四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终965号上诉人（原审被告）：王伟，男，汉族，生于1970年1月18日，住所地：重庆市永川市胜利路办事处永青村捡尸坳。委托诉讼代理人：张万成，四川法银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绵阳市永隆清真食品有限公司。住所地：四川省盐亭县云溪镇。法定代表人:陈兴全，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟君正，四川蜀仁律师事务所律师被上诉人（原审被告）：赖基松，男，汉族，生于1965年8月24日，住所地：四川省三台县乐安镇金铃村。上诉人王伟因与被上诉人绵阳市永隆清真食品有限公司（以下简称：永隆公司）、赖基松合伙纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院作出的（2015）盐民初字第2906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王伟上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人永隆公司的诉讼请求，本案诉讼费、上诉费由绵阳市永隆清真食品有限公司承担。事实与理由：1.一审认定事实有误，前后矛盾。永隆公司在刑事案件中出具的“任职通知”时间为2011年1月15日，内容为任命王伟为销售总经理。而本案中出具的“任职通知”，时间为2011年1月18日，内容为任命王伟为副总经理，两份内容不一致，不能自圆其说，一审对认定“王伟根据公司任职权限……从事……销售业务”事实明显有误。刑事判决已确认销售款属于联合体共同货款，在未结算的情况，不属于任何一方所有，而一审判决认定“销售业务其财产权属属于公司所有”，与生效民事判决矛盾。一审认定“应返还给永隆公司的货款”的金额证据不足。2.适用法律错误，导致判决错误。本案是联合经营合同，并未成立新的合伙企业，也不是接受永隆公司委托对外进行销售，不应适用合同法第401条、404条规定。3.本案属于联合经营，所得货款属于联营体，并不属于任何一方，永隆公司无权代表联营体主张权利，此种做法相当于变相剥夺了联营体另一方即王伟、赖基松分配利润的权利。被上诉人永隆公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。被上诉人赖基松未作答辩。永隆公司向一审法院起诉所提诉讼请求：1.判令被告立即归还合伙经营期间已收但未交回的货款资金626176.20元，并从回收之日起按银行同期贷款利率计付资金利息，直至款清为止。2.判令被告赔偿因擅自降价而给永隆公司造成的损失96150元，并从发货之日起按银行同期贷款利率计付资金利息，直至款清为止。3.本案案件受理费以及与诉讼费相关费用全部由被告承担。一审法院认定事实：永隆公司属自然人投资或控股有限责任公司，公司法定代表人为陈兴全，其经营范围为牛、羊、禽、兔屠宰加工、销售等业务。2011年1月9日，永隆公司在正常生产经营期间与王伟、赖基松签订了《联合经营合同》，该合同主要载明：“……为发挥甲（永隆公司）、乙（王伟、赖基松）双方各自优势，甲方将公司宰禽车间及所属宰鹅机、锅炉房等宰禽工用具与乙方联合收购、加工、经营，全年宰杀时间不低于10个月，经双方协商达成以下共识。一、共同投资，各负其责，实现利润甲、乙双方各分50%，发生经营亏损由乙方负全责（如因甲方资金不足150万元保证不了乙方生产，由甲方负责）。二、负责划分：甲方负责协商政府、工商、税务、畜牧等部门工作，保证乙方在永隆公司期间正常生产经营。乙方全权负责鹅、鸭、鸡生产发展，组织收购、生产加工、市场调研、市场销售。收购、销售、制票，甲方指派寇子中同志支付购款及回收所有销售款，做到收支分开。三、资金筹措：乙方投经营资金20万元，甲方出资金80万元，若生产量大，经营资金不足，由甲方负责组织资金，保证生产。甲乙双方所投资金均按月千分之十计息。四、核算方式：每只鹅收场地费0.9元，鸭0.5元，鸡0.5元，搬运费按出库数每吨50元，冻结后在库内免费存放15天，超出15天，按每吨每天收寄存费4元计算。五、经营及结算方式：鹅水毛收定金款不少于10万元，刀毛收取定金款不少于10万元，鹅副产品收取定金不少于10万元。所有产品销售含副产品、定金及货款一律汇入永隆公司账户，实行现款现货方式，款进账，货出门，不赊账。对外签订合同必须经甲方法定代表人签字盖章方有效，未经甲方法定代表人签字盖章的合同，甲方不承担任何责任。六、生产所须的工人由乙方自行聘用，按技术、责任计发工资。原辅材料、燃料、松香、包装物、运费及生产所须的费用由乙方一支笔审批，在此项经营中列支。七、此合同暂签三年，从2011年01月08日至2013年01月08日止，与正式合同具备同等法律效力。八、双方代表签字，乙方资金在签合同后三日内到账10万元，合同即生效……”。永隆公司法定代表人陈兴全亲笔签名并在甲方处加盖法人印章，二被告在乙方处亲笔签名。2011年1月18日永隆公司永隆食品公司向二被告等人作出了书面任职通知。该通知主要载明：“经永隆公司董事会研究决定：现对人员职位任命及职责分工如下：……王伟:永隆公司副总经理主要职责：负责公司的鹅、鸭、鸡的所有产品（含副产品）的市场调研、市场销售以及贷款回收，要求所有产品销售（含副产品）货款、定金一律汇入永隆公司账户，原则上实现现款现货方式。销售价格必须绝对透明。赖基松：永隆公司副总经理主要职责：负责公司的鹅、鸭、鸡的收购、生产加工、产品质量和生产工人的招聘、安排、合理优化等……”。之后王伟、赖基松根据公司任职权限在重庆、武汉、浙江、江西及四川境内从事鹅、鸭冷冻产品的销售业务，王伟在对外从事销售业务期间，从公司取得鹅、鸭冷冻商品后采用自行签订销售合同、变价销售、在购货方收取货款后未按合同约定如数向公司缴纳相关款项、自行占用供货资金等手段，导致公司利益受损。2012年11月4日其犯挪用资金罪被盐亭县公安局刑事拘留。2013年10月10日该院（2013）盐刑初字第47号判决书以挪用资金罪判处王伟有期徒刑四年，后绵阳市中级人民法院撤销原判决发回该院重审。该院作出（2014）盐刑初字第2号刑事判决书认为,……“王伟，赖基松与永隆公司于2011年1月9日签订联合经营合同，合同第五条约定定金及货款一律汇入永隆公司账户，王伟收了销售款未交到永隆公司账户的行为属于违约行为，是民法《合同法》调整的范围，且所收销售款是属于联合体共同的货款，在未结算的情况下，他不属于不哪一方所有。”遂宣告王伟无罪。王伟在永隆公司对外从事销售鹅、鸭冷冻产品期间发生以下业务：1.2012年7月11日，王伟在永隆公司处以商品调拨的方式调拨全鹅产品672件，单价260元/件，总价款为174720元,销售给浙江薛孝育个人，王伟变价处理以银行转账的方式收取货款126000元；2.2012年7月11日，王伟在永隆公司处以商品调拨的方式调拨菌肝产品331件，单价330元/件，总价款为96300元，销售给浙江高明学个人，王伟以银行转账的方式收取货款96300元；3.2011年12月4日，王伟在永隆公司处领取三光鹅产品1000件，总价款为260000元，销售给江西景德镇万绍武个人，永隆公司收取部分货款后，下欠货款56000元，王伟以银行转账的方式个人收取货款40000元；4.2012年2月至6月期间，王伟多次在永隆公司处填写出库单调拨鹅水毛、老鹅水毛、鸭子水毛、全鹅等产品，销售给重庆王明个人，王伟以银行转账的方式收取全部货款后，自行截留货款89226元，未缴纳给永隆公司；5.2011年12月20日、21日，王伟在永隆公司处填写出库单、磅码单调拨三光鹅产品500件、菌肝产品10件，总价款为129200元，王伟收取货款110000元后自行使用，未缴纳给永隆公司；6.2011年11月13日、12月24日，王伟在永隆公司处填写磅码单调拨三光鹅2475件，销售给浙江慈溪诸彭飞个人，双方于2012年7月6日对应收货款确认为445500元，王伟自行收取货款40000元个人使用；7.2011年9月5日，王伟在永隆公司处调拨价值48520元的刀毛产品，销售给重庆杨吉慧个人，永隆公司预收货款20000元，王伟对下欠货款变价处理收取货款14000元个人使用；8.王伟于2011年8月24日至11月期间，向梓潼、盐亭等地其他销售鹅头、一光鹅产品的个人收取货款，2012年1月15日，双方对王伟已收的货款进行结算，王伟向永隆公司出具欠条一张，欠款金额为64901元；9.永隆公司还提供王伟填写磅码单、出库单，证实王伟领取全鹅、鸭子等产品销售，应收货款为11500元，王伟收取款项及资金去向的相关证据材料。上述1至7项，王伟在盐亭县公安局2012年11月6日、7日、19日、20日、12月20日的讯问笔录中自行陈述认可向上述个人销售相关冻产品，自行变价处理，收取货款515526元。王伟被该院宣告无罪后，永隆公司多次要求结算，催收未果，遂引发本案诉讼。一审法院认为，永隆公司在生产经营期间，就生产、加工、销售等事宜与王伟、赖基松签订了《联合经营合同》，合同中对鸡、鸭、鹅等禽类的收购、生产、加工、销售以及经营模式进行了明确约定，对各自的权限及责、权、利进行了界定，并对鸡、鸭、鹅以及副产品的销售经营价格核算、结算方式、销售中收取定金、货款的方式、产品销售办法、模式、审批程序、职权范围等事项也进行了明确约定。此《联合经营合同》在经营模式上虽属共同投资，利益风险分担，但对外双方属同一经营合作体，王伟、赖基松在永隆公司的授权下对外从事鸡、鸭、鹅及副产品的销售业务，但其财产权属仍属公司所有，其销售利润属经营体成员共有。王伟、赖基松在销售过程中未经联合经营体成员协商一致或经公司许可，擅自将在销售中收取的商品价款据为己有，其行为侵犯了公司或利益共有人的合法权益，在销售中所得价款应当予以返还，永隆公司请求王伟返还价款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。本案中，王伟接受公司授权后，在销售中擅自收取商品价款七次累计515526元，此事实与王伟在公安机关侦办案件中供述的收取价款金额一致，应由王伟返还价款515526元，并从实际收取之日起按中国人民银行颁布的同期银行贷款基准利率标准计付资金利息。赖基松虽与王伟、永隆公司签订了《联合经营合同》，但实际未参与上述七次产品的销售及占用收取价款，故不承担返还价款的合同义务。永隆公司主张的王伟赔偿在销售中违反合同约定擅自降价造成的损失的诉讼请求，因王伟基于授权从事商事活动，其行为属内部管理行为，其行为对外已产生相关合同效力，属另一法律关系，由永隆公司另行主张权利，在本案中不予审理，该诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零一条、第四百零四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十六条、第二十八条之规定，遂判决：一、由王伟在本判决生效后十日内返还给永隆公司绵阳市永隆清真食品有限公司货款515526元，同时承担资金利息，利息的计算方式为：从实际收款之日起，按中国人民银行颁布的同期银行贷款基准利率标准，计付至本案确定的返还之日时止，若被告未按上述期限履行返还义务，资金利息则计算至实际履行时止；二、驳回永隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审收取案件受理费11023元，由王伟负担8955元，由永隆公司负担2068元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人二审的诉辩情况，本案争议焦点在于：1.本案法律关系的认定；2.永隆公司的主体是否适格；3.关于货款金额的问题。对此，本院综合评判如下：关于法律关系的认定问题。按照《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”的规定，设立合伙企业应当向工商部门申请并签发营业执照后，合伙企业才成立。而根据永隆公司与王伟、赖基松所签订的《联合经营合同》，永隆公司与王伟、赖基松共同投资，其中永隆公司出资80万元，占50%利润，王伟、赖基松共出资20万元，占50%利润。永隆公司提供生产场所，支付收购款及回收所有销售款，王伟、赖基松负责组织收购、生产加工、市场调研、市场销售。所有产品销售含副产品、定金、及货款一律汇入永隆公司账户，实行现款现货方式。对外签订合同需经永隆公司法定代表人签订盖章方有效。即永隆公司与王伟、赖基松所签订的合同为联合经营合同，双方共同出资、共同经营，联合经营期间，对外以永隆公司的名义签订合同，收取货款，但并未按照《合伙企业法》的有关规定设立合伙企业，因此不能适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，原判对此认定存在法律适用瑕疵，本院予以纠正。根据双方当事人所签订合同的名称和内容，永隆公司与王伟、赖基松所签订合同，不符合个人合伙的有关规定，更符合合伙型联营的特征，故本案法律关系应为联营合同关系，按照最高人民法院《关于印发的通知》的规定，本案案由应为联营合同纠纷。原判对此法律适用虽存在瑕疵，但并不影响本案的实体处理，也不足以导致本案改判或发回重审。关于永隆公司主体是否适格的问题。按照《联合经营合同》第五条关于“对外签订合同必须经永隆公司法定代表人签字盖章方有效”的约定，足以说明在联营期间，联合经营体对外是以永隆公司的名义进行经营的。同时按照《联合经营合同》第二条关于“收购、销售、制票，永隆公司指派寇子中同志支付收购款及回收所有销售款，做到收支分开”以及第五条“所有产品销售含副产品、定金及货款一律汇入永隆公司账户，实行现款现货方式，款进账，货出门，不赊账”的约定，永隆公司具有对外收取货款的权利，王伟、赖基松不具有收取货款的权利。既然联合经营体对外系以永隆公司的名义进行经营且永隆公司具有对外收取货款的权利，那么永隆公司则有权以永隆公司名义对联营期间所产生的债权主张权利。现因王伟在联合经营期间，违反《联合经营合同》的约定，擅自收取货款而未按照约定入永隆公司账户，构成违约，永隆公司有权要求王伟继续按照合同约定返还其擅自收取的款项。王伟所提刑事判决认定案涉款项属于联合经营体财产的主张，与永隆公司代表联合经营体向王伟主张返还联合经营体财产二者之间并不矛盾。联合经营结束时，王伟可按照约定，要求对联合经营进行结算，确保其作为联合经营一方的权益，故永隆公司是本案适格的主体。上诉人王伟的该上诉理由不能成立，不予支持。关于货款金额的问题。原判依据王伟在公安机关多次陈述确定王伟自行变价处理收取货款的金额为515526元并无不当，二审中王伟称上述款项有部分已经返还永隆公司，但并未提交相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利责任。故上诉人王伟的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，予以纠正，但实体处理适当。依照《最高人民法院》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8955元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一七年六月二十一日书 记 员  李林峻