山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5186号上诉人（原审原告）：王存美。上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司青岛分公司。负责人：陈汉强，总经理。委托诉讼代理人：赵鹏。被上诉人（原审被告）：徐洪玉。上诉人王存美因与上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“保险公司”）、被上诉人徐洪玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王存美上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决剔除了我方的部分医疗费，属认定事实不清，适用法律法规不当，依法应予改判增加。一、一审认为我方医疗用药“长春西汀”与外伤无关，是不当的。首先“长春西汀”适用于改善脑梗塞后遗症、脑出血后遗症、脑动脉硬化症等诱发的各种症状。其药理作用，系对大脑血管有选择性作用。通过增加脑血流量，改善大脑氧的供给。在临床实践中，还可以治疗椎动脉型颈椎病，不稳定性心绞痛，青少年突发性神经性耳聋等症。××”，缩减了适用范围，鉴定结论依据错误。其次，我方的入院诊断显示，“头部外伤、颈部外伤”，出院诊断“头部外伤、颈部外伤，颈椎外伤颈椎间盘突出……”出院记录显示“……仍有头痛、头晕……”即我方因交通事故受伤持续头痛头晕、××。我方头颈部用药只有“长春西汀”一种，鉴定结论排除其合理性，无疑认为头部外伤无须治疗，不符合客观实际。再次，退一步讲，头部外伤必须治疗，即使使用“长春西汀”不合理，也应当适用其他合理药物治疗，对其合理部分予以支持，简单剔除不当。最后，鉴定结论仅是对用药的合理性进行鉴定，并未对用药的必要性进行鉴定。最高院关于人身伤害的司法解释第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，我方头颈部受伤，在医院医疗水平存在高低和病情不可预见性的情况下，医生实际用药就是完全必要的，剔除不当。二、一审判决根据“用药参与度”鉴定意见，剔除20%的医疗用药不当。最高院指导案例24号与本案的情况完全一致。我方在本案中不负事故责任，对事故的发生及损害后果的造成均无过错，受害人特殊体质仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，依法应由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。三、自费药应在交强险内优先赔偿，一审直接剔除，适用法律不当。四、再退一步，我方对事故发生无任何过错，即使判决保险公司不支付剔除的医疗费，也应当由被上诉人徐洪玉承担赔偿责任。保险公司辩称，关于医疗费的问题，首先声明，法院不予认可的费用是与事故治疗外伤无关的医药费。相关的费用及不合理用药是有司法鉴定所作出的鉴定，如果王存美不认可，当时应该对鉴定结果提出异议，所以这些费用不属于保险责任，保险公司无法承担。关于参与度，参与度也是由司法鉴定所作出的。本案当中没有扣除自费药。徐洪玉未到庭未发表答辩意见。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、王存美交通事故受伤较轻，住院治疗期间，××大治，××同治，住院101天，扩大正常的治疗。我司对其用药合理性进行鉴定，鉴定结论参与度60%-80%，一审法院有失公平，按照80%判决，我司要求按照60%计算，不合理医疗费2423.2元不认可。2、王存美诉讼庭审中按照50元伙食费起诉，法院按照100元给予计算，其无相关依据。我司要求按照20元/天给予计算。不合理费用伙食费8080元不认可。3、护理费及误工费按照147.16元判决过高，无相关依据。我司要求按照当地法院常规判决护理标准80元/天及误工费100元/天给予计算。不合法费用12442元不认可。4、交通费判决1000元过高，判决无依据。王存美辩称，1、司法鉴定并未认定王存美扩大治疗，保险公司的主张不成立。关于用药参与度鉴定毫无意义，最高院指导案例24号案认为，王存美自身体质原因不构成侵权责任法上的过错，不减轻保险公司的赔偿责任，所以一审判决扣减药费不当，王存美已提起上诉。2、住院伙食补助费，早在2014年青岛市因公出差标准就调整为每天100元，黄岛法院司法实践中一直按照每天20元执行，王存美变更为50元也是无奈之举，但随后又变更回每天100元，所以法院判决符合规定。即使当事人未正确主张，法院实践中开始以该标准判决，也应对伤者释明，公平正义才是法律追求的终极目标。3、王存美住院期间由丈夫陪护，已提交户口簿复印件，证明了王存美夫妻均系非农业户口，系城镇居民，不能提供最近三年平均收入，一审判决参照青岛市职工平均工资标准计算误工费、护理费符合最高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释的规定，相反保险公司认为的每天80元或者100元的标准才是没有法律和事实依据的。4、王存美住院101天，一审支持交通费1000元，平均每天不到10元，数额并不高，符合客观实际。徐洪玉未到庭未发表答辩意见。王存美向一审法院起诉请求：2015年12月21日20时20分许，被告徐洪玉驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿牌坊街由南向北直行至灵山湾路与牌坊街路口，适遇王存美骑电动自行车沿灵山湾路由东向西直行时相撞，致原告受伤，两车损坏。此事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，被告徐洪玉负事故的全部责任，原告不承担事故责任。原告受伤后被送往黄岛区人民医院治疗，后出院休息至今。肇事车辆投有交强险和商业险，依法应由保险公司先行赔偿，不足部分，再由被告徐洪玉承担赔偿责任。原被告就赔偿问题未能达成一致，原告特具状起诉，要求依法判令被告赔偿原告的医疗费、误工费等损失84152元并判令被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月21日20时20分许，被告徐洪玉驾驶鲁Ｂ×××××号小型面包车沿牌坊街由南向北直行至黄岛区灵山湾路与牌坊街路口，王存美骑电动自行车沿灵山湾路由东向西直行，鲁Ｂ×××××号小型面包车前部与电动自行车左侧相撞，造成两车受损，王存美受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，徐洪玉负事故的全部责任。鲁Ｂ×××××号小型面包车登记车主为被告徐洪玉，该车在被告保险公司处投保了交强险及商业险，投保期限均自2015年11月22日零时起至2016年11月21日二十四时止。其中商业三者险投保数额为500000元并投保了不计免赔险。被告徐洪玉的驾驶证真实有效，其准驾车型为B2E有效期限2014年11月28日-2024年11月28日。事故发生时，鲁Ｂ×××××号小型面包车检验有效期至2017年11月。原告王存美受伤后当日到青岛市黄岛区人民医院住院治疗101天，该院的出院诊断为：头部外伤、颈部外伤、颈椎间盘膨出、右膝关节积液、右膝前交叉韧带损伤、腰部外伤、腰椎间盘突出伴椎管狭窄，多处挫伤。出院医嘱：休息壹月后门诊复查。原告在该院住院治疗期间共支出住院费36867.78元。原告还提交门诊收费票据三张，证实其还支出门诊费226.20元。经法院审核原告提交的其住院期间的费用明细单，其住院费用支出为36867.78元，其中长春西汀注射液7690.32元、鹿瓜多肽粉针4063.50元、神经节苷脂钠注射液2733.90元、扎味十三冲丸187.92元、中草药228.51元、腰痹痛胶囊92.64元、磁针治疗320元、红外线治疗25元、普通针刺1300元、中频脉冲电治疗32元、中药熏蒸治疗1980元。另，原告提交2016年4月26日门诊收费票据一张，其收费项目记载门诊诊查费4元、普通针刺500元，共计504元。提交2016年5月1日门诊收费票据二张，其中一张收费项目记载鲁南贝特27.30元，扎味十三冲125.28元，共计152.58元，另一张记载，门诊诊查费4元、普通针刺500元，共计504元。庭审过程中，被告保险公司申请对原告因交通事故造成的伤情需住院治疗的合理时间；原告的治疗用药中与本案交通事故的伤情无关的用药以及原告因本次交通事故的误工时间鉴定。经法院委托青岛正源司法鉴定所鉴定，2016年10月31日该所出具以下鉴定意见：（一）、被鉴定人因交通事故造成的伤情需住院治疗的合理时间鉴定。被鉴定人右膝前交叉韧带损伤，腰椎间盘突出等多处损伤，住院101天。住院医嘱单显示住院期间始终给予治疗；病程记录显示，被鉴定人住院期间遵守医院的住院规定，未显示外出不归或挂床等违规情况。参照GA/T1088-2013《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》5.18.4.3.3a)条之规定，结合被鉴定人伤情及住院治疗情况，建议被鉴定人的住院治疗的合理时间以实际发生为宜。（二）、被鉴定人因本次交通事故造成的误工时间鉴定。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.4条之规定，结合被鉴定人的伤情及治疗情况，建议其误工时间自受伤之日起以120日为宜。(三)、治疗用药中的合理用药鉴定。××人费用明细单，对照病历及医嘱单对被鉴定人治疗用药中的合理用药分述如下；1、被鉴定人头部外伤，影像学检查示右顶部软组织肿胀，脑实质内未见异常，临床无脑震荡的诊断。应用长春西汀注射液与本次外伤的治疗无关（××）。2、腰椎间盘突出。被鉴定人伤后查体见腰部棘突触痛，见挫伤，局部肿胀，至出院时腰部仍不敢活动，触痛。提示腰部损伤确实，影像学检查示腰4/5，腰5/骶1椎间盘突出。腰4/5椎间盘突出并纤维环撕裂及椎管狭窄、马尾神经受压。所见椎体可见不同程度唇样改变。后门诊复查示腰骶部向左下肢放射痛2月余。CT；L5S1椎间盘突出并钙化，椎管狭窄，腰椎间盘突出症。提示腰椎间盘突出、马尾神经受压与外伤具有因果关系，同时被鉴定人存在腰椎退行性变。适用治疗腰椎间盘突出的药物具有一定的合理性，参与度以60%-80%为宜。用于腰椎间盘突出的药物由神经节苷脂钠注射液（用于神经损伤的修复）；中草药及腰痹通胶囊，扎味十三冲丸、鹿瓜多肽粉针、及理疗治疗(磁针治疗，红外线治疗、普通针刺、中频脉冲电治疗、中药熏蒸治疗)。3、经审查其余用药与本次外伤的治疗有关。另，门诊收费票据6张2016-4-26,2016-5-1普通针刺10次；扎味十三冲丸、鲁南贝特用于治疗腰椎间盘突出。事故发生后，被告徐洪玉为原告垫付医疗费1220元。原告王存美主张因本次交通事故造成各项损失：医疗费38254元、住院伙食补助费10100元（100元/天×101天）、护理费14863元（53715元/365天×101天）、误工费19485元（53715元/365天×134天）、交通费1000元、车损450元、以上共计84152元。被告徐洪玉及被告保险公司对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：住院的病假证明书有异议，依据医疗规定假条的休息时间过长。医疗费花费巨大，住院时间过长，不符合该伤情的常规治疗情况，存在着扩大用药，挂床延长治疗的嫌疑，提交两种药物的说明，其中长春西汀注射液和鹿瓜多肽粉针两种药不属于该外伤的用药，共计用药11753元，我司对该两种药物是否符合该伤情，所需用药进行合理用药的鉴定，以及对伤者合理的住院时间治疗，误工时间要求进行鉴定。其中原告的误工费过高，原告无相关依据对在岗职工的工资进行证明，按照每天100元给予酌情计算误工费。护理费同样无相关护理人员的依据，给予每天80元计算。护理时间依据合理的住院时间鉴定出具后在进行认可。住院伙食费住院时间过长，标准过高，按照每天20元计算。住院伙食补助的时间依据合理住院时间鉴定出具后给予核定。交通费过高，其相关的票据无法证实其事实的关联性，酌情认可200元。车损我司定损450元。一审法院认为，被告徐洪玉驾车与原告王存美骑电动自行车发生交通事故，致王存美受伤、车辆受损，交警部门认定徐洪玉负事故的全部责任。经法院开庭调查核实，该责任认定并无不当，法院予以确认。因鲁Ｂ×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，被告徐洪玉作为侵权人应对原告的损失承担赔偿责任，又因鲁Ｂ×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了商业保险，被告保险公司应根据保险合同的约定在第三者责任商业险范围内赔偿原告的损失。原告王存美的损失应确认如下：1、根据原告提交的病历材料及医疗费单据，原告王存美支出的医疗费共计38254.56元。参照青岛正源司法鉴定所的鉴定意见书，长春西汀注射液7690.32元，与本次外伤的治疗无关，应予扣除。适用治疗腰椎间盘突出的药物具有一定的合理性，参与度以60%-80%为宜，法院认为以扣除20%为宜，其中与治疗腰椎间盘突出的药物共计12116.05元【鹿瓜多肽粉针4063.50元、神经节苷脂钠注射液2733.90元、扎味十三冲丸187.92元、中草药228.51元、腰痹痛胶囊92.64元、磁针治疗320元、红外线治疗25元、普通针刺1300元、中频脉冲电治疗32元、中药熏蒸治疗1980元、鲁南贝特及扎味十三冲152.58元，普通针刺1000元。】扣除部分为2423.21元（12116.05元×20%），故，原告王存美的医疗费损失应为28141.03元（38254.56元-7690.32元-2423.21元）2、原告王存美实际住院101天，其住院伙食补助费应确认为10100元（100元/天×101天）。3、原告系城镇居民，其按照法庭辩论终结前上一年度的全市在岗职工平均工资主张护理费及误工费符合相关规定，法院予以支持。原告实际住院101天，其护理费损失应确认为14863元(53715元/365天×101天)。参照青岛正源司法鉴定所的鉴定意见书，原告的误工时间为120天，原告的误工费损失应确认为17659.70元(53715元/365天×120天)4、原告因治伤需要支出交通费，其主张交通费损失1000元，符合其实际支出情况。5、原告的电动车损失经被告保险公司核定为450元，且原告已经提交维修费发票为证，法院依法确认原告的维修费损失为450元。综上，原告的医疗费、住院伙食补助费等共计38241.03元，超过本案机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告10000元。剩余损失及赔偿项目属于被告保险公司商业险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险内赔偿28241.03元（38241.03元-10000元）。原告王存美的护理费、误工费、交通费等共计33522.70元，不超出本案机动车强制责任保险死亡伤残限额，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿。原告王存美的车辆维修费450元，未超出机动车强制责任保险财产损失限额，应由被告保险公司赔偿。综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告43972.70元，在商业三者险范围内赔偿原告28241.03元，因诉前被告徐洪玉已为原告垫付医疗费1220元，故，被告保险公司应在交强险内赔偿原告43972.70元，在商业险内赔偿原告27021.03元并支付给被告徐洪玉1220元。判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告王存美因本次交通事故造成的损失43972.70元。二、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告王存美因本次交通事故造成的损失27021.03元。三、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司在商业第三者责任险范围内支付给被告徐洪玉1220元。上述一至三项赔偿款均于判决生效之日起十日内付清（应付款至法院，账号：38×××69；开户行：农行黄岛支行；收款单位：青岛市黄岛区人民法院）。四、驳回原告王存美的其他诉讼请求。本院二审期间当事人未提交新证据。原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、对于王存美的医疗用药“长春西汀”是否应予赔偿；二、用药参与度的鉴定意见是否应予采纳；三、王存美是否有扩大的治疗行为及一审法院认定的相应赔偿数额是否恰当。结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：一、关于第一个焦点问题。王存美的医疗用药“长春西汀”，经法院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定意见为：与本次外伤的治疗无关，应予扣除。经审查，作出鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员具有相应鉴定资质，王存美无证据证明鉴定人员在鉴定过程中有违法舞弊行为。因此，一审法院采信该鉴定意见，将医疗用药“长春西汀”的费用予以剔除正确，本院予以确认。二、关于第二个焦点问题。王存美受伤前自身患有××，××与本次事故的发生之间不存在因果关系，不属于法律上的过错，渤海财产保险股份有限公司以王存美自身患××要求减轻其赔偿责任，于法无据，本院不予支持，一审法院将王存美的合理用药按80%的参与度认定错误，本院予以纠正。故，王存美的医疗费损失应为30555.24元（38254.56元-7690.32元）。三、关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王存美受伤后住院治疗，渤海财产保险股份有限公司主张王存美存有扩大医疗的行为，但未能举证，对此应承担举证不能的法律后果。经审查，一审认定王存美的住院伙食补助费、误工费、交通费并无不当，本院予以维持。综上，王存美的医疗费30564.24元、住院伙食补助费10100元、护理费14863元、误工费17659.70元、交通费1000元、电动车损失450元，共计74636.94元，其中，王存美的医疗费30564.24元、住院伙食补助费10100元，超过本案机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由渤海财产保险股份有限公司在交强险限额内赔偿王存美10000元。剩余损失及赔偿项目属于渤海财产保险股份有限公司商业险的赔偿范围，应由渤海财产保险股份有限公司在商业险内赔偿30664.24元（40664.24元-10000元）。王存美的护理费、误工费、交通费等共计33522.70元，不超出本案机动车强制责任保险死亡伤残限额，应由渤海财产保险股份有限公司在交强险限额内赔偿。王存美的车辆维修费450元，未超出机动车强制责任保险财产损失限额，应由渤海财产保险股份有限公司赔偿。综上，渤海财产保险股份有限公司应在交强险限额内赔偿王存美43972.70元，在商业三者险范围内赔偿王存美30664.24元，因诉前被上诉人徐洪玉已垫付医疗费1220元，故，渤海财产保险股份有限公司应在交强险内赔偿王存美43972.70元，在商业险内赔偿29444.24元，支付给被上诉人徐洪玉1220元。综上所述，王存美的上诉请求部分成立，应予支持。渤海财产保险股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6688号民事判决第一、三项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6688号民事判决第二、四项；三、上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人王存美因本次交通事故造成的损失29444.24元；四、驳回上诉人王存美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1904元，减半收取952元；二审案件受理费上诉人王存美预交53元，上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司预交399元，共计1404元，由上诉人王存美负担175元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司负担1229元。本判决为终审判决。审判长 毕 威审判员 袁金宏审判员 牛珍平二〇一七年六月十二日书记员 陈长明书记员 王媛媛