广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1971民初9047号原告：东莞市祥兴汽车有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路周溪路段新兴路段1号。法定代表人：钟月勤。委托代理人：张健文，男，系原告员工。委托代理人：李福兴，广东金地律师事务所律师。被告：谢伍宁，男，1982年7月8日出生，汉族，住广东省雷州市，委托代理人：王伟志，广东展豪律师事务所律师。原告东莞市祥兴汽车有限公司与被告谢伍宁劳动争议纠纷一案，由于东莞市祥兴汽车有限公司起诉在先，谢伍宁起诉在后，故本院列东莞市祥兴汽车有限公司为原告，列谢伍宁为被告。本院于2017年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李福兴、被告的委托代理人王伟志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、解除劳动关系的原因：原告主张被告在2017年1月6日至2017年1月10日旷工、2017年1月17日起没有上班，视为被告自动离职。原告提交的被告确认真实性的《考勤统计表》显示2017年1月6日至2017年1月10日的标识“▲○”对应的是“福利”，而“旷工”的标识是“×”。被告主张其向原告申请2017年1月6日至2017年1月10日休假并获批，被告确认其自2017年1月17日起没有在原告处上班。被告主张原告单方面调整被告的工作岗位并降低工资，原告的行为属于变相迫使被告解除劳动合同，应视为原告违法解除劳动合同。被告提交了《员工职位调动及薪金申请记录表》复印件、工牌、名片、《调职通告》复印件，予以证明原告单方面将被告的工作岗位由维修部车间主管调整为售后服务部培训主管。被告提交了《关于调动职位的说明》、EMS快递单，予以证明被告不同意原告调整工作岗位。被告提交了《大兴集团祥兴店2016年10月员工工资表》、《大兴集团祥兴店2016年11月员工工资表》、中国建设银行个人活期账户交易明细、个人所得税完税证明，予以证明被告新岗位没有提成工资，调岗后被告工资明显降低。原告主张《关于调动职位的说明》及EMS快递单没有收到，对其他证据真实性确认；原告为了部门发展需要对被告进行了工作岗位调整且工资保持不变，调岗后被告工资降低是因为被告消极怠工和旷工、未履行培训职责，不是原告有意降低被告的工资。原告对其主张提交了《售后培训主管的绩效方案》、《关于祥兴维修部奖金提成方案的通告》、《2016年11月培训计划》以及该月的《专营店培训记录表》、《2016年12月培训计划》及该月的《专营店培训记录表》予以证明。被告对上述证据均不确认，被告主张2016年11月、2016年12月的《专营店培训记录表》中培训现场照片完全一致，存在重大瑕疵。法院认定及理由：本院认为原被告劳动关系解除的原因属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项，即因原告未按照劳动合同约定提供劳动条件，由被告提出解除劳动合同。理由是：1.原告要合法行使用工自主权调整被告的岗位，需要同时符合以下情形：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。在本案中，原告没有举证证明调整被告工作岗位是原告生产经营的需要。原告调整被告工作岗位后，被告工资水平大幅度降低，原告主张是被告消极怠工、未履行培训职责，但原告提交的《专营店培训记录表》中不同培训时间的培训现场照片却完全一致，且原告提交的其他证据也不足以证明被告工资水平降低是被告自身原因导致。综上，原告调整被告工作岗位不属于原告合法行使用工自主权，原告调整被告工作岗位应和被告协商一致，但被告提交了《关于调动职位的说明》、EMS快递单予以证明被告不同意原告调整工作岗位；2.原告提交的《考勤统计表》显示2017年1月6日至10日被告不是旷工。因原告单方面调整被告的工作岗位，原告没有为被告提供劳动条件，被告有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定自2017年1月17日起不去原告处上班并单方面解除与原告的劳动合同。二、解除劳动关系的时间：原告主张是2017年2月10日，理由是原告于2017年2月10日收到仲裁庭邮寄的材料，同日原告以被告旷工为由作出按被告自动离职处理的通知。被告主张是2017年1月17日。法院认定及理由：本院认定是2017年1月17日。理由是2017年1月17日起被告没有在原告处上班。三、劳动者的工作年限：原告主张被告入职时间是2012年1月1日，并提交了原告的企业机读档案登记资料、被告与深圳市远程汽车贸易有限公司东莞分公司（以下简称远程东莞分公司）签订的《劳动合同》、原被告签订的《劳动合同》予以证明。其中原告的企业机读档案登记资料显示原告于2008年11月26日成立，投资者是东莞市大兴汽车贸易有限公司（以下简称大兴公司）、东莞市新兴汽车贸易有限公司（以下简称新兴公司）。被告和远程东莞分公司签订的《劳动合同》约定合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日。原被告签订的《劳动合同》约定合同期限为无固定期限：从2012年1月1日起至法定终止条件出现时止。被告主张虽然乙方（劳动者）落款处的签名是被告签的，但没有和远程东莞分公司签订过劳动合同，对其他证据被告无异议。被告主张2005年6月1日入职大兴汽车集团，先后在大兴汽车集团旗下的大兴公司汽车维修中心、新兴公司、原告工作，远程东莞分公司只是为被告代买社保，被告没有在远程东莞分公司工作过，上述公司均属关联企业。被告为其主张提交了企业机读档案登记资料、《企业信用信息公示报告》、《通报》、《参保人险种缴费明细表》予以证明。其中企业机读档案登记资料显示大兴公司和新兴公司的投资者一致。《企业信用信息公示报告》显示远程东莞分公司的经营场所地址和原告一样，远程东莞分公司负责人是徐永咏。《通报》显示徐永咏是原告营运总监，下方注明“总部：东莞市大兴汽车贸易有限公司”。《参保人险种缴费明细表》显示大兴公司汽车维修中心、新兴公司、远程东莞分公司、原告先后为被告购买了2006年1月至2016年12月的社保。法院认定及理由：本院认为被告的工作年限是2005年6月1日至2017年1月17日。理由是：根据被告提交的上述证据，可以认定大兴公司汽车维修中心、新兴公司、远程东莞分公司和原告是关联企业。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被告有权将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。被告提交的《员工职位调动及薪金申请记录表》复印件显示被告的入职时间是2005年6月1日，原告主张该入职时间是被告填写的、填写情况不真实，但原告品牌经理、部门经理均在该表格下方签名，原告也没有提交证据证明被告何时入职大兴公司汽车维修中心，故本院采信被告的主张，认定被告的工作年限起始时间是2005年6月1日。四、欠发工资数额：原告主张足额发放了被告2016年11月、12月的工资，并主张该两个月被告没有提成，不符合发放提成的条件。被告要求原告按照2016年10月的工资来发放2016年11月、12月的工资差额。另查明，被告2015年11月至2016年10月的实发工资分别是7548元、6843元、7066元、3748元、7382元、5661元、5584元、3893元、5170元、5082元、4899元、6119元（5619元＋扣款500元），经计算月平均工资是5749.58元。原告以转帐方式向被告支付了2016年11月工资2949元、2016年12月工资2892元。法院认定及理由：本院已认定原告无权单方面调整被告的工作岗位，原告应按照被告2015年11月至2016年10月的月平均实发工资5749.58元补发2016年11月、12月工资差额5749.58元×2-2949元-2892元=5658.16元。五、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：被告2016年1月至2016年10月应发工资分别是7640元、4050元、8023元、6111元、6026元、4250元、5568元、5470元、5233元、6584元。原告提交的工资条显示2016年11月、12月工资扣除项目均是社保166.03元、公积金125元，本院已认定该两月实发工资均是5749.58元，可以计得该两月应发工资均是5749.58元＋166.03元＋125元=6040.61元。经计算，解除劳动关系前十二个月（2016年1月至2016年12月）被告的月平均工资数额是（7640元+4050元+8023元+6111元+6026元+4250元+5568元+5470元+5233元+6584元+6040.61元+6040.61元）÷12=5919.69元。六、解除劳动关系经济补偿金数额：5919.69元×12=71036.28元。七、申请仲裁时间：2017年1月4日。八、仲裁请求：1.解除原被告之间的劳动合同关系；2.原告向被告支付2016年违法扣款500元、2016年11月工资差额3324元、2016年12月工资差额6584元、违法解除劳动合同的赔偿金136902元。九、仲裁结果：1.确认原被告的劳动关系已经解除；2.原告向被告支付工资差额5490.5元、经济补偿金54190.38元、返还扣款500元。十、原告的诉讼请求：1.原告不需要向被告支付工资差额5490.5元、经济补偿金54190.38元；2本案诉讼费由被告承担。十一、被告的诉讼请求：1.解除原被告之间的劳动合同关系；2.原告向被告支付2016年10月违法扣款500元、2016年11月工资差额3324元、2016年12月工资差额3615元、违法解除劳动合同的赔偿金136902元；3.本案诉讼费由原告承担。以上事项中，双方有争议的事项为第一至六项，其他事项双方无争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告东莞市祥兴汽车有限公司与被告谢伍宁的劳动关系已经解除；二、原告东莞市祥兴汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告谢伍宁支付2016年10月工资扣款500元、2016年11月和2016年12月的工资差额5658.16元、经济补偿金71036.28元；三、驳回原告东莞市祥兴汽车有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告谢伍宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，由被告负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 吴  勇  洲二〇一七年六月六日书记员 李丽玲（代）