北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终798���上诉人（一审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人赵双连，董事长。委托诉讼代理人肖升，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（一审被告）宜春市恒利实业有限公司，住所地江西省宜春市袁州区泗洲寺路69号。法定代表人唐小平，董事长。委托诉讼代理人刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。一审被告北京搜房科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街46号南区14幢（服务楼二层203室）法定代表人莫天全，执行董事。委托诉讼代理人李鸿鹏，男，该公司员工。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、上诉人宜春市恒利实业有限公司（以下简称恒利公司）、一审被告北京搜房科技发展有限公司（以下简��搜房科技公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55298号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人中粮集团的委托诉讼代理人肖升，上诉人恒利公司的委托诉讼代理人刘剑伟、一审被告搜房科技公司的委托诉讼代理人李鸿鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中粮集团一审诉称：中粮集团系第6345086号“”商标及第5796916号“”商标（简称涉案商标）的注册人，享有两商标的专用权。恒利公司未经中粮集团许可，将其开发的房地产项目命名为“大悦城”或“恒利•大悦城”，并以“大悦城”的名义将涉案商标用于楼盘开发、销售、广告宣传、互联网及微信公众号推广等商业活动当中，构成商标侵权。搜房科技公司作为全国性专业���事房产交易网络服务平台的经营者，未尽合理的审查义务，在其经营的搜房网上为恒利公司宣传推广“大悦城”房地产项目，还直接参与了涉案楼盘的“购房团购”和“接转销售电话”等商品房销售活动，属于帮助侵权行为。故中粮集团诉至法院，提出诉讼请求：1.判令恒利公司立即停止侵犯“大悦城”商标专用权的行为；2.判令搜房科技公司立即删除归其所有并经营的搜房网（又名房天下，域名为fang.com）网站上的涉案楼盘全部侵权信息；3.判令恒利公司在搜房网和宜春房地产网显著部位、搜房科技公司在搜房网显著部位发表为期三个月的声明，消除侵权影响；4.判令恒利公司、搜房科技公司连带赔偿中粮集团经济损失及制止侵权合理支出800000元。恒利公司一审辩称：恒利公司使用“大悦城”系作为楼盘名称来使用，楼盘名称不能作为服务项目的注册商��，楼盘与涉案商标所属的服务类别不构成商品与服务的类似。中粮集团享有权利的系服务商标，而房屋作为特殊商品无需使用商标，服务商标保护的范围仅是提供相关服务，并不包括楼盘商品、房地产名称和房地产本身。恒利公司使用“恒利•大悦城”的楼盘名称并非用于房产销售服务，消费者不可能误认其购买的恒利公司开发的房产系中粮集团所建。中粮集团的“大悦城”商标仅在一定地域内有知名度，而在恒利公司所在的江西省，该商标并不具有较高的知名度，商品房的高价值特性又决定了实际发生混淆的可能性很小。恒利公司在房产开发申请楼盘名称时，已经向有关行政部门申请楼盘名称备案，恒利公司使用“恒利•大悦城”的楼盘名称是作为地名在行政部门授权下的正当使用。综合上述因素，恒利公司使用“恒利•大悦城”并不构成商标侵权。“恒利•大悦城”楼盘还处于建设当中，截至中粮集团提起诉讼时，房屋并未销售，中粮集团主张800000元的经济损失赔偿无任何依据，请求法院判决驳回中粮集团全部诉讼请求。搜房科技公司一审辩称：搜房科技公司系不动产信息平台，为用户提供信息服务，涉案楼盘信息系从宜春房地产网等网站上采集得来，搜房科技公司不具有共同侵权的故意，亦无法辨识楼盘项目开发商是否构成侵权的具体情节。在接到本案诉状后，搜房科技公司第一时间删除涉案信息，不应承担商标侵权的法律责任。中粮集团对其所主张的经济损失的赔偿数额，未进行任何举证，应承担举证不利的法律后果。同时因搜房科技公司并未参与共同侵权，中粮集团主张我公司承担消除影响的法律责任没有事实及法律依据。综上，请求法院判令驳回中粮集团对搜房科技公司的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：2010年1月28日，中粮集团注册第5796916号“”商标，该商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、不动产估价、住房代理、保险经纪（截止），该商标注册有效期截止日为2020年1月27日。2010年3月28日，中粮集团注册第6345086号“”商标，该商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、不动产估价、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资（截止），该商标注册有效期截至日为2020年3月27日。2011年6月10日、2011年10月19日，中粮集团与北京弘泰基业房地产有限公司分别签订商标使用许可合同及补充协议，将包括“”、“”��内的多个商标授权其使用，授权方式为普通许可，期限自2011年6月11日至2016年6月10日。2011年6月10日、2011年10月19日，中粮集团与中粮置业投资有限公司分别签订商标使用许可合同及补充协议，将包括“”、“”在内的多个商标授权其使用，授权方式为普通许可，期限自2011年6月11日至2016年6月10日。2012年2月1日、2011年5月10日，中粮集团与中粮置地管理有限公司分别签订商标使用许可合同及补充协议，将包括“”、“”在内的多个商标授权其使用，授权方式为普通许可，期限自2012年2月2日至2017年2月1日。中粮集团及其授权公司在北京、上海、天津、沈阳、成都等多个城市经营有“大悦城”商业地产项目。根据2012年10月10日天职国际会计师事务所出具的《专项审计报告》，中粮置地管理有限公司统一管理的大悦城城市综合体项目公司2009年1月1日至2011年12月31日的“大悦城”商标广告费总计265773078.79元。2016年5月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字【2016】第0000044025号《关于第13506669号“大悦城JOYCITY”商标无效宣告请求裁定书》中认定截至争议商标注册申请日（2013年11月8日）前，中粮集团指定使用在不动产出租、不动产管理服务上的第6345086号“”商标通过其长期广泛使用与宣传，已享有较高的知名度与广泛的影响，为相关消费者普遍知晓，从而认定该商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。恒利公司是注册于江西省宜春市的企业，经营范围为房地产开发经营、房屋工程建筑、装潢工程。恒利公司在宜春市建设开发了“大悦城”房地产项目，就销售该楼盘，恒利公司取得了宜春市房地产管理局颁发的商品房预售许可证。在该房地产项目售楼处悬挂有���恒利•大悦城”、“大悦城售楼部”标识，同时恒利公司的楼盘广告宣传单、施工现场围挡宣传、销售人员名片等多处使用了“大悦城”或“恒利•大悦城”字样。就上述事实，中粮集团于2016年7月13日通过江西省宜春市赣中公证处进行了证据保全公证。为对其开发的楼盘进行宣传，恒利公司还开设了“宜春大悦城”、“恒利大悦城”两个微信公众号，两个微信公众号分别于2016年8月23日、2016年8月22日完成认证。公众号的宣传文章、宣传图等多处使用有“大悦城”、“宜春大悦城”、“恒利大悦城”字样。根据公众号中的宣传文章，恒利大悦城项目于2016年7月31日开放营销中心，于2016年8月28日推出首批房源96套开始销售。中粮集团于2016年11月1日通过湖南省长沙市岳麓山公证处对微信公众号中的上述内容进行了证据保全公证。搜房网系搜房科技公��经营的网站，在该网站搜索“恒利大悦城”，可检索到恒利公司开发的楼盘信息。楼盘首页显示该楼盘价格待定，同时该页面有“购房团购：独享会员团购优惠，看房活动专车直达”字样，“立即申请”按钮旁显示“参与人数：9”。楼盘详情页对该楼盘的开发商信息、开盘时间、交房时间、物业费、物业公司、预售许可证信息等均显示为“暂无资料”，该页面还显示该项目占地面积56695平方米，建筑面积150000平方米，总户数955户。楼盘户型图、宣传资料中多处使用有“大悦城”或“恒利•大悦城”字样。同时，在搜房科技公司宣传页面右侧有“免费通话”链接，标注有“400-890-0000转824875”的电话，搜房科技公司认可该热线电话系其所直接运营。同时搜房科技公司认可根据用户申请的情况，搜房科技公司会无偿组织看房活动，为消费者提供看房班车。并无其他证据证明搜房科技公司直接参与了恒利公司所开发楼盘的销售活动。搜房网网站下部有免责声明：楼盘信息由开发商提供，最终以政府部门登记备案为准，请谨慎核查。对其网站的盈利来源，搜房科技公司称包括企业付费与客户付费两种，其中企业付费是包括合作开发商的项目广告等收费，客户付费是指对客户的会员服务收费。本案中，搜房科技公司与恒利公司并不存在合作关系，搜房科技公司亦未收取其任何费用。除搜房网外，宜春房地产网上亦有恒利公司所开发的“恒利•大悦城”楼盘的宣传资料信息。对搜房网及宜春房地产网网站的内容，中粮集团于2016年7月8日通过湖南省长沙市岳麓山公证处进行了证据保全公证。中粮集团支出律师费20000元、公证费3400元、差旅费2230元。另，就开发、销售房地产外，中粮集团并无证据证明恒利公司从事其他不��产管理服务。一审法院经审理认为：中粮集团系第6345086号“”商标及第5796916号“”商标的注册人，两商标在注册有效期内，中粮集团对两商标的专用权受商标法保护。同时，第6345086号“”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标的事实体现了该商标的知名度与影响力。商标的使用旨在标明商品或者服务的来源，从而使消费者便于区分，易于作出选择。商品房开发商使用的楼盘名称，事实上起到了识别该楼盘的作用，因而这种楼盘名称，本质上也是一种商业标识。具体到本案而言，恒利公司开发的楼盘使用了“恒利•大悦城”的项目名称，并在宣传销售过程中使用了“大悦城”、“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”等多种包含“大悦城”字样的表述方式。上述使用方式，以其简洁表述使消费者将“大悦城”及类似标识与恒利公司销售的房产联系起来，起到了区分商品或服务来源的功能，是一种商标性使用。故恒利公司所辩称的“大悦城”及类似表述只是一种地名性的使用而不构成商标性使用，并无事实依据。恒利公司使用“恒利•大悦城”及相关标识，是用于其商品房销售的过程中，恒利公司使用上述标识提供的服务，与中粮集团第6345086号“”商标核定的服务项目相同。恒利公司使用的“大悦城”标识与中粮集团的“”商标区别仅在于汉字字体，恒利公司使用的“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”的主要识别与呼叫部分为“大悦城”，与中粮集团的“”商标相同，恒利公司的行为，系在相同服务上使用与商标注册人近似商标的行为。鉴于中粮集团在全国多个城市使用“大悦城”经营有商业地产项目，且中粮集团的“”商标在恒利公司的商品房实际销售前已经被认定为驰名商标，恒利公司的这种使用方式极易使普通消费者误认恒利公司开发的商品房与中粮集团有特定联系，造成混淆误认。综上，恒利公司的涉案行为侵犯了中粮集团对“”注册商标的专用权，应承担相应的侵权法律责任。对于中粮集团同时主张的恒利公司的行为侵犯其第5796916号“”商标的注册商标专用权，因该商标核定使用的服务类别不包含商品房销售，仅包含不动产管理，而恒利公司的经营范围主要为商品房开发与销售，根据已查证的事实，恒利公司主要从事的亦是上述经营行为，中粮集团并未举证证明在此之外恒利公司单独使用“大悦城”及类似标识进行了不动产管理的服务。同时，对中粮集团的第6345086号“”商标予以保护并责令恒利公司承担相应侵权责任，已足以达到对涉案商标侵权行为予以制止的法律效果，故中粮集团该部分诉讼请求，并无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。对于恒利公司所提出的其使用“大悦城”作为楼盘名称，已经行政部门备案，从而不构成商标侵权的抗辩意见，一审法院认为，恒利公司进行备案的是房地产项目，而非楼盘名称，这种行政手续的履行并不改变恒利公司的行为构成商标侵权的事实，故对恒利公司该项抗辩意见，一审法院依法不予支持。恒利公司所开发的“恒利•大悦城”商品房项目，搜房科技公司的网站上有相应的宣传资料，同时搜房科技公司的网站上提供有电话销售咨询热线、团购看房服务。但应当看到，搜房科技公司仅是提供信息服务的互联网平台，上述服务仅是其作为房产类信息平台所提供的服务内容日益丰富与完善的体现，在案并无明确证据证明搜房科技公司与恒利公司存在合作关系，直接参与从事了商品房的共同销售行为。故中粮集团主张搜房科技公司系帮助恒利公司进行销售的行为应构成共同侵权并无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。但就涉案侵犯中粮集团商标权的信息，根据侵权责任法的规定，搜房科技公司应立即删除。综上，恒利公司构成商标侵权，中粮集团主张恒利公司停止侵权并赔偿损失、消除影响，于法有据，一审法院依法予以支持。对于赔偿损失的数额，中粮集团并未举证证明因涉案侵权行为所遭受损失的任何计算依据，包括可参考确定赔偿数额的因素，同时亦未举证证明恒利公司所获得的利益，足见其对诉讼权利的怠于行使，故对其提出的赔偿数额，一审法院不予全部保护。同时，从客观讲，商品房的价值与销售情况更取决于所在城市、区位、市场等其他客观因素，楼盘名称对其价值与销售影响有限。中粮集团的“”商标客观上具有一定��知名度，恒利公司实际使用“大悦城”、“恒利•大悦城”进行商品房销售，客观上也能对购房销售者起到一定的吸引作用，恒利公司具有一定的主观过错。一审法院综合上述因素，依法确定恒利公司应予赔偿的数额为400000元。中粮集团为本案支出的律师费、公证费、差旅费，属于为制止侵权支付的合理开支，恒利公司依法应予赔偿。对于恒利公司应承担的消除影响的法律责任，一审法院根据涉案侵权行为方式、平台、范围等因素予以判定恒利公司消除影响的方式、范围及持续时间。综上所述，恒利公司的涉案行为构成商标侵权，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决：一、宜春市恒利实业有限公司立即停止将“大悦城”字样用于商品房销售和宣传��广的商标侵权行为，包括停止在楼盘、广告招牌、宣传资料、网络及微信平台上使用“大悦城”及类似字样的行为；二、北京搜房科技发展有限公司立即删除其所经营的搜房网（域名fang.com）上被告宜春市恒利实业有限公司经营的商品房项目中包含上述标识的宣传资料；三、宜春市恒利实业有限公司于本判决生效之日起一个月内履行在搜房网（域名fang.com）、宜春房地产网（域名yichun0795.com）首页显著位置刊登消除影响书面声明的义务（刊登时间不少于一个月，声明内容需在判决生效之日起七日内提交一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将在相关同类媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告宜春市恒利实业有限公司承担）；四、宜春市恒利实业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失400000元；五、宜春市恒利实业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告中粮集团有限公司合理支出25630元；六、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。中粮集团不服一审判决，在法定期限内提起上诉，其上诉请求为：请求法院判令撤销一审判决第四项、第六项，改判恒利公司赔偿中粮集团除合理开支外的经济损失774370元。请求判令恒利公司承担二审全部诉讼费及二审期间的合理支出费用。理由为：1、恒利公司商标性使用“大悦城”、恒利•大悦城”、“宜春大悦城”标识侵犯了中粮集团的第5796916号“”商标。一审法院错误剥离了不动产和商品房的内在特定关系，也错误剥离了对商品房（本质为不动产）的开发销售服务与对不动产管理等服务之间实属同类别服务关系；北京知识产权法院已经在“紫玉山庄”二审案中认定第5980087号“PJV紫玉山庄”核定使用的第36类不动产管理与商品房项目构成类���服务，对于本案认定不动产管理与商品房销售构成类似服务以及计算赔偿额具有参考意义；2、一审法院以中粮集团未举证证明因涉案侵权行为遭受的经济损失或者恒利公司因侵权所获得的利润为由，认为中粮集团怠于行使诉讼权利，不对中粮集团的权利予以全部保护，缺乏事实和法律依据。中粮集团的商标具有较高显著性和知名度，恒利公司主观侵权恶意严重，涉案商品市场价值极高、恒利公司收益极大，中粮集团主张的赔偿合理，不同意恒利公司的上诉请求。上诉人恒利公司不服一审判决，在法定期限内提起上诉，其上诉请求为：请求撤销一审判决，驳回中粮集团全部诉讼请求。其理由为：1、恒利公司的楼盘使用“恒利大悦城”不构成商标性使用，没有侵权的客观事实，一审法院认定事实错误。根据现行法律规定，房地产商无法注册取得楼盘项目的���品商标，无法取得在楼盘商品独占领域的专用使用权。恒利公司使用的“恒利大悦城”与中粮集团的商标不同，不足以引起相关公众的混淆；2、中粮集团没有将“大悦城”作为商标使用，没有在商标上进行注册标记，不属于商标使用，恒利公司直到参加诉讼，才知道“大悦城”是商标，恒利公司没有侵权故意；3、一审法院在中粮集团没有提供其损失证据和恒利公司因侵权获得利益的情况下，判决恒利公司承担损失有失公正，不同意中粮集团的诉讼请求。搜房科技公司表示服从一审判决。本院庭审中，中粮集团提交了9份共五组证据，恒利公司和搜房科技公司均未提交证据。中粮集团提交的第一组系大悦城商标知名度和美誉度的证据，具体包括（2017）湘长麓证民字第184号公证书、（2017）湘长麓证民字第1991号公证书、编号为2017-Z110-176的中南大学检索报告，用以证明中粮集团对“大悦城”商标及对应的房地产项目进行持续宣传，宣传投入大，大悦城项目受到诸多媒体关注和报道具有较高知名度和影响力。其中（2017）湘长麓证民字第184号公证书载明中粮集团11个大悦城项目宣传的相关情况，大悦城项目遍布中国一线、二线和三线等多地城市，且中粮集团结合“大悦城”商标开展了“悦城跑”、“大悦会”等系列活动，对“大悦城”品牌进行宣传推广。“大悦城”项目荣获多个奖项，其中杭州大悦城入选2016全国优选旅游项目，大悦城地产获得第六届中国商业地产年会多项大奖。（2017）湘长麓证民字第1991号公证书载明中粮集团通过设立西单大悦城官网、烟台大悦城官网等网络手段宣传推广大悦城项目。编号为2017-Z110-176的中南大学检索报告中载明以“大悦城”项目的宣传报道情况，2014年1月1日-2017年5月10日法制日报、中国质量报、新京报等多家报刊、期刊杂志就中粮集团的大悦城项目进行了宣传报道。恒利公司认为楼盘项目均不在江西，距离恒利大悦城位置很远，不认可证明事项。第二组证据系恒利公司侵权证据，具体包括（2017）赣宜市证字第1155号公证书、（2017）湘长麓证民字第4419号公证书，用以证明恒利公司于一审判决之后，在楼盘围挡、再建楼房等商业活动和微信公众号中仍然使用“大悦城”标识，侵犯中粮集团商标专用权。恒利公司在明知“大悦城”商标系中粮独创的情况下仍然擅自使用，主观侵权恶意明显。恒利公司认可其仍然在使用恒利大悦城，其更名需要过程，未完成更名不能证明其恶意。第三组证据系中粮集团一审判决结束后为维权支出证据，具体包括公证费发票等共计10626元。恒利公司认为一审判决后的费用不属于二审的审理范围。第四��证据系中粮集团在全国各地使用大悦城商标的证据，具体包括大悦城商标在楼盘、名片、宣传册等商业活动中的使用照片。恒利公司认为中粮集团在使用大悦城标识时，没有注册商标标志，且其使用均不在江西，距离恒利大悦城较远。第五组证据是恒利公司侵权获利的计算依据，包括恒利公司宜房预字[2016]预G040号预售许可证上标明的恒利大悦城预售面积和巨潮资讯公布的部分上市地产公司的利润率。根据预售许可证，中粮集团认为恒利公司涉案项目的销售单价在每平方米6880元以上，恒利公司的销售额在200000000元以上。根据部分上市地产公司的利润率，恒利公司的侵权获利约为4120000元-5330000元。恒利公司认为预售许可证一审中已提交，不是新证据。其他房地产公司的利润率没有参考意义，不能作为获利依据。搜房科技公司表示服从一审判决，不发表质证意见。本院庭审中，恒利公司明确表示对于中粮集团享有涉案商标专用权没有异议。另，中粮集团未向本院提交(2015)京知民终字第1878号“紫玉山庄”案判决，庭审中，中粮集团明确表示该判决为公开判决，对于本案认定恒利公司侵害第5796916号商标权以及赔偿额确定具有参考意义。各方当事人对于一审法院查明的事实无异议，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。上述事实，有商标注册证、许可合同、审计报告、公证书、裁定书、发票、商品房预售许可证、当事人陈述、中粮集团二审期间提交的证据和庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有两个：一、恒利公司使用“大悦城”、恒利•大悦城”、“宜春大悦城”标识是否侵犯了中粮��团的涉案商标专用权；二、若恒利公司侵害了中粮集团的涉案商标专用权，其应当承担何种民事责任。一、恒利公司使用“大悦城”、“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”标识是否侵犯了中粮集团的涉案商标专用权《商标法》第四十八条规定：将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。根据该条规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。本案中，恒利公司将“大悦城”作为楼盘项目名称的主要部分，并在广告宣传单、施工现场围挡、销售人员名片、企业微信公众号等相关宣传中使用包含“大悦城”字样的表述，意图在于体��该楼盘与其他楼盘的区别性，在事实上起到了楼盘的识别作用，实质上属于一种商业标识，上述使用方式起到标识商品来源的作用，故属于商标性使用。恒利公司主张其楼盘使用“恒利•大悦城”等标识不构成商标性使用的主张无事实和法律依据。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鉴于恒利公司对于中粮集团享有涉案商标专用权没有异议，故本院对于涉案商标权属问题不再赘述。恒利公司使用的“大悦城”、“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”标识，其显著识别部分均为“大悦城”，与中粮集团享有商标专用权的第5796916号“”、第6345086号“”商标，在文字构成、呼叫发音和含义等方面相同，仅在字体方面存在细微差别，构成近似商标。关于服务类似的问题，(2015)京知民终字第1878号在先生效判决中载明：“紫玉山庄公司享有专用权的第6839452号“紫玉”注册商标核定使用的商品房销售、第6839453号“紫玉”注册商标核定使用的建筑与商品房建造、第9221376号“紫玉”注册商标核定使用的建筑项目的开发以及第5980087号“PJV紫玉山庄×××”注册商标核定使用的不动产管理服务项目与海润公司的商品房项目在功能用途、消费对象、销售渠道等方面联系非常密切，应当认定为商品与服务之间构成类似。”参照上述在先生效判决，本案中，中粮集团享有专用权的第5796916号“”商标核定使用的不动产管理服务，第6345086号“”商标核定使用的商品房销售、不动产管理服务与恒利公司的商品房项目在功能用途、消费���象、销售渠道等方面联系非常密切，恒利公司的上述使用行为容易使相关公众将恒利公司的商品房项目误认为中粮集团的项目，或者误认与中粮集团存在特定联系，故应当认定为构成类似服务。此外，恒利公司经营范围为商品房开发与销售及其实际商品房开发销售经营行为不是排除不动产管理服务与商品房开发销售构成类似服务的当然依据。故恒利公司使用的“大悦城”相关标识与中粮集团享有商标专用权的第5796916号“”商标、第6345086号“”商标构成使用在类似服务上的近似商标。恒利公司关于使用的“大悦城”相关标识与中粮集团的商标不同，不足以引起相关公众混淆的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。此外，根据《商标法》五十七条第二款之规定，是否具有侵权故意并不影响是否构成侵犯注册商标专用权的认定，故恒利公司关于其使用“大悦城”不具有侵权故意，不侵犯中粮集团涉案商标专用权的主张本院不予支持。综上，恒利公司使用“大悦城”、“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”标识的行为侵犯了中粮集团的第6345086号“”、第5796916号“”涉案商标专用权。一审法院关于恒利公司侵犯中粮集团第6345086号“”注册商标专用权，应当承担侵权法律责任的认定是正确的，但一审法院关于恒利公司不侵犯第5796916号“”注册商标专用权的认定不当，本院予以纠正。二、民事责任承担问题《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”北京知识产权法院(2015)京知民终字第1878号生效判决载明：“在适用《商标法》第六十三条第三款确定赔偿数额时，应当考虑涉案商标的显著性与声誉、不动产商标的特殊性、侵权行为的性质及持续时间、侵权行为的地域等因素综合确定”。参照上述在先生效判决，结合本案做如下分析：（一）根据本案查明的事实可知，中粮集团的涉案商标具有较高知名度。中粮集团及其授权公司在北京、上海、天津、沈阳、成都等多个城市经营“大悦城”商业地产项目，2009年1月1日至2011年12月31日的“大悦城”商标的广告费高达2亿元左右。（2017）湘长麓证民字第184号公证书、（2017）湘长麓证民字第1991号公证书、编号为2017-Z110-176的中南大学检索报告亦载明中粮集团在全国一、二、三线的多地城市经营“大悦城”项目，“大悦城”系列商标通过网络、报纸、期刊、杂志等多种方式在全国诸多城市进行了持续、广泛宣传，且中粮集团的“大悦���”项目获得地产行业多个奖项。综合在案证据，涉案商标具有较高知名度和影响力。（二）不动产商标具有一定的特殊性。首先，不动产商标承载着权利人的商誉，直接代表了不动产项目的质量、品质、配套设施及环境等特点。其次，不动产商标因不动产的特殊物理属性而对相关公众产生持续甚至越来越强化的影响力。随着时间的延展，相关公众对于楼盘的识别、区分、不动产价值的认可等事宜，通常将会以楼盘的名称作为初步认知与判断标准，商标对于不动产商品的识别、价值认定等方面所占的比重会逐渐加大。本案中，中粮集团在全国多地城市中经营“大悦城”项目，且多次获得业内奖项。虽然相关公众会对不动产商品施以较高注意力，但仍易将“大悦城”、“恒利•大悦城”、“宜春大悦城”与涉案商标相混淆，认为涉案楼盘与涉案商标权利人存在一定关联。（三）恒利公司的侵权恶意明显。本案中，首先，恒利公司未提供其使用包含“大悦城”标识具有正当理由的相关证据，亦未就使用包含“大悦城”标识作出合理解释。其次，恒利公司在其《恒利人》文化特刊中关于大悦城的相关介绍中明确载明：2006年的一日，中粮集团董事长宁高宁夜读《论语》，内中有云：“近者悦，远者来”，他大受启发，心中便有了“大悦城”这个名字。从此，北京西单【大悦城】正式得名，【大悦城】品牌也由此遍布各大城市。恒利公司与中粮集团虽不属于同一地区，但均隶属房地产行业，恒利公司在明知“大悦城”标识系中粮集团创设并具有较高知名度的情况下，仍然在楼盘中使用包含“大悦城”的标识，其主观恶意明显。再次，（2017）赣宜市证字第1155号公证书、（2017）湘长麓证民字第4419号公证书载明：一审判决之后，恒利公司在楼盘围挡、在建楼房等商业活动和微信公众号中仍然继续使用“大悦城”标识，也在一定程度上显示其侵权恶意。此外，北京知识产权法院(2015)京知民终字第1878号生效判决载明：“在《商标法》第六十三条第三款规定的权利人的损失及侵权人的获利难以确定的情况下，还应当将涉案商品的市场价值作为确定侵权赔偿数额的重要因素并予以充分考虑，侵权赔偿的数额应当与涉案商品的市场价值相对应。将涉案商品的市场价值纳入赔偿数额确定的因素，也会使得侵权成本提高，从而达到有效防止侵权、制止侵权行为、保护权利人的合法权益的效果。”参照上述在先生效判决，本案中，中粮集团涉案商标实际使用的项目与恒利公司的涉案楼盘亦均指向商品房，即使是在恒利公司所在的江西省宜春市，涉案楼盘商品房每平方米售价也高达3000至6000元左右，且搜房科技公司网站显示恒利公开涉案楼盘建筑面积高达150000平方米，市场价值较大。恒利公司在一审阶段提交的诉讼保全异议申请书中明确表示恒利大悦城19栋1-3层1单元102室169.6平方米的商品房价值上百万元。尽管恒利公司表示其仅销售了少量商品房，且处于亏损状态，但未向本院提交充分证据予以证明，综合在案证据可以认定，在建造成本相对稳定但商品房价格较高的情况下，恒利公司的获利空间也比较大。结合房地产行业商标贡献率，综合考虑以上各方面的因素，本院认为中粮集团请求法院判令恒利公司赔偿774370元经济损失合理，本院予以全额支持。此外，关于中粮集团要求恒利公司赔偿其二审期间维权合理开支的主张缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决恒利公司停止涉案商标侵权行为、搜房科技公司删除相关宣传资料、恒利公司刊登消除影响书面声明并赔偿中粮集团合理开支25630元正确，本院予以维持。但是，一审法院判决恒利公司赔偿中粮集团经济损失400000元过低，本院予以纠正。综上，中粮集团的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。恒利公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55298号民事判决第四项、第六项；二、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55298号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、自本判决生效之日起十日内���宜春市恒利实业有限公司赔偿中粮集团有限公司经济损失七十七万四千三百七十元；四、驳回上诉人宜春市恒利实业有限公司的上诉请求。五、驳回上诉人中粮集团有限公司的其他上诉请求。如宜春市恒利实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一万一千八百元，由宜春市恒利实业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向北京市朝阳区人民法院交纳），保全费三千零二十元，由宜春市恒利实业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向北京市朝阳区人民法院交纳）；二审案件受理费一万一千八百元，由宜春市恒利实业有限公司负担（已交纳七千三百元，余额于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 候占恒审判员 司品华二〇一七年六月二十八日书记员 于汭鑫