湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终450号上诉人（原审原告）：刘国文。委托诉讼代理人：杨冬梅，湖南富强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室。法定代表人：王正民，该办公室主任。委托诉讼代理人：黄庚书，新邵县法律援助中心律师。原审被告：新邵县财政局。法定代表人：黄富祥，该局局长。上诉人刘国文因与被上诉人新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室（以下简称新邵县矿产统征办）、原审被告新邵县财政局劳动争议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2016）湘0522民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘国文上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持刘国文的一审诉讼请求，并支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：导致本案劳动合同解除的原因是新邵县煤矿关停，新邵县矿产统征办直接通知刘国文不要上班，双方之间并非协商一致解除合同。一审认定双方系协商一致解除合同而不应支付经济赔偿金属认定事实和适用法律错误。刘国文自2006年6月1日至2016年4月的节假日、双休日一直上班，新邵县矿产统征办每年仅支付加班工资600元违反了相关劳动法规的规定。一审在双方当事人均认可加班事实的情况下，酌情部分支持加班费缺乏事实和法律依据，刘国文的加班费应计算为47004.58元。新邵县矿产统征办自2008年开始未与刘国文签订书面劳动合同，应支付二倍工资。刘国文在新邵县矿产统征办工作近十年，其失业保险金的期限应计算24个月，一审计算5个月的期限无事实和法律依据。新邵县矿产统征办应为刘国文缴纳2016年1月至4月养老保险，支付2016年1月至4月的工资4800元，并支付工资差额15600元。新邵县矿产统征办答辩称，本案双方当事人之间系协商解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题。刘国文的工作强度较轻，不存在加班的事实。刘国文要求支付二倍工资已超过诉讼时效，应不予支持。刘国文已在单位领取了所有的保险费用，其未向保险机构交纳保险费用，责任不在于用人单位。请求二审驳回上诉，维持原判。新邵县财政局未作答辩。刘国文向一审法院起诉请求：要求支付经济补偿金39374元及赔偿金39374元、工资差额15600元及加付赔偿金7800元、加班费118186.40元及赔偿金59093.20元、2008年未签劳动合同的加倍工资16641元、2016年1月至4月份工资4120元、失业保险金12360元、差旅费4200元、缴纳2016年度1月至4月份养老保险费。一审法院认定事实：新邵县矿产统征办、新邵县财政局均系独立法人。2006年8月1日，刘国文经新邵县矿产统征办安排，入职到其下属的某某铺磅房从事过磅及检票工作。2015年7月，新邵县煤矿关停。2016年4月22日，新邵县矿产统征办组织刘国文等人开会座谈，并通知刘国文因煤矿关停不需要再到磅房上班。在座谈会上，刘国文提出补缴失业保险补发差旅费等事宜。2006年始，新邵县矿产统征办与刘国文签订了书面劳动合同，每年一签，最后一次劳动合同约定劳动期限到2013年3月1日。2006年，刘国文入职时月工资为500元；2009年4月，月工资增至600元；2013年1月，增至700元；2014年4月，增至900元。每一份劳动合同均约定，刘国文每天自中午12时至当日晚上20时上班8小时，因乙方（刘国文）从事工作的特殊性，法定假不能休息，必须加班，年补助加班费600元，乙方在工作期间工作负责，没出任何工作差错，合同期满后，甲方（新邵县矿产统征办）年奖励乙方600元。自2006年6月1日至2015年12月，新邵县矿产统征办每年均依据劳动合同向刘国文发放了月工资、年补助加班费600元及年度奖励600元。2007年，新邵县矿产统征办还向刘国文发放加、值班补贴1000元。自2006年6月1日至2015年12月期间，新邵县矿产统征办均为刘国文补缴、缴纳或者报销了社会养老保险费。新邵县矿产统征办一直未给刘国文缴纳失业保险。2016年7月5日，为主张相关权益，刘国文向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年7月21日作出新劳人仲字［2016］第7号不予受理通知书，以其他理由为由，对刘国文的申请决定不予受理。刘国文遂于2016年8月1日诉至法院。另查明，自2006年始，湖南省历年最低工资情况如下：2006年400元；2007年440元；2008年-2009年500元；2010年-2011年6月30日600元；2011年7月1日-2012年6月30日770元；2012年7月1日-2013年11月30日870元；2013年12月1日-2014年12月31日945元；2015年1月1日-2015年12月31日1030元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。刘国文与新邵县矿产征收办之间的劳动合同关系依法成立且有效，双方应依法依约履行合同义务。在新邵县因政策调整于2015年关停煤矿业的情况下，刘国文在龙溪铺磅房所从事的过磅及检票工作岗位已经不复存在。新邵县矿产征收办于2016年4月22日以座谈会形式通知刘国文解除劳动关系。对此，刘国文予以认可。双方对于在2016年4月22日解除双方的劳动关系的事实并无异议。新邵县矿产征收办应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条规定，向刘国文支付经济补偿10300元（1030元×10个月）。因双方系协商一致解除合同，对刘国文主张的赔偿金，不予支持。关于刘国文主张的工资差额，因自2011年7月1日后，刘国文领取的月工资均低于湖南省同期最低工资标准，新邵县矿产征收办应按照湖南省同期最低工资标准将差额部分予以补齐。故支持刘国文2011年7月1日后的历年工资差额共计8475元（1020元+2640元+2115元+1140元+1560元）。关于刘国文主张的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第85条系惩罚性条款，人民法院支持其赔偿金的前提是在劳动行政部门责令限期支付后用人单位逾期不支付。本案中，双方争议发生于2016年4月22日，刘国文未提交劳动行政部门责令限期支付工资差额逾期不付的相关证据，故刘国文主张赔偿金，证据不足，不予支持。关于刘国文主张的加班费，考虑到双方劳动合同约定的加班情况，结合刘国文工作岗位和工作强度的实际，酌情予以部分支持。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。据此，支持刘国文每年法定节假日及52个每周休息日的加班费。刘国文每年已领取的加班补助费600元及2007年已领取的加值班补贴1000元应作为加班费予以扣除。2006年8月1日至2006年12月31日期间共有法定节假日3天、周休息日22天，加班费应计算为701元：（500元×5个月+600元）÷5个月÷[（365天-10天-52天）÷12个月]×（3天×3倍+22天×2倍）-600元。2007年共有法定节假日10天、周休息日52天，加班费应计算为1319元：（500元×12个月+600元）÷12个月÷［（365天-10天-52天）÷12个月］×（10天×3倍+52天×2倍）-600元-1000元。2008年始，每年共有法定节假日11天、周休息日52天。2008年加班费应计算为2394元：（500元×12个月+600元）÷12个月÷［（365天-11天-52天）÷12个月］×（11天×3倍+52天×2倍）-600元。2009年加班费应计算为2802元：（500元×3个月+600元×9个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2010年加班费应计算为2938元：（600元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2011年7月1日后，因新邵县矿产征收办向刘国文支付的月工资均低于湖南省最低工资标准，应予补齐，故加班费应依照同期湖南省最低工资标准计算。2011年加班费应计算为3401元：（600元×6个月+770元×6个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2012年加班费应计算为4135元：（770元×6个月+870元×6个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2013年加班费应计算为4442元：（870元×11个月+945元+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2014年加班费应计算为4816元：（945元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2015年加班费应计算为5278元：（1030元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。上述加班费共计32226元。关于刘国文主张的赔偿金，因未提交劳动行政部门责令限期支付加班费逾期不付的相关证据，故刘国文主张赔偿金证据不足，不予支持。关于刘国文主张的2008年未签书面劳动合同的二倍工资，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，不予支持。关于刘国文主张的2016年1月至4月工资4120元（1030元×4个月），证据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现新邵县矿产征收办未给刘国文办理失业保险，刘国文主张支付失业保险金，对双方解除劳动合同后至本案法庭辩论终结已实际发生的共计5个月期间的失业保险金损失4320元（1030元×80%×5个月）予以支持，对尚未明确的部分不予支持。关于刘国文主张的2016年1月至4月的养老保险，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。关于刘国文主张的差旅费4200元，证据不足，不予支持。新邵县矿产统征办与新邵县财政局均系独立法人，新邵县矿产统征办具备独立承担民事责任的能力，刘国文主张新邵县财政局承担责任，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《湖南省实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）由新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室支付刘国文解除合同的经济补偿金10300元、工资差额8475元、加班费32226元、2016年1月至4月工资4120元、失业保险金损失4320元，共计59441元，于判决生效后十日内付清；（二）驳回刘国文的其他诉讼请求。二审期间双方均未提供新的证据，本院经审查确认一审认定的证据及事实。本院认为，导致本案双方当事人之间劳动合同解除的主要原因是新邵县煤矿关停，刘国文所在的龙溪铺磅房随之停止营业，本案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。新邵县矿产统征办因此以座谈会的形式与刘国文协商解除劳动合同事宜，刘国文虽对解除劳动合同后的经济补偿问题提出了相关的诉求，但并未对双方之间的劳动合同因无法履行而应予解除提出异议。故一审认定本案符合用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形并无不当，刘国文上诉提出新邵县矿产统征办违法解除劳动合同并据此要求支付经济赔偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。新邵县矿产统征办与刘国文的劳动合同已明确约定因刘国文从事的过磅及检票工作的特殊性，法定假不能休息，必须加班，年补助加班费600元。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，在新邵县矿产统征办已经按劳动合同支付了加班费的基础上，结合刘国文的工作性质、工作强度、加班时间、工资标准等因素，认定新邵县矿产统征办仍应向刘国文支付加班费32226元亦无不当，刘国文上诉要求加班费计算为47004.58元的依据不足，本院不予采信。新邵县矿产统征办与刘国文在2008年虽未签订书面劳动合同，但双方之间的事实劳动关系已经履行完毕，并未发生劳动争议，且自2009年之后双方又恢复订立书面劳动合同。因此，刘国文现要求新邵县矿产统征办支付2008年未签订书面劳动合同的二倍工资，明显已超过了一年的仲裁时效，应不予支持。关于失业保险金的计算期限问题，由于刘国文是否重新就业尚不明确，一审从双方解除劳动合同后至一审法庭辩论终结计算5个月的期限并无不当，故对刘国文要求计算24个月的失业保险金的上诉主张不予支持。刘国文要求新邵县矿产统征办为其缴纳2016年1月至4月养老保险，不属于民事诉讼的审理范围，一审未予处理未违反法律规定。一审按湖南省同期最低工资标准计算的刘国文2016年1月至4月的工资为4120元以及2011年7月1日后的历年工资差额为8475元正确。综上所述，刘国文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘国文负担。本判决为终审判决。审判长  毛海玲审判员  颜锦霞审判员  贺显平二〇一七年六月一日书记员  刘毓娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……