陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终4452号上诉人（原审被告）陕西中鑫中建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街青松路雅兰花园东单元5层10505室。法定代表人刘永青，该公司总经理。委托代理人李镇宏，男，汉族，1966年12月30日出生，住西安市雁塔区，系该公司副总经理。委托代理人张永强，陕西平镜律师事务所律师。上诉人（原审原告）吴丽，女，1974年5月18日出生，住陕西省汉中市汉台区。上诉人陕西中鑫中建设工程有限公司（以下简称中鑫中建设公司）因与吴丽劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初05183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，吴丽2015年3月16日入职中鑫中公司。同日，双方签订《试用期协议》，约定试用期为1个月，工作岗位为预算员，试用期工资每月5600元，转正后工资每月7000元，还对工作职责、工作时间等进行了约定。吴丽在职期间，中鑫中建设公司未为吴丽缴纳各项社会保险，2016年1月1日吴丽离职。中鑫中建设公司向吴丽发放工资至2015年11月。庭审中，吴丽提交工作交接凭证及录音资料，证明中鑫中建设公司将其违法解除。中鑫中建设公司对交接凭证的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为中鑫中建设公司仅要求吴丽在2016年1月1日与中鑫中建设公司员工徐贵进行复核，而非要求吴丽交接工作，是吴丽自行离职；对录音资料的真实性及证明目的均不予认可，认为该录音资料无法辨别真伪，且要结合其他证据才能作为定案依据。吴丽提交请假、调休明细表，证明其2015年12月12日加班半天，2015年12月5日、19日、26日各加班一天，2015年12月共加班3.5天。中鑫中建设公司对该请假、调休明细表的真实性及证明目的均不认可，但根据中鑫中建设公司提交的中鑫中工资结算单—2015（吴丽）显示，吴丽试用期工资5600元，转正后7000元，暂扣1000元，2015年12月吴丽出勤26.5天，满勤23天，加班3.5天。庭审中，吴丽称若经济赔偿金无法支持，要求中鑫中建设公司支付其未缴纳社会保险的经济补偿金。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于吴丽的工资，吴丽主张其转正后工资为7000元，每月发放6000元，暂扣1000元年终奖时一并发放。中鑫中建设公司对此不予认可，称与吴丽协商一致调整工资至6000元，但未提交证据证明，结合中鑫中建设公司提交的中鑫中工资结算单—2015，显示吴丽试用期工资5600元，后7000元，暂扣1000元，故认定吴丽转正后的工资为7000元，每月暂扣1000元。关于吴丽的离职原因，吴丽提交工作交接凭证及录音资料，证明中鑫中建设公司将其违法解除。但中鑫中建设公司对工作交接凭证的真实性认可，对证明目的不予认可，对录音资料的真实性及证明目的均不予认可，而从吴丽提交的工作交接凭证及录音资料，并不能看出中鑫中建设公司将其违法解除，吴丽未提交其它有效证据证明其离职原因，故对吴丽要求中鑫中建设公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金14000元的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。吴丽2015年3月16日入职中鑫中建设公司，中鑫中建设公司未为吴丽缴纳各项社会保险，违反了法律规定。故吴丽以中鑫中建设公司未为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，符合用人单位应当向劳动支付经济补偿的法律规定。吴丽2015年3月16日入职，2016年1月1日双方解除劳动关系，中鑫中建设公司应当按照一个月的工资标准向吴丽支付经济补偿金，吴丽的月工资为7000元，经济补偿应为7000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。中鑫中建设公司未向吴丽发放2015年12月的工资，于法相悖，吴丽月工资为7000元，中鑫中建设公司应补足吴丽2015年12月工资7000元。吴丽转正后每月工资为7000元，中鑫中建设公司2015年4月至11月每月扣除吴丽工资1000元，于法相悖，应予补发，中鑫中建设公司应向吴丽补足2014年4月至11月工资8000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴丽主张其2015年12月5日、19日、26日各加班一天，12月12日加班半天，2015年12月共加班3.5天，2016年1月1日加班1天，并提供了请假、调休明细表和工作交接凭证予以证明。中鑫中建设公司对工作交接凭证予以认可，对请假、调休明细表不予认可，但根据其提交的工资表中鑫中工资结算单—2015，显示吴丽2015年12月加班3.5天，故认定吴丽2015年12月12日加班半天，2015年12月5日、19日、26日各加班一天，2015年12月共加班3.5天，2016年1月1日加班一天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。第（三）项规定，法定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。吴丽月工资为7000元，中鑫中建设公司应支付吴丽双休日加班工资2252.87元，法定节假日加班工资965.52元。关于吴丽要求中鑫中建设公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额126000元的诉请，因双方已经签订了《试用期协议》，该协议中对用人单位和劳动者的身份、工作内容、工作时间、劳动报酬等均已经进行了规定，符合劳动合同所应当具备的条款，故对吴丽要求中鑫中建设公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额126000元的诉请，不予支持。关于吴丽要求中鑫中建设公司支付未付加班费、工资、经济补偿金的100%的赔偿金40580元的诉请，因吴丽未申请劳动行政部门责令中鑫中建设公司限期支付，故对该诉请，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，吴丽要求中鑫中建设公司支付未缴纳社会保险对其造成的养老保险7296元，但其并未提供证据证明中鑫中建设公司现已无法为其补缴相应的社会保险，亦未提供证据证明因中鑫中建设公司无法为其补缴社会保险已对其造成损失。吴丽应待其实际损失发生后再行主张权利。故对于吴丽要求中鑫中建设公司按照国家统筹标准支付养老保险7296元的诉请，依法不予处理。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告陕西中鑫中建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴丽支付经济补偿7000元；二、被告陕西中鑫中建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴丽支付2015年12月工资7000元，2015年4月至11月工资差额8000元；三、被告陕西中鑫中建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴丽支付双休日加班工资2252.87元，法定节假日加班工资965.52无；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告吴丽要求被告陕西中鑫中建设工程有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额126000元、未支付加班费、工资、经济补偿金的100%赔偿金40580元的诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，被告在支付上述款项时应一并支付原告。宣判后，上诉人中鑫中建设公司不服原审判决向本院提起上诉称，其与吴丽于2015年3月16日签订了《试用期协议》，工作岗位是预算员。吴丽在试用期内无法完成单位任务，不能胜任预算员岗位。其考虑岗位的特殊性，一直在给吴丽机会。吴丽加班都有调休，而且还多休了1.5天。其派其他工作人员对吴丽的工作进行复核，吴丽不满意复核，于2016年1月1日私下给公司复核人员交接了工作。所以其并无违法解除与吴丽的劳动合同，也不存在加班工资和法定节假日加班工资的问题。故请求：1、撤销雁塔法院（2016）陕0113民初05183号判决中第一项向吴丽支付经济补偿金7000元；2、撤销雁塔法院（2016）陕0113民初05183号判决中第三项向吴丽支付加班工资2252.87元和法定节假日加班工资965.52元；3、吴丽承担一、二审诉讼费。针对中鑫中建设公司的上诉，吴丽辩称，双方已经约定试用期是1个月，试用期过后签订正式用工合同，一审法院判决中鑫中建设公司支付其7000元没有违法，中鑫中建设公司未给其缴纳社会保险，其现在要求中鑫中建设公司支付其双倍工资14000元。上诉人吴丽不服原审判决提起上诉称，1、中鑫中建设公司违法解聘其，未给其经济补偿及赔偿；2、中鑫中建设公司未依法提前通知解聘其，且未依法缴纳社会保险，应按经济补偿金的双倍向其支付赔偿金14000元；3、试用协议约定期满后签订正式劳动合同，但中鑫中建设公司未与其签订，应当支付双倍工资126000元；4、根据《劳动合同法》第八十五条规定，中鑫中建设公司对未支付的工资15000元、经济补偿金14000元另外再支付100%的赔偿金29000元，以示对用人单位违法行为的惩罚。5、中鑫中建设公司违法未给其缴纳社会保险，依法应当缴纳。针对吴丽的上诉，中鑫中建设公司辩称，1、其公司并没有违法解除劳动关系，是吴丽在不满公司的程序主动交接的，是主动辞职不是公司解聘其；2、公司有正式的工作协议，有约定的岗位和报酬，在试用期必须要有工作量要完成。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方均无异议，本院依法予以确认。中鑫中建设公司当庭增加上诉请求，请求判令不支付吴丽2015年4月至11月工资差额8000元。本院认为，本案的争议焦点是：一、中鑫中建设公司是否应支付吴丽违法解除劳动合同的赔偿金。吴丽主张中鑫中建设公司违法解除与其的劳动关系，但吴丽未提交有效证据证明，本院不予采信。故吴丽要求中鑫中建设公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之上诉请求，本院不予支持。吴丽在一审及二审庭审中均表示若经济补偿金无法支持，则要求中鑫中建设公司支付其未缴纳社会保险的经济补偿金。因中鑫中建设公司未给吴丽缴纳社会保险，故原审判决中鑫中建设公司支付吴丽经济补偿金并无不当。二、中鑫中建设公司是否应支付吴丽未签订书面劳动合同的双倍工资。吴丽与中鑫中建设公司于2015年3月16日签订了《试用期协议》，该协议中对用人单位和劳动者的身份、工作内容、工作时间、劳动报酬等均已作了规定，符合劳动合同应具备的条款，故吴丽主张中鑫中建设公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资之上诉请求，本院不予支持。三、中鑫中建设公司是否应支付吴丽双休日及节假日加班工资。中鑫中建设公司认可吴丽2015年12月加班3.5天，虽然其称其公司有调休制度，但其未提供有效证据证明吴丽2015年12月加班的3.5天已经过调休，故对中鑫中建设公司主张不支付吴丽加班工资之上诉请求，本院不予支持。双方均认可吴丽2016年1月1日离职，故原审判决中鑫中建设公司支付吴丽2016年1月1日的节假日加班工资并无不当。四、中鑫中建设公司是否应支付吴丽2015年4月至11月的工资差额。中鑫中建设公司与吴丽签订的《试用期协议》对吴丽的试用期限、工资及转正后工资进行了明确约定，中鑫中建设公司应按约定支付吴丽转正后工资7000元/月，故中鑫中建设公司2015年4月至11月每月扣除吴丽工资1000元于法无据，其主张不支付吴丽2015年4月至11月的工资差额之上诉请求，本院不予支持。五、中鑫中建设公司是否应支付未支付工资、经济补偿金100%的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者应先申请劳动行政部门责令用人单位限期支付，因吴丽未向劳动行政部门申请，故吴丽要求中鑫中建设公司对未支付工资及经济补偿金按100%支付赔偿金之上诉请求，本院不予支持。六、中鑫中建设公司是否应为吴丽缴纳养老保险。根据相关法律规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，当事人因此发生争议，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故吴丽要求中鑫中建设公司给其缴纳养老保险之上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共20元，由上诉人陕西中鑫中建设工程有限公司和上诉人吴丽各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年六月二日书 记 员  王利君