江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0115民初5369号原告：南京睿谷机电科技有限公司（组织机构代码66378717-4），住所地南京市鼓楼区窑上村77号。法定代表人：侯兵，公司总经理。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。被告：南京汤山建设投资发展有限公司（统一社会信用代码913201156637886527），住所地南京市江宁区汤山街道。法定代表人：杨永明，公司董事长。委托诉讼代理人：刘桥民，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海霞，北京大成（南京）律师事务所律师。第三人：江苏天一建设工程有限公司（组织机构代码73940299-9），住所地南京市马群新街71号。法定代表人：陆新，该公司董事长兼总经理。原告南京睿谷机电科技有限公司（以下简称睿谷机电公司）与被告南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山建投公司）、第三人江苏天一建设工程有限公司（以下简称天一公司）代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告睿谷机电公司的委托诉讼代理人曹孚兵，被告汤山建投公司的委托诉讼代理人刘桥民到庭参加诉讼。第三人天一公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告睿谷机电公司向本院提出诉讼请求：要求被告汤山建投公司支付未支付给天一公司的剩余工程款2653970.56元。事实和理由：原告睿谷机电公司诉天一公司返还财产纠纷案，南京市栖霞区人民法院（以下简称栖霞法院）作出（2012）栖商初字第127号民事判决书，判令天一公司返还欠款并支付利息。在审理期间，栖霞法院向被告汤山建投公司送达了民事裁定书及协助执行通知书，对天一公司在汤山建投公司处的债权予以冻结。（2012）栖商初字第127号民事判决书判决生效后，睿谷机电公司申请强制执行未果，汤山建投公司尚有未支付给天一公司的到期工程款，为维护睿谷机电公司合法权益，故依法提起代位权诉讼至本院。被告汤山建投公司辩称，1.根据江宁法院已生效的四份判决书可以确定严村、张显豹、朱勇、朱永福为涉案工程的实际施工人，天一公司共欠工程款3350000元，而四份生效判决书确定其欠天一公司工程款为3299530.55元，根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的规定，严村、张显豹、朱勇、朱永福作为实际施工人可直接主张其支付欠付工程款，其直接成为债务人，而前述四个实际施工人的债务总额已超过其公司对天一公司所负债务总额，故不存在任何未付的到期债权；2.栖霞区法院扣划的411051.53元系错误执行，其已经申请执行回转，其认为严村、张显豹、朱勇、朱永福系该411051.53元的债权人而非天一公司；3.涉案工程尚留有1%的质量保证金，有部分质保期尚未届满，且天一公司未与其进行维修结算，剩余质量保修金数额无法确定，且即使存在剩余质量保修金，质量保修金的债权人也应当是严村、张显豹、朱勇、朱永福而非天一公司。综上，请求驳回睿谷机电公司对其的诉讼请求。第三人天一公司未应诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，双方质证意见及本院认定如下：一、睿谷机电公司为证明其主张提交以下证据：1.（2012）栖商初字第127号民事判决书原件一份，证明其对天一公司的金钱债权已经人民法院生效判决书确定。汤山建投公司经质证对真实性无异议，本院予以确认。但汤山建投公司对判决书内容中判决天一公司承担责任有异议，南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）已经认定包括判决在内的债务系因天一公司法定代表人陆新的犯罪行为所形成，债务主体应为陆新而非天一公司。2．（2012）栖商初字第127-1号民事裁定书原件一份，证明栖霞法院冻结了天一公司在汤山建投公司的工程款2500000元，该份裁定书是在栖霞法院2012年4月冻结工程款13000000元的基础上，根据其通过其他渠道已经挽回的损失后作的变更。汤山建投公司经质证对真实性无异议，本院予以确认。3．汤山建投公司出具给栖霞法院《关于对南京市栖霞区人民法院协助执行通知书的请求函》（以下简称《请求函》）复印件一份，证明天一公司在汤山建投公司处尚有未支付工程款含质量保修金共计3299530.55元。汤山建投公司经质证对真实性无异议，但认为该《请求函》载明的事实已经发生变化，应该以生效判决书认定的事实为准。4．南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2015）宁执复字第60号执行裁定书原件一份，证明其依法享有代位诉讼权利。汤山建投公司经质证对真实性无异议，本院予以确认。但汤山建投公司对证明目的有异议，其认为该裁定书不能得出睿谷机电公司享有代位求偿的权利。二、被告汤山建投公司为证明其主张提交以下证据：1.（2011）江宁汤民初字第368号民事判决书复印件一份，证明该判决书认定严村为实际施工人，其在欠付天一公司工程款范围内对严村支付1100000元工程款承担连带责任。2.2015宁民终字第1021号民事判决书复印件一份，证明：（1）其欠付天一公司的工程款是3299530.55元，被栖霞法院扣划411051.53元，质量保修金酌定支付4%；（2）该判决认定张显豹为实际施工人，天一公司欠张显豹450000元，其在欠付天一公司372460.30元工程款范围内对张显豹承担连带给付义务。3．（2015）宁民终字第1022号民事判决书复印件一份，证明：（1）其欠付天一公司的工程款是3299530.55元，被栖霞法院扣划411051.53元，质量保修金酌定支付4%；（2）该判决认定朱勇为实际施工人，天一公司欠朱勇800000元，其在欠付天一公司296050.40元工程款范围内对朱勇承担连带给付义务。4.（2015）宁民终字第1023号民事判决书复印件一份，证明：（1）其欠付天一公司的工程款是3299530.55元，被栖霞法院扣划411051.53元，质量保修金酌定支付4%；（2）该判决认定朱永福为实际施工人，天一公司欠朱永福1000000元，其在欠付天一公司890598.20元工程款范围内对朱永福承担连带给付义务。上述证据1-4认定天一公司欠实际施工人工程总额为3350000元。但判决出具时认为其可以支付工程款为2659108.90元，其余工程款为1%的质量保修金以及栖霞法院的扣款411051.53元构成。睿谷机电公司经质证对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。但睿谷机电公司认为应当以判决书认定的数额为准。该四份判决书均明确其在2013年1月申请栖霞法院冻结工程款2500000元的事实，且在严村案判决书中明确其申请冻结具有查封效力。5.（2014）江宁执字第302号民事裁定书及银行业务回单复印件各一份，证明2015年2月9日江宁法院强行扣划其执行款1600000元。6.（2015）江宁执字第1578号民事裁定书及协助扣划存款通知书以及银行业务回单复印件各一份，证明2016年1月27日江宁法院强行扣划执行款356000元。睿谷机电公司经质证对证据5、6的真实性均无异议，本院予以确认。但睿谷机电公司对关联性和合法性均不认可，其认为江宁法院执行行为违反了生效的民事判决书，（2011）江宁汤民初字第368号民事判决书已经明确其申请财产保全在前，被冻结的工程款只有在冻结事宜完结后才可执行，严村案判决金额为1100000元，江宁法院扣划1600000元显然违法，且在两起执行案件所涉判决中，汤山建投公司只承担连带支付义务，债务人为天一公司。根据财产保全的法律规定，在天一公司被保全的涉案债务未处理完毕之前保全限额内的财产，不得被侵犯。7.特种转账凭证复印件一份、中国工商银行业务回单复印件一份以及已付款明细一份，证明江宁法院分别于2016年1月26日扣划其银行存款94000元、540262.26元，其公司已付清工程款合计57769895.76元（含栖霞法院执行回转又被江宁法院查封的411051.53元），已付清全部工程款。睿谷机电公司经质证对特种转账凭证及中国工商银行业务回单的真实性均不持异议，本院予以确认，但认为银行业务回单仅从形式上不能判断该笔款项是否是人民法院执行扣划款，对证明目的及关联性同之前庭审质证意见。8.委托书以及建筑业统一发票复印件各一份，证明天一公司欠付其6757194.62元发票，天一公司委托其开具发票产生税金229068.95元，应当从工程质量保修金中优先支付。睿谷机电公司经质证对真实性无异议，本院予以确认。但睿谷机电公司对合法性和关联性有异议，其认为天一公司委托开票时间为2014年1月10日，在栖霞法院财产保全后，汤山建投公司接受该委托，因为代开发票所发生的费用属于与天一公司形成新的债权债务关系，应另行向天一公司主张，在工程款已经被保全的情况下，汤山建投公司不能直接主张债务抵销。9.承诺书及维修费确认单复印件各一份，证明质保期内已经产生维修费85000元。睿谷机电公司经质证对真实性、合法性和关联性均不予认可，其认为汤山建投公司没有提供原件以及实际支付的财务凭证。承诺书所显示涉案工程在2009年11月20日已经办理竣工验收，可以证明工程质保期已经届满，质量保修金付款条件已成就。承诺书因系复印件，真实性无法确认，睿谷机电公司亦不予认可，故对承诺书的真实性本院不予确认。10.（2014）栖执字第759号-1民事裁定书及银行业务回执单原件各一份，证明栖霞法院因睿谷机电公司申请，从其公司扣划了411051.53元。11.（2015）宁执复字第60号民事裁定书及执行回转申请书各一份，证明其已申请执行回转。睿谷机电公司经质证对证据10、11的真实性均无异议，本院予以确认，但睿谷机电公司认为栖霞法院执行回转系因为栖霞法院的执行行为被南京中院撤销，并不代表其财产保全行为被撤销。另，为查明本案事实，本院调取严村、朱勇、朱永福、张显豹申请江宁法院执行生效判决的卷宗材料，包括有：（2015）江宁执字第1578号民事裁定书以及（2015）江宁执字第1578号协助扣划存款通知书各两份，（2014）江宁执字第302、（2015）江宁执字第1578、1579、1561号民事裁定书及协助扣划存款通知书各一份，维修费用确认单一份。关于汤山建投公司主张应当扣除维修费用85000元，因该费用系由四个实际施工人确认实际发生并出具维修确认单，自愿承担维修费85000元，故对维修费确认单的真实性，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：原告睿谷公司诉被告天一公司、案外人陆新、李克琴欠款纠纷案，在诉讼中，栖霞法院于2013年1月25日作出（2015）栖商初字第127-1号民事裁定书，裁定冻结天一公司银行存款2500000元或查封等值财产，并向汤山建投公司送达了该裁定书及协助执行通知书，协助事项为冻结天一公司在汤山建投公司的未付工程款2500000元。2014年5月12日，栖霞法院作出（2014）栖商初字第127号民事判决，判决：“被告江苏天一建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告南京睿谷机电科技有限公司欠款1854582.33元和赔偿至2012年4月18日的利息损失44318元，并自2012年4月19日起至判决确定的给付之日止以1854582.33元为基数按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失。案件受理费23845元、保全费5000元，合计28845元，由被告天一公司负担（原告预交98800元，本院退回69955元，被告于本判决生效之日起五日内给付原告28845元）。”。判决生效后，睿谷公司向栖霞法院申请强制执行，执行中，栖霞法院于2014年6月17日作出（2014）栖执字第759号民事裁定书，裁定提取天一公司在汤山建投公司的工程款2208000元，并向汤山建投公司送达了该裁定及协助执行通知书。2014年6月19日，汤山建投公司向栖霞法院出具《请求函》，称1、江宁法院（2011）江宁汤民初字第368号判决书认定，汤山建投公司未付天一公司工程款3299530.55元，其中包含2888479.02元工程质量保证金，没有到给付期限。2、目前可以支付给天一公司的工程款411051.53元被栖霞法院、江宁法院冻结，汤山建投公司将根据两家法院的协调结果协助执行。2014年8月26日，因睿谷机电公司申请执行（2012）栖商初字第127号民事判决书，栖霞法院作出（2014）栖执字第759号-1民事裁定书，裁定扣划协助执行人汤山建投公司的银行存款411051.53元，同日该款扣划至栖霞法院账户。因睿谷机电公司、汤山建投公司对栖霞法院作出的（2015）栖执异字第33号执行裁定申请复议，南京中院于2015年8月30日作出（2015）宁执复字第60号执行裁定书，裁定“一、撤销南京市栖霞区人民法院（2015）栖执异字第33号执行裁定；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖执字第759号民事裁定及协助执行通知书；三、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖执字第759-1号执行裁定；四、南京市栖霞区人民法院于本裁定生效之日起三十日内将扣划的南京汤山建设投资发展有限公司银行存款411051.53元返还给南京汤山建设投资发展有限公司。”。后汤山建投公司申请将该411051.53元执行回转，审理中睿谷机电公司申请本院对该411051.53万元款项进行财产保全，本院依法裁定保全该款项。审理中，睿谷机电公司申请解除其诉被告天一公司、案外人陆新、李克琴欠款纠纷案中对天一公司银行存款2500000元或查封等值财产的查封，栖霞法院于同日裁定解除该查封。另查明，2008年5月30日，汤山建投公司与天一公司签订了建设工程施工合同1份，约定由天一公司承建汤山建投公司的汤山新城复建小区一标段（A地块1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、17#、18#楼的土建、水电安装和消防）工程（以下简称涉案工程），工程内容为土建、水电安装和消防，合同价款为51346201元，工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质保期满后14天内将剩余工程质量保修金返还给承包方。双方同时约定地基基础、主体结构工程质保期为3年，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质保期为5年，质保期均自工程实际竣工之日起算。上述工程经天一公司、汤山建投公司结算，确定工程总价款为57769580.55元。截止2015年4月21日，汤山建投公司共计支付天一公司54470050元，预留工程质量保修金2888479.02元。2008年7月9日，天一公司又与案外人陈亦情、严村签订了工程施工项目部承包协议1份，约定将案涉工程的13#、14#、17#、18#楼的土建和水电安装工程分包给陈亦情、严村施工，合同造价为14692357.99元.后严村依约完成了施工义务,13#楼于2010年4月9日经竣工验收合格；14#楼于2010年3月26日经竣工验收合格；17#、18#楼均于2010年2月8日经竣工验收合格。严村就其施工工程于2013年5月诉至本院，要求判令“1、天一公司给付其工程款1100000元，汤山建投公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、天一公司退还其保证金300000元。”。本院于2013年11月29日作出（2011）江宁汤民初字第368号民事判决书，判决“一、被告江苏天一建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告严村工程款1100000元。南京汤山建设投资发展有限公司在欠付工程款的范围内对天一公司的上述债务承担连带给付责任；二、被告江苏天一建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告严村保证金300000元。本案应收案件受理费20500元，由被告天一公司负担”。该判决已现已生效。2008年10月22日，天一公司又与案外人朱学祥、严志贤签订了工程施工项目部承包协议1份，协议约定将涉案工程的1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#楼的土建、水电安装工程分包给朱学祥、严志贤，合同造价为36653843.42元（最终以结算为准）。后朱学祥、严志贤将其中1#、10#楼的土建及水电安装工程分包给案外人张显豹实际施工，将其中12#楼的土建及水电安装工程分包给案外人朱勇施工，将其中的2#、6#、8#、9#楼的土建及水电安装工程分包给案外人朱永福施工。张显豹、朱勇、朱永福按约进行了施工，其中1#楼于2011年12月19日经竣工验收合格，10#楼于2010年2月8日经竣工验收合格，12#楼于2009年11月19日经过竣工验收合格。2#楼于2011年11月19日经竣工验收合格，6#楼于2010年2月8日经竣工验收合格，8#楼于2009年11月19日经竣工验收合格，9#楼于2010年4月9日经竣工验收合格。朱勇就其施工工程于2013年5月2日向本院提起诉讼，要求判令“1、天一公司、朱学祥、严志贤给付其工程款800000元，并互负连带给付责任，汤山建投在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、朱学祥返还保证金97000元。”。后本院作出（2014）江宁民初字第1441号民事判决书，判决“一、被告朱学祥、严志贤于判决生效之日起十日内给付原告朱勇工程款800000元，被告天一公司对被告朱学祥、严志贤的上述债务承担连带清偿责任，被告汤山建投在欠付工程款296050.4元范围内对上述债务承担连带给付责任。二、被告朱学祥于判决生效之日起十日内返还原告朱勇保证金97000元。案件受理费14025元，由被告天一公司负担2950元，被告严志贤负担2950元，被告朱学祥负担5175元，被告汤山建投负担2950元”。朱学祥不服本院一审判决，上诉至南京中院，南京中院于2015年4月17日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。张显豹就其施工工程于2013年5月2日向本院提起诉讼，要求判令“1、天一公司、朱学祥、严志贤给付其工程款450000元，并互负连带给付责任，汤山建投在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、朱学祥返还保证金125000元。”。后本院作出（2014）江宁民初字第1443号民事判决书，判决“一、朱学祥、严志贤于判决生效之日起十日内给付张显豹工程款450000元，天一公司对朱学祥、严志贤的上述债务承担连带清偿责任，汤山建投在欠付工程款372460.3元范围内对上述债务承担连带给付责任。二、朱学祥于判决生效之日起十日内返还张显豹保证金125000元。一审案件受理费10850元,由天一公司负担2013元，严志贤负担2012元，朱学祥负担4812元，汤山建投负担2013元”。朱学祥不服本院一审判决，上诉至南京中院，南京中院于2015年4月21日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。朱永福就其施工工程于2013年5月2日向本院提起诉讼，要求判令“1、天一公司、朱学祥、严志贤给付其工程款1000000元，并互负连带给付责任，汤山建投在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、朱学祥返还保证金548029元。”。后本院作出（2014）江宁民初字第1442号民事判决书，判决“一、朱学祥、严志贤于判决生效之日起十日内给付朱永福工程款1000000元，天一公司对朱学祥、严志贤的上述债务承担连带清偿责任，汤山建投在欠付工程款890598.2元范围内对上述债务承担连带给付责任。二、朱学祥于判决生效之日起十日内返还朱永福保证金548029元。本案案件受理费18100元，由天一公司负担3450元，严志贤负担3450元，朱学祥负担7750元，汤山建投负担3450元”。朱学祥不服本院一审判决，上诉至南京中院，南京中院于2015年4月14日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。上述判决生效后，严村、朱勇、朱永福、张显豹向江宁法院申请执行,汤山建投公司合计应在欠付款2667521.90元[1100000+（296050.40+2950）+（372460.3+2013）+（890598.20+3450），含汤山建投公司应负担的诉讼费]范围内对严村、朱勇、朱永福、张显豹承担连带清偿责任。2014年1月23日，江宁法院作出（2014）江宁执字第302号民事裁定书，裁定“即日在最高限额壹佰陆拾万元（￥1600000元）的范围内冻结江苏天一建设工程有限公司在南京汤山建设投资发展有限公司的工程款）”。2015年2月9日，江宁法院扣划汤山建投公司银行存款1600000元。2016年1月26日,江宁法院扣划汤山建投公司银行存款94000元。2016年1月27日，江宁法院扣划南京汤山建投公司所有的银行存款356000元。2016年12月28日，江宁法院扣划汤山建投公司银行存款540262.26元，合计扣划2590262.26元。2016年1月29日，严村、张显豹、朱勇、朱永福出具《维修费用确认单》一份，载明“由本人施工的汤山新城复建房一期一标段1、10号楼、12号楼、13、14、17、18号楼，在施工结束后保修期内，因无人在现场维修，本人自愿委托南京市江宁区宝亮建筑安装工程队、南京市江宁区汤山社区居民委员会对本人承建的楼栋进行维修。截止目前共计产生维修费捌万五仟元正，本人自愿承担该费用。”。又查明，天一公司因经营异常处于吊销状态，现无证据证明天一公司向汤山建投公司主张过权利。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，涉案工程至2011年12月19日已全部经竣工验收合格，至2016年12月19日工程质保期全部届满，剩余工程款（含质量保修金）的付款条件均已成就。而天一公司怠于行使自身权利，未能积极主动向汤山建投公司主张权利，致使睿谷机电公司对天一公司的债权迟迟不能实现，损害了睿谷机电公司的合法权益，睿谷机电公司有权依法提起代位诉讼，要求天一公司债务人汤山建投公司在欠付款范围内承担还款责任。关于睿谷机电公司主张汤山建投公司代位支付工程款的数额。汤山建投公司应付天一公司涉案工程总价款为57769580.55元，截止2015年4月21日，汤山建投公司共计已支付天一公司54470050元，剩余3299530.55元（含质量保修金2888479.02元）未付。因汤山建投公司同时系严村、张显豹、朱勇、朱永福案件所涉工程款的连带债务人，汤山建投公司应当在其欠付2667521.90元范围内对严村、张显豹、朱勇、朱永福承担还款责任，故对该2667521.90元的款项睿谷机电公司无权代位要求汤山建投公司支付，再扣除汤山建投公司已代天一公司垫付的开票税金229068.95元、维修费用85000元，睿谷机电公司仅能在317939.70元（3299530.55-2667521.90-229068.95-85000）范围内代位主张汤山建投公司支付，故对睿谷机电公司主张汤山建投公司向其支付未支付给天一公司的剩余工程款2653970.56元的诉讼请求，本院予以部分支持。睿谷机电公司辩称汤山建投公司代天一公司开票产生的税金不应在质量保修金中扣除，但天一公司与汤山建投公司就税金的承担已作出明确约定，且不违反法律强制性规定，故对睿谷机电公司该抗辩意见，本院不予采信。汤山建投公司辩称天一公司对其已没有未付到期债权，因未提交充分证据证明，故对其该抗辩意见，本院不予采信。汤山建投公司辩称部分质量保修金质保期未届满，其与天一公司之间就剩余质量保修金未进行结算，剩余工程款包括质量保修金的债权人应为四个实际施工人严村、张显豹、朱勇、朱永福，但事实上涉案工程质量保修金质保期已全部届满，质量保修金的支付条件已成就，汤山建投公司应予支付，故对汤山建投公司的上述抗辩意见，本院亦不予采信。第三人天一公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：被告南京汤山建设投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南京睿谷机电科技有限公司工程款317939.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费28032元，财产保全费5000元，合计33032元，由原告睿谷机电公司负担21962元，由第三人天一公司负担11070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：4301011329100245018）预交上诉案件受理费。审 判 长  黄祝祯人民陪审员  李向群人民陪审员  吕 敏二〇一七年六月三日书 记 员  刘 贤