山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋04刑终234号原公诉机关长子县人民检察院。上诉人（原审被告人）元超，男，汉族，初中文化，农民。2016年8月30日因涉嫌犯盗窃罪被长子县公安局刑事拘留，同年9月14日被长子县公安局取保候审，2017年1月9日被长子县人民法院取保候审,同年3月30日被长子县人民法院决定逮捕，次日由长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人元超犯盗窃罪一案，于2017年3月30日作出（2017）晋0428刑初5号刑事判决。判后，原审被告人元超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，被告人元超与被害人郑某、王某、王某1原同在长子县方兴生态农业休闲观光园从事厨师工作，元与郑某、王某1居住在同一宿舍。2015年8月21日凌晨，元利用其先前得知的郑某的支付宝密码，私自持郑的手机登陆郑的支付宝，将郑的支付宝绑定的银行卡内的5000元转至其的支付宝，供其消费。后元对郑提出其银行卡及身份证先前已遗失等理由，掩盖其窃取郑5000元的事实。2016年4月16日前的一天10时许，元私自持王某的手机登陆王的支付宝修改密码，将王的支付宝绑定的银行卡内的14000元转至王的支付宝，后王通过手机短信发现异常，将其支付宝内14000元转回其银行卡。2016年8月28日23时许，元私自持王某1的手机登陆王的支付宝修改密码，将王的支付宝绑定的银行卡内的4000元转账至其使用的其父亲元某的支付宝上。另查明，2016年8月31日，被害人王某1收到被告人元超请求公安机关通过其使用的支付宝返还给王的4000元；同年9月2日，被告人元超的父亲元某将5000元退赔被害人郑某。二被害人对元的盗窃行为表示谅解。支持上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、领条、谅解书等书证;证人元某的询问笔录；被害人郑某、王某、王某1的询问笔录及原审被告人元超的供述和辩解等。原判认为，被告人元超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人元超持被害人王某手机实施盗窃时，将王的支付宝密码修改，虽未将从王银行卡中转入王支付宝中的钱款继续转入其使用的支付宝，但已可支配王的支付宝，后被王发现异常，其行为应属犯罪未遂。案发后，被告人元超如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。元的家属积极退赃及元积极请求公安机关通过其使用的支付宝账户退赃，且取得了二被害人的谅解，对元可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人元超犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。判后，原审被告人元超不服，提出上诉，认为自己认罪态度好，初犯，已全部退赃，取得了受害人的谅解，原判量刑重，应适用缓刑。经二审审理查明，原审被告人元超与被害人郑某、王某、王某1原同在长子县方兴生态农业休闲观光园从事厨师工作，元与郑某、王某1居住在同一宿舍。2015年8月21日凌晨，元利用其先前得知的郑某的支付宝密码，私自持郑的手机登陆郑的支付宝，将郑的支付宝绑定的银行卡内的5000元转至其的支付宝，供其消费。后元对郑提出其银行卡及身份证先前已遗失等理由，掩盖其窃取郑5000元的事实。2016年4月16日前的一天10时许，元私自持王某的手机登陆王的支付宝修改密码，将王的支付宝绑定的银行卡内的14000元转至王的支付宝，后王通过手机短信发现异常，将其支付宝内14000元转回其银行卡。2016年8月28日23时许，元私自持王某1的手机登陆王的支付宝修改密码，将王的支付宝绑定的银行卡内的4000元转账至其使用的其父亲元某的支付宝上。另查明，2016年8月31日，被害人王某1收到原审被告人元超请求公安机关通过其使用的支付宝返还给王的4000元；同年9月2日，原审被告人元超的父亲元某将5000元退赔被害人郑某。二被害人对元的盗窃行为表示谅解。支持上述事实的证据有：1、书证受案登记表、立案决定书，证明案件来源。2、书证户籍证明，证明元超的基本身份情况。3、书证领条、谅解书2份，证明元超的父亲于2016年9月2日将5000元退赔郑某，长子县公安局将王某1被盗4000元追回。二被害人对元超的盗窃行为表示谅解。4、证人元某的询问笔录，证实元超是其二儿子。其不知道支付宝，其就不会用。其不知道其儿子用其的手机号注册支付宝的事情，他没和其说过。5、被害人郑某的询问笔录（第一次笔录时间为2015年8月25日），证实其在长子县方兴生态园当厨师。其银行卡上的5000元被盗刷了，其来公安局报案。2015年8月21日9点48分，其接到邮政储蓄发来的银行卡代扣5000元的短信通知，其就在下午去了公交公司附近其开户的邮政储蓄去咨询了，其问银行工作人员其卡和身份证都在自己身上的情况下为什么会被代扣5000元，他们通过查询只能查到有被代扣的记录，其他什么都没有查到。到了2015年8月22日凌晨12点25分，其收到支付宝发来的验证码短信，总共有十五条。到了1点左右，其就打支付宝服务电话问为什么其的银行卡被代扣5000元钱，人工服务人员说其只能查到在8月16日的两次交易，后来人工服务转接电话到主管部门，对方说在8月21日凌晨3点左右确实有被代扣5000元的记录，然后对方让其等信息，他们帮其查询。到了2015年8月23日10点左右，支付宝人工服务台打来电话说其的钱是先转到一个账户名为元超的支付宝上，他们只能查到这里。元超正好是其的同事，当天其就问元超，元超他也查询了支付宝记录，没有查到任何记录。到了2015年8月24日10点左右，元超查到自己的支付宝信息在异地登陆过，于是他就打电话咨询支付宝人工服务，对方说元超的支付宝账号确实在异地登陆过，并且在8月22日有一个4760元的转出记录，是转到一个名叫李某1的支付宝账号上，其他信息不能查询，只告诉元超李某1是北京的，电话的前三位是158的。因为元超的身份证和银行卡都丢失了，所以没有查询元超的银行卡记录，听元超说是在2015年8月份丢失的。领条和谅解书其自己写的，元超是2016年8月30日被民警抓的，2016年9月2日元超父母在长子县刑警队给其退了5000元，其自愿出具了谅解书。6、被害人王某的询问笔录，证实其是长子县方兴农业园区生态植物餐厅的厨师长。其从来没有使用过支付宝，其就不会使用支付宝，但是有一天其的手机上突然收到了支付宝给其发的三条信息。第一条信息的内容是：您在支付宝操作身份校验时提交的证件已通过人工审核；第二条信息的内容是：您正在重置登入密码，校验码202490，请于30分钟内输入，工作人员不会向您索取，请勿泄露。第三条信息的内容是：您正在重置登入密码，校验码604071，请于30分钟内输入，工作人员不会向您索取，请勿泄露。因为和其在一起的厨师郑某12015年通过支付宝被盗了五千元，其就去让他看其手机上郑某支付宝信息，他看了之后说他就是在收到这样的短信之后，他的支付宝上的钱就被转走了。这样其就拨打支付宝的客服电话，让客服查了一下其支付宝上的账户情况，客服告诉其说其支付宝内有一万四千元钱被转出了，转到了另外一个支付宝账户上，其告知客服这不是其转出的，然后客服让其从电脑上登入其的支付宝，在客户语音提示下其将被转走的一万四千元钱又转到其的银行卡内，2016年4月16日钱到了其的银行账户上。钱到了其的银行卡之后，支付宝的客服给其打电话问其钱是否到账，其告诉客服到账了，并且让客服冻结了其的支付宝账号。其的钱被转回来之后，支付宝客服给其打电话告诉其，钱是被转到了元超的支付宝账号上的。因为郑凯郑某盗五千元也是从元超的支付宝被转走的，其想是元超的支付宝被别人盗用了，其知道其的钱是被转到元超的支付宝账号上之后，其就给他说：你的支付宝有问题，赶快改一下。就是这样提示了一下他，因为元超是跟着其去了方兴的，关系也不错，没有想过他会偷其等人的钱。其被转出的一万四千元钱是从其在宋村的农商银行办的银联卡，卡号其记不住。7、被害人王某1的询问笔录，证实其是长子县宋村乡方兴生态园厨师，其来长子县公安局刑警大队报案。2016年8月28日22时许，其从外面喝酒回到宿舍，把手机放在床上就去其楼层中厨师长的宿舍喝酒。大约23时30分回到自己宿舍睡觉。今天下午，其手机收到两个支付宝验证码短信，校验码404846，其也没有在意。直到中午2点左右，其朋友让其交电话费，其就用支付宝给他交，交时支付宝支付密码不对，其支付宝绑定的银行卡是朋友郑凯郑某，其就让郑凯郑某将卡的钱取出来，郑凯郑某只有六百了，其就知道少了整四千元。其住的宿舍一共三个人，元超，长治市郊区老顶山人，郑凯郑某治市郊区杨暴村人。昨天晚上其出去时，元超一个人在宿舍。其怀疑元超，因为其的手机放在宿舍，只有他在，还有通过银行查询其的钱转到一个叫*永明的账户上，还有其通过拨打支付宝人工电话，其知道其的钱转到一个叫元（音）永明的账户上。在被盗后的这段时间，长子县公安局工作人员拿嫌疑人手机通过支付宝支付的方式给其支付宝账户转入4000元钱，其于2016年8月31日已收到。给其转钱的支付宝账户名为棉花糖，其被盗时转出的账户名也是棉花糖这个账号。其书写的谅解书是其真实的意思表达。8、原审被告人元超的供述、书证兜兜里没糖的转账记录，证实其在长子县宋村乡方兴生态园当厨师。其记的是2015年8月快月底的时候，晚上大约11点左右，当时其一个人在宿舍，郑凯郑某机在床上放着来，其就拿上他的手机，当时他的手机支付宝在线登陆着，其知道他支付宝的支付密码，直接登上他的支付密码159357给其转账5000元钱，后来就将他的手机放回去了。当时郑凯郑某，其和他说其的身份证和卡都丢了。其转走郑凯郑某不在了，在网上买物品花了。郑凯郑某教他注册（支付宝），其知道的支付密码。2016年3、4月份，具体时间记不清了，好像是早上10点多钟，当时王某的手机在厨房充电来，其过去拿上王某的手机出来厨房后院，打开手机后，他的支付宝在线登陆着，先通过往手机发验证码的方式改了王某的支付密码，改成851314，其将王某支付宝绑定的银行卡内的14000元提到王某支付宝内，其看见数量较大，其就放弃给其转账，又直接将钱想再从支付宝内转回他的银行卡，然后将他的手机放回。之后支付宝的客户打电话给他了，他才发现钱被转过，之后他将钱转回他的银行卡。2016年8月28日23时左右，王某1回到宿舍，把手机放在床上后，王某1就出去了，其就过去他床上拿上王某1的手机，打开王某1手机上的支付宝，一开始其将王某1支付宝的密码用发短信验证的方式把密码改成了851314，其直接将验证码给删除了，然后其将钱转到了其父亲的支付宝账户4000元钱，后来把王某1的手机放回了他的床上原位。其父亲叫元某，其父亲的支付宝账户一直是其用的了，其是用其自己的手机登陆的其父亲支付宝账号。其希望公安机关用其的手机登陆支付宝账号后，把其转到其父亲支付宝账号的4000元钱转到王某1的支付宝账户上（兜兜里没糖）。以上证据均经一审庭审质证、认证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）元超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人元超持被害人王某手机实施盗窃时，将王的支付宝密码修改，虽未将从王银行卡中转入王支付宝中的钱款继续转入其使用的支付宝，但已可支配王的支付宝，后被王发现异常，其行为应属犯罪未遂。原审被告人元超上诉认为自己认罪态度好，初犯，已全部退赃，取得了受害人的谅解，原判量刑重，应适用缓刑。经查，原判已结合其犯罪行为、情节、认罪态度、退赔情况正确量刑，其上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 史 蕾审判员 刘冠晋审判员 康 抗二〇一七年六月二日书记员 李 妍