舟山市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0903刑初453号公诉机关舟山市普陀区人民检察院。被告人陈仁，男，1994年7月10日出生于福建省福州市，汉族，专科文化，务工人员，住福建省福州市鼓楼区。因本案，于2015年9月16日被刑事拘留，2015年10月13日变更为取保候审，经本院决定，于2017年6月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。辩护人张海军，浙江民鸿律师事务所律师。被告人张圣，男，1996年2月29日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，无业，住浙江省台州市黄岩区。因本案，于2015年11月12日被刑事拘留，2015年11月17日变更为取保候审，经本院决定，于2017年6月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。辩护人陆玲波，浙江明达律师事务所律师。被告人徐朝良，男，1992年1月30日出生于浙江省舟山市，汉族，专科文化，公司职员，住浙江省舟山市定海区。因本案，于2015年9月16日被刑事拘留，2015年10月13日变更为取保候审，经本院决定，于2017年6月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。辩护人俞英超（法律援助），舟山市普陀区法律援助中心律师。舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2016）458号起诉书指控被告人陈仁、张圣、徐朝良犯非法经营罪，于2016年12月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员胡佳静出庭支持公诉，被告人陈仁、张圣、徐朝良及辩护人张海军、陆玲波、俞英超到庭参加诉讼。本案经浙江省舟山市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。舟山市普陀区人民检察院指控：2015年3月至同年9月期间，被告人陈仁、张圣、徐朝良为非法谋利，利用QQ、微信等网络社交软件，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ空间、微信朋友圈等发布销售香烟的广告，与买家商定购买的香烟品牌、价格、数量后，买家通过支付宝、微信等支付平台将货款转账给陈仁、张圣、徐朝良。后三被告人将扣除差价后的货款转账给上家，并与上家确认香烟订单，再由上家通过快递直接将香烟寄送给买家。通过上述手段，陈仁非法经营数额共计人民币319129.6元，张圣非法经营数额共计人民币263832.6元，徐朝良非法经营数额共计人民币55297元。公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、视听资料电子数据、被告人供述等证据予以证实，认为三被告人的行为均构成非法经营罪，其中，陈仁、张圣情节特别严重，徐朝良情节严重。为此，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定予以处罚。庭审中，被告人陈仁及辩护人提出1、本案中陈仁的行为应定性为销售伪劣产品罪；2、陈仁的犯罪数额应认定为人民币24万余元；3、2015年9月15日张圣支付给陈仁共计人民币2575元应在犯罪数额中扣除；4、因陈仁向张圣购买的香烟基本卖给徐朝良，故陈仁向张圣购烟的数额在计算陈仁犯罪数额时，只能计算1次；5、陈仁与张圣之间的退款和换钱数额高于公诉机关核算的数额。被告人张圣及辩护人提出1、本案中张圣的行为应定性为销售伪劣产品罪；2、张圣的犯罪数额应认定为人民币21万余元；3、2015年9月15日张圣支付给陈仁共计人民币2575元应在犯罪数额中扣除；4、张圣与陈仁之间的退款和换钱数额高于公诉机关核算的数额。被告人徐朝良对起诉书指控事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪。辩护人提出徐朝良认罪态度较好，系初犯，有悔罪表现，请求法庭对徐朝良从轻处罚。经审理查明：2015年3月至同年9月期间，被告人陈仁、张圣、徐朝良为非法谋利，利用QQ、微信等网络社交软件，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ空间、微信朋友圈等发布销售香烟的广告，与买家商定购买的香烟品牌、价格、数量后，买家通过支付宝、微信等支付平台将货款转账给陈仁、张圣、徐朝良。后三被告人将扣除差价后的货款转账给上家，并与上家确认香烟订单，再由上家通过快递直接将香烟寄送给买家。通过上述手段，陈仁非法经营数额共计人民币320629.6元，张圣非法经营数额共计人民币263832.6元，徐朝良非法经营数额共计人民币56797元，其中，2015年9月15日，张圣通过支付宝转给陈仁的购烟款数额共为人民币2575元。2015年9月16日，公安机关将陈仁、徐朝良抓获，同年11月12日将张圣抓获。公安机关从陈仁处查获快递单24份、软壳玉溪香烟2条、云烟（紫）香烟1条、手机1部、笔记本电脑和台式电脑机箱各1台等物品，从徐朝良处查获手机2部、电脑机箱1台等物品，上述物品均被扣押。公安机关从部分买家处调取白皮软中华香烟、红牡丹香烟、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）各1条。经实物鉴定，被扣押和调取的涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）物证香烟、笔记本电脑、电脑机箱、手机等物品，经被告人辨认无异议。（2）证人倪某的证言和书证支付宝交易记录证明，其从2014年10、11月份开始在网上做香烟销售代理，上家有三个，张圣系其上家之一。其与张圣之间基本使用支付宝转账交易，只有几笔通过微信转账。2015年4月4日至同年9月9日期间，其通过支付宝转账给张圣香烟款共计人民币24868元。客户反馈香烟是假烟。（3）证人何某的证言和书证支付宝交易记录证明，2015年5、6月份，其开始从网上购买香烟，前2次对方送货上门，货款现金支付，共计人民币400元；之后使用支付宝转账支付，期间有1次按照对方要求在淘宝网上一家名为“阳光男孩”的店铺拍了香烟盒链接，支付香烟款人民币250元。对方支付宝名字为“朝良”，微信号为×××。共向对方支付购烟款人民币2145元。其认为所购香烟为假烟。（4）证人邵某的证言证明，2015年5月，其在陌陌上看到销售香烟的广告，价格明显低于市场价，故认为是假烟。后加了对方微信，通过微信转账方式购烟，共计支付购烟款人民币2880元。对方微信号为×××。（5）证人刘某的证言、书证支付宝交易记录及接受证据清单证明，徐朝良通过微信销售香烟，价格明显低于市面同品牌香烟，其认为徐朝良所售香烟为假烟。2014年11月至2015年5月，共向徐朝良购买香烟十余次，大部分现金支付，偶尔支付宝转账。其将从徐朝良处购买的白皮软中华香烟和红牡丹香烟各1条提供给公安机关。（6）证人王某1的证言证明，在陌陌上看到销售香烟的广告，价格低于市场价，后向对方购买了1条钓鱼台（硬景泰蓝94mm）香烟，支付宝转账支付香烟款。对方支付宝户名为徐朝良，所购香烟通过快递寄送。抽后发现香烟味道不对，遂到普陀区烟草局说明情况。（7）证人林某、郑某、金某、胡某1、王某2的证言及书证支付宝交易记录、微信转账记录证明，均通过微信或陌陌向徐朝良购买过香烟。香烟款支付有现金支付、微信或支付宝转账以及转账至工商银行卡等方式。对方微信号为×××，微信昵称“付辛汉”，支付宝账户名为徐朝良和韩某，工商银行卡账户名显示有“朝良”。因所购香烟价格远低于市场价，抽后感觉是假烟。其中郑某还讲到香烟快递显示从广东、福建等地寄送。以及与徐朝良之间的微信和支付宝交易记录情况。（8）证人姚某的证言和工商银行账户交易明细单证明，其通过陌陌认识一个卖香烟的人，后多次向对方购买香烟，香烟款由其通过工商银行转账至对方工商银行账户，对方账户名称为徐朝良，共支付购烟款人民币12690元。对方告诉自己香烟为假烟。对方微信号为×××，昵称为“付辛汉”。以及其工商银行账户向徐朝良工商银行账户转账交易明细等情况。（9）证人王某3的证言证明，2015年8月，其通过QQ认识一个在网上销售香烟的人，后陆续向对方购买香烟，一共支付购烟款人民币12175元，均是通过支付宝支付，对方支付宝名字为“韩某”。（10）证人王某4的证言证明，其通过微信向徐朝良购买过香烟，香烟款大部分是微信支付，有1笔为支付宝支付。对方说香烟为仿真烟。香烟都是通过快递发过来，广东发货和大连发货均有。（11）接受证据清单、微信转账记录证明，2015年4月14日至同年8月22日期间，张圣与买家和陈仁之间的微信转账记录，共计支出人民币18169元。（12）淘宝网店铺交易记录单证明，2015年7月16日至同年9月16日，陈仁的淘宝网店铺交易中涉及徐朝良、黄某和王某5的总金额为人民币19365元，交易成功的总金额为人民币12770元。（13）书证支付宝交易记录单证明，2015年4月17日至同年8月5日，徐朝良支付宝账户转账给陈仁支付宝账户共计人民币3880元；2015年6月21日至同年8月25日，徐朝良持有的韩某支付宝账户转账给陈仁支付宝账户共计人民币8355元；2015年8月25日至同年9月14日，徐朝良持有的韩某支付宝账户转账给陈仁持有的王某6支付宝账户共计人民币12705元。2015年5月12日至同年9月16日，陈仁支付宝账户转账给徐朝良支付宝账户共计人民币11925元；2015年7月6日至同年8月23日，陈仁支付宝账户转账给徐朝良持有的韩某支付宝账户共计人民币670元；2015年8月27日至同年9月2日，陈仁持有的王某6支付宝账户转账给徐朝良持有的韩某支付宝账户共计人民币945元。2015年3月20日至同年8月23日，张圣支付宝账户转账给陈仁支付宝账户共计人民币198472.1元；2015年8月24日至同年9月15日，张圣支付宝账户转账给陈仁持有的王某6支付宝账户共计人民币24949元。2015年3月19日至同年8月19日，陈仁支付宝账户转账给张圣支付宝账户共计人民币36209.5元；2015年8月23日至同年9月14日，陈仁持有的王某6支付宝账户转账给张圣支付宝账户共计人民币3511元。陈仁、张圣和徐朝良对支付宝交易记录均进行核对，并将期间的退款、归还借款或套现、换钱等记录确认标注。（14）协助查询财产通知书、银行交易明细单证明，徐朝良持有的工商银行银行卡的交易记录情况。（15）扣押清单、扣押物品文件清单证明，公安机关依法从被告人陈仁处扣押快递单24份、玉溪（软）香烟2条、云烟（紫）香烟1条、手机1部、笔记本电脑和台式电脑机箱各1台、银行卡1张；从徐朝良处扣押手机2部、电脑机箱1台、银行卡1张。（16）调取证据清单、发还清单证明，公安机关依法从王某4处调取手机2部及从王某3处调取手机1部，并已由公安机关发还。（17）普陀区烟草专卖局案件线索移送函、调查报告及移送清单等材料证明，2015年8月，普陀区烟草专卖局接群众举报称在陌陌上从一个名为“露露”的商家购买1条钓鱼台（硬景泰蓝94mm），疑似假烟。后经调查将案件线索移送公安机关，并将涉案的钓鱼台（硬景泰蓝94mm）香烟随案移送。（18）涉案卷烟核价委托书、涉案卷烟定价表、烟草专卖品检验委托书、鉴别检验意见书证明，涉案卷烟的核定价格以及经浙江省烟草质量监督检测站实物鉴定，涉案玉溪（软）香烟、云烟（紫）香烟、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）香烟、中华（软）香烟和牡丹（软）香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。（19）远程勘验工作记录、视听资料光盘证明，公安机关依法对陈仁使用的支付宝账户进行勘验，并将账户内2014年1月1日至2015年9月16日期间的所有交易记录进行截屏并保存于取证盘；依法对徐朝良使用的户名为韩某和徐朝良的支付宝账户进行勘验，将韩某账户在2015年2月21日至同年9月16日期间的交易转账记录和徐朝良账户在2014年5月1日至2015年9月16日期间的转账交易记录下载，交易记录均保存于取证盘。（20）现场勘验检查工作记录、视听资料光盘证明，公安机关依法对被告人陈仁所在的福建省福州市鼓楼区六一中路71号宏裕新村3座502单元进行现场勘验检查。在卧室内发现1台笔记本电脑和1台正在运行的台式电脑。陈仁的电脑中含有大量香烟销售的资料，且其持有的户名为陈仁和王某6的支付宝账户有大量转账记录。相关记录均提取并保存于取证盘。（21）电子数据检查工作记录、视听资料光盘证明，公安机关依法对从陈仁处调取的手机1部、从徐朝良处调取的手机2部和台式电脑1台、从王某4和王某3处调取的手机3部进行电子数据检查，除徐朝良的红色HTC手机外，其余电子设备上均含有香烟图片、价格表、QQ聊天记录中涉及大量香烟品种和价格等香烟销售资料。相关涉案信息均提取并保存于取证盘。（22）电子数据光盘证明，2014年1月至2015年9月期间，三被告人利用网络销售香烟并使用微信和支付宝支付，包括微信红包、微信转账和支付宝支付记录中的交易数额、收支、退款等事实。（23）到案经过和查获经过证明，三被告人均系被抓获，无自首情节。（24）户籍证明和在学证明证明，三被告人的身份信息，案发时均具有完全刑事责任能力。（25）被告人陈仁在侦查阶段供述称，2014年10月开始在网上销售香烟，没有烟草专卖批发或零售许可证。明知是假烟仍然通过网络向张圣、徐朝良等人非法进行销售，同时也向张圣购买假烟用于销售。香烟款通过支付宝、微信、淘宝网店铺拍链接等方式支付。其与张圣和徐朝良的交易记录应扣除退款、借款还款、套现和换钱情形。对与张圣、徐朝良之间有关香烟交易的支付宝交易记录和微信转账记录进行核对，并将应扣除部分在交易记录中确认标注。与徐朝良之间的应扣除数额共计人民币13540元，已通过支付宝转给了徐朝良。（26）被告人张圣在侦查阶段供述称，2015年1月开始在网上销售香烟，没有烟草专卖批发或零售许可证。其明知是假烟，仍然利用网络社交软件非法销售。其与陈仁的交易记录中应扣除退款和换钱情形。有关香烟交易的数额，经其对支付宝交易记录和微信转账记录核对，并将应扣除部分在交易记录中确认标注。（27）被告人徐朝良供述称，没有烟草专卖批发或零售许可证，明知是假烟仍然利用网络社交软件非法销售，通过上家被告人陈仁将香烟销售给买家。香烟款支付方式为支付宝交易、微信转账。存在其向陈仁借款和利用陈仁淘宝店铺套现情形。有关香烟交易的支付宝和微信交易记录经其核对确认，并对借钱还款和套现等数额确认。陈仁发送香烟的快递单地址为福建。针对庭审中控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、关于三被告人犯罪数额的认定。经查：（1）三被告人在实施非法销售烟草专卖品犯罪时，香烟款从买家收取和向上家转账依托支付宝和微信，公安机关依法调取三人使用的微信和支付宝的交易记录，经三人核对并对交易中的退款数额、换钱数额、借款还款数额和套现数额确认，三人供述与相关书证能够相互印证，公诉机关根据微信和支付宝交易记录中的涉案交易总额扣除非用于购烟的交易数额来认定三被告人的犯罪数额符合客观事实。（2）张圣与陈仁在烟草交易过程中长期合作，相互向对方购买香烟销售给下家，并利用电子支付平台支付购烟款，期间存在退款和换钱的情形。双方明知款项为购烟款，故账户内由对方转入的数额，除明确交易性质为退款或换钱外，均应计入非法销售烟草的犯罪数额。因二人聊天记录证明2015年9月15日张圣转账给陈仁账户共计人民币2575元，用途为购买香烟，故该笔数额应计入犯罪数额。二辩护人提出该笔数额应扣除的辩护意见，本院不予采纳。关于非用于购烟的交易数额，根据二人确认的退款和换钱记录，共计人民币8739元，陈仁和张圣及辩护人提出的超出上述数额的退款换钱部分，因无证据印证，本院不予采信。在案的支付宝交易记录、微信转账记录、聊天记录等证据证明，二人互向对方转账购烟，陈仁收到的数额共计人民币241590.1元，张圣收到的数额共计人民币39720.5元，各自扣除非用于购烟的交易数额人民币8739元后，即为向对方销售香烟的犯罪数额，又因二人互购的香烟均用于出售给下家，故向对方购买香烟的数额亦应计入犯罪数额。综上，张圣非法销售烟草的犯罪数额为人民币263832.6元。被告人张圣及辩护人提出张圣的犯罪数额应为人民币21万余元的辩解及辩护意见，不符合客观事实，本院不予采信。（3）徐朝良与陈仁的香烟交易中，陈仁系徐朝良上家，徐朝良供述其向陈仁所购香烟的快递发送地为福建，张圣庭审中供述印象中与徐朝良不存在交易，现无证据证明陈仁向张圣购买的香烟均是卖给徐朝良，故陈仁的辩护人提出陈仁向张圣购买香烟的数额应在陈仁的犯罪数额中扣除的辩护意见，本院不予采信。在案的支付宝交易记录、微信转账记录和聊天记录等证据证明，二人通过支付宝和微信转账方式支付香烟货款，期间，徐朝良通过支付宝和陈仁的淘宝店支付给陈仁共计人民币37710元，通过微信支付给陈仁共计人民币32627元，因交易记录中存在还款和套现情形，根据二人确认的非用于购烟的交易记录，还款和套现共计人民币13540元应在犯罪数额中扣除，故徐朝良非法销售烟草的犯罪数额为人民币56797元。又因张圣和徐朝良均向陈仁购买香烟销售下家，陈仁也向张圣购买香烟销售下家，故陈仁非法销售烟草的犯罪数额为张圣和徐朝良非法销售烟草的犯罪数额之和，故被告人陈仁非法销售烟草的犯罪数额为人民币320629.6元。公诉机关对于徐朝良和陈仁非法销售烟草的犯罪金额的指控属计算错误，本院予以更正。被告人陈仁及辩护人提出陈仁的犯罪数额应为人民币24万余元的辩解及辩护意见，不符合客观事实，本院不予采信。2、关于三被告人行为性质的认定。根据本院查明的事实，三被告人在未办理烟草专卖零售许可证的情形下，利用网络实施非法经营烟草专卖品行为，且扣押在案的涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，三人的行为同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，根据相关法律规定，应依照处罚较重的规定对三人定罪处罚，故以非法经营罪对三被告人定罪处罚。被告人陈仁、张圣及辩护人提出的二人构成销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。本院认为，被告人陈仁、张圣、徐朝良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人陈仁、张圣情节特别严重，被告人徐朝良情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人销售假烟，社会危害性较大，应酌情从重处罚。被告人徐朝良在本院审理期间认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人徐朝良的辩护人据此提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人陈仁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年六月五日起至二0二二年七月七日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人张圣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年六月五日起至二0二二年五月二十九日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人徐朝良犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年六月五日起至二0一八年三月七日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）四、扣押在案的赃物香烟若干及作案工具电脑机箱二台、笔记本电脑一台、手机等物品予以没收；继续追缴被告人陈仁、张圣、徐朝良的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  杨红伟人民陪审员  薛洪民人民陪审员  吴丹红二〇一七年六月五日代书 记员  ＸＸ煜附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。