江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1428号上诉人（原审原告）：周芹玲，女，1975年12月10日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：宋莹，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈更生（系周芹玲丈夫），男，1973年12月10日生，汉族，住连云港市连云区。被上诉人（原审被告）：王同兵，男，1970年2月4日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：江静，女，1987年2月2日出生，汉族，住连云港市。上诉人周芹玲因与被上诉人江静、王同兵民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人周芹玲及其委托诉讼代理人宋莹、陈更生，被上诉人王同兵、江静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周芹玲的上诉请求：将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认可上诉人所出具的欠条系被上诉人所写，在被上诉人无任何证据的情况下认为上诉人提供的欠条不能代表借款实际发生，上诉人认为不合常理，对于50000元以下的民间借款发生现金交付是正常的，且上诉人家中开店经济条件较好，现金流量较大，手中持有40000元现金是平常的事。其2016年2月16日的借贷行为也充分说明上诉人是一个诚信守诺的人，其在收到借条后分两日两次打款，并给付现金，显然上诉人是个有约必守的人，而一审法院却相反依此认定无交易，显然违背常理也违背双方所展现的交易规则，一审法院认定事实不清。一审庭审中被上诉人对向上诉人丈夫借款并收到款项的事实矢口否则，当看到上诉人丈夫所举证据时又对其描绘的情景全面推翻，声称自己有抑郁症无判断力，有生活常识的人都知道抑郁症并不会影响人的判断力，其记不清楚却能将当时过程描绘得有鼻有眼，显然被上诉人为了逃避责任，按照民诉法谁主张谁举证的原则，其主张无任何证据支持而其所述事实反而被相关证据予以推翻，应严格适用法律对被上诉人作出不利判决，一审法院适用法律不当。被上诉人王同兵答辩称，打了欠条，这个钱没有给。被上诉人江静答辩称，同意王同兵意见。周芹玲向原审法院起诉请求：1、判令被告给付欠款40000元及利息（自2016年4月6日起算）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月6日被告江静向原告借款40000元，约定到同年4月6日一次性还清，由被告王同兵提供担保。借款到期后二被告未按约还本金，原告多次催要，二被告一直拖延拒付。为此提起诉讼。原审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院认定如下：2016年3月6日，被告江静出具借条给原告，内容是“本人江静于2016年3月6日借周芹玲40000元，定于2016年4月6日一次性还清，如借款人不按时还款，直接由担保人还款”，被告王同兵作为担保人在借条上签了王同年三字。原告以被告未按期还款为由，提起诉讼。另查，被告江静曾出具借30000元的借条给原告的丈夫陈更生，已另案处理。上述事实有原告提供的借条及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，原被告之间虽存在借条，但被告江静否认收到借款。原告举证其2016年2月1日在银行提款40000元，但在江静2016年2月16日借原告丈夫陈更生30000元时，陈更生是大部分通过银行转款的，分二次且有一次不在出具借条的同日，从江静与陈更生之前发生的借贷行为看，被告江静借条的出具并不代表其当时收到借款，故原告是否交付了借条约定的借款，尚显证据不足。原告的此次诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院遂判决：驳回原告周芹玲的诉讼请求。案件受理费800（原告已预交），由原告负担。二审期间上诉人周芹玲提供了录音证据三份并当庭播放。第一份录音，2017年5月9日17:15江静打给周芹玲的电话录音，由周芹玲丈夫陈更生接听。证明该通话录音中双方讨论了借款的数额以及江静愿意偿还该借款的意愿，且提出条件，要求上诉人解除对其账户的查封。第二份录音，2016年10月27日周芹玲夫妇及案外人范明建之间的对话录音，证明范明建在录音中多次提出二被上诉人向上诉人借用的7万元，也就是本案的4万元和海州区法院判决生效的三万元组成，7万元是二被上诉人借给范明建使用的，范明建要求直接向上诉人归还，该录音与本案及三万元诉讼相结合，在海州区法院庭审中，江静当庭说明该7万元是被范明建使用的，双方相互印证。第三份录音，2017年5月9日19:00陈更生打给江静的通话录音，证明双方就总欠款7万元的履行方式和本案的解决方式进行协商，在此过程中，上诉人要求被上诉人江静明确是这四万元一并归还吗，江静回答是的，并就本案是否撤诉、如何解决进行了协商。以上述录音证据，王同兵质证认为，录音中谈的是三万元，范明建的是欠江静的钱，跟本案没有关系，前两段录音是在谈被执行的三万元，我找江静要钱，江静找范明建要钱；对第三份录音王同兵称，录音跟我没有关系，江静就四万元的事催我把条子要回来，周芹玲说欠条没有了，还有其他案子也是打了欠条没给钱。对前两份录音，江静质证称，同意王同兵意见；对第三份录音江静称，他打给我电话时，我在饭店里声音很吵，我听得很模糊，他跟我谈几万元，我没有听清。我听成写什么协议把钱还了，就是三万元的问题。本院经审理查明：原审法院查明的事实部分属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案4万元是否实际交付。本院认为，根据相关法律及司法解释的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，各方当事人对于在案的借条均无异议，王同兵亦认可借条上担保人处的“王同年”系其所签，借款人江静、担保人王同兵抗辩款项未实际交付，此时举证责任应首先在江静、王同兵，即江静、王同兵应当提供相应证据足以对涉案款项是否实际交付产生合理怀疑，而江静、王同兵并未提供相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。周芹玲在二审期间提供的三份录音，经本院当庭核实，江静认可其与陈更生通话录音的真实性，并表示不需要对录音的真实性进行鉴定，本院依法确认相关录音证据的证据效力。在2017年5月9日17：15江静打给陈更生的电话录音中，江静称：法院叫我回来跟你们协商，所以你们要同意，写个撤回对我的冻结，然后我想办法拿贷款，把这事情都解决了；陈更生称：那个三万块钱、四万块钱你都解决啊？江静称：我拿来贷款，肯定把这些事情都解决了。陈更生称：弄到最后打官司，三万、四万你都不承认，直接在法庭上不承认，你不信誓旦旦说没有拿这钱，你到底拿没拿到这钱？江静称：我没有办法，王同年叫我这样说的，你以为我想这样说的？在2017年5月9日19：00陈更生打给江静的电话录音中，陈更生称：如果你愿意还，你把七万块都解决了，是不是？江静称：嗯，肯定的。陈更生称：七万块钱都解决，那四万块钱不是也已经上诉到中院，马上16号开庭了吗？江静称：唉，对啊，那你们必须要撤诉喽。从上述录音中明确反映出存在3万元和4万元两笔借款的情况，江静亦认可本案诉争的4万元借款。在2016年10月27日范明建、周芹玲、陈更生的对话录音中，范明建称，“你们把这七万块钱过给我也行，你们真要不那个呢，你们先起诉也行；现在你要过给我，你们撤诉什么都好，现在我也可以写条子给你们都行，我想办法还你钱”。二审期间江静称在海州法院其根本没有提过范明建，这跟范明建没有关系。经本院核查，在原审法院2016年11月2日的庭审笔录中记载，江静称，实际是范明建想跟原告借钱，但是范明建欠了原告太多，原告不想借，就找我来借。综合以上情况，结合前述江静、王同兵对其抗辩款项未交付并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院确认涉案4万元借款已实际交付，涉案借贷关系成立，江静、王同兵应依法承担还款责任。因借条中并未约定借款期间的利息，应依法认定为借款期间无利息。借条中约定了于2016年4月6日一次性还清，江静、王同兵未依约还款，周芹玲主张逾期还款期间的利息应依法予以支持，并根据相关司法解释的规定，按年息6%计算，但其主张从2016年4月6日起算不当，应当从逾期之日起算，即从2016年4月7日起算。借条对王同兵的担保方式未作约定，依法应认定为连带责任担保，王同兵应与江静连带偿还涉案借款及逾期利息。综上，上诉人周芹玲的上诉主张成立，应当依法予以支持；原审判决认定事实部分不当，适用法律错误，应当依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6998号民事判决；二、江静、王同兵于本判决生效之日起十日内连带偿还周芹玲借款本金4万元及利息（利息以4万元为本金，从2016年4月7日起至实际给付之日止，按年息6%计算）；三、驳回周芹玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用800元、二审案件受理费800元，合计1600元，由江静、王同兵连带负担（周芹玲已预交，由江静、王同兵于履行上述给付义务时一并给付周芹玲）。本判决为终审判决。审判长  陈怀友审判员  汪家元审判员  王 霞二〇一七年六月八日书记员  马腾跃法律条文附录一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。二、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。