海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终529号上诉人（原审原告）：东方金海混凝土配送有限责任公司，住所地：海南省东方市。法定代表人：李季，该公司总经理。委托诉���代理人：杨则会，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：陈英文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴兵，海南问源律师事务所律师。原审被告:陈ＸＸ，男，汉族，1969年8月24日出生，现住东方市八所镇。原审被告：陈张云，男，汉族，1967年10月18日出生，现住东方市八所镇。上诉人东方金海混凝土配送有限责任公司（以下简称“金海公司”）与被上诉人广东恒辉建设有限公司（以下简称“恒辉公司”）及原审被告陈ＸＸ、陈张云买卖合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金海公司的委托诉讼代理人杨则会��被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人吴兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金海公司上诉请求：1、撤销海南省东方市人民法院作出的（2016）琼9007民初233号民事判决；2、改判由被上诉人和原审被告陈ＸＸ、陈张云连带支付上诉人混凝土款257225元及违约金77167.5元，共计334392.5元。3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实基本清楚，但是认定案情有误，适用法律不当，所做的判决有失公正。一审法院认定恒辉公司不与上诉人存在买卖合同关系，从而认定恒辉公司不应当承担连带偿还上诉人混凝土货款的义务，这是没有法律和事实根据的。一、根据《中华人民共和国担保法》第29条及《关于适用若干问题的解释》第7条的规定，广东恒辉建设有限公司作为涉案工程总承包方，为了方便管理，在建设工地设立一个项目部是习惯做法，而陈张云是项目部的总经理，其代表恒辉公司办理结算施工、验收等事宜，因此陈张云对外购买原料的行为应当认定为授权行为或者表见代理行为，应当由恒辉公司承担。二、陈张云作为自然人，没有资质承揽承包建设工程项目，恒辉公司明知如此，仍将涉案工程转包给陈张云，并将其企业的资质借给陈张云使用，恒辉公司存在过错，因此陈张云利用恒辉公司的分支机构为上诉人的混凝土货款提供担保的时候，恒辉公司应当承担过错责任，应当与陈张云承担连带偿还货款的责任。三、一审法院认定“项目部公章”为私刻没有事实和法律依据，应由司法鉴定来认定，恒辉公司认为该章系假章，没有提供证据证明，应承担举证不能的责任。被上诉人恒辉公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。恒辉公��将涉案工程承包给陈张云虽然不符合建设工程承包法律关系的相关规定，但是属于建设工程承包法律关系调整的范畴，与本案审理的买卖合同法律关系无直接的联系，因此不能因过错对陈张云、陈ＸＸ与金海公司的欠款承担连带还款责任。二、恒辉公司从未因“东方洋铭国际边贸城3＃楼室外工程”项目设立分支机构，金海公司仅依据陈ＸＸ出具的欠条上盖有“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”的章就依据担保法等法律规定要求恒辉公司承担担保责任，没有事实和法律依据。三、恒辉公司从未刻制或使用过“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”的公章，该章系陈张云、陈ＸＸ私自使用，是其个人行为。原审被告陈ＸＸ述称：一、涉案工程的实际建设施工人是陈ＸＸ，该工程项目由陈ＸＸ独立核算并自负盈亏，工程施工中向金海公司购买混凝土也是陈ＸＸ的行为，恒辉公司从未知情。二、恒辉公司从未在涉案工程项目中设立过“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”，是陈ＸＸ在恒辉公司不知情的情况下擅自使用该名称，该章也是在恒辉公司不知情、未授权的情况下陈ＸＸ擅自刻制并使用的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审被告陈张云未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。金海公司向一审法院起诉请求：一、恒辉公司、陈ＸＸ、陈张云连带支付拖欠金海公司混凝土款257225元及违约金84884元（违约期间从2015年10月2日起至2016年1月19日，共计110日；计算方式：257225元×0.003/日×110日）。二、本案诉讼费用由恒辉公司、陈ＸＸ、陈张云承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，恒辉公司与东方洋铭国际边贸城有限公司（以下简称“洋铭公司”）签订��份《室外附属工程施工承包合同》，承包洋铭公司“东方洋铭国际边贸城3＃楼室外工程”。2014年9月17日，恒辉公司与陈张云签订《项目管理目标责任书》，将该工程转包给陈张云施工。《项目管理目标责任书》第二条第2项约定“乙方（陈张云）对主合同的内容负责全程的履约，并承担履约过程的经济、法律责任。工程项目由乙方独立核算，自负盈亏，由此产生一切经济和法律责任，均由乙方承担”。《项目管理目标责任书》签订后，陈张云着手项目工程建设，并委派其胞弟即陈ＸＸ负责工程管理工作。在陈张云、陈ＸＸ进行工程建设过程中，陈ＸＸ自2014年11月起至2014年12月，向金海公司购买混凝土718立方米，共计价款257225元。由于陈ＸＸ未能向金海公司支付混凝土款，于2015年4月29日向金海公司出具一张货款欠条，该欠条载明：欠金海公司混凝土款257225元，定于2015年5月31日前还清。尔后，因陈ＸＸ未能按约定向金海公司支付欠款，陈ＸＸ又于2015年7月25日在原货款欠条上载明“此欠款偿还日期延缓至2015年10月1日前支付，如逾期未能支付欠款，我公司愿以每日千分之三的违约金支付以上欠款”，并盖有由其私自刻制的“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”印章。陈ＸＸ至今尚拖欠金海公司的257225元混凝土款。一审法院认为，金海公司应陈ＸＸ的要求，依约向其提供了混凝土，双方已构成买卖合同关系。本案的争议焦点是：1、恒辉公司是否承担连带偿付拖欠金海公司混凝土款之责任；2、金海公司请求支付违约金是否超出规定范围。一、关于恒辉公司是否承担连带偿付拖欠金海公司混凝土款之责任。首先，恒辉公司与陈张云签订《项目管理目标责任书》第二条第2项明确约定，涉案工程由陈张云��立核算，自负盈亏，由此产生一切经济和法律责任，均由其承担；其次，金海公司提供混凝土是基于其与陈ＸＸ之间的口头约定，恒辉公司并未参与其中，合同的相对人是陈ＸＸ，而非恒辉公司；最后，金海公司从结算到追讨欠款，始终找的是陈ＸＸ，说明其当初提供货物的特定客户是陈ＸＸ。因此，依据合同相对性原则，金海公司请求恒辉公司承担连带偿付欠款义务，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于金海公司请求支付违约金是否超出规定范围。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和[最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）]第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案的违约金应为77167.5元（257225元×30/100），金海公司请求偿付违约金84884元，显然偏高，高出部分7716.5元（84884-77167.5），一审法院不予支持。三、承担偿付混凝土欠款责任的确定。混凝土款除应由陈ＸＸ承担外，还应由涉案工程实际承包人陈张云承担连带偿付欠款义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和[最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）]第二十九条第二款之规定，判决：陈ＸＸ在本判决发生法律效力之日起第30日内向东方金海混凝土配送有限责任公司支付混凝土款257225���及违约金77167.5元，共计334392.5元。陈张云承担连带偿付欠款义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6315.89元（金海公司已预交3215元），由陈ＸＸ、陈ＸＸ承担6265.89元，东方金海混凝土配送有限责任公司承担50元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系混凝土买卖合同，一审判决陈ＸＸ向金海公司支付混凝土款257225元及违约金77167.5元，陈张云承担连带偿付欠款义务，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为被上诉人恒辉公司是否应当承担连带赔偿上诉人金海公司以上混凝土款及违约金的责任。本案中，金海公司认为恒辉公司应承担连带赔偿责任的第一个理由是，陈张云对外购买原料的行为应当认定为授权行为或者表见代理行为，应当由恒辉公司承担责任。本院认为，授权行为是基于一定的委托或代理事实，而表见行为是行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。本案中，陈ＸＸ向金海公司购买混凝土的过程中，既没有作为恒辉公司的工作人员，也没有提供恒辉公司的授权委托书，亦没有表现出其他任何符合授权行为的外观表现形式，不符合授权行为或者表见代理行为的表现，而且金海公司二审中也认可购买混凝土是其和陈张云口头订立合同的，故对金海公司主张陈张云构成授权行为或者表见代理行为的上诉意见，本院不予支持。金海公司认为恒辉公司应承担连带赔偿责任的第二个理由是，陈ＸＸ出具的欠条上有“广东恒辉建设有限公司东��洋铭边贸城项目部”盖章确认，恒辉公司应依据《中华人民共和国担保法》第29条及《关于适用若干问题的解释》第7条的规定承担连带责任。本院认为，一方面，陈ＸＸ已自认“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”系其私自刻制，不具有真实性。退一步讲，即使该印章是真实的，项目部印章的使用范围一般情况下只用于工程报告、计量、变更及决算资料等方面，而企业项目部既不是一个企业法人也不是一个企业法人的分支机构，不能对外订立保证合同。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，���企业法人承担民事责任”的规定，企业法人的分支机构订立的无效保证合同可能由企业法人承担民事责任，但“广东恒辉建设有限公司东方洋铭边贸城项目部”并非是一个企业法人的分支机构而是企业法人的内设职能部门，不能作为签订保证合同的主体，恒辉公司不能据此承担连带责任。据此，金海公司主张的第二个理由不成立，不应予以采纳。另，金海公司认为恒辉公司将涉案工程转包给陈张云存在过错，应承担过错责任。本院认为，本案系买卖合同纠纷，恒辉公司在金海公司与陈ＸＸ、陈张云之间的买卖合同中不存在过错，恒辉公司将涉案工程转包给陈张云是否存在过错属于其他法律关系，与本案的混凝土买卖合同关系无关，对金海公司的该意见本院不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以���持。金海公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6315.89元，由上诉人东方金海混凝土配送有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何昌恩审 判 员 龙蜀娟审 判 员 王柱进二〇一七年六月二十日法官助理 陶月月书 记 员 刘昕昕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、��定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。