河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2809号上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司，住所地:锡林浩特市经济开发区查干街北侧宝昌路西侧。组织机构代码：９１１５２５０２６７６９４２８６６１。法定代表人：李清照，职务总经理。委托代理人：李海，男，汉族，系公司副总经理。委托代理人：好斯，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：宋洋，男，1984年12月30日出生，汉族，住献县,。委托代理人：张敏杰，河北中旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔军，男，1971年4月13日出生，汉族，住内蒙古锡林浩特市，。委托代理人：白超，男，汉族，１９９２年２月２５日出生，住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市，。上诉人锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司因与被上诉人宋洋、乔军租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司委托代理人李海、好斯、被上诉人宋洋委托代理人张敏杰、被上诉人乔军委托代理人白超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司上诉请求：撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2649号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人乔军与上诉人系内部承包关系，乔军系自主经营、自负盈亏，其承包的锡林浩特市方悦名都A区9#、10#楼房建筑施工工程，于2013年竣工并交付使用。故上诉人与乔军之间的内部承包经营关系已经终止。然而，宋洋的诉讼请求中，有一大部分租赁费用发生在工程交付使用之后，该部分租赁费用应认定为宋洋与乔军个人之间的租赁关系，与上诉人无关，不应由上诉人承担租赁费给付责任；2.乔军在一审提交的证据证明，租赁费涉及的年份为2012年、2013年、2014年。涉及内部承包的项目中有2012年的方悦名都A9#、A10#楼所对应的《建筑器材租赁合同》。其他年度的《建筑器材租赁合同》均与上诉人无关；2012年度《建筑器材租赁合同》涉及的租赁费为233230.69元，剔除崔兵租赁费39146.38元（已付），乔军实际应付租赁费应为194084.31元。2012年3月31日至2013年2月3日乔军分6笔共计支付租赁费105000元，尾款为89084.31元，并非一审判决的65万余元；3.一审判决忽略了双方对租赁合同已结算，意味着租赁合同已中止。双方已经确定了未付租赁物的数额，对未退的租赁物，双方已确认丢失。一审判决应计价赔偿而不应继续计算租赁费，请二审法院予以纠正。二、一审判决适用法律错误。1.涉案工程已于2013年6月27日竣工，宋洋却在3年后才对上诉人提起诉讼，显然存在恶意诉讼。宋洋与乔军签订的《建筑器材租赁合同》为事后伪造。对此，上诉人向一审法院提出鉴定申请，请求对该《建筑器材租赁合同》书写的形成时间进行鉴定，一审法院剥夺上诉人的权利，严重违反法定程序；2.宋洋对上诉人提起诉讼时已超过诉讼时效。上诉人与乔军之间系内部承包关系，乔军自主经营、自负盈亏，乔军与宋洋之间如何进行交易上诉人根本不知情，宋洋在工程竣工3年后提起诉讼，超过了诉讼时效，不应受到法律的保护；3.一审判决原告主体资格认定不当。一审查明本案出租人为献县金泉建材租赁站，故原告应为该租赁站，不应是宋洋个人。宋洋也非献县金泉租赁站经营者，故一审判决认定宋洋为原告势必会遗漏诉讼当事人。综上，请二审法院查明事实，公平判决。宋洋辩称，1.一审判决认定事实清楚，上诉状中上诉人主张该项目与乔军是内部承包关系，说明双方存在合法有效的租赁关系，上诉人主张2013年6月27日双方合同解除，但未提供证据证实；2.双方租赁合同至今未解除，被上诉人的租赁物仍由上诉人占有、使用并从而受益，应当支付被上诉人租金；3.宋洋一直向乔军主张权利，并不情愿打官司，上诉人从起诉时间倒推宋洋有恶意没有依据；4、上诉人对双方的租赁协议没有异议，要求鉴定租赁合同的形成时间与待证事实无关联；5.上诉人、乔军均对于欠租金无异议，只是对具体数额存在异议，乔军在一审时也同意给付部分租金，本案没有超过诉讼时效；6.被上诉人主体适格。一审中，乔军对租赁合同没有异议。上诉人对双方存在租赁合同关系也无异议。被上诉人提供的提货单、退货单、结算表均证实了宋洋是出租人。乔军辩称，1、与宋洋签订的租赁合同履行地在锡林浩特市，宋洋始终以锡林浩特市市新艾里街金泰建材租赁站与答辩人进行业务往来，并以该租赁站名义进行结算；2、应以献县金泉建材租赁站名义对答辩人提起诉讼，不应以宋洋个人名义诉讼。宋洋向一审法院起诉请求：一、判令被告给付2016年6月30日前的租金654593.92元并按每日320.69元的标准支付后续租金至被告退清租赁物或折价赔偿完毕止；二、判令被告返还租赁物或按租赁物价值189860元赔偿；三、判令被告支付律师代理费及违约金150000元；四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告提供的《建筑器材租赁合同》，该合同开头部分注明出租方为宋洋，承租方为锡市海阔建筑公司第二项目部，并盖有锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部印章，合同最后出租方处有宋洋签字，并有经办人宋建华、赵迎春字样，承租方处盖有锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部印章，乔军签字确认，并有张凤有、郝建华、贾玉强字样，被告乔军对其予以认可，认可合同最后张凤有、郝建华、贾玉强是其工地材料员，材料员名字由乔军确认后添加到该合同中的，添加时间晚于合同签订时间，该合同内容合法，并不违反法律、法规的强制性规定，对其证明效力，本院予以认可。合同第一条约定，租赁期自合同签订后，承租方将全部物资退清入库并将租赁期间所发生各项费用全部结清给付出租方，合同执行终止，如需重新签订合同，以后签订合同为准。合同第六条约定物资赔偿款钢管20元/米、扣件8元/套、丝杠20元/根、3米木架板68元/块、4米木架板138元/块。2.原告提供的提货单、退货单，被告乔军对其真实性予以认可，该单据中均有合同约定的材料员签字确认，对其真实性，本院予以认可，提货单显示共提货钢管176542米、扣件89939个、接管12446根、木架板118块、顶丝21655根、穿墙螺丝296根，退货单显示共退还物资钢管171202.5米、扣件81450套、接管12070根、木架板87块、顶丝21393根。3.被告乔军提供的《建筑器材租赁合同》，该合同除最后出租方处盖有献县金泉建材租赁站合同专用章及承租方处没有注明承租方材料员外，其他内容与原告提供《建筑器材租赁合同》一致，原告除对献县金泉建材租赁站合同专用章需要核实外，对其他内容予以认可，对该租赁合同的真实性，本院予以认可。4.《建设工程施工合同》、《挂靠合同》、《工程建筑施工合同（大清包工程）》，该组证据证明了被告乔军与锡林郭勒明海阔建筑安装有限责任公司系挂靠关系，原告、被告双方对二被告之间是挂靠关系予以认可，对该组证据的真实性，本院予以认可。5.《施工合同补充协议书》与本案没有关联性，对其证明效力，本院不予认可。6.原告提供的《租金费用计算表》，该计算表中并没有被告签字或盖章，系原告单方制作，对其真实性，本院不予认可，根据认定的提货单、退货单及《建筑器材租赁合同》约定的租金单价计算，对该计算表中体现的租金数额及物资租、退数量，本院予以认可。7.被告乔军提供《租金费用结算表》，该结算表中并没有原告签字确认，原告对此也不予认可，该结算表中体现的租赁单价与《建筑器材租赁合同》约定的租金单价不符，该表格显示穿墙螺丝也计算了租金，穿墙螺丝系一次性建筑材料，使用后是与建筑工程融为一体的，不存在计算租金情况，对该证据的真实性，本院不予认可。8.被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司提供的《建筑器材租赁合同》，合同签订时间为2012年4月23日，该合同显示出租方为宋洋，该合同印证被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司确认原告宋洋作为出租方主体的资格。一审法院认为，根据原告与被告乔军提供的两份《建筑器材租赁合同》开头部分均注明出租方为宋洋，合同最后出租方处也是由宋洋签字确认，两份合同不同的是被告提供的《建筑器材租赁合同》最后出租方处还加盖了献县金泉建材租赁站合同专用章，被告乔军在2011年8月19日合同签订后，在原告提供的《建筑器材租赁合同》中添加了承租方材料员张凤有、郝建华、贾玉强的名字，在添加材料员名字时对合同主体未提出异议，认可宋洋是《建筑器材租赁合同》的出租方，实际被告也是一直将宋洋作为《建筑器材租赁合同》的出租方进行业务往来，根据被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司提供的2012年4月23日签订的出租方为“宋洋”的《建筑器材租赁合同》印证，二被告均认可宋洋的出租方主体资格，宋洋作为本案原告主体适格。本案第一个争议焦点为被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司是否应承担责任问题。2011年8月12日乔军与锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司签订一份《挂靠合同》后，乔军便以被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部的名义承建涉案工程，2011年8月19日乔军以被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部的名义与原告签订《建筑器材租赁合同》，原告有理由相信，被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部为合同相对方，在合同的履行过程中，乔军向原告揭露其与被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司系挂靠关系，向原告提供《挂靠合同》，被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司同意被告乔军挂靠其单位承建涉案工程，是其真实意思表示，根据二被告于2013年5月1日签订的《工程建筑施工合同（大清包工程）》，对涉案工程的体育馆、物业、社区框架结构楼及周边地下工程也由乔军以被告公司名义对外承建，对原告要求被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司承担相应法律责任的主张，本院予以支持。第二个争议焦点，租金如何计算问题。《建筑器材租赁合同》第一条约定，租赁期间自合同签订后至承租方退清全部租赁物资，现尚有租赁物资钢管5339.5米、扣件8489个、顶丝262根、接管376根、木架板31块未退还，双方并未提供对《建筑器材租赁合同》已进行最终结算的相应证据。尚有租赁物资在承租方处，出租方的可得利益为未退还物资所产生的租金，对原告主张被告给付后续租金应予支持，后续租金应计算至本判决生效之日止。《建筑器材租赁合同》中并未约定冬季停止计算租金，根据地域气候特点，涉案工程所在地为锡林郭勒盟，工程建设因冬季天气寒冷停工，停工期间为4个月，自11月15日至第二年的3月15日，原告主动要求工程冬季停工期间不计算租金，是对自己民事权益的有效处分，本院予以支持。至2016年6月30日，扣除冬季报停期间的租金共产生租金915933.9元，扣除被告已给付的220000元，尚欠695933.9元，原告主张654593.92元，本院予以支持，未退还物资按合同约定产生的后续租金为350.69元，原告主张按日租金320.69元计算，本院予以支持。被告未按合同约定给付租金，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，原告主张被告退还租赁物资，本院予以支持。如不能退还时，应进行作价赔偿，按合同约定标准计算，物资赔偿价格较高，根据公平原则，为促进行诚信交易，如物资不能退还时按判决生效之日租赁物资使用地锡林浩特市的市场价格进行作价赔偿较为公平。被告未按合同约定给付租金，其行为已构成违约，按合同约定计算违约金过高，原告主张被告给付律师费及违约金150000元，没有法律依据，被告未按合同约定给付租金主要损失为未付款的利息损失，根据逾期付款相关规定，被告给付原告违约金以所欠租金654593.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算，期间自2016年7月1日起至本判决生效之日止，最高不超过150000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，遂判决：一、被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司自本判决生效后十日内给付原告租金654593.92元，并给付后续租金按每日320.69元计算，自2016年7月1日起至本判决生效之日止，每年11月15日至第二年的3月15日期间不计算租金；二、被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告违约金以654593.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算，期间自2016年7月1日起至本判决生效之日止，最高不超过150000元；三、被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司于本判决生效后三十日内退还原告物资钢管5339.5米、扣件8489个、顶丝262根、接管376根、木架板31块，逾期不退还，按判决生效之日锡市的市场价格进行作价赔偿；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13745元，由被告锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司共同承担11345元，原告宋洋承担2400元。本院二审期间，上诉人提交三组证据：1.献县人民法院民事裁定及沧州市中级人民法院民事调解书，证明宋洋不是献县金泉租赁站业主；2.竣工备案会签表、建筑工程竣工验收通知书、建设工程竣工验收报告、受理拖欠工人工资情况公示、勘查单位评估报告、设计单位评估报告、建设工程竣工报告、建设单位评估报告、建设工程质量保修书、建设工程监督报告、建设工程施工合同、施工补充合同、建设工程保证金；3、收款收据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人质证意见：对裁定书和调解书的真实性无异议。乔军在一审中承认与宋洋签订并履行租赁合同。并且在本案管辖权异议二审开庭时，上诉人及乔军均对宋洋提供的租赁合同无异议，本案应以被上诉人提供的租赁合同为准，宋洋作为原审原告适格。而上诉人提供的收据来看，收款单位也不是献县金泉租赁站，而是宋洋委托其家庭经营的金泰租赁站收取租赁费。上诉人提供的建设资料等证据的真实性我方无法核实，也不能证实本案超过诉讼时效，一审过程中乔军并没有对诉讼时效进行抗辩，并同意支付被上诉人部分租金。上诉人提供的竣工资料不能排除上诉人还承建了其他配套项目或者维修项目继续使用租赁物，被上诉人对工程的进度根本不掌握，也无从得知，而租赁物始终由上诉人控制使用，应支付租金。本院认证认为：对于第1、3组证据被上诉人对其真实性不执异议，本院认可其真实性，但不足以认定献县金泉租赁站为双方租赁合同的出租方。第2组证据可以证实上诉人锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司承建涉案工程的事实，但与乔军、宋洋之间签订、履行租赁合同不存在直接关联，不能证实本案涉及租赁合同存在虚假性。本院查明其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，乔军以锡林郭盟海阔建筑安装有限责任公司第二项目部的名义与宋洋签订《建筑器材租赁合同》，乔军对合同真实性不执异议。二审时，乔军代理人表示乔军和上诉人之间的“内部承包”协议的工程款已结清，乔军同意由其个人承担被上诉人主张的租赁费（只是对具体数额存在争议）。同时，乔军认可被上诉人主张未退租赁物的数量。而上诉人对其将涉案锡林浩特市方悦名都A区9#、10#楼房建筑施工工程“内部承包”给乔军个人施工已经在其提供本院的上诉状中言明。所以，上诉人将涉案工程转包给没有施工资质的自然人乔军进行施工存在主观过错和违法性（违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定）。乔军作为涉案工程的实际施工人应当向被上诉人宋洋承担《建筑器材租赁合同》中的合同义务。同时，上诉人应当因其违法转包行为承担连带清偿责任。上诉人承担连带清偿责任后，可以向乔军进行追偿。关于宋洋作为本案原审原告是否适格问题。宋洋提交给一审法院的租赁合同与上诉人提交给一审法院的租赁合同出租方均为宋洋。虽然上诉人提交的租赁合同尾部加盖了献县金泉租赁站的合同专用章，但双方合同的履行中出库单、退货单均显示:出租方单位和出租方经办人均为宋洋或宋建华，没有其他证据表明出租方为献县金泉租赁站。所以，双方合同内容存在不一致的情况下，人民法院应综合该合同的履行情况、交易习惯、合同目的等因素综合认定与合同争议相关内容。故一审判决认定该合同主体为宋洋而非献县金泉租赁站并无不当，宋洋作为本案一审原告的主体适格。关于租金数额、未退租物是否应计算后续租金、合同违约金问题。一审判决按双方签订的《建筑器材租赁合同》第一条、和双方履行合同中提货单、退货单的差额，计算租赁费并扣减乔军已付租赁费，认定至2016年6月30日未付租赁费为654593.92元，事实清楚、证据充分，本院应予支持；关于未退租赁物，乔军在二审庭审时认可一审判决所确定的未退租赁物数量，但认为不应再继续为其计算租费。乔军、上诉人均认为2013年6月27日与宋洋终止了合同，但未提供证据证实，而实际上也未将未退租赁物返还宋洋，宋洋根据双方之间的《建筑器材租赁合同》约定要求支付租金具有事实和法律依据，人民法院应予支持。但一审法院应同时判决解除双方的租赁合同，以防止损失进一步扩大。同时，未退租赁物后续租金也应计算至双方租赁合同解除之日为宜，租赁物也应按当地价格作价赔偿，被上诉人宋洋主张后续租金计算至退完或赔付之日显失公平，本院不予支持；关于违约金，合同当事人应按诚实信用原则全面履行生效的合同，乔军在履行双方租赁合同过程中，未按合同约定支付租金，应当按合同约定承担违约责任，但鉴于双方在《建筑器材租赁合同》约定的违约金过高（日万分之五、或双倍计收租金）。本院依照《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号）的规定，调整为以欠付租金为基数参照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算违约金为宜，并不得超过被上诉人主张的150000元。关于诉讼时效问题。乔军在2014年3月4日通过支付宝向宋建华付款48500元、2014年5月2日付现金10000元、2014年9月6日支付现金5000元，有被上诉人乔军在一审时提供的付款凭证予以证实。所以，被上诉人宋洋于2016年7月3日起诉，并未超过诉讼时效。上诉人主张宋洋不及时进行诉讼存在主观恶意，而上诉人和乔军也没有提起诉讼要求解除合同。另，上诉人主张一审法院没有对《建筑器材租赁合同》的形成时间进行鉴定，程序违法。首先，乔军承认《建筑器材租赁合同》的真实性；其次，《建筑器材租赁合同》已经实际履行；第三、乔军至今仍同意履行部分租金；第四、上诉人认可将涉案工程以“内部承包”的方式转包给了乔军。基于上述事实，鉴定《建筑器材租赁合同》的形成时间对认定本案的基本事实并不构成实质性影响，一审法院未予进行鉴定并无不妥。综上所述，一审判决部分认定事实及适用法律错误，判决结果失当，本院应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款之规定，判决如下：一、撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2649号民事判决；二、解除宋洋、乔军签订定的《建筑器材租赁合同》；三、乔军支付宋洋租金654593.92元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、乔军退还宋洋钢管5339.5米、扣件8489个、顶丝262根、接管376根、木架板31块，于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期不退还，按判决生效之日锡林浩特市的市场价格作价赔偿；五、乔军于2016年7月1日起按日租金320.29元支付宋洋至本判决生效之日止的未退租赁物租金（每年扣除4个月冬歇期）；六、乔军于本判决生效之日起十日内支付宋洋违约金，以654593.92元为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，期间自2016年7月1日起至本判决生效之日止，最高不得超过150000元；七、上诉人锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司对本判决第三、四、五、六项给付内容承担连带清偿责任，上诉人承担连带责任后，可以向被上诉人乔军进行追偿；八、驳回宋洋其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，由被上诉人宋洋承担2400元、乔军、锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司连带承担11345元；二审案件受理费11345元，由乔军、锡林郭勒盟海阔建筑安装有限责任公司连带承担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 张 梅审判员 高宝光二〇一七年六月二十七日书记员 姚胜男