湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘3101民初499号原告（反诉被告）：张衡。委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘翔。委托诉讼代理人：杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。原告（反诉被告）张衡与被告（反诉原告）刘翔合同纠纷一案，于2017年1月22日经湖南省湘西土家族苗族自治州人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年3月23日重新立案，依法适用普通程序，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。原告张衡及委托代理人汤云海、被告刘翔及其委托代理人杨宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告刘翔签订的《店面托管协作合同》；2.判令被告支付原告正常经营期间保底的利润9万元及垫付房租15.6万和欠款10万元共计34.6万元；3.判令被告赔偿原告装修损失305540元及违约金30万元；4.判令被告退还原告已移交给被告的现金54944.5元；5。判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月30日，原告租赁吉首市水利大厦一楼门面，投入100多万元经营凤鸣银楼。2014年2月7日，原告与被告刘翔签订《店面托管协作合同》，约定由被告托管原告所有的凤鸣银楼三年，自2014年1月1日起至2017年1月1日,由其自负盈亏，独立经营，原告每年固定保底分红，被告刘翔三年分期支付保底利润15万元、18万元、20万元。双方确认托管给被告的货物价值45万元。装修及设备配套投入估价55万元。且被告欠原告10万元及现金55124.5元。合同签订后，被告于2015年4月30日单方违约，停止了该银楼经营，还拖欠房租，致使货物被房东扣留。为减少损失，原告只好垫付了被告应付的房租15.6万元，收回了部分货物，但凤鸣银楼的装修及配套设备已全部损失。在此期间，被告刘翔接手经营，但因经营不善，未按合同向原告交清分红，原告仅收到被告支付保底利润款12万元。为此，特诉到法院，请求判令如诉。被告辩称:1.原、被告之间属于合伙关系，现合伙目的无法实现，双方应当解除合伙关系；2.保底利润条款显失公平，应属无效，已经支付给张衡的保底利润应当退回；3.原告主张的垫付房租15.6万元不符合事实，现有证据只能证明原告付了6.6万元房租，原、被告是合伙关系，应当共担风险，共负盈亏，原告在退租后支付的房租应由双方按合伙份额承担；4.店面装修是原、被告共同出资完成，刘翔退出经营后，张衡将店铺退租关闭，造成门面装修损失应由原告负责，且门面装修随着时间增长而贬值，原告主张装修损失没有证据支持；5.原告主张的欠款10万元，被告已经偿还；6.原告主张已经移交原告54944.5元没有依据；7.原告违约在先，没有履行合同义务，又擅自发行面额约53000元的现金卡，所得收益没有交店铺，造成店铺经营损失，原告的违约导致合伙无法持续，被告因此通过电子邮件的方式单方解除合同。综上，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告刘翔提出反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告的合伙关系；2.分割合伙财产，反诉被告退还合伙财产价值114665元（573327×20%），反诉被告承担合伙亏损293226元（366533×80%）；3.反诉被告支付反诉原告违约金10万元；4.反诉被告返还反诉原告21.69万元；5.反诉被告退还其处理反诉原告所有的金丝楠木十三件套及实木博古架所得价款180000元；6.由反诉被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年2月，反诉被告邀请反诉原告合伙经营凤鸣银楼，承诺反诉原告占有合伙份额20%。参与合伙后，反诉原告提供了“凤鸣”的品牌授权许可，并将自己在长沙购置的柜台、灯具等物品托运至店铺内，并将自己出资购买的金丝楠木家具十三件套及博古架摆放件摆放于店内以此提升店铺档次。2014年2月7日，鉴于其他合伙人退伙，合伙经营不理想，反诉原、被告采纳了李国利的建议，双方签订了《店铺托管协作合同》，协议合同期限是2014年1月1日至2017年4月1日，以此对双方长达一年多的事实合伙关系加以确认。反诉被告以店铺装修以及合伙剩余的部分黄金珠宝作为出资，反诉原告将自己在长沙购买的柜台、灯具托运至店铺内，并提供了“凤鸣”品牌的授权许可。后原、被告签订《关于乾州凤鸣银楼门面的股份确认书》，确认反诉原告享有20%的股份。托管合同约定反诉被告在合同期限应协助解决店铺相关外部事务，包括但不仅限于工商、税务登记、场地租赁、广告宣传、政府公关、团期业务与大客户开拓等事务，但张衡没有开展外围工作，拓展销售渠道，反而在不入帐情况下，发放大量现金卡，面额超过5万元，导致凤鸣银楼严重亏损，2014年1月至2015年4月银楼亏损额为366533元（含现金券未兑现11万余元）。由于双方无法协商一致，反诉原告通过电子邮件向反诉被告提出解除合伙，于2015年4月30日退出经营管理。反诉被告接手店面后，将店面退租关闭，并把店面所剩黄金珠宝等货物及反诉原告的家具等物品变卖，将所得价款占为己有。至今，反诉原告与反诉被告未进行合伙结算，分割合伙财产，为维护反诉原告合法权益，特提出上述反诉主张。反诉被告辩称：1.原、被告之间不是合伙关系，刘翔从未向本案诉争的门面进行任何投资，不存在合伙，故反诉请求无法成立；2.张衡没有欠刘翔任何款项；3.双方诉争的凤鸣银楼内的所有资产、家具均属于张衡个人所有，不存在向刘翔返还；4.刘翔单方私自停止经营关闭凤鸣银楼，实属刘翔违约在先，张衡不存在违约行为，不存在要支付刘翔违约金。门面是刘翔没缴租金而被房东把门关了，应当由刘翔承担所有损失。当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。无争议的事实为：1.原告租赁门面经营凤鸣银楼的事实。2012年11月30日，原告与向征签订门面出租合同，租赁向征位于吉首市水利大厦296平方米门面经营凤鸣银楼，租金每年25万元，每三年上调一次，浮度为年租金10%。2.签订《店面托管协作合同》的事实。2014年2月7日，原告与被告刘翔签订《店面托管协作合同》，约定将凤鸣银楼委托给被告刘翔经营，内容为：（1）经营方式：由被告刘翔独立经营、自负盈亏、全面运营、固定保底分红给原告；（2）保底利润分配方式：①物品及装修价确定：托管店面估价货品45万元，装修设备配套投入估价55万元，合计100万元；②经营约定：合同期限内运营过程中、不论门店运营盈利与否，原告均可获得保底利润，被告刘翔独立运作，原告不得以任何形式与理由介入店面日常经营工作；③保底利润分配方式：第一年（2014年1月1日到12月31日）被告刘翔支付原告15万元，即原告投资额的15%；第二年（2015年1月1日至12月31日）支付18万元；第三年（2016年1月1日至12月31日）支付20万元，共计53万元；（3）其他约定：①如无不可抗力双方均不得提前终止合同，合同期满，双方无继续合作意向，被告支付给原告店面整体转让金100万元，可带走除甲方所有的剩余货物，或选择全面接管自行经营，所有权归被告，不再向原告交任何费用，因不可抗力至合同不能履行时，应以函件等方式通知，并在15日内提供有效证明文件，并尽力减少损失或消除影响。②合同解除：双方各自有违约行为的，对方有权书面通知其改正，违约方应在通知10日内改正，逾期未改正的，守约方有权书面通知单方解除合同，解除决定在通知到达日生效。（4）合同终止后事项：托管之后购置的固定资产、货品、店铺的形象等费用归被告所有及支付……3.凤鸣银楼股份确认的事实签订《店面托管协作合同》当日，原、被告签订《凤鸣银楼股份确认书》，内容为：确认被告刘翔投资、拥有银楼店面的20%股份，且托管期间不享有门店保底利润分成的权利，但在门面托管运营结束时，对门面拥有的20%股份，享有相应资产、利润及门店相关的分配权利。4.工商登记的事实。2014年6月26日，吉首市工商局登记凤鸣银楼经营者为被告刘翔个人经营，经营场所位于吉首市水利大厦门面。5.被告刘翔向原告出具欠条的事实。2014年2月9日，被告刘翔向原告出具欠条，写明欠原告货款10万元，于2014年7月1日前还清。6.原告陈述被告刘翔支付保底分红的事实。原告陈述被告刘翔于2014年6月30日、7月4日、10月3日支付了5万元、2万元、5万元，共计12万元的分红。与被告的陈述一致。7.缴纳租金的事实。原、被告双方认可店铺托管期间的租金应由被告刘翔承担，《门面托管协作合同》签订后，被告刘翔向房东交纳了部分租金，但一直未付完租金。8.被告刘翔退出经营的事实。2015年4月30日，被告刘翔退出经营，诉讼中提供的证据证明与店内工作人员田某进行了交接，双方清点了库存银饰品。被告刘翔当时没有缴清房租，被房东将门面强行锁住，并扣押了门面物品。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告与被告刘翔是否存在合伙的事实。被告刘翔认为与原告存在合伙的事实，证据为：凤鸣银楼登记为被告刘翔个人经营的营业执照，股份确认书，现金卡，质量保证单，证人田某、向某、林某证言，质量保证单。原告认为与被告刘翔不存在合伙关系，只是承包关系，所谓股份确认是附生效期限的，托管结束后才生效，托管期间，双方仍按《店面托管协作合同》承担和享有权利义务。本案中，被告刘翔没有提供证据证明与原告存在合伙协议；工商营业执照虽将凤鸣银楼登记为被告个人经营，即使按被告陈述与原告存在合伙关系，也不能从工商执照中体现，故不能以工商登记的为准；对被告刘翔享有股份，应从合同内容和目的来理解真实意思，确认书内容上明确了在托管结束时被告刘翔才享有权利，结合双方同日签订《店面托管协作合同》的条款及目的，可以认定是指被告刘翔在按约定支付完保底分红53万元才享有股份，故不能以此得出原、被告存在合伙关系的结论。现金卡与质量保证卡，系托管期间发生的经营行为，均不能证明双方存在合伙关系。被告当庭向法院申请证人田某作证，未向本院提前申请，且田某、向某系刘翔聘请的员工，其关于原告与被告刘翔系合伙关系的证言没有证明力。林某所证明的事实也是原、被告2013年的合伙事实，不能证明托管之后仍存在合伙关系。被告提交的加盟合同与本案无关联性。田松、刘海、李泽艮的证言，仅是证明2013年刘翔订购柜台、灯具的事实，这些均是托管之前的事实。综上，被告刘翔主张与原告在店铺托管之后仍存在合伙关系的事实证据不足，本院不予采信。2.2013年10月21日凤鸣银楼前台交接单的事实。该交接单只能证明原告交给被告经营的店铺帐本及存折余额和现金为55124.5元，不能证明该款系刘翔个人所得，双方对该款没有明确约定，应属于原告店面托管时的投资额部分，原告既然已经主张了保底利润，再主要被告退还投资额款没有事实依据，本院不予采信。3.被告刘翔主张金丝楠木十三件及博古架两件是否属本人所有的事实。被告刘翔只是提供照片和证人杨某的书面证言、银行转帐明细，拟证明店面存在金丝楠木十三件及博古架两件，系2013年1月被告向杨某借款所买，但因原、被告在托管之间有资金往来，杨某的证言只能证明是2013年1月15日向其借款，不能确认金丝楠木十三件及博古架系被告刘翔购买，也不能证明该家具在托管之后仍存在。该组证据无法证明其关联性，本院不予采信。4.被告刘翔退出经营行为性质的认定问题。被告刘翔反诉称已经通过电子邮件向原告提出解除合同，从房东强行锁门面及原告支付剩余房租的事实，也可以认定刘翔退出经营系单方终止合同。5.原告支付拖欠租金的事实。2015年5月29日，原告与房东向征达成合同解除协议，原告支付剩余房租156000元，解除所签的门面出租合同，向征退还扣押的物品，七日内搬出门面。第二天，原告与房东共同打开门面，货物由原告打包取走，在共同书写的事情经过中，写明已付清拖欠租金。书写的事情经过有店面员工杨艳的签字。6.被告是否已经偿还原告10万元欠款。被告刘翔提交了了中国建设银行和农业银行的两个银行帐户交易明细，拟证明刘翔自2014年1月25日至2014年1月28日，先后给张衡转帐10万元。2014年6月20日汇款19900元，2014年8月7日转帐3万元，2014年10月31日转帐47000元，另外付给张衡现金12万元。刘翔辩称已经偿还了10万元的欠款，只是因为转帐没有收回欠条。鉴于该组证据是被告当庭提交，原告辩称双方相互有转帐的记录，本院责令原告庭后提交相关银行明细，张衡仅提交了与刘翔2013年的银行往来明细，资金总额有70万元。张衡辩称刘翔给其转帐是属于退还其货款。分析双方的质证意见，刘翔本人的质证意见称10万元欠条是原、被告对2014年2月之前所有的货款往来与投资合伙的结算统计；而原告提交的欠条注明的时间正好是2014年2月9日，与双方签订的托管合同时间2014年的2月7日，二者在时间上吻合，本院确认双方在2014年2月托管时对以往的帐目进行了结算，刘翔出具了10万元欠条符合案件的客观性，张衡没有证据证明托管之后刘翔给其打款转款的缘由。综上，本院确认2014年6月20日之后的银行转帐款96900元，系偿还张衡的欠款。另有2014年2月14日的质量保证单一张，金额915元，庭审中张衡对其本人签字予以认可，并称签单的金额在保底利润中抵减。故本院确认刘翔欠张衡的10万元的欠款抵减后，尚欠2184元。7.店铺亏损情况。反诉原告刘翔提交了店铺收支明细表和亏损报表，仅是单方的打印件，无经手人签字，不符合证据的形式要件，本院不予采信。本院认为，本案系因委托经营管理引起的合同纠纷，双方争议的焦点：1.原、被告之间签订的《店面托管协作合同》的性质；2.双方是否存在违约行为及如何承担违约责任。1.原、被告之间签订的托管协作合同的性质。本案原、被告签订的《店面托管协作合同》，原告认为是一种承包关系，被告认为是合伙关系。本院综合分析合同的具体内容，从合同的字面意思理解，是由甲方（原告）自愿将投资店铺托管给乙方（被告）独立经营，自负盈亏，固定保底分红。也就是原告不参与管理，被告除去给原告的保底分红外，其他的盈利归己。这是双方就店铺运营的一种新型模式，它与一般的合伙关系和承包关系有一定的区别。因该合同的类型在《合同法》中没有明确的规定，本案以合同纠纷确定案由。该托管合同系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定等合同无效的情形，也不存在重大误解或显失公平的可撤销情形，故原、被告签订的《店面托管协作合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务，且被告在履行合同过程中，已经按约定支付了保底利润12万元。被告主张双方系合伙关系，要求分割合伙财产，分担合伙亏损，以及要求原告返还21.69万元和金丝楠木家具十三件套及实木博古架所得价款18万元，均没有证据予以佐证，对其反诉的请求，本院不予支持。2.双方是否存违约行为及如何承担违约责任。根据《店面托管协作合同》约定，被告刘翔应每年支付原告保底分红，但除去被告已经支付的12万元利润外，到被告刘翔单方退出经营之日，没有按约定支付给原告分红款，构成违约，应承担支付分红等违约责任。被告刘翔没有证据证明原告没有履行合同约定的协助义务，其反诉原告违约的理由不成立。被告刘翔单方提前终止合同构成违约，应承担下列违约责任：1.支付终止日的保底利润9万元（注：2014年为3万元，至2015年4月底为6万）；2.支付垫付房租15.6万元；3.支付欠款2184元；4.关于装修损失，应由双方确认装修现有价值，进而确定赔偿金额，在未协商一致的情况下，应通过鉴定确定，原告没有提供该方面的证据，对该请求不予支持；5.关于违约金的约定，双方在合同里约定的按总投资额100万元的30%作为违约金的比例过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案按照合同的约定，原告预期保底利润是53万元，减去已经支付的12万元，原告的预期利润41万元。其主张违约金30万元的违金过分高于造成的损失。本院予以调整为41万元×30%=12.3万元。综上，原告张衡主张要求解除与被告刘翔签订的《店面托管协作合同》，实际上双方已于2015年4月30日终止履行合同，无需再判决解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告刘翔于本判决生效之日起十日内支付原告张衡保底利润90000元、垫付的房租156000元、欠款2184元、违约金123000元，三项合计371184元。二、驳回原告张衡其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘翔的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21370元，反诉案件受理费5170元，共计26540元，由被告刘翔承担11570元，原告张衡承担14970元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  黄 蕾审 判 员  张清珍人民陪审员  杨国平二〇一七年六月二十六日代理书记员  龙微君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。