广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2921号上诉人（原审原告）：方振宁，男，1950年9月3日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：田波，广东卓领律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴李高，广东卓领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区天富来国际工业城有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里新业路11号，统一社会信用代码91440606756459997P。法定代表人：李仲明，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋小平，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市长沙沿江东路梅园街11号，统一社会信用代码914407001942919416。法定代表人：关荣焯，该公司董事长。委托诉讼代理人：甄辉钿，男，汉族，1972年6月7日出生，住广东省开平市，该公司员工。委托诉讼代理人：张煜乾，男，汉族，1943年8月3日出生，住广东省开平市，该公司员工。上诉人方振宁因与被上诉人佛山市顺德区天富来国际工业城有限公司（以下简称天富来国际工业城公司）、广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初14109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方振宁上诉请求：1.撤销一审判决，改判天富来国际工业城公司、开平二建集团公司向方振宁支付案涉厂房土建工程造价价差2367962元；2.本案的全部诉讼费用由天富来国际工业城公司、开平二建集团公司承担。事实与理由：1.方振宁提交的“2008年7月2日天富来国际工业城公司发出的《关于A07地块8座、10座工程造价调整的函》”，己经表明天富来国际工业城公司同意就工程价差进行调整，但却一直不与方振宁共同就工程价差部分进行评估结算。为此，方振宁要求法院委托相关部门进行工程价差评估鉴定是合理合法的。一审法院对方振宁提出的工程价差鉴定申请不予以受理是不合理的、是错误的。2.2009年开平二建集团公司向天富来国际工业城公司发出的《关于要求结清天富来A1-A6厂房工程余款的函》，其结算的工程款项在函件中己经明确表明，只是包括了合同内的工程款和工程量增加的工程款，而并不包括价差工程款。由于天富来国际工业城公司的原因，双方一直并未就工程价差进行评估结算，故暂时无法进行支付。一审法院认定本案工程款项已经结算并执行完毕是完全错误的。3.方振宁是本案工程的实际施工人这个事实是毋庸置疑的。涉案工程的相关文件与款项使用都有方振宁的签名。对于方振宁是实际施工人，作为转包人的开平二建集团公司在庭上也予以了认可。4.方振宁为案涉工程实际施工人的身份也得到发包人的确认，方振宁的实际施工人身份不存在疑问。5.方振宁为案涉工程的实际施工人，双方对案涉工程的最终结算价并未达成一致意见，《关于要求结清天富来A1-A6厂房工程余款的函》只是对部分工程款的结算要求，并非最终的结算文件。被上诉人天富来国际工业城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，方振宁的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。被上诉人开平二建集团公司辩称，应撤销一审判决，改判由天富来国际工业城公司向方振宁支付案涉厂房土建造价差2367962元并承担本案的诉讼费用。方振宁向一审法院起诉请求：一、判令天富来国际工业城公司、开平二建集团公司向方振宁支付尚欠天富来国际工业城A7#地块A1、A2、A3、A4、A5、A6幢厂房土建工程造价价差2367962.92元（实际以法院委托鉴定的价差为准）；二、本案诉讼费用由天富来国际工业城公司、开平二建集团公司负担。一审法院查明:2005年12月8日，天富来国际工业城公司与开平二建集团公司签订了《建设工程施工合同》，天富来国际工业城公司将“天富来工业城A1、A2、A3、A4、A5、A6厂房”发包给开平二建集团公司承建。工程地点为：天富来国际工业城A07#地块，工程内容为：施工图纸（共6幢，五层框架结构，建设面积62522㎡），承包范围为：土建、水电安装、市政、道路、给排水，合同价款为：38541888元。合同第三部分专用条款第六条“合同价款与支付”第23.2项约定：“本合同价款采用按图纸定价总包干方式确定。”同日，双方签订了《补充协议》，双方对涉案工程土建道路及相关配套设施建造工程的施工及修改图纸上所涉及的全部内容作出补充约定，对有关事宜作出特别说明，对涉案工程个别项目造价作出调整，并约定：“最终双方确认总造价：38541888元”、“本协议与《投标报价书》、《建设工程施工合同》同具法律效力；本协议书的约定与《投标报价书》、《建设工程施工合同》的约定若重复或冲突，以本协议约定为准”。2005年12月19日，方振宁作为“天富来国际工业城项目部”负责人与开平二建集团公司签订《工程项目施工管理承包责任协议书》，承包上述涉案工程的施工建设，承包方式为：在甲方（即开平二建集团公司）对项目管理总的监控下，由乙方（天富来国际工业城项目部负责人方振宁）严格按建设单位主合同约定的工作范围，组织符合行业要求的施工班组或劳务承包队伍、机械设备进场施工并对其进行有效的管理和维护；采购项目施工所需材料和设备；包工期、包质量、包安全文明施工和包验收。工程造价为：38541888元。2007年5月10日，涉案工程竣工验收完毕，并已投入使用。2007年12月10日，天富来国际工业城公司与开平二建集团公司就涉案工程增减工程造价达成一致意见，制定《A07地块1-6座增减工程造价汇总表》，双方就实际施工中增减的工程量及造价汇制成表，并确认工程实际增加费用为467466.51元，双方在该汇总表上签章确认，施工单位认可签名处为方振宁签署，并加盖开平二建集团公司的公章。2008年7月21日，天富来国际工业城公司发出《关于A07地块8座、10座工程造价调整的函》，内容如下：“开平市住宅建筑集团公司：贵公司承建的A07地块8座、10座工程，要求进行工程造价调整，经我公司研究，同意按广东省和佛山市及顺德区的有关文件进行工程造价调整…贵公司另提出的A07地1-6座的工程造价调整工作，可以在8、10座工程竣工验收后，根据你们的要求和政府相应的有关文件上进行调整。”2009年1月15日，开平二建集团公司向天富来国际工业城公司发出《关于要求结清天富来A1-A6厂房工程余款的函》，内容为：“佛山市顺德区天富来国际工业城有限公司：贵公司委托我公司承建的天富来A1、A2、A3、A4、A5、A6厂房工程竣工交付使用已近两年时间，经双方审定工程结算造价39289354.51元（其中工程合同价38541888元+增加工程款747466.51元），扣除已收工程款38504970.84元（其中收工程款：38409805.24元+代付电网损坏维修费2500元+工程罚款60400元+电费32265.6元），贵司尚欠余款784383.67元，以上款项请汇入如下银行帐户，如汇其他银行帐户我公司不承认，多谢贵司配合办理为要。”因天富来国际工业城公司拖延支付工程款，开平二建集团公司于2012年8月31日向一审法院提起诉讼，诉请判令天富来国际工业城公司支付工程余款879549.27元，经一审法院（2012）佛顺法容民初字第318号民事判决书及佛山市中级人民法院（2013）佛中法民一终字第684号民事判决书判决天富来国际工业城公司向开平二建集团公司支付所欠工程款879549.27元。上述法律文书发生法律效力后，因天富来国际工业城公司拒不履行上述还款义务，开平二建集团公司向一审法院申请强制执行，经一审法院立案强制执行，上述所欠工程款879549.27元已全部执行到位并已支付给开平二建集团公司。2016年8月17日，方振宁认为天富来国际工业城公司、开平二建集团公司无按承诺支付调整价差，遂向一审法院提起本诉。另查明，2014年6月30日，张荣光向一审法院提起诉讼称，其与开平二建集团公司签订了《工程项目实际施工人责任协议书》，由其承包建设了天富来国际工业城A07地块A1、A2、A3、A4、A5、A6幢土建、水电安装、市政、道路、给排水工程，在实际施工过程因材料、人工费用等大幅上涨，向天富来国际工业城公司要求调整工程造价价差，天富来国际工业城公司以函件答复同意进行价差调整，故诉请判决天富来国际工业城公司、开平二建集团公司支付工程造价价差230万元等。一审法院依法立案受理，案号为（2014）佛顺法容民初字第1324号，在审理过程中，开平二建集团公司向一审法院提交书面答辩状称：“答辩人在纠纷中属于承包人，张荣光属于实际施工人……”2014年8月18日，该案张荣光以需要与开平二建集团公司协商为由向一审法院申请撤回该案的起诉，一审法院于同年8月20日裁定准许该案张荣光撤回起诉。庭审中，开平二建集团公司明确表示，（2014）佛顺法容民初字第1324号案所涉工程与本案诉争工程为同一个工程，本案方振宁才是真实的实际施工人，其在（2014）佛顺法容民初字第1324号案的答辩状中确认张荣光是涉案工程的实际施工人的陈述不实。关于方振宁的身份，开平二建集团公司作出如下三种不同的描述：“方振宁是开平二建集团公司的员工，代表开平二建集团公司行使权利”、“方振宁是开平二建集团公司的内部承包人，是涉案工程项目的负责人”、“实际施工人是方振宁”。庭审中，开平二建集团公司明确表示，同意天富来国际工业城公司与方振宁自行调整涉案工程的造价价差，并由天富来国际工业城公司支付给方振宁，但不同意方振宁与开平二建集团公司之间就涉案工程的造价单价进行调整。另，庭审中，方振宁、开平二建集团公司均确认，双方就涉案工程在双方签订的协议书约定的范围及工程量增减的工程款已结算完毕；天富来国际工业城公司与开平二建集团公司均确认，双方就涉案工程在双方签订的建设工程施工合同约定的范围及工程量增减的工程款已结算完毕。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”方振宁主张天富来国际工业城公司承诺调整涉案工程的价差，并提交天富来国际工业城公司发出的《关于A07地块8座、10座工程造价调整的函》予以证实。上述函件显示，双方曾就涉案工程造价调整进行协商，天富来国际工业城公司同意进行调整。但在此函件发出逾半年之后的2009年1月15日，开平二建集团公司向天富来国际工业城公司发出《关于要求结清天富来A1-A6厂房工程余款的函》催收工程款称：“经双方审定工程结算造价…”，则表明双方已就涉案工程进行了结算，且经已发生法律效力的一审法院（2012）佛顺法容民初字第318号民事判决书及佛山市中级人民法院（2013）佛中法民一终字第684号民事判决书予以确认并已执行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天富来国际工业城公司与开平二建集团公司已就涉案工程进行了结算并履行完毕，不存在欠付工程价款。方振宁的举证不足以证明天富来国际工业城公司尚欠付开平二建集团公司工程造价价差款，故方振宁诉请天富来国际工业城公司向其支付工程造价价差款理据不足，一审法院不予支持。关于开平二建集团公司是否应当向方振宁支付工程造价价差款，因诉讼中方振宁无提交证据证明方振宁与开平二建集团公司就涉案工程造价价差另行作出约定，且开平二建集团公司当庭表示不同意对涉案工程造价价差进行调整，双方均确认涉案工程按合同约定的工程款及增减工程量的工程款已经结算完毕，方振宁诉请开平二建集团公司向其支付工程造价价差款理据不足，一审法院不予支持。另外,方振宁持《工程项目施工管理承包责任协议书》主张其为涉案工程的实际施工人，开平二建集团公司予以认可，但又称方振宁是其公司员工、涉案工程项目负责人，对方振宁在涉案工程的身份描述前后矛盾，同时承认其在另案诉讼中确认另案方振宁张荣光为涉案工程的实际施工人为不实陈述，该行为明显违反诉讼诚信，加上张荣光在另案诉讼中提交的《工程项目实际施工人责任协议书》与方振宁在本案中提交的《工程项目施工管理承包责任协议书》除了协议书名称及乙方即实际施工人的姓名不同外，其他内容、条款、合同格式基本一致，上述诸多矛盾之处使人产生合理怀疑，方振宁作为涉案工程的实际施工人的身份存疑。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回方振宁的全部诉讼请求。案件受理费12871.85元，由方振宁负担。二审期间，上诉人方振宁向本院提交下列新证据：1.粤建造发（2006）009号文、粤建价函（2007）402号《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》、佛建价发【2007】年1号《关于发布佛山市近期建设工程人工动态工资参与价的通知》、顺建发【2007】113号《关于我区主要建材价格异常上涨引起工程造价变动的指导意见》，拟证明《关于A07地块8座、10座工程造价调整的函》所指的政府相应文件名称；2.A07地块1-6座增减工程造价汇总表（07年12月）、工程财务状况统计表（07年9月），拟证明案涉工程结算中未包括“调整的工程造价”；3.（2013）粤高法民申字第1210号民事裁定书，拟证明方振宁系案涉工程的实际施工人。被上诉人天富来国际工业城公司提交下列新证据：（2012）佛顺法容民初字第318号案件的开庭笔录，拟证明在该案中开平二建集团公司已明确否认方振宁为实际施工人；且法院经过一审、二审、再审，均确认方振宁不是独立施工人，其不能独立行使工程款结算和收取的权利。本院经核查认证如下，因上述证据与本案的实体处理均不具备直接的关联性，故本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案的二审上诉争议焦点系天富来国际工业城公司、开平二建集团公司应否向方振宁支付案涉工程造价价差2367962.92元的问题。本案中，方振宁主张天富来国际工业城公司、开平二建集团公司均应向其支付相应的案涉工程造价价格差，从法律意义上分析，其分别向天富来国际工业城公司、开平二建集团公司据以提出的诉讼请求权利基础完全不同，本院具体分析如下：首先，针对作为案涉工程的发包人天富来国际工业城公司而言，方振宁据以提出诉讼请求权利之基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，该条内容为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，方振宁如要求作为发包人的天富来国际工业城公司承担支付相应的工程款项，须依法举证证明天富来国际工业城公司存在欠付承包方工程价款之事实，而根据本案现有有效证据及一审法院查明的事实看，天富来国际工业城公司发出的《关于A07地块8座、10座工程造价调整的函》显示，天富来国际工业城公司确实承诺调整涉案工程的价差，但在此函件发出逾半年之后的2009年1月15日，开平二建集团公司向天富来国际工业城公司发出《关于要求结清天富来A1-A6厂房工程余款的函》催收工程款称：“经双方审定工程结算造价…”，则表明双方已就涉案工程进行了结算，且经业已发生法律效力的（2013）佛中法民一终字第684号民事判决书予以确认并已执行完毕。可见，天富来国际工业城公司与开平二建集团公司已就涉案工程进行了结算并履行完毕，不存在欠付工程价款。方振宁提出要求作为发包方的天富来国际工业城公司支付相应的案涉工程造价价差的主张，不符合上述法律之规定，本院不予支持。其次，针对开平二建集团公司而言，方振宁据以提出诉讼请求权利之基础系基于双方之间签订的《工程项目施工管理承包责任协议书》而产生的合同关系。那么，方振宁主张的权利能否得以支持应以该《工程项目施工管理承包责任协议书》约定的具体内容为主要判断依据。现方振宁在本案中所主张的案涉工程的造价价格差问题，纵观该协议书之内容，并未对该问题作出相关约定，且开平二建集团公司当庭表示不同意对涉案工程造价价差进行调整，双方亦均确认涉案工程按合同约定的工程款及增减工程量的工程款已经结算完毕，故方振宁诉请开平二建集团公司向其支付工程造价价差款，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。至于方振宁于二审期间提出关于对案涉工程的造价价格差进行司法鉴定的书面申请，基于上述，该申请内容与本案的实体处理并不具备直接关联性，故本院不予准许。综上，方振宁的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25743.69元，由上诉人方振宁负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年六月二十九日书记员  陈敏仪