不江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1891号上诉人（原审被告）：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司，住所地南通市。法定代表人：洪清俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹、陈柳华，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕国祥，男，1967年11月13日生，汉族，住南通市崇川区。上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司（以下简称百安谊家）因与被上诉人吕国祥侵权责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百安谊家上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；诉讼费用由吕国祥承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、我公司和杨爱平之间是房屋租赁关系而非柜台租赁关系。首先，根据我公司一审提交的现场照片显示，所有承租者之间在空间概念上以及外部显示形式上均相互独立，且在各个商户之间都是以房屋性质的隔断进行封闭式经营，各经营者以及经营者所聘请的员工在服饰管理方面也相互独立，从外部显示形式上看，消费者是易于区别的，不存在混淆为“柜台”的形式。其次，我公司和杨爱平之间的房屋租赁关系经过工商局和税务机关的行政认可，在实际履行过程中，杨爱平也是以房屋租赁费用的名义缴纳租金，且根据税务部门的要求，我公司按照房屋租赁的方式进行财务做账并缴纳税费。无论是从事实角度还是从行政管理角度出发，我公司与杨爱平之间都是房屋租赁关系。2、一审认定南通市港闸区爱平建材商行（以下简称爱平商行）停止营业、杨爱平下落不明错误。爱平商行仅是杨爱平经营过程中收取款项的单位，对外没有签订过合同，故爱平商行有无停止营业与我公司是否承担责任无关。杨爱平作为实际经营者，是与被上诉人发生合同关系的主体，目前仍居住在本地，并未下落不明。且根据一审中吕国祥的陈述，其从杨爱平处获得了情况说明，说明吕国祥可以直接联系到杨爱平，其可以直接向杨爱平主张权利。3、一审认定被上诉人在我公司举办的展销会上缴纳定金并最终与杨爱平产生买卖合同关系错误。目前已进入诉讼程序的当事人，除小部分是未经展销会而直接与杨爱平订立买卖合同外，绝大部分都是在第三方举办的展销会上与杨爱平成立的买卖合同关系，并缴纳了定金。一审认定一部分消费者是在我公司举办的展销会上缴纳定金并最终与杨爱平产生买卖合同关系，无事实依据。4、一审认定我公司应对杨爱平非租赁期内的商业活动承担责任错误。2015年7月1日至2015年10月31日，杨爱平与我公司不存在合同上的租赁关系，在此期间杨爱平与消费者订立买卖合同关系，或者通过南通电视台、居然之家等第三方的展销会进行商业活动并收取定金，不应由我公司承担责任。即使有一部分在杨爱平与我公司房屋租赁关系存续期间，在第三方举办的展销会上收取的定金，也不应当由我公司承担赔偿责任。展销会举办者的责任与柜台租赁者的责任并非替代性的，而是并列式的，应根据自身的情况各自承担责任。二、一审判决适用法律错误。1、我公司与杨爱平之间是房屋租赁关系，一审基于错误的事实认定而适用消费者权益保护法第四十三条错误。2、退一步讲，不论我公司与杨爱平之间是否存在柜台租赁关系，在我公司与杨爱平的租赁合同尚未到期的情况下，一审直接适用消费者权益保护法第四十三条的规定判由我公司承担赔偿责任错误。三、一审判决未认定吕国祥的过错行为，判由我公司单方承担赔偿责任错误。1、我公司已告知消费者统一收银，且告知不到收银台交款的法律后果。2、约定支付货款的方式并不加重消费者的责任。吕国祥与杨爱平发生交易往来时误以为是与我公司发生交易往来，但是交款的时候又无视我公司设置的收银台位置，显然具有过错，其故意违反统一收银的约定。法律不仅要保护消费者，也要促进市场经济良性发展。被上诉人吕国祥辩称：所谓情况说明，是当时公安机关未将我的款项登记在内，我才与杨爱平联系让其出具了一份证明。杨爱平租赁在百安谊家，因此要求百安谊家赔偿。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。吕国祥向一审法院起诉请求：要求百安谊家赔偿货款损失40000元。一审法院认定事实：杨爱平系爱平商行（系个体工商户字号，工商注册经营场所在百安谊家附1楼A区003号）的业主。2011年8月25日，杨爱平以其个人名义与百安谊家签订展位租赁合同一份，约定由杨爱平租赁位于百安谊家建材馆附一楼A003号区域的展位；展位用途为供杨爱平批发、零售、展示由其代理的兔宝宝品牌衣柜类商品；租赁期限自2012年1月至2015年6月30日。2015年8月31日，杨爱平与百安谊家又续签展位租赁合同一份，租赁期限自2015年11月1日至2018年10月31日。2015年7月11日，吕国祥之女吕雅楠在“中国.南通NTTV第4届家博会”向“南通兔宝宝衣柜”支付“定金”1000元。8月26日，吕国祥至百安谊家市场内“南通兔宝宝衣柜”签订销售单一份并通过刷卡方式支付剩余货款39000元。因杨爱平未能按约送货，双方产生纠纷。2015年11月10日，杨爱平到南通市公安局港闸分局唐闸派出所，以挪用客户70万元货款为由投案自首。其后，兔宝宝衣柜停止对外营业，亦未退还吕国祥货款。一审法院认为：百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系，虽然租赁合同尚未到期，但在兔宝宝衣柜已实际停止营业、杨爱平行踪不明的情况下，可认定杨爱平与百安谊家签订的租赁合同已实际终止履行。案涉交易发生在百安谊家市场内，根据我国消费者权益保护法第四十三条的规定，百安谊家应对吕国祥的损失承担先行赔付责任。具体理由分述如下：第一，百安谊家与杨爱平之间签订的合同名称为“展位租赁合同”，由百安谊家将建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，用于展示及销售“兔宝宝”衣柜，同时杨爱平接受百安谊家的管理即百安谊家所称的对杨爱平摊位实行统一收银以及统一收银之后对销售单进行盖章。且从百安谊家销售单上印制内容的表述而言，双方之间并非如百安谊家所称的房屋租赁关系，而是柜台出租关系。第二，根据杨爱平在公安机关询问笔录中的陈述，并结合吕国祥提交的商品订单、付款凭证等证据，可认定案涉交易真实发生，杨爱平已实际收取吕国祥支付的货款，但未发送货物。虽然付款凭证上未加盖百安谊家的印章，但商品订单的抬头标注有“百安谊家”字样。百安谊家市场内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，但百安谊家未对此采取必要措施予以规制。对普通消费者来说，基于对百安谊家经营商场及品牌的信赖在商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的商品订单，已尽到合理注意义务，应当认定案涉交易发生在百安谊家市场内，吕国祥对此主观上没有过错。第三，杨爱平目前行踪不明，兔宝宝衣柜实际处于停业状态。事实上，爱平建材商行在百安谊家的柜台事发后早已人去楼空，作为普通消费者在维权无门的情况下，依据消费者权益保护法第四十三条对百安谊家提出先行赔付责任有理有据。公安机关依职权找到杨爱平及其爱人做询问笔录，并不代表吕国祥作为普通的公民也能找到杨爱平，实际上已经无法找到杨爱平。吕国祥作为消费者直接向其主张权益显已存在障碍。杨爱平与百安谊家签订的展位租赁合同虽然尚未到期，但展位租赁合同已实际终止履行，其实质等同于我国消费者权益保护法第四十三条规定的“柜台租赁期满”，百安谊家作为市场方，由其承担替代赔偿责任能够及时维护消费者的合法权益。第四，吕国祥基于侵权法律关系要求柜台出租者百安谊家承担先行赔付责任，符合我国消费者权益保护法第四十三条的规定。从该条的立法精神来看，柜台出租者虽未直接损害消费者合法权益，但出租柜台本身带有盈利性质，或者说是与租赁柜台的经营者分享利润，故其应保证承租者在租赁柜台期间合法经营的义务，在消费者权益受到损害难以找到销售者或服务者时，柜台的出租者应当承担先行赔付责任。本案中，吕国祥已难以向兔宝宝衣柜主张权益，其有权选择百安谊家先行赔偿。基于吕国祥请求权基础的法律关系而言，百安谊家在本案中承担赔偿责任后，仍可向实际销售者追偿。关于百安谊家是否应当对吕国祥所支付的全部货款承担赔偿责任的问题。吕国祥除在家博会向“南通兔宝宝衣柜”支付的“定金”1000元外，其余款项均是其使用信用卡刷卡向爱平建材商行的银行账户支付，而爱平建材商行是在百安谊家建材馆经营，且百安谊家在与吕国祥进行交易时，向吕国祥出具了由百安谊家统一印制且印有百安谊家标记的销售单，因此可以认定上述交易行为发生在百安谊家建材馆内的爱平建材商行。吕国祥在家博会上支付的1000元定金，虽然是在百安谊家建材馆之外支付的，但该款的支付系应杨爱平要求以参加活动优惠及获取礼品为目的，属预约定金，并非独立于案涉合同所发生的交易。因此，百安谊家赔偿的损失范围为包括1000元定金在内的40000元货款。综合上述认定，吕国祥要求百安谊家赔偿货款损失40000元的诉讼请求，依法成立，予以支持。判决：百安谊家于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付吕国祥货款损失40000元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，案涉销售单抬头处均印有“百安谊家”字样，载明的销售方均为“南通兔宝宝衣柜”。百安谊家二审中明确，杨爱平缴纳租赁费用至2016年2月29日，之后未再缴纳。2015年6月30日至2015年11月1日期间，杨爱平在百安谊家仍使用案涉展位经营。本院认为：百安谊家与杨爱平之间系柜台出租关系，案涉交易发生在百安谊家市场内，现杨爱平和百安谊家之间的租赁合同已实际终止履行，吕国祥有权依据我国消费者权益保护法的规定向柜台出租者主张权利。一、关于百安谊家应否承担柜台出租者先行赔付责任。我国消费者权益保护法第四十三条规定：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。本案中，首先，百安谊家与杨爱平签订的合同名称为展位租赁合同。从合同内容看，杨爱平接受百安谊家对出租展位的统一管理，其所售品牌的销售单上亦印制“百安谊家”抬头，符合柜台出租的特征。至于百安谊家内部做账的方式，并不影响杨爱平与百安谊家之间系柜台租赁关系的认定。其次，案涉买卖交易发生于百安谊家市场内。虽然杨爱平与百安谊家的租赁合同显示租赁期限为2012年1月至2015年6月30日及2015年11月1日至2018年10月31日，但在第一份租赁合同期满后，兔宝宝专柜并未从百安谊家撤柜，杨爱平一直在使用百安谊家的展柜经营。第三，百安谊家确认杨爱平仅缴纳租赁费用至2016年2月29日，现爱平商行已停业，吕国祥作为消费者直接向杨爱平或者爱平商行主张权利显然存在障碍，其要求百安谊家承担先行赔付的义务并无不当。而关于百安谊家称吕国祥既然能联系上杨爱平出具情况说明，即可直接向杨爱平主张权利的陈述，因一审中百安谊家对吕国祥提供的情况说明的真实性并不认可，故本院对其该主张不予采信。二、关于吕国祥是否存在过错，对其支付的货款应否分担责任的问题。虽然百安谊家对其建材馆内的交易实行统一收银制度，但该制度对消费者没有强制约束力，且百安谊家建材馆内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，百安谊家未能采取必要措施予以规制，吕国祥作为一名普通消费者，基于对百安谊家品牌的信赖在其商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的销售单，已经尽到合理注意义务，对其损失的造成不存在过错。百安谊家要求吕国祥分担损失的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，百安谊家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴志霞审 判 员  陈 卓代理审判员  李晓晴二〇一七年六月十九日书 记 员  陆 佳