山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1014号上诉人（原审被告）：周振华，男，1969年9月20日出生，汉族，无业，现住四川省邻水县。上诉人（原审被告）：济南华雁建筑劳务有限公司，住所地济南市高新区工业南路南石化经校东邻实路商贸公司院内203号。统一社会信用代码：91370100582219546G。法定代表人：乾勇，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：高天，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县建设街90号。统一社会信用代码：9137032116442626XJ。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：高延新，男，1965年2月24日出生，汉族，山东天泰建工有限公司职工，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。上诉人周振华、济南华雁建筑劳务有限公司（以下简称华雁公司）因与被上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周振华、华雁公司的共同委托诉讼代理人陈存坤、高天，被上诉人天泰公司的委托诉讼代理人高延新、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周振华、华雁公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程的实际施工人为华雁公司，周振华系华雁公司项目现场管理人员之一。一审法院认定周振华、华雁公司对涉案创新大厦施工，刻制项目部资料章签订租赁合同和商品混凝土买卖合同，拖欠工资、租赁费、钢材款、混凝土款后离开工地，属于认定事实错误，且无证据证实。2、一审法院认定天泰公司已经支付工人工资369475元、租赁费668925.75元、钢材款1564965.29元、商品混凝土款190万元，认定事实错误，且无证据证明。3、涉案工程天泰公司已经与建设单位结算，结算值为3377余万元，建设单位支付天泰公司3380余万元，而天泰公司仅支付华雁公司434余万元，扣除甲方供材，天泰公司仍欠1000余万元。因此，天泰公司即使支付部分人工费、材料费，也是代付，而非垫付。二、一审法院管辖错误，本案应移交邹平县人民法院审理。本案最后一次开庭时间一审法院定的是2016年12月28日14：00，周振华、华雁公司到庭后却收到了于2016年12月22日作出的判决书，一审程序明显不当。天泰公司辩称：一审判决认定事实正确，判决周振华、华雁公司共同偿还天泰公司垫付的款项，数额属实，程序合法。请求二审法院查明事实，驳回上诉。天泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令周振华、华雁公司偿还天泰公司为其垫付的工程欠款5554615.99元，赔偿经济损失250000元。一审法院认定事实：2012年4月10日，天泰公司与华雁公司签订《建设工程施工管理合同》，约定天泰公司将其承接的山东邹平创业大厦、邹平金融中心工程承包给华雁公司进行施工，双方在合同中对权利义务进行了约定。同日，周振华作为华雁公司的项目经理出具承诺书，对建设单位与施工单位签订的工程合同及补充协议的各项条款认可同意，承诺工程施工中发生的质量、安全事故及所有工程成本费用，均有周振华负责并按时支付，如造成上访及诉讼，周振华承担一切经济及民事责任。之后，周振华、华雁公司对邹平创新大厦工程进行施工，但仅完成部分工程。工程施工中，周振华、华雁公司刻制山东天泰建工有限公司邹平项目部资料章，并用于签订租赁合同和商品混凝土买卖合同，周振华、华雁公司拖欠工人工资、租赁费、钢材款、混凝土款等款项，后停止施工，离开工地。天泰公司因华雁公司在相应工程施工过程中的欠款行为，已经支付工人工资为369475元、租赁费668925.75元、钢材款1564965.29元、商品混凝土款1900000元，合计4503366.04元。另，天泰公司与华雁公司就建设方已经拨付给天泰公司工程款具体数额、天泰公司已支付给华雁公司的工程款具体数额、华雁公司所施工的工程量存在争议，华雁公司已就上述争议问题向邹平县人民法院起诉，案件正在审理中。天泰公司主张以其支付款项5554615.99元为基数，自其付款之日起至起诉之日，按照日万分之二点一的标准计算经济损失为250000元。周振华、华雁公司对此有异议，辩称天泰公司尚欠周振华、华雁公司部分工程款未支付，不存在垫付款，不存在经济损失。诉讼中，周振华、华雁公司提出将本案移送邹平县人民法院、中止审理本案的请求。一审法院认为，天泰公司与华雁公司所签订的建设工程施工管理合同，是双方真实意思的表示，合同双方均应恪守履约。华雁公司在履行上述合同中，即在承包涉案工程进行施工过程中，欠付相关权利人工资、租赁费及材料款，致使债权人诉至人民法院或向天泰公司催要款项。天泰公司在相关案件中，虽不能以其与华雁公司之间的承包合同对抗第三人，但上述合同，对合同当事人具有法律约束力。合同中明确约定“华雁公司在上交管理费后，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担该工程一切债权债务和民事、行政责任”，故天泰公司因华雁公司在涉案合同中的欠款行为已承担的垫付款项，其有权向华雁公司追偿。故，天泰公司要求华雁公司偿还其垫付的款项5554615.99元，法院对其中4503366.04元依法予以支持，对天泰公司所诉超出部分不予支持。关于天泰公司主张华雁公司赔偿经济损失250000元的诉讼请求，因无合同约定及相关法律依据，不予支持。周振华自愿承诺对涉案工程的款项承担付款责任，系周振华真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故，对原告诉求周振华与华雁公司共同承担责任的主张予以支持。周振华、华雁公司辩称涉案工程因天泰公司未能将建设方拨付的款项足额支付给华雁公司、双方对华雁公司所施工的工程量存在争议、华雁公司已经向施工所在地邹平县人民法院起诉建设方及天泰公司支付工程款，本案应等待另一案件审理结果或者将本案移送邹平县人民法院合并处理等理由。一审法院认为，天泰公司依据与华雁公司签订的合同主张权利，系当事人自行处分其诉讼权利，并不违反法律法规的强制性规定，本案所审理的合同关系，与华雁公司在邹平县人民法院起诉的案件虽系同一施工工程发生的纠纷，但并非是必要共同诉讼或是必需要合并审理的案件，故对周振华、华雁公司提出的中止审理本案或将本案移送邹平县人民法院审理的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、华雁公司与周振华共同偿还天泰公司垫付款4503366.04元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回天泰公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50682元，由天泰公司负担7855元，华雁公司与周振华负担42827元。诉讼保全费5000元，由华雁公司与周振华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：周振华、华雁公司提交华雁公司与邓文学进行人工费结算及付款明细（共5页），证明华雁公司与劳务队伍针对涉案工程进行了结算，结算值为10245055.60元，其中建设单位山东创新置业有限公司代付7608638元，以退还保证金的形式支付801250元，华雁公司直接支付2070000元，合计已支付人工费10479888元，天泰公司再向其支付劳务费用，周振华、华雁公司并不知情，不应再向天泰公司返还所谓的垫付的人工费。天泰公司质证称，对证据的真实性有异议；对收到条中邓学文的签名是否属实有异议，且邓学文与周振华、华雁公司存在利害关系，都是华雁劳务公司的人员，仅仅凭收到条不能证实高达207万元的款项已经实际支付；加盖华雁公司公章的证据是华雁公司单方制作，不予认可；对于由周振华和邓学文分别签名的总结算，对邓学文的签名真实性有异议，且通过该证据能够看出系周振华与邓学文最近时间伪造的证据，因为在邓学文签名的上方有明显的在另外一张纸上印下的痕迹，从纸张的新旧程度以及收条文字的新旧程度也可以看出该证据的时间形成并不是材料所显示的2013年9月11日；对于人工费明细表以及天泰付款明细，证据没有任何有效印章以及签名；周振华、华雁公司称建设单位代付工程款是否属实，与本案并无关联性。综上，周振华、华雁公司提供的证据不能证实其主张。本院认为，天泰公司对周振华、华雁公司提交的证据的真实性、关联性、证明的内容均提出异议，且周振华、华雁公司亦未提供佐证证明总结算及收到条中邓学文签字的真实性及邓文学确实收到了207万元劳务费用，人工费明细仅加盖了华雁公司的章印，属于单方证据，人工费明细表及付款明细表无任何章印及签字，无法体现与本案存在关联性。另，根据证据载明的时间，上述证据在一审时已经存在，周振华、华雁公司对在一审中没有提交上述证据未作出合理解释。因此，周振华、华雁公司所提交的上述证据，在本案中本院不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题，一是天泰公司是否为周振华、华雁公司垫付人工工资369475元、租赁费668925.75元、钢材款1564965.29元、商品混凝土款190万元的问题；二是一审审判程序是否存在违法情形。关于焦点一。华雁公司与天泰公司签订的《建设工程施工管理合同》约定工程名称为“山东邹平创新大厦、邹平金融中心”，华雁公司对工程独立经营、独立承担工程一切债权债务，对华雁公司不按时支付民工工资、材料款、设备租赁费，天泰公司有权从发包方拨付的工程款中代替支付。同时，周振华向天泰公司出具承诺书，承诺“周振华承接的山东邹平创新大厦及金融中心工程，……工程施工过程中发生的质量、安全事故及所有工程成本费用包括（材料费、人工费、租赁费、各种税费及一切成本费用），均有项目经理周振华负责并按时支付……。”根据上述约定，天泰公司要求周振华、华雁公司共同偿还其因涉案工程所发生的各项垫付费用，符合合同约定。另，周振华、华雁公司并未提交养老保险证明、工资发放证明等相关证据，证实双方之间存在隶属关系。因此，周振华、华雁公司上诉称华雁公司为涉案工程实际施工人，不应认定两方共同承担责任的主张不成立，本院不予支持。对于人工工资问题。周振华、华雁公司在二审中陈述华雁公司与邓学文进行过人工结算，据此应认定华雁公司与邓学文之间存在劳务合同关系。虽然周振华、华雁公司对天泰公司所提交的垫付人工工资的相关证据提出异议，但对邓学文出具给天泰公司的收到条及与收到条相对应的交通银行网上银行电子回执、银行承兑汇票、农信社转账明细的真实性未提出异议，仅对是否支付或支付数额与事实是否相符提出异议。一审法院结合周振华、华雁公司陈述其实际施工了邹平创新大厦部分工程、对邹平县城乡建设局监察大队工作人员ＸＸ关于邓学文曾因施工邹平创新大厦而被拖欠工资进行投诉的调查笔录，综合认定天泰公司垫付了邓学文工人工资，并依据邓学文出具的收到条及银行凭证所载明的金额，判令周振华、华雁公司偿还垫付款369475元，并无不当。对于钢材款问题。根据天泰公司的举证及周振华、华雁公司的质证意见，能够认定华雁公司与山东邹平鑫海建材有限公司签订《工业品买卖合同》并向该公司购买钢材。《工业品买卖合同》所附表（定价表）中载明了钢材单价，并由华雁公司工作人员甘双权签字确认。一审法院依据买卖合同及合同附表、山东邹平鑫海建材有限公司出具的收款收据及与收款收据金额所对应的银行转账凭证，认定天泰公司为周振华、华雁公司垫付钢材款1564965.29元，并无不当。对于租赁费问题。虽然周振华、华雁公司对天泰公司提交的加盖了“山东天泰建工有限公司邹平项目部资料章”的建筑设备租赁合同复印件不予认可，但对华雁公司工作人员吴绍龙于2013年6月1日出具的共计拖欠邹平招源建筑设备租赁有限公司租赁费1025036.50元的材料的真实性并未提出异议，仅是主张材料中因没有周振华、华雁公司的签字盖章不予认可。但本院认为，该材料与本案存在关联性，应当认定为有效证据。该材料能够证明截止至2013年6月1日，华雁公司拖欠邹平招源建筑设备租赁有限公司建筑设备租赁费的事实。一审法院依据邹平招源建筑设备租赁有限公司出具的收据及天泰公司提供的与收据相对应的银行转账凭证及支票存根，认定天泰公司为周振华、华雁公司垫付租赁费668925.75元，并无不当。对于商品混凝土款问题。根据（2014）邹商初字第166号民事调解书及从邹平县人民法院调取的该案件卷宗材料（包括商品混凝土供需合同、加盖山东天泰建工有限公司邹平项目部资料章并由甘双权签字的欠账明细表一宗），足以证明华雁公司与山东邹平顺新工程建设有限公司签订商品混凝土供需合同并向该公司购买各种标号的混凝土。一审法院依据天泰公司提供的由山东邹平顺新工程建设有限公司出具的收款收据及与其金额相对应的银行转账凭证，认定天泰公司直接向该公司支付混凝土款90万元；依据邹平县人民法院出具的过付款票据，结合民事调解书，认定天泰公司通过法院向山东邹平顺新工程建设有限公司支付混凝土款100万元。一审法院对混凝土款项的上述认定，并无不当。关于焦点二。第一、周振华、华雁公司主张一审法院管辖错误，本案应移送邹平县人民法院审理。对于该主张，周振华、华雁公司已经在一审提出管辖权异议，一审法院对此亦作出处理。现周振华、华雁公司在二审中再次提出管辖权问题，无法律依据。第二、本案虽然与华雁公司另行起诉的工程款案件系基于于同一建设工程产生，但并不属于必要共同诉讼或必须合并审理的案件。因此，一审法院驳回周振华、华雁公司要求将本案中止审理或移送的主张，并无不当。第三、一审法院在2016年12月16日庭审辩论终结后告知双方当事人“下次开庭时间定于2016年12月28日14时00分”，一审法院遂于2016年12月28日14时00分开庭并当庭进行宣判，一审判决书落款时间为2016年12月22日，系判决书撰写时间。上述审判程序符合民事诉讼法的规定。周振华、华雁公司上诉称一审审判程序违法的理由不成立。综上所述，周振华、华雁公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42827元，由上诉人周振华、济南华雁建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  胡 静审判员  王 娜二〇一七年六月二十六日书记员  白杉杉