湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7268号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司（原吴川建筑安装工程公司），住所地广东省吴川市梅录镇人民东路苗圃侧。法定代表人：杨康耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金建红，男，汉族，1975年11月12日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。原审第三人：杨晓辉，男，1963年7月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人吴川市建筑安装工程公司（以下简称吴川建安公司）因与被上诉人金建红及原审第三人杨晓辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一重字第03096号民事判决，向某提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴川建安公司上诉请求：1、撤销“（2014）开民一重字第03096号”判决第一项、二项、第三项，改判驳回金建红诉讼请求；2、诉讼费用由金建红承担。事实与理由：1、对于原审法院依据双方的结算协议认定259万元债权不认同，这一结算协议的产生没有法律依据，拆分成几部分，金建红主张的款项分为对公195万元转款费用，转给杨晓辉个人的有45万元款项，提现方式主张债权的共计132万元，从债权的产生凭据里，提现的132万元是不予认可的，无法证实提现后实际的款项使用人是谁，也不合常理，在金建红在出借大量资金无法偿还的情况下，还继续提取现金，违背生活法则。还有50万元的提现现金，是在吴川建安公司与金建红签订框架协议半年前的时间，在吴川建安公司未与金建红未合作的情况下，不可能现金支付50万元；2、第三人杨晓辉在本案中的身份特殊性，既是益阳房地产开发公司的大股东，也是长沙分公司的负责人，还是江南华府项目的承包人，他与金建红有很多的经济往来，因此本案的借款人是谁是有不确定的因素。金建红辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。1、上诉人陈述不实，金建红与杨晓辉、吴川建安长沙分公司除了保证金外还存在其他的经济往来；2、结算协议办理之前我方还有其他的相关或相应的借款凭证，只是双方在办理借款结算书的时候，之前有一部分凭证遗失或者销毁；3、我方向法院提交的银行提现记录都是用于出借给了吴川建安公司长沙分公司用于相关项目的建设。由于事情发生在2012年，可能存在一部分的遗漏，时间太久当事人自己也回忆不太清楚。根据我方提供的转账凭据，除了两笔保证金外，还提供了其他的转账凭据来证明金建红向吴川建安长沙分公司的出借款，且双方之间由于来往平凡存在部分交易现金也符合交易习惯。《借款结算及还款协议书》是双方对之前的借款办理的总结算，协议书上面杨晓辉作为分公司负责人签字，且吴川建安长沙分公司也加注了印章，我方还向法院提交了担保人的担保书，该人是分公司的副总经理，我方的出借款是完全属实的。分公司也把出借款也用于了项目经营活动，在《借款结算及还款协议书》签订后，吴川建安公司以及作为负责人的杨晓辉也向我们偿还了62万元，所以《借款结算及还款协议书》是真实的，对方也实际履行。金建红向一审法院起诉请求：1、吴川建安公司向金建红返还借款197万元;2、吴川建安公司向金建红支付至2014年8月15日止的逾期付款违约金62.54万元;并支付自2014年8月16日起至借款清偿完毕之日止的逾期付款违约金;3、吴川建安公司向金建红支付律师代理费28万元；4、诉讼费用由吴川建安公司承担。一审法院认定事实：2012年5月16日，吴川建安公司（发包方）与金建红、洪家耀（承包方）签订一份《劳务总承包框架协议书》，约定由金建红、洪家耀承包由吴川建安公司总承包的安化县农村公路养护及物流信息管理中心1-5#栋办公楼及综合楼的基础、土建、粗装修、水电安装工程的所有劳务分包；双方约定履约保证金为200万元，承包方需在7天内支付履约保证金150万元到发包方指定的银行账户，剩余50万元履约保证金承包方在进场后3天内一次性缴纳给发包方，2012年5月24日金建红通过银行转账方式向吴川建安公司长沙分公司支付150万元。同日，吴川建安公司长沙分公司向金建红出具了一份《收款收据》，该《收款收据》上载明内容为“今收到金建红安化县工程项目保证金(银行转账)人民币壹佰伍拾万元”，另外还注明“此款约定为安化县交通局工程劳务保证金”。2012年8月30日，金建红通过银行转账向吴川建安公司长沙分公司支付45万元。后因前述《劳务总承包框架协议书》并未实际履行，吴川建安公司长沙分公司于2012年9月30日向金建红出具两张借条，其中一张借条的借款金额为150万元，另一张借条的借款金额为68万元，两张借条均约定于2012年10月30日归还。2013年3月30日金建红(甲方)与吴川建安公司长沙分公司(乙方)以及益阳金易房地产开发有限责任公司(丙方)共同签订一份《借款结算及还款协议书》，约定:一、丙方开发建设安化县移民局江南华府项目，乙方总承包施工建设，乙方在施工建设过程中由于建设资金紧张、周转需要，向甲方借款、还款往来频繁，有银行转账、现金、委托第三方接收款项等方式，现进行结算核对，以免今后纠纷；二、甲乙双方借款、还款往来经结算核对，截至2013年3月30日止，乙方尚欠甲方借款人民币259万元；三、各方经协商、乙方承诺按如下期限向甲方分期清偿，第一笔82万元在此年4月8日前偿还，第二笔127万元在2013年4月15日前偿还，第三笔5O万元在2013年5月6日前偿四、乙方应当按承诺按期足额偿还借款。若乙方任一笔未按期足额偿还，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方立即清偿全部借款;同时，乙方应向甲方以全部尚未偿还借款金额为基数按每天千分之三的标准支付违约金，直到还清全部借款为止;五、若乙方未按期足额偿还借款，甲方有权通过诉讼追索，并要求乙方承担诉讼费用、差旅费用、律师费用(按全部未偿还借款金额的10%计算);六、丙方自愿为乙方所欠甲方全部借款本息、违约金以及甲方追索债权所产生费用等承担连带担保责任。金建红、吴川建安公司长沙分公司负责人杨晓辉在《借款结算及还款协议书》上签名，吴川建安公司长沙分公司在《借款结算及还款协议书》上加盖公章。《借款结算及还款协议书》签订后，吴川建安公司陆续向金建红归还借款62万元。另查明，金建红向某提交招商银行户口历史交易明细，拟证明金建红于2011年12月23日取款20万元，2012年1月20日取款28万元共计48万元，该款项借给杨晓辉用于吴川建安公司长沙分公司工程建设。金建红向某提交银行汇款凭证，拟证明金建红于2012年6月19日、6月20日分两笔向杨晓辉汇款共45万元，该款项借给杨晓辉用于吴川建安公司长沙分公司工程建设。金建红还向某提交长沙银行、招商银行、建设银行的交易流水，拟证明金建红从长沙银行于2012年10月18日取款10万元、11月2日取款30万元、2013年3月9日取款4万元，从招商银行于2012年12月25日取款4万元，从建设银行于2012年8月2日取款10万元、8月5日取款5万元、8月15日取款8万元;8月28日取款5万元、8月29日取款6万元、9月12日取款4万元，该款项共计82万元借给吴川建安公司用于工程建设。吴川建安公司提交吴川建安公司长沙分公司2012年5月25日、2012年8月16日、8月22日、10月31日、11月23日、11月26日、12月12日、2013年5月24日、2013年5月30日银行汇款凭证回单，拟证明吴川建安公司长沙分公司向金建红还款共计145.5万元。吴川建安公司还向某提交吴川建安公司长沙分公司副总经理宋新祥汇款10万元的银行汇款凭证回单，拟证明宋新祥子2013年2月8日代吴川建安公司长沙分公司向金建红还款10万元。吴川建安公司还向某提交其长沙分公司负责人杨晓辉2012年9月25日、2012年10月30日、2013年3月22日、4月12日、4月27日、6月27日、12月26日银行汇款凭证回单，拟证明杨晓辉代吴川建安公司长沙分公司向金建红还款117万元。再查明，吴川建安公司长沙分公司系吴川建妄公司下属无独立法人资格的分支机构，杨晓辉为该分公司的负责人。金建红与吴川建安公司的此次诉讼，金建红委托湖南凯威律师事务所律师代理本案诉讼，湖南凯威律师事务所向金建红开具了收取28万元律师代理费的收据。本案在审理过程中，金建红根据《借款结算及还款协议书》约定的还款期限，主张以20万元为本金，按照同期银行贷款利率四倍的标准计算2013年4月8日至2014年8月15日止的违约金;以127万元为本金，按照同期银行贷款利率四倍的标准计算2013年4月15日至2014年8月15日止的违约金;以50万元为本金，按照同期银行贷款利率四倍的标准计算2013年5月6日至2014年8月15日止的违约金，上述违约金共计主张62.54万元;并以197万元为本金，按照同期银行贷款利率四倍的标准计算2014年8月16日至借款清偿完毕之日止的违约金。一审法院认为，一、金建红因承包吴川建安公司长沙分公司总承包工程项目中的劳务分包向吴川建安公司长沙分公司转账支付保证金195万元，后因该工程项目未实际履行，双方协商遂将该保证金转化为借款，故认定金建红与吴川建安公司长沙分公司之间形成民间借贷法律关系。二、对于吴川建安公司长沙分公司向金建红借款数额的问题。依据2013年3月30日金建红与吴川建安公司长沙分公司以及益阳金易房地产开发有限责任公司共同签订的《借款结算及还款协议书》中的约定可知，吴川建安公司长沙分公司在施工建设过程中由于建设资金紧张、周转需要，向金建红借款、还款往来频繁，有银行转账、现金、委托第三方接收款项等方式，经双方就借款、还款往来结算核对后，截至2013年3月30日止吴川建安公司长沙分公司尚欠金建红借款259万元。在本案中，吴川建安公司长沙分公司负责人杨晓辉作为证人向某证明，其与金建红所签订的《借款结算及还款协议书》系在受胁迫情况下签订，而且吴川建安公司长沙分公司与金建红除195万元的借款外再无其他债权债务，杨晓辉个人与金建红无债权债务关系及其他经济往来。吴川建安公司长沙分公司负责人杨晓辉虽提出《借款结算及还款协议书》系受胁迫所签订，但未提交证据予以证实，亦未申请在签订协议时的在场人员出庭作证，因此对杨晓辉称受胁迫签订上述协议不予认可。金建红提交其于2012年6月19日、6月20日分两笔向杨晓辉汇款共计45万元的银行汇款凭证，证明金建红与杨晓辉、吴川建安公司长沙分公司之间除保证金195万元外存在其他经济往来。吴川建安公司虽向某提交2012年5月25日向金建红的银行汇款凭证回单，但根据常理分析，金建红于2012年5月24日向吴川建安公司长沙分公司支付150万元保证金后，吴川建安公司长沙分公司不可能在收取保证金的次日即向金建红退还款项，进一步说明金建红与杨晓辉、吴川建安公司长沙分公司之间除保证金195万元外存在其他经济往来。因此杨晓辉的陈述与本案查明的事实存在矛盾;不能反映本案的客观事实，对杨晓辉的陈述不予采信。因《借款结算及还款协议书》系金建红与吴川建安公司长沙分公司以及益阳金易房地产开发有限责任公司共同签订，该协议书中有金建红、吴川建安公司长沙分公司、杨晓辉的签名以及签章，该协议能够客观反映出金建红与吴川建安公司长沙分公司之间的一系列债权债务关系，结合保证金195万元全部转化为借款的事实以及被告向原告出具的借条中载明的借款时间、金额等情况，参照法定相关利率标准计算，双方签订上述协议时经结算共同确认2013年3月30日吴川建安公司长沙分公司尚欠金建红259万元亦符合常理，故认定《借款结算及还款协议书》系金建红与吴川建安公司长沙分公司之间就借款、还款情况的总结算协议，该协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，吴川建安公司长沙分公司应按照协议约定的内容履行还款义务。三、金建红与吴川建安公司长沙分公司在《借款结算及还款协议书》中已确认借款金额为259万元，吴川建安公司辩称已累计还款272.5万元，但吴川建安公司长沙分公司在签订《借款结算及还款协议书》即2013年3月30日之后只向金建红返还62万元，对于之前的款项双方已经通过该协议予以结算，故对吴川建安公司的辩解不予采信，吴川建安公司长沙分公司还应向金建红偿还剩余借款本金197万元(259万元-62万元)。吴川建安公司长沙分公司与金建红在《借款结算及还款协议书》中约定，如吴川建安公司长沙分公司未按约定期限足额还款，以未还款金额的日千分之三的标准向金建红支付逾期付款违约金。本案中，虽然吴川建安公司长沙分公司在签订《借款结算及还款协议书》后向金建红返还62万元，但是还款期限超过了约定的第一笔还款时间(即:2013年4月8日)，故吴川建安公司长沙分公司应向金建红支付逾期付款违约金。金建红与吴川建安公司长沙分公司在《借款结算及还款协议书》中虽对逾期付款违约金标准有约定，但是该约定标准高于中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍，现金建红自愿将逾期付款违约金比例降低为贷款利率的四倍，符合法律规定，予以认可。《借款结算及还款协议书》中约定，吴川建安公司长沙分公司应在2013年4月8日前支付82万元，4月15日前支付127万元，5月6日前支付50万元，但吴川建安公司长沙分公司在2013年5月24日至12月26日期间共计向金建红支付62万元。根据《借款结算及还款协议书》约定的还款期限，吴川建安公司长沙分公司以20万元为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率四倍的标准计算2013年4月8日至2014年8月15日止的逾期付款违约金6.5096万元;以127万元为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率四倍的标准计算2013年4月15日至2014年8月15日止的逾期付款违约金40.7513万元;以50万元为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率四倍的标准计算2013年5月6日至2014年8月15日的逾期付款违约金15.3534万元，上述逾期付款违约金共计62.6143万元。金建红主张的截至2014年8月15日止的逾期付款违约金62.54万元未超过上述款项，本院予以支持;吴川建安公司长沙分公司还应以197万元为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率四倍的标准支付2014年8月16日至借款清偿完毕之日止的逾期付款违约金。四、金建红与吴川建安公司长沙分公司在《借款结算及还款协议书》中约定，如吴川建安公司长沙分公司未按期足额偿还借款，金建红有权通过诉讼追索，并要求吴川建安公司长沙分公司承担诉讼费用、差旅费用、律师费用。现金建红为主张债权委托律师诉讼并无不当，其委托律师发生的费用属于金建红要求吴川建安公司长沙分公司归还借款，实现债权支出的合理费用。参照湖南省物价局、省司法厅湖南省律师服务收费标准，酌情认定吴川建安公司长沙分公司应承担本案的律师代理费为6.7908万元，对金建红主张的超过上述款项的律师代理费不予支持。五、因吴川建安公司长沙分公司系吴川建安公司下属无独立法人资格的分支机构，不能对外独立承担民事责任，依照我国公司法规定，吴川建安公司长沙分公司对外的债务应由吴川建安公司承担。据此，判决:一、吴川建安公司于本判决发生法律效力之日起5日内向金建红返还借款197万元;二、吴川建安公司于本判决发生法律效力之日起5日内向金建红支付至2014年8月15日止的逾期付款违约金62.54万元;并以197万为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率四倍的标准支付自2014年8月16日起至借款清偿完毕之日止的逾期付款违约金;三、吴川建安公司于本判决发生法律效力之日起5日内向金建红支付律师代理费6.7908万元;四、驳回金建红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29803元，财产保全费5000元，合计34803元，由吴川建安公司承担。本院另查明：《借款结算及还款协议书》是在吴川建安公司长沙分公司所欠金建红借款并没有还清的情况下签订的。仅依据已经提供银行转账记录，《借款结算及还款协议书》签订前，金建红转账给吴川建安公司长沙分公司金额为195万元，吴川建安公司长沙分公司转账给金建红的金额为135万元，金建红出借数额明显大于吴川建安公司长沙分公司还款数额。根据《借款结算及还款协议书》中“乙方在施工建设过程中由于建设资金紧张、周转需要，向甲方借款、还款往来频繁，有银行转账、现金、委托第三人接收款项等方式，现进行结算核对，以免今后纠纷。”当事人双方已经对于借款中包含现金方式的借款予以确认。2013年3月30日《还款担保书》对《借款结算及还款协议书》中的借款事项再次明确并有吴川建安公司长沙分公司副经理宋新祥签字担保。《借款结算及还款协议书》签订后，双方又部分实际履行该协议，吴川建安公司长沙分公司并没有就《借款结算及还款协议书》行使撤销权。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，杨晓辉系吴川建安公司长沙分公司负责人的事实清楚，证据确实充分，吴川建安公司亦予承认。杨晓辉在任职期间，以项目缺少资金为由向金建红借款，并分别在借条以及《借款结算及还款协议书》盖有吴川建安公司长沙分公司公章，吴川建安公司对该分公司印章的真实性予以认可。吴川建安公司长沙分公司副经理宋新祥在2013年3月30日《还款担保书》上签字对该公司向金建红借款本息进行担保，可以进一步证明吴川建安公司长沙分公司向金建红借款的事实。因此《借款结算及还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。借款中大部分款项打入吴川建安公司长沙分公司账户，少部分通过现金交付。金建红已经提供转账给吴川建安公司长沙分公司的银行转账凭证、现金部分已经提供银行取款凭证，完成了相应的举证责任。《借款结算及还款协议书》中已经明确借款、还款往来频繁，有银行转账、现金、委托第三人接收款项等方式。该内容与本案查明的案件事实相符，亦符合当地民间借贷交易习惯，吴川建安公司长沙分公司对于现金形式的借款予以否认与《借款结算及还款协议书》中明确有现金方式借款不符。吴川建安公司称除《借款结算及还款协议书》以外，金建红无其他证据证明曾实际出借过资金给吴川建安公司的上诉理由不能成立。吴川建安公司称《劳务总承包框架协议》之前，被上诉人就与第三人就有多笔资金往来，并不影响《借款结算及还款协议书》的法律效力。吴川建安公司提供的银行还款凭证，但该还款行为发生在《借款结算及还款协议书》签订以前，依据常理该还款金额不能再冲抵《借款结算及还款协议书》中吴川建安公司长沙分公司应当归还的款项。借款合同善意相对人的权益应予保护。金建红有理由相信杨晓辉作为吴川建安公司长沙分公司负责人，其对外借款行为属于履行职务的行为。从《劳务总承包框架协议》及银行转款凭证付款至吴川建安公司长沙分公司账户可以判断借款已经用于吴川建安公司长沙分公司的生产经营活动。吴川建安公司对其长沙分公司未能进行实际有效的监督管理，不能以其本身存在的管理过错来对抗合同相对方。吴川建安公司应当对其分支机构的经营管理活动依法承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29803元，由吴川市建筑安装工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 苇审 判 员  李建新代理审判员  钟宇卓二〇一七年六月二十六日书 记 员  黄香连