浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2284号上诉人（原审被告）：徐甫，男，1974年12月19日出生，汉族，户籍住所安徽省阜南县，现住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审原告）：叶秀兰，女，1953年7月20日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托代理人：王玮，浙江永大联合律师事务所律师。上诉人徐甫因与被上诉人叶秀兰房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初19141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年7月12日，叶秀兰与徐甫签订房地产买卖合同1份，约定叶秀兰将其位于杭州市××区××街道（××）××小区××幢××单元三层的房屋出售给徐甫，计建筑面积分别为82.74平方米、97.29平方米、95.37平方米，房屋用途为住宅服务、住宅。房屋总成交价为1680000元。自合同签订之日起，徐甫向叶秀兰支付100000元作为购房定金；2016年7月30日前支付610000元；2016年8月15日前支付150000元；在银行商业贷款贷出时付清720000元；余款100000元于叶秀兰向徐甫交房之日付清。徐甫全部或部分不履行约定日期给付房屋价款时，逾期部分按每日1‰支付违约金给叶秀兰。合同签订之后，叶秀兰已将案涉房屋办理所有权转移登记，将所有权转移登记在徐甫名下。2016年9月15日、16日，叶秀兰将案涉房屋有关钥匙等移交给徐甫。徐甫已向叶秀兰支付房屋价款1580000元，余款100000元至今未付。故叶秀兰向原审法院起诉，请求判令：一、徐甫支付剩余购房款100000元，归还租金831元，支付暂计至2016年12月6日的违约金8100元，承担律师费6000元。在庭审中，叶秀兰放弃要求徐甫归还租金831元的诉讼请求。原审法院认为：叶秀兰与徐甫签订的房地产买卖合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反有关法律规定，应认定有效。叶秀兰将案涉房屋交付给徐甫后，徐甫未按约定期限付清房屋价款，系违约，应当承担相应的违约责任。关于叶秀兰要求徐甫支付律师费的诉讼请求，叶秀兰与徐甫对实现债权的费用包括律师费未作约定，叶秀兰的该项诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。徐甫称叶秀兰提供的房屋存在安全隐患，证据不足，原审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、徐甫支付叶秀兰购房款100000元；二、徐甫支付叶秀兰违约金8100元；三、上述两项合计108100元，限徐甫于判决生效后十日内付清；四、驳回叶秀兰其余诉讼请求。案件受理费2582元，减半收取1291元，由叶秀兰负担60元，徐甫负担1231元。宣判后，徐甫不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、叶秀兰将其位于杭州市××区××街道××小区××幢××单元三层的房屋出售给徐甫，根据双方签订的在杭州市××区房地产管理处备案的杭州市房屋转让合同（合同编号：2016转让0029516），第一条第四款约定案涉交易的房屋不存在出卖前已经出租的事实。因在一审庭审前徐甫无法自行取得该证据，故依法向一审法院申请调取该证据，但一审法院并未予准许。该证据双方备案合同，在行政机关存档具有公信力，且与查清案件事实具有基础的关联性，一审法院简单以叶秀兰提供的双方买卖合同作为证据，认为徐甫存在违约行为，属于认定事实不清，严重影响了本案的公正审理；2、叶秀兰和徐甫在房屋买卖合同中约定，该房屋买卖包括汽车库三只，叶秀兰将其中一个车库已经出租，该出租的事实叶秀兰在签订合同时已经告知徐甫，但未将该出租车库的保证金和租金交付给徐甫；3、根据双方2016年7月12日签订的房屋买卖合同，第十二条约定，双方中如有下列情形之一的应当承担违约责任，违约方向守约方支付100000元作为违约赔偿金。因叶秀兰在房屋出卖时，未将房屋已经出租的事实告诉徐甫，在房屋出卖前，叶秀兰告知徐甫网吧是自己经营的，房屋出卖后可以立即交付徐甫支配使用，并将房屋已经拆除的墙体和私建的阁楼恢复原状。因叶秀兰将房屋出租给第三人了，导致徐甫在接受房屋后无法实际行使权利，同时拆除的墙体和私建的阁楼也未恢复原状，存在严重的安全隐患，徐甫多次要求叶秀兰恢复原状，但叶秀兰均未履行。在双方沟通过程中，经过协商达成一致意见，叶秀兰按照合同约定支付给徐甫违约金100000元，因徐甫尚有房屋余款100000元未支付，故两者相抵扣，徐甫无需再支付房屋余款100000元，双方之间的合同义务履行完毕。双方之间已无债权债务纠纷。二、一审法院违反法定程序采纳证据。1、未将徐甫提供的证据材料作为认定基础事实的根据。在一审过程中，徐甫已经将房屋存在安全隐患的照片交由法院，但法院认为该组照片在手机中，不应作为证据且不让徐甫提供；2、法院认定徐甫只有对证据3部分有异议，其他证据没有异议。但在庭审过程中，徐甫明确提出证据4中，对邮寄凭证没有异议，对租金移交告知书三性均有异议，该告知书系叶秀兰单方制作，且与事实严重不符，不得作为裁判依据。杭州银行的交易明细，该证据与本案没有关联性及证明对象均有异议，该证据只是叶秀兰银行流水账单，只能证明叶秀兰在银行支取40000元的事实，无法证明与本案有关联。3、根据徐甫2016年9月16日出具的租金收条，因为叶秀兰告知其需再经营网吧一年，故徐甫出具收条一份，证明收到叶秀兰经营的海滨网吧租金40000元，更加说明当时叶秀兰存在故意隐瞒房屋已经出租的事实。综上，原审法院认定事实不清，违反法定程序，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回叶秀兰的原审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由叶秀兰承担。针对徐甫的上诉，叶秀兰答辩认为：1、案涉合同符合法律规定，双方均应按约履行；2、徐甫要求叶秀兰支付100000元的违约金属于反诉，应当在一审中提出；3、徐甫抗辩100000元无需支付的理由不能成立，徐甫在原审庭审和上诉状中均自认其知晓叶秀兰房屋出租的事实，根据徐甫在一审中提交的证据，徐甫也已经收取了案涉房屋的租金，且徐甫抗辩房屋质量有问题的理由不能成立，案涉房屋并没有任何质量问题。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，叶秀兰未向本院提交属于二审程序的新的证据。徐甫向本院提交如下证据材料：1、杭州市××区房管处存档的房屋转让合同，拟证明双方之间的案涉房屋买卖，叶秀兰承诺未将房屋出租第三人，叶秀兰存在违约行为的事实；2、房屋现状照片，拟证明房屋承重墙体已经被拆除，且房屋存在私建阁楼的情况，叶秀兰至今仍未将房屋恢复原状的事实。上述证据材料经出示，叶秀兰发表意见称：两份证据的真实性均无异议，但均不属于二审新证据，不同意质证。证据一，签订备案合同的目的是过户，真实履行的是双方签订的商品房买卖合同；证据二，无法达到徐甫的证明目的，照片中看不出被拆除的是承重墙体和存在私建阁楼的现象，且房屋交付至今已有十个月，对房屋交付至今的现状变化，不是叶秀兰能够掌控的，故无法证明房屋的现状是交付时的状态。本院经审核认为，叶秀兰对两份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，徐甫以房屋存在严重安全隐患及不知晓房屋出租为由，拒绝支付剩余100000元房款，应就其主张承担举证义务。1、关于房屋是否存在安全隐患的问题。案涉房屋已完成交付，徐甫亦实际接收案涉房屋，其提供的照片尚不足以证明房屋存在安全隐患及隐患系由叶秀兰导致，且未提供相关证据证明其曾向叶秀兰提出过修复房屋的主张；2、关于徐甫是否知晓房屋已出租的问题。根据徐甫出具的租金收条及当庭陈述，可以认定其应知晓房屋存在出租。徐甫认为双方签订的《杭州市房屋转让合同》约定案涉房屋不存在出租，而叶秀兰认为签订该备案合同的目的是过户，真实履行的是双方签订的《房地产买卖合同》。根据《房地产买卖合同》第十五条“其他约定事项：（1）若出现与本合同相抵触的合同或协议以本合同为准……”的约定，并结合本案具体支付的房款数额，本院认为叶秀兰的陈述应予采纳。徐甫亦未提交其他相关证据证实双方在实际履行合同中有房屋不得出租的约定或叶秀兰做出过房屋不存在出租的承诺。故徐甫提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，徐甫上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2582元，由上诉人徐甫负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年六月二十六日书 记 员  徐森燕