四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终66号上诉人（原审被告）：绵阳宏达资产投资经营（集团）有限公司，住所地：四川省三台县潼川镇西顺城街。法定代表人：赵坤军，公司董事长。委托诉讼代理人：段俊强，四川科通律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖骑虎，四川科通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：四川贵熙房地产开发集团有限公司，住所地：四川省三台县北坝镇北泉路。法定代表人：贵用斌，公司董事长。委托诉讼代理人：唐朝宏，四川蜀华律师事物所律师。原审第三人：四川斌达建筑工程有限公司，住所地：四川省三台县北坝镇北泉路。法定代表人：贵用斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：林中虎，该公司职工。上诉人绵阳宏达资产投资经营（集团）有限公司（以下简称：宏达公司）因与上诉人四川贵熙房地产开发集团有限公司（以下简称：贵熙公司）、原审第三人四川斌达建筑工程有限公司（以下简称：斌达公司）合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院作出的（2016）川0722民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回贵熙公司的诉讼请求。事实和理由：1.认定事实错误。本案双方没有按所签订的建设项目融资协议履行融资义务，实际上等于被上诉人没有履行协议，但原判仅仅认为被上诉人是违约。协议约定被上诉人应当将融资款打入上诉人的账户，但被上诉人在打入1500万元后就没有再打入上诉人的账户，而是直接打入斌达公司的账户。融资和建设是两个独立的合同，被上诉人直接打入斌达公司的款是没有得到上诉人认可的，系被上诉人单方终止了建设项目融资协议。2.原审对双方的违约责任处理不当。原审对于双方的违约进行了概念化处理，但没有对所谓的违约及违约责任进行量化，然后再予以折抵，这是淡化被上诉人违约责任的错误做法，应予纠正。3.违约金与滞纳金同时约定是重复设定责任，应当依法调整。违约金和滞纳金都是在承担违约责任，如果重复计算，对双方的权利义务倾斜，不公平。违约金和滞纳金约定过高，应予调整。上诉人贵熙公司上诉称：撤销原判第二项中违约金100万改判由宏达公司向贵熙公司支付违约金2911621.85元，且本案一、二审诉讼费由宏达公司承担。贵熙公司将融资款直接打入斌达公司不应视为违约，该行为既有宏达的认可、默许，也不违背合同宗旨，且是由宏达公司造成的，不能视为贵熙公司违约。约定的违约金不高，不应调整。贵熙公司向一审法院起诉所提诉讼请求：调解或判决宏达公司支付本金、利息、滞纳金及违约金等共计人民币25234650.12元，滞纳金应计算至付清全部款项之日止。本案诉讼费由宏达公司承担。一审法院认定事实：2009年三台县青东坝工业集中区防洪堤建设工程对外招商，贵熙公司经竞标成为该项目的投资商。同年11月4日，绵阳宏达资产投资经营有限公司作为甲方与作为乙方的贵熙公司签订了《三台县青东坝防洪堤工程建设项目融资协议》。双方约定，投资方式：乙方根据投资需要，分期向甲方项目专户注入建设资金，甲方按工程进度向施工企业拨付工程款，乙方注入的建设资金按照协议约定偿还本息。投资回报及期限：1、从借款之日起，以年按三台县信用合作联社同期贷款利率上浮15%计付资金利息，不计复息。2、乙方的工程投资，甲方在五年（含工程工期1年）付清本息。付款比例为第一年付给乙方实际投资40%的资金及当年全部的资金利息；第二年支付给乙方实际投资15%的资金及实际投资60%的资金利息；第三年付给乙方实际投资15%的资金及实际投资45%的资金利息；第四年付给乙方实际投资15%的资金及30%的资金利息；第五年付给乙方实际投资15%的资金及剩余的资金利息。若不能按期还款，除按约定支付未付借款利息外，按每日万分之二计滞纳金。投资结算方式：项目总投资以审计机关审计确认为准。违约责任：双方若有一方不履行本协议责任和义务，视为违约，如甲方违约，除偿还一方所投资金本金及利息外，还要按照实际投资额的5%支付违约金给乙方，如乙方违约，乙方按实际投资额的5%支付违约金给甲方。2011年5月25日，宏达公司与斌达公司签订《建设工程施工合同》，由斌达公司承包三台县青东坝东西向顺堤道路工程的施工，竣工日期为2011年11月21日，该合同专用条款第26条还约定：工程款支付的时间和方式按融资协议执行。斌达公司按约定时间完成了该工程的施工并交付使用，经双方结算并委托四川天道建设工程项目管理咨询有限公司审核，确认竣工结算总价为58232437元。贵熙公司向宏达公司支付部分融资款后就未再直接向宏达公司支付融资款，而是按照斌达公司的施工进度向斌达公司给付，至2011年12月30日共向斌达公司给付工程款58774310元。宏达公司2011年没有按照协议归还融资款，2012年3月至2015年1月分9次通过斌达公司或指定的其他收款人共给付贵熙公司58232437元。在审理过程中，双方共同确认：1.融资款总额按照工程结算总价计，即58232437元。2.2011年计息标准为年息12.21%，2012年计息标准为年息13.99%，2013年计息标准为年息12.29%，2014年和2015年计息标准为年息11.63%。3.滞纳金按约定的标准计算，即按日万分之二计算。另查明，贵熙公司于2010年11月24日名称变更为四川贵熙房地产开发集团有限公司，宏达公司名称也已变更为绵阳宏达资产投资经营（集团）有限公司。贵熙公司和斌达公司法定代表人同一，高度关联。一审法院认为，本案双方争议的焦点：1、宏达公司给付的款项是先还本金还是先还利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，贵熙公司和宏达公司在协议中约定了还款的期限和本息，没有约定是先还本还是先还息，且宏达公司宏达公司在每次给付款时，所付款均不足以清偿当时全部应付款。本案依法应当按照先付息后还本的方式计算债务。在给付不足以清偿全部债务的情况下，只有债权人和债务人就先还本后还息达成新的协议才有约束力，所以宏达公司以先还本后付息系政府惯例的抗辩理由不予采纳。2、是否违约。贵熙公司按照约定，融资款应当先付给宏达公司，再由宏达公司作为工程款付给斌达公司，但是贵熙公司直接付给了斌达公司，诉称宏达公司同意改变付款方式没有证据证实，不予采信。贵熙公司擅自改变约定的融资款付款方式，是违约行为。双方约定融资款是用于斌达公司承建该工程的工程款，虽然改变付款方式并不影响合同目的的实现，亦应当承担相应的违约责任。宏达公司没有按照约定的时间给付本息也是违约，理应承担违约责任。3、违约金是否过高，应否调整。本案双方均存在违约行为，根据责任和损失的大小，兼顾合同的履行情况和过错程度，按照公平原则和诚实信用原则依法予以调整。4、违约金和滞纳金可否同时计算。贵熙公司和宏达公司在协议中明确约定了违约金和滞纳金，属于双方的合意，没有违反法律的强制性规定，对双方均有约束力。综上所述，贵熙公司和宏达公司签订的《三台县青东坝防洪堤工程建设项目融资协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，对缔约双方都有约束力，贵熙公司要求宏达公司按照合同的约定给付融资款及利息、滞纳金的诉讼请求成立，予以支持；按照前述计算方法，至2015年12月31日，宏达公司尚欠贵熙公司融资款本金共计17457746.31元，利息1941334.87元，应该给付滞纳金5681765.7元。双方仅就合同履行期内（即2011年至2015年底）的利率协商一致，未就逾期给付的利率计算标准进行约定，按照最后一年即2015年的利率标准计算较为公平。鉴于双方均有违约行为，宏达公司要求调整违约金的请求成立，综合考虑双方的责任大小及损害后果，按照公平原则予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由宏达公司给付贵熙公司融资款本金17457746.31元和利息（2015年12月31日之前的利息为1941334.87元，2016年1月1日起至本金付清之日止的利息，以本金17457746.31元为基数，按照年利率11.63%计算。）二、由宏达公司给付贵熙公司违约金100万元和滞纳金（2015年12月31日前滞纳金为5681765.7元，2016年1月1日后以19399081.18（本金17457746.31元+利息1941334.87元）为基数，按照日万分之二计算至付清之日止。三、驳回贵熙公司的其它诉讼请求。以上一、二给付款项限判决书发生法律效力之日起三十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167973元，由贵熙公司负担17973元，宏达公司负担150000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：二审庭审中，宏达公司向本院提交了《青东坝工程宏达公司向斌达公司支付工程款及时间一览表》以及转账凭证，拟证实案涉工程结算价为58232437元，实际向斌达公司支付的金额为6100万元。庭审结束后，贵熙公司向本院提交了加盖了宏达公司公章的《证明》一份，载明“三台县青东坝东西向顺提道路工程竣工结算造价为人民币58232437元，该竣工决算总价经我公司及四川斌达建筑工程有限公司、四川天道建设工程项目管理咨询有限公司三家单位共同签字、盖章确认。我公司对以该结算造价58232437元作为四川贵熙房地产开发集团有限公司对该工程的融资本金予以确认，无异议。经我公司财务核对我公司已通过斌达公司支付贵熙公司该工程融资工程款58232437元无超支，上次庭审时提供的已拨款6100万元不实、有误”。后宏达公司向本院提交了《绵阳宏达资产投资经营（集团）有限公司关于三台县青东坝东西向顺堤道路工程有关融资本金确认证明不予采信的申请》，以上述《证明》并非其真实意思表示为由，请求本院对上述《证明》不予采信。本院认为，《证明》的内容与宏达公司在一审庭审中所陈述的内容一致，按照民事诉讼“禁止反言”的原则，《证明》与庭审笔录所载明的内容一致，内容真实、可信，故本院对宏达公司的申请不予采纳，对《证明》予以采信，作为本案的定案依据。并结合双方当事人在2016年11月8日的庭审笔录，本院确认以下几点事实：1.宏达公司事实上认可贵熙公司向斌达公司的融资行为；2.宏达公司认可贵熙公司融资金额为58232467元；3.宏达公司认可向贵熙公司归还的融资款为58232437元，而非6100万元。本院二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案系合同纠纷。对宏达公司认可贵熙公司向斌达公司的融资行为、宏达公司认可贵熙公司的融资金额为58232467元以及宏达公司向贵熙公司归还的融资款为58232437元等事实，根据一审的庭审情况并结合二审审理查明的情况，本院予以确认。关于违约责任的处理问题。根据《三台县青东坝防洪堤工程建设项目融资协议》第六条第一项“若甲方（指宏达公司）违约，除偿还乙方（指贵熙公司）所投资金本金及约定利息外，还要按实际投资额5%支付违约金给乙方，并承担由此造成的一切损失和相应的民事责任”、第二项“如乙方违约，乙方按实际投资额的5%支付违约金给甲方，并承担由此造成的一切损失和相应的民事责任”以及根据《三台县青东坝防洪堤工程建设项目融资协议》第三条第二项关于“甲方若不能按期还款，除按约定利率支付未付借款利息外，按每日万分之二计滞纳金。因投资原因影响工程按时完工，乙方除按约定支付借款外，按每日万分之二向甲方缴纳滞纳金”的约定，双方任何一方违约均应当承担相应的违约责任。宏达公司在本院二审中认可贵熙公司在本案中的融资款为58232437元，足以说明贵熙公司改变付款方式直接向斌达公司支付融资款在事实上取得了斌达公司的同意，即在履行合同的过程中，双方对付款方式在事实进行了变更，由原来向宏达公司支付融资款改变为直接向斌达公司支付融资款。故贵熙公司直接向斌达公司支付融资款的行为不构成违约，原判对此认定存在瑕疵，本院予以纠正，但该瑕疵并不影响本案实体的处理。贵熙公司已按照双方的约定履行了融资义务，宏达公司应当按照合同约定返还融资款并支付资金利息。至今，宏达公司仍未按照合同约定返还完融资款和资金利息，应当承担违约责任，按照合同约定支付违约金和滞纳金。关于违约金和滞纳金是否过高的问题。违约金和滞纳金均系违约后应当承担违约责任的方式，兼具惩罚性和损失弥补性的特点，原审法院根据公平原则将违约金进行了调整，调整为100万。宏达公司认为调整后的违约金和滞纳金仍过高，但并未提交该金额过分高于贵熙公司实际损失的证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人宏达公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22005元，由上诉人绵阳宏达资产投资经营（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一七年六月十六日书 记 员  母松萍