广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1487号上诉人（一审被告、反诉原告）：费强，男，汉族。委托诉讼代理人：吴永锋，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：袁木真，女，汉族。委托诉讼代理人：赵丽美，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俏，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。原审第三人：珠海市友联物业代理有限公司。法定代表人：江福平。委托诉讼代理人：胡俊文，男，汉族。委托诉讼代理人：刘艳婷，女，汉族。原审第三人：中国光大银行股份有限公司珠海分行。法定代表人：皮唐。上诉人费强因与被上诉人袁木真、原审第三人珠海市友联物业代理有限公司（以下简称友联物业公司）、原审第三人中国光大银行股份有限公司珠海分行（以下简称光大银行珠海分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初8892号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人费强的委托诉讼代理人吴永锋、被上诉人袁木真的委托诉讼代理人赵丽美、付俏、原审第三人友联物业公司的委托诉讼代理人胡俊文、刘艳婷到庭参加诉讼。光大银行珠海分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。费强上诉请求：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8892号民事判决书，依法发回重审或改判驳回袁木真的全部诉讼请求、支持费强的反诉请求。2、请求判令袁木真承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实审查及认定错误；1、一审判决书第12页倒数第二段部分中关于案外人曾钦（此人并非第三人员工，一审法院错误认定该事实）手机号137××××0430的号码向费强发送内容的事实，费强既没有收到，且案外人的短信因其非本案当事人也应与本案无关，并且短信的内容只能间接、陆续、零碎、片面的反应案件事实，并且双方之间也有过当面和电话的沟通，此沟通可以变更短信的片面的内容。并且在一审庭审中袁木真也未能提供完整短信记录原件予以核对。一审法院的认定按所谓短信认定关键事实是非常不客观的，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人提供证据需要提供原件或者原物，而袁木真未能提供完整原始载体。2、袁木真没有在30个工作日内办理按揭贷款手续，费强催告袁木真的内容不止要求袁木真依约缴纳首期款，还包括合同约定的办理按揭贷款，此处袁木真未按合同约定的时间申请按揭贷款已经视为其违约。费强第一封律师函催告内容不仅指催告首期款也同时催告其履行合同约定的先履行合同义务。一审法院“以偏盖全，错误明显，企图混淆基本事实”，并且凭空认定没有事实基础和证据基础的“袁木真是否在30个工作日内申请按揭贷款的事实”。3、本案系一起普通的买卖合同纠纷，具有双务有偿及先后履行义务的法律关系。一方负有依照合同约定交付购房款，另一方负交付标的物。主要争议焦点和查明的事实可以根据实际约定查清楚各方当事人实际履行各义务的时间节点及先后顺序，然后根据合同约定确认哪一方系实际违约方。显然，袁木真负有先申请按揭贷款、按时支付首期购房款的义务，费强已经配合先办理税务及完税的登记，积极配合袁木真办理相应手续，积极履行合同促成交易，然而截止合同约定甚至今日袁木真还未能依约支付首期购房款。经过费强多次口头、电话、书面催告。拒不履行先履行合同义务已经构成根本违约在先。费强得于依约发函解除合同并要求袁木真承担相应的违约责任。4、费强一直于合同签订后积极履约并配合办理税务登记，准备办理过户中，然袁木真却一直处于违约状态，拒不履约。经费强再三催告一直违约至今。另本案因袁木真违约产生导致诉讼并实际发生律师费，根据合同14条约定应由违约方袁木真承担诉讼产生的律师费。故双方谁违约在先应该是明确具体的，一审法院事实认定错误，判决第一、二点，因合同解除而没有履行基础。判决部分第三、四点判决更是“荒谬绝伦，没有任何道理的”，要求费强在判决生效后20日内协助办理登记过户，其即便双方合同生效并继续履行的情况下也没有任何道理的，因合同2.4明确约定“袁木真须在办理该物业房地产权登记过户手续前支付首期款38万元。”而袁木真未支付。且费强也未收到袁木真的全部购房款，并且该房屋现处于租赁状态，故也没办法进行交付。至于违约金因袁木真主张继续履行合同并不存在损失的事实依据。二、一审法院程序违法。其擅自调取证据认定光大银行珠海分行同意协助办理抵押条件没有法律依据，且该证据未经费强质证不能作为认定案件的事实证据使用。故一审判决书第15页第二段中案涉房产具备继续履行的基本条件并不存在。综上，一审法院对案件事实审查不清，错误判决有违法律公平公正，并且严重违反法定程序。严重损害了费强的基本权利。请求二审法院依法发回重审或改判。袁木真辩称：1、费强违约事实明显，违约证据充分，袁木真丈夫曾钦、胡俊文、刘艳婷与费强进行手机电话号码或短信微信联系，这些证据都在一审庭审中进行了出示证明费强的违约事实。费强先是在8月底提出终止交易，暗中还以120万价格出售涉案房屋，在贷款需要其提供户口本时拒绝提供，导致贷款遇到困难，在银行还未作出是否同意贷款之前9月11日先向袁木真发律师函，公然违反合同关于资金监管及付款时间的约定，要求支付首付款并打到其个人定金账户，在银行同贷书出来之后仍然坚持之前的违约观点，拒不履行合同。费强发出的律师函就是费强违约的有利证据。2、袁木真没有任何违约行为一直在积极履行合同，按合同约定支付了订金5万元，按合同约定的时间于2016年8月19日向农业银行申请贷款，合同约定的申请时间是7月26日到8月26日。同贷书于22日收到后通知中介并联系费强要求资金监管支付首付款。综上，请求维持一审判决，驳回上诉。友联物业公司诉称：合同已经生效，费强擅自提出解除合同，其行为构成违约。袁木真向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认袁木真与费强之间的房屋转让行为及双方签订的《房地产买卖合同》合法有效并继续履行；2、判令费强及光大银行珠海分行协助袁木真办理注销珠海市金唐路××房抵押登记的手续；3、判令费强协助袁木真办理涉案房产的登记过户手续；4、请求判令费强在收齐全款后三日内将涉案房产交予袁木真使用，且费强须付清一切有关涉案房产之杂费（包括但不限于水电、煤气、管理费、电话费、有线电视费等）；5、请求判令费强向袁木真支付违约金2200元（该违约金以转让成交价为基数按日万分之五计算，暂计至2016年10月14日，具体金额应计算至费强实际履行义务之日止）及律师费26000元（律师费为暂计）；6、请求判令费强承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）。费强向一审法院提出反诉请求：1、请求确认费强与袁木真之间签订的房地产买卖合同已经解除；2、请求判令袁木真协助费强办理《房地产税费征免证明》、《广东增值税普通发票》、《中华人民共和国税收完税证明》等房屋转让税费注销申报登记手续；2、请求判令袁木真向费强支付房屋转让成交价百分之二十即人民币22万元的违约金；3、请求判令袁木真向费强支付律师代理费人民币9800元（暂计）；4、请求判令袁木真承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月26日，袁木真（买方）与费强（卖方）及第三人友联公司签订一份《房地产买卖合同》，约定：袁木真向费强购买位于珠海市金唐路××房（以下简称案涉房产，产权证号为0100219416），建筑面积70.7平方米，转让成交价110万元，定金50000元，签订合同当天支付20000元，2016年7月29日之前支付30000元，银行按揭付款。袁木真负担房产过户的税费。合同第2.3条约定:“如买方需办理银行按揭，则上述第二部分楼款中之部分款项由经纪方协助买方寻找银行贷款支付给卖方，办理银行按揭所发生的费用概由买方承担，否则视为买方违约：买方需于本合同签订之日起30个工作日内申请所需按揭，卖方须配合买方提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书”。合同第2.4条约定：“买方须在办理该物业房地产权登记过户手续前支付首期款，由买方存入双方协商确定的银行资金监管账户。买方所付首期款为上述第二部分楼款中非由银行以贷款形式支付之金额”。合同第2.5条约定：“如买方已付首期款金额少于上述第二部分楼款总额减去银行贷款之金额，则首期款金额相应增加，买方须于银行同意按揭贷款之金额通知后10个工作日内补足差额部分”。合同第2.6条约定：“在银行同意按揭贷款之金额通知后10个工作日内，买卖双方须办理该物业房地产登记过户手续”。合同第5条约定：“卖方在收齐全款负责将该物业交予买方使用”。合同第10条约定：“如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金”。合同第11条约定：“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金”。合同签订后，袁木真于2016年7月26日向费强支付定金20000元，于2016年7月29日转让支付30000元。以后，袁木真与费强在税务机关办理了案涉房产的《房地产转让税费征免证明》、《税收完税证明》，袁木真为此支付了6000元。2016年9月11日，费强委托福建宽达律师事务所律师向袁木真及第三人友联公司寄送《履约催告（含解除合同通知）》的律师函，内容如下：“一、基本事实。你们双方与我方于2016年7月26日签订《合同》，合同三方当事人为，卖方：费强先生，买方：袁木真女士，经纪方：珠海市友联物业代理有限公司。《合同》约定：买方须于合同签订之日起三日内支付贰万元定金，并于30日内办理按揭贷款，并于房屋产权登记之前支付首期款。并约定逾期履行义务须承担违约责任，一方逾期超过5日另一方可以解除《合同》等。我方已按约履行相关义务，且配合买方于2016年8月19日办理房屋产权过户契税登记。《合同》签订至今，已经过了50天（接近两个月），而买方迟迟不办理按揭贷款，且不支付首期购房款，该行为导致合同迟迟无法得到实际履行并严重损害了卖方的合法权利和利益。二、催告内容。现卖方根据《合同》约定，郑重催告你方（买方、经纪方）：1．你方须按合同约定及时履行义务；2．买方须按约定期间支付定金并办理银行按揭，限买方须于2016年9月25日之前该合理期间支付首付购房款至定金账户（保证金账户），具体账号为：62×××38，户名：费强，开户行：广发银行，珠海湾仔沙支行；3．你方任何一项合同义务超过约定或催告的时间履行的视为你方违约，并通知你方，你方若超过约定期限5日之后履行合同义务或者直至2016年9月30日之后支付首期购房款的，《合同》即告解除。特此函告！本函一式三份，即刻生效，如有异议请于收到后三日内书面告知”。2016年10月2日，费强委托福建宽达律师事务所律师又向袁木真及友联物业公司寄送《解除合同通知函》。2016年9月21日，中国农业银行珠海高新支行向袁木真出具了《个人住房贷款同意贷款意向书》，主要内容是同意为袁木真购买珠海市金唐路××房申请个人住房贷款额70万元，期限25年。2016年9月22日17时51分、2016年10月3日10时04分，由友联物业公司的工作人员曾钦通过手机号码137××××0430向费强的手机号码159××××3082发送短信；2016年9月23日下午12时44分，袁木真通过手机139××××2654向费强的手机号码159××××3082发送短信，告知费强银行的同贷书已发出，请费强于10个工作日内办理资金监管支付并完成过户。费强于下午1时59分短信回复询间袁木真是否收到其发的律师函。于9月24日的短信回复中表示请袁木真尽快缴纳首付款到定金账户（保证金账户）。另查明，位于珠海市金唐路××房登记在费强费强名下，该房于2014年12月3日向中国光大银行珠海分行设立抵押贷款人民币30万元，履行起止期从2014年11月27日至2024年11月27日止。根据珠海市不动产登记中心出具的不动产抵押（按揭）登记表显示，该房曾设立抵押给杨剑借款人民币30万元，于2016年10月8日办理了抵押权注销登记手续。一审法院认为：袁木真与费强及友联物业公司于2016年7月26日签订的《房地产买卖合同》是三方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，三方均应按合同约定履行各自义务。故袁木真请求确认三方签订的《房地产买卖合同》合法有效理由充分，一审法院予以支持。合同签订后，袁木真已按约定向费强支付了50000元定金。费强在合同签订后的初期，亦能配合袁木真办理房产税费及向银行申请办理房贷按揭手续。关于费强委托福建宽达律师事务所律师于2016年9月11日真及第三人友联公司寄送《履约催告（含解除合同通知）》的律师函问题。该函件主要以“《合同》签订至今，已经过了50天（接近两个月），而买方迟迟不办理按揭贷款，且不支付首期购房款，该行为导致合同迟迟无法得到实际履行并严重损害了卖方的合法权利和利益。据此限买方须于2016年9月25日之前该合理期间支付首付房款”。对此一审法院认为，根据合同第2.3条约定：“买方需于本合同签订之日起30个工作日内申请所需按揭，卖方须配合买方提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书”。即该条款的意思是袁木真需于合同签订之日起30个工作日内申请所需按揭，而并非完成案涉房产按揭贷款审批手续。因此，费强向袁木真发送律师函认为袁木真违约，并催告袁木真限期履行支付首期房款的合同依据不足，一审法院不予采信。相反相反，中国农业银行珠海高新支行于2016年9月21日向袁木真出具了《个人住房贷款同意贷款意向书》。袁木真及第三人的中介人员即于2016年9月23日分别向费强的手机号码发送短信，要求费强按照合同第2.4条约定办理由买方存入双方协商确定的银行资金监管账户，费强代理人虽然在庭审中只承认接收短信的手机号码是费强的，但不承认收到该信息，但从费强的回复短信内容来看，费强是在收到短信后才作出回复的，因此费强的主张不符合常理，亦未举证证明，一审法院不予采纳。其次，根据合同第2.4条约定：“买方须在办理该物业房地产权登记过户手续前支付首期款，由买方存入双方协商确定的银行资金监管账户”。但事实上，袁木真及友物业联公司的工作人员在银行同贷书发出后即通过短信或电话要求买卖双方协商确定资金监管账户，以便支付剩余的首期购房款，费强对此未予配合，并单方要求袁木真将首期房款支付至其名下的定金账户。可见，费强的行为和要求不符合合同的约定，实际上是不正当地阻止案涉房产过户条件的成就，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就“。据此，费强在律师函中及庭审中指责袁木真没有将首期购房款支付至费强银行账户的合同依据不足。综合上述分析，可以认定是费强借故歪曲约定不履行合同，费强的行为已构成根本性违约，应依约依法承担违约责任。袁木真作为守约方，根据合同第11条的约定有权选择要求继续履行合同。本案中，案涉房产已在本案被依法首次查封，中国农业银行珠海高新支行亦同意发放贷款70万元，光大银行珠海分行亦同意在偿还清贷款本息的情况下注销案涉房产的抵押登记。即案涉房产具备继续履行交易的基本条件。故袁木真请求费强继续履行三方签订的《房地产买卖合同》理据充分，一审法院予以支持。光大银行珠海分行已书面表示在还清贷款的情况下同意协助办理注销抵押登记，故袁木真请求费强及光大银行珠海分行在付清全部贷款的情况下协助办理注销案涉房产的抵押登记手续，一审法院予以支持。关于袁木真请求费强协助办理案涉房产的过户登记手续问题。一审法院认为，基于合同2.6条、第5条的约定及上述认定，费强有义务协助袁木真办理案涉房产的过户登记手续并交付房屋。故袁木真请求费强协助办理案涉房产的登记过户手续，并在收齐全款后三日将案涉房产交予袁木真使用符合合同的约定，理据充分，一审法院予以支持。关于袁木真请求费强须付清一切有关案涉房产的杂费问题。因相关杂费尚未发生或尚未有明细的金额，故袁木真的此项请求证据不足，一审法院不予支持。关于袁木真请求费强支付违约金2200元（该违约金以转让成交价为基数按日万分之五计算，暂计至2016年10月14日，具体金额应计算至费强实际履行义务之日止）及律师费26000元（律师费为暂计）问题。首先，关于违约金，根据《房地产买卖合同》第11条的约定结合本案的实际情况，应确定袁木真向一审法院提出起诉之日的时间节点即2016年10月17日起算作为费强未按合同约定的期限履行义务，故袁木真的此项请求符合合同的约定，一审法院据实予以支持。其次，关于律师费26000元，上述违约金已足够赔偿袁木真的损失，合同第13条、第14条约定的律师费请求权为经纪方，并非买卖双方，袁木真的此项请求没有合同依据，一审法院不予支持。关于费强反诉请求1、判令反诉费强协助反诉袁木真办理《房地产税费征免证明》、《广东增值税普通发票》、《中华人民共和国税收完税证明》等房屋转让税费注销申报登记手续；2、请求判令反诉费强向反诉袁木真支付房屋转让成交价百分之二十即人民币22万元的违约金；3、请求判令反诉袁木真向反诉费强支付律师代理费人民币9800元问题。基于上述事实认定和处理，费强的上述请求事实及证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十六条的规定，一审法院判决如下：一、确认袁木真与费强及第三人友联物业公司于2016年7月26日签订的《房地产买卖合同》有效并继续履行；二、在袁木真向第三人光大银行珠海分行付清珠海市金唐路××房抵押欠款本息的前提下，费强及第三人光大银行珠海分行协助袁木真办理珠海市金唐路××房的注销抵押登记手续；三、费强于本判决发生法律效力之日起二十日内协助袁木真办理珠海市金唐路××房过户登记至袁木真名下的手续；四、费强在收齐全部转让价款后三日内将珠海市金唐路××房交付袁木真使用；五、费强于本判决发生法律效力之日起二十日内向袁木真支付违约金，以房价款110万元为基数，从2016年10月17日起至本判决发生法律效力之日止，按每日万分之五计算；六、驳回袁木真的其他诉讼请求；七、驳回费强的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币7627元，反诉费2374元，保全费1020元由费强负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明，2016年9月22日及10月3日，袁木真的丈夫曾钦通过手机号码137××××0430向费强的手机号码159××××3082发送短信。一审法院认定曾钦为友联公司的工作人员，属于事实认定错误，本院予以纠正。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人费强上诉主张被上诉人袁木真未按合同约定申请办理按揭贷款手续、未按时支付首期购房款，因此，被上诉人袁木真的行为已经构成根本违约。为此，本院认为，根据双方买卖合同第2.3条约定，作为买方的被上诉人袁木真需于本合同签订之日起30个工作日内办理申请按揭所需的手续。上诉人费强在其上诉状“本案基本事实”中亦认可合同约定的办理申请按揭所需的手续的时间应在2016年9月6日前。被上诉人袁木真在一审期间虽然没有提交证据证明其在2016年9月6日前办理了申请按揭所需的手续，但如一审法院查明事实所示，2016年9月21日，中国农业银行珠海高新支行向被上诉人袁木真出具了《个人住房贷款同意贷款意向书》。因银行受理、批准、发放《个人住房贷款同意贷款意向书》需要一个合理的时间，而农业银行向袁木真出具《个人住房贷款同意贷款意向书》的时间仅在合同约定的办理申请按揭手续的15日之后，因此，从常理推断，被上诉人袁木真在合同约定的时间，即2016年9月6日前，已经办理了申请按揭所需的手续。因此，上诉人费强主张被上诉人袁木真未按合同约定申请办理按揭贷款手续的观点没有事实依据，本院不予支持。至于上诉人费强主张被上诉人袁木真未按时支付首期购房款的问题。本院认为，根据双方合同第2.4条之约定，作为买方的袁木真须在办理该物业房地产权登记过户手续前支付首期款，由袁木真存入双方协商确定的银行资金监管账户。同时，根据双方合同第2.6条之约定，在银行同意按揭贷款之金额通知后10个工作日内，买卖双方须办理该物业房地产登记过户手续。而诚如一审法院查明事实所示，在被上诉人袁木真的丈夫曾钦告知上诉人费强银行同贷书已出，并请上诉人费强于10个工作日内办理资金监管支付并完成过户时，上诉人费强不仅未提交证据证明其配合被上诉人袁木真去办理房产过户手续，而且在被上诉人袁木真支付购房首期款的条件还未成就时，上诉人费强即向被上诉人袁木真发出了《解除合同通知函》。因此，上诉人费强主张被上诉人袁木真未按时支付首期购房款的观点亦没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人费强的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回；一审判决部分事实认定错误，但适用法律正确，结果处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14703元，由费强负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一七年六月二十七日书记员 苏婉婷