内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内29民终133号上诉人（原审被告）：甘肃和锐德工程机械有限公司。住所地甘肃省兰州市。法定代表人:李军新，公司总经理。委托诉讼代理人：柴会国，男，1977年1月20日出生，汉族，山东省章丘市人，公司副总经理，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：于华，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张浩然，男，1972年8月15日出生，汉族，个体工商户，现住甘肃省民乐县。委托诉讼代理人：申宜飞，甘肃正峰律师事务所律师。上诉人甘肃和锐德工程机械有限公司（以下简称和锐德公司）因与上诉人张浩然返还原物纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2015)额民一初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人和锐德公司的委托诉讼代理人柴会国、于华，上诉人张浩然及委托诉讼代理人申宜飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人和锐德公司的上诉请求：双方于2012年8月30日所签订的购买徐工液压挖掘机合同系合法有效，应受法律保护。上诉人有权收回徐工液压挖掘机，符合法律规定，不存在侵权事实。根据合同约定，上诉人张浩然应支付所欠货款、利息、违约金以及律师费、拖车费、交通费等费用。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，应当发回。上诉人张浩然辩称，上诉人和锐德公司拖走涉诉徐工液压挖掘机已构成侵权。其要求支付所欠货款、利息、违约金以及律师费、拖车费、交通费的主张与本案无关，不再作出任何答辩。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人和锐德公司的上诉，维持原判。上诉人张浩然的上诉请求：原判认定事实不清，适用法律错误，应当改判。一，请求上诉人和锐德公司返还破碎锤一台；二、要求上诉人和锐德公司赔偿被施工方扣除的违约金8万元以及自2015年12月14日至归还挖掘机之日止的损失；三、依法承担本案诉讼费用。上诉人和锐德公司辩称，将徐工液压挖掘机拖走是根据合同约定，在到期未付清全部货款或违约的情况下，将徐工液压挖掘机收回，并不存在侵权事实。上诉人张浩然因没有证据证明破碎锤是由上诉人拖走的，且一审法院已查明了该事实，不应支持该诉求。应当驳回上诉人张浩然的诉讼请求。张浩然向一审法院起诉请求：1、要求和锐德公司返还其所有的徐工液压挖掘机（型号为：XE206C）一台及破碎锤一台；2、要求和锐德公司赔偿其损失20万元（其中包括被施工方扣除的违约金8万元及2015年10月14日至2015年12月14日的租赁费损失12万元），自2015年12月14日至被告归还挖掘机之日止的损失，损失按每月6万元计算；3、本案诉讼费用由和锐德公司承担。一审法院认定事实，2012年8月30日，原告与被告签订一份《合同书》，约定原告以分期付款方式向被告购买徐工液压挖掘机一台（型号为XE206C），总价款106万元。付款方式为：原告于2012年8月30日支付定金9万元，首付款132060元。自2012年10月10日起每月10日前以相等的金额偿还所欠货款26500元及分期利息3765元，最后一期及分期利息必须在2015年9月10日前付清。同时，该合同约定在原告付清所有应付款项前挖掘机所有权仍属于被告，在原告付清所有应付款项后挖掘机的所有权转移至原告。合同签订后，原告向被告支付222060元（包括定金9万元），剩余货款837940元以分期付款的方式支付，付款期间为32期（即32个月，837940元÷26500元/每月＝31.6个月），产生的利息为120480元，原告应支付的货款本金及分期利息总和为1180480元。截止2015年9月10日，原告已向被告支付1160098元，原告已支付挖掘机款项的90%以上。2015年10月14日，被告将原告在额济纳旗省道312.585公里处进行碎石施工的挖掘机拖走。另查明，2015年8月3日，原告与案外人岳淑锋签订《工程机械租赁合同》，约定：案外人岳淑锋租赁原告挖掘机用于破碎石头，租赁费每月6万元，租赁期限自2015年8月5日至2015年12月底。合同还约定，若原告违约造成停工，每天按1万元违约金进行赔偿。2015年11月1日，原告与案外人岳淑锋签订一份《与机主张浩然解除合同的决定》，约定因原告挖掘机被兰州某公司拖走，导致十辆翻斗车和民工停工5天，根据合同约定扣除5万元的违约金。再加上原告挖掘机被公司锁车三天，翻斗车和民工停工三天扣除原告3万元的违约金，以上合计8万元的违约金，从原告挖掘机租赁费中扣除。一审法院认为，原被告签订的《合同书》约定了所有权保留条款，在原告未付清挖掘机货款前，所有权属于被告所有，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”之规定，原告己向被告支付挖掘机货款达总货款的90％以上，被告再以约定保留所有权而主张取回标的物，法院不予支持。因此，被告从原告处取回挖掘机的行为没有法律依据，构成侵权，损害了原告的合法权益，应当返还挖掘机并赔偿损失。故对原告要求被告返还挖掘机的诉求，法院予以支持。关于原告主张的损失。本案中，被告未经原告允许，拖走挖掘机，原告因不能使用该挖掘机必然会产生经济损失，根据原告与案外人签订的《工程机械租赁合同》，原告挖掘机每月租赁费为6万元，租赁期限为2015年8月5日至2015年12月底，若因原告违约造成停工，按每天1万元违约金进行赔偿。被告于2015年10月14日将原告挖掘机拖走，造成原告的租赁费损失系客观存在，2015年10月14日至租赁期限届满之日（2015年12月底），租赁期限有两个半月（计算至2015年12月30日），产生的租赁费损失为15万元（6万元/每月×2.5个月）。原告依据《与机主张浩然解除合同的决定》要求赔偿8万元违约金的损失，但未提供给付挖掘机租赁费及扣除违约金8万元的相关单据，故对该部分损失，法院不予支持。综上，因被告侵权给原告造成的损失为15万元。经审查，原被告签订的《合同书》约定原告应于2015年9月10日前，将剩余货款及利息付清，但原告至今尚未付清挖掘机货款及利息，也存在过错，应自行承担相应的过错责任。鉴于原告己向被告支付挖掘机货款达总货款的90％以上，被告应当通过诉讼或者其他途径主张货款，而不应当将挖掘机拖走，对于本案损害结果的发生被告应承担主要责任。结合原被告合同履行情况及损害后果，原告自行承担20%的责任，被告承担80%的责任，即被告赔偿原告损失12万元（15万元×80%）。对于原告主张的自2015年12月14日至被告返还挖掘机之日的损失，因原告未付清挖掘机货款及利息，也存在过错，且未提供其损失的直接证据，法院不予支持。关于原告要求被告返还破碎锤一台的诉求。原告提交的《110案件信息》的报警内容中没有关于破碎锤丢失的记录，原告无证据证明其破碎锤系由被告拖走的事实，故对原告该项诉求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款的规定，判决：一、被告甘肃和锐德工程机械有限公司于本判决生效之日返还原告张浩然一台徐工液压挖掘机（型号为：XE206C）；二、被告甘肃和锐德工程机械有限公司于本判决生效之日赔偿原告张浩然损失12万元；三、驳回原告张浩然的其他诉讼请求。案件受理费16140元，减半收取计8070元，由原告张浩然负担3070元，由被告甘肃和锐德工程机械有限公司负担5000元。另一半案件受理费8070元，予以退还原告张浩然。本院二审期间，上诉人张浩然围绕上诉请求提交了如下证据：一、2017年5月8日作出的价格评估报告一份，证明因上诉人和锐德公司的侵权行为，从2015年12月14日至返还挖掘机之日的侵权损失为每月42000元；二、开庭传票一份，证明一审期间上诉人和锐德公司拒收法院开庭传票，拖延诉讼，对期间产生的损失应当赔偿。对此，上诉人和锐德公司认为价格评估报告当庭提交已过提交证据期限，不予质证；开庭传票是因为当时公司搬迁新住处，没有及时收到，不存在恶意拖延的事实。上诉人和锐德公司未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。2012年8月30日，上诉人和锐德公司与上诉人张浩然签订一份《合同书》，约定上诉人张浩然以分期付款方式购买徐工液压挖掘机一台（型号为XE206C），并约定上诉人张浩然未付清挖掘机货款前，所有权归上诉人和锐德公司所有，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”之规定，上诉人张浩然己向上诉人和锐德公司支付徐工液压挖掘机货款已达总货款的90％以上，上诉人和锐德公司再以约定保留所有权而主张取回标的物，没有法律依据，其行为构成侵权。故上诉人和锐德公司主张不构成侵权，撤销原判，发回重审的上诉意见，本院不予支持。上诉人张浩然提出要求上诉人和锐德公司赔偿被施工方扣除的违约金8万元以及自2015年12月30日至归还挖掘机之日止的损失，经查，上诉人张浩然所提交的《与机主张浩然解除合同的决定》、价格评估报告、开庭传票等证据并不能证实其主张的事实。原审法院结合双方履行合同情况及损害后果，确定损失数额并无不当，故上诉人张浩然的该上诉理由不能成立。因本案系侵权纠纷，上诉人和锐德公司要求上诉人张浩然支付所欠货款、利息、违约金以及律师费、拖车费、交通费等费用的上诉理由，因一审时已明确告知另案诉讼，本院不予审查。关于上诉人张浩然提出要求返还破碎锤一台的上诉请求，因其提交的《110案件信息》中没有关于破碎锤丢失的记录，且也无其他证据相互印证，该上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32280元，由上诉人甘肃和锐德工程机械有限公司负担16140元，由上诉人张浩然负担16140元。本判决为终审判决。审判长  斯庆图审判员  王生铎审判员  张佰济二〇一七年六月七日书记员  李翊瑄