江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏03民终3335号上诉人（原审原告）：徐州市天齐商贸公司，住所地徐州市云龙区顺河南街15号-1-202室。法定代表人：胡瑞祥，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐州市云龙区财政局，住所地徐州市和平大道66号。法定代表人：程士海，该局局长。委托诉讼代理人：魏贤英，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐州淮海电器有限公司，住所地徐州市云龙区东三环庆丰南路（民营工业园内）。法定代表人：辛玉法，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小旯，该公司职员。委托诉讼代理人：宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐州市城乡建设局（原徐州市建设局），住所地徐州市新城区镜泊西路建设大厦。法定代表人：杨明，该局局长。上诉人徐州市天齐商贸公司（以下简称天齐公司）因与被上诉人徐州市云龙区财政局（以下简称云龙区财政局）、徐州淮海电器有限公司（以下简称淮电公司）、徐州市城乡建设局（以下简称徐州市城建局）代位权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初586号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天齐公司上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或者指令其他法院审理本案。事实和理由：一、一审法院以本案系重复诉讼，裁定驳回天齐公司的起诉，于法无据。天齐公司依据（2012）徐商终字第402号判决书可以另行主张权利，天齐公司提起的本次诉讼属于代位权诉讼，是一个新的诉讼，并非重复诉讼。二、一审法院以“原告对于云龙区财政局与淮电公司存在到期债权，且淮电公司怠于行使，亦未能充分举证”为由，裁定驳回天齐公司的诉请也是错误的。云龙区财政局辩称：天齐公司以不同案由，提起多次诉讼，本案属于重复诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审裁定。淮电公司辩称：本案系天齐公司第四次提起诉讼，属于重复诉讼，请求二审法院维持一审裁定。徐州市城建局未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。天齐公司向一审法院起诉请求：判令云龙区财政局依据天齐公司与淮电公司2001年5月5日协议书中扣减约定承担义务后享有权益58.7万元向天齐公司履行代位清偿义务；2、淮电公司承担诉讼费用。事实和理由：2001年2月22日，天齐公司与淮电公司就淮电公司退二进三项目转让履行，落实开发单位等事项签订业务委托合同。2001年3月30日，天齐公司促成淮电公司与鼓楼工商局签订《联合开发建设合同》，该合同已履行完毕。2001年5月5日，淮电公司与天齐公司又签订了协议书约定，鼓楼工商局支付项目转让费共计629万元，其中淮电公司享有权益520万元，天齐公司享有权益109万元。2001年6月6日淮电公司对天齐公司作出法人授权委托书。在该项目实施期间，徐州市建设局根据徐政发（2003）57号文件规定《优惠政策一律暂停执行》时，鼓楼工商局为了项目的实施，曾与淮电公司口头协商，向徐州市建设局缴纳了该项目的配套费115.28万元，从项目转让费结算中扣除。此期间，徐州市云龙区政府曾为淮电公司项目享有退二进三配套费减免事宜，专题以云政报（2001）55号、（2002）129号、（2004）21号文件层报市政府。市领导、市建设局根据徐政发（2004）102号文件的规定，经对其请示报告确认批准同意退回淮电公司项目配套费100万元，已划转到云龙区财政局。天齐公司曾多次与淮电公司协商被拒，于2014年7月向其公司发出《催告函》，亦向云龙区财政局提供报告材料请作出说明与请求，至今均无结果。天齐公司认为，天齐公司对淮电公司协议中的债权合法有效，应受法律保护。由于淮电公司至今不以诉讼或仲裁方式等主张其权利，怠于行使对云龙区财政局的合法到期债权，已损害了天齐公司的权益实现。天齐公司为维护合法权益，特依据《合同法》第73条之规定，提起代位权诉讼。一审法院认定事实：淮电公司原为徐州市淮海电器设备厂。2001年2月22日，徐州市淮海电器设备厂（甲方）与天齐公司（乙方）签订业务委托合同，合同约定：一、甲方原厂区为“退二进三”项目，甲方同意将原厂区土地14.97亩的使用权和已办理的规划定点及项目的优惠政策一并委托乙方代理转让，落实开发使用单位。以上总计费用525万元（含原厂水电设施费15万元），分两至三次付清。甲方同意将所有超出525万元的以外部分，在每笔款到位三日内按比例付给乙方。二、甲、乙双方完成以上第一条款代理业务后三日内，甲方同意另外一次性补贴支付给乙方业务费5万元。2001年3月30日，淮电公司（甲方）与市场监管局的前身徐州工商行政管理局鼓楼分局（乙方，以下简称鼓楼工商分局）签订了联合开发建设合同书，合同约定了土地和项目转让费的支付办法，并约定乙方以甲方名义办理投资开发建设本项目，甲方负责办理立项、规划定点及规划调整、建设用地、房屋销售等相关手续。2001年5月5日，徐州市淮海电器设备厂（甲方）与天齐公司（乙方）再次签订协议书，双方就淮海电器设备厂和鼓楼工商分局签订的联合开发协议书履行事宜达成以下协议：1、鼓楼区工商分局支付给甲方土地转让补偿费629万元，甲方只净得520万元，其余的109万元归乙方所有；2、甲方净得的520万元作为甲方土地补偿金，归乙方所有的109万元作为乙方代办及交纳各项费用包干使用，节余归乙方，不足自补；3、甲方帮助落实“退二进三”项目的优惠政策，提供相关的手续；……5、乙方责任：三月三十日甲方与鼓楼工商分局签订的（联合开发建设协议书）中甲方承担的义务和责任由乙方负责代为履行，甲方不承担任何责任；6、除鼓楼工商分局承担的建设项目费用外，其它前期费用均由乙方承担（其中包括土地过户费、开发公司管理费、招待费）；7、资金分配:鼓楼工商分局支付给甲方的629万元，其首批由甲方所得至520万元，其余109万元由甲方按每次资金到位情况足额返还给乙方。2001年6月6日，淮电公司出具授权委托书，委托天齐公司胡瑞祥代表淮电公司，落实有关徐州市通用电器公司淮海电器设备厂“退二进三”项目与鼓楼工商分局联合开发事宜，代理权限全权委托。淮电公司加盖公章。2001年12月20日，云龙区财政局、金狮公司、淮电公司、鼓楼工商分局签订《债权转让协议》一份，约定：1998年7月2日，金狮公司和淮电公司达成联合开发协议，并付给淮电公司土地转让金3494389.62元，后因故终止协议，淮电公司退还出让金115万元，尚欠金狮公司2344389.62元（以双方财务对账数为准）；2001年3月30日，淮电公司与鼓楼工商分局签订联合开发协议，其中鼓楼工商分局需付淮电公司土地转让费544万元；又因金狮公司欠云龙区财政局为其启动“奇石市场”而借款200万元，现无力偿还；由此形成三角债务链；鉴于此，云龙区财政局、淮电公司、鼓楼工商分局、金狮公司达成债权转让协议如下：一、金狮公司欠财政局200万元，由鼓楼工商分局直接给付云龙区财政局，此款用以冲抵金狮公司所欠财政局部分款项；付款分二期，首付100万元在金狮公司签订本协议之日交清土地证及项目有关手续的原件后，三日内一次付清；余款在2002年5月底前付清；二、金狮公司和云龙区财政局、淮电公司三家办理财务结算手续，土地证及有关项目手续交财政局后转交鼓楼工商分局；三、金狮公司与金程开发公司2001年5月10日所签协议，金狮公司与淮电公司2001年5月10日所签开发协议其中与本协议内容相关部分废止。2001年12月25日，鼓楼工商分局按上述《债权转让协议》约定支付云龙区财政局土地款100万元。2004年，徐州市云龙区人民政府就减免徐州通用电器公司淮海电器设备厂“退二进三”项目城市建设配套费问题，以云政报（2004）21号文，向徐州市人民政府请示。同年，徐州市建设局就该问题亦向徐州市人民政府进行请示。2004年10月，徐州市预算外办公室将100万元（事业费）拨付给徐州市建设局，后徐州市建设局将该款以退徐州通用电器公司交配套费为由，划至徐州市云龙区国有资产管理办公室。2008年，淮电公司就徐州通用电器公司淮海电器设备厂关于对原享有退回的配套费100万元的问题向徐州市建设局作出徐淮电（2008）第21号请示报告。2005年12月28日，淮电公司向徐州市中级人民法院起诉鼓楼工商分局，要求鼓楼工商分局支付建设工程项目转让款251万元。该案经两级法院审理后，江苏省高级人民法院作出（2006）苏民终字第0149号判决书，认定鼓楼工商分局已付款共计593.9952万元，其中包括向建设局支付的115.28万元配套费。淮电公司与鼓楼工商分局已就土地转让费问题结算完毕，故判决驳回了淮电公司的诉讼请求。后淮电公司申请再审，江苏省高级人民法院作出（2007）苏民一审监字第033号民事裁定书，认为淮电公司的申请理由不能成立，驳回淮电公司的再审申请。其后，淮电公司向一审法院提起行政赔偿诉讼，要求徐州市建设局退还收取的配套费115.28万元及利息损失30万元。一审法院以淮电公司超过法定起诉期限且徐州市建设局收取配套费的行为未经违法确认程序，淮电公司直接提起行政赔偿诉讼不符合起诉条件为由，裁定驳回淮电公司的起诉。淮电公司不服上述裁定，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院作出（2007）徐行终字第75号行政赔偿裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2011年，天齐公司诉至一审法院，要求淮电公司支付中介业务费58.7万元。一审法院审理后，于2012年2月17日作出（2011）云商初字第0203号民事判决书，判决淮电公司向天齐公司支付报酬58.7万元。淮电公司不服该判决，提起上诉，徐州市中级人民法院经审理认为:协议约定淮电公司净得520万元，系为保障淮电公司转让涉案土地的最低收益数额，该520万元并不包括如鼓楼工商局向徐州市建设局支付的配套费等依约由他方支付的费用，应为淮电公司转让涉案土地所实际取得的净收入。在净收入达到该数额后，淮电公司才有义务按之后每次资金到位情况向天齐公司返还款项及支付中介业务费。天齐公司未完成淮电公司已净得土地转让费520万元的举证义务。首先，生效的（2006）苏民终字第0149号民事判决仅针对淮海公司与鼓楼工商局之间的房地产项目转让合同纠纷，认定鼓楼工商局与淮海公司就土地转让费问题已结算完毕，未理涉本案委托合同纠纷，因此，鼓楼工商局已付款项数额与淮海公司“净得”数额之间并非当然等同关系。其次，该（2006）苏民终字第0149号判决认定鼓楼工商局已付的593.9952万元中，包括了鼓楼工商局向徐州市建设局支付的配套费115.28万元；扣减该115.28万元后为478.7152万元，未至520万元。再次，徐州市建设局以退徐州通用电器公司交配套费为由将100万元划至徐州市云龙区国有资产管理办公室，淮海公司称其至今未取得该款，天齐公司亦未举证证明该款已由淮海公司实际取得。天齐公司辩称该100万元依据诉争四方“债权转让协议”抵偿了淮海公司债务，但是，根据涉案四方“债权转让协议”约定，鼓楼工商局应直接向云龙区财政局支付余下100万元欠款，且时限为2002年5月底，而实际上该100万元是在2004年10月之后才由徐州市建设局划至徐州市云龙区国有资产管理办公室，该款支付方式及时间均与“债权转让协议”约定不符。故该100万元款项目前尚无法认定为淮海公司因转让土地的“净得”款项。因此，被上诉人天齐公司并未就其关于淮海公司应向其支付58.7万元中介业务费的诉讼请求完成举证责任，淮海公司向天齐公司付款58.7万元的条件尚不成就。天齐公司可待付款条件成就且其提交相应证据后，另行主张权利。徐州市中级人民法院于2013年1月14日作出（2012）徐商终字第0402号民事判决书，判决撤销（2011）云商初字第0203号民事判决，驳回天齐公司的诉讼请求。天齐公司不服（2012）徐商终字第0402号民事判决，申请再审。江苏省高级人民法院经审查，认为天齐公司提供的证据不足以证实淮电公司从徐州市预算外办公室返还的100万元资金中获利。1、淮电公司未实际取得政府返还配套费资金。2、虽然四方债权转让协议约定由鼓楼工商局从土地转让费中偿还徐州市云龙区财政局200万元资金以抵偿淮电公司的债务，但在徐州市云龙区国有资产管理办公室收到100万元资金后，徐州市云龙区国有资产管理办公室和徐州市云龙区财政局均未确认该款是偿还鼓楼工商局所应支付的淮电公司的债务款，天齐公司也未提供证据证实该款项就是偿还四方债务转让协议中的淮电公司债务。因此，仅依据徐州市建设局汇给云龙区国有资产管理办公室100万元的事实，无法得出该款是偿还淮电公司100万元债务的结论，故也无法得出淮电公司已经从返还资金中得到收益的结论。3、淮电公司曾就该100万元返还资金提出相应主张并提起行政诉讼，但其请求未获支持，表明淮电公司实际并未获得徐州市建设局返还的100万元并从中获取相应利益。因此天齐公司将该100万元款项计算为淮电公司净得款并要求淮电公司支付相应费用的主张，缺乏证据证实，其理由不能成立。故江苏省高级人民法院于2013年11月19日作出（2013）苏商申字第315号民事裁定，裁定驳回天齐公司的再审申请。2014年9月，天齐公司将淮电公司诉至一审法院，要求淮电公司支付居间业务费58.7152万元及利息2万元。一审法院经审理，作出（2014）云商初字第1337号民事裁定，认定天齐公司系重复起诉，裁定驳回其起诉。天齐公司不服，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院审理后，作出（2015）徐商终字第01172号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年3月，天齐公司再次诉至一审法院，要求确认淮电公司、云龙区财政局、徐州市金狮房屋开发有限公司、徐州市鼓楼区市场监督管理局于2001年12月20日签订的《债权转让协议》第一条款200万元中的58.7万元无效，并由淮电公司、云龙区财政局连带返还给天齐公司。一审法院经审理后作出（2016）苏0303民初1591号民事裁定，认定天齐公司与该债权转让协议的签订和履行无直接利害关系，其诉讼主体不适格，且其本次起诉属于已经裁判生效后再次提起的诉讼，裁定驳回天齐公司起诉。天齐公司不服，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院经审理后作出（2016）苏03民终5813号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。天齐公司遂提起本次诉讼。一审法院认为：天齐公司主张其对于淮电公司的债权58.7万元（居间费）行使代位权，是依据2001年5月5日其与淮电公司签订的协议书，天齐公司曾多次起诉主张该居间费，该诉请已经由徐州市中级人民法院作出的（2012）徐商终字第0402号民事判决书及江苏省高级人民法院作出的（2013）苏商申字第315号民事裁定书进行认定。天齐公司在未出现新的事实和理由的情形下，再次起诉，属于重复起诉。天齐公司对于云龙区财政局与淮电公司存在到期债权，且淮电公司怠于行使，亦未能充分举证。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回徐州市天齐商贸有限公司的起诉。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人行使代位权的前提条件之一系债权人对债务人的债权合法且已经确定。本案中，天齐公司诉称其系基于对淮电公司的债权向云龙区财政局提起代位权诉讼，但是天齐公司未能提供证据证明其与淮电公司之间的债权合法且确立，故一审法院裁定驳回其诉讼，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上，天齐公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏代理审判员  汪佩建代理审判员  张 涛二〇一七年六月八日书 记 员  蒋慧娟