山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终642号上诉人（原审被告）：烟台丽浩置业有限公司，住所地山东省烟台开发区长江路50号。诉讼代表人：烟台丽浩置业有限公司管理人（烟台瑞成资产清算有限公司）委托诉讼代理人：刘洁，女，烟台瑞成资产清算有限公司工作人员。委托诉讼代理人：路雅慧，女，烟台瑞成资产清算有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：中浩建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区白沙中路88号（天机大厦）。法定代表人：孙晓岳，董事长。委托诉讼代理人：邓军，山东百灵律师事务所律师。上诉人烟台丽浩置业有限公司（以下简称丽浩公司）因与被上诉人中浩建设股份有限公司（以下简称中浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丽浩公司的委托诉讼代理人刘洁、路雅慧，被上诉人中浩公司的委托诉讼代理人邓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽浩公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费均由中浩公司承担。事实与理由：一审判决一、二项确认丽浩公司支付中浩公司工程款16616634.68元及对丽浩福仕汇小区一期1、2号楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决所依据的竣工结算书是中浩公司单方计算出来的，并没有经过丽浩公司审定认可，不应作为决算的有效依据。《建设工程施工合同》约定，丽浩公司审定后的决算书才是财务结算的有效依据。竣工结算书上并没有丽浩公司的盖章或者相关工作人员的签字确认，对竣工结算书上的工程量及各项费用的金额并没有经过双方认可确定。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。而本案中双方并没有在合同中对此项做明确约定，丽浩公司的不答复，不应视为对竣工结算文件的认可。二、一审判决认定中浩公司享有优先受偿权，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持丽浩公司的上诉请求。中浩公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法应予以维持。一、针对上诉状中的“一、一审判决所依据的竣工结算书是中浩公司单方计算出来的，并没有经过丽浩公司审定认可，不应作为决算的有效依据”，中浩公司认为不能成立。丽浩公司经传票，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交答辩意见，应视为其放弃应诉、答辩的权利。中浩公司通过公证快递的方式向丽浩公司送达了竣工结算报告。而丽浩公司没有履行审核义务，因此，一审期间，丽浩公司应承担申请造价鉴定的举证责任，而丽浩公司拒不到庭应诉，应视为放弃举证责任，应承担相应的后果，即认可竣工结算报告。二、针对上诉状中的“二、一审判决认定中浩公司享有优先受偿权，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定。”与事实不符，不能成立。涉案工程于2015年2月6日竣工，中浩公司于2015年7月15日提起诉讼，主张优先受偿权，未超过六个月的权利行使期限，符合上述批复的第四条规定。综上所述，请求二审法院依法驳回丽浩公司的上诉，维持原判。中浩公司向一审法院起诉请求：1．确认原、被告双方关于“福山区丽浩·福仕汇小区一期1、2号楼”项下的所有施工合同已于2015年6月16日解除；2．判令丽浩公司立即向中浩公司支付工程款约17570078.22元（准确数额以审定的工程结算为准计算）；3．判令丽浩公司赔偿中浩公司工程款利息损失1231618.85元（计算至2015年5月31日）以及自2015年6月1日起至丽浩公司实际履行之日止，以17570078.22元为基数，按照银行同期贷款利率计算的利息；4．判令丽浩公司赔偿中浩公司停工、窝工等损失约221万元；5．判令丽浩公司向中浩公司偿付向第三方借款的利息损失453955.56元;6．确认中浩公司在上述21465652.63元债权范围内就丽浩·福仕汇小区一期1、2号楼工程折价或拍卖的价款优先受偿;7．判令丽浩公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2011年1月30日签订《建设工程施工合同》，丽浩公司将烟台市福山区丽浩·福仕汇小区一期工程发包给中浩公司施工。合同约定，承包范围为1、2号楼工程施工总承包，承包范围内的施工图纸、设计变更、施工管理及技术要求中所含全部工程内容；承包范围不包括发包人分包工程……不包括发包人供材料设备的采购及运输，但包括其卸车、验收及保管（卸车费用可按实签证）；发包人直接分包或由发包人确定价格由承包人分包的工程内容为基础土石方……；开工日期以基槽清理工程施工开始，依据监理工程师下发的开工令为准；竣工日期以发包人、监理方、设计方、承包人及政府主管部门联合验收后，并且承包人承包范围内全部单位工程竣工验收合格之日为准；合同工期总日历天数530天；工程质量标准,主体结构为烟台市优质结构，工程一次性验收合格；按照国家规范以及发包人要求的质量标准实施并验收，全部工程一次性通过政府验收，取得合格备案；全部工程（包括材料、工艺等）符合国家、行业、地方现行规范及标准，若这些标准有差异，按照最新版本、最高水准、最严格要求执行；暂定价4500万元，采用可调价格合同方式；本工程无预付款，按工程进度付款，全部工程进度需为合格工程，未达到合格标准的需要整改达到合格标准后方可拨付进度款；形象进度须与技术资料同步，若技术资料不合格不拨付进度款，发包人不承担逾期付款的违约责任；由发包人供应钢材（至少为十层以下主体框架的钢材供应），第一次工程进度款支付将在工程范围内各单位工程地上十层框架施工完成开始支付，单体地上十层框架砼完工、单体地上十五层框架砼完工、单体地上二十层框架砼完工、单体地上二十五层框架砼完工、屋面框架封顶、砌筑工程完成50%、砌筑工程完成（屋面完成）、抹灰工程完工、安装工程完成50%、安装工程完工分别付款至已完合格工程的70%，每年春节付至已完总工程量的75%；单位工程竣工验收并达到交钥匙工程条件通过之日起15日内付至已完工程总工程量的80%；单位工程（以单栋楼为单位的全部工程内容）竣工验收合格后半年内对发包人提出的质量问题已整改并经监理、发包人验收合格后付至审定工程结算总额的95%；承包人应在每一支付节点完成后7日内按发包人和合同的约定提交已完合格工程（包括已完工并且补充预算已经审核的工程变更）的付款申请报告，监理在2个工作日内审核完毕并报发包人，发包人转交审计单位在4个工作日内审定，发包人于审定后4日内支付相应应付工程进度款项；承包人保证工程质量达到合格标准，主体结构确保市优；本工程的验收以每一个使用单元为质量评定单位，即每一户的地面、墙面、天棚、门窗洞口等分项工程全部达到国家及发包人要求的质量规定；承包人主体结构没有达到市优标准，按未达到市优标准单位工程造价的2%支付发包人违约金；发包人出现无合理理由而不按时支付工程进度款、无合理理由而不支付工程竣工结算价款、不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，适当顺延工期；延期支付工程款超过20天，发包人按延期支付工程款的银行同期贷款利率计付利息，并每拖延一天按拖延欠款的万分之二支付违约金，并应从应付之日起第二十一天开始顺延工期；工程质量保修金为施工合同总价款的5%，自竣工验收合格并交付之日起，满一年后10日内付保修金总额的50%，两年满后30日内根据双方确认的保修费用结算书，将防水工程之外的保修金无息退还给承包人，五年满后30日内依据双方确认的保修费用总结算书将其余款项无息退还给承包人。合同签订后，中浩公司于2011年11月15日开始施工。2013年8月，中浩公司施工的涉案两栋楼房获得烟台市住房和城乡建设局颁发的烟台市建设工程优秀结构奖。2015年2月6日，中浩公司、丽浩公司、烟台圣凯建筑设计咨询有限公司、烟台圣凯建设工程咨询有限公司签署1号楼及网点、2号楼及网点竣工工程质量验收报告，确认工程质量合格。中浩公司主张其于2015年4月15日将涉案工程交付丽浩公司。中浩公司主张丽浩公司共支付工程款20567663.41元，含以房抵款2990007元，并提供了相应的收款收据。中浩公司称丽浩公司曾口头承诺以其他房屋继续抵顶工程款，后又拒绝履行。中浩公司提交了工程造价核定表8份，以证实丽浩公司应付工程款的进度，并请求丽浩公司承担逾期支付工程进度款的利息。8份表格中只有2015年2月2日的工程造价核定表加盖有丽浩公司的工程技术专用章。中浩公司主张其于2015年2月5日将竣工结算报告交给丽浩公司（送审金额为38137741.63元），丽浩公司收到报告，但拒绝签署收到证明。2015年6月8日，中浩公司向丽浩公司邮寄了办理竣工结算付款的函及丽浩·福士汇小区竣工结算书。邮件显示收件人为王升显副总，公司名称为烟台丽浩置业有限公司，地址为福山区天府路826号。查询记录显示杨华2015年6月9日签收该邮件。办理竣工结算付款的函内容为，丽浩·福士汇小区项目于2014年9月已办理完分户验收，且中浩公司将钥匙已移交丽浩公司；中浩公司2015年2月5日已将竣工结算书交至丽浩公司，丽浩公司一直未办理相关后续工作，由于该项目历时时间较长，资金压力大，请丽浩公司及时安排竣工结算并支付剩余工程款。竣工结算书载明工程总造价为38137741.63元，中浩公司在本案审理过程中请求依据该价款结算工程款。2015年6月15日，中浩公司向丽浩公司邮寄了《与烟台丽浩置业有限公司解除合同的通知》。邮件显示收件人为王升显，公司名称为烟台丽浩置业有限公司，地址为烟台福山区天府路826号。查询记录显示杨军2015年6月16日签收该邮件。《与烟台丽浩置业有限公司解除合同的通知》内容为，中浩公司与丽浩公司于2011年1月30日签订了《建设工程施工合同》，中浩公司承包丽浩公司开发的福山区丽浩·福仕汇小区一期1、2号楼工程。合同签订后，中浩公司积极履约；但丽浩公司履约过程中陆续出现严重违约行为，具体违约情形包括但不限于以下情况：一、多次违反合同中关于进度款支付的约定，严重拖欠进度款导致中浩公司无法购买材料，严重影响工程进度，从而造成中浩公司窝工损失；二、工程完成后，中浩公司向丽浩公司递交了工程结算书及相关结算资料，但丽浩公司拒不组织竣工结算，恶意逃避付款义务；三、履约期间，丽浩公司曾与中浩公司协商，以中浩公司名义向担保公司借款，丽浩公司偿还并承担利息，但借款到期后丽浩公司拒不偿还借款；四、丽浩公司曾与中浩公司签订以预售商品房抵顶部分工程款的协议，但后来丽浩公司又将协议抵顶给中浩公司的房屋另行出售。基于上述等情况，中浩公司认为丽浩公司拒不履行主要合同义务，已丧失诚信，并导致中浩公司合同目的无法实现。现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条等法律规定，郑重通知丽浩公司，解除中浩公司与丽浩公司签订的有关福山区丽浩·福仕汇小区一期1、2号楼工程的建设施工合同。中浩公司主张，丽浩公司直接分包分项工程滞后及供料滞后导致中浩公司窝工、停工损失221万元。中浩公司另主张，因丽浩公司工程款不到位，中浩公司于2012年9月20日向烟台丛林担保有限公司借款200万元，借期至2012年10月30日止，日利率1‰；原、被告约定由丽浩公司承担截止到2012年10月30日所发生的借款利息（月息2%）。一审法院认为，丽浩公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交答辩意见，应视为其放弃应诉、答辩的权利，本案予以缺席审理。原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，中浩公司按约进行了施工，丽浩公司亦应按约支付中浩公司工程款。中浩公司2015年6月9日已将竣工结算报告提交给丽浩公司，丽浩公司未对报告提出异议。竣工结算报告载明的工程总造价为38137741.63元，低于合同约定4500万元的暂定价款，看不出存在明显虚高的情形。且丽浩公司放弃了应诉、答辩的权利。中浩公司请求按竣工结算报告载明的总造价38137741.63元结算工程价款，依法应予支持。按照合同约定，中浩公司应于2015年8月6日付至工程总价款的95%即36230854.55元，于2016年4月25日付至工程工程总价款的97.5%即37184298.09元，其余工程款的付款期限尚未届至。丽浩公司现应支付中浩公司工程欠款16616634.68元（37184298.09元-20567663.41元）。丽浩公司逾期支付工程款，应按中国人民银行发布的同期贷款利率赔偿中浩公司利息损失，2015年8月7日至2016年4月25日期间以为15663191.14元（36230854.55元-20567663.41元）为基数计息，2016年4月26日至实际给付之日以16616634.68元为基数计息。中浩公司其他关于逾期支付工程进度款利息的请求证据不足，一审法院不予支持。中浩公司主张的停工、窝工损失221万元仅是其粗略估算的数值，缺乏详实的计算数据，其该项请求证据不足，一审法院不予支持。中浩公司主张的其向第三方借款的利息损失453955.56元，属民间借贷纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，一审法院不予审理。中浩公司请求确认其对工程享有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定。涉案工程于2015年2月6日竣工，中浩公司于2015年7月15日提出优先受偿权请求，未超过六个月的权利行使期限，依法应予支持。本案中，享有优先受偿权款项仅限于工程欠款，不包括利息损失。中浩公司在《与烟台丽浩置业有限公司解除合同的通知》主张的情形不足以导致其建设工程施工合同的目的不能实现，其请求确认涉案合同已于2015年6月16日解除，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、烟台丽浩置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中浩建设股份有限公司工程款16616634.68元及按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息（2015年8月7日至2016年4月25日期间应以为15663191.14元为基数计息，2016年4月26日至本判决确定的给付之日应以16616634.68元为基数计息）。二、中浩建设股份有限公司在烟台丽浩置业有限公司欠付的16616634.68元工程款范围内对丽浩·福仕汇小区一期1、2号楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回中浩建设股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149128元，由中浩建设股份有限公司负担32062元，烟台丽浩置业有限公司负担109866元；诉讼保全费5000元，由烟台丽浩置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丽浩公司向法庭提交了三组证据。证据一、民事裁定书和决定书各1份。证明：丽浩公司因不能清偿到期债务，被烟台经济技术开发区人民法院于2016年8月24日裁定受理破产清算，并指定破产管理人。证据二、丽浩公司公章及证照作废声明（2016年11月9日）。证明：丽浩公司因法定代表人下落不明，企业无任何管理人员，未能接管公章、资料等一切涉案相关材料，且该状态已在破产受理前长期存在。因丽浩公司长期严重资不抵债，企业管理已进入无序状态，从而导致在本案一审过程中，存在无人应诉的情况。证据三、建设工程施工合同复印件和丽浩公司在职职工明细表。证明：1．该合同第53页对竣工结算有明确约定：“1．工程验收合格，施工单位向发包人提交竣工验收报告后28天内按发包人要求报送合格结算资料；2．发包人自签收之日起60日内将结算审核完毕（双方有争议除外），审定后的结算书作为财务决算的有效依据。”中浩公司提交的结算书并未经丽浩公司审定确认，因此不应作为结算依据；2．中浩公司邮寄的竣工结算书、办理竣工结算付款函和《与烟台丽浩置业有限公司解除合同的通知》的签收人杨华、杨军与丽浩公司并无任何劳动合同关系，其无权代为签收相关文书资料，亦无权对决算价格的认定。另外，丽浩公司向法庭提交了一份对涉案工程进行造价鉴定的申请。中浩公司质证认为：对于证据一，对真实性没有异议，但没有收到过该裁定书。对于证据二，对真实性没有异议，但没有看到过该报纸。丽浩公司公章及证照作废公告不能证明丽浩公司没有任何管理人员，因为丽浩公司很多案子都在法院审理过程中，项目现场也是丽浩公司管理的，丽浩公司的证明目的不能成立。对于证据三，1．关于施工合同的真实性没有异议，但是由于丽浩公司没有出庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，应当承担相应的法律后果。2．对于丽浩公司在职职工明细表的真实性没有异议，但丽浩公司的证明目的不能成立。丽浩公司不可能给每一个职工都缴纳了养老保险，另外，给丽浩公司管理项目的现场快递送达的相关文件应当是有效送达。综上，丽浩公司提交的上述证据均不属于法定的新证据。另外，对于丽浩公司向法庭提交的对涉案工程进行造价鉴定的申请，不应当受理，丽浩公司应在一审期间申请鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中浩公司对丽浩公司当庭提交的三组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院认为，烟台经济技术开发区人民法院裁定受理丽浩公司的破产清算（2016年8月24日），以及丽浩公司公章及证照作废公告的时间（2016年11月9日），均在本案作出一审判决之后（2016年8月19日），即本案一审时丽浩公司诉讼主体仍然存续，对于涉案工程竣工结算是否有明确约定，以及在中浩公司提交的竣工结算资料和解除合同通知上签字的杨华和杨军的身份如何、签字是否有效等事实应由法院予以审查，但丽浩公司经一审法院传票传唤，其无正当理由拒不出庭应诉，亦未提交书面答辩意见，系自行放弃对中浩公司的证据质证和抗辩的权利。至于丽浩公司主张其没有管理人员，且企业管理已进入无序状态，均不能作为丽浩公司拒不到庭应诉的法定理由，对上述证据的证明效力，本院不予采信。另外，丽浩公司在二审中向本院提交对涉案工程造价进行鉴定的申请，不符合法律规定，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题：一、一审判决丽浩公司支付中浩公司工程款16616634.68元及相应的利息是否正确；二、一审判决中浩公司在丽浩公司欠付工程款16616634.68元范围内对涉案工程价款享有优先受偿权是否正确。关于焦点一，第一，一审判决认定中浩公司和丽浩公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行，对此本院予以确认。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审时，丽浩公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自行放弃对中浩公司证据质证和抗辩的权利，应承担对自己不利的法律后果，而中浩公司向一审法院提交了涉案工程的施工合同、竣工验收报告（质量为合格）、竣工结算资料、付款凭证等证据，已基本完成其举证责任，且经一审法院审查，中浩公司单方制作的涉案工程竣工结算报告载明的工程总造价为38137741.63元，低于合同约定4500万元的暂定价款，不存在明显虚高的情形，一审法院据此作出判决，并无不当。二审中，丽浩公司主张其已经进入破产清算阶段，长期严重资不抵债，企业管理已进入无序状态，但一审诉讼期间其诉讼主体仍然存续，并未进入破产清算程序，其主张不能作为其拒不到庭应诉的法定事由，本院不予支持。第三，对于丽浩公司向本院提交的对涉案工程进行造价鉴定的申请。因丽浩公司一审中未出庭应诉，系对自己诉讼权利的放弃，二审中提出该申请，不符合法律规定，本院不予准许。关于焦点二，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定。本案中，一审判决认定涉案工程于2015年2月6日竣工，中浩公司于2015年7月15日提出优先受偿权请求，未超过六个月的法定期限，一审判决中浩公司在丽浩公司欠付工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，于法有据，丽浩公司的该上诉理由不能成立。综上所述，丽浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90049元，由烟台丽浩置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁国红代理审判员  任 楷代理审判员  卢 伟二〇一七年六月八日书 记 员  李 倩