重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2757号上诉人（原审被告)：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：黄新伟，董事长。委托诉讼代理人：杨钒，男，1978年2月11日生，汉族，该公司职工，住重庆市南岸区环湖路。委托诉讼代理人：刘辉，重庆合益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘祥英，女，1960年2月16日生，汉族，住重庆市永川区三教镇。委托诉讼代理人：刘均，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王承建，男，1955年10月31日生，汉族，系原告丈夫，住重庆市永川区三教镇。上诉人重庆建工第九建设有限公司(以下简称九建公司)与被上诉人刘祥英劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4840号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。九建公司上诉请求：撤销原判，依法改判九建公司与刘祥英不具有劳动关系，由九建公司参照工伤赔付标准对刘祥英进行一次性赔付。理由是：刘祥英于2014年6月23日到九建公司承建的工地做杂工时已年满54周岁，超过了国家关于女工的法定退休年龄，其所做工作属临时性的计日工种，双方只是临时劳务用工关系。刘祥英工作6天半后就受伤，之后未再上班，双方劳务关系在其受伤之日结束。刘祥英一审中明确要求九建公司赔付一次性伤残津贴，即为一次性伤残就业补助金，按规定为60个月，但达到法定退休年龄的职工不计发该费用，同时，现行法律规定的伤残津贴发放对象是指未达到法定退休年龄的职工，参加工伤保险的前提也必须是未达到法定退休年龄的。因此即使双方具有劳动关系，九建公司也不应当支付刘祥英伤残津贴。刘祥英辩称，根据工伤保险条例第36条规定，刘祥英是伤残五级，应当保留劳动关系，而九建公司未为其参加社会保险，应当支付伤残津贴。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。刘祥英向一审法院起诉请求：要求被告九建公司支付医疗费38233.13元（包括轮椅费880元）、一次性伤残补助金59400元（3300元/月×18个月）、伤残津贴554400元（3300元/月×70%×12个月/年×20年）、停工留薪期工资79200元（3300元/月×24个月）、住院伙食补助费3500元（50元/天×70天）、护理费7000元（100元/天×70天）、生活津贴6930元（3300元/月×70%×3个月）、交通费2000元、康复费60000元、鉴定检查费2098.6元。一审法院认定事实：原告刘祥英在被告九建公司承建的工程中从事杂工工作。2014年6月29日，原告刘祥英在工作中受伤，经重庆医科大学附属永川医院诊断为：弥漫性轴索损伤，脑挫裂伤，左侧鼻骨骨折，左肩胛骨骨折，左侧顶枕部、右侧顶部头皮血肿，皮肤裂伤，肺部感染，消化道出血，原告刘祥英在该院住院治疗60天后出院。2014年11月12日，原告刘祥英因左下肢深静脉血栓进入重庆医科大学附属永川医院住院治疗9天后出院。2015年5月5日，原告刘祥英经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年10月20日，原告刘祥英经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级，一般医疗依赖，无护理依赖。原告刘祥英支付鉴定检查费2098.6元。2016年2月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2015]1122号再次鉴定结论书，载明原告刘祥英伤残伍级，无生活自理障碍。2016年5月10日，原告刘祥英向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告九建公司支付工伤保险待遇。2016年5月12日，该委以原告刘祥英已经超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。后原告刘祥英不服该通知书起诉来院。另查明，2014年8月11日，原告刘祥英因购买轮椅支付880元。原告刘祥英受伤后，被告九建公司于2014年6月29日、2014年9月6日、2014年10月9日、2014年11月12日向原告刘祥英共计支付31500元（1500元+5000元+5000元+20000元）。原告刘祥英陈述被告九建公司向护工支付了10000元。原告刘祥英系农村居民家庭户口。被告九建公司未为原告刘祥英参加工伤保险。庭审中，原告刘祥英陈述其从2014年6月16日起开始上班，中途有停工，共上班7天，领取了770元工资。被告九建公司陈述原告刘祥英从2014年6月23日起上班，共上班6天半，其公司向原告刘祥英支付了715元工资。原告刘祥英为证明其主张的医疗费举示了医药费专用收据、药品审批表等予以证明。被告九建公司对医药费专用收据及药品审批表真实性均无异议，但其公司认为2014年11月12日原告刘祥英住院治疗左下肢深静脉血栓与其工伤无关，其公司不应支付该期间的相应费用，药品审批表中载明的医疗费已经由其公司支付。一审法院认为，原告刘祥英系农村居民家庭户口，其从2014年6月开始在被告九建公司工作，其与被告九建公司建立的系劳动关系而非劳务关系，被告九建公司辩称双方之间系劳务雇佣关系的理由不能成立，法院不予采纳。原告刘祥英在工作中受伤，其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被鉴定为伍级，其要求享受工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告九建公司未为原告刘祥英参加工伤保险，根据上述规定，原告刘祥英的工伤保险待遇均应由被告九建公司支付。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，被告九建公司应当按照原告刘祥英本人工资向原告刘祥英支付18个月的一次性伤残补助金。对于原告刘祥英的本人工资标准，双方均未举证证明，根据原、被告双方对原告刘祥英上班时间和工资的陈述，对于原告刘祥英的日工资法院酌情按照110元/天计算，对于其月工资酌情计算为2291元/月（110元/天×20.83天/月）。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因原告刘祥英的本人工资低于2014年重庆市职工平均工资的60%即2843元/月（4738元/月×60%），故对于原告刘祥英的一次性伤残补助金，法院按照2843元/月计算，被告九建公司应当向原告刘祥英支付一次性伤残补助金51174元（2843元/月×18个月）。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。被告九建公司并未举证证明其公司已经与原告刘祥英终止了劳动关系，故被告九建公司辩称原告刘祥英不应享受停工留薪期工资和生活津贴的理由不能成立，法院不予采纳。根据原告刘祥英的受伤部位，其应当享受6个月停工留薪期，故被告九建公司应当向原告刘祥英支付停工留薪期工资13746元（2291元/月×6个月）。原告刘祥英的再次鉴定结论于2015年2月18日作出，对于原告刘祥英的生活津贴法院酌情主张1.5个月，故被告九建公司应当向原告刘祥英支付生活津贴2406元（2291元/月×70%×1.5个月）。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，难以安排工作的，由用人单位按照本人工资的70%按月发给伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。根据上述条例规定，职工被鉴定为五级伤残且难以安排工作的，应由用人单位按月支付伤残津贴，而非一次性支付伤残津贴，故原告刘祥英要求被告九建公司一次性支付其伤残津贴的请求不能成立，法院不予支持。按照上述规定，被告九建公司应当从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月即2016年3月起按月向原告刘祥英支付伤残津贴1604元（2291元/月×70%）。2014年11月12日，原告刘祥英因左下肢深静脉血栓进入重庆医科大学附属永川医院住院治疗，根据该院入院记录来看，原告刘祥英在2014年8月29日出院后继续在该院康复科行康复治疗，因原告刘祥英行动不便，长期卧床休养，开始出现左下肢肿胀，轻度胀痛，左下肢皮肤颜色变深等，原告刘祥英到该院门诊就诊，该院彩超示左下肢深静脉血栓形成，为求进一步诊治，门诊以左下肢深静脉血栓收入该院住院治疗。从该院的记录可以看出，原告刘祥英出现左下肢深静脉血栓与其受工伤后长期卧病休养有关，原告刘祥英主张该期间的相关费用并无不当，法院予以支持。原告刘祥英举示的医药费专用发票载明的医疗费中，其中29602.68元于其2014年11月12日至2014年11月21日在重庆医科大学附属永川医院治疗期间产生，有住院病历等予以佐证，对于原告刘祥英主张的该29602.68元医疗费，法院予以支持。原告刘祥英举示的其他医药费专用收据载明的费用，因无病历、处方签等予以佐证，无法辨别该费用为治疗何种病症的费用，法院不予支持。原告刘祥英举示的药品审批表中载明的费用并无相应收费收据予以佐证，故对原告刘祥英主张的该表中的医疗费，法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以配置轮椅等辅助器具。原告刘祥英并未举证证明其配置轮椅经过了劳动能力鉴定委员会确认，故对原告刘祥英主张的轮椅费，法院不予支持。原告刘祥英陈述被告九建公司已经向护工支付10000元，其再次主张护理费不符合法律规定，法院不予支持。原告刘祥英两次住院共计69天，被告九建公司应当向原告刘祥英支付住院期间伙食补助费552元（8元/天×69天）。原告刘祥英对于其主张的交通费并未举证证明，被告九建公司同意支付300元，法院予以支持。原告刘祥英并未举证证明其主张的康复费，故对原告刘祥英的该项请求，法院不予支持。原告刘祥英主张的鉴定检查费2098.6元，被告九建公司同意支付，法院予以支持。被告九建公司在原告刘祥英受伤后向其支付了相应费用，其公司要求将该费用在本案中抵扣并无不当，法院予以支持。根据被告九建公司在庭审中举示的借条及收条等来看，其公司在原告刘祥英受伤后向其共计支付了31500元，故法院将该31500元作为被告九建公司先行向原告刘祥英支付的工伤保险待遇在本案中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条的规定，遂判决：一、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英一次性伤残补助金51174元；二、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英停工留薪期工资13746元；三、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英生活津贴2406元；四、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英医疗费29602.68元；五、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英住院期间伙食补助费552元；六、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英交通费300元；七、由被告重庆建工第九建设有限公司支付原告刘祥英鉴定检查费2098.6元；八、由被告重庆建工第九建设有限公司从2016年3月起按月向原告刘祥英支付伤残津贴1604元，以后根据重庆市社会保险行政部门作出的调整方案适时进行调整；九、驳回原告刘祥英的其他诉讼请求。上述一至七项共计99879.28元，扣除被告重庆建工第九建设有限公司已经向原告刘祥英支付的31500元，余下68379.28元，限被告重庆建工第九建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告刘祥英。案件受理费10元，由九建公司负担。二审中，双方当事人未举示证据。九建公司表示其仅对原审判决第八项有异议。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方是否具有劳动关系，以及刘祥英要求九建公司支付伤残津贴能否得到主张。由于刘祥英在工作中受伤，已经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤并相应劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，其上载明的用人单位均为九建公司，双方建立了劳动关系。九建公司虽称与刘祥英仅是劳务关系，但未举示证据加以证明，本院不予采纳。对于刘祥英要求九建公司支付伤残津贴的诉讼请求，本院认为，伤残津贴应自劳动能力鉴定作出之次月起支付，即2016年3月，但此时刘祥英已达到法定退休年龄，其与九建公司的劳动关系已经终止，九建公司不应再向其按月支付伤残津贴。因此，九建公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4840号民事判决第一项至第七项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4840号民事判决第八、九项；三、驳回刘祥英的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆建工第九建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆建工第九建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年六月六日书记员  曾 燕