山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁01民终2828号上诉人（原审原告）：景年贞，男，1958年8月2日出生，汉族，淄博矿业集团有限责任公司埠村煤矿退休职工，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：张琳，北京德和衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余文建，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：淄博矿业集团有限责任公司埠村煤矿，住所地山东省章丘市。法定代表人：邹美元，矿长。委托诉讼代理人：马宁，男，淄博矿业集团有限责任公司埠村煤矿法律办公室副主任。委托诉讼代理人：曹沛合，山东百脉律师事务所律师。上诉人景年贞因与被上诉人淄博矿业集团有限责任公司埠村煤矿（以下简称埠村煤矿）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景年贞上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。2、请求判决被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金63090元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金50000元，合计114090元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人身患煤工尘肺壹期职业病与被上诉人未履行职业病防治义务、工作环境恶劣且漠视生产安全及职工身体健康等过错行为具有直接因果关系，因此本案属于《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)第五十八条的适用范围。1、根据一审法庭调查及各种证据足以证实，上诉人身患煤工尘肺壹期职业病及在煤矿井下长期从事放炮工的事实清楚明确。在上诉人工作期间，被上诉人存在煤矿井下粉尘浓度严重超标及未严格执行《职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》等法律，未履行职业病防治主体责任及未定期对上诉人进行职业健康检查等违法情形，导致上诉人2015年被确诊为煤工尘肺壹期职业病。2、根据我国《职业病防治法》第四条“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。”“用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”第十四条规定“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害”，第三十五条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。……对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置……”等法律规定，由于被上诉人未能提供证据证明已提供了健全、有效的职业病防护措施，也未举证证明已对上诉人的职业病防治尽到了相应的义务，故应认定被上诉人在职业病防治过程中存在过错，给上诉人的身体及精神造成了严重伤害，故应对本单位职工产生的职业病危害承担责任。综上，上诉人确诊为职业病并被认定为工伤后，虽然其已经依法享受到工伤待遇，但根据我国《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，由于被上诉人存在主观过错，上诉人在获得工伤保险待遇后有权依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)等法律规定主张人身损害赔偿。二、《民法通则》、《侵权责任法》等法律均属于《职业病防治法》第五十八条规定的“有关民事法律”范围；一审法院认定“……因为用人单位与工伤人员包括职业病患者之间是因劳动关系形成工伤保险法律关系，与人损解释调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿法律关系并不等同……”系明显的适用法律不当。1、上诉人认为，我国《职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。其中“有关民事法律规定”，是指《民法通则》第一百零六条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”及《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。”等法律规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人损解释)等相关司法解释。职业病危害行为侵害的是劳动者的健康权和生命权，其实质还是民事侵权。根据《职业病防治法》第五十八条的规定，实际上明确了职业病危害造成的人身伤害，既属于劳动法上的侵权行为，又属于民法上的侵权伤害，除了依劳动法途径享受工伤保险外，劳动者作为受害人可以依民事途径保护自身权益，依民事途径要求补偿或赔偿。2、用人单位没有履行《职业病防治法》规定的安全生产和职业卫生责任，不执行法定的安全生产和劳动卫生规程或标准，致使职业病伤害发生，即因用人单位的过错造成劳动者患职业病时，这样伤害属于对劳动者“生命权、健康权和身体权”的非法侵害，劳动者有权向用人单位主张精神损害赔偿和工伤待遇以外的赔偿。工伤保险所规定的各项待遇，不能代替用人单位非法侵害劳动者“生命权、健康权和身体权”而导致的其他赔偿责任。在本案中，上诉人主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等均属于自然人的生命权、健康权、身体权等权利遭受非法侵害所主张的各项赔偿项目。三、作为下位法的人损解释第十二条不能与我国《职业病防治法》第五十八条相抵触。因上诉人经确诊的煤工尘肺壹期不是普通的工伤，而是职业病。工人在遭受职业病这一特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。在目前工伤待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命健康、劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障。虽然人损解释第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，虽然人损解释第十二条有排斥性规定，但从法的适用来看，《职业病防治法》是全国人大常委会制定，属于法律，其位阶与效力均高于人损解释，因此应适用位阶和效力较高的法律。四、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回上诉人的诉求，系适用法律错误。1、上诉人在一审法庭调查中已经举证证明本人身患煤工尘肺壹期职业病及在煤矿井下长期从事放炮工的事实并经法庭确认。2、上诉人在被上诉人处人从事采煤工作，接触煤尘，属于高度危险作业。根据侵权诉讼特殊的举证责任倒置的规定，依据“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意成损害的事实承担举证责任”等的具体规定，要求由用人单位举证证明其没有对劳动者的“非法侵害”行为，即其没有违反《职业病防治法》规定的安全生产和职业卫生责任，不执行法定的安全生产和劳动卫生规程的行为，工伤和职业病的发生也不是用人单位的违法行为而导致。如果用人单位不能举证其没有“非法侵害”，则应当推定存在非法侵害及职业病的发生与非法侵害有因果关系。五、一审法院认定事实部分错误。一审法院查明事实如下：“……景年贞于2006年9月1日到埠村煤矿工作至2015年8月31日……”。上诉人实际是从1995年在被上诉人处工作，至退休时已经在被上诉人处工作20余年。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律不当。埠村煤矿辩称，上诉人已经享有法律规定的全部工伤保险待遇，再要求被上诉人对其进行赔偿无法律依据，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。景年贞向一审法院起诉请求：1.依法判令埠村煤矿赔偿景年贞残疾赔偿金63090元、鉴定费1000元、精神抚慰金50000元，共计114090元；2.本案涉诉费用由埠村煤矿承担。一审法院认定事实：1.景年贞于2006年9月1日到埠村煤矿工作至2015年8月31日劳动合同期满。景年贞在埠村煤矿工作期间，先后任放炮工、放气工。2015年11月，经章丘市社会劳动保障事业处批准，景年贞退休，享受退休职工待遇。2.埠村煤矿为景年贞缴纳了工伤保险费用。3.2015年8月19日，山东省职业病医院对景年贞作出职业病诊断证明书，诊断结论为：煤工尘肺壹期。2015年9月28日，济南市人力资源和社会保障局作出济南市职工工伤认定书，景年贞煤工尘肺壹期被认定为工伤。2016年1月22日，济南市劳动能力鉴定委员会对被鉴定人景年贞作出济劳鉴[2016]ZY01051号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。经工伤保险基金赔偿，景年贞获得工伤赔偿78949元。4.2016年10月25日，经景年贞委托，山东金正法医司法鉴定所作出关于景年贞伤残等级的司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人景年贞目前状况评定为十级伤残。5.景年贞向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求埠村煤矿支付残疾赔偿金63090元、鉴定费1000元、精神抚慰金50000元，共计114090元。该委员会于2016年12月1日做出章劳人仲案[2016]1297号仲裁决定书，决定对景年贞的申请请求不予受理。景年贞对该仲裁决定不服，起诉至一审法院，要求支持其仲裁请求。一审法院认为，景年贞对其已按照《工伤保险条例》获得工伤待遇不持异议。景年贞认为，其获得的工伤保险待遇不包含职业病防治法中应享有的权利，故提起本案诉讼。职业病防治法第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。一审法院认为，景年贞依据该规定提起诉讼，人民法院应当受理，职业病患者在工伤保险待遇之外是有权通过诉讼获得更多赔偿的。但是该项赔偿请求权需要“有关民事法律”作出具体规定。景年贞认为根据人损解释第十七条、第十八条、第二十五条第一款规定，其有权获得“精神抚慰金”、“残疾赔偿金”的赔偿项目。但人损解释并不符合职业病防治法第五十八条中“有关民事法律”的规定。因为用人单位与工伤人员包括职业病患者之间是因劳动关系形成工伤保险法律关系，与人损解释调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿法律关系并不等同，这一点人损解释第十二条亦明确规定不适用“因工伤事故遭受人身损害”。故景年贞请求按照人损解释关于精神抚慰金、伤残赔偿金的规定予以赔偿的请求权不能成立。故，景年贞为其主张“残疾赔偿金”而支出的鉴定费，缺乏事实及法律依据，亦不能得到支持。综上所述，对景年贞的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条、第五十八条,《工伤保险条例》第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回景年贞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由景年贞负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：景年贞曾在埠村煤矿工作，其于2015年8月19日经山东省职业病医院诊断为“煤工尘肺壹期”，并于2015年9月28日经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。景年贞已按照《工伤保险条例》规定享受了相关工伤保险待遇。《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”据此，景年贞可依照有关民事法律依法提起民事赔偿。景年贞提起劳动争议仲裁，要求埠村煤矿赔偿其残疾赔偿金、鉴定费及精神抚慰金。但景年贞提出的本案诉请属民事赔偿范畴，依法不属于劳动争议案件受案范围。一审法院对此按劳动争议案件受理，并作出实体判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7660号民事判决；二、驳回上诉人景年贞的起诉。一审案件受理费5元，退还上诉人景年贞；上诉人景年贞预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年六月二十二日书记员  李 环