.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋民终108号上诉人（原审原告）：山西宏图清明建设工程有限公司，住所地：太原市小店区东岗路310号院内二层。法定代表人：李清明，该公司董事长。委托代理人：赵汉林，山西协天成律师事务所律师。委托代理人：刘毅，山西晋一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西金灜房地产开发有限公司，住所地：运城市空港新区康杰北路16号阳光庄园1幢207号。法定代表人：贺鹏腾，该公司董事长。委托代理人：孙章翔，该公司职工。上诉人山西宏图清明建设工程有限公司（以下简称宏图公司）与上诉人山西金灜房地产开发有限公司（以下简称金灜公司）建设工程施工合同纠纷一案，运城市中级人民法院作出（2014）运中商初字第84号民事判决，宏图公司、金灜公司均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人宏图公司委托代理人赵汉林、刘毅与金灜公司委托代理人孙章翔出庭参加诉讼，现已审理终结。一审法院经审理查明，被告金灜公司作为发包人，原告宏图公司作为承包人，双方签订了《山西省建设工程施工合同》，合同的协议书部分约定：工程名称为万象华城10#、12#楼，工程地点为空港南区雪花路北段。工程内容：建筑面积21227.986平方米，结构类型为剪力墙，层数为11层，资金来源自筹。承包范围为土建和安装（甩项部分除外），合同价款为24300000元。同时，适用JF一2006-0001版《山西省建设工程施工合同》的通用条款部分。在专用条款部分还约定了发包人派驻的工程师为王战杰，项目经理为杨鸿焘。合同价款采用固定总价合同。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：工程施工至六层封顶，付至总工程款40％；主体封顶付至总工程款60％；砌体完付至总工程款70％；安装及内装修完付至总工程款80％；外装修完付至总工程款90％；竣工验收合格并按通用条款32条规定决算后付至决算款的95％，余款作为质保金在质保期满后付清。竣工验收与结算为：工程竣工验收按国家与行业及当地政府职能部门的规定组织竣工验收，验收工作结束后承包方必须向发包方出具”工程竣工验收表”，工程竣工15天内，承包方向发包方递交决算报告，发包方在30天内审核完毕。在专用条款第十条违约、索赔和争议部分约定，发包人违约应承担的违约责任为，按通用条款26.4发包人不按约定支付工程进度款，未达成延期付款协议，导致工程无法施工，承包人可停止施工，发包方应承担应付承包方工程进度款银行同期贷款利息及违约金。合同还对其他具体权利义务进行相应约定，但无具体合同签订时间。后双方于2013年2月5日达成《万象华城10#、12#楼合同补充条款》，约定了甩项工程为：基坑开挖、桩基、门、窗、地暖（入户进、回管留阀门铜过滤器）、外墙涂料、电梯工程、弱电系统、消防系统。发包方还指定了相应的工程用料。固定总价可调范围及有关约定：水电费以表计量，甲方按月代扣，量差部分按各自用量分摊计入当月价款，预算时按1元／kwh计入，不计取其他费用。承包人向发包人指定分包的全部工程共计收取总承包管理配合服务费10000元。变更及签证的结算方法：施工过程中经过发包人、设计人和监理工程师共同签证确认的设计变更或工程洽商及现场签证，执行2005年山西省预算定额，工程直接费综合取费为16。5％。钢材、商混及水泥按运城市2012年第五期材差信息为基数x103.5％，±5％以不予调整，以施工进度同期运城地区材料指导价调差，调差价款随同进度款一期支付。其余不予调整。合同签订后，原告向被告交付了50万元保证金，'被告向原告出具了收款凭证。此后，原告按合同约定组织施工，截止2014年4月30日，原告将合同约定的万象华城10#、12#楼建至主体封顶，并经监理单位盖章、专业监理工程师签字确认。本案审理过程中，原告申请本院对已完工程造价进行司法鉴定，经运城市建信工程造价服务有限公司出具的司法鉴定报告确认，合同约定价款有效情况下，万象华城十号、十二号住宅楼已完工程（含变更、签证项目）的工程造价为15000680.59元，未完工程造价为9331995.67元；合同约定价款无效情况下，万象华城十号、十二号住宅楼已完工程（含变更、签证项目）的工程造价为16803645.22元，未完工程造价为10456017。56元。同时，司法鉴定意见书特别事项说明，原告出具的2013年10月12日”10号楼车库通道”签证单工程内容依据现有资料，无法准确计算出其工程量及工程造价，故对此签证单未发表鉴定意见结论。原告交纳鉴定费用32万元。在履行合同过程中，被告于2013年10月向原告支付工程进度款200万元；2013年11月向原告支付工程进度款三笔共200万元；2013年12月向原告支付工程进度款390万元；2015年1月9日被告通过运城空港经济开发区社会发展局代支付原告劳务队工人工资324154元；被告2013年11月5日代原告向运城市空港运枫商混搅拌站有限公司付款2055297.30元；被告代原告付2013年5月至12月电费61512元；被告代原告付2014年1月至7月电费19976.20元；以上共计10360939.50元。2014年5月15日，被告金灜房地产开发公司、原告宏图清明建设工程公司与李尚兵及运城市空港运枫商混搅拌站有限公司签订一份《债务承担协议》，约定李尚兵欠运城市空港运枫商混搅拌站有限公司商品混凝土货款297044.20元，由被告金灜房地产开发公司承担；被告金灜房地产开发公司与原告宏图清明建设工程公司结算”万象华城”项目10#、12#楼工程款时，可从工程款中扣除；协议生效后，无论运城市空港运枫商混搅拌站有限公司的债权是否从被告金灜房地产开发公司实际获得清偿均与李尚兵、原告宏图清明建设工程公司无关，李尚兵与运城市空港运枫商混搅拌站有限公司的债权债务结清。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.双方签订的《山西省建设工程施工合同》是否应当解除；2.被告应支付原告多少工程款，利息如何计算；3.原告交付的保证金是否应当返还，是否应当计算利息；4.原告诉称的损失，被告是否应予赔偿。对于焦点一，本院认为，原、被告之间签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容合法且已实际履行，应认定为合法有效，双方当事人应当依据合同履行各自的义务。本案中，原告在合同签订后依约进行工程建设，并建至主体封顶，达到合同约定主体封顶的付款条件，有原告提交的监理公司确认的《混凝上工程报验单》为证。依合同约定，工程建至主体封顶被告应付工程总价款24300000元的60％即14580000元，但被告却未按合同约定支付工程进度款，导致工程停工、无法继续施工建设，自2014年主体封顶至今长达两年之久，双方之间的合同已无履行的必要，现原告请求解除合同，本院予以支持。被告认为原告违反合同约定，将所承包的工程违法分包给案外人，因其提交的证据系复印件，本院不予采信。对于焦点二，庭审中原告主张在签订合同时，被告迫使原告接受不合理的工程价款，合同约定的价款远低于鉴定的工程价款，并请求本院将合同价款调整至合同价款无效情况下鉴定机构作出的工程造价。本院认为，原告系专业的建筑公司，在签订合同前对工程价款有充分的预算，双方对合同中工程价款的约定系双方意思自治的体现，合法有效，故原告的该项请求本院不予支持。根据鉴定机构的鉴定意见，”万象华城”10号楼、12号楼已完工程（含变更、签证项目）的工程造价为15000680.59元；对于原告主张的10号楼车库通道的工程价款85061.20元，因鉴定报告中未含该部分，且原告提供的《现场签证单》有建设单位、监理单位签字确认，本院予以采信。因此，原告已完工程造价（含变更、签证项目）共计为15085741.79元。关于被告付款情况，原告认可2013年10月被告向其付款200万元，2013年11月向其付款三笔共计200万元，2013年12月向其付款350万元，本院予以确认。被告提交的2013年12月l6日、12月18日原告第九分公司给其出具的两份共计40万元曲转账委托书及收款人庞耀宏、裴颖章的收款证明，能够相互印证被告代原告向庞耀宏、裴颖章付款40万元，本院予以采信。被告2015年1月9日通过运城空港经济开发区社会发展局代支付原告劳务队工人工资324154元，原告虽予以否认，但运城空港经济开发区社会发展局出具的《代发工资证明》，能证实被告代原告支付工人工资324154元的事实，本院予以确认。被告2013年11月5日代原告向运城市空港运枫商混搅拌站有限公司付款2055297.30元，有其提交的原告给其出具的收款收据及运城市空港运枫商混搅拌站有限公司的收款证明相互印证，本院予以采信.被告代原告付2013年5月至12月电费61512元，有双方签订的《万象华城10号楼、12号楼合同补充条款》中关于电费的约定及原告方汪军签字的施工单位用电统计表相互印证，原告虽否认汪军系其工作人员，但其提交的工程《现场签证单》中施工单位有汪军的签字，能证实汪军系其工作人员，故原告的辩解本院不予采信。被告代原告付2014年1月至7月电费19976.20元，虽被告没有证据证实施工单位用电统计表中签字的吴勇系原告方的工作人员，但根据双方签订的《万象华城10号楼、12号楼合同补充条款》中关于电费的约定及原告在施工过程中必须用电的实际，本院对该款项予以确认。被告主张根据其与原告、李尚兵、运城市空港运枫商混搅拌站有限公司四方签订的《债务承担协议》，李尚兵欠运城市空港运枫商混搅拌站有限公司货款297044.20元，由被告承担，该款项应当从原告的工程款中扣除。因原告对该协议的真实性无异议，且该协议约定运城市空港运枫商混搅拌站有限公司的债权是否从被告方实际获得清偿均与原告及李尚兵无关，故本院对被告的主张予以支持。对于被告主张的代付土方款，因单据上均无原告签字确认，本院不予认定。对被告主张2013年8月万象华城二期招标交易费15964元应由原告承担的问题，因其提供的空港城建局出具的收款票据载明的交款单位是被告，故被告主张该费用由原告负担，本院不予支持。被告还主张代付赵奎峰材料款4000元，但无任何证据，本院不予认定。综上，本院确认被告向原告支付工程款7900000元，代原告付工人工资324154元，代原告付运城市空港运枫商混搅拌站有限公司货款2055297.30元，代原告付电费81488.20元，代原告承担债务297044.20元，共计10657983.70元。综上所述，被告应付原告工程款15085741.79元，减去被告已付或代付的工程款10657983.70元，剩余工程款4427758.09元，被告应当支付给原告。对于原告主张的欠付工程款利息，庭审中双方认可工程主体于2014年4月30日完工，因此，被告应付工程款4427758.09元的利息从原告主张之日即2014年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止。对于焦点三，原告在合同签订后，向被告交付了50万元保证金，原告提交的被告出具的收款收据可以证实该事实。现合同已依法解除，被告继续占有原告交付的保证金于法无据，应予返还。原告主张50万元保证金应从2014年5月4日起计息，因双方对此并未约定，本院不予支持。对于焦点四，原告主张因被告违约给其造成租赁费损失14249.08元、停工工人工资损失585000元、购销钢材违约赔付损失178.1万元、机械租赁涉诉损失12164元（诉讼费、保全费），因双方当事人在合同专用条款第十条违约、索赔和争议部分约定，”发包人违约应承担的违约责任为，按通用条款26.4发包人不按约定支付工程进度款，未达成延期付款协议，导致工程无法施工，承包人可停止施工，发包方应承担应付承包方工程进度款银行同期贷款利息及违约金”，并未约定发包方承担因违约给承包方造成的损失。因此，原告的上述主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：（一）、解除原告山西宏图清明建设工程有限公司与被告山西金灜房地产开发有限公司关于”万象华城”十号、十二号楼签订的《山西省建设工程施工合同》；（二）、被告山西金灜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西宏图清明建设工程有限公司支付工程款4427758.09元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年5月4日起计算至款付清之日止）；（三）、被告山西金灜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西宏图清明建设工程有限公司返还50万元保证金；（四）、驳回原告山西宏图清明建设工程有限公司其他诉讼请求。宏图公司不服一审判决上诉称，一、一审法院无视本案建设工程合同约定价款显失公平的事实，以及法院应当对显失公平的价款予以调整的法律规定，在符合显失公平条件的情况下，判令按照约定价款进行结算，并且对工程价款进行了两次下调。属于错误适用法律。1、上诉人与被上诉人通过招投标签订的《建筑施工合同》，合同约定：合同价款24300000元：2、经贵院委托运城市建信工程造价服务有限公司出具的《司法鉴定意见书》，确认如下事实：a、本案争议工程成本造价25909463.36元。b、工程造价27259662元。c、按合同约定价款24300000元，原告己完工程价为15000680.59元，按照工程造价27259662元计算，原告已完工程量的价款为16803645.22元。如上所诉本案工程合同约定价款24300000元远低于实际成本价25909463.36元。《中华人民共和国招标投标法》第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十...-条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标......（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；根据《中华人民共和国合同法》第五十四条”下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：......（二）在订立合同时显失公平的。”的规定，上诉人有权要求法院对合同价款予以变更。根据上述法律、法规的规定，本案中发包人与承包人签订的合同价款应当包含施工人的合理利润，但被上诉人金瀛公司的合同价款低于成本价，所以与成本价格差距巨大的合同价格显失公平，一审法院不顾上列事实和法律的规定，判决被上诉人按照低于成本价的合同价款，支付上诉人工程款，实属有法不依的错误判决。鉴定报告在工程造价中，企业管理费及利润按定额规定费率50％进行计算，组织施工费仅考虑不可竞争性的取费项目。也就是说在鉴定过程中，鉴定机构已经将企业管理费与利润结合双方的约定以及其他因素比照定额下调了50％（相当于人民币330806.12元），组织措施费仅考虑不可竞争性项目，而判决按照价款有效情况下确认工程款，是在计价时已经下调330806.12元及仅考虑不可竞争组织措施费的基础上，再按照89.25％的比例进行下调。所以，最终确认的工程款经过两次下调。这样的计算方式于情不合、于法无据，故属于应当纠正的判决。二、一审法院在判决书中确认，在建设工程施工合同签订后，上诉人向被上诉人交付了50万元保证金，但以双方没有约定为由，驳回上诉人要求支付保证金利息的请求，属于适用法律错误。一审法院已经确认被上诉人在合同签订后收取上诉人50万元保证金的事实。且被上诉人确认该保证金为履约保证金。根据《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”可见，只要招标文件要求提交履约保证金的，招标人才有权收取履约保证余，同时应提供工程款支付担保。本案，招标文件并未要求提交履约保证金，招标人也未提交工程款支付担保，实际上欠付工程款导致施工无法进行。故，被上诉人山西金瀛房地产开发有限公司无权收取履约保证金，从我方支付给款项时期，被上诉人即形成非法占有，在返还非法占有保证金本金的同时应当一并返还法定孳息非法占有期间产生的利息。三、一审法院在确认被上诉人违约的事实的情况下，不支持上诉人的违约损害赔偿请求的判决，违反了上诉人与被上诉人的合同约定，违反合同法的有关规定，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑施工合同》，合同约定：a、合同价款24300000元；b、专用条款第六条第26款：工程进度款支付”房屋封顶付总工程款40％，主体封顶付至总工程款60％。c、专用条款第十条35.1，通用条款第十条，第35”发包人违约，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百-十二条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，被上诉人应当对上诉人的直接损失及利息承担赔偿责任。本案中，一审法院以被上诉人违反合同致合同已经无法履行为事实依据，判令双方解除合同，也就是确认了被上诉人不按合同约定支付工程进度款的行为已经构成了合同根本违约。被上诉人余瀛公司不按约定支付工程进度款的违约行为，导致上诉人遭受钢材供销商起诉导致的损失178.1万元、遭受租赁损失12164元，以及部分尚未确定的损失。根据本案合同的约定和《合同法》的规定，被上诉人应当对上诉人的直接损失及利息承担赔偿责任，一审法院对上诉人损失的诉讼请求以合同未约定为由于以驳回是明显的事实不清、有法不依的错误判决。四、一审法院确认已付工程款，无视证据的合法性，在事实不清，证据不足的情况下，错误的认定被上诉人的证据作出了偏袒被上诉人的判决。被上诉人称向上诉人支付11018212.9元，被上诉人有证据证明的仅有7957751.32元。一审法院认定10657983.70元，属于事实认定错误。五、本案的诉讼是基于被上诉人欠付上诉人工程款发生，上诉人属于无过错的受害方，不应当承担本案的诉讼费用。综上，一审法院的山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第84号民事判决书审理程序违法，事实不清，适用法律错误，现上诉人提出上诉，请依法改判：1、撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第84号民事判决书，依法改判；2、涉诉一、二审鉴定费、诉讼费用全部由被上诉人承担。金瀛公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人支付被上诉人工程款4427758.09元的主张是错误的。（一）一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下就作出错误的判决，得不到法律支持。一审法院在没有查清被上诉人违约的情况下，就认定上诉人拖欠工程款的事实是不正确的。在一审审理过程中，被上诉人未经上诉人同意，非法将该工程转包给案外人李尚兵，并有证据证明，其行为已经违背双方约定事项，被上诉人非法转包行为构成违约：另外，被上诉人在主体封顶后，不仅没有按照合同约定事宜，向上诉人提交完整的工程资料，而且也没有及时向上诉人提交申报验收，仅仅向上诉人发送一份报验督促函，没有经过建设、勘查、设计、施工、监理五方联合对主体进行验收。验收合格后，上诉人才应向被上诉人支付相应工程款，在一审审理中仅仅有监理单位签字验收合格证明，没有达到法律规定验收标准，视为被上诉人违约。一审法院没有对被上诉人违约行为进行认定，上诉人按照合同法先履行抗辩权的规定，要求被上诉人先履行相关的义务，但被上诉人没有按照约定履行，被上诉人的违约行为致使上诉人没有按时支付工程款。再次，一审法院没有对上诉人支付给被上诉人10657983.7元增值税发票进行认定，在开庭审理中，上诉人主张要求被上诉人对所支付的款项出具增值税发票，但一审没有认定事实，上诉人认为被上诉人预借其工程款，上诉人对该款及利息保留诉权。所以，一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款是不真实的，不正确的。（二）一审法院对被上诉人单方面提出的司法鉴定的结论及鉴定费用的裁定是不符合法律规定，不应得到法律支持。上诉人与被上诉人双方之间签订的万象华城10#、12#楼建设工程合同经一审法院开庭审理已经确认双方签订的合同是合法有效的。既然确定合同合法有效，就应当按照双方签订的合同内容约定的价款金额24300000和结算方式进行支付。被上诉人单方面提出的司法鉴定只是对自己的承包工程量进行核算认可，不应当把鉴定的结论的金额强加于上诉人，应当按照合同约定比例计算方式的价款支付给被上诉人14580000元，除上诉人已支付10657983.70元，尚欠被上诉人3922016.3元。而一审法院作出由上诉人按照鉴定结论的数额支付15085741.79元，除上诉人支付的10657983.70元，尚欠工程款4427758.09元的认定是错误的。另外，被上诉人提出鉴定申请的要求是将合同价款调整至合同无效情况下鉴定机构作出的工程造价，经一审法院审理认定被上诉人的主张不予支持，被上诉人的主张没有经过法院认可，被上诉人单方面提出的司法鉴定的结论不能作为审理本案的合法证据，合同中有固定总价的，一方申请鉴定的人民法院不予支持，依据法律的司法解释规定，被上诉人所缴纳的鉴定费应当由自己承担，而不应当由上诉人承担所谓的鉴定费用。所以，一审法院认定有上诉人支付给被上诉人工程款4427758.09元的主张是错误的。二、一审法院认定上诉人返还被上诉人的保证金500000元是错误的。由于该保证金是履约保证金，在本案中，被上诉人不按照双方约定的履行方式进行履行，单方违约，没有履行完相应的义务，上诉人不应退换保证金。综上所述，为了维护上诉人的合法权益得到保护，特向贵院提出上诉，请求：1、请求二审人民法院依法撤销运城市中级人民法院作出的（2014）运中商初字第84号的民事判决，依法发回重审。2、要求被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、双方签订的《山西省建设工程施工合同》是否可以解除，合同中约定价款是否显失公平；二、50万元保证金是否应返还并计算利息；三、宏图公司所诉损失是否应支持；四、宏图公司已完工程造价与金灜公司已付工程款数额的确定。对于焦点一，宏图公司与金灜公司签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充条款》系双方真实意思表示，不违反国家法律及行政法规规定，合法有效。宏图公司依约进行了施工，已完成至”万象华城”10#、12#楼主体封顶，但金灜公司未按约及时支付工程进度款，导致工程停工，自2014年工程主体封顶至诉讼已两年之久，金灜公司存在违约行为，现宏图公司诉请解除双方合同符合法律规定，本院予以支持。关于合同约定工程造价是否显失公平问题，宏图公司系经招投标承揽该工程，其作为多年从事建筑行业有资质企业，理应经过专业性成本及利润核算后再进行投标，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业的个别成本，本案一审期间运城市建信工程造价服务有限公司所出具的鉴定结论系依据行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故运城市建信工程造价服务有限公司所出具的鉴定结论不能作为宏图公司投标价低于涉案建设工程成本价的依据，宏图公司该项主张本院不予支持。对于焦点二，50万元保证金是否应退还并支付利息的问题，金灜公司认为该50万元保证金系履约保证金，该款宏图公司已实际交付，双方对保证金问题形成事实约定。本案合同解除后，金灜公司不再具有继续占有保证金的法律依据，该50万元履约保证金应退还宏图公司。因双方对保证金利息未进行约定，宏图公司要求支付利息的主张，因缺乏法律依据本院不予支持。对于焦点三，宏图公司已完工程造价与金灜公司已付工程款数额的确定问题。宏图公司在建设”万象华城”项目时，存在变更签证项目，再以工程进度按比例付款不符合客观实际，也显失公平，金灜公司认为应按约定比例付款的主张本院不予支持。运城市建信工程造价服务有限公司在双方合同约定工程总额范围内，对宏图公司实际已完工程鉴定为15000680.59元，原审法院在核实证据的基础上，将10#楼车库通道工程85061.20元计入已完工程量，符合施工实际情况与法律规定，则宏图公司已完工程价款合计应为15085741.79元，一审判决对此认定正确，本院予以确认。对于金灜公司已付款数额，双方无争议部分为750万元。对于有争议部分，金灜公司提交的2013年12月16日、12月18日宏图公司第九分公司给金灜公司出具的两份共计40万元转账委托书及收款人庞耀宏、裴颖章的收款证明，可以证明该40万元系金瀛公司代付，可以冲抵工程款。2015年1月9日代付工人工资324154元，因有运城空港经济开发区社会发展局出具的《代发工资证明》，可以认定为金灜公司代付工人工资，可以冲抵工程款。金灜公司向运城市空港运枫商混搅拌站有限公司付款2055297.3元，因有宏图公司给金灜公司出具的收款收据及该搅拌站收款证明相互印证，可以证明该款系金灜公司支付，可以从工程款扣除。对于2013年5月至12月电费61512元，2014年1月至7月电费19976.20元，合计81488.2元，原审判决根据合同约定及工程用电实际情况作出由宏图公司承担电费支出的认定并无不当，对此本院予以确认。对于金灜公司向运城市空港运枫商混搅拌站有限公司代付商品混凝土货款297044.20元，因有宏图公司、金灜公司、李尚兵、运枫搅拌站四方协议约定此款从宏图公司应收工程款中扣除，原审判决对此认定无误，本院予以确认。综上，金灜公司共支付工程款为10657983.70元，原审判决对此认定符合客观实际，本院予以确认。对于焦点四，宏图公司主张金灜公司未按约支付工程进度款所造成损失问题。双方合同中已约定如果金灜公司不按约支付进度款，则应承担违约金责任。而实际损失是违约金计算的依据，违约金责任在没有具体约定的情况下应理解为因违约行为造成的损失。宏图公司主张因金灜公司违约导致租赁工程材料损失14249.08元，窝工支出工人工资损失585000元，合计599249.08元，虽然宏图公司对该部分损失没有提交原件，金灜公司也对该部分证据予以否认，但因金灜公司未按约定支付工程进度款导致工程停工，自2014年主体封顶至诉讼时长达两年之久，给宏图公司造成损失存在客观必然性，结合本案实际情况，本院酌情认定该部分损失为10万元，由金灜公司承担该笔款的赔偿责任，则金瀛灜公司应向宏图公司支付工程款总额为4527758.09元。如宏图公司损失证据确实充分后，不足部分可以另行起诉。对于宏图公司主张与案外人诉讼损失，因证据不足，且与本案不属同一法律关系，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分存在瑕疵，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持运城市中级人民法院（2014）运中商初字第84号民事判决第一项，即”解除原告山西宏图清明建设工程有限公司与被告山西金灜房地产开发有限公司关于”万象华城”十号、十二号楼签订的《山西省建设工程施工合同》”；第三项”被告山西金灜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西宏图清明建设工程有限公司返还50万元保证金”；第四项”驳回原告山西宏图清明建设工程有限公司其他诉讼请求”；二、变更运城市中级人民法院（2014）运中商初字第84号民事判决第二项为：山西金灜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向山西宏图清明建设工程有限公司支付工程款4527758.09元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月4日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回山西金灜房地产开发有限公司上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79500元，保全费5000元，鉴定费320000元，共计404500元，由山西宏图清明建设工程有限公司负担199170.05元，山西金灜房地产开发有限公司负担205329.95元。二审案件受理费86352.77元，山西宏图清明建设工程有限公司负担40130.77元，山西金灜房地产开发有限公司负担46222元。本判决为终审判决。审判长李晓轩审判员宋霞审判员赵凯二〇一七年六月十六日书记员殷晓鹏