山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终147号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西隆美旅游发展有限公司。住所地：山西省吕梁市交城县会立乡中庄村。法定代表人：王欣，该公司董事长。委托代理人：赵惠林，山西府东律师事务所律师。委托代理人：王道峰，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：俞锁法，男，1957年11月30日出生，汉族，江苏省常州市武进区嘉泽镇西城村委花墩坝23号。委托代理人：张志宾，山西省吕梁市交城县法律援助中心律师。上诉人山西隆美旅游发展有限公司（以下简称隆美公司）因与被上诉人俞锁法建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人隆美公司委托代理人赵惠林、王道峰，被上诉人俞锁法及其委托代理人张志宾到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。本案在原审中，俞锁法向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告隆美公司向原告支付建筑工程款l3613129.41元；2、判令被告隆美公司向原告俞锁法赔偿逾期付款利息976742.03元，工地看管人员工资22000元，合计14611871.44元；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告主张工地看管人员工资由原来的22000元增加为70000元，即从2014年10月30日之后又产生的工资为48000元。事实和理由：2012年5月5日，原、被告签订园林绿化工程承包合同，被告将其位于××县的园林绿化工程承包给原告，内容包括工程设计、园林景观、绿化。合同签订后，原告即组织开工。之后，变成签订口头工程承包协议至2013年3月20日，在原告的要求下，原、被告补签工程承包协议。2013年4月8日，被告要求原告停工，但不允许工人全部撤离，原告只得留30名工人、7名项目部人员继续留驻工地，但无法正常施工。2013年5月4日，被告要求原告彻底停工，工人全部撤离工地，只留项目部工作人员7人、当地工人若干进行绿化管理至同年12月6日。截至2013年5月4日，原告完成价值16700000元的工程量，至2013年6月，被告已付工程款2600000元。此后，被告以拖延验收拒付工程款。为讨要工程款，原告向交城县劳动局、县政府等部门寻求帮助。2014年1月24日，经交城县劳动保障监察大队调解，原、被告达成调解协议，由被告向原告先支付该工程款中的工人工资500000元；春节后，双方各自聘请有资质的核算人员对原告所做工程进行核算，核算清经双方确认后，被告将剩余款付给原告。2014年3月20日，原告聘请工程造价员李靖对原告所做工程进行了审计核算，确认工程造价为16713129.41元，并编制了工程决算书。同月29日，原告将该决算书交被告方签收。2014年9月11日，交城县劳动保障监察大队安排原、被告协商，被告没有聘请有资质的核算人员对原告所做工程进行审计核算，并拒不认可原告提供的工程决算书所确认的工程造价，最终协商无果。综上，被告拖延验收，违反调解协议的约定，拒绝聘请有资质的核算人员对原告所做工程进行审计核算，拒付工程款，故提起诉讼。隆美公司未提交书面答辩，向原审法院提出反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告2013年3月20日所签工程承包协议无效；2、判令反诉被告返还反诉原告多付工程款319624.35元；3、判令反诉被告给反诉原告出具3133850元的税务发票；4、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2012年4月，反诉原告与反诉被告达成口头协议，由反诉被告承包反诉原告水上乐园园林绿化景观工程，项目具体包括铺装大门、票房、宿舍、办公区绿化等。反诉原告要求反诉被告提供资质证书，反诉被告称其系江苏江南园林建筑工程有限公司的项目负责人，所以公司有资质证书。但开工不久，反诉原告收到该公司的函，说明反诉被告无权使用该公司的资质证书，反诉被告于是答应注册公司并提供资质证书。期间，由于工期紧，所以工程并未停工。2013年由于工程已不多，为免日后产生纠纷，双方协议约定，工期从2013年3月20日至同年5月15日，绿化保成活率、养护管理3年。反诉被告当时注册了盛源伟业园林绿化有限公司，双方约定材料采取控制价，按确认的报价单进行核算。2013年底，反诉原告分批累计支付反诉被告613580元。由于工程未完工，反诉被告违反双方约定的按确认报价单进行结算的办法，以其单方结算报价向反诉原告主张工程款，遭到反诉原告拒绝后，采取农民工讨薪办法，通过交城县劳动局向反诉原告施压，满足其不合理要求。反诉原告出于人道，于2014年又支付500000元解决农民工工资，并言明反诉被告需将工程完工。但经反诉原告多次通知反诉被告完善收尾工程，但反诉被告拒不履行义务。反诉原告只好重找工队施工。同时，由于反诉被告在施工中不负责任、不按时养护，致其所种苗木大面积死亡，经统计损失达1119246.35元。按双方工程决算，反诉原告总计共应付反诉被告工程款3933472元，扣除损失后，反诉原告实际已付反诉被告2814225.65元，反诉原告已付反诉被告3133850元，反诉原告多付反诉被告319624.35元。综上，反诉被告无相应资质，且工程未竣工，在履行合同中严重不负责任，导致树木大面积死亡，给反诉原告造成巨大损失，为维护自己的合法权益，提起反诉。原一审查明事实，2012年5月5日，原告俞锁法以江苏江南建筑工程有限公司的名义与被告隆美公司签订了建设工程施工合同一份。工程项目为果老峰水上乐园，地点位于××县。工程主要内容是设计、园林景观及绿化。开工日期为2012年5月10日。合同上加盖了被告山西隆美旅游发展有限公司和江苏江南园林建筑工程有限公司的公章，原告俞锁法以江南园林建筑工程有限公司委托代理人名义在合同上签字。同年6月5日，江苏江南园林建筑工程有限公司给被告发函声明：未经该公司授权而以该公司名义参与被告方工程建设及签署的文件无效，属个人行为，该公司不予认可。合同签订后，原告即于5月10日进入工地施工，至同年12月初因冬季入冻而停工。停工后，原告将2012年所做工程进行了决算，工程款为21000000元，并于2012年11月25日，将工程结算书提供给被告，被告相关人员予以签收。2013年3月20日，乙方（原告）俞锁法与甲方（被告）隆美公司就隆美水上乐园工程签订工程承包协议书。施工范围为原有绿化工程完善，新开绿化工程，景观、卡通工程。工期为3月20日至同年5月15日。施工图纸由被告方提供，并负责水电到位，负责三通，电费按工程总价的1％扣除。工程结算办法：1、塑石景观，采取一口价按展开面积，每平米285元结算，卡通按展开面积每平米580元计算；2、绿化部分，甲方对乙方的苗木采取控制价，双方确认的报价单进行核算；3、绿化保成活三年，苗木栽种人工费按05园林绿化定额结算，定额人工费增加100％计算；4、其余取费，按定额人工工资的13％计算，机械费按市场价调整，税金按3.14％计算；5、合同中不包括的工程量，现场仍发生的，一切费用按签证方式结算。关于工程款的支付，双方约定，1、乙方按合同报实际完成工程量，经甲方验收审核后，质检部门同时出具验收报告，财务挂账；2、根据乙方所报工程量经甲方审核后按60％给付；3、其余款项，工程完工后，甲方保留10％的质保金后全部付清，质保金一年期满无质量问题一次付清。关于绿化保成活条件约定：1、绿化保成活三年，养护管理三年，人工费按05园林定额保成活结算，土建、装修、景观保一年；2、人为损坏不在保活范围之内，但乙方负责补栽，发生工程量、材料费、人工费由甲方支付。双方约定，乙方如不能按期完工，甲方将按实际完成工程量的50％支付工程款，限二日离场，甲方自找工队完成。2014年1月8日，原告俞锁法将2013年隆美水上乐园景观、绿化、管道安装工程决算的工程决算申报签字回单交被告方工作人员王道峰，被告方未提异议。该工程决算单内容是，绿化工程为278453.37元，安装、景观工程为1460584.75元，共计1739038.02元。2014年1月9日，被告方王道峰给原告俞锁法提交了工程决算书，确认工程造价为6437620.04元。原告对被告提供的决算书有异议，认为该决算书存在漏计项目，并将漏计项目提交被告方，原告方同时认为2013年所做工程并没有计算在内。被告方认可该决算书未包括2013年度工程。2014年1月24日，因过春节，原告方工人在交城县政府拉横幅讨薪，经交城县劳动局保障监察执法队、县公安局联合协调，双方达成如下协议：1、被告暂付原告方工人500000元先过年；2、春节后，双方各自聘请有资质的核算人员对原告方所做工程进行审计核算，审计核算清，双方确认后，被告将剩余款付给原告方。2014年3月20日，原告俞锁法委托具有工程造价资质的李靖对原告方所做隆美水上乐园、绿化、铺装、票房、景观、安装等工程进行了工程造价结算，确认工程造价为16713129.41元。2014年3月29日，被告方工作人员王真斌在原告提交的隆美水上乐园工程结算书（工程造价为16713129.41元）签字回执单上批注：收到俞锁法结算书一本，共九项。原一审庭审中，被告隆美公司质证认为：2012年水上乐园、假山工程及园区设计费2160789元，2013年景观工程906238.31元，设计费960000元，水费的直接费1980000元，以上四项不应进入决算中，其他部分暂时看不出来。原一审庭审中，原告认可被告已支付工程款3133850元。原、被告双方一致认可涉案工程于2014年7月5日正式投入使用。原一审庭前，被告方提交了其委托山西银河工程造价咨询有限公司于2015年8月30日作出的晋银字（2015）27号工程结算书，认定工程总造价为5339937.53元。被告方认可该结算书并未涉及原告俞锁法2013年施工部分的决算。另查，被告隆美公司于2015年2月5日向该院提交了鉴定申请书，申请对俞锁法在被告处所做工程进行鉴定。证据交换时，被告撤回鉴定申请。经合议庭征询原告俞锁法的意见，原告俞锁法亦不申请鉴定。原一审于2014年9月24日开庭审理了本案。2014年11月19日，被告方向该院提出鉴定的申请。经该院征求原告方的意见，原告俞锁法不同意被告在庭审结束后提出的鉴定申请。本案在发回重审中，查明事实中除”2012年水上乐园、假山工程及园区设计费2160789元、设计费960000元”外，其余均与原一审查明部分相同，该院予以确认。另查明，2012年水上乐园、假山工程及园区设计费2160789元中包括设计费960000元。在该院重审审理期间，于2016年9月28日，向原、被告双方询问鉴定事宜，原、被告双方当事人均明确表示不申请鉴定。该院于2016年10月21日开庭审理了本案。2016年10月24日，被告方向该院提出鉴定的申请。经该院征求原告方的意见，原告俞锁法不同意被告在庭审结束后提出的鉴定申请。上述事实有双方提供的证据、庭审笔录在案为佐。原审法院认为，2012年5月5日，原告俞锁法以江南建筑工程有限公司的名义与被告隆美公司就隆美水上乐园工程签订建设工程施工合同，后江南建筑工程有限公司向被告发函表明原告俞锁法并无该公司授权，故该院确认该合同应为原告俞锁法的个人行为。2013年3月20日，原告俞锁法与被告隆美公司再次签订工程承包协议书。上述事实表明，被告明知原告没有资质从事工程建设而仍与原告签订建设工程承包合同，上述合同因原告俞锁法没有相关资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条关于从业资格的相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。依据上述规定，本案双方当事人所签合同为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方一致认可涉案工程于2014年7月5日正式投入使用，表明原告俞锁法已经履行施工义务，故应以此时间为被告支付剩余工程款时间节点，原告享有对被告方全部工程款的请求权。关于涉案工程款的认定。在上述合同签订后，原告俞锁法即组织工人进入工地施工，2012年底因入冻而停工，停工后原告将2012年的工程进行了结算，并于2012年11月25日，将工程结算书提供给被告。2013年5月4日原告工作人员撤离工地。被告方工作人员王真斌、徐恩林于2013年3月23日收到了原告俞锁法以山西盛源伟业园林绿化工程有限公司名义提交的要求被告方对原告方完成的工程项目予以验收、移交的工程竣工验收请示报告。同年7月31日，被告方工作人员王真斌收到了原告方提交的施工结算报审单。2014年1月8日，被告方工作人员王道峰收到原告方提交的2013年隆美水上乐园景观、绿化、管道安装工程决算的工程决算申报签字回单。上述事实表明，原告方在工程完工后，先后多次向被告方提出验收、结算之请求，但被告方均未予以答复，亦未予审核。原告俞锁法依据双方在交城县劳动局监察执法大队签订的调解协议，该协议系双方当事人在有关行政部门参与下形成的具有人民调解性质的协议，应得到履行。原告俞锁法已经履行了约定的”聘请有资质的核算人员对原告方所做工程进行审计核算”之义务，而被告隆美公司在本案诉讼前仍未履行此义务。显然，被告方作为商事主体有违诚实信用之原则。针对原告俞锁法2014年3月29日提交的工程决算书，被告认为：2012年水上乐园、假山工程及园区设计费2160789元，设计费960000元，2013年景观工程906238.3l元，水费的直接费l980000元，以上费用不应进入决算中，其他部分暂时看不出来。因原、被告均不申请鉴定，依据证据规则，该院推定被告方异议成立。由此，在原告主张工程款中，应当核减被告存异部分，但从该院查明情况来看，2012年水上乐园、假山工程及园区设计费2160789元中包括设计费960000元。即原告主张工程款应为16713129.41元－3133850元（已付工程款）－被告异议部分[2160789元（假山设计费）－906238.31元（2013工程款）－1980000元（水费直接费）]=8532252.09元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借贷款利率计息。本案中双方并未约定迟延给付工程款应当支付利息，故被告隆美公司应当从工程投入使用次日即2014年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款之利息。被告方委托山西银河工程造价咨询有限公司于2015年8月30日作出的总造价为5339937.53元的晋银字（2015）27号工程结算书。经庭审质证，该结算书未包括原告2013年施工部分的工程费用，故该院不予确认该工程结算书对本案工程价款的证明效力。原告俞锁法主张的工地看管人员工资22000元，虽未提供证据证实，但该费用为必然发生的工资，双方均认可该涉案工程于2014年7月5日正式投入使用，故该工资应从2013年12月6日起计算到2014年7月5日，按照每月2000元，应计算为14000元。原告俞锁法主张要求增加工人工资的诉请，该院不予支持。关于反诉部分。反诉原告隆美公司所诉反诉被告俞锁法造成其绿化苗木死亡，但未能提供充分证据证明损失数额，该院不予支持。关于税票开具问题，属于税法调整范畴，应当向税务机关提出，由税务机关依法征缴。综上，该院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三第、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、原告俞锁法与被告山西隆美旅游发展有限公司就本案所签建设工程施工合同及工程承包协议无效；二、被告山西隆美旅游发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告俞锁法工程款8532252.09元，并按中国人民银行同期贷款利率计算从2014年7月6日至给付之日止的利息；三、被告山西隆美旅游发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告俞锁法工地看管人员工资14000元；四、驳回原告俞锁法的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告山西隆美旅游发展有限公司的诉讼请求。本案一审判决后，隆美公司不服，向本院提出上诉。隆美公司的上诉请求：1、请求依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初94号民事判决书发回重审或直接改判支持上诉人一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审判决认定事实和适用法律错误。（1）原审诉讼主体不明。因被上诉人系个人，其无权承揽涉案工程，所以被上诉人欺骗上诉人其系江南园林建筑工程有限公司的项目负责人，并与上诉人签订了合同。后经该公司给上诉人发函，上诉人才知此事，但念及工程已开工，上诉人同意被上诉人施工，但必须重新注册公司并取得资质，于是被上诉人又重新注册盛源伟业园林绿化有限公司。在双方签证时大多系以盛源伟业园林绿化有限公司盖章，但原审判决无视这一情形，直接判决上诉人给付被上诉人，漏判盛源伟业园林绿化有限公司，显然有误。（2）被上诉人冒用江南建设工程有限公司名义与上诉人签订建设工程施工合同后，双方撤销了原合同达成了口头协议，被上诉人与上诉人补签了工程承包协议书。协议约定工期从2013年3月20日至同年5月15日，绿化保成活率，养护管理3年，双方约定材料采取控制价，按确认的报价单进行核算。被上诉人在施工中由于工程逾期，工程未完工，单方撤场，被上诉人违反约定，并以其单方编制《工程结算书》，虚报工程款数额和重复计算，遭到上诉人拒绝后，其采取农民工讨薪办法。上诉人出于人道，于2014年又支付被上诉人50万元解决农民工工资，并言明被上诉人完善遗留未完工程。被上诉人拒不履行合同义务，上诉人只得重新找工队施工。由于被上诉人不负责任，不按时养护，致其所种苗木大面积死亡，经统计损失达1119246.35元。按双方工程决算，上诉人总计应付被上诉人工程款3602456.77元，上诉人实际已付被上诉人3133850元，余款468606.77元，该款项属于10%的质保金，扣除损失后，超付65万余元。上诉人为维护自己的合法权益，故在一审时依法提起反诉。原审判决虽确认了合同无效，却无视上诉人委托山西银河工程造价咨询有限公司作出工程结算书认定的工程总造价为5339937.53元。错误确认了被上诉人虚报的工程款数额16713129.41元，仅减去2160789元和906238.31元及1980000元为8532252.09元及工地人员工资14000元。对反诉人提出的延误工期，未完成收尾工程、工程质量树苗死亡索赔等反诉请求未予支持显失公正。（3）原审判决在本案无鉴定结论且双方所做结论大相径庭的情况下，认定原告主张不正当的工程款是错误的。原审判决根据2014年1月24日经劳动局监察执法队、县公安局联合协调双方形成的具有人民调解性质的协议第2条：春节后，双方各聘请有资质的核算人员对原告方所做工程进行审计核算、审计核算清。双方确认后，上诉人将剩余款付给被上诉人。2014年3月20日被上诉人单方委托所做隆美水上乐园工程结算书虚报工程数额，不会得到上诉人的确认，故该非法工程结算对上诉人无法律约束力。原审判决认定以上诉人未履行审价义务。采用”默认”条款。而《建设工程司法解释》第20条对”默认”是有严格规定的，前提是建设工程施工合同为有效，且”调解协议”中既没约定期限又没有约定逾期不答复的法律后果的，就应视为不存在《建设工程司法解释》第20条适用的前提。原审法院不能依据职权增加当事人的义务负担；2、关于工程造价司法鉴定的问题。本案曾发还重审，在裁定中明确指出为了准确核算出涉案工程种类的工程量以及工程款，本案应由双方当事人共同委托鉴定机构，共同现场勘测进行工程鉴定。而原审法院在事实不清、证据不足的情况下，再次做出错误的判决支持了被上诉人的不当利益。原审法院应在庭审前依职权启动司法鉴定程序，而无须征得当事人的同意。如对方不同意鉴定，应承担举证不能的法律后果。被上诉人俞锁法答辩称，1、原审判决主体适格。本案涉案的承包工程合同是被上诉人和上诉人签订的，且原审时被上诉人也是以个人名义提起诉讼的，所以山西盛源伟业园林绿化有限公司不是本案的当事人，原审法院没有漏判；2、被上诉人不是单方撤离工地。涉案合同约定竣工日期为2013年5月15日，同年4月18日，上诉人因违法用地被中纪委全国通报并调查，所以要求被上诉人停工。而在5月4日，上诉人要求被上诉人彻底停工，工人全部撤离工地。被上诉人留用项目部人员及当地工人若干名，进行绿化管理至2013年12月6日。所以，被上诉人不是单方撤离工地，而是上诉人违法用地造成的；3、工地看管人员工资至今仍在发生，应认定从2013年12月6日至本案判决生效时；4、被上诉人已履行了合同义务。至2013年5月4日，被上诉人完成价值1670万元的工程量，但上诉人以拖延验收拒付工程款，期间被上诉人向交城县劳动局、县政府等部门寻求帮助，之后经县劳动保障监察执法队调解，双方达成调解协议。2014年3月20日，被上诉人聘请工程造价员对涉案工程进行了审计核算，并编制《工程结算书》，同年3月29日上诉人签收了该结算书。2014年5月，上诉人要求被上诉人将剩余工程做完，被上诉人要求先行支付所欠工程款后施工，但遭到上诉人拒绝；5、山西银河工程造价咨询有限公司于2015年8月30日作出的晋银字（2015）27号工程结算书不能确定其证明效力。该结算书存在漏记2012年施工的部分工程及2013年的全部施工工程，且工程造价未按工程承包协议约定的结算标准核算，故该结算书核算不全面且违反协议约定；6、工程造价不需要进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20、22条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被上诉人涉案工程塑石景观、卡通、苗木栽种等是按工程承包协议约定的价款进行核算，且多次向上诉人提交竣工结算文件，但上诉人不认可上述结算文件，也未聘请有资质的核算人员对涉案工程进行审计核算；7、2014年3月29日，被上诉人向上诉人提交了《工程结算书》，该结算书应视为竣工结算文件，故该时间系应付款时间，利息应从该时间起算。在二审审理期间，上诉人隆美公司为佐证其主张，向本院提交了以下新证据：1、2013年3月20日双方签订的《工程承包协议书》，拟证明施工范围为原有绿化工程完善、景观、卡通工程。工期为3月20日至同年5月15日。施工图纸由上诉人提供，电费按工程总价1%扣除，定额人工费增加100%计算，税金按3.14%计算，甲方保留10%的质保金。绿化保成活三年，养护管理三年。人工费按05园林定额保成活结算；2、俞锁法向隆美公司提交的10份《工程结算书》；3、隆美公司制作的《单位工程费用对比汇总表及明细》，拟证明证据2、3俞锁法提供的工程结算书中存在错误部分，以及应当对其核减的明细；4、隆美公司编制的《工程结算书》，拟证明俞锁法施工工程总付款为3602456.77元；5、《全国建设工程造价员管理办法》实施细则第七条、《山西省建设工程造价管理办法》第二十一条、中国建设工程造价管理协会下发的《关于造价员从业印章和资格证书补充规定的通知》中建协（2011）024号文件，拟证明造价员分建筑工程、园林绿化工程。俞锁法聘请的造价员李靖并没有园林绿化资格，其结算书应加盖单位印章和预算人员签字、盖章方有效，而李靖所作的结算并没有加盖单位公章和签字，并且从2012年5月4日以后原印章作废，李靖盖章的印章已作废，李靖所做的结算无效；6、隆美公司与郑喜明、成联新等人签订的21份《工程机械租赁合同》、以及郑喜明、成联新证人证言，拟证明俞锁法施工所用工程机械均为隆美公司提供。工程机械费及工人工资均由隆美公司支付，俞锁法的工程结算将工程机械取费都计算其名下是错误的，应从中扣减；7、2013年4月8日，隆美公司与山西盛源鼎卉绿化工程有限公司签订的《装饰工程及路面绿化工程施工合同》，拟证明山西省盛源鼎卉绿化工程有限公司承担水上乐园宾馆、酒店多功能、锅炉房、职工餐厅的周边绿化。人行道铺装，景观六角亭、长廊喷泉池及水、电缆安装工程造价仅为60万；8、2014年5月29日隆美公司杨五儿《绿化工程合同》同年5月30日《补充协议》、6月15日《绿化工程合同》以及杨五儿、王所牛、张欲贵证明材料、碟片一张，拟证明俞锁法2012年11月之后未对树木草坪养护，从没派人看守过场地造成树木、草坪死亡。现由杨五儿补栽树苗和铺装草坪，所栽树苗均为隆美公司苗圃移植，草坪从河北购买；9、隆美公司出具的付款凭条，拟证明隆美公司因俞锁法种植的树木、草坪大面积死亡，从自己苗圃移植油松等树种补种，从河北购买草坪更新铺设。2014年隆美公司付河北栾县绿之友草坪苗木种植基地草坪16200平方米，每平6.8元，计110160元；10、绿化死亡情况视频资料以及未成活树木、草坪重作费用表，拟证明俞锁法不按时养护，致其所种树木、草坪大面积死亡，经统计损失达1119246.35元；11、《甲供材料表一》、《甲供材料表二》、《甲供材料表三》及领料单凭证，拟证明隆美公司供应俞锁法混凝土、路沿石、面包砖、红砖、铸铁井盖带座，其中C15共596方；C20共33方；C25共8方；C30共36方+沙浆4方，混凝土为甲方供料，应从俞锁法的结算中全部扣减混凝土。其中路沿石合计数量14.431m3,金额29185元，路沿石为甲方供料，应从俞锁法结算中扣减14.431m3的路沿石。其中面包砖230块，金额759元；面包砖1339.84m3，金额71186.08元；红砖13000块，金额4680元；井盖13套，金额2228元，上述材料的数量应从俞锁法结算中扣减；12、俞锁法工棚照片，拟证明俞锁法派人看管其工棚距隆美水上乐园工地一公里之外，并非看管工地。原审判决支付看管人员工资14000元有误。被上诉人俞锁法质证意见为：对证据1、3-12，上述证据不属于法律规定的新证据，并且对其真实性、关联性有异议。对证据2，真实性、关联性、合法性无异议，俞锁法提交的工程结算书，虽然不属于司法鉴定，但因其具有专业知识，可以作为参考依据。本院结合双方当事人举证、质证的情况，综合认证如下：关于隆美公司提供的新证据，本院在庭审中责令其说明逾期提供证据的理由，隆美公司称因在原审中未能进行司法鉴定，上述证据均是针对俞锁法提供的结算书进行对照核算，所以逾期提交。本院认为，对于证据1、3-7、9-12，虽然隆美公司说明了逾期提供证据的理由，但是上述证据并非当事人在原审中因客观原因而无法收集或未被发现的证据，并且上述证据系其单方制作。因此，对于隆美公司在二审期间提供的证据，本院不予采信；对于证据2、8，上述证据与本案基本事实具有一定的关联性。故对于该证据，本院予以采信。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议的焦点为：1、本案是否遗漏诉讼当事人；2、案涉工程价款如何确定。关于焦点一，本案是否遗漏诉讼当事人。本案中，上诉人隆美公司主张，本案诉讼主体不明并且原审法院漏判诉讼当事人盛源伟业园林绿化有限公司。本院认为，虽然被上诉人俞锁法曾以江南建筑工程有限公司的名义与隆美公司就隆美水上乐园工程签订建设工程施工合同。而在江南建筑工程有限公司发函表明俞锁法并无该公司授权后，俞锁法为了继续承揽案涉工程，其又重新注册了盛源伟业园林绿化有限公司。但是，盛源伟业园林绿化有限公司成立后，隆美公司并未与该公司正式签订建设工程施工合同，而是与俞锁法签订了工程承包协议书。俞锁法在上述合同签订过程中，已组织工人对案涉工程进行了施工建设。结合以上合同签订情况以及履行情况，案涉工程的实际施工人应是俞锁法，其依法享有对隆美公司要求支付案涉工程款的请求权。因此，本案诉讼主体明确，原审法院并未遗漏诉讼当事人。对于隆美公司的该项主张，本院不予支持。关于焦点二，案涉工程价款如何确定。本院认为，本院就工程款的问题，将本案发回原审法院重新审理，认为本案应由双方当事人共同委托鉴定机构进行工程鉴定，以此确定案涉工程款。但是，本案在重审期间，双方当事人并未就案涉工程进行鉴定。而结合本案事实，俞锁法于2012年、2013年、2014年曾多次向隆美公司递交工程结算书和工程竣工验收请示报告，请求隆美公司对案涉工程项目进行验收、结算，但隆美公司均未予以答复，亦未予审核。之后，双方当事人在交城县劳动局监察执法大队主持下签订了调解协议，其中约定双方各自聘请有资质的核算人员对俞锁法所做工程进行审计核算。俞锁法按照约定已履行了核算义务，而隆美公司并未依约履行。在此情形下，俞锁法提交的工程决算书可以作为确定案涉工程款的参考依据。据此，原审法院以俞锁法提交的工程决算书确定的工程款16713129.41元为基数，核减掉异议部分，确定案涉工程价款为8532252.09元。而在本案中，隆美公司主张在案涉工程中还应核减工程机械使用费、工程用料、植被死亡损失等费用。但是，因隆美公司在二审期间提交的新证据属于逾期提交的证据，并且系其单方制作，上述证据未能有效证明本案事实，故对于上述主张，本院不予支持。同时，因俞锁法对原审判决并未提出上诉，故应认定其对原审判决确定的案涉工程价款8532252.09元没有异议；关于工地看管人员的工资问题，因看管人员工资是建设工程中必然发生的费用，并且在原审中双方当事人均认可案涉工程于2014年7月5日正式投入使用，同时结合俞锁法在答辩中所称其留用项目部人员及当地工人若干名，进行绿化管理至2013年12月6日的事实。据此，原审法院认定该项费用从2013年12月6日起计算到2014年7月5日，按照每月2000元，计算为14000元。该认定事实清楚，并无不妥之处。而关于养护管理费用的问题，经本院核实，俞锁法与隆美公司之间签订的工程承包协议书，其中关于绿化保成活条件约定为：绿化保成活三年，养护管理三年，人工费按05园林定额保成活结算，土建、装修、景观保一年。按照上述约定，俞锁法施工完毕后，在其提交的工程决算书中将养护管理三年的费用也计算其中。虽然俞锁法自2012年5月10日即开工之日起已开始履行了养护管理的义务，但是结合其留用工人进行绿化管理至2013年12月6日的事实，可以看出，上述义务并未履行完毕。因此，本院综合考虑双方当事人的履行工程协议、调解协议以及结算过程等因素，酌定对养护管理费用核减30万元。在此基础上，最终确定案涉工程价款为8532252.09元－300000元=8232252.09元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初94号民事判决第一、三、四、五项，即”原告俞锁法与被告山西隆美旅游发展有限公司就本案所签建设工程施工合同及工程承包协议无效；被告山西隆美旅游发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告俞锁法工地看管人员工资14000元；驳回原告俞锁法的其他诉讼请求；驳回反诉原告山西隆美旅游发展有限公司的诉讼请求”；二、变更山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初94号民事判决第二项，即”被告山西隆美旅游发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告俞锁法工程款8532252.09元，并按中国人民银行同期贷款利率计算从2014年7月6日至给付之日止的利息”为”上诉人山西隆美旅游发展有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人俞锁法工程款8232252.09元，并按中国人民银行同期贷款利率计算从2014年7月6日至给付之日止的利息”。一审案件受理费109471元，由俞锁法负担43788.4元，山西隆美旅游发展有限公司负担65682.6元。反诉费3048元，由山西隆美旅游发展有限公司负担；二审案件受理费73861.14元，由俞锁法负担7386.11元，山西隆美旅游发展有限公司负担66475.03元。本判决为终审判决。审判长  王荣平审判员  门 华审判员  刘 涌二〇一七年六月二十九日书记员  温有军