广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终7824号上诉人（原审被告）：刘冬美，住广东省广州市花都区。上诉人（原审被告）：刘斯勇，住江西省宜春市丰县。两上诉人共同委托代理人：陈志斌，广东合誉律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：张虎，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：何惠康，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告）：麦新玲，住广东省佛山市顺德区。两被上诉人共同委托代理人：骆国栋，广东富荣律师事务所律师。上诉人刘冬美、刘斯勇因与被上诉人何惠康、麦新玲清算责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初7276号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年2月26日，何惠康、麦新玲作为乙方与广州市羽通装饰工程有限公司（以下简称羽通公司）作为甲方签订《安全防护合作协议书》，约定：合作标的：广珠城际轨道江门段江海区第132号至135号、第137号至140号、第142号至145号、桥墩空地，共计9孔；合作形式：甲方提供安全防护场地，每月收场地安保服务费，乙方投资建设，合法经营，自负盈亏；场地使用费计算标准：两个桥墩之间空地为一孔计，以每孔1500元/月计算费用，每月金额为13500元整，从2014年5月1日起计算；本合同签署当天乙方向甲方支付40500元作为履约保证金，待本合同履行完毕后甲方无息返还至乙方账户；合同期限为156个月，自2014年5月1日起至2027年4月30日止。甲方保证是场地的合法使用方，并拥有场地的租赁使用管理权。上述协议签订前，何惠康已于2014年2月27日提前向羽通公司支付了40500元履约保证金。后羽通公司并未按约定将上述空地交付给何惠康、麦新玲使用。另查，羽通公司的股东为刘冬美、刘斯勇。2015年4月2日，羽通公司召开股东会，作出结束公司经营，并成立以刘冬美、刘斯勇为成员的清算组对羽通公司进行清算的决议，并于2015年4月3日向工商行政管理部门进行了清算组成员备案登记。2015年6月1日，羽通公司经工商行政管理部门核准注销登记。现何惠康、麦新玲认为羽通公司清算过程违反法律规定，未通知其申报债权，造成其合法债权无法登记确认，刘冬美、刘斯勇作为羽通公司的股东应当对此承担赔偿责任为由诉至原审法院成讼。庭审中，刘冬美、刘斯勇为证明羽通公司清算期间清算组已向何惠康、麦新玲履行通知申报债权的义务，提供了以下主要证据：1.《债权申报通知书》，该通知书主要内容为：羽通公司经股东会决议进行注销并成立清算组进行清算，并于2015年4月11日在民营经济报报纸第14版发布清算公告，请债权人在接到通知书之日起三十日内，向清算组申报债权，最迟在报纸发布清算公告日起四十五日内向清算组申报债权。逾期不申报者，将不能参加分配，视为放弃债权；2.当面送达图片及证人徐某、利某的证人证言，证明2015年4月9日，刘冬美、刘斯勇安排工作人员将债权申报通知书当面送达给何惠康、麦新玲，送达地址为《安全防护合作协议书》中双方确认的何惠康、麦新玲联系地址；3.江某华送达图片，证明2015年4月11日，刘冬美、刘斯勇同样安排工作人员将债权申报通知书当面送达给另一债权人江某华，送达地址亦为《安全防护合作协议书》中双方确认的联系地址；4.公司清算公告，证明2015年4月11日，羽通公司在民营经济报第14版登报公告清算事宜；5.验资报告，证明刘冬美、刘斯勇已经依法履行出资义务；6.清算报告及股东会决议，证明在清算期间支付申报债权，何惠康、麦新玲逾期未申报债权，未参与分配，并且该清算报告获得股东会决议通过，股东会确认清算报告并报送工商登记予以注销；7.证人刘某、关某的证言及收据，证明羽通公司清算组依法向债权人刘某、关某履行债权申报通知义务，刘某、关某在法定期限内申报债权并参与公司剩余财产分配，获得相应的款项；8.资产处置损益明细表、负债清偿损益明细表、剩余财产计算和分配明细表、清算公告报纸纸样，证明羽通公司清算过程合法。证人徐某、利某表示，其系羽通公司员工，于2015年4月9日到何惠康、麦新玲家上门送达《债权申报通知书》，地址为佛山市顺德区均安镇南沙孖闸二巷7号、佛山市顺德区均安镇南沙安成路62号，开始时以为没有人在，便直接在门上贴了通知并拍照，后再敲门时就有人开门出来自称是何惠康、麦新玲，并收取了材料。徐某、利某均确认之前并不认识也从未见过何惠康、麦新玲本人。何惠康、麦新玲否认收到上述《债权申报通知书》，自述佛山市顺德区均安镇南沙孖闸二巷7号、佛山市顺德区均安镇南沙安成路62号为其两人的老家地址，但其两人早已不在该地址居住多年，亦从未确认《安全防护合作协议书》中记载的地址为其认可的联系地址。庭审中，刘冬美、刘斯勇自述羽通公司注销后，何惠康、麦新玲仍多次要求退还保证金，后其亦已向何惠康、麦新玲现金退还了保证金，双方并未签订收条，但已当场将双方签订的《安全防护合作协议书》撕毁，故对何惠康、麦新玲提供的《安全防护合作协议书》的真实性不予认可，并口头提出对《安全防护合作协议书》中“广州市羽通装饰工程有限公司合同专用章”的真实性进行鉴定，但提出由于“广州市羽通装饰工程有限公司合同专用章”并未进行备案登记，故无法提供鉴定比对材料，庭后亦未提交书面鉴定申请。何惠康、麦新玲对刘冬美、刘斯勇所述的已退还保证金的事实不予认可。何惠康、麦新玲向原审法院起诉请求：1.刘冬美、刘斯勇向何惠康、麦新玲返还保证金40500元；2.本案全部诉讼费由刘冬美、刘斯勇承担。原审法院认为，何惠康、麦新玲与羽通公司签订《安全防护合作协议书》后，已向羽通公司支付履约保证金40500元，但羽通公司因未依约向何惠康、麦新玲交付租赁场地，致上述合作协议未能继续履行，故羽通公司应当向何惠康、麦新玲退还保证金40500元。羽通公司已于2015年6月1日注销登记，并在解散前成立了由刘冬美、刘斯勇组成的清算组对该公司的资产进行了清算，现何惠康、麦新玲以清算组未尽通知义务为由要求刘冬美、刘斯勇承担退还上述保证金的责任，故本案的争议焦点是刘冬美、刘斯勇作为清算组成员在清算期间是否依法向何惠康、麦新玲通知了公司解散清算事宜。刘冬美、刘斯勇提交《债权申报通知书》、送达照片，并申请证人出庭作证证实其已向何惠康、麦新玲当面送达《债权申报通知书》通知何惠康、麦新玲向清算组申报债权事宜。何惠康、麦新玲否认其收到过上述《债权申报通知书》，根据徐某、利某的证人证言及双方在庭审中的陈述，首先，刘冬美、刘斯勇曾派徐伟、利耀钢到佛山市顺德区均安镇南沙孖闸二巷7号、佛山市顺德区均安镇南沙安成路62号送达《债权申报通知书》，并主张上述两地址为经何惠康、麦新玲确认的送达地址，但何惠康、麦新玲对此予以否认，刘冬美、刘斯勇对上述地址是否经过何惠康、麦新玲确认并未提供其他证据，故对刘冬美、刘斯勇主张上述地址为经何惠康、麦新玲确认的送达地址的陈述，原审法院不予采信；其次，徐某、利某均确认事前并不认识亦从未见过何惠康、麦新玲本人，在未确认收取材料的人是否为何惠康、麦新玲本人的情况下就直接将《债权申报通知书》留置，送达程序存在明显瑕疵，故原审法院对清算组已向何惠康、麦新玲送达《债权申报通知书》的意见不予以采信。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”本案中，虽然刘冬美、刘斯勇在民营经济报对羽通公司的解散清算事宜进行了登报公告，但何惠康、麦新玲作为羽通公司的已知债权人，在未确认何惠康、麦新玲本人是否收到《债权申报通知书》，且在公司注销登记前亦未通过其他方式与何惠康、麦新玲取得联系的情况下，即对羽通公司进行注销登记，导致何惠康、麦新玲未能及时申报债权或补充申报债权而未获清偿，刘冬美、刘斯勇作为羽通公司的清算组成员，应对何惠康、麦新玲的损失承担赔偿责任。另，刘冬美、刘斯勇虽自述羽通公司注销后已向何惠康、麦新玲退还了保证金，但对此并无提供任何证据，其主张何惠康、麦新玲提供的《安全防护合作协议书》系伪造，但又未书面申请对《安全防护合作协议书》中“广州市羽通装饰工程有限公司合同专用章”的真实性进行鉴定，故对刘冬美、刘斯勇的上述陈述，原审法院均不予采信。何惠康、麦新玲要求作为清算组成员的刘冬美、刘斯勇对前述保证金承担赔偿责任，有事实和法律依据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：刘冬美、刘斯勇于判决发生法律效力之日起十日内向何惠康、麦新玲返还保证金40500元。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元，由刘冬美、刘斯勇负担。判后，上诉人刘冬美、刘斯勇不服原审判决，向本院提起上诉称：刘冬美、刘斯勇作为清算组成员，已经依法向何惠康、麦新玲履行了公司清算及债权申报通知义务，并依法进行了公司清算登报公告。在向何惠康、麦新玲当面送达通知书之日起30日内，登报公告之日起45日内，何惠康、麦新玲均未向清算组申报债权，依法不能参与分配。刘冬美、刘斯勇为了证明上述事实，在原审中提供了《债权申报通知书》、当面送达图片及徐某、利某的证人证言、江某华送达图片、刊登于民营经济报的清算公告等作为证据。原审法院以刘冬美、刘斯勇无法提供经何惠康、麦新玲确认的送达地址为由，对送达情况不予采信。当时经刘冬美、刘斯勇多次电话联系何惠康、麦新玲，何惠康、麦新玲均无接听电话，刘冬美、刘斯勇无法得知何惠康、麦新玲当时的真实住址，基于对何惠康、麦新玲的合理信赖，只能通过《安全防护合作协议书》上面所记载的何惠康、麦新玲地址送达。后经何惠康、麦新玲核实，刘冬美、刘斯勇所送达的地址确为其两人的老家住址，刘冬美、刘斯勇送达后，其亲属肯定会及时与何惠康、麦新玲取得联系，并告知债权申报情况。但刘冬美、刘斯勇一直没有收到何惠康、麦新玲任何消息，何惠康、麦新玲既不告知刘冬美、刘斯勇其真实地址要求刘冬美、刘斯勇重新通知，亦不及时申报债权。在此过程中，刘冬美、刘斯勇已穷尽一切办法以最大限度履行了作为清算组所应尽的通知义务，但何惠康、麦新玲怠于申报债权，导致其逾期未申报债权。刘冬美、刘斯勇对此并无过错，依法不应当承担责任，故上诉请求二审法院：1.驳回何惠康、麦新玲的所有诉讼请求，并改判支持刘冬美、刘斯勇的所有诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由何惠康、麦新玲承担。被上诉人何惠康、麦新玲答辩称：刘冬美、刘斯勇没有书面通知何惠康、麦新玲公司清算的事实，原审法院已查明清楚。不同意刘冬美、刘斯勇的上诉意见。何惠康、麦新玲在《安全防护合作协议书》中留下的只是户籍地址，而非送达地址。请求二审法院维持原判，驳回上诉。本院二审查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。在二审期间，刘冬美、刘斯勇提交了通话录音光盘2张及其文字记录，其称分别是麦新玲与骆某的通话录音以及何惠康与骆某的通话录音，拟证明刘冬美、刘斯勇已尽告知义务，是因为何惠康、麦新玲的原因没有申报债权。刘冬美、刘斯勇称上述录音的手机已丢失。何惠康、麦新玲对上述通话录音证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为：本案二审的争议焦点在于刘冬美、刘斯勇作为清算组成员在羽通公司清算期间是否依法将公司解散清算事宜书面通知了何惠康、麦新玲。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据上述规定，在报纸上的公告并不能代替对已知债权人的书面通知。现刘冬美、刘斯勇作为羽通公司清算组成员，其提交的证据不足以证明在羽通公司清算时其已依照上述法律和司法解释的规定，将公司解散清算事宜书面通知了已知债权人何惠康、麦新玲，故其依法应承担举证不能的不利后果。原审法院对清算组已向何惠康、麦新玲送达《债权申报通知书》的意见不予采信，合理合法，论述充分，本院予以认可。刘冬美、刘斯勇于二审期间提交的通话录音，其未能提供源文件，亦未能证明该通话录音发生的时间及通话号码，且该通话录音的证明内容与刘冬美、刘斯勇在上诉状中称无法与何惠康、麦新玲电话联系的陈述自相矛盾，因此该通话录音的真实性无法确认，不属于新的证据，本院不予采纳。由于清算组未依法履行通知义务，导致何惠康、麦新玲未及时申报债权而未获清偿，何惠康、麦新玲主张清算组成员刘冬美、刘斯勇对其损失承担赔偿责任，合法合理，原审法院予以支持正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人刘冬美、刘斯勇的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费812元，由上诉人刘冬美、刘斯勇负担。本判决为终审判决。审判长  宁建文审判员  丘 杰审判员  苏喜平二〇一七年六月二十二日书记员  苏仁智韩嘉文李小燕