山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民再49号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王成业，男，1956年7月1日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：崔述博，山东胜券律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：于从岭，男，1970年5月8日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，河北东方伟业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省乐陵市建筑工程公司，住所地：山东省乐陵市振兴东路62号。法定代表人：郭连兴，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。被申请人（原审被告）：路治玉（又名路智誉），男，1963年8月6日出生，汉族，住山东省乐陵市。被申请人（原审被告）：山东黄三角环保科技产业园有限公司，住所地：山东省乐陵市循环经济示范园朝阳路东国泰路北。法定代表人：李超鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，女，1980年12月3日出生，汉族，住山东省乐陵市，该公司员工。委托诉讼代理人：张建委，山东方洲律师事务所律师。再审申请人王成业、于从岭因与被申请人山东省乐陵市建筑工程公司（以下简称乐陵建筑公司）、路治玉、山东黄三角环保科技产业园有限公司（以下简称黄三角环保公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）鲁14民终664号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2017）鲁14民申17号民事裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王成业及其委托诉讼代理人崔述博、于从岭及其委托诉讼代理人陈超，被申请人乐陵建筑公司法定代表人郭连兴及其委托诉讼代理人陈国升、黄三角环保公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ、张建委到庭参加了诉讼。被申请人路治玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。王成业申请再审称，请求：1、依法撤销二审判决，依法改判；2、判决乐陵建筑公司给付王成业钢材款90021.39元及经济损失（以90021.39元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月14日计算至付清全部货款之日止），其他被申请人承担连带责任；3、由被申请人加倍支付迟延履行该判决期间确定的义务；4、所有诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：乐陵建筑公司承包了黄三角环保公司厂房等施工工程，于从岭是乐陵建筑公司在该施工项目的项目经理。在该项目施工期间，王成业与于从岭、刘国强签订了钢材买卖合同，由路治玉提供担保。合同约定由王成业向乐陵建筑公司在铁营民营经济创业园承包的黄三角环保公司施工工地供应钢材，共计货款100321.39元，后王成业依约供应了钢材，于从岭只给付王成业10000元货款，有记账凭证为证。从乐陵建筑公司与黄三角环保公司于2015年4月24日签订的《合同解除协议》中可以看出，2014年10月15日乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订过建设施工合同，建设项目的负责人是于从岭，于从岭作为乐陵建筑公司的代表在《合同解除协议》上签字、乐陵建筑公司盖章确认。于从岭与王成业于2014年10月22日签订了《钢材购销合同》，签订合同时，于从岭向王成业提供了乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订的协议书，于从岭作为乐陵建筑公司的委托代理人在协议书上签字、盖章确认。从以上证据可以看出于从岭的行为是执行职务的行为。于从岭作为乐陵建筑公司承建黄三角环保科技产业园建设项目的负责人，其签订合同、接收钢材的行为应认定为职务行为，是代表乐陵建筑公司的经营行为。从于从岭的职务，钢材运往的工地，在相对人看来也有理由相信其具有签订合同的代理权。二审判决仅从合同签字上认定合同的相对人，违背了客观实际，也违反了合同约定，明显违法，应判决施工企业承担责任。路治玉作为保证人在合同上签字，根据法律规定，应当承担相应的担保责任。于从岭答辩称，其答辩意见同申请再审的理由及请求。乐陵建筑公司答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，王成业的再审理由不成立。王成业认为其与于从岭签订的《钢材购销合同》是执行乐陵建筑公司的职务行为没有事实根据。乐陵建筑公司根本不认识于从岭，于从岭是河北省沧州市人，与公司没有任何关系。黄三角环保公司和于从岭自行协商一致，由于从岭承包其2号、4号车间、6号仓库的施工工程。因于从岭没有承包建设工程资质，所以黄三角环保公司和于从岭共同借用乐陵建筑公司的资质签订了建设施工合同。在施工中于从岭与黄三角环保公司产生纠纷，于从岭中途退场。2015年4月24日，乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订合同解除协议，黄三角环保公司承诺于从岭负责施工期间引起的任何经济纠纷及法律后果，均由其承担。乐陵建筑公司向法庭提供了“合同解除协议”一份，该协议充分证明于从岭并不是公司的项目经理，而是由黄三角环保公司直接发包的实际施工人。乐陵建筑公司与黄三角环保公司之间的建设工程合同属于借用资质的无效合同，于从岭、刘国强二人与王成业签订的《钢材购销合同》只能对双方当事人具有约束力，二审判决乐陵建筑公司不承担《钢材购销合同》的还款义务是正确的。于从岭的再审理由不能成立，应驳回其再审请求。黄三角环保公司答辩称，一、涉案钢材合同中黄三角环保公司既不是合同买受人也不是合同的出卖人和担保人，不应将公司列为被告。涉案合同中的钢材用于何处，送货单中没有黄三角环保公司的签字与盖章，王成业没有任何证据证明涉案钢材用在了黄三角环保公司。因此黄三角环保公司不应承担还款责任。二、于从岭与乐陵建筑公司不存在劳务和劳动关系，二者纯属借用资质的关系。2014年10月15日，黄三角环保公司将涉案工程发包给乐陵建筑公司并签订施工合同，后乐陵建筑公司将工程转包给没有资质的于从岭，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释第四条规定，乐陵建筑公司与于从岭之间的合同无效。工程开工时间不长，于从岭在没有任何理由的情况下中途退场，虽经黄三角环保公司催告，但于从岭一直没有返回工地施工。2015年4月24日经黄三角环保公司与乐陵建筑公司协商，双方解除了建设工程施工合同。建设工程施工合同附件二第一条约定，承包人工期拖延三十日以上黄三角不再承诺拨款的责任，并追究承包方的全部责任，据此黄三角环保公司也不应当承担付款责任。三、建设工程施工合同第一部分协议书第三条，合同工期约定竣工日期为2014年9月29日，第五条合同价款为人民币2564139.4元，附件二第一条约定，承包人每拖延工程一天扣合同额的万分之三，2015年4月24日施工合同解除，承包方拖延工期450天，黄三角环保公司应扣除承包方工程款346158.9元，据此黄三角环保公司不应承担责任。于从岭申请再审称，请求依法撤销二审判决，改判驳回王成业对于从岭的诉讼请求，本案一、二、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、2014年10月15日，乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订《建设工程施工合同》，于从岭被乐陵建筑公司任命为该工程项目经理。在该项目施工过程中为项目建设需要，2014年10月22日于从岭代表乐陵建筑公司与王成业签订《钢材购销合同》，约定由王成业为乐陵建筑公司承建的黄三角环保公司科技产业园工程供应钢材。王成业所供应的全部钢材实际用于上述工程建设。2015年4月24日乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订《合同解除协议》，该协议约定解除双方于2014年10月15日签订的《建设工程施工合同》，黄三角环保公司自愿承担于从岭负责施工期间，引起的任何经济纠纷及法律后果，均由黄三角环保公司承担。该《合同解除协议》内容进一步确认了于从岭为承建方施工项目负责人。二、王成业主张的钢材款90021.39元及相关损失依法应由乐陵建筑公司或黄三角环保公司承担，不应由于从岭承担。根据本案证据《建设工程施工合同》、《合同解除协议》可以证实，乐陵建筑公司系黄三角环保公司科技产业园2#、4#车间、6#仓库土建安装及甲方签证、报检工程项目承包人，于从岭职务系项目经理（施工项目负责人）。于从岭与王成业签订《钢材购销合同》并将购买的钢材用于乐陵建筑公司承建的项目的行为系职务行为。根据《民法通则》第四十三条、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第七条、第八条的规定，于从岭在担任项目经理期间，为履行项目经理职务对外签订《钢材购销合同》并将购入的钢材用于项目建设的行为属于职务行为，其行为后果依法应由乐陵建筑公司承担。基于2015年4月24日的《合同解除协议》约定，黄三角环保公司亦对王成业的债务承担责任。王成业答辩称，不认可于从岭的再审请求，但对其陈述事实和理由认可，黄三角环保公司应与乐陵建筑公司承担连带付款责任。乐陵建筑公司答辩称，于从岭系借用乐陵建筑公司的资质，承包的山东黄三角环保科技产业园2号、4号车间和6号仓库工程，是由山东黄三角环保科技产业园指定的上述工程的实际施工人。于从岭作为实际施工人承诺承包工程中产生的人工费、材料费、机械费等全部费用承担责任，对此于从岭向乐陵建筑公司写有保证书，保证因施工上述工程发生的材料纠纷、工资拖欠、机械设备租赁、人身伤害等一切与该工程有关的问题，包括因诉讼建筑公司支出的诉讼费、律师费等费用完全由于从岭本人承担。由于于从岭在施工过程中和发包方发生纠纷中途退场，乐陵建筑公司于2015年4月24日和于从岭以及黄三角环保公司三方达成合同解除协议。解除协议约定了于从岭负责施工的山东黄三角环保科技产业园2号、4号车间和6号仓库工程的人工费、材料费、机械费等实际费用由黄三角环保公司承担。上述事实证明，乐陵建筑公司和于从岭仅存在资质挂靠关系，于从岭名义上是建筑公司的项目负责人，实质上是由发包方指定的实际施工人。于从岭和王成业签订的钢材购销合同对乐陵建筑公司没有约束力，原审判决乐陵建筑公司不承担偿还钢材款的责任是正确的。黄三角环保公司答辩称，合同解除协议只能约定黄三角环保公司与乐陵建筑公司且是在工程验收合格进行结算的情况下，黄三角环保公司才能承担责任。其他意见同对王成业的答辩意见。路治玉未出庭亦未进行答辩。于从岭向一审法院起诉请求：依法判令被告给付王成业货款90321.39元及相应逾期付款损失，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月22日，王成业与刘国强、于从岭签订钢材销售合同，刘国强、于从岭向王成业购买钢材约30吨，合同约定了钢材的规格、数量、价格、付款方式违约责任等事宜，该合同由路治玉提供担保。2014年10月24日，刘国强、于从岭从王成业处购买价值100021.39元的钢材，王成业于2014年10月24日向于从岭供应了钢材，于从岭给付10000元货款后，经王成业多次催要，余款被告拒不给付。2014年10月15日，乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订协议书，乐陵建筑公司承建山东黄三角环保科技产业园2号、4号车间、6号仓库。2015年4月24日，黄三角环保公司与乐陵建筑公司签订合同解除协议，约定“2014年10月15日，山东省乐陵市建筑工程公司（乙方）与山东黄三角环保科技产业园有限公司（甲方）签订建设施工合同，承建黄三角科技产业园2#、4#车间、6#仓库建设工程。由于从岭担任施工项目负责人…”，“…甲方自愿承担由山东黄三角环保科技产业园于从岭负责施工期间的该工程的人工费、材料费、机械费等实际费用。因于从岭负责施工期间引起的任何经济纠纷及法律后果，均由山东黄三角环保科技产业园有限公司承担”。一审法院判决：一、被告山东省乐陵市建筑工程公司于本判决生效之日起五日内给付原告钢材款90021.39元。二、被告山东省乐陵市建筑工程公司于本判决生效之日起五日内给付原告经济损失（以90021.39元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月14日计算至付清全部货款之日止）。三、被告路治玉对以上债务承担连带清偿责任。四、被告于从岭、山东黄三角环保科技产业园有限公司不承担责任。案件受理费2058元，保全费1020元由被告山东省乐陵市建筑工程公司承担，被告路治玉承担连带清偿责任。乐陵建筑公司不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判乐陵建筑公司不承担责任，上诉费用由被上诉人承担。本院二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。本院二审认为，本案的焦点问题是：乐陵建筑公司是否应承担给付钢材款90021.39元及相应损失责任？于从岭并非乐陵建筑公司的工作人员，其与乐陵建筑公司之间系借用资质的挂靠关系。其以个人名义对外签订买卖合同的行为没有得到乐陵建筑公司的追认，并非职务行为。于从岭签订《钢材购销合同》及出具收条的行为未得到乐陵建筑公司的授权，且王成业未能举证证明在签订《钢材购销合同》时知道或应该知道于从岭是代表乐陵建筑公司，于从岭的行为并非表见代理行为。根据合同的相对性原则，《钢材购销合同》系于从岭以个人身份和个人名义与王成业签订，乐陵建筑公司并非合同的当事人，欠条性质的收到条亦是由于从岭个人出具，故应认定于从岭是《钢材购销合同》的相对方，应承担给付钢材款90021.39元及相应损失责任，乐陵建筑公司不应承担给付钢材款及相应损失的责任。二审判决：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2015）乐商初字第237号民事判决；二、被上诉人于从岭于本判决生效五日内给付被上诉人王成业钢材款90021.39元；三、被上诉人于从岭于本判决生效五日内给付被上诉人王成业经济损失（以90021.39元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月14日计算至付清全部货款之日止）；四、原审被告路治玉对以上债务承担连带清偿责任；五、上诉人山东省乐陵市建筑工程公司、原审被告山东黄三角环保科技产业园有限公司不承担责任。一审案件受理费2058元，保全费1020元，共计3078元由被上诉人于从岭负担；二审案件受理费2058元，由被上诉人于从岭负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审过程中，再审申请人于从岭申请证人李某出庭作证，其证言大致内容为：于从岭告诉李某他是乐陵建筑公司的项目经理，让李某在黄三角产业园工地负责电工，工作都向于从岭汇报。李某不知道于从岭与王成业签订钢材购销合同的过程，但是知道钢材送进施工场地了。于从岭质证称，证人证言可以证实于从岭的身份是涉案项目的项目经理，无论是对内还是对外，均是以乐陵建筑公司项目经理的身份进行职务行为。王成业质证称，证人证言可以证实王成业的钢材送往了乐陵建筑公司承建的黄三角环保公司的施工工地，乐陵建筑公司应承担还款责任。乐陵建筑公司质证称，证人证言可以证实于从岭自始至终都不是乐陵建筑公司的项目经理，于从岭借用乐陵建筑公司的资质承包了黄三角环保公司的工程。黄三角环保公司质证称，李某与于从岭是雇员雇主关系，其证言不能作为定案依据，其他意见同乐陵建筑公司质证意见。路治玉未出庭亦未发表质证意见。李某出庭称“是听于从岭本人说其是乐陵建筑公司的项目经理，并未见过乐陵建筑公司的其他工作人员”，故其证言不能证实于从岭系乐陵建筑公司的项目经理。本院再审查明的其他事实与原一、二审认定事实基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：于从岭签订钢材购销合同的行为是否为职务行为？王成业的钢材款及相应的损失应由谁承担给付责任？第一，于从岭签订钢材购销合同的行为不构成职务行为。首先，王成业主张乐陵建筑公司承担还款责任的主要证据是于从岭签订的《钢材购销合同》及其出具的收货凭证，合同中注明的购买方为于从岭、刘国强，收货凭证上注明山东黄三角环保科技产业园，而山东黄三角环保科技产业园应为实际送货地点，而非买卖合同的主体，应根据与王成业签订买卖合同的相对方确定购买人。买卖合同上并未记载乐陵建筑公司的名称，亦无乐陵建筑公司的签章，该买卖合同与乐陵建筑公司无形式上的牵连。其次，虽然法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的行为构成职务行为，无须法人或其他组织的特别授权。本案中，于从岭与乐陵建筑公司之间签订的《工程承包合同》，并约定了于从岭向乐陵建筑公司交纳管理费，故应认定于从岭挂靠乐陵建筑公司承包了涉案工程，其与乐陵建筑公司之间并不存在劳动合同关系。从于从岭的庭审陈述中亦可知，除涉案工程外，其与乐陵建筑公司没有其他往来，因此能够证实于从岭并非乐陵建筑公司的职工。于从岭虽申请李某出庭作证，但因李某的证言是听于从岭自己说其是涉案项目的项目经理，其证言无证明力，故对其证言本院不予采信。第二，于从岭的行为不构成表见代理。表见代理是无权代理，指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权，在此情况下产生与有权代理同样的法律后果。认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以相对人有理由相信行为人有代理权即相对人善意无过失为条件。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，于从岭以个人名义签订买卖合同并支付10000元货款，不存在有权代理的客观表象形式。王成业主张在签订钢材购销合同时，于从岭向其提供了乐陵建筑公司与黄三角环保公司签订的协议书，但未要求乐陵建筑公司或项目部加盖印章或者要求于从岭出具乐陵建筑公司的书面授权书，在送货时，亦未要求于从岭加盖乐陵建筑公司印章，结合王成业要求路治玉提供担保的行为，王成业无法证明其善意无过失地相信于从岭具有代理乐陵建筑公司的权限。因此，于从岭的行为无法构成表见代理。综上分析，在于从岭的行为不够构成职务行为和表见代理的情况下，本案买卖合同的法律后果不能归于乐陵建筑公司，只应由行为人于从岭个人承担。黄三角环保公司不是买卖合同的相对人，其与于从岭、乐陵建筑公司之间与本案不是同一法律关系，且作为原告的王成业在一审中并未要求其承担责任，故原审判决黄三角环保公司不承担责任，并无不当。综上所述，再审申请人王成业、于从岭的再审理由均不能成立，其再审请求，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2016）鲁14民终664号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  张枭烈二〇一七年六月二十三日书记员  韩兴福