北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京03刑终21号抗诉机关北京市密云区人民检察院。原审被告人戈敬林，男，同年10月16日被逮捕，2016年10月31日被取保候审。辩护人王浩，北京市海润律师事务所律师。北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人戈敬林犯贪污罪一案，于2016年10月31日作出（2015）密刑初字第277号刑事判决。在法定期限内，北京市密云区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员刘佳丰出庭履行职务，原审被告人戈敬林及其辩护人王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关北京市密云区人民检察院起诉书指控：一、被告人戈敬林于2011年12月至2012年3月间，利用其担任北京密云经济开发区公共保税仓库法定代表人、经理的职务便利，以虚假支付北京科炬广告有限公司14万元服务费、北京环宇源丰商贸有限公司86万元服务费、北京罗芳世纪商贸有限公司15万元服务费的名义，骗取公款共计115万元，非法据为己有。二、被告人戈敬林于2012年3月至6月间，利用其担任北京密云经济开发区公共保税仓库法定代表人、经理的职务便利，以虚增视频监控工程款为手段，非法占有公款100万元。被告人戈敬林于2012年10月至11月间，利用其担任北京密云经济开发区公共保税仓库经理的职务便利，以虚增视频监控工程款为手段，非法占有公款21万元。原公诉机关认为被告人戈敬林受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利，非法占有公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。原审法院北京市密云区人民法院依法公开开庭审理了本案，庭审中对原公诉机关向法庭提交的证人证言、出示的书证等证据进行了举证、质证。根据上述证据，北京市密云区人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人戈敬林犯贪污罪所提供的证据，证人证言之间，证人证言与书证之间存在诸多矛盾，各证据所证明的内容不具有同一性和排他性，不能证明指控的事实成立。公诉机关指控被告人戈敬林犯罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人戈敬林有罪，不予支持。故依法判决：被告人戈敬林无罪。原公诉机关北京市密云区人民检察院抗诉提出：对于起诉书指控被告人戈敬林骗取公款人民币115万元的事实，被告人以虚假支付服务费的名义申请款项，体现了其将国有财产据为己有的贪污故意，后用虚假发票入账，并将该笔钱款用于个人支出及理财，体现了其将国有财产永久据为己有的贪污故意，该起贪污事实足以认定。对于起诉书指控戈敬林非法占有公款人民币100万元的部分，在案证据足以证实案发时被告人戈敬林是保税库公司的实际负责人，具有职务便利，实施了侵吞行为，以虚增视频监控工程款为手段，非法占有公款人民币100万元。法院判决中采信了密云开发区总公司出具的会议纪要中提到的暂停戈敬林职务的书证，未认定其在案发时具有职务从而实施侵吞公款行为，未采信保税库公司工作人员以邮件形式向戈敬林请示人事财务、戈敬林予以审批的客观证据，是证据采信错误，继而导致事实认定错误。判决书中指出的矛盾点不是认定犯罪的主要矛盾，不影响定罪。故法院判决未认定该起事实是证据采信、事实认定错误。对于起诉书指控戈敬林非法占有公款人民币21万元的部分，法院判决认为该起事实没有其他书证、证人证言予以佐证，本起事实的在案证据均指向被告人戈敬林以虚增工程量的方式，虚增人民币21万元工程款据为己有。原判认定被告人戈敬林无罪,该判决认定事实、证据采信确有错误，请求二审法院依法判处。北京市人民检察院第三分院支持抗诉意见以及检察员出庭意见为：经审查，在案证据足以证实戈敬林担任北京密云经济开发区公共保税仓库有限责任公司法人、总经理期间，利用全权负责公司经营的职务便利，通过虚增安装监控设备工程款的方式，侵吞公款人民币100万元据为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。原审判决对于检察机关指控戈敬林涉嫌贪污人民币100万元的犯罪事实存在采信证据错误，导致事实认定错误，故密云区人民检察院对该笔人民币100万元犯罪事实提出的抗诉理由正确，应予支持。理由如下：一、在案证据足以证实2012年5月7日至2012年11月28日，戈敬林是保税仓库公司法定代表人，全权负责公司的经营管理，其具有职务便利。二、对于原公诉机关指控被告人戈敬林通过虚假协议、发票骗取人民币115万元公款的事实。假合同、假发票的来源未查实，发票是谁交给财务入账未查实，及与戈敬林存在利害关系的侴某证言存在诸多瑕疵，且戈敬林关于人民币115万元是为侴某倒现的辩解不能排除，所以在案证据不足以认定戈敬林骗取115万元公款据为己有的事实，一审判决对该起事实未予认定是正确的。三、对于原公诉机关指控被告人戈敬林两次虚增安装监控设备工程款共计套取人民币121万元公款的事实。虽戈敬林有罪供述被排除，但在案其他证据已经形成证据链条，足以证实2012年5月7日至2012年11月底，戈敬林是保税仓库公司法人、总经理，以虚增安装视频监控工程款的手段，非法侵吞公款人民币100万元；在案证据不足以认定戈敬林通过虚增安装监控设备工程款手段侵吞人民币21万元。四、关于一审判决认定原公诉机关指控第二起事实中人民币100万元的证据存在矛盾的问题。经审查，一审判决分析的证据之间的矛盾不是认定犯罪的主要矛盾，不影响定罪。综上，戈敬林作为国有单位保税仓库公司的法定代表人、总经理，利用全权负责公司经营的职务便利，通过虚增安装监控设备工程款的方式侵吞公款人民币100万元据为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。原审判决对于戈敬林涉嫌贪污人民币100万元事实存在采信证据错误，导致事实认定错误，故北京市密云区人民检察院的抗诉理由部分正确，应予支持。建议二审法院依法裁判。原审被告人戈敬林对于原审判决没有提出意见。原审被告人戈敬林的辩护人的辩护意见：关于起诉书指控戈敬林骗取公款人民币115万元的事实，此起事实系侴某所为，戈敬林无财务审批权，不具备职务便利，且人民币115万元系侴某的承包收益，不属于国有资产；关于起诉书指控戈敬林虚增工程款分两次非法占有公款人民币121万元的事实，戈敬林不具备贪污罪的主体身份，且未实施人民币121万元的审批，戈敬林没有利用职务便利获取人民币121万元；另，戈敬林先后举报李某1、李某2、侴某三人，三人与戈敬林存在利害冲突，且三人证言均为不利证言，无法与其他证据相互印证，依法不应予以采信。公诉机关指控戈敬林涉嫌贪污罪的证据之间不能相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能得出戈敬林涉嫌贪污罪的结论。恳请二审法院依法驳回抗诉，维持原判。本院经审理查明：北京密云经济开发区总公司为全民所有制企业。2005年3月，北京密云经济开发区总公司与北京众勤源物业管理有限公司共同出资成立北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限公司（以下简称保税仓库公司），后北京密云经济开发区总公司持有保税仓库公司全部股份。2006年6月，侴某承包经营保税仓库公司，承包期为10年；2011年3月，北京密云经济开发区总公司任命原审被告人戈敬林为保税仓库公司法定代表人兼总经理。2012年5月7日，北京密云经济开发区总公司决定暂停原审被告人戈敬林职务。2012年10月，北京奎百宜山居旅游文化有限公司入股保税仓库公司，李某1任公司董事长，原审被告人戈敬林任公司经理。一、2011年12月，侴某联系耿某以公司支票套取现金再存入原审被告人戈敬林账户。耿某因现金短缺向毕某借款，2011年12月8日，毕某向戈敬林银行账户转账人民币100万元；当日，侴某让耿某向戈敬林银行账户转账人民币15万元。据原审被告人戈敬林供称，其将上述人民币115万元以现金形式交给侴某。上述人民币100万元支出以北京科炬广告有限公司及北京环宇源丰商贸有限公司发票入账，经鉴定，金额为人民币14万元的发票系伪造发票，金额为人民币86万元的发票为虚开发票；上述人民币15万元支出以北京罗芳世纪商贸有限公司发票入账，经鉴定，该发票为虚开发票。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人侴某的证言证明：其曾用名仇新娜，原任北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司经理，现任该公司顾问。2006年，其与密云经济开发区管委会签订承包协议，其承包经营保税仓库公司10年。2011年至2012年10月，戈敬林是保税仓库公司的法定代表人，其间，公司的支出其签字后还需戈敬林签字。2011年底，有两笔共人民币100万元的支出没有实际支付给环宇公司和科炬公司，这两笔业务都是戈敬林经手的，有合同和对方开具的发票，其找耿某从公司财务拿走两张转账支票（一张人民币86万元，一张人民币14万元），后其得知耿某让毕某向戈敬林银行账户转账人民币100万元。2011年12月8日，耿某向戈敬林银行账户转账人民币15万元，因公司账户必须留钱扣保险用，当天急着用钱，其就让耿某转人民币15万元到戈敬林银行账户，这15万元肯定是戈敬林提出要付的，肯定是办公司的事。上述支出的发票均不是其提供。2、证人耿某的证言证明：其是北京林朗盛达物流有限公司的法定代表人兼总经理，其公司与密云保税库公司有业务往来。2011年12月，侴某给其打电话说有支票要变现，让其向戈敬林账户转账人民币120多万元。后其让毕某给戈敬林转账人民币100万元，其又给戈敬林转账人民币15万元。相关发票不是其提供的。3、证人毕某的证言证明：2011年12月初，耿某向其借款人民币100万元，其把钱转到耿某提供的戈敬林银行账户。北京密云经济开发区公共保税仓库公司的两张支票共人民币100万元是耿某还给其的钱。4、证人郭某1的证言证明：2011年8月至2012年2月，其任北京市密云公共保税仓库公司出纳，公司会计是刘某。戈敬林副总经理让其付款，其都请示仇新娜，经她同意签字后才付款。2011年12月8日人民币14万元和人民币86万元的支出凭单及2011年12月14日人民币15万元的支出凭单是其填写的；2011年12月9日，仇新娜让其给耿某银行账户转账人民币15万元。5、证人刘某的证言证明：2011年12月至2012年2月，其任密云保税库会计。金额为人民币14万元、人民币86万元及人民币15万元的三张发票，其不知道怎么回事，这三笔账不是其做的。三张发票的收款单位与保税库没有业务往来。6、证人焦某的证言证明：2011年底，其帮助保税库公司做过账。北京科炬广告有限公司14万元服务费、北京环宇源丰商贸有限公司86万元服务费、北京罗芳世纪商贸有限公司15万元服务费的记账凭证不是其记的，其也没见过相关发票及服务协议与会展综合协议。7、证人汪某的证言证明：2012年9月，其任密云保税仓库会计。2013年7月17日，公安局向公司调取的两份服务协议、一份会展综合协议、一份收款证明是其提供的，这些材料是2013年侴某交给其的。8、证人王某1的证言证明：北京科炬公司与密云保税仓库公司没有业务往来，相关发票不是科炬公司开具，相关材料上的公章不是科炬公司的印章。9、证人戈某的证言证明：戈敬林是其弟弟。2011年底，戈敬林说保税库公司有事，侴某需要人民币100万元现金周转，其联系张某1借了人民币100万元，后戈敬林把钱还给张某1。10、证人张某1、金某的证言证明：2011年底或2012年初，张某1借给戈敬林人民币100万元。2012年1月20日，戈敬林向张某1转账人民币102万元。张某1为给戈敬林帮忙向金某借款人民币60万元现金。11、相关银行出具的银行账户交易明细证明：2011年12月8日，毕某北京银行账户向戈敬林招商银行账户转账人民币100万元；当日，耿某银行账户向戈敬林北京农商银行账户转账人民币15万元。2011年12月9日，北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限公司农业银行账户向耿某银行账户转账人民币15万元；2011年12月13日，北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限公司农业银行账户向北京宝顺金瑞房地产咨询有限公司转账人民币86万元、人民币14万元。2012年1月20日，戈敬林招商银行账户向张某1中国银行账户转账人民币102万元。12、北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司提供的记账凭证、支出凭单、中国农业银行转账支票存根、支票配售记录等财务凭证复制件证明：2011年12月8日，耿某签字领款人民币14万元，Nancy（侴某）审批，戈敬林审核；当日，耿某签字领款人民币86万元，Nancy（侴某）审批，以北京科炬广告有限公司发票入账。2011年12月12日，北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司向耿某农业银行账户转账人民币15万元，戈敬林审批，Nancy（侴某）审核，以北京罗芳世纪商贸有限公司发票入账。13、服务协议、结算确认函、会展综合协议等材料复制件及北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书复制件证明：北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司与北京科炬广告有限公司、北京环宇源丰商贸有限公司签订相关协议。经鉴定，上述协议中北京科炬广告有限公司印章印文，与北京科炬广告有限公司的印文不是同一枚印章盖印。14、北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司提供的公章使用记录证明：2011年6月2日至2012年10月30日，未显示该公司与北京科炬广告公司、环宇源丰商贸有限公司有签订合同的用章记录。15、北京市地方税务局票证管理中心证明、北京市密云县国家税务局鉴定发票（虚开）证明复制件证明：北京科炬广告有限公司金额为人民币14万元发票为伪造发票，金额为人民币86万元发票为虚开发票；北京罗芳世纪商贸有限公司金额为人民币15万元发票为虚开发票。16、原审被告人戈敬林的供述：其曾用过戈天林、戈征这两个名字。2011年4月至2012年10月，其任密云保税仓库法定代表人，主要负责监管国有资产。在侴某经营期间，所有对外支出都需要侴某签字，不需要其签字，因为其签字不起作用，仅是财务制度的要求。公司的公章由会计保管，侴某承包期间，公章使用要经过会计登记，签合同也是侴某负责。侴某和耿某曾给其农商银行的卡上打了27万元，其从家拿了现金给侴某。同一天侴某还让毕某给其招商银行卡打过100万元，其从张某1那拿了100万元现金交给侴某。相关发票是侴某找的。二、2012年3月，保税仓库公司与北京锐意天业科技有限公司签订安装监控摄像头工程的承揽合同。据蔡某称，工程完工后原审被告人戈敬林提出把合同价款再加人民币100万元。2012年6月12日，保税仓库公司支付北京锐意天业科技有限公司工程款人民币1228374.9元。后蔡某交给原审被告人戈敬林现金人民币100万元。2012年9月28日，戈敬林向王某2银行账户转账人民币50万元。2012年10月，蔡某再次为保税仓库公司安装监控设备。2012年11月21日，保税仓库公司支付北京锐意天业科技有限公司工程款人民币251733.04元。上述钱款入账后，2012年11月27日，北京锐意天业科技有限公司向冯某银行账户转账人民币21.5万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人蔡某的证言证明：其是北京锐意天业科技有限公司法定代表人。其与保税仓库的副总戈征认识。2012年3月，戈征说保税仓库要装监控，其向仇总报价人民币20万元左右，仇总说让其先干并预付了人民币15万元工程款。完工后，锐意天业与保税仓库签了一份工程款人民币20多万元的合同。过了一段时间，戈征给其打电话说保税仓库需要从这个监控项目里走一笔账，让其与公司重新签一份合同，把合同价款再加100万元，当时考虑到保税仓库还有一部分工程款未结，其同意，但是要求把多开发票的税费补齐，戈征让其直接扣除，其把合同款改成人民币1378274.94元后给了戈征。签第二份合同的事，其妻子史某和保税库公司的两个女财务知道。这笔钱还没到账时，戈征就催着要钱，其凑了八十多万元，在卜某的叁柒陆柒广告公司交给戈征，当时戈征、卜某、高干、王建兵等人在现场。2012年10月，戈征说保税仓库还需要再装监控，但没有签合同，工程款是人民币29133.04元。戈征说保税公司不好走账，让其多开人民币21万元的发票，其开具相应金额发票，扣除工程款及发票税费后剩余人民币21万元，其让史某在农商行太师屯分理处取出人民币21万元现金给了戈敬林。2、证人史某的证言证明：其在北京锐意天业科技有限公司工作。2012年，公司给保税仓库安装过监控，签合同和安装监控都是蔡某经手的。2012年6月2日，公司与密云保税库签订视频监控工程合同，合同款人民币1378374.9元，扣除工程款及开发票税款剩余的人民币100万元都给了戈征。当时钱没到账戈征就催着要钱，其和蔡某凑了人民币八十多万元现金，在卜某的叁柒陆柒广告公司给了戈征。三四天后，其去银行取了剩余的人民币十多万元让蔡某给了戈征。人民币251733.04元的发票是其开的，蔡某扣除的工程款和多开发票的税款后把剩余的钱都给了戈征。3、证人冯某的证言证明：2012年，蔡某向其借过现金人民币二三十万元，他说给别人倒现金用。2012年11月27日，史某转入其银行账户的人民币21.5万元是蔡某夫妇还的钱。4、证人卜某的证言证明：蔡某在其办公室给过戈征现金，蔡某还把钱码在其办公桌上拍了几张照片。其听到戈征问蔡某支票到账没有，蔡某说没到账，戈征急着用，他给戈征倒的现金。后来其听蔡某说他给戈征大概倒了人民币一百一二十万元。5、证人侴某的证言证明：2012年3月，公司需要新装监控摄像头，其与北京锐意天业科技有限公司签订了承揽合同。2013年2月，其发现上述合同不见了，保税仓库与锐意天业科技公司签了一份新合同，所用材料的单价及总计金额增加，合同价也变成人民币137万元。经查账，余款人民币122万元以支票支付给了北京锐意天业科技有限公司。后蔡某告诉其和李某1，他取走支票后把扣除工程款及税费剩余的人民币105万元取出来分两次交给戈敬林。6、证人武某的证言证明：2012年6月至2013年1月，其在密云经济开发区公共保税仓库有限公司工作。其入职面试时戈敬林、李某1和崔绍明在场。正式入职两周后，公司法定代表人戈敬林在经理例会上宣布其任总经理。其到公司后，客服部经理张某2在支出凭单上主管审批处签字，其作为总经理在审核处签字。支付北京锐意天业科技有限公司工程款及监控款的支出凭单是其签的，其经戈敬林同意后在支出凭单上签字。其只负责公司日常经营支出的审批，大额支出其签字只是走个程序。2012年11月李刚任财务总监，大额支出得经戈敬林和李刚同意。其听说过戈敬林停职的事，但没见过文件，戈敬林称侴某走了，他怕侴某对他产生误会，就让总公司发文件，实际上他行使的权利不变。7、证人万某、郭某2、汪某、刁某的证言证明：2012年5月至7月，保税仓库公司的财务由戈敬林负责，财务人员使用电子邮箱向戈敬林请示过财务支出问题。保税仓库公司的支出必须经戈敬林同意财务才能支付。戈敬林让支付锐意天业视频监控款。8、证人李某1的证言证明：2012年6月，戈征带着其和崔绍明去找密云经济开发区总公司李某2谈投资保税仓库的事情，刚开始是以崔绍明的海南房地产公司名义投资，因海南公司不能在密云交税，就以北京奎百宜山居旅游文化有限公司名义投资入股保税仓库。因为玛氏中国食品有限公司要对保税仓库公司的二期库房验收，2012年7月26日，其开工建设二期库房，开始挖基槽。2012年11月之前，其没参与经营，那时候保税仓库公司的法人和经理都是戈敬林，公司的具体经营都是戈敬林负责。其认识王某2，王某2和其一起去海南要账。后王某2向其要200万元好处费，说要账的事他托人帮忙了，其没有给他。过了一段时间戈敬林告诉其说他给王某250万元，省得王某2总要。9、证人王某2的证言证明：2012年，戈征介绍其认识李某1并讨论李某1的债权问题。其去过海口两次给李某1讨债帮忙，其全程参与了讨债过程。戈征曾经跟其提过给好处费，说让其跟他联系就行，不要找李某1。2012年9月28日，戈征给其人民币50万元好处费，戈征没有说过这个钱是李某1出的。10、北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司提供的支票配售记录、保税仓库公司记账凭证、应付账款明细账、主营业务成本明细账、银行存款日记账、支出凭单、中国农业银行转账支票存根、北京锐意天业科技有限公司开具发票联等财务凭证复制件证明：2012年6月12日，蔡某领取收款单位为北京锐意天业科技有限公司的人民币1228374.9元支票，用途为工程款，由张某2审批，武某审核，蔡某签字领取，北京锐意天业科技有限公司向北京密云经济开发区公共保税库开具相应金额的发票。2012年11月21日，蔡某签字领取收款单位为北京锐意天业科技有限公司的视频监控款人民币251733.04元支票，主管审批是张某2，审核是武某，北京锐意天业科技有限公司开具相应金额发票。11、视频监控工程合同及合同费用明细复制件证明：北京市密云公共保税库与北京锐意天业科技有限公司签订合同，北京锐意天业科技有限公司承建保税库院内视频监控工程，合同标的为人民币1378374.9元。12、相关银行出具的账户交易明细证明：2012年6月14日，北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限公司农业银行账户向北京锐意时代电脑经营部转账人民币1228374.9元。2012年11月23日，北京锐意天业科技有限公司北京农商银行账户入账人民币251733.04元；2012年11月27日，该账户向冯某北京农商银行账户转账人民币21.5万元。2012年9月28日，戈敬林建设银行账户向王某2银行账户转账人民币50万元。13、杭州海康威视数字技术股份有限公司北京分公司产品出库记录、HIKVISION摄像机报价单及施工清单复制件证明：2012年，北京锐意天业科技有限公司采购海康威视监控设备以及在保税库安装摄像头的情况。14、勘验检查笔录证明：2012年3月，蔡某与侴某通过电子邮件往来形式协商确认密云公共保税库视频监控安装合同，与孙经理邮件往来情况。北京叁柒陆柒广告有限公司办公室内设施、办公桌摆设情况。北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司仓库内部摄像头安装情况。15、密云县价格认证中心出具的鉴定结论书证明：海康威视牌模拟摄像机（筒形）DS-2CC102P-IR单价580元，（筒形）DS-2CC102P-IR3单价580元，半球形DS-2CC502P-IR单价550元，球型DS-2AM1-714X单价3250元。16、电子证据检验报告、工作说明及邮件内容证明：2012年5月至2013年1月1日期间，北京市密云县经济开发区公共保税仓库有限公司工作人员通过邮件形式向戈敬林请示业务及支付款项情况，戈敬林予以确认并回复的相关内容。17、原审被告人戈敬林的供述：李某1说他找蔡某串点现金，让其去蔡某处拿钱，其拿到100万元后，李某1说他去海南要账需要用钱，先用50万元，剩余50万元放在其手里，用的时候向其要。其没有参与串现。下列证据证实了原审被告人戈敬林的主体身份情况。1、北京密云经济开发区总公司提供的企业法人营业执照、组织代码证、股东会决议、董事会决议、合作协议书、终止承包关系通知书及北京市工商局档案管理中心提供的企业工商档案信息等书证材料复制件证明：北京密云经济开发区总公司为全民所有制企业，法定代表人李某2。2005年3月17日，北京密云经济开发区总公司与北京众勤源物业管理有限公司共同出资成立北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限责任公司，后北京密云经济开发区总公司持有保税仓库公司100%股权。2006年5月，北京密云经济开发区总公司与仇新娜达成协议，仇新娜以承包经营方式管理保税仓库，承包期10年；2012年5月，北京密云经济开发区总公司解除与仇新娜签订的承包协议书。2012年10月，北京奎百宜山居旅游文化有限公司入股北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限责任公司，选举李某1担任公司董事长职务，戈敬林担任公司经理职务；2012年11月21日，北京市密云县工业开发区公共保税仓库有限责任公司法定代表人变更为李某1。2011年3月，北京密云经济开发区总公司任命戈敬林为保税仓库公司法定代表人兼总经理，职责为负责国有资产监管、防止国有资产流失等。2、试用期服务合同、劳动合同书、密云县工业开发区总公司文件2006年第六期会议纪要复制件证明：2003年1月5日，北京市密云县工业开发区总公司与戈征签订无固定期限劳动合同。2006年4月22日，密云县开发区总公司会议决定由何立新授权赵淑芬任海关商检保税库法定代表人，戈征、仇新娜任副经理。3、密云县人民政府常务会议纪要、改制事宜专题会议纪要等书证材料复制件证明：2012年5月7日，公共保税仓库改制事宜专题会研究决定，暂停保税库法人戈敬林同志职务；2013年1月8日，免去戈敬林北京密云经济开发区公共保税仓库有限公司总经理职务。4、北京密云经济开发区总公司出具的证明、通知及李某2手写会议记录复制件证明：2012年5月7日，密云经济开发区总公司召开公共保税仓库改制事宜专题会，会议决定暂停保税库法定代表人戈敬林职务，配合保税库财务审计工作，暂停仇新娜保税库公司总经理职务，终止与侴某（仇新娜）的承包关系，由张某2暂时负责保税库全面工作。戈敬林提议为了避免戈敬林与仇新娜（侴某）之间出现矛盾，暂停戈敬林职务，将戈敬林调回总公司配合审计调查，并由张某2负责保税库公司的全面工作，保税仓库公司财务除去正常生产经营所需支出之外暂停其他支出，确需支出的，保税仓库公司需报总公司审核批准。经会议研究决定，该公司同意了戈敬林的要求，同日给戈敬林出具了一份终止承包关系通知书、一份通知，次日印发了《关于落实密云经济开发区公共保税仓库改制事宜专题会议纪要》，实际上该公司从未暂停戈敬林在保税仓库公司的职务，从未暂停保税仓库公司的财务支出，直到2012年10月底保税库公司的法定代表人变更，戈敬林一直是保税仓库公司的法定代表人，并且负责该公司的全面工作。5、抓获经过证明：2014年9月29日，原审被告人戈敬林到北京市密云区人民检察院投案。6、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律手续证明了原审被告人戈敬林被采取强制措施情况。7、户籍材料证明了原审被告人戈敬林的身份情况。上述事实还有北京市人民检察院第三分院向法庭提交的下列证据予以证明：1、证人李某2的证言证明：其曾任北京密云经济开发区管委会主任兼北京密云经济开发区总公司总经理。2012年5月7日戈敬林被暂停职务后，保税库公司由戈敬林负责经营管理及财务支出。戈敬林怕侴某以为开发区总公司与侴某解除合同是他在背后做的事，戈敬林让开发区总公司发这个文件就是给侴某他们看的，发文的内容都是戈敬林拟好提供给其。2、证人张某2的证言证明：2011年9月，其任保税仓库公司客服部门经理，负责业务运作与客户沟通。2012年5月，北京密云经济开发区总公司发文让其暂代保税库公司经理，负责运营管理，但其主要工作没有变，保税仓库公司的实际负责人还是戈敬林，相关工作还是要请示戈敬林。北京锐意天业科技有限公司工程款及监控款的支出凭单是其签的，但只是走程序，所有的财务支出都是需要请示戈敬林。以上各项证据，本院及原审法院在开庭时均已举证、质证，可以作为定案的依据。根据上述事实和证据，本院对抗诉机关北京市密云区人民检察院所提抗诉意见、北京市人民检察院第三分院所提支持抗诉意见以及出庭意见、原审被告人戈敬林辩护人的辩护意见，综合评判如下：第一、原审被告人戈敬林具备职务便利。现有证据能够证实，在第一起事实中，虽侴某承包经营保税仓库公司，但原审被告人戈敬林作为单位法定代表人兼总经理，负有监督、管理国有资产的职责，故其具备职务便利。在第二起事实中，形式上原审被告人戈敬林已经暂停职务，但实质上其仍负责保税仓库公司的经营管理，具有职务便利。首先，从会议召开的背景看，相关证据证实暂停戈敬林职务的专题会议及出台的相关会议决定均为开发区总公司应戈敬林要求而为之，但开发区总公司从未暂停戈敬林在保税仓库公司的职务，从未暂停保税仓库公司的财务支出，故此次会议决议并未实际落实；其次，在案戈敬林电子邮箱内提取电子邮件证实，2012年5月9日起，戈敬林多次通过电子邮件形式批准财务请款申请等工作请示，故原审被告人戈敬林仍负责保税仓库公司的工作，且工作人员依然会向戈敬林请示相关工作；第三，武某、张某2的证言证实人事、财务工作均需要请示戈敬林，相关财务人员的证言亦证实保税库公司的所有支出必须经戈敬林同意，戈敬林依然控制保税库公司的财务工作。基于上述理由，原审被告人戈敬林在暂停职务期间依然管理公司财务及相关工作，即具有职务便利。第二，现有证据不能证实原审被告人戈敬林将套取的公款人民币115万元据为己有。现有证据能够证实，串现时，作为单位法定代表人原审被告人戈敬林为国有资产的监督管理人员，而侴某为保税仓库公司的实际负责人，虽人民币115万元汇入戈敬林银行账户，但现有证据不足以证明戈敬林将人民币115万元据为己有。首先，原审被告人戈敬林的供述及证人戈某、张某1等人的证言能够证实戈敬林曾因帮助侴某套现向张某1借款人民币100万元，戈敬林称其在钱款入账前已将人民币115万元交给侴某，后归还张某1人民币100万元；其次，涉案的虚假业务合同及现金来源亦由侴某提供，结合侴某实为保税库公司实际控制人的身份，不能排除侴某通过戈敬林银行账户倒账的可能性。综上，在侴某联系套现并提供虚假合同、且平账使用的虚假发票来源不明的前提下，现有证据不足以证明戈敬林将人民币115万元据为己有。第三，针对原公诉机关指控原审被告人套取公款人民币121万元的事实，现有证据既不能证实原审被告人戈敬林将套取的公款人民币100万元据为己有，亦不能证实原审被告人戈敬林收到套取的公款人民币21万元。首先，原审被告人戈敬林收到虚增的业务款人民币100万元。证人蔡某、卜某的证言、勘验笔录及鉴定意见证实，蔡某称帮助戈敬林虚构工程款套现，后在卜某的办公室等地分两次交给戈敬林人民币100万元；原审被告人戈敬林曾供认从蔡某处帮助李某1取回串现的人民币100万元，由此能够认定戈敬林收到蔡某串现人民币100万元，并能够推定戈敬林明知人民币100万元系虚增工程款。虽单位财务人员的证言证实，保税仓库公司的所有支出都要戈敬林同意，但涉案人民币121万元的支出凭单中没有原审被告人戈敬林的签字审批，即无法确认人民币121万元的支出与戈敬林是否有关系。其次，原审被告人戈敬林对公款人民币50万元进行处分，但不能证明原审被告人戈敬林将人民币100万元非法占有。关于套取的公款人民币100万元的去向，王某2的证言、原审被告人戈敬林的供述及银行交易明细能够证实，戈敬林将上述钱款中的人民币50万元转至王某2银行账户，系王某2帮助李某1要账的好处费，证人李某1的证言中亦提到戈敬林告诉李某1给王某2好处费人民币50万元一事；关于另外人民币50万元，原审被告人戈敬林曾供称李某1让其代为保管，但李某1予以否认。套取的公款中，人民币50万元与李某1有直接关系，另外人民币50万元无法查清去向，故不足以认定原审被告人戈敬林非法占有人民币100万元。再次，套取公款的手段行为没有查清。根据现有证据，无法证实虚增合同款套取公款的具体行为方式。现有证据能够证实原审被告人戈敬林参与了套取公款人民币100万元，但在2012年3月已将海南瑞麒投资公司作为保税仓库公司新的投资合作伙伴、2012年7月李某1已经开始在保税仓库公司进行基础设施建设及戈敬林没有在支出凭单上签字的前提下，虽蔡某称，戈敬林提出在监控项目里走人民币100万元，但戈敬林供称串现是李某1与蔡某商量的其不知情，而李某1否认参与串现，现有证据无法证实何人起意、何人参与了虚增合同款串现一事，故证明原审被告人戈敬林套取公款人民币100万元证据没有形成完整的证明体系，不能达到确实、充分的证明标准。关于套取公款人民币21万元的事实。财务人员及武某的证言证实，视频监控款人民币25万余元经戈敬林同意支出；蔡某、史某的证言证实将人民币21万元交给戈敬林；但根据相关书证，自2012年10月26日起，李某1已经担任保税仓库公司董事长，作为控股股东已经实际控制保税仓库公司，且银行交易记录证实，2012年11月27日，北京锐意天业科技有限公司向冯某北京农商银行账户转账人民币21.5万元，钱款去向与蔡某、史某的证言证实内容不符。在李某1已经取得公司的实际控制权，钱款去向与证人证言不一致的情况下，认定原审被告人戈敬林贪污人民币21万元证据不足。本院认为，依据原公诉机关及北京市人民检察院第三分院提供的证据，虽能够证实原审被告人戈敬林参与套取公款，但无法认定原审被告人戈敬林非法占有公款。北京市密云区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第三分院支持抗诉的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审被告人戈敬林的辩护人所提建议维持原判的辩护意见，本院予以采纳。原审法院根据在案证据，依法所作宣告原审被告人戈敬林无罪之刑事判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市密云区人民检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  麻学军审 判 员  马新健代理审判员  王海广二〇一七年六月三十日书 记 员  商登煜书 记 员  王娅雪