福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终1032号上诉人(原审被告、反诉原告)：漳州香江房地产开发有限公司，住所地：漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。统一社会信用代码91350600757369686L。法定代表人：杨孙西，董事长。委托诉讼代理人：刘蔚然，女，该公司执行董事，住漳州市芗城区。委托诉讼代理人：沈浩华，女，该公司职员，住漳州市芗城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢周颖，女，1989年8月26日出生，汉族，住福建省尤溪县，上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人谢周颖商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人香江公司的委托诉讼代理人刘蔚然、沈浩华到庭参加诉讼。被上诉人谢周颖经合法传唤，无正当理由拒到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。香江公司上诉请求：一、追加福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）为无独立请求权的第三人；二、改判逾期交房违约金由闽南公司承担；三、变更原判第一项为香江公司支付谢周颖逾期交房违约金0元。事实与理由：一、原审违反法定程序。我方违约系因闽南公司逾期竣工所致，故应追加闽南公司为无独立请求权的第三人。原审未予追加，已遗漏诉讼主体。二、原审认定我方应支付逾期交房违约金13910元，事实有误。依照合同补充协议第五条的约定，无论双方签订的合同交房日到来之前是否存在“特殊原因”可据实顺延交房期限，也不论谢周颖付清全部购房款的时点是否还在香江公司据实顺延的交房期限内，只要在香江公司未收到谢周颖的全额购房款之前，香江公司并不承担逾期交房的违约责任。因此，本案逾期交房违约金的起算日应是香江公司收到谢周颖的全部购房款时，亦即2014年7月31日，而不是一审法院认定的合同约定的交房日期2013年9月30日。谢周颖经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未递交书面答辩意见。谢周颖向一审法院起诉请求：判令香江公司立即支付谢周颖逾期交房违约金21440.55元。一审法院认定事实：2013年5月5日，出卖人香江公司与买受人谢周颖签订一份《商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢2204号房屋，建筑面积40.88平方米：总价款为285874元。关于房屋的交付。合同第八条约定：出卖人应于2013年9月30日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。关于逾期交房的违约责任。合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1.逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。关于逾期付款的违约责任。合同第七条约定，逾期付款超过60日后,买受人愿意继续履行合同的,经出卖人同意，合同继续履行,自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付款之日止，买受人按日向出卖人逾期应付款万分之2的违约金。合同签订后，买受人于2013年5月5日支付出卖人购房款85874元，2014年7月31日通过银行以按揭贷款的方式支付出卖人剩余购房款200000元。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》上载明香江新城一期1#楼工程开工日期为2009年12月12日，竣工日期为2013年7月30日。2014年7月11日，漳州市公安消防支队出具漳公消验字【2014】第0089号《建设工程消防验收意见书》，该意见书载明香江新城1#楼及地下室工程消防验收合格。2014年10月11日，出卖人将上述房屋交付买受人。一审另查明，从本案双方签订合同之日2013年5月5日起至实际交房之日2014年10月11日，日降水量≥40.0毫米天数为21天，六级风以上天数为17天，37.0℃以上高温天数为14天，台风天气天数为15天，中高考天数为10天，停电天数为2天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计），共计80天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。出卖人在（2014）芗民初字第6664号一案中向一审法院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，该院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元/套·月至670元/套·月，单层01-17单元的租赁价格合计为175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，买受人所购买的1幢2204号房屋的月平均租赁价格为420元/套。一审法院认为：关于逾期交房的天数。本案《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。出卖人主张依照合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”可据实延期交房，且未约定出卖人须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故出卖人在未通知买受人的情况下主张扣除部分逾期天数，应予支持。对于出卖人可主张扣除的天数，依照合同第八条的约定结合出卖人提供的关于延期交房情形的证据，可以计算出交房具体顺延期限的截止日，该时间应为出卖人承担违约责任的起点。至于出卖人具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因本案合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。从本案合同的约定看，相对于实体后果，本案再界定出交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。买受人主张合同第八条属于减轻或者免除了出卖人的责任的条款，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。综上，出卖人应于2013年9月30日前将房屋交付买受人使用，出卖人逾期至2014年10月11日才将房屋交付买受人，超过合同约定的时间共计376天，扣除出卖人因“特殊原因”可据实延期交房的天数共计80天，出卖人实际逾期交房的天数为296天，已构成违约。关于逾期交房违约金的标准。依照合同第九条约定，出卖人逾期交房超过90日，合同继续履行的，出卖人应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。对此，出卖人主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。本案中，出卖人逾期交房给买受人造成的损失应为买受人租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定买受人所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为420元/套，按此计算，约定的违约金已超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，出卖人请求调整违约金，应予支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即月租赁价格为546元/套（420元/套×130%），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。买受人已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若出卖人支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则出发，本案逾期交房违约金应参照买受人已支付购房款在出卖人逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，原审除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以出卖人逾期交房期间的中国人民银行贷款基准利率即6%计算。关于逾期付款的违约责任。出卖人依据合同第七条第二款第二项约定主张买受人支付逾期付款违约金，买受人付清余款日期应确定为银行放款日期，逾期付款的违约金应与逾期交房违约金的标准一致，即本案逾期付款违约金标准应以买受人逾期付款期间的中国人民银行贷款基准利率即6%计算。在计算逾期交房违约金中扣除出卖人因“特殊原因”可据实延期交房的天数共计80天，在计算逾期付款时也应一并计算。综上，出卖人香江公司应支付逾期交房违约金为13910元（285874元×6%÷365天×296天），买受人谢周颖应支付逾期付款违约金为9764元（200000元×6%÷365天×297天）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢周颖逾期交房违约金13910元；二、谢周颖应于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州香江房地产开发有限公司逾期付款违约金9746元；三、驳回谢周颖的其他诉讼请求；四、驳回漳州香江房地产开发有限公司的其他诉讼请求。双方当事人互负给付义务的金额部分，可以抵付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费336元，由谢周颖负担188元，由漳州香江房地产开发有限公司负担148元；反诉受理费177元，由谢周颖负担50元，由漳州香江房地产开发有限公司负担127元。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，双方当事人对原判查明认定的事实均无异议，本院予以确认。二审查明：本案《合同补充协议》第五条第2项约定：“在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款项（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。因买受人未全额付款而导致交房时间顺延的，买受人应从已支付所有应付款项之日起30日内自行到出卖人处办理交房手续，出卖人不再另行通知。”从买受人付清约定购房款之日2014年7月31日起至实际交付之日2014年10月11日，发生上述情形的天数为14天，其中日降水量≥40.0毫米天数为2天，六级风以上天数为2天，37.0℃以上高温天数为5天，台风天气天数为5天，停水、停电天数0天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），扣除上述特殊原因所占天数存在重叠的部分为1天，共计13天。本院认为：本案《商品房买卖合同》及合同补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行各自的义务。根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序？二、原审认定的逾期交房天数是否正确？三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任？对此，本院予以分析、认定如下：一、原审是否违反法定程序虽然出卖人主张其违约系因闽南公司逾期竣工所致，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案属不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。出卖人主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。二、原审认定的逾期交房天数是否正确依据本案《合同补充协议》第五条第2项约定，从买受人付清约定购房款之日2014年7月31日作为本案具体顺延交房期限的截止日，自该日起算，出卖人迟延至2014年10月11日交房，共计逾期72天，扣除该期间发生合同第八条约定“特殊情形”的天数13天，出卖人实际逾期交房的天数为59天，已构成违约。出卖人应支付逾期交房违约金为2772.59元（285874元×6%÷365天×59天）。原审对本案逾期交房的天数计算有误，应予更正。出卖人提出原审认定其应支付逾期交房违约金13910元的事实有误的理由成立。三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任因买受人对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司也非本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。出卖人主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。综上所述，出卖人的上诉理由部分成立。谢周颖经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理、判决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2294号民事判决第二、四项及双方当事人互负给付义务的金额部分，可以抵付的判决；二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2294号民事判决第三项；三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2294号民事判决第一项为漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢周颖逾期交房违约金2772.59元；。四、驳回谢周颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费336元，由谢周颖负担188元，漳州香江房地产开发有限公司负担148元；反诉受理费177元，由漳州香江房地产开发有限公司127元，谢周颖负担50元。二审案件受理费513元，由漳州香江房地产开发有限公司负担50元，谢周颖负担463元。本判决为终审判决。审 判 长  花絮审 判 员  李凌代理审判员  黄兴二〇一七年六月十五日书 记 员  卢杰