广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5137号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈某，住湖南省湘潭县。委托代理人：楚艳枝、周欢，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：卢某，住广东省佛山市禅城区。委托代理人：陈柱彬，广东领烨律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人卢某租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。陈某上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、请求依法判令一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间《店铺转让协议书》无法继续履行的原因存在两种前后矛盾，属于认定事实错误。在一审判决本院认为部分(见P13—14)，一审法院既认为导致上诉人陈某与被上诉人卢某之间《店铺转让协议书》无法继续履行的原因在于被上诉人拖欠租金，出租人张某能依法与其解除合同，即责任方在被上诉人处。又认为导致上诉人与被上诉人之间《店铺转让协议书》无法继续履行的原因在于双方未能取得出租人张某能的同意，上诉人与被上诉人均有同等过错。上诉人认为，一审法院就同一个问题作出的两种责任认定明显矛盾，依法应予以纠正。上诉人对《店铺转让协议书》的无法继续履行不存在过错且尽到注意义务。理由如下：其一，根据已生效的(2011)番法民三初字第454号民事判决书显示：法院依法支持了出租人张某能以被上诉人拖欠租金为由提请的解除租赁合同的诉求。而租赁合同的解除直接导致了被上诉人承租权的丧失，自此，被上诉人与上诉人之间的《店铺转让协议书》赖以存在的基础不复存在而不得不终止。由此可见，《店铺转让协议书》无法继续履行的责任方显然在被上诉人一方，依法应对由此给上诉人所造成的损失予以赔偿。其二，从主观导向来看，上诉人在与被上诉人签订的《店铺转让协议书》第一条明确约定了：“甲方(即被上诉人)同意将位于番禺区市桥街桥南路XX至XX号的店铺(即涉讼商铺)转让给乙方(即上诉人)使用，建筑面积为154平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。“换言之，上诉人在订立合同时已经对转让行为需经权利人同意尽到了注意义务。综合上诉人在善意、不明知且已履行了基本注意义务的前提下，《店铺转让协议书》无法履行的责任理应由被上诉人卢某承担违约责任，并应依法对由此给上诉人造成的损失予以赔偿。二、一审法院认定上诉人与被上诉人对《店铺转让协议书》无法继续履行备承担50％的过错责任及转让费的折算方法系认定事实和适用法律错误。上诉人认为，其一，一审法院对《店铺转让协议书》无法继续履行的责任划分有误。如上所述，《店铺转让协议书》无法继续履行的原因在于被上诉人，上诉人不存在过错，不应与被上诉人共同承担损失。其二，一审法院对转让费的折算方法有误。根据《店铺转让协议书》的合同约定，转让费包含承租权的转让和店铺内的一些物品、装修。首先，按照该协议第一条约定：”乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。”结合被上诉人在原租赁合同中享有的剩余租赁期机会及签订本协议的时间，可折算出：如转让合同继续履行，上诉人能够享有的剩余租赁期机会最多自2010年7月31日至2014年7月14日止。由此可见，转让费实质上主要为不到四年租赁期限的机会成本及店铺内的一些物品、装修。依据法律规定，应当根据该协议解除时就转让费的实际履行情况予以折算，已履行的部分予以剔除，未履行的部分予以返还。其次，根据《店铺转让协议书》所附物品备注可见，所转让店铺内物品为常用物品、数量有限。且上诉人接手后又进行了重新装潢，结合日常生活经验，考虑折旧、喜好等因素，店铺内物品和装修在转让费中所占的比例不高，绝大部分转让费集中体现在剩余租赁期限内的租赁权上。简而言之，上诉人原计划投入132000元买下被上诉人四年的租赁权。且一接手后就为房屋投入了大量的装修费用与广告费用。但接手不到两个月经营了几天时间，就因被上诉人未按约定办理工商执照被工商部门查封关闭。故此，请求贵院结合日常生活经验，依据公平原则对转让费的责任划分及折算方式予以调整。三、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人经济损失155000元属于认定事实及适用法律错误。(一)一审法院认定被上诉人提出因上诉人未按《店铺转让协议书》第二条约定向出租人张某能支付租金，导致被上诉人向张某能支付的租金损失属于认定事实及适用法律错误。上诉人认为，其一，《店铺转让协议书》第二条明确约定了：”店铺转让给乙方(即上诉人)后，乙方同意代替甲方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款。”本案中，该条款有先后履行顺序，只有在被上诉人将店铺转让给上诉人后，上诉人方有义务按约定代替被上诉人向出租人张某能支付租金。根据已生效的(2011)番法民三初字第454号民事判决书中查明的事实，该店铺转让行为一直未获得出租人张某能的同意，故此，被上诉人未取得店铺转让的合法权源，上诉人无合同义务，依法有权抗辩不向出租人张某能支付租金。其二，被上诉人向张某能支付租金的行为是基于被上诉人与上诉人之间签订的《南郊商铺租赁合同》，被上诉人并不存在为上诉人代为清偿或其他法律关系的情形，故此，一审法院认定由上诉人承担被上诉人的租金损失属于认定事实和法律错误。(二)一审法院认定被上诉人向张某能支付的租金损失数额为155000元无事实和证据支持，依法不应认定。一审法院认为，其一，在(2011)番法民三初字第454号案中，就张某能提供的两份有陆某落款会计处的收据(编号：NO；036938、034153)证明其已收取租赁保证金和卢某于2010年8月起拖欠租金的事实。被上诉人与上诉人对上述收据三性均无异议。其二，由于上诉人与被上诉人对张某能在(2011)番法民三初字第454号案中提供的有陆某作为会计签名的收据均无异议，故认定被上诉人付给陆某个人账号的钱就是支付的租金。上诉人认为，其一，经查阅(2011)番法民三初字第454号案卷资料(见案卷P100)，被上诉人对这两份证据的合法性、关联性及证明目的均有异议。上诉人对这两份证据的关联性和证明目的有异议。一审法院所言查明被上诉人与上诉人对上述收据三性均无异议与签字确认的庭审笔录不符。其二，被上诉人原来对有陆某落款会计处的收据的合法性、关联性及证明目的均有异议，现在又以有陆某落款经办人处的收据作为支持其诉求的主张，显然不能采纳。其三，被上诉人仅提供的汇款给陆某的客户回单及广州市尚骅物业管理有限公司出具的《收据》不能形成证据链证实被上诉人已实际支付欠付租金且足额支付了155000元给张某能的效力。结合被上诉人在2012年11月7日执行案询问笔录中体现的张某能确认与被上诉人就欠租问题协商解决，自此被上诉人是否支付执行款均没有证据予以证实，更无从提起由上诉人承担被上诉人是否实际产生的损失。陈某另发表补充意见如下：卢某在本案的租赁行为中违背了诚实信用原则：1、在未征得张某能书面同意的情况下，将商铺转租给陈某；2、卢某与陈某签订合同时刻意隐瞒了不能转租的事实。由于卢某不诚信行为导致的后果应由其自行承担。卢某辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求。陈某向一审法院起诉请求：1、解除陈某与卢某签订的《店铺转让协议书》；2、卢某返还陈某已支付的转让费共计人民币90000元；3、本案诉讼费用由卢某承担。卢某向一审法院提出反诉请求：1、陈某向某洁玲支付转让费52000元；2、陈某向某洁玲赔偿经济损失303942元；3、由陈某承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：位于广州市番禺区桥南街桥南路50-98号第一层第XX、XX号商铺（以下简称为“涉讼商铺”）的登记权属人为广州市番禺区桥南街南郊村民委员会。2009年2月12日，张志能与广州市番禺区桥南街南郊村经济合作社签订《广州市番禺区房屋租赁合同》，约定由张某能承租包括涉讼商铺在内的番禺区桥南街桥南路商铺作商业用途使用，租赁期限自2007年12月1日至2023年2月28日止，租金按月计算，每月租金为180000元，南郊村同意张某能转租其他人。2009年6月1日，张某能将涉讼商铺转租给卢某，双方就此签订了《南郊商铺租赁合同》一份，合同约定，张某能同意将涉讼商铺出租给卢某使用，租赁期限为五年，租期从2009年7月15日起至2014年7月14日止；租金标准：首年租金定为12380元/月，从第二年起租金开始递增，每年递增7%（即第二年租金为13247元/月，第三年租金为14174元/月，第四年租金为15166元/月，第五年租金为16228元/月）；商铺免租期为45天，即2009年6月1日起至2009年7月15日止，供卢某铺内装修，装修期间卢某免交租金，但须交水电费、垃圾清运费等其他应缴的费用；在本商场交付之前1个月内，卢某须向张某能支付首期一个月的标准租金12380元；卢某须在当月15号-22号应按本合同约定按时向张某能缴交租金、管理费、水电费及其他应缴之费用，卢某逾期缴交，逾期超过30日，每逾期一天加收该商铺租金的3%的滞纳金；卢某应在与张某能签订本合同时一次性向张某能缴交履约保证金（按两个月的首年标准月租金计）共计24XX0元，水电费保证金3000元，该履约保证金在本合同终止时如卢某无违约行为的，并在结清应缴费用及卢某应承担的赔偿费用的情况下，由卢某主动与张某能办理完毕离场手续后（即交还商铺）十五个工作日内张某能无息退还卢某；该商铺设有独立水表以及电表，铺内水电费由卢某负责，水电费按照水电表读数计收，张某能按月代收。合同另约定，未经张某能书面同意，卢某不得将承租商铺的使用权全部或部分，直接或间接转租、分租、变相抵押、赠予或舍弃交予他人；如卢某逾期7日未能缴足租金、管理费及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），张某能有权停止该商铺的水、电、空调等的供应，张某能有权单方面解除合同，收回商铺，卢某的履约保证金当作违约金不予退回，若违约金不足弥补张某能损失的，张某能有权向某洁玲追索。上述合同签订当日，卢某向张某能交纳了按金（即履约保证金）24XX0元和水电保证金3000元。张某能依约交付商铺给卢某使用，卢某向张某能缴纳租金至2010年8月14日。2010年7月31日，卢某与陈某签订《店铺转让协议》，约定卢某同意将涉讼商铺转让给陈某使用，建筑面积为154平方米，并保证陈某同等享有卢某在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务；店铺转让给陈某后，陈某同意代替卢某履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金及该合同所约定的应由卢某交纳的水电费及其他各项费用；转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备和房屋装修等、营业设备（除店铺内桌椅、厨房炉头外）等全部归陈某；陈某分三次向某洁玲支付转让费共计13.2万元，其中于2010年7月30日前支付第一笔款项4万元，于2010年8月6日前支付5万元，于2010年8月13日前支付1万元，余款3.2万元于店铺的工商营业执照、卫生许可证、国税、地税证件的过户手续完成后三天内结清，如陈某逾期交付，应每日向某洁玲支付转让费的千分之一作为违约金；陈某接手前该店铺所有的一切债权、债务均由卢某负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由陈某负责。陈某于2010年7月26日向某洁玲支付了店铺转让预付订金2万元，于2010年7月31日支付转让订金2万元，于2010年8月9日支付了转让款4万元。签订上述店铺转让协议后，陈某接收涉讼商铺进行经营餐饮服务，因在未办理工商营业执照的情况下营业，广州市工商行政管理局番禺分局先后于2010年11月17日和2010年12月17日向陈某发出《责令改正通知书》（编号分别为：穗工商番分责字【2010】202663号、穗工商番分责字【2010】704562号），要求陈某立即停止经营。2010年12月17日，广州市番禺区桥南街出租屋整治联合行动组向陈某发出《整改通知》，限期要求陈某办理工商执照。2011年2月24日，张某能以卢某拖欠其2010年8月15日以后的租金及2010年7月11日以后的水电费为由，向一审法院提起诉讼，要求解除与卢某签订的《南郊商铺租赁合同》，并要求卢某交还商铺、履约保证金归张某能所有，卢某清偿租金和违约金、及所欠水电费。卢某在该案答辩期内以陈某为涉讼商铺现承租人及使用人且应对欠付租金、水电费承担清偿责任为由要求追加陈某为该案第三人，一审法院依法追加了陈某作为该案第三人参加诉讼。2011年8月23日，一审法院依法作出（2011）番法民三初字第454号民事判决，判令：一、解除张志能与卢某就位于广州市番禺区桥南街桥南路50-98号第一层第XX、XX号商铺于2009年6月1日所签订《南郊商铺租赁合同》成立的租赁合同关系；二、卢某、陈某应于该判决发生法律效力之日起十五日内将上述租赁物交回给张某能管业；三、卢某缴纳的履约保证金24XX0元归张某能所有；四、卢某应于该判决发生法律效力之日起五日内向张某能支付租金（租金从2010年8月15日计算至卢某、陈某实际履行上述第二项之日止，暂计至2011年2月14日的租金共为79482元；租金计付标准：2011年2月15日至2011年7月14日的租金按13247元/月、2011年7月15日至2012年7月14日租金按14174元/月、2012年7月15日至2013年7月14日租金按15166元/月、2013年7月15日以后的租金按16228元/月执行）；五、卢某应于一审判决发生法律效力之日起五日内向张某能支付逾期付款滞纳金（每月租金的滞纳金应以当月租金数额为本金，参照中国人民银行规定金融机构计收同期同类贷款利率的1.3倍的标准计算，每月租金的滞纳金应自次月23日起计至清偿之日止，各月租金的滞纳金总额以本金为限）；六、驳回张某能的其余诉讼请求。卢某因不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉。后因卢某未在广州市中级人民法院规定的时间内预交上诉案件受理费，广州市中级人民法院依法于2012年2月17日作出（2012）穗中法民五终字第380号民事裁定书，按上诉人卢某自动撤回上诉处理。2012年6月4日，因卢某、陈某未按（2011）番法民三初字第454号民事判决履行相关义务，张某能向一审法院申请对该案强制执行[案号：（2012）番法执字第2756号]。2012年11月7日，张某能的委托代理人王某乙于该执行案询问笔录中确认于当日接收涉讼商铺进行管业，并因陈某去向不明，该商铺内的财物转移至张某能指定的保管地点代为保管。同时确认关于（2011）番法民三初字第454号民事判决书所确定的欠租问题，张某能已经与卢某协商解决了，所以张某能在该执行案的执行请求已全部解决，请求法院以全部执行完毕结案。随后，该执行案件执行终结。2013年1月6日，陈某以卢某隐瞒店铺转让给其未经过原出租人同意的事实，一直不办理店铺证照过户及因卢某不按时交纳租金的过错导致店铺被出租人收回等理由向一审法院提诉，要求解除与卢某签订的《店铺转让协议书》，并要求卢某返还其已支付的转让费90000元。一审答辩期内，卢某以陈某拒绝向出租人交纳租金导致其重大经济损失为由提出反诉，要求陈某支付剩余转让费52000元和赔偿经济损失303942元。本案诉讼中，双方当事人对以下问题存在争议：一、涉讼商铺交付使用的时间。陈某主张卢某于2010年8月中下旬将涉讼商铺交付给其使用，而卢某则认为按照合同约定应于2010年7月30日收完第二笔款项当天将商铺交付给陈某，但其实际已于双方签订《店铺转让协议书》当天即已将涉讼商铺交付给陈某使用。双方当事人均确认未办理涉讼商铺的书面交接手续。二、《店铺转让协议书》约定的具体转让内容。双方当事人于（2011）番法民三初字第454号案件均确认双方之间就涉讼商铺系承租权的转让关系，并非转租。但对于双方签订协议约定的转让内容，陈某认为店铺转让协议书约定包括承租权的转让和经营权的转让；而卢某则认为转让内容包括承租权的转让和店铺内财产的转让，对于经营权的问题，转让时涉讼商铺有证照，正常经营，双方之所以在协议中约定证照过户，是对于付款条件的约定，只是表明卢某有义务协助陈某办理证照的约定，而不是经营权的转让。针对《店铺转让协议书》中约定工商营业执照等证件过户的问题，双方当事人均确认因卢某原有的工商营业执照登记是个体工商户，无法办理过户，必须注销原有工商登记、税务登记后重新办理营业执照。但陈某主张此外卢某还需与张某能解除其原有租赁合同，由张某能与其签订新的租赁合同，可是张某能不愿意与其重新签订租赁合同，卢某亦不愿意协助其办理相关的证照手续。卢某对陈某的上述意见不予确认，认为其已开始帮助陈某办理相关证照手续，因陈某不愿意跟张某能重新签订租赁合同，而导致其无法办理工商营业执照。卢某对此提供了《名称预先核准通知书》、广州市番禺区桥南街南郊村委会出具的两份《证明》及番禺区桥南街城市建设服务中心出具的《证明》予以证明。陈某则认为其该通知书不能免除卢某有协助办理证照的义务，且与本案无关，其因不具备提交申请的手续材料，所以只进行了名称预登记申请，而南郊村委会的《证明》不能证明其是合法承租人，桥南街城市建设服务中心并非工商登记部门，其是否同意与本案无关。另外，卢某确认其在签订《店铺转让协议书》后，没有与张某能解除原租赁合同，认为其已与陈某签订了《店铺转让协议书》，应由陈某与张某能重新签订租赁合同后再由其与张某能解除租赁合同。三、卢某履行（2011）番法民三初字第454号民事判决书的情况。卢某称其在该案上诉期间与张某能协商，张某能承诺在短期内能收回店铺的话仅需155000元的租金即可，因此其于2011年10月19日向张某能支付了155000元。但是由于涉讼商铺已交付给了陈某，其通过电话等方式通知陈某交铺，但陈某没有回应，故其无法及时交铺给张某能，张某能因此申请强制执行，要求其按原判决支付租金，并申请追加陈某为被申请执行人，法院亦向陈某发出执行通知书。陈某未积极履行相应的义务，而是法院通过公告、强制执行的方式将涉讼商铺交回张某能管业。其因此全额按照执行通知书中规定的数额向张某能支付了租金。除了之前支付的155000元外，其余款项均是通过第三人协商以现金方式给付的，张某能没有开具收据。卢某对此提供了其汇款给陆某的客户回单以及广州市尚骅物业管理有限公司出具的《收据》予以证实，其中客户回单显示卢某于2011年10月19日转账给陆某155000元；《收据》注明“收到卢某交来番禺区桥南街桥南路第XX、XX号铺位租金结算款155000元”，陆某在经办人处签名确认。陈某认为该证据无法证明拒不交铺导致卢某被迫代其支付了更多的租金，与本案无关。陈某并对卢某的上述意见不予认可，认为（2011）番法民三初字第454号案件一审判决后，其没有上诉，卢某提出上诉，因此导致的租金由卢某承担；而法院已经认定涉讼商铺转租给其是非法的，且商铺于2010年11月17日被查封后其一直没有使用，过错在于卢某；执行案件的当事人一直是卢某与张某能，即使其被追加为被申请执行人，但是其没有收到任何的执行通知书，因此其没有任何过错。另查，在（2011）番法民三初字第454号案中，张某能提供了两份有陆某落款会计处的收据（编号：NO:036938、034153）以证明其已收取租赁保证金和卢某自2010年8月起拖欠租金的事实，卢某与陈某对上述收据的真实性、合法性和关联性均无异议。一审法院认为：卢某与陈某签订的《店铺转让协议书》虽系双方真实意思表示，但根据已生效的（2011）番法民三初字第454号民事判决书所查明的事实可确定，双方当事人就涉讼商铺承租权的转让问题虽然已达成合意，但该转让未经出租人张某能的同意，且张某能已以卢某拖欠租金为由向一审法院提诉要求解除与卢某签订的租赁合同，该诉请并经一审法院（2011）番法民三初字第454号民事判决书判令支持。故卢某与陈某之间所签订的《店铺转让协议书》因此无法继续履行，现陈某诉请解除《店铺转让协议书》，理据成立，一审法院予以支持。对于陈某主张卢某返还其已支付的转让费90000元的诉讼请求。首先，陈某主张其已向某洁玲支付了转让费90000元，但卢某仅确认收取了80000元的转让费，而陈某对此仅提供了其支付80000元转让费的凭据，未能提供另外10000元的付款凭证，故应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院确认陈某已支付给卢某的转让费为80000元。其次，对于陈某要求卢某返还该款项的诉请，鉴于导致陈某和卢某之间的《店铺转让协议书》未能继续履行的原因在于双方当事人在签订协议书前后，未能征得涉讼商铺出租人张某能的同意，最终导致双方之间的承租权转让行为终止，因此陈某和卢某对此均存在同等过错。而考虑到卢某转让给陈某所约定的转让对价除了承租权之外，还包括了涉讼商铺现有的装修、装饰及营业设备或其他设备等物品，而该装修及设备原系由卢某所投入的，而涉讼商铺所附装修物已由前案执行案件移交给张某能收回管业，卢某所投入的该部分装修装饰属于其自身损失。此外商铺内的营业设备或其他设备在卢某交付商铺给陈某后已由陈某接收使用，因此该物品的所有人和处分权人转移为陈某。故综合考虑涉讼商铺的装修及设备发生的实际损失，应由卢某和陈某双方共同承担，双方约定的转让费共为132000元，各承担50%的损失，应为66000元，故酌情判令卢某返还陈某转让费14000元（80000元-66000元），其余部分不予支持。至于卢某主张陈某向其支付剩余转让费52000元的反诉请求，一审法院一并考虑在内，已直接冲抵，陈某不须再行支付。对于卢某反诉要求陈某赔偿其经济损失303942元的主张。卢某虽然称其因履行（2011）番法民三初字第454号民事判决书向张某能支付了租金共计303942元，但仅提供了其汇款给陆某的客户回单以及广州市尚骅物业管理有限公司出具的《收据》予以证明，此外，对于其他款项，卢某亦未能提供相关证据证实其已经支付；在2012年11月7日的执行案询问笔录等案件资料亦仅体现了张某能确认与卢某就欠租问题协商解决，结合卢某与陈某对张某能在（2011）番法民三初字第454号案中提供的有陆某作为会计签名的收据均无异议，故本院认定卢某就该部分租金只给付了155000元。根据陈某与卢某于2010年7月31日所签订的《店铺转让协议》中“店铺转让给陈某后，陈某同意代替卢某履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金及该合同所约定的应由卢某交纳的水电费及其他各项费用”的约定，在（2011）番法民三初字第454号案中，拖欠租金的情况均在陈某接收涉讼商铺后所发生的，陈某没有按约定履行，故应赔偿卢某的相应损失155000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除陈某与卢某于2010年7月31日签订的《店铺转让协议书》；二、卢某应于一审判决发生法律效力之日起五日内退回转让费14000元给陈某；三、陈某应于一审判决发生效力之日起五日内赔偿卢某155000元；四、以上第二、第三项相冲抵后，陈某仍须向某洁玲支付141000元；五、驳回陈某的其余本诉诉讼请求；六、驳回卢某的其余反诉诉讼请求。如卢某未按一审判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8689元（其中本诉受理费2050元、反诉受理费6639元），由陈某负担本诉受理费1XX3元、反诉受理费266元；卢某负担本诉受理费267元、反诉受理费6373元。二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点在于:1、合同解除的过错责任的分担。上诉人陈某认为其对合同的无法履行不存在过错且尽到注意的义务。2、转让费用的折算。上诉人认为应根据该协议解除时就转让费的实际履行情况予以折算，已履行部分予以剔除，未履行部分予以返还。3、上诉人陈某是否需承担被上诉人向张某能支付的租金损失以及该损失是否实际发生？本院分析认定如下：根据已生效（2011）番法民三初字第454号案民事判决可确定，涉案《店铺转让协议书》合同因未征得涉案商铺出租人张某能的同意，同时也因未向张某能缴纳租金导致涉案商铺已被判决收回。本案合同因此无法继续履行，一审判处合同解除恰当。关于上诉人主张被上诉人卢某返还转让费90000元的请求，首先，上诉人陈某仅提供其支付80000元转让费的凭据，故只能确认实际支付的转让费为80000元。其次，从涉案合同约定转让费为132000元，陈某将获得原房屋租赁合同中权利与义务，及店铺的装修、装饰和其他设备等，可知转让费是涉案商铺剩余租赁期限使用权的对价。因卢某、陈某未缴纳商铺的租金，导致商铺被出租人张某能收回，从而造成剩余租赁期限使用权的损失。根据卢某提供的帮助陈某办理工商登记的《名称预先核准通知书》、南郊村委为协助陈某办理证照出具的租赁涉案房屋《证明》以及由涉案物业管理处发出的注明“陈某是现承租人”为内容的催缴租金《通知书》等，可知卢某有积极履行转让合同，但因涉案商铺未征得出租人张某能的同意，合同项下权利和义务尚未转移，卢某负有交租义务，同时，陈某已实际使用商铺，合同约定由其交纳租金，但其未依时交纳租金，且在合同不能履行时不及时交还商铺，最终导致商铺被出租人收回，故双方对商铺被收回并造成该部分损失均应承担责任；此外，结合陈某占有商铺时间与约定租赁期限时间比，一审法院根据双方应承担的责任，判处卢某返还14000元给陈某并无不当。关于被上诉人卢某反诉请求上诉人陈某赔偿损失部分，经查，该部分损失主要是因陈某实际占有商铺期间，并由卢某支付给出租人张某能的租金部分。首先，上诉人陈某认为一审认定该部分损失实际发生的证据不足。经审查，卢某支付上述款项给张志能的证据有广州市番禺区人民法院的执行结案通知书证明卢某与张志能租赁纠纷案已协商解决、陆彩香收到155000元的收据、银行汇款凭证以及证明陆彩香与张志能关系的证据[由张志能在（2011）番法民三初字第454号案中，提供有陆某落款会计处的收据以证明其已收到租赁保证金和卢某自2010年8月起拖欠租金的事实]，上述证据已形成完整证据链，可以证实相应事实。其次，因该部分损失是在上诉人陈某实际使用和控制商铺期间发生的租金，理应由其承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人陈某的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 柳玮玮审判员 李 焕二〇一七年六月十二日书记员 王日平冯镇辉