四川省成都市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川01刑终511号原公诉机关成都市金牛区人民检察院。上诉人（被告人）马武。2016年5月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局刑事拘留，2016年6月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人马武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年三月二十八日作出（2017）川0106刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人马武不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月13日11时许，接民众举报，公安机关在成都市金牛区通锦路3号4栋1单元1楼6号被告人马武伙同其妻子刘欣（另案处理）租赁的仓库内查获带有拉芳、高露洁、飘柔、潘某、海飞丝、黑人、中华、清扬、舒某、力士、佳洁士、玉兰油、沙某等注册商标标识的用于销售牟利的日化用品40类共1997箱，经鉴定，上述扣押的日化用品均为假冒注册商标的商品。另查明，根据扣押的销货清单、被告人马武在公安机关的供述和被告人马武的当庭供述三者之间的相互印证，扣押在案的商品中，能够以查清的侵权产品的实际销售平均价格认定其价值的商品种类有32类；其余查获的商品种类因没有销货清单明确记载能够加以印证，因此无法查清剩余商品种类的实际销售价格。原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表，到案经过，情况说明，物证照片，现场照片，指认照片，辨认照片，辨认笔录，公司注册证书，企业法人营业执照，请求书，授权委托书，介绍信，公证书，商标注册证，核准续展注册证明，注册商标变更证明，银行账户明细清单，扣押决定书、扣押清单，扣押笔录，随案移送清单，销货清单，销货清单复印件，鉴定证明，价格证明，成都市价格认证中心的价格鉴定意见书，成都市公安局鉴定意见通知书，被告人马武的户籍材料，证人刘某1、谢某、张某、马某、孙某、陆某、赵某、吕某的证言笔录，被告人马武的供述笔录等。原判认为，被告人马武违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，破坏市场经济秩序，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于查获的假冒注册商标的商品的价值认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公安机关查获的侵权产品没有标价，能够查清实际销售平均价格的商品种类以查清的实际销售平均价格计算侵权产品的价值，无法查清实际销售平均价格的商品种类应按照侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，既无法查清实际销售平均价格又未就侵权产品市场中间价格进行鉴定的商品种类以该产品所侵权公司出具的价格证明计算侵权产品的价值。故本案中查获的假冒注册商标的商品的价值共计人民币269429.83元。本案中查获的假冒注册商标的商品处于尚未销售的状态，被告人马武的犯罪行为因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马武向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行，并供述了同案犯刘某2，属自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人马武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的物品予以没收。宣判后，原审被告人马武不服提出上诉。上诉理由为：（一）一审判决事实认定错误，认定的侵权产品的价格远高于实际销售平均价格。1.本案中能够查明实际销售价格的侵权商品的种类计算错误，本案共扣押40种不同品牌和型号的侵权产品，仅有2种商品在销货清单中无法查清实际销售价格，但一审却认定有8种商品无法查清实际销售价格，导致总价值计算错误。2.本案中侵权商品的销售平均价格计算错误，认定的32种商品中，部分商品的销售平均价��高于销售清单上记载的平均销售价格。3.本案中侵权商品的总价值仅有16万余元。（二）一审判决认定马武系犯罪未遂、构成自首，但在量刑时没有体现罪刑相当，量刑过重；根据上诉人马武的身体情况和无任何人身危险性的情况，请求对马武适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。另查明，2016年5月17日15时左右，犯罪嫌疑人马武来到成都市公安局青羊分局西御河派出所投案自首。上述事实有成都市公安局经济犯罪侦查支队出具的“情况说明”在案予以证实。本院认为，上诉人马武销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院���关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中查获假冒注册商标的商品价值共计人民币269429.83元，对上诉人马武应当在三年以上七年以下确定基准刑。本案中查获的商品处于尚未销售的状态，上诉人马武的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人马武在案发后主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。对于上诉人马武上诉称本案查获的侵权商品的价值认定计算有误的意见。本院认为，根据上诉人马武签字确认的扣押清单和随案移送清单，公安机关从案发现场共查获了40类侵权商品；公安机关将侵权商品委托成都市价格认证中心进行价格鉴定，鉴定机构对委托鉴定的38类商品按公开市场零售中等价格进行鉴定，鉴定价格为630957元；原审法院根据扣押的销货清单、上诉人马武在公安机关的供述和在法庭的当庭供述三者之间能相互印证的部分，对32类商品按实际销售平均价格计算其价值，对于另外8类无法查清实际销售价格的商品，其中6类按照鉴定意见所确定的市场中间价格计算价值，对鉴定意见中没有的2类商品按照被侵权公司出具的价格证明计算价值，最终计算出本案侵权商品的价值共计人民币269429.83元，原审的计算方式和认定金额既有利于上诉人也符合法律规定。上诉人马武自己的计算方式和计算金额存在名称型号无法对应以及以最低价格而不是平均价格计算的问题，本院不予采信，其称原审认定价值有误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人马武上诉称原审在量刑时对其未遂、自首情节没有体现，量刑过重，请求对其适用缓刑的意见。本院认为，根据本案犯罪数额及法定刑幅度，综合考虑上诉人马武的法定从宽处罚情节，对上诉人马武可予以减轻处罚。原审认定了上诉人马武犯罪未遂及自首，但量刑时未充分考虑，量刑过重。上诉人马武称原判量刑过重的上诉意见成立，本院予以采纳。但根据本案的具体情况，上诉人马武所销售假冒注册商标的商品均为日化用品且涵盖品牌众多、被查扣商品数量较大，上述商品与社会公众生活密切相关，其来源、成份不明，对公众健康具有潜在的危害性，且根据销货清单显示，上诉人马武在案发前已对外进行过销售，对此情节应酌定予以从重处罚，故对上诉人马武不适用缓刑，其请求对其适用缓刑的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、上诉人马武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月18日起至2018��5月17日止。罚金在本判决生效之日起30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、扣押在案的物品予以没收。本判决为终审判决。审判长 刘 蓓审判员 王 晓审判员 黄金迪二〇一七年六月八日书记员 唐 可附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：