湖南省常宁市人民法院执 行 裁 定 书（2017）湘0482执异9号异议人（被执行人）：陈力，男，汉族，湖南省常宁市人委托诉讼代理人：赵德聪，湖南金雁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李石超，湖南金雁律师事务所律师。申请执行人：衡阳市蒸湘区大明小额贷款有限公司，住所地衡阳市解放大道33号。法定代表人：夏小民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琼瑶，女，汉族，衡阳市大明小额贷款有限公司职工，大学文化,。委托诉讼代理人：肖建国，男，汉族，该公司职工。本院在执行申请执行人衡阳市蒸湘区大明小额贷款有限公司（以下简称“大明公司”）与被执行人陈力、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙民间借贷纠纷二案中，被执行人陈力于2017年5月15日对本院以（2017）湘0482执120、121号执行裁定书存在严重违法情形为由提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人陈力称：陈洪桂向大明公司的借款已经有第三人提供抵押物，陈力仅是作为保证人对陈洪桂的借款承担相应的保证责任，湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482执120、121号《执行裁定书》所要执行的财产实际为陈力所有。根据《担保法》及其司法解释、《物权法》之相关规定，执行案中应优先执行抵押物，同时陈力在大明公司放弃抵押物价值范围内免除保证责任。更何况，借款人陈洪桂已由法院向大明公司偿还了全部欠款。因此常宁市人民法院的强制执行一案存在严重违法情形。一、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司作为抵押人，为债务人陈洪桂的借款提供了抵押物担保，因此在执行中，应优先执行该公司提供的抵押物。本案中，抵押物的存在阻却了债权人大明公司对执行财产的选择权。抵押物的选择权发生于借款合同签定之时，在执行程序中，大明公司不享有执行财产的选择权。不动产担保有别于保证担保，其特点是以特定的财产保证债权人债权的优先实现，并具有追及效力。因此，常宁市人民法院只能先执行本案债权的担保物，即中兴聚富公司提供的抵押物（常国用2013第000291号土地）。二、大明公司放弃对常宁市中兴聚富房地产开发有限公司提供的抵押物的担保，而陈力作为保证人应该在大明公司放弃抵押物的担保范围内免除保证责任。三、陈洪桂已经向大明公司清偿了全部借款，双方已不存在债权债务关系了，而常宁市人民法院仍然强制执行保证人的财产，完全毫无事实根据和法律依据的。综上，常宁市人民法院作出的（2017）湘0482执120、121号《执行裁定书》存在严重违法情形，请予依法纠正。申请执行人大明公司称：一、根据衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第429、430号民事调解书，其中一案中陈力为借款人，另一案中陈力虽为保证人，但根据调解事项，陈力对陈洪桂（借款人）所欠大明公司的本息应当负连带清偿责任。而常宁市中兴聚富房地产开发有限公司因对陈洪桂与大明公司的债务承担了保证责任和设置了抵押，故与陈力在该案件的审理、执行过程中是同样的法律地位与一致的连带清偿责任。因此《担保法》第二十八条所称情形，在本案执行中并不适用。本案应适用《物权法》第一百七十六条的规定。因此本案在执行时，因抵押物并非是债务人陈洪桂、陈力提供的，而是第三人常宁市中兴聚富房地产开发有限公司提供的，故当物保和人保并存时，可任意执行抵押物或者主张由保证人承担保证责任。二、大明公司与陈力之间的两个执行案件，其中被执行人陈洪桂是否足额清偿其作为借款人案件的全部借款本息与陈力作为借款人的执行案件并没有必然的联系，只要陈力未依照调解书足额偿还借款本息，其就有义务履行，法院的执行程序就应当继续。退而言之，即便是陈洪桂为借款人的案件执行完毕了，但陈力为借款人的案件未执行完毕，执行案件仍应继续执行。而且，在陈力为借款人的案件中，陈洪桂作为担保人，仍应当承担连带清偿责任，陈洪桂的责任同样不能免除。综上，请求执行法院依法驳回陈力的执行异议。经本院举行听证查明，衡阳市蒸湘区人民法院于2014年9月26日立案受理原告大明公司诉被告陈力、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙民间借贷纠纷一案【（2014）衡蒸民一初字第429号】。原告大明公司诉称，2013年12月23日，被告陈力因筹措流动资金向原告借款3000000元，双方签订《人民币资金借款合同》约定借期6个月，月利率16‰，如被告陈力未如期偿还，则除按照上述利率支付利息外，另在约定的月利率基础上上浮50%计付逾期违约金，此外应支付因实现债权而实际发生的一切费用。同日，被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司与原告签订合同，以常国用（2013）第000291号土地为上述借款提供担保。被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙与原告签订保证合同，对被告陈力与原告签订的《人民币资金借款合同》项下“本金及利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用”承担连带责任保证。借款到期后，经原告催收，被告陈力至今未能偿还上述借款。请求法院判令六被告连带偿还原告借款本金3000000元、欠收利息460124元（截止到2014年9月23日），并支付2014年9月23日之后至被告还清本息之日止的利息，及因实现债权支出的律师费38000元；本案诉讼费由六被告承担。该案在审理过程中，原、被告双方自行达成如下协议并请求该院予以确认。该院于2014年11月17日作成（2014）衡蒸民一初字第429号民事调解书，该调解书的主文内容为：“一、被告陈力、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙在2015年3月10日前连带偿还原告衡阳市蒸湘区大明小额贷款有限公司借款本金3000000元、利息556124元（截止到2014年11月10日），2014年11月11日之后的利息按实际未还本金并按银行同期贷款利率的4倍据实计付至借款清偿之日止；二、被告陈力、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙在2015年1月30日之前支付给原告衡阳市蒸湘区大明小额贷款有限公司律师费38000元；三、本案受理费减半收取17393元，由被告陈力、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈洪桂、郑小青、陈龙负担。”衡阳市蒸湘区人民法院于2014年9月26日另又立案受理原告大明公司诉被告陈洪桂、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、陈力、郑小青、陈龙民间借贷纠纷一案【（2014）衡蒸民一初字第430号】。该案与上一案不同处在于借款人为陈洪桂，陈力为保证人，其余贷款金额、借期、利率、逾期违约金、其余提供担保物者、保证人等情况与上一案完全一样，大明公司的诉讼请求与上一案完全一样，结案方式一样，调解协议的主文内容的第一项为：“被告陈洪桂、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、郑小青、陈力、陈龙在2015年3月10日前连带偿还原告衡阳市蒸湘区大明小额贷款有限公司借款本金3000000元、利息256124元（截止到2014年11月10日），2014年11月11日之后的利息按实际未还本金并按银行同期贷款利率的4倍据实计付至借款清偿之日止；”。调解书的主文内容的第二、三项与上一案意思相同（名字的位置略有不同）。2017年1月20日，本院为了解决社会矛盾，向常宁市人民政府财政借支1000万元用于执行兑付，从该款中兑付大明公司850万元，以代为陈洪桂、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司、常宁市鑫龙商贸有限责任公司、郑小青、陈力、陈龙偿还大明公司上述两调解书确定的债务。根据（2014）衡蒸民一初字第429号民事调解书，经计算，2014年11月11日至2017年1月20日，本金3000000元按银行同期（借款期限为6个月）贷款利率的4倍之利息为1241350元。根据（2014）衡蒸民一初字第430号民事调解书，经计算，2014年11月11日至2017年1月20日，本金3000000元按银行同期（借款期限为6个月）贷款利率的4倍，利息为1241350元。本院认为，根据衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第429、430号民事调解书，其中一案陈力为借款人，陈洪桂为保证人，另一案陈力虽为保证人，陈洪桂为借款人，但根据二案调解结果，陈力、陈洪桂相互对各自作为债务人所欠大明公司的本息及律师费、诉讼费用等应当负连带清偿责任。常宁市中兴聚富房地产开发有限公司因对陈洪桂、陈力分别作债务人时对大明公司的债务以其所有的常国用2013第000291号土地的使用权提供担保。这是第三人对债权人提供物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定为“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定为“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这两个法条对有关保证人的责任和免责情形的规定是不同的。《中华人民共和国物权法》是从2007年10月1日起施行，《中华人民共和国担保法》是从1995年10月1日起施行。按照后法优于先法的原理，本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，不再适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定。上述二案的抵押物并非是债务人陈洪桂、陈力提供的，而是第三人常宁市中兴聚富房地产开发有限公司提供的，故当物保和人保并存时，可任意执行抵押物或者主张由保证人承担保证责任。况且陈力在参与上述二案调解中，对其应负义务和债权人享有的权利进行了确认。以上二案的调解结果没有违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，陈力、陈洪桂等被执行人未按已生效的民事调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）衡蒸民一初字第429号民事调解书的履行期限为2015年3月10日，至该日，迟延履行的本金债务为3000000元，从2015年3月10日到2017年1月20日，应加倍支付的迟延履行期间的债务利息为357525元（3000000元×1.75‱×681）元。（2014）衡蒸民一初字第430号民事调解书的履行期限为2015年1月30日，至该日，迟延履行的本金债务为3000000元，从2015年1月30日到2017年1月20日，应加倍支付的迟延履行期间的债务利息为378000元（3000000元×1.75‱×720）元。经计算，二案中6个被执行人截止2017年1月20日止，应偿还的本金总为6000000元，利息总金额为3294948元，律师费总额76000元，加倍支付的迟延履行期间的债务利息735525元。上述兑付的850万元，应按照支付律师费用、本金债务的利息、本金、加倍支付的迟延履行期间的债务利息的顺序进行。即至2017年1月20日止，该850万元可支付律师费76000元、本金的利息3294948元，本金5129052元。则上述6被告人还有本金870948元、至2017年1月20日的加倍支付的迟延履行期间的债务利息735525元及该本金从2017年1月20日到全部清偿时的利息、加倍支付的迟延履行期间的债务利息未予偿还(最终的具体金额以执行部门核算的为准)。综上，异议人陈力应履行的义务并没有履行完毕，所以，本院作出的（2017）湘0482执120、121号《执行裁定书》没有违法，异议人陈力所有的异议理由均不成立，其申请应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回申请异议人陈力的异议请求。当事人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向湖南省衡阳市中级人民法院申请复议。审 判 长  李鸿飞审 判 员  唐建平审 判 员  吴云鹤二〇一七年六月八日代理书记员  贺 旻附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。