新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2017）兵民终17号上诉人（原审原告）：新疆五家渠城市建设投资经营有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市人民北路3092号。法定代表人：王以胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：于峰，新疆江清月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆一方天房地产开发有限公司（曾用名称新疆海霞房地产开发有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区10号小区十色街16号。法定代表人：李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆一方天房地产开发有限公司五家渠分公司(曾用名称新疆海霞房地产开发有限公司五家渠沁园分公司)，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市水库环湖路。负责人：陈吉善，该公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人新疆五家渠城市建设投资经营有限公司（以下简称城投公司）与被上诉人新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）、新疆一方天房地产开发有限公司五家渠分公司（一方天五家渠分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2008年9月18日城投公司提起诉讼，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（以下简称六师中院）于2008年12月3日作出（2008）农六法民二初字第029号民事判决，驳回城投公司的诉讼请求；（2008）农六法民二初字第029号民事判决书生效后，城投公司向本院申请再审，本院于2010年3月24日作出（2010）新兵民申字第00067号民事裁定，指令六师中院再审；六师中院再审后于2011年5月13日作出（2010）农六法民再字第00001号民事判决，一方天公司不服向本院提起上诉，本院于2011年10月20日作出（2011）新兵民再终字第00001号民事判决，维持原判；一方天公司不服向新疆维吾尔自治区人大常委会内务司法工作委员会提出申请，请求法律监督，该委员会受理后，要求本院对本案进行再审，本院按要求审查并经审判委员会讨论决定后，于2012年11月19日作出（2012）新兵民监字第00007号民事裁定，再审本案；本院再审后，于2013年6月20日作出（2013）新兵民提字第00020号民事裁定：撤销（2011）新兵民再终字第00001号民事判决及（2010）农六法民再字第00001号民事判决和（2008）农六法民二初字第029号民事判决，发回重审。2016年12月29日，六师中院作出（2013）兵六民二初字第22号民事判决。城投公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人于峰，被上诉人一方天公司的法定代表人李萍及其委托诉讼代理人陈克峰，被上诉人一方天五家渠分公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人一方天公司支付2027147.96元的投资款及285103.89元的管理费。事实及理由：上诉人作为案涉五家渠东城区安置小区1-5号楼的发包人，由新疆天力建工有限责任公司（以下简称天力建工）、新疆五家渠鑫达市政建设工程有限责任公司（以下简称鑫达市政）作为施工方承建。双方约定由新疆正业建设工程造价咨询有限公司（以下简称正业咨询公司）对完成的工程进行评估作价，并以该评估作价结果作为支付给施工方的工程款依据。因上诉人不是房地产开发公司不具有房屋销售资质，上诉人将已经建成的1-5号楼交付给被上诉人，由其对该5栋楼进行续建后销售，由上诉人拿回投资成本，并按照实际投资总额的2.5%收取管理费用，被上诉人实现销售利润。上诉人按照正业咨询公司评估确定的工程款12989909.48元，支付给两施工方工程款12231024.89元。对于上诉人已经支付的工程款被上诉人公司经理在原审中没有异议并当庭签字认可。上诉人按照约定拿回自己的投资款及投资款2.5%是有充分证据支持的。一审法院错误否定上诉人与两施工方之间的法律事实，对于支持上诉人诉讼主张的重要证据《工程结算审计验证定案书》（以下简称《审定书》）不予认定，导致剥夺案外两施工方的程序及实体权利。一审法院错误认为仅仅约定了113套房屋的抵债，而本案的事实是，上诉人与被上诉人之间的房屋开发合同中涉及的房屋为182套房屋，涉案用于抵债的房屋为113套房屋。其中69套房屋已被上诉人作为销售利润占有。一方天公司答辩称，1、上诉人提供的四份由正业咨询公司出具的1-5号楼《审定书》不能作为本案定案的依据。该《审定书》系上诉人单方委托出具，并非与我方共同委托，该鉴定行为并未事先告知我方，我方也未参与审定，该审定结果对我方不具有法律约束力。且该《审定书》中的计价依据、标准与上诉人出具的《建设工程施工合同》中约定的结算内容、标准不一致，我方不予认可。2、上诉人主张抵债房屋实际为182套的说法无事实依据，根据2004年12月22日，双方签订的《以房抵债明细表》约定“……一方天公司用以上房屋113套，建筑面积9726.54㎡，暂按现行售价折算928.6万元，抵补所欠城投公司投资款928.6万元……”证明双方明确用以抵债的房屋数目为113套，而非182套。3、一审审理期间，为查明事实，我方于2013年11月8日向六师中院提出申请，请求法院另行委托鉴定机构对抵账的113套房屋成本单价进行鉴定。一审法院三次组织双方进行谈话，明确双方将自己存有的鉴定所需材料提供给鉴定机构。但直到2016年上诉人一直拒绝提供鉴定材料（主体建筑设计变更经济签证、投标报价、招标文件等），致使鉴定机构最终无法出具鉴定意见。2016年12月26日，鉴定机构向人民法院提交了退审申请。由于上诉人自身的原因导致相关的证据材料缺失，致使工程成本价格无法确定，上诉人未提供相应证据，应当承担举证不能的败诉后果，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。城投公司向一审法院起诉请求：1.被上诉人立即偿还城投公司投资款2087982.60元；2.被上诉人支付管理费用286624.74元；3.被上诉人承担违约责任支付违约金343949.71元；4.由被上诉人负担诉讼费用。一审法院认定事实：2003年7月23日，城投公司与新疆天力建工签订《建设工程施工合同》，约定由天力建工承建五家渠东城区安置小区2＃、3＃、4＃、5＃住宅楼，合同价款9621073.76元，合同价款的调整方法为中标价加工程量变更增减，执行当年有关调差文件。招标中暂估价及未包括的项目及数量按实际发生额进入竣工结算，在招标时，招标文件内注明的几项暂不计费用的有：冬季施工费、年度内人工、材料、机械费调差，现场文明施工费在竣工决算时一同进入决算。当月30日，城投公司与鑫达市政签订《建设工程施工合同》，约定由鑫达市政承建五家渠东城区安置小区1＃住宅楼，合同价款1799888元，合同价款的调整方法为中标价加工程量变更增加，执行当年有关调差文件；招标中暂估价及未包括的项目及数量，按实际发生额进入竣工结算，在招标时，招标文件内注明的几项暂不计的费用有冬季施工费人工、机械、材料调差，劳动统筹、现场文明施工费等在竣工决算时一同进入决算。2004年10月，天力建工及鑫达市政施工的五家渠东城区安置小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃住宅楼办理了工程竣工验收手续。正业咨询公司受城投公司的委托，对1＃、2＃、3＃、4＃、5＃住宅楼进行结算审核，2006年4月1日，出具东城区安置小区2＃、3＃、4＃、5＃楼《审定书》，审定2＃、3＃、4＃、5＃楼造价构成为：合同价+设计变更、经济签证+文明施工费及劳保统筹，造价总金额合计为10939021.52元；2008年4月10日，正业咨询公司出具东城区安置小区1＃楼《审定书》，审定1＃楼造价构成为：合同价+设计变更、经济签证+文明施工费及劳保统筹，造价金额为2050887.96元。1＃、2＃、3＃、4＃、5＃住宅楼总审定造价共计12989909.48元。2004年4月10日，城投公司作为甲方与乙方一方天公司（时称新疆海霞房地产开发有限公司）签订《五家渠新城区房地产开发合作合同》（以下简称《合作合同1》），就五家渠新城区安居工程及房地产开发合作事宜达成一致意见，约定投资主体为乙方，对于甲方已开发的安居房5栋，计1.52万平方米，按工程成本价交付乙方，乙方负责投资，合同签订后付工程造价的50％，2005年6月30日前付完全部工程款，承担相关费用及责任、办理相关手续并享受开发利益；开发项目的剩余部分：总面积10.48万平方米，占地面积10.16万平方米（包括小区绿化面积），由甲方办理相关手续，由乙方负责开发、承担相关责任。乙方给甲方无偿提供开发建筑总面积（12万平方米）的住宅用房，作为给甲方的相关费用（包括土地划拨费及利益分配）；合作期限自2004年元月至2007年元月。《合作合同1》签订后，2004年5月17日，一方天公司向城投公司付款10万元，6月2日付款200万元，2004年6月4日，一方天公司交纳5栋楼权属登记费400元。2004年9月10日，一方天公司以城投公司名义交11464.19平方米土地登记费、地籍测绘费、土地补偿费、国有土地使用证费共计232096元。因政策原因致《合作合同1》无法履行，经双方当事人协商后解除。2004年9月15日，城投公司（甲方）与代表一方天公司（乙方）的一方天分公司（时称新疆海霞房地产开发有限公司五家渠沁园分公司）另行签订《合作合同》，主要内容为：合作内容：甲乙双方合作开发安置小区1－5号楼，建筑面积15200平方米，占地11464.19平方米；土地以划拨方式取得（该土地政府已划拨给甲方），为便于售房，土地证办在乙方名下，费用由乙方支付。投资总额：安置小区1－5号楼预计总投资1142万元，总投资包括1.建安成本（以工程决算为准）；2.设计费、投标代理费、工程监理费、勘测设计费、审图费、电力设施费、规划评审费、消防审验费、质检费等（按已发生的费用计算）；销售方式为乙方负责销售，甲方协助。付款方式：甲方已开发的安置小区1－5号楼工程竣工验收后，按甲方总投资额（工程成本价＋甲方所发生费用）交付乙方，甲方按总投资的2.5％收取管理费，甲方投资及管理费，乙方分期分批付清。具体付款时间及金额：2004年12月31日前支付甲方总投资额的50％，其余50％余款及管理费乙方应于2005年6月30日前付清；在未付清甲方投资及管理费以前，乙方必须将售房款交给甲方，待甲方收回全部投资和管理费后再由乙方收取其余房款；如果乙方在2005年6月30日前没有付清甲方投资款及管理费，甲方有权将未付部分金额按建安成本价折算成面积收回房屋。利润分配：由乙方享受售房利润。如一方违约，另一方有权要求违约方承担甲方总投资3％的违约金。2004年9月24日，一方天公司向城投公司支付安置小区质检费13654元；2004年11月3日，一方天公司向农六师勘测设计院交纳安置小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼地质勘察及实验费30000元；2004年11月16日向城投公司转付安置小区设计费10万元。后城投公司与一方天公司协商，确定用113套房屋抵付欠城投公司投资款，并于2004年12月22日就抵债房屋形成《以房抵债明细表》，以房抵债房屋折算价为9285621.62元。表后附说明：1.根据双方于2004年9月15日签订的合作开发合同，海霞房地产开发公司欠城投公司投资款928.6万元；2.双方协商海霞房产用以上房屋113套，建筑面积9726.54平方米，暂按现行售价折算928.6万元，抵补所欠城投公司投资款928.6万元；3.城投公司的投资款待竣工决算后确认，用于抵债的房屋价款以物价局最终审定价优惠3％折算，最终确认债权、债务关系，多退少补。《以房抵债明细表》形成后，城投公司制作一份《关于一方天（原海霞）房产公司以房产抵补五家渠城投公司债务明细的补充协议》（以下简称《以房抵债补充协议》），主要内容为：原2004年12月22日所签订协议中抵账房113套，建筑面积9726.54平方米，抵补城投公司投资款928.6万元，后经调整抵账房为113套，建筑面积9815.7平方米，实际抵补城投公司投资款937.8万元。该补充协议一方天公司未予认可，城投公司也未能说明形成时间及数据来源。城投公司2005年度给一方天公司出具收据确认收到工程款情况：1月19日89739.56元、3月8日77561.82元、3月17日34730元、3月22日35730元，合计237761.38元。2008年6月23日，城投公司制作《与一方天分公司对账单》，主要内容为：1.安置小区工程土建价格（审核价）为12989909.48元、招标代理费2万元、审图费1.5万元、监理费8万元、消防费7500元、土地费215572元、质量监督费13654元、制图费800元、设计费145800元、规划设计费136300元、地勘费3万元、热网费6万元、审核费用118602.4元、缴纳的印花税3573.08元；2.城投公司发生费用如下：招标代理费2万元、审图费1.5万元、监理费6万元、制图费800元、审核费用118602.4元、缴纳的印花税3573.08元、设计费153700元，合计371675.48元；3.转回113套楼房金额9377007.62元；4.收取城投公司顶账天力公司房屋差价款92000元，未转回城投公司；5.应收管理费：（12989909.48+371675.48）×2.5％＝334039.62元；6.扣除城投公司应付一方天公司东区门诊土地费16524元。一方天公司欠城投公司2294092.96元。此后，城投公司又形成二份《与一方天公司对账单》，其中一份均未加盖双方当事人的公章，结论为一方天公司欠城投公司1773428.19元；另一份加盖了城投公司的公章，等待一方天公司盖章确认的结论为一方天公司欠城投公司1453243.01元。加盖城投公司公章的《与一方天公司对账单地》的主要内容为：1.安置小区工程土建价格（审核价）为12989909.48元、招标代理费2万元、审图费1.5万元、监理费8万元、消防费7500元、土地费215572元、质量监督费13654元、制图费800元、设计费145800元、规划设计费136300元、地勘费3万元、热网费6万元、审核费用118602.4元、缴纳的印花税3573.08元、房屋测绘费2万元、物价认证费1.5万元、档案保管费4597.68元、给水18300元、排水67900元、暖网167600元；2.城投公司发生费用如下：招标代理费2万元、审图费1.5万元、监理费3万元、制图费800元、审核费用118602.4元、缴纳的印花税3573.08元、设计费153700元，合计341675.48元；一方天分公司发生费用如下：工程费210万元、设计费10万元、质量监督费13654元、土地费232096元、地勘费3万元、监理费5万元、房屋测绘费5000元、档案保管费4597.68元、物价认证费1.5万元、屋面维修费122476.27元、给水18300元、排水67900元、暖网167600元，合计支出2926623.95元；3.转回113套楼房金额9377007.62元；4.收取城投公司顶账天力公司房屋差价款92000元，未转回城投公司；5.应收管理费：（12989909.48+341675.48）×2.5％＝333289.62元；一方天公司欠城投公司1453243.01元。2011年4月28日，双方当事人在法庭主持下对安置小区工程付款情况进行核对确认，形成《安置小区工程付款情况》，除确认城投公司支付给施工单位的12231024.89元外，另外对414246.10元的支付情况确认为待摊支出及其他支出（招标代理费2万元、电力安装14.8万元、配电工程5.2万元、勘界测量17400元、审图费1.5万元、制图费800元、监理费31684.36元、工程款11303元、审核费118058.74元）。一方天公司称其为实现销售目的，为涉案工程小区投入配套工程费用2687530.27元，投入建筑安装成本522476.27元，产生间接费用3024113.69元。城投公司对一方天公司所称上述费用均不予认可。城投公司也称其为涉案工程小区投入配套设施费用475080.74元，一方天公司不予认可。2004年6月4日，昌吉回族自治州五家渠物价局（以下简称五家渠物价局）向新疆海霞房地产开发有限公司出具名为《关于阳光康居住宅小区经济适用住房预售价的批复》（以下简称《批复》）五价价字（2004）22号文件，主要内容为：“经测算研究，你公司去年在五家渠东城区开发的康居住宅小区15698平方米经济适用住房1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼的综合平均预售单价为每建筑平方米950元，楼层增减减价率的代数和为0。工程竣工三个月内，你公司依据详尽的决算资料报我局核定销售价格，并按“多退少补”的办法执行。”2004年6月4日，一方天分公司向五家渠物价局预付成本认证费15000元。因一方天公司未按时报送资料致未核定销售价格。2010年6月22日，城投公司向一审法院提出《委托定价申请》，请求委托五家渠物价管理局对1－5号楼全部楼房2004年度的最终销售价格进行核定，并核定该楼房建筑面积每平方米销售价。2010年8月2日，一审法院向五家渠市价格认证中心发出《委托定价函》。2010年12月25日，五家渠市价格认证中心作出《关于委托核定五家渠市东城安置小区1－5号楼销售价格的复函》（以下简称《复函》），主要内容为：1、经济适用住房价格实行政府指导价；县级以上价格主管部门是经济适用住房价格的主管部门，依法对本地区经济适用住房价格实施管理。2004年，对五家渠市经济适用房进行价格管理行政机关的是原五家渠物价局。2、此次委托价值认定的房产系五家渠市东城安置小区1－5号楼，原为新疆海霞房地产开发有限公司开发的阳光康居经济适用住房，该公司于2004年向原五家渠物价局递交了《关于申请核定阳光康居住宅小区经济适用住房预售价的报告》，五家渠物价局曾于2004年6月4日作出《批复》。3、根据以上实际，特说明并建议如下：1、根据《新疆维吾尔自治区涉案物品估价管理条例》第十八条规定：“属于政府指导价的，按政府指导价的基准价计算”。经济适用住房的房价属于政府指导价格管理范畴，应以政府价格主管部门核定发布的价格为准；2、原五家渠物价局与我中心不存在行政隶属关系，且事隔多年，许多关键资料已无法收集，该经济适用住房最终销售价格我中心无权亦不宜做出认定；3、原五家渠物价局已对该经济适用住房核定发布了预售价格，因该公司未在规定期限内上报审批最终销售价格，致使该经济适用住房最终销售价格缺失，由此造成的后果应由该公司承担；4、鉴于目前该房产原五家渠物价局2004年6月下发的《批复》审核发布的价格是唯一合法的价格依据，我中心建议如若新疆海霞房地产开发有限公司的合作对方未提出异议，该文件发布的价格可以作为判决参考的依据。一审审理中，一方天公司向一审法院提出对涉案工程单位面积成本价进行鉴定的申请，一审法院委托鉴定机构后，因城投公司不能提供施工资料致鉴定机构无法出具鉴定意见。另查明，2005年6月10日，经工商行政部门批准新疆海霞房地产开发有限公司更名为新疆一方天房地产开发有限公司；2006年2月9日，新疆海霞房地产开发有限公司五家渠沁园分公司更名为新疆一方天房地产开发有限公司五家渠分公司。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人基于合作原因于2004年9月15日签订的《合作合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。2004年12月22日双方当事人协商以房抵债后形成的《以房抵债明细表》，是双方当事人履行《合作合同》中约定的付款方式的变更及实际履行，《以房抵债明细表》第3条“用于抵债的房屋价款以物价局最终审定价优惠3％折算，最终确认债权、债务关系，多退少补”的约定，是对抵债房屋价款进行折算的具体方案，该《以房抵债明细表》合法有效。双方当事人均应按《合作合同》、《以房抵债明细表》的约定履行。《以房抵债明细表》确定113套房屋的折算款最终要以物价局最终审定价格核算，而一方天公司向五家渠物价局提出核定涉案小区住房预售价报告后，五家渠物价局在《批复》中要求：工程竣工三个月内，依据详尽的决算资料报送后核定销售价格。涉案工程在2004年10月即办理了竣工验收手续，而城投公司于2008年4月10日才取得正业咨询公司出具的全部楼号的《审定书》，为此，一方天公司在五家渠物价局规定的报送资料时间无法完成报送，致使指导价格缺失。本案涉诉后，城投公司于2010年6月22日提出《委托定价申请》，五家渠市价格认证中心接受委托后出具《复函》，称其无权出具最终销售价格，《批复》确定的价格（950元/平方米）是唯一合法的价格依据。根据双方当事人认可的《以房抵债明细表》计算，用于抵债的房屋平均单价954.67元/平方米（9285621.62元/9726.51平方米），根据城投公司制作的《以房抵债补充协议》计算，用于抵债的房屋平均单价为955.31元/平方米（9377007.62元/9815.7平方米），以上单价来源双方当事人均不能说明原因。一审法院再次委托鉴定机构对成本单价进行鉴定后，因需当事人提供土地、征迁费用，工程前期费用，建安工程费用，基础配套设施费用等资料方可确定，城投公司不能提交全部施工资料致无法出具鉴定意见。故不能实现通过鉴定程序确定涉案小区房屋成本单价。城投公司在取得《审定书》后，自行对账并于2008年6月23日制作了《与一方天公司对账单》，称其投资总额为12989909.48+371675.48元，一方天公司应向其交纳的管理费为334039.62元，尚欠2294092.96元；但城投公司在诉讼过程中，共向法庭提交了三份自行对账后制作的《与一方天公司对账单》。三份《与一方天公司对账单》中城投公司的投资总额，一方天公司应交纳的管理费、欠款额均不同；涉诉后，法院组织双方当事人进行对账后形成的《安置小区工程付款情况》，涉及城投公司待摊支出及其他支出明细又与《与一方天公司对账单》有差额。上述情况说明城投公司对于自己总投资金额不确定。根据《合作合同》的约定，城投公司的总投资为：1、建安成本（以工程决算为准）；2、设计费、投标代理费、工程监理费、勘测设计费、审图费、电力设施费、规划评审费、消防审验费、质检费等（按已发生的费用计算），除建安成本城投公司依据正业咨询公司的意见明确外，其他投资数据不能完全确定。一方天公司提出正业咨询公司出具的《审定书》存在以下问题：1、非本案双方当事人共同委托，对未参与委托的一方天公司不具有效力；2、《审定书》审定的结算方式与《建设工程施工合同》约定的决算方式不符；3、调增部分税金未按规定计取；4、计算冬季施工费无相应证据；5、2＃、3＃、4＃、5＃住宅楼按《建设工程施工合同》的约定不应计算劳保统筹等。故正业咨询公司出具的《审定书》确定的工程造价不能直接在本案中适用。综上，一审法院认为城投公司要求一方天公司支付投资款、管理费的请求没有证据证明；城投公司要求一方天公司承担违约责任及违约金的请求亦不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：驳回新疆五家渠城市建设投资经营有限公司的诉讼请求。一审案件受理费33549元，邮寄送达费266.4元，二审案件受理费25298元，合计59113.4元，均由新疆五家渠城市建设投资经营有限公司负担。本院二审庭审中，上诉人明确表示被上诉人一方天五家渠分公司不是本案适格的主体，也不是承担义务的主体，放弃对一方天五家渠分公司的上诉请求。二被上诉人对上诉人的此项主张表示认可，没有异议。本院认为，上诉人以被上诉人一方天五家渠分公司不是本案适格的主体，也不是承担义务的主体为由，申请放弃对一方天五家渠分公司的上诉请求是其真实的意思表示，不违反法律、行政法规的规定，也未损害国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，准许上诉人城投公司撤回对被上诉人一方天五家渠分公司上诉。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，当事人围绕上诉请求复述了原审证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人明确表示对一审判决查明的事实部分没有异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人于2004年9月15日签订的《合作合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2004年12月22日，双方当事人协商以房抵债后形成的《以房抵债明细表》，是双方当事人履行《合作合同》中约定的付款方式的变更及实际履行，是双方当事人的真实意思表示，亦合法有效。双方当事人均应按《合作合同》、《以房抵债明细表》的约定履行。根据《合作合同》的约定，上诉人的总投资为：1、建安成本（以工程决算为准）；2、设计费、投标代理费、工程监理费、勘测设计费、审图费、电力设施费、规划评审费、消防审验费、质检费等（按已发生的费用计算）。城投公司在取得《审定书》后，自行对账并于2008年6月23日制作了《与一方天公司对账单》，称其投资总额为12989909.48+371675.48元，一方天公司应向其交纳的管理费为334039.62元，尚欠2294092.96元；城投公司在诉讼过程中，先后向法庭提交了三份自行对账后制作的《与一方天公司对账单》。三份《与一方天公司对账单》中城投公司的投资总额，一方天公司应交纳的管理费、欠款额均不同；涉诉后，一审法院组织双方当事人进行对账后形成的《安置小区工程付款情况》，涉及城投公司待摊支出及其他支出明细又与《与一方天公司对账单》有差额。本次庭审，上诉人的上诉请求为改判被上诉人支付2027147.96元的投资款及285103.89元的管理费，该请求是依据已被撤销的（2010）农六法民再字第00001号民事判决确定的数额，并未提交请求数额具体的计算依据。上述情况说明城投公司对于自己总投资额，除建安成本城投公司依据正业咨询公司的意见明确外，其他投资数据不能完全确定。因双方当事人以房抵债后形成的《以房抵债明细表》确定113套房屋的折算款最终要以物价局最终审定价格核算。根据一方天公司的申请，一审法院委托新疆中天工程项目管理有限公司进行鉴定。由于双方当事人均不能提供足够的鉴定材料，在当事人提供材料线索，一审法院出具调查函后，仍不能提取到有效施工资料，致使鉴定意见无法出具。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。本案中，根据双方签订的《合作合同》，一方天公司与上诉人之间是合作开发房地产合同关系，被上诉人依照合同约定负责销售案涉房屋。上诉人作为涉案工程的发包人，涉案工程的相关材料是上诉人拥有，在被上诉人无法获取的情况下，上诉人负有提供关于涉案工程相关材料的义务。造成鉴定意见不能出具的原因是由于城投公司不能提供充分的鉴定资料所致，上诉人城投公司应当承担举证不能的法律后果。上诉人城投公司主张由被上诉人支付的工程款及管理费，依照双方签订的《合作合同》，必须以明确的总投资额及抵债房屋的价格作为计算依据。由于上诉人城投公司对于自己总投资额并不明确，且被上诉人用于抵债的房屋价格也未经物价部门最终确定，致使双方之间的债权债务无法确定。上诉人目前提供的证据不能证明其诉讼主张成立，应承担举证不能的法律后果，其要求被上诉人支付工程款的诉请本院不予支持。综上所述，五家渠城投公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25298.01元，由新疆五家渠城市建设投资经营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂忠泽审 判 员  杨 青代理审判员  罗婷婷二〇一七年五月二十五日书 记 员  罗燕莉