天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终3205号上诉人（原审原告、并案被告）：天津市继旭园林绿化工程有限公司，住所地天津市蓟州区天津市挂车厂住宅楼北楼4-101。法定代表人：杨旭，总经理。委托诉讼代理人：杨继忠，男，该公司经理。上诉人（原审被告、并案原告）：佟玉营，男，1963年5月22日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：潘志刚，天津光明律师事务所律师。上诉人天津市继旭园林绿化工程有限公司（以下简称继旭公司）因与上诉人佟玉营劳动争议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初10916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。继旭公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判确认双方不存在劳动关系，继旭公司不承担佟玉营的各项损失；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：继旭公司与佟玉营之间属于平等独立的关系，佟玉营承揽木工业务，其自行组织人员施工，双方之间并非雇佣关系。对于佟玉营的人身损害，完全是其个人的过错，与继旭公司无关。佟玉营辩称，继旭公司上诉请求没有事实依据，请求驳回。蓟县人社局于2015年11月12日已对佟玉营进行了工伤认定，同年被评定为七级伤残，继旭公司再将本案劳动关系说成承揽关系不属实。佟玉营上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判令继旭公司给付佟玉营医疗费80404.7元、护理费1731.20元、住院伙食补助费1600元、交通费2500元、一次性伤残补助金89700元、一次性工伤医疗补助金39552元、一次性伤残就业补助费59328元、停工留薪期工资34500元；3.诉讼费用全部由继旭公司承担。事实和理由：双方约定每天工资230元，一审按每月2811.60元计算各项费用，不符合木工的工资；关于交通费，已向一审提交了足够证据，一审判决过低；关于护理费，应按居民服务业相应标准108.20元计算；关于住院伙食补助费，本地区实践中每天按100元计算，一审判决确定50元，缺乏法律依据。继旭公司辩称，不同意佟玉营的上诉请求，双方没有劳动关系，是承揽关系。继旭公司向一审法院起诉请求：1.津蓟劳人仲裁字（2016）第112号仲裁裁决书错误，要求人民法院认定原、被告之间为承揽关系，依法确定被告的损失数额及原告的赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。佟玉营向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告医疗费80404.70元；2.被告给付原告护理费1731.20元；3.被告给付原告住院伙食补助费1600元；4.被告给付原告交通费2500元；5.被告给付原告一次性伤残补助金89700元，一次性工伤医疗补助金39552元，一次性伤残就业补助金59328元；6.被告给付原告停工留薪期工资34500元；7.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：佟玉营于2015年3月17日到继旭公司上班，2015年5月14日佟玉营在蓟县××安置区XX地块绿化项目工地库房值夜班时，误喝入了桌子下面的防腐剂。当晚，佟玉营被送往蓟县人民医院治疗；次日，被送往中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗16天，经该院诊断为：“急性砷中毒、脓毒症、电解质紊乱、低钾血症、低钠血症、肝功能损害、上消化道出血。”2015年11月12日经蓟县人力资源和社会保障局认定佟玉营属于工伤认定范围，予以认定为工伤；并作出停工留薪期为5个月的鉴定结论书。2016年6月12日经天津市劳动能力鉴定委员会鉴定，佟玉营的伤残等级定为伤残七级。2016年8月8日，佟玉营向蓟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系并且支付：1.医疗费80404.70元；2.护理费1731.20元；3.住院伙食补助费1600元；4.交通费2500元；5.一次性伤残补助金89700元，6.一次性工伤医疗补助金39552元，7.一次性伤残就业补助金59328元；8.停工留薪期工资34500元。蓟县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月23日作出裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人支付申请人如下工伤待遇：（1）一次性伤残补助金2811.6×13=36550.8元；（2）一次性工伤医疗补助金4944×8=39552元；（3）一次性伤残就业补助金4944×12=59328元；（4）停工留薪期工资2811.6×5=14058元；（5）医疗费80104.7元；（6）伙食补助费30×16=480元；（7）护理费85.06×16=1360.96元；（8）交通费112元。三、申请人的其他诉讼请求不予支持。裁决后。继旭公司于2016年9月29日、佟玉营于2016年10月8日分别起诉至一审法院。另查，2015年3月17日至2015年5月14日，继旭公司发给佟玉营工资5000元。一审法院认为，佟玉营到继旭公司工作，为其提供劳动，佟玉营在劳动过程中受伤，经蓟县人力资源和社会保障局认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。继旭公司作为用人单位，未依法为佟玉营缴纳工伤保险费，发生工伤事故，应由用人单位支付工伤保险待遇。佟玉营与继旭公司存在劳动合同关系是社会保险行政部门认定工伤的前提条件。佟玉营受伤被认定为工伤，该认定工伤决定书已发生法律效力。现继旭公司主张双方为承揽关系，未能提供证据证实，法院不予支持。关于佟玉营的本人工资数额问题，佟玉营虽主张日工资为230元，但继旭公司不予认可。通过庭审查明，2015年3月17日至2015年5月14日继旭公司给佟玉营发放的工资为5000元，低于天津市2014年度职工月平均的60%，因此佟玉营的工资应按天津市2014年度职工月平均工资的60%计算，为每月2811.6元（4686×60%）。佟玉营主张其为治疗开支医疗费80404.70元，但通过其提供的医疗费收据显示其医疗费用为80104.70元，故法院确认佟玉营实际支付医药费为80104.70元。佟玉营受伤被认定为工伤，经蓟县劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期为5个月，伤残等级为七级伤残，继旭公司应支付佟玉营一次性伤残补助金36550.8（2811.6元×13个月）元，停工留薪期工资14058元（2811.6元×5个月）。现佟玉营提出解除与继旭公司的劳动合同，符合《工伤保险条例》的有关规定，法院予以支持。劳动合同解除后，继旭公司应支付佟玉营一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《天津市工伤保险若干规定》的有关规定，继旭公司应支付佟玉营一次性工伤医疗补助金为39552（4944×8）元、一次性伤残就业补助金59328（4944×12）元。佟玉营要求继旭公司支付护理费、住院伙食补助费请求合理，法院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条的规定，继旭公司应支付佟玉营就医交通费112元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第二十三条、第二十八条之规定判决：一、解除天津市继旭园林绿化工程有限公司与佟玉营的劳动关系；二、由天津市继旭园林绿化工程有限公司给付佟玉营一次性伤残补助金36550.80元、一次性工伤医疗补助金39552元、一次性伤残就业补助金59328元、停工留薪期工资14058元、医疗费80104.70元、住院伙食补助费480元、护理费1360.96元、交通费112元，合计231546.46元；于判决生效之日起五日内一次性付清。三、驳回天津市继旭园林绿化工程有限公司和佟玉营的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由天津市继旭园林绿化工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，继旭公司与佟玉营存在劳动合同关系是社会保险行政部门认定工伤的前提条件，佟玉营受伤后被认定为工伤，表明双方存在劳动关系。现继旭公司主张双方为承揽关系，但未提供证据证实，本院不予采信。继旭公司作为用人单位，未依法为佟玉营缴纳工伤保险费，依照相关规定，其应向佟玉营支付工伤保险待遇。关于佟玉营的工资标准，因佟玉营提供的证据不足以证明其主张的每天230元，因此一审确认佟玉营的工资按天津市2014年度职工月平均工资的60%计算，为每月2811.6元，并无不当。关于交通费和住院伙食补助费，一审判决确认的数额符合《工伤保险条例》第三十条的规定，亦无不当。综上所述，天津市继旭园林绿化工程有限公司、佟玉营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津市继旭园林绿化工程有限公司、佟玉营各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  朱菊玲审 判 员  王明武代理审判员  刘 艳二〇一七年六月一日书 记 员  史军锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；