贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3477号上诉人(原审原告)：黄常友，男，1974年4月2日出生，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区，上诉人(原审原告)：张六江，男，1984年3月7日出生，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区，委托诉讼代理人：陈腾飞，男，住贵州省遵义市汇川区，系重庆市南川区合溪镇文安社区居民委员会推荐的诉讼代理人。被上诉人(原审被告)：贵州安洋建筑工程有限公司,住所地遵义市外环路祥和小区商住楼。法定代表人：张忠政，系该公司执行董事。原审第三人：姬会权，男，1965年3月28日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县，上诉人黄常友、张六江与被上诉人贵州安洋建筑工程有限公司及原审第三人姬会权建设工程合同纠纷一案，贵州省正安县人民法院于2016年3月29日作出（2016）黔0324民初213号民事判决，争议双方均不服判决而提出上诉，本院以（2016）黔03民终字2577号民事裁定书裁定撤销贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初213号民事判决，发回贵州省正安县人民法院重审。贵州省正安县人民法院重新审理后作出（2016）黔0324民初2544号民事判决，黄常友、张六江不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄常友、张六江上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实的依据与判决依据自相矛盾，程序违法，明显偏袒被上诉人,判决错误。一、一审变更合议庭成员未通知上诉人，程序违法。二、上诉人签订的仅是分包涉案工程劳务的劳务分包合同，不是包工包料的建筑工程施工合同，一审法院将本不应由上诉人承担的与劳务无关的钢管租赁费、塔吊租赁费、模板费等费用判由上诉人承担错误。在一审法院的误导下，上诉人基于合同的约定，认可了原本不应当由上诉人承担的上述费用。另一方面，一审法院又以上诉人不具备签订建筑工程施工合同的主体资格为由，认定合同无效，阻却了被上诉人赔偿双方合同约定的违约金。一审法院既然认定合同无效就不应按照合同约定的责任分担进行判决，让上诉人承担与劳务无关的钢管租赁费、塔吊租赁费、模板费等费用，明显是偏袒被上诉人且于法无据。贵州安洋建筑工程有限公司二审未提交书面答辩意见。姬会权二审未提交书面陈述意见。黄常友、张六江向一审法院起诉请求：1、由贵州安洋建筑工程有限公司支付黄常友、张六江工程款143,953元。2、由贵州安洋建筑工程有限公司退还保证金60万元及违约金171万元。一审法院认定事实：2013年6月22日，姬会权与贵州安洋建筑工程有限公司签订《工程内部承包合同》，该合同载明工程名称：正安华锐城项目B1—B2，建筑面积：以施工图为准，承包方式：包工、包料、包安全、包质量，工程款拨付办法：以施工主合同约定为准，上交管理费用：工程结算价X0.5%。次日，姬会权、刘城斌以贵州安洋建筑工程有限公司委托代理人的身份与贵州遵义华锐房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容：本项目一期工程B1、B2、C1、D1、D2栋所有工作内容,资金来源：自筹，承包范围：包工、包料、包安全、包质量。同年9月10日，贵州安洋建筑工程有限公司作为甲方，张六江、黄常友作为乙方，双方签订《工程劳务分包合同》，陈朝义作为甲方委托代理人签字捺印，姬会权在合同的每一页下方签字捺印，贵州安洋建筑工程有限公司在合同首页加盖了贵州安洋建筑工程有限公司项目专用章。该合同第一条第二款承包内容：乙方负责组织和实施正安县凤仪桃园社区曹家湾项目二期工程项目B1、B2栋房屋主体结构工程……。第四项架子工程：完成本工程所需要的外架、卸料平台、安全防护架、钢筋、木工架工棚、砌筑及室内抹灰装饰台架等所有架子工程的材料购买（租赁）、搭设、拆除、堆码等全部工序。第三款分包方式：1、乙方包质量、包进度、包验收合格、包所有垂直运输、水平运输工具及搅拌机械及工具、包承包范围内现场用工。2、乙方组织成建制的劳务队伍，即由管理人员、普通工种人员组成，乙方根据工程需要必须派遣现场主要负责人、施工工长、普通工种、安全员、水电工及工程所需的辅助工种…第二条合同价款及支付方式一、合同价款：1、实行项目人工费、机具费、辅材费、部份材料费、施工管理费、安全生产费、利润、包各类不可预见风险等按计算砖混建筑面积包干价格310元／M2。二、支付方式1、本合同双方签字盖章生效前，乙方应向甲方缴纳合同履约保证金和民工保证金100万元，此项目三层主体完工后十日内返还40%的合同履约保证金和民工保证金，到工程全部封顶完工后三日内返还剩余的60%…。3、进度款支付：此工程到结构全部封顶后开始支付进度款。4、按工程总款2%作质保金，若无质量问题在工工程竣工验收合格满两年后30日内支付。合同签订后，张六江、黄常友又将泥水、木工等转包给韩平、张治国等人施工。2014年2月23日，黄常友以贵州安洋建筑工程有限公司名义与正安家盛建筑设备租赁站签订《租赁架料合同》，该合同加盖贵州安洋建筑工程有限公司项目专用章，事后，张六江、黄常友支付了部份租赁费。因张六江、黄常友拖欠租金及部份租赁物未返还，正安家盛建筑设备租赁站业主吴明以贵州安洋建筑工程有限公司拖欠租赁费、租赁物损失费等向重庆市璧山区人民法院起诉，重庆市璧山区人民法院作出（2015）璧法民初字第01263号民事判决，争议双方就判决书确定义务履行协商未果，吴明申请执行，重庆市璧山区人民法院从贵州安洋建筑工程有限公司账户上扣划银行存款564,321元，加上执行费共计57万元。2015年5月21日，姬会权以甲方名义与张六江、黄常友进行结算：工程款合计6,832,004.23元，（保证金100万元），双方在结算清单上签字捺印。2015年12月2日，项目验收合格。从2014年1月24日起，贵州安洋建筑工程有限公司、姬会权陆续向张六江、黄常友及其他班组支付工程款、保证金、民工工资、代支执行兑现款等7,071,411元（庭审中核实7,088,051＋张六江、黄常友未认可执行兑现款120,000-质保金136,640）。一审法院认为，本案争执焦点：1、关于责任主体及涉案合同效力问题。2、关于重庆市璧山区人民法院执行兑现款中的违约金、案件受理费、执行费由谁负担及该案的给付数额及贵州安洋建筑工程有限公司是否给付违约金问题。一、关于责任主体及涉案合同效力问题。1、关于责任主体问题。2013年9月10日，姬会权、陈朝义以贵州安洋建筑工程有限公司名义与张六江、黄常友签订《工程劳务分包合同》，并在合同上加盖了贵州安洋建筑工程有限公司项目专用章，在张六江、黄常友不知贵州安洋建筑工程有限公司与姬会权有《内部承包合同》的情况下，有理由相信姬会权、陈朝义是代表贵州安洋建筑工程有限公司与自己签订《工程劳务分包合同》，且贵州安洋建筑工程有限公司明知本公司项目专用章被人使用，其后果由贵州安洋建筑工程有限公司承担的情况下，仍未反对（阻止）他人使用。故姬会权、陈朝义与张六江、黄常友签订《工程劳务分包合同》并加加盖贵州安洋建筑工程有限公司项目专用章的行为构成表见代理，其后果由贵州安洋建筑工程有限公司承担。张六江、黄常友不主张姬会权作为被告参与诉讼，也不要求姬会权承担责任。为了查明案件事实，法院只能通知姬会权作为第三人参加诉讼。故贵州安洋建筑工程有限公司是本案的责任主体。贵州安洋建筑工程有限公司承担责任后，可依据《工程内部承包合同》向姬会权追偿。2、关于涉案合同效力问题。工程劳务分包合同的性质不是劳务合同，是建筑工程施工合同的组成部份，合同的性质是建设工程施工合同，承包方应当具备法律规定的条件，否则，合同无效。结合本案，张六江、黄常友负责组织和实施正安县凤仪桃园社区曹家湾项目二期工程项目B1、B2栋房屋主体结构工程，部分材料购买、租赁费用由张六江、黄常友负责，包质量、包风险，故涉案合同不是简单的劳务合同，属于建设工程施工合同范畴，应受《中华人民共和国建筑法》调整。贵州安洋建筑工程有限公司将应由自己完成的主体工程包给自然人张六江、黄常友去完成，《工程劳务分包合同》违背了法律强制性规定，应当认定无效。二、关于重庆市璧山区人民法院执行兑现款中的违约金、案件受理费、执行费由谁负担及该案的给付数额问题。1、关于重庆市璧山区人民法院执行兑现款中的违约金、案件受理费、执行费是否应由张六江、黄常友负担问题。根据《工程劳务分包合同》约定，架子等由张六江、黄常友自行购买（租赁），其费用由张六江、黄常友承担，租赁合同也由张六江、黄常友亲自签订，张六江、黄常友应当知道违背《租赁架料合同》的后果，在出租方与其协商、贵州安洋建筑工程有限公司方提示、催促的前提下，仍未妥善处理，其扩大的损失也应由张六江、黄常友承担。2、该案的给付数额问题。贵州安洋建筑工程有限公司应付工程款与保证金7,832,004.23，已支付款项7,071,411元，还应付760,593.23元。因涉案合同无效，张六江、黄常友要求贵州安洋建筑工程有限公司支付违约金的请求，不符合法律规定，不予支持。保证金是否全部退还问题，张六江、黄常友认为，收到第三人的三笔款100万元（2014年6月14日40万元、同年9月1日30万元、同年10月22日30万元），第一笔是保证金，最后两笔是工程款，但未提供证据证明其主张。不论是工程款还是保证金，均要从应付款中扣除，纠结于是不是保证金已无实际意义，且从合同约定退还保证金的时间和张六江、黄常友实际领到款的时间分析，最后两笔款是保证金的可能性较大，故认定保证金已全部退还，应付款760,593.23元是工程款。兑现时，若张六江、黄常友承建项目仍在质保期内，根据合同约定，贵州安洋建筑工程有限公司可扣留质保金136,640元，在工程竣工验收合格满两年后30日内按合同退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由贵州安洋建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付黄常友、张六江工程款760,593.23元（兑现时，若黄常友、张六江承建项目仍在质保期内，贵州安洋建筑工程有限公司可扣留质保金136,640元，待合同约定的条件成就时退还黄常友、张六江）。二、驳回黄常友、张六江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,550元，由黄常友、张六江负担3,000元，贵州安洋建筑工程有限公司各负担5,550元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本案二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合诉辩双方的上诉理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案钢管租赁费、塔吊租赁费、模板费、商砼费共计1175184元及法院执行兑现款等费用应否由上诉人张六江、黄常友承担，是否应从工程劳务费中扣减；二、本案违约责任原判认定是否得当，被上诉人贵州安洋建筑工程有限公司是否应赔偿上诉人张六江、黄常友相应的损失；三、原判程序是否违法。关于焦点一，涉案钢管租赁费、塔吊租赁费、模板费、商砼费1175184元承担责任的主体问题，根据双方签订《工程劳务分包合同》关于分包内容、范围及方式的约定，明确钢管租赁费、塔吊租赁费、模板费、商砼费等费用由乙方（即承包方上诉人张六江、黄常友）承担，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，上述涉案费用因合同约定应由上诉人承担，故原判认定由上诉人承担抵扣工程款并无不当，本院予以确认。至于上诉人提出本案因合同无效故涉案合同条款均应无效的上诉理由，根据本案查明的事实分析，涉案合同的性质非劳务合同，系建设工程施工合同，而张六江、黄常友作为个人并不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，涉案合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，合同因违反法律法规强制性规定认定无效，但合同约定相关工程价款的支付内容条款在符合一定条件下应当履行，并非合同无效其内容条款当然无效，上诉人对无效合同的理解存在法律认识上错误，故对此提出的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二，通过本案审理查明的事实，合同未能如约履行，结算工程款，系双方责任原因所致。且导致合同无效亦为双方行为所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案双方当事人均应各自承担责任，故上诉人提出要求被上诉人承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，一审是否程序违法，本案一审审理时值司法改革期间，一审已将合议庭人员的变更按法定程序进行了告知，上诉人参加了庭审亦未提出异议，故原判程序合法，上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17100元，由张六江、黄常友负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年六月三十日书 记 员  杨 涛