贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)黔23民终985号上诉人（原审原告）：韩立力，男，1967年3月11日生，汉族，住贵州省兴义市，委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：欧盘兴，男，1966年3月13日生，汉族，居民身份证记载住址：贵州省兴义市，现住贵州省兴义市，上诉人韩立力因与被上诉人欧盘兴保证合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初277号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩立力向本院所提上诉请求：撤销原判，裁定兴义市人民法院审理该案或进行改判被上诉人欧盘兴偿还上诉人韩立力借款本金200万元及按月利率2%从2015年11月计算至清偿之日止的利息；一二审案件受理费由被上诉人欧盘兴承担。事实及理由：原判认定本案被上诉人欧盘兴吸收资金的行为有非法集资的嫌疑，故依据相关法律规定，特别是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定裁定驳回韩立力的起诉系认定事实不清，适用法律错误。一、保证人涉嫌非法集资并不属于法定的裁定驳回起诉的事由，也并非保证人得以免除保证责任的法定事由。二、本案中，韩立力是诉请作为欧盘兴基于其保证行为而承担还款责任，并不是基于欧盘兴向韩立力的借款承担还款责任。因此不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，而应当适用第十三条的规定。本案的借款行为和担保行为本身不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。欧盘兴以其涉嫌非法集资犯罪进行抗辩，但据欧盘兴的举证，截至2017年3月23日，兴义市公安局并未对欧盘兴涉嫌非法集资立案侦查的事实。三、原审法院认定欧盘兴以黔西南州兴昌投资管理有限公司股东及个人身份并不具备对外吸收公众存款的职能，同时认定因韩立力与欧盘兴在借款前并不认识，系通过他人介绍才出借款项，且获取了利息，因而认定欧盘兴及其公司对外借款对象存在不特定性，进一步认定欧盘兴在本案中吸收资金的行为涉嫌犯罪。前述事实认定前后矛盾。原审实际上已查实和认可了韩立力与佘国俊之间的借贷关系，现无证据证实该借款行为系公司行为。无论欧盘兴及其公司对外借款对象是否存在不特定性，均不影响本案借款关系和保证关系的成立。被上诉人欧盘兴未作答辩陈述。韩立力向一审法院起诉请求：一、请求判决欧盘兴偿还借款200万元及月利率2%的利息（从2015年11月起至还清之日止，截止2017年1月11日的利息560000元）；二、判决欧盘兴支付违约金20万元；三、诉讼费由欧盘兴承担。一审法院认为，非法集资是指违反国家融资管理法律规定，向社会公众筹集资金的行为。非法集资主要有非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，该特征是判定非法集资犯罪的具体标准。本案欧盘兴作为本案借款担保人，韩立力以保证合同纠纷对其提起诉讼，要求其承担清偿责任符合法律规定，本无可厚非，但因其系黔西南州兴昌投资管理有限公司股东，所以，无论其是以黔西南州兴昌投资管理有限公司股东还是其个人身份，本身均不具备对外吸收公众存款的职能。从欧盘兴庭审中的陈述及提交证据审视，欧盘兴与其公司所涉债权人已达二百余人，涉及借款金额达7000余万元，双方均自认借款前并不认识，系通过他人介绍才出借的款项，且获取有利息，由此可视为欧盘兴及其公司对外借款的对象存在不特定性，同时，此亦为兴义市人民法院受理的其他债权人起诉欧盘兴及其公司的生效裁定及中院终审裁定予以认定，并以此为其向社会公众吸收资金的行为可能涉嫌非法集资犯罪予以裁定驳回起诉。因此，本案中欧盘兴吸收资金的行为有非法集资嫌疑，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者终止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”的规定，本案应驳回韩立力的起诉。至于公安机关至2017年3月23日未对欧盘兴涉嫌非法集资立案侦查的问题，公安机关是否立案侦查、何时立案并非人民法院判断是否涉嫌非法集资犯罪并裁定驳回起诉的前置性条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告韩立力的起诉。原告韩立力交纳的案件受理费14440元，予以退还。本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审争议焦点为：一审以被上诉人欧盘兴涉嫌非法集资为由裁定驳回上诉人韩立力的起诉，是否适当。本案中，韩立力主张佘国俊向其借款，欧盘兴承担连带担保责任，并以保证合同纠纷为由主张欧盘兴承担担保责任；欧盘兴以其与佘国俊系黔西南州兴昌投资管理有限公司股东，黔西南州兴昌投资管理有限公司涉嫌非法集资犯罪为由进行抗辩，主张对本案作裁定驳回起诉处理。经查，据双方所提交证据，案涉借款系佘国俊以其名义所借，由欧盘兴承担连带担保责任，现并无证据证明佘国俊、欧盘兴以各自名义分别作为借款人、担保人所借款项系用于黔西南州兴昌投资管理有限公司经营，系公司借款。同时，现亦无充分证据证实佘国俊、欧盘兴涉嫌非法集资犯罪。一审裁定驳回韩立力的起诉无事实及法律依据。退一步说，即使佘国俊、欧盘兴均涉嫌非法集资犯罪，而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”的规定，现并无证据表明案涉民间借贷合同及担保存在违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形。同时，本案为保证合同纠纷，欧盘兴涉嫌非法集资的事实与本案承担连带担保责任的事实并非同一法律事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”的规定，本案亦应当继续审理。综上，一审适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，驳回韩立力的起诉，适用法律不当。综上所述，上诉人韩立力的上诉理由成立，一审裁定适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初277号民事裁定；二、本案指令贵州省兴义市人民法院审理。二审案件受理费28880元，退还上诉人韩立力。审判长 谢 娟审判员 刘金洲审判员 ＸＸ敏二〇一七年六月二十二日书记员 陈 燕