江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4599号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪春奕，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周凯，男，1961年12月20日生，汉族，住江苏省淮安市清酒区。被上诉人（原审原告）：周兴鑫，男，1987年8月5日生，汉族，住江苏省淮安市清酒区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人周凯、周兴鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11781号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同。上诉人和被上诉人签订的《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受被上诉人委托，完成经营其房屋资产的委托事务。二、就委托合同而言，经营的风险属于委托方。不可归责于受托方的事由导致委托事务不能完成，其风险和结果不应由受托方承担。一审法院忽略了不可归责于上诉人的原因导致租赁回报减少甚至没有的情况，而判决上诉人承担无法客观实现租赁回报违背了委托合同的法律基础。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。四一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实和法律依据。周凯、周兴鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周凯、周兴鑫向一审法院起诉请求：一、图腾公司向周凯、周兴鑫支付2015年7月30日至2017年1月29日期间的租赁回报283381.2元（税后）；二、图腾公司向周凯、周兴鑫支付2015年4月30日至2015年7月29日期间租赁回报所对应的违约金3188.04元（47230.2元×0.0003×225天）；三、图腾公司向周凯、周兴鑫支付2015年7月30日以后至2017年1月29日期间每期应付租赁回报额47230.2元所对应的违约金（自图腾公司逾期付款25日起，按照日租赁回报额的万分之三计算至实际给付之日），分别自2015年9月10日、2015年12月10日、2016年3月10日、2016年6月10日、2016年9月10日和2016年12月10日起开始计算。一审法院认定事实：坐落于南京市××室房屋（建筑面积146.91平方米，以下简称涉案房屋）为周凯、周兴鑫共同共有。2014年9月18日，周凯、周兴鑫（甲方、委托方）与图腾公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2015年4月30日至2020年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；年租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为49716元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。上述合同签订后，周凯、周兴鑫将涉案房屋交付图腾公司，图腾公司自2015年5月15日开始拖欠周凯、周兴鑫的租赁回报，直至2016年1月26日才支付了2015年4月30日至2015年7月29日的租赁回报47230.2元，此后亦再未付租金，至2017年1月29日，共欠付租赁回报283381.2元。一审法院认为，周凯、周兴鑫与图腾公司签订的委托经营合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。图腾公司虽辩称双方签订的合同系委托经营合同，并非房屋租赁合同，但因双方合同约定的租金回报为固定数额，而非图腾公司根据自己的经营情况进行调整，故无论该合同是委托经营合同，还是承包经营合同，亦或是房屋租赁合同，图腾公司均应根据合同的约定向两原告支付租赁回报。因图腾公司自2015年5月15日起开始拖欠租赁回报，直至2017年1月29日才支付了一期租赁回报，故根据双方合同的约定的租赁回报标准，一审法院认定图腾置业公司应支付2015年7月30日至2017年1月29日的租赁回报283381.2元（47230.2元/期×6期）。关于图腾公司拖欠的租赁回报的违约金问题。图腾公司辩称受各种因素影响致商铺经营惨淡，应对租赁回报进行调整，由于经营状况的变化系经营风险，图腾公司在订立合同时应当预见，不属于适用情势变更的情形，故一审法院对图腾公司的该项抗辩意见，不予采纳。因图腾公司图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反了合同约定构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张按每日万分之三的标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。因图腾公司未在2015年5月15日支付2015年4月30日至2015年7月29日期间的租赁回报，故根据双方合同的约定，其应自2015年6月6日起开始支付违约金。周凯、周兴鑫主张自2015年6月10日其开始支付违约金，并主张按照225天来计算违约天数，系处分自己的民事权利，不违反法律的规定，一审法院予以支持。根据双方约定的违约金计算标准以及图腾公司给付上述租赁回报的时间，一审法院认定图腾公司应支付周凯、周兴鑫2015年4月30日至2015年7月29日的租赁回报违约金3188.04元（47230.2元×0.0003×225天）。因图腾公司未按合同约定支付自2015年7月30日起至2017年1月29日止的租赁回报283381.2元（已扣除税款），且原告主张自2015年9月10日、12月10日、2016年3月10日、6月10日、9月10日和12月10日开始，以47230.2元为基数按照每日万分之三的标准支付违约金，并不违反法律的规定，故一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付周凯、周兴鑫2015年7月30日至2017年1月29日期间的租赁回报283381.2元（税后）；二、南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付周凯、周兴鑫2015年4月30日至2015年7月29日期间的租赁回报所对应的违约金3188.04元（47230.2元×0.0003×225天）；三、南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周凯、周兴鑫2015年7月30日以后至2017年1月29日期间每期应付租赁回报额47230.2元所对应的违约金（分别自2015年9月10日、2015年12月10日、2016年3月10日、2016年6月10日、2016年9月10日和2016年12月10日起开始，按照日租赁回报额的万分之三计算至实际给付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5599元，减半收取计2799.5元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款周凯、周兴鑫已预付，图腾公司在给付上述款项时直接给付周凯、周兴鑫）。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，双方皆没有提交新证据。二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。一、关于双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同问题。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾公司。综上，双方签订的《委托经营合同》名为委托，实际为租赁合同关系。图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决的违约金是否应当予以调整问题。本院认为，图腾公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，上诉人图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5599元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 吴 勇审判员 付 双二〇一七年六月二日书记员 郭旭冬