湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终372号上诉人（原审被告）:樊进军，男，1970年2月25日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳城南经典小区业主委员会。住所地，襄阳市襄城区胜利街**号。法定代表人：张儒斌，襄阳城南经典小区业主委员会主任。委托诉讼代理人：魏世军，湖北东升律师事务所律师。上诉人樊进军因与被上诉人襄阳城南经典小区业主委员会排除妨害纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊进军及其委托诉讼代理人熊良俊，被上诉人襄阳城南经典小区业主委员会的委托诉讼代理人魏世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊进军上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院在被上诉人无任何证据的情况下推定上诉人樊进军拆毁了全部围墙是错误的；二、一审法院判决上诉人樊进军赔偿从2016年10月3日起至恢复围墙之日止每日损失255.92元没有事实根据和法律依据。小区有物业管理公司，不需要安排业主安保，也无证据证��有人参与了安保及实际的安保损失已发生；三、“行为不当”不是法律规定的，判决行为不当没有法律依据；四、没有证据证实本案毁损的围墙系在土地使用证范围内，围墙系违章建筑，拆除后无权要求恢复，没有法律规定围墙属于业主的共有财产。襄阳城南经典小区业主委员会辩称，请求驳回上诉人樊进军的上诉请求，维持原判。襄阳城南经典小区业主委员会向一审法院起诉请求：1、确认被告樊进军损毁小区围墙及监控防盗设备违法；2、判令被告樊进军立即停止侵害、恢复围墙及监控防盗设备并赔偿自2016年10月3日起至恢复围墙之日止的安全保卫人员值班的损失（每日4人每人100元）。一审法院认定事实：2016年6月18日，位于襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区经过选举成立了“城南经典业委会”，在襄阳市住房保障和房屋管理局��行了备案。城南经典小区2007年已经开发商襄阳市华康房地产开发有限责任公司陆续出售给现居住业主使用至今。位于城南经典小区8号、9号楼南面的围墙位于开发商襄阳市华康房地产开发有限责任公司办理的土地用权证范围内。2015年8月8日，被告樊进军与案外人襄阳市华康房地产开发有限责任公司签订《地下室转让协议》一份。协议约定被告樊进军购买位于襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号、9号楼地下室共10套。2016年9月11日，案外人襄阳市家如画物业管理有限责任公司与被告樊进军签订一份《协议书》：案外人襄阳市家如画物业管理有限责任公司同意被告樊进军找有设计资质公司设计改造地下室，并同意临时拆除位于8号、9号楼南面的围墙清理围墙内垃圾后再建造为通透式围墙。被告樊进军、案外人襄阳市家如画物业管理有限责任公司签订《协议���》后，经被告樊进军、襄阳市家如画物业管理有限责任公司经理毛三兵与原告城南经典业委会主任张儒斌等人就《协议书》内容进行协商。未达成一致意见情况下，案外人襄阳市家如画物业管理有限责任公司将拆除8号、9号楼南围墙采用通透式围墙、清理渣土等予以公示。同年9月14日，被告樊进军将围墙东西两端的防盗监控摄像损坏。襄阳城南经典小区业主报警。10月4日，被告樊进军开始拆除位于8号楼南面的围墙（位于城南经典小区8号楼张爱华居住房屋南面）。拆除围墙长18米、高2.63米。拆除中遭到原告襄阳城南经典小区业主的阻拦。9月30日、10月3日夜晚，又有人强行推倒8号、9号楼南面围墙。经法院现场堪验，一共损坏围墙长度为76.3米、围墙原高度为2.63米。损坏的围墙下还压有监控摄像电线。自10月3日起，原告城南经典业委会安排业主负责损坏围墙安全保障。原告城南经典业委会认为被告樊进军为达到变8号楼、9号楼地下室改造，进行商用的目的，未经业主大会同意私自损坏围墙、监控摄像设备，应当依法恢复，并赔偿损失。一审法院认为：原告城南经典业委会系全体业主选举产生的组织，为维护全体业主的合法权益，依法有权向法院提起诉讼。位于襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区南面围墙系保护小区业主财产、人身安全的重要建筑，系全体业主共有。被告樊进军在未依法得到业主同意的情况下，私自损毁监控摄像设备和围墙，构成对全体业主的侵权。原告起诉请求确认被告樊进军损毁城南经典小区8号楼、9号楼南面围墙及监控设备违法的请求，一审法院予以支持。被告辩称损毁围墙及相关设施经过了业主委员会同意，因无证据证实，一审法院不予采信。被告樊进军只认可损毁了位于城南经典小区8号楼张爱华居住房屋南面的围墙，而不认可全部围墙均系损坏。但位于8号楼、9号楼围墙上的监控摄像头系被告樊进军损毁，在其他围墙遭受损毁时，没有记录损毁围墙的经过；被告樊进军又因改造地下室而非损毁围墙不可。被告樊进军对损毁全部围墙具有高度可能性，故一审法院认定，位于城南经典小区8号楼、9号楼南面的围墙均系被告樊进军损毁；被告对损毁围墙的侵权行为负停止侵害、恢复围墙及围墙上防盗监控设备的民事责任。原告为小区业主安全，安排人员在损毁的围墙处进行安全保卫工作正当，对因此而遭受的损失，被告应当赔偿。但原告安排白天、夜晚各2人安保，每人100元工资过高。本院酌情按白天1人，夜晚2人予以支持。标准按2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他行业标准计算安保人员工资损失。每天为31138元÷365天×3人=255.92元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第七十条、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（五）项、第六（六）项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十五条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告樊进军拆毁襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号楼、9号楼南围墙行为不当。二、被告樊进军立即停止侵害并于本判决生效后三日内恢复襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号楼、9号楼南面损毁长76.3米、高为2.63米围墙及位于围墙上东西两端防盗监控设备。三、被告樊进军于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告襄阳城南经典小区业主委员会自2016年10月3日起至恢复围墙之日止每日255.92元损失。四、驳回原告襄阳城南经��小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金和加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告樊进军负担，于本判决之日起七日内交纳。二审中，上诉人樊进军提交了三份新证据：“围墙损毁处拉了铁丝网”的照片一张、襄阳市家如画物业管理有限公司出具的证明一份、樊进军与张儒斌签订的协议书一份。对于铁丝网照片的真实性，被上诉人没有异议，本院予以采信；对于家如画物业公司出具的证明，因家如画物业公司已不是襄阳城南经典小区的物业公司，其证明不予采信；对于樊进军与张儒斌签订的协议书，因张儒斌二审庭审未出庭，且协议未加盖城南经典小区业主委员会公章，本院不予采信。另查明，一审判决后，��上诉人襄阳城南经典小区业主委员会于2017年1月18日在围墙损毁处拉了铁丝网。二审中，被上诉人明确表示2017年1月18日后的安保费用损失不再主张。本院认为，一、关于本案涉诉围墙是否全部系上诉人拆除问题。1、根据上诉人樊进军与襄阳市华康房地产开发有限责任公司签订的《地下室转让协议》及与案外人襄阳市家如画物业管理有限责任公司签订的《协议书》内容，上诉人有拆除涉诉8号楼、9号楼南围墙的目的和动机，2、上诉人认可有拆除8号楼张爱华居住房屋南面的围墙的行为；3争议拆除的围墙在上诉人与他人签订协议的范围内；4、没有其他人拆除争议围墙动机的合理解释。综上，本院认定本案涉诉围墙系上诉人拆除。二、关于被上诉人襄阳城南经典小区业主委员会主张的损失赔偿是否应得到支持问题。被上诉人在围墙被毁损后，安排业主进行安全���班，理由正当，上诉人应当支付相关人员的费用。上诉人提交的家如画物业公司的证明，不能证明2016年10月以后小区安保的事实。故一审判令上诉人从2016年10月3日起每日支付255.92元损失并无不当。一审判决后，被上诉人于2017年1月18日在围墙损毁处拉了铁丝网。被上诉人二审明确表示2017年1月18日后的损失不再主张，本院予以确认。三、关于一审判决“行为不当”是否有法律依据问题。一审对上诉人的侵权行为在本院认为部分已有明确评判，实体判决“被告樊进军拆毁襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号楼、9号楼南围墙行为不当。”确属不当，本院予以纠正。四、本案涉诉围墙是否系违章建筑问题。涉诉围墙系被上诉人小区的围墙，上诉人无证据证明小区围墙系违章建筑，故上诉人认为围墙拆除后被上诉人无权要求恢复的理由不能成立，本院不予支持。综上，���进军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初2218号民事判决第二项；即：被告樊进军立即停止侵害并于本判决生效后三日内恢复襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号楼、9号楼南面损毁长76.3米、高为2.63米围墙及位于围墙上东西两端防盗监控设备;二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初2218号民事判决第一、三、四项;即:一、被告樊进军拆毁襄阳市襄城区胜利街47号城南经典小区8号楼、9号楼南围墙行为不当；三、被告樊进军于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告襄阳城南经典小区业主委员会自2016年10月3日起至恢复围墙之日止每日255.92元损失；四、驳回原告襄阳城南经典小区业主委员会的其他诉讼请求。三、樊进军于本判决生效之日起三日内一次性赔偿襄阳城南经典小区业主委员会安保费用27639.36元（自2016年10月3日起至2017年1月18日止，每日按255.92元计算损失）；四、驳回襄阳城南经典小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金和加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，二审案件受理费80元，合计380元，由樊进军300负担，襄阳城南经典小区业主委员会负担80元。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年六月二十日书记员  付亚男