广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6078号上诉人（原审被告）:广东协强建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：冯春霖。委托代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托代理人：刘妙怡，广东新康洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:肖文俊，住湖南省常宁市。委托代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。委托代理人：王雪仪，广东江盈律师事务所实习人员。上诉人广东协强建设集团有限公司（以下简称协强公司）因与被上诉人肖文俊提供劳务者受害纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4466号民��判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。协强公司上诉请求：撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4466号民事判决，驳回肖文俊的全部诉讼请求。肖文俊系协强公司的员工，2014年12月7日其在工作（拆除围墙）时因不按照程序拆除，导致墙体倒塌，继而受伤。肖文俊受伤后，协强公司立即将其送院治疗，并先后支付医疗费、误工费、住宿费等费用，以及约11万的预支费用，共计约71万元。但是，肖文俊其后却向协强公司提出不合理的高额赔偿。本案一审判决查明事实不清，扭曲证据提交的事实，认定事实和适用法律错误，应当予以撤销、肖文俊与协强公司是劳动关系，不是雇佣关系。一审法院查明事实不清，认定事实错误，本案依法应当驳回起诉，肖文俊依法应先向劳动仲裁部门提起工伤赔偿。一审法院查明，肖文俊经协强公司招聘，自2013年9月起到协强公司工作，工作单位为南沙碧桂园建设工地，劳动报酬为125元/天。该查明的事实主要来源于肖文俊的民事诉状。但是，一审法院却遗漏查明下列重要事实:肖文俊第一次开庭的陈述，其自入职以来，一直受到上诉人的管理和安排，具体的管理者是协强公司的经理。肖的工作时间硬性规定为上午7:00-11:00，下午14:00-18:00，工资按月发放，具体工资固定在3000元左右。据此，肖文俊与协强公司建立的应当是劳动关系。协强公司具备用人单位的资格，而肖文俊自入职至受伤日之前已稳定工作一年多，其受协强公司管理、指挥，工作时间硬性规定，工资固定发放，完全符合劳动关系的根本特点。但是，一审法院由于查明事实不清，错误认定双方为“不具有人身附属性，劳动行为短暂、临时且不稳定”的雇佣关系（即劳务关系）。同��，一审法院分析的逻辑也严重错误。一审法院认为双方之间系雇佣关系，错误在于：认为劳动关系的建立在劳动合同的签订；将违反法定的购买社保的行为，等同于没有购买社保的义务；将事实劳动关系和雇佣关系混淆。据此，肖文俊与协强公司建立的是劳动关系，本案由于未经劳动仲裁程序的审理，应当驳回起诉。二、协强公司已经支付肖文俊自2014年12月至2015年3月的误工费，一审法院遗漏查明肖文俊已自认上述事实，继而错误认定事实。一审法院遗漏查明：肖文俊的证据清单，证据8“广州银行对账单、银行交易明细”的证明内容明确表述：“该证据证明肖文俊在协强公司工作的收入情况。”该银行清单，分别是邮政储蓄银行在2013年12月27日至2014年12月21日（受伤前后）的清单，以及广州银行2015年5月1日至2016年7月25日（受伤后）的银行清单。(其中，广州银行清单是多次间断的清单，2015年1-4月、8-10月和2016年5月没有显示）。两银行清单均有多笔上千元甚至万元的收入，无论是受伤前（2013年12月7日受伤），抑或是受伤后。受伤前半年即2014年6月20日至2014年10月29日有四笔大额收入，共计2.64万元；受伤后一年即2014年12月13日至2016年1月有六笔大额收入，根据其提供的现有证据暂计3.4万元。也就是说，肖文俊受伤前后都多次收到大额的收入，再结合肖文俊在银行清单说的“在协强公司工作的收入”，可以得出的结论是：受伤前的多笔大额收入是肖文俊的劳动报酬，受伤后的就是协强公司支付给肖文俊的误工费，否则，肖文俊也无需提供受伤后的银行清单。肖文俊在“证明内容”已作出自认，其提供的银行清单也相互印证（纵使肖文俊对广州银行清单本身就有所隐瞒），因此毫无疑问，应当认定协强公司已支付肖文俊误工费。但是，一审法院却认为“被告主张已支付原告全部误工费，与事实不符，也不能提供类似借支单的证据，不予采信”，其认定事实严重错误。首先，一审法院违反自认规则，错误分配举证责任。其次，误工费是通过转账支付的，肖文俊已提供的银行清单已经能够证明上诉人主张的内容，协强公司无须多此一举地提供。再者，由于通过银行转账支付，银行必然留存交易记录，故协强公司没有必要就误工费制作类似的借支单。一审法院的认定既违反法律，也有悖常识。同时，肖文俊非常不诚信，其不但在误工费中前后矛盾，在预支费的陈述也前后矛盾，一审法院明知如此，仍称就本案的处理应当对肖遵循“从宽原则”。一审法院的做法严重违反公正公平。三、协强公司支付给肖文俊116584元预支费后（用于涉案受伤的相关支出），在本案前从未收到肖文俊的任何票据予以抵销。���审法院既查明事实严重错误，严重歪曲有关提交证据原件的事实，也严重错误认定事实。一审法院在关于提供证据的陈述中称:“被告没有提交579882.79元医疗费全部票据，且提交的部分票据包含原告报销的部分购买白蛋白发票”。同时，一审法院遗漏陈述协强公司在2017年1月16日补充提交的所有医疗费票据、车某、住房费、生活费、水电费、陪床费和餐费等补充单据复印件。在查明事实部分协强公司先后预支94300元（包括双方于2016年1月8日清算以后，于2016年6月15日预支的1000元）。双方于2016年1月8日就预支款进行清算：在2016年1月8日预支款中还余22284元。肖文俊共向协强公司提交了71016元（94300-22284)的票据原件（包括白蛋白等票据47973.95元）、交通费票据、租房费……”。法院陈述或查明的事实严重错误，客观事实是：第一，关于白蛋白费用和发票。其一直是协强公司��接代付的，并非由肖文俊直接支付后，再到协强公司报销。因此，该发票自产生就一直在上诉人手中，也因如此，该费用被计算到71万余元的费用中。第二，关于提交的证据。在2016年11月14日第一次庭审，协强公司已经提交所有借支单、报销汇总单、发票（包括白蛋白发票）等直接支付给医院的医疗票据原件用于质证。在2016年12月20日的法庭调解中，肖文俊称一审法院依职权调取的证据一白蛋白发票，其原件在协强公司，之后，一审法院就要求协强公司在下次开庭时，再次提供包括白蛋白发票在内的所有票据原件。在2017年1月16日的第二次庭审中，协强公司补充提交所有医疗费等票据的复印件,同时，在协强公司明确所有票据原件已经带来的情况下，一审法院只要求协强公司出示所有白蛋白发票，没有要求出示其他票据原件。由于出示白蛋白发票原件的目的是准确核实���达40余张的发票原件是否存放在协强公司，其他票据原件已在第一次庭审出示，故依法无须再次出示，协强公司亦因此无再主动出示。一审法院其后指着白蛋白发票原件是不是部分的医疗票据，协强公司回答是的，一审法院是据这个回答声称协强公司只提交部分医疗票据。第三，关于预支费的数额。协强公司一共支付给116584元预支费，且从来没有进行结算。肖文俊从来没有提交共计71016元的票据，其应当承担举证责任，否则将无法区分其余60余万与该款究竟由谁支付。同时，71016元是一审法院自己计算出来的，在第一次庭审，肖文俊说结算的是8万多元；在第二次庭审又说是7.7万元。关于第二点事实和第三点的部分事实，可在庭审笔录和视频中核实。而关于第一、三点事实，一审法院除了查明错误，认定事实也严重错误，针对其认定的五点理由，驳斥如下：1.一审法院指协强公司支出的71万余元是将不同性质的各类票据简单相加，重复计算，明显有误。但事实上，协强公司支出的各类费用均按照“医疗费、交通费、预付费、以及住/租房费、生活费、水电费、陪床费、餐费等杂项费用”四类分别做账，一审法院的认定毫无依据。2.一审法院称，协强公司在第二次开庭未能提交全部票据原件。依上述，一审法院是完全扭曲。3.关于“3、4、5”点认定理由，该理由是认定的主要理由，但恰恰这三点理由的逻辑存在严重矛盾。第3点提到，在2016年6月15日（即在22284元借支单制作之后），协强公司又预支1000元。第4点称，22284元的借支单左上角有“还存现金20493+1791=22284元”、并有肖文生批核字样，明显与其他票据不一致，因此是结算单。第5点称，结合肖文俊提供4.7万的票据，加上协强公司自认报销交通费、租房费、生活费等的数额，其合计的数额与71016大致吻合。一审法院的逻辑错误在于：第一，如果22284元的借支单是结算单，那么协强公司不可能再支付肖文俊1000元的预支费，1000元直接在“结算”后的22284元扣减即可。第二，如果22284元是结算后的数额，那么“还存现金”后的公式应当是98400-71016，或者其他减法公式，而非“20493+179=22284元”。实际上，左上角记录是肖文生与肖文俊之间的债务记录与我方无关。因此，肖文生才在批核中签字，同时该公式写在左上角的“草稿”位置。第三，一审法院在第13页的第5点认为协强公司已经支付交通费、房租费等，以支持肖文俊关于预支费的主张，却在其后认定事实部分不认可协强公司已经支付该费用，一审法院前后严重矛盾，但共同后果都是支持肖文俊的请求。另外，事实上，肖文俊极不诚信。肖除了在主张其使用的预支费前后矛盾外，其在本案的一��始并不如实陈述其收到预支费的事实，直到第一次开庭前收到协强公司的证据才改口承认。因此，结合一审法院前后矛盾、71016元也是其自己计算的事实，一审法院的判决完全错误。四、一审法院错误支持肖文俊关于住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费的请求，其认定事实严重错误。如第三点所述，一审法院对于该费用的陈述自相矛盾。同时，杂项费用除1057.5元交通费外，肖文俊作为原告，且没有任何票据证明杂项费用的产生。因此，一审法院严重错误。五、肖文俊的证据1可能虚假，同时，其父母已有生活来源，依法不应支持肖文俊的被抚养人生活费。一审法院查明事实错漏，认定事实错误。一审法院错误查明，肖文俊抚养两个小孩。一审法院遗漏查明，肖文俊提供的证据1“户口簿”中，户主页和其他人页中的“户别”是不一致的，肖的是居民家庭户口，��其他人是农村。而且，户口簿原件是可拆的。同时，一审法院遗漏陈述我方在2017年1月16日庭前提交的《湖南省人民政府关于建立统一的居民基本养老保险制度的实施意见》。该文件显示，湖南省的退休人员享有基本养老保险。据此，肖文俊的户口簿很有可能虚假，其无法证明抚养两个小孩。且肖文俊的父母已有生活来源，依法不属于被抚养人。因此，一审法院判决错误。六、本案的鉴定意见存在严重的错误，一审法院认定事实错误。即使鉴定意见正确，一审法院计算××系数也严重错误的。即使鉴定意见正确，由于是九级三项，十级两项，伤残系数应当为26%。但是，一审法院完全支持肖文俊用30%计算出来的赔偿费用，一审法院严重错误。一审法院还错误认定鉴定意见。协强公司认为，鉴定意见存在：具体伤情不符合鉴定标准、不存在因果关系，和鉴定程序违法等问题，上诉人已经在提交给一审法院的《代理意见》明确、具体指出，尤其是以下几点：1.鉴定意见称肖文俊符合九级伤残的“左侧1-8肋骨骨折”，但肖文俊的病历无一指出其左侧肋骨骨折的数量，同时，病历只指出左侧肋骨连续不佳，而鉴定意见的检验结果也没有检验出具体骨折的数量。2.鉴定意见称肖文俊符合九级伤残的“骨盆多发骨折严重畸形愈合”。但是，根据肖文俊受伤后第一次入住的南沙中心医院的《出院小结》，肖文俊在受伤后称：“双下肢活动基本正常，无疼痛麻木等异样感觉”，以及只有一家医院诊断初“骨盆髋臼骨折”的事实，肖文俊并不符合“多发”、“严重畸形”的伤情。3.十级伤残的“右胫骨近端粉碎性骨折”与本案不具有因果关系。根据南沙中心医院《出院小结》，肖文俊的下肢在一开始没有任何异样感觉的。但是，受伤后的3个多月后，却进行有关右膝关节的手术，并发现“有多个小粉碎骨折块”。因此，由于3个月是一个较长的时间，“右胫骨近端粉碎性骨折”与本案并不具有因果关系。4.程序违法。鉴定意见适用的《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》，是并不存在的。同时，其鉴定有关性功能项目，却没有适用《男子性功能障碍医学鉴定规范》。因此，鉴定意见书多处存在严重错误，一审法院称“详细审查”，却没有回应上诉人已在《代理意见》和庭审时就已提出的问题，一审法院认定事实错误。七、精神损害赔偿金不应予以支持。一审法院适用法律错误。一审法院完全支持肖文俊5万元精神损害赔偿金的请求，其依据的理由仅仅是肖文俊的伤情。但是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，本案中，肖文俊仅仅是九级伤残，而且该伤残是其违反操作程序造成的，受伤后，肖文俊没有证据社明其受到精神损害，因此，以常理可知，肖文俊没有受到精神损害，即使有，也未造成严重后果。同时，上述司法解释第十条之规定，本案中，一审法院却仅仅根据肖的伤情确定赔偿金额，对于上诉人最多是过失程度、非主动侵害、无获利的情节置之不顾。一审法院既适用法律错误，也是严重偏袒肖文俊一方。八、一审法院明显偏袒肖文俊，其所谓的“从宽原则”已质变为“偏袒原则”，本案判决除了严重错误、违法，也严重不公。从歪曲提交证据的事实，说法前后矛盾，计算赔偿系数错误，仅依据伤情就完全支持精神损害赔偿等等明显的错误，不难发现，一审法院是因为主观地完全站在肖文俊立场才出错的。事实上，一审法院本身在庭审中也多次强调，本案对劳动者予���从宽原则对待。因此，一审法院对于肖文俊一直予以“宽待”，即使其多次陈述矛盾，即使其提供证据多次不足，即使其已委托律师代理诉讼。一审法院的从宽原则，已经变质为偏袒、不公的原则。实际上，本案依法应当以双方当事人属于劳动关系而驳回起诉。实际上，肖文俊并#本案的弱者，肖文俊正正是钻了法律的漏洞，以健康权纠纷代替工伤待遇纠纷提起本诉，以获得更多的赔偿。从赔偿数目来看，依据《广东省工伤保险条例》，即使肖文俊是七级的工伤××（比本案鉴定的伤残等级高两级），即使月工资按照肖文俊做满30天计算，工伤伤残待遇仅为16.5万元[即125×30×(13+6+25)]，比本案的××赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金三项共少了整整26.6万元！可即使如此，一审法院不但在双方法律关系的问题上严重错误。一审法院错误理解“从宽原则”，导致���决严重不公。肖文俊答辩称：一、一审的判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二、协强公司的上诉观点主要在肖文俊受伤之后的费用是否应当抵扣的问题。在诉讼前，肖文俊与协强公司处理本次事故的员工肖文生进行了结算，从肖文俊提交的单据中都可以证明其身份，关于上述费用，双方已进行了结算，结算余额22284元，肖文俊已将全部单据交给肖文生，但协强公司怠于履行举证义务，没有将全部单据交给一审法院。三、肖文俊的伤残情况及被扶养费情况。肖文俊受伤之后，历经将近两年的治疗，伤情严重，司法鉴定机构在鉴定中也要求肖文俊进行检测，并非单方面鉴定，对方也没有提出重新鉴定申请，肖文俊的鉴定意见合法有据，确定伤残系数也是符合肖文俊的受伤情况。肖文俊已对被抚养人提交了完整的证据，一审也已充分查明。肖文俊向一审法院起诉请求：1、判令协强公司赔偿肖文俊562491.02元；2、判令协强公司承担本案诉讼费用。庭审中，肖文俊认为其实际住院天数应为236天，请求按实际住院天数计算护理费、住院伙食补助费等。一审法院经审理查明：肖文俊自2013年9月起，经协强公司员工招聘，在协强公司的南沙碧桂园建设工地做工，双方约定劳动报酬为125元/天。2014年12月7日，肖文俊受协强公司员工指派拆除某围墙时，墙体倒塌致肖文俊严重受伤。当日肖文俊被送到广州市第一人民医院南沙综合外科病区（即南沙中心医院）治疗，诊断为：低血容量性休克、急性肾功能不全、颅脑外伤、创伤性湿肺、左侧血气胸、肺压综约20%、左锁骨骨折、左侧多发性肋骨骨折、右第7肋骨可疑骨折、多发性骨盆骨折、可疑膀胱挫伤、可疑后尿���断裂、全身多处软组织挫伤等，予以抗休克等治疗。因肖文俊伤情严重，当日又被送到广州市第一人民医院总院危重症监护中心病区救治，住院过程中转泌尿外科治疗，后于2015年1月26日出院，住院50天。该院入院诊断为：多发性创伤、左锁骨骨折、左侧多发性肋骨骨折、可疑尿道损伤等，辅助检查显示骨盆多发骨折等，住院期间行骨盆外固定支架固定术、盆腔血管造影及栓塞治疗、盆腔探查等手术。2015年1月27日至2月11日，肖文俊因多发创伤到广州市第一人民医院泌尿外科继续住院治疗，共住院15天。2015年2月11日至3月4日，肖文俊再次到广州市第一人民医院泌尿外科住院治疗，共住院21天。2015年3月4日至4月9日，肖文俊再次到广州市第一人民医院创伤外科住院治疗，共住院36天，诊断为多发性创伤、骨盆髋臼骨折等，行左锁骨陈旧性骨折截骨矫形内固定术、右膝关节��侧副韧带修复术等。2015年4月9日至4月24日，肖文俊再次到广州市第一人民医院泌尿外科住院治疗，共住院15天，诊断为后尿道断裂。2015年4月24日至5月7日，肖文俊继续在广州市第一人民医院泌尿外科住院治疗，诊断为创伤性后尿道断裂，共住院13天。因肖文俊后尿道断裂，广州市第一人民医院为肖文俊留置上膀胱造瘘管、左右输尿管造瘘管，肖文俊需定期更换造瘘管。2015年5月18日至6月7日，肖文俊因膀胱造瘘术后到中山大学附属第三医院住院治疗，诊断为泌尿道感染、尿道狭窄、骨盆骨折（骨盆固定术后）等，予以抗感染治疗后出院，共住院20天。2015年6月9日至6月30日，肖文俊因尿道疾病到中国人民解放军广州军区广州总医院继续住院治疗，诊断为创伤性后尿道闭锁、阴茎勃起功能障碍、左锁骨骨折术后、右髌骨骨折术后、骨盆骨折术后，行后尿道闭锁段切除+断端吻合术，共住院21天。医嘱建议定期膀胱冲洗，保持膀胱尿道U形支架管通畅，术后连续3个月每月返院复查，更换支架管，3个月后拔管，视排尿情况决定进一步处理。2015年9月28日即肖文俊术后3个月遵医嘱继续到中国人民解放军广州军区广州总医院治疗，于2015年10月9日行尿道狭窄段球囊扩张术，后于2015年10月14日出院，共住院16天。出院诊断为后尿道狭窄、勃起功能障碍、创伤性后尿道闭锁术后，医嘱建议定期冲洗膀胱，保持膀胱尿道U型支架管通畅，出院后20天返院更换U形管，连续3月，随诊等。2016年1月7日即肖文俊术后3个月遵医嘱继续到中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗，诊断为创伤性后尿道狭窄术后、勃起功能障碍、膀胱破裂修补术后、膀胱收缩力下降等，予以拔除尿道U管、抗炎等处理，后于2016年1月18日出院，共住院11天。医嘱建议每月复查一次尿流率、膀胱尿道造影等，至少随访一年等。2016年3月18日至4月5日，肖文俊到湖南省常宁市中医院住院治疗，行左锁骨骨折钢板内固定取出术，共住院18天。出院后，肖文俊又多次门诊复诊。2016年6月15日，肖文俊到中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定。2016年8月29日，肖文俊到中山大学附属第三医院进行勃起功能检查。根据肖文俊在各医院治疗病历以及2016年8月29日勃起功能检查报告、X光片及法医临床检查，中山大学法医鉴定中心于2016年9月13日出具鉴定意见书，认为肖文俊因外伤致：1、多发性伤创伤，包括左锁骨骨折、左侧多发性肋骨骨折、左侧血气胸、肺压缩约20%、创伤性湿肺、全身多处软组织挫伤；2、急性肾功能不全；3、双侧耻骨上、下支及耻骨联合骨折继发后尿道断裂；4、阴茎勃起功能障碍的诊断成立。住院期间已行“左锁骨骨折内固定术”等���术治疗。阴茎勃起功能检查示阴茎最大勃起时持续时间小于10分钟即存在阴茎勃起功能障碍。法医临床检查见左锁骨处、腹部、右膝皮肤均形成手术疤痕。影像学显示左锁骨骨折内固定术后；骨盆多发骨折，严重畸形愈合；右胫骨粉碎性骨折（累及关节面）；左侧1至8肋骨骨折。据此，该鉴定中心认为，肖文俊左侧8根肋骨骨折、骨盆多发骨折严重畸形愈合、右胫骨近端粉碎性骨折（累及关节面）符合道路交通事故九级伤残三项；阴茎勃起功能受影响、左锁骨骨折内固定术后遗左肩关节活动障碍，符合道路交通事故十级伤残二项。肖文俊支付鉴定费980元。协强公司已支付了肖文俊的住院费用。此外，协强公司先后预支94300元（包括双方于2016年1月8日清算以后，协强公司于2016年6月15日预支的1000元）。双方于2016年1月8日就预支款进行清算：在2016年1月8日预支款中还余22284元；肖文俊共向协强公司提交了71016元（93300-22284）的票据原件（包含白蛋白等票据47973.95元、交通费票据、租房费、生活费等票据、其他票据）。肖文俊在双方清算以后自行支付复诊检查的医疗费4403.2元。肖文俊长期在广州生活工作。其父亲肖某乙生于1951年1月21日，母亲邓某出生于1955年1月9日，由肖文俊兄弟2人抚养。肖文俊子女分别出生于2009年1月6日、2005年9月11日，由肖文俊夫妻2人抚养。一审法院认为，本案属于健康权纠纷。关于肖文俊、协强公司之间的法律关系性质。根据查明事实，肖文俊由协强公司员工招聘，双方没有签订劳动合同，没有约定社保福利，协强公司无需承担为肖文俊缴纳社保等法定义务，仅根据市场价格双方协商确定肖文俊的劳动报酬为125元/天；肖文俊在协强公司员工指示范围内从事特定的拆围墙工作，在提供劳务过程中受伤，事故发生后亦由协强公司支付了医疗费等费用。据此，该院确定肖文俊、协强公司之间系雇佣关系。关于协强公司应承担的责任比例。肖文俊在从事雇佣活动中遭受人身损害，协强公司作为雇主应当承担赔偿责任。协强公司提出肖文俊没有按施工工序施工，为贪图方便违章先挖空围墙墙角根部，导致事故发生，但未能提供任何证据，故对协强公司提出的肖文俊存在重大过失的主张不予采信。肖文俊则认为其按正常操作规程操作，墙倒塌是肖文俊无法预见的。该院认为，按一般常识，拆除围墙本身就是存在一定危险性的作业，在无证据证明肖文俊有故意或存在重大过失，仅仅推定肖文俊负有轻微抽象过失的情况下，肖文俊损失应由协强公司全部负担。关于鉴定意见书。肖文俊全身多发性创伤，符合围墙倒塌砸伤所致。肖文俊因此多次住院治疗，有相应的病历证实。本院详细审查了肖文俊住院病历，相关的伤情记载及治疗均具有连续性。肖文俊左侧多肋骨骨折、左锁骨骨折、骨盆多发骨折及畸形愈合可以由影像学检查证实；左锁骨骨折导致双侧肩膀不对称，胸廓畸形，已行骨折内固定术及内固定取出术；骨盆多发骨折已行外固定支架固定术；肖文俊行“右膝关节内侧副韧带修复术”即髌骨手术时，病历记载术中可见胫骨骨折端撕脱小骨块，远端骨折块有多个小粉碎骨折块；肖文俊阴茎勃起功能障碍有检查报告证实，且肖文俊尿道受损，行尿道造瘘术、闭锁段切除及断端吻合术，确会对阴茎勃起功能产生影响。所以本院确认肖文俊存在左侧多肋骨骨折、左锁骨骨折、骨盆多发骨折、右胫骨粉碎性骨折（累及关节面）、阴茎勃起功能障碍等损伤。中山大学法医鉴定中心具有鉴定资质���根据病历、影像学资料、临床检验结果得出的鉴定意见，该院予以采信。关于协强公司预支款清算之后的余额。协强公司称，其已支付肖文俊医疗费579882.79元，并报销肖文俊及家属交通费3235元，报销租房费、生活费、水电费、陪床费、餐费共18925.37元，此外还预支116584元，故协强公司已支付肖文俊718627.16元。肖文俊则称，除4403.2元外，协强公司已支付其余医疗费；另外协强公司还先后预支94300元，包含协强公司在2016年6月15日预支的1000元交通费。预支款项，主要用于购买白蛋白及中药费用、支付肖文俊及家属交通费、陪护人员住宿费、生活费、陪床费、餐费，相应票据原件已通过协强公司员工交给协强公司。肖文俊与协强公司员工于2016年1月8日清算，协强公司预支款中在2016年1月8日还剩余22284元，即肖文俊已向协强公司提交票据共计71016元（94300-1000-22284）。该院采信肖文俊主张，即：协强公司已支付肖文俊住院费用，具体金额不详；另协强公司实际预支肖文俊94300元，截至2016年1月8日仍结余22284元，加上2016年6月15日预支的1000元，截至肖文俊起诉还有余额23284元（22284+1000）。理由如下：1、协强公司主张已支付医疗费579882.79元、交通费3235元、租房费等18925.37元、预支116584元，共支出718627.16元，仅是将不同性质的各类票据、预支单、报销单记载金额简单相加，重复计算，明显有误，不予采信。2、协强公司保管有所有的借支单、报销汇总单、直接支付给医院的医疗费票据原件、肖文俊在预支款中报销充抵的所有票据原件，但在本院指定的2017年1月16日庭审时未能全部提交供法庭及各方当事人核实，应承担不利后果。3、购买白蛋白、交通费、租房费等均由肖文俊从预支费用中支付，相关票���形成时间均在2016年1月8日双方清算之前，与肖文俊陈述吻合；根据协强公司提供的借支单，除2016年6月15日预支的1000元外，其余款项均在2016年1月8日前预支，亦与肖文俊陈述吻合。4、肖文俊、协强公司关于预支款金额的争议，在于协强公司提交的22284元的借支单。该借支单明显区别于其余94300元的数张借支单。该22284元借支单左上角有“还存现金20493+1791=22284元”字样，右下角批核处有“同意：肖文生2016.1.8”字样。肖文生系协强公司员工，经手肖文俊报销一事。该借支单上肖文生的签名与其他借支单上签名一致。5、肖文俊提供了购买白蛋白及中药47973.95元的票据复印件。此外，协强公司自认已报销交通费3235元、租房费、生活费、水电费、陪床费、餐费等18925.37元，并提供了相应的票据。以上合计70134.32元，该金额与71016元能够大致吻合。关于肖文俊损失。经庭审调查，对肖文俊损失作如下认定：1、医疗费。除协强公司已垫付住院费用外，肖文俊还分别于2016年6月15日、7月6日、8月29日支付1276.5元（广州军区广州总医院）、173元（中山大学附属第三医院）、2953.7元（中山大学附属第三医院），共计4403.2元。上述金额，有肖文俊持有的医疗费发票原件证实。上述费用系复诊检查费用，虽无相应病历，但经核实姓名、就诊医院、时间（上述票据形成时间均在2016年1月8日双方结算之后）等，该院予以确认。2、误工费。肖文俊受伤前在协强公司处务工，已约定报酬为125元/天即3750元/月。肖文俊主张按125元/天计算误工费，在合理范围，且有事实依据，应予支持。误工期。肖文俊受伤之后，或持续住院治疗，或遵医嘱定期复诊。2016年1月18日出院后，遵医嘱肖文俊至少要随访一年至2017年1月17日。肖文俊在出院随访的一年时间内��是做了内固定取出手术，后又进行伤残鉴定，不应认定存在拖延鉴定的情形。故肖文俊主张误工期自2014年12月7日计至定残前一天即2016年9月12日，予以支持。肖文俊主张误工费计80625元，予以确认。协强公司主张已支付肖文俊全部误工费，与事实不符，也不能提供类似“借支单”的任何证据，不予采信。3、住院伙食补助费。根据病历，肖文俊住院共计236天（50+15+21+36+15+13+20+21+16+11+18），伙食补助费23600元。协强公司支付的18925.37元，主要是肖文俊家人的住宿费、生活费等，且根据协强公司陈述，协强公司已于2015年10月26日前办理报销手续。协强公司主张已在公司预付款中支付住院伙食补助费，与事实不符，不予采信。4、交通费。双方结算以后，肖文俊及亲属必然还会因伤残鉴定、复诊等产生交通费。肖文俊在案中还提交了2016年6月15日的汽车票2张共240元、2016年8月29日汽车票1张180元，以及2016年6月14日至2016年9月26日间的火车票5张共637.5元。经核实时间、姓名，本院对上述交通票据1057.5元均予确认。肖文俊在本案中主张2000元，在合理范围。虽然还有900余元不能提供票据，该院亦予以支持。上述交通费2000元，均发生在协强公司办理报销手续之后，发生在双方结算之后，故协强公司主张已在预付款中报销，与事实不符，不予采信。5、营养费3000元，该院予以支持。6、护理费。肖文俊共住院236天，主要由其家人护理。考虑到其伤情，对其在案中主张按100元/天计算住院期间的护理费共23600元，予以支持。该23600元，实际上是其家属护理肖文俊产生的误工费。协强公司主张已在18925.37元中报销，与事实不符，不予采信。7、××赔偿金。肖文俊确实长期在广州务工，且提供了银行流水证实其在广州消费、生���、居住，应适用城镇标准。肖文俊九级伤残3项，十级伤残2项。考虑到肖文俊伤情严重，对其主张按30%顶格计算××赔偿金208542元，予以支持。8、被抚养人生活费，按城镇标准从评残之日起计算，且精确到月。协强公司主张肖文俊父母有退休养老金应予扣减，但没有提供证据，不予支持。肖文俊主张按22171.9元/年计算各项生活费，属于自主处分权利，予以准许。其父亲生活费计47946.73元[22171.9÷12×173÷2×30%]，其母亲生活费计60972.72元[22171.9÷12×220÷2×30%]，其女儿生活费计23280.50元[22171.9×7÷2×30%]，其儿子生活费计34366.44元[22171.9÷12×124÷2×30%]。生活费共计166566.39元。9、鉴定费980元，有鉴定费发票证实。10、精神损害抚慰金。根据肖文俊伤情等，酌情支持50000元。以上共计563316.59元。根据上述理由，协强公司还应赔偿肖文俊540032.59元（563316.59-23284）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，于2017年2月9日作出如下判决：一、协强公司在一审判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付肖文俊540032.59元；二、驳回肖文俊其他诉讼请求。案件受理费4712元，由肖文俊负担188元，协强公司负担4524元。本院另查明，协强公司主张已支付肖文俊2014年12月至2015年3月的误工费，但表示没有证据予以证明。二审中，协强公司未提供证据证明其主张。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人���共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于本案法律关系的性质。劳动关系具有一定的人身属性，劳动者受用人单位的人事、劳动规章制度的管理，双方应有建立劳动关系的合意。肖文俊由协强公司的员工招用，协强公司未与肖文俊签订劳动合同，也无需承担缴纳社保等法定义务。肖文俊不受协强公司规章制度的管理，仅为协强公司建设工地提供劳务，劳动报酬按天计算，不具有人身附属性。一审认定双方属雇佣关系符合双方的用工特点及合意，本院予以确认。协强公司主张双方建立劳动关系无事实依据，本院不予采纳。现因肖文俊在提供劳务过程中受伤产生纠纷，本案应属提供劳务者受害责任纠纷。关于责任承担。肖文俊在提供劳务过程中受伤，经中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定认定肖文俊构成九级伤残三项、十级伤残二项依据充分，且符合肖文俊的伤情，本院予以采纳。协强公司对该鉴定意见有异议，但未提供充分证据予以反驳，对其异议，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，协强公司应承担雇主责任。协强公司并未有充分证据证明肖文俊自身有过错，一审认定由协强公司对肖文俊的损失承担全部责任并无不当，本院予以确认。关于肖文俊损失的认定。协强公司主张已支付肖文俊住院费用，一审予以认定，在肖文俊医疗费的计算中已扣除协强公司支付的部分，处理得当，本院予以确认。协强公司主张已支付肖文俊误工费，但并未提供证据予以证明，应承担不利后果。对其该主张，本院不予采纳。关于协强公司预支的费用。双方在出事后对费用的支出有通过借支、肖文俊方提供票据予以报销的约定。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定协强公司预支肖文俊117584元，已核销94300元，尚余23284元论述充分，认定准确，本院予以确认。上述预支费用为协强公司自愿承担的肖文俊的购买白蛋白、家属交通费、住宿费、生活费、水电费、陪床费等开支，双方已进行结算。一审认定的相关损失中已对该事实予以综合考虑，故一审认定肖文俊的各项损失共计为563316.59元，计算准确，论述充分，本院予以采纳。协强公司对住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金的计算均有异议，但并未有提供充分证据证明其主张，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。一审扣减协强公司预支结余的款项23284元，认定协强公司尚需赔偿肖文俊540032.59元理据充分，处理得当，本院予以确认。综上所述，原审虽认定纠纷性质有误，但判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费4524元，由广东协强建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  叶嘉璘审判员  年 亚二〇一七年六月二十八日书记员  朱鹏程沈豪彦