江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3602号上诉人（原审原告）：李恩祥，男，1959年3月6日出生，回族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京振鑫租赁有限责任公司，住所地在南京市建邺区长虹路33号（二楼）。诉讼代表人：孙文俊，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱法建，江苏致邦律师事务所律师。上诉人李恩祥因与被上诉人南京振鑫租赁有限责任公司（以下简称振鑫公司）股东资格确认纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月17日立案后，依法组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人李恩祥的委托诉讼代理人冯锦浩，被上诉人振鑫公司的委托诉讼代理人陶若晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李恩祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李恩祥一审诉讼请求，并由振鑫公司负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李恩祥在企业改制时通过出资取得股权，依据1999年《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》（以下简称国企职工持股办法）第八条“坚持职工自愿出资持股的原则。职工可以持有股份，也可以不持有股份。职工个人持股数额允许存在差异。不得强迫职工认购股份，不允许把职工持股与职工劳动关系、劳动保险等涉及职工切身利益的事项挂钩”之规定，振鑫公司在与李恩祥解除劳动关系时,强制要求李恩祥退股的行为应属无效。2.一审判决适用法律错误。李恩祥为自然人股东，其股东的权利义务受到《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）保护，其与振鑫公司之间的权利义务也应依据公司法的规定确定。因李恩祥退股的行为实质上导致振鑫公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反了公司法的强制性规定，因此李恩祥退股的行为应属无效。3.振鑫公司的审计报告载明，李恩祥仍然为振鑫公司的股东，其出资仍然作为实收资本登记在公司账上，结合李恩祥在一审时提交的工商登记资料证明，截至振鑫公司清算时，李恩祥仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司辩称，李恩祥的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。事实和理由：1.国企职工持股办法的规定不适用于本案，该办法适用对象为国有企业内部职工。振鑫公司在改制前属于集体企业，应适用《江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法》，该办法第二十九条规定：“持股职工经批准脱离本公司或者死亡，公司应参照公司上年度每股净资产值将职工货币出资形成的股权购回，同时将派股收回。”第三十条规定：“公司购回的股份留作新职工认购。新调入职工１年后可按规定自愿购买职工内部股。”由于李恩祥的股权是基于劳动关系而形成的，在其自愿提交解除劳动关系申请和退股申请后，振鑫公司回购其股权符合当时的规定，应属合法有效。2.公司法及其司法解释中关于公司减资及抽逃出资的相关条款，调整的是债权人与公司及公司股东之间的关系，而本案所涉及的是职工股股东和公司之间的关系。振鑫公司根据李恩祥提出的申请向其支付价款回购股权的行为，没有造成公司注册资本的减少，也符合当时对职工持股这一特殊属性股权的管理规定。3.振鑫公司并不否认涉案回购行为没有经过工商变更登记，但工商变更登记需要李恩祥的配合，且没有进行工商变更登记并不影响双方之间退股合意的效力。本案中无论是解除劳动合同的申请，还是退股的申请，均由李恩祥自愿提出，且已履行完毕，李恩祥与振鑫公司之间的民事行为不应被确认为无效。综上，一审判决查明的事实及适用的法律正确，应予维持。李恩祥向一审法院起诉请求：确认振鑫公司对李恩祥股权的回购行为无效，并确认李恩祥为振鑫公司的股东，振鑫公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：振鑫公司系1993年由集体企业改制成立的股份合作制企业。2001年3月16日，公司召开股东大会，决议将改制成立有限责任公司。振鑫租赁公司章程记载，该公司注册资本为266万元，股东共48名。其中李恩祥出资34500元，占股比例为1.30%。据李恩祥陈述，其在改制时出资8620元，工商登记数额34500元中，25880元为隐名股东出资，隐名股东系振鑫公司内部操作，具体身份不清楚。2006年2月23日，李恩祥向振鑫公司申请退出其持有的股份。同日，李恩祥出具收条，称收到退股股金8620元。同日，李恩祥与振鑫公司解除劳动合同关系。振鑫租赁公司未到工商行政管理机关办理相关的股东名册变更登记。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，李恩祥向振鑫公司申请退出其在公司的股份，并出具已收取8620元股金的收条。李恩祥退出所持有股份的行为系行使其所有权的真实意思表示，并未违反相关效力性强制性法律规定，应为合法有效。李恩祥退股行为并不符合抽逃出资行为的法律构成要件，而且根据公司法的规定，抽逃出资导致的后果是工商部门作出行政处罚，该法律规定并不属于效力性强制性规定。故对李恩祥认为其退股行为应为无效的诉讼主张，依据不足，不予采纳，李恩祥要求确认其为振鑫公司股东的诉讼主张，不予支持。李恩祥退股后，振鑫公司如何变更相关工商资料，并不影响李恩祥退出股份行为的效力认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回李恩祥的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李恩祥负担。本院二审期间，李恩祥提交了立信中联专审字[2016]Ⅶ-0010振鑫公司审计报告，拟证明振鑫公司自2012年12月31日至2015年7月6日的实收资本中仍含有李恩祥的投资，同时，审计报告多次提到股东的退股均无相应的股东会决议也未进行工商变更登记，足见截至振鑫公司清算时，李恩祥的出资仍然存在，所谓的退股行为没有实际完成，李恩祥仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司对审计报告的真实性予以认可，但认为该证据与本案没有关联性：1.审计报告已经明确将退股金在振鑫公司的应收款中列示，说明审计机构认可振鑫公司股权回购的有关事实，也说明振鑫公司没有发生减资的事实。2.根据规定，如果有新的员工进入振鑫公司，可由新员工购买相应股份后，在应收款金额上进行核销。因此，李恩祥退股的事实与列示的会计科目并不矛盾。3.审计报告实收资本中之所以仍然载有李恩祥投资的原因是，实收资本列项的来源是工商登记材料。振鑫公司并不否认涉案的股权回购未经工商变更登记，但工商变更登记需要双方的配合，且即使没有进行工商变更登记，也不影响双方之间股权回购的效力。本院认证意见：双方当事人对该审计报告的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。但审计报告中反映的振鑫公司的会计账目情况与李恩祥有无实际退股、退股是否有效并无关联性，不能达到李恩祥的证明目的，故本院对该审计报告的关联性不予确认。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李恩祥主张振鑫公司回购股权的行为无效主要基于三方面的理由，一是振鑫公司在与李恩祥解除劳动关系时强制要求李恩祥退股；二是李恩祥退股的行为实质上导致公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反公司法的禁止性规定；三是振鑫公司未在工商部门办理股东变更登记，李恩祥仍然为振鑫公司的股东。针对上述第一个理由，本院认为，李恩祥与振鑫公司解除了劳动合同关系，并出具收条称收到退股金。据此足以认定其与振鑫公司已就退股达成合意且已实际履行完毕，李恩祥未能提供证据证明振鑫公司当时存在强制其退股的事实。国企职工持股办法的相关规定是对于国有企业内部职工自愿出资持股、不得强迫职工认购股份的规定，李恩祥引用上述规定并不能证明振鑫公司有强制其退股的事实。针对李恩祥是否属于抽逃出资的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的应认定为股东抽逃出资的行为包括：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三）利用关联交易将出资转出；(四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，李恩祥向振鑫公司出具收条载明收到退股金的行为不属于上述任一情形，不能构成公司法所禁止的抽逃出资行为。针对振鑫公司未办理工商变更登记是否影响股权回购效力的问题，本院认为，工商登记不是股权变更的生效条件，不是判断股权回购效力的依据。记载于工商管理部门的股东姓名不能产生创设股东资格的效果，其性质属于宣示性登记。振鑫公司未办理工商变更登记，只是不具有对抗第三人的效力，并不导致振鑫公司回购李恩祥股权行为的无效。综上所述，李恩祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人李恩祥负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年六月八日书记员  李丽玲