广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终482号上诉人(原审原告)：韶关市天昊物业服务有限公司。住所地：广东省韶关市韶南大道。法定代表人：林和明，总经理。委托诉讼代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，广东天行健律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邓素玲，女，汉族，住广东省浈江区。上诉人韶关市天昊物业服务有限公司(以下简称天昊公司)因与被上诉人邓素玲物业服务合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天昊公司的委托诉讼代理人赖燕青、被上诉人邓素玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天昊公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判邓素玲向天昊公司支付违约金10000元；2、一、二审诉讼费由邓素玲负担。事实和理由：一审法院在没有证据证明天昊公司提供的物业服务存在瑕疵的事实以及合同依据的情况下，酌情减免邓素玲逾期付款的违约金错误。1、一审法院没有审查及认定天昊公司提供的物业服务是否存在瑕疵，却以“物业服务存在瑕疵”为由酌情减免了邓素玲逾期付款违约金，没有事实依据。2、邓素玲没有对天昊公司提供的物业服务质量提出反诉，但一审法院却作出“酌情减免违约金”的判决，违反不告不理的审判原则。3、一审法院一方面以天昊公司提供的物业服务存在瑕疵为由酌情减免了邓素玲的逾期付款违约金，另一方面却认为邓素玲可通过其他途径要求天昊公司改善物业服务，如果天昊公司存在物业服务瑕疵的事实，则天昊公司需要重复承担违约责任。4、天昊公司还有几百名业主需要管理，如果法院的判决导致业主违约而不需要承担相应责任，则会对天昊公司的管理造成很大影响。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。邓素玲辩称，天昊公司的收费过高，但服务不到位，如：业主家被盗及发生火灾时天昊公司均未尽到通知义务、小区内乱停车、乱拉电线、楼顶乱搭建、小区内杂草丛生、娱乐设施很少且破旧。天昊公司向一审法院起诉请求：1、判令邓素玲向天昊公司支付物业费6088元，公摊水电费158元；2、判令邓素玲向天昊公司计付逾期付款违约金10000元（自2011年3月1日至判决履行期限届满之日，按照3‰/天标准计算，暂计至2016年9月30日为22241元）；3、诉讼费由邓素玲负担。一审法院认定事实：2007年12月28日，邓素玲向韶关市天昊房地产有限公司购买位于韶关市××路××“××房”，房屋建筑面积为110.09平方米。2005年8月30日，韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订《前期物业服务合同》，约定：本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，住宅每月每平方米建筑面积0.7元；业主应于商品房买卖合同签订之日起交纳物业服务费用。物业服务费用按年预交，以后于每月25日至月底收取当月各项费用，如逾期不交将按应缴款额每日3%标准交滞纳金。后天昊公司则按前期物业服务合同的约定对邓素玲的房屋提供物业服务，双方没有重新签订物业服务协议。居住期间，邓素玲按房屋建筑面积110.09平方米，每月每平方米0.7元计付物业费。此后，邓素玲拖欠2010年3月至2016年9月的物业服务费及公摊水电费。一审法院认为，2005年8月30日，韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订《前期物业服务合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，天昊公司为邓素玲所居住的单位履行了物业服务工作，邓素玲接受了天昊公司的物业服务，天昊公司与邓素玲之间建立了物业服务关系。邓素玲接受了天昊公司的物业服务，就有交纳物业服务费的义务，虽邓素玲提出天昊公司提供的物业管理存在问题，但天昊公司的行为并未构成根本违约，天昊公司提供的存在瑕疵的物业服务不构成邓素玲拒不交纳物业费的抗辩理由，但可酌情考虑减免邓素玲未交纳物业费而产生的违约金，邓素玲亦可通过其他途径要求天昊公司予以改善其物业服务。邓素玲拖欠2010年3月至2016年9月的物业服务费6088元及公摊水电费158元，至今也未交纳，由此引发本案的纠纷，邓素玲应承担民事责任。现天昊公司要求邓素玲付清上述费用合计6246元，符合法律规定，理由成立，予以支持。虽前期物业服务协议对逾期支付物业服务费的违约金计付进行了约定，但由于天昊公司提供的物业存在瑕疵，导致邓素玲未交纳物业费，故一审法院认为应免除天昊公司主张的违约金，对其主张的违约金不予支持。判决：一、邓素玲应在判决生效后五日内付清2010年3月至2016年9月的物业服务费6088元和公摊水电费158元共计6246元给韶关市天昊物业服务有限公司。二、驳回韶关市天昊物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取103元，由邓素玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓素玲提交照片一份，拟证明天昊公司的物业服务存在瑕疵。天昊公司质证称，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，邓素玲在一审期间未提起反诉，故二审期间不应予以审理。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对天昊公司的上诉意见，本案争议焦点是：邓素玲是否应向天昊公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，虽然邓素玲未与天昊公司签订物业服务合同，但韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订的《前期物业服务合同》对邓素玲有约束力，邓素玲应当按照该《前期物业服务合同》履行。邓素玲认为天昊公司提供的物业服务存在瑕疵，拒绝向天昊公司交纳物业服务费。但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，如果邓素玲认为天昊公司提供的物业服务存在瑕疵，可向人民法院起诉，要求其承担违约责任，但不能以此为由拒绝交纳物业服务费。故邓素玲应承担其迟延缴纳物业服务费而产生的滞纳金。而且，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，邓素玲未提出《前期物业服务合同》中约定的违约金过高，故天昊公司要求邓素玲支付10000元滞纳金的理由成立，本院予以支持。综上所述，天昊公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2157号民事判决第一项。二、撤销韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2157号民事判决第二项。三、邓素玲应在本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金10000元给韶关市天昊物业服务有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103元，由邓素玲负担。二审案件受理费100元，由邓素玲负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  李 罡审判员  神玉嫦二〇一七年六月十六日书记员  林子峻