重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民初11号原告：重庆江科建筑工程有限公司，住所：重庆市彭水县汉葭镇下坝街16号。法定代表人：吴昌明，该公司董事长。委托诉讼代理人:许龙华，重庆维淮律师事务所律师。被告：重庆大博金房地产开发有限公司。住所：秀山县平凯街道风栖居委会A1。法定代表人：郭龙，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨再勇，重庆搏博律师事务所律师。原告重庆江科建筑工程有限公司（以下简称江科公司）与被告重庆大博金房地产开发有限公司（以下简称大博金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2016年8月30日、2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告江科公司的委托诉讼代理人许龙华到庭参加诉讼，被告大博金公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。因工作调整等原因，合议庭组成人员由审判员何玉、万永福、刘文玉变更为审判员谭中宜、何玉、万永福。本案现已审理终结。江科公司向本院提出诉讼请求：1.解除江科公司与大博金公司签订的《建设工程施工合同》；2.大博金公司支付江科公司工程款34944613元及利息11573006元（利息算至2016年5月止）；3.大博金公司赔偿江科公司损失150万元；4.承担江科公司因诉讼产生的代理费170万元；5.江科公司享有建设工程优先受偿权。本案审理中，江科公司变更诉讼请求为：1.解除江科公司与大博金公司签订的建设工程施工合同；2.大博金公司支付江科公司工程款28377509.02（46943178.4＋600000＋483948.62－19649618）元；3.大博金公司支付江科公司自合同约定支付进度款时算至2016年5月19日的工程进度款利息4712900.45（4637791.62＋75108.83）元；4.江科公司就工程款28377509.02元对位于秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委的“廊桥水岸”二期工程享有优先受偿权。事实及理由：2013年3月28日江科公司与大博金公司签订了廊桥水岸《建设工程施工合同》，约定了发包方不按约定付款停工56天以上仍不付款的，承包方有权解除合同；因发包方的原因造成不能按时施工开挖桩，视为发包方违约，由发包方承担违约金1万元每日；承包方完成施工合同签章后五日内向发包方一次性交纳保证金700万元，……发包方于承包方完成地下车库顶板及商业和高层正负零时，退还保证金50%，至房屋结构15层顶板时，再还保证金40%，结构封顶时最后再退还余下保证金10%；乙方垫资基础施工至车库顶板封顶、塔楼主体结构部分15层楼顶工程节点后，乙方垫资部分第一个月内按审定完成量的50%支付工程款，第二个月付至70%，第三个月内审定完成量付至80%，……，办理完工程结算后付至该工程款的97%，留3%作为保修金等内容。合同签订后，江科公司交纳700万元保证金后进场，因大博金公司原因工程未能按期开工、未按约定支付工程款等致江科公司多次停工并造成损失，且按合同通用条款44.2款规定，江科公司有权单方解除合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、二百八十六条及相关规定，请求如前。被告大博金公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。经审理查明，2013年3月，江科公司（承包人、乙方）与大博金公司（发包人、甲方）签订《廊桥水岸建设工程施工合同》，以暂定价1.2亿元承建了位于秀山县平凯街道凤栖南路总建筑面积约7万平方米的廊桥水岸二期一标段（A6、A7、A8号楼、一标段包含商业及地下车库）土建、安装工程，总工期为拾捌个月，开工时间为2013年5月15日，竣工时间为2014年11月15日。该合同包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款四部分内容。通用条款26.4款明确“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；44.2款明确“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过60天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。专用条款20.4明确“如发包方未按本合同约定按时足额支付工程进度款（含保证金），从应付金额之日起20工作日后，甲方应按未付工程款（含保证金）的3%月息计算利息”；专用条款“十一履约保证金”中“履约保证金的提交”明确“承包方在完善施工合同签章后五日内向发包方一次性交纳柒佰万元人民币的保证金至发包方指定的账户，承包方必须保证在2013年5月25日前动工开挖孔桩，若因发包方原因造成不能按时动工开挖孔桩，视为发包方违约，由发包方承担违约金每天10000元”；“履约保证金的返还”明确“发包方在承包方完成地下车库顶板及商业和高层正负零时退还保证金的50%，至高层结构15层顶板时，再退还保证金的40%，结构封顶时最后再退还余下保证金的10%”。补充条款第七条“工程款支付”7.3明确“本工程保证金按柒佰万人民币收取，……承包方在完善施工合同签章后五日内向发包方一次性交纳柒佰万元人民币的保证金至发包方指定的账户，保证金未能按时足额到账的，发包方可单方判定此合同无效”；“该工程无工程预付款，乙方垫资基础施工至车库顶板封顶、塔楼主体结构部分15层楼顶工程节点后，乙方垫资部分第一个月内按审定完成量的50%支付乙方工程进度款，第二个月付至该工程审定完成量的70%，第三个月内按审定完成量付至80%，之后结构及安装、装修、附属工程按实际进度每月申报，按审定的进度款支付80%，整体项目工程竣工验收合格后支付至该预算总价的85%，工程结算审定，并经发包人聘请的第三方造价事务所审核，办理完工程结算后付至该总价的97%，留3%作为保修金，保修期满后返还”；7.10明确“施工期间，如因甲方延期付款，从应金额之日起20天后，甲方应按未付工程款的3%月息计算利息，如超过60天未付工程款，承包方有权将修建的房屋按甲乙双方签定的承包价（折成单方造价）抵扣未付工程款”；第十一条“其他”11.6明确“合同订立时间：2013年3月28日”。合同签订后，2013年4月1日江科公司向大博金公司交付保证金500万元，2013年5月30日江科公司向大博金公司交付保证金200万元。2013年5月25日江科公司进场（2014年6月10日大博金公司的工作联系函明确），2013年7月10日大博金公司以其已完成三通一平相关工作为由，书面通知江科公司于2013年7月19日按其提供的电子版旋挖桩施工图组织对廊桥水岸二期一标段A7、A8号楼工程组织开工。2013年7月20日，江科公司正式进场开工，开始对A8号楼旋挖桩施工作业，后陆续铺开对9号的施工作业。2013年8月22日，大博金公司向江科公司发出《关于修改二期工程名称的通知》，明确原廊桥水岸二期A6、A7、A8号楼的工程名称改为廊桥水岸二期10号楼、9号楼、8号楼，收到通知后按更改后的名称报告。2013年12月30日，大博金公司以大博金发［2013］21号《工作联系函》，确定2013年12月24日至2014年2月18日期间，江科公司旋挖机停工费用为5万元。2014年4月23日，江科公司（承包人、乙方）与大博金公司（发包人、甲方）签订《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》，约定：1.由原合同承包的工程内容：“总建筑面积约定7万平方米，A6、A7、A8号楼（主楼27－33层、商业街吊一层、负一层）调整为：8号、9号住宅楼（含：裙楼及4号商业楼，面积约3600平方米），具体承包建筑面积以施工图设计实际计算为准；2.合同价款调整：由于承包范围及建筑面积的减少合同价款相应调整为暂定价3600万元，实际合同价款仍以原合同约定的结算条款按实际施工量结算为准；3.本协议除对原施工合同承包的幢号、建筑面积及合同价款进行调整，协议重新确定外，其重新确认的承包内容、承包方式与计价方式等条款仍以原施工合同内容一致不作变更；4.本协议未尽事宜，双方协商解决，本补充协议及附件与本工程《廊桥水岸建筑工程施工合同》具有同等法律效力。本补充协议与本工程《建筑工程施工合同》相抵触之处，以本补充协议为准。2014年8月，江科公司修建完成了廊桥水岸8号楼15层、9号楼21层和4号商业楼一层，并依约向大博金公司报送了已完工程的造价结算书及资料，大博金公司未进行审核。后江科公司又于2014年9月、10月、11月就当月完成工程量向大博金公司报送了8月、9月、10月分项工程完成情况报验表和已完工程及当月完成工程的结算书，大博金公司仅对9月、10月、11月当月完成工程量进行了审核，对结算书未进行审核。2014年底，廊桥水岸8号楼、9号楼工程主体完工。江科公司同步完成了对8号楼、9号楼的基础部分、主体结构等的分项验收。2015年6月1日，江科公司向大博金公司发出《关于秀山廊桥水岸项目工程停工的函》，以大博金公司欠工程款4000余万元工程无法继续施工为由停工。江科公司亦于当日实际停工。2015年7月8日大博金公司向江科公司出具《承诺书》，承诺于2015年7月14日支付200万元，于2015年7月－10月每月底支付200万元。江科公司即复工。后，大博金公司未按《承诺书》支付工程款，江科公司断断续续施工至2016年2月停工，至今处于停工状态。期间，江科公司实际施工完成建筑面积约38999.18平方米，包括廊桥水岸8号楼18665.42平方米、9号楼20040.5平方米及4号商业楼293.62平方米，尚有电梯、环境及水电安装等施工内容需要进一步完善，工程尚未全部完工。江科公司提交《大博金付工程款及保证金清单》明确大博金公司向江科公司付款如下：2013年12月13日21.9618万.元，2014年3月25日30万元，2014年4月25日75万元，2014年6月16日10万元，2014年6月24日100万元，2014年7月9日50万元，2014年9月3日300万元，2014年10月15日200万元，2014年10月31日300万元，2014年12月2日400万元，2014年12月3日20万元，2015年2月13日120万元，2015年2月15日280万元，2015年4月30日10万元，2015年5月6日10万元，2015年6月2日80万元，2015年7月14日200万元，2014年8月1日100万元，2015年10月17日158万元，2016年2月4日100万元，2016年2月5日100万元，合计26649618元。本案审理中，经江科公司申请，本院依法委托重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司，对江科公司依据双方签订合同完成涉案工程的造价及按月息2%应当承担的工程进度款利息进行鉴定。2017年4月10日重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴［2017］002号《司法鉴定书》，鉴定结论为：（一）廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定工程造价、资金利息、索赔金额共计52180970.02元，具体明细金额如下：1.廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定工程造价为46943178.4元，按本结论计算资金利息（工程进度款利息）为4637791.62元；2.廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定索赔金额为60万元，其中挖孔桩未按时开工的停工索赔（2013年5月25日至2013年7月19日）55万元，10号楼不能施工机械闲置费5万元；（二）争议金额：该项目未竣工部分工作未配合完毕，总包管理费及配合费争议金额（含税金）为483948.62元，争议部分资金利息为75108.83元。在特别事项说明中明确，资金利息鉴定的计算起止时间为自合同约定进度款审定日起20天后算至2016年5月19日止，第一期进度产值以完成十五层顶板工程节点时鉴定数据21783018.27元为据，二至五期以送鉴资料中建设单位审核进度值为据，已付工程进度款以《大博金付工程款及保证金清单》为准，利率按2%。本案审理中，江科公司明确表示已经支付26649618元款项中，包括大博金公司退还江科公司的保证金700万元，大博金公司支付江科公司的工程款数额为19649618元。目前，案涉工程已办理商品房预售许可，现尚未移交，仍在江科公司的控制中。本院认为，江科公司与大博金公司2013年3月签订的《廊桥水岸建设工程施工合同》及2014年4月23日签订的《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》，均是主体适格、内容合法、意思表示真实、且不违反法律强制性规定的协议，依法有效。江科公司与大博金公司均应据此享有权利和履行义务。本案审理中，大博金公司未出庭应诉，根据江科公司的诉讼请求，本院将本案的焦点归纳为《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》应否解除，江科公司对于工程款、工程进度款利息、60万元索赔款的主张及建设工程优先受偿权的主张应否支持，现就此分析认定如下：一、《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》应否解除因《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》签订后履行中，一方面，江科公司于2014年8月完成8、9号楼的15层顶板后，依约向大博金公司报送相关结算资料要求支付进度款时，大博金公司对完成工程的进度款不进行审核，并于2015年10月1日时仅支付了工程进度款5869618元，即使按鉴定人计算此时应付工程款21783018.27元为标准，该付款金额亦未达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定的“按审定完成量的50%支付乙方工程进度款”的标准；另一方面，之后至2016年2月5日，大博金公司在江科公司完成工程的造价已达46943178.4元的情况下，仅付款26649618元，此时即使不考虑保证金退还的情况，该付款金额亦未达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定“按审定完成量的80%支付工程进度款”的标准，何况此时已经达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定退还保证金的条件。故大博金公司支付工程进度款不符合合同约定的事实客观存在。而大博金公司于2016年2月5日后再未支付工程进度款。由此，江科公司于2016年2月5日停工并于2016年5月19日起诉解除《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》，符合《廊桥水岸建设工程施工合同》“通用条款”26.4款“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工”及44.2款“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过60天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”之约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，江科公司解除《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》的请求成立，本院予以支持。二、江科公司关于工程款、工程进度款利息、索赔款的主张应否支持关于工程款主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，江科公司在《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》解除后，在所建工程质量合格的情况下，有权按照合同约定主张支付工程款。结合《廊桥水岸建设工程施工合同》“补充条款”第七条“工程款支付”7.3“该工程无工程预付款，乙方垫资基础施工至车库顶板封顶、塔楼主体结构部分15层楼顶工程节点后，乙方垫资部分第一个月内按审定完成量的50%支付乙方工程进度款，第二个月付至该工程审定完成量的70%，第三个月内按审定完成量付至80%，之后结构及安装、装修、附属工程按实际进度每月申报，按审定的进度款支付80%，整体项目工程竣工验收合格后支付至该预算总价的85%……”之约定，及江科公司完成的工程尚未竣工验收亦未移交之事实，江科公司要求大博金公司全部支付其完成工程的工程款无据，不能成立，本院不予支持。但江科公司完成工程进度已经达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定的按工程审定完成量的80%支付工程进度款的条件，对此范围内的工程款支付请求，符合合同约定，本院予以支持。因鉴定人对江科公司完成工程的造价确认为46943178.4元，其中不包含的总包管理费及配合费（含税金）483948.62元，而该总包管理费及配合费是针对整个工程，现案涉工程尚有电梯、环境及水电安装等施工内容需要进一步完善并未完工，总包管理费及配合费（含税金）亦应适当扣减，结合本案情况，本院酌定支持60%。同时，大博金公司已经支付江科公司26649618元是事实。而江科公司关于其中包括退还的保证金700万元即支付工程款仅有19649618元的主张，因江科公司交付700万元保证金是事实，且大博金公司付款相应期间，亦达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定退还保证金条件，该主张成立，本院予以支持。由此，大博金公司应支付江科公司工程进度款18137215.3元{（46943178.4＋483948.62×0.6）×0.8－19649618}，江科公司的该部分工程款支付请求本院予以支持，超出部分的工程款支付请求，可等付款条件成就后，另寻他途解决。关于工程进度款利息主张。根据《廊桥水岸建设工程施工合同》“补充条款”第七条“工程款支付”7.10“施工期间，如因甲方延期付款，从应金额之日起20天后，甲方应按未付工程款的3%月息计算利息”之约定，结合江科公司付款情况及鉴定结论，江科公司请求自合同约定支付工程进度款节点至2016年5月19日止的工程进度款利息4682856.92元（4637791.62＋75108.83×0.4）的请求成立，本院予以支持，超出部分的请求无据不能成立，本院不予支持。关于60万元赔偿款主张。因一方面，《廊桥水岸建设工程施工合同》专用条款“十一履约保证金”中约定“承包方必须保证在2013年5月25日前动工开挖孔桩，若因发包方原因造成不能按时动工开挖孔桩，视为发包方违约，由发包方承担违约金每天10000元”，而江科公司依约于2013年5月25日进场后，2013年7月10日大博金公司才以其已完成三通一平相关工作为由，书面通知江科公司于2013年7月19日按其提供的电子版旋挖桩施工图组织对廊桥水岸二期一标段A7、A8号楼工程组织开工。由此，因大博金公司原因导致涉案工程不能于2013年5月25日开工而实际于2013年7月19日开工，江科公司要求大博金公司承担2013年5月25日至2015年7月19日期间每日10000元的违约金共计55万元的请求，符合合同约定，本院予以支持。另一方面，2013年12月30日，大博金公司以大博金发［2013］21号《工作联系函》，确定2013年12月24日至2014年2月18日期间，江科公司旋挖机停工费用为5万元，即此费用于施工中得到了大博金公司的确认，本院予以支付。由此，江科公司要求大博金公司支付未按期开工违约金550000元、旋挖机停工费50000元，共计600000元的请求成立，本院予以支持。三、关于优先受偿权的主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，江科公司作为《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》确定的承包人，在工程尚未实际竣工但已办理商品房预售许可的情况下，就已完工程依约应付而尚未支付的工程进度款18137215.3元，主张以其修建完成的廊桥水岸二期9号楼、8号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。江科公司于本案中，对超出大博金公司于本案中应付的工程进度款18137215.3元的优先受偿权主张无据，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除重庆江科建筑工程有限公司与重庆大博金房地产开发有限公司签订的《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》；二、重庆大博金房地产开发有限公司支付重庆江科建筑工程有限公司工程进度款18137215.3元，限于本判决生效后十五日内履行；三、重庆大博金房地产开发有限公司支付重庆江科建筑工程有限公司工程进度款利息4682856.92元，限于本判决生效后十五日内履行；四、重庆大博金房地产开发有限公司支付重庆江科建筑工程有限公司未按期开工违约金550000元、旋挖机停工费用50000元，合计600000元，限于本判决生效后十五日内履行；五、重庆江科建筑工程有限公司就18137215.3元工程款，以其修建完成的位于秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委的廊桥水岸二期9号楼、8号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款优先受偿。六、驳回重庆江科建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费207252元，由重庆江科建筑工程有限公司负担41450元，由重庆大博金房地产开发有限公司负担165802元。鉴定费350000元，由重庆大博金房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 万永福二〇一七年六月八日法官助理 谢 一书 记 员 简 鑫