山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4937号上诉人（原审原告）：青岛用和恒立国际贸易有限公司，住所地青岛市崂山区苗岭路19号裕龙大厦1号楼2单元1302室。统一社会信用代码：913702027702532900。法定代表人：高华路，职务总经理。委托诉讼代理人：张德强，山东泰成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏龙腾门业有限公司，住江苏省靖江市城南经济开发区城西大道18号。统一社会信用代码：913212826841210483。法定代表人：路红霞，职务董事长。委托诉讼代理人：刘小宏，江苏百川通律师事务所律师。上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司（以下简称用和恒立公司）因与被上诉人江苏龙腾门业有限公司（以下简称龙腾门业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人用和恒立公司的委托诉讼代理人张德强，被上诉人龙腾门业公司的委托诉讼代理人刘小宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人用和恒立公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约赔偿金773500元；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：1.本案诉争设备于2015年9月2日施工结束后，2016年1月份就发生大面积坍塌和变形，设备质量有问题，被上诉人明知诉争设备发生坍塌和变形，拒绝履行修复义务，由此给上诉人造成经济损失773500元，应由被上诉人承担。2.一审法院引用泰州中院（2016）苏民终1738号民事判决书，认定诉争设备没有质量问题，上诉人主张的违约金不成立，是错误的。该判决书并未否认诉争设备有质量问题及违约赔偿问题，而是让上诉人另诉。庭审中，上诉人补充上诉理由：1.本案是被上诉人提供的交钥匙工程，被上诉人明知涉案设备存在质量问题，却不到场维修履行义务，根据合同的第3.3和3.5条，被上诉人未进行维修实际使用人新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）可以另行聘请第三方对设备进行维修处理，费用由被上诉人承担。2.产品的正式验收并不能免除被上诉人质保期的义务和责任，即便是在质保期内也应该有维修义务，对于实际发生的嘉润公司维修损失应由被上诉人承担。被上诉人龙腾门业公司辩称，1.上诉人在一审中提供的公正书、传真件等证据虽能证明合同产品存在坍塌、变形等质量问题，但上诉人没有任何证据证明该质量问题系被上诉人供货安装所致，且生效判决已认定合同产品已正式验收，故不存在因合同产品存在质量问题影响使用合同目的无法实现的问题。2.用户嘉润公司提出的部分细微质量瑕疵发生在正式验收后质保期内，被上诉人表示同意在质保期内履行相关质保义务，并承担相关的费用。3.原审中上诉人虽然提供了部分证据证明已委托第三方对合同产品进行了加固、修复并形成了一定的费用，但没有任何证据证明修复、加固系由被上诉人存在质量问题所引起，故相应的修理费用应由上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。用和恒立公司向一审法院起诉请求：1.解除用和恒立公司与龙腾门业公司之间的买卖合同关系，龙腾门业公司自行拆除并运走合同项下设备；2.龙腾门业公司向用和恒立公司返还合同已付款项202万元及利息151500元（利息按中国人民银行同期同类贷款利息5%计算，从2014年10月30日起至2016年4月30日）；3.龙腾门业公司向用和恒立公司支付违约赔偿金暂计62.2万元（实际赔偿金额以法院委托司法鉴定损失为准）；4.本案诉讼费、保全费由龙腾门业公司承担。诉讼中，用和恒立公司变更诉讼请求为：1.解除用和恒立公司与龙腾门业公司之间的买卖合同关系，终止履行，龙腾门业公司自行拆除并运走合同项下设备，恢复原状；2.龙腾门业公司向用和恒立公司返还合同已付款项202万元（截止2016年4月30日）及利息；3.龙腾门业公司向用和恒立公司支付违约赔偿金773500元；4.本案诉讼费、保全费由龙腾门业公司承担。事实和理由：涉案设备存在严重质量问题，一直未通过合格验收。指定收货人嘉润公司多次发函要求龙腾门业公司对质量问题进行修复、整改处理，但是龙腾门业公司一直置之不理，根本无法使用，龙腾门业公司已构成根本性违约，理应承担违约赔偿责任。一审法院认定事实：2013年9月3日，青岛碧翠峰实业有限公司作为购货方（甲方）、龙腾门业公司作为供货方（乙方），双方签订《屋顶通风器设备采购及安装合同》。上述合同签订当日，青岛碧翠峰实业有限公司与龙腾门业公司签订《技术协议》一份，就上述合同约定的设备技术指标进行了约定。2014年6月5日，青岛碧翠峰实业有限公司作为甲方、龙腾门业公司作为乙方、用和恒立公司作为丙方，三方签订《协议书》一份。约定：乙方同意甲方将其在《采购合同》中的权利、义务一并转让给丙方，即本协议生效后丙方享有《采购合同》约定的原甲方拥有的各种权利和利益以及承担原甲方尚未履行的各种义务和责任，甲方不再享有《采购合同》约定的权利和利益。甲方与丙方之间的权利、义务由双方另行协商确定。甲方承诺对于合同约定的丙方付款义务，与丙方承担连带保证责任。上述合同签订后，龙腾门业公司履行了供货、安装义务，青岛碧翠峰实业有限公司、用和恒立公司分别向龙腾门业公司支付货款80万元、122万元。嘉润公司于2015年10月22日、10月27日向龙腾门业公司发出质量异议的传真函。2015年10月28日，龙腾门业公司向嘉润公司回复函件一份。嘉润公司又分别于2015年11月4日、11月19日、2016年1月25日、4月1日向龙腾门业公司发函，告知其屋顶通风器设备质量存在严重问题。龙腾门业公司提交安装工程完工单一份，时间为2015年9月2日，载有“施工结束，已检查，个别还需整改”的内容。2015年12月14日，龙腾门业公司作为原告将青岛碧翠峰实业有限公司、用和恒立公司起诉至江苏省靖江市人民法院，要求支付货款93.45万元，青岛碧翠峰实业有限公司对此承担连带清偿责任。在该案审理中，用和恒立公司辩称讼争合同属于包工包料包安装的交钥匙工程，龙腾门业公司需负责屋顶通风器设备的架构设计、原料采购、加工制作、安装调试及售后维修等。经嘉润公司和施工监理单位调试、验收发现，第三批次设备存在安装施工质量问题，嘉润公司多次发函要求龙腾门业公司进行整改，龙腾门业公司置之不理。2015年1月，嘉润公司发现龙腾门业公司所供第三批次设备大面积坍塌，第一、二批次设备也严重变形。龙腾门业公司供货、安装存在质量问题应承担违约责任，故用和恒立公司有权从剩余货款中直接扣除龙腾门业公司应承担的违约金62.2万元。并主张所供设备尚未办理正式验收手续，付款条件未成就。靖江市人民法院经审理认为：讼争合同产品已于2015年9月2日正式验收……根据现有证据无法认定屋顶通风器坍塌、变形等质量问题系龙腾门业公司供货、安装所致。2016年5月27日，靖江市人民法院作出（2015）泰靖园商初字第201号民事判决，判决用和恒立公司在判决生效后十日内支付龙腾门业公司货款93.45万元，青岛碧翠峰实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。该案宣判后，用和恒立公司不服上诉至江苏省泰州市中级人民法院，该中院于2016年9月30日作出（2016）苏12民终1738号民事判决书维持原判，后，用和恒立公司依据该判决向龙腾门业公司履行了付款义务。本案中，用和恒立公司主张其已就该判决向江苏省高级人民法院提出申诉，江苏省高级人民法院已立案受理，但其未就此提交相应证据。一审法院认为，用和恒立公司、龙腾门业公司对双方之间存在的买卖合同关系均无异议，一审法院予以确认。本案的主要争议焦点为：龙腾门业公司依据合同提供的设备是否存在严重的质量问题足以导致用和恒立公司的合同目的不能实现而需要解除合同。一审法院具体分析如下：首先，用和恒立公司为证明龙腾门业公司提供的设备存在严重的质量问题提交的证据包括2015年10月22日的传真函、2015年10月27日的传真函、2015年10月28日的传真回复、2015年11月4日的传真函、2015年11月19日的传真函、2016年1月25日的传真函、2016年4月1日的传真函、屋顶通风器修复费用说明、（2016）昌州证民字第1077号公证书，而在靖江市人民法院（2015）泰靖园商初字第201号案件审理过程中其已提交了该部分证据，但该院经审理后认为“根据现有证据无法认定屋顶通风器坍塌、变形等质量问题系用和恒立公司（龙腾门业公司）供货、安装所致”，因靖江市人民法院（2015）泰靖园商初字第201号民事判决书已经发生法律效力，故用和恒立公司在本案中再次提交的该部分证据也无法充分证明其主张。其次，关于用和恒立公司在本案中提交的合同编号为ZHGQT2016040006的《屋面通风器拆除工程维修协议》、合同编号为ZHGQT2016040008的《屋面通风器拆除工程维修协议》及相应的付款收据及银行承兑复印件，一审法院认为，该部分证据仅能证明新疆嘉润资源控股有限公司委托第三方对屋顶通风器进行加固维修和拆除处理的事实，但并不能证明该问题系龙腾门业公司的供货、安装行为所致，故对用和恒立公司的该项主张一审法院不予采纳。再次，用和恒立公司主张龙腾门业公司提供的设备未进行正式验收，并就此提交了与其他公司签订的《（屋顶通风器）设备采购加工及安装合同》、技术协议、《嘉润公司铝厂屋顶通风器设备正式验收鉴定书》。一审法院认为，靖江市人民法院（2015）泰靖园商初字第201号民事判决已确认涉案设备产品已经于2015年9月2日正式验收，在该案的二审审理中，用和恒立公司向二审法院提交了正式验收鉴定书一份，以佐证本案中的安装工程完工单并非正式验收的凭证，但泰州市中级人民法院对该证据的认定意见为“该鉴定书载明的合同相对人、合同标的额与本案均不相同，不能依据该份鉴定书就得出涉案设备未经正式验收的必然结果，故对该份证据，本院不予采信”，并最终判决驳回上诉，维持原判，因此本案中用和恒立公司提交的该部分证据一审法院同样无法采信。用和恒立公司主张其已就该判决向江苏省高级人民法院提出申诉，江苏省高级人民法院已立案受理，但其未就此提交相应证据，故靖江市人民法院（2015）泰靖园商初字第201号民事判决和泰州市中级人民法院（2016）苏12民终1738号民事判决认定的事实一审法院应当予以确认。综上所述，本案中用和恒立公司提交的证据并不足以证明龙腾门业公司提供的设备存在严重的质量问题以致合同目的无法实现，故对其要求解除买卖合同关系、终止履行、返还已付款项202万元及利息、支付违约赔偿金等的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：驳回青岛用和恒立国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费29148元，保全费5000元，合计34148元，均由青岛用和恒立国际贸易有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，上诉人用和恒立公司主张其要求被上诉人维修的证据为嘉润公司邮寄给被上诉人的两份传真函，落款单位均为嘉润公司，落款日分别为2016年1月25日、2016年4月1日。被上诉人否认收到前述两份函件。上诉人还主张电话联系过被上诉人的工作人员印亚经，但是印亚经拒接，被上诉人主张印亚经已离开被上诉人公司的确拒接了电话，没有必要再接客户的电话。上诉人无其他证据证明其还采用其他方式与被上诉人交涉、磋商或交涉后被上诉人拒绝维修的情况。另查明，本案被上诉人龙腾门业公司诉请上诉人用和恒立公司以及案外人碧翠峰公司本案所涉业务货款一案，江苏省靖江市人民法院于2015年12月14日立案。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人用和恒立公司主张的委托他人维修产生的费用应否由被上诉人龙腾门业公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张被上诉人应承担嘉润公司另行委托他人所产生的维修损失，据此，上诉人不仅应当举证证明被上诉人知道质量问题并拒绝维修，还要证明另行委托他人所进行的维修系被上诉人的原因所致。关于上诉人对质量问题的提出，在已生效的江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民终1738号民事判决书中认定涉案设备已经于2015年9月2日正式验收合格。现，上诉人主张即使验收也不能免除龙腾门业公司质保期内的义务和责任，上诉人用和恒立公司提交的实际使用人嘉润公司于2016年1月25日、2016年4月1日向龙腾门业公司邮寄的传真函件中载明涉案设备存在质量问题，但被上诉人龙腾门业公司否认收到前述该两份函件。上诉人还主张电话联系过被上诉人的工作人员印亚经，但是印亚经拒接，被上诉人主张印亚经已离开被上诉人公司的确拒接了电话，没有必要再接客户的电话。本院认为，按照前述两份函件记载的落款日2016年1月及4月，此时，龙腾门业公司诉请用和恒立公司以及案外人碧翠峰公司支付涉案合同欠货款一案，江苏省靖江市人民法院于2015年12月14日业已立案。在龙腾门业公司诉请货款案已立案、开庭后，在被上诉人工作人员印亚经拒接电话的情况下，用和恒立公司除了采取通过嘉润公司邮寄函件的形式外并未采取其他方式有效地与被上诉人商洽维修事宜，且上诉人提交的另行维修的合同价款分别约定为604113.56元及14万元，在另行维修费用高达70余万元的情况下，上诉人及嘉润公司未与被上诉人商洽即径行委托他人维修明显不符合诚信、善意的交易常理。综上，上诉人并无证据证明在委托他人维修之前被上诉人明确拒绝修复，或者被上诉人同意由上诉人或嘉润公司委托他人修复。关于另行委托第三方维修的问题是否系被上诉人所致：上诉人无证据证明2016年1月25日、2016年4月1日函件中所记载的质量问题系被上诉人所致；鉴于上诉人并无证据证明在委托他人维修之前被上诉人明确拒绝修复，或者被上诉人同意由上诉人或嘉润公司委托他人修复，且上诉人提供的证据尚不足以证明被上诉人所供设备及安装存在质量问题，也无法证明向案外人支出的维修费用系被上诉人的设备或安装存在质量问题所致，故对上诉人的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11535元，由上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐明光审判员  逄明福审判员  卞冬冬二〇一七年六月十三日书记员  彭晓凤