吉林省洮南市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0881民初625号原告：济宁恒通钢结构网架有限公司。住所：山东省济宁市高新区王因镇济微路西。法定代表人：张汝水，总经理。委托代理人：程化玉，公司职员。委托代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。被告：洮南国测新能源有限公司。住所：吉林省洮南市经济开发区。法定代表人：祁娜，董事长。委托代理人：陈博，公司职员。委托代理人：张勘，湖北英达律师事务所律师。原告济宁恒通钢结构网架有限公司（以下简称：恒通公司）诉被告洮南国测新能源有限公司（以下简称：国测公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月8日受理，2016年4月13日和6月17日组成合议庭公开开庭进行了审理，2016年7月12日作出（2015）洮民二初字第54号民事判决。原告恒通公司不服判决上诉，2016年11月24日白城市中级人民法院作出（2016）吉08民终1249号民事裁定，以“原审判决认定基本事实不清”为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院重审后，于2017年5月2日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告恒通公司的委托代理人程化玉、蒋福铭，被告国测公司的委托代理人陈博、张勘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒通公司起诉称：2010年7月26日恒通公司与国测公司签订了在洮南市工业园区建设钢结构厂房的建设工程施工合同，恒通公司依合同约定进行了施工，因国测公司拖延给付工程进度款，造成工期延误，直至2013年4月国测公司提出设计变更，仍未给付工程进度款。被告在此项工程中仅拨付工程款5264000.00元，尚欠已完工程款2468297.00元。在此期间，国测公司与第三方恶意串通，私自将本属于恒通公司建设所使用的特种钢材变卖给洮南市机械林场，后又通过法院诉讼调解（2015年洮黑民初字第202号民事调解书）的方式，折抵设备款给了第三方。2015年2月11日国测公司厂区已全部被白城市中级人民法院强制执行变卖，买受方为洮南市经济开发区管理委员会，致使已无法履行合同。国测公司的行为严重侵害了恒通公司的合法权益，故诉至法院，要求解除恒通公司与国测公司的建设工程施工合同；国测公司立即给付拖欠的工程款2468297.00元及利息。国测公司辩称：1、国测公司目前并不欠原告工程款。国测公司与恒通公司于2010年7月26日签订了建设工程施工合同，恒通公司承包建设国测公司的产业园区生产车间建设工程。合同生效后，国测公司已经按照该合同约定在2010年8月31日至2011年9月27日期间，提前或超额支付了恒通公司相应工程量的工程款项累计达526.4万元。2、吉林汇通工程造价咨询有限公司的鉴定报告，不能作为定案依据。恒通公司没有按照设计方案进行施工，在施工中存在严重的偷工减料行为，其实际完成的工程量远远低于根据设计方案和施工图纸应当完成的工作量，吉林汇通工程造价咨询有限公司只是依据自己的凭空想象和恒通公司一方提供的文件对工程量进行鉴定，其鉴定结论不能反映真实情况。3、恒通公司施工的工程质量经鉴定为不合格。齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对恒通公司已完成工程的钢结构厂房水泥地面及基础工程的质量进行了鉴定，鉴定结论均为不合格；吉林省建筑工程质量检测中心对基础砼强度、尺寸、埋深，二级对接焊缝质量，钢珠柱角三级角焊缝质量等进行了鉴定，鉴定结论均为不合格。4、恒通公司要求国测公司支付工程款的诉讼请求，不应当得到支持。国测公司于2016年3月31日向恒通公司发函要求对不合格工程进行修复，但恒通公司收到该函后并未按照国测公司要求对工程进行修复，国测公司于2016年4月12日向恒通公司发函，解除了与恒通公司2010年7月26日签订的建设工程施工合同。由于恒通公司所施工工程质量不合格，且拒绝对建设工程进行修复，其要求国测公司支付工程款，不符合最高院的相关司法解释的规定。综上，应驳回恒通公司诉讼请求。经审理查明：2010年7月26日恒通公司与国测公司签订建设工程施工合同，合同约定：恒通公司为国测公司在洮南市经济开发区工业园区建设产业园生产车间建设工程，包括轻钢骨架、屋面墙面保温板、采光板、门窗工程、地基地面工程等，资金来源为自筹，工程价款为1288万元，工期为100天（2010年8月1日至2010年10月25日），以及其他相关事宜。恒通公司、国测公司于2010年7月28日、29日还办理了关于洮南国测新能源有限公司生产车间建设工程的招标投标相关手续。合同签订后，恒通公司按双方签订的建设工程施工合同的约定进行了施工建设，至2011年停工前基础地面工程等部分工程已经完工，期间国测公司陆续给付恒通公司工程款总计526400.00元，另有恒通公司向国测公司借款3323.98元。此后，因为国测公司未按施工进度支付工程款等原因，该工程于2011年停工。2015年2月11日白城市中级人民法院以（2014）白执字47-7号执行裁定书等多份法律文书，将国测公司位于洮南市工业集中区院内的房产等（含涉案工程即车间基础面积约8535平方米），执行给洮南经济开发区管理委员会（变卖价格为363.69万元）。该财产执行完毕后，恒通公司诉至本院，要求国测公司给付拖欠的工程款，国测公司以恒通公司已完工程质量不合格为由拒付。诉讼中，恒通公司申请对诉争已完工程造价进行鉴定，国测公司申请对诉争已完工程质量进行鉴定，经白城市中级人民法院委托，吉林汇通工程造价咨询有限公司于2015年8月18日作出关于吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程的鉴定报告，鉴定结果为：吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程造价为7732297.00元；齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司于2016年2月5日作出齐石司鉴字（2016）第6号技术鉴定书，鉴定意见为：洮南国测新能源有限公司生产车间钢结构厂房工程中的混凝土水泥地面面层施工质量，不符合国家现行施工质量验收标准。地基土层没有按要求进行碾压达标，砂垫层和碎石垫层没有按技术投标书要求进行施工，地面承载力不满足设计正常使用要求；吉林省建筑工程质量检测中心于2015年10月28日作出省质检中（结）字2015第1145号SFJD字第2015第1009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所检砼基础及基础短柱混凝土强度不满足设计强度等级C30要求，所检砼基础截面与设计不符，抽检60条对接焊缝，除2条对接焊缝不符合二级焊缝质量等级标准外，其他均符合二级焊缝质量等级标准，钢柱柱脚与底板间角焊缝及柱脚与节点板间角焊缝的焊角尺寸的合格点率不能满足《钢结构工程施工质量验收规范》要求。认定上述事实的证据有：建设工程施工合同二份、支付工程款的时间及数额记录一份、洮南国测新能源有限公司施工现场检查验收报告一份、关于钢结构厂房的安全生产整改通知单二份、监理工程师通知回复单一份、工作函四份、关于洮南国测新能源有限公司钢结构厂房冬季暂停施工的通知二份、关于钢结构厂房的施工与质量工作联系函一份、洮南国测公司变更设计后预算表一份、工作联系单一份、钢材产品买卖合同一份、（2015）洮黑民初字第202号民事调解书一份、变卖意向购买协议一份、交接书一份、白城市中级人民法院（2014）白执字47-7号执行裁定书一份、白城市中级人民法院（2014）白执字47号协助执行通知书一份、变卖成交确认书一份、吉林汇通工程造价咨询有限公司关于吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程的鉴定报告一份、洮南国测新能源有限公司2012年春节前后丢失物品清单一份及照片、关于王志江施工队进入工地时间的说明一份、房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告一份、（2014）洮法民初字第131号民事判决书一份、（2016）吉08民终569号民事判决书一份、洮南国测新能源有限公司生产车间建设工程招标投标相关文件（洮南钢结构结构厂房招标要求一份、投标函一份、商务标一份、技术标一份等）、建设工程委托监理合同一份、借据一份、建设工程质量监督书一份、整改通知单一份、监理工程师通知单一份、明细分类账一份、银行电子回单6张、齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司齐石司鉴字（2016）第6号技术鉴定书一份、吉林省建筑工程质量检测中心省质检中（结）字2015第1145号SFJD字第2015第1009号司法鉴定意见书一份、照片34张、关于对不合格工程尽快予以修复的函二份及邮寄凭证3张、关于解除钢结构厂房建设合同的函一份及邮寄凭证1张、鉴定费票3张、光盘2碟。上述证据，恒通公司、国测公司对其真实性均未提出异议，且来源合法，符合证据的形式要件，与本案事实有关联，能证明案件基本事实，本庭予以确认和采信。上述证据中，国测公司对吉林汇通工程造价咨询有限公司关于吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程的鉴定报告应否采信提出异议，因缺乏证据支持，异议不成立。根据恒通公司的诉讼请求和国测公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点：被告国测公司是否应给付恒通公司工程款2468297.00元及利息？本院认为：恒通公司为国测公司在洮南市经济开发区工业园区建设的产业园生产车间建设工程，虽然以招投标的方式签订，但按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，该工程并不是必须进行招标的工程建设项目。国测公司与恒通公司所签订的建设工程施工合同，系双方自愿签订，且已实际履行，应认定合法有效，对双方具有约束力。因白城市中级人民法院已于2015年2月11日将国测公司位于洮南市工业集中区院内的房产等（含涉案工程即车间基础面积约8535平方米），执行给洮南经济开发区管理委员会，国测公司与恒通公司所签订的建设工程施工合同已经不能继续履行，实际上已经解除，故对恒通公司要求解除与国测公司的建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持；经鉴定恒通公司已完工程造价为7732297.00元，扣除国测公司已支付给恒通公司的工程款526400.00元和恒通公司向国测公司的借款3323.98元，国测公司尚欠恒通公司工程款2464973.02元，此款国测公司应给付恒通公司，对恒通公司要求国测公司给付此工程款的诉讼请求，本院予以支持，但对其要求支付利息的诉讼请求，因双方对利息没有约定，本院不予支持。经鉴定，恒通公司已完工程质量不合格，但因本案诉争工程已于2015年2月11日被白城市中级人民法院执行给了洮南经济开发区管理委员会，恒通公司和国测公司所签的建设工程施工合同实际已经不能再履行，这是不可归责于恒通公司和国测公司双方的原因，此后再依恒通公司和国测公司所签的建设工程施工合同的约定，对该工程进行修复已经没有实际意义，故对国测公司提出的因工程质量不合格拒付工程款的抗辩主张，以及对国测公司提出的恒通公司未按照国测公司发函要求对不合格工程进行修复拒付工程款的抗辩主张等，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。…”、第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。…”之规定，判决如下：一、解除原告济宁恒通钢结构网架有限公司与被告洮南国测新能源有限公司所签订的建设工程施工合同；二、被告洮南国测新能源有限公司在本判决生效后十日内给付原告济宁恒通钢结构网架有限公司工程款2464973.02元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26520.00元、财产保全费5000.00元由被告洮南国测新能源有限公司负担；鉴定费135450.00元，原告济宁恒通钢结构网架有限公司负担10450.00元，被告洮南国测新能源有限公司负担125000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。审 判 长  卢伟光人民陪审员  武艳暢人民陪审员  汪 磊二〇一七年六月六日书 记 员  张晓丽