江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3605号上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，女，1965年3月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京振鑫租赁有限责任公司，住所地在南京市建邺区长虹路33号（二楼）。诉讼代表人：孙文俊，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。上诉人ＸＸＸ因与被上诉人南京振鑫租赁有限责任公司（以下简称振鑫公司）股东资格确认纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月17日立案后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人冯锦浩，被上诉人振鑫公司的委托诉讼代理人陶若晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法确认振鑫公司对ＸＸＸ股权的回购行为无效，并确认ＸＸＸ为振鑫公司的股东。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。ＸＸＸ在企业改制时通过出资取得股权，依据1999年《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》第八条“坚持职工自愿出资持股的原则。职工可以持有股份，也可以不持有股份。职工个人持股数额允许存在差异。不得强迫职工认购股份，不允许把职工持股与职工劳动关系、劳动保险等涉及职工切身利益的事项挂钩。”之规定，振鑫公司在与ＸＸＸ解除劳动关系时强制要求ＸＸＸ退股的行为应属无效。二、一审判决适用法律错误。ＸＸＸ为自然人股东，其股东的权利义务受到《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）保护，其与振鑫公司之间的权利义务也应依据《公司法》的规定确定。因ＸＸＸ退股的行为实质上导致振鑫公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反了《公司法》的强制性规定，因此ＸＸＸ退股的行为应属无效。三、振鑫公司的审计报告载明，ＸＸＸ仍然为振鑫公司的股东，其出资仍然作为实收资本登记在公司账上，结合ＸＸＸ在一审时提交的工商登记资料证明，截至振鑫公司清算时，ＸＸＸ仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司辩称，一、本案不适用《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》，该办法适用对象为国有企业内部职工。振鑫公司在改制前属于集体企业，应适用《江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法》，该办法第二十九条规定：“持股职工经批准脱离本公司或者死亡，公司应参照公司上年度每股净资产值将职工货币出资形成的股权购回，同时将派股收回。”第三十条规定：“公司购回的股份留作新职工认购。新调入职工１年后可按规定自愿购买职工内部股。”由于ＸＸＸ的股权是基于劳动关系而形成的，在ＸＸＸ自愿提交解除劳动关系申请和退股申请后，振鑫公司回购其股权符合当时的规定，应属合法有效。二、《公司法》及其相关司法解释中关于公司减资及抽逃出资的相关条款，针对的是债权人与公司及公司股东之间的关系，而本案所涉及的是职工股股东和公司之间的关系。振鑫公司根据ＸＸＸ提出的申请向其支付价款回购股权的行为，没有造成公司注册资本的减少，也符合当时对职工持股这一特殊属性股权的管理规定。三、振鑫公司并不否认涉案回购行为没有经过工商变更登记，但工商变更登记需要ＸＸＸ与振鑫公司的相互配合，同时，没有进行工商变更登记，并不影响双方之间退股合意的效力。本案中无论是解除劳动合同的申请，还是退股的申请，均由ＸＸＸ自愿提出，且已履行完毕，ＸＸＸ与振鑫公司之间的民事行为不具备被确认为无效的依据。综上，原审判决查明的事实及适用的法律正确，请求二审法院予以维持。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1、依法确认振鑫公司对ＸＸＸ股权的回购行为无效，并确认ＸＸＸ为振鑫公司的股东；2、振鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南京市振鑫租赁公司系1993年由集体企业改制成立的股份合作制企业。2001年3月16日，南京市振鑫租赁公司召开股东大会，决议将企业改制，成立有限责任公司。据振鑫公司章程记载，该公司注册资本为266万元，股东共48名。其中ＸＸＸ出资48780元，占股比例为1.83%。振鑫公司认可ＸＸＸ所持股份为20000元，退股时按一元一股计算。2002年8月15日，ＸＸＸ与振鑫公司解除劳动合同关系。2004年3月18日，ＸＸＸ出具收条，称收到退股金20000元。之后，振鑫公司未到工商行政管理机关办理相关的股东名册变更登记。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，ＸＸＸ向振鑫公司出具收条，称已收取20000元股金。ＸＸＸ退出所持有股份的行为系行使其所有权的真实意思表示，并未违反相关效力性强制性法律规定，应为合法有效。因ＸＸＸ退股行为并不符合抽逃出资行为的法律构成要件，故对ＸＸＸ认为其退股行为应为无效的诉讼主张，因缺乏法律和事实依据，应不予支持。ＸＸＸ要求确认其为振鑫公司股东的诉讼主张，因其并未提交证据证明其持股数量，且收条表明退股行为已实施完毕且为有效行为，亦不予支持。ＸＸＸ退出股份后，振鑫公司如何变更相关工商资料，并不影响ＸＸＸ退出股份行为的效力认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回ＸＸＸ的诉讼请求。一审案件受理费80元，由ＸＸＸ负担。本院二审期间，ＸＸＸ提交了立信中联专审字（2016）Ⅶ-0010振鑫公司审计报告，本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸＸ认为，根据该审计报告载明内容，振鑫公司自2012年12月31日至2015年7月6日的实收资本中仍含有ＸＸＸ的投资，同时，审计报告多次提到股东的退股均无相应的股东会决议也未进行工商变更登记，结合其在一审时提交的工商登记资料可以证明，截至振鑫公司清算时，ＸＸＸ的出资仍然存在，所谓的退股行为没有实际完成，ＸＸＸ仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司对审计报告的真实性予以认可，但认为该证据与本案没有关联性：1.审计报告已经明确将退股金在振鑫公司的应收款中列示，说明审计机构认可振鑫公司股权回购的有关事实，也说明振鑫公司没有发生减资的事实。2.根据规定，如果有新的员工进入振鑫公司，可由新员工购买相应股份后，在应收款金额上进行核销。因此，ＸＸＸ退股的事实与列示的会计科目并不矛盾。3.审计报告实收资本中之所以仍然载有ＸＸＸ投资的原因是，实收资本列项的来源是工商登记材料。振鑫公司并不否认涉案的股权回购未经工商变更登记，但工商变更登记需要双方的配合，且即使没有进行工商变更登记，也不影响双方之间股权回购的效力。本院对振鑫公司审计报告的真实性、合法性予以确认，但审计报告是审计机构对振鑫公司会计报表合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表的审计意见，审计报告中反映的振鑫公司的会计账目情况与ＸＸＸ有无实际退股、退股是否有效并无关联性，不能达到ＸＸＸ的证明目的，据此，本院对该证据不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，ＸＸＸ主张振鑫公司回购股权的行为无效主要基于三方面的理由，一是振鑫公司在与ＸＸＸ解除劳动关系时强制要求ＸＸＸ退股；二是ＸＸＸ退股的行为实质上导致公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反了《公司法》的禁止性规定；三是振鑫公司未在工商部门办理股东变更登记，ＸＸＸ仍然为振鑫公司的股东。针对ＸＸＸ是否被强制要求退股的问题，本院认为，ＸＸＸ于2002年8月15日与振鑫公司解除劳动合同关系，于2004年3月18日出具收条，称收到退股金20000元。据此，ＸＸＸ与振鑫公司已就退股达成合意，并已实际履行完毕，ＸＸＸ未能提供证据证明振鑫公司当时存在强制其退股的事实。《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》的相关规定是对于国有企业内部职工自愿出资持股、不得强迫职工认购股份的规定，ＸＸＸ引用上述规定并不能证明振鑫公司有强制其退股的事实。针对ＸＸＸ是否属于抽逃出资的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的应认定为股东抽逃出资的行为包括：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三）利用关联交易将出资转出；(四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，ＸＸＸ向振鑫公司出具收条载明收到退股金的行为不属于上述任一情形，不能构成《公司法》所禁止的抽逃出资行为。针对振鑫公司未办理工商变更登记是否影响股权回购效力的问题，本院认为，工商登记不是股权变更的生效条件，不能以是否办理工商变更登记作为判断股权回购效力的依据。记载于工商管理部门的股东姓名不能产生创设股东资格的效果，其性质属于宣示性登记。振鑫公司未办理工商变更登记，只是不具有对抗第三人的效力，并不导致振鑫公司回购ＸＸＸ股权行为的无效。综上所述，ＸＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人ＸＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 楠审 判 员  卞国栋代理审判员  陈宏军二〇一七年六月五日书 记 员  陈 丹