广西壮族自治区靖西市人民法院民 事 判 决 书（2016)桂1081民初1516号原告：林英华，女，1952年11月30日出生，汉族，居民，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所实习律师。被告：周海，男，1962年10月5日出生，壮族，居民，住广西靖西县。被告：周有才，男，1986年7月11日出生，农民，住广西隆林县（系周兴亮之子及法定继承人）。被告：姚云仙，女，1921年出生，农民，住广西隆林县（系周兴亮之母及法定继承人）。被告：何定莲，女，1965年出生，农民，住广西隆林县（系周兴亮之妻及法定继承人）。被告：周雅，女，1989年出生，农民，住广西隆林县（系周兴亮长女及法定继承人）。被告：周娟，女，1991年出生，农民，住广西隆林县（系周兴亮次女及法定继承人）。上述五被告委托代理人：何健渣，广西知君律师事务所律师。原告林英华与被告周海、周有才、姚云仙、何定莲、周娟、周雅合伙协议纠纷一案，本院于2013年3月20日受理后，经开庭审理，于2013年7月29日作出（2013）靖民一初字第501号民事裁定，驳回原告林英华的起诉。原告林英华不服，提出上诉，百色市中级人民法院审理后，于2014年1月2日作出（2013）百中民一终字第624号民事裁定，指令本院对本案进行审理。2013年3月29日本院立案审理，并于2015年2月10日作出（2013）靖民一初字第501号民事判决。原告不服，上诉至百色市中级人民法院，百色市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）百中民一终字第1093号民事裁定，撤销靖西县人民法院（2013）靖民一初字第501号民事判决，发回重审。2016年9月8日，本院重新立案审理，依法组成由审判员杜靖军担任审判长，与审判员隆振成、人民陪审员戴颖组成的合议庭进行审理。于此期间，被告周兴亮的委托代理人何健渣于2017年4月25日以周兴亮已去世，其民事权利和义务已自然终止，而代理人的代理资格亦随之终止，在未得到周兴亮的法定继承人授权的情况下，申请中止本案诉讼。本院依法中止本案诉讼。2017年5月16日本院依法追加周兴亮的上述法定继承人为本案被告参加诉讼，并于2017年6月15日公开开庭进行了审理。原告林英华及其委托诉讼代理人林春梅、李志成，被告周海、周有才及其委托诉讼代理人何健渣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林英华诉称，原、被告三方有意要到位于云南省文山州麻栗坡处合伙开发矿业。于是，原、被告三方就于2008年3月5日签订了《关于开采云南省文山州麻栗坡矿业生产合作协议书》。在合伙协议中的第二条约定：原、被告三方共同出资，共享利润，共担亏损。合伙协议签订后，在合伙经营过程中，只有原告依约先后共出资了81964.80元合伙投资款，两被告并没有依约出资，且在合伙经营过程中，只有生产开支，并没有生产收入，合伙经营处于亏损状态。合伙经营亏损后，只有原告承担亏损，两被告应当承担合伙经营亏损的民事责任，原告曾多次找被告协商分担事宜，但终因被告没有诚意及躲避，而使问题协商不下。时到今日，被告还是没有分担分文的合伙经营亏损款项。为维护原告的合法权益，特向本院起诉，请求：1、依法判令两被告分担合伙亏损，并支付原告已多承担的合伙亏损款54659.86元（81989.80元÷3人×2人）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、合伙协议书，首先证实原告和被告存在合伙经营矿业的事实；其次约定如果经营亏损，所亏损部分三方各负责1/3；再次合伙协议中并没有约定由原告出资。2、投入资金表，证实原告在合伙经营期间的各项投入资金情况；3、登记的笔录本、银行卡存款业务回单（2张），证实付给被告购买炸药款5000元的事实，2008年3月18日汇款给被告周兴亮10000元的事实，2008年3月20日汇款给被告周兴亮5000元的事实；4、收据、借款单、借条，证实2008年3月16日付给被告周海、周兴亮30000元现金的事实，2008年3月26日付给被告周兴亮27000元现金的事实，2008年4月9日付给被告周兴亮8000元现金的事实；5、借款单、借款单，证实2008年5月4日付给被告周兴亮3000元现金的事实，2008年4月19日付给被告周兴亮7000元现金的事实；6、发票，证实原告于2008年3月5日支付的油费200元；7、发票（2张）收据、收据，证实原告开支的测绘费、打印费共336.80元；8、发票（2张），证实原告开支的测绘费共600元；9、发票（3张），证实开支的交通费共71元；10、发票、保险单，证实开支的交通费共40元；11、发票（共8张）、保险凭证（4张），证实开支的交通费400元；12、发票（2张）、保险凭证、收据，证实开支的交通费110元；开支的住宿费60元；13、收据、住宿登记表，证实开支的餐费和住宿费共217元；14、发票（3张）、住宿登记表（3张），证实开支的交通费共151元；15、发票（3张）、住宿登记表，证实开支的交通费和住宿费共174元；16、发票（4张）、保险凭证（5张）、收款收据，证实开支的交通费和就餐费共269元；17、入住登记表（3张）、发票（10张）、保险凭证（4张），证实开支的交通费、住宿费和就餐费共835元；18、收据，证实开支的住宿费和就餐费共111元。被告周海、周兴亮辩称，本案原、被告三方到云南省文山州麻栗坡处合伙协议开发矿业是事实。但现原告起诉程序不合法，起诉条件尚不具备。双方合伙既没有解散，又没有进行清算，只有通过清算，三方确认清算结果和确认了债权债务人之后，如果是债务人不履行义务，债权人才有理由向法院起诉。因此，请求法院驳回原告的起诉。我方认为一审、二审2013年百中民一终字第24号认定的事实是清楚明确的，本案是合伙性质，原合伙规定三个人的责任，周海是负责协调矿山周边的关系等，原告负责投资，被告周兴亮是负责矿山的开采、技术等。原告没有依约投资，因此要被告承担责任，这种提法与事实不符。合作协议书约定周海无偿提供一部皮卡车，车子全部投入生产，到现在为止没有报过一分的修理费等，周海还投入大量的实物等，原告说两被告没有出过一分钱是属于诬告。原告林英华在去南宁的路上出了交通事故之后就没有出资过，也没有到矿山，在这段时间都是由两被告垫付了各项生产费用。二、在生产过程原告出车祸，住进医院之后就中断了资金的投入，但被告周海和周兴亮仍然在工地坚持施工。如果被告违约，那么应该是被告在中途过程中撤掉，不施工等才是被告违约。相反是原告违约，中途没有投入资金，工程被迫开采到75米后就停止，在这期间，被告周海一共支付的资金有：1、矿山承包费10万元，周海垫资4万元，还欠公司6万元；2、采矿洞年检费50000元也没有交；3、矿洞石渣，土地补偿费15000元；4、矿洞开采的押金20000元由周海代交；5、被告周海在开采时间用于保管炸药的保险柜3000元也由周海垫支；6、开采所用的机械等也是周海投资总共花去5000元；7、矿山开采总共花了两个月时间，两个月的生活资料都是周海无偿提供一部皮卡车，总共花去2000元；8、矿洞开采后，周海投资了1000元用水泥砖把矿洞封起来。以上都是周海垫支，这笔账在二审第二次开庭时周海已经提交证据，原告也质过证，但原告都不承认，导致无法清算。原告因为交通事故后，原告没有到矿区，工人在矿区的交通费、工人施工期间的人工费等被告周兴亮也垫支了十多万元。合伙期间两被告也出了资，按照合同法规定，企业要解散，要进行清算，但是一审时被告已经提出了各自的开支，还没有进行清算。原告仅凭其开支8万元，要求我方承担，我方不认可。按照合同约定，两被告并没有违约，反而原告在出车祸后违约。被告认为合伙协议还没有到解散的地步，各自投入的资金还没有进行清算。按照企业法的规定清算完后还要通过报纸公告宣布企业解散。这是合伙中止的现象，被告认为原告的诉讼请求是没有道理。二审的认定事实是清楚的，只是程序有问题，百中民一终字第24号裁定书认定事实清楚，原告没有提供清算清单，原告应承担举证不能的责任，如果这次开庭原告还是没有提供清算清单，要承担举证不能的责任，故请求法院驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，被告对原告提供的第1份证据真实没有异议；对原告提供的第2-18份证据其中有几笔是已经很清楚，周海已经报账32772元，已结算，2008年10月24日林汇至田林，拖机费不是用于矿山，百色到那坡车票不是用于矿山，靖西到那坡的发票也不是本案的费用，百色到靖西的车票与本案无关，靖西到德保车票、住宿费不予认可，总的来说对原告提交2-18份证据所开支的账目我方均不予认可，因为本案合伙没有经过结算。综合全案证据，本院确认以下法律事实：原、被告三方于2008年3月5日签订了《关于开采云南省文山州麻栗坡矿业生产合作协议书》。在合伙协议中约定：原、被告三方共同出资，共享利润，共担亏损。合伙协议签订后，在合伙经营过程中，原告按协议约定先后投入了相应资金。原告据此认为，两被告并没依约出资，目前合伙经营处于亏损状态，于2013年3月20日向本院起诉，请求两被告分担合伙亏损，判令两被告支付属于原告已多承担的合伙亏损款54659.86元（81989.80元÷3人×2人），并承担本案的全部诉讼费用。两被告认为，原告按协议书确实先后投入了相应资金，但不是原告的所主张的数额，对部分不予认可，且两被告也投入了一定的资金，但原告不予认可。本案至今，经原、被告三方确认，目前既没有散伙，也没有进行清算，对合伙人的投入资金情况，双方均对对方的投资数额不予认可，盈亏数额不清。另查明，在本院重审立案之后，原告于2016年9月26日提出要求对合伙纠纷中的合伙财务进行司法鉴定，本院组织原、被双方进行质证并采用随机摇号的方式选定广西合生会计师事务所有限公司为本案的鉴定机构。2016年11月28日，广西合生会计师事务所有限公司复函认为送交的鉴定资料比较凌乱、账务不规范等原因，无法按照《中国注册会计师执业准则》的要求实施审计工作，并退回鉴定材料。同年12月20日，原告再次向本院提出申请，要求重新司法鉴定。本院依法委托中众（广西）会计师事务所有限公司进行鉴定，2017年2月7日，中众（广西）会计师事务所有限公司作出无法根据委托事项进行审计确认的“函”。至此，本案已经本院两次委托司法审计鉴定，均未果。本院认为，本案的争议焦点之一：原告请求两被告支付其多承担的54659.86元合伙亏损款有无事实和法律依据。原告林英华与被告周海、周兴亮合伙关系事实存在，后因其他原因双方明确表示散伙，但未就合伙事务进行清算，各方对对方投入的资金均不予认可。根据合伙的法律特征：“共同出资、共担经营，共享收益、公担风险，并对合伙组织承担连带无限责任风险。”以及《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”的规定，原、被告散伙后，应该对合伙期间各方的投入、支出、债务、盈利等进行结算，形成明确的债权债务之后，对于不履行义务的债务人，债权人有权向人民法院起诉，主张权利。本案原告认为双方合伙已经散伙，要求两被告支付其合伙亏损款54659.86元，因双方未就该合伙事务进行结算，且诸被告对原告的投入资金不应认可。本院根据原告的申请，两次依法委托会计师事务所对其资金投入情况进行司法审计，但因其提供的审计资料凌乱、账务不规范等原因，导致无法按照《中国注册会计师执业准则》的要求实施审计工作，审计清算无法完成；且本院亦无法对双方的合伙资金投入及亏损等情况进行核实查清。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告依法应承担举证不能的不利后果，故其提出要求两被告支付其多承担的54659.86元合伙亏损款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。本案的争议焦点之二：本案诉讼费用应否由两被告承担。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案诉讼费用依法应由原告全部负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：驳回原告林英华的诉讼请求。案件受理费1166元（原告已预交583元），由原告林英华全部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项--法院诉讼费专户，帐号：20×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交也不申请缓交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  农 晖审 判 员  隆振成人民陪审员  戴 颖二〇一七年六月二十七日书 记 员  陆 毅