河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终4900号上诉人（原审被告）张明术，男，汉族，1964年5月12日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：贾士海，河南九君律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯奕帆，河南九君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）穆文川，男，汉族，1968年10月10日出生，住河南省潢川县。上诉人张明术因与被上诉人穆文川合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2015）金民二初字第1538号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张明术及其委托诉讼代理人贾士海、侯奕帆，被上诉人穆文川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张明术上诉请求：1、请求人民法院撤销河南省郑州市金水区人民法院(2015）金民二初字第1538号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人穆文川承担。事实与理由：一、原审判决认定涉案项目总收入错误。上诉人虽于2011年3月15日以天祥公司的名义同项目发包方天龙公司项目部签订劳务承包结算合同，约定工程款为9416200元，但截止目前，项目发包方天龙公司仍有80多万元尚未支付，发包方实际支付了800多万元，一审判决查明天龙公司已向上诉人张明书支付款项9416224元属于认定事实错误。二、一审法院认定涉案项目总支出错误。本案涉案项目总支出已经超出应得总收入，上诉人与被上诉人之间不存在利益可分配。首先，上诉人于2011年3月9日签字审核的《证明》中所提及的7871289元是上诉人为证明自己已收到天龙公司支付的7871289元工程款，一审法院错误认定为涉案项目总支出。其次，上诉人于2011年3月9日之后，就合伙承包项目支付了大量款项，仅就冉广福木班组结算就支付了104万余元，而一审法院仅认可15万元的人工费及看护费，严重遗漏计算合伙项目总支出。穆文川辩称，一、一审认定项目总收入真实正确。上诉人张明术违背合伙协议私自去甲方结算并领走全部工程款，由此可证明本案工程是正常赢利的。本案的关键证据《鼎立国际10#-15#楼及相应人防工程项目劳务承包结算合同》中记载总收入为9416200元和付款时间，该证据经过多次庭审质证，系真实有效。上诉人张明术所称的80多万工程款未付，没有证据证明，被上诉人不予认可。二、一审法院认定的涉案项目总支出为7871289元有充足的证据予以证实。2011年3月9日经张明术亲自审核并签名认定的证明明确记载“今审核工程项目支出总款为7871289元”，至于2011年3月9日结算后上诉人张明术的支出均不在本合伙范围内，与本案无关。穆文川向一审法院起诉请求：1、责令被告支付我应得工程利润98万元及利息5万元；2、分配合伙期间剩余的设备及旧材料折款15万元。3、诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院审理查明：2009年12月31日，原告穆文川与被告张明术订立《合伙协议》，约定：双方经平等协商，就合伙承包河南省天龙建安股份有限公司开封鼎立项目部建设工程劳务承包事宜达成合伙协议，合伙期限自2009年9月9日至工程结束；穆文川以现金方式出资140万元（工程保证金），其余款项由张明术负责，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意分割，合伙终止后，仍为个人所有，至时予以返还。甲方退还的工程保证金由穆文川领取。关于盈余分配与债务承担，约定张明术占60%，穆文川占40%。张明术为合伙负责人，权限为对外开展业务，订立合同，对合伙事项进行日常管理，支付合伙债务。穆文川的权限为：参与合伙事项的管理，检查合伙账目及经营情况，共同决定合伙重大事项。关于合伙禁止事项，禁止私自与甲方单独结算本工程所有款项，禁止私自支付大项款（5000元以上）的各项款额，禁止私自以合伙人名义进行业务活动，造成损失按实际损失赔偿。财务由双方共同委托会计，由陈建友担任，张明术先派出纳。关于合伙终止及终止后的事项，双方约定邀请会计、出纳参与结算，处理固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人，其价款参与分配。协议签订后，张明术以河南天祥建筑有限公司（以下天祥公司）的名义，承接了河南天龙建安股份有限公司（以下简称天龙公司）发包的开封鼎立国际10—15#楼及相应人防工程项目的劳务承包。2011年3月9日，被告出具证明一份，载明今审核工程项目支出总款柒佰捌拾柒万壹仟贰佰捌拾玖元（7871289）。审核人为张明术。2011年3月15日，张明术与天龙公司签订《鼎立国际10—15#楼及相应人防工程项目劳务承包结算合同》（甲方为天龙公司，乙方为天祥公司），内容如下:具体的结算的工作内容指10—15#楼及其相应的地下人防工程现已完成的工程量所发生的费用。结算价款为10—15#楼及地下人防到结算日止实际发生的总费用结算价为9416200元，详见结算单附件(结算款为9416224元)，合同签字盖章后的次日付清结算余额，工程未完成项目在施工中的施工机械做好保养维修，装饰完成全部归乙方收回。乙方承诺，在原施工期间，甲方协助乙方所请施工班组发生的人工费、所买材料的成本费在本结算中扣除外，其它乙方对外直接发送的所有债权债务（机械和材料租赁费、材料和人工欠款、材料和人工欠款，对外借款等）全部由乙方自行承担，发生的所有纠纷均与甲方无关，工程装饰阶段还需继续发生的外架材料、塔吊的租赁、赔偿和清退费用全部由乙方承担，另外井架用到装饰完成由乙方负责拆除和回收，本项不计费。合同签字盖章后生效，同时解除原劳务承包合同。结算合同签订后，天龙公司向张明术支付了结算价款9416224元。张明术安排工人拆除人防地下室模板、钢管、四栋楼的外架及两栋楼的临街防护。2011年10月29日，会计陈建有就涉案合伙事项记载出售废料及废料折款380000元。发回重审时被告认可折旧款为399320元。庭审后会计陈建有接受该院询问时称2011年3月15日被告与天龙公司结算后，后续发生了15万元的支出费用。另对核算单认可是其和被告的工地负责人许文国核算的，总计9993516元，是被告和发包方天龙公司的项目共同支出。其负责做账只负责到140万元，140万元之后的支出帐后期由天龙建筑公司的项目部接管了，天龙项目不于2011年3、4月份不让原、被告继续施工该工程了，后期的工程由项目部接着干了，一共一千多万的项目，我们只干了九百多万，剩余的由项目部干了。另称原告提交的第一组至第七组证据中班组的支出不是经其手支出的，第六组证据中方木模板、钢管扣件、塔吊相关费用、泵送费、管理人员工资和生活费、钢管扣件丢失赔偿，钢管扣件运费共计3125065元，这部分是由张明术及天龙公司项目部共同支出的。庭审时原告申请追加诉讼请求为从2011年3月16日（结算之日）至本案终结为止的利息，放弃第二项诉讼请求即分配合伙期间剩余的设备及旧材料折旧款15万元。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案原被告双方签订的合伙协议，合法有效，双方应合伙协议约定承担义务、享有权利。根据合伙协议约定，原告有权在合伙事务终止时按约定分配盈利额的40%。本案关于合伙项目的收入，根据被告与天龙公司签订的结算合同，合同约定结算款为9416224元，原被告双方均无异议，该院予以确认。本案中，原告主张根据会计陈建有2011年10月29日的记载，出售废料及废料折款380000元；但鉴于在本案庭审中，被告自己提供的证据显示，因该涉案工程，出售废料及其他收入的款项为399320元，对此该院予以确认。故该院认为合伙项目的总收入为9416224元加上399320元，共计9815544元。关于工程项目支出部分，一审时原告主张并提供了涉案项目人工费支出4041448元及现场支出2746280元，被告对人工费支出予以认可，但对现场支出2746280元不予认可，发回重审时原告提交被告出具的证明显示，截止到2011年3月9日，经张明术审核工程项目支出总款为7871289元，被告对其真实性予以认可，但认为该支出实际是发包方支付给被告项目劳务部的费用，根据证明出具的内容明确表明为项目支出总款，故被告辩称理由不成立，该院不予认定，该院确认截止到2011年3月9日，原、被告双方合伙项目总支出为7871289元。根据被告辩称自被告于天龙公司结算后，尚有一部分后续费用实际发生，包括主体的修补，还钢管的人工费、看护费等，另根据会计陈建有的陈述，自被告与天龙公司结算后又实际发生了15万元的人工费及看护费。鉴于陈建有系原、被告双方共同委托的会计，故对其陈述的事实及数额，该院予以认定。据此，涉案项目总支出为7871289元加上后期支出费15万元，共计8021289元。综上，涉案项目结算款9815544元，减去总支出8021289元，即1794255元，按照合伙协议约定，原告占盈余分配的40%，即717702元，该院予以认定。原告主张被告支付工程利润98万元，对其超出部分，该院不予支持。对原告主张被告支付利息5万元及自2011年3月16日（结算之日）至本案终结为止的利息，有事实依据，但应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，以717702元为基数，计算自2011年3月16日至本判决确定的还款之日。对原告诉请的鉴定费，未有证据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、三十二条的规定、《最高人民法院关于贯彻执行（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张明术于本判决生效十日内支付原告穆文川合伙盈利717702元及利息（利息以717702元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年3月16日至本判决确定的还款之日）。二、驳回原告穆文川的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，由原告负担5627元，被告负担9793元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张明术与被上诉人穆文川在平等、自愿的基础上达成的合伙协议，约定双方共同出资经营开封国际鼎立项目，协议不违反法律禁止性规定，是有效协议，双方应按照合伙协议的约定承担义务、享有权利。根据合伙协议约定，被上诉人穆文川有权在合伙事务终止时按协议的约定分配盈利。现上诉人张明术主张涉案项目发包方仅支付800多万元，但其未提交有力证据支持，故其主张不能成立，本院不予支持，应根据上诉人张明术与发包方天龙公司在2011年3月15日签订的结算合同，认定该工程的结算款为9416224元。对于上诉人张明术上诉称7871289元系天龙公司支付的工程款的问题。本院认为，根据上诉人张明术出具的证明显示：截止到2011年3月9日，经张明术审核工程项目支出总款为7871289元。该证明内容明确表述该款为项目支出总款，且双方对该证明的真实性均予以认可，因此，上诉人张明术认为该支出实际是发包方支付给其项目工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张明术主张与天龙公司结算后又支付的104万余元的费用，因未有证据证明该费用结算后已实际发生，故对该项费用本院不予认定。综上所述，张明术的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9793元，由上诉人张明术负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 李 静审判员 谢宏勋二〇一七年六月二十六日书记员 苗凯莉