四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终1072号上诉人（原审被告）：绵阳市富祥建设开发有限公司，住所绵阳市。法定代表人：赵邦富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟家宽，四川林志律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福才，男，，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：陈世荣，男,羌族,住北川羌族自治县。委托诉讼代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海威，四川众城律师事务所律师。上诉人绵阳市富祥建设开发有限公司（以下简称“富祥公司”）因与被上诉人陈世荣建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2017）川0726民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人富祥公司委托诉讼代理人钟家宽、李福才，被上诉人陈世荣委托诉讼代理人邹淇曲、李海威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富祥公司上诉请求：1.撤销原判决改判上诉人支付被上诉人剩余工程款238500.69元并判决被上诉人开具其承诺的涉案工程所欠成本发票；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未依据已经通过庭审证明的事实、正确适用法律，作出的裁决加重了上诉人的义务，使被上诉人在违反双方约定和法律规定的情况下获得不当利益，请求二审法院予以纠正。一、被上诉人未按照约定开具工程成本发票，二审法院应裁决其履约义务。2016年2月3日双方达成《关于禹里法庭工程结算确认书》，被上诉人承诺在2016年2月底前开具所欠成本发票75万元，否则由上诉人代缴税款。请求二审法院判令被上诉人开具所欠成本发票。二、被上诉人应当依法缴纳其他税费，上诉人向原审法院提交了代缴的项目营业税及附加费13560元及工会经费2972.02元，该费用是按照国家税法规定应该由被上诉人承担的费用。三、原审法院判决上诉人应支付的款项中，包括质保金56000元，该款项未达到支付条件。四、被上诉人的实际负责人赵云在上诉人处的工程借款，原审法院未予以认定，赵云是被上诉人在工程上的实际负责人，其通过上诉人担保的借款50万元以及其用于工程竣工验收及资料交付在上诉人处借款4万元，原审法院未予认定。综上，请求二审法院判令被上诉人承担营业税及附加13560元，工会经费2972.02元，工程借款4万元，质保金56000元及开设案涉工程所欠75万元成本发票。陈世荣辩称：第一，我们将上诉人不服的归纳为营业税及附加费13560元，工会经费2792.02元，工程借款4万元，质保金56000元以及75万元的成本发票。第二，针对营业税以及对其开具的成本发票，这一项在一审详见第三次开庭笔录，一审法院要求上诉人提供缴纳营业税的证据材料，上诉人陈述并没有相应票据，上诉人并没有向税务机关支付。关于被上诉人是否向其开具75万元的发票，双方约定开具发票的行为违反了税务法的规定，上诉人应当向税务机关缴纳税费后另行主张，而不是要求被上诉人开具发票，针对工会经费，上诉人作为用人单位，作为被上诉人个人而言，是上诉人自行承担的费用。至于工程借款，上诉人没有证据证实4万元系被上诉人或者被上诉人委托他人借款。该借款和被上诉人之间没有关联性。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉。陈世荣一审起诉请求：1.依法判令被告支付剩余工程款389645.41元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月10日，原告陈世荣挂靠被告富祥公司，以被告的名义与北川羌族自治县人民法院签订《建设工程施工合同》，载明：“发包人：北川羌族自治县人民法院，承包人：绵阳市富祥建设开发有限公司；工程名称：北川羌族自治县人民法院禹里法庭；工程地点：北川羌族自治县禹里乡场镇；工程内容：设计施工图及工程量清单中全部内容；承包范围：设计施工图范围内的建筑、装饰、安装工程。”2010年12月，陈世荣又以富祥公司名义与北川羌族自治县人民法院签订《补充协议》，增加对基础进行高压旋喷注浆加固处理，并增设基础外挡墙。2010年8月12日，被告富祥公司（甲方）与原告陈世荣（乙方）签订《建设工程施工责任书》，双方约定：由乙方承建北川羌族自治县人民法院禹里法庭建设项目，内容范围为本项目施工图所包含的建筑、装饰、安装工程及工程量清单范围内全部施工内容。责任方式为包工包料。工程量以结算审定面积为准。合同价款以结算审定金额为准。乙方负责承建北川羌族自治县人民法院禹里法庭建设工程施工管理的全面工作。甲方向乙方收取工程结算价款总额2%的管理费。本工程应缴的税金，由甲方代扣上缴税务机关，在本工程完工时乙方将完整的账册、票据、凭证交回公司审查，送当地税务机关检查确认，如经税务机关确认本工程未建账或账单不完善的，除缴营业税外乙方还须按《税法》规定上缴本工程总造价2.5%的个人所得税。甲方派往乙方施工现场项目部的管理人员工资由乙方负责支付，即每月项目经理1000元，施工员1000元，质检员600元，安全员800元，材料员600元。个别需押证的每月收费标准按甲方相关规定执行。不足一月按一月计算。同时，被告富祥公司向原告陈世荣出具了《授权委托书》，载明：“富祥公司法定代表人赵邦富授权委托陈世荣全权负责该项目的合同、协议洽谈和施工组织管理；协调该项目内外关系，承担本工程项目合同的履约责任及义务；对施工进度、工程质量、安全生产、文明施工向公司负全部责任；承担工程保修责任及该工程的合理使用年限内地基基础和主体结构质量连带责任；项目经费自负盈亏，接受公司管理；并承担相应的经济、民事、法律责任。无工程拨款、对外融资、设备租赁、材料采购和签订劳务合同的委托授权，发生此类债权和劳务纠纷责任概由受委托人承担。”上述合同签订后，原告组织材料、人工进场施工，于2011年10月11日竣工验收合格，被告与工程发包方于2015年1月27日进行了工程结算，工程价款为1870063元。截止2015年2月16日，被告富祥公司共计向原告陈世荣支付工程款1396264.75元。2016年1月19日，原告陈世荣向被告富祥公司作出书面承诺：赵云向被告富祥公司的借款如有证据证明用于工程建设、消防验收等，原告愿意承担相应责任；赵云向刘信的借款原告全都不知情。原告陈世荣于2016年2月3日向被告出具《关于禹里法庭工程结算确认书》，载明：“……同意押证费用按合同计算”。在该项目施工期间，共产生押证费38400元。原告自愿负担合同印花税397.2元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.《建设工程施工合同》及《建设工程施工责任书》是否合法有效；2.赵云在被告处借款本金及利息是否应在原告工程款中抵扣；3.工程管理费、税费是否由原告承担；4.原告主张的工程欠款是否合法有据。针对上述争议焦点，结合本案查明的事实，根据相关法律规定，作如下认定：关于《建设工程施工合同》及《建设工程施工责任书》的效力问题。原告挂靠被告并以被告名义与工程发包方签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”之规定，该《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，系无效合同。被告与原告签订的《建设工程施工责任书》，从合同内容上看，被告将工程整体转包给原告承建，而原告系没有建筑资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，原、被告所签订的《建设工程施工责任书》亦系无效合同。关于赵云在被告处借款本金及利息是否应在原告工程款中抵扣的问题。被告主张赵云系原告亲戚，也是该工程实际施工人，其在被告处的借款和由被告担保向他人的借款应在原告的工程款中抵扣，并在庭审中出具《领款单》复印件一份，《借款单》复印件二份，证明赵云在公司借款人民币4万元，由被告担保借刘信人民币50万元，而被告并未提供证据证明赵云借款与原告及其所承建的工程有何必然联系，故赵云借款系另一法律关系，与本案无关，不应在原告工程款中抵扣，被告应另行主张权利。关于工程管理费、税费的承担问题。原、被告所签订的《建设工程施工责任书》约定：“……甲方向乙方收取工程结算价款总额2%的管理费。本工程应缴的税金，由甲方代扣上缴税务机关，在本工程完工时乙方将完整的账册、票据、凭证交回公司审查，送当地税务机关检查确认，如经税务机关确认本工程未建账或账单不完善的，除缴营业税外乙方还须按《税法》规定上缴本工程总造价2.5%的个人所得税。”被告富祥公司主张原告应按双方约定向被告支付2%的管理费及2.5%的个人所得税，以审计金额1870063元为基数核算，2%的管理费及2.5%的个人所得税金额为84152.84元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，工程管理费、税费的承担应为工程价款结算的一部分，应参照双方约定由原告承担，被告主张在剩余工程款中扣除2%的管理费及2.5%的个人所得税一审法院予以支持。关于原告主张的工程欠款是否合法有据的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告陈世荣作为实际施工人承建北川羌族自治县人民法院禹里法庭项目，该项目已于2011年10月11日竣工验收合格并投入使用。经审计，工程结算金额为1870063元。原告陈世荣主张被告富祥公司按照约定支付工程价款应予支持。经原、被告双方当庭核算确认：被告富祥公司截止2015年2月16日共向原告陈世荣拨付工程款1396264.75元。以上已付金额双方均无异议。被告主张在剩余工程款中扣除购销合同印花税392.7元，原告对此主张无异议，一审法院予以支持。被告主张在剩余工程款中扣除押证费，并当庭出示原告陈世荣于2016年2月3日出具的《关于禹里法庭工程结算确认书》，该《确认书》载明：“……同意押证费用按合同计算”。原、被告双方签订的《建设工程施工责任书》载明：“……甲方派往乙方施工现场项目部的管理人员工资由乙方负责支付，即每月项目经理1000元，施工员1000元，质检员600元，安全员800元，材料员600元。个别需押证的每月收费标准按甲方相关规定执行。不足一月按一月计算。”被告富祥公司提供了该项目施工期间押证费用明细，证明2011年2月至2011年10月（共8个月），在北川禹里法庭项目建设中，共有6名押证人员，共产生押证费38400元。押证费的承担应视为工程款结算内容的一部分，应参照双方约定，对被告主张在剩余工程中扣除38400元押证费，一审法院予以支持。被告主张在剩余工程款中扣除工会经费2792.02元，扣除被告代缴的企业所得税111745.22元、营业税及附加13560元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告未提交证据证明工会经费应由原告缴纳，也未提交缴税凭证证明被告为北川羌族自治县禹里法庭建设项目向税务机关依法缴税，对被告的以上请求一审法院不予支持。综上，该工程结算金额为1870063元，被告富祥公司已向原告陈世荣支付1396264.75元，扣除2%的管理费及2.5%的个人所得税84152.84元，扣除购销合同印花税392.7元，扣除押证费38400元，被告富祥公司还应向原告陈世荣支付剩余工程款350852.71元。综上所述，依照根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，遂判决如下：被告绵阳市富祥建设开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告陈世荣剩余工程款350852.71元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7144元，减半收取3572元，由被告绵阳市富祥建设开发有限公司负担（原告陈世荣已预交，由被告绵阳市富祥建设开发有限公司在执行时一并支付）。二审中，本院根据上诉人申请调取了该工程所在地北川羌族自治县地方税务局的缴税发票4张，载明工程总款1870063元，在案涉工程所在地北川羌族自治县地方税务局的相关税款已缴清。同时，在北川羌族自治县地方税务局调取了富祥公司在绵阳市游仙区地方税务局开具的“外出经营活动税收管理证明”，该证明表明案涉工程的部分企业所得税是在绵阳市游仙区地方税务局缴纳。双方对该上述法院调取的证据没有异议。本院予以确认。二审查明事实除与一审查明事实一致外，还查明，陈世荣于2016年1月19日向富祥公司承诺“1.尚欠工程成本发票75万元（愿开齐）……其余尾款暂不支付，待各项材料票、税票补齐、算清费用后再行支付。支付时由富祥公司、陈世荣、刘信、董克强协商解决”。同时，在“关于禹里法庭工程结算确认书”上，陈世荣对成本发票的开具义务予以认可，而该结算确认书也载明“成本发票经陈世荣签字的由陈世荣承担法律责任”。一审庭审过程中，富祥公司陈述因陈世荣未提供剩余成本发票，公司缴纳企业所得税111745.22元。案涉工程质保金尚在业主方北川羌族自治县人民法院，没有进行退还。本院认为，双方争议的焦点为是否在工程款中扣除营业税及附加费13560元，工会经费2792.02元，工程借款4万元，质保金5.6万元元以及开具75万元成本发票的问题。其一，对于营业税及附加费13560元的问题。案涉工程在北川羌族自治县地方税务局所有的包含营业税在内的税款已缴清，如果在绵阳市游仙区地方税务局有重复缴税情形，富祥公司可按相关税收缴费流程请求相关部门处理。其二，对于工会经费问题。双方并没有约定工会经费的承担主体，故此，对于富祥公司要求陈世荣承担工会经费的意见，无证据予以支撑。其三，对于工程借款4万元的问题，现有证据无法证实赵云的4万元的借款确实由于工程所需而借，也没有证据证实该4万元借款确实用于案涉工程，因此，对于4万元借款，没有证据证实应该由作为实际施工人的陈世荣承担并在工程款中扣除，富祥公司可以另行主张。其四，关于质保金的问题。陈世荣作为实际施工人，是与富祥公司之间签订的协议，而《建设工程施工合同》是富祥公司与北川羌族自治县人民法院签订，根据合同相对性，该质保金尚在业主方北川羌族自治县人民法院，对质保金的退还请求权利也应由富祥公司按照与业主方签订的合同主张，且陈世荣与富祥公司之间并未就工程质保金的支付条件进行约定，故此，该费用不应在尚欠工程款里扣除。其五，关于75万元成本发票的问题。陈世荣承诺要向富祥公司出具75万元成本发票，也承诺在材料票、税票补齐算清后再行支付尾款，且富祥公司也接受了陈世荣的承诺，双方对75万元的成本发票已达成一致意见，陈世荣应按照承诺向公司提交成本发票。另外，如果陈世荣不向公司交付75万元的成本发票，公司将承担该成本发票缺失而缴纳企业所得税的义务。因此，陈世荣应该履行自己的承诺向公司出具75万元的成本发票。同时，如果陈世荣没有提供成本发票，税务机关就可能将该75万元成本视为利润计算企业所得税，根据税收征管法规有关规定，按企业所得税征收税率为25%计算，应缴企业所得税18.75万元，但富祥公司在一审中自认工程尚欠企业所得税为111745.22元，因此，在陈世荣未提供该75万元成本发票的前提下，公司可能会多承担111745.22元的企业所得税，该税款应该在富祥公司所欠的工程款内扣除；在陈世荣向公司提供了该75万元成本发票后，公司应当向陈世荣支付该笔剩余的工程款，或者在税务机关对该笔成本的税款进行核算缴纳后，当事人另行主张。综上，上诉人富祥公司的部分上诉理由成立，在一审判决扣除相关费用的基础上再行扣除111745.22元的企业所得税，即公司还应当向陈世荣支付工程款（350852.71元-111745.22元）239107.49元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、撤销（2017）川0726民初14号民事判决；二、由上诉人绵阳市富祥建设开发有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人陈世荣支付工程款239107.49元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3572元，由陈世荣负担714元，由绵阳市富祥建设开发有限公司负担2858元。二审案件受理费2547元，由绵阳市富祥建设开发有限公司负担1783元，由陈世荣负担764元。本判决为终审判决。审 判 长 陈光明审 判 员 周 坚审 判 员 马红科二〇一七年六月二十九日法官助理 胡大利书 记 员 张 薇