江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1732号上诉人(原审被告)：邵金华。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新敏。原审被告：刘丹。上诉人邵金华因与被上诉人张新敏劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人邵金华的委托诉讼代理人梁化海，被上诉人张新敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人邵金华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：1、一审判决上诉人支付2515元工资及奖金错误。被上诉人仲裁申请时自认工资加提成为2012元，再次起诉就变成了2515元。2、上诉人作为个体工商户，不存在法定的会计帐簿，工资是打入被上诉人的银行卡。一审法院认定被上诉人的银行凭证提供到2014年12月，对于此后工资及提成发放，应当由被上诉人举证。3、被上诉人索要的工资，是一年中的淡季，营业额亏损，没有提成。4、经济补偿金应当以基本工资作为计算依据。5、上诉人不存在协助办理领取失业金手续的情形。一审被上诉人的主张超过时效。被上诉人张新敏辩称：拖欠工资事实清楚，上诉人负责发放工资，应当上诉人提供证据。张新敏向一审法院起诉请求：1、邵金华支付拖欠的工资及奖金共计2515元、经济补偿金18000元、解除劳动合同代通知金1800元。2、协助其办理领取失业保险的相关手续或者补偿失业金14976元。3、由邵金华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：邵金华为徐州邵氏涂料经营部经营者，徐州邵氏涂料经营部成立于2007年4月9日，2015年2月6日徐州工商行政管理局核准其申请注销。刘丹系徐州市精越涂料经部经营者，徐州市精越涂料经部成立于2005年3月23日，2011年3月30日，徐州工商行政管理局核准其申请注销。邵金华与刘丹系母女关系。张新敏经刘丹招聘至徐州市精越涂料经营部工作，后因该个体注销，人员解散，张新敏至徐州邵氏涂料经营部工作，月平均工资为1800元。因经营问题，2015年1月张新敏不再去徐州邵氏涂料经营部工作，2015年2月徐州邵氏涂料经营部要求与张新敏解除劳动关系并向其出具了离职协议书，因就补偿金数额协商未果，张新敏未在离职协议书上签字。张新敏工资领取至2014年11月。2015年2月10日，张新敏以徐州邵氏涂料经营部、徐州精越涂料经营部为被申请人向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、被申请人支付拖欠工资加提成共计2012元；2、被申请人支付经济补偿金15000元（10月×1500元/月）；3、被申请人未提前30日以书面形式通知，额外支付1个月工资1500元，以上共计18521元。2015年2月15日该委员会作出徐云劳人仲不自[2015]第30-2号不予受理通知书并于当日送达张新敏。2015年2月25日，张新敏以刘丹为被告向一审法院起诉，后于2015年4月21日撤诉。2015年4月23日，张新敏以邵氏涂料经营部为被告向一审法院起诉，一审法院以其向法院再次起诉超过15日起诉期间为由，裁定驳回张新敏的起诉。2016年4月19日，张新敏以徐州邵氏涂料经营部及邵金华为被申请人向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、被申请人支付拖欠工资奖金共计2515元、经济补偿金18000元（1800元/月×10月）、解除劳动合同补偿工资1800元，以上共计22315元；2、被申请人协助申请人办理失业保险相关手续，如因被申请人原因不能办理则应支付失业金14976元。2016年4月26日该委员会作出徐云劳人仲不自[2016]第53-1号不予受理通知书，理由为：申请人提供的证据不完整，在五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院进行诉讼。并于次日送达原告。2016年5月5日张新敏以邵金华及刘丹为被告提起本案诉讼。另查明，2008年7月至2011年1月徐州市精越涂料经营部为张新敏缴纳企业基本养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险。2011年2月至2015年1月由徐州邵氏涂料经营部为张新敏缴纳保险失业保险、工伤保险、基本医疗保险、企业基本养老保险、生育保险。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、经济补偿金。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应给予劳动者经济补偿。张新敏自2011年2月至2015年1月在邵氏涂料经营部工作，双方之间存在合法的劳动关系，2015年2月双方于经协商一致解除劳动关系后，徐州邵氏涂料经营部应向张新敏支付经济补偿金7200元（1800元/月×4个月）。徐州邵氏涂料经营部注销后，应由其经营者邵金华承担相关民事责任，故邵金华应支付张新敏经济补偿金7200元。张新敏主张自其在徐州市精越涂料经部工作时起计算经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。二、拖欠的工资及奖金。张新敏主张共计拖欠工资及奖金2515元，因邵金华未能举证证明原告工资及奖金的发放情况及标准，故对张新敏主张拖欠工资及奖金2515元予以采信，邵金华应支付拖欠的工资及奖金共计2515元。三、解除劳动合同代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，邵氏涂料经营部解除与张新敏之间的劳动合同不符合本条规定的应给与代通知金的情形，故对张新敏要求解除劳动合同代通知金的诉请，不予支持。四、对于张新敏要求邵金华协助办理领取失业保险金的相关手续或者补偿失业金14976元的请求，根据《失业保险金申领发放办法》第五条规定，失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起７日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。在与张新敏解除劳动关系后，邵金华有协助原告办理领取失业保险的义务，故对张新敏要求邵金华协助办理领取失业保险金相关手续的诉讼请求，予以支持。对于张新敏主张的如不能办理需赔偿失业保险金损失的问题，本案中，张新敏客观上能否领取失业保险金尚不能确定，张新敏可在因邵金华原因导致其无法领取保险金的情况发生后，另行提起诉讼。遂判决：一、被告邵金华于本判决生效之日起三日内支付原告张新敏经济补偿金7200元、工资及奖金2515元；二、被告邵金华于本判决生效之日起三日内协助原告张新敏办理领取失业保险金的手续；三、驳回原告张新敏的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于经济补偿金计算标准的问题。上诉人认为经济补偿金应当以基本工资作为计算标准，而不包含提成。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定了劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被上诉人的工资组成为基本工资加提成，提成相对固定，应当认定提成属于被上诉人的应得工资部分。上诉人主张经济补偿金以基本工资为计算标准，该观点不能成立，本院不予支持。第二，关于一审判决支持的工资及奖金2515元是否正确。被上诉人主张的拖欠工资及奖金2515元，其组成为2015年1月的基本工资、提成以及2014年12月的提成款。根据保险交纳记录，被上诉人的各项保险缴纳到2015年1月，说明被上诉人的工作时间到2015年1月。上诉人作为经营部的经营者，负责对被上诉人的提成款进行结算以及工资的发放，应当对于2014年12月的提成款数额、2015年1月的工资数额及工资发放到什么时间负有举证责任。上诉人未能对此承担举证证明责任，应当承担不利的法律后果。反而被上诉人提供的银行凭证能够显示其月平均工资为1800元，提成款平均数额在715元左右，因此一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付拖欠工资2515元，并无不当。第三，关于上诉人是否负有协助被上诉人办理失业保险金手续的义务，上诉人作为徐州邵氏涂料经营部的经营者，系用人单位，在经营部注销后，上诉人应当协助劳动者办理领取失业保险金的手续。至于上诉人主张被上诉人的诉讼请求超过时效的问题，双方当事人在2015年2月协商一致解除劳动关系，被上诉人从2015年2月10日开始就向相关权利部门主张权利，其诉讼请求并未超过仲裁时效和诉讼时效。综上，上诉人邵金华的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年六月十二日书记员 许 丽