吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉03民初61号原告(反诉被告)：胡英才，男，汉族，1967年5月22日生，现住长春市二道区。委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。被告（反诉原告）：长春民兴实业有限责任公司。法定代表人：邢茂英，经理。委托诉讼代理人：侯志有，该公司技术员。委托诉讼代理人：尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。第三人：吉林省万喜建筑安装有限公司。法定代表人：冯淑云，经理。委托诉讼代理人：杨帆，公司综合部经理。委托诉讼代理人：陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。原告胡英才诉被告长春民兴实业有限责任公司（以下简称民兴公司）、第三人吉林省万喜建筑安装有限公司（以下简称万喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡英才及其委托诉讼代理人李一、被告民兴公司的委托诉讼代理人侯志有、尚伟、第三人万喜公司的委托诉讼代理人杨帆、陈景梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡英才向本院诉称：2014年8月1日和2014年9月1日，原告对被告长春民兴实业有限责任公司开发的，位置是公主岭市河南大街以北向前路以东的公主岭市金碧阁花园小区的16#17#18#19#20#21#22#楼工程及地库工程进行施工。2014年8月1日的协议工程造价为33397592.8元，2014年9月1日的协议工程造价44483735.25元，地库（按预算）工程造价25987500元，总计工程款103868828.05元，阁楼工程款182万元，已给付工程款2700万元，用房子抵顶工程款5260万元，尚欠26088828.05元。现原告诉至法院，认为原告虽然是挂靠到吉林省万喜建筑安装有限公司，但诉请的工程是原告独立完成，且施工协议是原告与被告之间直接签订，且该工程已交付使用，原告为实际施工人，原告以实际施工人名义诉讼，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的规定，原告是本案适格主体，故请求1、被告给付工程款尚欠26088828.05元及利息；2、诉讼费用由被告承担。在法庭调查阶段，原告将诉请变更为给付工程款16718624.15元及从2015年7月15日开始的利息，利息按照银行同期贷款利率四倍结算到庭审之日。事实及理由没有变化。被告民兴公司辩称：1、原告诉称工程款造价及欠付工程款金额与事实不符，依据补充协议1，造价是33397593元，补充协议2造价是44650410元，29号工程造价，鉴定结论是1694672元，地库鉴定结论造价是24789579元，以上合计工程造价是104532254元；2、依据鉴定结论16-18号未完成工程造价是410258元，17号商业楼未施工部分造价是1162233元，19-22号楼没有完成工程造价是2985608元，地库未完工造价是2469793元，以上未完工工程是7027892元，用工程总造价减去未完工造价，原告已经完工工程造价是97504362元，我们已经给付原告91579369.9元，已经完全达到了合同所指定所有节点，余款5924992.1元应当是依据双方协议因原告到开庭仍然没有给我们出具建安发票所应当承担税款。按照双方协议该税款值应当是税率6.65%，金额是6483762.77元；3、该协议因原告是实际施工人，如果要求支付剩余工程款，存在被告欠付前提下，因该工程没有完工，应当自工程完工且有竣工验收合格后才有权请求支付价款，否则，依据最高院审理建设工程司法解释，未完工程的不予支持其工程款余款。4、原告因其地库质量存在严重漏水及其他质量问题导致被告面临必须重建的问题，应当由原告承担返修款1255643元；5、因为原告没有按照图纸施工，施工桩基础均出现了桩长不够，应承担差价款189865元，且应支付被告给其垫付的民用工用电表及热计量表397269元；6、因原告至今没有完工，导致了被告不能按期向买受人交房、向回迁户回迁，发生了逾期交房损失2764201元。综上，被告不但不欠原告款项，原告尚欠被告5165769.67元。第6项损失及第1项税金我们列为了反诉请求。4-5项我们在本诉中抗辩，应当作为原告诉请金额扣除部分。万喜公司辩称：原被告纠纷与我们无关，我们没有参与。被告开发的小区工程实际承包人及施工人是原告，只是为了办理招投标手续是经过原被告同意，我们仅仅是出借了公司资质，但是我们没参与工程发包、承包及、施工、结算。在签订所谓的正规2014年9月10日的工程施工合同前后，原被告之间直接签订了多份工程发包承包协议，具体有2014年8月1日补充协议1，9月1日补充协议2，2014年8月5日建筑工程施工合同，以上3合同对双方权利义务进行了约定，我们没有参与，也不了解。案涉工程开工后，工程进度、量、质量是否调整，工程款怎样结算和付款都是在原被告之间直接办理的，我们始终没有参与，不知道具体情况，因此，原被告之间是否拖欠工程款与我们无关。原告支付了一笔60万元款项，收款人不是我方，我们财务账目上没有体现，原告该笔款应当是用于纳税，应需要相关方确认之后将钱转入答辩人账户后，再按照税务机关额度进行转移支付，该笔款与原被告之间是否拖欠工程款没有关系。本案诉讼费用及保全费用我们不承担。综上，虽然原被告之间除了办理招投标手续借用我们资质，其他涉及到具体权利义务的确认、变更、承诺，工程施工全部事务，工程款结算及其给付，都是在原被告之间直接办理，我们没有参与，没有收取任何费用。民兴公司反诉称：反诉原告与反诉被告分别于2014年8月1日、2014年9月1日、2015年10月11日签订了《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》，由反诉被告施工公主岭市金碧阁花园小区的16#-22#楼、29#楼及31#地库。三份合同约定了工程名称、建筑面积、承包形式、开工竣工时间、合同价款等有关双方的权利义务。根据协议约定，竣工日期分别为2015年6月30日、2015年7月30日、2016年6月30日。因反诉被告不具备建设施工涉案工程的资质，故其与反诉原告所签上述协议无效。又因反诉被告的原因，迟迟未予交工。2016年9月3日，双方再次签订了一份《协商意见》，反诉被告承诺工程交工日期最迟不超过2016年10月15日。现最后交工日期已到，反诉被告仍有部分工程为未交工，给反诉原告造成极大损失，故反诉原告请求确认双方所签协议无效，并要求反诉被告交回已完工程完整的竣工验收资料或支付竣工资料保证金，限期撤离工地，并承担迟延交工的损失。双方约定“甲方每次支付乙方工程款，乙方必须出具工程发票，否则从工程款中扣除开具发票的税费”因此，反诉被告应支付相应税款、诉讼费及鉴定费也应由反诉被告承担。请求1、判令反诉原、被告于2014年8月1日、2014年9月1日、2015年10月11日签订了《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效；2、判令反诉被告交付已完工程的完整的符合2014工程竣工资料标准的竣工验收资料，如交付不能，则支付反诉原告竣工资料保证金50万元，并限五日内撤离工地；3、判令反诉被告支付迟延交工的损失2764201元；4、判令反诉被告支付工程款发票税金6483762.77元；5、判令反诉被告支付诉讼费15390元，评估费152512元，合计167902元。胡英才辩称：虽然该工程是原被告之间签订，但是原告是挂靠在第三人公司，该工程现在被告已经对外销售入住使用，应当视为验收完毕，符合司法解释规定，被告称的工程质量与本诉没有关联性，应当另案诉讼，没有完工原因证据显示是被告拨款不及时，没有按照合同约定拨付款项导致该工程拖延，原告为了工程完工多次抬款，将给付的楼低价抵押，现在本案已经有鉴定，在没有审结前，为了区别所施工工程是原告施工，现在工程不能进行其他施工，这是为了证明工程是原告施工。原告已经支付了60万元，另有2楼是充当税款的，这也是被告同意的，税款是行政行为，应当由税务机关与原告交涉，与被告无关。地桩基础是主体工程一部分，和主体回弹是一致的，是质检部门随时跟进的，每一个楼层都在验收，不存在质量问题。我们在2015年6月10日到节点，因为被告没有及时支付工程款，我挺到了7月15日工程节点，甲方还是没有支付工程款，该期间我们多次与甲方沟通，我们没有钱垫付了，该期间工人工资没法开，我们延长了工期，我们继续施工，在2015年8月份左右，被告给我开的房子，定价格是按照售楼处现金价格的88%，均价是3027元多。19-22日交工事宜我与甲方沟通，但是没有答复，房子卖不出去，我就用该房子抵押借款，卖一部分房子也是低价出售。房屋抵押钱用完了，又给我房子，我同意了，当时开房子按照原价98%计算价格，但是说最后结算时候按照售楼处价格88%计算也没有做到。9月26日我们主体工程完毕了，甲方给我找到被告公司谈了一下，准备交工，此时交工时间不够，口头达成协议给付我500-700万元现金，给工人开资，9月26日我给工人开现场会，最晚在11月15日开资，材料进场，工人施工到11月10日，天气影响停工了，工人找我要钱，11月份我在甲方办公室碰到邢总，说能给我300万元，我说不行，我开不了工人工资，挺了一阶段300万元、700万元也没给，工人工资拖欠到1月15日，1月15日之前也没有给钱，16年3月末我碰到了邢总，这之前我抬钱700万元给工人开资，一直到今天利息我没有还上。由于被告拨款未到位，工程没有及时交工。我有2套门市价值353万元，甲方应当收回我2套门市，交税金，现在也没有收回。已经向被告交付部分内页资料，原告是实际施工人，大部分资料在被告那里，质检是直接与被告沟通，原告没有交付内页资料义务。综上，反诉原告部分请求与本诉无关，反诉请求没有事实依据，该工程节点是被告没有及时支付工程款导致原告诉讼，建议法院驳回被告无理反诉。万喜公司辩称：我们没有参与该协议签订，没有参与工程实际施工及结算，反诉被告没有请求我们承担责任，与我们无关。针对原告的诉请和被告、第三人的答辩，以及被告的反诉请求和原告、第三人的答辩，本院总结以下两个争议焦点问题：第一、被告民兴公司是否欠原告胡英才工程款，如果欠付，具体金额是多少；第二、民兴公司的反诉请求应否得到支持。当事人举证、质证情况及本院查明的事实。原告为证明其主张，举证第一组证据：1、2014年8月1日补充合同，证明被告承包了16-18号楼，固定价款33397592.80元。2、补充合同2，对19-22号楼进行承包，地上是44517110.25元，地下是22319786元，已经减去未完工工程。3、鉴定意见书，29号楼工程造价1694672元。4、鉴定意见书，19-22未完工程应当减去2985608元。5、鉴定意见书，16-18号楼未完工工程应当减去410258元。6、闷顶楼计算表及文件，闷顶楼2413402元。7、双方签字的楼梯间预算书，楼梯间设计变更334122元。8、对方承认的，原告垫付保证金335500元。以上证明原告施工了，应给付106616319.05元，含今天提出异议的500万元。被告质证称：16-18号楼总价款中应减去1162233元，该数值是17号楼即25号楼商业未施工部分。19-22栋工程造价是44101458元。闷顶楼和楼梯间设计变更没有合同约定及签证，不存在此两值，是原告单方委托做的预算，不具备法律效力。合同中约定了按照图纸标识面积计算，不存在闷顶楼单独计算出该面积对应值，楼梯间变更是原告单方委托，没有被告签字，没有法律效力。原告提供文件与本案无关，且原告提出异议的500万元没有证据支持，不存在。第三人表示：不发表质证意见。原告举证第二组证据：1、2016年7月1日工期顺延函，证明被告没有及时拨款，导致地下消防工程不能及时进行。2、2016年10月17日停工通知，证明被告没有及时拨款，让原告停工，撤离现场，证明是由于被告原因没有及时完工。3、2016年7月6日第三人公司报告，证明被告就消防工程没有明确交底和答复，导致工程顺延。4、2016年7月11日关于甲供材料的说明，证明从2016年7月11日开始，所需要材料由被告提供，原告方申报，由于被告没有及时提供材料及拨款，违约在先，导致工程未按期完工。我们对于以上四份证据都有原件。向法庭提交复印件。被告质证称：停工通知是2016年11月17日因为原告按照约定最后交工期限仍未交工，由被告对此发出停工通知，且原告此时已经向法院诉讼，与原告逾期没有任何关系，针对2016年7月1日消防工程公司给第三人出具的工期顺延函，该函没有发给被告，被告不知道。其中陈述由开发商提供消防设备，迟迟没有定下来，没有证据支持，与事实不符。关于2016年7月6日第三人给被告的报告，该报告没体现被告收到了，没有被告人员签字，发出时间已经是三份协议规定所有工程应当完工时间。关于2016年7月11日由被告发给第三人关于甲供材料说明，实际是因为原告已经逾期，被告为了保证施工材料质量发出了该说明，但是原告没有按照说明向被告提报施工材料名称及规格，综上，该四份证据都不能证明原告逾期未完工是被告导致。原告称：对方说的不是事实，上次证据交换，被告技术人员承认了收到了原告催要各种施工材料的证明，也是原告技术员提交，2016年10月12日情况说明已经证明要了电闸、水表、铜线等，被告均没有提供，说明被告陈述事实不成立。原告举证：2016年10月12日情况说明，证明被告没有按照甲供材事项说明给付、提供施工材料。被告质证称：对该证据真实性有异议，是复印件。对关联性有异议，该说明应当是证人证言，提交人应当出庭，且该说明中情况已经在2016年10月12日，已经是原告逾期一年半之后，距双方最后约定交工日期仅仅差3天。不能证明是被告原因导致原告逾期交工。原代：2016年7月9日双方确认的情况说明，证明原告向被告索要工程款、电器、防盗门资金、外墙楼梯转，附有3张表格。证明当时原告已经向被告索要主张了工程款及材料，被告拖延才导致工程延误。我们有原件。被告质证称：属于证人证言，应当由提交人董某出庭作证，否则对于真实性不认可。无法证明被告收到了该说明，且该说明登记索要款项时间是2016年7月19日，比交工时间晚一年，且此时被告已经支付原告将近95%左右工程款，没有义务再次支付。原告举证：2016年7月20日19-22号楼地下电缆、电线、插座开关明细，说明原告要求被告采购以上材料，被告不履行，我们有原件。被告质证称：属于证人证言，应当由提交人出庭作证，否则对于真实性不认可。被告没有收到该明细。明细制作时间2016年7月20日，已经逾期交工一年多。被告已经支付原告全部工程款95%，没有义务再次支付。原告举证：2016年7月14日说明，是原告向被告要求提供乳白色瓷砖、资金20万元，当时被告没有按照约定及时拨付工程款及提交建筑材料，由双方签字了。被告质证称：属于证人证言，应当由提交人出庭作证，否则对于真实性不认可。被告没有收到该明细。明细制作时间2016年7月20日，已经逾期交工一年多。被告已经支付原告全部工程款95%，没有义务再次支付。不能证明被告没有按期支付工程款，恰是原告逾期没有交工证明。第三人质证称：2016年10月17日的停工通知是我们公司领导不在家，公司工作人员不了解情况，私自加盖公章。后我们将该章作废事实告知了原告及被告，原告项目部姓董的给签收了该函。被告没有盖章，也是承认收到了该函。被告（反诉原告）民兴公司为证明其主张，举证第一组证据：2014年8月1日双方所签《补充协议》（一）、2014年9月1日双方所签《补充协议》（二）、及29#楼协议，及鉴定报告四份（吉瑞德造鉴字【2017】第002-1、002-2、002-3、第015号四份工程造价鉴定意见书）。证明；1、工程总造价：16#-18#楼合同总价33397593元，19#-22#楼合同总价为44101458元，地库造价24789579元，29#楼造价1694672。合计工程总造价103983302元。未完工造价：16#-18#未完工造价410258元、25#商业未施工部分1162233元，19#-22#楼未完工部分造价2985608元，地库未完工造价2469793元，合计未完工7027892元。两项相减已完工工程款为96955410元。2、竣工日期分别为16#-18#为2015年6月30日。19#-22#及地库竣工日期为2015年7月30日。29#楼竣工日期为2016年6月30日。且每份《补充协议》的4.2条款均规定：平方米造价包干包括所有税金、各项取费及招标代理费。且每份补充协议的4.5条款均规定了给付价款的结点。4.6条款规定：甲方每次支付乙方工程款，乙方必须出具工程发票，否则从工程款中扣除开具发票的税费。以上条款共同证明原告均未按期交工，且税金含在包干价中，被告有权扣应由原告承担的税金。且结合被告支付工程款凭证及收条，被告完全按施工结点超额支付了原告款项。原告质证称：对于真实性没异议，对于9月1日地库面积是9425平方米，不是鉴定面积，总计42771.15平方米减去地库计算基数。该工程拖延是由于被告没有及时拨款提交相应材料，责任在被告。个人保证金没有计算在内。其他同我举证意见。第三人称：对于被告举证，我们不发表意见，我们没有参与双方协议，没有参与工程。被告举证第二组证据：被告给付原告工程款情况汇总（按结点）及付款统计表（按给付时间）各一份及被告给原告《住宅笔商业顶帐协议书》《顶帐情况说明》45份，原告给被告出具的《收条》及26份。证明；共计支付原告91579369.9元。与原告认可的89897694.9元仅相差1681675元。该差值是被告在原告起诉后再行支付的，包括支付的29#楼的20万元工程款、赵守明的彻块款961675元，塔吊租赁费52万元。原告质证称：没有原告签字的我们都不认可。2016年9月13日收条真实性没异议，关联性有异议，当时由于被告拆迁工程无法进行，找到原告，原告去办理动迁的，因此给了原告20万元，原来对账中不包含这20万元。2016年11月15日欠条真实性没有异议，关联性有异议，这是原告给塔吊主开具的，应当是塔吊主主张权利，不是工程款，依据合同法第79-80条，债权转让应当履行通知义务，目前我们没有接到将债权转让的通知。原告没有同意让被告代为支付工程款，该塔吊是原告与张洪明租赁关系，被告给张洪明钱是为了该工程，被告陈述不对，原告给张洪明出具条是债权转让，从来没有通知原告，我们今天才知道，因此，拿着与诉请无关的条抗辩不是理由。被告称：这是原告欠塔吊所有权人张洪明的租赁费用，塔吊主持有该欠条，要求我们公司支付该费用，我们被迫支付，塔吊主给我们出具了收条。这52万元中38万元应张洪明要求替原告支付给江敦中房子、张洪明16万元现金，多出2万元是原告欠张洪明塔吊，张洪明塔吊不拆除，我们自己拿出2万元让其拆除塔吊。被告举证第三组证据：原告因自身的原因迟延交工的证据。包括：2015年9朋22日原告给被告的《申请》一份，2015年11月6日原告给被告的《承诺》一份，2015年11月27日原告给被告的《承诺书》一份，2015年12月4日被告给原告的《通知》一份，2016年2月2日原告给被告的《承诺书》一份，2016年9月3日双方所签《协商意见》一份。证明：原告多次向被告承诺交工时间，承认系自身原因导致迟延交工，且至原被告协商的最后交工日期2016年10月15日，原告仍未交工。同时证明原告多次认可被告给付的工程款已超过其工程量结点，给付总额均已达到95%。原告质证称：对于真实性没异议，对关联性有异议，是被告没有按照约定支付工程款，原告催要工程款中，被告让原告写的承诺，以上证据可以显示被告没有及时拨款给原告。后用房屋抵顶工程款。对于2015年12月4日通知真实性有异议，名字原告所写，内容有修改，有勾抹，不是本人真实意思。被告举证第四组证据：《商品房买卖合同》明细及171份被告与171名买受人签订的《商品房买卖合同》及《协议》六份。及被告归纳的《金碧阁段回迁明细表》及68户被拆迁户与公主岭市拆迁办签订的68份《回迁安置协议》。证明：依据《商品房买卖合同》第十二条规定：开发商逾期交房的，按买受人支付房款总价的日万分之三向买受人支付违约金，被告按与原告协商的最后交工日期即2016年10月15日计算至2017年5月20日，发生损失2601001元。同时按《拆迁安置补偿协议》逾期蜀回迁的，由开发商每月增加临时安置过渡费，每月合计300元，从2016年10月15日计算至2017年6月15日，为期八个月，合计68*300*8=163200元。合计损失为2764201元。回迁是68户，买卖是177户。合同有原件。原告质证称：被告回迁安置协议没有原件，原告不质证。没有竣工房屋不能销售，销售意味着竣工，由于被告没有及时拨付工程款，导致工程拖延，被告举证证据与原告没有关联性。没有被告赔付买受人证据及收条，所谓损失不存在。被告举证第五组证据：原告施工的地库质量因漏水不合格及重修价款的证据。包括2016年10月18日《监理整改通知单》一份，原告雇佣的做地库防水的承包人李金星出具的证人证言。及鉴定报告中关于地库评估报告中的《工程计价表》2014年2015年各一份，见鉴定报告2014年第12页，2015年第11、12页。证明：地库防水质量严重不合格，需返修的价款为1255643元。原告质证称：工程质量应当另行诉讼，与本诉是两个案由，工程质量以质检站检测为准。依据最高院证据规则，证人应当出庭作证接受质询，无法证明是李金星所写，没有证据效力。项目监理部通知单是整改内容，假设质量有问题，应当在保修期限内维修。被告诉请维修款没事实及法律依据。该工程部分到期，未到期原告有支付义务。质保金应当判到原告工程款以内，支付了96%款项不真实，税金是原告与税务机关问题，与被告无关。被告举证第六组证据：16-18号楼施工记录、施工图纸、电能表类型及数量表。原告实际施工桩长小于设计桩长，应当找差给被告，及被告提供给原告的民用及公用电表及热计量表的证据。证据包括16#-18#楼《静压预应力混凝土管桩施工记录》及施工图纸。及《电能表类型及数量》统计表及设计图纸。证明事项：被告应给原告找差短桩款189865元，应支付给被告电表及热计量表397290元，两项合计587155元。原告质证称：《静压预应力混凝土管桩施工记录》应当以实际花费费用为准，该证据只是工程记录，无法证明被告的主张。电能表类型及数量统计表及设计图纸是复印件，无法证明是被告所买。桩基础是否符合质量标准应当是质检站断定，与被告无关。被告举证第七组证据：万喜提供的建筑工程税率表。证明，建设工程税率应为6.15%，应由原告承担，被告有权扣划。原告质证称：原告可以通过第三人缴税，但是交多少是我们与税务机关的事情，与被告无关。第三人称：我们没有出具该税率表。被告举证第八组证据：2015年7月14日被告抵给原告的住宅和商业顶账协议书，附有楼盘表。证明原告提出的17号楼104、205、106、206被告在2015年7月14日抵给原告。商品房买卖合同，抵给原告以上房屋已经应原告要求由原告销售给了王淑芬和白方民，用房子抵顶税款事实不存在。上次听证原告也承认抵顶税款房子抵押贷款了。第三人：对于以上几组证据我们不发表意见。第三人万喜公司当庭没有提交证据。本院审理查明:民兴公司的法定代表人邢茂英（发包方）于2014年8月1日与胡英才（承包方）签订了《补充协议书(一)》，约定：工程名称：金碧阁花园小区二期16、17、18#楼；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：23354.96平方米；承包形式：按1430元/平方米造价包干(一次包死)；开工日期：2014年8月1日、竣工日期：2015年6月30日；合同总价款：33397592.80元；同时约定了工程款支付进度及违约责任等内容。原告胡英才对此协议的内容进行了实际施工。民兴公司的法定代表人邢茂英（发包方）于2014年9月1日与胡英才（承包方）签订了《补充协议书(二)》，约定：工程名称：金碧阁花园小区二期19、20、21、22#楼及地库；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：42771.15平方米；承包形式：+-0以下及基础按2014年定额结算下浮6.5%。+-0以上按1335元/平方米造价包干（一次包死）；开工日期：2014年9月1日、竣工日期：2015年7月30日；合同总价款：+-0以上暂定为57099485.25元，+-0以下按2014年定额下浮6.5%；同时约定了工程款支付进度及违约责任等内容。原告胡英才对此协议的内容进行了实际施工。长春民兴实业有限公司公主岭分公司与吉林省万喜建筑安装有限公司于2014年9月10日签订了建设工程施工合同，约定工程名称：“公主岭市金碧阁花园小区（二期）;工程地点：河南大街以北向前路以东；资金来源：自筹投资100%；工程内容：111032㎡1#、6#-8#、11#、12#、14#-23#、25#-35#（27栋）；同时约定了工程承包范围、开工、竣工日期、工程质量标准、合同价款等内容。合同签订后，万喜公司没有按照合同约定的内容实际施工。长春民兴实业有限公司公主岭分公司于2015年10月11日与胡英才签订了29#楼的《补充协议》，约定：工程名称：金碧阁花园二期29#楼；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：1786.2平方米；承包形式：平方米造价包干（一次包死）；合同总价款：暂定为2411370元。合同签订后，胡英才对29#楼进行了部分施工。本院审理认为：一、原告胡英才与民兴公司法定代表人邢茂英签订的《补充协议书(一)》、《补充协议书(二)》以及与民兴公司公主岭分公司签订的29#楼的《补充协议》均为无效协议。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中胡英才借用万喜公司的名义进行实际施工，故其与民兴公司签订的上述协议均为无效协议。二、民兴公司还应给付胡英才工程款2915713.21元及利息。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民兴公司应按胡英才实际完成的工程量给付其工程款。本案中原告所完成的补充协议1中工程造价为33397593元。补充协议2中，地库的面积为9286.7平方米，地上造价应为（42771.15-9286.7）×1335=44701740.75元。地库的造价经鉴定为24789579元，29号楼已完工程造价，鉴定结论是1694672元，以上合计工程造价是104583584.75元。其中尚有部分未完工程。依据鉴定结论，16-18号楼未完成工程造价是410258元，17号商业楼未施工部分造价是1162233元，19-22号楼没有完成工程造价是2985608元，地库未完工程造价是2469793元，以上未完工程总造价是7027892元，用工程总造价减去未完工造价，原告已经完工工程量造价是97555692.75元。原告主张的闷顶楼和楼梯间设计变更费用，因没有双方的合同约定及签证，是原告单方委托做的预算，不具备法律效力。本院对该主张不予支持。关于原告提出的本次鉴定漏项500万元，鉴定机构吉林省瑞德工程项目管理有限公司的鉴定人员当庭对原告胡英才提出的质疑进行了答复，且原告胡英才没有证据证明本次鉴定存在程序问题，故对胡英才该请求本院不予支持。原告胡英才垫付的保证金335500元，被告当庭予以认可，应返还给原告。民兴公司已经付款情况如下：1、应扣除民兴公司已经给付胡英才现金及用房屋顶账共计89897694.9元。2、应扣除29号楼已给付工程款20万元。胡英才虽辩称此20万元是原告替被告办理动迁给付的款项，但没有提交证据证明其主张，因其在收条上明确写明收到29#楼工程款20万元，故应认定胡英才收到了29#楼的工程款20万元。3、应扣除双方按照协议约定应预留工程总结算款的5%作为质保金。因已经完工工程量造价是97555692.75元，故质保金应为4877784.64元。民兴公司还应给付胡英才工程款97555692.75+335500-89897694.9-200000-4877784.64=2915713.21元。关于胡英才主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。民兴公司还应给付胡英才拖欠工程款2915713.21元的利息（从2016年8月25日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；民兴公司主张扣除赵守明的彻砖款961675元，但其仅仅提供了现房抵顶砌块款协议书，未提供已经将房屋抵顶给赵守明的证据，故本院对该主张不予支持。民兴公司主张用替胡英才给付其拖欠案外人的塔吊租赁费52万元抵顶工程款的请求本院不予支持。胡英才辩称，对该欠条真实性无异议，对关联性有异议。这是原告给塔吊车主开具的，应该是塔吊车主主张权利，不是工程款，我们没有接到债权转让的通知。本院认为，胡英才与案外人之间的债务是基于租赁关系产生，与本案不是同一法律关系。民兴公司没有证据证明代替承担债务的行为经过了胡英才同意，故对胡英才不发生法律效力。被告提出的由原告承担质量问题返修款以及因原告没有按照图纸施工，施工桩基础出现了桩长不够，原告应承担差价款的请求因没有提出反诉，本院不予审理，被告可以另案诉讼。三、反诉原告请求判令反诉原、被告于2014年8月1日、2014年9月1日签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效的主张，本院予以支持。本案中胡英才借用万喜公司的名义进行实际施工，故其与民兴公司签订的上述协议均为无效协议。胡英才应于本判决生效之日起十日内迁出工地。关于反诉原告主张的反诉被告返还税金的反诉请求，因双方约定纳税主体为原告方，其在收到工程款后有按照约定依法纳税的义务，被告亦没有证据证明已经替原告缴纳了税款，故其请求原告返还税款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告赔偿损失2764201元的请求，因反诉原告没有提交回迁安置协议的原件，其真实性无法确认。且没有举证损失已经实际发生的证据，故本院对被告赔偿损失2764201元的反诉请求不予支持。因反诉原告没有列出要求反诉被告返还竣工验收资料的具体内容，且反诉被告辩称已经给付反诉原告施工人员，故对反诉原告该诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春民兴实业有限责任公司与原告（反诉被告）胡英才于2014年8月1日、2014年9月1日签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效。胡英才于本判决生效之日起十日内迁出工地。二、被告长春民兴实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡英才工程款2915713.21元及利息（从2016年8月25日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告胡英才的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告长春民兴实业有限责任公司的其他反诉请求；案件受理费122111.74元，保全费5000元，由原告胡英才负担104943.74元，被告长春民兴实业有限责任公司负担22168元。反诉费76535.75元，由反诉原告长春民兴实业有限责任公司负担。评估费用152512元由原告胡英才负担76256元，被告长春民兴实业有限责任公司负担76256元。被告长春民兴实业有限责任公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  王月光审判员  尚 谦审判员  田 峰二〇一七年六月二十七日书记员  贾红玲