湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8256号上诉人（原审原告）：陈刚，男，汉族，1968年6月28日出生，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：谷召亮，湖南知一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市建筑工程有限责任公司，住所地在长沙市雨花区芙蓉中路二段151号。法定代表人：李忠根。委托诉讼代理人：余铁强，男，汉族，1952年11月19日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。原审被告：高新和，男，汉族，1968年4月18日出生，住湖南省宁乡县。原审被告：谢跃辉，女，汉族，1968年7月10日出生，住湖南省宁乡县。上诉人陈刚因与被上诉人长沙市建筑工程有限责任公司（以下简称长建公司），原审被告高新和、谢跃辉劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初第443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈刚上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判长建公司承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费用由长建公司承担。事实和理由：（一）一审法院遗漏事实，导致判决有失公允。1、高新和与长建公司之间签订的《工程项目内部经济责任承包合同书》是否有效直接影响到了被挂靠单位的法律责任，一审法院没有认定该份合同的效力；2、一审法院没有认定工程款是否结算完毕的事实，长建公司辩称工程款已经结算并支付，但未能提供充分证据证实已经结算完毕。（二）一审法院适用法律错误。1、高新和不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但以长建公司的名义承包土建及水电劳务并取得利益，对于高新和与长建公司之间的挂靠关系，应当认定为无效，长建公司应当对高新和对外发生的债务承担连带责任。2、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条以及《长沙市建设领域防范拖欠农民工劳动报酬管理办法》第五条第二款、第三款之规定，本案中，长建公司违反法律规定将工程内部分包给高新和，且未与高新和就工程款结算完毕，长建公司应当对高新和拖欠陈刚劳务报酬承担连带责任。长建公司辩称：1、陈刚与长建公司没有行政上的隶属关系，陈刚不受长建公司的管理，陈刚也没有向长建公司交付工作成果；陈刚系接受雇主高新和的聘请，受高新和的支配，向高新和交付工作成果，陈刚与高新和属于雇佣关系；根据合同相对性原则，长建公司不是该雇佣关系的相对人，陈刚与高新和约定的事项对长建公司没有约束力；2、长建公司在一审已经提交证据证明高新和与长建公司已经结算，陈刚以高新和与长建公司没有结算为由要求长建公司承担责任没有法律依据；3、在一审庭审中陈刚陈述自己是一名一级建造师，根据相关规定，一级建造师能够熟练掌握相关法律法规和行业规定，由此可以推定陈刚对高新和是实际施工人挂靠长建公司是明知的，陈刚在主观上不是善意的，是有过失的；4、陈刚起诉已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回陈刚的诉讼请求，维持原判。陈刚向一审法院起诉请求：1、长建公司、高新和、谢跃辉支付陈刚工资123000元；2、长建公司、高新和、谢跃辉支付陈刚截至2015年5月1日的工资利息50000元并按人民银行同期贷款利率支付自2015年5月2日至付清之日止的利息；3、长建公司、高新和、谢跃辉承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2008年2月16日，长建公司所属的长建公司融圣国际项目指挥部（甲方）与高新和（乙方）签订《工程项目内部经济责任承包合同书》一份。合同约定：乙方承包甲方开发的融汇（长沙）置业有限公司地库约10000㎡的土建及水电劳务，防水工程除外；包工包料，按实际工程量结算；乙方负责本项目的施工，实际经济包干，独立核算自负盈亏，结算方式按湖南省九九年定额计算直接费，定额直接费上浮14个点结算，乙方不负担管理费及营业税、国家的规费，材料价格按长沙市定额站发布的预算造价定价，人工工资按40元/日进行调差。水电劳务由乙方承担，并与水电施工队签订劳务承包合同；双方还对其他事项进行了约定。陈刚陈述其于2007年12月受高新和雇请，在融圣国际项目部担任技术负责人，负责施工管理，执行项目经理的职责。2009年10月，陈刚离开融圣国际项目部。因工资支付事宜，陈刚多次找高新和催要。2015年2月16日，高新和向陈刚出具《承诺书》，载明：“本人高新和为长沙市建筑工程有限公司融圣国际三项目部经理，聘请陈刚负责该项目施工结算工作，至今为止欠陈刚个人工作123000元，工资拖欠5年有余。该笔欠款5年共计付利息50000元，欠款加利息共计173000元，承诺于2015年5月付清；双方商量决定于2015年5月前完成该项目结算工作，尽快追回该项目工程款。”谢跃辉在《承诺书》落款处签字确认。后因高新和、谢跃辉未按约定付款，陈刚遂于2016年1月25日诉至一审法院，要求判如所请。另查明：1、陈刚陈述其与高新和系朋友关系，高新和承包涉案工程项目，实际上由陈刚负责项目部的全面管理，其工资由高新和发放；2、融圣国际项目已于2010年4月28日交付业主使用；3、在高新和、长建公司与案外人张桂兴之间的建设工程施工合同纠纷一案中，长沙市中级人民法院的终审判决认定高新和仅挂靠在长建公司名下，双方不存在工资、保险等行政职务隶属关系。一审法院认为：高新和担任长建公司融圣国际项目指挥部的项目经理，其承包的土建及水电劳务工程实行经济包干、独立核算、自负盈亏，高新和与长建公司之间不存在行政隶属关系。对于雇请工作人员、管理承包项目，均由高新和独立实施。陈刚与高新和系朋友关系，在高新和与长建公司尚未签订承包合同时，即受高新和雇请担任管理人员，负责项目技术和结算工作。因此，陈刚对高新和承包涉案项目实行经济包干是知情的，高新和向陈刚出具《承诺书》的行为不构成表见代理。同时，在《承诺书》上仅有高新和与谢跃辉的签字，事后亦未得到长建公司的追认。高新和向陈刚出具关于欠付工资的《承诺书》属于个人行为，应由其承担相应的法律后果。陈刚主张长建公司支付工资及利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。谢跃辉系高新和在《承诺书》上一并签字确认，应视为承诺共同承担支付责任。综上，陈刚主张高新和、谢跃辉支付工资123000元，有事实和法律依据，该院予以支持。关于工资利息，陈刚与高新和、谢跃辉约定2015年5月以前的五年的利息为50000元，不违反法律的规定，该院予以确认。陈刚主张从2015年5月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息，符合法律规定，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）高新和、谢跃辉应于判决生效之日起10日内支付陈刚欠付工资123000元并支付利息（其中，截至2015年5月1日的利息为50000元；自2015年5月2日起，利息以123000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至工资实际付清之日止）；（二）驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，公告费560元，合计4320元，由高新和、谢跃辉负担。本院二审时，陈刚围绕上诉请求提交了《工程项目内部经济责任承包合同书》、结算单、《预算报表》、《进度预算报表》等证据，拟证明：1、长建公司提交的证据不能证明工程款已经结算完毕，相反可以印证陈刚的主张即工程未结算完毕的客观事实；2、高新和拖欠陈刚劳务工资，长建公司应当承担连带责任。长建公司对陈刚提交的上述证据发表以下质证意见：《工程项目内部经济责任承包合同书》只能证实高新和于2008年挂靠长建公司，高新和是实际施工人，其独立核算、自负盈亏；结算单可证明高新和与长建公司已经结算且高新和还欠长建公司相应款项；对《预算报表》、《进度预算报表》的真实性、关联性有异议，与本案无关。本院认定如下：《工程项目内部经济责任承包合同书》已由一审法院采信作为认定本案事实的依据；结算单及《预算报表》、《进度预算报表》即使客观真实，也不能达到陈刚主张的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：1、陈刚与长建公司之间无合同关系，其依据高新和、谢跃辉出具的《承诺书》要求长建公司承担付款责任是否成立，需分析高新和的行为是否构成职务行为或者是否构成对长建公司的表见代理行为。高新和与长建公司不存在工资、保险等行政隶属关系，不是长建公司的员工，故高新和的行为不构成职务行为。在高新和与长建公司签订《工程项目内部经济责任承包合同书》之前，陈刚即受雇于高新和，担任管理人员，负责项目技术和结算工作，结合陈刚的陈述其的工资均由高新和支付，在离职后也只向高新和催要拖欠的工资款等情况，可以认定陈刚在受雇于高新和之时对于高新和承包涉案项目实行经济包干是明知的，高新和雇用陈刚以及出具《承诺书》的行为不构成对长建公司表见代理行为，系高新和的个人行为。且该《承诺书》上无长建公司的签章，亦未得到长建公司的追认，陈刚主张长建公司应承担付款责任没有事实和法律依据。2、高新和与长建公司签订的《工程项目内部经济责任承包合同书》是否有效，以及高新和与长建公司就涉案项目是否结算完毕不是认定长建公司是否应当承担责任的关键，陈刚以《工程项目内部经济责任承包合同书》无效以及长建公司未与高新和结算完毕为由要求长建公司承担付款责任不能成立，本院不予支持。综上所述，陈刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人陈刚承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一七年六月二十六日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。