山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终721号上诉人（原审被告）：威海市文登区电力建筑工程有限公司，住所地威海市文登区文山西路12号。法定代表人：刘新明，经理。委托诉讼代理人：刘茂清，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张云会，男，1965年8月20日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：丁文强，男，住威海市文登区，由威海市文登区环山街道办事处南山社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：赵永生，男，1965年11月22日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：丁文强，男，住威海市文登区苘山镇东许家村74号，由威海市文登区环山街道办事处西藕湾社区居民委员会推荐。上诉人威海市文登区电力建筑工程有限公司因与被上诉人张云会、赵永生劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3994、4054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的事实及证据，不开庭进行了审理。现已审理终结。威海市文登区电力建筑工程有限公司上诉请求：依法改判驳回二被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误。1、二被上诉人自2008年2月到上诉人处从事季节性零工，自2013年1月开始与上诉人签订固定期限劳动合同，至2015年12月31日劳动合同到期后，二被上诉人再未提供劳动。经上诉人通知后，二被上诉人拒绝到上诉人处工作，故上诉人无须支付经济补偿金。2、二被上诉人主张分别自1995年9月、1996年2月26日与上诉人建立劳动关系应提供证据证实。上诉人未认可二人参加工作的时间。3、终止劳动合同经济补偿金的赔偿年限不能超过12年。张云会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。赵永生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。张云会、赵永生向一审法院起诉请求：判令1、威海市文登区电力建筑工程有限公司向张云会支付解除劳动合同经济补偿金80298.50元，向赵永生支付解除劳动合同经济补偿金74000元；2、本案的诉讼费由威海市文登区电力建筑工程有限公司负担。一审法院认定事实：1995年9月张云会到文登市电力建筑工程有限公司工作，2001年12月28日交纳培训费1000元。2002年1月文登市电力建筑工程有限公司制定企业管理制度，封面加盖公司公章，机构设置中，张云会被任命为木工队副队长。2007年3月5日文登市电力建筑工程有限公司与张云会签订劳动合同，期限自2007年3月5日至2008年1月31日，合同期满后劳动合同并未终止。2015年12月31日威海市文登区电力建筑工程有限公司向张云会出具“解除劳动合同通知书”，大意为：我单位决定自2015年12月31日解除与你所订立的期限为2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，理由如下：（2）由用人单位提出后，经当事双方协商一致。2016年4月1日威海市文登区电力建筑工程有限公司通过EMS全球邮政特快专递向张云会邮寄通知函，内容为：你与本公司存在的劳动关系持续至今。本公司现书面通知你于2016年4月7日前，即刻回公司上班；如你欲终止双方的劳动关系，请你在接到本通知，提出解除劳动合同的书面申请并立即到公司办理离职手续。否则，由你承担一切法律后果。张云会认可已接到通知函。1996年2月26日赵永生到文登市电力建筑工程有限公司工作，2001年12月29日交纳培训费1000元。2002年元月文登市电力建筑工程有限公司向赵永生颁发2001年度先进工作者荣誉证书，2004年3月文登市电业总公司向赵永生颁发2003年度先进工作者荣誉证书。2002年1月文登市电力建筑工程有限公司制定企业管理制度，封面加盖公司公章，机构设置中，赵永生被任命为钢筋队副队长。2015年12月31日威海市文登区电力建筑工程有限公司向赵永生出具“解除劳动合同通知书”，大意为：我单位决定自2015年12月31日解除与你所订立的期限为2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，理由如下：（2）由用人单位提出后，经当事双方协商一致。2016年4月1日威海市文登区电力建筑工程有限公司通过EMS全球邮政特快专递向赵永生邮寄通知函，内容为：你与本公司存在的劳动关系持续至今。本公司现书面通知你于2016年4月7日前，即刻回公司上班；如你欲终止双方的劳动关系，请你在接到本通知，提出解除劳动合同的书面申请并立即到公司办理离职手续。否则，由你承担一切法律后果。赵永生认可已接到通知函。一审法院认为，1、关于双方开始建立劳动关系时间问题。我国劳动法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，威海市文登区电力建筑工程有限公司庭审中表示张云会、赵永生自2008年2月至公司从事季节性零工工作，但在仲裁庭审中，威海市文登区电力建筑工程有限公司认可张云会、赵永生分别自1995年9月、1996年2月26日入职，两次庭审所述自相矛盾，又因威海市文登区电力建筑工程有限公司未提供证据证明其主张，故应承担不利后果。威海市文登区电力建筑工程有限公司表示2013年1月之前与张云会、赵永生属于季节性用工，但庭审中，威海市文登区电力建筑工程有限公司无证据证实主张成立。张云会、赵永生提交的培训费收据等各项证据，足以证实该期间双方一直存在劳动关系，故张云会、赵永生最初到威海市文登区电力建筑工程有限公司工作时间即为双方劳动关系开始的时间。张云会、赵永生与威海市文登区电力建筑工程有限公司劳动关系分别自1995年9月、1996年2月26日建立。2、关于双方属于解除劳动合同抑或终止劳动合同问题。我国劳动法律规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，2015年12月31日，威海市文登区电力建筑工程有限公司向张云会、赵永生出具的解除劳动合同通知书载明，双方劳动合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日，虽然该证明中写明“解除劳动合同”，但根据本案事实，双方当属终止劳动合同，故应认定双方属于终止劳动合同，非解除劳动合同。3、关于劳动合同终止时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，威海市文登区电力建筑工程有限公司以2016年1月后仍继续为张云会、赵永生缴纳社会保险费为由说明劳动合同并未终止主张，并不成立。法院认为，社会保险关系不能等同于劳动关系，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，必须符合劳动关系构成要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2015年12月31日双方已终止劳动合同，自2016年1月起张云会、赵永生再未到威海市文登区电力建筑工程有限公司提供劳动，威海市文登区电力建筑工程有限公司提出的自2016年1月仍继续为张云会、赵永生缴纳社会保险，故双方仍存在劳动关系主张，不符合劳动关系构成要件，不予支持。双方劳动合同自2015年12月31日终止。4、关于终止劳动合同前十二个月平均工资问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，张云会、赵永生向法庭申请调取个人社会保险及住房公积金单位与个人缴费情况，前十二个月平均工资应包含个人缴纳社会保险费及公积金之后数额，故按照张云会、赵永生应发工资计算平均工资，张云会、赵永生终止劳动合同前十二个月平均工资分别为3874.75元、3731.12元。5、关于终止劳动合同经济补偿问题。1995年山东省人民政府颁布《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）第十三条规定，因劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位应当给予劳动者一次性的经济补偿。合同期满终止劳动合同的补偿标准为：在本单位工作每满1年发给相当于1个月的工资，但最多不超过本人12个月的工资。该办法自1995年7月1日起执行。2002年8月15日原山东省劳动和社会保障厅下发《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号）第九条规定，2002年1月26日《办法》停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿，最多不超过12个月。《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该法第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案中，张云会自1995年9月至2015年12月31日与威海市文登区电力建筑工程有限公司存在劳动关系，赵永生自1996年2月26日至2015年12月31日与威海市文登区电力建筑工程有限公司存在劳动关系，威海市文登区电力建筑工程有限公司向张云会、赵永生计发终止劳动合同经济补偿时，2002年1月26日至2007年12月31日期间属于不应支付终止劳动合同经济补偿金的期限，该期限在计算经济补偿金时予以扣除。至终止劳动合同之日，2002年1月26日前张云会符合领取经济补偿年限为6年零4个月、2008年1月1日后张云会符合领取经济补偿年限为8年，合计14年零4个月，威海市文登区电力建筑工程有限公司应向张云会支付终止劳动合同经济补偿56183.88元（3874.75×14.5个月）；至终止劳动合同之日，2002年1月26日前赵永生符合领取经济补偿年限为5年零11个月、2008年1月1日后赵永生符合领取经济补偿年限为8年，合计13年零11个月，威海市文登区电力建筑工程有限公司应向赵永生支付终止劳动合同经济补偿52235.68元（3731.12元×14个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条（一）项、第四十六条（五）、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，原山东省劳动和社会保障厅下发《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号）第九条，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定，判决：一、威海市文登区电力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付终止劳动合同经济补偿：张云会56183.88元、赵永生52235.68元；以上合计108419.56元。二、驳回威海市文登区电力建筑工程有限公司不支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求；三、驳回张云会、赵永生超过标准部分的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由威海市文登区电力建筑工程有限公司负担17元，张云会、赵永生负担3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于二被上诉人的工作起始时间应如何认定及上诉人应否支付经济补偿金的问题，从查明的事实看，仲裁庭审中，被上诉人张云会称其自1995年9月到上诉人处工作，被上诉人赵永生称于1996年2月26日到上诉人处工作，上诉人对上述时间表示认可，被上诉人赵永生一审提交的2001年度先进工作者荣誉证书、培训费收据以及被任命为钢筋队副队长的文件等，均可证实至少在2001年上诉人即作为用人单位对被上诉人赵永生进行了管理；同样，被上诉人张云会提交的证据也可证实其在2001年上诉人即收取押金，并于2002年任命其为木工队队长，上述事实相互印证，结合举证规则的规定，一审认定双方劳动关系建立的时间分别为1995年和1996年并无不当，现上诉人虽辩称二人入职的时间为2008年，但未提交证据证实，根据禁止反言原则，一审法院认定的二被上诉人入职时间正确，本院予以维持。劳动合同法规定，劳动合同到期终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，双方劳动合同到期后终止，上诉人应当支付经济补偿金。上诉人认为被上诉人于2008年2月至2013年1月属于季节性零工及无需支付经济补偿金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。上诉人主张经济补偿金的年限不能超过12年亦无法律依据，本院亦不予支持。综上，威海市文登区电力建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海市文登区电力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 侯善斌审判员 许 萍二〇一七年六月八日书记员 王国伟