江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3088号上诉人（原审原告）：周庆华，男，1961年9月30日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：南京中江建设集团无锡建筑工程有限公司，住所地无锡市南湖大道588号613-B29。法定代表人：陈永，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏北方电力设备科技有限公司，住所地睢宁县八里金属机电产业园钢铁北路8号。法定代表人：鲍莹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭，江苏凯高律师事务所律师。上诉人周庆华因与被上诉人南京中江建设集团无锡建筑工程有限公司（以下简称中江无锡公司）、江苏北方电力设备科技有限公司（以下简称北方电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初5705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周庆华，被上诉人北方电力公司委托诉讼代理人王旭到庭接受询问。本案现已审终结。周庆华的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审以周庆华未申请对工程款重新鉴定，证据不足为由驳回周庆华的诉讼请求错误。结合双方提供的证据，完全可以就已完成的工程量及合同约定的价格，组织双方进行协商或确认。但在一审既没有组织进行协商，也没有行使释明权。2、一审认定中江无锡公司与北方电力公司之间的施工合同具备解除条件，工程款已经付清错误。姑且不论他们之间的违约等问题，即使具备解除条件，但并不影响双方的结算及追��违约责任。但仅仅是中江无锡公司单方出具承诺，并没有任何结算手续。而一审仅根据北方电力公司垫付部分款项，就认定工程款已付清，显然没有依据。北方电力公司答辩称：一、一审驳回对北方电力公司诉讼请求正确。承诺保证书在内容上明确了工程施工合同的履行、提前支付工程款、约定了附条件解除合同和附条件工程结算等权利义务内容。该保证书已具备北方电力公司与中江无锡公司之间对工程施工合同进行补充的合意，从实质和内容上是工程施工合同的“补充协议”，对协议双方具有合同的法律效力。承诺保证书明确了解除合同所附的条件为中江无锡公司“丢弃工程建筑项目”等。并约定：“如再因资金短缺再次停工或丢弃工程建筑项目，原乙方（中江无锡公司）建设项目投入部分一律作废，绝不向甲方（北方电力公司）讨要钱款，自行退场���”、“外欠账款均由乙方（中江无锡公司）承担，与甲方（北方电力公司）无关。”后因中江无锡公司违约丢弃工程而成就，合同已经解除，工程款结算完毕。一审中，北方电力公司还提供了中江无锡公司与邢峰的非法转包合同、催告函、快递凭证及调查令回复等证据，能够充分证明承诺保证书所附条件已经成就，合同已经解除，工程款结算完毕，北方电力公司已经不欠中江无锡公司的工程款。二、一审以周庆华举证不足，驳回其诉讼请求有事实和法律依据。1、一审中，周庆华所举证据不能证明工程量，工程价款计算没有事实依据。周庆华一审庭审中为证明其完成的工程量，提供工程现场图片，称图片拍摄于2016年春节前的冬季，实际图片上绿叶满树，其实际完成的工程量无法确切证明。且周庆华对实际完成工程量的表述前后矛盾。在一审庭审中，周庆华先称完成工程量85%，又称完成工程量80%，前后矛盾。2、上诉人在没有将所承接的工程竣工，主张工程款没有依据。中江无锡公司擅自将工程非法转包，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条司法解释的精神，周庆华在没有将所承接的工程竣工，主张工程款没有依据。3、周庆华一审中未在举证期限内提出工程量的鉴定申请。4、本案确实不具备鉴定的条件。周庆华自认工程没有竣工，北方电力公司对中江无锡公司擅自将围墙等工程分包给周庆华又不知情，周庆华完成的实际工程量没有确切的证据加以证明，且一审中周庆华实际完成的工程已经无法确定（已被补充完工，补充工程节点已经不清），鉴定失去事实基础。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周庆华一审诉讼请求：依法判令中江无锡公司和北方电力公司连带支付工程款122500元及逾期利息10000元，合计132500元。一审法院认定事实：2015年10月6日，中江无锡公司与北方电力公司签订工程施工合同一份，约定由中江无锡公司承建北方电力公司的新厂区工程及人民东路商住楼工程，承包方式为包工包料，北方电力公司不预付工程款，中江无锡公司也不需缴纳保证金。2015年10月28日，中江无锡公司睢宁工程项目部与周庆华签订施工协议书一份，约定由周庆华大包清工承建北方电力公司的新厂区围墙、厕所、配电房工程，同时对工程量、价款及付款进度进行了相关约定。协议签订后，周庆华即开始施工，因中江无锡公司资金不到位，无��支付工人工资及材料款，涉案工程于2015年12月20日全面停工。2015年12月31日，中江无锡公司与北方电力公司签订承诺保证书一份，载明：由于中江无锡公司资金不足，造成工人多次上访，造成极坏影响。经园区主要领导协调处理，为顾全大局，北方电力公司在按照原承包合同拨款后，为解决工人工资，再行提前拨付20万元，以帮助中江无锡公司渡过难关。中江无锡公司承诺将积极筹集资金，保质保量完成建筑工程，如因资金短缺再次停工或丢弃工程，自行退场，原建设项目投入部分一律作废，不向北方电力公司讨要钱款。承诺书签订后，北方电力公司提前支付中江无锡公司工程款60万元，但该公司没有继续施工。后北方电力公司于2016年2月29日向中江无锡公司发出催告函，要求该公司在2016年3月8日前恢复施工，逾期将解除与该公司签订的工程施工合同，并保���追究该公司违约责任的权利。但中江无锡公司仍未恢复施工，周庆华也未继续施工，现涉案工程已由他人建设完毕。2015年12月25日，北方电力公司委托江苏大正房地产土地造价咨询评估有限公司对周庆华的施工工程进行进行评估，估价结果为5.88万元（其中厕所、配电室的土建人工费为11760元，院墙的土建人工费为47035元）。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，中江无锡公司未经北方电力公司同意，将涉案工程违法分包给不具备资质条件的周庆华个人施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中江无锡公司、北方电力公司在合同中明确约定了付款进度，在未达第一次付款节点时，因为中江无锡公司的资金不足，工程全面停工，经八里机电工业园区协调，北方电力公司将工程款提前支付中江无锡公司。中江无锡公司承诺将积极筹集资金，保质保量完成建筑工程，如因资金短缺再次停工或丢弃工程，自行退场，原建设项目投入部分一律作废，不向北方电力公司讨要钱款。但承诺书签订后，该公司并未继续施工，且经北方电力公司发出书面催告函后，仍未恢复施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项的规定，应当认定北方电力公司与中江无锡公司之间的工程施工合同，具备了解除条件，工程款已经付清，周庆华主张北方电力公司承担连带付款义务无事实和法律依据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但周庆华并未施工完毕，双方也未对已完成部分的工程款进行结算��对于北方电力公司提供的评估报告，周庆华亦不予认可，且未申请重新评估，故周庆华主张中江无锡公司支付工程款证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周庆华的诉讼请求。案件受理费2950元，由周庆华负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明的案件事实除“2015年12月25日，北方电力公司委托江苏大正房地产土地造价咨询评估有限公司对周庆华的施工工程进行进行评估，估价结果为5.88万元（其中厕所、配电室的土建人工费为11760元，院墙的土建人工费为47035元）”不予确认外，对其余案件事实予以确认。另查明：二审中，本院要求周庆华明确所主张的工程款12.25万元如何计算得出。周庆虎陈述是按照一审卷宗正卷45页其自己手写的计算方法计算得出，该页内容为：1、围墙430米×266元=114380元，完成工程85%，欠付工程款97223元；2、厕所45平方米×350元=15750元，完成工程60%，欠付工程款9450元；3、配电房30平方米×360元=10800元，完成工程60%，欠付工程款6480元；4、化粪池全部完成，欠付工程款1600元；5、楼板5000元。合计119753元。本院询问为什么主张的工程款金额为12.25万元，而计算得出的金额为119753元，周庆华陈述可能12.25万元中包括了利息。本院询问对于上述完成工程的比例是如何确定的��周庆华陈述是自己确定的。一审庭审中，周庆华陈述其施工的工程量为全部工程量的80%，并提供照片一组，以证明周庆华停工时已完成的工程施工情况。周庆华在一审庭审中陈述该组照片拍摄于2016年春节前20天左右，庭审后提供书面说明中将拍摄时间修改为2016年农历2月底。但该组照片中的人员穿着单衣，其中一人着半袖T恤；照片中的树木枝叶茂盛。一审中，北方电力公司提供江苏大正房地产土地造价咨询评估有限公司接受北方电力公司委托，于2015年12月25日作出的江苏大正房估（2015）字第SN12-001号价值咨询评估报告书一份，主要内容为：对北方电力公司的院墙、配电室、厕所土建工程施工人工费市场价值（不含机械作业费、内外墙粉刷及地面屋面砼浇筑费用），经评估，其中厕所、配电室的土建人工费为11760元，院墙的土建人工费为47035元），四舍五入取整至百元，确定总价值为5.88万元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，周庆华主张北方电力公司厂区围墙、厕所、配电房等系由其包清工施工，虽然提供了其与中江无锡公司睢宁工程项目部之间签订的施工协议，但对于其实际施工行为的事实并未提供相应书证等证据予以证实。周庆华亦自认其所主张的工程��未全部完工即退场。对于退场前已完成的工程量，周庆华主张为全部工程量的80%，并提供照片一组用以证明停工时已完成的工程量，对于该照片拍摄时间，周庆华在一审庭审中陈述拍摄于2016年春节前20天左右，庭审后提供书面说明中将拍摄时间修改为2016年农历2月底。但该组照片中的人员穿着单衣，其中一人着半袖T恤，照片中的树木枝叶茂盛，明显与2016年春节前20天、2016年农历2月底该工程所在地的气温、植物生长情况不符。根据照片中的人员衣着、树木枝叶等情况，照片中的内容应是在天气较热的时候，而此时，已经另有他人进场施工。因此，该组照片不能单独作为认定周庆华已完成工程量的证据。对于周庆华自己制作施工草图，因系其单方制作，在对方当事人不予认可的情况下，亦不能作为认定已完成工程量的证据。因此，周庆华对于其施工的工程量并未��成举证义务。虽然中江无锡公司认为应由北方电力公司向周庆华支付工程款，但并未确认周庆华在本案中提出的工程款数额，且周庆华也未提供证据证明已就完成的工程量与中江无锡公司进行了结算。更何况，周庆华对于其诉讼请求中主张的12.25万元工程款的构成亦不能明确具体。综上，因周庆华就其诉讼主张未能提供充分证据予以证实，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2950元，由上诉人周庆华负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年六月二十日书 记 员  刘禹宏