辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终1052号上诉人（原审被告）：凤城市通源耐火材料有限公司。住所地：凤城市青城子镇青城子村。法定代表人：张敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵连久，岫岩满族自治县正博法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：岫岩满族自治县恒益嘉华电熔镁砂厂。住所地：岫岩满族自治县杨家堡镇杨家堡村。负责人：刘景春，该厂厂长。委托诉讼代理人：赵文宗，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜明哲，男，1969年5月29日出生，满族，该厂员工。住址：岫岩满族自治县岫岩镇阜昌路****号楼*单元***号。上诉人凤城市通源耐火材料有限公司（以下简称通源公司）因与被上诉人岫岩满族自治县恒益嘉华电熔镁砂厂（以下简称恒益镁砂厂）买卖合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通源公司的委托诉讼代理人赵连久，被上诉人恒益镁砂厂的委托诉讼代理人赵文宗、姜明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通源公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，驳回恒益镁砂厂的诉讼请求；一、二审案件受理费由恒益镁砂厂负担。事实和理由：一审法院认定通源公司未付清货款并判令再给付125605，80元错误。1、通源公司购货款已全部付清。2011年3月21日，双方已就之前的经济往来账目全部结清。当日，双方按照之前产品的价款（96#电熔镁砂每吨1153元，97#电熔镁砂1940元，98#电熔镁砂每吨1940元，99￥电熔镁砂2111元）口头订立购货合同，之后通源公司于2011年3月23日以支票预付给对方30万元。2011年4月23日至2011年7月7日，通源公司共分8次从恒益镁砂厂处提取了不同型号的电熔镁砂246.06吨，总价款455605.80元。由于此前预付的30万元不足，于2011年6月以支票形式又给付10万元（该支票按照时任恒益镁砂厂经理姜明辉要求交给姜明辉个人，该支票现在通源公司找不到）。同年7月17日，又汇款给付3万元，尚欠货款25605.80元，已按照姜明辉的要求给付了现金，但当时未索要收条。通源公司与恒益镁砂厂的经济往来全部是通源公司与时任恒益镁砂厂经理姜明辉进行的，姜明辉对此全部承认，有通源公司与姜明辉的通话录音可以证实。一审判决后，通源公司就此与姜明辉再次通话，姜明辉也再次确认了货款全部结清的事实。2、一审时，恒益镁砂厂称通源公司欠货款592662元，其竟然对通源公司两次以支票给付货款33万元的事实不肯承认，足见恒益镁砂厂企图讹诈通源公司，是虚假诉讼。3、在通源公司与恒益镁砂厂的电熔镁砂账目结清后，通源公司也就恒益镁砂厂于2011年至2012年购买通源公司镁矿石欠款账目进行结算，恒益镁砂厂欠通源公司镁矿石款16万余元不肯给付，后经过诉讼要回。假如通源公司欠恒益镁砂厂电熔镁砂款60余万元未付，在通源公司向其索要镁矿石货款时，其完全可以主张抵消或反诉，但均未主张。可见通源公司并不欠恒益镁砂厂电熔镁砂货款。被上诉人恒益镁砂厂庭审中辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒益镁砂厂向一审法院诉讼请求：要求通源公司支付货款592662元。一审法院认定的事实：2013年3月11日、3月14日，案外人孙增军（岫岩海鑫电熔镁砂厂投资人）与刘景春（即岫岩恒益嘉华镁砂厂投资人）签订转让协议书及企业资产转让协议，双方确认孙增军将其独资经营的海鑫电熔镁砂厂的全部资产及经营期间所发生的债权债务一并转让给刘景春后，双方将上述材料提交工商部门，并办理了企业名称变更手续，2013年4月24日，工商部门颁发企业名称为岫岩满族自治县恒益嘉华电熔镁砂厂的个人独资企业执照（投资人刘景春）。案外人孙增军在2011年至2012投资经营岫岩满族自治县海鑫电熔镁砂厂期间，其业务均由姜明辉、姜明哲、姜明清洽谈和经手接收。通源公司分别于2011年4月23日、5月7日、6月1日、6月2日、6月8日、6月10日、7月6日、7月7日在原岫岩海鑫电熔镁砂厂购买电熔镁砂合计246.06吨，其中96#电熔镁砂31.08吨、97#电熔镁砂199.14吨、98#电熔镁砂15.84吨，上述货物系通源公司在岫岩海鑫电熔镁砂厂处自提，双方对三种规格的电熔镁砂的买卖价格未有明确的书面约定，对于三种规格的货物的单价，双方存在争议。现恒益镁砂厂以通源公司未支付货款为由诉至法院，要求通源公司支付电熔镁砂货款592662元。另查，2011年3月21日，姜明辉给孔祥波（通源公司员工）出具收据，声明在此之前的全部账目双方已经结清。通源公司于2011年3月23日及2011年7月17日两次共计给姜明辉汇款33万元，并在庭审中自认其购买的恒益镁砂厂96#电熔镁砂单价为1153元/吨、97#电熔镁砂单价为1940元/吨、98#电熔镁砂单价为2111元/吨。一审法院认为，依法成立的买卖合同受法律保护。本案中，恒益镁砂厂与通源公司虽未有明确的书面买卖合同，但双方对通源公司在恒益镁砂厂处购买的三种规格电熔镁砂共计246.06吨均无异议，故通源公司应支付相应的买卖价款。恒益镁砂厂在庭审中出示同时期的买卖电熔镁砂的增值税发票三张，证明电熔镁砂的单价，但该三份发票并未注明具体的电熔镁砂型号，故不能依此认定其主张的电熔镁砂单价，应以通源公司自认的单价认定本案买卖标的为宜。通源公司辩称其已经支付完毕全部的价款455605.80元，但其出具的汇款凭证及录音资料仅能证明其已经支付给变更名称之前的工作人员33万元货款，不能证明其全部主张，因此，通源公司的该项反驳意见，该院予以部分支持。关于恒益镁砂厂主张该款通源公司支付给了案外人姜明辉，并不是恒益镁砂厂，但姜明辉系恒益镁砂厂在变更企业名称及经营人之前的员工，其接收及认可行为，应认定为恒益镁砂厂接收及认可，故恒益镁砂厂该项主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、通源公司于该判决生效后十五日内给付恒益镁砂厂电熔镁砂款125605.80元（455605.80元-330000元）。如果通源公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回恒益镁砂厂其他诉讼请求。案件受理费9727元，由恒益镁砂厂承担7666元，由通源公司承担2061元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，根据（2014）鞍岫民杨初字第00220号民事判决和（2016）辽03民终1068号民事判决，通源公司起诉恒益镁砂厂自2011年至2012年4月间赊购通源公司镁石，欠其货款169600.2元未付。恒益镁砂厂主张通源公司在该期间赊购其镁砂欠款585738元未付。在该案审理期间，恒益镁砂厂主张对欠款抵扣，但未提出反诉。一审法院判决恒益镁砂厂给付通源公司货款169600.2元。恒益镁砂厂不服上诉至本院，本院二审予以维持。再查，通源公司在一审期间向一审法院提供视听资料一份，主要内容是通源公司法定代表人张敏与姜明辉的电话录音，除证明其已分两次汇给姜明辉30万元、3万元外，还能证明通源公司分两次给付姜明辉125605.80元，一笔是2011年6月左右，以银行汇票形式汇款10万元至姜明辉的农行卡账户；另一笔是给付姜明辉25605.8元现金。而恒益镁砂厂认可通源公司提供的电话录音中与张敏通话的对方为姜明辉，但对通源公司予证明已给付案涉款项不认可，并要求通源公司提供汇款单据。经本院询问姜明辉是否已收到汇款10万元及现金25605.8元，姜明辉否认收到，称应以票据和收条为准。本院认为，根据通源公司的上诉主张及恒益镁砂厂的答辩意见，认定通源公司是否已给付恒益镁砂厂的前身海鑫电熔镁砂厂货款125605.80元，应审查一是姜明辉是否有权代表海鑫电熔镁砂厂收取货款；二是视听资料能否证明通源公司已将125605.80元给付姜明辉。关于姜明辉是否有权代表恒益镁砂厂收取货款问题。根据已发生法律效力的（2014）鞍岫民杨初字第00220号民事判决和（2016）辽03民终1068号民事判决，姜明辉原系岫岩海鑫电熔镁砂厂的员工，在2011年至2012年由该厂的投资人孙增军经营期间，其业务由姜明辉、姜明哲、姜明清洽谈和经手接收。后孙增军与刘景春签订转让协议，将其独资经营的海鑫电熔镁砂厂的全部资产及经营期间所发生的债权债务转让给刘景军，刘景军接手后将海鑫电熔镁砂厂更名为岫岩满族自治县恒益嘉华电熔镁砂厂，即本案被上诉人。本案中恒益镁砂厂所主张的债权系受让海鑫电熔镁砂厂的债权，通源公司与海鑫电熔镁砂厂的业务往来发生在2011年期间，也系姜明辉等人在海鑫电熔镁砂厂负责期间。故姜明辉在海鑫电熔镁砂厂期间的收款行为即可视为恒益镁砂厂已收取货款。关于视听资料能否证明通源公司已将125605.80元给付姜明辉。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定,人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。本案中，从通源公司提供的其公司法定代表人张敏与姜明辉电话对话的视听资料看，视听资料内容中只是笼统提到姜明辉收取过通源公司给付的货款，但并未列明具体哪笔款项，特别是给付25605.80元一事，谈话中只字未提。鉴于姜明辉的否认以及此前通源公司与海鑫镁砂厂也有其它的业务往来，通源公司所提供的视听资料不能证明姜明辉已承认收到125605.80元，在通源公司未提供其他证据进一步证明的情况下，该视听资料本院不予采信。一审法院根据该视听资料，并结合通源公司提供的两张银行汇款单据，认定通源公司已给付恒益镁砂厂33万元正确。关于上诉人通源公司提出如果通源公司欠恒益镁砂厂货款，恒益镁砂厂即应在通源公司起诉恒益镁砂厂给付货款169600.2元一案中冲抵或反诉，而恒益镁砂厂未反诉，说明通源公司与恒益镁砂厂的电熔镁砂款已结清问题。根据一审法院作出的（2014）鞍岫民杨初字第00220号民事判决，恒益镁砂厂已在该案中提出通源公司在孙增军经营期间曾向海鑫镁砂厂赊购镁砂欠款585738元未能结算，应予以扣除问题，一审法院认为属反诉问题，未予处理。而根据本院作出的（2016）辽03民终1068号民事判决，本院亦认定恒益镁砂厂上诉提出的应予扣减问题属于反诉，并驳回了恒益镁砂厂的上诉。根据我国民事诉讼法的相关规定，反诉是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反诉请求。本诉的被告未提出反诉，并不影响其作为原告另行提起诉讼。故通源公司的此节上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，通源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2813元，由上诉人凤城市通源耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 桂审 判 员  王 瑶代理审判员  王虹珊二〇一七年六月十九日书 记 员  高佳辛