湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1126民初18号原告：郑启友，男，1969年8月24日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师。被告：郑文兵，男，1966年12月24日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：郑国宏，蕲春县漕河镇法律服务所法律工作者。被告：黄朝颖，男，1961年4月9日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：周佳咏，蕲春县漕河镇法律服务所法律工作者。被告：蕲春县漕河镇万花童幼儿园。住所地：蕲春县漕河镇枫树林社区夕阳红老年公寓。负责人：郑文兵，该园园长。原告郑启友与被告郑文兵、黄朝颖、蕲春县漕河镇万花童幼儿园提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑启友及委托诉讼代理人李宁，被告郑文兵及委托诉讼代理人郑国宏，被告黄朝颖及委托诉讼代理人周佳咏，被告蕲春县漕河镇万花童幼儿园主要负责人郑文兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑启友向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同赔偿原告医疗费25437.13元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费2600元、营养费2000元、护理费8055元、误工费25620元、残疾赔偿金25450元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元等合计损失106062.13元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告黄朝颖承包被告郑文兵开办的蕲春县漕河镇万花童幼儿园房屋维修改造工程，2016年3月15日被告黄朝颖雇佣原告在其承包的工地做小工，约定每日工钱130元。2016年3月17日下午2时许，原告在二楼接应吊机上吊材料的翻斗车时，因吊机架设不牢固，导致吊机倾斜从楼上翻落，将在楼上从事吊机作业的原告一同打翻至一楼地上，造成原告身体多处受伤。原告经蕲春县人民医院治疗，右胫骨下段粉碎性骨折，腰2椎体压缩性骨折，头部外伤，后转入蕲春县××十字会医院行右胫骨骨折切开复位+钢板内固定术，共住院52天。后原告经法医鉴定伤残程度为十级、后期医疗费12000元、误工损失日为210天、护理时间为90天。原告现为维护其合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告郑文兵辩称，被告蕲春县漕河镇万花童幼儿园系被告郑文兵经蕲春县教育局批准开办的私立幼儿园，有效期为2016年9月1日至2019年8月31日。幼儿园的房屋改造维修工程由被告郑文兵以包工不包料的形式发包给被告黄朝颖承揽施工，原告等所有施工人员均由被告黄朝颖雇请到工地施工的，并由被告黄朝颖具体安排工人工作，故原告在施工过程中受到伤害，应由被告黄朝颖承担赔偿责任。原告在提供劳务过程中自己操作不当，存在重大过失，应减轻被告黄朝颖的赔偿责任。为了及时救治原告，被告郑文兵已为原告垫付了医疗费28000元。被告黄朝颖辩称，1、被告黄朝颖与被告郑文兵不是承包关系，而是雇员与雇主的关系。原告是郑文兵委托黄朝颖召集来工地施工的，原告与黄朝颖均为郑文兵的雇员。吊机是被告黄朝颖带到工地使用的，是黄朝颖安排原告进行操作的。2、因原告在发生事故前的中午饮酒，且作业时忽视自身安全，故原告对自身伤害存在重大过错，应自负主要民事责任。3、原告主张的诉讼请求标准过高，法院应依法予以核实。4、原告治疗期间，除被告郑文兵支付费用19600元外，被告黄朝颖支付了8400元，合计款28000元，原告应予返还。5、被告蕲春县漕河镇万花童幼儿园不是本案适格被告，因该幼儿园经主管部门批准的办学期间为2016年9月1日至2019年8月31日，本案事故发生在2016年3月17日，即事故发生时蕲春县漕河镇万花童幼儿园尚未成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的其委托诉讼代理人对被调查人刘远枝、顾清华所作调查笔录，被告黄朝颖虽表示异议，但二被调查人陈述的从事施工的工人均由被告黄朝颖雇请，并由黄朝颖支付工钱，原告操作的吊机是被告黄朝颖提供的等事实，均与庭审查明事实一致，本院对二被调查人的上述陈述均予以采信。对原告儿子顾小龙出具的垫付款28000元收条，被告郑文兵与被告黄朝颖均当庭陈述系被告郑文兵垫付，故本院确认被告郑文兵已为原告垫付的款项金额为28000元。本案经当事人举证、质证并结合当事人陈述，认定事实如下：2016年被告郑文兵将其拟开办的蕲春县漕河镇万花童幼儿园二层房屋进行维修改造，并将维修改造工程承包给被告黄朝颖施工，被告黄朝颖召集大、小工进行施工，材料由被告郑文兵自备，工程人工费由被告郑文兵与被告黄朝颖结算，工人工资由被告黄朝颖负责支付，双方未签订施工合同。后被告黄朝颖邀请大、小工数人进行施工，大、小工的工资标准、工资支付、工作安排均由被告黄朝颖负责，施工设备如吊机（农村建筑市场俗称“鸡公吊”）等由被告黄朝颖提供。原告是受被告黄朝颖邀请并安排到工地操作吊机，并由被告黄朝颖按天支付原告工钱130元。2016年3月17日下午，当原告在二楼接应吊机上吊材料的翻斗车时，因吊机架设不牢固，导致吊机从二楼翻落，将操作吊机的原告打翻至一楼地上，导致原告受伤。原告受伤后被送至蕲春县人民医院治疗，被诊断为右胫骨中下段粉碎性骨折、腰二椎体压缩性骨折、头部外伤，后转至蕲春县××十字会医院继续住院治疗，并行右胫骨骨折切开复位+钢板内固定术，前后共用去医疗费25437.13元，共计住院52天。在原告治疗期间，被告郑文兵共支付原告现金28000元。2016年10月20日，原告经法医鉴定伤残程度为十级、后期医疗费为12000元左右、误工损失日为210天、护理时间为90天。另查明，蕲春县漕河镇万花童幼儿园系被告郑文兵私人开办，主管部门蕲春县教育局核准的开办有效期为自2016年9月1日至2019年8月31日止。被告黄朝颖在对被告郑文兵开设的幼儿园房屋维修过程中，已从郑文兵处支取工程款三万余元，其余工程款双方还未结算完毕。本院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1、被告郑文兵与被告黄朝颖因房屋改造维修施工成立何种法律关系，以及原告郑启友与被告黄朝颖之间成立何种法律关系；2、当事人之间民事责任如何承担；3、原告的诉讼请求如何确认。被告黄朝颖对被告郑文兵拟开办的蕲春县漕河镇万花童幼儿园房屋维修改造工程进行施工，施工所需材料由被告郑文兵自备，由被告黄朝颖组织包括原告在内的民工从事施工，工程人工费由被告郑文兵与被告黄朝颖之间进行结算。被告黄朝颖安排原告从事吊机操作，按天支付原告工钱130元，且施工设备如吊机由被告黄朝颖提供。另被告黄朝颖在施工过程中已多次从被告郑文兵处支取工程款共计三万余元，其余工程款双方至今未结算。虽然被告黄朝颖与被告郑文兵之间未签订施工合同，但从上述由被告黄朝颖召集施工人员、管理并安排施工人员工作、支付施工人员工资、提供施工设备及从业主郑文兵处结算施工费用，并结合证人证言分析，被告黄朝颖与被告郑文兵就幼儿园房屋维修施工符合包工不包料的承揽合同法律关系，被告黄朝颖与原告之间应成立个人劳务关系。被告黄朝颖辩称其与郑文兵之间系雇佣关系，对此郑文兵予以否认，也与证人证言及庭审查明的事实不符，对其辩称意见本院不予采纳。根据“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告郑文兵作为定作人，对承揽人负有合法选任义务。本案中，被告郑文兵将幼儿园二层房屋改造维修工程发包给被告黄朝颖施工，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，农民自建两层（含两层）以下的低层房屋，均未强制性规定施工方须具备相应施工资质。本案施工内容为二层房屋维修施工，尽管被告黄朝颖未依法取得施工资质，但被告郑文兵将工程承包给黄朝颖施工并不存在选任过失，且被告黄朝颖也未举证证明被告郑文兵对定作、指示存在过失，故被告郑文兵不应承担本案民事责任。被告黄朝颖作为承揽人，其提供的吊机因结构简单，操作缺乏安全性，且该设备应逐步退出建筑市场，以及吊机安装不稳定，以致吊机在上吊材料时从二楼上翻落，导致操作吊机的原告一同从二楼摔至一楼地面受伤，且被告黄朝颖对原告未提供相应安全防护措施，被告黄朝颖作为接受劳务一方存在明显过错，应承担本案主要民事责任。原告作为提供劳务者应当知道吊机架设存在安全隐患，而忽视自身安全，盲目操作，亦具有相应过失，应承担相应民事责任。本院衡量劳务双方各自的过错程度认定被告黄朝颖承担80%责任，原告自负20%责任。对被告黄朝颖辩称原告在事故发生前的中午饮酒，因未提供证据证明，本院不予采信。被告郑文兵以其个人名义将幼儿园房屋改造维修工程承包给被告黄朝颖施工，且发生事故时被告蕲春县万花童幼儿园尚未成立，故被告蕲春县万花童幼儿园不应承担本案民事责任。对原告的损失数额和范围认定如下：①已发生的医疗费为25437.13元，后期医疗费按法医鉴定认定为12000元，合计为37437.13元；②残疾赔偿金按湖北省2017年交通事故损害赔偿标准中农村居民年人均可支配收入参照伤残等级计算为25450元（12725元×20年×10%）；③误工费：认定为18101元（31462元/365×210天）；④护理费认定为4655.35元（32677元/365×52天）；⑤住院伙食补助费认定为2600元（50元×52天）；⑥营养费认定为780元（15元×52天）；⑥法医鉴定费认定为1900元，⑦精神抚慰金酌定为3000元。原告上述①至⑥合理损失合计为90923.48元，按责任比例由被告黄朝颖承担80%即72738.78元，原告自负20%即18184.70元。第⑦项精神抚慰金2000元，由被告黄朝颖承担，即被告黄朝颖共应赔偿原告损失74738.78元。因工程发包人即被告郑文兵已为原告垫付费用28000元，扣减后被告黄朝颖仍应赔偿原告46738.78元，但被告郑文兵可就其垫付款行使追偿权。本案经本院主持调解，双方当事人各持自见，未能达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告黄朝颖于本判决生效后十日内赔偿原告郑启友损失46738.78元；二、驳回原告郑启友其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费604.58元，由被告黄朝颖负担483.66元，原告郑得利负担120.92元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  王又林审 判 员  田 刚人民陪审员  周胜峰二〇一七年六月二日书 记 员  王嘉烨