江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏01刑终293号原公诉机关南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）桂龙志，男，1985年12月10日出生于湖北省武穴市，汉族，文盲，无业，住武穴市。2010年8月24日因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月。2015年12月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人李俊刚，江苏天茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李少刚，男，1980年11月20日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，无业，住武穴市。2015年12月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。上诉人（原审被告人）吴有朋，男，1981年11月21日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，无业，住武穴市。2015年12月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人李星亮、孙侨，北京大成(南京)律师事务所律师。原审被告人李谓飞，男，1989年12月26日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，无业，住武穴市。2015年12月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人桂龙志犯聚众斗殴罪，上诉人李少刚、吴有朋犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人李谓飞犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月28日作出(2016)苏0111刑初687号刑事判决。原审被告人桂龙志、李少刚、吴有朋不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人桂龙志及其辩护人李俊刚、上诉人李少刚、上诉人吴有朋及其辩护人孙侨、原审被告人李谓飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、聚众斗殴1.2012年3月29日中午，吴某1（另案处理）在与盐阜建设集团项目部结算工程款时产生纠纷，遂纠集被告人桂龙志等二十余人到工程项目部讨要工程款，并准备铁锹把等工具。在工程项目部门口，吴某1、桂龙志等人与工程项目部找来的十余名社会闲散人员发生冲突，双方持铁锹把、木棍等互殴。2.2015年9月25日20时许，被告人桂龙志与苏某1（另案处理）因琐事产生矛盾，后在浦口区江畔明珠广场14幢聚友便利店二楼，苏某1纠集被告人程某、刘某（均另案处理）等人持木棒、停车桩等物殴打桂龙志，至桂龙志受伤。后桂龙志下楼纠集被告人李少刚、吴有朋和武某、吴某2（均另案处理）等人将程某、刘某堵在一楼楼道处，并持木棒、菜刀对二人进行殴打，致程某、刘某受伤。经南京市公安局浦口分局法医鉴定，程某的损伤程度属轻伤二级，刘某损伤程度属轻微伤，桂龙志的损伤程度属轻微伤。二、寻衅滋事1.2015年10月29日14时许，被告人李谓飞、吴有朋和李江涛、李谓龙、吴效国（均另案处理）等人到浦口区江畔明珠广场潮涌电玩室，李谓飞因输钱要求电玩室返分未果，遂安排吴某2购买铁锤交给吴有朋，后吴有朋将铁锤拿到电玩室内，李谓飞、李谓龙、李某1持铁锤继续要求电玩室工作人员返分未果，吴有朋关闭了电玩室内的一个监控，李谓龙、李谓飞、李某1持铁锤将电玩室内3台捕鱼机、2台龙某砸坏。经鉴定，被砸坏的3台游戏机（捕鱼机）液晶显示屏共计价值人民币5853.12元。2.2015年11月23日14时许，被告人李谓飞、李少刚和李江涛、吴效国等人到浦口区金盛国际家居福京宾馆旁边的蓝天电玩室，李谓飞因玩游戏输钱后要求电玩室返现未果，遂安排吴某2准备铁锤，后李谓飞、李某1、李少刚等人持铁锤至蓝天电玩室，李某1踹开电玩室门，李谓飞持铁锤进入电玩室砸坏游戏机2台、办公桌1张，并索回人民币10000元。3.2015年11月28日12时许，被告人李谓飞到浦口区桥北农贸市场内的泰吉电玩室，因玩游戏输钱后要求电玩室返现未果，遂用事先准备的铁锤砸坏电玩室捕鱼机1台、龙某1台。2015年12月6日，被告人桂龙志、李少刚、吴有朋、李谓飞被公安机关抓获归案，后被告人李少刚、吴有朋、李谓飞均如实供述了犯罪事实。上述事实，有原审人民法院经庭审出示并质证的被告人桂龙志、李少刚、吴有朋、李谓飞的供述和辩解，证人吴某1、吴某3、吴某2、苏某1、程某、刘某等人的证言，被害人吴某4、雷某1的陈述，辨认笔录、入院及出院记录、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录、刑事摄影照片、监控视频、价格鉴证结论书、受案登记表、立案决定书、发票及设备清单附件复印件、情况说明、接处警工作登记表、到案经过、刑事判决书、户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人桂龙志、李少刚、吴有朋持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；被告人李谓飞、李少刚、吴有朋任意损毁他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪，应分别依法惩处。被告人桂龙志、李少刚、吴有朋共同实施聚众斗殴的犯罪行为，是共同犯罪；被告人李谓飞分别和李少刚、吴有朋共同实施寻衅滋事的犯罪行为，是共同犯罪。被告人李少刚、吴有朋在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李谓飞在寻衅滋事罪第一笔、第二笔共同犯罪事实中起主要作用，是主犯。被告人吴有朋在寻衅滋事罪第一笔犯罪事实的共同犯罪中起次要作用，是从犯；被告人李少刚在寻衅滋事罪第二笔犯罪事实的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当分别从轻处罚。被告人李谓飞、李少刚归案后均能如实供述犯罪事实，是坦白；被告人吴有朋归案后能如实供述寻衅滋事罪的犯罪事实，是坦白，依法可以分别从轻处罚。被告人桂龙志有前科，酌情从重处罚。被告人李谓飞多次寻衅滋事，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条,第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定，判决：被告人桂龙志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人李少刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年九个月；被告人吴有朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑四年三个月；被告人李谓飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。宣判后，被告人桂龙志、李少刚、吴有朋不服，均提出上诉。上诉人桂龙志提出：1.2012年的那笔事实是他人让其一起去结算工程款产生纠纷而引发，办案民警并未对其做刑事处理，其行为不构成犯罪；2.2015年那笔事实，系苏某1先行殴打其，其未参与且未组织他人与对方斗殴。其辩护人提出：1.一审法院仅依据涉案人员的笔录认定桂龙志于2012年犯聚众斗殴罪，该证据不具有证明能力和效力，不能作为定案依据，且现有证据不能充分证明桂龙志持械积极参与斗殴；2.李少刚、吴有朋、吴某2等人于2015年的斗殴行为均系主动参与，并非受桂龙志的纠集或指使，桂龙志的行为不构成聚众斗殴罪。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人桂龙志无罪。上诉人李少刚提出，其在聚众斗殴中起次要作用，属从犯，原审对其量刑过重。上诉人吴有朋及其辩护人均提出，吴有朋没有聚众斗殴的故意，既不是首要分子，也不是积极参加者，且其间有拉架的行为，吴有朋的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不应以聚众斗殴罪定罪量刑。出庭检察员认为，一审法院判决认定上诉人桂龙志、李少刚、吴有朋犯聚众斗殴罪，原审被告人李谓飞及上诉人李少刚、吴有朋犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院依法裁判。本院经审理查明，上诉人桂龙志犯聚众斗殴罪，上诉人李少刚、吴有朋犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人李谓飞犯寻衅滋事罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人桂龙志及其辩护人、上诉人李少刚、上诉人吴有朋及其辩护人、原审被告人李谓飞在本院审理期间均未提出新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）桂龙志、李少刚、吴有朋持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人李谓飞、上诉人李少刚、吴有朋任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人李谓飞分别与上诉人李少刚、吴有朋共同实施寻衅滋事的犯罪行为，分别系共同犯罪。上诉人李少刚、吴有朋一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人李谓飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人吴有朋、李少刚在寻衅滋事的共同犯罪中均起次要作用，系从犯。原审被告人李谓飞、上诉人李少刚系坦白。上诉人吴有朋寻衅滋事部分的犯罪构成坦白。上述情节，本院均予以确认。关于上诉人桂龙志提出“2012年的那笔事实是他人让其一起去结算工程款产生纠纷而引发，办案民警并未对其做刑事处理，其行为不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院仅依据涉案人员的笔录认定桂龙志于2012年犯聚众斗殴罪，该证据不具有证明能力和效力，不能作为定案依据，且现有证据不能充分证明桂龙志持械积极参与斗殴”的辩护意见，经查，首先，证人吴某1、吴某3、李某2、胡某、翟某、雷某2等人的证言均系公安机关依程序合法取得，各名证人均在各自形成的笔录上签字或捺印予以认可，且上述证据均经法庭调查质证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条的规定，可以作为定案的证据。其次，案发后，证人吴某1稳定陈述“自己看到桂龙志等人拿铁锹把子了”、证人吴某3陈述“志儿（桂龙志）拿铁锤和对方打”、证人翟某陈述“桂龙志拿的是铁榔头，后有人把棍子拿了出来，自已、桂龙志等人拿棍子的”、证人胡某陈述“志儿在现场拿东西打的”，上述证言内容相互印证，均证实上诉人桂龙志积极参与斗殴，且在斗殴过程中有持械行为。第三，上述证人均于2012年3月29日中午在盐阜建设集团工程项目部门口参与现场斗殴，且均系桂龙志一方的人员，上述证人的证言能够客观、真实反映案发及斗殴的全过程。综上，现有证据足以证实桂龙志持械积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。另，法律规定，犯聚众斗殴罪，且有持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑，该案案发于2012年，尚未超过法定追诉时效，司法机关依法应当追究桂龙志的刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳，同时对于上诉人桂龙志的辩护人提出“请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人桂龙志无罪”的辩护意见不予采纳。关于上诉人桂龙志提出“2015年那笔事实，系苏某1先行殴打其，其未参与且未组织他人与对方斗殴”的上诉理由及其辩护人提出“李少刚、吴有朋、吴某2等人于2015年的斗殴行为均系主动参与，并非受桂龙志的纠集或指使，桂龙志的行为不构成聚众斗殴罪”的辩护意见，经查，江畔明珠二楼办公室的监控视频证实，2015年9月25日20时32分05秒至20时33分29秒，其间，上诉人桂龙志在该室内先遭苏某2、程某、刘某的持械殴打，后桂龙志反抗，继而持红白相间的停车桩与对方互殴；上诉人吴有朋、李少刚的供述证实，桂龙志受伤后下楼告知门外他的老乡，打伤他的系程某、刘某等人，其中李少刚的供述还证实，桂龙志要求老乡把门堵住，不要让打伤他的人跑了；证人程某、刘某的证言及程某的辨认笔录证实，二人下楼后，均看见桂龙志指认二人系打他的人，同时要求他的老乡们殴打二人；上述证据相互印证，充分证实桂龙志于案发当晚持械参与殴打，受伤后又指使其多名老乡对程某、刘某实施殴打的事实，桂龙志的行为已构成聚众斗殴罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。关于上诉人李少刚提出“其在聚众斗殴中起次要作用，属从犯，原审对其量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人李少刚对原审判决认定其先后持刀、持木棍参与斗殴以及在现场向其他斗殴人员分发木棍等事实均予以认可，上述事实亦能够得到证人吴某2、程某、刘某等人的证言，监控视频及辨认笔录等证据的印证，足以证实李少刚在聚众斗殴中行为积极并起重要作用，系积极参加者。另根据法律规定，持械聚众斗殴，积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院依据李少刚聚众斗殴的具体行为及后果，并综合考虑李少刚具有坦白情节，在聚众斗殴罪的法定量刑幅度内判处有期徒刑三年六个月，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴有朋及其辩护人提出“吴有朋没有聚众斗殴的故意，既不是首要分子，也不是积极参加者，且其间有拉架的行为，吴有朋的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不应以聚众斗殴罪定罪量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李少刚的供述，证人苏某1、程某、刘某、吴某2等人的证言，辨认笔录、监控视频等证据证实，上诉人吴有朋在苏某2等人对桂龙志殴打初始有阻止行为，但未果，后桂龙志受伤，其则与李少刚、吴某2等人先行持木棍进入斗殴现场，后续又对跑出斗殴现场的刘某予以阻拦并持木棍击打对方肩部，对上述事实，吴有朋在二审庭审中亦予以认可。吴有朋虽在开始时没有与苏某2一方互殴的故意，但在事态发展过程中产生了斗殴故意，后又持械与已方多人与对方进行互殴，其行为应当以聚众斗殴罪论处。原审法院据上述事实对吴有朋以聚众斗殴罪在法律规定的幅度范围内量刑，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人桂龙志犯聚众斗殴罪，上诉人李少刚、吴有朋犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人李谓飞犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方兴宇审判员  赵 杰审判员  顾岚岚二〇一七年六月二十六日书记员  罗慧莉书记员  许涯邻