重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1240号上诉人(原审原告)：奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿，住所地重庆市巫山县庙宇镇九台村。组织机构代码62121433-5。负责人：凌希元，矿长。委托诉讼代理人：王云、任连辉，重庆昊源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陆作柱，男，1964年3月20日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：向东，重庆抉择律师事务所律师。上诉人奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿因与被上诉人陆作柱劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院(2015)山法民初字第02735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人诉请。事实和理由：1、程序违法，一审法院在上诉人因客观原因不能到场选择鉴定机构的情况下，以视为放弃为由作出判决是错误的；2、一审法院应当查明被上诉人在1998年至2010年期间的用人单位，并依法追加其为承担责任的主体；3、被上诉人在上诉人工作仅有一年半时间，不应承担全部赔偿责任，且计算的伤残津贴和伤残补助金标准错误和没有法律依据。陆作柱答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿向一审法院起诉请求：判决驳回陆作柱要求支付伤残津贴、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、鉴定费等各项工伤保险待遇813745元的请求。陆作柱辩称，本案的工伤保险待遇申请依法进行了所有前置程序后主张的，仲裁认定事实清楚，适用法律得当，合法有效，应驳回其诉请。一审法院认定事实，原告奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿属合法的用工主体。2011年3月至2013年1月15日，被告陆作柱在原告处从事井下安检工作。2013年1月15日，巫山县劳动人事仲裁委员会作出山劳人仲字【2013】第7号仲裁调解书，本案原、被告协商解除劳动关系，给付陆作柱经济补偿和失业保险损失4000元。2013年4月30日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字第【2013】0550号职业病诊断证明书，诊断被告陆作柱的职业病为煤工尘肺二期。2013年8月19日，巫山县人力资源和社会保障局作出巫山人社认伤决字【2013】450号认定工伤决定书，认定陆作柱所患煤工尘肺二期为工伤；同年10月14日，巫山县劳动鉴定委员会作出山劳鉴初字【2013】517号鉴定结论通知书，对被告陆作柱伤残等级鉴定为四级。2014年7月1日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字【2014】462号再次鉴定结论书，鉴定陆作柱的伤残等级为四级。2013年11月26日，奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿不服工伤认定，向该院提起行政诉讼，2014年1月22日，巫山县人民法院作出山法行初字【2013】00087号行政判决书，判决驳回了原告奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿请求撤销巫山人社认伤决字【2013】450号工伤决定书的诉讼请求；该公司不服提起上诉；2014年6月24日，重庆市第二中级人民法院作出【2014】渝二中法行中字第00057号行政判决书，驳回其上诉请求。2015年8月19日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字【2013】458号仲裁裁决书，裁决由奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿支付陆作柱一次性伤残津贴680940元、一次性伤残补助金79443元、一次性工伤医疗补助金52962元、鉴定费400元，共计813745元。在本案审理过程中，2015年9月7日,原告提交委托鉴定申请书,要求对陆作柱2011年3月7日在巫山县疾病预防控制中心岗前体检所拍摄胸片(片号位3063号)煤工尘肺等级进行诊断,并与2013年4月30日职业病诊断时所拍摄的胸片进行比对鉴定,经该院审查并作出决定书,确定于2015年10月19日16时选择鉴定机构,该院于2015年9月28日到巫山县疾病预防控制中心调取了陆作柱2011年3月7日所拍摄胸片，后因原告未按时到场视为放弃申请;2015年9月23日，原告再次提出上述请求，该院以其系重复申请且在2015年10月19日已视为放弃申请为由决定不予准许。2015年10月23日，原告又提出复查诊断和鉴定申请，因该项程序的启动只能由有管辖权的机构确定,该院通知原告7日内提交是否准予的书面材料，但原告没有提交是否准予复查诊断的相关材料；2015年12月31日，巫山县劳动鉴定委员会受理原告的劳动能力复查鉴定申请，2016年5月31日，巫山县劳动鉴定委员会作出山劳复鉴字【2016】5号工伤职工劳动能力复查鉴定结论书，鉴定陆作柱的伤残等级仍为四级；原告对复查鉴定申请再次鉴定，2016年10月21日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字【2016】586号再次鉴定结论书，再次鉴定陆作柱的伤残等级为四级。被告陆作柱因劳动能力鉴定等支出初次鉴定费400元、卫生防疫服务费730元、住宿费240元、交通费190元。原告称双方签订有劳动合同，约定工资为2500元每月，但原、被告双方均未向该院提供证据证明被告的工资水平。另查明，2014年9月18日，奉节县泰盛矿业有限公司向奉节县人民法院起诉行政给付一案，该院审理后于2014年12月16日作出【2014】奉法行初字第00074号行政判决书，驳回了该公司请求奉节县社保局支付陆作柱工伤保险待遇的请求；该公司不服提起上诉,2015年4月29日,重庆市第二中级人民法院作出【2015】渝二中法行终字00043判决书，驳回了奉节县泰盛矿业有限公司的上诉。一审法院认为，原告奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿是合法的用工主体，被告陆作柱在该矿工作时患职业病，被诊断为煤工尘肺贰期，经巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为四级，被告依法应当享受相应工伤保险待遇。因原告未在用人单位为被告办理职工工伤保险，且其起诉奉节县社保局行政给付一案被重庆市第二中级人民法院驳回,故被告要求原告一次性支付工伤保险待遇，符合法律规定，该院予以支持。本案被告在被诊断为煤工尘肺贰期前即已实际解除劳动关系，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第八条的规定，本人提出而解除劳动合同后，未再接触职业病危害作业的人员，被鉴定为一级至十级伤残，按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动关系前12个月平均月缴费工资计发。原告要求以2500元作为被告本人工资计算相关待遇，缺乏客观依据，且未向该院提供证据证明，其主张本院不予采纳;因本案原、被告于2013年1月15日经巫山县劳动人事仲裁委员会调解，协商解除劳动关系，故该院按照双方解除劳动关系的上年度即2012年度重庆市在岗职工月平均工资3783元/月作为被告本人工资计算相关待遇。对于被告可享有的一次性伤残补助金,根据《工伤保险条例》第三十五条规定,四级伤残为21个月的本人工资,故被告的一次性伤残补助金为3783元/月×21个月=79443元;对于被告可享有的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金,根据《工伤保险条例》第三十五条规定,参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》(渝人社办184号)规定,四级伤残为本人工资的75%,未参加职工工伤保险可实行一次性支付,故被告可享有的伤残津贴为3783元/月×75%×12个月×20年=680940元。一次性工伤医疗补助金为3783元/月×14个月=52962元。对于被告陆作柱支出的初次鉴定费400元、卫生防疫服务费730元、住宿费240元、交通费190元,提交了相应证据予以证实，符合客观实际，该院予以支持。对于原告认为被告自1998年至2010年在其他煤矿从事接触粉尘作业工作，其患煤工尘肺贰期系因在其他煤矿工作所致，本案应当追加被告在该工作期间的用人单位为本案诉讼主体的主张。该院认为，原告没有提供证据证实被告在前一用人单位就患有煤工尘肺职业病,其理由不能成立,该院不予采纳,原告赔偿被告上述工伤保险待遇后，有证据证实系前一用人单位形成,亦可向其他相关单位追偿。对于原告认为被告享有的伤残津贴应当按月支付，且不享有一次性工伤医疗补助金的主张，该院认为，《工伤保险条例》第35条所规定的是职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残后，保留劳动关系并退出工作岗位的情形，本案中,原、被告于2013年1月15日已协商解除劳动关系,且被告未在该期间实际工作地参加职工工伤保险,其理由不能成立,其主张该院不予采纳。综上所述，为保护劳动者合法权益，依据《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条,参照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第八条，《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办【2011】184号）第二条第（一）款第1、3项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由原告奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿于本判决生效之日起十日内支付被告陆作柱一次性伤残补助金79443元、一次性工伤医疗补助金52962、伤残津贴680840元、初次鉴定费400元、卫生防疫服务费730元、住宿费240元、交通费190元，合计814905元。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审查明事实亦无异议，本院予以确认。本院认为，《职业病诊断与鉴定管理办法》明确职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。本案中，重庆市职业病防治院作出的渝职防诊字第〔2013〕0550号职业病诊断证明书，系最终鉴定。被上诉人陆作柱于2011年3月起在上诉人奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿务工，并于2013年1月15日协商解除劳动关系，2013年4月被诊断为职业病煤工尘肺二期，经过重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残等级四级。原判据此判令上诉人支付相应的工伤保险待遇是正确的。由于上诉人并未提交工资表等相关证据，原判按终止或者解除劳动关系前12个月缴费工资计算符合《工伤保险条例》的规定，其上诉要求以2500元/月计算缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其上诉称应追加其他用人单位，一是没有提交相关证据，且如有证据证实存在之前的用人单位，亦可在赔偿之后向其追偿。综上，上诉人之上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法,处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 文 革审 判 员 柯  言代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年六月五日书 记 员 欧阳星宇