四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终279号上诉人（原审被告）：肖坤明，男，1972年8月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：李锦，四川雁南飞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何金良，男，1963年2月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审原告）：张志福，男，1969年10月22日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审被告）：廖昌军，男，1977年12月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人肖坤明、何金良因与被��诉人张志福、廖昌军合伙协议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖坤明及其委托诉讼代理人李锦、上诉人何金良、被上诉人张志福、廖昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖坤明上诉请求：一、依法撤销（2016）川2002民初3287号民事判决，改判驳回被上诉人张志福的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张志福承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人张志福非本案的当事人及合伙人，一审法院以“被上诉人张志福称其承继了被上诉人廖昌军的股份并投入100000元而认定其为合伙人，无事实和法律依据。同时也违反《合伙协议》的约定。在本案的法律关系上，首先要确认被上诉人张志福与廖昌���的法律关系，再确认其与合伙事务及合伙人的法律关系。“承继”的说词无法律依据。二、一审法院认定的总工程款、利润、支付金额等均系错误的认定。首先，总工程款为1337963元，而非一审法院认定的1340000元，资阳市万鑫房地产开发有限公司出具的《证明》是在没有认定核对财务而出具的一个大概数据，法院认定应当以实际的结算数据为准。三合伙人有结算清单，并且签字确认。其次，利润应当还要扣除未支付的26000多元工资及工程款。再次，并不是所有领取款的现金都在上诉人手中，一审法院以此种计算方法明显错误。上诉人的住房结算款68400元是抵偿的工程款，而非支付了现金。被上诉人张志福、何金良均直接对发包方收取过现金，并不是除了支出所有利润全部在上诉人手中。最后，被上诉人张志福是收取了全部投资款及部分利润的，一审法院未查清事实��三、一审法院擅自更改合伙人合法的合伙决定，经合伙人结算，合伙人即被上诉人廖昌军、何金良自己向资阳市万鑫房地产开发有限公司领取余款215400元后，由上诉人再支付18万多元给合伙人，所有合伙事务就全部终结。并在得到资阳市万鑫房地产开发有限公司认可，出具《委托书》由何金良收款的事实上，直接判令上诉人支付给其他合伙人，完全系枉法裁判，且超出了诉讼请求进行判决。如果按照一审法院的判决，上诉人支付给张志福116494元，还要支付给另一合伙人即何金良116494元，待收回147000元后还要支付50%给二人，加上已经收取分配了的款项，其结果与实际利润相差太大。四、本案争议的合伙工程款还没有收完，不应该由上诉人垫付合伙利润，合伙事务没有终了，不具备分配利润款的条件。何金良上诉请求：撤销（2016）川2002民初3287号民事判决，改判确认上诉人已给付被上诉人张志福30000元利润。事实与理由如下：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人张志福不是本案的当事人，也不是合伙人，当初签订的《合伙协议》已明确了合伙人，并在协议中明确约定了不得转让他人。二、上诉人已给付了被上诉人张志福之妻30000元利润，一审法院认定上诉人的该项主张没有证据系认定事实错误。针对肖坤明的上诉，张志福答辩称：被上诉人张志福是本案的实际合伙人。合伙工程做过三次结算，其中两次都有肖坤明、何金良和张志福的签字，证明了肖坤明、何金良认可张志福是合伙人，2016年1月在资阳中院的庭审中何金良也认可张志福参与了工程管理、结算及分红，工程合伙款100000元是张志福垫付的。针对肖坤明的上诉，廖昌军辩称：我不应该成为被告，从工程开始到最后我都未参与任何事情。针对肖坤明的上诉，何金良辩称：做工程时说张志福要来做这个项目，肖坤明就说知道了。合同签订是廖昌军，但过了一段时间廖昌军就没来了。针对何金良的上诉，肖坤明答辩称：不清楚何金良是否给了张志福30000元。针对何金良的上诉，张志福辩称：没给我3万元，确实没有收到。何金良说给我家属的，但我家属说是工资不是利润。何金良说工程是喊我来占股，证实了我的主张。针对何金良的上诉，廖昌军辩称：他们签了合同后，任何事情都与我无关。张志福向一审法院起诉请求：一、判令被告肖坤明、何金良偿付原告合伙利润款约16万元；二、本案诉讼费由被告肖坤明、何金良承担。一审法院认定事实，2012年4月7日，被告廖昌军（出资方1、A方）、被告何金良（出资方2、B方）、被告���坤明（出资方3、C方）签订《ABC三方承建资阳万鑫房地产开发有限公司东临小区一区、二区附属工程合作协议书》，该合同主要内容：A方占50%股份共同承包东临小区一区、二区附属工程，合伙经营期限为合同签订之日起至附属工程结束止；工程资金由何金良单独管理，工程尾款和欠款由肖坤明负责追收；任何股东不得中途退股或将股份转让出卖，不得随意增减股东比例，如确需增减，必须经股东双方同意，并办理增减资金的手续和签订补充协议，合伙期满合伙终止等。合同签订后，廖昌军资金困难将其股份转让给张志福，张志福分两次交纳了投资款100000元。张志福交纳投资款后，参与合伙事务的决策和结算等。合伙事务完成后，张志福与肖坤明、何金良于2014年1月22日结算，完成总工程款1337963元，支出690024元，盈利647939元（未扣税��，资阳万鑫房地产开发有限公司拨付工程款966500元（其中肖坤明收现金310000元，张志福收现金100000元，何金良收现金556500元），下欠371463元。此后，肖坤明和何金良分别在资阳万鑫房地产开发有限公司领取了工程款153500元和40000元。至2015年3月1日止，资阳市万鑫房地产开发有限公司作出《肖坤明东临小区附属工程结算说明》“东临附属工程总价134万元，已支肖坤明116万元，扣除税收3.3万元，余14.7万元工程款未支付。加住房结算6.84万元，共计21.54万元（大写贰拾壹万伍仟肆佰元整），注2015年3月1日前有关肖坤明东临附属工程结算及账单全部作废”。同日肖坤明向资阳万鑫房地产开发有限公司出具《委托书》，“兹委托何金良全权负责收肖坤明在万鑫房地产公司东临小区附属工程的人工工资剩余款共计215400元（大写贰拾壹万伍仟肆佰元整）”，资阳市万鑫房地产开发有限公司的法定代表人鲁强在《委托书》上签署“万鑫公司承诺在2015年4月30日前支付”。张志福收回投资款100000元。何金良在肖坤明处领取62000元，并分给张志福利润1000元。一审法院认为，原告张志福称其承继了被告廖昌军的股份并投入100000元与被告肖坤明、何金良合伙承建资阳市万鑫房地产开发有限公司开发的东临小区附属工程，被告何金良、廖昌军均认可，故对原告张志福的合伙关系予以认可，其份额应为被告廖昌军应享有的25%。工程完工后，结算工程款总价1340000元，扣除税收33000元，施工中人工工资、材料等支付690024元，其利润为616976元（1340000-33000-690024）。品迭资阳市万鑫房地产开发有限公司欠工程款147000元现有利润468976元。原告张志福应分现利润117494元、何金良应分现利润117494元，肖坤明应分现利润234988元。肖坤明领现金463500元，支给何金良62000元，仍持有现金401500元，品迭应分利润234988元后占有他人利润166512元。原告张志福应分得利润117494元，品迭已领取1000元后仍应收取利润116494元。资阳万鑫房地产开发有限公司欠原、被告工程款147000元，待收回后原告张志福和被告肖坤明、何金良另行按协议协商处理。被告何金良在庭审中称已给原告张志福利润30000元，因未提供证据，且原告张志福予以否认，故该事实不予确认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告肖坤明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张志福给付合伙利润现金116494元；二、驳回原告张志福的其他诉讼请求。二审中，各方���事人均未提交证据材料。二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，2012年4月7日，被告廖昌军（出资方1、A方）、被告何金良（出资方2、B方）、被告肖坤明（出资方3、C方）签订《ABC三方承建资阳万鑫房地产开发有限公司东临小区一区、二区附属工程合作协议书》，约定“……第十一条约定“利润的分割本协议所涵盖的工程在甲方拨款后，先支付完清所有的投资款或营运成本后，才能分割利润部分，本协议所涵盖的最后一个单位工程或单项工程全部结算完结并收到全部工程款后才能分割利润部分。第十二条本协议所涵盖的工程尾款和欠款全部由肖坤明负责追收。……”。2015年1月22日，经肖坤明、何金良、张志福结算，结算明细载明“……六、东临小区附属利润（大概）总工程款1337963-总支出90024=647939元��此金额未减去阳大军春节后的工资和奖金，谢挖机有几个小时的票没有给何金良开过来，乐至杜挖机在戢炳忠上班时有几个小时的票未开，李明松长弘广场的人工费没有结算”。本院认为，本案的争议焦点为：本案中被上诉人张志福与上诉人肖坤明、何金良是否存在合伙关系？一审判决肖坤明向张志福支付合伙利润116494元是否正确？何金良是否已支付张志福30000元？一、关于本案中张志福与肖坤明、何金良是否存在合伙关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，根据各方当事人提供的证据及本案查明的事实，虽然本案争议的合伙协议上载明的合伙人为肖坤明、何金良、廖昌军，但廖昌军在签订合伙协议后并未投入合伙款、也未参与经营管理，而是由张志福代替廖昌军投入了合伙款项10万元并参与合伙事务，廖昌军认可其在该合伙中的份额已转让给了张志福。在本案争议的合伙工程结束后形成的结算清单上，予以签字确认的为肖坤明、何金良、张志福，肖坤明、何金良在该结算单上并未注明张志福的身份为非合伙人。另外，张志福从结算的工程��中已先行领回了10万元投资款，肖坤明、何金良予以了认可，且何金良也支付了张志福1000元利润。故能够确认肖坤明、何金良以实际行为认可了张志福的合伙人身份。一审法院认定张志福在本案中与肖坤明、何金良存在合伙关系是正确的，本院予以确认。肖坤明、何金良关于张志福不是合伙人的上诉理由不能成立。二、关于一审判令肖坤明向张志福支付合伙利润116494元是否正确问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法���立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，合伙协议是体现个人合伙中合伙人权利义务的重要依据，利润分配等重大事项应按合伙协议的约定处理。本案中，各方签订的合伙协议约定“……第十一条约定“利润的分割本协议所涵盖的工程在甲方拨款后，先支付完清所有的投资款或营运成本后，才能分割利润部分，本协议所涵盖的最后一个单位工程或单项工程全部结算完结并收到全部工程款后才能分割利润部分。第十二条本协议所涵盖的工程尾款和欠款全部由肖坤明负责追收……”，从以上约定可以看出，分配利润的时间是“工程全部结算完结并收到全部工程款后”。本案中，合伙工程虽然已完结并进行了工程款结算，但发包方未付清所有款项，合伙人请求分配��伙利润的条件尚未成就。肖坤明、何金良虽陆续在发包方处领取了部分款项，但该部分款项的性质，需要待合伙工程款全部收回并进行清算后才能确定。张志福在本案中提出的证据无法证实肖坤明已领取的款项全部属于合伙利润性质。且2015年1月22肖坤明、何金良、张志福的结算，是在还有部分开支没有结算的情况下，对合伙利润的估算，不是最终的清算结果。故一审法院在各方约定的分割利润的条件未成就、合伙利润尚未进行最终清算的情形下，即认定肖坤明已领取的款项属于利润并判令肖坤明一人向张志福支付合伙利润116494元不当，也与各方签订的合伙协议的约定不符，应予纠正。肖坤明上诉称，经结算，由廖昌军、何金良自己向资阳市万鑫房地产开发有限公司领取余款215400元后，由肖坤明再支付二人18000元，所有合伙事务就全部终结，并出具《委托书》由何金良收取工程尾款。但因张志福已取代廖昌军成为合伙人，现张志福不认可其《委托书》，故应按各方签订的协议约定，由肖坤明与张志福、何金良一起积极追收工程尾款和欠款，待全部收到后，再由肖坤明、何金良、张志福进行结算并进行利润分配。三、关于何金良是否已向张志福支付3万元利润的问题。何金良上诉称已给付了张志福30000元利润，但未提交充分证据予以证明，故其上诉请求不能成立。综上所述，上诉人肖坤明的上诉请求部分成立，应予支持；何金良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定肖坤明、何金良、张志福之间存在合伙关系正确，但在协议约定的分配利润的条件未成就的情况下判决肖坤明支付张志福合伙利润不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3287号民事判决；二、驳回被上诉人张志福的诉讼请求。一审案件受理费3500元，由被上诉人张志福负担。二审案件受理费7000元，由被上诉人张志福负担3500元，由上诉人何金良负担3500元。本判决为终审判决。审判长 周 群审判员 孙祖亮审判员 刘兆阳二〇一七年六月十五日书记员 李 怡四川省资阳市中级人民法院民事裁定书（2017）川20民终279号本院于2017年6月15日对上诉人肖坤明、何金良与被上诉人张志福、廖昌军合伙协议纠纷一案作出的（2017）川20民终279号民事判决书中，存在笔误，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十五条规定，裁定如下：（2017）川20民终279号民事判决书中：第2页倒数第二行“18万”补正为“1.8万”；第7页倒数第1行“30000元”补正为“30000元利润”。第7页倒数第10行和第10页第3行“2015年”补正为“2014年”；删除第7页第八行和第9页倒数第九行中的：约定“……。审判长周群审判员孙祖亮审判员刘兆阳二O一七年六月二十三日书记员李怡