吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初1723号原告：宋彦彬，男，1972年11月24日生，汉族，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被告：龙一凡，男，1962年7月29日生，汉族，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：占玉娟，吉林衡久律师事务所律师。被告：长春市柏巢建设有限责任公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区。法定代表人：赵哈申，总经理。委托诉讼代理人：张慧英，吉林保民律师事务所律师。被告：绿地集团吉林置业有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：樊华，总经理。委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冬梅，吉林雅成律师事务所律师。原告宋彦彬与被告龙一凡、长春市柏巢建设有限责任公司（以下简称长春柏巢公司）、绿地集团吉林置业有限公司(以下简称绿地吉林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4作出（2014）昌民一初字第653号民事判决，长春柏巢公司、龙一凡对判决不服提起上诉，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民终801号民事裁定，撤销本院（2014）昌民一初字第653号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋彦彬及其委托诉讼代理人马仁、龙一凡的委托诉讼代理人占玉娟、长春柏巢公司的委托诉讼代理人张慧英、绿地吉林公司的委托诉讼代理人单丽芳、刘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋彦彬向本院提出诉讼请求：1.龙一凡给付工程款2,245,597.44元及利息（利息从2011年7月1日起计算至给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.长春柏巢公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；3.绿地吉林公司对上述工程款及利息在欠付柏巢公司工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2010年，绿地吉林公司开发绿地世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交汇处。绿地吉林公司将国际花都项目的三标段发包给了长春柏巢公司，长春柏巢公司又将部分工程项目发包给了不具备建筑施工资质的龙一凡，龙一凡将其中的7-4＃楼和7-6＃楼发包给了我。我与柏巢公司、龙一凡均未签订书面建设工程施工合同，口头约定按照预算定额加签证计算工程造价。我施工的7-4＃楼在2011年6月30日完工，7-6＃楼在2011年9月28日完工，两栋楼完工后立即将钥匙交给了长春柏巢公司。长春柏巢公司和龙一凡只给我结算了部分工程款，尚欠工程款2,245,597.44元。我认为，除长春柏巢公司外委工程外，我作为实际施工人均按质按量完成了施工任务，在交钥匙的同时，长春柏巢公司应当给我结算全部工程款，但长春柏巢公司至今只给我结算了部分工程款，虽经我多次催要，长春柏巢公司与龙一凡均以各种理由推拖。根据《建筑法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，长春柏巢公司将工程发包给未取得建筑施工企业资质的自然人龙一凡，属违法发包，对由此造成欠付工程款的后果应当承担全部责任，龙一凡明知自己系自然人，未取得建筑施工企业资质，仍承包建筑工程，应当对欠付我的工程款承担连带给付责任。绿地吉林公司应当在欠付长春柏巢公司工程款范围内承担给付责任。龙一凡辩称，宋彦彬诉请的欠付工程款数额没有足够的证据支持，而原审法院所采纳的工程造价鉴定结论错误，且没有扣除其应分摊的相关费用，故应当重新核实宋彦彬的工程总价款后确认最终欠付金额。我在绿地世纪城一期国际花都项目中系实际施工人，同时接受长春柏巢公司委托组建工程项目部，聘请项目经理、财务人员及技术人员等相关成员，对该项目进行统一管理。因项目部正常运营产生一定的人工费用，我在收取长春柏巢公司发的工程款后，依法扣除宋彦彬应分摊的各项费用后，余款全部发放给宋彦彬，故宋彦彬要求同为实际施工人身份的我承担连带支付责任没有事实和法律依据。请求人民法院驳回宋彦彬对我的诉请。长春柏巢公司辩称，1.对宋彦彬的主体资格以及涉案工程范围，我公司没有异议；2.涉案工程应该按照2000年吉林省建筑工程定额进行结算；3.关于甲供材保管费、劳务分包工程利润及管理费、安全文明施工费及临时设施费、施工配合费，因宋彦彬以自然人身份进行施工，所以不能按照公司的标准进行结算上述费用，应当予以扣除；4.涉案工程在质保期内发生质量问题的各项扣款，合计为675,115元，该款项应当从应付款中予以扣除；5.绿地已经支付给柏巢公司的工程款是73,768,672元，龙一凡单独从绿地取得工程款1,000,000元，合计74,768,672元，长春柏巢公司已经向龙一凡支付的工程款是52,569,474.08元，根据工程面积，龙一凡承揽工程面积为56,149.41平，长春柏巢公司总承揽施工面积76,960.69平，宋彦彬承揽的面积为11,738.38平，龙一凡施工面积占柏巢总承揽标段面积的0.73，宋彦彬占龙一凡面积0.219，宋彦彬占总面积的0.15，故我们应给龙一凡53,851,130元，但我们已经给付龙一凡52,569,474元，欠付龙一凡1,281,656元，故推算出欠宋彦彬267,866元，这个费用不包括税费、管理费，绿地吉林公司对于宋彦彬的扣款金额，如果能单独计算出来，我们按照绿地标准计算。绿地吉林公司辩称，1.诉争工程尚在质保期内，我公司已按照合同约定履行了自己的支付义务。诉争的7-4号楼竣工验收备案日期为2011年7月29日，7-6号楼竣工验收备案日期为2011年11月15日。按照我公司与长春柏巢公司签订的《绿地世纪城项目施工承包合同补充协议（三）》3.6条的约定，工程质保期执行国家标准，在工程竣工期满2年后的2个月内，由甲方向乙方支付结算价款的3％的质保金，余款在工程竣工期满5年后的2个月内付清。截止至2016年8月25日，诉争工程尚在质保期内，我公司应支付余款的日期为2016年11月15日后的两个月，即截止本次庭审，我公司没有支付义务；2.我公司已付的工程款超过应付的工程款，不应承担给付义务。截止目前，经我公司多次催促，长春柏巢公司仍未与我公司进行结算导致我公司无法付款。根据我公司对绿地花都项目的单方结算，结算款为77,577,845元，留2％的质保金为1,551,557元。另外在工程竣工后，工程质量发生了问题，由于工程仍在质保期，长春柏巢公司未按约定进行维修，我公司只能另行委托施工单位维修，产生了1,957,981元的维修费用，根据双方签订的《绿地世纪城项目施工承包合同补充协议（三）》3.7条的约定，乙方在质保期内，如不按甲方约定的时间进行维修，甲方有权另行指定单位施工，并且进行双倍金额扣款。故我公司有权扣除双倍维修款3,915,962元。综上工程结算款为77,577,845元，扣除质保金，双倍维修款，我公司应付工程款72,110,327。现我公司已付工程款75,071,562元，已超付2,961,235元；3、即使超过质保期，我公司亦超额付款，不应承担付款义务。超过质保期后，应付款为73,661,884，仍超付1,409,678元。我公司与长春柏巢公司就如何支付工程款等相关事项有着明确的书面约定，无需进行鉴定，相应的鉴定结论不适用本公司。本案的发生并非我公司拖欠工程款，我公司已全面履行了义务，故以上费用不应由我公司承担。综上，请求法院认定我公司不承担支付工程款的义务并判令我公司不承担诉讼费、鉴定费、保全费。依法维护我公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对宋彦彬提供的企业机读档案、工程经济签证、7-4号楼、7-6号楼竣工工程备案证、城市商品房交付使用通知书，龙一凡、长春柏巢公司、绿地吉林公司均无异议，本院予以采信；对证据长春柏巢公司、龙一凡出具的授权书，柏巢公司虽认为是复印件，不具有真实性，龙一凡认为该份授权是其与柏巢公司之间的业务往来书函，不具有证明力，但龙一凡在与宋彦彬对账中已将7-4-1-601房屋的购房款冲抵了已付工程款，双方对已付工程款均无异议，故也印证了授权书的真实性，对此份证据的真实性予以确认；对7-4号楼图纸会审记录1份，7-6号楼图纸会审记录2份，宋彦彬未提供原件，长春柏巢公司对此份证据有异议，故本院无法确认其真实性，不予采信；对配合费分摊费用明细表一份和工作管理联系单，此二份证据均复印于绿地吉林公司，绿地吉林公司对此二份证据真实性无异议，本院予以确认；对项目经营承包合同，龙一凡和长春柏巢公司在第一次庭审中对此份证据的真实性均无异议，后来龙一凡否定其签名的真实性，并申请对该证据上的签名进行鉴定，后又撤回鉴定申请。本院认为龙一凡撤回承认，长春柏巢公司同意不能视为对方当事人承认，宋彦彬并没有同意龙一凡撤回承认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，在诉讼过程中，龙一凡已经承认的对己方不利的事实和认可的证据，其反悔但未提供相反证据足以推翻,人民法院应当予以确认，故对此份证据的真实性予以确认；对鉴定机构作出的“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告”及“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告的补充报告”，因系宋彦彬申请，吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对证明问题部分采信。对龙一凡提供的其和长春柏巢公司的记账回执，仅能证明长春市柏巢建设有限责任公司和龙一凡之间的资金给付情况，不能证明长春市柏巢建设有限责任公司给付宋彦彬具体工程款的数额，与本案无直接关联性,故不予采信；对龙一凡提供的指挥部前期垫付明细，此份证据为复印件，宋彦彬和长春市柏巢建设有限责任公司对此均有异议，故真实性无法确认，故不予采信；对龙一凡提供的已付宋彦彬工程款票据，宋彦彬抗辩收到的工程款包含龙一凡扣除的管理费用但未提供证据予以支持，也不能确定所扣除的管理费用的具体数额，且其当庭亦确认已经收到龙一凡给付工程款955,312元，故本院对宋彦彬收到工程款的数额予以确认。对长春柏巢公司提供的建设施工合同以及补充协议，宋彦彬、龙一凡、绿地吉林公司均无异议，本院予以确认；对其提供的柏巢公司和绿地集团、吉林省金潮机电设备工程安装有限公司签订的施工合同与本案没有关联性，故不予采信；对其提供的扣款明细及分摊费用明细，此份证据为绿地吉林公司和长春柏巢公司之间结算的明细，与宋彦彬主张工程款无关联性，故本院不予采信；对吉恒鉴字2015024号司法鉴定报告的补充报告真实性予以确认，对其证明问题不予采信。对绿地吉林公司提供的工程结算单、对拨款情况对帐单、中国银行网上银行电子回单、付款审批单、担保书、财务帐薄、财务付款情况说明、绿地国际花都质保维修通知函、维修扣款签证目录、新增维修扣款明细、减免物业费方式给业主赔付费用明细，上述证据仅能证明绿地吉林公司和长春柏巢公司之间的工程资金往来情况，不能证明双方工程款已经结算完毕，绿地吉林公司不欠付长春柏巢公司工程款的事实，故对上述证据证明的问题不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年，绿地吉林公司开发吉林世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交汇处。绿地吉林公司将国际花都项目的三标段发包给了长春柏巢公司。2010年5月20日绿地吉林公司与长春柏巢公司签订了《建设工程施工合同》，后又签订《施工承包合同补充协议》,约定合同价款为84,979,756元。长春柏巢公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但其没有实际组织人员施工，2010年6月26日，长春柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，将该工程以合同价81,523,419元转包给龙一凡。龙一凡将该工程中的7-4＃楼和7-6＃楼分包给宋彦彬实际施工。宋彦彬施工的7-4＃楼在2010年5月15日开工，在2011年6月30日竣工验收合格，7-6＃楼在2010年5月15日开工，在2011年9月28日竣工验收合格。龙一凡给付宋彦彬包含抵账房屋在内的工程款共计9,553,112元。审理中宋彦彬申请对其完成的工程造价进行鉴定，经吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，鉴定意见为：宋彦彬施工的绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价:不含税金，含管理费、利润工程造价为11,327,550.44元；不含税金、管理费、利润工程造价为10,724,341.44元，补充鉴定工程（甲供材保管费、静压力桩机场外运输、7-4#、7-6#铸铁漏水口、外委工程配合费、签证单人工费上调13,410元）造价为：含管理费、利润工程造价为471,159.00元；不含管理费、利润工程造价为449,970.00元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的的建设施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中长春柏巢公司与绿地吉林公司签订的《建设工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。长春柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，因龙一凡不具备建筑施工资质，故项目经营承包合同无效。龙一凡与宋彦彬虽然没有签订书面建设工程施工合同，且宋彦彬无施工资质，但宋彦彬作为实际施工人已经履行了合同义务，龙一凡作为发包人也已经接受，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，宋彦彬与龙一凡之间的建设工程施工合同成立。但宋彦彬没有建筑施工资质，故该合同因违反法律的强制性规定而无效。龙一凡应承担给付工程欠款的责任，长春柏巢公司承揽工程后将该工程全部转包给没有资质的自然人，实质上是龙一凡借用长春柏巢公司臻宇分公司的资质承揽工程。建筑行业中借用资质行为为法律所禁止，长春柏巢公司出借资质并收取一定的管理费用，具有收益并对无效合同具有过错，其应当对龙一凡欠付的工程款承担连带责任。绿地吉林公司和长春柏巢公司至今未结算，绿地吉林公司应在欠付长春柏巢公司工程价款范围内对宋彦彬承担责任。关于欠付工程款的数额以及利息损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案宋彦彬作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但其已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，其主张支付工程价款应予支持。长春柏巢公司和绿地吉林公司之间的建设工程施工分包合同中约定了定额的计算标准,但是长春柏巢公司与宋彦彬之间未有施工合同，龙一凡和宋彦彬之间也未有施工合同，长春柏巢公司与绿地吉林公司的建设工程施工合同的约定对宋彦彬没有约束力。故长春柏巢公司、龙一凡、绿地吉林公司抗辩应按照2000年吉林省定额标准计算工程量无事实及法律依据。双方对工程款的支付数额以及计算标准没有明确约定，故可按客观事实，依据吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的吉恒鉴字（2015）第009号和司法鉴定报告》以及吉恒鉴字（2015）第024号《补充报告》中确定的工程款数额予以部分确定。对鉴定报告中工程造价的鉴定值采用不含税金、管理费、利润的数据。因为建筑企业收取税金、管理费和利润均要求建筑施工企业具备相应的资质为前提，有资质的企业为其维护其业务正常生产经营，必然要有管理人员，可收取相应的管理费和利润。本案宋彦彬是自然人，其既不具备建筑施工企业的资质、也不具备劳务分包资质，故其主张的工程款不应计取税金、管理费和利润。同时龙一凡、长春柏巢公司在和宋彦彬结算工程款时也无权扣除相应的税金、管理费和利润。管理费是应由具有施工资质的企业承担的，正常发生的费用，长春柏巢公司不应将自己应承担的管理费用分摊给其分包的无施工资质的实际施工人，故对龙一凡及长春柏巢公司主张扣除宋彦彬应分摊的管理费本院不予支持。对于补充报告中的甲供材保管费、静压力桩机场外运输、铸铁漏水口、外委工程配合费，上述费用均属于安全文明施工过程中客观产生的必要的费用，本院予以支持。对签证单人工费上调部分本院不予支持，因双方在签证时已经对人工费进行了核算确认，故不应通过鉴定予以调整。综合各项费用，长春柏巢公司应付宋彦彬7-4＃楼、7-6＃楼总工程款为11,160,901.44元（7-4＃、7-6＃工程造价10,724,341.44元＋工程造价补充报告449,970元-人工费上调13,410元），减去已付工程款9,553,112元，长春柏巢公司共计欠付宋彦彬工程款1,607,789.44元。关于欠付工程款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。宋彦彬与龙一凡、长春柏巢公司未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。宋彦彬承建的7-4＃楼在2011年6月30日、7-6＃楼在2011年9月28日经吉林市建设工程质量监督站竣工验收合格，并已实际交付给发包方。因宋彦彬承建的两栋楼的竣工验收时间不同，且两栋楼的工程款无法具体分割，本院酌情从2011年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持欠付工程款的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、龙一凡于本判决生效后三日内给付宋彦彬工程款1,607,789.44元；二、龙一凡于本判决生效后三日内给付宋彦彬欠付工程款的利息，利息以1,607,789.44元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年9月29日起计算至工程款付清之日止；三、长春市柏巢建设有限责任公司对上述第一、二项承担连带给付责任；四、绿地集团吉林置业有限公司对上述第一、二项在欠付长春市柏巢建设有限责任公司工程款范围内承担责任；五、驳回宋彦彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,490元，由宋彦彬负担19,210元，由龙一凡、长春市柏巢建设有限责任公司共同负担22,280元。保全费5,000元，鉴定费66,000元，合计71,000元，由龙一凡、长春市柏巢建设有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  孙 晶人民陪审员  宋维佳人民陪审员  渠艳玲二〇一七年六月二十日代理书记员  齐永鹤