甘肃省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘刑终107号原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。上诉人（原审被告人）马木哈麦，经名“买德”，男，1989年12月10日出生于甘肃省广河县，回族，初中文化，无业，住甘肃省广河县。曾因犯盗窃罪于2011年6月28日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2011年10月12日刑满释放。因本案于2016年4月2日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于白银区看守所。辩护人唐正洋，甘肃法翔律师事务所律师。原审被告人陈木洒，男，1987年3月4日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业，住甘肃省东乡县。因本案于2016年4月2日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于白银区看守所。甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人马木哈麦、陈木洒犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月10日作出（2017）甘04刑初2号刑事判决。原审被告人马木哈麦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由和讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月1日，被告人陈木洒接到马某1（另案处理）要购买250克甲基苯丙胺（俗称冰毒）的电话后，便给“努努”（真实姓名不详）打电话联系约定以每克150元的价格购买250克甲基苯丙胺。当晚9时许，陈木洒与马某1在兰州市安宁区金牛广场南侧的马路边见面后，陈木洒告诉马某1每克甲基苯丙胺的价格为160元，要先付钱才能取上毒品。马慧兰遂打电话安排其妹妹马某2给陈木洒提供的银行账户（户名：马有素夫，623****5277）打款16900元，称剩余的钱等毒品拿来了再给。陈木洒确定钱到账后便与“努努”联系先购买150克甲基苯丙胺，并约定在兰州市安定门立交桥下交易毒品。当晚11时许，“努努”安排被告人马木哈麦在约定的交易地点向陈木洒贩卖甲基苯丙胺一包。后陈木洒将该毒品带至兰州市安宁区金牛广场南侧的马路边向马慧兰贩卖时，被公安人员当场抓获。被告人陈木洒归案后，供述毒品系从“努努”处购买，并积极要求协助公安人员抓捕其上线。后在公安人员的安排下，陈木洒再次联系“努努”称还要购买剩余的100克甲基苯丙胺。2016年4月2日凌晨0时40分许，公安人员在兰州市安宁区金牛广场南侧马路边将再次前来贩卖毒品的被告人马木哈麦抓获，并当场缴获毒品疑似物一包。经甘肃省公安厅物证鉴定中心、白银市公安司法鉴定中心鉴定，被告人马木哈麦第一次向被告人陈木洒贩卖，后陈木洒又向马慧兰贩卖的一包毒品疑似物净重148.73克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为79.69克/100克；被告人马木哈麦第二次贩卖的一包毒品疑似物净重98.07克，从中检出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人马木哈麦因犯盗窃罪于2011年6月28日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2011年10月21日刑满释放。原判认定上述事实的证据有，抓获经过、提取笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、通话记录、银行卡交易明细、监控视频资料、证人证言及被告人供述等。原审法院认为，被告人马木哈麦、陈木洒为牟取非法利益而向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人马木哈麦曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人陈木洒到案后如实供述自己的罪行，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人马木哈麦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；以被告人陈木洒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10000元；缴获的毒品甲基苯丙胺246.8克予以没收。原审被告人马木哈麦上诉提出：1、在没有现场交易的客观证据佐证下，一审仅凭陈木洒及马慧兰的言词证据，及上诉人非真实意思的有罪供述，认定其贩卖毒品148.73克，事实不清，证据不足。2、一审认定其贩卖毒品98.07克证据不足。该毒品是上诉人扔在马路上的，应当属非法持有，还没有真正开始交易，最多涉嫌贩卖毒品未遂。马木哈麦的辩护人辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，2016年4月1日，马某1（另案处理）给原审被告人陈木洒打电话联系购买250克甲基苯丙胺，陈木洒便与“努努”电话联系，欲以每克150元的价格购买250克甲基苯丙胺后，再以每克160元的价格贩卖给马某1。马某1按照陈木洒的要求安排其妹马某2给陈木洒提供的银行账户中汇款16900元，陈木洒确定钱到账后便与“努努”联系交易毒品。当晚11时许，上诉人马木哈麦受“努努”的指使，在兰州市七里河区“天龙手抓”门口向陈木洒贩卖毒品甲基苯胺148.73克，甲基苯丙胺含量为79.69克/100克。陈木洒将购得毒品带至兰州市安宁区金牛广场附近向马某1贩卖时，被公安人员当场抓获。陈木洒要求协助公安机关抓捕其上线，并再次联系马木哈麦称还要购买剩余的100克甲基苯丙胺。2016年4月2日0时40分许，马木哈麦来到约定的交易地点兰州市安宁区金牛街“俊华手抓餐厅”门口时，发现有人靠近即开始逃窜，并将准备向陈木洒再次贩卖的毒品扔向金牛街南段北滨河路人行道上，后被公安人员抓获，并当场缴获毒品甲基苯丙胺98.07克。认定上述事实的证据有：1、受案登记表及抓获经过等证明，2016年4月1日马某1因涉嫌非法持有毒品被抓获后，要求立功，根据马某1的供述，抓获向其贩卖毒品的陈木洒。后在陈木洒的积极配合下，又抓获了向其贩卖毒品的马木哈麦，并当场缴获毒品可疑物二包。2、提取笔录、现场指认笔录、扣押清单、称量笔录及照片、辨认笔录及照片等证实，2016年4月2日零时许，在兰州市安宁区金牛广场附近将正在向马某1贩卖毒品的陈木洒抓获，当场查获一包用黑色塑料袋包裹，里用白色塑料袋包裹的二包白色晶体、颗粒状毒品可疑物。后在兰州市安宁区金牛街前的北滨河路边抓获正在逃窜的马木哈麦，在北滨河路靠黄河边的人行道上当场查获其扔掉的一包外用白色塑料袋包裹，里用透明塑料袋包裹的二小包白色晶体、颗粒状毒品可疑物，并将该包毒品可疑物提取至马路中间人行道路上让马木哈麦辨认。陈木洒、马木哈麦对交易毒品的地点、查获的毒品均进行了指认。3、鉴定意见证明，经甘肃省白银市公安局司法鉴定中心检验，在兰州市安宁区金牛广场附近抓获陈木洒时缴获的毒品可疑物二包，净重148.73克；抓获马木哈麦时缴获的毒品可疑物二小包，净重98.07克。经甘肃省公安厅物证鉴定中心检验，净重148.73克中甲基苯丙胺含量为79.69克/100克。4、银行卡交易明细证实，甘肃省农村信用联合社6230****5277的银行卡，于2016年4月1日分三笔存入现金16900元。同日分四笔取款12000元。5、辨认笔录证明，经马慧兰对12张不同男性正面免冠照片混杂辨认，马慧兰辨认出给其贩卖毒品的“尕穆尔”为原审被告人陈木洒；经陈木洒对12张不同女、男性正面免冠照片混杂辨认，陈木洒辨认出要其帮忙购买250克甲基苯丙胺的“姨姨”为马慧兰、给其两次贩卖毒品的“买德”为上诉人马木哈麦；马木哈麦辨认出先后两次向其购买毒品的“陈姓男子”为陈木洒。6、通话记录及短信照片等证明，上诉人马木哈麦所持手机187****0327与其供述的“努努”手机号139****8891、183****9106，在案发前及案发当日频繁电话联系，与陈木洒所持手机138****3494，于2016年4月2日0时许电话联系。陈木洒所持手机138****3494与其手机内存储的“努努”手机号139****8891、马某1所持手机号131****8333，于2016年4月1日频繁电话联系。马木哈麦于2016年4月2日0时许向陈木洒发送短信“我是买德”的内容。7、视频资料等证明，2016年4月2日0时许，马木哈麦在兰州市安宁区金牛街南口的北滨河路上准备再次向陈木洒贩卖毒品时，被公安人员抓捕及现场审讯的过程。8、刑事判决书、释放通知书等证实，上诉人马木哈麦因犯盗窃罪于2011年6月28日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金一千元，2011年10月12日刑满释放。9、证人马某1证言证明，2016年4月1日下午18时许，其给“尕穆尔”（陈木洒）打电话要求帮忙购买250克冰毒，“尕穆尔”说每克冰毒的价格为160元，他的上家必须见钱才能给货。晚上21时许，其和“尕穆尔”在兰州市安宁区金牛广场附近的马路边见面，“尕穆尔”说他没那么多钱，给了一个银行卡号让其往上打钱，其就联系自己的妹妹给该银行卡上打了17000元，“尕穆尔”收到钱到帐的信息后就去找他的上家取毒品。晚上11点多，“尕穆尔”返回拿出一包用黑色塑料袋包裹的“东西”（毒品）给其说这是150克，还有100克，他的上家一会就送过来。这时，公安人员冲出来将“尕穆尔”抓获了。10、证人马某2证言证明，2016年4月1日晚上21时许，其姐姐马慧兰打电话说急用钱，让其给她借上17000元钱。其在兰州市小西湖硷沟沿农村信用社里的ATM机上，向她提供的银行卡（6230****5277）存入17000元现金。11、原审被告人陈木洒供述，2016年4月1日下午，以前认识的一个姓马的女人给其打电话要250克冰毒，其就给“努努”打电话，“努努”说“东西”有，都在兰州小西湖的“买德”跟前，每克东西150元，钱必须筹够，差一分钱都不行。其就跟“努努”保证先把“东西”拿上，钱一分都不会差。后来其就和姓马的女人打电话说“东西”找上了，每克价格是160元，并和她约定在兰州市安宁区金牛广场前面的马路边见面。晚上21时许，其和姓马的女人见面后告诉她没钱人家不给“东西”，姓马的女人要走了其的银行卡号，打电话让别人给其的银行卡上打17000元钱。其确定钱打到卡上后就给“努努”打电话，“努努”让到安定门的立交桥下找“买德”取“东西”。其打车往安定门立交桥走的途中，在小西湖“义乌商贸城”门口工行自动取款机取了16800元。到了安定门立交桥下，“买德”骑着摩托车过来，他让其上车跟他一起去文化宫。途中，听见“买德”接了一个电话说“我接上了”。到了文化宫“天龙手抓”门口，其将16800元钱给了“买德”说取150个东西，“买德”说钱不够，其说一会还要100个，等这150个出手了一起给。“买德”同意了，就去取“东西”。过了半个多小时，“买德”回来交给其一包用黑色塑料袋包裹的毒品，说把钱凑够了他就把剩下的100个东西送来，并要了其的电话号码。其打了个车返回金牛广场，刚把那包毒品交给姓马的女人，就被公安人员抓住了。当时自己主动向警察要求立功，就在向警察说明情况的时候，“买德”给其手机发了一条“我是买德”的短信,于是就按照公安人员的安排给“买德”打电话说钱拿上了，让他到金牛街附近的“俊华手抓餐厅”门口把毒品送过来。过了一会，看见“买德”从“俊华手抓餐厅”门口经过，就告诉了公安人员，公安人员冲过去将他抓住，并将“买德”跑的过程中扔的一包白色毒品也查获了。12、上诉人马木哈麦供述，2016年4月1日23时许，“努努”打电话让其去安定门立交桥接个人，并称这个人其认识。到了立交桥听到有人喊，回头一看，发现是以前认识的一个姓陈的东乡籍小伙，就给“努努”打电话说接上了，“努努”说文化宫一个废弃的庙里木头下藏着的一个黑色塑料袋给他就行。自己就带着姓陈的小伙到了文化宫，找到那包“东西”给了他，他给了其16800元。姓陈的小伙说他去取钱，一会还要100个东西。其将16800元从小西湖一家农业银行的ATM机上打到了“努努”的卡上，就回西站的租房睡觉了。过了半个多小时，“努努”又打电话让其去道口右边的一个建筑工地垃圾堆砖头下，将下面两个“蛋蛋子”（毒品）取上送到安宁的培黎广场，并告诉了要货人的电话。其将毒品取上后打车往培黎广场走，途中“努努”又打电话说总共是100个，每个给其20元，一共给2000元。其到了培黎广场就给那个电话号码打电话，可是没人接，就给“努努”打电话问怎么办，“努努”让发个短信过去，其就给那个电话上发了“我是买得”的短信。过了一会，那个电话打了过来，才知道还是刚才那个姓陈的小伙，他让我去金牛街口的“俊华手抓餐厅”，我走到餐厅门口，看见几个人冲过来，就想逃走，并将装在衣服口袋里用白色塑料袋包裹的一包毒品扔向黄河方向。刚跑到北滨河路中间就被警察抓住了，扔出去的那包毒品被警察取过来放到其脚下路面上，让其进行了现场指认。以上证据，均经一审公开开庭审理时举证、质证和辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提认定马木哈麦贩卖毒品148.73克的事实不清，证据不足，认定贩卖毒品98.07克属犯罪未遂，一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，马木哈麦被抓获后，在侦查阶段对受“努努”的指使，先后二次向陈木洒贩卖毒品甲基苯丙胺的事实做过多次供述，并对二次查获的毒品和交易毒品地点作了指认。马木哈麦供述的毒品交易时间、地点、数量和收取毒资金额等情节与陈木洒供述相吻合，并有通话及短信记录、辨认笔录、监控视频、提取笔录、证人证言等证据相互印证。虽然马木哈麦以遭受刑讯逼供为由推翻之前的有罪供述，但经审查审讯时的同步录音录像，未发现侦查人员有非法取证行为，且马木哈麦及其辩护人均未提供遭受刑讯逼供的相关线索，其翻供理由不能成立。马木哈麦在完成向陈木洒贩卖毒品行为后，又再次携带毒品向陈木洒贩卖，虽然因公安机关提前布控抓获马木哈麦，毒品交易未能实际完成，但其与陈木洒就贩卖毒品合意已经达成，并前往交易地点，已经实际实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的既遂特征。一审对其在法定量刑幅度内依法判处并无不当。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人马木哈麦受他人指使先后二次前往约定地点给陈木洒贩卖毒品甲基苯丙胺共计246.8克；原审被告人陈木洒为贩卖牟利，从马木哈麦处购买毒品甲基苯丙胺148.73克，其行为均构成贩卖毒品罪。马木哈麦曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次实施毒品犯罪，系累犯，依法应从重处罚。陈木洒到案后如实供述自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 艺代理审判员  郑跃魁代理审判员  张锡红二〇一七年六月二十日书 记 员  漆绪魁