安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1779号上诉人（原审被告、原告）：汤志勇，男，1962年12月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，委托诉讼代理人：程海燕，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：安徽安村中药开发有限公司，住所地安徽省合肥市潜山路190号华邦世贸中心超高层写字楼1111，统一社会信用代码9134000061030014XR。法定代表人：冯永炜，董事长。委托诉讼代理人：陶夏，安徽王良其律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玲，安徽王良其律师事务所实习律师。上诉人汤志勇因与被上诉人安徽安村中药开发有限公司（以下简称安村公司）劳动争议纠纷一案,不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初8734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤志勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持汤志勇的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误，汤志勇与安村公司之间符合劳动关系的客观特性和法律本旨，应当认定为劳动关系。汤志勇的工作内容为常年负责安村公司的全部车辆日常养护和车辆送往修理厂修理、车辆年审、维修保养等工作以及因车辆维修产生的费用报销工作，还有每月不少于10天的出差服务，不出差时，根据安村公司领导通知和指派接送往来客户，节假日和周末去机场等场所接送客户等工作，安村公司按月支付2200元报酬。从上述工作内容可知，汤志勇常年接受安村公司的劳动管理，使用安村公司的劳动工具（即车辆），从事安村公司安排的有报酬的劳动，服从和接受安村公司的行政管理，遵守安村公司制定的各项规章制度。双方所签协议的内容是以劳动权利与义务为主体，且从实际履行来看，汤志勇在安村公司工作期间，担任驾驶员及负责车辆维护具有持续性与稳定性，双方实际建立了管理与被管理的身份关系，形成一种行政隶属关系，符合劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。二、一审判决对劳动关系的认定适用法律错误。1、汤志勇为安村公司服务期间，每月至少有10天的出差任务，但汤志勇显然不能随意安排自己何时出差以及出差的时间、地点和接送的客人，车辆保养维修的厂家也是由安村公司指令。2、汤志勇作为劳动者相比安村公司而言，处于弱势地位，安村公司的开会及年度考评系其经营自主权，汤志勇无权干涉，不参与开会与年度考评不能成为双方不具备劳动关系成立的理由。3、汤志勇自2005年因企业改制自谋职业，属于下岗待岗人员，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应该按照劳动关系处理。因此，汤志勇与安村公司之间依法应当按照劳动关系处理，汤志勇领取失业金不影响与安村公司之间劳动关系的成立。4、双方协议将工资报酬约定为劳务费，并要求汤志勇开具劳务费发票，是应安村公司要求。劳动关系隶属性的特征决定了劳资双方处于不平等的地位，汤志勇对劳动法律知识的欠缺，加之急于就业的心理，造成对所签订协议中开具发票后果的预判不足。安村公司利用其强势地位要求汤志勇开具发票，应当由安村公司承担不利后果。安村公司辩称，汤志勇的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、汤志勇与安村公司签订第一份协议时系安徽土产进出口公司职工，与安村公司签订第二份协议时系合肥益华劳务有限公司职工，汤志勇的养老、医疗等社会保险均由原单位交纳，且分别自2010年12月、2016年1月领取失业保险金。汤志勇与安村公司签订的两份协议均属于民事平等主体之间的委托服务合同，汤志勇受安村公司委托负责办理车辆年审及养护工作，安村公司支付约定的报酬，汤志勇受托承担的义务及取得相应报酬的权利均来自于双方协议约定，不符合劳动用工的法律规定，不受劳动法等相关法律规范的制约。2、根据双方协议履行的实际情况，汤志勇与安村公司不存在管理与被管理的隶属关系，不存在人身依附关系，日常不受安村公司的员工考勤管理等规章制度的约束，不行使奖惩、绩效评估等劳动关系项下的管理方式，汤志勇在时间上有充分的自由度，安村公司支付汤志勇的费用也并非属于员工工资。3、安村公司已经承担了与汤志勇之间无劳动关系的证明责任，提供了安村公司员工工资发放花名册、工资代发银行的入帐凭证、员工考勤记录、员工年度考评表等，而汤志勇除了提供劳务发票及协议外，无任何可以证明劳动关系存在的证据。安村公司向一审法院起诉请求:判令安村公司与汤志勇之间不存在劳动关系，无需向汤志勇出具解除劳动关系证明书，无需支付汤志勇工资差额400元、经济补偿8800元，无需补缴汤志勇2012年8月至2016年7月的社会保险费。汤志勇向一审法院起诉请求：判令解除安村公司与汤志勇之间的劳动关系,安村公司出具解除劳动关系证明书，安村公司支付汤志勇解除劳动合同经济补偿金25300元、年休假工资20432元、2016年6至7月工资差额400元，安村公司退还汤志勇2012年9月至2016年6月期间应安村公司无理要求缴纳的税款12620元，安村公司为汤志勇补缴自2005年5月至劳动关系解除之日期间的社会保险。一审法院认定事实：2012年8月5日，安村公司(甲方)与汤志勇(乙方)签订协议一份，内容为：甲方负责乙方操作的车辆维修等费用的审核、支出，并支付24000元/年的劳务费用，提供劳务发票，三个月支付一次；甲方负责车辆与乙方相关的使用费用支付；甲方如使用乙方出差，需提供吃住，每月出差达到10天时，超出部分应按180元/天（半天补助减半，超过24点加半天），支付超时（天）的驾驶员出差补助。市内如有临时餐后用车，50元/次；乙方负责甲方车辆养护及年审等车辆相关工作的计划与实施，担当甲方部分出差的驾驶任务，并保证行车安全，免费提供每月10天出差服务，不要求驾驶员出差补助（约1800元），乙方自办甲方车辆法定人身保险之外人身保险；乙方在甲方帮忙工作期间，保证遵守甲方的有关制度和保密事项，不泄露任何内部事情、信息等，不得因此给甲方造成损失；本协议有效期一年，到期后如无异议自动顺延，任何一方如有情况需取消本协议，必须提前一个月告知对方。2014年1月1日，安村公司(甲方)与汤志勇(乙方)再次签订协议一份，内容为：甲方负责乙方操作的车辆维护等费用审核、支出，并支付26400元/年（含税）的劳务费用，提供劳务费发票，三个月支付一次；甲方负责车辆与乙方相关的使用费用支付，如使用乙方出差，需提供吃住，每月出差天数达到10天时，超出部分应按200元/天（半天补助减半，超过24点加半天），支付超时（天）的驾驶员出差补助；市内如有临时餐后用车，50元/次。乙方负责甲方车辆养护及年审等车辆相关工作的计划与实施，担当甲方部分出差的驾驶任务，并保证行车安全，免费提供每月10天出差服务，不要求驾驶员补助（约2000元），乙方自办甲方车辆法定人身保险之外人身保险；乙方在甲方帮忙工作期间，保证遵守甲方的有关制度和保密事项，不泄露任何内部事情、信息等，不得因此给甲方造成损失等。上述协议签订后，双方均按约履行合同义务。汤志勇开具劳务费发票后，安村公司按合同约定支付汤志勇劳务报酬。2012年2月至2016年5月，汤志勇共缴纳税费12620元。2016年8月2日，安村公司支付汤志勇2016年6月至7月报酬4000元。2016年7月，双方因是否存在劳动关系发生争议，汤志勇向安徽省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系，安村公司出具解除劳动关系证明书；2、安村公司支付汤志勇2016年6月至7月工资差额400元、年休假工资22252.7元、解除劳动合同经济补偿金25300元；3、安村公司退还汤志勇2012年9月至2016年6月期间应安村公司无理要求缴纳的税款12620元，为汤志勇补缴自2005年5月至仲裁申请日的社会保险。2016年10月9日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出（2016）皖劳仲裁字第298号仲裁裁决书，裁决：一、安村公司与汤志勇的劳动关系解除，安村公司于裁决书生效之日起十五日内为汤志勇出具解除劳动关系证明；二、安村公司于裁决生效之日起十五日内支付汤志勇工资差额400元、经济补偿金8800元（2200×4），并到社会保险经办机构按规定为汤志勇补缴2012年8月至2016年7月的社会保险费，所需费用由双方按规定比例各自承担；三、驳回汤志勇的其他仲裁请求。安村公司及汤志勇均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院另查明，2010年10月31日前，汤志勇与安徽土产进出口公司存在劳动关系，双方劳动关系自2010年10月31日解除。汤志勇自2010年11月至2012年12月的社会保险通过庐阳区就业和社会保障服务局及失业保险基金缴纳，自2013年1月1日至2015年12月31日的社会保险由合肥益华劳务公司缴纳，自2016年1月至2016年12月的社会保险通过合肥市蜀山区劳动保障代理事务所及失业保险基金缴纳。汤志勇自2010年12月开始领取24个月失业保险金，自2016年1月开始领取9个月的失业保险金。汤志勇确认其于2012年前在安村公司出差一次支付一次现金，双方口头协商报酬的数额。汤志勇确认其在安村公司的工作为负责车辆养护、年审事宜，节假日驾车去机场、车站接人，免费10天为安村公司提供出差服务，餐后用车50元/次，每天无固定工作时间，按安村公司通知要求及车辆的维修、保养时间到安村公司履行义务，不参加安村公司开会及年度考评等。一审法院认为，安村公司与汤志勇签订的协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该协议内容不符合劳动合同的构成要件，汤志勇在履行协议期间不受安村公司劳动管理，不参加安村公司开会及年度考评，亦表明双方之间不具备劳动关系成立的情形。综合汤志勇每月开具劳务费发票领取劳务报酬及2010年12月至2012年12月、2016年1月至9月领取失业保险金等事实，一审法院确认安村公司及汤志勇之间不存在劳动关系。汤志勇主张双方自2005年5月起建立劳动关系未提供符合法律规定的证明，不予采信。安村公司要求确认其与汤志勇之间不存在劳动关系，无需向汤志勇出具解除劳动关系证明书，无需支付汤志勇工资差额400元、经济补偿8800元以及无需为汤志勇补缴2012年8月至2016年7月的社会保险费中按规定比例部分的诉讼请求，予以支持。汤志勇要求解除其与安村公司之间的劳动关系以及相应的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安村公司与汤志勇之间不存在劳动关系，安村公司无需为汤志勇出具解除劳动关系证明；二、安村公司无需支付汤志勇工资差额400元、经济补偿金8800元，无需为汤志勇补缴2012年8月至2016年7月的社会保险费；三、驳回汤志勇的诉讼请求。案件受理费20元减半收取为10元，由汤志勇负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据汤志勇与安村公司签订的两份协议内容来看，汤志勇系根据安村公司的要求，为安村公司提供车辆维修、年审、担任安村公司出差或临时用餐期间驾驶员的劳务行为，安村公司按约支付汤志勇劳务费用，汤志勇向安村公司提供劳务发票，双方的权利义务均是建立在平等民事主体之间的劳务合作关系，即便汤志勇提供劳务期间需要接受安村公司的安排或指示，但并不足以证明双方之间具有管理与被管理的隶属关系，已经形成符合劳动法意义上的劳动关系特征。再给合汤志勇与安村公司履行协议期间与其他公司签订了劳动合同，并由其他公司为其缴纳社会保险的事实，故本院对一审法院认定汤志勇与安村公司之间不存在劳动关系予以确认，汤志勇的上诉理由无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，汤志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤志勇负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  董江宁二〇一七年六月六日书记员  罗 晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。