重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0110民初3339号原告：ＸＸ旁，男，1967年11月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：周永国，重庆永登律师事务所律师。被告：重庆平元建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区三角镇铜垭村，统一社会信用代码915002225905463012。江定代表人:王平，该公司经理。委托诉讼代理人：杜长坤，重庆渝綦律师事务所律师。原告ＸＸ旁诉被告重庆平元建筑工程有限公司（以下简称平元公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理，依法适用简易程序，由审判员邹平独任审判，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ旁及其委托代理人周永国，被告平元公司的委托代理人杜长坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ旁向本院提出诉讼请求，确认原、被告双方从2015年7月16日至今存在事实劳动关系。事实和理由：2015年7月，原告进入被告承建的位于綦江区古南街道工业园区A区81号重庆万采建材公司厂房、宿舍、办公楼工地工作，从事砖工。2015年8月22日，原告在工地上班时，因工地运送砖头的推车内胎无气，原告就驾驶渝BJC2**号两轮摩托车，到綦江区文龙街道宏远市场路口的摩托车维修部借气枪充气，在归还气枪返回工地途中，当摩托车行至工业园区贝思德十字路口时，与渝A568**货车发生接触，造成两车受损，原告受伤的交通事故。原告受伤后住院治疗。被告没有为原告申报工伤，双方为此发生纠纷。原告向綦江人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告双方存在事实劳动关系，仲裁委驳回了原告的申请，特诉请法院依法判决。被告平元公司辩称，原告与被告不存在劳动关系，请法院驳回原告的诉讼请求。原告系该工地砖工的劳务分包人。签订有劳务分包合同，工地在2015年8月27日才工始砌砖，当天原告不可能在工地上做工。我公司是承接了贝思德公司重庆万彩新型建材厂房的建设。本院经审理认定的事实，2015年7月25日，原告ＸＸ旁（乙方）与龙思全（甲方）签订《工程分包合同》，合同约定由乙方分包綦江工业园区标准化厂房项目（重庆万彩新型建材生产项目）的砌体分项工程、内外墙抹灰工程，并约定，砌体按140元／立方、构造柱按35元／根、内墙抹灰按8元／平方、外墙抹灰按16元／平方、贴砖按13元／平方结算付款，乙方承包的工程范围全部完工后付85%，工程预验收合格后一次付清，合同还约定工期要求、双方义务、质量和验收标准等相关内容。2015年8月22日16时38分，原告驾驶渝BJC2**号两轮摩托车从高速路古剑山路口方向驶往工业园区职高方向，行至贝思德十字路口时，与右方道路李建驾驶的由幸福三路驶往幸福二路直行通过路口的渝A568**号重型箱式货车接触，造成两车受损，原告受伤的交通事故，经交警认定双方承担同等责任。2017年2月13日，原告申请仲裁，请求请确认与被告平元公司从2015年7月16日至今存在事实劳动关系，綦江区劳动人事争议仲裁委裁定驳回了原告的申请。原告不服遂起诉来院请求判决。另查明，被告平元公司于2015年1月12日与重庆贝思德无纺布有限公司签订建设工程施工合同，承接了綦江工业园区标准化厂房项目（重庆万彩新型建材生产项目）建设。审理中原告陈述，2015年7月，我与龙思全签订砌砖人工费协议，明确工程量和价格。2015年8月22日我工安排工人进场转运砖，当天上班的有袁泽民、杨少华，另有2人是袁泽民喊的人我不认识。因斗车轮胎缺气，我下午2点左右就去綦江宏远市场陈强处借气枪，3点左右去还气枪，在还了气枪回工地途中，行至贝思德公司附近发生了交通事故。2016年春节左右是曾庆平给我结算的，前几次结帐都是曾庆平与我结算的，之后我再发给下面的工人。曾庆平是劳务老板，龙思全与胡工都是曾庆平的管理人员，不知道他们三人与被告的关系。原告申请了肖勇、陈永强出庭作证，肖勇陈述，与原告一起上班，是砖工，2015年8月左右，我与原告一起去看活路，在园区管委会对面，没多久就进场做工了，当天我在里面做活路，原告在烧车车，下午劳务公司施工员胡工说ＸＸ旁被车撞了，我没有到现场去看。我们是做兄弟班，有5个师傅，还有2个小工，师傅有姓廖、郭、叶、ＸＸ旁和我，ＸＸ旁受伤之后没有来上班，是我在负责这几个工人的工作，小工姓周和赵，不知道是那个公司的工地，只是按施工员胡工的安排做，工程是4、5月份完工的。春节由ＸＸ旁在场与胡工一起结算的工资，钱是给ＸＸ旁的。后由ＸＸ旁拿钱给我们。陈永强陈述，他在正宏大厦修摩托车，与原告之前不认识，2015年8月底的一个下午，大慨4点过，原告骑摩托来借气枪，说到工业园区用，交了50元的押金，天黑后才还的气枪。原告还举示了仲裁庭审笔录和证人袁泽民、杨少华在仲裁庭审时的证言笔录。袁泽民的证言中证实，是班头ＸＸ旁喊去做工，我是转运砖，是兄弟班，有4个人，多做多得，由ＸＸ旁给我后我们4个人根据天数平摊，但ＸＸ旁没参与平摊工资；杨少华的证言中证实，是袁泽民叫我去上去班，班头是ＸＸ旁，我是拉砖，有4个人，工资是做下来摊，没按天计算，工钱是袁泽民领来发给我的。在仲裁裁庭审笔录中，被告认为两证人证言相互矛盾，是不真实的。审理中被告陈述，被告承建接了贝思德公司重庆万彩新型建材厂房工程，之后分包给曾庆平的，实际由其组织施工，双方没有签合同。曾庆平向公司提供了龙思全与原告签的分包合同，双方的结算是按合同进行的，2015年8月22日，还没有开始砌砖，砌砖是从2015年8月27日开始的，有监理日志为据，原告出事时砖工还没有进场。对肖勇的证言与原告本人陈述的兄弟班人员不相符，原告陈述的袁泽民和杨少华在一起上班是虚假的，对肖勇陈述是ＸＸ旁支付工资没有异议。陈永强的证言与原告的陈述不相符。对仲裁庭审笔录和证人袁泽民、杨少华仲裁庭审时的证言笔录来源的真实性无异议，与仲裁庭审中发表意见相同。前述事实，除原、被告当庭陈述外，有仲裁裁决书，仲裁庭审笔录，仲裁庭审证人证言笔录，工伤认定补证通知书，交通事故责任认定书，监理日志，住院病历，证人肖勇、陈永强的证言等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬的权利义务关系，建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案原告并未与被告签订劳动合同，其陈述并举示了与被告承接工程项目的劳务老板签订的工程分包合同，可见原告并无与被告建立劳动关系并接受管理的意思；从工程分包合同的履行看，原告为砖工班头，按施工员安排，组织砖工劳务班进行施工，被告单位并没有对原告进行管理；从工资发放形式看，由原告与劳务老板按分包合同约定结帐，之后再按兄弟班方式摊工资，并非由被告支付劳动报酬。综上所述，参照2005年原劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原告陈述和所举示的证据并不能证明具备前述劳动关系成立之条件，故对原告认为与被告间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告ＸＸ旁的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告ＸＸ旁承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  邹平二〇一七年六月二十七日书记员  罗璇