甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终302号上诉人(原审原告):陇南嘉源房地产开发有限公司，住所地甘肃省成县城关镇滨河北路。法定代表人：李怀斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李怀珍，公司副经理。委托诉讼代理人：李生凯，甘肃秉民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：兰州康源投资咨询管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路街道静宁路199号副楼911室。法定代表人：乔大伟，系该公司总经理委托诉讼代理人：韩文真，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：侯向利。委托诉讼代理人：王林吉，甘肃天马律师事务所律师。上诉人陇南嘉源房地产开发有限公司(以下简称嘉源公司)与被上诉人兰州康源投资咨询管理有限公司(以下简称康源公司)、侯向利借款合同纠纷一案，甘肃省兰州市中级人民法院于2017年3月21日作出(2017)甘01民初649号民事判决，嘉源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人嘉源公司的委托诉讼代理人李怀珍、李生凯，被上诉人康源公司的委托诉讼代理人韩文真，侯向利委托诉讼代理人王林吉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。嘉源公司上诉请求:一、撤销(2016)甘01民初649号民事判决书判决事项第二项，维持(2016)甘01民初649号民事判决书判决事项第一项及案件受理费承担部分的判决事项，判令二被上诉人向上诉人连带给付借款本金1460.9210万元，利息390790元。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人连带承担。上诉理由：一、(2016)甘01民初649号民事判决书判决事项第一项的判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予以维持。二、(2016)甘01民初649号民事判决书对侯向利连带责任的认定，存在认定事实不清的情形，具体理由：1、嘉源公司在一审中主张，侯向利为康源公司实际投资人及实际控制人是有事实依据的。一审庭审中，嘉源公司有两位证人出庭，证明康源公司与嘉源公司订立协议之初，侯向利一直参与并主导谈判。侯向利在从嘉源公司处取得涉案借款后，与和河西煤炭工业公司进行煤炭贸易过程中，也是侯向利和河西煤炭工业公司进行的洽谈，王卫民和丁允祥多次提及他们在和侯向利做生意，侯向利是康源公司的幕后老板。因此，嘉源公司关于侯向利系被康源公司实际投资人和实际控制人的主张是有事实依据的。2、嘉源公司在原审诉讼过程中，向一审人民法院以书面及口头形式提出调取证据材料，一审审人民法院仅调取了二大队的材料，五大队的材料未调出。一审人民法院在未调取的情况下，做出了判决。3、上诉人在一审中向提出了证据保全的申请，请求一审人民法院对康源公司的财务账簿进行证据保全，但一审人民法院未予准许。4、嘉源公司依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第110条的规定提出请求法院传唤被康源公司法定代表人乔大伟及侯向利到庭的书面申请，但也未得到一审人民法院的准许和落实。5、嘉源公司在补充辩论意见中依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的具体规定提出，侯向利系康源公司实际投资人和实际控制人的证据在康源公司手中，请求一审人民法院责令康源公司提交，否则由康源公司承担不利后果的主张，但原审判决未予处理和采信。综上所述，一审认定侯向利不是康源公司实际投资人(股东)及实际控制人事实不清。一审判决驳回嘉源公司该部分诉讼请求错误。康源公司辩称，第一、一审中认定嘉源公司与康源公司之间签订的合同以及相互打款事实，康源公司认为一审认定事实清楚。但是对合同性质以及打款款项性质的认定错误。康源公司认为双方之间是合作投资关系，并非借款关系；第二、康源公司由于经营困难，实际处于停止经营状态，没有能力交纳111800的上诉费，所以未提出上诉；第三、针对嘉源公司诉侯向利与康源公司关系的事实，没有事实及法律依据，侯向利与康源公司���有任何关系；第四、一审法院审理程序合法。侯向利辩称，侯向利没有参与相关事实，嘉源公司所述没有事实依据和法律依据，侯向利不应承担连带责任。一审法院审理查明：2011年6月27日，兰州康源公司与陇南嘉源公司签订融资合作协议，约定陇南嘉源公司以其全部经济和法律责任保证，安排无瑕疵、无犯罪性质的资金为兰州康源公司焦煤项目融资，兰州康源公司应积极协助陇南嘉源公司完成融资的实现，在获得陇南嘉源公司融资后，全面、细致地完成焦煤项目的洽谈与投资。融资总金额2400万元，合作年限两年，首批过款1000万元，于2011年6月30日前拨付，后续过款1400万元，于2011年7月28日前拨付。为了监控资金安全运作，陇南嘉源公司派出一名工作人员进驻兰州康源公司，负责投资资金的监管，监督焦煤项目的投资和运营。兰州康源公司应当���实向陇南嘉源公司提供与融资项目有关的资料和信息，并保证资料、信息的真实性与合法性。在项目的洽谈与投资过程中，兰州康源公司应严格控制项目的风险并确保资金的安全性。陇南嘉源公司安排进驻兰州康源公司工作人员有权监督焦煤项目的投资和运营，可随时查询项目资料及信息，并及时向陇南嘉源公司反馈。其中协议第三条第四项约定，陇南嘉源公司的资金借用利息及分红，以与酒钢的合同吨位每吨按102元支付(不含税)，支付方式为承兑汇票，支付期限为45天一个周期。2011年8月2日，兰州康源公司与陇南嘉源公司签订补充协议，双方就2011年6月27日签订的融资合作协议补充约定，将融资合作协议第三条第四项变更为，陇南嘉源公司的资金借用利息及分红，以与酒钢的合同吨位按税后102元／吨支付，支付方式为承兑汇票，支付期限为45天一个周期。上述合同���位兰州康源公司承诺并保证为10000吨／月，若实际贸易吨位低于合同吨位，由兰州康源公司按照合同吨位(10000吨／月)支付陇南嘉源公司利息及分红。2011年10月16日，兰州康源公司与陇南嘉源公司签订合作协议，约定双方签署的融资合作协议及补充协议就焦煤项目(兰州康源公司受永昌县河西煤炭工业有限公司委托、专门负责向酒泉钢铁集团公司供应焦煤)合作已经展开，基于确有必要对有关具体事项明确予以约定，双方协商一致拟定本协议。协议约定，兰州康源公司对本宗焦煤项目的合法性负责，具体推进焦煤项目的洽谈、展开与实施。陇南嘉源公司对焦煤项目的资金负责，安排无瑕疵、无犯罪性质的资金并对资金安全运行进行监控。兰州康源公司按照约定获取陇南嘉源公司对焦煤项目的全部投资款2400万元，按约定使用焦煤项目投资款，严格控制项目风险并确保陇南嘉源公司投资安全，按期支付陇南嘉源公司利润，完税后按每吨102元的标准支付，月贸易数量不足10000吨的，按10000吨计付给陇南嘉源公司，每满45天结算一次，支付方式为承兑汇票。兰州康源公司向陇南嘉源公司提供焦煤项目有关的资料和信息，保证资料和信息的真实性与合法性。陇南嘉源公司有权知悉焦煤项目进展状况，查询、获取项目资料及信息，有权拒绝支付项目外资金、缺乏安全保障的合同款；通过对兰州康源公司专门账户的共管、对永昌县河西煤炭工业有限公司指定账户特定业务(涉及本宗合作项目的资金)的共管，知悉资金的支付运行情况。本协议自2011年6月27日起至2013年6月26日止，履行期限二年。除非在期间届满前一个月内续签协议或者经双方协议一致同意终止，否则按期终止；非经法定事由，任何一方不得单方终止。双方资金往来采用银行转账方式进行。焦煤项目实行专门户头，户名兰州康源投资咨询管理有限公司，开户行中国工商银行兰州广场支行，账号2703020029200072452。陇南嘉源公司提供给兰州康源公司的资金打入上列专门户头。需要从该户头支付的业务款需经陇南嘉源公司监管人员签字、盖章(使用陇南嘉源公司法定代表人印鉴)，方能使用(双方共同通知开户行知悉、执行)。由专门户头支付给永昌县河西煤炭工业有限公司的煤款，经后者支付给煤炭供应商时，同样应经陇南嘉源公司监管人员签字、盖章(使用陇南嘉源公司法定代表人印鉴)，方能使用(双方共同通知开户行知悉、执行)。从酒钢接收的货款(含承兑汇票)应全部进入上列专门户头；陇南嘉源公司参与接收、督促入账；若为承兑汇票，则由陇南嘉源公司管理(建立专门的账务)；兰州康源公司因业务周转需要使用承兑汇票的(书面提交申请)，需经陇南嘉源公司同意变现，打入专门户头后按本协议约定使用；变现利息由兰州康源公司承担。协议期间届满前的最后三个月，兰州康源公司按每月归还800万元本金作出资金安排，时间依次为2013年4月26日前归还800万元；2013年5月26日前归还800万元；2013年6月27日前归还800万元。该约定由专门户头所在银行执行。兰州康源公司应按期支付陇南嘉源公司利润，首次时间应为2011年8月10日；为便于双方核算，推延至8月15日。本协议签订前，陇南嘉源公司已经实际支付兰州康源公司2100万元，剩余资金300万元据兰州康源公司需求情况分批提交。此前资金没有全部到账没有妨碍业务展开，不构成违约。兰州康源公司应尽快支付陇南嘉源公司2011年9月份利润102万元及8月份余利2万元，不视为违约。之前协议内容与本协议相抵触的，以本协议为准。未尽事宜，双方可另行协商签订补充协议，补充���议与本协议具有同等法律效力。2012年4月14日，兰州康源公司与陇南嘉源公司签订合作协议(补充)，约定双方就焦煤项目于2011年10月16日达成合作协议，因兰州康源公司经营过程中的具体问题，提议调整原合作协议，经双方协商一致，达成如下协议。原合同执行期限变更为2011年6月27日起至2012年8月26日。就兰州康源公司2400万元的本金归还问题，由兰州康源公司视资金情况逐月分批偿还，已经归还的部分自归还之日起不再计算利润。归还方式为现金转账。陇南嘉源公司同意兰州康源公司迟延支付2012年1月至8月应得利润的一半，另一半随本金逐月支付。利润支付方式为承兑汇票。迟延支付的部分(即应得利润的一半)由陇南嘉源公司收回或向兰州康源公司投资，由双方另行协商约定。之前协议内容与本协议相抵触的，以本协议为准。上述协议签订过程中，陇南嘉源公司法定���表人李怀斌于2011年6月28El向兰州康源公司账户汇款500万元；于2011年7月4日向兰州康源公司账户汇款500万元；于2011年8月2El向兰州康源公司账户汇款400万元；于2011年9月20日向兰州康源公司账户汇款300万元；于2011年9月29日向兰州康源公司账户汇款200万元；于2011年10月14日向兰州康源公司账户汇款100万元。兰州康源公司就上述收到款项分别向陇南嘉源公司出具收据，均载明收款事由为借款。另外，陇南嘉源公司分别于2011年10月14日、2011年12月1日以银行承兑汇票方式向兰州康源公司支付100万元、300万元，兰州康源公司分别向陇南嘉源公司出具收据收到上述100万元、300万元，并载明收款_事由为借款。期间，兰州康源公司通过永昌县河西煤炭有限公司向酒泉钢铁集团公司供应焦煤，并于2011年10月14日向陇南嘉源公司支付100万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载��摘由为8月份分红；于2011年11月14日向陇南嘉源公司支付100万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为9月份分红；于2011年12月1日向陇南嘉源公司支付100万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为10月份分红；于2011年12月1日向陇南嘉源公司支付100万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为11月份分红；于2012年4月16日向陇南嘉源公司支付110万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为2011年12月分红102万元、8月至11月分红余款8万元：于2012年8月1日向陇南嘉源公司支付300万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为还款；于2013年1月8日向陇南嘉源公司支付300万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为还款；于2013年4月28日向陇南嘉源公司支付146.4万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为还款；于2013年8月9日向陇南嘉源公司支付1926790元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为还款；于2013年11月11日向陇南嘉源公司支付10万元，陇南嘉源公司向兰州康源公司出具收款收据，载明摘由为补收据属分红利润。2014年1月5日，兰州康源公司委托甘肃致中律师事务所向陇南嘉源公司发出律师函载明，鉴于依据2011年6月27日双方签订的融资合作协议及补充协议，确认双方系融资合作经营关系；基于煤炭市场不景气，双方协议终止该融资协议继续履行；经对账，目前已支付陇南嘉源公司本金合计939.079万元，利润及分红520万元；后续账款本金1460.921万元。就该账款如何支付问题，曾与陇南嘉源公司多次协商，兰州康源公司拟按下列方案实施：1、兰州康源公司于2014年12月31日前付清全部1460.921万元本金；2���在兰州康源公司付清本金的同时，附加支付该本金的同期银行利息，利息计算随本金相应递减；3、因双方系合作经营煤炭业务，煤炭市场客观情况，无法继续经营合作，合作协议终止，不再结算，已支付利润分红不再变动；4、上述协议，双方认可，并认真履行。但陇南嘉源公司拒不同意上述解决方案，执意要求兰州康源公司按照陇南嘉源公司提供的方案，胁迫兰州康源公司签字确认欠陇南嘉源公司三千多万元的协议书，而且采取非法限制兰州康源公司法定代表人个人人身自由的方式进行胁迫。基于上述事实，特函告陇南嘉源公司停止违法行为。2014年7月2日，陇南嘉源公司向兰州市公安局控告乔大伟涉嫌合同诈骗。2014年9月1日，兰州市公安局作出兰公(经)不立字[2014]027号不予立案通知书，决定不予立案。陇南嘉源公司不服提出复议申请，兰州市公安局作出兰公刑复���[2014]第21号复议决定书维持兰州市公安局兰公(经)不立字(2014]027号不予立案决定。陇南嘉源公司遂向甘肃省公安厅申请复核，甘肃省公安厅于2014年9月29日作出甘公(法)刑复核字[2014]4号刑事复核决定书，维持兰州市公安局兰公刑复字[2014]第21号复议决定。一审法院认为，兰州康源公司与陇南嘉源公司于2011年6月27日签订的融资合作协议，于2011年8月2日签订的补充协议，于2011年10月16日签订的合作协议以及于2012年4月14日签订的合作协议(补充)，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。双方在上述协议中约定，陇南嘉源公司的资金借用利息及分红，以与酒钢的合同吨位按税后102元／吨支付，实际贸易吨位低于合同吨位时，兰州康源公司按合同吨位10000吨／月支付陇南嘉源公司利息及分红，并约定2400万元本金由兰州康源公司视资金情��逐月分批偿还。协议履行过程中，兰州康源公司以分红及还款形式向陇南嘉源公司返还部分资金。由于双方在上述协议中约定兰州康源公司按不少于合同吨位10000吨／月向陇南嘉源公司支付利息及分红，双方未就陇南嘉源公司对焦煤项目的风险承担作出约定，协议履行过程中兰州康源公司亦向陇南嘉源公司返还部分本金并按固定分红支付部分款项，且兰州康源公司收到陇南嘉源公司按协议约定支付的款项后，出具收据载明收款事由亦均为借款，故兰州康源公司与陇南嘉源公司之间并非自负盈亏、共担风险的合伙经营关系，应认定双方之间系借款关系，兰州康源公司认为陇南嘉源公司的出资性质系共同经营的辩解理由不能成立，本院不予采信。双方在2011年10月16日签订的合作协议确定，陇南嘉源公司已经实际支付兰州康源公司2100万元，剩余资金300万元据兰州康源公司需求情况分批提交，且陇南嘉源公司分别于2011年10月14日、2011年12月1日以银行承兑汇票方式向兰州康源公司支付100万元、300万元，兰州康源公司分别向陇南嘉源公司出具收据收到款项亦分别为100万元、300万元，故应认定陇南嘉源公司向兰州康源公司支付借款共计2400万元。陇南嘉源公司按照合同约定向兰州康源公司支付了借款，兰州康源公司应当按照合同约定向陇南嘉源公司返还借款并支付相应利息。陇南嘉源公司因该2400万元借款向兰州市公安局报案，兰州市公安局决定不予立案，陇南嘉源公司不服，最终由甘肃省公安厅于2014年9月29日作出复核决定，以2014年9月29日开始计算诉讼时效，陇南嘉源公司于2016年9月23日提起本案诉讼并未超过诉讼时效，兰州康源公司认为陇南嘉源公司的起诉超过诉讼时效的辩解理由没有事实及法律依据，本院不予采信。兰州康源公司分别��2011年10月14日、2011年11月14日、2011年12月1日、2012年4月16日、2013年11月11日向陇南嘉源公司支付100万元、100万元、200万元、110万元、10万元，陇南嘉源公司分别出具收款收据载明摘由均为分红；分别于2012年8月1日、2013年1月8日、2013年4月28日、2013年8月9日向陇南嘉源公司支付300万元、300万元、146.4万元、1926790元，陇南嘉源公司分别出具收款收据载明摘由为还款。上述兰州康源公司向陇南嘉源公司支付分红共计520万元，还款共计939.079万元。陇南嘉源公司支付兰州康源公司借款本金2400万元扣除还款939.079万元后，兰州康源公司尚欠陇南嘉源公司借款本金1460.921万元。兰州康源公司于2014年1月5日委托甘肃致中律师事务所向陇南嘉源公司发出律师函载明的已支付利润及分红520万元以及后续账款本金1460.921万元与上述事实能够相互印证，故对该律师函的上述内容本院予以采信，应认定陇南嘉源公司要求兰州康源公司给付尚欠借款本金1460.921万元的请求成立，本院予以支持。陇南嘉源公司主张2014年1月5日至起诉之日的利息390790元未超出法律规定的逾期利息计算的标准范围，故对该请求本院予以支持。关于陇南嘉源公司要求侯向利承担连带责任的问题。陇南嘉源公司认为侯向利系兰州康源公司实际控制人及实际投资人，按照《中华人民共和国公司法》第二十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，侯向利应当对兰州康源公司的上述债务承担连带清偿责任。因侯向利并非兰州康源公司股东，本案中涉及的四份协议亦非侯向利以兰州康源公司名义与陇南嘉源公司所签，故陇南嘉源公司要求侯向利承担连带责任不符合适用上述法律规定的前提条件，对该请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告兰州康源投资咨询管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告陇南嘉源房地产开发有限公司借款本金1460.921万元、利息390790元；二、驳回原告陇南嘉源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审各方无新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1、侯向利对康源公司欠付嘉源公司本金1460.921万元及利息390790元是否应当承担连带责任？2、一审程序是否合法？1、侯向利对康源公司欠付嘉源公司本金1460.921万元及利息390790元是否应当承担连带责任的问题。嘉源公司公司主张侯向利是康源公司的实际控制人，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，实��控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。因嘉源公司未能提供证据证明侯向利与康源公司存在投资关系或签署相关协议，亦未证明侯向利在康源公司运营过程中，在该公司参与管理和经营中做出决定性意见，故嘉源公司主张侯向利是康源公司的实际控制人的辩称本院不予采信。2、一审程序是否合法的问题嘉源公司在一审审理期间向法院申请向兰州市公安局经济侦查大队调取嘉源公司控告康源公司的相关证据材料，一审法院在兰州市公安局经济侦查二大队调取了全部材料，兰州市公安局经济侦查五大队并未持有嘉源公司控告康源公司的相关证据材料。嘉源公司申请调取康源公司财务凭证，并保全证据的申请，一审法院已经向嘉源公司作出不予受理的答复。一审程序不存在违法情形，故���嘉源公司主张一审程序违法的意见，本院不予支持。综上，上诉人嘉源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理111800元，由嘉源公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  马巧玲二〇一七年六月二十七日书 记 员  马旭辉