重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2751号上诉人（原审被告）：重庆市永川区红地建材有限责任公司，住所地重庆市永川区红炉镇红石村朱家坳村民小组，组织机构代码06569983-6。法定代表人：高长忠，总经理。委托诉讼代理人：陈维彬，重庆轩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋承桂。委托诉讼代理人:谢远游，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆市永川区红地建材有限责任公司（以下简称：红地公司）与被上诉人蒋承桂劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初10248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红地公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金31050元；撤销一审判决第六、七项判决，驳回被上诉人该两项诉讼请求。事实和理由：一次性伤残就业补助金的计算标准应以工伤职工距法定退休年龄计算而不应以领取基本养老保险金的年龄规定来计算。支付就业补助金的目��是为了伤残职工就业年龄而非享受养老保险金的年龄。根据相关法律规定，女职工的法定退休年龄应为50岁。被上诉人在解除劳动关系时已年满48周岁，其一次性伤残就业补助金应按10%支付。被上诉人在本案中要求解除劳动关系，是根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定做出的权利选择，应属于因本人意愿中断就业，不属于领取失业保险待遇的范围，也不属于应支付经济补偿金的情况。蒋承桂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。蒋承桂向一审法院起诉，请求：要求解除双方之间的劳动关系，由红地公司支付一次性伤残补助金93150元（5175元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金62100元（5175元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金217350元（5175元/月×60个月×70%）、停工留薪期工资31050元（5175元/月×6个月）、辅助器具费130000元（26000元/次×5次）、住院期间护理费1200元（80元/天×15天）、住院期间伙食补助费120元（8元/天×15天）、交通费500元、经济补偿23287.5元（5175元/月×4.5个月）、失业保险待遇损失10800元（1500元/月×12个月×50%×120%）。一审法院查明：蒋承桂从2012年7月起在红地公司工作。2014年12月25日，蒋承桂在工作中受伤，经恒生手外科医院诊断为：右手腕关节以远毁损伤，经住院治疗15天后出院。2015年2月6日，蒋承桂受伤性质被重庆市永川区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年12月7日，蒋承桂被重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，无护理依赖。2016年6月8日，蒋承桂经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定可配置右手假肢。蒋承桂受伤后未再上班。2016年9月6日，蒋承桂向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与红地公司之间的劳动关系，由红地公司支付一次性伤残补助金93150元、一次性工伤医疗补助金62100元、一次性伤残就业补助金217350元、停工留薪期工资31050元、住院期间护理费1200元、住院期间伙食补助费120元、辅助器具费130000元、交通费500元、经济补偿23287.5元、失业保险待遇损失10800元。该委于2016年10月28日作出裁决：蒋承桂与红地公司的劳动关系于2016年9月24日解除，由红地公司支付蒋承桂一次性伤残就业补助金31050元、住院期间护理费1050元、停工留薪期工资13716元、经济补偿10287元、失业保险待遇损失6300元，驳回蒋承桂的其他申请请求。后蒋承桂不服该仲裁裁决起诉来院。红地公司于2016年11月8日收到本案仲裁裁决书，未向法院起诉。另查明，红地公司于2012年8月3日至今为蒋承桂参加工伤保险。蒋承桂系农村居民家庭户口。庭审中，蒋承桂与红地公司均确认双方之间的劳动关系于2016年9月24日解除，蒋承桂受伤前12个月的平均工资为2286元/月。一审法院认为，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。红地公司未举证证明其公司为蒋承桂缴纳齐五项社会保险，蒋承桂以此为由要求解除劳动关系，红地公司应当按照上述规定向蒋承桂支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，红地公司应当按照蒋承桂在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向蒋承桂支付经济补偿。根据蒋承桂的工作年限，其经济补偿应计算4.5个月，故红地公司应当向蒋承桂支付经济补偿10287元（2286元/月×4.5个月）。蒋承桂因工受伤并被认定为工伤，伤残等级被评定为五级，其要求享受各项工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。蒋承桂为工伤保险参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、辅助器具费应由工伤保险基金审核支付，本院不作处理。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工本人提出解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，五级按60个月计发，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的按90%支付，以此���推，每减少一年递减10%。蒋承桂为农村居民家庭户口，根据相关规定，其一次性伤残就业补助金按照农民工领取基本养老金的年龄规定即女年满55周岁计算，蒋承桂解除劳动关系时已经年满48周岁，其一次性伤残就业补助金应当按照60%支付，2015年重庆市职工月平均工资为5175元/月，故红地公司应当向蒋承桂支付一次性伤残就业补助金186300元（5175元/月×60个月×60%）。按照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据蒋承桂受伤情况，其应享受6个月停工留薪期，红地公司同意按照13716元（2286元/月×6个月）支付停工留薪期工资，一审法院予以支持。蒋承桂因治疗工伤住院15天，红地公司同意按照1050元（70元/天×15天）支付护理费，一审法院予以支持。对于蒋承桂主张的交通费500元，红地公司同意支付，一审法院予以支持。蒋承桂以红地公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，红地公司未举证证明其为蒋承桂购买了失业保险，蒋承桂主张失业保险待遇损失符合相关规定。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。根据蒋承桂在红地公司处的工作年限，其应当累计缴费时间为四年不足五年，根据上述条例第二十四条第一款第（四）项之规定，蒋承桂领取失业保险金的期限为12个月。根据相关规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放，故红地公司应当向蒋承桂支付失业保险待遇损失6300元（875元/月×12个月×50%×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第二条、第十八条之规定，遂判决：一、蒋承桂与重庆市永川区红地建材有限责任公司之间的劳动关系于2016年9月24日解除；二、由重庆市永川区红地建材有限责任公司于判决生效后十日内支付蒋承桂一次性伤残就业补助金186300元；三、由重庆市永川区红地建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付蒋承桂停工留薪期工资13716元；四、由重庆市永川区红地建材有��责任公司于本判决生效后十日内支付蒋承桂护理费1050元；五、由重庆市永川区红地建材有限责任公司于判决生效后十日内支付蒋承桂交通费500元；六、由重庆市永川区红地建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付蒋承桂经济补偿10287元；七、由重庆市永川区红地建材有限责任公司于判决生效后十日内支付蒋承桂失业保险待遇损失6300元；八、驳回蒋承桂的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区红地建材有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为:1、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金和失业保险待遇损失；2、计算一次性伤残就业补助金的标准问��。关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金和失业保险待遇损失问题。因被上诉人在申请仲裁时，请求解除双方劳动关系的理由是上诉人未足额为被上诉人购买社会保险。《劳动合同法》规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据本案查明的事实，上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，仅为被上诉人参加了工伤保险，而未参加养老、失业等保险，被上诉人以此为由要求解除劳动关系，上诉人应当按照上述规定向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人与上诉人解除劳动关系的原因系上诉人未为其缴纳社会保险所造成，故属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因上诉人未为被上诉人购买失业保险，故上诉人应向被上诉人支付失业保险待遇损失。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于计算一次性伤残就业补助金的标准问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，五级按60个月计发，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的按90%支付，以此类推，每减少一年递减10%。因本案中，被上诉人系农村居民家庭户口，不是达到50岁退休年龄就能享受退休金的女职工，且一次性伤残就业补助金的本质是对劳动者因工伤后不能正常就业，在未能领取养老金期间的一种基本生活费补偿，故一审法院对其一次性伤残就业补助金按照农民工领取基本养老金的年龄规定即女年满55周岁计算并无不当。被上诉人解除劳动关系时已经年满48周岁，其一次性伤残就业补助金应当按照60%支付，2015年重庆市职工月平均工资为5175元/月，上诉人应当向被上诉人支付一次性伤残就业补助金186300元。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区红地建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年六月五日书记员  肖 姗