安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖18刑终66号原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃凤达，绰号阿四，男，汉族，1992年7月23日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月28日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，于2016年1月7日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人潘学鹏，广西金泰和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃印财，男，汉族，1990年10月27日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，农民，住宾阳县。因犯敲诈勒索罪，于2013年4月3日被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年2月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月1日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，于2016年1月7日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人潘起帆，广西源慧律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张兆许，绰号水哥，男，汉族，1979年1月27日出生于广西壮族自治区宾阳县，高中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2016年3月29日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月5日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。原审被告人覃健钢，绰号六叔，男，汉族，1976年1月16日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区，住宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月1日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，于2016年1月7日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。原审被告人罗志康，男，汉族，1993年3月7日出生于广西壮族自治区陆川县，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月21日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年2月25日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人覃凤达、覃健钢、覃印财犯信用卡诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，原审被告人罗志康犯信用卡诈骗罪，原审被告人张兆许犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，安徽省宣城市宣州区人民法院经审理于2017年1月19日作出（2017）皖1802刑初276号刑事判决。宣判后，原审被告人覃凤达、覃印财、张兆许不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈骏、代理检察员夏睿出庭履行职务，上诉人覃凤达及其辩护人潘学鹏，上诉人覃印财及其辩护人潘起帆、上诉人张兆许到庭参加诉讼。经安徽省高级人民法院批准，本案延长审限二个月，本案现已审理终结。原审法院查明：一、关于诈骗事实和非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的事实。2015年9月至11月26日间，覃凤达在家中利用互联网向张兆许等人购买用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序后，通过笔记本电脑、短信群发器（猫池）向全国安卓操作系统的手机用户发送该程序链接，以控制对方手机信息系统，从而获取对方手机信息系统内的通讯录、短信等数据，并通过通讯录、短信等数据获取被害人信用卡信息资料，后由罗志康通过互联网、通讯终端等使用获取的信用卡信息。同年11月2日和19日，覃健钢、覃印财先后至覃凤达家中，按照覃凤达提供的信息购买木马病毒，再利用覃凤达提供的他人手机号码，共同使用覃凤达提供的银行账户和网络，各自单独通过笔记本电脑、短信群发器（猫池）向全国安卓操作系统的手机用户发送该程序链接，实施诈骗。期间，覃凤达、覃健钢、覃印财为非法控制手机通讯设备获取有关数据，向全国范围内的不特定手机用户发送专门用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序。其中覃凤达非法控制1231台计算机信息系统并获取计算机信息系统数据，并从非法控制的12台计算机系统中诈骗他人钱财165961.54元，覃健钢非法控制65台计算机信息系统并获取计算机信息系统数据，并从非法控制的1台计算机系统中诈骗他人钱财6499元，覃印财非法控制137台计算机信息系统并获取计算机信息系统数据。具体犯罪事实分述如下：（一）2015年10月19日，覃凤达、罗志康采用上述方法7次冒用孙某和的中国工商银行信用卡，消费使用金额2302.91元。（二）2015年10月9日至10日，覃凤达、罗志康采用上述方法15次冒用李某1的中国工商银行信用卡，消费使用金额21489.25元。（三）2015年10月11日，覃凤达、罗志康采用上述方法6次冒用林某的中国建设银行信用卡，消费使用金额5000元。（四）2015年10月16日，覃凤达、罗志康采用上述方法13次冒用汪某的中国农业银行、中国建设银行信用卡，消费使用金额9991元。（五）2015年10月18日至19日，覃凤达、罗志康采用上述方法2次冒用杨某的中国建设银行信用卡，消费使用金额55000元。（六）2015年10月27日，覃凤达、罗志康采用上述方法多次冒用冯某的中国工商银行、中国建设银行信用卡，消费使用金额21798.6元。（七）2015年10月29日，覃凤达、罗志康采用上述方法多次冒用刘某2的中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行信用卡，消费使用金额11950元。（八）2015年10月29日至30日，覃凤达、罗志康采用上述方法7次冒用尚某2的中国工商银行信用卡，消费使用金额14827.2元。（九）2015年10月25日，覃凤达、罗志康采用上述方法4次冒用刘某1中国工商银行信用卡，消费使用金额9928.6元。（十）2015年11月3日，覃凤达、罗志康采用上述方法3次冒用董某1的中国建设银行信用卡，消费使用金额2952元。（十一）2015年11月3日，覃凤达、罗志康采用上述方法5次冒用葛某的中国建设银行信用卡，消费使用金额4222.98元。（十二）2015年11月24日，覃凤达、覃健钢、罗志康采用上述方法冒用张某1的中国工商银行信用卡，消费使用金额6499元。另：2015年9月30日至10月3日，覃某2获取李某2银行卡及身份信息后发送给罗志康，罗志康冒用李某2中国银行信用卡，消费使用金额998元。2015年10月8日，覃某2获取刘某3银行卡及身份信息后发送给罗志康，罗志康冒用刘某3中国农业银行信用卡，消费使用金额2400元。2015年11月26日，覃健钢、覃印财在宾阳县新廖村委会老覃村内被抓获归案，被临时羁押在宾阳县看守所。同年12月24日，覃凤达在南宁市西乡塘区被抓获，被临时羁押在南宁市第一看守所。2016年1月15日，罗志康在南宁市青秀山风景区合作路东方圣泉洗浴会所被抓获，被临时羁押在南宁市第一看守所。2015年11月26日，侦查人员依法对覃健钢、覃印财居住的宾阳县新廖村委会老覃村二队47号楼梯口第一个房间进行搜查，查获并扣押笔记本电脑6台、卡套4个、银行卡5张、短信群发器4台、加密狗3个、虚拟运营商卡378张、手机8部、内存卡、SIM卡、路由器、信封、居住证等物品，以及现金14100元；2015年12月26日，从覃凤达处扣押现金4万元；2016年1月15日，从罗志康处扣押银行卡5张、U盾6个、现金9850元。同月16日，罗志康的亲属代为退出已用于购买汽车的赃款10万元。案发后，公安机关退还被害人孙某和经济损失2302.91元、被害人刘某1经济损失9928.6元。二、关于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的事实。2015年10月，张兆许为获取非法利益，以1500元/个的价格分别将专门用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序，出售给覃凤达5个、覃健钢1个，非法获利9000元。覃凤达、覃健钢利用该程序非法控制他人计算机信息系统并获取他人计算机信息系统数据后，实施诈骗。经鉴定，送检程序“athzmm.apk”具备将自身设置为随系统自启动、安装后监控服务防止进程被中止、自隐蔽、读取短信、读取联系人、将上述读取到的内容打包发送到指定的邮箱等功能。2016年3月26日，张兆许在广东省清远市清城区被抓获归案，被临时羁押在清远市看守所。公安机关从张兆许居住的房间查扣电脑3台（笔记本电脑2台、台式电脑1台）、手机8部、U盘5个、农业银行U盾1个、王某4身份证1张、现金2万元、银行卡、手机卡等物品。原判认定上述事实的证据有：受理登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长羁押期限通知书、户籍证明、到案情况说明、临时羁押证明、重庆市南川区人民法院（2013）南川法刑初字第00309号刑事判决书、宣城市公安局宣州分局出具的情况说明、宣城市公安局宣州分局协助查询财产通知书及银行交易清单、强制措施决定书及通知书、抓获经过及情况说明、QQ聊天记录截图，宣城市公安局宣州分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，电子证据检查笔录、远程勘验笔录、指认笔录、发还清单、辨认笔录及照片，视听资料，鉴定聘请书、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所弘连司法鉴[2016]物检字第56号司法鉴定报告书、鉴定意见通知书，证人覃某2、覃某1、刘某4、陈某、黄某1、王某1、曾某、宿某、董某2、赵某、王某2、兰某、张某2、黄某2、彭某、段某、王某3、姚某、秦某等人的证言，被害人李某1、林某、汪某、杨某、冯某、刘某2、刘某3、尚某1、董某1、葛某、张某1的陈述，原审被告人覃凤达、覃健钢、覃印财、罗志康、张兆许的供述及辩解等。原审判决针对控辩双方关于本案犯罪事实及罪名认定的争议，综合评判如下：一、关于覃凤达、覃健钢、罗志康诈骗罪名的认定。覃凤达、覃健钢通过从网络上购买“木马”程序，利用短信群发器向他人手机发送“木马”程序，致他人手机中毒，从而获取他人手机内通讯录、短信等信息，进一步获取他人身份及银行卡信息资料后，将资料发给罗志康，由罗志康通过在互联网、通讯终端上使用他人银行卡在网络平台购物后转卖获取钱财。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项10目所称利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的情形，三人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。二、关于覃凤达、覃健钢、覃印财、罗志康诈骗犯罪事实及数额认定。公诉机关指控的第1至第9起犯罪事实，由相关被害人陈述、银行卡交易记录、QQ聊天记录、电子证据检查笔录、覃凤达、罗志康的供述和辩解等证据相互印证，且覃凤达、罗志康对上述相关指控不持异议，足以认定。公诉机关指控的第10、11起事实，罗志康供述：“2015年10月初，QQ昵称“捞捞捞捞”的人发给他姓名为李某2和刘某3的“料”，他把这两个“料”发给了刘某4，刘某4帮他刷了李某2银行卡内现金998元，刷了刘某3银行卡内现金2400元。”，证人刘某4的证言印证了上述事实。证人覃某2的证言证实“捞捞捞捞”是他的QQ昵称，证人覃某2与罗志康的QQ聊天记录亦证实，被害人李某2、刘某3银行卡信息是覃某2发给罗志康的，且覃凤达供述其伙同罗志康盗刷他人银行卡内资金并不包括上述两位被害人。故该两起犯罪事实系罗志康伙同覃某2等人实施，但指控覃凤达参与该两起犯罪证据不足。关于公诉机关指控的第12起事实，虽然覃凤达、罗志康均供述盗刷了郑某、崔某、曹某、孙七一的银行卡资金，但该起指控并没有郑某、崔某、曹某、孙七一的陈述予以印证，且侦查机关出具的情况说明证实，未能联系上郑某和崔某，曹某、孙七一均表示银行卡内资金未被盗刷，故该起指控无法排除合理怀疑，不能认定。关于公诉机关指控的第13、14起事实，现有证据不能证明覃键钢参与了该起犯罪，故该两起犯罪只能认定覃凤达、罗志康实施了该两起犯罪。关于公诉机关指控的第15起事实，罗志康供述：“同年11月底的一天，QQ昵称“捞那世界”的人发给他姓名为张某1的“料”，他刷了张某1银行内资金2000元用于购买Q币，分给上家800元。”覃健钢的供述以及覃健钢、罗志康之间的QQ聊天记录均能印证上述事实，故该起指控系覃健钢伙同罗志康具体实施作案，鉴于覃凤达与覃健钢、罗志康系共同犯罪，故该起事实应当由覃凤达、覃健钢、罗志康共同承担刑事责任。覃健钢、覃印财之间并不构成共同犯罪，公诉机关提交的证据亦不能证明覃印财参与了该起犯罪事实，故公诉机关指控告人覃凤达、覃健钢、罗志康参与该起犯罪事实成立，予以认定，指控覃印财参与该起犯罪证据不足，不予认定。综合上述认定的事实，结合公诉机关的指控，认定覃凤达实施诈骗犯罪12起，金额165961.54元，罗志康实施诈骗犯罪14起，金额169359.54元，覃健钢实施诈骗犯罪1起，犯罪数额为6499元。三、关于覃凤达、覃健钢、覃印财、罗志康之间是否构成共同犯罪。本案中，覃健钢、覃印财得知覃凤达在家中利用网络实施诈骗行为，先后至覃凤达家中向其学习网络实施诈骗的技术，并参与其中。虽然三原审被告人各自用自己的电脑作案，但覃凤达明知覃健钢、覃印财实施犯罪行为，仍然教会他们利用“木马”病毒控制他人手机的网络犯罪技术，提供犯罪场所、犯罪工具无线网络、SIM卡、银行账户等，并帮助联系制作“木马”病毒的卖家、“洗料”的下家以及为他们提供了存有大量他人手机号码的通讯录。故覃凤达分别与覃健钢、覃印财构成共同犯罪。覃健钢、覃印财虽然在同一地点实施同样的犯罪行为，也相互明知对方在实施犯罪行为，但他们相互之间没有共同的犯罪意思联络，犯罪行为也是彼此分开不存在交集，故覃健钢、覃印财不构成共同犯罪。覃凤达、覃健钢各自将手中的“料”发送给下家罗志康，由罗志康“洗料”，所得钱财按比例分配，覃凤达、覃健钢与罗志康某成共同犯罪。四、覃凤达、覃健钢的行为是否构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”其中就包括“非法控制计算机信息系统20台以上的”情形。本案中，覃凤达非法控制他人计算机1231台，并获取计算机信息系统中的数据，除利用控制的12台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着1219台计算机信息系统中的数据；覃健钢非法控制他人计算机65台，并获取计算机信息系统中的数据，除利用控制的1台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着64台计算机信息系统中的数据，该两的行为符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成要件，应当以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪论处。五、张兆许的犯罪行为是否构成情节严重。覃凤达供述其从QQ昵称“六铵同”、“CMD”、“新世界”等人处购买“木马”病毒后控制他人手机，获取他人信息后实施诈骗行为，覃健钢供述其通过从QQ昵称“CMD”、“新世界”处购买“木马”病毒后实施诈骗行为。覃凤达、覃健钢实施诈骗行为中的“木马”病毒并非全部由张兆许提供，那么覃凤达、覃健钢实施诈骗行为所造成的经济损失不能排除还有通过其他人提供的“木马”病毒后实施犯罪行为而造成。公诉机关指控张兆许的行为构成情节特别严重不能成立。张兆许明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，非法获利9000元，属于情节严重，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。原审法院认为：根据2016年12月19日颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，覃凤达、覃健钢、罗志康以“木马”程序链接的方式获取他人信用卡信息资料，冒用他人信用卡，进行诈骗活动，其中覃凤达犯罪数额为165961.54元，数额巨大，覃健钢犯罪数额为6499元，数额较大，罗志康犯罪数额为169359.54元，数额巨大，覃凤达、覃健钢、罗志康的行为均构成诈骗罪。覃凤达非法控制计算机信息系统1219台，并获取计算机信息系统数据，情节特别严重，覃健钢非法控制计算机信息系统64台，并获取计算机信息系统数据，情节严重，覃印财非法控制计算机信息系统137台，并获取计算机信息系统数据，情节特别严重，覃凤达、覃健钢、覃印财的行为均构成非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。因《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款是选择性罪名，覃凤达、覃健钢、覃印财的行为同时实施了非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据两种犯罪行为，应对不同行为并列确定罪名，不实行数罪并罚。张兆许明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，多次向覃凤达等人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，违法所得9000元，情节严重，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。覃凤达、覃健钢犯数罪，依法均应数罪并罚。覃凤达、罗志康在共同犯罪中所起作用相当，案件不宜划分主从犯。覃印财曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。五归案后及庭审中均能如实供述全部犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚。案发后，公安机关从覃凤达处追回4万元、从罗志康处追回10.9850万元、从张兆许处追回2万元，减少了被害人的经济损失，对覃凤达、罗志康、张兆许均可酌情从轻处罚。覃凤达的辩护人辩称覃凤达归案后检举、协助公安机关抓获罗志康、张兆许，有立功情节，因未提交证据予以证实，不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，对覃凤达、覃健钢、罗志康，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定；对覃印财，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定；对张兆许，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款（五）项之规定，判决：一、覃凤达犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元，犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、覃健钢犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、覃印财犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、罗志康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。五、张兆许犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。六、覃凤达、覃健钢、覃印财、罗志康、张兆许的违法所得予以追缴，扣押的笔记本电脑八台、台式电脑一台、卡套四个、银行卡十张、短信群发器四台、加密狗三个、虚拟运营商卡三百七十八张、手机十六部、U盾七个、U盘五个及内存卡、SIM卡、路由器、手机卡等物品，予以没收。责令覃凤达、覃健钢、覃印财、罗志康退赔被害人经济损失；张兆许的违法所得予以追缴。覃凤达上诉称：其非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统只是获取银行卡信息金额验证码进行盗刷的手段，不应数罪并罚。不应当适用“两院一部”的规定,认定其构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。覃凤达的辩护人辩护称：一、对诈骗罪的定性无异议，其具有检举立功情节，协助抓获了同案第四、五原审被告人。二、覃凤达的家属代其退赔了4万元，但一审错误认定为从覃凤达处追缴。本案受害人的被骗钱财基本得到追回，被害人实际损失轻微。三、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪系诈骗犯罪中的手段应当为牵连犯，应择一重罪处罚。此外本案亦缺乏相应鉴定材料证实被激活的手机数量，原审判决认定覃凤达控制了1219台计算机证据不足。综上，覃凤达应当认定为诈骗犯罪，因其具有法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节，建议判处其有期徒刑三年六个月。覃印财上诉称：检察机关认定覃健钢非法控制112台计算机，法院认定为65台，同理检察机关指控其非法控制137台，法院应当认定为69台但实际只有45台左右。此外其自愿认罪，请求法院对其从轻处罚。覃印财的辩护人辩护称：一、一审判决定性错误，覃印财不构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，其应当构成侵犯公民个人信息罪。覃印财非计算机专家其不能获取计算机数据及控制计算机，其行为是为了获得公民个人数据用于盗窃。其未将获取的信息发送给他人，其侵犯计算机只是手段，应为牵连犯。二、一审判决认定其侵入的计算机数量为137台缺乏证据证实。侦查机关并未将存有手机串号的邮箱打开交其核实，亦无手机被激活的证据。综上，其犯罪行为未造成特定被害人的财产损失，另其认罪态度好，此外其身体需要做手术，请求二审法院考虑其上述情节及犯罪事实对其改判其侵犯公民个人信息罪，处以有期徒刑一年六个月并不判处罚金。张兆许上诉称：其系初犯、偶犯，到案后认罪态度好，且涉及其犯罪的证据不够充分，一审判决其二年有期徒刑，属量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。检察员出庭意见认为：一、本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，各证据完整地证实了覃凤达、覃键钢构成诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；覃印财构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；张兆许成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；罗志康成诈骗罪。二、（一）关于覃凤达、覃键钢、罗志康获取他人钱财行为的定性。覃凤达、覃健钢为获取非法经济利益，从网络上向他人购买木马病毒程序，利用短信群发器向全国安卓操作系统的手机用户发送已购买的木马病毒链接，致使他人手机中毒，从而获取他人手机内的通讯录、短信等信息，进一步获取他人身份及银行卡信息资料后，将资料发给罗志康，由罗志康通过在互联网、通讯终端上冒用他人银行卡消费使用再转卖兑现获取钱财。其中，覃凤达实施诈骗12起，金额165962.04元，数额巨大；覃键钢实施诈骗1起，金额6499元，数额较大；罗志康实施诈骗14起，金额169360.04元，数额巨大。根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，覃凤达、覃健钢、罗志康利用木马程序链接实施电信诈骗的行为应当直接定性为诈骗罪。（二）关于覃凤达、覃键钢、覃印财获取他人手机数据行为的定性。覃凤达、覃健钢、覃印财明知自己无权获取他人计算机信息系统中的数据，通过植入木马病毒程序，未经权利人同意，非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，对他人计算机信息系统实施非法控制。其中，覃凤达非法获取、控制他人计算机信息系统数据1231台，除利用控制的12台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着1219台，情节特别严重。覃健钢非法获取、控制他人计算机信息系统数据65台，除利用控制的1台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着64台，情节严重。覃印财非法获取、控制他人计算机137台，情节特别严重。上述三原审人被告人的行为均符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的构成要件，应当认定均构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。覃凤达上诉称其非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统只是为了能够获取被害人的银行卡信息和验证码，是为了盗刷他人银行卡的手段，应当认定为诈骗罪一罪，不构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，不应数罪并罚。因覃凤达非法控制他人计算机1231台，获取计算机信息系统中的数据，并利用控制的12台计算机及获取的诈骗他人财物。一审判决认定其非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统数量时扣除了其诈骗犯罪中控制的12台，最终认定其非法控制计算机信息系统1219台，情节特别严重，符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的构成要件。同时，“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项规定“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”，故覃凤达、覃健钢构成诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，应当数罪并罚。（三）关于本案能否适用“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的问题。“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》于2016年12月19日印发。覃凤达称，其犯罪行为发生在该《意见》实施前，不应当适用该《意见》。因该《意见》并非司法解释，而是属于规范性法律指导文件，有法律效力，但不存在独立的溯及力。所以，对现行刑法颁布以后的案件，均适用本《意见》规定。故本案按照该《意见》定罪量刑，并无不当。（四）关于覃印财犯罪数量的认定问题。覃印财提出其非法控制计算机信息系统的数量是40多台，而不是137台。经查，本案中通过发送木马病毒到被害人手机上，被害人激活木马病毒后，通常其手机中的“信息”和“通讯联系人”会回传到木马程序绑定的邮箱中，同时其可非法控制手机。但并不是所有中了木马病毒的手机都一定会同时回传这两部分内容，有的可能仅回传“信息”或“通讯联系人”。不论是一个内容还是两个内容，手机串号是唯一的，所以控制一部手机通讯，仅有一个手机串号。覃印财供述，其使用的木马程序绑定的邮箱有2个，分别是158×××＠163.ｃｏｍ和170×××＠139.ｃｏｍ，公安机关对该两个邮箱中的电子数据进行远程勘验，其中158×××＠163.ｃｏｍ邮箱内有33封邮件，18个手机串号，170×××＠139.ｃｏｍ内有225封邮件，119个手机串号，同时覃印财对上述邮箱内控制的手机串号进行了指认。因此，一审判决认定覃印财非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统137台数量正确，其该节上诉理由不能成立。（五）关于覃印财是否构成立功的问题，其应当属于如实供述的范围，不构成立功。关于本案量刑问题。一审判决认定，覃凤达、覃印财、张兆许、罗志康、覃健钢均具有坦白情节，覃印财具有累犯情节；从覃凤达、张兆许、罗志康处追回部分款项减少了被害人的损失等情节，并在量刑时已充分予以考虑，一审判决量刑适当。故张兆许关于一审量刑过重的上诉理由不能成立。综上，本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，控辩双方没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人覃凤达，原审被告人覃健钢、罗志康以“木马”程序链接的方式获取他人信用卡信息资料，冒用他人信用卡，进行诈骗活动，其中覃凤达诈骗数额达165962.04元，数额巨大;覃健钢诈骗数额达6499元，数额较大;罗志康诈骗数额达169360.04元，数额巨大，覃凤达、覃健钢、罗志康的行为符合诈骗的构成要件，其行为均构成诈骗罪。覃凤达非法控制计算机信息系统达一千多台，并获取计算机信息系统数据，情节特别严重；覃印财非法控制计算机信息系统137台，并获取计算机信息系统数据，情节特别严重。覃健钢非法控制计算机信息系统64台，并获取计算机信息系统数据，情节严重；覃凤达、覃印财、覃健钢的行为均构成非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。因刑法第二百八十五条第二款是选择性罪名，覃凤达、覃印财、覃健钢的行为同时实施了非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据两种犯罪行为，应对不同行为并列确定罪名，不实行数罪并罚。因覃凤达、覃健钢以“木马”程序链接的方式获取他人信用卡信息资料，冒用他人信用卡，进行诈骗活动中的受害人具有一定的偶然性，不具有经验意义上的手段行为和目的行为的关系，故其二人不构成牵连犯，因覃凤达、覃健钢的行为同时构成诈骗罪及非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪，应当对其所犯罪行为实行并罚。覃凤达的辩护人认为非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪与诈骗罪构成牵连犯的辩护意见本院不予采纳。覃印财的辩护人认为覃印财不构成非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪，覃印财只构成侵犯公民个人信息罪，且与诈骗罪构成牵连犯的辩护意见本院亦不予采纳。上诉人张兆许明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，多次向覃凤达等人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，违法所得9000元，情节严重，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。覃凤达的辩护人辩护称，覃凤达协助抓获其他同案犯构成立功，经查，依据法律规定其行为属如实供述的范围，依法不应当认定其构成立功，对该节辩护意见本院不予采纳。因手机串号具有唯一性，覃凤达使用的电脑中勘查到182×××＠163.ｃｏｍ、159×××＠163.ｃｏｍ、134×××＠163.ｃｏｍ、184×××＠163.ｃｏｍ、158×××＠163.ｃｏｍ五个邮箱，五个邮箱内的邮件包含1029个手机串号，其本人亦供述其控制了1000余台计算机，故其已触犯非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。故其辩护人辩护称，本案缺乏相应鉴定材料证实被激活的手机数量，认定覃凤达控制了计算机的数量证据不足的辩护意见亦不能成立。覃凤达的辩护人另称，覃凤达的家属代其退赔了4万元，但一审判决错误认定为从覃凤达处追缴。经查，案涉扣押决定书载明该4万元系被侦查机关扣押并非其家属退赔。因最高人民法院、最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》系对现行刑法适用的的指导性意见，并非司法解释，故原审判决适用该意见，并无不当，其辩护人的该节辩护意见，不能成立，本院不予采纳。覃印财上诉及其辩护人辩护称，覃印财非法控制计算机信息系统的数量是40多台，而不是137台，应当构成侵犯公民个人信息罪。因覃印财系通过侵入计算机的方式，获取其中存储、处理和传输的数据并对计算机实施控制，故其不构成侵犯公民个人信息罪。另查，覃印财使用的木马程序所绑定的两个邮箱，经公安机关远程勘验，该案涉远程勘验附有笔录并有侦查人员签字证实，其中158×××＠163.ｃｏｍ邮箱内有33封邮件，18个手机串号，170×××＠139.ｃｏｍ内有225封邮件，119个手机串号，基于手机串号的唯一性，故一审判决认定覃印财非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统为137台并无不当。故覃印财的该节上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决综合考虑，张兆许具有坦白、从其处追回部分款项减少了被害人的损失等情节，并在量刑时已充分予以考虑，一审判决量刑适当，故张兆许关于一审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因各上诉人及原审被告人在共同犯罪中所起作用相当，本案不宜划分主从犯。覃印财曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。五原审被告人归案后及庭审中均能如实供述全部犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚。案发后，公安机关从覃凤达处追回4万元、从罗志康处追回10.9850万元、从张兆许处追回2万元，减少了被害人的经济损失，对覃凤达、罗志康、张兆许均可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曹 沂审 判 员  马林海代理审判员  郭 威二〇一七年六月二十三日书 记 员  夏 天附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……