江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1087号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1957年7月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：王岁洲，淮安市淮阴区运南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴成香，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武传波，男，1975年1月4日出生，汉族，住连云港市新浦区。被上诉人（原审被告）：徐中祥（曾用名徐中强），男，1970年11月27日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人ＸＸ因与被上诉人武传波、徐中祥买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初7000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、上诉人与两被上诉人均承认《供货合同》于2012年6月所签，而案外人何加华出具给两被上诉人的授权委托书是2012年7月12日，一审法院认定两被上诉人持何加华出具的授权委托书与上诉人签订《供货合同》错误。2、《供货合同》上并无项目部印章，该合同为上诉人与两被上诉人所签，欠条也为两被上诉人所出具，其中上诉人有10万块红砖送到了被上诉人徐中祥的老家淮阴区韩桥乡沙河村，故一审法院认定两被上诉人主体不适格理由不成立。3、《供货合同》上甲方名称虽为大名城三期第十一项目部，但因上诉人与两被上诉人签订《供货合同》时，两被上诉人并未得到何加华的授权，该项目部只能为送货地点，不能认定为企业名称。两被上诉人冒名顶替大名城项目部，是倒卖建材自己做生意，同时与何加华恶意串通，损害上诉人的利益。何加华无建筑资质，无权承包建筑工程，无权代表大名城三期第十一项目部对外行使权力，一审中也无大名城三期第十一项目部任命何加华为该项目部负责人的证明，一审法院认定何加华是负责人，认为两被上诉人与上诉人签订《供货合同》是职务行为错误。武传波答辩称：1、对欠款数额无异议；2、与上诉人签订《供货合同》是受何加华委托的；3、《供货合同》上也明确是大名城三期第十一项目部，且何加华在一审中也承认该债务是何加华本人所欠；4、武传波在欠条上已注明是大名城三期第十一项目部欠上诉人货款。5、一审中提供了《证明》，证明何加华用房子抵其工资，但该房子并未拿到，目前何加华还欠其工资未给。一审法院判决是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐中祥答辩称：同意武传波的答辩意见，同时补充：1、其是工地上的技术员，上诉人在签订《供货合同》前，其和武传波出具了授权委托书和承包协议，否则，上诉人是不可能签订《供货合同》的；2、一审中提供了何加华欠其工资的证据，证明其与武传波是受何加华雇用的。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令被告给付红砖货款263645元及利息（自2012年12月31日起至2016年12月31日止，按年利率20%标准计算）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月27日，淮安市宏润置业有限公司（以下简称宏润公司）与何加华签订承包协议，约定宏润公司将其开发建设的涟水县大名城小区三期多层19、20、22、23号楼（总建筑面积为18040平方米）以包工包料的方式发包给何加华施工。2012年6月，武传波、徐中祥以大名城小区三期第十一项目部（甲方）名义与作为乙方的ＸＸ公司签订《供货合同》一份，ＸＸ在合同落款乙方处签名，ＸＸ公司在合同落款乙方处盖章。合同约定甲方向乙方采购KPI红砖120万块，单价为0.55元/块，三个月内用完；乙方垫资到30万块砖，甲方即当支付价款，封顶后一个月内付清所垫砖款26.5万元；甲方如未及时付清乙方30万块砖价款，应当承担乙方20%的贷款利息。2012年8月25日，ＸＸ出具《领条》一张，载明：领到大名城砖款1万元。同年9月29日，ＸＸ出具《收条》一张，载明：收到大名城三期第十一项目部砖款3万元。同年11月14日，ＸＸ出具《领条》一张，载明：领到大名城工地砖款1万元。2012年10月11日，武传波出具《欠条》一张，载明：大名城三期第十一项目共欠ＸＸ砖款26.8万元。同年12月31日，武传波以欠款结算人身份出具《欠条》一张，载明：大名城第十一项目部2012年10月11日至2012年12月31日期间用砖共欠ＸＸ砖款45645元。2012年12月24日，宏润公司工程部向何加华发出《罚款单》两份，载明：第十一项目部因柱内有木板等原因违反公司规定，被合计罚款1万元。2015年11月11日，ＸＸ以要求武传波、徐中祥给付红砖价款及利息合计437832元为由，诉至法院，案号为（2015）淮陈民初字第00588号，后于2016年3月22日申请撤诉，法院予以准许。2016年4月19日，ＸＸ再次以要求武传波、徐中祥给付红砖价款及利息合计437832元为由，诉至法院，案号为（2016）苏0804民初2571号，后于2016年10月31日以公安机关正对武传波进行调查为由申请撤诉，法院予以准许。2016年10月10日，淮安市公安局淮阴分局作出淮阴公（三）撤案字[2016]62号撤销案件决定书，该决定书载明其办理的武传波诈骗案，因依法不负刑事责任，决定撤销此案。2017年1月22日，何加华在法院所作调查笔录中陈述：大名城三期第十一项目部系宏润公司成立，其是该项目部负责人；武传波、徐中祥是其雇用，在工地负责材料采购等事务；ＸＸ知晓其身份，因签订《供货合同》时曾出示委托书，何加华分三次向ＸＸ支付价款，最后也是何加华与ＸＸ商谈尾款给付事宜。一审法院另查明，ＸＸ庭审陈述，ＸＸ公司未进行注册登记，其不认识何加华，武传波、徐中祥在签订协议时并未告知二人代表何加华签订合同。武传波庭审陈述，在签订协议前，已向ＸＸ告知系代理何加华，5万元价款是何加华支付，出具欠条后亦告知向何加华索要价款余款。徐中祥庭审陈述，同武传波所述，5万元价款是何加华老婆支付的。一审法院认为，一、关于本案原告主体是否适格。合同虽是以ＸＸ公司名义签订，该公司也在乙方落款处盖章，但根据ＸＸ陈述该法人未进行注册登记，且武传波、徐中祥并未举证证明该法人进行了注册登记，现ＸＸ在合同乙方处签名，并实际履行该份同，故ＸＸ为合同的行为人之一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一项规定，法人应登记而未登记，行为人即以该法人名义进行民事活动的，以行为人为当事人。因此，ＸＸ作为本案原告主体适格。二、关于武传波、徐中祥与ＸＸ签订买卖合同行为的认定。根据《承包协议1》及614号民事判决，可以认定宏润公司将其开发的大名城小区三期19、20、22、23号楼发包给何加华施工。其次，根据罚款单及法院调查笔录，可以认定大名城小区三期19、20、22、23号楼工程项目部为第十一项目部，何加华为该项目部负责人。再次，涉案供货合同虽系武传波、徐中祥在合同乙方处签名，武传波亦出具了欠条，但结合原、被告签订的供货合同甲方抬头，ＸＸ出具的领条、收条，武传波出具的欠条表明：合同系以第十一项目部名义签订，ＸＸ收到的价款系以第十一项目部名义支付，所欠价款主体是第十一项目部，ＸＸ应当自签订合同即知晓其交易对象为第十一项目部。最后，何加华自认武传波、徐中祥系其雇用，武传波亦持有作为第十一项目部负责人何加华出具的授权委托书，其与ＸＸ签订合同的行为亦在授权范围内。综上，法人或其他组织的员工基于其职务而享有职务范围内的代理权，即武传波、徐中祥与ＸＸ签订合同的行为构成职务行为。三、关于涉案红砖价款的实际买受人。因武传波、徐中祥与ＸＸ签订合同的行为构成职务行为，故应当由二人所在组织承担支付红砖价款余款的责任。又因，建筑工程项目部是建筑企业对某项工程建筑项目进行施工管理的临设代表机构，随工程的接收而成立，随工程的竣工而解散或撤销。项目部既没有营业执照，也没有自己的财产，且不具备法人资格，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定的“其他组织”，故应当由作为工程分包人、项目部负责人、红砖供货实际受益人的何加华承担给付责任。四、关于本案是否应当追加何加华为共同被告。必须共同进行诉讼的当事人是指与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理，否则，程序上难以保证其合法诉权的行使，实体裁判时也无法将其对诉讼标的的实体权利予以固定。现何加华与武传波、徐中祥之间既非诉讼标的同一，诉讼标的也非必须合一确定，且作为原告的ＸＸ坚持要求武传波、徐中祥承担给付责任，不认可应当由何加华承担责任，故本案并无追加何加华为被告的必要。综上，应当由何加华向ＸＸ支付涉案价款余款，武传波、徐中祥作为被告的主体不适格。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百三十条、第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。案件受理费8418元，减半收取4209元，由原告ＸＸ负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提供驾驶员王祥、程培峰、安燕文书面证明，证明有砖头拖到徐中祥家。徐中祥称不认识上述驾驶员。本院认为，证人应当到法院作证，故对上诉人提供的3名驾驶员的书面证据，不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，上诉人与两被上诉人签订的《供货合同》抬头甲方注明”大名城三期第十一项目部”，被上诉人武传波分别于2012年10月11日、2012年12月31日出具给上诉人的欠条上也注明欠款人为大名城三期第十一项目部，而上诉人于2012年9月29日出具的收条也注明“今收到大名城三期第十一项目部砖计叁万元正”，故上诉人应当知道两被上诉人的行为系代表大名城三期第十一项目部的职务行为。涟水县人民法院（2015）涟民初字第00614号生效判决已经认定案外人何加华系涟水县大名城三期的实际施工人，一审法院在调查案外人何加华时，何加华也承认其系大名城三期第十一项目部的负责人，同时承认两被上诉人系其雇用的，也陈述其曾向上诉人表明过自己的身份，故上诉人向两被上诉人主张货款无事实依据。一审中两被上诉人陈述《供货合同》系2012年6月份签订的，在何加华出具的授权委托书之前，但因案外人何加华对两被上诉人的行为予以认可，视为对两被上诉人与上诉人签订《供货合同》的追认，故该供货合同产生的责任由何加华承担。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8418元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  王海龙审判员  钱明芳审判员  梁新星二〇一七年六月九日书记员  杨玎圆