湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终417号上诉人（原审被告）：钟锡年，男，1965年8月1日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人:王健，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘良平，男，1963年6月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：陈昌岩，鹤城区长城法律服务所法律工作者。上诉人钟锡年因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:1、撤销原判，改判上诉人不支付工程保证金占用期间利息损失42782.1元，或本案中止诉讼。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人收取被上诉人工程保证金已交给工程发包方湖南敏锐房地产开发有限公司及其法定代表人易勇。易勇收取工程保证金涉嫌合同诈骗犯罪已被公安机关立案侦查，易勇已被抓获。本案不应作民事案件处理。原审法院认定合同无效是正确的，但主要过错在被上诉人，上诉人不应支付工程保证金占用期间利息。此外，一审被上诉人承认借用上诉人10000元，应在本案中扣除。被上诉人答辩的事实和理由：合同虽然无效，但双方的合同关系成立。上诉人违约应承担违约责任。上诉人与被上诉人之间合同并未约定工程保证金打入第三方账户。上诉人与第三方之间的纠纷应依照法律规定另行解决，与本案没有关系。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令钟锡年立即返还尚欠工程保证金31万元及利息172000元（按月息2分，从2014年10月12日开始计算，暂计算至起诉之日止）。2、本案诉讼费用由钟锡年承担。原审法院认定事实：刘良平、钟锡年于2014年10月10日签订《建设工程施工承包合同书》，约定钟锡年将敏锐国际安置区发包给刘良平施工；工程包括“以包工及班组小型机械的方式承包给乙方，包括泥付工、架子工、钢筋工、木工所有图纸范围内的工程。；泥付工包括从破桩起所有砼、砖砼、内外粉墙、外墙瓷砖及按图纸中所有工种。；架子工包括外架搭接拆除，群楼砖砌架子、群楼外架、悬挑架子的二次搭接、内支模架搭接拆除；。”;刘良平在签订合同之日交足40万元保证金给钟锡年；保证金交足日起，钟锡年保证4个月开工；如在4个月没有开工，钟锡年承担月息3%的利息，且退还本金等内容。合同签订后，刘良平向钟锡年支付保证金40万元，但至今未能进场开工。对于收取刘良平的保证金，钟锡年于2015年10月14日退还6万元，2016年6月19日退还1万元，2016年7月25日退还2万元，之后未再退还。原审法院认为：一、本案不应中止审理。刘良平、钟锡年于2014年10月10日签订《建设工程施工承包合同书》，故成立合同关系。刘良平基于合同关系而向钟锡年支付保证金，钟锡年也应基于合同关系承担合同责任。钟锡年称其受易勇和敏锐公司诈骗，收取的保证金被骗走，该事实无论是否成立均非刘良平造成，且不能豁免钟锡年应承担的合同责任。钟锡年可依法向易勇和敏锐公司追究责任，但其追责与本案无关联，故要求本案中止审理没有法律依据。刘良平、钟锡年虽成立合同关系，但所订立的合同无效，相关权利义务内容对双方没有约束力。《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此双方的合同关系已成立。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”及《建筑业企业资质管理规定》第十一条规定：“下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：。（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；（三）施工劳务资质；。”而本案刘良平并不具有相应的建筑施工资质，因此刘良平、钟锡年订立的合同违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定属于无效合同，无效合同的约定没有效力，即包括利息约定在内的权利义务内容对合同双方均无约束力。无效合同的效力属于绝对无效，对于无效合同的处理应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的直接规定，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此首先钟锡年须返还刘良平所交保证金。同时由于合同无效，双方关于约定钟锡年按月利率3%承担利息的内容也属于绝对无效。且双方成立的是建设工程施工合同关系而非民间借贷关系，不能适用审理民间借贷的相关司法解释对双方原约定的利率进行调整。对于钟锡年未及时返还的保证金应以中国人民银行同期同类银行贷款基准利率衡量其被占用期间的利息损失。本案能够证明刘良平支付保证金时间的证据所体现的最后支付日期为2014年10月18日，本院酌情以该日期作为资金占用期间利息损失的起算点。根据中国人民银行2012年7月6日调整的一至三年（含三年）贷款基准年利率6.15%，酌情计算至起诉之日止的利息为：400000元×6.15%÷365天×361天（2014年10月18日至2015年10月13日的天数）+340000元×6.15%÷365天×248天（2015年10月14日至2016年6月18日的天数）+330000元×6.15%÷365天×35天（2016年6月19日至2016年7月23日的天数）+310000元×6.15%÷365天×44天（2016年7月24日至2016年9月5日的天数）=42782.1元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、钟锡年钟锡年于本判决生效之日起三日内，向刘良平返还工程保证金310000元；二、钟锡年钟锡年于本判决生效之日起三日内，向刘良平赔付至2016年9月5日的工程保证金占用期间利息损失42782.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，由钟锡年负担。经审理查明：一审判决认定的事实属实，与二审查明的事实一致。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院认为：本案钟锡年与刘良平签订《建设工程施工合同书》，实际上是钟锡年将其承包敏锐国际安置区的部分工程分包给刘良平施工。本案合同主体是钟锡年与刘良平，该二人互为合同相对方。因合同产生的权利义务争议只能在合同相对方之间解决。所以根据合同相对性原则，本案争议只能在钟锡年与刘良平之间解决，与湖南敏锐房地产开发有限公司及其法定代表人易勇没有实质上的关联。故易勇是否违法犯罪与本案争议的解决没有关联，本案不应中止诉讼。钟锡年违法分包，是导致双方的工程施工合同无法效的根本原因。无效合同便自始无效，一方因合同无效收授的财物应当返还。对于因签订合同造成的损失，根据过错责任原则，由过错方承担。钟锡年作为发包人，明知刘良平不具有施工主体资格，仍与其签订工程承包合同，主观上有重大过错。合同不能履行后，钟锡年不及时退回收取的工程保证金，是造成工程保证金利息损失的根本原因。该原因与刘良平的行为之间不存在因果关系。故钟锡年对于完全可以避免而不采取措施规避的损失，理应自行承担。关于钟锡年主张抵销的10000元债权，刘良平在二审中表示拒绝抵销。因钟锡年没有举证证实该10000元债权符合法定抵销的情形。故对其要求抵销的理由依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人钟锡年的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人钟锡年预交的上诉案件受理费870元，由上诉人钟锡年负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  夏英姿二〇一七年六月二十日代理书记员  田健伶