山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2629号上诉人（原审原告）：李怀连，女，1962年2月4日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：刘悦，山东鲁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑玉，山东鲁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东通发实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张发军，董事长。委托诉讼代理人：杨艳勃，男，该公司职工。委托诉讼代理人：高国，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。上诉人李怀连因与被上诉人山东通发实业有限公司（以下简称通发公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李怀连上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由通发公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。李怀连提交的证据中，李怀连借记卡账户历史明细清单可以证明李怀连曾收到通发公司发放的500元工资，也有李怀连受伤后关于医药费与通发公司代表、济南二建集团工程有限公司及山东川工建联劳务有限公司之间所签协议，庭后提交了签协议时的录音。一审判决认定的事实仅为：2016年1月份，李怀连经人介绍到济南市旧城改造棚户区北大槐树工地从事升降机操作工作，2016年4月7日李怀连在工作期间与另一工地人员发生冲突导致受伤，伤后住院治疗，之后未继续到工地工作，并认为无论李怀连是否在为通发公司工作，双方之间均不构成劳动关系。可见一审法院避重就轻，未总结案件焦点，也未根据证据认定法律事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”为由，认为双方之间不存在劳动关系，系适用法律错误。关于劳动合同的终止，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”，而非“达到法定退休年龄”，两者出现不一致的情形，应以《中华人民共和国劳动合同法》规定为准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是“行政法规”，“法律”的效力高于“行政法规”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”李怀连并没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，同时李怀连接受单位管理，付出劳动，获取劳动报酬，符合认定劳动关系的条件。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请求的答复》（2010）行他字第10号批复明确规定：超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。表明超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民无所谓何时退休。超过60岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定看，也没有将这些人员排除在外。既然用人单位通发公司已经实际用工，参照上述答复精神，本案应认定李怀连与通发公司之间自2016年1月25日至2016年4月7日期间存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护李怀连合法权益，请依法改判。通发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李怀连的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回李怀连的上诉请求，维持一审判决。李怀连向一审法院起诉请求：1.判令李怀连与通发公司解除劳动合同关系；2.判令通发公司支付李怀连经济补偿金1300元；3.判令通发公司支付拖欠工资23400元（自2016年3月1日至2016年11月30日）；4.判令通发公司支付另一倍工资18876元（自2016年3月26日至2016年11月2日）；5.判令通发公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月份，李怀莲经人介绍到济南市旧城改造棚户区北大槐树5#、6#楼工地从事升降机操作工作。2016年4月7日，李怀连在工作期间与另一工地上的人员发生冲突导致受伤，伤后住院治疗，之后未再继续到工地工作。李怀连认为与通发公司之间存在劳动关系，据此向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与通发公司解除劳动合同关系，并由通发公司支付经济补偿金、住院治疗期间的工资及未签订劳动合同二倍工资差额。该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2016）第637号不予受理通知书，驳回李怀连的申请。李怀连诉至一审法院，双方形成诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。李怀连出生于1962年2月4日，其主张自2016年1月份与通发公司建立劳动关系，但李怀连已经超过法定的退休年龄，不属于法律规定的适格“劳动者”，无论李怀连是否在为通发公司工作，双方之间均不构成劳动关系，李怀连依据劳动合同关系向法院提起诉讼，要求与通发公司解除劳动合同关系，并由通发公司支付经济补偿金、住院治疗期间的工资及未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：驳回原告李怀连要求确认与被告山东通发实业有限公司的劳动合同关系解除并要求被告山东通发实业有限公司支付经济补偿金、拖欠工资、二倍工资差额的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李怀连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，李怀连提交录音证据一份，其主张该录音证据系签订一审提交的协议时的谈话录音，可以证实李怀连与通发公司存在劳动关系。通发公司质证称，李怀连提交的录音只能证实李怀连曾经因医疗费与他人协商过，并不能代表李怀连是通发公司的职工，也不能证实李怀连与通发公司存在劳动关系。通发公司认为判断是否存在劳动关系不能以是否参与和领取养老保险待遇为标准，而是从实质要件上由李怀连举证证实。本院认为，该录音证据系工程的施工单位济南二建集团工程有限公司人员就李怀连受伤赔偿事项与李怀连协调处理的谈话录音，录音内容不能证实李怀连与通发公司存在劳动关系，对李怀连的该项主张本院不予采信。本院认为，本案争议焦点为通发公司与李怀连之间是否系劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）?第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”李怀连主张其于2016年1月入职通发公司。此时李怀连已经超过女职工法定退休年龄，李怀连不符合法律规定的适格的劳动关系主体资格。李怀连在一、二审中提交的证据亦不能证明通发公司认可双方存在劳动关系。在此情况下，李怀连主张其与通发公司存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予采信。李怀连基于双方存在劳动关系而提起本案诉讼请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李怀连的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李怀连负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一七年六月二十日书记员  马 晴