湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2122号上诉人（原审被告）:卢某某，男，1989年11月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：聂剑，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。负责人：唐继国，总经理。委托诉讼代理人谭剑，湖南卓越律师事务所律师。原告江某某，女，1975年11月16日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘佳，湖南明城明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，男，1974年10月6日出生，汉族，住湖南省长沙县，系江某某的丈夫。上诉人卢某某、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人江某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的(2016)湘0121民初3499号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。卢某某上诉请求：二审法院查清事实，将一审判决书第8页第一段的13076.82元改为51683.3元。事实与理由：一审法院错将医保外用药的部分直接从保险额度中扣除，计算错误。针对卢某某的上诉，平安保险公司辩称，若一审法院确实计算错误，我方同意二审法院改正。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、江某某提供的证据不足以证明其在本次交通事故发生前已在城镇居住或工作一年以上，本案应当按照农村标准计算伤残赔偿金。居委会的证明没有社区负责人或制作人的签字，不符合法定要求，且居委会不能证明江某某在项目工地活动板房的居住情况。证人徐某未出庭作证，其出具的《情况说明》不能作为本案的证据。证人何某、童某系陈某的工人，其证言可信度低。2、江某某父母的被扶养人生活费应当按照农村标准计算。江某某哥哥江某某1的购房合同及长沙嘉通物业管理有限责任公司四季星城管理处出具的证明，均不能证明江某某的父母自2014年12月份起一直居住在四季星城小区。首先该房套内面积仅84.18平方，没有足够空间，其次根据购房合同该毛坯房自2014年12月才交付，江某某的父母不可能自2014年12月份就居住在该房屋内。3、平安保险公司与卢某某在一审中达成一致，同意按照15%扣减医保外用药，但一审法院却按照12%计算，认定事实错误。针对平安保险公司的上诉，卢某某辩称，同意平安保险公司的上诉意见。针对卢某某和平安保险公司的上诉，江某某辩称，本案认定事实清楚，适用法律正确，平安保险公司的上诉理由不成立。1、关于残疾赔偿金，江某某一审提交的社区居委会出具的《居住证明》、雇主出具的《情况说明》及工友当庭陈述的证人证言，已形成完整的证据链，可以证明江某某的居住地和主要收入来源地均为城市，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。江某某属于建筑行业的基层务工人员，因客观原因所致不能提供完整的劳动合同、工资流水或社保购买凭证及完税证明等之类的书面证据。徐某和社区的证词能够相互印证，但他们出于立场考虑不愿出庭作证。同时江某某居住的工地活动板房就在社区服务中心附近，社区经调查了解务工人员的居住情况也符合基本常识。2、关于被扶养人生活费，涉案的商品房已经提前交房，江某某的父母因年迈多病，为便于就医就与儿子共同生活，平安保险公司以房屋面积过小为由认定江某某的父母未生活在城市，此系偏见，无事实依据。江某某向一审法院起诉请求：1、平安保险公司就江某某因本次交通事故发生的各项损失中的472626元在交强险、商业三者险责任限额内向江某某先行赔付；2、卢某某对江某某上述损失中保险责任限额赔偿不足的部分承担相应赔偿责任；3、卢某某、平安保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年11月1日，卢某某驾驶其所有湘Ａ×××××小型汽车，与步行的江某某相撞，造成江某某受伤、车辆受损。交警队认定卢某某承担事故的主责，江某某承担次责。2、江某某因伤住院治疗165天，用去医疗费297054元。平安保险公司垫付了江某某110000元（含平安保险公司先行向卢某某理赔款100000元），平安保险公司另向卢某某支付了其车损理赔款14000元。卢某某垫付了江某某127179.3元（不含平安保险公司先行向卢某某支付的理赔款，但含卢某某支付的现金12000元）。经鉴定，江某某伤情两处构成九级伤残，一处构成十级伤残。3、湘Ａ×××××小型汽车在平安保险公司投保了交强险、商业三者险（限额30万元）、不计免赔特约险。事发在上述保险期间内。4、江某某儿子陈某1，2000年5月18日出生，农村户口；父亲江某某2，1944年10月23日出生，居民户口；母亲曹某某，1949年10月14日出生，居民户口；江某某另有兄弟姐妹3人。5、卢某某与平安保险公司达成一致意见：卢某某承担非医保用药费用34446.48元。二、双方当事人有争议的事实。江某某损失的认定。江某某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;卢某某、平安保险公司认为江某某主张的损失过高，应予核减。一审法院认为，经重新鉴定，江某某后期需要行左股骨、胫骨内固定物取出术及适当康复治疗等，治疗费14000元，面部皮肤裂创瘢痕医学美容8000元。误工期2个月，护理期为住院天数，营养期6个月。江某某的损失应作如下认定：1、医疗费297054元，江某某提供了发票，并主张重新鉴定后发生的神经康复治疗费用1600元，因重新鉴定意见中载明“……其后期康复费用不再评估……”,且卢某某、平安保险公司均认为该1600元应列入已作出鉴定的后续治疗费中，故一审法院认定该1600元列入后续治疗费中，而不列入医疗费中；2、住院伙食补助费9900元（60元/天×165天）；3、营养费，江某某主张7200元，一审法院酌情认定1300元；4、后续治疗费22000元（面部皮肤裂创瘢痕医学美容费8000元，左股骨、胫骨内固定物取出术及适当康复治疗等14000元，应含第一次鉴定发生的1197元）；5、残疾赔偿金，江某某为农业家庭户口，江某某提供的买受人江某某1（江某某哥哥）购买长沙县星沙商品房的买卖合同、长沙县泉塘街道泉星社区居委会出具的2份《居住证明》（载明：江某某自2014年1月至2015年8月居住徐某实际管理的星沙物流园酒店项目工地活动板房内、江某某自2015年9月至同年11月居住在徐某实际管理的泉塘街道戴维克珠宝楼项目工地活动板房内）、江某某与陈某结婚证、陈某在城镇从事建筑施工的记录材料和结算领款表、徐某出具的《情况说明》（载明：徐某系以上两个项目建设负责人，其将贴砖、泥工等工作承包给江某某丈夫陈某，江某某随陈某施工班组从事食堂和工地零杂事务）、徐某的身份证、证人何某、童某的证言，与江某某关于其生活工作在长沙县星沙的陈述相互印证，基本一致，形成完整的证据链，足以证实江某某的居住地和主要收入来源地均在城市。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，江某某按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，残疾赔偿金为149958元（28838*20年*26%）；被扶养人陈某1（为长沙汽车工业学校学生）、江某某2、曹某某的生活费均按江某某城镇居民标准计算，江某某主张陈某1、江某某2的生活费分别计算2年、5年，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，一审法院予以确认，三人的生活费分别为5070元（19501*2/2*26%）、6338元（19501*5/4*26%）、17746元（19501*14/4*26%），故残疾赔偿金共计179112元（149958元+5070元+6338元+17746元）；6、残疾辅助器具（轮椅）费1200元；7、护理费，经重新鉴定，江某某护理期为住院天数165天，江某某除口头陈述外，未提供其他的充分证据证实江某某需要两人护理、陈某等人持续护理而造成实际损失，其丈夫陈某在城镇从事建筑施工的记录材料、结算领款表并非较客观的工资收入银行流水，陈某所得工资收入与护理缺乏必然的关联性，江某某的上述证据不足以证实其护理情况，且卢某某、平安保险公司不予认可，一审法院对江某某主张其丈夫陈某因护理而造成实际损失55000元不予支持；护理费标准可按2015年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其它服务业在岗职工年平均工资42494元计算，故护理费为19210元(42494÷365×165)；8、误工费，经重新鉴定，江某某误工期12个月，江某某提供的误工证明、工资表载明的月工资4200元，非客观的工资银行流水，亦未提供劳动合同等予以佐证，且卢某某、平安保险公司不予认可，一审法院对此不予采纳；江某某从事食堂服务等工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可按2015年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42494元计算，故误工费为42494元(42494÷12×12)；9、交通费，江某某主张5000元，一审法院酌情认定1500元；10、精神损害抚慰金，根据江某某承担事故次要责任等情况，一审法院酌情认定10400元；11、鉴定费5200元。以上损失共计589370元。一审法院认为，该案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，平安保险公司系湘Ａ×××××小型汽车交强险的保险人，对于江某某的损失应分项由平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因卢某某、江某某分别承担事故的主要、次要责任，卢某某驾驶机动车，江某某为行人，根据《湖南省实施办法》第三十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：……（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十……”之规定，故不足部分由卢某某承担80％的赔偿责任，江某某自负20％的损失。江某某的残疾赔偿金179112元、护理费19210元、误工费42494元、交通费1500元、残疾辅助器具费1200元、精神损害抚慰金10400元，合计253916元，由平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向江某某赔付110000元；江某某的医疗费297054元、住院伙食补助费9900元、营养费1300元、后续治疗费22000元，合计330254元，由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向江某某赔付10000元。故平安保险公司在交强险责任限额内共应向江某某赔偿120000元（110000元+10000元）。平安保险公司垫付了江某某110000元，还应支付10000元。江某某其余损失的80％即375496元【(589370元-120000元)*80％】由卢某某赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、平安保险公司不承担鉴定费的条款约定、卢某某承担34446.48元非医保用药费用的约定，平安保险公司在商业三者险责任限额30万元内向江某某赔偿261393.52元（30万元-5200元*80％-34446.48元），卢某某向江某某赔偿114102.48元（375496元-30万元+5200元*80％+34446.48元），卢某某已赔偿的127179.3元予以折抵后多赔了13076.82元（127179.3元-114102.48元）。为便于该案的执行，卢某某多赔的13076.82元可由平安保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给卢某某。故平安保险公司在商业三者险内最终应向江某某赔偿248316.7元（261393.52元-13076.82元）。江某某自负20％的损失即93874元【(589370元-120000元)*20％】。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿江某某因本次交通事故造成的各项损失10000元；二、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿江某某因本次交通事故造成的各项损失248316.7元；三、驳回江某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费2614元，减半收取1307元，由江某某负担261元，由卢某某负担1046元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的伤残赔偿金、被扶养人生活费应按何种标准计算；2、一审法院关于卢某某、平安保险公司应赔偿损失的计算是否正确。关于焦点一，首先关于江某某的伤残赔偿金应按何种标准计算的问题，江某某虽为农业家庭户口，但根据长沙县泉塘街道泉星社区居委会出具的2份《居住证明》、江某某的丈夫陈某在城镇从事建筑施工的记录材料和结算领款表、徐某、何某、童某的证人证言和当事人关于工作、居住情况的当庭陈述，可以认定江某某与其丈夫在长沙县星沙从事建筑行业承包安装工作的事实，江某某的经常居住地和主要收入来源地均在城市，一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金，符合事实和法律规定。关于被扶养人生活费，江某某的父母江某某2和曹某某系农村户口，平常亦居住在农村。江某某主张其父母自2014年12月起即随其兄长江某某1在长沙县季星城小区生活，应按照城镇标准计算被扶养人生活费。但江某某仅提供了一份长沙嘉通物业管理有限责任公司四季星城管理处出具的《证明》以支持主张，而根据江某某1签订的商品房买卖合同的记载，江某某1购买的四季星城7栋1603号房系毛坯房，交房时间为2014年12月31日前，根据生活常理推测，房屋装修、入住均需要一定时间，在江某某未提交证据证明其装修、入住时间的情况下，其证据不足以证明江某某2和曹某某在本案事故发生前在城镇居住。江某某2和曹某某的被扶养人生活费应按照农村居民人均生活消费支出标准9691元/年计算，金额合计为11968元（9691元*5/4*26%+9691元*14/4*26%）。关于焦点二，根据本院认定的被扶养人生活费和一审法院认定的其他费用，江某某因本案事故造成的全部损失共计577254元。平安保险公司应在交强险范围内赔偿12万元，剩余损失的80%即365803元【（577254-120000）×80%】应由卢某某赔偿。因卢某某在平安保险公司另投保了商业保险，故根据《保险法》第六十五条之规定、平安保险公司不承担鉴定费的条款约定、卢某某自愿承担15%非医保用药费用的约定，平安保险公司应在商业保险限额范围内向江某某赔偿30万元（365803元-5200元*80％-35646元=325997元，超过商业保险限额30万元），剩余的损失65803元应由卢某某自行向江某某赔偿。卢某某已赔偿127179.3元，折抵后多赔部分为61376.3元（127179.3元-65803元）。为减少当事人的诉累和便于本案的执行，卢某某多赔给江某某的61376.3元可由平安保险公司从商业三者险的赔偿款中直接支付给卢某某。故平安保险公司在商业三者险内最终应向江某某支付238623.7元（300000元-61376.3元）。江某某自负20％的损失即91451元【(577254元-120000元)*20％】。综上所述，上诉人平安保险公司、卢某某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初3499号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初3499号民事判决第二、三项；三、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿江某某因本次交通事故造成的各项损失300000元，其中向江某某直接支付238623.7元，向卢某某支付61376.3元；四、驳回江某某的其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2614元，减半收取1307元，由江某某负担307元，卢某某负担1000元。二审案件受理费2614元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担2100元，江某某负担514元。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  黄雀艳二〇一七年六月十九日书 记 员  范 迎附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。