贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1446号上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司，法定代表人王权华，住所地：毕节市胜利路黔西北商贸C栋七楼,组织机构代码：67542148-7。被上诉人（原审原告）赵正芬，女，1956年3月21日出生，彝族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审被告：毕节市久安通达旅游客运有限公司，负责人：聂宗福，住所地：贵州省毕节市。原审被告：彭永开，男，1967年3月25日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称人寿财保毕节中心支公司）因与被上诉人赵正芬，原审被告毕节市久安通达旅游客运有限公司（以下简称久安通达公司）、彭永开机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2228号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人寿财保毕节中心支公司不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判适用法律错误，精神抚慰金、误工费项目计算错误。被上诉人的伤情变化是否掺杂非保险事故因素我司申请对病情变化进行鉴定。一审诉讼请求:2015年5月12日，被告彭永开驾驶贵Ｆ×××××号小型面包车从龙场卧牛河桥头搭乘乘客沿740县道往龙场营街上方向行驶，当日08时05分，行驶至740县道87M+200M路段时，在越过其前方同向正常行驶的张仕武的贵Ｆ×××××号二轮摩托车后，驶回原国道的过程中与被超的摩托车相挂碰，致使摩托车在被挂碰后失控撞在路边防护敦上，造成贵Ｆ×××××号二轮摩托车搭车人何吉珍、赵正芬受伤及两车受损的交通事故。案发当日，原告赵正芬被送往毕节第一人民医院住院治疗，于2015年7月24日出院，住院天数为73天。2015年5月15日，本次交通事故经毕节市公安局七星关分局有警察大队认定，彭永开负全部责任，张仕武、何吉珍、赵正芬无责任。2016年3月11日，原告之伤经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，赵正芬的伤残为十级、误工期为60—120天，护理期为30—60天，营养期为30-60天。一审法院认定事实：2015年5月12日，被告彭永开驾驶贵Ｆ×××××号小型面包车从龙场营卧牛河桥头搭乘乘客沿740县道往龙场营街上方向行驶，当日08时05分，行驶至740县道87Km+200m路段时，在超越其前方同方向正常行驶的张仕武驾驶的贵Ｆ×××××号二轮摩托车后，驶回原车道的过程中与被超的摩托车相挂碰，致使摩托车在被挂碰后失控撞在路边防护墩上，造成贵Ｆ×××××号二轮摩托车搭车人何吉珍、赵正芬受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，2015年5月12日原告赵正芬被送往毕节第一人民医院住院治疗于2015年7月24日出院，共住院73天，出院诊断：左侧多发肋骨骨折、左侧血胸等，出院医嘱：继续治疗；注意加强营养、注意口腔卫生；皮肤科随诊。被告彭永开垫付了原告赵正芬在毕节第一人民医院住院治疗的医疗费66042.64元。原告赵正芬住院期间，被告彭永开支付了赵正芬生活费人民币4000元。2015年5月15日，经毕节市公安局七星关分局交警大队毕公交认字[2015]第3014号道路交通事故认定书，认定被告彭永开负此次事故的全部责任，张仕武、何吉珍、赵正芬无责任。2016年4月16日，经贵州恒发律师事务所委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告赵正芬的损伤构成十级伤残，误工期为60-120天、护理期为30-60天，营养期为30-60天、鉴定费为1200元。贵Ｆ×××××号小型客车的所有权为久安公司，被告彭永开系久安公司聘用的贵Ｆ×××××号小型客车驾驶员，彭永开属于久安公司内部经营贵Ｆ×××××号小型客车的承包人，彭永开与久安公司属内部承包关系。此次交通事故发生时彭永开的驾驶行为属履行职务行为。被告彭永开驾驶属于被告毕节久安通达旅游客运有限公司所有的贵Ｆ×××××号小型面包车在被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险1,500,000.00元（不计免赔），事故发生在保险期限内。另查明，因原告赵正芬生活在金沙县马路乡××井村，系农村居民。一审法院认为：民享有健康权权，其合法的民事权利受法律保护，任何公民、法人因过错给他人造成人身、财产损害的，应依法承担相应的民事责任。交通管理部门对此次事故作出的道路交通事故认定书认定彭永开承担全部责任，符合本案的客观实际，本院予以确认。被告彭永开系被告毕节久安通达旅游客运有限公司聘用的驾驶员，其在履行职务行为的过程中因过错发生交通事故致原告赵正芬受到损害，依照法律规定，被告毕节久安通达旅游客运有限公司应当对原告赵正芬承担损害赔偿责任。被告毕节久安通达旅游客运有限公司为其所有的贵Ｆ×××××号小型面包车在被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险，此次交通事故发生在保险期限内，被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司对原告赵正芬因此次交通事故受到的损害应当依法承担保险责任。依照法律规定，原告赵正芬因此次交通事故产生的各项损失，先由被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司在贵Ｆ×××××号小型面包车所投保的交强险、第三者商业责任险投保限额内予以赔偿，不足部分由被告毕节久安通达旅游客运有限公司承担赔偿原告。被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司虽有打款人民币10000元到毕节第一人民医院及打款160000元到毕节久安通达旅游客运有限公司的行为，但被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司未提交证据予以证明其打到毕节第一人民医院的10000元款项是否用作赵正芬的医疗费，也未举证证明其打到毕节久安通达旅游客运有限公司160000元是否用于赵正芬与何洁珍的医疗费，故被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司应在贵Ｆ×××××号小型面包车投保的交强险、第三者责任险保险限额内对原告赵正芬承担赔偿责任。原告请请被告依法赔偿其因此次交通事故产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，符合法律规定，应予支持。原告赵正芬居住在农村，相关赔偿项目应按照农村标准计算。原告赵正芬因此次交通事故致残，给其造成精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿。综合侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，酌定支持原告诉请的精神损害抚慰金人民币2000元。原告所举证据不能充分证明其因此次交通事故产生交通费，其诉请被告赔偿交通费没有事实依据，不予支持。根据法律规定及本院查明的事实，结合原告的诉讼请求，原告赵正芬因此次交通事故产生的损失计算如下：1、医疗费66042.64元；2、误工费，经鉴定，原告的误工期为误工期为60-120天，酌定支持误工期100天，原告居住农村，按农林牧渔业标准计算为10650.13元（38,873元÷365×100天）；3、护理费，经鉴定，原告的护理期为30-60天，酌定支持护理期50天。按受诉法院法庭辩论终结前上一年度居民服务业及其他服务业职工平均工资为标准计算，护理费为4686.84元（34214元/年÷365天×50天）；4、住院伙食补助费，原告住院73天，其住院伙食补助费计算为7300元（100元/天×73天）；5、营养费，经鉴定，原告的营养期为30-60天，酌定支持营养期50天，原告在赔偿清单中请求按照每天30元计算，应予准许，其营养费计算为1500元（30元/天×50天）；6、鉴定费1200元；7、残疾赔偿金，经鉴定，原告为十级伤残，赔偿系数为10%，按受诉法院法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金计算为14773.74元[7386.87元/年×20年×10%]；8、精神抚慰金2000元。上述各项费用共计108153.15元，扣除被告彭永开垫付及支付的医疗费66042.64元、支付的生活费4000元，共计70042.64元，原告赵正芬应获得的赔偿款共计38110.51元（108153.15-70042.64）。根据交强险不分责不分项的原则和鉴于何洁珍已向本院提起诉讼，何吉珍案与赵正芬案应按比例在交强险中获得赔偿。考虑到何吉珍的伤情较重，故酌定何吉珍案占交强险责任限额的60%，赵正芬案占交强险责任限额的40%的比例计算为宜，由被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司在交强险保险限额内按比例赔付上述二案件的原告。本案原告赵正芬因此次交通事故产生的各项损失应在涉案车辆在被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司投保的交强险责任限额内分摊40%即48800元，而原告赵正芬应获得的赔偿款共计38110.51元，故被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司应在涉案车辆投保的交强险保险限额内赔偿原告赵正芬因此次交通事故产生的各项损失人民币38110.51元；被告彭永开虽为原告垫付了医疗费、生活费等共计70042.64元（66042.64+4000），但被告彭永开未提起反诉请求支付其垫付原告的医疗费、生活费70042.64元，且被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司已在涉案车辆投保的第三者责任险限额内打款16万元到被告毕节久安通达旅游客运有限公司，而彭永开系被告毕节久安通达旅游客运有限公司聘用的驾驶涉案车辆的驾驶员，因此，被告毕节久安通达旅游客运有限公司可根据保险合同的约定向被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司理赔，理赔之后所得款项直接支付被告彭永开垫付原告的医疗费、生活费等共计人民币70042.64元。综上所述，原告赵正芬因此次交通事故应获得赔偿的各项损失共计人民币38110.51元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司在贵Ｆ×××××号小型面包车投保的交强险限额内赔偿原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司在贵Ｆ×××××号小型面包车投保的交强险责任限额内赔偿原告赵正芬因此次交通事故产生的各项损失人民币38110.51元，限判决生效后五日内履行；二、驳回原告赵正芬的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：原审计算精神抚慰金和误工费项目是否有误？上诉人申请对被上诉人伤情变化进行鉴定是否符合法律规定。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，残疾赔偿金的性质是对受害人应当得到而没有得到的收入的补偿，是财产性或物质性的补偿，而精神抚慰金是对受害人在身体受伤致残造成精神痛苦的抚慰，是精神损害的赔偿。故原审判决支持被上诉人因伤残产生的残疾赔偿金后，再根据侵权人的过错程度、侵权造成的法律后果和法院所在地平均生活水平支持赔偿被上诉人精神抚慰金2000元并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”和《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十二条“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”的规定，被上诉人赵正芬事故发生时虽年满59周岁，但其在事故发生前一直从事农业生产以维持生计，其受伤致残后必定导致生产收入减损，原审根据被上诉人赵正芬的误工期鉴定结论，参照其从事行业相近农林牧渔业年收入标准计算被上诉人误工费并无不当。上诉人称不应计算精神抚慰金和误工费没有法律依据，不予采信。上诉人上诉申请对被上诉人赵正芬的伤情变化进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”和第四十一条“新的证据，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，上诉人未在一审举证期限内提出鉴定申请，不属于二审的新证据，故对上诉人的该项请求不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1024元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年六月十二日法官助理  詹 淼书 记 员  董彬焓