河南省新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0703民初1544号原告张千山，男，汉族，1951年4月23日出生，住新乡县，原告张金生，男，汉族，1982年1月15日出生，住新乡县，原告张金花，女，汉族，1983年6月2日出生，住江苏省吴江市，委托代理人郭海星，新乡市红旗区“148”法律服务所法律工作者，特别授权被告新乡市中心医院负责人杨留勤，常务副院长组织机构代码41708635-6住所地河南省新乡市金穗大道56号委托代理人冯建新，河南良承律师事务所律师，一般代理委托代理人杨小伟，新乡市中心医院工作人员，特别授权原告张千山、张金生、张金花诉被告新乡市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张金生、张金花及三原告诉讼代理人郭海星，被告新乡市中心医院的委托代理人冯建新、杨小伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张千山、张金生、张金花诉称：2015年12月14日，张士凤在被告处做胃癌根治手术，术后恢复顺利。2016年2月2日张士凤至被告处进行第二次化疗，化疗前包括血常规在内的各项体检结果均显示正常。2016年2月3日起开始化疗，至2月5日化疗反应逐日加大，恶心呕吐，不能进食，腹胀便秘。原定5天的化疗方案，三天后被迫停止。2月16日进行化疗前，医生未进行包括血常规在内的其他检查。化疗后，患者呕吐腹泻，尿液颜色变红，病情迅速加重，17日血常规检查显示病危，18日下病危通知单，21日死亡。原告认为，病人化疗期间，血常规检查是重要和经常检测的观察指标，未做该项检查就不清楚患者白细胞、血小板、血色素减少降低的情况，从2月3日至2月16日共计14天内医生未对患者做血常规检查的前提下继续进行化疗，对已虚弱的患者造成不可挽回的后果。该医疗事故纯属医生对患者失职情况下发生，未进行血常规检查而继续化疗是造成张士凤死亡的直接原因。现原告起诉至法院，要求被告新乡市中心医院按照40%的比例赔偿原告死亡赔偿金等各项损失共计134929.54元。被告新乡市中心医院辩称：患者在住院期间从手术到化疗的过程完全符合治疗规范，出现患者重度骨髓抑制是很少出现的情况，不属于常规情况，根据现有医疗技术很难控制，希望能够客观解决问题。原告申请的是医疗事故鉴定，《医疗事故处理条例》并无死亡赔偿金一项。河南省医学会医疗事故鉴定书认定被告承担次要责任，被告应按照30%的比例承担相应赔偿责任。原告张千山、张金生、张金花向本院提交的证据材料：1、原告身份证复印件三份、原告户口本一份，证明原告系死者张士凤直系亲属；2、医疗费票据一份、住院费用清单一份，证明死者张士凤的住院治疗费用；3、住院证、病历、诊断证明书、出院证各一份，证明死者张士凤的住院治疗情况；4、张士凤户口《注销证明》一份，证明张士凤已死亡的事实；5、新乡市医学会《医疗事故技术鉴定书》一份、河南省医学会《医疗事故技术鉴定书》一份，证明鉴定结果；6、新乡市医学会鉴定费票据一张、河南省医学会鉴定费票据一张，证明鉴定费用。被告新乡市中心医院未向本院提交证据材料。经庭审质证：被告新乡市中心医院对原告提交的证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，但认为该费用与本案无关，化疗费用是死者治疗自身疾病的客观支出，但不申请医疗费剥离鉴定。对证据3、4、5、6均无异议，但对原告要求的住院伙食补助费、营养费的标准和天数有异议，应以15元/天和3天计算。对精神抚慰金有异议。本院认为，原告提交的上述证据形式合法、内容真实有效，与本案具有关联性，本院予以确认。根据上述有效证据及庭审情况，可以确认以下事实：2015年12月14日，张士凤在新乡市中心医院行腹腔镜远端胃癌根治术，手术及术后恢复顺利。2016年1月14日，张士凤以“胃癌术后一月，欲行第一周期化疗”为主诉入院。2016年2月18日，因化疗致使张士凤出现病情恶化，转入新乡市中心医院血液科，诊断为重度骨髓抑制并重度营养不良症。2016年2月21日，张士凤出院并于同日在家死亡。2016年8月30日，原告张千山、张金生、张金花起诉至本院，申请医疗事故鉴定。本院委托新乡市医学会进行医疗事故鉴定。2016年12月6日，新乡市医学会作出新乡医鉴[2016]035号《医疗事故技术鉴定书》，认定本病例属于一级甲等医疗事故，新乡市中心医院承担轻微责任。原告不服该鉴定，申请河南省医学会重新鉴定。2017年4月14日，河南省医学会作出河南医鉴[2017]002号《医疗事故技术鉴定书》，认定本病例属于一级甲等医疗事故，新乡市中心医院承担次要责任。后，原告变更诉讼请求，要求被告新乡市中心医院按照40%的比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、处理丧葬人员误工费、交通费、住宿费、鉴定费等共计134929.54元。本院认为：本案争议的焦点在于是否应当赔偿死亡赔偿金。司法实践中，鉴于《医疗事故处理条例》系有效的行政法规，法院对于医疗事故采用“差别对待”政策，即如鉴定构成医疗事故，适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准；如不构成医疗事故或者申请医疗过错司法鉴定，则适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准。其差别显而易见，构成医疗事故较重的医疗损害只能得到较低的赔偿。对于该冲突，应适用请求权选择解决，即权利人有两个以上请求权，可以选择有利于自己的请求权行使诉权。我国合同法第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，也就是说赔偿权利人有权选择合同法规定或者侵权责任法规定主张权利。《医疗事故处理条例》属于行政法规，《中华人民共和国民法通则》属于法律，民法通则作为上位法应优先适用，而不得将《医疗事故处理条例》作为特别法适用。因此，原告作为赔偿权利人有权选择《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定主张权利，要求被告赔偿死亡赔偿金。根据上述情形，被告新乡市中心医院应赔偿原告以下损失：1、医疗费15049.06元；2、住院伙食补助费和营养费，原告家属张士凤是基于化疗入住新乡市中心医院，并因此出现医疗事故去世，住院伙食补助费和营养费应按照实际住院天数19天计算，即住院伙食补助费15元/天×19天=285元、营养费15元/天×19天=285元；3、护理费33857元/年（2016年居民服务、修理和其他服务业收入标准）÷365天×19天×1人=1762.42元；4、丧葬费45920元/年（2016年河南省城镇职工平均工资）÷2=22960元；5、死亡赔偿金11696.74元/年（2016年河南省农村居民人均纯收入）×20年=233934.8元；6、受害人办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费，因原告未举证证明上述费用的数额，本院酌定为400元；7、鉴定费5000元；8、精神损害抚慰金本院酌定为10000元。河南省医学会鉴定为新乡市中心医院承担次要责任，本院按照3:7的比例，由被告新乡市中心医院承担30%。以上1至7项费用合计279676.28元，按照30%的比例承担，由新乡市中心医院赔偿83902.88元。计算精神损害抚慰金10000元后，被告新乡市中心医院应赔偿原告各项损失共计93902.88元。另外，原告起诉时的诉讼标的为230834.4元，后申请变更为134929.54元，实际诉讼费用由4762元变更为2998元，多缴纳的诉讼费1764元应予以退还。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条之规定，判决如下：被告新乡市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张千山、张金生、张金花死亡赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、丧葬费、受害人办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计93902.88元。案件预交受理费4762元，实际收取2998元，由被告新乡市中心医院承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  李天使审 判 员  张红丽代理审判员  索广凯二〇一七年六月二十二日书 记 员  计 珍