山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终564号上诉人（原审被告）：烟台博纳生物化工有限公司，住所地：烟台市幸福工业园。法定代表人：白双龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡锐，山东琴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓，山东琴德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程风亭，男，1966年7月16日出生，汉族，住无棣县。委托诉讼代理人：王景军，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无棣县水湾镇农信生资批发中心，住所地：无棣县水湾镇庞集村。负责人：李支同，男，1965年9月19日出生，汉族，住无棣县。委托诉讼代理人：高清潭，无棣富民法律服务法律工作者。上诉人烟台博纳生物化工有限公司（以下简称博纳生物公司）因与被上诉人程风亭、无棣县水湾镇农信生资批发中心（以下简称农信生资中心）产品责任纠纷一案，不服无棣县人民法院（2016）鲁1623民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博纳生物公司的上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据没有相关司法鉴定资格的国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心所作出的鉴定意见，判定上诉人所产腐星牌营养剂存在缺陷造成了被上诉人程风亭枣树损害后果并由其承担赔偿责任，该判决于法无据。第一，国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心并不具备鉴定动植物的相关鉴定资质。该鉴定意见后附的国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定机构资格证书中载明的鉴定业务范围是法医类检验鉴定、痕迹检验鉴定。鉴定项目包括法医临床、法医物证、××理、法医人类学和法医毒理等检验鉴定；手印、足迹、工具、枪弹痕迹、车辆痕迹和号码、玻璃制品、纺织品、锁具和钥匙、牲畜蹄迹、整体分离痕迹和其他特殊痕迹物证的检验鉴定。显然，该鉴定中心不具备农业、林业、畜牧业、渔业、园林及农林水利工程生产过程中损失的因果关系及价值评估的许可资质，业务范围和鉴定项目也不包含对植物的检验鉴定。本案是要对涉案枣树死亡或半死亡是否系枣树甲口涂抹涉案药物导致不愈合所致或者是否存在因果关系进行鉴定，而该鉴定中心不具备对植物检验鉴定的资质，那么该鉴定中心作出的该项鉴定意见不具备证明效力，不应当作为证据采信。第二，国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心以及本次鉴定人员并不具有司法鉴定资格和许可。根据我国对司法鉴定的相关法律规定，司法鉴定机构应当取得《司法鉴定许可证》，鉴定人员应当取得《司法鉴定人执业证》，但是该鉴定意见书后面并没有附上该鉴定中心和鉴定人员的司法鉴定许可和执业证等相关证明材料。第三，程风亭提交的评估鉴定费发票上的发票专用章名称并非“国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心”而是“东营国林森林资源资产价格评估有限公司”，进一步证明了该鉴定中心不具备相关鉴定资质，所作的鉴定意见不具有证据效力。第四，为枣树开甲并涂抹药物是普遍的，如今只有鉴定意见书中载明的少部分枣树出现了死亡或者半死亡状态，根本无法证明该部分枣树的死亡或者半死亡仅仅就是因为涂抹了涉案药物所致，可见该鉴定中心作出的鉴定意见是不科学的。另外，枣树的死亡或者半死亡状态应当与枣树的生长因素、环境气候条件、土壤条件等诸多因素相关，而该鉴定意见却将枣树的死亡或者半死亡仅仅归咎于一个原因——涂抹了不适当的药物（而鉴定中心既没有提取该药物也没有对该药物以及枣树是否涂抹了该药物进行相关检验），然而涂抹该药物的大部分枣树并没有出现死亡或者半死亡状态，因此该鉴定中心出具的鉴定意见显然是不符合客观事实、违背科学规律的。这也进一步证明了该鉴定中心不具备对植物园林果树的专业知识与能力。综上，上诉人认为国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心并不具备鉴定动植物的司法鉴定资格，所作出的鉴定意见不具有证据效力。一审判决依据此鉴定意见判定被上诉人程风亭枣树损害后果由上诉人腐星产品所引起并由上诉人承担赔偿责任是缺乏事实和法律依据的。二、被上诉人程风亭对所诉死亡或者半死亡状态的所有枣树，并没有林权证，不享有对枣树的所有权，那么被上诉人程风亭就不应当享有对枣树的死亡或者半死亡主张损害赔偿的权利。三、上诉人始终本着以农民利益为重的宗旨，积极解决此事件。首先，上诉人在被告知产品出现问题之后第一时间通知了经销商被上诉人无棣县水湾镇农信生资中心的实际经营人李喜峰有效的补救措施并提供了替代产品，按理说被上诉人程风亭所诉称的损失是不应当出现的。其次，在调查清楚本次损失成因之前，上诉人已经按照李喜峰的要求支付了经济补偿费用45000元，为了农民的利益承担了损失；李喜峰也承诺出现的一切问题在收到这45000元之后由李喜峰承担与上诉人无关。因此，被上诉人程风亭所诉的枣树死亡或者半死亡不论是什么原因所致，都不应当由上诉人承担赔偿责任。一审判决查明事实不清、证据不足，请求二审法院查清本案事实，依法改判或者发回重审。程风亭辩称，一审判决公正合法，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉无理无据，依法不应得到支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决，以维护被上诉人的合法权益。1、一审中是由多方协商的鉴定机构，双方都同意法院指定鉴定机构，涉案的鉴定机构具备合法的资质，该鉴定机构依法履行的鉴定程序并作出了客观合法的鉴定结论，在一审中上诉人也没有提出重新鉴定申请，应当视为对涉案鉴定结论的认可。2、在一审中被上诉人向法庭提供的土地承包经营权证书和村委会的证明，充分证实了被上诉人所提供的不合格产品毁损枣树的所有人为被上诉人，并且在案件中没有任何第三人对产权提出异议。3、上诉人与被上诉人农信生资中心和李喜峰的协议不能对抗被上诉人，其之间的协商应属另一种法律关系。农信生资中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程风亭向一审法院起诉请求：判令博纳生物公司、农信生资中心给付程风亭各项损失10万元并承担诉讼费。一审法院认定事实:甲口专用型腐星牌营养剂产品系博纳生物公司生产，该产品在产品说明书中载明的部分性能为：使枣树甲口部位缓慢均衡愈合，从而达到提高座果率，减少落果的现象；本品涂抹于甲口处，能在两个多月的时间内预防甲口虫侵入伤口，避免害虫危害，起到封闭保护作用。2015年，李喜峰代表农信生资中心从博纳生物公司处购买了上述腐星牌营养剂进行销售。2015年7月，程风亭从农信生资中心购买腐星牌营养剂四瓶，用于涂抹自己种植的部分枣树的甲口。枣树涂抹该产品后，甲口不仅不愈合，反而腐烂，甲口深度加深，枣树处于死亡或半死亡状态。经程风亭申请，法院依法委托国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心对涉案枣树处于死亡或半死亡状态是否系枣树甲口不愈合造成进行了司法鉴定，鉴定意见为：死亡枣树为73棵，半死亡枣树为509棵。枣树死亡和半死亡与涂抹不合格药物，导致开甲枣树甲口感染、腐烂、甲口不愈合有直接因果关系。建议死亡枣树按全价赔偿。半死亡枣树，目前有生命迹象，部分枣树不排除由于甲口感染，加重腐烂导致死亡；部分枣树是枝干局部感染，引发生长缓慢、座果率低，可以通过嫁接技术维系生命，但后续生长受严重影响，建议半死亡枣树按整棵树三分之二价值予以赔偿。随后,法院又依法委托滨州市正兴资产评估有限公司对涉案枣树的损失价值进行了司法鉴定，鉴定损失价值为58192.34元。程风亭为上述两次鉴定支出鉴定费9000元。李喜峰系农信生资中心的工作人员，农信生资中心的经营者李支同之子。博纳生物公司已就腐星牌营养剂出现的问题向李喜峰进行了45000元的经济补偿。一审法院认为，李喜峰系农信生资中心的工作人员，农信生资中心的经营者李支同之子，其所进行的生资交易行为均是代表农信生资中心的职务行为。博纳生物公司提交的短信截图、银行回单及当庭陈述能够证实腐星牌营养剂系博纳生物公司生产，李喜峰代表农信生资中心从其处购买后进行了销售，并发现该产品存在问题的事实。程风亭提交的信访材料及与农信生资中心负责人李支同之间的通话录音资料能够证实程风亭从农信生资中心购买了上述腐星牌营养剂用于涂抹枣树甲口，造成甲口不愈合而腐烂的事实。国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定报告能够证实枣树处于死亡或半死亡状态与开甲枣树甲口感染、腐烂、甲口不愈合有直接因果关系。程风亭提交的土地承包经营权证、村委会证明能够证实程风亭系在其享有承包经营权或管理权的土地上种植了涉案枣树。通过以上事实可以看出，博纳生物公司生产的腐星牌营养剂存在产品缺陷，通过农信生资中心销售给程风亭使用，造成了程风亭枣树损害的后果，博纳生物公司应承担侵权责任，对程风亭的枣树损失按鉴定价值进行赔偿。该产品的缺陷并非农信生资中心在销售过程中造成的，故农信生资中心不应承担侵权责任。博纳生物公司给李喜峰的经济补偿及双方之间协议，对程风亭不具有约束力，博生物纳公司可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第四十一条、第四十三条之规定，判决如下：一、烟台博纳生物化工有限公司于本判决生效后五日内赔付程风亭经济损失58192.34元；二、驳回程风亭的对无棣县水湾镇农信生资批发中心的诉讼请求；三、驳回程风亭的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元、鉴定费11000元，合计12150元，由程风亭负担523元，烟台博纳生物化工有限公司负担11627元。二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有三：第一，是否因使用甲口专用型腐星牌营养剂产品导致枣树的死亡或半死亡状态，国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心的鉴定意见应否采信；第二，涉案枣树是否为程风亭所有；第三，如应承担赔偿责任，是由博纳生物公司还是李喜峰或农信生资中心承担。一、关于枣树死亡和半死亡状态的原因，国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心接受法院委托进行现场勘验和论证，认为：枣树死亡和半死亡与涂抹不合格药物，导致开甲枣树痂口感染、腐烂、痂口不愈合有直接因果关系，并建议死亡枣树按全价赔偿，半死亡枣树按整棵枣树的2/3价值赔偿。司法鉴定本质上是一种协助司法机关解决诉讼中某些专门性问题的科学活动，旨在补充司法人员专门知识的不足，以达到正确判断的目的。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定，地市级以上公安机关的鉴定机构可以申报登记开展：包括法医临床、法医物证(可以单独申报开展DNA检测)、××理、法医人类学和法医毒理等检验鉴定在内的法医类检验鉴定和手印、足迹、工具、枪弹痕迹、车辆痕迹和号码、玻璃制品、纺织品、锁具和钥匙、牲畜蹄迹、整体分离痕迹和其他特殊痕迹物证在内的痕迹类检验鉴定等八类鉴定项目；该办法第二十六条同时规定，公安部登记管理部门应当将已经准予登记的鉴定机构统一编入《公安机关鉴定机构名册》，并及时向最高人民法院、最高人民检察院抄送《公安机关鉴定机构名册》以及鉴定机构资格变更、注销的情况。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第二条规定，鉴定人是指依法取得鉴定人资格并被公安机关鉴定机构聘任，从事法医类、痕迹检验、理化检验、文件检验、声像资料检验、电子物证检验、心理测试和警犬鉴别等检验鉴定工作的专业技术人员。国家林业局森林公安司法鉴定中心是由中华人民共和国公安部统一管理的公安机关鉴定机构，具有从事法医类鉴定检验、痕迹检验鉴定的资质，作出鉴定的两名鉴定人均具有从事法医类鉴定检验的资质，其中一名鉴定人员还具有痕迹鉴定检验资质。该两类资质可以从事植物法医院鉴定和损毁程度鉴定及面积测算鉴定，不存在无资质鉴定的情形。公安机关的鉴定机构及其鉴定人虽不得面向社会提供鉴定服务，但可以接受司法机关的委托从事诉讼中没有争议的鉴定业务。涉案争议的林木死亡原因具有很强的专业性，一审法院委托具有鉴定资质的公安机关鉴定机构及人员进行鉴定，不存在程序违法的问题，该鉴定机构按照鉴定规则，根据现场勘验并进行详细论证所作出的鉴定意见应作为有效证据予以采信。一审法院根据鉴定意见认定枣树死亡原因及赔偿标准并无不当，上诉人关于鉴定机构无资质，鉴定意见不应采信的上诉主张无事实依据，本院不予支持。二、程风亭对种植涉案枣树土地中的8.97亩持有《土地承包经营权证》，其余1.67亩土地的承包经营权人登记为其岳父张浩然，但实际亦由程风亭耕种，土地承包经营权人有权对其承包的土地进林业生产，不具有林权证不能说明程风亭对涉案的枣树无所有权。三、《侵权责任法》第四十三条规定，因产品缺陷造成的损害的，被侵权人可以向生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。《产品质量法》第四十六条规定，本产品所称的缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。程风亭为促使甲口愈合购买使用涉案的甲口专用型腐星牌营养剂反造成枣树甲口腐烂不愈合进而导致枣树死亡或处于半死亡状态，其作为产品缺陷的受害人，可以选择向博纳生物公司或农信生资中心提起产品责任侵权之诉。现，生产者博纳生物公司主张产品问题产生原因不确定，且已与销售者李喜峰达成协议，应由李喜峰承担责任，对于其该项主张，本院不予支持。原因如下：首先，李喜峰曾委托山东省化学农药及中间体产品质量检验站就塑瓶／原包装的500g腐星样品的甲基硫菌灵质量分数进行检验，检测结果为4%，而腐星产品标注的成分为腐植酸≧40g/L，营养元素≧200g/L，并无甲基硫菌灵。甲基硫菌灵是一种广谱性内吸低毒杀菌剂，对多种病害具有预防和治疗作用。其次，在一、二审诉讼中，博纳生物公司均自认通知李喜峰对产品进行更换并停止销售腐星。一审诉讼中，博纳生物公司还自述曾告知李喜峰对不慎适用问题产品的补救措施涂抹920，并支付赔偿款45000元，博纳生物公司更换产品，停止销售，提出补救措施，支付赔偿款的行为说明博纳生物公司认可其产品存有质量问题。最后，李喜峰与博纳生物公司作为买卖合同的双方，有权约定就合同标的出现质量问题的责任承担方式，但是该约定不能对抗因产品质量造成财产损害的受害人。在确定产品缺陷系生产者原因导致后，一审法院直接判决由博纳生物公司承担并无不当。博纳生物公司向李喜峰支付的赔偿款可以根据双方合同约定另行主张权利。上诉人的上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人烟台博纳生物化工有限公司。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  王 琳审判员  刘 洋二〇一七年六月十九日书记员  王 婷