中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017）最高法民申1716号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西盛世宏润农业发展有限公司，住所地：陕西省商洛市商南县石油公司长新东路258号。法定代表人：胡功凯，董事长。委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锐，陕西宣齐律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南阳寅兴钢构有限公司，住所地：河南省南阳市卧龙区龙升工业园区。法定代表人：尹先敏，董事长。委托诉讼代理人：杜安生，陕西秦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健，该公司职员。再审申请人陕西盛世宏润农业发展有限公司（以下简称宏润公司）因与被申请人南阳寅兴钢构有限公司（以下简称寅兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民终517号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宏润公司申请再审称，有新证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据支持，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形，本案应当再审，改判撤销原判决，驳回寅兴公司的全部诉讼请求。案件诉讼及鉴定费用由寅兴公司承担。具体理由如下：1.涉案工程存在多处不应计算工程款的项目，鉴定机构陕西昊华工程项目管理有限公司（以下简称昊华公司）将多项不应计算的工程款列入鉴定报告，导致鉴定的工程量和工程款严重虚高，达1869030.36元。（1）土方：53380.95立方×单价28.12元=742010.31元，不应计算工程款。因该工程在规划红线以外，且将园区的排水沟非法填埋，导致园区无法正常排水造成严重的积水现象。（2）石渣：72771.58立方×单价7.5元=545786.85元，不应计算工程款。寅兴公司不需要从外面购买石渣，是案外人付费将石渣倾倒在涉案厂房施工现场。（3）钢檩条：57.461吨×单价6978.2元=400974.35元，不应计算工程款。该项增加的钢檩条密度过高不符合设计要求，也没有签证单。（4）道路硬化：948.89平方×单价101.58元=96357.77元，不应计算工程款。该项目属于文明施工范围，已经包含在文明施工费内，不应重复计算。以上四项合计1785129.28元×取费1.047元=1869030.36元。2.本案防火等级问题造成工程质量不合格，寅兴公司应当对工程质量不合格承担相应责任。寅兴公司对涉案厂房防火等级问题造成的工程质量不合格负有重大过错，应当承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款的规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。涉案厂房按照国家建筑设计防火规范，必须达到一级防火要求，而寅兴公司却按照二级防火的要求进行施工，导致涉案厂房的工程质量不合格。寅兴公司是具有专业资质的钢结构工程承包人，其明知持有的施工图纸既无双方签字，亦无相关工程设计、审核或监理人员签字，却未向宏润公司提出意见，故意隐瞒并继续进行施工，因此寅兴公司对涉案厂房的防火等级问题有重大过错。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款的规定，施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。因寅兴公司未提出意见和建议，导致涉案厂房的防火等级问题造成工程质量不合格，所以寅兴公司应当承担相应责任。3.涉案厂房因防火质量等级问题造成工程质量不合格，寅兴公司也未承担修复义务，宏润公司与寅兴公司的合同已无法履行并实际解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，在修复后仍旧不合格的，不应当支持其要求支付工程价款的请求，因此宏润公司不应当向其支付工程款。本院经审查认为，2013年4月8日，宏润公司与商洛宏安建设（集团）有限公司（以下简称宏安公司）就商南茶叶加工厂建设项目签订《施工框架协议》，约定宏安公司垫资为宏润公司承包修建该项目，所施工的钢构工程达到封顶（钢架），土建部分垫资到五层后宏润公司开始付款。因宏安公司不具备钢结构工程施工资质，2013年9月7日，宏润公司与宏安公司及宏安公司3号楼、4号楼工程项目部达成一致意见，由宏润公司与具有钢结构工程施工资质的施工方直接签署安装施工合同，合同仍以《施工框架协议》的约定为主要依据。寅兴公司具有钢结构工程专业承包贰级资质，2013年9月18日，宏润公司作为甲方与乙方寅兴公司签订《商南20万亩生态茶园综合开发及茶叶精深加工建设项目一期工程（3#）厂房工程合同》（以下简称《3#厂房工程合同》），约定，工程名称为宏润农业公司商南20万亩生态茶园一期绿茶初加工厂房（3#）；结构形式为钢架结构（总高度11.62米）；建筑面积12762平方米；暂定造价2500万，以最终按实结算为准；工程量为3#绿茶初加工厂房（钢架结构）蓝图所有工程量及设计工程量，甲方变更工程量及现场签证；工程施工所需全部图纸由甲方提供，工程完成后，由乙方书面通知甲方；甲方必须在十个工作日内组织相关单位进行验收，否则视为验收合格并给乙方进行工程决算；工程款支付参考《施工框架协议》约定工程款支付节点，并与总节点同步，按照乙方完成工程量的80%支付第一笔工程款，以后按照工程量月进度付款75%，工程完工后，由乙方向甲方呈递《工程验收请求书》，甲方在收到该请求书时在10个工作日内应积极组织验收，通过验收后在15个工作日内付清工程款总价95%，余款5%作为工程质量保证金。若甲方违约，造成乙方经济损失，乙方的垫资款由甲方按银行同期贷款利息的两倍支付给乙方（违约日以工程约定付款日为准），同时乙方有权停止垫资并停工直至甲方履约后复资复工。合同签订后，寅兴公司组织施工，于2013年10月底完成钢构工程封顶。2013年10月31日，宏润公司向寅兴公司出具《承诺书》，承诺：一、施工过程中产生的工程签证单11月3日前手续办理完成；主材认价工作在11月5日前手续办理完成；三号楼钢构安装工程量核量工作于11月10日前完成双方签字确认手续。二、付款方式：待宏润公司资金款到后（2013年11月10日），向三号楼钢构项目部支付工程款，其首付款不低于陆百万元。三、钢构砌体工作由宏润公司另行安排施工队施工，若钢构砌体施工人员不能正常进驻施工，此承诺无效。四、钢构砌体的工程质量由新进施工单位全权负责并承担全部安全责任。2013年11月2日，宏润公司（甲方）与寅兴公司(乙方)就3#楼砌体单项工程签订《补充协议》，约定：1．甲方就砌体单项工程的实施向乙方做出书面承诺。2.新的施工队应向乙方交纳施工配合费（配合费为砌体单项工程款的10%），配合费由甲方直接拨付乙方。宏润公司2014年1月6日、1月22日分两次分别支付寅兴公司工程款50万元，共计100万元。此后，宏润公司未再支付工程款，双方发生争议，寅兴公司诉至法院。诉讼中宏润公司与寅兴公司对3#厂房钢构工程已完工工程造价无法达成一致意见，2015年1月27日，一审法院依据寅兴公司的申请委托昊华公司对涉案工程造价进行鉴定。2015年8月26日昊华公司做出（2015）4号《司法鉴定报告》，确认工程实际造价8929846.67元，砌体配合费25205.33元，结论为工程造价8955052元。3#厂房钢架工程已经封顶，达到支付80%工程款的第一个节点。经双方协商，宏润公司已经向寅兴公司支付了100万元工程款。原判决认定宏润公司应按照双方合同约定的第一个支付节点向寅兴公司支付工程款的80%，扣除已经支付的100万元，应支付6164041.6元及相应违约金。宏润公司对该鉴定意见提出异议，要求鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员到庭后宏润公司又不要求鉴定人员作证，而只是要求重新鉴定，应视为其放弃了诉讼权利，原审法院以宏润公司要求重新鉴定的申请不符合法定条件不予准许。宏润公司作为新证据提交了六组材料，用以综合证明土方、石渣、钢檩条及道路硬化费用不应计入工程款造价，以及人工费计算标准错误，从而主张鉴定意见不正确。由于该六组材料没有任何单位盖章确认，因此无法认定其来源和所载内容的真实性，不足以证明宏润公司的主张。宏润公司与寅兴公司的《3#厂房工程合同》签订于2013年9月18日，合同签订后寅兴公司进场施工，昊华公司采用2013年8月1日后生效的标准计算人工费并无不当。故宏润公司作为新证据提交的以上六组材料，均不足以推翻原判决根据鉴定意见所认定的工程总造价，宏润公司亦没有其他充分的证据证明其主张，故原判决依据鉴定意见及本案案情综合认定涉案工程造价，并不缺乏证据证明。宏润公司作为新证据提交的第七组材料，系一份工作联系单，证明3#厂房建筑耐火等级是一级，寅兴公司的施工不符合耐火等级要求。该份工作联系单系案外人华蓝设计（集团）有限公司西安分公司单方制作，其证明力远不及寅兴公司在原审中提供的宏润公司并未在施工中提出异议的防火等级为二级的实际施工图纸的效力，不足以推翻原判决对3#厂房建筑耐火等级为二级的认定，宏润公司又未提供其他证明3#厂房建筑耐火等级为一级的证据。原判决依据实际施工图纸及本案案情综合认定3#厂房建筑耐火等级是二级的基本事实，也不存在缺乏证据证明的问题。双方当事人在原审过程中均未提出解除合同的诉讼主张，寅兴公司在本案中提出的诉讼请求仅为判令宏润公司按照合同约定的第一个节点支付相应工程款，宏润公司申请再审主张合同已经实际解除，要求寅兴公司承担修复义务，且由于防火质量问题导致工程质量不合格而不应向其支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，宏润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西盛世宏润农业发展有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年六月十九日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶