江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6510号上诉人（原审被告）：陈东扬，男，1969年9月1日出生，汉族，住江苏省邳州市，现住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪中，男，1962年11月7日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。原审被告：彭士连，男，1970年9月10日出生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：江苏中昊建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山经济开发区长江西路22-29号。法定代表人：董昌化，该公司总经理。原审被告：杨希文，男，1968年7月13日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人陈东扬与被上诉人李洪中、原审被告彭士连、江苏中昊建设工程有限公司（以下简称中昊公司）、杨希文建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈东扬及其委托诉讼代理人胡正刚，被上诉人李洪中的委托诉讼代理人耿圣莉，原审被告彭士连到庭接受询问。原审被告中昊公司及原审被告杨希文经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈东扬上诉请求：1.依法改判或发回重审。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.一审法院认定的工程量、单价、总额基本事实错误。2014年6月9日，上诉人与被上诉人签订《模板工程施工承包协议》中，双方约定模板展开面积为29元/㎡，按照图纸确定的面积应为：地下室一层2180㎡、地下室二层1450.6㎡、地上一层1278.5㎡、标准层986.2×11层，合计面积为15757.3㎡，工程价款为15757.3×29=456961.7元。被上诉人在核算1#楼的价格时，地下室一层核算价为45元/㎡，地下二层核算价35元/㎡的价格，缺乏事实依据，被上诉人核算的面积不是按图纸面积缺乏事实依据，核算的工程款529334.56元是错误的。徐州金色家园2#、3#楼上诉人发包给被上诉人的单价29.5元/㎡。2#楼按照图纸确定的面积应为：地下室一层2262.5㎡、地下室二层1405.2㎡、地上一层1365.2㎡、标准层1030.2㎡*10层合计面积为15334.9㎡，工程价款为15334.9*29.5=452379.55元。3#楼图纸确定的面积应为1972.3㎡，工程价款为1972×29.5=58182.85元。被上诉人提出的点工10803元，上诉人予以认可。被上诉人施工过程中项目部扣除款项：1#地下室一层一次现浇板塔防赔偿材料损失款5000元整，二次验收不合格1000元整；未拆模每层楼三成20000元×3个楼=60000元；打凿每楼10000元×3个楼=30000元，合计96000元整，一审中只予以扣除了20000元不符合事实。综上，上诉人应向被上诉人支付工程款为882327.1元。上诉人已经支付工程款890000元，上诉人不欠被上诉人工程款。2.一审法院认定陈东扬对自己审核权利的放弃是错误的。被上诉人未将图纸交给上诉人，导致上诉人无法审核。且审核图纸属于专业技术类，法院应委托权威部门审核认定。3.被上诉人未完成工程量和存在质量问题需要整改的工程量需要权威部门认定，不能仅凭被上诉人单方陈述就认定拆除模板费用20000元，其他未完成工程量和需要整改的工程量直接不予认定也属于错误。4.彭士连并非投资方，虽然前期参与工程，但工程实际为陈东扬完成，工程合同也由陈东扬签订，彭士连在本案不享有任何权利，彭士连不应承担责任，其认可李洪中工程量也不具备任何法律效力，具体工程量应以图纸和现场测算为准。李洪中辩称，1.一审法院认定的工程两由事实和法律依据。上诉人与被上诉人人签订的是1号楼模板工程施工协议，对该楼模板工程单价及模板施工案展开面积结算其在一审时并没有提出异议，其上诉称按施工图纸确定面积结算与合同约定不符。上诉人在工程量结算单上的签字行为应视为对1号楼模板工程量的认可，加上被上诉人向一审法院提供电话录音，也能印证上诉人拖欠被上诉人工程款的事实。2、3号楼是上诉人违法转包给彭士连的，后彭士连与被上诉人签订的施工合同，彭士连对2、3号楼的工程量及价格与被上诉人进行了工程量结算并签字，彭士连在一审庭审时已予以认可。2.涉案楼盘是因开发商资金断裂原因导致的停工，该涉案楼盘现在属于烂尾楼，工程停工的原因是发包方的原因造成的，作为违法转包的上诉人应当对被上诉人以实际施工完成的工程量承担支付责任。被上诉人不存在未完工程量的事实。2.彭士连与被上诉人签订的承包合同不符，彭士连一审庭审认可2.3号楼模板工程是上诉人转包的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告彭士连述称，在收到上诉状之前已和陈东扬将该工程承包款项结算清。不管该工程欠李洪中多少工程款，我已与陈东扬结清，有双方结清的证明。对于该上诉理由，我不表达任何意见，请求法院酌情处理。原审被告中昊公司及原审被告杨希伟未答辩。李洪中向一审法院起诉请求：1.依法判令中昊公司、杨希文、陈东扬、彭士连支付拖欠的工程款272471元；2.由中昊公司、杨希文、陈东扬、彭士连承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月3日，中昊公司与徐州金陵置业有限公司签订建设工程施工合同，由中昊公司承包徐州金陵置业有限公司开发，位于徐州市高新技术开发区长安路29号的金色家园1期一标段工程，工程内容及承包范围为：1#、2#、3#楼及所属地库的施工图包含的土建、水电安装工程（甲方指定非包项目除外）。合同价款39893642.51元，其中在项目经理栏目为：项目经理为杨希文等内容。2014年6月3日，杨希文向中昊公司出具承诺书，主要内容为：本人借用（挂靠）江苏中昊建设工程有限公司的资质承接的：金色家园一期一标段工程，在该工程合同履行中，本人做到：一、不伪造公司及项目部的印章，未经公司批准不私刻与该工程有关的任何印鉴，如有上述行为，公司除向公安机关报案追究法律责任外，公司有权停止该工程的一切业务，我自愿赔偿由此给公司造成的全部损失，并接受公司给予的处罚。二、本人对施工生产过程中发生的任何安全事故，均由本人自行处理，并承担因此发生的一切责任。三、本人对该工程项目在经营过程中负全责，并自愿承担由此引起的全部民事经济责任和法律责任。杨希文以中昊公司的名义承接金色家园1#、2#、3#楼后，与陈东扬签订转包合同。2014年6月9日，陈东扬作为甲方，李洪中作为乙方，签订模板工程施工承包协议一份，陈东扬将金色家园住宅小区1#楼模板以清包工的方式承包给李洪中施工，约定单价按模板展开面积为29元/平方。同日，彭士连与与李洪中签订模板工程施工承包协议，约定将金色家园住宅小区2#、3#主楼模板分项工程转包给李洪中，约定单价按模板展开面积2#、3#楼为29.5元/平方。2014年8月2日，陈东扬签署“补充协议”，内容为：1#、2#、3#主楼外墙内的车库柱子模板均由李洪中木工施工，外墙之外的所有模板内容如需李洪中派人干施工按每小时26元给付工费，并每天给于签工认可工时，当月结清本月所有计时工资。该工程在施工过程中因故停工。李洪中制作了2014年8月份金色家园车库点工明细二份，列明8月3日30小时、8月4日60小时、8月5日65.5小时、8月6日90小时；8月7日40小时、8月8日110小时，8月7日至8月9日共计170小时。被告陈东扬在该明细上签名确认。2015年7月2日，李洪中单方制作了1#楼完成模板量明细，列明：地下一层2228.87㎡×45元/平方=100299元，说明“本层单价是因变更增加地下室，难施工而增价”，地下二层1535.92×35元/平方=53757.20元，说明“本层单价世银主体结构干一半停工，给木工造成损失而增价”。一层1344.44㎡×29元/平方=38988.76元；标准层1054.2㎡×29元/平方×11层=336289.80元。100299+38988.76+336289.80=529334.56元。2015年7月3日，陈东扬签字“以上数字只作为参考，实际面积按图纸为准”。李洪中制作了金色家园住宅楼工程明细，载明：1#楼模板，模板人工费工资款计529334.56元；2#、3#楼模板，模板人工费工资款计622334.10元。彭士连2015年7月23日签名确认。李洪中还制作了：2#楼完成模板量和3#楼地下一层模量垫至地下一层顶模量，本层为变更增加的一层地下室2992.38㎡×45元/平方=134657.1元；地下二层1459.92㎡×35元/平方=51097元；一层：1382.81㎡+（1103.92㎡×10层）=12422.4㎡×29.5元/平方=366460.8元；3#楼：（1513.40㎡+490㎡）×35元/平方=70119元，总计622334.10元。陈东扬于2015年7月3日签字“以上数字只作为参考，实际面积以按图纸计算为准”，彭士连也签名确认。李洪中在起诉状及庭审时自认收到陈东扬给付的工程款890000元，该款有陈东扬经手给的，还有杨希文给的。彭士连表示自己没给付李洪中工程款。陈东扬称“前期给李洪中的工程款全部我垫资的，连材料也是我垫资的，杨希文给我钱不经我手就转给李洪中了，现在杨希文还少我一百多万还没有着落”。陈东扬在接受法庭询问时认可与杨希文签订书面的分包合同，称自己仅承包的模板工程，但拒不向法庭提交。在一审庭审中，李洪中已将图纸带来，陈东扬未能对照图纸审核李洪中完成的工程价款，在指定的期限内，至一审判决前，陈东扬对李洪中单方制作的1号楼模板工程价款未对照图纸进行审核；彭士连认可自己就2、3号楼的工程量和李洪中签字的工程量。陈东扬还提供纸质材料，内容为“扣除李洪中罚款及未完成部分如下，项目部罚款：一次现浇板塌方5000元整，二次验收不合格1000元整；未拆模板每楼三层2万元×3个楼=60000元整，打凿每楼1万×3个楼=30000元整.合计96000元整”，李洪中不认可该材料的真实性及作为陈东扬主张要扣除李洪中工程款的合理性，但是认可因为停工，活还没有干完而没有拆除的模板，表示拆除三层楼模板的费用大约20000元。一审法院认为，本案一审期间争议的焦点是：李洪中应取得工程款的金额；中昊公司、杨希文、陈东扬、彭士连应否承担给付李洪中工程款的义务及承担责任的方式。关于李洪中应取得工程款的金额。根据李洪中与陈东扬模板工程施工承包协议对模板工程单价的约定，结合陈东扬对李洪中制作的1#楼完成模板量明细的签字确认，李洪中完成1#楼模板工程应得工程款为529334.56元，陈东扬虽然签字注明“以上数字只作为参考，实际面积按图纸为准”，但是在一审庭审中，李洪中已将图纸带来，陈东扬未能对照图纸审核李洪中完成的工程价款，在一审指定的期限内、至一审判决前，陈东扬对李洪中单方制作的1号楼模板工程价款仍未对照图纸进行审核，应视为对自己审核权利的放弃，对李洪中主张1#楼模板工程应得工程款529334.56元，予以支持；对于李洪中主张2#楼完成模板量和3#楼地下一层模量垫至地下一层顶模量等工程款622334.10元，彭士连签字认可，陈东扬同样虽签字注明“以上数字只作为参考，实际面积按图纸为准”，但是在一审庭审中，李洪中已将图纸带来，陈东扬未能对照图纸审核李洪中完成的工程价款，在一审法院指定的期限内、至一审判决前，陈东扬仍不对李洪中单方制作的1号楼模板工程价款对照图纸进行审核，应视为对自己审核权利的放弃，对于李洪中主张该部分工程款622334.10元，予以支持；根据陈东扬“补充协议”对点工计时价的确认，结合陈东扬签名确认的点工时间，对李洪中主张点工费用10803（415.5×26元/小时）元，予以支持。李洪中应得工程款金额为：1162471.66（529334.56+622334.10+10803）元。关于中昊公司、杨希文、陈东扬、彭士连应否承担给付李洪中工程款的义务及承担责任的方式。陈东扬、彭士连分别与李洪中签订了模板工程施工承包协议，陈东扬还就点工计时价额与李洪中签订“补充协议”，陈东扬、彭士连作为合同的相对人负有按照约定的款额向李洪中支付工程款的义务。虽然陈东扬认可与杨希文签订了合同书，但是经法院释明，拒不提供该合同。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。陈东扬无从事建设工程的施工资质，将其违法分包的工程转包给李洪中，又将部分模板工程转包或者转让给彭士连，该陈东扬、彭士连对李洪中完成的工程量及工程款额的单据上签名确认，对各自违法分包的模板工程所欠李洪中工程款的金额也不能明确，故该陈东扬、彭士连应当承担连带责任；杨希文以中昊公司的名义承接金色家园1#、2#、3#楼后，与陈东扬签订转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。李洪中分别与陈东扬、彭士连个人签订了模板工程施工承包协议，对于该工程系他人（杨希文）挂靠在中昊公司名义承接的事实是明知的，其自身存在一定过错，故被挂靠人中昊公司应当对杨希文承担补充责任。综上所述，李洪中及杨希文、陈东扬、彭士连均无从事建设工程和劳务工程的施工资质，李洪中与陈东扬、彭士连之间及杨希文与陈东扬之间签订的施工合同均无效，但是李洪中从事了模板工程，提供了劳务，对李洪中要求陈东扬给付工程款的请求，予以支持。鉴于该工程因故停工，李洪中未能完成模板拆除的后续工作，陈东扬主张该费用为60000元，但是未能提供可信的依据，李洪中认为该部分劳务费用约20000元，故应当从李洪中应得工程款中扣减20000，杨希文、陈东扬、彭士连应当连带偿付原告工程款252471.60（529334.56+622334.10+10803-890000-20000）元。依照《中华人民共和国共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈东扬、彭士连于判决生效后十日内支付李洪中工程款252471.60元；二、杨希文对陈东扬、彭士连的上述债务的给付承担连带责任；三、中昊公司对杨希文所负的连带债务承担补充责任。案件受理费5390元，由被告杨希文、陈东扬、彭士连负担。二审中，上诉人陈东扬提供罚单，证明施工过程中材料损失5000元，两次验收的1000元，应该扣除的款项96000元。被上诉人李洪中质证认为，真实性合法性均无法证实，与涉案工程不具有关联性，且该部分事实上诉人在一审只字未提，且在结算单中也未注明有所谓的塌方罚款事实。原审被告彭士连质证认为这涉及一号楼的，情况不知道。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：涉案工程的价款如何确定。围绕该争议焦点，评判如下：1、2015年7月3日由陈东扬签字确认的1号楼完成模板量，1号楼的工程价款为529334.56元。2015年7月3日由陈东扬、彭士连签字确认的2、3号楼完成模板工程合计为622334.10元。虽然上诉人陈东扬主张按照清单中注明按照图纸确定的面积计算工程价款，但经一审法院释明，一审庭审过程中要求上诉人陈东扬对1号楼模板工程价款对照图纸进行审核，上诉人陈东扬未在法院指定的期限内配合被上诉人李洪中对一号楼的工程量进行审核。同时，2015年7月3日由陈东扬、彭士连签字确认的2、3号楼完成模板工程合计为622334.10元。虽然上诉人陈东扬主张原审被告彭士连认可的李洪中工程量不具备任何法律效力，但上诉人陈东扬亦在该清单中签字确认，且上诉人陈东扬均未提供相反证据予以推翻。上诉人陈东扬提出被上诉人在核算1#楼的价格时，地下室一层核算价为45元/㎡，地下二层核算价35元/㎡的价格，缺乏事实依据的问题，经查，上诉人陈东扬2015年7月3日出具给李洪中的两张结算清单内容中，只是备注“以上数字只作为参考，实际面积按图纸为准”，并未对结算价格提出异议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人陈东扬应承担举证不能的法律后果。2、一审判决承担民事责任的本案原审被告彭士连、杨希文、江苏中昊建设工程有限公司均未提出上诉，且原审被告彭士连在二审期间仍然认可其于2015年7月3日签字确认的模板工程量清单及价款。涉案工程的工程量及工程价款应按照陈东扬与彭士连签字确认的清单计算。3、上诉人陈东扬主张应扣除李洪中施工过程中给其造成的损失96000元，其仅在二审中提供的材料损失5000元及罚款1000元的白条一张，无中昊公司盖章确认，无法确定其真实性，即使真实，已经包含在一审酌定的20000元范围内。故对上诉人陈东扬的该项上诉主张，本院不予支持。一审法院认定涉案工程价款的数额并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人陈东扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5087元，由上诉人陈东扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年六月二十七日书 记 员  张军茹