山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终972号上诉人（原审被告）：山东晨宏置业有限公司，住所地：肥城市上海路28号。法定代表人：付家勇，董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东一滕新材料股份有限公司，住所地：肥城市石横镇八号路西。法定代表人：滕鸿儒，董事长。委托诉讼代理人：杨敬忠，男，1960年8月10日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。原审被告：肥城市鲁强建安工程有限公司。住所地：肥城市仪阳镇办事处祥山大街以东、肥桃路以南。法定代表人：胡士强，董事长。上诉人山东晨宏置业有限公司（以下简称晨宏公司）因与被上诉人山东一滕新材料股份有限公司（以下简称一滕新材料公司）、原审被告肥城市鲁强建安工程有限公司（以下简称鲁强公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院（2011）肥民初字第1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晨宏公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2011）肥民初字第1675号民事判决书，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院漏列主体并且对漏列主体问题未进行释明。原审法院判决依据是泰安市中级人民法院和山东省高级人民法院的判决书，该两份判决书主体还有案外人付家勇，侵权主体应为三个主体，原审法院遗漏主体。2、原审法院认定上诉人侵权属认定事实错误。上诉人起诉被上诉人的依据是2007年7月1日的借条和2008年4月1日的各方协议，原审经鉴定认定被上诉人的公章未备案，该鉴定结论是依据被上诉人自行提供的材料得出的结论，该印章系滕鸿儒加盖，上诉人有理由相信印章真实性，依法起诉并保全没有恶意。3、原审法院审理程序错误。原审中上诉人提出对2007年7月1日滕鸿儒签字和山东一滕化工有限公司的印章顺序进行鉴定，原审法院未予鉴定。被上诉人一滕新材料公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告鲁强公司未到庭答辩。原告一滕新材料公司向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿经济损失30.11万元及鉴定费3.2万元。一审经审理查明：山东省一滕化工有限公司于2012年6月20日进行名称变更，变更为一滕新材料公司。2009年9月7日，两被告及付家勇以山东一滕集团有限公司、山东一滕泰山医药有限公司、泰安市恒诺医药有限公司、山东新运置业有限公司、滕鸿儒、一滕新城材料公司为被告诉至泰安市中级人民法院，要求被告继续履行合同，返还转让价款120.81万元及利息36.2万元，支付违约金273.6万元，归还借款200万元及利息44万元，赔偿原告实现债权的费用20万元，要求滕鸿儒及一滕新材料公司承担连带清偿责任。晨宏公司及鲁强公司申请采取诉讼保全，泰安市中级人民法院作出民事裁定书，冻结该案被告银行存款550万元或查封、扣押相应价值的财产。一滕新材料公司对该裁定提出异议，泰安市中级人民法院作出通知书，驳回其异议，并按照该裁定书冻结一滕新材料公司银行账户。2010年2月8日，泰安市中级人民法院作出（2009）泰商初字第48号民事判决书，该判决书认定该案涉及的借条上“山东一滕化工有限公司”的印章并非一滕新材料公司的公章，驳回了晨宏公司、鲁强公司、付家勇对一滕新材料公司的诉讼请求。晨宏公司及付家勇不服泰安市中级人民法院判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出（2010）鲁民一终字第99号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本案原告的公司账户至2010年7月30日解冻。案件审理过程中，原告申请对其损失进行鉴定，肥城泰西有限责任会计师事务所出具泰西专审字（2012）036号专项审计报告书。其鉴定损失额依据为原告因资金被告冻结为生产经营筹措资金而发生的费用，该份审计报告中载明原告的损失为利息支出16.61万元，其计算依据为采用六个月借款基准率4.86%，加上浮利率5.83%（基准利率上浮120%），减去同期活期存款利率0.36%，合计执行年利率10.33%。金融机构要求借款单位提供上年度对会计报表的审计报告而发生的审计费用8.51万元，原告为贷款需以资产抵押而发生的评估费用2.99万元，相关差旅费、人工费、手续费等预计2万元，以上共计30.11万元。经向作出该审计报告的肥城市泰西有限责任公司会计事务所调查，其称审计依据是按照资金冻结需要筹措资金产生的费用，贷款基准利率采用农村信用合作联社的贷款利率，该利率系从各银行、金融公司中选取的居中贷款利率。审计报告中的基准利率上浮120%，是向农村信用合作联社咨询后作出的，但未提交相关规定。在审计过程中，原告一滕新材料公司未向该会计事务所提交因资金冻结而筹措资金的相关证据。另查明，原告支付专项审计费用32000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请可以裁定对其财产进行保全。”由于财产保全措施有可能造成被申请人的财产损失，为了防止财产保全被滥用，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿申请人因保全所遭受的损失。”晨宏公司及鲁强公司申请对一滕新材料公司采取诉讼保全，泰安市中级人民法院作出民事裁定书，冻结该案被告银行存款550万元或查封、扣押相应价值的财产。一滕新材料公司对该裁定提出异议后被泰安市中级人民法院驳回。但该查封裁定及驳回异议通知书系对申请财产保全的程序性审查，经过泰安市中级法院一审及山东省高级人民法院二审，判决驳回了晨宏公司、鲁强公司、付家勇对一滕新材料公司的诉讼请求，故应认定晨宏公司及鲁强公司申请对一滕新材料公司采取诉讼保全错误。对于原告主张的经济损失，肥城泰西有限责任会计师事务所作出的专项审计报告选用鉴定方法为原告为生产经营筹措资金而发生的费用，但原告未提交证据证实其因资金冻结而筹措资金造成损失，故一审法院认为对于其主张的损失应按照同期银行贷款利率4.86%减去同期活期存款利率0.36%计算为宜，故计算标准应为年利率4.5%，故其损失应为72357.21元。对于原告支付的评估费应由双方按比例承担，由两被告负担7689.9元。据此，依据《中华人共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、被告山东晨宏置业有限公司、肥城市鲁强建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东一滕新材料股份有限公司损失72357.21元；二、被告山东晨宏置业有限公司、肥城市鲁强建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东一滕新材股分有限公司评估费7689.9元；三、驳回原告山东一滕新材料股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6296.5元，由原告山东一滕新材料股份有限公司负担47883.5元，由被告山东晨宏置业有限公司、肥城市鲁强建安工程有限公司负担1513元。本院二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，认定晨宏公司与鲁强公司对一滕新材料公司申请财产保全是否要承担损害赔偿责任的前提是审查该公司对财产保全申请是否存在过错，上诉人晨宏公司在（2009）泰商初字第48号一案中，申请对一滕新材料公司采取诉讼保全，是基于该案中借据的担保人处盖有一滕新材料公司公章，故晨宏公司和鲁强公司申请保全措施存在合理基础，虽然该案一二审均驳回了晨宏公司和鲁强公司对一滕新材料公司的诉讼请求，且借据上一滕新材料公司的公章经鉴定与其持有不符，但诉讼请求未得到人民法院支持，并不能作为财产保全是否错误的判断依据。而一滕新材料公司在一、二审中均未提交证据证实晨宏公司与鲁强公司在该案起诉与采取保全措施时对公章真伪是明知的或存在恶意诉讼、恶意保全的情形，因此原审认定具有过错不当，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省肥城市人民法院（2011）肥民初字第1675号民事判决；二、驳回被上诉人山东一滕新材料股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6296.5元，二审案件受理费6296.5元，均由被上诉人山东一滕新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科审 判 员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年六月二十六日书 记 员  马 鑫