甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终249号上诉人（原审被告）：重庆禾芳商贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇上桥村关进沟组。法定代表人：唐洪芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃陈兴国律师事务所律师。委托诉讼代理人：万荣军（曾用名万晖），男，生于1963年8月16日，汉族，住江苏省常州市钟楼区西新桥一村**幢*单元***室，系唐洪芳配偶。被上诉人（原审被告）：重庆南涪铝业有限责任公司，住所地重庆市涪陵区龙桥工业园区。法定代表人：郭北中，该公司董事长。委托诉讼代理人:周清馨，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人:周明波，甘肃赛莱律师事务所律师。原审原告：张掖市林峰建材有限责任公司，住所地张掖市甘州区张火公路东部建材市场。法定代表人：甘林银，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔旭，甘肃锦舒律师事务所律师。上诉人重庆禾芳商贸有限公司（以下简称禾芳商贸公司）因与被上诉人重庆南涪铝业有限责任公司（以下简称南涪铝业公司）、原审原告张掖市林峰建材有限责任公司（以下简称林峰建材公司）买卖合同纠纷上诉一案，张掖市中级人民法院于2015年9月11日作出(2015)张中民初字第32号民事判决，南涪铝业公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日作出(2016)甘民终76号民事裁定，发回张掖市中级人民法院重审。张掖市中级人民法院于2017年2月10日作出(2016)甘07民初97号民事判决，禾芳商贸公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人禾芳商贸公司的法定代表人唐洪芳及委托诉讼代理人陈兴国、万荣军，被上诉人南涪铝业公司的委托诉讼代理人周清馨、周明波，原审原告林峰建材公司的法定代表人甘林银及委托诉讼代理人崔旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禾芳商贸公司上诉请求：1．依法撤销张掖市中级人民法院(2016)甘07民初97号民事判决书，依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与南涪铝业形成买卖合同关系，与上诉人没有形成任何买卖合同关系。1、万晖的身份明确、职务明确。在编号为1208012的《授权委托书》中，清楚地看到委托人为南涪铝业，万晖在总经理位置上签字。约定授权的日期“自2012年3月18日至2012年12月31日”。在2012年8月8日南涪铝业给甘林银的一封公开信中，万晖也是在“总经理”一栏中签字的。根据《民法通则》第43条和《民通意见》58条之规定，万晖的职务行为应当由南涪铝业承担责任。2、南涪铝业的总经理为南涪铝业核准了生产型号。2012年8月8日，南涪铝业的《模具申购单》在批准人一栏中有“万晖”的签字，申购的全是断桥NG55系列产品。3、《生产计划单》反映了合同签订的全过程。2012年9月14日的《生产计划单》，上有万晖签批“请确认后甘总签字回复”，甘林银在《生产计划单》上签字。这份《生产计划单》可以充分证明，要约方是万晖供职的南涪铝业，承诺方是甘林银代表的张掖市林峰建材公司。合同履行标的就是内象牙白外香槟色的NG55系列铝型材，合同的卖方为南涪铝业，而不是别的什么公司。4、合同履行与合同约定相一致。2012年9月29日、2012年10月23日，南涪铝业向原告发运断桥铝型材39105公斤。在南涪铝业的《发货单》上载明，型材号NG55，收货人“甘肃省甘林银”，南涪铝业申购的模具、合同约定的产品、交付的产品完全一致，正是甘林银所需要的NG55系列；约定的买方为甘肃甘林银，货物也是发给甘肃张掖而不是其他什么地方。5、在型材的外包装上印有“南涪铝业”字样，并附有南涪铝业的生产合格证，也充分证明这批型材是南涪铝业生产的，南涪铝业应当对NG55系列隔热断桥铝型材的质量承担相应的法律责任。6、原审原告的起诉状和多次庭审中也一直坚称，其与南涪铝业存在合同关系，认为承担直接责任的主体是南涪铝业，说明原告在经营中也一直认为与上诉人没有直接关系。7、在张掖中院工作人员调查天彩铝业时，天彩铝业也证明的很清楚，他们是为南涪铝业进行加工，由南涪铝业支付加工费，与上诉人没有关系。8、因为万荣军当时是南涪铝业的总经理，代表南涪铝业，所以原审原告将货款打给万荣军就意味着付给了南涪铝业，而根据张掖市中级人民法院的调查，万荣军收到上述款项后，全部付给了南涪铝业，上诉人的法定代表人收到原审原告的款项后，也全部付给了被上诉人南涪铝业。因此与原审原告存在关系的是南涪铝业，而非上诉人。9、一审关于运费的审理也能进一步说明问题。该批货物是从南涪到重庆，再由重庆运到张掖，而电泳部分正是产品的再加工，正是由于产品进行了再加工，并进行了中转和物流分配．所以才出现了运费的两次记录问题。10、万荣军在南涪铝业是总经理。是南涪铝业的委托代理人，这种代理后果应当由委托人南涪铝业承担。况且万荣军在完成这笔业务时，非常敬业，没有任何过错，不能因为万荣军系上诉人法定代表人的丈夫就推定为万荣军代表上诉人，或让上诉人承担责任。这一判决存在严重的问题。二、上诉人禾芳公司与南涪铝业是加工承揽关系，这种合同关系与本案无关，与原审被告发生关系的是被上诉人南涪铝业，而非上诉人2011年12月2日，南涪铝业与上诉人禾芳公司签订《购销合同》一份，约定南涪铝业根据禾芳公司提供的模具为天景门窗厂生产铝型材。此合同名为买卖合同，实为加工承揽合同；根据卷内证据--上诉人禾芳公司向张掖中院所作的说明，该合同所生产的是NC系列铝型材，而非NG系列，而NG系列铝型材是南涪铝业研发的，也是为了履行被上诉人的合同于2012年8年8日才申购的模具。上诉人禾芳公司与南涪铝业签订合同的生产的铝型材与本案所争议的铝型材不是同一系列、不是同一型号、不是同一产品；上诉人禾芳公司与南涪铝业的合同约定的起始履行期为2011年12月2日，被上诉人与南涪铝业约定的履行起始期为2012年3月18日，两份合同相差一年多。所以2011年12月2日南涪铝业与禾芳公司签订的购销合同与本案无关。三、南涪铝业与重庆天彩铝业有限责任公司是加工承揽关系，但对外应由被上诉人南涪铝业承担责任。天彩公司是南涪铝业的下属企业。根据张掖市中级人民法院原来的审判人员对重庆天彩铝业有限责任公司工作人员的调查，天彩公司人员证明，由于南涪铝业没有电泳的设备和工艺，遂委托重庆天彩铝业有限责任公司对铝型材进行电泳制作，其调色、配色均是由南涪铝业负责，受南涪铝业安排生产，由南涪铝业支付加工费。可见在南涪铝业与重庆天彩铝业有限责任公司加工承揽关系中，南涪铝业是定作方，天彩铝业有是承揽方，天彩铝业就定作成果向南涪铝业负责，南涪铝业作为生产商应向消费者负责。万荣军代表的是南涪铝业，而非上诉人。被上诉人与案外人甘肃鑫隆建筑工程有限公司系加工承揽、建设工程承包合同关系，原告就自己的工作成果向甘肃鑫隆建筑工程有限公司负责，原告就自己的损失可以向过错方--生产商、销售商--南涪铝业追究责任。根据上述事实和有关法律，特提出上诉，请求贵院依法撤销原审判决，予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人南涪铝业公司辩称：一审判决正确，南涪就是型材料生产商，我们和上诉人之间就不可能也不存在什么生产关系，林峰公司的货款全部支付上诉人，因此，这个责任就应当上诉人承担。原审第三人林峰建材公司述称：我们没有上诉，但是赞同上诉人意见，我们希望他们两家共同承担我们的赔偿责任。林峰建材公司向一审法院起诉请求：1．要求二被告赔偿原告所购型材贬值损失438337元；2．要求二被告赔偿铝型材加工为门窗的加工制作人工费、安装费、返工拆卸费92250元；3．要求二被告赔偿已制作好的门窗耗费的中空玻璃损失114480元；4．要求二被告赔偿向案外人支付违约金所产生的损失428608.08元；5．要求二被告赔偿原告因此事支付二次堆放材料和产品场地租赁费15000元。一审法院认定事实：2012年3月1日，原告林峰建材公司与被告禾芳商贸公司签订了加盟商授权代理合同，约定由原告代理天景门窗系统，合同甲方处有万荣军（万晖）的签名。2012年5月至10月，被告南涪铝业公司聘万荣军（万晖）担任该公司总经理。2012年8月8日，万荣军（万晖）代表被告南涪铝业公司向原告法定代表人甘林银出具授权委托书，授权其在甘肃省张掖区域全权负责该公司市场推广、销售、售后服务等事宜，同时向甘林银发出NG-55系列隔热断桥门窗的要约邀请，并附该55系列隔热断桥产品说明及55系列隔热断桥产品的新款图集。2012年9月11日，万荣军（万晖）在被告重庆南涪铝业公司生产计划单上签注后传真给原告，9月14日原告签字后回传给万荣军（万晖）。该计划单载明：客户名称甘肃省张掖市甘林银，型号NG-55系列，表面处理外香槟内象牙白，包装方式天景包装；签注：1、请财务按22.6元/kg计价(11号价)；2、涪陵至重庆短途运费由南涪铝业承担；3、请确认后甘总签字回传，尽快。客户确认有甘林银的签名。原告通过网上银行分别向万晖和唐洪芳的银行卡汇货款845664.70元，连同运费32672.30元，共计汇款878337元。万晖于2012年9月26日向重庆天彩铝业有限公司汇款300000元，2012年10月16日向南涪铝业公司汇款80000元，唐洪芳于2012年10月23、24日向南涪铝业公司汇款537000元。2012年9月29日、2012年10月23日，被告南涪铝业公司共向原告发运NG-55断桥铝型材39105公斤，该铝型材外包装均印有“南涪铝业”字样并附有南涪铝业生产合格证，外包装上同时还印有“重庆禾芳商贸有限公司天景门窗”的字样。被告南涪铝业公司发运单载明：客户天景门窗，联系人唐洪芳，并备注“甘肃甘林银”。2012年9月13日，原告与案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司签订铝合金门窗加工制作安装施工合同，合同约定，原告为案外人的金安苑续建14#、15#住宅楼安装天景牌55断桥系列型材铝合金窗。工程造价714346.80元，工期55天，并约定若一方违约，每天应向对方支付合同总价款2%的违约金。2012年11月1日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司向原告发出建设工程质量单项停工通知书。同年11月5日，又向原告发出关于工期滞后的处罚整改通知书。2012年11月7日，原告向南涪铝业公司发传真，要求南涪铝业公司处理原告所购NG-55断桥铝型材颜色差异，万晖备注“转交文总、孟总等审阅后尽快处理此事”2012年11月14日，原告又向被告南涪铝业公司发传真，要求处理NG-55断桥铝型材颜色差异，万晖签收并备注：自己于2012年10月辞职，已将原告所提问题转交被告南涪铝业，若南涪铝业不解决此事，原告可通过诉讼解决以上问题。2012年12月5日，原告通过张掖市公证处以(2013)张公内字第12号公证书将铝型材颜色差异问题进行了司法证据保全公证。原告向万晖邮寄了公证书。2012年12月28日，被告禾芳商贸公司以“禾芳商贸公司于2012年9月29日、10月23日从被告南涪铝业购买的NG90系列隔热断桥型材出现深浅不一的6种颜色，要求南涪铝业退还货款845664元，赔偿经济损失553230元等”为由，向重庆仲裁委员会提出仲裁申请，2013年6月21日，被告禾芳商贸公司撤回仲裁申请。2013年3月12日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司与原告达成工程质量问题善后处理协议，约定原告延误工期以30日计算，原告支付违约金428608.08元。2013年3月18日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司收取原告违约金428608.08元。另查明，在(2013)张中民初字第58号案件审查中，双方当事人确定原告所购型材现存价值44万元。涉案产品原告收货后，一直由其租赁场地保管至双方约定货物现金价值为止。诉讼中，原告要求被告赔偿铝型材加工为门窗的加工制作人工费、安装费、返工拆卸人工费92250元及耗费的中空玻璃损失114450元。被告南涪铝业公司对此提出异议，双方当事人委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对此损失进行鉴定，结论为：合同履行过程中涉及的铝合金窗安装、拆除、制作人工费及辅助材料的造价为442757元，现原告只要求赔偿206730元。本院在审理(2013)张中民初字第58号案件时，被告南涪铝业公司对涉案NG55型材有颜色差异提出异议，一审法院应当事人申请，对涉案NG55断桥铝型材是否存在颜色差异委托甘肃省产品质量监督检验中心进行鉴定，鉴定结论为：原告与南涪铝业产生质量纠纷的“南涪铝业”牌铝合金建筑型材（电泳涂漆型材）产品标示不符合GB5237-.3-2008《铝合金建筑型材第3部分：电泳涂漆型材》标准要求，明示编号为XK10-002-00624的全国工业产品许可证中无生产铝合金建筑型材（电泳涂漆型材）的相关资质。颜色有差异。一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，原告林峰建材公司与被告禾芳商贸公司之间虽然没有签订书面的买卖合同，但根据公证书、被告的仲裁申请人、生产计划单、发货单、型材外包装及原告给唐洪芳夫妇汇款的事实，双方已经形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。被告南涪铝业公司所提与原告之间不存在合同关系的辩解理由成立，应予以支持。被告禾芳商贸公司所提与原告之间不存在合同关系的辩解理由不能成立，不予支持。故原告所提要求被告南涪铝业公司承担赔偿责任的主张不能成立，不予支持，被告南涪铝业公司在本案中不承担责任。依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原、被告对型材外观颜色约定为2号香槟色，目视不能看出颜色差异，甘肃省产品质量监督检验中心鉴定结论为：所供型材颜色有差异，被告禾芳商贸公司不按合同约定履行合同构成违约，应承担相应的民事赔偿责任。现原告所装窗户因颜色差异已被全部拆除，给原告造成了巨大的经济损失，因此，原告有权要求被告赔偿各项损失。1、关于原告要求被告赔偿所购型材贬值损失438337元的主张。原告购买型材支付货款及运费878337元，扣除现货现存价值440000元，原告所购型材贬值损失确为438337元，因此对此主张应予支持；2、关于原告要求被告赔偿铝型材加工费、安装费、返工拆卸费及中空玻璃损失206730元的主张。原告已安装窗户因被告所供型材颜色差异被拆除，原告产生此损失客观存在，经酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对该损失鉴定，该损失为442757元，而原告只要求被告赔偿206730元，对此主张应予支持；3、关于原告要求被告承担租赁费等15000元的主张，一审法院认为，涉案型材自原告收取后一直由其租赁场地保管至双方约定货物现存价值为止，原告主张存在事实依据和法律依据，对此主张予以支持。4、关于原告要求被告赔偿原告支付的违约金损失428608.08元的主张。原告提出因型材颜色差异，向案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司支付违约金428608.08元，要求被告予以赔偿主张，一审法院认为，该款系原告与案外人自愿协商确定的赔偿数额，并不能证明因被告违约造成的实际损失，现有证据证实原告最直接的损失为货物贬值损失、人工费用及耗材、租赁费共计660067元，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条明确规定，违约金的承担，不应超过实际损失的30%，故被告重庆禾芳商贸有限公司应赔偿的数额以198020元（660067元×30%）认定为宜。综上，案经合议庭评议并经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：1、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司所购货物贬值损失438337元；2、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司铝合金窗安装、拆除、制作人工费及辅助材料损失206730元；3、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司租金损失15000元；4、被告重庆禾芳商贸有限公司支付原告张掖市林峰建材有限责任公司违约金198020元；5、被告重庆南涪铝业有限责任公司不承担责任。以上各项损失合计858087元，限于被告重庆禾芳商贸有限公司于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14598元，由原告张掖市林峰建材有限责任公司承担3092元，被告重庆禾芳商贸有限公司承担11506元。鉴定费27000元，由被告重庆禾芳商贸有限公司。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审法院认定林峰建材公司与禾芳商贸公司之间虽然没有签订书面的买卖合同，但根据公证书、禾芳商贸公司的仲裁申请、生产计划单、发货单、型材外包装及林峰建材公司给唐洪芳夫妇汇款的事实，双方已经形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。该认定事实清楚，证据明确，适用法律正确，本院予以维持。依据一、二审查明的事实，2012年3月1日，林峰建材公司与禾芳商贸公司签订了加盟商授权代理合同，约定由林峰建材公司代理禾芳商贸公司天景门窗系统。2012年9月13日，林峰建材公司与案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司签订铝合金门窗加工制作安装施工合同，合同约定，林峰建材公司为案外人的金安苑续建14#、15#住宅楼安装天景牌55断桥系列型材铝合金窗。工程造价714346.80元，工期55天，并约定若一方违约，每天应向对方支付合同总价款2%的违约金。因安装的NG-55断桥铝型材出现颜色差异，2012年11月1日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司向林峰建材公司发出建设工程质量单项停工通知书。同年11月5日，又向林峰建材公司发出关于工期滞后的处罚整改通知书。2012年12月5日，林峰建材公司通过张掖市公证处以(2013)张公内字第12号公证书将铝型材颜色差异问题进行了司法证据保全公证并向万晖邮寄了公证书。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，禾芳商贸公司应当赔偿林峰建材公司的经济损失。一审法院依据鉴定结论及林峰建材公司的诉讼请求，确定禾芳商贸公司应当赔偿林峰建材公司铝合金窗安装、拆除、制作人工费及辅助材料损失206730元、租金损失15000元、违约金198020元，合计858087元，依据明确，于法有据，本院予以维持。关于禾芳商贸公司认为其与林峰建材公司没有买卖关系，林峰建材公司的损失应由南涪铝业公司承担的上诉请求及理由，经审查，1．2012年3月1日，林峰建材公司与禾芳商贸公司签订了加盟商授权代理合同，约定由林峰建材公司代理禾芳商贸公司天景门窗系统；2．2012年9月11日，万荣军（万晖）签注后传真给林峰建材公司的重庆南涪铝业公司生产计划单载明：客户名称甘肃省张掖市甘林银，型号NG-55系列，表面处理外香槟内象牙白，包装方式天景包装…；3．林峰建材公司通过网上银行分别向万晖和唐洪芳的银行卡汇货款845664.70元，连同运费32672.30元，共计汇款878337元；4．南涪铝业公司发运单载明：客户天景门窗，联系人唐洪芳，并备注“甘肃甘林银”，根据上述事实与证据，证明林峰建材公司与禾芳商贸公司形成事实上的买卖合同关系，禾芳商贸公司在一、二审中均无明确证据否定与林峰建材公司之间的买卖关系，因此，对禾芳商贸公司的上诉请求及理由，本院予以驳回。综上，禾芳商贸公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14598元，由上诉人重庆禾芳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军瑞代理审判员  唐志明代理审判员  杨 波二〇一七年六月二十三日书 记 员  张 伟