福建省武夷山市人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0782民初414号原告：福建省建昌建设有限公司，住所地福建省顺昌县城南路18号，统一社会信用代码91350721705278387G。法定代表人：张积宏，董事长。委托诉讼代理人：郭锦和，男，该公司职员。被告：武夷山金川投资开发有限公司，住所地武夷山市仙店创业园区仙店人家，统一社会信用代码91350782749094248K。法定代表人：苍海军，执行董事。委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。原告福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）与被告武夷山金川投资开发有限公司（以下简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。建昌公司委托诉讼代理人郭锦和及金川公司委托诉讼代理人高永荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令金川公司立即支付尚欠工程款55.04万元，庭审后将该项诉请变更为5.04万元；2.判令金川公司按照各期所欠工程款总额为基数按每日千分之一的约定计算违约金共计2636529元（暂算至2016年12月31日，支行继续算至履行完毕止），庭审后将该项诉请变更为2051029元；3.判令金川公司支付奖励金193034元。事实和理由：双方就承包施工武夷山仙店人家财富广场工程项目，于2009年12月1日订立B区8#、9#楼《建设工程施工承包合同》，该工程实际包工包料包平方价等方式承包施工，合同对工程款支付、违约金和奖励金计算等权利义务作了明确约定。讼争工程于2011年6月13日竣工验收。竣工验收后，金川公司一直借故拖延至2013年1月30日才作出“合同结算确认书”，确认讼争工程款总造价为1167万元。欠工程款387万元。之后金川公司虽陆续支付了部分工程款，但未按期支付，至今尚欠工程款55.04万元（庭审中确认尚欠工程款为5.04万元）。建昌公司保质保量完成了全部工程并验收合格，金川公司也已全部接收办理了房产证并公开销售。由于金川公司迟迟不支付拖欠的工程款和奖励金，应按照合同第九条的约定支付违约金和奖励金。金川公司未按合同约定工程进度支付工程款，显属违约，并给建昌公司造成重大经济损失。合同约定的每日1‰的违约金是双方的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，依照契约自由、契约严守和公平原则，双方约定的违约金不应随意调整，否则无法体现违约应有的惩罚性。综上，请求支持建昌公司的诉讼请求。金川公司辩称：1.涉案合同应认定为无效合同。（1）根据《招标投标法》第三条第1款第（一）项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第（五）项的规定，涉案工程属于必须进行招投标的建设项目，但未进行招投标。（2）涉案工程系实际施工人刘兰根、李某挂靠建昌公司施工的合同，应认定为无效。合同第四条第3款第（5）项明确约定“挂靠施工企业单位由乙方自行选择”，刘兰根在合同上签字；施工过程中除大部分工程款经过建昌公司的账户以便其收取挂靠费外，建昌公司未投入任何人财物，合同的施工和结算均由实际施工人刘兰根、李某实际进行。2.建昌公司要求支付尚欠工程款50.4万元请求不能成立。2013年1月30日双方签订《合同结算确认书》。7月份扣除建昌公司阳台漏水修补坐满400元，2014年1月22日，双方又签订《结算协议书》，确认未付款为180671元，扣除质保金5万元，余款于2014年1月31日已付清，金川公司已全部支付完毕。3.建昌公司诉请支付逾期付款违约金2051029元不能成立。涉案合同应为无效，约定的违约责任不能作为计算违约金的依据；即使合同有效，每日1‰的违约金比率明显过分高于实际损失，应调整至实际损失相当；合同结算确认书已对工程款进行了额外增补，增补部分包含了逾期付款的补偿。4.建昌公司诉请支付奖励金193034元不能成立。涉案合同应为无效，约定的奖励条款也应无效。5.逾期付款违约金及奖励金也超出了诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。金川公司对建昌公司提供的证据1建设工程施工承包合同、证据2合同结算确认书、证据3竣工验收报告、证据4工程款转账凭证真实性无异议，对证据载明的内容，予以采信；证据5系最高院微信公共平台文章，不符合证据要件，不予认证；证据6民事裁定书系本院依法制作，予以采信；金川公司提供的证据1扣款通知及工程报价单，虽建昌公司不予认可，但该扣款系由于维修工程所实际发生，也系预留质量保证金的目的所有，故该证据客观真实，予以采信；证据2付款凭证，庭后原告表示认可，并书面提出减少该项诉请，予以采信；证据3结算协议书没有原告的盖章确认，且庭审中建昌公司不予认可，本院不予采信；证据4班组承包施工合同，因金川公司是当庭提供，且未能提供原件，建昌公司对真实性不予确认，故不予认证。金川公司还申请证人李某、周某出庭陈述证言，李某和周某出庭主要陈述：李某、周某、刘兰根系合伙挂靠建昌公司承建仙店人家财富广场B区8#-9#楼工程，金川公司的工程款已全部付清。经质证，建昌公司认为周某和刘兰根只是建昌公司的班组，双方之间不存在挂靠关系，也没有收取挂靠费。本院认为，建设工程施工合同系建昌公司与金川公司签订，合同结算确认书亦由双方单位盖章确认，且竣工报告载明的建设单位系建昌公司，故可以认定建昌公司系施工主体，证人的证言没有其他证据相佐证，不予采信。根据庭审记录及上述证据，本案事实可作如下归纳：2009年12月1日，金川公司与建昌公司签订《武夷山仙店人家财富广场8#、9#楼工程项目建设工程施工承包合同》，主要约定金川公司将武夷山市仙店人家财富广场B区8#、9#楼土建及安装工程承包给建昌公司施工，工程实行包工包料，包干价每平方米1100元，总造价为10616848元；开工日期为2009年12月17日，竣工日期为2010年10月13日；工程款支付方式为：建昌公司施工至单幢框架结构封顶后15日内支付工程款总额20%，单幢封顶完工后30天内退还该幢楼工程款保证金30万元，单幢工程通过竣工验收后15天内，支付至该栋工程款总额60%，单幢工程通过竣工验收后30天内退还该栋工程款保证金20万元，单幢工程通过竣工验收后180天内，支付至该栋工程款总额90%，余款10%在工程竣工验收合格后1年内分三次全部付清。金川公司未按本合同约定支付工程进度款与返还工程保证金，每延期一日，金川公司应按日支付拖欠总额1‰的违约金给建昌公司。建昌公司按期保质保量完成本协议条款全部工程，中途不曾发生返工、停建、安全、质量等事故，金川公司奖励给建昌公司每平方米20元人民币。此外合同还对其他事项作了约定。合同签订后，建昌公司按合同约定进行施工，该工程于2011年5月30日竣工。2013年1月30日，建昌公司与金川公司就该工程款的结算签订《合同结算确认书》，确认该工程合同金额为10616848元，额外增补金额为1053152元，最终结算总金额11670000元；截止2013年1月28日，已付工程款为7800000元，按合同约定预留质量保修金212236元，未付工程款3657764元。《合同结算确认书》签订后，金川公司分别于2013年2月4日支付工程款200万元、同年3月8日支付26.8929万元、6月14日支付12万元、7月10日支付80万元、10月18日支付50万元、2014年1月24日支付13.0671万元，余款5.04万元未予支付。由于建昌公司认为金川公司尚欠部分工程款未予支付，亦未按合同约定支付逾期付款违约金及工程奖励金，故而形成诉讼。另查明，就本案工程款的支付，建昌公司于2015年1月27日向本院提起诉讼，但由于未缴纳诉讼费用，本院于2015年2月13日裁定按建昌公司自动撤诉处理。还查明，金川公司对涉案工程8#912房阳台漏水进行修补，为此支付400元，金川公司工程部向财务部发出扣款通知，对该400元从质保金中予以扣除。本院认为，关于金川公司与建昌公司签订的《武夷山仙店人家财富广场8#、9#楼工程项目建设工程施工承包合同》是否有效问题。金川公司认为系刘兰根挂靠建昌公司施工，但施工承包合同系建昌公司签订，合同结算确认书亦由建昌公司盖章确认，竣工验收报告也载明建昌公司为建设单位，可以证明该项目由建昌公司施工，故金川公司认为工程项目属刘兰根借用建昌公司资质施工，建昌公司仅收取管理费依据不足，不予采信。但武夷山仙店人家财富广场B区8#、9#楼属商品住宅，合同价1000多万元，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定(?javascript:SLC(29188,0)?)》（国家发展计划委员会第3号令）第三条(?javascript:SLC(29188,3)?)、第七条(?javascript:SLC(29188,7)?)规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。金川公司与建昌公司未经招标直接签订了《建设工程施工承包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?javascript:SLC(55723,1)?)第（三）项规定，该《建设工程施工承包合同》应认定无效。故金川公司辩称本案建设工程施工承包合同无效，于法有据，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案项目工程已经竣工验收合格，且合同双方当事人均已对工程款进行了结算，并签订了《合同结算确认书》，故金川公司应按《合同结算确认书》履行支付工程款的义务。《合同结算确认书》确认金川公司尚欠工程款387万元，之后，金川公司陆续支付了381.96万元，至今尚欠工程款5.04万元未予支付，但其中的400元作为质保金，因涉案工程有进行补修，已由金川公司支付给维修人员，且涉案工程有约定留存质保金，目的就是为维修工程使用，故对其中已扣除的400元，不予支持，对建昌公司诉请金川公司支付工程款5万元，于法有据，予以支持。金川公司辩称工程款已全部付清，但未能提供其已支付尚欠工程款5万元的依据，故对该辩称意见，不予采纳。该合同被认定无效，除有关解决争议的条款外，其他内容至始无效。故建昌公司依据合同条款的约定主张逾期付款违约金及工程奖励金，没有事实依据，不予支持。有关本案合同纠纷，建昌公司在2015年1月27日的起诉，已造成诉讼时效的中断，本院于2015年2月13日裁定建昌公司按自动撤诉处理后，诉讼时效重新计算，建昌公司本次起诉时间为2017年1月3日，并没有超过诉讼。故金川公司关于建昌公司起诉已超诉讼时效的答辩意见，与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?javascript:SLC(55723,1)?)第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、武夷山金川投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省建昌建设有限公司工程款50000元。二、驳回福建省建昌建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25156元，由福建省建昌建设有限公司负担24608元，武夷山金川投资开发有限公司负担548元，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审 判 长  余崇斌审 判 员  彭敬贵人民陪审员  周 翔二〇一七年六月一日书 记 员  冯玉尘本案依据的主要法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三、《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。六、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。