江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终1043号上诉人（原审被告）：张小平，男，1973年5月19日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：沈志成，江苏通成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：博文房地产评估造价集团有限公司南通分公司，住所地南通市。负责人：曹新玉，该公司经理。委托诉讼代理人：周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周伟琦，男，1976年11月12日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：章国樑，江苏紫琅律师事务所律师。原审被告：许晔（张小平妻子），女，1978年3月20日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：袁松建，北京友诚（南通）律师事务所律师。原审被告：南通金丰物资有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人：张小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁松建，北京友诚（南通）律师事务所律师。原审被告：博文房地产评估造价集团有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：徐文井，该公司董事长。委托诉讼代理人：周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。上诉人张小平、博文房地产评估造价集团有限公司南通分公司（以下简称博文南通分公司）因与被上诉人周伟琦，原审被告许晔、南通金丰物资有限公司（以下简称金丰公司）、博文房地产评估造价集团有限公司（以下简称博文公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张小平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，本案不应按照《借款还款合同》直接认定借款数额，合同认定借款800万元数额不准确，应当根据证据重新计算。截止2014年12月31日，仅有592.858万元未还，2015年1月1日以后我方还款350万元，对本金592.858万元还款341.10713万元，2015年2月17日以后，借款本金为251.75087万元并以该本金计算利息。针对张小平的上诉请求，周伟琦辩称：张小平借款本金为790万元，一审认定事实清楚，证据充分，张小平要求重新确认借款本金数额的理由不能成立。张小平对三份借款凭证上签字的真实性均予以认可，双方对借还款金额经过多次核对确认，本人提供的证据确实充分且相互印证，符合借贷关系的客观情况。许晔、金丰公司述称：同意张小平的上诉请求。博文公司、博文南通分公司述称：同意张小平的上诉请求，请求二审法院对张小平与周伟琦之间的债务重新核查。博文南通分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，二审诉讼费用由张小平、许晔、金丰公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，《借款还款合同》上的本公司印章并非张小平加盖，而是周伟琦实际掌管公司期间加盖。本公司在2014年7月19日后实际已由周伟琦掌管，周伟琦使用公章替自己的债权进行担保。2.一审判决适用法律错误，周伟琦与张小平恶意串通，严重损害本公司权益，应认定担保无效。针对博文南通分公司的上诉请求，周伟琦辩称：张小平为博文南通分公司成立时的负责人，此后公司负责人虽进行变更，张小平仍是实际控制人。根据2014年7月19日的《还款合作协议》本人仅是会计管理，不是行政管理，并没有实际掌握公司公章，公司仍由张小平实际负责。除了在《借款还款合同》上有博文南通分公司印章外，2009年9月的《借款与保证合同》上同样有博文南通分公司印章，说明博文南通分公司一直以来都对张小平的借款承担连带保证责任。张小平述称：在2014年7月19日《还款合作协议》签订后，周伟琦即实际控制博文南通分公司。从协议内容看，周伟琦掌控公司就是为了归还案涉借款，博文南通分公司的上诉理由成立。许晔、金丰公司述称：同意博文南通分公司的上诉请求。博文公司没有答辩意见。周伟琦向一审法院起诉请求：1.判令张小平、许晔共同偿还借款人民币800万元，支付自2015年1月1日至实际给付之日按月利率1%计算的利息，支付自2016年2月28日至实际给付之日，按月利率1%计算的逾期付款违约金。2.金丰公司、博文南通分公司、博文公司承担连带清偿责任。事实与理由：2015年1月，张小平、许晔作为借款人，本人作为出借人，金丰公司、博文南通分公司作为担保人，签订《借款还款合同》。合同约定，张小平、许晔至2014年12月30日，欠案外人叶某人民币800万元，本人与张小平、许晔均无异议，同意叶某将该债权全部转归本人所有，借款期限自2014年12月31日至2016年2月28日，月息1%，还款方式为分期还本、半年付息，如逾期还款，另按借款额每日1‰承担逾期违约金，并承担实现债权的费用和损失。金丰公司、博文南通分公司作为担保人承担连带还款责任。合同签订后，张小平、许晔没有按约定期限还本付息。博文南通分公司不具有法人资格，其民事责任应由博文公司承担。一审法院认定事实：周伟琦系案外人叶某的女婿，周伟琦与张小平曾同在博文南通分公司任职。张小平因经营金丰公司需要资金，先后多次向案外人叶某借款。叶某于2009年5月13日、5月18日、5月19日、5月20日通过案外人锦旗设备租赁中心支付给金丰公司借款合计129.2万元。2009年5月21日，张小平出具《借款凭据》一份，载明：金丰公司经张小平个人担保，于2009年5月13日至5月20日，向债权人叶某借到人民币129.2万元，借期6个月。该借条由张小平签名后，加盖金丰公司印章。在借款凭据下方，有张小平出具的承诺，承诺按总额每月2%的费率支付利息和逾期费用，保证于2010年6月底前结清所有费用。2008年10月28日、10月29日，叶某通过锦旗设备租赁中心分别汇付给金丰公司各30万元，于2008年11月10日、12月10日、2009年3月6日又分别汇付给金丰公司30万元、168万元、56万元，2009年6月18日、同年8月5日又先后汇付给张小平13万元、89万元。同年9月21日，案外人叶某作为出借人（乙方），张小平、许晔作为借款人（甲方），金丰公司、江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司南通分公司（以下简称江苏博文南通分公司）（丙方）作为担保人，签订《借款与保证合同》1一份，合同载明：甲乙双方对之前借款、还款进行了核对，甲方还欠乙方人民币492万元，该借款继续用于张小平、许晔经营的公司周转。借期自2009年9月21日至2011年2月20日。合同同时载明借款已以转账和现金的方式交付。借款利息为月息2%，自2009年10月1日起计息，丙方承担连带责任保证。2009年9月22日，张小平、许晔（甲方）与叶某（乙方），江苏博文南通分公司、金丰公司（丙方）再次签订《借款与保证合同》，约定张小平、许晔向叶某借款人民币200万元用于张小平、许晔公司临时急用，借期1个月，即自2009年9月22日至10月30日，月息2%，丙方承担连带责任担保。当日，叶某汇付给金丰公司200万元。张小平、许晔在借款后，陆续归还了部分借款及利息。借贷双方每年对发生的借款及利息进行了结账。其中2011年4月1日，借贷双方经对账后，张小平出具《确认书》，确认自2011年2月1日起，欠借款本金人民币813.65万元。2012年8月，张小平出具《确认书》，确认2011年2月1日至2012年7月31日实借款本金人民币813.65万元，利息人民币67.44万元。2013年12月1日，张小平出具《还息协议》一份，确认至2013年12月1日，欠叶某借款利息202万元，承诺于2014年1月5日前还清所欠利息。2014年6月30日，张小平再次向叶某出具《确认书》，确认至2013年12月31日，张小平夫妇实欠借款本金仍为800万元，欠利息98万元。此后，借贷双方经过核对后，张小平又出具过一份《还息承诺》，确认至2014年12月30日，张小平欠叶某本金800万元、利息290万元，张小平承诺2015年春节前还清利息290万元。还款承诺的下方记载了还款情况：2015年2月15日，张小平还款300万元，其中利息290万元，另10万元作为还的本金。2014年7月19日，周伟琦作为丙方、案外人叶某作为乙方、张小平作为甲方签订《还款合作协议》，协议载明：1.甲乙双方同意将江苏博文公司中南通地区造价、代理、会计（现有业务）独立开来，并聘用周伟琦为总负责人。2.甲方同意在南通开设以江苏博文南通分公司为抬头的一个单独结算账户，该账户必须由乙方指定丙方专人进行会计管理（包含支票、印鉴、资金往来，及网银等），甲方不予干涉，接受江苏博文南通分公司的总账管理。3.甲乙双方同意由丙方管理现有人员（造价、代理、会计）及现有业务，人员工资、全年绩效标准由丙方按甲方公司现规定发放。4.甲方提供现有办公场所和设备等，保证丙方办公基本条件。其他办公费须经甲方同意由丙方在收入中支付。5.本协议签订后，所属企业收入全部转入上述账户中，除留存必要运行费用外，乙方有权要求丙方将余款汇给乙方，为甲方偿还向乙方所借款项。6.特别约定，甲方郑重承诺丙方管理的所有业务收入（含现金）都进上述专户，不得以任何理由挪作他用，否则愿意承担一切违约后果，乙方承诺不以任何理由挪用专户资金，凡由丙方通过网银汇出的款项，均视作向乙方还款。7.合同期自协议签订之日起，至甲方欠乙方的款项还清止。之后所有人员、业务、财务管理等均交还甲方管理安排。该还款合作协议由张小平、叶某、周伟琦签名，江苏博文南通分公司、金丰公司作为关联方盖章。2015年1月，周伟琦作为出借人（甲方），张小平、许晔作为借款人（乙方），江苏博文南通分公司、金丰公司作为担保人（丙方），签订《借款还款合同》一份。合同载明，甲乙双方在诚实信用基础上，对之前甲方向叶某的借款、还款额进行核对，至2014年12月30日，甲方还欠叶某本金人民币800万元（所欠利息另计另签付息协议），对此各方无任何异议。同时各方同意叶某将上述债权全部转归周伟琦所有。就此订立合同如下：甲方继续向乙方借款人民币800万元，继续用于甲方经营的公司周转，所借资金乙方之前已以叶某名义向甲方交付，借款期限自2014年12月31日至2016年2月28日。利息为月息1%，自2014年12月31日起计息，甲方还款方式为分期还本、半年付息，到期还清全部本金，息随本清。合同违约条款规定，甲方保证按期归还，如逾期则另按借款额每日1%承担逾期违约金，并承担乙方为实现债权的其他费用和损失。合同担保条款约定，丙方为乙方投资经营的公司，为乙方承担连带还款责任。该合同由周伟琦、张小平、许晔以及叶某签名，加盖了江苏博文南通分公司以及金丰公司印章。2015年2月17日，张小平利用其民生银行尾号为7663账户支付周伟琦人民币50万元。后江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司变更名称为博文房地产评估造价集团有限公司（即博文公司），江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司南通分公司（即江苏博文南通分公司）随之更名为博文房地产评估造价集团有限公司南通分公司（即博文南通分公司）。因张小平、许晔未按还款合同还款，博文南通分公司、金丰公司未承担保证责任，周伟琦诉至法院。一审法院认定本案争议焦点为：一是张小平、许晔结欠周伟琦借款的金额是否为800万元，与本争议焦点相关联的是张小平的还款金额。二是博文公司、博文南通分公司是否承担民事责任。一审法院认为，张小平、许晔因经营金丰公司，多次向案外人叶某借款，双方形成的民间借贷关系合法有效。周伟琦对张小平结欠其借款800万元的主张，提供的证据具有客观性、合法性和与本案的关联性，对佐证其主张具有证明效力。理由是：第一，周伟琦与张小平、许晔及金丰公司、江苏博文南通分公司签订的《借款还款合同》具有真实性，经各方当事人签字盖章，体现了借贷双方真实意思表示，该合同具有一定的证明效力。周伟琦对张小平、许晔的800万元借款来源于原债权人叶某的债权转让，该债权转让经双方协商一致且已通知债务人，产生法律效力。第二，原债权人叶某对张小平的800万元债权来源于张小平、许晔2009年间向叶某的三次借款，以及此后多年来的结转，来源合理合法。首先，张小平于2009年向叶某借款821.2万元的事实客观存在。其间，张小平于2009年5月21日向叶某借款129.2万元，有张小平出具的借条及汇款凭证为证，该借款已足额交付，张小平及金丰公司均不持异议，予以确认。张小平于2009年9月21日与叶某订立的《借款与保证合同》载明张小平、许晔向叶某借款492万元，该借款与保证合同明确载明“借款已经以转款和现金方式交付”。周伟琦已举证证明交付借款416万元，其余借款周伟琦称以现金交付或其他方式交付，由于借款时间至今已有7年，无论是周伟琦还是案外人叶某均系个人，在此后经过多年的结转，再要其提供完备的付款凭证，显属加重其举证责任，而张小平对没有借到492万元却写成492万元未作合理解释，故对该借款492万元予以认定。张小平于2009年9月22日向叶某借款200万元，有张小平与叶某签订的《借款与保证合同》为证，该借款叶某已足额交付张小平，张小平不持异议，予以确认。其次，借贷双方每年对利息及本金的结算不违反国家法律的禁止性规定。上述借贷关系发生后，双方每年对借款、还款及利息支付情况进行过结算，由张小平出具确认书，张小平对确认书的签名未提出异议。张小平自2011年起至2014年，分别出具的结算《确认书》、《还款协议》及《还息承诺》中，明确归还的款项为归还的利息，其中的利息结算均未超出年利率36%的最高限额，应予确认。其中最后一份《还息承诺》确认，至2014年12月30日，张小平夫妇结欠叶某借款本金800万元，利息290万元，予以认定。张小平否认该确认书内容的真实性，未能举证证明，不予采信。第三，对于张小平主张的双方存在争议的还款金额。一是张小平主张金丰公司于2008年11月28日还款101.4万元，2009年2月27日还款20万元、同年7月31日还款40万元，同年9月14日还款210万元，由于发生在2009年9月21日借款之前，且2009年9月21日的《借款与保证合同》明确载明借贷双方对之前的借款、还款额进行核对后，确认张小平、许晔欠叶某492万元，故2009年9月21日之前张小平的还款视为已结清。一审法院对张小平的主张不予采信。二是张小平主张其于2015年2月15日还款300万元。在张小平出具的截止时间为2014年12月30日的《还息承诺》中已结算，即将该300万元已作为归还2014年12月30日之前的利息290万元，另有10万元作为归还的本金。故该300万元不能作为2014年12月30日以后的还款。据此，张小平至2014年12月30日结欠叶某的借款本金实际应为790万元。三是张小平主张的其于2015年2月17日支付的50万元。张小平提供的付款凭证证明付款事实确实存在，周伟琦解释称系博文南通分公司支付的工资，所提供的录音不足以证明其主张，且该50万元非博文南通分公司支付，而由张小平从其个人账户支付，故应作为张小平的还款。由于《借款还款协议》中有半年付息的约定，故认定该款作为张小平归还的借款本金。据此，至2015年2月17日，张小平、许晔尚欠周伟琦借款本金740万元。关于周伟琦主张的利息。《借款还款合同》规定的月息1%符合法律规定。合同约定的逾期还款违约金的计算方法与约定的利率合并后超过了年利率24%的规定，对于超过部分不予保护。现周伟琦要求按24%计算逾期还款的利息及违约金合法有据，予以支持。许晔经合法传唤无正当理由不到庭，依法缺席判决。关于金丰公司的民事责任。张小平作为金丰公司的法定代表人及股东，向周伟琦借款用于金丰公司经营，且大部分借款的收取及归还通过金丰公司账户进出，金丰公司提供的连带责任保证合法有效。金丰公司抗辩其提供的担保无效理由不能成立。金丰公司应对张小平、许晔所欠借款本金、利息、违约金的偿付承担连带责任。在承担连带责任后，有权向张小平、许晔追偿。关于博文公司及博文南通分公司的民事责任。博文南通分公司作为博文公司的分支机构，不具有企业法人主体资格，其提供担保未经博文公司的书面授权，事后也未得到博文公司的追认，故其提供的担保应为无效。鉴于企业法人的分支机构未经企业法人授权不得对外提供担保为法律所明确规定，应推定作为债权人的周伟琦、作为债务人的张小平、许晔以及作为担保人的博文南通分公司是明知的，同时，鉴于签订《借款还款合同》及其他相关合同时，周伟琦与张小平均在博文南通分公司任职，周伟琦对于博文南通分公司提供担保是否经过了博文公司授权未尽注意义务，且明知张小平未经博文公司同意提供担保，认定周伟琦的过错明显。张小平不是博文南通分公司负责人，博文南通分公司却将印章交给张小平，给张小平提供担保创造了便利，博文南通分公司也具有过错。综合考虑周伟琦、张小平及博文南通分公司的过错程度，判定博文南通分公司承担张小平不能偿还部分的30%的民事责任。在承担赔偿责任后，有权向张小平、许晔追偿。博文公司对导致博文南通分公司提供的担保无效不具有过错，其依法不承担保民事赔偿责任。对于博文公司和博文南通分公司提出的周伟琦超前起诉的抗辩，尽管周伟琦提起诉讼时，双方订立的借款还款合同约定的借款期尚未届满，但周伟琦的诉权是存在的，其实体民事权利受实体法调整，故该抗辩不能成立，何况目前借款期早已届满。综上判决：一、张小平、许晔一次性返还周伟琦借款人民币740万元、借款利息及逾期还款的违约金（自2015年1月1日至2015年2月17日，以本金790万元、按月利率1%计算；自2015年2月18日至2016年2月28日，以本金740万元、按月利率1%计算；自2016年2月29日至实际给付之日，以本金740万元、按月利率2%计算）。二、金丰公司对张小平上述借款及利息的偿还承担连带清偿责任。在承担连带责任后，有权向张小平、许晔追偿。三、博文南通分公司以其经营管理的财产对张小平、许晔上述借款本息不能清偿部分承担30%的赔偿责任。四、驳回周伟琦要求博文公司承担连带责任的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院已查明的事实有证据证实，本院予以确认。二审中，张小平对本案所涉《借款还款合同》、《借款与保证合同》、《借款凭据》及《还款承诺》、《还息协议》、《确认书》等书证上签名的真实性均无异议，并确认2009年9月21日及9月22日两份《借款与保证合同》上博文南通分公司的印章是其本人所盖。博文南通分公司陈述，在公司成立到2014年7月《还款合作协议》签订前，公司公章一直由张小平保管，协议签订后由周伟琦控制，但除协议外无法提供公章交接手续的证据，其对案涉《借款还款合同》、《借款与保证合同》等书证上公司印章真实性不予确认，但未对印章真实性申请鉴定。本案的争议焦点如下：1.案涉借款本金数额为多少？2.博文南通分公司是否应当承担民事赔偿责任？本院认为，案外人叶某与张小平之间存在多年的民间借贷关系，后经各方共同协议确认叶某将其债权转让给周伟琦，上述民间借贷关系及债权转让关系的建立不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，张小平应按约承担还款责任。博文南通分公司未经授权对张小平上述债务提供担保，担保无效，应根据其过错程度承担相应的民事赔偿责任。现就双方争议焦点分述如下：关于争议焦点1，案涉借款本金应为800万元，张小平尚欠借款本金740万元。自张小平向叶某借款以来，从2011年到2014年底，双方每年都会对结息和还款情况进行详细的核算，期间形成的数份《确认书》、《还款承诺》及《还息协议》均由张小平本人签字确认，足以证明其对借款期间的多次结算情况是清楚的，对每一期结算形成的本息数额也是确认的。现其辩称签字时没有看内容、最终确定的本金数额不准确要求重新计算的理由没有依据，本院不予支持。关于争议焦点2，博文南通分公司应当承担民事赔偿责任。博文南通分公司上诉称2015年1月《借款还款合同》上公司公章系周伟琦私盖，认为张小平与周伟琦恶意串通损害公司利益，但其既未提供公司公章交接给周伟琦掌控的手续证明，也没有周伟琦控制、使用公司公章的相关证据，对张小平与周伟琦恶意串通亦未能提供相关证据证明，因此博文南通分公司的上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。二审中，博文南通分公司自认2014年7月《还款合作协议》签订前公司公章由张小平保管，张小平也确认2009年两份《借款与保证合同》上博文南通分公司公章系其本人所盖，虽然博文南通分公司对上述印章真实性不予确认，但并未申请鉴定，本院对印章真实性予以认定。实际上，在2009年张小平就已经利用控制公章的便利，未经授权为自己的债务提供了担保，显然，博文南通分公司自身在公章使用方面管理不善，存在明显过错，理应依其过错程度承担相应的民事赔偿责任。综上所述，张小平、博文南通分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78250元，由上诉人张小平负担54775元，博文房地产评估造价集团有限公司南通分公司负担23475元。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  蔡荣花审判员  沙 楠二〇一七年六月七日书记员  黄煜华