广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2017）粤71行终384号上诉人(原审被告)：广州市天河区食品药品监督管理局。住所地：广东省广州市天河区长兴路天鹅花苑***号*楼。法定代表人：苏曦，局长。委托代理人：沈希，该局工作人员。委托代理人：张华，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵际文，男，汉族，1983年8月9日出生，住湖南省邵东县。上诉人广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监管局）因被上诉人赵际文诉其食品药品安全行政管理纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法行初字第645号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年2月10日，天河区食药监管局接到赵际文的举报投诉，称其于2015年2月1日在广东天河城百货有限公司购买的“北京同仁堂食用阿胶”所标注的生产许可证为方便食品生产许可证，根据质检食监函[2009]229号《关于食用阿胶食品生产许可有关问题的请示的复函》规定，阿胶不属于食品生产许可范围，该产品的标准属于企业标准，且没有标注备案年份，该产品属于不符合食品安全标准的假冒伪劣产品，要求天河区食药监管局查处并书面反馈处理结果，广东天河城百货有限公司退回货款，并以十倍货值赔偿，奖励举报人。天河区食药监管局于2015年2月10日当日受理赵际文的举报投诉，于2015年3月16日对广东天河城百货有限公司进行了现场检查，并提取了“北京同仁堂食用阿胶”的购销存单据、生产企业资质、全国工业产品生产许可证（食品生产许可证，产品名称为方便食品）以及生产企业的产品生产执行标准、北京市食品药品监督管理局作出的京食药监申[2015]第63号-答《政府信息公开申请答复书》、药品生产许可证、药品GMP证书（记载该厂家药品生产范围为中药饮片）等相关材料。“北京同仁堂食用阿胶”的配料表显示该产品成分为：驴皮、冰糖、豆油、黄酒。天河区食药监管局认为根据现场检查结果，并经审查相关材料，未发现“北京同仁堂食用阿胶”产品存在违法违规问题。2015年5月5日，天河区食药监管局作出穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》，内容为：赵际文：您好，首先感谢您对食品药品安全的关注。您来信反映广东天河城百货有限公司销售的‘北京同仁堂食用阿胶’疑为不符合食品安全标准的食品，我局现将调查情况回复如下：经我局调查，你投诉的广东天河城百货有限公司，持有效的《营业执照》《食品流通许可证》《药品经营许可证》正常经营。该公司能提供所经营的‘北京同仁堂食用阿胶’的购销存单据，能提供该产品生产企业‘北京同仁堂通科药业有限责任公司’的相关生产资质许可证明，包括处于有效期内的《全国工业产品生产许可证QS111207010049》。经调查核实，上述生产企业按照《北京同仁堂通科药业有限责任公司企业标准Q/TXTRT0001-2013》（于2013年3月28日在通州区质量技术监督局备案）生产‘食用阿胶’产品。与上述产品相应的《国家食品质量安全监督检验中心检验报告（NO国WTS1409280-01）》判定该产品检测合格，该生产企业亦有进行产品出厂检验，产品具有相应的出厂检验报告。由北京市食品药品监督管理局出具的《政府信息公开申请答复书（京食药监申[2015]第63号一答）》显示，北京同仁堂通科药业有限责任公司具有证号为QS111207010049的全国工业产品生产许可证，相应获证产品名称为‘方便食品（其他方便食品）’，其产品包含‘食用阿胶、阿胶粉、阿胶膏’等。我局暂未发现上述产品存在违法违规问题。关于您提出要求我局责令商家退款、赔偿的诉求，目前法律法规并未赋予我局责令商家退款、赔偿的职责，建议您通过向消费者委员会投诉或申请仲裁、提起诉讼等途径解决纠纷。如不服本复函的处理意见，可在接到本复函之日起60日内依法向广州市食品药品监督管理局或者天河区人民政府申请行政复议，也可以于6个月内依法向天河区人民法院起诉。特此函复。”天河区食药监管局称于2015年5月7日和赵际文通过电话，将答复结果告知赵际文，但天河区食药监管局未举证证明通话内容，赵际文对此未予确认。天河区食药监管局2015年5月15日才将复函邮寄给赵际文。赵际文于2015年5月12日向广州市天河区人民政府（以下简称天河区政府）提起行政复议，要求复议机关确认天河区食药监管局未在法定期限内处理其投诉举报违法，并责令天河区食药监管局限期对其投诉举报作出处理。天河区政府于2015年7月9日作出天河府行复[2015]26号行政复议决定，指出天河区食药监管局应当于2015年5月12日前将案件办理情况反馈赵际文，但天河区食药监管局总体上已履行其法定职责，不存在行政不作为情形，决定驳回赵际文的行政复议申请。赵际文不服天河区食药监管局作出的穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》，向原审法院提起诉讼。赵际文曾于2015年7月14日向原审法院提起行政诉讼，请求原审法院判决撤销天河区政府作出的天河府复决字[2015]26号行政复议决定，确认天河区食药监管局未在法定期限内对其“申诉”事项作出行政处理违法。原审法院于2016年1月15日作出(2015)穗天法行初字第319号行政判决，确认天河区食药监管局未在法定期限内对赵际文的投诉举报事项作出答复违法；撤销天河区政府作出的天河府行复[2015]26号行政复议决定。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《国家食品药品监督管理局关于印发食品药品投诉举报管理办法（试行）的通知》第四条第一款规定：“各级食品药品监督管理部门主管本行政区域食品药品投诉举报工作。”第二十二条规定：“投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”天河区食药监管局在其行政区域内，具有食品药品安全监督管理和处理食品药品投诉举报的职能。赵际文曾于2015年7月14日向原审法院提起行政诉讼，请求原审法院判决撤销天河区政府作出的天河府复决字[2015]26号行政复议决定，确认天河区食药监管局未在法定期限内对其“申诉”事项作出处理违法，该案不涉及天河区食药监管局作出的穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》的实体合法性审查，赵际文仍可针对该复函的实体合法性提起诉讼。原审法院于2016年1月15日作出（2015）穗天法行初字第319号行政判决，确认天河区食药监管局未在法定期限内对赵际文的投诉举报事项作出答复违法；撤销天河区政府作出的天河府行复[2015]26号行政复议决定，本案中不再对天河区食药监管局超期答复的问题以及复议决定作出处理。案涉产品的名称为食用阿胶，配料表显示该产品成分为：驴皮、冰糖、豆油、黄酒。根据《中华人民共和国药典》记载：阿胶别名驴皮胶，为马科动物驴的皮经煎煮、浓缩制成的固体胶。因此，阿胶是案涉产品的成分。《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。质检食监函[2009]229号《关于食用阿胶食品生产许可有关问题的请示的复函》已明确，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，阿胶属于卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单，应按保健食品的相关管理规定执行，不能纳入食品生产许可范围。因此，阿胶作为应按保健食品的相关管理规定执行，不能纳入食品生产许可范围的物质，其可以添加入食品中，但是添加入食品的阿胶必须按保健食品的相关管理规定管理，案涉产品在阿胶的基础上加入冰糖、豆油、黄酒等物质后，没有改变阿胶既是食品又是药品的性质，也不可能改变阿胶必须按保健食品管理的规定，一种需要按保健品管理的物质，不可能在添加了冰糖、豆油、黄酒等物质后，就不需要按保健品管理。天河区食药监管局未对案涉阿胶产品的保健食品管理许可进行审查，作出穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》，认为案涉产品生产企业北京同仁堂通科药业有限责任公司有处于有效期内的《全国工业产品生产许可证》（食品生产许可证），其暂未发现案涉产品存在违法违规问题。该答复意见，缺乏事实和法律依据，应予撤销。关于该复函中对赵际文提出要求天河区食药监管局责令商家退款、赔偿要求的处理。目前法律法规并未赋予天河区食药监管局责令商家退款、赔偿的职责，因此，天河区食药监管局建议赵际文通过向消费者委员会投诉或申请仲裁、提起诉讼等途径解决纠纷并无不当。天河区食药监管局对赵际文提出奖励的要求未作回应，其应对该请求作出处理。《国家食品药品监督管理局关于印发食品药品投诉举报管理办法（试行）的通知》第二十二条规定：“投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”天河区食药监管局应对上述相关事项限期处理及重新处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决一、撤销天河区食药监管局作出的穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》；二、天河区食药监管局在判决发生法律效力之日起60日内对赵际文举报投诉广东天河城百货有限公司销售的“北京同仁堂食用阿胶”产品涉嫌违法重新作出处理。三、驳回赵际文的其他诉讼请求。案件受理费50元由天河区食药监管局负担。上诉人天河区食药监管局不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认为上诉人“未对涉案阿胶产品的保健品管理许可进行审查，作出的穗天食药监函[2015]332《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》，认为涉案产品生产企业北京同仁堂通科药业有限责任公司有处于有效期内的《全国工业产品生产许可证》（食品生产许可证），其暂未发现涉案产品存在违法违规问题。该答复意见，缺乏事实和法律依据，应予撤销”存在事实认定和法律适用的错误。根据卫生部政务公开办公室2010年11月9日发布的《关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》一、普通食品、新资源食品原料的界定与管理之2的说明，“我部2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），公布《既是食品又是药品的物品名单》，名单当中的物品，可用于生产普通食品。”因此，《既是食品又是药品的物品名单》(卫法监法[2002]51号）当中的物品可用于生产普通食品。本案中，涉案的被投诉产品阿胶在该《既是食品又是药品的物品名单》之内，可用于生产普通食品，应当纳入食品生产许可范围，按照普通食品的相关管理规定管理。因此，上诉人根据调查所得的、涉案产品生产企业北京同仁堂通科药业有限责任公司有处于有效期内的《全国工业产品生产许可证》（食品生产许可证）的事实，按照普通食品相关管理规定，作出穗天食药监函[2015]332号《复函》，答复赵际文称暂未发现涉案产品存在违法违规问题，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。原审法院认定“该答复意见，缺乏事实和法律依据，应予撤销”存在事实认定和法律适用的错误。二、原审法院认为上诉人“对赵际文提出奖励的要求未作回应，其应对该请求作出处理”存在事实认定和法律适用的错误。1、举报人赵际文的举报与奖励要求分别适用《食品药品投诉举报管理办法（试行）》和《食品药品违法行为举报奖励办法》、《广州市食品药品监管系统食品药品违法行为举报奖励办法》的规定分别处理。2、上诉人依法履行调查核实职责后，作出穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》，将被上诉人举报事项的办理结果以适当方式及时反馈投诉举报人。因此，上诉人作出的穗天食药监函[2015]332号已依法履行《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第三章规定的投诉举报办理的法定职责。3、《食品药品违法行为举报奖励办法》与《广州市食品药品监管系统食品药品违法行为举报奖励办法》仅对符合奖励的条件与奖励程序作出规定，即举报奖励部门的案件承办人应当在作出行政处罚决定之日起15个工作日内向符合本办法奖励条件的举报人发出《举报奖励申请告知书》，告知其有权申请举报奖励；该两个《办法》并未对不符合奖励条件的程序作出规定。亦即是，上诉人仅需对符合奖励条件的举报人履行告知申请权的义务，对不符合奖励条件的举报人，并无法定的告知义务。上诉人根据该两个《办法》的规定，对于被上诉人不符合奖励条件的举报奖励要求未作回应，符合《食品药品违法行为举报奖励办法》与《广州市食品药品监管系统食品药品违法行为举报奖励办法》的要求。因此，原审法院认为上诉人“对赵际文提出奖励的要求未作回应其应对该请求作出处理”存在事实认定和法律适用的错误。综上所述，上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人赵际文在二审期间未作答辩。经审理查明，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。另，天河区食药监管局2015年5月15日将涉案复函邮寄赵际文。赵际文于2015年5月12日向天河区政府提起行政复议，请求确认天河区食药监管局未在法定期限内处理其申诉的行为违法，天河区政府对此作出天河府复决字[2015]26号行政复议决定。本院认为，二审审查焦点系涉案复函的合法性问题。根据《保健食品管理办法》第三条规定，“国务院卫生行政部门（以下简称卫生部）对保健食品、保健食品说明书实行审批制度。”同时，国家质量监督检验检疫总局的质检食监函[2009]229号《关于食用阿胶食品生产许可有关问题的请示的复函》已明确，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，阿胶属于卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单，应按保健食品的相关管理规定执行，不能纳入食品生产许可范围。本案中，赵际文举报涉案产品的名称为食用阿胶，且该产品配料表中列明产品成分含有驴皮等，而阿胶别名驴皮胶，即阿胶是涉案产品的成分之一。综合上述规定，涉案产品应按保健食品的相关管理规定执行，不能纳入食品生产许可范围的物质。但天河区食药监管局未对涉案产品的保健食品管理许可进行审查，即作出穗天食药监函[2015]332号《关于对举报广东天河城百货有限公司销售违法食品调查情况的复函》中认定涉案产品未存在违法违规问题，缺乏相应的事实和法律依据。原审法院据此撤销该复函，判令天河区食药监管局对赵际文的举报投诉重新处理妥当，应予以维持。上诉人天河区食药监管局的此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因赵际文在举报投诉中要求天河区食药监管局责令商家退款、赔偿，但该诉求均已超出法律法规赋予天河区食药监管局的行政管理职权范围，故天河区食药监管局建议赵际文通过向消费者委员会投诉或申请仲裁、提起诉讼等途径解决纠纷妥当。而天河区食药监管局在对涉案举报投诉重新处理时，应对赵际文提出奖励的要求作出正面回应较为妥当。另外，天河区政府仅针对赵际文在收取涉案复函前请求确认天河区食药监管局行政不作为的复议申请进行了受理及审查，其对涉案复函的合法性未进行复议审查，故天河区政府不应作为本案的共同被告。原审法院对此处理欠妥，本院予以指出，并另行通知天河区政府退出本案诉讼。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，本院予以维持。上诉人天河区食药监管局的上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市天河区食品药品监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文代理审判员  林 彦二〇一七年六月五日书 记 员  严椰铭侯天庆