江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终644号上诉人（原审被告）：江苏有线网络发展有限责任公司新沂分公司，住所地江苏省新沂市沭东大道22号。主要负责人：孙宁，该分公司经理。委托诉讼代理人：朱林，该分公司法务。被上诉人（原审原告）：盛汉美。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。原审被告：江苏有线网络发展有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区北京东路4号。法定代表人：陈法林，该公司经理。上诉人江苏有线网络发展有限责任公司新沂分公司（以下简称新沂有线网络公司）因与被上诉人盛汉美、原审被告江苏有线网络发展有限责任公司（以下简称江苏有线网络公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人新沂有线网络公司的委托诉讼代理人朱林，被上诉人盛汉美及其委托诉讼代理人马正根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新沂有线网络公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由如下：1、一审法院认定上诉人没有与被上诉人盛汉美签订书面劳动合同错误。盛汉美系新沂市有线电视网络中心工作人员，因江苏省人民政府、江苏省委下发的文件要求转至上诉人单位，上诉人有证据证明原新沂市有线电视网络中心与被上诉人之间有书面合同关系，被上诉人隐瞒了这一事实。2、一审法院认定上诉人系违法解除与被上诉人形成的劳动关系错误，上诉人有证据证明被上诉人存在私自收费的事实。3、一审法院认定被上诉人有十五年的工作年限错误。被上诉人盛汉美辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。1、上诉人应举证证明被上诉人参加工作的时间、解除劳动合同前12个月的平均工资。如举证不能，应当认定被上诉人2000年12月参加工作，月平均工资2331元。2、双方当事人没有签订书面劳动合同，双方建立劳动关系的时间为2014年11月6日，上诉人应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。3、上诉人提供的证人不能证明被上诉人私自收取费用，私接有线电视。4、上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法。5、被上诉人在时集管理站工作的年限应当合并计算，并以此计算经济补偿金。盛汉美向一审法院起诉请求：1.判令新沂有线网络公司向其支付赔偿金99200元（3200元/月×16个月×2）；2.判令新沂有线网络公司向其支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额268800元（3200元/月×7年×12）；3.判令新沂有线网络公司向其支付2015年10月至2016年1月期间的工资12800元；4.判令新沂有线网络公司向其支付2014年度的绩效工资2800元；5.判令新沂有线网络公司向其支付油费补贴4900元；6.判令新沂有线网络公司向其支付2015年收取的往年欠费提成1047元；7.判令新沂有线网络公司向其支付2011年施工费提成4000元；8.判令新沂有线网络公司配合办理失业保险手续并归还养老保险手册。一审法院认定事实：新沂有线网络公司于2014年11月6日成立。2015年11月1日，新沂有线网络公司作出《关于对盛汉美同志的处理决定》（苏新有线发〔2015〕3号），主要内容为：时集管理站聘用人员盛汉美在工作期间违反公司规定，私接有线电视、维修不及时造成用户大量流失，违反公司财务制度，收取用户有线电视收视费不开发票；经研究决定，于2015年11月1日将其辞退。2016年1月10日，新沂有线网络公司向盛汉美邮寄送达该处理决定；次日，盛汉美接收。2016年3月28日，盛汉美向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与其在本案中提出的诉讼请求一致。同日，该委员会作出不予受理决定。另查明，1.盛汉美的工资账户显示正常代发工资至2015年9月，10月未代发工资，11月代发工资132.25元；2014年11月至2015年9月期间，盛汉美的月平均工资为2331元。支付工资的单位名称为新沂市广播电视文化传媒有线公司。2.新沂有线网络公司与盛汉美未签订书面劳动合同。3.新沂有线网络公司否认保管盛汉美的养老保险手册；并称，作出辞退盛汉美决定前，已口头通知工会主席闫守军，盛汉美于2015年10月就离开工作岗位，10月份的工资已支付。一审法院认为，王洪仁的证言与待证事实有关，且其出庭作证符合法律规定，故对其证言，予以采信。韩士坤虽未出庭作证，但其证言内容与本案待证事实有关，且与王洪仁的证言能够相互印证，故对该份证据，予以采信。陈欠费用收费明细上未加盖有关单位印章，且无有关人员签名确认的内容，真实性无法确定，故对该份证据，不予采信。韩士坤的证言和王洪仁的证言中关于盛汉美参加工作时间及工作地点的内容一致，能够证明盛汉美自2000年12月起到时集管理站工作；二人证言中虽然有关于施工提成的内容，但作为劳动者作出的有利于自己的陈述，在没有其他证据予以印证的情况下，不足以证明其与用人单位有关于施工提成的约定；同理，王洪仁证言中关于油费补贴、绩效工资的内容，亦不足以证明盛汉美与时集管理站有关于油费补贴、绩效工资的约定。有线电视用户登记表只能证明时集管理站不再向登记表中的用户提供服务；新沂有线网络公司提供的书面证言系复印件，真实性无法确定；以上证据不足以证明盛汉美违规私自收费，且不开具发票，造成客户流失。综上，对盛汉美自2000年12月起到时集管理站工作的事实，予以认定；对盛汉美与用人单位约定油费补贴、绩效工资、施工提成、陈欠费用收费提成的事实不予认定；对新沂有线网络公司主张的盛汉美违规私自收费，且不开具发票，造成客户流失的事实，不予认定。新沂有线网络公司对盛汉美作出辞退决定的事实，足以证明其与盛汉美建立了劳动关系；结合盛汉美一直在时集管理站工作及新沂有线网络公司于2014年11月6日成立的事实，认定新沂有线网络公司与盛汉美自2014年11月6日起建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。新沂有线网络公司一直未与盛汉美订立书面劳动合同，故应当自2014年12月7日起，每月向盛汉美支付两倍工资，直至2015年11月5日。新沂有线网络公司主张盛汉美自2015年10月起已离开工作岗位；盛汉美的工资账户中显示2015年11月代发工资132.25元，2015年10月未代发工资，132.25元应当认定为是盛汉美2015年10月的劳动报酬，而该报酬数额远远少于盛汉美的其他月份工资；在盛汉美未举证证明其被辞退前正常提供劳动的情况下，根据以上证据和事实，可以认定2015年10月盛汉美未正常提供劳动，自2015年11月起未再向新沂有线网络公司提供劳动。未提供劳动，当然无权要求用人单位支付报酬。故对盛汉美要求支付2015年10月至2016年1月期间工资12800元的请求，不予支持。自2015年1月起，新沂有线网络公司共向盛汉美支付11个月工资24724元（包括132.25元），因未签订书面劳动合同，其应加倍支付该部分工资。综上，新沂有线网络公司应向盛汉美支付双倍工资差额24724元。因盛汉美提供的证据不足以证明其与新沂有线网络公司之间有关于油费补贴、绩效工资、收取欠费提成、施工费提成的约定，导致盛汉美关于以上款项的诉讼请求缺乏事实依据，故对其该部分诉讼请求，不予支持。因配合办理失业保险手续所产生的纠纷，不属于人民法院受理社会保险争议的范围，盛汉美可向社会保险经办机构申请解决，本案不予理涉。盛汉美虽要求返还养老保险手册，但未举证证明该手册由新沂有线网络公司保管或存放在新沂有线网络公司处，故对其该项请求，不予支持。新沂有线网络公司以盛汉美在工作期间违反公司规定，私接有线电视、维修不及时造成用户大量流失，违反公司财务制度，收取用户有线电视收视费不开发票等为由辞退盛汉美。但其提供的证据不足以证明以下事实：一是盛汉美严重失职，营私舞弊，给其造成重大损失；二是其依法通过民主程序制定规章制度并公示或告知劳动者，且盛汉美严重违反该规章制度。另外，新沂有线网络公司虽然主张其在辞退盛汉美之前，已经通知了工会，但未举证证明，故对该事实，不予认定。综上，新沂有线网络公司辞退盛汉美，既无法律规定的辞退事由，辞退程序也不符合法律规定，故应当认定为违法解除劳动合同。盛汉美在接收辞退通知后，不再要求继续履行劳动合同，而要求支付经济赔偿金，符合法律规定，应予支持。其与新沂有线网络公司的劳动合同于2016年1月11日解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；用人单位有下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……盛汉美一直在时集管理站工作，工作场所、工作岗位均无变化，只是用人单位变成了新沂有线网络公司，因此盛汉美在时集管理站的工作年限应当合并计算为在新沂有线网络公司的工作年限。至2016年1月11日劳动合同解除，盛汉美在新沂有线网络公司的工作年限合计为十五年零两个月。新沂有线网络公司于2011年11月向盛汉美支付的132.25元不能反映盛汉美的正常工资水平，故应当以2014年11月至2015年9月期间的平均工资作为计算经济赔偿金的基数。综上，新沂有线网络公司应当向盛汉美支付经济赔偿金72261元（2331元/月×15.5个月×2）。新沂有线网络公司是江苏有线网络公司的分支机构，依法不能独立承担民事责任；故江苏有线网络公司应当在新沂有线网络公司不能清偿的债务范围内承担补充责任。遂判决：一、被告江苏有线网络发展有限责任公司新沂分公司于本判决生效后十日内向原告盛汉美支付双倍工资差额24724元、经济赔偿金72261元，合计96985元；被告江苏有线网络发展有限责任公司在被告江苏有线网络发展有限责任公司新沂分公司不能清偿债务范围内承担补充责任。二、驳回原告盛汉美关于双倍工资差额、经济赔偿金的其他诉讼请求。三、驳回原告盛汉美要求被告江苏有线网络发展有限责任公司新沂分公司、江苏有线网络发展有限责任公司支付拖欠工资、绩效工资、油费补贴、收取欠费提成、施工费提成及返还养老保险手册的诉讼请求。二审期间，上诉人提供如下证据：1、劳动合同书（新沂市有限电视网络中心与被上诉人签订的，2008年5月1日），用于证明双方当事人有书面合同，根据省委省政府的文件要求，上诉人接收了新沂市有限电视网络中心部分工作人员，该合同在劳动部门有备案。2、确认表一份，用于证明上诉人同意2015年2月份起到上诉人工作单位。3、证人证言，用于证明被上诉人盛汉美存在私接有限电视，私自收费情况。被上诉人发表质证意见如下：证据1、假设该合同是真实的，其不能证明双方之间存在书面合同关系，该合同上用人单位是与上诉人不一致；证据2、假定该确认表是被上诉人本人签字，由于该确认表是上诉人提供，对填表日期真实性无法确认，可能存在根据案情自行书写的，该确认表最多能证明非因为自身原因安排到上诉人处工作。上诉人提供的两份证据不属于二审新证据；证据3、不属于二审新证据。即使属于新证据，该两份证人证言存在自相矛盾，不能证明被上诉人严重失职、营私舞弊，给上诉人造成损失，该证据不予采纳。上诉人的解除合同行为是违法解除。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法的问题。《劳动合同法》第三十九条规定了劳动者存在六种情形的，用人单位可行使过错性解除劳动合同权，无须向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。该六种情形中包含了两种情形分别是“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”和“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的”。除此之外，即便实体上劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位单方面解除劳动合同时也须按照法律的规定履行一定的程序义务。该种程序义务体现在《劳动合同法》第四十三条规定了用人单位单方解除劳动合同，应当事先征求工会的意见。因此评判本案上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法应当从被上诉人在实体上是否存在违反《劳动合同法》第三十九条规定的相关行为以及上诉人在解除程序上是否合法。首先，上诉人未能提供证据证明其单位通过民主程序制定了相关规章制度以及该规章制度具体内容已经向劳动者进行了公示或告知，因此无法评判劳动者的行为按照规章制度应当如何处理、是否达到了严重违反用人单位规章制度的情节。上诉人也未能提供证据证明其主张的被上诉人失职行为是否给用人单位造成了重大损失以及损失的具体数额。其次，依据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先征求工会的意见。虽然上诉人主张在做出解除劳动合同的决定之前口头通知了工会，但是上诉人没有证据证明其主张事实的成立。因此本院认定上诉人在单方面解除与被上诉人的劳动合同时没有依法履行相关程序义务。综上，上诉人单方面解除与被上诉人的劳动合同存在违法之处，被上诉人向其主张经济赔偿金，并不不当。二、关于上诉人应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。二审期间上诉人提交了新沂市有线电视网络中心与被上诉人于2008年5月1日签订的《劳动合同书》，但该网络中心不具备用工主体，其与被上诉人签订的《劳动合同书》不能视为上诉人履行了与被上诉人签订书面劳动合同的法定义务。因此，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。三、关于经济赔偿金的计算年限问题。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被上诉人一直在时集管理站工作，工作场所、地点均未发生变换，仅是用人单位发生了变化，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，而上诉人也未能提供证据证明原用人单位已经向被上诉人进行了经济补偿，因此在计算被上诉人的经济赔偿金时应当将被上诉人在此之前的工作年限合并计算在新用人单位的工作年限中。虽然上诉人认为没有证据证明被上诉人有十五年的工作年限，根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，关于劳动者工作年限问题应当由用人单位负举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于被上诉人经济赔偿金的计算年限并无不当。综上，上诉人新沂有线网络公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年六月三十日书记员 许 丽