云南省广南县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云2627刑初77号公诉机关云南省广南县人民检察院。被告人李文武，男，1982年7月18日生，汉族，大学本科文化，原广南县板蚌乡党委副书记，云南省广南县人，住广南县，因本案于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广南县看守所。辩护人胡家辅，云南君山律师事务所律师。辩护人唐剑辉，云南章法律师事务所律师。广南县人民检察院以广检公诉刑诉〔2017〕66号起诉书指控被告人李文武犯挪用公款罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。广南县人民检察院指派代理检察员农学敏、书记员余艳菲出庭支持公诉，被告人李文武及其辩护人胡家辅、唐剑辉到庭参加诉讼。现已审理终结。广南县人民检察院指控：2007年至2012年，被告人李文武在任广南县人民政府分管烤烟的调研员肖某的秘书期间，按照肖某的安排，分别在广南县农村信用社、中国农业银行广南县支行、中国建设银行广南县支行以其个人名义开设银行账户私设小金库。2011年3月18日，李文武从小金库账户中取出51.8万元用于购买个人土地，同年11月份将51.8万元还回小金库账户中；2011年6月30日至8月15日，被告人李文武分五次从小金库账户中共取出40万元用于购买股票，之后，以支付收购烟草的租屋租金、股票账户转入、现金存入等方式将40万元还入小金库账户。为证明指控事实，广南县人民检察院列举了书证、被告人的供述、证人证言等证据在案为证。广南县人民检察院认为，被告人李文武的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，同时被告人李文武具有自首情节。被告人李文武对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。辩护人唐剑辉对于公诉机关指控的事实不持异议，但认为被告人李文武的行为不构成犯罪。理由如下：本案挪用的款项不属于公款，所谓的公款应当是属于国家或者集体的财产，或者说是国家机关、企业、团体的钱，非私人的而是公家的钱。法律上并没有“小金库”的概念，“小金库”的钱就不能想当然的认为是属于公款。公款的范围大致可以分为以下几类：1、国家机关、国有公司、企事业单位等所有的款项；2、国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的其中特定财物；3、以犯罪主体确定的非国有公司、企业、集体资金，主要是指受托从事公务的人员所管理的非国有的经济；4、能够认定的特殊款项，比如在破产清算阶段国有公司、企业资金，尚未注册成立的国有公司、企业在筹建期间的资金等上述单位虽然已经注销或还不存在，但不能以此否定这些资金的公款属性。从上述公款的分类来看，本案的涉案财产不属于其中任何一项，而且本案中也没有证据证明所谓的“小金库”中的资金是属于公款。故本案被告人李文武的行为不构成犯罪，只是违反财经纪律，财经制度的问题。综上，请求法院判决被告人李文武无罪。辩护人胡家辅提出的辩护意见是：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。本案李文武的涉案金额仅为91.8万元，因此应当在一年以内量刑，且李文武具有自首情节，依法对其可免于刑事处罚。2.被告人是根据上级领导的授意支出小金库中的相应款项，对于小金库中的款项来源及用途并不十分清楚，从被告人的职位和身份上看，不具有直接主管、管理、经手公款的职务便利，是肖某指示他人将本该属于公款的款项存入被告人账户里的，本身对于小金库账户的成立具有一定程度的被迫性，且不涉及单位账户公款，也并不直接涉及具有明确公共用途的款项。此外，成为小金库的个人账户此前本身就是被告人自己使用的私人账户，且领导也并未要求其独立设立小金库账户，从而造成了小金库款项与被告人个人合法财产混同，由于管理混乱，被告人对自身的个人财产也不能完全从小金库中剥离出来，从而导致其在不完全明知的情况下占用了小金库款项。3.挪用公款罪直接侵犯的客体是公款的使用权及一定程度上的国家财经管理制度。但本案中，小金库的存在是被告人根据上级领导的授意和要求而成立的，小金库本身存在就已经侵犯了我国的国家财经管理制度，并非是由被告人的行为而直接造成的，并且被告人对小金库中的款项挪做他用后也在短时间内予以归还，客观上并没有对国家利益产生任何实质性的损害。综上所述，被告人并非在明知是公款的前提下而对涉案款项进行挪用，而是在款项并未直接存放于单位公立账户而是接受领导安排存放于其个人账户中并不知款项具体用途与来源的情况下，对小金库款项性质认识不清而造成的的挪用，社会危害性相对较小。且系初犯，在检察院立案侦查前进行谈话时便积极主动交代自己的犯罪事实，主动书写自述材料并提供小金库的支出票据，在检察机关对其立案侦查后如实供述。根据《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的通知第三条第二款规定：“不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”被告人妻子尚在哺乳期需人照顾的客观事实，建议对被告人能够免于刑事处罚。经审理查明，2007年至2012年，被告人李文武在任广南县人民政府分管烤烟的调研员肖某的秘书期间，按照领导安排分别在广南县农村信用社、中国农业银行广南县支行、中国建设银行广南县支行以其个人名义开设账户私设小金库。2011年3月18日，李文武从管理的小金库建行账户中取出51.8万元购买土地，同年分多次将该笔款项还回小金库；2011年6月30日至8月15日，被告人李文武分五次从小金库建行账户中共取出40万元用于购买股票，之后分多次将该笔款项还入小金库。另查明，2016年7月6日被告人李文武在广南县检察院询问时书写了自书材料，承认挪用了小金库的51.8万元买地和40万元炒股的事实，广南县检察院于同年8月5日立案侦查。上述事实，被告人李文武在开庭审理过程中亦无异议，且有户口证明、前科查询、到案情况说明、强制措施文书，立案决定书，任职文件，李文武小金库资金进出统计表，扣押决定书、扣押清单、暂存款进账单，郭某、曹某、马某、彭某、曾某、廖某、王某等人转款到李文武保管小金库账户上的相关凭证、收条、收据等，李文武使用、还入小金库资金进出统计表、银行交易明细，李文武家庭资产情况，证人肖某、郭某、曹某、曾某、马某、彭某、廖某、王某、李某、林某、唐某的证言，被告人李文武的供述及辩解及自书材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李文武身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大进行营利活动和超过三个月未还，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成挪用公款罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人李文武在侦查机关一般性排查询问时主动交代自己的犯罪事实，属自首，可从轻处罚。辩护人胡家辅提出被告人李文武属于自首的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳，提出免予刑事处罚的辩护意见与被告人李文武的罪行不相适应，本院不予采纳。关于辩护人唐剑辉提出李文武挪用的款项不属于公款，经查明，李文武管理的小金库的款项来源于两部分，即烟草公司的以各种名义打入的款项和做烟水工程的老板返还的多余款项，所谓公款就是指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项、用于扶贫和其他公益性事业的社会捐助、专项资金等，本案中烟草公司属于国有企业，其管理的款项当然属于公款，至于其是以何种主观心态转入李文武管理的小金库并不能改变该款项的性质；小金库的第二部分来源于烟水工程老板返还的工程款被截留放入小金库，工程款来源于国家财政，超额、未达标退回的款项当然属于公款，故辩护人唐剑辉关于李文武挪用的款项不属于公款的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李文武所在部门未设公款专用账户，李文武系在领导授意安排下设立并管理小金库，挪用的公款在案发前已归还，主观恶性不大，可酌情从轻处罚并适用缓刑。综上，为了打击刑事犯罪，保证国家工作人员的廉洁性，保护公共财产不受非法侵犯，结合被告人李文武的犯罪性质、情节、危害后果及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人李文武犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  马 川审 判 员  吴永光人民陪审员  陈灵敏二〇一七年六月二十日书记 员代  凤 兴