四川省开江县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1723民初724号原告：代公华，男，1970年11月2日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：程德勇，四川中奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。被告：四川川交路桥有限责任公司，住所地：四川省广汉市北海路。法定代表人：王中林，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁银春，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。被告：江西井冈路桥（集团）有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区吉福路三公里。法定代表人：刘小四，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴福星，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄绍波，男，生于1970年8月9日，系委托人工程部员工。被告：路港集团有限公司，住所地：浙江省温州市牛山北路56号3楼。法定代表人：朱何柳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王树俊，男，1951年5月5日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市乌达区，系公司副总经理。被告：四川奥博建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区成飞大道青羊工业总部基地G区3栋。法定代表人：蔡彦。委托诉讼代理人王欣荣，男，生于1963年2月6日，住四川省石棉县，系该公司职工。原告代公华与被告四川川交路桥有限责任公司（以下简称川交公司）、江西井冈路桥集团有限公司（以下简称井冈公司）、路港集团有限公司（以下简称路港集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，第一次公开开庭审理原告代公华的委托诉讼代理人瞿小峰，被告川交公司的委托诉讼代理人袁银春、杨竞宇，被告井冈公司的委托代理人吴福星、黄绍波，被告路港集团的委托诉讼代理人王树俊到庭参加诉讼。审理中，经被告川交公司申请，本院决定追加四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）为本案共同被告，进行第二次公开开庭审理，原告代公华的委托诉讼代理人瞿小峰、程德勇，被告川交公司的委托诉讼代理人袁银春、杨竞宇，被告井冈公司的委托诉讼代理人吴福星、黄绍波，被告路港集团的委托诉讼代理人王树俊，被告奥博公司委托诉讼代理人王欣荣到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告代公华提出如下诉讼请求：1、由三被告支付拖欠原告工程款1038061.91元及延迟支付的利息（以1038061.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准自2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2009年9月8日，四川达万高速公路有限责任公司就达万高速公路工程项目DW11标段，向被告井冈公司发出“中标通知书”，并签订正式的《工程施工合同》。2012年4月10日，原被告签订“工程项目目标责任书”，合同约定：由原告承建被告达万高速DW11标段土建合同项目工程。合同工程计价方式为清单计价，合同结算完成总价款为6991839元。后被告井冈公司将工程转包给被告路港集团，但该项目DW11标段的实际运作方是川交公司。原告承包的工程如期竣工，并经业主和总承包方验收合格交付使用，被告累计支付原告5953777.09元工程款。并于2015年8月20日就迟延欠付部分，立下书面材料文字，确认截止2015年8月20日未付余款为1038061.91元。故三被告应该对下欠的1038061.91元工程款及利息承担支付责任，后三被告总是推脱付款责任。被告川交公司辩称，一、川交公司并非本案适格被告，四川奥博建设工程有限公司系与原告有直接合同关系的非法分包人，系本案的被告，被告井冈公司中标后与发包人四川达万高速公路公司签订施工合同后，设立不具有法人资格的项目部，又与路港集团签订《工程协作合同》将该项目整体违法转包给路港集团，路港集团又与奥博公司签订《协议书》，将该项目整体违法转包给奥博公司，负责实际运作井冈公司设立的项目部，委托项目经理、保管项目部公章，奥博公司又以项目部的名义与原告签订《工程项目目标责任》。二、井冈公司、路港集团、奥博公司之间的违法转包行为违反法律禁止性规定，其签订的合同系无效合同，原告无证据证明其达到要求支付工程款的条件，其诉讼请求应当予以驳回。三、本案原告与奥博公司恶意串通，明知川交公司并非本案适格被告的情况下，企图以虚构川交公司运作项目的事实、隐瞒与奥博公司之间违法分包的真相，企图通过恶意诉讼的手段非法占有川交公司的财产的行为涉嫌构成虚假诉讼罪。被告井冈公司辨称，一、井冈公司与川交公司签订了《联合施工合同》，约定项目部组建、工程组织均由川交公司负责，项目部及财务印章由川交公司支配使用，案涉工程由川交公司实际运作，双方约定因该工程导致的纠纷及责任由川交公司负责。二、井冈公司中标后，该项目按照《联合施工合同》的约定由川交公司实际运作。井冈公司与原告不存在合同关系，不是本案适格的被告。三、涉案工程并未进行最终的结算，工程量也未得到井冈公司、业主、监理工程师的认可，即未达成一致意见，原告主张的工程款系由单方计算的，不能作为结算的依据。4、井冈公司未与原告达成支付协议，也未约定付款时间，因此，不存在迟延支付的情形，也不存在迟延支付的利息，且无效合同中关于利息的约定自始无效。请求驳回原告的诉讼请求。被告路港集团辩称：一、路港集团虽然与井冈公司签订过一个承包合同，但没有履行，与该工程以及原告之间没有发生过任何经济以及事物的往来关系。二、原告起诉中称已经给付了工程款5953777.09元，下欠1038061.91元，原告做了三年的工程，不知道与谁签订的合同，不知道谁给过其5953777.09元的工程款。在本案中原告故意作虚假陈述，滥用诉权给路港集团造成了经济损失，路港集团保留诉讼的权利。三、原告没有结算依据，工程结算是以业主、工程监理、施工单位三方确认的《计量认定报表》为准，不是施工单位的甲、乙双方签字认为一个数字就能成为工程结算依据。原告提供的证明是先盖章后打印内容，盖章又是盖到空白处。按照常规做法，证明文件应当先打印好文件内容后再盖章，再把章盖在单位和时间上面，原告的作为属于明显的欺诈行为。请求驳回原告对路港集团的起诉。被告奥博公司辩称，我公司未参与施工管理、财务管理，故与本公司没有任何关系。根据原告被告举证、质证情况及当事人的陈述，本院认定下列事实：2009年9月18日，四川达万高速公路有限责任公司就达万高速公路工程项目DW11标段，向被告井冈公司发出“中标通知书”，被告井冈公司成为达州至万州（四川省境）高速公路工程项目土建施工、施工监理及施工监理试验招标DW11标段的中标单位。当月30日，四川达万高速公路有限责任公司与被告井冈公司签订《合同协议书》，约定工程价为272774845元，工期为720天。随后被告井冈公司与被告川交公司签订《联合施工合同》，约定双方联合完成本工程施工任务，对工程概况、质量安全、资金使用、工程管理、双方职责等进行了约定。在“资金使用”项中约定被告井冈公司向被告川交公司按实际工程造价收取1.5%的管理费；合同期内由被告川交公司项目部支付被告川交公司派驻人员工资；按照业主要求由被告川交公司建立专用资金账户，由其享有该账户的支配、使用权，被告井冈公司拥有监督权。在“双方的职责”项中约定由被告井冈公司派驻工程项目经理，管理项目部公章；被告川交公司负责管理工程项目部财务专用章，负责组织施工及现场管理等。2010年4月8日，达万路DW11合同段项目经理部（作为甲方）与被告路港集团下属成都分公司（作为乙方）签订《工程协作合同》，由路港集团完成达万高速公路DW11合同段土建工程。合同约定：工程造价为中标合同价272774840元；合同价款10%履约担保的银行保函及开工预付款保函由甲方负责办理，各种银行保函押金及手续费由乙方承担；由乙方组建经理部，由甲方收取工程计量支付结算总金额的2.5%综合管理费；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员，保管使用项目部公章、财务专用章，项目部其他管理人员由乙方配备；缺陷责任期二年，缺陷责任期自业主组织的交工验收后颁发交工证书之日起；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员的相关费用在合同期间由乙方解决，项目经理、财务人员、材料人员共3人每人工资标准为8000元/月。2010年6月9日，被告路港集团所属的路港集团有限公司成都分公司（甲方）与被告奥博公司（乙方）签订《协议书》，由被告奥博公司完成达万高速公路DW11合同段土建工程。协议书约定：合同价款为中标合同价272774840元；甲方向乙方收取4%的管理费（其中包括交江西井冈路桥和川交2.5%综合管理费）；合同价款10%履约担保的银行保函及开工预付款保函由甲方负责办理，各种银行保函押金及手续费由乙方承担；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员，保管使用项目部公章、财务专用章，此两枚公章只用于该项目与业主和监理的业务往来，不得用于其它经济，项目部其余管理人员由乙方配备；甲方委派的管理人员的相关费用在合同期间由乙方支付，每人工资标准为8000元/月（川交、井岗路桥、路港集团各一人）；乙方和乙方的管理人员不得以甲方、项目经理部或甲方人员的名义私自对外订立任何合同和任何有损甲方利益的行为；乙方项目负责人为刘显华；乙方派员负责项目合同的执行、实施，包含工程的施工、完成合同工程并使之通过竣工验收等。但路港集团成都分公司与被告奥博公司实际并没有按照该《协议书》履行合同，而是由被告奥博公司于2009年11月12日和12月8日直接向被告川交公司汇入履约保函押金、预付款保函押金及保函手续费共计6110156.64元，奥博公司确定陈宇明为该项目部负责人。2012年4月10日，陈宇明以江西井冈路桥达万高速DW11标段项目经理部（甲方）名义与原告代公华签订《工程项目目标责任书》，并加盖了该项目部的印章。责任书约定：一、工程概况：路基桥涵施工里程范围：将主线K160+750-K163+350（暂定桩号）的所有桥梁、涵洞、路基土石方、排水、档防等工程内容承包给代公华所在的施工队。二、实施方式中第五条：本工程采取固定单价作为结算方式，其单价均已包括了乙方为实施和完成工程所需要的劳务、材料、机械设备使用费及人员设备出场费等；计量支付与结算以监理工程师和业主认可的满足质量要求并经国家专职审计部门确认的最终审计工程数量为准；工程中所涉及的工程计量款项均按与业主签订的本工程施工合同约定的计量支付时间、支付办法执行，乙方需按要求将施工范围内的相关资料的收集、整理、复印、填写并经监理工程师签字认可后，交由甲方统一向业主报送，最后以业主审批后的实际工程量为依据，按业主的要求，具备相应的财务手续，扣除相关费用后按照规定拨付给乙方；第七条：6、甲方按合同规定向乙方计量和支付工程款；乙方在工程施工中，要以甲方的名义进行施工；第十一条：（二）末次结算：本责任书工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料以及向劳务工支付工资的情况，双方按照本合同协议书约定的合同价款及合同价款调整内容进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的本责任书涉及工程竣工结算及结算资料后28天内进行核实给予明确的修改意见。乙方在备齐相关财务手续后，甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款。甲方未按照约定支付工程结算款，乙方向甲方按照当期银行贷款利息的2倍索赔。达万高速公路DW11合同段土建工程，2013年初工程竣工并已交付使用。2015年8月20日，江西井冈路桥集团有限公司达万高速公路DW11合同段项目经理部出具：关于欠付达万高速公路DW11合同段代公华施工队工程款的证明。证实双方共同核实由陈宇明亲笔签字的“结算清单”，代公华施工队在达万高速公路DW11合同段完成的所有工程总价款为6991839元，截止2015年8月20日，已经累计向代公华施工队支付工程款5953777.09元，欠付1038061.91元，证明人栏由陈宇明加盖了该项目部印章。在达万高速路DW11合同段结账清单及DW11合同段工程价款结算支付表上项目经理栏有陈宇明签字，表内内业、制表人均有签字，协作队伍栏有代公华签字。同时查明：黄绍波系被告井冈公司派驻达万路DW11合同段项目经理部的管理人员，陈宇明系经被告奥博公司推荐，被告井冈公司认可的达万路DW11合同段项目经理部的负责人（总指挥）和收尾工程的全权负责人，刘玉兰是被告川交公司派驻被告井冈公司认可的负责财务管理人员。以上事实有原被告提供的工程目标责任书、欠付工程款的证明、结算清单和支付表、银行对账及交易清单、联合施工合同、中标通知书、打款凭证、路港集团与井冈公司的协议、路港集团与奥博的合作协议书、路港集团的授权委托书、2015年10月奥博公司诉川交公司、井冈公司建设工程分包合同案民事起诉状、项目合作框架（意向）协议、承诺书和原被告陈述及证人证言在卷佐证。本院认为：《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。被告井冈公司与被告川交公司签订的《联合施工合同》，就合同主要内容看，被告井冈公司的主要职责是监督管理和收取管理费，而投资和实际施工由被告川交公司负责，该《联合施工合同》是名为联合施工，实为整体转包给被告川交公司，应当认定其为转包。达万路DW11合同段项目经理部与路港集团成都分公司签订的《工程协作合同》，该分公司与原告奥博公司签订《承包协议书》，均是将其承包的全部工程再全部承包出去，实质上都是转包。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定。故本案被告井冈公司与被告川交公司之间签订的《联合施工合》、达万路DW11合同段项目经理部与被告路港集团之间签订的《工程协作合同》、被告路港集团与被告奥博公司之间签订的《承包协议书》，均违反了法律关于建设工程禁止转包的强制性规定，均属于无效合同。违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。原告代公华是不具有建筑施工相应资质条件的个人，而被告将该工程分包给原告代公华，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故江西井冈路桥达万高速DW11标段项目经理部与代公华签订的《工程项目目标责任书》属于违法分包，该《工程项目目标责任书》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。故被告奥博公司在与被告川交公司、被告路港集团的合同关系中是（转）承包人是实际施工人，分包达万高速公路DW11合同段主线K160+750-K163+350的所有桥梁、涵洞、路基土石方、排水、档防等工程内容的承包人代公华，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人，故该部分工程的最终实际施工人是代公华。虽然被告路港集团下属的成都分公司与被告奥博公司以签订《协议书》的形式，将达万高速公路DW11合同段土建工程再转包被告奥博公司，但该协议书并没有实际履行。与原告代公华签订“工程项目目标责任书”的虽然是达万路DW11合同段项目经理部，但在被告路港集团下属的成都分公司没有实际履行合同时，被告奥博公司通过直接向被告川交公司汇入履约保函押金、预付款保函押金、及保函手续费及推荐陈宇明为达万高速路DW11合同段项目经理部负责人等事实以及四川省达州市中级人民法院作出【（2017）川17民终111号民事判决书】终审判决书中，认定被告奥博公司为实际施工人，可以确认被告奥博公司是最后的实际转包工程的接受方，是由被告奥博公司直接向被告川交公司履行转包合同义务而参与了该工程的管理，其事实上的转包行为亦应当无效。故作为最后的实际转包工程的接受方的被告奥博公司是与实际投入人力等实际施工人的原告代公华建立分包合同关系的违法分包人，该分包行为虽然无效，但被告奥博公司应当承担欠付原告工程款的支付责任。从被告井冈公司与被告川交公司签订《联合施工合同》约定的“由被告井冈公司派驻工程项目经理，管理项目部公章；被告川交公司负责管理工程项目部财务专用章，负责组织施工及现场管理等”及其黄绍波、刘玉兰被派驻负责达万路DW11合同段项目部从事管理工作等事实，被告井冈公司与被告川交公司均不同程度实际控制项目部运作。同时，在被告之间签订的转包合同、原告代公华与被告之间签订分包合同无效后，实际施工人原告代公华以其施工的行为以自己投入的人工、材料、机械、设备而形成已建成竣工工程成果，转包人、违法分包人因发包人的给付而获得了或将获得工程款的利益，该利益属于不当得利，转包人被告井冈公司、被告川交公司、被告奥博公司共同成为不当得利的受益人，基于民法公平原则，转包人、违法分包人应当对工程欠款承担连带责任。故转包人被告井冈公司与被告川交公司应当对支付欠付原告代公华的工程款承担连带支付责任。因被告路港集团没有实际履行和参与建设施工活动，不应当承担连带支付责任。原告代公华提供的江西井冈路桥集团有限公司达万高速公路DW11合同段项目经理部出具的关于欠付达万高速公路DW11合同段代公华施工队工程款的证明和“结算清单”等加盖有江西井冈路桥集团有限公司达万高速公路DW11合同段项目经理部的印章，该项目经理部负责人陈宇明对其真实性予以了证实，该欠付工程款证明和“结算清单”上的内容能够相互印证，故对原告代公华提供的被告下欠原告代公华工程款数额的事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”，原告代公华与达万高速DW11标段项目经理部签订的《工程项目目标责任书》属于无效合同，其在《工程项目目标责任书》约定的“甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款。”的约定无效，不能适用于竣工结算，故原告代公华要求被告支付下欠的1038061.91元工程款的诉讼请求依法予以支持。因原告代公华与达万高速DW11标段项目经理部签订的《工程项目目标责任书》属于无效合同，其约定的竣工结算条款“甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款。”为无效条款，则可以视为当事人对付款时间没有约定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，该工程已于2013年初竣工并交付使用，被告应当向原告给付下欠工程款而没有给付，给原告造成了一定的资金利息损失，作为导致合同无效的责任一方，应当承担因此造成原告的资金利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，故原告代公华要求从2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止给付利息的请求并无不妥，本院予以支持，但按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息损失较为适宜，故原告代公华要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告奥博公司在本判决生效之日起三十日内向原告代公华支付下欠的工程款1038061.91元及延迟支付的利息（以1038061.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。二、被告井冈公司与被告川交公司承担连带支付工程款责任。三、驳回原告代公华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，由被告奥博公司、井冈公司、川交公司共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  王正武人民陪审员  李开宣人民陪审员  刘宗秀二〇一七年六月二十七日书 记 员  丁 军