上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终1181号上诉人(原审原告)：刘步法，男，1957年12月17日出生。被上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：牛锡明，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司上海市分行，住所地上海市黄浦区。负责人：郑志扬，该分行行长。被上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司上海闸北支行，住所地上海市静安区。负责人：应敏，该支行行长。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：顾云龙。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：许文彬，上海中夏旭波律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团上海有限公司，住所地上海市普陀区。负责人：陈力，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑佳钧。委托诉讼代理人：陈俊，上海齐坦律师事务所律师。上诉人刘步法因与被上诉人交通银行股份有限公司(以下简称“交通银行”)、交通银行股份有限公司上海市分行(以下简称“交行上海分行”)、交通银行股份有限公司上海闸北支行(以下简称“交行闸北支行”)(此三名被上诉人下文根据需要统称为“交通银行方”)、被上诉人中国移动通信集团上海有限公司(以下简称“移动上海公司”)储蓄合同存款纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第S1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘步法上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，判令所有被上诉人赔偿刘步法存款损失121,700元，并赔偿相应利息损失(基于121,700元从起诉日至清偿日按年利率1.5%计算)。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。认定事实不清主要有七个方面：一、交通银行伪造录音被认定有效；二、一审法院不回复鉴定录音之问题，没有保障刘步法作为当事人之诉讼权利；三、对格式化合同文件，交通银行始终没提供原件质证，刘步法始终没确认复印件；四、一审法院不接受刘步法关键证据，剥夺了当事人权利；五、随便猜测、随意推理，不负责任对待重大事实；六，以双重标准认定所谓“伪机站”后果，既不符合公正原则，又不符合事实；七、不理最重要之基本汇款要素及事实，不尽审理义务。由于适用法律的错误，导致一审判决错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，未能追究交通银行方、移动上海公司失责违规、过错侵权责任，错误适用《侵权责任法》第六条。此外，刘步法认为在整个事件中，自己无过错。第一,在申请白金信用卡程序上���过错。刘步法完全不知存在伪机站冒充95559危险;另一方面,95559是交通银行与刘步法双方约定之交通银行热线服务(包括95559短信),且双方按约一直有效互动使用。显然,刘步法信任该95559短信根本无过错。交通银行的过错在于对存在伪机站冒充这一危险变化时不告知,使刘步法一直在危险中使用95559短信服务,因此,交通银行有无法推卸之过错责任。第二,在转账程序之登陆密码上无过错。尽管交通银行后来指称刘步法填写登陆密码导致交通银行转账,但是,证据事实显示：一方面,这是交通银行之谎言,因为登陆密码不足以转账;另一方面,刘步法填写登陆密码是在申请白金信用卡程序中,与转账程序中之登陆密码无关,因为正是交通银行在转账程序中曾先协助第三方重置登陆密码,后又对重置登陆密码情节进行隐匿并伪证。第三,在转账程序之交易密码上无过错。尽管交通银行后来指称刘步法填写登陆密码导致修改交易密码,但登陆密码不可能导致修改交易密码;另一方面,对交易密码等12个不明不白之转账情节(包括转账人之时间及其IP电子地址),一审法院推定有误。第四,在转账程序之动态密码上无过错。尽管交通银行后来指称曾向XXXXXXXXXXX发送动态密码,由于交通银行已确认刘步法XXXXXXXXXXX被伪机站,即刘步法完全不知。第五,在挂失上无过错。尽管交通银行后来指称刘步法要求挂失时钱已转账汇出,但是证据事实显示：一方面,这是交通银行之伪证,即交通银行在与挂失有关之物证、书证、庭审证词上有6个伪证情节,其中就包括所谓挂失时钱已转账汇出之伪证情节;另一方面,刘步法发现危险立即要求挂失之准确时间,因交通银行分割三个录音、伪造两次通话等伪证情节而无法认定,即交通银行应承担伪证之不利责任。第六,在诉讼上无过错，相反，交通银行全部证据是“一缺失、二复印、三虚假、四隐匿”。被上诉人交通银行方辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，不同意刘步法的全部上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。一、本案的事实非常清楚，刘步法轻信了不法分子发送的诈骗短信，下载了木马软件并泄露了其用户名和登录密码，导致其账户被不法分子所控制，并最终将涉案款项划走。二、在网银交易中，银行只能凭借用户名、密码来判断交易的真实性，而在本案中，用户名、密码均正确，且银行也已经发送了短信验证码，虽然刘步法始终声称没有收到过，但交通银行发送的短信时间、字节和移动公司的短信记录相吻合，已经足以证明交通银行履行了所有应尽的审核义务。在此过程中，交通银行并无过错。三、在本案中，一审法院历经多次开庭，对于证据和事实的审查充分，不存在刘步法所��的证据瑕疵(对于录音证据一审判决书中已经有详细的阐述和认定)，故刘步法的上诉理由不能成立。综上，刘步法遭遇电信诈骗受骗上当，在此过程中交通银行并无失职之处，故刘步法欲将自身受骗的损失转嫁到交通银行或移动上海公司头上，显然不能成立。被上诉人移动上海公司述称，上诉人刘步法收到的涉案短信，并非通过移动上海公司网络发布。另外，移动上海公司只是在平时的监测中发现异常情况时上报给公安部门，无法单方防范与打击伪基站，因此在本案中移动上海公司不存在过错，请求二审驳回上诉，维持原判。刘步法向一审法院起诉请求：2015年7月28日，刘步法尾号0796手机号码收到交通银行95559短信，称可联系张主任办理白金信用卡。刘步法遂联系张主任，按照张主任要求，为证明刘步法经济实力，转账10万元至交通银行借记卡，并按张主任提供的网站下载app，在线填写申请表(含个人信息，借记卡卡号、登陆密码)。后刘步法发现上述借记卡网银无法登录，第一时间致电交通银行95559要求挂失，然交通银行未及时处理，仍无端汇出121,700元。事后，交通银行称刘步法7月28日收到的95559短信是“伪基站”的骗局，该短信并非交通银行发送。鉴于尾号为0796手机号码系登记在中国移动公司，遂刘步法提起诉讼，要求交通银行方和移动上海公司承担赔偿责任。请求：1.判令交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行、移动上海公司共同赔偿刘步法存款损失121,700元;2.判令交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行、移动上海公司共同赔偿刘步法利息损失(以121,700元为基数，从2015年7月31日起至实际清偿之日止，按一年存款利率即1.5%计算)。一审法院认定事实：一、2010年9月12日，刘步法向交行闸北支行开办个人即办借记卡业务，户名为刘步法。同日，刘步法递交太平洋个人借记卡综合申请书，申请对上述签约卡开通网上银行电子渠道服务，登记手机号为XXXXXXXXXXX，同时申请短信作为短信密码用户。上述申请书尾部声明及签署栏记载：兹声明以上填写资料完全属实，本人已收到贵银行提供的《交通银行个人金融业务协议手册》，并已全部阅读且同意遵守……《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》、《交通银行个人电子银行服务协议》及申请书载明的所有事项。……银行已应本人要求对上述内容作了相应说明……。交通银行太平洋个人借记卡领用合约载明：交通银行(以下简称甲方)与太平洋个人借记卡(以下简称“太平洋卡”)主卡申领人(以下简称“乙方”)和附属卡申请人(以下简称丙方)，在知悉并愿意共同遵守《交通银行��平洋借记卡章程》(以下简称《章程》)的前提下，就太平洋卡的申领、使用、销户和收回等事宜达成本合约，乙方和丙方在太平洋申请表上签名即视为乙方和丙方知悉、理解并同意共同遵守《章程》及本合约的条款。……第四条交易方式及交易凭证。……二、凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同乙方或丙方本人所为。依据密码等电子数据信息办理的各类交易所产生的电子信息交易记录均为该项交易的有效凭证。……第五条密码重置及太平洋卡挂失。……三、乙方或丙方遗忘密码或遗失太平洋卡的，如有下列情况之一，甲方不承担任何责任，所有损失由乙方承担：……2、挂失手续办理完成前发生的太平洋卡下的所有交易……。第十条其他。一、太平洋卡申请表、收费表、《章程》是本合约的组成部分，……。《交通银行股份有限公司个人电子银行���务协议》载明：太平洋个人持卡人或……(甲方)，就开通、变更或关闭/注销交通银行电子银行渠道及/或相关电子银行业务/功能，与在业务受理凭证上加盖业务印章的交通银行股份有限公司营业网点(“签约网点”)所属分行(乙方)达成如下协议。第一条、定义。1.1“电子银行/渠道”指交通银行的网上银行、手机银行、电话银行、自助银行等服务渠道中的一种或多种。……1.7“安全要素”指甲方登陆渠道、办理相关业务时，乙方确认甲方身份的唯一依据，包括但不限于甲方有效身份证件号码、网上银行登录用户名、签约卡号、账号、移动电话号码、各类密码、数字证书，申请数字证书的协议号等……1.8.1开通网上银行指甲方可以短信密码用户或证书认证用户身份登录个人网银进行交易……。第三条甲方权利和义务。▲▲3.1甲方应当按照《交易规则》，采用不同的安全��素组合办理各类电子银行业务。甲方应当妥善保管安全要素，任何情况下均不应将安全要素以任何方式提供给任何人，并应承担安全要素因任何原因被他人知悉所产生的一切后果。安全要素及其载体被毁损，锁码、遗失、泄露、遗忘的，甲方应按乙方规定及时办理更换、解锁、挂失或重置手续，并承担相应手续办妥前所产生的一切后果。▲▲3.2安全要素是乙方确认甲方身份的唯一依据，凡通过安全要素验证或确认后发送的指令，甲方应承担由此产生的一切后果，并赔偿乙方因此遭受的损失。……第四条甲方的承诺。……▲▲4.4甲方应当妥善保管太平洋卡、存折……及其识别密码(PIN码)和安全要素，因太平洋卡、存折、……保管不善或PIN码和安全要素泄露所造成的损失由甲方自行承担。▲▲4.5电子银行业务服务中发生的电子交易记录是证明该项交易的真实、有效凭据。……第五条乙方的权利和义务……▲▲5.2乙方因其过错未及时正确执行甲方或主卡人指令的，应赔偿甲方的损失，但不包括对指令执行后可以获得的利益的赔偿。……▲▲5.4乙方提供电子银行业务服务，除依第5.2条承担赔偿责任外，对甲方办理电子银行相关业务过程中产生的其他损失均不承担任何责任。……声明及签署本人已通读上述条款，银行已应本人的要求作了相应说明，本人对带有▲▲标记的条款的内容及其后果已充分理解，对所有内容均无异议。刘步法在此处签名并签署日期(2010年9月12日)。二、2015年7月28日下午，刘步法XXXXXXXXXXX号码收到短信一条，该短信保存在刘步法苹果手机中。手机显示该短信由“95559”发送，内容为“温馨提示：我行邀请您前来办理交通白金信用卡，额度根据个人信用可申请5－100万，手续简单下卡快，详情咨询XXXXXXXXXXX张主任”。该短信的发送并未通过移动上海公司管理的网络，交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行亦否认发出此短信。7月28日16点50分-7月31日22点37分，刘步法用XXXXXXXXXXX的手机与手机号码为XXXXXXXXXXX的“张主任”多次进行通话。期间，刘步法于2015年7月30日将10万元转入尾号1136交行借记卡。7月31日21点49分、22点07分，刘步法用号码为XXXXXXXXXXX的手机与手机号码为XXXXXXXXXXX的“张主任”进行通话。审理中，刘步法对此陈述：7月28日15点56分，刘步法苹果5手机(号码为XXXXXXXXXXX)接收到一条短信，通知邀请刘步法办理白金信用卡，并留下了张主任XXXXXXXXXXX的联系方式。7月28日16点50分，刘步法是用XXXXXXXXXXX的手机拨打了XXXXXXXXXXX张主任电话。张主任要求刘步法将姓名和身份证号码编辑短信发给他，便于核实刘步法的信用卡情况。之后刘���法将姓名和身份证号码编辑短信发到95559，95559没有回音。7月30日10点14分，刘步法又致电张主任，问为何发送短信到95559后，没有人联系自己？张主任回称95559无法转客户短信，短信应该发送至XXXXXXXXXXX号码。刘步法遂将姓名和身份证号码编辑短信发到XXXXXXXXXXX号码上。7月30日10点44分33秒，张主任用XXXXXXXXXXX号码打电话给刘步法，称已经核实了刘步法的交通银行信用卡的情况，信用额度可通过申请白金信用卡来解决，办理白金信用卡的条件是同一个人的交通银行借记卡存款在5万元以上。另，刘步法称因为之前交通银行给刘步法办理信用卡额度仅为2,000元，这是对自己的侮辱。为了证明自己有经济能力，刘步法在7月30日10点56分10秒(当时电话没有断)，从证券账户上转款10万元到尾号1136交行借记卡。转款后，刘步法即在电话中告知张主任10万元已到位，张主任表示需要核实���双方挂断电话。11点08分张主任又打电话给刘步法，告知刘步法资格已符合，可以申请白金信用卡了。当时刘步法曾要求和张主任见面，但张主任说刘步法的资格已经符合了，不需要见面，直接网上申请即可。之后张主任通过电话教刘步法下载交通银行的信用卡客户端；当时张主任问刘步法使用什么品牌手机，刘步法告知张主任是美国买的苹果手机；张主任说中国广泛使用的是带安卓系统手机，安卓系统手机才能下载交通银行的客户端。刘步法想到自己老婆使用的三星手机是带安卓系统的手机，刘步法打算用该安卓手机下载。但是由于苹果手机的装载的sim卡是小卡，张主任建议可购买一个卡套，将小卡套在卡套里就能在三星手机上使用。刘步法按照张主任的要求买了卡套。7月31日19点42分12秒，刘步法使用苹果手机(XXXXXXXXXXX)致电张主任称已经买好卡套了，张主任说正在吃晚饭，约刘步法9点半再打电话。当晚21点34分，刘步法通过载有XXXXXXXXXXXsim卡的三星手机打给张主任，同时告诉张主任之后的联系是用XXXXXXXXXXX号码和他联系。张主任就指导刘步法到www.95559bankcardcomm.com上下载客户端，之后刘步法就用三星手机(装载XXXXXXXXXXX号码sim卡)登陆了上述网站，下载了客户端。7月31日晚21点49分07秒，刘步法用XXXXXXXXXXX号码打给张主任，告知其已经下载客户端，也已经申请了白金信用卡，但张主任要求刘步法再等一等，会再给刘步法打电话的。当晚22点07分09秒，张主任致电刘步法，指导刘步法一步步申请白金信用卡，按照流程填写了借记卡的登陆卡号、登陆密码(当时是张主任告知刘步法申请白金卡依据的是借记卡，因此需要借记卡的卡号和登陆密码)。在22点36分32秒刘步法提交申请之后，发现三星手机屏幕有闪屏的情况，刘步法觉得有问题，就���断电话了。该电话持续了29分钟。三、2015年7月31日22点36分，XXXXXXXXXXX号码收到95559短信：“谨防诈骗，请勿泄露动态密码。您正在进行重置登陆密码操作。交行手机动态密码：mrisg8；密码序号95。【交通银行】”。2015年7月31日22点40分，XXXXXXXXXXX号码收到95559短信：“谨防诈骗，请勿泄露动态密码。您正在进行找回用户名操作，请核实。交行手机动态密码：sgsvgd；密码序号68。【交通银行】”。2015年7月31日22点40分，XXXXXXXXXXX号码收到95559短信：“您的网银用户名是useridlbf,请妥善保管好您的网银用户名和密码。【交通银行】”。2015年7月31日22点43分，XXXXXXXXXXX号码收到95559短信：“谨防诈骗，请勿泄露动态密码。您正在转账，收款卡号后四位：9250，转账金额：121,700.00元。交行手机动态密码：h6mprq;密码序号33【交通银行】”。2015年7月31日22店44分23秒，刘步法尾号1136交行借记卡向尾号为9250的银行卡网银转出121,700元。审理中，刘步法表示没有收到上述95559发送的短信，以其苹果手机、三星手机未有上述短信为证。四、2015年7月31日22点37分46秒，刘步法致电95559，通话时长22分。在此期间，刘步法与交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行客服人员通话，具体通话情况详见一审判决书附件。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘步法认为交通银行方擅自将刘步法钱款汇给他人且没有及时处理自己的挂失申请，移动上海公司未采取有效的措施确保刘步法手机接收合法途径发送的短信，交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行、移动上海公司的上述过错造成刘步法财产损失，故要求上述四单位予以赔偿。因此，本案的争议焦点在于上述四单位是否存在过错。一、交通银行方在转账过程中是否存在过错。刘步法认为，其虽向他人提供了尾号1136交行借记卡的账号及登录密码，但从未提供过转账交易密码，交通银行方也没有向刘步法预留手机发送动态验证码，未核实转账请求真实性，其行为存在过错。交通银行方则认为其依规审核网上银行转账申请，发送动态验证码，查证通过后才进行转账交易，刘步法自行泄露借记卡账号及密码，理应承担相应的法律后果。一审法院认为，在当前电子交易背景下，账号、密码等客户认证要素是识别持卡人身当份的重要条件，尤其在网上交易中，银行无法面对面查证客户信息，只能通过验证账号、密码等身份认证要素来识别持卡人身份。输入了正确的账号、密码等身份认证要素，就应视为持卡人本人或经其授权的第三人向银行发出了业务指令，银行有义务按照指令提供相应的服务。本案中，刘步法在向交通银行方申办借记卡时，交通银行方已经明确告知刘步法，刘步法的网上银行登录用户名、账号、移动电话号码、各类密码是刘步法登陆渠道、办理相关业务的安全要素，是交通银行方确认刘步法身份的唯一依据。刘步法应当妥善保管安全要素，任何情况下均不应将安全要素以任何方式提供给任何人，并应承担安全要素因任何原因被他人知悉所产生的一切后果。从刘步法自述来看，刘步法已经将其账户、登陆密码等安全要素泄露给他人，虽刘步法坚称其未泄露交易密码，但从刘步法曾登陆非法网站，下载未经认证软件来看，可以推定包括刘步法交易密码在内的其他安全要素已经泄露。上述结果可能与刘步法初衷相背，并非刘步法真实意思，但系因刘步法未妥善保管安全要素所致，���步法理应承担相应的后果。反观交通银行方，其已对账号、登陆密码等安全要素进行验证，并向预留手机发送动态密码，根据回复进一步审核后才办理转账业务，符合双方关于网上银行业务的约定，并无不当。虽然，刘步法对交通银行方已向其预留手机履行发送动态密码一节持有异议，刘步法坚称其未收到上述动态密码短信，并以当庭出示的手机无该短信为证，但交通银行方对此已提供其系统中发送动态密码内容的信息，该信息中短信内容、时间与移动上海公司提供的短信清单中的字节、时间是均相吻合，交通银行方已完成其举证责任。鉴于移动上海公司已将动态密码发送至刘步法XXXXXXXXXXX号码，按常理来说，事发时控制XXXXXXXXXXX号码的物理手机应可显示上述动态密码短信。现刘步法当庭出示的手机虽无该动态密码短信，但不能据此即否认刘步法曾收到动态密码的���能。即便刘步法所称属实，刘步法未收到动态密码短信，也可能系因刘步法下载未认证软件、泄露安全要素，以致XXXXXXXXXXX号码部分功能已经被他人在短时间内控制所致，与交通银行方无关。刘步法现仅以当庭出示的手机无动态密码短信为据不足以推翻移动上海公司的短信清单，更无法推翻交通银行已经按约发送动态密码短信的事实，故对于刘步法上述反驳意见本院难以采信。综上，一审法院认为交通银行方在转账过程中已尽审核义务，转账流程符合网上银行业务之要求，并无过错。二、交通银行方在处理刘步法挂失申请时是否存在过错。刘步法认为，刘步法在发现尾号1136交行借记卡账户异常后，及时致电95559要求立即挂失，但交通银行方未及时处理导致系争款项在刘步法致电95559进行挂失通话中被转走，交通银行方应承担相应的责任。交通银行方则认��，刘步法在来电之初并未要求挂失，之后提出挂失申请后，交通银行方客服人员及时予以处理，并不存在过错。一审法院认为，挂失是权利人丧失对权利载体的控制后，例如银行卡、存折和身份证丢失或者电子交易中身份识别要素泄露，到相关机关申明排除适用的业务。挂失是对原权利载体的否认，是权利人自身享有的权利。如果非权利人办理挂失，则可能导致真正权利人无法正常行使权利，故审核申请人的身份是办理挂失业务的前提。本案中，刘步法发现其账户异常，致电交通银行方95559要求挂失。交通银行方的客服人员必须核实刘步法身份，确认其系尾号1136交行借记卡权利人后才能处理挂失业务。从录音记录来看，交通银行的客服人员询问刘步法需要挂失的账户性质、刘步法姓名、身份证件、开卡地点、账户剩余资金、最近交易情况，均是为了核实刘步法的身份。而且从开始核实身份到办理挂失时间为6分多，符合一般常理，并无故意拖延的行为，也符合双方关于“刘步法应按交通银行方规定及时办理更换、解锁、挂失或重置手续，并承担相应手续办妥前所产生的一切后果”的约定。刘步法称其通话开始就要求办理挂失，一来刘步法并未就此举证证明，二来如前所述，刘步法一开始致电询问其申请白金卡的网站是否为交通银行方网站，得知自己登陆网站并非交通银行官方网站后才要求挂失，后知悉账户余额仅为100余元，刘步法又不再要求挂失，这符合一般情况下常人的逻辑思维模式，不存在前后顺序颠倒的情形。故对刘步法上述主张，一审法院未予采纳。一审法院认为交通银行方在刘步法申请挂失时依规核实刘步法身份，未有故意拖延的不当行为，交通银行方不存在过错。三、移动上海公司就刘步法手机接收到28日系争���信是否存在过错。刘步法认为移动上海公司应确保其手机收到的短信来源是真实的，本案中现刘步法收到系争短信显示发送方为95559，该号码为交通银行方所有，然交通银行方否认曾发送该短信，可见系争短信显示的号码来源不真实，移动上海公司对此存在过错，应对刘步法因信赖该短信系交通银行方发送而引发的损失承担相应的赔偿责任。移动上海公司则称，刘步法收到的系争短信并未通过移动上海公司的网络发送，移动上海公司对此不应承担责任。一审法院认为，从现有证据看，刘步法收到的系争短信并未经过移动上海公司的网络，交通银行也表示没有发送该短信，根据高度盖然性的证明标准，可以推定系争短信系他人运行伪基站设备，采取强行占用移动上海公司通信工作频率的方式，冒用交通银行号码，强行向刘步法发送所致。移动上海公司系经有关部门批准可使用无线电台(站)的单位，其可架设基础网络，在规定的频段内使用无线电，从事相关通信业务。也就是说，移动上海公司对经由其架设的无线电网络之内发送信息承担责任，但对未经其网络发送的信息并无管理之责。如移动上海公司需为他人擅自使用无线电频率、干扰无线电通讯秩序的行为负责，显然超越了移动上海公司的职责和能力范围，当然也更不能以出现他人擅自使用无线电频率、干扰无线电通讯秩序的情形而认定移动上海公司存有过错。故一审法院认为，移动上海公司在刘步法收到系争短信一节中并无过错。综上，一审法院认为，交通银行股份有限公司、交行上海分行、交行闸北支行、移动上海公司对刘步法系争钱款被划走均无过错，不应承担赔偿责任。刘步法可向实际侵权人主张赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘步法的诉讼请求。本案案件受理费2,734元(刘步法已预缴)，由刘步法负担。二审中，刘步法对于一审法院认定的事实产生争议，其中争议最大的在于挂失通话录音如何认定。对其余事实，各方当事人基本无异议。本院注意到，刘步法与交通银行方的挂失通话，根据移动上海公司的系统记录，持续时间为22分钟，而本案中，交通银行所能提供的录音为已经切分为三段、持续时间为9分钟的录音(具体内容参见一审判决书附页)。对于缺失部分，交通银行方提出其录音设备仅针对人工语音服务，无法包含自助语音服务。针对该通话录音，刘步法认为，交通银行方所提供的录音，被人为切割，这种行为本身就属于伪证，其次，录音所展示出的具体内容，亦被伪造。理由是交通银行方可能为逃避延误挂失责任、剪辑删改了录音内容以及每段通话的起止时间。因此，在二审庭审中，刘步法提出了鉴定的请求。对于该鉴定请求，本院予以准许，同时向刘步法提供了相关可能有能力与资质从事录音鉴定的机构名单及联系方式，要求刘步法自行询问鉴定机构，以了解鉴定可能性及相关费用情况。本院后向刘步法进一步释明：在交通银行明确表示录音已经存在分割、无法提供全程的22分钟录音的情况下，可以由鉴定机构派出专家，鉴定以下内容：1、分割的录音部分是否存在伪造：2、分割的录音记载的起始时间与原始的通信时间是否能够一一对应：3，遗失的部分是否如同交通银行所述，系转接外包服务部门延迟造成。上述内容，因涉及技术，较为专业，只能于通信、软件方面的鉴定专业人士在比对录音、检验交通银行的录音设备、流程、相关软件之后，才能得出鉴定结论。对于上述鉴定内容，刘步法认为，法院应强制要求交通银行或者移动上海公司提供完整的22分钟录音，本院再向其释明了民事诉讼中对电信内容取证的限制，相关法律规定为《中华人民共和国电信条例》第六十六条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”鉴于法律限定了人民法院的取证权力，刘步法再向警方报案，要求警方调取完整的录音内容，但未果。此后，刘步法向多家鉴定机构了解情况后，于2017年4月17日向本院陈述称：“鉴于分割的录音部分是伪证，是交通银行用分割的手法对22分一次通话内容及时间的���证，为此，对伪证再鉴定伪造，就与法律原则不符合。因为鉴定就是查清真伪，而不是明确伪证后再鉴定是否存在伪造，也不是协作伪证者寻找口说无凭的原因，更不是协作伪证者自圆伪证的原因”。为此，本院告知刘步法该观点视为在二审程序中不再要求鉴定，本院会根据现有证据材料作出相应的裁判，对此刘步法未回复表示异议。基于以上情况，本院认为，二审中主要的争议焦点在于当事人过错的认定。对于刘步法而言，其在被上诉人交通银行处开设储蓄账户并领用银行卡使用，双方之间的储蓄存款合同关系成立。交通银行方应保障储户的资金安全，同时储户亦应按照合同约定保管好银行卡等相关安全要素。本案中，上诉人刘步法接收伪基站发来的假冒交通银行的信息，为扩大信用卡额度，疏于防范，不仅与诈骗分子多次联系，泄漏个人信息，同时还应诈骗分子要求更换手机下载软件，最终通过诈骗分子设计的钓鱼网站将个人账号、登陆密码等安全要素泄露出去，从而丧失对个人借记卡安全要素的保护及对手机的控制。这种过错是明显的，应承担相应的责任。至于本案其他被上诉人有无过错，本院逐一分析如下：一是移动上海公司对于伪基站有无过错的问题。本院认为，任何新技术都存在风险，网络银行存在盗用密码风险，汽车使用存在碰撞伤人风险，移动通讯技术亦不例外。如果因为风险的存在而阻碍技术的进步，则人类社会无法进步。在移动通信领域，对于伪基站问题，新闻媒体已经多年有所报道，应为使用人所知悉。由此带来的仿冒身份诈骗问题，也难以杜绝。因此，消费者选择使用移动通讯技术，必须承受相应的技术风险及缺陷。如果要认定相关运营商的责任，本院认为应建立在两个前��条件之下：一是技术可行。即运营商凭借现有主流成熟技术，能够使移动通讯技术更新换代，行积极管理职责，防范与杜绝伪基站。或者是消费者通过更换使用特殊防范技术的移动终端方式去避免风险。二是成本可行。如果一项技术存在缺陷，而这种缺陷的解决成本过高导致实际不可行，则相当于无法在消费者能够接受的成本情况下更新技术。因此，技术与风险之间的平衡点，需要根据实际情况来不断调整。如果消费者认为技术风险的存在难以忍受，亦可以通过不接受契约、不使用技术来做出自己的选择。本案中，通过各方的举证情况，本院无法认定存在上述两项前提条件，因此无法认定移动上海公司存在相应的过错。二是交通银行方处理挂失申请有无过错的问题。本院认为，挂失涉及到客户财产的安全，时间紧迫，银行应及时处理。但与此同时，银行���会设计合理的核查机制，通过必要的问题确认挂失人的身份，以体现对客户权益的保护，避免客户银行卡被不明身份的他人随意挂失。因此，这两种机制之间应取得一个平衡点。为此，本院认为应根据个案中的实际情况认定挂失程序、挂失处理时间是否合理。本案中，挂失的情况由通话录音予以记载。对于录音为何产生切割，本院认为，交通银行方陈述的理由存在合理性，因为通常的生活经验表明，银行服务电话坐席因人手、工作时间的原因，致电客户有时需要听取音乐进行等待，这种情况时有发生。交通银行未对播放音乐等待时间部分进行录音，有一定的经济合理性。本院认可这一说辞。通常而言，银行为标的12万元的案件，去恶意更改录音、伪造录音内容的可能性并不大，当然，这也并不能排除录音内容被不当切割、内容被伪造、时间戳被改变的可���性。根据谁主张谁举证的原则，应由刘步法提出申请，通过委托鉴定机构的专家，去检验交通银行的录音设备、流程、相关软件，方能得出结论，以推翻银行的说辞。但经本院释明后，刘步法不再主张鉴定，包括不主张鉴定录音切割是否改变时间戳、不主张现有的录音内容是否被伪造，故本院只能以现有的交通银行提供的录音时间、内容来认定挂失流程是否及时合理。为此，本院仔细听取了录音材料的内容，三段录音前后连贯，首尾呼应，通话内容符合通常逻辑。第一段录音表明，当日22：39：15,刘步法通话内容仅仅是向客服人员了解是否可能被骗，对是否已经被骗还存在不确定性。当客服人员告知可能被骗时，22：50：37开始的第二段录音，刘步法才转为要求去挂失。而遗憾的是，在22：44：23，刘步法借记卡款项已被转走。这些录音时间与内容表明，在��步法尚未要求挂失之前，款项已经被他人转走，在这种情况下，无法认定也无需认定交通银行方的挂失流程存在不合理之处。综上所述，本院认为一审法院认定事实清楚，对各方责任的认定并无不当，本院予以维持。刘步法上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,734元，由上诉人刘步法负担。审判长  符望审判员  时军审判员  金冶二〇一七年六月十二日书记员  张煜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……