湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终551号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地湖南省衡阳市。主要负责人：赵智国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：文闻，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市。主要负责人：石劲松，该支公司总经理。委托诉讼代理人：费兰，湖南八方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘运东，男，1952年11月6日出生，汉族，农民，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：刘全玖（刘运东之子），住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王贵诚，衡南县云集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘传明，男，1982年6月2日出生，汉族，医生，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：陈国清，男，1979年8月20日出生，汉族，教师，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：陈平林，男，1981年9月19日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称人保财险衡阳市分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称太平洋财险衡阳中心支公司）因与被上诉人刘运东、刘传明、陈国清、陈平林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险衡阳市分公司的委托诉讼代理人文闻，上诉人太平洋财险衡阳中心支公司的委托诉讼代理人费兰，被上诉人刘运东的委托诉讼代理人刘全玖、王贵诚，被上诉人刘传明、陈国清到庭参加诉讼。被上诉人陈平林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险衡阳市分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：1、一审判决责任划分不公。2、刘运东医药费中非医保用药和非伤用药费用部分应当予以剔除。3、刘运东的的误工费不应予以认定。太平洋财险衡阳中心支公司辩称：1、一审判决责任划分符合本案事实和法律规定。2、对人保财险衡阳市分公司的其他上诉主张没有意见。刘运东辩称：1、人保财险衡阳市分公司未提供证据证明其在治疗过程中使用非伤用药，且以保险条款为由主张剔除非医保用药费用违反法律规定。2、其误工费应予以赔偿。请求驳回上诉，维持原判。刘传明辩称：1、一审判决责任划分正确。2、对人保财险衡阳市分公司关于误工费的上诉主张没有意见。请求驳回上诉，维持原判。陈国清辩称：1、对一审判决责任划分比例有意见。2、关于医药费中非医保用药费用，人保财险衡阳市分公司在签订保险合同时未向其说明，其不予赔偿非医保用药费用。3、同意一审判决对刘运东误工费的认定。请求依法判决。陈平林未予答辩。太平洋财险衡阳中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决判令其承担鉴定费错误。2、一审判决在刘传明自愿承诺医药费核减10％非医保用药费用的情况下，未支持其免赔该10％非医��用药费用的主张，违背法律规定。人保财险衡阳市分公司辩称，对太平洋财险衡阳中心支公司的上诉主张没有意见。刘运东辩称：1、鉴定费应由侵权责任人及保险公司承担。2、太平洋财险衡阳中心支公司要求核减10％非医保用药费用违反法律规定，刘传明与太平洋财险衡阳中心支公司未能达成核减10％非医保用药的协议。请求驳回上诉，维持原判。刘传明辩称：1、关于医保用药的格式条款，太平洋财险衡阳中心支公司在签订保险合同时未向其说明，其不愿意承担10％非医保用药费用。请求驳回上诉，维持原判。陈国清辩称，医药费应由保险公司承担。请求依法判决。陈平林未予答辩。刘运东向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿其各项损失502070.38元；2、判令人保财险衡阳市分公司、太平洋财险衡阳���心支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年12月8日上午8时40分许，刘传明驾驶湘D2T1**号小车由衡南县云集镇河市村花里皂组乡村公路左转弯往107国道由东往南行驶时，与陈平林驾驶的沿107国道由北往南行驶的湘D268**号重型自卸货车相撞，同时陈国清驾驶湘D2ZC**号小车为避让湘D2T1**号车和湘D268**号车采取措施不当而撞到道路东侧路旁的行人刘运东，造成三车不同程度受损、刘运东受伤的交通事故。该事故经衡南县公安局交通警察大队认定，刘传明负事故主要责任，陈国清负次要责任，刘运东、陈平林不负事故责任。刘运东受伤后，被送至南华大学附属南华医院住院治疗，经诊断为创伤性脑疝、脑干损伤、脑挫伤、创伤性脑血肿、硬膜下血肿，硬膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折等，2016年5月20日出院当日又转入湖南省马王堆医院康复���疗至2016年6月21日，同日再转回南华大学附属南华医院住院治疗至2016年6月28日出院，共住院203天，花费医疗费397847.42元（含400元救护车费）。事故发生后，刘传明垫付了救护车费400元、门诊急救费1613.64元、住院医疗费16万元，还给付刘运东1万元，共计172013.64元；陈国清垫付了住院医疗费106000元；太平洋财险衡阳中心支公司垫付了医疗费3万元；人保财险衡阳市分公司垫付了医疗费1万元。2016年6月28日，刘运东的伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为脑挫伤致精神障碍，精神损伤评定为四级伤残；肢体损伤不全瘫评定为四级伤残；失语评定为六级伤残；后期治疗费为1万元；本次损伤误工时间为12个月，其中2人护理4个月，1人护理8个月。鉴定费为4500元。另查明，刘传明、陈国清、陈平林的行驶证、驾驶证均合法、有效。刘传明驾驶的湘D2T1**号车在太平洋财险���阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和责任限额为30万元且不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）；陈国清驾驶的湘D2ZC**号在人保财险衡阳市分公司投保了交强险和责任限额为30万元且不计免赔的商业三者险；陈平林驾驶的湘D268**号在人保财险衡阳市分公司投保了交强险。本次交通事故均发生在上述保险期间内。还查明，刘运东伤前需赡养的人为父亲刘元栋，刘元栋出生于1927年12月6日，刘运东共有兄弟姐妹4人。一审法院经审理核定刘运东的各项损失为：1、医疗费407847.42元；2、误工费24291.47元（43893元/年÷365天×202天）；3、护理费58524元（43893元/年÷12个月×16个月）；4、住院伙食补助费10150元（50元/天×203天）；5、残疾赔偿金138291.94元（10993元/年×17年×74％）；6、被扶养人生活费8479.6元（9691元/���×5年×70％÷4人）；7、鉴定费4500元；8、交通费3000元；9、营养费5000元；10、35000元。以上合计695084.43元。一审法院认为，本案刘传明驾驶车辆转弯时未让直行的陈平林驾驶的车辆，以及陈国清驾驶车辆采取措施不当，造成本次交通事故的发生，致使刘运东受伤，其中刘传明负事故主要责任，陈国清负事故次要责任，陈平林、刘运东不负事故责任，刘运东的损害应得到侵权人的赔偿。又因刘传明驾驶的车辆在太平洋财险衡阳中心支公司投保了交强险和商业三者险；陈国清驾驶的车辆在人保财险衡阳市分公司投保了交强险和的商业三者险；陈平林驾驶的车辆在人保财险衡阳市分公司投保了交强险，故刘运东的各项损失共计695084.43元，应由太平洋财险衡阳中心支公司、人保财险衡阳市分公司在交强险医疗费用责任限额内赔偿21000元，在伤残损失责任限额内赔偿231000元；不足部分443084.43元，由刘传明承担60％即265850.66元，并由太平洋财险衡阳中心支公司在商业三者险责任限额内予以赔偿；由陈国清承担40％即177233.77元，并由人保财险衡阳市分公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内应赔偿刘运东损失12万元，在第三者责任商业保险责任限额内应赔偿刘运东损失265850.66元，合计385850.66元，其已垫付刘运东3万元，刘传明已垫付刘运东172013.64元，则中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司实际应支付刘运东183837.02��，支付刘传明垫付款172013.64元，款限判决生效后十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故责任强制保险无责责任限额内应赔偿刘运东损失132000元，在第三者责任商业保险责任限额内应赔偿刘运东损失177233.77元，合计309233.77元，其已垫付刘运东1万元，陈国清已垫付刘运东106000元，则中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司实际应支付刘运东193233.77元，支付陈国清垫付款106000元，款限判决生效后十日内付清；三、驳回刘运东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8821元，由刘传明负担5293元，陈国清负担3528元。本案二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决责任划分是否正确；2、一审判决认定并判令人保财险衡阳市分公司、太平洋财险衡阳中心支公司承担的医疗费、误工费、鉴定费是否正确。针对二审争议焦点，本院评析如下：一、关于责任划分的问题。人保财险衡阳市分公司上诉主张，一审判决责任划分不公。经查，本次交通事故经交警部门认定，刘传明负事故主要责任，陈国清负事故次要责任，刘运东、陈平林不负事故责任。一审判决采纳该事故认定作为本案民事责任划分的依据，并结合交通事故各方当事人的过错程度和原因力大小，酌情认定对刘运东的损失，由刘传明承担60％的赔偿责任，由陈国清承担40％的赔偿责任，符合法律规定，亦无明显不当，本院予以确认。故人保财险衡阳市分公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于部分损失的认定和承担问题。1、关于医疗费。人保财险衡阳市分公司上诉主张，刘运东医药费中非医保用药和非伤用药费用部分应当予以剔除。经查，人保财险衡阳市分公司未能提供科学、充分的证据证实刘运东的医药费中确实存在非伤用药费用，以及刘运东的医药费已超过基本医疗医疗保险同类医疗费用标准等事实，应承担举证不能事实主张不能成立的不利后果。故人保财险衡阳市分公司该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。太平洋财险衡阳中心支公司上诉主张，一审判决在刘传明自愿承诺医药费核减10％非医保用药费用的情况下，未支持其免赔该10％非医保用药费用的主张，违背法律规定。经查，刘传明在一审期间确向一审法院承诺核减太平洋财险衡阳中心支公司承担的10％非医保用药费用，该行为系刘传明���担债务的单方法律行为，该法律行为须经法院确认并到达相对人时方才产生法律效力，而刘传明在该法律行为生效前反悔并撤回承诺，依法阻却了该法律行为生效，故一审判决未根据前述承诺支持太平洋财险衡阳中心支公司免赔10％非医保费用，符合法律规定，本院予以确认。故太平洋财险衡阳中心支公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。2、关于误工费。人保财险衡阳市分公司上诉主张，刘运东的的误工费不应予以认定。经查，刘运东虽已年满60周岁，但仍从事农业生产和农村社会管理工作获取收入，本次交通事故确已造成其误工和收入减少，一审判决根据本案实情，根据鉴定意见确定的误工时间，参照职工年平均工资标准，认定刘运东的误工费，并无明显不当，本院予以确认。故人保财险衡阳市分公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。3、关于鉴定��。太平洋财险衡阳中心支公司上诉主张，一审判决判令其承担鉴定费错误。经查，刘运东花费的鉴定费系其查明损失产生的必要、合理费用，依法应由太平洋财险衡阳中心支公司承担。故一审判决判令太平洋财险衡阳中心支公司承担鉴定费正确，本院予以确认；太平洋的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，人保财险衡阳市分公司、太平洋财险衡阳中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8821元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担3528元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中���支公司负担5293元。（鉴于上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司分别各预交二审案件受理费8821元，共计17642元，本院决定将多收取的8821元退还上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司5293元，退还上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心公司3528元）。本判决为终审判决。审判长 朱 玥审判员 罗理事审判员 邓 雍二〇一七年六月十二日书记员 王 蓉