文书内容四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终841号上诉人（原审原告、被告）：凉山州中达劳务有限公司，住所地：四川省西昌市。法定代表人：陈美，系公司经理。委托诉讼代理人：李杨，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审原告、被告）：梁波，男，1970年4月出生，满足，居民，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：李诗颖，凉山州法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告、第三人）：凉山州西昌市公路路政管理大队，住所地：四川省西昌市。法定代表人：蒲鹏，该队大队长。委托诉讼代理人：陈荣，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人凉山州中达劳务有限公司（以下简称中达劳务公司）因与上诉人梁波、被上诉人凉山州西昌市公路路政管理大队（以下简称西昌路政大队）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中达劳务公司的法定代表人陈美及其委托诉讼代理人李杨，上诉人梁波及其委托诉讼代理人李诗颖，被上诉人西昌路政大队的委托诉讼代理人陈荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中达劳务公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判。事实和理由：一审法院以劳动者未与上诉人签订劳动合同为由，判决上诉人给付劳动者双倍工资不当。签订合同是双方的事情，劳动者没有提出签订劳动合同的要求，上诉人何必与劳动者签订劳动合同，并且上诉人口头通知过劳动者签订劳动合同，但劳动者拒绝。上诉人与劳动者的劳动合同于2015年1月30日终止，2015年2月应签订新的劳动合同，从2015年2月起劳动者的合法权利受到损害，劳动者应当在2015年4月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，最迟也应在2016年2月申请仲裁，但劳动者在2016年4月才提出仲裁申请，已超过仲裁时效。劳务派遣不适用《劳动法》第82条的规定，劳务派遣单位本身不是用工单位，《劳动法》第82条规定的用人单位是用人、用工合二为一的单位，对用人、用工分开的特殊劳务派遣关系，不适用该条规定。一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金不当。判决支付经济补偿金的前提是用人单位过失解除劳动合同，本案是用工单位解除劳动合同而不是用人单位解除，缺乏支付经济补偿金的前提。即使要支付经济补偿金也只应计算至2015年年届满，一审判决计算至2016年1月不当。梁波辩称，答辩人通过西昌路政大队与中达劳务公司签订合同。2015年1月30日合同届满后，中达劳务公司没有再与答辩人签订劳动合同，但答辩人上班至2016年年初。西昌路政大队辩称，一审判决针对答辩人的判决内容有事实和法律依据，请求二审法院维持该判决。中达劳务公司一审诉讼请求：1.判决原告不支付被告梁波2015年2月1日至2016年1月30日的双倍工资13750元；2.判决原告不支付被告梁波经济补偿金5000元；3.被告承担本案诉讼费用。梁波上诉请求：1.撤销西昌市人民法院（2016）川3401民初2498号判决第三项；2.改判二被上诉人立即支付上诉人加班工资32726.88元；3.改判二被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人于2012年3月至2016年1月在西昌路政大队从事路政超限管理工作，期间与中达劳务公司签订了两次固定期限劳动合同，最后一次签订劳动合同时间为2014年2月，于2015年1月期满。上诉人在西昌路政大队上班方式为上一天休息两天，上班时间为24小时，每月上满240小时，但二被上诉人从未支付加班费给上诉人。一审中二被上诉人承认了上诉人加班的事实，根据法律规定上诉人无需对加班事实进行举证，但一审法院却以上诉人未举证承担不利后果为由驳回上诉人要求加班费的请求。中达劳务公司辩称，劳动者要求西昌路政大队支付加班工资理由成立，但要求答辩人支付加班工资不合理。西昌路政大队辩称，劳动者在一审中主张加班没有事实依据和相关证据，答辩人在一审中没有承认劳动者的加班事实。答辩人在一审中提供的工资表证明答辩人已经支付了劳动者的加班工资。梁波一审诉讼请求：1.判令二被告支付加班工资32726.88元；2.判令二被告支付经济补偿金5000元及2015年2月1日至2016年1月30日双倍工资13750元，合计18750元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月14日，中达劳务公司与案外人凉山州公路路政管理支队签订《劳务派遣协议书》，该协议约定的期限为2012年2月10日起至2013年2月8日止。梁波于2012年3月起与中达劳务公司每年签订1年期的《劳务合同书》，通过劳务派遣的方式在西昌路政大队上班，从事路政管理工作，中达劳务公司亦与案外人凉山州公路路政管理支队每年签订1次《劳务派遣协议书》。梁波作为乙方与作为甲方的中达劳务公司最后一次签订《劳务合同书》时间为2014年2月1日，该合同书第一条合同期限约定：“本合同为固定期限劳动合同。本合同于2014年2月1日生效，其中试用期至2014年3月1日止。本合同于2015年1月30日终止。”第二条工作地点和工作内容约定：“（一）甲方派遣乙方的用工单位名称：西昌公路路政管理大队；（二）乙方同意根据用工单位工作需要，被派遣从事路政协助执法岗位工作；……。”第三条工作时间和休息休假约定：“（一）执行综合计算工作时工作制的，乙方平均每天工作时间不超过8小时；（二）甲方应要求用工单位严格遵守法定的工作时间，保证乙方的休息与身心健康，用工单位因工作需要安排乙方加班加点的，应与相关部门和乙方协商同意，并依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”第四条劳动报酬约定：“甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资1400.00元。”第七条劳动合同的解除、终止、变更和经济补偿约定：“（一）甲、乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及当地有关规定执行。本合同续订以用人单位（凉山州路政支队）考核、考评为依据；（二）甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；（三）乙方应当按照双方约定办理工作交换，应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；（四）乙方单方面终止劳务合同，需提前一个月以书面形式告知甲方；（五）有下列情形之一的，甲、乙双方应变更劳动合同并及时办理变更合同手续：1、甲、乙双方协商一致的；2、订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；3、订立本合同所依据的法律、法规、规章发生变化的”。梁波与中达劳务公司于2014年2月1日签订的《劳务合同书》约定的合同期限于2015年1月30日届满后，梁波仍然继续在西昌路政大队上班并继续从事路政超限管理工作，但梁波与中达劳务公司之间未再签订劳动合同，而中达劳务公司与案外人凉山州公路路政管理支队于2015年3月20日再次签订了《劳务派遣协议书》（该协议约定的期限为2015年2月1日起至2016年1月30日止），2015年1月31日至2016年1月30日期间梁波的工资仍然按原方式发放，即由西昌路政大队转款给中达劳务公司后由中达劳务公司发放至梁波的银行卡上。2016年1月30日，梁波被通知不再被聘用。2016年4月，梁波向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付经济补偿金5000.00元（4年×1250.00元/月）；2、请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付加班工资32726.88元；3、请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付2015年2月1日至2016年1月30日期间双倍工资30000.00元。凉山州劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月4日作出凉劳人仲案字（2016）17号仲裁裁决书，裁决：1、由中达劳务公司支付梁波2015年2月1日至2016年1月30日双倍工资：1250.00元/月×11月=13750.00元；2、由中达劳务公司支付梁波经济补偿金4年×1250.00元/年=5000.00元；3、对梁波其他请求不予支持。以上金额共计18750.00元，由中达劳务公司在裁决书发生法律效力后一次性支付梁波。一审法院还查明，西昌路政大队提交的《劳务派遣协议书》系案外人凉山州公路路政管理支队与中达劳务公司签订的，但是被派遣人员实际是西昌路政大队使用，劳务派遣费用系西昌路政大队直接支付给中达劳务公司，中达劳务公司再支付给劳动者，加班工资是由西昌路政大队支付给劳动者。一审法院认为，案涉《劳务派遣协议书》虽然系案外人凉山州公路路政管理支队与中达劳务公司签订的，但是被派遣人员实际是西昌路政大队使用，劳务派遣费用系西昌路政大队直接支付给中达劳务公司，中达劳务公司再支付给劳动者，加班工资是由西昌路政大队支付给劳动者，因此案涉《劳务派遣协议书》的合同相对方实际是中达劳务公司与西昌路政大队。本案的争议焦点为：1.中达劳务公司是否应当支付梁波未签订劳动合同双倍工资即2015年2月1日至2016年1月30日期间的双倍工资13750.00元；2.西昌路政大队、中达劳务公司是否应支付梁波经济补偿金；3.西昌路政大队、中达劳务公司是否应支付梁波加班工资32726.88元。对于焦点1.梁波自2012年起与中达劳务公司签订了3次固定期限劳动合同《劳务合同书》建立了劳动关系，2014年2月1日签订的《劳务合同书》于2015年1月30日期满而终止，然在该劳动合同约定的劳动期限届满后梁波仍然继续在原工作岗位上班至2016年1月30日，作为用人单位的中达劳务公司和作为用工单位的西昌路政大队均未提出异议，并已由中达劳务公司按时按2014年2月1日签订的《劳务合同书》约定向梁波支付了工资，根据《》第第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，中达劳务公司应支付梁波2015年3月1日至2016年1月未签订书面合同的双倍工资，故中达劳务公司请求不支付梁波未签订书面劳动合同的双倍工资13750.00元的请求,原审法院不予以支持。焦点2.梁波未与西昌路政大队建立劳动关系，梁波是与中达劳务公司建立的劳动关系，西昌路政大队只是用工单位，故西昌路政大队不应支付梁波经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，中达劳务公司应当与梁波订立无固定期限劳动合同，然中达劳务公司与梁波在2015年2月1日起至2016年1月30日届满一年时未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，应视为中达劳务公司与梁波已于2016年1月30日已订立无固定期限劳动合同，中达劳务公司称曾口头通知梁波签订《劳动合同》但梁波拒绝签订《劳动合同》，应由梁波承担相应的法律后果，虽然梁波承认自己未找过中达劳务公司签订劳动合同，但其也否认中达劳务公司曾口头通知其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，中达劳务公司只有在自用工之日起一个月内，即2015年2月28日之内书面通知梁波订立书面劳动合同，如梁波不与其订立书面劳动合同，中达劳务公司书面通知梁波终止劳动关系的情形下中达劳务公司才无需向梁波支付经济补偿，但中达劳务公司并未履行书面通知义务，梁波于2016年2月1日起经告知不再被聘用后即未在西昌路政大队上班，并于2016年4月提起劳动仲裁申请，应视为其与中达劳务公司达成了解除或终止无固定期限劳动合同的合意，根据《中华人民共和国劳动合同法》第第（二）项、第之规定，中达劳务公司应支付梁波自2012年3月至2016年1月30日劳动关系存续期间经济补偿金，故中达劳务公司不支付梁波经济补偿金的诉讼请求原审法院不予支持。焦点3.梁波主张的加班工资，根据梁波与中达劳务公司签订的《劳务合同书》及案涉的《劳务派遣书》，梁波的加班工资应由西昌路政大队支付，而梁波本人仅提交了《关于请求解决河西超限站人员收入偏低的请示》以证明其在西昌路政大队加班的证据，而从西昌路政大队提交的西昌路政大队超限协管员加班工资表（含西昌路政大队协管员工资表），西昌路政大队向梁波发放了加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，梁波应对存在加班事实承担举证责任，但其未能提交充分证据以证明加班事实，对梁波要求中达劳务公司、西昌路政大队支付加班工资32726.88元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十三条、第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波2015年3月1日至2016年1月30日期间双倍工资的差额13750.00元；二、凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波经济补偿金5000.00元（1250.00元/年×4年）；三、驳回梁波的诉讼请求。案件受理费20.00元，由凉山州中达劳务有限公司负担10.00元，梁波负担10.00元。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人梁波于2012年3月起与上诉人中达劳务公司每年签订1年期的《劳务合同书》，上诉人中达劳务公司派遣梁波到西昌路政大队从事路政协助执法岗位工作。2014年2月1日上诉人梁波与上诉人中达劳务公司续签《劳务合同书》，约定上诉人梁波劳动期限为2014年2月1日至2015年1月30日，劳动报酬为每月1400元。2015年1月30日合同到期后，上诉人梁波未与上诉人中达劳务公司续签劳动合同，但上诉人梁波继续在西昌路政大队工作至2016年1月30日。上诉人梁波的劳动报酬均由西昌路政大队转发给中达劳务公司后，由中达劳务公司再发放梁波。上诉人梁波的工作时间为工作一天24小时后休息两天至三天不等。被上诉人西昌路政大队在一审中提供的《西昌路政大队超限协管员加班工资表》，证实西昌路政大队每月根据劳动者的加班情况支付了相应加班费用，劳动者在二审庭审中对领取该加班费用的金额无异议，但认为领取的是伙食补助费用。本案的争议焦点为：1.中达劳务公司、西昌路政大队是否应支付梁波加班工资；2.中达劳务公司是否应支付梁波2012年3月至2016年1月的经济补偿金；3.中达劳务公司是否应支付梁波未签订书面劳动合同的双倍工资差额。本院认为，2012年3月起上诉人梁波与上诉人中达劳务公司每年签订劳动合同至2015年1月30日，中达劳务公司派遣梁波到西昌路政大队从事路政协助执法员工作，梁波为劳动者，中达劳务公司为派遣单位即用人单位，西昌路政大队为用工单位，梁波与中达劳务公司构成劳动合同关系。2015年1月30日上诉人梁波在劳动合同届满后仍在西昌路政大队工作至2016年1月30日，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，梁波与中达劳务公司的劳动合同关系应计算至2016年1月30日止，上诉人中达劳务公司认为应计算至2015年届满的上诉请求于法无据，本院不予支持。西昌路政大队在一审中提交了有劳动者签字的《西昌路政大队协管员加班发放表》，予以证明其每月均按照劳动者的延时加班情况支付了相应加班费用，而梁波虽主张领取的该笔费用是伙食补助费，但无证据证明西昌路政大队有发放伙食补助费用的义务，也未对其在加班发放表上签字作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人梁波应承担举证不利的法律后果，本院认为西昌路政大队已按月支付了上诉人梁波相应加班费用，对上诉人梁波主张延时加班费的上诉请求，本院不予支持。2016年1月30日上诉人梁波被西昌路政大队通知不再在路政大队工作，此后上诉人中达劳务公司也未再安排上诉人梁波从事其他工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，应视为上诉人中达劳务公司与上诉人梁波解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”的规定，上诉人梁波要求经济补偿金的主张，应予以支持，上诉人中达公司主张不支付经济补偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动中支付半个月工资的经济补偿。”、第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，上诉人梁波的经济补偿金应从2012年3月起计算至2016年1月30日止。上诉人梁波与上诉人中达劳务公司2014年2月1日签订的书面劳动合同，约定上诉人梁波2014年2月1日起月工资为1400元，但上诉人梁波主张按照1250元计算经济补偿金，该请求系对自己实体权利的自由处分，本院予以支持。上诉人梁波应获得的经济补偿金为：5000元（1250元×4年）。一审判决上诉人梁波的经济补偿金金额符合法律规定，本院予以维持。上诉人梁波与上诉人中达劳务公司2014年2月1日签订的书面劳动合同约定，上诉人梁波劳动合同至2015年1月30日终止，此后上诉人中达劳务公司未再和上诉人梁波签订书面劳动合同，但上诉人梁波仍继续在西昌路政大队上班至2016年1月30日，工资也由上诉人中达劳务公司发放，上诉人中达劳务公司与上诉人梁波构成事实劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，中达劳务公司应支付与梁波未订立书面劳动合同满一月的次日起即2015年3月1日至2016年1月30日的双倍工资差额。上诉人中达劳务公司主张口头通知梁波签订劳动合同，但未提供证据证明，应承担举证不利的法律后果，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，上诉人梁波于2016年4月申请劳动仲裁，其未提供证据证明仲裁时效存在中断或者中止事由，故上诉人梁波要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的时效应从上诉人梁波主张权利之日起向前倒推一年计算，即从2015年4月起计算至2016年1月止共10个月，2015年3月的双倍工资差额已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。上诉人中达劳务公司主张上诉人梁波申请未签订书面劳动合同的双倍工资差额全部超过仲裁时效，无法律依据，本院不予支持。上诉人中达劳务公司应支付给上诉人梁波未签订书面劳动合同的工资差额为：12500元（1250×10个月）。综上所述，上诉人中达劳务公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人梁波的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初2498号民事判决第二项：“凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波经济补偿金5000.00元（1250.00元/年×4年）；”、第三项：“驳回梁波的诉讼请求”；二、变更四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初2498号民事判决第一项：“凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波2015年3月1日至2016年1月30日期间双倍工资差额13750.00元；”内容为：上诉人凉山中达劳务有限公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人梁波未签订书面劳动合同双倍工资差额12500.00元；三、驳回上诉人凉山州中达劳务有限公司的上诉请求；四、驳回上诉人梁波的其他上诉请求。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费10.00元由上诉人凉山州中达劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 江审判员 江毅夫审判员 蒋 强二〇一七年六月二十一日书记员 周机屹