海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终575号上诉人（原审被告):海南路桥工程有限公司，住所地海南省三亚市一环路金鸡岭脚下。法定代表人：吉训谦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈凯，海南东方国信律师事务所律师。被上诉人（原审原告):观富春，男。委托诉讼代理人：黄业嘉，海南昌宇律师事务所律师。原审被告：海南省公路管理局儋州公路分局，住所地海南省儋州市那大镇人民大道326号。法定代表人：陈贤海，该分局局长。委托诉讼代理人：谢才军，该分局员工。上诉人海南路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人观富春、原审被告海南省公路管理局儋州公路分局（以下简称儋州公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院混淆、割裂合同无效与实际履约人应承担违约责任之间的关系，认定事实错误。（一）一审判决在针对履约保证金的审理时，不认可被上诉人取得项目施工权及工程款的前提是需要向儋州公路局交付履约保证金，是错误的。（二）三方当事人提交的书面证据均可证明，涉案的履约保证金已经足额转付给了儋州公路局用作被上诉人履行施工合同的保证，但一审法院认定上诉人取得了该财产，与事实不符。（三）被上诉人是否违约，而被没收履约保证金是本案的关键问题，但一审法院不查清此问题，却归责上诉人举证不能。（四）行业惯例申请调差不得影响工程进度和质量，因此申请调差与被上诉人违约之间毫无关联，一审法院以上诉人的调差申请推定被上诉人未违约，不符合客观事实。二、一审判决人为割裂合同无效与被上诉人违约事实之间的关联关系，适用法律错误。（一）一审法院不顾上诉人没有实际占有和取得履约保证金，判决上诉人依据无效合同取得履约保证金应予返还，但对被上诉人依据无效合同取得的财产却视而不见。（二）合同无效免除不了被上诉人应承担的违约责任，涉案保证金系因被上诉人违约被没收，是被上诉人的过错造成，不应转嫁给没收益的上诉人承担。三、一审判决违反民事诉讼证据规定，违法转移举证责任。上诉人承担举证证明被上诉人的违约责任，从而免除被上诉人举证责任，违法转移举证义务。四、一审法院程序违法。被上诉人诉请上诉人返还履约保证金，超过诉讼时效，一审法院将违约处罚认定为债权，程序违法。综上，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人观富春辩称，一、一审法院关于上诉人应向被上诉人返还履约保证金及利息的认定是符合法律规定的。《合作协议书》为无效合同，且在上诉人申请退场之下，红坎桥工程施工停止，被上诉人对此不存在过错的情形，故上诉人应向被上诉人返还履约保证金。二、一审法院关于本案诉讼并未超过诉讼时效的认定是符合法律规定的。依照生效判决书，被上诉人才知晓无权向儋州公路局追偿履约保证金，只可向上诉人要求偿还。此外，儋州公路局扣留履约保证金后，上诉人和被上诉人就如何返还履约保证金进行协调，上诉人从未明确告知被上诉人不予返还履约保证金，被上诉人对此不知晓其权利遭受侵害。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告儋州公路局述称，一、原审被告将涉案工程承包给路桥公司，没有承包给被上诉人。二、履约保证金是路桥公司提供的，协议是双方真实意思表示，内容没有违法，为有效合同。观富春向一审法院起诉请求：1、路桥公司向观富春返还履约保证金613000元及利息（按同期5年以上贷款利率从2008年12月15日计算至全部付清之日止）。2、路桥公司与儋州公路局对欠付观富春的工程款132320元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2007年9月3日，路桥公司与儋州公路局签订了《儋州市红坎桥和陵水县军屯桥施工项目（红坎桥）合同协议书》（以下简称项目协议书），约定儋州公路局将大桥一座发包给路桥公司承建，该份合同包括《廉政合同》、《安全生产合同》、《儋州市红坎桥和陵水县军屯桥工程施工项目（红坎桥）工程量清单》。合同约定作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，儋州公路局保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。合同第八条约定“本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效”。当日，中国银行三亚分行给儋州公路局出具《履约银行保函》，为路桥公司保证履行红坎桥合同协议书提供担保，担保金额为613000元。2007年9月5日，观富春与路桥公司签订了《儋州市红坎桥、陵水军屯桥施工合作协议书》（以下简称施工协议书），约定：1、工程内容为儋州市红坎桥、陵水军屯桥，工程中标价7305533元；2、施工工程总体原则：路桥公司对工程负责管理，按工程结算价5%收取管理费。观富春以路桥公司名义，以施工合作队伍的身份负责项目工程量清单全部工程量（含变更部分）的实施；3、观富春履行路桥公司与儋州公路局签订的主体合同（即项目协议书）文本中的全部责任和义务，含投标文件、补遗书及各类纪要和通知、变更函件等，自行承担违约责任；4、观富春必须配备足够的工程技术、专职安全监察、质量检验和经济管理人员，独立实施工程项目；5、儋州公路局要求提供银行保函时，观富春必须向路桥公司支付相应保函金额的100%的现金抵押后，由路桥公司办理相应保函，银行收取保函的费用由观富春承担。2008年4月10日，红坎桥工程开工。因红坎桥工程项目施工进度缓慢甚至停工，儋州公路局于2008年11月21日向路桥公司发出通知，要求路桥公司在一个星期内复工并完成剩余工程量，如逾期不复工，则视为不履约，业主将作出扣除该工程施工单位的履约金的决定。2008年11月27日，路桥公司答复称红坎桥工程因建筑材料大幅度上涨，向儋州公路局多次申请进行调差，未能得以落实，其公司无法对工程项目继续施工，特申请退场，并对已施工的工程量进行核算。2008年12月15日，儋州公路局向中国银行三亚分行发出《关于请求支付履约保证金的函》，称路桥公司在修建儋州市红坎桥工程项目中，未能履行合约，并于2008年11月27日提出退场，根据履约银行保函义务规定，请求银行支付路桥公司的履约保证金613000元。当日，中国银行三亚分行通过中国农业银行儋州市那大商场分理处汇款613000元给儋州公路局，银行汇款单上附言载明“海南路桥工程公司支付保函履约保证金”，该613000元履约担保金为观富春存入银行的款项。2008年12月31日，儋州公路局以路桥公司违约为由扣留工程履约保证金613000元。2009年5月4日，儋州公路局与该施工项目的监理单位北京双环工程咨询有限责任公司共同编制了《儋州市红坎桥和陵水县军屯桥工程（红坎桥）支付月报》、《工程结算》，对红坎桥工程进行结算。2016年3月10日，观富春因工程款支付问题提起诉讼，一审法院于2016年5月16日作出（2016）琼9003民初701号民事判决，确认观富春与路桥公司签订的《儋州市红坎桥、陵水军屯桥施工合作协议书》无效，并认为根据合同相对性原则，涉案履约保证金分别属于观富春与路桥公司、路桥公司与儋州公路局之间的法律关系，观富春不能直接向儋州公路局主张返还。路桥公司不服提起上诉，但未交纳上诉费用，本院于2016年9月26日作出（2016）琼97民终1064号民事裁定，裁定按路桥公司撤回上诉处理。庭审中，各方当事人对涉案工程款为1562320元及儋州公路局已经支付1430000元均予以认可。另，儋州公路局在支付1430000元工程款过程中自行开具了该款发票，观富春对该发票税款81080元予以认可。一审法院认为：本案争议焦点有：1、路桥公司是否返还观富春履约保证金613000元及利息。2、路桥公司与儋州公路局对欠付工程款是否承担连带清偿责任。3、本案诉讼是否超过诉讼时效。一、关于路桥公司是否返还观富春履约保证金及利息。根据本案查明事实，一审法院生效（2016）琼9003民初701号民事判决已经确认2007年9月5日观富春与路桥公司签订的《儋州市红坎桥、陵水军屯桥施工合作协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，观富春基于该合同约定向路桥公司支付涉案履约保证金613000元，该613000元系路桥公司因该合同取得的财产，现合同无效，路桥公司应当予以返还。故观富春主张路桥公司返还履约保证金及利息于法有据，予以支持。至于儋州公路局是否退还路桥公司履约保证金，属于二者之间履行《儋州市红坎桥和陵水县军屯桥施工项目（红坎桥）合同协议书》中的法律关系，本案不予处理。且即使儋州公路局最终不予退还，此亦属于路桥公司因合同履行遭受的损失，与本案路桥公司基于无效合同取得的财产亦属不同性质，二者请求权基础明显不同。路桥公司辩称涉案工程系因观富春违约导致终止，应由观富春负责。一审法院认为，路桥公司未能举证证明观富春违约情形，应承担举证不能的不利后果。同时，2008年11月27日路桥公司答复儋州公路局答复时称红坎桥工程因建筑材料大幅度上涨，向儋州公路分局多次申请进行调差，未能得以落实，其公司无法对工程项目继续施工，特申请退场，并对已施工的工程量进行核算。现又主张系观富春违约导致工程终止，明显自相矛盾。故对路桥公司的辩解理由不予支持。二、路桥公司与儋州公路局对欠付工程款是否承担连带清偿责任。本案中，儋州公路局作为工程发包人虽然是与路桥公司签订合同，但实际施工人为观富春。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，观富春有权要求儋州公路局在欠付工程款范围内承担责任。关于欠付工程款，庭审中各方对工程款总额1562320元及已付工程款1430000元均予以认可，观富春亦对儋州公路局代开1430000元已付工程款发票产生税款81080元予以认可，故儋州公路局欠付工程款应为51240元。观富春请求过高部分，不予支持。三、本案诉讼是否超过诉讼时效。诉讼时效制度系为维护财产秩序的稳定，以督促债权人及时主张债权。在诉讼时效期间内债权人怠于行使权利的，丧失请求国家公权力强制执行效力，诉讼时效制度适用的前提是债权合法、明确。本案中儋州公路局与路桥公司虽然进行结算，但观富春与路桥公司关于工程款问题存在争议，后于2016年9月26日经本院作出（2016）琼97民终1064号民事裁定确认双方合同无效，此时涉案债权法律关系才得以明确，观富春并未无故超期怠于行使权利，故本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、海南路桥工程有限公司于判决生效之日起10日内向观富春返还履约保证金613000元及利息（利息按中国人民银行一般流动性资金同期5年期贷款基准利率从2008年12月15日计算至全部付清之日止）；二、海南省公路管理局儋州公路分局于判决生效之日起10日内向观富春支付拖欠工程款51240元,海南路桥工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回观富春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14159元，由观富春负担1827元，海南路桥工程有限公司负担12332元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审法院查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议焦点有：1.路桥公司是否应返还观富春履约保证金613000元。2.观富春的诉请是否超过诉讼时效。一、关于上诉人路桥公司是否应返还被上诉人观富春履约保证金613000元的问题。首先，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中观富春与路桥公司签订的《儋州市红坎桥、陵水军屯桥施工合作协议书》违反法律规定，已被一审法院（2016）琼9003民初701号民事判决确认无效。依照《儋州市红坎桥、陵水军屯桥施工合作协议书》约定，观富春向路桥公司支付了613000元履约保证金，因合同无效，路桥公司应当返还履约保证金给观富春。根据谁主张谁举证的诉讼规则，路桥公司没有证据证明因观富春的过错造成其损失，路桥公司应承担举证不利后果。故对于路桥公司提出的“一审判决认定事实错误，适用法律错误以及违反民事诉讼证据规定，违法转移举证责任”的意见，本院不予采纳。其次，根据合同相对性原则，已生效的（2016）琼9003民初701号民事判决已确认，涉案保证金分别属于观富春与路桥公司、路桥公司与儋州公路局之间的法律关系，已认定观富春不能直接向儋州市公路局主张返还保证金。故原判对观富春要求路桥公司返还保证金的主张予以支持，有事实和法律根据，本院予以支持。最后，由于涉案观富春与路桥公司签订的合同，已经被生效判决确认无效，故路桥公司主张观富春“违约”，没有事实根据，本院不予采纳。二、关于被上诉人观富春的诉请是否超过诉讼时效的问题。本案中上诉人与被上诉人就涉案工程款等问题一直存在争议，后本院于2016年9月26日作出（2016）琼97民终1064号民事裁定确认，上诉人与被上诉人合同无效，涉案履约保证金被上诉人应向上诉人主张。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利侵害时起计算，被上诉人诉请未超过诉讼时效。故对于上诉人路桥公司提出的“一审法院程序违法，超过诉讼时效”的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人海南路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9930元，由上诉人海南路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖永驰审判员  羊茂明审判员  梁晶晶二〇一七年六月三十日书记员  吴淑骞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。