山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2662号上诉人（原审原告）：青岛力创食品有限公司。法定代表人：杜力，董事长。委托诉讼代理人：孙红，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷洁瑛，平度诚德法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：陈涛。上诉人青岛力创食品有限公司（以下简称力创公司）与上诉人陈涛劳动争议纠纷一案，力创公司、陈涛均不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初3545号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人力创公司的委托诉讼代理人雷洁瑛、孙红，上诉人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力创公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，一二审诉讼费用由陈涛负担。事实和理由：一、力创公司与陈涛之间存在“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的约定，陈涛参加过力创公司组织的规章制度培训，清楚知道该规定。力创公司作为用人单位享有对陈涛进行合理调岗的权限，且力创公司只是在同一部门内陈涛的工作内容进行了调整。二、调整工作内容具备合理、正当。力创公司基于经营需要，调整工作内容时向陈涛进行了解释、说明，并向陈涛送达了工作内容调整通知书。三、调整陈涛工作岗位，符合双方合同约定和公司规章制度，也没有改变劳动合同的目的，陈涛的岗位、薪资及待遇不变。调整陈涛的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性。综上，力创公司调整陈涛的工作岗位合理正当不存在侮辱性不降低陈涛的薪资和待遇。陈涛拒不接受公司的调岗安排，严重违反公司规章制度，扰乱了公司的经营计划，力创公司与陈涛解除劳动合同不违反法律规定，无需支付陈涛解除劳动合同经济补偿金。力创公司在“解除、终止劳动合同通知书”中通知陈涛领取的补偿金是双方协商阶段的约定，且明确要求陈涛于2015年10月30日前领取，陈涛过期未领取，应当视为陈涛放弃领取的权利。陈涛辩称，力创公司无证据证明已支付未休带薪年假工资，要求驳回力创公司的上诉，支持陈涛的上诉请求。陈涛上诉请求：撤销一审判决第二项，改判力创公司支付未休带薪年假工资21792.33元，一二审诉讼费用由力创公司负担。事实和理由：一审法院认定的年休假工资差额基数计算错误。陈涛2014年工资总收入是78050元，月平均收入是65.4.2元，应当根据该数额计算未休年假工资。二、一审法院认定的累计工作年限错误。陈涛提交的证据证明陈涛从1992年10月开始投保，失业保险金累计缴纳200个月，陈涛的工作年限应当自1992年开始计算。力创公司辩称，陈涛提交的证据不足以证明其工作经历，力创公司作为用人单位不掌握陈涛到力创公司工作之前的工作经历，一审法院认定陈涛工作经历符合本案事实和法律规定，要求驳回陈涛的上诉。力创公司向一审法院起诉请求：判令力创公司不需向陈涛支付赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费。一审法院认定事实：2010年4月7日，陈涛到力创公司工作，同日，双方签订了期限自2010年4月7日至2011年5月30日的劳动合同，后又陆续签订了合同，2014年9月19日，双方补签了自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同。陈涛从事力创公司进出口业务的报检工作，办公地点在青岛市区。2011年10月5日，陈涛接受了力创公司组织的《员工手册》、《出勤管理规定》、薪酬相关管理规定、工作相关注意事项等规章制度培训，并在《培训记录》上签名。《员工手册》第二章第四条公司理念规定：服从上级主管指示及工作安排；第六条（二）员工义务规定：遵守公司各项规章制度及岗位所属部门的各项管理规定，服从上级指挥、分配、调动，不推诿不扯皮，不顶撞上级；第六章第41条（三）规定：员工接到《岗位调整通知书》后，应在规定期限办妥移交手续就任新职；第八章第66条第3项解除劳动合同规定：如属接获记过后仍有违纪行为的或所犯为重大行为过失，属于严重违反公司规章制度，公司做解除劳动合同程序处理；第69条规定：重大行为过失，包括并不限于以下行为：……（11）拒绝听从主管人员指挥、监督，经劝导仍不服从者；……（45）不服从工作调动，未书面提出异议，在接到调动通知后未按时到岗者；……。2015年9月24日，力创公司向陈涛发出《工作内容调整通知书》，通知书载明：陈涛：根据工作需要以及AB角管理模式的引入，公司决定调整部分国际部员工的工作安排，经过公司研究决定，对你的工作内容作如下调整：1、岗位不变（国际部管理岗位）、薪资以及待遇不变；2、设定李明昆为你的工作B角，现在担当的进出口报关、手册备案、报检等现场工作，转交由李明昆担当，由你负责管理。你进一步负责与海关、检验检疫局、商务局等进出口管理部门的相关工作；3、指定你为田元成的B角，负责公司进口设备、原料等商品的进出口业务，包括前期准备、通关、付汇、资料留存归档等工作。以上通知以邮件和书面形式通知本人，请接到通知即日起执行，如个人有异议需在两个工作日内以书面形式提交公司，如无正当理由拒绝此工作安排，公司将视为你不服从公司工作安排、消极怠工，并将与你解除劳动合同。陈涛收到通知后对调整的工作内容提出异议。2015年10月16日，力创公司作出《解除/终止劳动合同通知书》，通知书载明：陈涛：你与青岛力创食品有限公司2014年6月1日签订的劳动合同。由于你拒绝公司的合理工作安排，且你未在公司对你的《工作内容调整通知书》中表明的限定时间内提出纸面异议，公司视为你不服从公司管理、不接受公司合理指令、消极怠工、严重违反公司劳动纪律。因此，公司根据《劳动合同法》、《劳动合同》以及《公司员工手册》，决定2015年10月30日起与你解除劳动合同。请2015年10月30日前办理工作交接。公司会在之后十五日内办理档案及社会保险关系转移等离职手续。请你2015年10月30日前到到公司财务领取等同五个月工资的补偿金（在职满五年）和截止11月15日的工资共计三万元。领取后即视为双方协议解除劳动合同、双方无异议纠纷。陈涛于2015年10月20日收到了《解除/终止劳动合同通知书》。力创公司在作出《解除/终止劳动合同通知书》前，于2015年10月8日将解除与陈涛劳动合同的决定书面通知了青岛力创食品有限公司工会委员会，同年10月10日，青岛力创食品有限公司工会委员会复函表示同意。2015年11月23日，力创公司向陈涛出具了《解除/终止劳动合同报告书》，报告载明2015年10月30日由企业解除劳动合同。力创公司、陈涛在仲裁庭审中均确认陈涛解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为5000元。2015年11月6日，陈涛以青岛力创食品有限公司单方解除劳动合同违反法律规定为由向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人青岛力创食品有限公司支付:一、经济补偿金78050元；二、年绩效工资7500元；三、2011年度至2015年度带薪年休假工资工资34131元；四、解除劳动合同代通知金5000元；五、2010年度至2015年度的高温补助费2040元。2016年3月29日，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字【2015】第699号裁决书，裁决:一、被申请人青岛力创食品有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人陈涛解除劳动合同经济补偿金人民币30000元；二、被申请人青岛力创食品有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人陈涛2011年度至2015年度带薪年休假工资工资人民币21792.33元；三、被申请人青岛力创食品有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人陈涛2010年度至2015年度防暑降温费人民币2040元；四、驳回申请人陈涛其他仲裁请求。青岛力创食品有限公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼；陈涛没有向法院提起诉讼。在仲裁期间，陈涛提交与杜力、杜枚、田元诚的电话和谈话录音资料，主要内容是陈涛对AB角管理模式提出异议，不同意李明昆作为其工作B角。力创公司提交以下证据：一、2014年1月份、5月份、8月份和2015年2月份、8月份的考勤表，证明2014年度陈涛休带薪年休假5天，2015年度休4天。陈涛称：考勤表是公司自己制做的，没有个人签字确认；考勤表上的休假时间是工厂统一安排的，而我是做商检的，根据国际部的安排上班，与工厂不同，我在仲裁中提交的证据证明2015年2月17日这一天我是上班的；2015年8月份工厂休假9天，而国际部好多员工都没有休假，我作为自理报检员，也没有休假。二、2014年度和2015年度年假及年度绩效奖金发放情况，证明休带薪年休假工资在年底与奖金一起发放了。陈涛称：奖金中不包括带薪年休假工资，且发放明细自相矛盾，2014年年工资总数比2013年还少，2015年的基数是78050元，与实际收入不符。三、2010年至2015年各个部门的工资汇总表，并说明防暑降温费通过建行工资卡发放的，在工资总额中体现，证明防暑降温费已经发放。陈涛称：与我个人没有关系，不能证明发给我个人了，工资卡上没有。陈涛提交以下证据：一、2010年至2014年年末的奖金发放条，证明奖金与带薪年休假工资没有关系。力创公司称：对奖金条的真实性没有异议，但是只能证明奖金发放，没有发放明细，不能证明力创公司发放的奖金中不包括未休年休假工资。条上的除打印的字及名字、金额外，其他的字不是公司写的。陈涛进一步说明：2012年的奖金条左上角的字是总经理写的，证明2012年的奖金包括奖金5000元、餐费补助及电话补助，以后年底奖金都是这三项内容；2013年度因漏发了餐费补助，2014年2月补发的。二、2011年6月21日至2015年11月27日建行工资卡明细，证明没有收到过防暑降温费，同时证明奖金发放条是真实的。力创公司称：对工资明细的真实性没有异议，但是发放金额的明细每个月都有不同，里面的项目数额每个月都有浮动，工资明细只说明工资总额，没有组成工资总额的各项目的详细明细。三、公司人力资源部关于2013年工资改革的邮件截图及新旧工资对比表，证明其工资及奖金的发放方式，发放的奖金中不包括带薪年休假工资。陈涛说明：该证据与其仲裁中提交的2014年的工资标准表附注及2015年的工资标准表相互证明，2013年至2015年其职务是部长辅佐。力创公司称：因证据是复印件，真实性不认可；陈涛说的2015年度工资备注一览表在仲裁时已经提交，因为没有签字，仲裁中我们已经否认，仲裁时公司提交了相应的工资一览表，上面的十条第二项说明超过5天的带薪年休假工资公司将在核算年度奖金时一并发放。一审法院认为：陈涛自2010年4月7日与力创公司建立劳动合同关系，双方于2014年9月19日签订了自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，力创公司于2015年11月23日向陈涛出具了《解除/终止劳动合同报告书》，且报告载明2015年10月30日由企业解除劳动合同，上述事实，力创公司、陈涛均无异议，一审法院予以确认。本案系因力创公司在管理模式上进行AB角岗位管理产生的劳动纠纷。力创公司因公司经营管理需要，向陈涛下发了《工作内容调整通知书》，明确说明在不调整陈涛工作岗位及薪资待遇的情况下实行AB角管理模式，但是从《工作内容调整通知书》可以看出，力创公司是变更了陈涛的工作内容，实际上也是变更了合同内容。一审法院认为，用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，因生产经营需要可以调整劳动者工作岗位，但必须具备以下条件：一、用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；二、调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；三、非侮辱性或惩罚性。如果因工作岗位调整发生诉讼，用人单位对上述事项应当承担举证责任，否则应认定系用人单位违法调整劳动者工作岗位，劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付补偿金的，应予支持。根据法律规定和力创公司、陈涛签订的劳动合同约定双方应当对合同变更协商一致。陈涛提交的其与力创公司法定代表人杜力的谈话及通话录音，证明了双方就工作内容的变更及劳动关系解除等问题进行过多次沟通，而陈涛多次表示不同意工作内容的变更，在此情况下，力创公司、陈涛双方均可要求解除劳动合同。力创公司以陈涛严重违反公司规章制度为由解除劳动合同不符合法律规定，因此，力创公司应当向陈涛支付经济补偿金，且在《解除/终止劳动合同通知书》中，力创公司也说明向陈涛支付经济补偿金30000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。自2010年4月7日至2015年10月30日，本案陈涛工作时间已超5年6个月，因此，力创公司应支付6个月的经济补偿金，因陈涛未提起诉讼，且双方认可除年终奖金外陈涛的月平均应发工资5000元，故一审法院确认经济补偿金为30000元。《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定，单位因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带休年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条第一、二款规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。陈涛在仲裁期间只提交《2014年度社会保险个人权益记录单（城镇职工）》，不能证明其工作经历，不能证明其累计工作年限应从1992年10月开始计算，在没有其他证据支持情况下，陈涛累计工作年限应自2010年4月7日开始，并自2011年4月7日开始享受带薪年休假，至2015年10月30日，陈涛各应享受带薪年休假5天、5天、5天、5天、2天；力创公司提交的2014年1月份、5月份、8月份和2015年2月份、8月份的考勤表，没有陈涛的签名认可，不能证明已安排陈涛休带薪年休假，因此，力创公司应当向陈涛支付带薪年休假工资差额；力创公司对陈涛提交的2014年度奖金发放条表示无异议，陈涛2014年度奖金为13050元的事实，一审法院予以确认，根据法律规定，奖金亦属于劳动报酬的组成部分，因此，计算年休假工资差额以月工资6087.5元为基数，故力创公司应支付带薪年休假工资差额6087.5元÷21.75天×22天×2=12314.94元。力创公司提交2010年至2015年各个部门的工资汇总表，证明防暑降温费已通过建行工资卡发放，在工资总额中体现；但是从陈涛的银行卡2014年度、2015年度交易明细来看，其每月的工资数额都是固定的，6月至9月的工资数额并没有增加，因此，力创公司主张防暑降温费已发放，一审法院不予采纳。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社【2006】44号)第一条规定:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元，非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。2015年8月1日实施的《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条规定：企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。综上，力创公司应支付陈涛2010年至2015年度共24个月的防暑降温费共计2040元（80元/月×22个月+140元/月×2个月）。一审法院判决：一、力创公司支付给陈涛经济补偿金30000元；二、力创公司支付给陈涛带薪年休假工资差额12314.94元；三、力创公司支付给陈涛防暑降温费2040元；上述一至三项，共计44354.94元，力创公司于判决生效后十日内履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈涛主张其自1992年即开始工作及其在力创公司工作期间月工资2010年为2829元、2011年为3577元、2012年为4483元、2013年为6388元、2014年为6504元、2015年为6504元，除仲裁及一审提交的证据外，二审中提交招收合同制工人审批表、招用人员登记表、企业从业人员社会保险缴费基数稽核整改花名册等证据证明其主张。力创公司认为陈涛提交的证据不能证明其工作经历及其在力创公司工作期间历年月平均工资。本院认为，陈涛提交的招收合同制工人审批表及其一审提交的社保交费记录等证据形式合法、内容真实，可以证明其自1992年即参加工作，同时其提交的企业从业人员社会保险缴费基数稽核整改花名册上有社保部门盖章及陈涛的签名，可以证明陈涛历年月平均工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”劳动者严重违反单位规定制度，用人单位可以解除劳动合同。用人单位具有经营自主权，出于生产经营的需要可以对劳动者的岗位做出合理调整。力创公司法定代表人杜力与陈涛之间的谈话录音及力创公司就调岗发送给陈涛的通知可以证明，力创公司在不减少陈涛薪资待遇的情况下调整其工作岗位，该调整合法正当不具有侮辱性，且符合陈涛与力创公司之间劳动合同的约定，陈涛拒绝力创公司的调岗行为，没有合理依据。陈涛工作期间参加了力创公司《员工手册》、《出勤管理规定》的培训学习，力创公司《员工手册》第八章第66条（三）、第69条（十一）、（四十五）的规定内容不违反法律的规定，陈涛拒绝接受力创公司的调岗，力创公司依据该规定与陈涛解除双方之间的劳动合同并不违反法律有关规定。在解除与陈涛劳动合同同时，力创公司自愿向陈涛支付解除劳动合同经济补偿金三万元，属于对其自己权利的自由处分，不违反法律的强制性规定，依法应当予以确认。一审判决认为在调岗行为双方未达成一致的情况下，力创公司未与陈涛协商一致即解除劳动合同，力创公司应当支付陈涛解除劳动合同经济补偿金，属于适用法律错误。陈涛自1992年参加工作，其2011年、2012年累计工作年限已满10年不满20年，每年应享受休假天数为10天，其2013年、2014年累计工作年限已满20年，每年度应享受休假天数为15天，2015年1月至10月期间依法应享受年休假天数为12天。一审判决认定陈涛工作年限从2010年4月开始计算属于认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”参照《山东省青岛市企业工资支付规定》第十条规定，“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”用人单位对发生劳动争议前二年的工资发放情况承担证明责任，职工对两年前的工资发放情况承担证明责任。陈涛要求力创公司发放2010年至2015年的未休年假工资，力创公司主张已经向陈涛发放未休年假工资，双方对支付未休年假工资的事实存在争议，陈涛应当对2013年以前未休带薪年假且未发放未休带薪年假工资的事实承担证明责任，力创公司应当对2014年、2015年安排陈涛休带薪年假或向陈涛发放未休带薪年假工资的事实承担证明责任。诉讼中，陈涛提交的证据不能证明力创公司未向其发放2013年以前未休年假工资，力创公司亦未能提交证据证明2014年、2015年安排陈涛休带薪年假或向陈涛发放未休带薪年假工资的事实，陈涛、力创公司均应承担相应举证不能的法律责任。力创公司应当支付陈涛2014年度、2015年1月至10月期间的未休带薪年假工资13157.52元（月平均工资6504元÷21.75天×22天×200％=13157.52元）。一审判决力创公司支付陈涛未休带薪年休假工资差额12314.94元错误，本院依法予以变更。此外，一审判决后，力创公司、陈涛均未对一审判决第三项提出上诉，视为双方对一审判决第三项的认可，本院予以确认。综上所述，力创公司的上诉请求不成立，陈涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初3545号民事判决第一、三项；二、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初3545号民事判决第二项为，青岛力创食品有限公司支付陈涛带薪年休假工资13157.52元。上述一、二项涉及的给付内容于判决生效后十日内执行。一审案件受理费10元，由青岛力创食品有限公司负担；二审案件受理费20元，由青岛力创食品有限公司负担11元，由陈涛负担9元。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷审 判 员  孙 琦代理审判员  甘玉军二〇一七年六月五日书 记 员  杨 坤