贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终2229号上诉人(原审原告)：吴俊锋，男，1973年5月19日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王代学，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张伟，男，1983年2月13日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人申万权，贵州新长征律师事务所律师。上诉人吴俊锋因与被上诉人张伟确认合同有效纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302民初7028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吴俊锋上诉请求：1、撤销遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302民初7028号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2015年11月，被上诉人到上诉人所经营的红花岗区传奇辉煌俱乐部工作，主要负责该俱乐部的日常管理工作。上诉人与被上诉人约定，在上诉人管理期间不享有工资收入，只享有30%的经营利润、承担30%的经营亏损。2、上诉人提交的2015年12月4日《收条说明》载明上诉人收到被上诉人入股涉案俱乐部本金7万元，被上诉人享有30%的经营股权。该说明与上诉人在一审中提供的证人证言，能够证实上诉人与被上诉人之间符合自然人合伙“共享收益、共担风险”的本质。综上，上诉人与被上诉人系合伙关系，应依法予以认定。被上诉人张伟二审答辩：经朋友介绍到上诉人经营的红花岗区传奇辉煌俱乐部工作，当时谈好为年薪10万元、半年一付，但上诉人隐瞒了该俱乐部拖欠房租的事实，致使被上诉人未得到工资。《收条说明》不属于新证据，且收条说明上书写柒万万正及后又写70万元相互矛盾，明显系裁剪形成；假如该收条说明属实，也应该在被上诉人手中。综上，上诉人与被上诉人不存在合伙关系。吴俊锋向一审法院起诉请求：依法确认原告吴俊锋与被告张伟之间合伙关系成立，由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月18日红花岗区传奇辉煌俱乐部登记注册，经营者为吴先桃，实际经营者为本案原告吴俊锋，2015年11月被告张伟到该俱乐部任执行总经理，负责俱乐部日常管理工作。该俱乐部由于经营困难现已停止营业。对上述事实双方均无异议，本院予以确认。本案原告拟用以下六组证据证明被告与其口头达成合伙协议，占俱乐部30%股份：第1组陈航的证明材料和陈航的证人证言；第2组李绍驰的证明材料和李绍驰的证人证言；第3组万静的证明材料和万静的证人证言及销售合同；第4组2016年，张伟的工作计划；第5组许定明的证明材料及吴俊锋和许定明签订的承包合同、往来账目；第6组原告陈述材料及照片两张。被告提供证据共2组，分别是第1组聂瑶瑶的证人证言；第2组田洪勇的证人证言。对于原被告提供的上述证据，本院认证如下：对于原告提供证据的第1组陈航的证明材料和陈航的证人证言，因被告张伟否认支付70000元现金给俱乐部财务，陈航的证人证言又无俱乐部财务薄或其他证据佐证，对陈航证人证言及证明材料的真实性不予认定。对于原告提供证据的第2组李绍驰的证明材料和李绍驰的证人证言及李某和吴俊锋的入股协议，李绍驰陈述其与原告、被告曾口头商议被告作为股东加入俱乐部，但后来被告是否入股70000元其并不知道，且在其入股期间俱乐部有盈亏账面结算，但从未分过红利，因李绍驰系传奇俱乐部股东之一，与原告存在利害关系，其对被告张伟是否投资70000元的事实并不清楚，且未提交财务薄证明俱乐部每月结算事实，故对李绍驰证人证言及证明材料的三性不予认定。对李某和吴俊锋的入股协议（“说明”）与本案无关联，故对其证明目的不予认定。对于原告提供证据的第3组万静的证明材料和万静的证人证言及销售合同，万静证人证言及证明材料因无其他证据予以证明，对万静证人证言及证明材料的三性及证明目的不予认定。对万静销售合同的三性予以认定，但销售合同上载明乙方为俱乐部，被告亦作为乙方代表签名捺印，故该证据不能达到原告的证明目的。对于原告提供证据的第4组2016年张伟的工作计划的真实性、合法性、关联性予以认定，该证据亦无法达到原告的证明目的。对于原告提供证据的第5组许定明的证明材料及吴俊锋和许定明签订的承包合同、往来账目，因许定明陈述其与被告洽谈业务中被告一直自称系俱乐部股东，对此被告予以否认，证人无其他证据予以佐证，故对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认定。对吴俊锋和许定明签订的承包合同、往来账目与本案无关联，对其三性不予认定。对于原告提供证据的第6组原告陈述材料及照片两张，拟证明被告砸坏俱乐部财务室偷走财务账本，因无其他证据予以佐证，本院对该组证据三性不予认定。被告提供证据共2组，分别是第1组聂瑶瑶的证人证言和第2组田洪勇的证人证言，与本案无关联，无法证明原告的证明目的。综合本院证据认证情况，可以认定俱乐部在经营期间建立了财务账本，每月对盈亏进行统计，财务账本由俱乐部财务人员保管，但从未进行实际结算。一审法院认为，本案争议焦点为原告吴俊锋与被告张伟之间是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案中原告应就其与被告之间存在合伙关系进行举证。原告主张双方存在合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，原告吴俊锋请求确认与被告张伟之间合伙关系成立，原告吴俊锋应当提供与被告张伟之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订的书面合伙协议。若未签订书面合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，原告吴俊锋应当提供与被告张伟之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行商定并实际履行的相关证据及提供两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议，在审理过程中，原告提供的证人证言不能达到原告的证明目的，且原告吴俊锋未能提供俱乐部经营期间的财务账本及结算报表等，原告以俱乐部经营期间的财务账本及结算报表等被被告张伟砸烂财务室的门拿走仅提供照片及自我陈述，未提供报警记录等证据，不能达到原告的证明目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担主张双方合伙关系成立举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（试行）第52条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴俊锋的诉讼请求。案件受理费30元，由原告吴俊锋承担。二审中，上诉人提交2015年12月4日书写的《收条说明》，证明张伟入股传奇俱乐部经营管理股30%的事实。被上诉人质证称该收条说明不属于新证据，且收条说明上书写柒万万正及后又写70万元相互矛盾，明显系裁剪形成，不能作为认定本案事实的根据。本院认为，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款之规定，本院对该证据不予采纳。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：吴俊锋与张伟在红花岗区传奇辉煌俱乐部是否存在合伙关系。关于争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，但本案未订立书面协议，则根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，吴俊锋应当提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。吴俊锋提供的1、陈航（当时负责该俱乐部财务工作）证言“张伟2015年11月底到俱乐部，2015年12月拿得有两次现金给我，一次30000元、一次40000元，当时我不知道这几万元是什么钱”与证明材料“2015年11月11日第一次收到张伟30000元，11月底第二次收到张伟40000元”相互矛盾，且无其他证据予以印证，故不能作为认定本案事实的根据。2、李绍驰的证明材料和李绍驰的证人证言及李某和吴俊锋的入股协议，李绍驰陈述其与吴俊锋、张伟曾口头商议张伟作为股东加入俱乐部，但后来张伟是否入股70000元其并不知道，且在其入股期间俱乐部有盈亏账面结算，但从未分过红利，因李绍驰系传奇俱乐部股东之一，与吴俊锋存在利害关系，故不能作为认定本案事实的根据。3、万静的证明材料和万静的证人证言，因无其他证据予以印证，故不能作为认定本案事实的根据；万静的销售合同上载明乙方为俱乐部，张伟作为乙方代表签名捺印；故该证据不能达到证明目的。4、许定明的证明材料，因许定明陈述其与张伟洽谈业务中张伟一直自称系俱乐部股东，对此张伟予以否认，该证言无其他证据予以印证，故不能作为认定本案事实的根据；吴俊锋和许定明签订的承包合同、往来账目与本案无关联；故该证据不能达到证明目的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴俊锋应承担主张双方合伙关系成立举证不能的不利后果。综上所述，吴俊锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60.00元，由上诉人吴俊锋负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 李宗洪审判员 何 亮二〇一七年六月十三日书记员 张 升