江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3876号上诉人（原审被告）：伊纳克赛（南通）精致内饰材料有限公司，住所地南通开发区。法定代表人：卡尔.戴维.宋伯格，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈佩璐，女,该公司总经理。委托诉讼代理人：张懿，江苏慈航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗胜，男，1976年12月5日出生，汉族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：陶建平，江苏泰临律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新建，江苏泰临律师事务所律师。上诉人伊纳克赛（南通）精致内饰材料有限公司(以下简称伊纳克赛公司)因与被上诉人罗胜劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伊纳克赛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗胜的诉讼请求。事实和理由：1.公司再三要求与罗胜订立合同，但罗胜既不主动找公司商量，拿出可行性建议，明晰所谓的变化与分歧，也不对现有的岗位和工资主动找有关部门反映，而是一直找借口托辞，耗费时间，直至仲裁和诉讼，骗取双倍工资，明显存在恶意。2.本案系罗胜主动辞职，公司从未解除与罗胜的劳动关系，是罗胜长期无故旷工，导致公司被迫与其终止劳动关系。3.罗胜关于2014年5、6月的双倍工资已过1年的仲裁时效。罗胜辩称，双方未订立劳动合同，公司不应当既不签订合同又维持用工的状态，公司从2015年5月开始克扣其工资，并停发2015年6月的工资，逼迫其离开公司，存在违法解除的事实，其双倍工资主张未过仲裁时效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗胜向一审法院起诉请求：1．伊纳克赛公司支付2014年5月1日至2015年3月31日期间的二倍工资55000元；2．支付违法解除合同赔偿金15000元；3.给付扣发的2015年5月份工资1000元、6月份工资5000元以及劳动关系存续期间的加班工资1619元。伊纳克赛公司向一审法院起诉请求：1.罗胜赔偿公司损失283000元；2.罗胜偿还公司欠款797元；3.罗胜赔偿拒签合同的损失8万元。一审法院认定事实：罗胜原系伊纳克赛公司职工，2014年4月1日，罗胜进入伊纳克赛公司，从事生产管理岗位，双方未签订书面合同。此后，伊纳克赛公司曾多次要求罗胜签订书面合同，但因薪酬岗位等原因双方未能协商一致，罗胜一直未签订书面劳动合同。自2015年7月5日起，罗胜未再去伊纳克赛公司上班，双方劳动合同处于事实上的解除状态。此后，罗胜提起劳动争议仲裁，要求伊纳克赛公司支付未签订书面合同的二倍工资、违法解除合同赔偿金、支付所欠的工资及加班费，伊纳克赛公司提出反申请，要求罗胜支付欠款及赔偿损失。南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月10日作出决定，以超过法定审理期限为由终结审理。罗胜于2015年10月22日诉至法院，伊纳克赛公司于10月23日诉至法院。另，双方确认罗胜在工作期间的月平均工资为5000元，伊纳克赛公司尚欠罗胜2015年5月工资1000元，6月工资5000元，罗胜欠伊纳克赛公司797元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.伊纳克赛公司是否应当支付未签订书面合同的二倍工资？2.伊纳克赛公司是否违法解除合同并承担相应责任？3.罗胜主张加班工资是否具有相应的依据？4.伊纳克赛公司主张的各项损失是否具有相应的依据？关于争议焦点1：我国劳动合同法明确规定了用人单位的签订书面合同的义务及法律责任，即用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，罗胜入职伊纳克赛公司后没有签订书面合同属实，伊纳克赛公司认为系罗胜恶意拒绝签订书面合同，以获取二倍工资的不当利益，对此，伊纳克赛公司提供了相应的证据，如前所述，本院认定上述证据仅能证明罗胜曾拒绝签订合同的事实，不能证明罗胜恶意拒签或因罗胜原因导致双方合同未签订。相反，吴义香在仲裁阶段证言中明确因岗位不清楚罗胜拒绝签订，且证人田某也能证明伊纳克赛公司要求签订的薪酬岗位不明确，罗胜要求予以明确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备工作内容和工作地点、劳动报酬、社会保险等必备条款。如果用人单位提供的合同文本中不具有相应的内容，劳动者拒绝签订本系依法维护权利的体现，而不属于恶意拒绝签订合同。鉴于伊纳克赛公司并未举证证明罗胜非出于正当理由拒绝签订书面劳动合同，本庭对其所辩不予支持。对于用人单位而言，用人单位必须规范日常各种用工行为，以明确双方权利义务关系，切实保护职工合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，故及时与职工签订书面合同系其法定义务。如在用工过程中发生职工因种种原因导致书面劳动合同未签订的情形，用人单位亦应及时依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定及时与职工解除合同，而非放任这种违法用工的状态持续下去直至双方发生纠纷。综上所述，本院认定伊纳克赛公司应向罗胜支付未及时签订书面合同的二倍工资。伊纳克赛公司认为即使其应当支付二倍工资，罗胜于2015年7月20日申请仲裁，该争议诉讼时效应从2014年7月21日起算。对此，本院认为，用人单位自用工之日起满一个月未与劳动者签订书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，双方自建立用工关系之日起满一年的期间内，用人单位的非法状态一直持续，故诉讼时效的起算期限应从满一年的次日起计算一年，故罗胜主张11个月的二倍工资符合法律规定，伊纳克赛公司所辩应从2014年7月21日起算二倍工资没有法律依据，不予支持。双方确认罗胜月工资为5000元，故伊纳克赛公司应支付未签订书面合同的二倍工资55000元。关于争议焦点2：用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。双方对劳动合同解除发生争议，劳动者主张被用人单位辞退，用人单位主张劳动者自动离职的，应由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，应承担不利后果。本案中，根据双方确认的事实，罗胜于2015年7月5日开始正式离开伊纳克赛公司，伊纳克赛公司自2015年7月起不再为罗胜缴纳社保，本院确认双方劳动合同已于2015年7月5日解除。双方争议的是伊纳克赛公司是否存在违法解除合同行为。罗胜认为伊纳克赛公司违法解除合同，提供了其与伊纳克赛公司人事经理江可彬的通话录音记录为证。罗胜提供其与江可彬的录音资料虽然已丢失，不能作为证据使用，但仲裁庭审笔录中显示该证据在劳动仲裁阶段已经出示并质证，而伊纳克赛公司对该证据的真实性已经予以确认。虽然伊纳克赛公司陈述该通话记录不完整，不能完整反映通话的情况，但在其提交的整理资料中江可彬有明确拒绝罗胜的言语。一审法院就通话内容询问江可彬时，江可彬的回答存在矛盾之处，对拒绝罗胜的行为亦没有合理解释，故结合仲裁庭审笔录认定伊纳克赛公司存在拒绝罗胜提供劳动的事实。伊纳克赛公司在审理中认为即使通话录音属实，亦是公司针对罗胜拒绝签订合同不得已采取的手段，根据相关法律规定，用人单位可以解除劳动关系，并且不承担违法解除劳动关系的责任。对此，一审认为，如果伊纳克赛公司认为罗胜拒绝签订合同，其应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，最迟在用工满一年之前解除合同，该公司超过一年未签订书面合同，已视为与罗胜签订了无固定期限的劳动合同，故伊纳克赛公司这一主张，亦不予支持。伊纳克赛公司主张罗胜自动离职，对此并没有提供任何证据加以证明。故本院认定系伊纳克赛公司非法解除合同，应承担支付赔偿金的义务。罗胜在伊纳克赛公司工作超过一年，不满一年半，故伊纳克赛公司应支付赔偿金15000元（5000×1.5×2）。关于争议焦点3：用人单位安排劳动者加班的，应当按照有关规定向劳动者支付加班费。本案中，根据罗胜提供的考勤记录，罗胜截止2015年4月的加班时间共计38小时，相应考勤记录具有连贯性，并经被考勤人员签字确认，且真实性已得到双方当事人的认可，故对罗胜在工作期间存在加班时间予以认可。伊纳克赛公司仅以其中一名员工书写的证明来否认加班的事实，不予采纳，此前法院已经认定员工手册不能证明罗胜不享有加班费的情形，故伊纳克赛公司应向罗胜支付加班费1637.9元（5000÷21.75÷8×38×1.5），罗胜仅主张1619元，不违反法律规定，予以支持。关于争议焦点4：根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求劳动者赔偿经济损失。本案中，伊纳克赛公司认为因罗胜在履职过程中的过错应赔偿损失283000元，但伊纳克赛公司的举证不能证明罗胜在履职过程中的过错程度和损失确定的依据，且由于双方未签订书面合同，伊纳克赛公司不能证明双方已约定由劳动者承担部分经济损失，故对伊纳克赛公司该主张，不予支持。至于伊纳克赛公司主张的因罗胜拒绝签订合同造成的人力资本4万元及耽误商业订单机会4万元，其主张该损失没有任何法律依据，不予支持。综上所述，伊纳克赛公司应支付罗胜未签订书面合同的二倍工资55000元，违法解除合同的赔偿金15000元，2015年5月及6月的欠付工资6000元，加班费1619元，合计77619元。罗胜应向伊纳克赛公司支付欠款797元。对于伊纳克赛公司的其余诉请，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决：一、伊纳克赛公司支付罗胜未签订书面合同的二倍工资55000元，违法解除合同的赔偿金15000元，2015年5月及6月的欠付工资6000元，加班费1619元，合计77619元；二、罗胜支付伊纳克赛公司欠款797元；上述两项相抵，由伊纳克赛公司支付罗胜76822元，于判决生效后五日内履行；三、驳回伊纳克赛公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，罗胜于2014年4月1日进入伊纳克赛公司工作，但直至罗胜2015年7月5日离开伊纳克赛公司时，双方仍未订立书面的劳动合同，伊纳克赛公司主张罗胜主观上存在不签订书面劳动合同的恶意，但伊纳克赛公司对其该项主张没有举证证明，且用人单位与劳动者在建立劳动关系后，在是否签订书面劳动合同的问题上，用人单位占据主导地位和决定作用，鉴上，伊纳克赛公司应依法承担未签订书面劳动合同的法律责任。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，伊纳克赛公司主张罗胜长期无故旷工系主动辞职，但伊纳克赛公司未能就罗胜自动离职的事实进行举证，故应由其承担举证不能的不利后果，一审伊纳克赛公司违法解除并无不当。关于罗胜主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”罗胜自2014年4月1日进入伊纳克赛公司工作，伊纳克赛公司应在一个月内与罗胜订立书面劳动合同，但伊纳克赛公司至2015年7月均未与罗胜签订劳动合同，故伊纳克赛公司应支付罗胜11个月的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”可见，伊纳克赛公司自从2015年5月1日罗胜工作满一年之日起即视为与罗胜签订了无固定期限的劳动合同，伊纳克赛公司未签订书面劳动合同的非法用工状态即行终止。原审认为，罗胜的仲裁时效的起算时间应当自未订立劳动合同非法用工的违法状态消除之日起计算，即从2015年5月1日用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算，一年的仲裁时效期间应算至2016年4月30日。而罗胜于2015年7月20日提起了仲裁申请，故罗胜的双倍工资主张并未超过仲裁时效，伊纳克赛公司主张罗胜关于2014年5、6月的双倍工资超过仲裁时效的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，伊纳克赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  吕 敏二〇一七年六月十六日书记员  王邵君