湖北省咸丰县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂咸丰民初第00621号原告：张品学，男，1957年08月29日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人:邬树清,咸丰县开元法律服务所法律工作者。被告：咸丰县双星交通建设有限公司。住所地：湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道中段。组织机构代码：78447924-X。法定代表人：徐鹏程，董事长。被告：蒋达志，男，1973年9月3日出生，土家族，住湖北省咸丰县。二被告委托诉讼代理人：杨振华，湖北施州律师事务所律师。原告张品学与被告咸丰县双星交通建设有限公司（以下简称双星公司）、蒋达志合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月15日立案后，对本案依法适用普通程序于2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邬树清、被告双星公司委托代理人杨振华、被告蒋达志到庭参加诉讼。原告于2015年8月20日申请对本案争议工程整个投入进行鉴定，本院予以准许并委托恩施州兴建工程造价咨询有限公司进行鉴定，本院于2016年9月收到恩施州兴建工程造价咨询有限公司的报告书（恩施兴建审字【2016】0089号）。2016年9月13日，本院依法组织原、被告对该鉴定报告发表质证意见。本案现已审理终结。张品学向本院提出诉讼请求：1、被告向原告赔偿损失1223700元；2、被告以本金1223700元从2013年5月起按人民银行贷款利率支付利息至付清为止。3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年12月27日，被告与重庆市彭水县走马乡人民政府签订《畅通工程施工承包合同》和《安全生产合同》，被告与原告口头约定：该工程由原告和被告合伙修建，共同出资，共担风险。合同签订后，因被告没有时间，双方商定由原告对该工程组织人力进行施工，为了承建该工程，双方于2011年12月16日给彭水县走马乡人民政府支付保证金5000000（双方各250000元）。2011年11月9日，被告给原告转账1350000元，原告已将该款作为被告的出资用于工程中，加上原告的出资，该工程实际出资2447400元。2013年8月1日，被告在未与原告协商一致的情况下就与彭水县走马乡人民政府签订了《解除施工合同协议书》。导致该工程直接经济损失2447400元。根据双方签订的协议，所造成的损失应由双方各自承担50%的责任。原告于2012年12月1日给被告蒋达志出具的借条，借款2500000元，是因双方商定由原告具体负责施工，该工程也有利润，当时鉴于被告蒋达志不放心，根据蒋达志的要求而出具的借条，借条中的金额包括被告蒋达志的投入和应得的利润。而被告蒋达志不顾客观事实，于2014年1月起诉原告，要求原告偿还借款2500000元及利息，被告所称借款就是被告在该工程的投入，包括前面提到的500000元和1350000元，该两笔工程用于工程中，不存在原告欠被告的借款。虽然彭水县走马乡人民政府与被告咸丰县双星公司签订的合同，但实际是被告蒋达志挂靠被告双星公司，利用双星公司的资质与原告合伙承包彭水县走马乡人民政府的工程，因被告蒋达志与双星公司法定代表人是亲戚关系。因此，对于该工程的损失，被告蒋达志应承担责任，被告咸丰县双星公司作为出具资质的公司，也应承担责任。如果在原告与被告蒋达志民间借贷纠纷一案中将被告蒋达志的投入款1350000元作为原告的借款处理的话，本案中被告蒋达志就没有投入，这就与本案事实有矛盾，二被告应对全部损失2447400元承担一半的责任，即1223700元。双星公司辩称：1、双星公司不应是本案被告，根本不认识张品学，更不清楚该工程与张品学是什么关系，因为走马乡人民政府的畅通工程一直是委托蒋达志在处理，所有的资金往来都没有经过公司，本案与双星公司没有任何关系。2、所有的资金往来都没有经过公司的账户。3、双星公司与走马乡人民政府签订解除施工合同协议时整个工程完成仅100米左右的工程量，通过估算其造价也就几十万元，根本不可能有200多万元，该工程的总造价是300多万元，按照原告方的投入该工程已经达到整个工程的70%-80%，原告的陈述与事实相反。4、请求法庭驳回原告对双星公司的起诉。蒋达志辩称：1、原告提出的事实和理由不符合实际情况，本案提到以前的民间借贷纠纷一案，我和张品学从来没有书面或者口头的约定做工程。因为张品学是我的病人，关系有点好，张品学求助于我，原告去重庆做工程，要求我帮他去双星公司借资质，双星公司最后同意了，在解除拉黑协议时，我与张品学是合作关系，我既帮他借资质又帮助他借钱，但是最后张品学导致双星公司资质要被拉黑，于是我与张品学达成协议时处理资质拉黑的事情，我们一人出一半的钱。总之，我与张品学之间是我帮助他借钱借资质。2、原告提出保证金500000元也不属实，所有的开支是张品学找我借的，我们之间也不存在合伙关系。3、我们之间是民间借贷关系，张品学要还款还利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据4，(彭水县走马乡龙胜村畅通公路详细开支明细账、走马乡龙胜村通畅公路资质来源)二被告认为是虚假的，但是没有提供证据予以证实，本院根据恩施州兴建工程造价咨询有限公司鉴定报告的结论（恩施兴建审【2016】0089号）予以综合认定。本案经审理认定事实如下：2011年12月15日，双星公司出具委托书载明：“我徐鹏程系咸丰县双星交通建设有限公司的法定代表人，现授权委托我公司蒋达志为我公司代理人，代理签订并履行彭水县走马乡万家和龙胜村通畅工程二标段合同的相关事宜。代理人在签订此合同过程中所签署的与本合同有关的事务（中间计量、短期借款与财务结算均应从公司账户办理），我均予以确认”。2011年12月27日彭水县走马乡人民政府（发包单位、甲方）与双星公司（承包单位、乙方）签订《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》和《彭水县走马乡龙胜村畅通工程安全生产合同》。2013年5月6日，重庆才学律师事务所向咸丰县双星交通建设有限公司发出《关于兑现彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同律师函》，载明：“重庆才学律师事务所依法接受彭水县走马乡人民政府的聘请，本律师为其常年法律顾问，现就贵公司违反双方于2011年12月27日签订的《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》的相关事宜，致函如下：一、根据《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》第十三条约定，贵公司必须在2012年6月20日前将所承包的工程交付使用。但至今只完成部分工程就停止施工，距交付使用期已逾期11个多月。故特通知贵公司在收到本律师函之日起五日内，请贵公司法定代表人或者派人持贵公司特别授权委托书前往彭水县走马乡人民政府与刘华川书记洽谈合同履行兑现方面的问题。二、贵公司收到律师函后，在前述期限内仍不能前来与彭水县走马乡人民政府洽谈，彭水县走马乡人民政府根据《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》第二十条约定，从此终止《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》的履行，已做工程量不予计量，并不退还履约保证金和材料储备金。彭水县走马乡人民政府将未完成的工程交给其他施工单位完成。贵公司已施工部分的全部损失由贵公司全额承担，与彭水县走马乡人民政府无关。三、走马乡人民政府将贵公司违反合同规定，并恶意不履行合同义务的事实，呈报县交通委员会和城乡建设管理委员会按相关工程建设资质等规定拉入工程招标黑名单。……”。2013年5月17日，蒋达志（承包代理人）与张品学（合作人）签订《关于解决的协议书》载明：“协议双方：承包人代理人蒋达志，身份证号：与其合作人：张品学，身份证号：，双方本着公开、公平、公正、友好自愿的原则，解决《律师函》相关内容达成如下协议：一、合作人张品学原涉及彭水县走马乡畅通工程止于2013年5月6日的所有投入自愿放弃权利收益，即函中所提出的第二条款：合作人所完成工程量不予计算，合作人所交履约保证金和材料储备金不退还，由张品学安排的张松林等人之间发生的债权债务关系由张品学自行负担，与承包人及承包代理人无关。二、为了解决函中将涉及处理善后的经济损失由蒋达志和张品学各自承担50%并由张品学或其委托代理人负责与走马乡政府联系协商处理完毕善后事宜。三、张品学负责函中第三条对解除承包人拉黑的协调工作并承担相应经济损失。四、在处理好善后工作完成解除拉黑工作后的所有事宜由蒋达志全权处理，与张品学无关。……”。2013年8月1日，彭水县走马乡人民政府（甲方）与双星公司（乙方）签订《解除施工合同协议书》主要约定：甲方彭水县走马乡人民政府与咸丰县双星交通建设有限公司原于2011年12月27日签订的《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》，于2011年1月5日开工。因多方面原因，导致该工程一直未能正常推进，严重影响了甲方正常的推进及当地群众的合法权益。经乙方2013年5月17日书面申请，双方协商同意，该合同于2013年6月29日予以解除，乙方撤出施工现场。本着坦诚真挚、相互理解、及时快速解决问题的原则，双方协商一致达成如下结算、撤场协议：一、经双方核实，2011年12月27日乙方缴纳履约保证金50万元，2012年4月25日甲方退还给乙方实际施工人履约保证金30万元，在2013年6月29日解除合同之前，为解决该工程遗留问题，乙方提供给甲方现金40万元和履约保证金余款20万元作为解决遗留问题的备用金，实际解决遗留问题中用去46万元，现甲方帐上还有履约保证金14万元。截止目前乙方已完成工程量均不符合《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》约定标准，故既不计量，又不计价，其造成的损失由乙方全额承担。但基于乙方积极支持配合甲方解决遗留问题，甲方经集体研究同意将履约保证金余款14万元退还给乙方。二、2011年12月27日签订的《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》解除后，甲方可以与有资质的第三方施工单位签订施工合同继续完成该工程，乙方无权干涉。三、合同解除后甲乙双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方所属人员的纠纷责任。四、合同解除后免除乙方对已施工部分的工程质量责任。五、本协议签订后，乙方应于3日内退出工程现场并移交甲方所提供的材料和设施等，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000元/日。另查明：1、2011年12月16日，蒋达志给彭水县走马乡人民政府支付保证金500000元，2012年11月9日，蒋达志给张品学转账1350000元。2011年12月1日，张品学给蒋达志出具借条载明：“今借到蒋达志人民币贰佰伍拾万元整（2500000元），借期半年，月息2.5%（2分5厘）”。2、本院向重庆市彭水县走马乡人民政府调取了相关材料，走马乡人民政府向本院作出《关于咸丰县双星交通建设有限公司协议纠纷案件的复函》主要载明：1、关于《解除施工合同协议书》中第一条中载明：“2012年4月25日甲方退还给乙方实际施工人履约保证金30万元”。该30万元已分三次退还，其中两次分别为20万元、7万元，均退给了当时的实际施工人重庆长长建筑工程有限公司王青川，另外3万元支付农民工工资。2、关于《解除施工合同协议书》中第一条中“甲方集体研究同意将履约保证金余款14万元退还给乙方”，该14万元已退还给徐鹏程。3、张品学于2015年8月20日申请对本案争议工程整个投入进行鉴定，本院予以准许并委托恩施州兴建工程造价咨询有限公司进行鉴定，恩施州兴建工程造价咨询有限公司的作出报告书（恩施兴建审字【2016】0089号）载明咸丰县双星交通建设公司承包的重庆市彭水县龙胜村通畅工程投入款项（含工程前期投入、已建工程价款、附属工程价款、增补工程价款）鉴定金额为1706946元。本院认为，根据双方当事人的诉讼主张及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：一、张品学与蒋达志是否属于合伙关系；二、张品学的诉讼请求是否得到支持。一、关于张品学与蒋达志是否属于合伙关系的问题。彭水县走马乡人民政府与双星公司签订《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》和《彭水县走马乡龙胜村畅通工程安全生产合同》，按照双方陈述，蒋达志向双星公司借用资质，双星公司委托蒋达志履行该合同的相关内容，蒋达志给彭水县走马乡人民政府支付了保证金500000元。本院认为，蒋达志向双星公司借用资质用于履行《彭水县走马乡龙胜村畅通工程施工承包合同》的内容，双星公司在该工程中没有投入，蒋达志向彭水县走马乡人民政府支付保证金的行为说明其参与彭水县走马乡龙胜村畅通工程的施工，张品学是该工程实际施工人，能够说明蒋达志与张品学共同对该工程进行施工，且根据《关于解决的协议书》的内容，在处理善后的经济损失由张品学与蒋达志各自承担50%等内容看，张品学与蒋达志对该工程的经济损失的承担进行了约定，蒋达志自愿承担该工程经济损失的行为能够印证张品学与蒋达志属于合伙关系。二、张品学的诉讼请求是否得到支持。1、张品学与蒋达志合伙对彭水县走马乡龙胜村畅通工程进行施工，因张品学与蒋达志没有对合伙事宜进行约定，根据双方签订的《关于解决的协议书》，张品学和蒋达志对处理善后的经济损失各自承担50%等内容，应认定张品学和蒋达志各自承担合伙过程中的50%的经济损失。2、根据恩施州兴建工程造价咨询有限公司的作出报告书载明咸丰县双星交通建设公司承包的重庆市彭水县龙胜村通畅工程投入款项（含工程前期投入、已建工程价款、附属工程价款、增补工程价款）金额为1706946元。根据重庆市彭水县走马乡人民政府出具的函及双方当事人的质证意见，能够看出蒋达志缴纳的保证金500000元，已实际作为本案争议工程的工程款支付给了施工人，该500000元应包含在总工程款1706946元之中。因张品学和蒋达志各自承担合伙过程中50%的经济损失，故蒋达志应承担853473元的经济损失，蒋达志已经支付了500000元，故蒋达志还应承担353473元的经济损失。3、关于蒋达志给张品学打款1350000元，张品学给蒋达志出具欠条的行为，本院认为该笔款项没有证据说明是蒋达志为该工程支付的款项，故该笔款项没有证据证实与本案合伙有关。4、本案中，张品学以合伙协议纠纷为由起诉，张品学与蒋达志属于合伙关系，蒋达志向双星公司借用资质用以承接本案争议工程，张品学没有证据证明其与双星公司是合伙关系，故对张品学要求双星公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。双星公司没有证据证实其处理本案遗留问题支付了现金400000元，且与本案不属于同一法律关系，本院对该笔款项不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告蒋达志向原告张品学支付353473元。限本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张品学的其他诉讼请求。案件受理费15813元，由原告张品学负担11245元，由被告蒋达志负担4568元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈桥森审 判 员  刘 洋人民陪审员  刘桂桃二〇一七年六月五日书 记 员  姜 寰