贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2437号上诉人（原审原告）：刘泽华。委托诉讼代理人：苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦碧，贵州北斗星律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。法定代表人：肖春明，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅舒。原审第三人：中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行，住所地在本市花溪区黄河路246号。负责人：弋非，该支行行长。上诉人刘泽华、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称“宏益房开”）及原审第三人中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行（以下简称“工行小河支行”）因商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘泽华上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第三项、第四项，改判支持刘泽华的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由宏益房开承担。事实与理由：一、原判判令：“原被告办理完毕房屋预售登记后30个工作日才退还原告的首期款及预告登记费”系超出刘泽华的诉讼请求，依法应当改判。本案不应当适用刘泽华与宏益房开签订《商品房买卖合同》补充协议第20.2条的约定，且该协议系宏益房开提供的格式条款，极大的限制了刘泽华解除合同的权利；二、《商品房买卖合同》中约定的违约金低于刘泽华的实际损失，即参照中国人民银行同期存款利率标准的资金占用费，且该违约金应自上诉人支付首期款之日起开始计算，原审法院对于违约金应当予以调整。宏益房开上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决，改判驳回刘泽华的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘泽华承担。事实与理由：刘泽华提供的《公证书》及邮寄通知书的邮单及回执仅能证明刘泽华的寄出行为，该回执上并没有宏益房开相关人员的签字，故不能证明宏益房开收到该《公证书》。同时，刘泽华所邮寄地址为“花果园售楼中心退房部”，该地址并非宏益房开的公司名称也非实际地址。根据《商品房买卖合同》补充协议7.3条的约定，刘泽华既未在60日内证明宏益房开签收解除合同通知，也未在该期间内立案起诉，故《商品房买卖合同》并未解除。刘泽华向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2012年11月6日签订的合同编号为99317号的《商品房买卖合同》；二、解除原告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》；三、被告退还原告首付款122663元及预先登记费80元；四、被告向原告返还银行按揭本金24724元和银行按揭利息54588元（从2013年2月1日暂算至2016年3月1日）并算至实际解除合同之日止的银行按揭本金与利息；五、被告向原告支付首期购房款及预告登记费的资金占用费18171元（按中国人民银行同期存款利率标准，从2012年11月6日暂计至2016年4月13日）并计算至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费；六、由被告向第三人偿还原告尚欠的第三人的购房贷款本金、利息及因提前解除借款合同原告应当向第三人支付的违约金；七、诉讼费由被告承担。一审法院查明：原告刘泽华（买受人）与被告宏益房开（出卖人）于2012年11月6日签订《商品房买卖合同》一份，约定:买受人购买出卖人开发的贵阳市南明区花果园五里冲项目X区X栋X单元X层X号房,建筑面积100.07平方米，购房款405663元;买受人采取银行按揭贷款的付款的方式支付房款，首付款122663元，剩余283000元向银行贷款;出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房，出卖人逾期交房超过90工作日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当在自收到退房通知之日起90个工作日内退还全部已付款项，并按买受人全部已付购房款的2%向买受人支付违约金。该合同附件十二《补充协议》第七条关于逾期交房的责任中7.3条约定“出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定”；补充协议第20.2条约定，无论双方因何种原因解除合同，双方应相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销以及按揭合同解除等手续，出卖人在前述各项手续办理完毕、买受人将房屋交还出卖人后30个工作日内退还买受人已付购房款。合同签订后，原告按照合同约定的时间向被告宏益房开支付了首付款，同时原告于2013年1月1日与第三人签订《个人购房借款/担保合同》，贷款283000元支付了剩余购房款。2015年6月30日，被告宏益房开未按照合同约定的时间向原告交付房屋。2016年4月18日，原告诉至法院，诉请如前。审理中，原告陈述已于2015年12月30日向被告邮寄出《解除商品房买卖合同的通知书》，并提交了贵州贵阳市国立公证处出具对原告向被告以特快专递邮寄该通知书的行为及事实进行保全证据的《公证书》、邮寄该通知书的邮单及邮单回执，证明已在解除合同期限内向被告发出解除合同的书面通知；被告表示未收到原告邮寄的上述通知书。另，原告还提交了银行的个人贷款对账单，证明截至2016年3月1日，原告已向第三人归还借款本金24724元、利息54588元。另外原告支付了预告登记费80元。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护。合同签订后，原告按约支付了购房款，但在合同约定的2015年6月30日交房期限届满后，被告未能将房屋交付给原告使用，并已超过了合同约定的90个工作日，已构成违约，原告于2015年12月30日向被告邮寄出《解除商品房买卖合同的通知书》，被告虽否认收到该通知书，但原告《公证书》、邮寄该通知书的邮单及邮单回执为证，足以证明原告已按商品房买卖合同约定的期限向被告发出解除合同的书面通知，该通知书对被告产生效力，故现在原告诉请要求解除合同，依法予以支持。解除合同后，原告所交纳的购房款以及通过银行贷款支付的本金和利息被告应当退还给原告。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出请求权的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。”之规定，本案的商品房买卖合同解除后，原告与第三人之间的借款担保合同因合同目的不能实现也应当一并予以解除，被告应当将已经收取的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给第三人和原告。另外，双方补充协议约定，无论双方因何种原因解除合同，双方应相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销以及按揭合同解除等手续，被告在前述各项手续办理完毕后30个工作日内退还原告已付购房款，故在解除合同后购房款退还以前，原告还需要履行合同的附随义务配合办理房屋的备案登记注销手续，并遵从合同约定在注销手续办理完毕后30个工作日内退款。关于原告主张的已付款的资金占用费损失问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，原告对其实际损失未提供相应证据予以证明，且由于违约的持续相对时间不长，双方约定的违约金即使参照银行同期一年期定期存款利率标准计算，也大致相当，故对原告请求调整违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除原告刘泽华与被告贵阳市宏益房地产开发有限公司于2012年11月6日签订的《商品房买卖合同》，合同编号99317；二、解除原告刘泽华与第三人中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行签订的《个人购房借款/担保合同》；三、原告刘泽华与被告贵阳市宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内相互配合办理完毕贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目X区X栋X单元X层X号房屋的商品房预售备案登记手续后三十个工作日内，被告贵阳宏益房地产开发有限公司将购房首付款122663元以及预告登记费80元退还给原告刘泽华，注销费用由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时向原告刘泽华支付违约金2453元；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时支付原告刘泽华已向第三人中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行归还的贷款本金及利息（以银行于当月出具的对账单为准）给原告刘泽华，同时按本项已归还本金及利息的总额的2%向原告刘泽华支付违约金；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时向第三人中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行偿还原告刘泽华就《个人购房借款/担保合同》剩余的贷款本金、利息、罚息等（以《个人购房借款/担保合同》的约定进行计算）；七、驳回原告刘泽华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4604元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担。本院二审期间当事人未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，并经质证，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，对于《商品房买卖合同》是否应当解除的问题，本案中，因宏益房开逾期交付房屋的时间已经超过合同约定的90个工作日，达到解除权行使条件后，刘泽华于2015年12月30日通过邮政快递的方式向宏益房开寄出《解除通知书》一份，邮寄单上载明宏益房开公司名称、负责人名称及“贵阳市花果园售楼中心退房部”的地址，后该邮件经邮政官方网站查询已被宏益房开前台签收，故应视为刘泽华按照《商品房买卖合同》的约定向宏益房开发出解除合同的书面通知，原判以此解除双方签订的《商品房买卖合同》并无不当，本院予以维持。对于违约金的计算标准问题。虽然本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》中对于因逾期交房导致合同解除产生的违约金标准有明确约定，但是，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，刘泽华在其违约损失明显高于合同约定的违约金数额时有权要求增加。根据一般生活、经济常识，刘泽华已支付购房款的银行同期存款利息损失显然存在，而该损失明显高于本案《商品房买卖合同》中约定的违约金，因此，刘泽华请求增加违约金符合法律规定，本院依法予以支持。本院酌情以首期购房款122663元为基数，按照中国人民银行同期定期存款利率标准计算本案违约金（从2012年11月6日起计算至该笔款项实际返还之日止）。原判判令宏益房开按照《商品房买卖合同》的约定向刘泽华支付购房首付款及意向银行归还本金及利息的违约金不当，本院予以纠正。关于商品房预售备案登记注销手续的办理问题，本院认为，合同解除后，已经履行的，亦应恢复初始原状。本案中，虽然刘泽华在一审的诉讼请求中并未要求办理案涉商品房的预售备案登记注销手续，但为减轻当事人的讼累，原判根据合同履行情况判令刘泽华与宏益房开相互配合办理商品房预售备案登记注销手续并无不当，本院予以维持。二审庭审中，宏益房开表示办理预售备案注销手续与退还刘泽华购房款可一并处理，不分先后顺序，本院从其自愿。据此，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第一项、第二项、第七项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第三项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还刘泽华首期购房款122663元及预告登记费80元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第四项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向刘泽华支付资金占用费（以首期购房款122663元为本金，从2012年11月6日起按中国人民银行同期定期存款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第五项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向刘泽华支付至本判决确定的履行期限届满之日止刘泽华已向中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行归还的借款本金及利息（以中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）；五、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2553号民事判决第六项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向中国工商银行股份有限公司贵阳小河支行偿还刘泽华自本判决确定的履行期限届满之日起就《个人购房借款/担保合同》剩余的贷款本金及罚息（以《个人购房借款/担保合同》的约定计算）；六、刘泽华于本判决生效之日起三日内协助贵阳宏益房地产开发有限公司办理南明区花果园五里冲项目X区X栋X单元X层X号商品房的预告登记和《商品房买卖合同》备案登记的注销手续，注销登记费用由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4604元，由刘泽华负担1380元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担3224元。本判决为终审判决。审判长  黄新审判员  田勇审判员  刘劼二〇一七年六月十四日书记员  黄倩