广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终9484号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏敏，女，汉族，1964年10月30日出生，住广东省东莞市莞城区，委托代理人：高圣，广东理而行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市恒宇物业服务有限公司。住所地：东莞市莞城市桥社区新风路**号新风大厦*****号客服中心。法定代表人：童杰，该公司总经理。委托代理人：田红霞，该公司员工。上诉人苏敏因与被上诉人东莞市恒宇物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏敏委托代理人高圣、被上诉人恒宇公司委托代理人田红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏敏上诉请求：一、撤销一审判决，确认恒宇公司与东莞市建筑工程总公司房产开发公司（以下简称东莞建总房产公司）签订的《物业委托合同》无效；二、本案一、二审诉讼费用由恒宇公司承担。事实和理由：一、关于恒宇公司与东莞建总房产公司签订的《物业委托合同》是否对苏敏有效的问题，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认为“运河城小区总建筑面积不超过五万平方米，不属于必须通过招投标方式招聘物业服务企业的住宅物业”故而，可以适用2008年发布的《广东省物业管理条例》第36条“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，但总建筑面积不超��五万平方米的住宅物业，经物业所在的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”。但根据一审法院从东莞市房产管理局调查所得，东莞市房产管理局明确回复，本案所涉物业所在的小区即运河城小区，查无案涉《物业管理委托合同》的招投标及备案资料。即案涉《物业管理委托合同》既无通过招投标的方式选聘，也无经过房产行政部门的备案（更遑论批准），一审法院的法律分析缺乏逻辑前提，强行类比前期物业服务合同于法无据，属于适用法律错误。事实上，案涉《物业管理委托合同》是恒宇公司与东莞建总房产公司签订的，但案涉物业运河城商住区已经于2010年成立了业主委员会并在东莞市房管局登记备案。恒宇公司提供的证据《公告》仅为复印件，不能作为认定案件事实的依据。故此，东莞建总房产��司在没有得到业委会授权情况下无权与恒宇公司签订《物业管理委托合同》。该合同应为无效合同。（二）一审法院认定该合同“并未侵害业主的实体权利，苏敏未直接或通过业主大会提出任何异议，而拥有案涉运河城小区建筑面积超过16000平方米的业主表决同意聘任恒宇公司”。首先，据法院调查事实可知，案涉运河城小区，建筑面积达42820平方米，16000平方米业主的同意无论如何不能代替全体业主在未经过小区业主大会同意的情况下，授权东莞建总房产公司与恒宇公司签订任何合同。其次，恒宇公司提交的证据《集体表决表》上，明确注明“业主亲笔填写，不得代填”。可是排除掉因字迹潦草无法辨认的情形外，仍然有多达29处表决同意的签名与该表上注明的业主姓名不一致。一审法院在没有其他证据与其佐证的情况下认定了“超过16000平方米的业主表决同意聘��恒宇公司”，以此作为定案依据，属于认定事实不清。再次，恒宇公司在2011年合同到期后，既没有征得苏敏及案涉物业所在楼宇其他业主的同意，没有取得任何业主的授权，也没有将续签物业管理合同公示或向苏敏和其他业主送达，而是擅自与东莞建总房产公司重新签订合同并且自行修改了合同条款。苏敏及其他业主对东莞建总房产公司与恒宇公司签订了合同一无所知，如果一审法院支持恒宇公司的诉求，不仅违背了合同的相对性原则，也有悖于民法平等自愿、协商一致的法律原则。（三）关于东莞建总房产公司是否已进入破产清算程序。一审法院认定，苏敏提出东莞建总房产公司已进入破产清算程序没有证据证明。但据恒宇公司补交的证据、其提交的答辩状及当庭陈述可知，恒宇公司知悉东莞建总房产公司已经进入破产清算程序并对此表示承认。为此，恒宇公��甚至向法庭提交了东莞市资产经营管理有限公司财务部的刘少霞的名片，请求法院向其取证。明确指出“小区清算之后，所有事务由东莞市资产经营管理有限公司全权处理。”东莞市资产经营管理有限公司是国有独资企业，对于东莞建总房产公司是否破产清算，是本案争议焦点所在，一审法院应当向东莞市资产经营管理有限公司发函调查有关情况，必要时应当追加东莞建总房产公司为第三人查明案件事实。但一审法院对恒宇公司的上述陈述，请求及提交证据均不予采纳，属于认定案件事实不清。二、关于恒宇公司并未实际履行《物业管理委托合同》。恒宇公司在其起诉状中强调“恒宇公司按约履行了合同，苏敏却没有按合同约定给付相关费用”与实际事实不符。自始至终，恒宇公司并未对案涉物业进行过任何物业管理，案涉物业的保安工作，卫生保洁，铺位管理甚至缴纳水电费用都是由案涉物业的承租人负责，恒宇公司并未履行任何管理职责，恒宇公司在本案中提交的水电费单据等证据不能证明恒宇公司已经向苏敏履行了物业管理义务。恒宇公司提交的水电费单据等为一户总用电单据，根本没有苏敏详细的用电用水记录。试想若恒宇公司有实际履行了物业管理义务，当然应该有苏敏物业每月使用水电费的详细明细，而且苏敏所有物业乃是商铺，如恒宇公司真的是每月为上诉人代缴水电费，苏敏拖欠恒宇公司物业费用的话，根据现实做法，恒宇公司只要停掉给苏敏供水供电即可，根本不会通过诉讼追缴物业管理费。恒宇公司就其所提供的证据，既不能证明其履行了物业管理义务，也不能证明其物业服务达到了《物业管理委托合同》及相关文件约定的质量要求，恒宇公司应该承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实���清，适用法律错误，请求二审法院对本案依法改判。恒宇公司辩称，一、关于案涉合同是否有效，根据一审判决第八、第九页已经明确说明，案涉合同是合法有效的，恒宇公司同意一审法院对案涉合同效力的认定。二、目前已超过16000平方米的业主同意授权开发商与恒宇公司签订合同，其中额外还有5000多平方米东大厨具（业主郑伟光）与恒宇公司达成调解协议，确认由恒宇公司为其提供物业服务。三、关于东莞建总房产公司是否进入破产程序的问题，恒宇公司一审确实陈述曾听说开发商进入破产程序，但是否清算完毕恒宇公司并不清楚。四、关于恒宇公司是否有履行案涉物业合同。如果恒宇公司没有对物业进行管理，其他业主不可能缴费，且恒宇公司为小区代缴了公共电费和业主水费，恒宇公司也没有诉请苏敏的公共电费和水费。恒宇公司向���审法院起诉请求：一、苏敏向恒宇公司支付2014年2月至2015年7月期间的物业管理服务费4019.40元及滞纳金2806.20元；二、本案诉讼费用由苏敏承担。恒宇公司于2016年9月9日自愿撤回要求苏敏支付滞纳金2806.20元的诉讼请求。苏敏向一审法院反诉请求：一、确认恒宇公司与东莞建总房产公司签订的《物业管理委托合同》无效；二、诉讼费由恒宇公司承担。一审法院认定事实：恒宇公司是具备三级资质的物业服务企业，成立于2009年3月27日。苏敏于2007年12月3日与东莞建总房产公司签订《商品房买卖合同》，约定苏敏购买位于东莞市城区运河西三路××号商铺，建筑面积共计159.54平方米。运河城商住大厦业主大会在2010年3月4日选举了5名业主委员会委员（罗德、张凤娟、钟建华、张富文、陈远棕），首届业主委员会成立后，于2010年4月29日向东莞市房产管理局备案，任期至2015年4月28日止。2010年8月12日，上述5名委员在运河城张贴公示，声明自愿放弃委员资格。2011年5月，运河城A幢及B幢部分业主在《运河城业主关于聘请物业公司的集体表决表》上签名表示同意聘请恒宇公司对运河城小区进行物业管理，按建筑面积每平方米1.4元缴交管理费。据统计，表决同意的业主所有物业的建筑面积为16000余平方米。2011年6月1日，东莞建总房产公司与恒宇公司签订《物业管理委托合同》，约定东莞建总房产公司将运河城委托予恒宇公司进行物业管理，建筑面积42820平方米，期限自2011年6月3日12时起至2014年6月3日12时止，住宅及非住宅房屋均按每平方米1.4元计收物业管理服务费，但双方并无约定每月缴费期限。该《物业管理委托合同》第二章约定了委托管理事项包括房屋建筑共用部位、共用设施设备（包括电梯）、市政公用设施的维修养护���及公共环境卫生等等。该合同第二十二条约定，业主和物业使用人逾期缴纳物业管理费的，应当从逾期之日起按每天应交管理费的万分之三十交纳滞纳金。2014年3月14日，东莞建总房产公司与恒宇公司重新签订一份《物业管理委托合同》，约定东莞建总房产公司将运河城委托予恒宇公司进行物业管理，建筑面积42820平方米，期限自2014年6月3日0时起至2015年6月2日24时止，住宅及非住宅房屋均按每平方米1.4元计收物业管理服务费，业主和物业使用人应在每月25日前交纳管理费和代收的水费，逾期缴纳物业管理费的，应当从逾期之日起按每天应交管理费的万分之三十交纳滞纳金。2015年5月11日，东莞建总房产公司与恒宇公司重新签订一份《物业管理委托合同》，约定东莞建总房产公司将运河城委托予恒宇公司进行物业管理，建筑面积42820平方米，期限自2015年6月2日0时起至2016���6月1日24时止，住宅及非住宅房屋均按每平方米1.7元计收物业管理服务费，业主和物业使用人应在每月25日前交纳当月管理费和代收的水费，逾期缴纳物业管理费的，应当从逾期之日起按每天应交管理费的万分之三十交纳滞纳金。双方对于恒宇公司是否对苏敏的物业提供物业管理服务发生争议。恒宇公司主张其安排了保安及清洁工在案涉物业外围公共区域进行维护，苏敏的物业内部应由其自行负责安保及清洁，而苏敏的物业靠近马路一侧是对外开放的，恒宇公司有安排保安定时巡逻。苏敏则抗辩称恒宇公司未对其物业提供任何服务，苏敏的物业靠近马路一侧由市政部门负责清洁，苏敏的物业在运河城一层，一层电梯口属于公共区域，但恒宇公司从未提供清洁及保安服务。双方协商不成，恒宇公司以苏敏拖欠物业服务费为由诉至一审法院请求依法裁判。另查，除本案��，因案涉小区其他业主欠缴物业费，恒宇公司在东莞市第一人民法院还起诉了诸多同类型案件。例如，恒宇公司曾于2012年6月1日依据案涉《物业管理委托合同》向一审法院提起诉讼，要求东莞市城区运河西三路运河城B幢二层、三层商铺的业主郑伟光支付2011年6月3日至2012年5月31日期间的物业服务费及滞纳金。一审法院审理后作出（2012）东一法民一初字第5183号民事判决书，判令郑伟光向恒宇公司支付上述期间的物业服务费。郑伟光不服一审判决提出上诉，东莞市中级人民法院审理后作出（2013）东中法民一终字第910号民事判决书，认定在运河城小区业主委员会全体成员放弃委员资格后未能选举出新的业主为委员的情形下，东莞建总房产公司代表小区业主与恒宇公司签订的《物业管理委托合同》为有效合同，郑伟光作为案涉物业的业主应当受该合同约束，因此维持原判���郑伟光不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院审查后作出（2014）粤高法民申字第2362号民事裁定书，认定一、二审处理正确，予以维持，驳回郑伟光的再审申请。一审法院为查明案件事实，向东莞市房产管理局调查，查明东莞市城区运河西三路运河城商住大厦首届业主委员会于2010年4月29日在该局办理登记备案，任期是2010年4月29日至2015年4月28日止，任期届满后并未选举产生新一届业主委员会，且查无案涉《物业管理委托合同》的招投标及备案资料。以上事实，有恒宇公司提供的缴费通知单、欠费滞纳金明细表、催缴函、商品房买卖合同、物业管理委托合同、集体表决表、发票、资质证书、备案通知书、公示、商品房购销合同、房地产权证、名片、照片等证据材料，广东省东莞市房产管理局的回复函，以及一审法院的庭审笔录、问话笔录、质证及问话笔录等附卷为证。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、案涉《物业管理委托合同》是否合法有效；二、苏敏是否应向恒宇公司支付物业服务费。一审法院对此分析如下：关于焦点一。首先，根据国务院在2007年发布的《物业管理条例》第二十四条以及广东省人民代表大会常务委员会在2008年发布的《广东省物业管理条例》第三十六条的规定，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，但总建筑面积不超过五万平方米的住宅物业，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。从案涉《物业管理委托合同》可知，运河城小区总建筑面积不超过五万平方米，不属于必须通过招投标方式选聘物业服务企业的住宅物业。其二，虽然案涉运河城小区成立了业主大会及业主委员会，但业主委员会全体委员在成立不久便声明放弃委员资格，并且该小区业主大会至今仍未推举出新的委员。在此情况下，建设单位与恒宇公司签订《物业管理委托合同》类似于前期物业服务合同，并未侵害业主的实体权利。苏敏未直接或通过业主大会提出任何异议，而拥有案涉运河城小区建筑面积超过16000平方米的业主均已表决同意聘任恒宇公司作为小区的物业服务企业。其三，根据（2012）东一法民一初字第5183号民事判决书、（2013）东中法民一终字第910号民事判决书以及（2014）粤高法民申字第2362号民事裁定书查明认定的事实，案涉《物业管理委托合同》合法有效，理由不再赘述。其四，苏敏主张，东莞建总房产公司在和恒宇公司于2014年3月14日签订第二份《物业管理委托合同》时，东莞建总房产公司已进入公司破产清算程序，但��敏并未提供任何证据加以佐证。苏敏在本案中抗辩称《物业管理委托合同》属于无效合同，但未能提供充分证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院依法认定，东莞建总房产公司与恒宇公司签订的《物业管理委托合同》合法有效，对苏敏具有法律约束力。关于焦点二。恒宇公司对案涉运河城小区的物业提供了物业服务，依法可以向业主收取物业服务费用。苏敏的物业位于该小区，属于恒宇公司的物业服务范围。上述生效裁判文书已认定恒宇公司对案涉运河城小区提供了清洁及安保等服务，苏敏未提供相反证据证明恒宇公司在2014年2月至2015年7月期间未尽合同义务，一审法院依法采信恒宇公司的主张。因此，苏敏应当向恒宇公司支付相应的物业服务费用。恒宇公司主张按照每平方米1.4元的标准计算物业费，结合案涉房屋的总建筑面积，一审法院认定，苏敏应当向恒宇公司缴纳案涉房屋2014年2月至2015年7月期间的物业管理费为4020.408元（=1.4元/平方米/月×建筑面积159.54平方米×18个月）。因恒宇公司诉请该期间的物业费金额为4019.40元，以该金额为准，超出部分视为恒宇公司自行放弃权利。另，在案件审理过程中，恒宇公司自愿撤回了要求苏敏支付滞纳金的诉讼请求，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、苏敏应于判决生效之日起十日内向恒宇公司支付2014年2月1日至2015年7月31日期间的物业服务费用4019.40元；二、驳回苏敏的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人���共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费50元，由恒宇公司承担20.6元，由苏敏承担29.4元；反诉受理费50元，由苏敏承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为物业服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人苏敏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、案涉《物业管理委托合同》的效力如何认定；二、苏敏是否应当向恒宇公司支付物业服务费用。关于争议焦点一。恒宇公司提交公告、照片等用以证明案涉物业所在小区的原业主委员会全体委员在2010年8月集体放弃委员资格，苏敏对此不予认可但���提供任何相反证据，在未有证据显示2010年8月以后案涉物业所在小区成立新的业主委员会或经业主大会推选新的委员的情况下，可以认定案涉物业所在小区的原业主委员会在2010年8月已解散且并未成立新的业主委员会。东莞建总房产公司作为东莞市莞城运河城的开发商，是在案涉物业所在小区原业主委员会的全体成员已经放弃委员资格后未能选举出新的业主委员会的情况下，代表该小区的业主与恒宇公司签订《物业管理委托合同》。该情形与在前期物业管理阶段未产生业主委员会时，由开发商代表业主选聘物业管理企业类似。开发商在本案情况下代表业主签订《物业管理委托合同》合理合法。且该合同选定物业公司合法、物业服务费计费标准在合理范围，并未侵害该小区业主的权利，亦为案涉物业所在小区内面积约16000平方米的业主所确认。而且，已生效的（2013）���中法民一终字第910号民事判决书及（2014）粤高法民申字第2362号民事裁定书已认定案涉《物业管理委托合同》合法有效，苏敏未能提交相反证据足以反驳前述生效民事判决的认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，一审法院认定案涉《物业管理委托合同》合法有效并无不当，本院对苏敏主张合同无效的上诉意见不予采纳。关于争议焦点二。苏敏作为案涉物业的业主，其应当接受案涉《物业管理委托合同》的约束。上述生效裁判文书已经认定恒宇公司在2011年6月3日起开始为案涉物业所在小区提供清洁、安保及代购水电费等物业管理服务并从部分业主处收取物业服务费的事实，苏敏对恒宇公司已按约提供物业管理服务的事实予以否认，但未能提供任何证据予以反驳，一��法院采信恒宇公司的主张，并据此计算苏敏应当向恒宇公司缴纳案涉房屋2014年2月至2015年7月期间的物业服务费用并无不当，本院予以维持，对苏敏主张无需支付物业服务费用的上诉意见亦不予采纳。综上所述，上诉人苏敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人苏敏承担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年六月七日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。