河南省睢县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1422民初3122号原告：王广玉，男，1963年4月2日出生，汉族，农民，住所地河南省睢县。委托代理人：赵祖强，河南平民律师事务所律师。被告：商丘市漓江房地产开发有限公司。法定代表人：蔡士荣，系该公司董事长。委托代理人：赵玲，河南得益律师事务所律师。委托代理人：梁玉峰，男，1969年12月31日出生，汉族，住所地河南省南阳市宛城区，系该公司员工。被告：河南省睢县第一建筑工程公司。法定代表人：张甲，系该公司经理。委托代理人：王广忠，男，1961年5月3日出生，汉族，住所地河南省睢县，系该公司职工。原告王广玉诉被告商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江房产）、河南省睢县第一建筑工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年12月5日向本院提起诉讼，本院于2016年5月25日作出（2014）睢民初字第1795号民事判决。被告漓江房产不服该判决，向商丘市中级人民法院提起上诉，商丘市中级人民法院作出（2016）豫14民终2483号民事裁定：一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1795号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告王广玉及其代理人赵祖强、被告漓江房产之委托代理人赵玲、梁玉峰、被告一建公司之代理人王广忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王广玉的诉讼请求为：1、要求二被告支付工程款3091353.12元并支付违约金及实际经济损失；2、确认原告对涉案工程13号楼B段房屋具有优先留置权；3、确认2007年1月20日签订的《补充协议书》约定给付的回报房合法有效，并履行办证义务。事实与理由：2005年9月26日,被告一建公司与被告漓江房产签订一份建设工程施工合同。合同约定被告一建公司承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第13号B段工程，后被告一建公司将合同项下的第13号B段工程承包给原告王广玉，该工程由原告王广玉实际投资建设，被告一建公司没有投入任何人力、物力。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告漓江房产辩称：一、被告一建公司违法将工程转包给没有施工资质的原告个人，致使本案“建设工程施工合同”无效。二、原告王广玉要求被告漓江房产支付工程款3091353.12元与事实不符。本案工程应以被告漓江房产与被告一建公司所约定的工程造价标准计算工程款，而原告单方委托律师事务所所作的工程造价计算工程款违背了双方的约定和法律规定。三、原告要求支付违约金和经济损失没有法律依据和事实依据。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。事实上，本案受损失的是漓江房产；四、原告起诉要求对涉案工程优先留置权缺乏法律依据；五、原告要求确认2006年10月30日签订补充协议约定给付回报房合法有效及原告购买房屋合法有效，依法履行办证义务，缺乏事实和法律依据。被告一建公司应承担连带责任。被告一建公司当庭口头答辩：原告使用的资质是其公司的，其公司只收取原告的管理费。根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、原告王广玉要求二被告给付工程款3091353.12元、支付违约金、实际经济损失及优先留置权的请求有无事实和法律依据；2、原告要求确认2006年10月30日签订的《补充协议书》是否合法有效；3、被告一建公司是否在本案中承担连带责任。针对上述争议焦点，原告为支持其主张向本院提交的证据材料有：1、建设施工合同书、建筑工程施工补充协议及补充协议书、回报房及购买情况说明各1份，以此证明2005年9月26日，被告一建公司与被告漓江房产签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告一建公司承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第13号楼B段工程。工程款按照先预后决方式结算。违约金从2007年8月15日计算。原告对涉案工程具有优先留置权。《补充协议书》约定的被告给付回报房合法有效，被告应当依法履行办证义务；2、睢县一建公司证明1份，以此证明被告漓江公司开发的睢县中心大街商业综合楼的第13号楼B段工程实际承建人是王广玉；3、鉴定意见2份，以此证明原告王广玉承建的睢县中心大街13号楼B段工程造价为6302173.24元、睢县中心大街13号楼B段确认5个单元桩基工程造价526779.88元；4、应土荣出具证明1份，以此证明睢县中心大街13号楼B段工程购土方款162400元；5、河南省睢县第一建筑工程概算出具证明1份，以此证明睢县中心大街商业综合楼的第13号楼B段工程使用的15号楼图纸。剩余工程款计算为：合计总工程款6991353.12元-已付工程款3900000＝3091353.12元。经庭审质证，被告漓江房产对原告提交的证据材料1合同的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，首先合同相对人不是原告，而是被告一建公司，被告一建公司将其承包的合同承包给无施工资质的原告，应为无效合同，无效合同不产生违约金、工程优先留置权、住宅房折抵工程款的问题。其次，该合同约定工程款先预后决，但原告及被告一建公司同意按照单项工程概算计算工程款，与先预后决计算工程并不矛盾，原告要求的违约金是没有意义的；对证据2本身无异议，但转包是无效的；对证据3有异议，该鉴定系单方委托，原告单方鉴定违反合同约定，工程完工后，原告签字同意按15号楼A段单项工程综合概算表上的单价进行决算，被告一建公司作为承包方与发包方被告漓江房产按其约定对原告工程进行结算，现原告违反约定单方鉴定不符合法律相关规定。原告的单方鉴定的工程造价与客观事实不符，原告单方做的每平米造价鉴定高出双方约定每平米造价200多元，并且高出当时商品房销售价格，单方鉴定的材料差、利润均比约定的造价高出几十倍，该鉴定不能作为定案依据。桩基工程的委托单位不明及结算的取费标准不符合双方的约定；对证据4证人证言有异议，证人不出庭作证无法证明证言的真实性，且证言没有其他证据印证；对证据材料5无异议；被告一建公司对原告提交的证据1-5的质证意见，原告用的是其公司的资质，其公司只收取原告的管理费，对证据没有异议。针对上述争议焦点，被告漓江房产为支持其主张向本院提交的证据材料有：1、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）1份，以此证明被告一建公司作为涉案工程的承包人，违法将工程转包给无施工资质原告个人施工，导致涉案建设工程施工合同无效，被告一建公司理应承担支付工程款连带清偿责任。2、单项工程综合概算表1份、睢县第一建筑公司中心大街工程造价一览表计11份，以此证明被告漓江房产与被告一建公司承建的13号楼B段总工程造价为4208494.00元；3、漓江房产支付涉案工程款明细表1份，代为支付涉案工程电费、材料费、模板费、维修费明细表1份，以此证明：（1）、2006年1月19日至2010年8月31日支付涉案工程款共计4129317.23元；（2）、2006年3月12日代支付模板费21875.00元，2007年5月29日代支付材料费23005.00元，2006年7月29日至2006年10月27日代付电费11153.90元；（3）、承建涉案工程因质量问题被业主投诉反映到政府，政府责令被告漓江房产给予维修，维修后费用由承建方支付。2008年5月13日至2011年1月19日共支付房屋维修款13199.00元。共计56033.90元，以上三项共计费用4198550.13元。4、原告王广玉占用漓江房产房屋清单1份，以此证明截至目前原告占有漓江房产13号楼9单元501室、502室，10单元501室、502室，共计526.2平方米，原告出租给他人收取租金，不存在任何损失；5、睢县中心大街住宅销售明细表及销售住宅契税完税发票13份，以此证明2007年10月至2009年5月商丘市漓江房地产开发有限公司销售部分睢县中心大街13套房屋每平方米价格为800元和948.66元之间。房屋销售价格是根据建筑成本价、土地成本价、税金等其他费用组成，绝不应低于房屋成本价销售，所以该13套房的销售价格证明，漓江房产与一建公司约定涉案工程决算单价687.02平方米仅比商品房销售价多出一、二百多元是符合当时的建筑成本价，而王广玉提供的单方造价944.72元平方米比销售价平均价还高，有悖客观真实的建筑成本价；6、外墙涂料销售及施工合同1份、外墙涂料、真石漆面积统计表2份、涂料工程领款汇总表1份、付款凭证30份，以此证明被告漓江房产与被告一建公司协议约定，涉案工程不包括外墙涂料工程，漓江房产于2007年1月将睢县中心大街1-18号楼外墙涂料工程，发包给虞城浙豫漓江涂料有限公司施工，而不是王广玉施工，王广玉向法庭提交的委托河南开元工程技术有限公司单方所作的工程鉴定书，将外墙涂料计入其自己的工程量，并计算工程款是错误的，同时也证明2007年1月王广玉工程已完工；7、（1）睢县中心大街塑钢窗、百叶窗的工程领款汇总表2份及付款凭证45份；（2）进户门、单元门工程领款汇总表1份及付款凭证46份；（3）卷闸门安装详单1份及马军施工队已完成工作量、卷闸门工程领款汇总表及付款凭证19页；（4）储藏室门工程领款汇总表1份及付款凭证20份。以此证明2007年2月漓江房产将睢县中心大街1-18号楼的塑钢窗、百叶窗、进户门、单元门、卷闸门、储藏室门工程分别发包给蔡铭芳、张莉、欧派套装门商丘总代理、马军、商丘经济开发区华亚管业经销处-郑伟。其中涉及13号楼B段工程不是王广玉施工，王广玉向法庭提交的委托河南开元工程技术有限公司单方所作的工程鉴定书，将塑钢窗、百叶窗、进户门、单元门、卷闸门、储藏室门计入其自己的工程量，并计算工程款是错误的；8、不锈钢扶手（栏杆）工程领款汇总表1份，漓江房产睢县中心大街不锈钢扶手安装清单1份及付款凭证8份，以此证明2007年8月漓江房产将睢县中心大街13号楼的不锈钢扶手（栏杆）工程发包给马军个人施工，而不是王广玉施工，并由王广玉签字，王广玉向法庭提交的委托河南开元工程技术有限公司单方所作的工程鉴定书，将不锈钢扶手（栏杆）工程计入其自己的工程量，并计算工程款是错误的；9、SBS防水材料工程领款汇总表1份及付款凭证10份，以此证明2007年5月漓江房产将睢县中心大街13号楼的SBS防水工程发包给华德钦、崔二中个人施工，而不是王广玉施工，王广玉向法庭提交的委托河南开元工程技术有限公司单方所作的工程鉴定书，将SBS防水工程计入其自己的工程量，并计算工程款是错误的，同时证明2006年底王广玉工程已经完工事实；10、13号楼房地产抵押估价报告1份，共计13页、通知及协议各1份，以此证明：（1）睢县中心大街1-18号楼主体工程已于2006年底全部完工。（2）睢县中心大街1-18号楼外墙涂料工程、防盗门、卷闸门由漓江房产统一安排施工。经庭审质证，原告王广玉对被告漓江房产提交的证据1、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》本身没有异议，但是该《办法》并必然导致被告一建公司承担法律责任。对证据材料2异议称，工程造价一览表是本案被告漓江房产自己结算的不是合法有效的，工程概算表也是被告自己制作的，没有原告的签字认可，也没有被告一建公司的签字盖章，该工程造价王广玉并不知情，更不予认可，工程造价应以实际评估造价为准。对证据3有异议，被告漓江房产认为支付原告王广玉的工程款数额为4129317.23元，但该部分款项部分不属实，实际原告王广玉仅收到被告漓江房产工程款390余万元；至于漓江房产称的工程电费、材料费、模板费、维修费原告王广玉均不予认可，因为该工程施工过程中的上述费用均由原告王广玉本人支付。对证据材料4异议称，被告漓江房产所称的王广玉占用的房屋均系王广玉垫资建房的回报房，双方签订的有书面协议，这和工程款没有关系。对证据材料5异议称，该组证据根本无法否定评估机构依法评估的价格，况且漓江房产所称的13套房屋每平方米价格为800元和948.66元是符合当时的建筑成本价，另外，漓江房产从来没有和一建公司进行决算，更没有确定决算价格为687.02元；对证据材料6-8异议称，该组证据涉及的外墙涂料工程、塑钢窗、百叶窗、卷砸门、储藏室门、进户门、单元门工程、不锈钢扶手工程有漓江房产发包给第三人的事实不予认可，该工程实际由原告王广玉施工；该组证据也不能证实2006年底原告王广玉工程完工。对证据材料9异议称，SBS防水材料工程款已经包含王广玉领取的390万余元的工程款之内，不能再另外扣除工程款。对证据材料10异议称，该组证据根本不能证实2006年底王广玉工程完工，所谓的评估报告实际是在建工程的评估，也不能证明睢县中心大街1-18号楼外墙涂料工程、防盗门、卷砸门由被告漓江房产统一安排。被告一建公司对被告漓江房产提供的证据无异议。本院对原、被告互有异议的证据效力分析如下，原告提交的证据1即施工合同，其实际施工人是原告，而原告不具备建设施工相应资质条件，此合同属无效合同。对证据2真实性无异议，本院予以采信。被告漓江公司对证据3认为，此鉴定系原告单方委托鉴定，不予认可。被告漓江房产在规定的期限内，向本院递交重新鉴定申请，本庭依照程序转交本院技术科，技术科于2017年6月1日作出终结对外委托。本院认为，鉴定人具有鉴定资格，所作出的鉴定意见，具有客观真实性，此证据可作为本案定案依据。证据4即应土荣的证言，应土荣系被告漓江房产的工程部经理，证明了原告所用土方数额及具体价格，结合本案的实际情况，该证言比较客观，本院予以采信。但原告在工程款支付数额没有明确确定，应以被告漓江房产计算的支付工程款数额为准。原告提交的证据5本院予以采信。被告漓江房产提交的证据1不能证明其举证目的，本院不予采信。被告漓江房产提交的证据2，即本案13号楼B段的工程造价的决算，是被告自己计算，没有原告的签字认可，依法不能作为定案依据。对证据3能证明被告漓江房产已给原告结算的工程款及维修费数额，可作为有效证据使用。对证据4，系被告单方列举的清单，原告不予认可，被告亦没有其他相关证据印证，本院不予采信。对证据5-10，经庭审后核实，原告予以认可的部分本院予以采信。依据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2005年9月26日,被告一建公司与被告漓江房产签订一份建设工程施工合同及补充协议。合同约定被告一建公司承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第13号楼B段工程，后被告一建公司将合同项下的第13号楼B段工程全部发包给原告王广玉，该工程由王广玉实际投资建设，被告一建公司没有投入任何人力、物力。经河南开元工程技术咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，原告应得到的工程款主体工程款6302173.24元（含土建、电气、排水）、桩基工程款526779.88元、土方款162400元，合计总额为6991353.12元。被告漓江房产已付原告王广玉工程款4198550.13元。另查明，13号楼B段的外墙涂料130691.08元、不锈钢扶手121920.63元、入户门14400元、单元门4917元、卷闸门37528元、储藏间门7840元并非原告王广玉所施工。本院认为,本案属建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。结合本案，被告一建公司将合同项下的工程全部转包给本案原告王广玉，此行为是本法所禁止的，转包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告漓江房产应给付原告工程款及其他损失6991353.12元，已实际给付4198550.13元。经本院查明，原告王广玉认可涉案工程中的外墙涂料、不锈钢扶手、入户门、单元门、卷闸门、储藏间门并非其实际施工，应按照被告漓江房产与实际施方签订合同并实际支付的价款予以扣减，故对于13号B段的外墙涂料、不锈钢扶手、入户门、单元门、卷闸门、储藏间门施工费用应从工程款中予以扣减。从河南开元工程技术咨询有限公司的工程造价鉴定报告中以及被告漓江房产提交的证据材料中可以看出，13号B段的外墙涂料130691.08元、不锈钢扶手121920.63元、入户门14400元、单元门4917元、卷闸门37528元、储藏间门7840元，上述共计317296.71元，应从工程款中予以扣减。鉴于被告漓江房产已经支付原告工程款4198550.13元，故被告漓江房产应支付给原告王广玉工程款数额为2475506.28元（6991353.12元-4198550.13元-317296.71元），对原告的该项请求，本院予以支持。原告以被告一建公司的名义与被告漓江房产签订的合同属于无效合同，不发生合同履行的法律效力，不能根据合同约定来界定双方的责任，原告请求被告漓江房产承担违约责任，本院不予支持；原告请求的优先留置权缺乏法律依据，但其对所建工程享有优先受偿权；原告其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告一建公司在本案中没有获得工程款，不应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告商丘市漓江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告王广玉工程款及损失共计2475506.28元；二、驳回原告王广玉对被告商丘市漓江房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告王广玉对被告河南省睢县第一建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费11892元由被告商丘市漓江房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  邢成宇审判员  陈 洁审判员  刘素梅二〇一七年六月七日书记员  杨喜悦