江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终264号上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇胜利北路8号。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖春峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市教育局，住所地江苏省连云港市海州区花果山大道。法定代表人：陈中，该局局长。委托诉讼代理人：苏晓宸，男，该局法律顾问。被上诉人（原审原告）：谭中元，男，1981年8月17日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晋德，江苏顺维律师事务所律师。上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）因与上诉人连云港市教育局（以下简称连云港教育局）、被上诉人谭中元建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人盐城二建的委托诉讼代理人肖春峰、张晶晶、上诉人连云港教育局的委托诉讼代理人苏晓宸、被上诉人谭中元的委托诉讼代理人杨冬成、朱晋德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐城二建上诉请求：撤销一审判决，另行依法判决。事实和理由：1、涉案工程中有部分工程并非谭中元施工，相应价款应予扣除。（1）涉案教学实验楼消防工程鉴定价为523148.35元，谭中元仅施工了室内镀锌钢管和消防栓的安装，出到墙外1.5米处，室外部分管道是其他施工队施工，谭中元施工的消防工程造价仅为32万元，剩余203148.35元应支付给其他施工队，一审判决将全部教学实验楼消防工程价款判给谭中元是错误的。（2）未计入签证部分价款206341.31元，谭中元并未提供合法有效的证据证明该部分工程为其施工，仅提供了部分签证单复印件，一审判决将该部分工程价款判给谭中元也是错误的。（3）谭中元未施工桥梁盖板工程。相应价款应予扣除。（4）谭中元施工水电费29300元均是盐城二建代为交纳，应在工程款中扣除。2、盐城二建已支付涉案工程款3378273.6元，一审判决认定已付款1800000元是错误的。3、鉴定机构认定甲供材为1800997.04元，一审判决认定甲供材为1400000元是错误的。4、出具增值税发票是谭中元应承担的合同附随义务，盐城二建在诉讼中多次要求谭中元开具增值税发票，一审判决未予支持侵犯了盐城二建的权利。谭中元辩称，1、双方对涉案工程总造价没有异议，对于争议项目一审判决已予以正确认定，盐城二建虽有异议，但未提供证据证明其主张。2、盐城二建只是口头主张已支付工程款3378273.6元，但未提供证据证实，谭中元秉着诚信的原则自认已付款1800000元，一审判决对于已付款的认定是正确的。3、鉴定报告中载明甲供材1800997.04元系争议项目，并非说鉴定报告认定甲供材为1800997.04元，在盐城二建未提供证据的情况下，谭中元亦秉承诚信原则自认甲供材为1400000元，同样体现了尊重事实的精神。4、盐城二建延期支付工程款，目前谭中元还没有开具增值税发票的义务，且该问题不属于本案审查范围。请求驳回上诉，维持原判。连云港教育局辩称，对于盐城二建上诉提到的谭中元所做工程量、甲供材、已付款等问题，连云港教育局均不知晓。连云港教育局上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：连云港教育局已经全额支付相关工程款，无到期应付工程款。谭中元与盐城二建的纠纷与连云港教育局无关，所涉鉴定费用、诉讼费用不应由连云港教育局负担。谭中元辩称，连云港教育局至今仍有5%的质保金没有支付，且涉案工程在施工过程中增项较多，连云港教育局尚未支付增项部分工程款。诉讼费问题不属于上诉范围。请求驳回上诉，维持原判。盐城二建辩称，连云港教育局尚有部分款项没有支付，应在未付工程款范围内承担支付责任。谭中元向一审法院起诉请求：1、盐城二建向谭中元支付工程款6622533.82元，连云港教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；2、盐城二建、连云港教育局承担本案诉讼费用。诉讼过程中，谭中元变更诉讼请求为：1、盐城二建向谭中元支付工程款2483469.5元（5683469.5-1800000-1400000），连云港教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；2、盐城二建在认定欠付工程款数额基础上支付自2011年9月1日至实际支付之日银行同期贷款利息；3、盐城二建、连云港教育局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月，连云港教育局将连云港高级中学工程的建筑安装工程发包给盐城二建施工。盐城二建又将其中教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程预埋、消防、市政工程分包给谭中元施工，但盐城二建与谭中元未就上述工程签订施工合同。连云港高级中学工程于2011年9月投入使用。谭中元无相关的建筑施工资质。一审庭审中，因谭中元、盐城二建、连云港教育局对谭中元施工范围及工程造价有争议，谭中元申请对其施工的连云港高级中学教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程预埋、消防、室外市政安装工程及发包单位指令新增的工程价款进行鉴定。一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。鉴定结果为：谭中元与盐城二建、连云港教育局建设工程施工合同纠纷涉案工程鉴定造价为5683469.5元（甲供材价格为：1800997.04元）。其中教学实验楼A安装工程为913863.13元，教学实验楼B安装工程为933923.43元，教学实验楼C安装工程为932156.66元，教学实验楼D安装工程为864221.19元，教学实验楼消防工程为523148.35元，签证变更工程为161872.22元，未计入签证部分为206341.31元，室外市政安装工程为1032110.63元，桥架盖板工程为115832.59元。鉴定造价编制说明：1、编制范围，连云港高级中学教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程管盒预留、消防工程、室外市政安装工程；2、安全文明施工费未见造价站出具考评单，仅计取基本费0.8；3、所有楼栋给排水管按规范要求计算至出外墙皮1.5米处；4、室外路灯及电缆按甲供材考虑计入；5、桥架盖板及预报告中未计入的签证已单独列出。对鉴定报告，经庭审质证后，各方发表以下意见：谭中元认为除认可甲供材部分价款为1400000元外，对鉴定报告其余部分无异议。盐城二建认为，1、鉴定报告中对甲供材部分未予扣除不当，甲供材有2200000多元。2、教学楼的消防工程是谭中元实际施工不符合事实，谭中元仅做了室外镀锌钢管和消火栓的安装，室外部分是其他施工队伍做的。3、室外市政安装工程的两台配电箱不是谭中元做的，谭中元仅做了大部分管子预埋和电缆沟及电缆井。4、鉴定报告中的建筑安全监督管理费和社会保障费过高。连云港教育局认为其对鉴定内容不知晓，不发表意见。连云港教育局与盐城二建就连云港高级中学项目的工程造价正在审计中，尚未出具审计报告。盐城二建、连云港教育局均认可因未到质保期，连云港教育局尚有5%质保金未支付给盐城二建。谭中元认可收到盐城二建已付款1800000元，认可盐城二建提供甲供材1400000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，连云港教育局将连云港高级中学工程发包给盐城二建后，盐城二建又将部分涉案工程分包给无相关的建筑工程施工资质的谭中元施工，故盐城二建与谭中元之间关于涉案工程的合同系无效合同，但因谭中元作为实际施工人施工了涉案工程，且涉案工程已经实际投入使用，故谭中元要求盐城二建、连云港教育局支付工程款的诉讼请求应当得到支持。关于涉案工程造价应当如何认定的问题。鉴定报告中认定工程造价为5683469.5元，其中教学实验楼A、B、C、D安装工程为3644164.41元（913863.13+933923.43+932156.66+864221.19），教学实验楼消防工程为523148.35元，签证变更工程为161872.22元，未计入签证部分为206341.31元，室外市政安装工程为1032110.63元，桥架盖板工程为115832.59元。双方对教学实验楼A、B、C、D安装工程款3644164.41元均未提出异议。盐城二建虽提出消防工程、室外市政安装工程等涉案工程中谭中元仅做了部分、变更签证单非原件不予认可等辩解理由，并称谭中元未施工部分系由他人施工，但其未能提供他人施工的相关证据，故对盐城二建的该辩解理由不予采信。关于桥架盖板工程的施工范围问题，谭中元认为其是根据施工图纸进行施工，桥架盖板应为成套购买安装，没有必要不安装盖板，盐城二建认为谭中元未安装桥架盖板，且通过监理通知单催促谭中元安装，但谭中元一直未安装，但盐城二建未能提供监理通知单。对此，一审法院认为，桥架盖板工程系谭中元的施工范围，盐城二建认为谭中元未安装，但未能举证证明因谭中元未安装其曾通知谭中元安装的相关证据，且涉案工程已于2011年9月投入使用，盐城二建无法举证系谭中元未安装，还是在使用过程中丢失，故桥架盖板工程115832.59元应当计入工程造价。关于谭中元所举签证单复印件所载施工工程量是否真实的问题，谭中元所举签证单复印件分为两类，一类是由建设单位、监理单位和施工单位签字确认的，该签证变更工程款为161872.22元，另一类是缺少建设单位或者监理单位签字确认的，该签证变更工程款为206341.31元。经一审法院核实，签证单复印件中除编号20110426室外电缆管工程现场签证单、2011年7月20日市政电气工程水泵房体育场南面电缆管工程现场签证单、2011年7月20日市政电气工程室外路灯管破损问题工程现场签证单及2011年7月17日室外路灯工程现场签证单未能与原件核对一致外，其余复印件均与原件核对一致，故一审法院对经核对一致签证单所载施工工程量予以确认；对于四份未能核对一致的签证单，存在缺少建设单位或者监理单位签字盖章的问题，但因均系实际发生的工程量，故应当计算入涉案工程的工程造价，谭中元已完成上述签证单所载工程量，有权主张该部分工程款。综上，涉案工程款金额为5683469.5元。关于盐城二建是否欠付谭中元工程款及欠付数额的争议焦点，虽然盐城二建辩称其已经支付谭中元3132760元，但其提供的付款明细系单方制作，谭中元对此也不予认可，且盐城二建在法院规定的期限内也未能提供付款的原始凭证，故一审法院认为盐城二建的已付款应当按照谭中元自认的1800000元予以认定。关于1800997.04元甲供材是否是盐城二建提供并在工程造价中予以扣减的问题，因盐城二建未能举证证明其提供了甲供材及甲供材的数额，故一审法院对盐城二建关于1800997.04元甲供材均系由其提供的辩解不予采纳。庭审中，谭中元认可盐城二建提供的材料价款为1400000元，该部分费用应从应得工程款中予以扣除。故盐城二建尚欠付谭中元工程款2483469.5元（5683469.5-1800000-1400000）。关于利息损失是否应当得到支持的问题。谭中元在法庭辩论结束前增加诉讼请求，要求判令盐城二建在法院确定欠付工程款基础之上，支付自2011年9月1日至实际支付之日止银行同期贷款利息。一审法院认为，谭中元增加诉讼请求符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然谭中元与盐城二建就涉案工程无合同约定，但涉案工程已经于2011年9月实际交付使用，故对谭中元主张盐城二建支付自2011年9月1日起至判决确定之日止，以2483469.5元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉讼请求予以支持。综上所述，谭中元的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、二百三十二条、《国务院诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、盐城二建于判决生效后十日内支付谭中元工程款2483469.5元及利息（自2011年9月1日起至判决确定给付之日止，以2483469.5元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；二、连云港教育局在欠付盐城二建工程款范围内对工程款2483469.5元承担连带给付责任；三、驳回谭中元其他诉讼请求。案件受理费26668元（多交部分退回谭中元），由谭中元负担668元，由盐城二建、连云港教育局负担26000元；司法鉴定费82400元，由谭中元负担2400元，由盐城二建、连云港教育局负担80000元；保全费5000元，由盐城二建、连云港教育局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐城二建提供如下证据：1、连云港高级中学市政供水管网施工合同复印件，用以证明教学实验楼消防工程并非全部由谭中元施工完成，而是由连云港市辉龙管道安装工程有限责任公司（以下简称辉龙公司）施工，谭中元只做了室内镀锌钢管和消防栓安装，出到墙外1.5米处。2、连云港高级中学出具的情况说明、函件、施工图片，用以证明涉案工程的桥架盖板未封，谭中元未完成涉案工程。3、盐城二建的付款凭证，用以证明盐城二建已经支付3378273.6元工程款。谭中元质证认为，1、连云港高级中学市政供水管网施工合同系复印件，无法证实其真实性，即使是真实的，也不代表实际履行，该合同形成于2010年12月7日，此时谭中元正在施工，不可能两家一起施工，有违常理。2、连云港高级中学出具的情况说明、函件是上诉人自身的陈述，不能证明涉案工程在接收时发现有施工瑕疵，施工图片没有形成时间，不是工程接收时形成，工程投入使用后属于业主控制范围，如果桥架盖板丢失与谭中元无关。3、谭中元与盐城二建的代理人肖春峰除涉案工程外，还有其他工程的施工，二人还有借贷关系，因此应根据收据、收款事项相对应的交易记录才能认定系支付的涉案工程款。盐城二建提供的付款凭证中既有收条又有转账凭证，存在重复计算的问题，付款凭证多为盐城二建与肖春峰之间的交易记录，甚至还有与本案没有关联的人员之间的款项往来，谭中元只对其中的2011年1月18日和2011年3月11日有谭中元签名的60万元收据予以认可，60万元未超出谭中元自认收款范围，其余的交易记录无法一一对应，故不予认可。盐城二建提交的付款明细为其单方记录，没有谭中元的签字认可，不能作为证据使用。连云港教育局认为其对盐城二建提交的证据均不清楚，故不发表质证意见。连云港教育局提供如下证据：1、工程结算审定单，用以证明涉案工程总造价176532265.45元。2、盐城二建被查封、扣押、提取统计表及相关裁定书、协助执行通知书，用以证明连云港教育局未付给盐城二建的工程款已经被法院查封，并已提取两笔款项166万元，连云港教育局尚欠500余万元工程款，但法院查封了1000余万元。谭中元质证认为，工程结算审定单上没有日期，连云港教育局在一审中明确表示有5%的质保金没有支付，而且还有增项，二审期间连云港教育局提供该工程结算审定单与其自认矛盾，该结算审定单是初稿而非定稿，涉案工程造价应以司法审计为准。裁定书、协助执行通知书等系执行行为，与本案审理没有关系，非本案审查范围。盐城二建质证认为，对工程结算审定单的真实性无异议，但涉案工程款不止这么多。对于裁定书、协助执行通知书等无法确定，盐城二建确实和其他公司打官司，但许多款项已经支付了。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、教学实验楼消防工程价款、未计入签证部分价款、桥架盖板工程价款应否全部支付给谭中元；2、一审判决对于已付款、甲供材的认定是否有事实依据；3、盐城二建主张扣除水电费有无依据；4、盐城二建主张谭中元开具增值税发票的请求应否支持；5、连云港教育局应否在欠付款范围内对涉案工程款承担连带给付责任。关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鉴定机构系依据施工图纸、签证单及现场勘察记录对涉案工程施工工程量进行的鉴定，盐城二建主张其中有部分工程谭中元未施工，对此主张盐城二建负有举证责任。首先，盐城二建主张谭中元仅施工了室内镀锌钢管和消防栓的安装，出到墙外1.5米处，剩余教学实验楼消防工程系由辉龙公司施工，并在二审期间提供了其与辉龙公司签订的供水管网施工合同证明其主张。但该合同为复印件，其真实性无法核实，盐城公司并未提供已实际支付辉龙公司工程款的证据，且该合同载明的施工内容和价款与鉴定报告鉴定的施工内容和价款差距较大，无法认定与谭中元施工部分的关联性，故对于盐城二建的主张本院不予采信。其次，虽然谭中元提供的个别签证单缺少建设单位或者监理单位签字确认，但经一审法院核实均系实际发生的工程量，且签证单上多有盐城二建在涉案工程中的负责人肖春峰的签字认可，故一审判决将未计入签证部分价款206341.31元认定为谭中元施工工程款，并无不当。再者，桥架盖板工程属于谭中元的施工范围，涉案工程已于2011年9月投入使用，盐城二建并未提供证据证明双方在施工期间或移交工程时盐城二建曾对未施工桥架盖板工程提出过异议，虽然盐城二建在二审期间提供的连云港高级中学出具的情况说明和函件载明没有安装桥架盖板，但上述材料在出具时涉案工程已经移交使用多年，无法排除桥架盖板系在使用过程中丢失的可能性，其二审期间提供的施工图片亦非移交工程时拍摄，故盐城二建提供的上述证据尚不足以证明谭中元未施工桥架盖板工程，盐城二建主张扣除桥架盖板工程工程款，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，盐城二建主张已付涉案工程款3378273.6元，二审期间其提供了一组付款凭证证明其主张。但上述付款凭证中除有谭中元签名的60万元收据外，其余凭证或没有谭中元签字认可，或发生在肖春峰与谭中元、谭中元与案外人、案外人与案外人之间，无法证明支付的是涉案工程的工程款。虽然肖春峰是盐城二建在涉案工程中的负责人，但肖春峰在诉讼中认可与谭中元还有其他工程，也是以盐城二建的名义做的，因此无法排除其支付的系其他工程的工程款，且盐城二建在二审期间提供的付款凭证与其一审时提供的付款凭证亦有较大出入，故盐城二建主张已付涉案工程款3378273.6元，本院不予支持。鉴定机构的鉴定报告虽载明甲供材为1800997.04元，但甲供材为双方争议项目，鉴定机构仅是根据盐城二建单方提供的供销合同等进行的鉴定，对此谭中元并不认可，鉴定机构在一审接受质询时亦表示甲供材仅提供参考，不作为最终的依据，现盐城二建并未提供充分证据证明提供甲供材的数量及付款依据，故一审判决按照谭中元认可的甲供材价款从涉案工程款中扣除，并无不当。关于争议焦点3，本院认为，盐城二建主张谭中元施工水电费29300元应在工程款中扣除，对此谭中元不予认可，因谭中元与盐城二建未签订书面合同，对于水电费如何承担约定不明，且盐城二建并未提供代为交纳水电费的证据，故对其主张本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，本案系谭中元起诉主张工程款的纠纷，盐城二建主张谭中元应开具增值税发票系独立于本诉的反诉请求，但盐城二建在一审期间未明确提出该项诉讼请求，亦未据此提起反诉，且开具发票义务不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，除非当事人明确约定不开具发票有权拒绝支付工程款，否则未开具发票不能成为拒付工程款的理由。故盐城二建在二审期间主张谭中元应开具增值税发票，本院不予支持。关于争议焦点5，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审期间，连云港教育局与盐城二建尚未结算完毕，连云港教育局亦未举证证明已付款数额，仅主张除5%的质保金外，其余款项已经基本付清。二审期间，连云港教育局仍未举证证明已付款情况，其虽提供了工程结算审定单，但盐城二建对涉案工程总价款仍有异议，故一审判决判令其在欠付盐城二建工程款范围内对涉案工程款承担连带给付责任，并无不当。至于连云港教育局提出部分工程款已被保全、提取的问题，可与本案工程款在执行过程中一并处理。涉案纠纷系因为连云港教育局和盐城二建未及时进行工程价款结算和支付，导致谭中元提起诉讼并申请保全，同时在诉讼过程中通过司法鉴定确定涉案工程款，对此，连云港教育局和盐城二建均负有责任，一审判决据此判令连云港教育局承担相应的鉴定费用、诉讼费用，并无不当，连云港教育局关于谭中元与盐城二建的纠纷与其无关，所涉鉴定费用、诉讼费用不应由其负担的主张不能成立。综上，盐城二建和连云港教育局的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26668元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担13334元，由上诉人连云港市教育局负担13334元。上诉人江苏盐城二建集团有限公司多预交的二审案件受理费13334元，上诉人连云港市教育局多预交的二审案件受理费13334元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  吴 艳代理审判员  周杨明二〇一七年六月十九日书 记 员  陈婷婷