江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3529号上诉人（原审原告）：黄金兵，男，1984年3月1日生，户籍地重庆市云阳县，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：徐红芳，江苏绘园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨代平，男，1974年1月16日生，户籍地重庆市云阳县，现住江苏省海安县。被上诉人（原审被告）：刘传必，女，1974年1月15日生，户籍地重庆市云阳县，现住江苏省海安县。委托诉讼代理人：杨代平，刘传必之夫。上诉人黄金兵与被上诉人杨代平、刘传必居间合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄金兵上诉请求：依法重新裁判。事实和理由：其与杨代平之间系拆迁工程转包合同关系。东海拆迁公司负责人陆卫东通过招投标方式取得七星湖西侧拆迁工程后，将工程转包给杨代平，杨代平再转包给黄金兵。一审法院认定案由为居间合同纠纷明显错误。陆卫东与杨代平谈好履约保证金35万元后，由陆卫东向杨代平出具了35万元的收条，杨代平与黄金兵约定每拆一平方米由黄金兵给付杨代平30元，黄金兵将32万元交付至杨代平妻子刘传必的账户。黄金兵与陆卫东未曾商谈过任何内容，亦无经济关系。杨代平答辩称，工程是本人介绍的，但上诉人去看过，后上诉人让我在陆卫东处打了30万的条，本人垫付了10万，上诉人现还差我3万。黄金兵向一审法院起诉请求：判令杨代平发还佣金32万元。一审法院认定事实：黄金兵、杨代平系重庆老乡，均长期在江苏南通地区从事拆房工程。2014年，杨代平与从事房屋拆除工程的陆卫东相识，陆卫东称其中标取得七星首府西侧房屋拆迁项目，将该项目的房屋拆除工程交由杨代平施工。2014年12月13日，陆卫东出具收条，确认收受杨代平七星首府西侧拆除工程款35万元。几天后，陆卫东告诉杨代平其又中标取得七星湖西侧房屋拆迁项目，房屋拆除工程款亦为35万元。杨代平遂将该拆房工程介绍给黄金兵施工，黄金兵在与其父黄帮和，叔叔黄帮国，黄帮银，舅舅刘后见商议后，决定接手该工程。2014年12月18日，陆卫东向杨代平出具收条：“今收到杨代平海安七星湖西侧拆房工程款叁拾伍万元整.（￥350000）”。2014年12月19日，黄金兵将与黄帮国、黄帮银、刘后见共同筹集到的32万元转存至杨代平之妻刘传必的银行卡。同日，刘传必银行卡有25万元支出。2015年1月，黄金兵组织人员到七星湖西侧工地进行施工作业，仅拆除了两户房屋顶盖、门窗即被当地政府叫停。因此，黄帮银、黄帮国、刘后见与黄金兵之间、黄金兵与杨代平之间产生连锁反应，黄帮银、黄帮国、刘后见堵黄金兵的车，黄金兵又堵杨代平的车，接到杨代平报警，如皋市公安局派员进行了处置。庭审中杨代平陈述，2014年12月18日的收条，是陆卫东在收到我交付10万元现金后出具的。黄金兵应汇给我35万元，只汇了32万元，而我妻子又汇给陆卫东25万元。我将黄金兵汇给我的钱全部转给了陆卫东，反过来黄金兵欠我3万元。2015年我才知道陆卫东跑了，听说欠外债七、八百万元。陆卫东出具的35万元收条原件在黄金兵处，2015年8月或9月，我和黄金兵、潘纯勇到海安城东派出所报案，我还跟黄金兵、潘纯勇一起到如皋从黄帮和处拿的收条原件，城东派出所复印了收条留底，我庭后10日内提供证据。黄金兵陈述，杨代平曾给过我收条，因为工程没做成，杨代平给了我收条复印件。我并没有与杨代平一起去报案，杨代平报案后我到派出所陈述了情况。第二次庭审前，杨代平向一审法院提供了陆卫东出具的两份收条复印件，该两份收条复印件下方写有：“此复印件与原件复印无误，原件存于我处.提供人：杨代平.2015.9.18”。第二次庭审中，黄金兵就七星湖西侧房屋拆迁材料收入及人工开资作出说明：出售拆迁材料所得18913元，人工开资3880元，纯收入15033元。杨代平认为，黄金兵拆除的两户房屋材料可以卖2.6万元，工资最多0.2万元，纯收入有2.4万元。对此，黄金兵表示认可，同意从其诉讼标的中扣除2.4万元。在居间费问题上，黄金兵与杨代平各执一辞。黄金兵陈述，每拆除1平方米房屋给杨代平居间费30元。杨代平陈述，施工人要按每平方米29元向拆迁公司预交费用，该费用其实就是房屋残值，大概每平方米能卖40元，出售残值所得超出预交费用的就赚，反之则赔。我的好处费由陆卫东支付，黄金兵承认给我好处费1万元。一审法院认为：居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人给付报酬的合同。居间作为中介的一种形式，以促成交易后取得合理佣金为目的。居间人是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。本案系居间合同关系引起的纠纷。理由：黄金兵与被告杨代平均长期从事房屋拆除，杨代平将七星湖西侧有房屋拆除工程的信息转达黄金兵，为黄金兵与第三方为订约提供媒介服务，希望促成黄金兵与第三方交易后获得佣金。尽管黄金兵在诉讼过程中避而不谈陆卫东，但其向刘传必账户转账和已从房屋拆除中获益以及陆卫东收受七星湖西侧拆房工程款的事实表明，杨代平已促成了黄金兵与陆卫东之间的交易。虽然黄金兵、杨代平在支付佣金数额问题上陈述不一，但需要支付杨代平一定数额的佣金是确定无疑的。根据黄金兵的陈述和本案法律关系的性质，黄金兵转至刘传必账户的32万元系与拆除房屋有关的款项，而非佣金。七星湖西侧房屋拆除工程被当地政府叫停，导致黄金兵与第三方之间的合同不能继续履行的因素与杨代平无关，黄金兵作为从事经营活动的市场主体，应当自行承担商业风险，其要求被告返还29.6万元佣金的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告刘传必经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回黄金兵的诉讼请求。案件受理费6100元，由黄金兵负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院部分事实错误，本院将在下文中陈述。为查明案件事实，本院根据双方当事人在庭审中的陈述，依法到海安县公安局城东派出所调取杨代平的报警资料，包括对杨代平的询问笔录一份、陆太宽的询问笔录一份、杨代平提供的陆卫东押金收条三份、陆卫东与杨代平房屋拆除承包协议一份、招标计划书、报价单、标段划分单、统计表等资料。黄金兵发表质证意见称，对以上证据的真实性无异议，证明了杨代平报案，工程合同是杨代平和陆卫东签订的，陆卫东向杨代平出具35万元的收条，黄金兵于杨代平之间系转包合同关系。杨代平质证称，对调取材料的真实性无异议。另查明，案外人陆太宽在公安询问笔录中称案涉工程由陆卫东中标。杨代平报案称案涉七星湖西侧工程与陆卫东谈的价格为23元一平方，35万元是工程款。陆卫东于2014年12月18日向杨代平出具案涉工程工程款350000元的收条，在收条下方注明：此复印件与原件复印无误，原件存于我处。提供人：杨代平，2015年9月18日。陆卫东于2014年9月18日向杨代平出具西厂拆除工程押金150000元。收条下方注明：此复印件与原件复印无误，原件存于我处。提供人：杨代平，2015年9月18日。杨代平与陆卫东于2014年12月19日签订房屋拆除承包协议，协议内容如下：甲方：陆卫东，乙方：杨代平。甲乙双方就海安七星湖小区西侧房屋拆除工程承包给乙方拆除，达成如下协议：1、甲方将七星湖小区西侧拆除工程承包给乙方拆除，乙方向甲方缴纳共计三十五万元整（350000），其中残值款为24元/平方米，面积以政府实际缴纳面积为准（以评估的p2以下平方不予计算），余款为工程安全保证金……4、到2015年阳历10月本工程还没有全面正式拆除，甲方把保证金留下五万，剩余全部退还给乙方，本工程完工所有的保证金退还。本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。黄金兵在一审中陈述35万元为佣金，杨代平介绍工程未成功，应当予以返还。按照黄金兵的陈述，杨代平系本案工程的介绍人，35万为佣金。二审中其称双方非居间关系，其所委托一审代理人理解有误，双方为工程转包关系。其前后陈述不一，一审陈述对其不利，应审查证据能否推翻其一审陈述并证明其二审陈述。根据本院二审中查明的事实，案涉工程系杨代平从陆卫东处承包，每拆除一平方陆卫东应当向杨代平缴纳24元的残值费，双方合同约定35万元为工程款，实际上35万元系杨代平向陆卫东预付的残值费用。另外，双方当事人一致认可，承包案涉工程每平方可赚取几块钱的利润，当时估算面积总共有八九千平方，即工程利润最多也就几万元，佣金数十倍于工程利润明显与事实不符合，故黄金兵认为35万元为佣金明显有误。本院注意到，杨代平一审中陈述，我们交给陆卫东每平方是29元一平方，其在二审中亦有相同的陈述，该价是杨代平向黄金兵的报价，故可以认定杨代平在本案中并非简单的介绍人，实际上其将工程转包给黄金兵后另外牟利，其所赚取的利润为转包合同的中约定每平方24元与向黄金兵约定的29元的差价，该特征不符合居间合同的特征。结合工程转包合同系杨代平与陆卫东所签订以及押金、工程款收条都是陆卫东向杨代平所出具的事实，杨代平与黄金兵之间系工程转包关系而非居间关系，故现有证据足以推翻黄金兵一审中双方系居间关系的陈述。综合以上分析，杨代平从陆卫东处承接工程后，为赚取工程差价又将工程转包给黄金兵，双方系转包合同关系，32万元系黄金兵向杨代平预付的工程残值费用，亦即施工人向发包人所支付的工程款。现工程已被政府叫停，工程无法继续，杨代平应当向黄金兵返还所收取的工程款。根据证人的陈述，黄金兵已经拆了两户加一个顶盖，卖了两万元不到，黄金兵、杨代平一致认可纯收入2.4万元，故本院从工程款中扣除2.4万元，杨代平应返还黄金兵工程款29.6万元。由于黄金兵在一审中未能如实陈述双方间的法律关系，致使一审错判，增加了当事人讼累，故黄金兵在本案中应适当负担相应的诉讼费用。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼证据规则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初409号民事判决，即驳回黄金兵诉讼请求。二、杨代平于本判决生效后十日内向黄金兵返还29.6万元。一审案件受理费6100元，由黄金兵负担3000元，杨代平负担3100元。二审案件受理费6100元，由黄金兵负担3000元，杨代平负担3100元（案件受理费黄金兵已经预交，由杨代平履行本判决书时与黄金兵一并结算）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  刘彩霞二〇一七年六月二十日书 记 员  盛姝玲