广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1502号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海五洲支行，住所地：珠海市五洲。负责人：曾国青，行长。委托诉讼代理人：陈嘉良，男，系银行员工。委托诉讼代理人：谢静，女，系银行员工。被上诉人（原审原告）：李叶新，男，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司珠海五洲支行（以下简称工商银行五洲支行）因与被上诉人李叶新借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初10458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。工商银行五洲支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回李叶新对工商银行五洲支行的全部诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费等相关法定费用均由李叶新承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。在一审中，李叶新称其银行卡被伪造、克隆，但未能提供证据加以证明。尽管工商银行五洲支行对自身的抗辩亦未能提交充分证据证明，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在双方均未能提供证据各自主张的情况下，应由负有举证责任的一方（即李叶新）承担举证不能的不利后果。一审法院割裂了工商银行五洲支行的抗辩与李叶新的主张之间的关系，不当地把举证责任强加于工商银行五洲支行身上，显然不妥。二、一审法院认定事实有误。一审法院认为李叶新的存款被他人在境外非法支取，导致李叶新受到不应有的经济损失，故判令工商银行五洲支行予以赔偿。但是，李叶新未能举证其在异地转账和取款的卡片并非由于李叶新自身的原因而导致款项被盗取，有关事实还有待公安机关查明。若一审法院径行判定李叶新账户内款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取，有失公允。三、一审法院判决显失公平。李叶新所诉交易，均为须凭密码进行的ATM交易，而密码由李叶新设定及掌握。借记卡密码同时具有密码性和难以破译性，由六位数字组成，理论有100万种可能组合。而持借记卡凭密码进行交易时，密码只需输入错误3次就会被锁定而无法继续进行交易。由经验法则可知，一般而言，密码不存在被破译的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。因此，对于李叶新“在密码保管上存在过错”这一事实，无须举证证明，可以直接通过经验法则推定。在李叶新又未能提供证据证明案涉借记卡被伪造的情况下，一审法院判决工商银行五洲支行承担全部的赔偿责任，显失公平。综上，一审法院适用法律错误，工商银行五洲支行特向二审法院提起上诉，请判如所请。李叶新辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。李叶新向一审法院起诉请求：一、判令工商银行五洲支行向李叶新赔偿存款损失9416.78元，并自2016年2月1日起按照中国人民银行公布的同期活期存款年利率0.3%计付利息至支付完毕之日止（暂计至2016年11月30日产生的利息23.6元，以上合计9440.38元）；二、判决工商银行五洲支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：工商银行五洲支行虽然认可李叶新名下的银行卡在境外通过ATM取款的事实，但认为李叶新的证据不足以证明系伪卡交易，应视为李叶新本人所为，并且工商银行五洲支行主张其不存在过错，应由李叶新自行承担责任。一审法院认为：李叶新向工商银行五洲支行申请办理银行借记卡，工商银行五洲支行批准并为其办理了银行借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行五洲支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障李叶新存款安全以及依李叶新要求支付存款的义务。李叶新名下案涉借记卡账户自2016年1月31日02:46至2016年1月31日02:54期间在境外ATM机发生取款交易，李叶新在核实上述交易属实后立即到派出所报案，报案时出示了案涉银行卡，次日到银行柜台取款并办理了挂失手续，尽到了借记卡被刷后及时举证的正常义务。另外，案涉取款交易发生在台湾地区，而李叶新本人在该时间并未赴台，并且工商银行五洲支行亦未能举证证明李叶新上述款项被支取时案涉借记卡由李叶新交由他人使用或遗失，故一审法院认定李叶新账户内案涉款项系被他人使用伪卡支取。虽然案涉借记卡凭密码进行交易，且双方在李叶新申请办卡时约定凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但是该约定应理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够正确输入密码，即视为本人交易，而伪卡交易并不适用该约定。工商银行五洲支行主张李叶新未尽妥善保管密码之义务，但工商银行五洲支行并没有提交相应证据证明李叶新没有妥善使用、保管银行卡和密码，故应当由工商银行五洲支行承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定工商银行五洲支行未尽到保障李叶新存款安全的义务，工商银行五洲支行应当对李叶新的存款损失承担全部责任。对于李叶新主张的利息损失，因借记卡的存款属于活期存款，被他人取款造成了李叶新活期存款利息的损失，因此工商银行五洲支行应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给李叶新，即以9416.78元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止。关于工商银行五洲支行提出的本案事实有待公安机关查清，根据“先刑后民”的民事审判原则，本案应该中止审理的主张。一审法院认为，李叶新要求工商银行五洲支行承担赔偿责任虽与所诉银行卡交易是否系伪造卡有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件审理。因此，对工商银行五洲支行这一抗辩主张，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院作出如下判决：工商银行五洲支行于判决发生法律效力之日起十日内向李叶新赔偿银行存款损失9416.78元及利息（以9416.78元为本金，从2016年2月1日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由工商银行五洲支行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明事实无误，本院径行确认。另查明：2009年1月份，李叶新在工商银行五洲支行申请了一张借记卡，卡号为6212262002002084626，同时开通了短信服务。2016年1月31日凌晨，李叶新收到工商银行五洲支行发来的三条短信通知，通知李叶新案涉银行卡ATM机取款的交易情况。其中：凌晨2：46被取款3952.30元、手续费39.52元、跨境费12元；凌晨2：52被取款3952.30元、手续费39.52元、跨境费12元；凌晨2：54被取款1383.31元、手续费13.83元、跨境费12元。以上合计9416.78元。李叶新于当日上午8:41致电95588，对案涉银行卡交易明细进行核对，被告知上述取款发生在台湾地区。为此，李叶新于当日上午向珠海市香洲区东风派出所进行报案，公安机关在受理后次日决定进行立案侦查。2016年2月1日，李叶新于到中国工商银行股份有限公司珠海湖湾支行办理了案涉银行卡的挂失和换卡业务。本院认为：案涉交易发生在台湾地区，李叶新在收到短信通知后于当日上午8:41致电95588了解相关交易情况，并向公安机关报案，又于次日办理了案涉银行卡的挂失和换卡业务。上述事实表明，2016年1月31日发生在我国台湾地区的三笔交易非李叶新本人所为，李叶新在收到短信通知后的处置行为符合常人在发生银行卡被盗刷后通常做法。案涉交易系伪卡交易盖然性较大，本院予以确认。虽然银行卡密码具有私密性，但频发的银行卡盗刷事实也表明，犯罪分子有能力通过技术手段获取银行卡的信息及密码，也就是说，银行作为发卡行未能提供有效的技术手段保障银行卡的用卡安全。在工商银行五洲支行未能举证证明李叶新对银行卡及密码保管存在过错的情况下，一审法院判令工商银行五洲支行对李叶新的资金损失承担全部赔偿责任理据充分，本院予以维持。关于工商银行五洲支行上诉所主张的“有关事实还有待公安机关查明”的问题。案涉纠纷虽然与案外人涉嫌犯罪的行为具有一定牵连性，但二者并非同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，由人民法院在本案审理过程中依法进行事实认定。工商银行五洲支行的此节上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人工商银行五洲支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国工商银行股份有限公司珠海五洲支行负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  陈永成审判员  马翠平二〇一七年六月三十日书记员  景园园