四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再143号二审上诉人（原被申请人）：厦门新长诚钢构工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏北工业区。法定代表人：吴志良，总经理。委托诉讼代理人：任静，四川罡兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德兆，四川罡兴律师事务所律师。二审被上诉人（原再审申请人）：立华新进印刷包装（遂宁）有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港内。法定代表人：孙福助，董事长。委托诉讼代理人：袁沛良，东莞市启明律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旭东，四川弘维律师事务所律师。二审被上诉人（原被申请人）：遂宁市东门外工程项目管理有限公司，住所地四川省遂宁市船山区凯旋中路79号建行大楼二楼208号。法定代表人：从路，总经理。委托诉讼代理人：张举刚，应天缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：于清，男，该公司工作人员。上诉人立华新进印刷包装（遂宁）有限公司（简称立华新进公司）与被上诉人厦门新长诚钢构工程有限公司（简称新长诚公司）、遂宁市东门外工程项目管理有限公司（简称东门外公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省遂宁市中级人民法院于2016年9月26日作出（2015）遂中民再初字第3号民事判决。新长诚公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人新长诚公司的诉讼代理人任静、张德兆，被上诉人立华新进公司的诉讼代理人袁沛良、姚旭东，被上诉人东门外公司的诉讼代理人于清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新长诚公司上诉称，东门外公司注册资金只有10万元，没有能力承担对第三方的付款责任，东门外公司与立华新进公司之间系委托代理关系，案涉工程立华新进公司已经使用了四年，故东门外公司应与立华新进公司承担连带付款责任。原判只判令东门外公司承担付款责任，适用法律不当，请求二审公正判决。立华新进公司辩称，立华新进公司与东门外公司之间不存在委托代理关系，新长诚公司与东门外公司之间存的建设工程合同，根据合同的相对性原则，新长诚公司应当向东门外公司主张工程款支付责任。立华新进公司已经向东门外公司支付了1.4亿元工程款，已经足额支付，故不应当承担工程款支付责任。原审判决认定事实清楚，请求维持原审判决。东门外公司辩称，东门外公司是一家工程项目管理服务公司，案涉合同系东门外公司代理立华新进公司与新长诚公司签订，立华新进公司应承担案涉建设合同的付款责任。原审判定东门外公司承担付款责任不当，且认定金额错误（调解金额是750万元，扣除已支付的50万元，应为700万元）。2013年4月10日，一审原告新长诚公司向原审法院起诉称：2011年6月16日，被告立华新进公司与被告东门外公司签订《立华新进四川工程承包合作协议书》，2011年10月22日，原告与被告东门外公司签订了《建设安装工程承包合同》，合同约定原告承包被告东门外公司发包的立华新进印刷包装项目钢结构工程1#-6#、7#厂房、原料库房、产品库房、维修车间钢结构制作、安装工程，原告按被告确认的图纸或设计院提供之蓝图以包工包料的形式包干。工程总价计2040万元，其中钢结构材料及制造费用为1840万元，安装费用为200万元。截止2012年12月24日，合同约定的所有工程量原告方均按要求全部安装完成。并于2013年1月5日向被告东门外公司寄送了《工程完工验收及付款申请单》，东门外公司进行工程验收后已将厂房交付被告立华新进公司生产使用。原告认为，被告立华新进公司与被告东门外公司为委托合同法律关系，被告东门外公司在委托范围及权限内与原告签订的《建设安装工程承包合同》合法有效。新长诚公司的一审诉讼请求：1.判令被告遂宁市东门外公司工程项目管理有限公司偿付其所欠原告的工程款823万元及逾期付款违约金，并支付从起诉之日起至实际还款之日止的利息（利息计算方式按照人民银行同期同类贷款利率4倍计算），被告立华新进印刷包装（遂宁）有限公司承担连带偿付责任。2.本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，经原审法院主持调解，当事人自愿达成调解协议。原审法院遂于2014年4月21日作出（2013）遂中民初字第20号民事调解书，该调解书发生法律效力后，立华新进公司认为其一般授权的委托代理人违背了其意愿，在其不知情的情况下签订的调解书严重侵害了其合法权益，向原审法院申请再审。原审法院于2015年6月24日作出（2015）遂中民申字第01号民事裁定：中止原调解书执行，再审本案。原审法院查明：2011年6月16日立华新进公司与东门外公司签订了《立华新进四川工程承包合作协议书》，该合同约定“将立华新进公司的车间、办公楼及其附属工程的设计、土地勘察、施工、装饰装修整体工程全部委托给东门外公司进行”；“各分部分项工程如工程的设计、建设工程的土地勘察、建设工程的施工、装饰装修等以最终甲乙双方签订的以上具体的相关合同为准”；“乙方与相关其他方如具体的设计、施工等的合同权利、义务由乙方承担”。并且对工程结算、付款方式、工程保修期等均作了约定，该工程投资估算暂定为1亿元。2011年10月22日，东门外公司将立华新进印刷包装项目1-6号车间、7号厂房、原料库房、产品库房、维修车间的钢结构制作、安装工程发包给新长诚公司，双方签订了《建设安装工程承包合同》，合同约定：新长诚公司按东门外公司确认的图纸或设计院提供之蓝图以包工包料的形式包干。工程总价计2040万元，其中钢结构材料及制造费用为1840万元，安装费用为200万元，并对付款方式、竣工期限、保修期限、违约责任等均作了约定。该合同第八条“越期罚款”约定：“若乙方无法如期完工时，工期每越一日，甲方得按工程总价之千分之五作为其工程罚款。若甲方无法按照合同付款时，每越一日,甲方得按工程总价之千分之五支付逾期利息，并且乙方有权选择停工，顺延延误的工期”。2011年11月25日，新长诚公司组织人员进场进行了施工，2012年12月24日前完工。施工过程中，东门外公司新增该项目产品库房屋面板截断费用7万元，并先后向新长诚公司拨付工程款1224万元。2013年1月5日，新长诚公司向东门外公司寄送了《工程完工验收及付款申请单》，要求支付尚欠的工程款。东门外公司未组织工程竣工验收擅自将厂房交付立华新进公司生产使用。原审中，本院组织双方当事人调解本案，并于2014年4月21日作出（2013）遂中民初字20号民事调解书，同月30日，东门外公司向新长诚公司支付了工程款50万元。另查明，2011年9月1日立华新进公司与东门外公司签订了《立华新进印刷包装（遂宁）有限公司车间、办公楼施工承包合同》，立华新进公司将立华新进印刷包装（遂宁）有限公司车间、办公楼及其附属工程发包与东门外公司，双方形成了建筑工程承包合同的发承包关系。该合同约定工程总价金额122426092元，立华新进公司向东门外公司对整体工程已拨付工程款145262559.8元，该工程包含了本案讼争的东门外公司发包给新长诚公司所承建的立华新进印刷包装项目钢结构工程，现未进行工程价款结算。再查明，原审中，立华新进公司于2014年4月11日向受委托人于清出具了授权委托书，但未注明委托代理权限。同月21日于清在本院制作的调解笔录上签名并签收了民事调解书。再审中，东门外公司申请对工程质量、未完工程量以及不合格部分返工整改费用进行鉴定。因案件需要，原审法院于2016年4月12日主持双方当事人到新长诚公司所承建的立华新进印刷包装项目钢结构工程1#-6#、7#厂房、原料库房、产品库房、维修车间钢结构制作、安装工程进行现场勘验。并组织双方对现场勘验笔录质证，双方对该工程1#-4#、6#、7#厂房、原料库房、产品库房、维修车间已被立华新进公司安装机器设备投入生产使用无异议。立华新进公司、东门外公司认为5#车间仅堆放有部分物质，不能认定为已被占有使用。合议庭经审查认为，综合全案证据，对东门外公司在该工程已交付未经竣工验收的情况下擅自交给立华新进公司全部使用的事实予以确认。本案经向东门外公司对申请鉴定质量的范围释明，东门外公司重新申请对立华新进印刷包装项目钢结构工程的主体结构质量、未完工程量进行鉴定，原再审法院委托四川省建筑工程质量检测中心对新长诚公司所承建的立华新进印刷包装项目的钢结构制作、安装工程的主体结构质量进行鉴定，委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司成都分公司对立华新进印刷包装项目钢结构工程合同约定的未完工程量进行鉴定。经原审法院书面通知，东门外公司在指定的期限内未预交鉴定费用且拒不提供鉴定机构所需鉴定资料，致使对其抗辩主张的存在工程质量和未完工程量无法通过鉴定结论予以认定。本案再审期间，经组织调解，因当事人之间分歧意见较大，致调解未果。原审认为，本案立华新进公司、东门外公司和新长城公司的法律关系问题是认定立华新进公司再审请求是否成立的的前提。因本院再审认定的事实证明立华新进公司、东门外公司签订的《立华新进四川工程承包合作协议书》名为委托实为建设工程施工合同的总承包关系，且有双方签订的《立华新进印刷包装（遂宁）有限公司车间及办公楼施工承包合同》佐证，东门外公司将立华新进印刷包装项目的钢结构制作、安装工程分包给新长诚公司，双方签订了《建设安装工程承包合同》，东门外公司与新长诚公司建立了分包工程的发承包关系。根据合同的相对性，立华新进公司、东门外公司和新长诚公司之间依据相应的合同关系承担法律责任，新长诚公司对尚欠的工程款只能向东门外公司主张。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”立华新进公司作为发包方只在欠付工程款范围内对新长诚公司承担责任。东门外公司对立华新进公司已付工程款金额、未进行工程结算情况无异议,主张该款项包含施工过程中新增工程量价款，现立华新进公司还欠付工程款，但未提供证据证实其主张。据此，现有证据不能证明立华新进公司欠付东门外公司工程款,其不应向新长诚公司承担责任。新长诚公司主张立华新进公司对其承担连带清偿责任的请求，不予支持。因东门外公司未取得建筑施工企业资质，其所签协议违反了我国相关法律的强制性规定，属无效协议。东门外公司抗辩主张已完工程存在质量问题、工程未按合同约定完成。东门外公司在工程已交付未经竣工验收的情况下擅自交给立华新进公司使用，工程质量应视为合格。再审中，东门外公司申请对新长诚公司施工的钢结构工程的主体工程质量和未完工程量进行鉴定。因东门外公司在本院指定的期限内未预交鉴定费用且拒不提供鉴定机构所需鉴定资料，也未撤销鉴定申请，致使对其主张案件争议的工程质量和未完工程量价款无法通过鉴定结论予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”东门外公司因其自身原因导致举证不能，且在原审中提供的证据亦不足以证明其事实主张，应由其承担不利后果。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，对东门外公司提出工程存在质量问题、工程未按照合同约定完成的抗辩主张，本院不予支持。新长诚公司完成钢结构工程后，要求支付尚欠的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”东门外公司应按照东门外公司与新长诚公司签订的合同约定支付工程价款。双方合同约定工程价款2040万元，双方认可施工中新增的项目产品库房屋面板截断费用7万元，计2047万元，品迭东门外公司向新长诚公司已拨付的工程款1274万元，东门外公司还应支付工程价款773万元。对新长诚公司主张从起诉之日支付逾期利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计息的诉求符合法律规定，予以支持。因东门外公司与新长诚公司签订的合同无效，对新长诚公司主张的违约金和东门外公司要求新长诚公司承担违约责任的主张，不予支持。对于东门外公司主张的由其垫付的不合格部分返工整改费用及延期损失费用因东门外公司未提起反诉，也未提供有效证据证实其主张，应承担举证不能的后果，对其该项主张，不予支持。关于立华新进公司主张原审审判程序违法的问题。原审中，立华新进公司虽向于清出具了授权委托书，但未注明委托代理权限。其无权代为立华新进公司承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。于清在调解笔录上签字并签收了以此为基础的形成的民事调解书，实为对调解协议的确认。其行为超越了立华新进公司对其的委托代理权限，违背了立华新进公司的意愿，损害了立华新进公司的合法权益，属程序违法。综上所述，立华新进公司的再审请求成立，予以支持。新长诚公司承建工程竣工后，向东门外公司主张给付尚欠工程款及资金利息的诉讼请求，应予支持。本案原审审判程序违法，其作出的民事调解书，应予撤销。原审法院遂作出以下判决：一、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第20号民事调解书；二、东门外公司于判决生效后15日内给付尚欠新长诚公司工程价款7730000元及其资金利息。利息的计算方法为：以7730000元为基数，从2013年4月10日起至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍为标准进行计算。如果未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回新长诚公司的其它诉讼请求。原一审诉讼费69410元，减半收取34705元，由东门外公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。围绕本案争议焦点，具体理由如下：（一）立华新进公司与东门外公司签订的《立华新进四川工程承包合作协议书》实质是委托代理合同还是建设工程施工合同问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。经查，2011年6月16日立华新进公司与东门外公司签订了《立华新进四川工程承包合作协议书》，该合同约定“将立华新进公司的车间、办公楼及其附属工程的设计、土地勘察、施工、装饰装修整体工程全部委托给东门外公司进行”；“各分部分项工程如工程的设计、建设工程的土地勘察、建设工程的施工、装饰装修等以最终甲乙双方签订的以上具体的相关合同为准”；“乙方与相关其他方如具体的设计、施工等的合同权利、义务由乙方承担”。双方还对工程结算、付款方式、工程保修期等均作了约定。从上述合同约定的内容看，立华新进公司与东门外公司按照建设工程施工合同对双方之间的权利义务进行了约定。原审也查明，2011年10月22日，东门外公司将立华新进印刷包装项目1-6号车间、7号厂房、原料库房、产品库房、维修车间的钢结构制作、安装工程发包给新长诚公司，双方签订了《建设安装工程承包合同》，合同约定：新长诚公司按东门外公司确认的图纸或设计院提供之蓝图以包工包料的形式包干。工程总价计2040万元，其中钢结构材料及制造费用为1840万元，安装费用为200万元，并对付款方式、竣工期限、保修期限、违约责任等均作了约定。后新长诚公司组织人员进场进行了施工，东门外公司也先后向新长诚公司拨付工程款。以东门外公司与立华新进公司签订的《建设安装工程承包合同》为佐证，案涉立华新进公司与东门外公司签订的《立华新进四川工程承包合作协议书》实质是一份权利义务关系明确的建设工程施工合同，东门外公司在与立华新进公司签订合同后，又与新长诚公司签订《建设安装工程承包合同》，将其与立华新进公司签订的《立华新进四川工程承包合作协议书》的部分内容发包给新长诚公司。故立华新进公司与东门外公司签订的《立华新进四川工程承包合作协议书》实质建设工程施工合同，原判对此认定并无不当，新长诚公司的该上诉请求不能成立，不予支持。（二）案涉工程款的支付责任是否应由立华新进公司承担以及承担的金额问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于东门外公司与立华新进公司之间还有其他工程未进行结算，从本案证据看，不能证明立华新进公司欠付东门外公司的工程款，故新长诚公司要求立华新进公司承担欠付工程款给付义务的请求不能成立。根据合同的相对性，新长诚公司对尚欠的工程款只能向东门外公司主张。根据东门外公司与立华新进公司签订的《建设安装工程承包合同》约定的工程价款2040万元，以及双方认可施工中新增的项目产品库房屋面板截断费用7万元，共计2047万元，品迭东门外公司已拨付的1274万元，东门外公司还应支付新长诚公司工程款773万元。故新长诚公司的要求立华新进公司承担给付工程款的请求不能成立，原审对此认定并无不当，不应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。新长诚公司的二审上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中民再初字第3号民事判决。二审案件受理费69410元，由厦门新长诚钢构工程有限公司负担，本判决为终审判决。审判长  甘海涛审判员  廖 新审判员  牟桂红二〇一七年六月十二日书记员  刘琴容