湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2402号上诉人（原审原告）：鲍陵莉，女，1975年11月13日出生，汉族，住武汉市武昌区委托诉讼代理人：朱宏伟，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司，住所地武汉市江岸区解放大道1070号财富大厦9楼。负责人：童宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉，湖北诚明律师事务所律师。上诉人鲍陵莉因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人寿保险武汉公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍陵莉上诉请求：撤销原判，改判支持鲍陵莉一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、人寿保险武汉公司解除双方劳动关系的依据不足。首先，合同到期后公司应积极主动安排与劳动者续签劳动合同，而本案中人寿保险武汉公司直到2016年3月才与鲍陵莉联系续签劳动合同事宜。其次，是否续签劳动合同不影响双方事实劳动关系的存续，鲍陵莉待岗期间，均由人寿保险武汉公司为其缴纳社会保险、支付生活费用，双方事实劳动关系一直存续。显然，人寿保险武汉公司通知解除劳动关系无事实依据，自相矛盾。二、人寿保险武汉公司解除劳动关系程序不合法。1.在一审人寿保险武汉公司证人证实,解除劳动关系的程序包括三方面：“第一、发返岗通知；第二、发解除劳动合同通知；第三，向上级主管部门报备、通知工会。”而在实际操作过程中，在双方事实劳动关系存续期间，人寿保险武汉公司突然通知鲍陵莉返岗，鲍陵莉在国外，且小孩刚出生，处于哺乳期，双方电话沟通的实质是就解除劳动关系协商，人寿保险武汉公司也未书面告知如不返岗则按违反劳动纪律处理，而是于2016年4月15日突然解除双方劳动关系，鲍陵莉从始至终也未明确表示拒绝返岗。2.人寿保险武汉公司在一审提供的开除《通知书》、《工会意见》，其打印时间、盖章时间以及相关负责人签字均是后补的，为查明事实，特申请依法对其形成时间先后顺序进行鉴定。三、人寿保险武汉公司清理人员的行为属于经济性裁员，但人寿保险武汉公司没有履行法定手续，没有到劳动保障部门备案。双方不是协商一致解除劳动合同，人寿保险武汉公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。人寿保险武汉公司辩称：一审认定事实清楚，公司解除劳动关系未违反法定程序。鲍陵莉自2006年就定居加拿大定，公司多次要求其回来都被拒绝了。故鲍陵莉上诉请求不能成立，本案应予维持。一审法院查明：2006年9月30日，鲍陵莉与人寿保险武汉公司签订固定期限《劳动合同》，合同到期日为2011年9月30日。2006年10月15日，双方签订《中国人寿保险续收部员工离岗协议书》，双方约定，为适应人力资源制度改革的需要，达到减员增效目的，本着自愿原则离岗回家，由续收部发放离岗员工每月500元生活费，不再享受公司其他福利待遇；员工离岗回家后，要随时与公司保持联系，公司要续签劳动合同时，要及时回公司办理相关手续，不得拖延，否则，视为自动解除劳动合同论处；员工离岗回家两年后，愿回公司上班的，可继续回续收部从事续收工作；公司如有新政策，按照新政策执行。双方劳动合同于2011年9月30日到期，因鲍陵莉在加拿大未回国，未续签合同。双方按原劳动合同继续履行。2016年，人寿保险武汉公司实行减员增效政策，对长期不上班人员进行清理。2016年2月份，人寿保险武汉公司作出《办理相关手续通知书》，告知人寿保险武汉公司因贯彻公司“减员增效”精神通知其返岗上班，并要求其于接到本通知之日起十日内到公司办理续签劳动合同手续，若逾期不办理，公司将按照《中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司员工考勤与假期管理办法》第四章第二十四条“员工连续旷工达七个工作日或累计旷工达十五个工作日的，视为严重违反劳动纪律，公司将依法与其解除劳动合同”的规定，予以处理。人寿保险武汉公司将该《通知书》邮寄至鲍陵莉在劳动合同中写明的地址。人寿保险武汉公司同时通过联系鲍陵莉家属转告此事，鲍陵莉得知此事后于2016年3月22日从加拿大与人寿保险武汉公司取得联系。人寿保险武汉公司在电话中向鲍陵莉传达了2016年度减员增效政策的相关内容，告知鲍陵莉要么返岗工作，要么解除劳动关系，鲍陵莉表示其已在加拿大定居无法返岗工作。2016年4月15日，人寿保险武汉公司作出《通知书》：“鲍陵莉：你与公司签订的劳动合同已于2011年9月30日期满，与你联系后你告知你本人在加拿大定居，无法回来续签合同。鉴于公司与你已无劳动关系，依据相关法律法规的规定，公司将于2016年4月起停缴你的社会保险费、公积金和企业年金等。”随后，人寿保险武汉公司停缴了鲍陵莉的各项社保，并停发了生活费。人寿保险武汉公司将该《通知书》再次邮寄到鲍陵莉在劳动合同中写明的地址，其家人签收。鲍陵莉于2016年10月26日申请劳动仲裁,要求人寿保险武汉公司向其支付2011年11月至2016年4月期间未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金、年休假工资，并要求其协助鲍陵莉办理失业保险申领手续，否则赔偿失业保险损失。人寿保险武汉公司提出反请求，要求鲍陵莉返还2011年10月之后的生活费、社保费、公积金和企业年金。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月15日作出武劳人仲裁字【2016】第665号仲裁裁决书，驳回了双方的仲裁请求。另查明：鲍陵莉自2006年开始在加拿大生活至今，期间仅在2011年年初回国一次。鲍陵莉一审请求判令人寿保险武汉公司：1.支付其工作期间（2011年11月1日至2016年4月15日)未签订书面劳动合同的双倍工资差额41250元；2.支付解除劳动关系经济赔偿金146250元；3.支付解除劳动关系经济补偿金73125元；4.支付2008年至2016年的年休假工资27586元；5.协助鲍陵莉办理失业保险领取手续，如办理不成，则赔偿失业保险损失26040元。一审法院认为，鲍陵莉、人寿保险武汉公司双方签订《离岗协议》，对原劳动合同进行了变更，双方依此履行，鲍陵莉也自此开始处于离岗状态。该协议约定员工离岗后要随时与公司保持联系，公司要续签劳动合同时，要及时回公司办理相关手续，不得拖延，否则视为自动解除劳动合同。双方劳动合同于2011年9月30日到期后，因鲍陵莉在加拿大一直未回国，双方未续签合同，但双方仍按原劳动合同继续履行。因鲍陵莉的原因导致劳动合同未能续签，现鲍陵莉主张未签书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据，不予支持。2016年，人寿保险武汉公司实行减员增效政策，对长期未到岗的人员进行清理。人寿保险武汉公司通过书面及电话方式告知鲍陵莉相关政策，并要求其限期返岗工作，否则将按照公司规章制度以旷工论处。鲍陵莉则明确表示其已在加拿大定居无法返岗工作。人寿保险武汉公司在履行告知义务后按照公司规章制度的规定及离岗协议中的约定解除双方劳动关系且报工会批准，并无不妥。鲍陵莉称人寿保险武汉公司并未提前通知其关于解除劳动合同的相关后果，解除劳动关系程序不合法，与查明的事实不符，对该诉讼意见不予采信，对鲍陵莉以人寿保险武汉公司违法解除劳动关系为由主张的经济赔偿金，不予支持。双方劳动关系解除也并不属于法律规定的应当支付解除劳动关系经济补偿金及申领失业保险金的情形，故对上述诉请，亦不予支持。鲍陵莉自2006年10月至2016年4月期间一直未工作，其主张在此期间的未休年休假工资，于法无据，不予支持。据此，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回鲍陵莉的全部诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，免予收取。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，鲍陵莉提交了全英文打印的出生证明及哺乳照片等两份证据，证明人寿保险武汉公司在鲍陵莉生育期间解除劳动合同违法。人寿保险武汉公司对证据的真实性不予认可，认为证据未经中国驻外使领馆认证，不符合证据要件。另外，对证明目的也不予认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定对形成于境外的证据有明确要求，鲍陵莉提交的证据不符合规定，本院采纳人寿保险武汉公司质证意见，对该证据不予采信。人寿保险武汉公司未提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当承担违法解除的法律责任，并且应按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，鲍陵莉与人寿保险武汉公司签订劳动合同后，双方又于2006年10月15日签订了《离岗协议书》，约定员工离岗回家后，要随时与公司保持联系，公司要续签劳动合同时，要及时回公司办理相关手续，不得拖延，否则，视为自动解除劳动合同。但合同到期后，鲍陵莉未回国续签劳动合同，并且在人寿保险武汉公司一再催促下，鲍陵莉仍未回到国内，致双方无法按协议签订合同，上述事实有劳动合同、离岗协议书、通知书、当事人陈述等证据佐证，事实清楚，证据充分。人寿保险武汉公司基于上述情形并考虑鲍陵莉不能回国，无法签订合同等现实情形，选择解除双方的劳动关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员，鲍陵莉就此提出的上诉理由不能成立。关于解除程序是否合法的问题，从审理情况看，鲍陵莉无确凿证据证明人寿保险武汉公司的解除通知书、工会意见书系伪造，故鲍陵莉认为解除程序违法依据不足，其要求对字迹及形成时间进行鉴定的上诉理由本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。本案中，鲍陵莉自合同到期后从未到岗上班，用人单位对其未实际用工，故鲍陵莉要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求不符合规定，该请求不能成立。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，才能享受带薪年休假。鲍陵莉长期未上班，不符合年休假享受条件，鲍陵莉就年休假提出的上诉理由不能成立。另外，本案不存在支付经济补偿金的法定情形，鲍陵莉也不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险的条件，故鲍陵莉就经济补偿金以及失业保险待遇等提出的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，处理恰当。鲍陵莉的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 黎伟雄审判员 曹文兵二〇一七年六月十日书记员 李琪凌