江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终64号上诉人（原审原告）：湖北省新东盟石油化工有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖吴家山台商投资区新华工业园。法定代表人：崔成，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱远章，湖南经卫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港博威冶金材料有限公司，住所地江苏省东海县渭河路25号。法定代表人：冯亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。原审第三人：山东鑫源高碳材料有限公司，住所地山东省菏泽市定陶县仿山经济开发区游东村。法定代表人：胡磊，该公司执行董事。上诉人湖北省新东盟石油化工有限公司（以下简称新东盟公司）、连云港博威冶金材料有限公司（以下简称博威公司）与原审第三人山东鑫源高碳材料有限公司（以下简称鑫源公司）债务转移合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日、2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人新东盟公司的委托诉讼代理人朱远章，上诉人博威公司的委托诉讼代理人董淑远到庭参加诉讼。原审第三人鑫源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人新东盟公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持新东盟公司全部诉讼请求。2、改判博威公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、对于认定本案事实的焦点问题即第三人是否向博威公司履行了2015年3月27日（xy20150327号合同）签订的合同及付款条件的事实未予查清。而未予查清的原因不是原告没有向法庭提交证据而是本案第三人故意不到庭，不参与诉讼，不接受法庭调查，与博威公司一方的抗辩主张和抗辩态度互相配合，双方恶意串通所致。二、一审法庭没有根据开庭审理的上述实际情况（第三人系本案必须到庭的当事人而未到庭），以新东盟公司一方没有在开庭前申请法庭调查为由，拒绝新东盟公司一方提出的要求法庭依职权对xy20150327号合同的履行情况实施调查，违反《最高人民法院关于适用的解释》第96条第（四）项的规定，回避案件事实真相，放任当事人恶意串通损害新东盟公司合法权益的违法行为。并以原告举证不能为由，作出不利于原告的判决，偏袒博威公司。三、一审中原被告双方当事人所陈述的事实差别甚远，主张针锋相对，完全需要法庭调查收集证据方能查明事实，故本案应当适用普通程序而不应当适用简易程序审理。法庭上，新东盟公司一方对本案适用简易程序审理提出异议，并要求转为普通程序审理，但法庭却置法律规定和新东盟公司一方的异议而不顾，违反民事诉讼法关于简易程序适用的法定条件，继续适用简易程序审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提出上诉，请求二审法院依法支持新东盟公司的上诉请求，维护新东盟公司的合法权益和法律的公平与正义。博威公司辩称，1、本案鑫源公司为无独立请求权的第三人，根据民事诉讼法司法解释第二百二十二条，是否通知第三人参加诉讼由人民法院审查决定，况且本案中一审法院已通知鑫源公司参加，鑫源公司未到庭参加诉讼，法院也无权强制要求其参加。新东盟公司在一审起诉状中将本应承担民事责任的鑫源公司直接列为第三人，而未列为被告，其目的就是为了规避法院判决鑫源公司承担法律责任，现又以鑫源公司未参加庭审提出上诉，并以此推定鑫源公司与博威公司存在恶意串通实属荒唐。2、首先，本案新东盟公司未在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集证据，而是在法庭辩论终结后，因自己感觉证据不足，口头向法庭提出调查，也未说明要调查何证据。其次，新东盟公司提出申请人民法院调查的理由也不属于法律规定的申请法院调查取证的情况。3、本案涉案金额较小，案情简单，适用简易程序并无不妥，况且在本案开庭前，法庭已经向新东盟公司告知适用简易程序审理，新东盟公司也确认无异议。综上，新东盟公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法判决驳回其上诉。上诉人博威公司上诉请求：1．撤销东海县人民法院(2016)苏0722民初6114号判决书第一项判决内容并依法改判：2．判令新东盟公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、《货款转抵协议》约定“截止到2015年4月30日，博威公司应付鑫源公司货款共计280万元，自协议签订之日起，由博威公司直接支付给新东盟公司”。即鑫源公司拥有对博威公司债权，并将该债权转让给新东盟公司，因此属于债权转让，而非债务承担，根据《合同法》第八十二条规定“债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，债务人不能因债权让与而受到损害，新债权人（受让人）也只能原债权范围享有债权。2、280万元是基于博威公司与鑫源公司买卖合同而产生的货款，而博威公司与鑫源公司签订的买卖合同约定货款均为含税价（即按商业惯例也为含税价），鑫源公司《回函》也能证明是含税价，现鑫源公司没有履行开具增值税发票的义务，虽然《货款转抵协议》中并未附加开具增值税发票及承担违约责任等前置条件，但博威公司根据法律规定有权对鑫源公司提出抗辩，同时也有权向新东盟公司（受让人）主张。3、博威公司对鑫源公司提出抗辩后，鑫源公司同意从280万债权扣除税金及违约金，并不是对该债权的处分，而是原债权并不是280万。债权受让人（新东盟公司）行使权力不得超越其所受让的原权力范围，因此原审法院应从博威公司对新东盟公司抗辩是否成立作出判定，而非是鑫源公司有无权力对债权进行处分。4、本案增值税发票涉税406873元，博威公司向鑫源公司及新东盟公司催要发票后，鑫源公司及新东盟公司均明确拒绝履行该义务，税金已经成为博威公司直接损失，博威公司提出抗辩并无不妥，原审法院判定对未开具增值税发票另行主张无法律依据，同时也增加各方诉累。综上，原审法院其判决没有法律依据，属于适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决第一项并依法改判，判令新东盟公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。新东盟公司辩称，1、博威公司向新东盟公司的抗辩不能成立，依法应申请将鑫源公司列为第三人参加诉讼或申请法庭向其调查收集相关证据。基于三方协议中兼备的鑫源公司与博威公司之间的债权转让关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第27条“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人”的法律规定，本案债务人博威公司与受让人新东盟公司因履行合同纠纷进行的抗辩，博威公司可申请法庭将其债权人（鑫源公司）列为第三人。但是本案一审、二审，博威公司均没有申请鑫源公司列为第三人，也没有向法庭申请调查收集相关证据。2、“三方协议”中约定转让的280万元债务，没有附加转让人或受让人须向博威公司开具增值税发票的义务。开具增值税发票系买卖合同中由买卖双方在买卖合同中约定。博威公司无权在本案中就其与第三人鑫源公司的买卖关系中产生的税价损失向受让人主张。3、新东盟公司诉讼请求和一审判决书的判决没有超出其受让的债权范围。三方协议依法成立后即债务转让后，博威公司成为新东盟公司新的债务人，其债务的范围为280万元和XY20150327合同实际履行的部分。(1)一审法庭通知鑫源公司参加诉讼，鑫源公司无理不到庭应诉，和博威公司在此情形下所持的该抗辩主张，充分说明博威公司与鑫源公司之间存在“恶意串通”，损害新东盟公司的利益。(2)在鑫源公司无理不到庭诉讼的情形下，鑫源公司同意从280万元债权中扣除税费及违约金的证据，不能依法认定。(3)即使存在鑫源公司同意从280万元债权中扣除税金及违约金的事实，则鑫源公司的行为属于对转让债权的“撤回”，该行为违法了《中华人民共和国合同法》第80条第二款“债权人转让权利的通知不得撤销，……”的法律规定，对受让人新东盟公司不产生法律效力。4、博威公司在本案中主张的税金406873元损失，没有事实和法律依据。如果存有事实，依法应当向税务机关提出行政处理，或者另行诉讼解决。综上，上诉人博威公司的上诉理由，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。原审第三人鑫源公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证权利。新东盟公司向一审法院起诉请求：1.博威公司支付货款2233882元；2.博威公司支付违约金（利息损失）102758元；3.博威公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月22日，新东盟公司与鑫源公司签订《商品买卖框架合同》，后双方部分履行了该框架合同，截止到2015年11月8日，鑫源公司尚欠新东盟公司部分货款。另在2015年5月27日前，博威公司与鑫源公司之间亦存在货物买卖合同关系，博威公司尚欠鑫源公司部分货款。2015年5月27日，新东盟公司（乙方）、博威公司（丙方）与鑫源公司（甲方）签订《货款转抵协议》1份，其中约定：“1、截止到2015年4月30日，丙方应付甲方的货款共计280.00万元，自本协议签订之日起，由丙方直接付给乙方。2、甲方与丙方签订的《XY20150327》原料买卖合同，丙方应付甲方的货款，直接付给乙方。（若此合同终止，丙方只负责终止日前发生的应付货款；丙方付乙方的货款以沙钢结算的实际付款额为准）。3、具体付款时间，根据丙方与沙钢签订的付款要求和期限来确定。丙方出具转付款保证书（附后）。此协议三方签字盖章生效”。该协议后附博威公司出具的《付款保证》1份。该《付款保证》中约定：“280.00万元货款和甲丙签订的《XY20150327》原料合同货款为专项约定资金，不得截留货款，更不可转付他用，保证在沙钢到账48小时（有效工作时间）内付给湖北省新东盟石油化工有限公司（湖北省新东盟石油化工有限公司提供专门账号、联系人及相关资料）”。上述协议签订后，博威公司分别于2015年8月12日向新东盟公司转账支付20万元，2015年8月17日支付35万元，2015年9月2日支付30万元，2015年9月23日支付130万元，合计支付215万元。另查明，2015年3月27日，博威公司和鑫源公司签订《工矿产品购销合同》1份，合同编号XY20150327（也就是《货款转抵协议》中约定的原料买卖合同），约定鑫源公司向博威公司销售石墨化增碳剂5-10MM，合同对产品规格、数量、单价、金额、供（交）货时间、运输方式、包装标准等均作出了明确约定。诉讼中，新东盟公司、博威公司对该合同是否履行发生争议，新东盟公司主张该合同已履行，博威公司否认该合同已履行。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《货款转抵协议》的性质；2、博威公司应付货款280万元的义务是否履行完毕，能否扣减税费406837元及违约金20万元；3、《货款转抵协议》中约定的编号为《XY20150327》的购销合同的货款是否具备给付条件。关于第一个争议焦点，新东盟公司主张该协议性质为债务转移，博威公司主张该协议性质为债权转让。一审法院认为，该协议是在鑫源公司欠新东盟公司款项，博威公司欠鑫源公司款项的情况下由新东盟公司、博威公司、鑫源公司三方签订，该协议的实质是鑫源公司将自己对新东盟公司的部分债务转移给博威公司，同时鑫源公司将自己对博威公司的债权转让给新东盟公司，该《货款转抵协议》兼具债务承担和债权转让的性质。三方签订协议时可视为债务承担经新东盟公司同意，债权转让已通知了博威公司。关于第二个争议焦点：首先，根据《货款转抵协议》第1条的约定，博威公司向新东盟公司支付280万元货款并未附加开具增值税发票及承担违约责任等前置条件；其次，鑫源公司在将其对博威公司的债权转让给新东盟公司后，其无权再对该债权为处分，即使其同意从280万元债权中扣减税金406837元及承担违约金20万元，该同意对新东盟公司无约束力；同时，博威公司亦未举证证明鑫源公司提供的货物存在何种质量问题的相关证据。最后，在鑫源公司与博威公司的买卖合同关系中，鑫源公司已履行了交付280万元货物的主给付义务，开具增值税发票仅是其从给付义务，即使未开具增值税发票亦不影响博威公司的合同目的的实现，博威公司不得以该从给付义务的未履行而主张其对应付货款的同时履行抗辩。对未开具增值税发票的行为，博威公司可另行主张相关权利。综上，博威公司称应从280万元债权中扣减税金406837元及承担违约金20万元，其支付280万元的义务已经结束的抗辩，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，新东盟公司所举的证据不足以证明该合同已经实际履行及具备约定的博威公司应向新东盟公司付款的条件，依法应承担举证不能的后果，博威公司辩称其不应支付相应货款的理由成立，故对新东盟公司的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，新东盟公司、博威公司及第三人签订的《货款转抵协议》兼具债务承担和债权转让的性质，系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。博威公司作为债务承担人应依协议约定向债权受让人即新东盟公司给付280万元，博威公司已经支付215万元，余65万元未按约给付，构成违约，应承担给付尚欠货款65万元并赔偿利息损失的责任，新东盟公司诉求的利息损失中主张以65万元为基数自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的部分，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，遂判决：一、博威公司于判决生效之日起10日内向新东盟公司给付货款65万元，并赔偿利息损失（自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回新东盟公司的其余诉讼请求。一审案件受理费25493元，减半收取12746.5元，诉讼保全费5000元，合计17746.5元，由新东盟公司负担12551.5元，博威公司负担5195元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人新东盟公司向本院提交新证据如下：1、2014年10月21日仓库租赁合同一份；2、2014年10月22日本案第三人法人代表胡磊夫妇给新东盟公司的承诺书一份；3、2014年12月18日鑫源公司及其关联公司（山东鑫海石墨有限公司）给新东盟公司的承诺书一份；4、2015年11月6日执行异议申请书复印件一份；5、2015年12月21日中止执行裁定书一份。证据1到5共同证明自2014年10月21日，新东盟公司与鑫源公司确定合作关系（买断其销售权）后，鑫源公司及其控制的关联公司即老厂（山东鑫石墨公司）的全部货物就地交付和抵押给新东盟公司，鑫源公司的一切产品销售受到新东盟的控制和监督，因为鑫源公司已没有货物来源，因此不存在博威公司在一审中所称的其与鑫源公司在“三方协议”之外另有交易之说。由于双方合作破裂，鑫源公司受到了单位员工内部诉讼，受到了人民法院的保全查封，博威公司提出了执行异议，法院通过审理，作出裁定，认为博威公司的异议成立，中止了执行，但这个货物已经被哄抢，货物不存在了。上诉人博威公司向本院提交新证据如下：1、2015年4月30日至2015年7月博威公司的购销发票复印件，证明采购的来源；2、江苏沙钢集团有限公司企业信用信息公示报告；3、2015年4月至2015年7月11日的供货单和入库单原件。证据1、3证明博威公司与其他公司合作关系，同时证明山东鑫源并不是该产品的唯一生产商，证据2证明三方合同中所提到的沙钢公司的企业信息。本院认证意见：对新东盟公司所提交的证据1、2、3，因鑫源公司未到庭，故对该三份证据真实性无法确认，对证据4、5，系新东盟公司与鑫源公司因买卖合同所产生的执行异议纠纷，与本案争议焦点并无关联性，本院对此不予采信。对博威公司所提交的证据1、3，能够反映该时间段内博威公司的交易情况，对该两份证据真实性予以确认，对证据2，虽系复印件，但能够反映江苏沙钢集团有限公司的企业信息，本院对真实性予以确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，新东盟公司向本院申请对鑫源公司法定代表人胡磊及其家人、鑫源公司原员工徐某进行调查，本院按照新东盟公司所提供的信息无法与胡磊取得联系，后本院要求新东盟公司将其一审证人徐某带至法庭接受调查，新东盟公司到期未能提供。本案二审争议焦点为：1、博威公司与鑫源公司之间于2015年3月27日所签订的XY20150327号合同是否已经实际履行；2、博威公司是否能从280万元的债务中扣除税费及违约金。本院认为，新东盟公司、博威公司与鑫源公司所签订的《货款转抵协议》是三方当事人真实意思表示，各方当事人均应按照合同约定履行己方义务。关于2015年3月27日的XY20150327号合同履行问题。新东盟公司上诉主张一审法院对此问题没有查清，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其证明目的的，应当承担相应的不利后果。本案中，新东盟公司一审中主张鑫源公司已向博威公司发货392.05吨，价值1583882元，但就此仅提供了照片打印版的发货确认书、发货明细及徐某的书面证言，因鑫源公司未到庭，徐某一、二审期间亦未到庭，故该三份证据真实性均无法确认，新东盟公司所提供的证据不足以证明XY20150327号合同已实际履行，一审法院对此事实认定并无不当，故本院对新东盟公司的该上诉主张不予支持。关于博威公司是否能从280万元的债务中扣除税费及违约金问题。上诉人博威公司认为根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定“债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，故其对鑫源公司的抗辩可以向新东盟公司主张。本院认为，债务人对让与人的抗辩应当源于双方之间的约定，而博威公司未提供证据证明与该280万元相关的合同中对于开具增值税发票及承担违约责任中有过明确约定，且该280万元货款发生在2015年4月30日前，在《货款转抵协议》订立时博威公司亦未就此问题提出过异议，协议中也未提及开具增值税发票及承担违约责任等问题。该280万元系数额确定的债权，在鑫源公司将该债权转移给新东盟公司之后，鑫源公司已无权对该债权进行处分，故即使其回函为真，亦不能以此对抗新东盟公司，本院对博威公司的上诉理由不予采信。至于新东盟公司提到的程序问题尚不足以导致本案被改判或发回重审，本院对此上诉理由不予支持。综上所述，上诉人新东盟公司及上诉人博威公司的上诉请求均不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25148元，由上诉人新东盟公司负担18494元，由上诉人博威公司负担6654元，上诉人新东盟公司预交的二审案件受理费剩余部分6999元、上诉人博威公司预交的二审案件受理费剩余部分18839元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋审 判 员  袁 辉代理审判员  丁燕鹏二〇一七年六月七日书 记 员  顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。