江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终97号上诉人（原审被告）：堵坤，男，1982年5月6日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：马万颖，男，1978年5月4日出生，回族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：林建中，江苏朗盈律师事务所律师。上诉人堵坤因与被上诉人马万颖民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人堵坤，被上诉人马万颖的委托诉讼代理人林建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。堵坤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马万颖的诉讼请求。事实和理由：1.其与马万颖之间并不存在案涉50万元借款事实。马万颖于2015年7月30日至2015年8月18日通过网上银行分四次从堵坤银行账户中转账挪用约400万元。其中近200万元转入马万颖银行账户，剩余200万元由马万颖操作转入案外人董亮银行账户。后经堵坤催要，马万颖陆续还款，包括马万颖于2015年8月31日向堵坤转账支付的案涉50万元。2015年8月31日当天，马万颖向堵坤转账两次，每次均为50万元。2.因堵坤尚欠案外人刘松债务，且该案件经南京市建邺区人民法院执行（以下简称建邺法院），执行中堵坤与刘松达成执行和解，将堵坤名下位于栖霞区文宗路8号9幢二单元303室房屋抵债给刘松。后堵坤反悔执行和解协议，马万颖称可帮助堵坤保全该房屋。为配合马万颖申请财产保全，堵坤便向马万颖出具了案涉50万元借条。马万颖向玄武法院申请诉前财产保全，查封了前述房屋，后刘松对此提出异议，玄武法院解除了对该房屋的查封。马万颖又到秦淮法院起诉，并申请财产保全再次查封了该房屋。故马万颖与堵坤之间并不存在真实的案涉50万元借贷关系。马万颖辩称：1.堵坤所称的400万元与本案所涉50万元没有关联性，马万颖曾于2014年至2015年向堵坤出借200万元，400万元中有堵坤向马万颖转账的200万元，系堵坤对之前借款的还款。其余200万元，系由堵坤转给董亮，马万颖不认识董亮。2.2015年8月31日当天，其通过银行转账分别向堵坤出借50万元、50万元，合计100万元。堵坤与马万颖之前的借贷关系与本案50万元借款关系无关，堵坤对案涉50万元出具了借条，且堵坤在一审中认可双方之间对该50万元约定月息为2%，双方之间存在50万元借贷关系。综上，请求驳回堵坤的上诉请求，维持原判。马万颖向一审法院起诉请求：堵坤立即归还借款50万元及利息（自2015年8月31日起按月利率2%计算至实际清偿之日）。一审中，堵坤承认马万颖在本案中所主张的事实，但认为此款是马万颖归还此前堵坤向马万颖转账400万元的款项。一审法院认为，堵坤虽在一审庭审中答辩马万颖支付的50万元系归还此前堵坤支付给马万颖的款项，但其陈述以及出具的借条又确认了该50万元作为借款的性质；同时堵坤对马万颖陈述双方口头约定月利率为2%的事实予以了认可，承认双方存在利息的口头约定。上述事实已足以说明马万颖支付给被告50万元确属借款，且堵坤未按借条约定的2016年3月2日前归还借款，故马万颖要求堵坤还本付息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：堵坤应于判决发生法律效力之日起十日内向马万颖支付借款本金50万元及利息（自2015年8月31日起至付清款项时止，按月利率2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，合计7420元，由堵坤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。堵坤提交了以下证据：1.中国银行新线存款历史交易明细清单复印件以及存款历史交易明细清单复印件，拟证明2015年7月30日至2015年8月18日马万颖通过网上银行从堵坤名下中国银行账户盗刷近400万元；2.堵坤交通银行、中国工商银行交易明细，拟证明2015年9月至2016年2月，马万颖陆续向堵坤还款；3.南京市公安局雨花台分局雨花台派出所出具的接处警工作登记表复印件，拟证明2015年12月17日堵坤向公安机关报案称马万颖盗刷了堵坤银行卡存款；4.手机通话录音六段，拟证明马万颖与堵坤之间不存在真实的借贷关系，因堵坤尚欠其他人债务，马万颖提起本案诉讼的目的系帮堵坤保全其名下房屋。马万颖质证意见：1.对证据1、2、3的真实性没有异议，但只能证明堵坤与马万颖之间上存在其他经济往来，与本案50万元借款没有关联性；2.对证据4真实性不予认可，且通话录音内容中没有提及本案所涉50万元款项，进一步证明堵坤所提交的证据与本案争议事实没有关联性。本院认证意见：1.证据1、2的真实性予以确认，可以证明马万颖与堵坤之间尚存在其他款项往来，能否达到堵坤的证明目的应当结合在案其他证据予以评判。2.证据3的真实性予以确认，但该证据仅能证明堵坤曾向公安机关报案，但公安机关未对堵坤的报案立案侦查，故本院对该证据不予采信。3.马万颖对证据4的真实性持有异议，但未在本院指定的期限内对该证据真实性申请鉴定，应当视为放弃了申请鉴定的权利，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据与本案的关联性，本院将在说理部分一并予以评判。本院经审理认定以下事实：1.2015年8月30日，堵坤向马万颖出具借条一张，载明“本人堵坤（320102198205064614）因周转需要向马万颖借款人民币伍拾万元整（￥500000）双方约定借期半年，于2016年3月2日前归还。注：此款汇入堵坤交通银行卡上账户”。该借条同时备注：“双方约定，如到期未全额还款，引发法律诉讼由秦淮人民法院受理解决”。堵坤称其借条内容系其书写，但其不清楚前述备注内容由谁书写，书写该备注时堵坤不在场。马万颖称该备注系其与堵坤协商一致后，由马万颖书写。2015年8月31日，马万颖向堵坤交通银行账户转账汇款50万元。2.根据当事人提交的银行交易明细，堵坤分别于2015年7月30日、2015年8月18日、2016年2月15向马万颖转款100万元、99万元、1.7万元，以上款项合计200.7万元。马万颖分别于2015年6月24日、2015年6月26日、2015年7月6日、2015年8月31日向堵坤转账16.5万元、10万元、5万元、100万元（除本案50万元外，马万颖同一天还向堵坤转款50万元）。在案涉50万元转账发生后，马万颖还分别于2015年9月24日、2015年10月21日、2015年10月22日、2016年1月14日、2016年2月14日、2016年4月12日向堵坤转账付款20万元、2.2万元、6.5万元、3万元、2000元、1万元，以上款项合计164.4万元。3.堵坤向本院提交其与马万颖的六段电话通话录音，其中文件名为“2016-09-22_09.42.15-605927462”录音中，堵坤问“那我房子那里怎么办？”马万颖答“……你29号，你赶紧先弄这个事情，你房子的事情我跟律师讲过了，即使拍卖以后我们这里不松口还是过不了户，还是流拍，这个事情尽快搞”；文件名为“2016-09-27_19.04.401472630423”的通话录音中，马万颖问“你这套房子确定搞不搞？”、“确定搞，你和家里面商量一下，我告诉你是这样子，你明天早上在12点之前你把2万元钱给我那个律师送过去，我实在没有钱垫，我告诉你怎么搞，他马上叫秦淮法院走快速就是联动手续，把建邺法院的强制拍卖停下来，因为我们这里的案情有那个东西，然后15天的举证期，他带你搞证据”；文件名为“2016-11-10_20.40.11-182094084”的通话录音中，堵坤问“你明明欠我钱，为什么不给我”，马万颖答“我怎么呢，我拿下来了，你不配合我，还唱反调，我自己钱都不够，为什么要给你”。3.一审中，马万颖向一审法院申请财产保全。2016年6月23日，一审法院轮候查封了堵坤名下位于栖霞区文宗路8号9幢二单元303室房屋。堵坤因他案作为借款人未履行还款义务，该房屋于2016年9月30日经建邺法院强制拍卖成交。以上事实，有借条、银行账户往来明细清单、手机通话录音、一审庭审笔录及本院笔录等在卷为证。二审归纳本案争议焦点为：马万颖与堵坤之间是否存在50万元借贷关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。出借人要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、款项交付等事实承担举证责任。本案中，堵坤对于2015年8月31日收到马万颖转账支付的案涉50万元不持异议，主要争议在于双方当事人是否存在该50万元借贷合意。马万颖对此提交了借条予以证明。堵坤则认为案涉50万元系马万颖的还款，马万颖提起本案诉讼的目的系帮助堵坤保全其名下正在被其他法院执行的房屋。根据堵坤提交的银行账户交易明细清单，其在2015年7月至2016年2月期间向马万颖转账200.7万元，数额上大于马万颖于2015年6月于2016年4月向堵坤转账164.4万元（包含案涉50万元），马万颖称其于2014年至2015年向堵坤出借200万元，故堵坤转账支付的款项系还款，但马万颖并未举证证明其曾向堵坤出借200万元，堵坤对此亦不予认可。且按照马万颖述称其于2015年8月31向堵坤出借100万元（含案涉50万元），在堵坤对前述100万元未偿还的情况下，马万颖此后还于2015年9月至2016年4月长达半年多时间内六次向堵坤转款合计32.9万元，马万颖的述称与民间借贷的通常交易习惯不符。结合堵坤与马万颖通话录音中，马万颖谈及“即使拍卖以后我们这里不松口还是过不了户，还是流拍，这个事情尽快搞”、以及“你明天早上在12点之前你把2万元钱给我那个律师送过去，我实在没有钱垫，我告诉你怎么搞，他马上叫秦淮法院走快速就是联动手续，把建邺法院的强制拍卖停下来，因为我们这里的案情有那个东西，然后15天的举证期，他带你搞证据”，两次通话录音内容上均提及“我们”，录音形成时间上在马万颖向一审法院起诉之后，接近于堵坤名下栖霞区文宗路8号9幢二单元303室房屋被建邺法院强制拍卖成交之前，一审中马万颖也向一审法院申请保全了该房屋，可以佐证双方并无借贷合意。综合以上分析，堵坤关于案涉50万元系马万颖还款的解释相对较为合理，本院对堵坤的陈述予以采信。在堵坤作出合理抗辩并提供证据证明的情况下，因马万颖提交的现有证据尚不能证明其与堵坤之间就诉争的50万元款项存在借贷合意，应当承担举证不能的不利法律后果，马万颖要求堵坤偿还案涉借款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，因二审中出现新的证据导致堵坤的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5830号民事判决；二、驳回马万颖的诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，合计7420元，由马万颖负担。二审案件受理费8800元，由马万颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴劲松审 判 员  朱永刚代理审判员  陈 戎二〇一七年六月一日书 记 员  李丽玲