北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终6100号上诉人（原审原告）：北京奇趴网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路37号1701-1703室（华腾北搪集中办公区179554号）。法定代表人：刘丹，总经理。委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝友，男，1978年8月1日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京奇趴网络科技有限公司（以下简称奇趴公司）因与被上诉人郝友劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初70810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇趴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判奇趴公司不支付郝友2015年10月8日至2015年11月2日期间的工资差额2511.96元以及佣金819元，不支付郝友违法解除劳动关系经济赔偿金12000元；3.一审、二审诉讼费由郝友承担。事实和理由：一、郝友在工作期间未完成销售任务、与下属产生冲突、不配合人事录入工作、不参加考勤等行为严重违反了奇趴公司的规章制度，其在品行方面亦未起到表率作用，郝友不符合奇趴公司试用期的录用条件，故奇趴公司解除与郝友的劳动关系，该解除行为不属于违法解除。一审法院认定奇趴公司违法解除劳动关系并支付赔偿金是错误的。二、奇趴公司与郝友约定的佣金是按照回款数额的1%计提，而非按照市场部所有员工的销售业绩计提，一审法院对此认定错误，奇趴公司无需向郝友支付佣金819元。关于工资问题，奇趴公司于2015年11月6日向郝友支付的7419.02元已经包含了770元佣金、扣除的380元税金以及足额发放的10月份工资，奇趴公司不存在未支付工资差额和佣金问题。此外，一审法院判决主文中认定承担责任的主体为北京奇趴网络科技有限公司北京分公司，名称错误。郝友辩称，同意一审判决，不同意奇趴公司的上诉请求。郝友在奇趴公司的职位是市场总监而非销售总监，因郝友实际工作时间不足一个月，故不存在未完成月销售额的问题。郝友对奇趴公司关于郝友品行的评论不予认可。郝友起诉的系奇趴公司，而非北京奇趴网络科技有限公司北京分公司。奇趴公司向一审法院起诉请求：1.不同意支付2015年10月8日至2015年11月2日工资差额2511.96元；2.不支付2015年10月8日至2015年11月2日佣金819元；3.不支付解除劳动关系补偿金12000元。一审法院认定事实：郝友就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2016年9月3日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第01663号裁决书，裁决：一、奇趴公司支付郝友2015年10月8日至2015年11月2日工资差额2511.96元；二、奇趴公司支付郝友2015年10月8日至2015年11月2日佣金819元；三、奇趴公司支付郝友解除劳动关系经济补偿金12000元；四、驳回郝友的其他仲裁请求。奇趴公司不服仲裁裁决，诉至该院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.就工资问题，奇趴公司2015年11月6日支付郝友7419.02元。奇趴公司主张该笔款项包含770元佣金及扣除380元税金后足额发放的10月份工资。郝友主张该笔款项为包含451元佣金及未足额支付的10月份工资。2.就双方劳动关系解除事由问题，2015年11月2日奇趴公司向郝友送达解聘书，内容为：“您在奇趴公司工作期间，因不适合从事所属岗位工作。经研究，特此向您传达《解聘书》。在接获此《解聘书》的第一个工作日内，移交由您保管的公司相关文件、资料及您的工作日志，并对必要的工作询问做出解释，非常感谢您试用期内对公司做出的贡献，也真诚地希望您能够：在今后的职业生涯中，获取更高成就！”就解除劳动合同依据，奇趴公司提交了任务指标表及微信截图，以证明郝友未完成销售任务及在工作中与其他女同事存在不良情况。郝友对任务指标的真实性予以认可，对证明目的不认可，不认可与公司其他女同事存在不良情况。3.就佣金问题，郝友主张市场部所有员工销售业绩是12.7万元，其应该按照1%计佣金，奇趴公司应支付其佣金1270元，已经支付了451元。奇趴公司主张市场部所有员工销售业绩是7.7万元，应该按照1%支付佣金，应支付郝友770元佣金,并已支付。奇趴公司未就市场部销售业绩情况提交相应的证据。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于工资，郝友工资标准为12000元，郝友实际工作至2015年11月2日，奇趴公司2015年11月6日支付郝友7419.02元。奇趴公司主张该笔款项包括770元的佣金但就此未提交相应的证据予以证明，该院对奇趴公司的主张不予采信。郝友主张该笔款项包括451元的佣金，该院予以采信。奇趴公司应支付郝友2015年10月8日至11月2日期间工资差额，仲裁裁决数额不高于法律规定，该院予以确认。关于佣金，奇趴公司主张应支付郝友佣金770元就此未提交相应的证据予以证明，该院不予采信。郝友主张奇趴公司应支付其佣金1270元，并认可奇趴公司已经支付451元，故奇趴公司应支付郝友佣金，仲裁裁决数额不违反法律规定，该院予以确认。关于劳动关系解除，奇趴公司以郝友不适合所属岗位为由解除双方劳动合同，奇趴公司提交的证据不足以证明郝友不胜任所属岗位，且郝友对此亦不予认可。故该院认定奇趴公司解除与郝友劳动合同依据不足，属于违法解除与郝友的劳动合同关系。奇趴公司应支付郝友违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京奇趴网络科技有限公司北京分公司于判决生效后7日内支付郝友2015年10月8日至2015年11月2日期间工资差额2511.96元；二、北京奇趴网络科技有限公司北京分公司于判决生效后7日内支付郝友佣金819元；三、北京奇趴网络科技有限公司北京分公司于判决生效后7日内支付郝友违法解除劳动关系经济赔偿金12000元；四、驳回北京奇趴网络科技有限公司北京分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：经庭审询问，奇趴公司称其解除与郝友之间的劳动关系系因郝友不符合录用条件，当时因不了解劳动法的规定故在解聘书写明的原因系不适合从事岗位工作。奇趴公司亦称在郝友入职奇趴公司时对于录用条件没有明确要求。关于佣金的计算，双方均认可销售任务为40万元，对于未完成任务额的情形，应当按照销售金额的1%计提。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.奇趴公司是否违法解除与郝友之间的劳动关系，是否应向郝友支付违法解除劳动关系经济赔偿金；2.奇趴公司是否应向郝友支付工资差额；3.奇趴公司是否应向郝友支付佣金。一、关于奇趴公司是否违法解除与郝友之间的劳动关系，是否应向郝友支付违法解除劳动关系经济赔偿金。奇趴公司在2015年11月2日向郝友发送的解聘书中表明解除劳动关系的原因系不适合从事岗位所属工作，该理由并非用人单位合法解除劳动关系的法定事由。奇趴公司主张郝友在试用期不符合公司的录用条件。本院认为，不符合录用条件应当是劳动者资质、能力不符合用人单位在录用时公示或告知的录用标准，工作后短期内未完成销售任务或其他任务并不意味着劳动者不符合录用条件。本案中，奇趴公司没有证据证明其录用条件为何，亦未对郝友关于录用条件进行明确要求，故其关于郝友不符合录用条件的主张缺乏依据，奇趴公司解除与郝友之间的劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故奇趴公司应当按照法律规定向郝友支付违法解除劳动关系经济赔偿金。二、关于奇趴公司是否应向郝友支付工资差额。奇趴公司认可郝友月工资为12000元，但称其未足额支付工资的原因系郝友2015年10月8日至2015年11月2日实际出勤18天。郝友对缺勤情况予以否认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”用人单位应持有劳动者出勤情况的证据，奇趴公司应就郝友出勤的情况承担举证责任。本案中，奇趴公司未能进行充分举证，应当承担不利后果，故本院对郝友实际工作至2015年11月2的主张予以采信。结合郝友的出勤情况及工资支付情况，奇趴公司尚未足额支付郝友2015年10月8日至2015年11月2日期间的工资，应当向其补足工资差额，仲裁裁决数额不高于法律规定，本院予以确认。三、奇趴公司是否应向郝友支付佣金。双方对佣金支付标准无异议，即在未完成40万任务额的情形下，应当按照销售金额的1%计提。现双方对实际销售金额存有异议。奇趴公司称郝友实际销售金额为7.7万元，其作为用人单位应就郝友的销售额进行举证，现其未能就此提交充分的证据，应当承担不利后果，故本院对奇趴公司的主张不予采信，对郝友关于12.7万元销售金额的主张予以采信，奇趴公司应当向郝友支付佣金1270元。因郝友称奇趴公司于2015年11月6日向其支付的7419.02元中包含佣金451元，则奇趴公司应向郝友支付佣金差额部分819元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。此外，一审法院判决将奇趴公司列为案件当事人并认定其承担责任，但在主文中将奇趴公司名称写为“北京奇趴网络科技有限公司北京分公司”，导致责任承担人认定错误，本院予以更正。综上所述，奇趴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决主文部分将奇趴公司的名称书写错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、北京奇趴网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付郝友二〇一五年十月八日至二〇一五年十一月二日期间工资差额二千五百一十一元九角六分；二、北京奇趴网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付郝友佣金八百一十九元；三、北京奇趴网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付郝友违法解除劳动关系经济赔偿金一万二千元；四、驳回北京奇趴网络科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京奇趴网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一七年六月十六日法官 助理  夏海曼书 记 员  陈 萌