山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5128号上诉人（原审被告）鲁玉芬。委托代理人刘仁堂，系北京市京师律师事务所律师委托代理人黄鹏举，系山东德衡律师事务所律师被上诉人（原审原告）顾云云。委托代理人刁克松、苗湖波，山东一诺律师事务所律师。原审第三人张广杰。上诉人鲁玉芬与被上诉人顾云云、原审第三人张广杰民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初14429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2017年6月9日审理了本案。本案现已审理终结。顾云云在一审中向法院提出诉讼请求：1、要求确认即墨市人民法院2015年1月15日作出的（2015）即民初字第517号民事调解书确定的债务254920元（借款250000元，诉讼费2900元，保全费2020元）是被告鲁玉芬与第三人张广杰的夫妻共同债务；2、本案诉讼费用由被告与第三人承担。事实与理由：第三人张广杰与被告鲁玉芬在婚姻关系存续期间于2011年6月17日向原告借款300000元，由张广杰向原告出具借条一份。原告为追要该借款向即墨市人民法院起诉，即墨市人民法院于2015年1月15日作出（2015）即民初字第517号民事调解书，后张广杰拒不履行调解书内容，原告申请强制执行。因借款发生于张广杰与鲁玉芬夫妻关系存续期间，根据相关法律规定，该借款属于鲁玉芬与张广杰的夫妻共同债务。鲁玉芬在一审中辩称：一、被告对于2015即民初字第517号调解书形成的过程不清楚，被告未参与庭审，对原告与第三人的债务关系不清楚。原告与第三人之间存在不正当男女关系，且两人存在民间借贷合作关系，是原告的个人行为，被告不应当为两人之间的业务关系承担还款责任。鲁玉芬与张广杰在2015年6月19日离婚，调解书形成的时间是2015年1月5日，被告不存在恶意的逃债行为。鲁玉芬与张广杰于2010年12月份开始分居，在分居期间，鲁玉芬在父母家居住，无时间无精力了解张广杰的经营状况。鲁玉芬靠自己有工资可以照顾家庭，且没有大额的消费用途及消费意愿，没有取得涉案金额的主观意愿。二、原告与张广杰之间的借款金额大，借款无担保人，超出家庭日常所需。该二人因共同经营产生财产混同，原告为规避风险，让张广杰给她打借条，并将案外人万某给张广杰打的借条保管在手里，后期雇人上门催债，才归还此条。张广杰在一审中述称：其与原告有不正当男女关系，双方共同商议通过民间借贷赚取利息。2011年5月下旬，原告把薛星云名下的房屋抵押在建设银行贷款250000元，该款由薛星云建行的银行账户转入张广杰的农业银行账户中。后张广杰与顾云云将现金取出并凑足300000元，于2011年6月17日将此款借给万某，万某给张广杰出具借条。顾云云担心借款的安全问题，于借款后当天让张广杰为其出具借条一份。后张广杰与顾云云如约拿到前期几笔借款利息，2011年11月份后万某未如约偿付借款本息，因欠银行房屋抵押贷款，张广杰于2011年12月份至2014年7月份，每月支付数额不等的银行贷款。该30万借款没有用于张广杰的家庭与经营，此款项与被告鲁玉芬没有任何关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据：第一组证据：1、（2015）即民初字第517号调解书一份、调解笔录复印件一份；2、张广杰为原告出具的借条一份。证明张广杰与鲁玉芬在婚姻关系存续期间向原告借款30万元，且张广杰在2015年1月15日法院调解笔录中明确确认向原告借款30万元属实且无力偿还。第二组证据：1、个人借款、担保合同、说明各一份，证明2011年5月31日原告与薛星云与工商银行青岛市南第二支行签订借款合同，借款金额250000元，约定该贷款收款账户为张广杰，该收款账户户名为张广杰，账号：62×××14,贷款已经汇入该账户。2、原告与薛星云结婚证复印件一份；3、工商银行市南区支行对账簿一份，以上证明鲁玉芬与张广杰向原告借款300000元属实，且没有偿还该笔贷款。第三组证据：张广杰与鲁玉芬婚姻登记证明一份，证明二人于2004年10月25日登记结婚，2015年6月19日离婚。借款发生在2011年6月份，是在被告与第三人婚姻存续期间。根据法律规定，本案借款应属于被告与第三人夫妻共同债务。经被告鲁玉芬质证，对第一组真实性无异议，但不能证明借款被告知晓，被告未参与调解过程，毫不知情，且借条只有张广杰的签字；对第二组证据真实性无异议，但无法证明被告收到该款项。对工行对账簿真实性无异议，但无法证明被告对涉案款项知情。对结婚登记信息无异议，但不能证明涉案款项用于夫妻共同生活，且登记信息显示被告有工作技能，证明被告有经济能力。对个人借款合同中的合法性有异议。综上，被告对借款事实不知情，不应承担责任。经第三人张广杰质证，对调解书有异议，称当时不清楚法律程序，调解笔录是其签字，借条是其所写。贷款如何操作不知道，该笔借款打入其账户属实。其他张广杰不清楚。鲁玉芬向原审法院提交证据：1、鲁玉芬与张广杰的离婚证一份，证明双方于2015年6月19日离婚，离婚时间晚于调解书的形成时间，说明被告不清楚该笔债务。2、被告的工资收入证明一份，证明被告从事会计工作，每月工资3400元，年收入4万余元。3、万某向张广杰出具的借条一份，证明2011年6月17日万某收到张广杰借款300000元，该款项与第三人给原告打借条的时间是一天，说明该款项直接转至万某。鲁玉芬申请证人万某出庭作证，拟证明顾云云与张广杰拿300000元现金到万某家中，万某向张广杰出具借条。4、原告与张广杰之间短信、飞信内容拍摄照片若干，证明原告与第三人存在不正当男女关系。经原告质证，对证据一即墨市民政局出具的离婚证的真实性无异议，但是形式上离婚，实际还是共同居住，目的是逃避债务。证据二与本案无关，证据三与本案无关，真实性无法确认，不能作为被告推脱本案责任的证据。对证人万某的证言内容表示质疑，即使万某与张广杰之间存在民间借贷行为也与本案无关，涉案款项系原告出借给张广杰与顾云云。本案要求确认调解书中的债务系张广杰与顾云云的共同债务，且调解书发生法律效力。证据四系复印件不予质证，且不具有真实性。经第三人张广杰质证，称其与原告存在不正当男女关系。第三人张广杰向原审法院提交证据：1、张广杰农业银行（卡号62×××14）对账明细一份，证明该银行卡在原告手中，原告办理了手机银行，并转走卡里的一部分钱，申请法院到农行查询。2、工商银行自动取款机凭条一份，证明张广杰为薛星云每月还房贷3200元。经原告质证，对第三人提交的证据真实性不认可，结合本案，贷款250000元银行转账给第三人，另外50000元给第三人现金，调解笔录中记录的25万元是在双方结算之后确定的金额。经被告质证，对真实性无异议，进一步说明该涉案款项与被告无关系。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院依法进行审查和认定。原审法院分析证据和认定证据如下：原告顾云云之夫薛星云于2011年5月31日与中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行签订个人借款合同一份，借款人薛星云以其名下位于即墨市新特花园x号楼x单元x户设立抵押，贷款250000元，并约定将贷款一次性划入第三人张广杰账户（开户行：农行，账号：62×××14）。2011年6月17日，张广杰将上述贷款250000元及现金50000元共计300000元现金出借给万某，万某给张广杰出具借条一张，内容为：今借到张广杰人民币叁拾万元正，300000.00元借款人：万某2011.6.17日。同日，张广杰给原告出具借条一张，内容为：借条今借到顾云云人民币叁拾万元整（￥300000.00元）张广杰2011.6.17。因张广杰未还款，原告顾云云将张广杰、顾云云起诉，即墨市人民法院于2014年12月11日立案受理。在案件审理过程中，顾云云向法院递交撤诉申请书，内容为：我诉被告张广杰、鲁玉芬民间借贷纠纷一案，现因为与张广杰达成和解，被告鲁玉芬未出庭，为了调解撤回对被告鲁玉芬的起诉。在该案件调解笔录中，张广杰称：“我承认向原告借款的事实，现在没有能力偿还，我给原告偿还部分贷款，虽然没有证据，但是确实还过款。”后顾云云与张广杰达成调解，顾云云自愿主张借款250000元，诉讼费用合计4920元由张广杰负担，由即墨市人民法院2015年1月15日（2015）即民初字第517号民事调解书确认。后张广杰未按调解书内容履行还款义务。被告鲁玉芬与第三人张广杰于x年x月x日登记结婚，x年x月x日离婚。原审法院认为,本案争议的焦点问题：1、顾云云与张广杰之间债权债务关系是否成立；2、调解书中确定的250000元债务是否为张广杰与鲁玉芬的夫妻共同债务。关于焦点一，借款过程由案外人薛星云与工商银行签订的个人借款合同、万某与张广杰之间的借款合同、顾云云与张广杰之间的借款合同及工商银行将250000元贷款划至张广杰银行账户的打款记录所印证，且张广杰在调解笔录中自认借款事实，称无能力偿还，因此，原审法院对张广杰向顾云云借款事实予以认定。双方后来达成由张广杰向顾云云偿付250000元借款的意见经即墨市人民法院民事调解书所确认，双方之间债权债务关系合法且成立。关于焦点二，根据相关法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，顾云云与张广杰的借款事实及调解事实均发生于张广杰与鲁玉芬的婚姻关系存续期间。被告鲁玉芬虽称对借款事实及调解事实不知情，并称其与张广杰长期分居，自己有工资能够承担家庭开支，但未提供有效证据证明该债务系张广杰个人债务，张广杰虽称借款没有用于家庭生活与经营，与鲁玉芬无关，但未举证证明其与鲁玉芬之间存有财产归各自所有的约定，且顾云云知道该约定，因此仅凭张广杰的陈述，无其他证据佐证的情况下，不能认定该债务系张广杰个人债务。鲁玉芬、张广杰称张广杰与原告存在不正当男女关系不影响本案事实及法律认定，原审法院不作认定。原告在（2015）即民初字第517号案件中申请撤回对鲁玉芬的起诉，从撤诉申请书内容上看，系基于达成调解的需要，其未明确表示对鲁玉芬债权实体权利的放弃，该调解书发生于2015年1月15日，系张广杰与鲁玉芬婚姻关系存续期间，应认定调解书中确定的250000元债务及相关诉讼费用4920元共计254920元为张广杰与鲁玉芬的夫妻共同债务。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第五项之规定，判决：一、确认即墨市人民法院（2015）即民初字第517号民事调解书确定的254920元是鲁玉芬与张广杰的夫妻共同债务。二、案件受理费5124元减半收取2562元，由被告鲁玉芬负担。宣判后，鲁玉芬不服，上诉至本院，要求撤销原判，依法改判其不承担还款责任。其主要理由是：上诉人与张广杰在2010年12月开始分居，夫妻生活各自独立，财产和收入归个人支配，不存在任何牵连。张广杰与被上诉人顾云云系情人关系，被上诉人对上诉人与张广杰分居、财产独立的事实是清楚的。出借给万某30万元包括被上诉人抵押贷款25万元和张广杰的5万元，目的是为了让被上诉人赚取高额利息，被上诉人为担心借款安全，为规避风险，于借款当天要求张广杰为其出具30万元借条，上述借款是瞒着上诉人进行的，上诉人对借款不知情。上诉人经济独立，有稳定的经济收入，月支出不超过2000元，本人并无大额购物的习惯，家中也无大额开支，无需借款生活，况且25万元的高额借款超出了家庭日常需要。上诉人与被上诉人离婚后仍一起居住是有原因的，2015年离婚，因身体原因不能流产，当年10月孩子出生，上诉人自己一人实在无力扶养，才和前公婆一起生活，2015年517号案件调解中被上诉人撤回对上诉人的起诉，与张广杰达成协议是对张广杰个人的债务的进一步确认。本案存在一事不再理的情况，应驳回被上诉人的起诉。被上诉人顾云云答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案张广杰与顾云云民间借贷有生效法律文书，虽然在调解过程中对上诉人陈诉，但是并没有放弃对实体权利主张，顾云云现在向法院起诉，确认张广杰的借款属于上诉人与张广杰的夫妻共同债务符合法律规定。并且调解在执行过程中张广杰逃避执行，在该执行过程中张广杰与鲁玉芬办理了离婚手续，但是上诉人与张广杰仍然共同生活并且又有一个共同的孩子，并且在上诉人在上诉状认可该事实。原审第三人张广杰未答辩。二审期间，双方当事人均为提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案借款系在上诉人鲁玉芬与原审被告张广杰夫妻关系存续期间，上诉人鲁玉芬无证据证明其有法定免责情形，故原审认定本案债务为夫妻共同债务并无不当。上诉人鲁玉芬以对于该项借款不知情以及其与张广杰财产独立为由主张不承担共同还款责任于法无据，本院不予支持。（2015）即民初字第517号案件系顾云云就本案借款起诉张广杰、鲁玉芬共同返还借款，诉讼过程中顾云云与张广杰达成调解，顾云云撤回对鲁玉芬的起诉，结案后，张广杰未履行调解内容。对此，本院认为，顾云云作为债权人向共同债务人鲁玉芬主张还款责任并无不当。上诉人主张本案与（2015）即民初字第517号案件存在一事不再理情形不成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5124元，由上诉人鲁玉芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓静审 判 员  宿 敏代理审判员  林伟光二〇一七年六月二十六日书 记 员  杜 鹃