福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终1796号上诉人（原审被告）:鲍仕彬，男，1987年9月5日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:倪行武，男，1966年12月31日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：邓珉，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹娟，广东穗江律师事务所实习律师。原审被告：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖晓炜，福建侨声律师事务所律师。原审被告：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。法定代表人：林秋美，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳丽丽，该公司职员。上诉人鲍仕彬因与被上诉人倪行武、原审被告福建省闽南建筑工程有限公司（下称闽南公司）、福建建工集团有限���任公司（下称建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第3177号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲍仕彬上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人倪行武承担。事实和理由：一、一审审判程序错误。一审中，因案涉工程的工程量及劳动工程款项目劳务款总额未进行专业的审查结算，上诉人在法定期限内向一审法院提交申请书，请求对案涉工程进行鉴定，但一审对该项申请未作任何书面回复，也未在判决书中说明，属于违反法定程序，应当发回重审。二、上诉人对被上诉人的实际欠款为11257元，而非原判决所称的245420元。确认单未经结算，不能简单地作为定案依据。被上诉人���供的工程量计算表和刑事案件中的笔录均是在未经结算核实的情况下作出的，不应作为认定事实的依据。三、一审判决驳回被上诉人对闽南公司的诉讼请求错误。案涉的工程是由陈恒挂靠闽南公司和建工集团承包后以劳务分包形式分包给上诉人，依法应当由闽南公司和建工集团支付被上诉人劳务工程款。四、一审判决错误，不利于保障农民工合法权益。五、本案应追加陈恒和泉州世茂新领域置业有限公司作为共同被告参加诉讼，并由陈恒和泉州世茂新领域置业有限公司共同承担责任。被上诉人倪行武答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的欠款事实有其签署的对账确认单为据，并且在晋江市人民法院依法调取的鲍仕彬拒不支付劳动报酬案件卷宗材料中，鲍仕彬本人有多次确认尚欠工程款金额，因此最终上诉人欠款金额为245420元事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。闽南公司述称：鲍仕彬已经领取金额25465213.6元，结算金额2776万元，闽南公司与建工集团公司垫资400多万元，上述支付情况已在鲍仕彬拒不支付报酬一案已经得到查明，本案不是必要的共同诉讼，一审程序合法，请求法院驳回上诉人对闽南公司的上诉请求。建工集团述称：1、一审判决证据充分，适用法律正确，请求维持原判；2、被上诉人已经确认上诉人鲍仕彬没有支付款项，因此上诉人鲍仕彬的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。倪行武向一审法院起诉请求：鲍仕彬、闽南公司、建工集团公司连带偿还倪行武工程款245420元，并支付自起诉之日起至判决确定还款之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的逾期付款利息。一审法院认定事实：2012年1月，鲍仕彬向案外人陈恒分包建工集团承建的晋江世茂人工湖项目一期K3-1工程和闽南公司承建的K4-2工程地块的泥水项目，后又将工程分包给倪行武等施工班组进行施工。2015年1月21日，经倪行武与鲍仕彬结算，双方确认：鲍仕彬(泥水班组长)尚欠倪行武(小班组长)工程款576977元。同年2月3日，鲍仕彬因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，后经晋江市人民法院作出（2015）晋刑初字第3444号刑事判决和泉州市中级人民法院作出（2016）闽05刑终793号刑事裁定，确定鲍仕彬犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月。鲍仕彬于2016年8月2日刑满释放。结算后，建工集团和闽南公司通过陈恒给付倪行武331557元(系支付倪行武班组下的工人工资)。另，倪行武和鲍仕彬均未取得相应的建筑施工资质。一审法院认为，因倪行武与鲍仕彬均未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案建设工程分包合同应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于原告所投入的劳动已经物化在建筑工程中，且工程已竣工并交付使用，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。倪行武完成的工程量已经鲍仕彬结算确认，鲍仕彬应按价支付工程报酬。造成合同无效，倪行武和鲍仕彬均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。闽南公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一���、第二条规定，判决：一、鲍仕彬于本判决生效之日起10日内支付倪行武245420元；二、驳回倪行武对福建省闽南建筑工程有限公司和福建建工集团总公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4981元，由倪行武负担1981元，鲍仕彬负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间，上诉人鲍仕彬除了对原审认定的结欠的事实和尚欠的事实有异议外，其余均无异议。被上诉人倪行武及原审被告均对一审判决查明认定的事实没有异议，本院对各方无争议的事实予以确认。本院认为，一、关于一审审理程序是否合法的问题。一审中上诉人鲍仕彬请求对案涉工程进行鉴定，但一审认为上诉人申请的理由不能成立，经审查不同意鉴定申请，已口头告知并记录附卷，程序上并无不当。二、关于上诉人鲍仕彬尚欠被上诉人倪行武的款项是多少的问题。经审查，上诉人鲍仕彬结欠被上诉人工程款共计576977元，有上诉人鲍仕彬签名确认的单据为证，该确认单是上诉人鲍仕彬对工程量的确认，有双方当事人的签名及加盖指模确认，并且在晋江市人民法院依法调取的鲍仕彬拒不支付劳动报酬案件卷宗材料中，鲍仕彬本人多次确认尚欠工程款金额，因此该确认单可以作为本案认定事实的依据。上诉人鲍仕彬庭审中主张该确认单未经结算，不能作为定案依据的理由不能成立。上诉人鲍仕彬结欠被上诉人工程款576977元事实清楚，扣除建工集团公司、闽南公司代付的331557元，尚欠被上诉人工程款245420元事实清楚，证据充分。一���判决上诉人鲍仕彬支付被上诉人工程款245420元并无不当。三、关于本案是否应当追加陈恒等作为被告参加诉讼的问题。上诉人鲍仕彬主张涉案的工程是由陈恒挂靠两家公司承包后，再以劳务分包的方式分包给被上诉人，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的第26条的规定及民事诉讼法解释第54条的规定，因此要追加陈恒等作为共同被告参加诉讼。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，上诉人鲍仕彬主张追加陈恒、泉州世茂新领域置业有限公司参加诉讼，并非必须参加共同诉讼的当事人，故上诉人鲍仕彬请求追加陈恒、泉州世茂新领域置业有限公司作为被告参加诉讼本院不予支持。综上所述，上诉人鲍仕彬的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4981元，由上诉人鲍仕彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑丽阳审 判 员  李 芳代理审判员  郭燕珍二〇一七年六月二十日书 记 员  林秋韵速 录 员  金雅琳附本案主要法律条文及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回���审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。