四川省自贡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川03刑终80号抗诉机关自贡市贡井区人民检察院。原审被告人钟秀权，绰号“二块”，男，1989年5月31日出生，汉族，四川省自贡市人，中专文化，无业，户籍所在地四川省自贡市自流井区，住四川省自贡市大安区。2013年8月26日因吸食毒品被自贡市公安局自流井分局行政拘留五日；2009年9月28日因犯抢劫罪被自贡市大安区人民法院判处有期徒刑三年；2013年6月18日因犯寻衅滋事罪被自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑六个月；2015年1月28日因犯贩卖毒品罪被自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年6月2日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年7月22日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。上诉人（原审被告人）黄思韦，男，1995年2月13日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区。2012年11月28日因犯寻衅滋事罪被自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年4月30日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年7月22日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。原审被告人曾文强，男，1992年9月20日出生，汉族，四川省荣县人，小学文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区。2016年8月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年9月8日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。原审被告人周金，男，1996年12月16日出生，汉族，四川省荣县人，初中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区。2016年4月13日因吸食毒品被自贡市公安局贡井分局行政拘留十日、社区戒毒三年；2016年6月17日因吸食毒品被自贡市公安局贡井分局行政拘留十日、强制隔离戒毒二年。2016年7月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年7月22日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。自贡市贡井区人民法院审理自贡市贡井区人民检察院指控原审被告人钟秀权犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人黄思韦、曾文强、周金犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年3月24日做出（2017）川0303刑初3号刑事判决，判决被告人黄思韦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人曾文强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人周金犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人钟秀权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总合刑期为有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元；公安机关查获毒品及吸毒工具予以没收。宣判后，自贡市贡井区人民检察院不服向本院提出抗诉。被告人黄思韦不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，被告人黄思韦、被告人曾文强、被告人周金系朋友关系。2016年6月初，经被告人黄思韦提议后与被告人曾文强、被告人周金商量，由三被告人共同出资在自贡购买甲基苯丙胺（冰毒）准备前往浙江省进行贩卖。三被告人商定后，被告人黄思韦出资1000余元、被告人曾文强出资700元、被告人周金出资300元，随后被告人黄思韦联系他人并购得甲基苯丙胺。尔后，三被告人再次进行商议，由被告人周金负责购买前往浙江的车票，被告人黄思韦负责将毒品运往浙江省进行贩卖。随后被告人周金将购得的车票交于被告人黄思韦，同年6月15日被告人黄思韦携带甲基苯丙胺在自贡乘车前往浙江省进行贩卖，同年6月16日在湖北省枝江高速公路服务区被告人黄思韦被公安人员抓获，并当场查获甲基苯丙胺23.39克。同年6月16日，在四川省自贡市大安区被告人钟秀权租住屋内，公安人员抓获正在吸食毒品的李某、张某、杨某、吴某。并在屋内查获甲基苯丙胺11.16克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）1.11克。原判以经庭审质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人黄思韦、曾文强、周金以贩卖为目的购进毒品，并对所购买的毒品实施贩卖、运输，且在运输途中被公安机关当场查获甲基苯丙胺23.39克，三被告人的行为确已构成贩卖、运输毒品罪。被告人钟秀权在其租住屋内，向他人提供毒品并容留他人吸食毒品的行为确已构成容留他人吸毒罪。关于公诉机关对被告人钟秀权贩卖毒品甲基苯丙胺20余克给被告人黄思韦，及公安机关在被告人钟秀权出租屋内查获毒品12.27克，应当以贩卖毒品罪追究被告人钟秀权刑事责任的指控，经审理后认为，由于公安机关关键证据收集缺失，关键证人下落不明，其证言不能当庭核实，在案定罪的证据无法达到确实、充分的证明标准，对于公诉机关指控被告人钟秀权贩卖毒品的犯罪事实不能成立。对公安机关在被告人钟秀权出租屋内查获毒品的犯罪事实，应当以非法持有毒品罪追究被告人钟秀权的刑事责任。被告人黄思韦、被告人曾文强、被告人周金在贩卖、运输毒品犯罪中，构成犯罪既遂；被告人黄思韦系整个犯罪犯意的提起者、毒品的购买者、运输者，起主要作用，系主犯；被告人曾文强、周金起次要配合、辅助作用，系从犯，对于从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人周金在因吸毒行为被公安机关调查期间主动供述其贩卖、运输毒品的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄思韦在公安机关侦破被告人钟秀权涉毒犯罪案件中，起到了积极的作用，可酌情从轻处罚。被告人钟秀权系累犯以及毒品犯罪的再犯，均应当从重处罚；但被告人钟秀权到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人钟秀权关于其行为不构成贩卖毒品罪的辩解，与本院审理查明事实与法律规定相符，本院予以采纳。其余各被告人的辩解，与本院审理查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。遂做出上述一审判决。自贡市贡井区人民检察院抗诉认为，第一，一审判决认定钟秀权贩卖毒品的犯罪事实证据无法达到确实、充分，属于事实认定错误。第二，一审法院没有认定黄思韦立功情节属于定性错误；第三，一审法院认定被告人黄思韦、曾文强、周金在贩卖、运输毒品犯罪中，贩卖毒品罪构成犯罪既遂，属于定性错误。上诉人（原审被告人）黄思韦上诉称，其到案后主动供述其购买毒品的事实并配合公安机关抓获钟秀权，其有立功表现。经审理查明，上诉人（原审被告人）黄思韦与原审被告人曾文强、周金系朋友关系。2016年6月初，经黄思韦提议后与曾文强、周金商量，由三人共同出资在自贡购买甲基苯丙胺（冰毒）准备前往浙江省进行贩卖。三人商定后，黄思韦出资1000余元、曾文强出资700元、周金出资300元。同年6月10日左右，黄思韦通过周雨微（另案处理）联系原审被告人钟秀权，在钟秀权的出租屋内以2000多元的价格购得甲基苯丙胺二十多克。尔后，三人再次进行商议，由周金负责购买前往浙江的车票，黄思韦负责将毒品运往浙江省进行贩卖。随后周金将购得的车票交于黄思韦，同年6月15日黄思韦携带甲基苯丙胺在自贡乘车前往浙江省进行贩卖，同年6月16日在湖北省枝江高速公路服务区黄思韦被公安人员抓获，并当场查获甲基苯丙胺23.39克。同年6月16日，在四川省自贡市大安区凤凰乡凤凰村2组钟秀权租住屋内，公安人员抓获正在吸食毒品的李某、张某、杨某、吴某。并在屋内查获甲基苯丙胺11.16克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）1.11克。认定上述事实的证据有：1.自贡市公安局贡井分局受案登记表、立案决定书、传唤证、搜查证、拘留证、逮捕证、抓获说明等，证实发、破案经过以及对各被告人所采取强制措施情况、各被告人到案情况；2.自贡市公安局物证鉴定所鉴定文书、鉴定意见通知书等，证实公安机关从被告人钟秀权处扣押疑似毒品及从被告人黄思韦处扣押疑似毒品中，均检出甲基苯丙胺成分；3.自贡市公安局贡井分局现场勘验检查工作记录、现场指认照片、指认现场笔录等，证实被告人钟秀权位于自贡市大安区凤凰乡凤凰村2组租住屋内的情况；4.自贡市公安局贡井分局搜查笔录、现场照片、称量记录、扣押决定书、扣押清单、毒品入库单等，证实公安机关在被告人钟秀权的租住屋内进行搜查，并扣押甲基苯丙胺11.16克、甲基苯丙胺片剂1.11克以及在电脑桌上的吸毒工具；公安机关在被告人黄思韦所乘车辆其前排座位的靠背后部椅套内扣押甲基苯丙胺23.39克；5.辨认笔录等，证实本案各被告人及证人之间相互辨认的情况；6.自贡市光大医院入所体检表，证实被告人黄思韦、被告人曾文强入所体检身体正常，无外伤；7.自贡市公安局贡井分局行政处罚决定书，证实公安机关依法对参与吸食毒品的吴某、张某、李某、杨某等人行政处罚的情况；8.侦查人员刘某、罗某、余某、汤某、潘某、李某2、李某3的证言，证实侦查人员对本案各被告人的讯问均依法进行；9.证人周某的证言，证实2016年6月16日下午18时许，钟秀权和张某、李某、“黑牛”、吴某在钟秀权租住的房子里吸食冰毒，她由于对毒品过敏就在另外一间屋里。房屋是钟秀权和郭志超、“亮娃”一起租住的，她是今年3月底入住的。2016年6月10日下午，黄思韦在QQ上说要到她和钟秀权租住的房子里来，找钟秀权买50克冰毒，当时黄思韦还发了张和钟秀权在QQ聊天的截图来，大概内容是他们两个约好上山来交易，她当时在出租屋的房子里，钟秀权没有在，只有张某在，我就叫黄思韦来，一会儿黄思韦到了，后钟秀权、“子弹”、“黑牛”也一起到了，他们到了后，“黑牛”就到我住的房间和我聊天，张某、钟秀权、黄思韦、“子弹”就在旁边的房间，过了一会儿，黄思韦就来我房间找我，说钱不够，少要了10克，还差380元，我还看到他把一袋冰毒装到一个空的烟盒里，之后，他就走了，当天晚上，黄思韦在QQ上说他给转了400元到钟秀权卡上，让我给说钟秀权；10.证人吴某的证言，证实2016年6月16日中午他去钟秀权的出租屋时，看见钟秀权、张某、李某在吸食冰毒和麻古，后来黑牛也来和他们一起吸食毒品。当天下午他又看见钟秀权、张某、“子弹”、“黑牛”在那里吸食冰毒和麻古，他也过去吸食了几口；11.证人李某的证言，证实2016年6月16日上午他去钟秀权的出租屋与钟秀权、张某吸食了冰毒和麻古，后来张某的朋友吴某也来吸食了几口。当天下午5点左右，他还在钟秀权家里吸食了冰毒；12.证人杨某的证言，证实2016年6月16日中午，他去了钟秀权的家里时看见钟秀权、李某、张某还有个他不认识的人在那里吸毒，他也去吸食了。下午4点过，李某又叫钟秀权把毒品拿出来吃，之后钟秀权、张某、李某还有那个不认识的人就在那里吸食毒品；在6月10日左右，下午1点过，他去找钟秀权拿手机，到钟秀权家后，钟秀权没在，周雨微在左边那间屋睡觉，他在右边那间屋耍电脑，大概下午4，5点左右来了一个他不认识的娃儿，好像是周雨微的朋友，然后那个娃儿就跟周雨微去聊天了，不一会儿，钟秀权和子弹就回来了，先前来那个周雨微的朋友就和钟秀权，子弹先后进了右边那间屋，他在上网，抬头的时候发现有人丢了一沓百元的人民币在桌子上，钟秀权就拿起钱数，大概有两千多，当时周雨微看了他一眼，他晓得是要说事，然后就出来到周雨微那间屋了，当时他在上网，没注意他们说的什么，之后看见那个娃儿从裤子荷包里拿了个玉溪盒出来，把盖子打开，拿里面的东西给周雨微看，他看到烟盒里是个透明塑料袋，袋里装的冰毒。因为他要回家带娃儿，就先走了。13.证人张某的证言，证实2016年6月16日上午他去钟秀权的出租屋与钟秀权、李某吸食了冰毒和麻古，之后他朋友吴某也来加入吸食，随后杨某、史慠也来加入吸食。当天下午他和李某、钟秀权、吴某、杨某还在钟秀权的出租屋内吸食了冰毒和麻古，毒品是钟秀权提供的。大概是在2016年6月10号左右，当时他，钟秀权，李俊阳在右边那间屋耍，周雨微在左边那间屋，当天大概上午10点，11点左右，有个二十多岁的年轻娃儿来那里找钟秀权，说要买冰毒，钟秀权就从房间里拿了一个玉溪烟盒出来，钟秀权从里面拿了个塑料袋出来给那个娃儿看，里面是冰毒，大概有十多二十克，那个娃儿说身上只有一千多块钱，不够，然后那个娃儿就在电脑哪儿等了一会儿看朋友转钱给他的没，后来钱没转，那个娃儿就走了说钱凑齐再来，下午钟秀权和李俊阳就出去了，他一直在房间里面耍，下午5、6点的时候，上午那个娃儿就到了，一会儿钟秀权和李俊阳就回来了，之后那个娃儿就和钟秀权他们来到他耍游戏那间屋，那个娃儿拿了一沓钱给钟秀权，钟秀权数了哈，大概有两千多，然后钟秀权就从电脑包里把上午装有冰毒那个玉溪烟盒拿出来递给了那个娃儿，然后那个娃儿就走了。14.证人范某某、陈某某、刘某等的证言，证实公安机关在川C172**车上扣押毒品的情况；15.证人罗某某的证言，证实其系周金的外婆，2016年6月她为周金购买了一张到浙江泽国的汽车票，但周金没有去，是把车票给了另外一个人；16.证人林某某的证言，证实2016年6月15日黄思韦拿着周金外婆为周金购买的车票上车去浙江；17.证人王某某的证言，证实他于2015年的9月将位于自贡市大安区凤凰乡凤凰村二组的房屋出租给钟秀权；18.被告人钟秀权的供述，证实他从案发前一年就租住在东碳厂后面山上的平房里，也就是案发当天警察查获的地方。案发当天李某在他家里，他叫郭志超送毒品到他租住屋，郭带来了十多二十克冰毒还有十多颗麻古，他要了5克冰毒和8颗麻古，他把买的毒品放在了电脑桌上的铁盒里。郭说要出去办事，剩下的毒品就叫他暂时保管，他就把毒品放在黑色的手包里面。张某和他朋友是上午十点过来的，之后他和李某、张某及其朋友就在他卧室隔壁的那间屋里吸食毒品冰毒和麻古。其间杨某也来和他们一起吸食。下午他和张某及其朋友、李某、杨某等人在他家里又吸食了毒品冰毒和麻古，吸食的毒品是他提供的；19.被告人黄思韦的供述，证实2016年6月初的一天，他和曾文强、周金在周金家吸食完毒品后，他提出购买毒品去浙江贩卖，他们三个一致同意，最开始说的每人1000元购买毒品。过了几天，曾文强又提出去卖毒品，周金表示同意，他默许。经过商量，他和曾文强多出点钱，周金少出点钱但要负责去浙江的车费，他负责去买毒品。之后周金给了他300元，曾文强给了他700元。大概是在6月10号的早上，曾文强又提出买毒品去卖的事情，经过商量，说好他和曾文强多出点，周金少出点，他就通过周雨微告诉钟秀权想在他那儿买毒品，之后，钟秀权就通过周雨微叫他去东碳厂旁边他的租住屋处拿，当时有钟秀权，周雨微，“子弹”，还有张某在房间里面玩耍，他和钟秀权谈好六十二块钱一克的价钱购买毒品冰毒，他因为身上只有二千一百元前，钟秀权就说只卖四十克冰毒给他，总价是二千四百八十元，当时我把身上的钱给他了，第二天下午又通过银行把剩下的四百元转给了钟秀权。后三人一起在周金出租屋内商量去浙江的事情，在商量的过程中，他们三人吸食了0.5克毒品，最后商定他和曾文强一起去浙江。但后来周金只买了一张车票，周金和曾文强就叫他一个人去，他也同意了。6月15日他和曾文强一起到成佳等车，毒品一直在他身上。他上车后把毒品放在了前面座位的后背上。后来公安人员上车检查时，就把他抓获了。20.被告人曾文强的供述，证实2016年6月初的一天，他和黄思韦、周金在周金家吸食完毒品后，黄思韦提出凑钱买毒品去浙江卖赚钱来用，他和周金表示同意。黄思韦提出每人出1000元。6月9号左右，黄思韦到周金家问之前说的买毒品的事还干不干，他和周金表示要干，然后大家一起商量买冰毒的事情，最后说的是他和黄思韦多出点钱，周金少出点钱但要负责去浙江的车票。他当时只有220元，他就出去找他姐姐借了500元，并于当天上午交给了黄思韦。大概晚上6点左右，黄思韦就找到了他和周金，并说已经拿到了冰毒。当天晚上他们三人就在周金的家里商量拿冰毒去浙江卖的事情。在商量的时候，黄思韦还把冰毒拿出来给他们看了，当晚他们三人吸食了0.5克冰毒，黄思韦保管着剩下的毒品。13号早上，黄思韦和周金就去了成佳买车票，当天下午周金告诉他只买到了一张车票，还有一张票上车再买。6月15日早上他就和黄思韦一起到成佳车站等车，他看见周金及其家人，后来他朋友来成佳把他接走了；21.被告人周金的供述，证实2016年6月1日左右的一天晚上，在他出租屋内，黄思韦提出每人出1000元买点毒品去浙江卖。当时他和曾文强表示同意。6月10日左右，黄思韦在他出租屋内又问他干不干，他和曾文强都同意，然后他们就商量买毒品的事情，最后商定黄思韦和曾文强多出点钱，他负责去浙江的车费，之后他就给黄思韦300元钱，曾文强也出了七八百元。当天18时左右，黄思韦找到他和曾文强说毒品已经拿回来了，之后他们三个去了他的出租屋，大家商量谁去浙江卖毒品，在商量的时候黄思韦把毒品拿了出来，黄思韦说是40克，他看见也是40克左右，最后商量的结果是曾文强和黄思韦一起去，当天他们还吸食了其中的0.5克毒品。6月13日他回成佳叫他外婆去成佳车站买了一张到浙江台州泽国的汽车票，然后他回贡井把票给了黄思韦。6月15日他去成佳车站看到曾文强、黄思韦在等车，后来黄思韦就上车走了。据黄思韦说毒品是在山上买的，毒品是用可以封口的那种塑料袋包装的，据说数量是40克，但没有称重，大家说的是这次卖毒品的钱打回来又去买毒品，第二次赚钱后再分。他拿钱给黄思韦的目的是把毒品卖了大家分钱。本院认为，原审被告人钟秀权以谋利为目的，违反国家对毒品的管理规定贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，抗诉机关的抗诉意见成立。钟秀权在其租住屋内，向他人提供毒品并容留他人吸食毒品的行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）黄思韦、原审被告人曾文强、周金以贩卖为目的购进毒品，并对所购买的毒品实施贩卖、运输，且在运输途中被公安机关当场查获甲基苯丙胺23.39克，三被告人的行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于检察机关抗诉和黄思韦上诉认为，黄思韦有立功情节的意见。经查，黄思韦到案后，主动供述其毒品的来源并带领侦查人员到钟秀权的住处，将钟秀权抓获，行为属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人，其立功成立，可以从轻或者减轻处罚，该意见本院予以采纳。关于检察机关抗诉认为一审法院认定黄思韦、曾文强、周金在贩卖、运输毒品犯罪中，贩卖毒品构成犯罪既遂，属于定性错误的意见。经查，黄思韦、曾文强、周金贩卖、运输的毒品系同一毒品，在运输途中即被查获，贩卖毒品罪系属于犯罪未遂，但运输毒品的行为已经既遂,三被告人贩卖、运输毒品罪中因运输毒品罪的行为已经既遂，故在量刑上就不再对其从轻或减轻处罚，一审法院在文书表述上有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，判决如下：一、维持自贡市贡井区人民法院(2017)川0303刑初3号判决的第二、三、五项和第四项中容留他人吸毒罪部分，即被告人曾文强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人周金犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人钟秀权犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；公安机关查获毒品及吸毒工具予以没收；二、撤销自贡市贡井区人民法院(2017)川0303刑初3号判决的第一项和第四项中非法持有毒品罪部分，即被告人黄思韦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳；被告人钟秀权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期为有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币8000元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元；三、原审被告人钟秀权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币18000元。罚金限于本判决送达之日起十日内缴纳；四、上诉人（原审被告人）黄思韦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  赵龙跃审判员  樊成晔审判员  徐文忠二〇一七年六月十一日书记员  王馨悦