福建省漳平市人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0881刑初145号公诉机关福建省漳平市人民检察院。被告人赖湘元，男，1973年6月27日出生，汉族，高中文化，农民，出生地和户籍地福建省永定区，住漳平市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被漳平市公安局取保候审，于2017年5月19日被漳平市人民检察院取保候审。于2017年6月13日被本院取保候审。现居家候审。漳平市人民检察院以漳检公刑诉〔2017〕148号起诉书指控被告人赖湘元犯非法经营罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。漳平市人民检察院指派检察员陈军出庭支持公诉，被告人赖湘元到庭参加诉讼。现已审理终结。漳平市人民检察院指控，被告人赖湘元违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，价值人民币104376元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赖湘元准备用于销售的40.2条卷烟价值人民币5913.5元，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人赖湘元犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。被告人赖湘元对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。经审理查明：2016年2月29日，庄某、章某将漳平市新银丰购物广场（解放北路店）转让给被告人赖湘元经营。该店铺没有办理烟草专卖零售许可证。自2016年3月1日起，被告人赖湘元在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从位于漳平市菁城街道汇盛小区天上人间楼下的杨振保的店铺购进七匹狼（白）、七匹狼（蓝）、七匹狼（软灰）、芙蓉王（硬）、中华（硬）等各类卷烟在漳平市新银丰购物广场（解放北路店）进行销售。2016年11月22日，福建省漳平市烟草专卖局执法人员在该店内查获未销售的七匹狼（白）等各类卷烟计40.2条，已销售的七匹狼（白）等各类卷烟计709.6条。经漳平市价格认证中心鉴定，已销售的各类卷烟709.6条价值人民币98462.5元，未销售的各类卷烟计40.2条价值人民币5913.5元，合计价值人民币104376元。2017年2月21日，被告人赖湘元自动到漳平市公安局投案。上述事实，被告人赖湘元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林某、李某、庄某等人的证人证言，漳平市烟草专卖局案件移送函、关于2016年11月22日赖湘元涉嫌非法经营罪的调查报告、漳平市烟草专卖局案件材料移送清单、福建省漳平市烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草专卖局关于印发2015年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和福建省卷烟平均零售价格的通知、福建省漳平市烟草专卖局移送财物清单、福建省漳平市烟草专卖局证据先行登记保通知书、漳平市烟草专卖局涉案烟草专卖品明细表、直调单、漳平市新银丰购物广场（解放北路店）的营业执照复印件、福建省漳平市烟草专卖局提取的新银丰购物广场的报销货单复印件、销售账本、转让协议、福建省漳平市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省漳平市烟草专卖局的提取新银丰购物广场（解放北路店）销售情况表、卷烟销售案值统计表、现场查获卷烟案值统计表、案件情况说明，被告人赖湘元的户籍证明及被采取强制措施的相关法律文书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人赖湘元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品数额达人民币104376元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。被告人赖湘元所涉案的烟草专卖品中，在漳平市新银丰购物广场（解放北路店）内查获的待售的40.2条计价值人民币5913.5元的卷烟尚未卖出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赖湘元犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人赖湘元自动退出违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人赖湘元犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、被告人赖湘元退出的违法所得3000元予以没收，上缴国库。三、依法扣押的40.2条卷烟，予以没收，由漳平市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判员 温  英  明二〇一七年六月二十七日书记员 陈晓洁（代）附相关法条：一、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。