山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2272号上诉人(原审原告)：尹培论，男，1970年8月26日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：吕世政，莱阳大通法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：宫建旭，男，1974年11月22日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。原审被告：隋同香，女，1935年12月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：乔伟，男，1971年12月12日出生，汉族，住莱阳市，系被上诉人之子。上诉人尹培论、上诉人宫建旭因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2015)莱阳城民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人尹培论及其委托诉讼代理人吕世政、上诉人宫建旭的委托诉讼代理人姜苏仟、原审被告隋同香的委托诉讼代理人乔伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告尹培论向法院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告各项损失共计96582.08元，诉讼费用由被告负担。事实与理由：事实与理由：2012年10月31日15时许，在莱阳市梨园小区30号楼下，原告与被告隋同香因琐事发生争执，被告隋同香、宫建旭共同伤害了原告，造成原告十级伤残，现具状人民法院，要求被告赔偿原告：医疗费15892.43元、误工费10500元、护理费1750元、伙食补助费450元、残疾赔偿金58444元、被抚养人生活费7645元、鉴定费1700元、交通费200元，共计96582.08元。被告隋同香辩称：被告隋同香没有任何伤害原告的行为，相反是原告致伤了被告隋同香，并已经莱阳市人民法院（2013）莱阳刑初字第252号刑事附带民事判决所确认，原告的伤与被告隋同香没有任何关系。被告宫建旭辩称：（一）被告宫建旭虽然在原告上前欲再次击打隋同香的情况下推到了原告，但被告隋同香的行为属于正当防卫，莱阳市人民法院（2015）莱阳刑重字第153号刑事裁定书及莱阳市人民检察院的撤诉申请书足以认定被告宫建旭的行为构成正当防卫。根据法律规定，被告宫建旭不应承担刑事责任，也不承担民事责任。（二）原告的伤并非被告宫建旭所造成的，宫建旭的行为仅限于推了原告一把，原告的伤是他人踢打造成的，与宫建旭无关。（三）莱阳市人民检察院向莱阳法院对被告宫建旭提出刑事指控，因宫建旭构成正当防卫而撤诉，原告向莱阳市人民法院提出刑事附带民事诉讼后撤诉，基于上述事实，本案仍属于刑事附带民事范围，根据《刑事诉讼法》第101条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第164条的规定，专门民事诉讼与附带民事诉讼的赔偿范围具有一致性，限于物质损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理后认定事实如下：原、被告均系居住在莱阳市蚬河小区前后楼的邻居。2012年10月31日15时许，原告酒后外出时，在30号楼下呵斥小区内朝其狂叫的流浪狗，该楼一楼住户即被告隋同香在院内听到后出门看看狗叫什么，随后与原告发生口角，原告将隋同香推倒在地。隋同香的邻居即被告宫建旭听到后从家中出来，看见隋同香坐在地上就向前将其扶起来，此时在旁的原告继续向前理论，被告宫建旭将其推开，当原告再次向前要打隋同香时，被告宫建旭与原告发生肢体接触，在此过程中被告宫建旭曾用力朝原告脸部推了一把。原告妻子来到现场后，发现原告倒在地上，其联系了原告的同事一起将原告送到了烟台市莱阳中心医院，经医院诊断原告伤情为：1、胸部闭合性损伤肋骨骨折（左侧6、7、8）创伤性血气胸（左侧）创伤性血胸（右侧）肺挫伤（双侧）；2、腹部闭合性损伤；多处软组织挫擦伤。原告住院至2012年11月15日9时出院，花去医疗费15982.43元。在开庭时，原告又主张的诉讼请求为：医疗费15892.43元、误工费10500元（月工资3500元，误工90日）、护理费1750元（同事护理月工资3500元，护理天数15天）、伙食补助费450元（每天30元，计15天）、残疾赔偿金58444元（按照2015年度城镇居民人均可支配收入29222元，计20年，按10%计）、被抚养人生活费7645.60元（原告女儿尹梦鑫，事发时14岁，按城镇居民人均消费支出17112元，计4年，按10%，除2人，3664.60元；原告父亲尹绍志，事发时68岁，按照农村居民人均生活费支出7962元，计12年，按10%，除5人，为1910.88元；原告母亲粘翠芳67岁，按照农村居民人均生活费支出7962元，计13年，按10%，除5人，为2070.12元）、鉴定费1700元（其中公安机关鉴定费200元、自行委托的鉴定费1500元）、交通费200元（交通费票据20张），共计96582.03元。审理中，原告要求被告按50%的责任比例赔偿损失，并撤回上述请求中相应数额。双方争议的证据及事实：（一）原告所受伤害是否为二被告所致。原告主张当天与被告隋同香发生了争吵，后来被告宫建旭就上来朝其左边肋骨处打了一下，然后倒地，接着被告宫建旭又拿鞋朝其头部乱打。原告主张的证据为莱阳市人民法院（2013）莱阳刑初字第252号刑事附带民事案件相关证据。被告隋同香则称其没有伤害过原告，反而系原告将其打成轻伤，最终被法院判处原告犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并赔偿了其物质损失19717.63元。被告宫建旭称自己没有伤害过原告，当时在原告再次向前时只是朝原告推了一把，但不足以造成原告现有的伤害，自己的行为构成正当防卫；同时被告宫建旭还主张当天原告的妻子还曾踢过原告和打过原告。被告宫建旭主张的证据为公安机关事后到现场后执法记录仪所作的视频及（2013）莱阳刑初字第253号刑事附带民事案件的相关证据，被告宫建旭称其中有一个证人陈述原告的妻子曾踢过原告，原告的伤系其妻子所致，但对自己主张的证人被告宫建旭未能提供其到庭作证，也未提供其他有利的证据证实自己的该主张。经调取（2013）莱阳刑初字第252号、253刑事附带民事案件卷宗，其中252号案件认定本案原告伤害被告隋同香并致其腰椎骨折，构成轻伤及九级伤残的事实；最终判决本案原告犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并赔偿隋同香物质损失19717.63元。因隋同香不服判决，提出上诉，（2014）烟刑一终字第56号刑事附带民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判，案件已生效。253号案件一审判决认定本案被告宫建旭明知原告尹培论饮酒，身体不受完全控制，仍用力将其推开，对尹培论倒地受伤主观上持放任的态度，客观上造成了被害人轻伤的后果，符合故意伤害罪的构成要件。尹培论对本案的引发有过错，对宫建旭予以从轻处罚。因尹培论有过错，宫建旭按70%的比例承担赔偿责任为宜。最后判决：宫建旭犯故意伤害罪，判处管制六个月，并按70%赔偿尹培论物质损失21267.74元。因原告与被告宫建旭均不服判决提出上诉，烟台市中级人民法院审理后，认为：判决认定事实不清，证据不足，以（2014）烟刑一终字第48号刑事附带民事裁定书裁定：撤销莱阳市人民法院（2013）莱阳刑初字第253号刑事附带与民事判决，发回莱阳市人民法院重新审判。发回重新审判后，莱阳市人民法院在审理过程中，莱阳市人民检察院撤回对宫建旭的起诉，本案（2015）莱阳刑重字第253号刑事裁定书已裁定予以准许，该案中原告向法院表示对附带民事诉讼部分撤回另行起诉。（二）赔偿事项及数额：原告针对自己主张赔偿事项提供提交门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据各一份；针对误工及护理提供其本人及同事所在单位工资表以及单位出具的护理证明一份；被抚养人户口本、派出所出具有家庭关系证明；鉴定费收据二张；出租车票20张。二被告对原告提供的上述证据提出关于证据的真实性由法院审查，与其无关，因原告损伤与二被告无关，二被告也不负赔偿责任。关于残疾赔偿金、鉴定费及被抚养人生活费问题，原告提供了其于2013年2月19日自行委托在烟台富运司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定意见为：1、尹培论的肋骨骨折构成十级伤残；2、尹培论伤后休治（误工时间）为90日；3、伤后住院期间需1人护理；4、尹培论的用药符合本次外伤的治疗原则。其中十级伤残，××致残等级》（GB、T16180-2006）十级第14条之规定。二被告对原告提供的鉴定意见书提出异议，主张原告系自行委托的鉴定且适用的鉴定标准错误，申请重新鉴定。法院委托烟台信恒翔司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2016年1月28日出具退案函，内容为：因被鉴定人未到场进行活体检查，致鉴定无法继续进行，现终止鉴定，退回委托书。原审法院认为，针对双方争议的焦点（一），根据（2103）莱阳刑初字第252号及（2014）烟刑一终字第56号刑事附带民事裁定书认定的事实，在纠纷发生过程中原告酒后致伤了被告隋同香，被告隋同香没有加害原告的行为，故原告以被告隋同香对其构成侵权并要求赔偿损失的请求，法院不予认定和支持。经法院调取原、被告纠纷发生后公安机关的调查和询问笔录，结合双方庭审中的陈述和证据，原告与被告宫建旭在事发时身体发生接触是事实，被告宫建旭也自认推了原告一把，也有原告倒地的事实，但被告宫建旭没有提供足够的证据证实原告的伤系伪诈伤情，也没有提供足够证据原告的伤系自伤或他伤以及系原告妻子造成的伤害，故法院推定原告现有伤害为被告宫建旭所致，原告以此要求被告宫建旭赔偿的合理损失，于法有据，法院予以支持。被告宫建旭主张自己的行为系正当防卫而不应承担责任，由于被告宫建旭在处置纠纷的发生时行为过当，导致原告较重的伤害，故其该理由不成立，法院不予支持。针对争议的焦点（二），原告针对医疗费、误工费、护理费的请求，提供了医疗费单据、病历、用药明细、事发前的工资表及单位停发工资证明等，因被告宫建旭并未对原告用药的合理性、原告请求的误工时间及护理事项提出司法鉴定，也未提供其他证据否定上述证据，故法院结合原告的伤情和现有证据，对原告主张的上述三项费用的数额予以认定。原告主张的伙食补助费、公安鉴定费，于法有据，法院予以认定。关于原告交通费的主张，应当与其住院地点、时间、人数、次数相符合，但原告提供的全部为出租车票据，法院不予全部认定，结合案情本院酌情认定100元。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，因就原告自行委托的鉴定意见被告不予认可，且原告自行委托鉴定时对相关的证据并没有进行质证，故被告要求重新鉴定并无不当，但原告在法院委托重新鉴定时不到场配合进行相应的鉴定，导致退回鉴定，该不利的法律后果应当由原告承担，故原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费以及鉴定费1500元，法院均不予认定和支持。综上，结合原告与二被告在此次纠纷发生的前后过程，和涉及刑事附带民事案件的生效裁判，法院认为原告对此次纠纷导致受伤自身具有较大的过错，应当承担70%的责任。被告宫建旭行为过当，应当承担30%的赔偿责任。原告主张要求被告按50%的责任比例赔偿损失，并撤回对其余数额的请求，故原告请求比例数额中超出法院认定被告宫建旭应按30%责任比例承担的部分法院不予认定和支持。因原告减少诉讼请求数额的一半，故对应的案件受理费应当退还。本案经法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：一、原告尹培论因伤造成的损失：医疗费15892.43元、误工费10500元、护理费1750元、伙食补助费450元、交通费100元、鉴定费200元，共计28892.43元，由被告宫建旭赔偿8667.73元，于判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告对被告隋同香的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2215元，由原告负担1057.50元，被告负担50元，其余费用1107.50元于本判决生效后退还原告。宣判后，上诉人尹培论不服原审判决上诉称，宫建旭对上诉人的伤残鉴定意见于刑事附带民事案中并无异议，在本案中却提出异议并要求重新鉴定，上诉人不同意重新鉴定的要求，应由宫建旭承担举证不能的后果。上诉人尹培论对宫建旭的上诉理由不予认可。请求二审法院撤销原审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。上诉人宫建旭不服原审判决上诉称，尹培论的损伤与上诉人的防卫行为并无关联性，该防卫行为仅限于推开正在实施加害行为的尹培论，不存在防卫过当，应认定为正当防卫，检察机关的撤诉可以证明，同时，上诉人的行为符合社会道德价值观，应认定为见义勇为。上诉人宫建旭对尹培论的上诉理由也不予认可。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担民事赔偿责任。原审被告隋同香述称，事情的起因系尹培论打我造成的，起诉我方无任何道理，事发时正巧被宫建旭碰见，宫建旭制止尹培论的行为系正当防卫及见义勇为的行为。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人尹培论、上诉人宫建旭均系居住在莱阳市蚬河小区前后楼的邻居。2012年10月31日15时许尹培论酒后外出时，在30号楼下呵斥小区内朝其狂叫的流浪狗，该楼一楼住户即原审被告隋同香在院内听到后出门看看狗叫什么，随后与尹培论发生口角，尹培论将隋同香推倒在地，隋同香的邻居即宫建旭听到后从家中出来，看见隋同香坐在地上就向前将其扶起来，此时在旁的尹培论继续向前理论，宫建旭将其推开，当尹培论再次向前要打隋同香时，宫建旭与尹培论发生肢体接触，在此过程中宫建旭曾用力朝尹培论脸部推了一把，尹培论妻子来到现场后，发现其倒在地上，并联系了尹培论的同事一起将尹培论送到了烟台市莱阳中心医院；本院予以确认。关于当事人委托的伤残鉴定结论能否采信的问题。《最高人民法院》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案依庭审查明的事实及当事人双方所提供的证据分析，涉案的鉴定结论系上诉人尹培论自行委托，并适用劳动能力鉴定及职工工伤致残等级标准而出具，宫建旭对此提出异议并申请重新鉴定，理由正当，于法有据，应予支持。重新鉴定过程中，因上诉人尹培论作为被鉴定人不到场进行活体检查，导致重新鉴定无法进行并予以终止，据此应由上诉人尹培论承担举证不能的后果。上诉人尹培论上诉称，宫建旭对上诉人的伤残鉴定意见于刑事附带民事案中并无异议，在本案中却提出异议并要求重新鉴定，上诉人不同意重新鉴定的要求，应由宫建旭承担举证不能的后果，理由不当，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案依庭审查明的事实及当事人双方所提供的证据分析，事发时，上诉人宫建旭与尹培论已发生了身体接触，推定上诉人宫建旭存有过错，应依法承担相应的赔偿责任；上诉人宫建旭对尹培论所受损伤提出异议，却不能提供确实充分的证据加以证明，也不能提交证据证明尹培论所受损害系自伤、他伤或诈伤，上诉人宫建旭应承担举证不能的后果。上诉人宫建旭上诉称，尹培论的损伤与上诉人的防卫行为并无关联性，该防卫行为仅限于推开正在实施加害行为的尹培论，不存在防卫过当，应认定为正当防卫，检察机关的撤诉可以证明，上诉人的行为符合社会道德价值观，应认定为见义勇为，理由不当，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2265元，由上诉人尹培论负担2215元，由上诉人宫建旭负担50元。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  徐怀育审判员  付景波二〇一七年六月二十九日书记员  田欣琦