山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终578号上诉人（原审原告）：徐正泗，男，1981年8月7日出生，汉族，现住山东省邹平县邹魏三园生活区。委托诉讼代理人：任月红、朱红霞，山东圆刚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滨州北海汇宏新材料有限公司，住所地山东省滨州市北海经济开发区北海大街。法定代表人：邓文强，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫奔，山东齐英律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，该公司员工。上诉人徐正泗因与上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服无棣县人民法院（2016）鲁1623民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐正泗及其委托诉讼代理人任月红、朱红霞，上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司的委托诉讼代理人闫奔、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐正泗上诉请求：1、撤销（2016）鲁1623民初3371号民事判决第二项并直接改判支持上诉人徐正泗的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由滨州北海汇宏新材料有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人徐正泗工作年限认定错误，经济补偿金、年休假工资计算错误。滨州北海汇宏新材料有限公司系山东魏桥铝电有限公司全资控股公司，与滨州北海汇宏新材料有限公司系关联企业，上诉人到滨州北海汇宏新材料有限公司工作系因山东魏桥铝电有限公司创建新公司需要进行的内部工作安排。上诉人徐正泗自2008年7月13日在山东魏桥铝电有限公司，双方于当日签订书面劳动合同，期限自2008年7月13日至2013年7月12日，在合同履行期间，双方又于2013年5月31日续签劳动合同，期限自2013年7月12日至2016年7月11日，该两份合同约定的工作地点均为山东魏桥铝电有限公司生产所在地。在第一份劳动合同履行期间，因山东魏桥铝电有限公司投资建立滨州北海汇宏新材料有限公司，2013年4月份上诉人徐正泗被派到滨州北海汇宏新材料有限公司工作，滨州北海汇宏新材料有限公司未与上诉人徐正泗重新签订劳动合同，双方仍按照上述劳动合同进行。但是滨州北海汇宏新材料有限公司未按照劳动法之规定给上诉人徐正泗交纳社会医疗保险、失业保险、生育保险、住房公积金。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条之规定，上诉人徐正泗的工作年限应该把在山东魏桥铝电有限公司的工作年限合并计算为被上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司的工作年限，共计8年零3个月，经济补偿金为49308.50元，年休假工资为15469.60元。（二）滨州北海汇宏新材料有限公司全部按社员股份的形式发放上诉人徐正泗的工龄奖、年终奖、岗位奖金，但是滨州北海汇宏新材料有限公司对2014年至2015年的上述三项奖金，却以白条形式发放。滨州北海汇宏新材料有限公司的这一行为明显是为了逃避法律责任，侵害上诉人徐正泗的权益，请求二审法院查明该事实，维护上诉人徐正泗的合法权益。（三）滨州北海汇宏新材料有限公司超过一年未与上诉人徐正泗签订劳动合同，根据中华人民共和国劳动合同法实施细则之规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动。”因此上诉人徐正泗与滨州北海汇宏新材料有限公司之间应适用无固定期限劳动合同的相关规定，滨州北海汇宏新材料有限公司继续向上诉人徐正泗每月支付二倍的工资。（四）由于滨州北海汇宏新材料有限公司未按照劳动法之规定给上诉人徐正泗交纳社会医疗保险、导致上诉人徐正泗无法享受社会保险待遇，滨州北海汇宏新材料有限公司应赔偿上诉人徐正泗的失业保险金17400元。二、一审判决使用法律错误，举证责任分配错误。按照法律规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、减少劳动报酬、计算劳动者的工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院对加班事实及加班费的事实认定存在举证责任分配错误。上诉人徐正泗在一审中针对加班事实，提供了工资考勤表，工资银行卡发放流水明细，而且工资表考勤与工资银行卡流水明细完全一致，足以证明工资表的真实性，但滨州北海汇宏新材料有限公司在一审中一直回避该证据，而且在无棣县劳动人事争议仲裁委员会开庭时，滨州北海汇宏新材料有限公司也承认加班的事实，只是辩解加班工资已发放，但对其辩解并未提供任何证据。根据证据规则，上诉人徐正泗针对加班的事实已经完成了举证责任，但滨州北海汇宏新材料有限公司从仲裁庭开庭、人民法院一审判决前一直未提供其掌握的工资表、考勤表，针对其辩解也未提交任何证据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”综上，一审法院认定事实部分错误，使用法律错误，把本应由滨州北海汇宏新材料有限公司承担的举证责任分配到上诉人徐正泗身上，违反了公平原则，侵害了上诉人徐正泗的权益。请求二审法院予以改判。滨州北海汇宏新材料有限公司上诉称：1.撤销无棣县人民法院（2016)鲁1623民初3371号民事判决，改判上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司不应向徐正泗支付经济补偿金、带薪年休假工资、双倍工资；2.一、二审诉讼费用由徐正泗负担。事实和理由：1.徐正泗为旷工自动离职，上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司不应向其支付经济补偿金。2.徐正泗的带薪年休假工资已经发放，上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司不应再重复发放。3.上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司与徐正泗虽然未签订书面的劳动合同，结合徐正泗到上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司参加工作的时间，徐正泗主张的双倍工资已经超过仲裁时效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院主持公正，依法改判。徐正泗向一审法院起诉请求：1.支付解除劳动合同经济补偿金50915元；2.支付2008年7月至2016年9月的休息日加班费105931元；3.支付2014年至2015年度工龄奖、年终奖、岗位奖金（单位称社员股份）12630元；4.裁决滨州北海汇宏新材料有限公司按照法规补缴2008年7月至2016年9月的社会保险（五险一金）；5.年假补偿24000元；6.支付2012年4月24日至2016年7月12日双倍工资305490元。一审法院认定事实：自2008年7月13日，徐正泗在山东魏桥铝电有限公司工作，双方于当日签订书面劳动合同，劳动合同期限为2008年7月13日至2013年7月12日。上述劳动合同届满前，徐正泗开始到滨州北海汇宏新材料有限公司工作，徐正泗陈述其到滨州北海汇宏新材料有限公司上班的时间是自2012年4月，滨州北海汇宏新材料有限公司陈述为2013年4月，但徐正泗、滨州北海汇宏新材料有限公司均认可徐正泗在滨州北海汇宏新材料有限公司工作至2016年9月2日。徐正泗在滨州北海汇宏新材料有限公司离职前12个月的月均工资为5801元。滨州北海汇宏新材料有限公司与山东魏桥铝电有限公司均系独立法人。2016年9月6日，徐正泗向无棣县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求解除与滨州北海汇宏新材料有限公司的劳动合同，支付其经济补偿金36000元、加班费105931.034元、工龄奖、年终奖、岗位奖金12630元、失业保险费17400元、年假补偿24000元、双倍工资305490元，并为其开具离职证明、办理社会劳动保障手续、补缴社会保险费。无棣县劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决：确认徐正泗与滨州北海汇宏新材料有限公司解除劳动关系；裁定自本裁决书生效之日起十日内，滨州北海汇宏新材料有限公司一次性支付徐正泗解除劳动关系的经济补偿金20303.5元；驳回徐正泗其他的仲裁请求。徐正泗不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为：事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。徐正泗与滨州北海汇宏新材料有限公司虽未签订书面劳动合同，但徐正泗在滨州北海汇宏新材料有限公司工作的情况，滨州北海汇宏新材料有限公司予以认可，足以认定双方之间存在事实劳动关系，双方应按相关法律规定享有权利、履行义务。徐正泗在滨州北海汇宏新材料有限公司工作期间，滨州北海汇宏新材料有限公司没有为其足额缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第三十八条的规定，徐正泗要求解除劳动合同，予以准许。徐正泗主张的经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的相关规定，予以支持；徐正泗主张的加班费、工龄奖、年终奖、岗位奖金均未提供证据予以证实，不予支持；徐正泗主张的社会保险费不属于人民法院审理范畴，不予处理；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，徐正泗工作状况符合上述规定，对其主张带薪年休假工资，因滨州北海汇宏新材料有限公司未提供证据证实徐正泗已休年休假或者徐正泗存在不享受年休假的情形，故徐正泗主张的年休假工资，应予支持；徐正泗主张由滨州北海汇宏新材料有限公司支付未签订书面合同的双倍工资，滨州北海汇宏新材料有限公司认可未签订劳动合同，但认为徐正泗的主张已经超过一年的仲裁时效，不应得到支持。综上，本案的争议焦点有三点：一、经济补偿金该如何计算，即徐正泗在滨州北海汇宏新材料有限公司工作的年限该如何计算？二、徐正泗的年休假工资如何计算？三、徐正泗要求支付双倍工资，是否应予支持？针对第一个争议焦点。徐正泗称其先后就职的山东魏桥铝电有限公司与滨州北海汇宏新材料有限公司存在关联关系，滨州北海汇宏新材料有限公司系山东魏桥铝电有限公司的子公司，其工作年限应自在山东魏桥铝电有限公司工作起计算，但山东魏桥铝电有限公司与滨州北海汇宏新材料有限公司作为两个独立法人的基础之上，未提供证据证实两公司之间的具体关系，以及其到滨州北海汇宏新材料有限公司上班是否与山东魏桥铝电有限公司有关系，或者说其到滨州北海汇宏新材料有限公司上班确属非因徐正泗原因由山东魏桥铝电有限公司安排，故对徐正泗的该项主张不予支持，徐正泗自到滨州北海汇宏新材料有限公司工作之日，即与该公司成立事实劳动关系，其工作年限应按照徐正泗到滨州北海汇宏新材料有限公司的工作时间计算，徐正泗、滨州北海汇宏新材料有限公司双方对徐正泗开始在滨州北海汇宏新材料有限公司工作的时间陈述不一致，徐正泗未提供证据予以证实其主张，应按照滨州北海汇宏新材料有限公司认可的2013年4月开始计算，到双方认可的2016年9月2日结束，满三年，未满三年六个月，故其经济补偿金按照三个半月平均工资计算为20303.5元（5801元×3.5个月）。针对第二个争议焦点。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工新进用人单位的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。徐正泗在到滨州北海汇宏新材料有限公司工作之前，已工作满12个月，故其带薪年休假自到滨州北海汇宏新材料有限公司就开始计算，结合上述规定，其年休假天数为16天【2013年3天（275天÷365天×5天）+2014年5天+2015年5天+2016年3天（246天÷365天×5天）】。因徐正泗、滨州北海汇宏新材料有限公司均未提供证据证实徐正泗是否存在加班情况以及加班的具体天数，故其日工资按照其月均工资除以月均30天计算为193.37元（5801元÷30天）。徐正泗未休年休假期间已发放工资，故其年休假工资按照日工资的200%计算为6187.84元（193.37元×16天×200%）。针对第三个争议焦点。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第三项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据徐正泗在庭审中的陈述，其主张的二倍工资既包括未签订劳动合同的双倍工资，也包括未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。徐正泗自到滨州北海汇宏新材料有限公司上班后，双方一直未签订劳动合同，符合上述超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同用人单位支付双倍工资的规定；但其情况不属于《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，而是属于《劳动合同法》第十四条第三款规定的情形，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，因此也就不存在《劳动合同法》第八十二条中“违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同”的情形，因此徐正泗因滨州北海汇宏新材料有限公司未与其签订无固定期限劳动合同而要求二倍工资的请求，不予支持。对于徐正泗、滨州北海汇宏新材料有限公司超过一个月未满一年未签订劳动合同的双倍工资是否超过仲裁时效问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，需要确定的是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日是什么时间，本院认为，应当从劳动合同解除之日起计算，理由如下：从《劳动合同法》设立用人单位支付应签而未签劳动合同的双倍工资的目的来看，双倍工资属于惩罚性法律责任，其目的是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，以更好的规范劳动关系；如果要求劳动者在满一年未签订劳动合同之日起计算一年仲裁时效的话，则往往会出现在劳动关系存续期间主张该权利的情形，而这种情况下，劳动者为了保住现有的工作岗位和福利待遇，就会选择不去主张该部分权利，同时也会使单位产生超过一年期限而不用承担给付双倍工资的心理，均不符合《劳动合同法》旨在保护劳动者权益、规范用人单位行为的宗旨。本案中，徐正泗2016年9月6日提出解除劳动合同，仲裁时效应自此开始起算，其要求支付二倍工资的要求未超出诉讼时效，故滨州北海汇宏新材料有限公司应给付徐正泗二倍工资差额63811元（5801元/月×11个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、滨州北海汇宏新材料有限公司于本判决生效后十日内支付徐正泗经济补偿金20303.5元、年休假工资6187.84元、二倍工资差额63811元，共计84114.5元；二、驳回徐正泗的其他诉讼请求。如果滨州北海汇宏新材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由滨州北海汇宏新材料有限公司负担。本院二审期间,上诉人徐正泗提交证据光盘一张（共计49项），欲证明：山东魏桥铝电有限公司控股滨州北海汇宏新材料有限公司，其工作年限应合并计算至2016年9月份。以及考勤表、工资表、录音电话等相关证据，证明其向一审提交的工资表的真实性及加班情况。经质证，滨州北海汇宏新材料有限公司对工资表的真实性有异议，工资表上没有相关考勤人员的签字确认，即便是真实的，从其工资组成明细看，每个月徐正泗都有不低于1300元的增资，数额远远超过其实际加班的天数所应得的加班费，对其主张的法律关系不予认可。对其提供的录音电话的真实性有异议，因徐正泗不能提供被录音人员的身份，对其录音内容不予认可。本院认为，上诉人徐正泗提交证据光盘一张（共计49项），大部分证据系一审已提交或一审应该提交的证据，不属新证据。其内容不能证明其主张。上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上诉人徐正泗主张与上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司之间应适用无固定期限劳动合同的相关规定，滨州北海汇宏新材料有限公司继续向上诉人徐正泗每月支付二倍的工资的请求，不符合法律规定。上诉人徐正泗主张一审法院工作年限认定错误，经济补偿金、年休假工资计算错误等问题。山东魏桥铝电有限公司控股滨州北海汇宏新材料有限公司，但是，两公司作为两个独立法人的基础之上，上诉人徐正泗实际工作场所系上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司，其工作年限应按照上诉人徐正泗到滨州北海汇宏新材料有限公司工作时间即2013年4月开始计算。上诉人徐正泗主张到滨州北海汇宏新材料有限公司工作系因山东魏桥铝电有限公司创建新公司需要进行的内部工作安排。但是，上诉人徐正泗未能提供证据证明，同时，其在山东魏桥铝电有限公司期间，双方签订了书面劳动合同，根据其要求双倍工资的请求，上述主张也自相矛盾，因此，上诉人徐正泗的上诉主张不予支持。对于上诉人徐正泗主张的社会保险费问题，不属于人民法院审理范畴，不予处理。同样对于上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司的上诉主张，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人徐正泗的上诉请求不能成立，上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐正泗负担10元，上诉人滨州北海汇宏新材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年六月十二日书记员  张 智