广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3730号上诉人（原审原告）余成华，女，汉族，1969年4月10日出生，住湖北省京山县，被上诉人（原审被告）：保利（佛山）酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道。法定代表人：肖徐哲，副总经理。委托诉讼代理人：曾祥，男，汉族，1985年5月30日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系该公司员工。上诉人余成华因与被上诉人保利（佛山）酒店有限公司（以下简称保利公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初21213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2017年3月1日判决：“一、确认原告余成华与被告保利（佛山）酒店有限公司于2015年8月14日至2015年11月27日存在劳动关系；二、被告保利（佛山）酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年10月20日至2015年11月27日的工资共2889元予原告余成华；三、被告保利（佛山）酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金2150元予原告余成华；四、驳回原告余成华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费收取5元（原告已缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”余成华不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求:余成华于2015年8月14日进入保利公司，2015年12月1日下午去劳动部门，2015年12月1日上午还在公司上班。生效判决对保利公司的主张均不予采信，认定保利公司的违法解除行为，在此期间保利公司并没有使自已的违法行为合法化，在程序上也没有出具合法的解除劳动合同的法定文书，也没有余成华离职签名的离职证明。而余成华一直要求恢复劳动关系，保利公司的证人证言陈述，因余成华去找上层领导申辩的时间加重了同事的工作量，保利公司表示过给余成华调整岗位，说明保利公司具备继续履行合同的能力，原审没有因违法解除劳动合同而要求保利公司强制继续履行劳动合同，却确认余成华的劳动关系是从2015年8月14日至2015年11月27日，而不是从2015年8月14至2016年12月2日，是认定事实错误。保利公司在医生开具盖有章印的于2015年11月25日至2015年11月29日五天必须休息的时间内的2015年11月27日发信息给余成华解除劳动合同，此后逼余成华离开公司，这些都是事实。保利公司在合理的病假期不得解除劳动合同。违法解除应支付赔偿金和医疗补助费，余成华的请求是有事实理由和法律依据的。依据《劳动法》、《劳动合同法》、《关于试行劳动合同制度若干问题的通知》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，应聘时保利公司承诺余成华是双休，其他依法应休息，但余成华每周工作40小时（月平均天数为20.83天），那么余成华的诉请第一项应支持。余成华履行劳动合同，有加班工资、实收工资并不是月薪，保利公司违法解除劳动合同的赔偿金也不是2150元。保利公司在余成华提交请病假单后才强逼余成华自离。按照规定,如果用人单位要解雇患病期间的劳动者则必须提前一个月通知或者额外支付一个月的工资。余成华补充上诉称：保利公司存在欺骗消费者的行为，余成华上诉请求的第六项明确为，双方的劳动关系是2015年8月14日至2016年12月2日。综上，余成华上诉请求：1.保利公司支付余成华于2015年10月20日至2015年11月30日正常上班工资3575.15元;2.保利公司支付违法解除的双倍赔偿金4400元;3.保利公司支付余成华未提前30天通知的代通知金2200元;4.保利公司支付余成华违法解除并不履行法定规定程序的补偿金26400元;5.保利公司补缴余成华于2015年12月至2016年12月的社会保险;6.确认双方之间于2015年8月14日至2016年12月2日期间存在劳动关系。针对余成华的上诉，保利公司答辩称：以原审的答辩意见为二审答辩意见。双方在二审期间均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审的争议焦点为:1.余成华的离职时间；2.保利公司需向余成华支付2015年10月20至11月30日的工资数额；3.保利公司需向余成华支付违法解除劳动关系赔偿金的数额；4.保利公司是否需向余成华支付代通知金；5.保利公司是否需向余成华支付违法解除并不履行法定程序的补偿金；6.保利公司是否需为余成华补缴社保。一、关于余成华离职时间的问题。对于余成华2015年8月14日入职的事实，双方均无异议，本院予以确认。原审法院作出的（2016）粤0605民初1628号民事判决和本院作出的(2016)粤06民终6552号生效民事判决，均认定保利公司2015年11月27日单方解除与余成华的劳动关系，故原审判决确认双方之间于2015年8月14日至2015年11月27日期间存在劳动关系准确无误，本院予以维持。余成华关于双方之间于2015年8月14日至2016年12月2日期间存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于保利公司需向余成华支付2015年10月20至11月30日的工资数额的问题。余成华于2015年8月14日入职，2015年11月27日双方解除劳动关系，此后余成华没有为保利公司提供劳动，故保利公司只需向余成华支付工资至2015年11月27日，无需向其支付2015年11月27日以后的工资。根据双方的劳动合同约定，双方的劳动合同期限为2015年8月14日至2018年8月13日，试用期为三个月，余成华的工作以周为周期，每周40小时的综合计时。余成华的试用期三个月以及每周工作40小时并未违反相关法律规定，余成华也没有举证证明其在职期间存在加班的事实。故在计算其应得工资时，应按照双方的劳动合同约定。余成华2015年10月20日至2015年11月13日处于试用期，其试用期每月工资为2000元，转正后为每月2200元,原审判决认定余成华每月的高温津贴150元，双方均未提出异议。故保利公司应向余成华支付2016年10月20日至2015年11月27日期间的工资2889元[（2000元/月+150元）÷30天×（12天+13天）+（2200元/月+150元）÷30天×14天]。原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。三、保利公司需向余成华支付的违法解除劳动关系赔偿金数额的问题。余成华2015年8月14日入职，2015年11月27日离职，其工龄未满6个月，故原审依据余成华试用期的工资标准判决保利公司向其支付一个月的违法解除劳动关系赔偿金2150元，并无不当，本院予以维持。四、关于保利公司是否需向余成华支付代通知金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”余成华的离职原因不属于以上应支付代通知金的情形，故对于其上诉请求保利公司支付代通知金的主张，本院不予支持。五、关于保利公司是否需向余成华支付违法解除并不履行法定程序的补偿金的问题。余成华的该项上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。六、关于保利公司是否需为余成华补缴社保的问题。补缴社保系行政部门的行政职责，不属于法院的审理范围，本院对此不予处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人余成华承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年六月十四日书 记 员  郅 红