江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2923号上诉人（原审原告）：董芳，女，1978年7月15日出生，汉族，户籍地河南省，现住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏仓环铜业股份有限公司，住所地江苏省太仓市娄东街道江南路33号。法定代表人：徐明，董事长。委托诉讼代理人：崔丽红，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：闫学斌，男，该公司工作人员。上诉人董芳、江苏仓环铜业股份有限公司（以下简称仓环公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董芳上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判仓环公司支付违法解除赔偿金128899.49元；本案上诉费用由仓环公司承担。事实和理由：金龙精密铜管集团股份有限公司（以下简称金龙公司）与苏州龙骏无损检测设备有限公司（以下简称龙骏公司）、仓环公司系关联企业，董芳自2010年5月离开金龙公司进入龙骏公司系金龙公司的统一安排，非本人原因，故董芳在金龙公司的工作年限应当与龙骏公司、仓环公司的工作年限统一合并计算。仓环公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判仓环公司解除行为合法，无需支付赔偿金。事实与理由：一、2016年2月19日由于内外形势变化，仓环公司依照劳动合同约定对董芳数次安排工作岗位后，将其调入生产办入库岗位，同时提供行车岗位供其选择。但董芳参加转岗培训后，拒不签字确认，并连续十日以上未到岗，仓环公司按照员工手册规定，解除双方劳动关系，具有事实和法律依据，不存在违法情况。二、2010年6月至2015年9月期间，董芳在龙骏公司工作，因此该期间的赔偿金应当由龙骏公司承担。董芳向一审法院起诉请求：1、确认仓环公司与董芳解除劳动关系系违法解除；2、仓环公司向董芳支付违法解除劳动关系的赔偿金128899.49元。一审法院认定事实：2001年9月，董芳进入金龙公司（住所地为河南省××乡市）工作。2010年5月19日，董芳向金龙公司提交《辞职报告》，明确“由于个人原因不能在公司继续工作”，请公司批准其辞职。金龙公司于同日出具《金龙集团员工离司通知书》，所载的董芳离司原因为“辞职”，董芳亦在该通知书上签字。2010年6月，董芳进入龙骏公司（住所地为江苏省太仓市）工作。2015年6月17日，龙骏公司召开股东会，决定解散公司、成立清算组，并于当日向工商部门申请清算备案。同年7月21日，龙骏公司向员工发出通知，内容为：“2015年由于市场情况，有色金属行业缩水，影响公司经营，没有生产任务，除总经理、财务人员及部分销售人员外，其他员工回家待岗，待岗期间发放太仓市2015年最低工资1680元。”金龙公司、龙骏公司及仓环公司（住所地江苏省太仓市）系关联企业。2015年9月18日，金龙集团人力资源部门发布主题为《人员调动通知（董芳）》的邮件，内容为“众生太仓事业部龙骏公司员工董芳调动至仓环公司工作，请众生太仓事业部龙骏公司通知董芳办理工作交接手续后到仓环公司人力资源报到。调动原因：工作需求调动”。2015年10月10日，仓环公司开具《增、减人员通知书》，明确董芳调入品质办。同日，董芳填写《职工登记表》，确认“本人已了解公司员工手册内容，熟知相关规定，若有违反，按照公司规章制度执行考核”。同日，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2015年10月10日起至2018年12月31日止，并约定董芳从事铜管加工及辅助工作，仓环公司可根据工作需要和对董芳业绩的考核，按照合理诚信原则，经与董芳协商一致可依法变动董芳的工作岗位。合同签订后，董芳在仓环公司品质办从事研发员工作。因受到外部经济环境影响，仓环公司决定撤销品质办研发等岗位。仓环公司征求董芳意愿是否愿意去实验室工作，在董芳拒绝后，仓环公司于2016年2月19日（周五）开具《增、减人员通知单》，将董芳的岗位从品质办调至生产办。同年2月22日（周一），董芳与仓环公司代表马新科、生产办主管胡德杰就董芳的新岗位进行了两次商谈，谈话中胡提到“现在生产上别的没啥岗位，只有这两个了”“要不先开行车，假如说将来王丽萍休产假……”，在董芳表示其不适合开行车的情况下，胡再次强调“目前来说唯一能做的岗位就是这个岗位”，董芳则表示接受不了倒班，但开行车和她的专业和工作经历没有任何关系；关于工资，胡明确参照行车工工资开，正常情况下月工资3000元左右，而董芳则表示现在工资4000元，差别太大，其不是不同意重新安排岗位，只是要求相对合适的岗位和相对合适的收入；最后马新科建议再找领导反映反映，董芳表示会等待两人通知。2016年3月16日，仓环公司以董芳于2016年2月23日参加转岗培训后连续10日以上未到岗，根据《员工手册》3-3-3解除劳动合同条件“无正当理由不服从人事调配，不服从上级指令，态度蛮横，拒不接受或消极怠工者，解除劳动合同”的规定，与董芳解除了劳动合同，并将解除劳动合同事宜通知了工会。2016年5月9日，董芳向太仓市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认仓环公司作出的解除劳动合同行为违法，并支付董芳违法解除赔偿金128899.49元。同年7月22日，该委作出太劳人仲案字[2016]第335号仲裁裁决书，该裁决未支持董芳仲裁请求，董芳不服上述裁决诉至一审法院。董芳为证明其在与仓环公司发生争议后仍然正常到岗，向一审法院提交了2016年3月1日至3月17日期间进行打卡考勤的照片，仓环公司对照片的真实性不持异议，但认为系董芳刻意拍摄，其确进行打卡，但并未至新岗位提供劳动。仓环公司确认行车岗位需要行车证，但主张为董芳提供的新岗位为生产办入库岗位，该岗位与董芳原岗位工作性质相似，无需高空作业，也没有特殊资质的限制，为此提供了品质办研发岗位和生产办入库岗位的岗位职责、董芳及王丽萍的工资明细，据此认为两岗位均系文员性质，长白班工作，薪资水平也类似，故仓环公司调动董芳岗位系合理的。董芳对此认为仓环公司系将其安排去开行车，而其并没有行车证，但对仓环公司提供的薪资表的真实性予以认可。根据仓环公司提供的2015年11月2016年3月薪资表，董芳上述期间每月工资结构为：基薪2500+保密费+效益工资+职称津贴+工龄工资-工会费1.8-养老金240-失业金15-医保费60-公积金240-所得税。其中2015年12月工龄工资为130元、2016年1月工龄工资为150元。仓环公司对发放工龄工资的标准解释为考虑董芳曾就职于金龙公司和龙骏公司，出于对董芳的尊重，按照董芳社会工作年限每满1年工龄工资为10元/月，在仓环公司工作每满1年工龄工资为20元/月，200元封顶；而董芳则主张工龄工资每年10元，从2001年计算工龄，到2016年正好15年。另查：1、仓环公司《员工手册》第3-3-3条款列举了公司可解除劳动合同的条件，其中第4项为：无正当理由不服从人事调配，不服从上级指令，态度蛮狠，拒不接受或消极怠工者。2、龙骏公司为董芳在太仓地区缴纳了2001年10月至2015年9月期间的社会保险费，仓环公司于2015年10月起至2016年2月继续为董芳缴纳社会保险费；2016年3月31日，新乡市人力资源和社会保障局出具《证明》，内容为“经查董芳，已在金龙精密铜管集团股份有限公司参加基本医疗、工伤、生意保险，现停保状态”。3、董芳在2015年4月至2016年3月期间的实发工资分别为7453.37元、5857.37元、6051.37元、4543.66元、2623.54元、1680元、1680元、3528.20元、3900.75元、3988.05元、3891.05元、2197.20元。上述事实，有董芳提供的仲裁裁决书、劳动合同书、增减人员通知书、谈话录音、工商登记信息、银行卡交易明细、待岗通知、金龙月报，仓环公司提供的员工手册、辞职报告及金龙公司员工离司通知单、会议记录及签到表、致工会函及回函，双方当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》赋予了用人单位在劳动者“严重违反用人单位规章制度的”情形下解除劳动合同的权利。本案中，仓环公司以董芳“在2016年2月23日参加转岗培训后连续10天未到岗”为由，符合《员工手册》第3-3-3条第4项“无正当理由不服从人事调配，不服从上级指令，态度蛮狠，拒不接受或消极怠工”的规定，作出解除董芳劳动合同的决定。对此，仓环公司应举证证明董芳存在上述违纪事实。分析双方提供的证据，一审法院认为仓环公司以此解除与董芳的劳动合同依据不足，理由如下：首先，对于董芳的新岗位并不明确。仓环公司向董芳出具的《增、减人员通知单》仅写明了2016年2月19日将董芳从品质办调往生产办，未明确生产办的具体岗位；董芳向一审法院提交的董芳与仓环公司工作人员的谈话录音亦反映出，直至2016年2月22日，双方仍在对董芳的岗位进行协商，且仓环公司生产办主管胡德杰多次表示生产办目前仅有行车岗位，因董芳不同意调至行车岗位，马新科在谈话的最后表示会将情况向领导反映，董芳也同意等待通知。而仓环公司主张为董芳安排了同为文员的入库岗位，且在2月23日对董芳进行了转岗培训，但未能提供任何证据；虽然仓环公司在2月22日的谈话中提到了入库岗位，但仍建议董芳先去开行车，在王丽萍休产假期间可考虑安排入库岗位；仓环公司也未能举证证明在2月23日后已经明确告知董芳新岗位为入库岗位。其次，仓环公司安排董芳开行车并不合理，董芳拒绝到该岗位工作不应认定其“无正当理由不服从人事调配”。仓环公司主张对董芳调岗系受外部经济环境的影响，撤销了品质办研发岗位，故调岗有一定必要性；但从谈话录音看，仓环公司向董芳提供的岗位为生产办的行车岗位，而董芳的原品质办研发岗位系文员性质，并没有行车证，让其操作行车，无疑否定了其以往工作经验及职业技能，且工资收入明显下降，故该调岗行为不具有合理性，董芳作为劳动者予以拒绝，并与仓环公司进行协商，不属于《员工手册》“3-3-3”条款列明的情形。因此，仓环公司以此为由解除与董芳的劳动合同缺乏相应的事实和法律依据，系违法解除，应当按董芳的工作年限支付违法解除的赔偿金。关于董芳的工作年限。董芳主张金龙公司、龙骏公司以及仓环公司系关联企业，其工作变动均系集团内部调动，计算赔偿金的工作年限应自其2001年9月进入金龙公司起计算；而仓环公司则认为三家公司虽系关联企业，但均为独立用工主体，且董芳系从金龙公司辞职后至新单位工作，工作年限应自2015年10月10日双方签订劳动合同时起算。根据司法解释的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，董芳于2015年10月10日接受集团安排从龙骏公司调至仓环公司工作，在龙骏公司未支付经济补偿金的情况下，董芳在龙骏公司的工作年限应合并计算为仓环公司的工作年限。金龙公司虽与龙骏公司及仓环公司系关联企业，但董芳在金龙公司的工作年限不应合并计算为仓环公司的工作年限。理由如下：1、董芳于2010年5月19日向金龙公司提出辞职，其离职系个人原因，而非受用人单位安排；2、社会保险关系不能等同于劳动关系，虽然龙骏公司在太仓地区为董芳缴纳了其在金龙公司工作期间的社会保险，但同时董芳户籍地的劳动部门亦证明金龙公司为董芳缴纳了社会保险；3、从仓环公司发放的工龄工资金额看，董芳2015年12月的工龄工资为130元/月，2016年1月的工龄工资为150元/月，这与董芳主张的工龄工资每年10元，仓环公司认可工龄从2001年起算的意见并不相符。综上，员工因个人原因从原用人单位到新用人单位工作或者非因个人原因从原用人单位到新用人单位而原用人单位已支付经济补偿金的情况下，员工的工作年限重新计算；员工非因个人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金的，则工作年限合并计算。因此，计算董芳赔偿金的工作年限应从其入职龙骏公司时起算，即六年。现董芳在实发工资基础上增加计算企业代扣代缴的公积金及社会保险费用个人承担部分，按月工资4444.81元主张赔偿金符合法律规定，一审法院予以确认。经核算，仓环公司应支付董芳违法解除劳动合同的赔偿金为53337.72元（4444.81*6*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十九条，《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏仓环铜业股份有限公司于2016年3月16日与董芳解除劳动合同的行为违法。二、江苏仓环铜业股份有限公司于判决生效之日起10日内支付董芳赔偿金53337.72元。案件受理费10元，由江苏仓环铜业股份有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是仓环公司是否构成违法解除；二是董芳的工作年限如何计算。针对第一个争议焦点，用人单位变更劳动合同，需就变更的必要性和合理性进行充分说明。首先，2016年2月19日仓环公司向董芳出具的《增、减人员通知单》仅写明了将董芳从品质办调往生产办，但并未明确生产办的具体岗位，而从董芳提供的录音证据看，仓环公司意欲将董芳调至行车岗位，但因董芳不同意而未能达成一致。仓环公司主张为董芳安排了入库岗位，但未能提供任何证据，本院不予采信。其次，董芳原岗位为品质办研发，系文员性质，而行车岗位系一线操作工，且需持行车证上岗，仓环公司让其操作行车，与其原有工作大相径庭，工资收入也明显下降，故该调岗行为不具有合理性，董芳拒绝到该岗位工作不应认定其“无正当理由不服从人事调配”。综上，仓环公司以此为由解除与董芳之间的劳动合同缺乏相应依据，应当支付违法解除赔偿金。针对第二个争议焦点，首先，金龙公司与龙骏公司虽系关联公司，但仓环公司提供的《辞职报告》、《金龙集团员工离司通知书》可以证明董芳系因个人原因向金龙公司主动提出辞职后入职龙骏公司，故其在金龙公司的工作年限不应连续计算。董芳称本次工作调动系集团统一安排，但仅提供证人证言，且相关证人亦未出庭，本院对其陈述不予采信。其次，龙骏公司与仓环公司也系关联企业，2015年10月10日，董芳自龙骏公司调入仓环公司系集团统一安排，并非董芳个人原因，故在龙骏公司未支付经济补偿金的情况下，其在龙骏公司工作的年限应当合并计算为仓环公司的工作年限。仓环公司认为董芳在龙骏公司工作期间的赔偿金应当由龙骏公司承担，并无法律上的依据，本院亦不予支持。综上，上诉人董芳和仓环公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董芳负担5元，由江苏仓环铜业股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  俞 渊代理审判员  姚栋财二〇一七年六月十五日书 记 员  尹凌燕