广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0106刑初104号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人黄某，男，1980年3月6日出生，苗族，文化程度大专，户籍地址湖南省绥宁县。因本案于2015年6月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被广州市公安局天河区分局取保候审。2016年6月27日被本院取保候审。辩护人王正文，广东安国律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2016）154号起诉书指控被告人黄某犯盗窃罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华出庭支持公诉，被告人黄某及辩护人王正文到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2015年6月4日20时许，被告人黄某在本市天河区中山大道广州农村商业银行棠东支行的自动柜员机前，趁正在使用自动柜员机存款的被害人王某走开打电话之机，将其放在自动柜员机现金卡槽内准备存入银行的人民币7600元以及插在自动柜员机内的银行卡盗走后逃离现场。公诉机关认为被告人黄某的行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人黄某承认从自动柜员机取走被害人王某遗忘的现金和银行卡，没有及时交还失主，愿意接受批评教育，但辩称：1、其当时认为这笔钱是他人遗失的财物而拾走，没有盗窃的主观故意，不构成盗窃罪。2、其行为不构成信用卡诈骗罪。辩护人提出以下辩护意见：1、案发时涉案的钱、卡已经脱离了失主的控制范围，属于遗失物，被告人黄某只是出于一点贪念拾走，并没有秘密窃取上述财物的行为和盗窃的主观故意，其行为不构成盗窃罪。2、本案卡槽内的现金还没有成某进涉案银行卡，被告人黄某也没有通过输入密码等对银行卡的操作来完成取钱的结果，该银行卡内的款项并没有减少，故不属于冒用信用卡的情形，不构成信用卡诈骗罪。综上，本案只是属于不当得利的民事关系，被告人黄某一贯表现良好，建议判处被告人黄某无罪。经审理查明：2015年6月4日20时40分许，被害人王某持卡号为62×××87的银行卡到本市天河区中山大道广州农村商业银行棠东支行自助营业厅的自动柜员机进行现金存款。现金存入插槽后，被害人王某没有取出银行卡就因打电话离开了自助营业厅。随即到该自动柜员机办理业务的被告人黄某发现了遗留在柜员机内的银行卡和卡槽内的现金，遂通过操作自动柜员机打开现金卡槽，取走被害人王某尚未存入银行卡的人民币7600元及遗留的银行卡，后迅速逃离现场。2015年6月20日，被告人黄某被抓获归案。另查明，案发后，被告人黄某向被害人王某退还人民币7600元，被害人王某对被告人黄某表示谅解。上述事实有下列经庭审质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人王某的陈述及辨认笔录：2015年6月4日晚20时40分左右，我带着儿子来到天河区棠下中山大道棠东村委会旁边的农商银行存钱。我将7800元放进柜员机存进我的卡，柜员机数完钱将200元无法识别的现金退出来时，刚好我的朋友打电话给我，我接了电话。因为银行里面比较吵，我就退后几步退出了营业厅。约40秒左右，我接完电话到我操作的柜员机时发现我的银行卡不见了。我就打电话报警，后经查询，我的卡和上述没有存进卡内的7600元都被取走了。我问过银行的工作人员，他们说只要我不按“确认”，别人按“取消”键后，钱和卡都可以退出来。我持有的上述银行卡号是62×××87，户主是我妻子杨雪薇，开户行是广州农村商业银行棠东支行。被害人王某辨认出被告人黄某就是取走其钱和卡的人。2、案发地点照片，证实案发地点情况，被告人黄某及被害人王某已认签。3、银行交易明细，证实卡号为62×××87涉案银行账户（户名为杨雪薇）在2015年6月4日没有任何交易记录。4、监控录像及截图显示：2015年6月4日20时44分被害人王某及其小孩到达案发现场自动柜员机前，20时44分20秒，被害人王某将银行卡插入自动柜员机并拿出现金进行整理。20时45分11秒，被害人王某将现金放进自动柜员机存钞槽，并操作柜员机，柜员机开始清点钞票。20时45分48秒，自动柜员机清点完毕，并吐出无法识别的2张100元面额的钞票，同时被害人王某接到电话。20时46分08秒，被害人王某带着小孩及200元现金离开自动柜员机并带其小孩走出营业厅，此时的现金卡槽是呈关闭状态的。20时46分25秒，被告人黄某进入营业厅来到该自动柜员机前。46分30秒，被告人黄某点击自动柜员机操作界面一次，46分35秒-38秒，再次点击自动柜员机操作界面，46分54秒，自动柜员机存取现金的卡槽打开，被告人黄某从卡槽迅速拿走大量现金并放进自己口袋。47分0秒，被告人黄某再次点击操作界面一次，后立即取走柜员机里的银行卡离开营业厅并迅速骑车离开。20时47分16秒，被害人王某返回自动柜员机前，发现钱和银行卡都已不见。5、收据、谅解书，证实2015年6月20日被害人王某收到被告人黄某退还的赃款人民币7600元，被害人王某对被告人黄某表示谅解。6、抓获经过、到案经过，证实2015年6月20日，被害人王某在棠下BRT公交车站发现被告人黄某与取钱的人很像遂拦住被告人黄某并报警，民警到场将被告人黄某抓获归案。7、户籍材料，证实被告人黄某的身份情况。8、被告人黄某的供述：2015年6月4日约20时45分的时候，我到天河区中山大道广州农村商业银行棠东支行自动柜员机取款，当我走到自动柜员机前的时候，看到柜员机的插卡槽里有一张银行卡，存取现金的卡槽放着一叠现金，我想这些钱应该是别人忘记在柜员机里没有拿走的。我就把这些钱和卡都取了出来就离开了。我把这些钱数了一下，总共是7600元人民币。我把这些钱放在口袋里。那张卡后来不小心丢掉了。2015年6月6日，我儿子生病住院时，我用这些钱垫付了我儿子约2000元的医药费。本来我想交给警察的，但是我儿子生病就一直耽搁着，所以没有把钱交给警察。2015年6月20日晚上7点多，我骑一辆电动车经过中山大道棠下BRT车站附近时，一个男子叫住我，由于我当时没有认出对方，就没有理他，后来该男子也骑一辆电动车追着我。到了棠涌路附近，他拦住我并报警，后来民警就把我们双方带回派出所处理。关于本案的定性。经查，监控录像显示被告人黄某通过点击自动柜员机操作界面，将呈关闭状态的卡槽打开后拿走现金，后再次点击操作界面取走银行卡离开营业厅并迅速骑车离开，被害人王某亦称插入银行卡将现金放入卡槽进行存款操作后，如果其不按柜员机操作页面的“确认”键，只要别人按了“取消”键后，钱和银行卡都可以退出来。综合上述证据，被害人王某在操作银行卡存款的过程中短暂离开现场，而被告人黄某取得款项后立即塞进口袋并迅速离开现场，直至被抓获前都未归还该款项，可以认定被告人黄某应当知道上述涉案钱、卡并不是无主的，具有占有该笔款项的主观目的。同时，被告人黄某接着被害人在柜员机上的一系列操作行为都是基于上述银行卡的账户操作，亦即通过控制他人信用卡来控制柜员机从而取得财物，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所规定的“拾得他人信用卡并使用”的情形，属于冒用他人信用卡，应以信用卡诈骗罪论处，公诉机关指控被告人黄某的行为构成盗窃罪定性有误，本院予以纠正，被告人黄某及辩护人提出其行为不构成信用卡诈骗罪的意见本院不予采纳。本院认为，被告人黄某冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”的量刑幅度内处罚。被告人黄某能够供述基本犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其认罪态度的认定。被告人黄某积极退赃并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照被告人黄某的犯罪情节及到案后表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 宇人民陪审员  邹允洪人民陪审员  邱丽均二〇一七年六月二十二日书 记 员  李丹丹