江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2868号上诉人(原审原告、原审被告)：江苏江扬电缆有限公司，住所地在扬州市荷叶西路88号。法定代表人：丁文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡正华，江苏锦登律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：俞怀芳，女，1974年10月21日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人姜亚剑，江苏韵合律师事务所律师。上诉人江苏江扬电缆有限公司（以下简称江扬公司）因与上诉人俞怀芳劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初2554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人俞怀芳二审上诉的主要请求理由为：1、原审加班工资计算基数错误，我方的工资由基本工资、岗位工资、考核及加班、奖金以及各种福利组成，工资中的考核及加班是绩效工资而非加班工资，加班费计算基数应当将上述工资计算在内，与此同时，平均工资计算错误也导致了经济补偿金也计算错误；2、我方的加班费不应支持2年为限，而应以我方举证程度为限，我方从1993年以来劳动关系均处于存续状态，判决中漏算了2014年的延时加班费，且我发那个也列举了2014年前加班的证据，原审应当予以支持。综上，请求二审人民法院依法改判。江扬公司的答辩意见为：俞怀芳提供的工资条上，我们是有加班费的，只不过对计算方式有争议。俞怀芳不能举证证明两年之前她的加班费的具体数额和计算方式，因此按照法律规定，如果计算的话只能保护两年加班费的要求。上诉人江扬公司二审上诉的主要理由为：我方属于合理调岗，不存在违法情况，不应当支付经济补偿金。即便按照一审推算的方法其计算的加班费也没有扣除已支付的加班费13669.31元，另，也没有不扣除计薪日支付的工资，工资栏中的附加工资，只应当支付23888.85元。俞怀芳的答辩意见为：本案经过仲裁一审均已查明江苏江扬电缆有限公司存在未支付上诉人俞怀芳加班费的事实，上诉人俞怀芳以此为由向江苏江扬电缆有限公司邮寄了解除劳动关系通知，要求与公司解除劳动关系并支付经济补偿及加班费，上述事实仲裁和一审均已查明，我方认为，一审裁决江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳加班费及经济补偿的做法是没有问题的，江苏江扬电缆有限公司的上诉没有事实和法律依据。俞怀芳一审诉讼请求为：要求江苏江扬电缆有限公司支付加班费183735.44元、经济补偿金108268.86元和2015年度年终奖9500元。江扬公司的一审诉讼请求为：不支付俞怀芳加班费29048元及2015年度年终奖。原审查明：江扬公司与江扬船用电缆有限公司和江苏江扬特种电缆有限公司为关联企业。1993年6月17日，俞怀芳进入江扬公司工作。2011年11月30日，俞怀芳与江扬公司签订书面劳动合同。2015年4月，江扬公司调整俞怀芳工作岗位至关联企业江扬船用电缆有限公司。俞怀芳工作期间，一周工作六天，部分工作日存在延时加班，江扬公司发放了俞怀芳部分延时、休息日和法定节假日的加班工资。俞怀芳工资条内“附加工资”一栏显示法定节假日江扬公司支付的加班工资数额。2015年12月24日，江扬船用电缆有限公司和江苏江扬特种电缆有限公司联合发布《江扬船缆江扬特缆公司合并一般行管岗位竞聘公告》。12月25日，俞怀芳填写《一般人员竞聘登记表》。2015年12月29日，江扬船用电缆有限公司和江苏江扬特种电缆有限公司联合发出《人员调动通知》，该《通知》记载：“因船用电缆特种电缆公司整合发展的战略需要，整合的新公司所有行管岗位实行竞聘上岗。根据2015年12月27日民主评议结果，王庆华、徐民、杨荣政、俞怀芳、夏春燕、李霞、潘永林等七人未能竞聘成功，经公司与个人对结沟通，研究决定，现公司对以上未竞聘成功人员调动安排如下：……俞怀芳由核算调至接插车间（主要工作是车间接插件端子发放和废品库入库计量称重）；……以上人员从2016年1月起不再享受公司行管待遇”。2015年12月30日至2016年1月9日，俞怀芳在新工作岗位工作。俞怀芳亦多次到原岗位要求上岗，为此，俞怀芳与其他员工发生争执。2016年1月13日，俞怀芳向江扬船用电缆有限公司发出《告知函》，记载：“……1.贵公司未按照国家规定以实际工资数额按比例缴纳社保。2.未按国家法规规定支付加班工资。3.未按国家规定安排应有的年休假。4.未按国家规定每月21.75天工作日执行，多上天数也不按国家规定支付加班工资。5.以厂内规则为由违约强制调动本人行管干部工作。有鉴于此，贵公司的相关行为已经严重侵犯了本人合法权益！特致函告知如下：1.自本函发出之日起，本人接触与贵公司的劳动关系；……特此函告！俞怀芳2016.01.13”。当日，江扬船用电缆有限公司收到该《通知函》。江扬公司《员工手册》记载：……二、分配制度……（二）分配形式……4福利、保障性收入……（2）、公司为员工发放传统节日补助和年终奖……。另查明：江扬公司在庭审中陈述，江扬船用电缆有限公司和江苏江扬特种电缆有限公司与江扬公司为关联企业，江扬公司自愿承担俞怀芳原在关联公司的法律责任。原江苏江扬电缆厂于2002年11月6日改制后经扬州市工商行政管理局核准变更为江苏江扬电缆有限公司，改制时原江扬电缆厂就改制前的经济补偿金进行计算并支付，俞怀芳应得7000元，该款用于垫付俞怀芳应当承担的个人社会保险费。本案的争议焦点为：1、江扬电缆是否支付俞怀芳经济补偿金；2、江扬电缆是否已经足额支付俞怀芳加班工资；3、江扬电缆是否支付俞怀芳2015年年终奖及具体数额。针对焦点一，江扬公司认为俞怀芳未履行通知义务，故不应当承担经济补偿金；俞怀芳认为，江扬公司未征得俞怀芳同意的情况下变更其工作岗位，其被迫离职，故江扬公司应当支付其经济补偿金。原审认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以为采用书面劳动合同形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中俞怀芳参与江扬公司的竞聘，竞聘落选后，江扬公司陈述先口头通知俞怀芳到新的工作岗位工作，后以公告的方式公示俞怀芳等人到新的岗位报到，但未与俞怀芳就岗位的变更达成一致，俞怀芳虽到新的岗位，江扬公司陈述已经九天，但对照司法解释的规定，该期间仍为用人单位与劳动者协商期间，在新岗位时，俞怀芳就已经为岗位调整存在异议，双方发生分歧，也未能达成一致，在此情况下，俞怀芳申请辞职，辞职的理由是江扬公司以厂内规则为由违约强制调动本人行管干部工作等，说明江扬公司存在强行变更合同之意，也未按照劳动合同的约定提供劳动条件。故俞怀芳要求江扬公司支付经济补偿金的请求有事实和法律依据。鉴于江扬公司经过改制，且在改制前，已经以垫付俞怀芳个人应当承担的社会保险费的方式支付经济补偿金，故江扬公司改制前江扬电缆厂与俞怀芳的劳动合同关系终止。俞怀芳主张的经济补偿金计算期间应自2002年11月7日起计算至2016年1月13日止，计13.5年，故江扬公司应当支付俞怀芳经济补偿金52122.15元〔（3870.37×11+3757）÷12×13.5〕。针对焦点二，江扬公司的陈述和支付俞怀芳的工资组成显示俞怀芳在工作期间存在加班的事实，故江扬公司应就其足额支付加班工资的事实承担证明责任。俞怀芳未能举证证明江扬公司在双方发生劳动争议之时两年之前所欠加班工资数额，故原审仅对俞怀芳与江扬公司发生劳动争议前两年内的加班工资给予支持。在仲裁庭审中，江扬公司认可俞怀芳星期六加班、部分工作日延时加班、部分法定节假日加班的事实，同时陈述其支付加班工资的标准是按照最低工资标准除以25天计算的，因该标准违反法律规定而无效。据江扬公司提供的考勤记录并结合俞怀芳仲裁庭审中递交的相关请求记载内容和双方陈述，经统计，俞怀芳2014年和2015年两年的加班情况为：2014年休息日加班67.5天(休息日共计加班74天，除去正常工作时间补休2.5天及春节多休息4天)、法定节假日加班2天（元旦和清明节）；2015年休息日加班50天（休息日加班66天，除去正常工作日补休12天及春节多休息4天）、法定节假日加班3天（元旦、劳动节及国家公祭日）、延时加班16.5小时（按照考勤记载中超过半小时的天数计算）。关于加班工资基数问题，因2014年度江扬公司发放的工资中包含加班和考核工资一项，具体加班工资数额无法确定，从2015年工资状况分析，该年度4月至11月考核工资占应发工资总额的40.4%（考核工资总额15067.27元÷应发工资总额37299.47元），应当反映出江扬公司在此之前的考核和加班工资中，考核工资占应发工资总额的比例，据此，原审酌定俞怀芳2014年考核工资总额为20823.2元（应发工资总额51542.58元×40.4%）,2014年度加班工资总额为6459.58元（考核和加班工资总额27282.78元-20823.2元），故俞怀芳2014年的加班工资计算基数为3757元〔（51542.58元-6459.58元）÷12月〕；2015年度，1月至3月，应发工资总额为11047.96元，考核工资总额为4463.38元（11047.96元×40.4%），该三个月考核及加班工资总额为5436.71元，实发加班工资为973.33元，4月至11月加班工资总额为4800元（600元×8），据此原审酌定2015年俞怀芳的加班工资基数为3870.37元〔（48347.43元-973.33元-4800元）÷11月〕。据此，江扬公司应支付俞怀芳加班工资：2014年度：法定节假日加班工资1036.4元（3757÷21.75×3×2）、休息日加班工资23319.3元（3757÷21.75×2×67.5）；2015年度：法定节假日加班工资1601.53元（3870.37÷21.75×3×3）、休息日加班工资17794.8元（3870.37÷21.75×2×50）、延时加班工资550.53元（3870.37÷21.75÷8×16.5÷150%）。以上合计44302.56元。针对焦点三，原审认为，江扬公司的《员工手册》规定，公司为员工发放传统节日补助和年终奖金。该制度对江扬公司的员工和江扬公司均具有约束力，江扬公司未能提供证据证明俞怀芳不享有2015年的年终奖，故江扬公司应当支付俞怀芳2015年年终奖。关于年终奖的数额问题，双方均未提供证据，故原审参照江扬公司2014年发放的年终奖金数额酌定江扬公司应支付俞怀芳2015年年终奖8730元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十五条第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决如下：一、江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳经济补偿金52122.15元；二、江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳2014年和2015年两年加班工资44302.56元；三、江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳2015年奖金8730元；上述款项均于判决生效后十日内一次性支付；四、驳回江苏江扬电缆有限公司的诉讼请求；五、驳回俞怀芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告江苏江扬电缆有限公司承担。二审中双方未提供新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本案争议焦点为：俞怀芳加班费计算是否适当？原审确定江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳经济补偿金以及经济补偿金基数是否正确？本院认为：原审俞怀芳的加班费数额并无不当，应予认定。根据江扬公司的陈述和支付俞怀芳的工资组成，可以确认俞怀芳在工作期间存在加班的事实，但是由于江扬公司对于俞怀芳现有发放的工资中亦存在部分加班工资，故对于江扬公司欠付俞怀芳的加班工资的数额，只有通过推算酌定的方式予以确认，经本院审查，原审酌定确认俞怀芳的加班工资并无不当，本院亦予以确认，江苏江扬电缆有限公司认为加班费计算错误的上诉理由，本院不予采信；对于俞怀芳的经济补偿金基数问题，本院认为加班费应为本人工资的组成部分，在计算经济补偿金基数时应当予以计入，故对于俞怀芳的经济补偿金基数本院予以调整，数额为〔（3870.37×11+3757+973.33+4800+1601.53+17794.8+550.33）÷12×13.5〕=81057.44元，故对于俞怀芳要求对经济补偿金基数予以调整的上诉请求本院予以支持，对于俞怀芳认为应当支持其2年以外的加班费的上诉请求，因俞怀芳对于2年以外的加班事实并无证据证实其加班的具体情况，故对于该上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但对于经济补偿金基数认定有误，本院依法予以变更，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初2554号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项以及诉讼费承担部分；二、变更第一项为江苏江扬电缆有限公司支付俞怀芳经济补偿金81057.44元。二审案件受理费10元，由江苏江扬电缆有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  吕 露代理审判员  杨 帆二〇一七年六月二十七日书 记 员  陈凤至