山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0883民申12号原审原告：肖海，男，汉族，1977年11月19日出生，邹县电厂职工医院医生，住邹城市。委托诉讼代理人：张海涛，山东匡衡律师事务所律师，代理权限特别授权。原审被告：凌以井，男，汉族，1956年6月3日出生，汉族，兖矿集团南屯煤矿退休干部，住邹城市。委托诉讼代理人:李占民，山东济正律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审原告肖海与原审被告凌以井民间借贷纠纷一案，于2013年2月1日向本院提起诉讼。本院受理后，于2016年7月21日作出（2013）邹民初字第438号民事判决。判决如下：“被告凌以井于判决生效后十日内向原告肖海偿还借款150000元。”2016年12月16日，本院原作出（2016）鲁0883民审11号民事裁定，该裁定认为，原审原告肖海与原审被告凌以井民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月21日作出（2013）邹民初字第438号民事判决书，已发生法律效力。本案经本院院长提交审判委员会讨论认为，原审诉讼文书送达程序违法，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，裁定如下：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2017年5月8日立案再审，依法另行组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。原审原告肖海及其委托诉讼代理人张海涛，原审被告凌以井及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告肖海述称，对原审判决没有异议，应该维持山东省邹城市人民法院(2013)邹民初字第438号民事判决。对原判决的内容实际上是以出具借条的形式提供担保，是凌以井自愿担保出具的借条，主要是因为案外人梁勋栋欠银行贷款不能归还，由担保人刘舰飞代偿，并由肖海向刘舰飞出具借条，担保15万元，实际上肖海出具借条仅是为梁勋栋作的担保；肖海为了确保梁勋栋能够偿还，要求提供反担保，由梁勋栋和刘舰飞去南屯煤矿找到凌以井作担保，凌以井书写了借条，实际上是以借条为担保，因此法院的原审判决条款是正确的。因为借款都是40天到期后，梁勋栋没有还款，刘舰飞起诉了肖海并执行了15万元，作为肖海支付之后，梁勋栋也没有归还给肖海，所以凌以井出具的借条是有效的。综上，肖海给梁勋栋作担保把15万元还给了刘舰飞，凌以井作反担保，15万元没还。原审被告认为，借款给付刘舰飞后，借贷关系已成立，是凌以井自愿以借条的形式代偿，取代债务人梁勋栋地位，故原审判决应予维持。原审被告凌以井辩称：原审判决程序违法，认定事实错误，依法应予撤销。事实和理由如下：原审被告的电话、小灵通、住址都是可以联系到的，具体的证据在再审审查的听证程序中已提交，完全可以用公告送达方式之外的其他方式向原审被告送达，法院却在原审中采用公告送达的方式送达，明显剥夺了原审被告凌以井的质证和抗辩的诉讼权利，因此原审判决程序违法；原审在事实认定方面，原审认定的是原、被告间存在借贷关系，并且认定原告交付了借款，而结合听证程序原审原告的当庭陈述，原审原告并没有向原审被告交付现金，原审原告与原审被告之间的借贷关系并未生效，也就是说原审被告不存在偿还原审原告借款的义务，根据最高人民法院关于民间借贷的有关司法解释，借贷关系不仅审查借据，而且要审查交付方式，根据合同法自然人之间借款以借款交付为生效，本案原审原告没有交付现金，事实上借贷关系根据法律规定是不存在的。另外，原审原告在本次庭审时陈述的原审被告是反担保人，不是事实，原审被告不予认可，如认为原审被告是其反担保人，应向法庭提供相应的证据证实。因本案再审申请是借贷关系，如果认为是追偿关系，原审原告应另行起诉。本院原审（2013）邹民初字第438号判决认定，2010年10月11日，被告凌以经以有事急用钱为有向原告肖海借款150000元，被告凌以井书写借条一张，借条载明：“今借到肖海人民币壹拾伍万元整。（150000.00）期限肆拾天偿还。借款人凌以井2010.10.11，身份证，手机号138××××1167”。借款到期后，被告凌以井并未按约定归还借款，原告肖海起诉至法院，要求被告凌以井归还借款150000元。本院原审认为，被告凌以经向原告肖海借款150000元，并书写借条一张，借条为有效的借款合同，原告肖海的诉讼请求应予支持，被告凌以井经公告送达，未到庭参加诉讼，由此产生的不利法律后果，由被告凌以井个人承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告凌以经于本判决生效后十日内向原告肖海偿还计款150000元。案件受理费3300元，由被告凌以井负担。本院（2016）鲁0883民申11号民事裁定认为，原审诉讼文书送达程序违法，应予纠正。经再审查明，2010年10月11日上午十点多种，案外人梁勋栋、刘舰飞、原审原告肖海，到原审被告凌以井的办公室，因刘舰飞为梁勋栋代偿欠银行贷款500000元，梁勋栋让原审原告肖海提供担保150000元，梁勋栋又让原审被告凌以井为原审原告提供担保150000元，原审被告凌以井给原审原告肖海提供反担保，两个担保并没有签订书面的保证合同，原审被告凌以井给原审原告肖海出具借条，借条内容前已述明，设立借条，即债权凭证作为担保。次日，原审原告肖海给刘舰飞出具借条，该借条载明：“借条今借刘舰飞现金壹拾伍万元期限40天（肆拾天）借款人：肖海2010.10.12.”，也是以借款的形式，即设立借款凭证的形式提供担保。原审被告凌以井给原审原告肖海出具借条后，肖海没有给付凌以井借款150000元。出具借条的行为发生后，原审被告凌以井作为完全民事行为能力人，为此没有向公安机关报案，报称自己受到诈骗，被迫提供借条，或被迫担保，也没有通过其他诉讼途径维护其权益，在其申诉前，一直采取放任的态度。另查：原告刘舰飞诉被告肖海欠款纠纷一案，刘舰飞于2011年3月2日向本院提起诉讼，本院于2011年5月16日作出了（2011）邹民初字第440号的判决书。该生效的判决书载明，刘舰飞诉称，2010年10月12日，肖海向刘舰飞借款并向刘舰飞出具借条一张，约定40日内归还，但此款经刘舰飞多次催要，肖海拒绝归还，故提起诉讼，请求依法判令肖海偿还借款150000元，诉讼费由肖海负担。肖海辩称，这个借条是我书写，但书写借条的原因是，我、刘舰飞和其他三人共同为借款人梁勋东、梁海燕担保了银行借款500000元，到期后借款人未能归还，当时是由刘舰飞进行了偿还，刘舰飞偿还银行借款后找到我，让我给其出具了这个150000元的借条，并让另一担保人凌以井给我出具了欠条，现刘舰飞起诉了我，我也要起诉凌以井。该判决书认定，刘舰飞与肖海共同作为担保人为案外人担保了500000元银行借款，借款到期后，因借款人无法偿还，而由刘舰飞偿还了全部借款。刘舰飞偿还后由肖海向刘舰飞出具借条一张，载明“借条今借刘舰飞现金壹拾伍万元期限40天（肆拾天）借款人：肖海2010.10.12.”肖海书写了借条并在上面进行了捺印。此款经刘舰飞催要，肖海未予偿还。该判决认为，刘舰飞、肖海共同作为担保人为案外人担保银行借款，刘舰飞偿还后，肖海向刘舰飞出具借条，事实清楚，证据充分，肖海也予以认可。因此，刘舰飞的请求，应予支持，并判决如下：“被告肖海于本判决生效之日起10日内偿还原告刘舰飞欠款150000元。案件受理费3300元，由被告肖海负担。”该判决，已经法院强制执行，由肖海履行完毕。本院经再审认为，原审原告肖海与原审被告凌以井之间，原审被告虽然给原审原告出具了借条，但原审原告并没有支付给原审被告借款，名为借款，实为担保，双方之间并不存在借贷法律关系，原审判决认定事实错误。故原审判决应予撤销，原审原告对原审被告的诉讼请求应予驳回。原审原告肖海根据担保法律关系，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：撤销本院（2013）邹民初字第438号民事判决；驳回原审原告肖海对原审被告凌以井的诉讼请求。案件受理费3300元，由原审原告肖海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  顾克芹审 判 员  胡 兵人民陪审员  李怀霞二〇一七年六月九日书 记 员  刘 聪