贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3500号上诉人（原审被告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓6-7楼。法定代表人：刘明琰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓盛，贵州名城（道真）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市城投商品混凝土有限公司，住所地遵义市东联线石龙渔村。法定代表人：严加林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：遵义市荣欣房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市遵南大道盛世豪庭。法定代表人：刘龄，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：刘湧，男，1971年9月19日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方广达公司）与被上诉人遵义市城投商品混凝土有限公司（以下简称遵义城投公司）、遵义市荣欣房地产开发有限公司（以下简称荣欣房开公司）、刘湧买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民重字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。南方广达公司上诉请求：1、请求二审人民法院查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中认定事实不清导致适用法律错误，形成错判。本案中上诉人与被上诉人遵义城投公司不形成商品混凝土供货合同关系，被上诉人刘湧挂靠上诉人承建被上诉人荣欣房开公司开发的遵南大道盛世豪庭项目，刘湧为该项目工程实际承包人，在该项目工程建设中，工程的结算支付由被上诉人荣欣房开公司直接与刘湧进行工程款结算支付，完全没有也没经过上诉人进行工程结算，刘湧在承接该项目后私自刻制“遵义南方广达建设工程有限责任公司盛世豪庭项目部”项目章与被上诉人遵义城投公司签订商品混凝土供货合同，刘湧本人在合同上签名，上诉人不知道，且在货款支付中，由刘湧个人作出付款承诺，均是刘湧个人的行为。为此，在2012年4月，上诉人书面告知被上诉人荣欣房开公司刘湧私自刻章，领取工程款，告知该私刻公章无效，但被上诉人荣欣房开公司仍与刘湧个人进行工程款结算。充分说明刘湧个人为盛世豪庭工程项目实际承包人，对被上诉人遵义城投商混公司均为刘湧个人对商混货款支付向遵义城投公司作出承诺。因此，是刘湧个人与遵义城投公司形成商品混凝土供货关系，显然应由刘湧承担付款责任。上诉人为名义承建人，未参与工程承建，未在盛世豪庭项目中受益，判决由上诉人对项目使用商混材料承担付款责任，显然是不公平的。一审中，关于被上诉人荣欣房开公司工作人员罗全签名的证据调查中，核实罗全本人时，上诉人未得到通知参与质证意见的发表，事实上罗全为被上诉人荣欣房开公司总工程师，对其盛世豪庭项目为总负责人，罗全代表被上诉人在商混供货合同中的签名是代表了被上诉人荣欣房开公司的行为的。但对该事实仅凭被上诉人荣欣房开公司的意见，就予认定，是不严谨的。综上所述，由于一审中，事实认定不清导致法律适用错误，因而形成错判。为此，上诉人特提出上诉，请求二审人民法院查明事实后，依法作出改判。被上诉人遵义城投公司、荣欣房开公司、刘湧二审未提交书面答辩意见。被上诉人南方广达公司向一审法院起诉请求：判决原审两被告连带支付所拖欠的货款1750832.50元及该款从2013年11月6日起至付清款之日止按合同约定每日6‰计算的违约金，并承担我方律师代理费53660元。一审法院认定事实：遵义城投公司与南方广达公司于2010年4月8日签订了《商品混凝土供货合同》，约定了相关权利义务。合同签订后，遵义城投公司按约向以南方广达公司承建的盛世豪庭项目供应商品混凝土。经结算，南方广达公司拖欠遵义城投公司货款1750832.50元至今未支付；《商品混凝土供货合同》中“担保方处”有与荣欣公司名称相同的签章并非该公司真实签章。一审法院认为，首先，关于南方广迖公司是否是《商品混凝土供货合同》一方当事人及其是否承担支付货款的责任的问题。南方广达公司虽然未直接在合同中加盖其公章或合同专用间，但其作为本案所涉工程对外公示和名义的承包人，且遵义城投公司也实际向南方广达公司名义承包的工程供应了混凝土，且南方广达公司下属的项目部不具备独立承担民事责任的主体资格，其行为后果应由南方广达公司承担，并结合认定的遵义城投公司提供第1组证据理由和事实，表明南方广达公司就其下属的项目部与遵义城投公司签订合同而形成合同关系，并成为合同一主当事人，对此予以认定。遵义城投公司按合同约定进行了供货，南方广迗公司也应按合同约定支付货款，但经与南方广达公司有特定关系的刘湧与遵义城投公司结算，并在签订的《付款协议》中再次对欠款数额进行确认，所确认所欠货款数额与遵义城投公司主张数额相符，并结合对遵义城投公司提供的证据的认定，表明南方广迖公司就本案所涉工程尚欠遵义城投公司混凝土货款1758032.50元未支付，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对遵义城投公司要求南方广达公司承担支付货款1758032.50元的请求，于法有据，予以支持。遵义城投公司要求从起诉之日即2013年11月6日起计算违约金，但此时《付款协议》中约定的付款条件尚未具备，违约金应从南方广达公司与荣欣房开公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的一审诉讼完结次日即2013年12月27日起计算至付清款项之日止；对违约金计算标准，遵义城投公司主张按每日千分之六计算，其主张的违约金计算标准在合同中虽然有约定，但明显过高，且遵义城投公司也未提供证据证明南方广达公司的违约行为给其造成的实际损失，如按遵义城投公司主张的该标准支持违约金，有失公平，结合有关利息损失的计算标准，确定违约金计算标准为每月2%。遵义城投公司要求南方广迖公司支付律师费，因该费用尚未实际产生，故不予支持。其次，关于荣欣房开公司是否应当承担担保责任的问题。从（2014)遵县法刑初字第464号刑事判决书认定的事实和作出的判决，合同中有荣欣公司名称的签章系刘湧伪造，且遵义城投公司认可“罗全”署名并非荣欣公司工作人员罗全所签订，表明荣欣公司未就遵义城投公司与被告南方广达公司之间的买卖合同提供担保，因此，遵义城投公司要求荣欣公司承担担保责任的请求，没有事实，不予支持。在本案中，刘湧作为本案所涉工程的实施施工人，对遵义城投公司主张的混凝土货款本应承担付款责任，但遵义城投公司在本案中只要求南方广达公司、荣欣公司承担付款责任，未要求刘湧承担付款责任，故南方广达公司在承担付款责任后，可另行向刘湧主张权利。第三人刘湧经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、由南方广达公司在本判决生效后十日内支付遵义城投公司混凝土货款人民币1758032.50元及违约金（违约金从2013年12月27日起按每月2%的标准计算至付清前述货款之日止）；二、驳回遵义城投公司的其他诉讼请求。案件受理费20620元、公告费200元，由南方广达公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据当事人的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：南方广达公司应否就涉案《商品混凝土供货合同》承担付款责任。首先，南方广达公司对刘湧挂靠其单位承建涉案项目的事实无异议，本院予以确认。其次，南方广达公司是涉案项目对外的承建方，其对成立项目部及刘湧在对外以南方广达公司的名义履行施工义务的事实是知晓或应当知道的，遵义城投公司有理由相信作为项目经理的刘湧系代表南方广达公司，且相应货物亦供应给了涉案项目，故南方广达公司作为挂靠单位理应就涉案货款承担支付责任。在南方广达公司未提供相反证据证明货款金额不实的情况下，一审判决由南方广达公司向遵义城投公司支付1758032.50元货款及相应违约金，并无不当，应予维持。综上，南方广达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20620元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  马天彬二〇一七年六月十九日书 记 员  万云龙