河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0311民初458号原告:孙五斌，男，汉族，1965年11月26日出生，住洛阳市洛龙区。委托代理人:杨涛渠，河南渝海律师事务所律师,特别授权。被告：洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区庞屯居民委员会，住所地：洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区。组织机构代码证：XX。法定代表人：庞兰云，该居委会主任。委托代理人：宋玉波、叶一帆，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。原告孙五斌诉被告洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区庞屯居民委员会（以下简称：庞屯居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月21日、2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告孙五斌及其委托代理人杨涛渠，被告庞屯居委会法定代表人庞兰云及委托代理人叶一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年8月，经庞屯村两委决议庞屯村商业街外网管道及化粪池工程由我承包施工。2014年11月工程完工，经决算工程承包款共计477475.66元，被告已支付部分工程款和材料款，还余承包款19.2万元未付，多次催讨未果，特提起诉讼，请求：1、被告支付工程承包款19.2万元，并从2014年11月20日按同期银行贷款利率支付承包款利息（至起诉日11967.9元）。2、被告承担本案诉讼费用。被告辩称：1、原告属于没有任何施工资质的自然人，故本案不属于建筑施工合同纠纷，而属于劳务纠纷。2、在前期的劳务合同中原告已向我居委会借支285000元，该款已远远超过原告应得的费用，故应依法驳回原告起诉。3、原告主张的利息没有任何法律依据，不应支持。退一步讲如果是按照欠款也应当从其主张权利之日按照银行同期贷款利率计算利息。根据原、被告的陈述、举证、质证及辩解意见，本案确定基本事实如下：2014年8月份，经被告庞屯居委会与原告孙五斌协商，由原告承包庞屯居委会商业街外网管道及化粪池工程，约定了承建的基本范围，未明确约定施工工程的工程量。之后，原告按照口头约定进行施工建设，2014年8月24日，庞屯居委会购买洛阳市华成玻璃钢有限公司玻璃化粪池支付35000元。原告以出具借条形式于2014年9月26日向被告庞屯居委会预支50000元、2014年10月30日预支50000元、2014年11月26日预支50000元、2015年2月2日预支100000元，共计25万元。该工程竣工后，2015年元月3日，原告与被告庞屯居委会核算工程量，被告庞屯居委会三委会人员出具龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料（清单）一份，主要内容为：一、室外管网，管道开挖土方1263.6m3、人工平整、夯实及清理561.60㎡、人工打商砼垫层561.60㎡等，二、化粪池工程量2个，开挖化粪池土方508.80m3、外运土46车、二次开挖改管子槽子土方202.50m3、玻璃钢化粪池费50立方容量35000元、玻璃钢化粪池费20立方容量14000元等，以上实际工程量经三委会已验收。由庞屯居委会三委会人员庞兰云、孙永军、庞彦娃、张永生、庞彦武等签名。之后，原告持龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料（清单）、《建筑工程决算书》向被告庞屯居委会催讨工程款无果，诉诸本院。前述《建筑工程决算书》首页显示工程名称为：龙丰B区商业街商品房室外管网及化粪池工程；工程造价：477475.66元；工程编制人为曾豆豆；日期为2014年11月20日。庭审中，被告认为该决算书内容、程序不合法，系原告单方委托制作，对该决算书不予认可。审理中，经原告申请，本院依法委托河南新衡达工程管理有限公司对庞屯居委会商业街外网管道及化粪池工程进行价格评估，核算造价鉴定。2016年11月30日，该公司出具洛新衡达司鉴所（2016）建价鉴字第16004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、庞屯村商业街外网管道及化粪池工程造价为415794.79元。二、单列项目明细表为：1、安全文明施工费11710.80元。2、企业管理费19620.37元。3、社会保障费10972.05元。4、住房公积金2308.48元。5、工伤保险1357.93元。6、利润11087.86元。7、税金13971.40元。8、外运土及垃圾23233.90元。9、商品砼运距9KM差异7032.32元。10、三委会签认的工程量包工包料单第一条第16项商品砼4079.59元。在该鉴定意见书“四、分析说明”部分对编制依据明确如下：1、工程量依据：因没有施工图纸，工程量按三委会签认的“龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料”单计算。2、计价依据：执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其配套的文件。3、材料价格：施工期间的同期河南省工程造价信息（洛阳专刊）指导价（2016年第4期和第5期的平均价）。本院依法组织原、被告双方对该鉴定意见书进行了质证，并由双方充分发表了意见，但因被告不同意调解，使调解不能。本院认为：一、原、被告之间的民事法律关系、承担民事责任的分析、认定。原告孙五斌承建被告庞屯居委会龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外钢网及化粪池工程，被告不持异议，予以认定。原、被告协商龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外钢网及化粪池工程施工过程中，双方没有明确约定单纯的支付劳动报酬，而约定了工程施工的基本范围，通过对承建的工程项目、范围、施工内容等分析判断，原告承建的工程除提供劳务外，还包括提供施工设备、建筑材料等，包工包料单注明了工程量等，竣工后经过被告方验收，并支付了部分工程款等形式要件，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。原告孙五斌作为自然人并不具备建筑施工企业专业承包资质，被告庞屯居委会将上述工程交由原告承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效的规定，原被告双方之间的建设工程施工合同关系应为无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料单中确定的工程量，已经被告庞屯居委会验收合格，因此，被告庞屯居委会依法应当支付该工程的价款。二、关于龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程的工程款的认定及承担问题。原、被告确认的龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料单中，明确了工程量，但没有具体的工程价款。原告虽出具了《建筑工程决算书》，但被告不予认可，审理中经原告申请，且为了查明案件事实，本院依法委托河南新衡达工程管理有限公司对庞屯村商业街外网管道及化粪池工程进行价格评估，核算造价鉴定。2016年11月30日，该鉴定机构出具洛新衡达司鉴所（2016）建价鉴字第16004号司法鉴定意见书，鉴定过程原、被告双方均参与，该鉴定机构通过原、被告双方选定，且具备司法评估鉴定资质，因此该鉴定意见书可作为确定本案工程款等的参考依据。该鉴定意见书在“分析说明”部分明确了编制依据：1、工程量依据：因没有施工图纸，工程量按三委会签认的“龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料”单计算。2、计价依据：执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其配套的文件。3、材料价格：施工期间的同期河南省工程造价信息（洛阳专刊）指导价（2016年第4期和第5期的平均价）。由于原被告双方均不能提供建设工程的施工图纸等，以及均不能提供计价依据、材料价格的证据材料，鉴定人依照前述标准及当事人提供的证据进行造价评估并无不当。该鉴定意见为：一、庞屯村商业街外网管道及化粪池工程造价为415794.79元。二、单列项目明细表为：1、安全文明施工费11710.80元。2、企业管理费19620.37元。3、社会保障费10972.05元。4、住房公积金2308.48元。5、工伤保险1357.93元。6、利润11087.86元。7、税金13971.40元。8、外运土及垃圾23233.90元。9、商品砼运距9KM差异7032.32元。10、三委会签认的工程量包工包料单第一条第16项商品砼4079.59元。庞屯村商业街外网管道及化粪池工程造价为415794.79元，单列项目明细表中1-10项包含在工程造价415794.79元中。由于原告并非企业性质承包本案工程，且被告对此部分提出异议，不予认可。因此单列项目明细表中1至7项共计71028.89元，应从工程造价款中扣除。关于单列项目明细表中第8项外运土及垃圾23233.9元、第9项商品砼运距9km差异7032.32元、第10项三委会签认的工程量包工包料单第一条第16项商品砼4079.59元，对该三项，被告庞屯居委会均有异议，认为均是以原告所述作为鉴定依据，故不予认可。根据该鉴定意见书所附《司法鉴定现场勘查口述笔录》记载，关于“外运土、垃圾每车多少m3,运距是多少？”，原告回答：“每车18m3，运距10km”；“商品砼运距是多少？”，原告回答：“10km”；“龙丰小区B区庞屯居委会商业街室外管网及化粪池工程量包工包料表单中第一条第（16）项商品砼厚度多少？砼标号多少？”，原告回答：“砼垫层厚度是20cm,砼标号C20”；对上述问题被告均称“不清楚”。根据三委会签认的工程量包工包料单可确认前述三项施工项目确属原告已施工的工程量范围内，如依被告主张对前述三项施工项目不计算相应费用，或仅依据原告陈述作为鉴定依据做出造价意见，均有悖公平原则。关于前述三项施工项目的造价的确定，本院认为，被告将案涉工程交给没有建筑施工企业专业承包资质的原告施工，对于施工过程中有关工程量的书面材料保存不完善致实际工程量难以确定的后果，双方均应承担相应的过错责任；同时，根据公平原则，对前述三项施工项目的造价本院酌情在工程总造价中扣除15000元。另外，在前述鉴定意见书中“四、分析说明（二）其他有关事项说明”第10项明确：一个价格35000元的化粪池和一个14000元化粪池已计入鉴定意见中。根据庭审调查确定，其中价值35000元的化粪池系由被告庞屯居委会出资购买，因此该35000元亦应在工程总造价款中扣除。因原告在施工过程中以出具借条形式向被告庞屯居委已预支250000元，同时结合前述对工程造价的分析认定，就案涉庞屯村商业街外网管道及化粪池工程，被告还应支付原告工程款为44765.9元：415794.79元-（单列项目明细表1-7项）71028.89元-（单列项目明细表8-10项酌情扣除）15000元-化粪池35000-被告已付250000元=44765.9元。关于原告主张的工程款利息，因原被告双方仅对工程量进行了确认，未对工程款进行结算，原告要求自2014年11月20日计算工程款利息没有事实及法律依据，不予支持。根据相关法律规定，对于被告尚未支付的工程款利息，可按照中国人民银行同期贷款利率从原告起诉之日即2016年1月26日起计算至实际偿付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、判决生效后10日内，被告洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区庞屯居民委员会支付原告孙五斌工程款44765.9元及利息（以44765.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月26日计算至实际履行之日止）。二、驳回原告孙五斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4360元，由原告孙五斌承担3344元，被告洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区庞屯居民委员会承担1016元；鉴定费6920元，由原告孙五斌承担3460元，被告洛阳市洛龙区科技园街道办事处龙丰社区庞屯居民委员会承担3460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  赵丽君代审 判员  李改飞人民陪审员  郭 亮二〇一七年六月九日书 记 员  齐 静