重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2543号上诉人（原审原告）：蔡俊，男。委托诉讼代理人：王朝辉，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张臻玟，重庆立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝之旅国际旅行社有限公司。法定代表人：许永江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程小龙，重庆优浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程麟智，重庆优浩律师事务所律师。上诉人蔡俊因与被上诉人重庆渝之旅国际旅行社有限公司（以下简称渝之旅公司）旅游合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡俊上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人退还321000元并支付资金占用损失。事实和理由：1、蔡俊已于2015年11月16日向渝之旅公司员工胡X支付11000元旅游费用，一审法院对此未予认定，属于认定事实错误；2、渝之旅公司在一审中举示的证据不能证实其已实际将蔡俊缴纳费用予以支付机票、住宿等费用，应承担举证不能的责任，一审法院在未采信渝之旅公司举示的证据的情况下，酌情主张渝之旅公司应退还的费用，属于适用法律错误，故应予以改判。被上诉人渝之旅公司答辩称，1、上诉人未举示证据证明胡X已收到上诉人转款11000元，故应当承担举证不力的法律后果；2一审法院适用关于旅游合同纠纷的司法解释，结合渝之旅公司提交的相关证据，酌情判令被上诉人退还上诉人未实际发生的费用155000元，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。蔡俊向一审法院起诉请求：1.渝之旅公司向蔡俊退还321000元；2.渝之旅公司赔偿蔡俊以321000元为基数，从2016年2月18日起至款项付清时止，按照银行同期贷款利率标准计算的资金占用损失。一审法院认定事实：2015年11月13日，渝之旅公司向蔡俊出具收据一份，其中载明：2015年3月29日，苏X岛5天4晚，70-120不等，汇款定金50000元；包含重-曼-苏往返机票，定金如保证金，个人原因不退还；4晚住宿，婚礼办理，大交通；已实时到账39000元，尾款11000元,2015年11月14日到账为准，总价50000元，开票人胡X等内容。该收据尾部注明：为保证旅游者合法权益，请将旅游费、保证金及保险费支付至收款人唯一合法账户（账户名称：渝之旅公司，开户行：光大银行重庆分行江北支行，账号：7845018800007XXXX）。2015年12月2日，渝之旅公司又向蔡俊出具收据一份，其中载明：3月26日，苏X岛6天婚礼酒店及机票定金，人数107人，收款方式汇款，总价271000元。该收据尾部也注明：为保证旅游者合法权益，请将旅游费、保证金及保险费支付至收款人唯一合法账户（账户名称：渝之旅公司，开户行：光大银行重庆分行江北支行，账号：7845018800007XXXX）。2016年2月18日，蔡俊向渝之旅公司发出《关于取消旅游行程的函》，其中载明：本人预定的2016年3月26日出发至苏X岛婚礼组团旅游事宜，已付款321000元。因贵司人员称该团旅游不包含餐饮事宜，此将会带来极大不便。故本人现决定取消该旅行计划，已支付款项，请贵司依照《旅游法》之相关规定予以退还。由此给贵司带来不便，敬请谅解。渝之旅公司的工作人员贾华中收到该函件，并在函件中备注：2月23日收到此函件。2016年3月18日，蔡俊委托律师向渝之旅公司发出律师函，要求渝之旅公司归还已支付的款项。此后，蔡俊并未参加苏X岛行程，渝之旅公司也未向蔡俊退还其已支付款项，蔡俊遂于2016年3月25日提起本次诉讼。一审庭审中，蔡俊还举示了微信聊天记录一份，拟证明渝之旅公司承诺提供统一安排就餐的服务，双方就此进行多次磋商，但最终没能实现。渝之旅公司对该证据的真实性有异议，且认为其内容不真实。蔡俊还举示了支付凭证和银行流水明细各一份，该证据显示2015年11月13日蔡俊转款共计39000元，无转款对象名称；2015年11月16日蔡俊转款共计11000元，无转款对象名称；2015年11月30日蔡俊转款14700元，无转款对象名称；2015年12月2日蔡俊转款256300元，转款对象为渝之旅公司，蔡俊拟证明其向渝之旅公司支付款项共计32.1万元。渝之旅公司只认可其收到2015年12月2日收到的256300元，而对其他款项不予认可。渝之旅公司举示了重庆市联X航空服务有限公司出具的《定金说明》，其中载明：我司收重庆瑞X国际旅行社有限公司苏X定金泰航共计83人，南航共计20人，曼谷航空105人，因为客人的自身原因取消团队，根据航空公司的要求和规定，不予退还之前支付的所有机票定金，并严格按照航空公司的成团人数以及出票日期执行，未支付尾款则视为客人自愿放弃行程，全部定金不退。渝之旅公司拟证明重庆市联X航空服务有限公司收到重庆瑞X国际旅行社有限公司105位游客定金，因客人原因取消团队，全部定金不退。蔡俊对该证据的真实性不予认可，且与本案无关。渝之旅公司还举示了汇款凭证（复印件）四张，光大银行转款凭证一份，系统流水三份以及发票四份，拟证明渝之旅公司已向重庆瑞X国际旅行社有限公司支付团款，而重庆瑞X国际旅行社有限公司也向重庆市联X航空服务有限公司支付了相关款项。蔡俊对以上证据与本案的关联性存在异议，且认为即使渝之旅公司已支付款项，也不能证明款项不能收回。渝之旅公司还举示了加盖有渝之旅公司和重庆瑞X国际旅行社有限公司公章的《关于游客取消苏X岛旅游的函》，其中载明：由于游客蔡俊个人原因，原计划2016年3月26日到苏X岛旅游取消（订单编号：P1603261XXXX；团队编号：1690151202XXXX，苏X岛单订机票），我司实际已支付贵司238200元整，请贵司依照《旅游法》和《团队出境旅游合同》的相关规定予以退还费用。渝之旅公司还举示了2016年2月18日重庆瑞X国际旅行社有限公司出具的《关于2016年3月26日婚庆团队取消费用明细及退团说明》，其中载明：已支付航空公司机票定金小计123000元，已付房费小计70320元，合计193320元；门市实际支付定金：280000元，按照渝之旅系统平台之要求，团队在未出发前只能结款总金额的85%，我司已到账238200元；我司操作费用（旅行社利润）：105人×600元=256320元，256320元-238200元=18120元；机票定金按照航空公司之规定和客人要求人数（105人）已经支付航空公司，如不去的客人按照人数乘以定金单价扣除费用；按照航空公司规定，团队机票需满足同地、同团出发、人数为10人以上则为团队票，不够人数则为另行散客出票，已向航空公司支付团队定金不退；具体散客票金额以实际出票为准；客人确定要出行的，请于团队出发前2月22日完结团队尾款，逾期则视为客人自动放弃出行，之前支付航空公司的105人所有机票定金全部损失、不予退还；苏X岛所有酒店入住时间应为客人之前婚礼时间之要求已经向酒店确定，不可进行更改；苏XW酒店16间房使用已应客人之要求于2月5日将尾款支付酒店，完结订房手续，客人不用酒店则全款不予退还；如因客人自身原因不能出行的，客人将承担渝之旅系统平台交易费用1800元，如客人按照原计划105人婚庆或53人团队出行的系统费用将由我司承担。渝之旅公司拟证明渝之旅公司要求重庆瑞X国际旅行社有限公司退还相关费用，重庆瑞X国际旅行社有限公司回函表示不应当向渝之旅公司退款，渝之旅公司还应当向其支付18120元。蔡俊对以上证据的真实性不能确认，且认为与本案不具有关联性。渝之旅公司还举示了南方航空退款单二份，重庆市联X航空服务有限公司旅费证一份以及重庆市联X航空服务有限公司付款流水四份，拟证明南方航空因临时团队取消扣款16500元，重庆市联X航空服务有限公司已支付机票定金共计123000元。蔡俊对以上证据的真实性不予认可，且认为与本案无关。一审庭审中，双方均认可没有签订书面合同，渝之旅公司则不认可胡X系该公司员工。庭审中，蔡俊陈述，虽然双方没有签订书面合同，但双方的合同已经成立，双方出行的时间、地点、住宿、婚礼等合同必备条款已经达成一致，即使餐饮事宜发生争议，仍不影响双方合同成立的事实，蔡俊于2016年2月18日发函解除合同，其已行使单方合同解除权，故双方合同已经解除，合同解除的后果就是返还合同款，如没有返还，就涉及到资金占用损失。渝之旅公司认同双方合同关系成立，餐饮事宜并无争议，渝之旅公司并不存在违约行为，蔡俊主张解除合同，退还全款的主张于法无据。一审法院认为：蔡俊和渝之旅公司虽然并未就蔡俊前往苏X岛旅行订立书面合同，但蔡俊举示的渝之旅公司出具的两份收据上载明了蔡俊旅游的地点、时间、项目范围等，且双方在庭审中均认可双方合同关系，故一审法院认定蔡俊和渝之旅公司已形成旅游合同关系。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。该规定赋予了旅游者任意解除权，同时亦作出相应限制，即旅游者尽可以要求退还未实际发生的费用，而对于已经实际发生的费用，旅游经营者可以不予退还。本案中，蔡俊于出游前的2016年2月23日向渝之旅公司发出函件，以其出行团队不包含餐饮为由要求取消行程，蔡俊此行为即是履行单方解除权，该行为符合法律规定，一审法院予以认可。但是，从涉案的两份收据上看，渝之旅公司并不具有为蔡俊出行团队提供餐饮服务的约定，而蔡俊举示的微信聊天记录的真实性无法确认，不能认定渝之旅公司在履行合同中具有违约行为，而一审法院需要认定的是蔡俊单方解除合同后，渝之旅公司应向蔡俊退还已付款的金额。首先，对于蔡俊已向渝之旅公司支付款项的金额问题。渝之旅公司现只认可蔡俊于2015年12月2日收到的256300元。分析2015年11月13日的收据，虽然该收据注明旅游者应将旅游费、保证金及保险费支付至渝之旅公司在光大银行账户，但该收据上载明“已实时到账39000元，尾款11000元,2015年11月14日到账为准”，该内容可以认定渝之旅公司已认可收到蔡俊支付的39000元，而蔡俊并未举示充分证据证明其已于2015年11月14日向渝之旅公司支付剩余尾款11000元，故一审法院认定该收据可以证实蔡俊已向渝之旅公司支付39000元。分析2015年12月2日的收据，同样注明有旅游者应将旅游费、保证金及保险费支付至渝之旅公司在光大银行账户，但该收据已明确载明收到蔡俊汇款共计271000元，在渝之旅公司未举示其他证据否定的情况下，一审法院对此金额予以确认。综上，依据现有证据，一审法院认定蔡俊已向渝之旅公司支付款项为310000元。其次，对于渝之旅公司应向蔡俊退还的款项。如前所述，蔡俊具有法定的合同解除权，其在出行前一个月向渝之旅公司要求解除合同，其已尽到了合理的注意义务，并不构成违约，故渝之旅公司并不能将蔡俊已交费用依照“定金罚则”进行收取。但是，渝之旅公司因此产生的合理费用，蔡俊应当进行支付。庭审中，渝之旅公司举示的《定金说明》和汇款凭证的相对方为重庆瑞X国际旅行社有限公司和重庆市联X航空服务有限公司，与本案不具有关联性。渝之旅公司举示的转款凭证，系统流水、发票、《关于游客取消苏X岛旅游的函》和《关于2016年3月26日婚庆团队取消费用明细及退团说明》等证据所指向的是渝之旅公司和重庆瑞X国际旅行社有限公司，也与本案不具有关联性。渝之旅公司举示的南方航空退款单和旅费证同样不能认定其上所载明内容与本案具有关联性。综上，渝之旅公司举示的证据不能证实渝之旅公司已实际将蔡俊已缴纳费用全部使用。但是，从一般生活常识来看，渝之旅公司作为旅游经营者，在为蔡俊提供订立机票和房间服务后又将机票和房间退订，肯定会存在合理费用支出和损失。分析本案案情，蔡俊和渝之旅公司均无违约情况，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定渝之旅公司应向蔡俊退还155000元。对于蔡俊要求渝之旅公司资金占用损失的诉讼请求。本案中，渝之旅公司于2016年2月23日收到蔡俊提出的解除合同函件，此时双方合同已经解除，渝之旅公司并未退还上述费用，蔡俊存在资金占用损失，故一审法院认定渝之旅公司应向蔡俊支付以155000元为基数，从2016年2月23日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的资金占用损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆渝之旅国际旅行社有限公司在本判决生效之日起十日内退还蔡俊155000元，并支付以155000元为基数，从2016年2月23日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的资金占用损失；二、驳回蔡俊的其他诉讼请求。本案案件受理费6116元，由蔡俊负担3058元，由重庆渝之旅国际旅行社有限公司负担3058元。二审中，上诉人申请本院调取蔡俊尾号为6658的中国银行卡号于2015年11月16日的交易流水，拟证明蔡俊于2015年11月16日将11000元转至渝之旅公司工作人员胡X账户，该笔款项应视为渝之旅公司的收款。本院于2017年5月25日前往中国银行重庆分行调取蔡俊尾号为6658的中国银行卡号于2015年11月16日的交易流水，显示2015年11月16日当日蔡俊账户转出10000元及1000元，但未显示收款人名称。被上诉人认为根据该交易流水显示，不能证明蔡俊已将该笔款项转至胡X账户，更不能证明渝之旅公司已收到该笔款项。本院认为，由于蔡俊银行卡交易流水未显示收款人姓名，不能证明其已将该笔款项转至胡X账户，故本院对该证据不予采信。本院二审审理查明，2015年12月7日，渝之旅公司向重庆瑞X国际旅行社有限公司付款365932元，渝之旅公司陈述该笔款项中包括其支付的蔡俊旅游费用238200元。2016年2月23日，渝之旅公司向重庆瑞X国际旅行社有限公司发出了《关于游客取消苏X岛旅游的函》，载明：由于游客蔡俊个人原因，原计划2016年3月26日到苏X岛旅游取消（订单编号：P16032610001；团队编号：1690151202XXXX，苏X岛单订机票），我司实际已支付贵司238200元整，请贵司依照《旅游法》和《团队出境旅游合同》的相关规定予以退还费用。2016年2月18日，重庆瑞X国际旅行社有限公司出具了《关于2016年3月26日婚庆团队取消费用明细及退团说明》，其中载明：已支付航空公司机票定金小计123000元，已付房费小计70320元，合计193320元；门市实际支付定金：280000元，按照渝之旅系统平台之要求，团队在未出发前只能结款总金额的85%，我司已到账238200元；我司操作费用（旅行社利润）：105人×600元=256320元，256320元-238200元=18120元；机票定金按照航空公司之规定和客人要求人数（105人）已经支付航空公司，如不去的客人按照人数乘以定金单价扣除费用；按照航空公司规定，团队机票需满足同地、同团出发、人数为10人以上则为团队票，不够人数则为另行散客出票，已向航空公司支付团队定金不退；具体散客票金额以实际出票为准；客人确定要出行的，请于团队出发前2月22日完结团队尾款，逾期则视为客人自动放弃出行，之前支付航空公司的105人所有机票定金全部损失、不予退还；苏X岛所有酒店入住时间应为客人之前婚礼时间之要求已经向酒店确定，不可进行更改；苏XW酒店16间房使用已应客人之要求于2月5日将尾款支付酒店，完结订房手续，客人不用酒店则全款不予退还；如因客人自身原因不能出行的，客人将承担渝之旅系统平台交易费用1800元，如客人按照原计划105人婚庆或53人团队出行的系统费用将由我司承担。“2013年3月3日，重庆市联X航空服务有限公司出具了《定金说明》，载明：“我司收重庆瑞X国际旅行社有限公司苏X定金泰航共计83人，南航共计20人，曼谷航空105人，因为客人的自身原因取消团队，根据航空公司的要求和规定，不予退还之前支付的所有机票定金，并严格按照航空公司的成团人数以及出票日期执行，未支付尾款则视为客人自愿放弃行程，全部定金不退。庭审中，渝之旅公司陈述重庆瑞X国际旅行社有限公司系其产品供应商，产品行程的具体操作是由重庆瑞X国际旅行社有限公司进行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、渝之旅公司是否收到蔡俊支付的定金11000元；二、渝之旅公司是否应向蔡俊返还其所收取的全部款项。下面针对焦点问题评述如下：一、关于渝之旅公司是否收到蔡俊支付的定金11000元的问题，本院认为，根据渝之旅公司于2015年11月13日出具的收据载明“已实时到账39000元，尾款11000元,2015年11月14日到账为准”，现虽然蔡俊的银行卡于2015年11月16日转出11000元，但由于未显示收款人名称，不能证明该笔款项已由渝之旅公司工作人员胡X收取，故上诉人关于渝之旅公司收取11000元定金的理由不能成立，本院不予采信。二、关于渝之旅公司是否应向蔡俊返还其所收取全部款项的问题，本院认为，虽然蔡俊在出行前一个月向渝之旅公司要求解除合同，其已尽到了合理的注意义务，并不构成违约，但渝之旅公司因此产生的合理费用，蔡俊应当进行支付。根据渝之旅公司举示的证据显示，渝之旅公司已向其产品供应商重庆瑞X国际旅行社有限公司支付了团体机票等定金，且重庆瑞X国际旅行社有限公司也明确表示该定金由于已实际支付不予退还。根据旅游行业的操作惯例，上述损失系渝之旅公司实际发生并存在的，故一审法院根据公平原则，酌情主张渝之旅公司退还蔡俊款项155000元并无不当，上诉人蔡俊要求退还全部款项的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对部分事实查明不清，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3058元，由上诉人蔡俊负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 严永鸿审判员 黄 淳二〇一七年六月十二日书记员 彭夕弋