四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7565号上诉人（一审被告）：吴锐，男，1976年9月13日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人（一审被告）：罗容，女，1979年8月18日出生，汉族，住成都市武侯区。二上诉人共同委托诉讼代理人：成志国，四川国普律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：成都九鼎日盛装饰工程有限公司，住所地成都市青羊区锣锅巷31号五金大厦8楼。法定代表人：王健会。委托诉讼代理人：唐荣龙、易雪莲，四川律治律师事务所律师。上诉人吴锐、罗容因与被上诉人成都九鼎日盛装饰工程有限公司（以下简称九鼎公司）追偿权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第94号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴锐及其吴锐、罗容的共同委托诉讼代理人成志国，被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人唐荣龙、易雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴锐、罗容上诉请求：一、改判九鼎公司承担事故主要责任或全部责任。事实和理由：一、本案死者与上诉人之间不存在雇佣法律关系，上诉人只是介绍死者到被上诉人的工地施工，真实的用工关系建立在死者与被上诉人之间；二、按照最高人民法院司法解释，将工程发包、分包给没有资质的个人，发包、分包方应当与雇主承担连带责任，一审判决上诉人承担80%的责任，判决被上诉人承担20%的责任，显失公平。被上诉人九鼎公司辩称：一审审判程序合法，判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、死者与上诉人之间建立雇佣法律关系，已有生效判决予以确认；二、根据相关法律规定，被上诉人在承担赔偿责任后，可全额向上诉人追偿，一审判决上诉人承担80%的责任，是减轻了上诉人应当承担的责任，并不存在显失公平的问题。九鼎公司向一审法院起诉请求：1.吴锐、罗容支付九鼎公司代偿款151815.4元及利息(利息从2014年12月12日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.吴锐、罗容以(2016)川0105执3331号执行案件九鼎公司被人民法院实际强制执行的金额为限向九鼎公司履行给付义务(具体金额以实际代垫金额为准)。一审法院认定事实：九鼎公司承包五交化公司门头招牌整改工程后，将该工程承包给不具有资质的吴锐，吴锐安排黄国超等工人从事门头招牌整改。2013年3月13日凌晨1时许，黄国超在进行招牌装修时坠落。2013年6月14日，黄国超经医治无效死亡。根据2014年9月17日成都市中级人民法院(2013)成民终字第4639号民事判决，认定吴锐与黄国超之间形成劳务关系；因黄国超为吴锐提供劳务，九鼎公司将工程承包给不具备资质的吴锐，吴锐与九鼎公司承担主要责任，黄国超与五交化公司承担次要责任；确定黄国超受伤的损失由九鼎公司与吴锐连带承担60%，五交化公司承担30%，黄国超承担10%；截止2013年5月13日黄国超的医疗费为236359元，扣除九鼎公司先予支付的医疗费7万元后，判决吴锐支付黄国超医疗费71815.4元，九鼎公司负连带赔偿责任。根据成都市青羊区人民法院(2015)青羊民初字第1677号民事判决，判决吴锐向黄国超亲属谭太琼、黄纯荣、董夏燕、黄兴蕾、董明俊支付425623.74元，九鼎公司负连带赔偿责任。2016年10月24日，成都市中级人民法院作出(2016)川01民终7182号民事判决，维持该一审判决，并确认九鼎公司在(2013)成民终字第4639号民事判决生效后，除支付该判决确定的金额外，还另行支付了谭太琼等人1万元，该1万元应在(2016)川01民终7182号案中予以扣除。根据上述生效判决，九鼎公司已实际履行并支付151815.4元，已生效的(2015)青羊民初字第1677号民事判决、(2016)川01民终7182号民事判决尚在执行之中。另查明，吴锐、罗容系夫妻关系。一审法院查明以上事实有身份证、营业执照、《民事判决书》、《执行通知书》以及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，吴锐与死者黄国超存在雇佣关系的事实，已为生效的(2013)成民终字第4639号及(2016)川01民终7182号民事判决所确认。因此，吴锐作为雇主应对黄国超的人身损害承担终局的赔偿责任。黄国超为吴锐提供劳务，九鼎公司将工程承包给不具备资质的吴锐而存在选任不当的过错责任，其承担的连带赔偿责任实质是承担的先行支付责任，因此九鼎公司承担先行支付责任后有权向吴锐进行追偿，但九鼎公司基于选任不当也应承担一定的过错责任，其行使追偿权应当扣除其应当承担的份额。对于份额划分，一般而言，吴锐承担的雇主责任应当重于选任过错责任的九鼎公司，因此一审法院酌定九鼎公司自行承担20%的损失。故，九鼎公司诉请吴锐偿还垫付款151815.4元并支付利息的主张，一审法院部分支持121452.32元（151815.4元×80%）并以此为基数计算的资金占用利息，超过部分一审法院不予支持。因吴锐所负案涉债务发生在吴锐、罗容夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，故九鼎公司诉请吴锐、罗容共同承担责任的理由成立，一审法院予以支持。关于九鼎公司主张的对正在执行中的债务行使追偿权的问题，一审法院认为，追偿权的产生必须基于实际的垫付行为，并以实际发生的垫付金额为限依法行使，由于部分生效判决尚在执行之中，九鼎公司尚未自动履行判决或者被依法强制执行履行判决义务，不存在实际的垫付行为，垫付金额尚不确定，因此一审法院对九鼎公司的该项诉请不予支持，九鼎公司可在实际垫付行为发生之后另行依法行使追偿权。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、吴锐、罗容于本判决生效之日起十日内向九鼎公司偿还垫付款121452.32元；二、吴锐、罗容于本判决生效之日起十日内向九鼎公司支付垫付款利息，利息的计算方式为：以垫付款121452.32元为基数，从2014年12月12日始，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至垫付款付清之日止；三、驳回九鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费3400元，诉讼保全费1270元，共计4670元，由九鼎公司负担934元，吴锐、罗容负担3736元。为支持其上诉主张，吴锐、罗容在二审中申请证人王某、吴应全出庭作证，拟证明与死者黄国超建立雇佣关系的是九鼎公司，而非吴锐。九鼎公司质证后认为，证人王某、吴应全的证言与此前在安监等部门的证言有较大差异，对其真实性不予认可。本院认为，证人王某、吴应全在案涉事故发生后，曾接受过安监等部门的询问，鉴于二人均表示以当时提供的证言为准，故本院对证人王某、吴应全在本次庭审中提供的证言不予采信。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二个，现分别评判如下：一、关于吴锐与死者黄国超是否存在雇佣关系的问题。本院认为，吴锐与死者黄国超存在雇佣关系的事实，已为本院(2013)成民终字第4639号及(2016)川01民终7182号生效民事判决所确认，并且吴锐在本案中并未提交相反证据足以推翻，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，吴锐主张与死者黄国超不存在雇佣关系不能成立。二、关于吴锐承担80%的责任是否显失公平的问题。本院认为，吴锐作为雇主，在施工过程中存在监管不力和安保不到位的过错；九鼎公司作为承包人，将工程转包给不具备资质的吴锐存在选任不当的过错；相较吴锐与九鼎公司对黄国超死亡的过错程度和原因力大小，吴锐应当承担主要责任，九鼎公司应当承担次要责任；因此，一审法院确定吴锐承担80%的责任并无不妥，并不构成显失公平。综上所述，吴锐、罗容的上诉请求，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3400元，由上诉人吴锐、罗容负担。本案一审案件受理费负担方式不变。本判决为终审判决。审判长 陈   良   谷审判员 马雯审判员谈光丽二〇一七年六月二十二日书记员 蒋      红