四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1211号上诉人（原审被告）：曹大千，男，1964年7月29日出生，汉族，住西藏自治区堆龙德庆县。委托诉讼代理人：张纯，四川思沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都华达家装有限公司。住所地：四川省成都市华兴正街*号王府井商务公寓*座**楼A1、A2。法定代表人：龙韬，董事长。委托诉讼代理人：陈永明，泰和泰律师事务所律师。上诉人曹大千与被上诉人成都华达家装有限公司（以下简称“华达公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第2215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。曹大千上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华达公司一审诉讼请求；本案一二审诉讼费、鉴定费由华达公司负担。事实和理由：1.一审判决以曹大千经合法传唤未到庭应诉为由，进而缺席审理，不符合客观事实，同时一审审限已经超期，严重违反法定程序，应予撤销，发回重审；2.一审判决事实认定错误，无证据显示土建合同外的增加部分系华达公司完成，华达公司不应就该部分工程造价向曹大千支付工程价款。同时，即便华达公司进行了土建公司，也仅包括第二层的面颊，鉴定意见上的面积包括了地下室和一层，与合同约定不符。华达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：双方于2011年9月5日签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定华达公司承包曹大千所有的位于锦丽园××栋房屋装饰装修工程。同日，双方签订《房屋改建装修施工合同》，约定华达公司承包锦丽园××栋房屋扩建翻新工程。承包方式：华达公司以包工包料包机具总承包，曹大千指定土建工程。承包范围：1、设计图纸内的土建扩建工程（指主体工程，不含已施工部分）；2、门厅改造工程；3、屋面工程；4、室内加固工程；5、景观林园的土建工程（不含绿化和景观配置工程，不含材料，不含土方挖填）。工程总造价310000元，此价格为包工包料等包干价格。2011年12月1日，双方签订《达成协议部分（合同外）》，约定二层原屋台部分，改为衣帽间，为增加土建施工量（原合同外的增加量，实际面积按实收方）；二层的主卧部分，为土建增加的施工量（梯间上方）增加面积按实收方；单价按每平方2060元计算。合同签订后，华达公司即组织人员进入现场施工，现已施工完毕。在诉讼过程中，一审法院委托四川志和工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，四川志和工程咨询管理有限公司于2015年11月24日出具《锦丽园112#土建扩建项目工程造价鉴定意见书》，确定该项目工程造价为506052.40元，花费鉴定费3000元。一审另查明，曹大千已就涉案土建工程向华达公司支付工程款380000元。一审法院认为，双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》、《房屋改建装修施工合同》、《达成协议部分（合同外）》，因华达公司并没有土建工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方签订的合同无效。关于华达公司提出要求曹大千支付房屋土建扩建工程款126052.4元的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，华达公司已将涉案工程交付曹大千使用后，曹大千应当将工程款及时支付给华达公司。在诉讼过程中，涉案工程工程造价已通过鉴定方式予以确认，故一审法院对华达公司的该项主张予以支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：曹大千于本判决生效之日起十日内向华达公司支付工程款126052.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1214元、鉴定费3000元，共计4214元，由华达公司负担1500元，曹大千负担2714元。二审中，双方没有提交新证据。二审另查明，双方签订的《房屋改建装修补充施工合同》第六条约定“工程工期：乙方以甲方定金到账日期为准，工程40天完成（含二楼主卧衣帽间15㎡房屋建设，价格另计），土建工程全部竣工。（不可抗力除外）”。四川志和工程咨询管理有限公司出具的《锦丽园112#土建扩建项目工程造价鉴定意见书》中《锦丽园112#土建扩建项目工程造价鉴定工程量计算表》项目名称中的“土建扩建增加工作量（建筑面积）”部分载明，鉴定计算式为5.17*5.6*3+9.06*0.7*2，鉴定意见中表述“依据现场踏勘尺寸与设计图对比，面积增加，单价按补充协议计取”，华达公司主张“主卧位置位于负一楼、一楼、二楼增加面积5.17*5.6*3=86.856㎡，单价按照2060元/㎡计算，合计金额178923.36元。D轴外移增加面积9.06*0.7*2=12.18㎡，单价按照2060元/㎡计算，合计金额26129.04元”。曹大千主张“原告方在庭审及鉴定中都未提供重铸的证据证明其在合同外的土建增加施工的范围到底是多少，也无法证明被告方现有的土建增加工作是由原告方独立完成的。”二审中，四川志和工程咨询管理有限公司鉴定人员曾鹏陈述，2011年12月1日双方《达成协议部分（合同外）》中的楼梯间上方和衣帽间都是指5.17*5.6这一部分，该部分系自行搭建的两层加地下室，故为5.17*5.6*3；对于9.06*0.7*2部分，因合同约定不明，无法判断是否属于华达公司完成。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因华达公司没有土建工程施工资质，故双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》、《房屋改建装修补充施工合同》、《达成协议部分（合同外）》等合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因曹大千已实际接收了涉案工程，故其应参照合同约定，及时足额的向华达公司支付工程款项。本案争议焦点在于，增加的土建工程量“5.17*5.6*3=86.856㎡”和“9.06*0.7*2=12.18㎡”是否是由华达公司完成，华达公司完成的具体面积是多少。从双方签订《房屋改建装修补充施工合同》第六条约定和《达成协议部分（合同外）》约定来看，在31万元的包干价之外，至少华达公司还完成了衣帽间和主卧（楼梯间上方）两部分的土建扩建工作，该部分的单价为2060元/㎡。根据四川志和工程咨询管理有限公司鉴定人员曾鹏陈述，楼梯间上方和衣帽间都是指5.17*5.6这一部分，且该自行搭建部分包括了地下室和一层。本院认为，四川志和工程咨询管理有限公司鉴定人员曾鹏关于扩建部分的负一层、一层和二层系曹大千自行搭建的陈述，与华达公司合同中“土建扩建”的内容能够相互印证，根据常理，华达公司完成的二楼土建扩建必然以楼下对应部分面积为基础，故其实际面积应为5.17*5.6*3=86.856㎡。关于“9.06*0.7*2=12.18㎡”部分。本院认为，四川志和工程咨询管理有限公司鉴定人员曾鹏表示，主卧（楼梯间上方）和衣帽间都是指5.17*5.6这一部分，而曹大千与华达公司签订的《房屋改建装修补充施工合同》和《达成协议部分（合同外）》中，对包干价之外的土建扩建部分也仅约定了主卧（楼梯间上方）和衣帽间两部分。华达公司作为主张其完成该工程的一方，应就该部分为其完成提供证据，在华达公司未能提供证据证明的情况下，本院对其关于“9.06*0.7*2=12.18㎡”的土建扩建工作为其完成的主张不予支持。因此，华达公司实际完成的31万元包干价之外的土建扩建工程价款为178923.36元（86.856*2060），曹大千还应向华达公司支付工程款99923.36元。综上所述，上诉人曹大千的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第2215号民事判决为“曹大千于本判决生效之日起十日内向成都华达家装有限公司支付工程款99923.36元”。一审案件受理费1214元，鉴定费3000元，共计4214元，由成都华达家装有限公司负担1600元，曹大千负担2714元，二审案件受理费2821.04元，由成都华达家装有限公司负担600元，曹大千负担2221.04元。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年六月十九日书记员  黄迪