四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1825号上诉人（原审被告）：西藏鑫海建设工程有限责任公司，住所地:西藏日喀则市德庆普彰路。法定代表人：曾祥荣。委托诉讼代理人：孙姝，四川彰明律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程志江,男,1976年3月18日出生,汉族,住四川省夹江县。委托诉讼代理人：刘春华,四川坤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹莉,四川坤宏律师事务所律师。原审被告：西藏鑫海建设工程有限责任公司成都分公司，住所地：四川成都高新区西芯大道2号。负责人：荣文新，总经理。委托诉讼代理人：孙姝，四川彰明律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。上诉人西藏鑫海建设工程有限责任公司（以下简称西藏鑫海公司）因与被上诉人程志江、原审被告西藏鑫海建设工程有限责任公司成都分公司（以下简称西藏鑫海公司成都分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西藏鑫海公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回程志江的全部诉讼请求。事实和理由：（一）程志江提交的《劳动仲裁申请书》及《民事起诉状》均认为其与西藏鑫海公司成都分公司之间存在劳动关系，并要求解除与西藏鑫海公司成都分公司的劳动关系，但一审法院却将劳动关系的相对方认定为西藏鑫海公司。（二）程志江提供的《钢结构建筑施工补充合同》没有西藏鑫海公司盖章确认，在合同尾部表明西藏鑫海公司是担保人，且仅有程志江个人签字，不能证明案涉项目是西藏鑫海公司在施工。同时，程志江并未提供合同原件，合同的真实性无法确定，不能因程志江提供了营业执照复印件等材料，就推定该合同具有真实性。（三）程志江提供了西藏鑫海公司的通讯录、营业执照复印件不能认定其为西藏鑫海公司的员工，上述材料并非只有公司员工才能取得。程志江在《请款单》上的签字与西藏鑫海公司无关，不能证明程志江系履行职务行为。（四）程志江系四川金兴建设集团有限责任公司的员工或曾祥荣个人雇佣的员工，因根据《工程进度拨款申请表》、《6127-1工程整改方案》等证明程志江系四川金兴建设工程集团有限公司的员工，另曾祥荣个人向程志江转款证明案涉项目的实际承包人是曾祥荣。程志江答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。西藏鑫海公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。西藏鑫海公司成都分公司述称：与西藏鑫海公司上诉意见一致。程志江向一审法院起诉请求：程志江与西藏鑫海公司成都分公司解除劳动关系并向程志江支付经济补偿金12000元；西藏鑫海公司成都分公司与西藏鑫海公司共同向程志江支付拖欠的5个月工资60000元、扣的押金10000元及未签订劳动合同的二倍工资120000元。一审法院认定事实：四川金兴建设集团有限责任公司承建了中国人民解放军77585部队2127工程一标段，程志江于2015年7月1日至该工程工地工作。程志江陈述，西藏鑫海公司系借用四川金兴建设集团有限责任公司的资质，以四川金兴建设集团有限责任公司名义中标中国人民解放军77585部队6127工程一标段。西藏鑫海公司及其成都分公司系该工程的实际施工人。西藏鑫海公司及其成都分公司则主张，诉涉工程系其法定代表人曾祥荣以个人名义去向四川金兴建设集团有限责任公司承包的，然后聘请程志江去诉涉6127工程一标段工地工作。双方于本案的基础事实上存在较大的争议，程志江于诉涉6127工程一标段工地工作系基于西藏鑫海公司及其成都分公司的安排管理，还是接受西藏鑫海公司法定代表人曾祥荣的个人雇佣？依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。故一审法院于事实查明阶段将结合证据对上述基础事实上的争议予以分析阐述并做出如下认定：首先，程志江提交了一份形成于2015年9月6日，由其代理签字与案外人中意彩钢钢构(个体工商户，经营者许显顺)签订的《钢结构建筑施工补充合同》，于该合同中列明“甲方：四川金兴建设公司西藏日喀则大站6127项目部，代理单位：西藏鑫海建设工程有限责任公司”。该合同载明：为完成日喀则大站6127工程电动卷帘门和尼木兵站增加维修的彩钢层面等工程，……。该合同后附件为甲乙双方及担保代理人营业执照。从程志江所提交的该份合同及后附有西藏鑫海建设工程有限责任公司以及合同相对方“中意彩钢钢构”及该个体工商户经营者的身份证复印件来看，可以初步辅证该合同的真实性及诉涉6127工程一标段系由西藏鑫海公司实际施工的事实。程志江提交了诉涉工程施工期间关于“陈幸”班组劳务费等的《结算书》、《请款申请单》、《借支单》可见，“陈幸”所带领的班组也在诉涉6127工程从事劳务工作，西藏鑫海公司称“陈幸也是曾祥荣找来的班组”，但从西藏鑫海公司于2015年2月6日与“陈幸”所签订的《建筑施工劳务承包合同》可见，系西藏鑫海公司与“陈幸”签订了关于将日喀则大站6127工程一标段的劳务施工发包给“陈幸”班组的合同，该合同笔部系加盖“西藏鑫海建设工程有限责任公司”的公章，并由法定代表人“曾祥荣”签字确认。该份证据可见，诉涉6127工程一标段系由西藏鑫海公司实际施工，西藏鑫海公司的法定代表人曾祥荣于诉涉工程建设过程中的行为系代表西藏鑫海公司的职务行为。同时，从“陈幸”班组在诉涉工地多次向程志江请款，并由程志江进行审批，对“陈幸”班组进行直接管理、罚款等行为来看，程志江于诉涉工程工作系为西藏鑫海公司提供劳动成果。其次，一审法院另查明，程志江于2015年7月1日至诉涉工程工地工作后，西藏鑫海公司的法定代表人曾祥荣以自己的银行帐户于2015年8月17日向程志江转帐支付了2015年7月份工资6670元、于2015年9月17日向程志江转帐支付了2015年8月份工资13330元、于2015年10月16日向程志江转帐支付了2015年9月份工资10000元、于2015年11月20日向程志江转帐支付了2015年10月份工资10000元、于2016年1月6日向程志江转帐支付了2015年11月份工资10000元。自此之后，西藏鑫海公司未再向程志江支付工资。从该5个月的工资发放情况来看，程志江的月平均工资为10000元/月。结合上段论述，由于程志江于诉涉工程工作系为西藏鑫海公司提供劳动成果，故西藏鑫海公司的法定代表人曾祥荣以个人银行帐户向程志江转帐支付工资的行为系职务行为，应视为西藏鑫海公司向程志江支付工资报酬。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上述查明分析的事实脉络可见，程志江于诉涉工程工作系接受西藏鑫海公司的管理，从事西藏鑫海公司安排的有报酬的劳动；程志江从事的工作系西藏鑫海公司的业务组成部分，且程志江与西藏鑫海公司均具备建立劳动关系的主体资格。再次，一审中，程志江还提交了西藏鑫海公司的人员通讯录及西藏鑫海公司营业执照复印件，以及与西藏鑫海公司其他工作人员的沟通联系记录，若如西藏鑫海公司所称，程志江到诉涉工程工地工作系由西藏鑫海公司法定代表人曾祥荣“个人雇佣”，按常理原告不会取得西藏鑫海公司的人员通讯录及营业执照复印件，故该情形也可以对程志江所主张的事实予以辅证。同时，西藏鑫海公司对于其所称“诉涉工程系其法定代表人曾祥荣以个人名义承包并聘请程志江去工程工地工作”的事实未提交有效证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。故对于西藏鑫海公司所陈述的反驳事实，因无有效证据予以证明，一审法院不予采信。最后，需要说明的是：依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条之规定：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；……；前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。故，虽然程志江提交的部分证据系复印件，但结合程志江处于被管理者的地位，以及该部分证据从常理上属于用人单位保管的事实，故一审法院对结合全案证据认定上述案件事实。综上，一审法院认为，自2015年7月1日起，程志江与西藏鑫海公司建立了事实劳动关系。西藏鑫海公司向程志江发放了2015年7月、8月、9月、10月、11月共5个月的工资，程志江的月工资标准为10000元/月。一审法院还查明，就本案所涉劳动争议事项，程志江作为申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月20日做出成劳人仲委裁字(2016)第10584号《仲裁裁决书》，裁决驳回了程志江的仲裁请求。程志江不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于程志江要求西藏鑫海公司成都分公司解除劳动关系并要求西藏鑫海公司成都分公司向其支付经济补偿金12000元的主张。一审法院认为，从上述查明阐述的事实可见，程志江系与西藏鑫海公司建立事实劳动关系，其工资也是由西藏鑫海公司的法定代表人曾祥荣以其个人名义向其发放，故一审法院对程志江要求西藏鑫海公司成都分公司解除劳动关系以及要求西藏鑫海公司成都分公司支付经济补偿金的主张不予支持。关于程志江要求西藏鑫海公司成都分公司与西藏鑫海公司共同向其支付拖欠的2015年12月至2016年4月期间共计5个月工资60000元的主张。一审法院认为，由于程志江与西藏鑫海公司之间建立了事实劳动关系，且西藏鑫海公司既无证据证明双方解除劳动关系的时间，也未举证证明其已向程志江支付了2015年12月至2016年4月期间的工资，故西藏鑫海公司应当向程志江支付该期间的工资报酬。从西藏鑫海公司从2015年7月至11月向程志江发放工资的数额来看，程志江的月平均工资为10000元/月，故西藏鑫海公司应支付程志江2015年12月至2016年4月期间的工资50000元(10000元/月×5个月)。关于程志江要求西藏鑫海公司成都分公司与西藏鑫海公司共同向其支付扣的押金10000元的主张。一审法院认为，程志江并未提交有效证据证明西藏鑫海公司有扣其押金10000的事实，故一审法院对程志江的该项诉讼主张不予支持。关于程志江要求西藏鑫海公司成都分公司与西藏鑫海公司共同向其支付未签订劳动合同的二倍工资120000元的主张。一审法院认为，程志江于2015年7月1日入职西藏鑫海公司，西藏鑫海公司至迟应于2015年8月1日与程志江签订书面劳动合同，西藏鑫海公司作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向程志江支付2015年8月1日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分90000元(10000元/月×9个月)。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十一条之规定，一审法院判决：西藏鑫海公司于判决生效之日起十日内支付程志江工资50000元；西藏鑫海公司于判决生效之日起十日内支付程志江未签订书面劳动合同的二倍工资90000元；驳回程志江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由西藏鑫海公司负担。本院二审期间，西藏鑫海公司向本院提交了曾祥荣与四川金兴建设集团有限责任公司之间的转款往来凭证及曾祥荣、邓蓉与四川金兴建设集团有限责任公司签订的《建设工程项目承包经营协议》，拟证明案涉工程系曾祥荣夫妇实际承包，西藏鑫海公司仅为担保人，程志江并非西藏鑫海公司的员工而是由曾祥荣个人雇佣。本院经审查认为，转款往来凭证及《建设工程项目承包经营协议》均为原件且不属于西藏鑫海公司掌握的证据，上述证据能够证明案涉中国人民解放军77585部队6127工程一标段，由四川金兴建设集团有限责任公司将其承包给了曾祥荣、邓蓉，西藏鑫海公司仅作为担保人在《建设工程项目承包经营协议》上签章，上述证据具有真实性、合法性、关联性并能证明本案待证事实，本院予以采纳。一审系通过分析证据而认定的事实，西藏鑫海公司与程志江对本案基本事实争议较大，西藏鑫海公司认为程志江是四川金兴建设集团有限责任公司的员工或曾祥荣个人雇佣的，对曾祥荣向程志江发放工资的事实无异议。西藏鑫海公司认为与陈幸签订的《建筑施工劳务承包合同》系复印件不应当予以采信，本案无直接证据证明西藏鑫海公司与程志江之间存在事实劳动关系。程志江对一审查明的事实无异议。二审另查明，程志江提交的《钢结构建筑施工补充合同》尾部为甲方：四川金兴建设集团有限责任公司西藏日喀则大站6127项目部，甲方担保单位：西藏鑫海公司，程志江在甲方及甲方担保单位的下方签字，无法明确程志江系代表甲方还是甲方担保单位签字。本院认为，本案的争议焦点为西藏鑫海公司与程志江之间是否存在劳动关系，对此，本院作如下评述：首先，从程志江提交的证据来看，程志江为证明其与西藏鑫海公司成都分公司之间存在劳动关系，提交了其代理签字与案外人中意彩钢钢构签订的《钢结构建筑施工补充合同》复印件，该合同中列明“甲方：四川金兴建设公司西藏日喀则大站6127项目部，代理单位：西藏鑫海建设工程有限责任公司”，程志江在甲方及甲方担保单位的下方签字，但无法明确程志江系代表甲方还是甲方担保单位签字。另程志江还提交了西藏鑫海公司于2015年2月6日与陈幸所签订的《建筑施工劳务承包合同》复印件，拟证明案涉工程系由西藏鑫海公司承包。本院认为，程志江提交的拟证明其与西藏鑫海公司存在劳动关系的上述证据均系复印件，其真实性无法确认；相反，西藏鑫海公司提交了曾祥荣、邓蓉与四川金兴建设集团有限责任公司签订的《建设工程项目承包经营协议》原件证明案涉工程实际承包人为曾祥荣而非西藏鑫海公司，西藏鑫海公司提交的《建设工程项目承包经营协议》原件的证明力明显大于程志江提交的《钢结构建筑施工补充合同》及《建筑施工劳务承包合同》的复印件，故本院对西藏鑫海公司提交的《建设工程项目承包经营协议》予以采纳，认定案涉工程的实际承包人并非西藏鑫海公司。其次，程志江的工资一直由曾祥荣个人发放而非西藏鑫海公司，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，程志江未提供证据证明其受西藏鑫海公司管理，其工资并未由西藏鑫海公司发放，且案涉工程的实际承包人也并非西藏鑫海公司，一审认定曾祥荣系代表西藏鑫海公司履行职务行为而招聘程志江在案涉工地工作与本院二审查明的事实不符，程志江与西藏鑫海公司之间不具备事实劳动关系的法律特征，双方不构成事实劳动关系。故程志江要求西藏鑫海公司支付其工资及二倍工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，西藏鑫海公司的上诉请求成立，予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11576号民事判决；二、驳回被上诉人程志江的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人程志江负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年六月二十九日书记员  徐益戈