广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6403号上诉人(原审原告)：杜锐，身份证住址广州市越秀区。委托代理人：赖秋香，广东埔穗律师事务所律师。上诉人(原审被告)：开利空调销售服务（上海）有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李军，总经理。委托代理人：谢世荣，广东同益律师事务所律师。委托代理人：阮漪涟，该司员工。被上诉人（原审被告）：开利空调销售服务（上海）有限公司南区分公司，住所地广州市越秀区。负责人：廖华。上诉人杜锐、开利空调销售服务（上海）有限公司（以下简称“开利公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、开利公司在判决发生法律效力之日起3日内向杜锐支付解除劳动合同经济补偿金174362.5元；二、开利公司在判决发生法律效力之日起3日内向杜锐支付2015年1月1日至2015年9月30日期间未休年休假工资5528.7元；三、驳回杜锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由杜锐负担。判后，上诉人杜锐、开利公司不服，均向本院提起上诉。杜锐上诉请求：1、撤销原判第一项，改判开利公司向杜锐支付违法解除劳动合同经济赔偿金348725元；2、撤销原判第二项，改判开利公司向杜锐支付2015年未休年休假工资31880.23元；3、撤销原判第三项，改判开利公司向杜锐支付2015年10月份工资12025元；确认《知识产权协议——确认函》是劳动合同的从属合同，自双方劳动合同解除或终止日起失效；开利公司、开利空调销售服务（上海）有限公司南区分公司（以下简称“开利南区分公司”）对杜锐承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由开利公司、开利南区分公司承担。上诉主要理由：一、无论从辞退解除的动机、内容或程序上来看，开利公司既没有合法单方解除无固定期限劳动合同的法定事由，亦未遵守合法解除劳动合同的法定程序，且单方解除的动机明显，是非常明显的违法解除行为。一审认定事实不清，法律适用不当。1、本案中，杜锐是否有连续旷工，开利公司是否有合法的辞退理由是本案最为关键也是最为根本性的问题，一审没有对该部分情况进行查明；2、开利公司的《员工纪律处分规定》、《员工手册》等规章制度是公司为了更好管理和约束员工而单方制作，是有利于其本身的内部制度，其内容编制多处存在不统一或相互矛盾，合法性及合理性不应得到认可，且上述制度的制定、颁行、实施等均未履行法定程序，亦未在工商行政管理部门登记备案，是程序不合法或至少是有严重瑕疵的内部文件。《员工纪律处分规定》不是法律，不具有等同于法律的强制执行效力，即便有当事人的签署，亦不能等同于认可它的合法性，更不能对抗违法行为本身存在的不合法性。退一万步而言，即便开利公司的《员工纪律处分规定》是合法有效的，开利公司也应当依照规定对员工在职期间的违章违纪行为及时进行审查核实、逐级审批，作出明确的处理。而本案中，开利公司所提杜锐的五个旷工日期已时隔久远，且杜锐也从未收到记录旷工的行政处分，更未见过旷工警告信，开利公司的做法不符合常理。一审直接适用开利公司的内部规章，认为杜锐未在公司限定的10日内提出异议，视为接受被辞退的处分，属认定事实不清；3、从开利公司所作辞退处分通知的内容和时间看，其完全没有给杜锐解释说明和申诉的时间和机会，仅要求杜锐于其作出辞退处分的当日立即办理离职手续，而杜锐当日尚未收到该辞退处分。另外，法律规定辞退无固定期限劳动合同的员工应当履行一定的程序，如报工会审批备案等，而开利公司亦违反法律规定作出辞退解除。二、开利公司的辞退理由与事实不符，于法无据，存在主观恶意，系违法行为，依法应支付经济赔偿金。一审将依法应由用人单位承担的举证责任转嫁给杜锐，且据以作出判项的法律依据错误。三、杜锐在2015年的应休年休假为19天，不能因开利公司的违法辞退行为而进行折减，且根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，开利公司应按照杜锐日工资收入的300%支付年休假工资报酬，而非200%。四、《知识产权协议——确认书》是劳动合同的从属合同，具有从属性，主合同失效，从合同亦应随之失效，且该确认书的内容范围、期限超出法律规定，系违法协议，不应得到法律支持。五、开利南区分公司是开利公司的分支机构，但其是劳动合同的实际履行机构，同时，该分公司独立进行工商登记，具有独立的诉讼主体资格，故开利南区分公司应与开利公司共同承担连带责任。开利公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判开利公司无须向杜锐支付解除劳动合同的经济补偿金174362.5元；2、撤销原判第二项，改判开利公司仅须向杜锐支付2015年1月1日至2015年9月30日期间未休年休假工资4794元；3、本案一、二审诉讼费用全部由杜锐承担。上诉主要理由：一、根据《广东省社会养老保险条例》、《广州住房公积金条例》的相关规定，社会保险缴费基数及公积金缴费基数均是按上年度劳动者月平均工资计算而来。杜锐在一审提交的《2014年月平均工资的通知》显示的12024.32元是其2014年的月平均工资，一审法院以杜锐在2014年度的平均工资作为其离职前12个月的平均工资，并以此作为计算经济补偿金的依据，明显违反《劳动合同法》第四十七条的规定。开利公司提交的《工资统计表》、《银行流水》、《税收完税凭证》均客观、真实、合法，足以证明杜锐离职前十二个月的平均工资，再结合杜锐提交的《住房公积金个人信息表》和《社保历史缴费明细表》，足以形成强有力的证据链证明杜锐离职前十二个月的平均工资是10426元。开利公司在一审阶段已完成举证义务，一审法院未核实开利公司提交的证据，以“工资统计表是单方制作”为由判决开利公司承担举证不能的法律后果不当。二、开利公司在一审提供的《声明》显示杜锐已阅读了公司的相关规章制度并同意遵守，开利公司亦提供了沟通邮件证明杜锐旷工五天的事实，其行为达到严重违反公司规章制度的情节，开利公司依据《员工手册》、《员工纪律处分条例》的规定解除双方的劳动合同合法合理。杜锐在2015年10月1日确认收到处分通知，迟迟未能就纪律处分提出异议，其实际已认可纪律处分，其在2015年10月29日提出异议已超过《员工纪律处分条例》的相关规定，因此，根据《劳动合同法》的规定，开利公司在合法解除与杜锐劳动关系的情况下，无需支付任何经济补偿金。被上诉人开利南区分公司未作答辩。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明：本案审理期间，杜锐、开利公司均认可杜锐属销售人员，不需要打卡考勤。杜锐为证明其在开利公司所称的旷工时间有正常的工作记录及沟通、汇报，其在2015年6月8日、7月2日之所以未回公司开例会，是因为公司并未通知，公司的辞退理由与事实不符，提交了电子邮件截屏打印件作为证据，其中一份电子邮件的内容为“我们从六月份开始，销售例会时间作出如下调整：1、采取以小组形式开销售例会，具体时间提前通知。原则是2周一次。小组销售成员参加。2、办事处会议每月一次，具体时间提前通知。全体人员参加。”开利公司对此则不予认可。此外，杜锐提出开利公司解除劳动关系前未事先通知工会，违反了法定程序。开利公司则称其有通知工会，但对此并未提交证据证明。本案诉讼期间，开利公司为证明杜锐解除劳动合同前十二个月的平均工资为10426元，提交了工资统计表、银行流水、税收完税证明等证据，其中工资统计表显示杜锐的月工资由基本工资、住房津贴、派遣津贴、销售奖金组成，并列明每月扣除社保、公积金及个人所得税的数额，且个人社保与杜锐的社保缴费明细表、个人所得税与税收完税证明、实发工资与银行流水相应数额均能一一对应。二审期间，杜锐确认公司员工是在电脑办公系统中办理休假，其在2015年应该有休过年休假，但因时间比较久，现不记得休了多少天。本院认为：关于杜锐解除劳动合同前十二个月的平均工资数额的问题，杜锐虽提交《2014年月平均工资的通知》、《住房公积金个人信息表》、《缴费历史明细表》等证据，其中记载杜锐2015年7月至9月的社保缴费基数为12025元，但根据《住房公积金管理条例》的相关规定，上述缴费基数的依据是上一年度即2014年度的月平均工资，并非杜锐解除劳动合同前十二个月的平均工资，故原审法院以该缴费基数认定杜锐解除劳动合同前十二个月的平均工资为12025元有所不当，本院予以纠正。开利公司提交的工资统计表、银行流水、税收完税证明等证据已足以形成证据链证明杜锐的月工资，原审法院仅以该统计表是开利公司单方制作，杜锐对此不予确认为由，对开利公司的主张不予确认有所不当，本院予以纠正。结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本院确认杜锐解除劳动合同前十二个月的平均工资为10426元。关于劳动关系解除的问题，开利公司虽主张杜锐旷工五天，严重违反公司规章制度，并提交电子邮件、销售例会签到单等，但其提交的电子邮件仅能反映公司曾要求杜锐汇报工作日程记录等内容。现杜锐反驳称上述电子邮件只是公司部分截取的，并亦提交电子邮件截屏打印件拟证明其在开利公司所称的旷工时间有正常的工作记录及沟通、汇报，虽然开利公司对此不予认可，但从客观现实考虑，并不排除开利公司未能提交双方全部往来邮件的可能性，故开利公司提交的电子邮件并不足以认定杜锐存在旷工行为。而销售例会签到单也仅能证明杜锐没有参加其中的例会，但开利公司并未提交证据证明其有通知杜锐参加上述例会，相反，杜锐亦提交证据证明公司的销售例会曾有所调整，故在没有充分证据证明开利公司已明确通知杜锐参会的情况下，据此亦不足以证明杜锐存在旷工行为。况且，杜锐的工作为销售岗位，上班不需要打卡考勤，仅凭其有无提交工作日程记录及参加例会并不能直接认定其存在旷工。退一步而言，即便开利公司的主张成立，即杜锐确实存在旷工五天的行为，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条亦规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第、第规定，但未按照第规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。现杜锐主张开利公司解除劳动关系前未事先通知工会，违反了法定程序，开利公司虽辩称其已经通知工会，但是未能提出相应的证据予以佐证。故依据上述法律规定，开利公司亦应向杜锐支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院判决开利公司向杜锐支付解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。经核算，开利公司应支付杜锐违法解除劳动合同赔偿金302354元（10426元×14.5个月×2）。关于2015年未休年休假工资的问题，开利公司已提交公司系统休假记载截图证明杜锐在2015年已休年休假9天，杜锐在二审亦确认公司员工是在电脑办公系统中办理休假，其在2015年确实有休过年休假，这与开利公司的主张相互印证，故在杜锐没有相反证据反驳的情况下，本院对此予以确认。原审法院按照杜锐2015年的实际工作时间折算出其可享受的年休假天数，并据此认定杜锐2015年尚余5天未休年休假，并无不当，本院亦予确认。经核算，杜锐2015年的未休年休假工资应为4794元（10426元÷21.75天×5天×200%）。杜锐现主张按日工资收入的300%计算其未休年休假工资，未扣除开利公司已支付的正常工作期间工资收入，与人力资源和社会保障部发布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定不符，属理解法律有误，本院不予采纳。关于杜锐要求开利公司支付其2015年10月份工资、确认《知识产权协议——确认函》失效、开利南区分公司承担连带责任的请求，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。杜锐的上述请求均依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初84号民事判决第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初84号民事判决第一项为：开利空调销售服务（上海）有限公司于本判决送达之日起3日内向杜锐支付违法解除劳动合同赔偿金302354元；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初84号民事判决第二项为：开利空调销售服务（上海）有限公司于本判决送达之日起3日内向杜锐支付2015年1月1日至2015年9月30日期间未休年休假工资4794元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由上诉人开利空调销售服务（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 璟审判员 许 群审判员 邹殷涛二〇一七年六月九日书记员 曾凡峰