广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终944号上诉人（原审被告）：廉江市塘蓬新时通通讯店，经营地址：广东省廉江市塘蓬镇。经营者：陈日进。委托诉讼代理人：严大稳，广东博浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健媚，广东博浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：雷军。委托诉讼代理人：徐文宏，广东法全律师事务所律师。委托诉讼代理人：张烨，广东知泓律师事务所律师。上诉人廉江市塘蓬新时通通讯店（以下简称新时通通讯店）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷纠纷一案，不服广东省湛江市人民法院(2016)粤08民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新时通通讯店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判，驳回小米公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费全部由小米公司承担。事实与理由：1.新时通通讯店所销售的被诉侵权产品是通过廉江经销商处购货，取得途径合法，且新时通通讯店并不知道被诉产品构成侵权，故应当免于承担赔偿责任。2.即使新时通通讯店需要承担赔偿责任，但被诉侵权产品获利甚微，给小米公司造成的损失较小，一审法院判决赔偿金额过高。小米公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：新时通通讯店作为销售者，对其所销售的商品有审查义务，不能以不知情免除责任，其提供的合法来源证据并不充分。一审法院判决赔偿数额合理、合法。小米公司向一审法院起诉请求：1、判令新时通通讯店停止侵犯小米公司第8911270号“”商标专用权；2、判令新时通通讯店赔偿小米公司经济损失及小米公司为制止新时通通讯店侵权行为所支付的合理开支，共计人民币3万元；3、本案诉讼费用由新时通通讯店承担。一审法院认定事实：小米公司享有第8911270号“”注册商标专用权。根据小米公司提交的侵权照片及廉市监塘蓬处字（2016）033号《行政处罚决定书》记载，新时通通讯店购进了标有假冒“”标识的小米智能充电数据线用于对外销售，但截止2016年3月30日，尚未实际销售出去。经广州法泓知识产权服务有限公司鉴定新时通通讯店新时通通讯店所销售的商品“为假冒‘’注册商标之产品”，廉江市市场监管局据此认定新时通通讯店的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的违法行为，责令当事人立即停止上述侵权行为，并作出如下处罚：1、没收尚未销售的“”小米智能充电数据线3支；2、罚款700元。根据该系列证据，一审法院认定新时通通讯店新时通通讯店实施了销售假冒“”注册商标的商品的行为。一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷。由于双方当事人对小米公司的商标专用权并无争议，因此本案的争议焦点在于新时通通讯店新时通通讯店是否侵犯了小米公司的注册商标专用权及所应承担的法律责任的具体形式。根据前述查明事实，新时通通讯店系以零售通讯器材及配件等作为经营业务的主体，购进印有“”标识的智能充电数据线商品用于销售，该商品上所印制的“”标识与小米公司注册的商标观感相同，所使用的产品类型相同，虽尚未实际销售，但该情形只对其行为后果产生影响，并不影响对其销售行的存在与否的判断，因此确属在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，且相关行政执法机关已经将此行为认定为侵权行为，因此，新时通通讯店新时通通讯店销售假冒“”注册商标商品的行为已经侵犯了小米公司对其注册商标的专用权。新时通通讯店辩称其是零售商，没有拿过货，也没有鉴别货物真假的能力，因此没有侵犯小米公司的商标权。该辩称与小米公司提交的行政处罚决定书的记载不一，因此没有事实根据，一审法院不予采纳，新时通通讯店作为销售商零售侵权产品已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的侵权行为，确应承担侵权责任。关于责任的具体承担方式问题。小米公司诉请新时通通讯店停止侵权有理，应予支持。关于小米公司要求新时通通讯店赔偿经济损失及合理开支共计人民币3万元的诉讼请求，由于小米公司未举证证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，也未就合理开支提交证据，因此，一审法院综合考虑到新时通通讯店的经营规模、经营地点、侵权行为的性质、持续时间、后果、小米公司商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，酌定赔偿数额（包括小米公司为制止侵权所支付的合理开支）为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项及第三项、第六十三条第三款；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、廉江市塘蓬新时通通讯店立即停止侵犯小米科技有限责任公司第8911270号“”注册商标专用权的行为；二、廉江市塘蓬新时通通讯店于判决书生效之日起十五日内赔偿小米科技有限责任公司10000元整；三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由小米科技有限责任公司负担400元，廉江市塘蓬新时通通讯店负担150元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，新时通通讯店向本院提交了一份《廉江市智诚数码手机配件批发单》，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。小米公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.新时通通讯店的合法来源抗辩能否成立；2.一审法院判赔数额是否合理。一、关于新时通通讯店的合法来源抗辩能否成立的问题新时通通讯店为证明被诉侵权产品具有合法来源，在本院二审期间提交了一份批发单，该单据并无任何公司盖章，且没有正常市场交易所使用的销售合同、收款凭据、支付凭证等证据相佐证，其真实性无法确认。即使该证据是真实的，也不能证明单据上手写记载的“小米套装”即是本案的被诉侵权产品，其与本案的关联性亦无法确认。故在小米公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可的情况下，本院对新时通通讯店提交的上述两份证据不予采纳。本院认为，新时通通讯店未能提交充分证据证明被诉侵权产品具有合法来源，且作为电子产品专营店，新时通通讯店有能力审查其所销售的产品是否具有合法授权，但其并未能尽到基本的注意义务。故新时通通讯店关于被诉侵权产品具有合法来源、其不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院判赔数额是否合理的问题因商标侵权案件中权利人的实际损失及侵权人的实际获利均较难举证，为了更有利地维护权利人的合法权益，有效打击商标侵权行为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，小米公司被侵权的实际损失及新时通通讯店的侵权实际获利均无法确定，一审法院综合考虑新时通通讯店的经营规模、经营地点、侵权行为的性质、持续时间、后果、小米公司商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定其赔偿小米公司经济损失及合理维权费用共计10000元，并无不当。新时通通讯店主张按照小米公司的实际损失计算赔偿数额，但是未能提交能够证明小米公司被侵权的实际损失的证据，故本院对该主张不予支持。综上所述，新时通通讯店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人廉江市塘蓬新时通通讯店负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年六月十五日法官助理 张胤岩书 记 员 陈敬扬