江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终1323号上诉人（原审被告）：江苏神龙海洋工程有限公司，住所地在江苏省靖江市人民南路28号。法定代表人：张桂清，该公司董事长。委托诉讼代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国平，男，1967年7月16日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。原审被告：苏亚军，男，1977年4月5日出生，汉族，居民，住江苏省泰兴市。上诉人江苏神龙海洋工程有限公司（以下简称神龙公司）与被上诉人张国平、原审被告苏亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大港民初字第00371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组���合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。神龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张国平对神龙公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审审理程序违法，一审法院向苏亚军公告送达时未送达起诉状副本，剥夺了苏亚军进行实体抗辩的权利。2、一审认定联鑫一期工程系苏亚军以神龙公司名义转包给张国平缺乏证据证实，真实情况是苏亚军和张国平共同挂靠神龙公司承揽联鑫一期工程，且神龙公司已经支付了全部工程价款。张国平辩称，神龙公司认为张国平与苏亚军系共同挂靠神龙公司无事实依据。神龙公司在一审中一直强调苏亚军与张国平系合伙关系，但未提供任何证据予以证实。而张国平在一审中提交的证据完全可以证实案涉工程全部是由张国平实际施工，且神龙公司在事后也予以了追认。���于苏亚军是否存在私刻公章等行为，至今未有证据证实，相反苏亚军曾以神龙公司名义在大丰承接数起工程，神龙公司全部予以认可。神龙公司对案涉工程已经收取了相应的管理费。神龙公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏亚军述称，我与张国平就案涉工程是合伙关系，约定向神龙公司交纳3%的管理费，利润各半分成，我负责工程的竞标、在施工过程中与发包人联系、以及领取工程款等事宜，张国平负责组织工人进行施工、管理等事宜。联鑫一期工程的工程款，在扣减了管理费后，已经全部支付给了张国平。张国平向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令神龙公司、苏亚军共同给付我工程款200000元，并承担此款自2014年2月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、本案的诉讼费用由神龙公司、苏亚军负担。一审法院认定的事实：2011年9月14日，江苏大丰港建设有限责任公司（以下简称大丰港建设公司）与神龙公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：大丰港建设公司将“联鑫一期工程”发包给神龙公司承建，固定单价为6.68元/立方米，工程量按实计算，合同亦对其它事项作出约定。合同尾部发包人处加盖大丰港建设公司章印，法定代表人处有王立贵签名，承包人处加盖神龙公司章印，委托代表人处有苏亚军签名。2012年1月4日，大丰港建设公司与神龙公司就“联鑫一期工程”进行结算，双方确认工程价款为484835元。2012年3月17日，大丰港建设公司与神龙公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：大丰港建设公司将“联鑫二期工程”发包给神龙公司承建，承包方式为固定总价承包，承包价为120万元。大丰港建设公司于2013年1月24日对“联鑫二期工程”进行竣工测量验收，认定工程施工质量合格，工程价款为120万元。2012年8月23日，神龙公司大丰办事处代理人宋小平与大丰港建设公司就“联鑫一、二期工程”的合同签订、现场施工等事宜进行洽谈并形成书面洽谈纪要，该纪要第一条载明：“联鑫一期工程”已于2012年1月4日竣工验收并办理结算方案，现根据神龙公司大丰办事处代理人宋小平要求，该工程的原委托代理人苏亚军不能履行工程委托代理工作，现由大丰港建设公司暂时冻结该工程尾款约28万元，待该工程的支付条件成立时，由神龙公司另授权委托人员前来办理结算，待手续办理完毕时将工程尾款汇入神龙公司银行账户。纪要第二条载明：神龙公司已收到大丰��建设公司关于“联鑫二期工程”至今仍未签订合同及现场施工缓慢的传真函，宋小平解释说明，主要原因是原委托代理人苏亚军不能履行工程委托代理工作，现根据其公司研究，将在8月28日前重新授权委托人员前来签订合同，组织项目机构进场，完成该工程后续施工。纪要第三条载明：在以上工程合同的履行和结算期间，神龙公司因自身管理、债务纠纷等原因发生农民工追讨工资上访，电费拖欠等事故的处理及相关法律责任，均由神龙公司负责，与大丰港建设公司无关。该纪要由大丰港建设公司周浩、陈新明签名，神龙公司加盖印章。2012年8月30日，神龙公司（简称甲方）与张国平（简称乙方）签订施工协议，该协议内容由神龙公司单方起草，协议约定：甲方中标的“大丰港联鑫一、二期工程”，为了尽快施工，现一、二期继续委托乙方完成施工任务；甲方负责一、二期集盛矿业复河填土工程合同的签订，均由乙方施工，所有工程款由港区打到甲方单位账户，由甲方收到工程款后48小时内及时转到乙方账户或卡上；甲方开具委托书，全权由乙方负责工程施工管理，甲方积极配合乙方工程结算时所需工程的相关资料及章印；一期、二期工程由乙方负责施工，工程结算、审计等无论盈亏均由乙方负责，与甲方无关；合同亦对其它事项作出约定。该施工协议系神龙公司单方起草后神龙公司向大丰港建设公司出具授权委托书，该委托书载明：“原大丰港区联鑫一期工程、联鑫二期工程，我单位委托苏亚军同志全权负责，现因苏亚军同志由于特殊原因，终止其委托代理的权利和义务。现委托张国平为我单位的委托代理人，代表我单位就大丰港联鑫一期工程、联鑫二期工程，全权负责施工和处理与之有关的一切��务，包含工程款结算和支付。其签名真迹如本授权委托书末尾所示，特此证明。”2013年2月19日，大丰港建设公司与神龙公司签订建设工程施工合同一份，合同约定大丰港建设公司将“联鑫三期工程”发包给神龙公司承建，工程款为固定价750356元。该工程于2013年5月5日验收合格，大丰港建设公司在同年6月6日出具结算方案，该工程结算价为750356元。一审法院另查明，“联鑫一期工程”的工程款为484835元，大丰港建设公司于2012年1月19日以中国银行转账支票形式向神龙公司支付200000元，同日，神龙公司将此转账支票背书给苏亚军，由苏亚军实际支取。剩余284835元大丰港建设公司在2013年11月7日前支付给神龙公司，神龙公司在收到该款后支付给了张国平。“联鑫二期工程”的工程款为1200000元，神龙公司全部支付给张国平。���联鑫三期工程”的工程款为750356元，神龙公司支付给张国平723465元，扣留26891元。对于扣留的26891元，神龙公司的解释此款系案涉三个建设工程项目的管理费用，张国平对神龙公司上述解释表示认可，并同意予以扣除。张国平、神龙公司对“联鑫二、三期工程”的工程款结算无争议，双方实际履行完毕。一审法院又查明，张国平对“联鑫一期工程”实际进行了施工，神龙公司未对“联鑫一期工程”进行投资，张国平、苏亚军与神龙公司之间均没有劳动合同关系。张国平、苏亚军均未取得相关建设工程施工资质。本案一审的争议焦点：“联鑫一期工程”是苏亚军以神龙公司名义转包给张国平实际施工还是由张国平与苏亚军合伙施工。一审法院认为，根据现有证据，应当认定“联鑫一期工程”���由苏亚军以神龙公司名义转包给张国平实际施工的事实。其理由：1、根据神龙公司出具的委托书，“联鑫一、二期工程”神龙公司原委托苏亚军全权负责，后因故终止苏亚军委托代理的权利和义务，委托张国平全权负责，而张国平、苏亚军均无相关建设工程施工资质，与神龙公司亦无劳动合同关系，“联鑫一、二、三期工程”均系由张国平实际施工，神龙公司并未对该工程进行投资，相应的建设工程施工合同系由神龙公司与大丰港建设公司签订，工程款由大丰港建设公司支付给神龙公司，神龙公司再支付给苏亚军“联鑫一期工程”部分工程款20万元、支付张国平“联鑫二、三期工程”全部工程款，并扣除了“联鑫一、二、三期工程”管理费，根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市[2014]118号）第十条、第十一条的规��，上述行为属于“挂靠”，即苏亚军借用神龙公司资质与大丰港建设公司订立“联鑫一期工程”建设工程施工合同，张国平借用神龙公司资质与大丰港建设公司订立“联鑫二、三期工程”建设工程施工合同，神龙公司出具的授权委托书名为“委托”，实为“出借资质”。2、从神龙公司出具的委托书的内容看，“联鑫一、二期工程”神龙公司原“委托”苏亚军全权负责，苏亚军实际负责了“联鑫一期工程”合同的签订，并有涉案工程的管理职能，其具备了以神龙公司名义转包涉案工程的条件。3、张国平提交的证据足以证明“联鑫一期工程”系由张国平实际施工，神龙公司并未提供证据证明“联鑫一期工程”系由张国平与苏亚军合伙施工的事实，因此不能排除苏亚军与张国平达成口头协议以神龙公司的名义将“联鑫一期工程”转包给张国平实际施工的可能性。4、2012��8月23日的洽谈纪要的内容能够证明在签订该纪要时，神龙公司清楚知道苏亚军已下落不明，涉案“联鑫一期工程”已竣工并结算完毕，但该公司仍在其单方制作的施工协议中表达出“联鑫一、二期工程”由神龙公司负责签订，并希望继续“委托”张国平完成施工，此处的“继续”在解释时应当符合常理，可解释为该工程原来系苏亚军以神龙公司名义转包给张国平实际施工，现该工程继续由其负责施工。“联鑫一期工程”建设工程施工合同中“江苏神龙海洋工程有限公司”的印章即便如神龙公司辩称的系苏亚军或他人私刻，由于神龙公司在洽谈纪要及该公司出具的委托书中对出借资质给苏亚军与大丰港建设公司订立“联鑫一期工程”建设工程施工合同的事实均予以了认可，而且神龙公司在与大丰港建设公司签订洽谈纪要前即收到了大丰港建设公司支付的“联鑫一期工程”的部分工程款20万元（2012年1月19日中国银行转账支票）并将该转账支票背书给苏亚军，因此神龙公司关于不知道苏亚军以其名义承揽“联鑫一期工程”的事实的辩解意见，一审法院依法不予采信。神龙公司如认为苏亚军等人存在私刻印章的行为，侵犯其合法权益，可通过法律规定的途径维护其合法权益，在本案中一审法院不予理涉。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，苏亚军借用神龙公司资质与大丰港建设公司订立的“联鑫一期工程”建设工程施工合同应当认定无效。苏亚军挂靠神龙公司承揽“联鑫一期工程”后，以神龙公司名义将该工程转包给张国平，因张国平无相应的建设工程施工资质，该转包行为亦为无效。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。苏亚军作为“联鑫一期工程”挂靠人，应当向张国平支付所欠工程款，神龙公司作为被挂靠人应当承担连带责任。关于张国平主张的工程款及利息，因挂靠人与被挂靠人在利益上是一致，同时挂靠人实际上是以被挂靠人的名义向交易的相对人发出的意思表示，故被挂靠人向交易相对人发出的意思表示，对挂靠人或被挂靠人理应也具有约束力。本案中，苏亚军以神龙公司名义与张国平之间就“联鑫一期工程”达成过口头转包协议，后因苏亚军下落不明，作为被挂靠人的神龙公司在上述口头协议约定不明的情况下，与张国平就案涉工程款结算、支付方式、支付时间等达成书面施工协议，该协议应为苏亚军与张国平之间因口头转包合同约定不明的补救，是对案涉合同权利义务关系的确认。因苏亚军系以神龙公司名义将“联鑫一期工程”转包给张国平，故对于交易的相对人张国平而言，神龙公司与其签订的施工协议使其产生信赖，信赖神龙公司所作出的意思表示，故该协议中工程款的计算方式对挂靠人苏亚军、被挂靠人神龙公司及实际施工人张国平均应具有约束力。按施工协议约定，神龙公司、苏亚军按约应向张国平支付“联鑫一期工程”的工程款为484835元，神龙公司仅支付284835元，因该工程系苏亚军借用神龙公司资质承揽的，神龙公司将案涉的200000元交付了苏亚军，但苏亚军并未将此款支付给张国平，故苏亚军依法应支付张国平涉案工程款200000元，神龙公司对此应承担连带责任。法律规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，施工协议约定神龙公司应在收到大丰港建设公司工程款之时起48小时内转给张国平，“联鑫一期工程”最后一笔工程款在2013年11月7日前由大丰港建设公司转账支付给神龙公司，故张国平主张200000元自2014年2月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，不超出法律规定及协议约定，一审法院依法予以支持。苏亚军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其相关诉讼权利的放弃。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、苏亚军于判决生效之日起十日内给付张国平工程款200000元，并承担此款自2014年2月19日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、神龙公司对苏亚军的上述给付义务承担连带责任。案件受理费5099元，由张国平负担400元，苏亚军、���龙公司负担4699元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉联鑫一、二期工程系苏亚军借用神龙公司名义与大丰港建设公司签订建设工程施工合同，后该两期工程实际由张国平进行施工。关于苏亚军与张国平之间系合伙关系，还是工程转包关系，根据本案查明的事实，案涉工程施工过程中，组织人员施工、支付工人工资、材料、设备的购买和使用均由张国平负责，张国平符合实际施工人的身份特征。苏亚军与神龙公司在本案审理过程中均未能提交任何证据证实苏亚军与张国平系合伙关系，且在一审认定苏亚军与张国平系转包关系后，苏亚军亦未对一审判决提起上诉。现案涉三期工程均已经竣工验收合格，张国平作为实际施工人，有���主张其应得的工程款。经审理查明，联鑫二、三期的工程款大丰港建设公司已经全部支付给神龙公司，神龙公司亦已经支付给了张国平。关于联鑫一期的工程款，神龙公司仅向张国平支付了284835元，剩余20万元由苏亚军领取，但其未向张国平支付，故苏亚军依法应承担相应的支付责任。神龙公司将资质出借给苏亚军承接工程，该行为系法律所禁止的挂靠，神龙公司作为被挂靠单位，依法应对苏亚军应承担的责任承担连带支付责任，故一审法院判决并无不当，神龙公司认为其不应承担责任的理由不能成立。关于一审的审理程序问题，因苏亚军下落不明，一审法院于2016年2月14日、2016年7月8日两次在苏亚军的住所地张贴公告，向苏亚军公告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票，并采取了拍照方式记录了张贴的过程，该送达程序��合法律规定，神龙公司认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。综上，神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5099元，由上诉人江苏神龙海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙曙光审判员  张晨阳审判员  曹 荣二〇一七年六月七日书记员  张 育