重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4459号上诉人（原审原告)：蒋正槐，男，1954年10月11日出生，汉族，住重庆市綦江区石角镇。上诉人（原审原告)：余明会，女，1960年1月16日出生，汉族，住重庆市綦江区石角镇。二上诉人共同委托诉讼代理人：文成国，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。二上诉人共同委托诉讼代理人：李剑，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆松藻煤电有限责任公司，住所地重庆市綦江区打通镇砚台路30号，统一社会信用代码9150022274747335C。法定代表人：李庆中，该公司董事长。委托诉讼代理人：何朝阳，男，42岁，该公司人力资源部副部长。委托诉讼代理人：文立东，男，1973年11月25日出生，汉族，该公司人力资源部社会保险科科长，住重庆市綦江区石壕镇天池二路。上诉人蒋正槐、余明会与被上诉人重庆松藻煤电有限责任公司(以下简称松藻公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初10848号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋正槐、余明会上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二、三项，依法改判确认松藻公司与蒋共彬从2008年1月7日起至2015年10月23日期间存在劳动关系，由松藻公司向蒋正槐、余明会支付蒋共彬2008年7月至2015年10月期间的工资380000元、经济补偿金35000元，一、二审诉讼费由松藻公司承担。理由是：松藻公司下属同华煤矿于2010年25日作出的《终止(解除)劳动合同证明书》无效，自始无拘束力。松藻公司与蒋共彬签订的劳动合同于2013年1月7日期满，到2015年10月23日法院作出宣告蒋共彬死亡判决，松藻公司并未依法作出终止或解除与蒋共彬劳动关系的有效行为，双方劳动关系应从2008年1月7日起至2015年10月23日止。松藻公司自认蒋共彬从2008年7月起下落不明，并非其主观故意旷工，应当获得劳动关系存续期间的工资以及经济补偿金。经公安机关调查和人民法院判决认定，蒋共彬于2008年7月起失踪，本人及直系亲属均不能向松藻公司主张民事权利，故蒋正槐、余明会在宣告其死亡后一年内主张权利，并未超过仲裁时效。而蒋正槐、余明会在一审中提出经济补偿金的请求与本案确认劳动关系的请求有不可分性，依法应合并审理。松藻公司辩称，蒋共彬2008年1月被松藻煤电公司招录为合同制员工，双方签订了2008年1月7日起至2013年1月6日止的劳动合同，工作地点为同华煤矿。但蒋共彬于2008年7月起下落不明，公司也未再向其发放工资，根据法律规定，蒋正槐、余明会的请求已超过仲裁时效。同华煤矿做出的《终止(解除)劳动合同证明书》未经松藻公司授权而无效，由于蒋共彬2008年7月起下落不明，公司不再追认其为员工。蒋共彬未向单位请假擅自离开单位多年，单位未向其计发报酬，视其为自动离职，属于“两不找”的情形。蒋正槐、余明会增加的经济补偿金诉求未经仲裁程序，不应一并处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。蒋正槐、余明会向一审法院起诉请求：1、判决确认被告于2010年1月25日作出的《终止（解除）劳动合同证明书》无效；2、判决确认被告与蒋共彬从2008年1月7日至2015年10月23日期间存在劳动关系；3、判决被告向原告支付蒋共彬2008年7月至2015年10月期间的工资380000元（5000元/月×76月）；4、本案诉讼费用全部由被告负担。审理中，二原告增加诉讼请求，要求判决被告立即向原告支付蒋共彬经济补偿金35000元（2008年1月7日至2015年10月23日期间，即5000元/月×7月）。一审法院认定事实：二原告系夫妻，育有一子蒋共彬，蒋共彬无配偶及子女。2008年1月7日，蒋共彬经被告审查同意，录用为合同制员工。同日，蒋共彬与被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年1月7日起至2013年1月6日止（试用期自2008年1月7日至2008年7月6日），工作区域（工作地点）为同华煤矿（全称为重庆松藻煤电有限责任公司同华煤矿，属被告之分支机构，简称“同华煤矿”），蒋共彬根据被告工作需要，担任掘进岗位工作，具体工作内容和要求按同华煤矿规定的岗位工作职责执行，工资实行计件工资制，计件工资按当年同华煤矿的计件单价执行，试用期间按同岗位最低档岗位工资标准执行，双方按国家和重庆市的规定参加社会保险（其中蒋共彬负担的部分由被告负责代扣代缴）。此外，合同还约定了其他相关事项。随即，蒋共彬到被告同华煤矿从事掘进工作，同华煤矿亦按其规定向蒋共彬发放了工资（蒋共彬已在工资表上签字确认），蒋共彬的具体出勤情况及工资数额为：2008年1月，出勤12天，应发工资总额911.13元；2008年2月，出勤25天，应发工资总额1653.78元；2008年3月，出勤22天，应发工资总额2290.35元；2008年4月，出勤19天，应发工资总额1951.10元；2008年5月，旷工，无工资；2008年6月，出勤16天，应发工资总额515.02元；2008年7月，出勤4天，应发工资总额253.26元；2008年8月，旷工，无工资；此后无出勤及工资情况记录。2010年1月22日，同华煤矿以蒋共彬严重违反用人单位的规章制度为由，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，决定解除其劳动合同，并按照劳动合同书上蒋共彬自书的家庭住址重庆市綦江县石角镇欧家村2组，向蒋共彬特快邮寄《终止（解除）劳动合同证明书》，随后，邮件被退回，退回事由为迁移新址不明。2010年1月25日，同华煤矿向失业保险经办机构移送蒋共彬档案，其中“职工登记表”显示蒋共彬的工作起止时间为2008年1月-2010年1月、“失业人员申报表”显示蒋共彬被解除劳动关系的时间为2010年1月25日、“缴纳失业保险费登记表”显示蒋共彬的失业保险费缴纳时间为2008年1月-2010年1月。2012年3月1日，原告蒋正槐向重庆市綦江区公安局安稳派出所报警，称2008年7月中旬，其儿子蒋共彬在同华煤矿失踪，后多次联系未果。2014年5月22日，重庆市綦江区公安局安稳派出所出具证明，证实该所于2012年3月1日接警后至2014年5月22日，经多方查找，未发现蒋共彬的轨迹行踪。2014年10月，原告蒋正槐、余明会向本院提起诉讼，请求宣告蒋共彬死亡。2015年10月23日，本院在经一年公告查寻蒋共彬无果的情况下，作出判决，宣告蒋共彬死亡。2016年10月20日，原告蒋正槐、余明会向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决确认被告于2010年1月25日作出的《终止（解除）劳动合同证明书》无效、确认被告与蒋共彬从2008年1月7日至2015年10月23日期间存在劳动关系、被告向二原告支付蒋共彬2008年7月至2015年10月期间的工资380000元（5000元/月×76月）。该委审理后，作出裁决：一、确认被告于2010年1月25日作出的《终止（解除）劳动合同证明书》无效；二、确认被告与蒋共彬从2008年1月7日至2013年1月6日期间存在劳动关系；三、驳回原告蒋正槐、余明会的其他仲裁请求。原告蒋正槐、余明会不服，遂提起本案诉讼。另查明，原告蒋正槐、余明会增加的经济补偿金支付请求，未经仲裁前置程序。又查明，同华煤矿已政策性关闭。审理中，被告未提供同华煤矿作出解除蒋共彬劳动合同所依据的规章制度及规章制度订立的民主议定程序、公示告知程序等材料以及解除前通知工会并听取工会意见的证据材料，明确表示其未授权同华煤矿作出《终止（解除）劳动合同证明书》，也不予追认，认可《终止（解除）劳动合同证明书》无效。但坚持认为，从2008年7月中旬起，蒋共彬未向单位请假，也未作任何理由说明，无故擅自离开工作岗位，下落不明，其未再发放工资，蒋共彬客观上已不受其用工管理，其已按自动离职对待处理，双方存在劳动关系的期间应为2008年1月至2008年7月；蒋共彬自2008年7月中旬起至被宣告死亡前，未向被告提供劳动，没有劳动报酬，且相关工资请求已过仲裁时效，不应得到支持；另外，经济补偿金请求未经仲裁前置程序，不符合法律规定，应予驳回。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。被告与蒋共彬签订的劳动合同约定，蒋共彬到被告分支机构同华煤矿从事掘进工作，具体工作内容和要求按同华煤矿规定的岗位工作职责执行，工资按同华煤矿的计件单价执行。这一内容本身即是被告就其用工管理对同华煤矿的授权，但同华煤矿解除蒋共彬的劳动合同，并无证据证明其规章制度经过了民主议定程序、蒋共彬知晓该规章制度的内容、解除劳动合同前听取了工会意见、解除劳动合同通知书进行了有效送达，因此，应当认定《终止（解除）劳动合同证明书》无效，二原告之该主张理由成立，且被告亦无异议，本院予以采纳。蒋共彬于2008年7月中旬开始无法联系，下落不明，次月同华煤矿对其作了旷工考勤并自此停发工资，之后，蒋共彬未回到工作岗位提供劳动，被告亦未对其进行用工管理，时间久远，客观上双方已解除了劳动关系，被告以蒋共彬按自动离职处理并无不当。对于解除劳动关系的时间，本应从停发工资的2008年8月确定，但被告为蒋共彬缴纳失业保险费至2010年1月，加之被告向失业保险经办机构移送的档案载明，蒋共彬工作起止时间为2008年1月-2010年1月，故，应当视为被告认可2008年8月至2010年1月蒋共彬与其仍然具有劳动关系，双方解除劳动关系的时间应认定为2010年2月，双方存在劳动关系的期间应确定为2008年1月至2010年1月，由此，原告要求确认蒋共彬与被告存在劳动关系的期间为2008年1月7日至2015年10月23日和被告辩称双方存在劳动关系的期间为2008年1月至2008年7月，理由均不成立，本院均不予采纳。2015年10月23日，蒋共彬被判决宣告死亡，该日即为蒋共彬的死亡日期，此前蒋共彬作为完全民事行为能力人，相应的民事权利应由其本人行使。2008年8月，被告开始未向蒋共彬发放工资，蒋共彬知道或者应当知道自己的权利受到侵害，其至迟应当自2010年2月起一年内提请仲裁，寻求救济，但蒋共彬在该法定期间内没有通过法律救济途径维护自己的权利，又无中止、中断的正当理由，自2011年2月起已超过一年的仲裁时效，失去了法律的强制力保护。由于这一基础权利的法律保护在蒋共彬被宣告死亡前已丧失，二原告作为蒋共彬的财产继承人，不能再就该权利寻求法律救济，加之蒋共彬下落不明确实未提供劳动，非因用人单位的原因所致，不能获得劳动报酬，且2008年7月及之前的工资蒋共彬已签字领取，因此，二原告请求被告支付2008年7月以来的工资，理由不成立，本院不予支持。对于二原告增加的经济补偿金请求，因与本案适用的基础法律规范不同，又未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上所述，对二原告之合理请求，本院予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十六条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：被告重庆松藻煤电有限责任公司之同华煤矿于2010年1月25日作出的《终止（解除）劳动合同证明书》无效；二、被告重庆松藻煤电有限责任公司与蒋共彬于2008年1月至2010年1月期间具有劳动关系；三、驳回原告蒋正槐、余明会的其他诉讼请求。案件受理费10元，由蒋正槐、余明会负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，蒋共彬于2008年7月中旬起下落不明，次月同华煤矿对其作旷工考勤并停发工资，之后蒋共彬未再回单位上班，单位亦未对其进行用工管理，双方客观上已解除劳动关系，一审法院以松藻公司为蒋共彬缴纳失业保险费的截止日期2010年1月作为双方劳动关系存续的终止日期，并无不当。蒋正槐、余明会认为蒋共彬与松藻公司劳动关系应存续至蒋共彬被法院宣告死亡之日即2015年10月23日的观点，于法无据，本院不予支持。虽然蒋共彬与松藻公司从2008年1月至2010年1月期间具有劳动关系，同华煤矿向其发放工资到2008年7月，之后未再发放工资，但由于2008年7月中旬之后蒋共彬下落不明未再提供劳动，蒋正槐、余明会要求松藻公司支付2008年7月之后的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。至于蒋正槐、余明会要求在本案中一并主张蒋共彬经济补偿金的请求，由于系一审中增加未经过仲裁前置程序，而该请求属于独立的诉讼请求，不应与诉争的劳动争议合并审理，故一审法院不予处理并无不当。综上，蒋正槐、余明会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋正槐、余明会负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年六月二十六日书记员  曾 燕