青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终458号上诉人（原审被告）：韩高伟（公民身份号码：×××），男，1974年12月16日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：陈维宝（公民身份号码：×××），男，1966年6月1日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审原告）：赖珍雄（公民身份号码：×××）,男，1958年2月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县。委托诉讼代理人：程斌、梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司，住所地：西宁市城东区祁连路360号1幢三层。负责人冯善棋，该公司总经理。原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码×××,住所地:南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。二原审被告委托诉讼代理人郑海泉，该公司职员。原审被告青海汇鑫食品有限公司，住所地：西宁市城东区互助中路92号。法定代表人：马生福，该公司董事长。委托诉讼代理人：马明清，男，回族，公民身份号码×××，该公司主任。白芳芳，女，土族，公民身份号码×××，该公司职员。上诉人韩高伟与被上诉人赖珍雄、原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（以下简称广西一建西宁分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、青海汇鑫食品有限公司（以下简称汇鑫食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，赖珍雄于2016年9月21日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求依法判令韩高伟、广西一建西宁分公司、广西一建公司、汇鑫食品公司向赖珍雄支付所欠的工程款1141940元。该院于2016年12月25日以（2016）青0102民初2141号作出民事判决，宣判后，韩高伟不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年9月20日，赖珍雄与韩高伟口头达成协议，约定由赖珍雄分包承建韩高伟实际施工的青海汇鑫食品集散中心2号裙楼的玻璃幕墙、石材幕墙装修工程和8-11号楼，东大门玻璃幕墙及干挂石材、东大门方钢铝塑吊顶等相关装修工程。该项目的总发包人为青海汇鑫食品有限公司，广西一建公司为青海汇鑫食品集散中心2号楼建设项目的承包人，韩高伟为2号楼及8-11号楼、东大门的实际工程分包施工人。2016年4月底，赖珍雄施工的工程全部完工，工程量由韩高伟的项目负责人陈维宝于2016年7月3日签字认可的工程量结算单予以确认，但该工程一直未进行验收。2016年7月2日韩高伟给赖珍雄出具了玻璃幕墙、石材、吊顶、其他工程款共计2479184元的结算单据。自2014年9月至2016年9月，韩高伟共支付给赖珍雄工程款1337244元，尚欠赖珍雄1141940元至今未付。为此，赖珍雄诉至法院，请求判令韩高伟向赖珍雄支付工程款1141940元。另查明，汇鑫食品公司未按承诺书给付赖珍雄2号楼工程款。原审法院认为，赖珍雄与韩高伟之间口头达成的2号裙楼和8-11号楼等装修工程协议，是双方的真实意思表示，赖珍雄完工后，虽未进行验收，但作为发包方的汇鑫食品公司对部分工程已实际使用，故作为青海汇鑫食品集散中心项目实际施工人的韩高伟理应给付赖珍雄工程款。韩高伟持赖珍雄未提交工程验收相关资料及未提供相关发票不能支付工程款的抗辩理由，无证据证明，不予采信；其辩称赖珍雄诉广西一建公司及其西宁分公司不成立的抗辩理由成立，予以采信。广西一建公司及其西宁分公司辩称的赖珍雄要求其支付工程款没有事实依据和法律依据的抗辩理由成立，予以采信。汇鑫食品公司作为青海汇鑫食品集散中心建设工程项目的发包方与赖珍雄之间无合同关系，其出具的承诺书中认可由赖珍雄完成2号裙楼所有外墙干挂幕墙等工序的事实，但赖珍雄不能提交汇鑫食品公司欠付工程款的有效证据，故赖珍雄诉求汇鑫食品公司支付工程款之理由不能成立，不予支持。遂判决，一、韩高伟于判决书生效后10日内给付赖珍雄工程款1141940元。二、驳回赖珍雄对广西建工集团第一建建筑工程有限责任公司及其西宁分公司、青海汇鑫食品有限公司的诉讼请求。案件受理费15077元，由韩高伟负担，与上述款项一并给付赖珍雄。宣判后，韩高伟不服向本院提起上诉称，一、原审判决认定2016年4月底，赖珍雄施工的工程全部完工错误。在赖珍雄被签字确认的”汇鑫工地赖珍雄干挂石材幕墙包工包料包资料”中，明确注明8-11号楼玻璃幕墙未做四性实验等多项未完成的工程内容，并且该证据证实赖珍雄承包方式为包工包料包资料，即赖珍雄不仅要完成全部承包工程内容，并且要提供完整的施工资料。但赖珍雄既未完成全部工程内容，也未提供完整的施工资料。故原审判决认定2016年4月底，赖珍雄施工的工程全部完工错误。另外，韩高伟已向赖珍雄支付工程款共计1537244元，原审判决认定支付金额为1337244元错误。二、双方并没有完成最终结算。因赖珍雄没有完成全部承包工程内容，故双方未完成最终结算。即使在赖珍雄未全部完成承包工程内容的情形下结算，也应当根据其完成的实际工程量进行结算，扣除其未完工部分的价款，而原审法院判决支付全部价款是错误的。并且赖珍雄未开具相应正规发票，从其工程款中还应当扣除相应的税金。三、双方达成的建设工程分包口头协议，因违反法律的强制性规定属无效协议。建设工程施工合同无效的，只有建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才可能支持。现赖珍雄承包的工程内容尚未完工且未经竣工验收合格，在此情形下，赖珍雄要求给付工程款于法无据。请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项，判决驳回赖珍雄的诉讼请求。赖珍雄辩称，其施工的工程已经全部完工，2014年9月20日韩高伟与赖珍雄达成口头承包协议，韩高伟指定工程范围：由赖珍雄承建韩高伟所挂靠的广西一建西宁分公司承接的”广西一建青海汇鑫食品集散中心”的玻璃幕墙，石材幕墙等工程，由于韩高伟对所做工程技术仅支付少量工程价款，造成工程延期，而工程造价在2016年7月2日结算时系韩高伟自行定价，韩高伟诉称没有完成最终结算与实际事实不符，双方结算时按赖珍雄组织人员实际施工完成的工程量及材料进行的结算，并且加盖广西一建青海汇鑫食品集散中心项目部技术资料专用章，明确了汇鑫工地赖珍雄施工的干挂石材幕墙，包工包料所修工程量属实，韩高伟尚欠赖珍雄工程款1141940元。虽然该案双方未签订建设工程承包合同，因资质无效，但作为实际施工人，其主张韩高伟与赖珍雄按实际工程量和韩高伟结算的工程价款支付工程款的事实应当成立，应受法律保护。双方虽未签订书面合同，但承包己实际履行义务且对方接受的，双方成立建设工程施工合同关系，即使该案合同无效，韩高伟亦应支付工程价款。该工程虽未验收，但实际交付发包方使用，未验收不能作为韩高伟拒绝支付赖珍雄工程价款的理由，并应承担利息。该工程没有确定开工、竣工的书面期限，未约定给付工程价款的期限，导致韩高伟不按赖珍雄工程进度支付工程价款，使韩高伟垫支数额较大，在难以承受农民工及材料款的情况下，韩高伟仅支付部分工程价款，韩高伟与赖珍雄之间是按实际完成的工程量结算价款，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。赖珍雄所建工程8号楼、10号楼、11号楼发包方己经于2015年8月租赁试营业，在2016年3月正式营业使用的事实不可否认，但韩高伟拖欠赖珍雄工程价款近一年，依照该解释第十八条：工程价款利息从应付工程价款之日计算利息，当事人对付款期间没有约定或约定不明的，下列情况应视为付款时间。该条第一款规定，建设工程己实际交付的，为交付之日，本案适用此条应以2015年8月开始，由韩高伟承担没有约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。韩高伟称未完成全部工程量，在2016年4月底前不是事实，韩高伟支付给赖珍雄1537244元部分价款不真实。关于税金的问题，双方没有约定，因此不属于本案考察的范围。本案虽确定口头协议承包工程，但双方是按实际完成工程量作为结算依据，双方己书面合同约定工程范围，所以赖珍雄以一审认定工程全部完工是正确的，从一审韩高伟所举证据，经赖珍雄核对，韩高伟实际支付工程款1337244元。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广西一建西宁分公司、广西一建公司口头辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇鑫食品公司口头辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定2014年9月20日，赖珍雄与韩高伟达成口头协议约定由赖珍雄分包承建韩高伟实际施工的汇鑫食品集散中心2号裙楼的玻璃幕墙、石材幕墙的装修和8-11号楼东大门玻璃幕墙及干挂石材、东大门方钢铝塑吊顶等相关装修工程的事实属实，韩高伟、赖珍雄均无异议。二审应予确认。本院认为，2014年9月20日，赖珍雄与韩高伟达成的口头施工协议，该协议是双方的真实意思表示，且赖珍雄已实际履行，故韩高伟应按照赖珍雄实际施工的工程量支付工程款。关于韩高伟实际欠付工程款的数额。2016年7月，韩高伟在赖珍雄施工后，向赖珍雄出具了玻璃幕墙：1953.6平方米*850元/平方米=1660560元、石材：538平方米*590元/平方米=317420元、1288平方米*300元/平方米=386400元、吊顶：117平方米*360元/平方米=42120元、其他：72684元，共计2479184元，二审经核实，韩高伟对出具的书面材料无异议，但韩高伟称，该书面材料注明无工程资料，且在2016年7月3日，韩高伟的项目负责人陈维宝又向赖珍雄出具了汇鑫工地赖珍雄干挂石材幕墙、包工包料包资料即8-11#楼玻璃幕墙1304.6平方米未做四性试验、8-11#楼幕墙室内包边收口单体价共计72684元、东大门玻璃幕墙227平方米未做四性试验、东大门干挂石材538平方米未做拉扒试验、东大门方钢铝塑吊顶117平方米、2#裙楼玻璃幕墙422平方米未做四性试验、2#裙楼干挂石材1288平方米石材未做拉扒试验。并注明所有幕墙石材未验收，2#裙楼石材门边未打胶，赖珍雄应提交工程资料为由提出抗辩。二审经核实，赖珍雄虽认可在书面材料中签字，但双方未约定其施工后，需向韩高伟提交工程验收的相关资料。本院认为，双方口头约定施工工程量，工程验收资料应由谁提交无证据证实，2014年7月2日韩高伟向赖珍雄出具的实际施工工程量及工程款，也未明确工程资料应由赖珍雄提交，故原审法院对韩高伟的抗辩理由未予认定，无违法之处，二审应予维持。二审经核实，韩高伟已付款项1337244元，故韩高伟的实际欠款数额为2479184元减去韩高伟已付的工程款1337244元，尚欠1141940元。关于广西一建公司、广西一建西宁分公司、汇鑫食品公司是否应承担本案民事责任的问题。二审经核实，广西一建公司、广西一建西宁分公司、汇鑫食品公司未与赖珍雄签订建筑安装施工合同，赖珍雄也未提交与广西一建公司、广西一建西宁分公司、汇鑫食品公司产生民事法律关系的有效证据，原审判决广西一建公司、广西一建西宁分公司、汇鑫食品公司不承担民事责任，且赖珍雄也未提起上诉，故对原审法院的此节事实的认定，二审应予确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人韩高伟上诉称原审判决认定赖珍雄施工的工程全部完工错误、双方没有完成最终结算、双方达成的将建设工程分包的口头协议，因违反法律的强制性规定属无效协议的上诉理由不成立，二审应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15077元，由上诉人韩高伟负担。本判决为终审判决。审判长  左志萍审判员  张 薇审判员  王有林二〇一七年六月六日书记员  陈 倩