沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0104民初1051号原告：GunterMeckelmann（中文名：坤特），德国籍，1972年9月19日出生。委托代理人：丁睿，系辽宁开宇律师事务所律师。被告：福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司，住所地：沈阳市大东区建设路115号232。法定代表人：武楠，系执行董事。委托代理人：谢尔强，系辽宁申扬律师事务所律师。委托代理人：李成俊，系辽宁申扬律师事务所律师。原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）与被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员关威担任审判长（主审），与人民陪审员刘兰、刘玉珍共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）委托代理人丁睿，被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司委托代理人谢尔强、李成俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）诉称：原告于2015年7月13日赴被告处任主管一职，双方建立劳动关系并签订书面劳动合同。双方约定原告的试用期为5个月，自2015年7月13日起至2015年12月12日止，试用期内，被告和原告均有权随时解除劳动合同。2015年12月13日，原告成为正式员工，如被告欲解除双方劳动合同，须提前六个月向原告发送书面解除通知。然而被告于2016年1月12日向原告发送书面解除通知，该行为严重侵犯了原告作为劳动者的合法权益。另在双方劳动关系存续期间，被告无故拖欠原告四个月的机票费用。为维护原告的合法权益，现原告向大东区人民法院提起诉讼，请求法院依法判决，支持原告的全部诉讼请求。诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付拖欠2015年7月、10月、11月和12月工资共计人民币677000元，计算方式：（试用期月工资146000元+每月可享受的住房津贴12000元）*3个月（7-8月，10-11月，11-12月）+（转正工资167000元+每月可享受住房津贴12000元）*1个月（12-1月）+每月可享受的住房津贴12000元*2个月（8-9月）=677000元；2、请求判决被告向原告支付2016年1月至2016年7月工资共计人民币1074000元；计算方式：（转正工资167000元+每月可享受住房津贴12000元）*6个月（1-7月）=1074000元；3、请求判决被告向原告支付带薪假期工资共计人民币74068.97元；计算方式：（转正工资167000元+每月可享受住房津贴12000元）÷21.75*3天*3倍=74068.97元；4、请求判决被告向原告支付被告无故拖欠原告工资的25%经济补偿金人民币169250元；计算方式：诉讼请求所涉金额677000元*25%=169250元；5、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28294.98元变更为30913.50元（2015年7月13日至2016年1月26日）；计算方式：2015年沈阳市在岗职工月平均工资5152.25元*3倍*2=30913.50元；6、请求判决被告向原告支付机票报销费用共计人民币73272元。被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司辩称：一、原告的陈述不是本案事实，答辩人与原告之间根本未建立劳动关系。本案原告是一名德国人，未取得中国国籍。按照中国现行法律规定，取得“就业证件”，或者取得“外国专家证和外国专家来华工作许可证”是其与中国境内企业建立劳动关系的前提条件。而原告没有取得相关证件，不可能与答辩人建立劳动关系。实际上，答辩人与原告在2015年7月13日签署一份《雇佣合同》，双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。二、原告以劳动关系为基础而提出相应诉求不符合法律规定，1、答辩人不拖欠原告2015年7月份的工资，原告计算工资的方式及基数是错误的；按照答辩人与原告签订的《雇佣合同》，该合同第二条“合同期限和终止”约定：雇佣关系开始于2015年8月13日。故，虽然案涉合同在2015年7月13日签订，但直至2015年8月13日之前，双方并未建立雇佣关系，所以答辩人不存在拖欠原告7月份工资的情形。案涉合同第二条约定，试用期为5个月。根据合同约定，该5个月的试用期应从2015年8月13日起至2016年1月12日。也就是说2015年12月份，原告仍然处于试用期阶段，而原告在提供的《诉讼请求的计算方式》中对12月份的工资按照转正工资计算显然是错误的。更为明显的错误在于原告计算拖欠工资的基数。答辩人向原告发放的工资是税后的，这与原告举证相吻合。答辩人向原告支付的8月份、9月份的工资为95,965元/月。故，原告2015年10月份—12月份三个月工资总额应当为税后工资95965*3=287,895元。而原告在2015年12月7日—11日、12月14日—18日期间请假离开，共计10个工作日，该10天工资（95965元/21.75天*10=44,121.84元）应当扣除。故答辩人应当补发给原告的工资共计287895-44121.84=243773.16元。2、答辩人没有向原告支付2016年1—7月工资的义务；如前所述，答辩人与原告建立雇佣关系的时间系2015年8月13日。案涉合同约定，原告的试用期为5个月，答辩人在试用期内无需理由和通知可自行单方终止该合同。答辩人在2016年1月12日向原告发出解约通知时，尚处于原告试用期内，无需经过原告所谓的“提前六个月向原告发送书面解除通知”。故答辩人没有义务向原告额外支付六个月的工资。3，原告仅有权要求0.5天的带薪休假工资，但该0.5天带薪休假工资不应按照三倍工资计算；根据雇佣合同，原告系从2015年8月13日开始工作直至2016年1月12日双方解除雇佣关系，此期间共5个月。案涉合同第4条补偿（h休假条款）约定，原告工作不满一个日历年，每个月可以享有2.5天带薪假期，也即原告5个月可以享有的带薪假期为12.5天。而根据原告提供的《带薪休假表》显示，原告已经休息了12天，仅仅0.5天未休息。至于具体数额，答辩人与原告之间并不是劳动关系，不应当适用三倍工资的法律规定。此外，答辩人与原告解除雇佣关系时，原告尚处于试用期，计算带薪休假的工资也应当以其试用期工资（95,965元/月）作为依据。所以，答辩人应当向原告支付的未休年假工资应为2,206.09元（计算方式：95,965/21.75*0.5=2,206.09元）。4，答辩人与原告之间系雇佣关系，非劳动关系。答辩人系依照案涉合同约定解除双方之间的雇佣关系。故原告要求答辩人向其支付25%的经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金没有法律和事实依据。5，原告要求报销机票的数额并不符合合同约定。根据案涉合同第4条补偿（d机票条款）约定，原告每年有权享受“个人的机票预算为人民币154,000元”。也就是说，答辩人承诺的机票预算仅限于原告个人机票花销。而原告提供的机票信息显示，该73,272元机票费包含了原告本人以及一位女士和一个孩子共3人的机票费用。依案涉合同约定，该女士及孩子的机票费用不应当由答辩人承担。故答辩人应当承担的机票费用为35,071元。答辩人应向原告支付的工资、带薪休假工资及机票费用合计为281,050.25元综上，答辩人请求法院依法判决，驳回原告的不当诉求，维护答辩人的合法权益。经审理查明：2015年7月13日原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）与被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司签订一份《雇佣合同》约定：雇佣关系开始于2015年8月13日，如无任何一方终止合同，本合同自动延期到最少5年。任何一方想要终止合同，必须以书面的形式提交，并给出6个月的通知时间。之后雇佣关系6个月后就是。如发生这种情况，直到雇佣正式结束，雇员享受正常薪资。在为期5个月的试用期内，无需理由和通知，雇佣关系可自行单方终止。在试用期中，每月薪水146000元，试用期后每月薪水167000元。雇员每年有权享受个人的机票预算为人民币154000元，剩余的预算不会转存到下个日历年。雇员有权使用住房津贴每月人民币12000元。若雇员工作时间不满一个日历年，在雇佣期间，雇员有权每月享受2.5天带薪假期。《雇佣合同》有中、英文二种版本，原、被告均已签字。原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）于2015年8月13日入职被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司从事运营经理工作。被告于2015年9月15日为原告申请变更就业单位及就业延期，2015年9月17日辽宁省人力资源和社会保障厅签发辽劳外就字第2130936号《外国人就业许可证》，有效期至2016年9月16日。被告向原告支付了2015年8月、9月薪水（税后），每月95965元。2015年12月6日、2016年1月4日，原告往返沈阳-法兰克福机票35071元，被告未予报销。原告已带薪休假12天。原告于2015年12月7日至11日、2015年12月14日至18日期间请假陪产，共计10个工作日。原告未发生住房费用。本案在审理过程中，被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司于2016年10月14日在沈阳市皇姑区人民法院提起行政诉讼,诉讼请求辽宁省人力资源和社会保障厅撤销辽宁省人社厅向坤特发放的《外国人就业证》的行政许可，本案必须以该案的审理结果为依据，故本院裁定本案于2017年2月17日中止诉讼。沈阳市皇姑区人民法院于2017年2月22日下发(2016)辽0105行初226号行政判决书,驳回福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。本案于2017年3月29日恢复诉讼。另查明，原告于2016年1月22日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司支付：1、支付拖欠2015年7月、10月、11月和12月工资共计人民币653000元；2、支付2016年1月至2016年7月工资共计人民币1074000元；3、支付带薪假期工资44441.40元；4、支付拖欠工资的25%经济补偿金人民币163250元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金27378元；6、支付机票报销费用73272元。该委未予受理。原告不服，诉至本院。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的不予受理通知书、劳动合同及译本、电子邮件4份及译本、电子邮件1份及译本、解除通知及译本、银行流水、机票信息、带薪休假表、外国人就业证、工作签证、外国人居留许可、办理签证的缴费收据、外国人签证证件受理回执，被告提供的记账凭证、支付业务付款回单、中国银行电子缴税付款凭证、中文版的雇佣合同等证据，经质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。原、被告于2015年7月13日签订的《雇佣合同》经双方协商一致后达成，是双方真实意思表示，该合同在签订时存在瑕疵，当时原告并未取得就业单位为福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司的外国人就业许可证书。2015年9月17日原告取得就业单位变更后的外国人就业许可证书，原告作为外国人在中国境内就业于被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司的资格瑕疵得以消除，合同于此时起转为有效，本院予以认定。双方应按合同约定履行各自义务。原、被告在合同中明确约定，雇佣关系开始于2015年8月13日，5个月的试用期，故被告主张2015年8月13日至2016年1月12日为双方约定的试用期，证据充分，本院予以认定。被告按合同约定于2016年1月12日提出终止合同，劳动合同即行终止，符合法律规定及合同约定。该情形不符合给付经济补偿金的法律规定情形，故原告诉讼请求支付经济补偿金本院不予支持。原告诉讼请求支付2016年1—7月工资无事实依据，本院不予支持。原、被告在庭审中均确认原告每月税后工资95965元，本院予以认定。原告主张每月工资收入包括住房基金12000元无约定，本院不予支持。原告主张2015年7月13日即与被告建立劳动关系，本院认为，原告当时持有的《外国人就业许可证》的就业单位系沈阳机械进出口有限公司，故2015年7月13日至2015年8月13日原、被告不存在劳动关系。原告提供的证据能够证明为被告提供了部分劳务行为，但未提供证据证明原告为被告做出的具体管理行为及其他职务行为，该部分劳务内容为正式上岗前的熟悉工作流程、适应工作环境的沟通、交流等准备工作，就该部分工作双方未明确约定工作内容、工作时间、劳务报酬、带薪休假等具体内容，更不属雇佣合同内容，故原告主张按雇佣合同条款解释该部分劳务行为无事实依据及法律依据，本院不予支持。鉴于原告已付出部分劳务，按公平原则，本院酌情认定被告给付原告该月税后劳务报酬47982.50元（95,965×50%）。原告诉讼请求2015年10月、11月、12月工资证据充分，被告表示同意给付，本院予以认定。被告应支付原告2015年10月、11月、12月税后工资287895元（95,965×3个月）。依据《中华人民共和国人口与计划生育法》相关规定，符合国家和省人口计划与生育政策的男配偶可享受陪产假期。原告为德国籍，不符合法律规定的男配偶享受陪产假期的法定情形，且双方对此无约定，故原告诉讼请求请假陪产10天的工资无法律依据，本院予以驳回。该10天税后工资44121.84元（95965元÷21.75天×10天）应当自2015年12月工资中扣除。2015年8月13日至2016年1月12日原告的带薪假期为12.5天，原告已休12天，被告应当向原告支付的税后未休年假工资应为4412.18元（95,965÷21.75×0.5天×2倍）。原、被告明确约定雇员每年有权享受个人的机票预算为人民币154000元，被告应当向原告支付的个人机票费用为35071元。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。本案原告诉讼请求被告支付无故拖欠原告工资的25%经济补偿金人民币169250元的主张，属行政管理范畴，不属人民法院民事案件受理范围，故本院对此不予审理。因原告未发生住房费用，故原告诉讼请求给付每月12000元住房费用无事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十三条、第五十条、第七十八条、第九十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条的规定，判决如下：一、被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）2015年10月、11月、12月税后工资243773.16元；二、被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）2015年7月税后劳务报酬47982.50元；三、被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）税后未休年假工资应4412.18元；四、被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告GunterMeckelmann（中文名：坤特）机票费用35071元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福虎（沈阳）汽车动力总成研发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 关威人民陪审员 刘兰人民陪审员 刘  玉  珍二〇一七年六月九日书 记 员 尚  彦  芳