四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终962号上诉人（原审被告）：中银保险有限公司乐山中心支公司。住所地：四川省乐山市市中区柏杨路***号。主要负责人：曾玮，该公司经理。委托诉讼代理人：余学强，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄显元，男，1967年2月28日出生，汉族，城镇居民，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：彭军，犍为县清溪法律服务所法律工作者。原审被告：钟剑，男，1985年5月12日出生，汉族，农村居民，住四川省犍为县。上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司因与被上诉人黄显元、原审被告钟剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2017）川1123民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭于同年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司的委托诉讼代理人余学强、被上诉人黄显元以及其委托诉讼代理人彭军、原审被告钟剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、黄显元伤残等级鉴定为玖级，所依据的鉴定结论明显错误，申请重新鉴定；鉴定意见载明的后续治疗费16800.00元过高；二、上诉人不承担自费药费用；三、误工费按照居民服务业标准计算不合法；上诉人不承担鉴定费、诉讼费；一审认定施救费200.00元的证据不足；四、一审判决没有对交强险限额内各项费用进行分项。被上诉人黄显元辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告钟剑辩称：未收到上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司的保险合同条款，鉴定费应由上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司负担。黄显元向一审法院起诉请求：1、中银保险有限公司乐山中心支公司、钟剑赔偿黄显元因交通事故造成的各项损失共计169760.70元，超出交强险的部分按照责任比例分担；2、本案受理费由中银保险有限公司乐山中心支公司、钟剑承担。一审法院认定事实：2016年5月24日，钟剑驾驶私有的川Ｌ×××××号轻型普通货车由犍为县塘坝乡方向驶往玉津镇方向，20时许，当车行至犍为县玉津镇加气站外路段，该车与前方同向行驶由黄显元饮酒后驾驶的川Ｌ×××××号二轮摩托车相擦挂，造成黄显元受伤，两车损坏的此次交通事故。黄显元受伤后于当日被送往犍为县人民医院进行住院治疗，于2016年6月28日出院，出院医嘱：1、院外继续休息调养3-6月，3月内不作左侧上肢抬高（行投向肢势行衣服脱下及穿衣活动），半年内左侧上肢及肩关节不剧烈活动及负重；2、4-6周内作左侧上肢前臂吊带悬吊，后期做左侧肩关节功能锻炼（专科医师指导下）；3、出院后第1、2、3、6、9、12月定期摄片了解骨折愈合情况；4、1-1.5年内骨折愈合满意后考虑手术取出内固定材料；5、如有不适，及时复诊，门诊随访。共计住院35天，花去医疗费57718.40元。2016年10月13日黄显元于犍为县人民医院进行门诊复查，产生复查费126.00元。犍为县公安局交通警察大队于2016年6月15日作出犍公交认字[2016]第00001号道路交通事故认定书，认定钟剑、黄显元在此次事故中负同等责任。2016年11月21日乐山市科信司法鉴定中心作出乐科司法鉴定中心[2016]临鉴字第2397号司法鉴定意见书鉴定黄显元的伤残程度为IX（玖）级、内固定物取出费用酌定评定为人民币16800.00元。另查明，川Ｌ×××××号轻型普通货车在中银保险有限公司乐山中心支公司购买了交强险和不计免赔商业第三者责任险保险，交强险限额为：死亡赔偿金限额110000.00元、医疗费限额10000.00元、财产损失限额2000.00元；商业险赔偿限额：第三者责任保险限额300000.00元。此次事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，2016年5月24日发生交通事故的事实，双方均无争议，该院依法予以确认。犍公交认字[2016]第00001号道路交通事故认定书，对黄显元和钟剑在此事故中负同等责任的认定，双方当事人均无异议，该院予以确认。机动车之间发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任。本案钟剑驾驶的川Ｌ×××××号车在中银保险有限公司乐山中心支公司投保了交强险，该公司应当按照交强险的规定承担给付责任。超出交强险限额的部分，按照交通事故认定书由黄显元、钟剑承担同等责任。因川Ｌ×××××号车在中银保险有限公司乐山中心支公司投保了30万元不计免赔商业三者险，故保险公司应当按照商业险合同的约定承担给付义务。中银保险有限公司乐山中心支公司认为黄显元在未征得车主、保险公司的同意下，自行委托乐山科信司法鉴定所鉴定，对该鉴定的公平、公正存在怀疑，且黄显元受伤提交的病历和伤情报告跟鉴定报告与中银保险有限公司乐山中心支公司人员了解的伤情有很多不合法不合理的地方，因此对黄显元的伤残等级及内固定取出费用申请重新鉴定。该院认为，黄显元向法院提交其自行委托乐山科信司法鉴定中心作出的鉴定报告，是行使举证权利的方式；对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院才予以同意。乐山科信司法鉴定中心及鉴定人员具有鉴定资格，中银保险有限公司乐山中心支公司亦未提交证据证明该鉴定结论存在鉴定程序严重违法和鉴定结论明显依据不足等情形，故其作出的鉴定结论可以作为认定事实的依据，本案不予重新鉴定。对于中银保险有限公司乐山中心支公司提出医药费应扣除自费药品费用的主张，缺乏事实依据和法律根据，该院不予支持。关于鉴定费的负担问题。黄显元因此次交通事故受伤后进行鉴定是确定其致残程度的必要前提，鉴定费用应属于此次交通事故造成的必要的、合理的费用。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”之规定，对于中银保险有限公司乐山中心支公司的该项主张，该院亦不予支持。中银保险有限公司乐山中心支公司认为黄显元主张的车辆施救费凭据为收据，而非正式发票，该院认为根据交通事故认定书上表明两车存在损坏的事实，该笔费用为必然产生，亦实际产生，该院亦予以支持。关于黄显元的营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见，该院不予支持；关于黄显元的误工费，黄显元主张按照批发零售业计算，但未提供从事该行业的相关依据，且误工时间计算有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，结合黄显元的出院医嘱，黄显元的误工费该院确认为参照居民服务业2015年度职工的平均工资33270.00元/年计算，误工时间为5个月21天（扣除周末）。此次交通事故造成的损失该院依法确认为：医疗费57844.40元；后续治疗费16800.00元；住院伙食补助费875.00元；住院期间护理费3409.86元（33270.00元÷12月×1月+33270.00元÷12月÷21.75天×5天）；误工费16539.40元(33270.00元÷12月×5月+33270.00元÷12月÷21.75天×21天)；残疾赔偿金104820.00元（26205.00元×20年×20%）；鉴定费2000.00元；交通费酌情认可300.00元；精神损害抚慰金酌情认可6000.00元；施救费200.00元；共计208788.66元。上述费用由中银保险有限公司乐山中心支公司在川Ｌ×××××车投保的交强险内赔偿黄显元120200.00元，超出交强险限额的部分，由中银保险有限公司乐山中心支公司按照商业保险合同的约定承担给付义务，即由中银保险有限公司乐山中心支公司在川Ｌ×××××车投保的商业险范围内赔偿黄显元44294.33元【（208788.66元-120200.00元）×50%】。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由中银保险有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十五日内在川Ｌ×××××车投保的交强险和商业险范围内直接赔付黄显元因此次交通事故造成的各项损失共计164494.33元；二、驳回黄显元的其他诉讼请求。本案案件受理费1848.00元，由中银保险有限公司乐山中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有以下四个，本院予以评议。关于争议焦点一，黄显元的伤残等级应否重新鉴定以及后续治疗费应否支持的问题。本院认为，上诉人主张伤残等级鉴定错误以及后续治疗费过高，但未提交证据证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法和鉴定结论明显依据不足等情形，不能足以反驳乐山科信司法鉴定中心作出的鉴定意见，本院对上诉人申请重新鉴定不予准予，对该鉴定意见确认的伤残等级和后续治疗费予以采信。关于争议焦点二，医疗费应否扣除自费药问题。本院认为，虽然保险条款确有关于自费药的规定，但该约定属于免责条款，上诉人应对其就该免责条款向投保人尽到明确说明义务承担举证证明责任，但其未提供证据证明已将该免责条款交付投保人并对该条款向投保人进行了明确说明的事实，故该条款不产生效力，对上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司扣除自费药的理由，本院不予支持。关于争议焦点三，误工费、施救费、鉴定费的计算标准以及责任承担问题。1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，被上诉人黄显元未提供从事批发零售业的相关依据以及近三年收入状况，因此一审法院参照相近的居民服务业上一年度职工平均工资计算其误工费，符合法律规定，并无不当；2、施救费200.00元，一审原告提供了收款收据予以证明，一审法院予以采信符合法律规定，本院予以维持；鉴定费，其亦系本案交通事故发生后必然产生的费用，因此应当计算入本案的赔偿费用。关于争议焦点四，一审判决未对交强险限额内各项费用进行分项的问题。一审法院虽然未对交强险限额内各项费用进行分项，但一审判决中银保险有限公司乐山中心支公司在交强险内承担责任的范围并未超过交强险项下各分项的限额，因此不影响实质上的赔偿计算方式以及责任承担。故本院对上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3696.00元，由上诉人中银保险有限公司乐山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  王 进审判员  谭媛媛二〇一七年六月五日书记员  孙 影附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。