浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终205号上诉人（原审被告）：中铁二局第五工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区F区*栋。统一社会信用代码：915101057334276187。法定代表人：杨忠波，该公司总经理。委托诉讼代理人：高奕，男，1964年4月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。（系该公司员工）被上诉人（原审原告）：张帆，男，1972年9月1日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：童英贵，浙江世纪新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江杭徽高速公路有限公司。住所地：浙江省临安市玲珑街道夏禹桥**号。统一社会信用代码：91330185682917122X。法定代表人：程涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏新宇，浙江海浩律师事务所律师。原审第三人：浙江中基建设工程管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路***号。法定代表人：颜东锋。上诉人中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）因与被上诉人张帆、浙江杭徽高速公路有限公司（以下简称杭徽高速），原审第三人浙江中基建设工程管理有限公司（以下简称中基公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：经杭徽高速公开招标，杭徽高速公路汪家埠至昌化段第二合同段由中铁二局中标，中铁二局指派其子公司中铁二局五公司对该工程进行施工。2006年5月31日，中铁二局五公司（甲方）与张帆（乙方）签订《劳务协作施工承包合同》一份，将杭徽高速公路汪家埠至昌化段第二合同段部分路基工程分包给张帆，工程范围和内容为K27+200-K29+504范围内未完工的路基土石方、K27+300、K28+169通道桥未完工的台背回填、K28+840.63天桥等连接线土石方工程。工程计量以乙方实际完成并经甲方和监理工程师验收合格的工程数量为计量依据，并以双方已确认的测量断面为控制数量；合同第四条约定，合同价格采用综合固定单价包干，合同综合单价系包含为实施该工程及各子项目并承担缺陷修补中所需的一切劳务（包括实施劳务管理、参加各种劳动社会保险等）、各种原材料、施工机械、装置、设备、现场管理、施工调遣、施工措施、临时设施、成本节约形成的利��、税金（营业税、教育税附加、城市建设税附加以及劳务税收、税金由甲方代扣代缴，税率为合同价的3.76%）、各种基金、施工现场清理、施工弃土、借土场征地、土源资源费、借土运距等以及其他应支付的必要费用，以及明示和隐藏的子目等所有相关费用，并已得到双方确认的合同单价；合同第七条约定，甲方每月对乙方完成的工程进行初验，计量的依据为现场测量资料，计量需由甲乙双方现场核实确定，并由甲方签证认可，以乙方实际完成并经甲方验收合格的计量数量级为计价依据，对乙方的验工计量数量，最终不能超过建设方对甲方的计量数量，且只有经甲方项目经理签字并加盖甲方项目经理部印章的验工计价单，才是证实甲方对乙方完成的工程初验计量的唯一凭证；合同第八条约定，本合同项目完工后，乙方应按规范向甲方提出工程结算报告书，双方��理结算签认书，乙方凭结算签认书、合同书、履约评定意见表进行末次验工计价清算，办理退场手续，终止合同关系，转入债权、债务关系。双方办理完末次验工计价清算后，如是建设方对甲方的工程结算已经完成，且建设方对本合同工程的资金拨付到位时，甲方应及时向乙方支付工程款，如果建设方对甲方的工程结算未完成，则甲方对乙方的工程款支付应控制在应付工程款的90%内，剩余款项在建设方对甲方的工程结算完成后支付，且因建设方资金拨付不到位致使甲方不能及时向乙方支付应付工程款时，乙方承诺同意顺延支付时间，剩余款不计息；合同第十条约定，合同质量保修金为合同总价的5%，整个工程竣工验收合格缺陷责任期满，无质量缺陷或履行质量保修后结清质量保修金，不计息。合同约定的质量保修金的缺陷责任保证期为2年，从甲方与业主建��单位的验工交付手续办理完成之日算起；合同第二十四条约定，本合同自甲乙双方签字和盖章之日起生效，履行完毕办理结算后，合同关系即告终止，财务清算后如有剩余资金则转化为债权债务，不计利息。合同另对双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定。2006年9月18日，杭徽高速公路汪昌段第二合同段项目经理部向杭徽高速公路一监驻地办报告，内容为：一、锦里天桥处原村道路高出高速公路路基面设计标高。开挖到设计标高后发现该段土质较软，不能达到设计及规范压实要求和原村道的临时通车要求，经指挥部、建管处、青山湖街道办和监理单位现场一致要求，按照以下方案施工：1、挖除该段原村道土方449㎡和水泥砼路面445㎡，在该段正线处和村道接坡段换填级配碎石，主线处换填数量168㎡，村道拉坡处换填数量345.5㎡。2、在级配碎石上铺设40cm厚水泥稳定层，数量为213.6㎡，并派专人指挥交通。二、为迎检，按建管处和驻地办指示，在杨梅湾到青山湖大桥段右幅铺设碎石，数量共计850.5㎡。三、因锦里村道改线阻断了原一级公路排水系统，在阻断处增设10节Ф20cm带筋管，总长40米。2016年9月28日，杭徽高速公路一监驻地办公室加盖印章，并注明“情况属实”；2006年11月23日，临安杭徽高速公路工程建设管理处加盖印章并注明“情况属实”。蒋某对该部分工程施工方案进行说明并制作施工图，驻地监理蔡建华在该施工图上注明“情况属实，数量准确”。2006年12月27日，杭徽高速公路汪昌段第二合同段项目经理部向临安杭徽高速公路工程建设管理处提交杭徽高速汪昌段第二合同段承包人报告单价格计算表，总价为438508.05元；2006年12月28日，临安杭徽高速公路工程建设管理处在该价格计算表上加盖印章，并注明“数量准确，���见附件”。2015年3月15日，临安杭徽高速公路工程建设管理处、杭徽高速公路一监驻地办公室共同出具关于临时道路保畅通施工的情况说明一份，内容为：为了不影响当地居民正常通行和确保路面工程施工车辆在主线上通行，在锦里天桥施工过程，需对原锦里村道进行挖除和顺接、恢复排水功能、杨梅湾至青山湖大桥段右幅路基保畅通的施工。当时二标因欠当地民工工资和材料款，项目部被讨债人闹的无法正常工作。经建管处、指挥部、驻地监理工程师调理研究，决定由正在二标施工队（代表：张帆）承担该施工任务，便于工作的协调和取得了当地配合。工程数量有监理工程师确认，单价按二标扣除税金后的中标单价。若二标没有该细目单价的，则按变更审批程序办理。上述项目属二标合同内的义务，按合同相关条款规定，全部费用由二标承担。2008年4月7日，中铁���局五公司与张帆进行末次清算，双方确认工程款总额为3792372元，扣除质量保证金5%即189619元、其他3.76%即142593元、材料款8600元后为3451560元。经中铁二局五公司与张帆一致确认：中铁二局五公司于2007年2月6日、2月12日分两次支付张帆120万元、于2007年8月31日支付张帆676000元、于2007年12月25日支付张帆20万元、于2008年4月12日支付张帆80万元、于2006年8月14日支付张帆2万元。另，张帆于2006年7月4日从中铁二局五公司处领取格栅3420㎡共计17100元。以上合计2913100元。经查，2005年8月1日，中铁二局股份有限公司授权蒋某全权代表该公司负责杭徽公路第二合同段的现场施工管理，履行该项目工程合同文件，其在权限范围内所实施的职务行为，由该公司负责履行，承担责任。2005年8月20日，中铁二局任命蒋某为杭徽高速公路第二合同段项目经理部经理。杭徽高速与中基公司签订《杭徽高速公路汪家埠至徐家坞工程委托建设管理合同》，采用包干即包投资、包建设管理费、包工期、包安全、包廉政和包环保等形式将该工程委托中基公司进行建设管理，并对双方的权利义务等进行了约定。截止2013年12月5日，杭徽高速与中铁二局完成结算并付清了除保留金外的其他工程款。杭徽高速公路汪家埠至昌化段工程于2015年11月20日竣工验收，质量评定等级为优良。2016年3月，杭徽高速付清了包括保留金在内的所有工程款。2014年7月30日，张帆提起诉讼，在审理中，原审法院追加杭徽高速为本案被告，中基公司为第三人参加诉讼。张帆经变更后的诉讼请求为：一、中铁二局五公司支付张帆主合同劳务工程款896372元，及附属工程劳务工程款438508.05元；两项合计1334880.05元；二、中铁二局五公司支付张帆利息损失（按年利率5.6%自2008年4月9日起算至工程款付清之日止）；三、杭徽高速在未付工程款范围内承担连带责任；四、本案诉讼费由中铁二局五公司、杭徽高速承担。原审法院认为：本案主要争议焦点为张帆是否有权就承包人报告单中所列工程及工程价款进行主张的问题。首先，张帆提交了承包人报告单及承包人报告单价格计算表，从两份证据名称及细目名称分析，该承包人报告单价格计算表显系对承包人报告单工程的计价，故确认承包人报告单所列工程的工程价款为438508.05元。临安杭徽高速公路工程建设管理处、杭徽高速公路一监驻地办公室全程参与了案涉工程的管理和监理，其出具情况说明证明上述工程系由张帆（施工队）施工完成，且有询问笔录（证人证言）等证据佐证，对该事实予以采信；其次，中铁二局已向杭徽高速承诺，双方工程款结清后，工程的一切事宜与杭徽高速无关，相关纠纷由其负��。现杭徽高速与中铁二局确认工程款已于2016年3月付清，故上述工程款438508.05元应由中铁二局五公司支付；第三、因张帆并不了解中铁二局五公司、杭徽高速及中基公司之间的内部关系及约定，对上述工程款的承担主体存在理解错误，其曾于2007年、2008年多次向中基公司追讨上述工程款，故其在2008年4月7日与中铁二局五公司进行末次清算时未将上述工程款纳入也属合理。且从中铁二局五公司提供的劳务计价单清算等证据分析，也未反映对上述工程进行计价及清算的内容，故双方末次清算未计入上述工程价款。综上，张帆实际完成了上述工程，其有权就此向中铁二局五公司主张该工程款，张帆的工程余款确认为：1166587.05元（3451560元+189619元+438508.05元－2913100元）。张帆主张的利息损失，张帆与中铁二局五公司之间的《劳务协作施工承包合同》为无效合同，《最��人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准计取工程款，不包括逾期付款违约金、利息损失等的约定，故双方合同有关清算后剩余工程款不计利息的约定系属无效，利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。关于利息损失计取时间，截止2013年12月5日，杭徽高速与中铁二局完成结算并付清了除保留金外的其他工程款；2016年3月，杭徽高速向中铁二局支付了保留金。中铁二局五公司也应同时向张帆进行相应的支付，故张帆的工程余款1166587.05元扣除质量保证金189619元后为976968.05元，该款自2013年12月6日起计息，质量保证金189619元自2016年4月1日起计息。基于上述确定的工程余款应付时间，本案未超过诉讼时效期间。因杭徽高速工程款已付清，故张���主张杭徽高速在未付工程款范围内承担连带责任不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年11月11日判决：一、中铁二局五公司应于判决生效之日起十日内支付张帆工程款1166587.05元，并支付张帆利息损失（以976968.05元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月6日起算至款项付清之日止；以189619元为本金，按相同利率自2016年4月1日起算至款项付清之日止。上述之和为张帆的利息损失）；二、驳回张帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16814元，由张帆负担1515元，由中铁二局五公司负担15299元。宣判后，中铁二局五公司不服，向本院提起上诉称：一审法院在诉讼程序方面徇私枉法和偏袒张帆，审判程序违法。张帆早在2014年7月30日即向一审法院起诉，但一审法院以“预立案”、追加当事人、补充证据等，严重超审限办案，损害了中铁二局五公司的合法权益。张帆在本案的起诉已经超过了诉讼时效，依法不应再受法律保护。中铁二局五公司向一审法院提交的《劳务计价会签表末次清算》已经充分证明双方的结算已经完成且进行了确认，不存在所谓合同外工程（或临时工程）等应当计量结算而没有结算的事实。张帆提供的中铁二局五公司所属项目部提交给杭徽高速的工程变更报告，其性质是合同履行过程中项目部向杭徽高速进行的申请，并非中铁二局五公司所属项目部与杭徽高速进行结算的资料。《关于临时道路保畅通施工的情况说明》是不符合规定的，出具人既非张帆与中铁二局五公司合同关系中的任一方，该证据的内容本身并没有证明所谓合同外工程或者叫临时工程没有包括在双方签认的末次计价清算中，杭徽高速也在庭审中一再表示计算是张帆与中铁二局五公司之间的事，杭徽高速没有直接证据证明末次清算中没有包括该部分内容。对于张帆于2016年6月24日提交的证据，中铁二局五公司已经明确表示其因不符合法律规定不予质证。请求二审法院：一、撤销原判，依法改判驳回张帆的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由张帆承担。上诉人中铁二局五公司在二审中未提交新证据。被上诉人张帆在二审中辩称：一、关于所欠工程款金额，根据张帆与中铁二局五公司于2006年5月31日签署并实际履行的《劳务协作施工承包合同》和有关各方于2008年4月7日签署的《劳务计价会签表末次清算》，张帆完成的与《劳务协作施工承包合同》相对应的工程款应付工程款为3641179元，张帆起诉时中铁二局五公司实际已经支付2913100元，尚欠与《劳务协作施工承包合同》相对应的工程款为728079元。根据杭徽高速汪昌段第二合同段项目经理部2006年12月27日出具的《价格计算表》和临安杭徽高速公路工程建设管理处及杭徽高速公路汪昌段一监驻地办公室联合出具的《关于临时道路保畅通施工情况说明》等有关证据，张帆受建设方等单位指派完成了应由二标段中标人中铁二局五公司施工的修建临时道路施工，所涉工程款为438508.05元，该工程属于中铁二局五公司中标后的应尽义务，且已经与建设方进行了结算，故该款项也应由中铁二局五公司承担。以上两项合计中铁二局五公司应支付张帆的工程款为1166587.05元。《劳务计价会签表末次清算》中并不包含该笔新增工程款，不应存在争议。中铁二局五公司实际向业主单位结算的月支付报表，张帆完成的工程款应该是5080304元，就张帆完成的工程量，中铁二局五公司实际从业主单位结算到的工程款为5080304元。张帆有权按此标准主张权利，但因张帆在2008年4月7日已经签署了《劳务计价会签表末次清算》，故张帆对一审判决予以接受。二、关于一审是否存在程序违法的问题。本案立案时间为2015年12月4日，一审判决时间为2016年11月11日，不存在超过法定审限的问题。三、关于诉讼时效。根据张帆与中铁二局五公司签署的《劳务协作施工承包合同》第八条第7项的规定，中铁二局五公司的付款义务的确定是和建设方的资金拨付时间挂钩的，而相关工程竣工验收时间为2015年11月20日，中铁二局五公司也没有将建设方的付款情况及时告知张帆，故本案并不存在张帆怠于行使权利的问题，不存在超过诉讼时效的问题。根据一审法院2014年11月27日的《调查笔录》，中铁二局五公司陈述张帆与中铁二局五公司直至2013年12月至2014年1月期间还在进行结算和洽谈，2014年7月30日起诉是没有超过诉讼时效的。四、关于《关于临时道路保畅通施工情况说明》的说明。该说明系临安杭徽高速公路工程建设管理处和杭徽高速公路汪昌段一监驻地办公室联合向人民法院出具的证明文件，一审法院结合法庭调查和证据确认其效力并无不妥。该说明与加盖临安杭徽高速公路工程建设管理处印章，由楼某签字确认的《价格计算表》及中铁二局五公司的项目负责人蒋某签字确认的施工图也是相互印证的。该说明的相关内容完全是真实可信的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张帆在二审中未提交新证据。被上诉人杭徽高速在二审中辩称：原审未判决杭徽高速承担责任。二审答辩意见同一审答辩意见，即：一、劳务协作施工承包合同是中铁二局五公司与张帆签订，根据合同相对性原理，杭徽高速与张帆没有直接的法律关系，张帆也不能直接向杭徽高速主张权利，工程款是由杭徽高速支付给中铁二局，由中铁二局支付给张帆，所以张帆请求杭徽高速在未付工程款范围内承担连带责任无法律依据；二、2016年3月份杭徽高速与中铁二局之间就杭徽高速第二合同段的工程款已结算、清算，双方没有异议；三、中铁二局向杭徽高速承诺，在结算完毕后工程的一切事宜与杭徽高速无关，同时引起的相关纠纷由中铁二局承担。综上，杭徽高速已经付清了工程款，本案纠纷与杭徽高速无关。被上诉人杭徽高速在二审中未提交新证据。原审第三人中基公司在二审中未作陈述，也未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，关于原审审理程序问题，经查，张帆就本案于2014年7月30日向原审法院提起诉讼，原审法院于同日预立案，于2015年12月4日正式立案受理，适用简易程序进行审理，后转为普通程序审理。普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。原审审理期限六个月届满后，经审批延长六个月，原审法院于2016年11月11日对本案作出判决，故原审审理期限未超过法律规定的期限，不存在超审限。原审在审理中根据张帆的申请，追加杭徽高速为本案被告，中基公司为第三人参加诉讼，符合法律规定。最高人民法院《关于适用的解释》第九十��第二款规定：“在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果。”张帆在本案判决作出之前向原审法院提供四份证人证言，原审法院将该证据交由中铁二局五公司质证并无不妥。关于诉讼时效，因张帆个人不具备涉案工程的施工资质，故其与中铁二局五公司签订的《劳务协作施工承包合同》无效，张帆于2014年7月30日提起诉讼并未超过诉讼时效。关于张帆主张的438508.05元工程款，根据本案中杭徽高速汪昌段第二合同段项目经理部2006年9月18日出具的《承包人报告单》、2006年12月27日《价格计算表》及附件，2015年3月15日临安杭徽高速公路工程建设管理处、杭徽高速公路汪昌段一监驻地办公室出具的《关于临时道路保畅通施工的情况说明》等可以证实，临时道路保畅通施工由张帆完成，该工程属于���铁二局五公司承包范围内（不在张帆与中铁二局五公司签订的《劳务协作施工承包合同》范围内），工程价格为438508.05元。中铁二局五公司在二审中确认该临时道路保畅通施工的工程款在其与杭徽高速工程款结算中已经包含在内，款已结清。故中铁二局五公司应向张帆支付由其承包但由张帆实际施工完成的临时道路保畅通工程款438508.05元。中铁二局五公司称其与杭徽高速在结算涉及临时道路保畅通施工部分并非是按438508.05元结算的，但对此未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。虽然中铁二局五公司与张帆于2008年4月7日、8日进行了劳务计价会签末次清算，但该清算中不能体现已经包含了上述临时道路保畅通工程款，故中铁二局五公司上诉称末次清算外没有其他应当结算而没有结算的工程款的主张不成立，不予采信。综上，中铁二局五公司的上诉理由均不���成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15299元，由中铁二局第五工程有限公司负担（中铁二局第五工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费16814元，中铁二局第五工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费1515元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年六月二十九日书 记 员 袁其伟