广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9359号上诉人（原审被告，反诉原告）：广州正东房地产开发有限公司，住所地广东省广州市从化区（自编之二）。法定代表人：叶春林，职务：经理。委托诉讼代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴开雄，广东方中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：从化市口岸千鸿房地产开发有限公司，住所地广东省广州市从化区。法定代表人：曾永汉，职务：董事长。委托诉讼代理人：曾洁香，广东韬策律师事务所律师。原审被告：陈始华，身份证地址广东省东莞市。原审被告：陈启邦，身份证地址广东省东莞市。委托诉讼代理人：李秀源，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。上诉人广州正东房地产开发有限公司（以下简称正东公司）因与被上诉人从化市口岸千鸿房地产开发有限公司（以下简称千鸿公司）、原审被告陈始华、陈启邦建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2013）穗从法房初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正东公司的委托诉讼代理人邝华轩、被上诉人千鸿公司的委托诉讼代理人曾洁香、原审被告陈启邦的委托诉讼代理人李秀源、刘思敏到庭参加诉讼。原审被告陈始华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人正东公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判一审判决第六项为判令千鸿公司返还正东公司股权转让诚意金300万元和土地增值税11812228.55元及立即向正东公司交付涉案土地；三、一二审诉讼费用由千鸿公司承担。事实和理由：一、千鸿公司没有履行先履行义务，正东公司暂不支付土地转让款余款是依法行使先履行抗辩权。根据双方签订的《土地权属转让合同》2.4条约定，正东公司向千鸿公司结清转让尾款的先决条件是千鸿公司在正东公司领取国有土地使用权证后五天内，向正东公司交付由温泉村委出具的案涉土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时自行清理的书面文件，且千鸿公司竖好案涉土地四周桩界，将土地交由正东公司接管。故此，在千鸿公司没有按约定履行完上述合同义务的情况下，正东公司暂不支付土地转让款余款是依法行使先履行抗辩权。且一审法院直接免除了千鸿公司提交上述书面文件的合同义务，事实上，该书面文件对于正东公司接收土地后，对土地进行开发利用存在着重要的影响。二、千鸿公司没有履行《意向书》义务，依约定应当向正东公司返还股权转让诚意金。依《意向书》第二条明确约定“双方在2010年10月1日前决定不再签订股权转让合同，千鸿公司在三天内将诚意金返还正东公司。”根据千鸿公司收到股权转让诚意金的《收据》清楚知道收款人是曾永汉，收款日期是2010年10月17日，而《土地权属转让合同》明确已收到正东公司支付的诚意金300万元是2010年9月17日支付的，且收款人是千鸿公司。三、土地增值税并非本次交易必然发生的，而是千鸿公司被吊销营业执照所致，由此产生的巨额税款应当由千鸿公司承担。根据双方签订的意向书、土地权属转让合同等文书可以清楚知道双方达成土地交易完全可以通过公司股权转让或直接进行土地交易完成，但直接进行土地交易必然产生巨额的土地增值税，故此，双方于2010年9月29日签订土地权属转让合同后，于2010年10月17日签订意向书，双方选择通过公司股权转让方式完成交易。但在交易过程中由于千鸿公司公司被吊销营业执照，导致双方之间的股权转让无法继续进行，正东公司才被迫以直接土地转让的方式先行办理土地转让手续，在办理有关手续过程中为尽快完成登记手续，才先行代为垫付土地增值税11812228.55元。故此，千鸿公司在交易过程中存严重过错，以至交易方式的改变，导致巨额税款的产生，该税款理应由千鸿公司承担。四、一审法院对温泉镇温泉村民委员会在本案中作第三人还是证人的诉讼身份不明确。根据一审判决，一审法院曾对温泉村民委员会进行调查，温泉镇温泉村民委员会作出无法出具涉案土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件陈述。一审法院并没有向正东公司明确温泉村民委员会的诉讼身份，更没有依职权进一步调查千鸿公司是否已按约定向该村作出相应的补偿。被上诉人千鸿公司辩称：一、正东公司不享有先履行抗辩权，其要求撤销一审判决第一项的上诉请求不成立。正东公司与千鸿公司在2010年9月29日签订《土地权属转让合同》后，由于正东公司没有按照合同约定履行付款义务，双方依据合同法第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，对原合同的付款时间及条件作出变更，并于2012年9月26日签订《付款协议书》，该协议书第四条明确约定：“此前任何合同和协议，如与本协议相矛盾的，以本协议约定为准”。因此，正东公司所主张的原转让合同2.4条已不再适用，正东公司依法不享有先履行抗辩权。二、正东公司支付的300万元诚意金，已在其应支付的涉案土地首期转让款3000万元中抵扣，正东公司要求千鸿公司返还该300万元诚意金没有事实依据。双方签订的《土地权属转让合同》第1.3条约定，正东公司可选择采用土地权属转让或收购千鸿公司100%股权的方式取得涉案土地权属，而合同第2.1条已明确约定，正东公司应支付的首期转让款为3000万元，扣除该2010年9月17日支付的诚意金300万元后，正东公司实际支付首期转让款2700万元，该300万元实际就是曾永汉于2010年10月17日立据收取的300万元，因此，正东公司要求返还诚意金300万元没有事实和法律依据。三、正东公司认为涉案土地增值税11812228.55元是其代为垫付，并要求千鸿公司返还的观点不成立。双方签订的《土地权属转让合同》第1.4条明确约定，涉案土地权属转让过程中所产生的一切税费，包括转让方即千鸿公司承担的税费，全部由正东公司承担和支付，正东公司上诉称其被迫以土地转让方式办理土地转让手续纯属无稽之谈，代垫税费的观点与事实不符，其要求返还税费的诉请不应得到支持。四、一审法院为查明案件事实，依职权向温泉村村长了解情况，并制作了谈话笔录，该谈话笔录已依法经过质证，审理程序合法。综上，请求驳回正东公司全部上诉请求。原审被告陈启邦述称同意正东公司的上诉意见。原审被告陈始华经本院合法传唤未到庭表明意见。千鸿公司向一审法院起诉请求：一、判令正东公司立即支付土地转让款42622400元给千鸿公司，并承担合同约定的违约责任；二、陈始华、陈启邦对正东公司上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由正东公司、陈始华、陈启邦承担。正东公司反诉请求：一、千鸿公司立即向正东公司交付证号为从国用（2012）第140号、141号的国有土地使用权，交付方式为涉案土地上的村委会出具同意交付的文件，且将涉案土地打桩、划界并交付正东公司管理；二、千鸿公司返还正东公司股权转让诚意金300万元以及代为垫付的土地增值税11812228.55元、土地闲置费4582014元、企业所得税2923795.18元，合计22318037.73元；三、千鸿公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2010年9月29日，千鸿公司与正东公司签订了《土地权属转让合同》约定：千鸿公司将位于从化市温泉镇温泉村“火界”地段149.41亩证号为[从府国用（1995）字第012XX号]、[从府国用（1995）字第012XX号]的土地转让给正东公司，转让价款为95622400元；正东公司有权选择土地权属转让或收购千鸿公司100%股权的方式取得该土地权属；该土地权属转让过程中产生的一切税费（包括千鸿公司承担的税费）全部由正东公司承担，如千鸿公司在领取该土地原使用证过程中仍欠税费由千鸿公司承担；2010年10月15日前，千鸿公司将该土地国土证原件以及有关该土地的所有文件、资料原件（包括规划、报建、设计、用地申请和缴税凭据等）交正东公司收存，正东公司即向千鸿公司支付3000万元（含2010年9月17日已支付给千鸿公司的诚意金300万元），实付首期转让款为2700万元；在办理土地权属过户过程中涉及土地评估、交纳土地权属过户的各项税费由正东公司承担；正东公司领取该土地登记在正东公司名下的国土证后5日内，千鸿公司递交由温泉村委出具的该土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件给正东公司，在千鸿公司竖好该土地四周桩界，千鸿公司将该土地交由正东公司签收接管的当日，正东公司将余款支付给千鸿公司等。该合同第三条约定：土地的交付3.1千鸿公司在签订本合同一个月内必须组织当地温泉村委与正东公司一起对“该土地”范围内的林木、果树、青苗等作物进行现场勘察，并由千鸿公司在“该土地”的四周边界国土部门测量的红线范围内竖桩界，以明确千鸿公司转让土地的权属范围，千鸿公司在正东公司取得“国土证”的十天内将“该土地”交由正东公司接管；同时千鸿公司应将“该土地”的所有文件、资料原件在土地交付之日正式移交给正东公司，并保证其真实性和合法性。2010年10月17日，曾永汉与陈始华签订《意向书》约定：曾永汉同意将千鸿公司全部股权转让给陈始华，含该公司所属的土地使用权，从府国用（1995）字第012XX号]、[从府国用（1995）字第012XX号，转让款为98300000元，陈始华承诺在签订意向书当日向曾永汉支付诚意金300万元；如无法办理股权转让，则双方在2010年10月1日前不再签订股权转让合同，曾永汉在三天内将诚意金返还给陈始华等。当日，曾永汉出具收据收到陈始华交来千鸿公司股权转让诚意金300万元。2010年11月3日，千鸿公司与正东公司签订两份《国有土地使用权转让合同》约定：千鸿公司转让从府国用（1995）字第012XX号]、[从府国用（1995）字第012XX号国有土地使用权给正东公司；双方办理土地使用权转让、土地使用证需缴纳的税费，双方按规定各自负责等。时间为2012年9月26日，以千鸿公司作甲方和收款方、正东公司作乙方和付款方、陈始华作丙方和担保方、陈启邦作丁方和担保方、广东濠盈投资有限公司作第三人、广东中贤集团有限公司作第三人、曾永汉作第三人的《付款协议书》约定：于2010年9月29日签订的《土地权属转让合同》后，千鸿公司与正东公司于2010年11月3日签订《国有土地使用权转让合同》，但该合同不作为双方履行的依据，对双方没有约束力，双方仍以2010年9月29日签订的《土地权属转让合同》作为履行的唯一依据；土地权属转让余款45622400元正东公司在签订本协议之日起一个半月（45日）内付清，正东公司超过一个半月付款，则逾期按每月百分之二的比例向千鸿公司支付违约金，如超过三个半月仍未付款，则逾期按每月百分之三的比例向千鸿公司支付违约金；陈始华、陈启邦对正东公司的付款承担连带保证责任；陈始华、陈启邦自愿以其在广东濠盈投资有限公司（原称东莞市濠盈五金制品贸易有限公司，由广东中贤集团有限公司占30%股权、陈始华占40%股权、陈启邦占30%股权组建的有限责任公司）中拥有的70%股权及其在从化市御景绿洲花园房地产开发项目中的一切权益提供连带责任担保，用于偿还上述土地转让款（及违约金）直至全部清偿为止，本协议自双方签字盖章时生效等。后正东公司除已于2013年10月28日支付300万元外，未能举证证明已付清《付款协议书》约定的款项，陈始华、陈启邦亦未能举证证明已代为清偿。另查，正东公司已代千鸿公司缴纳土地增值税11812228.55元、土地闲置费4582014元、企业所得税等税费，并取得国有土地使用权证[从国用（2012）第001XX号、从国用（2012）第00141号]，该证附有从化市测绘队的红线图，标注了界址点坐标，正东公司、千鸿公司、从化市温泉镇温泉村民委员会均在该红线边界上加盖印章。另在2010年9月25日，从化市温泉镇温泉村民委员会出具以下书面材料“从化市国土资源和房屋管理局：我村委同意从化口岸千鸿房地产开发有限公司位于从化温泉镇温泉村“火界”地段两宗土地（从府国用1995字第0122040001、从府国用1995字第0122040002）转让至广州正东房地产开发有限公司名下。特此证明。”同日，陈始华在该书面材料上签名收到原件。2010年10月18日，正东公司、千鸿公司均在《从化千鸿房地产开发有限公司150亩资料移交清单》上盖章。又查，千鸿公司的法定代表人为曾永汉，企业类型为合作经营（港资），其提交的企业法人营业执照备注（本执照仅限办理清算使用，不得开展经营活动）。千鸿公司的起诉状、法定代表人身份证明书、授权委托书均加盖了该公司印章，且授权委托书并加盖了曾永汉的私章。另曾永汉到庭表示千鸿公司尚未清算，向一审法院起诉是千鸿公司的真实意思表示。在本案一审审理过程中，一审法院就本案争议的土地闲置费向从化市国土资源和房屋管理局发出调查函。该局复函称，千鸿公司于1994年1月13日与从化市国土局签订《国有土地使用权出让合同》取得涉案土地，于1995年1月10日办理了国有土地使用权证，该局于2006年认定涉案土地为闲置土地；2010年11月3日，千鸿公司与正东公司签订《国有土地使用权转让合同》协议转让涉案土地的国有建设用地使用权；2010年10月28日，正东公司向该局承诺在取得建设规划许可一年内对涉案土地进行动工开发建设，如满两年后未动工开发建设由该局依法处置；该局于2012年6月28日向千鸿公司发出缴纳土地闲置费通知，正东公司于2012年根据千鸿公司的委托向该局递交代交土地闲置费书，并于2012年7月27日代千鸿公司缴纳涉案土地的土地闲置费4582014元；根据《广州市闲置土地处理办法》第十四条的相关规定，经认定土地闲置满一年的，市、县级土地行政部门按出让土地价款的20%计收土地闲置费。另经一审法院调查，涉案土地所在地的从化市温泉镇温泉村民委员会表示无法出具涉案土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件。同时，千鸿公司亦表示无法交付上述文件给正东公司。经一审法院现场勘察，涉案土地尚未开发，该土地上竖有为数不多的界桩，且大多均注明为征地界桩。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、本案适格原告问题。千鸿公司尚未被注销，其民事主体资格仍然存在，除不能从事经营活动外，仍可从事其他民事行为，可以自己名义作为民事主体参加本案诉讼。正东公司主张千鸿公司清算组才是本案适格原告无法律依据。千鸿公司的起诉状、法定代表人身份证明书、授权委托书均加盖了该公司印章，且授权委托书并加盖了法定代表人曾永汉的私章，曾永汉亦到庭表示情况属实。正东公司无证据证明上述行为并非千鸿公司的真实意思表示。故千鸿公司作为本案原告的主体适格。二、是否将曾永汉、广东濠盈投资有限公司、广东中贤集团有限公司追加为本案第三人参加诉讼问题。上述人员和公司未在2012年9月26日的《付款协议书》上签名或盖章，且该协议书并无约定上述人员或公司需承担担保等民事责任，与本案无关联性，与本案的审理结果无直接利害关系，故正东公司关于追加上述人员和公司为本案第三人的主张，不予采纳。三、是否审查处理千鸿公司提出的逾期付款违约金问题。本案原来适用简易程序审理，后因案情复杂转为适用普通程序审理。千鸿公司在起诉状的诉讼请求已要求正东公司承担违约责任，在诉讼中明确正东公司应承担的违约责任是逾期付款违约金。故千鸿公司在本案中只是将承担违约责任的诉讼请求具体化。在一审法院转为适用普通程序后，千鸿公司可以在延长举证期限内增加诉讼请求，但千鸿公司在此之前已将该诉讼请求明确。故正东公司关于千鸿公司增加诉讼请求不符合法律规定，法院应不予受理的主张不予采纳，在本案中一并审查处理。四、付款协议书的效力问题。（一）正东公司主张不能确认该协议书上千鸿公司印章的真实性，但无证据证明属于伪造，虽然无该公司的法定代表人签字，由于加盖了千鸿公司的印章，可代表该公司的行为，正东公司无证据证明千鸿公司法定代表人不予确认或签订该协议书并非千鸿公司的真实意思表示。关于正东公司认为付款协议书中并无千鸿公司法定代表人签字而并未生效的抗辩，不予采纳。（二）正东公司主张在受到胁迫的情况下签订该协议书无证据证明，不予认定。（三）正东公司认为该协议书与国土局的备案合同内容有冲突且未实际履行，协议书约定备案合同内容不作为履行依据违法，不能对抗已经备案合同，正东公司上述主张无法律依据，不予采纳。综上，千鸿公司与正东公司签订的付款协议书是双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，合法有效。五、正东公司是否应支付土地转让款及违约金问题。正东公司、陈始华、陈启邦主张《土地权属转让合同》作废，无证据证明，不予认定。千鸿公司与正东公司于2012年9月26日签订的《付款协议书》约定仍以《土地权属转让合同》作为履行的唯一依据，正东公司应支付土地转让款42622400元给千鸿公司。对于正东公司、陈始华、陈启邦称已付清土地转让款的抗辩，不予采纳。正东公司主张千鸿公司应当先要求曾永汉、广东濠盈投资有限公司、广东中贤集团有限公司承担责任无合同和法律依据，不予采纳。另付款协议书并无设定付款前提条件，对正东公司以千鸿公司未交付土地拒绝付款的抗辩，不予采纳。现千鸿公司要求正东公司支付土地使用权转让款42622400元，予以支持。由于正东公司未在约定时间支付土地转让款，故应按约定向千鸿公司支付违约金。协议书约定土地权属转让余款45622400元由正东公司在签订本协议之日起一个半月（45日）内付清，正东公司超过一个半月付款，则逾期按每月百分之二的比例向千鸿公司支付违约金，如超过三个半月仍未付款，则逾期按每月百分之三的比例向千鸿公司支付违约金，故付款时间至2012年11月10日。正东公司已超过三个半月至今未付清《付款协议书》约定的款项已构成违约，故应按约定从2012年11月11日起，在三个半月内，即至2013年2月25日，按每月2%的标准计付违约金给千鸿公司。从2013年2月26日至付清日止，按约定以每月3%标准计付违约金过高，且正东公司要求调低，而千鸿公司亦无证据证明其损失，故参照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付为宜，鉴于正东公司已于2013年10月28日支付300万元，故从2013年2月26日起至2013年10月28日，按本金45622400元计付违约金，从2013年10月29日起至付清日止，按本金42622400元计付违约金。六、陈始华、陈启邦是否对正东公司应支付的土地转让款及违约金承担连带清偿责任问题。付款协议书约定陈始华、陈启邦对正东公司的付款承担连带保证责任，直至全部清偿为止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”2012年9月26日的《付款协议书》约定正东公司在签订本协议之日起45日内付清土地权属转让余款45622400元，主债务履行期届满之日应为2012年11月10日。现千鸿公司起诉要求陈始华、陈启邦承担连带清偿责任尚未超过主债务履行期届满之日起二年，对于千鸿公司要求陈始华、陈启邦承担连带清偿责任的请求，予以支持。付款协议书并无为陈始华、陈启邦承担担保责任设置前提条件，千鸿公司向一审法院主张陈始华、陈启邦承担连带清偿责任并未超过法律规定的保证期间，正东公司关于陈始华、陈启邦当时没有承诺无条件的担保责任，千鸿公司之前也未向陈始华、陈启邦主张权利，千鸿公司要求陈始华、陈启邦承担连带责任于法无据的抗辩，不予采纳。七、千鸿公司是否已向正东公司交付土地问题。正东公司反诉要求千鸿公司交付涉案的国有土地使用权，交付方式为涉案土地上的村委会出具同意交付的文件，且将涉案土地打桩、划界并交付正东公司管理。千鸿公司与正东公司签订的《土地权属转让合同》已约定千鸿公司有递交由温泉村委出具的该土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件给正东公司的义务，但涉案土地所在地的从化市温泉镇温泉村民委员会以及千鸿公司均表示无法交付上述文件给正东公司。由于客观上存在履行不能，对于正东公司该反诉请求，不予支持，正东公司可就千鸿公司上述履行不能另行通过法律途径主张权利。另《土地权属转让合同》约定千鸿公司有在涉案土地的四周边界国土部门测量的红线范围内竖桩界的义务，经一审法院现场勘察，涉案土地尚未开发，土地上竖有为数不多的界桩，且大多均注明为征地界桩，但千鸿公司无证据证明上述界桩为其所竖立，或其已全部履行了竖界桩的义务。结合国土部门核发的国有土地使用权证附有从化市测绘队的红线图，并标注了界址点坐标，以及约定竖桩界的目的是为明确千鸿公司转让土地的权属范围，且亦无任何证据表明正东公司已确认千鸿公司已履行了该义务，对于正东公司要求千鸿公司竖界桩的反诉请求，予以支持，对于千鸿公司关于已履行了竖界桩义务的主张，不予支持。同时，由于无合同约定，对于正东公司要求千鸿公司划界的反诉请求，不予支持。八、关于千鸿公司应否返还股权转让诚意金300万元问题。首先，曾永汉与陈始华签订《意向书》，曾永汉收到陈始华交来千鸿公司股权转让诚意金300万元。从股权转让的法律关系来说，千鸿公司不是股权转让的相对方及收款人。其次，从土地使用权转让的法律关系来说，千鸿公司与正东公司签订的《土地权属转让合同》已约定正东公司即向千鸿公司支付3000万元（含2010年9月17日已支付给千鸿公司的诚意金300万元），实付首期转让款为2700万元。综上，正东公司要求千鸿公司返还股权转让诚意金300万元，无事实和法律依据，不予支持。九、关于千鸿公司应否返还正东公司代为垫付的土地增值税11812228.55元、土地闲置费4582014元、企业所得税问题。千鸿公司与正东公司、陈始华、陈启邦签订的付款协议书约定《国有土地使用权转让合同》不作为双方履行的依据，仍以《土地权属转让合同》作为履行的唯一依据，而该《土地权属转让合同》约定土地权属转让过程中产生的一切税费（包括千鸿公司承担的税费）全部由正东公司承担，以及在办理土地权属过户过程中涉及土地评估、交纳土地权属过户的各项税费由正东公司承担，且明确如千鸿公司在领取该土地原使用证过程中仍欠税费由千鸿公司承担。由于土地权属转让过程中产生的一切税费应包括千鸿公司应负担的土地增值税和企业所得税，故对于正东公司要求千鸿公司返还代为垫付的土地增值税、企业所得税的反诉请求，不予支持。但土地权属转让过程中产生的一切税费并不包括土地闲置费，上述《土地权属转让合同》、《付款协议书》并未约定土地闲置费由正东公司负担，千鸿公司亦无其他证据证明，且国土部门已确定缴交的对象是千鸿公司，故正东公司反诉要求千鸿公司返还代垫的土地闲置费的理由成立，予以支持，千鸿公司应返还土地闲置费4582014元给正东公司。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款的规定，判决：一、正东公司在本判决发生法律效力之日起30日内支付土地使用权转让款42622400元及违约金（2012年11月11日起至2013年2月25日，以45622400元为本金按每月2%的标准计付。从2013年2月26日起至2013年10月28日以45622400元为本金、从2013年10月29日起至付清日止以42622400元为本金，均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）给千鸿公司；二、陈始华、陈启邦对本判决第一项承担连带清偿责任；三、千鸿公司在本判决发生法律效力之日起30日内返还土地闲置费4582014元给正东公司；四、千鸿公司在本判决发生法律效力之日起30日内在从国用（2012）第001XX号、从国用（2012）第00141号的国有土地使用权证的红线图的界址点坐标竖界桩；五、驳回千鸿公司的其他诉讼请求；六、驳回正东公司的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费426296元、财产保全费5000元，由正东公司和陈始华、陈启邦负担。反诉费153390元，由千鸿公司负担43456元，由正东公司负担109934元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：首先，关于正东公司是否应支付土地转让款余款的问题。正东公司上诉主张千鸿公司没有履行先履行义务，正东公司有权行使先履行抗辩权，暂不支付土地转让款余款。对此本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中千鸿公司已办理将涉案土地的国有土地使用权登记转移至正东公司名下的手续，依法应视为土地已交付。对于双方在涉案《土地权属转让合同》中约定的千鸿公司需承担的“递交由温泉村委出具的该土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件”及“在土地四周边界竖桩界”等义务，属主给付义务以外的附随义务，正东公司并不能以千鸿公司未履行上述附随义务而主张行使先履行抗辩权。且根据正东公司在与千鸿公司等人于2012年9月26日签订的《付款协议书》中承诺在一个半月内付清转让款余款，亦未提出上述付款前提。因此，本院对于正东公司关于千鸿公司未交付土地及正东公司有权暂不支付土地转让款余款的主张不予采纳。一审法院判决正东公司支付土地转让款余款42622400元及相应违约金，并无不当，本院予以认可。关于千鸿公司应履行的附随义务问题，一审法院已判决千鸿公司应在涉案土地的界址点坐标竖界桩，至于正东公司要求千鸿公司递交由温泉村委出具的该土地范围内的林木、果树、青苗等全部作物已由千鸿公司补偿完毕，正东公司有权随时清理的书面文件，经原审法院依法调查，从化市温泉镇温泉村民委员会明确表示无法出具上述文件，由于事实上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，本院对于正东公司该请求不予支持，正东公司可就千鸿公司上述履行不能另行通过法律途径主张赔偿损失等违约责任。其次，关于正东公司上诉请求千鸿公司返还股权转让诚意金300万元的问题。千鸿公司与正东公司签订的涉案《土地权属转让合同》明确约定正东公司支付的诚意金300万元包含在正东公司须向千鸿公司支付的首期转让款3000万元中，可见该笔诚意金已转化为转让款的一部分。在涉案土地已转让的情况下，正东公司要求千鸿公司返还该笔诚意金300万元，理由不成立，一审法院不予支持并无不当。再次，关于正东公司上诉主张其垫付的土地增值税11812228.55元应由千鸿公司负担的问题。涉案《土地权属转让合同》明确约定土地权属转让过程中产生的一切税费（包括千鸿公司承担的税费）全部由正东公司承担，此为双方的真实意思表示，并无不当。而土地增值税为土地使用权转让过程中产生的税费，正东公司因过户需要而支付该税费后，现又主张该税费应由千鸿公司负担，其理据显然不成立，本院亦不予支持。综上所述，正东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费536230元，由广州正东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  黄 嵩审判员  谭红玉二〇一六年××月××日书记员  杨娟娟