重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0154民初743号原告：重庆冶春工程项目管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村18号24-9，统一社会信用代码：91500105054275923K。法定代表人：廖晓君。委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：向春华，男，公司职工。被告：宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路21号，统一社会信用代码：9133020014408002XL。法定代表人：王善波。委托诉讼代理人（特别授权）：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。被告：重庆开乾投资（集团）有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道平桥社区开州大道西488号，统一社会信用代码91500234688900364Q。法定代表人：刘定明。委托诉讼代理人（特别授权）：王道平，重庆帅风律师事务所律师。原告重庆冶春工程项目管理有限公司（以下简称冶春公司）诉被告宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波公司）、重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人冉波、向春华到庭参加诉讼，被告宁波公司的委托诉讼代理人卜未鸣到庭参加诉讼，被告开乾公司的委托诉讼代理人王道平到庭参加诉讼；2017年4月27日，第二次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人冉波、向春华到庭参加诉讼，被告宁波公司的委托诉讼代理人卜未鸣到庭参加诉讼，被告开乾公司的委托诉讼代理人王道平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冶春公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告宁波公司支付原告质量保证金254.225801万元及利息，其利息从逾期支付之日起到付清日止，按年利率24%计算。2、请求法院判令被告开乾公司承担连带清偿责任。3、诉讼费、保全费5000元由被告承担。事实和理由：2012年8月13日，开乾公司与宁波公司签订《明镜石公园景观建设项目合同协议书》。协议约定：“第一节专用合同条款17.4.1质量保证金的金额或比例为工程最终决算价款的5%。质量保证金的扣留方法：完成结算评审后支付至审定结算工程款的95%，余款5%为工程质量保证金，缺陷责任期满无质量问题后无息退还。”“第二节，通用合同条款19.1缺算责任期起算时间。缺陷责任期自实际竣工日期起算……”2012年11月12日，宁波公司与冶春公司签订《内部施工承包协议书》将工程内部承包给冶春公司。2014年11月28日，宁波公司、开乾公司共同对工程进行竣工验收，验收结论为合格。2015年10月27日，宁波公司、开乾公司等共同出具《开县政府投资建设工程结算审核定案表》，工程款审定金额为5084.516029万元。根椐协议约定，应从2014年11月28日起计算缺陷责任期和质量保证期，现缺陷责任期和质量保证期已届满，工程项目无质量问题，宁波公司应将质量保证金退还原告，并承担违约责任。被告宁波公司辩称，一、根据冶春公司与宁波公司的《内部施工承包协议》，冶春公司要求宁波公司返还质量保证金，条件不成就。合同约定“根据建设业主方付款额度扣除应交税费和管理费后”，说明宁波市政向原告支付的一个前提条件是建设方要将工程款支付给宁波市政后，宁波市政再扣除税费和管理费后再进行拨款。合同第四条明确“待乙方向甲方提供相应金额的有效票据后5个工作日内支付乙方应收工程款”，原告至今也没有提供相应发票，所以宁波市政无需付款。合同约定“工程竣工验收结算完毕，向甲方移交工程全部资料，并交清全部财务手续票据后结清尾款”，原告至今也没有移送工程全部资料。二、根据宁波公司与开乾公司的主合同，原告没有取得《缺陷责任期终止证书》、《最终结清证书》，缺陷责任期存在质量问题，不符合支付条件，原告无权要求二被告支付质保金利息。三、原告在缺陷责任期没有履行维修保养和苗木补栽义务，需履行义务通过验收后，才能退还相应质保金。被告开乾公司辩称，原告与开乾公司之间没有合同关系，开乾公司只与宁波公司具有合同关系。开乾公司没有拖欠宁波公司的工程款。质量保证金目前不具备退还条件，开乾公司已就质量保修期内的部分问题向宁波公司书面函告，目前宁波公司安排的工人正在对质量问题相关事项施工中。按照合同约定，质量保修完成，由发包人组织验收，承包人在缺陷责任期终止证书签发后向监理人提交最终结清申请单并提供相关材料。从现在情况看，缺陷责任期终止证书没有签发，宁波公司对质保金没有要求支付的权利。请求驳回原告的诉讼请求。原告冶春公司提出了下列证据支持自己的诉讼主张：1、合同协议书。拟证明缺陷责任期24个月，质量保证金为工程款的5%，缺陷责任期满无质量问题后无息退还。保修期从实际竣工日期起计算。2、验收意见书、建设工程移交清单。拟证明工程已于2014年11月28日验收合格，自验收合格之日起计算缺陷责任期。3、开县政府投资结算审核定案表。拟证明涉案工程结算金额50845160.29元。4、内部施工承包协议书。拟证明原告为实际施工人，原告与宁波公司系挂靠关系。5、工程申请验收的报告、快递单、发票、签收记录。拟证明宁波公司于2017年1月11日通过快递通知开乾公司对涉案工程的绿化部分进行验收。6、民事裁定书、执行裁定书、保全费发票、担保费发票。拟证明冶春公司支付保全费5000元、保全担保费3825元。7、明镜石公园土建部分整改现场验收意见。拟证明冶春公司对整改部分已完成整改。8、银行转账凭证及身份证复印件。拟证明冶春公司补栽黄桷树支付12.8万元。9、维修整改合同。拟证明冶春公司已全部整改完成。被告宁波公司对上列证据的质证意见：对第1到4号、6号证据无异议。对第5号证据的申请验收报告无异议，对快递单有异议，快递单上写的宁波公司的地址实际上是冶春公司的地址。开乾公司最终未验收，不能证明原告尽了保修义务。对第7号证据三性不认可，该证据无单位盖章，只是签字。对第8号证据的三性不认可，不能达到原告的证明目的。第9号证据的三性有异议，合同没有乙方的名字，不足以证明对现场进行验收。被告开乾公司对上列证据的质证意见：对第1、2、3、6号证据无异议。第4号证据，开乾公司不清楚。第5号证据真实性提出怀疑。对第7号证据无异议。对第8号证据不发表意见。对第9号证据是原告与第三人之间的合同行为，与本案无关。被告宁波公司提出了下列证据支持自己的诉讼主张：1、《明镜石公园景观建设项目合同协议书》。拟证明主合同明确约定施工单位苗木养护和缺陷责任期维护义务。2、《内部施工承包协议书》。拟证明原告按主合同履行全部义务的事实。3、《明镜石公园景观建设工程整改通知书》、微信聊天记录、现场照片。4、现场需维修部位的视频。证明原告未按约定履行维修、保修义务的事实。冶春公司对上列证据的质证意见：对第1、2号证据无异议。对第3、4号证据不认可。开乾公司对上列证据无异议。开乾公司提出了下列证据支持自己的诉讼主张：1、整改通知书。拟证明缺陷责任期工程需要整改的内容。2、2017年4月21日明镜石公园土建部分整改现场验收意见。拟证明还需整改的是栏杆裸露部分。2、明镜石公园乙供苗木现场验收表。拟证明施工单位补栽苗木到2017年1月8日未补栽完。3、施工单位补栽苗木记录。拟证明施工单位补栽苗木情况。冶春公司对上列证据的质证意见：整改通知书未收到，对其他证据无异议。宁波公司对上列证据无异议。对原、被告提交的证据，本院对当事人无异议的证据予以确认。对当事人有争议的证据本院认证如下：一、原告冶春公司提交的证据：第5号证据的快递单，被告提出异议快递单上写的宁波公司的地址实际上是冶春公司的地址。本院审查认为，原告提供的快速单复印件，其字迹模糊，不能辨别具体内容，不予采信。第7、8、9号证据，证明冶春公司对缺陷的整改情况，本院审查认为，该证据与开乾公司提供的证据及开乾公司代理人的陈述的整改情况能相互印证，本院予以采信。二、被告宁波公司提交的证据：第3、4号证据，冶春公司对第3、4号证据不认可。本院审查认为，上列证据证明工程需要整改的内容，与原告提供的证明已完成的整改内容相互印证，对上列证据本院予以采信。三、开乾公司提交的证据：第1号证据，整改通知书，冶春公司提出异议认为未收到。本院审查认为，冶春公司对整改通知的真实性未提出异议，该证据与双方当事人提供的关于整改的证据能够印证，对该证据予以采信。根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院查明本案的事实如下：2012年8月，宁波公司公司中标承建“明镜石公园景观建设项目”工程，宁波公司与开乾公司于2016年8月26日签订《明镜石公园景观建设项目》施工合同，该合同的专有条款约定缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程款的5%，缺限责任期满无质量问题无息退还。合同专有条款第19缺陷责任与保修责任：“19.7,保修责任，工程质量保修范围、期限和责任：承包人施工范围均属保修范围，保修期为两年，保修期内返工修理均由承包人承担费用。保修期满无论何种原因，工程需要维修，承包人均无条件答应，费用由发包人承担。”2012年11月12日，宁波公司与冶春公司签订《内部施工承包协议书》，合同约定：工程名称明镜石公园景观建设项目，工程内容为与建设业主签订的《建设工程施工合同》中的所有工程内容。冶春公司按工程总造价的2%上交宁波公司纯管理费，冶春公司自理工程所在地税务部门收取的税费。工程计价原则：按宁波公司与建设业主方签订的“明镜石公园景观建设项目”建设工程施工合同中的内容为依据，计取冶春公司工程造价。宁波公司委托冶春公司承包和管理本协议范围的全部施工项目，自行组建项目经理部，自主经营，包工包料，盈亏自理。合同约定“根据建设业主方付款额度扣除应交税费和管理费后，待乙方向甲方提供相应金额的有效票据后5个工作日内支付乙方应收工程款”……该工程于2014年11月28日验收合格并移交给开乾公司。2015年10月27日，经过开县政府投资建设工程结算审核，工程造价送审金额54972930.17元，审定金额50845160.29元。2017年1月17开乾公司向宁波公司发出整改通知书。2017年1月20日宁波公司将开乾公司通知的整改内容通知冶春公司。冶春公司按整改通知的要求于2017年4月21日完成整改。另查明，开乾公司应支付质保金总额为254.225801万元。2017年1月22日，冶春公司向本院申请财产保全，冻结宁波公司银行存款255万元，冶春公司支付财产保全费5000元。本案当事人争议的焦点：冶春公司请求支付质保金的条件是否成就？本院认为，冶春公司请求支付质保金的条件已经成就，其理由如下：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告宁波公司借用资质给冶春公司承包本案工程，违反法律的规定，冶春公司与宁波公司签订《内部施工承包协议书》无效，该协议对双方无约束力。冶春公司实际投资完成争议工程，属实际施工人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“参照合同约定”指合同约定的工程款的计价方法和计价标准，不包括付款条件，因此，冶春公司与宁波公司签订《内部施工承包协议书》约定的付款条件对双方当事人无约束力。三、宁波公司与开乾公司签订的合同专有条款约定缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程款的5%，缺陷责任期满无质量问题无息退还。缺陷责任期应从工程验收合格之日起算。该工程于2014年11月28日验收合格并移交给开乾公司，缺陷责任期应从2014年11月28日起到2016年11月27日止。在缺陷责任期内，发包方未提出质量问题。2017年1月17开乾公司向宁波公司发出整改通知书，虽已超过缺陷责任期限，但冶春公司仍按整改内容完成整改。关于冶春公司请求开乾公司承担连带责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释是为保护农民工的权益而突破合同相对性的解释。本案争议的是质保金，虽属工程款，但原告没有充分证据证明与农民工具有关联。根据该解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人承担的责任是支付责任，并非连带责任。因此，原告请求开乾公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。关于原告请求支付的质保金及利息的问题，本院认为，发包单位开乾公司应支付质保金总额为254.225801万元，按照冶春公司与宁波公司的《内部施工承包协议书》，应当扣除管理费2·%，宁波市政应支付冶春公司质保金249.14128万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，缺陷责任期应从2014年11月28日起到2016年11月27日止，从2016年11月28日起，被告宁波公司应当支付质保金，因此利息应当从2016年11月28日起计算，双当事人对利率没有约定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定判决如下：一、被告宁波市政工程建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆冶春工程项目管理有限公司质保金249.14128万元及利息，利息从2016年11月28日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。二、驳回原告重庆冶春工程项目管理有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27570元，财产保全费5000元，合计32570元，由原告重庆冶春工程项目管理有限公司负担2570元，被告宁波市政工程建设集团股份有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  向 祥人民陪审员  汪海成人民陪审员  林作超二〇一七年六月三十日书 记 员  周 欢