广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8325号上诉人（原审原告）：余永成，住重庆市开县。委托诉讼代理人：黄伟国、李国峰，均系广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：陈光乐，职务董事长。委托诉讼代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州奥园康城投资有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：马军，职务董事长。委托诉讼代理人：周广辉、向晋成，均系该司职员。上诉人余永成因与被上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六公司）、被上诉人广州奥园康城投资有限公司（以下简称奥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余永成及其代理人李国峰、被上诉人湖南第六公司的代理人周小春、被上诉人奥园公司的代理人向晋成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余永成上诉请求:1、撤销一审判决；2、改判湖南第六公司、奥园公司支付余永成工程款人民币629960元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；3、判决湖南第六公司、奥园公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、湖南第六公司与奥园公司已实际使用余永成所完成的工程，应依约定支付工程款。第一，余永成要求支付工程款依法有据。湖南第六公司与余永成的施工转包合同关系已经双方确认，余永成为涉案工程实际施工人，且双方对于单位面积的施工价格每平方米27元均无异议，并有过阶段性的结算。虽余永成与湖南第六公司没有对余永成完成的施工进行验收，但湖南第六公司与奥园公司也未对质量问题提出异议，且已实际使用，工程质量应视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二、十三条规定，无论余永成是否具有相应的施工资质均有权请求参照合同约定支付工程价款。第二，剩余工程款629960元未结算支付，是湖南第六公司故意拖延所致。2013年春节后，湖南第六公司拒绝余永成继续展开清场工作，并且不与余永成结算并支付剩余工程款629960元。2013年4月19日，余永成向湖南第六公司邮寄送达了结算申请书，邮寄过程及申请书内容均由广州公证处进行公证。但湖南第六公司于2013年4月22日签收后，不提出异议又拒绝进行结算。一审庭审中，湖南第六公司称在2013年1月28日向余永成木工班组支付工人工资等，证实由于湖南第六公司拖欠余永成工程款，造成余永成无法向工人发放工资，工人自发维权要求湖南第六公司支付，湖南第六公司拖欠工程款有先例可查。二、本案无第三人参与施工，涉案总工程量减去湖南第六公司自行施工完成部分，即为余永成完成的部分，湖南第六公司应对自己施工完成的部分承担举证责任。湖南第六公司在一审庭审中辩称，在余永成离场后剩余工程量由其自行完成。余永成认为湖南第六公司应对其上述主张承担举证责任。另，湖南第六公司擅自进行其所为的剩余部分施工，从未与余永成协商，亦未通知余永成，已违反双方约定，构成违约。湖南第六公司在一审中已经明确陈述（一审判决书第八页第二段），其称已付工程款4158960元，其所提供的付款单据也是4158960元，但其无法提供收据的原件，且在一审过程中，余永成已明确对单号0817000的收据真实性不予确认，该收据已作废，不能作为本案证据。湖南第六公司提供的单据扣除单号0817000的收据40万元后，总数为3758960元，与余永成上诉状主张的380万元是相互印证的。另工程量问题，湖南第六公司在一审中明确称余永成擅自离场后，其将工程接手后自行施工完成，涉案工程应是余永成施工及湖南第六公司施工的，余永成的施工工程量即为总工程量扣除湖南第六公司陈述其所施工的工程量，余永成认为这是可以查明的事实，余永成请求法院指令湖南第六公司对其所主张的事实予以举证，该举证责任应分配给湖南第六公司。三、奥园公司应在欠付工程款内对湖南第六公司本案债务承担连带责任。奥园公司是涉案工程的发包人、建设方，在一审庭审过程中，湖南第六公司、奥园公司均确认，涉案工程所在的总体工程尚未完工，奥园公司尚未将工程款支付给湖南第六公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条规定，奥园公司应在欠付工程款内与湖南第六公司对实际施工人余永成承担连带责任。湖南第六公司二审答辩称：1、余永成在上诉状提及湖南第六公司故意拖延、不结算并非事实。从本案证据看，并不存在湖南第六公司拖延支付工程款的相应证据，湖南第六公司已及时支付工程款。2013年春节前，余永成在收到工程款后躲了起来，以员工没有收到工资为借口去堵马路，迫使湖南第六公司代其支付所谓的“拖欠工程款”。在余永成的工人结算了相应工程款的情况下，双方已达成协议，确认有关的工资全部结清，余永成的工人领取工资后全部离场，并非如一审判决书第六页所称的“余永成向我方提交工程结算表”，其仅是通过快递向湖南第六公司寄送过一份工程单，但没有要求工程结算。从2013年1月28日，余永成的人员离场后至2013年4月份期间，余永成从未向湖南第六公司提出主张（且无证据证明其向湖南第六公司提出主张）。2、由于过年期间，相关人员的变动比较大，导致4158960元的付款单据原件没有妥善保留。单号为0817000收据记载的40万元，湖南第六公司是已经支付了的。根据该单据，如扣除40万元，得出3758960元，余永成自认收到380万元的话，还存在差额，即除了3758960元外，还有其他款项已经支付。湖南第六公司认为余永成提出的观点不成立，湖南第六公司实际付款为4158960元。奥园公司二审答辩称：1、奥园公司并非本案适格主体，余永成与奥园公司无任何合同关系。2、余永成所述工程，奥园公司已经与湖南第六公司进行了结算，并付清所有工程款，因此余永成向奥园公司主张权利是滥用诉权，应当予以驳回。余永成向一审法院起诉请求：1、判令湖南第六公司、奥园公司支付余永成工程款629960元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；2、判令湖南第六公司、奥园公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：涉案工程位于广州市番禺区桥南街中心城区中心医院北侧地段广州奧园养生广场二期工程中的塔一楼、塔二楼部分的模板安装及拆除工程。建设单位为奥园公司，湖南第六公司是总承建方。2012年7月10日，以湖南第六公司奥园养生广场项目部为甲方、余永成为乙方，签订一份《模板工程劳务承包协议》，其中约定由乙方承包涉案工程的塔楼3#楼、商业2#楼的模板安装及拆除工程；在施工期间，乙方必须保证满足甲方总体施工进度计划集节点计划完成作业任务，严格按甲方项目部现场所安排的月、周和阶段性施工计划施工，无论白天或晚上，乙方无条件地配合施工，确保每个楼层按甲方节点计划、质量要求、安全要求完成模板施工任务；包干价为27元/㎡展开面积计算；乙方不论任何原因中途退场，则现场已制作的模板均不予计量，己安装并验收合格的模板按合同综合包干单价的80%结算；经甲方验收评定为不合格的（按层为单位进行评定）按合同综合包干单价的70%结算；进度款的支付：按月工程进度的70%，次月28日付款，模板制安工程全部完工80%，内、外墙批完95%（计算方法：按已经完成并经验收合格的建筑面积×2×综合包干价的70%支付；结算款的支付：待该分总代面工程全部完成完毕，并把所有的模板、步步紧等分类归堆码好，最后的工完场工作完成，核实模板、木枋、步步紧允许量情况后，乙方在七天内以书面形式向甲方提出结算申请（提供所有过程的安全验收及整改结果资料，如有遗漏资料，则该资料部分工程量不予结算），甲方在收到乙方申请后20天内完成核对结算工作，乙方根据结算结果向项目部申请结算款支付；项目部根据审批结果付至95%，余下的5%，待工程竣工拆棚后一个月内付清；乙方所完成的工程量，没有现场施工人员验收签章，甲方按合同价50%结算工程进度款，工程结算款按70%结算；乙方（包括其所有的工人）只有在完成本合同承包范围内的所有工作内容后，才能进行结算，施工过程中，乙方不能以任何理由（包括但不限于工人退场费、交通费、家庭困难、补助费、预付费用等）要求甲方提前等会工程款或提前结算或提高合同约定支付比率；乙方出现以下对其工人不履行管理责任的情形，引起工人闹事、上访、影响甲方项目部正常工作或对甲方造成不良社会影响的，乙方同意甲方视作乙方放弃所有合同权利并认可甲方为解决有关问题而单方采取的措施，相关责任由乙方承担，因此产生的一切费用由甲方在乙方工程款中直接扣除，工程款不足部分甲方有权向乙方追偿：①恶意回避，24小时内不能到场协调因自身责任产生的纠纷的；②连续48小时不在施工现场或无法妥善解决相关纠纷的；③无故拒绝配合办理结算手续或拒绝依据合同与甲方项目部办理退料，造成结算工作无法进行的；因乙方原因，乙方自行退场的按已完成的工作量合同单价的90%结算；等。上述合同签订后，余永成与湖南第六公司确认并不是按该合同约定的施工范围进行施工，而是变更为涉案工程的塔一楼、塔二楼负二层加29层加天面共32层的模板安装及拆除工程。余永成于2012年8月15日组织工人开始进场施工。2012年12月2日，余永成委派廖某甲就塔一号楼（塔1座）负二层到二十三层及塔二号楼（塔2座）负二层到二十一层的工程量填写《余永成木工班组结算审批表》，该表显示分别有“班级申报栏”、“工长意见栏”、“计量审核意见栏”等，其中“班级申报栏”施工内容为塔一号楼工程量为64400㎡，塔二号楼工程量为62300㎡，单价均为27元／㎡，工程款分别为1738800元及1682100元；“工长意见栏”有刘某、钟某的意见和签名；“计量审核意见栏”注明：“塔1负二层到二十二层（至后浇带）:20425.5×2×0.8+2925.06×2×0.7=36775.88㎡,塔2负二层到二十一层（至后浇带）：24120.09×2×0.8+2920.65×2×0.7=42681.05㎡”，计量人为李甜梅，项目经理处签名为刘某、公司成本经理处签名为翟某。余永成以此证实其与湖南第六公司曾对部分工程进行了阶段性计量结算。湖南第六公司对此予以确认。余永成称之后其曾于2013年2月底前向湖南第六公司的工程预算员提交了后一部份的工程量结算表，但湖南第六公司没有人员签名确认。湖南第六公司认为此后双方并未再就涉案工程进行结算，也不确认余永成单方制作的工程量列表。双方对本案的以下事实争议较大：余永成认为其承包的涉案工程于2013年1月工程全部完工，因是2013年农历新年，工人都放假回家过年，至其于新年假期后于农历正月十八返回涉案工程工地打算做收尾工程时被湖南第六公司拒绝，没有办理工程交接。湖南第六公司则认为是余永成于2013年1月28日擅自离场，再没有回来工地，至没有办理工程交接，现涉案工程已由其接管并另行完成施工。余永成为证实其已完成的未结算工程，提供其于2013年4月22日经广州市公证处出具的内容为：关于其于2013年4月19日采取“EMS全球邮政特快专递”方式向湖南第六公司法定代表人陈光乐寄送《关于广州奥园养生场二期工程余永成班组塔楼一号楼、二号楼工程结算申请书》（含附件一、二）一份，并取得国内标准快递单一份（编号：1089978136900）；兹证明与本公证书相粘连的《关于广州奥园养生场二期工程永成班组塔楼一号楼、二号楼工程结算申请书》（含附件一、二）复印件（见附件一）、国内标准快递单复印件（见附件二）与原件内容相符。其中上述附件一与附件二为余永成制作的工程量列表，只有余永成的签名；余永成在上述结算申请书上提出其完成工程量为164072.6㎡，湖南第六公司应付其总价款4429960元，要求湖南第六公司于收到该函件之日起五日内与其进行结算，逾期则视作无异议。湖南第六公司对公证书的真实性无异议，但否认有收到余永成的结算申请书和相关附件。湖南第六公司为证明余永成擅自离场，提供其分别于2013年1月20日和2013年2月1日的《报警回执》，以证实由于余永成违反双方签订的劳务分包合同约定，并鼓动工人罢工、封堵施工现场及其办公场所，迫使其额外支付所谓的“拖欠员工工程款”100多万元。此外，湖南第六公司还提供一份经广州市番禺区劳动部门及相关政府部门见证下签订的《协议书》，以证实因余永成鼓动工人闹事，导致其向余永成班组支付了所谓的“工人工资”。该《协议书》内容为：“木工余永成班组剩下的所有工人在奥园养生广场湖南第六公司项目部所有工资全部结清。签字确认后，一切劳资纠纷等所有事宜全部与奥园养生广场六建项目部无关。”其上面有廖某乙在内的十五名工人签名。余永成确认报警回执的真实性，认为是其正常维权。余永成对上述《协议书》不予确认，认为未经其确认。此外，双方对已付工程款的争议较大。余永成认为其包括在广州市番禺区劳动部门见证下的收款在内，其已收工程款为3800000元。湖南第六公司认为其已付工程款为4158960元，并提供相应单据。余永成对湖南第六公司所提供的除《收据》（NO:08170000）内容为“奥园养生广场项目部木工（一）班资金费400000元”不予确认外，其余均予确认。湖南第六公司未能提供《收据》（NO:08170000）的原件，也没有其他支付依据以证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于余永成已完成多少工程量及工程款是否已经结清的问题。关于已完成工程量，余永成与湖南第六公司对2012年12月2日由廖某甲就塔一号楼（塔1座）负二层到二十三层及塔二号楼（塔2座）负二层到二十一层的工程量填写的《余永成木工班组结算审批表》无异议，可予认定；从该表班组申报栏显示的工程量，总工程款为3420900元，现余永成确认已收工程款为3800000元，故经双方确认部分的工程量已全部付清。但就其余工程量部分，余永成提供的只是其自行制作的工程量列表，并没有其他工人签名和现场计量人员确认，湖南第六公司对此亦不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故余永成应承担举证责任。根据余永成与湖南第六公司所签订的《模板工程劳务承包协议》约定的“乙方出现以下对其工人不履行管理责任的情形，引起工人闹事、上访、影响甲方项目部正常工作或对甲方造成不良社会影响的，乙方同意甲方视作乙方放弃所有合同权利并认可甲方为解决有关问题而单方采取的措施，相关责任由乙方承担，因此产生的一切费用由甲方在乙方工程款中直接扣除，工程款不足部分甲方有权向乙方追偿”从余永成与湖南第六公司的诉辩陈述可见，在2013年1月28日，双方确认曾因工资纠纷在当地相关政府部门进行了协调，现湖南第六公司提供了包括廖某乙在内的十五名工人签名确认的《协议书》，从该协议书内容可见，余永成班组剩下的的所有工人工资全部结清，廖某乙是上述《余永成木工班组结算审批表》上的制表人和班组负责人，故一审法院合理采信湖南第六公司的意见，认定余永成所完成的工程量已全部结清。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故余永成的全部主张，无法律和依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条的规定，判决如下：驳回原告余永成的全部诉讼请求。本案受理费10100元，由原告余永成负担。经庭询调查，一审查明事实无误，本院予以确认。另查明，余永成二审确认其没有施工资质并明确不变更向湖南第六公司、奥园公司主张工程款的诉讼请求。再查明，二审期间，湖南第六公司与奥园公司确认两司于2014年11月30日进行了结算，奥园公司于2017年4、5月份向湖南第六公司付清了质保金。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对余永成的上诉请求及湖南第六公司、奥园公司答辩意见，分析如下：本案余永成二审确认其没有施工资质，而余永成与湖南第六公司签订的《模板工程劳务承包协议》并非单纯的劳务承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，余永成与湖南第六公司签订的《模板工程劳务承包协议》应为无效。根据二审查明的事实可知，案涉工程已完工，二审期间，湖南第六公司与奥园公司确认两司进行了结算，奥园公司亦已将质保金付清湖南第六公司。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案应视为工程已竣工验收合格，因余永成明确不变更其向湖南第六公司、奥园公司主张工程款的诉讼请求，依上述法条规定，本院二审可继续审理该诉求。根据2012年12月2日由廖某甲就塔一号楼（塔1座）负二层到二十三层及塔二号楼（塔2座）负二层到二十一层的工程量填写的《余永成木工班组结算审批表》可知，余永成申报的工程量为64400㎡+62300㎡=126700㎡，李甜梅出具的计量审核意见为塔1负二层到二十二层：66775.88㎡，塔2负二层到二十一层：42681.05㎡，共109456.93㎡，从一审查明事实来看，余永成与湖南第六公司对该《余永成木工班组结算审批表》并无异议，故可以认定，余永成至2012年12月份完成的工程量为109456.93㎡。根据2013年1月29日廖某乙等人签订的《协议书》可知，廖某乙等人已领取湖南第六公司代为支付的工人工资。湖南第六公司陈述廖某乙等余永成班组的工人领取工资后已离场，后继工程由其司自行完成。本案余永成亦确认2013年春节过后，其再想进场进行施工，则被湖南第六公司拒绝，故，由此可认定，2013年1月后，余永成未再对案涉工程进行施工。根据2013年4月19日，余永成向湖南第六公司发出的《关于广州奥园养生场二期工程余永成班组塔一号楼、二楼工程结算申请书》记载可知，余永成主张其完成的工程量为164072.6㎡，再根据上述2012年12月份计量审核工程量109456.93㎡，之间相差54615.67㎡，该工程量应为余永成2012年12月至2013年1月所完成的工程量。本案余永成未举证证明在此期间，其如何完成该部分54615.67㎡的工程量，而在仅两个月的时间里，经比较，余永成完成了2012年7月签订协议至2012年12月过半的工程量不尽合理。另，根据一审余永成自认，其已收工程款为3800000元，湖南第六公司尚欠629960元未付清，而根据双方约定27元／㎡单价，该部分工程量应为23331.85㎡，与上述54615.67㎡的工程量亦存在明显差距。就前述矛盾之处，余永成未向本院作出合理解释。至于一审余永成提供其自行制作的工程量列表以证明完成的其余工程量部分，因该列表并没有其他工人签名和现场计量人员确认，湖南第六公司对此亦不予认可，故，本院不予采信。据此，余永成于2013年4月19日向湖南第六公司发出的结算申请书不成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审诉讼中，湖南第六公司认为其已付工程款4158960元，不存在欠付工程款的事实，而本案余永成提交的证据并不足以证明湖南第六公司欠付其629960元工程款，故，对余永成的全部诉讼主张，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。余永成上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由余永成负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年六月八日书记员  杨仁义王心怡