云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云06民终1015号上诉人（原审被告）云南中海建设工程有限公司（以下简称中海公司），统一社会信用代码915300007097085592。住所地：云南省昆明市西山区前卫镇官庄下村**号。法定代表人：陈杰，总经理。委托代理人：陆红梅，女，侗族，1966年8月27日出生，云南中海建设工程有限公司职工，住湖南省绥宁县。上诉人（原审被告）云南建投第二建设有限公司（以下简称建投二公司，原云南建工第二建设有限公司），统一社会信用代码91530000216521307R。住所地：云南省昆明市北郊茨坝。法定代表人陈定华，董事长。委托诉讼代理人邵玉竹，女，1986年1月18日出生，彝族，该公司法务人员，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。特别授权。委托代理人宛昕月，女，汉族，1992年9月29日出生，云南建投第二建设有限公司职工，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）何昌富，男，生于1981年2月20日，汉族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县，被上诉人（原审被告）盈朝恒，男，生于1965年12月7日，汉族，云南省盐津县人，住云南省昭通市盐津县，上诉人建投二公司、中海公司因与被上诉人何昌富、盈朝恒劳务合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2016）云0626民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：2012年2月27日，被告建投二公司将绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包给被告中海公司；之后，被告中海公司将部分工程分包给被告盈朝恒。2012年2月起，原告何昌富等人为被告盈朝恒挖孔桩。2016年9月18日，被告盈朝恒出具欠条给原告何昌富：“今欠何昌富人民币450505元。”2016年9月22日，被告中海公司项目经理龙怀禄在欠条上批注：“此欠款属实。在项目部与盈朝恒结算付款时，通知何昌富到场。核实盈朝恒实欠150500元。”2016年4月1日，绥江县劳动监察大队在欠条上注：“兹证明何昌富自2012年以来，一直在主张权益。”2012年5月15日至2014年1月19日期间，被告盈朝恒在被告中海公司处先后13次借支合计1843902元。原审人民法院经审理认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳���提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。在本案中，原告与三被告均未签订书面劳务合同，从原告提交的欠条判断，原告是向被告盈朝恒提供劳务；原告的劳动报酬应由被告盈朝恒支付还是三被告连带支付，应判断三被告之间的工程分包是否合法，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，被告中海公司、盈朝恒是否具有相应资质，是否是总承包合同中约定的分包，如果没有约定分包是否经建设单位认可，主体结构的施工是否分包，三被告均未提交充分的证据予以证明，故对原告的诉讼请求予以支��。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告云南建投第二建设有限公司、云南中海建设工程有限公司、盈朝恒在本判决生效之日起十日内连带支付原告何昌富劳务工资150500元。案件受理费3310元，由被告云南建投第二建设有限公司、云南中海建设工程有限公司、盈朝恒负担。一审判决书送达后，云南中海建设工程有限公司、云南建投第二建设有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。云南中海建设工程有限公司上诉请求依法撤销（2016）云0626民初277号民事判决，依法驳回被上诉人何昌富对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的上诉理由及事实是：（一）一审法院认定事实不清，与客观事实不符。1、上诉人与本案被上诉人何昌富没有任何法律关系，上诉人何昌富突破合同相对性向上诉人主张权利没有法律和事实依据。被上诉人何昌富与上诉人中海公司没有合同关系，中海公司并非合同的相对方，本案的客观事实是：中海公司将劳务工程分包给盈朝恒，盈朝恒又将劳务工程部分分包给被上诉人何昌富，根据合同相对性原则，被上诉人何昌富向上诉人主张支付劳务款项没有法律和事实依据。2、本案中，上诉人与被上诉人盈朝恒之间的债权债务已结清，上诉人不应承担被上诉人何昌富的支付责任。一审法院认定事实不清，作出错误判决。（二）一审法院适用法律错误，判决错误。1、一审法院错误适用《建筑法》，扩大适用范围没有法律依据。一审法院依据《建筑法》第二十九条规定认定上诉人承担连带责任是法律适用错误。连���责任是法定责任，没有法律明文规定不得擅自扩大适用，且《建筑法》第二十九条中并没有任何关于承担连带责任的表述，即一审法院判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。2、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条法律错误，本案不适用侵权责任的法律规定。本案既不存在侵公行为事实，也无人身损害事实，本案仅涉及到劳务合同下合同义务的审查和裁判，一审法院采用侵权法理下共同侵权承担连带责任的规定认定合同纠纷，没有客观事实基础，更没有任何法律依据。（三）一审法院对证据的采信没有客观依据，错误采信证据。上诉人提交了与盈朝恒的结算证据，且证据中有被上诉人盈朝恒的签字，充分说明上诉人与盈朝恒之间的劳务款项已经结清的客观事实，但一审法院以盈朝恒未出庭认可为由，否定该证据的客观真实性，而与此相矛���的是，在被上诉人何昌富提交的欠条中，在盈朝恒未出庭认可的情况下，又对盈朝恒的签字和证明内容予以认可，一审法院自相矛盾的证据认定，违背了客观事实和违反了民事诉讼关于证据适用的规定，作出以客观事实相矛盾的判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，上诉人与被上诉人盈朝恒之间的劳务工程已结清，一审法院判决上诉人重复承担支付责任，违背公平原则，也违背法律原则。上诉人云南建投第二建设有限公司上诉请求依法撤销（2016）云0626民初277号民事判决，依法驳回被上诉人何昌富对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的上诉理由及事实是：（一）一审法院认定事实不清，与客观事实不符。1、上诉人与本案被上诉人何昌富没有任何法律关系，根据合同相对性原则，上诉人不是本案适格的主体，上诉人何昌富突破合同相对性向上诉人主张权利没有法律和事实依据。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若问题的解释》主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张价款提供的特殊救济途径，被上诉人何昌富作为实际施工人，其在没有合同相对人缺乏经济支付能力的情况下，不能突破合同相对性向上诉人主张权利，且作为实际施工人应当对是否缺乏经济能力承担举证责任。2、上诉人与被上诉人签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同》系双方真实意思表示，且未违反国家关于建设工程分包之规定，是合法有效的工程分包。首先，被上诉人中��公司是具有房建、公路、市政道路等专业承包资质的企业，一审法院对该事实并未查清妄加裁判。其次，上诉人提交的分包施工合同是合法有效的，第三，本案所涉边坡支护工程是对边坡采取支挡、防护的措施，并非主体工程，一审法院忽略合同内容实质，对合同内容推定为主体工程，违背以事实为依据的原则。（二）一审法院适用法律错误，判决错误。1、一审法院错误适用《建筑法》，扩大适用范围没有法律依据。连带责任在双方没有约定的情况下，连带责任仅适用于法律规定，本案中，一审法院依据《建筑法》第二十九条规定认定上诉人承担连带责任是法律适用错误，扩大法律适用范围。《建筑法》第二十九条并未规定连带责任以及连带责任的适用条件，一审法院随意扩大适用范围，没有任何法律依据。2、根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件���用法律若干问题的解释》明确规定了承担连带责任的情形，而本案的客观事实不属于该解释规定的承担连带责任的范围。3、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条错误，本案不适用侵权责任的法律规定。本案既不存在侵权行为事实，也无人身损害事实，仅涉及劳务合同下合同义务的审查和裁判，不适用侵权责任。（三）一审法院对证据的采信没有客观依据，证据采信错误。被上诉人中海公司提供了与盈朝恒的结算，且证据中有被上诉盈朝恒的签字，充分说明被上诉人与盈朝恒之间的劳务款项已结算的客观事实，但一审法院以盈朝恒未出庭认可为由，否定该证据客观真实性，而与此相矛盾的是，在被上诉人何昌富提交的欠条中，在盈朝恒未出庭认可的情况下，又对盈朝恒的签字和证明内容予以认可，一审法院自相矛盾的证据认定，违背客观事实和���诉法的规定。综上所述，请求支付上诉人的上诉请求。在二审诉讼中，除上诉人云南建投第二建设有限公司和云南中海建设工程有限公司均提出其与本案被上诉人何昌富没有任何法律关系，何昌富突破合同相对性向上诉人主张权利没有事实和法律依据及原审适用法律、证据采信错误外，云南建投第二建设有限公司还提出被上诉人中海公司是具有资质的企业，本案所涉边坡支护工程不是主体工程，其与被上诉人签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同》是合法有效的，原审认定分包合同违法和推定工程是主体工程属认定事实错误。上诉人云南中海建设工程有限公司亦提出其与被上诉人盈朝恒之间的债权债务已结清，且其与何昌富不是合同当事人，其不应承担被上诉人何昌富的支付责任。对原审认定的其余事实，双方当事人未提��异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）云南建投第二建设有限公司和云南中海建设工程有限公司是否应承担支付何昌富劳务费的责任，原审判决云南建投第二建设有限公司和云南中海建设工程有限公司承担连带责任是否正确；（三）原审采信证据是否正确；（四）原审适用法律是否正确。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：(一)云南建投第二建设有限公司和云南中海建设工程有限公司是否应承担支付何昌富劳务费的责任，原审判决云南建投第二建设有限公司和云南中海建设工程有限公司承担连带责任是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民��院应当依法受理。”本案中，云南建投第二建设有限公司将其承包的绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包给云南中海建设工程有限公司，双方签订了分包施工合同。在二审诉讼中，云南建设第二建设有限公司及云南中海建设工程有限公司均提供了云南中海建设工程有限公司的建筑企业资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，云南建投第二建设有限公司的分包属合法分包，云南中海建设工程有限公司应按分包施工合同的约定，全面履行合同。但云南中海建设工程有限公司分包该工程后，又将部份工程分包给不具备资质的盈朝恒，违反建筑法的规定。何昌富为盈朝恒施工，何昌富提供的欠条证明盈朝恒差欠何昌富工程款150500元，盈朝恒亦承认差欠何昌富工程款150500元，盈朝恒与何昌富之间是劳务合同的相对人，盈朝恒应承担支付工��何昌富工程款150500元的责任，云南中海建设工程有限公司将工程分包给无资质的盈朝恒施工，根据上述法条的规定，理应承担责任，原审法院据此判决云南中海建设工程有限公司承担连带责任并无不当。云南建投第二建设有限公司与云南中海建设工程有限公司的分包是合法分包，且云南建投第二建设有限公司与盈朝恒、何昌富均不构成合同相对人，原审法院判决云南建投第二建设有限公司承担连带责任不当，本院予以改判。上诉人云南建投第二建设有限公司的理由部分成立，本院予以支持。（二）关于原审采信证据是否正确的问题。上诉人云南中海建设工程有限公司和云南建投第二工程有限责任公司上诉认为云南中海建设工程有限公司提供了与盈朝恒的结算（承诺书），有盈朝恒的签字，一审对此不作认定，而对何昌富提供的欠条，盈朝恒未��庭认可，一审却作认定，一审法院对证据的认定自相矛盾，违反民诉法关于证据适用的规定。本院经审查认为，在一审诉讼中，中海公司确实提供了一份承诺书，载明：“绥江移民工程C区高边坡项目部，盈朝恒班组所有工程款以全部结清，如有民工讨薪问题与项目部无关，本人愿承担一切法律责任。”但在2016年7月29日原审法院组织质证的质证笔录中反映出盈朝恒对该承诺书认为不是其写的。中海公司也未申请对该承诺书进行笔迹鉴定，原审据此未采信并无不当。而对何昌富提供的欠条，盈朝恒在质证中明确表示是真实的，并称其确实欠何昌富C区高边坡工资款150500元，原审据此采信双方无异议的证据正确。上诉人认为原审采信证据不当的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于原审适用法律是否正确的问题。上诉人云南建投第二建设有限责任公司和云南中海建设工程有限公司上诉认为原审适用《建筑法》第二十九条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十条判决其承担连带责任属适用法律错误。本院认为，本案虽是一起劳务合同引起的纠纷，但实际施工人何昌富与盈朝恒对工程款已进行了结算，盈朝恒出具欠条给何昌富并认可欠何昌富工程款的事实，但盈朝恒并未支付何昌富该笔欠款，客观上何昌富的权利受到侵害，原审基于何昌富所做的工程是中海公司分包给不具资质的盈朝恒所做，盈朝恒又请何昌富施工的实际，适用上述法条规定，判决盈朝恒与中海公司承担连带责任正确。上诉人的此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判未认定云南建投第二建设工程有限公司与中海公司之间的分包是合法分包，从而判决云南建投第二建设工程有限公司承担责任有误，本院予以改判��上诉人云南建投第二建设工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2016）云0626民初277号民事判决；二、由被上诉人盈朝恒自本判决送达之日起十日内一次性支付被上诉人何昌富劳务工程款150500元，云南中海建设工程有限公司对该笔款项承担连带责任。三、驳回何昌富要求云南建投第二建设有限公司承担责任的诉讼请求；四、驳回上诉人云南中海建设工程有限公司的上诉请求；一审案件受理费3310元，二审案件受理费6620元，共计9930元，由云南中海建设工程有限公司承担4965元，盈朝恒承担4965元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  刘世荣审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一七年六月十四日书记员  霍晨宇