湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂02刑终150号原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘富河，原系阳新县白沙镇汪武颈村党支部书记。2015年3月10日因诈骗被阳新县公安局上街派出所抓获，2015年3月11日被武汉市公安局新洲区分局刑事拘留，同年3月26日被武汉市公安局新洲区分局取保候审。因涉嫌犯挪用特定款物罪，于2015年10月9日被阳新县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。辩护人周慧平，湖北富川律师事务所律师。湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人刘富河犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2017年4月17日作出（2016）鄂0222刑初276号刑事判决。原审被告人刘富河不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，审理了本案，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占2010年，被告人刘富河在担任汪武颈村党支部书记期间，将该村的王悬组修路工程承包给王某甲、袁东坡修建。双方约定承建方需缴纳6万元保证金，开工后再退还承包人。被告人刘富河收取6万元保证金后既不上交村委会做收入，也不按约定退还王某甲，将该款据为己有。后由于汪武颈村未按约定支付工程款，王某甲、袁东坡暂停了修路。被告人刘富河又将该修路工程承包给刘恒亮，王某甲得知情况后多次找刘富河索要工程款和保证金，被告人刘富河从村的账务上支付王某甲6万元。2011年11月，被告人刘富河以个人名义从王某甲手中借款8万元，约定还款日期，并以自己位于白沙镇的房屋作抵押。后王某甲多次讨要，2013年1月，被告人刘富河带着王某甲到阳新县白沙镇财政所，以申请拨付修路工程款的名义从汪武颈村的账务上，通过银行由白沙镇财政所会计服务中心账户转至王某甲账户8万元，以偿还其个人欠王某甲的借款，并要求王某甲以收到修路工程款的名义出具了8万元的收条。原判认定上述事实的证据为：户籍证明、到案经过、欠条及记账凭证、收条及记账凭证、白沙财政所证明、白沙镇财政所资金套账汪武颈村付款情况、中共阳新县纪委文件、汪武颈村民委员会出具的证明、阳新县人民检察院贪污贿赂犯罪侦查部出具的补充侦查情况说明等书证，证人王某甲、袁某、易某、陈某、黄某、赵某、潘某等人的证言，被告人刘富河的供述与辩解，审计报告，光碟1张等证据。二、诈骗2013年5月7日，被告人刘富河明知阳新县正杰公司的探矿权证到期、亏损较多、停产多年的情况下，仍与原正杰公司股东张某、施某签订合作合同，约定一个月内刘富河注资500万元才能成为新的法人代表。后被告人刘富河未注入任何资金，且向有关部门申请复工手续遭到拒绝。期间，被告人刘富河多次告诉其在武汉市新洲区阳逻街开办“鸿扬超市”的战友盛某，他买下了铜矿，自己系董事长、总经理，铜矿手续齐全且利润大，只要盛某入股5万元便可去铜矿当副矿长。同年6月2日，被告人刘富河赶往武汉市新洲区从盛某手中拿走5万元并告之很快可去铜矿上班。之后盛某多次要求去铜矿上班，被告人刘富河以各种理由拖延、搪塞、拒绝见面和接听电话，将盛某的5万元占为己有。2014年3月，盛某到工商部门查询正杰公司相关情况后发现被骗就到公安机关报案。原判认定上述事实的证据为：户籍证明、到案经过、合伙联营合同书、申请书、黄石日报公告、协议书、矿产资源勘查许可证、正杰公司股东会议等书证，证人施某、张某、郭某、费某、江某、周某、李某、王某乙等人的证言，被害人盛某的陈述，被告人刘富河的供述与辩解，辨认笔录，光碟4张等证据。原判认为，被告人刘富河身为村委会干部，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，且以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别已构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人刘富河犯职务侵占罪和诈骗罪应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条，第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款之规定，以被告人刘富河犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；并依法责令被告人刘富河退赔被害单位阳新县白沙镇汪武颈村民委员会人民币十四万元，退赔被害人盛某人民币五万元。判决后，被告人刘富河不服，上诉提出：1、无证据证实上诉人收取了王某甲工程保证金6万元，原判认定上诉人从村账务中支付自己欠王某甲的个人债务8万元亦不符合客观事实，该8万元个人债务仍未归还，原判所采信的证人胡际灿等人的证言所证内容与客观事实不符，故原判认定其构成职务侵占罪不能成立；2、其参与正杰公司合作经营后修路、架设线路等，后因国家政策发生变化造成探矿权证等各种证件手续无法继续办理，对正杰公司的探矿权证到期也并不知晓，故原判认定其虚构事实，非法占有盛某的5万元不符合客观事实。其辩护人提出：原判认定上诉人侵占6万元工程保证金和侵占8万元村里公款偿还私人债务的证据不足；原判认定上诉人构成诈骗罪定性错误，上诉人的行为属于民事诈欺性质，不构成刑事犯罪。故应改判上诉人无罪。本院二审查明，原判认定刘富河以非法占有为目的，骗取他人5万元的事实清楚，本院予以确认。但原判认定刘富河身为村委会干部，利用职务上的便利，分别侵占本单位6万元和8万元的两笔事实缺乏充分的证据证实，故本院对原判该项罪名及相关事实的认定不予确认。关于上诉人刘富河提出无证据证实上诉人收取了王某甲工程保证金6万元，原判认定上诉人从村账务中支付自己欠王某甲的个人债务8万元亦不符合客观事实等相关上诉理由及其辩护人提出原判认定被告人刘富河犯职务侵占罪的证据不足，不构成职务侵占罪的相关辩护意见。经查，原判作出的关于“2010年上半年至2013年1月期间，被告人刘富河在担任汪武颈村村支书期间，利用职务之便，为修建汪武颈村王悬组公路收王某甲修路工程保证金6万元不作村里收入，据为己有，后王某甲多次向被告人刘富河催讨此款，刘富河从本村的账务上支付给王某甲6万元，以及被告人刘富河为偿还向王某甲的借款8万元，以申请拨付工程款的名义，从本村账务上通过银行转账至王某甲账户8万元，以偿还其欠王某甲现金8万元”的事实认定，相关证据包括中共阳新县纪委文件、协议书、收条、欠条、记账凭证、银行账户明细查询、阳新县白沙镇农村会计服务中心出具的证明等书证、证人王某甲、袁某、陈某等人的证言以及审计报告，经本院审查，上述证据之间尚无法形成完整的证据锁链，所证内容缺乏其他证据予以充分印证，故原判作出的此项事实认定及职务侵占罪的判定事实不清，证据不足，本院不予确认，上诉人刘富河及其辩护人的该项相关上诉理由和辩护意见本院依法予以支持。关于上诉人刘富河提出其参与正杰公司合作经营后修路、架设线路等，后因国家政策发生变化造成探矿权证等各种证件手续无法继续办理，对正杰公司的探矿权证到期也并不知晓，故原判认定其虚构事实，非法占有盛某的5万元不符合客观事实的上诉理由及其辩护人提出被告人刘富河没有虚构事实，其行为仅是民事欺诈不构成诈骗罪的辩护意见。经查，经原审庭审质证的合伙联营合同书、阳新县国土局出具的情况说明、黄石日报公告、矿产资源勘查许可证、协议书、收条复印件、手机信息照片等书证和证人施某、张某、郭某、费某、江某、周某、李某、王某乙等人的证言以及被害人盛某的陈述，相互证实上诉人刘富河在签订合伙联营合同初始既明知正杰公司的探矿权证到期且依据相关政策规定不能延展续期，其据此拿到该公司的公章及相关证件资料，但其并未按照所签合同注资500万元，依照合同中明确约定条款该合伙联营合同失效作废，但刘富河手持公司的公章及相关证件资料后，向被害人盛某虚构其系正杰公司董事长、法定代表人的身份，信口承诺自己能办理公司的探矿权证，毫无根据地向盛某许诺入股即可任副矿长并参与公司利润分红，致使盛某确信其身份和许诺事宜，且刘富河在收取盛某的5万元入股金后，未行任何实质性筹备或经营开采矿山的具体行为，上诉人刘富河非法占有该5万元的主观故意足以显现，其上述行为完全符合我国刑法关于诈骗罪的相关规定，故上诉人刘富河及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采信。本院认为，上诉人刘富河以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定刘富河构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，职务侵占罪名不能成立，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222刑初276号刑事判决；二、上诉人刘富河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十月九日起，扣除先前被羁押十六日，至二○一八年九月二十二日止，罚金款于本判决生效后十日内缴纳）；三、依法责令上诉人刘富河退赔被害人盛强国人民币五万元。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一七年六月十二日书记员  付 晓