陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6226号上诉人（原审原告）陕西富源装饰建材有限公司，住所地西安市新城区南新街36号。法定代表人王海娥，该公司副经理。委托代理人刘红灯，陕西毕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）王小宁，女，1977年6月5日出生，汉族，住西安市。上诉人陕西富源装饰建材有限公司与上诉人王小宁劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告王小宁于2009年12月3日入职原告陕西富源装饰建材有限公司，从事销售业务员工作，原、被告之间未签订书面的劳动合同。被告在原告单位工作期间，每周工作六天，工作时间为夏季8点至18点和冬季8点30分至17点30分。2015年7月份被告王小宁实际工作7天。后被告与原告因加班费、业务提成等发生争议，2015年l0月28日被告向陕西省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年1月2l日，西安市新城区劳动争议仲裁委员会作出新劳仲案字【20l5】254号裁决书，裁决：一、2015年7月31日王小宁解除与陕西富源装饰建材有限公司的劳动关系；二、陕西富源装饰建材有限公司应自本裁决生效之日起三十日内为王小宁补缴2009年12月3日至2015年7月31日的养老、医疗、失业、工伤、失业保险(具体缴费办法及数额以省、市社保部门的规定为准)；三、陕西富源装饰建材有限公司应自本裁决生效之日起十日内向申请人支付加班费24864.37元、业务提成36216元、7月份工资836.79元，以上共计61917.16元。四、驳回王小宁的其他申诉请求。被告离职前每月基本工资为2600元。法庭审理期间被告称2015年7月31日，被告因原告不想让其继续工作遂离开单位，且对恒丰项目、祥云项目、瑞特项目收回的货款仅分别主张34.92万元、40万元、45.8万元。原审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系。因劳动者每天工作不能超过8小时，每周不能超过40小时，确因工作需要，安排劳动者在国家法定节假日加班的，应安排劳动者休息或支付加班报酬。本案中，被告在原告单位从事销售业务员工作，一周工作六天，原告虽在庭审中不认可每日的工作时间，但是其所提供的通知及证人证言并未能证明原告所主张的午休三小时工作时间，故本院认定被告一周工作6天，夏季(5月至9月)上午8点至12点，下午14点至18点和冬季(10月至4月)上午8点30分至12点，下午14点至17点30分。对于原告所主张的原告不向被告支付被告2015年7月工资836.79元、加班费24864.37元之诉讼请求，虽被告夏季每周超出工作时间8小时，冬季每周超出工作时间2小时，但被告仲裁中主张的加班费期间超出仲裁时效的部分不受法律保护，故原告应向被告支付两年共432个小时周六的加班费共计12910元。2015年7月被告工作了7天，于法有据，原告应向被告发放工资836.79元。对于原告不向被告支付被告业务提成款36216元之诉讼请求。原告称业务提成是在项目合同款全部收回后发放的，且祥云项目不能按照3%而应按照0.5%向被告支付业务提成，原告未向法院提交关于祥云项目应按照0.5%发放业务提成及需收回全部款项后再发放提成的有效证据，故原告此理由不能成立，本院不予采信。因原告对恒丰项目、祥云项目、瑞特项目三个项目主张收回货款的金额为120.72万元，故应按照该款项的3%向被告支付业务提成36126元。2015年7月底被告认为原告不想让其继续工作遂离开单位，系被告自动解除与原告的劳动关系，故原告不应向被告支付经济补偿金。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院依法不予处理。原审判决：一、原告陕西富源装饰建材有限公司与被告王小宁于2015年7月31日解除劳动关系。二、原告陕西富源装饰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王小宁7月份工资836.79元及加班费129lO元。三、原告陕西富源装饰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王小宁业务提成36216元。四、驳回原告陕西富源装饰建材有限公司的其余诉讼请求。五、驳回被告王小宁其余请求。诉讼费lO元(原告已预交)，由原告陕西富源装饰建材有限公司承担。原审宣判后，王小宁、陕西富源装饰建材有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。陕西富源装饰建材有限公司上诉称，1、被上诉人王小宁被迫与上诉人解除劳动关系，提出索要经济补偿金，实为王小宁自愿提交辞职信离职。王小宁在辞职信中提出公司未帮其购买社保，也未签订劳动合同，实为王小宁恶意拒绝与公司签订劳动合同，公司多次要求与其签订，但王小宁拒不签订，故上诉人不应承担未签订劳动合同支付补偿金的责任。2、王小宁在公司职位为业务经理，主要职责为公司产品销售，销售工作与普通员工不同，付出越多收获越大。王小宁提出的加班时间实为项目跟踪所用时间，项目跟踪期间所用差旅费也由公司全部负责，完成的项目也按照公司制度按时按期发放项目提成。但被上诉人王小宁在职最后两年从未完成公司业务指标，但公司仍支付其基本底薪每月2600元，所以不存在额外索取加班费的合理性。综上，上诉人陕西富源装饰建材有限公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王小宁辨称，1、上诉人说被上诉人拒绝与其签订劳动合同与事实不符，事实上上诉人根本就没有与被上诉人签订劳动合同，劳动合同是在被上诉人申请仲裁之后，公司才要求签订劳动合同的，合同签订日期都是在仲裁日期之后，另外公司也没有给被上诉人办理社保。2、关于加班费的问题，被上诉人每周工作六天，上诉人理应支付加班费。综上，被上诉人王小宁请求二审法院依法驳回上诉。上诉人王小宁上诉称，1、原审法院以加班费超过诉讼时效认定事实错误，适用法律不当。上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有支付加班费。本案中，上诉人已经尽可能的收集了证明自己存在加班的事实证据，而原审法院以上诉人超过诉讼时效为由驳回上诉人的请求，违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意，原审认定事实及适用法律错误。2、原审以上诉人自动解除劳动合同为由驳回上诉人经济补偿金的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。因被上诉人未按月及时足额支付上诉人劳动报酬，未为上诉人缴纳社会保险费，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条之规定主张经济补偿金并无不妥。综上，上诉人王小宁请求二审依法撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人陕西富源装饰建材有限公司辨称理由同上诉状。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人王小宁于2009年12月3日入职上诉人陕西富源装饰建材有限公司，在职期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。因王小宁在职期间，陕西富源装饰建材有限公司未与其签订劳动合同，且未为其办理社会保险费用缴纳手续，故在王小宁离职后，其有权要求陕西富源装饰建材有限公司支付经济补偿金。原审以王小宁认为陕西富源装饰建材有限公司不想让其继续工作自动离职为由，驳回王小宁要求陕西富源装饰建材有限公司支付经济补偿金的诉讼请求不妥，应予纠正。原审中，法院根据庭审查明的事实，判令陕西富源装饰建材有限公司支付王小宁加班费12910元符合客观实际，现王小宁上诉要求陕西富源装饰建材有限公司支付其加班工资73663元，无事实依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于陕西富源装饰建材有限公司上诉要求不予支付王小宁20**年7月份工资836.79元及加班费12910元的问题。因王小宁20**年7月份共计上班7天，王小宁离职前月平均工资为2600元，故原审判令陕西富源装饰建材有限公司2015年7月份工资836.79元与法不悖；同时，因陕西富源装饰建材有限公司对王小宁要求加班费的主张未提供相反证据加以辩驳，故原审判令陕西富源装饰建材有限公司支付王小宁加班费12910元并无不妥。关于陕西富源装饰建材有限公司上诉要求不予支付王小宁业务提成36216元的问题。原审中，法院根据庭审查明的事实，证实王小宁对祥云、恒丰、瑞特三个项目主张收回货款总额为120.78万元，按3%计算，陕西富源装饰建材有限公司共应支付王小宁提成款36216元。现陕西富源装饰建材有限公司以王小宁未完成销售任务为由，要求不予支付该提成，无事实及法律依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初1075号民事判决；二、陕西富源装饰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王小宁解除劳动关系经济补偿金15600元；三、驳回陕西富源装饰建材有限公司其余的诉讼请求；四、驳回王小宁其余的诉讼请求。二审案件受理费20元，由陕西富源装饰建材有限公司、王小宁各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年六月二十日书 记 员  孙莎莉