江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4020号上诉人（原审被告）：日出东方太阳能股份有限公司。法定代表人：徐新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：史谨睿，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张同娣。委托诉讼代理人：郭伊玲（系张同娣儿媳）。被上诉人（原审原告）：连云港宝翔置业有限公司。法定代表人：徐玉佳，该公司总经理。上诉人日出东方太阳能股份有限公司（以下简称日出东方公司）因与被上诉人张同娣、连云港宝翔置业有限公司（以下简称宝翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人日出东方公司的委托诉讼代理人朱晓冬、史谨睿，被上诉人张同娣的委托诉讼代理人郭伊玲到庭参加诉讼。被上诉人宝翔公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人日出东方公司上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院忽视《预约合同》第一款的内容，该条款说明双方未能在规定的两个月时间内办理商品房正式合同，预约合同解除，甲方（宝翔公司）只负有向乙方（张同娣）退回预约金的义务，而不是交付房屋的义务，故双方之间只存在债权债务关系，不存在物权关系。张同娣应当知道要办理商品房买卖合同，其在购买房屋时先了解该房屋是否已备案给他人、是否可以办理正式的商品房买卖合同。现张同娣明知该房屋已网签给上诉人并实际占有，其因房价便宜而与宝翔公司签订非正式的商品房买卖合同不是善意，不能对抗上诉人与宝翔公司之间的备案合同。2、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律有关问题的规定》第二十四条的规定，最高人民法院对名为买卖是为借贷的行为，只是不认为具有担保物权的效力，但并不否认该合同本身的效力，若认定名为买卖，实为借贷的合同无效，则不会规定“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。3、一审判决与生效的（2016）苏0706民初3773号民事判决冲突，该判决是上诉人诉求宝翔公司偿还1000万元本金和利息，并要求对网签在上诉人名下的房产进行拍卖，一审法院支持了上诉人在该案件中的诉讼请求，并在诉讼过程中对上诉人名下的房产进行保全查封，但本案一审判决致使上诉人无法对已经查封的房产进行过户、拍卖，纵容了宝翔公司一房两卖的行为，侵害上诉人的利益。4、张同娣与宝翔公司签订的《预约合同》形式不合法，且存在恶意。被上诉人张同娣答辩称，1、《预约合同》第一条是附条件的约定，明确“如买房人逾期未办理”则解除，并非答辩人不办理，而是无法办理，解除的条件不成就，但宝翔公司与答辩人已经办理了房屋交接，答辩人使用至今。2、答辩人是善意的，答辩人在购房前多次到涉案房屋查看，切实以合理价格购买的，答辩人作为普通百姓不知道应当区房产部门查询，上诉人称答辩人非善意不能成立。3、（2015）海民初字第1498号民事判决中，上诉人的答辩意见和上诉状中明确说明其不是真正的购房人，其与宝翔公司之间为民间借贷关系。故其与宝翔公司之间是债权债务关系，不能对抗答辩人对涉案房屋享有的物权。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律有关问题的规定》第二十四条的规定，上诉人只能助长债权，第二款关于可以申请拍卖标的物的规定，只是偿还债务的执行手段，不是确认债权人对涉案房屋具有强制执行的效力，不能归结合同效力问题，在房产无争议的情况下，被执行人的财产均可以作为执行标的，故一审法院判决与（2016）苏0706民初3773号民事判决不冲突。若是认可商品房买卖合同的效力，则上诉人的债权人身份转换为购房人，对房产享有权属，侵犯了答辩人及真实购房人的权利。被上诉人宝翔公司书面答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，答辩人与张同娣存在真实的房屋买卖关系，且已经实际履行并交付房屋，完全符合无权变动的要件，张同娣依法取得涉案房屋的所有权。2、答辩人对（2016）苏0706民初3773号民事判决已经提起上诉，且提交了免交上诉费的申请，故该判决还没有生效。张同娣向一审法院起诉请求：1、请求确认宝翔公司与日出东方公司签订的关于宝翔财富广场1022商铺的《商品房买卖合同》（合同编号LYGSPF2013362577）无效；2、判令宝翔公司、日出东方公司将宝翔财富广场1022商铺的购房人变更登记为张同娣；3、判令宝翔公司、日出东方公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月3日，宝翔公司（甲方）与张同娣（乙方）签订预约合同一份，约定：预约房号：1022商铺，面积：29.04，预约单价：27203，预约总价：790000，预约金额：790000（柒拾玖万整）；双方以甲方通知从2014.11.3日至2015.1.3之间签订商品房正式买卖合同。乙方如逾期未来办理，则认为解除本预约合同，由甲方向乙方退回预约金。该合同签订后，张同娣付清全部购房款，宝翔公司向张同娣交付涉案商铺。一审法院另查明，2013年9月18日，宝翔公司与日出东方公司签订商品房买卖合同一份，约定日出东方公司购买宝翔公司开发的位于新浦区（现××区）××路南，新孔路东宝翔财富广场商业内街1022商铺，建筑面积29.04平方米，单价每平方米25000元，总金额726000元。同日双方对该合同进行网签备案登记。2016年1月7日，日出东方公司（甲方）与宝翔公司（乙方）、案外人徐同达（丙方）签订《三方协议》一份，约定：“三方就处理乙方向甲方借款本金1000万元及网签17套房产问题，达成如下协议：一、网签17套房产由甲方委托丙方以乙方名义出售，出售房产所得房款全部交给甲方，每套房产出售的全额房款给付甲方后，甲方协助丙方和乙方就该套房屋办理解除备案登记手续。至甲方所借本金1000万元及利息归还完毕，甲方应当协助丙方和乙方就全部房屋办理解除备案登记手续，解除备案登记手续产生的相关费用由乙方负担。委托销售时间为一年。丙方对已网签给甲方的17套房屋出售时，销售价格需经甲方同意。……”该协议中的网签17套房产包括涉案门面房。一审法院认为，张同娣与宝翔公司签订的《预约合同》，明确了双方当事人名称、房屋的房号、面积、单价、总价等，包含了商品房买卖合同应该具有的主要内容，且张同娣已经全额付清购房款，宝翔公司亦已将房屋交付张同娣使用，故张同娣与宝翔公司之间的商品房买卖关系成立并有效。关于宝翔公司与日出东方公司之间所签订的商品房买卖合同，因双方同时存在借贷法律关系，该商品房买卖合同实为对双方间的借款进行担保，具有流抵性质，故该商品房屋买卖合同应属无效。综上，张同娣要求确认宝翔公司与日出东方公司之间关于涉案商铺的商品房买卖合同无效并将涉案商铺购房人变更登记为张同娣的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审法院判决：一、宝翔公司与日出东方公司之间关于宝翔财富广场1022号商铺的商品房买卖合同（合同编号LYGSPF2013362577）无效；二、宝翔公司于判决生效后十日内将宝翔财富广场1022号商铺购房人变更登记为张同娣。一审案件受理费用11700元，由宝翔公司负担。本院二审期间，上诉人日出东方公司依法提交证据两份：1、（2013）苏0706民初3773号民事判决书及民事裁定书各一份，证明上诉人主张的只是1000千万的借款本金及利息，并没有主张一审法院直接将房屋的所有权判归我方所有，我方并没有要求实现抵押权的流质条款，因为本案中也不存在合法的抵押，网签是一种非典型性担保，我方主张的依据是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律有关问题的规定》第二十四条的规定。2、2016年1月10日的解除协议，我方已经解除了对徐同达的授权，证明2016年1月7日签订的三方协议已经解除。3、（2016）苏0706民初3773号民事裁定书，证明涉案房屋已被查封，并进入执行程序。被上诉人张同娣经质证认为，证据1证明宝翔公司与日出东方公司之间是借贷关系，日出东方公司也不是购房人，没有强制执行的权利。证据2，我方不清楚。对证据3的真实性无异议，但这正说明了宝翔公司与日出东方公司之间是民间借贷关系，不是真实的买卖关系，我方与宝翔公司之间的商品房买卖关系早在2014年就已经确定了，且房屋已经交付使用。我方已经对涉案的该套房屋提起了执行终止申请书。本院对上诉人日出东方公司提交证据的认证意见为，对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认；证据2不属于二审中的新证据，对其不予采信；对证据3的真实性、合法性及关联系予以确认。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，经连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初3773号民事判决审理查明，2013年9月18日，日出东方公司、宝翔公司签订17份商品房买卖合同，约定日出东方公司购买宝翔公司开发的宝翔财富广场1022商铺（丘号02101051-25）、1007商铺（丘号02101051-10）、1034商铺（丘号02101051-37）、1038商铺（丘号02101051-41）、1043商铺（丘号02101051-46）、2026商铺（丘号02101051-118）、2027商铺（丘号02101051-119）、1050商铺（丘号02101051-53）、1084商铺（丘号02101051-87）、109商铺（丘号02101060-12）、110商铺（丘号02101060-13）、111商铺（丘号02101060-14）、115商铺（丘号02101060-18）、125商铺（丘号02101060-28）、131商铺（丘号02101060-34）、132商铺（丘号02101060-35）、10-1-1801房屋（丘号02101059-61）。上述房屋合同载明的总价款为20170062元，且房屋均登记在日出东方公司名下。同日，日出东方公司（乙方）与宝翔公司（甲方）签订一份补充协议书，内容如下：鉴于1、甲乙双方于2013年9月18日签订《商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方所开发建设的宝翔财富广场多套住宅及商铺（具体房号、面积、价格见附件《宝翔财富广场房源表》）；2、甲乙双方对于已签署的《商品房买卖合同》均表示在一定的条件下可以解除该《商品房买卖合同》。现甲乙双方协商一致，针对甲乙双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）达成如下补充协议：一、关于对《合同》主要条款的补充约定：1、《合同》中约定的计价方式及价款系甲方对外销售的价格，该价格不作为甲乙双方之间的计算依据，甲方不得以《合同》规定的价款向乙方主张房款。甲方针对于甲乙双方之间签订的全部《合同》（详见《宝翔财富广场房源表》）中的所有房屋的总价款为人民币壹仟万元整；2、《合同》中约定的付款方式及期限不作为甲乙双方之间的结算方式，乙方应支付全部购房价款壹仟万元的时间及方式按照本补充协议约定的条件和期限进行；3、《合同》中约定关于乙方的全部违约责任条款均不予以适用，乙方按照本补充协议的有关约定承担相应责任；4、《合同》中关于对甲方交付期限、出卖人逾期交房的违约责任、规划、设计变更的约定、交接、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、关于产权登记的约定、保修责任等条款除非与本补充协议约定相违背而不适用外，其他均应对甲方具有约束力。二、乙方付款条件及期限：1、乙方应按照本补充协议约定的全部《合同》的总价款壹仟万元向甲方支付购房款，除此之外，甲方不得要求乙方再另行向其支付任何其他费用；2、乙方付款的条件为甲方与乙方共同到连云港市房地产管理局网签《商品房买卖合同》并甲乙双方签订的全部《合同》（不含本补充协议）在连云港市房地产管理局办理备案登记手续；3、乙方应在满足上述条件的当天，至迟不超过第二天（如遇节假日银行不办理相关业务则相应顺延）将购房款壹仟万元汇入甲方指定的银行账户，甲方的银行账户为：户名：连云港宝翔置业有限公司，账号：46×××79，开户行：中国银行连云港分行营业部。三、关于对甲方双方解除《合同》的权利及条件的约定：（一）甲方解除《合同》的条件及方式：1、甲方在本协议签订之日起至2014年3月17日之内，有权随时解除《合同》，甲方应书面向乙方送达解除《合同》的通知；超过此期间甲方解除《合同》的应征得乙方书面同意；2、甲方按照本协议解除《合同》的，应将收取乙方的房款全部退回并应支付资金占用期间的利息；3、甲方解除《合同》的，应从乙方实际向甲方支付房款之日起至甲方实际全部退还乙方购房款之日止的期间按月息1%向乙方支付资金占用期间的利息；4、在己方未能向乙方退还全部购房款且支付本协议约定的全部资金占用利息前，其解除通知不发生法律效力。在甲方发出解除《合同》的通知后30日内甲方未能退还全部购房款及利息的，乙方可拒绝甲方解除合同的要求，乙方有权要求甲方继续履行《合同》、本《补充协议》，要求甲方交付全部房屋并办理产权证照。5、应甲方要求解除《合同》所产生的一切损失和责任由甲方自行承担，包括但不限于办理退房手续的费用、退房而产生的其他损失、以及办理退房不能而产生的损失。6、甲方享受本协议约定的解除权的前提是每月30号前向乙方支付按照乙方实际支付购房款的金额按月息1%标准向乙方支付资金占用费（甲方已实际支付的资金占用费在甲方行使解除权时应当予以扣除应支付乙方的相关利息款项），如有一期未能足额或者按时支付则甲方不再享有本协议约定的解除权。7、甲方有权在本协议规定的甲方有权解除《商品房买卖合同》期限内分批办理退房手续；甲方还款的金额以附件《宝翔财富广场房源表》中约定价格的50%为依据。（二）乙方解除《合同》的条件及方式：1、乙方有权无条件在本补充协议签订后6个月后至《合同》约定的房屋办理完毕产权登记手续前解除《合同》；2、乙方行使上述解除权应向甲方送达书面通知；3、甲方在收到乙方上述通知后应在七日内将乙方的全部购房款以及应从乙方实际向甲方支付房款之日起至甲方实际全部退还乙方购房款之日止的期间按月息1%计算的资金占用期间的利息全部退还乙方；4、如甲方未能在上述期限内退还乙方购房款及上述利息的则每迟延退款一日再按照每日千分之一的标准另行向乙方支付资金占用利息；5、在上述款项支付完毕之前，甲方不得要求乙方办理退房手续，乙方仍是《合同》约定房屋的所有权人。6、乙方解除《合同》所产生的任何费用和损失包括但不限于办理退房手续的费用、退房而产生的其他损失、以及办理退房不能而产生的损失均由甲方支付或承担。（三）甲方双方按照本协议约定的条件行使《合同》解除权的，则甲乙双方应给予必要的配合。四、本协议自双方签署《商品房买卖合同》且在本协议上签字盖章即发生法律效力，本协议与《商品房买卖协议》发生冲突的，以本协议为准。五、本协议未尽事宜，双方协商解决，协商不成的则交由管辖权的人民法院管辖。六、本协议一式四份，双方各执两份，效力相同。上述协议签订后，日出东方公司于当日向宝翔公司的银行账户汇款两笔，即650万元，2013年9月22日，日出东方公司又向宝翔公司的账户汇款350万元。上述协议中约定的借款期限到期后，因宝翔公司未履行还款义务，双方又于2014年3月18日签订一份补充协议二，内容如下，鉴于：1、甲乙双方于2013年9月18日签订《商品房买卖合同》（以下简称《合同》），约定乙方购买甲方开发建设的宝翔财富广场的多套商业用房（具体房号、面积见原补充协议书附件《宝翔财富广场房源表》）：2、同日，双方对《合同》签署《补充协议书》，对上述房源的具体几个以及双方的有关权利义务以及解除《合同》的条件和期限作了补充约定。现经甲乙双方协商一致，对双方签订的《合同》、《补充协议》作如下补充约定：一、原《补充协议》约定的甲方解除《合同》的期限为2014年3月17日之前，现双方协商一致同意将此期限延长至2014年12月17日之前。甲方解除《合同》的条件、方式、后果等仍按原《补充协议》约定执行。二、原《补充协议》约定的甲方解除《合同》的，应从乙方实际支付购房款之日起按月向乙方支付购房款的1%的资金占用利息。现双方同意，从本协议签订之日起至本补充协议第一条约定的甲方解除《合同》期限之前，甲方应于每月17日前按照乙方实际支付购房款的1%向乙方支付资金占用利息。三、乙方在2014年3月18日之后有权随时解除《合同》，如在2014年12月20日之前甲方有任何一期未能向乙方支付约定的资金占用利息的，乙方亦有权随时解除《合同》。解除合同的条件、方式、后果等仍按照原《补充协议》约定执行。四、无论甲方或乙方行使《合同》的解除权的，甲方都应立即将乙方支付的购房款返还给乙方，如未能支付的，则按照每迟延支付一日支付购房款千分之一的金额由甲方向乙方支付滞纳金，在购房款和滞纳金未能向乙方支付完毕之前，甲方解除合同的通知对乙方不发生法律效力。五、乙方在本补充协议约定的行使《合同》解除权的期限之前未能行使解除权并将全部购房款等全部款项支付给乙方的，则除非征得乙方书面同意，否则甲方不再享有《合同》的解除权。六、本补充协议是双方对《合同》、《补充协议书》所作的再次补充约定，如与《合同》、《补充协议》不一致的，则以本补充协议为准。七、本补充协议自双方盖章或法定代表人（或授权代表）签字盖章之日起生效。宝翔公司自收到日出东方公司款项后，每月向日出东方公司支付利息10万元至2014年6月18日。2015年12月18日，日出东方公司向宝翔公司发送一份通知书，要求宝翔公司在接到该通知七日内退还1000万元购房款并支付相关利息及滞纳金。本院还查明，涉案房屋已经被一审法院（2016）苏0706民初3773号民事裁定书裁定予以查封。本案二审争议焦点为：1、被上诉人宝翔公司与张同娣签订《预约合同》的效力如何认定；2、上诉人日出东方公司与被上诉人宝翔公司签订的商品房买卖合同效力如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，宝翔公司与张同娣签订的《预约合同》明确了双方当事人名称、房屋的房号、面积、单价、总价等，包含了商品房买卖合同应该具有的主要内容，且张同娣已经全额付清购房款，宝翔公司亦已将房屋交付其使用，故张同娣与宝翔公司之间的商品房买卖关系成立并有效。本院认为，该合同具备了正式商品房合同所需的主要要件，故即使双方未签订正式的商品房买卖合同，也不能导致预约合同的解除，上诉人认为预约合同已经解除的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，日出东方公司与宝翔公司虽然于2013年9月18日签订的17份商品房买卖合同，但该合同中涉及房屋的总价款为2000万元，而日出东方公司实际只给付1000万元，其余价款未支付，同时，双方签订的补充协议书、补充协议书二中表述内容均与借款相关联，而非确定房屋买卖相关内容，结合上述情况可以看出双方签订商品房买卖合同系为双方之间的借款提供抵押担保，故双方签订的商品房买卖合同名为买卖实为借款担保合同，其签订商品房买卖合同签订的真实目的是以商品房买卖合同中涉及的房产为借款提供担保，而此种担保形式不符合《中华人民共和国担保法》中关于担保形式的规定，故日出东方公司与宝翔公司签订的《商品房买卖合同》系无效合同。至于认定《商品房买卖合同》无效与生效的（2016）苏0706民初3773号民事判决是否矛盾的问题，因涉案房屋尚未进行物权登记，本院认为，即使生效的（2016）苏0706民初3773号民事判决判决主文第二项“如宝翔公司不履行该判决确定的上述债务，日出东方公司可以申请拍卖案涉商品房买卖合同的标的物，以偿还上述债务，”已进行执行，该判决也并未确定日出东方公司的债权优于张同娣的债权。故本院认为上诉人日出东方公司认为认定《商品房买卖合同》无效与生效的（2016）苏0706民初3773号民事判决矛盾的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于张同娣要求判令宝翔公司、日出东方公司将宝翔财富广场1022商铺的购房人变更登记为张同娣的诉讼请求能否得到支持的问题。本院认为，因涉案房屋已经被（2016）苏0706民初3773号民事裁定书裁定予以查封，根据规定，房屋在查封期间不得买卖、转让、抵押，故张同娣主张宝翔公司、日出东方公司将宝翔财富广场1022商铺的购房人变更登记为张同娣诉求无法得到支持，本院依法予以驳回。综上，上诉人日出东方公司的部分上诉请求和理由能够成立，本院依法予以支持。一审法院认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持（2016）苏0706民初2111号民事判决主文第一项；二、撤销（2016）苏0706民初2111号民事判决主文第二项；三、驳回张同娣其他诉讼请求。一审案件受理费11700元，由张同娣负担1700元，由连云港宝翔置业有限公司负担10000元；二审案件受理费11700元，由张同娣负担1700元，由上诉人日出东方太阳能股份有限公司负担10000元。决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年六月七日书 记 员  刘雨君严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。