重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4466号上诉人（原审被告）：重庆鹏旭新能源有限公司，住所地重庆市渝中区新华路220号10-15#，统一社会信用代码915001030682806511。法定代表人：刘霞，经理。委托诉讼代理人：韩春荣，重庆竞豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶舟，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡先木，男，1963年7月2日出生，汉族，住重庆市南川市。被上诉人（原审原告）：杨仕会，女，1964年1月3日出生，汉族，住重庆市南川市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈怀勇，重庆丽达律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩雪莲，重庆丽达律师事务所律师。上诉人重庆鹏旭新能源有限公司（以下简称“鹏旭公司”）因与被上诉人胡先木、杨仕会确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹏旭公司的委托诉讼代理人韩春荣、叶舟，被上诉人胡先木、杨仕会及其委托诉讼代理人沈怀勇、韩雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏旭公司上诉请求：1.撤销渝中区人民法院(2017)渝0103民初4041号民事判决，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误，胡泽纲与上诉人之间没有劳动关系：上诉人与胡泽纲没有管理与被管理的关系，胡泽纲不是必须在上诉人的领导指挥下从事维修工作，其工作时间、工作方式均不受上诉人的监督、管理与支配，上诉人的各项规章制度对其也不具有约束力，其在实际工作中是独立的；上诉人与胡泽纲间的关系仅是劳动成果的交付，不是劳动关系中劳动者与用人单位的生产资料相结合的劳动过程。本案中胡泽纲按照其与上诉人的约定，按质保期内的热水器的售后报务包干承包1700元，车费、通讯费、工具等均由其自行承揽，对质保期外的由其自行收费，胡泽纲对上诉人的产品安装、维修只要其交付安装、维修好的热水器，双方按约定计算付费，其过程上诉人是不管理和监督的；上诉人与胡泽纲没有劳动关系中的管理与被管理的关系及人身依附性,在本案中胡泽纲不是上诉人的员工，他与上诉人是通过微信联系或自己与商户联系，他按与上诉人约定的提供劳务数量计算劳务费用，并承包了上诉人售出的质保期内的维修（包干服务费1700元/月）外，其工作时间、工作方式、工作地点均由其自行决定，与上诉人之间没有密切的人身依附性，获取的是劳务报酬。2.一审法院适用法律错误，胡泽纲与上诉人间是平等的劳务承揽合同关系，双方间形成的是按劳动成果支付劳务报酬的劳务承揽合同关系（安装热水器），应适用合同法的相关规定：一审中从被上诉人提供的胡泽纲的做工记录清单可表明，胡泽纲个人记录承接安装的热水器台数，交刘霞核对后作为上诉人支付劳务报酬的依据。该清单还可证明上诉人是按照每月1700元的包干费用将保修期内热水器承包给胡泽纲进行维修的，证人高建亮、刘恒在一审庭审中的证言足以证明胡泽纲不仅为上诉人从事热水器安装维修工作，也同时为其他公司、商家从事维修安装工作。被上诉人胡先木、杨仕会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。胡先木、杨仕会向一审法院起诉请求：判决鹏旭公司与胡泽纲在2015年9月25日至2016年11月15日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：鹏旭公司于2013年6月3日成立，其法定代表人为刘霞，股东为刘霞和龙卫恒，经营范围为新能源技术开发、技术咨询、技术转让；销售热水器、地源热泵、地暖、节水器、家用电器、净水器、音响、节能环保产品；利用互联网销售日用品。2015年下半年起，胡泽纲在鹏旭公司从事热水器安装、质保期内维修、质保期外维修。鹏旭公司的法定代表人刘霞通过微信方式与胡泽纲联系热水器的安装、维修事宜，有时会安排胡泽纲前往的时间、收费金额等事宜，其中，质保期内的热水器安装、维修的配件由鹏旭公司提供。鹏旭公司未通知安装、维修时，由胡泽纲自由安排时间，无需到鹏旭公司报道。鹏旭公司按月与胡泽纲结算款项，其中每月包含1700元的固定收入。其中，其法定代表人刘霞自2015年12月起通过转账形式向胡泽纲支付数笔款项，分别为2015年12月10日6020元、2016年1月10日6920元、2016年3月10日4760元、2016年4月10日5000元、2016年5月10日9390元、2016年6月11日5185元、2016年7月10日4590元、2016年8月10日2200元、2016年9月10日4940元。2016年11月15日16时30分，胡泽纲在云丝美髻美发店修理热水器时被该美发店员工发现口吐白沫倒地抽筋，被送往重庆市中医院急救，后因抢救无效于2015年11月15日18时01分许被宣告死亡。2017年1月13日，胡先木与鹏旭公司因确认劳动关系发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：鹏旭公司自2015年9月至2016年11月15日与胡泽纲之间存在劳动关系。该委于2017年1月20日出具编号为2017-182号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。胡先木乃以本案请求起诉来院。审理中，杨仕会申请参加诉讼，对此一审法院予以准许。另查明，胡先木系胡泽纲之父，杨仕会系胡泽纲之母。胡泽纲生前未婚无子女。对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人双方争议的是否存在劳动关系的事实。胡先木、杨仕会举示了以下证据：1.胡泽纲的日常工作记录，载明胡泽纲自2015年9月25日起热水器安装、销售情况，并在每月记录下方备注合计金额，分别为2015年11月6020元、12月6920元、2016年1月5000元、2月3160元、3月5000元、4月10290元、5月5185元、6月4690元、7月4200元、8月4940元、9月4760元、10月6420元、11月2810元，其中每月包含的1700元部分标注为“保内售后”，部分标注为“底”。2.重庆市公安局两江新区分局天宫殿派出所的档案材料，包括《天宫殿派出所关于胡泽纲死亡的情况》，载明胡泽纲系鹏旭公司员工，在美发店修理热水器时被发现口吐白沫倒地抽筋，后于2016年11月15日抢救无效死亡等情况。还包括重庆市公安局两江新区分局天宫殿派出所在2016年11月15日对唐江林、卫龙恒、陈航民所作的询问笔录。唐江林陈述：我在云丝美髻美发店上班，描述了在美发店发现修理热水器的男电工倒地并送医的过程，不认识电工。卫龙恒陈述：我在鹏旭公司上班；在2016年11月15日17时23分许，我接到电话听说我的一个员工胡泽纲在美发店吐白沫晕倒了，已经送到重庆市中医院，等我赶到医院时，医生告诉我，已经抢救了一个半小时，医院就宣布死亡；胡泽纲是我公司的员工，负责安装和维修，其他信息我就不知道了；美容店老板告诉我，胡泽纲是去清洗换热器，这个换热器是我们公司的产品，由我们公司提供售后；胡泽纲不是我指派去的，按照正规流程，应该是客户联系我们公司的前台，然后由前台指派维修的师傅去，但是胡泽纲是自己接了这个业务，没有通过我们公司；鹏旭公司的业务是代理电热水器业务提供供货和售后，品牌就是鹏旭牌，由我们采购后复制给美容美发店供货。陈航民陈述：我在云丝美髻美发店上班，陈述了修理热水器的男电工倒地并送医的过程；不认识电工，应该是老板喊他来修的，具体情况不清楚。3.重庆两江新区安全生产监督管理局于2016年12月作出的《2016年“11.15”重庆云丝美髻发型设计有限公司晶郦店分公司胡泽纲触电事故技术分析报告》，载明的现场勘查情况包括“鹏旭公司仅胡泽纲1名安装维修工，胡的销售安装维保收入=保底收入（1700元/月）+销售费用（200元/台×销售台份）+安装费用（50元/台×安装台份）+质保期内的维保费用（40元/台×维保台份）+质保期外的维保费用（由胡泽纲与用户协商洽谈）。鹏旭公司对胡泽纲的用工无任何书面劳务合同的签订，仅为口头达成用工协议，但鹏旭公司及胡泽纲双方均默认，也得到卫龙恒、向波、刘霞、黄维君证实……”，其中包含重庆两江新区安全生产监督管理局于2016年11月15日对黄维君、卫龙恒，于2016年11月16日对刘利谭、陈航民，于2016年11月21日对郭宝华，于2015年11月22日对刘霞、向波所做的询问笔录。黄维君陈述：我是在2015年4月至2015年8月在鹏旭公司负责电热水器的安装、维修工作，期间和向波一起负责前述工作；胡泽纲是我退出鹏旭公司后入职的，因为向波和胡泽纲是同学关系，胡泽纲到向波处玩过，所以我认识；我在鹏旭公司期间，安装一台热水器80元，对售后服务，开始谈成包干1500元/月，后来我认为不划算，就给鹏旭公司讲的维修一次50元/台；我在职时，一般是鹏旭公司前台与我联系，安排我去安装或者维修，维修后手机照相传给公司，我们自己在手机上记录，没有填派工单等单据，偶尔也有一、二个老顾客直接给我打电话叫维修，我会在告知公司后才去维修；我在职时，只有我和向波两个维修人员。卫龙恒陈述：云丝美髻美发店的热水器是向我单位购买，在事故发生前，我单位派人去维修过；美发店直接和单位前台或直接和我联系，然后我们再安排师傅上门维修；我单位有安装、维修业务时，就打电话给胡泽纲，安装80/台、维修40元/台、销售200元/台，胡泽纲在我单位不拿固定工资，我单位将质保期内维修热水器业务承包给了胡泽纲，包月1700元；超过保修期的，我单位不收取任何费用，由使用单位直接付给维修师傅；我公司是有限责任公司，我公司法人是我老婆刘霞，我负责技术，前台接线员陈柳，另外就是维修工胡泽纲和我内弟刘威一共五人；胡泽纲是在2015年7、8月份来公司安装、维修的。刘利谭陈述：我是云丝美髻美发店技师，维修工在逐一检查后告知冲水头坏了，需要更换，更换需要50元，我让他换，他说没带，过几天再来更换；一直是死者在负责店里的热水器维修、保养，之前多次均没有收费，此次只是保养应该也不收费。陈航民陈述：一直是死者在负责店里的热水器维修、保养，不清楚是否收费和是否出具维修单。郭宝华陈述：云丝美髻美发店店主是我老婆，我是店内的技术管理；维修保养刚开始时通知厂家，厂家安排胡泽纲维修保养，后来胡泽纲告知我们可以不通过公司直接与他联系，我们就直接通知胡泽纲了；胡泽纲上门维修保养，没有告知热水器已经过质保期和收费事宜，实际上也没有产生任何费用。刘霞陈述：胡泽纲不是我单位员工，只是我单位叫他为我单位做热水器安装，将质保期内的售后服务承包给他，每月给他1700元，车费等费用都是他自己的，我们不管他亏损；将质保期内的售后服务承包给胡泽纲没有与之签订合同，仅为口头协议；我单位先是接到客户电话通知报修，我单位就问客户是质保期内还是质保期外及故障原因，还会告知客户，质保期外的可以自行处理，也可以自行与维修人员协商价格，然后我单位通过微信告知胡泽纲维修地点、电话及相关信息，胡泽纲就与客户联系，自己上门维修；安装费用为80元/台；胡泽纲是在2015年10月左右来我单位安装、维修热水器的，胡泽纲平时不在我公司上班，需要时都是通过微信通知。向波陈述：我是2015年3月开始在鹏旭公司上班，负责热水器安装、售后维修、节能桶制作；我和胡泽纲是同学关系，我在2015年6月离职时，还有黄维君在帮鹏旭公司从事安装售后工作，黄维君离职后，我才介绍胡泽纲到鹏旭公司从事热水器安装及售后工作；我在鹏旭公司任职时，公司没有提供基本工资，安装是80元/台、维修是30-50元/台；胡泽纲在鹏旭公司有1700元的基本工资，负责鹏旭公司的热水器售后工作，安装及销售另外计算；我在职时，鹏旭公司没有和我签订劳动合同，也没有和其他师傅签，不清楚胡泽纲是否签订劳动合同；胡泽纲在鹏旭公司供职外，没有在其他单位供职，因为我们经常在一起，我清楚他的情况；美发店安装热水器是由卫龙恒、刘霞或公司前台通知，需要维修时，一般都是和维修人员直接对接。4.谢文川、何波、罗勇、张承出具的书面证言，均载明证人分别向鹏旭公司购买热水器，由胡泽纲负责安装、维修的事实。鹏旭公司经质证，对证据1、4的真实性不予确认，对证据2、3的真实性予以确认，但认为胡泽纲与鹏旭公司之间是否存在劳动关系应由仲裁机构和人民法院认定，而非其他单位，龙卫恒陈述胡泽纲是鹏旭公司员工的情况不属实，是其认识上的错误，向波陈述的1700元/月的基本工资不属实，是其理解错误。鹏旭公司还申请证人刘恒、高建亮出庭作证。刘恒当庭陈述：我是专业做热水器安装的，为多家商户从事安装、维修工作，其中包括鹏旭公司、助康科技有限公司；我是从2015年8月开始在鹏旭公司从事安装、维修业务至今，早于胡泽纲，胡泽纲大概在2015年10月左右来的；一般有业务时，鹏旭公司通过电话告知我，让我们自行与客户联系，安装80元/台、维修50元/台，鹏旭公司每月结款一次，质保期内的维修费用由鹏旭公司支付，质保期外的维修费用由我们自己和客户协商收取；质保期内的安装、维修材料由鹏旭公司提供，工具由我们自己提供，质保期外的维修材料由我们自行购买，再由客户支付；鹏旭公司通知我们客户需要安装、维修，由我们自行与客户商议安装、维修时间，不需要向鹏旭公司报备，没有安装、维修安排时，时间由我们自行安排；我与鹏旭公司是承包关系，没有底薪；胡泽纲与鹏旭公司如何约定的，我不清楚，但我认为应该是我一样的；我不清楚胡泽纲仅为鹏旭公司一家还是多家公司从事安装、维修；胡泽纲告诉过我其为助康科技有限公司安装空气能热水系统，时间在2016年8月份，我没亲眼看到过。高建亮当庭陈述：我与鹏旭公司没有关系，胡泽纲在我这里做过几次空气能热水系统的安装，我是以本人经营的重庆助康科技有限责任公司的名义将安装业务承包给胡泽纲的；时间大概在2016年7、8月份做过一次，9、10月份做过一次，总共4、5次，每次有一定工期，时间为2-3天或7-8天不等，安装费用是在我的客户想我支付费用后次月就向胡泽纲发放，每次费用不同；没有证据证明我公司向胡泽纲外包过业务；不清楚胡泽纲和鹏旭公司之间的关系；刘恒也在我公司承揽业务，应该有同时向刘恒和胡泽纲派过活，每次费用不固定，均是单独协商并以现金发放，二人均未曾在我公司进行维修外包。胡先木、杨仕会经质证，对证人刘恒、高建亮所作陈述的真实性均无法确认。一审法院对双方无争议的重庆市公安局两江新区分局天宫殿派出所的档案材料、《2016年“11.15”重庆云丝美髻发型设计有限公司晶郦店分公司胡泽纲触电事故技术分析报告》的真实性，一审法院依法予以确认。对双方有争议的证据，由一审法院进行综合认定。一审法院认为，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。在承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，承揽人的劳动过程无需接受定作人的管理和指挥，相较劳动关系而言，更加自由。而在本案中，第一，胡泽纲自2015年下半年起至2016年11月15日死亡之日止期间在鹏旭公司处从事热水器安装、维修工作，持续期间较长。第二，胡泽纲系受鹏旭公司安排从事安装、维修工作，且鹏旭公司法定代表人在通过微信告知胡泽纲客户的安装、维修需要时，有时会直接安排胡泽纲的前往时间并告知收款金额等事宜，与鹏旭公司所主张的维修时间由胡泽纲与客户自行协商并不完全吻合，虽鹏旭公司不对胡泽纲进行通常意义上的考勤，但也应认定鹏旭公司对胡泽纲的劳动过程进行了管理。第三，鹏旭公司自2015年12月起基本每月定期向胡泽纲支付报酬，因胡泽纲的报酬与安装、维修台数相关，故每月报酬数额并不一致。而且，胡泽纲每月报酬包含固定收入1700元，虽然鹏旭公司辩称该1700元系质保期内维修的包干费用，但所涉及的证人对此的陈述并不一致，也无其他充分证据证明该笔款项性质系包干费用，故一审法院不予采信。第四，鹏旭公司主张胡泽纲同时为多家商家进行安装、维修工作，但仅有证人刘恒、高建亮的证言，且无其他证据佐证，不足以证实其主张事实，一审法院不予采信。综上，胡泽纲与鹏旭公司之间的关系相比承揽关系更加紧密，胡泽纲仅为鹏旭公司一家单位提供维修、安装工作，依附于鹏旭公司而生存，鹏旭公司安排、管理胡泽纲的工作过程，按月向胡泽纲发放工资，且热水器安装、维修属于鹏旭公司的业务组成部分，故根据上述规定，胡泽纲与鹏旭公司之间符合建立劳动关系的情形，双方之间存在劳动关系，鹏旭公司关于双方系承揽关系的主张不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因胡泽纲于2016年11月15日死亡，胡先木、杨仕会作为其法定继承人，依法继承其享有的全部权利和义务，胡先木、杨仕会主张劳动关系建立时间为2015年9月25日，鹏旭公司又未举示充分的证据证明与胡泽纲的劳动关系的建立时间，故一审法院认定胡泽纲与鹏旭公司在2015年9月25日至2016年11月15日期间存在劳动关系，胡先木、杨仕会的诉讼请求成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：确认胡泽纲与重庆鹏旭新能源有限公司在2015年9月25日至2016年11月15日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆鹏旭新能源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与胡泽纲之间是劳动关系还是承揽合同关系。现本院评析如下：《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，”第261条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”在承揽关系中，承揽人的劳动过程无需接受定作人的管理和指挥，相对劳动关系而言，承揽人更加自由。在劳动关系中，劳动关系的基本特征在于劳动者具有从属性，具体表现为劳动过程中的行政管理关系，指令与服从是其基本特征。本案中，胡泽纲自2015年下半年至2016年11月15日死亡期间在上诉人处从事热水器安装、维修工作，持续时间较长，在此期间，上诉人的法定代表人刘霞通过微信或电话告知胡泽纲安装、维修的上门时间及工作内容，有时还会告知胡泽纲相应的收款金额，胡泽纲将从客户处收的款转账给上诉人公司，后再由上诉人发放胡泽纲每月的报酬，与上诉人所称的上门安装、维修时间由胡泽纲与客户自行协商不一致，应认定为上诉人对胡泽纲的劳动过程进行了管理，且胡泽纲安装、维修后的工作成果也是向客户进行交付，要获得客户的认可，与承揽关系中向定作人交付工作成果有一定区别。上诉人自2015年12月起基本上每月向胡泽纲支付了相应的报酬，胡泽纲的报酬与安装、维修的台数相关，有时还有胡泽纲的销售提成，故每月的报酬数额并不一致，上诉人称胡泽纲每月包括的固定收入1700元系质保期内维修的包干费用，但相关证人对此证实内容不相一致，也没有其他充分证据证实此费用系包干费用，故本院不予采信。对上诉人称胡泽纲同时还为其他商家进行安装、维修的问题，仅有证人刘恒、高建亮的陈述，并没有其他证据予以证实，且上诉人股东之一的龙卫恒在公安机关对胡泽纲死亡一案的调查中也陈述到胡泽纲系上诉人公司员工。综上，胡泽纲与上诉人间的关系相对承揽关系而言更加紧密，具有一定的人身从属性，一审法院认定上诉人与胡泽纲之间系劳动关系并无不当。综上所述，上诉人重庆鹏旭新能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆鹏旭新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月二十九日书 记 员  陈军杰