北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3801号上诉人（原审互为原、被告）：周利根，男，1966年5月20日出生，汉族，上海兴牧伟业企业管理咨询公司技术顾问，住上海市青浦区徐泾镇盈港东路1538弄23号F室。委托诉讼代理人：段纪波，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟金颖，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：四方力欧畜牧科技股份有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号院2号楼21层03、05、07、08、09室。法定代表人：胡玉会，董事长。委托诉讼代理人：马志良，北京市京师律师事务所律师。上诉人周利根与被上诉人四方力欧畜牧科技股份有限公司（以下简称四方公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初16182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周利根上诉请求：撤销原判第二、三项，改判四方公司支付我：1、自2012年5月18日至2013年4月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额916666.63元并支付25%经济补偿金、支付2012年4月18日至2015年3月31日拖欠工资902457.5元及25%经济补偿金，支付2012年4月18日至2015年3月31日期间延时加班费215517.23元、休息日加班费459770.1元、法定节假日加班费172413.79元并支付25%经济补偿金、支付2012年4月18日至2015年3月31日未休年休假工资517241.36元并支付25%的经济补偿金，支付经济补偿金116334元，四方公司承担本案诉讼费。事实和理由：四方公司未与我签订书面劳动合同，仲裁时效应为劳动关系终止之日起一年内，故四方公司应当给付我未签劳动合同双倍工资差额；四方公司拖欠我2012年4月18日至2015年3月31日期间工资；在工作期间，我存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班，四方公司应当给付我加班费，四方公司未给付未休年假工资，亦应当给付，且四方公司应当给付我解除劳动关系经济补偿金。四方公司辩称：我公司不同意原审判决，双方是劳务关系，并非劳动关系，但我公司未提起上诉。周利根向一审法院起诉请求：1、确认双方自2012年4月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、请求四方公司支付自2012年5月18目至2013年4月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额83333.33*11=916666.63元，并支付25%的经济补偿金916666.63*25%=229166.66元；3、请求四方公司支付2012年4月18日至2015年3月31日期间拖欠的工资902457.5元，并支付25%的经济补偿金225614.38元；4、请求四方公司支付2012年4月18日至2015年3月31日期间延时加班费215517.23元、休息日加班费459770.1元、法定节假日加班费172413.79元，并支付25%的经济补偿金847701.12*25%=211925.28元；5、请求四方公司支付2012年4月18日至2015年3月31日未休年休假工资517241.36元，并支付25%的经济补偿金517241.36*25%=129310.34元；6、请求四方公司支付经济补偿金：(6463*3)*3*2=116334元；7、判令四方公司承担本案诉讼费用。四方公司诉称：判令：1、四方公司无须向周利根支付2015年1月1日至2015年3月3日期间工资78160元；2、由周利根承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：周利根于2016年1月22日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认其与四方公司自2012年4月18日起至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、四方公司支付2012年5月18日至2013年4月18日期间未签订劳动合同二倍工资916666.63元及25%经济补偿金229166.66元；3、四方公司支付2012年4月l8日至2015年3月31日拖欠工资929999.99元及25%经济补偿金232500元；4、四方公司支付2012年4月18日至2015年3月31日期间延时加班工资215517.23元、休息日加班工资459770.1元、法定节假日加班工资172413.79元及上述加班工资25%经济补偿金211925.28元；5、四方公司支付2012年4月18日至2015年3月31日未休年休假工资517241.36元及25%经济补偿金129310.34元：6、四方公司支付解除劳动关系经济补偿金116334元。2016年7月14日，该仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第1250号裁决书，裁决：一、四方公司自本裁决生效之日起十五日内支付周利根2016年1月1日至2015年3月3日期间工资78160元；二、驳回周利根其他各项仲裁请求。双方当事人对于上述事实没有争议，法院予以确认。双方当事人有争议的证据和事实为：周利根主张2012年4月18日至2015年3月31日期间在四方公司工作，担任常务副总裁，双方存在劳动关系。四方公司主张双方不是劳动关系，而是劳务关系，劳务关系期间为2012年4月18日至2015年2月底，周利根是其公司专家顾问，为其公司提供营销方面的顾问咨询。四方公司称没有证据证明双方系劳务关系。周利根主张其是年薪税后100万元，平常各月共发40%，年底发剩余60%，即每月支付40万/12，各月应发数额已足额支付，但2013年至2015年的年底工资未足额支付，并提交银行对账单，称2012年工资已足额支付，2013年发了95万元多，可以证明其年薪是100万元。周利根另提交报酬照片截图、邮件截图等予以证明其年薪主张。四方公司对此真实性不认可。经法院调查周利根银行对账单得知：2012年9月至2013年1月，四方公司每月向周利根支付工资；2013年2月至2015年2月，北京四方力欧工程设计有限公司等每月向周利根转账。结合周利根在银行对账单上标注的工资情况可知2014年其月平均工资数额为30511元，2015年1月实发工资为13373元。四方公司称北京四方力欧工程设计有限公司是其全资子公司，周利根也是北京四方力欧工程设计有限公司的顾问，负责该公司的牧场设计工作，周利根与两个公司都是劳务关系，北京四方力欧工程设计有限公司为了财务做账方便将周利根和其他员工一起做了工资表，以工资形式向其支付劳务费，每月打卡发上一个月的劳务费，并提交北京四方力欧工程设计有限公司的说明。说明内容为：周利根是我公司专家顾问，为我公司提供先进设计理念方案及专业的设计指导；2013年2月至2015年2月，我公司每月按时支付周利根专家顾问费，每月发放数额为30470元左右，以表示对周利根的感谢，劳务费通过银行转账发放，因资金周转，2014年7月15日两笔17148元、2014年9月5日17149元、17090元均为我公司委托四方公司出纳胡月代发的劳务费、2014年1月22日27100元为我公司委托郑荣珍发放给周利根的劳务费。2014年1月26日从胡月账上汇出的495000元及90286元，是四方公司对于周利根指导我公司对外签订的设计合同中所涉建设工程中标后的感谢费用，与我公司无关。北京四方力欧工程设计有限公司印章。2016年12月19日。周利根称四方公司和北京四方力欧工程设计有限公司是母子公司，实际控制人相同，具有关联关系，周利根除负责管理四方公司有关工作外，同时担任北京四方力欧工程设计有限公司负责人，主管设计工作，另在四方公司营销中心主管营销工作。周利根主张四方公司未与其签订过劳动合同，到2015年3月31日四方公司仍未足额支付其工资，其口头向董事长提出辞职。周利根未就此举证。四方公司主张周利根要求未签订劳动合同二倍工资差额的请求已超过时效；周利根2015年2月就不来公司，不提供咨询服务了，四方公司已足额支付劳务费至2015年1月底，不拖欠周利根任何费用。周利根主张其连续工作20年，每年应享受15天年休假，但未休过；称其属于公司高管，不需要记考勤，工作期间单位没有强制要求其加班，但是领导打电话让其见客户等，属于加班。周利根提交邮件予以证明其存在加班。四方公司对邮件真实性不认可，主张周利根实行不定时工作制，不存在加班，不存在未休年休假问题。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四方公司虽主张2012年4月18日至2015年2月底期间其与周利根是劳务关系，但是未就此举证，而四方公司认可周利根为其公司工作，且周利根提交的银行对账单显示四方公司向周利根支付的是工资，四方公司虽主张这是劳务费，但未就此举证，故法院对此难以采信，并采信周利根的主张，认定双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。四方公司虽主张周利根工作至2015年1月,2015年2月就不来了，但是未就此举证，故法院对此难以采信，并采信周利根关于劳动关系期间为2012年4月18日至2015年3月31日之主张。周利根虽主张其工资标准是年薪100万元，平时发40%，年底发60%，但是其就此提交的银行对账单无法证明其主张，而其提交的报酬照片截图、邮件截图无法核实真实性，四方公司对此亦不认可，故法院对此难以采信，对周利根关于年薪标准之主张难以采信。周利根认可2012年工资已足额支付、2013年至2014年平时各月工资已足额支付，故法院对其要求支付2012年4月18日至2014年12月底工资差额，难以支持。结合周利根在银行对账单上标注工资情况可知其2014年月平均工资为30511元，此与北京四方力欧工程设计有限公司所称的每月发放劳务费为30470元左右，数额接近，故法院酌定四方公司以每月30511元为标准支付周利根2015年1月至3月工资78160元。周利根要求支付拖欠工资25%经济补偿金225614.38元，缺乏依据，法院不予支持。2016年1月22日周利根申请仲裁要求2012年5月18日至2013年4月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额916666.63元，已超过仲裁时效，法院对此不予支持。周利根要求二倍工资差额的25%经济补偿金229166.66元，缺乏法律依据，法院不予支持。周利根认可其属于公司高管，不需要记考勤，可以自主安排其工作时间、休息时间，其要求2012年4月18日至2015年3月31日期间延时加班工资215517.23元、休息日加班工资459770.1元、法定节假日加班工资172413.79元、未休年休假工资517241.36元，均缺乏依据，法院不予支持。周利根要求支付加班工资的25%经济补偿金211925.28元、未休年休假工资25%经济补偿金129310.34元，缺乏依据，法院不予支持。周利根虽主张因四方公司未足额支付工资而提出辞职，但未就此举证，四方公司对此亦不认可，故法院对周利根主张难以采信。周利根要求四方公司支付解除劳动关系经济补偿金116334元，缺乏依据，法院不予支持。判决：一、二○一二年四月十八日至二○一五年三月三十一日期间周利根和四方力欧畜牧科技股份有限公司存在劳动关系；二、四方力欧畜牧科技股份有限公司于判决生效后十日内支付周利根二○一五年一月至二○一五年三月工资七万八千一百六十元；三、驳回周利根的其他诉讼请求；四、驳回四方力欧畜牧科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，四方公司未提起上诉，视为对原审法院判决结果的认可，周利根亦同意原审法院判决第一项，故双方于2012年4月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系。周利根上诉主张四方公司自2012年4月18日至2015年3月31日拖欠其工资902457.5元，但未提供充分证据证实其每年年薪为100万元，原审法院结合周利根提交的银行对账单以及周利根认可2012年工资已足额支付，2013年至2014年平时各月工资已足额支付，认定四方公司应给付周利根2015年1月至3月工资并无不当。2016年1月22日周利根申请仲裁，要求四方公司给付其2012年5月18日至2013年4月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，确已超过仲裁时效，原审法院对周利根该项诉讼请求不予支持正确。原审法院结合周利根在公司的职务，对工作时间和休息时间的自主安排及周利根未提供充分证据证实加班事实等情况综合考虑，不予支付周利根2012年4月18日至2015年3月31日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资并无不妥。周利根要求四方公司支付经济补偿金亦未提供证据证实，故原审法院未支付其经济补偿金亦无不当。周利根要求支付上述费用的25%的经济补偿金，并无法律依据，原审法院不支持周利根上述请求正确。综上所述，周利根的上诉请求无事实及法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周利根负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨志东审 判 员  王丰伦代理审判员  闫 科二〇一七年六月十五日书 记 员  王 伟