陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6761号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司西安市分公司。负责人：李杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李波浪，陕西泽秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博。被上诉人（原审原告）：张强。委托诉讼代理人：邢利平，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，陕西菲格律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司西安市分公司（以下简称联通西安分公司）因与被上诉人张强电信服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联通西安分公司之委托诉讼代理人李波浪、张博，被上诉人张强之委托诉讼代理人邢利平、杨青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联通西安分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张强的诉讼请求或发回重审，本案一、二审案件受理费由张强负担。事实及理由：1.一审法院程序错误。一审法院明知张强报案后已刑事立案的情况下，仍继续审理本案并作出判决，违反先刑后民的基本原则；2.本案为电信服务合同纠纷，但张强诉讼请求的内容实质上是金融服务合同纠纷的范畴，故其公司作为本案一审被告主体不适格；3.一审判决认定事实错误。由于张强对其手机银行登录密码、交易密码保管不善，才导致银行账户资金损失的发生。张强应对其疏忽大意的过失自行承担损失；4.其公司办理补卡时已尽到形式审查的注意义务，不应承担张强的损失；5.其公司与张强的银行账户资金损失之间并无因果关系，一审法院判决其公司承担张强的银行账户资金损失有误。张强答辩称，1.本案中的刑事案件与民事案件并非同一法律关系，刑事案件的审结并不影响本案民事审判的进行和责任认定，故本案不适用先刑后民原则；2.联通西安分公司未尽到审慎注意义务，违规办理补卡业务，导致其手机卡信号中断，造成他人用补办的手机卡通过手机银行对外转账必须输入发送至手机的动态验证码，将其银行卡内的资金转出，联通西安分公司应对其银行账户资金损失承担赔偿责任；3.联通西安分公司在办理补卡业务中核验身份证时并未尽到审慎审核义务，导致他人使用虚假身份证补办手机卡，给其造成银行卡内资金损失；4.其银行卡从未丢失，银行密码也未给任何第三人泄露，其已经履行了妥善保管银行卡及密码的义务，不存在过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张强向一审法院起诉请求：联通西安分公司赔偿其损失108840元；本案诉讼费由联通西安分公司承担。一审法院认定的事实：张强是联通号码为185××××1099的实名手机卡用户，该号码与张强在招商银行开设的手机银行卡（户名：张强，账户：62×××55）绑定。2016年4月20日，他人持虚假身份证，以张强的名义到联通西安分公司下属的西安市自强路营业厅成功办理补卡业务，随即使用手机银行分三次自招商银行西安分行太白路支行网点转走张强银行卡内资金共计108840元。2016年4月22日，张强在太白南路中国银行自助取款机取钱时发现银行卡内被转走108840元，随即向西安市公安局碑林分局报案，并去招商银行查询账单。2016年4月23日，张强前往联通小寨营业厅发现其手机卡在4月20日的时候已被他人在联通自强路营业厅补办，当即前往联通自强路营业厅查询，监控显示张强的手机卡是被他人持假身份证补办的。随后，联通西安分公司又为张强办理补卡业务。此后，张强多次找联通西安分公司协商，并经工业与信息化部电信用户投诉受理中心调解，双方未能达成一致意见。张强随后起诉至法院。一审审理中，联通西安分公司经传票传唤，未到庭应诉，庭后联通西安分公司工作人员致电一审法院，称因其公司法定代表人外出，相关案件材料传递延迟，未能及时到庭参加庭审，了解情况后到庭说明。但事后一直未到庭。一审法院认为，张强系联通号码为185××××1099的实名手机卡用户，在联通西安分公司处已登记张强相关身份信息。案外人所持身份证与张强身份证住址、有效期、照片等信息不一致的情况下，联通西安分公司工作人员给案外人办理了补办手机卡业务，导致张强与手机卡绑定的招商银行卡内的存款被他人转走108840元。联通西安分公司工作人员未尽到审核义务，存在过错。该过错行为与张强手机卡绑定的招商银行卡内的存款被案外人转走存在因果关系。张强在此过程中并无过错，故联通西安分公司应赔偿张强相关损失。张强现要求联通西安分公司赔偿损失108840元，依法予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：被告中国联合网络通信有限公司西安市分公司于本判决书生效后十日内赔偿原告张强经济损失108840元。本案案件受理费2477元，由联通西安分公司承担，张强已垫付，联通西安分公司自本判决生效后直接给付张强2477元。本院二审期间，联通西安分公司围绕上诉请求，申请证人吉某（联通西安分公司北关营业厅营业员）出庭，吉某称，2016年4月20日其办理张强名下的手机卡补卡业务时，补卡人提供的身份证与电脑中预留信息的身份证地址和有效期不一样，但身份证号码一样，电脑系统中预留的是旧身份证，当时补卡人称提供的是新身份证，原来的身份证已丢失。本院组织当事人进行了质证。张强的质证意见为，证人吉某与本案有重要利害关系，对吉某证言的真实性及证明目的均不予认可。二审审理中，张强提供其涉案招行卡账户交易明细，以证明2016年4月20日通过手机银行分三次共转款108840元的收款人姓名及账号情况。联通西安分公司对该证据的真实性及证明目的均予以认可。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：联通西安分公司在本案二审期间申请的证人吉某出庭作证的证言内容，与2016年4月20日的联通西安分公司综合业务受理单以及张强的新、旧身份证复印件、2016年5月30日部电信用户申诉受理中心出具的《调解意见书》等证据存在矛盾，故该证言不符合客观真实的证据要求，本院对该证人证言，依法不予采信。张强二审中提交的涉案招行卡账户交易明细，客观真实且具备合法性，与本案案件事实具有关联性，对本案待证事实具有证明力，本院予以采信。能够证明2016年4月20日案外人通过手机银行分三次转款，第一笔收款人为仲月红，账号：62×××67，金额50000元；第二笔和第三笔的收款人均为刘占山，账号：62×××32，金额分别为50000元、8840元。二审还查明，本案一审中，联通西安分公司未出庭应诉，一审法院缺席审理后判决本案。二审中，联通西安分公司到庭并提出上诉主张及理由。张强二审中明确称，案外人通过手机银行转走其卡内资金时，并未修改其涉案账户手机银行的登陆密码和取款密码。另，一审判决查明事实基本属实。本院认为，本案的二审争议焦点为，（一）本案应否适用先刑后民原则；（二）联通西安分公司在补办卡中是否尽到谨慎审核义务，应否对张强的资金损失承担赔偿责任；（三）张强对其银行卡内资金损失是否存在重大过失。本院综合评判如下：关于争议焦点一：本案中，虽然公安机关受理了张强的报案后至今未结案，但并不影响因联通西安分公司在办理补卡业务中存在过错应当对张强银行卡内资金被盗的损失承担责任。本案与刑事案件并非属于同一法律关系，本案的审理亦不以相关刑事案件的处理结果为前提，故本案不适用先刑后民原则。一审法院对本案进行审理并无不当。关于争议焦点二：联通西安分公司在办理补卡业务时，案外人所持身份证与张强在联通西安分公司预留的身份信息中的住址、有效期等信息不一致，联通西安分公司未按照规定对案外人持有的身份证与张强开户时所预留的身份证信息以及其他纸质材料进行查验审核，审核服务对象是否为真实的客户，亦未核实该手机号的实时状态，而为持假身份证的案外人办理了补卡业务，未能达到向真实用户提供电信服务，导致张强的手机卡信号中断、招商银行发出的动态验证码和转账记录发送至案外人补办的手机卡上，而无法发送至张强所持有的手机卡上，最终导致案外人通过手机银行盗走张强银行卡内资金108840元。可见，联通西安分公司在办理补卡业务中未尽谨慎注意义务，其行为存在一定过错。故联通西安分公司称其没有过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三：本案张强的招行卡内资金损失，是张强自行捆绑的第三方应用平台即通过手机银行将其银行账户内资金被转走的损失。从通过手机银行转款流程分析，通过手机银行转账，必须先输入登陆密码才能登陆，登陆后在填写转账金额和收款方信息后，页面会弹出需获取验证界面，正确输入验证码和取款密码后，方能转帐成功。可见，通过手机银行转账，必须有登陆密码、动态验证码和取款密码，三者确一不可。而登陆密码和取款密码是持卡人张强本人在发卡行办理并自己设定的密码，本案中在张强承认案外人没有对其登录密码和取款密码进行更改的情况下，张强对自己的银行卡信息未尽到妥善保管义务，导致案外人通过获取的登陆密码、取款密码等相关银行卡信息和银行发送的动态验证码，盗走银行卡内的资金。故张强本人对其银行卡信息未尽到妥善保管义务，应对其银行卡内资金被盗损失承担主要责任。根据双方的过错程度，本院认为张强对其银行卡内资金被盗造成的损失承担60%责任、联通西安分公司应承担40%赔偿责任为宜，故联通西安分公司应赔偿张强损失为43536元。综上，联通西安分公司的上诉理由部分成立。本案因二审出现新情况、新事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5078号民事判决；二、中国联合网络有限公司西安市分公司于本判决生效后十日内赔偿张强经济损失43536元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张强其余诉讼请求。一审案件受理费2477元，由中国联合网络有限公司西安市分公司负担；二审案件受理费2477元，由中国联合网络有限公司西安市分公司负担990元，张强负担1487元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年六月二十八日书 记 员  潘丽娜