山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行终751号上诉人（原审原告）单庆新，男，1970年2月23日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）威海市人民政府，住所地威海市新威路1号。法定代表人张惠，市长。委托代理人林泓臣，威海市人民政府法制办公室工作人员。上诉人单庆新因与被上诉人威海市人民政府（以下简称威海市政府）政府信息公开一案，不服威海市中级人民法院于2016年12月15日作出的（2016）鲁10行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审原告单庆新向原审法院起诉称，原告于2015年12月23日向被告邮寄了《政府信息公开申请书》，就乳山市政府2014年11月28日、2015年1月8日的两次回复及乳山市政法委的答复等有关信息申请公开。2016年1月2日原告收到被告关于“申请人向威海市长信箱举报之后的两次回复，究竟是泄露还是对申请（举报）人的回复等问题”的《登记回执》。2016年1月18日，原告应被告要求到其办公室递交补正的《政府信息公开申请书》，在其桌面上发现有《关于单庆新的举报回复是泄露还是回复的调查》的文件，被告拒绝公开。因此，原告又于2016年5月28日向被告邮寄了要求公开《关于单庆新的举报回复是泄露还是回复的调查》的《政府信息公开申请书》。原告于2016年6月24日收到被告作出的（2016）第11号《政府信息公开告知书》，告知原告申请公开的政府信息不存在。由于被告未履行法定的信息公开义务，构成行政不作为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的规定，该信息属于“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”内容，属于主动公开的范围，故诉至法院，要求撤销被告作出的（2016）第11号《政府信息公开告知书》，判决被告不公开信息的行政行为违法，责令被告向原告依法公开《关于单庆新的举报回复是泄露还是回复的调查》的信息文件。原审法院经审理查明，2016年6月8日，原告向被告提出政府信息公开申请，要求被告公开“《关于单庆新的举报回复是‘回复’还是‘泄露’的调查》（正规文稿纸，红头文字）”的政府信息，被告于2016年6月23日受理后，同日作出（2016）第11号《政府信息公开告知书》，告知原告其申请的政府信息不存在。原审法院经审理认为，《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”本案中，被告受理原告的政府信息公开申请后，对原告申请公开的文件进行了检索，未发现“在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，被告作出的答复符合《政府信息公开条例》的规定。中共中央办公厅、国务院办公厅中办发〔2012〕14号《党政机关公文处理工作条例》第三条规定：“党政机关公文是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党和国家方针政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”该条例同时对党政机关的公文拟制（包括公文的起草、审核、签发等程序）、办理（包括收文办理、发文办理和整理归档）、管理等工作作出了明确规定，公文的制作和获取需要诸多环节才能完成，被告已经采取适当方式对原告申请公开的文件进行检索，但未发现存在该文件。原告对被告个别工作人员的录音证据不能证明其申请公开的政府信息存在。故，原告关于其申请公开的政府信息存在的主张，证据不足，法院不予支持。被告辩称的本案应当以威海市政府办公室为被告，其主体不适格的主张，无法律依据，法院不予支持。综上，被告作出（2016）第11号《政府信息公开告知书》符合法律规定，原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决驳回单庆新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人单庆新不服原审法院判决提起上诉，认为原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销（2016）鲁10行初35号行政判决，并依法确认被上诉人行为违法，判令被上诉人限期履行法定职责，向上诉人以书面形式公开所需政府信息。理由如下：1、原审程序违法。原审开庭时，仅一代理人出庭，法庭也没有出示代理委托书。法庭没有通知录音中的当事人出庭质证，导致申请信息是否存在无法查清。上诉人申请复议权利被剥夺。上诉人在2016年8月4日向原审法院提交了要求威海市信访局工作人员出庭作证的申请书，但直到12月8日开庭时，法庭才告知上诉人没有写出被申请人的具体姓名，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》而不予准许。原审法院违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条的规定。2、原审法院没有查清上诉人申请政府信息公开的真实申请时间过程。原告提交的国内挂号信收据、政府信息公开申请书的认证很关键，对确定被上诉人答复是否超期等非常重要。上诉人在原审提交的录音完全可以作为证据。录音只要不违反法律的禁止性规范，不涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密等，就应视为合法有效。原审判决所谓“被告对其真实性予以否认，且录音内容不明确”说法没有实施依据。录音中的当事人没有出庭，一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。被上诉人出具的不存在文件检索证明不具有可信性。3、因原审程序违法，事实不清，本案法律条文的引用属于错引，建立在虚假事实证据基础上的判决必然适用法律错误。被上诉人威海市政府向本院提交书面答辩意见称，被上诉人不是本案适格的被告，市政府办公室作出《政府信息公开告知书》的具体行政行为依据充分，内容符合法律规定，程序合法，被上诉人不存在未履行职责或履行错误的行为，请求驳回上诉人的诉讼请求。二审审理过程中，上诉人向本院提交调取证据申请书一份，内容为申请调取保存于威海市信访局的邮寄信件，因上诉人该调取申请未在原审中提出，上诉人的该申请不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定第（二）项的情形，因此对于该申请，本院不予准许。双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审理，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2016年12月7日，威海市政府委托林泓臣为其与单庆新政府信息公开案的代理人。本院认为：威海市政府办公室是威海市政府的内设机构，不具有独立机关法人资格，其不能对外独立承担法律责任，不能成为本案的适格被告。威海市政府是本案适格被告，原审法院认定被上诉人主张应以威海市政府办公室为被告，无法律依据未予支持，并无不当，对于被上诉人辩称其不是本案适格被告的主张，不予支持。关于上诉人向原审法院提交的要求威海市信访局工作人员出庭作证的申请，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证”，因上诉人没有写出被申请人的具体姓名，原审开庭时告诉上诉人不予准许，并无不当。关于上诉人称的原审法院未通知录音中的当事人出庭质证，导致申请信息是否存在无法查清的主张，因上诉人没有提供出庭质证当事人的具体姓名，本院对上诉人该主张不予支持。本案被诉政府信息公开答复行为系针对上诉人于2016年6月8日向被上诉人提交政府信息公开申请表作出的，且该申请表申请公开的内容与上诉人在原审提交的政府信息公开申请书一致，因此，原审认为对上诉人在原审提交的国内挂号信收据、政府信息公开申请书两份证据已无认证必要，并无不当。关于录音证据，因上诉人无法提供被录音人的具体姓名，且未经被录音者同意，被上诉人对其真实性予以否认，原审法院对该证据的证明效力不予认定，并无不当。被上诉人受理上诉人的政府信息公开申请后，对上诉人申请公开的文件，已经采取适当方式进行检索，未发现“在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，上诉人称被上诉人出具的不存在文件检索证明不具有可信性，但未提供相关证据予以证明，证据不足，对于上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人作出的涉案《政府信息公开告知书》符合法律规定，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决驳回单庆新的诉讼请求，适用法律并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。本院对上诉人的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人单庆新负担。本判决为终审判决。审判长 许 琳审判员 韩 勇审判员 张景凯二〇一七年六月二十八日书记员 蒋巧菲