四川省峨眉山市人民法院	民 事 判 决 书	（2016）川1181民初3154号	原告：熊跃，男，生于1970年1月10日，住四川省乐山市市中区。	委托诉讼代理人：林火军，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师（特别授权）。	被告：四川省佳成建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。	法定代表人：钟琪，董事长。	委托诉讼代理人：成珊，北京大成（成都）律师事务所律师（一般授权）。	委托诉讼代理人：杨峰，北京大成（成都）律师事务所律师（一般授权）。	原告熊跃与被告四川省佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月31日立案受理后，被告佳成公司于同年9月13日提出管辖权异议申请，本院于同年9月21日依法作出（2016）川1181民初3154号民事裁定书驳回被告佳成公司对本案管辖权提出的异议。被告佳成公司不服该裁定向乐山市中级人民法院提出管辖权异议上诉申请，乐山市中级人民法院于2017年1月18日作出（2017）川11民辖终7号民事裁定书，裁定驳回被告佳成公司的该项上诉申请，维持原裁定。处理管辖权异议申请的期间依法扣除不计入审限。之后，本院依法适用简易程序于2017年3月7日、4月1日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，双方当事人争议较大，本院于同年4月18日依法裁定本案转为普通程序继续审理，并组成合议庭于同年5月11日、6月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林火军、被告佳成公司委托诉讼代理人成珊均到庭参加了诉讼。原告熊跃到庭参加了2017年3月7日、4月1日、5月11日的庭审。被告佳成公司委托诉讼代理人杨峰到庭参加了2017年4月1日、5月11日的庭审。本案现已审理终结。	原告熊跃向本院提出诉讼请求：1、判令被告佳成公司立即支付拖欠的工程款370000元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年10月，被告佳成公司承建峨眉山通惠制药有限公司制药车间、办公楼，然后转包给了廖某某施工。廖某某将项目涂料、内外墙防水工作发包给原告施工，原告于2012年10月底完工，并与廖某某在2012年11月3日办理了结算。原告总共完成的工作量为815586.44元，结算后被告公司和廖某某陆续支付了445586.44元，至今尚欠工程款370000元。被告佳成公司将工程转包给没有资质的廖某某施工，是无效的行为，应对拖欠原告的工程款承担支付责任。廖某某于2016年4月6日亡故。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。	被告佳成公司辩称：一、原告提供的证据2012年11月3日的《涂料组、防水组结算单》为复印件，不符合民事证据“三性”，不具备证据效力。本案中，在不存在法定的“提交书证原件却有困难”的情形下，原告应当提供结算单的原件或者提供其他佐证材料以实现其证明目的。但原告提供的书证结算单为复印件形式，缺乏证据三性，又没有其他辅证证据，不具备证明效力，原告不能证明2012年11月3日曾与覃某某就案涉工程达成结算款为815586.44元的事实，更不能据此证明被告尚欠款的事实。因此原告应当对上述主张提供其他证据加以佐证，否则应当承担举证不能的法律责任。此外，该结算单的内容与《乳胶漆施工协议》及其补充协议不一致。结算单第一项库房仿瓷单价为8.5元，协议约定的单价为5元；补充协议第二条工程单价第二款约定了增加抗裂网和抗裂砂浆后仿瓷工程量5000平方米以内按照11元/平方米计算，超过5000平方米按照13元/平方米计算，而结算单上只有3000平方米就按照13元/平方米计价。两份协议都仅仅约定的是乳胶漆和仿瓷，而结算单上增加了防水，故结算单明显与协议约定的施工范围不一致，结算单的真实性存疑。	二、案外人廖某某已经向原告支付完毕所有款项，原告主张被告尚欠款37万元无证据证明。根据建设工程施工领域的惯例，发包方支付完毕所有工程款后会把结算单予以收回，以免承包人或者实际施工人据此重复主张工程款，引起不必要的争讼。被告申请出庭作证的证人作为常年从事建设工程的项目经理和项目负责人，也在庭审中证实了这一事实。即便仅保留复印件，至少也应在复印件中签字说明此复印件的效力。现原告不能提供结算单原件，只能说明案涉工程款已经支付完毕。案涉工程于2012年10月底完工，2012年11月3日结算。2013年11月19日被告接受廖某某的请款向原告支付10万元，是结算款的近10%，是符合《乳胶漆施工协议》及其补充协议的约定。庭审中，根据原告的陈述可知原告自合同签订之初，就认定合同相对方是廖某某，且认为收到过的以被告名义的付款是廖某某付的。自2013年11月19日付款以后长达3年多的时间里，原告从未向被告主张过工程款。原告在庭审中陈述一直都是向案外人廖某某进行催款，因为廖某某太会说了，所以一直都未回款的说辞不符合人之常情。以上均证实原告的所有款项已经收完，原告手上无结算单原件，其向被告主张工程款无凭无据，故一直未向被告催要款项才是本案真实的法律事实。同时，被告与案外人廖某某就峨眉山项目工程达成的结算款总计2700多万元，而截至目前被告已向案外人廖某某就峨眉山项目付款16621818元。按照惯例，被告所付款项已经远远超过正常的劳务费支付标准了，被告已经向原告支付完毕所有工程款。	三、原告的诉讼请求已经超过两年诉讼时效。最后一次付款的时间为2013年11月19日，截至原告起诉已经过两年诉讼时效。根据原告的陈述，案涉工程款已经支付了445586.44元，其中结算前（2012年11月3日以前）廖某某以生活费形式支付了33万元，2013年11月19日被告以转账形式支付了10万元。原告提供《个人活期明细查询》主张2015年2月17日廖某某以现金形式单独向其支付了1万元，被告认为与本案无任何关系，该银行凭证上也没有任何与案涉项目有关的备注，且原告认可与廖某某是朋友关系，这1万元的划款性质完全可能是亲朋好友之间的款项往来。原告主张多次向廖某某口头催款以证明本案诉讼时效中断，但原告并没有提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。原告主张5年质保期内原、被告还有业务关系所以不存在诉讼时效经过问题，原告的这种说法毫无法律依据。案涉项目合同并未约定质保金，所谓5年的质保期也是被告对原告享有保证该质量保修范围的工程正常和经济合理的使用的权利，工程款是否经过诉讼时效与质保期无关。从现有证据来看，原告向案外人廖某某和被告主张权利的最后时间应为2013年11月19日，故截止2016年8月原告起诉之日早已过两年诉讼时效。	四、本案中，被告公司已经将案涉工程内部承包给了案外人廖某某，是廖某某以被告公司项目部的名义与原告签订的施工协议。被告对该“四川省佳成建设有限公司通惠项目部”印章如何刻制不知情，廖某某也未向被告进行报备，被告对《乳胶漆施工协议》及其补充协议的签订及其履行、结算等都不知情。即便协议上有钟某某的签字，也是在覃某某在场的情况下，钟某某作为当时的廖某某的下属工作人员，基于配合廖某某更好地完成施工任务而为，不能据此代表被告与原告建立了施工合同关系。施工过程中，与原告达成口头防水工程协议的是廖某某的项目负责人覃某某，最终与原告达成结算协议的相对方也是覃某某，原告自承包工程以来从未向被告催款，其认可的欠款催收对象也是廖某某。被告与廖某某签订内部承包协议以后，便将工程全面交予廖某某负责，被告将工程进度款拨付给廖某某，再由廖某某负责向劳务班组付款。即便是被告2013年11月19日向原告支付的款项，也是基于廖某某提供了原告的账号，被告接受廖某某的委托和请款后才向原告进行了支付。原告提供的证据并不足以证明与被告公司建立了建设工程施工合同关系，无论从施工协议的签订对象，还是与原告实际发生施工合同关系的对象，均与被告无关，原告无权向被告公司主张工程款。综上所述，廖某某已经向原告付清全部工程款，原告的诉讼请求也早已经过诉讼时效，且原告与被告也未建立建设工程施工合同关系。原告无法提交结算单原件，其向被告主张37万元工程款的诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求驳回原告诉讼请求。	双方当事人围绕诉讼请求和答辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证意见如下：原告熊跃出示的2012年11月3日的《涂料组、防水组结算清单》，虽然该证据是复印件，但证人覃某某陈述该结算清单确系他亲自书写形成，并证实原件已交廖某某，复印件交给了原告熊跃。同时证人钟某某、周某某也证实覃某某确系案外人廖某某聘请的案涉工地现场项目经理，作为项目经理有权进行工程方量的结算并形成相应单据。因此，对该证据的真实性本院予以认可，依法采信纳入本案证据范畴。	根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月，被告佳成公司承建了峨眉山通惠制药有限公司有关工程。2011年3月28日，原告熊跃（乙方）与名为“四川省佳成建设有限公司通惠项目部”（甲方）的相对方签订了《乳胶漆施工协议》，当时的施工现场项目经理钟某某在甲方一栏签字确认。协议约定甲方将综合制剂大楼、综合生活大楼、内外墙腻子、涂料、乳胶漆分项工程发包给乙方。……综合大楼内墙仿瓷综合承包单价为5元/平方米，天棚未抹灰单价为7元/平方米。……本工程采用固定单价合同，合同签订后，无论工作量增减多少或政府是否发布材料、人工调整的相关政策、文件，综合单价均不作调整（工作内容有变化的除外）等内容。在此之后原告依约进场施工。同年5月22日，双方再次签订《乳胶漆施工补充协议》，钟某某亦在甲方一栏签字确认。补充协议约定四川省佳成建设有限公司通惠项目部（甲方）将综合大楼内墙仿瓷增加抗裂网抗裂砂浆、综合办公楼外墙线条、综合大楼水平线条做金属氟碳漆等工作内容交由原告熊跃（乙方）施工。……办公楼、生活大楼氟碳漆150元/平方米。增加抗裂网和抗裂砂浆后仿瓷工程量5000平方米以内按单价11元/平方米计算，增加10000元费用。超过5000平方米单价为13元/平方米（此单价为包工包料，包括梁、柱、板基层剔打、找补）。……本工程采用固定单价合同，合同签订后，无论工作量增减多少或政府是否发布材料、人工调整的相关政策、文件，综合单价均不作调整（工作内容有变化的除外）等内容。在施工期间，原告与施工现场项目经理覃某某就项目防水工作口头达成协议约定。2012年10月底，原告完成峨眉项目涂料和防水工作。2012年11月3日，覃某某对原告熊跃完成的涂料、防水工作工程量进行了核实并与原告签订了《涂料组、防水组结算清单》，载明原告完成工程量总计815586.44元。其中，库房仿瓷单价8.5元/平方米，生活楼室内仿瓷3046平方米，单价13元/平方米。2013年2月6日，廖某某向原告熊跃银行账户转账120000元。同年11月13日，廖某某向被告佳成公司提交请款单，申请支付防水、涂料工程款100000元给原告熊跃。同年11月19日，被告佳成公司向原告熊跃银行账户转账100000元，载明款项用途为民工工资。2015年2月17日，廖某某向原告熊跃银行账户转账10000元。2016年8月31日，原告诉至法院请求判决：1、判令被告佳成公司立即支付拖欠的工程款370000元；2、由被告承担本案诉讼费用。	另查明，庭审中，证人钟某某陈述：原告熊跃是覃某某介绍来的，而覃某某因为是廖某某的姐夫，所以在他离开项目之后就接手负责项目管理。《乳胶漆施工协议》及其补充协议上的签名是他的签字，但他代表的是项目部与原告签订的合同。当时并没有签订关于防水工作的内容，但防水工作是原告做的。结算清单不是他开的，对于结算和付款的事情并不清楚。证人覃章健陈述：结算清单是他本人开的，原件经双方签字认可之后就交给廖某某了，复印件就留给了原告熊跃。当时去峨眉项目是廖某某喊他去的，负责现场施工管理，具体来说安全、质量、进度、班组结账都是他在负责，在峨眉项目上班的工资是廖某某负责支付的。他不清楚结算清单开出后廖某某是否将工程款足额支付给了原告，也不知道在施工过程中原告与廖某某之间是否存在借支。证人周某某陈述：他当时在负责德阳美丰工程，是美丰项目的项目经理。据他了解覃某某是廖某某的姐夫，原告熊跃是覃某某介绍去做峨眉工程的。	原告熊跃陈述：案涉工程涂料、防水工作是他做的。《乳胶漆施工协议》及其补充协议是钟某某跟他签的，合同签订的时候覃某某在场。之后的防水工作是在钟某某走了之后跟覃某某口头约定的。当时按照书面合同单价是做不出来的，后面他和覃某某就口头约定以结算单为准，跟覃某某口头约定的内容只有廖某某和覃某某知道，结算是跟廖某某进行的。廖某某亡故后，就拖欠的工程款没有找过公司，一直都是在找廖某某主张工程款。之前一直以为2013年那10万元是廖某某转的，后来才知道是被告佳成公司转的。覃某某是廖某某的姐夫，关于峨眉工地廖某某全权委托了覃某某在管理，覃某某和钟某某是一起到项目部的，在钟某某离开项目之后覃某某就接替了他的职务。在工程项目中有过多次借支，都是跟廖某某之间进行的。	被告佳成公司陈述：佳成公司没有跟廖某某签订过劳动合同，也没有向其支付过劳动报酬，双方之间只是内部承包关系。钟某某担任峨眉项目的项目经理，工作权限仅限于负责项目生产等事情，并不能签订合同。如果要签订合同也需要用公司公章。案涉涂料和防水工作不是佳成公司喊原告做的。	又查明，从2011年5月起至2015年2月止，被告佳成公司通过银行转账向廖某某支付共计16621818元。本院于2017年5月11日作出的（2016）川1181民初3155号民事判决（已生效）查明，证人钟某某确系被告佳成公司员工，其二级建造师资质是注册在被告佳成公司的。就案涉工程被告佳成公司与廖某某系转包关系，即被告佳成公司系案涉峨眉山通惠制药有限公司工程的总承包人，在从发包人处承接该工程后又整体转包给了廖某某。	本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，本案中，原告熊跃为不具备劳务施工资质的自然人，其无论是与四川省佳成建设有限公司通惠项目部签订的《乳胶漆施工协议》及其补充协议，还是与覃某某口头达成的峨眉工程防水工作均因违反效力性强制性规定而无效。又根据《建工合同司法解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然协议无效，但原告已经完成了协议约定的施工内容且进行了收方和结算，故合同相对方应按照协议约定支付工程款。	根据双方当事人的诉、辩主张及理由，本案的争议焦点是案涉工程涂料和防水工作的工程价款应由谁来支付。关于书面合同《乳胶漆施工协议》及其补充协议，合同载明的甲方名称为“四川省佳成建设有限公司通惠项目部”、被告公司派驻峨眉工地的项目经理钟某某也在两份协议上签署了名字，同时两份协议均加盖了文样为“四川省佳成建设有限公司通惠项目部”的公章。被告佳成公司虽辩称该项目章非公司刻制，公司对该项目章并不知情，廖某某从未就该项目章的刻制和使用向公司报备，但并未举证证明上述辩称意见，故应承担举证不能的法律后果。结合钟某某系被告佳成公司员工这一事实，因此就《乳胶漆施工协议》及其补充协议涉及的仿瓷涂料等工作内容，原告熊跃向被告佳成公司主张工程款的支付符合权利外观主义原则。然而，根据双方当事人庭审中的陈述、证人证言以及《涂料组、防水组结算清单》的内容来看，原告熊跃在实际开展峨眉项目涂料工作过程中，并未严格按照《乳胶漆施工协议》及其补充协议履行，而是在实际履行过程中通过与案外人廖某某派驻现场的项目经理覃某某口头协商的方式增加了防水工作内容，并对《乳胶漆施工协议》及其补充协议约定的部分施工项目的单价进行了变更。《乳胶漆施工协议》及其补充协议在实际履行过程中已经发生了实质性变更，且该实质性变更内容并非是与被告佳成公司协商达成或征得其同意。原告熊跃与“四川省佳成建设有限公司通惠项目部”以及被告项目经理钟某某签订的《乳胶漆施工协议》及其补充协议并未得到实际履行，原告真正履行的是与覃某某达成的口头协议内容。因此，原告熊跃依据《乳胶漆施工协议》及其补充协议向被告佳成公司主张涂料工作工程价款的支付，不符合客观实际且于法无据，对该诉讼请求本院不予支持。关于防水工作的工程款，根据审理查明事实可知，该部分工作内容及单价等系原告与覃某某协商达成，且相关事宜仅原告熊跃、廖某某和覃某某知情，被告佳成公司并不知晓该防水工作协议的达成。被告佳成公司虽然在2013年11月19日曾向原告熊跃支付民工工资10万元，但鉴于被告佳成公司与案外人廖某某之间存在工程转包的特殊关系，不能据此认定被告佳成公司认可了原告熊跃的结算清单上载明的所有工作内容涉及的工程价款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据双方当事人出示的证据及证人证言，案涉涂料和防水工作的实际施工过程中，原告熊跃主要是与覃某某沟通协商，涉及工程款项借支则是与廖某某协商，案涉涂料和防水工作完工后的验收和结算也是由覃某某来完成的。原告熊跃在诉状和庭审中也认可其就该笔工程款的催收对象是廖某某而非被告佳成公司。总之，原告熊跃提交的证据并不足以证明其就涂料工作与被告佳成公司重新达成了《乳胶漆施工协议》及其补充协议之外新的协议约定，也无法证明就防水工作与被告佳成公司达成了协议，因此原告应承担举证不能的法律后果。故原告熊跃要求被告佳成公司支付剩余工程款的诉讼请求，因缺乏事实依据且于法无据，本院不予支持。	综上，依据《最高人民法院的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：	驳回原告熊跃的全部诉讼请求。	案件受理费5800元，由原告熊跃负担。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。	审 判 长 张 玲	人民陪审员 徐 晓	人民陪审员 王焱明	二〇一七年六月二十日	书 记 员 师 考	附：本案适用的相关法律条文	《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》	第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：	（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；	（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；	（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。	第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。	最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释	第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。	在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。