72湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘3101民初498号原告：陈全铁。委托诉讼代理人：吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。被告：湘西盛世天然富硒农产品开发有限公司。法定代表人：饶莎，公司总经理。委托诉讼代理人：张光宏，吉首市民众法律服务所法律工作者。原告陈全铁与被告��西盛世天然富硒农产品开发有限公司（以下简称“湘西富硒公司”）合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案后，依法适用简易程序，于同年5月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴朝双，被告的委托诉讼代理人张光宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈全铁向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2015年11月8日签订的《油茶造林施工承包合同》（以下简称“油茶施工合同”）及于2016年2月5日签订的《项目合作协议》,同时判令被告返还原告履行保证金30万元；2.判令被告支付2016年2月6日至2017年3月6日惩罚性违约金11.7万元（按照违约金责任条款：按照月息3分计算）及2017年3月7日至实际清偿完毕之日的惩罚性违约金（按照月息3分计算）；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年11月9日，���、被告签订《油茶施工合同》，合同约定被告负责将造林地交于原告施工，原告交纳15万元质保金。原告于2015年11月12日向被告交纳质保金10万元，但被告一直未履行合同义务，导致原告无法进场施工。2016年2月5日，被告又与原告签订了《项目合作协议》。合同约定原告垫资40万元（包含原告2015年11月12日支付的10万元）作为履约保证金。上述《油茶施工合同》和《项目合作协议》，均是被告委托麻照洪与原告签订的并收取保证金。合同签订后，原告于2016年2月5日、2月6日分两次共计向被告支付了20万元。另外10万元，双方同意以原告的合伙人成勇通过购买车辆的方式支付。原告按约履行了自己的义务，但被告一直未履行上述两份合同。经向有关部门查询，原告发现并不存在油茶建设项目，被告涉嫌合同欺诈。因合同无法履行，原告的合伙人成勇已经将车辆取回。被告��计应向原告返还履约保证金30万元。被告于2016年6月25日出具还款承诺，承诺2016年7月30日前退还第一笔质保金10万元及利息2.7万元，其中利息限于2016年6月30日付清。后被告迟迟履行。综上所述，被告已构成根本违约，应当承担违约责任。故诉至法院，请求判如所述。被告湘西富硒公司辩称，1.要求返还30万保证金的理由不成立。原告只向被告交纳了保证金30万元。其中现金20万元，另外10万元是先交纳了现金，之后被成勇拿去购车。之后成勇拿走了车子，该10万元购车款不能再作为履约保证金。另外，2017年1月被告已经向原告返还了5万元的保证金，实际上被告只欠原告15万履约保证金；2.惩罚性违约金没有法律依据，按照法律规定惩罚性违约金要在法律明确下才适用。只有消费者权益保护法，商品房买卖中的欺诈行为，才适用惩罚性违约金，其他民事法的其他领域不适用惩罚性违约金。实际上被告不构成违约，当时吉首市政府开发办明确把工程让给被告做。被告积极投入运作，组织平地，且被告已经给付原告8万元的工程款。之后工程没有完成，是政府开发办又将该项目划给了永顺县，故该合同不能履行是由政府行为导致的，被告并没违约，不应该承担违约金。如果要承担违约金，也应参照最高人民法院关于民间借贷的利息标准计算；3.本案的案由应当是建设工程施工合同。根据最高院关于审理建设施工合同解释第6条之规定，当事人对垫资利息有约定按约定，但是这个约定高于这个法定利息高出部分的不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下��1.原告提交的2015年11月12日被告出具的收款收据，拟证明，原告向被告交纳保证金10万元的事实。被告质证认为该10万元系原告先以现金交纳，之后被原告的合伙人成勇拿走购车。本院认为，被告主张该10万元被成勇拿走购车没有证据佐证，不予支持。该收据写明了该款系原告通过转账方式交纳的油茶基地的质量保证金，且被告也承认收到了该笔款项，该证据具有真实性、合法性和关联性，予以采信；2.原告提交的吉首市锦坪村油茶基地开垦结算清单，拟证明被告于2017年1月13日向原告支付的5万元系平整油茶基地的工程款。被告质证认为被告已经另外向原告支付了8万元的平整基地款，并不是2017年1月13日那笔款项。本院认为，仅凭该结算清单无法证明被告向原告支付的5万元系履行土地平整款，对该证据不与采信；3.原告提交的湘西自治州吉首市锦坪村油茶产业基地总体规划设计图，拟证明原告系在平整地基后才发现不存在本案所涉的项目。被告质证认为不清楚该图纸，与本案没有关联性。本院认为，该图纸与本案无关，不予采信；4.被告提交的2017年1月13日的收条，拟证明原告收到被告退还的保证金5万元的事实。原告质证认为该证据不真实，发包方向施工方发放押金不符合逻辑。本院认为该收条及转账凭证上有原告的签字，可以证实原告收到了该笔款项，且该收条上注明了系油茶造林的押金款，可以认定该款系被告向原告退还的押金。对该证据予以采信。经审理查明，2015年11月9日，原、被告签订《油茶施工合同》，合同约定被告将吉首市锦坪村的油茶种植项目交于原告施工，原告交纳15万元质保金。原告于2015年11月12日向被告交纳质保金10万元。2016年2月5日，原、被告双方在原合同的基础上又签订了《项目合作协议》，合作项目在油茶种植基础上增加了烟叶种植。协议约定原告向被告交纳40万元作为履约保证金。合同签订后，原告于2016年2月5日，向被告交纳保证金15万元，同年2月6日交纳保证金5万元。原告的合伙人成勇向被告交纳一辆价值10万元的车辆，折抵保证金。后因合同无法履行，成勇取回车辆。2017年1月13日，被告退还原告保证金5万元。2016年6月，原告组织人员进场平整地基时发现被告并没有承接本案所涉工程。后双方因保证金的返还发生纠纷，原告诉至法院，请求判如所述。本院认为，原、被告双方系因油茶造林及烟叶种植合同的履行引起的纠纷。被告主张案由应当是建设工程施工合同纠纷的理由不成立，根据《中华人民共和国建���工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、和设备安装及装修工程。本案是以油茶和烟叶种植为合同内容，不属于建设工程。但因法律没有明确的规定该类合同的名称，故应当属于无名合同，可以参照法律的类似规定，本案适用合同案由正确。本案的争议焦点：1.原告共计向被告交纳了多少保证金，已退还了多少；2.被告是否应该承担违约金，违约金应以何标准计算。1.关于原告共计向被告交纳了多少保证金，已退还了多少的问题。被告承认共计收到原告保证金30万元，但认为该30万元中2015年11月12日的10万元被成勇拿走用于购车。本院认为，被告对自己的主张没有提交证据予以证明，且在2015年11月12日出具的收条上注明了系原告交纳的油茶地基保证金，对被告的该主张不予支持��双方对成勇向被告交纳了一台车辆后又自行取回的事实没有异议。本院依法确认被告向原告交纳了保证金30万元及价值10万元的车辆一台。被告已退还了原告保证金5万元。2.关于被告是否应当承担违约金及违约金以何标准计算的问题。因原、被告双方签订的两份合同系因同一项目引起的，《项目合作协议》是对《油茶施工合同》的补充，在《项目合作协议》第九条中双方约定了，被告不能保证原告进场施工时，应如数退回原告的保证金并按照银行同期贷款利率三倍赔偿原告损失。原、被告签订的是以油茶和烟叶种植为内容的合同，被告在没有政府部门正式批文的情况下就与原告签订合同，并收取保证金，存在重大失误，且被告也未实际交付油茶及烟叶种植项目给原告施工。对被告认为原告已经进场平整地基，并支付了部分工程款，视为已经开始履行合同，后因政府的行为导致合同无效，被告方不存在违约，不应承担违约金的主张，本院不予支持。因被告并未承接本案所涉种植项目，故本案所涉两份合同不可能履行，本院依法解除原、被告双方于2015年11月9日签订的《油茶施工合同》及2016年2月5日签订的《项目合作协议》。因被告的原因导致合同不能履行，按照合同约定，被告应当退还原告保证金并支付违约金。但双方在合同中约定的违约金过高，本院依法予以调整，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，支持原告按照年利率24%计算违约金。违约金的起算时间参照原、被告双方在《项目合作协议》中约定的��场时间（2016年3月中旬前）。本院依法酌定从2016年3月23日起算截止到起诉之日（2017年3月23日）止，被告共计应向原告支付12个月的违约金。因被告已于2017年1月13日向原告退还了5万元。故以30万元为基数，计算10个月计6万元，以25万元为基数计算2个月计1万元。被告共计应当向原告支付违约金7万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、依法解除原、被告双方于2015年11月9日签订的《油茶造林施工承包合同》及2016年2月5日签订的《项目合作协议》；二、被告湘西盛世天然富硒农产品开发有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告陈全铁保证金25万元，并支付利息7万元；2017年3月23之后的利息以25万元为基数，按照24%的年利率计算至还清保证金时止；三、驳回原告陈全铁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7555元，减半收取3777.5元，由被告湘西盛世天然富硒农产品开发有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 员  张清珍二〇一七���六月六日代理书记员  庄舒捷附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。