江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终988号上诉人（原审被告）：强明永。上诉人（原审被告）：崔艳军。上诉人（原审被告）：范的凤。三上诉人共同委托代理人：崔海红，泗洪县青阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李信。委托诉讼代理人：屈指，泗洪县四河法律服务所法律工作者。上诉人强明永、崔艳军、范的凤因与被上诉人李信民间借贷纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年5月16日对本案进行公开听证。上诉人强明永、崔艳军、范的凤的委托诉讼代理人崔海红，被上诉人李信及其委托诉讼代理人屈指到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强明永、崔艳军、范的凤上诉请求：依法撤销一审判决，重新改判，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审开庭传票虽然送到上诉人所在单位的保安室，但因上诉人不正常上班，知道时已过开庭时间，故未能及时应诉。上诉人强明永、崔艳军、范的凤实际向被上诉人李信借款180000元，借条中的另20000元为利息。至被上诉人起诉时止，上诉人已实际返还借款114600元。二、一审判决适用法律错误。依法只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。涉案借款是否交付尚不能认定，担保人自然不能承担保证责任。综上，上诉人实际欠被上诉人借款65400元。李信二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院对本案的审理程序是合法有效的，一审中不存在开庭传票没有直接送达上诉人的情况。强明永和崔艳军作为范的凤的担保人，在接到一审法院的开庭传票的时候无论从情理还是从客观事实方面，上诉人称不知道开庭时间不合理。一审法院认定事实是准确的，崔艳军、强明永对涉案借款的数额，及范的凤借款200000元本金后，有无偿还及偿还数额，二人是清楚的，一审中二人对借李信200000元是没有异议的。综上，请求驳回上诉，维持原判。李信向一审法院起诉请求：一、判令范的凤偿还李信借款200000元及利息（从2016年8月2日起按年息24%计算至实际履行完毕之日止），支付律师费3000元；二、强明永、崔艳军对上述款项承担连带偿还责任；三、诉讼费用由强明永、崔艳军、范的凤承担。一审法院认定事实：范的凤于2016年7月1日向李信借款200000元，并出具借据一张，约定还款日期为2016年8月1日，逾期还款，按照日千分之二计算违约金至还清之日，如发生纠纷，债务人承担诉讼费用、保全费用、以及律师代理费等一切实现债权的费用。强明永、崔艳军及案外人张凯为借款提供担保，约定担保方式为连带保证，担保范围为全部借款及利息。一审法院认为：李信与范的凤之间的民间借贷合同合法有效。借款人应当按照约定的期限偿还借款。到期后范的凤经李信催要后，不履行还款义务系违约行为，应承担继续履行的民事责任。通过李信提供的借条、银行流水账单以及本人的陈述，能够证实借款为200000元。双方约定逾期违约金为日千分之二，超过年利率24%的部分，依法不予保护。强明永、崔艳军为上述借款提供担保，系其真实意思表示，故与债权人李信之间的保证合同合法有效。根据保证合同的约定，应对上述借款承担连带保证责任，强明永、崔艳军承担保证责任后，有权向范的凤追偿。关于李信主张的律师代理费用，双方借款合同中，约定由范的凤承担，本案李信提供的证据能够证实律师代理费为3000元，一审法院认为，律师代理费的数额较为合理，应当予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、范的凤偿还李信借款200000元及逾期违约金（自2016年8月1日起按照年利率24%计算至实际履行之日止），于本判决生效后15日内履行完毕。二、强明永、崔艳军对上述款项承担连带责任保证，强明永、崔艳军承担保证责任后有权向范的凤追偿。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2180元（已减半收取），律师代理费3000元，合计5180元，由范的凤、强明永、崔艳军共同负担。上诉人强明永、崔艳军、范的凤为证明自己上诉所依据的事实，二审提供以下证据：1、2016年8月2日转账给李信的1万元汇款记录。2、2016年8月27日转账5万元给李信妻子徐婉婉的记录。3、2016年9月15日转账给李信5400元的记录。4、强明永由范的凤担保向案外人刘波借款50000元的《借条》复印件一份，证明强明永由范的凤担保于2016年9月2日借现金50000元给李信。5、范的凤向李信于2016年7月17日借款100000元的《借据》复印件一份，证明范的凤与李信之间还有一笔借款，该笔借款实际借款数额为80000元，《借据》所写数额也与实际借款数额不符，为100000元。该笔借款已结清。李信对上诉证据的质证意见：对证据1、2、3认可，但该三笔款项均系偿还范的凤在2016年7月17日向被上诉人借的80000元款项，不是本案的借款。对证据4的真实性无法核实，且与本案没有关联性，李信没有收到该笔还款。对证据5的真实性认可，该《借据》对应的借款数额确为80000元，且已结清。被上诉人李信二审未提供证据。本院对上述证据的认证意见：被上诉人李信认可证据1、2、3、5的真实性，本院对证据1、2、3、5的真实性依法予以确认。但关于关联性，将在以下部分综合加以论述。关于证据4，因系复印件，被上诉人李信对其真实性不予认可，且上诉人无法证明该笔向案外人的借款系用于归还涉案借款，故本院对证据4的真实性及关联性均不予确认。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院经审理查明的案件事实依法予以确认。本院另查明，涉案2016年7月1日200000元借款《借据》载明的“交款方式”为“汇入银行：农商行。户名：范的凤，账号……”2016年7月17日，范的凤又向李信借款80000元并出具《借据》一份，《借据》载明的借款金额为100000元。2016年8月2日，范的凤以转账方式向李信还款10000元。2016年8月27日，范的凤以转账方式通过李信妻子徐婉婉向李信还款50000元。2016年9月15日，范的凤以转账方式向李信还款5400元。本案二审的争议焦点为：一、一审的送达是否合法。二、涉案借款本金是180000元还是《借据》记载的200000元，进而，上诉人欠付被上诉人的借款本息数额如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为：关于强明永、崔艳军的开庭传票，一审法院以法院特快专递的方式邮寄送达至二人的各自住所地，且由其二人本人签收，送达合法有效。关于范的凤的开庭传票，一审法院亦以法院特快专递的方式邮寄送达至范的凤所在单位泗洪县水务局，并由该单位的收发室签“收发章”签收，亦合法有效。对范的凤诉称的未及时接到单位通知，故未能按时参加一审庭审的主张，本院不予采信。综上，一审送达合法有效。关于第二个争议焦点，本院认为：涉案借款本金应为180000元。理由在于：双方借款凭证即《借据》载明的付款方式为汇入银行账户方式，故被上诉人李信主张其中的20000元为现金方式支付，对此付有举证义务，而李信对此并无充分证据加以证实。结合双方之间另一笔100000元的借款，其《借据》记载的借款数额亦与实际交付的资金数额相差20000元的事实，可以印证本院的上述判断。关于还款数额，上诉人强明永、崔艳军、范的凤二审提供的还款凭据均系发生在范的凤与李信的二笔借款之后，李信作为权利人，有权决定相关还款对应何笔借款。因上诉人提供的还款凭据对应的还款数额小于80000元，且李信称相关还款系归还2016年7月17日的80000元借款，与涉案借款无关，故本院对上诉人主张的相关还款系归还涉案借款的主张不予采纳。涉案欠付借款本金应认定为180000元。关于被上诉人起诉时主张的利息，即《借据》中约定的逾期违约金，一审酌定自2016年8月1日起按照年利率24%计算至实际履行之日止，符合法律规定。关于一审律师费部分，系对当事人之间实体权利义务的裁判，应当在判决书主文部分予以确定，不应当在诉讼费用负担部分表述。且该费用不属于《借据》约定的保证范围，故不应当由保证人承担，对此应予以纠正。综上，强明永、崔艳军、范的凤的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8826号民事判决；二、改判范的凤于本判决生效之日起十日内偿还李信借款180000元及利息（自2016年8月1日起，以未还借款数额为本金，按照年利率24%计算至实际偿还之日止）；三、改判强明永、崔艳军对上述判决主文第二项确定的范的凤的债务承担连带责任，强明永、崔艳军在承担责任后，有权向范的凤追偿；四、改判范的凤于本判决生效之日起十日内给付李信律师费3000元。一审案件受理费4360元，减半收取2180元，二审案件受理费4360元，合计6540元，由上诉人强明永、崔艳军、范的凤负担6000元，被上诉人李信负担540元。本判决为终审判决。审判长  曹智勇审判员  周栋才审判员  白 金二〇一七年六月十五日书记员  李 洁附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第7页/共9页