江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1398号上诉人（原审原告、反诉被告）:常州雨田文化传媒有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区天禄商务广场5幢2103室。法定代表人:顾小芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭龙，江苏东鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:常州市超艺标牌有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇青云村。法定代表人:张琦华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敬时，江苏聚博律师事务所律师。上诉人常州雨田文化传媒有限公司（以下简称雨田公司）因与上诉人常州市超艺标牌有限公司（以下简称超艺公司）广告标牌租赁合同纠纷一案，双方均不服江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6942号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人雨田公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，依法改判雨田公司不构成违约，不承担违约责任；2、一审、二审案件诉讼费由超艺公司承担。事实与理由,雨田公司与超艺公司之间签订的广告租赁协议第五条约定“甲方（即雨田公司）超过10天仍未支付到期租金的，乙方（即超艺公司）有权解除合同，并要求甲方承担违约责任。”根据该条款约定，雨田公司已经按照合同要求，在合同约定期限内支付了租金，不属于逾期付款。雨田公司不构成违约，无需承担违约责任。本案是因超艺公司丧失经营权，导致与雨田公司之间的户外广告租赁协议无法履行是根本性违约。上诉人超艺公司上诉请求：一、撤销原判决，二、依法改判。事实与理由，一、一审法院适用法律错误。超艺公司与雨田公司协议约定的付款时间是2016年3月1日前付清，加上10天的解除合同期限约定。雨田公司应在2016年3月10日24点前支付款项，而不是3月11日24点之前。《民法通则》第一百五十五条所称的“以内”和“前”在法律上是两个概念。一审法院对文字理解错误导致适用法律错误。二、一审法院没有查清事实。首先，超艺公司和青云村委有协议和补充协议，约定了对广告牌后续还有一段经营时间，由超艺公司和村委共同经营，收益各半分成，因此，本案不存在超艺公司失去经营权利之事。如果雨田公司不违约，超艺公司和雨田公司以及青云村委都认可雨田公司继续发布广告。其次，雨田公司举证其损失的证据，只有一份其与常州市尚豫文化传媒有限公司签订的广告发布合同，该合同的真实性有疑。在一审中，超艺公司一直不认可该合同真实性、关联性、合法性，为此，超艺公司申请一审法院调查，但一审法院没有理会。超艺公司认为这份合同有诸多不合情理之处。一审法院没有依法查证属实，便以合同上的金额为基础作出对超艺公司不利判决，有违法律规定。雨田公司一审请求：1、请求解除雨田公司与超艺公司签订的户外广告租赁协议；2、超艺公司赔偿雨田公司损失468000元；3、本案诉讼费用由超艺公司承担。超艺公司一审反诉请求：判令雨田公司承担违约金5万元，并承担反诉费用。一审法院认定事实如下：2015年11月25日，雨田公司作为甲方（租赁方）、超艺公司作为乙方（出租方），签订户外广告租赁协议书1份，主要约定：合同期限自2015年12月1日起至2019年3月1日止；户外广告媒体坐落在龙江路高架与常虹路高架交汇处（规格尺寸18米*6米）；租金20万元人民币/年（不含税价）；付款方式为，本协议签订之日起五日内支付10万元，另10万元于2016年3月1日付清，2016年12月1日前支付20万元，2017年12月1日前支付20万元；甲方未按本合同约定按期向乙方支付发布费的，乙方有权要求甲方实际履行本合同，甲方超过10天仍未支付租金的，乙方有权解除合同，并要求甲方按以上承担违约责任；乙方在合同期内不得因非不可抗拒因素，未经甲方同意而终断广告发布内容，甲方有权解除合同，并要求乙方按以上承担违约责任；合同期未满，一方要求终止合同，应提前15天书面通知对方，甲乙双方协商终止或变更合同有关事项；在出现违约情况时，违约方需向对方支付5万元违约金，尽管有违约责任之承担，双方仍应本着相互谅解的态度进行友好协商，以处理好善后事宜；在广告发布期内，因政府行为或占地单位等原因导致广告牌不能设立、发布期内必须拆除、移动广告牌或变更规格的，乙方应先书面通知甲方，双方在协商的基础上妥善解决与本合同有关的一切事宜，如双方互不负违约责任，合同自动解除，合同解除后，广告发布费用按广告发布的实际时间计算。双方还对彼此的权利和义务、合同到期续签等内容进行了约定。2015年11月26日，雨田公司转账给超艺公司10万元；2016年3月11日，雨田公司转账给超艺公司10万元。协议签订后，超艺公司将广告位交付给了雨田公司。雨田公司在使用涉案广告牌（立柱高炮）发布广告期间发现其发布的喷绘布广告被拆除、广告内容被其他房产广告所覆盖，雨田公司即找超艺公司，2016年5月4日，超艺公司以快件形式邮寄加盖超艺公司印章、落款时间为2016年3月的通知函给雨田公司，该函主要载明，由于雨田公司未按合同约定于2016年3月1日前付款，故依照合同相关规定解除双方之间的合同，希望及时派员至超艺公司处理善后结账事宜。雨田公司未予回复，后超艺公司退还雨田公司款项133333.30元。雨田公司于2016年9月18日诉至一审法院。2016年10月14日，一审法院到武进区牛塘镇青云村委（以下简称青云村委）进行调查，青云村委表述：超艺公司是驻青云村委的企业，在广告方面比较专业，故在青云村委处的8块广告牌的广告制作、发布经营都交给超艺公司来做，该8块广告牌的所有权归青云村委、经营权归超艺公司，经营期限有协议约定。因广告牌地段有好坏，超艺公司提出要重新签订协议，青云村委提出可以适当补贴，双方未协商一致。去年年底、今年年初，8块广告牌的经营权由青云村委全部收回，双方账目已经结算。今年上半年，青云村委将8块广告牌的经营权租赁给了博纳传播。青云村委提供了与超艺公司签订的合作协议书、人民调解协议书和补充协议及与常州博纳文化传播有限公司（以下简称博纳传播）签订的广告位租赁协议书。2011年4月26日青云村委作为甲方、超艺公司作为乙方签订的合作协议书，主要载明：甲方委托乙方制作常州西线绕城高速和龙江路高架高炮广告牌各4个，总造价170万元，双方各出资85万元，2011年8月底前由乙方负责制作安装到位，从2012年元月1日至2017年12月31日8个广告牌的经营发布权归乙方所有，到期后同等条件下乙方有优先使用权。另，双方在合作协议书中对制作依据、手续办理、上交费用等亦作了约定。2016年1月28日编号为牛民调2016第004号的人民调解协议书主要载明：纠纷当事人为青云村委（甲方）、超艺公司（乙方）；纠纷主要事实、争议事实为，甲、乙双方在2011年4月签订了一份制作高炮广告牌的《合作协议书》，甲方委托乙方在西绕城高速和龙江路高架旁制作广告牌8个，总造价170万元，双方各出资85万元，乙方在高炮经营期间因常州市高架沿线整治被武进区政府拆除了两个高炮广告牌，后又因恶劣天气被大风吹倒了一座高炮，种种原因致使乙方经营状况不够理想，双方难以继续合作下去，协议也无法继续履行，甲、乙双方经多次协商未果，现来我调处中心要求处理；经调解，自愿达成如下协议，一、甲、乙双方在2011年4月签订的《合作协议书》自签订本协议之日作废，终止履行，二、甲方经集体商量自愿返还乙方本金人民币85万元，同时补偿乙方经营期间的各项经济损失和其他费用成本等人民币共计47.47万元，三、本经济合同纠纷作一次性处理，协议经双方签字以后生效，协议履行以后，双方之间经济已全部结清，再无纷争，四、乙方承诺自签订本协议之日起五日内将现有的所有高炮的所有权和广告经营权移交给甲方，双方一致同意自2016年元旦起所有高炮的所有权和广告经营权均归甲方所有，2016年元旦以前所有高炮所产生的一切费用均由乙方自行承担与甲方无关。2016年2月2日甲方青云村委与乙方超艺公司签订的补充协议载明：一、甲方考虑到统一发包高炮的经营权还有段时间，对乙方之前与外单元签订的广告租赁合同予以认可，同意其继续经营，但需报送甲方备案，乙方在高炮经营期间产生的收益由甲、乙双方各半分成，年终结算；二、如果甲方寻到合适的广告代理商，需要统一发包高炮的经营权，乙方必须立即终止其与外单位签订的合同，无条件交还高炮的经营权，并结清应上交甲方的费用，如果乙方违约所造成甲方的一切损失均由乙方承担；本协议一式贰份，甲、乙双方各执一份，协议经双方签字后生效。2016年3月8日青云村委作为甲方、博纳传播作为乙方签订的广告位租赁协议书主要载明：乙方租用甲方位于龙江高架、长虹路、常泰高速共计8个广告位（附广告位置平面图）作为乙方经营商业广告的场地；租赁期限为5年6个月，自2016年7月1日起至2021年12月31日止，租金定为68万元/年，从2019年1月起每年的租金在上一年上递增1万元/年，由于甲方不能提供发票，经双方友好协商后在原租金68万元中扣除相关税金（约12万元/年）故调整为56万元/年。上述事实，有2015年11月25日户外广告租赁协议书、2015年11月26日和2016年3月11日中国农业银行业务凭证、彩色照片1页、落款时间为2016年3月的通知函和寄件时间为2016年5月4日的EMS快递单及邮件签收查询单、2016年10月14日调查笔录、2011年4月26日合作协议书、2016年1月28日人民调解协议书和同年2月2日补充协议、2016年3月8日广告位租赁协议书和双方的当庭陈述等加以佐证。一审法院认为：依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2011年4月26日青云村委与超艺公司签订的合作协议书证明超艺公司在2012年元月1日至2017年12月31日期间对案涉广告牌有经营权，也即在2015年11月25日超艺公司与雨田公司签订户外广告租赁协议时超艺标牌对案涉广告牌是有经营权的，故2015年11月25日的户外广告租赁协议合法有效，对签约双方有法律约束力。2016年1月28日人民调解书、同年2月2日补充协议和同年3月8日广告位租赁协议书及一审法院于2016年10月14日调查笔录证明：超艺公司和青云村委一致同意自2016年元旦起所有高炮的所有权和广告经营权移交给青云村委；青云村委考虑到统一发包高炮的经营权还有段时间，故认可超艺公司之前与外单位签订的广告租赁合同并同意其继续经营；青云村委如需统一发包高炮的经营权，超艺公司必须立即终止与外单位签订的合同，无条件交还高炮的经营权。青云村委于2016年3月8日将涉案广告牌在内的8个广告位的经营权统一发包给了博纳传播，即超艺公司自2016年3月8日开始已丧失了涉案广告牌的经营权，而其与雨田公司签订的户外广告租赁协议书的合同期限为自2015年12月1日起至2019年3月1日止，即在与雨田公司约定的合同有效期内超艺公司已丧失了涉案广告牌的经营权，超艺公司构成违约。关于超艺公司是否有权解除合同之问题。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百五十四条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算，规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算，期间的最后一天的截止时间为二十四点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止；《民法通则》第一百五十五条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数，所称的“不满”、“以外”，不包括本数。对照本案，另10万元于2016年3月11日前付清中的“前”即属于《民法通则》第一百五十五条规定中的“以内”，即包括本数，即2016年3月11日是双方约定的超艺公司不得解除合同的最后一天付款日，雨田公司在2016年3月11日付款10万元，故超艺公司无权单方解除合同；针对雨田公司2016年3月11日支付租金10万元是否属逾期付款、应否按约承担违约责任之争议，一审法院认为，双方约定该10万元的付款方式为于2016年3月1日前付清，而雨田公司于2016年3月11日支付了该10万元，应当认定为逾期付款，但违约责任之承担应结合违约事实和违约后果等综合认定。超艺公司丧失经营权导致其与雨田公司间的户外广告租赁协议书无法履行属根本性违约，雨田公司逾期付款属轻微违约，超艺公司丧失经营权导致的后果相比雨田公司逾期付款导致的后果显然更严重。关于雨田公司主张的损失，一审法院认为，雨田公司与超艺公司约定租金为20万元/年，与尚豫公司约定的广告发布费用为36万元/年，超艺公司违约导致雨田公司的可得利益损失即为36万元/年与20万元/年之间的差额16万元。故雨田公司主张超艺公司赔偿其可得利益损失16万元有事实和法律依据，应予支持。关于违约金承担问题，雨田公司和超艺公司均构成违约，双方均应根据其过错大小向对方承担违约责任；由于户外广告租赁协议书中约定的违约金为5万元，双方均未提出对违约金进行调整，据此，法院不作调整，双方应各向对方承担5万元违约金。本案中，超艺公司的违约程度更甚于雨田公司，鉴于雨田公司自认与尚豫公司约定的广告发布费用总额的30%尚未支付、正在协商之中，如今后雨田公司有证据证明其实际对尚豫公司承担的违约金高于该5万元，就高出部分雨田公司可另行主张。关于解除2015年11月25日的户外广告租赁协议书问题，因超艺公司已丧失涉案广告牌的经营权，其对雨田公司该诉请也表示同意，故对雨田公司该项诉请予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除雨田公司与超艺公司于2015年11月25日签订的户外广告租赁协议书；二、超艺公司赔偿雨田公司可得利益损失16万元并支付雨田公司违约金5万元；三、雨田公司支付超艺公司违约金5万元；四、驳回雨田公司的其余诉讼请求。因判决第二、第三项应支付的款项相抵后，余款16万元由超艺公司于判决生效之日起十日内支付雨田公司。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计4160元、财产保全费3020元，两项合计7180元，由雨田公司负担4078元，由超艺公司负担3102元。反诉案件受理费计525元，由雨田公司负担。上诉人雨田公司与上诉人超艺公司二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的部分事实予以确认。本院二审另查明：雨田公司为证明自己可得利益损失为16万元，向一审法院提供了一份雨田公司（乙方）与尚豫公司（甲方）于2016年2月1日签订的《广告发布合同》一份，该合同约定，为提高和扩大企业知名度和企业文化形象，甲方委托乙方发布广告。广告内容由甲方提供电子画面。广告媒体位置为龙江路高架与常虹路高架交汇处18米*6米*2面=216平方米立柱高炮，广告价格36万/年；广告发布期自2016年2月1日至2017年2月28日。发布的起始时间有推后，则发布结束时间相应顺延。广告发布费用及付款方式：1、本期广告发布费用为36万元（发布费含媒体发布费、电费、维修费、首次媒体制作费、媒体租金、税金等）；2、付款期限及方式为，合同签订一个月内支付广告费10万元，2016年6月1日前支付13万元，2016年10月1日支付13万元。合同还对广告制作与更换、广告验收、双方的权利、义务、违约责任等作了相关约定。超艺公司对该份合同的真实性、关联性、合法性均存有异议。雨田公司对该《广告发布合同》是否真实、合同是如何具体履行的相关情况，没有向法院提供相应证据证明，但认可尚豫公司未按该合同约定支付首期广告费10万元。本案二审争议焦点：1、雨田公司是否构成违约，是否应向超艺公司承担违约金5万元；2、超艺公司是否违约，是否应向雨田公司承担违约金5万元之外，另行再补偿雨田公司可得利益损失16万元。本院认为：关于争议焦点1，雨田公司虽然没有将第二笔应付款10万元，按照雨田公司与超艺公司签订的《户外广告租赁协议书》中约定的付款期限即2016年3月1日前支付给超艺公司，仅在2016年3月11日支付给超艺公司。但该协议中关于违约责任条款中明确约定，雨田公司超过10天仍未支付到期租金的，超艺公司有权解除合同，并要求雨田公司承担协议违约责任。该约定应视为超艺公司给予雨田公司的履约宽限期为10天，雨田公司于2016年3月11日的付款行为并没有超过合同约定的宽限期限，因此，雨田公司不构成违约。超艺公司的反诉要求雨田公司支付违约金5万元的诉讼请求不应支持，一审法院认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点2，雨田公司与超艺公司之间的《户外广告租赁协议书》签订时间是2015年11月25日，合同约定广告牌租赁期限自2015年12月1日起至2019年3月1日，年租金20万元。超艺公司在履行该合同不久，即在2016年1月28日超艺公司就与青云村委签订调解协议，超艺公司同意其与青云村委所签订的涉案广告牌合作协议作废，终止履行。至此，超艺公司已经明知其失去了对涉案广告牌的经营权、使用权，但超艺公司并未将此情况及时告知雨田公司。虽然之后在2016年2月2日，超艺公司又与青云村委签订补充协议，青云村委同意超艺公司继续延期使用广告牌一段时间，但协议明确约定青云村委仍旧有随时终止超艺公司使用广告牌的权利。超艺公司也没有有效证据证明其及时将上述情况告知了雨田公司，以便与雨田公司沟通，及时协商解决方案。超艺公司不仅在双方协议约定的签订后5日内收取雨田公司广告牌预付租金10万元后，还于2016年3月11日继续收取雨田公司另一笔10万元广告牌租金，合计收取了雨田公司一年的租金计20万元，虽然超艺公司之后退还了雨田公司13333.30元，但超艺公司在履行合同中显然存在违约行为，应当承担违约责任。因双方合同中约定违约方应向对方支付违约金5万元，超艺公司在法院审理中，并没有提出合同约定违约金过高而要求法院予以调整，因此，超艺公司应按合同约定向雨田公司支付违约金5万元。但是，一审法院仅依据雨田公司提供的其与尚豫公司签订的合同中约定广告牌年租金为36万元，与雨田公司与超艺公司所签订的广告牌年租金为20万元，以二份合同之间的差价16万元，完全作为雨田公司可得利益损失予以支持显然不妥。首先，雨田公司没有任何证据证明其与尚豫公司所签订的合同是真实有效的，尚豫公司也未到庭参与质证，即便该合同是真实的，尚豫公司本身也未严格按合同约定履行支付雨田公司广告费10万元的合同义务，尚豫公司在履约不到一个月时间，首期付款就存在违约，雨田公司未来可得利益16万元是否能如期足额得到不得而知；其次，即使尚豫公司完全合理合法按照合同履行义务，雨田公司也不可能凭空净赚合同差价16万元，而不需要付出任何劳务及商业成本，雨田公司在履约过程中，同样也是需要承担一定的履约成本及合同义务的。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对合同约定的违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅予以调整，合理调整裁量幅度，防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。违约金应当以违约造成的损失为基准，综合衡量。对可得利益损失，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则，从非违约方主张的可得利益损失总额中扣除违约方不可预见的损失以及必要的交易成本。本案中，在雨田公司没有提供因超艺公司解除合同造成雨田公司实际损失的证据情况下，一审法院仅凭雨田公司提供的其与尚豫公司和其与超艺公司签订的二份合同之间广告牌使用年租金差价16万元，支持雨田公司除要求超艺公司支付违约金5万元之外，还另外再补偿雨田公司可得利益损失16万元的诉讼请求，显然有失公平。本院依法予以调整，根据全案事实，考虑超艺公司违约责任过错大小，以及雨田公司因超艺公司违约，所应得到的合理可得利益，本院酌情认定超艺公司除应当支付的违约金5万元弥补雨田公司损失之外，另再补偿雨田公司损失5万元，二项合计10万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6942号民事判决第一项；二、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6942号民事判决第二项、第三项、第四项；三、常州市超艺标牌有限公司于本判决生效后十日内支付常州雨田文化传媒有限公司违约金5万元，同时再补偿常州雨田文化传媒有限公司损失5万元，二项合计10万元；四、驳回常州雨田文化传媒有限公司一审其他诉讼请求；五、驳回常州市超艺标牌有限公司一审其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4160元，财产保全费3020元，两项合计7180元，由常州雨田文化传媒有限公司负担5030元，常州市超艺标牌有限公司负担2150元；一审反诉案件受理费525元，由常州市超艺标牌有限公司负担。二审案件受理费3500元，由常州雨田文化传媒有限公司负担1050元，常州市超艺标牌有限公司负担2450元。本判决为终审判决。审 判 长  张 梅审 判 员  邹玉星代理审判员  龙海阳二〇一七年六月二十八日书 记 员  郭靓婕