湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终423号上诉人（原审被告）：李件生。委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：王正普。被上诉人（原审原告）：彭玉梅。被上诉人（原审原告）：陈安清。被上诉人（原审原告）：陈安飞。被上诉人（原审原告）：陈小英。被上诉人（原审原告）：李志祥。上诉人李件生与被上诉人王正普等人建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李件生上诉请求：请求二审法院撤销原审判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1、发回重审后仍然在同一审判庭审理，存在偏袒被上诉人的嫌疑；2、一审法院追加原告未经过当事人同意。二、一审判决违反双方当事人签订的协议书，依据协议约定，上诉人不需要再支付工程款给被上诉人。三、上诉人将工程款已经全部支付或用于本工程，并将支付凭证和结算票据给付了被上诉人。王正普辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。其理由是，一、重审一审法院既没有超范围判决、也依法追加了必要共同诉讼人李志祥、ＸＸ龙的继承人、即彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英。二、被答辩人李件生上诉状诉称的事实和理由，完全没有事实和法律依据。王正普向一审法院起诉请求：被告李件生从发包方云和县电力局领取原告施工的工程预付款16万元后，除支付民工工资款及提成后，应返还原告王正普43,294元。在一审法院通知本案共同原告彭玉梅、陈安清、陈安辉、陈小英、李志祥参加诉讼后，原告变更诉讼请求为：一、被告应支付原告工程款68,306元及利息；二、支付原告诉讼开支12,494元，并承担诉讼费用4260元。一审法院认定事实：2002年，被告李件生以湖南省祁阳水利水电建设工程公司项目部的名义承包了浙江省云和县电力局农网改造工程中玉溪、双港、北溪的施工工程，该三个项目的施工费用（包括安装费、综合管理费、安监费、设计费等）共预计199,355.50元。2002年11月8日，被告李件生（简称甲方）将承包浙江省云和县电力局农网改造上述工程的施工作转包给原告王正普、李志祥、ＸＸ龙三人（简称乙方，因ＸＸ龙于2008年病故，其妻彭玉梅及其子女作为原告），双方签订了《协议书》。协议内容约定：甲方收取结算工资总造价的百分之七，其余款项由乙方自行分配（包括股份分红，但必须由甲方审批、划拨）。还约定：乙方在施工管理中，因管理不善造成工程施工任务做不下去，经四人商议决定必须由甲方接管时，乙方所花费的前期费用及工程启动资金一概由乙方负责。甲方对乙方不作任何补偿。在施工过程中所发生的一切完全事故一律由乙方负责，与甲方无关。签订协议后，原、被告共同向案外人刘冬香借款28,200元作工程施工的启动资金。2002年11月8日，原、被告约定，该借款由三原告负责偿还，被告李件生不负偿还责任。2003年11月30日和2003年12月1日，原告彭玉梅之夫ＸＸ龙与被告李件生约定，下欠刘冬香本金17,000元和其借款利息待云和县农网改造结算后，从该工程中一次付清给刘冬香。但均未征得借款人刘冬香的同意。2009年11月6日，刘冬香向一审法院起诉，要求王正普、ＸＸ龙之妻彭玉梅及其子女共同偿还下欠借款本金17,300元、2007年以后的利息7606.87元。当年12月，一审法院作出（2009）祁民初字第1065号民事判决书，判决被告李件生、王正普、彭玉梅连带清偿原告刘冬香借款本金17,300元及2008年1月1日起至2009年12月31日止的利息4329.60元，共计本息21,629.60元。判决后李件生、王正普、彭玉梅三人按份清偿了该款，即李件生此次还款金额为7210元。2011年1月7日，原告王正普、彭玉梅向一审法院起诉，要求被告李件生给付二原告垫付已偿还刘冬香的借款本息共计25,900元。2011年3月11日，一审法院作出（2011）祁民初字第68号民事判决书，由被告李件生给付原告王正普已垫付的偿还借款7133元。由于原告王正普、李志祥、ＸＸ龙转包浙江省云和县电力局农网改造工程的施工后，曾雇请赵顺红等人施工，赵顺红于2005年6月向一审法院起诉，要求三原告支付工资7000元。后因赵顺红经一审法院传票传唤未曾到庭，一审法院作出（2005）祁民一初字第695号民事裁定书，按撤诉处理。2003年7月24日，原告王正普、李志祥、ＸＸ龙等人所施工的双港、玉溪、北溪等工程经浙江省云和县电力局检查验收，认为存在缺陷，须整改，下达了整改通知书。因原告施工队撤走，整改工作未曾进行。浙江省电力实业总公司于2003年下半年在原告施工队全部撤走后，只得将整改工程的整改工作另包他人完成。被告李件生作为承包浙江省云和县电力局农网改造工程项目的承包者，在施工期间及工程未曾验收结算前，分别于2002年12月16日、2003年1月2日、2003年1月31日、2003年4月30日、2003年11月22日，从浙江省云和县丽水七量电力实业有限公司领取工程预付款50,000元、50,000元、30,000元、20,000元、10,000元，共计160,000元。被告李件生在浙江省云和电力分公司领取上述款后，在云和农网改造工程施工期间支付民工工资65,514.20元，另有7000元未付。由于被告李件生在2010年前一直没有明确告知原告王正普等人在云和县电力公司预领工程建设款的具体数额。本案中现已明确被告李件生从云和县电力分公司领取农网改造工程预付款160,000元后，被告虚假陈述有50,000元违约金被浙江省云和县电力实业公司扣除，导致一审法院派员去浙江省云和县电力实业公司核对，原告王正普垫付旅差费3000元。庭审中表明如属实该差旅费开支由原告王正普负担，否则由被告李件生负担。一审法院认为：原、被告之间签订了协议，双方是转包关系。被告李件生从浙江云和县电力公司领取了工程款16万元后，除支付民工工资72,514.20元和7%的提成款11,200元及代原告还刘冬香14,342元外，尚余61,942.60元，剩余工程款应支付给本案原告。原告王正普诉请的其它诉讼开支因无开支凭证，故该诉请因证据不足，一审法院不予支持，但一审法院为核实违约金5万元是否被扣减而用去的开支3000元，因是被告李件生虚报的，该开支应由被告承担。被告在庭审中辩称从浙江省云和电力公司预领的160,000元工程款全部已付给了原告方的出纳，但没有提供证据证实，故因证据不足，一审法院不予支持。因原告王正普等人承包的施工工程需要整改而未整改，导致施工的工程不能结算，被告李件生也失去部分提成收益，故对原告要求被告支付利息的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李件生应给付原告王正普、李志祥、彭玉梅、陈安桂、陈安飞、陈小英工程预领款61,942.60元，其款限被告李件生在本判决发生法律效力后十日内给付原告。二、驳回原告王正普的其它诉讼请求。本案受理费1260元，其他诉讼费3000元，共计4260元，由被告李件生负担。本院二审查明的事实：与一审查明的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点为一、一审法院是否存在违反法定程序的情况？二、上诉人李件生是否应该承担责任？一、关于一审法院在审理过程中是否存在违反法定程序的情况。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、上诉人提出案件发回重审后，由一审法院同一审判庭审审理本案，存在违规嫌疑。本案查阅案卷后发现，一审初审的合议庭成员与发回重审后的合议庭成员完全不一致，上诉人认为一审法院存在违规嫌疑，但未提供证据证实，对该上诉理由本院不予采信。2、关于一审法院追加彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英、李志祥为共同原告的情况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条、第七十四条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。上诉人将本案涉案工程转给王正普、李志祥、ＸＸ龙三人承包，并签订了《协议书》，王正普、李志祥、ＸＸ龙是本案的必要共同原告，ＸＸ龙去世，其权利义务应由其继承人彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英继承。彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英、李志祥均为本案的必要共同原告，也未向法院明确表示放弃实体权利，故一审法院追加彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英、李志祥为本案的共同原告，符合法律规定，本院予以支持。上诉人认为一审法院违反法定程序追加彭玉梅、陈安清、陈安飞、陈小英、李志祥为原告的上诉理由，本院不予支持。二、关于上诉人李件生应该承担的责任。1、双方签订《协议书》甲方为李件生，乙方为ＸＸ龙、李志强、王正普，第五条约定乙方在施工中，因管理不善造成工程施工任务做不下去，经四人商量决定必须由甲方接管时，乙方所花费的前期费用及其工程启动资金一概由乙方负责，甲方对四人股东不作任何处理补偿。在本案中，李件生未能提供证据证实存在由甲方接管的情况，故对上诉人提出按照协议由李件生接管后，不存在支付给原告工程款的上诉理由，本院不予支持。2、双方签订《协议书》第四条注明“甲方收取结算工资总造价的7%、其余款项由乙方自行其不意商议分配”。一审法院判决上诉人按照已收取的工程款扣除上诉人代为支付的款项和应领取提成款后给付被上诉人剩余的工程款，符合双方协议的约定，本院予以支持。李件生提出已经将领取的工程款160,000元支付给了被上诉人全部用于工程开支，双方进行了结算，并且将开支的凭证及结算材料交付给了上诉人，对于该上诉理由，上诉人未提供证据证实，故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人李件生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1260元，由上诉人李件生负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东审 判 员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一七年六月十二日书 记 员  杨红英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。