四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8096号上诉人（原审原告）：尚庆风，男，1976年11月26日出生，汉族，住江苏省赣榆县。被上诉人（原审被告）：成都市医药总公司，住所地：四川省成都市成华区成华大道新鸿路187号。法人代表易显奇。被上诉人（原审被告）：四川仁达医药连锁有限公司，住所地：四川省成都市青羊区腾飞大道189号F19栋1楼2号。法定代表人汪阳。委托诉讼代理人:李代顺，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川仁达医药连锁有限公司金牛区抚琴西路药店，住所地：四川省成都市金牛区抚琴西路108号。负责人汪阳。委托诉讼代理人：李代顺，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金牛区（成都）荷花池中药材专业市场珍博园虫草行，住所地：四川省成都市金牛区聚霞路1号荷花池中药材专业市场********号。经营者：陈让旗，男，1977年7月6日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：李伟明，北京市高通（成都）律师事务所律师。上诉人尚庆风因与被上诉人成都市医药总公司（以下简称医药总公司）、四川仁达医药连锁有限公司（以下简称仁达公司）、四川仁达医药连锁有限公司金牛区抚琴西路药店（以下简称仁达抚琴西路药店）、金牛区（成都）荷花池中药材专业市场珍博园虫草行（以下简称珍博园虫草行）买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尚庆风上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第3762号民事判决，改判支持尚庆风的诉讼请求。事实和理由：一审判决关于被上诉人销售涉案产品不存在欺诈行为的认定严重错误。《中华人民共和国药典》中关于涉案产品主治和功能的记载是最权威、最准确的，而被上诉人“健康养身手册”明显夸大了产品功效，属于虚假宣传。一审判决以“涉案产品是一种名贵药材，其功能及作用较多”为由，武断认定被上诉人不存在欺诈，属于错误推断。被上诉人应当证明其产品有“健康养身手册”上的功效，法院不能将该举证责任分配给消费者。被上诉人在产品上故意标注“皇级”、“皇中皇级”，会使消费者误认为其产品是同类产品中的最高级别，误导消费者。被上诉人的行为已足以构成欺诈，应承担三倍赔偿的责任。医药总公司未答辩。仁达公司、仁达抚琴西路药店辩称：我国并没有关于冬虫夏草等级标注的强制性规定，案涉产品的等级标注没有违反法律强制性规定或行业规定，不存在欺诈。《中华人民共和国药典》不是相关商品的国家标准或行业标准。冬虫夏草作为民间惯用的名贵滋补药材，其功能和作用较多，宣传手册并没有夸大功效。宣传手册并非仁达公司制作，仁达公司不存在虚假宣传。尚庆风为职业打假人，不是消费者，没有受到欺诈，无权依照《消费者权益保护法》要求三倍赔偿。珍博园虫草行辩称，案涉产品的标注未违反国家强制性规定。冬虫夏草的功能和作用较多，案涉产品没有质量问题。尚庆风多次购买了类似产品，具备专业知识，没有受到欺诈。尚庆风向一审法院起诉请求：医药总公司、仁达公司、仁达抚琴西路药店、珍博园虫草行及其经营者陈让旗连带退还尚庆风货款20892元并赔偿三倍货款损失62676元。一审法院认定事实：2014年9月15日，尚庆风在仁达抚琴西路药店购买了规格为14克装的“珍博园礼贤冬虫夏草”2盒，总价13647元，12克装的“珍博园礼贤冬虫夏草”1盒，总价7245元，尚庆风共计支付货款20892元。在上述产品的外包装盒上标注的“珍博园”商标，为珍博园虫草行的经营者陈让旗持有。同时，14克装虫草在外包装盒上标注等级为皇级，12克装虫草标注等级为皇中皇级。尚庆风在购买产品的同时领取了珍博园虫草行制作的宣传资料“健康养生手册”，载明：“冬虫夏草的药用价值为内含虫草酸、虫草素、维生素B12、麦角脂醇等氨基酸，是我国传统的滋补报建佳品。虫草多糖的药理试验证明：虫草多糖具有抗肿瘤、抗××、提高免疫力的功效、增强性功能、补肾壮阳、益精气、防止衰老、延年益寿；……在临床上，冬虫夏草具有抗菌、免疫调节、抗癌、抗炎、滋肾、提高肾上腺皮质醇含量、抗心律失常、抗疲劳、祛痰平喘、镇静催眠等功能。主治肺肾不足的咳嗽，肾阳不足，阳痿遗精、腰膝酸疼，病后体虚不复，自汗畏寒等症……”。另，在仁达抚琴西路药店出具的发票中加盖“成都市医药总公司零售总店发票专用章”，在销售清单中载明：“地址：成都市抚琴西路98号仁达医药连锁原医药公司”。另查明，医药总公司名下的成都市医药总公司零售总店经成都市工商行政管理局核准于2014年7月18日注销登记，《药品经营许可证》于2014年9月2日变更，企业名称由原成都市医药总公司零售总店变更为四川仁达医药连锁有限公司金牛区抚琴西路药店，注册地址由原成都市金牛区抚琴西路98号变更为成都市金牛区抚琴西路108号（与原98号为同一地址），企业负责人与质量负责人均发生了变化。庭审中，仁达公司、仁达抚琴西路药店认可案涉产品由尚庆风在其处购买。一审法院认为：关于尚庆风主张虚假标注等级的问题，根据本案查明的事实，国家并没有关于冬虫夏草等级标注的强制性规定，部分商家则根据冬虫夏草的品质情况、大小、产地自行标注，在案涉产品外包装上标注“皇级”、“皇中皇级”等字样并未违法国家强制性规定，尚庆风也未举证证明其违法行业规定。同时，冬虫夏草作为中药材，尚庆风在购买时可初步判断其大小、外观情况等性状，本案中尚庆风未提及其购买的产品存在质量问题，故尚庆风主张因经营者在冬虫夏草外包装上标注“皇级”、“皇中皇级”而认为受到欺诈缺乏事实与法律依据，对尚庆风该主张，不予支持。尚庆风依据《中华人民共和国药典2010年版》中关于冬虫夏草的功能与主治载明的“补肾益肺，止血化痰。用于肾虚精亏，阳痿遗精，腰膝酸痛，久咳虚喘，劳嗽咯血”等内容，认为“健康养生手册”的宣传内容为虚假宣传，一审法院认为，冬虫夏草作为我国民间惯用的名贵滋补药材，其功能与作用较多，且部分功能与疗效也处于研究探索中，尚庆风仅仅依据《中华人民共和国药典2010年版》中关于冬虫夏草功能与主治的记载而认为“健康养生手册”宣传的内容为虚假，从而受到欺诈，不能达到其证明目的，应当承担举证不利的责任，故对尚庆风该主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回尚庆风的全部诉讼请求。案件受理费945元，由尚庆风负担。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议焦点为：尚庆风购买案涉商品是否受到经营者欺诈。《消费者权益保护法》第五十五条所称经营者的欺诈行为，通常表现为在提供商品或服务中对消费者存在虚假陈述、隐瞒事实或歪曲事实的情况。由于经营者出于推销商品的考虑，在产品的标注和广告宣传中往往使用夸张性语言，判断其行为是否构成欺诈，还要看是否达到了有悖于诚实信用的程度，是否对消费者购买商品有决定性影响。在具体案件中，应结合经营者提供商品的情况，以普通人的认知标准进行判断。仁达抚琴西路药店、珍博园虫草行提供的冬虫夏草，本身不存在掺杂掺假、以次充好、以假充真的情况。由于冬虫夏草价格昂贵，消费者在实际购买时一般会施以较高的注意力，如事先详细了解冬虫夏草性状、效用，购买时着重从药材本身的形体大小、颜色、气味等方面进行选择和判断，慎重作出购买决定。冬虫夏草作为名贵中药材，传统上认为其具有很高的药用价值。但由于传统中药没有严格的临床检验，其有效成分、发挥作用的机理及疗效等尚有争议，国家也没有关于冬虫夏草等级标注的强制性规定。案涉商品上的“皇级”、“皇中皇级”标注及“健康养生手册”对功效的宣传，虽可能有夸张或夸大的成份，但尚未达到误导消费者、对消费者购买商品产生实质性影响的程度。一审判决关于仁达抚琴西路药店等向尚庆风提供商品不构成欺诈的认定，并无不当。综上，尚庆风的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元，由尚庆风负担。本判决为终审判决。审判长 张  俊审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年六月二十九日书记员 李 高 赵