江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1091号上诉人（原审被告）：刘波，男，汉族，1975年3月5日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人:孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡杰，男，汉族，1974年2月10日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：冯华沭,江苏通达声远律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿艳红，江苏通达声远律师事务所律师。原审被告：刘峰，男，汉族，1965年9月26日出生，住沭阳县。原审被告：耿敬桃，男，汉族，1979年1月22日出生，住沭阳县。原审被告：朱玉宝，男，汉族，1978年7月30日出生，住沭阳县。上诉人刘波因与被上诉人胡杰及原审被告刘峰、耿敬桃、朱玉宝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭耿民初字00937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘波的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝向胡杰支付工程款729750元；2.本案一、二审诉讼费用由各方当事人依法承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。因耿敬桃已另分三次向胡杰支付工程款共计130000元，该款项应从涉案欠付工程款中扣除。被上诉人胡杰答辩称，胡杰并未从耿敬桃处领取工程款130000元，刘波应提供证据证明其主张的上述事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘峰、耿敬桃、朱玉宝二审均未到庭应诉答辩。胡杰向一审法院起诉请求：请求判令刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝向胡杰支付工程款859750元及违约金（以859750元为基数，自2012年4月8日起至实际给付之日止，按日万分之三的标准计算）。一审法院认定事实：刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝合伙开发位于沭阳县龙庙镇的向阳商城16号楼、17号楼工程，并将该工程以包工包料方式发包给胡杰施工，约定工程造价为每平方米630元。胡杰按约定进行了施工，现工程已完工，且刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝已将房屋出售完毕，部分房屋已交付买受人投入使用。因刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝已向胡杰支付工程款3314315元，余款至今未付，胡杰索款未果，诉至法院。在一审庭审中，胡杰和刘峰陈述涉案16号楼工程面积为4263.5平方米，17号楼工程面积为2362平方米，而刘波和朱玉宝则辩称胡杰所述的工程总面积多实际面积了二百多平方米，但刘波和朱玉宝并未提供其他证据予以证明。一审法院另查明，胡杰不具有建设工程施工的相关资质。一审法院认为，根据刘峰、刘波、朱玉宝在一审庭审中的陈述和耿敬桃在沭阳县人民法院审理的（2014）沭开民初字第0772号案件庭审中的陈述，可以认定沭阳县龙庙镇向阳商城16号楼和17号楼系刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝合伙开发。虽然胡杰提交的施工合同中发包方只有刘峰和耿敬桃签字，但刘峰、刘波、朱玉宝在庭审中均陈述涉案工程系刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝合伙发包给胡杰，亦认可胡杰实际施工的工程为16号楼和17号楼，并表示同意承担合同义务，而耿敬桃在沭阳县人民法院审理的（2014）沭开民初字第0772号案件庭审中对刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝合伙开发向阳商城的事实也予以认可，故刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝对于涉案工程的付款义务应承担连带履行的责任。因刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝将涉案工程发包给胡杰施工，双方之间成立建设工程施工合同关系，而胡杰未取得建设工程施工的相关资质，该施工合同已违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。涉案工程完工后，未经竣工验收即由刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝出售并交付买受人投入使用，以转移占有之日即为竣工日期。现胡杰请求参照双方约定的价格由刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝支付工程款，符合法律规定，予以支持。因胡杰对涉案合同无效存在一定过错，故胡杰要求刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝支付违约金并无法律依据，不予支持。关于涉案工程的工程量如何确定的问题。胡杰和刘峰均陈述涉案16号楼工程面积为4263.5平方米，17号楼工程面积为2362平方米，而刘波、朱玉宝虽主张胡杰陈述的面积比实际面积多二百多平方米，但刘波、朱玉宝并未提供证据证明自己主张。因胡杰对工程量的陈述，已得到了刘峰的确认，而刘峰作为合伙人之一，其对工程量所作的确认，属于对合伙事务的处分，应由全体合伙人承担民事责任；刘波、朱玉宝虽提出不同主张，但胡杰对此不予认可，而刘波、朱玉宝也未提供其他证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，故对胡杰关于工程面积的陈述予以采信，根据双方约定的工程款计算方式，工程价款计算为4174065元【（4263.5㎡+2362㎡）×630元/㎡】。关于刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝已付款数额如何确定的问题。因胡杰和刘峰、刘波、朱玉宝均认可已付工程款数额为3314315元，对此予以确认。刘波、朱玉宝辩称刘峰另代胡杰领取工程款170000元和645000元，并称耿敬桃还分三次向胡杰支付了工程款共计150000元，胡杰对此不予认可，且刘波、朱玉宝也未提供证据证明自己主张，对刘波、朱玉宝的该项辩解理由不予支持，故刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝尚欠工程款数额为859750元【4174065元-3314315元】。刘波、朱玉宝另辩称应从胡杰工程款中扣除总价款5%的质量保证金，胡杰对此不予认可，因本案所涉施工合同为无效合同，故刘波、朱玉宝的该项主张无法律依据，不予支持。刘波、朱玉宝还辩称涉案工程部分房屋存在现浇面下沉等主体结构方面的质量问题，但刘波、朱玉宝并未对此提出反诉，也未在举证期限内书面申请鉴定，故对于刘波、朱玉宝的该项主张，在本案中不予理涉，刘波、朱玉宝对相关损失可另行主张。耿敬桃经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝于判决发生法律效力之日起十日内向胡杰支付工程款859750元。二、驳回胡杰的其他诉讼请求。案件受理费12398元，由刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝共同负担。本院二审期间，上诉人刘波围绕其上诉主张向本院提交了如下证据：1.借条一份，载明：“今借到人民币伍万元整，用途说明：十五号楼工程款，经手人：胡杰，2011年6月6日”；2.借条一份，载明：“今借到人民币伍万元整，用途说明：从向阳商城16#楼工程款扣除，经手人：胡杰，2011年6月27日”；3.领条一份，载明：“今领到人民币叁万元，用途说明：预支工程款，经手人：胡杰，2011年9月11日”。上述三份证据旨在证明胡杰曾分三次从耿敬桃处领取工程款共计130000元，该款项应从欠付工程款中扣除。被上诉人胡杰对上述证据质证认为，对于证据1、2的真实性不予认可；对于证据3的真实性予以认可，并同意从一审法院判决刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝应支付的工程款中扣除该30000元。本院对上述证据认证如下：因胡杰对于证据1、2的真实性均不予认可，而刘波对于上述两张借条上载明的“胡杰”签名是否系胡杰本人书写也不确定，且刘波对上述签名是否系胡杰本人书写亦不申请笔迹鉴定，故对于刘波提供的上述两张借条的真实性，本院不予确认。因胡杰对于证据3的真实性予以认可，且同意从欠付的工程款中扣除，本院对此予以确认。二审另查明：胡杰另于2011年9月11日从耿敬桃处领取涉案工程的工程款30000元，且胡杰同意从涉案欠付工程款中扣除。本案二审中的争议焦点是：刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝尚欠胡杰的工程款数额如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘波主张胡杰另分三次从耿敬桃处领取涉案工程的工程款共计130000元，并提供出具人为“胡杰”的借条两张及领条一张，胡杰认可该领条的真实性，并同意将该领条上载明的30000元款项从涉案欠付工程款中扣除，但其对上述两张借条的真实性均不予认可。因胡杰认可其另于2011年9月11日从耿敬桃处领取涉案工程的工程款30000元，并同意从涉案欠付工程款中予以扣除，本院对此予以确认，而刘波对于其提供的两张借条上载明的“胡杰”签名是否系胡杰本人书写并不确定，且刘波对上述签名是否系胡杰本人书写也不申请笔迹鉴定，而胡杰对此亦不予认可，故对刘波关于该两张借条上载明的100000元应从欠付工程款中扣除的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘波的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作原审判决亦应予以调整，原审判决不算错案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭耿民初字00937号民事判决的第二项，即“驳回胡杰的其他诉讼请求”；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭耿民初字00937号民事判决的第一项，即“刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝于判决发生法律效力之日起十日内向胡杰支付工程款859750元”；三、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭耿民初字00937号民事判决的第一项为：“刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝于本判决发生法律效力之日起十日内向胡杰支付工程款829750元”。一审案件受理费12398元，由胡杰负担550元，由刘峰、耿敬桃、刘波、朱玉宝负担11848元；二审案件受理费2900元（刘波已预付），由胡杰负担550元，由刘波负担2350元。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 王冬冬二〇一七年六月十九日法官助理 孙 笑书 记 员 袁海燕第1页/共8页