江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2665号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。委托诉讼代理人：梅峻岭，江苏普邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：范树坤。委托诉讼代理人：范爱康。原审被告：张根娥。上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人范树坤、原审被告张根娥机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初8909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销一审判决认定保险公司赔偿的100490.48元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、医疗费未扣除15%的非医保部分。2、范树坤提供的个体工商户营业执照属于家庭经营，上诉人不认可其误工费部分。3、一审判决上诉人承担范树坤妻子的被扶养人生活费不合理。范树坤并未提供有几个子女的证明，范树坤提供的无收入来源证明只是村委会的证明，证明显示范树坤妻子一直在家休息，无收入来源，但不能证明其存在丧失劳动能力或残疾等情形。4、鉴定费不属于保险责任，上诉人不应承担。被上诉人范树坤辩称：要求驳回上诉，维持原判。原审原告范树坤起诉请求：1、请求判令原审被告向原审原告支付残疾赔偿金100998元、医疗费3113.08元、护理费5400元、住院伙食补助费250元、精神损害赔偿费5000元、财产损失500元、司法鉴定费2520元、误工费21000元、营养费5100元、交通费600元、被扶养人生活费54925元（包含在残疾赔偿金100998元中）；2、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2015年12月29日15时35分，张根娥驾驶车牌号为浙Ｅ×××××的小型轿车，沿苏州市吴江区震泽镇十字路由北向南行驶至事故地点超越前车时，与范树坤骑电动车，在该地点机动车道内由北向南行驶时发生碰撞。造成范树坤车损及受伤的交通事故。2016年6月7日，经苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队认定，张根娥负该事故的主要责任，范树坤负该事故的次要责任。2016年6月12日，经苏州大学司法鉴定中心鉴定，原审原告范树坤因此次交通事故致其左上肢功能障碍评为X（十）级伤残；伤后60日考虑营养支持及一人护理：误工期掌握在伤后180日较为合适。另查明：原审被告张根娥驾驶的浙Ｅ×××××的小型轿车行驶证登记车主为韦耀，在原审被告保险公司投保了交强险和第三者责任险（保险额度为100万元，并投保有不计免陪险），本次事故发生在保险期内。还查明：原审被告张根娥在交警部门预交了5000元事故处理款，其中1526.58元已用于原审原告范树坤的治疗。以上事实，有交通事故认定书、交强险保单、商业险保单、驾驶证、行驶证、司法鉴定意见书、门诊病例、出院记录、医药费发票、证明、户口本、营业执照以及当事人当庭陈述等证据证明。对于原审原告因本案所涉交通事故造成的各项损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的项目、范围和标准，审核认定如下：医药费3113.08元、住院伙食补助费250元、营养费3000元，小计6363.08元；残疾赔偿金40890.30元、被扶养人生活费21221.10元、护理费4800元、误工费21000元、交通费200元、精神损害抚慰金4000元，小计92111.40元；鉴定费2520元。以上合计100994.48元。关于医疗费。原审原告主张3113.08元；原审被告保险公司认为原审原告主张的医疗费部分应扣除10%的非医保。一审法院认为，原审被告保险公司并未提供非医保用药的相关证据，故对其要求扣除非医保用药的抗辩意见，一审法院不予支持。关于误工费。原审原告主张21000元，按照3500元每月计算六个月；原审被告保险公司认为：1、对原审原告提交的营业执照的真实性没有异议，但根据营业执照，原审原告本人就是经营者，其掌握着公章，故对其出具的证明不予认可；2、原审原告是手部受伤，对其经营的烟杂店没有影响。另外该烟杂店的经营地点就是其居住的地方，原审原告及其子女都住在该地点，其受伤后烟杂店的收入不受影响；3、原审原告已超过退休年龄，对误工费部分不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原审原告提供的营业执照可以证明其长期从事零售行业，故可参照2014年零售业行业标准43736元/年计算原审原告的误工费损失。经核算，原审原告的误工费损失为21868元。现原审原告主张21000元，系对自身权利的处分，故对原审原告主张的21000元误工费损失，一审法院依法予以支持。关于被扶养人生活费。原审原告主张54925元，被扶养人为2人，一位是原审原告的孙女范思懿，2002年11月3日生，被扶养年限为5年；一位是原审原告的妻子范树玉，1952年10月19日生，被扶养年限为17年，均按照江苏省城镇常住居民人均生活消费支出24966元计算。原审被告保险公司认为原审原告的孙女、妻子均不属于被扶养人的范围，对被扶养人生活费不予认可。一审法院认为，原审原告的孙女范思懿不属于被扶养人范围，故对原审原告主张要求将原审原告孙女作为被扶养人计算被扶养人生活费的诉请请求，一审法院不予支持。因原审原告妻子范树玉已超过法定退休年龄，无其他生活来源，且原审原告范树坤经营烟杂店，有经济来源，能对配偶尽扶助义务，故可以作为被扶养人。经核算，被扶养人生活费为21221.10元（24966元×17年×0.1/2）。关于原审原告主张的财产损失500元，原审被告保险公司对该部分不予认可。一审法院认为，原审原告并未提供相关证据证明因本次交通事故产生了500元的财产损失，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案的鉴定费2520元，原审被告保险公司认为鉴定费不属于其司的承担范围，对鉴定费部分其司不予承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于为确定保险事故损失程度所支付的必要的、合理的费用。故应当由原审被告保险公司在商业三责险范围内承担。对原审被告保险公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。原审原告因交通事故受伤，赔偿义务人理应予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）第二十一条的规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。又因浙Ｅ×××××的小型轿车在原审被告保险公司投保了交强险，保险公司应根据《条例》的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。故应由原审被告保险公司在交强险范围内赔偿原审原告98474.48元。超出交强险限额的原审原告损失2520元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据交警部门对的事故责任认定，原审被告张根娥负事故的主要责任，原审原告范树坤负事故的次要责任。根据本案交通事故发生的情形，一审法院认定原审被告张根娥承担80%的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故对超出交强险部分的2520元，应当由原审被告保险公司根据保险合同在商业险限额对原审原告赔偿2016元（2520元×80%）。综上，原审被告保险公司在交强险、商业险限额内赔偿原审原告范树坤100490.48元。事故后，原审被告张根娥在苏州市吴江区公安局交通警察大队震泽中队预交了5000元的事故处理款，其中1526.58元已用于原审原告范树坤的治疗，扣除其应承担的诉讼费用，余款1077.78元视为替原审被告保险公司垫付，应当由原审被告保险公司返还给原审被告张根娥，原审被告张根娥在苏州市吴江区公安局交通警察大队震泽中队预交的事故处理余款，由其自行领取。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、原审被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在交强险、商业险范围内赔偿原审原告范树坤各项损失共计100490.48元，其中给付原审原告范树坤99412.70元，返还原审被告张根娥1077.78元，均于本判决生效后十五日内履行。二、驳回原审原告范树坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取561元，由原审原告范树坤负担112.20元，原审被告张根娥负担448.80元。二审中，被上诉人范树坤提供了苏州市吴江区震泽镇新乐村村民委员会出具的证明：内容为：“兹证明：范树坤，身份证号码，范树玉，身份证号码，是夫妻关系。两人共生育有两个小孩，其中一个男孩，范爱康，男，身份证号码，另一个女孩，范爱芬，女，身份证号码:32052519721001527”。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于医疗费，保险公司上诉要求扣除15%的非医保部分，因未能提供有效依据，本院不予支持。关于误工费，范树坤提供的营业执照可以证明其长期从事零售行业，一审法院参照零售业行业标准计算范树坤的误工费损失，并无不当。关于被扶养人生活费，本院认为，范树坤的妻子范树玉出生于1952年10月19日，范树坤于2016年6月12日定残，当时范树玉已经超过法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，根据当地村民委员会和社区居委会出具的证明，范树玉无收入来源，故范树坤主张范树玉的被扶养人生活费，应予支持。但根据二审中范树坤提供的证明，范树坤与范树玉育有一子范爱康和一女范爱芬，除范树坤外，范爱康、范爱芬对范树玉也负有法定扶养义务，故范树玉的被扶养人生活费应为14147.40元（24966×17×0.1÷3）。关于鉴定费，本院认为，鉴定费系范树坤为确定保险事故损失所支付的必要的合理的费用，应由保险公司在商业三责险范围内承担。综上，本案中范树坤的损失为：医药费3113.08元、住院伙食补助费250元、营养费3000元，小计6363.08元；残疾赔偿金40890.30元、被扶养人生活费14147.40元、护理费4800元、误工费21000元、交通费200元、精神损害抚慰金4000元，小计85037.70元；鉴定费2520元，以上合计93920.78元。保险公司应在交强险范围内赔偿范树坤91400.78元。张根娥在本案事故中承担80%的赔偿责任，故超出交强险部分的2520元损失，应由保险公司在商业险限额内赔偿范树坤2016元（2520×80%）。综上，保险公司应在交强险、商业险范围内赔偿范树坤各项损失共计93416.78元。张根娥在苏州市吴江区公安局交通警察大队震泽中队预交了5000元的事故处理款，其中1526.58元已用于范树坤的治疗，视为张根娥替保险公司垫付，故该款应在保险公司赔偿范树坤的款项予以扣除，同时保险公司应将该款返还给张根娥。张根娥在苏州市吴江区公安局交通警察大队震泽中队预交的事故处理余款，由其自行领取。综上，一审判决认定事实不清，导致被抚养人生活费认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初8909号民事判决。二、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在交强险、商业险范围内赔偿范树坤各项损失共计93416.78元，其中给付范树坤91890.20元，返还原审被告张根娥1526.58元，均于本判决生效后十五日内履行。三、驳回范树坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费561元，由范树坤负担112.20元、张根娥负担448.80元。二审案件受理费1122元，由范树坤负担50元、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担1072元。本判决为终审判决。审判长 周 红审判员 黄文杰审判员 郑 雄二〇一七年六月十二日书记员 王文君