四川省南充市嘉陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1304民初1489号原告：重庆金刚冷暖设备有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：杨雪梅，董事长。委托诉讼代理人：陈渝（特别授权），重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩，重庆中力律师事务所律师。被告：杨永洪，男，1972年2月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：雷树洪，四川博笃律师事务所律师。被告：吉利四川商用车有限公司，住所地南充市嘉陵区。法定代表人：周建群，董事长。委托诉讼代理人：蒲茂郁（特别授权），男，1983年6月18日出生，汉族，系该司员工。原告重庆金刚冷暖设备有限公司（下称金刚冷暖公司）诉被告杨永洪、被告吉利四川商用车有限公司（下称吉利四川公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理，先适用简易程序审理，后因被告杨永洪下落不明，本案依法转为普通程序，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。原告金刚冷暖公司的委托诉讼代理人陈渝、黄浩，被告杨永洪及其委托诉讼代理人雷树洪到庭参加诉讼。被告吉利四川公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告金刚冷暖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨永洪向原告支付拖欠工程款148,996.00元，在诉讼过程中，原告金刚冷暖公司将工程款变更为161,413.26元及违约金53,504.00元（按每日0.07%标准计算，从2015年1月6日至付清工程款之日止，现暂计算至2016年6月1日），合计214,917.26元，；2、判令被告吉利四川公司与被告杨永洪承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告连带负担。事实及理由:2014年8月5日，原告与被告杨永洪签订《通风管道工程承包合同》。合同约定，由原告承建位于南充市嘉陵区的南充东风汽车厂内的废弃排放工程，包工包料，固定承包单价，据实收方结算。甲方完工后如不按期支付工程款，逾期每天按总工程款的0.5%支付违约金，诉讼费由被告杨永洪承担。合同签订后一个月内，被告杨永洪通过农业银行转账至原告账户内30,000.00元。2014年9月1日，原告进场施工，工程大约于2014年12月6日完工。工程完工后，二被告一直未对该项目与原告办理竣工验收手续。原告在施工过程中记录的工程量为917.37平方米，总工程款为191,413.26元。原告多次向被告杨永洪催收此款未果。被告吉利四川公司作为建设方与受益人，违法发包给被告杨永洪，应当就原告的承揽事项与被告杨永洪共同连带清偿原告工程款。为维护自己的合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，请依法判决。被告杨永洪辩称，2014年8月5日，原告与被告杨永洪签订《通风管道工程承包合同》，约定原告为被告承建的东风汽车厂内的废气排放工程进行包工包料修建，在签订合同后被告向原告支付了定金30,000.00元属实，原告并未进场施工，也未按合同进行施工，原告主张的事实不予认可。但原告未按照合同约定提供合格的材料，没有履行合同中的义务，致使被告被迫到另外企业采购新的材料，并自己施工。故应驳回原告的诉讼请求。被告吉利四川公司辩称，1、我司从来没有和原告或被告杨永洪签订任何协议，现被告厂区的土地、厂房已归属于南充市人民政府，本案与被告没有任何关系；2、据查询，南充东风汽车制造厂在2014年已更名为东风南充汽车有限公司，且该司已破产改制；3、东风南充市有限公司曾与江苏镇江安装集团有限公司签署过《东风南充汽车有限公司燃气发动机研发检测中心建设施工合同》，杨永洪作为镇江公司的委托代理人收取工程款，东风南充汽车有限公司已经结清所有款项。基于以上原因，原告起诉我司没有事实及法律依据，应当驳回对我司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告金刚冷暖公司所举的南充东风汽车制造厂排烟系统镀锌铁皮及设备安装完毕收方明细，上面没有被告杨永洪方的签字，且与四川金光工程造价咨询事务所有限公司的《鉴定报告》有出入，本院对超过《鉴定报告》认定的部分不予采纳；被告吉利四川公司所举所有证据能相互印证，本院予以采纳。原告金刚冷暖公司所申请的证人李志平、被告杨永洪申请的证人杨华侨的证言能印证一部分事实，本院部分采纳其证言。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录,本院认定案件事实如下：2014年8月5日，被告杨永洪（甲方，发包方）与原告金刚冷暖公司（乙方，承包方）签订《通风管道工程承包合同》，约定“……一、工程概况1、工程名称：南充东风汽车废气排放工程；……3、工程范围和内容：乙方按甲方要求及甲方施工图完成消防排烟的全部内容（1）新做管道系统（风道、风口等）；2、工程主要技术指标要求：符合国家现行通风与新风工程施工规范和质量规定要求。4、工程造价：此价款已包含甲方应付之全部费用。每平方螺旋风管180元／平方，计算方法园×3.14×1.17（0.6毫米镀锌板），含材料及人工。风管材料为镀锌铁皮，标准直管按展开面积计算，异型件按开料面积乘以1.5倍计算（0.5毫米铝皮也按同样方法计算）。不锈钢风管380元／平方，按展开面积计算。玻璃棉及硅酸盐按50元／平方计算，风口、风阀另外计算。5、承包性质：乙方负责包工、包料、（符合国家通风与工程施工规范要求，并能正常工作）。工程工期30天，从甲方付款到帐后，乙方加工首批材料进场之日起计算。二、双方权利和义务……2、乙方权利和义务……（9）在甲方支付乙方第二期工程款前，乙方须向甲方提供等额正规合法有效的普通手工发票。……四、工程验收和保修1、依据国家现行通风与工程施工验收法规规范，达到国家相关质量验收标准，双方约定在施工过程中分下列几个阶段（包括但不限于）对工程质量进行验收；乙方按照甲方更改图纸后施工，不负责消防验收。（1）材料验收（2）工程竣工验收2、乙方提前一周通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，验收各方在验收单上签字确认。3、工程竣工后，乙方应通知甲方整体验收，甲方自接到验收通知后在合理期限内组织验收，填写工程验收单，验收各方在验收单上签字确认。4、验收合格签字之日起保修期开始，保修期为1年。保修内容约定如下：按照本合同第一条第3款工程范围和内容执行。5、该工程出现任何质量问题，乙方均须于接到甲方通知后24小时内进行修缮和维护。保修期内，乙方对本合同产品实行免费维修，不收取任何费用（甲方人为损坏除外）。五、工程价款的支付与结算：双方约定总工程造价款按以下方式支付：本合同签订，甲方预付材料款（暂估镀锌铁皮600平方米、不锈钢300平方米）甲方支付工程款100,000元。甲方工程全部验收合格（完工后一个月内必须验收）后，甲方支付工程款。按实际平方收方，逾期每天按总工程款的5‰增加付款，诉讼费由甲方承担。六、违约责任1、工程完工验收质量达不到合同约定质量标准或甲方正常使用要求的，乙方应当及时无条件地对存在质量问题的工程进行维修，直至达到本合同约定质量的标准交付甲方使用为止。在维修期间，本合同的工期不顺延，有关延期完工的违约责任按本合同约定执行……。八、附则……3、合同签署地：甲方所在地。4、合同争议解决方式：依法向合同签署地人民法院起诉”。合同签订后，原告金刚冷暖公司进场施工，被告杨永洪于2014年8月初向原告金刚冷暖公司支付定金30,000.00元，原告金刚冷暖公司于2014年11月底完工并退场，双方一直未对原告金刚冷暖公司所完成工程量进行验收和结算。庭审过程中，原告金刚冷暖公司申请本院对南充东风汽车制造厂的发电机房内排烟系统所用材质及用量进行现场测绘，被本院准许。经本院委托，四川金光工程造价咨询事务所有限公司于2016年12月29日对原南充东风汽车制造厂的发电机房内排烟系统所用材质及用量进行现场测绘，结论为1、镀锌铁皮风管653.28㎡；2、镀锌钢丝网3.59㎡；3、安装静压箱1000×1000型号18台，安装静压箱1200×1200型号6台，安装圆形静压箱6台（有异议，双方坚持是自己安装的），安装200×250电磁阀12台，安装400×500电磁阀6台，安装800×800电磁阀24台，安装1000×1000电磁阀24台，安装500×600风机2台，安装1800×800风口12个，安装1800×1000风口12个，安装500×400风口4个；4、保温棉材料费137.46㎡（双方均坚持是自己购买的，并由被告另外找人安装）。另查明，南充东风汽车制造厂已于2013年12月前更名为东风南充汽车有限公司，2016年4月13日，东风南充公司更名为被告吉利四川公司。2013年12月28日，原东风南充汽车有限公司（发包方）与江苏镇江安装集团有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同（GF-2011-0216）》，约定原东风南充汽车有限公司将其燃气发动机研发检测中心发包给江苏镇江安装集团有限公司施工，施工内容包括原告金刚冷暖公司与被告杨永洪合同约定施工范围，原东风南充汽车有限公司已按约定向江苏镇江安装集团有限公司支付所有工程款。江苏镇江安装集团有限公司将案涉工程又转包给被告杨永洪。2014年1月20日，江苏镇江安装集团有限公司向原东风南充汽车有限公司出具《委托书》，委托其司成都分公司杨永洪代为办理原东风南充汽车有限公司燃气发动机研发检测中心建设项目工程款承兑汇票事宜。本院认为，本案系承揽合同纠纷。2014年8月5日，被告杨永洪与原告金刚冷暖公司签订《通风管道工程承包合同》，未违反法律、行政法规规定，应合法有效。本案争议焦点为：一、原告金刚冷暖公司按照合同约定进行施工的工程量为多少？合同约定外工程量为多少？根据《通风管道工程承包合同》第一项第4项“工程造价：此价款已包含甲方应付之全部费用。每平方螺旋风管180元／平方，计算方法园×3.14×1.17（0.6毫米镀锌板），含材料及人工。风管材料为镀锌铁皮，标准直管按展开面积计算，异型件按开料面积乘以1.5倍计算（0.5毫米铝皮也按同样方法计算）。不锈钢风管380元／平方，按展开面积计算。玻璃棉及硅酸盐按50元／平方计算，风口、风阀另外计算”的约定，案涉工程工程款的结算均为固定价，均应按本条约定计算，本案原、被告要求对案涉工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本院均不予准许。原告金刚冷暖公司与被告杨永洪庭审时虽均对四川金光工程造价咨询事务所有限公司的《报告书》提出异议，但均没有足够证据否定该报告书的测绘结论，对四川金光工程造价咨询事务所有限公司的《报告书》的测绘结论本院予以采纳。1、四川金光工程造价咨询事务所有限公司于2016年12月29日对原南充东风汽车制造厂的发电机房内排烟系统所用材质及用量进行现场测绘，结论为镀锌铁皮风管653.28㎡，根据《通风管道工程承包合同》第一项第4项“工程造价：……每平方螺旋风管180元／平方”，该部分工程价款为653.28㎡×180元／㎡﹦117,590.40元。被告杨永洪认为镀锌铁皮风管应为螺旋风管，原告金刚冷暖公司所做风管不是螺旋风管，价格过高，没有证据证明，本院不予支持。2、镀锌钢丝网3.59㎡费用和安装静压箱、电磁阀、风机、风口的费用，原告金刚冷暖公司虽向本院提交费用明细，认为上述费用均为口头约定，但被告杨永洪予以否认，根据《通风管道工程承包合同》第一项第4项“工程造价：此价款已包含甲方应付之全部费用”的约定内容，本院结合镀锌铁皮风管180元／平方远高于市场价格的事实，认定上述费用包含在合同约定的价款中，不再另行计价，原告金刚冷暖公司主张上述费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。3、原告金刚冷暖公司作为从事风管专门制作及安装的公司，在进行制作风管及安装等行为时无相对方的任何签字，除相对方认可的外，没有其他有利证据支撑其其他主张，应当承担举证不能的法律责任。原告金刚冷暖公司为证明其所完成工程量，向本院申请现场测绘，是为了证明其主张，按照谁主张谁举证原则，原告金刚冷暖公司有义务举出该部分证据，故原告金刚冷暖公司为此所垫付的鉴定费用7,000.00元应由其承担。（1）保温棉材料费137.46㎡，在四川金光工程造价咨询事务所有限公司现场测绘时，原告金刚冷暖公司与被告杨永洪均坚持是自己购买的，并由自己安装，原告金刚冷暖公司没有证据证明该事实，对原告金刚冷暖公司的该项诉请，本院不予支持。（2）原告金刚冷暖公司主张的帆布软接款6,000.00元、铝皮款57,600.00元，原告金刚冷暖公司没有证据证明该事实，对原告金刚冷暖公司的该项诉请，本院不予支持。当然，被告杨永洪已支付的30,000.00元应当予以扣减，扣减后被告杨永洪应当向原告金刚冷暖公司支付的工程款为87,590.40元（117,590.40元﹣30,000.00元）。二、原告金刚冷暖公司要求被告杨永洪支付违约金（违约金以未付工程款为基数，按每日0.07%标准计算，从2015年1月6日计付至付清工程款之日止）是否成立？2014年8月5日，被告杨永洪与原告金刚冷暖公司签订《通风管道工程承包合同》第一条第一项约定“工程名称：南充东风汽车废气排放工程；……3、工程范围和内容：乙方按甲方要求及甲方施工图完成消防排烟的全部内容（1）新做管道系统（风道、风口等）”，可在实际施工中原告金刚冷暖公司并未完全按照约定完成工程约定范围，同时合同约定工期为30天，而实际上原告金刚冷暖公司施工周期长达3个月，原告金刚冷暖公司有违约行为；被告杨永洪在原告金刚冷暖公司工程完工后，未及时付款，也存在违约责任。合同虽有约定“逾期每天按总工程款的5‰增加付款”，但本院考虑到合同双方均有违约责任，被告杨永洪未及时支付款项违约事实较长，被告杨永洪应当给予一定数额的违约金，违约金应以未支付工程款87,590.40元为基数，从2015年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清工程款之日止。三、被告吉利四川公司是否应当对被告杨永洪应向原告金刚冷暖公司支付的工程款及违约金承担连带支付责任？被告吉利四川公司与江苏镇江安装集团有限公司签订《建设工程施工合同（GF-2011-0216）》没有违反法律、法规规定，合法有效，根据合同相对性原则，被告吉利四川公司不应当对江苏镇江安装集团有限公司发包给被告杨永洪的工程履行支付义务，原告金刚冷暖公司要求被告吉利四川公司承担连带支付责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告金刚冷暖公司要求被告杨永洪支付工程款87,590.40元及按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，事实清楚、证据确凿，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨永洪于本判决生效后十日内向原告重庆金刚冷暖设备有限公司支付工程款87,590.40元及违约金（违约金应以未支付工程款87,590.40元为基数，从2015年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清工程款之日止）；二、驳回原告重庆金刚冷暖设备有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,494.00元，由原告重庆金刚冷暖设备有限公司负担2,664.00元，由被告杨永洪负担1,830.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  王从银审 判 员  张 倩人民陪审员  魏兴明二〇一七年六月八日书 记 员  何 杏