江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3418号上诉人（原审原告）：徐州市永达工程机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐庄镇太平村。法定代表人：李荣军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学峰，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亮，江苏红杉树律师事务所律师被上诉人（原审被告）：盖义祥，男，1966年12月15日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：周勇，徐州经济技术开发区法源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵宝磊，徐州经济技术开发区法源法律服务所法律工作者。上诉人徐州市永达工程机械有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人盖义祥租赁合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永达公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付违约损失31.96万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定上诉人无证据证实被上诉人违约，与事实不符。一审法院已经查明双方协议签订日期为2009年6月5日，租赁期限开始计算日期为2009年6月26日、2009年8月1日、2009年9月3日、2009年9月10日，即被上诉人所出租的机械完全到达施工现场共计用时90天，远远超出了双方协议的约定和合理期间（徐州到河北曲阳县龙泉关距离为692公里，合理运输时间为8-12小时，被上诉人用了90天），而根据双方协议约定，被上诉人保证签订协议五日内发出设备，故被上诉人违约事实明显。2、一审法院认为“双方均认可4台塔吊系上诉人电话通知被上诉人后，由上诉人自行运输”，从而得出上诉人自行控制进场时间的虚假结论，与客观事实不符，被上诉人严重违约，不能按照合同约定发出设备，上诉人为避免违约损失扩大，自行委托案外人运输，且即使上诉人采取了补救措施，也未能完全避免损失；因冬季停工，施工单位追究上诉人违约责任是客观事实。上诉人因被上诉人违约，造成上诉人对案外人违约。上诉人为了减少损失被迫与案外人达成《结算协议》。上诉人的损失系因被上诉人的违约造成，上诉人要求被上诉人承担损失于法有据，一审法院判决适用法律错误，依法应予改判。被上诉人盖义祥辩称：系上诉人原因造成租赁物交付迟延，被上诉人不存在违约行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。永达公司一审诉讼请求：1、盖义祥承担违约损失31.96万元；2、诉讼费用由盖义祥承担。2009年6月5日，永达公司与盖义祥签订租赁合同一份，约定永达公司租赁盖义祥塔吊4台，双方并对租金、租期及交付设备均作了明确的约定。合同签订后，盖义祥并未按照合同约定及时发运租赁设备，设备到达现场后，也未及时安装，且在使用过程中不能积极配合施工队工作，给永达公司造成了巨大损失。在永达公司支付部分租金后，盖义祥自动放弃了部分租金以抵偿永达公司损失，但在2013年9月26日，盖义祥将放弃的部分租金债权转让给案外人孙守保，后经过铜山法院审理执行了永达公司15.6万元。2014年11月2日盖义祥又将永达公司诉至开发区法院索要租金。永达公司无奈，依据相关法律规定，起诉追究盖义祥的违约责任。盖义祥一审辩称：永达公司诉请没有事实和法律依据，盖义祥在永达公司本案起诉前已经两次起诉永达公司，而且永达公司在前两次诉讼中均提出了盖义祥违约的抗辩，但是均未得到法院的采信。盖义祥按照合同约定全部履行了合同义务，是永达公司没能及时结算致使盖义祥起诉。如果是盖义祥违约，永达公司也不可能到现在才起诉盖义祥。迟延进场是不存在的，因为合同约定的是甲方承担设备进场的费用，并协助乙方在甲方工地安装和拆卸，这一条约定的就是由永达公司委派车辆到盖义祥处提取设备，是永达公司的原因，永达公司没有派车到盖义祥处拉塔吊，盖义祥没有义务给永达公司送塔吊，所以不存在迟延交付的问题。按照租赁合同约定，没有约定冬季停工扣除租金的情况，也是租赁行业的惯例，除非双方有特别约定才能扣除冬季停工，而作为盖义海等几个操作手是没有权利签订停工协议的，所以永达公司所说冬季停工事实来扣除盖义祥租金是没有事实依据的。综上，请求法院驳回永达公司的诉请。一审法院审理查明：2009年6月5日，永达公司（甲方）与盖义祥（乙方）签订《租赁协议》一份，约定经双方友好协商，甲方承租乙方40型号3台塔吊、63型号1台塔吊，台/月租金13000元；暂定租期四个月，若使用不足四个月按四个月结算，超过按实际天数计算；甲方只承担设备的进场费用，并协助乙方在甲方工地的安装和拆卸，并按约定按月及时支付乙方月租金；结算方式为设备进场安装调试完成，开始使用第二天开始计算租金，至甲方电话或口头通知完工之日止；乙方操作手必须服从甲方指挥，乙方保证签订协议日起五日内发出设备。协议签订后，盖义祥向永达公司提供了4台塔吊，租赁期限分别为2009年6月26日至2010年7月7日、2009年8月1日至2010年6月11日、2009年9月3日至2010年6月22日、2009年9月10日至2010年6月8日。租赁期间，盖义祥塔吊的操作手盖义海、孙凯等人出具《停工证明》一份，内容为“保阜高速盖义祥塔吊于2009年11月13日因冬季无法施工全部报停”。一审法院另查明，盖义祥将涉案合同中孙守保塔吊租金债权转让给孙守保后，孙守保至徐州市铜山区人民法院起诉永达公司支付租金156000元，盖义祥作为第三人参加诉讼。徐州市铜山区人民法院作出（2013）铜商初字第1034号民事判决书，确认盖义祥与永达公司之间就上述4台塔吊的租金为538100元，已付租金319836元，并判决永达公司支付孙守保债权转让款156000元。后永达公司不服上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院作出（2014）徐商终字第0453号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现永达公司已将孙守保的塔吊租金款156000元支付完毕。后盖义祥至该院起诉永达公司支付租金104000元，该院作出（2014）开商初字第621号民事判决书，判决永达公司支付盖义祥租金62264元。后永达公司不服上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民终4704号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于永达公司主张盖义祥未按合同约定及时发运塔吊导致工期顺延造成损失的问题。首先，根据双方租赁合同约定“永达公司承担设备的进场费用，并协助盖义祥在永达公司工地的安装和拆卸……盖义祥保证签订协议日起5日内发出设备”，结合双方均认可4台塔吊系永达公司电话通知盖义祥后，由永达公司找运输车辆至盖义祥处提取租赁设备后运至保阜高速工地，可以看出设备进场时间应由永达公司自行控制，永达公司没有证据证明其要求设备进场时盖义祥存在违约行为，以及2009年11月至2010年3月冬季停工系因盖义祥违约所致。其次，即使永达公司举证的其与案外人华通路桥集团有限公司保阜高速公路第LJ-17项目经理部签订的两份租赁合同、结算协议书属实，永达公司在与华通路桥集团有限公司保阜高速公路第LJ-17项目经理部的结算协议书中同意扣除其2009年11月13日至2010年3月15日停工期间租金276533元（永达公司跟案外人租赁合同约定的每月租金68000元）及承担违约金105654.9元（总租金704366元乘以15%），属于其与案外人之间的约定，不能据此向盖义祥主张。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回永达公司的诉讼请求。案件受理费6095元、保全费700元，由永达公司负担。二审期间双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，本院已经发生法律效力的（2016）苏03民终4704号民事判决书认定，“关于被上诉人盖义祥在履行合同中是否存在严重违约行为的问题。上诉人（永达公司）主张被上诉人发出设备的期限远远拖后于合同约定日期，由于由被上诉人的违约拖延行为导致了工期顺延至冬季无法施工。双方2009年6月5日签订的《租赁协议》中之约定了甲方只承担设备的进场费用，对于涉案塔吊的运输及发出时间等均未明确约定，上诉人亦未提供其他证据证明被上诉人在设备发送的日期存在违约行为，故无法确认被上诉人盖义祥在履行合同中存在严重违约行为。因此，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：被上诉人盖义祥是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任。本院认为，根据已经发生法律效力的本院（2016）苏03民终4704号民事判决书认定，盖义祥在涉案租赁合同履行过程中并不存在违约行为，因此，上诉人永达公司本案中以盖义祥在涉案租赁合同履行过程中存在违约行为为由，要求盖义祥赔偿其损失，无事实以及法律依据，且与生效法律文书认定的事实不符，本院依法不予采信。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6095元，由上诉人徐州市永达工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  冯昭玖审判员  张建民二○二○一七年六月二十九日法官助理朱文茜书记员李璟