广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终270号上诉人（原审原告）：上海佳佳房地产经营公司，住所地上海市静安区。法定代表人：江某，董事长。委托诉讼代理人：张必昌，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐美宁，广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳佳佳实业总公司，住所地广东省深圳市罗湖区。代表人：深圳佳佳实业总公司管理人。负责人：韦李红。委托诉讼代理人：韦李红，广东竞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑映星，广东竞德律师事务所实习律师。上诉人上海佳佳房地产经营公司（下称上海佳佳公司）因与被上诉人深圳佳佳实业总公司（下称深圳佳佳公司）企业出资人权益确认纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上海佳佳公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决确认深圳佳佳公司不具有上诉人出资人（股东）资格，上诉费用由深圳佳佳公司承担。其上诉理由如下：（一）原审判决认定事实不清，被上诉人深圳佳佳公司并未实际出资，不应享有股东身份和相应的股东权利。股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能获得股东的身份和资格，并据此享有利润分配请求权、剩余财产分配请求权等股东权利；若其并未履行出资义务，自无取得股东身份及享有股东权利可言。因此，本案重要的前提是深圳佳佳公司有无实际出资。但原审判决认为“登记出资人是否出资，并不影响其对出资额予以认购以及章程对于其出资人身份予以确认的事实，如被告确未完全履行出资义务，原告应另寻法律途径救济”。根据上诉人在一审中提供的其在建设银行上海市支行基本账户的账户往来明细，该明细起始日为1993年6月7日，且6月7日一笔划款之上一行标示“上年结转0”，由此可知，该账户在6月7日之前的进出金额都是0；该明细终止日为1994年12月28日。该明细中，最大额一笔为300万元，标示“货款”系上诉人方的付款，其余几笔大额进出分别为50万、30.45万、23.4119万、3.654万、2.66万，此外无超过2万元的进出记录。这说明，从上诉人设立到1994年12月底上诉人基本账户未收到一笔50万以上的包括1500万元以内的任何入账，深圳佳佳公司根本未将出资打入到上诉人账户，深圳佳佳公司并无出资行为。为进一步调查取证，上诉人曾书面申请原审法院就深圳佳佳公司的银行进出记录依职权调查取证核实，也曾申请开具调查令由上诉人律师调查，但均未获得原审法院的同意。原审判决查明深圳佳佳公司在其97、98年的年检报告（之后年份工商无年检记录）无分支机构及对外投资记载。上诉人在一审中提供的上述97、98年的年检报告和资产负债表都明确记载对外投资均为0。上诉人成立时的验资证明无应具有的“现金交款单”、“银行询证函”和“往来户明细表”。根据深圳佳佳公司提供证据可知，其调取了上诉人的工商资料，其中也无上述凭证。并且，一审中深圳佳佳公司也提供了当初的验资报告，该验资报告竟无附件。甚至在报告中无收款银行账户账号。这些情况是严重违背当时验资相关规定的（《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》第十四条：“对于出资者投入的资本及其相关的资产、负债，注册会计师应当分别采用下列方法进行审验：（一）以货币出资的，应当在检查被审验单位开户银行出具的收款凭证、对账单及银行询证函回函等的基础上，审验出资者的实际出资金额和货币出资比例是否符合规定。”《公司注册资本登记管理暂行规定》第十四条：“设立有限责任公司的验资报告，应当载明以下内容：（四）开户银行和专用帐户的帐号；”第十六条：“验资报告应当附以下有关文件：（一）验资机构、资产评估机构的《企业法人营业执照》复印件；（二）银行出具的企业登记注册入资凭证；”）故原审判决查明事实中的验资证明书、验资报告存在重大事实缺陷并严重违背当时验资相关规定。一审审理中查明深圳佳佳公司23年来从未召开过股东会、作出过股东会决议，除出具承包经营决定外，深圳佳佳公司23年来从未参与公司管理决策，参与公司分红，从未行使过其相应的股东权利。以上系列证据表明，被上诉人深圳佳佳公司并未向上诉人实际出资，历时23年从未参与公司管理决策、公司分红等重要的股东权利行使的行为。原审判决不应仅因工商登记而确认其为上诉人股东。正如己生效的“候某勤与张某星股东资格确认纠纷民事判决书”(2013初字第625号)法院判决认定：“有限责任公司股东资格确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定，其中签署公司章程、股东名册、工商登记是确认股东资格的形式要件，出资是确认股东资格的实质要件”（该案最终认定工商登记的股东张某星不具有股东资格）。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其己履行出资义务承担举证责任”。现上诉人已经就深圳佳佳公司未出资提出了相应的证据，就深圳佳佳公司是否实际出资这一本案的基础事实，深圳佳佳公司负有举证责任，其未举证的，应当承担相应的不利后果，原审法院可以就此作出法律事实的认定，认定其未实际出资，或者也应本着谨慎严谨的原则就此进行主动调查核实。但本案原审判决既未依据上诉人证据及按照证据规则认定深圳佳佳公司未实际出资，也未依据职权调查取证或准许上诉人律师调查取证，对此案件判决之关键事实未做明确认定，属于判决依据之事实认定不清，应当改判。（二）原审判决适用法律不当，不应以2013年出台的《公司法》规定适用1993年的上诉人的公司设立行为并据此确认深圳佳佳公司的上诉人股东资格。原审判决认为“认缴出资是取得出资人身份的实质要件”，认为不管实际出资与否，“认缴出资”即取得出资人身份。对此，首先依据上诉人公司章程记载，深圳佳佳公司并无任何认缴出资的意思表示，既无任何认缴的文字体现，也无实缴期限的任何规定；其次，当时的《公司法》要求公司成立时必须全部实缴，即1993年《公司法》第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。即使之后2005年修订的《公司法》放宽了实缴限制，也规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”。直到2013年12月28日修订的《公司法》才取消了实缴比例及期限的限制。而本案原审判决以2013年出台的《公司法》规定适用1993年的公司设立行为，认为股东出资可以“先认缴后实缴”，认缴即取得股东资格，显然是适用法律不当。且在1993年公司设立时，并无任何先认缴、后实缴的规定或制度文件。综上，深圳佳佳公司从未实际出资，历时23年从未参与公司管理决策、公司分红等重要的股东权利行使的行为，原审法院就本案最重大的事实未进行明确认定，以2013年出台的《公司法》规定适用1993年的公司设立行为，属于事实不清，适用法律不当。被上诉人深圳佳佳公司口头辩称：（一）上诉人及被上诉人均属全民所有制公司，不适用公司法的所有规定。上诉人在诉讼状中指明被上诉人未按照相关规定进行出资、验资，并不适用于当时情形。诉讼状中列明的《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》、《公司注册资本登记管理暂行规定》，该相关规定均是在上诉人设立后实施的。（二）根据一审中提交的工商登记信息，足以证明上诉人是由被上诉人申请设立的，证明足额出资，被上诉人的身份不容质疑。（三）关于上诉人二审中提交的补充材料，上海市佳业实业公司确实是由被上诉人在上海设立，设立时间与上海佳佳公司差不多，但该证据无法否认被上诉人设立上海佳佳公司的客观事实。并认为该新证据属实，但对其证明的事实没有关联性。上海佳佳公司向原审法院起诉称：该公司成立于1993年5月21日，工商登记显示的唯一出资人为深圳佳佳公司，出资额为人民币1500万元。但真实情况是深圳佳佳公司从未进行任何形式的出资。注册资金的投入是通过公司法定代表人向上海光某会计事务所预先承诺未来投入1500万元实物资产，从而取得验资报告中所称的“上级拨款1500万元流动资金”来实现的。根据深圳佳佳公司出具的《关于佳佳房地产开发公司挂靠上海市公安局的函》，深圳佳佳公司是隶属公安部外联办领导下的国企，而上海佳佳公司则挂靠在上海市公安局名下，公司的设立事宜由公司与时任深圳佳佳公司法定代表人张某操办，之所以选择将深圳佳佳公司登记为股东，是因特定历史环境下，市场经济体制和相关法律法规均未健全，双方为方便公司设立所作的变通安排。也正因深圳佳佳公司从未出资，其在1997、1998年的工商年检报告书中也明确表明其无分支机构，也无对外投资。同时，深圳佳佳公司并未参与上海佳佳公司的任何实际运营，上海佳佳公司的实际经营管理工作由江某全面负责，最高决策、管理权由江某行使，盈利由江某支配。请求确认深圳佳佳公司不具有上海佳佳公司出资人（股东）资格，并判决由深圳佳佳公司承担本案诉讼费用。深圳佳佳公司在一审期间口头答辩称：上海佳佳公司、深圳佳佳公司工商登记材料均显示深圳佳佳公司系上海佳佳公司出资人，该事实也有验资报告予以证明。上海佳佳公司的主张没有依据，请求予以驳回。原审法院审理查明：深圳佳佳公司系全民所有制企业，原名为“深圳佳佳实业有限公司”，后名称变更为“深圳佳佳实业总公司”。2015年4月14日，深圳佳佳公司被原审法院裁定进入破产清算。深圳佳佳公司曾于1993年2月向上海市浦东新区工商行政管理部门申请投资设立上海佳佳公司。上海佳佳公司工商登记显示，经上海市浦东新区市场监管局核准，于1993年5月21日成立，系全民所有制非公司法人，注册资本人民币1500万元，出资人为深圳佳佳公司。上海佳佳公司名称于2005年7月由“上海佳佳房地产开发公司”变更为“上海佳佳房地产经营公司”。上海佳佳公司于1993年2月制定的公司章程规定，其系深圳佳佳公司在上海成立的全民所有制企业；实行深圳佳佳公司领导下的总经理负责制，总经理由深圳佳佳公司任命；公司经营方针、发展规划及工作计划报深圳佳佳公司批准后实施；年终财务报告由深圳佳佳公司审核；公司章程的修改须经深圳佳佳公司同意等。上海佳佳公司于1993年4月申请上海光某会计师事务所对其验资，该会计师事务所出具的验资报告及证明书认定，上海佳佳公司注册资金人民币1500万元已到位，该资金来源于上级单位拨款。上海佳佳公司作为申请验资单位，在验资过程中将深圳佳佳公司填写为其上级主管单位；深圳佳佳公司在该份验资报告上亦有加盖公章。上海佳佳公司工商内档所附的上海经典某合会计师事务所审计报告(经典会师审字[2013]088号）陈述，上海佳佳公司批准的2012年会计报表中已载明收到深圳佳佳公司实收资本人民币1500万元。深圳佳佳公司1996年《年检报告书》将深圳佳佳公司等几家公司列入其分支机构一栏，1997、1998年《年检报告书》中无分支机构及对外投资记载。一审庭审中，上海佳佳公司确认，深圳佳佳公司曾以出资人身份下发由案外人江某承包经营上海佳佳公司的决定。因上海佳佳公司否认深圳佳佳公司的出资人身份，并主张上海佳佳公司系借用被告名义设立，原审法院向上海佳佳公司询问谁是其出资人，上海佳佳公司则陈述其出资人无法确定。原审法院认为，本案为企业出资人权益确认纠纷。依据我国法律规定，全民所有制企业有权向其他企业投资，享有企业出资人的相应权益。认缴出资是取得出资人身份的实质要件，同时，出资人身份亦须具备章程记载、工商登记等一定的外在表现形式。本案中，深圳佳佳公司作为全民所有制企业，申请出资设立上海佳佳公司，上海佳佳公司章程对深圳佳佳公司的出资人身份予以确认；上海佳佳公司取得验资报告并经行政批准设立后，对外公示其全民所有制的企业性质以及深圳佳佳公司的出资人身份；根据上海佳佳公司陈述，深圳佳佳公司亦曾对其下发经营决定，行使出资人权利。因此，本案深圳佳佳公司具备成为上海佳佳公司出资人的实质要件和表现形式。深圳佳佳公司关于其系上海佳佳公司出资人的主张，有事实与法律依据，原审法院予以支持。上海佳佳公司主张，深圳佳佳公司因未实际出资而不具备出资人资格，原审法院认为，登记出资人是否实际出资，并不影响其对出资额予以认购以及章程对于其出资人身份予以确认的事实，如深圳佳佳公司确未完全履行出资义务，上海佳佳公司应另寻法律途径救济。此外，上海佳佳公司是否由案外人承包经营亦不影响该公司出资人的认定，而利害关系人如认为其系上海佳佳公司实际出资人，亦可自行提出主张。综上所述，上海佳佳公司关于不予确认深圳佳佳公司系其出资人的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。2016年7月18日，原审法院作出（2016）粤03民初334号民事判决，驳回上海佳佳公司的诉讼请求。本院对原审查明的上述事实予以确认。本案二审审理期间，上海佳佳公司向本院递交《申请法院调查收集证据申请书》，认为其已举证被上诉人基本账户内1993年-1994年并无注册资金出资信息优势证据明显，请求本院调查被上诉人银行基本账户相关证据信息。本院二审开庭中，上海佳佳公司提交上海市佳业实业公司的相关工商登记复印件材料。其中，复印自上海市浦东新区市场监督管理局档案室的《档案机读材料》显示：“上海市佳业实业公司于1993年4月28日成立；注册资金为1500万元；法定代表人为江某；经济性质为全民所有制；企业状态为1999年4月29日吊销未注销。等”《工商企业名称查询审核单》显示：上海市佳业实业公司的“主管部门为深圳佳佳实业有限公司”。上诉人拟证明上海市佳业实业公司与上诉人公司一样于1993年4月同时设立，1999年已被吊销，被上诉人对上诉人没有实际出资。深圳佳佳公司认为是上海佳佳公司提交的上述证据属实，但不认可上述证据对其证明的事实存在关联性。因深圳佳佳公司对上海佳佳公司提交的上述证据材料的真实性不持异议，本院对此证据的真实性予以采信。本案二审庭审中，法庭询问上海佳佳公司主张该公司由江某投资是否有事实依据。对此，上海佳佳公司承诺在一个月内提供。本院认为：本案为企业出资人权益确认纠纷。根据上诉人上海佳佳公司的上诉请求及被上诉人深圳佳佳公司的答辩意见，本案争议焦点为上海佳佳公司是否由深圳佳佳公司实际出资成立。《中华人民共和国全民所有制工业企业》第三十四条第一款规定：“企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营，向其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份。”因此，根据上述法律规定，全民所有制企业有权向其他企业投资，享有该企业出资人相应的权益。而出资是出资人必须履行的法定义务。判断出资人是否实际出资，既要根据工商登记信息，也要根据查明出资事实的真实存在。本案中，经查工商行政管理部门的登记信息，深圳佳佳公司于1993年2月向工商行政管理部门申请投资设立上海佳佳公司，并经上海市浦东新区市场监管局核准于1993年5月21日成立，其注册资本为人民币1500万元，出资人为深圳佳佳公司。再查上海佳佳公司对于验资报告所作的确认行为，上海佳佳公司于1993年4月申请上海光某会计师事务所对其验资，该会计师事务所出具的验资报告及证明书认定，上海佳佳公司注册资金人民币1500万元已到位，该资金来源于上级单位拨款；而上海佳佳公司作为申请验资单位，在验资过程中将深圳佳佳公司填写为其上级主管单位，深圳佳佳公司在该份验资报告上加盖公章确认。可见，不管是工商行政管理部门的登记信息，还是上海佳佳公司本身对出资到位的确认态度，均证明上海佳佳公司由深圳佳佳公司出资成立。现上海佳佳公司主张深圳佳佳公司并未实际出资、投资开办该公司的1500万元实际是由江某所出。但其所提供的该公司基本账户从设立到1994年12月底未收到一笔50万以上的包括1500万元款项、深圳佳佳公司在其97、98年的年检报告无分支机构及对外投资记载以及相关验资报告无附件等证据，均不足以推翻上述工商登记信息所认定的事实以及自身盖章确认深圳佳佳公司出资1500万元的事实。而且上海佳佳公司在本案一、二审期间均无法提供证据证明出资人为其所主张的江某而非深圳佳佳公司。因此，上海佳佳公司否认出资人为深圳佳佳公司，事实依据不足。上海佳佳公司应承担举证不能的不利后果。原审判决认定深圳佳佳公司具备成为上海佳佳公司出资人的实质要件和表现形式，依据充分，并无不当。对此本院予以支持。至于上海佳佳公司主张原审判决适用法律不当、不应以2013年出台的《公司法》规定适用本案的问题。经查，原审判决并未明确适用2013年修正的《中华人民共和国公司法》。因此，上海佳佳公司认为原审判决适用法律错误，没有依据。综上，上海佳佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上海佳佳公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年六月二十八日书记员  李翠微