云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终1021号上诉人（原审被告、反诉原告）深圳远鹏装饰集团有限公司。住所地：深圳市福田区福保街道保税区红柳道*号*座。法定代表人叶大岳，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆兴琪惠建材有限公司。所在地：重庆市渝北区回兴街道青河苑6栋15-2。法定代表人艾泽兴，该公司经理。原审被告（反诉原告）深圳远鹏装饰集团有限公司云南分公司所在地：云南省昆明市官渡区关上中路63号汇溪大厦B区七层711-712室。法定代表人叶苏杭，该公司经理。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）与被上诉人重庆兴琪惠建材有限公司（以下简称兴琪惠公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2016）云0623民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：2013年3月29日，兴琪惠公司与远鹏公司在云南省昆明市签订《建筑工程施工专业分包合同》，对±500KV昭通换流站内部分地面进行水泥基自流平施工，工程量为11224.85平方米左右，不含税单价为88元/平方米。2013年11月17日，双方在云南省昭通换流站现场签署《昭通换流站工程签证》，对±500KV昭通换流站内水泥基自流平地面进行色蜡施工，工程量为11224.85平方米左右，不含税单价为22元/平方米。2014年4月兴琪惠公司完成所有工程后交与云南南方电网有限责任公司超高压输电公司使用至今。2015年9月15日，双方因工程总款、已付款项及尾款等事项约定签署了《昭通换流站自流平工程结算协议》，但兴琪惠公司认为此协议约定的所完成的工程量的出入太大，没有在该协议上盖章确认。2016年7月7日，兴琪惠公司以未全部收到工程价款为由诉至法院。2016年8月30日，远鹏公司以兴琪惠公司所施工的工程出现质量问题，并造成损失为由，向一审法院提起反诉。兴琪惠公司在2015年7月1日，将公司的经营范围“销售建筑装饰材料”变更为“从事建筑相关业务”。原审人民法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。现结合案件事实，针对争议焦点，一审法院作出如下评判：一、关于双方签订的《建筑工程专业分包合同》是否有效问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的“承包人未取得建筑施工企业资质所签订的施工合同被认定为无效合同”。兴琪惠公司与远鹏公司云南分公司在签定《建筑工程施工专业分包合同》及施工完毕时，承包人兴琪惠公司未取得建筑施工企业资质，故双方于2013年3月29日签订的《建筑工程专业分包合同》为无效合同。二、关于双方的工程价款如何确定及工程价款的支付情况问题。兴琪惠公司以《自流平的竣工工程量》所记载的11498.13平方米主张其完成的自留平施工总方量，以及主张其完成自流平地面色蜡施工量7730.46平方米，没有提供其他证据予以佐证，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成签证等书面文件确认”的规定，结合双方签订的《建筑工程专业分包合同》及《昭通换流站工程签证》所记载的工程方量，一审法院确定兴琪惠公司所完成的自留平施工量为11224.85平方米和自流平地面色蜡施工量5500平方米。故该案涉及的工程价款为自留平施工为987786.80元（11224.85平方米×88每平方米），自流平地面色蜡施工为121000元（5500平方米×22每平方米），合计1108786.80元。关于工程价款支付情况。根据双方于2015年9月15日所签订的《昭通换流站自流平工程结算协议》内容中记载“止2015年9月15日，已付881245元”这说明远鹏公司已付工程价款881245元，这是双方签字确认的事实，且有远鹏公司提供的付款凭证予以证明，故对该事实予以确认。兴琪惠公司又主张2015年9月23日，远鹏公司又向其支付75000元的事实。由此推理，远鹏公司已向兴琪惠公司支付工程价款共计为956245元（1108786.80元-881245元-75000元）。故现远鹏公司还欠工程价款152541.80元（1108786.80元-956245元）。三、关于是否支持涉案工程价款的违约金及欠款违约金以及其他的损失的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案双方虽在合同中约定了违约责任，但未约定具体数额的违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属约定不明，视为未约定违约金。故对兴琪惠公司要求远鹏公司承担违约责任的请求，不予支持。兴琪惠公司要求赔偿其他损失，因没有法律依据，也不予支持。四、关于是否支持远鹏公司提起反诉请求的问题。根据庭审，远鹏公司提交的证据不足以证明兴琪惠公司所完成的工程存在质量问题，就其主张待今后对该工程质量进行司法鉴定后，如确有质量问题，可以委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用再另行主张权利。故对远鹏公司提起反诉请求不予支持。综上所述，双方签订的《建筑工程专业分包合同》，虽合同属无效合同，但兴琪惠公司完成了自留平及地面色蜡施工工程，且该工程已投入使用多年。远鹏公司欠其工程价款152541.80元，理应予以支付。远鹏公司云南分公司与兴琪惠公司不存在合同关系，故该公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳远鹏装饰集团有限公司在判决生效后10日内支付重庆兴琪惠建材有限公司工程价款152541.80元；二、驳回重庆兴琪惠建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司的反诉请求。本诉的案件受理费11527元，反诉案件受理费3940元，合计15467元，减半收取7733.50元，重庆兴琪惠建材有限公司承担4610.50元，深圳远鹏装饰集团有限公司承担3123元。远鹏公司不服一审判决，提起上诉称：请求撤销原判第一、三项，准许上诉人在上诉程序中提出司法鉴定申请，并依据司法鉴定的结论调整反诉请求，以求一次性彻底解决双方的争议。被上诉人兴惠琪公司未在法定的期限内提出答辩。本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是:上诉人远鹏公司的反诉请求是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在一审庭审中，上诉方表示，被上诉方承建的工程没有验收，但是由于业主的原因，已经交给业主方使用了。上诉人远鹏公司作为承包人，未提交证据证明发包方因工程质量问题向其主张权利或因此扣减工程款，因此其主张要求进行司法鉴定的理由及其反诉请求缺少相应的证据予以证明，举证不能应为此承担举证不利的法律后果。另远鹏公司在一审审理期间提起了反诉，一审法院未将其列为反诉原告，本院在二审判决书中予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7290.00元，由上诉人远鹏公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一七年六月十四日书记员  陈 炻