江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2948号上诉人（原审原告）：曹勤，女，1968年1月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京振鑫租赁有限责任公司，住所地在南京市建邺区长虹路33号（二楼）。诉讼代表人：孙文俊，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。上诉人曹勤因与被上诉人南京振鑫租赁有限责任公司（以下简称振鑫公司）股东资格确认纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月27日立案后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人曹勤的委托诉讼代理人冯锦浩，被上诉人振鑫公司的委托诉讼代理人陶若晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹勤上诉请求：撤销一审判决，依法确认振鑫公司对曹勤股权的回购行为无效，并确认曹勤为振鑫公司的股东。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。曹勤在企业改制时通过出资取得股权，依据1999年《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》第八条“坚持职工自愿出资持股的原则。职工可以持有股份，也可以不持有股份。职工个人持股数额允许存在差异。不得强迫职工认购股份，不允许把职工持股与职工劳动关系、劳动保险等涉及职工切身利益的事项挂钩。”之规定，振鑫公司在与曹勤解除劳动关系时强制要求曹勤退股的行为应属无效。二、一审判决适用法律错误。曹勤为自然人股东，其股东的权利义务受到《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）保护，其与振鑫公司之间的权利义务也应依据《公司法》的规定确定。因曹勤退股的行为实质上导致振鑫公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反了《公司法》的强制性规定，因此曹勤退股的行为应属无效。三、振鑫公司的审计报告载明，曹勤仍然为振鑫公司的股东，其出资仍然作为实收资本登记在公司账上，结合曹勤在一审时提交的工商登记资料证明，截至振鑫公司清算时，曹勤仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司辩称，一、本案不适用《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》，该办法适用对象为国有企业内部职工。振鑫公司在改制前属于集体企业，应适用《江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法》，该办法第二十九条规定：“持股职工经批准脱离本公司或者死亡，公司应参照公司上年度每股净资产值将职工货币出资形成的股权购回，同时将派股收回。”第三十条规定：“公司购回的股份留作新职工认购。新调入职工１年后可按规定自愿购买职工内部股。”由于曹勤的股权是基于劳动关系而形成的，在曹勤自愿提交解除劳动关系申请和退股申请后，振鑫公司回购其股权符合当时的规定，应属合法有效。二、《公司法》及其相关司法解释中关于公司减资及抽逃出资的相关条款，针对的是债权人与公司及公司股东之间的关系，而本案所涉及的是职工股股东和公司之间的关系。振鑫公司根据曹勤提出的申请向其支付价款回购股权的行为，没有造成公司注册资本的减少，也符合当时对职工持股这一特殊属性股权的管理规定。三、振鑫公司并不否认涉案回购行为没有经过工商变更登记，但工商变更登记需要曹勤与振鑫公司的相互配合，同时，没有进行工商变更登记，并不影响双方之间退股合意的效力。本案中无论是解除劳动合同的申请，还是退股的申请，均由曹勤自愿提出，且已履行完毕，曹勤与振鑫公司之间的民事行为不具备被确认为无效的依据。综上，原审判决查明的事实及适用的法律正确，请求二审法院予以维持。曹勤向一审法院起诉请求：1、依法确认振鑫公司对曹勤股权的回购行为无效，并确认曹勤为振鑫公司的股东；2、振鑫公司承担本案诉讼费用。本院经审理查明：南京市振鑫租赁公司系1993年由集体企业改制成立的股份合作制企业。2001年3月16日，南京市振鑫租赁公司召开股东大会，决议将企业改制，成立有限责任公司。据振鑫公司章程记载，该公司注册资本为266万元，曹勤作为股东之一应出资34500元，占注册资本的1.30%。曹勤在改制时实际出资16250元。2006年3月10日，曹勤向振鑫公司申请解除劳动合同并退出其持有的16250元股份。振鑫公司同意曹勤按安置方案与公司解除劳动合同，并同意退回曹勤股金。同年3月14日，曹勤出具收条，载明收到退股股金16250元。其后，振鑫公司未在工商行政管理机关办理相关的股东名册变更登记。上述事实，有《南京市振鑫租赁公司关于开展公司产权改制工作的股东大会决议》、《南京市振鑫租赁公司改制工作中关于国有法人股转让的协议》、《关于南京市振鑫租赁公司改制为有限责任公司的实施方案》、股东会纪要、振鑫公司章程、股份确认书、解除劳动合同申请、退股申请、收条、工商资料及当事人的陈述等证据证明。一审法院认为，曹勤的股权是基于劳动关系形成的职工持股，不是单纯的仅凭《公司法》即可成立的自然人股权，该股权根据特定历史条件下的行政法规政策形成，其权利变更、权利行使应依照相关行政法规政策进行。振鑫公司系经原国有企业改制而设立，曹勤系振鑫公司改制前的职工，在企业改制时依照当时相关改制政策，享受了持有公司职工股的权利，后因曹勤与振鑫公司不再有劳动合同关系，已非振鑫公司的职工，其不再具有取得职工股的资格。且曹勤自愿向振鑫公司提交离职申请、退股申请及出具退股现金的收条，应视为双方就股权回购等事宜已形成合意，且不违反法律禁止性规定。振鑫公司依据当时相关行政法规政策对基于劳动关系形成的职工股权进行自愿回购，且相关回购行为已经履行，现曹勤主张股权为强制性回购，要求确认振鑫公司对其股权回购行为无效的诉讼请求，事实和法律依据均不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定,判决：驳回曹勤的诉讼请求。一审案件受理费80元，由曹勤负担。本院二审期间，曹勤提交了立信中联专审字（2016）Ⅶ-0010振鑫公司审计报告，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹勤认为，根据该审计报告载明内容，振鑫公司自2012年12月31日至2015年7月6日的实收资本中仍含有曹勤的投资，同时，审计报告多次提到股东的退股均无相应的股东会决议也未进行工商变更登记，结合其在一审时提交的工商登记资料可以证明，截至振鑫公司清算时，曹勤的出资仍然存在，所谓的退股行为没有实际完成，曹勤仍然为振鑫公司的股东。振鑫公司对审计报告的真实性予以认可，但认为该证据与本案没有关联性：1.审计报告已经明确将退股金在振鑫公司的应收款中列示，说明审计机构认可振鑫公司股权回购的有关事实，也说明振鑫公司没有发生减资的事实。2.根据规定，如果有新的员工进入振鑫公司，可由新员工购买相应股份后，在应收款金额上进行核销。因此，曹勤退股的事实与列示的会计科目并不矛盾。3.审计报告实收资本中之所以仍然载有曹勤投资的原因是，实收资本列项的来源是工商登记材料。振鑫公司并不否认涉案的股权回购未经工商变更登记，但工商变更登记需要双方的配合，且即使没有进行工商变更登记，也不影响双方之间股权回购的效力。本院对振鑫公司审计报告的真实性、合法性予以确认，但审计报告是审计机构对振鑫公司会计报表合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表的审计意见，审计报告中反映的振鑫公司的会计账目情况与曹勤有无实际退股、退股是否有效并无关联性，不能达到曹勤的证明目的，据此，本院对该证据不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹勤主张振鑫公司回购股权的行为无效主要基于三方面的理由，一是振鑫公司在与曹勤解除劳动关系时强制要求曹勤退股；二是曹勤退股的行为实质上导致公司注册资本减少，属于股东抽逃出资，违反了《公司法》的禁止性规定；三是振鑫公司未在工商部门办理股东变更登记，曹勤仍然为振鑫公司的股东。针对曹勤是否被强制要求退股的问题，本院认为，曹勤于2006年3月10日向振鑫公司申请解除劳动合同并申请退出其持有的16250元股份，振鑫公司同意与曹勤解除劳动合同，并于同年3月14日退回曹勤股金16250元。据此，曹勤与振鑫公司已就退股达成合意，并已实际履行完毕，曹勤未能提供证据证明振鑫公司当时存在强制其退股的事实。《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》的相关规定是对于国有企业内部职工自愿出资持股、不得强迫职工认购股份的规定，曹勤引用上述规定并不能证明振鑫公司有强制其退股的事实。针对曹勤是否属于抽逃出资的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的应认定为股东抽逃出资的行为包括：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三）利用关联交易将出资转出；(四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，曹勤向振鑫公司提出申请，并与振鑫公司达成合意退回股权的行为不属于上述任一情形，不能构成《公司法》所禁止的抽逃出资行为。针对振鑫公司未办理工商变更登记是否影响股权回购效力的问题，本院认为，工商登记不是股权变更的生效条件，不能以是否办理工商变更登记作为判断股权回购效力的依据。记载于工商管理部门的股东姓名不能产生创设股东资格的效果，其性质属于宣示性登记。振鑫公司未办理工商变更登记，只是不具有对抗第三人的效力，并不导致振鑫公司回购曹勤股权行为的无效。综上所述，曹勤的上诉理由及上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人曹勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 楠审 判 员  卞国栋代理审判员  陈宏军二〇一七年六月五日书 记 员  陈 丹