广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终888号上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司，住所地：南宁市金湖路67号佳盛广场12楼B1201、1202室。统一社会信用代码：91450103561589118A。负责人：陈华。委托诉讼代理人：吴平康，男，1992年10月17日出生，公司员工，住址：广西钦州市钦南区。被上诉人（原审原告）：刘运国，男，1975年11月26日生，汉族，现住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：邓远东，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。原审被告：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。统一社会信用代码：91450700201143518H。法人代表：陈汉夫。委托诉讼代理人：吴平康，男，1992年10月17日出生，公司员工，住址：广西钦州市钦南区。上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司因与被上诉人刘运国、原审被告广西华南建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2016）桂0224民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、原审被告的委托诉讼代理人吴平康、被上诉人刘运国的委托诉讼代理人邓远东到庭参加诉讼。广西华南建设集团有限公司与刘运国于2017年5月23日申请庭外和解，和解期限从2017年5月23日至2017年6月23日，双方未能达成和解。本案现已审理终结。上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审判决第一项，即上诉人不予赔偿资金占用费。2、请求二审法院追加遗漏当事人莫元利参加本案诉讼。3、请求二审法院调解由莫元利个人承担向被上诉人返还履约保证金的责任，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认为上诉人与被上诉人签订的合同无效，那么根据《合同法》第五十八条之规定，既然双方签订的合同无效，被上诉人明知自己没有施工资质仍然签订合同，自然也存在过错，导致合同无法履行，被上诉人应对自己的利息损失承担过错责任，不应由上诉人赔偿损失。一审法院判决上诉人以100000元为基数，年利率6％自2015年8月6日起计算至还清该款之日止赔偿被上诉人资金占用费没有合同和法律依据。二、一审开庭审理过程中，被上诉人增加了诉讼请求，这是上诉人事先不知道的，按照《民事诉讼法》的规定，应给予对方十五天的答辩期。一审法院违反法定程序，直接判决，这是不符合法律规定的。三、根据现有证据，涉案的10万元是现金交付，并未进入上诉人账户，是莫元利个人行为，莫元利利用保管分公司公章的便利在收条上盖章，不排除莫元利与被上诉人串通的可能。与上诉人及原审被告无关，应追加莫元利为本案当事人参加诉讼。被上诉人辩称，一审法院判决返还收取的十万元履约保证金是完全符合同法关于合同无效后处理方式的相关规定。而且本案一审的两被告是经法院送达出庭传票后没有出庭应诉，视为自动放弃答辩和质证的权利，因此上诉人在上诉状中提出，一审法院没有给足15天答辩期，是没有道理的。上诉人的补充上诉状与上诉状有矛盾，在原来的上诉状中，上诉人对收到十万元履约保证金以及莫元利的身份没有异议的。仅仅认为被上诉人对合同无效存在过错以及增加诉讼请求的问题，因此现在上诉人在补充上诉状中提出莫元利的身份问题以及私收十万元履约保证金是不成立的。只是上诉人为了逃避其法律责任炮制的一种说法。刘运国向一审法院起诉请求：1、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司共同向刘运国返还合同履约保证金100000元及违约金（以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，自2015年10月1日计算至款项付清之日止）。2、诉讼费由广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：南宁鑫满分公司是华南集团公司设立分公司。2015年8月6日，刘运国与南宁鑫满分公司签订了一份《盛华·半岛阳光二期工程施工劳务分包合同》，约定将盛华·半岛阳光二期建设工程施工劳务分包给刘运国，开始工作日期为2015年9月10日，合同履约保证金100000元，并约定若甲方原因在2015年9月30日没有开工，甲方无条件退回100000元保证金。合同签订当日，刘运国以现金方式支付给南宁鑫满分公司合同履约保证金100000元。合同签订后，南宁鑫满分公司未能实际从建设单位处承接该工程，致使盛华·半岛阳光二期劳务工程刘运国一直无法进场开工，南宁鑫满分公司既无法履行合同也没有退回履约保证金。刘运国于2016年5月17日向一审法院起诉，请求广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司共同向刘运国返还合同履约保证金100000元及违约金。一审法案在审理过程中,刘运国增加诉讼请求：“判决解除原告与被告一南宁鑫满分公司2015年8月6日签订的《盛华?半岛阳光二期工程施工劳饬分包》”,并变更诉讼请求“违约金计算:以10万元为基数,自2015年10月1日计算至款项付清之日止,按照中国人民银同期贷款利率分段计算,暂计至2016年5月1日为2876元”为:“违约金计算:以10元为基数,自2015年10月1日计算至款项付清之日止,按年利率6%计算,暂计至2016年12月31日为7500元。如法院认双方签订的合同无效,请求广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司共同向刘运国返还10OO00元履保证金,并按年利率6%支付从2015年8月6日起至款项还清之日止的资金占用费”。一审法院认为，刘运国与南宁鑫满分公司于2015年8月6日签订的《盛华·半岛阳光二期工程施工劳务分包合同》因刘运国系不具备相应工程施工资质条件的个人，上述合同违了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》强制性规定,应属无效。关于广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司应否返还履约保证金及承担违约金的问题,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”的规定,本案《盛华?半岛阳二期工程施工劳务分包合同》为无效合同,刘运国支付的履约保证金应予返还,故刘运国诉请南宁鑫满分公司返还履约保证金1000O0元理由充分,于法有据,一审法院予以支持。刘运国支付的履约保证金给南宁鑫满分公司,造成刘运国的实际资金占用损失,南宁鑫满分公司应承担赔偿损失的责任,刘运国请求按年利率6%支付从2015年8月6日起至款项还清之日止的资金占用费的理由充分,符合法律规定,一审法院予以支持。关于广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司应否共同返还履约保证金及赔偿资金占用费损失的问题,因南宁鑫满分公司系华南集团公司设立的不具各法人资格的分支机构,根据我国公司法第十四条的规定,分公司的民事责任由公司承担。又因分公司具有自行从事经营活动,领取营业执照,以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动的性质,故分公司对外产生的债务,应由其财产范围内先行承担,不足部分再由华南集团公司承担补充责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国建筑法》第十二条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，判决:一、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司向刘运国返还履约保证金100000元并赔偿资金占用费(资金占用费计算:以100000元为基数，按年利率6%自2015年8月6日起计算至还清该款之日止)。二、广西华南建设集团有限公司对上述第一项款项承担补充还款责任。本案案件受理费2358元,由广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院将在说理部分进行综合评析。本院认为，一、关于是否应该赔偿资金占用费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”之规定，合同被确认无效是自始无效，是指不发生订立合同的当事人在订立合同时所预期的法律效果。但是无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效后，当事人也要承担返还财产的责任且必须恢复到订立合同前的财产状态。本案中，上诉人因取得被上诉人履约保证金10万元，不仅应当返还，还应该向被上诉人支付从订立合同时即2015年8月6日开始的资金占用费，才能够恢复到订立合同前的财产状态。一审法院以10万元为基数，按年利率6%自2015年8月6日起计算至还清该款之日止计算资金占用费并无不当，本院予以维持。二、关于被上诉人增加诉讼请求，没有给予广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司15天的答辩期问题。在一审期间，广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司经一审法院送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及公告送达开庭传票后，在法定期限内未提出答辩和提供证据，也未到庭参加诉讼活动，视为自动放弃答辩和质证的权利。在一审庭审中，尽管被上诉人增加的诉讼请求为要求法院判令解除双方2015年8月6日签订的合同，但实际上，双方签订的合同因违反法律强制性规定而被一审法院依职权确认无效，即合同被法定地、强制性地确认为自始无效；也是一审法院在判令支持返还合同履约保证金等诉讼请求之前必须认定的合同效力问题。故实际上并未损害上诉人在一审期间的程序或实体上的权利。三、关于签订合同及收取履约保证金的行为是否是莫元利个行为以及是否应追加莫元利为本案当事人参加诉讼的问题。双方当事人签订的合同虽然有莫元利的签字，但同时加盖有广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的公章，并且合同内容属于公司经营的业务。莫元利作为广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的负责人，其在合同上签字盖章及在出具给刘运国的“收条”中进行签章的行为应属于莫元利代表上诉人对外进行业务来往的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司、广西华南建设集团有限公司应对莫元利的前述行为承担民事责任。故上诉人认为因广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司在一审法院审理终结后更换负责人，且10万元未进入上诉人的账户，签订合同及收取履约保证金是莫元利利用保管分公司公章的便利在收条上盖章的个人行为并要求追加莫元利为本案当事人参加诉讼的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2358元（上诉人已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佳审 判 员  黄 昕审 判 员  吴媚媚appoint二〇一七年六月二十七日代书记员  廖靖康