江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终277号上诉人（原审被告）：邓申庚，男，1983年12月10日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：钟鉴幸，江西广予律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国志，男，1952年9月1日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审原告）：万金莲，女，1959年6月6日出生，汉族，住江西省。上诉人邓申庚因与被上诉人李国志、万金莲劳务合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓申庚的委托诉讼代理人钟鉴幸，被上诉人李国志、万金莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓申庚上诉请求：撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2398号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、本案定性宜为赠予合同纠纷。被上诉人照顾或者抚养外孙女的行为是一种奉献，法律概念是一种赠予行为。外公外婆也有抚养外孙女的法定义务，不存在劳动报酬一说，且合同基于自愿原则，并不是照顾了人就形成了劳务合同，上诉人没有以雇主的身份来聘请被上诉人，要求上诉人提供劳务和支付报酬。二、照顾小孩的劳务已经由其妈妈李思莹完成，被上诉人对照顾小孩形成的“劳务”无法提供证据予以证明，虽然上诉人在外打工，但是小孩的母亲一直在身边对其进行照顾，即使被上诉人有辅助照料的时候，也是一种自愿的帮助行为。李思莹应当作为必要的共同诉讼被告参加诉讼，其与上诉人已经离婚，双方已经不存在连带关系，责任应当各半，必然要追加其为当事人参加诉讼。三、被上诉人没有经济来源，平时都是靠上诉人的救济生活，其提出的垫付不符合事实。被上诉人连自己的生活都难以维持，不可能在没有通知上诉人的情形下自行垫资给自己的外孙女，且被上诉人提出2009年至2014年都是他们出的学费，这是完全不可能的，如果2009年上诉人不出学费，被上诉人垫付一次也可以说的过去，但是也一定会告知上诉人原两夫妻报账，假设上诉人没有给钱，则被上诉人不可能在继续垫付。且所有的开支本系李思莹作出，被上诉人出示的票据也不符合法定证据形式。原审认定每月的费用为600元，超出了被上诉人的诉讼请求，且在计算时间时，没有将上诉人与李思莹共同在家抚养小孩的时间排除在外。四、被上诉人要求的是2009年11月至2014年3月的报酬，已经过了二年的诉讼时效，如果以保姆性质的“劳务”则只有一年的诉讼时效。且在2014年2月，上诉人与李思莹离婚的时候未提出上述请求，并将其作为夫妻共同债务予以处理。李国志、万金莲辩称，一、上诉人经济条件不好，与李思莹结婚后，双方在2007年生育女儿邓雅菲，2009年11月，上诉人和李思莹一起带邓雅菲来被上诉人家，请被上诉人帮带小孩子，说每月给500元辛苦费，但实际并未给钱，且小孩去幼儿园的费用也没有给。后来虽然上诉人经济条件好转，但双方夫妻感情出现问题，2014年2月8日，上诉人与李思莹协议离婚，约定双方的女儿归上诉人抚养，而在南康办厂的资产及汽车作为女儿的抚养费归上诉人，而2016年5月，上诉人以女儿邓雅菲的名义起诉李思莹要求抚养费，对其女儿的健康成长造成了极大的伤害。李思莹把约15万元的财产留给了其女儿，却被上诉人挥霍。二、上诉人原家庭债务全归男方负责承担，相关费用应该由上诉人支付。对于上诉人所提到的赠予，被上诉人不予认可，赠予是对人性和孝道的回赠，不是对邪恶和毫无道德底线的人的奖赏。李国志、万金莲向一审法院起诉请求：1、判令邓申庚支付李国志、万金莲2009年11月至2014年3月共计53个月为其抚养女儿邓雅菲的37100元费用（包括李国志、万金莲所垫付的生活费、学费、劳务费等）；2、本案诉讼费用由邓申庚承担。一审法院认定事实：李国志、万金莲的女儿李思莹与邓申庚于2006年登记结婚，2007年1月生育一女名邓雅菲，2014年2月协议离婚，协议约定婚生女邓雅菲由邓申庚抚养，如有家庭债务全归邓申庚负责承担…等。李国志、万金莲女儿李思莹与邓申庚于2009年11月将邓雅菲送至李国志、万金莲处，由李国志、万金莲照顾邓雅菲的生活、学习。李国志、万金莲先后支付了邓雅菲2010年2月至2011年8月的甜甜幼儿园学费及学杂费11700元（每月650元）、2012年9月至2014年3月萍乡市安源区城区小学的学杂费677元等。2014年3月，邓申庚将女儿邓雅菲从李国志、万金莲处接回抚养。萍乡市安源区人民法院于2016年受理邓雅菲与李思莹抚养费纠纷一案，并于8月5日作出（2016）赣0302民初953号民事判决书，判决李思莹于2016年8月1日起每月支付邓雅菲抚养费350元至其十八周岁止。以上事实有萍乡市安源区城区小学证明一份、收据九张、学生幼儿投保告知单一份、萍乡市安源区丹江甜甜幼儿园证明一份、萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初953号民事判决书一份、离婚协议书一份以及庭审笔录在案予以佐证，足以证实。法院依据邓申庚的申请，调取了李思莹在萍乡工商银行、农商银行2009年1月至2014年2月期间的银行流水，在无其他证据佐证的情况下，该组证据未能达到邓申庚辩称已通过李思莹向李国志、万金莲支付过抚养费的证明目的。一审法院认为，邓申庚将女儿邓雅菲送至李国志、万金莲处，请求李国志、万金莲为其抚养女儿，并同意支付报酬，其意思表示明确；李国志、万金莲实际自2009年11月至2014年3月期间已为抚养邓雅菲付出了劳务及相关费用，在无明确法律规定或约定抚养邓雅菲系李国志、万金莲应尽义务的情况下，该行为产生的劳务费及其他费用应由邓申庚支付。邓申庚辩称当时钱均由李国志、万金莲的女儿李思莹保管，且由其支付抚养费给李国志、万金莲，但未提供证据证实，法院虽依邓申庚申请调取了李思莹的相关银行存款明细，但仍不能证实邓申庚已通过李思莹支付了相关费用给李国志、万金莲，故对该辩解意见不予采纳。关于邓申庚辩称李国志、万金莲的诉请系邓申庚与李思莹的共同债务、邓申庚只承担一半的意见，该债务虽发生在邓申庚与李思莹夫妻关系存续期间，但根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，即使该债务系邓申庚与李思莹的共同债务，但李国志、万金莲有权向邓申庚、李思莹任何一方主张权利，且邓申庚与李思莹的离婚协议中，已明确如有家庭债务全归邓申庚负责承担的约定。故对邓申庚该辩解意见亦不予采纳。关于2009年11月至2014年3月期间因抚养邓雅菲所产生的费用数额，李国志、万金莲主张的37100元系按每月700元的费用乘以53个月得出，该700元依据（2016）赣0302民初953号民事判决书中的每月350元抚养费乘以2（李国志、万金莲的人数）得出，邓申庚辩称当时生活水平没有现在高，其计算费用过高。抚养年幼的小孩不仅需支付金钱，亦需付出更多的心血与精力，且李国志、万金莲年事较高，在抚养小孩的能力、态度上亦显得难能可贵，结合李国志、万金莲所举证据，亦反映了其抚养过程中所付出的劳动和费用情况；同时，邓申庚在庭审时表明当时有支付每月500元费用的意思表示，该意思表示虽未经双方确认，但亦可作为本案考量范围。综上，酌情确定每月费用为600元，53个月共计31800元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邓申庚于本判决生效之日起十日内支付李国志、万金莲劳务费及其他费用31800元；二、驳回李国志、万金莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费727.5元，由李国志、万金莲负担103.5元，邓申庚负担624元。在二审指定的举证期限内，上诉人邓申庚提交了离婚协议书一份，拟证明被上诉人主张的费用不存在。被上诉人对该组证据的真实性没有异议，签订离婚协议书时不知道男方在外面的情况，我们带小孩所支出的债务问题一直都存在。本院对该证据的真实性予以认定。在二审指定的举证期限内，被上诉人李国志、万金莲提交了退休证两份、保险单两份。拟证明被上诉人有工作单位，并且退休之后开店也有收入来源，且购买了相关保险。上诉人认为被上诉人是下岗后非正常退休，且认为保险单的真实性、关联性不清楚，可以说明李思莹的经济条件比较好，上诉人买了渣土车，每个月都给李思莹打了钱。本院对该组证据的真实性予以认定，该证据可以证实被上诉人曾有工作单位和收入的事实。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，父母是子女的监护人，抚养未成年子女是其法定义务，在父母有抚养能力的情况下，孩子的祖父母或外祖父母对自己的孙子女或外孙子女并没有法定抚养教育义务。本案中，上诉人邓申庚与李思莹于2009年11月将女儿邓雅菲送至被上诉人处，请求被上诉人照顾邓雅菲的生活、学习，并同意支付一定的报酬，故被上诉人为抚养邓雅菲所产生的劳务费以及其他费用应由上诉人支付，双方形成劳务合同关系。我国固然是一个重视家庭伦理的国家，大多数老人也在默默为自己的子女付出，但这并不意味着付出就是一种必须，也不意味着我们可以对老人的付出感到理所当然。上诉人提出本案应定性为赠予合同纠纷的主张不能成立，本院不予支持。2009年11月上诉人将女儿邓雅菲送至被上诉人处，在长达近四年半的时间里，邓雅菲跟随被上诉人居住生活，其经历了幼儿园、小学的学习教育阶段，被上诉人为照顾邓雅菲的生活、教育，必然会付出大量的精力、劳务和支出相关费用，上诉人陈述其已经按月支付了费用，但并未提供有效证据予以证明。上诉人提出被上诉人没有经济来源，平时都是靠上诉人救济，被上诉人不可能垫付相关费用，但上诉人并未提供证据证明，而在上诉人与李思莹的离婚协议书中却记载了上诉人借被上诉人贰万元，且在离婚后必须归还给被上诉人的事实，上诉人一方面将被上诉人对邓雅菲的照料理解为赠予、自愿帮助，一方面表示被上诉人不可能自行垫资照顾邓雅菲，而另一方面却存在借款的事实，其主张本身不符合客观实际，邓雅菲在长达四年多的时间里随被上诉人居住生活，且被上诉人年岁已高，其为照料邓雅菲除了精力上的付出，必然会产生物质的付出，上诉人常年在外工作，疏于对女儿的陪伴和照料，或许邓雅菲的母亲李思莹曾在其身边对其照顾过一段时日，但邓雅菲一直居住在被上诉人家，不表示该时间段内被上诉人完全对邓雅菲不用照料、不用付出，即便将带孩子当做一种道义上的义务，也需要讲求道义上的回报，其形式不是法律上的金钱补偿，而是对老人的爱与关心。上诉人2014年2月与李思莹协议离婚，邓雅菲归上诉人抚养且李思莹未主张财产，2014年3月上诉人将女儿从被上诉人处接回，2016年5月以邓雅菲的名义起诉要求李思莹支付抚养费，2016年12月被上诉人向法院提起本案一审诉讼，或许“劳务费”的提出是醉翁之意不在酒，老人的付出并不是理所当然的事，作为晚辈要感谢老人的帮助，尊重老人的感情，体谅老人的辛苦，缺乏这份爱与关心，老人带孩子便会变成一种单向付出，心理上的失衡最终可能外溢，寻求法律的救助。虽然这种以亲情为基础的“劳务”行为不能完全按照市场价格来计算“带孙费”，但老人不是“免费保姆”，给足生活费亦是必须。一审法院综合相关情况，酌情认定每月费用为600元并无不当，本院予以支持。被上诉人主张的费用为37100元，一审判决支持31800元并未超出当事人的诉讼请求。上诉人虽然与李思莹已经协议离婚，但双方与邓雅菲的关系并未因此改变，且对于婚姻关系存续期间应该支付的劳务费双方均负有支付义务，且在上诉人与李思莹的离婚协议书中也明确约定了家庭债务全归上诉人负责承担，故被上诉人基于照顾邓雅菲而仅向上诉人主张劳务费并无不当，不存在诉讼主体不当的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案一审期间，上诉人未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，邓申庚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费727.5元，由上诉人邓申庚负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 严林伟审判员 黄 薇二〇一七年六月二十二日书记员 易丽娟