河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终1960号上诉人（原审被告）：河南鹰城集团有限公司，住所地：平顶山市卫东区开源路中段大众路口（鹰城大厦五楼）。统一社会信用代码：914104007126558300。法定代表人：关保建，总经理。委托诉讼代理人：张豪帅，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ举，男，1975年11月15日出生，汉族。上诉人河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团）因与被上诉人ＸＸ举商品房预售合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2017)豫0403民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹰城集团的委托诉讼代理人张豪帅、被上诉人ＸＸ举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹰城集团上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回ＸＸ举的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由ＸＸ举承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、本案中的《合作建房协议》是ＸＸ举与鹰城集团之间签订的有效合同。ＸＸ举与鹰城集团签订的《合作建房协议》完全具备合同要素，该份合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，协议合法有效，双方均应按协议约定履行自己的义务。二、双方的《合作建房协议》是合作建房关系，不是商品房买卖关系。本案《合作建房协议》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中商品房买卖合同的条件。鹰城集团与ＸＸ举双方系合作建房关系，由鹰城集团提供房屋建设用地，办理立项、规划、设计等工程建设行政审批手续，对工程施工进行管理，ＸＸ举提供部分建房资金作为共同投资，双方共享利润、共担风险、合作建房。合作建设工程竣工验收合格后，鹰城集团向ＸＸ举转移合作所建房屋，作为合作的实惠利益分配给ＸＸ举，该房屋所有权归ＸＸ举所有。综上，双方的《合作建房协议》是合作建房关系，并非商品房买卖关系。三、《合作建房协议》不符合合同无效的情形。1、ＸＸ举与鹰城集团签订的《合作建房协议》是在平等、自愿的基础上达成的协议，双方不存在欺诈、胁迫的情形，更没有损害国家的利益。2、《合作建房协议》的甲方为鹰城集团，乙方为ＸＸ举，双方不存在恶意串通的情形，更没有损害到国家、集体或者第三人利益。3、《合作建房协议》不涉及任何非法目的，也没有损害社会公共利益，也不违反法律、法规的强制性规定。综上，ＸＸ举与鹰城集团签订的《合作建房协议》不存在上述合同无效的情形。四、一审判决鹰城集团返还合作建房款不符合合同约定。《合作建房协议》约定，房款交付后，若乙方提出退房，应在合同签订之日起6个月内向甲方写出书面申请，甲方同意后，在6个月内无息退还房款。现双方尚未签订正式合同，一审判决返还合作建房款不符合合同约定。综上，鹰城集团与ＸＸ举签订的《合作建房协议》合法有效，请求二审法院依法驳回ＸＸ举的诉讼请求。ＸＸ举辩称，1、鹰城集团没有取得商品房预售许可证明向社会销售房屋，违反法律规定，《合作建房协议》应为无效合同。2、《合作建房协议》是商品房买卖合同，该合同内容符合商品房买卖合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问題的解释》第九条规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，应返还房款及利息。鹰城集团在售房时，未能出示商品房预售许可证明，应视为故意隐瞒该事实，鹰城集团应返还ＸＸ举购房款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。ＸＸ举向一审法院起诉请求:1、判令鹰城集团返还购房款146909元；2、判令鹰城集团支付购房款利息9695元；2、本案诉讼费由鹰城集团承担。一审法院认定事实：2015年1月3日，ＸＸ举购买鹰城集团开发建设的鹰城世贸·五彩城项目房屋一套，并以ＸＸ举为乙方，鹰城集团为甲方签订《合作建房定位合同》一份。合同约定：“房屋位于平顶山市鹰城世贸·五彩城项目7号楼601号房，共1套。该房屋建筑面积为79.17㎡，内部集资表价4030元/㎡，优惠前总房款为319055元，优惠后实际总房款为293818元。乙方以分期付款方式交纳合作建房款，于2015年1月3日交纳首付款146909元，自交纳首付款之日起12个月内交纳二次建房款58764元，主体封顶交纳三次建房款88145元。交房时间初步定为自签订本合同之日起36个月内交付。因特殊情况，延期时间最长不超过三个月。房款交付后，若乙方提出退房，应在合同签订之日起6个月内向甲方写出书面申请，甲方同意后，在6个月内无息退还房款。本定位合同签订后，乙方必须在接到甲方通知之日起10天内，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》签订后，此房屋定位合同自动作废。”ＸＸ举于签订合同当日向鹰城集团交纳了首付款146909元，鹰城集团出据收据一份。ＸＸ举在庭审中称：其在2015年底向鹰城集团提出交纳二次建房款，鹰城集团不予收取，在2016年7月份曾向鹰城集团提出解除合同并退还首付款未果，但未提供相关证据证明，鹰城集团亦不予认可。另查明，本案所涉鹰城世贸·五彩城项目尚未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，ＸＸ举、鹰城集团签订的《合作建房定位合同》约定了商品房的出卖人、买受人、房屋具体坐落、单价、数量、总价、付款方式、交付时间等，具备了商品房买卖合同的基本要素，应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该房屋至今未取得商品房预售许可证明，故ＸＸ举以合同无效为理由要求鹰城集团返还购房款146909元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。ＸＸ举要求鹰城集团支付利息的请求，未提供相应证据，亦无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问題的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南鹰域集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还ＸＸ举购房款146909元；二、驳回ＸＸ举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3432元，减半收取1716元，由河南鹰城集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，ＸＸ举、鹰城集团签订的《合作建房定位合同》约定了商品房的出卖人、买受人、房屋具体坐落、单价、数量、总价、付款方式、交付时间等内容，具备了商品房预售合同的基本要素，应当认定为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该房屋鹰城集团至今未取得商品房预售许可证明，故ＸＸ举、鹰城集团签订的《合作建房定位合同》应为无效合同，ＸＸ举以该合同无效为由要求鹰城集团返还购房款146909元的诉讼请求，一审法院予以支持适当。综上，鹰城集团的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3432元，由河南鹰城集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亚超审 判 员  尚少辉代理审判员  高媛媛二〇一七年六月二十八日书 记 员  张占雷附:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。