江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3430号上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈来新，江苏骥行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北保利建筑工程有限公司。法定代表人：赵东丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋少华，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴建设公司）因与被上诉人湖北保利建筑工程有限公司（以下简称湖北保利公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏兴建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回湖北保利公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由湖北保利公司负担。事实和理由：一、一审举证责任分配不当。毕奎秋已经否认湖北保利公司陈述关于毕奎秋持加盖苏兴建设公司印章的授权委托书与其接洽并向其出具担保函的事实，一审法院应进一步要求湖北保利公司承担举证责任，但一审法院直接认定上述委托书、担保函由苏兴建设公司提供，显属有误。二、涉案担保函主债权种类、数额不能确定，未约定债务人履行期限、保证的担保范围及保证期间，担保函出具后湖北保利公司、苏兴建设公司也未就上述事项达成一致意见，根据《担保法》第十五条规定，涉案担保函不具备保证合同的成立条件。三、湖北保利公司未尽到合理审查义务，涉案担保行为不构成表见代理。依据交易常识，湖北保利公司应对担保函上所盖公章真实性、出具主体、内容等尽到合理审查义务。但涉案担保函公章系叶柏杨伪造，毕奎秋未出具授权委托书、担保函，授权委托书、担保函内容均有明显瑕疵，湖北保利公司对上述瑕疵视而不见，对叶柏杨伪造公章提供虚假担保行为持放任态度，目的是为转嫁叶柏杨挂靠已经形成的项目风险。四、叶柏杨并非湖北保利公司员工，不符合内部承包条件，湖北保利公司与叶柏杨签订的《内部承包协议》实为挂靠协议，上述双方应认定为转包、违法分包关系，该协议无效。在协议无效情况下，担保行为即便成立，也应认定无效。苏兴建设公司与上述协议无关，不应承担任何法律责任。五、湖北保利公司与叶柏杨尚未结算，行使追偿权条件尚未成就。即使认可担保函成立并生效，追偿权行使前提是追偿人实际承担了损失。但一审并未查明湖北保利公司收取了发包人多少工程款、叶柏杨是否给湖北保利公司造成损失等，追偿条件未成就。湖北保利公司辩称，一、一审法院举证责任分配适当。授权委托书上有毕奎秋身份证复印件且也加盖苏兴建设公司印章。苏兴建设公司否认后，经过鉴定，担保函印章是苏兴建设公司曾真实使用过的正式印章，担保函是否毕奎秋当面提供并无实质意义。二、苏兴建设公司不应依据《担保法》第十五条认为担保函不具备保证合同成立条件，后其又认为《内部承包协议》无效导致担保无效，前后矛盾。三、本案并不必然需要适用表见代理。涉案担保函记载内容完整，无需其他第三方实施代理行为。苏兴建设公司强调叶柏杨伪造公章无证据证实。叶柏杨挂靠苏兴建设公司承接施工多个工程，与苏兴建设公司存在长期紧密合作，根据苏兴建设公司陈述，其根据叶柏杨授意，从叶柏杨挂靠施工的工程款中支取部分款项支付给了本案工程的某些供应商，故苏兴建设公司清楚涉案工程及叶柏杨调拨资金，有为叶柏杨提供担保的基础条件。四、《内部承包协议》效力与苏兴建设公司是否承担担保责任无关。涉案担保函在《内部承包协议》签订后出具、针对叶柏杨相关全部债务而非《内部承包协议》合同义务，且是在叶柏杨开展独墅西岸二期项目很长一段时间后独立提交、涵盖范围不一致，两者无主从关系。本案是追偿权纠纷，基于损害赔偿导致，叶柏杨所负债务经法院一、二审判决，叶柏杨为此出具《承诺函》。现叶柏杨去世，湖北保利公司选择撤回对叶柏杨起诉、单独起诉苏兴建设公司承担全部还款责任于法有据。四、叶柏杨与湖北保利公司就独墅西岸二期项目是否结算并非本案索赔前置条件，本案不符合抵销权行使的法律规定。湖北保利公司已就独墅西岸二期工程款另案起诉。湖北保利公司向一审法院起诉请求：1、叶柏杨赔偿湖北保利公司损失人民币11886605.13元及利息损失（以11886605.13元为基数，按同期银行贷款利率5.75%，自2015年6月17日暂计至2015年7月29日为81638元，请求计算至叶柏杨实际赔偿损失之日止）；2、苏兴建设公司对叶柏杨的上述债务承担连带保证责任。一审审理中，湖北保利公司申请撤回对叶柏杨的诉讼，仅向苏兴建设公司主张保证责任。一审法院认定事实：湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司（以下简称湖北保利观湖分公司）系湖北保利公司的分公司，负责承建“保利独墅西岸”项目工程。叶柏杨系涉案工程二期项目的承包人，其与湖北保利观湖分公司签订内部承包协议，负责独墅西岸二期（花园洋房）工程的承建。2013年4月16日，上海超才贸易商行与湖北保利观湖分公司签订钢筋购销合同，由该商行负责为上述工程提供钢材。2014年6月6日，上海超才贸易商行与湖北保利观湖分公司进行总对账确认，后因湖北保利观湖分公司并未付清货款，上海超才贸易商行将湖北保利观湖分公司和湖北保利公司诉至上海市松江区人民法院，经上海市松江区人民法院及上海市第一中级人民法院的一、二审判决，湖北保利公司应向上海超才贸易商行偿付货款7392240.14元及相应利息、律师费。上述判决生效后，经执行，上海市松江区人民法院于2015年6月17日扣划湖北保利公司人民币11886605.13元。2015年7月20日，叶柏杨向湖北保利公司、湖北保利观湖分公司出具承诺函一份，主要内容为，其负责的保利独墅二期项目中上海超才贸易商行起诉湖北保利公司、湖北保利观湖分公司一事，现对湖北保利公司被法院扣划走的人民币11886605.13元损失承诺如下：本人对给贵公司造成11886605.13元的损失表示歉意，对该损失本人予以认可并愿意承担赔偿责任。本人保证将积极筹措款项，以便早日向贵公司清偿该损失。如有违反，贵司可向工程所在地人民法院诉讼解决。一审另查明，湖北保利公司持有盖有苏兴建设公司印章的担保函一份，该担保函的内容为苏兴建设公司愿意为叶柏杨在保利独墅西岸二期项目有关的全部债务承担连带保证责任。就此产生的纠纷由项目所在地吴中区人民法院诉讼管辖。该函件下方的担保人处写有苏兴建设公司，并盖有苏兴建设公司印章。担保人地址载明，上海市盈港路453号。法定代表人处盖有王顺源的印章。落款日期写为2014年6月。一审庭审中，叶柏杨曾作为被告参加诉讼，其代理人亦认可湖北保利公司提供的承诺函确实为叶柏杨书写，但表示根据湖北保利公司与叶柏杨之间的内部约定，双方的款项结算时间尚未届至，且其向湖北保利公司出具的承诺函上也无时间约定，故湖北保利公司无权向叶柏杨主张相应权利，同时，其认为，湖北保利公司应先向叶柏杨主张权利，在叶柏杨不履行义务的前提下，湖北保利公司方可向苏兴建设公司提起诉讼。后，在一审审理中，湖北保利公司于2016年12月撤回了对叶柏杨的起诉。以上事实由湖北保利公司承诺函、（2014）松民二（商）初字第2112号民事判决书、（2015）沪一中民四（商）终字第142号民事判决书、上海市松江区人民法院的扣划凭证、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点是苏兴建设公司是否需要承担保证责任。一审庭审中，湖北保利公司陈述苏兴建设公司应对叶柏杨的11886605.13元的赔偿责任及利息承担连带保证责任。为此，提供如下证据：1、盖有苏兴建设公司印章的担保函。2、从上海市工商行政管理分局青浦分局调取的苏兴建设公司在设立苏兴建设公司上海第二分公司时所盖印章，证明担保函上所盖苏兴建设公司印章系苏兴建设公司在办理工商登记时使用过。经质证，苏兴建设公司称，担保函上其公司的印章系伪造，其从未出具过该份担保函，其的住址也不在该担保函上所载明的地址。2014年6月，其法定代表人已经变更为王涛，该担保函对其并无约束力。同时，经简单比对，担保函上的公章与其设立苏兴建设公司上海第二分公司用于办理工商登记的印章号码一致，但直径明显不一致。其已经向公安部门报案，向印章的伪造责任人追究法律责任，公安部门已对该担保函的印章进行了鉴定。为此，向法院提供了如下证据：1、苏兴建设公司的组织机构代码证副本，该证照的有效日期为2014年5月13日至2018年5月12日，其中显示的法定代表人为王涛。其称，担保函的地址并非苏兴建设公司地址，苏兴建设公司的地址显然在江苏省内而非上海市内，这是基本常识，仅从这一点也不能说明湖北保利公司是善意的，在该担保函的落款时间其法定代表人已变更。2、苏州市公安局吴中分局南区派出所委托同济司法鉴定所对担保函中苏兴建设公司印章与从上海市青浦区市场鉴定管理局调取的苏兴建设公司上海第二分公司设立登记书中苏兴建设公司印章的同一性进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2016年1月15日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为标称日期为2014年6月的《担保函》落款处“江苏苏兴建设工程有限公司”印文与标称日期为2012年8月24日的《分公司设立登记申请书》落款处“江苏苏兴建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。苏兴建设公司称，为了便于苏兴建设公司上海分公司开展业务，其专门刻制了苏兴建设公司的印章留在上海分公司，总公司派有专职印章管理员管理，该印章就是《分公司设立登记申请书》落款处的印章，其上海分公司处独此一枚总公司的印章。经质证，湖北保利公司对该鉴定使用的比对样本并无异议，对该鉴定意见的真实性亦无异议，但认为该证据与本案无关联性。湖北保利公司为进一步证明其有理由相信担保函上的印章为苏兴建设公司的公章，提供了如下证据：1、盖有苏兴建设公司印章的多家苏兴建设公司分公司的工商档案资料，其称仅从苏兴建设公司及其下属省内20多家分公司的工商资料来看，苏兴建设公司的某些分公司同时使用两到三个不同编码的苏兴建设公司印章，苏兴建设公司和其某些分公司所使用的苏兴建设公司印章的字体亦不一样。其认为，苏兴建设公司刻意印制和使用不同编码印章，苏兴建设公司对外使用的公章不具有唯一性。故，本案担保函上印章虽然与苏兴建设公司上海第二分公司设立申请书上印章不一致，但苏兴建设公司完全有可能刻有两套或多套对外使用的印章。2、苏兴建设公司于2014年6月出具的授权委托书一份，载明兹委托毕奎秋全权代表我公司就涉及保利独墅西岸二期项目有关事宜（包括但不限于2014年6月出具的担保函中所涉事项）对外洽谈、协商、签字、确认等。受托人处有毕奎秋的签名。该授权委托书下方还附有毕奎秋的身份证复印件，并加盖苏兴建设公司印章。其称，苏兴建设公司上海第二分公司的副总毕奎秋持该份授权委托书与其接洽，该份委托书正是由毕奎秋提供，因毕奎秋在苏兴建设公司的身份，故其相信毕奎秋提供的该担保函并无不当。3、湖北保利观湖分公司于2013年3月与苏州德力商品混凝土有限公司、叶柏杨签订的有关保利独墅西岸二期花园洋房的混凝土买卖合同一份及苏兴建设公司上海第二分公司于2013年7月、8月向苏州德力商品混凝土有限公司付款共计150万元的进账单复印件；叶柏杨与上海开掘实业有限公司的关于保利独墅西岸二期花园洋房的账目核对承诺书一份及苏兴建设公司上海第二分公司向开掘公司付款20万元的付款凭证。证明苏兴建设公司实际为叶柏杨的涉案工程对外支付过款项，承担过付款责任。经质证，苏兴建设公司称，1、对湖北保利公司提供的盖有苏兴建设公司印章的多家苏兴建设公司分公司的工商档案资料的真实性无异议，但表示，其因经营需要在全国设立数家分公司，为方便分公司经营为每个分公司刻制有固定编码的总公司印章。其中，为上海第二分公司刻制了编码为3212810089928的总公司印章，独此一枚，故湖北保利公司不能仅凭推断证明其观点。2、毕奎秋的签名系伪造。3、对于湖北保利公司提供的上述证据三的真实性，其无异议，其确实在上述期间向德力混凝土和开掘公司付款共计170万元，但原因是其与叶柏杨有一定联系，叶柏杨以分包名义直接挂靠其司从事工程建设。叶柏杨挂靠其司分包保利建设开发总公司上海分公司所承包的上海保利湖畔阳光苑二期暗浜处理工程、河道改造工程，就上述工程保利建设开发总公司上海分公司向苏兴建设公司上海第二分公司汇款936.90431万元，而叶柏杨是该笔工程款的实际收益人，其应叶柏杨委托将其中部分款项汇付给了德力混凝土和开掘公司，其仅是代付，与本案无关。此外，叶柏杨还挂靠其司承包了上海麦丰密封科技有限公司（以下简称上海麦丰公司）及尚都里休闲广场项目工程。为此，苏兴建设公司提供了如下证据：1、申请毕奎秋出庭作证。毕奎秋称，其是苏兴建设公司上海第二分公司的副总，自2013年在该分公司工作直至2015年4月。该分公司自2012年至2013年初在上海市盈港路办公，后来就搬到大盈镇。该分公司既有苏兴建设公司印章，也有苏兴建设公司上海第二分公司印章，苏兴建设公司印章由总公司派人在管理。该分公司只有一枚苏兴建设公司印章。其并未看到过湖北保利公司提供过的担保函和授权委托书，该授权委托书上的签名也非其签署的。其与叶柏杨认识，叶柏杨曾挂靠苏兴建设公司分包相关项目。其从未来过保利独墅西岸工程所在地，也未向苏州保利公司的人员表明过身份，并不知道叶柏杨要苏兴建设公司为其在保利独墅西岸二期项目的全部债务承担担保之事。2、保利建设开发总公司与苏兴建设公司分别于2012年9月签订的保利湖畔阳光苑二期河道改造工程施工合同、保利湖畔阳光苑二期暗浜处理工程施工分包合同及保利建设开发总公司上海分公司向苏兴建设公司上海第二分公司共计汇款900多万的付款凭证。3、苏兴建设公司总经理王涛与叶柏杨在本案审理期间对话的录音及文字整理资料，苏兴建设公司称，叶柏杨在谈话中亦承认该担保函上的印章系私刻。经质证，湖北保利公司表示，1、对毕奎秋的证言不予认可，要求对担保函上毕奎秋的签名进行鉴定。2、对合同及银行入账通知书真实性无异议，认为恰恰证明叶柏杨挂靠苏兴建设公司，双方之间存在紧密的关系，苏兴建设公司为叶柏杨对外担保是有基础的，但无法反映苏兴建设公司向涉案工程的供应商付款是受叶柏杨的委托。3、对于录音及文字材料的真实性无法确认。一审审理中，湖北保利公司为主张其持有的授权委托书中“毕奎秋”的签名系本人所签，申请对该授权委托书上“受托人”落款处“毕奎秋”的签名进行鉴定。经法院委托，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所（以下简称上海市防伪鉴定所）对该签名进行鉴定，鉴定意见为署期“2014年6月”的《授权委托书》上“受托人”落款处“毕奎秋”签名字迹不是毕奎秋所写，该鉴定费用17000元由湖北保利公司支付。湖北保利公司、苏兴建设公司对此均无异议，但湖北保利公司称该鉴定结论与本案无关。后，湖北保利公司称，其持有的担保函中苏兴建设公司的印章虽与苏兴建设公司上海第二分公司设立登记申请书中苏兴建设公司的印章不一，但苏兴建设公司在其承包的其它工程的文件中使用过该枚担保函上的印章并已向相关部门备案。为此，其调取在上海市青浦区建筑管理所（以下简称上海青浦区建管所）备案的上海麦丰公司扩建综合楼项目工程材料中两份投标文件(YB样本1-1、YB1-2),两份企业变更栏(YB1-3、YB1-4)上苏兴建设公司印章和在上海市青浦区规划和土地管理局城建档案管理中心（以下简称上海青浦区城建档案管）备案的上海麦丰公司扩建综合楼项目工程材料中的开工报告（YB2-1）、竣工报告（YB2-2）和四份质量验收意见（YB2-3、YB2-4、YB2-5、YB2-6）上苏兴建设公司印章共计十枚作为比对样本，申请对上述印章与《担保函》及《分公司设立登记申请书》上苏兴建设公司的印章的同一性进行鉴定。就湖北保利公司提供的上述比对样本，苏兴建设公司表示对上述材料的真实性不持异议，上述材料中的上海麦丰公司扩建综合楼项目工程确实系以其司名义承包，但实际是叶柏杨挂靠其司实际施工。上述相关材料均是叶柏杨整理并报送有关部门，开工报告施工单位签章处的韩世龙及质量验收意见中柯存龙的签名肯定不是他们本人所签，存在叶柏杨伪造他人签名甚至伪造苏兴建设公司印章的极大可能性。在双方均同意选择上海的司法鉴定所进行鉴定的情况下，后，法院委托上海市防伪鉴定所进行鉴定，该所于2016年11月16日出具鉴定意见认为：1、署期“2012年8月24日”的《分公司设立登记申请书》落款“公司盖章”处留有的“苏兴建设公司”印文与YB1-1、YB1-2、YB2-1、YB2-3、YB2-5和YB2-6六枚“苏兴建设公司”印文不是同一枚印章盖印形成；与YB1-3、YB1-4、YB2-2、YB2-4四枚“苏兴建设公司”印文是同一枚印章盖印形成。2、署期“2014年6月日”的《担保函》落款“担保人”处留有的“苏兴建设公司”印文与YB1-1、YB1-2、YB2-1、YB2-3、YB2-5和YB2-6六枚“苏兴建设公司”印文是同一枚印章盖印形成；与YB1-3、YB1-4、YB2-2、YB2-4四枚“苏兴建设公司”印文不是同一枚印章盖印形成。该鉴定费用39500元由湖北保利公司支付。经质证,湖北保利公司对上述鉴定意见并无异议,苏兴建设公司对鉴定机构提取的检材和比对样本上的印文是原始盖印还是扫描件提出异议。该鉴定意见的鉴定人员陈刚出庭对此作出解释,检材1和本案的十份样本其均是至档案保存部门调取，现场取样时其通过放大镜观察，上述印文均是盖印形成。检材2是法院提供的原件，其通过显微图片分析亦是盖印形成。苏兴建设公司所称的扫描形成的印文和盖印形成的印文有非常明显的差异。后，苏兴建设公司认为鉴定人员只是通过放大镜观察检材1和样本，其对上述材料中的印文是否是盖章形成仍持有异议。一审法院认为，因湖北保利公司撤回了对苏兴建设公司叶柏杨的诉讼，仅起诉担保人苏兴建设公司，故本案的案由应变更为保证合同纠纷。关于苏兴建设公司是否应承担保证责任。首先，湖北保利公司有理由相信该担保函为苏兴建设公司出具。其一，苏兴建设公司认可叶柏杨挂靠其司承包上海麦丰公司扩建综合楼项目，法院已委托上海市防伪鉴定所对经苏兴建设公司确认的其就该工程向上海青浦区建管所和上海青浦区城建档案管备案的十份材料上的印文与《担保函》及《分公司设立登记申请书》上印文的同一性进行鉴定，虽苏兴建设公司对鉴定所提取的样本是否是盖章形成持有异议，但鉴定人员是专业的痕迹鉴定高级工程师，并表示在取样时已通过放大镜对检材和样本印文为盖章形成进行确认，苏兴建设公司并未提供证据证明上述材料上的印文非盖章形成，故法院对苏兴建设公司的异议不予采纳，法院认可鉴定机构的鉴定意见。根据该鉴定意见，《担保函》和《分公司设立登记申请书》上的印文苏兴建设公司均曾在上海麦丰公司扩建综合楼项目工程的该十份供比对的材料中使用过，尤其是《担保函》上的印文曾使用于投标文件、开工报告、质量验收意见等重要资料并已提交有关部门备案。无论是否系叶柏杨挂靠苏兴建设公司承包上海麦丰公司扩建综合楼项目，苏兴建设公司均应对以其名义向有关行政主管部门提交的备案材料上的用印进行严格审验，退一步讲，即使如苏兴建设公司所讲，上述备案材料系由叶柏杨自行整理并提交，则苏兴建设公司作为被挂靠方，既然允许叶柏杨向行政主管部门独立提交涉及有其印鉴的工程施工相应材料，则亦应视为苏兴建设公司概括认可叶柏杨提交材料中所使用的苏兴建设公司印章的有效性。现苏兴建设公司在上海市青浦区规土局档案管理中心和上海市青浦区建管所的各套备案材料中均曾混合使用《分公司设立登记申请书》和《担保函》上的印章，可见在代表苏兴建设公司方面，《担保函》和《分公司设立登记申请书》上的两枚印章具有同等的有效性，故法院对苏兴建设公司所作其上海分公司仅有一枚苏兴建设公司印章在使用的辩称不予采纳。其二，从苏兴建设公司与叶柏杨之间关系来看，叶柏杨曾挂靠苏兴建设公司承包保利湖畔阳光苑二期河道改造工程、上海麦丰公司工程和尚都里休闲广场项目工程，且据苏兴建设公司所称，其还根据叶柏杨的授意，从其自保利湖畔河道改造工程发包方收取的900多万元工程款中支取部分款项付给本案涉案工程的供应商，苏兴建设公司与叶柏杨之间有着长期的合作关系，苏兴建设公司有为叶柏杨提供担保的基础条件。虽毕奎秋陈述其从未来过保利独墅西岸工程所在地向湖北保利公司表明过身份，也未向湖北保利公司提供过担保函和授权委托书。但其是苏兴建设公司上海第二分公司的副总，与苏兴建设公司有利害关系，在无其他证据印证的情况下，法院对毕奎秋所作的主观陈述难以采信。据此，虽《担保函》上的印文与《分公司设立登记申请书》的印文不一致及授权委托书上并非毕奎秋的签名，但湖北保利公司并不具备辨识毕奎秋笔迹的能力，担保函上苏兴建设公司的印章苏兴建设公司已在向上海青浦区城建档案管和上海青浦区建管所备案的所涉工程材料中使用且苏兴建设公司与叶柏杨存在一定的合作关系，湖北保利公司有理由相信该份担保函系由苏兴建设公司出具。此外，即便如苏兴建设公司所言，苏兴建设公司于2014年6月已更换法定代理人为王涛，但其也未将以前的法定代表人印章予以收回，湖北保利公司就此信赖担保函及授权委托书上法定代表人的印鉴亦并无过错。同时，苏兴建设公司并无证据证明该担保函上的印章为叶柏杨伪造，也无证据证明湖北保利公司与叶柏杨串通骗取保证人提供保证，因此，该担保函加盖苏兴建设公司的公章，该担保行为对苏兴建设公司具有法律效力。其次，担保函所保证的债务，为已产生的有效债务。叶柏杨向湖北保利公司出具承诺函时，其所认可的上述债务已经产生，虽该笔债务产生于叶柏杨承包的“保利独墅西岸”项目工程，但双方并未约定该笔款项的支付需以“保利独墅西岸”项目工程的结算为条件，且叶柏杨在该承诺函中明确尽快筹措款项，以便早日清偿该损失，湖北保利公司已给予叶柏杨一定的合理时间，故不管湖北保利公司与叶柏杨就“保利独墅西岸”项目工程是否结算完毕，湖北保利公司均有权于2015年8月6日至法院起诉要求叶柏杨还款。叶柏杨已认可需赔偿湖北保利公司11886605.13元的相应损失且湖北保利公司有上海松江区人民法院的扣划凭证予以佐证，故叶柏杨理应向湖北保利公司赔偿11886605.13元及以11886605.13元为基数，自款项扣划之日即2015年6月17日起按年中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款损失。现湖北保利公司于审理中撤回了对叶柏杨的起诉，法院尊其自愿。叶柏杨向湖北保利公司出具的承诺函为有效承诺，故苏兴建设公司提供的担保函亦为有效担保。该担保函已明确苏兴建设公司为叶柏杨在保利独墅西岸二期项目有关的全部债务承担连带责任担保，故苏兴建设公司为叶柏杨提供了连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，现叶柏杨并未归还赔偿款，故湖北保利公司有权要求苏兴建设公司对叶柏杨的上述债务承担连带保证责任。虽该担保函的落款日期为2014年6月，但叶柏杨于2015年7月20日才出具承诺函明确对给湖北保利公司造成的11886605.13元损失予以确认，该债务产生于2015年6月，故湖北保利公司于2015年8月向法院起诉，主张苏兴建设公司对叶柏杨的上述债务承担连带保证责任，并未超过合同约定的保证期间，法院应予支持。此外，湖北保利公司、苏兴建设公司在审理中所提出的鉴定均是为查明案件事实所需，故法院酌定各方提请鉴定所产生的相应鉴定费用由湖北保利公司、苏兴建设公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：江苏苏兴建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向湖北保利建筑工程有限公司支付人民币11886605.13元及以11886605.13元为基数，自2015年6月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款损失。案件受理费收取为93609元、保全费5000元，鉴定费56500元，合计155109元，由湖北保利建筑工程有限公司负担56500元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担98609元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，叶柏杨与湖北保利观湖分公司签订内部承包协议，负责保利独墅西岸二期项目工程。2014年6月，苏兴建设公司向湖北保利公司出具担保函，载明苏兴建设公司愿意为叶柏杨在保利独墅西岸二期项目有关的全部债务承担连带保证责任。该担保函加盖了苏兴建设公司公章。苏兴建设公司对该公章真实性持有异议，但经一审法院委托鉴定，《担保函》上印章曾由苏兴建设公司用于上海麦丰公司扩建综合楼项目工程的投标文件、开工报告、质量验收意见并提交相关行政部门备案，苏兴建设公司认为叶柏杨伪造印章、湖北保利公司未尽审查义务及担保函并非其真实意思表示的观点依据不足。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。涉案担保函由苏兴建设公司向湖北保利公司出具，湖北保利公司接受且未提出异议，该保证合同成立。苏兴建设公司认为担保函因不具备《中华人民共和国担保法》第十五条规定的保证合同内容而不成立的观点不予支持。本案二审的争议焦点在于苏兴建设公司是否应当为叶柏杨2015年7月20日承诺函确认的债务承担连带保证责任。对此本院认为，湖北保利公司本案诉请是基于其代叶柏杨偿付上海超才贸易商行货款11886605.13元而对叶柏杨享有的追偿权及在此基础之上请求保证人苏兴建设公司按照约定承担连带保证责任。在该诉请前提之下，湖北保利公司请求苏兴建设公司承担连带保证责任所从属的主债务应当是叶柏杨确认其结欠湖北保利公司代其偿还上海超才贸易商行的相关货款。苏兴建设公司认为担保函从属于内部承包协议且因内部承包协议无效导致担保函无效的观点不能成立。本案中，叶柏杨出具的承诺函虽在担保函之后，但该承诺函真实、有效，且所涉债务正是基于叶柏杨承建保利独墅西岸二期工程项目所产生，并未超出担保函确认的保证范围，据此苏兴建设公司应对承诺函确认叶柏杨所负债务承担连带保证责任。苏兴建设公司认为湖北保利公司与叶柏杨未结算、湖北保利公司行使追偿权条件未成就的观点，无法律依据。综上，上诉人苏兴建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93609元，由上诉人江苏苏兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群代理审判员  沈军芳代理审判员  郭 锐二〇一七年六月二十八日书 记 员  陈 莉