江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5673号上诉人（原审原告）：陈东兵，男，1971年12月11日生，汉族，农民，住徐州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区求是法律服务所，住所地徐州市鼓楼区法院北200米。法定代表人：岳修武，该所主任。委托诉讼代理人：王琼，该法律服务所工作人员。被上诉人（原审被告）：佟建华，男，1963年2月23日生，汉族，住徐州市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：盖仁喜，男，1970年1月25日生，汉族，住徐州市鼓楼区。原审被告：ＸＸ，女，1966年6月8日生，汉族，无业，住徐州市经济技术开发区。上诉人陈东兵、徐州市鼓楼区求是法律服务所（以下简称求是法律服务所）因与被上诉人佟建华、盖仁喜，原审被告ＸＸ财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，因佟建华、盖仁喜下落不明，本院依法向其公告送达了开庭传票，后对本案进行了公开审理。上诉人陈东兵的委托诉讼代理人高乾、上诉人求是法律服务所的委托诉讼代理人王琼到庭参加诉讼。被上诉人佟建华、盖仁喜，原审被告ＸＸ未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈东兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判求是法律服务所、佟建华、盖仁喜连带赔偿陈东兵72962元，并承担本案诉讼费用及公告费。事实与理由：1、经司法机关对佟建华进行追缴并未追缴到赃款，故陈东兵依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款之规定，对佟建华提起民事诉讼于法有据。2、佟建华、求是法律服务所、盖仁喜、ＸＸ是二人以上共同侵权，应承担连带赔偿责任。陈东兵在此过程中无过错，不应减轻侵权人的责任。3、一审判决适用法律错误。本案应当适用《民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条，《侵权责任法》第八条、第十三条等法律规定。针对陈东兵的上诉，求是法律服务所辩称，1、对要求佟建华承担责任的诉求认可。2、陈东兵要求求是法律服务所承担连带责任无事实和法律依据。陈东兵经过与卖方就房屋面积、价格、坐落等，多次磋商达成一致意见后，到求是法律服务所委托进行见证，双方对对方提供的身份证件以及其他材料均是当面核实认可。见证不是买卖房屋的必经程序，如果没有陈东兵的委托，求是法律服务所就不会做该见证，见证仅起到证明作用，陈东兵在此案中有不可推卸的过错。求是法律服务所不认识卖方，不可能与卖方共同侵权。求是法律服务所尽到了形式审查义务，不存在侵权行为，不应当承担侵权责任，更不应该承担连带责任。求是法律服务所上诉请求：撤销一审判决，依法改判求是法律服务所不承担本案20%的损失18192.4元，驳回陈东兵对求是法律服务所的一审诉讼请求。事实与理由：1、求是法律服务所见证的行为是合同双方协商后确认的合同文本签字的过程，且在见证之前陈当兵、盖仁喜已通过ＸＸ对佟建华提供的证件材料确认真实无误后，才到求是法律服务所进行见证。求是法律服务所作为见证人有理由相信合同双方所提供的材料是真实的。且见证书上也明确说明，求是法律服务所只对双方签字的真实性进行见证。一审法院依据《司法部关于基层法律服务所有限制的开展见证工作的通知》第二条、第五条认定求是法律服务所存在过错，判决求是法律服务所承担责任错误。2、一审认定求是法律服务所仅依据材料的复印件即对房屋进行见证是错误的，事实是当场目睹审查了买卖双方当事人所提供的见证材料的原件，并当场复印留存复印件作为见证书的材料，亦要求双方在复印件上签字认可是同原件相符。3、求是法律服务所不知道也不可能知道佟建华伪造了身份证，况且也不具备审查身份证真伪的能力，根据见证事项，见证人也仅是见证双方当事人是否在场签订买卖合同的签字情况，对合同中涉及的当事人仅作形式审查，而对于双方当事人身份的真假，以及当事人之间如何履行合同，是见证机构无法预见的情形，当事人也未要求对此作出见证。故求是法律服务所在此次见证行为过程中没有过错，不应承担20%的责任。另外，陈东兵在买卖房屋时曾多次与佟建华就房屋买卖问题进行洽谈，其更应明知佟建华及其家属的基本情况，陈东兵未对房屋的真实性及佟建华的自然情况进行审查更应要承担大部分的责任。4、佟建华采用虚构事实的方式骗取陈东兵的财物，已被追究刑事责任。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条判决驳回对佟建华的起诉无法律依据，佟建华应承担赔偿责任。针对求是法律服务所的上诉，陈东兵辩称，1、要求佟建华在本案中承担责任与求是法律服务所的观点一致，而且佟建华应当和其他被上诉人承担连带责任。2、陈东兵未与佟建华就所谓的房款进行过磋商，所谓房屋的价格都是中介向其他被上诉人互相传话，在前往求是法律服务所之前，陈东兵与佟建华未见过面。3、关于进行见证问题，是中介ＸＸ要求到求是法律服务所进行见证。求是法律服务所未依法进行见证，尤其佟建华是犯罪行为，求是法律服务所却将其见证为合法的民事法律行为，故求是法律服务所应当承担法律责任，且是与其他当事人承担连带责任。被上诉人佟建华、盖仁喜，原审被告ＸＸ均未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈东兵向一审法院起诉请求：判令佟建华、盖仁喜、ＸＸ、求是法律服务所共同赔偿陈东兵的损失90962元并承担本案全部的诉讼费用（包括公告费用）。一审法院认定事实：2010年8月，佟建华伪造了徐州经济技术开发区征迁管理办公室拆迁安置补偿协议，在该协议中注明佟建华有两套共计220平方米的拆迁安置期房。佟建华为骗取财产，于2010年10月委托ＸＸ出卖上述两套期房。被告ＸＸ找到有意购买其中一套期房的陈东兵，在陈东兵与佟建华协商好价格准备签订协议时，佟建华以其妻子晁蕾不同意出售该期房为由，要求盖仁喜伪造了晁蕾的身份证，并通过盖仁喜另行寻找他人冒充晁蕾。佟建华同其“妻子”为与陈东兵签订《房屋买卖协议》，于2010年10月26日在ＸＸ的带领下到求是法律服务所对双方的签约过程申请见证。求是法律服务所根据申请，依据陈东兵和佟建华提供的《房屋买卖协议》、《房屋拆迁安置补偿协议》的复印件、身份证复印件等材料，对双方签订房屋买卖协议全过程进行了见证。求是法律服务所见证结论为：“双方系完全行为能力人，根据《民法通则》之规定，委托人之间从事的上述活动是双方真实意思表示，属双方亲笔签字，特此见证。”该《房屋买卖协议》约定佟建华及晁蕾将位于徐州市经济技术开发区蟠桃小区的面积为110平方米期房出售给陈东兵，房屋总价款195000元整。协议签订后，陈东兵向ＸＸ交付195000元，ＸＸ收到上述房款后支付给佟建华部分款项，余款除以支付中介费为由据为己有或分给他人外，其余部分以借用名义由其占有。2011年2月6日，佟建华主动向公安机关投案，ＸＸ于2011年4月15日向徐州市公安局大庙派出所退还因出卖两套“期房”（该两套房出售总价款为343000元）所收取的“中介费”及占用的“借款”共计183000元，其余160000元佟建华并未退还。事后，公安机关根据比例发还给陈东兵104038元。2011年8月12日，徐州市鼓楼区人民法院以佟建华犯合同诈骗罪判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元，同时判令对佟建华犯罪所得予以追缴，发还被害人。一审法院认为，（一）关于佟建华应否在本案中承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”针对陈东兵对佟建华的起诉，因已由徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓刑初字第0140号刑事判决判令对佟建华犯罪所得予以追缴，发还被害人，因此应驳回陈东兵对佟建华的起诉。（二）关于其他被告应否在本案中承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在佟建华实施犯罪行为的过程中，盖仁喜伪造佟建华妻子晁蕾的身份证、寻找他人冒充晁蕾与陈冬兵签订《房屋买卖协议》，具有过错，应当承担赔偿责任。ＸＸ在未核实涉案“房屋”真伪的情况下通过中介将涉案“房屋”予以出售，亦具有过错，应当承担赔偿责任。《司法部关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》第二条、第五条规定，法律工作者办理见证必须当场目睹或亲自调查核实，查明当事人的身份和行为能力，申请事项及所提供的证件材料是否真实、合法，并主动开展法律咨询、代书和审查修改合同等工作，帮助当事人完善其法律行为，然后方可以法律服务所的名义予以证明。基层法律服务所办理见证，在审查见证事项，审查核实当事人提供的证件和有关证据材料的过程中，对不完备和有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证件和材料。本案中，《房屋拆迁安置补偿协议》系伪造协议，签订《房屋买卖协议》的当事人之一佟建华的妻子晁蕾系他人冒充，身份证也系伪造身份证，求是法律服务所仅依据上述材料的复印件即对房屋买卖的过程进行见证，在见证材料存疑的情况下也未进行调查即进行见证，具有过错，亦应当承担赔偿责任。盖仁喜、ＸＸ、求是法律服务所实施的侵权行为，系分别实施侵权行为，其行为关联共同导致陈东兵受损的客观后果，应根据其过错大小分别承担相应的责任。陈东兵在购买“房屋”的过程中，未尽到谨慎的审查义务，本身亦具有过错，可以减轻侵权人的责任。庭审中，陈东兵与ＸＸ达成调解协议，约定由ＸＸ于2016年9月1日前赔偿陈东兵损失18000元，如ＸＸ不能按期足额履行赔偿义务，则陈东兵有权按照20000元申请执行。上述调解协议于法并无不合，予以支持，另行出具民事调解书予以处理。综合分析盖仁喜、求是法律服务各自实施侵权行为的过错程度和原因力大小，认定盖仁喜承担40%的赔偿责任即36384.8元，求是法律服务所承担20%的赔偿责任即18192.4元。佟建华、盖仁喜经合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回陈东兵对佟建华的起诉。二、盖仁喜于本判决生效之日起十日内赔偿陈东兵36384.8元。三、徐州市鼓楼区求是法律服务所于本判决生效之日起十日内赔偿陈东兵18192.4元。四、驳回陈东兵的其他诉讼请求。案件受理费2080元，公告费2000元，合计4080元，由陈东兵负担816元，由盖仁喜负担1632元，由ＸＸ负担816元（已包含在陈东兵与ＸＸ的调解案款中），由徐州市鼓楼区求是法律服务所负担816元。各方当事人在二审期间均未提交新证据。二审查明，求是法律服务所根据申请，依据陈东兵和佟建华提供的《房屋买卖协议》、《房屋拆迁安置补偿协议》的“原件”等材料，对双方签订房屋买卖协议全过程进行了见证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于佟建华应否在本案中承担赔偿责任的问题。求是法律服务所上诉主张根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”佟建华应承担赔偿责任。陈东兵亦上诉主张佟建华承担赔偿责任。但上述规定已经于2015年被废止。徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓刑初字第0140号刑事判决已经判令对佟建华犯罪所得予以追缴，发还被害人，故针对陈东兵对佟建华的起诉，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”驳回陈东兵对佟建华的起诉并无不当，本院依法予以维持。二、关于求是法律服务所应否承担赔偿责任的问题。《司法部关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》第二条规定：“基层法律服务所办理见证业务，是从审查完善合同，证明其真实、合法、可行到监督合同履行，发生纠纷及时调解的综合性法律服务。法律工作者办理见证必须当场目睹或亲自调查核实，查明当事人的身份和行为能力，申请事项及所提供的证件材料是否真实、合法，并主动开展法律咨询、代书和审查修改合同等工作，帮助当事人完善其法律行为，然后方可以法律服务所的名义予以证明。”可见，基层法律服务所办理见证，是基于其专业性，必须当场目睹或亲自调查核实，以查明当事人身份和行为能力，审查所提供材料是否真实、合法。本案中，涉案《房屋拆迁安置补偿协议》系伪造协议，签订《房屋买卖协议》的当事人之一佟建华的妻子晁蕾不是其本人，而是由他人冒充，晁蕾的身份证也是伪造的，求是法律服务所未对上述材料的真实性、合法性的尽到必要的审查、调查义务，即对房屋买卖的过程进行见证，存在一定过错。一审认定求是法律服务所存在过错，并判令其承担赔偿责任，并无不当。三、关于盖仁喜、ＸＸ应否承担赔偿责任，如应承担，应否与求是法律服务所承担连带责任的问题。根据已查明的事实，在佟建华实施犯罪行为的过程中，盖仁喜伪造佟建华妻子晁蕾的身份证、寻找他人冒充晁蕾，过错明显，应当承担赔偿责任。ＸＸ在未核实涉案“房屋”真伪的情况下将涉案“房屋”予以出售，均具有过错，应当承担赔偿责任。因ＸＸ已与陈东兵就本案纠纷另行达成调解，故对其过错及责任承担，本院不予理涉。陈东兵上诉主张佟建华、求是法律服务所、盖仁喜等人的侵权行为系二人以上共同侵权，应承担连带赔偿责任。但本院综合分析认为，以上各行为人之间对损害后果的发生并无共同故意或共同过失，各行为之间亦无协作性，而系二人以上分别实施侵权行为造成了同一损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”故对陈东兵关于佟建华、求是法律服务所、盖仁喜等人属共同侵权，应承担连带责任的上诉请求，不予支持。四、关于陈东兵是否存在过错，应否减轻侵权人责任的问题。陈东兵另上诉主张其自身无过错，不应减轻侵权人的责任。本院认为，陈东兵在购买“房屋”的过程中，亦未尽到谨慎的审查义务，本身亦具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审据此减轻侵权人的责任并无不当。对陈东兵的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审根据各方的过错程度，确定的责任比例适当，本院依法予以维持。陈东兵、求是法律服务所的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人陈东兵预交的二审案件受理费1624元，公告费200元，合计1824元，由上诉人陈东兵负担；上诉人徐州市鼓楼区求是法律服务所预交的二审案件受理费254.81元，由上诉人徐州市鼓楼区求是法律服务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年六月三十日书 记 员  王嫣然