广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8255、8256号上诉人【（2017）粤0184民初138号案原告、117号案被告】：温光国，住湖南省宜章县。委托代理人：黄秉政，广东芳华律师事务所律师。被上诉人【（2017）粤0184民初138号案被告、117号案原告】：广州市从化街口方晟苑酒楼，住所地广东省广州市从化区。经营者：李松。委托代理人：刘辉，该酒楼职员。上诉人温光国因与被上诉人广州市从化街口方晟苑酒楼（以下简称方晟苑酒楼）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初117、138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年12月17日，“方晟苑酒楼”依法进行了工商登记，温光国于2016年4月9日入职“方晟苑酒楼”，任保安一职，入职时填写入职表，但双方没有订立书面的劳动合同。温光国工作时日班在室外，晚班在室内，每天需要指纹考勤，每月休息4天。当月的工资在次月15日左右通过银行转账的方式发放，发放工资时需要在工资表上签名。工作期间，“方晟苑酒楼”未为温光国参加社会保险。《2016年4月东方晟苑酒楼工资明细表》显示：2016年4月底薪2000元，扣除水电费2元，扣除工服350元，实发工资1048元;《中国工商银行历史明细清单》显示：2016年6月15日工资1973元，2016年7月15日工资2082.04元，2016年8月15日工资2054.04元。《2016年8月东方晟苑酒楼离职人员工资明细表》显示：姓名：温光国,职位：保安,应出勤天数31天，实际出勤天数31天，底薪2100，应发工资2100元,高温补贴150元,扣除水电费46元，应发工资2204元，实发工资2204元，备注处温光国有签名。《2016年9月东方晟苑酒楼离职人员工资明细表》显示：姓名：温光国，职位：保安，应出出勤天数30天，实际出勤天数2天，底薪2100元，应发工资140元，实发工资140元，备注处温光国有签名。原审再查明，“方晟苑酒楼”在2015年4月至8月分别扣除了水电费2元、27元、38元、48元、46元，“方晟苑酒楼”认为温光国用电超出其酒楼每月补助的25元而扣款，但未能提供用电超出其酒楼每月补助的25元的费用而需要扣款的证据。从入职、离职时间、考勤表、工资表、庭审查明的事实、考勤表与工资表吻合程度等综合认定工作天数，实际工作天数：从2016年4月9日至2016年5月31日实际工作日46天，其中法定节假日1天；从2016年6月1日至30日实际工作日25天，其中法定节假日1天；从2016年7月1日至2016年9月2日实际工作日59.5天，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发(2008)3号规定]，月计薪天数为21.75天。2016年9月3日，“方晟苑酒楼”《通告》显示：“温光国因屡次违反公司制定（1、当班抽烟，2、使用客用洗手间，3、当众在大堂大吵大闹，4、顶撞上司，不服从管理），经过多次教育与警告，其不思悔改，对此公司研究决定并根据公司奖惩制度第三条（违反三条以上者直接与其解除劳动关系）对其做出处罚决定：即时解除双方劳动关系。望公司其他员工引以为戒。本案在审理过程中，质证时，温光国认为没有看过、也不知道《通告》和《公司奖惩制度》二份证据及内容。“方晟苑酒楼”认为温光国多次违反酒楼的规章制度，使用客用厕所，告知其反而大发脾气，大声喧闹，违反了酒楼的规章制度，但“方晟苑酒楼”未提供其制定的《公司奖惩制度》已经组织对温光国进行培训或送达、告知《通告》内容的证据证实。温光国也未提供证据证实于2016年9月2日离开“方晟苑酒楼”的原因和酒楼有晚班宵夜补贴规定的证据。双方确认每天上班需要指纹考勤，而“方晟苑酒楼”未予以提供指纹考勤的证据。“方晟苑酒楼”提供考勤表，按正常8小时工作日也有出入，“方晟苑酒楼”未能提供双方认可的由指纹考勤改为书面签到为准的证据。在原审审理过程中，温光国增加诉讼请求赔偿精神损害抚慰金300000元、误工费55200元及额外支付一个月工资2300元，“方晟苑酒楼”认为未经过劳动仲裁，不同意温光国增加诉讼请求。根据劳动调解仲裁法有关规定，原审法院已告知由于温光国增加诉讼请求未在劳动仲裁中提出，劳动仲裁是前置阶段，应另循途径解决。2016年12月14日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会穗从劳人仲案(2016)539号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性返还2015年5月至8月扣款140元给申请人；二、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年6月的高温津贴150元给申请人；三、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年4月9日至9月2日期间延长工作时间加班工资和法定节假日加班工资共1850元给申请人；四、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付自2016年5月9日起至9月2日未订立书面劳动合同二倍工资差额8012.08元给申请人；五、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付经济补偿金1059.01元给申请人；以上合计:11211.09元。六、驳回申请人其他仲裁请求。仲裁后，双方不服向原审法院提起诉讼，案经原审法院审理和主持调解，上诉人、被上诉人双方仍各持己见。温光国在原审138号案中诉称：其于2016年4月9日入职广州市从化街口方晟苑酒楼工作，任职保安员，约定工资三个月前2000元，三个月后2300元/月，未签订劳动合同，也未缴纳社会保险金，上班直到2016年9月2日，方晟苑酒楼以上班时不能拿手机为由限制人身自由，无理欺辱迫害、毫无人性的情况下，方晟苑酒楼未提前30天告知温光国，突然解除劳动关系，温光国在该单位工作期间，并无违纪行为。为维护温光国权益，起诉请求：判令方晟苑酒楼支付：1、克扣工资740元；2、加班费2830元；3、劳动法第十条规定，未订立书面劳动合同的应支付二倍工资12086元；4、一次性缴纳社保3500元；5、高温费150元；6、未提前30天告知温光国双倍赔偿工资9700元；7、经济补偿金15800元；8、违法《劳动法》第十条，应额外支付双倍工资2300元；9、违法解除赔偿金2300元。以上共计47106元。本案受理费由方晟苑酒楼承担。后增加诉讼请求：要求赔偿精神损害抚慰金损失30万元、误工费55200元。方晟苑酒楼在138号案中辩称：一、温光国认为克扣工资不合理，酒楼没有晚班宵夜补贴，不符合事实。酒楼没有延长加班时间。二、我方从来没有跟温光国主动解除劳动关系。三、高温补贴也有发放给温光国。四、我方未解雇温光国，所以没有双倍工资补偿。五、酒楼尚未营业，所以没有签订劳动合同，但跟员工明确说三个月后签订劳动合同，但温光国拒签。方晟苑酒楼在117号案中诉称：2016年4月起，温光国到方晟苑酒楼上班，从事保安一职。方晟苑酒楼多次催促温光国签订劳动合同，但温光国称没有必要，起码等在酒楼工作一段时间后，如果确定长期留用再与原告签订正式的书面劳动合同。而且当时酒楼刚开业，尚处于试营业期，方晟苑酒楼也准备在试营业期满后再次催促温光国签署。后来方晟苑酒楼发现温光国存在诸多陋习，工作不认真，不能做到酒楼的工作要求。在方晟苑酒楼决定不长期录用温光国之前，温光国实际上从2016年9月2日起再无上班，方晟苑酒楼视为其自动离职，故双方至今没有形成书面的劳动合同。当初双方约定温光国入职三个月后的工资在2000元至2300元范围之内，实际上，方晟苑酒楼给温光国4月至7月的底薪均为2000元，8月底薪为2100元。按照约定和规定，温光国每天仅工作八小时，方晟苑酒楼从未要求温光国延迟下班。对于上下班的考勤记录有《保安签到表》、《员工考勤表》为证。需要说明的是，虽然酒楼有指纹考勤一说，但因设备经常出现小故障，所以酒楼一直保留手写签到和考勤的办法，并以此为准。综上，温光国在酒楼上班期间的工作时间以《保安签到表》、《员工考勤表》的记载为准，其在仲裁案件中称要求延迟一小时下班不属实。另外，关于高温补贴问题，工作场所有空调，不属于高温补贴发放范围的人员。温光国在上班时间经常不认真工作，有以下表现：经常接听电话、看报纸、玩手机、抽烟等。同时，温光国常使用客用厕所；服务态度差，经常与客人发生口角，多次在大堂大吵闹；顶撞上司，不服从酒楼的管理。酒楼相关管理人员曾多次告知其行为已经违反了酒楼的规章制度，若不改变则会受到相应的处分。但是温光国一直不听劝告，不做改变。并且温光国在9月2日不再到酒楼上班，故方晟苑酒楼视为其自动离职，并在9月3日正式发出《通告》，这份通告既发出了给温光国，也发出给全体在职员工，明确告知即时解除原告被告双方的劳动关系，并告诫其他员工引以为戒。对此，方晟苑酒楼有相应证据和证人可以证明。正因温光国自动离职，其要求方晟苑酒楼支付经济补偿金没有依据。2016年5月至8月期间温光国被扣除工资159元是因为其用电超出了事前约定的标准，对此，方晟苑酒楼采取在工资中扣除的方式用于缴纳电费。另外，关于晚班宵夜补贴的问题，由于方晟苑酒楼已经为员工安排了在晚上九点提供宵夜，不可能另外再设置宵夜补贴，温光国的要求纯属个人无理要求。综上，起诉请求：一、判令方晟苑酒楼不必向温光国支付2016年5月至8月期间扣除工资159元、晚班宵夜补贴600元、2016年4月9日至8月10日期间延长工作时间加班工资和法定节假日差额1850元、未订立书面劳动合同的两倍工资差额8012.08元、经济补偿金1059.01元、代通知金9700元等费用；二、判令温光国承担本案的诉讼费用。温光国在117号案中辩称：酒楼陈述不是事实，不同意支付工资等费用是不合理。在酒楼工作期间未签订劳动合同，但我与酒楼是存在劳动关系。酒楼违反了劳动法相关规定，我应得到合理赔偿。原审法院认为，关于解除劳动关系的认定问题，本案在审理过程中，“方晟苑酒楼”认为温光国多次违反酒楼的规章制度，使用客用厕所，告知其反而大发脾气，大声喧闹，违反了酒楼的规章制度，未提供证据印证；“方晟苑酒楼”未提供证据证实其制定的《公司奖惩制度》已经组织对温光国进行培训或知悉《公司奖惩制度》的内容，《通告》的内容告知或送达给温光国。温光国也未提供证据证实于2016年9月2日离开“方晟苑酒楼”的原因。根据《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》《粤高法[2012]284号）第29条的规定，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除解除劳动合同。温光国在诉讼请求当中主张违法解除劳动关系赔偿金2300元的理据不充分，原审法院不予支持，但用人单位应当支付支付经济补偿金。一、关于月平均工资的认定问题，本案在审理过程中，原审庭审中温光国主张入职三个月（即4月、5月、6月）前工资为2000元，三个月（即7月、8月、9月）后工资2300元；“方晟苑酒楼”答辩认为入职三个月（即4月、5月、6月）前工资为2000元，三个月（即7月、8月、9月）后工资为2000元至2300元。原审法院结合工资发放、扣除水电费、加班工资、庭审查明的事实等综合分析，温光国主张有理，按庭审中温光国确认的月工资计算月平均工资，温光国入职“方晟苑酒楼”的工作期间的月平均工资为2150元。温光国主张月平均工资并无超出《劳动合同法》有关规定的计算标准，原审法院予以支持，认定月平均工资为2150元。二、关于经济补偿金的认定问题，本案在审理过程中，根据查明的事实，温光国在职期间的月平均工资为2150元，结合温光国的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。“方晟苑酒楼”应当支付经济补偿金1075元（2150元×0.5个月）给温光国。三、关于未订立书面劳动合同双倍工资的问题。“方晟苑酒楼”在庭审时确认未与温光国订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，结合温光国的入职时间、离职时间、庭审查明的月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“方晟苑酒楼”应支付自2016年5月9日起至9月2日未订立书面劳动合同二倍工资差额8153.33元[2000元÷30天×21天（5月）+2000元（6月）+2300元（7月）+2300元（8月）+2300元÷30天×2天（9月）]给温光国。四、关于加班工资（含正常加班费和法定节假日加班费）的认定问题，双方确认每天上班需要指纹考勤，而“方晟苑酒楼”未提供指纹考勤的证据。“方晟苑酒楼”提供考勤表、签到表，按正常8小时工作日也有出入，“方晟苑酒楼”应对实际工作时间与正常8小时工作日负举证不能的责任，原审法院综合认定每天加班1小时及在法定节假日需要加班的事实。结合入职、离职时间、工资表、出勤情况和庭审查明的月工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条第（一）项、第（三》项的规定，计算加班工资如下：1.从2016年4月9日至2016年5月31日实际工作日46天，其中法定节假日1天，计算基数为2000元／月，1086.20元（2000元÷21.75天÷8小时×45天×l小时×150%+2000元÷21.75天÷8小时×1天×9小时×300%）；2.从2016年6月1日至30日实际工作日25天，其中法定节假日1天，计算基数为2000元／月，724.13元（2000元÷21.75天÷8小时×24天×l小时×150%+2000元÷21.75天÷8小时×1天×9小时×300%）；3.从2016年7月1日至2016年9月2日实际工作日59.5天，计算基数为2300元／月，1179.74元（2300元÷21.75天÷8小时×59.5天×l小时×150%）；以上加班工资合计2990.07元，原审法院认定从2016年4月9日至9月2日期间延长工作时间加班工资和法定节假日加班工资共2990.07元。温光国主张加班工资共2830元，原审法院认定加班工资共2830元。四、关于扣减工资的认定问题，温光国主张克扣工资合计740元（其中扣减水电费140元、锦庭顶班200元、7至8月份工资实发工资应为2300元、每个月少了200元）。“方晟苑酒楼”在2015年5月至8月分别扣减了水电费27元、38元、48元、46元，合计159元，“方晟苑酒楼”认为温光国用电超出其酒楼每月补助的25元而扣款，但未能提供用电超出其酒楼每月补助的25元的费用而需要扣款的证据，原审法院不予采纳。温光国主张返还扣减水电费140元，原审法院予以认可。温光国主张7至8月份工资实发工资应为2300元，实发工资应为2100元，每个月少了200元，共400元，原审法院结合工资发放、扣除水电费、加班工资、庭审查明的事实等综合分析，认定按庭审中温光国确认的月工资计算，即7、8月份工资为2300元，经查明，7月份工资合计2102.04元（发放工资2054.04，扣除水电费48元），8月份工资合计2250元（发放工资2204，扣除水电费46元），7、8月份工资差额247.96元。另温光国主张锦庭顶班200元，未提供证据证实，原审法院不予支持。综上，“方晟苑酒楼”应支付扣减工资合计387.96元给温光国。五、关于2016年6月的高温津贴问题。据查明的事实，温光国工作时日班在室外，“方晟苑酒楼”未能提供在温光国工资当中已发放高温津贴的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第三条和《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，温光国主张2016年6月的高温津贴150元，原审法院予以支持。六、关于伙食补助费（晚班宵夜补贴）的认定问题，温光国庭审时认为“方晟苑酒楼”未支付晚班宵夜补贴20元／晚，主张支付伙食补助费100元，但未能提供酒楼有晚班宵夜补贴贴规定的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此对温光国请求“方晟苑酒楼”支付晚班宵夜补贴600元，不予支持。“方晟苑酒楼”认为无需支付晚班宵夜补贴600元有理，予以采纳。七、关于补缴社保金的认定问题，本案在审理过程中，温光国主张补缴社保金3500元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的劳动争议的受案范围，不属于民事案件受理范围，应向相关社会保险经办机构寻求解决。八、关于支付代通知金的认定问题，本案在审理过程中，温光国主张支付代通知金9700元，根据《中华人共和国劳动合同法》第四十条的有关规定，温光国主张不符合支付代通知金的法定情形，不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华入民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《关于高温津贴发放的管理办法》(粤人社发[2012]117号）第三条的规定，判决如下：一、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金1075元给温光国。二、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付未订立书面劳动合同二倍工资差额8153.33元给温光国。三、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付加班工资和法定节假日加班工资共2830元温光国。四、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付高温津贴150元给温光国。五、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付扣减工资387.96元给温光国。六、驳回温光国的其他诉讼请求。七、驳回方晟苑酒楼的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费合计20元，由方晟苑酒楼负担。判后，上诉人温光国不服，向本院提起上诉，请求方晟苑酒楼向温光国支付原审判决第一至第五项总金额的五倍惩罚性赔偿共计62981.45元、违法解除劳动关系赔偿金2300元、方晟苑酒楼诬告陷害赔偿精神名誉损害抚慰金30万元、误工费55200元、拖欠社保金3500元、待通知金9700元、2016年9月至2017年5月23日未办理离职手续期间补发工资20700元。上诉理由与其在原审138号案中的诉讼理由一致。方晟苑酒楼答辩称不同意温光国的上诉请求，同意一审判决，请求法院驳回上诉。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，温光国上诉请求方晟苑酒楼向其支付原审判决第一至第五项总金额的五倍惩罚性赔偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。温光国的其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，温光国既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对温光国的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案受理费共20元，由温光国负担。本判决为终审判决。审判长  邹群慧审判员  陈 丹审判员  黄小迪二〇一七年六月二十一日书记员  陈嘉慧姚菲