山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终260号上诉人（原审原告）：赵杰，女，1963年8月22日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：赵芳泉，山东纵观律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，山东纵观律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔新茹，女，1974年10月5日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：程合福，山东拓创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志强，男，1971年6月6日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：程合福，山东拓创律师事务所律师。原审被告：张延河，男，1968年3月15日出生，汉族，住宁阳县。原审被告：孔伟，女，1970年10月23日出生，汉族，住宁阳县。上诉人赵杰因与上诉人孔新茹、张志强、原审被告张延河、孔伟民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人赵杰及其委托诉讼代理人赵芳泉、刘鹏，上诉人张志强及其委托诉讼代理人程合福，原审被告孔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵杰上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，原审法院判决被上诉人孔新茹、张志强在原审被告张延强、孔伟对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内向上诉人承担赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间属于担保关系，被上诉人承担责任的范围为合同标的物的价款，而不是债务人不能清偿部分的二分之一。上诉人孔新茹、张志强针对上诉人赵杰的上诉请求辩称，一审法院认定上诉人在张延河、孔新茹对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内向赵杰承担赔偿责任是正确的，应驳回赵杰的上诉请求。原审被告张延河、孔伟辩称，该款项是投资，并非借款，赵杰作为公司员工，应自己承担本项投资的风险，此款放出去是公司行为，我不承担连带还款责任。上诉人张志强、孔新茹上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审判决认定上诉人承担保证责任的借款数额为44万元错误。一审被告张延河实际借赵杰的款项为18万元，上诉人承担担保责任的数额应为18万元，而并非44万元，一审判决认定事实错误。上诉人赵杰针对上诉人孔新茹、张志强的上诉请求辩称，一审法院对本案赵杰向张延河支付借款数额44万元的认定是正确的，在买卖合同签订当日，孔新茹向赵杰书写收到购房款44万元，故该笔借款总数为44万元。原审被告张延河、孔伟辩称，44万元中20万元是公司投资，剩余的钱是借给商场的，此款不应由个人偿还，应该是公司行为。上诉人赵杰向一审法院起诉请求：2015年2月16日，原、被告签订房屋买卖合同，被告将其在泰安中南投资置业有限公司购买的中南世纪锦城9号楼10层1003号、泰安市商品预售登记被告代码为279660的房屋（即涉案房屋）出售给我，我已按合同约定支付了购房款440000元，取得该房屋的所有权。为此，原告诉至法院，要求：1、确认原、被告于2015年2月16日签订的房屋买卖合同合法有效；2、被告协助原告办理位于泰安市中南世纪锦城9号楼10层1003号、泰安市商品预售登记被告代码为279660的房屋的预售登记手续；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年12月10日，被告孔新茹与案外人泰安中南投资置业有限公司（以下简称中南置业）签订商品房预售合同一份，购买中南置业开发建设的泰安市中南世纪锦城9号楼10层1003号房屋，合同编号为YS0066607，房屋代码为279660。该合同于2013年12月30日办理了预售登记。该合同约定购房价款为706605元。2015年2月16日，被告孔新茹、张志强作为甲方、原告作为乙方签订房屋买卖合同一份，合同约定乙方购买涉案房屋，并约定：二、价款为480000元；三、甲方将该房屋的所有原始资料交付给乙方，然后执行以下付款：1、乙方收到原始资料后如无异议，即时付甲方440000元。2、甲方接到开发商交房通知时即通知乙方验收该房屋，交房手续及钥匙归乙方所有。3、房屋产权证办理到乙方户下或更名到乙方名下后，乙方将剩余房款40000元付给甲方；四、1、自签订本合同之日2015年2月16日起至2015年8月15日止甲方若要买回该房，甲方付给乙方440000元，同时甲方付给乙方440000元整的按2.3%月息计算的利息，月息为10120元合并一次付清。2、如2015年8月15日前甲方不买回该房，甲方无权再要求购买该房，甲方对该房屋没有任何支配权利，乙方完全具有该房屋的所有权和处置权。3、自2015年2月16日起至2015年8月15日期间，甲乙双方均无权处置该房屋，否则按违约追究对方的违约责任。合同还对其他事项作出了约定。当日，被告孔新茹向原告出具收条一份，载明：“今收到出售孔新茹名下的中南世纪9号楼1003房屋的售房款人民币肆拾肆万元正（440000.00）。”原告主张其于2014年4月23日出借给蓝天投资公司法定代表人张延河的200000元，该款项由原告转账支付给案外人付伟；后因张延河无力还款，经协商，张延河提出将孔新茹名下的涉案房屋转让给原告，原告的200000元债权转为购房款，并由原告将按揭贷款之外的房款支付给孔新茹；协商一致后，原、被告签订的前述房屋买卖合同；原告述称其依据被告的指示，签订合同当日即2015年2月16日，向孔某转账三次，分别支付50000元、100000元、20000元，2015年2月17日，原告向孔某转账支付10000元；原告另主张其于2015年2月16日向被告孔新茹支付现金60000元，以上签订房屋买卖合同后原告共计支付款项240000元，与张延河所欠款项合计440000元。原告主张张延河系被告孔新茹姐夫，张延河的配偶为孔伟，孔某系张延河、孔新茹的侄子，付伟系孔某的配偶。被告对原告陈述的相关身份关系无异议，但对原告的其他陈述有异议。被告孔新茹、张志强辩称，双方签订合同的目的系为张延河的债务提供担保，而非真实存在房屋买卖的意思；两被告从未收到过原告款项，原告向孔某支付款项亦非被告的指示。为此两被告提交以下证据：一、孔新茹与张延河往来短信内容，用以证明原、被告之间系担保关系，而非房屋买卖合同关系。短信主要内容为：孔新茹催促张延河在合同期内赎回房屋；两被告的房屋只是提供担保而非卖房；双方签订合同后被告并未收到款项，而是由赵杰转给孔某。原告质证认为，短信内容均发生在原告起诉之后，两被告与张延河有利害关系，该证据证明力很低；在双方通信内容当中除了孔新茹最后一次对张延河提到说签完担保合同这么几个字之外，其他内容均不能体现被告是为张延河提供担保，张延河也没有表明要求孔新茹、张志强为其提供担保；短信内容可以证实原告确已支付房款；孔新茹与张延河的短信内容存在串通嫌疑。二、证人孔某到庭作证。证人述称其与配偶付伟均为张延河打工；证人曾听张延河说用孔新茹的房子作担保借款；签订合同当日，系证人开车载张延河、孔伟、赵杰、赵杰的配偶先去张志强所在单位让张志强签字，然后回市里接孔新茹到赵杰家签字；原告没有向孔新茹付款，孔新茹签字后便离开了；原告向孔伟支付50000元，且向证人的账户分三次转账支付170000元；该款项系张延河向原告所借的款项，且由张延河支配和使用，没有支付给被告孔新茹、张志强。原告质证认为，对证人所陈述的签订合同过程无异议，但对孔新茹、张志强是为张延河提供担保的意见不予认可，证人证言不能证明这一主张；证人与被告是亲属关系，其证言效力较低，对被告发问的部分倾向于被告的意见原告不予认可。原告主张双方签订合同时，被告孔新茹、张志强称有按揭贷款，庭审过程中，两被告辩称其已全额付清购房款，不存在贷款。经核实，涉案房屋确实已于2013年12月30日付清房款且不存在贷款。关于为何在房屋买卖合同中约定回购权，原告述称，该买卖合同实际是附条件的买卖合同，因张延河前期有借了原告200000元，张延河在无力偿还的情况下提出用其妹妹孔新茹的房屋偿还贷款，在这种情况下附条件转让房屋，即如果张延河或孔新茹、张志强能将前期借款和后期支付的房款一并偿还原告，原告可以退回房屋。两被告提出异议，认为正常的房屋买卖合同，在签订合同及交付房款之前应当有协商过程，而原、被告在签订合同前不认识，完全可以说明双方之间不存在事实上的房屋买卖关系，原、被告之间所签订房屋买卖关系是虚假的，是事实上的担保行为。庭审过程中，原告提交商品房更名申请书、EMS投递单、查询单，用以证明原告分别向孔新茹及中南置业发出涉案房屋更名申请书且已经送达，但被告孔新茹、张志强并未履行协助网签更名的义务。两被告质证认为原告的申请无效。双方均认可涉案房屋尚未交付。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定向原告释明之后，原告申请追加张延河、孔伟为被告，并变更诉讼请求为：1、判令被告张延河、孔伟偿还原告借款本金440000元，并按约定支付利息及违约金；2、被告张志强、孔新茹对上述债务承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由被告承担。原告变更诉讼请求后，被告张志强、孔新茹辩称，一、原、被告之间所谓的担保不具备形式要件，况且双方对于所谓的担保行为没有经过协商，对担保的内容也没有达成过一致意见，并且担保也违背法律规定，担保行为是无效的。二、原告支付给被告张延河借款200000元左右，原告尚未履行完毕支付借款本金的全部义务，原告没有权利起诉，担保人也没有担保责任。三、原告与担保人对于本次民间借贷均有过错，假如担保人需要承担担保责任的话，也只能承担原告已经交付给被告张延河的款项的部分责任。被告张延河辩称，钱是我借的，用于商场经营。当时借钱时只是让张志强用房子做担保，并且原告总共支付借款本金200000元左右，这笔款项打入孔某账户上，其余款项没有结清。被告孔伟未答辩。庭审过程中，被告张延河述称2015年2月份张延河与原告协商借款40余万元，但原告实际支付借款本金200000元左右；对于原告于2014年4月23日支付给付伟的200000元，张延河称其不知情，对原告提交的440000元款项的转账明细张延河亦称不知情；张延河对孔某的证言无异议。关于被告张志强、孔新茹所提供担保的性质，原告主张系房屋抵押担保及连带责任保证，被告张志强、孔新茹主张倾向于认定为房屋抵押担保，被告张延河认为系房屋抵押担保。以上事实有商品房预售合同、房屋买卖合同、购房款收条、商品房更名申请书、EMS投递单、查询单、银行卡明细对账单、电子渠道来往账信息查询、短信、购房款收据等证据及庭审笔录等在卷予以证实。一审法院认为，被告张延河对其与原告之间的民间借贷关系无异议，主张原告实际支付借款本金20余万元，而非原告主张的440000元。但房屋买卖合同载明“乙方收到原始资料后如无异议，即时付甲方440000元”，被告孔新茹向原告出具了收到购房款440000元的收条，结合原告举证证实其向被告张延河的出纳付伟、工作人员孔某先后支付440000元，被告张延河对孔某的证言无异议等事实，原审法院对原告实际向张延河支付借款本金440000元的事实予以确认。房屋买卖合同第四条第（1）项约定，“自签订本合同之日2015年2月16日起至2015年8月15日止甲方若要买回该房，甲方付给乙方440000元，同时甲方付给乙方440000元整的按2.3%月息计算的利息，月息为10120元合并一次付清”。该条款系对借款利率及利息计算时间的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”该约定利率超过年利率24%，原告要求按照月利率2%即年年利率24%计算利息符合法律规定，原审法院予以支持。依据该条约定，利息起算时间为2015年2月16日，对该事实原审法院予以确认。本案借款发生在被告孔伟与被告张延河婚姻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务，对原告要求被告孔伟与被告张延河承担共同还款责任的诉讼请求原审法院依法予以支持。关于被告孔新茹、张志强的法律责任。原、被告均认可被告孔新茹、张志强与原告签订房屋买卖合同的目的是以涉案房屋为张延河在此之前向原告的借款提供担保，对原告与被告孔新茹、张志强所签房屋买卖合同的真实意思系为被告张延河的借款提供担保的事实原审法院依法予以确认。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”原告与被告孔新茹、张志强有以涉案房屋为张延河的债务提供担保的意思，但未依法作出相应的意思表示，签订担保合同，即双方之间的担保合同不成立。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”原告与被告孔新茹、张志强对担保合同未成立均存有过错，应共同对原告的损失承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定的“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，原审法院确定被告张志强、孔新茹在被告张延河、孔伟对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内赔偿原告的经济损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十二条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、、第一百四十四条之规定，缺席判决：被告张延河、孔伟于本判决生效之日起五日内偿还原告赵杰本金440000元，并按照年利率24%向原告赵杰支付利息（自2015年2月16日起至本判决制定的还款日止）。二、被告孔新茹、张志强在被告张延河、孔伟对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内向原告赵杰承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元、保全费2920元，共计10820元由被告张延河、孔伟、孔新茹、张志强负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一、上诉人孔新茹、张志强承担保证责任的数额是多少。二、上诉人孔新茹、张志强是承担全部保证责任还是部分保证责任。原审被告张延河对其与上诉人赵杰之间的民间借贷关系无异议，其主张实际向赵杰借款本金20万元，而非赵杰主张的44万元。但房屋买卖合同载明“乙方收到原始资料后如无异议，即时付甲方440000元”，上诉人孔新茹向赵杰出具了收到房款44万元的收条，结合赵杰举证证实其向张延河的出纳付伟，工作人员孔某先后支付44万元，张延河对孔某证言无异议等事实，对赵杰实际向张延河支付借款本金44万元的事实予以确认。关于上诉人孔新茹、张志强的法律责任。本案当事人均认可上诉人孔新茹、张志强与赵杰签订房屋买卖合同的目的是涉案房屋为张延河在此之前向赵杰的借款提供担保，对赵杰与上诉人孔新茹、张志强所签订房屋买卖合同的真实意思系为张延河的借款提供担保的事实，依法予以确认。赵杰与上诉人孔新茹、张志强有以涉案房屋为张延河的债务提供担保的意思，但未依法作出相应的意思表示，签订担保合同，即双方之间的担保合同不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，依法确认上诉人张志强、孔新茹在张延河、孔伟对本案债务未能偿还部分的二分之一范围内赔偿赵杰的经济损失。原审判决对此认定，并无不当，本院予以维持。上诉人赵杰称，原审判决认定孔新茹、张志强在张延河、孔伟对本案债务未能清偿部分二分之一范围内向赵杰承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误的主张，不符合法律规定，其主张不能成立，本院不予采信。上诉人孔新茹、张志强称原审判决认定事实错误，上诉人孔新茹、张志强承担担保责任的数额应为18万元，而并非44万元的主张，未提供证据证实，其主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人赵杰负担3950元，由上诉人孔新茹、张志强负担3950元。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 张 岩审判员 刘增凯二〇一七年六月十九日书记员 张焕新