河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终3832号上诉人（原审被告）：河南宇达国际汽车展示销售有限公司，住所地郑州市金水区北环路与方园路交叉口西北角。法定代表人：陈凯，总经理。委托诉讼代理人：陈巍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘西保，男，汉族，1960年6月16日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：肖正海，河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，河南润之林律师事务所律师。上诉人河南宇达国际汽车展示销售有限公司因与被上诉人刘西保建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初11574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南宇达国际汽车展示销售有限公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初11574号民事判决书，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清，证据不足。①被上诉人诉上诉人建设工程合同纠纷一案，称上诉人没有按合同付款，而事实上上诉人已通过预支给被上诉人现金、替被上诉人支付材料（混凝土，钢材）款200余万元等方式归还了被上诉人的工程款而一审法院仅认定了其中242余万元。②一审认定的案外人河南日钢天宇钢材工程有限公司（下称日钢天宇）将上诉人发包给其的汽车展示厅的基础土建工程承包给被上诉人，上诉人称其中的206300元借支款，被一审判决认定为另一工程款，是不符合事实的，是错误的认定。③工程没有正式决算，没有正式的合法的决算书，工程款是被上诉人自己计算的，与施工合同不符，数额不对。2、在施工过程中，被上诉人不能按期交工，构成违约，被上诉人因违约向上诉人出具一份证明，称因违约要承担责任，承诺不再要工程款。该证明被上诉人已认可，而一审判决确没有认定。3、被上诉人在本次起诉时已过诉讼时效。被上诉人在2010年撤诉后，直到2015年才向一审法院再次起诉期间的期限已起过两年的法定诉讼时效。在庭审时并没有证人出庭而事后几个月证人又到法院作证，且证言自相矛盾，该证言不能作为有效证据，而一审判决确认定为有效证据，明显是不符合事实，且程序违法。综上，上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，程序违法，请二审法院依法判决。刘西保辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，原审法院已查明上诉人已支付和抵扣工程款2601854元，该款含现金及其代付的钢材、混凝土、沙子等。不存在未予认定的其它款项；上诉人主张的206300元于本案无关，且在另案中已有法院生效判决处理；决算合法，应予以认定；本案被上诉人未违约，实际是上诉人违约，一直未支付剩余工程款；本案未超过诉讼时效，被上诉人每年都找上诉人讨要工程款，综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘西保向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款3244725.5元，并支付迟延履行付款义务期间的利息（暂计算至2016年4月18日为200万元，此后的利息按银行同期贷款利率计算至履行完毕之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月27日，原告（承包方）与郑州市宇达国际汽车展示销售有限公司（郑州市宇达国际汽车展示销售有限公司于2007年5月11日变更为河南宇达国际汽车展示销售有限公司即本案被告）（发包方）签订《土建工程施工合同》一份，合同主要约定：原告作为承包方承包宇达国际汽车汇展中心的地砰（坪）（200厚、3.7灰土、80厚），每平方米55元人民币，二层现浇板120元/㎡，砖砌体120元/㎡。承包方式为包工，部分包料，钢材由被告提供。工程自2006年10月1日开工，于2006年11月3日竣工。合同价款约330万元，按实际总共投资计算。合同生效后，原告完成前方排工程后，被告支付原告工程款10万元，工程全部完成时，被告支付原告工程款20万元整，该汇展中心开业后三个月内，被告支付全部工程款。被告提供的钢材，待工程完成后，折抵工程款。合同还对其他事项作出了约定。原告向该院提交日期为2007年8月10日的《建设工程决算书》一份，欲证明原告已按约履行义务，被告已验收决算，决算总价为5654725.5元。该建设工程决算书主要包含8张决算单：标题均为《刘西保北环宇达汽车展示厅土建工程决算》，编号从（1）到（8）。其中，决算单（1）主要载明：新大厅合计总金额为3923814.6元；决算单（2）主要载明：新大厅一楼（电梯设备基坑、圆盘、电梯立柱）合计总金额为118524.54元；决算单（3）主要载明：老大厅合计总金额为58064元；决算单（4）主要载明：后院工程量总价款为521214.7元；决算单（5）主要载明：新大厅东面合计总价款为80564元；决算单（6）主要载明：新大厅南面与新大厅西面合计总价款75036.1元；决算单（7）主要载明：滑坡下卫生间配电库房与北口基础400号细石砼填实合计总价款为298245元。该（1）到（7）共7份决算单上每份右下角均书写有“工程量属实，薛同亮，07.8.10”，决算单（7）右下角还有“以上签字，工程量均属实，价格由陈总定”字样。决算单（8）载明：总计：（1）3923814.6元+（2）118524.54元+（3）58064元+（4）521214.7元+（5）80564元+（6）75036.1元+（7）298245元=5075462.94元；管理费：3%=152263.94元；税金：3.413%=173225.55元；利润：5%=253773.15元；总合计：5654725.5元。2010年8月6日，原告以被告欠其工程款为由诉至该院，在该案2010年10月25日庭审笔录中显示：被告认可原告提交的决算书上签字的“薛同亮”是被告工作人员，但是不是薛同亮本人书写，代理人不清楚。本院限被告于10个工作日内确认落实有关“工程量属实”是否被告工作人员薛同亮本人所书写，逾期视为认可是其所书写；2010年11月1日，薛同亮本人到庭，称其05至07年是被告公司的员工，并认可决算书中的“工程量属实”是陈伟强让其签的。2011年6月20日，原告申请撤回对被告的起诉。2016年4月19日，原告诉至该院。审理中，1、被告提交2006年7月4日《欠条》一份，证明被告于2006年7月4日已支付原告35500元，原告对该款项予以认可；被告提交借据19份，欲证明被告自2006年3月14日至2007年1月19日共支付原告806300元。原告对其中2006年3月14日、2006年4月29日、2006年5月19日、2006年5月21日、2006年5月24日的两份、2006年5月28日、2006年6月8日的借据有异议，认为此八笔款项共计206300元系支付原告与被告之前的另一工程的工程款。原告对其余11份借据作为涉案工程款的还款无异议，此11笔款项共计60万元；被告向本院提供收条6份，欲证明被告自2006年10月22日至2007年3月6日共支付原告1786354元，原告对该款项予以认可；被告向本院提交收条、欠条份、供需大砂合、证明各一份，欲证明被告代原告向案外人李伟支付大砂款18万元，审理中原告对此款项予以认可。综上，原告对被告已偿还案涉工程款共计2421854无异议，对被告代其李伟支付的18万元无异议。2、原告对被告主张的上述其余206300元款项有异议。原告主张该206300元款项系被告支付其另一工程的工程款，即案外人河南日钢天宇钢构工程有限公司（以下简称日钢天宇公司）从被告处承包工程后又发包给原告的工程。本院要求原告就该主张向本院提交其与日钢天宇公司签订的合同、相关结算凭证及相关证据，逾期不提交承担不利法律后果。后原告向本院提交日钢天宇公司与被告签订的《钢构彩板工程施工合同》一份、原告与日钢天宇公司签订的《建设工程施工合同》一份、河南省中牟县人民法院（2008）牟民初字第1347号民事判决书一份，欲印证其主张。《钢构彩板工程施工合同》主要约定：被告将郑州市宇达国际汽车销售有限公司工程的钢构基础部分、钢构部分承包给日钢天宇公司，承包方式为包工包料，合同签订日期为2005年7月22日，合同还对其他事项作出了约定。《建设工程施工合同》主要约定：日钢天宇公司将郑州市宇达国际汽车展示厅基础土建工程承包给原告，承包方式为包工包料，合同签订日期为2005年10月25日。（2008）牟民初字第1347号民事判决书主要认定：上述《钢构彩板工程施工合同》与《建设工程施工合同》内容真实，原告虽无法定资质但实际完成了该建设工程，并已竣工验收合格，工程决算总价为6391764.34元，日钢天宇公司已部分支付，仍需支付本案原告刘西保工程款3407576.7元。3、被告称其已经向原告支付了2628154元，代原告向别人付款18万元、55万元。原告称被告已经向其支付了241万元，不包括18万元，但是认可18万元是被告代其付款，不认可55万元的代付款。4、法庭询问被告，你称为原告垫付55万元有无证据，被告称现在没有，财务上没交给我。后被告未提交垫付55万元的证据。5、原告另向该院提交证人证言三份，原告本人通讯记录清单一份欲证明其自2012年至2015年每年春节都到被告公司索要欠款。以证明案涉工程款至起诉时未超过诉讼时效。一审法院认为：承包建设工程应具有相应资质并应依法进行。被告与没有法定资质的原告签订《土建工程施工合同》将其工程承包给被告施工，违反法律规定，双方所签订的建设工程施工合同属无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程价款。原告向本院提交日期为2007年8月10日的建设工程决算书中，其中决算单（1）至（7）共5075462.94元决算工程款，每份决算单均有“薛同亮”签字确认。而原告向本院提交的2010年10月25日庭审笔录及询问笔录中显示，薛同亮为被告公司员工，薛同亮本人也承认决算单上签字确系其本人所签。因而本院对决算单（1）到（7）上载明的工程价款5075462.94元予以认可。决算单（8）载明的管理费：3%=152263.94元；税金：3.413%=173225.55元；利润：5%=253773.15元，因没有被告盖章或工作人员验收签字，系原告单方制作，审理中被告亦不予认可，因而该院不予采纳；审理中原告对被告主张已偿还案涉工程款共计2601854元（2421854元＋18万元=2601854元）无异议，对被告主张的其余206300元款项有异议。审理中原告主张此款项系被告支付其另一工程的工程款，即案外人河南日钢天宇钢构工程有限公司（以下简称日钢天宇公司）从被告处承包工程后又发包给原告的工程。并向该院提交日钢天宇公司与被告签订的《钢构彩板工程施工合同》、原告与日钢天宇公司签订的《建设工程施工合同》及河南省中牟县人民法院（2008）牟民初字第1347号民事判决书，被告对原告提交的两份合同无异议，故该院认定该206300元款项支付的并非是涉案工程的工程款。综上，被告尚欠原告工程款2473608.94元（5075462.94元-2601854元=2473608.94元）未付；故被告应向原告支付工程款2473608.94元并自2007年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息。原告提交的三份证人证言显示2012年至2015年每年快到春节的时候，原告都去被告处找被告股东陈伟强索要工程款，对该证人证言的真实性，该院予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，原告于2016年6月29日诉至本院，并不超过2年的诉讼时效，故对被告辩称已过诉讼时效的答辩意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告河南宇达国际汽车展示销售有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘西保工程款2473608.94元及利息（利息以2473608.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2007年8月10日起计至实际支付之日止）；二、驳回原告刘西保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48513元，由原告负担13277元，由被告负担35236元。二审中，上诉人提供证明、商品砼供应合同、起诉书、调解书复印件各一份，拟证明除一审已认定的支付工程款2601854元，另代被上诉人支付混凝土款624772.5元。刘西保质证称对该证据的真实性不予认可，都是复印件；与本案无关联，系上诉人与案外人郑州市敬业混凝土公司之间的合同，与被上诉人无关；该合同送货的混凝土时间在被上诉人施工工程之前；不能够证明上诉人向被上诉人支付了工程款624772元。因上诉人提供的该证据均系复印件，不能与原件相核对，本院对该证据不予采纳。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据本案查明的事实，双方当事人虽然签订了《建筑工程施工合同》，但因被上诉人不具有建筑工程施工的相应资质，该合同无效。因被上诉人实际施工承建了涉案工程，且该工程已验收，交付投入使用。故可按照实际工程价款，由上诉人向被上诉人支付相应数额的工程款。上诉人上诉称，除已支付被上诉人2601854元之外，另代被上诉人刘西保支付混凝土款624772.5元。虽上诉人提供证明、商品供应合同、起诉书、调解书等复印件各一份，但是刘西保对此不予认可。因上诉人提供的该证据均系复印件，无法与原件相核对该证据的真实性。故本院对此不予支持。上诉人还上诉称，被上诉人起诉已经超过诉讼时效。因一审中被上诉人申请三名证人出庭作证，被上诉人向上诉人一直持续主张权利，一审法院认定本案未超过诉讼时效并无不当，上诉人该诉讼时效的抗辩不能成立，本院不予支持。上诉人所称被上诉人承建的涉案工程未能按期交工，应承担违约责任，免除上诉人支付工程款的义务。因一审中上诉人未对刘西保关于违约问题提起反诉，故本院在此对该主张不予处理，上诉人可另寻司法途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35236元，由上诉人河南宇达国际汽车展示销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  贾建新审判员  付大文二〇一七年六月十六日书记员  胡 枭