广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4444号上诉人（原审被告）：余冠成，男，汉族，1979年7月20日出生，住广东省台山市，委托诉讼代理人：冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭业文，广东东达昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：游伟雄，男，汉族，1950年1月2日出生，住广东省佛山市南海区，上诉人余冠成因与被上诉人游伟雄侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。被上诉人游伟雄向一审法院起诉请求：1.余冠成赔偿游伟雄精神损害抚慰金25000元，向游伟雄赔礼道歉并恢复“石角凤凰岗”原貌；2.余冠成向游伟雄支付迁坟费5000元、坟地费15000元、误工费3000元，合计23000元；3.案件诉讼费由余冠成承担。一审法院审理查明：2014年5月1日，案外人吕红与佛山市南海区里水镇瑶头姓张股份经济合作社（以下简称姓张经济社）签订耕地租用合同，承租该社土名为“上社前及万英堂”的耕地，合共面积52亩。同年5月1日，余冠成与案外人吕红、敖行春、宋利敏共同签订苗场分租协议，约定对该耕地内部分地块享有承租权并各自合法经营、各负其责。2016年4月11日，余冠成雇佣勾机在瑶头土名“石角凤凰岗”的地块开展勾地活动，村民游炳全发现后上前阻止，说明该地有先人坟茔，但该地还是遭到勾机勾挖，致使游伟雄祖坟遭到损坏。另查明，“石角凤凰岗”属瑶头中西股份合作经济社（以下简称中西经济社），并不在余冠成承租地范围内。自1998年到2004年间，原南海市政府、佛山市南海区政府开展殡葬制度改革，在该地区开展平坟活动并禁止在坟头祭拜，游伟雄祖坟也被整治，政府每个坟头向游伟雄补偿平坟费300元，收到平坟费后游伟雄已不在坟地祭拜。一审法院认为：自1998年到2004年间，原南海市政府、佛山市南海区政府开展殡葬制度改革，在该地区开展平坟活动并禁止在坟头祭拜，游伟雄祖坟当时已经被整治，政府每个坟头向游伟雄补偿平坟费300元，收到平坟费后游伟雄已不在坟地祭拜而是改在自己家中祭拜，祖坟的祭拜意义已经削弱。余冠成雇佣勾机对游伟雄祖坟所在土地进行勾挖的行为在客观上造成了游伟雄祖坟遭到破坏的损害后果，侵害了死者的人格利益，使作为死者亲属的游伟雄遭受了感情创伤和精神痛苦。虽然余冠成主张事先并不知道该地存在他人祖坟，但一方面，余冠成在石角凤凰岗进行勾挖超出了自己承租的范围，另一方面，余冠成在勾挖活动遭到游炳全阻止并提醒的情况下，并未及时停止勾挖活动并采取补救措施，而是继续施工，导致损害后果的发生，主观上对损害后果的发生存在过错，事后也未积极争取游伟雄谅解。游伟雄主张由余冠成向其赔偿精神抚慰金并向游伟雄赔礼道歉的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。精神抚慰金具体数额一审法院根据案情并结合本地区农村居民年人均收入水平酌定为6000元。游伟雄要求余冠成恢复“石角凤凰岗”原貌的诉讼请求，因该地的原貌难以确认，一审法院不予支持。游伟雄要求余冠成赔偿迁坟费5000元、坟地费15000、误工费3000元的诉讼请求，但并未提供相应证据予以证明，且根据游伟雄陈述，其已经依据当地政府要求进行平坟，并领取了政府的平坟费，不再到现场进行祭拜，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、余冠成于判决发生法律效力之日起十日内向游伟雄支付精神损害抚慰金6000元；二、余冠成于判决发生法律效力之日起十日内向游伟雄赔礼道歉；三、驳回游伟雄的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费减半收取400元（游伟雄已预交），由游伟雄负担375元，余冠成负担25元，游伟雄多预交的诉讼费25元，在判决生效后经其书面申请，一审法院予以退还。余冠成负担的部分，应于判决生效之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。上诉人余冠成不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回游伟雄的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由游伟雄负担。事实和理由：一、涉案土地的性质和用途是农用耕地，不是坟地。况且在南海政府90年代实行殡葬改革时，游伟雄已经从政府处收取了平坟补偿费，坟墓已被整治，依法应予迁坟或深埋，过期不予迁坟或深埋的，按无主坟处理。因此，如果游伟雄仍然霸占该耕地作为坟地的话，那么根据《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十六条第二款，《殡葬管理条例》第十条第一款第一项、第二款的规定，其行为构成非法占用耕地，应予以禁止。原审判决不依法予以禁止，反而保护其非法利益，助长了非法占用耕地建坟的社会风气。二、涉案耕地内是否有坟墓不能确定。第一，死者身份是谁，何时葬于该耕地内，游伟雄收取平坟补偿费后有无迁坟、平坟，这些事实游伟雄均没有提交证据予以证明。佛山市南海区里水镇瑶头民委员会（以下简称瑶头委会）出具的方位图复印件也无法证实，且村委会并非合法的制作宗地平面图的政府职能部门，该方位图也没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，亦没有其他证据予以佐证，依法不得作为认定案件事实的根据，原审判决采信该证据有误。第二，余冠成自2014年5月开始承租涉案耕地用于种树，每年均雇人除草，并无发现任何坟墓标识，更无发现有人到此拜祭，至事发时也没有发现棺材、尸骨、墓碑等。原审法院在没有物证的情况下仅凭瑶头委会出具的方位图就断定耕地内有坟墓和坟墓的确切位置，依据不足。三、余冠成自承租涉案耕地以来没有人告知过该耕地的范围内包括其他村的土地及坟墓，原审判决后，余冠成到南海里水土地管理部门查证，方知该耕地内有222.3平方米的地块属于中西经济社，不属于出租方姓张经济社。原审判决没有查实即认定“石角凤凰岗属中西经济社，并不在余冠成承租的范围内”与事实不符。四、余冠成承租涉案耕地后每年都在耕地内除草，但没有勾挖“石角凤凰岗”几近夷平的情形，瑶头委会、中西经济社于2016年9月30日出具的证明有夸大失实的情形，且没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，该岗至今仍在原处。五、原审判决遗漏当事人，无法避免其他利害关系人采取多案起诉索赔的可能。如果涉案耕地内确实葬有游伟雄的祖先，则其祖先的近亲属或其他利害关系人均应当作为当事人参加诉讼，但本案只有游伟雄一人参与诉讼，且没有户政主管部门出具的合法有效的证据证明利害关系人的人数和基本情况，原审卷宗中有游少华、游玉兰的身份资料，此二人是否与本案有利害关系，是否遗漏当事人尚属待查事实，否则无法避免其他利害关系人采取多案起诉索赔的可能性。六、事发前无任何人告知余冠成租种的耕地内有坟墓及其它村土地，事发地没有坟墓的任何标志和物品，余冠成主观上没有挖坟的故意。七、因租种的耕地内每年春季都杂草丛生，余冠成每年都有雇人除杂草，均未见有人来拜祭和阻止。事发时余冠成在外地，并不在现场，知道这件事后，所雇人员没有继续作业，原审判决认定“游炳全发现后上前制止，但该地还是遭到勾机勾挖，致使原告祖坟遭到损坏”与事实不符。被上诉人游伟雄答辩称：坟墓的棺材尸骨都不见了，且该地不是余冠成承租的地，余冠成挖坟是为了霸占土地。上诉人余冠成二审期间提交了宗地图，拟证明“石角凤凰岗”在余冠成租赁的土地范围内，但余冠成不清楚该地的权属以及是否存在坟地问题。被上诉人游伟雄二审期间未提交新证据。经质证，游伟雄对宗地图的真实性不确认，“石角凤凰岗”属于中西经济社，不属于姓张经济社，不应该由余冠成承租。经审查，余冠成提交的宗地图为复印件，无原件相核对，且该宗地图无法反映红线范围内即是余冠成承租的范围，更无法确认余冠成合法租赁了“石角凤凰岗”，故本院对该证据不予采信。经审理，原审判决认定的“村民游炳全发现后上前阻止，说明该地有先人坟茔，但该地还是遭到勾机勾挖，致使游伟雄祖坟遭到损坏”有欠准确，应为“同时起诉的游广垣就祖坟被挖一事报警，在和顺派出所的询问笔录中称：村民游炳全发现后上前阻止，说明该地有先人坟茔，但该地还是遭到勾机勾挖，致使包括游伟雄的父亲游会能在内的共七座祖坟遭到损坏”，原审判决认定的“石角凤凰岗属中西经济社，并不在余冠成承租地范围内”并非本案必要查明的事实，本院予以撤销。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，瑶头委会证实“石角凤凰岗”水松杉树附近埋葬了包括游伟雄的父亲游会能在内的七人。现场照片显示水松杉附近的土地确已被挖掘。本院认为，本案是侵权责任纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.本案是否遗漏当事人；2.余冠成是否需要向游伟雄承担侵权责任。关于本案是否遗漏当事人的问题余冠成上诉主张死者游会能的近亲属不止游伟雄一人，故原审判决遗漏当事人。本院认为，虽然因死者人格利益受损，其近亲属有权主张相应权利，但是否提起诉讼主张权利则是其近亲属自己的选择，法律并无规定所有近亲属都必须同时起诉主张权利。因此，本案死者其他近亲属并非必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加，程序上并无不妥，余冠成的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于余冠成是否需要向游伟雄承担侵权责任的问题《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。本案中，涉案祖坟所在地的瑶头委会证实游伟雄的父亲游会能的遗体和棺材埋葬在“石角凤凰岗”，而余冠成雇请勾机在该地块作业后，现场照片显示该地块确已被挖掘、修整，据此，可以合理认定游伟雄的祖坟已经受到毁损。按照中国的传统习俗，祖坟受到毁损，对于子孙后辈的精神伤害巨大，故原审判决参照上述法律规定，结合当地农村居民人均收入水平酌定余冠成赔偿游伟雄精神损害抚慰金6000元并无不当，本院予以维持。余冠成上诉主张无证据证明游伟雄的祖坟在“石角凤凰岗”。对此，本院认为，游伟雄祖坟所在村委会作为管理当地村民相关事务的组织，对于各家祖坟所在地应是知情的，其出具的证明可信度高，故可以认定游伟雄的祖坟确在“石角凤凰岗”。由于我国并未对农村祖坟施行登记制度，故要求游伟雄进一步提交证据证实其祖坟所在地，在举证责任分配方面对游伟雄未免过于严苛，故本院对余冠成的该项上诉主张不予采信。至于涉案祖坟因平坟政策应进行平坟处理的问题，本院认为，强制平坟行为应由政府职能部门依法予以实施。即使游伟雄未依法主动实施平坟行为，余冠成亦应对其祖坟予以必要的尊重，而无权对其祖坟实施毁损行为。综上，余冠成的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人余冠成负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一七年六月五日书记员  黎梦婷