肇庆市鼎湖区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2017）粤1203行赔初1号原告：卢彦仲，男，汉族，1968年3月28日出生，住肇庆市端州区。委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。被告：肇庆市城市管理和综合行政执法局（以下简称肇庆市执法局）。住所地：肇庆市端州区天宁北路**号。法定代表人：李建文。委托代理人：贺晔，该局端州区分局工作人员。委托代理人：邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。原告卢彦仲因与被告肇庆市执法局行政赔偿一案，于2016年12月2日向本院提起行政诉讼。本院同月23日立案后，于2017年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月8日、5月31日二次公开开庭审理了本案。原告卢彦仲及其委托代理人陈运鸿，被告肇庆市执法局的委托代理人贺晔、邱祖芳等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年6月5日原告与肇庆市端州区黄岗镇前村股份合作经济社签订《承包合同》，经营“石井头化”地块，约定面积5.4亩，加上原告自行开荒的面积有7亩多。承包期间原告种植了1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋（有肇庆市端州区广肇城际轨道交通项目征地拆迁小组到现场丈量、清点的表格作证）。2014年11月12日，肇庆市城乡规划局作出《行政处理决定书》，认定原告在肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处未经规划部门批准，私自搭建竹木棚、砖房，面积705.76平方。原告不服，向肇庆市人民政府申请行政复议、向肇庆市端州区人民法院起诉、肇庆市中级人民法院上诉，但各部门维持《行政处理决定书》。为维护原告合法权益，已就该案件向省法院申请再审。2016年5月27日，被告作出《履行行政处罚决定催告书》，催告原告自行拆除违建物，原告分别于2016年5月31日、6月3日向被告递交《陈述、申辩词》和《杏花酒家保留农场保卫房屋申请》，申请被告暂停强拆，即使强拆，也要将违建物与没有被认定违建物的房屋以及1000多棵名贵树木和果树严格区分，不能损毁。2016年6月4日，被告作出《行政强制执行决定书》，决定强制拆除上述搭建的竹木棚、砖房，并于2016年6月6日实施了强拆。被告在执行《行政强制执行决定书》时勾死、损毁了属于原告所有的不在违章建筑范围内的1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋。被告属于扩大强制执行范围，在实施违法行为过程中，原告多次书面劝阻被告的工作人员不要乱砍、乱推，但是，被告依然乱执法，造成原告财物受损。故请求法院：1、责令被告赔偿因在执行肇端管强执(2016)0000002号《行政强制执行决定书》时勾死、损毁了属于原告所有的不在违章建筑范围内的1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋造成的损失454117元。2、被告承担本案全部诉讼费。原告提交了以下证据：1、原告居民身份证、被告组织机构代码证。证明原、被告的诉讼主体资格。2、承包合同。证明原告承包经营石井头化地块的事实。3、2014年10月24日、25日清点的地上附着物、苗木清点统计表；2015年4月29日的《广佛肇高速端州段黄岗青苗及附着物补偿确认表》；2015年5月18日的《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》（补漏）；《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》；2016年6月1日《石牌村及工商学院地块苗木清点表》（端砚工作室）；2016年6月2日《石牌村及工商学院地块苗木清点表》（青苗面积）；2016年5月31日《广东工商职业学院扩建工程（宗地编号010189）地上附着物确认表》；2016年6月1日《石牌村及工商学院地块苗木清点表》（杏花酒家）；2016年6月3日《石牌村及工商学院地块苗木清点表》。证明石井头化地块经肇庆市端州区广肇城际轨道交通项目征地拆迁工作领导小组丈量、清点统计青苗、地上附着物和地上建筑物的情况，以及原告种植了1000多棵名贵树木、果树，及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋的事实。4、《履行行政处罚决定催告书》、《陈述、申辩词》及文件签收回执单、《杏花酒家保留农场保卫房屋申请》及文件签收回执单。证明原告在被告实施强拆前，已多次通过书面要求被告将违建物与没有被认定为违建物的房屋以及地上青苗作物严格区分，不能损毁的事实。5、《行政强制执行决定书》。证明被告决定强制拆除位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积约705.76平方）的事实。6、强制拆除当天的现场照片、肇庆市都市报报道截图、肇庆市电视台《民生007》栏目视频资料。证明被告实施强拆的过程中，用钩机勾死了石井头化地块上1000多棵名贵树木、果树，以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋的事实。7、图片20张。证明强制拆除前即2016年6月4日，原告对周围树木进行拍摄，可以由鉴定机构参照客观情况进行评估。8、视频资料。证明在强制拆除前案涉土地上的房屋及树木的基本情况，其中树木大部分被记载，可作为鉴定素材。9、肇庆市中级人民法院(2016)粤12行初7号《行政判决书》。证明行政判决书确认案涉土地地上青苗被肇庆市城乡规划局全部拆除，本案树木属于青苗。被告辩称，一、强制执行是合法的。肇庆市城乡规划局于2014年11月12日作出了《行政处理决定书》，要求黄岗街前村股份经济合作社和卢彦仲在接到本决定书之日起七日内自行拆除违法建筑物。肇庆市人民政府于2016年5月26日责成被告依法组织强制拆除违法建筑物。被告于2016年5月27日催告黄岗街前村股份经济合作社和卢彦仲自行拆除搭建的竹木棚、砖房（总面积705.76平方米）并进行了公告，于2016年6月4日作出了行政强制执行决定书，2016年6月6日依法进行了强制执行。原告的违法建筑与一些树木紧挨着，甚至有的树木在房屋中间，拆除房屋时不可避免要损坏树木。另外要拆除违法建筑物，必须使用大型机械设备，而大型机械设备不可避免的会损害种植的树木等，这是合理的范围。原告应该主动拆除违法建筑物，就无需被告去强制执行，即便是原告主动拆除违法建筑物，仍然不可避免会损害种植的树木等。二、原告不具有诉讼的主体资格。涉案的树木等已被征收，由征收部门清点，所有权已属于征收部门，征收部门会对涉案树木等作出一定的补偿；“先补偿、后搬迁”是针对房屋而言，并非针对树木等，而且规定的是搬迁的问题，而非所有权的问题；涉案的树木等已进入征收程序，根据黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲签订的《承包合同》的约定，征地时征地款及作物青苗补偿款归前村股份经济合作社，即使要主张权利，也应该由黄岗街前村股份经济合作社进行主张。三、退一步来说，即使需要赔偿，原告的损失计算也过高。违法建筑物（包括附属设施）等本身就需要强制拆除，原告将其计算到损失中显然是不合理的；违法建筑物中的物品等，原告应该在强制拆除前自行搬离，如果未搬离导致的损失也应由原告自行承担。综上所述，被告强制执行整个过程是合法的，原告不具有诉讼的主体资格。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告提供了以下证据、依据：1、《行政处理决定书》、送达回证、复议决定书、行政判决书。证明行政处理、送达、复议、判决情况。2、《肇庆市人民政府关于强制拆除黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲在端州区××大道北侧（杏花酒家）违法建筑物的通知》。证明肇庆市人民政府责成被告拆除违法建筑物。3、《履行行政处罚决定催告书》、送达回证。证明催告情况。4、《公告》及送达回证。证明肇庆市政府要求被告对肇端管执行决东字[2015]A049号《行政处理决定书》进行强制执行。5、《行政强制执行决定书》及送达回证。证明行政强制执行决定书以及送达情况。6、行政强制执行现场笔录和照片。证明行政强制执行现场情况。7、青苗确认表。证明现场青苗情况。8、原告等提供资料以及主体相关情况。证明原告等提供资料以及主体相关情况。9、《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》肇府函[2014]237号、《中华人民共和国城乡规划法》第68条、《中华人民共和国行政强制法》第34、35、36、37、44条。证明被告执法依据的法律法规、部门规章。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4、5、6的真实性无异议，但对证据6照片的证明内容有异议，认为照片是现场拍摄的，但拍摄时间无法确认，只能证明是在2016年6月6日或之后拍摄，不能证明原告所要证明的内容；对证据3、7-9有异议，认为证据3其中原告自己清点的统计表不确认，对征收确认表没有意见；认为证据7、8提交时已超过举证期限，且无法看到照片及视频的来源及时间；认为证据9未发生法律效力且被告不是该判决的当事人，其认定的事实属于效力待定的。原告对被告提供的证据1-5、8、9无异议，对证据6、7的真实性无异议，但对关联性有异议，认为证据6被告在强制拆除过程中，对树木进行故意勾死；认为证据7应当以原告提供的青苗确认表为准。本院对上述证据认证如下：原告对被告提供的证据、被告对原告提供的证据1、2、4、5、6的真实性均无异议，对这些证据的真实性，本院予以确认。被告对原告提供的证据对证据3其中原告自己清点的统计表、证据7-9有异议，且异议理由成立，对这些证据原告证明的内容，本院不予确认。经审理查明，2009年6月5日，原告卢彦仲与肇庆市端州区黄岗镇前村股份合作经济社签订《承包合同》，约定原告承包前村股份合作经济社位于石井头化面积为5.4亩的土地，承包期间，原告对上述土地上的杏花酒家继续进行经营，并进行了改建和装修。2014年11月12日，肇庆市城乡规划局向黄岗街前村股份合作经济社和原告卢彦仲作出肇城规行决东字[2014]A095号《行政处理决定书》，责令其自行拆除在肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设的竹木棚、砖房等违法建筑物，总面积约705.76平方米；原告申请行政复议，肇庆市人民政府于2015年4月7日作出肇府行复[2015]9号《行政复议决定书》，维持上述行政处理决定，原告不服提起行政诉讼，肇庆市端州区人民法院作出（2015）肇端法行初字第14号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告仍不服提起上诉，肇庆市中级人民法院作出（2015）肇中法行终字第141号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判；2016年5月26日，肇庆市人民政府作出肇府函[2016]194号《肇庆市人民政府关于强制拆除黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲在端州区××大道北侧（杏花酒家）违法建筑物的通知》，责成被告依法组织强制拆除涉案违法建筑物；2016年5月27日，被告作出并送达了肇端管执罚催[2016]0000002号《履行行政处罚决定催告书》，要求原告及黄岗街前村股份合作经济社自行拆除上述被认定的违法建筑物，并将该催告书进行了公告。同日原告向被告提交《陈述、申辩词》，要求被告中止执行上述《行政处理决定书》。2016年5月29日，原告又向被告提交《杏花酒家保留农场保卫房屋申请》，请求被告在拆除违建时要严格区分，不要拆除没有认定违建的农场房屋及不要清除青苗和农场地上附着物。2016年6月4日，被告作出并送达了肇端管强执[2016]0000002号《行政强制执行决定书》，决定强制拆除原告和黄岗街前村股份合作经济社位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积约705.76平方米）；2016年6月6日，被告组织人员对上述违法建筑物进行了强制拆除工作。之后，原告认为被告在强制执行上述《行政强制执行决定书》过程中，勾死、损毁了原告所有的不在违章建筑范围内的1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋，向本院提起要求确认被告行政行为违法和行政赔偿的诉讼，本院对原告要求确认被告行政行为违法的起诉另行立案。在本案审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对被告在强制拆除过程中损毁的树木及价值按其提交的《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》中所列的树木价值进行评估；本院委托肇庆永辉价格事务所有限公司进行评估，该公司于2017年5月19日出具肇永函字[2017]第15号《复函》，称由于标的已损毁，无法核实其生长状况及树木的品种，无法进行价格评估。在庭审中，被告承认由于原告的违法建筑与一些树木紧挨着，甚至有的树木在房屋中间，并且拆除违法建筑物必须使用大型机械设备，所以拆除房屋时不可避免要损坏一些树木。本院认为，本案争议的焦点是被告的行政行为是否侵犯原告合法权益，以及给原告造成的具体损失和被告应当承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，被告在庭审中承认拆除房屋时损坏了一些树木，即被告工作人员在行政执法过程中，造成一些树木的损坏，且被损坏的树木不属于行政强制执行决定书中决定强制拆除的违法建筑物，受害人有取得赔偿的权利。又根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，原告主张被告的行政行为损坏了其1000多棵名贵树木、果树，以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋，造成其财物损失454117元，并提供了肇庆市端州区广肇城际轨道交通项目征地拆迁的相关青苗及附着物清点表、确认表及相关图片等证据予以佐证，但原告提供的证据均不足以证明上述树木被被告全部损坏及这些树木价值454117元的事实，即原告提供的证据不足以证明其主张，原告应承担举证不能的法律后果。对于原告提出的因标的物被损毁致使树木无法评估，其原因是被告的违法行为造成的，应由被告承担举证责任的意见，因不符合上述法律的规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回原告卢彦仲的赔偿请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁永康审 判 员  谢凤兰人民陪审员  张燕萍二〇一七年六月十五日书 记 员  李雅筠