四川省资阳市雁江区人民法院民 事 判 决 书(2016)川2002民初2779号原告：李中明，男，1944年2月19日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎炜，四川雁南飞律师事务所律师。被告：资阳骨科医院。住所地：资阳市雁江区娇子大道***号。法定代表人：毛利兴，职务：院长。委托诉讼代理人：唐烨，男，该院职工。委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。被告：中国人民财产保险股份有限公司资阳市雁江支公司。营业场所：资阳市建设北路7号。负责人：李华，职务：经理。委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏惠菊，四川豁达律师事务所律师。原告李中明与被告资阳骨科医院（以下简称骨科医院）、中国人民财产保险股份有限公司资阳市雁江支公司（以下简称财保雁江支公司）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法由审判员罗雪适用简易程序，于2017年3月15日公开开庭进行审理。原告李中明之委托诉讼代理人王力、被告骨科医院之委托诉讼代理人杨维彬、唐烨、被告财保雁江支公司之委托诉讼代理人邓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李中明向本院提出变更后的诉请：1.判令被告向原告支付医疗过错赔偿款130839.06元（其中：医疗费108986.75元，护理费80元/天×148天＝11840元，住院伙食补助费30元/天×148天＝4440元，营养费25元/天×148天＝3700元，残疾赔偿金10247元/年×7年×0.1＝7172.9元，后续治疗费172000元，参与度鉴定、伤残等级和后续治疗费鉴定费用8500元＋2000元＝10500元，精神损害抚慰金30000元×0.1＝3000元，框式助行器和轮椅160元＋298元＝458元，交通费5000元，合计327097.65元，按照40%的参与度计算为130839.06元）；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2011年7月13日，原告因左髋部疼痛到被告骨科医院入院治疗，7月15日行左侧全髋关节人工假体置换术，住院18天，7月31日出院，医嘱：院外继续卧床休息一月，一月后扶拐试行下地行走。次年2月开始，原告手术创口经常化脓感染，先后五次在资阳市雁江区人民医院、四川大学华西医院西藏成办分院住院治疗，2015年6月9日，资阳市医学会作出鉴定结论，被告骨科医院术前检查不完善（无CT、C反应蛋白检查），抗生素选择不合理，引流管放置时间偏长，骨水泥技术应用不当，属于三级丙等医疗事故，被告骨科医院承担次要责任。原、被告多次协商未果，原告遂诉至本院，请求如诉请。被告骨科医院辩称，1.原告于2011年7月到院治疗，原告现在诉请，已过诉讼时效，请求驳回原告的诉请；2.被告在原告的整个诊疗过程中，诊断明确，处置及时合理，符合诊疗护理常规规范，不存在医疗过错行为，不应承担赔偿责任；3.原告的损害后果主要是为其并发症或自身的原因所致，应由其自身承担；4.原告在资阳市医学会所作出的《医疗事故技术鉴定书》不具有合法性，不能作为定案依据，应重新委托有鉴定资质和符合法律规定的鉴定机构对原告的损害进行医疗事故参与度鉴定；5.骨科医院在财保雁江支公司购买了医疗责任险，骨科医院如要承担赔偿责任，依据保险合同约定，也应当由财保雁江支公司承担赔偿责任；6.原告诉请过高。被告财保雁江支公司辩称，1.原告向保险公司索赔，超过了索赔时效。本案事故发生在2011年7月13日，保险合同2010年10月27日至2011年10月27日，2011年10月27日到2012年10月26日，过了索赔时效；2.骨科医院虽然参加了2011-2012年的医疗保险，但是保险公司的保险是针对特定医务人员，涉案的医务人员不在投保医务人员之内，故保险公司对骨科医院发生的医疗事故不承担责任，请求驳回原告对保险公司的诉请。本案争议焦点为：1.本案是否已过诉讼时效；2.原告李中明行左侧全髋关节人工假体置换术后多次因伤口化脓感染住院治疗与被告骨科医院是否存在因果关系；如有，参与度是多少；骨科医院应否赔偿原告诉请金额；3.骨科医院如应赔偿原告，被告财保雁江支公司是否应在保险限额内承担替代责任。原告李中明举证如下：1.原告身份证复印件，证明原告的身份信息；2.骨科医院的组织机构代码证复印件，证明骨科医院的基本信息；3.资阳骨科医院病历，证明在被告骨科医院诊疗经过；4.多次病历、病情证明书等，证明原告因被告骨科医院诊疗过错（手术感染）造成后续治疗的9次住院诊疗经过及后续治疗所需费用20万元；5.医疗事故技术鉴定书，证明被告骨科医院在治疗和手术过程中存在过错；6.发票、证明等（发票、送货单、销售订单、缴款书、证明等共计26张及医疗鉴定费发票2张，均当庭提交原件核对无误），证明原告因被告骨科医院过错（手术感染）产生的医疗费、药费等费用108987.9元；7.民事裁定书，证明原告积极主张自己的权利；8.成蓉司鉴【2016】临鉴字第905号司法鉴定意见书，证明被告骨科医院对原告的医疗行为存在一定过错，其过错与原告的损害后果有一定因果关系，建议参与度为30%-40%；9.成蓉司鉴【2017】临鉴字第46号司法鉴定意见书，证明原告在骨科医院行左全髋关节置换术后伤残等级为九级，原告行左全髋关节置换术感染后目前伤残等级为八级，后续治疗费约为172000元。被告骨科医院对原告所举证据1、2、7无异议；对证据3真实性无异议，达不到证明目的；对证据4真实性无异议，关联性有异议；对证据5达不到证明目的；对证据6关联性有异议、对存根联关联性有异议、和平药房开具的发票真实性有异议、春天大药房发票真实性无异议，关联性有异议、对鉴定费发票真实性无异议，除此之外其他的票据真实性均有异议，证明是复印件，真实性有异议，达不到证明目的；对证据8、9真实性无异议，达不到证明目的。鉴定书认定事实不清，对后续治疗费的计算标准不科学，对伤残等级不予认可。对医学鉴定费不予认可，达不到证明目的。被告财保雁江支公司对原告所举证据1、2、4、5三性无异议；对证据3三性无异议，病例中记载的医务人员均不在骨科医院投保医务人员范围内；对证据6真实性无异议，对所有门诊医疗票据的关联性均有异议，达不到证明目的，对其他票据无异议；对证据8、9真实性无异议，达不到证明目的。被告骨科医院举证如下：1.执业医疗许可证、组织机构代码证、法定代表人身份证明书等，证明骨科医院的主体资格及医疗范围；2.保险单，证明事故发生期间骨科医院在被告财保雁江支公司购买了保险，其应当承担责任；3.原告病历，证明骨科医院在医疗过程中没有过错；4.收条2张（原告之子李康出具），证明骨科医院已向原告支付了现金1万元，借支原告的医疗费以及1250元的鉴定费（医学会出具），证明交了鉴定费；5.毛立川、黄文忠、陶万良三位医师证明复印件，证明他们有职业资格；6.证人余某出庭所做证词，证人曾系骨科医院的临床医生，现系该院医务科科长。主要证明：李中明鉴定报告认定事实不清，对骨科医院鉴定责任过重，骨科医院按照临床诊疗规范对李中明进行术前、术后检查均未发现其感染迹象。且该院每年都购买了医疗责任险。被告骨科医院对证人余某证词无异议，其证词充分证实了骨科医院不存在医疗责任。原告对被告骨科医院所举证据1、2、5无异议；对证据3真实性无异议，达不到证明目的；对证据4三性无异议，只承担了鉴定费的一半，对1万元收条无异议；对证据6有异议。被告财保雁江支公司对骨科医院所举证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，达不到证明目的，没有提出保险条款，不够完整；对证据3三性无异议，三位主治医生均不是本次保险单的投保医务人员；对证据4合法性有异议，医学会应当提供合法的票据，而不是收据，对1万元的收条无异议；对证据5黄文忠的医师执业证书有异议，无执业的合法依据，对其他两位无异议，这三人均不在本次投保范围内；对证据6不发表意见。被告财保雁江支公司举证如下：1.骨科医院2010.10.27-2011.10.26年度、2011.10.27-2012.10.26年度医疗责任险投保单及参加医疗责任保险医务人员名册共6页，证明：保险公司已就保险合同免除、减轻保险人责任条款的概念、内容及法律后果依法对投保人履行了特别提示和明确告知义务；案涉医务人员毛立川、黄文忠、陶万良不在投保医务人员范围；2.医疗责任保险条款2页，证明：根据保险条款第三条关于“保险责任”的约定，原告向骨科医院首次提出索赔的时间2015年5月不在保险期间内，且造成医疗损害的医务人员非所投保的医务人员，故保险公司不应承担赔付责任。原告对被告财保雁江支公司所举证据1、2真实性均无异议，均达不到证明目的。被告骨科医院对被告财保雁江支公司所举证据1投保单单方面修改了很多地方，对真实性和证明目的均有异议，投保时只告知了投保几十个人，并未明确投保了哪些医务人员，2011年参加医疗责任保险医务人员的名单的关联性和证明目的均有异议。2009版的保险责任条款，但事故发生在2010年，没有被保险人骨科医院盖章，不能证明是同一条款，2010年版无本案举证条款，2011年有条款未送达院方，对2010、2011年版保单真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，涉案是用2010年版，投保单里保险公司当庭提交核对的原卷宗里没有保险公司所举证据中的条款备案，更未向院方送达告知该条款，所举保险条款是2011版所附的保险条款，该条是2009版本。对原告所举证据1、2、3、4、5、6中的住院费用结算票据、鉴定费发票、7、8、9和被告骨科医院所举证据1、2、3、4、5及被告财保雁江支公司所举证据1中医疗责任险投保单符合证据的三性，本院予以采信；对原告证据6中门诊票据中与其住院医院和住院时间均吻合的，予以采信；对原告证据6中药房发票因关联性存疑，本院不予以采信；对证据6中销售单、收据、证明等真实性存疑，且证明不符合证据规则的相关规定，不予采信；对原告证据6中框式助行器送货单虽有瑕疵，但能与其他采信证据及基本事实相印证，本院予以采信；对被告骨科医院所举证据6因证人系该院医务科科长，有利益关系，证明力弱且不够客观，本院不予采信；对被告财保雁江支公司所举其余证据与本案关联性存疑，不予采信。根据当事人陈述和经本院采信的证据，本院认定事实如下：2011年7月13日，原告因左髋部疼痛到被告骨科医院入院治疗，7月15日行左侧全髋关节人工假体置换术，住院18天，7月31日出院，医嘱：院外继续卧床休息一月，一月后扶拐试行下地行走。后原告因手术创口经常化脓感染，先后9次在资阳市雁江区祥符中心卫生院、资阳市雁江区人民医院、四川大学华西医院西藏成办分院住院治疗共计148天。后原告与被告骨科医院共同委托资阳市医学会对二者间医疗纠纷组织医疗事故技术鉴定，该医学会于2015年6月9日，作出资阳市医学会医鉴【2015】06号医疗事故技术鉴定书，结论为：骨科医院术前检查不完善（无CT、C反应蛋白检查），抗生素选择不合理，引流管放置时间偏长，骨水泥技术应用不当，属于三级丙等医疗事故，骨科医院承担次要责任。此次鉴定费用1250元。原告与骨科医院多次协商未果后于2016年3月29日以医疗损害责任纠纷为由诉至本院，要求被告承担赔偿责任。原告于2016年7月8日申请撤诉，本院于同日作出（2016）川2002民初1001号民事裁定书准许撤诉。原告于2016年8月10日再次诉至本院，请求如诉请。本案审理过程中，被告骨科医院以“骨科医院已购买医疗责任险”为由申请追加财保雁江支公司为被告，并提交保单作为基础证据。本院予以追加。另查明：诉讼中，原告先后分别两次就骨科医院在原告诊疗过程中是否存在过错；如有过错，其过错与原告的损害后果是否有因果关系；如有因果关系，其参与度多少和原告行左全髋关节置换术后伤残等级及术后感染后目前伤残等级及后续治疗费提出鉴定申请。成都蓉城司法鉴定中心分别作出成蓉司鉴【2016】临鉴字第905号和成蓉司鉴【2017】临鉴字第46号司法鉴定意见书。分别载明被告骨科医院对原告李中明的医疗行为存在一定过错，其过错与原告的损害后果有一定因果关系，建议参与度为30%-40%；原告在骨科医院行左全髋关节置换术后伤残等级为九级，原告行左全髋关节置换术感染后目前伤残等级为八级，后续治疗费约为172000元。还查明：原告李中明因被告骨科医院诊疗行为的过错致具体损失范围和金额核定如下：医药费101797.89元，护理费80元/天×148天＝11840元，住院伙食补助费30元/天×148天＝4440元，营养费25元/天×148天＝3700元，残疾赔偿金10247元/年×7年×0.1＝7172.9元，后续治疗费172000元，诉讼中参与度鉴定、伤残等级和后续治疗费等两次鉴定费用8500元＋2000元＝10500元，精神损害抚慰金30000元×0.1＝3000元，框式助行器160元，交通费原告未举证，但考虑原告前后就此多地住院治疗，且系髋关节感染化脓，易致行动不便，故交通费本院酌定为4000元，合计318610.79元，按照35%的参与度计算为111513.78元，原告已向骨科医院借支医疗费1万元。本院认为，（一）关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”原告于2011年7月在骨科医院住院治疗，后多次因伤口感染化脓住院，原告并不知是骨科医院诊疗行为所致，直到原告与骨科医院共同委托资阳市医学会对二者间医疗纠纷组织医疗事故技术鉴定，该医学会于2015年6月9日作出资阳市医学会医鉴【2015】06号医疗事故技术鉴定书，结论为：属于三级丙等医疗事故，骨科医院承担次要责任。此时原告才知多次住院是骨科医院诊疗行为所致。至2016年3月29日原告诉至本院时止，并未超过一年。故本案未过诉讼时效。（二）原告诉请主张医疗损害赔偿，而医疗损害赔偿以医疗行为存在过错，该过错与损害后果之间存在因果关系为构成要件。医疗行为因其专业性强、实践经验积累的重要性等特点，判断医疗损害赔偿是否构成依赖于专业机构的专业意见。现就本案被告骨科医院的诊疗行为是否构成医疗损害，已经成都蓉城司法鉴定中心作出鉴定意见，该鉴定程序合法，分析论证逻辑清晰，被告骨科医院无证据予以推翻，也无证据证明该鉴定意见程序不合法，本院依法予以采信，对骨科医院重新鉴定的申请不予准许。根据该中心两份鉴定意见，被告骨科医院在对原告进行的诊疗过程中存在一定过错，其过错与原告的损害后果有一定因果关系，建议参与度为30%-40%。原告在骨科医院行左全髋关节置换术后伤残等级为九级，原告行左全髋关节置换术感染后目前伤残等级为八级，后续治疗费约为172000元。被告骨科医院应对原告承担相应的赔偿责任。（三）关于被告财保雁江支公司是否应在保险限额内承担替代责任。原告与被告骨科医院之间医疗损害责任纠纷，是侵权纠纷，应适用侵权责任法；骨科医院与财保雁江支公司是合同关系，应适用合同法和保险法。原属不同性质两个法律关系，因被告骨科医院申请追加财保雁江支公司，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中交通事故纠纷中机动车侵权纠纷与保险合同的合并处理相关规定，本院予以准许。但骨科医院和原告所举相关证据均不能明确财保雁江支公司对骨科医院的保险范围和保险限额。故在本案中不能一并作出处理。骨科医院可在向原告进行赔偿后另案向财保雁江支公司主张权利。综上所述，原告对被告骨科医院的诉请合法、正当，本院予以支持，但其过高部分本院依法予以削减。对被告财保雁江支公司的诉请依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四、第五十七条规定，判决如下：一、被告资阳骨科医院于本判决生效之日起十日内向原告李中明支付医疗过错赔偿款101513.78元（应支付111513.78元，扣除原告李中明已借支的10000元）；二、驳回原告李中明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2916元，减半收取计1458元，由原告李中明负担219元，被告资阳骨科医院负担1239元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。审判员 罗 雪二〇一七年六月二日书记员 钟继先