安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1802民初298号原告：宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。法定代表人：叶树萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王寿子，安徽师阳安顺律师事务所律师。被告：宣城市新鸿基商品砼制品有限公司，住安徽省宣城市宣州区。法定代表人：易华，该公司董事长。被告：宣城市新恒基商品混凝土制品有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区。法定代表人：易华，该公司董事长。被告：易华，男，住安徽省宣城市宣州区。原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司与被告宣城市新鸿基商品砼制品有限公司（简称新鸿基公司）、宣城市新恒基商品混凝土制品有限公司（简称新恒基公司）、易华追偿权纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王寿子到庭参加诉讼，三被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：新鸿基公司偿还原告代偿款3766754.22元及利息（自2015年6月24日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50%即年利率8%计算），并支付违约金565013元；原告就新鸿基公司、新恒基公司提供的反担保财产在拍卖、变卖或折价后享有优先受偿权；新鸿基公司向原告支付代理费15067元；易华对上述诉请承担连带清偿责任。事实和理由：2014年6月16日，新鸿基公司向徽商银行股份有限公司宣城宣州支行（简称徽商银行）借款380万元。原告与新鸿基公司约定，为其借款提供保证担保，如发生代偿，新鸿基公司应按代偿款的15%向原告支付违约金，并按银行同期贷款利率承担代偿款利息，及原告为实现债权支出的律师费。新鸿基公司、新恒基公司以土地使用权、地上建筑物和机械设备提供抵押反担保，易华提供反担保保证。贷款到期后，新鸿基公司未履行还款义务，原告于2015年6月23日代偿借款本息3766754.22元。三被告未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各被告对原告举证未发表质证意见，本院认为，关于委托担保合同违约金条款的合法性，在借款和保证关系中，归还借款和履行连带责任分别是借款人和保证人对贷款人所负的合同义务，借款人未归还借款并不构成对保证人的违约。在追偿关系中，委托担保合同未约定新鸿基公司归还代偿金的履行期限，违约金约定没有事实和法律依据，对违约金条款的合法性和证明目的不予认定。无代理协议印证律师费支出与本案的关联性，对律师费发票不予认定。其他举证均内容真实、来源合法、与本案有关联，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月16日，新鸿基公司与徽商银行签订借款合同，向其借款380万元，期限至2015年6月16日。原告与徽商银行签订保证合同，为新鸿基公司提供连带责任保证。原告与新鸿基公司签订委托担保合同，为其向徽商银行借款提供担保，约定新鸿基公司未能清偿债务致使原告承担担保责任，原告有权按代为支付款项部分的15%收取违约金。同时，还应支付代偿金和自代偿之日起按银行同期贷款利率计算的利息，及实现债权的律师费用。新鸿基公司、新恒基公司与原告签订反担保抵押合同，新恒基公司以其所有的下列房地产提供抵押：一、宣国用（2010区）第×××号国有土地使用权证项下土地使用权，抵押金额320万元；二、上述土地上未办证宿舍楼、办公楼，抵押金额40万元。其中，第一项抵押取得抵押登记。新鸿基公司以其所有的搅拌站两幢提供抵押，抵押金额40万元，取得宣城市宣州区工商行政管理局0563××××××号动产抵押登记书。易华出具反担保函，向原告提供连带责任保证。2014年6月23日，徽商银行向新鸿基公司发放借款380万元。借款到期后，新鸿基公司未按约还款，原告履行保证责任，于2015年6月23日代偿3766754.22元。本院认为，原告为新鸿基公司向徽商银行借款提供保证担保，新鸿基公司未按约归还借款，原告履行保证责任代偿借款，依法取得追偿权。原告要求新鸿基公司归还代偿款并支付代偿后利息，应予支持。委托担保合同约定代偿款利息按“银行同期贷款利率”计算，该利率的表述不明确，利息应按中国人民银行公布同期同类银行贷款基准利率计算。在抵押反担保中，土地使用权及地上建筑物、搅拌站分别设定被担保债权数额，原告请求合并对全部债权行使抵押权，不予支持。易华向原告提供连带责任保证，对新鸿基公司所负债务承担连带清偿责任。追偿权同时设定了主债务人财产抵押和保证人连带责任保证两项反担保，但对担保顺序未作约定，保证人仅对主债务人抵押担保以外的债务承担保证责任，原告要求保证人对全部债务承担保证责任，不予支持。主张违约金损失没有法律依据，律师费证据未被采信，对该项诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告宣城市新鸿基商品砼制品有限公司于本判决生效之日起十日内，归还原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司代偿款3766754.22元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年6月24日计至偿清之日）；二、如被告宣城市新鸿基商品砼制品有限公司未履行上述义务，原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司有权对被告宣城市新鸿基商品砼制品有限公司、宣城市新恒基商品混凝土制品有限公司所有的抵押物行使抵押权，宣国用（2010区）第×××号国有土地使用权证项下土地使用权在主债权320万元及担保范围内，该土地上未办证宿舍楼、办公楼在主债权40万元及担保范围内，搅拌站两幢在主债权40万元及担保范围内，以抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、如本判决第二项确定的土地使用权及地上宿舍楼、办公楼抵押权实现后不能完全清偿判决第一项确定的债务，被告易华对未受清偿部分承担连带清偿责任；四、驳回原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43661元，原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司负担13661元，被告宣城市新鸿基商品砼制品有限公司、宣城市新恒基商品混凝土制品有限公司、易华负担3万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  许矛矛人民陪审员  赵春燕人民陪审员  钟祥珠二〇一七年六月十四日书 记 员  张 欢附：法律条文：《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。