广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终690号上诉人(一审被告)：河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂。住所地：金城江区五圩镇板銮村。经营者：韦克波，男，壮族，1973年9月15日生，住河池市金城江区，委托代理人：黄乃道，广西金城江律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：罗昌合，男，1983年11月9日生，壮族，住广西宜州市，委托代理人：韦沁作，广西平道律师事务所律师。上诉人河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂（以下简称“五圩新型砖厂”）与被上诉人罗昌合因劳动争议一案，不服河池市金城江区人民法院本院（2016）桂1202民初2111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人五圩新型砖厂经营者韦克波及其委托代理人黄乃道、被上诉人罗昌合及其委托代理人韦沁作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人五圩新型砖厂上诉请求：要求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定被上诉人入职时间错误。一审法院在被上诉人无任何证据证明的情况下，便认定被上诉人于2015年3月24日入职，认定错误。虽上诉人未提交职工名册，但从上诉人提交的《工资表》可证实，被上诉人非上诉人的正式职工，尚在试用期，未领取任何工资。因此，应认定被上诉人入职时间为2016年6月26日。2、上诉人不应支付未签订书面劳动合同双培工资。如前述，被上诉人入职时间为2016年6月26日，工作时间仅24天，未满一个月，上诉人与其未签订书面劳动合同并没有违反《劳动合同法》相关规定，无需向其支付双倍工资，3、一审法院认定被上诉人月工资3848元不符合客观事实。上诉人提交的《工资表》可证实，上诉人入职职工工资是按件计酬的，职工平均工资在2000元-2300元之间。另外，周边砖厂职工工资亦是在此幅度范围内。一审法院按照广西2015年年度制造业在岗职工平均工资46616，即月工资3884元，上诉人该工资标准过高，不符合客观事实。因此，认为一审法院认定事实错误，判决结果显失公正，故依法提起上诉，请求依法予以纠正。被上诉人罗昌合辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。关于被上诉人罗昌合到上诉人五好新型砖厂的入职时间问题，被上诉人已经提供了相关证据予以证明，上诉人虽然不认可被上诉人陈述的入职时间，但确认双方存在劳动关系。根据《中华人民共国和劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。据此，建立职工名册是用人单位的法定义务，用人单位应当履行该义务，否则应承担相应的责任。本案中，五好新型砖厂作为用人单位，没有提交职工名册或劳动者入职登记表等能够直接证明被上诉人入职时间的证据，应承担举证不能的后果。所以，一审法院认定被上诉人罗昌合的实际入职时间为罗昌合陈述的2015年3月24日是正确的。2、关于未签订书面劳动合同而需支付双倍工资的问题。首先讲是否应当支付双倍工资的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年末与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人罗昌合于2015年3月24日入职至被上诉人单位工作，2016年7月19日无奈离职，在这一年多的时间里，上诉人均不与被上诉人签订书面劳动合同，这明显违反了法律的规定，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于工资数额问题：由于上诉人一直不与被上诉人签订书面劳动合同，导致双方都不能提供证据证明被上诉人的工资数额，一审法院参照广西2015年度制造业在岗职工年平均工资46616元计算，虽然比被上诉人实际工资和该特殊工种的工资少了很多，但被上诉人认为一审法院如此计算符合法律规定，对被上诉人也是公平的。3、上诉人应当支付拖欠的工资。上诉人从2016年5月份开始拖欠被上诉人的工资，直到7月19日被上诉人无奈离职，总共拖欠被上诉人两个月零一十九天的工资未付。上诉人虽然不承认这一事实，但也未拿得出已支付工资的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人应承担举证不能的后果，应当支付拖欠的工资。一审法院鉴于双方当事人均拿不出工资数额的证据，根据广西2015年度制造业在岗职工年平均工资46616元计算，合法合理。因此，认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，希望二审法院根据事实和法律驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院审理查明：被告五圩新型砖厂成立于2011年12月6日，为个体工商户，经营者为韦克波，经营范围为页岩多孔砖加工销售。原告罗昌合于2015年3月进入五圩新型砖厂工作，为该厂看火工。2016年7月19日，罗昌合因故与经营者韦克波发生矛盾，双方发生吵架，当晚经五圩派出所民警出警处理后，罗昌合离开该厂。罗昌合在该厂工作期间，该厂未与罗昌合签订劳动合同，未为罗昌合缴纳社会保险。罗昌合于2016年7月19日向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以罗昌合未能提供劳动合同等证据证明双方存在劳动关系为由，裁决不予受理。为此，罗昌合诉至法院提出前述所诉。一审法院审理认为：一、关于原告罗昌合到被告五圩新型砖厂的入职时间问题。在原告罗昌合与被告五圩新型砖厂存在劳动关系的情况下，原告罗昌合称2015年3月24日入职，而被告五圩新型砖厂则称罗昌合于2016年6月26日入职，双方主张不一致且均未能举证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。据此，建立职工名册是用人单位的法定义务，用人单位应当履行该义务，否则应承担相应的责任。本案中，由于被告五圩新型砖厂没有提交职工名册或劳动者入职登记表等能够直接证明劳动者入职时间的证据，应承担举证不能的后果，故对原告罗昌合主张2015年3月24日入职，予以采信。因此，确认原告罗昌合自2015年3月24日起至2016年7月19日止与被告五圩新型砖厂存在劳动关系。二、关于被告五圩新型砖厂是否应向原告罗昌合支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。原告罗昌合于2015年3月24日入职被告五圩新型砖厂，根据法律规定，被告五圩新型砖厂应自用工之日起一个月内与原告罗昌合签订书面劳动合同，但被告五圩新型砖厂未依法与原告罗昌合签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告五圩新型砖厂应向原告罗昌合支付未签订书面劳动合同双倍工资，原告罗昌合请求五圩新型砖厂支付11个月的双倍工资，符合法律规定，予以支持。关于原告罗昌合工资数额问题。原告罗昌合主张月工资9000元，被告五圩新型砖厂则主张月工资2000元，但由于双方均未能提供充分有效的证据证明各自的主张，参照广西壮族自治区2015年度制造业在岗职工年平均工资46616元计算，被告五圩新型砖厂应支付11个月未签订书面劳动合同双倍工资42731元（46616元／年÷12个月×11个月）给原告罗昌合。三、关于被告五圩新型砖厂是否拖欠原告罗昌合2016年5月、6月及7月1日至19日工资的问题。上述己确认原告罗昌合自2015年3月24日起至2016年7月19日止与被告五圩新型砖厂存在劳动关系，诉讼中被告五圩新型砖厂未能提出证据证实己支付原告罗昌合2016年5月、6月及7月1日至19日的工资，故对原告罗昌合的该项主张，本院予以支持。被告五圩新型砖厂应当向原告罗昌合支付2016年5月、6月及7月1日至17日工资合计10196元（46616元／年÷12个月×2个月＋46616元／年÷365天×19天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、原告罗昌合自2015年3月24日起至2016年7月19日止与被告河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂存在劳动关系；二、由被告河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂支付给原告罗昌合未签劳动合同双倍工资42731元；三、由被告河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂支付给原告罗昌合2016年5月、6月及7月1日至19日工资合计10196元；四、驳回原告罗昌合的其他诉讼请求。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张及事实、理由，概括本案二审的争议焦点为：1、被上诉人与上诉人何时存在劳动关系？2、上诉人是否应该支付给被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额，如要支付，应支付多少？本院认为：一、关于被上诉人与上诉人何时存在劳动关系的问题。上诉人上诉称被上诉人入职时间为2016年6月26日，工作时间仅24天。经查，二审庭审中，上诉人经营者韦克波称被上诉人是2015年做的脱硫塔，是承包方式，双方已结算清楚。被上诉人在起诉状中称：2015年3月24日，被上诉人受聘于上诉人，为该厂看火工，因看火工属于特殊工种，当时双方口头约定罗昌合月工资9000元，自2016年5月起，上诉人开始拖欠其工资。据此，可认定被上诉人于2015年己开始在上诉人处做工。上诉人称被上诉人的做工是承包做工，但被上诉人对此予以否认，而上诉人又未能提供证据予以证实。为此，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。可认定被上诉人于2015年开始在上诉人处的做工，是双方之间存在劳动关系的用工。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。即建立职工名册是用人单位的法定义务，用人单位应当履行该义务，由于上诉人没有提交职工名册或劳动者入职登记表等能够直接证明劳动者入职时间的证据。为此，一审认定上诉人应承担举证不能的后果，对被上诉人主张2015年3月24日入职上诉人予以采信，并无不当，本院予以确认。被上诉人因故与上诉人经营者韦克波发生矛盾，双方发生吵架，于2016年7月19日当晚经五圩派出所民警出警处理后，被上诉人离开该厂。因此，一审认定被上诉人与上诉人自2015年3月24日起至2016年7月19日止存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于上诉人是否应该支付给被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额，如要支付，应支付多少的问题。如前所述被上诉人与上诉人自2015年3月24日起至2016年7月19日止存在劳动关系。为此，上诉人上诉称，被上诉人入职时间为2016年6月26日，工作时间仅24天，未满一个月，与事实不符。上诉人于2015年3月24日入职被上诉人，根据法律规定，上诉人应自用工之日起一个月内与上诉人签订书面劳动合同，但上诉人自用工之日起满一年未与被上诉人签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由此，上诉人应向被上诉人支付2015年4月25日至2016年3月23日期间11个月的双倍工资，上诉人在一审主张2015年4月25日至2016年7月29日期间的双倍工资，超过部分，没有法律依据。因被上诉人主张上诉人拖欠其工资的时间为：2016年5月、6月及7月1日至19日，意味着2015年4月25日至2016年3月23日期间11个月的工资，被上诉人已得。另外，由于双方均未能提供充分有效的证据证明各自主张的工资数额，一审参照广西壮族自治区2015年度制造业在岗职工年平均工资46616元计算，亦并无不当。因此，一审认定上诉人应支付11个月未签订书面劳动合同双倍工资差额42731元（46616元／年÷12个月×11个月）给被上诉人正确，本院予以确认。上诉人对被上诉人判决其支付给被上诉人2016年5月、6月及7月1日至19日工资合计10196元，未提出上诉，视为没有异议，服判。综上，上诉人河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河池市金城江区五圩新型多孔页岩砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  蒋林飞审判员  韦 媛审判员  张桂生appoint二〇一七年六月三十日书记员  梁 捷