北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4383号上诉人（原审被告）：上海敦泽投资管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区华申路219-3号1层31025部位。法定代表人：李静坤，总经理。委托诉讼代理人：鲁晓平，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）中粮祈德丰投资服务有限公司，注册地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：吴浩军，执行董事。委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢思源，北京同诺律师事务所律师。原审被告：富平县三○一油库，住所地陕西省渭南市富平县。法定代表人：岳七虎，主任。委托诉讼代理人：祁雪娟，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。上诉人上海敦泽投资管理有限公司（以下简称敦泽公司）因与被上诉人中粮祈德丰投资服务有限公司（以下简称祈德丰公司）、原审被告富平县三○一油库（以下简称三〇一油库）委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2015)东民(商)初第08812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人敦泽公司的委托诉讼代理人鲁晓平、被上诉人祈德丰公司的委托诉讼代理人张朔、原审被告三〇一油库的委托诉讼代理人祁雪娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人敦泽公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判敦泽公司应付祈德丰公司货款1458400元；代理费按照中国人民银行同期贷款利率计算，以1458400元为基数；本案的上诉费用由祈德丰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，加重了敦泽公司的经济负担。因敦泽公司与祈德丰公司之间有两份合同，一份是委托购买小麦合同，一份是委托购买菜籽油合同，双方存在多笔业务往来。本案涉及的是采购菜籽油的合同，敦泽公司于2015年8月25日支付给祈德丰公司的350万元是购买菜籽油合同项下的款项。敦泽公司向祈德丰公司支付了1394.16万元，但祈德丰公司只认可1044.16万元，差额就是此350万元，祈德丰公司认为是购买小麦的款项。祈德丰公司的证据是敦泽公司曾经在陕西省富平县起诉时的诉状，但是那个案子最终被驳回起诉了。有关购买小麦的合同，祈德丰公司向北京市东城区人民法院提起了诉讼，敦泽公司提起反诉，并没有包括本案中的350万元，而且在东城区法院以后的庭审中敦泽公司一直主张小麦款项是400多万元，而不是700多万元，即并不包括本案的上述350万元。一审法官认为，敦泽公司的付款不管是小麦款还是菜籽油款都是给祈德丰公司的款项，但这是有区别的。一审法院在祈德丰公司未提供任何证据的情况下，即认定该350万元不是本案菜籽油合同款项，判决敦泽公司归还祈德丰公司货款4958400元，显然与事实不符，加重了敦泽公司的经济负担，也加重了担保人的负担，并在第二项代理费的计算中，加大了基数，应当予以改判。二、本案涉及的代理费明显过高。祈德丰公司与敦泽公司虽然签订了采购合同，合同的书面意思是敦泽公司委托祈德丰公司采购菜籽油，但是祈德丰公司并没有采购菜籽油，而是向敦泽公司提供了资金，所以实际上是敦泽公司使用了祈德丰公司的资金采购了菜籽油，所以敦泽公司应该给付祈德丰公司资金占用费，所谓的代理费用其实是资金占用费。但一审法院在错误认定数额基础上又错误认定了双方合同约定，没有查清该事实，偏听偏信认定了合同中约定的代理费，且计算方式明显错误，亦加重了敦泽公司的经济负担，损害了敦泽公司、三〇一油库的合法利益。被上诉人祈德丰公司辩称，本案诉争的350万元为另外一个案子即双方之间委托购买小麦纠纷案件项下的款项，已经被认定，有对方当事人自己的自认，也有陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05刑初41号刑事判决书在案佐证。敦泽公司在陕西省富平县人民法院起诉的案件中，其起诉状中自认该笔款项计算在采购小麦合同项下的款项。祈德丰公司在北京市东城区人民法院起诉的小麦纠纷的案子中已经把350万元计算在小麦合同项下。有关代理费的问题，性质并不是违约金。不同意敦泽公司的上诉意见。原审被告三〇一油库辩称，三〇一油库在一审判决后也提交了上诉状，但是因没有按时交纳上诉费而未能上诉。三〇一油库认可敦泽公司的上诉意见，因为一审法院冻结了三〇一油库的账户，导致无法交纳上诉费。一审错误的判决加重了三〇一油库的经济负担，一审法院按照备忘录来认定三〇一油库承担连带保证责任，但是该备忘录中担保的仅仅是敦泽公司的行为，敦泽公司的回款承诺是在2015年4月14日作出的，备忘录是2014年11月28日作出的，不可能还没有承诺回款，就在备忘录中对回款作出担保承诺，一审法院做了扩大解释。关于350万元的问题，这个350万元是敦泽公司从三〇一油库获得货权以后，在三〇一油库法定代表人的敦促下支付完成的，所以应该计算在本案菜籽油的合同项下，不应该是小麦合同项下的款项。祈德丰公司向一审法院起诉请求：1、敦泽公司给付祈德丰公司货款4958400元；2、敦泽公司给付代理费（其中截至2016年12月20日的代理费为1825162.13元，自2016年12月21日起至给付之日止的代理费，以4958400元为基数，按每日0.263%标准计算）；3、三○一油库对敦泽公司的上述债务承担连带保证责任；4、敦泽公司、三〇一油库承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月25日，祈德丰公司与敦泽公司签订委托采购合同，约定敦泽公司委托祈德丰公司购买菜籽油非标准仓单总数不超过5000吨，购买仓单的规格、品质要求、包装标准、存放地点等以敦泽公司书面委托为准。委托采购之前，敦泽公司须将委托购买仓单货款总额的15%作为定金，划入祈德丰公司指定账户。代理费为每月每吨60.56元，不足一个月按一个月计算，超过一个月按实际占用天数计算。祈德丰公司购入仓单后，敦泽公司应于2014年11月30日前赎回全部货物，并与祈德丰公司结清全部货款并支付相关费用和税款。2014年3月25日，祈德丰公司与三○一油库签订销售合同，约定祈德丰公司向三○一油库购买四级菜籽油2000吨，单价7700元，总金额为1540万元，交货时间为2014年3月30日。合同签订后，祈德丰公司于2014年3月28日、5月14日、7月25日分三次向三○一油库支付货款1540万元。2014年3月25日，三○一油库给祈德丰公司货权转让通知书一份，该通知书载明：“贵司于2014年3月25日在我司订购的2000吨四级菜油，交货库点为富平县三○一油库，现将该2000吨货权转让贵司名下，并务必注意发货数量不得超过此授权转让数量。此上述货物的免费仓储期截止于2014年11月30日，若超期未提，该超期仓储费按富平县三○一油库规定的费用标准，由中粮祈德丰投资服务有限公司支付…”。2014年9月11日，三○一油库给祈德丰公司出具货权确认书一份，该确认书载明：“贵司在我司富平县三○一油库存放有2000吨四级菜油。未经贵司授权我方无权转让此批货物，如贵司要转让货权或提货，需贵司向我司提交货权转让通知书或提货单，并与贵司联系人电话确认方可办理”。2014年10月8日，祈德丰公司与三○一油库签订补充协议，约定祈德丰公司在三○一油库存放2000吨四级菜油，该货权归祈德丰公司所有，未经祈德丰公司书面授权，三○一油库无权转让该货物。授权方式为祈德丰公司以货权转让通知书或提货单的形式对货物转让进行授权，且需由祈德丰公司盖章及联系人签字确认有效。2014年10月24日，祈德丰公司给三○一油库一份关于货权转移有关事项的函，说明祈德丰公司存放在三○一油库的2000吨菜油，货权归祈德丰公司所有，未经书面授权，三○一油库无权转让，授权转让方式将以祈德丰公司出具的货权确认通知书或提货单形式对货物转让进行授权。2014年11月28日，祈德丰公司（甲方）与敦泽公司（乙方）、三○一油库（丙方）签订备忘录，载明：“乙方委托甲方从丙方采购并存储在丙方油库的菜油2000吨，乙方承诺在12月30日之前全部赎回。丙方对乙方行为及承诺提供担保，对此承担担保责任。如果在12月30日之前，乙、丙两方未能履行承诺，甲方可采取其他一切相应措施”。2015年4月14日，敦泽公司的法定代表人李静坤出具承诺一份，载明：“关于菜油赎回款回款的计划，上海敦泽公司李静坤承诺按以下计划回款：1、积极进行还款，每月还80万元整。2、近一周左右回款30万元整。以上款项均给中粮祈德丰投资服务有限公司”。本案在审理过程中，敦泽公司称其共向祈德丰公司付货款1394.16万元，祈德丰公司则认可敦泽公司只向祈德丰公司付货款1044.16万元，其中敦泽公司给付的350万元，是敦泽公司履行与祈德丰公司签订的另一委托采购合同。一审法院认为，祈德丰公司与敦泽公司签订的委托采购合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该合同合法有效。祈德丰公司依约履行了相关合同义务，但敦泽公司未能依约向祈德丰公司支付全部货款及代理费，敦泽公司已构成违约，现祈德丰公司起诉要求敦泽公司给付剩余货款及代理费，理由充分，于法有据，该院予以支持。关于敦泽公司称其已付货款中有350万元系支付的本案所涉委托采购合同的货款一节，因祈德丰公司与敦泽公司还签有另一委托采购合同，且敦泽公司未能提供证据证明该350万元系支付本案所涉委托采购合同的货款，故该院对敦泽公司的抗辩不予支持。关于敦泽公司以委托采购合同约定的代理费过高，要求按中国人民银行同期贷款利率标准支付代理费一节，因双方所签委托采购合同明确约定了代理费计算标准，且不违反法律规定，故敦泽公司应按委托采购合同约定向祈德丰公司支付代理费。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由于祈德丰公司与敦泽公司、三〇一油库签订的备忘录未明确约定三○一油库的保证方式及保证期间，故三○一油库应对敦泽公司的债务承担连带责任保证。关于祈德丰公司向三○一油库的主张是否超过保证期间问题，因祈德丰公司与敦泽公司、三〇一油库签订的备忘录约定，敦泽公司在2014年12月30日前赎回菜油，三○一油库对敦泽公司的行为及承诺提供担保，而祈德丰公司向法院提起诉讼的时间为2015年6月8日，故祈德丰公司要求三○一油库承担连带保证责任并未超过保证期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条之规定，判决：一、上海敦泽投资管理有限公司于判决生效后十日内给付中粮祈德丰投资服务有限公司货款四百九十五万八千四百元；二、上海敦泽投资管理有限公司于判决生效后十日内给付中粮祈德丰投资服务有限公司代理费（其中截至二○一六年十二月二十日为一百八十二万五千一百六十二元一角三分，自二○一六年十二月二十一日起至给付之日止，以四百九十五万八千四百元为基数，按照每日百分之零点二六三计算）；三、富平县三○一油库对上海敦泽投资管理有限公司的上述债务承担连带保证责任；四、富平县三○一油库承担保证责任后有权向上海敦泽投资管理有限公司追偿。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为支持己方主张，祈德丰公司补充提交了：1、陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05刑初41号刑事判决书；2、陕西省渭南市中级人民法院（2015）渭中民立终字第00089号民事裁定书；3、陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05民终2039号民事裁定书；4、祈德丰公司就其与敦泽公司因委托采购小麦合同纠纷一案提起诉讼的民事起诉状。祈德丰公司以此证明，涉案争议的350万元已被人民法院刑事生效判决认定为小麦款，敦泽公司曾经提起的诉讼中亦将350万元计入小麦已付款，在北京市东城区人民法院正在审理的双方委托采购小麦合同纠纷一案中，祈德丰公司起诉时将350万元计入到小麦已付款中并针对未付款项提出了诉讼请求。敦泽公司认可祈德丰公司提交的证据的真实性，但认为人民法院刑事判决书事实认定有误，敦泽公司曾经的起诉状中的金额不准确，财务没核实清楚，也没有被法院支持，在祈德丰公司起诉的另案中，敦泽公司已提出反诉，并不包括本案的350万元。三〇一油库同敦泽公司的意见。就代理费的计算问题，祈德丰公司陈述从祈德丰公司付款日开始扣减掉已经支付的部分，就未付款项来计算，按照每吨7700元计算利率，即60.56除以7700，再到每一天就是0.263‰。本院认为，祈德丰公司与敦泽公司签订的委托采购合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据已查明的事实，敦泽公司与祈德丰公司之间于2014年3月25日签订了涉案的委托采购菜籽油的合同，又于2014年5月19日签订了另案的委托采购小麦的合同，该两份合同的签订和履行期限十分接近。祈德丰公司已经履行了己方义务，对敦泽公司享有债权，而敦泽公司在该两份合同实际履行中的每一次付款，均未标注属于哪份合同项下，现祈德丰公司作为权利人将该笔350万元计入小麦款并无不可，敦泽公司主张该款为本案的菜籽油款，缺乏证据支持。故本院对敦泽公司的此项上诉主张不予支持。就祈德丰公司主张的代理费一节，因委托采购合同中对此有明确约定，理应按约履行，敦泽公司上诉提出按照中国人民银行同期贷款利率标准支付，缺乏依据。但本院注意到一审判决结果中“按照每日百分之零点二六三计算”的标准有误，本院根据合同约定予以纠正为“按照每日0.263‰计算”。综上所述，敦泽公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，其请求不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初第08812号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初第08812号民事判决第三、四项；三、变更北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初第08812号民事判决第二项为：上海敦泽投资管理有限公司于本判决生效后10日内给付中粮祈德丰投资服务有限公司代理费（其中截至2016年12月20日为1825162.13元，自2016年12月21日起至给付之日止，以4958400元为基数，按照每日0.263‰计算）；四、富平县三○一油库对上述第一、三项确定的上海敦泽投资管理有限公司的给付义务承担连带保证责任；富平县三○一油库承担保证责任后有权向上海敦泽投资管理有限公司追偿。五、驳回上海敦泽投资管理有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58658元、财产保全申请费5000元，由上海敦泽投资管理有限公司、富平县三○一油库共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费58658元，由上海敦泽投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 珊审 判 员  陈红建审 判 员  李 丽二〇一七年六月二十一日法官助理  代 濛书 记 员  李 雪