山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2651号上诉人（原审被告）：济南腾龙排气管有限公司，住所地章丘市。法定代表人：李滨，总经理。委托诉讼代理人:滕培刚，山东本业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐仁升，男，1970年11月6日出生，汉族，居民，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：宋庆凯，章丘枣园法律服务所法律工作者。上诉人济南腾龙排气管有限公司（以下简称腾龙公司）因与被上诉人徐仁升劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾龙公司上诉请求：1.撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7554号判决，并将本案发回重审或依法改判腾龙公司不向徐仁升承担责任;2.一、二审诉讼费用由徐仁升承担。事实和理由：（一）徐仁升是腾龙公司工作人员，其于2015年8月11日17时30分左右在世纪西路与赭山南路路西侧山阳路口处发生交通事故受伤。2016年4月11日济南市人力资源和社会保障局认定徐仁升之伤为工伤，2016年12月1日章丘市劳动争议仲裁委员会依据徐仁升的《工伤认定书》作出【2016】1235号仲裁裁决书，由腾龙公司支付徐仁升相关费用。而腾龙公司并没有收到章丘市劳动人事争议仲裁委员会依据的《工伤认定书》，其对腾龙公司不产生法律效力。（二）徐仁升在仲裁中提出要求支付经济补偿金的理由不符合法律规定，没有获得仲裁支持。一审中徐仁升变更了要求支付经济补偿金的理由，一审判决支付经济补偿金没有法律依据。徐仁升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回腾龙公司的上诉请求，维持原判。徐仁升向一审法院起诉请求：1.依法判令腾龙公司支付经济补偿金11284元;2.判令腾龙公司支付医疗费5946.75元;3.判令腾龙公司支付一次性伤残补助金19747元、一次性工伤医疗补助金19528元、一次性伤残就业补助金39056元；4.本案涉诉费用由腾龙公司承担。一审法院认定事实：2012年11月，徐仁升与腾龙公司建立劳动关系，腾龙公司未为徐仁升缴纳社会保险。2015年8月11日17时30分，在世纪西路与赭山南路路口西侧山阳路口，徐仁升骑电动自行车与范永奎驾驶的车牌号为鲁A359**轿车发生交通事故，造成徐仁升受伤、车辆损坏。章丘县公安局交通警察大队于2015年8月26日作出第3701814201501587号道路交通事故认定书，认定徐仁升负同等责任。徐仁升于当日入章丘市人民医院急诊及住院治疗，被诊断为左多发肋骨骨折，双侧胸腔积液，左侧气胸，双侧挫伤性湿肺。徐仁升于2015年9月8日出院，共计支出医疗费21893.5元。山东省章丘市人民法院于2015年12月24日分别作出（2015）章民初字第3124-1号、（2015）章民初字第3124-2号民事调解书，范永奎、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司分别赔偿徐仁升3000元、76230元，上述两份调解书均已履行完毕。2016年4月11日，济南市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（编号：ZG2016017），认定徐仁升受到的事故伤害属于工伤范围，认定为工伤。2016年7月6日，徐仁升前往山东省交通医院门诊进行劳动能力鉴定查体，支出查体费90元，往返交通费48元。2016年7月21日，济南市劳动能力鉴定委员会对被鉴定人徐仁升作出济劳鉴[2016]06017号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：拾级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。徐仁升受伤前月平均工资为2821元。徐仁升向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿8463元；3.被申请人支付申请人医药费5946.75元、一次性伤残补助金19747元、一次性工伤医疗补助金19528元、一次性伤残就业补助金39056元、交通费48元、医疗期工资8463元、住院伙食补助费840元、劳动能力鉴定检查费90元。该委员会于2016年12月1日做出章劳人仲案[2016]1235号仲裁裁决书，裁决：一、2016年10月10日申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金19747元、一次性工伤医疗补助金19528元、一次性伤残就业补助金39056元；三、被申请人支付申请人交通费48元、劳动能力鉴定查体费90元。四、驳回申请人其它仲裁请求。仲裁裁决后，腾龙公司对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院，要求不予承担徐仁升的工伤赔偿责任。徐仁升亦对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院，要求支持其仲裁请求。一审法院认为，腾龙公司与徐仁升对双方于2016年10月10日解除劳动关系均无异议，一审法院依法予以确认。徐仁升要求腾龙公司支付鉴定工伤期间支出的交通费48元以及申请劳动能力鉴定的查体费90元，腾龙公司无异议，一审法院依法予以支持。关于徐仁升主张的经济补偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，徐仁升因腾龙公司未依法为其缴纳社会保险费与腾龙公司解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，腾龙公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定向徐仁升支付经济补偿。徐仁升在腾龙公司工作时间为3.5年以上不足4年，腾龙公司应向徐仁升支付4个月的经济补偿，徐仁升受伤前12个月平均工资为2821元，腾龙公司应支付徐仁升经济补偿11284元（2821元/月×4个月）。故徐仁升主张经济补偿11284元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于徐仁升主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。”规定，徐仁升被鉴定为拾级伤残，主张一次性伤残补助金19747元（2821元×7个月），符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于徐仁升主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”的规定，徐仁升被鉴定为拾级伤残，主张一次性工伤医疗补助金19528元（以2015年济南市职工月平均工资4882元为基数，主张4个月）、一次性伤残就业补助金39056元（以2015年济南市职工月平均工资4882元为基数，主张8个月）符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于徐仁升主张的医疗费5946.75元，根据《工伤保险条例》第三十条第一款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”，根据徐仁升提交的（2015）章民初字第3124-1号、3124-2号民事调解书，徐仁升的医疗费等各项损失已经在一审法院（2015）章民初字第3124号机动车交通事故责任纠纷中，经一审法院调解得到了赔偿，徐仁升主张医疗费尚余5946.75元未获得赔偿，但未提供证据予以证实，故对徐仁升主张的医疗费，一审法院依法不予支持。综上所述，对徐仁升的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条，《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告徐仁升与被告济南腾龙排气管有限公司于2016年10月10日解除劳动关系；二、被告济南腾龙排气管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐仁升经济补偿金11284元；三、被告济南腾龙排气管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐仁升一次性伤残补助金19747元、一次性工伤医疗补助金19528元、一次性伤残就业补助金39056元；四、被告济南腾龙排气管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐仁升交通费48元、劳动能力鉴定查体费90元；五、驳回原告徐仁升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南腾龙排气管有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，济南市人力资源和社会保障局对于徐仁升所受事故伤害认定为构成工伤，腾龙公司应当按照规定向徐仁升支付工伤待遇。腾龙公司称未收到《工伤认定书》，但根据腾龙公司于一审中出具的情况说明，其对于《工伤认定书》送达回执真实性无异议，故腾龙公司现主张未收到《工伤认定书》，本院不予采信。由于腾龙公司未依法为徐仁升缴纳社会保险，徐仁升有权依照法律提出解除劳动合同，腾龙公司应当向徐仁升支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，腾龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南腾龙排气管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  曹 慧二〇一七年六月二十六日书记员  王 娜