湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0602初字2883号原告：罗某，女，汉族，1977年3月27日出生，湖北省黄冈市人，住岳阳市，身份证号码：某。委托诉讼代理人：胡有志，湖南云盟律师事务所律师。被告：某公司，住所地岳阳市。法定代表人：余某。委托诉讼代理人：马某，男，汉族，1979年2月10日出生，岳阳市人，住岳阳市，身份证号码：某。委托诉讼代理人：唐涛，湖南昌言律师事务所律师。被告：某社，住所地岳阳市。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：廖德智，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小燕，湖南思阳律师事务所律师。原告罗某与被告某公司（以下简称某公司）、某社劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人胡有志，被告某公司的委托诉讼代理人马某、唐涛，被告某社的委托诉讼代理人廖德智、李小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗某向本院提出如下诉讼请求：请求判令两被告1、支付原告医疗费3440.91元；2、向原告支付110206元的工资；3、支付原告一次性伤残补助金146928元、一次性工伤医疗补助金165294元、一次性伤残就业补助金275515元；4、支付原告住院期间的伙食补助费180元（30元每天*6天）；5、支付原告住院期间的护理费600元（100*6）；6、支付原告住院期间的营养费180元（30元每天*6天）；7、支付原告交通费500元；8、支付原告经济补偿金27549元；9、为原告补缴养老保险金、医疗保险金、生育保险金、工伤保险金、失业保险金；10、承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2008年起开始与被告某公司签订劳动合同，由某公司派遣原告到被告某社工作。2012年1月1日原告与另一派遣公司即岳阳中和劳务派遣有限公司签订劳动合同，由该公司派遣原告至某社工作，当时岳阳市中和劳务派遣公司与报告某公司的办公场所及联系电话均一致。2014年1月1日起，原告与某社终止了用工关系，与岳阳市中和劳务派遣公司终止了劳动合同。2011年1月25日，原告在被告某公司派遣至被告某社工作期间受工伤，伤残等级为6级，工伤认定书及伤残能力等级鉴定书上的单位主体均为某公司。2010年，原告的月平均工资实际为9183元。被告某社违反了《劳动合同法》第六十二条的规定，存在过错且该过错与劳动者发生工伤事故显然有因果关系，应承担连带赔偿责任。2014年6月11日，原告申请岳阳市劳动人事争议仲裁委员会做了仲裁，仲裁委于2014年10月20日作出裁决，但原告认为该仲裁裁决认定事实和适用法律错误，原告为此提起诉讼。被告某公司辩称，1、原告罗某的工伤认定以及伤残等级均与客观事实不符，罗某所受伤害系2年前受伤所致，与工作原因无关，不属于工伤，本公司不应承担赔偿责任，其伤残鉴定六级也属于其自身原因所致，不应按伤残六级对待。2、原告诉求的第2、5、6项，在仲裁时没有提出，依法不属于诉讼审查范围，应予驳回；第1、4、7项属于医疗保险基金支付，也不属于诉讼审查范围，应予驳回；第3项的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付，与本公司无关，这两项补助金超出工伤保险基金支付的差额部分，无法律依据，且已过仲裁和诉讼时效；第8项经济补偿金，已超出其仲裁申请时的金额，超出部分应予驳回，同时，原告与中和公司解除劳动合同时已向中和公司主张，不应再向本公司主张，即使主张也过了诉讼时效；第9项属于劳动监察范围，不属于法院受案范围。3、本公司与某社的劳务派遣合同中明确约定，劳动者解除合同的经济补偿金、工伤支出等费用均由用工单位承担，本公司不应承担原告主张的费用。关于工资争议，原告的工资表是900元每月，有原告的签字领款凭证。工伤保险基金的缴费基数为1090元一个月，某公司实际上是1071元每月缴纳参保基金。岳阳市人均工资是2132元每月，不能按照原告主张的近万元每月计算。被告某社辩称，1、某公司是原告罗某的用人主体，某社是原告的用工主体，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，罗某的工伤保险责任不应由我社承担，罗某要求我社承担工伤补偿责任，于法无据，应驳回。2、对罗某所受工伤，我社没有过错，依法不应与某公司连带承担其工伤补偿责任。3、某公司与我社签订的《劳务派遣协议书》约定，我社不承担罗某工伤保险待遇差额部分的经济损失。4、罗某诉请的工伤保险赔偿项目与标准部分与法相违，也缺乏相应的证据支持。原告罗某不可同时获得一次性伤残就业补助金与经济补偿金，罗某的月平均工资应以2027元为准，罗某诉讼请求的第2、5、6项未经仲裁，不应认定，第1、4、7项由工伤保险基金承担，第9项不属于仲裁和诉讼范围。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、原告的身份资料，某公司和岳阳日报传媒集团有限责任公司的身份信息，拟证明当事人的主体资格；2、工伤认定书、职工工伤和职业病致残程度鉴定书、病历资料，拟证明原告工伤、六级伤残及医药费情况；原告与某公司系劳动关系；3、仲裁裁定书及送达回证，拟证明：某公司与岳阳市中和劳务派遣公司办公场所及联系电话一致，某公司是实际的劳务派遣公司；某公司支付了部分经济补偿金；本案经过了劳动仲裁；4、广告合同书、领款凭单、转账登记和发票签收单，拟证明原告的工资为9183元/月；5、经原告申请，法院从被告某社调取了原告2010的工资收入凭据：罗某2010年工资表和广告组稿费用明细表，拟证明罗某2010年的月基本工资为900元，月平均提成为4539.67元，部分月工资收入为5439元。被告某公司质证称，对证据1中原告和某公司的身份信息无异议，岳阳日报传媒集团有限责任公司和本案被告某社是两个不同的法人；证据2中工伤认定书不客观、不真实；对证据3、4、5的证明目的不认可。被告某社赞同被告某公司的质证意见，岳阳日报传媒集团有限责任公司和某社是两个独立的法人。被告某公司为支持其主张，向本院提交以下证据：1、劳动合同书、解除劳动合同通知书、工伤保险缴费时间、明细及岳阳市中和劳务派遣公司的身份资料，拟证明某公司与罗某的劳动关系从2008年至2011年共四年，岳阳市中和劳务派遣公司与罗某的劳动关系是2012年和2013年两年，2014年1月10日，岳阳市中和劳务派遣公司解除了与罗某的劳动关系；2、2010年工资发放明细表，拟证明原告每月工资900元；3、原告的劳动仲裁申请书，拟证明原告仲裁时没有申请的事项以及超出请求的金额，诉讼时不应审查，应驳回；4、医院的入院记录，拟证明原告所受伤害系2年前自身原因所致，与工作无关，被告不应承担工伤赔偿责任；5、劳务派遣协议书，拟证明如果某公司应承担工伤或经济补偿金，则按约定均应由某社承担或承担连带责任。被告某社提交了某社的身份信息，拟证明岳阳日报传媒集团有限责任公司和某社是两个独立的法人。原告对被告某公司证据的证明目的不认可，对被告某社的证据无异议。被告某社对某公司的证据1、2、3、4无异议，对证据5的证明目的有异议，认为根据相关法律规定，某社不承担责任；证据3也证实原告罗某自认月平均工资为2027元。本院认证为：原被告双方提交的证据材料合法有效，真实性予以确认，原告提供的岳阳日报传媒集团有限责任公司的身份信息与本案无关联，不能认定为本案证据。双方能否达到各自证明目的，本院综合认定。根据原、被告双方提供的有效证据和当庭陈述，本院查明以下事实：2008年1月至2011年12月，原告罗某与被告某公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，2012年1月至2013年12月，原告罗某与岳阳中和劳务派遣有限公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，某公司、岳阳中和劳务派遣有限公司通过劳务派遣的形式将原告派遣至被告某社工作。2011年1月25日，原告在某社处工作期间，在洽谈业务过程中受伤，因此在岳阳市一人民医院住院治疗6天，治疗期间及出院后医嘱中均未显示需特别营养加强。2011年11月2日，原告被岳阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，其单位主体为某公司。2012年2月17日，岳阳市劳动能力鉴定委员会认定原告的工伤等级为六级伤残。2014年1月1日开始，原告罗某与某社实际终止了用工关系，某公司与罗某的劳动关系从2008年至2011年共四年，岳阳市中和劳务派遣公司与罗某的劳动关系是2012年和2013年两年，2014年1月10日，岳阳市中和劳务派遣公司解除了与罗某的劳动关系。2014年6月25日，原告罗某申请劳动仲裁，申请仲裁的事项包括：医疗费用、一次性伤残补助金、交通食宿费、住院伙食补助费、伤残津贴、鉴定费、出院的部分治疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金以及由用人单位继续交纳各项社会保险费，2014年10月20日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会做出了岳市劳仲裁字[2014]64号仲裁裁决。原告不服该裁决结果，提起诉讼。原告诉讼请求中的第1项医疗费3440.91元已经赔偿完毕。某公司为原告缴纳的工伤保险基数为1071元。劳动合同解除后，原告已获得经济补偿金9900元以及工伤保险基金支付的一次性医疗补偿金17000元。另查明，2010年，原告在某社工作期间，被告某社向原告按每月900元的标准发放基本工资，原告领取工资10620元，领取组稿费共计54476元。2011年，原告按每月900元的标准领取了基本工资。本院认为：1、责任承担。原告罗某通过与被告某公司签订劳动合同而形成劳动关系，同时被告某公司通过劳务派遣的方式将原告派遣至被告某社工作，按照我国劳动合同法的规定，被告某公司为用人单位，被告某社为用工单位。原告在工作过程中受伤，经劳动仲裁，并经人民法院一审、二审判决，认定为工伤，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，原告应当享受工伤保险待遇和伤残待遇。被告某公司以1071元为基数，为原告缴纳工伤保险费，而原告罗某的实际月平均工资为5424.67元，被告某社没有将原告罗某组稿费的保险金支付给被告某公司，被告某公司没有按照原告罗某的实际工资足额缴纳工伤保险费，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”的规定，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”的规定，被告某公司应当承担原告工伤保险待遇差额部分的赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“用工单位违反本法有关劳务派遣规定…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”，用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任，其前提是用工单位存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系，本案中，没有证据证实，用工单位被告某社有损害原告的违法行为；同时，两被告之间虽然签订劳务派遣协议，但该协议是民事合同，仅对合同双方当事人具有约束力，原告不能以两被告的劳务派遣协议直接向被告某社主张权利，被告某社不应承担连带责任。2、原告的劳动报酬。依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、劳动部《工资支付暂行规定》第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，本案中，原告的劳动报酬包括两部分，一部分是按月领取的工资，另一部分是组稿费用，每月绩效不同，组稿费用亦多少不等，故原告罗某的月平均工资应当按照2010年的总收入除以12个月计算，其月平均工资为5424.67元（（10620+54476）元/12个月）。3、原告诉讼请求的项目和标准。（一）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金。伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金是对于解除劳动关系的工伤职工一次性支付的费用，用于伤残后的医疗、营养和对因工伤导致的就业能力损失等补偿。用人单位依法参加了工伤保险并足额缴纳了保险费的，由工伤保险基金支付伤残补助金、工伤医疗补助金，由用人单位支付伤残就业补助金，否则，两项费用均由用人单位按照赔偿标准支付。解除或终止劳动合同的经济补偿，是用人单位解除或终止劳动合同时，向符合法律规定情形的劳动者支付的经济补偿。经济补偿制度在于对劳动者积累性劳动贡献的补偿和对劳动者就业机会成本丧失的一种补偿。两种补偿制度是相互独立的，三项补助金应按照《工伤保险条例》执行，而经济补偿金只要符合法定支付经济补偿的情形，用人单位就应当在劳动合同解除或终止时向劳动者支付。法律并未将工伤职工排除在获取经济补偿的劳动者范围之外，因此，原告应当同时获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金。原告遭受工伤且已与某公司解除了劳动关系，被告某公司应当向原告支付一次性伤残就业补助金162740元（5424.67元/月*30月）；另原告应当足额获得由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，但被告某公司仅按照1071元的基数缴纳工伤保险，没有按照原告罗某的实际工资足额缴纳工伤保险费，造成原告这两项补助金的差额损失：一次性伤残补助金的差额69659元[（5424.67元/月－1071元/月）*16月]、一次性工伤医疗补助金的差额78366元[（5424.67元/月－1071元/月）*18月]，被告某公司应当支付。原告罗某连续不间断被派遣到某社工作，先后与被告某公司、岳阳市中和劳务派遣公司建立劳动关系，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的立法精神，原告的工作年限应当合并计算为六年；按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当获得经济补偿金，因原告已经领取了经济补偿金9900元，本案中原告再主张经济补偿金的差额部分，应予支持，被告某公司还应当继续支付经济补偿金差额22648元（5424.67元/月*6月－9900元）。（二）、原告要求支付医疗费3440.91元的诉请，因已经支付完毕，本院不再支持；2011年，原告休息，已领取基本工资，原告要求按每月9183元领取工资，无事实依据，本院不予支持；原告住院期间的伙食补助费、交通费，由工伤保险基金支付，不应当由被告某公司承担；原告住院期间的护理费、营养费，未经劳动仲裁，本院不予支持；原告要求两被告应当为原告补缴养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等，因不属于人民法院的受理范围，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十六条第一款、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、第三十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十六条，《湖南省实施办法》第二十五条的规定，判决如下：一、被告某公司向原告罗某支付一次性伤残就业补助金162740元和经济补偿金的差额22648元；二、被告某公司向原告支付一次性伤残补助金的差额69659元、一次性工伤医疗补助金的差额78366元；以上第一、第二项确定的义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告罗某的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  程解放人民陪审员  陈道红人民陪审员  李碧云二〇一七年六月三十日书 记 员  姜湖广附：相关法律条文《中华人民共和国社会保险法》第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资;一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。