福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0902民初3688号原告：林元生，男，1970年9月13日出生，汉族，住福建省福州市连江县，委托诉讼代理人：王容艮、陈慕京，福建宽达律师事务所律师。被告：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌市建设西路99号，统一社会信用代码91360121158626927F。法定代表人：傅锋锐，董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。被告：宁德市东晟房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区闽东东路10号2幢701室。法定代表人：陈文跃，董事长。委托诉讼代理人：林鼎斌、周东生，福建晨信律师事务所律师。被告：郑贤太，男，1973年12月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，被告：肖建辉，男，1963年2月13日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区，原告林元生与被告洪宇建设集团公司、宁德市东晟房地产有限公司、肖建辉、郑贤太建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告林元生及其委托诉讼代理人王容艮、被告洪宇建设集团公司委托诉讼代理人吴光华、宁德市东晟房地产有限公司委托诉讼代理人林鼎斌、周东生，被告郑贤太到庭参加诉讼，被告肖建辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林元生向本院提出诉讼请求：1.四被告立即连带偿还承建“东晟·泰怡园”水电、消防、弱电、暖通工程的工程余款4145241.86元及利息(以欠付的工程款为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，自2014年5月11日起算至还清款项之日止）；2.被告承担本次全部诉讼费用、公告费、财产保全费、评估费等合理费用支出。事实和理由：2011年，就承建坐落于宁德市××经济技术开发区万安路北侧“东晟·泰怡园”工程，被告洪宇建设集团公司与被告宁德市东晟房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，该工程的中标价工程款价为261562512.68元，总工期为1080天，被告洪宇建设集团公司是该工程的总承包方。被告洪宇建设集团公司设立了洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部这一临时机构来负责讼争工程具体施工事宜。2011年9月，被告洪宇建设集团公司将讼争的水电、消防、弱电、暖通工程分包原告进行施工。2011年11月18日，原告与被告洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部签订了《水电安装工程承包合同》一份，合同约定：第一，承包范围：招标文件范围内的东晟泰怡园1#、2#、3#、5#-9#楼、幼儿园、商业会所及地下室与外总体的水电、消防、弱电、暖通工程；第二，承包方式：包工包料，本工程所有材料均由乙方(指原告)采购，乙方必须严格按招标文件及建设单位的要求采购材料及设备，乙方应使用合格的产品、材料并应符合设计、规范要求；第三，工程管理费、税收及结算方式：乙方必须按甲方(指被告洪宇建设集团公司)与建筑公司签订的班级施工合同中规定的收取税金管理费及其他费用的标准缴纳各种税费。甲方收取乙方利润暂按中标价收取，最终以工程竣工结算为准，乙方必须遵守甲方与建筑公司签订的施工协议。甲方收取的利润，按东晟泰怡园中标的水电工程造价抽取15%，甲方收取的15%里不含所收取的各种税费。合同签订后，原告按合同约定履行义务，期间，被告洪宇建设集团公司拨付工程进度款29565000元。2014年5月10日，建设单位被告宁德市东晟房地产有限公司组织了监理单位、勘察单位、设计单位和被告洪宇建设集团公司对工程进行竣工验收，各方均一致同意通过验收并在质量合格文件上签证，手续齐全。2015年9月，建设单位被告宁德市东晟房地产有限公司委托工程造价咨询单位中国建设银行股份有限公司福建省分行出具了《工程造价咨询成果报告书》一份，确认了讼争工程造价为人民币280583687元。同月，原告与被告洪宇建设集团公司结算后确认了如下事实：水电班组总造价36991377元，已支付工程进度款29565000元，被告洪宇建设集团公司尚欠原告工程余款4145241.86元。据了解，2013年8月23日，被告洪宇建设集团公司宁德分公司与宁德市环三实业有限公司签订了《工程款质押合同》一份，合同约定：将被告洪宇建设集团公司应收取讼争工程款及工程质保金质押宁德市环三实业有限公司，质押期限至2015年8月28日，上述行为导致被告洪宇建设集团公司无法支付欠付原告工程余款。被告洪宇建设集团公司辩称，被告宁德市东晟房地产有限公司与被告洪宇建设集团公司是建设工程中发生的发包与承包关系，被告洪宇建设集团公司与夏华景是分支机构承包法律关系，夏华景与被告郑贤太、肖建辉是间接挂靠被告洪宇建设集团公司关系，被告郑贤太与原告是非法转包关系，非法转包被告洪宇建设集团公司并不知情。因而，原告向被告洪宇建设集团公司主张权利无法律和事实依据。请求法院驳回原告对被告洪宇建设集团公司的诉讼请求。被告宁德市东晟房地产有限公司辩称，一、程序上，本被告并非本案适格被告，应依法驳回原告对本被告的起诉。原告以东晟泰怡园水电等安装工程实际施工人为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，追加本被告为本案被告明显不当。上述司法解释第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，比较第二十六条第二款的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，2012年4月20日，最高人民法院副院长答记者问所指出：第二十六条第二款目的是为了保护农民工的合法权益。本案原告起诉并不涉及农民工工资问题。因为早在2015年1月28日，本被告与被告洪宇建设集团公司在宁德市××保障监察支队工作人员的见证下，签订了《宁德市东晟房地产公司关于东晟泰怡园项目农民工工资问题协商纪要》，纪要约定：本被告提前支付被告洪宇建设集团公司工程款1900万元，被告洪宇建设集团公司必须保证农民工工资及时拨付到位，后续不得再以支付农民工工资为由提出任何要求。2015年1月29日、2月4日，本被告支付被告洪宇建设集团公司1900万元，履行了约定的义务。最高人民法院民一庭庭长程新文2015年12月24日所作的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四项明确指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。可见，本案不涉及农民工工资问题的情况下，原告追加本被告为被告不符合司法解释第二十六条第二款适用条件。所以，法院应当驳回原告对本被告的起诉。二、如果法院认定本被告在本案中主体适格且要承担民事责任的话，那么本被告也仅在所欠被告洪宇建设集团公司工程尾款1656743元范围内承担民事责任。根据2015年9月7日《工程造价咨询成果报告书》，东晟泰怡园项目经结算成果造价为280583687元。迄今，本被告已经支付给被告洪宇建设集团公司工程款274694884元，尚余工程款5888803元，该款还应扣减：1．被告洪宇建设集团公司违反合同约定逾期向本被告提供建安发票，导致本被告本应按照查账征收方式缴纳土地增值税，变为按核定征收方式缴纳土地增值税，由此多缴纳土地增值税2832060元，造成本被告2832060元的税款损失；2．扣减按照《建设工程施工合同》第19.7.3条约定在保修期内承担工程保修责任目前已预估的维修费1400000元，上述尚余工程款5888803元扣减税收损失2832060元和1400000元，目前整个工程余款为1656743元。三、被告洪宇建设集团公司应当向本被告提供22981967元税收发票的同时，本被告在所欠工程尾款1656743元范围内承担责任。建设工程施工合同纠纷中，原告是以实际施工人的身份，突破合同相对性，向本被告和被告洪宇建设集团公司主张权利，其施工的权利、义务源于本被告与被告洪宇建设集团公司签订的《建设工程施工合同》，因此，《建设工程施工合同》的约定对原告具有约束力。根据合同第17.3.3.③条约定，承包人支取工程款时，应提交正式发票，本被告在最后所欠工程款1656743元范围内承担责任，就意味着本被告已经履行了向被告洪宇建设集团公司支付全部工程款的义务，那么被告洪宇建设集团公司应当同时向本被告提供22981967元税收发票，否则，基于本被告享有的同时履行抗辩权，有权拒绝在工程款1656743元范围内承担责任。被告郑贤太：东晟·泰怡园工程，是被告洪宇建设集团公司通过公开投标中标的项目，本被告与被告洪宇建设集团公司是技术合作关系，同时，本被告作为技术人员有权与原告单独签约的权利。被告肖建辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的被告宁德市东晟房地产有限公司欠被告洪宇建设集团公司工程款数额，已由本院以(2016)闽0902民初6024号作出民事判决，为此，双方为待证该事实提供的相关证据认证意见，与该案民事判决认证相同。对原告主张四被告欠其工程款提供了以下证据：水电安装工程承包合同、工程造价咨询成果报告书、结算进度款支付证书、授权委托书、施工顶目技术合作协议书，被告洪宇建设集团公司、宁德市东晟房地产有限公司对证据三性均有异议，被告郑贤太无异议，本院认为，原告提供的上述证据来源、形式合法，内容真实可信，与本案具有关联性，且证据之间能相互印证，予以采信。根据前述已采信、确认的证据及庭审中双方陈述、自认，认定事实如下：1.2010年12月20日，被告洪宇建设集团公司授权其宁德市分公司负责人夏华景为该公司授权代理人，夏华景以该公司的名义领取宁德市“东晟·泰怡园”工程中标通知书。2011年1月19日，被告洪宇建设集团公司、宁德市东晟房地产有限公司之间签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告洪宇建设集团公司承包施工被告宁德市东晟房地产有限公司开发的宁德市“东晟·泰怡园”工程，合同工期总日历天数1080天。2.2011年1月5日，被告洪宇建设集团公司授权夏华景全权代表该公司对宁德市“东晟·泰怡园”工程项目部及其工程质量、安全、工期等进行管理；该代理人代表被告洪宇建设集团公司对该项目所签署的文件内容，被告洪宇建设集团公司均予以承认。2011年9月16日，夏华景与肖建辉、郑贤太签订了《施工项目技术合同协议书》一份，将上述工程转包被告肖建辉、郑贤太。3.2011年11月18日，原告与被告洪宇建设集团公司东晟泰怡园工程施工项目部签订了《水电安装工程承包合同》一份，合同约定：第一，承包范围：招标文件范围内的东晟泰怡园1#、2#、3#、5#-9#楼、幼儿园、商业会所及地下室与外总体的水电、消防、弱电、暖通工程；第二，承包方式：包工包料，本工程所有材料均由乙方(指原告)采购，乙方必须严格按招标文件及建设单位的要求采购材料及设备，乙方应使用合格的产品、材料并应符合设计、规范要求；第三，工程管理费、税收及结算方式：乙方必须按甲方(指被告洪宇建设集团公司)与建筑公司签订的班级施工合同中规定的收取税金管理费及其他费用的标准缴纳各种税费。甲方收取乙方利润暂按中标价收取，最终以工程竣工结算为准，乙方必须遵守甲方与建筑公司签订的施工协议。甲方收取的利润，按东晟泰怡园中标的水电工程造价抽取15%，甲方收取的15%里不含所收取的各种税费。4.2014年5月10日，该工程通过竣工验收。2015年9月7日，经中国建设银行股份有限公司福建省分行审核工程造价为280583687元，其中水电班组总造价36991377元，被告洪宇建设集团公司已支付工程进度款29565000元，尚余4145241.86元。本院认为，被告洪宇建设集团公司承包“东晟泰怡园”工程后，将工程交由不具备建筑施工企业资质的被告郑贤太、肖建辉施工，同时，被告洪宇建设集团公司又设立洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部负责该工程具体施工，在施工期间，该项目部对外与原告签订了《水电安装工程承包合同》，将该工程其中的1#、2#、3#、5#-9#楼、幼儿园、商业会所及地下室与外总体的水电、消防、弱电、暖通工程交由同样不具备建筑施工企业资质的原告施工，分别属于工程非法转包、违法分包，均违反了法律禁止性规定，所签订的合同系无效合同，但因案涉工程已通过竣工验收并已交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款以及欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，应予支持。由于合同相对方洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部，系被告洪宇建设集团公司设立的，该项目部未依法设立，领取营业执照，故相应责任应由设立该项目部的责任人承担，故原告主张要求被告洪宇建设集团公司承担给付下欠的工程款，符合法律规定。被告郑贤太、肖建辉虽有在《水电安装工程承包合同》上签名，但被告郑贤太、肖建辉并没有独立负责案涉工程的管理，施工现场亦有被告洪宇建设集团公司的现场项目经理熊小平、黄文军以及项目技术负责人胡薇、向先文对案涉工程的施工进行管理，原告依据合同上载明的主体向设立该项目部的责任人主张权利，同时，又要求被告郑贤太、肖建辉承担共同给付责任，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告宁德市东晟房地产有限公司作为案涉工程的发包人，应当对其欠被告洪宇建设集团公司工程价款范围内向原告承担责任。被告肖建辉不到庭，予以缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司应于本判决生效之日支付原告林元生工程款4145241.86元及相应利息（以4145241.86元为基数，自2014年5月11日起至上述工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）；二、被告宁德市东晟房地产有限公司应在欠付被告洪宇建设集团公司工程价款范围内对上述债务承担清偿责任；三、驳回原告林元生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42847元，由被告洪宇建设集团公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。审 判 长  蒋俐兴人民陪审员  陈 忠人民陪审员  陈 芬二〇一七年六月八日书 记 员  陈巧梨附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。