广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终352号上诉人（原审被告）：北京宇汇诚商贸有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：陈乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈广海，北京安朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。上诉人北京宇汇诚商贸有限公司（以下简称宇汇诚公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇汇诚公司上诉请求：1.请求将本案发回重审或依法改判驳回原创动力公司的诉讼请求；2.判令由原创动力公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.主体问题。本案中涉案商品的实际购买人是陈扬，陈扬与原创动力公司之间是什么关系？若陈扬与原创动力公司无关，则该公司无权提起本案诉讼进行维权。2.程序问题。原创动力公司所谓员工购买涉案产品时是了解宇汇诚公司的地址、电话的，但其却提供不了宇汇诚公司的信息导致无法送达起诉材料，可以推定其恶意不让宇汇诚公司知道本案起诉的事实，利用地域优势达到其目的。因此，宇汇诚公司提交的管辖权异议并未超过答辩期，因为送达方式导致答辩期计算错误，故一审法院未审查管辖问题而迳行审理是错误的。3.涉案商品的生产商问题。宇汇诚公司提供了证据证明恒美澳珠宝为涉案商品的生产者，但一审法院对该事实未予审查，更未追加恒美澳珠宝为本案被告，属于遗漏事实。只有追加该生产者为本案被告，才能查清本案事实，基于此本案应发回重审。4.原创动力公司取证方式不当，属于不当诉讼。2014年7月31日，宇汇诚公司经营的京东店铺收到涉案商品的订单，购买人为陈扬，收到订单后宇汇诚公司即将该商品按照买方地址邮寄给了陈扬。该商品是宇汇诚公司在2013年8月23日在北京市××批发市场××楼××号恒奥美珠宝店铺购进的，购买价为60元（附进货凭证和珠宝首饰鉴定证书）。购进后，除陈扬购买了1块外，另外1块一直在仓库积压。2016年年末，宇汇诚公司接到京东商城法务部通知告知其京东店铺收到法院起诉书及涉案商品订单号。宇汇诚公司和购买人陈扬联系，陈扬表示其为原创动力公司的员工，商品订单可以私下处理。宇汇诚公司按陈扬的要求将款项200元存到陈扬的手机里。涉案商品购买价格为129元，除商品货款以外宇汇诚公司还多赔付71元。涉案商品未造成对方任何损失，宇汇诚公司也没有任何获利行为，不存在损害赔偿问题，原判赔偿数额过高。5.关于涉案商铺的退款问题。涉案商品的货款已经退还陈扬，只要查清158××××5801是不是陈扬的手机号码即可查清该事实，但一审法院未查实。6.原创动力公司在本案中请求保护的形象“喜羊羊”在广州市版权局进行自愿登记，该行为不是国家版权局的认可行为。该公司自愿登记的慢羊羊、暖羊羊等形象都与涉案侵权商品不相同，亦不构成相似；涉案商品的名称与原创动力公司的作品的名称不一样。原创动力公司的作品是“喜羊羊”，而涉案商品名称是“喜洋洋”，是高兴的意思。版权侵权是否构成相似，不应当有版权人或生产厂商作出认定，也不应当由法院认定，版权侵权的鉴定机构应当是国家版权局。故，一审判决错误，请求二审法院予以纠正。原创动力公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。原创动力公司向一审法院起诉请求：1.判令宇汇诚公司立即停止生产、销售使用侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“天然翡翠A货加厚千足金伶俐喜洋洋吊坠JXY0114”商品；2.判令宇汇诚公司赔偿经济损失100000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令宇汇诚公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于本案作品的权利来源及法律状态事实。根据广东省版权保护联合会出具的作登字19-2008-F-1173号作品登记证书，原创动力公司是“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”美术作品的著作权人。作品完成日期为2003年12月18日，登记日期为2008年8月29日。该作品为拟人化卡通羊的形象，表现为：双脚站立，头部与身体比例约3:2，四肢细小，整体为白色，头部围绕波浪毛发，倒写逗号型刘海，头顶有一对呈45度倾斜的黑色羊角，圆睁眼，大咧嘴，脖子挂一铃铛吊坠项链，整体呈现喜气、可爱、开心之感（作品形象见一审判决书附图1）。根据华语动漫盛典组委会颁发的获奖证书，载明原创动力公司的作品《喜羊羊与灰太狼》被推选为内地及港澳台年度最佳创意动画；根据中共广东省委宣传部颁发的证书，载明原创动力公司的《喜羊羊与灰太狼》荣获广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖；另《喜羊羊与灰太狼》荣获白玉兰奖国产动画片银奖。二、关于被控侵权行为事实。根据广东省深圳市公证处于2014年9月29日出具的（2014）深证字第130208号公证书记载：该处公证员成某及工作人员黄某会同原创动力公司的代理人陈杨于2014年7月31日在公证处，由原创动力公司的代理人陈杨使用该公证处所有的电脑和网络登录××网站，在该网站搜索“伶俐喜洋洋吊坠JXY0114”，点击“加入购物车”等操作后购物付款等，上述操作进行均进行截屏，上述操作在该处公证员成某与该处工作人员黄某的现场监督下进行。根据公证书所附网页截图显示：原创动力公司在××网站中的“欧品珠宝旗舰店”店铺中以“陈扬”名义购买了名称为“金镶玉天然翡翠A货加厚千足金伶俐喜洋洋吊坠JXY0114金镶玉全场低至三折！满减又赠券，优惠享不停！！！”商品，价格为129元；卖家“欧品珠宝旗舰店”店铺信息显示公司名称为“北京宇汇诚商贸有限公司”；上述商品信息中记载“服务由欧品珠宝旗舰店负责发货，并提供售后服务”等字样。根据广东省深圳公证处于2014年9月29日出具的（2014）深证字第130209号公证书记载：该处公证员成某与工作人员黄某以及原创动力公司的代理人陈杨于2014年8月4日来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，陈杨从快递人员处收取货物一包；公证员、公证处人员黄某以及原创动力公司代理人陈杨一起共同打开包裹，陈杨对包裹的外观、包裹内的物品以及其中的“JD.COM京东购物清单”进行拍照后，由公证员对包裹内物品进行了封存等。一审期间，经当庭查验，上述公证书所附公证封存物的包装状态完好，公证处的封条没有缺损。当庭拆封该封存物，封存物外包装盒上有快递单，单号为5664667050，打开封存包装盒，内有产品的珠宝首饰鉴定书一张，珠宝饰品盒一个，包装上印有欧品珠宝OAOAO标识，打开珠宝饰品盒，内有吊坠一个，为拟人化羊卡通形象，产品标贴牌标注价格为350元。庭审中，宇汇诚公司确认上述公证封存商品系其销售。原创动力公司表示其中使用了“喜羊羊”形象吊坠的商品为本案被控侵权商品（见一审判决书附图2）。宇汇诚公司则陈述表示原创动力公司登记的作品与宇汇诚公司销售的产品没有相似的地方，名称也不一样。且原创动力公司所称相似之处为羊的通用部分。此外，原创动力公司表示宇汇诚公司已申请注册“OAOAO”商标，被控侵权商品外包装盒上均显示有“OAOAO”商标，以及网页宣传也为该品牌，故认为宇汇诚公司生产了被控侵权商品。三、关于查明其他事实。1.宇汇诚公司是从事销售建筑材料、五金交电、纺织品、文化用品、钟表等的有限责任公司，成立日期为2008年1月28日，注册资本为1000万元。原住所地为北京市××××商5-12，2016年10月26日变更为北京市昌平区沙河镇昌平路99号S座228室（路庄桥西）。一审法院受理本案后于2016年9月3日向宇汇诚公司邮寄送达本案起诉状副本等应诉材料因无人签收后依法向宇汇诚公司公告送达起诉状副本等及开庭传票，并于2016年9月14日在大洋网发布公告信息（公告期为60天）。宇汇诚公司于2016年11月29日向一审法院邮寄管辖权异议书。因超过提出管辖权异议期间，一审法院不予接纳。2.宇汇诚公司于2016年11月29日向“京东商城”网站开办者北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司出具《说明函》，其中内容为：京东互联网平台（××）上名为“欧品珠宝旗舰店”的店铺由宇汇诚公司所有并负责经营，该店铺宣传页面及店内各商品展示页面内容均由宇汇诚公司上传、维护，店内商品由宇汇诚公司销售，并提供售后服务。3.宇汇诚公司为证明其销售的被控侵权商品有合法来源，提供了购物单一份。上述购物单抬头为“恒奥美珠宝”，客户为“宇汇诚”，品名为“小喜羊”，单价60元，数量为2，合计120元。原创动力公司表示上述购物单无加盖公章，也并非客户联，对上述证据的真实性亦不予确认。4.宇汇诚公司为证明其主张的原创动力公司已收回货款没有损失，提供向号码为“158××××5801”充值200元的手机屏幕截图。对此原创动力公司陈述表示该截图无显示时间情况，也与本案无关。5.原创动力公司在本案主张为制止侵权支出的合理费用包括公证费1600元和律师费10000元（均未提交相关票据），购物费129元。一审法院认为：原创动力公司以宇汇诚公司未经授权擅自通过网络平台销售侵害原创动力公司享有著作权作品的产品为由提起诉讼，本案属于著作权权属、侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”第二十五条的规定，“信息网络侵权行为实施地包括被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”根据上述规定，本案中被控侵权行为通过信息网络实施，原创动力公司的住所地即被侵权人住所地位于广州市越秀区，一审法院对本案有管辖权。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的法院，原告可以向其中一个人民法院起诉，原创动力公司向一审法院提起诉讼，符合上述规定。另在一审法院依法送达应诉材料给宇汇诚公司后，宇汇诚公司在答辩期届满后才邮寄管辖异议的申请，不符合民事诉讼法关于当事人提出管辖权异议期间的规定，一审法院不再审查。原创动力公司主张著作权的“喜羊羊”具有独创性，为著作权法所保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就上述美术作品在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得版权登记证书。在宇汇诚公司没有提供相反证据否定原创动力公司享有涉案美术作品著作权的情况下，一审法院依法确认原创动力公司为涉案美术作品“喜羊羊”的著作权人，有权为维护其合法的著作权利提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，经过法定程序公证证明的法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。故一审法院依法认定广东省深圳市公证处出具的（2014）深证字第130208号以及130209公证书记载的内容可以作为认定本案事实的依据。上述公证书记载的内容证明，在××网站中的“欧品珠宝旗舰店”店铺内销售了涉案被控侵权商品。该网络店铺在网站上显示的企业信息中公司名称与宇汇诚公司宇汇诚公司工商注册信息一致，另涉案公证封存物内的商品是经公证处监督下单购买、签收快递、拆封快递并封存，且在庭审中宇汇诚公司确认被控侵权商品系其销售，故可以认定宇汇诚公司销售了被控侵权商品。将上述商品使用的卡通形象与原创动力公司享有著作权的涉案美术作品“喜羊羊”进行比对，两者的基本表达一致，无实质性区别，可以认定为同一作品。宇汇诚公司未经原创动力公司许可向公众销售使用涉案美术作品“喜羊羊”的商品，侵害了原创动力公司对上述作品享有的发行权。且宇汇诚公司提交的证据不足以证明其销售的商品具有合法来源，故宇汇诚公司依法应立即停止侵权行为，并赔偿原创动力公司的经济损失。至于原创动力公司主张宇汇诚公司生产涉案侵权商品，侵害了原创动力公司享有的复制权的问题，涉案侵权商品上未载明宇汇诚公司的相关信息，原创动力公司以侵权商品外包装盒上显示有“OAOAO”商标，以及宇汇诚公司已申请注册“OAOAO”商标为由主张宇汇诚公司生产侵权商品，但原创动力公司未提供其他证据证明宇汇诚公司生产了侵权商品，故一审法院对原创动力公司该项主张不予接纳。关于赔偿数额的确定问题。鉴于原创动力公司没有提供因被侵权所遭受损失以及宇汇诚公司因侵权所获得利润的证据，故一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、作品的形象及数量、受众，作品的知名度、影响力以及宇汇诚公司侵权行为的性质、主观过错程度、原创动力公司为制止侵权行为支付合理费用等因素，故酌情认定宇汇诚公司承担的赔偿数额为15000元（含原创动力公司为制止侵权行为而支付的合理费用）。原创动力公司主张赔偿数额超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于宇汇诚公司辩称原创动力公司已退货一节，因宇汇诚公司提供的手机截图仅反映向一手机号码充值的情况，且充值为单方行为，在原创动力公司予以否认而宇汇诚公司又不能提供其他证据佐证在退货问题上宇汇诚公司与原创动力公司已达成一致意见，对宇汇诚公司的该项辩解，一审法院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院于2017年1月16日判决：一、宇汇诚公司立即停止销售涉案使用“喜羊羊”美术作品的商品；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，宇汇诚公司赔偿经济损失15000元（该款含为制止侵权行为而支付的合理费用）给原创动力公司；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由原创动力公司承担1955元，宇汇诚公司承担345元。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据宇汇诚公司的上诉请求及理由，本案二审争议焦点如下：1.一审是否存在送达程序违法导致剥夺了宇汇诚公司的管辖异议权？2.原创动力公司是否享有涉案作品著作权及其是否有权提起本案诉讼？3.一审是否遗漏追加本案被告？4.陈杨购买被诉侵权商品所取得的实物是否可作为本案证据？5.被诉侵权商品与涉案作品是否构成侵权？6.一审判赔数额是否适当？关于送达问题。首先，法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址，经查，一审法院于2016年9月3日向宇汇诚公司工商登记住所地即北京市××××商5-12以法院专递方式邮寄送达本案起诉状副本等应诉材料，而宇汇诚公司住所地变更登记的时间为2016年10月26日，故，一审法院向其变更前的工商登记住所地送达本案诉讼文书并无不当。宇汇诚公司上诉称原创动力公司未能向一审法院准确提供其送达地址导致其未收到本案传票等诉讼文书，缺乏依据，本院难以支持。其次，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条的规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。因前述邮件无人签收，一审法院于2016年9月14日发布公告依法向宇汇诚公司公告送达起诉状副本等及开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条及前述规定第一条的规定，一审法院采用公告方式送达本案文书符合法律规定。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条关于“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，宇汇诚公司的诉讼文书应自2016年9月14日起经过60日即视为送达，故其于2016年11月29日向一审法院邮寄管辖权异议书已经超过本案答辩期。故，宇汇诚公司上诉称一审送达方式不当导致答辩期计算错误，理由不成立，本院不予支持。关于涉案美术作品“喜羊羊”的著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条：“著作权自作品创作完成之日起产生。”故，著作权的享有不以作品的发表、登记等为前提，作品一经创作完成即产生著作权，作品是否登记以自愿为原则。故，宇汇诚公司以涉案作品“喜羊羊”向广州市版权局登记，而非国家版权局登记为由质疑原创动力公司对该作品享有的著作权，缺乏依据，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定并根据原创动力提交的版权登记证书等证据认定原创动力公司为涉案作品的著作权人，依据充分，本院予以维持。因此，原创动力公司作为涉案作品的著作权人有权对侵害其著作权的行为提起民事诉讼。关于是否遗漏追加本案被告的问题。宇汇诚公司提交了购物单一份拟证明被诉侵权商品来源于案外人“恒奥美珠宝”，但该购物单没有任何公司公章，宇汇诚公司未提交营业执照等证据证明“恒奥美珠宝”的经营资质，亦未就上述购物单的交易情况提供其他证据予以证明，原创动力公司对该购物单的真实性亦不予确认。因现有证据尚不足以证实“恒奥美珠宝”的主体情况，更难以证实其与本案侵权行为存在关联性，故一审法院未追加其为本案被告并无不当。关于陈杨取得的实物等是否可以作为证据的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”涉案公证书记载陈杨作为原创动力公司的代理人在公证人员的见证下登录宇汇诚公司经营的京东店铺购买了被诉侵权商品，进而取得了被诉产品实物等，依据前述司法解释的规定，原创动力公司代理人所取得的实物等依法可以作为证据。至于宇汇诚公司称其已向陈杨退还货款问题，在宇汇诚公司未提交其他证据证实本案双方当事人已经达成一致意见，即通过向陈杨退还货款方式解决本案纠纷的情况下，即使宇汇诚公司通过充话费方式向陈杨手机付款，该行为亦不能视为宇汇诚公司向原创动力公司退还被诉侵权商品货款的行为。关于被诉侵权商品与涉案作品是否构成侵权的问题。原创动力公司在本案中主张保护的作品是动画片《喜羊羊与灰太狼》中主角之一的“喜羊羊”造型，涉案美术作品已经通过动画片的形式公开发表，被诉侵权商品的制作者有条件接触到涉案美术作品。虽然涉案美术作品“喜羊羊”是平面图形，被控侵权商品是项链吊坠，属于立体物，但是被控侵权商品并未改变涉案美术作品“喜羊羊”的基本特征，仅改变了涉案美术作品的载体及空间表现形式，实现了对涉案美术作品从平面到立体的复制，不具有独创性，且被控侵权商品和涉案作品虽在几处细节略有不同，但在具有创造性和识别性的拟人化头部、面部表情、脖子处的铃铛等方面高度相似，故被控侵权商品不构成新的作品。一审法院认定宇汇诚公司侵害了涉案美术作品的发行权，依据充分，本院予以维持。至于宇汇诚公司称版权侵权的认定机构应该是国家版权局而非人民法院的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。至于宇汇诚公司称被诉侵权商品名称是“喜洋洋”与涉案美术作品“喜羊羊”不相同的问题，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，故本案美术作品“喜羊羊”保护的是以线条、色彩等方式构成的有审美意义的拟人卡通化羊的平面形象，而非该作品的名称“喜羊羊”，宇汇诚公司前述上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于本案判赔数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。本案中，原创动力公司因被侵权所遭受的实际损失、宇汇诚公司因侵权所获得的利益均难以确定，因此一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、艺术价值、影响力，宇汇诚公司的经营规模、主观过错及侵权行为的性质以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定宇汇诚公司赔偿原创动力公司经济损失共计15000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，宇汇诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人原创动力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由北京宇汇诚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  姚勇刚审 判 员  江闽松二〇一七年六月十九日法官助理  林新宇书 记 员  郑志豪