山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终245号上诉人（一审原告）：宋兆义，男，1951年1月15日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（一审原告）：张景玉，女，1966年12月12日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（一审原告）：霍法银，男，1955年2月12日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（一审原告）：张俊，女，1974年10月24日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李爱功，男，1969年2月28日出生，汉族，住山东省禹城市城区。原审第三人：山东圣翰光伏科技有限公司，住所地山东省禹城市人民路南首东侧。法定代表人：苑成平，经理。原审第三人：禹城市烨华钢化玻璃有限公司，住所地山东省禹城市十里望乡十里望街。法定代表人：范吉岭，经理。原审第三人：苑成平，男，1963年9月5日出生，汉族，住山东省禹城市伦镇后簸箕营村***号。原审第三人：张秀兰，女，1964年4月13日出生，汉族，住山东省禹城市。原审第三人：张少元，男，1965年6月18日出生，汉族，住山东省禹城市。原审第三人：范吉岭，男，1957年12月21日出生，汉族，住山东省禹城市莒镇乡芦塘村**号。上诉人宋兆义、张景玉、霍法银、张俊因与被上诉人李爱功、原审第三人山东圣翰光伏科技有限公司（以下简称圣翰公司）、禹城市烨华钢化玻璃有限公司（以下简称烨华公司）、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋兆义及上诉人宋兆义、张景玉、霍法银、张俊的共同委托诉讼代理人张勇，被告李爱功到庭参加诉讼。原审第三人圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋兆义、张景玉、霍法银、张俊上诉请求：1、撤销德州市中级人民法院（2016）鲁14民初字4号民事判决书或依法改判；2、全案费用由被上诉人承担。事实和理由：本案涉及的上诉人对圣翰公司享有的债权与被上诉人对圣翰公司享有的债权均属于普通债权，通过法院查明的事实能够证明圣翰公司的土地及房产第三次的流拍为12942977元，而上诉人提供的���翰公司的《破产申请》证实债务已高达3000万元，已经资不抵债，达到破产的条件。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十九条规定，“被执行人为企业法人，其财产不足清偿合全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”。德州市中级人民法院在没有告知当事人上述权利的情况下，就作出（2013）德中执字第245-2号执行裁定书，将上诉人已查封的财产全部给付被上诉人一人，这无疑剥夺了上诉人对财产所享有的分配权，而上诉人所享有的这种分配权完全能够对抗、排除本案被上诉人的普通债权。破产申请主义已经脱离现实需要，导致执行程序向破产程序转换的机制失灵。本案中，包括上诉人在内的债权人人数众多，原审第三人的现有资产已不能清偿全部债务，将资产抵顶给一个债权人势必造成众多债权人本应享有的合法���益不能得以维护。既然法院在审理该案时查明圣翰已具备破产条件，就应当将案件移送财产所在地的禹城法院审查立案。被上诉人李爱功辩称，上诉人称所有债权判给被上诉人一人没有事实依据，判决书中明确注明由债权人一二三封，被上诉人和另外两家公司和银行共同拥有。其债权均得到法院的生效判决和确认。上诉人以借据和抵债协议向禹城市法院提起诉讼，其债权通过诉讼均得到法院生效判决确认，而对以物抵债协议未予支持，上诉人也并未实际履行办理相应产权过户登记手续。其抵债协议已经被法院生效的金钱债权判决确认，其重新提出的以物抵债协议不能对抗本案执行人的执行请求。其以此主张权利不能排除法院的执行。所以请求高院维持中院的原判决。宋兆义、张景玉、霍法银、张俊向一审法院起诉请求：1、撤销德州中院（2013��德中执字第245-2号《执行裁定书》及德州中院（2015）德中执异字第51号《执行裁定书》。2、确认原告申请禹城市人民法院对第三人圣翰公司所有的禹国用（2012）第1279号，面积34950.49㎡的国有土地使用权及地上物的查封有效。3、判令原告共同参与对第三人圣翰公司资产处置所得的分配。4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月6日，禹城市人民法院根据原告宋兆义的诉前财产保全申请作出（2013）禹法保字第834号民事裁定书，查封了第三人圣翰公司院内西侧一楼道四套楼房及禹国用（2012）第1279号土地使用权。随后，原告宋兆义向禹城市人民法院提起诉讼要求借款人第三人圣翰公司偿还其借款101万元，原告宋兆义主张其与第三人圣翰公司经法院主持调解已达成调解协议，但因诉讼费问题法院还未向双方送达民事调解书，并提供了一份（2013）禹民初字第1307号民事调解书复印件。2013年9月9日，禹城市人民法院根据原告张景玉的诉前财产保全申请作出（2013）禹法保字第849号民事裁定书，查封了第三人圣翰公司院内办公楼东单元上、下二层楼房及院东侧南北向车库六间及禹国用（2012）第1279号土地使用权。随后，原告张景玉向禹城市人民法院提起诉讼，禹城市人民法院于2013年10月25日作出（2013）禹民初字第1310号民事调解书，调解书内容为第三人圣翰公司同意于2013年11月10日偿还原告张景玉借款2210325元及利息，第三人张少元对上述借款承担连带偿还责任。后，禹城市人民法院又于2015年8月28日作出（2015）禹法执字第767号执行裁定书对上述查封财产进行续封。2013年9月10日，禹城市人民法院根据原告霍法银的财产保全申请作出（2013）禹法保字第850号民事裁定书，查封了圣翰公司办公室楼最西单元楼房四套（公司院内���东侧家属楼西头西单元一楼和二楼的东户及西户）及禹国用（2012）第1279号土地使用权。2013年12月17日，禹城市人民法院作出（2013）禹民初字第1177号民事判决书，判决第三人圣翰公司偿还原告霍法银借款777750元及利息。2014年7月18日，禹城市人民法院根据原告张俊的财产保全申请作出（2014）禹民初字第1022号民事裁定书，并于2014年7月29日查封了第三人圣翰公司房产证号为00××36、00××35号房产及禹国用（2012）第1279号土地使用权。2014年12月26日作出（2014）禹民初字第1022号民事判决书，判决第三人张少元、圣翰公司共同偿还原告张俊借款195万元及利息。被告李爱功对原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊提供的上述法律文书的真实性均予以了认可，但同时主张四原告的查封均为轮候查封，作为普通债权人不能作为对抗执行的实体权利依据。另查明，被告李爱功���与第三人圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭之间的民间借贷纠纷向德州中院申请诉前财产保全，德州中院于2013年1月29日作出（2013）德中民财保字第8号民事裁定书，查封了第三人圣翰公司所有的禹国用（2012）第1279号土地及其地上房产。随后，被告李爱功向德州中院提起诉讼，德州中院于2013年5月15日作出（2013）德中商初字第10号民事判决书，判决第三人圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元偿还李爱功850万元及利息。后，圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2013年11月1日作出（2013）鲁民一终字第300号民事判决书维持了上述判决内容。再查明，禹城市博创瑞天建材有限公司（以下简称博创瑞天公司）申请禹城市人民法院执行第三人圣翰公司借款合同纠纷一案，禹城市���民法院于2013年1月28日对禹国用（2012）第1279号土地及房产进行了查封。山东禹城大禹精细化工有限责任公司（以下简称大禹公司）诉第三人圣翰公司借款合同纠纷一案，大禹公司于2013年1月29日申请禹城市人民法院对第三人圣翰公司土地及房产也进行了查封。博创瑞天公司为第三人圣翰公司土地及房产的第一顺位查封人，被告李爱功为第三人圣翰公司房产第二顺位查封人、土地第三顺位查封人，大禹公司为第三人圣翰公司房产第三顺位查封人、土地第二顺位查封人。2013年11月18日，博创瑞天公司与享有第三人圣翰公司土地抵押权的原禹城市农村信用合作联社（现称禹城农村商业银行股份有限公司，以下简称农商行）达成债权转让协议，博创瑞天公司在合法取得农商行债权的同时，也取得了该宗土地的抵押权，因考虑到享有抵押权在财产变价时可以优先受偿，故查封��限到期后，博创瑞天公司并未对该土地及房产进行续封。庭审过程中，原、被告双方均认可德州中院作出的（2015）德中执异字第51号执行裁定书中的审理查明内容，即均认可李爱功和大禹公司分别为第三人圣翰公司房产和土地的第一顺位查封人，博创瑞天公司取得了该宗土地的抵押权，原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊均认可其查封顺序均在被告李爱功之后。还查明，2014年2月15日，博创瑞天公司、大禹公司、第三人李爱功三方共同向德州中院提出书面申请，申请对查封的第三人圣翰公司土地及房产进行评估拍卖。2014年4月15日，博创瑞天公司、大禹公司与被告李爱功共同向德州中院出具了一份《同意证明》，载明三方同意由法院对已经查封的圣翰公司的土地、房产、设备等资产进行评估、拍卖，拍卖所得除归还抵押的土地、房产贷款本金300万元加利息10万元共计310万元外，余款按三方起诉或判决金额的百分比进行分配。2014年3月20日德州中院委托技术室对上述土地及房产进行评估，2014年9月30日由德州天衢资产评估有限公司出具了德天评评鉴字（2014）第6号评估报告，评估该土地及房产价值为15137984.85元。2015年3月16日、4月10日、5月7日德州中院举行了三次拍卖会对土地等财产进行拍卖均流拍，第三次流拍价格为12942977元。2015年5月11日，上述三方又共同达成了一份《协议书》，协议第三条载明博创瑞天公司、大禹公司向德州中院提出申请，将对第三人圣翰公司申请执行所获得的收益权转让给被告李爱功，由德州中院将执行标的确权给被告李爱功。协议还载明，执行标的所有权归三方所有，共同管理，处置所得收益三方按债权比例进行分配。2015年5月25日，德州市中级人民法院作出（2013）德中执字第245-2号执行���定书，裁定将第三人圣翰公司所有的禹国用（2012）第1279号国有土地使用权及其地上建筑物（除鲁禹第0010002号营业房外）作价12942977元、烨华公司机器设备作价499372.16元交付给被告李爱功抵偿债务。因原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊向德州中院提出执行异议，德州中院于2015年11月4日作出（2015）德中执异字第51号执行裁定书，驳回了上述四人的异议申请。原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊主张第三人圣翰公司已经严重资不抵债达到破产条件，法院应当将该案移送禹城市人民法院并进入破产还债程序，同时还向法院提供了一份第三人圣翰公司2015年11月13日的《破产申请》，但认可该《破产申请》至今未提交法院。以上事实有（2013）禹法保字第834号民事裁定书、（2013）禹法保字第849号民事裁定书、（2013）禹法保字第850号民事裁定书、（2014）禹民初字第1022号民事裁定书、（2013）禹民初字第1307号民事调解书、（2013）禹民初字第1310号民事调解书、（2013）禹民初字第1177号民事判决书、（2014）禹民初字第1022号民事判决书、（2015）禹法执字第767号执行裁定书、《破产申请》、（2013）德中执字第245-2号执行裁定书、（2015）德中执异字第51号执行裁定书、（2013）德中民财保字第8号民事裁定书、（2013）德中商初字第10号民事判决书、（2013）鲁民一终字第300号民事判决书、《同意证明》、《协议书》及当事人陈述等在卷证实。一审法院认为，本案审理的焦点即为原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊基于轮候查封的财产保全措施所享有的权利是否为足以排除强制执行的民事权益。首先，对于被告李爱功主张的原告在执行程序中没有提出任何异议现在提出不符合法定程序的问题，一审法院认为，因本案为案外人执行异议之诉，执行程序是否合法不属于本案审查范围，同时，原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊在执行程序中已就执行标的提出执行异议且德州中院亦针对异议作出了（2015）德中执异字第51号执行裁定书驳回了其异议申请，故原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊据此提出案外人执行异议之诉符合法定程序，一审法院应予受理。其次，关于轮候查封的效力问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，轮候查封是对其他人民法院已经查封的财产，依次按照时间先后在登记机关进行登记，排列等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转为���式查封的制度。轮候查封，是为应对“禁止重复查封”与“防止查封落空”的问题而创设的制度，由上述法律规定可知，轮候查封为尚未发生法律效力的强制措施，不具有正式查封的法律效力，只有对执行标的正式查封的法院才有权对执行标的予以强制处分。本案中原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊对第三人圣翰公司土地及房产的查封均为轮候查封，因此，均为未发生法律效力的强制措施，故四被告基于该轮候查封不对查封标的享有实际权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，案外人异议的目的，在于通过对执行标的主张所有权或者其他实体权利，以阻止执行标的的转让、交付。由于轮候查封只是一种等候查封的法律技术，其本身不具有正式查封的法律效力，因此，本案中原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊基于轮候查封也不享有对查封标的的实际权利，故其主张撤销德州中院（2013）德中执字第245-2号《执行裁定书》及（2015）德中执异字第51号《执行裁定书》、确认对查封土地及地上物的查封有效的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊主张是否应当将该案移送禹城市人民法院并进入破产还债程序的问题。一审法院认为，首先，该案是否应当移送并按破产还债程序审理的问题不属于案外人执行异议的审查范围，一审法院不应就此进行审理。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”的规定，破产程序的启动采用申请主义，只有特定当事人向法院申请债务人企业破产时，法院才能适用破产程序，但本案中至今未有任何当事人向法院提出过破产申请。综上，原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊主张应当将该案移送禹城市人民法院并进入破产还债程序缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第五百一十三条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款之规定，判决：驳回原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊的诉讼请求。案件受理费400元，由原告宋兆义、张景玉、霍法银、张俊负担。本院二审期间，双方当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了“地上建筑物确权情况说明”一份，以证明银行作出房产土地抵押的前提下，其他以物抵债的协议均应视为无效。因该证据系复印件，上诉人不予认可，且上诉人认为其在禹城起诉的时候主张的是债权，没有主张以物抵债的效力，被上诉人所说的抵债协议是否有效与上诉人的主张没有关联性。二审对此证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题是本案是否应当移送禹城市人民法院并进入破产还债程序。案外人执行异议之诉审理的争议应当是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案是否应当移送禹城市人民法院并进入破产还债程序不属于案外人执行异议之诉审查的范围。原审第三人圣翰公司是否具备破产条件不是案外人执行异议之诉审理的内容，即使原审第三人圣翰公司具备破产条件，也需要当事人进行申请，并且需要在执行程序中进行，并由执行法院移送其他法院。因此，上诉人宋兆义、张景玉、霍法银、张俊的主张没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，宋兆义、张景玉、霍法银、张俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人宋���义、张景玉、霍法银、张俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓华代理审判员  王 琛代理审判员  朱 烨二〇一七年六月二十日书 记 员  胡 悦