北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终6649号上诉人（原审被告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院1号。法定代表人：陈西雷，董事长。委托诉讼代理人：李建平，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李竞东，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史桂荣，女，1954年9月10日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：关键，北京裕仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，北京裕仁律师事务所律师。上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（下文简称中鑫源公司）因与被上诉人史桂荣商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鑫源公司的委托诉讼代理人李竞东、李建平，被上诉人史桂荣的委托诉讼代理人关键、张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判中鑫源公司按照合同约定支付逾期交房违约金44446元。事实与理由：1.双方当事人约定是以竣工验收合格为房屋交付条件，而非“取得规划验收批准文件为交付条件”，一审法院对涉案房屋是否具备交付条件的事实认定错误。《补充协议》第八条约定的房屋交付条件为取得单体验收报告并发送《房屋交接通知单》后视为具备交付条件，实际上，涉案房屋关于消防、人防、环境卫生、防雷装置等均已验收合格，中鑫源公司亦积极向建设主管部门予以备案。一审法院认定房屋不符合交付条件违反了合同自由原则。另，一审法院已认定了《北京市商品房预售合同》、《补充协议》合法有效，交房条件即应以《补充协议》的约定为准，一审法院以《北京市商品房预售合同》第十一条为依据认定房屋交付条件，自相矛盾。2.一审法院关于逾期交房时间认定错误，中鑫源公司实际逾期43天，自约定交房日期至中鑫源公司向业主发放入住通知书止，应按照实际逾期天数计算违约金，以1%为限。3.一审法院认定《补充协议》第六条为格式条款，否定了该条款的效力，认定不当。史桂荣辩称，不同意中鑫源公司的上诉请求。中鑫源公司不符合房屋交付条件，一审法院对逾期交房事实认定正确，逾期时间不应以中鑫源公司发送收房通知为准，一审法院对格式条款的认定正确。史桂荣向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中鑫源公司继续履行合同交付房屋并依据合同第十五条约定办理房屋交接手续；2、请求依法判令中鑫源公司依约为商品房所在小区建设物业区域的外围护栏及围墙；3、请求中鑫源公司支付逾期交房的违约金，以已付总房款为基数，按照合同约定的日万分之一标准，自2016年8月1日起计算至2017年3月22日；4、依法判令中鑫源公司赔偿史桂荣因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给史桂荣造成的损失2万元；5、本案诉讼费由中鑫源公司承担。一审法院认定事实：2016年4月21日史桂荣（买受人）和中鑫源公司（出卖人）签订了《北京市商品房预售合同》（合同编号为Y1872405，以下简称合同），其中包括附件七前期物业管理《北京市前期物业服务合同》（下文简称物业合同）及附件十一《北京市商品房预售合同之补充协议》（下文简称补充协议），购买坐落于北京市通州区通州新城西侧北端温榆河畔1#住宅楼14层1单元-1404的房屋，房屋总价款为4489517元，史桂荣按照合同约定交付了上述购房款。关于房屋交付条件，合同第十一条约定：（一）出卖人应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房（二）该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；5、出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明以及符合合同中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。关于逾期交房的责任，合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理：（1）逾期在60日内的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。补充协议第六条关于合同第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的补充约定：除不可抗力外，甲方未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品交付给乙方的，甲方应当按照合同第十三条约定承担违约责任,但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。关于围墙及车位问题，双方约定于物业合同中，该物业合同第九部分争议解决第二十六条约定“合同履行过程中发生争议的，双方可以通过友好协商或者向物业所在地物业纠纷人民调解委员会申请调解的方式解决；不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以按照下列第2种方式解决：2、向北京市仲裁委员会申请仲裁。”一审庭审过程中，中鑫源公司称已向业主发送了交房通知书，但业主拒绝收房，史桂荣认为房屋不具备交付条件，中鑫源公司认为已经具备了，但未就此提供充分有效的证据予以证明；关于补充协议第六条，史桂荣认为该条款属于格式条款，且该条款属于免除了中鑫源公司的责任，该条款无效，中鑫源公司认为已经尽到了提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。史桂荣和中鑫源公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同应属合法有效。对于史桂荣主张交付房屋的诉讼请求，由于史桂荣并未交纳相应的诉讼费，该院视为其放弃了该项诉讼请求，但该诉讼请求涉及本案争议焦点即房屋是否具备交付条件，该院在此进行说明，中鑫源公司主张房屋交付条件应按照合同第十一条约定，即取得规划验收批准文件即满足交付条件，但根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》第十二条第一款规定：“工程竣工验收合格，且消防、人民防空、环境卫生设施、防雷装置等应当按照规定验收合格后，建设工程方可交付使用”第十三条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起十五日内，按照有关规定向建设主管部门备案。”合同第十一条约定的交付条件与法定条件不符，且中鑫源公司未提供任何证据证明涉案已符合法定的交付条件，故在此情形下，涉案房屋不具备法定交付的条件。对于史桂荣主张延迟交房违约金的诉讼请求，虽然中鑫源公司向史桂荣发出了交房通知书，但由于涉案房屋不具备法定交付条件，史桂荣亦未接收该房屋，在此情形下，中鑫源公司迟延交房的行为已构成违约；关于违约金的给付时间问题，虽然合同约定在该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，但违约金条款的设定是为了督促当事人及时履行义务，且史桂荣现在要求中鑫源公司给付违约金并未加重中鑫源公司的责任，故对于史桂荣要求中鑫源公司给付违约金的诉讼请求，该院予以支持；关于给付的标准，涉及补充协议第六条效力问题，首先格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，本案中补充协议第六条系中鑫源公司为重复使用而预先拟定的条款，属于格式条款，该格式条款对中鑫源公司应承担的违约金数额进行了限制，属于免除己方责任的条款，虽然中鑫源公司称已尽到相应的提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明，故该条款无效，综上，对于史桂荣要求中鑫源公司给付2016年8月1日至2017年3月22日逾期交房违约金的诉讼请求，于法有据，该院对此予以支持。关于史桂荣要求中鑫源公司依约为房屋所在小区建设外围护栏及围墙的诉讼请求以及要求中鑫源公司赔偿因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给其造成损失的诉讼请求，根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，史桂荣上述两项诉讼请求均为《物业合同》相关内容，因《物业合同》的争议解决方式约定为“向北京市仲裁委员会申请仲裁”，故对于史桂荣在本案中提出的上述两项诉讼请求，不属于人民法院管辖范围。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、北京中鑫源房地产开发集团有限公司给付史桂荣逾期交房违约金十万五千零五十四元七角，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回史桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中鑫源公司向本院提交以下新的证据：1.北京市规划和国土资源管理委员会建设工程规划核验（验收）意见（合格告知书）；2.单位（子单位）工程质量竣工验收记录；3.北京市通州区公安消防支队建设工程消防验收意见书；4.北京市民用建筑节能专项验收备案登记表；5.人防工程防护设备安装（竣工）质量检测报告；6.北京市建设项目防雷装置检测报告。该6份证据证明中鑫源公司已履行相关义务，房屋符合交付条件。史桂荣对上述证据1、3、4、5、6真实性认可，对证据2真实性不认可。二审中，史桂荣未向本院提交新的证据。本院认为：本案中，中鑫源公司并未按照合同约定的日期向史桂荣交付房屋，已经构成违约。中鑫源公司的上诉请求亦认可向史桂荣支付逾期交房违约金。现双方二审的主要争议焦点在于一审判决的违约金计算标准及违约金计算期间是否适当。对于违约金的计算标准，本案二审中，中鑫源公司主张按照合同总房款的1%赔偿违约金，其合同依据系双方《补充协议》第六条，而史桂荣主张按照《预售合同》第十三条的规定，从合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止每日万分之一。本院对此认为：根据双方《预售合同》第二十八条规定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或者不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。本院审查了中鑫源公司作为依据的《补充协议》第六条，该条规定：除不可抗力外，甲方未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品房交付乙方的，甲方应当按照《预售合同》第十三条约定承担违约责任，但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。本院注意到该条对逾期交房的违约金进行了总额限制，本院对此不能认可。在商品房预售合同中，交付符合法定交付条件的房屋是开发商在合同中负有的最重要义务之一，无法交房或迟延交房意味着业主对房屋的占有、使用、收益、处分等所有权各项权能均无法行使，合同的根本目的亦难以实现，因此可以认为是极其严重的违约行为，并且随着违约期限的增加，业主方的损失将会日益增加，但中鑫源公司却对己方过于宽容，在《补充协议》约定不论迟延交付的期限，总违约金不能超过房屋的1%，这明显减轻了合同中约定应当由出卖人承担的责任，且排除了业主对逾期交房损失的合理救济权利，因而本案不应当采纳中鑫源公司主张的违约金标准，而仍应适用《预售合同》规定的日万分之一的违约金标准。对违约金的计算期限截止时间，中鑫源公司主张应当按照其发放入住通知的时间，而史桂荣对此不予认可，主张中鑫源公司交房不符合法定条件，应持续计算至其主张的开庭前日。本院注意到双方对此问题争议的核心在如何认定本案诉争房屋是否符合交付条件。中鑫源公司主张根据《补充协议》第八条的规定，该公司取得单体验收报告后并发出《房屋交接通知单》的情形下，视为该公司已完全具备《预售合同》及其附件和本《补充协议》交付该商品房的条件。史桂荣一方则主张按照《预售合同》第十一条第（二）项规定的交付条件。本院对此认为：《北京市城市房地产转让管理办法》第五十条规定：房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：一、建筑工程竣工验收备案表，二、商品房面积实测技术报告书。此为在北京市范围交付新建房屋的法定条件，本案二审中，中鑫源公司虽然新提交了与交付房屋有关的部分证据，但截止到本案二审法庭辩论终结前，中鑫源公司仍然未取得上述交付房屋的关键文件。中鑫源公司作为依据的《补充协议》有关条款违反了北京市政府规章的规定，排除了史桂荣获得符合法定交付条件房屋的主要权利，本院对该条款效力不予认可。因此中鑫源公司在本案中发放入住通知行为不影响违约金的继续计算，一审法院支持的违约金期间并无不当，应予维持。经询问，中鑫源公司对违约金的具体计算并无异议，本院对一审法院判决的金额予以维持。综上所述，中鑫源公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决结果并不不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2401元，由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  咸海荣审 判 员  程 磊代理审判员  常洪雷二〇一七年六月十二日法官 助理  刘佳钰书 记 员  蔡佳琦