宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）宁01刑再3号原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）田光礼，男，1962年8月24日出生于宁夏平罗县，回族，大学文化，原宁夏回族自治区石嘴山市政府副秘书长兼工业和信息化局局长，捕前住宁夏平罗县。2012年5月26日因涉嫌犯受贿罪被监视居住,同年8月7日被依法逮捕。现在宁夏石嘴山监狱服刑。辩护人王磊，宁夏银杜律师事务所律师。辩护人侯天骄，宁夏银杜律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）杨玉梅，女，1955年1月6日出生于宁夏平罗县，回族，小学文化，个体，住宁夏平罗县。2012年7月3日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。2013年12月19日因犯行贿罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。原审上诉人（原审被告人）张惠琴，女，1962年10月5日出生于宁夏平罗县，回族，中专文化，系宁夏石嘴山市安监局退休职工，住宁夏石嘴山市。2012年7月12日因涉嫌犯伪证罪被刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕，2013年7月16日被取保候审。2013年12月19日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控被告人田光礼犯受贿罪、被告人杨玉梅犯行贿罪、被告人张惠琴犯洗钱罪一案，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院于2013年7月24日作出（2013）夏刑初字第24号刑事判决，本院于2013年12月19日作出（2013）银刑终字第141号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，宁夏回族自治区高级人民法院于2016年10月24日作出（2015）宁刑监字第22号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院检察员陈福江出庭履行职务。原审上诉人（原审被告人）田光礼及其辩护人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）2006年至2008年被告人田光礼担任石嘴山市政府副秘书长、经委主任及石嘴山市公交公司改制领导小组负责人期间，朱志伟担任法定代表人的石嘴山市博大增碳剂有限公司（以下简称博大公司）对石嘴山市大武口公交公司进行了兼并。后在2009年被告人田光礼担任石嘴山市政府副秘书长、工业和信息化局局长期间，利用职务之便，以其父亲担任法定代表人的平罗昱信包装公司（以下简称昱信公司）与朱志伟担任法定代表人的石嘴山市钢宝碳素有限公司（以下简称钢宝公司）存在债权为由，虚构对账单及顶账协议，向朱志伟索取石嘴山市颐和名邸小区住房一套，价值462368元。另查明，昱信公司与博大公司、钢宝公司尚未结清的货款数额为178550元。上述事实，有公诉机关及辩护人提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：1.石嘴山市市委、市政府办公室及市企业改革和兼并破产领导小组文件，证实2004年至2007年，田光礼任石嘴山市企业改革和兼并破产领导小组成员；2006年3月，田光礼任市公交公司改制领导小组组长，段金玉等7人为成员。后博大公司对公交公司进行承债式兼并。2008年7月，石嘴山市政府同意将公交公司原划拨的17882.5平方米国有建设用地出让给石嘴山瑞祥达房地产公司（以下简称瑞祥达公司）。2.企业法人营业执照，证实昱信公司法定代表人系田生兵；博大公司、钢宝公司、瑞祥达公司的法定代表人均系朱志伟。3.往来账说明及增值税专用发票，证实2008年4月至2009年8月，钢宝公司与昱信公司货款的结算及支付情况。4.对账单、抹账协议，证实2009年1月12日、2月22日，钢宝公司与昱信公司签订一份对账单及抹帐协议，称钢宝公司以颐和名邸4号楼4单元12层的楼房，合计462368元给昱信公司抹帐等。5.司法鉴定意见书及出库单八张，证实昱信公司与钢宝公司未结账的出库单尚有8份，总计178550元，经鉴定比对出库单均系同期书写形成。6.商品房买卖合同及证人杨芳、田敏的证言等，证实2011年10月31日，田敏的母亲张惠琴代其与瑞祥达公司签订购买颐和名邸4-4-1201房屋买卖合同；2012年5月2日，博大、钢宝公司以田敏的名义支付462368元房款；田敏对买房事宜不知情。7.借条、移交凭证，证实侦查机关从平罗昱信公司会计苏万青处调取相关记账凭证、明细账、出库单等，公诉机关移交相关会计凭证等。8.证人段金玉、朱志伟的证言，证实2009年颐和名邸小区开工时田光礼提出要买套房子，后来选定了4号楼4单元1201室。2011年8、9月份田光礼提出用昱信公司的编织袋款顶房款，朱志伟表示同意了。之后田光礼起草了一份对账单和抹账协议，并没有什么依据，朱志伟签字后由钢宝、昱信公司盖了章。10月份田光礼打电话说要接房子，后张惠琴就签了合同，没有交钱，拿了钥匙，因为房款没交，公司一直挂的是田敏的应收账款。2012年4月26日朱志伟被纪委带走调查之后，段金玉让朱志萍于5月2日把房款打到了房地产公司账上。在石嘴山市公交公司改制过程中，具体工作是由田光礼负责安排实施的，而且作为房地产开发公司以后和工信局还有很多事情要打交道，还需要田光礼帮忙，为了感谢他在公交公司改制过程中所起的作用和公司以后能很好的发展，所以田光礼提出要在颐和名邸购房屋，并且用虚假的抹账协议来顶房款的时候两人都同意了。9.证人朱志萍的证言，证实朱志伟曾说有朋友想用塑料编织袋款抹房款，其说要有三方的抹账协议，后来一直没见到抹账协议。2012年5月2日博大和钢宝这两个公司给田敏交房款462368元，是段金玉说先把田敏的房款交上，以后用编织袋款顶房款。其与田光军在2010年2月对账后，他再没有来对过账。出库单上的签名只要宋中新、崔光忠认可，就会向昱信公司支付这些货款。10.证人田光军的证言，证实从2007年底到2009年厂里给博大公司供了一万多条吨袋，价值60多万不到70万。2009年春节前其拿着打好的对账单找朱志伟签字盖章，并把其给的收条和送货单收走了。其几次要钱未果，就找田光礼帮忙。之后其找到朱志伟，朱说可以顶一套颐和名邸的房子，并拿来了四份顶房协议让其签字，其拿着协议让父亲田生兵签字盖章，其父亲说这套房子给田敏。11.证人田生兵的证言，证实钢宝公司给其顶过一套石嘴山颐和名邸的房子，是其二儿子去算的账，协议其签的字，房子手续是让大儿媳妇办的，给了孙子田敏，对账单和协议是怎么形成的其不清楚。12.证人罗英、刘彦栋、陈瑞银的证言，证实博大公司编织袋的供货、结算情况。13.证人苏万寿的证言，证实昱信公司做账的依据就是根据每月开具的增值税发票以及购进的原材料的进货增值税发票。14.证人朱志雅的证言，证实2012年5月2日其将钢宝、博大公司账户提取的现金给田敏交了46万多元的房款。15.被告人田光礼的供述，称2011年秋冬季，段金玉要将颐和名邸小区的一套房子转让给其，其说朱志伟同意用钢宝公司欠昱信公司的钱抹账就买。2012年2月份，段金玉说朱志伟同意了，其便在几天后让厂里找了收据和统计表交给了段金玉。过了一段时间，段金玉拿来了一份签过字的抹账协议，3月份让张惠琴去办房屋手续。4月中旬段金玉说钢宝碳素抹账的钱没有给他，其说不能抹账，这个房子其就不要了。段金玉同意并在5月2日履行了房屋所有人的义务交纳了房款，意味着我们之间的退房或者说买卖关系已经终止。16.被告人张惠琴的供述，述称2011年11月份田光礼的父亲让其将颐和名邸小区一套顶账的房子办到田敏的名下。其没有出钱，只交了物业费和一些杂费，这个事田敏并不知道。（二）2011年8月份左右，被告人杨玉梅找到担任宁夏石嘴山市政府副秘书长兼工业和信息化局局长的被告人田光礼，请求田光礼为其儿子调动工作提供帮助，送给田光礼5万元石嘴山银行的银行卡一张，后田光礼将该卡交给其妻张惠琴，张惠琴明知该卡系田光礼受贿所得而从该卡提取现金及持卡消费。上述事实，有公诉机关及辩护人提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：1.银行开户、账户挂失、取款证明、消费记录、提取笔录及证人俞小凤的证言，证实2011年5月28日，被告人杨玉梅在石嘴山银行开卡并存入5万元，10月份开始取现及消费的情况；11月14日，杨玉梅在宁夏银行开户存入5万元，2012年3月1日对该卡办理了挂失。2.证人马立华的证言，证实大概2011年8月，其母杨玉梅说田光礼答应帮其运作调整工作的事情，让其等消息。今年1月份左右，其母让去问问事情运作的怎么样了，其就去了田光礼的办公室，田局长说先等一等，事情正在运作中。其带母亲去田光礼办公室前其母说可能还要给田局长送点礼，其说那就送吧。过了几天其母说用她的身份证在石嘴山银行办了一张借记卡，存了5万元，在田光礼的办公室给了田光礼。3.被告人杨玉梅的供述、提取笔录及照片，证实⒈2011年7、8月份的时候，其为了让田光礼帮助儿子调动工作，曾经送给他一张五万元的银行卡，当时田光礼不要把其往外推，其趁机把银行卡扔在他的办公桌上了，卡是以其的名字在石嘴山银行开的户，之后其又找过田光礼，给他说了银行卡的密码，其给马立华说过这件事。⒉侦查机关在杨玉梅手机收藏夹内提取短信，内容为“田兄弟你好，你尽快将卡上的钱用掉，因为老姐姐我最近染上了官司，卡的账户是我的”。4.被告人张惠琴的供述，述称去年10月份，其去交大武口颐和名邸4-4-1201室物业费，到银行取钱时碰见杨玉梅，就问她借钱。杨玉梅给她一张约有5万多元的石嘴山银行的银行卡，其用该银行卡交了6千多元的物业费，剩余的钱被其零用花完了。5.被告人田光礼的供述，供认大约是2011年，杨玉梅到其办公室几次，让其帮忙劝一劝儿子马立华。其就主动找了马立华几次，马立华提出让其帮忙调动一下工作，到政府的哪一个部门都行，企业也行，其就答应了。过了一段时间杨玉梅到其办公室，掏出一张银行卡，让其用卡里的钱请相关领导吃吃饭，打点一下关系，其看到后严词拒绝。之后她打个电话说把银行卡放到办公室茶几上的一个摆件下面。后来杨玉梅给其手机发了一条短信，内容大约是让其赶快把卡里的钱用掉，卡的名字是她的，她染上了官司害怕法院冻结此账户。在检察机关向其出示张惠琴用杨玉梅的银行卡交了6千多元的物业费的证据时，其确认这张卡肯定是其给张惠琴的，但不知道她咋样使用了。证实案件事实的还有户籍证明、履历表及政府文件、石嘴山市人大常委会等部门文件。原判认为，被告人田光礼身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人房产一套，价值人民币462368元，但博大公司与钢宝公司尚欠昱信公司178550元货款应从中扣除；非法收受他人人民币5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人杨玉梅为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人张惠琴明知是被告人田光礼受贿所得而持卡提取现金及消费，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人田光礼、杨玉梅的罪名成立，但指控被告人张惠琴犯洗钱罪的罪名不能成立。经查，在被告人田光礼担任石嘴山市公交公司改制领导小组负责人期间，博大公司对公交公司进行了兼并。2009年2月前后，被告人田光礼以昱信公司与钢宝公司存在债权为由，虚构对账单及顶账协议，通过段金玉向朱志伟索取住房一套的事实有证人朱志伟、段金玉的证言可以证实。关于被告人田光礼及其辩护人提出颐和名邸住房系顶账所得的辩解及辩护观点，因被告人及辩护人无法提供对账单所涉及的2008年5、7、9、11、12月有尚未结算的供货凭证支持其辩解及辩护观点，故上述辩解及辩护观点不能成立。关于被告人杨玉梅称其送给田光礼的5万元系宁夏银行银行卡，不是石嘴山银行卡的辩解，辩护人提出的杨玉梅向田光礼送过几张卡事实不清的辩护观点，经查，2011年8月份左右，被告人杨玉梅为了田光礼对其儿子调动工作提供帮助，送给田光礼5万元石嘴山银行银行卡一张，2011年10月被告人张惠琴开始持该卡进行消费及取现，而杨玉梅5万元的宁夏银行卡系2011年11月份办理，上述事实有证人马立华的证言可以证实，被告人杨玉梅亦有相关供述及自述材料也可以证实，后被告人杨玉梅虽又翻供，但其翻供与证人马立华的证言存在矛盾，故被告人杨玉梅的辩解及辩护人的辩护观点不能成立。关于被告人杨玉梅的辩护人提出杨玉梅向田光礼送钱谋取的不是不正当利益的辩护观点没有事实依据，不予采纳。被告人张惠琴的辩护人提出其不构成洗钱罪的辩护观点成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百一十二条,第七十二条第一款,第七十三条第二款、第三款,第六十四条之规定，判决：1.被告人田光礼犯受贿罪，判处有期徒刑十年;2.被告人杨玉梅犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；3.被告人张惠琴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；4.被告人田光礼犯罪所得人民币333818元，依法予以追缴。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。另，二审开庭期间，证人马立华出庭作证，称其在检察机关所作证言系受到威胁，内容虚假。检察机关就三上诉人及证人马立华提出非法证供的问题提交了情况说明、健康检查表、关于申请转所的函、关于协助羁押犯罪嫌疑人的函、借条、调取证据通知书及回执、询问笔录、办案（询问）告知卡、传唤通知书、光盘等材料。二审法院认为，上诉人田光礼身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物333818元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人杨玉梅为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。上诉人张惠琴明知是他人犯罪所得而使用，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于三上诉人及辩护人提出办案机关有刑讯逼供等行为，应认定上诉人田光礼、杨玉梅关于第二起的有罪供述及证人马立华的证言系非法证据，给予排除的意见，检察机关已出具了传唤通知书、办案（询问）告知卡、讯问光盘等材料证明传唤、询问、讯问的合法性，故对于上述意见不予采纳。关于上诉人田光礼及其辩护人提出其索取房屋与事实不符，未收受50000元的上诉及辩护意见，经查，在案的出库单、相关付款凭据及证人段金玉、朱志伟、朱志萍的证言，被告人田光礼与田生兵、田光军相互矛盾的供述与证言内容，足以证实签署日期为2009年的《对账单》内容虚假，由此而产生的《抹账协议》缺乏客观基础，表明了上诉人田光礼利用职务之便索取财物的主观意图，且涉案房屋已过户在上诉人之子的名下，为其实际占有。上诉人田光礼、杨玉梅在检察机关的供述及上诉人张惠琴使用杨玉梅石嘴山市银行的麒麟借记卡的明细资料，足以证实原判认定的事实。上诉人杨玉梅虽在法院审理期间翻供，但其翻供缺乏合理的解释，不应予以采信。综上，对于上诉人田光礼及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳，同时对于上诉人杨玉梅、张惠琴及其辩护人的上诉及辩护意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察机关提出驳回上诉的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审中田光礼的辩解理由：1.原判及原裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当应予以排除，且证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。2.在审判程序不公正，导致认定事实结果不公正前提下量刑畸重。其辩护人的辩护意见：1.原判认定昱信公司与钢宝公司不存在欠款，对账单及抹账协议虚假，事实不清，证据不足。（1）原判有罪判决的主要依据是朱志伟、朱志萍、段金玉等人的言词证据，该等证据不是自身存在矛盾就是相互之间存在矛盾，或为断章取义或为不真实被认为采用。（2）原判认定的有罪证据《钢宝公司与平罗昱信包装有限公司往来账说明》系钢宝公司单方制作，所有田光礼弟弟田光军签字的收款收据及昱信公司增值税印证，但这只是已结货款的凭证，而非钢宝公司不欠昱信公司货款的凭证。（3）原判认定田光礼受贿成立的一个重要理由是“因被告人及辩护人无法提供对账单所涉及2008年5、7、9、11、12月有尚未结算的供货凭证”，但对账单明确说明“本对账单签字后需方已收回收条”。据此，有关2008年5、7、9、11、12月有尚未结算的供货凭证在朱志伟或钢宝公司手中而非田光礼手中。加之，侦查机关调取得昱信公司共计11本出库单中共有98张出库单存根联被人为撕去，在办案人员没有做记录的情况下，无法确认上述供货凭证存根联是否就在这被认为撕去的存根联中。原判既然将对账单作为证据采信，在对账单明确说明用于对账的原始凭证已由钢宝公司收回的情况下，提供该证据的责任在钢宝公司而非田光礼或辩护人一方，故原判认定田光礼受贿的这一理由不能成立。2.钢宝公司与昱信公司订立的《对账单》和《抹账协议》内容真实，并非虚假。昱信公司自2008年开始向钢宝公司和博大公司供应碳素包装袋，由于货款不能及时给付，至2009年底昱信公司停止了供货。后在田光礼的协调下，昱信公司与钢宝公司经对账，确认钢宝公司共欠昱信公司货款440580元，最终达成以房顶账协议。以房顶账协议同时约定，昱信公司按照钢宝公司要求恢复供应包装袋，以房顶账超出部分昱信公司用包装袋顶抵。钢宝公司与昱信公司之间确实存在未结包装袋的债务纠纷，田光礼是为其父亲开办的公司要债而与朱志伟达成以房顶账协议，其行为系民事代理，并非利用职务之便，向朱志伟索贿。3.原判认定田光礼为朱志伟收购石嘴山市公交公司谋取利益而向朱志伟索贿无事实依据。再审出庭履行职务的检察人员出庭意见：一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实充分；申诉人的申诉理由不能成立。经再审查明的事实及采纳的证据与原裁判相同。本院认为，原审上诉人（原审被告人）田光礼身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物333818元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于田光礼的申诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，田光礼、杨玉梅在检察机关的供述、石嘴山银行麒麟借记卡开户申请书、宁夏银行个人业务挂失申请书以及张惠琴使用杨玉梅石嘴山市银行的麒麟借记卡的明细资料等证据，足以证实田光礼收受杨玉梅5万元的事实；在案的出库单、相关付款凭据及证人段金玉、朱志伟、朱志萍的证言，被告人田光礼与田生兵、田光军相互矛盾的供述与证言内容，足以证实签署日期为2009年的《对账单》内容虚假，由此而产生的《抹账协议》缺乏客观基础，表明了田光礼利用职务之便索取财物的主观意图，且涉案房屋已过户在其子的名下，为其实际占有。综上，对于原审上诉人（原审被告人）田光礼的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2013）银刑终字第141号刑事裁定和宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏刑初字第24号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  关俊杰审判员  范宁萍审判员  王文花二〇一七年六月一日书记员  陈丽萍附:本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。