江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏01刑终178号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱金龙，男，1990年2月12日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，无业，户籍地赫章县，暂住地广东省惠州市大亚湾开发区。2015年11月25日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被刑事拘留，2016年1月1日以涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法获取计算机信息系统数据罪被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。辩护人李志成，江苏和忠律师事务所律师。原审被告人陈孝波，男，1982年8月26日出生于陕西省安康市，汉族，中专文化，无业，户籍地安康市汉滨区，居住地西安市蓝田县。2015年11月21日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被刑事拘留，同年12月29日以涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，2017年1月19日被取保候审。原审被告人李志彬，男，1986年11月17日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，中专文化，无业，住赤峰市元宝山区。2015年11月25日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被刑事拘留，2016年1月1日以涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，2017年1月19日被取保候审。原审被告人危友平，男，1990年5月21日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地明溪县，居住地明溪县。2015年11月25日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被刑事拘留，2016年1月1日以涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，2017年1月19日被取保候审。原审被告人宋彦学，男，1989年3月30日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，个体户，住铜川市王益区。2015年11月24日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被刑事拘留，2016年1月1日以涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，2017年1月19日被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人陈孝波、李志彬、危友平、朱金龙、宋彦学犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、原审被告人朱金龙犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2017年1月19日作出(2016)苏0102刑初416号刑事判决。原审被告人朱金龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人朱金龙及其辩护人李志成到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年6月至11月间，被告人陈孝波为了非法牟利，编写了“y001邮箱密正软件”、“y002邮箱注册支付宝检测软件”、“y004支付宝邮箱找回登录密码软件”、“y005支付宝邮箱找回支付密码软件”等46种软件，上述软件具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能，其中36种软件为可非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具，上述软件被用于非法侵入由淘宝（中国）软件有限公司开发的支付宝网络金融服务信息系统；被告人陈孝波通过易游网络平台进行销售上述46种软件的卡密累计985人次。2015年10月份以来，被告人李志彬为了非法牟利，代理了由被告人陈孝波编写的上述部分软件，命名为“荭人”系列，通过易游网络平台进行销售，累计销售卡密307人次。2015年10月份以来，被告人危友平为了非法牟利，代理了由被告人陈孝波编写的上述部分软件，命名为“草莓”系列，通过易游网络平台等网站进行销售，累计销售卡密85人次。2015年9月至11月间，被告人朱金龙为了非法牟利，代理了由被告人陈孝波编写的上述部分软件，命名为“小骚”系列，通过易游网络平台进行销售，累计销售卡密72人次。同时，被告人朱金龙还使用上述部分软件非法获取淘宝账号数据13284组。2015年10月份以来，被告人宋彦学为了非法牟利，代理了由被告人陈孝波编写的上述部分软件，命名为“小骚”系列，通过易游网络平台进行销售，累计销售卡密8人次。2015年10月21日，被告人陈孝波被公安机关抓获归案；2015年11月24日，被告人宋彦学被公安机关抓获归案；2015年11月25日被告人朱金龙、危友平被公安机关抓获归案。归案后，被告人陈孝波、危友平、宋彦学如实供述了犯罪事实。2015年11月25日，被告人李志彬接其母亲电话被告知民警在其家中等候，被告人李志彬即回家向民警如实供述了其犯罪事实。上述事实，有原审人民法院经庭审出示并质证的被告人陈孝波、李志彬、危友平、朱金龙、宋彦学的供述和辩解，证人叶某、赵某、李某、褚某、刘某、黄某、邢某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、CNN托管服务补充协议、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的关于朱金龙硬盘数据的说明、支付宝交易记录、易游网网络平台开发者管理后台计算凭证、电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、关于涉案软件性质的意见、侦查实验笔录、立案审批表、抓获经过、户籍资料等证据证实。原审法院认为，被告人陈孝波、李志彬、危友平、朱金龙、宋彦学提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中，被告人陈孝波、李志彬、朱金龙、危友平情节特别严重，被告人宋彦学情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。被告人陈孝波分别与其他被告人共同实施部分犯罪行为，系共同犯罪。被告人朱金龙违反国家规定，使用软件侵入计算机信息系统，获取信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人朱金龙一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈孝波、危友平、宋彦学归案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李志彬明知民警在其家中等候，而主动回家接受讯问，并如实供述所犯罪行，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人陈孝波、李志彬、危友平、宋彦学认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对上述四被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，分别以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人陈孝波有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人李志彬有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人危友平有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万；判处被告人宋彦学有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人朱金龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。宣判后，被告人朱金龙不服，以“其没有销售卡密，相关软件的使用记录均系其本人租用外地服务器操作使用，其行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”为由提出上诉。上诉人朱金龙的辩护人提出，原审法院依据卡密在外地服务器的使用记录认定朱金龙实施销售卡密错误，指控朱金龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的证据不足，该罪名指控不能成立。出庭检察员认为，一审法院判决认定原审被告人陈孝波、李志彬、危友平、宋彦学犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、上诉人朱金龙犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。一审法院认定上诉人朱金龙通过易游网络平台向他人销售“小骚”系列软件的卡密72人次，但其中10人次的具体使用者均为朱金龙本人（“qqq62×××63”或“qq62×××63”），应予扣减，即为62人次。根据相关司法解释规定，该人次数不影响上诉人朱金龙的量刑。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。为支持其出庭意见，检察员当庭出示了在二审期间，由南京市公安局玄武分局出具的情况说明、依法从原审被告人陈孝波、上诉人朱金龙在易游网络平台登录帐号内调取的“小骚”系列软件使用记录等证据。本院经审理查明，原审被告人陈孝波、李志彬、危友平、宋彦学犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪以及上诉人朱金龙犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实与原审判决一致。另查明，2015年9月28日至2015年11月19日期间，上诉人朱金龙以牟利为目的，代理了由原审被告人陈孝波编写且命名为“小骚”系列的多个软件，多次通过易游网络平台向原审被告人陈孝波购买用于激活上述软件的卡密，后朱金龙向其他用户销售卡密且上述软件被激活使用共计61人次。认定上述事实的证据与原审判决一致。检察员当庭出示的证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且经二审庭审举证、质证，应予采纳，但其中从朱金龙帐号内提取的“小骚”系列软件使用记录与原审法院认定的易游网络平台开发者管理后台计算机凭证的内容一致，故本院不再重复采纳。上诉人朱金龙及其辩护人、各原审被告人在本院审理期间均未提出新的证据，本院对上述证据及经原审质证、认证的证据均予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）朱金龙及原审被告人陈孝波、李志彬、危友平、宋彦学提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中，上诉人朱金龙、原审被告人陈孝波、李志彬、危友平情节特别严重，原审被告人宋彦学情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。原审被告人陈孝波分别与上诉人朱金龙及原审被告人李志彬、危友平、宋彦学共同实施部分犯罪行为，分别系共同犯罪。上诉人朱金龙违反国家规定，采用软件侵入计算机信息系统，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。上诉人朱金龙一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人陈孝波、危友平、宋彦学系坦白，原审被告人李志彬系自首，本院均予以确认。关于上诉人朱金龙提出“其没有销售卡密，相关软件的使用记录均系其本人租用外地服务器操作使用，其行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的上诉理由及其辩护人提出“原审法院依据卡密在外地服务器的使用记录认定朱金龙实施销售卡密错误，指控朱金龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的证据不足，该罪名指控不能成立”的辩护意见，经查，首先，公安机关调取的易游网络平台开发者管理后台计算机凭证，证实“小骚”系列软件在上诉人朱金龙“qq62×××63”帐户内被不同用户激活使用的记录，该记录能够与软件开发者陈孝波账户内显示的使用记录一一对印，其中包括使用者、申请日期、使用日期、到期日期、用户IP地址及地理信息等内容；其次，侦查实验笔录、同步录像以及原审被告人陈孝波、李志彬、危友平的供述均证实，使用记录中的使用者就是实际购买软件卡密的用户，使用日期就是使用者实际激活卡密且使用该软件的时间，且每个卡密绑定一台电脑，仅针对一个软件，使用有效期为一个月，再结合实际使用者IP地址分布在全国各地的地理信息，从而认定朱金龙等人代理的软件被他人使用的人次，且该人次的认定方式均得到陈孝波、李志彬、危友平的认可；第三，原审被告人陈孝波归案后的多次稳定供述证实，“小骚”（朱金龙）与“荭人”（李志彬）、“草莓”（危友平）等人都是其的软件代理商，其通过易游网络平台向朱金龙等人销售卡密，朱金龙等人再将卡密加价销售给其他用户的事实；第四，证人叶某在侦查阶段清晰、明确的供述证实，代理当中有“小骚”、“荭人”等人，他们会把软件放在群里卖，卖的都还可以，“小骚”叫朱金龙，也在卖软件；第五，朱金龙的支付宝交易明细证实，2015年9月至11月间，朱金龙不仅向陈孝波定期支付购买软件的对价，同时还有数十笔跟软件价格基本一致的入帐，且均来自不同账户。上述证据相互印证，形成证据锁链，足以证实朱金龙通过销售卡密的方式，向他人提供“小骚”系列软件使用的事实，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。另，使用者激活所购卡密后，该卡密对应软件在一个月的有效期内可以被无限次使用，使用者登录与该卡密绑定的唯一帐号和密码，逐一为淘宝用户刷单或刷信誉，以此获得收益。如朱金龙所称，其在同一时段数十次购买同一个软件，同时租用不同地域的服务器，用数十个不同的帐号和密码登录操作同一个软件，同样用于为淘宝用户刷单和刷信誉，朱金龙这种以数十倍的支出获取相同收益的辩解显悖常理，且无合理解释。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察员提出“一审法院认定上诉人朱金龙通过易游网络平台向他人销售“小骚”系列软件卡密72人次，但其中10人次的具体使用者均为朱金龙本人（“qqq62×××63”或“qq62×××63”），应予扣减，即为62人次”的出庭意见，经查，易游网络平台开发者管理后台计算凭证证实，从上诉人朱金龙“qq62×××63”帐号内显示，被激活使用的“小骚”系列软件共计72人次，其中11次的具体使用者均为“qqq62×××63”或“qq62×××63”，即朱金龙所属帐号，该事实符合上诉人朱金龙关于系其本人操作使用的部分辩解，本院采纳出庭检察员“应予扣减”的意见，但扣减后，朱金龙向其他用户销售卡密且对应软件被激活使用的具体次数应就低确认为61人次。另，根据刑法第二百八十五条的规定，犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具61人次的行为，仍属该罪中所列“情节特别严重”的情形，仍应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而原审法院在该量刑幅度内，以该罪名判处朱金龙有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，符合法律规定，故本院对“该人次数不影响上诉人朱金龙的量刑”的出庭意见予以采纳。综上，原审判决认定原审被告人陈孝波、李志彬、危友平、宋彦学犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪以及上诉人（原审被告人）朱金龙犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。原审判决认定朱金龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方兴宇审判员  赵 杰审判员  顾岚岚二〇一七年六月一日书记员  罗慧莉书记员  许涯邻