福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1775号上诉人（原审被告）：龚继林，男，汉族，1973年9月13日出生，住福州市晋安区，委托诉讼代理人:张云年,福建知衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘云平，男，汉族，1959年2月6日出生，住福州市鼓楼区，委托诉讼代理人：刘思涵、李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。上诉人龚继林因与被上诉人潘云平民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚继林的委托诉讼代理人张云年、被上诉人潘云平及其委托诉讼代理人刘思涵、李尾芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚继林上诉请求：1、请求撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102民初字第1798号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决明显认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销并改判。具体如下：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为本案《借贷协议书》构成借款关系“符合借款形式要件，不属于被告主张的股票融资行为”。这是明显的事实认定错误，上诉人认为：1.龚继林与潘云平之间不存在借贷关系。根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”在本案中潘云平的资金始终在其自己的账户中，无论是银行账户还是证券账户都是潘云平的，资金从来没有融通到龚继林手中，也就是说龚继林没有拿潘云平的钱，且龚继林不知道潘云平银行账户密码，证券账户密码的变更，决定权也在潘云平手中。资金没有产生融通这不符合借贷的行为特征，双方之间的行为不属于民间借贷行为。2．本案双方的行为，从合同内容和行为模式来看属于民间股票配资，该行为属违法行为。潘云平出借自己证券账户从事配资业务是违法行为，该行为不受法律保护。二、本案适用法律错误。本案不能适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第九十条，第一零八条的规定。本案应根据《中华人民共和国证券法》和证监法《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，综上所述，上诉人与被上诉并不存在所谓的借款行为，被上诉人从事的违法的股票配资活动，其行为应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定为无效。另关于股票配资行为产生的纠纷处理，可以参照《2015年深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》。潘云平辩称，一审法院认定正确。潘云平将借款转入证券账户并将账户支配权交付上诉人龚继林。上诉人对掌握证券账户支配权，并借用账户内资金进行证券交易的事实没有异议。根据有关司法解释的规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权的，可以认定借款人提供了借款，借款合同生效。因此，应当认定，龚继林与潘云平之间成立借贷关系。上诉人龚继林主张未取得款项双方不存在借贷关系的理由不能成立。二、潘云平与龚继林之间不存在配资关系。潘云平按照龚继林指示将借款转入账户，龚继林无论盈亏均按固定利率向被上诉人支付利息。投资收益均归龚继林所有。潘云平未收取龚继林保证金、管理费，亦未参与证券账户操作。与配资模式完全不符。关于平仓的约定，视情况陈述。借款发生2014年初到2015年，本案借款协议书是2015年底双方对借款事实的确认，结算。关于击穿平仓的是协议的格式条款，双方在过去一年中并未按此模式操作。三、本案《借款协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》所规制的主体是法人，即是针对有关证券机构及其人员的管理性规定，不针对普通个人。此外，上述意见自2015年7月12日起实施，不溯及此前行为。因此，该《意见》不能作为本案认定依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。潘云平向一审法院起诉请求：判令被告龚继林立即偿还原告潘云平借款本金人民币160000元及利息（按月息1.2%支付从2016年1月1日起计算至借款清偿之日止，暂计至2016年3月9日为4416元）；判令被告支付延迟支付的违约金（以164416元为基数，按日千分之一计算，从2016年2月8日计算至还清款项之日止）；判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，被告向原告借款用于股票投资，以原告交付证券账户支配权的方式向被告提供借款，即以原告名义在信达证券开设股票账户，客户号为830000004352，并将该账户及密码交由被告支配，原告陆续存入该账户的款项为借款本金，被告每个月按该账户的实时本金向原告支付利息。后经原、被告结算和协商，2015年8月8日双方签订《借贷协议书》一份，确认被告共向原告借款680000元，截止2015年9月18日开盘前原告账户总额为521316.57元，被告亏损金额158683.43元，原告于9月17日提取回款项520000元，以被告亏损的158683.43元取整为150000元为借款本金计息；贷款月利率为1.2%，借款期限自2015年8月8日起至2016年2月7日止共六个月，利息每月支付一次，每月8日支付当月利息，协议到期后被告应在二个工作日内无条件偿还本金和利息，被告延迟支付利息或偿还本金，每延迟一日应向原告支付借款本金千分之一的违约金，延迟日期超过三日的，原告有权从协议约定的资金账户中自行划转；借款期满，原告收回账户内借款本金及应得利息，剩余资产归被告所有。期满当日，双方办理借款账户内资产清算手续；在被告操作证券账户过程中，账户资产总值低于680000元时，被告应在交易日下午4点前补充保证金至账户总资产达680000元，否则不得再买入股票，否则原告有权平仓股票，亏损被告自行承担；账户资产总值高于748000元时，被告有权将高出部分资金转入被告指定账户。协议到期后，原告应将股票账户扣除本金和被告应付利息后，余款划归被告。后被告支付利息至2015年12月31日止。一审法院认为，被告在2015年8月8日签订的《借贷协议书》中确认，本案原、被告之间680000元的借贷关系源于此前被告因股票投资借用原告的资金。被告并无证据证明此前双方是配资和融资关系，即便是被告所主张的融资行为，证监会关于清理整顿违法从事证券业务的意见是2015年7月才公布，之前的行为并不违反规定。因此被告借用原告资金炒股，造成亏损是被告自己的损失，与原告无关，原告主张借款金额为680000元成立。现有2015年8月8日的借贷协议有固定借款期限、固定利息以及期满全额收回借款本金的约定，符合借款的形式要件，不属于被告主张的股票融资行为。现合同期满，原告诉请被告返还尚欠的借款160000元，本院予以支持。原告诉请被告按月利率1.2%支付2016年1月1日起至还清借款之日的利息，又诉请被告另按日千分之一利率支付2016年2月8日起的违约金，合并计算已超出法律规定范围，本院不予支持。原告诉请将2016年1月1日至3月9日的欠息纳入本金计算违约金，属于重复计息，本院亦不予支持。本院依法调整为以尚欠借款本金160000元为基数，按月利率2%计算，从2016年2月8日起至还清欠款之日止的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告龚继林于本判决生效之日起十日内返还原告潘云平借款人民币160000元并按月利率1.2%支付2016年1月1日至2016年2月7日的利息，2016年2月8日起至借款清偿之日止的利息按2%计付；二、驳回原告潘云平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3690元，适用简易程序减半收取1845元，由被告负担。诉讼保全费1367元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据，上诉人对一审查明的事实有异议，认为涉案款项并非借款。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人龚继林与被上诉人潘云平之间签订《借贷协议书》，对借款期限、固定利息及期满金额收回借款本金作约定，本案应定为民间借贷。上诉人龚继林借用被上诉人潘云平资金炒股，亏盈结果应自己承担，上诉人龚继林主张本案中双方协议的内容和行为模式是股票配资模式。违反了证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,明确规定任何机构和个人都不得出借证券账户。应属无效合同。但上诉人并未提供证据证明此前双方是配资和融资关系，其主张风险共担的理由本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3690元，由上诉人龚继林负担。本判决为终审判决。审判长  卢秋华审判员  郑乐影审判员  张 俊二〇一七年六月十九日书记员  黄晓辰