湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终519号上诉人（原审被告、反诉原告）：英山县才知文化发展投资有限公司。住所地：英山县温泉镇罗非鱼小区临街*单元***室。法定代表人：刘奥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾黄彪、付菲，湖北安格律师事务所律师。代理权限均为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）武汉世联先锋房地产顾问有限公司。住所地：武汉市江汉区建设大道***号瑞通广场*座**层。组织机构代码：59107574-0。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑾、张冰，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限均为特别授权。上诉人英山县才知文化发展投资有限公司（以下简称才知文化公司）因与被上诉人武汉世联先锋房地产顾问有限公司（以下简称世联先锋顾问公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2016）鄂1124民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，并于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人才知文化公司的委托诉讼代理人曾黄彪，被上诉人世联先锋顾问公司的委托诉讼代理人张冰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人才知文化公司向本院提出上诉请求：撤销原判，发回重审，或者查清事实后驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审中的反诉请求。事实与理由：一、被上诉人世联先锋顾问公司没有履行合同主要义务，违约在先，无权向上诉人主张二期合同款80000元，更无权要求上诉人支付违约金。1、根据双方签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》，被上诉人向上诉人提交经上诉人确认后的《定位及物业发展建议》终稿后，上诉人才支付二期款80000元。但被上诉人仅在2015年1月16日后向上诉人提交了《定位及物业发展建议》初稿，上诉人就此提出了修改意见，2015年3月14日会议纪要的要求被上诉人在2015年3月26日向上诉人提交修改后的《定位及物业发展建议》的终稿版，但被上诉人仅仅针对2015年3月14日会议纪要提出的问题向上诉人作了补充意见，但该补充意见不是该报告的终稿版，一直未向上诉人提交该报告的终稿版稿，上诉人为此没有向被上诉人出具《定位及物业发展建议》确认单，并非一审认定的上诉人收到被上诉人提交的《定位及物业发展建议》十日内未答复，视为上诉人对该报告的认可。2、上诉人没有收到被上诉人二期款80000元发票，被上诉人一审中提交的二期80000元发票收讫证明上的“马艳红”签字系伪造的，上诉人公司的马总全名为“马燕虹”，并非“马艳红”。被上诉人应承担伪造证据的刑事责任。二、被上诉人违约在先，应支付上诉人违约金，并赔偿损失。由于被上诉人延迟交付工作成果（《定位及物业发展建议》终稿版报告），违约在先，上诉人有权按照合同约定要求解除合同，被上诉人应当向上诉人支付延迟交付成果的违约金，即按每日千分之一的标准向上诉人支付违约金。同时由于被上诉人迟延交付工作成果，上诉人无法实际应用到项目上或使用后会对项目产生巨大经济影响，需要额外向设计、规划公司重新签订合同，另行支付费用，被上诉人应向上诉人赔偿该损失。被上诉人世联先锋顾问公司答辩称：被上诉人世联先锋顾问公司在合同履行过程中没有违约行为。被上诉人在2015年1月28日向上诉人提交了《定位及物业发展建议》初稿，汇报时亦提交了电子版稿，后上诉人提出了修改意见，在2015年3月14日、3月26日会议纪要中作了调整，但上诉人在2015年3月26日会议纪要中没有提出异议。由此可以看出，被上诉人已完成了工作成果《定位及物业发展建议》。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。世联先锋顾问公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令才知文化公司立即向世联先锋顾问公司支付拖欠的顾问费16万元，并按每日千分之一支付违约金直至付清之日止（计算至2016年3月31日的违约金为4.880000元）；二、判令才知文化公司向世联先锋顾问公司支付赔偿金48000元。才知文化公司向一审法院提出的反诉请求：一、判令解除才知文化公司、世联先锋顾问公司于2014年12月22日签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》；二、判令世联先锋顾问公司向才知文化公司支付违约金232800元（480000×0.1%/天×485天，暂计算至2016年7月31日，保留计算至合同实际解除之日违约金的权利）；三、判令世联先锋顾问公司向才知文化公司支付因世联先锋顾问公司违约导致才知文化公司的经济损失80万元。一审法院认定事实：2014年12月22日，世联先锋顾问公司（乙方）与才知文化公司（甲方）签订《英山综合体项目全程顾问咨询合同》，约定由才知文化公司委托世联先锋顾问公司就“英山综合体项目”的市场调研和定位工作提供顾问咨询报告服务，总服务费为480000元，分为四期，在世联先锋顾问公司完成相应阶段的咨询报告任务后由才知文化公司按约定分期向其给付，给付方式为世联先锋顾问公司先就相应款项开出发票并邮寄至才知文化公司，然后由才知文化公司打款至世联先锋顾问公司账户。合同约定了相应的任务验收程序，即才知文化公司应在收到世联先锋顾问公司初稿或报告终稿10个工作日内未提出书面意见并送达乙方，视为才知文化公司接受该报告成果，应当支付相应服务阶段的顾问咨询费用。同时该合同还约定了违约责任承担和违约金计算方式。第十一条约定，“如才知文化公司延迟支付顾问费超过七个工作日，则世联先锋顾问公司有权单方中止服务并要求才知文化公司支付已完成工作阶段的顾问费及相应违约金；如才知文化公司延迟支付顾问费超过十五工作日，则世联先锋顾问公司可视情况解除本合同并要求才知文化公司支付已完成工作阶段的顾问费及相应违约金，本条款中所列明的违约金计算方式为：以顾问咨询费金额为基数，按每日千分之一的标准计算。”合同第十二条约定：“若世联先锋顾问公司延迟提交工作成果超过七日，需向才知文化公司支付相应违约金，若世联先锋顾问公司延迟十五个工作日仍未能向才知文化公司提交工作成果，则才知文化公司可视情况单方面解除本合同或者要求世联先锋顾问公司继续履行合同并向才知文化公司支付相应违约金。”合同还约定任何一方违反合同条款，应赔偿给对方造成的直接经济损失。世联先锋顾问公司于2014年12月28日提交了第一期款项对应的报告，才知文化公司签收并支付了对应款项；2015年1月16日，世联先锋顾问公司向才知文化公司提交了第二期款项对应的《英山才知文化广场项目项目定位及物业建议》报告，此后世联先锋顾问公司多次按才知文化公司要求对该报告进行修改，2015年3月26日，世联先锋顾问公司以沟通会议的形式，向才知文化公司提交了根据其要求进行多次修改后的二期款项对应报告，之后才知文化公司未按约定于10日内提出书面意见并送达乙方，也未向世联先锋顾问公司支付相应服务费，后世联先锋顾问公司多次催讨相应及后续服务费未果，遂于2016年4月22日向才知文化公司发出《解除合同通知书》，解除服务合同，并于2016年6月20日诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，世联先锋顾问公司根据合同约定向才知文化公司提交了二期款项对应的咨询报告，才知文化公司主张该报告未得到其签字确认不是终稿，但未能举证证明其已在收到报告十日内提出书面修改意见送达世联先锋顾问公司，根据其与世联先锋顾问公司签订的合同第十三条之约定，应当视为才知文化公司已接受该报告成果，才知文化公司应当向世联先锋顾问公司支付对应款项，才知文化公司拒不支付该份报告对应款项的行为已构成违约，除支付应付款项外，还应遵守合同约定，以顾问咨询费金额为基数，按每日千分之一的标准向世联先锋顾问公司支付违约金。对于世联先锋顾问公司主张的第三期款项，因世联先锋顾问公司提交的会议纪要可证实才知文化公司对该款项对应的咨询服务报告已提出修改意见，世联先锋顾问公司不能证明其已完成合同约定的三期款对应的报告终稿并向才知文化公司提交，即未出现合同约定的才知文化公司支付相应款项的情形，故对于世联先锋顾问公司的该项主张，不予支持；对世联先锋顾问公司主张的赔偿金请求，因世联先锋顾问公司未能举证证明该赔偿金属于合同约定的直接经济损失，故不予支持。对于才知文化公司请求解除与世联先锋顾问公司的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》，因世联先锋顾问公司已根据合同约定，以才知文化公司延迟支付顾问费十五个工作日时，可单方解除合同之约定事由行使合同解除权，该合同已告解除，该反诉请求不成立。对于才知文化公司认为世联先锋顾问公司延迟十五个工作日未能提交工作成果，请求世联先锋顾问公司支付违约金，由于才知文化公司违反合同约定，迟延十五日以上履行向世联先锋顾问公司支付二期款的义务，致使世联先锋顾问公司按照合同约定单方中止服务直至解除合同，因世联先锋顾问公司是在依法行使合同约定的权利，不存在违约情形，故对才知文化公司要求世联先锋顾问公司支付违约金的主张，不予支持。因世联先锋顾问公司不存在违约，故对于才知文化公司要求世联先锋顾问公司因违约导致才知文化公司遭受经济损失的请求，也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、才知文化公司于判决生效之日起三十日内给付世联先锋顾问公司合同款人民币80000元，及违约金29360元（80000×0.1%/天×447天，自2015年3月29日计算至2016年3月31日止）。二、驳回世联先锋顾问公司其他诉讼请求。三、驳回才知文化公司反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5152元，反诉受理费7048元，由才知文化公司负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人才知文化公司向本院提交的马燕虹身份证复印件及2014年12月23日马燕虹签字的借支单，拟证明发票收讫证明上的“马艳红”系伪造的，上诉人未收到该发票。被上诉人世联先锋顾问公司对该证据的质证意见为：对该证据真实性无异议，但对拟证明目的有异议，认为该发票收讫证明是邮寄给才知文化公司的，其公司不清楚该发票收讫证明上的“马艳红”签名是马燕虹本人所签还是他人代签，并陈述其公司向才知文化公司邮寄的解除合同通知书快递上载明的收件人就是“马燕虹”。被上诉人世联先锋顾问公司未向本院提交证据。本院认为，上诉人才知文化公司提交的该证据客观真实，因被上诉人世联先锋顾问公司主张该发票收讫证明系才知文化公司邮寄给其公司的，但并未提交该发票收讫证明的邮寄快递单件予以佐证，故本院对世联先锋顾问公司反驳意见不予采纳，对上诉人才知文化公司提交的该证据的拟证明目的予以采信。本院经审理查明，2014年12月22日，才知文化公司（甲方）与世联先锋顾问公司（乙方）签订《英山综合体项目全程项目顾问咨询合同》，约定甲方将英山综合体项目，委托乙方提供该项目的项目定位、物业建议、营销、招商策略等顾问咨询服务。工作内容以双方确认的《英山综合体项目》报告大纲为依据（附件二），服务期限最长不超过12个月。合同第六条第6.2款约定，乙方完成的时间节点：于2014年12月29日前向甲方提交《市场调研报告》终稿；2015年1月15日前提供项目整体定位报告数据，2015年1月28日前提交《物业发展建议报告》终稿；2015年1月30日前提供《项目规划设计任务书》；2015年2月30日提交《项目招商及营销策略报告》终稿。第六条第6.3款约定，甲方在收到乙方提交的上述报告初稿10天内提出书面修改意见，则乙方必须在收到甲方书面修改意见后5天内根据甲方的要求进行上述报告的修改工作；甲方在收到乙方修改后的上述报告、工作计划及相应的解释说明（电子文档）10天内应予以确认或根据需要提出修改意见，并由乙方在5天内作出相应修改并提交给甲方，甲方在收到二次修改稿的10天内应予以确认或根据需要再次提出修改意见，直至双方确认为止。第六条第6.5款约定，若因甲方原因造成工作延误的，则乙方工作时间相应顺延；若因乙方原因造成工作延误的，甲方向乙方追究违约责任。第七条顾问咨询费及支付方式约定，前期顾问咨询费共计480000元。第7.2.1款约定，首期款自合同签订后三个工作日内，甲方即支付乙方顾问咨询费用24万元，作为乙方启动项目费用的费用。第7.2.2款约定，二期款乙方向甲方提交经甲方签字确认《定位及物业发展建议》报告并进行终稿汇报后三个工作日内甲方即支付乙方顾问咨询费80000元……第7.5款约定，乙方须向甲方提供每期顾问咨询费的正式发票，先给票后付款。第十一条违约责任，第11.1款约定，甲方不得以任何与乙方服务无关的理由延迟或拒绝支付已完成工作阶段的顾问咨询费用，包括但不限于片区规划方案的调整、土地出让、项目整体转让等重大客观条件变更情形除外。如甲方延迟支付顾问费超过七个工作日，则乙方有权单方中止服务并要求甲方支付乙方已完成工作阶段的顾问费及相应违约金；如甲方迟延支付顾问费超过十五个工作日，则乙方可视情况单方解除本合同并要求甲方支付已完成工作阶段顾问费及相应违约金。本条款中所列明的违约金计算方式为：以顾问咨询费金额为基数，按每日千分之一的标准计算。第11.2款约定，乙方应按照合同约定的时间及时提交相关工作成果，若乙方延迟提交工作成果超过七个工作日，需向甲方支付相应违约金；若乙方迟延十五个工作日仍未能向甲方提交工作成果，则甲方可视情况单方解除本合同或要求乙方继续履行合同并向甲方支付相应违约金。本条款中所列明的违约金计算方式为：以顾问咨询费金额为基数，按迟延时间每日以千分之一计收，从甲方应向乙方支付的顾问咨询费余款中扣除。第11.3款约定，任何一方违反本合同其他条款之约定，应赔偿给对方造成的直接经济损失。第十三条合同终止，第13.2款约定，甲方如与乙方就乙方提供的上述第六条所载明的报告成果达不成共识，经过乙方修改后仍达不到甲方要求，甲方应在收到乙方的报告初稿或报告终稿之日起计10个工作日内以书面形式陈述理由并送达乙方，经与乙方协商一致可终止合同；如甲方在收到报告初稿或报告终稿10个工作日内未提出书面意见并送达乙方，则视为甲方接受该报告成果，甲方应支付相应服务阶段的顾问咨询费用。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，才知文化公司向世联先锋顾问公司支付了首期款24万元，世联先锋顾问公司向才知文化公司提交了《市场调研报告》终稿，才知文化公司亦在该《市场调研报告》确认单上签字确认。就英山综合体项目，才知文化公司与世联先锋顾问公司召开多次会议，分别于2014年12月1日、2015年1月16日、2015年2月5日，2015年3月14日、2015年3月26日形成会议纪要。其中，2015年3月14日《定位及物业建议会议纪要》确定后期工作安排：……3、3月26日提交修改后的定位及物业建议、招商营销策略报告。2015年3月26日，才知文化公司与世联先锋顾问公司、设计院共同讨论英山才知文化项目定位深化及营销思考，就项目定位深化及营销思考成果进行汇报和答疑，形成《会议纪要》，确定下一步的方向：1、进一步与商会洽谈，项目的招商推进；2、设计方案的改进，定位、设计和市场的相结合，如外街和内街的设计。世联先锋顾问公司与才知文化公司在二审庭审中均陈述，双方在履行《英山综合体项目全程顾问咨询合同》中，世联先锋顾问公司先向才知文化公司提交报告，才知文化公司收到该报告后有修改意见的，向世联先锋顾问公司提出修改意见，世联先锋顾问公司将其修改后意见报送才知文化公司，才知文化公司同意世联先锋顾问公司的最终报告后，在世联先锋顾问公司提交的确认单上签字确认，视为才知文化公司对最终报告的最终确认。世联先锋顾问公司没有才知文化公司对双方争议的《物业发展建议报告》终稿的签字确认单。世联先锋顾问公司提交的2015年5月29日《发票收讫证明》上才知文化公司签收人一栏“马艳红”三个字与才知文化公司马燕虹三个字不一致，世联先锋顾问公司主张其是先向才知文化公司邮寄甲方公司签收人一栏空白的《发票收讫证明》，才知文化公司收到该证明后填写完毕再寄回其公司，但其公司未向本院提交才知文化公司向其公司邮寄该《发票收讫证明》的快递单件供法院核实。才知文化公司二审中陈述其在一审提起反诉后，与案外人签订了与项目相关的合同。才知文化公司与世联先锋顾问公司签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》内容，与才知文化公司与案外人上海道联投资有限公司签订的《英山才知文化广场项目开发定位服务合同》内容仅有部分相同，但无法准确区分该两份合同内容相同之处及所对应的费用。世联先锋顾问公司与才知文化公司实际上未再继续履行该合同，已解除了双方签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》。本院认为，二审中，本案双方当事人争议的有以下两个焦点：一、世联先锋顾问公司要求才知文化公司支付合同二期款80000元的条件是否成就。根据双方签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》第7.2.2款、第7.5款和第13.2款的约定，世联先锋顾问公司要求才知文化公司支付二期合同款80000元必须同时符合以下条件，一是世联先锋顾问公司持有才知文化公司对《定位及物业发展建议》终稿版签字的《确认单》，或才知文化公司在收到世联先锋顾问公司提交的修改后的《定位及物业发展建议》初稿或终稿10个工作日内未提出书面意见；二是世联先锋顾问公司向才知文化公司提交了二期款80000元发票。而在合同实际履行过程中，世联先锋顾问公司并未满足上述两个条件，一是世联先锋顾问公司没有才知文化公司对《定位及物业发展建议》终稿版的签字确认单，也没有提交证据证实其已按照2015年3月14日会议纪要要求在2015年3月26日向才知文化公司提交了《定位及物业发展建议》的修改意见，亦没有提交证据证实才知文化公司收到《定位及物业发展建议》的修改意见后未在10个工作日内提出异议。世联先锋顾问公司二审庭审时主张其于2015年3月26日会议时现场提交了《定位及物业发展建议》终稿版报告U盘，但无证据证实；其主张于2015年4月3日以电子邮件的形式将《定位及物业发展建议》终稿版报告电子版发送给才知文化公司，但其一审中向法院提交的邮件往来记录中并没有2015年4月3日向才知文化公司发送过邮件的记录，故世联先锋顾问公司的抗辩理由均不成立。二是世联先锋顾问公司一审提交的二期合同款80000元发票收讫证明上的“马艳红”与才知文化公司马燕虹名字不一样，才知文化公司认为其公司没有签收过该发票收讫证明，世联先锋顾问公司对此陈述，该发票收讫证明系才知文化公司签字后向其公司邮寄的，但因其未提交其收到该发票受收讫证明的快递单原件供法院核实，故世联先锋顾问公司的此项辩解理由也不成立。综上，世联先锋顾问公司要求才知文化公司支付二期合同款80000元的条件未成就，本院对其要求才知文化公司支付二期合同款80000元的诉讼请求不予支持，一审判决才知文化公司支付世联先锋顾问公司二期合同款80000元不当，本院依法予以纠正。二、才知文化公司与世联先锋顾问公司在合同履行过程中哪一方违约及违约方如何承担违约责任。因世联先锋顾问公司未按照2015年3月14日会议纪要要求在2015年3月26日前向才知文化公司提交《定位及物业发展建议》的修改意见，也没有证据证实其向才知文化公司提交了《定位及物业发展建议》的终版稿报告，故世联先锋顾问公司在合同履行过程中违约。因世联先锋顾问公司要求才知文化公司支付二期合同款80000元的条件不成就，才知文化公司未支付二期合同款80000元不构成违约。故世联先锋顾问公司要求才知文化公司支付违约金的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。《英山综合体项目全程顾问咨询合同》第11.2款约定，……若世联先锋顾问公司迟延十五个工作日仍未能向英山才知公司提交工作成果，则英山才知公司可视情况单方解除本合同或要求世联先锋顾问公司继续履行合同并向英山才知公司支付相应违约金。本条款中所列明的违约金计算方式为：以顾问咨询费金额为基数，按迟延时间每日以千分之一计收，从世联先锋顾问公司应向英山才知公司支付的顾问咨询费余款中扣除。从该条款的上述内容表述可看出，世联先锋顾问公司迟延十五个工作日交付工作成果时，英山才知文化公司要么单方解除合同，要么要求世联先锋顾问公司继续履行合同和支付违约金，不能要求解除合同的同时要求世联先锋顾问公司支付违约金，因为只有在继续履行合同的情况下，才知文化公司才需要向世联先锋顾问公司支付顾问咨询费，才存在从应付顾问咨询费中扣减违约金的情形。世联先锋顾问公司至今未向才知文化公司提交《定位及物业发展建议》的终版稿报告，迟延的时间超过十五个工作日，才知文化公司有权解除合同，而双方客观上已解除了该合同，无需法院再进行判决，故本院对才知文化公司主张的解除合同的诉请不在判决主文中表述，才知文化公司在此情形下要求世联先锋顾问公司支付违约金的请求，不符合合同约定，本院不予支持。《英山综合体项目全程顾问咨询合同》第11.3款约定，任何一方违反合同其他条款之约定，应赔偿给对方造成的直接经济损失。故才知文化公司要求世联先锋顾问公司赔偿损失，符合合同约定。但因才知文化公司和案外人上海道联投资有限公司签订的《英山才知文化广场项目开发定位服务合同》，与本案中其和世联先锋顾问公司签订的《英山综合体项目全程顾问咨询合同》，仅有部分内容相同，无法准确区分该两份合同内容相同之处及所对应的费用，故该部分损失无法确定，本院对才知文化公司主张的要求世联先锋顾问公司赔偿损失的请求不予支持。综上所述，才知文化公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定基本事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省英山县人民法院（2016）鄂1124民初471号民事判决第三项，即驳回才知文化公司的反诉请求。二、撤销湖北省英山县人民法院（2016）鄂1124民初471号民事判决第一项、第二项，即才知文化公司于判决生效之日起三十日内给付世联先锋顾问公司合同款人民币80000元，及违约金29360元（80000元×0.1%/天×447天，自2015年3月29日至2016年3月31日）；驳回世联先锋顾问公司其他诉讼请求。三、驳回世联先锋顾问公司的诉讼请求。一审案件受理费5152元，由被上诉人世联先锋顾问公司负担，一审反诉案件受理费7048元，由上诉人才知文化公司负担。二审案件受理费9535元，由上诉人才知文化公司负担7342元，由被上诉人世联先锋顾问公司负担2193元。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  饶桂芳审判员  郑 蕾二〇一七年六月十三日书记员  李 栋