山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终124号上诉人（原审被告）：威海市水利岩土工程有限公司，住所地威海市古寨南路98号。法定代表人：柳治富，董事长。委托诉讼代理人：刘涛，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东方向明律师事务所，住所地威海市海滨南路**号***室。负责人：孙敏，主任。委托诉讼代理人：刘昀璁，山东方向明律师事务所律师。上诉人威海市水利岩土工程有限公司因与被上诉人山东方向明律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。威海市水利岩土工程有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的该项请求。事实和理由：1.原审判决缺乏证据予以证实。被上诉人主张代理费，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当举证证实如下事项：第一，上诉人与被上诉人之间形成了委托代理合同关系；第二，委托代理合同的内容；第三，被上诉人按照委托事项做了哪些工作；第四，被上诉人的上诉请求是否有法律支持等等，否则，被上诉人的上诉请求应当被驳回，一审判决仅依据上诉人并不认可的判决书复印件就进行判决，显然属于证据不足，也存在大量事实错误。被上诉人没有提供其他证据证实其主张，因此，被上诉人应承担举证不能的法律后果；2.律师费应当在律师开始代理之前收取，即便按照被上诉人代理案件的判决书载明的时间计算，被上诉人的主张也超过诉讼时效，应当被驳回；3.一审认定上诉人应当支付（2010）威高民初字第94号民事案件代理费没有任何事实和法律依据，该案件判决书显示代理人刘晓毅出庭时其工作单位系被上诉人，但没有证据证实其是受被上诉人指派而参与案件，法律也禁止律师事务所指派非律师人员出庭，因此本案与被上诉人无关，其无权主张代理费。山东方向明律师事务所辩称，上诉人所述与事实不符，被上诉人完成了委托事项，工作中尽职尽责，并无怠于履行职责的行为，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。山东方向明律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付律师代理费121147.07元；2、判令被告自各案法律文书判决之日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付原告利息；3、判令被告赔偿原告因本案诉讼造成的律师费损失10339.5元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年至2012年间，原告接受被告委托，分别代理被告与威海皇冠房地产开发有限公司欠款纠纷案件一审程序、执行和解回款；代理被告与上海陆海建设集团公司工程款纠纷案件一案程序胜诉、代理被告应诉与于永全人身损害纠纷案件一审程序胜诉，代理被告与威海康荷国际海洋旅游开发有限公司非诉案件，原告尽职履行了代理义务。但被告违背承诺，截至2016年12月21日累计欠付原告代理费及利息共计158301.99元。原告多次与被告沟通协商，要求被告支付上述代理费未果。经威海市环翠区人民法院案前调解，被告仍拒不付款。故原告依法提起诉讼，望依法判决。一审法院认定事实：2010年，于永全以威海市水利岩土工程有限公司为被告向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求威海市水利岩土工程有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、工商档案查询费共计4402.92元的经济损失。原告山东方向明律师事务所指派该所工作人员刘晓毅作为威海市水利岩土工程有限公司的代理人办理该案诉讼。威海火炬高技术产业开发区人民法院于2010年6月作出（2010）威高民初字第94号民事判决书，驳回了于永全的诉讼请求。2011年，原告山东方向明律师事务所指派该所律师孙敏、吴兆坤代理威海市水利岩土工程有限公司与上海陆海建设集团有限公司、上海陆海建设集团有限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷一案，该案于2012年2月一审结案，案号为（2011）威高民初字第26号。在该案诉讼中，威海市水利岩土工程有限公司作为原告要求被告上海陆海建设集团有限公司、上海陆海建设集团有限公司威海分公司立即给付剩余工程款1791578.798元及逾期付款利息损失，逾期付款利息损失以实际逾期付款额按同期中国人民银行逾期贷款利率计算。威海火炬高技术产业开发区人民法院于2012年2月作出（2011）威高民初字第26号民事判决书，判令被告该案上海陆海建设集团有限公司、上海陆海建设集团有限公司威海分公司支付威海市水利岩土工程有限公司剩余工程款1771665.27元及逾期付款利息。逾期付款利息则以1771665.27元为本金，自2011年1月10日起，按同期中国人民银行逾期贷款利率计算至本判决确定的履行义务之日止。2011年，原告山东方向明律师事务所指派该所律师孙敏代理威海市水利岩土工程有限公司与威海皇冠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案于2011年3月一审结案，案号为（2011）威经技区民初字第29号。在该案诉讼中，威海市水利岩土工程有限公司作为原告要求被告威海皇冠房地产开发有限公司支付所欠工程款550970.29元。威海经济技术开发区人民法院于2011年3月判令被告威海皇冠房地产开发有限公司给付威海市水利岩土工程有限公司工程款418455.50元。原、被告就上述三起案件的委托代理并未签订书面的委托代理协议。关于代理费的支付，原告主张，因之前被告向原告承诺签订常年的法律服务合同，故原、被告在常年法律服务合同中约定了顾问费和代理费，合同提交被告后，被告以其内部需要研究为由一拖再拖，最终也未签订，被告的法定代表人一直承诺付费，原告并非为被告免费提供法律服务。被告则辩称，原告并未在被告处担任法律顾问，因很多律师竞争做被告的法律顾问，被告的关系单位威海聚泉房地产开发有限公司聘请了原告作为法律顾问，基于上述关系和优势，原告也想竞争做被告的法律顾问，故原告主动要求免费做几个案子给被告表现，被告也表示同意，因此原、被告双方未签订书面的委托代理合同，更未向原告承诺支付代理费。在履行过程中，因原告怠于履行职责，导致第三人的200多万元现金没有保全，造成了被告方的执行困难，原、被告没有再进一步合作，也未签订顾问合同。对此，原、被告双方均未提出异议，原告也正是基于此，在五、六年的时间内未向被告主张过代理费。关于律师代理费的计算，原告要求被告按照行业标准支付代理费。对于（2010）威高民初字第94号案件，该案的标的额为人民币4402.92元，原告要求被告按照《2010年山东省律师服务收费标准》支付基础服务费2000元；对于（2011）威高民初字第26号案件，该案的标的额为1919964元（本金为1791578元，利息为128386元)，原告要求被告按照《2012年山东省律师服务收费标准》支付代理费89198.56元；对于（2011）威经技区民初字第29号案件，该案的标的额为550970.29元，原告要求被告按照《2011年山东省律师服务收费标准》支付代理费29948.51元。一审法院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。诉讼代理是指公民、法人作为纠纷中的当事人或者法定代理人时，委托代理人代为进行诉讼活动的行为。原告具有律师事务所执业资格，原、被告之间虽未签订书面的委托代理协议,但根据庭审查明的事实，原告已经指派工作人员或律师代理被告参与了（2010）威高民初字第94号、（2011）威高民初字第26号、（2011）威经技区民初字第29号三起案件的诉讼事宜，原、被告之间存在委托代理合同关系。被告虽辩解上述案件系原告免费代理，但并未提交充分证据证实，对于被告的上述辩解，不予采纳。因原、被告并未签订书面的代理协议，也未明确约定付款时间，现原告提起诉讼并未超过诉讼时效，故被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，不予采纳。本案争议的焦点问题是原告所完成的法律事务应收取多少律师代理费。对于（2010）威高民初字第94号于永全与威海市水利岩土工程有限公司道路交通事故人身损害赔偿一案，原告指派其工作人员刘晓毅代理威海市水利岩土工程有限公司参与了该案的一审诉讼，被告理应支付原告代理费。原告要求被告按照《山东省律师服务收费标准》（2009年）的规定支付代理费2000元，未超出上述标准，予以支持；对于（2011）威高民初字第26号威海市水利岩土工程有限公司与上海陆海建设集团有限公司、上海陆海建设集团有限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷一案，原告已指派律师孙敏、吴兆坤代理威海市水利岩土工程有限公司参与本案一审诉讼，被告亦应支付原告代理费。关于代理费的计算，原告主张按照1919964元（本金为1791578元，利息为128386元)计算该案争议金额，未超出该案争议标的额，予以支持。但在代理费的计算上，原、被告并未签订书面的委托代理协议，原告可参照《山东省律师服务收费标准》（2011年）要求被告支付代理费，但原告计算标准过高，酌定按照该标准的中间比例计算，故被告应向原告支付律师代理费80368.94元（2000元+90000元*5.5%+900000元*4.5%+919964*3.5%）；对于（2011）威经技区民初字第29号原告威海市水利岩土工程有限公司与被告威海皇冠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告指派其律师孙敏代理威海市水利岩土工程有限公司参与该案一审诉讼，该案争议标的额为550970.29元，被告理应支付原告代理费，原告有权要求被告按照《山东省律师服务收费标准》（2009年）的规定支付律师代理费。但在代理费的计算上，原、被告并未签订书面的委托代理协议，原告要求按照最高比例计算没有法律依据，酌定按《山东省律师服务收费标准》（2009年）的中间比例计算，故被告应支付原告代理费27243.65元（2000元+90000元*5.5%+450970*4.5%）。上述三起案件，被告应向原告支付律师代理费共计109612.59元。被告迟延履行付款义务，应赔偿由此给原告造成的损失，但因原、被告并未明确约定付款时间，原告要求被告自判决书载明的日期起计算逾期付款利息没有法律依据，利息应自原告起诉之日起计算；因原、被告并未就本案律师费的负担作出约定，故原告要求被告承担本案律师费损失，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告威海市水利岩土工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东方向明律师事务所代理费109612.59元，并自2016至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付年9月5日起原告利息；驳回原告山东方向明律师事务所要求被告威海市水利岩土工程有限公司赔偿原告因本案诉讼造成的律师费损失10339.5元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3832元、财产保全费1992元，由原告负担1852元，被告负担3260元。本院二审期间，上诉人为证实其主张，提交如下证据：1、被上诉人于2010年7月7日向上诉人开具的另案发票一张，上诉人已按该发票的金额向被上诉人支付了代理费，该案双方签订合同，能够证明根据上诉人与被上诉人的合作习惯，凡是上诉人需要向被上诉人支付费用的，双方均签订合同，并由被上诉人向上诉人开具正规发票，对于没有承诺和没有签订合同的案件，被上诉人没有权利向上诉人主张所谓的费用；2、上诉人与上海陆海建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案的二审裁定书一份，证明因被上诉人不作为，致使上诉人在一审中几次开庭不成，险些败诉，上诉人与被上诉人关系在一审时已经僵化，上诉人也因此未再委托被上诉人参与二审程序，在此情况下，如果涉案案件需要支付代理费，被上诉人应立即向上诉人主张，不可能过五六年后再向上诉人索要代理费。经质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。该发票所涉案件双方签订了合同，约定该执行一案代理费为6万元，但执行标的额约200多万元，约定的代理费用远远不够，该证据不能证明双方之间的交易习惯及交易方式，反而能证明被上诉人为上诉人提供的是超值的服务；对证据2的真实性没有异议，但认为与本案无关，在上诉人与上海陆海建设集团有限公司建设施工合同纠纷案一审审理过程中，被上诉人负责人孙敏每次庭审均出庭，上诉人也胜诉，是对方当事人不服提起上诉，该二审裁定书不能证明被上诉人一审不作为。本院经审查认为，因被上诉人对证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该发票所涉案件与本案诉争的上诉人代理的三起案件属于同一时间段，与本案具有关联性，对该证据本院予以采信；对证据2的真实性予以确认，但该裁定书表明上海陆海建设集团有限公司无正当理由拒不到庭，二审法院按自动撤回上诉处理，并不能证实上诉人的主张，因此本院对该证据不予采信。本院二审审理查明，被上诉人对上诉人一审提交的三份判决书的真实性不予认可，认为因时间较长，无法提交被上诉人一方持有的判决书，但表示确实存在该三起案件，被上诉人一方均胜诉。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付代理费。被上诉人一审提交的三份判决书系复印件，上诉人不予认可，上诉人未能提交其所持有的判决书，但认可确实存在该三起案件，最终的判决结果与被上诉人提交的三份判决书判决结果相同，故该三份判决书可以作为认定本案事实的依据。从本案的证据和事实看，可以确认被上诉人已实际代理上诉人参与上述三起民事诉讼案件的程序。关于上诉人应否支付代理费用的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人主张为有偿代理，应对该事实承担举证责任，且被上诉人作为专门提供法律服务的机构，在进行诉讼代理过程中应持更为规范、审慎的态度，其应提交证据证明其主张。被上诉人对此并未提交证据，不能证明双方就收取代理费用达成过合意，故被上诉人举证不足，应当承担不利的法律后果。综上所述，上诉人威海市水利岩土工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1705号民事判决；二、驳回山东方向明律师事务所对威海市水利岩土工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3832元、财产保全费1992元，二审案件受理费2492元，由山东方向明律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶审 判 员  葛俊生代理审判员  刘颖霞二〇一七年六月八日书 记 员  肖芸芸