江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3468号上诉人（原审原告）：方哲，男，1989年10月9日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。被上诉人（原审被告）：南京霸潮网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区长白街88号。法定代表人：张家林，该公司总经理。上诉人方哲与被上诉人南京霸潮网络科技有限公司（以下简称霸潮公司）劳动争议一案，方哲不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初12308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方哲上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.霸潮公司支付2016年7月12日至7月19日工资1655元、2016年7月12日至7月19日延时加班工资及双休日加班工资3174元；2.霸潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；3.霸潮公司支付方哲在诉讼过程中所产生的一切费用，包括诉讼费、打印费、食宿费、交通费、误工费、时间损失费等；4.一、二审诉讼费用由霸潮公司承担。事实和理由如下：第一，一审判决对劳动关系的认定属实，但对工资的认定有出入。一审判决认定考察期就是试用期，既没有法律依据，也没有合同约定，属于主观臆断。双方口头约定工资6000元，未约定试用期，有相应证据证明。一审判决认定岗位工资是5000元，与事实不符。关于7月19日的工资，方哲当日上午按时上班，被主管告知到领导办公室谈事情，这是公司的行为，并不是方哲拒绝提供劳动，不是方哲的过错，所以霸潮公司应支付方哲7月19日的工资。第二，一审判决对加班费的认定与事实不符。方哲已经提交了录音材料及照片加以证明。一审庭审中霸潮公司承认保安室内有监控，且方哲提供的录音材料中也证明上班场所也有监控，故霸潮公司应对方哲的加班事实提供证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，方哲已经提供证据证明其存在加班事实且霸潮公司掌握证明加班事实存在的证据，故二审法院应对方哲加班工资的主张予以支持。第三，一审判决驳回方哲关于违法解除劳动关系赔偿金的诉请，没有任何法律依据，并且违反相关法律。按照一审判决，只要劳动者在一个月内没有签订书面劳动合同就不存在劳动合同关系，其权益就不受法律保护。一审判决亦违反劳动合同法第一条、第二条、第四十七条、第八十七条以及劳动争议司法解释第十三条之规定，应予改判。方哲关于违法解除劳动关系赔偿金的诉请，应予支持。霸潮公司辩称：不认可方哲的上诉请求，请求二审法院予以驳回，维持原判。方哲向一审法院起诉请求：1.霸潮公司支付2016年7月12日至19日工资及加班费4345元；2.霸潮公司支付违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.霸潮公司支付诉讼产生的费用。一审法院查明双方有争议的事实：1.双方是否存在劳动关系。方哲主张双方存在劳动关系，提供58同城网页招聘截图，用于证明霸潮公司招聘人高静的联系电话；7月11日晚上短信的截图，用于证明高静确发短信，且告知了是霸潮公司员工杨宇来带教，其工作电话尾号是9230；电信官网的移动通话截图，用于证明方哲确与霸潮公司员工通话时间地点；工作地点照片，用于证明方哲工作时间及地点；报警录音及记录，用于证明原、霸潮公司发生争议。霸潮公司否认双方存在劳动关系，称方哲仅处于考察期，杨宇负责考察。因方哲不符合工作能力要求，故要求其离开公司。一审法院认证如下：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。方哲提交的各项证据能够证明其经网络招聘在霸潮公司位于南京市电信局机房工程的岗位上，从事了相关业务工作，该工作业务内容属于霸潮公司经营范围的一部分，成果由霸潮公司所有，且霸潮公司认可非工作人员无法进入机房，而方哲能够进入机房并拍照予以证明，故能够证明已成为霸潮公司一员，双方形成了事实上的劳动关系。霸潮公司称方哲处于考察期，双方不存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。2.入职时间及离职时间、离职原因。方哲主张2016年7月12日入职，同年7月19日被口头通知离职，证据同上。霸潮公司称其上班迟来早走，找不到人，且能力不符合岗位要求，故要求其离开。但未提供证据证明。一审法院认证如下：双方之间存在事实上的劳动关系，作为用人单位的霸潮公司应就方哲入职时间及离职时间、离职原因进行举证，但其未就上述事实提供任何证据，且方哲提交的证据能够证明其工作起始时间，一审法院采信方哲的主张，即方哲自2016年7月12日至7月19日在霸潮公司处工作，后被霸潮公司口头解除。3.方哲的工资。方哲主张与霸潮公司约定工资为6000元/月，提供网页截图予以证明。霸潮公司不予认可，称其不符合岗位要求，方哲处于考察期，不可能与其约定这么高的待遇，同意按南京市最低工资标准1770元/月计算。一审法院认证如下：双方之间存在事实上的劳动关系，霸潮公司应就方哲的工资待遇发放情况、同岗位其他人员的工资待遇等提供相应的证据，但其未向法庭提供任何证据，故一审法院对方哲提供的证据予以采信，方哲主张6000元/月，但其提供的网页截图可看出，霸潮公司曾在网络上招聘电信机房工程师，工作职责为按照电信的机房清单进行机房铜缆割接，岗位工资为5000-8000元/月，考虑到方哲处于霸潮公司所述的考察期，实质上系试用期，故一审法院按该岗位最低工资5000元/月的百分之八十即4000元/月计算，霸潮公司主张按1770元计算，因其未提供书面证据予以证明，不予确认。4.方哲提供劳动时间。方哲主张其在霸潮公司工作期间，每天从早上9点至晚上9点工作，合计12小时，共八天，提供证据同上。霸潮公司称其迟来早走，经常找不着人，工作时间达不到其主张的时间。一审法院认证如下：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，方哲主张其从早上9点至晚上9点一直工作，缺乏证据支持，不予采信。方哲提供了2016年7月14日、15日、16日、18日的工作时间及工作地点照片，未能提供2016年7月17日的相关工作地点及时间、内容的照片，且同年同月19日，方哲已去霸潮公司办公地点报警，并未提供劳动。加上方哲提供的短信及手机通话记录能够显示其入职前两天均提供劳动，故一审法院确认方哲提供劳动时间为6天。以上事实有当事人陈述、58同城网页招聘截图、2016年7月11日晚上短信的截图、电信官网的移动通话截图、工作地点照片、报警录音及记录、宁秦劳人仲案［2016］785号仲裁裁决书等证据予以证实。本案争议焦点为：1.霸潮公司是否存在克扣方哲劳动报酬情形；2.霸潮公司应否支付方哲解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，对于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，方哲向霸潮公司提供了劳动，霸潮公司应当支付相应的劳动报酬1103.45元（4000元/21.75天×6天），方哲所主张的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。本案中，双方之间存在事实上的劳动关系，但双方实质上尚处于试用期，未超过一个月，亦未订立书面劳动合同，且该未订立合同行为为法律所准许，双方之间并不存在劳动合同关系，现方哲主张霸潮公司违法解除或终止劳动合同，与事实不符，故其要求霸潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于方哲主张的因诉讼产生的打印、误工、交通等费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、霸潮公司于判决生效之日起十日内一次性支付方哲工资1103.45元。二、驳回方哲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院审理期间，方哲对一审法院认定“岗位工资为5000元至8000元，考虑原告处于被告所述的考察期实质上是试用期，故本院按岗位最低工资5000的80%即4000元计算”有异议，认为一审法院认定霸潮公司所述的考察期系试用期没有事实依据，且一审法院以该岗位最低工资5000元作为标准来计算工资亦无依据，方哲与霸潮公司口头约定工资为6000元，且没有约定试用期。方哲对一审法院认定“原告主张其在被告工作期间……故本院确认原告提供劳动时间为6天”有异议，方哲认为其从2016年7月12日工作至7月19日，共计8天。方哲对一审认定的其他事实没有异议。霸潮公司对一审法院认定双方存在劳动关系有异议，认为双方之间没有劳动关系。霸潮公司对一审法院认定方哲每月工资4000元有异议，认为因双方之间没有劳动关系，霸潮公司不应该给付工资。霸潮公司对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对于双方均无异议的事实予以确认。对于双方有异议的事实，因均系本案争议焦点，本院将在下文依法予以综合认定。本院审理中，方哲与霸潮公司均无新证据提交。本案争议焦点为：1.方哲与霸潮公司之间是否存在劳动关系，霸潮公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；2.霸潮公司是否应支付2016年7月12日至7月19日工资及加班工资；3.霸潮公司是否应支付方哲在诉讼过程中所产生的一切费用，包括诉讼费、打印费、食宿费、交通费、误工费、时间损失费等；4.一、二审诉讼费用是否应由霸潮公司承担。关于争议焦点1，本院认为，判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否存在分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断。本案中，方哲虽提交证据证明其为霸潮公司提供了劳务，但该些证据不能证明方哲与霸潮公司已形成建立劳动关系的合意，也不能证明双方具有人身隶属性，并已就劳动报酬等劳动关系的基本内容达成合意。故本院认为，方哲与霸潮公司之间不存在劳动关系。方哲主张霸潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，方哲虽主张2016年7月12日至7月19日工资，但其提供的照片、录音、短信及电话通话记录，仅能证明其于2016年7月12日、13日、14日、15日、16日和18日为霸潮公司提供了劳务，故本院确认方哲提供劳务的时间为6天。关于劳务报酬，方哲主张双方口头约定为6000元/月，霸潮公司主张按照1770元计算，因双方均没有书面证据提交，一审法院根据案件具体情况酌定为4000元/月，霸潮公司未对此提出上诉，故本院予以确认。因此，霸潮公司应支付方哲劳务报酬1103.45元（4000元/21.75天×6天）。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，方哲虽主张其从早上9点至晚上9点一直工作，但未提交相应证据证明，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，该项诉请并未经过仲裁审查，且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，因劳动争议纠纷一审及二审均免于收取诉讼费用，故对方哲要求霸潮公司承担诉讼费用的主张，本院不予支持。综上，方哲的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决霸潮公司支付方哲工资1103.45元，虽对该款项的认定有误，但数额正确，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  陆红霞代理审判员  桂 艳二〇一七年六月五日书 记 员  杨文艳