新疆木垒哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2328民初15号原告：刘正生，男，1957年9月18日出生，汉族，浙江省乐清市村民，浙江省乐清市村民，公民身份号码：。委托诉讼代理人：王永财，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被告：新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司，统一社会信用代码：，住所地：木垒县园林东路56号。负责人：李碎孟，该公司经理。被告：新疆温商置地房地产开发有限公司，统一社会信用代码：××××××，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖中路89号温州大厦20-1室。法定代表人：赵志峰，该公司经理。二被告共同委托诉讼代理人：陈晓霞，木垒县司法局法律援助中心法律工作者。原告刘正生与被告新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司（以下简称”温商房地产公司木垒县分公司”）、新疆温商置地房地产开发有限公司（以下简称”温商房地产公司”）建筑工程施工合同纠纷一案,本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘正生的委托诉讼代理人王永财，被告温商房地产公司木垒县分公司、温商房地产公司的委托诉讼代理人陈晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘正生向本院提出诉讼请求：1.被告温商房地产公司木垒县分公司支付原告工程款522863.10元及利息损失119801元（2013年1月1日至2016年12月1日，月息4.875‰）；2.被告温商房地产公司对前述债务承担连带给付责任；3.二被告承担诉讼费。事实与理由：2011年7月29日，原、被告签订《外墙保温承包合同》，约定原告承包被告温商房地产公司木垒县分公司开发的木垒县温馨家园11号、15号、20号、25号外墙保温工程，外墙保温综合价为97元/平方米，工程量按实际外墙保温施工面积计算，合同签订后付20%，苯板粘贴完成后付20%，腻子粉完成后付20%，竣工验收合格后付至97%，余下3%作保证金，于2012年12月30日前付清。合同签订后，原告依约施工，施工完毕后双方对实际工程量予以确认，合同总价款为1472863.1元。被告温商房地产公司木垒县分公司陆续向原告付款95万元，至今尚有522863.1元未付，经原告多次催要，被温商房地产公司木垒县分公司以工程质量有部分问题、房屋销售情况不佳为由予以推延。另因温商房地产公司木垒县分公司是被告温商房地产公司的分支机构，没有独立的法人资格，应当有温商房地产公司承担连带责任。被告温商房地产公司木垒县分公司、温商房地产公司辩称：原告起诉二被告的诉讼主体错误，因为合同首页甲乙方是被告温商房地产公司木垒县分公司和原告，但最后甲方即发包方签字的是案外人祝继舜，不是被告温商房地产公司木垒县分公司，故原告应当起诉祝继舜，而不是二被告。另外，该工程是被告温商房地产公司木垒县分公司承包给了祝继舜，祝继舜又承包给了原告，且被告温商房地产公司木垒县分公司已将该工程的全部工程款向原告支付完毕，故不存在欠付工程款及利息，所以原告的主张没有事实依据，请依法驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘正生向法庭提交下列证据：1.《外墙保温承包合同》1份，证明原告与被告温商房地产公司木垒县分公司之间存在外保温承包合同的法律关系，合同对四栋楼外墙保温内容、工期、价格做了约定，第8条补充协议温商房地产公司经理赵志峰也做了签字确认。经质证，二被告对合同的真实性认可，但认为合同补充协议增加条款是原告私自增加的，对该条款不认可。本院认为，二被告在庭审中对赵志峰的签字表示认可，故对该证据予以确认。2.温馨花园15、11、20、25号外墙保温面积清单1张，证明被告温商房地产公司木垒县分公司的代理人祝继舜及监理人员对原告施工的工程量进行了确认。经质证，二被告不认可，认为清单只有祝继舜签字。本院结合其他证据予以确认。3.保温面积决算清单1张，证明原告施工的温馨花园15、11、20、25号外墙保温总面积和依据合同单价算出合同总工程总价1472863.10元，以及当时确认时已经支付88万元，还欠592860元的事实。经质证，二被告不认可，认为清单只有祝继舜签字。本院认为，合同中祝继舜在发包方处签字，被告认可且已向原告支付部分工程款，视为对祝继舜的代理行为的认可，故予以确认。被告温商房地产公司木垒县分公司、温商房地产公司向法庭提交下列证据：1.《外墙保温承包合同》1份，证明实际发包方是祝继舜，被告诉讼主体有误，原告应该起诉祝继舜而非被告。经质证，原告对合同的真实性认可，但认为合同首页发包��写的是被告温商房地产公司木垒县分公司，祝继舜只是发包方的代理人，本院对合同的真实性予以确认。2.保温面积决算清单张，证明被告向原告支付工程款105万元的事实。经质证，原告认可，同时认为该证据显示被告和原告对工程款进行了清算，表明祝继舜有权利代表被告温商房地产公司木垒县分公司进行决算。本院对被告已向原告支付105万元的事实予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月29日，案外人祝继舜代表被告温商房地产公司木垒县分公司与原告刘正生签订《外墙保温承包合同》，合同约定：被告温商房地产公司木垒县分公司作为发包方以包工包料的方式将木垒县温馨花园11#、15#、20#、25#楼外墙外保温工程承包给原告刘正生；合同工期自2011年8月4日开工至2011年9月10日完工；外墙保温综合单价97元/㎡，工程量按实际外墙保温施工面积计算，窗套线条、腰线线条按35元/m计算；合同签订后付总价款的20%，苯板粘贴完成后付20%，腻子粉完成后付20%，竣工验收合格后付至97%，余下3%作保证金，于2012年12月30日前付清；其中第八条补充协议中备注挤塑板价格为144元㎡处有被告温商房地产公司经理赵志峰的签字；还对质量保修、施工条件及争议解决方式进行了约定。发包方处有祝继舜签字，且盖有被告温商房地产公司木垒县分公司合同专用章。合同签订后，原告依约进场施工，且按照约定时间完工并向被告温商房地产公司木垒县分公司交付。2011年11月11日，祝继舜对原告施工的外墙保温面积进行清算，并出具清单。2011年11月18日，原告与祝继舜对原告施工的工程款进行决算，并出具清单，合计总价��为1472863.1元。自2012年起至2013年8月23日止，被告温商房地产公司木垒县分公司直接向原告支付工程款1050000元。另查，原告系自然人，不具备建筑施工企业资质。被告温商房地产公司木垒县分公司不具有法人资格。本案的争议焦点：二被告主体是否适格，被告欠付原告工程价款的数额。本院认为:因外墙外保温工程隶属于建筑工程的附属设施，故本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。二被告主体是否适格问题，虽然祝继舜未提供委托代理手续便于原告签订《外墙保温承包合同》，其行为构成无权代理，但合同最后不仅有被告温商房地产公司木垒县分公司的合同专用章，且在第八条补充协议中有被告温商房地产公司法定代表人赵志峰的签字，同时，在合同履行过程中，���告温商房地产公司木垒县分公司直接向原告支付部分工程款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。既然被告温商房地产公司木垒县分公司已履行支付工程款的义务，则视为对《外墙保温承包合同》的追认，故合同的主体是原告与被告温商房地产公司木垒县分公司，本案中被告的主体适格，对于被告关于主体错误的抗辩意见，本院不予采纳。工程价款数额的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包��未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”原告承包被告温商房地产公司木垒县分公司的楼房外墙外保温工程，应由具有相应资质的企业施工，原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，因此原告作为《外墙保温承包合同》的承包方违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告签订的《外墙保温承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告已完成了外墙保温工程并交付被告温商房地产公司木垒县分公司使用，被告温商房地产公司木垒县分公司应当向原告支付工程款。根据原、被告提供的保温面积决算清单显示，原告所施工的工程总价款为1472863.1元，扣除被告已向原告支付的工程款1050000元后，被告温商房地产公司木垒县分公司还应向原告支付422863.1元。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。以及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告与被告温商房地产公司木垒县分公司并未对欠付工程款的利息进行约定，故利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息，原告于2011年9月10日完工并交付，故计息时间应自2011年9月10日起，但原告的主张利息自2013年1月1日起算至2016年12月1日，故利息为78638元（422863.1元×4.75%÷365天×1429天）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告温商房地产公司木垒县分公司是被告温商房地产公司设立的分公司，不具有法人资格，则被告温商房地产公司对其分公司的债务承担民事责任，故对原告主张被告温商房地产公司对被告温商房地产公司木垒县分公司的债务承担连带责任的意见，本元不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项以及《最高人民法院》第九十条规定，判决如下：一、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告刘正生支付工程款422863.1元及利息78638元；二、驳回原告刘正生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期��履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10227元，由原告刘正生负担1400元，由被告新疆温商置地房地产开发有限公司负担8827元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  郭疆卫审 判 员  李振华人民陪审员  何光贵二〇一七年六月三十日书 记 员  田 磊