安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终803号上诉人（原审被告）：郏刚，男，1979年9月1日出生，汉族，住安徽舒城县,委托诉讼代理人：李大仕，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李文贤，男，1951年12月12日出生，汉族，住安徽省舒城县，委托诉讼代理人：束庆广，安徽舒洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：安徽龙兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省庐江县白湖镇裴岗组街道8号，组织机构代码59140641-5。法定代表人：洪阳，该公司总经理。上诉人郏刚因与被上诉人李文贤、安徽龙兴建筑安装工程有限公司（以下简称龙兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2016)皖1523民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郏刚上诉请求：撤销安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523民初4075号民事判决，依法改判上诉人不承担民事赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案所涉工程实际承包人和施工人均是被上诉人龙兴公司，并不是上诉人，上诉人仅为带领工人干活，承包清包工，上诉人不是李文贤的雇主，李文贤的雇主是龙兴公司；被上诉人李文贤是农村居民，农忙时参加农业劳动，农闲时间断打工，一审法院认定李文贤长期和常年在上诉人处打工，无证据支持，导致判决误工费标准错误；被上诉人李文贤在本起事故中存在重大过错，至少应承担30%的责任；一审法院判决的后续治疗费、误工费标准、残疾赔偿金标准、精神损害抚慰金等均无事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。李文贤辩称，一审庭审时郏刚自认自己是答辩人李文贤的雇主，自认答辩人是在从事与被答辩人的雇佣劳动时受伤的，自认被答辩人雇佣答辩人已经有数年时间，答辩人的工资标准为150至160元每天等，郏刚在上诉状中否认自己在一审中自认事实的上诉理由，不能成立；一审根据双方的过错程度，酌定郏刚承担90%的责任是客观公正的；一审法院对李文贤的后续治疗费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。龙兴公司未作答辩。李文贤向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告人身损害赔偿款计137335.4元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告长期在被告郏刚承包的工程项目下做瓦工，口头约定日工资150元至160元左右。2016年5月26日，原告在郏刚承包施工的舒城城关镇紫荆园小区修围墙时从脚手架上摔下受伤，被送往舒城中医院治疗，经检查原告双侧桡骨远端骨折。被告郏刚为原告垫付医疗费、伙食费、交通费，为原告护理8天，并给付原告5000元。双方当事人对前述事实没有争议，应予以确认。原告诉求伤残赔偿金、精神抚慰金和二次手术治疗费及三期赔偿，提交了舒城中医医院门诊病历、出院记录、安徽正源司法鉴定所鉴定意见书和村委会证明，被告郏刚对司法鉴定结论有异议，要求重新鉴定，但未在合理期限内提交鉴定申请，该院对司法鉴定意见予以采纳；郏刚对村委会证明有异议，认为证明内容不客观，结合庭审中原、被告陈述，查明原告长期在被告承包的建筑工地做瓦工，其主要收入来源于从事瓦工的劳务收入。一审法院认为，李文贤与郏刚形成提供劳务与接受劳务关系。郏刚作为劳务接受方，应当为劳务者提供安全生产保障，原告在修墙过程中，从无防护措施的2米高的作业架上摔下受伤，郏刚对原告的损害结果承担赔偿责任。原告起诉安徽承担连带赔偿责任，被告郏刚辩称工程实际承包人为龙兴公司，但双方均未提交证据证明龙兴公司与该建筑工程有直接关系以及被告郏刚与龙兴公司存在建筑工程转包关系，故对原告诉被告龙兴公司的诉请部分不予支持。原告在施工过程中疏于防范，未尽到审慎义务，对事故的发生亦存在过错，应当承担相应的责任。根据法律规定及各方当事人的过错程度，由被告郏刚承担原告损失的90%赔偿责任，由原告自行承担其损失的10%赔偿责任。原告的各项损失核算为：医药费17326.6元、后续治疗费24000元、住院伙食补助费360元（30元/天×13天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费5477元（114元/天×13天+85元/天×47天）、误工费27900元（155元/天×180天）、残疾赔偿金47407.36元（26936元/年×11%×16年）、司法鉴定费2400元、交通费400元，合计127070.96元。被告郏刚垫付医药费、伙食费、交通费、住院期间为原告护理8天，并向原告给付5000元，该部分费用共计23998.6元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条之规定，判决：一、被告郏刚赔偿原告李文贤医药费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计114363.86元(127070.96元×90%)；二、被告郏刚支付原告李文贤精神抚慰金5000元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二项共计119363.86元，扣除已付23998.6元，被告郏刚应于判决生效之日起十日内向原告李文贤赔付95365.26元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1525元，由被告郏刚负担1325元，由原告李文贤负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：对郏刚二审提供的建设工程施工合同的真实性予以认定。双方当事人其他举证、质证意见均同一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:一、郏刚应否向李文贤承担赔偿责任；二、原审判决对李文贤的后续治疗费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是否适当。关于争议焦点一，根据郏刚一审庭审中自认的事实，李文贤跟随郏刚工作长达两年半左右，工资每个工150-155元，每年干200个工左右，案涉工程是郏刚从龙兴公司处承包的附属工程，故李文贤主张其与郏刚之间是雇佣关系的理由成立，郏刚作为雇主应对李文贤在从事雇佣活动过程中所受的损害承担赔偿责任。李文贤作为常年从事瓦工工作的人员，在从事工作过程中未能尽到自身安全注意义务，导致从2米多高的脚手架上摔下受伤，其自身存在一定的过错，本院酌定李文贤自担20%责任，郏刚承担80%责任。龙兴公司从舒城城关镇人民政府处承建了舒城紫荆园统建安置小区东大门、公厕及室外附属（一期）工程后，将部分工程分包给无施工资质的郏刚个人施工，存在过错，应对郏刚的赔偿责任承担连带责任。关于争议焦点二，关于后续治疗费，李文贤因伤造成双侧桡骨远端骨折，入院行双侧桡骨远端骨折切复内固定，经李文贤委托安徽正源司法鉴定所鉴定，其桡骨骨折内固定取出费用为24000元，含住院期间相关费用，郏刚虽然认为该费用过高，但在一审法院确定的期间内未申请重新鉴定，应视为其放弃重新鉴定申请，故原判认定李文贤的后续治疗费为24000元并无不当。关于误工费，郏刚一审自认李文贤的工资为150-155元每天，原审按照155元／天计算其误工费并无不当。关于残疾赔偿金，李文贤虽系农村户籍，但其常年在城镇从事瓦工工作，主要经济收入来源于城镇，虽然其自认因住家离城镇较近，故每天骑电动车上下班，并未在城镇居住，但一审中郏刚自认李文贤每年随其工作200个工左右，结合李文贤陈述其每年在城镇工作200多个工的事实，可以认定李文贤已脱离农业生产，故原判按照安徽省城镇居民标准计算李文贤残疾赔偿金并无不当。关于精神损害抚慰金，李文贤因伤构成两处十级伤残，原审根据损害后果结合李文贤自身过错程度，酌定5000元精神损害抚慰金并无不当。李文贤的各项损失经核定如下：医疗费17326.6元、后续治疗费24000元、住院伙食补助费390元、营养费2700元、护理费5477元、误工费27900元、残疾赔偿金47407.36元、鉴定费2400元、交通费400元，合计128000.96元。郏刚应支付李文贤精神抚慰金为5000元。综上，郏刚应支付李文贤的赔偿款数额为107400.77元（128000.96×80%＋5000）。李文贤受伤后，郏刚已实际垫付了部分费用，包括医疗费、伙食补助费、交通费、住院期间为李文贤护理期间的费用，并给付李文贤现金5000元，合计24028.6元，上述费用从应付款中比除后，郏刚实际应支付李文贤赔偿款83372.17元。综上所述，郏刚的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523民初4075号民事判决；二、郏刚于本判决书送达之日起十五日内一次性赔偿李文贤医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失合计83372.17元；三、安徽龙兴建筑安装工程有限公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回李文贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2704元，由郏刚负担2000元，李文贤负担704元。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  孙如意审判员  王 芬二〇一七年六月一日书记员  汪 洋附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……