江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4411号上诉人（原审原告）李扣林，男，1970年4月15日生，汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人陈伟，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州市中医院，住所地徐州市中山南路***号。法定代表人王培安，该院院长。上诉人李扣林因与被上诉人徐州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人李扣林及其委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼，被上诉人徐州市中医院经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人李扣林上诉请求：1、责任问题。李扣林在该医疗纠纷中无过错，根据侵权责任法的规定，李扣林不应承担责任。一审认定李扣林承担20%的责任无事实和法律依据。因此，徐州市中医院应承担全部责任。2、误工费问题。一审适用公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定是不妥的，应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工期限计算至定残的前一天。上诉人在煤矿从事井下掘进工作，由于被上诉人的过错，造成上诉人六级伤残，原审判决确定的误工期限，上诉人根本不能从事原来的工作。3、××医院的医疗费问题。由于徐州市中医院重大过错导致李扣林左肺全部切除，上诉人到徐州市传染病医院诊疗复查是必须的，否则难以发现被上诉人的过错，对继发性造成损害及康复所采取的必要医疗费应由徐州市中医院负担。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人徐州市中医院未到庭，庭后向本院提交了书面答辩意见：1、根据医疗损害鉴定结论，被上诉人需承担主要责任，依常理应负担70%，一审法院判定80%赔偿责任，已经加重了赔偿比例。2、上诉人的误工期，通过一审法院庭审记录可以看出，其离开我院后，去除治疗原发病、回原籍处理家事外，很快恢复了工作，实际误工不足四个月，由于其没有产生连续误工，不适合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定。3、××的医疗费产生于被上诉人原发病的治疗，与被上诉人无关，理应不被一审支持。李扣林向一审法院起诉请求：要求徐州市中医院赔偿医疗费77163.46元、住院伙食补助费960元、营养费2250元、护理费3600元、误工费122565元、残疾赔偿金371730元、被扶养人生活费31207.5元、交通费1500元、精神抚慰金25000元。考虑被告过错程度，原告主张赔偿金额合计574878元。损失金额合计574878元。诉讼费、鉴定费等由徐州市中医院承担。一审法院认定事实：2015年2月13日18时56分，患者李扣林因“咳嗽伴左侧胸疼3月余”门诊拟“左上肺占位、左上肺癌？”入住徐州市中医院，作进一步检查。2月23日拟行胸腔镜下左上肺切除，术中发现肿块侵犯左下肺动脉等情况，改行左全肺切除术+心包修补术。××理诊断：××等。2015年3月9日，李扣林从该医院出院。2015年3月13日入住徐州市传染病医院，诊断为：继发性肺结核、××、左肺切除术后，于2015年4月6日出院。一审法院委托徐州市医学会对被告诊疗行为进行鉴定，结论为：李扣林左全肺切除与医方过错医疗行为有一定因果关系，原因力大小为主要因素，李扣林构成六级伤残。原、被告不服该结论，申请江苏省医学会重新鉴定，最终结论为：患者伤残等级为六级，医方医疗行为中存在的过错与患者目前的损害后果之间有因果关系，原因力大小为主要因素。鉴定费合计5400元。李扣林在徐州市中医院产生医疗费57371.61元，××医院产生医疗费19791.85元。一审法院另认定事实：李扣林在2015年2月至2016年5月期间月平均应发工资水平为6633.33元。一审法院认为，徐州市中医院在对李扣林实施医疗行为过程中存在过错造成李扣林身体损害后果，经鉴定原因力大小为主要因素，一审法院综合该案情况酌定徐州市中医院承担80%的民事赔偿责任。医疗费，李扣林在徐州市中医院产生医疗费57371.61元，××医院产生医疗费19791.85元。徐州市中医院抗辩称，对于李扣林在传染病医院的医疗费不予承担，理由是李扣林在该院治疗肺结核××，××的治疗与徐州市中医院过错医疗行为无关联性。××医院的病案记录看，主要诊断为:继发性肺结核、××、肺切除术后，××不是徐州市中医院过错医疗行为造成的，该部分治疗费用不应由徐州市中医院负担，肺切除术后的专门治疗在病案记录中并不明确，李扣林也未提供证据证实在传染病医院用于肺切除术后专门治疗的费用是多少，且李扣林、徐州市中医院均不申请对该争议的问题进行司法鉴定，故因证据不足，一审法院对李扣林主张的徐州市传染病医院医疗费由徐州市中医院赔偿，不予支持。李扣林在徐州市中医院产生医疗费57371.61元，系围绕徐州市中医院过错医疗行为的发生而产生的，属于徐州市中医院应当赔偿的费用范围。住院伙食补助费，按照20元/天计算24天为480元。护理费，按照60元/天计算24天为1440元。营养费，按照25元/天计算24天为600元。残疾赔偿金，按照2015年度城镇居民可支配收入37173元/年计算20年结合伤残六级为371730元。被扶养人生活，因被扶养人李长荣本身有劳保工资收入，不属于无其他生活来源的人，故对此请求不予支持。交通费，一审法院考虑李扣林伤情、就诊情况酌定900元。误工费，虽然新疆铁煤公司盛源煤矿证明“因为身体原因，一直长期病假”，但该身体原因及长期病假自然包括本身体质原因比如身患肺结核××，并不仅限于由于“肺切除”造成的身体原因。关于误工期限问题，一审法院参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》其中关于肺损伤中对于一侧全肺切除确定误工期为120日，误工标准可按月工资6633.33元，误工费为26533.32元。以上各项费用均按照80%折算后由徐州市中医院承担。精神抚慰金，考虑徐州市中医院过错程度、李扣林伤残等级酌定为20000元。案件受理费、司法鉴定费，考虑到徐州市中医院过错医疗行为导致李扣林一侧全肺切除的严重后果，按80%的比例应由徐州市中医院负担。综上，对李扣林的诉讼请求，一审法院部分支持，判决如下：一、徐州市中医院徐州市中医院于本判决生效后七日内，赔偿李扣林李扣林残疾赔偿金297384元、医疗费45897.29元、住院伙食补助费384元、护理费1152元、营养费480元、交通费720元、误工费21226.66元、精神抚慰金20000元。二、驳回李扣林其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提供新的证据。本院二审对一审审理认定的事实予以认定。本院认为：一、关于涉案民事侵权责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案情况分析，本案当事人李扣林在徐州市中医院诊疗活动中，因医方医疗行为中存在过错，且该过错行为与李扣林的涉案损害后果，也即左肺切除致六级伤残之间存在因果关系。江苏省医学会江苏医损鉴【2015】334号医疗损害鉴定分析说明中指出“综观其病案资料、××程记录、××人（或家属）知情谈话记录中均未有需行相关检查以鉴别诊断的内容记载，且《手术同意书》中记载“拟行胸腔镜左上肺叶切除术以达到切除肿瘤的目的”，后术中医方扩大手术范围又未行告知义务，未在明确诊断的情况下行左全肺切除手术，导致李扣林左肺丧失，丧失肺功能约45%，构成六级伤残。因此，就李扣林左全肺被徐州市中医院术中扩大手术范围予以全部切除而言，由于医方的病案资料、××程记录、××人（或家属）知情谈话记录中均未有需行相关检查以鉴别诊断的内容记载，故李扣林作为患者，其虽客观上签字拒绝术前行活检，但该签字拒绝行为不能够成为医方在术中未经明确诊断、且未履行书面告知义务的情况下，改变既定手术方案，导致患者左全肺被不当切除的减轻责任的理由。李扣林因其伤残向徐州市中医院主张伤残赔偿金，本院予以支持。徐州市中医院应当向李扣林承担伤残赔偿金这一赔偿项目的全部赔偿责任，也即371730元。二、关于涉案误工费应如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案当事人李扣林因徐州市中医院的诊疗行为过程导致其左肺切除，致使身体损伤构成六级伤残。李扣林在诊疗及康复期间持续误工，结合李扣林的收入状况及实际持续误工情况，李扣林因伤残持续误工导致收入减损，误工时间可以计算至定残日前一天。李扣林的该项诉请，有事实和法律依据，本院予以支持，一审判决应予调整。结合李扣林的收入情况，其在涉案事故发生之前在新疆铁煤公司盛源煤矿工作，其月收入6633.33元。一审中李扣林对徐州市医学会的鉴定结论申请重新鉴定，但李扣林左全肺被切除导致肺功能部分丧失的客观后果在徐州市医学会出具鉴定意见时已经确定，伤残事实已经形成。徐州市医学会与江苏省医学会均鉴定认为李扣林的涉案伤情构成六级伤残，因此，涉案误工费应计算至定残日前一天，也即计算至徐州市医学会出具伤残鉴定结论之日的前一天。因此，自2015年2月23日发生损害之日至2015年9月23日徐州市医学会定残之日的前一天，持续误工时间为7个月，李扣林产生的误工费为46433.3元。又由于李扣林本身患有××，其自身病情的存在及发展亦是导致误工的原因之一，故结合本案实际情况，由徐州市中医院向李扣林承担80%的涉案误工费损失，也即37146.6元。三、关于李扣林××医院治疗产生的医疗费问题。李扣林在徐州市中医院诊疗后，××医院就医，就此产生的医疗费问题，由于李扣林未提供证据证明其在传染病医院治疗产生的费用与涉案徐州市中医院诊疗行为之间的因果关系，故对李扣林关于徐州市传染病医院就医产生的医疗费请求，本院不予支持。综上所述，上诉人李扣林的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2216号民事判决；二、徐州市中医院于本判决生效后十日内，赔偿李扣林残疾赔偿金371730元、医疗费45897.29元、住院伙食补助费384元、护理费1152元、营养费480元、交通费720元、误工费37146.6元、精神抚慰金20000元，以上各项共计477509.89元。三、驳回李扣林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3275元，鉴定费5400元，李扣林负担1735元，徐州市中医院负担6940元；二审案件受理费2336.22元，由徐州市中医院负担1868元，李扣林负担468.20元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 王素芳二〇一七年六月二十七日书记员 吉彬彬