上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）沪01刑终2318号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）马开永，男，1968年10月7日出生于江苏省阜宁县，汉族，大学文化，原系上海Z公司（以下简称Z公司）、上海Y公司（以下简称Y公司）法定代表人，户籍地江苏省阜宁县；因本案于2014年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人白秋霜，女，1972年9月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，原系Z公司、Y公司股东、副总经理，户籍地浙江省台州市路桥区；因本案于2015年5月26日被取保候审。原审被告人朱玉红，女，1975年7月11日出生于河南省修武县，汉族，大学文化，原系Z公司、Y公司理财部理财主管，户籍地上海市浦东新区；因本案于2015年10月12日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人马开永、白秋霜、朱玉红犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月24日作出（2015）浦刑初字第5202号刑事判决。原审被告人马开永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳、蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马开永到庭参加诉讼。经依法延期审理，本案现已审理终结。原审法院判决认定：2014年3月，被告人马开永、白秋霜设立Y公司并实际控制、经营Z公司，由被告人马开永担任上述两家公司法定代表人，被告人白秋霜担任公司副总经理。双方另签订合伙合同，约定白秋霜主要负责对外发展投资客户至公司投资，马开永主要负责公司的市场策划、执行以及出借资金的风控审核和对外放款。自2014年4月起，被告人马开永、白秋霜先后以Z公司、Y公司以及马开永的个人银行账户作为融资平台和融资账户，由被告人白秋霜带领理财部销售人员，采用口口相传、召开投资讲座、发放宣传广告、邀请投资人参加公司酒会及随机拨打电话等各种手段在社会上公开宣传公司理财产品，并承诺7%至20%的固定年收益回报，同130余名投资人签订相关协议，以P2P债权转让形式向社会不特定公众变相吸收存款共计人民币（以下币种同）25,264,334.05元。上述资金进入被告人马开永开设的个人账户后由其统一支配和使用，其中向投资人支付本息共计14,489,423.70元，以车辆抵押借款的形式转借给他人共计8,650,400元，余款被用于公司办公房屋的租赁、支付公司员工工资、奖金或提成及其个人消费。2014年6月，被告人朱玉红经被告人白秋霜介绍进入Z公司和Y公司，担任理财部理财主管，在被告人马开永、白秋霜的管理下对外宣传以P2P债权转让为业务模式的公司理财产品，变相吸收社会不特定公众存款共计2,140,000元，并领取薪酬和提成。原审判决认定上述事实的证据有：Z公司、Y公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业档案机读材料、公司登记备案申请书、公司章程、股权转让协议、股东会决议及被告人马开永、白秋霜二人合伙合同等书证，相关投资理财信息表、客户信息表及员工入职面谈记录表、劳动合同，相关出借咨询和服务协议、资金出借及回收方式和出借办理流程说明及收款确认书、转让人声明、债权转让及受让协议、债权列表及合同附件，证人崔某1、张某、成某、崔某2、刘某、蔡某等人的证言及相关的理财宣传资料，陈某、丁某、俞某、王某1、王某2、顾某、曹某、史某、何某、杨某、沈某等多名被害人的陈述及出具的情况说明，相关的POS机支付授权单、中国银联签购单、银行个人业务凭证、投资收据、收款确认书，证人郑某的证言及相关联合车贷协议书，证人汪某、毛某、阐某的证言、公安机关出具的扣押笔录及扣押清单、涉案汽车抵押借款合同、借款客户名单、还款客户名单、注册登记机动车信息栏、借款收据、车辆贷款信息登记表、融资客户信息登记表、收费一览表等书证，公安机关制作的借款客户电话记录表，上海XX有限公司出具的情况说明、协议支付服务系统注册表、相关表格等书证，上海XX股份公司提供的被告人马开永经营的上海桌球童装批发行个体工商户营业执照、该批发行的房屋租赁合同及上海XX酒店有限公司与Y公司签订的房屋租赁合同以及续签合同、大额支付入账通知书、银行进账单、电子银行交易回单，被告人马开永个人多个银行账户查询资料，上海XX事务所有限公司司法鉴定意见书，证人崔某1提供的工商银行个人业务凭证2份及招商银行账户历史明细表，上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，上海市公安局浦东分局出具的案发经过，马开永、白秋霜、朱玉红的供述等。原审法院认为，被告人马开永、白秋霜、朱玉红违反法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人马开永、白秋霜在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人朱玉红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人白秋霜、朱玉红均系自首，依法从轻处罚。被告人马开永如实供述罪行，依法从轻处罚。被告人朱玉红及其家属向法院交付人民币二十万元作为对被害人的退赔款，部分被害人对其表示谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人马开永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元；被告人白秋霜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八万元；被告人朱玉红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元；查获及退赔在案的违法所得发还被害人，责令三名被告人继续退赔违法所得。上诉人马开永上诉称，Z公司、Y公司是实实在在的普惠金融企业，从事的是债券转让业务，其行为不构成非法吸收公众存款罪；即使其行为构成非法吸收公众存款罪，一审也量刑过重，请二审法院从轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人马开永、原审被告人白秋霜和朱玉红犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实、证据与原审判决相同。针对上诉人马开永提出的上诉理由，本院评判如下：马开永上诉称Z公司、Y公司是普惠金融企业，其行为是探索式的创业行为，不构成非法吸收公众存款犯罪。经查，相关证据证实，2014年4月起，上诉人马开永、原审被告人白秋霜未经有关部门批准，先后以Z公司、Y公司以及马开永的个人银行账户作为融资平台和融资账户，由白秋霜带领理财部销售人员，采用口口相传、召开投资讲座、发放宣传广告、邀请投资人参加公司酒会及随机拨打电话等形式公开宣传公司理财产品，并承诺7%至20%的固定年收益，同130余名投资人签订相关协议，向社会不特定公众变相吸收存款共计25,264,334.05余万元。上述资金进入马开永开设的个人账户后由马开永统一支配和使用。马开永的行为符合我国司法解释关于非法吸收公众存款罪的规定，构成非法吸收公众存款罪。马开永关于其不构成本罪的上诉理由不能成立。关于一审判决的量刑问题，马开永伙同他人变相吸收公众存款2,500余万元，属于犯罪数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。相关证据证实，截至案发，本案有一千余万元资金尚未偿付被害人。一审判决根据全案的犯罪事实、情节以及社会危害程度，判处上诉人马开永有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元，并无不当。马开永关于一审量刑过重的上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人马开永、原审被告人白秋霜、朱玉红违反法律规定，非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，且原判结合全案事实、主从犯的认定、自首等情节对上诉人马开永、原审被告人白秋霜和朱玉红所判处刑罚并无不当。上诉人马开永的上诉理由不能成立。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 强审判员 陈 捷审判员 巩一鸣二〇一七年六月二十九日书记员 李卓宏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……