广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1217号上诉人（原审被告）：珠海市人立劳务派遣有限公司，住所地：广���省珠海市香洲凤凰南路1147号园林活动楼二楼。法定代表人：彭跃东，经理。委托诉讼代理人：陈育红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋维彬，女，汉族，1965年5月12日出生，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：廖信源，广东华杨律师事务所律师。上诉人珠海市人立劳务派遣有限公司（以下简称人立公司）因与被上诉人蒋维彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初6589号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人立公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判人立公司无需向蒋维彬支付款项96368.93元。2.由蒋维彬承担本案一审、二审法院受理费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院据以认定本案事实的一份《司法鉴定意见书》，第五项鉴定意见为：“伤者蒋维彬因高处坠落伤致胸12椎体压缩性骨折达1/3以上，其伤残等级评定为十级。”而蒋维彬诉状称，“2015年12月16日上午9时左右，蒋维彬在北京师范大学珠海分校工作时因拖动重物绊倒后臀部着地导致受伤”。《司法鉴定意见书》和蒋维彬诉状陈述的致伤原因存在明显矛盾。为此，一审法院去函广东省正光法医临床司法鉴定所，要求其对《司法鉴定书》（广正司鉴所[2016]法临鉴字第498号）鉴定意见“伤者蒋维彬因高处坠落伤致胸12椎体压缩性骨折达1/3以上”的“高坠”一词作出解释。令人吃惊的是，该鉴定机构的解释竟然为“此种损伤不属于高坠范畴，是我所鉴定人员书写鉴定时疏忽所致”。如此，以“鉴定人员”“疏忽”为由，从根本上推翻了其正式的鉴定意见，只能说明该鉴定意见极其的不科学、不严肃，不能作为认定事实的依据。为此，人立公司向一审法院申请重新鉴定并递交《对鉴定结论异议以及申请重新鉴定》的书面申请，但被一审法院以人立公司没有证据推翻鉴定结论为由未予准许重新鉴定。鉴定机关对鉴定结论自认“疏忽”导致“高坠”的结论错误，已经充分证明该鉴定结论对本案争议焦点的致伤原因不能作为定案依据，而一审法院依据鉴定机关的“疏忽”说明，作为定案依据明显错误。二、一审法院举证责任分配错误。人立公司与蒋维彬的劳动关系已经在2015年5月12日的次日法定终止，其受伤当天（2015年12月16日）与人立公司之间构成劳务关系，应当适用谁主张、谁举证的过错归责原则审理。蒋维彬的工作岗位是“园林绿化工”。2015年12月16日上午7��30点左右，当天绿化队安排各区域绿化人员进行树木养护刷白灰。派遣工作单位“北京师范大学珠海分校”绿化共分为6个区域，每个区域安排5名绿化养护人员，蒋维彬负责北京师范大学珠海分校粤华苑区域17栋－22栋之间道路两旁的树木刷白灰工作。而白灰原料的盛放桶由直径57CM、高度45CM的汽油桶改造而成，该桶及白灰均由专人负责搅拌、运输至指定地点，仅要求作业工人拎提统一发放的小白塑料桶去盛浆后，再进行刷灰作业。蒋维彬诉称因拖动该原料盛放桶的空桶倒地致伤，但蒋维彬未被分配去搬动该原料盛放桶，不属于其工作职责范围。据此，蒋维彬并未能举证人立公司存在过错，但一审法院认为人立公司未举证“已尽应有管理义务”为由断案，是把审理劳动合同争议的举证责任倒置适用于本案的劳务关系争议，明显存在举证责任分配错误。三、一审法院计算赔偿标准错误。1.一审法院认定陪护期间为52天错误。蒋维彬的住院天数自2015年12月16日至2016年1月6日，共22天，因此护理费应按22天每天计算。而一审法院认定休病假期间的30日仍为陪护期间，明显错误。众所周知，陪护仅为住院陪护，出院病休不存在陪护，一审法院认定陪护期间错误。2.一审法院认定营养费错误。相关司法解释规定营养费参照医疗机构意见确定，而在蒋维彬未能举证医疗机构意见情形下，一审法院认定营养费2000元错误。3.一审法院认定鉴定费错误。本案鉴定结果从根本上不能作为定案依据，一审法院认定人立公司支付鉴定费1500元于理不合。4.一审法院认定精神损害赔偿金错误。根据司法解释，精神损害赔偿应根据侵权人的过错程度确定，而本案中人立公司并无过错，一审法院认定精神损害赔偿金3000元错误。蒋维彬答辩称，一��一审法院认定事实清楚，司法鉴定书是合法委托，司法鉴定机构具有鉴定资质，人立公司对高处坠落一词有异议不属于重新鉴定的范围，人立公司的上诉请求无理无据，明显恶意拖延。二、蒋维彬拖动装石灰的油桶继续刷白树干，属于工作中必然的程序，人立公司称不属于工作范围，强词夺理。三、护理期间52天符合事实，蒋维彬的主治医生出具医嘱要求卧床52天。关于营养费，蒋维彬的证据出院记录最后一行，手写需要加强营养，因此一审支持营养费有理有据。蒋维彬向一审法院起诉请求：一、判令人立公司赔偿蒋维彬损失110946.99元；其中包括1.护理费6840元（住院22天全休30天共52天：3000元+32×120元=6840元）;2.住院伙食补助2200元（22天×100元/天=2200元);3.营养费3000元；4.交通费500元（法庭酌定）；5.伤残鉴定费1500元；6.被抚养人生活费14370.75元(父亲5年×28741.5/年×10%=14370.75元）;7.残疾赔偿金76644元（38322元/年×20年×10%=76644元）；8.精神损害抚慰金5000元；9.医药费：892.24元。二、本案诉讼费由人立公司承担。一审法院查明事实如下：2014年7月1日，蒋维彬、人立公司签订劳动合同，合同期限从2014年7月1日至2016年6月30日，蒋维彬工作岗位为园林绿化工。2016年6月1日，人立公司向蒋维彬发出《不再续约通知书》，通知蒋维彬双方劳务关系于2016年6月30日到期后，人立公司与蒋维彬终止劳务关系。根据蒋维彬、人立公司陈述及情况说明，2015年12月16日上午7时30分，绿化队安排各区域绿化人员进行树木养护刷白灰。派遣工作单位北京师范大学珠海分校的绿化共分为6个区域，每个区域安排5名绿化养护人员，蒋维彬负责北京师范大学珠海分校粤华苑区域17栋至22栋之间道路两旁的树木刷白灰工作。蒋维彬称，其在给树刷白灰时，在刷完了一片以后，要把桶拖到另外一边去刷另一片树，小桶是拿来装大桶的白灰拿到树下刷的，在把空桶拖到另一边，然后放白灰下去搅拌，因为那个油桶（锯了一半的汽油桶）很重，当时没有装白灰蒋维彬称其抬不起来，两个手拉着油桶往后拖的时候倒地受伤。当时摔伤的时候工友（杜明祥）都在场，还有一个姓刘的领导还有姓欧阳的班长还有一个李师傅都在场，其当时打了电话给其丈夫，姓刘的领导还有其丈夫一起送其上车，其丈夫陪蒋维彬去医院，姓刘的领导和姓欧阳的班长是管蒋维彬工作的，他们是人立公司的员工。人立公司称，白灰原料盛放的铁桶由汽油桶改造而成，直径57CM、高度45CM，该桶及白灰均由专人负责搅拌、运输至指定地点，仅要求作业工人统一提北京师范大学珠海分校发放的白塑料桶去盛浆后，再进行刷灰作业。蒋维彬负责刷灰区域的原料盛放桶放置于粤华苑17栋靠后山的路边，该原料盛放桶与蒋维彬作业区域最远距离约300米左右。人立公司认为，蒋维彬诉称因拖动该原料盛放桶的空桶倒地致伤，但蒋维彬的工作职责未分配其去搬动该原料盛放桶。根据刘纪平的书面说明，当天绿化队安排各区域人员养护树木刷白灰，当时其正巡查到图书馆周边，接到粤华苑区域打草人员杜明祥电话报告，称蒋维彬摔跤了，其立即前往查看，约十分钟左右到达现场，看到当时己有工友赶到现场，分别有欧阳英志、杜明祥、李湘玉。其看到蒋维彬躺在水厂办公室门口中间空旷区域的桌子上，上前询问蒋维彬是怎么回事，蒋维彬回答是：刷树的石灰浆没有了，拖桶的时候不小心跌倒在了水泥地上。其看到当时桶内的石灰浆所剩无几，大约占总容积的十分之一。该铁桶高约33CM，直径约30CM。其在现场了解完情况后，立即打电话将此事报告给绿化队队长丁昌贵，队长丁昌贵叫其马上拨打120急救电话送蒋维彬去医院，但蒋维彬称其老公可以叫到车，会比120车快一些，阻止了本人拨打120急救车，蒋维彬自行电话通知其爱人，由蒋维彬爱人叫车送她去高新区人民医院。蒋维彬庭审时称，对油桶的尺寸不清楚，刘纪平的情况说明符合事实。蒋维彬受伤当日被送往珠海高新区人民法院治疗，于2016年1月6日出院，出院诊断为：1.胸12椎体压缩性骨折；2.腰4椎体真性滑脱，出院医嘱包括继续卧床休息1月、全休3月、适当加强营养等等。同时，在疾病证明书上记载蒋维彬住院期间有陪护一名。蒋维彬住院支付医疗费共6033.8元，经中国人寿财产保险股份有限公司珠海分公司理赔，核定金额5142.56元，医疗费中控制骨瓜提取物、疏血通等药费207.12元、CT、××、人免疫缺陷病毒等检查费用143.1元及诊查费542元，共计892.24元，保险公司认为属依据社保可报销范围属于自费/自付项目，予以剔除。蒋维彬提交两张由黄海澄开具的收据，内容为收到蒋维彬车费各100元，蒋维彬称黄海澄系其丈夫。蒋维彬提交一张由武俊珍开具的收据，内容为收到蒋维彬护理费20天共3000元。蒋维彬于2016年7月20日委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤情进行伤残登记评定，鉴定机构检查伤者，审查医院病历等资料，鉴定蒋维彬因高处坠落致胸12椎体压缩性骨折1/3以上，其伤残等级评定为十级。蒋维彬支付鉴定费1500元。蒋维彬、人立公司双方对鉴定意见中“高处坠落”一词的理解产生争议，一审法院致函询问鉴定机构，鉴定机构回复，根据伤者住院病历的现病史中记载及来机构时自诉，蒋维彬是在拖重物时绊倒后臀部着地致腰背剧痛而不能站立，经拍片胸12椎体压缩性骨折1/3以上，此种损伤不属于高坠范围，为其鉴定人员书写鉴定时疏忽所致。人立公司对此认为，不再认可该鉴定意见，认为鉴定意见根本错误，故申请重新鉴定。另查明，根据安阳县新桥镇大罗村委会的《证明》，该村村民蒋定志（身份证号：）与蒋维彬属父女关系。同时，根据蒋维彬提交的户口本、户籍登记表、阶级成分登记表、亲属关系证明等，蒋定志有包括蒋维彬在内的四个子女，其中长子蒋维尚根据蒋维彬提交的残疾人证显示为精神残疾人，但蒋维彬并无提交该证件原件，故人立公司对该残疾人证不予认可。一审法院认为，在蒋维彬、人立公司劳动合同期限内，蒋维彬于2015年5月12日达到了退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故其后蒋维彬、人立公司双方关系应按劳务关系处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案中双方对于蒋维彬受伤的陈述及说明，蒋维彬根据其当日工作的实际情况，使用油桶装石灰进行作业，蒋维彬在拖动油桶过程中受伤，一审法院认为据此并不能证明蒋维彬对其受伤存在故意或过错，同时，人立公司并无证据证明其在安全防护、人员培训、工作安排等方面已尽到应有的管理义务，因此人立公司应负担蒋维彬本案伤害赔偿的全部责任。关于具体赔偿项目及数额问题。一、医疗费。根据蒋维彬提交的医疗费票据及保险核定单据等显示，蒋维彬支付医疗费6033.8元，保险公司已对其中的5141.56元进行理赔，对于保险公司剔除的项目，亦属治疗所需，故人立公司对未予理赔的医疗费892.24元，应予赔付。二、护理费。蒋维彬因本案受伤住院共计22天，住院期间有一人陪护，出院医嘱建议全休一个月，一审法院结合蒋维彬伤情，确定陪护期为52天。对于蒋维彬诉请住院期间护理费3000元，仅提供收据予以证明，但该收据难以反映收据开具人的身份以及该笔费用与本案关联性，人立公司对此亦不予认可，故一审法院对于陪护期的护理费酌定为120元每日，护理费为6240元（120元/天×52天）。三、住院伙食补助费，蒋维彬住院22天，蒋维彬要求支付相应的伙食补助费2200元（100元/天×22天），一审法院予以支持。四、营养费，《最高人民法院关于审理��身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据蒋维彬的受伤程度等状况，一审法院酌定营养费为2000元。五、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中蒋维彬提供两张其丈夫开具的收据证明交通费支出，但蒋维彬并无其他证据加以佐证该交通费的发生，人立公司亦对收据不予认可，故一审法院结合案件情况，酌定交通费为300元。六、残疾赔偿金。本案中，鉴定机构作出说明，认为蒋维彬受伤不属高处坠落，人立公司对此不予认可，但其并���提交其他证据证明蒋维彬的受伤情况属于何种情况所致，且在鉴定报告的分析中，亦对蒋维彬的伤情进行了审查，并结合蒋维彬的病历等情况，作出鉴定结果。人立公司虽不认可鉴定结果，但亦无提供证据证明鉴定报告的分析存在错误，故一审法院采信该鉴定报告。经鉴定，蒋维彬伤情构成十级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。蒋维彬属珠海城镇户口，因此蒋维彬的伤残赔偿金应根据2015年度珠海城镇居民人均纯收入38322元/年计算，为76644元（38322元/年×20年×0.1）。七、鉴定费，本案蒋维彬委托鉴定其伤情支付鉴定费1500元，该费用属查明事实所花费的必要合理费用，人立公司应予赔付。八、精神损害抚慰金。本次事故造成蒋维彬十级伤残，根据双方过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，一审法院认定精神损害抚慰金为3000元。九、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中被扶养人为蒋维彬其父蒋定志，相关户籍资料显示有包括蒋维彬在内的四名子女，蒋维彬认为父亲的长子系残疾人不应作为扶养人，但其提供的残疾人证并无原件加以核对，人立公司亦不认可该证据，故一审法院认为扶养人有四人，结合蒋定志在蒋维彬受伤时的年龄，蒋维彬主张计算5年生活费，一审法院予以认可，故本案被扶养人生活费为3592.69元（28741.5元/年×5年÷4×0.1）。上述各项赔偿合计96368.93元，人立公司应予赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国���事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：人立公司于判决生效之日起十日内向蒋维彬赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费共计人民币96368.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币1259元，由人立公司负担人民币1093元，蒋维彬负担人民币166元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，广正司鉴所[2016]法临鉴字第498号司法鉴定意见书中第二点第（一）项的案情简介中陈述：“2015年12月16日，伤者蒋维彬因跌倒受伤，伤后送医院治疗后……”、第四点的分析说明陈述：“1.伤者���维彬因跌倒落伤……2.伤者蒋维彬因意外跌倒……”本院认为，一、关于人立公司是否应承担赔偿责任问题。（1）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，蒋维彬于2015年5月12日达到了退休年龄，本案事故发生在2015年12月16日，其时蒋维彬已达退休年龄，蒋维彬、人立公司双方关系应按劳务关系处理，一审法院对此认定无误，本院予以维持。（2）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，蒋维彬根据其当日工作的实际情况，在拖动油桶过程中受伤，未有证据显示蒋维彬存在故意或过错，而人立公��作为雇主，其并未举证证明其在安全防护、人员培训、工作安排等方面已尽到应有的管理义务，一审法院认定人立公司存在过错，应承担蒋维彬本案伤害赔偿的全部责任，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。二、关于各项具体赔偿金额问题。（1）护理费。蒋维彬因本案受伤住院共计22天，住院期间有一人陪护，出院医嘱继续卧床休息1月，据此，一审法院结合蒋维彬伤情，确定陪护期为52天，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。人立公司上诉主张护理期只应计算22天，缺乏事实依据，本院予以驳回。（2）营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”考虑到蒋维彬的出院记录中医师有补充“建议适当加强营养”，且蒋维彬受伤构成十级伤级，本院认为一审法院酌定营养费为2000元符合法律规定，应予以维持。（3）鉴定费，本案蒋维彬委托鉴定其伤情支付鉴定费1500元，该费用属查明事实所花费的必要合理费用，人立公司应予赔付，一审法院认定并无不当，本院予以维持。（4）精神损害抚慰金。本次事故造成蒋维彬十级伤残，根据双方过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，一审法院认定精神损害抚慰金为3000元符合法律规定，本院予以维持。（5）残疾赔偿金。人立公司上诉主张对司法鉴定意见书有异议，认为该司法鉴定意见书最后结论中错写了蒋维彬的受伤原因为高处坠落，因而认为不应采纳该司法鉴定意见书。对此，本院认为，1.本案中，鉴定机构已作出说明“高处坠落”为鉴定人员书写鉴定时疏忽所致，且该司法鉴定意见书��的案情介绍及分析说明中均陈述蒋维彬因跌倒致伤，据此，一审法院采纳鉴定机构的说明，并无不当；2.根据本案查明的事实，蒋维彬是在工作时间、工作地点拖动油桶过程中受伤，人立公司并未提供证据证明蒋维彬的伤情非因工作所致；3.司法鉴定意见书针对的是伤残等级鉴定，并非伤残成因鉴定，人立公司并未举证证明蒋维彬伤情构成十级伤残的鉴定结论存在错误。据上所述，人立公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。人立公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2519元，由珠海市人立劳务派遣有限公司负���。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  郭建勇审判员  李 灵二〇一七年六月十九日书记员  陈园园