山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终636号上诉人（原审被告）：张志明。委托诉讼代理人：敬磊静，山东北峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆善章，山东北峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛天柱化肥有限公司。法定代表人：韩治轮，经理。委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王清华，男，系该公司人事主管。上诉人张志明因与被上诉人青岛天柱化肥有限公司（以下简称“天柱化肥公司”）劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张志明及其委托诉讼代理人敬磊静，被上诉人天柱化肥的委托诉讼代理人孙书华、王清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张志明诉请求：1、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济补偿金103393.68元，并补发工资17036.72元，合计120430.4元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、被上诉人无故将上诉人调离工作岗位，未与上诉人协商一致。1990年3月，上诉人到被上诉人处工作，并与被上诉人签订劳动合同，工作岗位系会计。2014年12月，被上诉人将上诉人调至服务部从事门卫工作，上诉人无法接受，多次找被上诉人表明不同意此次职务变动，要求按劳动合同履行，并要求被上诉人对此次调动的原因给予书面回复，但被上诉人一直未予答复，并于2015年10月13日以旷工为由解除了与上诉人的劳动关系。被上诉人对职务的调动并没有与上诉人协商一致，违反《劳动合同法》第三十五条规定。二、被上诉人以“旷工”为由解除与上诉人之间的劳动合同关系，系违法解除劳动合同。因被上诉人与上诉人的职务变动未协商一致，上诉人自2015年1月起多次与被上诉人协商未果，致使上诉人在等待答复期间无法为被上诉人提供实际劳动，但被上诉人却在此等情况下以“旷工”为由解除了与上诉人的劳动关系。上诉人认为，在被上诉人调岗不合法的情况下，上诉人未到新的岗位任职，不属于旷工行为，因此被上诉人以“旷工”为由解除劳动合同系违法解除，应按《劳动合同法》第八十七条规定给予上诉人二倍经济赔偿金。因被上诉人违法调岗，导致上诉人不能提供实际劳动，在此期间停发的工资被上诉人应给予补发。三、一审法院根据《劳动合同法》第四十六条第二项规定判决被上诉人赔偿一倍的经济赔偿系适应法律错误。一审法院认为：上诉人未与被上诉人协商一致将其调离工作岗位，但上诉人却长期旷工，不再为被上诉人提供实际劳动，表示出了与被上诉人解除劳动关系的意思表示。一审法院认为上诉人长期旷工，并将该行为推定为存在解除劳动关系的意思表示，由此依据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定给付上诉人赔偿金。上诉人认为，一审法院推定的结果不适用《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，因为该项规定的是被上诉人向上诉人提出解除劳动合同并与上诉人协商一致，在上诉人所谓的解除劳动关系意思表示存在时（即所谓的“旷工”行为存在时），被上诉人仅是调动了上诉人的工作岗位，并没有提出解除劳动合同；在被上诉人解除劳动合同时，上诉人则以被上诉人违法解除劳动合同向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该行为证明上诉人并没有同意被上诉人提出的解除劳动合同的意思表示，即被上诉人提出解除劳动合同并没有与上诉人协商一致。因此，一审法院适用《劳动合同法》第四十六条第二项规定是错误的。被上诉人天柱化肥公司答辩称：一、被上诉人与上诉人之间关于工作岗位的变更实际履行已经超过了一个月，上诉人关于不同意工作岗位的变更的上诉请求不应予以支持。2014年12月，被上诉人给上诉人送达变更工作岗位的通知后，上诉人并没有提出任何异议，且在新的岗位上工作一个月以上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适应法律若干问题的解释（四）》第11条“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”规定，对上诉人的请求依法不应予以支持。二、被上诉人以旷工为由解除与上诉人的劳动合同合法有据，上诉人所称违法解除不成立。首先，上诉人在新的工作岗位工作一段时间后，就不辞而别，后，被上诉人依法通知上诉人回公司上班，上诉人置之不理。为此，被上诉人在征得工会同意后依法解除了与上诉人的劳动合同。双方解除劳动合同并不是违法解除。其次，退一步讲，即便上诉人不同意工作岗位变更，上诉人也应回公司到原工作岗位上班，尤其是在被上诉人书面通知以后，无论如何也不应无故旷工，由此可见，旷工行为是故意的。最后，上诉人从来没有向被上诉人提出不同意到新的工作岗位的书面意见，其提供的视频、谈话录音的具体时间无法确定，视频及录音不具有客观性，依法不能作为本案的有效证据使用。三、被上诉人是依法解除与上诉人的劳动合同，上诉人要求支付赔偿金没有法律依据。综上，上诉人的诉请不成立，请求二审法院驳回上诉。上诉人天柱化肥公司向一审法院起诉请求判令：不向张志明支付工资和赔偿金。一审法院认定事实：张志明于1990年3月份到天柱化肥公司工作。2016年1月13日张志明向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、天柱化肥公司支付张志明赔偿金73285.52元；二、支付2015年2月至10月期间的工资13741.02元。2016年4月27日该委作出平劳人仲案字（2016）第74号裁决书，裁决：天柱化肥公司支付张志明工资12348元、赔偿金89740.1元。该裁决书送达后，天柱化肥公司在法定期间内向法院提起诉讼。天柱化肥公司为支持其诉讼请求，向法院提供以下证据：1、2008年1月1日双方签订的无固定期限劳动合同一份，张志明的工作岗位系会计。2、2014年1月至12月期间天柱化肥公司工资表一宗，证明张志明的工资情况，其中2014年1月份张志明应发工资数额2673元（扣除交通费5元），2月份应发工资数额1887元（扣除交通费5元），3月份应发工资数额1587元（扣除交通费5元），4月份应发工资数额2187元（扣除交通费5元），5月份应发工资数额1587元（扣除交通费5元），6月份应发工资数额2087元（扣除交通费5元），7月份应发工资数额1787元（扣除交通费5元），8月份应发工资数额1587元（扣除交通费5元），9月份应发工资数额1587元（扣除交通费5元），10月份应发工资数额2187元（扣除交通费5元），11月份应发工资数额2312.01元，12月份应发工资数额2392.01元。12个月的平均工资数额为1988.34元。3、2014年1月至2015年10月期间的考勤表一宗，证明张志明旷工的情况。4、2015年4月10日天柱化肥公司第一届第四次职工代表大会决议、劳动合同管理制度、考勤管理规定、综合管理制度、加班及换休管理规定、带薪年休假管理办法各一份，证明天柱化肥公司的管理制度依法制定。5、2015年4月13日公示照片及2016年2月19日天柱化肥公司工会委员会出具的证明各一份，证明天柱化肥公司的各项规章制度已经在公示栏张贴公示，并已经通知张志明学习上述规章制度。6、2015年10月12日天柱化肥公司致天柱化肥公司工会委员会《征求意见函》、天柱化肥公司工会委员会《关于解除与张志明同志劳动合同的征求意见的复函》各一份，证明因张志明无故旷工，严重违反公司的规章制度，经征求工会的意见后，决定解除与张志明之间的劳动合同。7、2015年5月11日挂号信回执一份，证明天柱化肥公司以邮寄的方式给张志明送达职代会决议、规章制度及上班通知书，张志明拒收。8、2015年5月28日照片一份，证明天柱化肥公司到张志明的家中送达职代会决议、规章制度及上班通知书，因张志明不在家，张贴在张志明的门口。9、2015年6月12日《大众日报》一份，证明天柱化肥公司在《大众日报》发布公告，通知张志明自本公告发出之日起7日内到单位上班。10、证人付某、证人胡某出庭所作的陈述，证明两位证人曾经给张志明送达过职代会决议、规章制度及上班通知书等，通知张志明上班、学习规章制度，均遭张志明拒绝。11、2015年10月13日解除劳动合同决定书一份，证明因张志明长期旷工，自2015年10月13日起解除劳动合同。张志明对证据1的真实性予以认可，对其他证据均不予认可。张志明提供以下证据：1、中国农业银行2010年9月至2015年11月银行存折一份，证明2015年1月份、2月份的工资发放不足，3月至10月份的工资没有发放。2、2014年12月至2015年4月期间的中国农业银行银行卡交易明细一份，证明2015年2月11日天柱化肥公司为张志明补发2014年10月至12月期间的绩效工资1434元。3、2014年12月份、2015年1月份、2月份的工资条3份，证明自2015年1月份起天柱化肥公司将张志明的工资调整到服务部发放，基本工资由2080元降低至1350元，工龄补贴200元取消。4、职工分配介绍信一份，证明2014年12月30日天柱化肥公司将张志明调到服务部。5、2015年1月7日张志明给天柱化肥公司的总经理韩治轮及总务部部长张洪建的书面材料，证明张志明不同意天柱化肥公司调动其工作岗位，要求天柱化肥公司给予书面答复。6、2015年1月9日张志明与总务部部长张洪建的谈话视频及笔录，2015年1月12日张志明与销售管理部郑晓燕的谈话视频及笔录，2015年2月10日天柱化肥公司处的工作人员张洪建、王清华、××、王夕军与张志明的谈话录音及笔录；证明张志明已经将2015年1月7日的书面材料提交给了天柱化肥公司。7、2015年10月13日解除劳动合同报告书一份，证明天柱化肥公司解除劳动合同的时间。天柱化肥公司质证意见：对证据1、证据4、证据7的真实性不持异议。天柱化肥公司申请对证据6的真实性进行鉴定。张志明抗辩称，2015年1月9日及1月12日的谈话视频及笔录在劳动仲裁时已经质证，天柱化肥公司对上述两份证据的真实性未提出异议，因此，不应当再进行鉴定。张志明主张，2014年3月至2015年2月期间张志明的平均工资数额为1818.05元，天柱化肥公司应当双倍支付张志明26个月的赔偿金94538.6元；2015年1月份工资差额200元，2月份的工资差额930元，3月份至10月份8个月的工资数额为13546.46元，合计14676.46元。共计109215.06元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。天柱化肥公司、张志明双方于2008年1月1日签订的劳动合同约定张志明的工作岗位系会计，2014年12月30日天柱化肥公司将张志明的工作岗位变更为服务部，系对劳动合同约定的内容的变更，依据上述规定，天柱化肥公司在作出该变更前应当与张志明协商一致。双方因调整工作岗位发生争议后，天柱化肥公司没有采取有效措施进一步与张志明进行协商处理，并于2015年10月13日作出解除劳动合同的决定；张志明则以长期旷工、不再为天柱化肥公司提供劳动的实际行动，表示出了其与天柱化肥公司解除劳动关系的意思，据此，法院认定系用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，因此，张志明要求天柱化肥公司支付赔偿金的请求，法院不予支持。张志明对天柱化肥公司调整其工作岗位感到不满后，应当及时与天柱化肥公司沟通，沟通后仍然不能达成一致意见，应当及时申请与天柱化肥公司解除劳动合同，而不应当采取长期旷工的方式，因此，劳动合同不能继续履行双方均有过错。自2014年12月30日以后，由于张志明再没有为天柱化肥公司提供实际劳动，因此，张志明要求天柱化肥公司支付该期间工资的主张，法院不予支持。天柱化肥公司对张志明提供的中国农业银行存折的真实性不持异议，法院予以采信。天柱化肥公司对张志明提供的证据2和证据3，不予认可，而且，张志明提供的银行存折中并未显示2015年2月11日发放工资1434元的交易记录，因此，对于张志明提供的证据2和证据3，法院不予采信。经核实，张志明提供的银行存折中的工资数额与天柱化肥公司提供的2014年1月至12月的工资表中的实发工资数额完全一致，因此，对天柱化肥公司提供的该工资表法院予以采信。计算经济补偿金应当以劳动者应发工资数额为基数，天柱化肥公司提供的工资表中的交通费是应当由劳动者本人负担的费用，应当从应发工资数额中扣除，法院认定2014年1月至12月期间张志明的平均工资数额为1988.34元，天柱化肥公司应当支付张志明经济补偿金51696.84元（1988.34×26）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七八条规定，一审判决：天柱化肥公司支付张志明经济补偿金51696.84元。于判决生效后10日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天柱化肥公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。因原审判决已判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金，而上诉人上诉请求是要求被上诉人向其“赔偿经济补偿金”，上诉请求不明。二审庭审中，本院向上诉人释明解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金两个法律概念的不同之处后，上诉人表示，其上诉主张的是赔偿金，即经济补偿金的二倍。被上诉人对此持有异议，称上诉人上诉请求的是要求给付经济补偿金，当庭变更上诉请求已经超过了法律规定的上诉期限。本院认为，上诉人上诉理由及上诉请求中对解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的法律概念存在混淆，经过本院当庭释明，其明确上诉请求中的“赔偿上诉人经济补偿金103393.68元”，应为违法解除劳动合同赔偿金。上诉理由中的“一倍经济赔偿金”应为解除劳动合同经济补偿金，“二倍的经济赔偿金”应为违法解除劳动合同赔偿金。鉴于上诉人虽上诉称系主张经济补偿金，但上诉请求的数额是按照赔偿金的计算方式所得，本院对被上诉人主张的上诉人当庭变更上诉请求已过法律规定的上诉期限的抗辩不予支持。据此，本案争议焦点应为：一、上诉人要求被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金103393.68元的上诉请求应否得到支持；二、上诉人要求被上诉人补发其工资17036.72元的上诉请求应否得到支持。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，被上诉人作为用人单位调整上诉人的工作岗位，属于变更劳动合同约定的内容，上诉人若认为被上诉人调整其岗位存在不当之处，应积极与被上诉人协商，在协商不能达成一致的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定依法维护自己的合法权益。而从上诉人行为来看，2015年1月，双方因调整岗位发生争议后，上诉人离开被上诉人单位不再为被上诉人提供劳动，2015年5月、6月期间，被上诉人以邮寄及登报方式多次要求上诉人回单位，上诉人均未予回应。2015年10月，被上诉人征求工会意见后，以上诉人旷工严重违反单位规章制度为由解除了与上诉人之间的劳动合同。在此过程中，被上诉人的过错之处在于调整上诉人工作岗位时不经上诉人同意即调岗，而非违法解除劳动合同。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并以此主张赔偿金，依据不足，原审不予支持并无不当。但鉴于被上诉人在调整上诉人工作岗位时存在不当之处，原审酌情认定其应向上诉人支付经济补偿金，裁量适当，符合公平合理的价值取向，本院予以维持。关于第二个焦点问题。因双方因工作岗位调整发生争议后，上诉人离开被上诉人处，再未为被上诉人提供劳动，其要求被上诉人足额支付该期间的工资，于法无据，原审不予支持亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人张志明的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张志明负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷代理审判员  甘玉军代理审判员  王 明二〇一七年六月二十八日书 记 员  孔 怡书 记 员  吴苗苗