广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终3562号上诉人（原审被告）：东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇黄江中心市场三层。法定代表人：张详启，该公司总经理。委托代理人：廖东江，广东莞彰律师事务所律师。委托代理人：廖雅星，广东莞彰律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托代理人：张有楷，广东协远律师事务所律师。委托代理人：尹志华，广东协远律师事务所律师。上诉人东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司（以下简称喜乐门公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初13586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2016年11月2日，音集协向一审法院提起诉讼，请求判令喜乐门公司：一、立即停止侵犯音集协著作权行为，并将《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》从歌曲点歌系统删除；二、赔偿音集协经济损失50000元，并赔偿音集协为制止侵权行为所产生的合理费用3894元（其中律师费3000元、公证费800元、消费金额84元），上述两项费用合计53894元；三、喜乐门公司承担本案全部诉讼费用。2016年12月17日，音集协更正其诉讼请求中“消费金额84元”系笔误，更正为“消费金额94元”。一审法院经审理查明，在我国国内公开发行的专辑《流行歌曲经典》（第二辑）中收录了《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》这50首歌曲。上述专辑外包装载有“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”等文字；上述专辑的目录页下方均载有“著作权人:滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）”等文字。音集协是经中华人民共和国民政部批准成立的音像著作权集体管理组织。2012年3月6日，音集协作为甲方，滚石公司作为乙方，双方签订了《音像著作权授权合同》，合同约定：“合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理；甲方对乙方的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面方式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。”2014年8月21日，广东省广州市南方公证处出具了编号为（2014）粤广南方第081262号公证书，证实上述授权合同复印件与原件相符。2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，同意将其与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期顺延至2017年12月31日。2016年8月6日，北京市方正公证处公证员金某工作人员刘凡与音集协的委托代理人尹志华，来到位于广东省东莞市××大道××层的喜乐门量贩式KTV（该场所有“东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司”字样营业执照），在“V12”包房，陈奕操作包房内点播器，现场点播下列九十首歌曲，尹志华使用其自备的数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）对以下音乐录影作品的播放过程进行了拍摄：《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《爱的路上只有我和你》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《那一年这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《新不了情》、《夜照亮了夜》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《玫瑰天空》。陈奕以现金形式支付消费金额人民币玖拾肆元后当场取得收据（编号：03039666；印鉴：东莞市喜乐门歌舞厅娱乐有限公司发票专用章；金额：人民币玖拾肆元）及名片各一张。播放过程结束后，公证员使用自备的智能手机（该手机存储设备已事先清空）对上述场所及所得名片、票据进行了拍照（原件保存于公证处）。上述保全行为结束后，公证员当场收存名片、票据及摄像设备，于次日将现场所得视频数据转存至自备的移动硬盘。后公证员将保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一份，将保存于上述智能手机中的照片刻录光盘一份并对保全过程制作工作记录一份。公证处工作人员将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴公证处封条封存，作为公证书的附件。2016年8月25日，北京市方正公证处出具（2016）京方正内经证字第12650证书对上述事实进行公证。另查明，喜乐门公司系于2015年12月15日核准成立的有限责任公司，住所地为广东省东莞市黄江镇黄江中心市场三层，经营范围包括：歌舞娱乐，零售预包装食品、散装食品、乳制品（不包含婴幼儿配方乳粉）、酒类。以上事实，有音集协提交的证据及一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。喜乐门公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在答辩期及举证期内向一审法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，喜乐门公司应当承担由此产生的不利法律后果。涉案音乐电视作品是摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，该作品为《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，在我国国内公开发行的专辑《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第二辑）收录了涉案50首音乐电视作品，并已列明《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》等50首音乐电视作品的全部著作权人为滚石公司，一审法院认定上述音乐电视作品的著作权人为滚石公司。《中华人民共和国著作权法》第八条规定，著作权集体管理组织根据授权，可以以自己的名义为著作权人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权的诉讼活动；第十条规定，著作权人可以许可他人行使全部或者部分著作财产权。案涉音乐电视作品的著作权人滚石公司与音集协于2012年3月6日签订了《音像著作权授权合同》，将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像作品的放映权、复制权以信托的方式授权音集协进行管理，2015年1月28日，滚石公司出具声明，确认其与音集协签订的授权合同的有效期顺延至2017年12月31日。目前该《音像著作权授权合同》仍在有效期内，故音集协可以以自己的名义独立提起本案诉讼。音集协提供的（2016）京方正内经证字第12650号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，喜乐门公司未提交证据推翻公证行为所公证的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外的规定，一审法院对公证书记载的事实予以确认。根据（2015）京方正内经证字第12650号公证书载明的事实，可以确认喜乐门公司以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《OK》等50首涉案音乐电视作品。经比对，上述音乐电视作品与音集协主张著作权的同名音乐电视作品相同。喜乐门公司未经音集协许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放上述音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。关于赔偿数额，音集协未提供证据证明其实际损失或者喜乐门公司的违法所得，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款的规定，综合考虑：1.涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐电视作品使用的付酬标准；2.喜乐门公司的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模3.音集协为本案支出取证消费费用94元、公证费800元有票据为证。音集协主张支出律师费3000元，无提交律师费票据，但考虑到音集协已实际聘请律师，产生律师费显而易见，酌定喜乐门公司赔偿音集协包含合理维权费用在内的经济损失37000元。音集协该项诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司立即停止侵犯《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》共50首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其点播系统的曲库中删除前述作品；二、东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会包括合理维权费用在内的经济损失37000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1147元，由中国音像著作权集体管理协会负担300元，东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司负担847元。上诉人喜乐门公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一、音集协并未提供任何证据证明其因喜乐门公司侵权受到损失或喜乐门公司因侵权取得利益，一审判令喜乐门公司赔偿音集协37000元经济损失缺乏依据。二、一审法院认定喜乐门公司自工商登记之日即开始作为侵权持续时间缺乏事实依据。喜乐门公司虽核准成立于2015年12月15日，但KTV属于特种行业，必须取得各种经营许可证才能开始营业。事实上，喜乐门公司是在2016年5月5日取得其他证照后才开始经营，与一审法院认定的侵权行为持续时间有偏差。喜乐门公司经营规模很小，一直亏损，案涉歌曲的盈利微乎其微。法院应结合目前东莞KTV行业不景气、娱乐行业萧条的现象作出合理判决。三、本案经营场所的娱乐点播设备系喜乐门公司向深圳市星网视易信息系统有限公司购买取得，喜乐门公司对点歌系统内的歌曲有合理合法的使用权，不属于侵权行为。若系统内的歌曲属于著作权侵权，也不属于喜乐门公司侵权，属于供应商侵权，一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，程序不当。四、现有证据不能证明滚石公司对案涉歌曲享有著作权或有权授权音集协对案涉歌曲收取相关权益。综上，喜乐门公司上诉请求：1.撤销（2016）粤1973民初13586号民事判决，改为驳回音集协的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由音集协承担。被上诉人音集协书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及喜乐门公司的经营时间、经营规模、过错程度、音集协的维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定。二、喜乐门公司是否处于亏损状态、经营规模小或从他人处购买点歌系统等理由不影响侵权事实，作为专业KTV从业者，对其在场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而喜乐门公司未缴纳版权费即使用音乐电视作品进行牟利，故其主观上存在过错，应对音集协进行经济赔偿。三、一审程序合法，实际侵权人是喜乐门公司。深圳市网事易信息系统有限公司不是必要诉讼当事人，一审法院未追加其为被告，程序合法。综上，请求驳回喜乐门公司的上诉请求。二审庭审中，喜乐门公司向本院提交以下证据材料：1.娱乐经营许可证，证明喜乐门公司领取营业执照后并未马上开始经营，而是在取得娱乐经营许可证后于2016年4月27日才实际经营。2.资产负债表，证明喜乐门公司经营规模很小，处于亏损状态，并非如对方陈述因案涉歌曲取得利润。3.视频点播设备购销合同，证明喜乐门公司的点播系统是向案外人购买的，案涉歌曲是点播系统配带过来的。音集协未向本院提交新证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、音集协是否有权提起诉讼；二、喜乐门公司所提合法来源抗辩以及追加被告的上诉请求能否成立；三、判赔数额是否合理。对此，本院分析如下：关于焦点一。音集协具备诉讼主体资格，理由为：首先，结合案涉音乐电视作品的表现形式，案涉音乐电视作品系《中华人民共和国著作权法》所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由其相应的制片者享有。《流行歌曲经典》第二辑注明滚石公司是案涉音乐电视作品的著作权人，在喜乐门公司没有提交相反证据反驳的情况下，本院认定滚石公司是案涉相应音乐电视作品的著作权人。音集协为证明其具备诉讼主体资格，向一审法院提交了其与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》复印件，该合同签章主体明确、内容清晰，公证处亦出具了相应公证书证实复印件与原件一致，滚石公司出具声明，载明同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日，综上，现有证据足以证明音集协经滚石公司授权，有权以自己的名义就案涉音乐电视作品向任何第三人主张权利。关于焦点二。喜乐门公司抗辩举证的视频点播设备购销合同、收据仅能证明喜乐门公司购买歌曲点播系统及维护服务的事实，系统维护合同并未载明收录歌曲的情况以及权利来源，喜乐门公司据此抗辩自己并非直接侵权人的依据不足。喜乐门公司提出的合法来源抗辩以及追加被告的上诉请求不能成立，本院予以驳回。关于焦点三。喜乐门公司系营利性法人，其未经著作权人的授权，非法使用了案涉50首被控侵权的音乐电视作品，应承担相应的侵权责任。一审法院鉴于音集协的实际损失和喜乐门公司的违法所得均不能确定，根据案涉侵权行为性质、喜乐门公司的经营规模、维权合理费用等因素，酌定音集协包括维权合理开支在内的经济损失为37000元，处理得当，本院予以维持。一审法院并非依据侵权人的违法所得判定赔偿数额，故喜乐门公司二审提交资产负债表、娱乐经营许可证等并不足为证，本院对此不予采纳。综上所述，上诉人喜乐门公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费754元，由上诉人东莞市喜乐门歌舞娱乐有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋小美审 判 员  邹 越代理审判员  钟满福二〇一七年六月十六日书 记 员  李慧英