贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终904号上诉人（原审被告）：贵州恒鸿房地产开发有限公司，住所地贵州省贞丰县珉谷镇建设路97号1层门面房。法定代表人：马亚宁，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：邓清，男，1962年12月20日出生，汉族，住贵州省贞丰县。上诉人贵州恒鸿房地产开发有限公司（以下简称“恒鸿公司”）因与被上诉人邓清建设工程施工合同纠纷一案。不服贵州省贞丰县人民法院（2017）黔2325民初22号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒鸿公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人邓清的一审诉讼请求，2、要求邓清对工程质量问题进行整改并承担相应的损失和责任。3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院隐瞒证据。在本案一审过程中，上诉人向法庭提交了贞丰县住建局颁发的开工许可证和水电图、结构图及施工图两组证据，用以证明该涉案工程贞丰县桃源小区建设的监理单位为贵州深龙港工程项目管理有限公司；邓清施工班组必须按照图纸在贵州深龙港工程项目管理有限公司的监理下进行施工。一审判决认定上诉人没有提供涉案挡土墙需要实行监理的证据和没有向邓清提供挡土墙设计图纸的问题与事实不符。（二）一审判决认定事实不清。1、根据监理单位出据证明可见，被上诉人施工队伍是在2014年6月20日与上诉人商定了工程单价，在2014年6月21日进场开挖施工，2014年6月26日双方补签了《工程施工合同》，一审法院认定的开工时间错误的，工程实际开工时间是2014年6月21日。2、开工后，监理单位向邓清提供了施工图纸并对所有施工材料、水泥砂浆配合比、尺寸、排泄孔等技术指标进行了交底，施工过程中，因邓清班组偷工减料，不按图纸要求施工，采用泄水孔径仅为40mm的小孔径塑料胶管作为挡土墙泄水孔填埋，致使挡土墙有20余个泄水孔排水设施严重小于施工图规定尺寸，造成挡土墙泄水孔达不到设计要求。监理单位因此下发了停工、整改通知，但被上诉人仍未整改。导致贞丰县桃源小区建设工程至今未能通过相关部门的竣工验收。3、关于结算单签字事实，上诉人对工程量及结算总价格从未提出异议，所以专门对结算单金额画圈作了认定，而被上诉人至今没有对其修建的挡土墙工程质量进行整改，挡土墙工程因质量问题未经验收合格的事实客观存在，一审法院在没有法律依据和职能部门关于工程质量竣工验收报告的情况下，确认工程已竣工验收合格的认定也属于认定事错误。现邓清所做的挡土墙工程未经相关部门验收合格，我公司有权拒绝支付邓清的工程款。（三）一审判决适用法律错误。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同被认定无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应责令施工方进行修复，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。法律法规已经明确规定了施工工程验收规定，现挡土墙工程至今不合格的事实客观存在，一审法院依据《解释》第二条规定判决，违反法律关于工程竣工验收规定，明显适用法律错误。2、本案上诉人与被上诉人的民事纠纷属工程竣工验收不合格产生的纠纷，不是上诉人向被上诉人借款有本金和利息纠纷，一审法官故意错误用《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，搞加倍支付还履行期间的债务利息，上诉人与被上诉人没有任仃借款和利息关系，不存在加倍利息追加。一审引用法律条款错误。为此，上诉人肯请上诉法院依法支持上诉人的上诉请求。邓清辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案一审、二审诉讼费用由上诉人全部承担。邓清向一审法院提出诉讼请求：被告支付原告工程欠款125920元。事实和理由：2014年6月26日原告与被告签订贞丰县桃园小区经济适用房挡土墙《施工合同》，合同签订后，原告于2014年6月27日正式进场施工，于2014年7月30日原告全部完成了合同约定的所有施工内容，共完成挡土墙936立方米，按照合同约定，被告应支付原告工程款936立方米×220.00元/立方米3=205920.00元。2015年1月16日，原告与被告进行结算，双方在结算书中签字确认工程竣工结算金额为205920元，被告已支付原告工程款80000元，结算当时被告承诺马上贷款支付原告剩余工程款125920元，后原告多次找被告追要欠款，被告拒不支付。一审法院认定事实如下：恒鸿公司系贞丰县桃园小区的建设单位，恒鸿公司将该建设工程发包给普定县第一建筑工程公司施工，因挡土墙不是主体工程，故恒鸿公司将挡土墙工程分包给邓清施工。2014年6月26日，恒鸿公司与邓清签订了《工程施工合同》，约定恒鸿公司将贞丰县桃园小区经济适用凡挡土墙以包工包料的形式发包给邓清施工，单价为220元/立方米，墙体断面尺寸按恒鸿公司设计及现场技术负责人要求施工，工期为20天，2014年6月27日至7月17日止。付款方式为邓清在完工验收后一个星期之内一次性结清全部工程款。合同签订后，邓清进场施工，于2014年7月30日全部完工。邓清修建的挡土墙设有泄水孔，泄水孔系用塑料胶管填埋。在施工期间，每施工一部分，邓清与恒鸿公司代表张全辉均在《贞丰县桃园小区经济适用房建设现场签证单》对项目内容进行签证确认。后经计算，邓清所做工程总量为936.14立方米。于2014年7月3日，邓清写下一张领条，领条载明“领到桃园小区水电图一份。一至八栋水电图一份”、“领到桃园经适房1-13栋结构图及施工图”。于2015年1月16日，双方对工程进行结算，工程款为205920元，被告恒鸿公司的法定代表人马亚宁在结算清单中签字并注明“同意按此金额结算（205920.00元）贷款后支付”，后被告支付了原告工程款80000元，现被告尚欠原告工程款125920元。另查明，邓清不具备建筑施工资质，涉案工程已经交付使用。一审法院认为，原告恒鸿公司将贞丰桃园小区挡土墙发包给邓清承建，双方签订了《工程承包合同》，因从事建设工程施工的承包人必须是取得建筑资质的单位，作为自然人，不能成为建设工程的承揽人承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告作为个体承包人，其与恒鸿公司签订《工程施工合同》时，并未取得建筑施工资质，因此双方之间签订的《工程施工合同》应为无效。邓清主张工程已竣工验收交付使用，且提交了《贞丰县桃园小区挡墙工程竣工验收结算清单》作为证据证明，恒鸿公司对工程量及工程款均无异议。该工程已经交付使用，但认为邓清施工的挡土墙有20余个泄水孔直径小于施工图规定尺寸，不能通过监理单位及设计单位验收，且在要求邓清整改后，原告没有整改。对于恒鸿公司的辩解，首先，邓清称其并未领到挡土墙设计图纸，恒鸿公司举证邓清已经领取了挡土墙的设计图纸，但其提交的《领条》中仅载明邓清领取了水电图、结构图及施工图，未能证明邓清领取了挡土墙设计图纸，且邓清在施工过程中每施工一部分均与恒鸿公司代表张全辉在《贞丰县桃园小区经济适用房工程建设现场签证单》中对项目内容进行签证确认，恒鸿公司在庭审中对《贞丰县桃园小区经济适用房工程建设现场签证单》也无异议，故不能证明邓清未按要求施工。其次，被告提交的《通知》、《查验》来证明挡土墙池水孔未按要求施工，不能通过监理单位验收，但通知的时间为2014年6月14日，查验的时间为2014年7月10日，邓清系2014年6月27日才开始施工，2014年7月30日完工，邓清提供的两份证据在时间上与事实不能吻合，不能证实邓清的施工存在质量问题，也未提供其他证据证实，且恒鸿公司也未提供证据证实涉案挡土墙实行监理。再次，恒鸿公司与邓清在2015年1月16日已经对工程进行了验收，恒鸿公司的法定代表人马亚宁在结算清单中签字并注明“同意按此金额结算（205920.00元）贷款后支付”，且工程已经交付使用。综上，本院对被告的辩解本院不予采信，对邓清的主张予以采信。依据《解释》第二条之规定，原、被告双方签订的《工程施工合同》属无效，但合同约定的工程已经竣工验收合格的，邓清作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。对于应付工程价款的确定，邓清提交《贞丰县桃园小区挡土墙工程竣工验收结算清单》证明双方已对该工程总价款签字确认，恒鸿公司亦未对该事实及邓清提交的证据提出任何异议，故对邓清主张的工程总价款为205920元之事实本院予以采信。恒鸿公司作为发包方，应按双方确认的金额向邓清支付工程价款，邓清自认被告已付80000元工程价款，对此应予以扣减，扣减之后，被告尚欠工程款为125920元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告贵州恒鸿房地产开发有限公司支付原告邓清工程款125920元。案件受理费2818元，减半收取计1409元，由被告贵州恒鸿房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提交了下列新证据。1、监理单位出具的施工监理日记3页。拟证明：开工时间为2014年6月21日；邓清领取工程图纸；2、监理工程师通知单。拟证明：工程有安全隐患主意安全、就施工安全技术进行过交底；3、停工通知书2份，拟证明：因施工现场存在安全隐患，同时有工程质量问题，要求停工整改；4、监理说明，拟证明：工程质量有问题，要求停工整改而未整改；5、贞丰县房屋建筑工程地基与基础分部（子部分）工程质量验收证明书。拟证明：邓清所做工程未经验收合格。经质证，邓清的质证意见为：证据1是工程监理日记，这三份证据是邓清起诉恒鸿公司后，恒鸿公司让其公司监理张全辉补做的，是编造的记录，不属实；证据2、3是监理工程通知单，这几份证据属实，我认可，但是这三份通知单是发包方通知我施工现场存在安全隐患，要求我整改，但是与工程质量没有关联；证据4是监理说明书，其主要的证明目的是施工方不听安排，没有按发包方要求施工，出现了质量问题经通知也没有整改。张全辉的监理证是假的，他是我推荐给恒鸿公司的，他属于恒鸿运公司的施工员，张全辉是深港龙公司委托到现场的监理人员，同时深港龙公司没有对张全辉的监理资格进行核实，实际上张不具备监理资格，证据5，我对该份证据无异议，但是对其证明的目的有异议，原因是该竣工验收证明书是专门用于对房屋建筑的基础部分验收，而发包方发包给的是边坡、副坡工程，不应该适用该验收证明书。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人以“涉案工程存在质量问题”为由而拒付工程欠款的上诉理由是否成立？恒鸿公司因贞丰桃园小区挡土墙建设工程与邓清签订了《工程承包合同》，因从事建设工程施工的承包人必须是取得建筑资质的单位，邓清作为自然人，其与恒鸿公司签订《工程施工合同》时，并未取得建筑施工资质，不能成为建设工程的承揽人承包工程，涉案合同应为无效合同。但双方签订合同后，邓清已按合同约定完成了挡土墙工程的建设。双方应本着诚实守信的原则对工程进行验收结算并按约定支付工程款。在施工期间，监理单位已现场进行监理，同时对邓清挡土墙工程的完成情况分段进行验收，并由邓清与现场监理人员张全辉在《贞丰县桃园小区经济适用房工程建设现场签证单》中对项目内容进行签证确认，一审庭审中恒鸿公司的法定代表人马亚宁也未对《贞丰县桃园小区经济适用房工程建设现场签证单》提出异议。2015年1月16日，恒鸿公司的法定代表人马亚宁与邓清就涉案工程进行了结算。马亚宁在结算清单中签字并注明同意按205920.00元的金额进行结算，并承诺贷款后支付。结算时，双方并未对工程质量提出异议。结算后，恒鸿公司已部分履行工程款，应视为上诉人认可了工程质量，其应当履行工程款给付义务。如上诉人有证据能够证明工程质量存在问题，可以另案起诉。故上诉人以“涉案工程存在质量问题”为由而拒付工程欠款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在二审期间，向本院提交了五份证据。证据1、4，工程监理日记，拟证明：一审法院认定事实错误。该证据系监理人员张全辉个人书写的工程监理日记，经质证被上诉人邓清不予认可，其内容与本案争议的工程质量问题没有关联；证据2、3，系监理工程通知单，拟证明：邓清所做挡土墙工程有质量问题，发出通知要求整改。这三份通知单是监理单位通知邓清施工班组施工现场存在安全隐患，要求整改，这三份证据经质证被上诉人邓清予以认可。但该组证据仅提到安全隐患的问题，并不涉及工程质量问题，与上诉人主张的工程质量问题没有关联；证据5，是《贞丰县房屋建筑工程地基与基础分部（子部分）工程质量验收证明书》，拟证明：邓清所做挡土墙工程有质量问题。未通过验收，也未取得该证明书。经质证，被上诉人邓清对该证明书的真实性予以认可，但是对其证明的目的有异议，原因是该竣工验收证明书是专门用于对房屋建筑的基础部分验收，而发包方发包给的是边坡、副坡工程，不应该适用该验收证明书。本案的挡土墙验收是在恒鸿公司与邓清之间进行的。工程已竣工验收并交付使用，被上诉人提交的上列证据，与本案涉案工程的验收及是否存在质量问题没有联系，本院不予认定。综上，恒鸿公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2818元，由上诉人贵州恒鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国斌审判员  赵 舒审判员  陈映桃二〇一七年六月二十九日书记员  夏玮健