文书内容广东省梅州市梅江区人民法院民事判决书（2017）粤1402民初122号原告：杨建，男，1981年8月15日出生，汉族，现住梅州市梅县区。被告：赖江友，男，1953年11月23日出生，汉族，现住梅州市梅江区。原告杨建与被告赖江友民间委托理财合同纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨建及被告赖江友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.要求被告赖江友按协议偿还因炒股造成原告本金损失合计人民币321，082.06元；并按协议书规定支付自2017年1月1日起至偿清之日止的违约金，按投资本金金额的日息1%计算；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年底经原告和被告双方协商并签订一式二份的书面保本型委托炒股协议书，纯利润7:3分成，期限为一年（从2016年1月1日起至2016年12月31日）。原告于2015年12月31日把原告的深A账户及交易密码和股票账面价值和账面现金合计人民币635，923.2元一并移交给被告，因签订合同之日为法定假日无法转账交易，所以剩余资金于2016年1月4日早上股票正式交易前转账到户。原告按委托协议于第一季度最后一天打电话给被告要求结算，被告以股票大形势不好为理由，造成原告亏损，与原告协商给予被告一定的时间炒作以挽回损失，最后原告答应被告于2016年终最后一天结算。原告于2016年12月31日打电话给被告要求结算，但被告还是以2016年股票形式不好为由拒绝履行协议。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告为维护自身权益，故向法院提起诉讼。被告赖江友辩称，一、关于委托炒股真实情况。被告于2015年5月经被告原单位同事朱令辉介绍认识被告，朱令辉提出原告搞装修没有时间炒股，原告及朱令辉的要求被告帮原告代理炒股。经被告同意后，原、被告双方到梅县安信证券开设账户，由原告拟定第一份炒股委托协议书，注入资金人民币510，000元，赚取利润按8:2分成。至2015年12月31日止，股票账面数值是635，923.2元，被告分得红利24，000元，并终止了第一份委托协议。二、关于签订第二份委托炒股协议的时间、地点及原因背景。第二份协议的签订，原告在半年左右的时间赚取了126，000元利润，再次向被告提出继续合作。2016年1月3日下午17时30分左右，在梅龙路××号店铺，原、被告双方签订了第二份委托炒股协议书，被告因赶着回家，没有认真审阅协议书内容，仓忙签下了协议书。因被告家人反对被告代理炒股，被告直至原告起诉其至法院后才发现协议书较第一份委托协议书增加了苛刻、不平等的条款。三、根据双方签订的协议第二条，原告出资人民币70万元的原由是：2015年12月31日股票数值635，923.2元，原告在2016年1月4日才存入资金64，007元。原、被告签订委托炒股协议书的时间是2016年1月3日下午17:30分，2016年1月4日，中国证监委事实融断机制，采用西方管理模式。作为中国股市是新生事物，所有庄家、机构、基金公司互相践踏，散户是无法操作的。至2016年1月8日五天的时间，原告的股票数值从31.8%跌至21.8%，这种自然灾害，是人力无法抗拒的，于被告毫无相干。原告出资2015年底股票账目是635，923.2元中包含了被告赚取的12.6万。原告2016年1月4日存入64，007元，其实际出资应为574，000元。原告于2016年1月4日上午注资64，000元，被告只认可注资后的炒股损失。四、按照原告拟定的协议第六条，被告亏损在20%以上时，应停止操作，原告有权提前解除合同。协议是原告拟定的条款，原告明知在2016年1月5日就亏损了20%。按照协议第八条约定，原告有监督被告炒股的权利、有权随时查看监控自己的资金和股票情况。损失20%时，原告就终止了合同。根据利益共享风险共担的原则，按亏损7:3比例分成进行终止合同。股票亏损是任何人都不可抗拒的，不是因被告的操控所为。五、原告在诉讼及协议书中提到保本型委托炒股。中国股民无一不知，股市有风险、投资需谨慎，这是法律准则。根据利益共享、风险共担的原则，根本没有保本型炒股。六、融断机制实施后几天，被告曾口头跟原告提出不负责这个损失，所以一年来，被告一直没有操作过股票。原告在2016年第一季度末打电话给被告提出结算，被告提出如何结算，而原告一直没有拿出具体结果。直至2017年1月3日，被告与原告及朱令辉约谈，被告提出最多赔偿5万元给原告，但原告不同意，朱令辉的意见是损失按合同7：3比例来较合理。七、原告主张违约金是与国家法律所不允许的。综上，被告认为双方签订的委托炒股协议书是有失公平的、无效的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合经质证的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：1.原、被告于2016年1月3日签订《委托炒股协议书》一份，协议约定：原告以其本人的名义在安信证券开设股票账户，由原告出资700，000元作为起始金委托被告进行炒股。被告负责具体操作买卖股票，但没有资金调拨权；原告拥有资金调拨权，但没有买卖股票操作权。委托炒股的期限为自2016年1月1日起至2016年12月31日止。对于利润分配和亏损承担，双方约定为7:3分成保本型，即合作期间的净利润为原告占70%、被告占30%。被告应得分成报酬由双方在每季度末最后一天结算后二天内转账给被告。如双方在每季度末最后一天结算出现亏损（即低于原告出资的全期投资本金额，含起始金及后续追加的投资本金），亏损部分全部由被告承担，被告需在结算第二天开市前用转账方式补齐原告出资的全部投资金额（含起始金及后续追加的投资本金）。如不按时支付分成报酬或补齐投资金额，双方均需以投资本金全额为基数按日利率1%支付违约金。被告应认真负责、审慎操作，炒股亏损在20%以上时，应马上向原告汇报并停止操作，双方协商后方可继续操作。亏损达20%以上时，原告有权提前解除合同，亏损资金被告应在解除合同之日起10日内用转账方式一次性划拨给原告，不按时支付的，需以投资本金全额为基数按日利率1%支付违约金。2.原、被告双方签订委托炒股协议时，原告的股票账户资产为635，923.2元，原告于2016年1月4日通过银行转账方式存入64，077元到其股票账户。2016年12月31日，原告的股票账户资产为376，822.78元。3.原、被告于2015年4月2日签订了《委托炒股协议书》，委托被告进行炒股，期限为1年，约定为8:2分成保本型。原告投入起始资金510，000元，至委托期限届满时，原告的股票账户资产总值为635，923.2元，原告亦按约定支付了利润分成给被告。4.原、被告于2016年1月3日签订委托炒股协议后，股市复盘时出现融资熔断，连续几天跌停。5.原、被告2016年签订委托炒股协议后，被告仅进行了补仓，没有进行过其他操作。双方自签订协议后一直未进行结算，原告亦未提出解除合同，双方签订的委托合同至2016年12月31日终止。本院认为，本案属民间委托理财合同纠纷。本案的焦点为.双方签订的《委托炒股协议书》设定的保本条款的效力及对整个合同效力问题。关于原告的投资本金数额问题。被告认为原告实际出资金额应为574，007元。双方于2016年签订的《委托炒股协议书》约定，原告出资的起始金为700,000元。根据审理查明，双方签订协议时原告委托被告炒股的股票账户资产为635，923.2元，虽该资产中包含了被告的受托行为所赚取的利润，但原告亦按约定支付了报酬给被告，故该股票转户的金额应为原告的出资额。签订协议后第二天，原告通过银行转账方式向其股票账户存入资金64，007元，综上，原告实际出资起始金应为699，930.2元。关于争议焦点问题。原、被告双方在《委托炒股协议书》中约定亏损部分全部由被告承担，该约定属于保底条款。保底条款的约定虽然属于当事人意思自治的范畴，但委托理财的性质是一种委托投资关系，股票等投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金，免除了委托人应承担的投资风险，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，也违背了基本的经济规律和资本市场规律，因此，原、被告双方签订的《委托炒股协议书》中关于亏损部分全部由被告承担的约定属无效约定。而剔除《委托炒股协议书》中关于亏损部分的约定外仍可以继续进行合作，双方之间共赢仍存在可能性，因此，《委托炒股协议书》部分条款无效并不能导致整个协议必然无效。关于原告的损失承担问题。首先，对于原告的损失问题。双方签订委托协议时，原告共投入699，930.2元作为起始资金委托被告进行炒股，在委托合同终止时，原告的股票账户资产为376，822.78元，因此，该合同在履行过程中产生的损失为323，107.42元。原告主张其损失为321，082.06元，不违反法律规定，本院确认原告的损失为321,082.06元。其次，对于损失承担的问题。因原、被告在《委托炒股协议书》中有关亏损承担的约定属无效约定，对该损失的承担，从原、被告的立约角度出发，由被告承担主要责任为宜，即由被告赔偿224，757.44元（321，082.06元×70%）给原告。关于原告请求被告支付的违约金问题。原告请求被告支付自2017年1与1日起以700,000元为基数，按日息1%计算违约金。因原、被告双方签订的《委托炒股协议书》于2016年12月31日终止，根据原、被告双方签订的《委托炒股协议书》第六条“……亏损资金乙方需在解除合同之日起10天内用转账方式一次性划拨给甲方。不按时支付的，需按投资本金全额的日1%支付违约金。”的约定，违约金的起算日应为2017年1月11日。对于违约金的计算问题。被告辩称双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，被告抗辩依法有据，本院予以采纳，原、被告双方的上述违约金的约定明显过高，应予以调整。因原告未能举证其实际损失数额，可按日息万分之五计算违约金。综上，被告应支付的违约金为：从2017年1月11日起，以699，930.2元为基数，按日息万分之五计付至被告向原告付清赔偿损失金之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告赖江友应在本判决生效之日起十五日内赔偿224，757.44元给原告杨建。二、被告赖江友应在本判决生效之日起十五日内支付违约金给原告杨建（违约金自2017年1月11日起至被告向原告付清赔偿损失金之日止，以699，930.2元为基数，按日息万分之五计算）。三、驳回原告杨建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6116.24元，由原告杨建负担1835.24元，被告赖江友负担4281元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判长  黄卫红审判员  叶 飞审判员  余梅芬二〇一七年六月二十六日书记员  曾柳英