四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终2520号上诉人（原审原告）朱小英，女，汉族，住四川省阆中市。委托代理人侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马江，男，回族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）董泓建，男，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）杨丽，女，汉族，住四川省阆中市。委托代理人蒲军，四川伊丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李忠，男，汉族，住四川省阆中市。委托代理人蒲军，四川伊丽达律师事务所律师。上诉人朱小英因与被上诉人马江、董泓建、杨丽、李忠民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭审判员龙燊担任审判长，与审判员张志平、代理审判员蒙琼梅组成合议庭进行了审理。上诉人朱小英及其委托代理人侯皓蓝，被上诉人马江、董泓建，被上诉人杨丽的委托代理人蒲军，被上诉人李忠及其委托代理人蒲军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，马江与案外人李伟系朋友关系，马江因资金困难，要求案外人李伟帮其借款，后案外人李伟在其前妻朱小英处取得借款，并向马江交付借款。2015年6月10日，借款人马江出具借条，载明“借条今借到朱小英现金贰拾万元正，小写（200000.00），利息以支付2015年6月10日到8月10日，用四季香榭茶楼抵押，近2015年12月前还。借款人马江2015年6月10日。”庭审中双方对该借款利息约定为月息5%，实际出借金额为180,000元无异议。2015年7月2日，借款人马江再次借款并出具借条，载明“借条今借到朱小英现金贰拾万元正，小写（200000.00）。借款人马江2015年7月2日”。庭审中马江主张该借款扣除了资金利息，其仅收到160,000元借款，朱小英主张利息为月息5%，并提供了180,000元借款，但未对其交付借款的主张提供相应证据予以支持。同日，在该借条的背面印有《借款抵押协议》，载明“借款抵押协议甲方：马江董泓建乙方：朱小英一、四季香榭茶楼位于阆中市寓思园街六号，因甲方茶楼资金周转不灵，需向乙方借款共计肆拾万元整，经甲乙双方共同协商一致，甲方将茶楼40%的全部股份抵押给乙方，借款期限半年，如到期未还，甲方所持茶楼全部股份自动归乙方所有，互不反悔。借款期限2015年6月10日至2015年12月10日止。…甲方：马江董泓建（加盖四季香榭酒店印章）乙方：朱小英代理人：李伟（代）2015年7月2日”，该《借款抵押协议》文本由案外人李伟提供。同时查明，四季香榭酒店营业执照登记注册时间为2013年5月10日，类型为个体工商户，经营者为董泓建，组成形式为个人经营，营业执照登记时间为2014年8月6日。2015年11月26日，四季香榭酒店被注销登记。董泓建系马江之子。另查明，2015年4月30日，马江、李忠、杨丽签订《个人合伙入伙协议》，依据该协议显示位于阆中市寓思园街六号的“四季香榭”茶楼经马江、李忠同意吸收杨丽为新合伙人，同时马江将其占资70%中的30%部分作价1,128,000元转让给杨丽，后马江、李忠、杨丽占资比例分别为40%、30%、30%。朱小英起诉请求马江、董泓建、杨丽、李忠、四季香榭酒店共同偿还借款400,000元及利息。原审认为，马江因资金困难要求案外人李伟帮其借款，后案外人李伟在朱小英处获得借款并向马江提供借款，马江亦出具借条，且约定了借款期限，马江本应按期偿还借款，现因其未按约履行还款义务，致朱小英诉请于法有据，应予支持。关于本案中借款金额及利息的认定问题。因双方对2015年6月10日载明金额为200,000元借条实际按月利率5%扣减了两个月的资金利息后交付借款180,000元的事实无异议，原审予以确认。对于2015年7月2日载明金额为200,000元的借条，朱小英主张其提供借款为180,000元，马江主张仅收到160,000元，双方虽对该借款扣除资金利息无异议，但朱小英并未对其主张的交付借款金额180,000元提供相应证据予以支持，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”之规定，朱小英应承担举证不能的法律后果，故对该借条实际交付的金额，依据马江陈述认定为160,000元。因双方对该借款扣减资金利息均无异议，同时结合双方第一次借款利率的约定，该借款利率约定仍高于年利率24%，故对2015年6月10日、2015年7月2日的借款资金利息均从借款之日起至实际清偿之日止按年利率24%计算。关于四季香榭酒店是否应当承担偿还责任的问题。首先，依据审理查明的事实，马江实因资金困难，要求案外人李伟帮其借款，并在收到借款后向朱小英出具借条，两份借条的借款人处署名均为马江；其次，2015年7月2日，马江、董泓建及朱小英代理人李伟签署的《借款抵押协议》系由李伟提供文本，按照记载实为马江用其在四季香榭茶楼占有的40%份额为其在朱小英处获得的借款提供抵押；再者，因案外人李伟与马江系朋友关系，2015年6月10日，案外人李伟已持有马江提供的《个人合伙入伙协议》，故依据该协议及庭审查明事实，案外人李伟已知晓如下事实：①四季香榭茶楼由马江、李忠、杨丽合伙经营；②四季香榭茶楼虽以马江之子董泓建办理营业执照，但董泓建在该茶楼中不享有任何权利和义务，同时茶楼的经营管理由马江负责；③借款时其已认识李忠、杨丽。《借款抵押协议》中虽有马江、董泓建的签名以及加盖四季香榭酒店印章，因该酒店由马江负责经营管理，依据《借款抵押协议》内容实为马江用其在四季香榭茶楼占有的40%份额向朱小英提供抵押，而非四季香榭酒店以其全部财产为马江在朱小英处的借款提供抵押，因四季香榭酒店的合伙人为马江、李忠、杨丽，其各自对该酒店均属按份占有，各按份占有人均无权处置其他共有人的份额。综上，四季香榭酒店对朱小英主张的借款不应承担偿还责任。关于董泓建是否应当承担偿还责任的问题。2015年6月10日和2015年7月2日两份借条中虽借款人处仅有马江的签名，但在2015年7月2日的《借款抵押协议》中，甲方两处签名分别书写有董泓建。庭审中董泓建经合法传唤既未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，依法应视为其对自身权利的处置。针对庭审时马江提出的该协议中董泓建的签名系其代为书写，因在场人李伟予以否认，加之其与董泓建之间系父子关系，故对其辩称意见不予采信。另外四季香榭酒店虽由马江负责经营，董泓建亦系营业执照登记负责人，但依《个人合伙入伙协议》约定“合伙经营需再行投资或较大支出均需三方协商一致签字确认后方可实施”的内容。因案外人李伟在2015年6月10日第一次向马江提供借款时已持有《个人合伙入伙协议》，其理应知悉协议内容，因借款用于茶楼经营，故其更应要求作为合伙人的杨丽、李忠在《借款抵押协议》上签字，而不是要求对合伙事务并不享有任何权利和义务的董泓建在《借款抵押协议》上签字。再者，从朱小英要求马江等签订《借款抵押协议》的目的来说，是为两次借款提供资金回收安全的保障。但依据《借款抵押协议》记载，实为马江用其在四季香榭茶楼占有的40%份额向朱小英提供抵押，故该协议仅需马江签名即可，无需董泓建签名并加盖四季香榭酒店印章。综上，案外人李伟向马江提供借款后，要求马江向朱小英出具借条并与马江、董泓建签订《借款抵押协议》，同时加盖四季香榭酒店印章，但就本案而言董泓建的签字并不能视为四季香榭酒店的行为，故对朱小英要求董泓建承担偿还责任的主张不予支持。综上，遂判决：一、马江于本判决生效后十五日内向朱小英偿还借款340,000元及利息（利息计算方法为：从2015年6月10日起至本判决确定的本金给付之日止，以本金180,000元为基数，按年利率24%计算；从2015年7月2日起至本判决确定的本金给付之日止，以本金160,000元为基数，按年利率24%计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回朱小英对董泓建的全部诉讼请求；三、驳回朱小英对杨丽的全部诉讼请求；四、驳回朱小英对李忠的全部诉讼请求；五、驳回朱小英对四季香榭酒店的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由马江承担。朱小英上诉称，一、原审认定事实错误。四季香榭酒店因资金周转困难，由该店责任人、合伙人马江出面向朱小英借款；朱小英于2015年7月2日出借20万元预先扣除仅2万元，实际支付为18万元；李伟与朱小英离婚近二十年，李伟是否知道四季香榭酒店系马江、杨丽、李忠合伙经营、董泓建不享有四季香榭酒店权利义务等不代表朱小英知晓；二、原审适用法律错误。原审认定四季香榭酒店系杨丽、李忠、马江按份共有不当；四季香榭酒店、董泓建系借款相对方，董泓建是否享有该酒店权利义务与借款合同无关，原审以仅需马江在借款抵押协议中签字足以保障出借人资金回收安全为由否定四季香榭酒店、董泓建承担责任缺乏法律依据；杨丽、李忠系四季香榭酒店合伙人，四季香榭酒店借款行为及效力及于杨丽、李忠，杨丽、李忠明知四季香榭酒店负债，未经清算注销四季香榭酒店，并分割四季香榭酒店财产，协助马江转移股份，应承担连带还款责任；上诉请求撤销原审判决，改判马江、董泓建、杨丽、李忠、四季香榭酒店偿还借款36万元及利息。杨丽、李忠答辩称，四季香榭酒店经工商注销登记，主体资格已丧失；四季香榭酒店财务报表证实于2015年1月至9月期间未添置设备、股东每月分红一万余元，经营状况良好；朱小英通过李伟向马江出借款时，明知四季香榭酒店系三人合伙，李伟并持有合伙协议，系马江要求不向四季香榭酒店其他合伙告知，案涉借款系个人借款，杨丽、李忠不应承担责任。二审中，朱小英提供了李伟与马江的录音光盘一张及录音记录，证实案涉借款实际金额为36万元。杨丽、李忠质证意见为，对发生案涉借款时不清楚，不发表意见。马江的质证意见为，对该录音光盘记录内容的真实性无异议。朱小英一审申请证人李伟出庭作证，李伟陈述案涉借款系四季香榭酒店借款，由朱小英委托李伟办理，在借款时，李伟知道四季香榭酒店三人合伙，当时杨丽、李忠均在场。杨丽、李忠后来提供与李伟的录音证实马江告诉李伟不向其他合伙人告知案涉借款事实，李伟提出录音应有这回事。朱小英对该录音记录不予认可，认为系李伟与马江、杨丽等串通损害朱小英利益。朱小英二审中陈述称，马江与李伟一同找到朱小英提出四季香榭酒店经营困难需借款，朱小英仅向四季香榭酒店出借款，看到借条上有四季香榭酒店公章才出借款额。朱小英仅认识马江，朱小英当时在拉萨，是马江委托李伟办理相关手续及交付资金，两次转款均转至李伟账户。借款时，杨丽、李忠未在场。本案上诉后，李伟收取了一万元，朱小英同意从应支付的利息中予以扣减。四季香榭酒店借款，马江自愿以自己在四季香榭酒店股份提供担保。杨丽、李忠二审中陈述称，李伟一审证实案涉借款时知道四季香榭酒店系三人合伙经营，马江将四季香榭酒店股份抵给案外人马某后，马某担心四季香榭酒店受原债权债务影响注销四季香榭酒店仍继续经营，杨丽、李忠的股份无变化。四季香榭酒店经清算无债权债务，原合伙人未分配财产。马江二审中陈述称，案涉借款抵押协议上部“董泓建”签字系本人所签，下部“董泓建”签字记不清。签字该协议时，仅李伟与马江两人在场。董泓建二审中先前陈述称案涉借款抵押协议上不是自己签字按印，当时不在场，后来陈述称案涉借款抵押协议下部“董泓建”是否是本人签字记不清，但马江曾让董泓建签过一次字，是否是这份协议已记不清。经本院核实，马江现场书写“董泓建”三字与借款抵押协议下部“董泓建”签字明显不一致，并且马江当场多次书写均不能书写出与借款抵押协议下部“董泓建”中的“建”字相同外形的“建”字，而董泓建签名的字迹与借款抵押协议下部“董泓建”签字相似。经本院向董泓建释明，若认为案涉借款抵押协议下部“董泓建”字迹非本人书写可在七日内提出鉴定申请。在本院指定上述期间内，董泓建未提出鉴定申请，应承担举证不能的责任，本院认定案涉借款抵押协议下部董泓建签字系其本人签字。二审经审理对一审查明事实予以确认。本院认为，马江于2015年6月10日向朱小英书立借款20万元借条，并加盖四季香榭酒店印章，于同年7月2日又向朱小英书立20万元借条，并签订《借款抵押协议》，载明马江以四季香榭酒店40%股份抵押，四季香榭酒店在《借款抵押协议》上加盖印章。马江通过李伟向朱小英借款，朱小英出借款时与马江、李伟未在同一地，将案涉借款转至李伟账户后，由李伟向马江交付案涉借款，朱小英与马江签订《借款抵押协议》时，李伟以代理人身份签字，李伟一审作为朱小英申请作证的证人也证实受朱小英委托办理案涉借款，因此，李伟系案涉借款关系中朱小英的委托代理人。朱小英提出马江委托李伟办理相关手续及交付资金，否认与李伟之间存在委托关系，与事实不符，本院不予采信。虽然案涉借条加盖四季香榭酒店印章、借款抵押协议载明借款因四季香榭酒店资金周转不灵，但李伟明知四季香榭酒店由马江、李忠、杨丽合伙经营，在马江隐瞒其他合伙人借款的情况下，应当知道马江借款未经其他合伙人同意，马江即使持有并加盖四季香榭酒店，亦无权代表四季香榭酒店借款，借款协议载明因四季香榭酒店资金周转不灵借款却仅以马江个人持有的40%股份抵押，亦与李伟、马江向李忠、杨丽隐瞒案涉借款事实相印证，本案无证据证实案涉借款用于四季香榭酒店，李伟明知案涉借款系马江个人借款，李伟与马江共同隐瞒案涉借款的行为违反诚实信用原则，损害了李忠、杨丽的利益，同时，无证据证实李忠、杨丽与马江串通逃避债务损害朱小英的权益，因此，李伟实施民事行为产生的法律后果应由委托人朱小英承担，李忠、杨丽不应承担相应民事责任。案涉借款抵押协议载明甲方为马江、董泓建，甲方需向乙方借款40万元。董泓建为四季香榭酒店名义经营者，根据四季香榭酒店登记为个体工商户的性质，董泓建应当知道其作为甲方签字对外应当承担的责任后果，在借款抵押协议签名的行为系作出共同借款的意思表示，应承担共同清偿借款的民事责任。朱小英二审中提出证据证实实际借款为36万元，马江无异议，本院予以认定。案涉借款朱小英认可李伟收取1万元，同意从应收取的利息中予以扣减，本院予以确认。四季香榭酒店经工商部门注销登记，其权利能力丧失，原审将作其作为诉讼主体并作出判决不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初2965号民事判决第三、四项；二、撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初2965号民事判决第一项、第二项、第五项；三、马江、董泓建于本判决生效后十日内偿还朱小英借款36万元及利息，其利息计算方式为：从2015年6月10日起至本判决确定的本金给付之日止，以本金18万元为基数，按年利率24%计付利息；同时从2015年7月2日起至本判决确定的本金给付之日止，以本金18万元为基数，按年利率24%计付利息；马江已付利息1万元作相应扣减；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元、二审案件受理费3650元，均由马江、董泓建负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 燊审 判 员  张志平代理审判员  蒙琼梅二〇一七年六月二十日书 记 员  杜丝亚