湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3043号上诉人（原审被告）：涂静，女，汉族，1981年4月16日出生，户籍地湖北省荆州市沙市区，委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：徐勤飞，男，汉族，1965年7月7日出生，户籍地湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：蒋吉伟，男，汉族，1970年4月6日出生，户籍地浙江省海盐县，委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人涂静因与被上诉人徐勤飞、蒋吉伟的借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年6月7日对本案进行了法庭调查，上诉人涂静的委托诉讼代理人覃世方，被上诉人徐勤飞及徐勤飞、蒋吉伟的共同委托诉讼代理人王菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂静上诉请求：二审法院撤销原判、驳回其诉请。事实和理由：一审判决认定的尚欠借款及支付利息，属于认定事实不清；一审判决未按借期届满的先后予以抵充，属于适用法律错误。徐勤飞、蒋吉伟辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2015年10月10日，徐勤飞、蒋吉伟向一审法院起诉请求：判令对方返还其借款本金300,000元并支付借款利息90,000元（按月利率2﹪计算，暂计算到2015年9月14日，利息应算至判决生效之日止）。2016年1月20日，一审法院作出判决，徐勤飞、蒋吉伟提起上诉。2016年7月29日，二审法院作出裁定，撤销原判、发回重审。2016年10月10日，一审法院重新立案登记。一审法院认定事实：徐勤飞、蒋吉伟系武汉焱鑫投资担保有限公司（以下简称武汉焱鑫公司）的股东，从事小额借贷等业务，余丽娜系徐勤飞、蒋吉伟公司的客户，双方发生借款和还款主要通过银行转账完成。2014年6月6日，蒋吉伟、徐勤飞（甲方）与余丽娜、涂阳波（乙方）签订的《借款协议书》（以下简称《6/6-14借款协议》）约定，涂静为担保人。协议的乙方余丽娜、涂阳波于2014年6月6日，向甲方徐勤飞、蒋吉伟借款人民币300,000元整，期限2个月，从2014年6月6日到2014年8月5日止；如逾期还款，从逾期之日起甲方按借款额的1%向乙方收取滞纳金；如发生纠纷由武汉市黄陂区人民法院管辖；出借人徐勤飞，借款人余丽娜、涂阳波、担保方涂静签名。余丽娜、涂阳波当即向蒋吉伟出具了《借据》和《收据》。《借据》（以下简称《6/6-14借据》）上注明“担保人愿为此借款作全权担保还清此款”，并由涂静在《借据》的担保人一栏签名。同日，由蒋吉伟的银行账户向余丽娜的银行账户汇款300,000元。因徐勤飞、蒋吉伟与涂静为该笔借款是否偿还发生争议，根据涂静的申请，湖北涵信会计师事务有限公司于2015年11月6日作出了《关于蒋吉伟、徐勤飞诉涂静借款合同纠纷案涉及的余丽娜、涂阳波与蒋吉伟、徐勤飞、徐枫之间的资金往来的专项审计报告》（以下简称《审计报告》），对2012年11月30日至2015年10月13日的往来资金、余额及利息进行了审计，其审计意见是，蒋吉伟、徐勤飞、徐枫汇入余丽娜账户的借款金额为2,018,200元，余丽娜汇入蒋吉伟、徐勤飞、徐枫账户金额共计2,710,600元，其中归还借款本金1,818,200元、利息892,400元，按36%年的利率计算应计利息为401,260.20元。此外，在余丽娜汇入蒋吉伟、徐勤飞、徐枫账户金额2,710,600元中，还有495,000元为出借人代其偿还的深圳市合拍在线互联网金融服务有限公司（以下简称深圳合拍公司）的借款。余丽娜的该笔还款应从其还款金额中扣减。2013年4月26日和2014年1月23日，余丽娜向徐枫、蒋吉伟分别借款100,000元和200,000元（以下简称“另外借款”），此笔借款在《审计报告》的“余丽娜与徐枫、蒋吉伟资金往来表”中没有反映，应增加余丽娜的借款总额。一审法院认为，对本案评判如下，1、本案徐勤飞、蒋吉伟与主债务人余丽娜具有长期合作关系，双方借款、还款主要是通过银行汇款完成交易，余丽娜借款时与出借人签订了借款合同并出具了借条等，余丽娜还款时通过银行汇入出借人银行账户，既未收回借据，亦未与出借人办理还款手续，无法通过正常的还款手续确认其还款金额。《审计报告》确认了出借人与余丽娜2012年11月30日至2015年10月13日全部借款金额、还款金额、利息数额，客观反映了案件事实。出借人也对《审计报告》表示认可，但提出了有300,000元“另外借款”是现金支付和有495,000元是代为余丽娜偿还借款，并提出了相应证据。法院以《审计报告》为基础，兼顾出借人提交的证据认定本案的事实。2、余丽娜于2015年3月26日向深圳合拍公司借款五十万元，期限2个月，由出借人所在公司担保。在余丽娜2012年11月30日至2015年10月13日的全部还款中，有495,000元是出借人为余丽娜偿还该借款，应从余丽娜的还款总额中扣减，余丽娜亦表示认可，法院予以认定。3、徐勤飞、蒋吉伟提出“另外借款”，因该借款是现金支付，在《审计报告》的资金往来表中没有对应流水，因此应计入余丽娜的总借款。涂静辩称该借款是之前借款展期合计的金额，不应计入余丽娜的借款总额。经审查，该借款由余丽娜和出借人办理了借款手续，有《借款协议书》、《借据》、《收据》，但均未注明是对前期借款的展期，涂静也未提供证据证实。根据《审计报告》，余丽娜向出借人的借款共计2,018,200元、余丽娜还款2,710,600元，其中应付利息（年利率36%）401,260.20元，余丽娜偿还借款2,309,339.80元。根据出借人提供的证据，余丽娜借款总额应加徐勤飞、蒋吉伟现金支付的300,000元“另外借款”，借款总额为2,318,200元。在余丽娜的还款总额中应减出借人为余丽娜代为偿还深圳合拍公司借款495,000元，余丽娜实际还款1,814,339.80元，余丽娜共欠出借人的借款503,860.20元。在余丽娜的该欠款中，法院（2016）鄂0116民初4734号民事判书（以下简称一审2016-4734号判决）判决担保人戴琴向出借人返还2014年11月3日的借款251,930.10元，余丽娜实际欠出借人的借款251,930.10元。涂静为余丽娜、涂阳波向徐勤飞、蒋吉伟的借款提供保证担保，在借款协议和收据的担保人一栏签名，虽然没有约定保证担保的方式，根据法律规定，涂静应承担连带保证责任，负有清偿全部债务的义务。涂静承担清偿义务后可向余丽娜、涂阳波追偿。徐勤飞、蒋吉伟主张涂静清偿借款的请求，法院予以支持；因《借款协议书》未明确约定借款的利息，徐勤飞、蒋吉伟主张对方支付利息的请求，法院不予支持，但借款人应承担逾期还款期间资金占用的利息。因根据借款总额与余丽娜还款总额的差额确认的尚欠金额，无法确定余丽娜的还款顺序，涂静的关于其担保借款已经还清的抗辩理由，没有事实和法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零一条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、涂静于判决生效之日起十日内，向徐勤飞、蒋吉伟清偿借款人民币251930.10元；二、涂静于判决生效之日起十日内，向徐勤飞、蒋吉伟支付逾期还款期间占用资金利息（以251,930.10元为基数，从2014年8月6日起，至判决确定给付期限届满之日止，按年利率6%计算）；三、驳回徐勤飞、蒋吉伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,150元，由涂静负担。第二审程序中，涂静向本院提交一组经转账支付的银行流水，拟证明余丽娜经汉口银行股份有限公司（以下简称汉口银行）清偿涉案借款利息的事实。质证时，徐勤飞、蒋吉伟认为，该组证据超过举证期限，且缺乏关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，该组银行流水交易的时间自2014年3月21日至2015年3月21日期间，因其交易时间发生在一审诉讼之前，二审才提交该证据，超过其举证期限，且利息并无相应本金的针对性，本院不予采纳。双方当事人均承认的事实有，1、《6/6-14借款协议》的内容真实，担保人为涂静，对一审认定其保证方式为连带责任保证无异议；2、《借款协议书》约定的借款已经交付；3、《审计报告》由涂静申请作出，并经一审的质证；4、借款人余丽娜与出借人之间有多笔借款，其偿还借款以银行记账为准；5、一审的举证期限内，涂静既未申请延期举证，也未申请法院调查收集证据。二审另查明，1、《营业执照》显示，武汉焱鑫公司的法定代表人为徐枫，成立日期2006年4月28日，公司章程规定，股东组成有徐枫、徐勤飞、李金安、王焕清、张碧瑶；蒋吉伟与徐枫2015年3月18日依法登记结婚；2、《6/6-14借款协议》显示，出借人徐勤飞、蒋吉伟，借款人余丽娜、涂阳波，担保人涂静，借款期限2个月，自2014年6月6日至2014年8月5日，借款金额300,000元；《6/6-14借据》上注有“担保人愿为此借款作全权担保还清此款”，担保人涂静签名；3、银行交易明细显示，户名蒋吉伟，记账时间2014年6月6日，支出金额300,000元，交易对手余丽娜；4、深圳合拍公司的《证明》显示，借款人余丽娜通过合拍在线网站借款一事证明如下，借款总额500,000元，期限2个月，借款人于2015年3月18日注册为合拍在线网站会员，借款人于2015年3月27日登陆合拍在线网站，委托武汉忠合投资管理有限公司为借款提供担保，徐枫、武汉焱鑫公司亦为借款提供担保，自然人邱丹于2015年5月27日代借款人偿还并向合拍在线银行账户划款共计506,167元；5、中信银行电子凭证显示，汇款人深圳合拍公司，收款人余丽娜，金额495,000元，交易时间2015年3月30日；6、招商银行户口交易明细表显示，2015年5月27日，户名邱丹代余丽娜向会员账户分十笔还款，每笔50,000元，另向该会员账户支付6,167元，共计506,167元；7、“情况说明”显示，邱丹受徐枫委托，于2015年5月27日用招商银行账户向深圳合拍公司转款人民币506,167元，说明人邱丹（签名、手印），2015年11月30日；8、《借款协议书》显示，出借人徐枫、蒋吉伟，借款人余丽娜，借款期限1个月，自2013年4月26日至2013年5月26日，借款金额100,000元；出借人徐枫、蒋吉伟，借款人余丽娜，借款期限2个月，自2014年1月23日至2014年3月23日，借款金额200,000元；二份协议均附有余丽娜签名的相应《借据》、《收据》；9、《借据》显示，因资金周转，向蒋吉伟借款人民币300,000元，借款期限1个月，自2014年11月3日至2014年12月3日，借款人余丽娜（签名），注有“担保人愿为此借款作全权担保还清此款”，担保人戴琴签名（以下简称3/11-14借款）；10、《审计报告》显示，委托人涂静，审计意见为，蒋吉伟、徐勤飞、徐枫汇入余丽娜账户的借款金额为2,018,200元，余丽娜汇入蒋吉伟、徐勤飞、徐枫账户的金额共计2,710,600元，其中归还借款本金1,818,200元，利息892,400元；11、2017年3月16日作出的一审2016-4734号判决显示，原告徐勤飞、蒋吉伟与被告戴琴、第三人余丽娜、徐枫的保证合同纠纷一案，一审法院认为，截至2015年10月13日，余丽娜尚欠徐勤飞、蒋吉伟及徐枫的借款本金503,860.20元，因有担保数额相同的300,000元借款两笔，确认余丽娜2014年11月3日借款300,000元中，尚有251,930.10元未予偿还，判决戴琴偿付徐勤飞、蒋吉伟、徐枫借款本金251,930.10元及其利息；12、2016年12月12日一审开庭笔录记载有，双方当事人均承认合同没有约定利息，均认可《审计报告》的真实性，但涂静异议其中的计息部分；徐勤飞、蒋吉伟陈述“在3个30万元借款之间，还有其他借款，无法证明还款的90万元就是对应的3个30万元。（未起诉余丽娜、涂阳波）是因为主债务人欠了很多债务，找不到人，需要公告送达”；徐勤飞陈述“我是公司的股东，徐枫、蒋吉伟的户名由公司使用，我负责签订合同，这是公司内部规定”；涂静陈述“（对代余丽娜偿还深圳合拍公司49.5万元的事实）无异议，495,000元应当从审计报告的还款金额中扣除。（对“另外借款”）是对之前借款金额的展期合计，不是现金交付。余丽娜的情况说明，证明《审计报告》中2014年4月2日借款50万元的利息179,550元，是由其直接还给汉口银行的，应从《审计报告》的利息中扣减”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，出借人徐勤飞、蒋吉伟与借款人余丽娜、涂阳波，担保人涂静签订的《6/6-14借款协议》约定有借款金额、借款期限等内容，余丽娜收到出借人经银行转账支付的借款金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，《6/6-14借款协议》的内容包括借款合同和保证合同两个法律关系，其中，借款合同的相对人是，借款人为余丽娜、涂阳波，出借人为徐勤飞、蒋吉伟；保证合同的相对人是，保证人为涂静，债权人为徐勤飞、蒋吉伟，保证人涂静承担连带责任保证。关于审计报告的问题。本案中，《审计报告》是依涂静的申请而出具，其审计意见应当视为涂静提供的证据。《审计报告》将其已经支付的款项按年利率36%计息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定。关于欠款是否清偿的问题。本案中，余丽娜与出借人对偿还借款以银行记账为准，已经形成了双方的交易习惯。对于余丽娜、涂阳波已经清偿“另外借款”和3/11-14借款的事实，由于涂静并未提供经银行转账的相应凭证予以证明，不符合其交易习惯。结合其承认出借人已代其偿还深圳合拍公司借款495,000元的事实，以《审计报告》的审计意见为基础，余丽娜对于出借人，借款总额为2,318,200元（审计意见的2,018,200元+“另外借款”300,000元），偿还总额为1,814,339.80元（审计意见2,309,339.80元-代还深圳合拍公司495,000元），尚欠借款503,860.20元（借款总额为2,318,200元-偿还总额为1,814,339.80元）。一审法院在扣除一审2016-4734号判决所涉款项后以借期届满次日的2014年8月6日为起算日按年利率6%计息予以判决，既有证据证明，亦符合民间借贷司法解释第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定。涂静提出一审判决认定其尚欠借款及其利息属于认定事实不清的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于优先抵充的问题。本案中，基于偿还借款以银行记账为准的交易习惯，余丽娜对于出借人的诸多借款合同中，存在借款人的主体和出借人的主体及借款金额之间的交错或重叠，并不构成债务人与债权人主体对应的同一性。法定的优先抵充顺序，是以债务人与债权人的主体对应的同一性为其前提。一审判决未予认定优先抵充，并不违法。至于涂静二审提出余丽娜经汉口银行偿还利息的主张，权利人可以另行请求。涂静提出一审判决未按借期届满的先后予以抵充属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，涂静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,150元，由涂静负担。本判决为终审判决。审判长 潘  捷审判员 晏  明审判员 万  军二○二○一七年六月十六日书记员 伍雅玲翔