广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终2862号上诉人（原审原告，互诉被告）：张道鑫，男，1966年3月12日出生，汉族，户籍地址湖北省监利县。上诉人（原审被告，互诉原告）：深圳市新贵公馆家居有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道坪西花园兴华路一号，组织机构代码07175306-9。法定代表人：谢木昌。委托代理人：王龙会，广东深卓律师事务所律师。委托代理人：丁国辉，广东深卓律师事务所律师。上诉人张道鑫与上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司（以下简称新贵公馆公司）因劳动合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张道鑫上诉请求（与仲裁请求一致）判令新贵公馆公司支付：1、2016年2月19日至3月6日上班期间工资4638元；2、违法解除劳动关系的双倍赔偿金12000元；3、未签劳动合同的双倍工资差额30000元；4、法定有薪节假日工资2184元；5、休息日加班工资12469元；6、平时加班工资差额5781元。有关上诉理由详见上诉状。新贵公馆公司辩称，张道鑫的请求没有事实和法律依据，原审法院的事实认定正确，但计算有误。新贵公馆公司上诉请求依法撤销一审判决，改判：1、无须支付张道鑫2015年9月4日至2016年3月3日期间平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日放假工资差额共计10039.55元；2、无须支付张道鑫2015年10月4日至2016年1月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额30000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。有关上诉理由详见上诉状。张道鑫辩称，公司方的上诉没有事实和法律依据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，张道鑫向一审法院提交的起诉状载明的诉讼请求第4项为“支付法定有薪节假日工资1648元”，一审庭审时，一审法官询问张道鑫其起诉状内容有无变更或补充，张道鑫表示与起诉状一致，没有变更。二审中，张道鑫提交了如下证据：1、银行打款的工资流水，与证据2共同证明劳动关系，月薪是6000元；2、报销单；3、工资条，是考勤凭证，证明公司没有支付加班费；4、龙岗区信访大厅的登记表；5、信访导访单，证据4、5证明公司严重拖欠2015年12月工资的事实；6、银行交易清单，证明2016年3月9日公司通过银行转账2015年12月工资，证明投诉属实，2016年3月3日在公司工作，才有投诉；7、社保参保证明，证明2015年9月至2016年2月在公司工作，同时也证明公司因张道鑫投诉终止为其购买3月份的社保；8、不予结算任何工资待遇的“通告”，落款日期是2016年3月6日，证明公司是非法解除劳动关系，张道鑫2016年3月3日在公司上班，单位打击报复维权的员工；9、奖励通告，证明张道鑫在公司工作是上进的；10、手机拍摄的照片影印件，上面有三张公司的通告，其中三张均有公司的人事章，证明公司的代理人称公司没有人事公章是不了解公司的实际情况，甚至是谎言。上述证据1-9在一审已作为证据提交，二审对证据的证明目的进行补充。新贵公馆公司质证认为，证据1-9同原审的质证意见，对证据10，无法确定此照片的来源，其真实性无法确认。本院认为，本案双方之间的成立的事实劳动关系合法有效，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。对于双方二审争议的事项，本院评析如下：一、关于张道鑫的离职时间。张道鑫在劳动仲裁阶段主张其离职时间为2016年3月3日，要求支付工资至3月3日，其提出的诉讼请求是要求支付工资至2016年3月6日，一审庭审时主张其2016年3月9日仍在上班，上诉主张其在仲裁、一审时一直主张2016年3月3日被迫停止工作。新贵公馆公司在一审的起诉状中主张张道鑫在2016年2月1日回家过春节后未到公司上班，一审庭审时主张张道鑫最后工作时间是2016年1月21日，春节后就没有上班。张道鑫提交的社会保险参保证明显示，其2015年9月至2016年2月社会保险由新贵公馆公司缴交，2016年3月社会保险由案外人缴交，新贵公馆公司对此主张公司一般是上月中旬购买下月的员工社保，但没有相应的证据予以证明，且与其在张道鑫入职当月即为张道鑫缴交社保的事实不符。从新贵公馆公司提交的考勤基础表可知，其有记录员工的考勤情况，并要求张道鑫所在的木工部员工在公司制作的每月考勤基础表中签名确认，本案中提交的2015年9月至12月考勤基础表均记载整月的考勤情况，2016年1月的考勤基础表载明考勤时间为1月1日至1月21日，新贵公馆公司作为用人单位，其持有并未提交2016年1月22日至2016年3月的木工部员工考勤表以证明该期间无张道鑫的考勤记录。综合双方的陈述及证据，本院采纳张道鑫有关离职时间为2016年3月3日的主张。二、关于张道鑫的工资构成。张道鑫主张其工资构成为月薪6000元+加班工资，新贵公馆公司则主张为基本工资2030元+加班工资。结合仲裁阶段向劳动监察部门调取的盖有新贵公馆公司公章的《工资表》和张道鑫提交的《工资条》显示工资项目以及张道鑫提交的经公司确认的银行流水显示的工资金额，足以认定张道鑫的工资构成为基本工资2030元+加班工资+岗位补贴（2015年9月至11月均为2452.5元/月，2015年12月起均为2677.5元/月）+保险补贴400元/月。一审认定无误，本院对此予以确认。三、关于2016年2月19日至3月3日期间的正常上班工资。3月3日下午张道鑫未上班，其在前述期间正常上班9.5天，新贵公馆公司应支付张道鑫前述期间正常上班工资共计2230.86元【（基本工资2030元+岗位补贴2677.5+保险补贴400元）÷21.75天×9.5天】。张道鑫请求的金额为4638元，本院仅支持2230.86元，超出部分不予支持。四、关于加班工资及法定节假日工资。双方当事人在一审庭审时确认新贵公馆公司提交的考勤基础表显示的“加班工时”为平时加班工时。鉴于张道鑫存在加班事实，新贵公馆公司未能提交具体到上班时长的考勤明细表，应承担相应的不利后果，因此，本院对张道鑫在仲裁阶段关于2015年9月4日至2016年3月3日平时加班时数共计140小时、2015年9月、10月11月、12月、2016年1月、2月周六日上班时数分别为24小时、40小时、40小时、24小时、32小时、16小时及法定节假日有放假但没有支付工资的主张予以确认。新贵公馆公司主张已支付张道鑫法定节假日工资，但未能提交充分证据予以证明，本院不予采信。经核算，一审计算的2015年9月至2016年1月期间张道鑫的加班工资及法定节假日工资合计15492.05元并无不当，本院予以确认。2016年2月至2016年3月3日张道鑫的加班工资及法定节假日工资为2458.35元【（2030元+2677.5元+400元）÷21.75天÷8小时×（18.5小时×150%+16小时×200%）+（2030元+2677.5元+400元）÷21.75天×3天法定节假日】。张道鑫已领取2015年9月份加班工资1107.5元、2015年10月至2016年1月加班工资4345元。新贵公馆公司仍需支付张道鑫2015年9月4日至2016年3月3日期间的加班工资及法定节假日工资差额共计12497.9元（15492.05元+2458.35元-1107.5元-4345元）。对于张道鑫超出此金额的请求，本院不予支持。五、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。新贵公馆公司应自2015年10月4日起向张道鑫支付的未签订劳动合同的二倍工资差额，经本院经核算，张道鑫请求的金额30000元未超过法定数额，一审法院予以照准于法不悖，本院予以确认。新贵公馆公司上诉主张一审计算有误缺乏事实依据，本院不予采纳。六、关于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。本案中，张道鑫主张2016年3月3日被新贵公馆公司违法解除劳动关系，新贵公馆公司则主张张道鑫自2016年2月1日回家过春节后未到公司上班系自行离职。鉴于双方均未能提供充分证据证明各自的主张，本院认定本案视为由新贵公馆公司提出，双方于2016年3月3日协商一致解除了劳动关系。张道鑫主张按月均工资6000元进行计算，并未超过法定数额，本院予以支持，新贵公馆公司应依法向张道鑫支付解除劳动关系经济补偿金6000元。综上，上诉人张道鑫的上诉请求部分成立。新贵公馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7016号民事判决第二项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7016号民事判决第三、四项；三、变更第一项为：上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司自本判决生效之日起三日内支付上诉人张道鑫2015年9月4日至2016年3月3日期间的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日工资差额共计人民币12497.9元；四、上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司自本判决生效之日起三日内支付上诉人张道鑫2016年2月19日至2016年3月3日期间的正常上班工资人民币2230.86元；五、上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司自本判决生效之日起三日内支付上诉人张道鑫解除劳动关系经济补偿金人民币6000元；六、驳回上诉人张道鑫的其他诉讼请求；七、驳回上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人张道鑫负担5元，上诉人深圳市新贵公馆家居有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  卢艳贝代理审判员  许海锚代理审判员  刘 燕二〇一七年六月一日书 记 员  魏楚娟