山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁民终478号上诉人（原审被告）：孙畅暾，男，1973年4月21日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：邱枫，女，1977年9月16日出生，汉族，系孙畅暾之妻，住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：谭锡寅，山东诚功律师事务所律师被上诉人（原审原告）：上海电力建设有限责任公司，住所地上海市浦东新区季景北路219弄116号。法定代表人：骆家聪，总经理。委托诉讼代理人：王济晓，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李镔，上海市理诚律师事务所律师。原审被告：青岛澳海资产管理集团有限公司，住所地山东省青岛市东海西路52号。法定代表人：吕继浩，董事长。原审被告：王舜壁，男，1958年3月2日出生，汉族，住山东省青岛市。两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘巧娟，山东柏瑞律师事务所律师。两原审被告的共同委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。上诉人孙畅暾因与被上诉人上海电力建设有限责任公司（以下简称上海电建公司）、原审被告青岛澳海资产管理集团有限公司（以下简称青岛澳海公司）、原审被告王舜壁案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙畅暾的委托诉讼代理人邱枫、谭锡寅，被上诉人上海电建公司的委托诉讼代理人王济晓、李镔，原审被告青岛澳海公司、王舜壁的共同委托诉讼代理人刘巧娟、陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙畅暾上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初470号民事判决，依法驳回上海电建公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由上海电建公司承担。事实和理由：一、一审判决超审判范围越权审查执行程序，属适用法律错误。本案执行异议之诉应审查上海电建公司的票据抗辩理由是否充分、票据抗辩是否成立,而一审判决主要论述上海电建公司是否可以行使票据抗辩权、执行程序是否存在瑕疵，对于执行程序问题山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02执异字第8��执行裁定已作认定，一审判决不应也无权再对执行程序是否存在瑕疵做出评判。二、上海电建公司以青岛澳海公司未履行合同或挪用资金导致合同解除为由的抗辩不成立，青岛澳海公司与上海电建公司签订合同后，上海电建公司交付给青岛澳海公司2亿元电子商票，以青岛澳海公司开具相对应的2亿元增值税发票进行了贴现，且上海电建公司已经获得了2亿元的货物，该部分交易已完成；上海电建公司称青岛澳海公司挪用款项的情况发生于2014年5月，但上海电建公司提出解除合同的时间是2015年9月29日，是在青岛澳海公司协助其将涉案光伏电站项目出售给案外人并获取巨额利润之后。上海电建公司以发生于一年半前的青岛澳海公司与案外人之间的债权债务关系作为票据抗辩理由不成立，青岛澳海公司从未书面承认欠上海电建公司1亿元，青岛澳海公司出具的承诺书第四条��明，1亿元系青岛澳海公司欠案外人润峰电力有限公司（以下简称润峰公司）的款项，与上海电建公司无关，青岛澳海公司就该笔债务已向案外人润峰公司开具了相应价值的商业承兑汇票并已提供土地担保等予以处置。青岛澳海公司承诺返还涉案商票，存在与上海电建公司恶意串通，损害孙畅暾利益的主观故意，客观上也存在案涉商业承兑汇票因标注“背书不得转让”字样而导致无法贴现必须退换的情况，这与上海电建公司的票据抗辩权是否成立无必然联系，不能作为上海电建公司的抗辩理由。三、案涉商业承兑汇票项下款项为确定的到期债权,执行法院可直接扣划，上海电建公司作为出票人，其所提出的票据抗辩权在未经依法审判前，无法证明其对案涉商业承兑汇票项下款项享有民事权益，并不足以排除强制执行。四、截至目前，上海电建公司已达成全部合同目的���且在青岛澳海公司居间运作下节省10亿元成本，而上海电建公司仍拖欠青岛澳海公司居间费等费用5950万元，另有7000余万元可得利益损失可向上海电建公司主张。五、一审已查明，案涉商业承兑汇票的除权判决系由上海电建公司一手操办，其要否定青岛澳海公司享有的票据权利，可通过与青岛澳海公司办理票据返还之诉实现，而上海电建公司选择以生效判决的形式确认自身应承担的票据义务，其行为表明上海电建公司已放弃票据抗辩权。上海电建公司辩称，其对本案执行标的即编号为0010006320427577的商业承兑汇票项下的票据金额享有实体权利，无须举证证明，一审法院的审查活动并未超越应有范围，符合相关法律规定；根据《中华人民共和国票据法》第13条第二款规定，上海电建公司依法享有抗辩权，孙畅暾认为上海电建公司任意行使抗辩权，存在恶意失��行为，并无事实依据；上海电建公司并未放弃案涉商业承兑汇票的抗辩权，在与青岛澳海公司合作失败后，青岛澳海公司承诺将案涉商业承兑汇票返还给上海电建公司，但青岛澳海公司谎称该汇票遗失，并承诺办理公示催告程序，以上事实在青岛澳海公司法定代表人出具的承诺函中明确记载；孙畅暾系出借款项给青岛澳海公司的出借人，青岛澳海公司虽把案涉商业承兑汇票交给孙畅暾，但由于案涉汇票载明不可转让，孙畅暾并不能取得该案涉商业承兑汇票的票据权利，亦无权以该汇票为依据向上海电建公司主张票据权利；人民法院的执行行为应以生效的法律文书作为依据，案涉商业承兑汇票不能作为执行依据；关于上海电建公司与青岛澳海公司之间的合同纠纷及欠款问题，系上海电建公司与青岛澳海公司两个主体间的事情，均与孙畅暾无关，其无权发表意见；关于上海电建公司的抗辩权是否成立问题，应在票据诉讼中予以解决，不是本案需解决的问题。青岛澳海公司、王舜壁述称，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求撤销一审判决，依法改判。上海电建公司向一审法院起诉请求：1.判决排除对出票人为上海电建公司、收款人为青岛澳海公司，票号为0010006320427577的商业承兑汇票项下票据金额的执行；2.判决向上海电建公司发还已被扣划的35529731元银行存款;3.诉讼费用由孙畅暾承担。一审法院认定事实：山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02执异字第8号执行裁定书查明以下事实：孙畅暾与宫国鹏、营口元亨曦地置业有限公司、青岛澳海公司、海阳澳海置业有限公司、王舜壁民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年6月13日作出(2014)青金初字第83号民事调解书，调解内容如下：一、营口元亨曦地置业有限公司、宫国鹏于2014年6月27日前一次性偿还孙畅暾借款本金3000万元及利息（利息自2014年5月13日起按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付之日）；二、青岛澳海公司、海阳澳海置业有限公司、王舜壁对本调解协议第一项的履行承担连带清偿责任。该调解书生效后，宫国鹏、营口元亨曦地置业有限公司、青岛澳海公司、海阳澳海置业有限公司、王舜壁未按时履行该调解书所确定的义务，孙畅暾遂向一审法院申请强制执行。一审法院于2014年8月7日依法立案执行，执行案号为（2014）青执字第353号。在执行过程中，被执行人王舜壁作为被执行人青岛澳海公司的法定代表人于2015年11月25日向一审法院提交了付款人为上海电建公司、收款人为青岛澳海公司、号码为0010006320427577、票面金额人民币5000万元、汇票到期日为2014年11月9日的商业承兑汇票，被执行人王舜壁当日未向执行法官说明该票据丢失后其向上海市黄浦区人民法院作过申请票据无效的行为，也未提交上海市黄浦区人民法院（2014）黄埔民催字第22号民事判决书。2015年11月25日，一审法院作出（2014）青执字第353-2号执行裁定书，裁定内容如下：扣划被执行人青岛澳海资产管理集团有限公司持有的商业承兑汇票中付款人上海电力建设有限责任公司名下银行账户31×××88的银行存款5000万元至山东省青岛市中级人民法院。2015年11月26日，一审法院向中国建设银行股份有限公司上海第一支行发出协助执行通知书，扣划上海电建公司在该行的31×××88账户存款人民币35529731元。2015年11月27日一审法院向上海电建公司送达了（2014）青执字第353-2号执行裁定书，上海电建公司对此提出执行异议并提交了上海市黄浦区人民法院于2015年1月23日作出的（2014）黄埔民催字第22号民事判决书。针对上海电建公司提出的执行异议，一审法院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年2月25日作出了（2016）鲁02执异字第8号执行裁定书，驳回了上海电建公司提出的异议，并告知其可以向一审法院提起执行异议之诉。在执行异议之诉案件一审审理中，各方当事人均同意不再追加在执行程序中的其他案外人作为本案当事人。另查明，上海电建公司与青岛澳海公司之间于2014年4月27日签订了《榆林隆源榆阳区小壕兔200WMp并网光伏发电项目光伏发电系统购销合同》，约定由后者向前者提供光伏发电系统，前者以商业汇票形式向后者付款。2014年10月7日，青岛澳海公司向上海电建公司出具承诺书，承诺于2014年10月10日前，向上海电建公司退还面额分别为1000万元和5000万元的两张商业汇票（其中面额5000万元的即为本案涉案汇票）。2014年10月28日，青岛澳海公司��向上海电建公司出具承诺书，其中提及《光伏发电系统购销合同》项下，上海电建公司已向青岛澳海公司支付预付款5.3亿元，由于青岛澳海公司无法全额贴现，已向上海电建公司退回了2.6亿元商票，另6000万元商票青岛澳海公司因挂失也已申请公示催告等。2015年9月29日，上海电建公司致函青岛澳海公司，提出双方之间的购销合同已自动终止。再查明，2014年10月11日，青岛澳海公司就本案所涉商业汇票之遗失问题，向上海市黄浦区人民法院申请公示催告，上海市黄浦区人民法院为此向相关银行发出了止付通知书，并发出了公告。2015年1月23日，上海市黄浦区人民法院作出了（2014）黄浦民催字第22号民事判决，宣告收款人为青岛澳海公司资产管理集团有限公司、号码为0010006320427577、票面金额人民币5000万元、汇票到期日为2014年11月9日的商业承兑汇票无效，且自��判决公告之日起，青岛澳海公司资产管理集团有限公司有权向支付人中国建设银行股份有限公司上海第一支行请求支付。一审法院认为，一审争议焦点问题为:上海电建公司对执行标的是否享有民事权益，并足以排除强制执行，此亦不免涉及到对一审法院执行孙畅暾申请执行青岛澳海公司民间借贷纠纷案件中强行扣划上海电建公司银行存款35529731元是否合法的评判。根据查明事实，结合双方当事人提交的证据以及相关票据规则，评判如下。一审法院认为，上海电建公司对执行标的享有民事权益，并足以排除强制执行。主要理由如下：1、一审法院（2014）青执字第353-2号执行裁定书直接将涉案商业承兑汇票作为执行依据存在瑕疵。根据民事诉讼法的相关规定，执行依据是指能够据以执行的法律文书，主要包括人民法院制作的生效的民事判决书、裁定���、调解书、支付令，生效的具有财产内容的刑事判决书、裁定书，仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决书和仲裁调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，行政机关作出的依法可以由人民法院强制执行的具有财产内容的行政决定，以及人民法院制作的承认并同意协助执行外国法院判决、裁定的裁定书、执行令，人民法院制作的承认并同意协助执行国外仲裁机构裁决的裁定书、执行令等生效法律文书。而本案执行裁定作出的执行依据则是编号为0010006320427577的商业承兑汇票，该商业承兑汇票并非生效法律文书，不能作为民事诉讼法规定的执行依据。况且，该商业承兑汇票已经被上海市黄浦区人民法院以除权判决的形式宣告了该票据失效，一审法院（2014）青执字第353-2号执行裁定书将失效的商业承兑汇票作为依据和执行标的，没有基础法律依据。2、申请启动本案执行程序的票据权利主体存在瑕疵。因涉案商业承兑汇票禁止背书转让，属于不可背书转让票据，只能由该票据记载的票据权利人才能行使票据权利。本案中，只有青岛澳海公司才能作为票据权利人主张票据权利，而不能由其他人行使票据权利，意即有权申请法院代为强制行使票据权利的应是青岛澳海公司而非孙畅暾。但在一审法院（2014）青执字第353-2号执行裁定书中，申请执行人是孙畅暾，被执行人是青岛澳海公司，而扣划款项的行为显然是依据申请执行人孙畅暾的申请，而非是票据权利人青岛澳海公司，否则申请扣划执行人即为青岛澳海公司而非孙畅暾。此既违反了不可背书转让的票据规则，又剥夺了付款人对票据记载权利人青岛澳海公司的票据抗辩权利，相当于将上海电建公司直接变更为了被执行人，但又缺少了必要的执行变更主体程序。3、本案执行行为亦应当遵守票据规则，否则损害上海电建公司合法权益。根据《支付结算办法》的相关规定，在票据规则中，如果付款人存款余额不足，支付银行作为付款人只能出具余额不足的通知书并退回汇票，而不能进行部分兑付。理论上讲，不足商业承兑汇票票面金额的银行存款的性质应为普通银行存款，并不能直接转化为特定的“票款”，票据权利人无法持5000万元的商业承兑汇票或者除权判决向开户银行承兑不足票面金额的35529731元，从而实现票据权利。对此，青岛澳海公司也在庭审中明确，如果青岛澳海公司向支付人中国建设银行股份有限公司上海第一支行请求支付票款，承兑汇票，其无论是持有该商业承兑汇票还是持有除权判决，均是无法承兑出35529731元的票款的。案涉商业承兑汇票对应票据权利款项是5000万元，而一审法院执行扣划的是35529731元，即付款人在开户行的存款金额少于该商业承兑汇票的票面金额。根据《支付结算办法》第八十九条规定：“商业承兑汇票的付款人开户银行收到通过委托收款寄来的商业承兑汇票，将商业承兑汇票留存，并及时通知付款人。……（二）银行在办理划款时，付款人存款账户不足支付的，应填制付款人未付票款通知书，连同商业承兑汇票邮寄持票人开户银行转交持票人。（三）付款人存在合法抗辩事由拒绝支付的，应自接到通知日的次日起3日内，作成拒绝付款证明送交开户银行，银行将拒绝付款证明和商业承兑汇票邮寄持票人开户银行转交持票人”之规定，此时银行应将票据退回付款人，不再发生承兑事项。即当付款人银行存款金额与票据票面金额不符（即少于）时，此时该不足的金额性质仅能认定为银行存款，而不能特定化为票据对应金额即票款，此种情况下，失去了特定化的银行存款只能认定为普通银行存款，属于上海电建公司公司所有，此时的上海电建公司相较于孙畅暾申请执行青岛澳海公司的执行案件而言属于案外人，法院无权强制执行扣划作为案外人的上海电建公司的银行存款。此外，从一审法院向中国建设银行股份有限公司上海第一支行发出协助执行通知书来看，扣划的也是上海电建公司在该行的存款35529731元，而非“票款”。综上，上海电建公司是该银行普通存款的所有人，对该银行存款享有合法民事权益，足以排除上述强制执行行为。4、本案执行行为剥夺了上海电建公司作为付款人的票据抗辩权。本案执行程序涉嫌将商业承兑汇票视为银行承兑汇票执行。根据相关票据规则，行使票据权利，首先需要区分票据性质之不同，即是银行承兑汇票还是商业承兑汇票。如果是银行承兑汇票，则可以径直向承兑银行要求付款，如果���商业承兑汇票，则需要向承兑人或者其开户银行出示票据，以作为提示付款；相关银行见票后，应立即通知出票人，征求其意见；如果承兑付款人不同意付款，则相关银行作为出票人的代理付款人，无权直接予以付款，而只能退票处理；相关银行退票后，持票人可以提起民事诉讼，主张其票据追索权，而不能将其所持票据径直提交给执行法院，由后者予以直接扣划。虽然票据具有无因性，但无因性并未否定和排除付款人享有的其他票据权利，付款人仍然享有票据抗辩权利。本案中的商业承兑汇票付款人上海电建公司与票据权利持有人青岛澳海公司之间存在票据基础法律关系，而且双方因此也存在纠纷，双方在庭审中也明确表示，如果青岛澳海公司行使票据权利，上海电建公司是明确拒绝付款的，双方将会通过票据诉讼来解决双方之间的纠纷。此时，关于青岛澳海��司是否仍享有票据权利、上海电建公司的票据抗辩能否成立等需要解决的法律问题，有待双方当事人在票据诉讼中通过充分举证与辩论等程序予以解决。一审法院径直执行扣划案涉票据项下的票据金额，事实上等于省略了上述必将发生的诉讼过程（当然双方和解除外），客观上可能损害另一方的利益。5、未经变更执行程序，本案执行直接将案外人本案上海电建公司当作被执行人予以强制执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。在本案执行程序中，孙畅暾是申请执行人，青岛澳海公司是被执行人，而上海电建公司则是案外人。即使不考虑青岛澳海公司作为持票人的案涉商业承兑汇票在本案执行程序中存在的上述瑕疵（包括但不限于票据已经被除权判决而失效、银行存款金额与票面金额不符、青岛澳海公司不持有除权判决，青岛澳海公司与上海电建公司之间存在纠纷等），上海电建公司作为案外人和票据债务人仅享有协助扣留或提取的义务，并享有提出异议的权利。本案执行程序则是在未经法定变更被执行人程序的情况下直接将案外人上海电建公司当作被执行人而予以强行扣划其银行存款，不符合上述执行工作司法解释的相关规定。综上，执行裁定将商业承兑汇票视为银行承兑汇票执行，其扣划的该35529731元应当认定为上海电建公司的银行存款，属于上海电建公司的合法财产，考虑到本案执行存在诸多瑕疵之处，一审法院认为，上海电建公司对执行标的享有合法的民事权益，应受法律保护，上海电建公司所提异议足以排除强制执行。据此，一审法院认为上海电建公司的该项诉讼请求具有事实依据和法律依据，应予支持。至于上海电建公司要求发还被扣划的银行存款35529731元的请求，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，一审法院对此不予处理。一审法院判决：一、不得执行上海电力建设有限责任公司作为付款人，收款人为青岛澳海资产管理集团有限公司，票号为0010006320427577的商业承兑汇票项下的票款35529731元；二、驳回上海电力建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费219449元，财产保全申请费5000元，共计224449元，由孙畅暾承担112224.5元，由青岛澳海公司资产管理集团有限公司承担112224.5元。本院二审查明，2015年11月27日一审法院向上海电建公司送达了（2014）青执字第353-2号执行裁定书，上海电建公司对此提出执行异议：1.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条���第63条规定，一审法院未经过发出履行到期债务通知程序，直接扣划上海电建公司资金，存在执行程序错误；2.案涉商业承兑汇票到期日为2014年11月9日，早已过期，且商业承兑汇票的提示付款期限自汇票到期日起10日，青岛澳海公司未按规定向上海电建公司提示付款，也未作合理说明，因此上海电建公司无需承担付款义务；3.上海市黄浦区人民法院作出的（2014）黄浦民催字第22号民事判决已宣告案涉商业承兑汇票无效，且自该判决公告之日起，青岛澳海公司有权向中国建设银行股份有限公司上海第一支行请求支付。因此，一审法院依据无效的商业承兑汇票扣划上海电建公司的资金是错误的；4.青岛澳海公司持有案涉商业承兑汇票的原因系上海电建公司曾与之签订《榆林隆源榆阳区小壕兔200MWp并网光伏发电项目光伏发电系统购销合同》，上海电建公司委托青岛澳海公司向他方采购设备，由于青岛澳海公司无履行合同能力且擅自挪用款项，导致上海电建公司遭受经济损失，在此情况下，青岛澳海公司返还了以商业承兑汇票支付的大部分货款，并申请宣告汇票无效，在案涉商业承兑汇票被宣告无效后，青岛澳海公司也未向中国建设银行股份有限公司上海第一支行请求支付。因此，上海电建公司对青岛澳海公司不负债务。上海电建公司请求一审法院中止对山东省青岛市中级人民法院（2014）青执字第353-2号执行裁定的执行，暂缓将已扣划的上海电建公司资金给付申请执行人孙畅暾，并向上海电建公司发还被扣划的全部资金。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定,“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”第63条规定,“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款和第二款规定，“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”第三人对被执行人负有到期债务的,人民法院可依据相关法律规定执行被执行人的到期债权,第三人如有异议,人民法院不得强制执行,对异议亦不进行审查。本案中，从上海电建公司在执行程序中提出的异议内容来���，主要包括青岛澳海公司交由一审法院执行机构据以执行的案涉商业承兑汇票已经被上海市黄浦区人民法院作出除权判决被宣告无效，同时，上海电建公司基于与青岛澳海公司之间的基础合同关系享有抗辩权，青岛澳海对上海电建公司不存在到期债权，本案应当通过诉讼程序加以解决，一审法院以执行程序代替诉讼直接扣划上海电建公司的银行存款不当。因此，从性质上来说，上海电建公司提出的异议系针对一审法院执行机构执行被执行人的到期债权提出异议，并非是针对执行标的提出异议，应在执行程序中按照相关法律规定处理。综合以上分析及法律规定内容，本院认为，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条将本案作为执行异议之诉进行受理不当，上海电建公司的起诉应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民��诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初470号民事判决；二、驳回上海电力建设有限责任公司的起诉。一审案件受理费219449元，退还上海电力建设有限责任公司；上诉人孙畅暾预交的二审案件受理费219449元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王爱华审判员  李 彤审判员  尹哲璇二〇一七年六月五日书记员  潘志坤