四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终114号上诉人（原审原告）：文静，女，生于1987年1月5日，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。委托诉讼代理人：张露月，重庆三力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵渝，重庆三力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川百庆物业集团有限公司，地址四川省隆昌县金鹅镇白塔路二段。统一社会信用代码X。委托诉讼代理人：赵胜华，被上诉人员工。委托诉讼代理人：张垒，四川荔乡律师事务所律师。上诉人文静因与被上诉人四川百庆物业集团有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文静的委托诉讼代理人张露月、赵渝，被上诉人四川百庆物业集团有限公司的委托诉讼代理人赵胜华、张垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文静上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。主要事实和理由：双方签订的《商品房买卖合同》和《补充合同》真实合法有效，因被上诉人违约，根据合同约定，上诉人可以解除合同。被上诉人印制的户型宣传手册上面标注了赠送有附带面积，被上诉人向上诉人承诺该商品房有赠送的附带面积，该宣传手册应当视为合同内容，而实际上房屋建成后却没有该附带面积，且被上诉人从未按约定以电话或者书面通知的形式告知上诉人商品房发生调整和变更的部分，被上诉人应承担违约责任。被上诉人提交的建筑工程竣工验收备案表上的时间不真实，不能证明被上诉人已经在2016年7月29日具备了交付的条件。被上诉人称第一次发出书面通知的时间是2016年6月，是违反合同约定的。被上诉人称第二次发出书面通知的时间是2016年7月27日是不真实的，上诉人的交房通知书的实际寄出时间应为2016年7月31日，被上诉人已经违约，上诉人可要求退房。上诉人于2016年8月2日收到该交房通知书，以此作为被上诉人发出书面通知的时间，被上诉人也已经违约，上诉人可以要求退房。被上诉人四川百庆物业集团有限公司答辩称：双方签订的《商品房买卖合同》和《补充合同》真实有效，被上诉人已经履行了相关义务。被上诉人楼盘的宣传资料均在显著位置提示仅仅作为参考，最终以相关部门批准及合同、补充协议为准。被上诉人竣工验收是合法的。上诉人提出逾期交房要求解除合同，而上诉人在一审中是以虚假宣传为由要求解除合同，并没有提逾期交房，上诉人新提出的上诉理由侵犯了被上诉人的相关程序权利，建议上诉人另案处理。上诉人文静向一审法院起诉请求：解除《商品房买卖合同》，文静退还四川百庆物业集团有限公司房屋，四川百庆物业集团有限公司退还文静购房款349009元。一审法院认定事实：2014年7月，四川百庆物业集团有限公司获得在合江县开发预售“尚西国际”商业住房许可后，于同月19日与文静签订《商品房买卖合同》和《补充合同》。约定，文静以按揭的形式向四川百庆物业集团有限公司购买“尚西国际”C区1幢1单元第9层1-9-903号预售住房一套，预测建筑面积71.76平方米，总价款349009元，交房时间为2016年6月30日。合同签订后，文静给付了价款，四川百庆物业集团有限公司在交房时间届满时完成了楼盘的竣工验收，并通知文静接收房屋，次月29日竣工验收备案结束。文静接收住房后，发现四川百庆物业集团有限公司在楼盘周边修建了门市和地下车库出入口，并且未将楼盘建设前原有的电线杆和高压变电器移除，与文静在购买预售房时所看到的楼盘模型展示不一致，故诉讼法院。另查明：1.四川百庆物业集团有限公司在出售预售房时，在楼盘模型明显的位置标注了《温馨提示》，其主要内容为“本模型……只作总体效果参考，房屋及其环境的细节以政府的规划及买卖合同为准。……”；2.文静、四川百庆物业集团有限公司签订的《补充合同》第4条对“四川百庆物业集团有限公司的楼盘模型等宣传所产生的权利义务”进行了约定，其主要内容为“出卖人与买受人的权利义务及责任均以合同及本协议的约定为准，出卖人通过……楼盘模型、售楼书、……等，凡未列入合同、附件、本协议之中的，不视为要约和承诺，对出卖人没有约束力。买受人不得以援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。……”上述事实，有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《方案设计》部分图纸、楼盘模型照片、购房户型宣传单、《商品房买卖合同》、《补充合同》、收款收据、《竣工验收备案书》、住房及周边环境照片、《交房通告》等书面证据在案为据，以及文静、四川百庆物业集团有限公司的陈述，一审法院予以确认。文静对四川百庆物业集团有限公司售楼人员存在虚假宣传的陈述未提供相关证据证明，对此不予确认。一审法院认为：四川百庆物业集团有限公司开发建设和销售“尚西国际”商业住房，获得政府职能部门的许可，并经竣工验收备案，其建设和售房行为符合法律规定。文静购买预售房，与四川百庆物业集团有限公司自愿签订《商品房买卖合同》和《补充合同》，均无违反法律法规禁止性规定的内容，合同依法成立并合法有效，具有法律约束力，文静、四川百庆物业集团有限公司均应守约履行。对于四川百庆物业集团有限公司楼盘模型或者销售海报所反映的环境、设施与实际交房存在差别的问题，虽客观存在，但双方在《补充合同》中，已对楼盘模型等宣传和资料不视为合同要约和承诺进行了约定，且四川百庆物业集团有限公司在楼盘模型明显处标有“只作效果参考”字样，故四川百庆物业集团有限公司的行为不构成欺诈，文静以此要求退房退钱，没有事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院为维护正常的社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条、第九十四条之规定，判决:驳回文静的诉讼请求。案件受理费6535元，由文静负担。二审中，上诉人提交EMS网上查询单打印件及录音资料，拟证明被上诉人逾期交房。被上诉人质证认为，证据来源有异议，不能达到证明目的。被上诉人提交四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2960、2961、2962三份民事判决书，拟证明其没有逾期交房，不符合合同约定的解除条件。上诉人质证认为，不具有关联性，不能达到证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的EMS网上查询单打印件及录音资料，不属于二审新证据，且无法确定证据来源及真实性，本院依法不予采信。被上诉人提交的四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2960、2961、2962三份民事判决书，双方对真实性无异议，本院依法予以采信。本院二审查明：上诉人文静与被上诉人四川百庆物业集团有限公司签订的《商品房买卖合同》分别就交房时间、交房条件、逾期交房责任等内容作了如下约定：第十一条（交付时间及条件）：出卖人在2016年6月30日前向买受人交付商品房；交房时应当符合下列第1、2项条件：1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；第十三条（逾期交房责任）：若逾期在30日之内，自第十条约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；若逾期超过30日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按已付款的5%向买受人支付违约金；第十五条（交接手续）：商品房达到第十一条约定交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件；第二十七条：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。《商品房买卖合同补充协议》。协议第九条（对合同第十三条逾期交房责任的补充约定）：买受人按合同“逾期交房责任”行使解除权的，应于约定交付的期限届满之日起15日内向出卖人发出解除合同的书面通知，如未在上述期限内将解除合同的书面通知送达出卖人，则视为买受人放弃解除合同的权利；第十九条（对合同解除及违约责任的补充约定）：在出卖人和买受人任何一方根据合同或本协议的规定行使解除权时，合同和本协议在书面解除通知送达对方之日即视为解除；第二十条（对通知的补充约定）：双方确认所有通知均应采用书面形式，即传真、中国邮政邮寄信件、快递信件或手递材料。书面文件以传真方式送达的，发出传真当日即为送达日；以中国邮政邮寄方式送达的，自寄出之日起第四天中午12时为送达日；以快递方式送达的，信件发出后第3日即为送达日；以手递方式送达的，手递日为送达日。《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》还约定了付款方式、争议解决方式等其他内容。双方诉争房屋系被上诉人四川百庆物业集团有限公司开发修建、出售，于2014年7月15日取得商品房预售许可证，2015年5月20日经审查测绘合格，取得四川省房屋面积测绘报告[编号：川自房测字（2015）第00021号]，2016年6月28日取得合江县住房和城乡规划建设局的规划认可，2016年6月29日工程质量验收合格，2016年7月29日由合江县住房和城乡规划建设局同意备案[竣工验收备案书：合住建房(2016)14号]。被上诉人四川百庆物业集团有限公司分别于2016年6月29日、7月27日两次通过中国邮政快递包裹将交房通知快递给上诉人文静，同时，被上诉人四川百庆物业集团有限公司分别于2016年6月30日、2016年7月29日在泸州晚报刊登“百庆·尚西国际”C区交房催告通知。本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。上述事实，有上诉人、被上诉人双方陈述，四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2960、2961、2962民事判决书，《商品房买卖合同》及补充协议，竣工验收备案书、交房通告的报纸和快递回执等主要证据在案佐证，结合当事人双方，本院综合予以确认。本院认为，双方当事人的主要争议焦点在于，被上诉人是否有违约行为，上诉人是否有权解除合同，涉及三个方面的争议：一、房屋赠送面积是否应视为合同内容；二、房屋交付条件是否已具备，被上诉人是否逾期交房超过30日，合同约定的解除条件是否成就以及上诉人在一审中未提及被上诉人逾期交房，在二审中新提出，是否应另案处理。第一，关于房屋赠送面积是否应视为合同内容的问题。上诉人认为宣传资料上表明房屋有赠送面积，宣传资料是合同的一部分，实际交付的房屋没有赠送面积，故被上诉人违约。对此，本院认为，双方在《补充合同》中，已对广告、宣传资料、楼盘模型等宣传和资料不视为合同要约和承诺进行了约定，且被上诉人在楼盘模型明显处标有“只作效果参考”字样，故上诉人主张宣传资料应视为合同内容被上诉人违约，无事实和法律依据，本院依法不予支持。第二，关于房屋交付条件是否已具备、被上诉人是否逾期交房超过30日、合同约定的解除条件是否成就以及上诉人在一审中未提及被上诉人逾期交房，在二审中新提出，是否应另案处理。首先，关于房屋交付条件是否已具备的问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定交房时间是2016年6月30日，被上诉人在交房时应当具备“已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”两个条件。被上诉人在约定的交房日2016年6月30日前已取得百庆尚西国际C区1栋的房屋面积测绘报告、规划许可、工程质量验收合格，但在2016年7月29日才由合江县住房和城乡规划建设局加盖竣工验收备案专用章确认同意备案，故对被上诉人符合约定交房条件的时间应确认为2016年7月29日。其次，关于被上诉人是否逾期交房超过30日、合同约定的解除条件是否成就。根据双方签订的补充协议约定：所有通知均应采用书面形式，即传真、中国邮政邮寄信件、快递信件或手递材料，以快递方式送达的，信件发出后第3日即为送达日。故被上诉人通过登报公告送达交房通知的方式不符合合同约定，对上诉人不具有约束力。被上诉人在2016年6月29日第一次向上诉人快递交房通知时并不具备交房条件，在2016年7月27日第二次向上诉人快递交房通知，通知上诉人办理交房手续。上诉人认为被上诉人向上诉人快递交房通知的时间2016年7月27日不真实，实际时间应为2016年7月31日，并认为该通知违反了买卖合同第十一条第一款的约定（即应当在具备交付条件后，出卖人在交付日的七日前通知买受人），故认为属无效通知。本院认为，本案诉争房屋已于2016年7月29日符合交房条件，通知方式虽有一定的瑕疵，但被上诉人于2016年7月27日通过快递发出交房通知，根据双方以快递通知的，在快递发出后第3日即为送达日的约定，被上诉人通知上诉人交房的时间应确定为2016年7月30，此时，被上诉人已经取得所有约定交房的条件，应认定此次交房有效。被上诉人逾期交房30日，构成违约，应当承担合同约定违约责任，但上诉人文静在其确定的一审诉讼请求中并未主张违约金，在二审诉讼中也未提出要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，故对于是否要求被上诉人承担违约金，上诉人文静可另行主张。因被上诉人逾期交房未超过合同确定的30日的解除合同的条件，上诉人尚未取得合同约定的解除权，不能据此行使合同约定的解除权，且本案诉争房屋于2016年7月29日实际取得了交房的条件，双方签订的《商品房买卖合同》可以继续履行，合同目的仍可以实现。上诉人请求解除合同、退还房款的诉讼请求，没有事实基础和法律依据，本院不予支持。上诉人认为被上诉人向上诉人快递交房通知的时间应为2016年7月31日，未提供充分证据证明，本院依法不予支持。另，上诉人认为被上诉人不符合房屋交付条件及被上诉人逾期交房超过30日应按合同约定解除合同的上诉理由虽未在一审诉讼中提出，但未超过上诉人要求解除合同退房退款的诉讼请求，其在二审诉讼作为上诉理由提出并不违反法定程序，故对被上诉人认为应另案处理的抗辩意见本院依法不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6535元，由上诉人文静承担。本判决为终审判决。审判长  蒲卫东审判员  何 锋审判员  何 燕二〇一七年六月十二日书记员  罗 旭