江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3109号上诉人（原审原告）：南京爱勃德科技发展有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号阜康园区515幢20号，实际经营地南京市秦淮区大校场路5号。法定代表人：赵红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜志民，男，该单位员工。被上诉人（原审被告）：徐小莲，女，1974年12月19日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人南京爱勃德科技发展有限公司（以下简称爱勃德公司）因与被上诉人徐小莲劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2017年1月24日作出的（2016）苏0104民初12252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱勃德公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求，即上诉人无需支付被上诉人2016年5月工资1760元、赔偿金12320元。事实与理由：根据被上诉人的陈述，上诉人和被上诉人在履行劳动合同过程中，多年以来都是有活就来上班，没活就不来上班。根据这一陈述，上诉人和被上诉人并未按签订的劳动合同履行，而是形成一种非全日制劳动合同关系。按照规定，非全日制劳动合同的薪酬根据劳动者的实际工作量计算，且双方均可解除劳动合同而不支付经济补偿金。被上诉人徐小莲辩称：被上诉人自2013年3月起就在上诉人单位工作，任劳任怨，不迟到不早退，严格遵守公司管理规定。近年来，因企业管理经营不善，加上市场不景气，工厂来件少，员工工作量不饱和，经常出现断活或工作量不饱和的情形。企业为降低成本，在没活干时通过临时放假或调休的方式降低成本，只有在有活干时通知员工上班，并默认调休时正常发放基本工资。被上诉人合同期内需要24小时待命，随叫随到，不可以去其他单位就职，公司的考勤记录也可以证明，考勤上反映大部分员工没有全勤。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回。爱勃德公司向一审法院起诉请求：1.判令其无需支付徐小莲2016年5月份工资1760元，6月份工资512.94元及经济赔偿金12320元；2.诉讼费由徐小莲承担。一审法院认定事实：徐小莲于2013年3月6日到爱勃德公司工作，双方签订了期限为2015年8月1日起至2018年7月31日止的劳动合同书，约定徐小莲在生产岗位工作，每天工作8小时，每周休息日为周六、周日，月基本工资为1630元。2016年4月27日，爱勃德公司分两次向徐小莲银行账户中支付1742.76元、1752元，均标注为离职补偿款，一审审理中，双方一致认可第一笔1742.76元系发放给徐小莲的2016年3月份工资，1752元是发放的徐小莲流产生育报销的费用；2016年5月30日爱勃德公司向徐小莲银行账户发放1455.26元，双方均认为系发放的2016年4月份工资；2016年5月份工资，爱勃德公司认可未向徐小莲发放；2016年7月29日爱勃德公司向徐小莲银行账户发放1130.06元，标注为离职补偿款，一审审理中，双方均认可发放的为徐小莲的2016年6月份工资。双方亦认可爱勃德公司尚差欠徐小莲2016年6月份工资512.94元。一审另查明，徐小莲于2016年3月份出勤13天、2016年4月份出勤6天、2016年5月份未出勤、2016年6月份出勤7.5天。徐小莲陈述因爱勃德公司经营状况不佳，公司为减少成本所以通知徐小莲等员工有活就干没活就回家才会导致出勤天数少。爱勃德公司认为徐小莲旷工，故其于2016年7月4日向徐小莲送达了一份《关于与徐小莲终止或解除劳动合同的证明》，记载爱勃德公司以徐小莲严重违反规章制度为由，于2016年7月4日解除了双方劳动合同。一审审理中，爱勃德公司陈述实际上其于2016年6月28日已经将徐小莲辞退了，并且于当日通过彩信告知了徐小莲，其向一审法院提交了一份《辞退员工通知书》。徐小莲对该事实不认可，称从未收到过2016年6月28日的《辞退员工通知书》，也未收到过彩信告知。此外，爱勃德公司还陈述其于2015年9月6日下发了一份《通知》要求徐小莲等员工按照标准工时出勤，且在2016年夏天将员工手册悬挂在告示板，因爱勃德公司不景气、经济下行，所以公司想提出与生产线的员工重新签订非全日制的用工合同，但是包括徐小莲在内的员工没有同意。徐小莲对此均不认可，其称从未见过《通知》，也未见过员工手册，爱勃德公司也未与其协商过签订非全日制用工合同。2016年8月8日，徐小莲以爱勃德公司为被申请人至南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.被申请人支付2016年5月工资1760元、6月份工资512.94元；2.被申请人支付经济赔偿金12320元。该仲裁委员会于2016年11月14日作出宁秦劳人仲案【2016】702号仲裁裁决书，裁决：1.自裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2016年5月、6月工资2272.94元；2.自裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金12320元；3.对申请人的其他仲裁请求不予支持。爱勃德公司不服仲裁裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方均认可徐小莲离职前12个月的月平均工资为1760元/月。如法院支持经济赔偿金，双方亦同意按1760元/月的标准计算。以上事实，有仲裁裁决书、银行流水、《关于与徐小莲终止或解除劳动合同的证明》等书证及双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，爱勃德公司陈述按照劳动合同约定徐小莲应每天上班8小时，每周休息日为周六、周日，而根据考勤表徐小莲2016年3月出勤13天，2016年4月出勤6天，2016年5月未出勤，2016年6月出勤7.5天，故徐小莲构成旷工，严重违反了公司规章制度。一审法院认为根据爱勃德公司提供的考勤表，有多数员工每月未达到满勤，且考勤表中只显示出勤天数，并未显示旷工天数，另根据庭审中爱勃德公司的陈述（其陈述在徐小莲出勤天数为上述天数的情况下从未告知过徐小莲的行为构成旷工，且亦未催促要求徐小莲到岗按全日制标准工时上班，爱勃德公司亦未以旷工名义对徐小莲进行处罚或扣发过徐小莲的工资，爱勃德公司还陈述单位不景气、经济下行欲与徐小莲在内的员工协商签订非全日制用工合同），结合徐小莲的陈述，爱勃德公司提供的证据不能证实其已经于2015年9月6日向员工下发了《通知》要求按标准工时上班，亦不足以证实徐小莲存在旷工行为。故一审法院认定徐小莲实际出勤天数为上述天数系因单位原因未安排工作。此外，根据爱勃德公司所举证据，亦不能证实其解除劳动合同所依据的“员工手册”已经过民主程序制定，并公示或告知过徐小莲，爱勃德公司亦未事先将解除劳动合同的理由通知工会。综上，一审法院认定爱勃德公司系违法解除劳动合同。关于双方解除劳动合同的时间，一审法院认为因徐小莲不认可收到爱勃德公司2016年6月28日出具的《辞退员工通知书》，爱勃德公司所举证据亦不能证实其于2016年6月28日向徐小莲发送短信告知辞退事宜，另结合爱勃德公司于7月4日向徐小莲送达的解除劳动合同证明中记载的内容，一审法院认定爱勃德公司解除劳动合同的时间为2016年7月4日。因双方均同意按1760元/月的标准计算赔偿金，结合徐小莲的工作年限，一审法院对徐小莲主张的赔偿金12320元（1760元/月×3.5个月×2倍）予以支持。关于工资。用人单位应当依法足额向劳动者支付工资，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。依上所述，徐小莲系因爱勃德公司原因导致2016年5月未出勤，故爱勃德公司仍应正常向徐小莲发放5月份工资，现徐小莲要求主张5月份工资数额为1760元（低于南京市最低工资标准1770元），予以支持。对2016年6月份工资，双方均认为爱勃德公司尚欠徐小莲6月份工资512.94元，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、驳回爱勃德公司的诉讼请求；二、爱勃德公司于判决生效之日起十日内向徐小莲支付赔偿金12320元；三、爱勃德公司于判决生效之日起十日内向徐小莲支付2016年5月工资及尚欠的6月工资共计2272.94元。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人爱勃德公司应否支付被上诉人徐小莲2016年5月工资；2.上诉人爱勃德公司解除与被上诉人徐小莲的劳动合同是否违法。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人爱勃德公司主张被上诉人徐小莲旷工，其提供的考勤表显示，徐小莲2016年3月份出勤13天、4月份出勤6天、5月份未出勤、6月份出勤7.5天，而徐小莲则主张因单位经营状况不佳故通知员工回家待命，故出勤天数少。上诉人爱勃德公司虽否认被上诉人徐小莲的上述主张，但其亦陈述单位不景气、经济下行欲与员工协商签订非全日制用工合同，同时，爱勃德公司提供的考勤表显示多数员工亦未满勤，且考勤表上并未载明旷工或扣款事宜，因此，一审法院综合本案证据，认定被上诉人徐小莲2016年5月未出勤系因上诉人爱勃德公司未安排工作所致，具有事实和法律依据。一审判决上诉人爱勃德公司支付被上诉人徐小莲2016年5月份工资1760元，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人爱勃德公司以徐小莲严重违反规章制度为由，解除了劳动合同，但未依法履行通知工会程序，依法应当承担相应的法律后果。同时，上诉人爱勃德公司亦未举证证明被上诉人徐小莲存在严重违反用人单位规章制度的情形，因此，上诉人爱勃德公司的解除行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审法院判决爱勃德公司支付徐小莲违法解除劳动合同赔偿金12320元，适用法律正确。综上，上诉人爱勃德公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年六月十五日书记员  尹 琪