江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3451号上诉人（原审被告）：南京盛唐新型材料有限公司，住所地南京市浦口区盘城工业集中区盘城新街5－19号。法定代表人：唐志友，该公司总经理。上诉人（原审被告）：唐志友，男，1968年7月5日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审被告）：尹克萍，女，1967年12月24日出生，汉族，住南京市浦口区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：李红兵，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京长丰投资担保有限公司，住所地南京市六合区大厂宁六路606号。法定代表人：刘晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：陈汉东，江苏新棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新春，江苏新棠律师事务所律师。原审被告：南京跃前模具制造有限公司，住所地南京市浦口区盘城镇新街2－2号（盘城工业集中区）。法定代表人：陈跃前，该公司总经理。原审被告：南京浦口永丰塑料厂，住所地南京市浦口区盘城镇盘城新街2－2号（盘城工业集中区）。法定代表人：陈跃前，该公司总经理。原审被告：徐士兰，女，1965年4月11日出生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：陈艳，女，1987年8月28日出生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：田荣鑫，男，1957年6月30日出生，汉族，住南京市高新区。原审被告：李兆新，男，1969年12月20日出生，汉族，住南京市高新开发区。原审被告：徐玉秀，女，1972年10月27日出生，汉族住南京市高新开发区。原审被告：钟万兵，男，1972年2月3日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人南京盛唐新型材料有限公司（以下简称盛唐公司）、唐志友、尹克萍因与被上诉人南京长丰投资担保有限公司（以下简称长丰公司）、原审被告南京跃前模具制造有限公司（以下简称跃前公司）、南京浦口永丰塑料厂（以下简称永丰塑料厂）、徐士兰、陈艳、田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵追偿权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛唐公司、唐志友、尹克萍共同上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回长丰公司对盛唐公司、唐志友、尹克萍的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.盛唐公司、唐志友、尹克萍对跃前公司的债务不承担反担保责任，盛唐公司、唐志友、尹克萍与长丰公司签订反担保合同，系长丰公司与跃前公司串通、欺诈，骗取盛唐公司、唐志友、尹克萍提供反担保。跃前公司向长丰公司抵押的机器设备上存在其他在先抵押权人，长丰公司为第二顺位抵押权人，长丰公司与跃前公司向盛唐公司、唐志友、尹克萍隐瞒了这一事实，导致盛唐公司、唐志友、尹克萍错误作出提供反担保的意思表示。且唐志友、尹克萍《反担保承诺书》第三条约定“如借款人不能按期还款，最终诉至法院，反担保人须对本金、罚息、诉讼费、实现债权的费用承担全部经济损失”，该处“最终诉至法院”应当指贷款人南京银行城西支行提起诉讼，并非担保人长丰公司，因南京银行城西支行并未提起诉讼，故唐志友、尹克萍承担反担保责任的条件不成就。2.一审判决跃前公司支付律师费不当，长丰公司未提交律师费汇款凭证证明律师费已实际支付，盛唐公司、唐志友、尹克萍对律师费不予认可。3.一审程序违法。一审中，原审原被告之一的陈跃前死亡，一审法院未中止审理。一审法院向陈跃前、徐士兰、陈艳、田荣鑫送达程序违法，一审法院未直接向陈跃前、徐士兰、陈艳、田荣鑫送达，未穷尽送达手段，直接采取公告送达。一审庭审后，盛唐公司、唐志友、尹克萍向法院申请调查令，到工商行政管理部门调取了跃前公司的动产抵押登记材料，但一审法院未进行质证，程序违法。长丰公司辩称：1.长丰公司与盛唐公司、唐志友、尹克萍签订的反担保合同明确约定盛唐公司、唐志友、尹克萍对跃前公司的债务承担反担保责任，反担保合同均是各方当事人的真实意思表示。长丰公司与跃前公司不存在串通、欺诈，骗取盛唐公司、唐志友、尹克萍提供反担保。《反担保承诺书》第三条约定系指如跃前公司未按期还款，长丰公司诉至法院后，反担保人承担担保责任的范围。2.长丰公司支付的律师费数额合理，并没有超过有关律师费收费标准。且律师代理费是长丰公司必须支付的费用，即使尚未实际发生，律师费的诉讼主张也理应得到支持。3.一审程序合法，并不存在违法之处。综上，请求驳回盛唐公司、唐志友、尹克萍的上诉请求，维持原判。跃前公司、永丰塑料厂、徐士兰、陈艳、田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万未均陈述意见。长丰公司向一审法院起诉请求：跃前公司偿还长丰公司代偿款5097351.31元及利息（自2015年6月20日起至判决归还之日止，以5097351.31元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），并偿付律师代理费220700元；永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍对上述债务承担连带清偿责任；长丰公司对跃前公司编号为苏A**-00-2014-0004《动产抵押登记书》项下的抵押财产、田荣鑫（宁房他证浦字第3039**号）、李兆新与徐玉秀（宁房他证浦字第3038**号）、钟万兵（宁房他证浦字第3039**号）名下的抵押房产在抵押数额内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年8月20日，跃前公司与南京城西支行签订《人民币流动资金借款合同》（合同编号：Ba1008381408200008），合同约定：跃前公司向南京城西支行借款500万元，借款用途为流动资金，借款期限自2014年8月21日起至2015年8月21日止，借款年利率为7.8%，还款方式为按月结息，到期还本。合同还对其他事项进行了约定。同日，跃前公司与长丰公司签订《委托担保合同》，委托长丰公司作为该笔贷款的保证人。长丰公司与南京城西支行签订了《保证合同》（编号为Ea1008381408200017），为主合同中跃前公司的500万元借款提供连带责任保证。合同签订后，南京城西支行按约向跃前公司发放贷款500万元。2014年8月25日，永丰塑料厂、盛唐公司与长丰公司签订一份《保证合同》，为与南京城西支行签订的编号为Ea1008381408200017的《保证合同》提供反担保，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、公证费、税金、评估费、拍卖费、公告费、送达费、诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费和实现债权等一切费用，保证方式为连带责任保证。合同还对其他事项进行了约定。2014年8月25日，徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍等与长丰公司签订《反担保承诺书》，约定：反担保人对《保证合同》（编号为：Ea1008381408200017）以个人名下全部资产承担连带保证责任；如借款人不能按期还款，最终诉至法院，反担保人须对本金、罚息、诉讼费、实现债权的费用承担全部经济损失。2014年8月25日，跃前公司与长丰公司签订《抵押合同》，并在南京市工商行政管理局高新技术产业开发区分局办理抵押登记，领取了《动产抵押登记书（登记编号：苏A**-00-2014-0004）》。《动产抵押登记书》载明被担保债权概况如下：种类为机器设备抵押；数额为3167300元；担保范围为主债权、利息、违约金。《动产抵押登记书》还载明抵押物概况如下：跃前公司自有的注塑机8台（良好、使用、在公司场地内）、自有的放电加工机3台（良好、使用、在公司场地内）、自有的数控雕铣机1台（良好、使用、在公司场地内）、自有的中走丝线切割机2台（良好、使用、在公司场地内）。2014年8月25日，田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵与长丰公司签订《南京市房地产抵押合同》，抵押合同约定：田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵自愿将其所有的不动产为长丰公司提供反担保，被担保的主债权本金数额为500万元。抵押担保的范围为债务本金、利息、逾期利息、罚息、实现债权费用（包括律师费）等。合同还对其他事项进行了约定。次日，长丰公司与田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵在南京市房地产市场管理处办理抵押登记手续，长丰公司领取了房屋抵押登记他项权证。田荣鑫抵押的房屋坐落于浦口区××家园××单元××室，房屋所有权证号为246481，房产他项权证为宁房他证浦字第3039**号，房屋他项权人为长丰公司，债权数额为700000元。李兆新、徐玉秀抵押的房屋坐落于浦口区××花园××单元××室，房屋所有权证号为02068842、02068843，房产他项权证为宁房他证浦字第3038**号，房屋他项权人为长丰公司，债权数额为700000元。钟万兵抵押的房屋坐落于浦口××××室，房屋所有权证号为246481，房产他项权证为宁房他证浦字第3039**号，房屋他项权人为长丰公司，债权数额为880000元。2015年5月6日，南京城西支行向原告发出《履行保证责任通知书》，载明：跃前公司在借款到期日未能归还借款，发生逾期。截至2015年5月6日，跃前公司尚欠我行贷款本息合计5065934.64元，具体归还金额以还款当日所欠本息为准，请贵方按照《保证合同》相关约定履行担保责任，代为偿还跃前公司所欠贷款本息。长丰公司收到后于2015年6月19日为跃前公司代偿借款本金及利息，计5097351.31元。一审法院另查明：长丰公司与江苏天茂律师事务所签订委托代理合同，后长丰公司、江苏天茂律师事务所、江苏信棠律师事务所签订协议书，由江苏信棠律师事务所指派律师参加本案诉讼。长丰公司就本案支付律师代理费220700元。一审法院认为，长丰公司于2015年6月20日为跃前公司代偿借款本金及利息，计5097351.31元，实事清楚，证据充分，一审法院予以确认。永丰塑料厂、盛唐公司与长丰公司签订的《保证合同》，徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍等与长丰公司签订的《反担保承诺书》均约定，跃前公司向南京城西支行借款500万元，长丰公司承担连带责任保证后，永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍对长丰公司承担反担保责任，反担保方式为连带责任保证，反担保范围为本金、利息、实现债权费用（律师费）等。跃前公司与长丰公司签订的《抵押合同》，田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵与长丰公司签订的《南京市房地产抵押合同》均约定，跃前公司向南京城西支行借款500万元，抵押合同的抵押财产向长丰公司提供反担保。上述抵押合同，办理了抵押登记，领取了他项权证，且他项权证载明了各自抵押的债权金额。但该案有债务人提供物的担保，且又有人的担保，未约定如何实现债权，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。长丰公司为实现债权支付律师费用220700元，符合律师收费标准，按合同约定也应由跃前公司、永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍承担。盛唐公司、唐志友、尹克萍辩称，长丰公司与盛唐公司等签订的反担保合同，长丰公司与唐志友、尹克萍等签订的反担保承诺书，违反当事人真实意思表示，应为无效，其证据不足，一审法院不予采信。综上，长丰公司要求跃前公司偿还代偿款5097351.31元及利息（以5097351.31元为基数，自2015年6月20日起至判决归还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），并偿付律师费用220700元；跃前公司、田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵的抵押财产长丰公司享有优行受偿权；跃前公司的抵押财产长丰公司优先受偿后，永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保〉若干问题解释》第二十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、跃前公司于判决生效后十日内偿还长丰公司代偿款5097351.31元及利息（以5097351.31元为基数，自2015年6月20日起至判决归还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），并偿付律师费用220700元。二、跃前公司不能及时履行上述第一项义务，长丰公司有权以其抵押的注塑机8台、放电加工机3台、数控雕铣机1台、中走丝线切割机2台折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款在3167300元内优先受偿。三、跃前公司不能及时履行上述第一项义务，长丰公司有权以田荣鑫坐落于浦口区××家园××单元××室房屋（房屋所有权证为246481号，房产他项权证为宁房他证浦字第3039**号）折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款在700000元内优先受偿；李兆新、徐玉秀坐落于浦口区××花园××单元××室房屋（房屋所有权证为02068842、02068843号，房产他项权证为宁房他证浦字第3038**号）折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款在700000元内优先受偿；钟万兵坐落于浦口××××室房屋（房屋所有权证为246481号，房产他项权证为宁房他证浦字第3039**号）折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款在880000元内优先受偿。四、长丰公司行使上述第二项权利后，永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍对上述第一项义务承担连带清偿责任。五、驳回长丰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49026元，其他诉讼费560元，合计49586元，由跃前公司、永丰塑料厂、盛唐公司、徐士兰、陈艳、唐志友、尹克萍、田荣鑫、李兆新、徐玉秀、钟万兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛唐公司、唐志友、尹克萍提交了以下证据：1.南京市公安局盘城派出所出具的居民死亡医学证明（推断）书复印件，拟证明陈跃前于2016年2月24日死亡，此时本案一审程序正在进行中，一审法院应当中止审理。2.南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6085号民事判决书，该案中徐士兰、陈艳参加了诉讼，拟证明徐士兰、陈艳并未下落不明，一审法院公告送达程序违法。3.跃前公司动产抵押登记材料，拟证明跃前公司明知案涉机器设备存在在先抵押的情况下，与长丰公司恶意串通骗取盛唐公司、唐志友、尹克萍提供反担保。长丰公司质证意见：1.对证据1的真实性没有异议，但长丰公司在一审中撤回了对陈跃前的诉讼请求，该撤回行为符合法律规定。2.南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6085号一案的判决时间为2016年12月21日，该时间迟于本案一审判决作出时间，且（2016）苏0111民初6085号中未涉及相关动产抵押的情况，对该证据的证明目的不予认可。3.对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性持有异议，盛唐公司、唐志友、尹克萍在本案中承担的是连带保证责任，至于跃前公司的机器设备是否存在在先抵押与盛唐公司、唐志友、尹克萍承担担保责任无关。本院认证意见：1.对证据1的真实性予以确认，但鉴于一审中长丰公司撤回了对陈跃前的诉讼请求，属于其处分民事权利和诉讼权利，一审法院对此予以准许。盛唐公司、唐志友、尹克萍以此主张一审法院应当中止审理，没有法律依据，本院对该证据的证明目的不予采信。2.证据2与本案争议事实无关联性，本院不予采信。3.对证据3的真实性、合法性予以确认，能否达到盛唐公司、唐志友、尹克萍的证明目的，应当结合在案其他证据予以评判。经审理查明，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.盛唐公司、唐志友、尹克萍是否应当对跃前公司的案涉借款向长丰公司承担反担保责任；2.长丰公司主张的律师费是否应当予以支持；3.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。盛唐公司与长丰公司签订《保证合同》，唐志友、尹克萍与长丰公司签订《反担保承诺书》，分别约定盛唐公司、唐志友与尹克萍为长丰公司对跃前公司向南京银行城西支行案涉借款的担保提供反担保，保证方式为连带责任保证。前述《保证合同》、《反担保承诺书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，对各方当事人均具有约束力。现长丰公司作为借款人跃前公司的担保人已向南京银行城西支行履行了担保责任，盛唐公司、唐志友、尹克萍未按照约定向长丰公司履行反担保责任，长丰公司向盛唐公司、唐志友、尹克萍主张反担保责任具有合同依据，一审法院判决并无不当之处，本院依法予以维持。盛唐公司、唐志友、尹克萍关于长丰公司与跃前公司存在串通、欺诈行为，骗取盛唐公司、唐志友、尹克萍提供反担保的上诉意见，为此盛唐公司、唐志友、尹克萍提交了跃前公司机器设备的动产抵押登记书，即使跃前公司向长丰公司提供抵押的案涉机器设备上存在其他在先抵押权人，该证据并不能证明长丰公司与跃前公司存在串通或者欺诈行为，骗取盛唐公司、唐志友、尹克萍提供反担保，盛唐公司、唐志友、尹克萍提交的现有证据尚不足以证明其前述上诉意见，本院对该项上诉意见不予支持。唐志友、尹克萍关于其承担反担保责任是附条件的。对此，本院认为，对第三条的理解，应当结合《反担保承诺书》的整体内容进行解释。《反担保承诺书》的主要内容系对长丰公司与唐志友、尹克萍等反担保合同法律关系主体之间的权利义务进行约定，第三条中的“最终诉至法院”主体的应当指反担保合同法律关系中的债权人长丰公司，且该条款中同时约定“反担保人须对本金、罚息、诉讼费、实现债权的费用承担全部经济损失”，唐志友、尹克萍履行反担保责任的对象只能是长丰公司，故案涉《反担保承诺书》第三条并非唐志友、尹克萍履行反担保责任的条件，而是对唐志友、尹克萍承担反担保责任范围的约定，唐志友、尹克萍的该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，因借款人跃前公司与盛唐公司、唐志友、尹克萍等反担保人未能按照约定履行还款义务，长丰公司为实现案涉债权已委托律师参加了诉讼，故长丰公司有权根据约定主张因实现案涉债权而产生的律师费。长丰公司提交了委托代理合同、律师服务费发票等证据，可以证明长丰公司已实际支付了律师费，故一审法院判令跃前公司承担律师费并无不当。盛唐公司、唐志友、尹克萍关于律师费未实际发生的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审中，原原审被告陈跃前死亡，但长丰公司此后向一审法院申请撤回对徐跃前的起诉，一审法院予以准许。长丰公司撤回对徐跃前的诉讼请求属于其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。徐跃前已不再是本案的一审被告，故一审法院已无中止审理之必要，盛唐公司、唐志友、尹克萍关于一审法院未中止审理，程序违法的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。关于一审法院的送达程序，上诉人盛唐公司、唐志友、尹克萍均参加一审了诉讼，其诉讼权利已得到保障，其认为一审法院在向徐士兰、陈艳、田荣鑫送达程序中存在违法，一审法院向徐士兰、陈艳、田荣鑫邮寄送达未果后，采取公告送达并无不当之处，且徐士兰、陈艳、田荣鑫未对一审判决提起上诉，故盛唐公司、唐志友、尹克萍的该项上诉意见不能成立。盛唐公司、唐志友、尹克萍关于其向一审法院补充提交跃前公司动产抵押登记材料后，一审法院未组织质证，程序违法的上诉意见，因该证据系跃前公司在一审庭审结束之后提交，该证据与本案争议事实并不具有关联性，且二审中跃前公司已将该证据作为新证据提交，其诉讼权利已经得到保障，故盛唐公司、唐志友、尹克萍的该项意见亦不能成立。综上，盛唐公司、唐志友、尹克萍的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49026元，由盛唐公司、唐志友、尹克萍负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年六月十二日书记员  刘雨晴