广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4901号上诉人（原审原告）：于文通，女，汉族，1992年3月8日出生，住黑龙江省大庆市大同区，委托诉讼代理人：何智鸿，广东亚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东亚泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区宝力来健身有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城桂澜路A10街区城市广场C座B区三层B301B号商铺，统一社会信用代码91440605345545639G。法定代表人：段琦。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。上诉人于文通因与被上诉人佛山市南海区宝力来健身有限公司（以下简称宝力来公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2017年2月10日判决：“一、被告佛山市南海区宝力来健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年8月1日至2016年9月25日期间的工资5866.67元予原告于文通;二、驳回原告于文通的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”于文通不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院认定于文通与宝力来公司之间存在非全日制用工关系属于认定事实错误。首先，于文通先后在宝力来公司的岭南天地店、城市广场店上班。在岭南天地店的上班时间为白天上午9时至下午5时。在城市广场店的上班时间为上午10时至下午5时，晚上7时至9时。涉案的《瑜伽培训签课表》属于宝力来公司管理员工、考勤的资料，由宝力来公司进行保管。原审中，宝力来公司申请其公司前台主管罗楚欣出庭作证。从罗楚欣的证言可知其曾参加过于文通在晚上任教的瑜伽课，从而证明于文通存在晚上上班的情形。从现有证据可推断宝力来公司在本案中没有提供晚班的《瑜伽培训签课表》。宝力来公司持有该证据而不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，若其不提供应承担相应的法律责任。其次，宝力来公司在原审过程中承认于文通的底薪是3200元/月，而宝力来公司提交的教练工资统计表中，实发工资数则远低于于文通的底薪。于文通与宝力来公司之间若存在非全日制用工关系，则于文通的工作时间比宝力来公司教练的工作时间要短，其收入应当比宝力来公司的教练要低才符合常理。结合宝力来公司自认的事实以及提交教练工资统计表可以证明于文通与宝力来公司之间是存在全日制用工关系。再次，原审过程中于文通明确其平时做微商，会在朋友圈发化妆品、减肥产品的广告，一些朋友会通过于文通购买产品。原审法院以该微信聊天记录认为于文通有独立工作室，于文通与宝力来公司之间属于兼职性质是错误的。最后，非全日制用工应当按日结算工资。本案中，宝力来公司按月向于文通支付工资，与非全日制用工结算方式不符。综上，原审法院认定于文通与宝力来公司之间存在非全日制用工关系属于认定事实错误。二、原审法院计算的宝力来公司拖欠于文通的工资有误。宝力来公司一般是在本月支付上个月的工资，因此2016年7月份的工资应当在2016年8月份支付。2016年8月后，于文通在宝力来公司共上了8节课，并收取了800元，除此以外没有收取宝力来公司支付的7月、8月、9月、10月的底薪。于文通称2016年8月至10月在职期间未发放的底薪是包括7月份的底薪。原审法院以于文通自认2016年8月至10月的底薪未发放为由不予支持于文通主张的7月份工资欠妥。于文通上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令于文通与宝力来公司于2016年10月27日解除劳动关系；3.宝力来公司向于文通支付2016年7月至10月工资24800元、2015年7月16日至2016年6月15日未签订书面劳动合同二倍工资58113元、经济补偿金7924.5元；4.宝力来公司为于文通补缴入职后到劳动关系解除前的社会保险。针对于文通的上诉，宝力来公司答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，于文通主张全日制用工关系理由不足。（一）于文通声称自己带过晚班，但却始终不敢说清楚自己从什么时候起带的晚班，自什么时候结束，是否自入职以来就一直早晚班都带，于文通试图套用非全日制用工规定每日工作不超过4小时、每周工作不超过24小时的规定推翻适用非全日用工的规定。事实上，于文通确实曾经于2016年4月至5月期间带过约半个月的晚班，宝力来公司不否认，原审也予以了认定。但是半个月的时间每日工作超过四小时，并不能影响于文通与宝力来公司之间的整体关系。非全日制用工规定劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，于文通在2016年4月至5月期间带的晚班只能视为因旺季生意需要，于文通在宝力来公司处多一个兼职。（二）于文通认为其工作时间比教练的时间短，但是工作却比教练高不合理，这是错误的。宝力来公司在原审提交的教练工资表是经过涂改液处理的，显示的工资数额只有后两位，因此在复印件上看才会比于文通低。事实上，教练的工资有几千元至一万多不等。宝力来公司提交上诉证据的目的不是证明教练的工资数额，而是证明于文通并不在教练的名单之内，不属于宝力来公司的全职员工，加上出于保护教练隐私考虑才会进行遮盖处理。另一方面，从教练的工资构成中也可看出，教练的工资由底薪加上课提成个人业绩提成构成，与于文通的工资计算是完全不同的，也可以从侧面反映出于文通不是公司的教练，不是全职员工。（三）于文通不仅做微商，还在普君新城开设了一家叫做禅瘦的工作室，是实体店，并不是网店。可见于文通是存在其他兼职的。（四）于文通认为非全日制用工应当按日结算工资，没有法律依据，《中华人民共和国劳动合同法》并没有这样的规定。相反，劳社部（2003）12号文件《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或者月为单位计算。因此宝力来公司与于文通之间按月结算工资并没有不符合非全日制用工的规定。综上，原审认定宝力来公司与于文通之间不存在全日制用工关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、于文通在仲裁阶段的仲裁申请主张自2016年6月25日至2016年9月25日的工资9600元，按照于文通自己的计算方法，其工资是3200元/月，而到了一审阶段于文通将自己的工资改为了6200元/月，于文通作了虚假陈述。三、征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院的受理民事案件的范围，原审判决处理正确。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：原审庭审中于文通确认2016年8月至10日，其在职期间的底薪未发放，其他工资已发放。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方当事人对原审认定于文通于2015年6月入职宝力来公司的事实均未提出异议，本院径行予以确定。就二审期间双方争议的焦点问题本院评析如下。关于双方的用工形式问题。从双方提交的证据来看，2016年2月25日至2016年6月22日期间的《瑜伽培训签课表》记录，此期间于文通每周一至周五上课，签到时间为10：00至15：00，除去午餐及午休时间1小时，于文通每天工作时间不超过4小时。于文通亦确认此段时间除该课之外，其没有其他授课安排。从《教练签课表》的记录显示，2016年8月1日起至2016年10月期间，于文通每周有一次课程签到，且《教练签课表》上于文通签名的时间与宝力来公司提交的其城市广场店2016年8月至10月的课程表所记载的于文通的上课安排一致，故可以确定于文通在职期间平均每周累计工作时间未超过24小时，于文通上诉主张其除了宝力来公司提交证据显示的上课时间外，还每天在宝力来公司坐班及代有其他课程，但于文通对其主张未能举证证明，且从于文通的微信记录反映，于文通以“禅瘦工作室”的名义开展经营活动并在微信朋友圈中邀约客户到店看诊，即于文通开设了自己的工作室，有自己的经营场所，也可印证于文通在宝力来公司的工作性质为兼职性质。综上，于文通在宝力来公司工作时间平均每日不超过4小时，每周累计工作时间未超过24小时，故双方之间为非全日制用工关系。关于尚欠的工资。于文通在二审请求2016年7月至10月工资24800元。首先，于文通在仲裁阶段的请求是“被申请人支付2016年6月25日至2016年9月25日期间工资9600元”，即其诉讼中请求的2016年9月25日之后的工资未经仲裁程序，根据劳动争议仲裁前置的程序要求，对该段期间工资的请求未仲裁，本院不予处理。其次，从于文通在仲裁阶段的请求来看，其要求的三个月工资为9600元，也即每月底薪为3200元，而在诉讼中于文通主张其底薪为6200元/月，其并未举交证据推翻其在仲裁阶段的自认，且对比此前于文通每月的工资情况，于文通实际收取的工资多数均低于6200元，故对于文通诉讼中所主张的其底薪6200元/月的主张，本院不予采信。宝力来公司确认于文通每月底薪3200元，但认为该3200元设置了条件，但宝力来公司关于设置条件的主张亦未能举证证明，本院亦不予采信。综合双方的陈述，本院认定于文通在职期间每月底薪为3200元。于文通在原审庭审中已经自认其除了2016年8月至10月底薪未发放外，其他工资已发放，故其再请求2016年7月底薪，本院不予支持。经本院核算，于文通2016年8月1日至2016年9月25日期间底薪应为5866.67元，原审计算正确，故宝力来公司应向于文通支付尚欠工资5866.67元。对于文通超出本院核算部分的请求，不予支持。关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，也即在非全日制用工关系中，用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，故无需依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定承担支付未订立书面劳动合同的二倍工资的责任，故本案中于文通要求宝力来公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏理据，不能成立，原审不予支持正确，本院予以维持。关于确认劳动关系解除时间及经济补偿金的问题。由于于文通在仲裁中未提出前述请求，根据劳动争议仲裁前置的程序要求，该两项请求未经仲裁，原审不予处理正确，本院予以维持。关于补缴社保的问题。征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费、确定社保缴费年限、缴费基数等属于劳动行政部门的行政职责，不属于人民法院受理案件的范围，原审法院不予审查正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于文通负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年六月二十九日书 记 员  李晓霖