四川省北川羌族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0726民初620号原告:蔡维友，男，1968年5月4日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县安昌镇安洲大道东段。委托诉讼代理人：周绵杰，四川蜀仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。被告：钟锐，男，1967年5月22日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县安昌镇纳溪村。委托诉讼代理人：王明富，四川西华律师事务所律师。被告：陈永华，男,1956年9月6日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县安昌镇。第三人：绵阳市华明实业有限公司。住所地：安州区花荄镇罗胜街**号。法定代表人：戎华明，该公司执行董事。原告蔡维友与被告钟锐、陈永华、第三人绵阳市华明实业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡维友及其委托诉讼代理人周绵杰、罗自荣，被告钟锐及其委托诉讼代理人王明富到庭参加诉讼，被告陈永华、第三人绵阳市华明实业有限公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。原告蔡维友向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告立即结算与原告合伙承建的安昌镇沙金村3组集中安置点基础设施及配套工程财务并付清原告垫支款及应得利润共计1595226元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年“5.12”地震后，政府将安昌镇沙金村划为灾民应急安置点21户受灾群众，安排原告组织实施。后因修建齐鲁大道、山东大道拆迁安置，被安置对象增至71户，随着安置点规模的扩大和工程量的增加及原告资金的不足。为规范运作，2010年安昌镇政府组织公开招投标，第三人绵阳市华明公司参加投标、竞标后中标，并于2010年2月4日与安昌镇政府签订了《安昌镇沙金村3组集中安置点设施及配套工程建设施工合同》，又于2010年6月23日与安昌镇政府签订了《安昌镇沙金村3组集中安置点基础设施及新增工程建设施工补充协议》。合同签订后绵阳市华明公司将该工程包给钟锐实施。被告又与原告合伙实施该工程，约定共同出资，平分利润，原告负责工程的具体实施。尔后，原告全程组织该工程的施工，原材料进购、工期进度、安全质量监管等具体事务，期间垫付民工工资及生活费、材料、机械油料等款项共计495226元。2011年1月29日工程竣工验收，2015年7月30日北川羌族自治县审计局对该工程项目竣工结算审计后出具了北审投报【2015】320号《审计报告》，审定工程款6040272.89元。目前，业主已支付工程款480万元，后因钟锐拒绝向原告支付合伙利润产生争议，业主尚留工程款124万元至今未付。原告垫资、共同与被告合伙承担工程，应依法参加合伙利润分配。被告钟锐辩称：根据原告起诉和追加被告的情况，结合本案事实，原被告之间没有合伙关系。原告主张分配利润理由不成立，原告垫支资金的事实不真实，双方对资金往来已经经过结算，请依法驳回原告的诉请。被告陈永华未答辩。第三人绵阳市华明实业有限公司未陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：原告蔡维友原系北川羌族自治县安昌镇沙金村三组组长，被告钟锐系安昌镇纳溪村居民，被告陈永华系北川羌族自治县安昌镇人民政府工作人员。5.12地震后，安昌镇沙金村三组需进行安置点基础设施及配套工程建设，2010年2月4日，被告绵阳市华明公司与北川羌族自治县安昌镇人民政府签订《安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程建设施工合同》，被告钟锐作为被告绵阳市华明公司委托代理人在合同上签字，合同约定：被告绵阳市华明公司承建北川羌族自治县安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程建设工程，合同价款187.2721万元，开工时间2010年2月4日，竣工日期2010年8月3日。工程开工后，被告钟锐雇用唐超、陈林在施工现场管理工地。2010年3月3日，被告钟锐与董昌吉签订《土建工程承包合同》，钟锐将安置点档土墙工程承包给董昌吉施工。2010年6月23日被告绵阳市华明公司与北川羌族自治县安昌镇人民政府又签订《安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程新增工程建设施工补充协议》，新增档土墙、新增场平、新增排洪沟等，合同金额663.854万元。被告钟锐作为被告绵阳市华明公司委托代理人在合同上签字，刘云福及被告陈永华作为北川羌族自治县安昌镇人民政府委托代理人在合同上签字。2015年7月30日，北川羌族自治县审计局出具审计报告，安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程审定金额6040272.89元，在施工过程中，被告钟锐办理相关手续后，安昌镇人民政府向被告绵阳市华明公司支付工程款和借支款490万元，扣除税款228073.92元，剩余工程款为912198.97元。2016年2月起原告多次联系被告钟锐、陈永华清算合伙账务未果，陈永华称不管原告与被告钟锐之间的事。2016年2月3日，原告向安昌镇人民政府出具《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请求报告》，称：于2009年10月开始与安昌镇纳溪村钟锐合伙承包了沙金村三组安置点场坪、堡坎、排水、排污等工程，本人借贷高垫资近佰万元，现工程借资达叁佰万元，每天多次找钟锐算账退本，钟锐次次、年年推拖，天天无时间，也不给还本金，现审计结束，本人恳请政府查证、暂停拨款。被告钟锐在请求报告签署意见：同意年前不支付，待我把账算清后支。原告以被告未分配合伙利润及支付垫资款为由起诉至本院，经本院一审及绵阳市中级人民法院二审后，发回本院重审。上述事实有《北川羌族自治县审计局审计报告》，《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请求报告》，询问笔录，《安昌镇沙金村3组集中安置点基础设施及配套工程建设施工合同》，（2017）川07民终52号《四川省绵阳市中级人民法院民事裁定书》一份等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案为合伙协纠纷，争议的焦点为原告蔡维友与被告钟锐、陈永华是否系合伙关系。因双方没有签订任何合伙协议，因此，主要审查双方是否有口头合伙协议和是否实际履行合伙事务。首先，原告在庭审中提交了三段录音的复制件，其内容是在关于承建沙金村三组安置点工程前，由被告陈永华组织原告蔡维友、被告钟锐进行座谈的内容，其内容是对案涉工程建设的相关出资、工程管理、账务管理等的约定和分工。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”之规定，原告提供的录音复制件需合法取得，并与原件核对无误才能确认其证明力。但此三份录音是在二被告不知情的前提下，由原告蔡维友和其子私自录制的，且原告在本院多次释明的情况下仍表示无法提交录音原件进行核对。为此，本院无法对这三份录音复制件的真实性进行确认，原告应承担举证不力的后果。其次，从是否履行合伙事务的情况看，被告陈永华系在工程中代表北川羌族自治县安昌镇人民政府，没有证据证明陈永华在承建工程过程中参与了工程的管理和出资；原告主张在工程施工过程中进行了实际的管理，并在施工过程中支付各项资金495226元，同时进行了工程量的审核。为此，原告向法庭提交了多份支出票据、现场记录本、安昌镇沙金村村民委员会出具的载明蔡维友确系与钟锐合伙承建工程并以合伙人身份进行合伙事务管理的证明一份。现场记录本虽与被告钟锐的现场管理人员唐超记录的基本一致，但唐超在二审中出庭作证表明现场记录本系原告从自己处骗取后复印的；支出票据虽大部分有唐超签字确认，但因没有直接证据显示领款人所领取金额是原告蔡维友所支出，也无领款人到场证实，本院无法确认原告支出金额的真实性；最后，安昌镇沙金村村民委员会出具的证明一份虽载明原、被告三人之间有合伙关系，但据证人沙金村书记张凤全在二审中表明村委会并不知晓三人关系，证人是在原告蔡维友隐瞒没有合伙协议和事实的基础上签字盖章的。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”之规定，原告所提交的证据中既没有两个以上无利害关系人认定其与被告的合伙关系，也无任何直接证明原告在合伙事务中进行了实际的管理，并且原告提交的证据与原审证据之间存在很多矛盾，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告蔡维友应承担举证不力的后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：驳回原告蔡维友的全部诉讼请求。案件受理费9578.5元，由原告蔡维友负担。如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于绵阳市中级人民法院。审 判 长  张陈俐审 判 员  钟 华人民陪审员  周 蓉二〇一七年六月三十日法官 助理  杨宇凌书 记 员  母茂荣