山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3657号上诉人（原审原告）：山东家家悦超市有限公司胶南店。法定代表人：王培桓，经理。委托诉讼代理人：于龙江，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董美英。上诉人山东家家悦超市有限公司胶南店因与被上诉人董美英劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月25日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人山东家家悦超市有限公司胶南店（以下简称家家悦超市胶南店）的委托诉讼代理人于龙江，被上诉人董美英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家家悦超市胶南店上诉请求：撤销原审判决第二项，改判家家悦超市胶南店不支付董美英经济补偿金18399.75元。事实和理由：1、原审适用法律错误，对立法原意理解有误；2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费需支付经济补偿金的时间界点应为社会保险法实施之日；3、董美英的请求已超过仲裁时效；4、董美英提出解除劳动合同，已超出除斥期间。董美英辩称，原审判决正确，请求二审维持原判。家家悦超市胶南店向一审法院起诉请求：1家家悦超市胶南店、董美英的劳动关系自2015年3月10日解除；2、家家悦超市胶南店无需向董美英支付经济补偿金；3、家家悦超市胶南店无需向董美英支付2015年1月工资1800元、带薪年休假工资1128元。一审法院认定事实：2007年3月1日，董美英到家家悦超市胶南店从事理货员工作。2008年10月1日，家家悦超市胶南店与董美英签订期限至2016年9月30日止的劳动合同。家家悦超市胶南店未给董美英投缴2007年3月至2008年10月期间的社会保险。董美英解除劳动合同前12个月正常提供劳动的月平均工资为2453.30元。2015年3月20日，董美英以家家悦超市胶南店未缴纳社会保险、拖欠2015年1月份工资及带薪年休假工资为由，向黄岛区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求裁决与家家悦超市胶南店解除劳动合同并由家家悦超市胶南店支付2015年1月份工资1800元、带薪年休假工资12000元、经济补偿金18400元。2015年5月4日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第296号裁决书，裁决：1、自2015年3月24日解除董美英与家家悦超市胶南店的劳动关系。2、家家悦超市胶南店支付董美英2015年1月的工资1800元、带薪年休假工资1128元、经济补偿金18400元。家家悦超市胶南店对该裁决书不服，诉至法院。双方有争议的问题。一、关于解除劳动合同的时间。因董美英自2015年1月16日起一直未正常出勤，家家悦超市胶南店于2015年2月2日作出要求董美英在收到本通知后三日内上班的通知。2015年2月4日，家家悦超市胶南店按照董美英在劳动合同上登记的地址及联系方式以EMS快递的方式邮寄给董美英，特快专递查询跟踪结果显示：2015年2月11日董美英本人签收该份特快专递。2015年3月10日，家家悦超市胶南店以董美英自2015年1月16日起旷工，严重违反公司相关规定为由，经单位工会同意，决定自2015年3月10日解除双方劳动合同关系，并于2015年3月12日向董美英邮寄解除劳动关系通知。特快专递查询跟踪结果显示：他人于2015年3月13日签收该份特快专递。董美英称，未收到家家悦超市胶南店邮寄的特快专递，家家悦超市胶南店未完成相关的送达义务。二、关于董美英2015年1月份工资数额。家家悦超市胶南店主张董美英2015年1月工作15天，提交2015年1月份考勤表，考勤表记载：董美英应出勤31天，出勤13天，公休2天，旷工16天。家家悦超市胶南店提交的工资表记载：2015年1月董美英应发工资944元，扣除代扣代缴保险317.75元，实发625.8元。董美英主张2015年1月工作19天，1月份工资应为1800元（2453.30元/月÷21.75天×19天—保险317.75元）。三、关于董美英2014年带薪年休假工资。家家悦超市胶南店提交的2014年带薪年休假申请单记载：2014年12月5日至12月7日董美英休年休假3天，申请表上有董美英的签名。董美英称：申请单只能证明申请休假，不能证明已休假，未休2014年带薪年休假。原审法院认为，董美英已于2015年3月20日以家家悦超市胶南店未缴纳社会保险等为由，向黄岛区劳动争议仲裁委员会提出与家家悦超市胶南店解除劳动合同关系的仲裁请求。家家悦超市胶南店虽于2015年3月12日向董美英邮寄送达解除劳动关系通知，但系他人签收，董美英称未收到，家家悦超市胶南店未提交签收人系董美英同住的成年家属的证据。因此，该解除劳动关系通知未合法送达，不发生相应的法律效力，应以董美英向黄岛区劳动争议仲裁委员会提出解除劳动合同的日期即2015年3月20日为双方劳动合同解除之日。因家家悦超市胶南店未给董美英投缴2007年3月至2008年10月期间的社会保险，董美英提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，家家悦超市胶南店应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向董美英支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金的工作年限应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后开始计算，为7年零3个月，董美英的经济补偿金为18399.75元（2453.30元/月×7.5个月）。家家悦超市胶南店虽然提交由董美英签名的2014年带薪年休假申请单，但董美英称只填写证明休假单，未休年休假。对此，家家悦超市胶南店应提交2014年12月份的考勤表，以证明董美英的休假情况。因家家悦超市胶南店未提交，故家家悦超市胶南店主张2014年董美英已休年休假3天的意见，证据不足，不予支持。根据董美英的工作年限，其2014年应享受带薪年休假5天，其带薪年休假工资为1127.95元（2453.30元/月÷21.75天×5天×2倍）。家家悦超市胶南店提交的考勤表记载董美英在2015年1月出勤13天，董美英虽然不认可，主张1月份出勤19天，但未提交证据，故认定2015年1月董美英的出勤天数为13天。董美英2015年1月的工资核算应参照其2014年度月平均工资2453.30元计算，扣除董美英个人应承担的保险317.75元，为1148.59元（2453.30元/月÷21.75天×13天-317.75元）。原审法院据此判决：一、山东家家悦超市有限公司胶南店与董美英之间的劳动合同关系于2015年3月20日解除；二、山东家家悦超市有限公司胶南店于本判决生效之日起10日内向董美英支付2015年1月份工资1148.59元、带薪年休假工资1127.95元、经济补偿金18399.75元，以上共计20676.29元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由山东家家悦超市有限公司胶南店负担。经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，家家悦超市胶南店未依法为董美英缴纳2007年3月至2008年10月期间的社会保险费，事实清楚，家家悦超市胶南店作为用人单位应承担相应的法律责任。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，认定双方劳动合同关系于2015年3月20日解除并判令家家悦超市胶南店支付董美英解除劳动合同经济补偿金18399.75元，法律适用并无不当，判决符合法律立法本意。家家悦超市胶南店主张应从社会保险法实施之日计算经济补偿金，该主张不符合劳动合同法的相关规定，于法无据，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”。经查，家家悦超市胶南店在本案仲裁及一审审理中均未提出时效抗辩意见，其在二审中主张董美英的请求超过仲裁时效，不符合最高人民法院相关司法解释的规定，本院对此不予支持。家家悦超市胶南店上诉主张董美英要求解除劳动合同已超出除斥期间，因劳动法、劳动合同法均无除斥期间的相关规定，故家家悦超市胶南店的该项上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。综上，家家悦超市胶南店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东家家悦超市有限公司胶南店负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 建代理审判员 徐 明代理审判员 王化宿二〇一七年六月二十八日书 记 员 于国英书 记 员 王莉莉