广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1193号上诉人（原审被告）：惠东县锦润实业有限公司，住所地惠东县平山镇华侨城50米大道路边一栋一楼。法定代表人：林贵丽。委托诉讼代理人：林汉平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周乃定，男，1989年11月23日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。委托诉讼代理人：段艳红、郭显康，广东汇和律师事务所律师。上诉人惠东县锦润实业有限公司因与被上诉人周乃定商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠东县锦润实业有限公司委托诉讼代理人林汉平、被上诉人周乃定委托诉讼代理人郭显康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠东锦润实业有限公司上诉请求：1、依法纠正一审判决，并予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决认定上诉人没有按合同约定交付经验收合格的房屋而构成违约，没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》约定交付的房屋，由于施工方原因存在房屋质量问题，尚未申请惠东建设管理部门组织相关部门进行验收，造成上诉人无法按时交付房屋给被上诉人。上诉人无法履行合同，这是客观原因造成的，并非上诉人的主观过错造成的，也不是上诉人希望发生的事情。上诉人更希望按时交付房屋给被上诉人。一审判决认定上诉人违约，明显没有事实依据，更显然是对上诉人不公平。二、一审判决上诉人支付给被上诉人的违约金过高，不符合相关法律的规定，错误认定对被上诉人的实际损失，上诉人请求降低。上诉人认为《广东省商品房买卖合同》约定的“每日按万分之二支付违约金”的违约金过高，应当降低。违约金具有对财产损失的补偿性，一般超过损失的30%为过高。本案中上诉人未能按交付房屋给被上诉人所造成的损失，即使参照中国人民银行定期存款利率分别为1.1、1.5、2.1、2.75、2.75；而上诉人与被上诉人约定按每日万分之二计算的违约金一年高达7.2%，达到了五年定期利率的300%，远远高于30%。也许被上诉人认为现在民间借贷年利率可以高达36%，故双方约定的违约金一年才7.2%，不属于过高。但上诉人认为本案属于商品房买卖，并非民间借贷，而且双方没有接触商品房买卖合同，房屋最后还是需要交付给被上诉人，房屋本身就存在升值，这方面已经弥补了被上诉人的损失。为此，上诉人请求法院依法降低。三、由于房屋质量问题，上诉人已无法交付房屋，无法继续履行合同。上诉人为此请求解除合同。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院予以撤销并改判。被上诉人周乃定口头答辩称：我方认为本案一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。第一，上诉人已在上诉状中明确了确实存在没有依约对涉案房屋进行交付使用的事实。第二，关于违约金的问题，我方认为《广东省商品房买卖合同》是由省工商厅经过法律部确定的违约金，双方合同约定的违约金符合法律的规定，请求二审法院予以支持。原审原告周乃定向一审法院起诉称，被告锦润公司开发了位于惠东平山华侨城HQ-6区地块的房地产项目（暂名为“锦润花园”），取得了惠东房预许字第2014026号商品房预售许可证对外预售。原告于2014年11月19日与被告签订了《广东省商品房买卖合同》，约定：原告购买该项目2单元26层02号预售商品房，建筑面积163.61平方米，购房价格每平方米5151元，总价842780元；该合同第八条约定出卖人应当在2015年7月31日前，在具备商品房验收合格后交付给买受人使用；第十一条约定交楼条件为商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，同时被告应当出示本合同第八条规定的证明文件，还需提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》给买受人；该合同第九条还约定了被告逾期交房超过180天后，原告有权要求继续履行合同，并自合同第八条约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告应按已交付房款的万分之二支付违约金。前述合同签订后，原告依约付清了购房款842780元。但被告迄今为止未与原告办理验收交接手续，未提供房屋验收合格证明文件、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等材料，也未向原告验收交接涉案房屋。截止至2016年12月15日止，被告逾期交房已达503天。综上，被告未依约向原告交房已逾期的事实清楚、证据充分，足以认定。被告的行为已构成了违约，损害了原告的合法权益。为此，根据我国《民事诉诉法》第一百一十九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求：1、被告立即向原告交付经验收合格的商品房；2、被告支付自2014年11月1日起至实际交付房产之日止的延期交房违约金暂计人民币51016元（暂计至2016年10月16日，按房价款日万分之二计算，目前暂计716天）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告锦润公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2005年1月7日，经营范围：房地产开发，房地产中介咨询，商业贸易（不含专营专控）。原告周乃定向被告锦润公司认购被告开发的位于惠东县××华侨城××花园××单元××房。原告作为买受人与被告作为出卖人签订《广东省商品房买卖合同》（NO：0077007），约定：“第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于惠东平山华侨城HQ-6区的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》。土地使用权出让合同号为惠东国用（2013）第0010698号。该地块土地面积为20060.56㎡，规划用途为商住，土地使用权年限自2013年8月28日至（商业）2053年4月1日、（住宅）2064年9月15日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名锦润花园。建设工程规划许可证号为建字第惠东规建证字（2013）000456号、建字第惠东规建证字（2013）000457号，施工许可证号为442528201401060101、441323201407110101。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为惠东房产管理局，商品房预售许可证号为惠东房预许字第2014026号。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为预售商品房……该商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2单元26层02号房。该商品房的用途为住宅，属钢筋混泥土结构，层高为3米，建筑层数地上28层，地下1层。该商品房阳台非封闭式的2个。该商品房合同约定建筑面积共163.61平方米，其中，套内建筑面积136.17平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积27.44平方米……第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房属预售，按套出售，该商品房单价为每平方米5151元，总金额（人民币）捌拾肆万贰仟柒佰捌拾零元整……第六条付款方式及期限。在签订合同时支付首期款262780元，余款由买受人采用银行按揭的方式付清……第八条交付期限。出卖人应当在2015年7月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金……”。该份合同于2014年12月4日在惠东房产管理局办理登记备案手续。合同签订后，原告周乃定向被告锦润公司支付首期房款262780元，其余款项办理按揭贷款。原告于2014年8月10日交纳住房维修基金9817元、办证费用1090元、办证服务费1000元、契税25799元、白蚁防治费1963元，合计39669元给被告。原告周乃定针对锦润花园迟延交楼的问题在惠东县人民政府网络问政网页去文惠东住房和城乡规划建设局。2016年12月2日，惠东县住房和城乡规划建设局在惠东县人民政府网络问政中答复：“目前该工程已基本完工，但建设单位还未进入竣工验收申请程序，待建设单位办理好规划、环保、人防专项验收及收集建设工程施工质保资料后，建设单位即可按规定程序组织竣工验收。”2017年1月5日，原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，被告锦润公司具备房地产开发资质，取得房屋预售许可证明，原告周乃定向被告认购位于惠东县××花园××单元××房，并签订《广东省商品房买卖合同》（NO：0077007），系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，一审法院予以确认。关于被告锦润公司是否承担违约责任的问题。原告周乃定按约定支付首期房款及余款办理银行按揭，已履行付款义务。原告提起本案诉讼前，于2014年8月10日交纳住房维修基金9817元、办证费用1090元、办证服务费1000元、契税25799元、白蚁防治费1963元，合计39669元给被告。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》第九条“……（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的规定，在没有正当理由及存在不可抗力的情况下，被告未按约定在2015年7月31日前交付经验收合格的商品房给原告，至起诉之日即2017年1月5日已逾期超过180日。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因被告未按合同约定办交付经验收合格的商品房，构成违约，故原告诉请被告支付违约金，事实清楚，理由充分，于法有据，一审法院予以支持。被告应向原告支付的违约金应自2015年8月1日起计至交付经验收合格的商品房之日止以842780元为本金按日万分之二的标准累积计算，且不超过842780元的30%即252834元为宜。综上，被告锦润花园经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告惠东锦润实业有限公司于本判决生效之日起5日内向原告周乃定支付逾期交房的违约金（以842780元为基数，从2015年8月1日起计至交付经验收合格的商品房之日止按日万分之二的标准计付，但不超过842780元的30%即252834元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元（原告周乃定已预交），由被告惠东锦润实业有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为:本案上诉人惠东锦润实业有限公司与被上诉人周乃定签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容符合国家相关法律规定，原审法院确认双方当事人签订的合同有效正确，本院予以维持。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案双方当事人的二审争议焦点主要是：1、上诉人是否存在逾期交房的违约事实；2、一审判决确认的违约金是否过高；3、本案合同是继续履行还是应当解除。关于上诉人是否存在逾期交房的违约事实的问题，本院认为：根据双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》第八条“出卖人应当在2015年7月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……”及第九条“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”的约定，本案上诉人在不存在不可抗力的情况下，应在2015年7月31日前将经验收合格的商品房交付被上诉人，但至被上诉人2017年1月5日向原审法院起诉前，本案商品房未能验收合格交付。故原审确认上诉人存在逾期交房的违约事实依据充分，本院予以采信。对一审判决确认的违约金是否过高的问题，本院认为：双方当事人对本案逾期交房的违约金在合同第九条明确约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”,且上诉人一审过程中并未到庭就合同约定的违约金标准过高提出抗辩，故原审确认上诉人应向被上诉人支付的违约金应自2015年8月1日起计至交付经验收合格的商品房之日止以842780元为本金按日万分之二的标准累积计算，且不超过842780元的30%即252834元为宜正确，本院予以维持。关于本案合同是继续履行还是应当解除的问题，本院认为：在双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》中，对上诉人逾期交房后的处理，被上诉人可以选择解除合同还是继续履行合同。而被上诉人在原审起诉状“事实与理由”部分，明确要求继续履行本案合同；同时，上诉人经原审法院依法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，对被上诉人的起诉请求无提出任何抗辩。故上诉人上诉请求解除本案合同无理，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1920元，由上诉人惠东县锦润实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  池志勇审 判 员  郭志文二〇一七年六月二十日法官助理  马晓曼书 记 员  陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。