广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤18民终206号上诉人(原审被告)：黄云辉，男，汉族，1987年11月16日出生，户籍住址为广东省连州市。委托代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地:梅州市梅江区丽都新村综合楼二楼。法定代表人：王铭，该公司总经理。委托代理人：杨益龙、王恋，该公司员工。上诉人黄云辉与被上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司因劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告黄云辉于2014年3月1日入职原告梅州市敏捷建筑工程有限公司工作。职务是铲车司机，双方有签订劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2016年12月31日，合同约定的工资2800元，由岗位工资+绩效工资+加班费+其他各类补贴构成。没有参加社会保险。原、被告终止劳动合同前12个月被告的月平均工资为3800元。原告提供的《梅州市敏捷建筑工程有限公司劳动纪律管理制度》第二章第九条第3项规定：连续旷工达3个工作日或一年内累计旷工达15个工作日者，作自动离职处理。员工因各原因（包括忘记打卡、手指受伤、到新岗位报到未录入指纹等）不能按时打卡，须做出书面情况说明，经两名以上证明人及部门负责人签字确认后及时备案，否则视同旷工。原告提供的《员工失职问责管理办法》第6.8.9条规定，不遵守公司考勤纪律，无故旷工超过3日、伪造考勤记录，做假指纹替人打卡，给予撤职（待岗）的行政处分，情节严重的，给予辞退的处分。原告提供的《员工手册》第5.5条规定，员工每旷工1日，扣罚2日工资，连续旷工达3日以上的按自动辞职处理；积累旷工15日/每年度者，属严重违纪行为，给予辞退处理。2016年3月31日，原告将被告从佛山工地调去肇庆工地工作。因原告佛山工地和肇庆工地的人事未完善交接手续，导致被告于2016年4月1日至同年4月5日期间虽正常出勤，但不能打卡考勤，至4月5日23时03分，被告才可以打卡考勤。原告提供的《考勤表》显示，员工每天需考勤4次（上午、下午上、下班各1次），被告自2016年4月5日23时03分开始打卡考勤后，在4月7日只有下班打卡，没有上班考勤记录；4月8日全天没有打卡考勤（旷工）；4月9日至12日上午均没有上班考勤记录；自2016年4月14日起没有打卡考勤。2016年5月16日，原告向被告发出《用人单位处理决定》，内容为：因我单位员工黄云辉在工作过程中违反我单位以下规章、协议：1、违反《员工失职问责管理办法》第6.8.9条规定，不遵守公司考勤纪律，无故旷工超过3日、伪造考勤记录；2、《考勤管理办法》第5.3.2条员工旷工，每旷工1日，扣罚2日工资，连续旷工达3日以上的按自动辞职处理；该员工于2016年4月8日至12日旷工3天，4月13日至4月15日连续旷工3天，且伪造考勤记录，已严重违反以上规定，按自动离职处理，自2016年4月16日起与公司解除劳动合同。2016年5月17日，被告向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金33600元。2016年7月19日，清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]286号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付终止劳动合同经济补偿金10260元。原告不服该裁决提起诉讼，请求判令、原告无须向被告支付终止劳动合同的经济补偿金。另查明，原告提交的《员工手册》第6.10条假期审批程序规定：员工请假应填写《假期申请表》并附有关证明，获批准后，于3日以内提交人事部。一般情况下，员工2日内的假期，应提前1日申请，2日以上的假期，应提前3日申请，否则，公司有权不批准。2天以上的假期由分管的副总经理批准才可以休假。员工必须按相关程序获得批准后方可休假，否则按旷工处理。庭审中，被告认可于2016年4月13日下午向肇庆工地的车队长打电话口头请假3天，请假事由是老婆坐月子，当时车队长批准请假3天，因此当天就回清远家，故自2016年4月14日就没有打卡考勤，之后也没有回去肇庆工地上班。但被告没有提供准予请假3天的相关手续佐证其主张。原告否认被告请假的事实，认为被告并未履行请假手续，被告自2016年4月14日起一直未考勤上班属于旷工和自动离职，并且被告在4月8日就没有打卡考勤，在4月9日至12日上午均没有上班考勤记录，此前就存在旷工和迟到的违纪行为。原审法院认为，本案的争议焦点是：被告自2016年4月14日起没有打卡考勤上班的情形是否属于旷工。本案中，被告自2016年4月14日就没有打卡考勤，之后也没有回去肇庆工地上班。被告主张在2016年4月13日下午以打电话口头请假3天，认为2016年4月14日至16日是休假，但在举证期限内却没有提供请假3天的相关手续佐证该事实。根据《员工手册》第6.10条假期审批程序规定：员工请假应填写《假期申请表》并附有关证明，获批准后，于3日以内提交人事部。2天以上的假期由分管的副总经理批准才可以休假。员工必须按相关程序获得批准后方可休假，否则按旷工处理。因被告在举证期限内没有提供依据佐证其休假3天的事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应承担举证不能的不利后果。即使按其主张在2016年4月13日下午以打电话口头向车队长请假3天，该请假方式亦与《员工手册》第6.10条假期审批程序规定不符，并且被告还存在于4月8日全天没有打卡考勤（旷工）；4月9日至12日上午均没有上班考勤记录；在4月16日之后再没有上班考勤记录。据此，被告主张2016年4月14日至16日没有打卡考勤是休假缺乏事实依据，原审法院对此不予采信。原告主张被告在2016年4月14日至16日没有打卡上班考勤，亦没有履行请假和休假的手续，根据《员工手册》第6.10条的规定，对被告在2016年4月14日至16日没有打卡上班考勤的行为属于旷工的理由成立。由于被告存在连续旷工达3个工作日，严重违反了用人单位的规章制度，原告依据《梅州市敏捷建筑工程有限公司劳动纪律管理制度》第二章第九条第3项规定，于2016年5月16日向被告发出《用人单位处理决定》，书面通知按被告自动离职处理，符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。被告自2016年4月14日旷工，并且不再上班考勤，其要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金33600元缺乏事实和法律依据，不予支持。原告主张无须向被告支付终止劳动合同的经济补偿金的理由充分，予以支持。综上，原审法院判令驳回被告黄云辉的申诉请求。本案受理费5元，由被告负担。原审判决宣判后，上诉人黄云辉不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付2016年4月起至双方解除劳动关系时的工资和违法解除劳动合同的赔偿金16416元(4104元/月×4月)。事实和理由：一、原审法院认定上诉人在举证期限内没有提供相关手续佐证请假3天以及在2016年4月14日至16日没有打卡上班考勤，存在连续旷工达3个工作日，是认定事实不清。上诉人向车队长请假是事实，因当时上诉人的妻子正坐月子，已打电话口头向车队长请假并经准假。另外，被上诉人于2016年4月l4日上午将上诉人的指纹打卡功能删掉不让上诉人打卡，该事实可从被上诉人打卡机旁边的摄像机可证实。被上诉人于2016年4月15日下午通知上诉人回到清远的项目部，告知上诉人三天不打卡就当自动离职，强行要求上诉人写辞职申请，并称申请辞职可以发工资至2016年4月20日，否则一天工资都领不到。上诉人不同意辞职，于4月18日向相关部门反映情况和投诉。清远市清城区东城街道办于2016年4月底召集双方进行调解，因双方对上班及工资存在争议而无果，后建议申请劳动仲裁。因此，本案双方于2016年4月15日已经发生了劳动争议，即上诉人请假3天是否履行了相关手续或是否经审批准予请假已经没有任何意义。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为“被告自2016年4月14日旷工，并且不再上班考勤，其要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金33600元缺乏事实和法律依据，判令驳回被告黄云辉的申诉请求”适用法律错误，因为上诉人并没有严重违反用人单位的规章制度，即使2016年4月l4日请假没有完善书面手续，但仅仅是一天而已。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法予以撤销并改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司在二审诉讼期间口头答辩称：原审判决明确了双方之间的权利义务关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人的诉请和答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金或赔偿金的问题。本案中，上诉人主张被上诉人于2016年4月15日已告知其因三天不打卡按自动离职处理，并要求上诉人写辞职申请，上诉人不同意辞职，于2016年4月19日向相关部门反映情况和投诉。被上诉人认可双方劳动关系于2016年4月16日解除。而事实上，上诉人从2016年4月16日开始便再没有回被上诉人处上班，双方劳动关系已实际解除。被上诉人还承认其是在上诉人向相关部门投诉后，经清城区东城街道办调解无果后才作出《用人单位处理决定》，并于5月16日交给东城街道办转交给上诉人。综上，可确认双方于2016年4月19日前已经发生了劳动争议，即被上诉人作出的《用人单位处理决定》不影响双方劳动关系已于2016年4月16日解除的事实，也不能作为被上诉人解除与上诉人的劳动关系的依据，故上诉人主张被上诉人属违法解除劳动合同，并请求支付赔偿金，缺乏事实依据。对此，上诉人黄云辉的离职原因是被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金的关键。根据被上诉人提交的上诉人在2016年4月1日至2016年5月6日期间的《考勤数据》显示：除了2016年4月6日外，2016年4月1日至2016年5月6日的出勤状态均为旷工，并有早退。具体为：1、2016年4月1日至4月5日，除了2016年4月5日下午的下班时间有打卡外，其余时间没有打卡，出勤状态为旷工。(对于该时间段，被上诉人认可从2016年3月31日起上诉人从佛山工地调去肇庆工地工作，因两边工地的人事未完善交接手续，上诉人在该时间段虽正常出勤，但无法打卡)。2、2016年4月7日上下午的上班时间，4月8日全天，4月9日至12日上午的上班时间没有打卡，出勤状态也为旷工。3、2016年4月13日上午的上下班时间虽有打卡，但分别为11时11分和11时13分，下午的上下班时间有打卡，而出勤状态为旷工和早退。4、自2016年4月14日起没有打卡。对此，该《考勤数据》显然不能完全真实反映上诉人的出勤状况，且按该《考勤数据》的记载上诉人在2016年4月1日至4月15日期间也不存在连续旷工达3个工作日的事实。因此，被上诉人主张上诉人连续旷工3天按自动辞职处理的理由不成立，而根据现有的证据材料无法证明作为劳动者的黄云辉的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第二款的规定，被上诉人应支付上诉人的经济补偿金，被上诉人诉请无须向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据。另外，上诉人请求被上诉人支付2016年4月起至双方解除劳动关系期间的工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议纠纷应先向劳动仲裁机构申请仲裁，对仲裁结果不服的，再向人民法院提起诉讼。本案中，黄云辉的上述请求未经过仲裁程序，违反了劳动争议仲裁前置原则，对该项请求依法不应在本案的诉讼程序中一并处理，但当事人可另循法律途径解决。综上所述，上诉人黄云辉的部分上诉理由充分，本院予以支持。原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4592号民事判决。二、限梅州市敏捷建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向黄云辉支付解除劳动合同经济补偿金10260元。三、驳回黄云辉的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  张廷青审判员  刘永戈二〇一七年六月十四日书记员  朱丽飘附引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。