陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7452号上诉人（原审被告）：寇向波，男，1973年7月12日出生，汉族，陕西省西安市灞桥区村民，住该村。被上诉人（原审原告）：张军，男，1972年1月13日出生，汉族，无业，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：王雅莉，陕西法智律师事务所律师。原审被告：西安冒源节能科技有限公司，住所地陕西省西安国际港务区秦汉大道8号26-104室。法定代表人：高爱萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建党，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市莲湖区。上诉人寇向波因与被上诉人张军及原审被告西安冒源节能科技有限公司（以下简称：冒源公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。寇向波上诉请求：一、撤销原判；二、判令寇向波给付张军实际欠款31800元；三、驳回张军其余诉讼请求；四、一、二审诉讼费由张军承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，判决违法悖理。1、本案并非建设工程施工合同纠纷，实为施工结束后形成的欠款纠纷，一审法院认定的案由错误。从案件事实上讲，张军作为施工人，已经施工完毕退场，与寇向波对账后寇向波向其出具了欠款证明，因此双方之间法律关系已经由工程发包关系转化为欠款关系，本案案由应当为欠款纠纷。从张军的诉讼请求来看，张军的诉讼请求是支付工程款和对应的利息，并非是按照合同的约定主张工程款和违约责任，其所提供的证据没有任何工程施工资料，仅仅依据寇向波向其出具的欠款证明。因此本案显然属于欠款纠纷。2、一审法院认定寇向波下欠张军工程款66200元，显属错误。双方于2015年12月23日签订的合同是张军以向寇向波委派的现场负责人唐兴宝给付回扣的方式所签订，工程价款明显高于市场价格，因此该合同违反无效，依据该合同约定单价所形成的结算款亦属无效。寇向波在知道违法事实后，已经向公安机关报案，公安机关尚在审查过程中。一审法院在公安机关没有作出最终结论之前作出判决，违背先刑后民的司法审判原则，导致张军非法利益合法化。3、一审法院判令寇向波向张军支付欠款利息错误。寇向波在出具欠款证明后发现了张军通过给付回扣的方式签订合同，依据该合同约定单价所形成的结算款属于张军的非法利益，寇向波停止付款是行使权利。寇向波向张军出具的欠款证明中没有约定利息。二、一审法院适用法律不当。寇向波、张军均为个人，不具有施工资质，因此双方签订的合同无效。张军要求冒源公司承担连带责任也是以合同无效、自己是实际施工人的身份主张的，因此合同无效是双方共认的事实。一审法院按照合同有效适用合同法第一百零七条、第一百零九条的规定进行裁判，属于适用法律不当。张军辩称，一、一审法院认定事实正确。张军与寇向波签订的《工程施工承包合同》合法有效。张军为实际施工人，寇向波应当按照合同约定支付工程款及利息损失。二、寇向波提交的录音资料中时间、地点、人物均不清楚，并且没有反映出是涉案工程结算的问题。张军并不知道寇向波所说回扣一事。三、张军要求冒源公司在欠付工程款范围内承担责任，寇向波认可冒源公司支付了全部的工程款，一审法院适用法律并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。冒源公司述称，本案与冒源公司无关，冒源公司同意寇向波的意见。涉案合同无效，一审法院适用法律错误。张军向一审法院起诉请求：一、判决冒源公司、寇向波支付张军工程款66200元及利息3066.24元；二、冒源公司、寇向波支付张军自起诉之日起至实际支付之日止的利息；三、冒源公司、寇向波承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月23日，张军与寇向波签订《工程施工承包合同》一份，合同约定：张军为冒源公司研发生产基地2号厂房刷防火涂料，工程地点为保税区，结算方式为按钢结构展开实际面积结算，每平方米单价为17元，尾款不能超过2016年1月25日以前付清。刷防火墙涂料工程完工后经测量，工程量为8600平方米，工程总价款为146200元。工程完工后，寇向波分两次向张军支付80000元，剩余66200元未支付。另查，寇向波与冒源公司签订了《西安冒源节能科技研发生产基地钢结构工程专业分包合同》，寇向波将该合同中研发生产基地2号厂房刷防火涂料工程转包给张军，庭审中冒源公司、寇向波确认双方已对所签订合同中工程款进行结算，工程总价款为240万元，冒源公司已全部支付于寇向波。一审法院认为，寇向波将其承包的工程中厂房刷防火涂料分包给张军，张军按照要求完成工作，寇向波理应按照约定向张军支付工程款。寇向波以张军给他人回扣为由拒付工程款，证据不足，本院不予采信。张军主张利息之请求，因张军与寇向波签订合同中约定尾款于2016年1月25日之前付清，故对此请求应予支持，但利息应为2493元（2016年1月26日至2016年12月7日共计316天，66200×4.35%÷365×316＝2493元）。冒源公司已向寇向波支付了全部的工程款，故冒源公司对张军的诉求不承担责任。遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、寇向波于判决生效之日起三十日内支付张军工程款66200元、利息2493元，合计68693元，并自2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担利息至全部款项给付之日止。二、驳回张军要求冒源公司承担责任之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1532元，张军已预交，退付张军766元，另766元由寇向波负担，寇向波连同上述应付之款一并给付张军。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：涉案《工程施工承包合同》的签订人是寇向波、张军。寇向波称其在知道张军有关回扣违法事实后，已经向公安机关报案，公安机关没有向其出具立案通知。本案争议的焦点问题是：寇向波应当支付张军款项以及利息损失的数额。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中，张军与寇向波于2015年12月23日签订《工程施工承包合同》中约定张军为冒源公司研发生产基地2号厂房刷防火涂料，每平方米单价为17元，尾款不能超过2016年1月25日以前付清。从该合同中约定的权利义务内容来看，双方当事人之间设立了承揽合同法律关系。该合同内容是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。完工后经测量，工程量为8600平方米，工程总价款为146200元。寇向波已经支付80000元，应当承担继续支付剩余报酬66200元、赔偿迟延付款利息损失的民事责任。寇向波称其对张军的违法回扣事实向公安机关报案，因现有证据不能证明公安机关已经立案，故寇向波上诉称一审法院违背先刑后民的司法审判原则，依据不足。综上所述，寇向波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由上诉人寇向波负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二○二○一七年六月九日书记员  汪靖朝