中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民终153号上诉人（原审原告、反诉被告）：佘飞舟，男，汉族，1968年3月23日出生，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜,新疆万和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克苏怡和房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市多浪路*号。法定代表人：艾米热拉?依沙米丁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康明远,新疆法爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：付月华,新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：佘飞雪，女，汉族，1971年2月9日出生，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜,新疆万和律师事务所实习律师。上诉人佘飞舟、阿克苏怡和房地产开发有限公司（以下简称怡和房产公司）因与被上诉人佘飞雪股权转让纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佘飞舟及其与被上诉人佘飞雪共同委托诉讼代理人蒋江、上诉人怡和房产公司的委托诉讼代理人康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘飞舟上诉请求：（1）撤销原审判决第一项、第二项、第三项；（2）判令怡和房产公司给付欠款22，150，86l元；（3）判令怡和房产公司承担迟延付款期间的利息损失2，699，636.25元；（4）判令怡和房产公司给付抵债房的销售余款3，000，000元；（5）判令怡和房产公司承担抵债房屋销售余款3，000，000元的资金占用利息394，875元。事实和理由：（一）原审判决认定怡和房产公司应支付佘飞舟资金总额为53，000，000元错误。怡和房产公司与佘飞舟之间实际上是解除合作后由怡和房产公司偿还佘飞舟的投资款并给予补偿的关系。从2011年6月25日双方签订的《投资合作终止协议》第四条的约定内容来看，怡和房产公司应给付佘飞舟资金58，000，000元。《投资合作终止协议》第一条仅仅约定怡和房产公司可用贷款担保并代偿贷款本金的方式偿还5，000，000元，但佘飞舟无法申请办理5，000，000元的大额贷款。因怡和房产公司未按《投资合作终止协议》约定的还款期限履行，双方才于2011年11月4日又签订了《之补充协议》，该补充协议变更了怡和房产公司的付款方式，即佘飞舟同意怡和房产公司以40套住宅抵债17，484，174元。由于以房抵债的数额超出了《投资合作终止协议》第四条约定的2011年9月支付10，000，000元的付款金额，所以双方也就取消了怡和房产公司为佘飞舟贷款5，000，000元提供担保的原约定。这一变更并不是从怡和房产公司需给付佘飞舟的58，000，000元资金中扣减5，000，000元。（二）原审法院认定佘飞舟收到了怡和房产公司通过现金方式支付的7，000，000元错误。（1）怡和房产公司20，465，876元均是通过银行转账的方式支付给佘飞舟。双方之间的交易习惯是通过银行转账方式付款。（2）2012年5月10日，怡和房产公司同意给佘飞舟支付5，000，000元，佘飞舟向怡和房产公司出具了一份5，000，000元的收条，但怡和房产公司于2012年5月11日仅给佘飞舟转汇了2，000，000元，欠付3，000，000元；2012年5月14日，佘飞舟与佘飞雪又向怡和房产公司出具了5，000，000元的收条后，怡和房产公司给佘飞雪的账户上汇了一笔2，500，000元、一笔500，000元，合计3，000，000元，又欠付了2，000，000元。（3）佘飞舟于2012年6月1日向朱红兵个人借款3，000，000元，并向朱红兵出具《借条》。朱红兵当日仅向佘飞舟支付1，500，000元，剩余的1，500，000元未付。在怡和房产公司向原审法院提供的包括朱红兵提现记录的8，647，000元的所谓银行提现清单中，并没有2012年6月1日之后的提现记录。（4）佘飞舟2012年6月1日给朱红兵出具的3，000，000元的《借条》，是向朱红兵个人借款，当时双方约定借款利息为500，000元，故佘飞舟给朱红兵出具了一份针对借款利息500，000元的《借条》。朱红兵实际上并没有给付佘飞舟500，000元的出借款。从怡和房产公司向原审法院递交的银行转账和提现记录看，并没有该笔出借款的银行提现记录。（5）怡和房产公司出具的8笔共计1,425,000元的银行提现明细表中所记载的这些款项，佘飞舟均未收到。这8笔银行提现跨度达半年之久，而且还是跨年度的。从时间上看，也都是在佘飞舟出具5,000,000元收条之前的提现，没有一笔款项有佘飞舟出具的收款凭据。（6）怡和房产公司向原审法院提供的欧阳振江、朱红兵自2011年7月28日至2012年6月1日个人银行卡提现19笔共计5,722,000元的记录，佘飞舟未收到分文。该19笔款项提现时间跨度为一年多，而且没有一笔款项有佘飞舟出具的收款凭证，也不符合怡和房产公司与佘飞舟的交易习惯和常理。（三）原审判决认定怡和房产公司没有收取抵债给佘飞舟的12套商铺的销售款5，222，732元和8套住宅的销售款3，206，701元也是错误的。在原审时佘飞舟从陈利峰处取得证据办理了公证后，怡和房产公司才被迫认可收到陈利峰支付的16套住宅购房款6，949，101元，由此可以推定怡和房产公司收取了24套抵债住宅和12套商铺的售房款。佘飞舟另举证8套住宅中有2套由怡和房产公司销售给江苏金长兴电源有限公司。佘飞舟在原审中向法院提供的2016年5月17日由阿克苏住房和城乡建设局出具的《阿克苏怡和房地产开发有限公司住宅商铺销售台帐》，完全可以说明抵账的12套商铺和除去陈利峰的16套住宅之外剩余的8套住宅都是由怡和房产公司销售的。因为对外销售的抵账房屋均是由怡和房产公司出面订立合同并开具发票，从财务会计帐上来讲，销售款也必须进入怡和房产公司的账户内，然后才能转汇给佘飞舟。《确认函》也证明房屋由怡和房产公司销售。佘飞舟虽然于2011年11月5日与阿克苏城开置之营销策划公司签订了《营销策划代理协议》，但双方在协议第三条第一项明确约定了阿克苏城开置之营销策划公司仅是介绍卖房客户，无权收取销售房款。事实上该公司也未对外销售过一套抵债住宅或商铺。（四）原审法院不支持佘飞舟提出的对怡和房产公司2011—2012年度帐务进行审计的申请有误。首先，《确认函》是怡和房产公司于2012年9月底销售最后一套抵债商铺后，因抵账价款和实际销售款存在较大差额，让佘飞舟按怡和房产公司的要求出具了《确认函》。《确认函》并不是证明收到了全部抵账房屋的销售款，而是承诺房屋的抵账价格和实际销售价格之间的差额，不论是多少，都由佘飞舟自己承担，与对外签订房屋买卖合同的实际销售人即怡和房产公司无关。其次，对怡和房产公司的财务进行审计可查明怡和房产公司销售、收款事实，而不应当以《承诺函》的内容来决定是否需要审计。针对佘飞舟的上诉，怡和房产公司辩称，原审判决认定怡和房产公司应付佘飞舟53，000，000元正确；现有证据足以证明佘飞舟收到7，000，000元；佘飞舟已在庭前会议中放弃售房款抵债部分的上诉请求；《确认函》已证明房屋销售与怡和房产公司无关，申请审计怡和房产公司财务账目缺乏依据。佘飞雪同意佘飞舟的上诉请求。怡和房产公司上诉请求：（1）撤销原审判决第一、二、四项，改判驳回佘飞舟对怡和房产公司的诉讼请求，支持怡和房产公司的反诉请求。（2）由佘飞舟、佘飞雪承担本案的一、二审诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：（一）陈利锋所购16套房屋是《之补充协议》中以房抵债的房屋，佘飞舟以房抵债给浙江新需能电源有限公司，所以并不存在16套房屋销售，更不存在陈利锋为购买浙江新需能电源有限公司16套涉案房产通过银行转账方式支付给怡和房产公司定金6,949,101元一说。即使按佘飞舟在一审诉状中所提及的涉及未支付的房屋销售款也仅仅是3,000,000元，而不是6,949,101元。(二)原审判决认定佘飞舟应当承担的仅仅是19,000,000元现金所付税款等是非常准确的，但原审法院对怡和房产公司所主张税费的司法鉴定申请，不予支持，显然事实不清、证据不足。针对怡和房产公司的上诉，佘飞舟辩称，原审中怡和房产公司对销售陈利峰房屋先否认后承认；一审中佘飞舟提供了怡和房产公司住宅销售台帐；二审中佘飞舟提供的新证据证明怡和房产公司将抵账给佘飞舟的房屋销售给江苏金长兴电源有限公司并直接收取购房款。《投资合作终止协议》第三条约定的税费是指19,000,000元现金的税费，该笔现金是单方补偿款，并非指怡和房产公司进行房产建设开发所需要的税费，佘飞舟不应缴纳税费。佘飞雪同意佘飞舟的答辩意见。佘飞舟向一审法院起诉，请求怡和房产公司：（1）支付拖欠佘飞舟的资金22，392，793元；（2）承担延迟付款期间的利息损失2，982，445.98元；（3）返还佘飞舟抵债房屋的销售余款3，000，000元；（4）承担3，000，000元销售余款的资金占用利息394，875元;（5）承担本案诉讼费、保全费、邮寄送达费用。怡和房产公司提起反诉，请求佘飞舟、佘飞雪：（1）返还怡和房产公司超付的款项2，268，083元；（2）承担税费8，472，100元；（3）承担本案的诉讼费、邮寄送达费等诉讼费用。原审法院认定：2010年2月6日，怡和房产公司的4名自然人股东与佘飞舟签订《股权及公司资产转让合同》，各方对股权及资产转让方式进行了详细约定。合同签订后，佘飞舟给怡和房产公司及新疆天德立房地产开发有限公司(以下简称天德立房产公司)陆续支付了投资款34，500，000元。2011年6月25日，佘飞舟、佘飞雪与怡和房产公司、天德立房产公司签订《投资合作终止协议》。三方约定：（一）自本协议签订之日起，甲方（怡和房产公司）同意为丙方（佘飞舟）在阿克苏提供五百万元半年期个人贷款担保，担保责任仅限于到期丙方无法按期还款，甲方愿意替丙方还款，因此贷款发生所有利息费用由丙方承担与甲方无关。（二）丙方同意将投资于甲方和乙方（天德立房产公司）合计34，000，000元在2013年2月28日前根据甲、乙方实际经营资金情况分批偿还，并自本协议签订之日起与甲方和乙方终止投资合作。（三）甲方、乙方本着公平和公正一致协议，同意除本协议第一、第二条债务外共同支付给丙方19，000，000元现金，但此协议发生的任何税费与甲方和乙方无关。（四）时间约定：2011年9月支付10，000，000元，2011年12月支付12，000，000元，2012年6月支付12，000，000元，2012年9月支付12，000，000元，2013年2月支付12，000，000元。朱红兵在天德立房产公司法定代表人处签字。2011年11月4日，佘飞雪出具授权委托书，委托佘飞舟办理与怡和房产公司、天德立房产公司债务偿还的一切事宜。2011年11月4日，佘飞舟与怡和房产公司、天德立房产公司签订《之补充协议》。约定：佘飞舟同意怡和房产公司与天德立房产公司以位于阿克苏市多××套住宅，建筑面积为4259.81平方米作价17,484,174元给佘飞舟折抵欠款。佘飞舟同意取消《投资合作终止协议》第一条约定的怡和房产公司为佘飞舟在阿克苏提供5,000,000元半年期个人贷款的担保责任。2012年1月7日，佘飞舟与怡和房产公司、天德立房产公司签订《之补充协议二》。约定：怡和房产公司、天德立房产公司以位于阿克苏市多××套商铺，建筑面积为574.4平方米作价8，818，033元给佘飞舟折抵欠款，佘飞舟授权阿克苏城开置之营销策划公司对本协议第一条约定的房源进行销售。2011年9月21日至2013年2月8日，怡和房产公司通过银行转账及代佘飞舟偿还欠款方式支付佘飞舟20，465，876元。2011年11月5日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司还款17，484，174元。2012年1月7日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司还借款8，818，033元。2012年5月10日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司人民币500万元整。2012年6月1日，佘飞舟出具《借条》，内容为：今借朱红兵人民币300万元整。2012年6月1日，佘飞舟出具《借条》，内容为：今借朱红兵人民币现金50万元整。2012年11月19日，佘飞舟给怡和房产公司出具《确认函》，内容为：“2011年11月4日和2012年1月7日与贵司签订的《投资终止协议》之补充协议及《投资终止协议》之补充协议二中约定的住宅与商铺，按照协议本人委托城开置之进行销售，本人确认截止今日正常销售住宅24套及商铺12套，已售住宅和商铺的价格经本人同意进行销售，由此产生的所有经济责任与怡和房产公司无关，特此确认。”2011年12月21日至26日，陈利锋通过银行转账的方式向怡和房产公司支付购房款6，949，101元。2014年5月，陈利锋以怡和房产公司收取6，949，101元定金后，既不与其签订《商品房买卖合同》，也不向其交付房屋为由，向阿克苏地区中级人民法院提起诉讼，要求判令怡和房产公司双倍返还定金，后又撤回起诉。另认定：朱红兵、欧阳振江系怡和房产公司负责人。怡和房产公司向原审法院提出委托司法鉴定申请。内容为：根据2011年6月25日怡和房产公司、天德立房产公司、佘飞舟、佘飞雪签订的《投资合作终止协议》第三条约定，怡和房产公司实际产生税费8，472，100元，申请司法鉴定。2016年5月25日，佘飞舟向原审法院提出申请，要求对怡和房产公司2011年至2015年的财务销售帐进行审计。2015年12月，佘飞舟向原审法院提出撤回对第二被告天德立房产公司的起诉。怡和房产公司在反诉中未提出与天德立房产公司有关的诉讼请求，只是将天德立房产公司列为被告。原审法院认为，本案各方当事人签订的《投资合作终止协议》及两份补充协议是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应严格按照合同的约定履行义务，享有权利。（一）关于怡和房产公司是否拖欠佘飞舟资金22，392，793元的问题。根据查明的事实，2011年9月21日至2013年2月8日，怡和房产公司通过银行转账及代偿佘飞舟还欠款方式支付佘飞舟现金20，465，876元。对此，怡和房产公司提供了相应的记帐凭证、电汇凭证、付款申请单及佘飞舟出具的收条相互印证，佘飞舟对怡和房产公司支付其该笔款项的数额不持异议，原审法院予以确认。2011年11月5日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司还款17，484，174元；2012年1月7日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司还借款8，818，033元。从怡和房产公司关于全部抵债房屋均由佘飞舟委托第三方进行销售的抗辩意见，以及陈利锋向怡和房产公司支付6，949，101元购房款的转账凭证分析，可以推定佘飞舟出具上述两份收条时尚未收取全部购房款。怡和房产公司对陈利锋支付其6，949，101元定金的事实及该笔款项系对应抵债给佘飞舟的房屋款均不持异议，也没有提供证据证明其公司将收取的该笔款项已返还佘飞舟，故应将此笔款项从佘飞舟出具的两份《收条》的数额中予以扣减。佘飞舟关于除部分抵债房款外全部由怡和房产公司收取的主张因未提供有效证据予以证实，不予支持。除此之外，2012年5月10日，佘飞舟出具《收条》，内容为：今收到怡和房产公司人民币500万元整；2012年6月1日，佘飞舟出具《借条》，内容为：今借朱红兵人民币300万元整；2012年6月1日，佘飞舟出具《借条》，内容为：今借朱红兵人民币现金50万元整。佘飞舟认可这几份《收条》《借条》的真实性，但认为只收到300万元《借条》上的150万元。对此，怡和房产公司出具了2011年7月至2012年6月1日期间从公司负责人欧阳振江、朱红兵银行卡取现的凭据，共计800余万元，以此证明怡和房产公司此期间取现金额能够支付佘飞舟出具的《收条》《借条》上的款项。作为一个法人企业，700万元的大额资金通过现金方式支付且取现时间时隔近一年，不符合财务会计制度、交易习惯及常理；但佘飞舟作为一个具有多年经营经验的完全民事行为能力人，出具《收条》《借条》等相关债权债务凭证时应尽到谨慎的注意义务，其对出具这些凭条不是其真实意思表示亦没有实际发生的抗辩不能提供有效证据予以证实，也不能做出充分合理的解释。《借条》是打给朱红兵的，怡和房产公司出具了从朱红兵银行卡取现的凭证，可以相互印证；《收条》是打给公司的，朱红兵、欧阳振江是公司负责人，此两人取款支付行为可以代表公司，公司亦表示认可。综上，根据《投资合作终止协议》的约定，加上5，000，000元的担保款，怡和房产公司与天德立房产公司共计应支付佘飞舟58，000，000元，但补充协议第四条约定，佘飞舟同意取消《投资合作终止协议》第一条约定的怡和房产公司为佘飞舟在阿克苏提供5，000，000元半年期个人贷款的担保责任，故应减去此5，000，000元担保款项，怡和房产公司应支付佘飞舟共计53，000，000元，现已支付48，318，982元（20，465，876+8，818，033+17，484，174-6，949，101+8，500，000），尚欠4，681，018元。佘飞舟向原审法院提出申请，要求对怡和房产公司2011年至2015年的财务销售帐进行审计。考虑到双方协议约定涉案抵债房屋系由佘飞舟授权阿克苏城开置之营销策划公司销售，且于2012年11月出具了《承诺函》，其审计申请无实质意义，不予支持。（二)关于资金占用期间的利息问题。根据查明的事实，双方签订的几份补充协议已变更了《投资合作终止协议》约定的付款方式。至2012年6月1日，怡和房产公司尚欠佘飞舟4，681，018元。协议约定的最后一笔12，000，000元还款期限为2013年2月，怡和房产公司未按期全部支付，构成违约，应承担此部分资金占用期间的利息损失。根据佘飞舟提供的《利息计算的依据和方式》及双方协议约定的支付时间及方式，利息损失应自2013年2月应还款之日计算至2015年4月佘飞舟起诉之日止，共计25个月。按银行同期贷款利率，怡和房产公司应当支付利息570，499元（4，681，018×4.875‰×25）。（三）怡和房产公司是否欠付佘飞舟抵债房屋销售余款3，000，000元。根据查明的事实，陈利锋为购买涉案抵债房产通过银行转账方式支付给怡和房产公司6，949，101元。根据协议的约定，此款属佘飞舟应得款项，因没有证据证明怡和房产公司收到此款后已返还给佘飞舟，故在怡和房产公司全部付款数额中扣减了相应款项。另，根据2012年11月19日出具的《确认函》并结合双方协议的约定，涉案抵债房屋佘飞舟已授权阿克苏城开置之营销策划公司销售，除有证据证明陈利锋将房屋定金打给怡和房产公司外，没有有效证据证明其他涉案房屋由怡和房产公司销售或收取了卖房款，佘飞舟关于怡和房产公司尚欠其3，000，000元售房款的诉讼请求除其口头陈述外无事实和法律依据。（四）怡和房产公司是否超付了佘飞舟资金2，268，083元。根据本案查明事实并结合本诉部分双方协议履行情况的分析，怡和房产公司尚欠佘飞舟资金4，681，018元，不存在超付的问题，故怡和房产公司该项反诉请求予以驳回。（五）佘飞舟、佘飞雪应否承担税费8，472，100元。《投资合作终止协议》第三条约定：“甲方（怡和房产公司）、乙方（天德立房产公司）本着公平和公正一致协议，同意除本协议第一、第二条债务外共同支付给丙方1900万元现金，但此协议发生的任何税费与甲方和乙方无关。”之后的二份补充协议对税款问题均未提及。从上述协议分析，涉及税款的协议系现金补偿，尚未涉及房屋销售、各项税金，佘飞舟应当承担的仅仅是涉及19，000，000元现金应当支付的税款，而非怡和房产公司提出的因房屋开发、销售、转让所涉及的营业税、增值税、城建税等8项税费。以房抵债协议对房屋销售涉及的税款没有约定。以房抵债协议的目的是为支付佘飞舟现金债权而不是房屋转让款，怡和房产公司要求佘飞舟承担涉案房屋开发销售过程中应支付的多项税款无事实及法律依据，不予支持。因怡和房产公司提出的相应税款不应由佘飞舟承担，故怡和房产公司要求对其提出的各项税款委托司法鉴定的申请亦不予支持。另，2015年12月，佘飞舟申请撤回对天德立房产公司的起诉，原审法院予以准许，未将其列为诉讼当事人。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、阿克苏怡和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向佘飞舟支付拖欠资金4681018元；二、阿克苏怡和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向佘飞舟支付拖欠资金占用期间的利息570499元（自2013年2月28日至2015年4月按银行同期贷款利率计算）；三、驳回佘飞舟的其他诉讼请求；四、驳回阿克苏怡和房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费185650.57元（佘飞舟已预交），由佘飞舟负担80%，即148520元；由怡和房产公司负担20%，即37130.57元。反诉部分案件受理费43120.55元（怡和房产公司已预交），由怡和房产公司负担。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第四项，以及本院《关于适用的解释》第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百二十四条规定，本院组织各方当事人，召开庭前会议，进行了审理前的准备。上诉人佘飞舟提交了以下新的证据：第一组证据即佘飞舟2011年5月1日至2012年8月31日于新疆社会信息采集平台中登记的旅客信息29条以及第二组证据即航空运输电子客票行程单2份，用以证明佘飞舟在有争议的现金付款时间并不在取款地；怡和房产公司在原审中陈述19笔取现6，850，000元和4笔取现517，000元支付给佘飞舟，以及2011年10月9日支付佘飞舟现金300，000元是虚假证据。第三组证据即浙江省长兴县公证处出具的对孙俊声明的公证书一份、取款凭条二份、交款单二份、订购单二份，用以证明江苏金长兴电源有限公司委托孙俊向怡和房产公司支付购房款购买怡和浪琴小区房产两套，证明怡和房产公司抵账给佘飞舟的房屋由怡和房产公司对外销售并直接收取购房款。第四组证据即浙江省长兴县人民法院（2012）湖长执民字第2268-1、2268-3号执行裁定书各一份，用以证明佘飞舟抵债给浙江新需能电源公司的16套房屋与怡和房产公司销售给陈利峰的16套房屋是不同的。庭前会议中，佘飞舟撤回对原审判决以房抵债部分的上诉请求。当事人各方经过充分协商，达成本案应审理的争点问题协议，并一致同意在下列争点之外对原审判决认定的事实和适用的法律不持异议，本院予以确认：（1）《投资合作终止协议》第一条约定了5，000，000元担保责任，2011年11月4日《之补充协议》第四条约定“佘飞舟同意取消”后，该5，000，000元担保金额应否从上述终止协议约定的58，000，000元债务总额中扣减；（2）2012年5月10日，佘飞舟出具《收条》，称收到怡和房产公司5，000，000元，其中是否有3，000，000元未付；（3）2012年5月14日，佘飞舟、佘飞雪出具《收条》称收到怡和房产公司5，000，000元，其中是否有2，000，000元未付；（4）2012年6月1日佘飞舟《借条》记载的3，000，000元借款中，怡和房产公司出具的银行卡取现凭证能否印证欧阳振江、朱红兵有1，500，000元未付；（5）2012年6月1日佘飞舟《借条》记载的500，000元借款，怡和房产公司出具的2011年7月至2012年6月1日欧阳振江、朱红兵银行卡取现凭证，能否印证朱红兵尚未支付；（6）陈利峰购房款6，949，401元，应否从怡和房产公司已付款中扣除；（7）怡和房产公司主张的税费，可否依据《投资合作终止协议》第三条约定，由佘飞舟承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十四条，以及本院《关于适用的解释》第二百二十八条、第二百三十条、第三百二十三条之规定，本院征得当事人同意，将法庭调查和法庭辩论予以合并，针对当事人争议的焦点问题逐一进行了审理。综合本案审理情况，本院认为：一、《投资合作终止协议》第一条约定的5，000，000元担保责任，不应从约定的58，000，000元应付款总额中予以扣减。2011年6月25日，佘飞舟、佘飞雪与怡和房产公司、天德立房产公司签订《投资合作终止协议》。该协议第一条约定，怡和房产公司同意为佘飞舟在阿克苏提供5，000，000元半年期个人贷款担保，担保责任仅限于到期无法还款，怡和房产公司愿意替佘飞舟、佘飞雪还款，因此贷款发生所有利息费用由佘飞舟、佘飞雪承担，与怡和房产公司无关。第二条确认佘飞舟、佘飞雪向怡和房产公司和天德立房产公司的投资款合计34，000，000元。第三条确认三方同意除本协议第一条、第二条约定的债务外，共同支付给佘飞舟19，000，000元现金。第四条约定：“2011年9月支付一千万元（含本协议第一条的伍佰万担保的本金），2011年12月支付一千二百万元，2012年6月支付一千二百万元，2012年9月支付一千二百万元，2013年2月支付一千二百万元。”该协议前三条约定确认的债务构成为：5，000，000元的担保责任、34，000，000元的投资款以及19，000，000元的现金债务。三项合计，债务总额为58，000，000元。该协议第四条约定的分期偿还款额总数与前三条确定的债务总额一致，且明确约定第一期支付的10，000，000元中包含第一条约定的5，000，000元的担保本金。据此，应当认定5，000，000元保证责任是佘飞舟债权总额的组成部分,当事人各方对此均无异议。该5，000，000元贷款本金担保责任的约定，实质是“以贷款还欠款”，弥补怡和房产公司清偿资金缺口。2011年11月4日，佘飞舟与怡和房产公司、天德立房产公司签订《之补充协议》,其中第四条约定：“丙方（佘飞舟）同意取消《投资合作终止协议》第一条约定的甲方（怡和房产公司）为丙方在阿克苏提供五百万元半年期个人贷款的担保责任。”据此约定，佘飞舟同意取消的是怡和房产公司为佘飞舟5，000，000元半年期个人贷款承担的担保责任，即怡和房产公司以承担贷款本金的担保责任方式偿付佘飞舟5，000，000元债权本金，而非取消佘飞舟依据《投资合作终止协议》对怡和房产公司所享有的5，000，000元债权。庭审中，各方当事人均承认佘飞舟、佘飞雪没有从银行获得5，000，000元半年期个人贷款，怡和房产公司也没有为佘飞舟、佘飞雪提供担保并承担担保责任。原审判决将佘飞舟同意取消怡和房产公司为其在阿克苏提供5，000，000元半年期个人贷款的担保责任，认定为应从58，000，000元应付款总额中减去此5，000，000元担保款项，与当事人约定不符，亦缺乏事实根据，应予纠正。二、佘飞舟有关其出具《收条》《借条》后怡和房产公司未付款项的主张不成立。佘飞舟在上诉状中自认，怡和房产公司于2012年5月11日仅向佘飞舟转汇了2，000，000元。2012年5月14日，佘飞舟与佘飞雪向怡和房产公司出具了5，000，000元的收条后，怡和房产公司向佘飞雪的账户汇款3，000，000元。2012年6月1日朱红兵通过银行转账的方式向佘飞舟转款1，500，000元。三项合计，佘飞舟已收到怡和房产公司付款6，500，000元。因2012年5月14日佘飞舟、佘飞雪出具的5，000，000元《收条》，原审判决并未认定，故原审判决依据《收条》《借条》认定的金额与佘飞舟自认已付金额相差2，000，000元。佘飞舟提交旅客出行信息等证据，用以证明怡和房产公司支付借据和收据记载的款额时其不在当地，进而主张怡和房产公司银行提现和个人银行卡提现的证据虚假。但是，结合佘飞舟出具有关《收条》《借条》与其上诉状中自认的事实，以及怡和房产公司提交的付款凭据，佘飞舟仅凭其提交的旅客出行信息不足以推翻原审判决对佘飞舟收到《收条》《借条》记载款项的认定。佘飞舟的此项上诉理由不成立。三、陈利峰购房款6，949，401元，应当从怡和房产公司已付款中予以扣除。本院查明，2011年11月4日，怡和房产公司（甲方）、天德立房产公司（乙方）、佘飞舟（丙方）签订《之补充协议》，约定将甲方位于阿克苏市多浪路4号现房4，259.81平方米住宅楼用于抵偿丙方《投资合作终止协议》之债务17，484，174元整。该补充协议附有记载具体住宅楼房号的《抵偿债务房源明细表》，共计住宅房40套。2011年11月5日，怡和房产公司与佘飞舟就上述房屋签订《商品房买卖合同》。2011年12月16日、22日、23日，陈利锋与怡和房产公司分别签订《怡和浪琴?二期/房屋订购单》16件，购买《抵偿债务房源明细表》中记载的16套住宅。2011年12月19日、21日、23日、26日，怡和房产公司共出具《收据》16份，分别记载陈利锋交怡和房产公司单套房款数额，并由怡和房产公司加盖印章。上述订购单和《收据》载明房号为：19-4-201、19-4-202、20-1-601、20-2-202、20-2-301、20-2-302、20-2-601、20-2-602、20-3-202、20-3-602、21-3-301、21-5-301、21-6-301、21-6-302、21-8-601、22-1-601。共计房产16套。2011年12月19日，《中国建设银行持卡人存根》记载，持卡人陈利锋向特约商户怡和房产公司账户存入465，748元。2011年12月21日《中国建设银行客户回单（转账凭条）》记载，付款方为陈利锋、收款方为怡和房产公司，转账金额2，010，625元；同种转账凭条记载，同年12月23日，转账金额2，005，252元和467，476元；同年12月26日，转账金额2，000，000元。陈利锋共向怡和房产公司支付购房款6，949，101元。怡和房产公司未提交证据证明其将上述款项已经支付给佘飞舟或者已经退还陈利锋。另查明，浙江省长兴县人民法院于2013年1月29日作出（2012）湖长执民字第2268号民事裁定，冻结、扣划被执行人佘飞舟、邱曼丽银行存款人民币7，300，000元或收入，或查封、扣押、拍卖、变卖其相当价值的财物。申请执行人为浙江新需能电源有限公司。同日，该院向怡和房产公司发出《协助执行通知书》。该通知书载明：“关于浙江新需能电源有限公司与佘飞舟、邱曼丽民间借贷一案，长兴县人民法院作出民事判决，已经发生法律效力。因被执行人拒不履行义务，停止办理被执行人佘飞舟在怡和浪琴小区19-2-302、19-3-201、19-3-202、19-3-301、19-3-302、19-5-202、19-5-302、21-8-201、21-8-301、22-1-602、22-2-601、22-2-602、22-3-301、22-3-601、22-3-602、22-3-603房屋过户手续。”经核查比对，佘飞舟抵偿给浙江新需能电源有限公司16套房屋，与陈利锋购买的16套房屋，房号并不重合。佘飞舟虽然在本案中提出了怡和房产公司返还其抵债房屋销售余款3，000，000元的诉讼主张，但是，该主张是佘飞舟以《投资合作终止协议》及补充协议为请求权基础而提出的返还拖欠资金诉讼请求的组成部分，并非基于房屋买卖合同而提出的独立的诉讼请求。怡和房产公司有关陈利锋购买16套房屋及销售款超过诉讼请求等上诉主张缺乏事实根据。四、怡和房产公司有关19，000，000元现金债务的税费由佘飞舟承担的上诉请求不成立。《投资合作终止协议》第三条虽然约定“此协议发生的任何税费与甲方和乙方无关”，但是该协议第四条约定的付款方式中并未涉及税费，且怡和房产公司亦未按照该协议约定的付款方式和数额实际履行，最终通过补充协议加以变更。2016年5月16日，怡和房产公司委托诉讼代理人康明远提交《司法鉴定申请书》及《怡和房产已代缴各项税金及附加明细表（佘飞舟1900万元）》。其中，就计税金额19，000，000元，怡和房产公司主张依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条、第五条规定，按销售不动产税率5%计算，营业税已代扣缴税950，000元。怡和房产公司此项请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院对怡和房产公司委托司法鉴定税款的申请不予支持，并无不当。综上所述，佘飞舟的上诉请求部分成立，应予支持。怡和房产公司上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二初字第29号民事判决第三项、第四项；二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二初字第29号民事判决第一项为：阿克苏怡和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向佘飞舟支付9，681，018元；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二初字第29号民事判决第二项为：阿克苏怡和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向佘飞舟支付拖欠资金占用期间的利息1，179，874元（自2013年2月28日至2015年4月按银行同期同类贷款利率计算）；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费185，650.57元，佘飞舟负担115，566.57元、阿克苏怡和房地产开发有限公司负担70，084元；反诉部分案件受理费43，120.55元，阿克苏怡和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费291，571元，佘飞舟负担97，588.88元，阿克苏怡和房地产开发有限公司负担193，982.12元。本判决为终审判决。审 判 长 冯文生审 判 员 汪国献审 判 员 王云飞二〇一七年六月二十九日法官助理 梁兴元书 记 员 冯宇博