江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏09刑终177号抗诉机关盐城市盐都区人民检察院。原审被告人姜桂兰，女，1971年1月24日出生于盐城市亭湖区，汉族，高中文化，无业，住盐城市亭湖区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年8月23日被盐城市盐都区公安局取保候审，2016年11月10日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2016年12月1日被盐城市盐都区人民法院取保候审。盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人姜桂兰犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年2月27日作出（2016）苏0903刑初339号刑事判决。盐城市盐都区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员高天文出庭支持抗诉，原审被告人姜桂兰等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人姜桂兰于2016年6月10日左右的一天，在盐城市亭湖区童家沟菜场外地摊上以人民币100元价格从他人处购买50公斤装的盐一袋。被告人姜桂兰将该袋盐用于其承包的盐城市西城中央15号楼工地食堂做菜供工地工人食用，直至2016年6月28日被盐城市盐务局查获。经江苏省质量技术监督盐业产品质量检验站检测，从被告人姜桂兰处查获的盐为合格工业盐，盐产品中碘含量为零，碘项目检测为不合格，同时含亚销售盐0.1mg/kg，不符合国家食用盐标准。被告人姜桂兰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行。原判认定上述事实，被告人姜桂兰在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈金台、徐中琴等人的证言，案件来源及破案情况说明、江苏省质量技术监督盐业产品质量检验站检验报告及辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人姜桂兰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人姜桂兰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人姜桂兰犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人姜桂兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。盐城市盐都区人民检察院的抗诉意见为：一审法院在对被告人姜桂兰适用缓刑的同时应当对被告人姜桂兰宣告禁止令，而一审法院判决并没有对被告人姜桂兰宣告禁止令，属适用法律错误。江苏省盐城市人民检察院除支持盐城市盐都区人民检察院的抗诉意见外，还提出，一审判决认定原审被告人姜桂兰的行为系自首不当：当事人在公安机关刑事立案后经电话通知到案，此时公安机关已经基本掌握了当事人的犯罪事实，当事人的归案不符合最高人民法院2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中认定自首的条件，不能认定为自首。虽然一审判决认定自首未致原审被告人姜桂兰量刑失当，对此也应予以纠正。经本院审理查明的事实除原审认定的“姜桂兰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行”，应变更为“姜桂兰归案后，如实供述自己的罪行”外，其余事实与原审法院一致。原审法院认定事实的证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，本院综合评判如下：1．关于禁止令的适用。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”根据该司法解释，一审法院在对原审被告人姜桂兰适用缓刑的同时未适用禁止令，属于适用法律错误，应予纠正。检察机关对该问题的抗诉意见成立，本院予以支持。2．关于原审被告人姜桂兰是否构成自首。本案中，犯罪事实和犯罪嫌疑人均已在行政执法检查过程中发觉，原审被告人姜桂兰已受到行政执法部门的调查，此后，在侦查机关电话通知时到侦查机关接受调查，不能视为自动投案，不能认定为自首。检察机关的支持抗诉意见成立，本院予以支持。但原审被告人姜桂兰归案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为坦白。本院认为，原审被告人姜桂兰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人姜桂兰虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。综合考虑原审被告人姜桂兰犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，依法可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903刑初339号刑事判决；二、原审被告人姜桂兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、禁止原审被告人姜桂兰在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 斐二〇一七年六月二十六日书记员  徐小龙附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。