贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终800号上诉人（原审被告）：张进（又名孙乔贵），男，1988年4月7日生，汉族，住贵州省六盘水市水城县，委托诉讼代理人：唐仁贵，系贵州金鸟律师事务所执业律师，执业证号：15202201310795165。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李九发（又名李泽发），男，1979年4月1日生，汉族，住贵州省六盘水市水城县，委托诉讼代理人：崔林，系水城县猴场乡法律服务所法律工作者，执业证号：324091313027。代理权限：特别授权。上诉人张进与被上诉人李九发建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张进的委托诉讼代理人唐仁贵，被上诉人李九发及其委托诉讼代理人崔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张进上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决“对于被告提出原告称其未付款不属实的辩称，因被告未提供相关证据证明其已向原告支付了工程款，故被告应自行承担举证不能的不利法律后果，对被告的该项辩称，本院不予采信。……”与事实不符，亦违背证据规则。上诉人张进与被上诉人李九发在2013年11月4日签订的《建筑施工合同》中第四条中明确约定“……2、付款方式：每浇灌好一层楼，甲方（上诉人张进）付70%给乙方（被上诉人李九发）。余款在工程完工验收后三个月内付清。”既然上诉人张进与被上诉人李九发在合同中约定，按照进度的70%付款，若被上诉人李九发修建完第一层后上诉人张进未按照合同约定付款，那么被上诉人李九发亦不可能继续给上诉人张进修建第二层房屋，因此，上诉人张进已经按照合同约定每一层支付了70%的款项给被上诉人李九发，支付款项时案外人徐运达在场，且有部分工程款亦是经过案外人徐运达转交给被上诉人李九发的，但因双方熟悉，没有留下任何凭证。故而一审主观臆断地认为上诉人未提供相关证据证明这显然与客观事实不符，是认定事实不清。且《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；……”；2、一审判决认为上诉人未能提供相关证据证实照片中的房屋是双方争议的房屋错误。一审时上诉人提交的照片，标明了地址，且其中一张照片还有被上诉人李九发及施工人员在中；3、一审判决认为“因签订《建筑施工合同》的合同相对方系被告（上诉人），且被告（上诉人）在庭审中自认其拥有该栋房屋里的七套住房，3、5、6楼各有两套，8楼1套，除8楼没有装修，其他的房屋都有人住，故能认定原告（被上诉人）已将该栋房屋交付给被告（上诉人），被告已对该栋房屋进行了使用。”（判决书第6页第8行至第12行）属于常识错误，主观臆断，以点概面。上诉人与被上诉人约定修建的房屋系一栋，怎能以上诉人装修了部分房屋代表对整栋房屋的交付。二、本案遗漏诉讼主体，应将徐运达追加为第三人参加诉讼。一审时，被上诉人在其起诉状中已自认，其修建的房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，且上诉人支付的部分工程是经过徐运达转交给被上诉人李九发的，故涉案房屋与案外人徐运达有利害关系，应将徐运达追加为本案的第三人参加诉讼。三、一审法院因认定事实错误，故导致其适用法律错误。四、上诉人并不否认还差欠被上诉人部分工程款，但之所以未将剩余的工程款支付给上诉人一是被上诉人修建的房屋存在质量问题，因为房屋的质量问题双方产生了争议，被上诉人在修建房屋过程中并未严格按照上诉人提供的施工图纸进行施工。因此对余款没有支付。被上诉人李九发辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、原审判决中，上诉人未付款给被上诉人的事实清楚。首先，上诉人只是口头上说向被上诉人付过工程款，但是却未提供相关证据证明其是在何时何地向被上诉人支付的工程款，也没有被上诉人向其亲笔书写的收据。其次，被上诉人在一审中已向法庭作了陈述，收到的工程款是属于徐运达给的部分179630元，而非上诉人给的。第三，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定“每浇灌好一层楼，上诉人付70%该层工程款给被上诉人，余款在工程完工验收后三个月内付清。”但实际付款的不是上诉人，而是与其合资建房的徐运达，被上诉人收到徐运达的付款继续建房，合情合理。第四，上诉人在房屋交付进住的情况下也未向被上诉人支付合同约定的工程款，且被上诉人已经自认收到徐运达给的179630元工程款，唯独说没有收到上诉人的工程款，这只能证明上诉人未向被上诉人支付工程款。2、上诉人在一审已自认其拥有该栋房屋里的7套住房，3、5、6楼各有2套，8楼1套，除8楼没有装修，其他的住房都有人住，证明该房屋不存在质量问题，再结合徐运达已向被上诉人支付了自己应付部分的工程款，说明徐运达对房屋的交付和质量是没有异议的。上诉人装修住人的事实与徐运达向被上诉人支付了自己应付部分工程款的事实，证明该房屋已交付给上诉人及徐运达的事实。原审判决的认定是正确的。二、本案中，徐运达与被上诉人之间没有争议存在，也不存在利害关系，不应列入第三人，徐运达已向被上诉人支付了自己应付部分的工程款，用自己的行为证明了自己对该建筑合同的履行结束。三、上诉人未向被上诉人支付工程款并不是因为被上诉人未按图纸修建房屋，而是故意拖欠。上诉人装修房屋并居住的事实，已经证明了该房屋符合上诉人与被上诉人约定的要求并不存在未按图纸修建的可能性。综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。李九发向一审法院起诉请求：一、张进立即向李九发支付工程款共计179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元）；二、本案诉讼费由张进承担。一审法院认定事实：2013年11月4日，李九发（承包方、乙方）与张进（发包方、甲方）签订了《建筑施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1、名称：徐运达与张胜明合资建房。2、地点：六盘水市水城县双水新区八中与水之宛之间。二、工程承包范围：按甲方提供的图纸，乙方按图施工，一层以上（正负零即圈地梁起）的所有泥工、木工、钢筋工及外架。施工机械及工具均由乙方负责。甲方负责提供砂石、水泥、钢筋、砖、石灰粉等主要建筑材料和钉子、铁丝、扎丝、电线。水电主线主管施工由乙方负责。三、质量标准：符合国家同等级别的质量要求。在主要结构上如出现大面积露筋（三十公分以上）或多处露筋（每层楼达五处以上）甲方将拒付工程款。所有损失由乙方负责。四、工程价款及付款方式：1、承办单价：按实际平方计算，每平方米单价为230元。2、付款方式：每浇灌好一层楼，甲方付70%给乙方。余款在工程完工验收后三个月付清。”该合同还对安全措施及责任、材料存放等事宜进行了约定。李九发为张进修建的上述房屋系在水城县双水新区市八中至水之宛小地基处置规划地块整合联建15﹟综合楼徐运达用地上，该栋房屋共修建了8层，已交付张进使用。另外，李九发向法院提出鉴定申请,申请对该栋房屋面积进行丈量。法院委托贵州磐基房地产评估有限公司对该栋房屋进行测绘，贵州磐基房地产评估有限公司出具的《报告书》载明该栋房屋（住房第1-8层、屋顶雨棚、楼梯间、飘窗、梯步）经测绘面积合计1615.75平方米。后因张进未向李九发支付该栋房屋工程款179630元，李九发遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点：张进应否向李九发支付工程款共计179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元）。李九发与张进于2013年11月4日签订的《建筑施工合同》虽系双方真实意思表示，但因承包人李九发系自然人，其修建的该栋房屋共8层，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，李九发不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，其与张进签订的《建筑施工合同》属于无效合同。对于张进提出李九发修建的房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，其无权将该房屋承包给李九发修建，该房屋并未经其验收合格，存在质量问题的辩称，因签订《建筑施工合同》的合同相对方系张进，张进在庭审中自认其拥有该栋房屋里的7套住房，3、5、6楼各有2套，8楼1套，除8楼没有装修，其他的住房都有人住，故能认定李九发已将该栋房屋交付张进，张进已对该栋房屋进行了使用。虽然张进提供的证据照片欲证明李九发未按约定进行施工，修建的房屋存在质量问题，但因照片上显示的房屋不能证实就系本案李九发所修建的房屋，且存在质量问题，加之，张进虽在庭审中提出需考虑对本案工程质量进行鉴定，但张进并未向法院提交鉴定申请，故对于张进提出李九发修建的房屋存在质量问题的辩称，法院不予采信。对于张进提出李九发称其未付款不属实的辩称，因张进未提供相关证据证明其已向李九发支付了工程款，故张进应自行承担举证不能的不利法律后果，对张进的该项辩称，法院不予采信。由于李九发修建的该栋房屋已交付给张进使用，故视为李九发修建的该栋房屋已经验收合格。对于贵州磐基房地产评估有限公司就该栋房屋面积出具的《报告书》，虽然张进对该报告书测绘房屋的真实现状有异议，认为报告中草图没有绘制人的签字，但因贵州磐基房地产评估有限公司是经法院指定，其出具的报告书系具有相关资质的两位测绘人员对房屋进行实地测量而作出，且测绘表、测绘草图均有当事人李九发、在场人及法院工作人员的签字确认，房地产平面图也加盖了贵州磐基房地产评估有限公司的公章，故对该份报告书的真实性、合法性及关联性，法院予以认定。按照贵州磐基房地产评估有限公司对该栋房屋面积进行测绘后确定面积合计为1615.75平方米，故工程款为371622.50元（230元/平方米×1615.75平方米＝371622.50元），由于李九发诉请要求张进按房屋面积1562平方米，以230元/平方米计算支付二分之一的工程款即179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元），视为李九发对自己权利的处分，故对李九发的该项诉请，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：张进于本判决生效后十五日内支付李九发工程款人民币179630元。案件受理费3892元，因本案适用简易程序审理,减半收取1946元，鉴定费9716元，由张进负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、张进是否向李九发支付工程款，支付了多少；二、李九发给张进承包的工程房屋质量是否合格；三、是否应当追加徐运达参加本案诉讼。对于张进是否向李九发支付工程款，支付了多少的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人的对自己的主张有责任提供证据。虽然双方在合同中约定了每灌好每一层楼甲方（张进）支付70%工程款，但是该条款只是约定了付款方式，对于是否支付款项仍应提供证据证实，该约定并不能排除张进应承担的举证责任，而在本案中，张进对此并未提交证据予以证实，应承担举证不力的法律后果，故对该上诉理由不予支持。对于李九发给张进承包的工程房屋质量是否合格的问题，依据一审庭审笔录，一审时张进表示请求法院给予其三日的考虑时间，在中秋节后第一天（即2016年9月18日）回复法院是否申请质量鉴定，但张进未在其自定的期限向法院提出鉴定申请，故一审法院对张进提出存在质量问题的辩称不予采信，并无不当。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，的规定，因上诉人自认涉案房屋有7套已经由其使用，故对张进以存在质量问题拒绝付款的理由，应依法不予支持。据此，对于该上诉理由不予支持。对于是否应当追加徐运达参加本案诉讼的问题，张进陈述签订合同是由张进的父亲张胜明和徐运达共同委托张进签订，故《建筑施工合同》的合同主体及付款的义务主体应是张进，至于张进与徐运达之间，属于另一法律关系，张进可另案处理，故不应追加徐运达参加本案诉讼。综上所述，上诉人张进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3892元，由上诉人张进负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  蒙彩虹审判员  周元军二〇一七年六月十九日书记员  刘章仙