重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2912号上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地江北区东升门路63号5-1、6-1，统一社会信用代码91500105663571840H。负责人：罗志军，总经理。委托诉讼代理人：马丽莹。被上诉人（原审原告）：张朝美。委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嘉威物流有限公司，住所地重庆市万盛区勤俭路25号1-34号，组织机构代码66357148-0。法定代表人：王建领，总经理。被上诉人（原审被告）：许浩。被上诉人(原审被告)：易万明。安诚财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称安诚财险重庆分公司）因与张朝美、易万明、许浩、重庆嘉威物流有限公司（以下简称嘉威物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初5969号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安诚财险重庆分公司的委托诉讼代理人马丽莹。被上诉人张朝美的委托诉讼代理人杨振雨，被上诉人许浩到庭参加诉讼，被上诉人嘉威物流公司、易万明经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。安诚财险重庆分公司二审上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不支付出院后护理费。2、改判支持上诉人商业险10%的免赔率。事实和理由：1、一审原告可以通过安装假肢恢复行走能力，且人赔司法解释规定护理依赖程度应结合配置残疾辅助器具的情况确定，本案应安装假肢后再确定护理费。2、本案肇事机动车存在超载，重庆市巴南区超限检测羊鹿站要求其自行卸载7960KG才可上路行驶，根据重庆市公路路政超限车辆检测单（复检）上明确显示该车超重10400KG，根据保险条款约定超载免赔率为10%，在本案中应由被上诉人嘉威物流公司、易万明、许浩承担。张朝美答辩称，一审判决用针对原告的诉讼请求进行审理并作出判决。根据鉴定意见是不安装假肢存在大部分护理依赖，当事人有权选择是否安装假肢。上诉人并无证据证明肇事车辆存在超载情况。一审判决正确，请求维持原判。许浩答辩称，上诉人没有证据证明超载。嘉威物流公司和易万明未到庭亦未提交书面答辩意见。张朝美一审起诉请求：判令被告赔偿原告后续医疗费18000元、住院伙食补助费4650元、住院期间护理费14480元、出院后护理费146000元、护理用品费245元、交通费1000元、鉴定费及会诊费2700元、残疾赔偿金69459.45元、营养费2000元、精神抚慰金15000元，共计273934.45元，并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明以下案件事实：2015年12月19日13时00分许，被告易万明受被告许浩雇请驾驶被告许浩所有的车牌号为渝BN35**重型自卸货车，沿省道103从长寿区方向往巴南区方向行驶，当车行驶至巴南区麻柳嘴镇清溪桥路段，由于超车驶入对向车道，与横过道路的行人张朝美相撞，造成张朝美受伤的交通事故。2016年1月6日，重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队作出事故责任认定：易万明承担本次交通事故的全部责任，张朝美无责任。原告张朝美受伤后，当即被送往第三军医大学大坪医院治疗，经诊断为：失血性休克；右小腿、足踝毁损伤；左肱骨骨折；左臂丛神经牵拉伤；全身多处软组织挫伤；原发性高血压。原告住院治疗49天，被告许浩垫付了原告全部医疗费，出院医嘱：出院后回当地医院继续治疗；加强营养支持及生活护理等。2015年12月22日，原告张朝美在冀州市华康医疗器材厂购买上肢垫和下肢垫，用去140元。2016年1月1日、1月6日、1月16日，原告张朝美在冀州市华康医疗器材厂购买3包护理垫，用去105元。2016年2月6日，原告转院至重钢总医院治疗，经诊断为：左侧肱骨骨折内固定术后功能障碍；右小腿截肢术后功能障碍等。原告张朝美住院治疗44天，被告许浩垫付了原告全部医疗费，并另支付原告张朝美现金11000元。原告张朝美出院医嘱：门诊随访等。2016年4月15日，重庆市明正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：原告张朝美为一处六级伤残和一处十级伤残；大部分护理依赖；后续医疗费约需18000元。原告张朝美自行垫付鉴定费及会诊费2700元。原告张朝美系城镇居民。渝BN35**重型自卸货车在被告安诚财险重庆分公司投保了交强险（有责死亡伤残限额110000元，医疗限额10000元，财产损失2000元）及商业第三者责任险（保额1000000元，含不计免赔险）。一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护,侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事侵权责任。本案交通事故系被告易万明驾驶机动车在禁止超车路段超车且遇行人横过道路未注意避让的违法行为造成，经交通执法部门认定，易万明负事故全部责任，故应由被告易万明承担完全民事赔偿责任。由于被告易万明系被告许浩雇请的驾驶员，且是在执行职务活动中发生交通事故，故应由其雇主即被告许浩承担民事赔偿责任。又因被告易万明在本次交通事故中构成重大过错，故被告易万明应与被告许浩承担连带赔偿责任。渝BN35**重型自卸货车实际车主系被告许浩，该车挂靠在被告嘉威物流公司经营，由于被告嘉威物流公司对该车享有运行利益，故被告嘉威物流公司应与被告许浩承担连带赔偿责任。由于渝BN35**重型自卸货车在被告安诚财险重庆分公司投保了交强险及商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告安诚财险重庆分公司应先行在交强险有责限额内承担赔偿责任，对交强险限额外损失，应由被告安诚财险重庆分公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍有不足部分，由被告许浩承担，由被告易万明、嘉威物流公司与被告许浩承担连带赔偿责任。综上，原告张朝美诉请被告赔偿的理由正当，对其合法请求部分予以支持。一审法院经审查，结合原告张朝美的请求，确认原告因本案交通事故的损失费用为：1、住院伙食补助费4650元（50元/天×住院93天）；2、营养费酌情主张1500元；3、住院期间护理费9300元（100元/天×93天），原告提供护理人员实际造成误工损失的证据不够充分，故护理费参照当地护工工资标准计算；4、后续医疗费参照鉴定意见酌情主张18000元；5、残疾赔偿金69459.45元（27239元/年×5年×51％）；6、鉴定费及会诊费2700元；7、交通费酌情主张1000元；8、精神损害抚慰金酌情主张12000元；9、出院后护理费146000元（36500元/年×5年×80％），对被告安诚财险重庆分公司提出原告张朝美应主张安装假肢费，而不应主张护理费的抗辩意见，因民事诉讼因遵循不告不理的原则，且赔偿权利人选择主张对自己更为有利的民事权利救济形式并不违反法律规定，根据原告主张护理费、放弃安装假肢费用的意思表示及其实际伤情，结合鉴定意见并依照相关法律规定予以主张，故对安诚财险重庆分公司的抗辩意见不予采信；10、其他费用245元，因原告购买护理垫等系病情所需，故予以主张。原告张朝美以上损失共计264854.45元。被告安诚财险重庆分公司在有责交强险限额内赔偿原告120000元；超出交强险的损失144854.45元，扣除鉴定费2700元，计142154.45元，由被告安诚财险重庆分公司在商业第三者责任险限额内承担；保险外损失鉴定费2700元，由被告许浩承担，由被告易万明、嘉威物流公司与被告许浩承担连带赔偿责任，扣除被告许浩垫付的11000元，被告许浩、易万明、嘉威物流公司可以不再承担支付责任。被告许浩多垫付的8300元，应视为原告已先行获得部分赔偿，该款应在被告安诚财险重庆分公司应付款中抵扣，故抵扣后，被告安诚财险重庆分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿原告133854.45元。被告许浩多支付的8300元及其垫付的医疗费，应自行与被告安诚财险重庆分公司办理理赔结算。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险有责限额内赔偿原告张朝美交通事故损失120000元；二、被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告张朝美交通事故经济损失共计133854.45元；三、被告许浩赔偿原告张朝美保险外的交通事故经济损失2700元，由被告易万明、被告重庆嘉威物流有限公司与被告许浩承担连带赔偿责任（被告许浩已支付，三被告在本案中可以不承担支付责任）；四、驳回原告张朝美的其他诉讼请求。本院二审审理中，上诉人提交了重庆公路路政超载检测单复印件三张，拟证明涉案肇事机动车存在超载情形。被上诉人张朝美和许浩对该证据的真实性均不认可。本院认为，上诉人提交的上述三张证据资料均系复印件，其真实性和来源均无法核实，本院不将其作为二审新证据采信。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。本院认为，对上诉人提出的被上诉人张朝美应安装假肢后再确定护理依赖程度，因而本案中不应支付张朝美出院后护理费的上诉理由，一审法院以“民事诉讼因遵循不告不理的原则，且赔偿权利人选择主张对自己更为有利的民事权利救济形式并不违反法律规定”为由根据张朝美主张护理费、放弃安装假肢费用的意思表示及其年龄、实际伤情，结合鉴定意见予以主张的判决并无不当，本院对对上诉人的该项上诉请求不予支持。对上诉人关于承保机动车存在超载情形因而根据保险合同的约定主张10%免赔率的上诉请求，因上诉人未能提供有效证据证明该车在本案交通事故中存在超载的事实，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费5260元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 群审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一七年六月七日书 记 员  刘德宝