江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1261号上诉人（原审被告）：方湛东,男,1973年12月16日生，汉族,个体户，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：王蒙，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云霞，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高玉林,男,1963年9月12日生,汉族，个体户，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：戴忠勤，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：高韵，江苏友利律师事务所实习律师。上诉人方湛东因与被上诉人高玉林房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。方湛东上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人赔偿装修费243250元无事实依据。《预算表》与《结算表》系南京一统金装饰工程有限公司单方作出，无法确认真实性。《结算表》无故增加了设计费、工程监理费、新风系统三项，与《预算表》存在较大出入，一审法院未认定设计费与工程监理费但认可新风系统错误。新风系统一般是装修完毕才安装，被上诉人装修前期就安装，与常理不符。《结算表》中增加了工程阻扰和返工项目，而被上诉人在上诉人阻扰装修的情况下，非但不停止装修以减少损失，反而继续执意装修，被上诉人也存在过错甚至恶意，该费用即使实际发生，也应由被上诉人承担。被上诉人并未提供每笔费用的转账凭证，也没有对现金支付作出合理说明，更未提供税收票据予以佐证，无法证明上诉人实际支付相关费用。2、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人利润损失10万元无事实依据，上诉人多次告知被上诉人不得经营网吧，被上诉人无权经营网吧，《网咖合作经营协议》中的分红约定无效。被上诉人尚未实际经营，其可得利润具有不确定性，经营网吧需要文化、公安、消防部门审批，被上诉人未能提供相应审批文件。3、一审法院认定合同于2016年7月5日解除错误，2015年12月1日上诉人已与邓兴华解除租赁合同，被上诉人已无法使用涉案房屋，无法实现合同目的，故应认定涉案合同于2015年12月1日解除。4、一审法院未认定被上诉人存在过错。被上诉人于2015年7月底开始装修，上诉人8月初告知停止装修，并于8月13日邮寄解除通知函，于8月16日再次电话告知，9月17日再次告知。被上诉人不听劝阻，上诉人只好锁门、剪断网线阻止装修，上诉人为自力救济。5、一审法院无法查明实际数额并要求上诉人举证，错误分配举证责任。被上诉人在告知上诉人停止装修后，被上诉人仍然继续装修，扩大损失，应由被上诉人负担。高玉林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方租赁合同中并未约定禁止被上诉人经营，被上诉人也未在经营过程中对于房屋造成结构性损失。高玉林向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年7月1日签订的租赁合同；2.方湛东赔偿高玉林租金14万元，退还保证金2万元、转让补偿款15万元；3.方湛东赔偿高玉林装修损失32万元、利润损失90万元；4、方湛东承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月26日，方湛东向高玉林出具收条两张，内容分别为：“今收到高玉林西善桥北路50号门面房转让金计人民币壹拾伍万元整。此据，收款人方湛东2014年6月26日”，“今收到高玉林西善桥北路50号门面房租赁保证金计人民币贰万元整（租赁合约到期后，该房屋没有因高玉林原因遭受结构损失，该保证金退还）”。2014年7月1日，高玉林与方湛东签订《租赁合同》一份，约定由高玉林承租方湛东位于南京市雨花台区西善桥北路50号门面房用于自主经营，面积约300平方米，租赁期间为6年，自2014年起至2020年止，第一年、第二年年租金为14万元，第三年年租金为15万元，第四年租金为16万元，第五年租金为17万元，第六年租金为18万元。合同还约定因方湛东原因该房屋前期为饭店用房，所以高玉林一次性给付方湛东转让补偿金15万元。合同签订当日，高玉林向方湛东支付房屋租金14万元，并经营电动自行车至2015年7月。2015年7月10日，高玉林向方湛东支付房屋租金3万元，2015年7月27日，高玉林向方湛东支付房屋租金11万元。2015年7月，高玉林因电动自行车经营不善，拟经营网咖，并与案外人胡志强签订《网咖合作经营协议》，约定由高玉林将位于西善桥北路50号门面房作价70万，现金50万元，合计120万元入股钛客网咖西善桥店，合作期限自2015年7月15日至2020年6月30日止，胡志强保障每年给予高玉林36万元之保底股权分红，其余利润由胡玉强自由分配。2015年7月，高玉林委托南京一统金装饰工程有限公司（以下简称一统金公司）对涉案房屋进行装修。2015年8月27日晚10时许，方湛东与其妻谢爱华至涉案房屋将室内已铺设的电线、网线等砍坏。2015年9月10日，因方湛东强行锁门，一统金公司停止施工。2015年9月22日，方湛东向一审法院提起诉讼，请求解除与高玉林之间的房屋买卖合同。2015年11月25日，方湛东向一审法院申请撤回对高玉林的诉讼。一审法院另查明，南京市西善桥北路50号门面房一楼、二楼、三楼为邓兴华所有。2011年，方湛东向邓兴华租赁上述房屋，租赁期限为10年，自2011年12月1日起至2021年11月30日止。2014年1月27日，方湛东将京市西善桥北路50号门面房二楼出租给案外人邹爱民用于经营网吧，方湛东在租赁合同中承诺“一到三楼不允许经营手机和网吧”。2015年12月1日，方湛东与邓兴华解除双方于2011年签订的关于南京市西善桥北路50号门面房一楼、二楼、三楼的租赁合同。本案一审争议焦点为：1、高玉林、方湛东之间签订的《租赁合同》有无解除，如已解除，解除的原因以及解除时间如何认定；2、高玉林的损失如何认定。就争议事实1，高玉林主张双方的租赁合同于高玉林向一审法院提起诉讼之日即2016年6月24日解除，解除原因为方湛东违约，其在2015年8月阻止高玉林装修房屋，并于2015年12月1日与邓兴华解除租赁合同，致合同无法履行。方湛东则认为双方的租赁合同解除原因为高玉林未经其许可变更租赁用途，解除时间为2015年8月13日，即便并非2015年8月13日解除，2015年12月1日方湛东与邓兴华解除合同后，高玉林、方湛东双方的租赁合同也已解除，并就其主张提交解除函一份、快件邮寄单一份、录音一份，以证明在高玉林准备改变经营项目后，方湛东一直不同意，并于2015年8月13日向高玉林发函要求解除合同。高玉林经质证认为其并未收到解除函，且在2015年9月22日方湛东提起诉讼后，高玉林即明确表示不同意解除合同，故即使高玉林已收取解除函，也因高玉林提出异议，该函件不发生法律效力；对于方湛东认为高玉林变更租赁用途，高玉林认为双方租赁合同中就房屋的经营范围未作出约定，高玉林可以经营任何项目；录音内容不能证明高玉林已收取律师函。就争议焦点2，高玉林主张其损失为：方湛东应返还租金14万元，退还保证金2万元、转让补偿款15万元、装修损失32万元、利润损失90万元，并就其主张提交租金、保证金、转让补偿款缴纳凭证及收条，装修合同、装修预算清单、装修结算清单、《网咖合作经营协议》；方湛东经质证认为，高玉林一直占有涉案房屋，造成方湛东损失，方湛东不同意退还租金；因高玉林擅自变更租赁用途，已构成违约，故不同意退还保证金；转让补偿金系方湛东对高玉林房屋原有的装修和设备的补偿，不应当予以返还；对于装修款，因高玉林擅自装修或扩建发生的费用，应当由高玉林自行承担，且高玉林仅提供装修结算表未提供转账凭证予以证实，该结算表仅有公司印章无负责人签字确认，无法认定其真实性，结算表中增加的设计费、工程监理费和新风系统三项费用与预算表不一致，防盗门安装砌墙、防雨棚加固并未施工，顶面工程、墙面工程也没有完成，未产生实际费用；对于利润损失，高玉林未能提供合法真实有效的证据予以证明，其提供的《网咖合作经营协议》高玉林仅投资120万元，却每年固定享有36万元“分红”属于保底条款，应为无效。一审法院认为，高玉林、方湛东之间签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，且未违背国家强制性法规，合法有效，双方均应恪守。本案中方湛东虽于2015年8月13日向高玉林发送解除通知函，但方湛东未能提供其已将该函件有效送达给高玉林的证据，且在方湛东向一审法院提起诉讼请求解除双方的租赁合同后，高玉林已明确对解除合同提出异议，故该解除通知函即使高玉林已签收也不能认定双方之间的《租赁合同》已解除，一审法院对方湛东认为涉案《租赁合同》已于2015年8月13日解除的抗辩意见不予采纳。高玉林、方湛东之间签订的《租赁合同》明确涉案房屋在高玉林承租前系用作饭店经营，但未明确高玉林承租涉案房屋后的经营范围，即高玉林对涉案房屋的使用并无不可经营网吧的限制，高玉林在经营其他项目一年后拟经营网吧未违反合同约定，方湛东称高玉林擅自变更合同用途已构成违约无事实依据，一审法院不予支持；因涉案《租赁合同》无经营范围限制，且双方对涉案房屋装饰装修未作约定，高玉林在承租房屋后为经营需要所进行的必要的装饰装修不违反合同约定，方湛东采取刀砍、锁门等方式阻止高玉林装饰装修，并于2015年12月1日与邓兴华解除租赁合同，其行为致高玉林无法使用涉案房屋，无法实现合同目的，方湛东的行为已构成根本违约，此时高玉林可向方湛东行使合同解除权并有权向方湛东主张损失，高玉林于2016年6月24日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年7月5日向方湛东送达起诉状副本，故涉案《租赁合同》于2016年7月5日解除。关于高玉林的损失，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，自2015年9月10日方湛东锁上涉案房屋门后，高玉林即无法使用涉案房屋，故自2015年9月10日起至2016年6月30日高玉林已预交给方湛东的租金合计112777.8元（14万元/12个月*9个月+14万元/12个月/30天*10天），方湛东应当予以返还；对于保证金2万元，因方湛东先行根本违约，且其无证据证实高玉林对涉案房屋的装饰装修已造成结构性损坏，故方湛东应当将该保证金2万元返还高玉林；对于转让补偿款15万元，因双方在《租赁合同》中约定系高玉林给予方湛东前期饭店用房的转让补偿金，该转让补偿金应理解为对店铺内为饭店经营需要的设备、装修的补偿，该款项不应予以退还；对于装修款，因方湛东阻碍高玉林装饰装修及使用房屋造成高玉林的装饰装修损失，方湛东应当予以赔偿，但根据高玉林提交的装修结算单，设计费21120元、工程监理费5000元在预算单中未收取，其在结算中收取无事实依据，应当予以扣减，其余费用方湛东虽认为未装修但未提供证据予以证实，且方湛东已将涉案房屋返还邓兴华，一审法院已无法查实高玉林实际装修项目，方湛东应当承担不利后果，对装修损失，一审法院认定为243250元（269370元-21120元-5000元）；对于利润损失，高玉林对涉案房屋进行装修，尚未经营，其提交的《网咖合作经营协议》中关于“分红”的约定为保底条款，应为无效，但考虑因方湛东的根本违约，致高玉林无法经营，给高玉林造成损失，本院酌定为10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高玉林与方湛东于2014年7月1日签订关于南京市雨花台区西善桥北路50号门面房的《租赁合同》于2016年7月5日解除；二、方湛东于判决书发生法律效力之日起十日内退还高玉林租金112777.8元、保证金20000元，合计132777.8元；三、方湛东于判决书发生法律效力之日起十日内赔偿高玉林损失343250元（243250元+100000元）；四、驳回高玉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由高玉林负担12492元，由方湛东负担5808元。双方对一审查明的事实并无异议，本院二审对双方无异议的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人提交《西善桥钛客网咖装修结算表》、南京一统金装饰工程有限公司营业执照副本，一统金公司盖章及由法定代表人签字的《证明》，该证明记载一统金公司于2015年8月15日签订《装修合同》，2015年8月16日开始进场施工，2015年10月1日退场，前后施工包括工地受阻扰共45天装修进度，已付工程款30万元。结算项目总款269730元，其中包括返工项目59600元。因房屋被收回工程停工，网吧业主方违约，余下的30270元不予退还。上诉人对营业执照的真实性并无异议，但对结算表和说明均不认可。本院二审还查明，被上诉人提交的一统金公司的ytjzxjs2015-9-3号《西善桥钛客网咖装修结算表》中存在未在预算表中列入的设计费计21120元，工程监理费计5000元，临时用电4000元，给排水6000元，新风系统14500元，网络布线13200元，电源布线26400元，摄像头布线13200元，网线返工13200元，电源线返工26400元，误工费20000元。被上诉人提交的一统金公司的ytjzxys2015-8-1号《西善桥钛客网咖装修预算表》中记载，预算费用总计463649元。其中记载水电路改造人工费13200元，水电改造材料费26400元（铺设水电路及改造），灯具13200元（电线线管插座开关音响监控线及辅材）以上三项小计52800元（含吊灯、T5灯及节能灯）。被上诉人提交的《装修合同》中约定的合同工期共计40天，合同总价款为空白，付款方式为签订合同完毕当天支付工程款40%，工程施工10天后支付工程款45%，油漆工进场施工前支付工程款13%，付清余款2%。该《装修合同》未记载签订时间。一审中，一统金公司提交装修停工证明，言明因方湛东在2015年9月10日强行锁门，造成施工方停工。本院二审另查明，一审中，被上诉人提交编号为0120434、时间为2015年8月15日、缴款单位为钛客网咖、金额为人民币壹拾万元、收款事由为装修工程款、收款单位为一统金公司，编号为0120435、时间为2015年9月16日、缴款单位为钛客网咖、金额为人民币壹拾贰万元、收款事由为装修工程款、收款单位为一统公司，编号为0120436、时间为2015年9月26日、缴款单位为钛客网咖、金额为人民币壹拾万元整、收款事由为装修工程款、收款单位为一统金公司的收据。上述收据共计3张，高玉林主张其已向一统金公司支付装修工程款32万元。该费用全部为现金支付。二审中，上诉人方湛东陈述，其并未于2014年7月1日签订合同时明确告知被上诉人不许经营网吧，而是在2015年7月告知，当时其找被上诉人要求变更合同，被上诉人不同意。涉案房屋装修处于初期，并未涉及油漆、灯具、地砖，只进行了墙面、顶面拆除，吊顶还没有开始，吧台没有做，布设了网线。2015年8月28日其上锁之后装修公司还破锁进入，想进行装修，但其进行了阻止，不让装修。二审中，高玉林未说明钛客网咖装修合同的签字人，并认可与胡志强签订的合作经营协议中约定的50万元现金出资并未支付。被上诉人陈述，涉案房屋于2015年8月27日被上诉人强行锁住，之后不能进入现场。木工已经进场、但还没有全部完工，电路还没有完成，结算单中的返工项目包括被破坏的部分，都重新做了。新风系统是在工程中增加的部分，临时用电、给排水不包括在水电路改造的工程中。被上诉人在二审中还先陈述已支付给一统金公司共计29万元，其中工程款22万元，其他费用7万元，全部现金支付，后又表示已实际支付一统金公司32万元，一统金公司未返还费用。并表示一统金公司于9月10日退场。二审中，高玉林认可涉案房屋装修时的网线为一统金公司购买。本院二审还查明，一审中高玉林提交的《钛客网咖装修合同》及《西善桥钛客网咖装修预算表》中均注明：不包括网线提供及水晶头制作。高玉林主张装修合同在实际履行中做了变更，但没有相应手续。以上事实有《钛客网咖装修合同》、《西善桥钛客网咖装修预算表》、《西善桥钛客网咖装修结算表》、证明、收据、当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：一、合同的解除时间及当事人的违约责任；二、方湛东应赔偿的损失金额。一、关于合同的解除时间及当事人的违约责任的问题，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方在合同中明确约定高玉林“自主经营”，上诉人亦认可在2014年7月1日签订合同时未告知被上诉人不许经营网吧，方湛东于2015年7月单方告知高玉林不准经营网吧并要求变更合同，并不符合合同约定与法律规定。上诉人方湛东虽主张曾向高玉林通知解除合同，但其解除行为并不符合合同约定及法律规定，其为阻止高玉林经营网吧而剪断网线、阻止施工、锁闭大门的行为，违反了合同约定，构成违约，上诉人方湛东主张其为自力救济，本院不予支持。一审法院根据当事人起诉情况、合同约定及高玉林已支付租金数额认定双方合同解除时间、方湛东应退还的租金、保证金，并无不当。二、关于方湛东应赔偿的损失金额问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于装修损失问题，高玉林主张已支付一统金公司装修款，并认为该费用为其损失，但其提交的证据不足以证明其实际支付的金额。首先，高玉林在法院审理过程中对于已付金额的主张前后多次相互矛盾。高玉林一审提交的一统金公司出具的2015年8月15日、9月16日、9月26日的三张连号收据记载一统金公司已收到装修款32万元整，高玉林虽陈述该费用均为现金支付，但经本院要求，高玉林并未提交相应取款记录予以佐证。一统金公司在二审提交的书面证明中又陈述已付工程款为30万元，该金额与一审中高玉林的举证金额不符。此外，在本院审理过程中，高玉林还认可已付实际款项为29万元。其次，高玉林主张已支付的金额与其提交的合同中进度约定及预算不符。高玉林一审提交的《装修合同》并无签订日期，且无合同总价，但其付款方式中约定签订合同当天支付工程款40%，工程施工10天后支付工程款45%。按照高玉林一审提交的《西善桥钛客网咖装修预算表》中记载的预算费用总计463649元计算，即第一笔的首付款应为185459.6（463649×40%）元，第二笔费用应支付208642.05（463649×45%）元。但一统金公司出具的证明和前两次收款收据显示2015年8月15日收到装修款10万元，2015年9月16日收到装修款12万元。该两笔费用与合同约定及预算表计算结果明显不符。根据《装修合同》约定，合同工期为40天，一统金公司出具证明陈述于2015年8月16日签订合同，2015年8月16日开始进场，高玉林亦认可2015年8月27日被上诉人将房屋强行锁住，之后不能进入现场，根据上述日期计算，一统金公司实际施工时间为11天，仅为约定工期时间的27.5%（11÷40）。而根据高玉林提交的《结算表》及《预算表》，2015年9月3日的结算金额已经为工程预算金额的58.2%（269730÷463649）。另则，一统金公司一审中出具证明载明因方湛东于2015年9月10日锁门而停工，而高玉林则一再表示2015年8月27日之后涉案房屋已经被锁，无法进入。高玉林的表述与一统金公司的证明明显相悖。再次，实际装修内容与合同内容及预算表多处不符。一是结算表项目与预算表相比存在明显区别。高玉林提交的一统金公司出具的《西善桥钛客网咖装修结算表》中，设计费21120元、工程监理费5000元、网络布线13200元、电源布线26400元、摄像头布线13200元、临时用电4000元、给排水6000元、新风系统14500元、网线返工13200元、电源线返工26400元、误工费20000元共计163020元并未在《西善桥钛客网咖装修预算表》中进行预算。其中网络布线13200元、电源布线26400元、摄像头布线13200元合计52800元虽然与预算表中的水电路改造人工费13200元、水电路改造材料费26400元、灯具13200元相似，但预算表中已明确记载其中包括电线线管、插座开关音响监控线及辅材，含吊灯、T5灯及节能灯，高玉林二审中已确认电路并未完成，但该结算表中已全部计算了预算中的所有费用。二是高玉林认可在2015年8月27日被上诉人将房屋强行锁住，之后不能进入现场。但其结算表中计算的网线返工、电源线返工费用为预算中的全部费用。高玉林并无证据证明一统金公司在2015年8月27日后不能进入现场的情况下已经将网线、电源线全部修复，其单方提交的结算表并不能证明水电改造、网线修复已经全部完成。三是装修合同中约定的施工内容并不包括网线提供及水晶头制作，但高玉林主张涉案房屋装修时的网线为一统金公司购买。该情况显然与双方合同约定不符。高玉林虽主张实际履行中进行了变更，但是并未提交任何证据予以证实。综上，虽然涉案房屋已经由方湛东返还案外人，但被上诉人高玉林一审诉请要求方湛东赔偿装修损失，就此应承担举证责任。如上所述，高玉林提交的证据不足以证明实际的装修金额，考虑到被上诉人确已对涉案房屋进行了部分装修，鉴于高玉林提交的证据不足以证明其实际支付的金额，高玉林应承担举证不能的不利后果。鉴于涉案房屋已经由方湛东返还案外人，现场情况业已无法查明，本院综合当事人陈述及举证的实际情况，酌定方湛东赔偿高玉林装修损失15万元。2、关于利润损失的问题，高玉林虽提交合作经营协议，并主张根据协议其每年保底股权分红为36万元，但高玉林认可其并未实际出资，故高玉林主张其利润损失，本院不予支持。一审酌定支持其利润有误，本院予以纠正。综上，因二审当事人提交新证据，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3186号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3186号民事判决第三项为：方湛东于判决书发生法律效力之日起十日内赔偿高玉林装修损失150000元；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由高玉林负担14917元，方湛东负担3383元；二审案件受理费18300元，高玉林负担14917元，方湛东负担3383元。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一七年六月六日书 记 员  戴 苗