重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3555号上诉人(原审原告):陈仁模，男，1956年11月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张璐璐，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人(原审被告):重庆航天巴山摩托车制造有限公司，住所地重庆市巴南区康超路1号，统一社会信用代码915001137398215878。法定代表人：吕清波，董事长。委托诉讼代理人：崔建芳，重庆博冠律师事务所律师。上诉人陈仁模与上诉人重庆航天巴山摩托车制造有限公司(以下简称航天巴山公司）劳动合同纠纷一案，上诉人陈仁模、航天巴山公司不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈仁模及其委托代理人张璐璐，上诉人航天巴山公司委托代理人崔建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈仁模上诉请求:撤销原判第二项，改判支持陈仁模一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定陈仁模的社保连续、未脱保是错误的。航天巴山公司未依法为陈仁模缴纳社会保险，应承担赔偿责任。二、原审法院对经济补偿金的认定错误。双方已于2016年10月19日解除了劳动关系，因此陈仁模要求经济补偿金的请求应当得到支持。上诉人航天巴山公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回陈仁模一审的全部诉讼请求；2.本案一二审费用全部由被上诉人承担。陈仁模的年休假已经休完，不应当再得到未休年休假工资。同时，陈仁模请求未休年休假工资已超过了一年的仲裁时效。陈仁模向一审法院起诉请求：1.判决航天巴山公司支付陈仁模养老保险待遇损失31675.80元、医疗保险待遇损失12670.32元，共计44346.12元（均为应缴未缴部分）；2.判决航天巴山公司支付陈仁模解除劳动合同经济补偿金18062元（2257.75元/月×8月）；3.判决航天巴山公司支付陈仁模未休年休假工资8304.36元（2257.75元/月÷21.75天/月×20天/年×8年×200%）。一审法院经审理查明：2008年8月22日，陈仁模入职航天巴山公司处从事质检工作，实行计时工资制。陈仁模于1993年3月至2006年12月期间由重庆沙坪坝宏达建筑材料公司为其参加社会保险，2007年1月至2013年2月由陈仁模自行个体参保，2016年1月至2016年10月期间由航天巴山公司为其参保，2016年11月其再次个体参保一月后于次月在沙坪坝区社会保险局办理退休手续，开始享受退休待遇。2008年11月11日，陈仁模向航天巴山公司书面申请暂时不买社会保险，由航天巴山公司每月补助100元，航天巴山公司予以同意。2013年9月3日，陈仁模、航天巴山公司双方签订劳动合同，合同期限至2016年9月2日止。该合同届满前，双方于2016年8月31日续签劳动合同，合同期限至2019年9月1日止。陈仁模工作期间，其月工资标准于2012年3月由1700元调整为1900元，于2015年3月由1900元调整为2200元。陈仁模在2015年2月16日至2月25日期间，由航天巴山公司统一安排春节放假10天（含年休假2天），另请休年休假3天；在2016年2月3日至2月14日期间，由航天巴山公司统一安排春节放假12天（含年休假3天），另请休年休假2天。2016年10月19日，航天巴山公司向陈仁模出具证明书，载明：双方由陈仁模已达到法定退休年龄的原因于2016年10月19日解除/终止劳动合同。之后陈仁模仍在航天巴山公司正常工作至2016年11月9日，航天巴山公司向其全额发放了11月的工资。陈仁模离开航天巴山公司前十二个月的月平均工资为2257.75元。2016年12月27日，陈仁模向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求事项与本案诉请一致。该委因逾期未作出受理决定，于2017年1月4日作出编号为50号的超时未决定受理案件证明书（以下简称50号证明书）。陈仁模遂诉至法院提出如上所诉。一审法院认为，陈仁模、航天巴山公司建立劳动关系后，航天巴山公司本应及时为陈仁模参加各项社会保险，但由于陈仁模已于2007年1月开始个体参保，结合陈仁模向航天巴山公司所提社保费补助的申请可以看出，在陈仁模终止个体参保前航天巴山公司无法为其参加社会保险，对此航天巴山公司并无侵犯陈仁模社会保险权益的故意。陈仁模自1993年3月开始至其退休，其社会保险均以单位参保或个体参保的形式予以连续，并未脱保，且其达到退休年龄后已依法办理退休手续、享受社会保险待遇，其并未举示证据证明航天巴山公司未予其参加职工社会保险期间，对其已享受的社会保险待遇是否造成损失以及损失的金额，其所诉的应缴欠缴社会保险费用，应属于行政管辖范畴，不能作为其主张损失的依据。故陈仁模诉请的养老保险待遇损失及医疗保险待遇损失不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，没有事实及法律依据。对于陈仁模诉请的经济补偿金，因航天巴山公司仅向陈仁模出具了证明书，该证明书并非解除双方劳动关系的决定或通知书，且该证明书载明双方劳动关系解除/终止的原因系陈仁模达到法定退休年龄，结合陈仁模在收到证明书后仍继续在航天巴山公司处工作至2016年11月9日及航天巴山公司向其全额发放11月工资的事实，法院认为航天巴山公司有关出具证明书系方便陈仁模办理退休手续所用的抗辩成立，即航天巴山公司并未单方解除双方劳动关系。陈仁模、航天巴山公司之间的劳动关系应于陈仁模达到退休年龄的2016年11月13日后依法终止，该情形不符合支付经济补偿金的相关法律规定，陈仁模的此项诉请不应得到支持。对于陈仁模工作期间的年休假待遇，因陈仁模未举示证明其在航天巴山公司上班前有依法应累计的工作时间，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”规定，陈仁模应自2009年8月22日起享有每年5天的年休假待遇，其中2009年应享受的年休假天数为1天（132天÷365天×5天），2016年应享受的年休假天数为4天（313天÷365天×5天）。虽然陈仁模对航天巴山公司举示的2015年、2016年春节放假通知的真实性不予认可，但对通知上所记载的春节放假时间予以确认，且陈仁模未举示证据证明2015年春节假期10天及2016年春节假期12天中超过国家法定假期部分为调休，故航天巴山公司有关2015年春节假期中含有集中休年休假2天及2016年春节假期中含有集中休年休假3天的抗辩成立，法院予以确认。对于陈仁模2015年度、2016年度单独请休的假期，因其对请假条的真实性予以确认，且未举示证据证明其请假的类别应为事假而非年休假，按照请假条上所勾选的请假类别，法院认定陈仁模于2015年另请休年休假3天，2016年另请休年休假2天。因此，陈仁模于2015年共计休年休假5天，2016年共计休年休假5天，此两年度年休假均已休完。因航天巴山公司未举示证据证明2009年至2014年其已安排陈仁模休完年休假或已向其支付未休年休假待遇，而未休年休假工资属于工资报酬，在双方劳动关系未解除或终止前未产生争议，不能起算仲裁时效，故航天巴山公司有关陈仁模2009年至2014年未休年休假待遇已超过仲裁时效的抗辩不成立。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”、第十一条第二款“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”规定，航天巴山公司应自2009年8月22日起按照陈仁模2009年至2014年各年度的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算后，向陈仁模支付2009年至2014年未休年休假工资报酬。因陈仁模仅认可其工作期间月工资标准于2012年3月由1700元调整为1900元，于2015年3月由1900元调整为2200元，航天巴山公司并未举示证据证明2012年3月以前是何时调整为每月1700元以及调整前的月工资标准，法院认为以1700元/月作为陈仁模2009年1月至2012年2月的月平均工资为宜，而陈仁模2012年月平均工资为1866.67元[（1700元/月×2+1900元/月×10）÷12],2013年及2014年月平均工资均为1900元。故航天巴山公司应支付陈仁模未休年休假工资共计4324.90元[其中：2009年为156.32元（1700元/月÷21.75天/月×1天×200%）；2010年为781.61元（1700元/月÷21.75天/月×5天×200%）；2011年为781.61元（1700元/月÷21.75天/月×5天×200%）；2012年为858.24元（1866.67元/月÷21.75天/月×5天×200%）；2013年为873.56元（1900元/月÷21.75天/月×5天×200%）；2014年为873.56元（1900元/月÷21.75天/月×2天×200%）]。综上所述，陈仁模有关未休年休假工资的诉请具有事实及法律依据，其诉请金额部分成立，法院予以部分支持。陈仁模的其余两项诉请没有事实及法律依据，法院不予支持。为此，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆航天巴山摩托车制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈仁模未休年休假工资4324.90元；二、驳回陈仁模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆航天巴山摩托车制造有限公司负担，法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本院就双方的上诉请求评析如下：根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈仁模上诉称，其社会保险有脱保情况，但并未提供证据证明其主张，陈仁模的该项上诉无事实依据，本院不予支持。对于陈仁模上诉的经济补偿金，因航天巴山公司向陈仁模出具的证明书载明双方劳动关系解除/终止的原因系陈仁模达到法定退休年龄，且陈仁模在收到证明书后仍继续在航天巴山公司处工作至2016年11月9日，航天巴山公司向其全额发放11月工资，因此一审法院认定双方的劳动关系是由于陈仁模达到退休年龄的2016年11月13日后依法终止的认定正确。该情形不符合支付经济补偿金的相关法律规定，陈仁模要求经济补偿金的理由无法律依据，本院不予支持。关于未休年休假的工资问题，因航天巴山公司未举示证据证明2009年至2014年其已安排陈仁模休完年休假或已向其支付未休年休假待遇，故其应当向陈仁模支付2009年至2014年的未休年休假工资。一审法院关于未休年休假工资的计算标准和数额均正确，本院予以确认。由于未休年休假工资属于工资报酬，在双方劳动关系未解除或终止前未产生争议，不能起算仲裁时效，故航天巴山公司有关陈仁模2009年至2014年未休年休假待遇已超过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，重庆航天巴山摩托车制造有限公司和陈仁模的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈仁模负担10元，由上诉人重庆航天巴山摩托车制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月二十六日书 记 员  许翠玲