四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3868号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街办董郎路***号。经营者：胡治国，经理。委托诉讼代理人：李谧，四川德斯普律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川欧鹏建筑工程公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇欧鹏大道**号。法定代表人：谢合勇，总经理。委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓坤方，男，1965年1月26日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。系公司员工。上诉人龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部（以下简称龙泉鸿宇经营部）因与上诉人四川欧鹏建筑工程公司（四川欧鹏公司）买卖合同纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙泉鸿宇经营部上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判四川欧鹏公司自2015年2月4日起按每日千分之一标准向龙泉鸿宇经营部支付违约金；2、案件诉讼费由四川欧鹏公司负担。主要的事实和理由是：1、一审法院认定合同解除后四川欧鹏公司应在合理期限内向龙泉鸿宇经营部支付剩余款项，判决四川欧鹏公司自龙泉鸿宇经营部起诉之日起支付违约金，属于认定事实错误。四川欧鹏公司持续欠款，2015年2月4日，龙泉鸿宇经营部已向四川欧鹏公司发送了解除合同的通知，同日送达该公司，则双方签订的混凝土供应合同应在送达之日即解除。四川欧鹏公司收到解除通知后，未向人民法院或仲裁机构提出异议，因此，应视为四川欧鹏公司认可双方合同在解除通知送达之日正式解除。合同解除后，四川欧鹏公司应当支付剩余货款。根据案涉《预拌（商品）混凝土采购合同》第六条第16款约定，四川欧鹏公司未按合同约定及时付款，龙泉鸿宇经营部给予15个工作日缓冲，期满未支付，则应按应付款的每日千分之一支付违约金。因此，合同解除后四川欧鹏公司应在2015年2月4日内支付剩余款项，否则应自2015年2月4日开始计算应付未付部分的违约金，故一审法院认定违约金支付起算时间错误。2、一审法院认定违约金标准按照人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，属于认定错误，无法律依据。四川欧鹏公司不按照约定时间履行付款义务，应按合同中关于违约金的条款计算违约金，虽然一审中，四川欧鹏公司主张违约金过高，但并未提供任何证据证明，且龙泉鸿宇经营部承担的资金利息损失远大于银行同期贷款利率，一审法院认定的违约金标准损害了龙泉鸿宇经营部的利益。综上，请求二审法院支持龙泉鸿宇经营部的上诉请求。四川欧鹏公司辩称，1、双方签订的《预拌（商品）混凝土采购合同》是无效合同，约定的违约金也是无效的；2、按照合同约定，四川欧鹏公司在完工前仅支付到混凝土价款的80%，没有结算不存在违约的行为；3、合同约定的违约金过高，应于调减。综上，请求驳回龙泉鸿宇经营部的上诉请求。四川欧鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，并对龙泉鸿宇经营部因商品砼质量和堵管问题对四川欧鹏所购造成的损失565811元进行确定；2、二审诉讼费由龙泉鸿宇经营部负担。主要的事实和理由是：1、一审判决对四川欧鹏公司反诉龙泉鸿宇经营部因商混质量堵管问题造成四川欧鹏公司损失565811元的事实进行了确认，却以“该款项目前仍未实际支付产生，故应待实际发生后另行处理”为由未作处理，一审法院处理不当。四川欧鹏公司承建的金山御景蓝湾B标段商混由龙泉鸿宇经营部供应建材，合同履行过程中，四川欧鹏公司按照约定比例支付商混进度款，但龙泉鸿宇经营部未按约履行供货义务，长期不按约定配合其他工种作业，不能提供合格浇筑工具，且因商混质量问题多次退料返工或导致泵管、布料机等堵塞、爆管。龙泉鸿宇经营部上述行为导致现场作业长期停工待料或返工，额外产生大量人工费、材料费、处理费、误工费等，四川欧鹏公司多次要求龙泉鸿宇经营部修正不当行为，按约履行，龙泉鸿宇经营部均未纠正其履行不当的行为，造成四川欧鹏公司巨大经济损失。上述损失可以计算，不仅包含劳务公司的损失，也造成了工期违约、材料费、管理费增加等565811元的损失，不需要等四川欧鹏公司向劳务公司支付损失后再做处理，且在四川欧鹏公司于2016年9月5日与劳务公司签订的《金山·御景蓝湾B组团项目（5#-8#楼）劳务调价协议书》的调增价中已明确包含了该笔损失，目前四川欧鹏公司也已分两次以抵房形式支付了该笔损失。综上，请求撤销一审判决，依法改判。龙泉鸿宇经营部辩称，1、四川欧鹏公司并未提供证据证明龙泉鸿宇经营部供货存在质量问题并造成了四川欧鹏公司损失，如出现问题，应由施工各方共同协商认定损失的事实，但四川欧鹏公司从未履行过此类手续，也未正式向龙泉鸿宇经营部告知过此类问题。2015年11月5日双方就结算问题达成一致，没有证据证明存在质量问题。2、四川欧鹏公司上诉请求要求承担损失，但没有证据证明损失发生。3、案涉合同是双方的真实意思表示，且供货完毕，如四川欧鹏公司认为龙泉鸿宇经营部无相关资质就不会将合同交与龙泉鸿宇经营部签订，如案涉合同无效，四川欧鹏公司亦存在重大过错。4、结算单是四川欧鹏公司认可的，在一审中没有提出异议，所谓退货事宜，四川欧鹏公司从未提出过。综上，请求驳回四川欧鹏公司的上诉请求。龙泉鸿宇经营部向一审法院起诉请求：1、确认龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订的《混凝土加工供应合同》已解除；2、判决四川欧鹏公司支付龙泉鸿宇经营部货款1535284.2元，并自2015年1月1日起按每日1‰向龙泉鸿宇经营部支付违约金，直至款项付清之日止；3、案件诉讼费由四川欧鹏公司承担。四川欧鹏公司向一审法院反诉请求：1、判决龙泉鸿宇经营部向四川欧鹏公司支付赔偿金565811元；2、案件诉讼费由龙泉鸿宇经营部承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订《混凝土加工供应合同》，由四川欧鹏公司向龙泉鸿宇经营部购买商品混凝土，用于四川欧鹏公司承建的金山御景蓝湾项目。后龙泉鸿宇经营部开始持续向四川欧鹏公司供应混凝土，在供货期间双方于2014年3月10日就该项目又签订《预拌（商品）混凝土采购合同》一份，约定龙泉鸿宇经营部向四川欧鹏公司供应混凝土范围为御景蓝湾工程施工图纸范围所用混凝土，主体部分按施工图纸计量结算，主体浇筑10层顶板时四川欧鹏公司每月对供货量确认后向龙泉鸿宇经营部支付供应总量的80%，主体完工后三个月付清所有款项。四川欧鹏公司未按期付款的，龙泉鸿宇经营部给予15个工作日缓冲期，仍未付款的按应付款1‰每天支付违约金。龙泉鸿宇经营部应按约定和计划供货，保证浇捣的需要，因供应不及时或者由于质量问题引起堵管等设施故障导致浇捣中断引起的冷缝问题，由供方负责损失。因一方违约合同不能履行的，另一方提前10天通知违约方后，可中止或解除合同，由违约方承担责任。双方陆续交易直至2014年11月左右结束，期间四川欧鹏公司陆续向龙泉鸿宇经营部支付了大部分款项。2015年2月4日、7月20日龙泉鸿宇经营部分二次通过邮寄向四川欧鹏公司发函，内容为要求四川欧鹏公司支付剩余货款及解除双方合同。后双方于2015年11月5日进行总结算，确认总金额为13827817.04元，四川欧鹏公司向龙泉鸿宇经营部已付款总额为13077224.30元，仍余750592.74元未付。2015年12月1日，双方签署会议纪要一份，内容为龙泉鸿宇经营部供应的相关资料在2015年12月2日整理完毕提交四川欧鹏公司，关于商品砼质量问题和堵管问题，多次协商未能达成一致意见，确定于2015年12月15日前由双方和劳务三方共同协商处理，双方权利义务和违约责任按协议约定协商处理，御景蓝湾因建设单位原因停工，复工后龙泉鸿宇经营部表示不再供应，由四川欧鹏公司另行选择商砼供应商，解除原协议事宜另行协商处理。一审法院认为，龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订的《混凝土加工供应合同》、《预拌（商品）混凝土采购合同》均系双方真实意思表示，为合法有效合同。现双方对合同关系已解除的事实均无异议，对此一审法院予以确认。合同解除后四川欧鹏公司应在合理期限内向龙泉鸿宇经营部支付剩余的混凝土款，一审法院判令四川欧鹏公司承担从龙泉鸿宇经营部起诉之日起的违约金，标准酌定按人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算。对于四川欧鹏公司的反诉请求，根据双方的会议纪要显示，双方对商品砼问题及堵管问题未达成一致意见且需双方与劳务共同协商处理，四川欧鹏公司亦认可该款项目前仍未实际支付产生，故应待实际发生后另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部与四川鸥鹏建筑工程公司签订的《预拌混凝土采购合同》已解除；二、四川鸥鹏建筑工程公司于判决生效后10日内向龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部支付货款750592.74元及违约金（该违约金以750592.74元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率标准执行，从2015年11月4日起计算至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；三、驳回龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部的其他诉讼请求；四、驳回四川鸥鹏建筑工程公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取9309元，由龙泉鸿宇经营部负担4748元，由四川欧鹏公司负担4561元。反诉案件受理费减半收取8113元，由四川欧鹏公司负担。案件保全费5000元，由龙泉鸿宇经营部和四川欧鹏公司各负担2500元。二审审理期间，龙泉鸿宇经营部未提交新证据；四川欧鹏公司提交了以下证据：1、第一组证据，⑴《龙泉鸿宇经营部营业执照》，拟证明龙泉鸿宇经营部没有经营商品混凝土资质，借用了案外公司的资质；⑵《龙泉驿区预拌商品混凝土企业备案登记表》，拟证明案外人四川金顶集团成都恒通商品混凝土有限公司（以下简称成都恒通公司）的资质；⑶成都恒通公司《营业执照》和《资质证书》，拟证明成都恒通公司有经营混凝土的资质，而龙泉鸿宇经营部没有该资质；⑷《建筑业企业资质管理规定》，拟证明没有从事混凝土资质的不能从事混凝土业务；上述四份证据证明龙泉鸿宇经营部没有商品混凝土经营资质。2、第二组证据，⑸《关于商混站缺料影响砼浇筑的报告》，结合一审中已经提交的21份《经济损失清单及附件》，拟证明龙泉鸿宇经营部因商品质量问题给四川欧鹏公司造成了565811元的损失；3、第三组证据，⑹《金山·御景蓝湾B组团项目（5#-8#楼）劳务调价协议书》，拟证明龙泉鸿宇经营部造成四川欧鹏公司损失客观存在，按照2015年12月1日的《会议纪要》，应由三方形成一致意见，但龙泉鸿宇经营部不配合，因此四川欧鹏公司与劳务公司达成调价协议。4、第四组证据，⑺四川欧鹏公司与四川文吉林祥建筑劳务有限公司（以下简称四川文吉林祥公司）签订的三份《协议书》，拟证明50多万用于赔偿商品混凝土质量造成的损失。龙泉鸿宇经营部质证认为，1、对证据⑴的真实性、合法性和关联性均无异议，龙泉鸿宇经营部有销售建材的经营范围，即使超出经营范围并不导致合同无效；2、对证据⑵和证据⑶，系来自四川欧鹏公司的备案留档资料，四川欧鹏公司明知成都恒通公司有资质就会与成都恒通公司签订合同，如明知龙泉鸿宇经营部不具有资质应即刻提出，因此，四川欧鹏公司具有明显恶意，即使案涉合同无效，但龙泉鸿宇经营部已经供货完毕，四川欧鹏公司应支付货款，上述证据不能达到四川欧鹏公司的证明目的。3、对证据⑷，因属于规范性文件，不予质证。4、对证据⑸的真实性、合法性和关联性均不予认可，劳务公司出具的报告内容自称混凝土存在问题，无任何检测鉴定报告。同时证据⑸与一审中的21份报告，提交时间持续时间从2013年11月至2014年，如果四川欧鹏公司发现龙泉鸿宇经营部供货存在质量问题，首先应当提请监理方和供货方对质量进行确认，并通知龙泉鸿宇经营部，但四川欧鹏公司并未通知，上述报告并无龙泉鸿宇经营部的确认，不能达到证明因供货存在质量问题造成损失的证明目的。5、对证据⑹的真实性、合法性和关联性均不予认可，该调价协议书形成时间为2015年6月9日，调增的数额与损失不匹配，四川欧鹏公司明知存在争议擅自调增存在恶意。6、对证据⑺，三份《协议书》与本案无关，抵扣的款项与本案没有匹配，协议只能证明对此事项有约定，并没有过户的手续。经审查，本院认为，1、对第一组证据，龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订的《混凝土加工供应合同》、《预拌（商品）混凝土采购合同》均系双方真实意思表示，龙泉鸿宇经营部已实际履行供货义务，四川欧鹏公司亦支付大部分款项，即双方均实际履行了签订的案涉合同，因此，四川欧鹏公司提交的第一组证据不能达到其证明目的，因此，本院不予采信。2、对第二组、第三组和第四组证据，根据龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司于2015年12月1日形成的《会议纪要》载明的内容，对于因商品砼质量问题和堵管问题应由龙泉鸿宇经营部、四川欧鹏公司与劳务公司共同协商处理，而上述三组证据仅是劳务公司的单方报告以及四川欧鹏公司与劳务公司的相关协议，并未有龙泉鸿宇经营部的参与，亦无龙泉鸿宇经营部的签字盖章，上述证据不符合双方形成的《会议纪要》载明的内容，并不能证明四川欧鹏公司主张的565811元损失实际产生并经过了龙泉鸿宇经营部的确认，因此，对第二组、第三组和第四组证据，本院不予采信。二审中，龙泉鸿宇经营部、四川欧鹏公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1、龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订的《混凝土加工供应合同》、《预拌（商品）混凝土采购合同》效力如何认定；2、四川欧鹏公司主张退货的金额是否应从双方2015年11月5日结算总金额中扣除；3、龙泉鸿宇经营部是否应向四川欧鹏公司赔偿损失565811元；4、四川欧鹏公司是否存在违约行为，若存在，违约金的计算标准及起算时间如何确定。本院综合分析评判如下：（一）关于案涉《混凝土加工供应合同》、《预拌（商品）混凝土采购合同》的效力问题。本院认为，龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司签订《混凝土加工供应合同》、《预拌混凝土采购合同》后，龙泉鸿宇经营部已向四川欧鹏公司履行了供货义务，四川欧鹏公司亦向龙泉鸿宇经营部支付了大部分款项，则双方已以实际行为履行了合同，因此，案涉合同应为双方当事人的真实意思表示，合同应属有效，且案涉合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，故四川欧鹏公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于四川欧鹏公司主张的退货金额是否应从双方2015年11月5日结算总金额中扣除的问题。本院认为，四川欧鹏公司主张，该公司分别于2014年4月15日、4月16日、4月18日和8月29日向龙泉鸿宇公司退还了部分C30号混凝土，则上述退货的金额应从双方2015年11月5日结算总金额中予以扣除，对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，四川欧鹏公司应举证证明其向龙泉鸿宇经营部退还的货物已经龙泉鸿宇经营部签收，但从其提供的七张《鸿宇建材混凝土供货单》载明的内容，仅有四川欧鹏公司工作人员的签字，而并无龙泉鸿宇经营部的盖章或其工作人员的签字确认，因此，四川欧鹏公司提供的证据不足以证明上述《鸿宇建材混凝土供货单》载明的货物已向龙泉鸿宇经营部退还，四川欧鹏公司应承担举证不力的后果，且四川欧鹏公司在一审庭审中亦认可双方在2015年11月5日结算后确认的龙泉鸿宇经营部供货总量和货款总金额。故四川欧鹏公司关于其退货金额应从双方2015年11月5日结算总金额中扣除的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于龙泉鸿宇经营部是否应向四川欧鹏公司赔偿损失565811元的问题。本院认为，四川欧鹏公司为证明上述损失的发生，提供了该公司与劳务公司达成的《金山·御景蓝湾B组团项目（5#-8#楼）劳务调价协议书》、三份《协议书》以及劳务公司提供的报告，但根据龙泉鸿宇经营部与四川欧鹏公司于2015年12月1日形成的《会议纪要》第二条“关于商品砼质量问题和堵管问题。经多次协商，甲方、乙方及劳务方至今仍未达成一致意见，现确定2015年12月15日前由甲方、乙方和劳务三方共同协商处理”的约定，对于因商品砼质量问题和堵管问题而造成的损失是否发生、损失具体金额如何确定应由三方协商处理，而本案中，四川欧鹏公司提供的其与劳务公司达成的《金山·御景蓝湾B组团项目（5#-8#楼）劳务调价协议书》、三份《协议书》以及劳务公司提供的报告，均无龙泉鸿宇经营部的确认，四川欧鹏公司对损失的确定并不符合双方《会议纪要》关于三方“共同协商处理”的要求，同时，四川欧鹏公司并未提供证据证明其多次要求龙泉鸿宇经营部进行协商，亦未提供证据证明其主张的损失已实际发生，故在龙泉鸿宇经营部、四川欧鹏公司及劳务公司未对损失共同协商处理，且四川欧鹏公司不能证明损失已实际发生的情况下，四川欧鹏公司关于要求确认龙泉鸿宇经营部对其造成了565811元的损失的上诉请求无事实依据，本院不予支持。（四）关于四川欧鹏公司是否存在违约行为以及违约金的计算标准和起算时间如何确定的问题。本院认为，根据双方签订的《预拌（商品）混凝土采购合同》第五条第2款的约定，双方对四川欧鹏公司向龙泉鸿宇经营部支付货款的办法进行了约定，虽双方对解除案涉合同均无异议，但合同解除并不代表应立即支付货款，即合同解除并未否认合同的效力，四川欧鹏公司仍应按合同约定的付款方式向龙泉鸿宇经营部履行支付货款的义务。根据龙泉鸿宇经营部一审起诉主张的未付货款金额，四川欧鹏公司实际支付的货款金额已超过合同约定的80%，则四川欧鹏公司应按《预拌（商品）混凝土采购合同》第五条第2款第4项和第六条第16款的约定，在全部主体工程完工并验收合格后三个月内向龙泉鸿宇经营部支付剩余款项，且龙泉鸿宇经营部应给予四川欧鹏公司15个工作日的缓冲期。但在本案中，对于龙泉鸿宇经营部主张要求四川欧鹏公司支付剩余货款，四川欧鹏公司并未提出异议，亦未提出上诉，因此，一审法院确认四川欧鹏公司应向龙泉鸿宇经营部支付剩余货款750592.74元并无不妥，本院予以确认，据此，龙泉鸿宇经营部从起诉之日起主张权利，要求四川欧鹏公司支付剩余货款，四川欧鹏公司逾期未支付，构成违约，应向龙泉鸿宇经营部支付违约金，故一审法院确认从龙泉鸿宇经营部起诉之日起计算违约金亦无不妥，本院予以确认。关于违约金计算标准的问题，结合四川欧鹏公司欠付龙泉鸿宇经营部的货款金额、时间以及给龙泉鸿宇经营部造成的损失，本院参照逾期罚息标准，将违约金的计算标准调整为以未付货款750592.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算违约金。综上所述，龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部的上诉请求部分成立；四川欧鹏建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第4808号民事判决第一项，即“原、被告双方签订的《预拌混凝土采购合同》已解除”；第四项，即“驳回被告四川欧鹏建筑工程公司的反诉请求”；二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第4808号民事判决第二项，即“被告四川鸥鹏建筑工程公司于本判决生效后10日内向原告龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部支付货款750592.74元及违约金（该违约金以750592.74元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率标准执行，从2015年11月4日起计算至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）”；第三项，即“驳回原告龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部的其他诉讼请求”；三、四川鸥鹏建筑工程公司于本判决生效后10日内向龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部支付货款750592.74元及违约金（该违约金以750592.74元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率上浮50%标准执行，从2015年11月4日起计算至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；四、驳回龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取9309元，由龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部负担4000元，由四川鸥鹏建筑工程公司负担5309元；一审反诉案件受理费减半收取4729元，由四川鸥鹏建筑工程公司负担，案件保全费负担方式不变。二审案件受理费共计28076元，由龙泉驿区龙泉街办鸿宇建材经营部负担17618元，由四川欧鹏建筑工程公司负担10458元。本判决为终审判决。审判长 苏  展审判员 张  琦审判员 胡张映雪二〇一七年六月二日书记员 陈 代 丽