河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终2520号上诉人（原审原告）：苗二民，男，1966年9月24日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：马金金，安阳市困难职工帮扶服务中心指派河南金太行律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李俊中，男，1968年7月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：郭安平，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。统一社会信用代码：91410500172190728D。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐硕彦，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张良文，男，1971年11月29日出生，汉族，住安阳市汤阴县。上诉人苗二民、李俊中因与被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）、张良文劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2017）豫0503民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗二民上诉请求：1、撤销一审判决第二项。2、将一审判决第二项改判为“被告安阳建工（集团）有限责任公司、第三人张良文对上述工资承担连带清偿责任”。事实和理由：安阳建工公司是一家具有相应建筑资质和用工主体资格的建筑企业，其承包了位于汤阴县光明路与绕城××交叉口西南角政泰苑住宅小区，又把该住宅小区18号楼、20号楼建筑工程转包给没有相应建筑资质和用工主体资格的第三人张良文个人承包，第三人张良文又将该18号楼、20号楼中抹灰分项工程分包给不具有相应建筑资质和用工主体资格的第三人李俊中承包，违反法律强制性规定。汤阴县政泰苑住宅小区整体于2013年9月5日竣工验收，但苗二民的工资至今未支付。导致苗二民迟迟得不到工资的根本原因，是由被上诉人安阳建工公司违反法律强制性规定，违法承包、转包、分包造成的。一审法院仅让安阳建工公司、张良文在张良文所欠李俊中工程款的范围内对苗二民工资承担连带清偿责任，与国家法律和行政法规禁止把建筑工程非法承包、转包、分包给不具有相应建筑资质和用工主体资格的单位和个人的规定相违背。因此，二审法院应当依法撤销一审判决第二项，改判第二项为：“被告安阳建工（集团）有限责任公司、第三人张良文对上述工资承担连带清偿责任”。李俊中上诉请求：1、撤销一审判决第二项。2、改判一审判决第二项为“被告安阳建工（集团）有限责任公司、第三人张良文对上述工资承担连带清偿责任”。事实和理由：1、安阳建工公司把政泰苑住宅小区18号楼、20号楼建筑工程承包给张良文建设，张良文于2012年3月27日将政泰苑住宅小区的18号楼、20号楼的抹灰分项工程分包给李俊中，李俊中于2012年7月至10月招用苗二民等10余名农民工，对18号楼、20号楼内粉外粉隐藏区域进行粉刷抹灰、修补工作。政泰苑住宅小区于2013年9月5日整体验收交付，张良文找各种理由不支付工资，导致李俊中长达五年之久，拖欠苗二民等10余名农民工工资17余万元不能及时给付。2、由于自2012年7月至10月，记录苗二民等10余名农民工考勤表、工资表，至今已达五年之久，已严重破损且无法保存。一审苗二民提供的考勤表、工资表是李俊中对原始考勤表、工资表的抄录、腾写，经李俊中与苗二民核对无误。其真实性不容怀疑。一审法院因安阳建工公司对苗二民提供完工后补录的考勤表、工资表不予认可，而判决苗二民工资17100元由李俊中承担，但不及于安阳建工公司、张良文是错误的。苗二民等10余名农民工，虽然是李俊中招用的，可是张良文、安阳建工公司克扣、拖欠李俊中劳务工资高达17余万元，致使李俊中无力支付，所以一审法院虽然作出判决，但没有从根本上解决拖欠农民工工资的问题。为维护自己与苗二民等10余名农民工利益，请求改判原审判决书第二项为：被告安阳建工（集团）有限责任公司、第三人张良文对上述工资承担连带清偿责任。安阳建工公司辩称：1、苗二民等10位农民工与李俊中涉嫌串通虚假诉讼，两个上诉人针对的上诉对象都是安阳建工公司，且李俊中提供的张良文欠款证明显示张良文欠李俊中工程款仅9万余元，但李俊中向10位农民工出具的工资欠款达17万元，不符合常规。2、李俊中提供的工资表不是原始表，而是为了起诉重新制作的，不能保证客观真实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张良文辩称：同安阳建工公司的意见。苗二民向一审法院起诉请求：依法确认原告苗二民与被告安阳建工公司之间存在劳动关系；依法判决被告安阳建工公司与第三人张良文、李俊中连带支付原告2012年7月至10月的工资17100元。一审查明事实：被告安阳建工公司承包位于汤阴县光明路与绕城××交叉口西南角××住宅小区××楼、××楼的工程后，将工程劳务转包第三人张良文，第三人张良文又将该工程内、外粉、地面等劳务分包第三人李俊中。第三人李俊中雇佣原告苗二民在其承包的工程内从事技工，期限为2012年7月至2012年10月。原告苗二民提交第三人李俊中完工后补录的考勤表、工资表主张尚欠工资17100元未予支付，第三人李俊中认可尚欠原告苗二民工资17100元。2017年2月21日，原告苗二民向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年2月21日，该仲裁委作出安北仲不[2017]42号不予受理通知书，以未提供与被告安阳建工公司存在劳动关系的证据为由决定不予受理。第三人张良文尚欠第三人李俊中部分工程款未结清。一审法院认为，被告安阳建工公司承包位于汤阴县光明路与绕城××交叉口西南角××住宅小区××楼、××楼的工程后，将工程劳务转包第三人张良文，第三人张良文又将该工程内、外粉、地面等劳务分包第三人李俊中，第三人李俊中雇佣原告苗二民从事技工，系本案事实。原告苗二民工作过程不受被告安阳建工公司管理和支配，工资也并非被告安阳建工公司支付。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，原、被告之间并不存在劳动关系。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的。具体应体现为订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。但实际上，劳动者多数情况下不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务或如何提供劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合劳动关系必须遵循的自愿原则。本案中，原、被告双方之间并不认识，原告苗二民在该工地干活系第三人李俊中招聘，被告安阳建工公司并不知情，故不能认定原、被告之间存在劳动关系。提供劳务者有获得劳动报酬的权利，获得劳务者有支付报酬的义务。被告安阳建工公司将工程转包没有资质的第三人张良文，第三人张良文又将工程分包没有资质的第三人李俊中，存在过错。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发〔2016〕1号第（九）条规定：建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。故本案中应当由第三人李俊中履行支付工资义务，被告安阳建工公司、第三人张良文作为违法转包、分包方应当对原告苗二民的工资承担连带清偿责任。但原告苗二民提供的考勤表、工资表，系第三人张良文完工后补录，并非在实际工作中按照考勤时间、工资应当结算时间出具，且被告安阳建工公司并不认可该考勤表、工资表。故原告苗二民提供完工后补录的考勤表、工资表，不予认可。由于第三人李俊中认可所欠工资数额为17100元，不违反法律限制性规定，故第三人李俊中应当向被告支付17100元工资。因原告苗二民提供的考勤表、工资表，不予认可，故不能依据考勤表、工资表来认定被告安阳建工公司、第三人张良文对上述数额承担连带责任，第三人李俊中的自认效力仅在第三人李俊中与原告苗二民之间产生效力，而不能及于被告安阳建工公司、第三人张良文。但第三人张良文与第三人李俊中工程款并未结清，故被告安阳建工公司、第三人张良文作为违法转包、分包方，应当在第三人张良文欠第三人李俊中工程款的范围内对原告苗二民承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下：一、第三人李俊中于本判决生效后十日内支付原告苗二民工资17100元；二、被告安阳建工（集团）有限责任公司、第三人张良文在第三人张良文所欠第三人李俊中工程款的范围内对上述工资承担连带清偿责任。三、驳回原告苗二民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人李俊中负担。二审查明事实：关于李俊中与张良文劳务合同纠纷一案，李俊中于2016年10月13日向汤阴县人民法院起诉称：安阳市建工（集团）有限责任公司于2011年8月10日承包建设位于汤阴县光明路与绕城××交叉口西南角政泰苑住宅小区工程，张良文为政泰苑住宅小区18号楼、20号楼建设的项目经理，其于2013年3月27日将政泰苑18号楼、20号楼的抹灰分项工程分包给李俊中，工程结束后，张良文于2015年2月17日给李俊中出具下欠工资99500元证明一份，后经多次催要未给。李俊中提出诉讼请求为：要求张良文支付劳务工资99500元及利息，（利息自2015年2月17日至实际付清之日止，按银行同期同类贷款利息计算）。经汤阴县人民法院调解，达成如下协议：一、被告张良文于2017年1月27日前给付原告李俊中工程款79500元，同时原告李俊中将被告张良文于2015年2月7日出具的证明交付给被告张良文；二、其他双方互不追究。汤阴县人民法院于2017年1月4日作出（2016）豫0523民初2070号民事调解书。该调解书已经发生法律效力。另查明，和苗二民同时起诉的11名原告之一杨佩宾在接受一审法院调查时称，其起诉的工资款9840元是李俊中造的表，数额也是李俊中定的，其不清楚，且其称汤阴政泰苑干活的钱已经结清。杨佩宾起诉后又申请撤回起诉，一审法院对杨佩宾一案作出（2017）豫0503民初560号民事裁定，准许撤回起诉处理。其他事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，苗二民受李俊中雇佣在工地上从事技工，受李俊中指挥、管理，苗二民一审起诉要求支付工资款，符合以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生纠纷的劳务合同纠纷的构成要件。苗二民一审诉求中虽要求确认其与安阳建工公司之间存在劳动关系，但本案实质上系苗二民与李俊中个人之间在履行劳务合同过程中，因李俊中未按时支付苗二民工资引起的劳务合同纠纷，故一审法院将该案定性为劳动争议显然错误，本院予以纠正。关于苗二民、李俊中上诉要求安阳建工公司、张良文对李俊中欠付苗二民工资款承担连带清偿责任问题。因本案系劳务合同纠纷，李俊中认可其欠苗二民17100元工资款，根据合同相对性原则，应由李俊中支付苗二民工资款17100元。苗二民与张良文、安阳建工公司虽不直接发生联系，但依据汤阴县人民法院（2016）豫0523民初2070号民事调解书可知张良文尚欠李俊中部分工程款未支付，且因安阳建工公司将工程转包给不具有用工主体资格的张良文也存在过错，为使苗二民等10名农民工尽快拿到工资款，减少诉累，一审法院判决安阳建工公司、张良文在张良文所欠李俊中工程款的范围内对苗二民起诉的工资款承担连带责任并无不当。故苗二民、李俊中的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决虽定性不当，但实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苗二民负担5元，李俊中负担5元。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  魏文联审判员  常 青二〇一七年六月二十六日书记员  张 杨