重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3790号上诉人（原审被告)：重庆九龙坡区华中机电工业有限公司。住所地：重庆市华岩镇华岩村二社，组织机构代码62207034-5。法定代表人：刘中秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗小刚，男，汉族，1991年4月2日生，住重庆市合川区龙市镇。被上诉人（原审原告）：李富美，女，汉族，1942年11月20日生，住重庆市合川区龙市镇。被上诉人（原审原告）：张兴兰，女，汉族，1965年2月17日生，住重庆市合川区龙市镇。三被上诉人共同委托代理人：邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人重庆九龙坡区华中机电工业有限公司(以下简称华中公司)与被上诉人罗小刚、李富美、张兴兰工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初3561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华中公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回三被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、华中公司的工厂是冷压金属加工厂，根本没有粉尘污染，罗尚海在工厂实际工作不到3个月，却被认定为职业病尘肺一期，违背医学常识。2、罗尚海已经死亡，无法作出伤残等级鉴定，但一审法院却委托鉴定机构对其伤残等级进行了鉴定并据此作出判决，经二审发回重审后，该院却参照使用该鉴定结论，认定罗尚海伤残等级为7级并再次作出判决，属于严重的认定事实错误和程序违法。罗小刚、李富美、张兴兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。罗小刚、李富美、张兴兰向一审法院起诉请求：1、被告支付一次性工亡待遇712859.60元，包括一次性工亡补助金436200元、丧葬费20022元、供养亲属抚恤金240252元、医疗费14385.6元、交通费2000元；2、如第一项请求不能成立，则被告向原告支付一次性工伤待遇153202.6元（原告暂以七级伤残为依据，最终以人民法院确定的标准为准），包括一次性伤残补助金3337×13=43381元、一次性工伤医疗补助金3337×8=26696元、一次性伤残就业补助金3337×15=50055元、医疗费用14385.60元、停工留薪期工资3337×5=16685元、交通费2000元。一审法院认定事实：罗小刚是罗尚海的儿子。李富美是罗尚海的母亲。张兴兰是罗尚海的妻子。罗尚海原系被告单位职工，2011年8月至2012年5月在被告处从事取件工工作。被告公司为罗尚海参加了工伤保险，期限从2011年9月起至2012年9月止。2012年8月2日，罗尚海在重庆市合川区第二人民医院住院治疗，入院诊断：1、肺Ca伴全身多处转移；2、电解质紊乱；3、胸腔积液；4、腹腔积液；5、肝功能损害。2012年8月13日，重庆市疾病预防控制中心诊断原告罗尚海属“其他尘肺一期”。2012年8月17日，罗尚海因呼吸衰竭死亡，死亡诊断为：1、肺Ca伴全身多处转移；2、呼吸衰竭；3、肺性脑病；4、电解质紊乱；5、胸腔积液；6、腹腔积液；7、肝功能损害。2012年9月10日，罗尚海的妻子张兴兰向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2012年11月5日作出九人社伤险认决字（2012）465号《工伤认定决定书》，认定罗尚海职业病其他尘肺一期属于工伤。被告不服，向法院提起行政诉讼。2013年4月25日，法院作出（2013）九法行初字第00062号《行政裁定书》，以被告提起诉讼的时间超过收到工伤认定决定书3个月为由，裁定驳回起诉。被告不服裁定，上诉至重庆市第五中级人民法院。2013年8月28日，重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法行终字第00206号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年3月8日，三原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求被告支付工伤保险待遇共计153202.6元。该委于2013年3月26日出具超时未决定受理案件证明书，原告遂起诉来院。法院依法受理了（2013）九法民初字第6635号案件。该案在审理过程中，原告方以罗尚海已死亡，未能进行劳动能力等级鉴定为由，申请法院向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员了解伤残等级情况。该委于2014年3月20日出具九龙坡劳鉴（委）字（2014）323号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论是：伤残七级，一般医疗依赖，无护理依赖。法院认为罗尚海经职权机构九龙坡区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，罗尚海属七级伤残明确无疑，相应工伤保险待遇可按此计算,故于2014年9月5日作出（2013）九法民初字第6635号《民事判决书》，判决被告重庆九龙坡区华中机电工业有限公司支付原告罗小刚、李富美、张兴兰因罗尚海工伤产生的停工留薪期工资504.37元、一次性伤残就业补助金50052.45元，并驳回原告罗小刚、李富美、张兴兰的其他诉讼请求。被告不服该判决，遂上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院于2015年5月11日作出（2015）渝五中法民终字第00710号《民事裁定书》，裁定：1、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第06635号民事判决书；2、发回重庆市九龙坡区人民法院重审。理由如下：1、一审法院直接向劳动能力鉴定机构作出劳动能力鉴定委托，违反了《工伤保险条例》关于劳动能力鉴定申请主体的相关规定；2、一审法院未向被告送达该《劳动能力鉴定结论通知书》剥夺了被告对罗尚海伤残等级申请再次鉴定的权利。本案在审理过程中，三原告以罗尚海已死亡，不能进行劳动能力等级鉴定为由，于2016年4月26日申请法院依法调取罗尚海因职业病导致工伤所造成的劳动能力等级鉴定结论或依据，或者对罗尚海因职业病导致工伤所造成的劳动能力等级进行鉴定。审理中，原告主张按照社平工资3337元计算工资标准，被告不予认可，并举示了2011年9月至2012年3月共计7个月有签字“罗尚海”的《工资表》。原告以该组证据中签字并非罗尚海形成为由，对该证据的真实性不认可，但并未举示相反证据予以反驳。上述7份工资表显示2011年9月罗尚海工资为3011元，2011年10月罗尚海工资为2656元，2011年11月罗尚海工资为3096元，2011年12月罗尚海工资为1263元，2012年1月罗尚海工资为1263元，2012年2月罗尚海工资为2871元，2012年3月罗尚海工资为1198元，罗尚海应发工资合计15358元，月平均工资2194元。一审法院认为，工伤职工的合法权益应当受到法律保护。罗尚海已经死亡，其依法享有的各项赔偿，应由其第一顺位继承人享有，三原告是本案的适格原告。关于三原告的第一项诉讼请求，因《工伤保险条例》第三十九条第二款规定，“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇”，而罗尚海死亡诊断为“1、肺Ca伴全身多处转移；2、呼吸衰竭；3、肺性脑病；4、电解质紊乱；5、胸腔积液；6、腹腔积液；7、肝功能损害”，而非职业病尘肺一期所致，原告更未举证证实尘肺一期与罗尚海死亡之间的因果联系，故罗尚海虽在停工留薪期内死亡，但无证据证明属因工伤导致死亡，原告要求按照工亡标准计算赔偿的诉讼请求，法院不予支持。关于三原告的第二项诉讼请求，因被告单位已为罗尚海参加工伤保险，故根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤医疗费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金解决，法院不予处理。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十一条规定：“劳动能力鉴定委员会应当提前通知工伤职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。工伤职工应当按照通知的时间、地点参加现场鉴定。对行动不便的工伤职工，劳动能力鉴定委员会可以组织专家上门进行劳动能力鉴定。组织劳动能力鉴定的工作人员应当对工伤职工的身份进行核实。工伤职工因故不能按时参加鉴定的，经劳动能力鉴定委员会同意，可以调整现场鉴定的时间，作出劳动能力鉴定结论的期限相应顺延”。第十八条规定：“工伤职工本人因身体等原因无法提出劳动能力初次鉴定、复查鉴定、再次鉴定申请的，可由其近亲属代为提出”。《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二十三条规定：“市和区县（自治县）劳动能力鉴定委员会办公室按照下列程序进行劳动能力初次、复查和再次鉴定：……（三）通知申请人、被鉴定人和用人单位到指定地点参加鉴定检查；……”。第二十七条规定：“被鉴定人在90日内两次不参加劳动能力鉴定委员会办公室通知的鉴定（确认）的，视为拒不接受鉴定（确认）。劳动能力鉴定委员会办公室应将拒不接受劳动能力鉴定（确认）的工伤职工名单，及时通知有关当事人，按相关规定处理其工伤待遇，并终止本次鉴定（确认）”。综上，鉴定对象必须达到现场方能进行劳动能力鉴定，否认视为拒不接受鉴定，并终止该次鉴定。本案中，鉴定对象罗尚海已经死亡，按照劳动能力鉴定规程对其进行劳动能力鉴定已经客观不能。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，故本案中，三原告于2016年4月26日向法院申请对罗尚海因职业病导致工伤所造成的劳动能力等级进行鉴定于法无据，法院不予准许。但罗尚海被确诊为职业病尘肺一期并因此认定工伤，一旦确诊为职业病，其各项工伤保险待遇就应当得到赔偿，不因其死亡而消灭。GB/T1680-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.4.2规定：“凡符合5.4.1或下列条款之一者均为工伤四级。1）中度智能损伤；2）重度癫痫；……51）尘肺壹期伴肺功能中度损伤及（或）中度低氧血症；52）尘肺壹期伴活动性肺结核”。5.6.2规定：“凡符合5.6.1或下列条款之一者均为工伤六级。1）癫痫中度；……66）尘肺壹期伴肺功能轻度损伤及（或）轻度低氧血症”。5.7.2规定：“凡符合5.7.1或下列条款之一者均为工伤七级。1）偏瘫肌力4级；……54）尘肺壹期，肺功能正常”。因此，尘肺壹期最低等级即七级。故法院结合罗尚海的病情，并参考重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出的九龙坡劳鉴（委）字（2014）323号《劳动能力鉴定结论通知书》中载明的结论，三原告按照伤残七级向被告主张相关工伤保险待遇法院予以支持。关于停工留薪期待遇和一次性伤残就业补助金。虽然原告以被告举示的《工资表》中签字并非罗尚海形成为由，对该证据的真实性不认可，但并未举示相反证据予以反驳，故法院对该组《工资表》的真实性予以采信，并认定罗尚海月均工资为2194元。因罗尚海在2012年8月12日被确诊为职业病，2012年8月17日死亡，故停工留薪期按照5天计算。停工留薪期工资应折算为504.37元（2194元/月÷21.75天×5天）。一次性伤残就业补助金为50052.45元（15个月×2011年度重庆市职工月平均工资3336.83元/月）。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条第一款，第三十七条的规定，遂判决：一、被告重庆九龙坡区华中机电工业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告罗小刚、李富美、张兴兰因罗尚海工伤产生的停工留薪期工资504.37元、一次性伤残就业补助金50052.45元，共计50556.82元。二、驳回原告罗小刚、李富美、张兴兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，法院予以免收。二审中，双方未举示新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，华中公司认为罗尚海的“其他尘肺一期”并不属于工伤，但其未在有效期内提起行政诉讼，该《工伤认定决定书》已经生效，故本院对其此项上诉理由不予采纳。本案争议焦点是能否按罗尚海工伤七级伤残标准主张相应权利。罗尚海经工伤认定为职业病其他尘肺一期，可依法享有工伤保险待遇，因其已死亡，该权利由其近亲属即三被上诉人享有。现三被上诉人要求华中公司支付一次性工伤待遇，而华中公司认为不能参照鉴定结论、且无证据证明罗尚海伤残等级为七级，但因罗尚海未能进行劳动能力鉴定便已身亡，客观上无法再进行劳动能力鉴定，一审法院结合罗尚海的病情，参考《劳动能力鉴定结论通知书》中载明的结论，并依据GB/T1680-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中尘肺壹期的最低等级七级的标准予以主张，较为公平合理，并无不当。故对于华中公司的此项上诉理由，本院亦不予采纳。综上，华中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆九龙坡区华中机电工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年六月十二日书记员  曾 燕