杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0105民初2230号原告：杭州星浩鑫互动网络科技有限公司，住所地杭州市下城区环城北路139号1幢1201室。法定代表人：王云，执行董事兼总经理。委托代理人：夏瑜、浙江泽大（平湖）律师事务所律师。委托代理人：胡杰，浙江泽大律师事务所律师。被告：北京腾新科技有限公司，住所地北京市东城区长青园7号1幢3507-728。法定代表人：戴自更，董事长。委托代理人：宋维强、袁征，北京腾波律师事务所律师。原告杭州星浩鑫互动网络科技有限公司（以下简称星浩鑫公司）为与被告北京腾新科技有限公司（以下简称腾新公司）合同纠纷一案，于2016年10月21日向杭州市下城区人民法院提起诉讼。该院于2017年3月6日将本案移送本院审理，本院于2017年3月16日受理后，依法由审判员陈颖浚适用简易程序独任审判，于2017年4月6日公开开庭对本案进行了审理。原告星浩鑫公司的委托代理人夏瑜、胡杰，被告腾新公司的委托代理人宋维强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星浩鑫公司的诉讼请求为：1、确认原被告签订的《腾讯大燕网合作协议书》、《腾讯大燕网合作补充协议》于2016年7月21日解除；2、判令被告退还原告合作费用4641095.89元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年4月5日，原被告双方签订的《腾讯大燕网合作协议书》一份，约定被告授权原告独家运营“腾讯大燕网《游戏频道》”（下称“游戏频道”），其中原告负责组建团队，进行游戏频道的运营，被告负责内容审核、推送等。游戏频道全部收益归原告所有，原告向被告支付合作费用550万元。2016年7月14日，原被告签订《腾讯大燕网合作补充协议》，约定合同期限变更等内容，同时约定争议解决管辖地变更为：发生争议的，任何一方可向原告所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告依据合同约定向被告支付了全部合同费用共计550万元整，但被告在合作协议书附件中承诺的腾讯大燕网首页游戏导航、首页游戏版块、燕女郎栏目与游戏频道的深度互动、燕女郎年度盛典对赞助商权益的体现等板块和活动均未及时开通，导致原告运营业务延迟，合同目的不能有效实现。虽经原告多次催告，被告仍拒不履行全部合同义务。此外，原告发现被告承诺的相关推广资源、网站访问量等承诺与实际情况差异巨大，导致原告合同目的无法实现。为此，原告于2016年7月20日向被告发送《关于终止《腾讯大燕网“游戏频道”合作协议书》通知函》，告知被告解除双方签订的协议，并要求被告7日内返还原告已付但实际未发生的合作费用4641095.89元。被告未按协议书约定的内容履行义务的行为已构成违约，导致合同目的无法实现，原告有权解除合同，并要求被告退还相应已付费用。故原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的相关规定，提起诉讼。为证明其主张，星浩鑫公司向本院提交了如下证据：1、腾讯大燕网《游戏频道》合作协议书、腾讯大燕网《游戏频道》合作补充协议，证明⑴、2016年4月5日、2016年7月14日，原被告双方签订两份合作协议书，约定原被告双方联合运营腾讯大燕网《游戏频道》，合同期限为2016年5月27日至2017年5月26日。⑵、合作协议书约定：自《游戏频道》上线之日起，甲方安排腾讯大燕网配送硬广资源，最大程度推广《游戏频道》，具体推广资源配置见合同附件。⑶、合同合作费用为550万元。⑷、被告在合作协议书附件中承诺日均UV、PV等资源，及提供腾讯大燕网首页游戏导航、首页游戏版块、燕女郎栏目与游戏频道的深度互动、燕女郎年度盛典对赞助商权益的体现等版块和活动。该协议书约定了解除合同的条件，即使在一方违约解除的情况下，其违约责任仅是承担违约金10万元。2、付款凭证，证明合同签订后，原告依据合同约定向被告支付了全部合同费用共计550万元整。3、关于终止《腾讯大燕网“游戏频道“合作协议书》通知函（复印件）、EMS快递单及送达记录，证明原告于2016年7月20日发函解除双方签订的协议及补充协议。4、被告诉讼的民事起诉状及证据目录、管辖权异议裁定书，证明被告认可于2016.7.20收到原告邮寄的解除合同通知书，被告认可根据合同约定，双方合同已经解除的基本事实且据此提出要求原告支付10万元违约金的请求。被告腾新公司答辩称，1、腾新公司不同意解除合同，其公司在北京市东城区人民法院提起诉讼，系追究星浩鑫公司的违约责任，并非同意解除合同。2、腾新公司严格履行了合同义务，星浩鑫公司单方终止合同是根本性违约。3、星浩鑫公司对腾新公司承担的违约责任不但包括双方合同约定的违约责任，还包括《合同法》规定的违约责任。除了约定的10万元违约金，还应对腾新公司的直接损失和间接损失进行赔偿。为证明其主张，腾新公司向本院提交了如下证据：1、邮件截图3张（2016.5.24、2016.5.25、2016.5.30各一张）、邮件截图6张、广告投放情况表和订单两张，证明大燕网对游戏频道的广告投放支持。2、燕女郎栏目截图26张（2016.6.24一张、2016.8.7第81期-2016.9.6第102期23张、2016.6.24和2016.12.23两张）、后台操作系统截图两张，证明一直到现在，大燕网“燕女郎”栏目对游戏频道均在支持。3、大燕网北京的首页显示游戏频道的截图、与原告公司沟通每日更新内容的邮件列表截图6张、大燕网为游戏频道进行广告位支持的邮件截图1张、2016.5.25大燕网河北站新闻总监和天津站新闻总监游戏频道首页为止的确认函邮件截图1张、2016.5.24大燕网广告位支持游戏频道邮件截图1张，2016.11.9大燕网技术部门咨询游戏频道死链的问题邮件截图1张、2016.4.21大燕网总编辑耿小勇指示建立游戏频道对接团队邮件截图1张、2016.5.5游戏频道页面上线后双方的确认邮件截图1张、2016.5.26游戏频道上线确认函邮件截图1份、2016.5.30大燕网总编辑耿小勇对游戏频道aio位置的安排截图1张、2016年大燕网京津冀新闻中心游戏频道上线5月26-6月1-排期广告位效果报告1份、游戏频道自2016年7月到现在每日流量数据，证明大燕网对游戏频道进行支持，被告一直在履行合同。4、北京市中信公证处（2017）京中信内经证字16652号《公证书》，证明被告在腾讯QQ迷你页弹窗、北京天津、河北大燕网三个地域均对游戏频道进行推广。5、京市中信公证处（2017）京中信内经证字16653号《公证书》，证明大燕网北京天津河北三地首页导航，首页板块等资源均对游戏频道进行推广。6、京市中信公证处（2017）京中信内经证字16654号《公证书》，证明自2016.5.10-2016.7.19，大燕网工作人员一直同原告公司保持工作联系，对游戏频道内容进行审核、推送。本院依法组织当事人对提交的证据进行了质证，现认证如下：1、对于星浩鑫公司提交的证据1，腾新公司对真实性无异议，但提出不能证明原告的证明目的。被告已经按照协议履行了相关合同义务，恰恰是原告没有履行该合同相关的义务，单方擅自终止合同的履行。且该补充协议签订于2016年7月14日，是在原告提起诉讼前，带有欺骗性质，说明原告丝毫没有履行合同的诚意，有违市场的诚实信用原则。对于被告在合作协议书附件中承诺日均UV、PV等资源等内容，盖章部分其公司是认可的，但是不能证明原告陈述的证明内容。本院对该证据的真实性予以认定；2、对于星浩鑫公司提交的证据2，腾新公司无异议，本院予以认定；3、对于星浩鑫公司提交的证据3，腾新公司提出异议，认为邮单上没有EMS的签章，且不能说明邮寄的内容。对于证据4，腾新公司对真实性无异议，但不认可合同解除，认为其公司提起的诉讼还在管辖权异议程序审理阶段，进入实体审理后，其公司将增加诉请，要求原告承担其公司的损失。其公司从未认可原告单方解除合同的行为，原告单方终止合同是严重违约行为，不仅要承担违约金，还要承担损失，原告已经缴纳的服务费用不应当退还。且原告应当提供解除合同通知书的原件，但其没有提交，不能根据被告提交的起诉材料作为其依据，且被告提交的材料并没有经过法院判决认定。被告自始至终没有同意原告解除合同。本院认为，结合证据4及被告在诉讼中的陈述，可以认定腾新公司收到了解除合同通知。故对上述证据予以认定；4、对于腾新公司提交的证据，星浩鑫公司对证据1的真实性有异议，认为该证据是被告单方制作，不能确定其真实性；对证据2的真实性提出异议，认为该证据是被告单方制作。对关联性有异议，认为该证据大部分文件无法看出发布的时间，无法证明被告主张对应的时间节点。从被告的说法可以看出被告在原告发函解除后，采取了一些措施，大部分都是在2016年8月以后采取的推广措施，是为了掩盖其违反合同约定采取的补救措施，与本案不具有关联性。对证据3的真实性关联性均有异议，认为该证据是被告单方制作。该组证据恰好证明自2016年7月20日双方事实终止合同履行，亦无往来邮件。对于流量数据，形式真实性无异议，内容真实性及关联性有异议，网站实际控制权限在被告处，故流量数据恰好证明原告提出解除合同后，被告仍然自行使用该游戏频道。故不存在被告提出的死链接及损失等问题。对证据4-6的真实性无异议，但不能证明原告解除合同前，被告按照约定履行了合同义务，该公证书的内容不能从内容看出被告的证明目的。恰好证明2016年7月20日之后，双方已经事实终止了合同，不存在业务上的交流。本院认为，对于腾新公司提交的证据1-3中的网页截图及被告内部邮件截图，因网站为腾新公司所控制且网页内容均为腾新公司所制作，仅凭腾新公司提交的现有证据尚不足以认定上述网页数据为原始数据。但结合星浩鑫公司提交的证据及陈述内容，可以认定星浩鑫公司在本案中并非主张腾新公司不履行合同，而是主张被告未完全履行合同，主张的是约定开通的栏目中部分未开通。故对被告已经在履行合同的事实，本院予以认定。对于原被告之间的往来邮件，因原告也持有该证据，如提出异议，应当提交反驳证据。故对该部分证据，本院予以认定。对于证据4-6，本院对真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月5日，星浩鑫公司（乙方）与腾新公司（甲方）签订《腾讯大燕网〈游戏频道〉合作协议书》，约定：甲乙双方就腾讯大燕网《游戏频道》（以下简称游戏频道）联合运营等事宜达成一致：一、合作期限：2016年4月5日至2017年5月5日。二、合作内容：1、联合运营腾讯大燕网游戏频道。1.2甲方授权乙方在合作期限内独家运营腾新大燕网《游戏频道》；甲方负责腾讯大燕网《游戏频道》内容审核、推送等，具体为以下方面：游戏相关内容的推送，对乙方上传的资料、内容进行必要的审核；通过自身现有的资源，最大限度给予乙方在频道活动、内容、品牌、营销方面提供宣传服务，最大程度为乙方品牌、形象、产品、活动进行全方面推广宣传，具体表现为图片、文字链。1.3乙方负责招聘、组建必要的编辑团队，按照腾讯大燕网《游戏频道》平台建设运营。1.6《游戏频道》上线之日起，甲方安排腾讯大燕网配送硬广资源，最大程度宣传《游戏频道》。2、推广资源配置说明2.1见附件：腾讯大燕网《游戏频道》相关资源。三、合同费用及付款方式。1、本协议合作费共计550万元整。付款方式：年付。本合同签订后15日内，乙方一次性支付甲方款项550万元。六、违约责任。9、甲、乙双方若在未经得对方同意情况下，没有正当理由或合同约定的解除事由出现时，单方擅自解除合同的，应向另一方支付违约金10万元。合同还约定了其他内容。合同附件《腾讯大燕网《游戏频道》相关资源》载明：特别说明：腾讯大燕网如无特别注明，均指腾讯大燕网北京、腾讯大燕网河北、腾讯大燕网天津。腾讯大燕网覆盖京津冀三地近8000万QQ用户（其中北京26**多万，河北3900多万，天津14**多万），目前腾讯大燕网三地日均UV600余万，日均PV3500多万。游戏频道资源如下：1、游戏频道的常规资源，包括大燕网首页导航、大燕网首页板块等资源。2、腾讯QQ迷你页弹窗，每天一条文字链（原则上要求游戏行业新闻），链接到游戏频道首页。3、腾讯大燕网“燕女郎”栏目（以新改版为准）将与游戏频道深度互动。（腾讯大燕网首页焦点图，“燕女郎”一周上两期，链接进入页面有游戏公会内容，链接到游戏）。5、今年4月举办的腾讯大燕网“燕女郎”年度盛典，大燕网PC端专题、腾讯新闻客户专题、H5等PR传播中，以及盛典现场的落地活动、物料内容中，都可以以赞助商名义体现权益。合同签订后，星浩鑫公司于2016年5月4日向腾新公司付款300万元，于2016年5月5日向腾新公司付款250万元。腾新公司于2016年5月26日将双方合作的游戏频道正式上线，在网站首页顶部通栏和腰部通栏广告位对游戏频道进行推广。根据双方工作人员的往来邮件显示，星浩鑫公司的胡梦婕向腾新公司的杨杰发送了2016年5月26日-7月20日期间的首页板块及AIO内容。2016年7月，星浩鑫公司（乙方）与腾新公司（甲方）又签订了《腾讯大燕网〈游戏频道〉合作补充协议》，约定：1、原协议第一条合同期限：2016年4月5日至2017年5月5日修改为2016年5月27日至2017年5月26日。2、原协议第三条合同费用及支付方式第2款约定合同生效15日内付款的，经双方协商一致同意迟延乙方付款时间，顺延至2016年5月10日前支付不视为乙方违约。5、原协议与补充条款不一致的以补充条款为准，本协议未作约定的以原协议为准。双方还约定了其他内容。星浩鑫公司于2016年7月12日在协议上签章，腾新公司于2016年7月14日在该协议上签章。2016年7月20日，星浩鑫公司向腾新公司发出《关于终止〈腾讯大燕网“游戏频道”合作协议书〉通知函》，载明：……但贵公司至今未能根据合作协议的要求履行其义务，从协议第二条的1.7款约定，我方有权根据自身需求以及结合腾讯统一要求进行硬性广告位置、形式等权利的设定，并根据第二条第2款提供的推广资源配置附件，我方均享有运营权利，但截止发函时贵公司仍未开通首页板块1例：娱乐频道、首页板块2例：房产家居、腾讯大燕网“燕女郎”栏目以及大燕网PC端专题、腾讯新闻客户端专题、H5等PR传播等板块尚未开通，导致我方运营业务迟延，致使合同目的不能有效实现。综上所述，贵公司的行为已构成严重违约，严重影响我方在游戏业务运营的开展与结果，根据协议第六条第2款约定，“因违约方造成守约方不能实现合同目的的，守约方可以单方面解除合同”，故我方有权要求单方面解除协议，协议终止日期自贵公司收到本函件之日起生效；协议解除后，贵公司应在收到本函件之日起7日内返还我方已支付但实际未发生的合作费用，即人民币4641095.89元。该邮件于次日送达腾新公司。2016年10月21日，星浩鑫公司向杭州市下城区人民法院提起诉讼。2016年12月21日，腾新公司以星浩鑫公司为被告向北京市东城区人民法院提起诉讼，认为星浩鑫公司于2016年7月20日发通知函给腾新公司，单方面终止履行双方协议，违反双方合同约定，应承担违约责任向腾新公司支付违约金10万元。其诉讼请求为：1、依法判令被告支付原告违约金10万元；判令被告承担本案诉讼费用。本院认为，双方当事人签订的《腾讯大燕网〈游戏频道〉合作协议书》及其补充协议，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力禁止性规定，为有效合同，对双方当事人具有拘束力。从本案双方提交的有效证据及查明的事实判断，腾新公司在2016年5月26日开始开通“游戏频道”，已经在履行合同义务。从星浩鑫公司所发的解除合同《通知函》内容判断，星浩鑫公司亦未否认腾新公司已经开始履行合同，只是认为部分栏目未开通，未完全履行合同。因此，如原告认为腾新公司存在瑕疵履行的事实，也可以通过采取补救措施或者赔偿损失等方式进行补救。并且，从时间上判断，双方的补充协议腾新公司为2016年7月14日签章，该时双方当事人应当对腾新公司的履行情况是明知的。而星浩鑫公司在2016年7月20日就发出了解除通知，中间留给腾新公司履行时间极短。从星浩鑫公司提交的现有证据，尚不足以认定腾新公司的履行状况导致了合同目的不能实现，不足以认定腾新公司构成了根本性违约，故对于原告主张其在该时有权解除合同、双方合同在2016年7月21日解除的请求，本院不予支持。星浩鑫公司还主张，双方在合同中合同第六条第9项的约定“甲、乙双方若在未经得对方同意情况下，没有正当理由或合同约定的解除事由出现时，单方擅自解除合同的，应向另一方支付违约金10万元”，该条款系赋予当事人合同任意解除权。本院认为，从该条约定不足以认定双方约定了任意解除权，只是对一方违约解除责任的承担作了约定。星浩鑫公司又主张，腾新公司在2016年12月21日向北京市东城区人民法院提起诉讼，要求星浩鑫公司承担违反解除合同的违约责任，该诉讼请求的前提是其认可了合同的解除。本院认为，腾新公司提起诉讼要求星浩鑫公司支付违约金10万元，是根据双方合同第六条第9项的约定，主张该违约责任的承担确实是以合同解除为前提。故腾新公司提起该诉讼，应当认定其公司以其行为认可了合同解除。并且，根据双方合同的性质，该合同是继续性履行的合同，且合同义务性质不宜强制性履行。根据腾新公司所提交的证据，也可以认定星浩鑫公司在2016年7月20日之后不再向腾新公司发送合同履行的相关资料，事实上继续履行已无可能，合同目的已无法实现。故综合本案情况，本院对星浩鑫公司所提出的腾新公司提起诉讼系认可合同解除的主张，酌情予以采纳，酌情确认双方合同在该时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对于星浩鑫公司要求腾新公司返还未履行部分的合同价款，本院予以支持。因腾新公司已经向北京市东城区人民法院提起诉讼要求星浩鑫公司承担违约责任，故对于腾新公司的该部分主张，本案中不作审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、北京腾新科技有限公司返还杭州星浩鑫互动网络科技有限公司合同价款2350684.93元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回杭州星浩鑫互动网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计21964.5元，由杭州星浩鑫互动网络科技有限公司负担10839.5元，由北京腾新科技有限公司负担11125元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。审判员  陈颖浚二〇一七年六月九日书记员  江 晶????10?