重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2968号上诉人（原审原告）:重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，统一社会信用代码91500118762651176J。法定代表人杨真定，总经理。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张绍国，男，1973年5月7日出生，汉族，住云南省大理白族自治州云县沙龙镇���上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（以下简称：隆宇公司）与被上诉人张绍国劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人为季节性用工。上诉人为高危生产企业，且生产的烟花爆竹根据中华传统，几乎都是在春节以及清明节日才需要使用的产品。为保证企业的安全生产，政府职能部门要求上诉人的生产周期实行季节生产。因此，上诉人采取了季节性生产用工，根据上诉人举示的季节性中断的工伤参保证据足以认定。2、上诉人为转型关闭企业，因烟花爆竹企业存在的混乱程序，2015年12月下旬，重���市人民政府召开政府会议，拟进行整顿和关闭。根据该会议要求，永川区安监局以整顿名义关停了上诉人的生产，介于上述情况，上诉人决定从2015年12月26日起关闭企业，并同时解散了包括被上诉人在内的所有职工，双方劳动关系终止。其次，因双方签订的试用期合同终止期限为2016年1月8日，即使上诉人不是属于关闭，但双方的劳动关系也应当在劳动合同期限届满之日，由于被上诉人没有再为上诉人提供事实劳务而终止，一审将双方劳动关系延续至被上诉人起诉之日属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当支付费用，为保护用人单位合法权益，根据法律规定提出上诉，望依法改判。张绍国辩称，其从2006年3月开始就一直在隆宇公司上班，重庆地区每年7-9月初系高温天气，为执行政府要求，公司每年都会在该段期间停止生产对员工��假，但双方并未以书面或者口头方式约定为季节性用工，放假期间，张绍国也未与其他单位建立劳动关系，双方劳动关系并未因放假中断过。2015年隆宇公司因生产违法违规及存在事故隐患而被行政处理，与内部员工之间劳动关系是否解除并无关联，因此导致的员工不能为其提供劳动也并非法定的劳动关系终止的事由。另外，仅约定试用期的“试用期劳动合同”违法无效，故试用期满并不意味着劳动合同的解除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。隆宇公司向一审法院起诉，请求判决支付张绍国经济补偿900元，不予支付其他费用，诉讼费由张绍国承担。一审法院认定事实：被告张绍国系农民工，2015年10月8日，原、被告签订试用期劳动合同，被告张绍国工种为编结，工资1800元/月，合同约定试用期3个月满考核合格后签订正式劳动合同，并交纳各项社会保险。2015年10月22日，被告张绍国因患糖尿病住院治疗14天。2015年12月25日，重庆市永川区安全生产监督管理局对原告隆宇烟花爆竹公司进行现场检查时，发现其公司存在违法违规行为和事故隐患，对其公司现场作出处理决定：立即停止烟花爆竹生产作业，全面实施整顿；对所有原材料、半成品进行封存处理；封存所有烟花爆竹生产设备。2016年1月26日，重庆市人民政府办公厅发布关于开展烟花爆竹生产企业整顿规范和转型发展工作的通知，对烟花爆竹行业基础建设、规范管理和安全监管进一步加强。2016年3月31日，原告隆宇烟花爆竹公司在拆除电光炮自动兑装药机械时，未对抗爆间和机械设备表面残留药物清理干净，导致燃爆，事故造成1名员工手臂烧伤及周边部分村民房屋受损。原告隆宇烟花爆竹公司陈述2015年12月25日重��市永川区安全生产监督管理局对其公司做出处理决定后，其公司就停产关闭；政府文件名为停业整顿，实际为停产关闭，故其与各员工之间的劳动关系于2015年12月25日终止。2016年5月27日，被告张绍国以原告隆宇烟花爆竹公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，故要求解除双方劳动关系，并由原告隆宇烟花爆竹公司支付其经济补偿36000元、失业保险待遇损失6300元。2016年7月22日，该委作出仲裁裁决，由原告隆宇烟花爆竹公司支付被告张绍国经济补偿11250元、失业保险待遇损失3150元，并驳回被告张绍国的其他申请。原、被告对仲裁裁决均不服，向法院提起诉讼。另查明，原告隆宇烟花爆竹公司于2012年2月3日至2013年6月25日、2013年9月6日至2014年7月21日、2014年9月19日至2015年7月6日、2015年9月16日至至2015年11月12日为被告张绍���办理工伤保险手续。庭审中，原告隆宇烟花爆竹公司举示重庆市永川区安全生产监督管理局出具的证明一份，载明“兹证明重庆市隆宇烟花爆竹有限公司是我辖区内的烟花爆竹生产企业，为保障安全生产，该企业在每年的6月30日至10月8日、以及春节期间农历腊月20日至正月18日期间，禁止工人作业生产，企业处于停产状态”；同时举示重庆市参加社会保险单位人员减少申报表，该申报表载明原告隆宇烟花爆竹公司员工因职工辞职、解除合同而减少缴纳工伤保险；原告隆宇烟花爆竹公司认为该两份证据证明其公司用工模式为季节性用工，每年6月30日其与生产线员工解除劳动关系，停止生产作业，至每年10月8日恢复生产，重新招录员工。被告张绍国质证对两份证据真实性均无异议，但其认为该证据不能证明原告隆宇烟花爆竹公司系季节性用工，且减少申报缴��工伤保险系原告隆宇烟花爆竹公司自己的行为，与本案无关。被告张绍国举示了2016年6月30日仲裁庭审笔录，并申请证人陈义出庭作证，拟证明其到原告隆宇烟花爆竹公司工作的起始时间及收入情况。证人陈义陈述，原告隆宇烟花爆竹公司曾租用其房屋作为职工宿舍，被告张绍国作为原告隆宇烟花爆竹公司职工曾租住其房屋多年，被告张绍国在原告隆宇烟花爆竹公司工作至少10年时间，月平均工资为5000元-6000元。原告隆宇烟花爆竹公司质证对仲裁庭审笔录真实性无异议，其认为证人陈义陈述具有一定推测性，不能作为定案依据。被告张绍国同时举示现金收入凭证一份，拟证明其租住原告隆宇烟花爆竹公司职工宿舍交纳钥匙押金100元，落款日期2013年5月5日。原告隆宇烟花爆竹公司质证对该证据真实性无异议，但其认为该证据仅能证明被告张绍国曾经在其公司工作过。对于被告张绍国诉称其于2015年10月22日住院治疗，原告隆宇烟花爆竹公司单方面通知其不去上班的陈述，原告隆宇烟花爆竹公司辩称其并没有解除与被告张绍国之间的劳动关系，双方劳动关系于2015年12月25日政府关闭而终止。被告张绍国陈述双方劳动关系并没有在2015年10月22日解除，故其现在仍然要求解除双方劳动关系。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告张绍国系原告隆宇烟花爆竹公司职工，关于双方之间劳动关系，原告隆宇烟花爆竹公司认为其为季节性用工，但其举示的证据不能证明其用工模式为季节性用工，原告隆宇烟花爆竹公司也未举示其与职工签订或解除劳动关系的其他证据，故对于原告隆宇烟花爆竹公司该辩称意见，法院不予采纳。2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局对原告隆宇烟花爆竹公司作出停产整顿的决定书，该决定并非对原告隆宇烟花爆竹公司进行停产关闭，故对于原告隆宇烟花爆竹公司认为双方劳动关系于2015年12月25日终止的意见，法院亦不予采纳。被告张绍国自述其于2006年3月到原告隆宇烟花爆竹公司工作，其举示的仲裁庭审笔录证据载明的4名证人除陈义外，均无法核实身份情况，无法确定其证词的真实性；证人陈义出庭作证，但其证言具有一定的推测性，无法直接证明被告张绍国在原告隆宇烟花爆竹公司工作至少10年的事实。根据被告张绍国举示的工伤参保证明，法院认定被���张绍国于2012年2月3日到原告隆宇烟花爆竹公司工作。关于被告张绍国主张的经济补偿，原告隆宇烟花爆竹公司没有为被告张绍国缴纳社会保险，被告张绍国以此为由要求解除与原告隆宇烟花爆竹公司之间的劳动关系，并支付经济补偿，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告张绍国自述其工资为4500元/月，但其举示的证人不能证明其收入情况，被告张绍国也没有举示其他证据证明，应当承担不利后果。法院根据原、被告签订的试用期劳动合同认定被告张绍国工资为1800元/月。被告张绍国于2016年5月27日提出仲裁申请���原告隆宇烟花爆竹公司的委托代理人于2016年6月30日参加仲裁庭审，故被告张绍国的经济补偿为8100元（1800元/月×4.5个月）。关于被告张绍国主张的失业保险待遇损失，被告张绍国在原告隆宇烟花爆竹公司处工作已满一年，原告隆宇烟花爆竹公司没有为被告张绍国缴纳失业保险，应当对被告张绍国承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月”。被告张绍���系农民工，其在原告隆宇烟花爆竹公司处工作满四年不足五年，故被告张绍国失业保险待遇损失为6300元（875元/月×12个月×120%×50%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条之规定，遂判决：一、解除原告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司与被告张绍国之间的劳动关系；二、由原告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司支付被告张绍国经济补偿8100元；三、由原告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司支付被告张绍国失业保险待遇损失6300元；四、原告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司不予支付被告张绍国其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限���司负担。二审期间，上诉人隆宇公司举示新证据二份：1、重庆市永川区人民政府办公室出具证明，内容为，根据重庆市委市政府要求，区烟花爆竹生产企业重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，已于2015年12月25日实施关闭；2、重庆市永川区安全生产监督管理局出具关于重庆市隆宇烟花爆竹有限公司停产关闭的情况说明，内容为，为加强、整顿和规范烟花爆竹行业，促进烟花爆竹企业安全发展，根据重庆市人民政府和永川区人民政府会议精神，经向重庆市隆宇烟花爆竹有限公司宣传政策，该公司同意退出烟花爆竹生产领域。我局于2015年12月25日向隆宇公司发出（永）安监管现决[2015]危一20号《现场处理措施决定书》，对重庆市隆宇烟花爆竹有限公司实施停产整顿，并封存原材料和生产设备，要求公司从2015年12月26日起全面停止生产，并实施关闭，特此说明。二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人劳动关系的终止或解除时间；2、上诉人应当支付被上诉人多少经济补偿金。3、上诉人应当支付被上诉人多少失业保险待遇损失。首先，本案审理查明被上诉人于2012年2月3日到上诉人处工作，双方依法建立劳动关系，上诉人隆宇公司认为被上诉人系公司季节性用工，而非真实的劳动合同关系。根据法律规定当事人对其主张的事实应承担举证责任，上诉人主张被上诉人是季节性用工，但其举示的证据不足以证明隆宇公司的用工为季节性，上诉人理应承担举证不能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单���被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的劳动合同终止。本案上诉人隆宇公司在二审审理中举示新证据两份，足以证明隆宇公司于2015年12月26日被政府实施关闭，根据法律规定，上诉人隆宇公司与被上诉人的劳动合同关系应于2015年12月26日终止。原审法院认定双方劳动关系于2016年6月30日解除，不符合法律规定，本院予以纠正。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当根据劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案，被上诉人于2012年2月3日到上诉人处工作，双方劳动关系于2015年12月26日终止。依照法律规定，被上诉人经济补偿的年限应为4个月。而双方当事人对一审判决认定的张绍国月平均工资1800元均无异议，故上诉人依法应向被上诉人支付劳动关系终止的经济补偿7200元(1800元/月×4个月)。第四，关于上诉人应向被上诉人支付多少失业保险待遇损失。因被上诉人在上诉人单位工作满三年不足四年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第(三)项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……(三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；……”故被上诉人的失业保险待遇损失应为4725元(875元/月×9个月×120%×50%)。综上，根据上诉人在二审审理中举示的新证据，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118���初7765民事判决第四项；二、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7765号民事判决第一项为：张绍国与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2015年12月26日终止；三、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7765号民事判决第二项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付张绍国经济补偿7200元；四、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7765号民事判决第三项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付张绍国失业保险待遇损失4725元；五、重庆市隆宇烟花爆竹有限公司不予支付张绍国其他费用。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。本判决为终审判��。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年六月一日书记员  肖 姗