贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初489号原告：贵州天寿建设工程有限公司，住所地：贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋19层03房。组织机构代码：70955198-5。法定代表人：杨天寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。被告:遵义市中山房地产开发有限公司，住所地：遵义市红花岗区白杨路三中住房1栋2单元7-2号。统一社会信用代码：91520302755358991A。法定代表人：张建生，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩平，贵州乾锋律师事务所律师。被告:遵义金宝庐房地产开发有限公司，住所地：遵义市播州区南白镇南瑞集贸市场。统一社会信用代码：915203210903454074。法定代表人：罗元杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宫仁，男，汉族，1973年8月18日生，贵州省遵义县人，住贵州省播州区（原遵义县，系该公司员工。原告贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）与被告遵义市中山房地产开发有限公司（以下简称“中山公司”）、遵义金宝庐房地产开发有限公司（以下简称“金宝庐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理，依法由审判员张洪、康龙、胡晓波适用普通程序于2017年1月10日公开开庭进行了审理，原告天寿公司委托代理人陈桂斌，被告中山公司委托代理人韩平、金宝庐公司代理人张宫仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天寿公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告中山公司支付原告工程款45049460.47元，返还保证金560000元（合计45609460.47元），并以欠付款项总额为基数从起诉之日至实际付清之日止按月息2%支付违约金。2、请求判令被告金宝庐公司对上述债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年7月20日，原告与被告中山公司签订《建设工程施工合同》，由原告垫资承建被告中山公司开发的位于遵义市播州区龙坑镇的“南湖之春”工程项目。合同对垫资要求、保证金的交纳和返还、工程款的拨付及违约责任等进行了约定。原告按约交纳了一期工程项目保证金1000万元，并对该项目一期工程的1、2、3、4、5号楼进行垫资施工。由于“南湖之春”工程项目施工过程中，被告中山公司均未按约履行拨付工程款和返还保证金的义务，致工程一再拖延。经双方协商及政府部门的协调，形成多份《会议纪要》及《补充协议》，明确被告中山公司应及时拨付工程款，推进项目建设。同时，为保证工程款的支付，被告金宝庐公司作为工程款承担方自愿为工程款作支付保证。工程开工至今，被告中山公司虽以现金及房屋抵款的形式向原告支付了119577575元工程款，返还保证金944万元，但其并未足额支付，继续存在违约拖欠工程款的行为。在此情形下，原告仍完成了合同约定的施工义务。其中，1、2、4、5号楼已竣工并交付被告中山公司，3号楼也仅余部分扫尾工作。工程款《结算报告书》已于2015年4月24日向被告中山公司提交，1至5号楼的工程款总额合计为175331929.40元，但至今未得到被告中山公司的回复及工程款的支付。按原告提交的工程款《结算报告书》，将已移交的1、2、4、5号楼工程款按98%计算（扣留2%的质保金），未完工的3号楼工程款按80%计算成进度款，4、5号楼应返还60%的质保金，被告中山公司尚欠原告工程款45049460.47元，保证金56万元，并应按合同约定承担逾期付款违约金。综上，被告中山公司的违约行为，使原告不但举债支付农民工工资和材料款，还给原告造成了停工窝工等重大损失。为此，特诉请人民法院依法支持原告的诉请。被告中山公司辩称：原告诉请应当予以驳回，理由：一、因双方约定的付款条件尚未成就，原告施工的工程仍然有大量的工程未完工，我方补充提交未完工的统计表，按照专用条款约定，应当在竣工验收交付后，支付90%工程款，但原告施工的工程至今未竣工验收；二、双方对工程款项并未进行结算，而根据合同的约定，结算应当以竣工验收合格为条件，原告于2015年4月24日提交了结算的报告书，但却在2016年7月26日才向我方提交了1、2、4、5#楼的竣工验收报告，其提出工程结算的时间明显不符合规定，且根据合同专用条款的约定，结算由承包人进行编制，监理单位进行核查，发包人核定、确定，原告2015年4月24日未经监理单位审查。不符合合同的约定；三、原告诉请违约金按照每月2%计算不符合合同约定，不应当得到支持。根据合同约定，违约金支付不得超过违约金额的12%，况且本案中，我方不存在任何违约行为，相反原告因迟迟不按照合同约定按期完工，导致我方的重大损失，我方将另案追究原告方的违约责任；四、2015年6月8日双方所签订的补充协议，其中关于结算审计，如甲方不按照约定时间完成，视为甲方认可的约定，因3#楼与1、2、4、5号楼结算审计系分段罗列，该约定置于3#楼的约定段落内，故只是对3号楼审计结算的约定，并不当然适用1、2、4、5号楼款项的约定审计；五、原告认为1、2、4、5号楼均已交付，且按照补充协议约定交付后进行结算，我方认为根据相关法律规定，未验收或者验收不合格的房产开发项目不得交付使用，双方只约定交付为结算审计的前置条件，因潍坊强制性规定而归于无效；六、关于工程款的差额的计算，原告提交的涉案项目工程款支付情况显示，工程款差额均以审定金额已付工程款两项进行计算，而原告方提交的涉案项目各栋楼号工程汇总表显示，原告完成的工程量进审核后合计为137075454.26元，我方已实际支付了工程款1.19亿余元，现原告诉请欠款4500余万元没有事实依据；七、本案中第二被告不应当承担责任，2015年6月8日补充协议并未约定第二被告承担保证责任，更无承担连带责任的约定，故诉请其承担连带清偿责任没有法律依据与合同基础。而从约定的内容看，以商品房作为工程款支付的保证，是物的担保，根据物权法定的原则，因未办理抵押登记，故该担保物权未设立，补充协议中以物抵债的行为违反了担保法的规定，应为无效。综上，法庭应当查清案件事实，驳回原告的诉请。被告金宝庐公司辩称：我方不承担担保责任：1、以保证物作为担保是物的担保，不是人的担保；2、保证房作为担保应为抵押担保，物权法规定，未办理抵押登记，抵押未生效；3、保证房未办理抵押登记的情形下，并无法律规定，我方不承担保证房偿债的责任。经审理查明，2010年7月20日，原告天寿公司与被告中山公司签订《建设工程施工合同》，被告中山公司将位于遵义市播州区龙坑镇面积约17万平方米的江南山水商住楼发包给原告天寿公司承建，合同总价款暂定2亿。合同载明了“双方的权利和义务、施工组织设计和工期、安全施工、治安保卫和环境保护、合同价款及调整、工程量确认、”，其中，六、合同价款与支付。14、合同价款及调整（工程取费）……15、工程预付款……16、工程量确认……七、工程款（进度款）支付。17、进度款支付。17.进度款具体支付办法是：所建的栋号取得房屋预售证后（主体工程6至12层甲方及时办理房屋预售证），经三方（开发方、施工方、销售代理方）共同协商确定合理开盘价后开始销售，每月按销售到款额的70%支付给乙方作为施工进度款（包括前期工程进度款）；本工程如果有在建工程贷款，优先用于乙方垫资款和施工进度款；但以上支付进度款按已完成工程量的80%。若甲方销售不乐观时，垫资后的进度款不能全额按时拨付时，乙方继续垫资施工18层，乙方垫满18层时甲方应按实际完成工程量的80%足额支付乙方，如果甲方未能按约定工程进度款支付影响工程进度，30日后乙方有权停止施工作业，并给乙方造成的经济损失由甲方全部承担。17.2工程垫资施工到主体±0.00以上18后的进度款均按每月工程量的80%支付。17.3以每期18层或26层各栋分别为1个支付点及结算的计量单位，不进行统筹计算。……十、竣工验收与结算。21、竣工验收。21.1竣工验收与结算由发包人现场代表组织验收，结算由承包人编制，监理审查，发包人核实确定。21.2承包人提供竣工图的约定：竣工后30日内由承包人提供工程竣工图纸及完成的工程备案资料。21.3工程竣工验收合格后一个月内办理完工程结算数据，工程结算金额经双方认可后，并在15日内由发包方支付给承包方，扣除工程总额（室外工程。附属工程在外）的2%的保修金。十一、承包人采购材料设备。承包人采购材料设备的约定：承包人采购材料、设备必须符合验收标准，经监理和发包人认可检验后方可投入使用。十二、违约、索赔和争议。22、违约.22.1如乙方在施工过程中。甲方设计方案有变更，乙方根据甲方变更施工，增加工程量费用由甲方承担。22.2乙方在施工过程中必须按国家相关规范规定做好安全措施和质量管理，在施工中发生的一切安全事故和质量事故由乙方自行负责，概与甲方无关。22.3甲方直接原因造成的窝工，停止甲方负责赔偿有关损失费用。22.4甲方及时提供场地，图纸及施工许可证的前提下，如乙方无另筹资金垫资的实力，原保证金中的30%资金归甲方。22.5乙方向甲方交纳工程保证金2000万元，分两次交清，第一次签订合同20天内乙方未能交纳1000万元，乙方赔偿甲方300万元。甲方收到乙方1000万元保证金后，两个月内由于甲方原因导致本协议不能实施而取消，甲方应无条件立即退回乙方所交保证金。22.6甲方超过30日以上未按合同约定时间支付乙方工程进度款和保证金，甲方应按所欠款额1.5‰每天违约金支付给乙方；但违约金支付不得超过违约金额的12%，如果超过12%时，双方另行协商解决。22.7开盘时间的约定：乙方在具备各种施工条件下，必须保证在2011年1月30日前施工到开盘阶段（一期工程），否则乙方承担甲方开盘延期带来的损失。22.8第三期工程（面积为7万㎡），甲方在取得合法开发权后。甲方应按本合同条款承包给乙方，否则甲方支付300万元作为前期投入。22.9乙方在垫资期间因乙方资金问题不能垫资到双方约定的工程阶段，给甲方造成的损失由乙方负责。23、争议。23.1本合同在履行过程中发生的争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（二）种方式解决；（1）提交仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院起诉。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告天寿公司向被告中山公司交纳了1000万工程保证金。2010年11月23日，被告中山公司将项目名称由“江南山水”变更为“南湖之春”，并明确肖开鹏为其现场负责人，办理一切手续，付开勇收发文件由付开勇全权负责，现场其他事务由肖开鹏和付开勇共同负责。工程开工后，被告中山公司陆续向原告天寿公司支付了119976319元工程款，退还了944万元的保证金之后，由于原被告无法就剩余工程结算达成意见，遂形成诉争。另查明，为保障原告承建的南湖之春第一期工程中的1、2、3号楼剩余部分收尾工程顺利完工，确保工程进度款和结算顺利到位，2015年6月8日，原告天寿公司与被告中山公司及被告金宝庐公司达成三方《补充协议》，其中第二条约定：1、甲方支付乙方工程款200万元作为复工工程款:①补充协议签订后次日支付100万元现金；②6月30日前支付100万元现金，本协议签订后乙方立即（5天内）组织各施工班组进行施工。2、工程施工阶段甲方每月（从7月份起）支付乙方工程款400万元，其中现金150万元；商品房250万元。3、4#、5#楼的工程结算审计必须在2015年8月30日前定案；1#、2#楼的农村结算审计应在工程交付后使用，甲方收到乙方结算3个月内定案。3#楼的工程结算审计应在3#楼工程交付使用后，甲方收到乙方结算3个月内。结算审计如甲方不按约定时间完成，视为甲方认可。4、工程进度款和工程结算款的支付保障为了使乙方的工程进度款和工程结算款得到保障，甲方用遵义金宝庐房地产开发有限公司开发的遵义县三岔镇南湖春晓得商品房作为工程款支付保证。保证房的定价为：商品房（住宅）2050元/㎡，（整栋房屋计算）。保证房由中山公司与金宝庐公司办理合法文件，并送遵义县住建局登记备案，同时由中山公司协同金宝庐公司配合乙方办理相关手续。在每栋楼的结算审计定案后，甲方应按合同支付工程尾款（按每栋审计金额减该栋已支付进度款扣除保修金来计算），工程尾款无法支付时也将营销后续房屋的按期交付。结算尾款支付同时，金宝庐公司三岔镇“南湖春晓”何中山公司“南湖馨城”商品房作保证支付。在诉讼过程中，天寿公司与中山公司就涉案工程，进行了结算，涉案工程总金额为152905713.03元，中山公司已经支付了工程款119976319元，中山公司还欠天寿公司工程款32929394元。以上事实，有原、被告的庭审陈述，原、被告提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《南湖之春项目工程总结算审核定案表》等在案佐证，本院足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，原告天寿公司与被告中山公司之间签订的《建设工程施工合同》、《南湖之春项目工程总结算审核定案表》，当事人均无异议，系合同各当事人真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定，是真实、有效的。对合同当事人均产生法律约束力，各方均应按合同约定的义务承担相应责任。涉案工程经天寿公司与中山公司结算，工程总金额为152905713.03元，中山公司已经支付了工程款119976319元，中山公司还欠天寿公司工程款32929394元。双方当事人均无异议，本院予以确认。对天寿公司请求中山公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。按照合同约定，工程结算金额经双方认可后，并在15日内由发包方支付给承包方，扣除工程总额（室外工程。附属工程在外）的2%的保修金。甲方超过30日以上未按合同约定时间支付乙方工程进度款和保证金，甲方应按所欠款额1.5‰每天违约金支付给乙方；但违约金支付不得超过违约金额的12%，如果超过12%时，双方另行协商解决。双方当事人于2017年4月9日，对涉案工程的工程款进行了结算，确认中山公司还欠天寿公司工程款32929394元。扣除2%的保修金后，尚差工程款29871280元，加上差欠的560000元的保证金，一共差欠30431280元。对于天寿公司诉讼请求的超出部分，本院不予支持。关于违约金，由于双方当事人于2017年4月9日才对涉案工程的工程款进行了结算，故天寿公司请求以欠付款项总额为基数从起诉之日至实际付清之日止支付违约金，本院不予支持。中山公司应以30431280元为基础，按每日1.5‰的利率，从2017年5月9日起至实际付清之日止支付违约金（总额不超过违约金额的12%）。关于金宝庐公司是否承担担保责任。根据《补充协议》的约定：“遵义金宝庐房地产开发有限公司开发的遵义县三岔镇南湖春晓的商品房作为工程款支付保证。保证房的定价为：商品房（住宅）2050元/㎡，（整栋房屋计算）。保证房由中山公司与金宝庐公司办理合法文件，并送遵义县住建局登记备案，同时由中山公司协同金宝庐公司配合乙方办理相关手续。”金宝庐公司为工程款支付做保证，方式为用保证房到行政主管部门登记备案，从合同约定的内容看，该保证的方式为抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同的效力。”，不动产物权变动的基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效，应该依据《中华人民共和国合同法》来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。本案金宝庐公司承诺将期开发的遵义县三岔镇南湖春晓得商品房作为工程款支付保证。保证房的定价为：商品房（住宅）2050元/㎡，（整栋房屋计算）。是其真实意思表示，上述合同并不违反法律和行政法规的规定，也不损害国家、社会公共利益和他人利益，并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，故《补充协议》成立并生效。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，金宝庐公司提供的抵押物系房产，设立抵押权应当办理登记，抵押权自登记时设立，但该房产并没有办理登记，故天寿公司对金宝庐公司的房产不享有抵押权。抵押合同有效但未办理抵押登记时，债权人可以享有请求抵押人协助办理抵押登记或依抵押合同所产生的债权请求权的权利，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、抵押合同上的担保义务两种责任，该责任属于违约责任。现天寿公司要求金宝庐公司承担连带清偿责任，实际上是基于双方签订的抵押条款约定的担保义务，是债权请求权，本院予以支持。由于天寿公司与金宝庐公司签订抵押合同时，双方约定了抵押物的范围为遵义县三岔镇南湖春晓的商品房，故金宝庐公司承担连带清偿责任的范围以遵义县三岔镇南湖春晓的商品房的价值为限。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：一、由被告遵义市中山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州天寿建设工程有限公司支付工程款人民币30431280元，并以30431280元为基数按每日1.5‰的利率，从2017年5月9日起至实际付清之日止向原告贵州天寿建设工程有限公司支付违约金（总额不超过违约金额的12%）；二、被告遵义金宝庐房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任（遵义县三岔镇南湖春晓的商品房的价值为限）；三、驳回原告贵州天寿建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费269847元，由被告遵义市中山房地产开发有限公司承担182284元，由原告贵州天寿建设工程有限公司承担87563元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年六月九日书记员 金 鑫