江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1594号上诉人（原审原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地启东。法定代表人：尹向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈明，启东市合作法律服务所法律工作者。被上诉人：（原审被告）：南通法茵克医药化工有限公司，住所地启东市。法定代表人：于春光。委托诉讼代理人：季翔、施春晖，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人南通法茵克医药化工有限公司（以下简称法茵克公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年12月31日作出（2013）启民初字第1500号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后于2015年7月17日作出（2015）通中民终字第00739号民事裁定，裁定：一、撤销启东市人民法院（2013）启民初字第1500号民事判决；二、本案发回启东市人民法院重审。一审法院于2015年8月11日立案受理后进行了审理并作出（2015）启民重初字第00011号民事判决，启益公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启益公司上诉请求，依法改判增加工程款。事实和理由：原审法院以100万元作为主体工程的工程款是错误的，法茵克公司对启益公司最初主张的100万元主体工程价款始终不予认可，明确表示双方对工程造价没有约定，且在前案判决双方上诉的二审案件审理中，法茵克公司自己提出应当对造价进行鉴定。启益公司最初所主张的100万元工程款仅是约数，在法茵克公司不予认可的情况下，本案发回重审中双方都明确同意以工程造价鉴定的方式确认工程价款，原审法院委托工程造价鉴定机构对主体工程、增加工程等进行了工程造价鉴定，并得出了鉴定结论。在此情况下，启益公司增加了诉讼请求、补交了案件受理费，而原审法院抛开双方一致同意鉴定所形成的工程造价鉴定报告，仍以100万元作为主体工程价款是错误的，有违双方一致的意思表示。关于屋顶由彩钢夹心板更换为岩棉夹芯板工程款，启益公司是根据原施工图进行彩钢夹芯板的施工，后根据法茵克公司的要求更换为岩棉夹芯板施工，施工总价为8万元，双方约定各半承担，在工程造价鉴定中对屋顶的造价是以原施工图的彩钢夹芯板的价格确认，鉴定机构也出具了说明，所以鉴定报告中的屋顶施工4万元应当支付给启益公司。此外，本案中启益公司是主张自己的合法权益，法茵克公司百般歪曲事实，启益公司在本案中不应承担任何责任，原审法院要求启益公司承担受理费、保全费、鉴定费的50%明显不公，所有案件受理费用都应由法茵克公司承担。法茵克公司辩称，关于主体工程造价，启益公司在2013年起诉时自认工程造价为100万元，该案上诉中也主张工程造价是100万元，本案一审证据交换中也主张工程造价100万元，开庭审理中也多次说明工程造价为100万元，所以该100万元是双方约定的固定总价，无需鉴定，原审法院启动鉴定程序不当。法茵克公司并未否认固定总价100万元的，只是认为开票金额95万元，应当以95万元作为最终结算的依据。关于屋顶施工，双方约定返工费用8万元中启益公司承担4万元，屋顶返工是因启益公司没有按照图纸施工导致。关于工程造价意见书中就增加工程量鉴定为13万余元，该款没有考虑下浮率。此外，关于向砂石经销店支付的5万元，法茵克公司是根据启益公司的指令支付，应当作为工程款支付的一部分，就此法茵克公司已经提起不当得利之诉，法院已经受理并在审理中，启益公司也作为第三人参加诉讼。请求维持原判。启益公司一审诉讼请求：判令法茵克公司支付工程款及利息合计975905.83元，并承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：南通启益建设集团有限公司，前称南通启益建设工程有限公司。2008年左右，启益公司承建法茵克公司仓库二、车间三工程。2008年11月1日，双方及监理单位启东市缔逸建设工程监理有限公司、设计单位南通市工业建筑设计院有限公司共同签订了《单位工程竣工验收证明书》，载明工程造价约100万元；验收意见为该工程经验收，符合设计要求及施工规范，一致评定等级为合格工程。消防另行专项验收。施工过程中及工程竣工后，经双方协商，启益公司又陆续承建了零星增加工程。2009年12月2日，启益公司作为乙方与法茵克公司作为甲方签订《屋面返工更换合同》，合同约定：1、乙方对甲方仓库一，仓库二屋顶进行返工，更换为7.5MM的岩棉夹芯板和钢梁防火涂料的补刷。2、乙方在签订合同后在12月6日前更换完毕，施工期间，现场必须有一名施工员负责和甲方联系、沟通。3、乙方在施工期间，必须按照规定对员工进行安全教育及施工期间的安全负责。没有安全防护措施和施工方案不允许施工，违反者，甲方按制度进行罚款。4、所有费用总额为7万元，甲方补偿3万元，剩余的4万元由乙方负责，甲方可以支付给第三方材料费7万元，但是必须从乙方的工程款中扣除。又查明，法茵克公司自2008年2月至2008年8月期间合计向启益公司支付工程款合计75万元。启益公司通过上门、发函和信访等方式多次催要余款未果。还查明，2010年1月26日，南通市公安消防支队于2010年1月26日作出通公（消）决字[2010]第0009号公安行政处罚决定书，载明“现查明2009年12月31日我支队消防监督人员在对南通法茵克医药化工有限公司（地址：启东市滨江精细化工园区江苏路9号，法定代表人：王宏彬）检查时发现该单位车间三、仓库二工程消防验收不合格擅自投入使用……”。根据启益公司的申请，法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对本案部分增加工程造价进行鉴定。2013年12月2日，江苏爱德信工程项目管理有限公司作出苏爱鉴[2013]819号《南通法茵克医药化工有限公司原仓库前维修等现场签证工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：土建3056.15元，安装1065.00元，合计4121.15元。重审中，2016年7月2日，江苏爱德信工程项目管理有限公司经法院委托作出苏爱鉴[2016]1076号《南通法茵克医药化工有限公司仓库2、车间3工程和增加工程量工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定，南通法茵克医药化工有限公司仓库2、车间3和增加工程量工程总造价为：1445870.61元，其中土建1268900.52元（仓库2鉴定造价为：588700.93元、车间3鉴定造价为：614565.48元、二期变更增加工程量鉴定造价为：65634.11元），安装鉴定造价为：176970.09元。本鉴定造价没有考虑下浮因素。双方对苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书的理解存在分歧，江苏爱德信工程项目管理有限公司于2016年10月8日函告法院进行解释：1、苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书鉴定内容不包括苏爱鉴[2013]819号鉴定报告中的鉴定内容。2、苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书鉴定内容包含设计施工图纸中层面彩钢夹芯板和钢结构防火涂料施工造价（是按设计施工图施工达合同要求的造价）。不含2009年12月2日《屋面返工更换合同》中确定的屋顶返工工程引起的造价。3、苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书鉴定结论中安装鉴定造价为：176970.09元，其中仓库2安装鉴定造价为：40277.56元，车间3安装鉴定造价为70342.2元，二期变更工程安装鉴定造价为：66350.33元（附明细）。2016年11月11日，江苏爱德信工程项目管理有限公司针对法茵克公司于2016年10月31日提出的书面异议回函解析。同时对于图纸依据问题作出说明：“图纸依据问题：土建、安装按南通市工业建筑设计院设计图纸鉴定，原报告对设计图说明有误，特此澄清”。一审法院认为，启益公司主张案涉工程的剩余工程款，虽未能提供建设工程施工合同，但根据其提供的验收证明及部分签证单等可以确认案涉工程系由其承建。法茵克公司对启益公司的主体资格提出异议，并要求启益公司提供书面建设工程施工合同，但结合其自己在庭审中提交的与启东市缔逸建设工程监理有限公司于2008年3月1日签订的建设工程委托监理合同，及已给付部分工程款的主张、双方确认的签证等证据，均证明案涉工程为启益公司承建。故法院确认启益公司承建案涉工程、有主张工程款的主体资格。本案争议焦点为：启益公司主张案涉工程款是否超过诉讼时效；工程款如何确定；法茵克公司已支付工程款数额；工程款利息的计算。关于本案诉讼时效，启益公司提供证据证明了其对工程余款多次通过发函或信访的方式向法茵克公司主张，其提起本案诉讼未超过法定诉讼时效。关于案涉工程款如何确定。法院认为，案涉工程款应分为三个部分：主体工程的工程款、增加工程的工程款和屋顶返工更换工程的工程款。其中主体工程的工程款，启益公司提交的《单位工程竣工验收证明书》载明工程造价约100万元，经鉴定，该工程造价大于100万元，法茵克公司辩称其未将工程交于启益公司承建，有违事实，就其辩称应按95万元计算工程价款也未提供证据证实。启益公司提交的起诉状中称“约定工程造价100万元”，却在鉴定后主张按鉴定结论载明的造价计算主体工程的工程款，结合双方提交的证据以及庭审陈述，同时根据意思自治原则，应以双方约定的工程款100万元为准，法院认定案涉工程主体工程的工程款为100万元。增加工程工程款包括苏爱鉴[2013]819号鉴定意见书确定的4121.15元及苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书确定的131984.44元，合计136105.59元。关于主体工程中屋顶返工更换工程的工程款，苏爱鉴[2016]1076号鉴定意见书鉴定的内容包括设计施工图纸中屋面彩钢夹芯板和钢结构防火涂料施工造价，但其是按设计施工图施工达合格要求的造价，不含2009年12月2日《屋面返工更换合同》中确定的屋顶返工工程引起的造价。该屋顶返工更换工程实际是双方在协商一致的前提下对主体工程中部分项目的返工修理，故对该部分工程的工程款应另行计算。双方签订的《屋面返工更换合同》对各自应承担的费用进行了约定，但启益公司在庭审中称该屋顶更换工程系法茵克公司另行发包给他人承建，并愿意承担4万元，与法茵克公司的陈述基本一致，法院予以确认。启益公司主张将屋顶由彩钢夹芯板更换为岩棉夹芯板所支出的4万元，因其称该工程已由法茵克公司另行发包给他人承建，又未能举证其支出情况，法院不予支持。综上，法茵克公司应支付启益公司的工程款合计为1096105.59元（100万元-4万元+136105.59元）。关于法茵克公司已支付的工程款数额，法院认为，双方对已支付75万元工程款的事实均无异议，法院予以确认。法茵克公司称于2008年8月22日支付给启东市汇龙镇朱锐琴砂石经销店的5万元，其未能举证证明该笔款项与本案的关联性，法院不予采信。法茵克公司称于2010年1月26日支付给启东市永前彩钢有限公司更换屋顶的工程款8万元，不应认定为法茵克公司已支付的工程款，前文已作出认定，不再重复。综上，法院认定法茵克公司已支付工程款75万元。关于工程款利息的计算。法院认为，法茵克公司欠付工程款，应支付相应的利息。因双方均未提供证据证明对欠付工程款利息如何计算的约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付，根据启益公司主张，其将案涉工程款的利息分为两个部分计算：一是本体工程工程款的利息。本体工程工程款100万元，扣掉自行承担的4万元以及法茵克公司已支付75万元，尚欠21万元。对于该部分的利息，启益公司未能提供证据证明案涉工程的实际交付之日或提交竣工结算文件之日，现主张按南通市公安消防支队通公（消）决字[2010]第0009号公安行政处罚决定书中确定的案涉工程已实际投入使用的时间即2009年12月31日为利息的起算点，符合法律规定，予以支持；二是增加工程工程款的利息，增加工程工程款合计136105.59元，双方亦未约定给付时间，对于该部分的利息，启益公司主张自起诉之日即2013年2月21日起计算，符合法律规定，予以支持。综上，法茵克公司应付工程款合计1096105.59元，已支付75万元，还应支付346105.59元，欠付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：南通法茵克医药化工有限公司于判决生效之日起十五日内给付南通启益建设集团有限公司工程价款346105.59元（以21万元为基数，自2009年12月31日起计算至实际给付之日止；以136105.59元为基数，自2013年2月21日起计算至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13559元，保全费2020元，鉴定费14250元，合计29829元，由法茵克公司负担15643元，启益公司负担14186元。二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案重审中，2015年10月12日启益公司申请对其建造的仓库二车间三及增加工程量进行工程价款鉴定。2015年10月22日，一审法院召集双方进行证据交换的过程中，审判员询问“启益公司于2015年10月12日向本庭提交了对仓库二车间三以及增加工程量进行工程量价款的鉴定。双方对案涉工程以鉴定方式确认工程款有无意见”，启益公司、法茵克公司的特别授权代理人均明确表示没有意见。本院认为，双方均未提供书面建设工程施工合同，单位工程竣工验收证明书载明车间三仓库二的工程造价约100万元，启益公司以约定工程造价为100万元及增加的零星工程价款提起本案诉讼，但法茵克公司从未认可该价款，称双方对工程款没有约定。审理中双方对工程造价一直存在争议。本案重审期间，启益公司申请对其所完成的工程，包括仓库二车间三以及增加工程量进行工程造价鉴定，一审法院召集双方进行证据交换过程中双方均明确表示对案涉工程以鉴定方式确认工程款没有意见。在此基础上，一审法院委托工程造价鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构已出具了工程造价鉴定意见书。经鉴定，仓库二车间三和增加工程量的总造价为1445870.61元，并明确该鉴定意见中的增加工程量不包括苏爱鉴[2013]819号鉴定意见书中确定的4121.15元的工程量。没有证据证明双方约定造价下浮及其比例，故应当以该工程造价鉴定意见书鉴定的工程价款作为双方结算的依据。一审法院在双方确认以工程造价鉴定确认价款的基础上进行了司法鉴定，启益公司也根据工程造价鉴定意见增加了诉讼请求，在此情况下一审法院仍以启益公司最初起诉时主张的车间三仓库二的工程造价100万元确定该部分工程造价，既不符合双方当事人的意思表示，也不符合事实。法茵克公司称启益公司一贯主张主体造价为100万元，故不应当超过该价款，但启益公司的该项主张法茵克公司始终未认可，且双方在审理中已一致同意以工程造价鉴定意见确认工程造价，即使双方曾经约定车库车间三仓库二的工程造价为100万元，也不妨碍双方在之后结算或诉讼的过程中变更价款计算的方式。启益公司关于应当根据两份工程造价鉴定意见书确定双方之间的工程价款的上诉意见，依法有据，应予支持。关于屋面变更施工的造价，工程造价鉴定机构明确鉴定内容包含设计施工图中屋面彩钢夹芯板和钢结构防火涂料施工造价，不含双方变更屋面施工引起的造价。启益公司已经按设计施工图进行了屋面的彩钢夹芯板等施工，实际造价已经发生并计入了工程造价鉴定意见书。之后更换屋面的费用双方另行签订了协议，约定了费用的分担，法茵克公司称其向第三方（启东永前彩钢）支付了8万元、启益公司认可更换屋顶是法茵克公司另行发包，且没有提供证据证明更换屋顶的费用由启益公司实际承担，并认可根据屋顶更换协议其应承担更换费用4万元，故原审法院扣除屋顶更换费用4万元并无不当。法茵克公司所称的支付给砂石经销店的5万元，双方已经另行提起了不当得利之诉，本案中不再理涉。综上，启益公司应得工程款数额为659991.76元（4121.15元+1445870.61元-4万元-75万元），该款的利息根据一审法院确认的利息计算原则计算。关于案件受理费及鉴定费，本院根据《诉讼费用交纳办法》的规定，确认双方各自负担的比例。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销启东市人民法院（2015）启民重初字第00011号民事判决。二、南通法茵克医药化工有限公司于判决生效之日起十五日内给付南通启益建设集团有限公司工程价款659991.76元（以523886.17元为基数，自2009年12月31日起计算至实际给付之日止；以136105.59元为基数，自2013年2月21日起计算至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回南通启益建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费13559元，保全费2020元，鉴定费14250元，合计29829元，由法茵克公司负担25000元，启益公司负担4829元；二审案件受理费6008元，由法茵克公司承担5208元，启益公司承担800元。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一七年六月六日书记员 王 婧