辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终6159号上诉人（原审被告）：广州汉诺贸易有限公司，住所地广州市荔湾区。法定代表人：宋佳鑫，公司经理。委托诉讼代理人：张君娜，辽宁万嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：那珍娜，女，1975年6月30日出生，满族，住沈阳市。委托诉讼代理人：侯艳伟，辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕佳琪，辽宁英泰律师事务所律师。原审第三人：王嵩，男，1986年8月23日出生，汉族，住哈尔滨市。委托诉讼代理人：张君娜，辽宁万嘉律师事务所律师。上诉人广州汉诺贸易有限公司（以下简称汉诺贸易公司）与被上诉人那珍娜、原审第三人王嵩劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初489民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汉诺贸易公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院民事判决，查清事实，发回重审或改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、���审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，没有事实和法律依据。首先，被上诉人提交的证据只能说明其在沈阳新世界捷思凯莱专柜工作，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。其次，上诉人与第三人之间签订一份《品牌代理合作协议》，该协议能够直接证明上诉人与第三人之间的的代理合作关系，第三人负责对专柜的员工进行管理并支付工资，与上诉人无关，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2、本案确认劳动关系事项未经仲裁前置程序，程序不符合规定。3、一审判决认定事实错误，被上诉人的工资并不是由上诉人审核并支付，上诉人只是按照第三人提交的相关报表，为第三人代付工资，员工工资等费用由第三人实际支付。4、一审判决对双方有争议的证据未进行论述，未表明法院对证据予以确认的具体理由和依据，单凭上诉人及第三人对证据��真实性无异议，就予以确认，属于变相剥夺上诉人对证据进行质证的权利，严重违反法律规定。5、一审判决中提到一份上诉人给第三人出具的授权委托书，该委托书并非任何一方提交的证据，在庭审中法官也未向双方出示该委托书并就该委托书进行质证或调查核实，不能作为认定上诉人与第三人之间不存在代理关系的依据。6、一审判决认定上诉人与第三人之间存在利害关系，从而对上诉人与第三人签订的《品牌代理合作协议》不予采信，无事实和法律依据。7、上诉人提交的工资表中明确表明，被上诉人的工资中包含每月社保补助300元，上诉人已经按照第三人的要求向被上诉人支付了社保补贴，被上诉人无权主张养老保险、医疗保险、失业金等任何与社会保险有关的费用。即便支持被上诉人该项诉讼请求，亦应该从补偿中扣除保险补贴的费用。被上诉人���珍娜辩称，同意一审法院判决。原审第三人王嵩辩称，那珍娜是我雇佣的员工，在新世界捷思凯莱专柜工作，该专柜无营业执照，不属于劳动关系，不同意支付那珍娜主张的费用。那珍娜向一审法院起诉请求：1.判令汉诺贸易公司支付那珍娜2013年7月15日至2014年6月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额22,000元（2,000元×11个月）；2.判令汉诺贸易公司返还那珍娜个人缴纳的养老保险费8,130.60元、医疗保险费10,446.24元；3.判令汉诺贸易公司支付那珍娜工作期间未休带薪年休假工资补偿2,951.70元（2013年367.80元、2014年965.50元、2015年1,011.50元、2016年606.90元）；4.判令汉诺贸易公司支付那珍娜休息日加班费17,547.70元（2013年2,022.90元、2014年5,406.80元、2015年5,667.40元、2016年4,450.60元）、法定节假日加班费差额3,632.80元（2013年351.70元、2014年1,043.10元、2015年1,119元��2016年1,119元）；5.判令汉诺贸易公司支付那珍娜未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通知金3,123元（按照2016年9月份工资支付）；6.判令汉诺贸易公司支付那珍娜解除劳动合同的经济补偿金10,803.10元（3,086.60元×3.5个月）；7.判令汉诺贸易公司支付那珍娜因未缴纳社会保险造成的失业救济金损失9,639元（1,071元×9个月）；8.判令汉诺贸易公司支付那珍娜拖欠的10月份工资1,094元。诉讼过程中，那珍娜明确第3项诉讼请求的计算方式为2013年91.95元×2×300%-91.95元×2=367.80元（91.95元是2,000元/月÷21.75天）。2014年96.55元×5×300%-96.55元×5=965.50元（96.55元是2,100元/月÷21.75天）。2015年101.15元×5×300%-101.15元×5=1,011.5元（101.15元是2200元/月÷21.75天）。2016年101.15元×3×300%-101.15元×3=606.90元（101.15元是2,200元/月÷21.75天）。减去的部分是当月已经发放的正常的工资。那珍娜明确第4���诉讼请求计算方式为休息日加班费2013年11天，91.95元×11天×200%=2,022.90元。2014年96.55元×28天×200%=5,406.80元。2015年101.15元×28天×200%=5,664.40元。2016年101.15元×22天×200%=4,450.60元。法定节假日加班费2013年91.95元×2天×300%-200=351.70元，2014年96.55元×5.5天×300%-550元=1,043.10元，2015年101.15元×5.5天×300%-550元=1,119元，2016年101.15元×5.5天×300%-550元=1,119元。那珍娜明确第8项诉讼请求为判令汉诺贸易公司支付拖欠那珍娜的2016年10月份工资1,094元。事实和理由：那珍娜于2013年7月15日到汉诺贸易公司沈阳实际办公地点正大广场A座1905室，经王嵩经理面试，到沈阳新世界三店四楼的捷思凯莱男装从事销售工作。双方没有签订书面的劳动合同，汉诺贸易公司没有为那珍娜缴纳社会保险。工作期间按照早晚班交替形式上岗工作，每月非休息日可以休息两天，法定节假日���支付底薪的二倍，从来没有休息过带薪年休假。2016年10月7日，该品牌在新世界三店撤柜，做完盘点工作后，汉诺贸易公司未对那珍娜有任何安置或告知。双方劳动关系实际解除后，王嵩经理以各种理由拒绝支付那珍娜10月份工资，给那珍娜生活带来极大不便。特至贵院提起诉讼，请求依法维护那珍娜的合法权益。一审法院认定事实：那珍娜于2013年7月15日入职，工作岗位为男装销售，工作地点在新世界三店的捷思凯莱专柜，2016年10月7日离职，离职后未重新就业。在岗期间那珍娜通过微信群向汉诺贸易公司汇报工作、接收通知。那珍娜、汉诺贸易公司之间未签订过书面劳动合同，那珍娜主张在职期间2013年应休带薪年休假2天，2014年、2015年应休带薪年休假各5天，2016年应休带薪年休假3天，但从未休过年休假。汉诺贸易公司未为那珍娜缴纳社会保险，那珍娜以个体参保方式自行缴纳养老保险（2013年个人缴费额2,295.72元，2014年个人缴费额2,456.70元，2015年个人缴费额2,617.26元，2016年个人缴费额2,842.02元），以灵活就业人员方式缴纳医疗保险（2013年８月至2014年6月的月个人缴费金额为218.42元，2014年7月至2015年6月的月个人缴费金额为252.62元，2015年7月至2016年6月的月个人缴费金额为276.08元，2016年7月至2016年10月的月个人缴费金额为289.20元）。那珍娜2016年9月份工资3,123元，离职前12个月平均工资为3,086.60元，2013年至2016年月平均工资均为3,000元，那珍娜的月工资需要经由汉诺贸易公司审核并发放。汉诺贸易公司为商场开具发票，发票收款人及复核人均为汉诺贸易公司单位员工。汉诺贸易公司拖欠那珍娜2016年10月工资1,094元。2016年10月31日，那珍娜以汉诺贸易公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求被申请人支付申请人2013年7月15日至2014年6月14日未签订劳动合同的双倍工资差额22,000元（2,000元×11个月）；2.请求被申请人返还申请人个人缴纳的养老保险费8,130.60元、医疗保险费10,446.24元；3.请求被申请人支付申请人工作期间未休的带薪年休假工资补偿2,951.70元（2013年367.80元、2014年965.50元、2015年1,011.50元、2016年606.90元）；4.请求被申请人支付申请人休息日加班费17,547.70元（2013年2,022.90元、2014年5,406.80元、2015年5,667.40元、2016年4,450.60元）、法定节假日加班费差额3,632.80元（2013年351.70元、2014年1,043.10元、2015年1,119元、2016年1,119元）；5.请求被申请人支付申请人未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通知金（按照2016年9月份工资支付）；6.请求被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金10,803.10元（3,086.60元×3.5个月=10,803.10元）；7.请求被申请人支付���请人因未缴纳社会保险造成的失业救济金损失9,639元（1,071元×9个月）；8.请求被申请人支付申请人拖欠的10月份工资1,094元。该委于2016年11月7日以那珍娜未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2016]934号不予受理通知书。那珍娜不服，诉讼来院。一审法院认为，关于那珍娜、汉诺贸易公司之间是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，那珍娜、汉诺贸易公司双方均具���建立劳动关系的主体资格；那珍娜的工作岗位系男装销售，其提供的劳动是汉诺贸易公司单位业务的组成部分；那珍娜的工资经由汉诺贸易公司审核并按月予以发放，那珍娜就销售业绩、捷思凯莱店铺销售日报等内容向汉诺贸易公司汇报工作，汉诺贸易公司为捷思凯莱品牌与商场之间进行结算，可见那珍娜接受汉诺贸易公司公司的管理，从事汉诺贸易公司安排的有报酬的劳动，故一审法院确认那珍娜、汉诺贸易公司之间自2013年7月15日至2016年10月7日期间存在劳动关系。关于汉诺贸易公司及第三人提出的“王嵩为汉诺贸易公司代理商，那珍娜工作的专柜属于王嵩所有，与汉诺贸易公司无关，因王嵩无资质所以销售款项以及支出费用必须经过汉诺贸易公司，实际上工资由代理商王嵩发放”的抗辩，因汉诺贸易公司未能提供有效证据证明其与王嵩之间系代理合作关系，且在本案诉讼过程中，汉诺贸易公司曾以王嵩系该公司辽宁地区负责人的身份委托其代汉诺贸易公司参加诉讼，故一审法院对上述抗辩理由不予支持。关于那珍娜主张的未订立书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”那珍娜、汉诺贸易公司自2013年7月15日起建立劳动关系，但汉诺贸易公司未与那珍娜订立书面劳动合同，故汉诺贸易公司应支付那珍娜2013年8月16日至2014年7月15日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额36,533.67元（2,247.38元÷21.75天×11天+2,725.39元+3,562.39元+3,678.91元+4,023元+3,692.42元+3,041.68元+2,831.95元+3,332元+3,702元+3,327元+2,927元÷21.75天×11天）。那珍娜主���22,000元，系对自身权利的处分，一审法院准予。关于那珍娜主张的养老保险费、医疗保险费。劳动关系存续期间，参加社会保险、缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务，汉诺贸易公司及第三人虽称那珍娜已经同意用社保补助的方式代替缴纳保险且工资中每月包括社保补助300元，但未能提供有效证据予以证明，那珍娜对此亦不予认可，故那珍娜垫付的应由汉诺贸易公司承担的养老保险费5,039.32元[（2,295.72元÷12个月×5个月+2,456.70元+2,617.26元+2,842.02元÷12个月×10个月）÷20%×12%]、医疗保险费7,923.06元[（218.42元×11个月+252.62元×12个月+276.08元×12个月+289.20元×4个月）÷10%×8%]，汉诺贸易公司应予赔偿。关于那珍娜主张的未休年假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。那珍娜2013年度应享受的带薪年休假为2天（170天÷365天×5天），2014年度应享受的带薪年休假为5天，2015年度应享受的带薪年休假为5天，2016年度应享受的带薪年休假为3天（281天÷366天×5天），故汉诺贸易公司应支付那珍娜2013年、2014年、2015年、2016年未休年休假工资报酬4,137.93元（3,000元÷21.75天×2天×200%+3,000元÷21.75天×5天×200%+3,000元÷21.75天×5天×200%+3,000元÷21.75天×3天×200%）。那珍娜主张2,951.70元，系对自身权利的处分，一审法院准予。关于那珍娜主张的休息日和法定节假日加班费，因那珍娜对其主张的加班事实未能提供相应证据证明，且汉诺贸易公司不予认可，故对那珍娜要求汉诺贸易公司支付加班工资的主张，一审法院不予支持。关于那珍娜主张的代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因汉诺贸易公司在商场撤柜致使那珍娜、汉诺贸易公司之间的劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，汉诺贸易公司亦未能提前三十日以书面形式通知那珍娜本人，故汉诺贸易公司应当支付那珍娜解除劳动合同的代通知金3,123元。关于那珍娜主张的解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。那珍娜、汉诺贸易公司之间的劳动合同系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条而解除，故汉诺贸易公司应当支付那珍娜解除劳动合同的经济补偿金10,803.10元（3,086.60元×3.5个月）。关于那珍娜主张的失业金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》���四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金。《辽宁省失业保险条例》第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足10年的，按照当地最低工资标准70％发放。因汉诺贸易公司未给那珍娜缴纳失业保险，造成那珍娜离职后无法领取失业金，故汉诺贸易��司应当赔偿那珍娜失业金损失9,639元（1,530元×70％×9个月）。关于那珍娜主张的2016年10月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故汉诺贸易公司应支付那珍娜2016年10月工资1,094元。一审法院判决：一、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜未订立书面劳动合同的双倍工资差额22,000元；二、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜养老保险费5,039.32元；三、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜医疗保险费7,923.06元；四、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜未休年假工资报酬2,951.70元；五、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜解除劳动合同的代通知金3,123元；六、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜解除劳动合同的经济补偿金10,803.10元；七、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜失业金损失9,639元；八、广州汉诺贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付那珍娜2016年10月工资1,094元。九、驳回那珍娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由广州汉诺贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的确立问题。那珍娜所主张的诉讼请求均是劳动关系项下的权利，该权利得以实现的前提是那珍娜与汉诺贸易公司存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系确立的实质要件。即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而本案中，那珍娜所在工作岗位提供的劳动系汉诺贸易公司业务的组成部分。那珍娜工资按月发放的形式及就销售业绩、捷思凯莱店铺销售日报等内容向汉诺贸易公司汇报的事实足以证明单位各项劳动规章制度适用于那珍娜。同时，那珍娜接受汉诺贸易公司的劳动管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动，故一审法院认���双方自2013年7月15日至2016年10月7日存在劳动关系正确。而汉诺贸易公司称代第三人王嵩向那珍娜支付月工资并由第三人王嵩实际支付月工资并无证据予以证明。至于第三人王嵩与汉诺贸易公司之间是否存在《品牌代理合作协议》属于另一法律关系。即便双方存在品牌代理合作协议关系，亦不能否认汉诺贸易公司与那珍娜之间存在劳动关系，故一审法院对该证据不予采信正确。关于证据认定问题。民事诉讼证据的三个基本特征为客观性、关联性、合法性。证据客观性即真实性是民事诉讼证据的前提属性。一审法院对经庭审质证的证据材料因客观性没有异议，并结合当事人的陈述，综合审查核实证据材料作为本案证据予以采信，进而认定案件事实并未剥夺汉诺贸易公司质证的权利。但一审法院直接采信在本案诉讼过程中，汉诺贸易公司出具的一份授权委托书���为证据，该授权委托书虽表明，汉诺贸易公司曾委托第三人王嵩以该公司辽宁地区负责人的身份参加诉讼，但因该授权委托书未经举证、质证，一审法院直接予以采信，违反证据规则，应予以纠正。鉴于二审庭审中，汉诺贸易公司对授权委托书的真实性并未提出异议，故一审法院对该授权委托书载明事实的认定并未对本案判决结果产生实质影响。关于那珍娜工资中是否包含社保补助300元及应否从补偿中扣除保险补贴的问题。劳动关系存续期间，参加社会保险、缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务。《工资支付暂行规定》第六条亦规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，汉诺贸易公司虽称那珍娜已经同意用社保补助的方式代替缴纳保险且工资中每月包括社保补助300元，但未能提供有效证据予以证明，那珍娜对此亦不予认可，故一审法院判决汉诺贸易公司给付那珍娜自行垫付的应由单位承担的社保费用正确。综上所述，上诉人广州汉诺贸易有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州汉诺贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  周海鹏代理审判员  白晓辉二〇一七年六月二十八日书 记 员  石 双