辽宁省丹东市振安区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0604民初927号原告：冯兆刚，男。委托诉讼代理人：刘业明，辽宁天晓律师事务所律师。被告：王玉平，男。被告：栾秀娟，女。被告王玉平、栾秀娟的共同委托诉讼代理人：丁国臣，辽宁万鹏律师事务所律师。被告：丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司。法定代表人：邢忠权，该公司经理。委托诉讼代理人：徐经华，辽宁中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佩茹，辽宁中天律师事务所律师。被告：丹东锦江房屋实业有限公司。法定代表人：高玉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋积慧，辽宁兴达律师事务所律师。原告冯兆刚诉被告王玉平、栾秀娟、丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司（以下简称蛤建公司）、丹东锦江房屋实业有限公司（以下简称锦江公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告冯兆刚委托诉讼代理人刘业明，被告王玉平，蛤建公司委托诉讼代理人徐经华，锦江公司委托诉讼代理人宋积慧到庭参加了诉讼。被告栾秀娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院于2017年6月22日第二次公开开庭进行了审理，原告冯兆刚及其委托诉讼代理人刘业明，被告王玉平、栾秀娟共同委托诉讼代理人丁国臣，蛤建公司委托诉讼代理人徐经华、刘佩茹，锦江公司委托诉讼代理人宋积慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯兆刚向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告王玉平、栾秀娟共同支付原告工程款849314元；2、判令被告蛤建公司对上述欠款承担连带给付责任，被告锦江公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：被告锦江公司系丹东绿云嘉园小区的开发单位，被告王玉平挂靠被告蛤建公司承包了绿云嘉园小区XX号、XX号、XX号、XX号楼的整体工程，被告王玉平又将上述四栋楼的门窗制作和安装分包给原告施工。原告与被告王玉平约定承包方式为包工包料，价格为每平方米280元。此外，原告还施工了东泰路XX-X、XX-X号两栋廉租房的门窗安装工程，工程款为235000元。上述工程完工后，被告王玉平只给付原告部分工程款，现尚欠工程款849314元未付。故诉至法院，请求依法裁判。被告王玉平辩称，两栋廉租房的工程款235000元不应由我承担，原告应该向被告锦江公司索要。我的确欠原告工程款，因我和原告还没有结算，具体数额不清楚，另外原告施工的工程存在质量问题。被告蛤建公司辩称，涉案工程是由被告锦江公司直接承包给被告王玉平，被告王玉平又将其中的门窗制作和安装分包给原告，工程的施工、结算被告蛤建公司都没有参与，与被告蛤建公司没有任何关系，因此原告要求被告蛤建公司承担连带给付责任没有事实和法律依据。被告锦江公司辩称，原告要求被告锦江公司在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实和法律依据，应予以驳回。理由如下：被告锦江公司将绿云嘉园XX、XX、XX、XX号工程承包给被告蛤建公司，双方签订了施工协议书，该协议书由被告王玉平作为被告蛤建公司的代表人（也是实际负责人）与被告锦江公司签署的，四栋楼的工程款被告锦江公司已经足额支付给被告蛤建公司。由于被告蛤建公司、王玉平不配合被告锦江公司做最后结算，并且部分工程质量不合格，在现阶段被告锦江公司给付的工程款已经超出了被告蛤建公司、王玉平实际完成的工程量，至少超出20万元以上。另外，还有3％的质保金被告锦江公司没有扣除，所以被告锦江公司根本不欠付工程款，也不应该承担给付责任。原告应该向被告蛤建公司、王玉平主张，和被告锦江公司无关。关于XX-X和XX-X号两栋廉租房的工程是被告锦江公司开发的，和被告王玉平没有关系。被告栾秀娟未提交书面答辩状。原告为支持其主张提供以下证据材料：1、原告与被告王玉平签订的《门窗制作和安装分包协议书》。证明原告承包了涉案XX、XX、XX、XX号楼门窗制作和安装，门窗单价为每平方米280元，协议还约定了工程款的给付时间。被告王玉平质证意见：没有异议。被告蛤建公司质证意见：对该协议书不清楚。被告锦江公司质证意见：对该协议不清楚。即使该协议是真实的，也是被告王玉平代表被告蛤建公司和原告订立的协议，与被告锦江公司无关。2、绿云嘉园XX、XX、XX、XX号楼门窗统计表以及北府绿云花园廉租房X、X楼（东泰路XX-X、XX-X号楼）的门窗明细表。证明原告施工的绿云嘉园XX、XX、XX、XX号楼门窗面积为3985平方米、廉租房1、2楼门窗面积为1516.8平方米，总工程款为1369314元，扣除已支付的520000元，现尚欠849314元。被告王玉平质证意见：该证据是原告单方制作，对此不清楚。因原告施工的工程不符合质量要求，所以至今双方没有结算，被告锦江公司也以此为由不和我结算。被告蛤建公司质证意见：对该份证据不清楚。被告锦江公司质证意见：对该份证据不清楚。3、一组照片6张。证明涉案的XX、XX、XX、XX号楼以及廉住房已经实际入住。被告王玉平质证意见：这4栋楼的门窗原告确实已经安装完毕，但是否已经实际入住不清楚。被告蛤建公司质证意见：对该份证据不清楚。被告锦江公司质证意见：绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼门窗，XX-X、XX-X号两栋廉租房的门窗都安装完毕，也已经实际入住，但门窗确实存在质量问题。另外，被告锦江公司没有委托原告进行施工两栋廉租房的门窗工程。4、丹东绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼门窗面积工程造价鉴定意见书。证明证明原告施工的XX、XX、XX、XX号楼门窗面积实际为3910.2平方米，根据双方约定的每平方米280元，涉案工程的总价款为1094857元。两个案件的评估费共计24000元，另一案件的工程款是502909元，按比例计算，本案评估费应为16446元。被告王玉平、栾秀娟质证意见：对该份证据的真实性没有异议，但对原告证明的问题有异议，工程造价鉴定是按照门窗面积图纸计算的，但在实际施工过程中有增、减项，应按实际的门窗面积进行鉴定。被告蛤建公司质证意见：对该份证据的真实性没有异议，但蛤建公司对整个施工过程不清楚。被告锦江公司质证意见：对该份证据的真实性没有异议，但应以锦江公司和王玉平结算面积为准。被告王玉平为支持其主张提供了公证书1份及照片复印件48张。证明被告锦江公司认为涉案的XX、XX、XX、XX号楼门窗存在质量问题，所以至今没有和我进行结算，还欠我近700万元工程款。原告质证意见：因该组证据均系复印件，所以对其真实性有异议。另外，公证书中只提到对绿云小区XX、XX、XX号楼质量抽检的一个过程，并没有结论。即便该公证书是真实的，也不能证明原告施工的工程存在质量问题。被告蛤建公司质证意见：蛤建公司对该组证据不清楚。被告锦江公司质证意见：对该组证据没有异议。被告锦江公司为支持其主张提供以下证据材料：1、被告锦江公司与蛤建公司于2010年4月签订的《施工协议书》。证明被告锦江公司将绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼的工程发包给被告蛤建公司，并且由被告王玉平作为被告蛤建公司的代表人和被告锦江公司签订了施工合同，被告王玉平是实际施工负责人。原告质证意见：对该份证据的真实性没有异议，被告王玉平代表被告蛤建公司实际承建了涉案工程。本案是先施工，后补的合同，被告蛤建公司对被告王玉平的施工行为是认可的。被告王玉平质证意见：对该份证据的真实性没有异议。被告蛤建公司质证意见：对该份证据的真实性没有异议，该协议是施工以后补签的，补签的目的并不是因为施工需要，而是为了应付监管部门的监察，合同签订前被告锦江公司与王玉平已经形成了建筑施工合同关系。另外，双方在结算时越过被告蛤建公司，由双方直接结算，所以该协议并没有履行，整个施工被告蛤建公司并没有参与。2、绿云嘉园王玉平结算造价情况及绿云嘉园XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼工程造价情况。证明被告锦江公司已经按照被告蛤建公司、王玉平实际完成的工程量支付了工程款，并且已经多支付189200元，其中不包括应扣除的3％质保金。原告质证意见：该组证据均是被告锦江公司单方制作，不具有客观性，通过被告王玉平的陈述，双方之间没有进行结算，被告锦江公司尚欠工程款700余万元，被告锦江公司应当提供工程结算书及实际付款的相关证据，故该证据不能作为实际结算的依据。被告王玉平质证意见：对工程结算造价情况有我签字的没有异议，但这是被告锦江公司单方结算，并没有和我进行结算，我在下面已经注明要和高总来解决。关于绿云嘉园XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼工程造价情况没有我签字，对此不清楚，我认可被告锦江公司支付给我2600余万元工程款，至于其他水费、电费和检车费应该由甲方承担。被告蛤建公司质证意见：对该组证据不清楚。3、2012年4月27日会议纪要。证明被告锦江公司多支付给被告蛤建公司、王玉平工程款，另外，被告王玉平施工的工程存在质量问题。原告质证意见：仅凭会议纪要不能证明工程存在质量问题。被告王玉平质证意见：对该份证据的真实性没有异议。2012年4月工程停工，因被告锦江公司说拨付给我的工程款超额，停工后，被告锦江公司找中间人和我协商，确认被告锦江公司实际拨付工程款2300万元，而我施工的工程款经估算应该为3300万元。后被告锦江公司同意再拨给我300万，让我把工程完工，工程完工后再和我进行结算，所以实际上被告锦江公司就付给我2600万元工程款。被告蛤建公司质证意见：对该证据不清楚。根据原、被告的举证及双方当事人的质证意见，本院对原、被告提供的证据认证意见如下：原告提供的证据1、3、4，当事人对其真实性没有异议，该证据与本案有关联性，对其证据效力予以确认。原告提供的证据2，系原告单方制作，被告王玉平对其真实性有异议，不予确认。被告王玉平提供的公证书及48张照片，因均系复印件，原告不予认可，同时仅凭该组证据不能证明工程质量存在问题，故对该组证据效力不予确认。被告锦江公司提供的证据1，各方当事人对其真实性没有异议，予以确认。被告锦江公司提供的证据2，其中工程结算造价情况有被告王玉平的签字，予以确认，关于绿云嘉园XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼工程造价情况系被告锦江公司单方制作，被告王玉平，不予认可，不予确认。被告锦江公司提供的证据3，被告王玉平对其真实性没有异议，予以确认。本院根据原、被告的诉、辩称和经庭审举证、质证及本院所确认的证据，认定如下事实：被告锦江公司系丹东市振安区绿云嘉园小区的开发建设单位。被告王玉平、栾秀娟系夫妻关系。2010年4月，被告王玉平挂靠被告蛤建公司承包了该小区XX、XX、XX、XX号楼整体工程，并在施工后，被告蛤建公司与被告锦江公司针对上述工程补签了一份施工协议书。2010年8月13日，原告与被告王玉平签订了一份《门窗制作和安装分包协议书》，约定原告以包工包料形式承包上述四栋楼的门窗制作与安装工程，门窗价格为每平方米280元；门窗安装完毕十日内，由被告王玉平验收合格后，扣留3%质保金，原告负责保修一年，其余一次拨房付清，一年后，返还保修金。协议签订后，原告开始施工，2012年年末施工结束。诉讼中，经原告申请，本院委托辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司对涉案绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼的门窗面积进行鉴定。2017年5月22日，该公司出具鉴定意见书，结论是：原告施工的绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼的门窗，按《门窗制作和安装分包协议书》中“工程承包总面积按设计图纸计算”的约定，并经现场实物复核，鉴定面积为3910.20平方米，工程价款为1094857元。扣除被告王玉平已经支付的420000元工程款，被告王玉平尚欠原告XX、XX、XX、XX号楼工程款674857元。原告在施工期间，被告锦江公司通过被告王玉平将东泰路XX-X、XX-X号廉租楼门窗工程承包给原告施工，2011年末原告施工结束。被告王玉平并未承包该两栋楼的主体工程。诉讼期间，经原告与被告锦江公司核对，原告施工的东泰路XX-X、XX-X号廉租楼门窗工程面积共计1416.594平方米，工程款为219571.45元，扣除被告锦江公司支付的100000元，被告锦江公司尚欠原告工程款119571.45元。现涉案工程均已经竣工，被告锦江公司已将涉案六栋楼的房屋交付业主使用。本院认为，原告与被告王玉平均未取得建筑施工企业资质，双方签订的门窗制作和安装分包协议书，违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该协议书应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告所施工的涉案门窗工程已经竣工，且被告锦江公司已将涉案工程交付使用，业主已实际入住，应视为工程已经验收合格，故原告请求参照与被告王玉平签订的协议约定支付工程价款，应予支持。现经鉴定，原告施工的绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼的门窗面积为3910.20平方米，工程价款为1094857元，扣除被告王玉平已经支付的工程款420000元，被告王玉平尚欠原告XX、XX、XX、XX号楼工程款674857元。此款系被告王玉平在婚姻关系存续期间发生的债务，故应由被告王玉平、栾秀娟共同承担偿还责任。关于原告要求被告蛤建公司对涉案欠款承担连带责任问题。绿云嘉园小区XX、XX、XX、XX号楼主体工程系被告王玉平挂靠被告蛤建公司施工，被告蛤建公司出借资质的行为违反了建筑法中禁止出借资质以及将工程分包给无资质企业的相关规定，故被告蛤建公司存在过错，应在被告王玉平不能清偿范围内承担连带清偿责任。关于原告要求被告锦江公司在欠付工程款的范围内对原告承担给付责任，因原、被告均未能证明被告锦江公司与被告王玉平就涉案工程款是否最终决算，被告锦江公司是否欠付或欠付工程款数额均无法确定，故对原告要求被告锦江公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求，不予支持。关于原告施工的东泰路XX-X、XX-X号廉租楼门窗工程款应由谁支付问题，因被告王玉平并未承包两栋楼的主体工程，该两栋楼门窗工程系被告锦江公司通过被告王玉平直接包给原告施工，且被告锦江公司认可已经支付的100000元系被告锦江公司支付的，因此原告要求被告王玉平给付廉租楼门窗工程款，没有依据，本院不予支持，该款应由被告锦江公司承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王玉平、栾秀娟于本判决生效后10日内共同给付原告冯兆刚工程款674857元；二、被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司对被告王玉平、栾秀娟不能清偿部分承担连带清偿责任；三、被告丹东锦江房屋实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告冯兆刚工程款119571.45元；四、驳回原告冯兆刚的其它诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12294元，评估费16446元，原告冯兆刚负担794元，被告王玉平、栾秀娟负担26215元，被告丹东锦江房屋实业有限公司承担1731元，被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司对被告王玉平负担的案件受理费承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  黄 静人民陪审员  孔舒悦人民陪审员  毕克玉二〇一七年六月二十六日书 记 员  侯国丽