贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初3083号原告：兴义市名尚室内装饰中心，住所地贵州省兴义市坪东办幸福社区龙头山安置区，注册号522301000417796。经营者：李金韦,男,1986年4月17日生,汉族,贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：刘国梅,女,1987年5月6日生,汉族,贵州省兴义市人,住贵州省兴义市,系该装饰中心员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：邹朝志，贵州四通律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘静丽,女,1979年6月10日生,汉族，贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。第三人：谢国欢,女,1984年10月28日生,汉族，贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。原告兴义市名尚室内装饰中心（以下简称名尚装饰中心）与被告刘静丽、第三人谢国欢承揽合同纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告名尚装饰中心的经营者李金韦及委托诉讼代理人刘国梅、邹朝志，被告刘静丽均到庭参加诉讼，第三人谢国欢经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告名尚装饰中心向本院提出诉讼请求：一、请人民法院依法判决被告及时支付原告工程款474000元及违约金23700元；二、请求判令被告与第三人返还原告装修的“兴义市心意商城韩夫人”店铺；三、请求判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2016年，被告与原告约定将被告位于心意商城的“兴义市心意商城韩夫人”店铺发包给原告装修，双方于同年3月份签订合同后，原告立即组织多名水、电等工程技术施工人员为被告施工,工程的开工日期是2016年4月份，施工1个月后因为被告与物业产生纠纷，导致停工2个月。后因为面积改变，工程量及价款发生变化，故原、被告又于2016年10月10日共同签订了《名尚装饰装修工程施工合同》一份,工程装修装饰的面积以地面计算为700平方米,工程款为590000元，第十二条约定付款方式从10月30日至2月30日每月付贰万整（注：其中2017年元月26日付款肆万元整），从2017年3月30日至5月30日每月付款叁万元整，其余6月份30日后每月付款为伍万元整，如甲方（刘静丽）违约甲方按工程款金额5%付给乙方（名尚装饰中心）。完工日期是2016年9月份，工程于2016年9月底进行验收，即在完工半个月左右就与被告进行验收。综上，该工程早已竣工并经验收合格,但被告至今仅支付原告116000元,尚欠原告474000元。此后,被告不但没有按照合同约定及时、足额支付原告的工程款,反而将原告装修的“兴义市心意商城韩夫人”店铺交由第三人谢国欢开办“宝贝之家”,仍然经营照相业务,致使原告的合法权益受到严重的损害。原告认为,原、被告签订前述合同后原告已按合同约定履行了义务,被告至今仍未按照合同约定支付原告的装修装饰工程款,其行为已经违约,依法应及时并足额支付原告工程款及违约金。关于违约金23700元，是依据合同中第十二条约定，按尚欠工程款（474000元）的5%计算的。而第三人谢国欢在被告没有支付原告工程款的情形之下,占用原告装修的涉案店铺,而原告为该店铺投入了大量的精力及财力，故第三人谢国欢应向原告返还该店铺。现为维护原告的合法权益,对被告及第三人提起诉讼,请依法判决支持原告的诉讼请求。被告刘静丽辩称，原告所述的2016年10月10日与刘静丽签订《名尚装饰装修工程施工合同》、刘静丽将位于心意商城的“兴义市心意商城韩夫人”店铺发包给原告装修、装修面积为700平方米、装修款为590000元及原告所述装修期限均属实。合同是刘静丽与原告签订的，验收是刘远达验收的，后来经过刘静丽的确认。“韩夫人婚纱摄影馆”登记的经营者是刘远达，办理有个体工商户营业执照，刘静丽与刘远达是合伙关系。欠付原告装修款474000元属实，该款刘静丽也愿意偿还，但是现在因合伙人刘远达无法联系、下落不明了，店铺亦无法经营，故无偿还能力。对于违约金希望原告能够理解，放弃计算违约金。对于原告要求返还其所装修店铺的诉讼请求，刘静丽认为不存在返还，也无法返还，因为该店铺是向心意商城租赁的店铺，租期是6年，从2016年8月份开始，租金按季度支付，该店铺属于心意商城所有，刘静丽无权处置。原告为刘静丽装修的“兴义市心意商城韩夫人”店铺目前确实是第三人谢国欢在经营，名字叫“宝贝之家”。2016年11月刘静丽、刘远达与宝贝之家的谢国欢签订合伙协议，约定合伙经营韩夫人婚纱摄影店及宝贝之家，故韩夫人婚纱摄影店与宝贝之家二者是一体的，合伙协议现在找不到了。“宝贝之家”也是经工商登记的个体工商户，经营者是第三人谢国欢。第三人谢国欢未到庭参加诉讼，亦未以其他任何形式向本院提交陈述意见。本院经审理认定事实如下：原、被告约定由原告为被告装修“兴义市心意商城韩夫人”店铺，双方签订施工合同后，原告于2016年4月份开始施工，因装修面积有变化，2016年10月10日双方又重新签订了《名尚装饰装修工程施工合同》，约定装修面积700平方米，装修款为590000元，合同第十二条约定“其他事项约定注:经甲乙双方商议，付款方式从10月30号至2月30号每月付贰万整（注其中元月26日付款肆万元整），从2017年3月30号至5月30号每月付款叁万元整，其余6月30号后每月付款为伍万元整，如甲方违约，甲方按工程款金额5%付给乙方”。工程至2016年9月份完工，2016年9月底经双方确认验收合格。至今被告共支付原告装修工程款116000元，尚欠装修工程款474000元。本院认为，原告名尚装修中心按照被告刘静丽的要求装修“兴义市心意商城韩夫人”店铺，按时完成并交付成果，双方构成承揽合同关系，原告已按约定装修完毕，并经刘静丽确认验收合格，被告刘静丽应当按照合同的约定履行给付报酬的义务。双方均认可至今尚欠工程款为474000元，且刘静丽亦愿意承担偿还该尚欠工程款的责任，故对原告要求被告刘静丽承担给付尚欠工程款474000元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”的规定，本案中原、被告双方在签订合同时在合同的第十二条对违约责任进行了明确约定，且庭审中双方均认可以此条约定作为违约金计算的依据，故根据该条“甲方违约，甲方按尚欠工程款金额的5%给付乙方”的约定，原告要求被告支付违约金23700元（尚欠工程款474000×5%）的诉讼请求既符合双方的约定，也符合法律的规定，本院依法予以支持。关于原告要求被告及第三人向原告返还其为被告装修的“兴义市心意商城韩夫人”店铺的诉讼请求，本案系合同纠纷，原告是依据与被告刘静丽签订的合同提起诉讼，其只能根据合同的约定及法律的规定主张合同项下的权利义务，而要求返还原物的前提是享有原物的所有权，原告并不是“兴义市心意商城”店铺的物权所有人，其无权要求任何人向其返还“兴义市心意商城韩夫人”的店铺。故原告要求被告及第三人向其返还其装修的“兴义市心意商城韩夫人”店铺的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、限被告刘静丽于本判决生效之日起十日内向原告兴义市名尚室内装饰中心偿还尚欠工程款474000元及违约金23700元，共计497700元；二、驳回原告兴义市名尚室内装饰中心对被告刘静丽的其余诉讼请求；三、驳回原告兴义市名尚室内装饰中心对第三人谢国欢的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8766元，减半收取4383元，由被告刘静丽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  陈莹莹二〇一七年六月二十九日书记员  穆贵凤