辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终470号上诉人（原审被告）：盘锦苏宁云商销售有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。法定代表人：马野军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周雪峰，鞍山苏宁云商销售有限公司经理。委托诉讼代理人：马洪生，沈阳苏宁云商销售有限公司法务。被上诉人（原审原告）：姜龙，男，汉族，1981年2月18日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。上诉人盘锦苏宁云商销售有限公司（以下简称盘锦苏宁公司）因与被上诉人姜龙劳动争议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦苏宁公司委托诉讼代理人周雪峰、马洪生，被上诉人姜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘锦苏宁公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销辽宁省盘山县人民法院辽11**民初1681号民事判决民事判决，依法改判。事实和理由:一审认定被上诉人在上诉人处工作时间认定错误。被上诉人与上诉人劳动关系建立时间为2014年4月1日至2019年3月31日。故在2014年4月1日前不应认定为被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。姜龙是以个人原因为由，从锦州苏宁公司调离至盘锦苏宁公司。本案已经超过1年的仲裁时效。上诉人方提供的薪资发放确认表上有姜龙本人签字确认，证明上诉人已向被上诉人支付了加班费。姜龙辩称，关于公司主体的问题，答辩人所有的加班均是在盘锦苏宁公司产生的，2008年11月开始答辩人一直在盘锦工作，合同是在2014年签订的。其他的服从一审判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。姜龙向一审法院起诉请求：1.判令原审被告给付原审原告加班费共109524元；2.原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月，姜龙到原审被告处工作，担任店长职务，负责店面的运营管理。因工作需要，至2016年4月姜龙在原审被告处累计加班220.9天。2016年7月9日、2016年7月10日，姜龙向原审被告请假，原审被告安排姜龙补休，至向法院起诉时姜龙在原审被告处的加班天数为218.8天。原审被告未能提供姜龙自入原审被告处工作以来的工资明细。另，姜龙就与原审被告的加班费争议向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年6月30日作出裁决，对申请人姜龙的仲裁请求不予支持。一审法院认为：一、关于姜龙是否在原审被告处加班及原审被告是否已支付姜龙加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，姜龙提供了原审被告处经理自助平台系统照片，从姜龙提供的该证据可得知在姜龙向原审被告请假，原审被告安排补休后，系统显示姜龙需补休的天数由原记载的220.9天变更为218.8天，故对姜龙主张在原审被告处加班的事实予以支持，但加班天数非姜龙主张的220天，应为218.8天。原审被告辩称姜龙的加班费已经全部支付于姜龙，如原审被告已全部支付了姜龙加班费，系统则不会出现安排姜龙补休后天数相应减少的记载情况，原审被告的答辩意见明显不合逻辑，另，原审被告提供的证据亦无法证明其已向姜龙支付了加班费，故对原审被告的答辩意见不予支持。二、关于原审被告应支付姜龙加班费为多少的问题。根据相关法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。计算加班费，应明确的最基本的因素应为月工资基数。本案中，姜龙的加班天数218.8天为自2008年11月至2016年7月累计的加班天数，虽姜龙提供了部分工资明细，但姜龙提供的工资明细非持续加班天数的工资标准，故不应以姜龙提供的工资明细作为计算加班费的月工资基数依据。姜龙的加班事实是存在的，劳动者的合法权益应予保护，鉴于原审原告、原审被告均不能提供上述时间即自2008年11月至2016年7月内的工资明细，一审法院酌定以上述时间内相同行业在岗职工平均工资计算姜龙的加班费。原审被告为销售公司，故应以零售业在岗职工平均工资计算姜龙的月工资基数。零售业2008年在岗职工月平均工资为1917元（23005元÷12个月），以此类推至2015年末零售业在岗职工月平均工资分别为2183元、2386元、2676元、2996元、3418元、3684元、3917元，综上计算得出姜龙的月工资基数为2897元。劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为21.75天。综上，原审被告应支付给姜龙的加班费酌定为58286元（2897元÷21.75天×200%×218.8天）。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原审被告盘锦苏宁公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告姜龙218.8天的加班费58286元。二、驳回姜龙的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原审被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院二审认定的事实与原审认定一致。另查明，姜龙于2014年3月31日与锦州苏宁公司解除劳动合同。姜龙主张加班费的期间是自2008年11月至2014年8月。本院认为，本案中双方争议的焦点为：1、姜龙主张权利是否超过仲裁时效和诉讼时效；2、被上诉人是否存在加班的事实；如果存在加班的事实，上诉人是否已经付清了加班费。关于第一个焦点，因被上诉人姜龙主张的加班费属劳动报酬，姜龙在劳动关系存续期间提出仲裁申请，要求上诉人支付其加班费，不受仲裁时效期间的限制。仲裁是劳动争议案件必须经过的前置程序，当事人对仲裁裁决不服，在收到仲裁裁决书之日起15日内，可以向人民法院提起民事诉讼。本案中仲裁机关于2016年6月30日作出仲裁裁决，姜龙于2016年7月12日向兴隆台区人民法院提起民事诉讼，符合法律规定，法院应予受理。关于被上诉人是否存在加班事实问题。被上诉人在一审中提供了上诉人单位经理自助平台系统截图，该份证据显示被上诉人存在需补休天数218.8天，证明被上诉人加班的事实。关于上诉人称即使存在加班，上诉人已支付了加班费，并在一审提供了薪资发放确认表证明其主张。经审查，该份证据系上诉人单方制作，而且上面没有具体的工资明细，虽有被上诉人姜龙签字，但上诉人只提供了2015年11月、2015年12月、2016年1月的薪资发放确认表。上诉人并未提供被上诉人主张加班费期间（即2008年11月至2014年8月）有被上诉人姜龙签字确认的薪资发放确认表。故上述证据无法证明上诉人已向被上诉人支付了2008年11月至2014年8月的加班费。结合上诉人单位经理自助平台系统截图上显示的补休天数，可以认定上诉人并未向被上诉人支付加班费。关于上诉人称即使尚欠加班费，也不应由上诉人支付，因被上诉人自2014年4月才与上诉人签订劳动合同，之前发生的加班费不应向上诉人主张。被上诉人辩称其是在2008年11月开始到上诉人处工作，被上诉人产生加班费的期间均是在上诉人处工作期间。关于被上诉人的该说法，上诉人的代理人表示需要庭后核实，本院限上诉人庭后核实，如有异议，庭后3日内提供证据，逾期则采信被上诉人的说法。上诉人在庭后未提出异议，也未提供证据，故本院认定被上诉人虽2014年3月31日与锦州苏宁公司解除劳动合同，但实际自2008年11月起已在上诉人处工作。上诉人在二审庭审中还称，苏宁公司的员工工资均是江苏苏宁总部账户直接发放。本院认为，虽2014年4月前被上诉人的劳动关系仍在锦州苏宁公司，但被上诉人主张的自2008年11月至2014年8月的加班费，均是在上诉人处工作期间发生。苏宁公司是集团企业，员工工资虽全由总部直接发放，但上诉人作为独立的法人，对外具有民事主体资格，被上诉人有权选择向上诉人主张加班费。关于加班费的数额问题。被上诉人主张加班费的期间是自2008年11月至2014年8月，因双方均未提供此期间被上诉人的工资明细，一审法院以零售业在岗职工平均工资计算被上诉人的月工资基数，但因被上诉人主张加班费的截止时间为2014年8月，故一审法院将2015年零售业的工资标准纳入到本案范围内计算月工资基数，存在不当之处，应予纠正。零售业2008年至2014年在岗职工月平均工资分别为1917元、2183元、2386元、2676元、2996元、3418元、3684元，综上，计算出被上诉人的月工资基数为2751元。上诉人应向被上诉人支付加班费的数额为55349元，即（2751元/21.75天×200%×218.8天）。综上，上诉人的上诉请求不成立，予以驳回。原审判决关于加班费的计算上存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1681号民事判决；二、盘锦苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付姜龙加班费55349元。三、驳回姜龙的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人盘锦苏宁云商销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱学利审判员  孙继晨审判员  温 宇二〇一七年六月一日书记员  王立冬