杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0105民初5945号原告：罗平波，男，汉族，1973年12月17日生，户籍所在地：浙江省慈溪市。委托代理人（特别授权代理）：吴宏明、姚卓然，浙江六和律师事务所律师。被告：杭州昆仑之都房地产开发有限公司，住所地：杭州市拱墅区湖墅南路317号103室、104室。法定代表人：蒋传良。委托代理人（特别授权代理）：杨俊威，系被告公司员工。原告罗平波与被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程合同纠纷一案,原告于2016年8月26日向本院提起诉讼。本院受理后，因案涉标的金额较大，依法组成合议庭于2017年3月28日公开开庭审理。原告罗平波本人及其委托代理人吴宏明、被告的委托代理人杨俊威到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。原告诉称：2013年3月10日，案外人浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）与被告昆仑公司签订《装饰工程承包合同》，合同对双方的权利、义务作了约定。合同签订后，名邦公司组织人员进场，于2013年3月10日开工，并于2013年12月10日通过竣工验收。同时名邦公司向被告支付了1355000元履约保证金。截止2016年2月1日，被告共计向名邦公司支付了工程进度款24857675元，名邦公司向被告开具了金额为25075000元的建筑业专用发票。2014年11月13日，名邦公司就案涉工程向被告交付了所有的工程结算资料，包括《杭州昆仑公馆精装修工程（5#楼平层）结算书》、竣工图纸两套、施工联系单等。结算书中表明装修工程的结算总价为36108239元。被告昆仑公司在收到结算资料后，一直未就案涉工程进行结算审计，也没有及时按合同约定期限支付工程进度款，也未退还相应的履约保证金。名邦公司经多次催讨未果，现该工程已通过竣工验收两年多时间。2016年7月8日，名邦公司与原告签订了《债权转让协议》，约定名邦公司将其所持有的对被告的12605564元债权及相应的利息债权转让给原告，并将《装饰工程承包合同》中的可转让的其他相应权利一并转让给原告。原告认为名邦公司已按合同约定完成工程的施工，并通过了竣工验收，被告没有按约定及时结算并支付相应款项，且不退换履约保证金，已构成违约。原告受让了名邦公司的债权，已取得向被告追索相应款项的权利，故诉至法院，请求判令：1、被告立即支付原告工程欠款10528399元及利息1221160.50元（自2013年12月10日暂计至2016年7月15日，自2016年7月16日起利息按欠款本金9445152.05元按人民银行同期同类贷款利息计算，支付至被告实际付清全部工程欠款之日）；2、被告立即返还履约保证金1355000元，并承担利息190533.72元（自2013年12月21日暂计至2016年7月15日，自2016年7月16日起按欠款本金1355000元为基数按人民银行同期贷款利率计至被告实际返还全部履约保证金止）；3、本案诉讼费用由被告承担。本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告变更上述第一、二项诉请为：1、要求被告立即支付原告工程欠款4976115.14元及利息579234.92元（利息暂计至2017年3月28日，此后要求以4976115.14元为基数按人民银行同期同类贷款利息计付至被告实际付清全部工程欠款之日）；2、被告立即返还履约保证金1355000元及利息236302.61元（暂计至2017年3月28日，此后要求以1355000元为基数根据人民银行同期贷款利率计至被告实际返还全部履约保证金）；并增加一项诉请，要求被告承担工程审计费用215320元。被告昆仑公司到庭答辩称：1、被告已经向原告支付款项25075000元，且在起诉前被告已经按合同约定支付了合同价款的90%以上，被告未完成结算的原因主要是名邦公司拖延维修、送审价格过高等情况，过错在于名邦公司，且在进度款支付条款中约定在每笔工程款支付前需先向被告送达付款通知书和相应发票，因此造成逾期的，逾期责任应由名邦公司自行承担。名邦公司仅向被告提供了25075000元数额的发票，被告也支付了相应款项；2、工程价款中包含15%的质保金，质保条款约定保修期满两年并履行保修责任，则向名邦公司返还3%的质保金，而实际被告及物业公司多次发函要求名邦公司维修，均遭推脱未达到相应质保条件，故3%的质保金被告不应退还；3、名邦公司在质量、工期、维修等方面给被告造成了巨额损失，包括工期拖延35天应扣除1928632元，根据合同关于进度款的约定应扣除核减追加费用207143元，门窗维修费用135720元，履约保证金扣除其中质量部分的542000元，精装修质量原因导致被告承担的客户赔偿458164元，精装修质量问题导致被告的客户到外住宿造成的损失288000元，以上共计3516135元，远超过名邦公司缴纳的履约保证金数额，故被告不予退还履约保证金，还要在工程价款中扣除剩下款项；3、关于审核费，根据合同约定不应由被告承担；4、被告对本案过错程度较小，故诉讼费也不应由被告承担。根据原、被告提供的有效证据，本院认定如下事实：2013年3月10日，被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司（发包方、甲方）与浙江名邦装饰工程有限公司（施工方、乙方）签订一份装饰工程承包合同，合同约定的主要内容有：1、由乙方承包甲方位于昆仑公馆5号楼一单元的精装修工程（以下简称案涉工程），工程地点位于杭州市。2、开工日期为2013年3月10日，2013年9月26日必须初验，2013年11月6日整改完成达至验收标准，合同工期为200天。3、本工程合同总价为2710万元，该总价包括完成全部招标工程内容所需发生的一切有关费用，实际工程量按实计算，综合单价包干，并约定了施工工程中变更的计价方式。4、进度款支付：承包人每月25日按已完成的工程量上报。格式按甲方通用表格，发包人审核确认后在次月15日之前按每月实际完成工程量的80%支付，竣工验收合格时支付到实际完成工作量的85%，小业主集中收房验收合格支付到实际完成工程量的90%，结算完毕付至结算总价的95%，质保期为两年，有防水要求的为8年，后留5%作为保修金，保修金满两年并履行了保修责任返还3%，满五年并履行了保修责任返还1%。5、工程竣工结算：在甲方收到乙方提交的完整的结算资料起6个月内完成工程结算审计，对于本工程的预算和结算的审核，甲方会采取自审或委托工程造价咨询公司审核的方式进行。6、无论采取何种方式，乙方均应承担相应的审核费用，核减（增）追加收费由乙方承担，减追加费按核减额超过审定造价的5%幅度以外的核减额为基数5%计取，即：核减追加费=（核减额-审定造价*5%）*5%；乙方承担的核减（增）追加收费由甲方支付，预算的核减（增）追加费在支付工程款时扣回，结算的核减（增）追加费在工程款付到95%时扣回。7、在每笔工程款支付期限届满前，乙方应向甲方送达付款通知并提供经甲方、监理、现场代表签字确认并加盖公章的工程质量验收单及等额、合法、有效的行业发票，如因乙方未送达付款通知或未提供前述验收单和相应发票而造成付款逾期的，责任由乙方自行承担，乙方承担的违约金、罚款、赔偿款，甲方有权从履约保证金或进度款中扣除。8、乙方在本合同签订后14日内以现金或支票的方式向甲方支付合同总价5%的履约保证金，即1355000元，组成比例：质量占40%，工期占30%，项目经理及主要技术管理人员占20%（项目经理及技术负责人员到岗率要求100%），文明施工及安全施工及安全生产为10%；乙方在合同履行过程中有违约行为或给甲方造成经济损失行为的，则甲方有权从履约保证金中获得赔偿；验收合格10日内甲方退还相应履约保证金（因违约而扣除的部分除外）。9、乙方未能按本合同约定的工期及甲方下达施工任务要求完成施工任务的，若因乙方原因延误超过10天的，甲方有权扣除履约保证金的相应款项及解除合同，同时乙方需支付决算价5%的违约金。上述合同签订后，名邦公司及被告均开始实际履行合同。期间，原告向被告支付了1355000元的履约保证金。从2013年7月4日起至2016年2月2日，被告共计向原告支付了25075000元的工程款，原告向被告开具了25075000元的发票。2013年12月10日，涉案工程通过工程竣工验收。工程竣工后，名邦公司向被告交付了一份装修工程结算书，该份结算书的落款时间为2014年11月13日。2015年4月15日，名邦公司曾作出一份承诺，表明“关于昆仑公馆5-1-2602房屋补偿金陆万元整，本公司同意杭州昆仑之都房地产开发有限公司从工程结算款中或质保金中扣除，特此承诺”。对于该笔承诺赔款，被告实际已向业主支付50000元。2015年4月21日，名邦公司（丙方）与被告（甲方）及浙江昆仑物业管理有限公司（乙方）签订一份工程保修协议书，约定的主要内容有：1、丙方各项工程的保修期限按浙江省实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的保修期限执行，保修期限内出现的工程质量问题和由于工程质量造成的损失均由丙方负责。2、甲方应在支付丙方竣工验收完成后的工程款、退还履约保证金前，负责监督丙方与乙方签订工程保修三方协议书。3、丙方承建的工程保修期满后，须经乙方的签字认可，甲方才能支付该工程的质保金，但不解除承包人的质量缺陷的保修责任。2015年12月31日，名邦公司（乙方）与被告（甲方）签订一份补充协议，约定的主要内容有：1、鉴于甲乙双方于2013年3月签署的装饰工程承包合同，现双方就杭州昆仑公馆5号楼一单元精装修工程保修等事宜签订补充协议。2、乙方同意5号楼一单元所有房屋的装修保修期顺延至2017年2月28日。3、甲方同意质保金在1年内支付，每半年度末支付1次。2016年7月8日，原告与名邦公司签订一份债权转让协议，约定名邦公司将对被告昆仑公司的债权及相应利息转让给原告，同时把装饰工程承包合同中可以转让的其他权利也一并转让给原告；之后，原告将债权转让事宜告知被告。在诉讼过程中，经原告的申请，本院委托杭州普阳建筑工程咨询有限公司对昆仑公馆5#楼1单元装饰工程的造价进行司法鉴定。2017年2月22日，杭州普阳建筑工程咨询有限公司向本院出具一份司法鉴定报告，该报告表明的主要内容有：1、昆仑公馆5#楼1单元装饰工程，原告方申请结算价为36108239元，经审核，鉴定价为30442643元，核减5665596元。2、工程量按照现场实际，三方共同勘察结合图纸计入，价格根据合同价，对鉴定结果（装修工程造价30442643元）申请方及被申请方皆无异议，被申请方提出的工期延误费、代缴水电费、维保费、甲供材料超用费等费用不在贵院委托的鉴定范围且未提供任何依据，本报告未包括该部分费用的鉴定。上述事实有经原、被告质证的装饰工程承包合同、工程竣工报告、工商银行记帐凭证、杭州昆仑公馆精装修工程结算书、债权转让协议、顺丰速递运单记录、工程保修协议、补充协议、承诺函及司法鉴定报告书等证据可予以证明。本院认为，名邦公司与被告签订的装饰装修工程承包合同对双方的权利、义务约定明确。名邦公司将该合同项下的权利转让给原告后，该合同中约定条款则应由原告进行承受。根据鉴定部门的鉴定报告，涉案的昆仑公馆5#楼1单元装饰工程的造价确定为30442643元。合同约定工程款在质保期两年后应付至98%，至原告起诉之日，案涉工程已过两年质保期；且双方在2015年12月31日签订的补充协议中又约定“质保金在1年内支付”；故届时，被告应当支付的工程款为29833790.14元；扣除原、被告均认可的被告已付款25075000元，被告所欠的工程款为4758790.14元。合同中约定的核减追加费本应支付给审计或咨询机构，而案涉工程款由法院委托进行司法鉴定，鉴定部门并未收取相关的核减追加费，被告要求在工程款中扣除核减追加费的主张依据不足，本院不予采纳。被告虽主张代缴水电费应在工程造价款中扣除，但被告未提供相应证据，故对该笔费用，本院不予认可。名邦公司原承诺的对昆仑公馆5-1-2602房屋的补偿金60000元，被告已经向业主支付50000元赔偿款，该50000元款应由原告承受，故应在被告应付的工程款中扣除。因此，本院对被告所欠原告的工程款确定为4708790.14元。从2016年2月2日起，被告未向原告支付过工程款，其原因并非因原告未向被告发出付款通知书或开具工程款专业发票，而是因被告未按约对工程造价进行自审或委托工程造价咨询公司进行审核，导致被告应付的工程款一直未能确定，被告对工程款的逾期支付存在过错，故仍应承担相应的逾期付款利息损失，对逾期付款利息损失的起算时间酌情确定为2016年2月3日，利率标准按年利率5%。案涉合同对于原告交付的履约保证金明确约定应当在验收合格10日内予以退还，被告在诉讼过程中虽主张名邦公司的施工工程存在质量问题，但对于原告是否应承担违约责任，被告一直未提出独立的诉请主张，被告可予扣除的违约金并不明确，故对被告主张的要予扣除1355000元中40%（质量部分）的款（即542000元）的意见本院不予采纳；被告应当退还给原告1355000元的履约保证金，同时，对应退还的1355000元履约保证金应承担从2013年12月20日起按年利率5%计算的逾期付款利息损失。对于原告主张的司法鉴定费用215320元，按照合同约定的“无论采取何种方式，乙方均应承担相应的审核费用”条款，该笔鉴定审核费用应由原告自行负担。被告主张的工期延误费、门窗维修费、业主的索赔款及住宿费等均应属于独立诉请，在本案中被告未提起反诉，故不予合并处理，被告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗平波支付工程款4708790.14元，并承担从2016年2月3日起按年利率5%的标准计算的利息损失至款付清之日止。二、被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗平波退还履约保证金1355000元，并承担从2013年12月20日起按年利率5%的标准计算的利息损失至款付清之日止。三、驳回原告罗平波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计63334元，财产保全费5000元，合计68334元，由原告自负8677元，被告负担59657元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  周小林人民陪审员  朱浩卿人民陪审员  陆荣荣二〇一七年六月五日代书 记员  汤杨珂