广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终7310号上诉人（原审被告）：广州市高速公路有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区（仅限办公用途）。法定代表人：赵风鸣，总经理。委托诉讼代理人：肖小菁，广东科德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州交投绿化建设有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：余文浩，副经理。委托诉讼代理人：汪助干，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄友华，身份证住址：福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：张治金，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊军，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓堪法，身份证地址：广东省徐闻县。被上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人：徐亚新，执行董事。委托诉讼代理人：蒋卿，广东海云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄志豪，公司法务职员，身份证住址：北京市丰台区。上诉人广州市高速公路有限公司（以下简称广高速）、广州交投绿化建设有限公司（以下简称交投绿化）因与被上诉人黄友华、邓堪法、中外园林建设有限公司（以下简称中外园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：在案外人陈力湛署名见证下，邓堪法（甲方）与黄友华（乙方）于2010年11月25日签订《施工承包协议书》约定：甲方将广州至河源高速公路广州段S29合同段全长20.800km工程第9－11标段的边坡草种喷播项目（含场地整理）承包给乙方施工，包工、包料、包机械设备、包质量、包安全，经业主、监理初验合格后养护6个月；其中填方边坡3.60元/平方米，挖方边坡6.00元/平方米，挂三维网喷播植草14.5元/平方米，约合28万平方米，总价暂定185万元，石质边坡如果需要挂铁丝网喷泥浆再喷草55元/平方米，以上为固定单价，结算时不作调整，具体工程量以甲方跟业主方结算的数量为准；等等。双方于2011年6月3日签订《补充协议》，约定了若严格按图采用风炮钻孔来稳固16#钢筋的调价补贴方式，以及无论总包方广州冠怡实业有限公司（以下简称冠怡实业）有无增拨进度款条件下的付款要求；又于2014年9月10日签订《工程结算协议》，约定该喷草工程全部结算清楚，甲方给乙方的工程款为165万元，乙方收取甲方款以双方查账为准，减除已付款后为甲方欠乙方款，所欠款甲方分二年内还清，每年还50%。黄友华持有整套相关施工图表复印件，提供了显示其收到邓堪法转账8万元（2011年5月18日）和3万元（2012年1月21日）的中国农业银行客户回单两张，称工程款主要从邓堪法下属陈某处收取现金，大约在2012年10月中下旬核认过全部来款累计95万元，开出总收据交陈某后没有留底。上述工程的由来是：广高速于2010年10月14日签发中标通知书，并于2010年11月20日作为发包人与中外园林（承包人）订立《广东省广州至河源高速公路广州段绿化工程施工合同协议书》，载称广高速接受中外园林对该工程S29合同段的投标，签约合同价9285826元。2010年11月25日，冠怡实业与新屋仔花木场签订《广河高速公路广州段绿化工程S29合同段苗木供应及种植协议》，约定由该花木场实施“苗木供应及种植、喷草”项目，总价暂定610万元，包人工、机械、材料等费用以及养护期内的换补苗木费、保险费、税金等一切费用，以竣工验收合格后工程总量结算；2012年1月6日，冠怡实业编制结算书，载明核减后结算造价4287640元；两份文件除加盖新屋仔花木场印章外，均由邓堪法签名确认，冠怡实业出示多份银行转账凭证证实截至2012年9月19日，向新屋仔花木场分期付清此4287640元。广高速则提交2014年总第9期交工结算资料，反映交工日期为2011年12月17日，当期应付中外园林1242475元（结算总额12211601元内、不含保留金610580元的尾款），并附银行转账凭证证实于2015年1月6日付款。另查，冠怡实业于2014年5月变更为交投绿化，广州交投实业有限公司持续为全资法人股东，广州交投实业有限公司及广高速的全资法人股东同为广州交通投资集团有限公司。2015年10月16日，黄友华向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、邓堪法向黄友华支付拖欠的工程款70万元，并以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付该欠款自2014年9月10日至实际付款之日的利息；2、广高速、交投绿化、中外园林对邓堪法的前述债务承担连带清偿责任。一审审理期间，经一审法院多次释明，邓堪法概不提供可与黄友华对账的资料，中外园林、交投绿化以关涉商业秘密等理由拒绝提交其双方谓指的“合作协议”；经一审法院电话通知或传票传唤，陈某、新屋仔花木场都不愿到庭受询。但邓堪法肯认借用新屋仔花木场名义承接工程，一审法院征询过黄友华意见，裁定驳回追加新屋仔花木场为共同被告的申请。广高速补充书面说明，称2015年1月12日与中外园林签订了结算协议书，目前尚待政府主管部门审计决算，才能与中外园林结清保留金款项。一审法院认为：本案主要争点一在当事人之间的法律关系，二在欠款数额和付款责任，具体分析如下：首先，在案的《广东省广州至河源高速公路广州段绿化工程施工合同协议书》、《广河高速公路广州段绿化工程S29合同段苗木供应及种植协议》和《施工承包协议书》约款内容连贯，清晰表明争议项目涉及在高速公路沿线的特定区域，按照设计图纸要求，依靠施工人员和机械设备，经由挖填土、挂三维网等工序植树种草，这本是绿化工程的应有涵义，当然符合建设工程施工合同的一般特征。故借恃“苗木供应及种植”名号指称冠怡实业与新屋仔花木场（邓堪法）仅存在买卖合同关系的辩辞不能成立，本案系属建设工程施工合同纠纷并无歧义。中外园林、交投绿化“两口一词”，试图撇除非法转包、违法分包的因素，极力否认黄友华实际施工人的地位。然而其自身故意隐匿所谓“合作协议”，未予证明中外园林实质上参与了建设管理，更无法让人排解冠怡实业为避免与广高速关联关系的限制，曲线获取项目的疑虑，加以层层分利的条件对转承价格作适当比对，理可认定中外园林将中标工程转包给冠怡实业，冠怡实业再将绝大部分（如果不是全部）工程倒手给邓堪法（新屋仔花木场），结合黄友华举示的多份协议、图纸、转账凭证乃至当事人对施工细节的描述等，一审法院确信邓堪法又将其中喷草一项分包给显然欠缺资质的黄友华。以上操作链条有悖于建筑法禁止转包和违法分包的强制性规定，统归无效，但由于所在高速公路建成通车多年，不影响黄友华就其施工部分主张工程价款和利息的权利。其次，黄友华根据165万元结算价的《工程结算协议》追索剩余的70万元，邓堪法若认为累计付款已超过95万元的，对这一抗辩事实负有证明责任，其应为诉讼中消极举证的行为自担不利后果。故黄友华声请的欠款数额得予信纳，惟欠款利息须循约定的付款时间分段计取，即以35万元各自2015年9月11日、2016年9月11日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在一定程度上突破了合同的相对性，因此不妨碍黄友华在本案中诉及四名被告（不必专门追加新屋仔花木场为当事人），但简单论诸转承过错请求中外园林、交投绿化连带偿款的法律依据不足，不予支持。即使政府主管部门还未审计决算，考量广高速作为发包人和履约主体，与中外园林有明确的结算协议书几达两年，亦早已遵行支付了除5%保留金外的所有款项，故宜将该保留金直接划入欠付工程价款处理，令广高速以610580元为限对黄友华连带偿款。至于广高速如何与中外园林了结，甚至是否基于中外园林和冠怡实业的关系进一步追究有关合同责任，可另寻途径一并解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条及第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条、第十八条及第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条的规定，于2016年12月28日作出一审判决：一、邓堪法在本判决生效之日起十日内，向黄友华支付工程欠款70万元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息，其中35万元自2015年9月11日起算、另35万元自2016年9月11日起算，均截至实际清偿之日止）；二、广州市高速公路有限公司在保留金610580元的范围内就第一判项承担连带清偿责任；三、驳回黄友华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由邓堪法负担，广州市高速公路有限公司连带负担其中9906元（黄友华预交11300元，并同意邓堪法、广州市高速公路有限公司在履行生效判决时直接向其支付该费用）。判后，广高速、交投绿化均不服原审判决，向本院提起上诉。广高速上诉称：一、交投绿化对新屋仔花木场(含邓堪法)的所有应付款已经结清，故无论是交投绿化还是中外园林对黄友华也不存在任何应付款，我公司更无需对邓堪法或黄友华承担任何付款义务。一审法院避开交投绿化及中外园林这两方当事人，判决我公司将对中外园林的或有工程余款支付给黄友华是错误的。1、新屋仔花木场及邓堪法均已确认其与交投绿化的项目结算总价为4287640元，且交投绿化已向新屋仔花木场(含邓堪法)支付了4287640元的项目结算款，交投绿化对新屋仔花木场还是邓堪法都无应付未付款。黄友华与邓堪法所称他们之间的结算金额为165万元，显然未超出新屋仔花木场(含邓堪法)从交投绿化所取得的项目结算款，因此，应当由新屋仔花木场或邓堪法对其所确认的欠付黄友华的款项单独承担责任，与交投绿化公司无关。2、根据中外园林在本案中的意见，该公司与交投绿化为合作关系，既然交投绿化对邓堪法、黄友华不存在任何应付款，那么中外园林对邓堪法、黄友华，自然也不存在任何应付款。3、我公司经合法招投标将相关工程发包给中外园林，我公司仅基于与中外园林依法签订的《施工合同》对该公司承担支付工程款的义务，不对其他单位或个人承担支付工程款的义务。无论中外园林、交投绿化与邓堪法、黄友华之间是什么关系，因交投绿化、中外园林对邓堪法、黄友华都没有任何应付款，我公司对邓堪法、黄友华更不存在付款义务。一审法院在中外园林对黄友华或邓堪法没有任何应付款的情况下，判决我公司将应当支付给中外园林的款项支付给黄友华，缺乏事实及法律依据。二、一审法院在我公司对中外园林的最终应付工程款尚未确定的情况下，认定我公司对中外园林有610580元的应付未付工程款是没有事实根据的。1、广河高速广州段工程项目的施工招投标及最终的工程结算需由广东省交通运输厅作最终确认。2015年1月12日我公司与中外园林签订的《广州至河源高速公路广州段第S29合同段交工结算协议书》里虽然确定了初步的结算总价，但根据该结算协议第三条、第六条、第八条的约定，结算协议所约定的保留金数额，实际是一个尚未最终确定的预算金额，并非我公司必然需要全额支付给中外园林的工程款余额。2、广河高速广州段工程的结算文件已上报给广东省交通运输厅，但政府部门尚未对该工程的最终结算价格作出最终审定意见，即该工程的结算价尚未确定。在政府未对该工程最终结算金额作出审定前，不能确定该工程的总造价是1221160l元，也不能认定我公司尚欠中外园林的应付未付工程款为610580元。3、本案处理的并非我公司与中外园林的工程款结算纠纷，一审法院在本案中对我公司应付中外园林的工程余款作出认定，超越了本案审理的法律关系。三、本案是黄友华诉称欠付工程款的纠纷，应重点查清有关欠付工程款事实的客观、真实性。一审法院把审理重心放在推理本案是否存在违法分包、非法转包方面，偏离了正常的审理方向，导致了错误的判决。1、从交投绿化提供的证据证实，邓堪法仅作为新屋仔花木场的授权代理人及签约代表在交投绿化与新屋仔花木场签订的《苗木供应及种植协议》上签名，并不是该合同的主体。后来与交投绿化签署的《项目结算确认书》及附件项目结算汇总表，也是以新屋仔花木场作为结算主体签署的。本案并无证据可证明邓堪法所称借用新屋仔花木场名义与交投绿化签署上述合同的事实。一审法院在交投绿化及中外园林均要求追加新屋仔花木场(或其经营者)作为本案被告以查明本案事实的情况下仍拒绝追加，导致案件的事实未能查清。2、一审法院对本案有关欠款事实未予以查清。黄友华对所主张的工程款，仅提供了与邓堪法个人签署的所谓《施工承包协议书》、《补充协议》、《工程结算协议》。正如前面所分析的，交投绿化的有关业务是与新屋仔花木场发生的，若黄友华真有参与相关项目业务工作，那应与新屋仔花木场签订有关协议，而不是与邓堪法个人签订。在新屋仔花木场未参加本案诉讼的情况下，无法核实黄友华是否参与了新屋仔花木场的《苗木供应及种植协议》业务及应取得的报酬，更难以确定黄友华与邓堪法个人签署的上述文件内容的客观真实性。而且，黄友华既然在2012年10月已经核实过其全部已收款95万元，但在两年后（2014年9月10日）与邓堪法签署的《工程结算协议》却只字未提已收款的具体金额，显示不符合常理。并且，一审法院也未查明黄友华是否确实完成了165万元工程的事实。综上，广高速上诉请求二审法院撤销一审判决，改判驳回黄友华对广高速的全部诉讼请求，并判决由黄友华负担一、二审诉讼费。交投绿化上诉称：一、交投绿化与新屋仔花木场之间存在买卖合同关系。2010年11月25日，交投绿化就广河高速公路广州段绿化工程s29合同段绿化工程部分苗木供应与新屋仔花木场签订《广河高速公路广州段绿化工程s29合同段苗木供应及种植协议》(合同编号：广河2010-001-1)。该协议约定：广河高速公路广州段绿化工程s29合同段部分苗木供应及种植、喷草，由乙方供应苗木及种植、保工期、保质量的形式进行；苗木供应及种植总价暂定为人民币：陆佰壹拾万元整(6100，000元)，包含养护期内换补苗木费、保险费、税金等一切费用；最终结算以竣工验收合格后实际量结算。根据上述协议内容可知，交投绿化向新屋仔花木场购买苗木，新屋仔花木场向交投绿化供应苗木并且负责种植，二者之间存在买卖合同关系。二、交投绿化不存在违法转包行为。中外园林通过中标的方式承包了广河高速公路广州段绿化工程s29合同段绿化工程。因工期紧、任务重，中外园林与交投绿化合作完成涉案工程。交投绿化因工程需要，向新屋仔花木场购买苗木，二者之间存在买卖合同关系。交投绿化不存在把工程转包给新屋仔花木场的行为。三、本案并非建设工程施工合同纠纷，黄友华并非实际施工人，而是黄友华与新屋仔花木场之间的内部债务纠纷。邓堪法作为新屋仔花木场的授权代表和签约代表，参与和交投绿化买卖合同的履行过程，邓堪法的行为应视为代表新屋仔花木场的行为，邓堪法的行为后果也应由新屋仔花木场承受。即使黄友华有参与上述买卖合同的履行过程，也是新屋仔花木场聘请其参与完成上述买卖合同的部分工作，其行为对外而言应视为是新屋仔花木场履行上述买卖合同的行为。对内而言是黄友华与之间的债权债务关系，黄友华只能向合同的相对方新屋仔花木场主张债权。交投绿化与黄友华不存在任何法律上的关系，黄友华以建设工程施工合同纠纷为由、以实际施工人的身份向交投绿化等主张权利，没有任何事实依据和法律依据。四、一审遗漏新屋仔花木场作为原审被告参与诉讼，导致案件基本事实认定不清。交投绿化与新屋仔花木场存在买卖合同关系，邓堪法的行为应视为代表新屋仔花木场的行为，邓堪法的行为后果也应由新屋仔花木场承受，黄友华主张的债权只能向新屋仔花木场主张。五、即使本案的性质属于建设施工合同纠纷，即使黄友华已经实施涉案部分工程，因黄友华放弃了新屋仔花木场作为原审被告参加诉讼，意味着黄友华同时放弃要求广高速、中外园林和交投绿化承担连带清偿责任，其诉讼请求不应得到支持。六、本案中，交投绿化已经把全部工程款支付给了新屋仔花木场，交投绿化、广高速、中外园林不存在拖欠新屋仔花木场、邓堪法工程款的情形。一审法院要求广高速在欠付工程款范围内对黄友华承担连带清偿责任，属适用法律错误。七、黄友华主张邓堪法、交投绿化、广高速、中外园林对邓堪法的债务承担连带责任的权利，已超过诉讼时效。2012年9月19日，交投绿化已经结清新屋仔花木场全部款项，双方的权利义务终止。截至黄友华起诉时已超过诉讼时效，其主张的权利不应受到法律保护。综上，交投绿化上诉请求二审法院撤销一审判决，改判驳回黄友华的全部诉讼请求，并判决黄友华负担一、二审的诉讼费用。针对广高速、交投绿化的上诉，黄友华答辩称：不同意广高速、交投绿化的上诉，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。中外园林答辩称：对广高速、交投绿化的上诉没有意见，对一审判决有意见但没有提起上诉。邓堪法答辩称：不同意广高速、交投绿化的上诉请求，对一审判决有意见但没有提起上诉。本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。二审诉讼中，邓堪法表示冠怡实业不同意邓堪法以其个人名义签订合同，要其借用新屋仔花木场的营业执照。本院认为，邓堪法借用新屋仔花木场营业执照，以新屋仔花木场的名义与冠怡实业签订了《广河高速公路广州段绿化工程s29合同段苗木供应及种植协议》。考察该协议约定的内容，明确载有“包人工、机械、材料等费用以及养护期内的换补苗木费、保险费、税金等一切费用”、“以竣工验收合格后工程总量结算”等表述；冠怡实业在2012年1月6日编制的结算书也明确载明了“结算造价”以及“工程变更加减帐”。交投绿化本案上诉主张其与新屋仔花木场（邓堪法）之间为买卖合同关系缺乏依据，本院不予采信。邓堪法从冠怡实业处承接工程后，将9-11标段的边坡草种喷播项目分包给了黄友华施工，二人为此签订了《施工承包协议书》，并于2014年9月10日签订《工程结算协议》，明确邓堪法应支付给黄友华的工程款为165万元。黄友华本案诉讼主张已收工程款95万元、未收工程款70万元，邓堪法不予认可，但未能提供证据予以反驳，一审法院采信黄友华的主张，判决邓堪法向黄友华支付70万元工程欠款及利息，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。广高速作为涉案工程的发包人，一审法院判决其承责符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；关于承责的范围，虽然广高速与中外园林约定工程最终结算金额以政府审定意见为准，但至今仍无结论，且事实上广高速已依其与中外园林的结算协议书支付了除610580元保留金外的工程款，一审法院判决其在该未付的610580元范围内与邓堪法对黄友华承担连带清偿责任，处理并无不当，本院予以维持。关于新屋仔花木场在本案中的诉讼地位，黄友华依其与邓堪法签订的《施工承包协议书》、《工程结算协议》提起本案诉讼，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，新屋仔花木场并不属于司法解释明确的正当当事人，黄友华本案也未向新屋仔花木场主张权利。故一审法院不接纳将新屋仔花木场作为本案当事人的处理，并无不当。至于交投绿化所提诉讼时效一节，黄友华与邓堪法于2014年9月10日签订《工程结算协议》，至黄友华2015年10月16日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，交投绿化所提该项诉讼理由不成立。综上所述，广高速、交投绿化的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21206元，由广州市高速公路有限公司负担9906元，广州交投绿化建设有限公司负担11300元。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  蔡培娟审判员  李 民二〇一七年六月二十三日书记员  杨银桃马婷婷