广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤09民终550号上诉人（原审被告）柯伟荣，男，汉族，1976年6月23日出生。诉讼代理人黎胜峰，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨胜，男，汉族，1972年3月5日出生。上诉人柯伟荣因与被上诉人杨胜民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：柯伟荣因开展变形金刚专题展销需要资金周转向杨胜借款500000元，杨胜于2016年1月2日通过银行转账500000元到柯伟荣的账户。柯伟荣于2016年3月7日出具《借条》给杨胜收执。该《借条》载明：“本人柯伟荣因机器人展览项目资金周转需要，向杨胜借款伍拾万元人民币（500000.00），立此为据。借款人：柯伟荣。2016.3.7.”杨胜（甲方）与柯伟荣（丙方），郭天晓（乙方）曾于2015年12月26日签订一份《变形金刚专题展销合作协议》，主要内容为：1、甲方一次性出资伍拾万元人民币。2、此项目甲方保本伍拾万元人民币，封顶壹百万元人民币（甲方分红盈利不足伍拾万元，由乙丙双方补足伍拾万元，甲方盈利至壹百万元后，超额盈利分红不再享受）。3、甲：乙：丙=33%：33%：33%（项目所有收益，包括门票收益及招商收益，甲方只享受收益，不承担成本）。杨胜、柯伟荣在庭审中均确认杨胜没有参与展览活动的工作。柯伟荣曾与郭天晓对展销项目进行结算，并未要求杨胜参与。之后，杨胜多次要求柯伟荣偿还借款，柯伟荣于2016年4月25日通过银行转账19000元给杨胜，剩余借款本金至今未偿还，双方因此致成纠纷。原审法院认为：本案争议焦点是能否认定杨胜、柯伟荣之间为合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙具有以合伙人为信任为基础的典型人合性。本案中，虽然杨胜、柯伟荣、郭天晓曾签订一份《变形金刚专题展销合作协议》，杨胜亦通过银行转账500000元给柯伟荣。但杨胜只是出借资金给柯伟荣，未参与经营管理。按照约定，杨胜对合伙经营也不承担风险。柯伟荣与郭天晓之后对展销项目进行结算也并未要求杨胜参与。因此，不符合合伙经营的特征，不具备共担风险的合伙基本特征。柯伟荣事后亦出具《借条》给杨胜，对借款事实予以确认。综合以上可以确定，杨胜、柯伟荣之间属民间借贷关系，柯伟荣与杨胜之间的债权债务关系明确，事实清楚，原审法院予以确认，债务应予清偿。因杨胜未能提供证据证明双方对出借款项有约定利息，故柯伟荣通过银行转账19000元给杨胜的行为应视为其偿还借款本金，柯伟荣尚未偿还的借款本金为481000元。杨胜要求借款利息按照月利率3%计算，不符合法律规定，利息应按照年利率6%从起诉之日（2016年7月21日）计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：限柯伟荣在判决生效之日起十日内偿还借款本金481000元及支付该款的利息（利息从2016年7月21日起按年利率6%计算至还清借款本金时止）给杨胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（杨胜已预付），财产保全费3020元，共11820元，由柯伟荣负担。柯伟荣应负担之金额在履行判决义务时一并迳付杨胜，原审法院不作另行退收。上诉人柯伟荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法定程序。（一）对上诉人提出的管辖权异议申请，原审法院以《通知书》而不是以民事裁定书的形式驳回，程序违法。2016年10月9日，上诉人向原审法院对案件提出管辖权异议申请，但原审法院于2016年10月12日以《广东省茂名市茂南区人民法院通知书》的形式直接“驳回上诉人对本案管辖权提出的异议”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“……人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的裁定驳回”之规定，即使异议不成立，原审法院也应该依法制作民事裁定书驳回上诉人的申请，原审法院直接以通知的形式驳回上诉人的管辖权异议申请，令上诉人丧失了对管辖权异议裁定不服提起上诉的权利，程序明显违法。（二）原审法院未履行法定的送达程序，违反法律规定。原审法院在审理过程中采取诉讼保全措施查封了上诉人名下的房产，但其未按法定程序向上诉人送达查封的民事裁定书。上诉人在此之前毫不知情，直至2016年12月8日收到原审判决后，才发现名下房产被查封。二、原审遗漏诉讼主体，导致本案事实认定不清，严重损害上诉人的合法权益。在庭审过程中，上诉人向原审法院提交了《追加柯伟荣申请书》，申请追加案外人“郭天晓”作为被告（或第三人）参与本案的诉讼，并提供上诉人、被上诉人与案外人“郭天晓”三方签订的《变形金刚专题展销合作协议》佐证被上诉人主张的所谓的“借款”关系，实为上诉人、被上诉人与案外人郭天晓三方的合伙关系，而且庭审过程中被上诉人也承认本案的所谓“借款”是基于机器人展览。但原审法院对上诉人提出的追加申请不加以审查，也不同意追加郭天晓为本案的被告或第三人参与诉讼，仅凭被上诉人单方面陈述即认定属于民间借贷关系，并据此作出裁判。综上，原审法院程序违法，遗漏诉讼主体，严重影响本案的公正裁判，恳请二审法院依法撤销原审判决，发回重审；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杨胜答辩称：借款已实际发生，上诉人亦已出具《借条》且口头承诺支付利息19000元，即按照月利率4%计算，上诉人应向被上诉人偿还借款本金500000元及利息。原审程序合法，被上诉人从未参与过经营变形金刚专题展销合作，亦未与其结算过。对上诉人在上诉状中提及的其他意见，由法院依法审查。本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：柯伟荣于2016年8月11日收到原审法院邮寄送达的《应诉通知书》，该《应诉通知书》载明答辩期限为15日，柯伟荣于2016年10月9日向原审法院提交《管辖权异议申请书》。再查明：柯伟荣在二审庭审中承认原审法院已将查封其房产的民事裁定书[案号：（2016）粤0902民初2061号]与《预交上诉费通知书》通过邮寄的方式向其进行送达。柯伟荣收到上述邮件的时间为2017年1月6日。本院认为，本案争议的焦点问题归纳如下：一、原审程序是否违法；二、本案法律关系的性质以及原审判决是否遗漏诉讼主体。一、关于原审程序是否违法的问题。柯伟荣上诉称原审法院对其提出管辖权异议的申请，以通知的形式向其作出回复，程序违法。经查，柯伟荣于2016年8月11日收到原审法院邮寄送达的《应诉通知书》，该《应诉通知书》载明答辩期限为15日，柯伟荣于2016年10月9日向原审法院提交《管辖权异议申请书》。由此可见，柯伟荣是在答辩期满后才向原审法院提出管辖权异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”的规定，原审法院对柯伟荣逾期提出管辖权异议的申请不作审查，符合法律规定，故柯伟荣该上诉主张没有依据，本院不予支持。至于柯伟荣上诉称原审法院未按法定程序向其送达涉案中查封其名下房产的民事裁定书即（2016）粤0902民初2061号民事裁定书。经查，在二审中，柯伟荣承认其已收到原审法院查封其名下房产的上述民事裁定书。由此可见，柯伟荣该上诉意见理由不充分，本院不予采纳。二、关于本案法律关系的性质以及原审判决是否遗漏诉讼主体的问题。柯伟荣上诉称本案属合伙纠纷，原审判决认定本案属于民间借贷纠纷不当，原审遗漏诉讼主体，应追加案外人郭天晓作为被告或者第三人参与本案诉讼以查清本案事实。本案中，杨胜主张柯伟荣向其借款500000元，提供有柯伟荣向其出具的《借条》及银行转账凭证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。虽然杨胜、柯伟荣、郭天晓曾签订《变形金刚专题展销合作协议》，但该协议中约定杨胜对合伙经营不承担风险，柯伟荣与郭天晓对该展销项目进行结算时也并未要求杨胜参与，且柯伟荣亦未能提供证据证实杨胜参与该合伙经营管理，不符合合伙经营的特征。因此，柯伟荣主张本案属合伙纠纷以及申请追加案外人郭天晓参与者本案诉讼，没有依据，本院不予支持。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人柯伟荣的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（上诉人柯伟荣已预交），由上诉人柯伟荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一七年六月十三日书 记 员  梁 哲速 录 员  朱华倩