天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2164号上诉人（原审被告）：刘智，男，1978年9月25日出生，汉族，天津市威马科技发展有限公司职员，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：韩绪，天津法政牛津律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚茹，天津法政牛津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨菊，女，1983年1月14日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：刘楠，天津君恒律师事务所律师。上诉人刘智因与被上诉人杨菊房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初8086号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘智及委托诉讼代理人韩绪、王亚茹，被上诉人杨菊的委托诉讼代理人刘楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘智上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人并不存在任何违约行为。上诉人确实曾经提起过撤销双方居间合同的诉讼，但那次诉讼的初衷，在于赵辉、兰翠影没有相应的中介资质，却假冒中介人员，伪造印章，导致上诉人对其产生不信任。因此，提起了诉讼。上诉人在诉讼之中，包括在本案一审当中，都明确表示愿意继续购买被上诉人的房屋，且双方签订的居间合同，存在一定瑕疵，不具备履行的基础——先去办贷款，后去打协议，前后顺序颠倒导致该合同无法履行。2、对于交付的订金应当予以退还。订金是上诉人交付给案外人赵辉的。赵辉出具的凭证和收条中，均书写的是“订金”。在上诉人另案起诉赵辉的（2016）津0103民初5882号案件中，案外人赵辉在质证环节中也认可了收取的是“订金”的性质，而一审法院仅以买卖合同约定的是“定金”为由，认定赵辉收取的该款项属于“定金”，上诉人认为此项认定有悖事实，应予以纠正。3、一审法院判决的违约金过高。由于房价上涨的情况，现在房价已经上涨到9500000元，双方签订合同时的成交价格是5960000元，被上诉人的房屋如果现在出售，能够多出售300余万元，明显是获利的，并不存在任何损失，所以一审判决违约金没有依据。4、关于诉讼费的承担。由于一审案件只支持了被上诉人约20%的诉讼请求，却判令上诉人承担了大部分诉讼费用，上诉人认为这不合理。5、对于一审判决中介费一项。在上诉人另案起诉赵辉的（2016）津0103民初5882号案件中，赵辉、兰翠影均多次强调他们不是中介，也没有提供中介服务。本案也将该案件的庭审笔录作为定案的依据。而且，上诉人与被上诉人之间的合同中并没有对中介费进行明确的约定，佣金确认书是杨菊与兰翠影之间签订的，兰翠影也未出具任何正式发票，故原审判决中介费一项，没有任何事实及合同依据。杨菊辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨菊向一审法院起诉，请求判令：1、解除其与刘智签订的《房屋买卖居间合同》；2、刘智支付违约金596000元；3、刘智赔偿经济损失185600元；4、刘智承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告杨菊与被告刘智于2016年6月1日在案外人兰翠影的居间服务下签订了《房屋买卖居间合同》，约定由刘智购买杨菊所有的坐落于天津市××友谊××路与××交口西南侧××海××室房屋。该房屋建筑面积为232.44平方米，成交价为5960000元。合同约定，由于诉争房屋设立抵押权，故杨菊应于2016年6月30日前开始办理还清贷款并注销该抵押权的手续。刘智于签订本合同之日向原告杨菊支付定金人民币100000元，剩余购房款5860000元办理银行贷款，被告应于2016年6月30日前办理贷款申请手续。合同另约定，原告、被告双方应于2016年8月5日前到房管局签署《天津市房产买卖协议》。在合同第六条违约责任中约定：…2、因乙方原因导致本合同无法继续履行的，甲方有权单方解除合同，乙方所交定金不予退还。给甲方损失的，乙方还应负责赔偿。…4、乙方未按约定付款的，每逾期一日，按房屋成交价的1‰向甲方支付违约金。逾期超过十五日，甲方有权单方解除合同，乙方按照购房款的10%向甲方支付违约金，不足以弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿。在合同签订前的2016年5月27日，被告刘智将定金以刷卡70000元，现金20000元的方式交付给案外人赵辉、兰翠影，通过银行转账方式支付给原告杨菊20000元。因当时原告杨菊不在场，故由案外人赵辉代原告杨菊出示了《出售方接收房屋订金凭证》：“本人杨菊今收到承售方刘智身份证号码120106197809250032交来本人名下坐落于河西区友谊××路与××交口西南侧××海××8-1-2402的房屋出售订金，人民币拾万元整（小写￥100000元）。”庭审中，杨菊认可收取被告刘智定金100000元，在该100000元中案外人赵辉、兰翠影扣除了中介费59600元后转交给原告。刘智交纳上述费用中的10000元作为中介费由案外人赵辉、兰翠影收取。合同签订后，杨菊为清偿诉争房屋的剩余贷款，于2016年6月2日向案外人干乐琴借款2100000元，于2016年6月7日将诉争房屋剩余贷款偿还完毕，并于2016年6月8日将涉诉房屋的抵押权予以注销。2016年6月22日，刘智在一审法院起诉本案原告杨菊、案外人兰翠影、赵辉居间合同纠纷一案，案号为（2016）津0103民初5882号，要求撤销三方签订的房屋买卖居间合同。在2016年7月27日的开庭笔录中，法官曾释明刘智：“房屋买卖居间合同包含两个法律关系，你要求撤销两个法律关系对应的合同还是只撤销居间？”刘智庭审中的回答为：“两个法律关系对应的合同都要求撤销。撤销买卖合同也是因重大误解而行使撤销权。”后，刘智于2016年8月11日撤诉。一审法院认为，杨菊、刘智与案外人兰翠影、赵辉签订的《房屋买卖居间合同》，系三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告、被告及案外人均应依约履行。杨菊在合同签订后履行了清偿房屋剩余贷款的义务，刘智在合同签订后，于2016年6月22日向一审法院提起诉讼，并在该案的庭审中明确表示要求撤销居间合同关系及买卖合同关系，应认定为刘智在该案中明确表示不再继续履行合同。因此对于原告要求解除涉诉的《房屋买卖居间合同》的诉讼请求予以支持。刘智在履行合同的过程中，明确表示不履行主要义务，应属于被告违约行为，应承担相应的违约责任，因此对于被告刘智交付的100000元定金原告不予退还。对于被告抗辩在居间方代替原告出具的“订金凭证”中注明为“订金”，综合原、被告签订的《房屋买卖居间合同》的内容及相关约定，该100000元应认定为定金。对于原告主张被告赔偿违约金596000元的诉讼请求，合同中虽未明确约定一方根本性违约的违约金数额，但参照合同中关于逾期付款及逾期交房等的违约责任约定，原告主张的房屋总价款10%的违约金符合合同对于违约责任的约定，庭审中，被告抗辩原告主张的违约金过高，综合考虑原告的损失及现实房价情况，对被告的该项抗辩予以采纳，酌情调低违约金为100000元。对于原告主张被告赔偿居间服务费及借款利息所造成的损失的诉讼请求，对于居间服务费合同中虽未约定一方违约时居间服务费如何承担，但由于被告存在根本性违约的行为，故原告主张被告赔偿居间服务费的诉讼请求符合法律规定，对此予以支持。对于借款利息一节，由于原告提供的证据不能充分证明该笔费用已实际发生，故对此不予确认，对原告该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告杨菊与被告刘智于2016年6月1日签订的就坐落于天津市××友谊××路与××交口西南侧××海××室房屋的《房屋买卖居间合同》；二、自本判决生效之日起十日内，被告刘智赔偿原告杨菊违约金100000元；三、自本判决生效之日起十日内，被告刘智赔偿原告杨菊居间服务费59600元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11616元，由原告杨菊承担3000元，由被告刘智承担8616元。二审中，上诉人提交如下证据：证据一，链家网截图（挂牌时间是2016年11月29日，2017年4月29日打印），证明涉诉房屋现在的价格远远高于当时双方签订合同时的价格；证据二，邮寄催告函快递单，一审时被上诉人认可催告函的问题，只是讲8月5日后才寄的。现在二审中被上诉人对此又不认可，上诉人提交该证据予以证实。被上诉人未提交新证据。对当事人有争议的事实认定如下：上述证据不能证明其证明目的，不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案围绕房屋买卖合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、涉诉《房屋买卖居间合同》是否应予解除。2、上诉人刘智是否应支付被上诉人杨菊违约金及房屋中介费。围绕争议焦点阐述如下：涉诉《房屋买卖居间合同》中房屋买卖关系是刘智与杨菊的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利义务。关于《房屋买卖居间合同》中房屋买卖关系是否应予解除的问题，从本案事实看，2016年6月1日合同签订后，出卖人杨菊积极按照合同约定，7日内即偿还完涉诉房屋的剩余贷款，注销了房屋抵押权，为进一步到房管局签署买卖协议扫清了障碍，而买受人刘智一方，于2016年6月22日以杨菊、兰翠影、赵辉为被告，向一审法院另案提起诉讼，并一直持续诉讼至8月11日撤诉，刘智一方的起诉行为导致《房屋买卖居间合同》中明确约定的“8月5日前到房管局签署买卖协议”一项落空，对此，责任在刘智一方。刘智违约事实清楚，故其主张自己并未违约，双方继续履行合同，与事实不符，不予支持。一审法院对涉诉《房屋买卖居间合同》中房屋买卖关系予以解除的处理意见正确，本院予以维持。关于刘智应赔偿杨菊违约金金额确定问题，对于刘智交付的100000元的性质，《房屋买卖居间合同》中有关于刘智交付100000元“定金”的明确约定。本案诉讼期间，刘智主张其交付的100000元性质为“订金”，对此，经审查，刘智对上述合同中所约定的“定金”一项，其表示未履行，则本院认为，双方合同中明确约定100000元“定金”，且客观事实是刘智交付了一笔100000元，故该100000元应认定为定金性质，一审法院对此认定正确，因刘智违约，该定金不予退还。刘智主张自己并无违约行为，且一审法院确定的违约金金额过高，对此，本院认为，一审法院结合刘智违约事实和现实房价情况，酌情调整违约金为100000元，并无不当，本院予以维持。关于中介费一项，本案中，一审中杨菊主张的中介费一项依据的证据是其与兰翠影之间签订的《佣金确认书》，该确认书上并无刘智确认，且对于确认书中显示的金额，收款方也未出具正式发票对金额的客观性予以佐证，故一审判决中介费一项，事实依据不足，不予支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2016）津0103民初8086号民事判决第一项、第二项；二、撤销天津市河西区人民法院（2016）津0103民初8086号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人杨菊一审其他诉讼请求；四、驳回上诉人刘智其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11616元，由刘智负担1478.6元，杨菊负担10137.4元；二审案件受理费3492元，由上诉人刘智负担2188.1元，由被上诉人杨菊负担1303.9元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  张晓彤代理审判员  李冬梅二〇一七年六月一日书 记 员  李珊珊