江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏民终237号.上诉人（原审原告）：杨焕尧，男，1972年11月29日出生，居民身份证号码3306221972********，汉族，住浙江省上虞市崧厦镇联塘村郑家***号。委托诉讼代理人：林橹海，浙江沪鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏通力建设工程有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区半径北路106号。法定代表人：王忠强，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦屹，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓豪世投资管理有限公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇荣文村。法定代表人：王彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：张连生，江苏寒山律师事务所律师。上诉人杨焕尧因与被上诉人江苏通力建设工程有限公司（以下简称通力公司），被上诉人太仓豪世投资管理有限公司（以下简称豪世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中民初字第0074号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。杨焕尧上诉请求：1.请求撤销一审裁定；2.请求指令江苏省苏州市中级人民法院审理本案或依法改判支持杨焕尧的一审诉请；3.请求判令本案一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.杨焕尧并未参与《建设工程施工合同》的洽谈签订过程，通力公司将承包的案涉工程进行拆分后转包给杨焕尧和顾金元分别施工。2.涉案工程价款均有豪世公司支付给通力公司，且施工合同签订时，通力公司已经进场施工。3.通力公司向太仓市人民法院起诉杨焕尧要求返还多支付的工程款900多万元，其行为已经认可双方之间系转包法律关系。4.无论是转包还是挂靠，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仍应适用，杨焕尧作为实际施工人可以依据该规定主张权利。5.即使对适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条存在争议，一审法院应当释明，判决豪世公司承担付款责任，而不能直接驳回起诉。通力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。事实和理由：1.通力公司与杨焕尧在涉案工程之前并不认识，没有任何合作的事实。2.合同的签订过程能明确反映通力公司与杨焕尧系挂靠关系，而非杨焕尧所称的转包关系，且该挂靠是业主方指定的挂靠。3.涉案项目的施工履行能反映涉案工程的材料采购、机械设备、组织施工与工程管理等，均是杨焕尧直接与豪世公司对接的，通力公司并未参与。4.杨焕尧对挂靠事实也是确认的，其给通力公司所发的律师函中明确其是借用通力公司的资质进行实际施工的。5.事实上，就杨焕尧挂靠通力公司施工的事实各方均是明确的，杨焕尧现出尔反尔，系为了自身获得最大保障，毫无诚信的行为。6.因通力公司与杨焕尧之间系挂靠关系，杨焕尧无权向通力公司主张工程款及相关停窝工损失等，相关的责任主体应是豪世公司。豪世公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。事实和理由：1.杨焕尧与通力公司之间应该是挂靠关系，挂靠主要是从三份合同文件中的主体、约定的权利义务等内容可以认定，杨焕尧与豪世公司没有直接关系，通力公司也不是转包关系。2.杨焕尧不是施工合同的当事人，即使豪世公司在补充协议书上盖章，补充协议书中约定工程款支付也是豪世公司与通力公司之间支付，杨焕尧不能绕开通力公司拿钱，而且竣工验收结算也是承包人、发包人办理相关手续。根据施工合同和补充协议书的约定，工程款支付节点豪世公司已超付合同约定的金额，杨焕尧没有证据证明豪世公司拖欠工程款。补充协议书约定的工程款是3500万元，通力公司确认豪世公司支付4419万元，通力公司确认扣除管理费后向杨焕尧支付了4295万多元，已经远远超过了合同约定的3500万元。3.工程造价鉴定初审价是3948万多元，豪世公司已经超付工程价款。杨焕尧向一审法院起诉请求：1.通力公司支付工程款43505274.34元及逾期付款利息（自2013年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至实际履行之日，暂计至2014年5月31日为5984989元）；2.通力公司赔偿窝工损失9268605元；3.豪世公司在欠付款项范围内承担连带责任；4.对江南水郡一期工程进行拍卖或变卖折价，杨焕尧享有优先受偿权。5.诉讼费、财产保全费由通力公司和豪世公司承担。一审法院认定事实：（一）合同签订2010年7月30日，发包人豪世公司与承包人通力公司签订一份建设工程施工合同，由通力公司承建江南水郡一期工程，建筑面积共计39313.27㎡,承包范围：桩基、土建、水电安装、消防工程以及小区道路、管线等。合同通用条款约定承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同专用条款第7条约定工程项目经理马政忠，项目副经理杨焕尧。合同专用条款第26条约定工程款支付方式：以发包人签出的收款单位为承包人全称的转账支票或直接划付到承包方账户内，不得将现金直接支付给项目部任何人。别墅（含地下车库）以10幢为一结算单位每主体一层完成支付工程款20%，主体封顶完工支付30%，通过四方验收付到70%，审计结束三天内支付到审定造价的95%，余款自通过四方验收合格之日起算，满壹年后十天内一次付清；高层以1幢为结算单位，五层完成支付工程款20%，主体封顶完工支付30%，通过四方验收付到70%，审计结束三天内支付到审定造价的95%，余款自通过四方验收合格之日起算，自工程完工日起算满壹年后十天内一次付清；留壹拾万元保修金在工程通过四方验收合格日起算五年后十天内付清。专用条款第38.1条约定发包人同意承包人分包的工程为消防工程。合同附件1承包人承揽工程项目一览表列明了通力公司承揽该工程施工的房屋具体幢号。2010年9月8日，发包方豪世公司、承包方通力公司、承建方杨焕尧，三方签订了一份补充协议书，约定杨焕尧承建江南水郡一期部分工程：3-19#房17栋小高层，1-4#房2栋小高层，1栋地下车库，土建安装工程，建筑面积27619.16㎡。合同第三条：合同工期：开工日期2010.9.17，具体以实际开工日期为准，总工期390天。合同第五条：合同价款暂定工程造价3500万元，结算时按实调整。合同第六条：合同价款与支付：工程款（进度款）支付的方式与时间参照主合同。通力公司与杨焕尧商定：2幢小高层达到“姑苏杯”标准，管理费按2.50%交纳，达不到罚款壹拾万元；达到“扬子杯”标准，奖励壹拾万元；达不到“姑苏杯”标准，管理费按3%计取。别墅群体达到“娄江杯”标准，管理费按2.50%交纳，达不到管理费按3%交纳。上交规费(代扣代缴)：税金及附加2.53%，企业所得税1.00%，社会保障费0.89%。合同第八条竣工验收与结算：豪世公司在收到通力公司结算书之日起90天内审核完毕，同时向通力公司出具完整、有效的审价报告。如逾期视为豪世公司同意通力公司结算书。合同第八条约定：在施工期间如发生图纸变更，以及发包方另有它求，资金不超过壹万元的不作调整，超过壹万元的按实结算。合同第九条违约：如工程质量小高层达不到“姑苏杯”优质工程，通力公司、杨焕尧愿处小高层总价下浮4%的处罚;本补充协议条款与合同条款矛盾时，以补充协议书为准。通力公司、豪世公司在补充协议上加盖公章，并有各自法定代表人签字，杨焕尧作为承建方责任人签字。2010年10月12日，杨焕尧与通力公司签订一份工程项目目标管理责任书（以下简称管理责任书），约定杨焕尧承包江南水郡一期2幢小高层、17幢别墅和1幢地下车库，总计建筑面积约27619.16㎡的土建、水电安装、消防工程。管理责任书约定通力公司的权利与义务：1、负责与业主单位签订建设工程施工合同及各种补充合同，接受施工图纸，会同杨焕尧参加图纸会审。2、负责编制和审定施工组织设计和施工总进度计划。3、负责办理工程验收事项及与业主单位的竣工结算工作。4、配合杨焕尧做好保修期间的回访和返修工作，发生的相关费用由杨焕尧负责。5、对杨焕尧在施工、技术、质量、安全方面全面监督和指导。6、负责业主拖欠工程款的核对和确认工作。7、指导杨焕尧执行ISO9001：2000质量管理体系标准。8、向杨焕尧收取承包风险抵押金、工程预留金、安全生产投入预留金。管理责任书约定杨焕尧的主要权利与义务：1、按通力公司与业主单位签订的建设工程施工合同基础上，完成本工程施工任务。履行通力公司对业主单位的一切承诺。3、接受通力公司在施工、技术、质量、安全方面的监督与指导。4、对杨焕尧使用的外地建筑队伍，需认真挑选，保证队伍质量，并报通力公司工程技术部进行劳务评审，同意后方可使用。6、负责工程验收资料记录、整理与保管、负责工程结算原始资料签证及保管，待工程竣工结算时提供给甲方。7、在通力公司书面授权下，杨焕尧可代表通力公司与业主单位商谈有关本工程进度等工作，并及时向通力公司报告。11、遵守通力公司的内部管理制度，自觉接受通力公司的财务审查和监督，按工程造价配比向通力公司财务机构提供工程成本（人工费、材料费、机械费等）原始凭证或发票。确保工程款进入通力公司账户，将工程款使用情况及工资支付情况每月书面报财经部备案，并确保工程款流向，做到工程款应专款专用，不得移作他用。（余略）管理责任书约定了质量标准及管理费收取标准：2幢小高层确保“姑苏杯”，别墅群确保“娄江杯”；小高层达到“姑苏杯”标准，管理费按2.50%交纳，达不到管理费按3.00%交纳，处小高层总造价下浮4%处罚；达到“扬子杯”按幢奖8万元；别墅群体确保“娄江杯”，管理费按2.50%交纳，达不到管理费按3.00%交纳。管理责任书约定了工程款的支付、调整和结算方法：本工程与业主合同价款的确定方式按实结算；通力公司支付杨焕尧的工程价款的付款进度与业主单位支付给通力公司的付款进度相一致，杨焕尧无权直接到业主单位以任何形式支取工程款，否则视为个人行为，每笔工程款到账后，通力公司扣除工程款的8.42%后，杨焕尧提出资金流向货付款计划，原则上由公司财务直付对方账户；工程款扣除比例：管理费3.00%（暂按3.00%收取，按实际质量等级确定返还），上交税金及附加3.53%，企业所得税1.00%，社会保障费等0.89%，合计8.42%；结算方式为工程竣工后，依据双方盖章确认的结算书或造价部门出具的咨询报告，由通力公司按上述扣除比率清算，另根据《工程项目经营管理制度》应由杨焕尧承担的罚款，结余盈亏均归杨焕尧所有。管理责任书还约定了工程材料设备供应方式与质量标准、违约及奖惩条款等。关于上述合同及协议的签订过程，杨焕尧书面陈述：曾与豪世公司在上海的工程项目中合作，2010年7月20日左右，豪世公司董事长电话杨焕尧，对发包给通力公司的江南水郡一期工程通力公司的施工不满意，推荐杨焕尧负责施工管理；后三方经协商，在2010年7月30日的建设工程施工合同中确定杨焕尧为项目副经理，后通力公司只同意将项目一分为二交由杨焕尧施工，三方为明确结算事宜签订补充协议书，为进一步明确杨焕尧与通力公司的合同关系，双方签订了管理责任书。通力公司一审庭审中陈述之前不认识杨焕尧，杨焕尧与通力公司没有劳动用工手续，本案所涉工程是通力公司、豪世公司与杨焕尧三方洽谈后签订的，因此合同专用条款中明确项目经理为杨焕尧；江南水郡一期除杨焕尧施工部分外，其余由通力公司项目二部顾金元负责施工。豪世公司一审庭审中陈述，在太仓拿下地块后，与通力公司协商施工，通力公司考虑到自身施工力量，豪世公司推荐杨焕尧作为项目经理。（二）施工和竣工2010年10月4日，江南水郡一期工程开工建设。2012年10月30日，杨焕尧施工的2幢小高层、17幢别墅竣工，并通过单位（子单位）工程质量竣工验收，通力公司作为施工单位在验收记录上签字，杨焕尧以单位负责人身份签字。2012年12月5日，通力公司将制作的江南水郡一期工程结算书邮寄给豪世公司，其中杨焕尧施工部分造价为88367973.24元。2013年1月10日，豪世公司、杨焕尧、顾金元等在璜泾派出所、璜泾司法办协调下，就农民工工资问题召开会议，并形成一份会议纪要。内容如下：1、江南水郡工程已施工完毕，工程结算资料已由2012年2月28日邮寄业主，造价1.33亿，业主方表示已收妥。2、工程已通过四方验收，施工方表示验收中提出的整改意见施工单位正在积极整改，有些整改项目因目前天气寒冷，不宜施工，待气温转暖后进场整改。3、与会各方经协商，一致达成如下意见：（部分略）2、业主方表示，在2013年1月15日业主方和施工方就工程造价结算，商定初步审核结果进行沟通和意见。并以结算初审结果，依施工合同的约定，该支付给施工方的，业主方应积极落实资金，及时支付给施工方，防止事态扩大和双方不愿发生的事情发生。2013年1月29日，通力公司向豪世公司出具承诺书，请求豪世公司在没有具备“四方验收”的前提下，先在“四方验收”资料上盖章，但不作具备四方验收通过的法律依据，待整改、正式“四方验收”通过后签字盖章为准。2014年5月13日，通力公司向杨焕尧和顾金元邮寄一份通知函，对两人因与豪世公司结算争议，以竣工资料为筹码拒绝移交一事发函告知如下：1、希望承建方自接到本函之日3日内，向豪世提交出江南水郡竣工资料，并积极配合豪世公司做好竣工备案工作。2、对于结算争议问题，协商不成可通过合理合法途径主张和解决，但结算争议不能作为承建方拒不履行验收备案义务的理由。3、对于竣工结算审价事项，希望承建方尽快提交完整的结算资料，包括但不限于结算造价资料、施工签证资料、工程量计算稿、钢筋翻样稿、竣工图纸等，积极配合审价，以推动项目审价工作。如果承建方仍迟迟拖延不予配合或者以经济承包亏损为由无理取闹，我司将不得不以公司层面与豪世公司审价，一切后果由承建方承担。4、政府向我司一再强调了建设工程施工合同的相对性，不允许施工合同主体资格以外的人员（包括承建方）参加政府江南水郡协调会。5、2014年5月12日太仓市住建局作出了要求在30日内必须完成江南水郡竣工验收备案决定，希望承建方认清形势，履行好应尽的竣工验收备案资料提交义务，决不能允许以任何理由影响竣工验收备案进程，决不允许有任何人以任何原因损害公司权益和声誉的行为。2014年7月22日，杨焕尧委托律师向通力公司发函，认为杨焕尧作为工程实际施工人，仅与通力公司存在合同关系，根据合同相对性原则，杨焕尧应向通力公司主张工程款及其他费用，豪世公司仅在欠付工程款范围内对杨焕尧承担责任。（部分略）本工程由豪世公司发包于通力公司进行施工后，通力公司发包于杨焕尧，由其借用通力公司的资质进行实际施工，该行为已经严重违反国家法律行政法规。（下略）（三）付款情况豪世公司向一审法院提供了就杨焕尧施工部分向通力公司的付款一览表和付款凭证，认为直接向通力公司支付工程款4419万元，直接向杨焕尧支付工程款110万元，其中2011年10月付70万元材料款，2012年8月付25万元保温材料款，2012年9月付15万元黄沙石子款。通力公司确认收到4419万元。通力公司向一审法院提供了向杨焕尧付款明细表，认为扣除管理费等费用后（未扣足约定的8.42%），向杨焕尧支付了42959964元。杨焕尧提供一份已付工程款清单，认为总计收到4184.67万元，其中15万元是由豪世公司直接支付的材料款。一审法院认为，豪世公司与通力公司在2010年7月30日签订的建设工程施工合同上注明杨焕尧为项目部副经理，结合三方在庭审中关于合同签订过程的陈述，可以认定通力公司、豪世公司在签订合同时已经确定杨焕尧将参与工程施工。2010年9月8日豪世公司、通力公司、杨焕尧三方签订的补充协议书进一步明确了杨焕尧承建江南水郡一期的施工范围。杨焕尧认为是通力公司承接工程后将部分转包给他，但补充协议书中明确豪世公司是发包人，通力公司是承包人，杨焕尧以承建方的身份出现，并且其承建工程获得发包人豪世公司的同意，而并非通力公司将部分工程分包或以分包的名义转包给杨焕尧。其后杨焕尧与通力公司签订的管理责任书约定了通力公司的权利义务是与业主单位签订合同，编制施工进度，办理竣工验收结算工作，杨焕尧的权利义务是完成通力公司的工程施工任务，记录保管工程资料。通力公司与杨焕尧未对工程款作出约定，而是通力公司在每笔工程款到账后，扣除8.42%的管理费及各种代扣代缴规费后支付给杨焕尧。上述约定符合挂靠施工的特征。杨焕尧在起诉后向通力公司发的律师函中也确认是借用通力公司资质进行实际施工，据此，应认定通力公司与杨焕尧之间是挂靠施工关系，杨焕尧是挂靠人，通力公司是挂靠公司。杨焕尧以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求通力公司支付工程款，豪世公司在欠付工程款范围内承担责任的主体不适格。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回杨焕尧的起诉。财产保全费5000元由杨焕尧负担。杨焕尧预交的案件受理费335594元予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。经三方当事人确认，本案二审争议焦点为：杨焕尧是否具有原告主体资格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杨焕尧是否具有适格的原告主体资格，取决于杨焕尧是否是案涉工程的实际施工人。杨焕尧是否属于案涉工程的实际施工人，应当结合以下几个方面予以认定：1.杨焕尧参与了案涉系列合同的签订和履行。案涉建设工程施工合同中明确载明杨焕尧为项目部副经理，杨焕尧更是以承建方名义与豪世公司、通力公司签订了三方补充协议书，明确了各自在案涉工程施工中的权利义务。虽然杨焕尧与通力公司后续签订了管理责任书，与通力公司之间形成挂靠关系，但该挂靠行为并不影响杨焕尧实际施工人的身份认定。2.案涉系列合同签订后，杨焕尧组织实施了案涉工程的实际施工行为。根据一审法院查明的事实，杨焕尧进行了江南水郡一期工程的开工建设，完成了2幢小高层，17幢别墅的施工建设任务，并通过单位（子单位）工程质量竣工验收。3.通力公司认可施工过程中杨焕尧直接与豪世公司进行结算，通力公司仅在每笔工程款到账后，扣除8.42%的管理费及各种代扣代缴规费后支付给杨焕尧。豪世公司亦认可直接向杨焕尧支付工程款110万元。杨焕尧还曾与豪世公司在相关政府部门协调下就农民工工资问题达成过会议纪要。上述情形可以证明案涉工程为杨焕尧对外开展施工，实际履行承建案涉工程的各种义务。综上，杨焕尧作为案涉工程实际施工人，在完成案涉工程施工义务后主张工程款符合相关法律规定。一审法院认定杨焕尧作为原告主体资格不适格不当，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第0074号民事裁定；二、本案指令江苏省苏州市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 娅审 判 员  吴 艳代理审判员  周杨明二〇一七年六月一日书 记 员  陈婷婷