中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申1117号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：漠河砂宝斯矿业有限公司。住所地：黑龙江省大兴安岭地区漠河县工业园区。法定代表人：李福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨灿，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志伟，北京市岳成律师事务所律师。再审被申请人（一审原告，二审被上诉人）：中铁十九局集团有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区荣华南路**号*号楼。法定代表人：王学忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹子良，该公司员工。委托诉讼代理人：常银联，该公司员工。再审申请人漠河砂宝斯矿业有限公司（以下简称砂宝斯公司）因与被申请人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终345号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。砂宝斯公司申请再审称：（一）原审判决认定中铁十九局与砂宝斯公司签订的《黑龙江省漠河砂宝斯矿业有限公司尾矿及露天基建工程合同》（以下简称《基建合同》）、《补充协议》及《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程合同》（以下简称《采矿合同》）有效，适用法律错误。1.砂宝斯公司是北京农业集团有限公司控股的国有企业，北京农业集团有限公司的股东是北京首都旅游集团有限责任公司，而北京首都旅游集团有限责任公司的股东是北京市人民政府。依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，砂宝斯公司的尾矿库工程属于依法必须进行招投标的工程。本案《基建合同》项下尾矿库工程采用“议标”方式，未采用公开招标方式，违反法律强制性规定，应认定为无效。2.《补充协议》及《采矿合同》约定的采矿方式及实际履行方式均为露天开采，而该矿区采矿许可证登记的开采方式为“地下开采”，违反《中华人民共和国矿产资源法》第二十九条、国务院《矿产资源开采登记管理办法》第十五条规定，应认定无效。（二）原审判决错误认定《基建合同》所约定的建设工程验收合格。1.按照《尾矿库安全监督管理规定》、《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》的规定，案涉尾矿库工程应由省级安全生产监督管理部门进行竣工验收。原审判决仅依据中铁十九局提交的没有作为建设单位的砂宝斯公司参与的《单位工程施工质量竣工验收报验表》（以下简称《验收报验表》）就认定尾矿库整体工程已经竣工验收合格，违背上述法律规定。2.中铁十九局提供的《验收报验表》没有建设单位的参与，砂宝斯公司从未委托监理单位代表砂宝斯公司进行竣工验收，监理单位也未履行通知砂宝斯公司的义务，原审法院仅基于监理单位的盖章即确定其是代建设单位进行了验收，即认定视为建设单位验收合格，无事实和法律依据。本案中没有任何证据证实中铁十九局已经提交了竣工验收报告，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第十四条第二项规定，认定工程竣工日期为2011年9月25日，亦缺乏事实依据。另外，案涉尾矿库工程分为初期坝和后期坝两部分工程建设，《验收报验表》形成时间为2011年9月25日，而此时作为整体工程的一部分的后期坝工程尚未建设完成，《基建合同》所约定的建设工程不可能竣工验收合格。3.新证据——砂宝斯公司于2016年8月20日委托双鸭山名宣司法鉴定中心作出的《双鸭山名宣司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）足以证明，砂宝斯公司尾矿库工程存在的质量不合格、偷工减料、项目或设施缺失、安全问题、安全隐患和环境污染问题，与中铁十九局没有严格按2009年12月2日签订的《基建合同》和《漠河砂宝斯矿业有限公司砂宝斯金矿450t/d尾矿库工程初步设计说明书》施工之间存在因果关系。因此，原审判决认定尾矿库经验收合格，存在错误。（三）原审判决依据中铁十九局提供的证据认定基于采矿作业发生的工程价款为46332172.95元，认定事实错误。1.根据中铁十九局一审提交的证据6《采矿工程验工结算价款汇总表等》（以下简称证据6）计算出来的数据存在自相矛盾之处，中铁十九局虚报采矿结算费用，多计收785111.51元。虽然证据6显示的数据是经砂宝斯公司工作人员签字确认，但该组证据均是中铁十九局在砂宝斯公司工作人员不了解实情的情况下取得的，不能作为定案的根据。新证据《黑龙江省漠河县砂宝斯金矿（Ⅱ-1号东段）矿产资源开发利用方案（变更）》也证实中铁十九局虚报采矿数量。2.证据6显示中铁十九局所完成的采矿工程无论是采矿量还是剥采比均不符合合同约定，应扣除多计算的工程款5504806.19元。3.证据6显示中铁十九局向砂宝斯公司报送的材料调差价款计算错误，不符合合同约定。中铁十九局多计收材料调差部分346768.05元，而且将从砂宝斯公司领用的柴油也作为调差费用多计收108743.09元。综上，证据6存在诸多问题，而且中铁十九局在其提供的证据8《工程核实确认书》中认可证据6结算单据内的金额仅为预验收金额，并非双方最终确定的结算金额，不能作为中铁十九局与砂宝斯公司就采矿工程部分进行结算的充分依据。4.一审法院对砂宝斯公司的鉴定申请草率驳回，直接以中铁十九局提供的存在诸多问题的证据6认定双方结算金额，导致事实认定错误。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，对本案进行再审。中铁十九局提交意见称：（一）原审判决基本事实认定清楚，证据确实充分。1.原审判决基于“《基建合同》所约定的建设工程验收合格”，双方已经进行了工程价款结算，判决砂宝斯公司支付工程价款正确。（1）《尾矿库安全监督管理规定》、《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》并不适用于本案，而且中铁十九局承建的工程只是砂宝斯公司尾矿库项目的一个组成部分而不是全部，只要中铁十九局施工部分经过验收，即履行了合同义务，砂宝斯公司就应支付工程价款。（2）2011年9月25日的《单位工程施工质量竣工验收记录》是经过了建设单位及其委托的监理单位和设计单位对工程的认可，而砂宝斯公司在收到已经各方签字盖章确认的报验表后，无理由不返还应由其他各方留存的《单位工程施工质量竣工验收记录》，但其已认可工程质量，且于此后长达3年时间里持续占有实际使用尾矿库，依据事实和法律规定，应视为验收合格。（3）《基建合同》项下一期是尾矿主坝工程，即使省安监局对砂宝斯公司工程项目进行验收，也只是对主坝体以及其他附属工程进行验收。砂宝斯公司所谓的后期坝应是在尾矿库使用过程中用尾矿尾砂堆筑起来的一个“坝”，在生产中持续不断地构筑，在尾矿库闭库之前不存在另行再竣工验收的问题。（4）砂宝斯公司既然提出该尾矿库经省安监局验收不合格，证明已经报验过，既如此，可见砂宝斯公司自身已经认可了尾矿库工程是合格的，才会向行政监管部门报送验收的，这一点也佐证了中铁十九局承建的尾矿库工程已经砂宝斯公司验收认可。（5）砂宝斯公司和中铁十九局基于合同以及工程验收、结算的实际情况，已经办理《基本建设工程结算审核定案表》，一致同意在结算的基础上，中铁十九局再让利2%，砂宝斯公司应支付中铁十九局尾矿和露天基建工程价款总数为24349726.64元，可见双方对工程量和价款已无争议。2.原审判决认定的采矿工程价款正确。根据《采矿合同》4.1条约定，双方对工程量和价款据实结算，对采矿工程量和价款已经达成共识无争议。证据6除了有工程量签证，还有价款结算单和付款申请表，砂宝斯公司在价款结算和付款申请环节直至之后的3年多时间从未提出异议，诉讼时主张证据6不能作为定案依据，理由不能成立。根据双方的结算文件可以确认工程量和价款，依照建设工程施工合同解释第十九条规定，一审法院对砂宝斯公司的鉴定申请未予准许，符合法律规定。（二）原审判决适用法律正确。本案为建设工程施工合同纠纷，《基建合同》、《补充协议》及《采矿合同》均是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应作为双方结算的依据。《基建合同》是双方通过邀请招标方式确定的，并不违反招投标法规定；《矿产资源开采登记管理办法》第15条、第22条规定并不是对合同的效力性规范，砂宝斯公司据此主张《采矿合同》无效，理由也不能成立。（三）砂宝斯公司没有足以推翻原审判决的新证据。1.砂宝斯公司作为“新证据”提交的《鉴定意见书》，是砂宝斯公司于2016年8月20日单方委托作出的，本案一审受理时间为2015年8月23日，在长达1年多的时间里砂宝斯公司没有提出质量异议，也未申请对工程质量进行鉴定，是其主观过错造成的，不属于客观原因。2.砂宝斯公司已经依据其所谓的“新证据”于2016年11月2日向黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院另行提起诉讼，目前该案正在审理中。3.砂宝斯公司提交的所谓“新证据”，不符合证据要求，不应被采信。首先，2011年9月25日，中铁十九局承建的尾矿库工程已经砂宝斯公司委托的监理单位和设计单位验收合格，砂宝斯公司已接收工程且已投入使用，后期坝工程也已经砂宝斯公司认可，双方办理了工程验收、价款结算以及支付手续，无需鉴定。其次，由于砂宝斯公司所称质量不合格工程已于2011年9月开始使用，至今已超过5年多，进行质量鉴定没有可行性。再次，《鉴定意见书》是砂宝斯公司单方委托作出的，不具有合法性和真实性。综上，请求驳回砂宝斯公司的再审申请。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据砂宝斯公司的再审申请，本案审查重点为：原审判决认定案涉《基建合同》、《补充协议》及《采矿合同》有效，判令砂宝斯公司向中铁十九局支付拖欠的工程款及其利息，是否存在认定事实缺乏证据证明，适用法律错误的问题；砂宝斯公司关于新证据足以推翻原审判决的再审申请事由是否成立。招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国际融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。案涉《基建合同》项下工程建设项目不属于上述法律规定必须进行招标的范围，砂宝斯公司以该公司系由国有企业控股为由主张案涉尾矿库工程属于必须招标的项目，缺乏依据；砂宝斯公司以双方约定的采矿方式及实际履行方式与中铁十九局采矿许可证登记的开采方式不符为由主张《补充协议》及《采矿合同》无效，理由也不能成立。案涉三份合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律效力性强制性规定，原审判决认定为有效，适用法律并无不当。从原审查明的事实看，中铁十九局于2011年9月25日向砂宝斯公司委托的监理单位长春黄金设计院监理部提交竣工验收报告，该监理部出具可以组织正式验收的结论；双方于2012年11月27日签订《协议书》确认尾矿及露天基建工程的结算金额为24846659.84元，下浮2%结算，将最终结算金额确认为24349726.64元，并明确记载“工程已经竣工”。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，发包人负有对竣工的建设工程及时组织验收的法定义务。上述工程已经交付使用，但是砂宝斯公司既未对竣工的工程组织验收，也未申请对工程质量进行鉴定。参照建设工程施工合同解释第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审判决认为砂宝斯公司以尾矿库工程未按规定进行竣工验收为由不同意支付工程价款没有事实和法律依据，判令砂宝斯公司向中铁十九局支付基建工程的工程价款，并无不当。原审判决认定基于《基建合同》的《补充协议》发生的工程价款与基于《采矿合同》发生的工程价款的数额为46332172.95元，主要依据为中铁十九局在一审中提交的证据6，即《采矿工程验工结算价款汇总表等》，以及证据8《工程核实确认书》。砂宝斯公司对证据6上该公司工作人员签名的真实性予以认可，却以该组证据均是中铁十九局在砂宝斯公司工作人员不了解实情的情况下取得为由，主张证据6不能作为本案定案依据，理由不能成立。《工程核实确认书》确认采矿工程价款为46332172.95元，确定的采矿工程价款数额比证据6确认的47289390.91元向下调减，原审判决认为该《工程核实确认书》虽然没有砂宝斯公司的签章确认，但是属于中铁十九局的自认，对砂宝斯公司有利，遂将工程价款确定为46332172.95元，也无不当。鉴于上述事实，原审判决对砂宝斯公司的鉴定申请未予支持，亦不违反法律规定。综上，原审判决并不存在认定案件事实缺乏证据证明，适用法律错误而应予再审的情形。另外，砂宝斯公司作为新证据提交的《鉴定意见书》，系该公司在本案终审后自行单方委托鉴定机构所出具的，并非法定程序的司法鉴定。而且，如上所述，砂宝斯公司关于本案工程款支付条件未成就，尚不能向中铁十九局支付工程款的抗辩理由不能成立，依据《鉴定意见书》不足以推翻原审判决所作出的相关认定。砂宝斯公司提交的《黑龙江省漠河县砂宝斯金矿（Ⅱ-1号东段）矿产资源开发利用方案（变更）》，也不足以证明中铁十九局存在虚报采矿数量的情形。砂宝斯公司的此项再审申请事由也不能成立。综上，砂宝斯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回漠河砂宝斯矿业有限公司的再审申请。审 判 长 李桂顺审 判 员 骆 电审 判 员 武建华二〇一七年六月三十日法官助理 唐荣娜书 记 员 关 月