广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1625号上诉人（原审被告）：中山市西区永虹歌舞厅，住所地广东省中山市。经营者：刘兰妹，该歌舞厅经理。上诉人（原审被告）：刘兰妹，女，1970年11月18日出生，汉族，系中山市西区永虹歌舞厅的经营者，住广东省中山市东区。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：李卓权，广东辅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜冠鹏，广东辅安律师事务所律师。上诉人中山市西区永虹歌舞厅（以下简称永虹歌舞厅）、刘兰妹因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永虹歌舞厅、刘兰妹共同上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、涉案公证书显示取证的是中山市西区永兴歌舞厅（以下简称永兴歌舞厅）,而永兴歌舞厅并非刘兰妹经营，刘兰妹经营的是永虹歌舞厅，且永虹歌舞厅没有使用永兴歌舞厅的歌库，永兴歌舞厅使用的是旧歌库，永虹歌舞厅使用的是新歌库，故被诉侵权行为与永虹歌舞厅、刘兰妹无关。二、虽然永虹歌舞厅于2015年2月5日经工商部门核准成立，但直至2016年8月25日才领取娱乐经营许可证，2016年9月18日正式开业，但于2016年5月16日至22日期间在测试永兴歌舞厅旧歌库时曾经对外试业过一周，恰逢本案公证取证时间，但该期间并非正式营业，因公证取证时永虹歌舞厅的招牌还没悬挂，娱乐经营许可证也尚未取得。但经过试业后永虹歌舞厅发现永兴歌舞厅的旧歌库因为停业太久出现很多故障基本不能使用，故永虹歌舞厅才于2016年7月16日重新购买了新歌库。假设该新歌库涉嫌侵权，永虹歌舞厅也愿意缴纳领取娱乐许可证之后所产生的版权使用费，但此前的费用则不应由永虹歌舞厅负担。三、公证取证的是永兴歌舞厅的旧歌库，永兴歌舞厅已就该歌库向音集协缴纳了六万元版权使用费，不存在侵权行为。四、由于被诉侵权行为并非永虹歌舞厅所为，故永虹歌舞厅、刘兰妹无需承担侵权赔偿责任。音集协答辩称，一审法院认定永虹歌舞厅存在侵权事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1.判令永虹歌舞厅、刘兰妹停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令永虹歌舞厅、刘兰妹赔偿经济损失及合理支出共计12000元。庭审中，音集协明确其在本案中主张的合理费用包括交通费、餐饮费、住宿费、公证费、取证消费支出等。一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑收录有北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）制作的多部音乐电视，其中林俊杰演唱的音乐电视《编号89757》《不潮不用花钱》《曹操》《第几个100天》《豆浆油条》《进化论》《木乃伊》《莎士比亚的天份》《西界》《一千年以后》《醉赤壁》《小酒窝》等被收录在内。《流行歌曲经典》第一辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，该出版物内页DVD8标明上述12部音乐电视的著作权人为海蝶公司。音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2013年11月11日，音集协与海蝶公司签订音像著作权授权合同，约定海蝶公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同有效期为三年，自签订之日起生效，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。2016年6月2日，北京市信德公证处作出（2016）京信德内民证字第04249号公证书，公证书的主要内容为：2016年5月18日，北京市信德公证处公证员ＸＸ和公证处工作人员赵桢与音集协的委托代理人游耀港、刘志敏一起来到中山市彩虹大道名称标识为“彩虹酒店·永兴卡拉OK”的场所二层“V12”房间。在ＸＸ、赵桢的现场监督下，游耀港、刘志敏以普通消费者身份进入该房间进行消费及现场取证。首先，公证处工作人员对游耀港、刘志敏携带的用于证据保全的摄像设备内存状况进行了检查，确认为清空状态。随后，刘志敏在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播了包括涉案歌曲在内的100首歌曲，刘志敏操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了摄像。消费结束后，游耀港向该卡拉OK经营场所支付了相关费用，并现场取得加盖有“中山市永兴歌舞厅财务专用章”的收据一张（编号：0002837）。公证人员监督了上述点播与录像的全过程。公证取证后，音集协于2016年9月28日提起本案诉讼，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有20件。经比对，2016年5月18日在公证取证现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的涉案音乐电视相同。一审另查：永兴歌舞厅是李碧坤于2001年6月25日经工商部门核准成立的个体工商户，注册资金是28万元，经营场所位于广东省中山市，经营范围是卡拉OK歌舞；2014年5月13日，该歌舞厅经核准注销。永虹歌舞厅是刘兰妹于2015年2月5日经工商部门核准成立的个体工商户，注册资金是2万元，经营场所位于广东省中山市，经营范围是娱乐场所（卡拉OK）、食品流通，该歌舞厅于2016年8月25日领取娱乐经营许可证。刘兰妹认可永兴歌舞厅与永虹歌舞厅实际上是同一经营地址，永兴歌舞厅登记的经营者是李碧坤，但实际是由刘兰妹的丈夫借用了李碧坤的营业执照在经营。永兴歌舞厅经营期间，刘兰妹虽以自己的名义与李碧坤签订经营场所的租赁合同，但其并非实际经营者。永兴歌舞厅登记注销后，2014年11月16日，刘兰妹和李碧坤签订解除租赁合同的协议书，并从涉案经营场所搬离了部分设备设施，2015年2月，刘兰妹在申请到永虹歌舞厅的营业执照后，就没有继续搬走剩余的设施，而是于2016年9月18日重新开业。为此，永虹歌舞厅、刘兰妹提交了刘兰妹（乙方）与李碧坤（甲方）于2014年11月16日签订的协议书一份，约定由于甲方于2014年10月2日被吊销营业执照、娱乐经营许可证，为了减少双方损失，甲、乙双方通过友好协商，解除双方于2013年7月1日签订的租赁合同，并就后续事宜达成以下协议：甲、乙双方于签订本协议之日同意解除双方于2013年7月1日签订的租赁合同；甲方同意乙方在甲方未找到下一个承租人之前给予乙方继续使用中山市，用于放置物品，期间产生的使用费每月按双方之前签订的租金的20%（即5000元）予以支付；乙方承诺于甲方通知其找到下一个承租人之日起7日内完成清场事宜，否则，甲方有权处分乙方留置在租赁物内的任何物品，乙方不得向甲方主张任何损失；若乙方能够顺利取得营业执照及相关许可证，甲方同意乙方在同等条件下有优先承租权。一审又查：永虹歌舞厅、刘兰妹主张其使用的点播系统系向深圳星网视易信息系统有限公司（以下简称星网视易公司）购买，并为此提供了其与星网视易公司签订的一份视频点播设备购销合同，约定采购设备为视易锋云78**服务器一台、视易T66机顶盒5台、点播魔方软件1套；采购合同总价为13000元；星网视易公司负责把设备运送至中山市沙朗彩虹酒店；星网视易公司对所售的所有设备及软件不涉及永虹歌舞厅所使用权利人的歌曲，永虹歌舞厅如需使用权利人的歌曲应获得相关权利人的许可并交纳版权使用费；音集协是中国音像作品的集体管理组织，负责向所有的卡拉OK场所收取版权使用费；若星网视易公司所售的设备及软件中带有测试歌曲音像制品，永虹歌舞厅应自行就采购系统设备测试后予以全部删除，永虹歌舞厅未予删除且未经测试歌曲音像制品著作权人的许可擅自使用该测试歌曲构成侵犯歌曲音像制品著作权人权利的，概与星网视易公司无关，永虹歌舞厅应自行承担一切法律责任等。永虹歌舞厅、刘兰妹主张已向星网视易公司支付了相关费用，并提交了星网视易公司开具的金额为6000元、3000元的收据各一份，相关用途记载为“视易点播系统货款”。音集协则认为上述合同与收据与本案无关联性，且星网视易公司没有得到其授权，永虹歌舞厅在明知星网视易公司未取得授权的情况下仍向该公司购买点播系统，理应承担相应的法律责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案《流行歌曲经典》第一辑的包装上标有出版社、版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，该专辑内页标示DVD8所载歌曲的著作权人为海蝶公司，在永虹歌舞厅没有提供相反证据的情况下，应认定前述出版物为合法出版物，且海蝶公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。音集协作为著作权集体管理组织，其与海蝶公司签订了音像著作权授权合同，该合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利；而音集协获得的相关授权尚在有效期内，其有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。音集协依法委托公证部门对永虹歌舞厅涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害永虹歌舞厅的合法权益，永虹歌舞厅也无相反证据足以推翻公证书的证据效力。虽然永虹歌舞厅、刘兰妹辩称公证书中显示取证的是“永兴卡拉OK”，并非永虹歌舞厅，但公证书中记载取证的地点为中山市名称标识为“彩虹酒店·永兴卡拉OK”的场所，该地址与永虹歌舞厅工商登记的经营地址相吻合，且根据个体户机读档案登记资料，永兴歌舞厅在本案公证取证之前已经办理了注销登记手续，而在公证取证时永虹歌舞厅已经工商部门核准登记成立。刘兰妹也确认永虹歌舞厅是在原永兴歌舞厅的地址经营，可以认定公证取证时实际的经营主体是永虹歌舞厅。永虹歌舞厅抗辩其在公证取证时尚未实际经营，但并未提出相应的证据予以证实，对其抗辩不予采信。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市信德公证处作出的（2016）京信德内民证字第04249号公证书的内容予以确认。本案音乐电视《编号89757》《不潮不用花钱》《曹操》《第几个100天》《豆浆油条》《进化论》《木乃伊》《莎士比亚的天份》《西界》《一千年以后》《醉赤壁》《小酒窝》凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。海蝶公司作为上述音乐电视作品的制片者，依法拥有有关音乐电视作品的著作权。音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权的授权。经比对，永虹歌舞厅在其经营场所播放的涉案音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。虽然永虹歌舞厅、刘兰妹抗辩点播系统系向第三方购买并支付了相关费用，但永虹歌舞厅与星网视易公司签订的视频点播购销合同已明确约定供应方不享有系统设备测试歌曲的著作权，采购方使用权利人的歌曲应获得相关权利人的许可并交纳版权使用费，还明确了音集协为中国音像作品的集体管理组织。因此该合同足以证明了第三方已明确告知永虹歌舞厅、刘兰妹应当取得版权人许可方可营利性使用相关音乐电视作品，永虹歌舞厅、刘兰妹对其侵权事实是明知的，其主观过错明显，对其相关抗辩，不予采信。永虹歌舞厅未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对上述作品所享有的放映权。由于永虹歌舞厅未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令永虹歌舞厅停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，予以支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及永虹歌舞厅因侵权而获利的情况,综合考虑永虹歌舞厅的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定永虹歌舞厅、刘兰妹应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7200元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项、第五条第三项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、永虹歌舞厅于本判决生效之日起立即停止提供音乐电视《编号89757》《不潮不用花钱》《曹操》《第几个100天》《豆浆油条》《进化论》《木乃伊》《莎士比亚的天份》《西界》《一千年以后》《醉赤壁》《小酒窝》的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、永虹歌舞厅、刘兰妹于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7200元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费100元，由永虹歌舞厅、刘兰妹负担。本院二审期间，永虹歌舞厅、刘兰妹提交了如下证据：一、和解款收据和发票，证明涉案公证取证的歌库已缴纳了相关版权使用费，并未侵权。二、福建星网视易信息系统有限公司的著作权登记证书和授权书，证明永虹歌舞厅使用的新歌库是得到了相关授权，并取得了有关单位颁发的娱乐经营许可证；音集协提交了合同编号分别为0021250、0021250的《著作权许可使用及服务合同》、附件以及《和解协议》，证明永兴歌舞厅就其使用歌库已向音集协缴纳了2012-2014年间的版权使用费。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月27日，永兴歌舞厅与音集协、北京市经纬（深圳）律师事务所签订《和解协议》，约定永兴歌舞厅依照合同编号分别为0021250、0021250的《著作权许可使用及服务合同》以及附件，支付2012-2014年共三年的卡拉OK版权可续使用费，并明确了分两期支付使用费的时间和金额，永兴歌舞厅依约缴纳全款后，音集协不再追究在约定的著作权许可使用期间的侵权行为，并要求合同各方对协议内容负有保密义务。本院认为，从涉案公证书记载的内容看，虽然音集协的委托代理人于2016年5月18日进行公证取证时的涉案经营场所悬挂的招牌为“永兴”、取得的是加盖有“中山市西区永兴歌舞厅财务专用章”的收据，内容为“今收到消费220元”，经手人手写落款为“永兴”，但永兴歌舞厅已于2014年5月13日工商登记注销，永虹歌舞厅在同址于2015年2月5日工商登记成立，且刘兰妹在一审中提交的证据证明永兴歌舞厅与永虹歌舞厅之间的关系，可以认定公证取证时的实际经营者为永虹歌舞厅。且二审中，结合刘兰妹上诉的事实和理由，其明确认可涉案公证取证时恰逢永虹歌舞厅试营业一周的期间，其试营业的目的是测试前一手即永兴歌舞厅留下的旧歌库的情况，而永兴歌舞厅已就该旧歌库向音集协缴纳了版权使用费，因此主张不构成侵权；同时，因测试到旧歌库因搁置时间太久基本无法使用，故两个月之后永虹歌舞厅向星网视易公司重新购买了一套新歌库。因此，本院对系永虹歌舞厅播放被诉侵权音乐电视的事实予以确认。至于永虹歌舞厅向星网视易公司购买新歌库的事实，与本案被诉侵权行为无关，本院对此不予审查。关于刘兰妹主张公证取证时系永虹歌舞厅短期试业期间，并非正式营业的上诉意见，由于试营业与正式营业均属于营业的范畴，结合永虹歌舞厅早于2015年2月5日已工商登记成立，且涉案公证取证时取得的收据显示有“今收到消费220元”的内容以及收费的事实，故永虹歌舞厅、刘兰妹所提其在取得娱乐经营许可证之前测试歌库的试营业行为不构成侵权的上诉意见，明显不能成立，本院对此不予采纳。本案二审的焦点主要是涉案公证取证的歌库是否已经缴纳了版权使用费，也即永虹歌舞厅、刘兰妹是否构成侵害涉案作品放映权的问题。本案公证取证的时间为2016年5月18日，而在案证据足以证明永兴歌舞厅就涉案歌库缴纳版权许可使用费的期间为2012-2014年，故永虹歌舞厅放映涉案侵权音乐电视的时间已明显超出了上述许可使用的期间。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可放映其作品的，构成侵权行为，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，本案中，永虹歌舞厅未经许可，在其经营的营业场所营业性播放被诉侵权的音乐电视，侵犯了音集协对涉案作品的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。本案中，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及永虹歌舞厅因侵权而获利的情况,一审法院综合考虑永虹歌舞厅的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定永虹歌舞厅、刘兰妹应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7200元是合法、适当的。故对永虹歌舞厅、刘兰妹的上诉主张，本院均不予支持。综上所述，上诉人永虹歌舞厅、刘兰妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中山市西区永虹歌舞厅、刘兰妹负担。本判决为终审判决。审判长 马 燕审判员 焦凤迎审判员 谢劲东二〇一七年六月五日书记员 廖建锋