江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3384号上诉人（原审被告）：张小荣，男，1971年4月3日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王建，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京博众建筑劳务有限公司，住所地南京市江宁区东山街道北路655号工业园。法定代表人：蒋学龙，总经理。委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成敏，江苏东银律师事务所律师。原审被告：余军，男，1967年7月18日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：易雷，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人张小荣因与被上诉人南京博众建筑劳务有限公司（以下简称博众公司）、原审被告余军建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第5389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张小荣上诉请求：依法改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿租金的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）无证据证明塔式起重机系张小荣、余军拆除；（二）一审未查明被上诉人是否实际退出现场、是否主动拆除了施工器械；（三）被上诉人从未向张小荣、余军追索起重机，不合常理；（四）一审法院在按照起重机被张小荣处分时的价值判令赔偿后，又加判租金损失，没有法律依据；（五）一审以租金作为其可得利益损失，没考虑营业收入和利润的关系，存在错误。被上诉人博众公司辩称：（一）（2014）宁民终字第1241号判决已记载工程设备已被张小荣、余军取回；（二）其一直在索要涉案设备，但直到（2014）宁民终字第1241号案件审理中，其才知道涉案工程设备已被张小荣、余军拆除；（三）一审判决张小荣、余军承担残值和租金合情合法；（四）租金标准是经过询价，双方达成一致的。原审被告余军述称：认可张小荣的的上诉请求及事实和理由。博众公司一审请求：1.判令张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元；2.判令张小荣、余军返还塔式起重机一台（型号QTZ-40，设备编号496）、角铁井架和升降机一套、搅拌机一台、卷扬机一台；如不能返还，则赔偿塔式起重机23万元、角铁井架和升降机4万元、搅拌机2万元、卷扬机1万元；3.判令张小荣、余军支付塔式起重机租赁费损失50万元（按照年租金10万元计算，自2011年1月计算至2016年1月）；4.判令张小荣、余军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江苏中信建设集团有限公司中标汉典公司开发的恒大绿洲住宅工程。2008年10月8日，东佳公司（甲方）、博众公司的法定代表人蒋学龙（乙方）、博众公司（丙方）、余军（丁方）签订《协议》，约定甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中1#、2#、3#、4#住宅楼及地下室工程分包给乙方施工。2009年7月2日，东佳公司（甲方）与博众公司（乙方）签订《补充协议》，载明双方于2008年10月8日就恒大绿洲主体工程合作施工签订《协议》，在履行该协议过程中，因现场实际施工状况及其他相关因素发生变化，甲乙双方经协商一致特签订本补充协议，约定甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片地下室工程分包给乙方施工。涉案工程施工过程中，博众公司中途退场。2011年1月27日，中信公司（甲方）与博众公司（乙方）签订《协议书》一份，载明甲乙双方就恒大绿洲建设工程款结算，在政府相关职能部门的协调下，达成如下协议：一、乙方就恒大绿洲建设工程项目中应得所有工程款项人民币5180万元（该款包含税金及规费），该款项应纳税额及相关规费由乙方依法缴纳。该税额及规费可由甲方代扣代缴。二、乙方负责上述工程所有工人工资、材料费用。如出现工人追索工资产生其他不良后果，均由乙方承担全部责任；如出现其他材料供应商向甲方追索材料款，乙方除承担相应的材料款外，还将承担甲方为此发生的财务费用（包括但不限于甲方被保全、执行款项而融资替代相应款项产生费用，以民间借贷四倍利率为限，支付的诉讼费用、律师费用等）。三、甲方分二次支付上述剩余款项，第一次在本合同签订后三日内支付，该次支付应付余款65%（含300万支付工人工资，400万支票用于支付材料款等）；余款在乙方将建设上述工程所有资料移交给甲方后半年内支付。四、甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭。张小荣、余军代表博众公司在该协议上签字。2011年8月16日，张小荣出具《情况说明》一份，载明兹证明在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。2011年9月25日，余军出具《情况说明》一份，载明兹证明在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。2012年9月15日，张小荣向中信公司、东佳公司出具《承诺函》一份，载明前有在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。现本人将上述塔式起重机及老式角铁井架设备全部搬运至其他地点，由本人另行保管并承担相应的费用，本人承诺基于上述行为所发生的全部责任及费用，均由本人全部承担，与贵司无关。2012年12月，因工程款支付问题，博众公司将南通二建、中信公司、东佳公司诉至法院，要求判令：1.中信公司、南通二建、东佳公司共同支付工程款6926727.5元并共同承担逾期付款利息（自2011年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为412717.51元）；2.中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元；3.中信公司、南通二建、东佳公司共同返还保证金120万元，返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元，合计170.5万元。在该案审理中，1.博众公司自愿撤回了要求中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元及要求中信公司、南通二建、东佳公司共同返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元的诉讼请求。2.余军出庭作证陈述，其与张小荣挂靠博众公司承包了中信公司恒大绿洲04幢部分工程、11幢和11幢楼下人防工程，张小荣交纳了100万保证金给博众公司，对于实际与东佳公司签订协议而非与中信公司签订协议的原因记不清楚；双方协商确定工程总价为5180万元时，其方列了材料款和工人工资清单给中信公司，只要中信公司按照上述清单付款给材料商等，其二人都签字认可；博众公司与蒋学龙并无参与涉案项目的管理；方浩、张万清、余德友、庞立龙、梁虎平、戴国祥、潘朝进、张小明都是其方人员，马青是东佳公司人员，申有江、葛静是甲方人员，在该工程现场使用的塔式起重机、升降机、搅拌机、卷扬机均是租赁他人的，其中一台4**塔式起重机是租赁博众公司的，其不清楚有无租赁博众公司的其他设备，其对上述设备最终如何处理不清楚。3.张小荣出庭作证陈述与余军基本一致，但陈述中信公司委托东佳公司与其签订合同，其与余军是实际施工人，双方协商确定工程款为5180万元，剩余未付工程款直接付给工人和材料商，由其出具清单，由东佳公司按照清单付款给工人和材料商；因博众公司法定代表人蒋学龙欠了很多外债，工程款不能打入博众公司，其和余军就直接签字领工程款了；工地上的塔式起重机与卷扬机是博众公司的，好像没有使用博众公司的搅拌机，双方人员打架后，所有设备都被东佳公司拖走了，后东佳公司通知其拖设备，其将塔式起重机、老式角铁井架拖走了，卷扬机没有拖走；工程款是东佳公司支付的，索要工程款亦是向东佳公司索要，工程也是东佳公司委托其与余军做的；该工程主体结束后就撤场了，当时剩下来的材料交给东佳公司了，即2009-2010年材料调出决算单，但因为5180万元的总价系打包处理，此决算单上的材料款不需要再行支付，此材料款亦与博众公司无关。另查明，案涉型号QTZ-40，设备编号496的塔式起重机登记在博众公司名下，出厂日期为2007年8月10日。案件审理中，博众公司自愿撤回了要求张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元的诉讼请求。一审法院至南京市××区建筑安全生产监督站调查，案涉型号的塔式起重机（QTZ-40）强制报废年限为10年；一审法院至案涉塔式起重机的生产商南京绿野机械制造有限公司调查，该型号塔式起重机的售价为18.5-20万元。一审法院认为，根据法律规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或恢复原状，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。当事人对自己主张的事实有责任提交证据证明，否则承担举证不能的不利后果。本案中，案涉塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）所有权人为博众公司，案涉工程中途停工后，张小荣、余军将该塔式起重机拆除，后又被张小荣拖走，博众公司有权要求张小荣返还。余军辩称其未参与拆除设备，对设备后续情况不知情的意见，与事实不符，一审法院不予采信。如不能返还，张小荣、余军应当赔偿博众公司的相关损失。其中，一是就租金损失，本院根据近几年型号QTZ-40的塔式起重机市场租赁行情以及设备情况，酌定按照6000元/月计算。根据张小荣、余军出具的情况说明可以看出，2011年8月16日该塔式起重机被拆除，2012年9月15日又被张小荣拖走，博众公司未举证证明张小荣、余军自2011年1月拖走设备，故租金损失应从2011年8月16日开始计算。经计算，2011年8月16日至2012年9月15日的租金损失为78000元，该部分损失应由张小荣、余军共同承担赔偿责任；2012年9月16日至2016年1月的租金损失为243000元，该部分租金损失由张小荣承担赔偿责任。二是就不能返还的设备残值损失，一审法院根据该型号塔式起重机的售价、出厂日期及强制报废年限，认定残值损失为30000元，该损失应由张小荣予以赔偿。综上，对于博众公司要求张小荣返还塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）一台的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于博众公司要求余军返还塔式起重机的请求，于法无据，一审法院不予支持。对于博众公司要求张小荣、余军支付2011年1月至2016年1月的塔式起重机租金损失50万元的请求，一审法院部分予以支持。博众公司主张的角铁井架和升降机一套、搅拌机一台、卷扬机一台，其无证据证明上述机械设备的型号，亦无证据证明属其所有，故对其要求张小荣、余军返还上述设备的请求，一审法院不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，博众公司自愿撤回要求张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、张小荣于本判决发生法律效力之日起10日内返还南京博众建筑劳务有限公司塔式起重机一台（型号QTZ-40，设备编号496），如不能返还则赔偿30000元；二、张小荣、余军共同支付南京博众建筑劳务有限公司2011年8月16日至2012年9月15日的塔式起重机租赁费损失78000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、张小荣支付南京博众建筑劳务有限公司2012年9月16日至2016年1月的塔式起重机租赁费损失243000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回南京博众建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31285元、财产保全费5000元，合计36285元，由南京博众建筑劳务有限公司负担28728元，由张小荣、余军共同负担7557元。本院二审期间，张小荣提交了陕西建设机械股份有限公司的公告和上海庞源机械租赁有限公司的的简介各一份，以证明起重机租赁行业的利润只在7-10%。对于一审查明的事实，被上诉人博众公司认为根据张小荣、余军在（2014）宁民终字第1241号案件中的自述，涉案塔式起重机应是在2011年1月27日后被张小荣、余军拆除。其并未将设备租赁给张小荣、余军，只是将设备留在了工地，后被张小荣、余军拆卸拖走。张小荣当庭陈述，涉案塔式起重机在710工地堆放一年后，因已无法使用，被其折价卖掉了。三方均无异议的事实，本院依法确认。关于涉案塔式起重机的拆除时间，张小荣、余军在（2014）宁民终字第1241号案件中的自述该起重机被其在2011年1月27日与江苏中信建设集团有限公司权属协议书后自行拆除。2011年8月16日，张小荣出具《情况说明》一份称其将涉案塔式起重机拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。故根据现有证据，本院认定涉案塔式起重机被张小荣、余军于2011年1月27日至2011年8月16日期间拆除。本院认为：被上诉人博众公司系涉案塔式起重机的产权人，其退出恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片地下室工程后，并未将涉案塔式起重机拆除，而是留在了施工现场。后张小荣、余军于2011年1月27日至2011年8月16日期间拆除了涉案塔式起重机并堆放于710工地。现张小荣、余军未能将该起重机归还博众公司。虽博众公司否认其将涉案塔式起重机租赁给张小荣、余军，也未举证证明其退场时将该起重机委托张小荣、余军保管。但张小荣、余军自认其与博众公司系挂靠关系，故其二人在拆除涉案塔式起重机后应妥善保管及时归还。现其二人不能归还博众公司涉案塔式起重机，应折价予以赔偿。由于博众公司否认其将涉案塔式起重机租赁给张小荣、余军使用，也无证据证明张小荣、余军后又实际使用了涉案塔式起重机，故一审法院判决张小荣、余军承担涉案塔式起重机的租赁费损失缺乏事实与法律依据，本院依法予以撤销。关于张小荣、余军应就涉案塔式起重机折价赔偿的数额，本院认为应以张小荣、余军拆除期间该起重机的市场价值计算。由于三方均认可涉案塔式起重机的售价为18.5-20万元，强制报废年限为10年。故本院结合涉案塔式起重机被张小荣、余军于2011年1月27日至2011年8月16日期间拆除的事实，认定涉案塔式起重机被张小荣、余军拆除时的市场价值为13万元。综上所述，上诉人张小荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第5389号民事判决第四项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第5389号民事判决第二、三项；三、变更江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第5389号民事判决第一项为张小荣于本判决发生法律效力之日起10日内返还南京博众建筑劳务有限公司塔式起重机一台（型号QTZ-40，设备编号496），如不能返还则赔偿130000元。一审案件受理费人民币11800元、财产保全费5000元，合计16800元，由南京博众建筑劳务有限公司负担14070元，由张小荣负担2730元。二审案件受理费人民币11800元，由南京博众建筑劳务有限公司负担9882元，由张小荣负担1918元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年六月十二日书记员  倪 辉