湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终266号上诉人（原审被告）：株洲齿轮有限责任公司。住所地：湖南省株洲市天元区明日路**号。法定代表人：李贵阳，总经理。委托诉讼代理人：田志柏，湖南法健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北三环铸造股份有限公司。住所地：湖北省随州市交通大道****号。法定代表人：余高洋，公司董事长。委托诉讼代理人：吴鹏、李昌清，该公司职员。上诉人株洲齿轮有限责任公司因与被上诉人湖北三环铸造股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人株洲齿轮有限责任公司的委托诉讼代理人田志柏，被上诉人湖北三环铸造股份有限公司的委托诉讼代理人吴鹏、李昌清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。株洲齿轮有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金122541.27元的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订以产品抵债的《协议书》后，该协议一直在履行中，期间上诉人从未表示过要单方面解除该《协议书》，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金122541.27元，缺乏法律依据和事实证据。2.一审判决认定“抵债产品以原告与湖北三环车桥公司一致认可的为准”属歪曲案件事实，双方《协议书》第二条约定的是“抵债产品以乙方（即上诉人）与湖北三环车桥公司一致认可的为准。”上诉人当时并未认可三环车桥公司提出的订单，一审判决对《协议书》的解除、违约责任等关键事实认定错误。湖北三环铸造股份有限公司辩称，1.上诉人与答辩人签订协议书后，没有按照协议的约定全面履行自己的义务，在答辩人再三催促下仍不履行承诺，在答辩人以《工作联系函》告知其违约行为及可能产生的法律后果的情况下，仍无动于衷，上诉人已构成违约，导致协议无法执行而解除，上诉人应支付违约金。2.一审判决书中表述“抵债产品以原告与湖北三环车桥公司一致认可的为准”，系答辩人在一审中的笔误，不影响案件的定性。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应予维持。湖北三环铸造股份有限公司向一审法院起诉请求：原、被告双方原系业务关系单位。2015年9月25日，双方就被告所欠原告债务的偿还问题签订了《协议书》，协议对被告的欠款数额、偿还办法、操作方式、违约责任、争议解决等作出了详细的约定。协议签订后，被告仅用货物抵债439286.80元，按照协议约定下浮6%的三包费用后，被告尚欠原告货款404012.21元。虽经原告多次催办，但被告一拖再拖，行为违约。2016年6月29日，原告以《工作联系函》的形式向被告再次发出通知，原告在通知中明确指出了被告的违约行为，告知被告在接函后7日内全部履行原约定的义务，否则将视为被告单方违约解除合同依法处理。被告接函后仍无动于衷。请求依法判令：1、被告立即支付尾欠货款404012.21元，并按照双方签订的协议约定支付违约金122541.27元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告湖北三环铸造股份有限公司与被告株洲齿轮有限责任公司原有业务往来关系，2015年9月25日，原告（甲方）与被告（乙方）就业务往来中所欠货款问题达成协议，并签订了《协议书》，协议书主要内容为：“为妥善处理乙方欠甲方的债务，甲、乙双方本着平等自愿、协商一致的原则，就协议的如下条款达成一致意见：一、截止本协议签订之日，乙方共欠甲方货款816941.80元。对于乙方所欠的上述债务，甲、乙双方一致同意由乙方以其所生产的“株齿”牌产品抵付。二、乙方抵债产品的品种、规格、数量，甲、乙双方一致同意以乙方与湖北三环车桥有限公司一致认可的为准。三、对于向甲方抵债的全部产品，乙方承诺在甲、乙双方确定每批订单后60天内按订单约定的品种、数量交付，甲方委托收货方为：湖北三环车桥有限公司。四、乙方所抵债的产品交货地点：湖北三环车桥有限公司，运输方式由乙方自选，运费由乙方负担，产品包装按乙方和湖北三环车桥有限公司约定的方式实施。乙方所抵债产品的验收，由乙方与湖北三环车桥有限公司直接协商办理。乙方凭湖北三环车桥有限公司对抵债产品的验收凭据向甲方开具增值税发票，双方据此办理往来账调账手续。五、乙方所抵货物，保证符合国家质量标准。六、对于湖北三环车桥有限公司在装配过程中所发现的缺陷产品，乙方应保证无偿调换成合格品。对于乙方产品装机后的售后三包及质量索赔，甲、乙双方一致同意采用三包费用包干方式，即乙方在已协商的价格2402B-6/35583盆角齿427.46元/件、2402B-6/386·33盆角齿427.46元/件、2402B-641（6·83）盆角齿427.46元/件的基础上降点3%，2402N3-6/396·5盆角齿644.34元/件、2402N4-6/416·83盆角齿644.34元/件的基础上降点6%作为三包质量索赔包干费用，本合同约定的乙方产品的售后质量三包理赔由甲方承担，乙方则不再就产品的售后三包承担理赔责任。以上价格均为含税含运费。七、如果乙方不能在规定时间内向湖北三环车桥有限公司完成本协议所规定的816941.80元抵债产品的交付，乙方应无条件地按照剩余未抵金额一次性向甲方支付全部货款。八、甲方同意在乙方所欠甲方贷款中留6万元作为甲方产品的质保金，所以，双方实际抵债债务金额为756941.80元。如甲方产品无质量索赔事宜，乙方在2016年6月30日前支付给甲方。九、任何一方单方面违约解除本合同，应向守约方支付合同总标的额15%的违约金。十、本协议在履行中如发生争议，应先协商解决。如协商不成，双方可向各自所在地法院起诉”。协议签订后，被告用货物抵债439286.80元；按照协议约定的价格下浮6%的三包费用后，尚欠原告货款404012.21元。经原告多次催要，被告未能按照协议履行义务。2016年6月29日，原告以《工作联系函》用特快专递及电子邮件的形式向被告发出书面通知，该《工作联系函》的主要内容为：“根据我们双方于2015年9月25日签订的《协议书》的约定，贵公司应在每批订单后60日内交付相关抵债产品，但贵公司始终没有按照双方签订的协议执行。为维护合同的严肃性，请贵公司在接本函7日内全部履行原协议约定的义务，否则，我公司将视为贵公司单方违约解除合同依法处理。请在接到本函3日内书面回复我公司。”此函件于2016年6月29日10时45分发出，2016年6月30日上午10时30分送达到被告处并签收，电脑显示邮件及附件发送成功。被告接函后既未向原告作出明确回复，也未履行协议规定的义务，为此，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告于2015年9月25日签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律的强制性规定，该《协议书》合法有效，应作为界定双方权利、义务的依据。被告在协议签订后，没有全面履行协议约定的义务，在原告的多次催促下，不履行协议义务，也不作明确答复，其行为表明已不履行《协议书》约定的义务。原告在《工作联系函》中已明确告知，在被告收此函3日内作出回复，否则按被告单方违约，解除合同处理，被告收到此函后未作回复。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，当事人一方依法律规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。依此规定，应认定原、被告双方所签合同即《协议书》已经解除。该合同的解除，是被告的违约行为所致，按《协议书》的约定，被告不仅应当向原告支付所欠货款，而且还应向原告支付合同总额15%的违约金。故原告的诉讼请求，理由正当，应予以支持。被告辩称其公司不存在违约行为，合同应当继续履行，不应当支付违约金的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零八条、第一百一十二条、一百一十四条之规定，判决：一、被告株洲齿轮有限责任公司向原告湖北三环铸造股份有限公司支付所欠货款404012.21元；二、被告株洲齿轮有限责任公司向原告湖北三环铸造股份有限公司支付违约金122541.27元；上述（一）、（二）项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，诉讼保全费3270元计款10630元，由被告株洲齿轮有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点是双方在履行2015年9月25日《协议书》的过程中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。对此应当结合双方的缔约目的来进行判断。上诉人株洲齿轮有限责任公司与被上诉人湖北三环铸造股份有限公司签订《协议书》，其目的是以产品抵销其所欠湖北三环铸造股份有限公司的货款816941.80元，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，《协议书》合法有效，对双方具有约束力。本案一、二审过程中，上诉人株洲齿轮有限责任公司对该《协议书》部分履行后，至今尚欠湖北三环铸造股份有限公司货款404012.21元的事实并无异议。湖北三环铸造股份有限公司于2016年6月29日向株洲齿轮有限责任公司发出《工作联系函》，要求该公司在接函7日内全部履行协议书约定的义务，否则视为该公司单方违约解除合同依法处理，并要求该公司三日内书面回复，说明尾欠货款404012.21元株洲齿轮有限责任公司未能提供产品冲抵。株洲齿轮有限责任公司未予书面回复，导致本案诉讼，株洲齿轮有限责任公司认为不应支付违约金，应当对自己在履行《协议书》的过程中不存在违约行为承担举证责任。现株洲齿轮有限责任公司不能举证证明自己依照《协议书》的约定履行了以产品抵销货款的义务，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。本案双方当事人在《协议书》第三条约定“对于向甲方抵债的全部产品，乙方承诺在甲、乙双方确定每批订单后60天内按订单约定的品种、数量交付，甲方委托收货方为：湖北三环车桥有限公司。”第七条约定“如果乙方不能在规定时间内向湖北三环车桥有限公司完成本协议所规定的816941.80元抵债产品的交付，乙方应无条件地按照剩余未抵金额一次性向甲方支付全部货款。”上诉人株洲齿轮有限责任公司未能在《协议书》约定的期限内提供产品抵销债务，经被上诉人湖北三环铸造股份有限公司催告后，既未按照《协议书》的约定及时提供产品抵销债务，亦未按照《协议书》第七条的约定无条件地一次性支付剩余货款，已构成根本违约，被上诉人湖北三环铸造股份有限公司行使合同解除权，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，并有权依照《协议书》第九条的约定要求株洲齿轮有限责任公司支付违约金。上诉人株洲齿轮有限责任公司上诉还提出：一审判决认定“抵债产品以原告与湖北三环车桥公司一致认可的为准”属歪曲事实。经查，该认定系一审判决在对双方提交证据分析评判中的笔误，但在一审查明事实中认定正确，不影响案件的实体处理。综上所述，上诉人株洲齿轮有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人株洲齿轮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一七年六月六日书记员 郭金洋