江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3014号上诉人（原审原告）：陆泽发，男，1961年3月13日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：吴红，江苏苏德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周成达，男，1987年4月2日出生，汉族，住江苏省泗阳县。原审第三人：南京优士邦快递有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区大桥南路48号。法定代表人：钱桂娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍成福，男，该公司员工。原审第三人：上海韵达货运有限公司，住所地上海市青浦区城中东路350号。法定代表人：聂腾云，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄开敏，男，该公司员工。上诉人陆泽发因与被上诉人周成达、原审第三人南京优士邦快递有限公司（以下简称优士邦公司）、上海韵达货运有限公司（以下简称韵达公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年10月27日作出的（2016）苏0106民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陆泽发的委托诉讼代理人吴红与被上诉人周成达、原审第三人优士邦公司的委托诉讼代理人霍成福、原审第三人韵达公司的委托代理人黄开敏参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆泽发的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付社会保险损失12213.84元、未签劳动合同双倍工资38873元、工资12557元、加班工资63180元、赔偿金7600元。事实和理由：周成达出资经营韵达快递南京下关公司，以公司名义对外开展业务，但没有领取营业执照，属于不具备合法经营资格的用人单位，用人单位应承担缴纳社会保险和住房公积金费的义务，应向劳动者支付劳动报酬，经济补偿、赔偿金，未签书面劳动合同而应支付的双倍工资等。1.关于社会保险损失。因周成达未依法领取营业执照，无法补交社会保险和公积金。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位应赔偿劳动者的损失，但损失的具体范围法律无明确规定，可参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失。2.关于未签劳动合同双倍工资。周成达认可未签订劳动合同的事实，上诉人的入职时间为2015年2月1日，离职时间为2016年1月5日，共计11个月又5天，根据法律规定周成达应当支付双倍工资38873元。3.上诉人认可工资发放至2015年7月份，但2015年7月份发放的是6月份的工资，故周成达应当支付上诉人6个月5天的工资，扣除代收的快递费，共计12557元。4.关于加班工资。一审法院认定上诉人的工作时间类似于综合工时制，没有事实依据。综合工时制必须报劳动部门审批，上诉人是全职的快递员，双方认可上班时间9点，每周工作7天，每天送收件100件左右，每一个件花费的时间不同，就按每件花费8分钟，一天也要花费800分钟，13.3小时左右。故周成达应当支付加班工资63180元。5.关于赔偿金。周成达认可其要求上诉人承包相应的快递路线，上诉人拒绝，周成达要求上诉人承包，就是变相违法解除劳动关系，意图建立承包关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。被上诉人周成达辩称：陆泽发所说的都不是事实。被上诉人和陆泽发是雇佣关系。陆泽发的工资是3000元，不是3800元，并且8月份的工资已支付，9-12月这四个月工资未发，但是陆泽发有11166元快递费尚未还给被上诉人，2648元丢件费用也没有扣除。被上诉人给陆泽发是固定路线，事先讲好了多少钱包干，钱都包括在里面了，做完就可以，不存在加班的情形。陆泽发本来负责这两条线，后来被上诉人提出这两条线所有业务完全交给陆泽发负责，不发工资，按照送货件数来结算，以及收件利润也会分成，相当于换一种合作模式，其他人也是慢慢变成这种模式了，但陆泽发没有同意。被上诉人没有提出让陆泽发不要干了，是陆泽发自己不想干了，被上诉人就说不干就不干吧，并让陆泽发交出电动车钥匙等物品。原审第三人韵达公司述称：陆泽发是周成达的雇佣员工，他的快递派送区域是固定的，不超过固定的路线范围，上下班时间有早晚。一审判决认定事实清楚，适用法律也是正确的，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人优士邦公司述称：同韵达公司的意见。陆泽发向一审法院起诉请求：1.周成达支付未缴纳社会保险而获得的利益12213.84元（周成达应承担的社保基数为827.82元，社保费用为827.82元×12个月=9933.84元；周成达应承担的公积金为190元×12个月=2280元）；2.周成达支付未签订劳动合同双倍工资38873元；3.周成达支付2015年7月1日至2016年1月5日工资23673元；4.周成达支付延时加班工资、双休日加班工资合计63180元；5.周成达支付违法解除劳动合同赔偿金7600元。一审法院认定双方无争议事实如下：2014年12月19日，周成达与优士邦公司签订一份快递经营承包合同，承包原下关地区的快递业务。优士邦公司是韵达公司的特许加盟商。陆泽发于2015年2月1日进入周成达经营的韵达快递南京下关公司，从事快递员工作，2016年1月5日从该快递公司离职。韵达快递南京下关公司没有领取营业执照，周成达为出资人。2016年2月3日，陆泽发向挹江门派出所报警称韵达快递老板周成达不给工资。2016年4月20日，陆泽发向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于4月27日出具仲裁申请时间确认书，陆泽发诉至一审法院。一审审理中，陆泽发与周成达确认有11116元的快递费用在陆泽发处，陆泽发同意该款在其主张的工资中予以抵扣。关于工资发放的截止时间，双方一致确认发放至7月份，2015年8月至12月的工资没有发放。一审法院对双方有争议事实分析和认证如下：1.陆泽发工资标准周成达通过现金形式发放陆泽发工资，工资是半年左右结算，以陆泽发收到的快递费按照双方约定的工资标准进行抵扣，如果收的快递费比工资多，则将多余的部分返还，如果快递费比工资少，则进行补差。陆泽发主张其月工资标准为3800元/月，其中基本工资为3500元/月，每天餐补10元，合计为3800元。其在一审庭审中电话联系快递员芮福建，芮福建陈述其原是周成达的快递员，工资标准为3800元/月。周成达确认芮福建曾是其驾驶员，但电话中是不是芮福建本人并不确定，周成达陈述陆泽发工资标准为3000元/月，未能提供证据证明，亦不同意拨打在岗快递员的电话核实。周成达提供的工资收条也仅是载明某年某月至某年某月的工资已结清。韵达公司、优士邦公司对二人工资结算表示不清楚。一审法院认证如下：周成达作为陆泽发的用工主体，负有详细书面记录陆泽发工资的义务，周成达提供的工资收条中仅载明某时间段的工资已结清，未能明确工资数额。陆泽发主张工资标准为3800元/月亦符合快递人员的工资标准，另一快递员芮福建的陈述与此相一致，故一审法院采纳陆泽发的意见，认定其工资标准为3800元/月。2.陆泽发工资是否应扣除丢失快件的费用周成达主张陆泽发在工作期间丢失快件5件，价款2648元，包括四平路客户衣服一件，价值230元；卢龙山庄商品一件（单号1600892031006）价值320元；康居新寓商品一件（单号3100823894194）价值98元；四平苑商品一件（单号3100874131974）价值800元；赔四平路客户丢件1200元。其提供两份快递单，显示单号1600892031006、留言的发件公司江苏南京下关公司，收件公司江苏建邺区奥体公司，留言时间为2015年12月9日，下关公司：“此件到达我司丢失，我司直接赔付贵司，可以吗？”奥体公司：“支付宝……直接转支付宝。”……下关公司：“320元，费用已录。”单号3100823894194显示赔偿98元。其余的赔偿单据无法提供。陆泽发陈述工作期间存在丢件事实，但是价值计算不认可，而且是周成达同意放到门卫处的，也说过丢件不需要快递员负责，且卢龙山庄、康居新寓的快递在双十二期间由其儿子送达，损失费已经从其儿子工资中扣了。周成达则主张上述丢件都是由陆泽发所负责，但具体由谁负责送达的单号没有保留，也没有规章制度和合同约定快件损失由快递员承担。一审法院认证如下：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。快递丢失扣发工资是涉及快递员切身利益的事项，应当在规章制度中明确或在合同中约定，而从本案来看，周成达扣发陆泽发丢件损失并无依据，而且上述快件由谁所送、价值大小等问题陆泽发均未确定，故周成达主张扣发陆泽发劳动报酬2648元并无依据。3.关于加班事实和加班工资陆泽发与周成达均确认上班时间为9:00，每周上班7天，每天收送件100件左右。但陆泽发主张其每天下班时间为20:00，其提供了部分快递单查询号，证明下班时间为20:00左右。周成达、韵达公司、优士邦公司则陈述是快递单号进入系统的扫描时间，不能证明是下班时间。陆泽发又陈述每天收送件所需时间无法计算。一审法院认证如下：劳动者主张加班工资的，应当就加班事实提供初步证据。陆泽发从事的快递行业是一种特殊的行业，工作时间不固定，工作时间类似于综合工时制，陆泽发虽然在周末存在上班情形，但其每天的工作时间并不明确，也不固定，故其主张延时、双休日加班无事实依据。4.陆泽发的离职原因陆泽发主张其离职原因是周成达让其把负责的线路承包下来，其不同意，周成达口头要求交出手机号和电动车，不让去上班了。周成达则陈述其要求陆泽发承包线路，陆泽发拒绝并告知不干了，其回答：“不干你就别来了。”双方均没有证据提供。一审法院认证如下：周成达主张陆泽发主动离职，陆泽发则主张周成达口头解除的，双方均未提交证据，一审法院视为双方协商一致解除劳动关系或用工关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，周成达出资经营韵达快递南京下关公司，以公司名义对外开始业务，但没有领取营业执照，属于不具备合法经营资格的用人单位，对于陆泽发的劳动报酬、经济补偿或赔偿金应当承担责任。一、关于工资和加班工资问题。一审法院认定陆泽发工资为3800元/月，其与周成达均确认欠发工资的期间为2015年8月至12月，工资数额应为19000元（3800元×5个月）。陆泽发持有的收件费用11116元同意抵扣工资，故周成达应补发7884元。周成达主张快递丢件费用应从工资中扣除，无事实和法律依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。关于加班工资，陆泽发与周成达虽确认周末上班，但陆泽发每天工作时间无法确定，故其主张延时加班工资和双休日加班工资均无事实依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。二、关于赔偿金的问题。一审法院认为，不具备合法经营资格的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。本案中，一审法院认定陆泽发离职原因是双方协商一致，故周成达应支付陆泽发经济补偿金3800元。三、关于未签劳动合同的双倍工资问题。一审法院认为，周成达经营的韵达快递下关公司并未领取营业执照，不具有签订劳动合同的主体身份，故陆泽发主张的双倍工资一审法院不予支持。四、关于社保问题。不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，一审法院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十六条，第四十六条、第四十七条、第九十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周成达于判决生效之日起十日内支付陆泽发工资7884元；二、周成达于判决生效之日起十日内支付陆泽发经济补偿金3800元；三、驳回陆泽发的其他诉讼请求。本院审理期间，各方对一审判决查明的双方无争议事实均不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。本院另查明，周成达一审提交了工资结算收条一份，载明“2015年2月-8月份帐已结清”，其中“2”、“8”均有涂改痕迹，陆泽发在上述收条上签名，并落款日期“9月24日”。陆泽发在一审法院2016年6月17日的庭审中陈述，对收条的真实性不予认可，名字是其签的，但2015年8月是由“7”修改的。2015年9月的快递单在周成达处，而8月份的工资要按照9月份的快递单结算，所以没有领过8月份的工资。一审法院2015年9月20日的庭审中，一审法院询问：“关于发放工资的时间双方能否达成一致？”陆泽发陈述：“同意发到7月份，8-12月份的工资没有发放。”周成达陈述：“同意”。本院审理期间，周成达陈述，陆泽发2016年1月确实工作了5天，同意支付该期间的工资，但是应当从陆泽发收取的快递费用扣除。以上事实有收条及双方当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为:1.本案是否属于劳动争议；2.陆泽发要求周成达支付工资12557元是否具有事实和法律依据；3.陆泽发要求周成达支付加班工资63180元，是否具有事实和法律依据；4.陆泽发要求周成达支付违法解除劳动合同赔偿金7600元，是否具有事实和法律依据；5.陆泽发主张的未签订劳动合同双倍工资38873元，是否具有事实和法律依据；6.陆泽发主张的社保损失12213.84元，是否具有事实和法律依据。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，周成达对外以韵达快递南京下关公司名义进行经营，向陆泽发定期结算劳动报酬，管理和指挥其工作，应当认定陆泽发与韵达快递南京下关公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因韵达快递南京下关公司未办理营业执照，不具备合法经营资格，周成达作为韵达快递南京下关公司的出资人应当承担相应的法律责任。关于第二项争议焦点。关于陆泽发的工资标准，周成达在一审中提交的工资结算收条中未载明相应的月工资标准和计算明细，也未提供其他工资支付记录，应当承担举证不能的不利后果，一审法院根据陆泽发的陈述及其他员工的月工资标准认定陆泽发的月工资为3800元/月，具有事实和法律依据。本案中，双方在一审中已确认陆泽发的工资发放到2015年7月份，陆泽发在二审中再行主张韵达快递南京下关公司未发放7月份工资，未能提供其他证据予以推翻上述陈述，本院不予采信。现周成达认可陆泽发工作至2016年1月5日，并同意支付陆泽发上述期间的工资，扣除陆泽发持有的快递费用后，周成达仍需补发陆泽发2015年8月至2016年1月5日的工资8757.6元（3800元/月×5个月+3800元/月÷21.75天/月×5天-11116元）。关于第三项争议焦点。本院认为，快递员行业工作性质较为特殊，用人单位确实难以对快递员进行日常考勤与常规管理，而一般都是由快递员每天领取货物后自行安排工作时间，符合综合计算工时制的特点。现韵达快递南京下关公司未领取营业执照，故未办理综合工时制审批手续，而周成达提交的工资结算收条中亦能证明双方对2015年7月之前的工资数额均无异议并已结清，陆泽发再行主张加班工资，也未能提供证据证明其实际工作时间超出法定工作时间，一审法院对其要求加班工资的请求不予支持，具有事实和法律依据。关于第四项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对解除劳动合同时间为2016年2月3日均不持异议，陆泽发主张系韵达快递南京下关公司单方解除劳动关系，周成达主张系陆泽发主动辞职，双方均未提交相关证据。现结合双方的陈述，能够体现出2016年2月3日因周成达让陆泽发承包线路，陆泽发不同意而引发纠纷，现陆泽发未能举证证明该方式会导致其工作强度增加或劳动报酬减少，其拒绝以该方式继续保持双方的劳动关系，应当视为双方协商一致解除劳动关系，一审法院认定周成达支付陆泽发经济补偿3800元，并无不当，本院予以维持。关于第五项争议焦点。因韵达快递南京下关公司未领取营业执照，其客观上无法与陆泽发签订劳动合同，本院对陆泽发要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。关于第六项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，陆泽发要求韵达快递南京下关公司将应承担的社会保险费用直接支付给其，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陆泽发关于2016年1月份工资的上诉理由，本院予以支持；对其他的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4185号民事判决第二、三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4185号民事判决第一项为“周成达于本判决生效之日起十日内支付陆泽发工资8757.6元”；三、驳回陆泽发的其他上诉请求。如果周成达未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  毕艳红二〇一七年六月十九日书记员  尹 琪