浙江省舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0902民初1078号原告：樊功化，男，1974年1月28日出生，汉族，建筑行业从业者，户籍地重庆市合川市，现住浙江省宁波市集市。委托诉讼代理人：吴兰英，浙江民理律师事务所律师。被告：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市江东区兴宁路46号。法定代表人徐文卫，董事长。委托诉讼代理人：张书达，浙江法校（宁波）律师事务所律师。被告：浙江广天建筑劳务有限公司，住所地浙江省宁波市江北环城北路东段349号。法定代表人唐新球，总经理。委托诉讼代理人：丁文俊，男，该公司员工。被告：黎绍先，男，1954年3月14日出生，汉族，农民，住浙江省三门县。被告：俞高燕，男，1950年2月26日出生，汉族，农民，住浙江省三门县。被告：陈泽贞，男，1962年3月3日出生，汉族，职业不详，住浙江省宁波市江东区。被告：宁波建乐建筑装潢有限公司，住所地浙江省宁波市江北白沙路1号8层。法定代表人潘信强，董事长。委托诉讼代理人：潘永富，男，该公司员工。原告樊功化与被告宁波建工股份有限公司（以下简称“宁波建工公司”）、浙江广天建筑劳务有限公司（以下简称“广天公司”）、黎绍先、俞高燕、陈泽贞、宁波建乐建筑装潢有限公司（以下简称“宁波建乐公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。必须共同进行诉讼的当事人没有参加，经原告樊功化申请追加，本院于2017年5月9日通知陈泽贞、宁波建乐公司作为被告参加诉讼。原告樊功化及委托诉讼代理人吴兰英、被告宁波建工公司的委托诉讼代理人张书达、被告广天公司的委托诉讼代理人丁文俊、被告黎绍先、被告俞高燕、被告宁波建乐公司的委托诉讼代理人潘永富到庭参加了诉讼。被告陈泽贞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：六被告连带归还原告保证金20万元并支付自2013年2月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项付清日止的利息（暂计算至2017年3月1日为49000元）。事实与理由：2013年1月19日，被告黎绍先以承接的凤凰岛游艇俱乐部项目交由原告施工，与原告分别签订《混凝土、砌体分项工程劳务承包合同》（以下简称《混凝土合同》）、《抹灰分项工程劳务承包合同》（以下简称《抹灰合同》）各一份，并要求原告交纳工程保证金20万元。合同签订当日，原告支付现金3万元，由被告黎绍先、俞高燕向原告出具金额为20万元收据，并加盖被告宁波建工公司项目部技术专用章。原告又于2013年1月21日通过汇款方式支付17万元到被告俞高燕账户。后原告如约进场施工，并垫付农民工工资23000元。2013年6月，该工程停工。经查，该工程系由被告宁波建工公司总包，混凝土、砌体、抹灰等分项工作交由被告广天公司劳务分包施工，被告陈泽贞系挂靠于被告宁波建乐公司具体负责施工，故六被告应连带承担返还工程保证金及支付相应利息的责任。被告宁波建工公司辩称，1、被告公司是舟山凤凰岛游艇俱乐部工程的总包单位，原告诉称的两大块工程已由被告公司以劳务分包方式发包给了被告广天公司，被告公司未就上述工程与原告签订任何合同。2、原告所持的案涉两份合同中加盖的公章是工程项目部的技术专用章，该技术章刻有“非经济合同章”字样，并存放于工程项目部，专用于加盖工程技术资料，其保管并不严格。3、被告公司并不知晓原告的身份，也未收到过该笔20万元款项，案涉两份合同和收款收据中所载明的被告黎绍先、俞高燕的身份，非系被告公司员工。被告广天公司辩称，1、被告公司与被告宁波建工公司签订劳务分包合同并未约定过需交纳保证金，被告公司也从未向他人收取过保证金，原告提供的收款人被告俞高燕、账户及公章，均与被告公司无关。2、从原告提供的二份分包合同、收款收据及电话录音内容所反映，被告公司均非系合同相对方。3、至本案诉讼前，原告自始未向被告公司追讨过该笔款项。被告黎绍先辩称，1、原告于2013年初交纳20万元保证金时，要求被告开具发票，但被告没有发票就向其出具收据并加盖项目部技术专用章，原告又要求签名，被告就在收据上签名。保证金20万分二笔交纳，一笔是现金3万元直接交给被告俞高燕，一笔是17万汇款到被告俞高燕的账户，款项均用于被告宁波建工公司购置材料。3、工程停工后，拖欠的农民工工资经协调后由宁波建工公司支付，原告提及的农民工工资是否拿到被告并不知情。被告俞高燕辩称，其在工地上负责出纳、财务工作，案涉20万元确实收到过，已全部用于购买各种材料。被告陈泽贞未到庭答辩，亦未向法庭提交证据。被告宁波建乐公司辩称，被告公司无房建资质，与案涉工程没有任何关系，被告陈泽贞与被告公司无劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月19日，原告（甲方）与被告黎绍先（乙方）签订《混凝土合同》与《抹灰合同》，两份合同就承包内容、劳务单价、工程质量、价款支付、材料机具供应等进行了约定。其中，《混凝土合同》中约定“乙方交纳质量、安全、民工工资保证金7万元，合同签订时以现金方式支付公司财务科。全面履行合同，工程完工验收合格后返还”。两份合同落款处“甲方委托代表人”栏署名“黎绍先”，并加盖“宁波建工股份有限公司舟山凤凰岛游艇俱乐部工程技术专用章（非经济合同章）”。合同签订当日，原告将3万元保证金以现金形式交被告俞高燕收执，被告黎绍先、俞高燕共同向原告出具一张收款收据，载明“收乙方交质量押金20万元”，并加盖前述技术专用章。2013年5月21日，原告电汇剩余17万元保证金至被告俞高燕的个人账户。保证金交纳后，原告进场施工。2013年6月，案涉工程停工。另查明，根据原告与被告黎绍先的各自陈述，能够一致确认案涉的砌筑、混凝土及抹灰工程是被告陈泽贞联系原告施工，签订合同当时原告曾打电话给陈泽贞寻求确认，陈泽贞电话里认可让被告黎绍先、俞高燕签订合同文本。在签约现场被告黎绍先将事先备好的合同文本交原告确认签字。收取保证金也是原告与被告陈泽贞通过电话确定的。又查明，舟山凤凰岛游艇俱乐部工程系舟山凤凰岛置业发展有限公司开发，被告宁波建工公司承包。施工期间所有（除有资质要求的以外）工作联系及工程结算和工程款收取均由被告宁波建工公司委托被告宁波建乐公司完成。被告广天公司劳务分包中标的且资质范围内允许承揽的砌筑、抹灰、混凝土等作业工程。工程受委托审价单位于2013年12月3日出具的《舟山凤凰岛游艇俱乐部工程停工结算清单汇总》中，在“项目部各班组及管理人员工资补偿”栏载明被告俞高燕工种为“材料员”。被告俞高燕提供了案涉工程项目部人员工资发放清单，在“职务”栏载明被告黎绍先工种为“施工员”。在本院依法调取证据项目部各班组及管理人员工资补偿中，在“施工班组”栏载明“黎朝先”工种为“管理人员”，该“黎朝先”与被告黎绍先月工资金额相符，被告黎绍先确认项目部各班组及管理人员工资补偿上载明的“黎朝先”就是其本人。2015年7月21日，舟山市中级人民法院（2015）浙舟商终字第106号民事判决，关于上诉人宁波建乐公司与被上诉人邵朝阳买卖合同纠纷一案中，上诉人宁波建乐公司确认“陈泽贞”系挂靠于上诉人公司。本院认为，原告主张被告退还的保证金，性质上是工程违法分包中鉴于原告自然人主体身份施工而收取的履约保证金。因凤凰岛游艇俱乐部工程业主单位要求停工，本案两份合同无法继续履行，原告交纳的保证金应予退还，此为事实。就应当由谁来承担该责任，分析、评判如下：被告黎绍先与原告签订案涉两份合同并加盖被告宁波建工公司舟山凤凰岛游艇俱乐部工程技术专用章（非经济合同章），所引发的法律后果能否及于被告宁波建工公司。首先，被告黎绍先并非被告宁波建工公司的法定代表人或负责人，甚至并非该公司员工，其仅为被告陈泽贞叫来负责施工管理的人员，对外代表被告宁波建工公司签订合同并非其职责范围，且事后被告宁波建工公司也未就其行为予以追认，故被告黎绍先的行为不构成职务行为或有权代理。其次，原告作为具有多年工程施工经验的从业人员，在确立工程分包关系之时即应当对被告黎绍先的身份进行严格审查，以确认其是否得到相应授权，但原告在签订合同当时并未尽此善意无过失，被告黎绍先也未向其出示过任何有关被告宁波建工公司的授权文件。原告作为合同相对人，并未尽到谨慎的注意义务，显然不符合关于表见代理的规定。再次，该技术专用章保管于项目部，专用于技术资料而非订立经济合同，且被告宁波建工公司就凤凰岛游艇俱乐部工程所订立的经济合同均加盖被告宁波建工公司公章，因此加盖技术专用章的效力不能及于被告宁波建工公司设立的项目部，对被告宁波建工公司也不产生法律约束力。原告主张被告广天公司承担连带责任，虽被告俞高燕举证一组银行汇付凭证以证明其工资系被告广天公司支付，但该款项性质未予备注，双方是否存在其他经济往来，被告俞高燕也未予合理说明，而庭审中被告黎绍先、俞高燕又均自认系被告宁波建乐公司的员工，该陈述与其提供的书面证据相互矛盾而无法确认被告黎绍先、俞高燕系被告广天公司员工。根据“谁主张谁举证”的一般证据规则，针对原告主张被告广天公司承担责任，应由原告担负举证责任，现原告未提交相关证据，则承担举证不利之后果，故原告主张被告广天公司承担连带责任，于法无据。原告承包工程时，即已明确知道该工程实际上是其与被告陈泽贞商定的结果，包括须交纳的保证金比例，也是原告与被告陈泽贞议定后，指示被告黎绍先、俞高燕收取，其中就剩余17万元保证金，原告特别向被告陈泽贞电话询问如何支付，被告陈泽贞指示交予财务，原告遂汇付给被告俞高燕。由此可知，被告黎绍先、俞高燕系按照委托人被告陈泽贞的指示处理与原告订约及收取保证金等事务，原告在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人被告陈泽贞和原告。故原告向被告陈泽贞主张返还保证金20万元并支付自起诉之日（追加当事人参加诉讼之日）起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息，本院予以支持；超出部分，不予支持。被告宁波建乐公司辩称其没有相应的建筑资质，与案涉工程无任何关系，且与被告陈泽贞无劳动关系。本院经审查后认为，在被告宁波建乐公司作为丙方订立的《建设工程施工补充合同》中，承担了施工期间除资质要求以外的所有工作联系及工程款结算和收取，该节事实与被告辩称不符。在另案涉及凤凰岛游艇俱乐部工程中的买卖合同纠纷，被告宁波建乐公司确认“陈泽贞”系挂靠于被告公司。本案中所涉及的凤凰岛游艇俱乐部工程与之前买卖合同纠纷涉及工程相同，且经查实本案被告陈泽贞应与之前买卖合同纠纷中的“陈泽贞”属同一自然人，故被告宁波建乐公司应就被告陈泽贞的挂靠行为与其承担连带责任。被告陈泽贞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十九、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈泽贞于本判决生效之日起十日内向原告樊功化返还工程保证金20万元并支付自2017年5月9日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止的利息；二、被告宁波建乐建筑装潢有限公司就上述第（一）项债务承担连带责任；三、驳回原告樊功化的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5035元，由原告樊功化负担735元，由被告陈泽贞、宁波建乐建筑装潢有限公司负担4300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长  傅映平代理审判员  张 杨人民陪审员  冯信友二〇一七年六月十三日书 记 员  於航燕