山西省长治市郊区人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋0411刑初81号公诉机关山西省长治市郊区人民检察院被告人刘小力，男，1987年1月23日出生，汉族，大专文化，某公司业务经理。2016年9月26日因涉嫌职务侵占罪被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留。同年11月2日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，同日由长治市公安局高新开发区分局执行。现羁押于长治市看守所。辩护人冀旭鹏，山西信念律师事务所律师。山西省长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉（2017）64号起诉书指控被告人刘小力犯职务侵占罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省长治市郊区人民检察院指派检察员张斌、张海鹏出庭支持公诉，被告人刘小力及其辩护人冀旭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长治市郊区人民检察院指控：2015年1月1日至2016年8月31日期间，被告人刘小力利用其担任某业务经理的职务之便，以“长子佳丽彩”、“长治县旗舰店”、“武乡鑫达”三家分销商的名义从本公司开出空调后，销售给本市各县区的其他分销商并收取货款，刘小力将收取的货款予以隐瞒未交回公司入账，由其本人占有。经山西长审司法鉴定所鉴定：刘小力侵占某公司空调销货款435894.39元。同时公诉机关当庭针对被告人的犯罪情节提出量刑意见，认为被告人刘小力若赔偿被害人的损失并取得谅解，当庭自愿认罪，庭后如被告人的家属能积极退赔，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。针对以上事实公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人利用职务之便，侵占公司资金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。被告人刘小力当庭对公诉机关指控的职务侵占罪表示认罪，但对犯罪事实有异议。认为其不是业务经理只是业务员，某公司没有给其下达过任命文件。对鉴定报告有异议，即侵占的金额没有指控的那么多。其本人把货物分销给分销商，有部分货款没有交给公司，具体数额因时间太长记不清楚了，对该货款有个人侵占的意思，公司在2016年7月份左右发现其财务有问题，公司老板发现之前，其就跟老板说过货款差额的问题，其在2016年7月底给老板打报告说自己不干了，老板让把货款的账全部平了，其进行了清账，除了部分客户的货款没有收回，其余的钱究竟怎么使用的记不清了。其已经和长子佳丽彩公司对过账，其打的长子佳丽彩的欠条实际没有那么多，长子佳丽彩不欠公司的钱。其曾经给公司打过5张欠条，在老板发现有漏洞之前自己通过现金和转账的方式归还过公司十几万元。之后自己还向阳光财险和几家小公司借过钱，想归还公司。其表示已认识到了自己的错误，给公司和家人带来了伤害，希望对其从轻处理。被告人刘小力当庭提交了悔过书一份。被告人刘小力的辩护人认为，1、该案程序有误。受案登记表接受报案的时间是2016年9月26日17点29分，而第一次讯问笔录的时间是2016年9月26日10点到12点21分，公安机关在没有受理案件之前即开始讯问，程序违法。2、对侵占的数额有异议。该鉴定结论中作出的鉴定意见明确提到依据的是某公司提供的相关材料，即依据该公司与分销商之间的对账单得出的结论，但没有某公司与28家客户的对账明细。如苛与武乡鑫达的对账单签字的是鑫达公司的会计赵某某，而某商贸与长子佳丽彩签字的却不是该公司的会计或财务人员。刘小力的家属提供了该公司当时的会计高某某（高某某）与刘小力的对账单，对账应该以公司的会计及对账结果进行鉴定。故对长子佳丽彩的30余万元应进一步核实。但同时提出对鉴定结论无异议，不需要重新鉴定。3、本案的定性不准，被告人刘小力的犯罪不应定性为职务侵占，而应该定性为挪用资金。公诉机关混淆了侵占和挪用的概念，被告人占有公司资金是事实，但在其被羁押之前就在积极筹款归还公司的资金，其在主观上没有将涉案钱款占为己有的故意。为支持其辩护意见，辩护人向法庭提供了以下证据：1、刘小力被捕前书写的还款明细。2、从刘小力手机中打印出的账单及刘小力与相应金融公司的借款证明。证明其在案发前通过向多家金融机构及贷款公司借款，及时对造成的漏洞进行弥补。根据刘小力辩护人的要求，公诉机关补充了二项证据：1、长治市公安局高新开发区分局受案登记表和该局刑警大队的情况说明各一份；2、刘小力2016年9月10日自书的欠条4支。上面分别书写有“刘小力自销欠货款”、“长子佳丽彩家电账上走的货款”、“我方和武乡鑫达电器账上差额”、“我方和长治县美的旗舰店账上差额”的字样。刘小力的辩护人质证认为，刑警大队的情况说明是其单方出具，在没有第三方证据佐证的前提下，应采信受案登记表，即刘小力在公安机关未立案之前就如实供述了犯罪事实，应认定为自首。关于4份欠条是刘小力辞职时正常交接工作的过程中自愿为公司出具的，结合刘小力案发前积极筹款、并归还公司十几万元的事实，本案应定性为挪用资金罪。经审理查明，2015年1月1日至2016年8月31日期间，被告人刘小力利用其担任某公司业务经理的职务之便，以“长子佳丽彩”、“长治县旗舰店”、“武乡鑫达”三家分销商的名义从本公司开出空调后，销售给本市各县区的其他分销商并收取货款，刘小力将收取的货款予以隐瞒未交回公司入账，由其本人占有。经山西长审司法鉴定所鉴定：刘小力侵占某公司空调销货款435894.39元。以上犯罪事实有公诉机关提供的报案材料、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、到案经过、某公司营业执照、人事任命书、工资表，各零售商、分销商交款明细，刘小力交款明细、收款凭证、转款记录、收钱证明、提货明细，分销商、散户账目明细、对账单，刘小力银行流水、交易记录，证人冯某、茹某、段某某、宋某某、李某某、郭某某、王某、刘某某、马某、秦某某、张某、耿某某、孟某某、车某某、高某某的询问笔录和常住人口基本信息，提货明细及开货单、物流单，刘小力交款明细、凭证，出货单据、某公司账单，刘小力的讯问笔录及同步录音录像光碟、户籍证明，山西长审司法鉴定所的司法鉴定意见书及鉴定意见通知书等证据予以证实。本院认为，被告人刘小力利用其担任山某公司业务经理的职务之便，以长子县佳丽彩家电有限公司等三家分销商的名义从本公司开出空调后，私自销售给本市县区的其他分销商，其自行收取货款后并未交回公司入账，而是由其本人占有使用，侵占货款金额达435894.39元，数额较大。上述行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，公诉机关指控被告人刘小力的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘小力及其辩护人虽对侵占的数额中涉及长子县佳丽彩家电公司的数额有异议，但提供的证据已被该公司的负责人李某某、公司会计高某某的证言所否认，故对该辩解意见不予采纳；关于本案定性的问题，本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中被告人刘小力当庭供述其有占有公司资金的故意，再结合其隐瞒事实真相长期将公司资金占有且不予归还，给公司造成巨大损失的事实，客观上其也实施了侵占公司资金的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究被告人刘小力的刑事责任，故辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；关于辩护人所称的公安机关未立案即对被告人进行讯问，刘小力系在立案前就主动交代了犯罪事实，应构成自首的辩护意见，长治市公安局高新开发区分局刑警大队2017年5月31日出具的情况说明已就该事实进行了合理解释，再结合刘小力系由被害单位负责人扭送至公安机关的事实，该辩护意见与本院查明的事实不符，对该辩护意见亦不予采纳。被告人刘小力侵占的货款435894.39元应继续予以追缴并发还被害单位。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘小力犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年九月二十六日起至二〇一九年一月二十五日止）。二、对被告人刘小力的违法所得人民币435894.39元,继续予以追缴，发还被害单位某有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  黄河龙人民陪审员  宋献堂人民陪审员  李 敏二〇一七年六月十五日书 记 员  曲 涛