上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终3909号上诉人(原审被告)：楼逸敏，女，1981年8月4日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。委托诉讼代理人：楼重华(系父女关系)，男，1947年3月9日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。被上诉人(原审原告)：溢美企业管理咨询(上海)有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：WANGHUA,执行董事。委托诉讼代理人：贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人楼逸敏因与被上诉人溢美企业管理咨询(上海)有限公司(以下简称“溢美公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初26944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楼逸敏上诉请求：撤销(2016)沪0107民初26944号民事判决第二、第三、第四、第五项，依法改判。事实和理由：首先，溢美公司违法辞退楼逸敏，辞退理由缺乏事实依据，程序也不合法，没有通知工会，应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，根据相关法律法规的规定，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求应当提前通知，不能即时即刻解除竞业限制协议，溢美公司依法应当支付三个月的竞业限制补偿金，并且针对同类情况已有生效判例确认用人单位应当支付竞业限制补偿金。第三，根据楼逸敏的劳动手册可知，其自2007年8月至2008年8月已经连续工作满12个月，符合享受年休假的条件。在楼逸敏与溢美公司的劳动合同中也约定试用期结束后，劳动者享有每年10个工作日的带薪年假，该约定对双方具有约束力，溢美公司不得反悔。溢美公司的规章制度没有经过民主程序制定，不能作为法院审理的依据。第四，关于溢美公司已经支付的人民币(以下币种均为人民币)14,386.38元，楼逸敏当时不清楚是谁支付的，也不清楚是什么性质，后来溢美公司在仲裁时自己提供了一份《情况说明》表明该款项是其对楼逸敏的自愿补偿，不能抵扣2015年7月工资和违法解除劳动合同的赔偿金。事实上，溢美公司没有支付楼逸敏2015年7月工资，因为每月支付工资应当扣除社保公积金等，7月份溢美公司并未为楼逸敏缴纳社保。溢美公司辩称：溢美公司是外企，不了解中国法律，以为员工离职要额外支付一个月工资，加上2015年7月的工资，所以支付楼逸敏了14,386.38元，并且也为楼逸敏缴纳了当月社保，溢美公司在仲裁及一审阶段均对上述款项的组成进行了说明。楼逸敏2007年至2008年是否连续工作12个月与本案没有关系。溢美公司没有工会组织，规章制度经过民主程序，已经提供了相关证据，楼逸敏本人也在规章制度上签名了。综上，不同意楼逸敏的上诉请求，要求维持原审判决。溢美公司向一审法院起诉请求：1、判令溢美公司无需支付楼逸敏2015年7月1日至2015年7月14日期间工资4,217.39元；2、判令溢美公司无需支付楼逸敏2015年2天未休年休假折算工资1,839.08元；3、判令溢美公司无需支付楼逸敏解除竞业限制协议经济补偿9,000元；4、判令溢美公司无需支付楼逸敏违法解除劳动合同赔偿金10,000元；5、本案诉讼费由楼逸敏承担。一审法院认定事实：楼逸敏于2015年1月27日进入溢美公司工作，担任项目经理一职，双方签订有一份期限自2015年1月27日起至2016年1月26日止的劳动合同，约定试用期为一个月，每月工资为税前10,000元，试用期工资标准为约定工资的80%；试用期结束后，楼逸敏有权享受每年10个工作日带薪年假；竞业限制期间为合同履行期间及合同期满或者终止后的两年内，履行竞业限制义务期间，楼逸敏有权获得经济补偿，数额为其在过去12个月的平均总月工资的30%；溢美公司声明其签署本合同是基于楼逸敏在申请职位过程中提供的信息(包含溢美公司所有满意的推荐信)，楼逸敏同意其在申请中提供的说明或信息有任何虚假都会导致被立即开除，且本合同无效。楼逸敏实际工作至2015年7月14日，当日溢美公司向楼逸敏发出解除劳动合同通知，以楼逸敏“在申请劳动合同所述职位时提供了包含虚假信息的简历”、“在工作中态度消极，不服从工作安排，在收到公司三次书面警告后仍不改正”为由解除了双方的劳动关系，同时在该解除劳动合同通知中还载明“公司免除您(楼逸敏)在解除日后的竞业限制义务”。2015年7月30日，溢美公司委托案外人上海市对外服务有限公司通过银行转账形式向楼逸敏支付了14,386.38元，该转账记录上显示交易摘要内容为“工资”。2015年7月17日，楼逸敏向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求溢美公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金10,000元；2、2015年1月工资1,839元及25%经济补偿金459.75元，2015年2月工资643.71元及25%经济补偿金161元，2015年7月1日至2015年7月14日期间工资6,437元及25%经济补偿金1,609.25元，2015年6月8日、6月9日、6月17日、6月18日和6月29日半天被扣除的带薪病假工资735.63元及25%经济补偿金184元；3、2015年10天未休年休假折算工资9,195.40元；4、2015年6月8日、6月9日、6月17日、6月18日和6月29日半天被扣除的病假工资735.63元；5、2015年5月30日至2015年6月6日去法国出差的双休日加班工资6,599.58元；6、逾期办理退工手续的经济损失4,381.62元；7、已经履行竞业限制义务的经济补偿金18,000元；用人单位违反法律规定，没有提前一个月解除竞业限制义务，劳动者主张用人单位支付一个月的经济补偿金3,000元；用人单位单方面解除竞业限制，应当额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿金9,000元。2015年9月30日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲(2015)办字第1925号裁决书，认为溢美公司解除行为缺乏合法性，应支付楼逸敏违法解除劳动合同赔偿金10,000元，该款在2015年7月30日溢美公司支付楼逸敏的14,386.38元中予以抵扣，故遂裁决：溢美公司应支付楼逸敏2015年7月1日至2015年7月14日期间工资4,217.39元、2015年5月30日至2015年6月6日期间休息日加班工资2,813.85元、2015年2天未休法定年休假折算工资1,839.08元、解除竞业限制协议经济补偿9,000元，对楼逸敏的其他仲裁申请不予支持。溢美公司不服，诉至法院请求判决如其诉请。原审法院另查明，楼逸敏入职溢美公司时曾填写简历，载明其2011年至2013年期间在上海对外科学技术交流中心工作，然其劳动手册上记载的用工单位却为上海国际科技招商服务公司。上海国际科技招商服务公司系上海对外科学技术交流中心全资出资成立的全民所有制法人。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。本案主要存在如下争议：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据溢美公司向楼逸敏发出的解除劳动合同通知所载，已明确溢美公司系因楼逸敏提供虚假信息的简历以及工作态度消极、不服从工作安排，在收到公司3次书面警告后仍不改正，故才解除了双方的劳动合同。其中，针对虚假简历一节事实，溢美公司称根据楼逸敏填写的简历记载其2011年至2013年期间系在上海对外科学技术交流中心担任项目负责人，而楼逸敏的劳动手册上却记载2012年6月25日至2013年6月5日期间其用人单位系上海国际科技招商服务公司，故楼逸敏存在提供虚假信息的情形。对此楼逸敏解释称，2012年期间其确实在上海对外科学技术交流中心工作，但因该单位系事业单位，编制紧张，故只能与该单位全资出资成立的企业上海国际科技招商服务公司签订劳动合同，并提供了上海对外科学技术交流中心的工作证、名片、人民大厦联系工作会客登记单以及上海国际科技招商服务公司的档案机读材料加以证明，上述证据相互印证，可以形成证据链证明楼逸敏的上述辩称意见，故原审法院予以采信。因此，楼逸敏并不存在故意虚构其工作经历的事实。至于溢美公司主张，楼逸敏填写的简历中对工作期限及工作岗位的描述也与实际情况存在出入，楼逸敏亦已进行解释称工作期限填写存在出入系由笔误造成，而工作岗位的描述与其名片一致，故楼逸敏并不存在欺诈行为，同时需要指出的是，楼逸敏在入职溢美公司时，其即已将劳动手册提供给溢美公司进行审查，故楼逸敏不存在隐瞒工作经历的恶意。因此，溢美公司以楼逸敏提供虚假信息的简历为由解除双方劳动合同，缺乏依据。其次，针对楼逸敏工作态度消极、不服从工作安排且拒绝改正一节事实，溢美公司虽提供了其向楼逸敏发出的警告信加以证明，但因楼逸敏并不认可其内容，且溢美公司也未能举证其作出上述警告的相关依据，故其主张楼逸敏存在工作态度消极、不服从工作安排，收到3次书面警告后仍不改正的行为，缺乏依据，法院难以采纳。再次，针对溢美公司解除楼逸敏劳动合同的程序性问题，《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会并听取工会或职工代表的意见。这不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，因此即使用人单位尚未建立基层工会，其也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序，但溢美公司却并未履行上述义务就径直解除了与楼逸敏的劳动合同，故该解除行为程序亦有违法律规定。综上，溢美公司解除楼逸敏劳动合同，缺乏法律依据，溢美公司应支付楼逸敏赔偿金10,000元，但鉴于溢美公司已于2015年7月30日委托案外人上海市对外服务有限公司通过转账方式向楼逸敏支付了14,386.38元，其中10,000元溢美公司表示系补偿款，故其要求予以抵扣违法解除劳动合同的赔偿金，于法不悖，应予采纳，故溢美公司无需再另行支付楼逸敏赔偿金10,000元。二、关于2015年7月1日至7月14日期间工资，原审法院认为，劳动者提供劳动后，用人单位应当按约支付劳动报酬。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月30日作出的普劳人仲(2015)办字第1925号裁决书中已裁决溢美公司应支付楼逸敏2015年7月1日至2015年7月14日期间工资4,217.39元，楼逸敏对此并未提起诉讼，而溢美公司则表示其于2015年7月30日委托案外人上海市对外服务有限公司通过银行转账方式向楼逸敏支付了14,386.38元，其中10,000元系单位给予楼逸敏的补偿，其余4,386.38元即是支付给楼逸敏的2015年7月1日至7月14日期间工资，并对该笔工资的计算方式作了详细阐述，合情合理，故法院予以采纳。因此，溢美公司无需再另行支付楼逸敏上述期间工资。三、关于未休年休假的折算工资，原审法院认为，《职工带薪年休假实施办法规定》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排，但应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假的折算工资报酬。劳动合同或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。本案中，根据楼逸敏的劳动手册记载，其进入溢美公司工作之前已由上海国际科技招商服务公司为其办理了终止日期为2013年6月5日的退工手续，2013年6月6日至2015年1月26日期间楼逸敏系长期处于失业状态，故其于2015年1月27日进入溢美公司前中断了工作。因此，2015年度楼逸敏并不符合连续工作满12个月的条件，其并不享有法定年休假待遇，楼逸敏无需支付溢美公司2天未休年休假的折算工资。至于双方所签劳动合同中约定超过法定标准的部分年休假，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会所作劳人仲(2015)办字第1925号裁决书中已认定“根据溢美公司员工手册14.4条规定，不能以补偿金替代，故溢美公司无法定及约定义务支付楼逸敏作为福利待遇的年假折算工资”，双方对此均未提出异议，故予以确认。四、关于竞业限制经济补偿金，法院认为，竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。设立竞业限制制度的目的是为了保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能，因此会对劳动者的就业权及生存权造成一定侵害，为平衡双方利益，法律遂规定劳动者在履行竞业限制期间，用人单位应当给予经济补偿，并在单方解除竞业限制协议时，额外再给予劳动者三个月的补偿金。但本案中，根据查明的事实，双方签订的劳动合同中虽曾约定楼逸敏在劳动合同解除或终止后两年内应当履行竞业限制的义务，然现实中溢美公司在行使单方解除权解除与楼逸敏劳动合同时，即在竞业限制协议生效前，就已明确告知楼逸敏免除了其在劳动合同解除之后的竞业限制义务，因此楼逸敏实际并未受到竞业限制协议的约束和择业选择权的限制，故其再要求溢美公司支付因单方解除竞业限制协议而产生的额外补偿，有违公平原则，亦缺乏法律依据，不予支持。至于仲裁另裁决溢美公司应支付楼逸敏2015年5月30日至2015年6月6日期间休息日加班工资2,813.85元，双方均未提起诉讼，故法院予以确认。一审判决：一、溢美企业管理咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付楼逸敏2015年5月30日至2015年6月6日期间休息日加班工资2,813.85元；二、溢美企业管理咨询(上海)有限公司无需支付楼逸敏违法解除劳动合同赔偿金10,000元；三、溢美企业管理咨询(上海)有限公司无需支付楼逸敏2015年7月1日至2015年7月14日期间工资4,217.39元；四、溢美企业管理咨询(上海)有限公司无需支付楼逸敏2015年2天未休法定年休假折算工资1,839.08元；五、溢美企业管理咨询(上海)有限公司无需支付楼逸敏解除竞业限制协议的经济补偿人民币9,000元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有三，一是溢美公司是否应当另行支付楼逸敏违法解除劳动合同赔偿金及2015年7月1日至7月14日工资？二是溢美公司是否应当支付楼逸敏2015年未休年休假工资？三是溢美公司是否应当支付楼逸敏竞业限制经济补偿金？关于争议一，本院认为，溢美公司于2015年7月30日委托案外人向楼逸敏转账14,386.38元，溢美公司在仲裁及一审阶段也对上述款项的构成和性质进行了陈述，现原审法院根据溢美公司的陈述及现有在案证据认为上述钱款中的补偿款10,000元，用以抵扣溢美公司应当支付给楼逸敏的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。至于2015年7月1日至7月14日期间的工资，溢美公司对上述工资的计算方式在原审期间进行了详细的阐述，原审法院采纳溢美公司的意见并无不当，本院亦予以维持。关于争议二，关于楼逸敏是否享有2015年度法定年休假，原审法院已从带薪年休假的相关规定并结合本案实际情况进行了充分论述，理由正确，本院不再赘述。至于双方约定的超过法定标准的年休假，是用人单位自主给予劳动者的福利，劳动者未休该部分年休假的，是否可以折现补偿及补偿标准均应以用人单位的规章制度或双方约定为准。然根据现有在案证据，本案双方未有关于此部分年休假可以折现的约定，故对楼逸敏的相关上诉请求，本院不予支持。关于争议三，本院认为，原审法院从竞业限制的制度目的、用人单位单方解除竞业限制协议时负有的经济补偿义务等角度对用人单位单方解除竞业限制协议时的经济补偿制度进行了全面的阐述，亦对本案用人单位在竞业限制协议尚未生效前即行使解除权的情况进行了深入分析，理由全面正确，本院不再赘述，原审法院据此作出的相应判决并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人楼逸敏负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 易苏苏审判员 赵 静二〇一七年六月九日书记员 丁洁琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……