上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终3525号上诉人（原审原告）：宋业疆，男，1976年6月15日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：薛为华，上海勤瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：严威，上海勤瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海博柯石油工程咨询有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇百曲村61号。法定代表人：刘东，执行董事。委托诉讼代理人：宓晓亭，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽，上海博和律师事务所律师。上诉人宋业疆、上诉人上海博柯石油工程咨询有限公司（以下简称博柯公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初17968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋业疆及委托诉讼代理人薛为华，上诉人博柯公司的法定代表人刘东、委托诉讼代理人宓晓亭及黄丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋业疆上诉请求：撤销一审判决第六项，增判博柯公司支付宋业疆2016年2月14日至2016年4月7日期间的工资32,712.98元、87小时工作日超时开会加班费24,000元、解除劳动合同经济补偿44,543元。事实和理由：1、中国XX公司（以下简称XX公司）哈萨克斯坦分公司每年的工程开始时间是不确定的，需要根据天气情况、工程进度等确定。具体开工时间确定后，由XX公司哈萨克斯坦分公司与宋业疆联系，商量确定宋业疆回程日期。2016年春节后，XX公司哈萨克斯坦分公司与宋业疆联系时只是询问宋业疆与博柯公司之间的问题解决了没有，要求等解决之后再回来，并没有告知回程要求。因此，宋业疆在国内休假待命是基于XX公司哈萨克斯坦分公司关于先解决与博柯公司的纠纷之后再工作的指示，没有返回哈萨克斯坦的原因不能归责于宋业疆。休假待命期间，博柯公司应根据劳动合同的约定支付休假工资，这与宋业疆是否提供劳动没有关联。而且，根据宋业疆提供的录音等证据，显示该期间宋业疆与博柯公司的法定代表人及管理人员多次召开电话工作会议。2016年3月8日、3月29日、4月7日的电话会议录音中，博柯公司对宋业疆处于休假的状态也没有表示过异议。2、博柯公司与XX公司哈萨克斯坦分公司的项目合同中约定除了每周六天半、每天8-10小时的特殊工作时间制度之外，还存在开会、整理资料等安排的可能性。因此，博柯公司对这种加班的存在是明知的，而且该加班是一种现场工作的常态。宋业疆在一审中提交的项目工作时间外组织参加会议统计中有详细的加班时间、内容，且均有XX公司哈萨克斯坦分公司的项目负责人签字确认，这说明该项目负责人对特殊工作时间制度之外开会等加班的事实已经确认。宋业疆每月均向博柯公司提交项目人员工作考勤、考核表作为工作汇报，表格中已对这类加班予以明确的记载和说明，博柯公司从未提出任何异议。因此宋业疆已经在力所能及的范围内，最大限度地提供了相应的足够证据，证明87小时的加班事实。该加班事实亦与博柯公司、XX公司哈萨克斯坦分公司的书面合同相吻合。3、关于加班工资的计算基数。双方在面谈时均表示工资是35,000元，工资表上博柯公司法定代表人亦签字确认是35,000元，并非3,000元。博柯公司将工资强行拆分，是恶意为之。月现场服务费是员工正常出勤工资的组成部分，不应从加班工资基数中剔除。4、博柯公司在2015年8月、9月就拖欠工资，有拖欠工资的故意。2016年1月、2月仍然没有及时签发工资单，没有及时发放工资。虽然宋业疆同意由XX公司哈萨克斯坦分公司代博柯公司发放工资，但这并不意味着免除博柯公司没有及时支付工资的责任。一审中提交的通话录音等证据表明，博柯公司2015年8月至9月未按时发放工资的理由是宋业疆不肯按照博柯公司的要求签订劳动合同补充协议，2016年1月至2月未及时发放工资的理由是宋业疆没有返回哈萨克斯坦。由此说明博柯公司经常以不签发工资单不支付工资作为要挟手段、谈判筹码，其对未足额发放工资具有主观恶意。博柯公司利用其优势地位，要求宋业疆必须在拟订的社保费用自缴申请书上签字，该签字并非宋业疆的真实意思表示。宋业疆入职博柯公司前也在上海的其他用人单位工作，并在上海缴纳社会保险，宋业疆自愿在博柯公司工作期间放弃继续缴纳社会保险，不符合一般常识。博柯公司辩称：春节后返回哈萨克斯坦，需要宋业疆确定行程，再由XX公司订购机票。由于宋业疆未确定行程，经催促后亦未果，导致其并未前往哈萨克斯坦工作。现其主张未工作期间的工资，没有依据。由于宋业疆在海外工作，博柯公司无法对日常工作时间进行考察。而且根据规定。临时加班需要宋业疆提供申请，但宋业疆并未提供申请。其主张加班，缺乏依据。工资结算流程方面，上月考勤表制作后交由XX公司签字，网传交予博柯公司确认，博柯公司制作结算单作为证明发还给宋业疆，宋业疆确认结算单是否符合实际情况。在结算单中都载明加班费用为0，可见宋业疆并非一开始就对加班费有争议，而是由于博柯公司代扣代缴个人所得税后双方发生争议，才提出加班工资的主张。按合同约定，不存在其他加班费。一审中宋业疆提供的证据未经过公证等程序，对宋业疆和法定代表人的谈话、电子邮件仅由博柯公司的代理人质证就认定事实，是不严谨的。工资并非博柯公司恶意拆分，是宋业疆自身的要求。把报酬数额进行划分，对宋业疆缴纳个人所得税是有利的。博柯公司不接受宋业疆的上诉请求。博柯公司上诉请求：撤销一审判决主文第二、三、四项，改判博柯公司不支付2014年3月至2016年1月延时加班工资107,525.80元、不支付2014年3月至2016年1月休息日加班工资252,360.70元、不支付2014年3月至2016年1月节假日加班工资22,589.20元。事实与理由：1、有关项目在哈萨克斯坦，宋业疆吃住全在项目上，博柯公司无法进行现场监督和管理。为便于管理，双方在岗位聘任书中约定，宋业疆在哈萨克斯坦所有可能产生的各种费用，包括工作餐补贴、交通补贴、住房补贴、上下班交通补贴及相应的加班工资等，均囊括在月现场服务费中。一审认定月现场服务费没有涵盖所有的加班工资，该认定与事实不符，也不符合企业经营的惯例。因此，博柯公司不应另行向宋业疆支付所谓的加班工资。2、一审已认定劳动合同的附件工作岗位聘任书的法律效力，又将现场服务费29,000元计入加班工资基数，相互矛盾。根据《上海市企业工资支付办法》第九条的规定，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。因此，月现场服务费不属于正常出勤月工资，不应计入加班工资基数。该条第三款第三项还规定，劳动合同、集体合同对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月工资的70%确定。博柯公司认为，适用该条第三款第三项的前提，是劳动合同对于劳动者的月工资无约定，而本案中双方劳动合同明确约定月基本工资为3,000元，因此，即使要计算加班工资，也应该以3,000元作为基数。3、即便如一审所述，博柯公司存在少付或漏付宋业疆加班工资的情况，也应在加班工资总额中扣除已经支付的每周双薪工资2,000元。一审对该部分加班工资并没有扣除，属于适用法律错误。宋业疆辩称：有关证据证明宋业疆存在加班。月现场服务费应计入加班工资基数。宋业疆不接受博柯公司的上诉请求。宋业疆向一审法院起诉，请求博柯公司支付：1、2016年1月1日至2016年4月7日正常工作期间的工资66,198元；2、2014年3月至2016年1月延时加班工资194,259.61元；3、2014年3月至2016年1月休息日加班工资395,632.08元；4、2014年3月至2016年1月法定节假日加班工资35,259.79元；5、解除劳动合同经济补偿金44,543元；6、2014年3月13日至2016年4月7日20天应休未休年休假工资57,583元；7、2016年1月交通补贴1,000元。一审法院认定事实：2014年3月25日，XX公司（甲方）与博柯公司（乙方）签订《XX公司哈萨克斯坦分公司工程项目HSE专业管理服务合同》，其中第9条约定：按照甲方要求，乙方人员应填写服务相关的考勤表，经甲方代表或其授权签字后，依据本合同条款第13条规定，该考勤表为本合同项下的主要付款依据。第13.2条约定，甲方按乙方提供的工资表给乙方人员代付部分工资，在国外以人民币折算为美元打入以其个人名义开户的浦发银行卡中。甲方有参与工资分配意见的权利。乙方工资表授权批准人为刘东，经甲乙双方代表或其授权人在工资表签署意见后，甲方方作为代发的凭据……。该合同《技术附件》约定：施工现场工作时间为每周六天半，休半天，每天工作时间8-10小时。综合单价包括正常工作时间及需在工作时间之外组织或参加会议、资料整理等工作的全部费用。节假日休息随现场情况安排，总价按日历天数计算，不再另行计算加班费。胶州工作时间为每周6天，每天工作时间为8小时。宋业疆、博柯公司于2014年3月13日签订项目劳动合同，约定具体项目为XX公司哈萨克斯坦分公司工程项目，宋业疆担任项目经理，工作地点在哈萨克斯坦，宋业疆所在岗位执行一周六天半工作制，每工作日工作10小时，不含中午休息时间，宋业疆在施工现场工作期间享受每年一次的休假，时间为30天（包括往返路程时间），业主方承担宋业疆休假境外部分往返交通费，博柯公司承担宋业疆休假境内部分往返交通费。劳动合同并约定合同附件包括《工作岗位聘任书》、《员工守则》、《廉洁自律承诺书》、《社保费用自缴申请书》，以上附件均为合同组成部分，与合同具有同等法律效力。《工作岗位聘任书》约定博柯公司聘任宋业疆担任项目团队的项目经理，本项目实施每周六天半工作制，收入待遇为：1、在哈萨克斯坦项目现场工作期间：月工资3,000元人民币，每月每周加班双薪工资2,000元人民币，社保费用1,000元人民币，月现场服务所产生的服务费用最高不超过29,000元人民币。2、在青岛工作期间，收入待遇为：月工资3,000元人民币，每月每周加班双薪工资2,000元人民币，社保费用1,000元人民币，月现场服务所产生的服务费用最高不超过12,000元人民币。3、回国休假期间，收入待遇为：月工资3,000元人民币，社保费用1,000元人民币，休假补贴最高不超过16,000元人民币。4、除休假之外，如需回国办理签证续签等待期间，甲方可安排乙方其他工作，收入待遇为：月工资3,000元人民币，社保费用1,000元人民币，休假补贴最高不超过8,000元人民币。5、当月收入将于次月15日一次性发放。6、年终或项目结束，甲方视经营状况和乙方的工作表现决定是否给予一定数额的奖金，其它有关事宜按签订的劳动合同执行。宋业疆于2014年3月13日签署社保费用自缴申请书载明：本人向上海博柯石油工程咨询有限公司提出申请，由我本人自行向我户籍所在地缴纳社保费用，由此产生的法律后果由本人自行承担，我愿意在缴纳社保费用后一周内向公司提供缴费凭证，如果上海社保部门对此提出异议，我愿意全额退回公司支付给我的相关社保费用。2015年4月之前，宋业疆从未在考勤、考核表中填写工作时间之外的工作描述，2015年4月起，宋业疆开始在考勤、考核表上增加“工作时间之外组织或参加会议、资料整理工作描述”。双方因加班、休假等发生争议，2015年10月，博柯公司要求宋业疆重新签订劳动合同，宋业疆未同意，博柯公司未及时签发2015年8月、9月工资单。此后，博柯公司补发了上述工资。2016年1月4日，宋业疆回国休假，此后，未按惯例于春节后返回哈萨克斯坦。2016年2月14日，博柯公司法定代表人签发了宋业疆2016年1月工资单，确定宋业疆当月应发工资为21,531元，宋业疆未将工资单交给XX公司。2016年3月8日，博柯公司法定代表人通过电话询问宋业疆：“哈萨克斯坦项目通知你什么时候回去啊”？宋业疆答复：现在还没通知具体时间。2016年3月29日，顾某与宋业疆通话，要求宋业疆口头确认何时回去，并承诺口头确认后就支付2月份的工资，1月份的工资等核实后发放。2016年4月5日，顾某与宋业疆通话，询问宋业疆是否与业主联系，宋业疆表示业主未与其联系，顾某要求宋业疆主动与业主联系，“因为中石油中石化这边都在‘砍人’‘砍项目’‘砍费用’，所以这边你们要着急马上过去，哪怕你们两个人先一个人过去把位置占着”。宋业疆要求博柯公司先支付1、2月份的工资，否则无法与业主联系。2016年4月7日，顾某再次与宋业疆通话，要求宋业疆先确定行程，表示“老板说1、2月的工资肯定会发给你们”。宋业疆仍然表示不发工资无法确定行程。2016年3月7日，宋业疆向博柯公司发出解除劳动合同通知书，以博柯公司未足额支付宋业疆在哈萨克斯坦工作期间的加班费、未足额支付2016年1月工资报酬、未依法缴纳社会保险费为由，通知博柯公司于2016年4月7日解除劳动合同。2016年6月7日，宋业疆以诉请事项向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决博柯公司应支付宋业疆2016年1月1日至2016年2月13日工资33,485.02元、2014年3月至2016年1月延时加班工资14,400.78元、2014年3月至2016年1月休息日加班工资差额2,498.72元、2014年3月至2016年1月法定节假日加班工资3,025.10元、2016年1月交通补贴1,000元，对宋业疆的其余请求未予支持。宋业疆不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，关于宋业疆主张2016年1月1日至2016年4月7日工资的争议。博柯公司同意支付宋业疆2016年1月1日至2016年2月13日的工资，双方对基数亦无争议，一审法院对此予以确认。宋业疆、博柯公司对2016年2月13日之后是否应支付工资存在争议。根据双方陈述，宋业疆在春节后未按惯例返回哈萨克斯坦工作，且未至博柯公司报到的事实清楚。根据双方约定，宋业疆每年休假为30天，2016年2月13日之后，双方约定的休假期已经届满，博柯公司并未安排宋业疆继续休假，宋业疆亦未提供证据证明其系由XX公司哈萨克斯坦分公司安排休假的事实，宋业疆关于其2016年2月14日至2016年4月7日系休假的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据宋业疆提供的录音资料，可以证明宋业疆返回哈萨克斯坦的行程系由宋业疆主动确定后，由XX公司哈萨克斯坦分公司购买机票。宋业疆因工资争议拒绝确定返哈行程，致使XX公司哈萨克斯坦分公司无法安排宋业疆工作，而该段期间宋业疆亦未向博柯公司提供劳务，宋业疆要求博柯公司支付2016年2月14日至2016年4月7日工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于宋业疆主张加班工资的争议。宋业疆、博柯公司劳动合同约定，宋业疆所在项目实行6.5天工作制，根据博柯公司提供的考勤表显示，宋业疆在8小时之外，存在制度性延时加班556.83小时，休息日加班1018.4小时，节假日加班58.49小时，博柯公司对上述制度性加班时间无异议，一审法院予以确认。宋业疆主张在合同约定的工作小时外，尚有87小时因开会、整理资料等产生的延时加班。博柯公司对此不予认可，并认为除基本工资外，所有可能产生的费用已经包含在现场服务费内，加班工资已经足额支付。博柯公司的主张与劳动合同约定不符，一审法院对此难以采纳。由于宋业疆、博柯公司劳动合同并未约定现场服务费涵盖了所有加班工资，故劳动合同约定的超过法定工时部分的工作时间，应确认为加班，博柯公司应支付加班工资。但宋业疆主张超过劳动合同约定的工作时间，因宋业疆外派期间，博柯公司对宋业疆无法管理，宋业疆在合同约定之外的工作时间相对可自由支配，在此情况下，宋业疆应对其主张的合同约定之外存在加班的事实承担举证责任。宋业疆记录的会议时间及自行统计的整理资料时间，并无其他证据印证，无法证明宋业疆确在约定的工作时间之外，尚有超时加班的事实，宋业疆要求博柯公司支付合同约定的工时之外的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。双方对加班工资的计付基数存在争议，《工作岗位聘任书》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，宋业疆以其未在聘任书上签名为由，否认聘任书的法律效力，于法相悖。聘任书明确约定，宋业疆工资内包含了每周加班双薪工资2,000元，以及宋业疆自行缴纳社保的费用1,000元，社保费用本应支付给社保部门，且宋业疆承诺如发生争议，该费用将全额退还。故已经支付的加班工资以及社保补贴均不属于正常出勤工资，不应作为加班工资的计付基数，剔除上述费用后，博柯公司应按宋业疆工资及津贴的70%计付宋业疆加班工资差额。关于宋业疆主张的经济补偿金争议。宋业疆以博柯公司未足额支付宋业疆在哈萨克斯坦工作期间的加班费、未足额支付2016年1月工资报酬、未依法缴纳社会保险费为由，通知博柯公司解除劳动合同。根据宋业疆自认以及宋业疆提供的工资单，可以证明博柯公司法定代表人已经于2016年2月14日签发了宋业疆2016年1月的工资凭证，宋业疆未将该凭证交给XX公司，致使该公司未及时代发宋业疆工资，博柯公司不具有拖欠工资的恶意。宋业疆入职时向博柯公司申请由其本人自行向户籍所在地缴纳社保费用，宋业疆作为完全行为能力人，应对其从事的民事行为承担法律责任。宋业疆在其提出申请并履行了近两年之后，又以该申请并非其真实意思表示为由，据此要求博柯公司承担违反劳动合同法相关规定的法律后果，宋业疆的该项理由不具合法性。双方对加班工资是否已经足额支付发生的争议，亦不符合劳动合同法第38条规定的情形。综上，宋业疆要求博柯公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于宋业疆主张未休年休假工资的争议。宋业疆、博柯公司劳动合同约定宋业疆每年休假时间为30天，宋业疆每年均已经按约休假完毕。双方约定的年休假已经高于法定年休假，在合同未特别注明的情况下，应视为约定的年休假自然包含了法定年休假。宋业疆在休假使用完毕后，又要求博柯公司支付未休年休假工资，宋业疆的该项诉讼请求，同样缺乏事实依据及法律依据，一审法院亦不予支持。宋业疆、博柯公司对裁决书第（五）条均无异议，一审法院予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十一条之规定，一审法院于二○一六年十二月二十九日判决：一、上海博柯石油工程咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋业疆2016年1月1日至2016年2月13日工资人民币33,485.02元；二、上海博柯石油工程咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月延时加班工资人民币107,525.80元；三、上海博柯石油工程咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月休息日加班工资人民币252,360.70元；四、上海博柯石油工程咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月节假日加班工资人民币22,589.20元；五、上海博柯石油工程咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋业疆2016年1月交通补贴人民币1,000元；六、驳回宋业疆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由宋业疆、上海博柯石油工程咨询有限公司各半负担。本院二审期间，博柯公司提供：宋业疆2010年10月至2016年4月的完税证明一份，以说明宋业疆是按约11,000元（基本工资3,000元、每月每周双薪加班工资2,000元×4周）的工资标准缴纳个人所得税；QQ聊天记录十二页，以证明2015年4月起公司劳动者缴纳个人所得税，劳动者表示不满要求返还；转账证明四页（包括平安银行个人账户交易明细清单、交易详情、交易明细、转账受理单各一份），以证明公司副总顾某通过个人账户支付给劳动者年底一次性补贴及其他补贴，折合每月6,000元左右。宋业疆对完税证明真实性无异议，但表示不能由此认定工资标准；对QQ聊天记录真实性不予认可；对转账证明真实性认可，但表示不能证明博柯公司的主张。经查，以上证据均不影响本案的处理，本院不予认定。二审中，上诉人宋业疆对一审认定“2016年1月4日，宋业疆回国休假，此后，未按惯例于春节后返回哈萨克斯坦”提出异议，认为并不存在春节后必须返回哈萨克斯坦的惯例。博柯公司表示，根据规定休完假必须上班，要么回上海总部工作，要么到项目所在地工作。经查，2016年10月12日一审第一次庭审中，博柯公司表示，按以往惯例，春节过后就应该回去上班；宋业疆在回答审判人员的问题时表示，合同中可能没有回去上班必须要业主通知的书面约定，但按惯例，是业主通知他（指劳动者）回去，再由业主订机票。鉴于是否存在相应的惯例并不影响博柯公司是否应当支付工资的判断，不影响本案的处理，本院对一审认定事实中的“按惯例”不予确认。二审中，上诉人博柯公司对一审认定“双方因加班、休假等发生争议”提出异议，认为双方系由于代扣代缴个人所得税发生争议。宋业疆表示，双方发生争议最初确实不是由于加班、休假，而是由于博柯公司的法定代表人口头承诺个人所得税不用宋业疆承担，但该承诺没有兑现导致，进而引起加班、休假的争议，之后2015年2月28日的电子邮件中已提到博柯公司没有支付加班费的事宜。鉴于双方发生争议的原因亦不影响本案的处理，本院对一审认定的该事实亦不予确认。经审理查明，一审法院认定其余事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人博柯公司还对一审认定“2016年3月8日，博柯公司法定代表人通过电话询问宋业疆”起至“2016年4月7日，顾某再次与宋业疆通话，要求宋业疆先确定行程，表示‘老板说1、2月的工资肯定会发给你们''”止的内容提出异议，表示博柯公司对该段录音内容不认可。宋业疆表示，一审中已就录音提供了光盘和整理的文字稿，并已质证。经查，2016年10月12日一审第一次庭审中，劳动者的代理人表示当天提供的补充证据录音2中，刘东问海外业主何时要求劳动者到海外基地，宋业疆明确说没有通知过。博柯公司的代理人表示对录音的真实性还没有确认。2016年11月2日一审第二次庭审中，劳动者一方出示了补充证据目录上的证据，补充提交证据目录记载证据1为录音。博柯公司表示，对补充证据1的真实性和完整性无法确认。劳动者的代理人表示录音和短信在手机上，可以当庭播放，所有电子邮件在笔记本电脑上，可以当庭打开电脑。博柯公司代表人表示休庭时需要看一下电子邮件。审判人员要求劳动者在3天内提供录音的文字整理材料，之后休庭。休庭之后，博柯公司对电子邮件、短信、QQ记录真实性表示没有异议，并提出了其他质证意见。二审中，博柯公司法定代表人刘东表示，录音中有本人的声音，但都是一些简短的短语，长段是对方在讲，不符合常理，表示录音被剪辑过，并提出其他质证意见。综上，一审已对录音组织了质证，并据此认定相应事实，本院予以认定。至于博柯公司提出录音不完整、可能被剪辑的意见，鉴于该意见并不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，上诉人宋业疆补充一节事实，称工作岗位聘任书没有宋业疆的签字，不是其真实意思表示。博柯公司表示，工作岗位聘任书是劳动合同的附件之一，是和劳动合同一起签署的。鉴于宋业疆认可签订劳动合同时，工作岗位聘任书即附在劳动合同之后，因此宋业疆关于工作岗位聘任书并非其真实意思的主张不成立。二审中，上诉人宋业疆还补充一节事实，称XX公司没有向宋业疆索要2016年1月的工资单，所以宋业疆没有将工资单提交给XX公司。博柯公司则表示，提交工资单并不需要XX公司索要，本案中系由于宋业疆没有返回哈萨克斯坦所以没有提交。鉴于该节事实亦不影响本案的处理，本院亦不予认定。本院另查明，2016年10月12日一审第一次庭审中，宋业疆表示：其2016年1月4日回到国内开始休息，休息30天，至2月2日结束；关于三部分加班工资，在诉状后附了简单的计算方法；按考勤表统计，延时加班556.83小时、休息日加班946.4小时，节假日加班58.49小时；除考勤表外，还有特殊情况下的加班，即工作时间之外的开会有87小时。在宋业疆诉状所附的加班时间与加班费明细中，统计计算得2014年3月至2014年5月在胶州工作期间周六周日加班72小时，2014年5月至2016年1月周六周日加班946.4小时。在一审第一次庭审中，审判人员询问2015年6月现场工作外加班是什么，宋业疆表示是10小时之外的开会时间，并表示每次开会均有其手写记录，博柯公司则表示对此不予认可；审判人员询问博柯公司对按考勤表时间统计是否认可，博柯公司表示需回去统计。一审第二次庭审中，博柯公司表示，对宋业疆提供的会议统计不予认可。2017年1月3日，博柯公司向一审出具的情况说明表示，认可宋业疆对于加班时间的统计和计算，但不认可其加班费计算的基数。本院还查明，一审中宋业疆提供的2015年3月至2016年1月的哈萨克斯坦员工工资标准表复印件记载，宋业疆月工资栏内为35,000，月基本工资栏内为3,000，月驻外岗位补贴为32,000。二审中，博柯公司表示，如果以3,000元作为计算加班工资的基数，其自愿支付宋业疆经济补偿金44,543元及87小时开会的加班工资。本院认为，工资是以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。本案中，宋业疆的休假于2016年2月13日之前结束，之后并没有提供劳动。虽然双方对于是否存在春节后返回哈萨克斯坦的惯例存在争议，对未能返回哈萨克斯坦的原因各执一词，但宋业疆在争议期间没有提供劳动亦属事实。鉴于岗位聘任书约定了在哈萨克斯坦项目现场工作期间、在青岛工作期间、回国休假期间、除休假之外如需回国办理签证续签等待期间的工资，并没有约定休假结束之后的劳动报酬，一审据此判决驳回宋业疆的第一项部分请求并无不当。根据《上海市企业工资支付办法》第九条第二款、第三款的规定，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，加班工资基数按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。本案中，劳动合同所附的工作岗位聘任书约定月工资为3,000元，在聘任书所列几种情形中该工资标准不变，应以此作为计算加班工资的基数。工作地点不同时，月现场服务所产生的服务费的标准不同，在回国休假期间及办理签证续签等待期间则无该服务费，并替换为不同标准的休假补贴，因此均不应计入加班工资基数。宋业疆提供的哈萨克斯坦员工工资标准表系复印件，难以采信。但即便按该表格，月工资35,000元亦至少包含基本工资3,000元、月驻外岗位补贴32,000元两部分。而依照前述支付办法的规定，补贴不应计入加班工资的计算基数。一审按工资及津贴的70%作为计算加班工资的基数有欠妥当，本院予以改判。一审判决第六项本院一并予以撤销并重新作出判决。根据双方确认的加班时间，按照3,000元标准计算，博柯公司应支付延时加班工资14,400.78元、法定节假日加班工资3,025.34元、休息日加班工资3,5117.24元，合计为52,543.36元。另酌定博柯公司2014年4月至2015年12月每月已支付的加班工资2,000元，应予扣除。扣除后，博柯公司应支付的加班工资差额少于仲裁裁决的金额。鉴于仲裁裁决后博柯公司未提起诉讼，其应按裁决中关于加班工资部分履行，本院予以作出判决。博柯公司认为每月已支付的加班工资应为8,000元，不影响本案的处理，本院不予审查。鉴于博柯公司二审中的表示，其应自判决生效之日起支付宋业疆87小时工作日超时开会的加班工资2,250元，及解除劳动合同经济补偿金44,543元。综上所述，上诉人宋业疆关于2016年2月14日之后工资的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人博柯公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初17968号民事判决主文第一项、第五项；二、撤销上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初17968号民事判决主文第二项、第三项、第四项、第六项；三、上海博柯石油工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月延时加班工资人民币14,400.78元；四、上海博柯石油工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月休息日加班工资差额人民币2,498.72元；五、上海博柯石油工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业疆2014年3月至2016年1月法定节假日加班工资人民币3,025.10元；六、上海博柯石油工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业疆87小时工作日超时开会的加班工资人民币2,250元；七、上海博柯石油工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业疆解除劳动合同经济补偿金人民币44,543元；八、驳回宋业疆的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币5元，由宋业疆负担；二审案件受理费人民币10元，由宋业疆负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡建辉代理审判员  叶 佳审 判 员  杨 力二〇一七年六月十六日书 记 员  徐 凌附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。