山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终615号上诉人（原审被告）：山东遨游汽车制动系统股份有限公司，住所地日照市五莲县松柏镇驻地，统一社会信用代码。法定代表人：于学善，董事长。委托诉讼代理人：郑成江，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王兴滨，男，1974年8月28日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。上诉人山东遨游汽车制动系统股份有限公司（以下简称遨游公司）因与被上诉人王兴滨劳动争议纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遨游公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系合法，上诉人不承担赔偿金。事实和理由：一审认定事实不清。被上诉人无故旷工，擅自离岗，违反公司《劳动纪律管理制度》，系严重违纪。公司《劳动纪律管理制度》经过公司民主程序制定和修改，无违反法律法规的内容。被上诉人参加过《劳动纪律管理制度》的学习、培训。即使上诉人没有相关规章或规章的发布程序有瑕疵，也不影响根据《劳动合同法》认定被上诉人无故旷工为严重违纪。被上诉人所在的化验岗位对生产环节具有举足轻重的作用，缺人离岗会给生产制造带来障碍，造成严重不利的后果。被上诉人不止一次违纪，公司曾做出过处罚。被上诉人在上诉人送达解除劳动关系通知书之前就已不在岗，被上诉人违纪在先，上诉人解除劳动合同合法。王兴滨辩称，第一，被上诉人并不存在无故旷工、擅自离岗的情形。2016年5月1日至5月3日系法定节假日，上诉人据此决定自2016年5月4日起解除与被上诉人的劳动关系违法。对此，一审法院认定事实清楚，证据确凿。第二，上诉人当庭提交的证据已经超过举证期限。另外，自被上诉人入职，在长达七年多的时间里，上诉人没有为被上诉人交纳社会保险费，上诉人违法在先。王兴滨向一审法院起诉请求：1.判令遨游公司为王兴滨补齐自2015年3月至2016年4月期间低于最低工资标准的差额7592元；2.判令遨游公司给付王兴滨违法解除劳动合同的赔偿金70000元；3.判令遨游公司为王兴滨补缴2002年9月至2009年12月期间的社会保险；4.诉讼费用由遨游公司负担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的如下事实，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定：一、关于仲裁时效问题。王兴滨主张，2016年5月4日，遨游公司作出与王兴滨解除劳动关系通知书。2016年10月17日，王兴滨向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年10月19日该委作出莲劳人仲案字（2016）第342号不予受理通知书，王兴滨不服而提起诉讼，并提交仲裁申请书、不予受理通知书和裁决送达回证予以证实。遨游公司对上述证据的真实性无异议，但认为王兴滨的仲裁申请超过仲裁时效，得到五莲县劳动人事争议仲裁委员会的认定。对此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在遨游公司未提供相关证据证实王兴滨超过仲裁时效的情况下，应当认定王兴滨未超过仲裁时效。二、关于双方之间劳动关系存在期间问题。王兴滨主张自2002年9月份经别人介绍到遨游公司工作，在车身厂维修车间工作，2008年3月调入到遨游公司制动泵厂从事化验检验工作至2016年4月30日，期间同遨游公司多次签订劳动合同。2016年5月4日，在5月1日休假后第一天遨游公司单方向王兴滨送达了解除劳动关系通知书，之后王兴滨就没有再到遨游公司工作，并提供解除劳动关系通知书、工资交易清单、2012年10月份后勤管理人员工资明细表、2014年度社会保险个人权益记录单和2008年1月份向王兴滨颁发的荣誉证书予以证实。经质证，遨游公司认为工资明细表是复印件，建议不予采纳。对于解除劳动关系通知书的真实性无异议，但送达日期主张是5月底或6月初。荣誉证书的印章是山东遨游集团与遨游公司名称不符。社会保险个人权益记录单其真实性和关联性都与本案无关。三、遨游公司解除与王兴滨之间的劳动关系是否违法。遨游公司主张，王兴滨于2016年5月1日至5月3日旷工，违反公司《劳动纪律管理条例》第4.13.3条规定：连续旷工3天或全年累计旷工15天视为自动离职，劳动关系随之解除；4.14条规定：公司对员工岗位调整后，员工不服从公司安排自动离职，视为自动解除劳动关系；及劳动合同6.4条和7.3.2条之规定，经公司研究决定：对王兴滨同志予以开除厂籍，自2016年5月4日起解除与王兴滨的劳动关系。并通过公司职工王某将解除劳动关系通知书送给王兴滨，自此王兴滨就没有再到遨游公司工作。遨游公司提交2015年3月至2016年4月份考勤表、工资明细表，同时申请证人邱某和王某出庭对考勤、送达解除劳动关系通知书时间进行作证。王兴滨认为5月1日至5月3日为公司统一放假日，不是旷工。2016年4月份王兴滨仍在遨游公司工作，且考勤员是遨游公司委托代理人郑成江；考勤表与解除劳动关系通知书中所写明的2016年5月1日起未经公司批准擅自离岗相矛盾。工资明细表与王兴滨提交的银行流水中所载明的数额相一致，2016年4月份王兴滨的工资数额为2606元，证明4月份并没有旷工。综上，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时根据劳动合同法的相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从现有证据看，遨游公司解除与王兴滨的劳动关系，并没有征询工会意见，且所称旷工日期又是法定节假日，因此，遨游公司解除与王兴滨的劳动关系违法。四、遨游公司是否应支付赔偿金。鉴于遨游公司解除与王兴滨的劳动关系违法，应当向王兴滨支付经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第47条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。现遨游公司不能提交证据证明王兴滨的工作期间，应采信王兴滨的主张，即自2002年9月至2016年4月为13年8个月，其中2008年1月1日之前为5年4个月，2008年1月1日之后为8年4个月。对于计算标准，王兴滨主张参照2012年10月份工资2500元计算为70000元。根据双方当事人的陈述及各自提交的银行卡交易流水和员工工资表，自2015年5月至2016年4月员工工资表记载发放工资11次，银行卡交易流水记载10次（无2015年5月），2016年2月均空缺。双方所提证据所载明的工资数额能够确认的是王兴滨提交的银行卡交易流水是实发数，而遨游公司提交的员工工资表载明项目较为齐全，有出勤天数、工资系数、应发数、扣保险数和实发数。工资数额低的月份均是王兴滨出勤天数较少，11个月中有7个月达不到法定的工作时间，因此，可按王兴滨应发工资数的平均数计算经济赔偿金较为合理，即平均工资为1444.45元。2008年1月之前为5.5个月，2008年1月之后为8.5个月，赔偿金为14*1444.45*2=40444.6元。五、王兴滨补齐自2015年3月至2016年4月期间低于最低工资标准的差额7592元。王兴滨主张，在正常出勤之后，自2015年3月以来各个月份发给王兴滨的实际工资数额，其中2015年3月1118元、7月1046元、8月1261元、9月1337元、10月1023元、12月1011元、2015年王兴滨主张按照最低工资每月1450元要求补齐。2016年1月309元、2月114元、3月49元、4月没有发放、5月份2378元、6月份2606元。2016年王兴滨主张按照最低工资每月1550元补齐，以上共计差额7592元。一审法院经核对遨游公司提交的员工工资表，2015年7月实发1046元对应月出勤26天，应发1296元；8月实发1261元的对应月出勤21天，应发1537元；9月实发1337元的对应月出勤24天，应发1613元；10月实发1023元对应月出勤21天，应发1299元；12月实发1011元对应月出勤20天，应发1287元；2016年1月309元对应月出勤11天，应发585元；2月114元对应月出勤11.5天，应发390元；3月49元对应月出勤17天，应发325元；5月2378元对应月出勤31天，应发2930元、6月2606元对应月出勤28天，应发2882元。从中可见，王兴滨是遨游公司的后勤工作人员，其自述工资由基础工资、绩效工资、工龄补贴及值班补贴和补助等部分组成。对工资影响较大的是出勤天数，而王兴滨恰恰是出勤天数达不到基础出勤26天，最低的11天，若出勤天数达到规定其工资会超过本市最低工资标准，因此，王兴滨主张补齐自2015年3月至2016年4月期间低于最低工资标准的差额7592元，一审法院不予支持。六、遨游公司为王兴滨补缴2002年9月至2009年12月期间的社会保险问题。根据相关规定，社会保险的登记办理、费用追缴不属于民事审判范围，本案不作处理。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，全面履行各自的义务。用人单位违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。遨游公司在不能举证证明王兴滨存在解除劳动合同情形，仅因王兴滨五一法定节假日未上班，且在未征询工会意见的情况下作出解除与王兴滨的劳动合同，系违法解除，应当向王兴滨按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，数额为40444.6元。对于王兴滨主张的差额工资和补缴社保费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、遨游公司于判决生效之日起十日内向王兴滨支付经济赔偿金40444.6元；二、驳回王兴滨的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由遨游公司负担。本院二审期间，上诉人遨游公司提交如下证据：证据一、考勤表一份，用以证明送达人王某于2016年5月10日到公司上班，因此5月10日之前不可能向被上诉人送达解除劳动关系通知书；证据二、公司生产周会会议纪要一份，会议召开时间是2016年5月13日上午8点，其中提到铸造部缺少化验员一名，原化验员王兴滨一直未到岗上班，希望公司培养或新招收一名化验员，用以证明被上诉人旷工时间至少为10天。被上诉人王兴滨经质证认为，考勤表与本案没有关联性，即使王某于2016年5月份入职，也不能证实王某证言的真实性；对会议纪要真实性有异议，该会议纪要系四张打印纸形成的，纪要中表述是原化验员王兴滨一直未到岗上班，并没有提到被上诉人旷工的问题，而且5月4日上诉人对被上诉人做出违法解除劳动合同的决定，5月13日上诉人希望培养或新招收化验员一名符合常理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于遨游公司解除与王兴滨的劳动关系是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，遨游公司以王兴滨于2016年5月1日至5月3日旷工，违反公司《劳动纪律管理条例》第4.13.3条、第4.14条，以及劳动合同第6.4条、第7.3.2条的规定，决定自2016年5月4日起解除与王兴滨的劳动关系。因2016年5月1日至5月3日系国家法定节假日，且遨游公司未提交充分证据证明王兴滨存在多次旷工等严重违反纪律的情形。故一审认定遨游公司解除与王兴滨的劳动关系违法并无不当。遨游公司于二审中提交一份生产周会会议纪要，首先，从证据形式来看，该纪要系遨游公司单方制作，且无参会人员签名；其次，从内容上亦不能证明王兴滨旷工的事实以及旷工时间。综上所述，遨游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东遨游汽车制动系统股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年六月九日书 记 员  叶 迪