广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤刑再8号原公诉机关广东省阳江市江城区人民检察院。原审上诉人（一审被告人)李远石，男，1943年2月5日生，阳江市阳东区人，汉族，小学文化，住阳江市江城区，户籍地阳东区。因本案于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，同年10月17日被逮捕。现在广东省江门监狱服刑。辩护人谭燕科，广东赢信律师事务所律师。辩护人曾超圆，广东赢信律师事务所律师助理。广东省阳江市江城区人民检察院指控的被告人李远石犯非法行医罪一案，阳江市江城区人民法院于2015年3月2日作出（2015）阳城法刑初字第53号刑事判决。宣判后，被告人李远石不服，��出上诉。阳江市中级人民法院于2015年4月21日作出（2015）阳中法刑一终字第55号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，李远石向阳江市中级人民法院提出申诉，该院以（2015）阳中法立刑申字第17号驳回申诉通知驳回其申诉。李远石仍不服，向本院提出申诉。本院于2016年12月28日作出（2016）粤刑申109号再审决定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员方炳、杨坚出庭履行职务。原审上诉人李远石及其辩护人谭燕科、曾超圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳江市江城区人民法院一审认定，被告人李远石在阳江市区东山南路5号经营一间凉茶铺，偶尔会给一些患病群众开具中药治疗。被害人曾某1患有类风湿关节炎多年，2014年5月中旬，其丈夫梁某1为治疗曾某1的疾病求助于李远石，李远石在��具备执业医师资格和医疗机构执业许可的前提下，也没有仔细对曾某1的病情进行诊断，就开具了一些包含“断肠草”在内的中药给曾某1连续服用。2014年5月24日凌晨2点左右，曾某1感觉身体不适，在阳江市江城区西平路华港豪庭华某7E号家中经抢救无效死亡。2014年7月10日，中山大学法医鉴定中心对曾某1的死因作出鉴定意见：曾某1主要是因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，在死亡后果起辅助作用。阳江市江城区人民法院一审认为：被告人李远石无视国家法律，在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可的情况下非法行医，致一人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人家属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得了被害人家属的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，作出如下判决：被告人李远石犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。宣判后，被告人李远石不服，提出上诉。阳江市中级人民法院二审经审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。原审上诉人李远石申诉及其辩护人辩护提出：1、办案机关未对提取的药水及药渣做成分鉴定，李远石没有煲含“断肠草”的中药给曾某1服用，原判仅凭李远石的一次供述认定其开出的药方含断肠草成分，过于武断；2、未收集李远石无罪或者罪轻的证据，未排除曾某1生活中从其他途径摄入“钩吻碱”的可能；3、法医在被害人曾某1死亡五天后才进行��检，超过了《卫生部关于若干问题的说明》第三条“尸检应争取在死后24小时进行，最长不超过48小时”的规定，尸检结果不可信。李远石的辩护人还提出：即使李远石给曾某1的用药与其死亡结果之间存在法律上的因果关系，但鉴定结论也表明口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，对死亡结果起辅助作用，故李远石的非法行医行为对死亡结果的原因力轻微，原判量刑过重。请求法院撤销原判，改判李远石无罪或减轻处罚。广东省人民检察院出庭检察员提出：1、李远石在不具备执业医生资格、也未取得医疗机构执业许可证的情况下，长期为病人开药治病，被害人曾某1在服用其煲的中药后死亡，非法行医行为的情节严重，已构成非法行医罪，原判定罪并无不当；2、根据中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见，被害人曾某1主要因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，在死亡结果起辅助作用，故李远石的非法行医行为并非导致曾某1死亡的主要原因。原判存在适用法律上的错误，量刑畸重，请再审法院依法作出公正的判决。经再审审理查明：原审上诉人李远石在阳江市区东山南路5号经营一间凉茶铺，经常给一些患病群众开具中药治疗。2014年5月中旬，李远石在与梁某1（被害人曾某1的丈夫）聊天的过程中得知曾某1患有类风湿关节炎多年，随后，李远石在不具备执业医师资格和医疗机构执业许可的前提下，开具了数天的中药给曾某1连续服用，其中前两天的中药水剂里添加了“断肠草”成分。2014年5月24日凌晨2点左右，曾某1感觉身体不适，其家人拨打120急救电话，阳江市人民医院的医生到阳江市江城区西平路华港豪庭华某7E号后对其进行抢救，经现场抢救无效死亡。2014年7月10日，中山大学法医鉴定中心对曾某1的死因作出鉴定意见，认为曾某1主要是因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，对死亡后果起辅助作用。以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：1、物证、书证（1）受案登记表、立案决定书。证实本案的立案情况。（2）抓获经过、拘留证、逮捕证。证实原审上诉人李远石于2014年5月24日经办案民警传讯到案、被刑事拘留、被取保候审，以及被逮捕的情况。（3）阳江市卫生和计划生育局出具的证明。证实原审上诉人李远石不具备执业医生资格，也未取得医疗机构执业许可证。（4）扣押决定书、扣押物品清单。证实侦查机关依法扣押中药渣、中药水、中药煲等涉案物品的情况。（5）公安机关勘查涉案物品的照片，证实李远石开药、煲药的药铺现场情况。（6）阳江市人民医院的诊断证明。证实曾某1于2014年5月24日凌晨经抢救无效死亡。（7）被害人家属梁某1出具的谅解书、收据。证实案发后，原审上诉人李远石的家属赔偿被害人家属4万元，取得被害人家属谅解，被害人家属主动请求司法机关对李远石从轻处罚。（8）原审上诉人李远石的身份材料，证实其身份情况。（9）被害人曾某12014年5月6日至5月17日的住院记录材料。2、证人证言（1）证人梁某1的证言及辨认笔录：我老婆患类风湿病约二十年，案发前在阳江市人民医院住院治疗了十几天，大约一个星期前出院。在我老婆出院前两天，我经过“李家凉茶”铺，进去抽水烟筒的时候，李远石问我怎么这几天都不怎么说话，我说我老婆有类风湿病，在人民医院住院，但不见好转。李远石说他能医治，要每天到他那里买药吃，每天大约120元，我就想试一下。之后每天他就煲好两小瓶中药让我拿回去给我老婆吃，大约吃了一个星期，到今天喝完药后我老婆曾某1感觉浑身无力，不能说话，我打120电话求救，120医生到我家现场抢救40分钟，抢救无效死亡。我曾听李远石说过，药里面含有“大茶根（断肠草）”的成分。曾某1出院时，医院有开药给她，但因为李远石说只能吃他煲的药，所以我们没有给曾某1吃医院开的药。经辨认，梁某2国辨认出李远石就是给他开药的人。（2）证人谭某1的证言及辨认笔录：阳江市区东山南路5号的房屋是我的，李远石租我的房子卖凉茶，还帮人医治疑难杂症，煲中药给病人喝。经辨认，谭某1辨认出李远石就是租他房子卖凉茶的人。3、现场勘验、检查笔录、现场图及现场照片。证实侦查机关依法对原审上诉人李远石位于阳江市区东山南路5号的凉茶铺进行勘验、检查，现场制作勘验、检查笔录1份，制作现场图2份，拍摄现场照片10张，在凉茶铺内贴有曾某1标签的药煲内提取药水及药渣各一份。4、中山大学法医鉴定中心（2014）病鉴字第B8482号司法鉴定意见书。证实曾某1主要是因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，在死亡后果起辅助作用。死者体内的钩吻碱含量3.4ug/kg，钩吻素子0.81ug/kg。（家兔的钩吻碱最小致死量为100ug/kg）5、原审上诉人李远石的供述和辩解��2014年5月上旬，被害人曾某1的老公到我的凉茶铺说曾某1有类风湿病，无法起床，我就开了含“断肠草”的中药给曾某1吃。第一、二次的药方是：马胎25或30克，杨七格25克，松木寄生25或30克，松根藤8至10克，田七10克，珠罗摆20克，金莺籽30克，加了点断肠草。我用5克断肠草煲50斤的药水，第一、二次各给了一碗断肠草煲的水给曾某1喝。吃了大约一周，曾某1的儿子告知我曾某1因吃了中药去世了。我没有医师证，也没有医疗机构执业许可证，开设“李家凉茶”铺卖凉茶，有时也开中药给人吃。我知道什么证都没有是不能卖药给别人吃，也不能给别人看病的，但我想赚点生活费，我卖凉茶、开中药已经一、二十年了，也没有出过什么事。对原审上诉人李远石及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员所提意见，本院综合评判如下：关于原审上诉人��远石及其辩护人提出李远石没有在给曾某1的药里添加“断肠草”及不构成非法行医罪的意见。经查，李远石在侦查机关的第一次供述即提到了开给曾某1服用的药里含有“断肠草”成分，且有详细的煲药方法：“用5克断肠草煲50斤药水”及服用方法：“在第一次和第二次的药里各给了一碗断肠草煲的水曾某1喝”。中山大学法医鉴定中心的尸体鉴定意见也证实了被害人曾某2用含“钩吻碱”（断肠草）的中草药水。证人梁某1的证言证实，曾听李远石说，给曾某1服用的中药里含有“断肠草”，并且曾某1自出院后就没有再服用医院开具的药物，日常都是一家人一起同吃同住，可排除曾某1通过其他途径摄入“钩吻碱”的可能。综上，原判认定李远石在被害人的药里添加“断肠草”一节，有被告人供述、证人梁某1的证言及法医学尸体鉴定意见证实，足以认定。非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。李远石在没有医生执业资格的情况下，经常在其经营的凉茶铺开药给病人吃，并于2014年5月在其与梁某1聊天的过程中得知曾某1患有严重的类风湿病后主动表示可以医治该病，给曾某1开具了含断肠草成分的中药，曾某1在服用该药数天后死亡。可见，李远石的非法行医行为情节严重，已构成非法行医罪，原判定罪正确。关于李远石提出中山大学法医鉴定意见书不可信的意见。经查，该鉴定意见的制作符合公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关要求，程序合法，并经原审庭审出示、质证，足以采信。李远石所提鉴定结果不可信的意见没有法律依据，本院不予采纳。关于李远石的辩护人、广东省人民检察院出庭检察员提出的原判量刑过重的意见。经查，中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，被害人曾某1主要因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量（死者体内钩吻碱含量3.4ug/kg，对家兔试验的致死量为100ug/kg），对死亡后果起辅助作用。可见李远石的行为并非致被害人死亡的直接、主要原因。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，可不认为《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，因此，李远石的行为不属于法律规定的因非法行医造成就诊人死亡的情形。此外，李远石的家属积极赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。综上，李远石的辩护人、广东省人民检察院出庭检察员所提原判量刑过重的意见于法有据，应予支持。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定李远石非法行医致人死亡的部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。原审上诉人李远石及其辩护人关于其不构成犯罪的意见于法无据，本院不予采纳；李远石的辩护人及出庭检察员关于原判量刑畸重的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市中级人民法院(2015)阳中法刑一终字第55号刑事裁定及阳江��江城区人民法院（2015）阳城法刑初字第53号刑事判决。二、李远石犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的一个月已扣减，即自2014年10月17日起至2017年9月16日止）本判决为终审判决。审判长  叶佐林审判员  郑元智审判员  王兴元〇二一七年六月十四日书记员  曹春艳附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生职业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2016修正）》第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。第四条非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案���，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，��作的判决、裁定是终审的判决、裁定。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。