山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6837号上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司。法定代表人：王升，董事长。委托诉讼代理人：刘红霞，山东良捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑月明，山东良捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司青岛分公司。负责人：苏清强，经理。委托诉讼代理人：刘红霞，山东良捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑月明，山东良捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雷山。委托诉讼代理人：董太光，山东泰广律师事务所律师。原审被告：ＸＸ林。委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。上诉人上海石化消防工程有限公司（以下简称上海公司）、上海石化消防工程有限公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）因与被上诉人张雷山、原审被告ＸＸ林劳务合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人上海公司、青岛分公司共同的委托诉讼代理人刘红霞、郑月明，被上诉人张雷山及其委托诉讼代理人董太光，原审被告ＸＸ林及其委托诉讼代理人王云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海公司、青岛分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张雷山对上海公司、青岛分公司的诉讼请求，上诉费用由张雷山负担。事实和理由：一、一审判决认定张雷山与青岛分公司之间存在劳务关系是错误的，根据合同的相对性，张雷山与ＸＸ林之间存在劳务关系。1.张雷山没能提供证据证明ＸＸ林是上海公司或青岛分公司的工作人员，也没有证据证明ＸＸ林与上海公司、青岛分公司有其他关系。2.ＸＸ林提交的“法人委托书”是复印件，提交的书面证人证言违反证人应到庭提供证言的原则，ＸＸ林提交的证据不能证明其身份与上海公司或青岛分公司有关。二、一审法院对劳务量认定不当。没有合法证据证明ＸＸ林的行为是职务行为，也没有证据证明证明工程量便签上签名的“高龙”的身份，在数字、日期均被改动的情况下，一审法院对施工管线长度、单价及零星用工直接进行确认存在明显不当。三、青岛分公司有独立承担民事责任的能力。青岛分公司依法进行了工商登记，领有营业执照，有自己固定的营业场所，有自己的经营范围和财产。四、一审判决使用“盖然性原则”采信张雷山与ＸＸ林提交的证据是不当的。1.一审法院对证据上的印章不经鉴定机构鉴定自行比对认为完全一致，进而采信张雷山、ＸＸ林提交的证据，违反证据规则。2.ＸＸ林提交的书面证言表述ＸＸ林是上海公司派驻负责现场技术施工，即便该证言为真，ＸＸ林也没有对外签订与技术无关合同的权力，ＸＸ林更无权代理青岛分公司与张雷山签订劳务合同。同时，张雷山提交的《消防施工计件工资协议》第9条约定，张鹏担任项目经理和施工负责人。张雷山提交的协议与ＸＸ林提交的书面证言证明的内容相互矛盾。五、一审判决上海公司给付利息没有法律依据。本案系劳务合同纠纷，合同没有对欠款给付利息进行约定，法律也没有强制性规定。张雷山辩称，第一，ＸＸ林代表青岛分公司与张雷山签订合同，系职务行为，其相应的法律责任应由青岛分公司和上海公司承担。第二，该消防工程系青岛磐龙公司发包给青岛分公司的，青岛分公司又将预埋工程分包给了张雷山，而且青岛分公司于2014年8月1日向张雷山汇款6万元，并且注明该款为预埋款，证明青岛分公司与张雷山之间存在合同关系，且合同已经实际履行。工程量均有青岛分公司委派的工作人员签字确认，可以作为认定工程量的依据。青岛分公司没有法人地位，不能独立承担民事责任，按照规定，应由上海公司承担相应的民事责任。综合一审中张雷山与ＸＸ林提交的证据足以证明青岛分公司与张雷山之间劳务关系的存在，张雷山实际履行了合同义务，上海公司应承担付款的责任。综上，请求二审法院查明事实，依法维持原判。ＸＸ林述称，上海公司、青岛分公司的上诉没有事实和法律依据。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审已经查明，ＸＸ林是青岛分公司所承包的凤凰新天地商业一区的消防工程的现场负责人，2014年5月15日，张雷山与青岛分公司签订《消防施工计件工资协议》，工程竣工后，张雷山和青岛分公司进行了工程量结算，青岛分公司也支付了部分人工费，足以证明张雷山与青岛分公司之间存在劳务合同关系，ＸＸ林系代表青岛分公司的职务行为。二、一审判决依据“盖然性原则”采信张雷山与ＸＸ林所提交的证据符合法律规定。上海公司、青岛分公司违背诚实信用原则，不仅否认与张雷山之间存在劳务合同关系，更是否认其负有支付人工费的合同义务，已经构成根本性违约，一审法院在无奈之下根据“盖然性原则”认定本案证据符合法律规定。张雷山向一审法院起诉请求：判决上海公司、青岛分公司、ＸＸ林给付张雷山人工费164086元及利息。一审法院认定事实：青岛分公司系非法人企业，系上海公司的下属分公司。张雷山为支持其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：证据一、2014年5月15日消防施工计件工资协议及安全施工合同各一份。证明事项：1、张雷山与青岛分公司之间存在劳务合同关系；2、消防弱电线管预埋人工费8元/米。证据二、2015年1月24日工程量结算单。证明事项：1、工程量26772米，价款214176元；2、该结算单中有青岛分公司的工作人员高龙和ＸＸ林的签字。证据三、零星用工工程款支付凭证两份。证明事项：自2014年7月20日至2014年11月20日期间张雷山为青岛分公司提供零星劳务，劳务费数额为9910元。证据四、中国工商银行莱西支行营业部牡丹灵通卡账户历史明细清单一份。证明事项：2014年8月1日青岛分公司从中国工商银行青岛麦岛支行38×××82账户支付给张雷山人工费6万元。证据五、2013年11月8日青岛分公司与青岛磐龙房地产开发有限公司之间签订的平度凤凰新天地消防工程施工合同及双方工作联系函各一份。证明事项：施工地点在凤凰新天地的一区，ＸＸ林系青岛分公司的职工。证据六、青岛分公司资质文件一份。证明事项：该文件中加盖青岛分公司的印章，可以证明2013年11月8日青岛分公司与青岛磐龙房地产开发有限公司之间签订的消防工程施工合同的真实性。青岛分公司的质证意见：对证据四和证据六的真实性予以确认，但不能证明张雷山的主张。青岛分公司没有使用过“上海石化消防工程有限公司青岛分公司工程部”的印章，ＸＸ林不是青岛分公司的职工，因此，张雷山提供的证据一，青岛分公司不予认可。张雷山提供的证据二、证据三，均无青岛分公司的公章，不能证明张雷山的主张，依法不应当采信。张雷山提供的证据五，不能提供原件，青岛分公司不予质证。上海公司的质证意见：上述证据与上海公司无关，不予质证。ＸＸ林质证意见：对证据一、证据二和证据三的真实性无异议，证据四与ＸＸ林无关，对证据五中的2014年12月10日的工作联系函予以确认，对其他证据，与ＸＸ林无关，不予质证。ＸＸ林提供以下证据：证据一、2013年11月7日上海公司的法人委托书一份，内容如下：上海公司的法定代表人王升授权青岛分公司的副总经理刘性志为代理人，以上海公司的名义处理平度凤凰新天地项目的招标、签订合同及处理相关事务。证据二、2016年2月26日刘性志出具的证明一份，内容如下：ＸＸ林系总公司派驻平度凤凰新天地项目负责现场技术施工。证据三、2014年5月23日至2014年7月20日，2014年7月20日至2014年10月20日工程款支付凭证两份，证明：ＸＸ林在平度凤凰新天地预埋工程代表青岛分公司签字。张雷山的质证意见：对上述证据的真实性及证明事项，不持异议，予以认可。青岛分公司的质证意见：证据一系复印件，不予质证，而且，青岛分公司对外签订合同，无需上海公司的授权。证据二系证人证言，需要证人出庭接受质询，否则，依法不应当采信。证据三中没有青岛分公司的印章，不能证明ＸＸ林的主张。上海公司的质证意见：同青岛分公司的质证意见。一审法院认为：本案属于劳务合同纠纷，张雷山为平度凤凰新天地消防工程中的弱电线管预埋提供劳务，在整个建设工程市场中处于最低端的位置，在提供劳务前与发包方签订书面的劳务合同几乎是不可能的事情，因提供劳务引发诉讼后，其收集、提供相关证据的能力处于相对薄弱的地位。结合本案张雷山与上海公司、青岛分公司、ＸＸ林提供的相关证据，并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条及证据盖然性原则，一审法院对张雷山提供的证据及ＸＸ林提供的证据予以采信，理由如下：一、青岛分公司、ＸＸ林对张雷山提供证据六的真实性无异议，该证据中加盖的青岛分公司的印章与张雷山提供的证据五施工合同中加盖的青岛分公司的印章，经比对完全一致；据此，一审法院采信张雷山提供的证据五。二、张雷山提供的证据五中，刘性志以青岛分公司签约代表的身份签字与ＸＸ林提供的证据二中的签字，经比对完全一致；据此，一审法院采信ＸＸ林提供的证据二。三、ＸＸ林对张雷山提供的证据二和证据三的真实性予以认可；据此，一审法院采信张雷山提供的证据二和证据三。四、张雷山提供的证据四中付款人的账号与青岛分公司的银行账号完全一致，据此，一审法院认定，张雷山于2014年8月1日收到的6万元款项即是青岛分公司支付给张雷山的人工费。张雷山与ＸＸ林提供的证据相互印证，已经形成完整的证据链条，足以证明以下事实：2013年11月7日青岛分公司副总经理刘性志经上海公司的授权，于2013年11月8日以青岛分公司的名义与青岛磐龙房地产开发有限公司签订平度凤凰新天地消防工程施工合同。合同签订后，上海公司委派ＸＸ林为该项目部负责现场技术。2014年5月15日ＸＸ林以青岛分公司工程部负责人的名义与张雷山签订消防施工计件工资协议，该协议约定消防弱电线管预埋的人工费为8元/米。2015年1月24日ＸＸ林给张雷山出具证明，证明张雷山施工的凤凰新天地工程消防线管26772米，价款214176元。2014年7月20日至2014年11月20日期间张雷山为青岛分公司提供协议外零星劳务，人工费数额为9910元。人工费总额224086元，扣除青岛分公司已经给付的6万元，尚欠张雷山人工费164086元。综上，张雷山为青岛分公司提供劳务的事实成立，张雷山要求青岛分公司支付人工费的主张，一审法院予以支持。青岛分公司系上海公司下属的非法人企业，其民事责任应当由上海公司承担；ＸＸ林系上海公司派驻平度项目的现场技术施工人员，履行的系职务行为，因此，张雷山要求ＸＸ林承担给付义务的主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海公司给付张雷山人工费164086元及利息（利息的计算方法：自2016年1月13日起以164086元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类型银行存款利率计算至本判决生效之日止）。于判决生效后10日内一次性付清；二、驳回张雷山对青岛分公司的诉讼请求；三、驳回张雷山对ＸＸ林的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ林主张其与张雷山之间的行为系代表青岛分公司的职务行为，除一审中提交的证据外，二审提交其与青岛分公司负责人苏清强的通话录音一份，证明其在涉案工程施工过程中系代表青岛分公司。上海公司、青岛分公司不认可该录音的真实性，但并未在本院指定时间内提交对录音真实性进行鉴定的申请。该录音内容证明，ＸＸ林向青岛分公司负责人苏清强索要工资，苏清强因ＸＸ林擅自与张雷山签订协议，致使张雷山可以对其提起诉讼，拒绝向ＸＸ林支付工资，在录音中苏清强答应诉讼结束后结算ＸＸ林的工资，证明ＸＸ林系受青岛分公司雇用，ＸＸ林与张雷山之间的行为系代表青岛分公司的职务行为。另外，上海公司、青岛分公司主张印章被私刻，要求中止对本案的审理，但两公司并未提交证明其印章被私刻的证据，亦未提交证据证明公安机关对其公司印章被私刻立案的事实，其要求中止审理本案的申请，没有事实与法律依据，不能予以支持。本院认为，张雷山起诉主张青岛分公司将涉案消防施工工程向其转包，青岛分公司二审中亦认可将涉案消防施工工程向张雷山转包的事实，本院确认张雷山与青岛分公司之间存在合同关系。双方之间的诉争焦点为，张雷山消防施工的工程量如何确定。诉讼中，张雷山提交ＸＸ林签字的《消防工程计件工资协议》及ＸＸ林高龙签字的便签证明其与青岛分公司约定人工费消防弱电线管预埋8元每米，其共施工26772米，人工费为224086元，青岛分公司已支付60000元，青岛分公司、上海公司尚欠劳务费164086元。ＸＸ林主张自己是代表青岛分公司与张雷山签订合同，确认张雷山完成的工程量亦是代表青岛分公司的职务行为。青岛分公司否认ＸＸ林的行为系代表其公司的职务行为。根据二审中，ＸＸ林提交的录音，可以证明青岛分公司的负责人苏清强并不否认ＸＸ林在涉案工程中代表青岛分公司的身份，苏清强与ＸＸ林之间仅是对ＸＸ林的行为是否适当存在争议，应当认定ＸＸ林在涉案工程中系代表青岛分公司的事实。双方之间的争议是ＸＸ林与青岛分公司之间内部纠纷，不影响ＸＸ林与张雷山签订协议约定人工费标准及确认张雷山工程量，其职务行为的法律后果由青岛分公司负责的法律效力。上海公司、青岛分公司诉讼中提出ＸＸ林与张雷山恶意串通虚加工程量，张雷山在未全部完成消防弱电线管预埋工程的前提下，主张的工程量量超出整个工程消防弱电线管预埋工程工程量，但上海公司、青岛分公司诉讼中并未提交证明ＸＸ林、张雷山恶意串通的证据，亦未提交证据证明张雷山主张工程量超出其实际完成工程量或超出整个工程消防弱电线管预埋工程工程量的事实，上海公司、青岛分公司的该主张缺乏证据证明，依法不能予以支持。此外，青岛分公司系上海公司无独立法人资格的分公司，其行为的法律后果应当由上海公司负担。综上，青岛分公司与张雷山之间存在青岛分公司将消防弱电线管预埋工程交由张雷山承包的合同关系，青岛分公司在承包消防工程后，将消防弱电线管预埋工程转包给张雷山，且张雷山作为个人没有劳务承包的资质，双方之间的行为违反建设工程施工合同不得违法转包、分包的强制性规定，双方之间的合同无效，但张雷山已经实际提供劳务，双方也亦已进行结算，上海公司应当按照双方之间的结算支付张雷山劳务费，一审判决上海公司支付张雷山劳务费，并自张雷山起诉之日起承担给付利息的责任，符合本案事实与法律规定，并无不当。综上所述，上海公司、青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3852元，由上海石化消防工程有限公司、上海石化消防工程有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 付审 判 员  王 楷代理审判员  甘玉军二〇一七年六月十五日书 记 员  王 明书 记 员  于国英