天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0116民初81669号原告：靳登友，男，1980年11月20日出生，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：王胜言，天津敬科律师事务所律师。委托诉讼代理人：马君君，天津敬科律师事务所律师。被告：天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店，住所地天津经济技术开发区第二大街50号。法定代表人：郝庭帅。委托诉讼代理人：马洪燕，该公司人力资源总监。委托诉讼代理人：潘峰，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原告靳登友诉被告天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店（以下简称喜来登酒店）劳动争议纠纷一案，本院受理后，适用简易程序依法公开开庭进行了审理。靳登友委托代理人王胜言、马君君，喜来登酒店委托代理人马洪燕、潘峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告靳登友提出如下诉讼请求：1、喜来登酒店支付靳登友解除劳动合同经济补偿金44550元；2、喜来登酒店支付靳登友2015年11月至2016年10月延时加班费21336元、休息日加班费53255元、法定节假日加班费3072元；3、喜来登酒店支付靳登友2016年11月21日至11月28日期间工资3186元；4、喜来登酒店支付靳登友2016年1月1日至2016年11月28日应休未休年休假工资4551元；5、诉讼费由喜来登酒店负担。事实及理由：原告于2012年6月28日入职被告处工作，双方签订了书面劳动合同，2016年，原告因被告未依法缴纳社会保险与其解除劳动关系，另，被告拖欠原告加班费及应休未休年休假工资等福利待遇。喜来登酒店辩称，双方书面约定不参加社会保险，劳动者主张经济补偿金缺乏法律依据，双方约定不参加社会保险，则劳动者应当在离职前向用人单位提出补缴要求，拒绝后才能要求支付经济补偿金；劳动者与喜来登酒店不存在劳动关系，属于服务外包，故请求驳回全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年7月，靳登友入职被告处，靳登友与喜来登酒店签订了英文版的合同，合同约定内容为：您的雇主为喜来登酒店，担任中厨房厨师主管，合同约定工资标准为9500元，每周工作6天；福利待遇约定，您将不参加当地医疗计划。在喜来登酒店工作期间，喜来登酒店未给劳动者缴纳社会保险。喜来登酒店向靳登友除发放工资9500外，令发放补贴400元/月。靳登友工作时间为10点至14点，16点30分至21点30分。喜来登酒店主张两段工作时间合计有一小时吃饭休息时间，不存在延时加班。劳动者主张每日有一小时加班。2016年11月28日，劳动者以喜来登酒店未依法缴纳社会保险为由，提出与喜来登酒店解除劳动关系。喜来登酒店支付劳动者工资至2016年11月20日。2016年，靳登友休年假7天，双方认可应休年假天数为5天（全年），经济补偿金年数为4.5。2016年12月5日，靳登友向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决，喜来登酒店支付靳登友2016年11月21日至11月28日工资3186元、2016年1月1日到11月28日未休年休假工资3641.38元，原告不服，均起诉至本院。以上事实有仲裁裁决书、合同书、录用通知书、假期申请单、证人证言、解除劳动关系通知函、工资条、银行交易明细及当事人陈述予以证实。本院认为，关于双方法律关系问题，喜来登酒店与靳登友所签订的合同文本，约定有工资标准、工作时间、且在合同文本中载明喜来登酒店为雇主，所以双方依法建立劳动关系。关于经济补偿金问题，用人单位应依法履行义务，为劳动者缴纳社会保险，合同文本中所载明的不参加医疗计划，未明确约定不参加社会保险，因此不能推定为双方同意不缴纳社会保险，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金33052.5元（（6945+400）*4.5）（月工资计算方法见后）。关于加班费问题，靳登友工作时间分别在正常的就餐时间内，喜来登酒店主张两个时间段合计一小时就餐休息时间，具有合理性，靳登友所主张的延时加班费证据不足，不予支持。合同约定双方工作时间为每周6天，月工资标准为95000元，双方长时间按该标准执行，应认定双方同意9500元工资包括了每周休息日加班一天的加班工资在内，且核定后基本工资不低于天津市最低工资标准，月工资为6945元（9500/（21.75+4*2）*21.75），故劳动者主张的休息日加班费不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。靳登友未能就喜来登酒店未支付法定节假日加班费予以举证，不予支持。关于11月工资问题，双方于2016年11月28日解除劳动关系，喜来登酒店应支付2016年11月21日至2016年11月28日工资，喜来登酒店主张劳动者实际出勤5天，与约定出勤时间不一致，未能提供证据予以证实，不予采纳，喜来登酒店应支付劳动者工资2702元（（6945+400）/21.75*（6+2））。仲裁裁决工资数额为3186元，被告未提出异议，予以照准。关于应休未休年休假工资问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。靳登友2016年应休未休年休假天数为4天，其已经于当年休完，不应再支付应休未休年休假工资。但，被告未提出诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付原告靳登友解除劳动合同经济补偿金33052.5元；二、被告天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付原告靳登友2016年11月21日至2016年11月28日工资3186元；三、被告天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付原告靳登友2016年1月1日到11月28日未休年休假工资3641.38元；四、驳回原告靳登友其他诉讼请求。如被告喜来登酒店未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告喜来登酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。代理审判员  蒋力二〇一七年六月二十六日书 记 员  王烨附：法律释明《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。