拒不提供工资表的情况下，法院应当推定再审申请人的诉讼主张成立。因此，原审法院应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和第七十五条的规定，判决被申请人补发低于同工同酬的工资。原审判决驳回再审申请人的诉讼请求是错误的。本院认为，本案的争议焦点有以下四个方面：1、关于张万明与颂和公司、煤运公司法律关系的认定问题。2、关于颂和公司是否应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任问题。3、关于颂和公司是否应当承担张万明社会保险未缴纳的损失赔偿问题。4、关于同工同酬问题。本院分别阐述如下：关于第一个争议焦点，本院认为，颂和公司作为用人单位，与张万明签订的劳动合同书（劳务派遣）、续订变更劳动合同书以及终止（解除）劳动合同证明书是双方真实意思表示，颂和公司与张万明之间形成劳动关系。张万明由颂和公司派遣到煤运公司工作，张万明与煤运公司并未形成劳动关系。张万明主张根本就不知道颂和公司，更没有与颂和公司签订合同的意思表示，和颂和公司不存在劳动合同关系、而与煤运公司存在劳动合同关系，与本案事实明显相悖，无事实依据和法律依据，本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，因国家政策的调整，颂和公司与张万明订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使颂和公司与张万明签订的劳动合同书（劳务派遣）无法履行，双方依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定协商一致解除劳动合同，颂和公司不存在违法解除双方劳动合同的情形，依法不应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。原审适用法律正确，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，关于社会保险未缴纳的损失赔偿问题，其中基本养老保险费一节，张万明依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定主张赔偿损失，但未能提供相应的证据充分证明本案属于该情形，对此项请求依法无法予以支持。至于失业保险费的问题，根据《失业保险条例》的规定，企业和职工均应缴纳失业保险费。因颂和公司未为其职工办理失业保险手续，且已不能补办，致使张万明无法享受失业保险待遇，颂和公司应当赔偿张万明该项损失，原审法院对此已作出相应裁判，依法保护了张万明的合法权益。关于第四个争议焦点，本院认为，根据煤运公司与颂和公司签订的《劳务派遣协议》第三条（劳务派遣人员的工资、各项社会保险费支付）第一款约定：”劳务派遣人员的工资标准和福利待遇按照甲方（煤运公司）制定的标准执行，但不得低于用工单位所在地最低工资标准。”第四条（甲方的权利与义务）第（六）款约定：”确定和调整劳务派遣人员的劳务报酬标准。”煤运公司可以根据公司的具体情况依约制定张万明等劳务派遣人员的薪酬标准，禁止性要求仅为不得低于用工单位所在地最低工资标准，如与在同等工作岗位的非劳务派遣人员存在差异，与同工同酬的原则并不矛盾。且张万明等人在派遣工作的近五年期间，并未对此提出异议，只是在颂和公司与张万明解除合同后，才提出了此项主张，充分说明张万明等人在劳务派遣工作期间对其薪酬待遇是认可的，并无异议。故张万明此项主张无事实法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人张万明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人张万明的再审申请。审判长 刘 涌审判员 门 华审判员 王荣平二〇一七年六月九日书记员 温有军