江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2060号上诉人（原审被告）：袁俊，男，1963年1月5日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：卢红，女，1962年3月2日出生，汉族，住南京市秦淮区，以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：顾碧琳，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁辉，男，1968年11月29日出生，汉族，住南京市秦淮区，委托诉讼代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。上诉人袁俊、卢红因与被上诉人袁辉民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人袁俊、卢红及其共同的委托诉讼代理人顾碧琳，被上诉人袁辉及其委托诉讼代理人贺勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁俊、卢红上诉请求：撤销一审判决并驳回袁辉的全部诉讼请求，本案诉讼费用由袁辉承担。事实和理由：1.本案的基础法律关系并非全部为一审认定的“以委托理财为表现形式的借贷关系”。首先，2006年12月25日的20万元为袁俊、卢红对袁辉的还款。证据有袁俊分别从其招商银行账户取现5万元、49900元、49900元的取款记录，袁辉以银行本票形式于2008年12月18日分别向袁俊、邓倩（袁辉司机的配偶）、袁旭（双方当事人的兄弟）、李天兰（双方当事人的母亲）返还借款，双方当事人的父母袁兴才、李天兰出庭作证的证人证言，以及袁辉作为证据提交的资金情况表。其次，袁辉拒不提交记载其向袁俊、卢红借款20万元的帐本，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。其次，2009年2月12日的50万元是袁辉对袁俊、卢红购房的赠与，但因暂时未买房，所以袁俊将该50万元投入股市。再次，2009年12月10日的250万元注明为“买新股”，并未记载为“委托理财”。2.一审法院认定“2009年12月24日和2010年5月24日的共计265万元，为袁辉于2009年12月10日向袁俊打款250万元，委托其购买新股的本金加利润”，该认定事实错误。袁辉委托袁俊打新股的250万元，袁俊共打中新股7只，盈利20623元，考虑到兄弟情谊，多给了袁辉27377元，加上前述赠与的50万元，至2011年3月17日已悉数还给袁辉。袁辉答辩称：1.2008年12月25日的20万元系袁俊出借给袁辉20万元用于股市交易的款项，并非还款。首先，袁辉没有必要也没有可能补种苗木，更无从谈及从袁俊处借款20万元用于购买苗木。其次，袁俊、卢红提出的袁辉在一审期间未提交关于20万元的账簿，没有根据。卢红时任袁辉设立的精典园林公司的会计和出纳岗位。在卢红做工作交接时并没有交接该公司账簿。2.袁辉、卢红提出的50万元系赠与没有根据，且袁俊、卢红在本案一审中认可该50万元应该向袁辉偿还。综上，请求维持原判。袁辉向一审法院起诉请求：1.判令袁俊、卢红偿还借款本金30.2万元及利息（自2016年7月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.本案诉讼费用由袁俊、卢红承担。一审法院查明：袁辉与袁俊系兄弟关系，袁俊与卢红系夫妻关系。2008年7月18日、10月6日、11月6日，袁俊分别从其招商银行账户（95×××49）取现5万元、49900元、49900元。2008年12月19日，袁辉以银行本票的形式向袁俊支付20万元，袁俊通过其名下的招商银行账户（95×××49）进行兑付；同月25日袁俊通过其招商银行账户向其名下的华泰证券资产账户（10×××25）银证转账20万元。2009年2月12日，袁辉以银行本票的形式向袁俊支付50万元，袁俊通过其名下的招商银行账户（95×××49）进行兑付；同日袁俊通过其招商银行账户向其名下的华泰证券资产账户（10×××25）银证转账50万元。2009年12月10日，袁辉以银行本票的形式向袁俊支付2500000元，袁俊通过其名下的招商银行账户（95×××49）进行兑付；同日袁俊通过其招商银行账户向其名下的华泰证券资产账户（10×××25）银证转账250万元。2013年11月份，袁俊向袁辉提供资金情况表一份，内容记载：1.2008年12月25日，收入，20万元，（还款）；2.2009年2月12日，收入，50万元；3.2009年12月10日，收入，250万元，（买新股）；4.2009年12月24日，返还，150万元；5.2010年2月15日，返还，20万元，（购房款）；6.2010年5月24日，返还，115万元；7.2010年10月28日，返还，39.8万元？（2011年3月17日）返还。注：2010年5月24日人民币265万元（实际250万元购买）返还，购买新股自动终止，以后的股票交易与购新股款250万元无关。一审庭审中，袁辉陈述因为2010年10月28日的39.8万元返还时间是2011年3月17日，所以袁辉在此处标记“？”。一审法院另查明，袁辉在（2014）秦民初字第1035号案件庭审笔录中陈述“袁辉支付320万元给袁俊，是袁辉委托袁俊帮忙炒股的”。袁俊在（2014）秦民初字第1035号案件庭审笔录中陈述“2010年5月24日返还给袁辉的265万元是指2009年12月24日返还的150万元和2010年5月24日返还的115万元，该265万元系返还给袁辉的购买新股的钱”，“该265万元中包括15万元房款”。一审法院在（2014）秦民初字第1035号案件中询问袁俊“你在2010年2月5日返还的20万元后面标注是购房款，为何你在115万元后面没有注明购房款？”，袁俊对此未能给予答复。一审法院还查明，（2015）秦民初字第1020号民事判决书、（2016）苏01民终3130号民事判决书认定2010年2月5日袁俊返还给袁辉的20万元系归还阳光之旅501室的出资款。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.袁俊申请袁兴才、李天兰出庭作证，意在证明资金情况表中载明的2008年12月25日20万元是袁辉偿还袁俊的借款。袁兴才是袁辉、袁俊的父亲，李天兰是袁辉、袁俊的母亲。袁兴才的证言内容主要为“袁辉向袁俊借款20万元时，我不在现场，袁辉具体怎样向袁俊借款的，我也不清楚”，“我是在袁辉汇给袁俊20万元后家庭聚会时听说这个钱是袁辉偿还袁俊的借款”，“具体我是听李天兰说的”。李天兰的证言内容主要为“袁辉向袁俊借款时，我不在场。具体都是听卢红说的。因为袁辉偿还欠我的借款，所以袁辉同时汇给其他人的款项我也认为是袁辉偿还其他人的借款”。袁辉的质证意见为：证人证言系传来证据，且传来的途径来自于卢红，所以对证人证言不予认可。一审法院认为，证人证言所要证明的主要内容均系他人传来并非是证人亲身感知的事实，且证人证言尚不足以证明袁辉曾向袁俊借款20万元，故一审法院对证人证言不予采信。2.袁俊、卢红提供的4张银行本票申请书。4张银行本票申请书，时间均发生于2008年12月18日，付款人均是袁辉，而收款人分别是邓倩（17.5万元）、袁旭（4万元）、李天兰（14万元）、袁俊（20万元）。袁俊、卢红认为该4张银行本票申请书系证明袁辉于同一天向这4人偿还欠款，主要是证明2008年12月25日的20万元是袁辉偿还给袁俊的款项。袁辉质证意见为，该证据所载明的付款用途为“转账”而非“还款”，故与袁俊、卢红的待证目的不符。一审法院认为，该证据只能证明转账的事实，不能证明还款的事实，故与本案没有关联，一审法院不予认定。一审法院归纳本案一审的争议焦点为：1.本案的基础法律关系是借款合同关系还是委托理财合同关系；2.如认定为借款合同关系，那么本案是否已过诉讼时效；3.2008年12月25日的20万元是否是袁辉偿还给袁俊的借款；4.2009年2月12日的50万元是否是袁辉赠与给袁俊、卢红的款项；5.2010年5月24日的265万元是否系返还250万元炒新股的款项；关于争议焦点1，一审法院认为，袁辉委托袁俊帮其炒股，双方对股票的盈利和风险均未进行约定。袁辉将资金转入袁俊银行账户，并由袁俊将资金通过银证转账的方式转进袁俊的证券资金账户，此时袁俊获得了对资金以及由此形成的证券资产的完整的所有权，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合了借款合同的基本特征，根据江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》的相关规定，本案的基础法律关系应认定为双方之间成立以委托理财为表现形式的借贷关系。关于争议焦点2，一审法院认为，根据查明的事实，讼争双方之间针对委托理财并未约定股票的盈利和风险，也并未约定终止委托的时间和返还款项的时间，而本案的基础法律关系是以委托理财为表现形式的借贷关系，袁辉具有随时向袁俊、卢红主张还款的权利，且本案发生时间并未超过最长诉讼时效，故一审法院对袁俊、卢红提出本案超过诉讼时效的主张不予支持。关于争议焦点3，一审法院认为，虽然袁俊本案中在资金情况表中“2008年12月25日，收入，20万元”后面标注“还款”，但该资金情况表系袁俊单方向袁辉出具，袁辉对资金情况表中的数额予以认可，但对记载的用途、性质不予认可。一审审理中，袁俊、卢红向一审法院提供证人证言用以证明该款项系袁辉对其借款的还款，经审查，证人证言尚不足以证明袁俊、卢红的该项主张，故袁俊、卢红应进一步提供证据加以证明，但袁俊、卢红未能举证证明，对此，袁俊、卢红应承担举证不能的法律后果。该20万元应认定为袁辉委托袁俊、卢红炒股的资金。关于争议焦点4，一审法院认为，袁俊、卢红认为该笔款项系袁辉赠与给袁俊、卢红的款项，但并未能提供证据予以证明，且袁辉对此不予认可，结合炒股明细、资金情况表中的文字含义以及庭审中袁俊、卢红的陈述，一审法院认为该笔款项应认定为袁辉委托袁俊、卢红炒股的资金，故对袁俊、卢红的抗辩不予采纳。关于争议焦点5，一审法院认为，袁辉委托袁俊、卢红帮忙炒股，但双方并未约定股票的盈利和风险，根据委托理财的交易习惯，结合袁俊在他案中的庭审陈述和庭审表现以及资金情况表中“2010年5月24日人民币265万元（实际250万元购买）返还，购买新股自动终止”的文义解释和“以后的股票交易与购新股款250万元无关”的体系解释，足以认定该265万元系返还袁辉250万元购新股的款项，多出的15万元系250万元的盈利。综上所述，袁辉分三笔向袁俊转账20万元、50万元、250万元，共计转账320万元，由袁俊帮袁辉炒股，其中的250万元及盈利已由袁俊返还，且50万元已由袁俊返还39.8万元，故袁辉要求袁俊、卢红偿还其借款30.2万元及利息的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：袁俊、卢红于判决生效之日起十日内偿还袁辉借款30.2万元及利息（自2016年7月23日起至实际清偿之日止，以30.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5830元，减半收取计2915元，由袁俊、卢红负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，袁俊、卢红为支持其上诉请求，提供了2009年至2010年袁俊帮袁辉购买新股的流水，拟证明袁俊帮袁辉买新股赚取了2万多元的利润，250万元本金及利润已经归还给了袁辉。袁辉对证据的真实性不持异议，但该证据不能说明250万元如何分割为新股款打入股票市场，不能达到袁俊的证明目的。本院认证意见：根据袁俊在案涉资金情况表中的备注内容，其于2009年12月24日、2010年5月24日向袁辉所支付的265万元，针对的是袁辉委托其购买新股的250万元款项，袁俊、卢红提供的上述购买新股流水不足以否定资金情况表的证明力，故本院对该证据的证明目的不予采信。袁辉提供精典园林公司的账册一本，袁俊、卢红查阅后认为该账册能够证明2008年12月25日20万元系袁辉向其的还款，理由在于：该账册反映了2008年4月15日借卢红3.5万元，8月15日借袁俊5万元，9月29日借袁俊3万元，10月6日借袁俊5万元，11月11日借袁俊5万元；同时，袁辉于2008年8月22日向卢红还款1.5万元，故未还借款为20万元。袁辉则认为：1.2008年4月15日3.5万元、8月15日的5万元没有实际借款人的签字，2008年9月29日3万元、10月6日5万元在收入栏载明为袁辉，没有借款的描述，也没有收款人的签字。2.账册中的记载与袁俊、卢红关于取款时间的表述不完全相符。3.账册记录是由卢红完成的，该记载不能客观地反映资金进出的真实情况，且也未体现2008年12月25日20万元的还款事实。针对袁辉的异议，袁俊、卢红认为：1.账册的所有记录均没有袁辉或精典园林公司的签字、盖章，2.取款时间与出借时间存在吻合，即2008年7月18日取款5万元，对应于账册中2008年8月15日的5万元；2008年10月6日取款4.99万元，对应于账册中2008年10月6日的5万元；2008年11月6日取款4.99万元，对应于账册中2008年11月11日的5万元。3.账册未体现2008年12月25日20万元还款是因为袁辉拆迁所得的1400万元在其私人账户中，故未在公司账册中载明。结合双方的诉辩意见，经当事人一致确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.2008年12月28日20万元，应认定为袁辉向袁俊的还款还是袁辉出借给袁俊的款项；2.2009年2月12日50万元，应认定为袁辉出借给袁俊的款项还是袁辉对袁俊的赠与，如该款项系借款，未还款的金额是多少。关于第一个争议焦点，本院认为，2008年12月28日20万元应当认定为袁辉向袁俊的还款，理由如下：首先，案涉资金情况表是袁辉为支持其诉请所提供的证据，该表中载明上述20万元的款项性质为还款，结合该表在性质上系袁辉与袁俊之间的对账，袁辉因对39.8万元的还款时间有异议而在此标注“？”，20万元款项的性质显然在重要性上要高于还款时间，但该资金情况表上并未反映出袁辉就该款项性质提出异议，故该20万元在性质上理应认定为还款。其次，精典园林公司账册反映了袁辉向袁俊的借款情况，虽然上述借款无袁辉的签字确认，但该账册袁辉并非对每笔款项往来都进行签字确认的，且时隔多年后袁辉也未就账册记载表示异议。再次，账册中载明的借款明细与袁辉的取款记录在金额和时间上是能够基本对应的，两者相互印证，可以证明袁俊、卢红的相关上诉主张。一审法院认定上述20万元的性质为袁辉出借给袁俊的款项，存在不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，本院认为，鉴于袁俊、卢红关于2009年2月12日50万元系袁辉赠与的主张无证据可以证明，本院对其该上诉主张不予采纳，该50万元应当认定为袁辉出借给袁俊的款项。又因袁俊已还款39.8万元，故袁辉就该笔债权要求袁俊、卢红偿还10.2万元及相关利息的主张成立，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上，因二审期间出现新的证据，导致一审判决认定的事实发生错误，本院据此予以改判。袁俊、卢红在本案的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初6855号民事判决；二、袁俊、卢红于判决生效之日起十日内偿还袁辉借款10.2万元及利息（自2016年7月23日起至实际清偿之日止，以10.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回袁辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5830元，减半收取计2915元，由袁辉负担1924元，袁俊、卢红负担991元；二审案件受理费5830元，由袁辉负担3848元，袁俊、卢红负担1982元。本判决为终审判决。审 判 长  吴劲松审 判 员  毕宣红代理审判员  陈 戎二〇一七年六月二日书 记 员  杨文艳