辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终558号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行。负责人李泓。委托诉讼代理人：夏雷。委托诉讼代理人：张乐。被上诉人（原审原告）：赵九双。委托诉讼代理人：陈德强。上诉人中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行因与被上诉人赵九双合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行的委托诉讼代理人夏雷、张乐、被上诉人赵九双的委托代理人陈德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行上诉请求:撤销连山区人民法院（2016）辽1402民初3038号民事判决，改判驳回原审原告赵九双的诉讼请求。由赵九双承担一、二审全部诉讼费。事实与理由；一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序。一、一审判决认为：依据原告发现卡内金额被多次盗取及非法转账的时间和交易地点，并向公安局报案的事实，同时结合原告在此期间未去四川遂宁市的证据来看，能够确认被取走及转账的80000元并非原告及原告授权委托的人所为，应为被他人非法支取。该认定是错误的，不符合逻辑，赵九双没有证据证明该卡8万元资金被盗取，其对其银行卡被盗刷的主张负有举���责任。1、赵九双提供11月7日上班的证据证明此期间未去四川遂宁市，但是并没有提供证据证明当时卡在自己手里，交易非本人委托的亲属及他人办理。所以没有充分的证据证明该8万元交易属于被盗取及非法转账。2、赵九双并未在11月7日携带银行卡向公安机关报案，也没有携带银行卡到我行反映此事，而是事隔13天后才向公安机关报案。3、发生8万元交易后卡上还剩7280多元，赵九双也一直没有办理挂失止付，不合常理，令人费解。4、赵九双手机上存在30条银行卡交易短信，其说11月19日才发现手机信息不合常理。经我行查询，赵九双订购了短信业务，这8万元是2016年11月6日、7日通过转账和ATM机提现的方式分成15笔办理的，时间长达1个小时，加上每一笔都有手续费发生，手机短信是实时通知交易情况的，赵九双应当在2016年11月6-7日发生交易的1个小时内收到30条短信。5���赵九双向机关报案不能证明银行卡被盗刷，一是至今公安机关并未立案，二是案件尚在调查当中，没有结论无法认定是盗刷。卡上的资金转到他人账户上或者被提现金，不能证明是被盗刷。二、一审判决认为我行不能举证证明赵九双在使用及保管银行卡方面存在过错，应负举证不能的法律后果，此认为错误。一审我行有充分的证据证明赵九双严重违反《中国农业银行金穗借记卡章程》及《中国农业银行金穗借记卡领用合约》的规定，在银行卡使用过程中存在严重过错。1、我行一审不存在举证不能的情况。我行开庭时已经向法院提交了赵九双办理银行卡申请表，《中国农业银行金穗借记卡章程》、《中国农业银行金穗借记卡领用合约》、存款凭条。个人业务凭证、银行卡交易明细清单，外地交易地点交易对手查询、赵九双办理业务录像资料、网点防范诈骗的通告、提示等等。这些材料已经证明了我行在办卡及管理过程中尽到了提示教育的义务。2、我行提供充分的证据证明赵九双的行为违反了《中国农业银行金穗借记卡章程》及《领用合约》的规定，其应当对诉求的8万元交易承担法律责任。赵九双开庭时提交了这张银行卡，该卡背面有我行的提示：“使用本卡需受中国农业银行金穗借记卡章程及相关规定的约束”。我行办卡时均向客户提交《中国农业银行金穗借记卡领用章程》及《领用合约》。任何商业银行的银行卡背面都有这样的提示，在客户办卡时都要提交银行卡章程，这是所有商业银行的通行做法。我行在借记卡开卡资料上都附有《中国农业银行金穗借记卡章程》。该《章程》第四条明确规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄露。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡��本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄露造成的经济损失，持卡人自行负责。”第五条规定：“金穗借记卡仅限合法持卡人本人使用，不得转让或转借。凡因持卡人转借金穗借记卡而造成的资金损失由持卡人本人承担。”第十三条规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡，如被盗或遗失，应及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理挂失。挂失办妥后即时生效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失。对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。持卡人通过电话银行或网上银行等电子渠道办理挂失后，应及时补办书面挂失手续。办妥书面挂失手续后，持卡人方可在发卡行指定网点解除挂失或者补领新卡。”3、赵九双违反银行卡使用��定，将自己的银行卡出借，将密码告知他人，自己应对8万元交易承担法律责任。赵九双在我行办理了借记卡，并在卡上留存密码作为确认持卡人身份的方式，负有妥善保管银行卡及密码的义务。据我行监控录像显示，赵九双曾经在2016年10月30日将卡借给其丈夫使用，并且承认此卡一直在他丈夫手里。赵九双自己对银行卡保管不善，违反银行卡使用规定，擅自将自己的银行卡借给他人，并且将密码告知他人，应当承担相应的法律责任。三、我行在办卡及管理过程中严格依法遵章善意操作，在赵九双的8万元交易过程中，不存在违约行为及过错、过失，不应承担任何责任。诚然，我行作为发卡行负有保障储户资金安全的义务，但是，银行卡里的资金是凭卡和密码来完成交易的，按照《金穗借记卡章程》的相关规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人��权的合法交易，我行完全按照规程发放和管理金穗借记卡，无违章之处，并且在开卡资料、个人业务凭证及营业厅、自主银行等显著位置多处设置防范诈骗的提示，对包括赵九双在内的客户尽到了安全教育和提示的义务，我行不应承担任何责任。四、一审违反诉讼程序，应当先刑事后民事，并且列我行为被告错误，应当更换被告。综上，请二审法院本着实事求是、有错必究的原则，查清事实，正确适用法律，以维护上诉人的合法权益。赵久双未做书面答辩，二审庭审中口头答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。赵九双向一审法院起诉请求：判令中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行赔偿赵九双银行卡被盗刷损失80000.00元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2008年8月6日赵久双在中国农业银行股份有限公司���芦岛连山支行下设的城东营业所办理卡号为6228481270144067111的金穗借记卡一张。2016年11月19日赵久双发现该卡被非法转账及取现80000.00元，随后向公安机关报案。经查，该80000.00元是在2016年11月6日23时40分23秒至2016年11月7日0时39分34秒通过转账和ATM提现的方式分成15笔办理，其中1笔ATM机转账40000.00元，余下40000.00元分别在四川省遂宁农行白马分理处和遂宁农村信用社的ATM取款机被盗取。另查明，2016年10月30日，赵久双曾将该卡授权其丈夫使用。在上述款项发生期间，赵久双未曾去过四川省遂宁市。一审法院认为：赵九双在中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行下设的城东营业所办理了金穗借记卡，双方形成了储蓄存款合同关系，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。双方应履行自己的合同义务，即赵久双有应正确合理的使用银行卡的义务，中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行有应保障储户的资金安全义务。依据2016年11月19日赵久双发现卡内金额被多次盗取及非法转账的时间和交易地点，并向公安机关报案的事实，同时结合原告在此期间未去四川省遂宁市的证据来看，能够确认被取走及转账的80000.00元并非赵久双及赵久双授权委托的人所为，应为被他人非法支取。而中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行作为银行卡的发放方，其未能充分确保储户的资金安全，且其不能举证证明赵久双在使用及保管银行卡方面存在过错，应负举证不能的法律后果，即承担赵久双银行卡被盗取资金的赔偿责任。对于中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行辩解赵久双曾将银行卡转借其丈夫使用，违反了金穗借记卡章程的规定，因中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行不能举证证明在赵久双开卡及办理业务时曾向赵久双释明金穗借记卡章程及注意事项，故赵久双授权其丈夫使用银行卡的行为不应视为赵久双存在过错。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行于本判决生效后十日内赔偿赵九双80000.00元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900.00元，由中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行承担。本院审理查明：2008年8月6日赵久双在中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行下设的城东营业所办理卡号为6228481270144067111的金穗借记卡一张。2016年11月19日赵久双发现该卡被转账及取现80000.00元，随后向公安机关报案。经查，该80000.00元��在2016年11月6日23时40分23秒至2016年11月7日0时39分34秒通过转账和ATM提现的方式分成15笔办理，其中1笔ATM机转账40000.00元，余下40000.00元分别在四川省遂宁农行白马分理处和遂宁农村信用社的ATM取款机被现金支取。2016年10月30日，赵久双曾将该卡授权其丈夫使用。在上述款项发生期间，赵久双在本市。赵九双为该卡办理了短信提示业务，上述款项发生时有短信提示存在。葫芦岛市公安局连山分局对该案未予立案。本院认为，赵九双主张其持有的金穗借记卡被他人非法转账及取现80000.00元，赵九双应就该基本事实承担举证责任。赵九双应首先证明本案事件发生时非本人行为，同时赵九双还应证明当时卡由自己保管持有，没有外借等不当行为。就此，赵九双提交了2016年11月7日8时45分54秒单位（葫芦岛市连山区新兴医院）监控录像截图，证明其在本市未外出。但赵九双不能提交证据证明本案发生转账及提现时卡由自己保管持有。赵九双不能就其主张的基本事实提交完备证据，应承担举证不能的法律责任。同时赵九双亦未提交证据证明中国农业银行股份有限公司葫芦岛连山支行在保障储户资金安全方面存在存在缺陷或过失。综上，对赵九双的原审诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初3038号民事判决。二、驳回赵九双诉讼请求。一、二审诉讼费共计2700元，由赵九双承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一七年六月二十一日书记员  刘晓畅