江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4720号上诉人（原审被告）：汉优公司控股有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区庄排路157号。法定代表人：王东全，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤小玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卫星，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆丽勤，男，1984年11月15日生，汉族，住江苏省句容市。被上诉人（原审被告）：南京龙腾建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上坊。法定代表人：严光龙，该公司总经理。上诉人汉优公司控股有限公司（以下简称汉优公司）因与被上诉人骆丽勤、南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初6294号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉优公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人骆丽勤对汉优公司的诉请或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由同上诉状。事实和理由：一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，显失公平。1、上诉人与龙腾公司于2008年8月15日签订了案涉《建设工程施工合同》成立并生效。直到2009年9月21日，南京上坊建工第一分公司在案涉合同上补盖了公章，并非同日盖章。上诉人并不清楚南京上坊建工第一分公司系挂靠龙腾公司。2、签章时间为2009年5月24日的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》并无“符合要求”的验收记录文字记载。该记录单只是预约了竣工验收时间，并未做出对案涉工程进行实际竣工验收的任何结论，且无表明竣工验收记录详细资料的附件。3、2010年8月26日签订的《汉优配套厂房工程造价审核汇总表》备注处有上诉人法定代表人注明的“必须做好验收备案等竣工验收和后期维保等工作，资料、票具齐全后交公司雍慧处备案，作为后期付款依据”。这足以印证2009年5月24日的竣工验收并未实际进行，且已表明案涉工程质量已出现了需要维保的事实。4、上诉人曾在一审中提交了两份《监理工程师联系单》，就案涉工程存在应交付竣工验收资料及屋面存在大面积渗水问题进行了表述，这是客观事实。上诉人多次电话要求龙腾公司派人维修，一直未果，才又于2013年向龙腾公司邮寄了监理联系单。一审法院以竣工验收记录单上有签章就视为案涉工程已经通过竣工验收过于草率。二、一审适用法律错误。一审判决上诉人在未付工程款范围内对实际施工人承担连带责任违反了上诉人与龙腾公司的合同约定，也于法相悖。1、根据合同相对性原则，上诉人与龙腾公司签订了案涉《建设工程施工合同》及相关后续补充协议等约定，双方均应受协议约束。根据双方合同及补充协议约定，龙腾公司有义务向上诉人提交竣工备案的资料及进行后续维保工作。龙腾公司未履行合同义务，上诉人有权提出合理抗辩，拒绝继续履行后续义务。2、一审判决认定骆丽勤与龙腾公司下属南京上坊建工第一分公司签订的案涉工程转包协议无效，却又要求上诉人承担向骆丽勤支付工程款的连带责任依据不足，且显失公平。相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支明付工程价款的，应予支持。而案涉工程不能仅凭一张无结论的竣工验收记录单就认定案涉工程合格。案涉工程至今都无法使用。相关司法解释还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，存在被上诉恶意损害上诉人利益情形。龙腾公司于2012年4月5日向工商部门申请注销其下属的南京上坊建工第一分公司，2012年4月13日，南京上坊建工第一分公司经工商部门核准被注销登记，但龙腾公司从未告知上诉人，隐瞒了这一事实，致使上诉人被欺骗，继续与南京上坊建工第一分公司人员联系，给上诉人造成损失。龙腾公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。骆丽勤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。骆丽勤向一审法院起诉请求：1、龙腾公司立即支付拖欠的工程款234014.64元，汉优公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由龙腾公司、汉优公司负担。一审法院认定事实：南京龙腾建设有限公司原名称为南京市江宁区上坊建筑工程公司，2011年11月14日变更登记为现用名；南京市江宁区上坊建筑工程公司第一分公司系龙腾公司下属的不具备法人资格的分支机构，其在生产经营活动中所产生的民事责任均由龙腾公司承担。汉优控股有限公司原名称为南京汉优电子公司，2015年12月24日变更登记为现用名。2008年8月15日，被告汉优公司与被告龙腾公司签订《建设工程施工合同》1份，约定汉优公司将配套机械加工厂房工程发包给龙腾公司承包施工，工程承包内容为土建及水电安装。南京上坊建工第一分公司在该份合同上页首及落款处均加盖了公章，并备注有“此项目由上坊建筑工程公司第一分公司承建，工程款支付、决算由上坊建筑工程公司第一分公司结算、收款。”2008年10月21日，汉优公司与龙腾公司又签订补充协议一份，就工程款支付方式和时间等问题达成一致，约定工程开工时付合同价的10%，主体完工付合同价的20%，竣工后付合同总价的20%，验收合格且资料备案完毕后付合同总价的20%，决算审计结束后付至审计价的90%，余款在竣工验收合格之日起一年内付清（扣除工程质量保证金3%）。2008年11月1日，汉优公司与龙腾公司协议将土建合同价下调28万元，执行价格为602万元。2008年9月17日，骆丽勤与南京上坊建工第一分公司签订《工程施工内部承包协议》1份，约定将案涉工程交由骆丽勤施工，合同造价为630万元，工程款支付方式为：1、付款进度扣除地方相关各部门应收的各种费用、应纳税金、甲方管理费为30万元，质量保证金为10万元。……30万元管理费按照大合同前三次付款进度扣除，每次扣除10万元。财务管理为南京上坊建工第一分公司派去工地现场负责人协调下领取工程进度款，扣除地方相关各部门应收的各种费用、应纳税金，剩余款项由南京上坊建工第一分公司一周内返还给骆丽勤。该合同落款“甲方”处盖有南京上坊建工第一分公司公章，“乙方”处有“骆丽勤”签名。合同签订后，骆丽勤依约进行了土建及水电工程施工。一审另查明，南京上坊建工第一分公司系挂靠龙腾公司承接汉优公司的案涉工程。2010年8月26日，龙腾公司、南京上坊建工第一分公司、汉优公司就案涉工程价款进行了结算，签订《汉优配套厂房工程造价审核汇总表》一份，载明审核造价为5998296.24元。汉优公司在该份汇总表上备注：“按此单审核后造价入账。总承包单位（上坊建筑）必须做好验收备案等竣工验收和后期维保等工作，资料、票具齐全后交我公司雍慧处备案，作为后期付款依据”。2009年5月24日，案涉工程进行了竣工验收，并签订有《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，验收记录均为符合要求。汉优公司、龙腾公司在该份验收记录上签字并盖章。2013年5月29日，汉优公司出具《江宁上坊建筑公司往来明细》一份，注明下欠余额为234014.64元，但龙腾公司主张未付工程款数额应为244296.24元，其中包括一笔10281.6元的安装厂房雨水管的费用。审理中，骆丽勤变更诉请中欠付工程款的数额为234014.64元，对于该欠付工程款数额，汉优公司、龙腾公司均予以认可。一审再查明，2012年4月5日，龙腾公司向工商部门出具债权债务清理证明，证明南京上坊建工第一分公司系龙腾公司出资设立的营业单位，债权债务已清理完结，并申请注销。2012年4月13日，南京上坊建工第一分公司经工商部门核准被予以注销登记。一审审理中，汉优公司提交2011年5月8日的监理工程师联系单一份、2013年7月30日的EMS回单一份、《防水和维修工程施工承包合同》一份、工程价款构成说明一份，拟证明案涉工程存在渗漏水的质量问题以及其维修的相关情况。骆丽勤对监理工程师联系单、EMS回单和《防水和维修工程施工承包合同》质证后认为监理工程联系单出具的时间和EMS回单的时间相差两年，并不能达到汉优公司的证明目的；龙腾公司对汉优公司辩称存在质量问题的意见不予认可，称并没有收到监理工程师联系单，且该份联系单与EMS回单的时间也不相吻合，所以联系单和《防水和维修工程施工承包合同》之间没有关联性。一审法院认为，南京上坊建工第一分公司将案涉工程转包给不具有施工资质的个人骆丽勤施工，违反法律、行政法规强制性规定，故双方签订的工程施工内部承包协议属无效合同。另，南京上坊建工第一分公司系龙腾公司的下属分公司，并已被核准注销登记，故龙腾公司亦应承担南京上坊建工第一分公司的付款义务。案涉工程已施工完毕，且汉优公司、龙腾公司已在竣工验收记录上签字并盖章，应视为案涉工程已经通过竣工验收。汉优公司确认未付的工程款数额为234014.64元，龙腾公司和骆丽勤对此均无异议，一审法院予以确认。现实际施工人骆丽勤参照合同约定要求龙腾公司支付剩余工程价款，于法有据，一审法院予以支持。汉优公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对骆丽勤要求汉优公司在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京龙腾建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付骆丽勤工程价款234014.64元；二、汉优控股有限公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4811元，由南京龙腾建设有限公司负担。（此款已由骆丽勤垫付，南京龙腾建设有限公司在给付上述款项时应加付此垫款）。二审中，除了上诉人对一审查明的“南京上坊建工第一分公司在该份合同上页首及落款处均加盖了公章”、“2009年5月24日，案涉工程进行了竣工验收，并签订有《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，验收记录均为符合要求。”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。关于上诉人的异议，本院认为，虽然上诉人称南京上坊建工第一分公司盖章时间是2009年9月，但现有证据尚不能认定南京上坊建工第一分公司盖章时间为2009年9月，且上诉人并未提供证据加以证明，故本院对一审法院认定南京上坊建工第一分公司盖章时间的认定异议不予采纳。由于二审中，双方当事人均认可2009年5月24日，各方签订的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》未载明“均为符合要求”，故本院对上诉人该异议予以采纳。本院二审期间，双方皆没有提交新证据。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：骆丽勤要求汉优公司欠付工程款范围内承担连带责任的主张应付支持。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，2008年8月15日，汉优公司与龙腾公司签订《建设工程施工合同》约定，汉优公司将配套机械加工厂房工程发包给龙腾公司承包施工，南京上坊建工第一分公司在该份合同上页首及落款处均加盖了公章，并备注有“此项目由上坊建筑工程公司第一分公司承建，工程款支付、决算由上坊建筑工程公司第一分公司结算、收款”。2008年9月17日，骆丽勤与南京上坊建工第一分公司签订《工程施工内部承包协议》约定，将案涉工程交由骆丽勤施工。合同签订后，骆丽勤依约进行了施工。由于骆丽勤不具有施工资质，故双方签订的《工程施工内部承包协议》无效。南京上坊建工第一分公司系龙腾公司下属的不具有法人资格的分支机构，其在经营活动中产生的民事责任应由龙腾公司承担。2012年4月13日，南京上坊建工第一分公司经工商部门核准注销登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记、领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，依法应由龙腾公司承担南京上坊建工第一分公司的民事责任。因涉案工程已施工完毕，双方已对涉案工程进行了竣工验收且就涉案工程价款进行了结算，尽管各方当事人于2009年5月24日签订的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》未载明“均为符合要求”文字，但2010年8月26日，龙腾公司、南京上坊建工第一分公司、汉优公司就案涉工程价款签订了《汉优配套厂房工程造价审核汇总表》，载明审核造价为5998296.24元。汉优公司在该份汇总表上备注：“按此单审核后造价入账。总承包单位（上坊建筑）必须做好验收备案等竣工验收和后期维保等工作，资料、票具齐全后交我公司雍慧处备案，作为后期付款依据”。该汇总表及汉优公司备注意见表明汉优公司已认可其前面组织的涉案工程竣工验收，双方已经就涉案工程价款进行了结算，汉优公司未能提供证据证明未能最终备案验收的原因在于龙腾公司或实际施工人骆丽勤，且2013年5月29日，汉优公司出具的《江宁上坊建筑公司往来明细》载明下欠余额为234014.64元，故汉优公司不能以案涉工程未经竣工验收作为拒付工程款的理由。骆丽勤作为实际施工人要求龙腾公司支付工程尾款，具有事实和法律依据，依法应予支持。上诉人汉优公司尚未与龙腾公司结清工程尾款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人汉优公司依法应在欠付龙腾公司工程款的范围内承担责任。一审判决汉优公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人汉优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4811元，由上诉人汉优公司控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 吴 勇审判员 付 双二〇一七年六月十四日书记员 郭旭冬