贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2207号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区顺外路392号君嘉广场1号楼第六层。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤金平，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林中金，男，1976年12月29日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：张怡，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙磊，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人林中金建设工程合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中盛公司上诉请求:撤销原判，依法裁定发回重审。事实和事由：涉案工程系卢强借用上诉人资质和建设单位签订的合同，卢强是实际承包人。为查明被上诉人所提交的对账函真实性以及工程款支付的情况，应追加卢强为本案被告参加诉讼。上诉人在一审时提交追加当事人的申请，但未获得准许，本案应发回重审。林中金答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。林中金向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2927399元及逾期还款违约金（从2016年5月30日起计算至付清欠款之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:中盛公司原名江西中盛建筑工程有限公司。江西中盛建筑工程有限公司贵州幼儿师范高等专科学校建设工程（一标段）项目部（以下简称幼师工程项目部）系中盛公司下设项目部。2012年9月20日，中盛公司（甲方）与卢强（乙方）签订《项目管理责任承包合同》，约定工程名称为贵州幼儿师范高等专科学校（暂定名）项目Ⅰ标段，开竣工日期以工程施工合同为准；甲方针对本项目成立贵州幼儿师范高等专科学校（暂定名）项目Ⅰ标段项目部，乙方担任本工程项目负责人；项目部工作人员由乙方招聘，乙方以包工包料自行组阁承包、自负盈亏，乙方必须按照国家税务部门及甲方的相关财务制度依法纳税，企业所得税由甲方给乙方办理外出经营许可证，甲方按决算价的0.7%收取乙方费用；项目部刻制项目部公章、项目资料专用章各一枚，财务印鉴1套；乙方应于2013年底向甲方交纳管理费700000元，项目竣工结算审计办理完毕后二周内结清应交纳管理费余额。2013年2月25日，发包人贵阳市教育局和贵州怡美置业投资有限公司，项目管理人贵阳市金阳建设投资集团项目管理有限公司，与承包人中盛公司签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》，约定工程名称为贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段；承包范围为美术系教学楼，音乐系教学楼，音乐厅，学前教育系，实训楼，体育馆，行政楼，图书馆，3#、4#、5#琴房，东入口钟楼，艺术系合班教室，舞蹈系教学楼，连廊及场平土石方工程，室外环境，道路、管网、景观工程，挡墙工程，附属工程，电梯，不含另行组织实施的二次装修装饰和另行组织实施的弱电及设施、设备；本合同采用定额下浮合同形式，签约暂定合同价为369870000元；承包人项目经理为王斯栓。2013年8月，幼师工程项目部（甲方）与林中金（乙方）签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程施工分包协议》，约定工程名称为贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程，承包方式为由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包文明施工及包深化、优良设计等；工程开工日期、竣工日期以甲方的开工通知单并经乙方确认为准；本工程合同分包造价约为7000000元，按实际完成工程量乘附件《总平园林绿化单价表》相应单价，结合合同规定进行结算；甲方现场施工负责人曾理；乙方根据甲方进度分区域完成施工图纸规定工程量，经甲乙双方现场实际验收合格，并对乙方所完成工程量进行确认后，乙方向甲方提供工程量申请报告，甲方在收到乙方请款报告后一个月内付至所完工程的75%作为进度款，工程完工验收合格后，甲方在收到乙方的工程款申请报告后付至所完工程的97%，剩余3%作为养护工程款，园林绿化工程单项养护保修期为1年，到期正式移交业主方签收合格后30天内一次支付给承包方；甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款的，乙方应向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知仍不能按约定付款，则甲方从约定应付之日起按应付未付金额的1.5%，按月向乙方支付违约金。合同附件《总平园林绿化单价表》对具体绿化单价进行了约定。2016年1月20日，幼师工程项目部（甲方）与林中金（乙方）签署《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程施工分包合同结算书》，确认乙方已按合同完成了全部施工任务，所完成工程产值为6577399元。2016年2月28日，幼师工程项目部与林中金签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程对账函》，确认：截止2016年1月31日，幼师工程项目部尚欠林中金工程款2927399元。后幼师工程项目部未支付剩余工程款，林中金遂诉至法院。诉讼中，依据林中金的申请，裁定对中盛公司价值3088406.94元的财产采取保全措施。现一审法院已实际冻结中盛公司存款3088317.95元（具体为2016年12月14日冻结中国银行股份有限公司账号为19×××94的账户存款2757665.97元，2016年12月15日冻结中国银行股份有限公司账号为19×××02的账户存款251703元，2016年12月12日冻结中国工商银行账号为23×××62的账户存款78948.98元）。一审法院认为，2013年8月，幼师工程项目部与林中金签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程施工分包协议》，将贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程交由林中金施工。从现有证据看，林中金并不具备相应施工资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程Ⅰ标段总平园林绿化工程施工分包协议》系无效协议。上述协议被确认无效，则自始无效。但是，因林中金已将约定工程全部施工完毕，且幼师工程项目部亦已认可其应获工程款为6577399元，尚欠付2927399元。此举应视为对林中金施工质量予以认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林中金有权获得剩余工程款2927399元。因幼师工程项目部系中盛公司下设机构，其实施法律行为所产生的法律后果，应由中盛公司承担，故向林中金支付上述剩余工程款的义务主体应为中盛公司。另外，因林中金与幼师工程项目部对签订上述无效协议均存在过错，应各自承担自己因此受到的损失，故法院对林中金要求获得逾期还款违约金的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告林中金工程款2927399元；二、驳回原告林中金的其他诉讼请求。案件受理费31777元，保全费5000元，共计36777元，由被告江西省中盛建筑集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点系卢强是否应作为本案当事人参加诉讼。中盛公司上诉主张卢强系涉案工程的实际承包人，其与卢强之间是挂靠关系，所欠付的工程款应由卢强清偿给林中金，故而应追加卢强作为本案当事人。中盛公司上述主张的依据则是其与卢强签订的《项目管理责任承包合同》中约定涉案项目由卢强担任工程项目负责人，项目部工作人员由卢强招聘，卢强以包工包料自行组阁承包、自负盈亏。本院认为中盛公司因为涉案工程而设立了幼师工程项目部，并以项目部的名义与林中金签订工程施工分包协议，林中金在签订分包协议后按约进行了施工，施工完结后又与项目部进行了验收和结算，并签订合同结算书、对帐函等。上述分包协议、合同结算书、对帐函上均盖有幼师项目部的公章，根据中盛公司与卢强签订的《项目管理责任承包合同》第三条第1款“项目部刻制项目部公章、项目资料专用章各一枚，财务印鉴一套。项目公章、财务公章由甲方（即中盛公司）派驻的管理人员代持，项目资料专用章和财务个人印鉴由乙方（即卢强）保管”的约定，上述分包协议、合同结算书、对帐函上的项目部公章应为中盛公司派驻的管理人员加盖，该行为对中盛公司产生法律效力。而项目部已经支付给林中金的工程款也是通过银行转账的方式支付，付款人为项目部、收款人为林中金，由于项目部财务公章也是由中盛公司派驻管理人员代持管理，那么中盛公司对整个工程款的支付情况应是清楚的，其上诉称无法核实对帐函的真实性以及工程款的支付情况与客观事实不符，对该主张本院不予支持。从现有证据无法证明林中金与卢强之间有恶意串通的嫌疑，而中盛公司在涉案工程的协议、结算书以及对账函上均加盖了项目部公章，原判判决中盛公司承担欠付工程的支付责任并无不当，本院予以维持。对中盛公司要求追加卢强为本案当事人的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31777元，由上诉人江西省中盛建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  符黎音审判员  黄智静二〇一七年六月三日书记员  曹 然