湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终309号上诉人（原审原告）：邹红卫，男，1972年1月13日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁市长田液压机械制造有限公司。住所地湖北省咸宁市温泉万年路**号。法定代表人：秦永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢志宏，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎霞，湖北宁华律师事务所律师。上诉人邹红卫因与被上诉人咸宁市长田液压机械制造有限公司（以下简称长田公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邹红卫上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇963934元，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.上诉人的伤残津贴应该得到支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款、第二款的规定，因被上诉人未替上诉人缴纳工伤保险，且上诉人要求解除劳动关系，故该伤残津贴应由被上诉人一次性支付给上诉人；2.上诉人停工留薪期14个月、护理期限14个月，均应予以支持，一审判决未全部予以支持于法无据；3.一审判决计算上诉人的各项工伤保险待遇赔偿标准有误，请求二审法院予以改判。长田公司辩称，1.上诉人对《工伤保险条例》第三十六条理解错误，其请求被上诉人既支付一次性伤残就业补助金又支付伤残津贴的请求不应得到支持；2.上诉人提出护理期限为14个月没有法律依据，且存在重复计算，不应得到支持；3.一审判决计算上诉人的各项工伤保险待遇赔偿标准正确，且事故发生后被上诉人已经支付给了上诉人工资、护理费、伙食补助，应在赔偿总额中予以扣减；4.上诉人诉求的交通费3000元过高，不应得到支持。一审判决认定事实、适用法律正确，请求二审法院予以维持。邹红卫向一审法院起诉请求：1.解除邹红卫与长田公司的劳动关系；2.长田公司支付邹红卫各项工伤保险待遇958894元；3.案件受理费由长田公司负担。一审法院查明：邹红卫于2014年8月进入长田公司工作，从事车工一职，双方约定邹红卫的月工资为3500元。2014年11月24日，邹红卫在长田公司的厂房操作机械时，左手手臂被卷入机械中，导致其受伤。受伤后住院治疗74天。2015年4月3日至2015年5月6日，邹红卫又因此事故在咸宁市中心医院住院治疗33天。邹红卫受伤后，长田公司向邹红卫支付了生活费2000元、护理费10000元，并向邹红卫发放了从2014年12月至2016年2月期间的全额工资，此期间邹红卫并未在长田公司处上班。2015年10月9日，邹红卫此次受到的伤害被咸宁市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月15日，邹红卫此事故经由咸宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为“五级伤残，停工留薪期为二个月，需要康复性治疗，不需要配置辅助器具，部分生活自理障碍”。2016年3月13日，邹红卫向长田公司提出书面离职申请，长田公司同意邹红卫与其解除劳动关系。2016年4月14日，邹红卫向湖北省咸宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同年4月14日受理，但未在法定期限内作出仲裁决定。为此邹红卫诉至一审法院，请求依法处理。同时查明，双方劳动关系存续期间，长田公司一直未为邹红卫缴纳社会保险费。另查明，2013年度统筹地区在岗职工平均工资2420元。2014年度湖北省制造业在岗职工年平均工资收入35750元。一审法院认为，用人单位有依法为职工缴纳社会保险的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，本案中，长田公司没有为邹红卫缴纳社会保险费是客观事实，故对邹红卫要求与长田公司解除劳动关系的诉请，一审法院予以支持。劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案中，邹红卫在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤致残，已经咸宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，长田公司亦认可。经咸宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，邹红卫的伤残等级程度为五级，应按伤残程度五级享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因长田公司未为邹红卫缴纳社会保险，邹红卫依法应享受的由社会保险机构工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由长田公司向邹红卫支付，故对邹红卫要求长田公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的诉求予以支持。按照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，具体标准如下：一次性工伤医疗补助金为22个月×2420元=53240元；一次性伤残就业补助金为34个月×2420元=82280元；一次性伤残补助金为18个月×3500元=63000元；关于伤残津贴，《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，伤残津贴只在劳动者保留与用人单位劳动关系时享有，本案中邹红卫已经提出与长田公司解除劳动关系，故对邹红卫的该诉请不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，邹红卫经劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期为二个月，但长田公司在邹红卫受伤及休养未上班期间仍然向邹红卫发放了全额工资，故对该诉请，不予支持；关于邹红卫主张的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，邹红卫在停工留薪期间护理费计算标准为2420元×30％×2个月=1452元；关于邹红卫主张的住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，住院伙食补助费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于伙食补助费的有关规定计算，邹红卫实际住院107天，按每天50元×107天=5350元。关于邹红卫主张的交通费系邹红卫在住院期间实际发生的费用，酌情认定2000元。为了维护正常的劳动制度、平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十六条第二款、参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除邹红卫、咸宁市长田液压机械制造有限公司之间的劳动关系；二、咸宁市长田液压机械制造有限公司于本判决生效后十日内一次性支付邹红卫一次性工伤医疗补助金53240元，一次性伤残就业补助金82280元，一次性伤残补助金63000元，停工留薪期护理费1452元，住院伙食补助费5350元，交通费2000元；上列合计207322元，减去咸宁市长田液压机械制造有限公司已经给付的2000元伙食费，尚需给付205322元；三、驳回邹红卫其他诉讼请求。案件受理费10元，本案适用简易程序减半收取5元，由咸宁市长田液压机械制造有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明：一审法院认定的事实除“2016年3月13日，邹红卫向长田公司提出书面离职申请，长田公司同意邹红卫与其解除劳动关系”有误外，其他事实与二审查明的相符，本院予以确认。另查明：2014年12月至2016年2月，长田公司共支付邹红卫2014年年终奖及工资收入共计53700元。2015年咸宁市在岗职工人均工资为36853元，月人均工资为3070元。本院认为，一、邹红卫与长田公司劳动关系解除的时间。2015年10月9日，邹红卫因本次伤害被咸宁市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月15日，邹红卫的伤残程度被咸宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2016年4月14日，邹红卫向湖北省咸宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，即提出了解除其与长田公司之间劳动关系及赔偿工伤保险待遇的请求，并书写了一份落款时间为2016年3月13日的《离职申请书》。2016年4月18日，长田公司收到咸宁市劳动人事争议仲裁委员会出具的应诉通知书。根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）项“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”和《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，邹红卫因工致残被鉴定为五级伤残后，其享有解除其与用人单位劳动合同的权利，该劳动合同关系的解除权基于邹红卫的意思自治，仅凭邹红卫一方的意思表达，邹红卫单方面解除劳动合同的意思表达一经到达对方长田公司即为生效，不需要长田公司作出某种辅助行为或共同行为。结合到本案，邹红卫与长田公司的劳动合同关系已于2016年4月18日解除。二、邹红卫因解除劳动关系后可以获得的经济补偿。1.关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。职工保留与用人单位劳动关系的，由用人单位按月发给伤残津贴；经工伤职工本人提出解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十七条的规定，“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，不再享受工伤保险待遇”的规定，在邹红卫提出请求长田公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，其不再享有请求长田公司支付伤残津贴的权利，对邹红卫的该项请求，本院不予支持。2.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，因该两项补助金系职工在与用人单位解除或者终止劳动关系时的主张，计算标准应按照解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数。邹红卫与长田公司的劳动合同关系于2016年4月18日解除，2015年咸宁市在岗职工月人均工资为3070元，则邹红卫的一次性工伤医疗补助金数额为22个月×3070元／月=67540元，一次性伤残就业补助金数额为34个月×3070元／月=104380元。邹红卫提出该两项补助金应以3070元／月标准计算的上诉理由成立，本院予以支持。3.关于邹红卫因公致残后的工资、护理费及交通费的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。2016年1月15日，邹红卫伤残程度经咸宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为“五级伤残，停工留薪期为二个月，需要康复性治疗，不需要配置辅助器具，部分生活自理障碍”；该通知一并载明：“如对鉴定结论不服，可以在收到本鉴定结论通知书后15日内，向省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请”。邹红卫收到该鉴定结论后未向湖北省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请，并将该鉴定结论作为其主张赔偿的证据向法院提交，则邹红卫要求长田公司支付其14个月的停工留薪期和14个月护理费的上诉请求缺乏事实依据。因长田公司在邹红卫受伤及休养等未上班期间仍然向邹红卫发放了工资收入53700元，并支付了10000元护理费；原审法院在计算邹红卫停工留薪期的工资和护理费为1452元的基础上，对长田公司已支付的工资收入和护理费未予扣减，仅扣减了长田公司另外支付的2000元伙食费；原审判决送达后，长田公司未提起上诉，可视为长田公司已放弃了主张该两笔费用予以扣减的权利。为平等保护职工与用人单位双方当事人的合法权益，鉴于邹红卫受伤后已经实际获得工资收入和护理费的赔偿，本院对邹红卫请求长田公司再行支付工资和护理费的请求不予支持。邹红卫主张的交通费系邹红卫在住院期间实际发生的费用，原审法院酌情认定为2000元并无不当，邹红卫上诉认为应计算为3000元，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。综上所述，长田公司应支付邹红卫一次性工伤医疗补助金67540元，一次性伤残就业补助金104380元，一次性伤残补助金63000元，住院伙食补助费5350元，交通费2000元合计242270元，扣除长田公司已支付的伙食费2000元，还应由长田公司支付240270元。邹红卫的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决按照2013年统筹地区在岗职工月平均工资计算邹红卫的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初2434号民事判决；二、邹红卫的各项工伤待遇赔偿总额合计242270元，扣除咸宁市长田液压机械制造有限公司已支付的2000元，还应由咸宁市长田液压机械制造有限公司支付240270元，上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回邹红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由咸宁市长田液压机械制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由邹红卫负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 汤兆光审判员 李 伟二〇一七年六月二十七日书记员 陈 佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；