上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终2681号上诉人(原审被告)：上海九和堂国药连锁有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：方亮，董事长。委托诉讼代理人：谷良琪，上海华尊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑振康，男，1963年12月18日出生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住上海市普陀区。上诉人上海九和堂国药连锁有限公司(以下简称“九和堂公司”)因与被上诉人郑振康劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初22371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九和堂公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判对郑振康要求九和堂公司支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)10,950元的诉请不予支持。事实和理由：1、郑振康在工作过程中，不服从工作安排，不遵守劳动纪律，与上级领导发生口角，继而发生肢体冲突，影响了门店的正常工作秩序，九和堂公司根据《员工手册》的相关规定，与郑振康解除劳动合同并无不当。九和堂公司对开除员工是比较慎重的，有调查核实的过程，因此先对郑振康采取停职一周等初步处理，待调查清楚后再作出开除决定，两份处理决定并不矛盾；2、双方劳动合同约定，“九和堂公司的各项规章制度、《员工手册》等作为本合同不可分割的一个组成部分，郑振康已阅读并理解。”郑振康在签订合同时并未对此提出异议，证明郑振康已收到《员工手册》，并知道其内容。一审判决认定该约定系格式条款，不能就此认定九和堂公司已将其规章制度的内容告知郑振康，无法律依据；3、九和堂公司未建立工会，郑振康参加的是关联企业上海九和堂国药有限公司的工会，该公司是九和堂公司的股东之一。关联企业的工会并不能对九和堂公司构成约束，九和堂公司并无将解除劳动合同的决定事先通知工会的义务。综上，九和堂公司与郑振康解除劳动合同合法，不同意支付违法解除劳动关系的赔偿金。郑振康辩称：1、事发时是店长王美芳先动手，将其眼镜打坏，戳破了其眉角，且王美芳打电话叫来了一名男子，该男子到店后就直接冲过来对其进行殴打，两人发生了肢体冲突。其认为，系王美芳违反劳动纪律，而九和堂公司以其严重违反劳动纪律将其开除事实依据不充分。其对公司第一次处理决定不认可，故向公司递交了《复议申请》，但公司之后作出的处理决定更严重了，系违法解除；2、《员工手册》在事发前其没有看到过，2016年4月15日事发后公司才将《员工手册》给其看。其离开公司后一个月，公司将《员工手册》下发到门店，并让员工签字，之前从来没有公示过，签订劳动合同时其并没有看过；3、九和堂公司是有工会的，其进入九和堂公司工作后，公司就为其办理了工会会员服务卡，并在其每月工资中扣除工会会费。工会还经常组织活动，其发生工伤后，工会主席等人还到家中探望。其认为，上海九和堂国药有限公司是九和堂公司的上级公司。综上，请求驳回九和堂公司的上诉请求，维持原审判决。郑振康一审诉讼请求：1、要求九和堂公司支付违法解除劳动关系的赔偿金10,950元；2、要求九和堂公司支付2014年1月1日至2016年4月30日工资差额390.30元；3、要求九和堂公司支付2016年5月1日至5月5日工资201.38元；4、要求九和堂公司支付一次性伤残就业补助金17,817元。一审法院审理中郑振康提交以下证据：1、劳动合同两份，证明双方的劳动关系；九和堂公司对此无异议，并以此证明郑振康应知晓《员工手册》的内容。2、上海中华老字号《明星服务员》评选照片一份，证明郑振康表现良好；九和堂公司对此无异议。3、闸北人社认(2014)字第0125号《认定工伤决定书》、劳鉴(闸)字1404-0062号《鉴定结论书》，证明郑振康的工伤事实；九和堂公司对此无异议。4、交通银行零售客户交易清单、部分工资条，证明工资发放情况，工资单上有扣除工会会费的记录，用以证明九和堂公司有工会组织；九和堂公司对证据的真实性无异议，称其本身并未建立工会组织，是九和堂公司的法人股东之一上海九和堂国药有限公司建立的工会。6、营业款收条，证明郑振康于2016年4月25日上缴营业款的事实；九和堂公司认可郑振康上缴营业款的事实，称郑振康于2016年4月18日后就没有再上班。7、《收据》，证明九和堂公司收取郑振康2016年5月的社保、公积金的自缴部分钱款；九和堂公司对真实性无异议，认为与本案无关。8、九和堂公司向郑振康发送的《关于梅川店员工郑振康上班时间与店长发生肢体冲突的处理》、《关于梅川店员工肢体冲突事件的处理决定》、《上海市单位退工证明》、通知，证明解除劳动合同的事实；九和堂公司对证据的真实性无异议。9、《复议申请》，证明郑振康在收到《关于梅川店员工郑振康上班时间与店长发生肢体冲突的处理》后提出复议的事实；九和堂公司对此无异议。10、照片一组，证明2016年4月15日郑振康被店长打破额头和打坏眼镜、4月19日店铺未开门致其不能工作等事实；九和堂公司对此无异议。11、2014年7月7日、21日工伤鉴定相关资料、收费单据、门诊凭证、请假单，证明这两天是由于工伤请假；九和堂公司对此无异议。12、静劳人仲(2016)办字第1458号裁决书，证明仲裁前置；九和堂公司对此无异议。13、出勤安排电脑底稿、员工考勤表，证明九和堂公司早就想把郑振康裁掉的事实；九和堂公司对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。一审法院审理中，九和堂公司表示其在仲裁审理中已提交了作为解除依据的《员工手册》，裁决书中“本会又查”中写明：“被申请人向本会提供的《员工手册》证据材料，其称依据第14页15.2.2条：‘员工发生以下所列情况之一的行为，将被视为是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，公司可以立即解雇员工：……2.或者虽然一年中累计违纪记分未达到16分但有下列行为之一的……15)工作时间与其他员工、客户或顾客发生斗殴，造成人身伤害。’”郑振康对此表示从未收到过《员工手册》，也未经过任何相关培训。一审法院经审理查明，郑振康于2013年11月19日与九和堂公司订立了期限自当日至2015年11月18日的劳动合同，合同约定郑振康的工作岗位为营业员，薪金由基本工资、岗位津贴、职务津贴、效益奖等四个方面构成，基本工资每月2,000元。合同期满后，双方于2015年11月19日续签了期限至2016年11月18日的劳动合同，新合同将郑振康的基本工资调整为每月2,600元。劳动合同第十一章中有以下内容：“……2、甲方(即九和堂公司)的各项规章制度、《员工手册》等作为本合同不可分割的一个组成部分，乙方(即郑振康)已阅读并理解。如甲方的各项规章制度、《员工手册》等与本合同相冲突的，乙方同意以甲方的各项规章制度、《员工手册》等文件为准。”2014年1月5日，郑振康在上班途中被一辆小客车撞伤，同年4月3日经原上海市闸北区人力资源和社会保障局认定为工伤。同年8月4日，原上海市闸北区劳动能力鉴定委员会对郑振康的伤情鉴定为因工致残程度十级。2016年4月19日，九和堂公司向郑振康发出《关于梅川店员工郑振康上班时间与店长发生肢体冲突的处理》写明：“1、事件经过：2016年4月15日下午，九和堂国药连锁有限公司质量部经理王妍、门管部经理程诚到梅川店进行督导，在检查到培训记录一栏时，缺郑振康培训记录上签字，问郑振康不签字原因是‘培训记录不是电脑打印，纸张不正规’。王妍、程诚告诉郑振康，各门店的培训无需统一格式，没规定要电脑打印。郑振康不但不签字，还和店长王美芳发生了争执，争执中发生了肢体冲突。店长王美芳头部撞到了墙，引起头昏、心悸等症状。2、初步处理意见：郑振康在上班时间，不服从店长工作安排，无视组织纪律，无理取闹，在店堂内与店长发生口角继发生肢体冲突。严重违反了劳动纪律、工作秩序，对门店经营造成了恶劣影响。为此，对郑振康的行为作如下处理：1、停职检查一周，自郑振康收到本处理次日起。2、责成其本人以书面形式向店长王美芳赔礼道歉，取得谅解。3、承担王美芳到医院检查的全部医药费用。4、按相关规定扣发其本人停职期间的收入。5、如本人对此事件有异议的，请在接到本处理决定之日起一周内以书面方式向公司提出，逾期未提出书面异议的，公司将视为无异议。”郑振康于4月25日向九和堂公司提交书面《复议申请》，对九和堂公司认定其严重违反劳动纪律有异议，其在《复议申请》陈述了事实经过，并表示愿向店长赔礼道歉。2016年5月3日，九和堂公司向郑振康发出《关于梅川店员工肢体冲突事件的处理决定》写明：“鉴于梅川店店员郑振康与店长王美芳于2016年4月15日下午因工作事项发生了口角争执，并在争执中发生了肢体冲突，导致店内出现群众围观和门店停止营业整顿的严重不良影响。经过公司内部多人查证了解核实认为，郑振康于工作时间不能良好遵守工作纪律，在店内与店长发生口角和肢体冲突，继而引发群众围观和门店停止营业的不良后果。其行为已严重违反了劳动纪律、工作秩序，已对公司声誉造成了恶劣影响。据此，对郑振康的行为作如下处理：1、给公司造成不良影响行为，酌情扣发金额1,000元(由本人自行交至公司财务处)。2、终止与其劳动合同，自本决定做出之日起生效。”2016年5月18日，九和堂公司开具了《上海市单位退工证明》，载明双方的劳动合同于2016年5月5月终止。郑振康于2014年7月7日、2014年7月21日因做工伤伤残鉴定向九和堂公司请事假两天。九和堂公司向郑振康发放的2015年12月至2016年4月的工资均低于本市当年度最低工资标准，金额分别为：2,014.40元、2,016.40元、2,015.40元、2,014.40元、1,842.20元。其中郑振康于2016年4月病假11天。此外，郑振康每月工资中均有扣除工会会费一项。郑振康于2016年8月3日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求九和堂公司支付违法解除劳动关系赔偿金10,950元、支付2014年1月1日至2016年4月30日期间工资差额1,613.05元、支付2016年5月1日至2016年5月5日期间工资201.38元、支付一次性伤残就业补助金17,817元。该仲裁委员会于2016年9月22日作出静劳人仲(2016)办字第1458号裁决：一、九和堂公司支付郑振康2014年1月1日至2016年4月30日期间工资差额178.80元；二、九和堂公司支付郑振康2016年5月1日至2016年5月5日期间工资计133.33元；三、九和堂公司支付郑振康工伤一次性伤残就业补助金计17,817元；四、郑振康其余请求不予支持。郑振康不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据劳动合同法的相关规定和最高人民法院的相关司法解释明确，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。依据上述规定，九和堂公司解除劳动合同的行为有以下几方面的违法因素：首先，本案郑振康在工作时与店长发生冲突，九和堂公司已于2016年4月19日作出让郑振康停职一周、赔礼道歉、承担全部医药费用、扣发停职期间收入的处理，郑振康虽认为不应将其定性为严重违纪，但对处理结果并无异议。而九和堂公司于2016年5月3日再次对郑振康作出解除劳动合同的处理。对同一事件作出两次不同的处理，也未就此作出合理解释。其次，双方的劳动合同中虽有“《员工手册》等作为本合同不可分割的一个组成部分，乙方(即郑振康)已阅读并理解”的内容，但九和堂公司并未能证明其将《员工手册》连同劳动合同一并交付郑振康，郑振康对此表示其从未收到或阅读过《员工手册》，而仅凭劳动合同中一个格式条款不能证明九和堂公司已将其规章制度的内容告知了郑振康。再次，九和堂公司按月在郑振康的工资中扣除工会会费，并自认其关联企业建立了工会。一审法院认为九和堂公司虽然未建立自己的工会组织，但其员工参加了关联企业的工会组织，应视为其已建立了工会组织，但九和堂公司未按法律规定将解除劳动合同的决定事先通知工会。因此一审法院认为九和堂公司的解除行为不符合法律规定，九和堂公司应承担据此引起的法律后果，向郑振康支付赔偿金。郑振康主张的赔偿金数额10,950元(计算方式：2,190元×2.5月×2倍)并不违法，一审法院予以确认。仲裁委根据郑振康的工资收入和出勤情况，核算九和堂公司应向其支付2014年1月1日至2016年4月30日期间工资差额178.80元、2016年5月1日至2016年5月5日期间工资133.33元，未低于法定数额，九和堂公司也无异议，一审法院予以维持。郑振康未对其主张的金额提供充分的证据，一审法院不予支持。郑振康要求九和堂公司支付一次性伤残就业补助金17,817元的诉讼请求，于法有据，九和堂公司亦同意支付，一审法院予以准许。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条之规定，作出判决：一、上海九和堂国药连锁有限公司应于本判决生效之日起七日内支付郑振康违法解除劳动关系的赔偿金10,950元；二、上海九和堂国药连锁有限公司应于本判决生效之日起七日内支付郑振康2014年1月1日至2016年4月30日工资差额178.80元；三、上海九和堂国药连锁有限公司应于本判决生效之日起七日内支付郑振康2016年5月1日至5月5日工资133.33元；四、上海九和堂国药连锁有限公司应于本判决生效之日起七日内支付郑振康一次性伤残就业补助金17,817元；五、郑振康的其余请求，均不予支持。负有给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，九和堂公司、郑振康均没有提交新证据。本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。1、2016年4月15日郑振康在工作中与店长王美芳发生口角争执，并发生了肢体冲突，影响了门店的正常营业。4月19日，九和堂公司对郑振康作出了处理，即停职检查一周、责令其向王美芳赔礼道歉、承担王美芳医药费及扣发其停职期间收入，并言明郑振康若有异议，可在一周内以书面方式向公司提出。4月25日，郑振康向九和堂公司递交了《复议申请》，表示其虽对公司认定其严重违反劳动纪律有异议，但也认识到该事件对公司带来的不利影响，其愿意向公司作检讨，并一定会向王美芳赔礼道歉，在日后的工作中与王美芳加强沟通，减少误会。5月3日，九和堂公司又对郑振康作出酌情扣发1,000元并终止劳动合同的处理决定。对此本院认为，第一份处理决定已因4月15日发生的事件对郑振康作出了处理，该处理决定并未表明待今后正式处理结果，同时给予郑振康申请复议的权利，并且告知如郑振康未申请复议则处理决定生效。此后郑振康申请复议，从郑振康的《复议申请》内容来看，郑振康对该事件的认识态度较好，也表明了愿意向王美芳道歉，故九和堂公司在郑振康申请复议后且无重大事实变更的情况下，就同一事件再次对郑振康作出处理决定，且加重了处罚，显属不当。2、劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。九和堂公司确认郑振康参加了其关联企业上海九和堂国药有限公司工会，并且九和堂公司每月从发放郑振康的工资中扣除工会会费，也为郑振康办理工会会员服务卡，因此九和堂公司在解除劳动合同时应事先通知郑振康所在的上海九和堂国药有限公司工会。鉴于九和堂公司并未将解除劳动合同的决定事先通知工会，故其与郑振康解除劳动关系程序不合法。九和堂公司上诉称关联企业的工会并不能对其构成约束，其并无将解除决定事先通知工会的义务，对此本院认为，九和堂公司为其员工加入上海九和堂国药有限公司工会办理了相关手续，并按月扣取工会费，但当需要履行通知工会义务时，又认为上海九和堂国药有限公司工会对其无约束力，两者是相互矛盾的，难以保护劳动者的合法权益及体现工会的监督权，本院难以采纳。综上，九和堂公司在解除劳动关系过程中确有不当之处，应按照法律规定支付郑振康违法解除劳动关系的赔偿金。九和堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。另，双方当事人对一审判决第二、三、四、五项均无异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海九和堂国药连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年六月八日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。