河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3111号上诉人（一审原告）：洛阳市全意物业管理有限公司。住所地河南省洛阳市西工区九都路**号亚威金港商务中心*楼***号。法定代表人：秦大栓，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌艳杰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：王清章，该公司员工。上诉人（一审被告）：郜学战，男，汉族，1977年9月24日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：石属刚，河南航星律师事务所律师。上诉人洛阳市全意物业管理有限公司因与上诉人郜学战物业服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洛阳市全意物业管理有限公司的委托诉讼代理人谌艳杰、王清章，上诉人郜学战及其委托诉讼代理人韩丽军、石属刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市全意物业管理有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决第二项为“郜学战向洛阳市全意物业管理有限公司支付代为缴纳2010年2016年垫付的过暖费3629.3元（暂计算至2016年，具体数额计算至实际支付之日起），并向洛阳市全意物业管理有限公司支付自起诉之日起全部款项支付完毕之日止的利息（按同期贷款利率计算）”；2、本案诉讼费用等全部由郜学战负担。事实与理由：洛阳市全意物业管理有限公司为郜学战垫付过暖费有充足依据。根据洛阳市发展和改革委员会颁布的洛发改价管【2009】21号文件和《关于我市城市居民生活供暖价格改革调整的通知》等文件，洛阳市全意物业管理有限公司要求郜学战支付过暖费具有充足的法律依据，根据《前期物业管理服务协议》第六条规定，郜学战应当支付过暖费。2、洛阳市全意物业管理有限公司主张过暖费有事实依据。洛阳市全意物业管理有限公司与北控水务集团有限公司新区供水分公司签订供热协议，由洛阳市全意物业管理有限公司代整个小区就供暖费用统一结算，且北控水务集团有限公司新区供水分公司向洛阳市全意物业管理有限公司开具相应票据，洛阳市全意物业管理有限公司在台账中对郜学战欠付的过暖费也有充足票据体现。郜学战答辩称：1、洛阳市全意物业管理有限公司没有为郜学战垫付过暖费的依据和资格。洛发改价管【2009】21号和洛发改价管【2013】12号文件规范的是供热收费、供暖价格，且依洛发改制法规【2014】1号文件，洛发改价管【2009】21号文件已被列入拟废止的规范性文件目录，两份文件不能证明洛阳市全意物业管理有限公司有要求郜学站支付过暖费的权利。《前期物业管理服务协议》第六条规定洛阳市全意物业管理有限公司在接受有关部门或者单位委托的情况下可代收代缴服务费，故上诉人对于过热费仅是代收代缴，在郜学站未交费的情况下先行垫付明显与常理不符。2、洛阳市全意物业管理有限公司没有充足的证据予以支持，应当承担举证不能的不利后果。郜学战上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判郜学战不承担责任或发回重审；2、诉讼费用由洛阳市全意物业管理有限公司承担。事实与理由：1、本案中，洛阳市全意物业管理有限公司在提供物业服务过程中严重违约、服务不到位且服务存在严重瑕疵，洛阳市全意物业管理有限公司未按合同约定提供相应服务，导致郜学战及其他业主财产损失，应承担相应法律责任。2、一审认定郜学战承担违约金显然错误，并且数额明显过高，应予以改判。3、洛阳市全意物业管理有限公司明知郜学战从2011年7月未缴纳物业费，而其向一审法院提起诉讼的时间是2017年1月，对于其超过诉讼时效部分的请求，依法不应当支持。洛阳市全意物业管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。双方当事人签订的合同已经成立生效且已经实际履行，应为合法有效。郜学战的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。洛阳市全意物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令郜学战立即向洛阳市全意物业管理有限公司支付自2011年7月至今的物业费8062.56元（暂计算至2017年1月，具体数额按每月每平1元计算至实际支付之日止），并向洛阳市全意物业管理有限公司支付违约金16051.824元（暂计算至2017年1月，最终数额按每日千分之五算至实际支付之日止）；2、判令郜学战立即向洛阳市全意物业管理有限公司支付代为缴纳2010年至2016年的垫付的过暖费3629.3元（暂计算至2016年，具体数额计算至实际支付之日止），并向洛阳市全意物业管理有限公司支付自起诉之日至全部款项支付完毕之日止的利息（按同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费由郜学战承担。一审法院认定事实：原告系被告居住小区的物业管理公司，2009年2月10日，原、被告签订《前期物业管理服务协议》一份，双方约定由原告对房屋共用部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；原告可以受有关部门或单位的委托提供水费、电费、燃（煤）气费、房租等代收代缴收费服务。还约定被告应按房屋面积交纳物业管理费其他有关费用，协议约定了交费标准为按建筑面积1.2元/m2/月,每季度最末月20日前交纳下季度物业费，并约定被告不按照约定标准和时间交纳有关费用的，原告有权要求被告补交有关费用，并支付从逾期之日起按每天按未交费用5‰的违约金。协议签订后至2011年6月，原被告均能按约履行协议，自2011年7月至今，被告拖欠原告物业费、过暖费等，致原告提起本案的诉讼。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为：一个小区的物业服务需要大家共同努力，一方面，物业公司应当积极听取业主意见，加强与业主的交流与沟通，提高服务意识和服务质量；另一方面，业主欠交物业管理费的初衷虽然是为了促进物业服务质量的改善，但整体环境的改善需要一个过程，也需要业主的共同维护，业主应当按时足额交纳物业费。本案原被告于2009年2月10日签订的《前期物业管理服务协议》，双方一直按该协议的内容履行，合法有效，该院予以确认，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当相应的法律责任，被告应当向原告及时足额交纳物业费。关于原告主张费用的期间，因诉状中主张的系从2011年7月至实际支付之日，系不确定期限，因故该院对该期间按2011年7月至本判决生效之日予以认定，在以下的费用计算中，均按该期间予以计算。关于费用的认定：1关于原告主张的物业费。被告的房屋建筑面积为122.16m2，协议约定按建筑面积1.2元/m2/月，但双方一直按1元执行，原告亦按1元主张，该院予以认定，每月应交纳物业费122.16元，从2011年7月计算至本判决生效之日。2、关于原告主张的2011年7月至实际支付之日期间物业费的违约金，因在协议中有明确约定从逾期之日起即2011年6月21日起按每天按未交费用5‰支付违约金，故本院对该项主张予以支持，但所约定的日5‰过高，已远远高于人民银行同期贷款利率，该院不予采纳，依照《洛阳市物业管理办法》（洛阳市人民政府令第58号）之规定，按日2‰予以认定。关于原告在诉求中主张的过暖费，因未提供证据，也未提供计算依据,故该院不予支持。关于被告的辩解，不能成为拒交物业费的理由，故该院不予支持,被告在答辩中提出的请求,可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《物业管理条例》第七条之规定，判决：一、被告郜学战于判决生效之日起十日内支付原告洛阳市全意物业管理有限公司自2011年7月按122.16元/月计算至至本判决生效之日的物业费及违约金（违约金从2011年6月21日起按未付物业费的日千分之二计算至本判决生效之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费494元，由被告负担445元,原告承担49元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郜学战提交新证据。第一组：1、小区公用场地照片11张（拍摄时间2017.4.20-2017.6.11）；2、小区1号楼照片9张（拍摄时间2017.4.14-2017.6.8）；3、小区2号楼照片2张（拍摄时间2017.6.6-2017.6.8）；4、小区3号楼照片10张（拍摄时间2017.4.13-2017.6.11）；5、小区4号楼照片13张（拍摄时间2017.4.21-2017.6.8）；6、小区5号楼照片5张（拍摄时间2017.4.22-2017.6.8）；7、视频资料；证明：洛阳市全意物业管理有限公司违反《前期物业管理服务协议》约定，未按协议履行第二条物业管理服务内容的管理职责，导致小区内环境脏乱差、绿化带垃圾遍地，车辆乱放、停车位侵占小区公共面积，私搭乱建现象严重、楼顶存在严重违章建筑，设施损坏不及时维修，消防通道堵塞存在安全隐患等众多问题，要求郜学战按协议约定交纳物业费无事实依据。第二组证据：洛阳网及帝都网网页信息各一份，证明：自洛阳市全意物业管理有限公司为小区提供物业服务以来，小区一直存在众多问题，业主多次与其协商，亦向众多部门反映，但洛阳市全意物业管理有限公司仍拒绝履行协议约定的义务。第三组证据：业主送呈开元路办事处信访办诉求及洛阳市全意物业管理有限公司回复各一份，证明：业主就小区存在的严重问题向有关部门反映，洛阳市全意物业管理有限公司认可存在的问题并承诺改善。第四组证据：亚威卓越国际广场小区业主联名信、小区物业服务调查表若干份，证明：洛阳市全意物业管理有限公司未按合同约定履行管理职责，虽经业主多次反映，都不能有效解决，业主只得联名向相关部门反映，希望能够妥善解决。第五组证据：证人杨某出庭作证。申请证人出庭。洛阳市全意物业管理有限公司质证意见为：1、对于照片、录像，地点显示在涉案住宅小区，对证明方向有异议。照片视频不能全面展示物业公司服务的内容类别全貌。照片拍摄时间均为早上八点前或晚上七点后，部分照片不排除摆拍的嫌疑。物业公司的服务是连贯性持续性的行为，对于某个时间段拍摄的照片不能真实反映物业公司实质服务的内容，且有部分照片证明物业公司的服务到位，垃圾分类整理堆放，秩序井然有序。2017年6月9日的照片由于洛阳下大雨，垃圾未及时清运属人之常情。2、第二组证据真实性及证明方向均有异议。3、第三组、第四组证据均为复印件，不属于法定证据形式，不予质证。对物业评价调查表的真实性和证明方向均有异议，系上诉人单方制作，对真实性不予认可。涉案小区业主实际入住共700户，不能实际反映物业公司服务的水平。本院经审理查明，郜学战居住小区已经入住700多户，其中绝大部分业主已经向洛阳市全意物业管理有限公司交纳物业费。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：郜学战与洛阳市全意物业管理有限公司签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。郜学战上诉称洛阳市全意物业管理有限公司提供的物业服务不到位应扣减相应物业费和免除违约金，并在二审审理期间提供该小区的照片、视频录像及业主签名邓以证明其主张，本院认为，郜学战提供的上述证据不足以完全证明洛阳市全意物业管理有限公司提供的物业服务构成根本性违约，且物业服务是一个具有长期性、持续性、复杂性的工作，物业服务具有一定瑕疵在所难免，且物业服务质量的提高需要物业服务公司和全体业主的共同努力。本案中，洛阳市全意物业管理有限公司已经履行了主要的义务，郜学战已经接受了洛阳市全意物业管理有限公司提供的物业服务，综合本案的具体案情、双方当事人的过错程度及公平原则，本院对于洛阳市全意物业管理有限公司诉求的物业费予以支持，违约金酌情免除。关于郜学战上诉称洛阳市全意物业管理有限公司诉求物业费已经超过诉讼时效，但是郜学战在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且物业服务是一种延续性的行为，故郜学战在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于洛阳市全意物业管理有限公司上诉主张郜学战支付过暖费的问题，但洛阳市全意物业管理有限公司在本案一、二审诉讼过程中所提交的证据不足以证明其主张，本院对此不予支持。综上所述，郜学战关于免除物业服务违约金的诉讼请求本院予以支持，郜学战的其他上诉请求及洛阳市全意物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但关于物业费违约金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初437号民事判决第一项为：“郜学战于本判决生效之日起十日内支付洛阳市全意物业管理有限公司自2011年7月按122.16元/月计算至本判决生效之日的物业费（以满月为计算单位）”；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初437号民事判决第二项；三、驳回洛阳市全意物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费494元，由郜学战负担400元，洛阳市全意物业管理有限公司负担94元。二审案件受理费50元，由郜学战负担20元，洛阳市全意物业管理有限公司负担30元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  邱平平审判员  李 慧二〇一七年六月二十九日书记员  王 璐