山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1193号上诉人（原审原告）：李建成，男，1976年2月29日出生，汉族，无业，现住山东省邹平县。委托诉讼代理人：程勇，山东环周（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司第三分公司,住所地淄博市周村区周隆路7300号1号楼301-306号。组织机构代码：05624520-X。负责人：谢孔波，经理。委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司,住所地山东省曲阜市林道路1号。组织机构代码：70636366-3。法定代表人：唐延俊，董事长。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。上诉人李建成因与被上诉人山东天幕集团总公司第三分公司、山东天幕集团总公司劳动争议纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建成及其委托诉讼代理人程勇，被上诉人山东天幕集团总公司第三分公司（以下简称天幕集团三公司）的委托诉讼代理人马传永，山东天幕集团总公司（以下简称天幕集团总公司）的委托诉讼代理人孔令海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建成上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付加班工资1289790.25元，返还垫付社会保险费16488.36元，支付车辆加油费用18000元。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于加班费用，一审判决认定无证据证明存在加班的事实认定错误，适用法律错误，举证责任在被上诉人，不应将举证责任转移给上诉人。一是，上诉人提交的《山东天幕第三公司二〇一（五）年（一）月分考勤表》影印件与被上诉人提交的原件内容一致，考勤表显示上诉人出勤天数为28天，存在加班事实。二是，一审法院要求被上诉人提供其他月份的考勤，但被上诉人拒不提供，根据法律规定，被上诉人应承担举证不利的后果。二、关于社保费用，一审法院适用法律错误，返还社保费用属于劳动争议的受理范围。一是，劳动合同法第17条将社会保险作为劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者之间因社会保险发生的纠纷应当是劳动合同发生的争议，属于劳动争议范畴；另，劳动争议调解仲裁法第2条明确将用人单位与劳动者之间的社会保险争议归为劳动争议案件。二是，用人单位应当依法参加社会保险，缴纳社保费是用人单位应尽的义务。上诉人社保费缴纳单据显示，上诉人已经自行缴纳2013年和2014年的社保费23384.56元，其中单位应承担16488.36元。三、在“谢孔波手写清单”、“加油卡领用登记卡”中被上诉人自认2012年10月给上诉人报销车辆加油费1万元，即每月一千元，2013年的加油费已支付，尚欠2014年至2015年6月共计18个月的车辆加油费18000元。四、依据公司法第14条规定，天幕集团三公司不具备独立法人资格，应由天幕集团总公司承担责任。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。天幕集团三公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。天幕集团总公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。李建成向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付加班工资1546774.94元；2.请求判令被告支付50%的赔偿金1108387.47元；3.请求被告支付双倍经济赔偿金100968元；4.请求被告支付25%的经济补偿金554193.74元；5.请求判令被告支付社会保险费80000元；6.请求判令被告支付延期支付劳动报酬利息450000元；7.请求判令被告支付燃油费18000元；8.请求判令被告支付利润分成1500000元；9.诉讼费用由被告承担。后将第2项诉讼请求变更为被告支付50%经济补偿金1233400元，第4项诉讼请求变更为被告支付25%经济补偿金616700元，第6项诉讼请求变更为被告支付延期支付劳动报酬利息300000元，放弃第8项诉讼请求。一审法院认定事实：被告天幕集团三公司于2012年11月9日核准设立，隶属于被告天幕集团总公司。2013年2月17日，原告李建成到被告天幕集团三公司担任副总经理，负责技术工作。时被告天幕集团三公司负责人谢孔波与李建成口头约定月工资为20000元（基本工资15000元、绩效工资5000元），另加车辆补助10000元/年。2015年6月29日之后，原告李建成未再到被告天幕集团三公司正常上班。截止李建成提起诉讼时止，被告天幕集团三公司已为李建成发放工资330000元。2016年1月6日，李建成向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与天幕集团三公司之间的劳动关系，天幕集团三公司支付经济补偿金37863元、基本工资1105000元、房屋补助141500元、车辆补助141500元、燃油补助113200元、未签订劳动合同二倍工资458300元。同年3月16日，该委员会作出周劳人仲案字（2016）第1号仲裁裁决书，裁定：确认解除双方的劳动关系；被告天幕集团三公司支付李建成解除劳动合同经济补偿金37863元；被告天幕集团三公司支付李建成拖欠的工资253333元；驳回原告李建成的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别诉至法院。2016年4月12日，原告以两被告为被申请人就本案诉讼请求事项，向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以不属于劳动争议受案范围为由未予受理。另查明，李建成持有一级注册建造师资格证，2012年11月13日至2014年5月8日，李建成将该证书注册于山东邹平建筑集团总公司。2014年4月8日，李建成与山东剑桥装饰工程有限公司签订《国家建造师兼职聘用协议书》一份，约定李建成将一级建造师证书注册到山东剑桥装饰工程有限公司，李建成担任该公司不坐班兼职技术顾问。上述事实有周劳人仲案字（2016）第1号裁决书、周劳人仲案字（2016）第32号不予受理通知书、工作证、法人授权委托书、谢孔波手写清单、养老保险缴费单据、录音光盘、一级注册建造师信息查询结果表、考勤表、工资表、工作日报表、加油卡领用登记表、车辆保险报销凭证、维修费报销凭证、银行电子回单、网上银行电子回单及原、被告在庭审中的陈述在卷证实。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、双方的法律关系；2、原告李建成要求的各项费用是否应当予以支持。1、关于双方的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系的建立应以实际用工为准。虽然李建成将其一级建造师资格证注册到山东剑桥装饰工程有限公司等公司，但并未在上述公司实际工作。原告李建成在被告天幕集团三公司担任副总经理，接受被告天幕集团三公司的劳动管理，从事被告天幕集团三公司安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是被告天幕集团三公司单位业务的组成部分，应当认定为实际用工。故认定原告李建成与被告天幕集团三公司之间存在劳动关系。天幕集团三公司主张双方系劳务关系，与事实不符，不予采信。原告主张与被告天幕集团总公司之间亦存在劳动关系，证据不足，不予采信。2、关于原告李建成主张的各项费用问题。（1）关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提交的证据无法证明存在加班的事实，故该项主张，不予支持。（2）关于逾期支付劳动报酬赔偿金。劳动者依据劳动合同法第八十五条规定要求用人单位支付加付赔偿金的，应当就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，才存在加付赔偿金的问题。现原告未就劳动行政部门责令被告天幕集团三公司限期支付后，用人单位仍未支付的事实举证予以证明，故该项诉讼请求，不予支持。（3）关于双倍经济赔偿金。该项诉讼请求已另案处理，本案中不再予以处理。（4）关于25%的经济补偿金。原告依据劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，要求被告支付额外经济补偿金。因该条款规定的额外经济补偿金与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》不再适用。故原告该项诉讼请求，不予支持。（5）关于社会保险费问题。原告该项诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，不予处理。（6）关于延期支付劳动报酬利息。原告该项诉讼请求，无相关法律依据，不予支持。（7）关于燃油费。原告主张2014年1月至2015年12月期间燃油费，按每月1000元计算。该项诉讼请求已另案处理，不再予以审理。综上所述，原告各项诉讼请求均无法成立，均不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李建成的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李建成提交的加班工资计算表一份，拟证实自2013年2月17日至2015年6月29日期间其在休息日、法定节假日的加班工资为513257.74元。经天幕集团三公司质证，认为，对该证据的真实性和证明内容均有异议，不予认可。经天幕集团总公司质证，认为，对该证据的三性均有异议，该计算表系李建成自行制作，计算表中的加班情况等内容李建成应提供计算依据，如考勤表等；另，该计算表不能反映李建成加班情况，且未得到总公司认可，与本案不具有关联性，不能作为合法的证据使用。本院认为，李建成提交的加班工资计算表系其自行制作，李建成未提交其他证据予以证实该证据证明内容的真实性，故，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是李建成的上诉主张的各项费用有无事实和法律依据。关于李建成要求支付的加班费1289790.25元。天幕集团三公司对李建成提交的2015年1月份的考勤表予以认可，该考勤表显示李建成出勤天数为28天，李建成在2015年1月份存在加班的事实，加班天数为7天，根据李建成与天幕集团三公司约定的月工资15000元，天幕集团三公司应支付李建成加班费8750元（15000元÷24天*7天*2倍）。关于李建成主张的其他时间段的加班费，李建成、天幕集团三公司均未提交相关证据证实，缺乏事实依据，故，本院不予支持。关于李建成要求返还垫付的社会保险费16488.36元，因该诉求涉及社会保险费，并不属于人民法院受案范围，故，对李建成主张返还垫付保险费的主张，本院不予支持。关于李建成要求支付的加油费18000元，该项诉讼求情已另案处理，本院不再予以审理。另，关于李建成所持天幕集团三公司与天幕集团总公司应共同承担责任的主张，天幕集团三公司虽不具有独立法人资格，但作为经营性的组织实体，以自己的名义对外从事民事活动，应对其民事行为承担法律后果，李建成与天幕集团三公司存在事实劳动关系，故，天幕集团三公司应对李建成诉求承担相应责任，李建成主张天幕集团总公司承担连带责任无事实和法律依据，故，本院不予支持。综上所述，李建成的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306民初1018号民事判决；二、被上诉人山东天幕集团总公司第三分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李建成加班费8750元；三、驳回上诉人李建成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李建成负担。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 李兴民审判员 徐连宏二〇一七年六月三十日书记员 白杉杉