山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3927号上诉人（原审原告）：许宏，女，1974年8月28日出生，汉族，济南人民商场股份有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：孙涛，男，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李晨，女，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南人民商场股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘跃华，董事长。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人许宏因与被上诉人济南人民商场股份有限公司（以下简称人民商场）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许宏及委托诉讼代理人孙涛、李晨，被上诉人人民商场委托诉讼代理人岳冬雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许宏上诉请求：1.撤销原判第二项并依法改判，或发回重审；2.判令人民商场与许宏签订无固定期限劳动合同；3.判令人民商场支付许宏2005年1月1日至2016年2月16日期间的生活费92820元（按照济南市同期最低工资标准的70%计算）；4.诉讼费由人民商场承担。事实和理由：一、许宏自1989年开始与人民商场建立劳动关系至今已经27年之久，许宏有权要求与人民商场签订无固定期限劳动合同。许宏下岗的原因是单位经营困难，许宏下岗期间双方仍然存在劳动关系，人民商场作为用人单位负有依法缴纳社会保险及发放工资或生活费的义务。许宏有权要求与人民商场签订无固定期限劳动合同。二、人民商场多次以书面方式承诺与许宏签订劳动合同，许宏同意延续之前劳动合同，因此不存在双方继续协商的问题。人民商场于2013年11月15日作出《关于对离岗挂编、休长期病假、待岗和清欠人员信访答复意见》，承诺按照企业改制职工安置方案中“全员接收职工，签订劳动合同”的条款执行。另于2013年8月23日制定了《济南人民商场股份有限公司2013年职工续签劳动合同办法》。基于上述规定，双方完全具备签订书面劳动合同的基础及条件，法院应判决双方签订无固定期限劳动合同。三、许宏主张的生活费符合法律规定，不超过仲裁时效。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，许宏在下岗期间，人民商场应当支付基本生活费。由于人民商场未支付生活费的侵权行为处于持续状态，因此不超过仲裁时效。许宏曾多次就续签劳动合同、补发工资或生活费等问题向有关政府部门上访，因此许宏的请求不存在超过仲裁时效的问题。四、一审法院认为“在长达十几年的时间里，许宏并未向人民商场主张生活费，应视为其仍同意双方保持人民商场为许宏缴纳社会保险，不向许宏支付生活费的状态，且许宏未能举证证明其2001年后未再到人民商场工作系由人民商场的原因造成”，因此驳回许宏关于生活费的诉讼请求是错误的。许宏系下岗职工身份，对此事实有许宏向人民商场《致济南市人民商场股份有限公司的一份公开信》、人民商场出具的《对部分离岗挂编人员的解释》与《关于对离岗挂编、休长期病假、待岗和清欠人员信访答复意见》为证。一审法院把离岗原因的举证责任分配给许宏不当，用人单位克扣生活费等同于克扣劳动报酬，应当由用人单位承担举证责任。人民商场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回许宏的上诉请求。许宏向一审法院起诉请求：1.确认双方存在无固定期限劳动合同；2.判令双方签订无固定期限劳动合同；3.判令人民商场支付许宏2005年1月1日至2016年2月16日期间的生活费92820元（按同期济南市最低工资标准的70%计算）。一审法院认定事实：许宏于1989年入职人民商场，正常工作至2001年，之后未再到人民商场处工作。1995年12月15日，许宏与人民商场签订了期限自1995年12月15日至2003年12月15日的劳动合同。1996年10月11日，许宏与人民商场签订了期限自1996年10月11日至2004年10月11日的劳动合同。人民商场为许宏缴纳了1998年1月至2016年2月的社会保险费。2015年12月11日，许宏向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与人民商场存在无固定期限劳动合同、要求签订无固定期限书面劳动合同、支付生活费，该委经审理作出济市中劳人仲不[2015]XX号仲裁决定书，对许宏的仲裁申请，不予受理。许宏不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，许宏于2001年后未再向人民商场提供劳动，但双方的劳动合同的截止期限为2004年10月11日，同时人民商场仍继续为许宏缴纳社会保险，且并未为许宏办理解除劳动合同关系的相关手续，故应视为其对双方劳动关系存续状态的认可。许宏于1989年入职人民商场，满足在人民商场连续工作满十年的条件，故许宏要求确认与人民商场存在无固定期限劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。许宏要求与人民商场签订无固定期限劳动合同，理由正当，依法应予支持。但因劳动合同的具体内容需双方协商，不宜适用判决方式处理，故许宏要求人民商场签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于许宏要求人民商场支付生活费的诉讼请求。许宏陈述自2002年起人民商场并未向其支付工资或生活费。在长达十几年的时间内，许宏并未向人民商场主张生活费，应视为其仍同意双方保持人民商场为许宏缴纳社会保险、不向许宏支付生活费的存续状态，且许宏未能举证证实其2001年后未再到人民商场工作系由人民商场的原因造成。故许宏要求人民商场支付生活费，于法无据，且已超过时效，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、原告许宏与被告济南人民商场股份有限公司之间存在无固定期限劳动关系。二、驳回原告许宏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南人民商场股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许宏提交《关于对济南人民商场离岗挂编人员的安排意见》及缴纳社保清单（复印件），欲证明人民商场以要求许宏补交应由单位承担的社会保险金，作为安排许宏上岗工作的前提条件，许宏认为人民商场此举严重违法，许宏拒绝缴纳，故人民商场安排许宏下岗至今。人民商场质证认为，该证据系复印件，不予认可。本院认为，许宏提交的《关于对济南人民商场离岗挂编人员的安排意见》及缴纳社保清单系复印件，无法确定真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位协商一致后就双方之间权利义务达成的合意，劳动合同的订立及其内容体现当事人的意思自治。许宏请求判令与人民商场签订无固定期限劳动合同，人民商场不同意许宏该请求，人民法院如果判令双方签订无固定期限劳动合同则会侵犯当事人对合同的意思自治，因此一审法院确认双方之间建立无固定劳动合同关系但对于许宏要求判令与人民商场签订无固定期限劳动合同的请求未予支持，并无不当。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业超过一个工资支付周期企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照规定向劳动者支付基本生活费。根据该规定，企业向劳动者支付基本生活费的前提条件是非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业无法为劳动者安排工作岗位。本案许宏离开工作岗位，并非是由于人民商场停工、停产、歇业，人民商场仍继续营业，没有证据证明许宏离开工作岗位是被动接受人民商场的安排。因此，本案不符合《山东省企业工资支付规定》应予向劳动者支付基本生活费的情形。许宏要求人民商场支付离岗期间的生活费不符合劳动法规的规定，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，许宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许宏负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  曹 慧二〇一七年六月九日书记员  王 娜