辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽13民终687号上诉人（原审原告）房勇。委托代理人孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朝阳建设集团有限公司。法定代表人张东，总经理。委托代理人孙志华，辽宁达冠律师事务所律师。原审被告白鹏。上诉人房勇因与被上诉人朝阳建设集团有限公司（以下简称朝建集团）、原审被告白鹏劳务合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2015）朝双民初字第04827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人房勇及其委托代理人孙立军、被上诉人朝建集团委托代理人孙志华到庭参加诉讼，原审被告白鹏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告房勇在一审中起诉称：2011年4月，被告白鹏在挂靠被告朝建集团对其承揽的丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段进行施工。在此期间，原告房勇受雇到该工程施工现场提供劳务活动。截止工程完工，被告共计拖欠原告劳动报酬人民币16万元整，在工作期间，因工作需要原告无数次往返异地，其本人共计垫付差旅费41,646元。现工程已经完工，但拖欠原告的各项钱款并未给付，被告朝建集团非法出借资质，应承担连带责任。现诉至法院，请求依法判令二被告给付劳务费160,000元及垫付差旅费41,646元，合计人民币201,646元，由被告承担本案的诉讼费用。原审被告白鹏在一审中未出庭应诉，未提出答辩意见。原审被告朝建集团在一审中辩称：本案原告以被告非法出借建筑资质要求被告承担责任事实不清，理由：朝建集团在丹阜高速公路本溪段组合桥梁项目时，朝建集团只向辽宁省高速公路管理局在预审资格时进行了申请，并没有向高速管理局投标，在这种情况下，2011年3月31日收到了辽宁省高速管理局的中标通知书，在朝阳市中级法院（2015）朝民一初字第120号民事判决书中已得到证实，丹阜高速公路中标内容是辽宁省高速管理局干部李程利用手中的职务便利盗用了我公司的标书，所以说我公司非法出借资质事实不清，证据不足，所以本案被告不应对原告的任何费用承担责任。一审法院审理查明:2011年2月，辽宁省高速公路管理局设立丹阜高速公路（本溪段）工字组合桥梁维修改造工程项目，由辽宁工程招标公司向社会公开招标。2011年3月10日，朝建集团向辽宁省高速公路管理局发出投标函，同时交纳投标保证金80万元。被告白鹏从投标前即开始参与部分投标事宜及工程的前期准备工作，投标保证金80万元实际是由白鹏交纳的。2011年3月31日，辽宁省高速公路管理局、辽宁招标公司向朝建集团发出《中标通知书》，中标金额3,719万元。2011年3月，辽宁省高速公路管理局与朝建集团签订编号为辽高工合字第2011-27号《丹阜高速公路（本溪段）工字组合桥梁维修改造工程项目工程承包合同》，将丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段的完成与缺陷维修工程发包给朝建集团施工，工程内容包括路面工程、桥涵工程、交通安全设施工程等。工期自2011年4月1日至2011年5月31日交工，工期二个月，2013年5月31日竣工，合同工期26个月，审核中标总造价3,719万元。合同签订后，朝建集团成立了朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目经理部（以下简称项目部）。2014年4月2日，朝建集团向辽宁省高速公路管理局发出《项目经理委托书》，委托王俊宝为项目部经理，全面负责项目部工作，但工程开始后，王俊宝并未实际负责项目部工作，实际由白鹏全面组织工程施工工作，包括对外签订合同、采购原材料、分包具体工程、支付承包费、人工及材料款等工作，直至工程完工。2012年12月28日，朝建集团向辽宁省高速公路管理局出具朝阳市利民公证处公证的《授权书》一份，授权白鹏为朝建集团的代理人，以朝建集团名义处理本溪段桥梁维修工程第二合同段遗留的剩余工程款结算等相关事宜。2011年4月，朝建集团委托辽宁省高速公路管理局工作人员李程刻制了无编号的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部”公章一枚和财务专用章一枚，并在中国银行本溪北光路支行开设项目部存款账户，印章由白鹏保管使用。2011年6月13日，经朝阳市公安局审批备案，朝建集团刻制了编号为213020028575的项目部公章和2113020028576的项目部财务章各一枚。随后，白鹏将原委托李程刻制的项目部公章和财务章交回朝建集团。2011年6月29日，朝建集团财务人员与白鹏一起到中国银行本溪北光路支行将原预留的印章更换为经公安局备案的新印章。该账户资金前期由白鹏实际支配，更换印章后，由朝建集团财务人员参与资金管理。自2011年10月起至2015年4月27日止，朝建集团共计收到辽宁省高速公路管理局拨付的工程款12,207,496.40元，经白鹏确认后用于工程用款、偿还工程欠款共计12,485,015.61元。2011年9月15日，朝建集团（甲方）与白鹏为法定代表人的沈阳市索森照明设备有限公司（乙方）签订《代管项目清算协议》一份，约定，甲方委托乙方清算朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目工程结算事宜，乙方用自有资产及资金承担责任及风险。双方确认该工程业主最终付款金额为3440万元，甲方已支付人工、材料、机械及各种管理费用2403万元，尚欠第三方材料、机械、人工费及管理费822万元。甲方为本工程预先支付252万元，作为本项目清算费用，乙方已明确收到，且已用于本工程清算支出，甲方支付给乙方的清算费用合计为467万元，由乙方支配，承担与本项目有关的税金、人工、材料、机械、管理、工程维修、缺陷责任等各种支付。如本清算费用不能满足上述支付款项，由乙方自行承担。2011年10月24日、10月27日、10月28日、11月1日、11月14日，项目部作为甲方、白鹏作为乙方，其他材料供应者或施工人为丙方，对三方间材料款、工程款、租赁费等事宜进行结算，形成结算协议（结算单）29张（其中有四份中白鹏为丙方），对项目部及白鹏已付款项、欠付数额及债务承担进行了确认，并约定未清或第三方有异议的事宜，由白鹏负责。2011年4月，原告房勇到由白鹏负责的丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部工作，原告房勇与白鹏约定月工资15,000元,由白鹏为其结算工资款，原告在工程施工期间垫付的相关费用由白鹏签字后报被告朝建集团核销。2013年7月30日，白鹏作为工程项目承建人为原告房勇出具证明一份，内容为：“房勇系朝阳建设集团有限公司员工于2011年4月29日被派驻丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段任项目经理，该项目预计于2011年10月完工，因该项目尾工未完成拖延至2013年10月份，目前该项目尚欠房勇个人工资2012年人民币110,000元，2013年人民币50,000元，因该项目剩余工程款直接拨付给朝阳建设集团有限公司，本人（工程承建人白鹏）同意拖欠房勇的个人工资（两项合计人民币160,000元）从朝阳建设集团有限公司直接支取”，证明加盖了原委托李程刻制的无编号的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部”公章。原告以此证明要求被告支付其劳务费以及其垫付的差旅费，因被告不予支付，原告诉至本院。审理中，被告朝建集团向本院提供了原告房勇自2011年5月至2014年5月从项目部支取各种项款的借据及银行汇款单据，证明2011年间原告房勇从被告朝建集团借款260,050元，2012年间借款14,000元，2013年间借款216,003元，2014年间借款31,500元。一审法院判决认为：原告房勇与被告朝建集团没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系。关于原告向被告白鹏和被告朝建集团主张劳务费的请求，原告是受雇于被告白鹏，被告白鹏同时为原告出具了拖欠劳务费的证明，被告白鹏应承担给付原告劳务费的责任。原告以被告白鹏为其出具证明向被告朝建集团主张权利证据不足，首先，证明所写“房勇系朝阳建设集团有限公司员工于2011年4月29日被派驻丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段任项目经理”与事实不符，原告房勇不是被告朝建集团员工，也不是丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段任项目经理；其次，证明提出“目前该项目尚欠房勇个人工资2012年人民币110,000元，2013年人民币50,000元”没有原始凭据；第三，证明中所欠原告的劳务费是被告白鹏单方承诺要求从被告朝建集团直接支取，并不是三方约定，且2012年12月28日，朝建集团已授权白鹏为朝建集团的代理人，以朝建集团名义处理本溪段桥梁维修工程第二合同段遗留的剩余工程款结算等相关事宜；第四，证明加盖的无编号的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部”公章，被告朝建集团已于2011年6月收回。综上，原告依据该证明向被告朝建集团主张权利，证据不足，本院不予支持。关于原告向被告白鹏和被告朝建集团主张差旅费的请求，因原告是受雇于被告白鹏，该费用应由被告白鹏支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告白鹏自本判决生效之日起10日内给付原告房勇给付劳务费160,000元及垫付差旅费41,646元，合计人民币201,646元，二、驳回原告房勇对被告朝阳建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费4,332元（原告预交），由被告白鹏负担。房勇不服一审法院上述民事判决,向本院提起上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判朝建集团承担连带责任或给付责任。主要理由是：一、朝建集团违规出借资质的事实客观存在，无论出借单位与施工主体是否有约定，均不影响对外承担连带责任。二、即使不能认定朝建集团违法出借资质，白鹏作为涉案项目的实际负责人，朝建集团亦应对其工作人员的职务行为承担民事责任。三、朝建集团授权白鹏为代理人，负责处理涉案工程的剩余工程款结算事宜，白鹏为房勇出具的证明，应由朝建集团承担法律后果。四、上诉人提交的2011年4-8月工资表，已经朝建集团副总周兴国确认，2012、2013年的工资未给付。原审被告白鹏二审中未出庭应诉，亦未提出答辩意见。朝建集团二审辩称：一、上诉人的主张自相矛盾，一审中主张与白鹏是雇佣关系，二审中又主张与朝建集团是雇佣关系，涉案工程2011年9月15日就已全面完工，上诉人主张10月份之后的劳务费与事实不符。二、2011年9月15日，朝建集团与白鹏代表的沈阳市索森照明设备有限公司签订《代管项目清算协议》时，该项目工程已全部完工。2011年9月15日之后，朝建集团与白鹏是工程项目清算关系，与现场施工无关。且白鹏加盖的公章是私刻的，不是朝建集团备案的公章，朝建集团不应承担责任。三、从《代管项目清算协议》内容看，只是委托结算工程款事宜，并无施工内容，故不存在施工现场劳务活动。上诉人的上诉请求应予驳回。本院二审另查明：朝建集团于2011年6月接管涉案工程，并实际组织施工。2013年7月30日，白鹏为房勇出具证明，证明上加盖的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目经理部”公章，与朝建集团委托辽宁省高速公路管理局工作人员李程刻制的无编号的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部”公章不同，且该公章已于2011年6月由朝建集团收回。也不同于2011年6月13日，经朝阳市公安局审批备案，朝建集团刻制的编号为213020028575的项目部公章。其他事实与一审法院查明的事实相一致。上述事实，有变更账户请示报告、工程师资质证书、《代管项目清算协议》、证明、差旅费票据、朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字00120号民事判决书、（2016）辽13民初87号民事判决书、《辽宁省高速公路路面维修工程项目工程计量支付统计报表》、《朝阳市公安局印章管理办公室证明》、借款借据、银行汇款个人业务凭证及当事人陈述等证据载卷佐证。上述证据经庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。本院认为，本案存在两个争议焦点：关于朝建集团与白鹏之间是何种法律关系问题。2011年3月，辽宁省高速公路管理局与朝建集团签订编号为辽高工合字第2011-27号《丹阜高速公路（本溪段）工字组合桥梁维修改造工程项目工程承包合同》，将丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段的完成与缺陷维修工程发包给朝建集团施工，该工程前期实际由白鹏组织工程施工工作，房勇庭审中承认朝建集团于2011年6月接管该工程，并实际组织施工。2011年9月15日，朝建集团（甲方）与白鹏为法定代表人的沈阳市索森照明设备有限公司（乙方）签订《代管项目清算协议》一份，约定甲方委托乙方清算朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目工程结算事宜，乙方用自有资产及资金承担责任及风险。故应认定2011年3月至2011年6月，白鹏与朝建集团存在挂靠关系，2011年9月15日后，白鹏与朝建集团是工程项目清算关系。关于房勇的2012年、2013年劳务费与差旅费如何承担问题。房勇与朝建集团没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系。房勇起诉称，其受雇于白鹏，因白鹏挂靠朝建集团实际组织施工，要求朝建集团承担连带责任。因2011年9月15日后，白鹏与朝建集团是工程项目清算关系。故房勇要求朝建集团承担连带责任，事实和法律依据不足。2013年7月30日，白鹏为房勇出具证明，证明上加盖的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目经理部”公章，与朝建集团委托辽宁省高速公路管理局工作人员李程刻制的无编号的“朝阳建设集团有限公司丹阜高速公路本溪段桥梁维修工程第二合同段项目部”公章不同，且该公章已于2011年6月由朝建集团收回。也不同于2011年6月13日，经朝阳市公安局审批备案，朝建集团刻制的编号为213020028575的项目部公章。故该证明中的约定不能约束朝建集团，朝建集团不应承担给付责任。2012年、2013年房勇为白鹏从事劳务，劳务费和差旅费应由白鹏承担给付责任。综上，上诉人房勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4332元，由上诉人房勇负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  徐淑艳二〇一七年六月十三日书记员  高 璐