山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1131号上诉人（申请执行人、原审被告）：杜国新，男，汉族，住庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（执行案外人、原审原告）：冯娜，女，汉族，住庆云县。委托诉讼代理人：郝延村，男，住址同上。系冯娜丈夫。委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：冯希森，男，汉族，住庆云县。原审第三人（被执行人）：山东汇洋钢结构有限公司，住所地庆元县经济开发区205国道以北。法定代表人：冯希森，该公司经理。原审第三人（被执行人）：周静，女，汉族，住庆云县城区。原审第三人（被执行人）：宗和勇，男，汉族，住庆云县。上诉人杜国新因与被上诉人冯娜、原审第三人冯希森、山东汇洋钢结构有限公司、周静、宗和勇案外人执行异议之诉一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜国新上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1423民初1608号民事判决，发回重审或依法改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案涉案的房屋鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401室不是被上诉人与父母的家庭共有财产。一审法院查明的购房时间与实际不符。在庭审中被上诉人未提交任何购房合同，且房产证上登记的时间为2010年8月。仅凭借被上诉人父母一面之辞，陈述购房时间为2006年阴历8、9月份，予以认定，不符合证据规则的相关规定。被上诉人出资不能证实。被上诉人出资不能证实。被上诉人2005年7月起在庆云县工商局上班，工资水平低，谈不上为购买房屋做贡献。二、一审法院适用法律错误。《物权法》明确规定不动产的变更、转让与消失必须以登记才具有法律效力，不动产登记具有公示、公信力，上诉人也是基于对不动产登记的信赖才同意冯希森为涉案借款提供担保。涉案房屋应属冯希森个人所有，且房产证上载明的也是冯希森个人所有。一审法院要求上诉人或被上诉人先行分割涉案房屋再执行是增加诉累，如果真有被上诉人的财产份额完全可以先行拍卖预留份额。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不清，请二审法院支持上诉请求。被上诉人冯娜辩称，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案的房屋系被上诉人与其父母的共有财产，被上诉人在2007年就与其父母居住在该房屋，该房屋是由被上诉人的父母于2006年购买的胡晓���的二手房，该房屋属于团购，在2010年办理房产证的时候，直接办理在被上诉人父亲的名下，也就是说在此之前，被上诉人与其父母在此居住。其父母购房期间，被上诉人已经在庆云县工商局上班，也有一定的收入，根据我国法律的规定，作为家庭的共有财产的成员，不以是否有出资作为确认家庭共有财产份额的依据。故，建议二审法院维持一审，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人冯希森、山东汇洋钢结构有限公司共同述称，该房屋是买的胡晓东的房子，07年搬进去住的，买的时候没有什么协议，有物业公司的证明。房子不存在公司上的关系。原审第三人周静述称，没有意见发表。冯娜向一审法院起诉请求：法院在处分庆云县鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401室时，留出原告三分之一的份额。一审诉讼过程中，冯娜变更诉讼请求为：不得执行庆云县鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401室，确认上述财产系家庭成员共有。一审法院认定事实：杜国新诉汇洋公司、周静、冯希森、宗和勇民间借贷纠纷一案，庆云县人民法院作出(2013)庆民初字第151号民事判决书：1、汇洋公司于本判决生效之日起十日内偿还原告借款2231000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2012年8月3日至2012年9月2日的利息以及自2012年9月3日起至实际偿还借款之日止的逾期利息和违约金，已支付的利息69000元从利息及违约金总额中扣除。2、冯希森、宗和勇、周静对上述第一项判决内容承担连带偿还责任。判决生效后，杜国新申请法院执行，2014年2月8日庆云县人民法院查封了冯希森名下位于庆云县鸿瑞花园3号楼1单元401室楼房一套，该院于2016年6月20日向被执行人冯希森送达协商选择评估机构通知书，案外人冯娜于2016年8月16日向本院提出书面异议，2016年8月25日庆云县人民法院作出（2016）鲁1423执异20号执行裁定书，驳回案外人冯娜的异议。原告冯娜不服，向该院提起诉讼。另查明，1978年阴历正月初四冯希森与宗桂华结婚，家庭成员有冯希森、宗桂华及其女儿冯娜，冯娜于2005年7月至2008年4月在庆云县工商局上班，2008年冯娜发生交通事故被评为二级伤残。2011年8月9日冯娜与郝延村结婚。2006年阴历8、9月份冯希森购买庆云县交通局胡晓东的楼房及车库，总计价款22万元，车库已卖掉。该楼房是庆云县财政局团购房，买房时没有房产证，2010年8月财政局统一办理房产证，涉案楼房直接办理到冯希森名下。还查明，汇洋公司所借杜国新的款项直接偿还了周静的债务。一审法院认为，本案的争议焦点为:能否停止执行庆云县鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401号房产，上述���产是否系家庭成员共有。关于涉案财产是否属于家庭共有财产。一审法院认为，物权法第93条规定，不动产或者动产可以有两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。第95条规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。家庭共同财产是指在家庭中，全部或部分家庭成员共同所有的财产。家庭共有财产具备两个方面的条件，第一是有无共同的生产经营活动；第二是家庭不是仅仅由一对夫妻和未成年子女构成。在本案中，涉案楼房购买时虽登记在冯希森名下，未登记记载共有，但冯娜与冯希森、宗桂华共同生活，冯娜也参加了工作，在工作与共同生活期间购买涉案楼房并一起居住，作为家庭成员享有家庭的财产所有权，不能依家庭成员间的出资多少或有无出资来判定，因此，涉案楼房应认定为家庭共有财产，即冯希森、宗桂华��冯娜对该楼房共同享有所有权。冯希森为杜国新借款提供担保是其个人行为，家庭成员不知情也没有受益，故本案原告不能承担与冯希森同等的担保责任，法院应执行冯希森享有的份额。关于能否停止对涉案财产的查封和评估拍卖的执行。【2015】民一他字第9号答复，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务，根据该答复，冯希森的担保之债应认定为个人债务，法院应执行冯希森应享有的财产份额。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结并及时通知共有人，共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。���封、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起诉讼析产或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。”为保护杜国新的权益，维护生效法律文书的效力，原执行依据上述规定对涉案楼房进行及时查封并无不当。因宗桂华、冯希森与冯娜未对家中共有财产进行分割处理，现宗桂华、冯娜对执行共有财产有异议，故应先给出合理时间允许由杜国新或宋桂华、冯希森与冯娜通过协商或者通过诉讼的方式对家中共有财产进行析产，在确定三人所应分得的份额后再进行处置即对冯希森享有的楼房份额进行执行处置。执行程序不能直接处分当事人的实体权益，执行人员不能对查封的共有财产进行评估拍卖，也不能直接进行分��。原执行案件在没有让共有人宗桂华、冯希森、冯娜和杜国新进行协商和诉讼析产的情况下就对共有房产进行直接选择评估机构而后进行处分，属于以执代审，损害财产共有人宋桂华、冯娜的合法权益。综上原告提供的证据就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，法院不得执行该执行标的。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第一项及第二款、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，一审法院判决：确认位于庆云县鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401室楼房系原告冯娜和第三人冯希森及宗桂华的家庭共有财产；对位于庆云县鸿瑞花园荷花苑3号楼1单元401室楼房不得执行。案件受理费3300元，由被告杜国新承担。本院二审期间，被上诉人冯娜提交一份涉案房屋所在的庆云鸿瑞物业管理有限公司的证明，证明2007年被上诉人就在庆云县这个涉案房屋居住。上诉人陈国新质证认为：该份证据未在举证期限内提交，以致于我方没有充足的时间核实该证据，对该份证据不予认定。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中国人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案房产登记在原审第三人冯希森名下，涉案房产经登记公示，具有公信力，原则上涉案房产的所有人应为冯希森。被上��人冯娜提交的户口簿、工作单位证明等证据，以及申请法院调取的工资表，能够证明其与冯希森具有亲属关系、其原有工作单位及工作收入，但冯娜并未提交证据证明其与冯希森共同出资购买涉案房产，亦无直接证据证明其是涉案房产共同共有人，事实基础上认定其是共同共有人缺乏有效证据证明，且法律依据上亦无以亲属关系、工资收入即可推定不动产属共同共有的法律规定。故，对冯娜诉求确认涉案房产系家庭成员共有的主张，因证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，被上诉人冯娜请求不得执行涉案房产，就其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益负有承担举证证明责任，现其提交的证据不足以证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，故对冯娜的不得执行涉案房产的诉讼请求，本院不予支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人杜国新的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1608号民事判决。二、驳回被上诉人冯娜的诉讼请求。一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，共计6600元，由被上诉人冯娜负担。本判决为终审判决。审判长 邹 勇审判员 高红梅审判员 孔祥龙二〇一七年六月五日书记员 袁 帅