福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终814号上诉人（原审被告）：李德胜，男，1980年10月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，委托诉讼代理人：蓝金成、郑宁波，福建元光律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陈荣忠，男，1968年2月29日出生，汉族，住福建省龙海市，委托诉讼代理人：陈海生，男，1977年7月27日出生，汉族，系原告陈荣忠的侄儿，住福建省龙海市，原审被告：蔡小秋，男，1964年11月6日出生，汉族，住福建省龙海市，委托诉讼代理人：许海军，福建泾渭明律师事务所执业律师。上诉人李德胜因与被上诉人陈荣忠、原审被告蔡小秋民间借贷纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李德胜的委托诉讼代理人蓝金成、被上诉人陈荣忠及其委托代理人陈海生、原审被告蔡小秋的委托代理人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德胜上诉请求：1.请求判令撤销一审错误判决，改判驳回陈荣忠的诉讼请求。事实与理由：一.一审严重违反法定程序。陈荣忠的委托代理人陈海生系陈荣忠的侄儿，侄儿亲属关系并不属于民事诉讼法中规定的诉讼代理人的范畴。一审认可陈海生作为陈荣忠的委托代理人参与诉讼严重违反法定程序；二.一审判决违背不告不理的民事诉讼基本原则，判决超出陈荣忠的诉讼请求，属于适用法律错误；三.一审认定事实不清，判决错误。1.李德胜在一审的庭审时已做出答辩其与陈荣忠于2015年1月1日签订借款协议后，陈荣忠未向李德胜支付借款，李德胜与陈荣忠之间借款协议未生效。若认定2015年1月1日，李德胜与陈荣忠签订的借款协议是新的借贷关系，那么出借人陈荣忠应对借款的实际发生作出合理说明以及提供证据证明，证实借贷事实的实际发生；若认定2015年1月1日，签订的借款协议是经过对账结算后累计的借款，那么也应对借款的如何结算累计作出合理的说明。但一审判决中却以“符合当事人之间的交易方式、交易习惯、可予采信”为由便认定340万元借款的实际发生给予采信。综上，一审判决明显免除了陈荣忠的举证责任，径直以“符合当事人之间的交易方式、交易习惯、可予采信”为由便对340万元借款的实际发生予确认，如此导致本案的基本事实不清，也导致一审判决明显对ＸＸＸ不公平；2.根据陈荣忠提供的存款明细账，陈荣忠于2013年4月24日、2013年5月3日、2013年6月19日向李德胜转账950000元、475000元、1000000元，以上合计2425000元，但在一审判决书中第三页中却错误计算为“总计大约300万元”。综上，一审判决严重违反法定程序，适用法律错误，认定基本事实不清，导致判决错误。请求判令撤销一审判决，改判驳回陈荣忠的诉讼请求。陈荣忠辩称，一.一审委托代理人陈海生是陈荣忠的亲侄儿，是真实的，是近亲属，两人的身份证记载的是相同的户籍地住址以及相同的门牌号，且后来有向龙海法院补充提交东园镇过田村委会出具的亲属证明。根据民事诉讼法第五十八条第二款第（二）的规定，陈海生有权作为陈荣忠的诉讼代理人。一审法院没有违反法定程序。陈荣忠没钱聘请律师，才委托自己的亲侄儿。而李德胜欠款不还，还有钱聘请律师；二.陈荣忠起诉状中的诉讼请求，是根据借款人李德胜、担保人蔡小秋与陈荣忠所签订的《借款协议》内容的约定，因为《借款协议》中有约定利息为银行的三倍和逾期还款违约金30%，陈荣忠起诉状自愿降为按月利率2%计算，一审法院判决没有超出陈荣忠的诉讼请求；三.陈荣忠从2013年元月份开始至2013年6月份通过龙海农商银行龙江支行多次转账支付借款给李德胜，总计大约300万元。陈荣忠除了银行转账支付借款外，还多次现金出借给李德胜，李德胜有出具的借条及借款协议多份，陈荣忠只找到几份复印件，因为李德胜借款次数较多，陈荣忠有的用银行汇款，有的支付现金，每次出借款项的日期和金额因时间太久了，无法记得那么详细，而且2015年1月1日之前所有的借条及借款协议原件全部由李德胜收回。所以双方在2015年1月1日经过对账结算扣除还款之外，李德胜累计向陈荣忠借款总金额为340万元，双方才签订了《借款协议》，并且由担保人蔡小秋签名担保。《借款协议》内容以及协议下方的《收条》中李德胜明确确认“已经收到陈荣忠支付的款项340万元”；四.一审判决第3页中载明的“总计大约300万元”，是陈荣忠的举证证据所要证明的内容，并不是一审法院认定的，综上，请求漳州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。蔡小秋述称，同意李德胜的上诉意见，一审法院认定陈荣忠在还款约定期限内有向蔡小秋主张权利，认定时间点的事实错误。陈荣忠没有向蔡小秋主张权利，也没有在6个月期限届满之日要求蔡小秋重新签名。陈荣忠向一审法院起诉请求：1、李德胜立即偿还陈荣忠借款340万元元及利息和违约金（利息和违约金合并按月利率2%计算，自2015年1月1日起计算至款项实际还清之日止）；2、蔡小秋对李德胜的上述债务承担连带偿还责任；3、李德胜、蔡小秋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈荣忠通过蔡小秋介绍认识李德胜。李德胜因资金周转需要，自2013年起多次向陈荣忠借款，李德胜也偿还部分借款。2015年1月1日，经双方对账结算，李德胜确认尚欠陈荣忠借款340万元，并由蔡小秋提供担保，为此，陈荣忠（出借方）与李德胜（借款方）、蔡小秋（担保方）签订一份《借款协议》，《借款协议》载明：一、李德胜因生意上资金周转需要，向陈荣忠借款340万元。本协议签订时，李德胜确认已向陈荣忠收到前述款项。二、借款利息为银行的三倍。三、借款期限6个月。四、如李德胜未如期归还全部借款本息，自愿在偿还本息的同时向陈荣忠支付违约金30%。五、蔡小秋对本合同约定借款、利息及违约金承担连带担保责任。……八、本合同一式三份，于三方签字时生效，三方各执一份。该《借款协议》下方《收条》载明：本人李德胜收到支付的款项340万元。收款人李德胜。上述《借款协议》中，陈荣忠在“出借方”处签名盖指模，李德胜在“借款方”处及《收条》的“收款人”处签名盖指模，蔡小秋在“担保方”处签名。上述《借款协议》签订后，因李德胜没有还款，陈荣忠在上述《借款协议》约定的借款期限六个月届满之前即向担保人蔡小秋主张权利，担保人蔡小秋在陈荣忠提供的《借款协议》复印件上签名盖指模，并写下“保证期为还借款日起两年”。因李德胜未还款，为此，陈荣忠诉至一审法院。一审法院认为，陈荣忠与李德胜、蔡小秋于2015年1月1日所签订的《借款协议》，系双方当事人的真实意思表示，应认定有效。本案中，李德胜自2013年起多次向陈荣忠借款，借贷事实真实发生；2015年1月1日《借款协议》中李德胜签名确认已经收到陈荣忠出借的款项340万元，并由蔡小秋签名担保；担保人蔡小秋又在《借款协议》复印件上再次签名继续担保并延长保证期间。据此，2015年1月1日李德胜尚欠陈荣忠借款340万元并由蔡小秋担保的事实应予认定。陈荣忠主张李德胜从2013年起多次向陈荣忠借款经双方2015年1月1日对账结算后累计尚欠陈荣忠借款340万元并签订了《借款协议》，符合当事人之间的交易方式、交易习惯，可予采信。李德胜、蔡小秋提出“2015年1月1日签订的《借款协议》未成立，陈荣忠没有实际支付借款，2015年1月1日之前的借款已全部还清，不存在尚欠原告借款340万元”的抗辩意见，与事实不符，不予采信。李德胜未按《借款协议》约定的借款期限还款，已构成违约。《借款协议》中约定借款利息为银行的三倍和借款期限六个月，故李德胜应在借期内即自2015年1月1日起至2015年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算，向陈荣忠支付借款利息。陈荣忠主张借款期限内按月利率2%计算利息，不符合合同约定，不予支持。《借款协议》中约定逾期还款应在偿还本息的同时支付违约金30%，该约定过高，陈荣忠主张按月利率2%计算，不违反法律规定，可予支持。《借款协议》约定由蔡小秋承担连带担保责任，保证期间为还借款日起两年，故陈荣忠主张蔡小秋承担连带偿还责任，符合合同约定和法律规定。因此，陈荣忠请求李德胜偿还借款340万元并支付利息及违约金，并由蔡小秋承担连带偿还责任，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告李德胜应于本判决生效之日起十日内偿还原告陈荣忠借款3400000元及其利息、违约金（利息自2015年1月1日起至2015年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算；违约金自2015年7月1日起至本判决确定的还款日止，按月利率20‰计算）。二、被告蔡小秋对上述债务承担连带偿还责任。被告蔡小秋承担保证责任后，有权向被告李德胜追偿。三、驳回原告陈荣忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44336元，由李德胜、蔡小秋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：陈荣忠通过蔡小秋介绍认识李德胜。李德胜因资金周转需要，自2013年起多次向陈荣忠借款，李德胜也偿还部分借款。2015年1月1日，陈荣忠（出借方）与李德胜（借款方）、蔡小秋（担保方）签订一份《借款协议》，《借款协议》载明：一、李德胜因生意上资金周转需要，向陈荣忠借款340万元。本协议签订时，李德胜确认已向陈荣忠收到前述款项。二、借款利息为银行的三倍。三、借款期限6个月。四、如李德胜未如期归还全部借款本息，自愿在偿还本息的同时向陈荣忠支付违约金30%。五、蔡小秋对本合同约定借款、利息及违约金承担连带担保责任。……八、本合同一式三份，于三方签字时生效，三方各执一份。该《借款协议》下方《收条》载明：本人李德胜收到支付的款项340万元。收款人李德胜。上述《借款协议》中，陈荣忠在“出借方”处签名盖指模，李德胜在“借款方”处及《收条》的“收款人”处签名盖指模，蔡小秋在“担保方”处签名。上述《借款协议》签订后，因李德胜没有还款，陈荣忠在上述《借款协议》约定的借款期限六个月届满之前即向担保人蔡小秋主张权利，担保人蔡小秋在陈荣忠提供的《借款协议》复印件上签名盖指模，并写下“保证期为还借款日起两年”。因李德胜未还款，为此，陈荣忠诉至一审法院。一审审理期间，陈荣忠认为：自2013年起，李德胜多次向陈荣忠借款，过后，李德胜也偿还部分借款，2015年1月1日，经双方对账结算，李德胜确认尚欠陈荣忠借款340万元，三方才签订《借款协议》。为此，陈荣忠在一审中举证一份龙海农商银行龙江支行出具的《存款明细账》，证明陈荣忠从2013年元月份开始至2013年6月份通过龙海农商银行龙江支行多次转账支付借款给李德胜，总计2425000元。李德胜认为：自2013年起，李德胜多次向陈荣忠借款，过后，李德胜已用转帐和现金全部还清借款，并举证一份龙海农商银行颜厝支行出具的《存款明细账》，证明李德胜从2013年元月份开始至2014年4月份通过龙海农商银行颜厝支行多次转账支付给陈荣忠，总计1220200元。本院认为，陈荣忠在一、二审的委托代理人陈海生，系陈荣忠的亲侄儿，有龙海市东园镇过田村委会出具的证明为证，两人的身份证记载的是相同的住址，而且，一、二审庭审期间，陈荣忠本人均有出庭，不影响本案的实体判决，故李德胜以陈海生无权作为本案的委托诉讼代理人为由，提出一审法院严重违反法定程序的上诉理由，不能成立。陈荣忠起诉请求中利息和违约金合并按月利率2%计算，自2015年1月1日起计算至款项实际还清之日止。一审判决分段计算，借款期限内的利息（自2015年1月1日起至2015年6月30日止），按合同约定（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍）计算，不违反法律规定和也未超出陈荣忠诉讼请求范围。借款期限外的违约金部分按月利率20‰计算，从一审判决主文内容看，一审判决主文中的借款期限外的违约金部分，没有另判利息，可见，一审判决主文中的违约金部分包含利息和违约金二部分，利息和违约金二部分合计按月利率20‰计算，也不违反法律规定，并未超出陈荣忠诉讼请求范围，更未违背不告不理的民事诉讼基本原则。李德胜提出原判违背不告不理的民事诉讼基本原则和判决超出陈荣忠的诉讼请求，依据不足，不予支持。2015年1月1日，陈荣忠与李德胜、蔡小秋所签订的《借款协议》，明确载明李德胜确认已向陈荣忠收到借款340万元。而且，该《借款协议》下方《收条》也明确载明：本人李德胜收到支付的款项340万元。再次，自2013年起，李德胜多次向陈荣忠借款。在一审审理期间，从双方提供的无异议的转帐凭证来看，陈荣忠转帐给李德胜的数额比李德胜转帐给陈荣忠的数额多。李德胜提出本案借款之前的多次借款已全部还清的依据不足。故陈荣忠请求李德胜立即偿还陈荣忠借款340万元及其利息，有借款协议和收条为证，应予支持。李德胜提出其与陈荣忠之间借款协议未生效，一审认定事实不清，判决错误的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，李德胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44336元，由上诉人李德胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅志杰代理审判员  邓文安代理审判员  朱俊平二〇一七年六月二十日书 记 员  许璐琳附：引用的主要法律条文和执行申请提示1引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。