新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终604号上诉人(原审原告)：翟乔鹏，男，汉族，1986年12月30日出生，陕西省永济市人，无固定职业，现住库尔勒市。身份证号码：.委托诉讼代理人：王晓轩，库尔勒市建设法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：库尔勒迅驰广告有限责任公司。法定代表人：王和平，该公司经理。统一社会信用代码：.住所地：库尔勒市迎宾路迎宾大道公交产业园。委托诉讼代理人：凌建华，系新疆西昭律师事务所律师。上诉人翟乔鹏、库尔勒迅驰广告有限责任公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟乔鹏的委托诉讼代理人王晓轩，上诉人库尔勒迅驰广告有限责任公司的委托诉讼代理人凌建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翟乔鹏的上诉请求：请求依法改判，支持上诉人一审的所有诉讼请求。事实和理由：1、应判令被上诉人支付上诉人双倍工资218343.29元，而不是77850.70元。2、原审法院未支持上诉人请求支付经济补偿金138945.73元请求的判决是错误的。3、被上诉人从2013年1月至2015年3月为上诉人交纳了社会保险金，但未给上诉人缴纳2008年9月至2012年12月期间的社会保险，是违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定的，原审判决驳回上诉人的请求是错误，该项上诉请求，自愿放弃。上诉人库尔勒迅驰广告有限责任公司辩称，1、双方于2008年9月建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定：用人单位应当自用工之日起一个月内订立劳动合同，则用人单位应当在2008年9月与劳动者签订书面劳动合同。也就是说，劳动者只能主张2008年9月起，未签订书面劳动合同的差额，而不能任意地主张其离开公司前1年内的双倍工资。因此，劳动者在本案中主张的双倍工资的差额，应当是2008年9月至2009年9月的双倍工资。而劳动者在2016年1月26日才主张该未签订书面合同的双倍工资，已超过法定时效，该主张应予以驳回；2、上诉人主张解除劳动合同的经济补偿金无事实和法律依据，该上诉请求不应得到支持。一审庭审中，双方举证质证可以认定，本案系劳动者自愿离职。故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，而属于《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条：”劳动者按照《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”的情形。故答辩人不向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请二审法院查明案情，依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人库尔勒迅驰广告有限责任公司的上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院（2016）新2801民初4859民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1、翟乔鹏要求支付二倍工资的差额的诉讼请求超过诉讼时效，明显与法律不符；2、一审判决以翟乔鹏单方提供但未经质证的银行流水作为认定案件事实的依据，明显与事实及法律规定不符；3、一审判决认定上诉人给翟乔鹏计算2015年1月、2月工资的方式不当，与事实及法律规定不符。上诉人翟乔鹏辩称，由于工作特殊性，自己的工资是靠提成（10%），没有业绩不拿一分钱，甚至还有被倒扣钱的情况。考勤表等只是证明是否来公司，并非要求每日必须到公司报到，用人单位应当将2015年1月23689元，2月工资10356元支付给自己。翟乔鹏向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、支付未足额支付的工资34759元；3、支付双倍工资218343.29元；4、支付经济补偿金138945.73元；5、被告为原告补缴2008年9月至2013年期间的社会保险费。一审法院认定事实：原告于2008年9月到被告处工作，任市场营销一职，工资按照基本工资1000元加业绩提成10%的方式计发。每月的工资在每月15号左右发放。2010年6月15日至2011年4月15日共计11个月，工资总额为77850.70元。从原告的工资条可以看出，2014年，除去原告满勤的月份之外，未满勤的月份工资发放情况如下：2014年1月，原告出勤19天，缺勤12天，扣款一栏显示”0”。2014年2月，原告出勤20天，缺勤8天，扣款一栏显示”286”元。2014年8月，原告出勤26天，缺勤5天，扣款一栏显示”161”元。实发工资为﹣261元。原告因家中老人去世，于2015年1月12日向被告请假至2015年1月31日，共计20天。被告按照丧假计算5天后，剩余15天按照事假扣除原告工资共计24199元。原告于2015年1月8日春节后，请假至2015年3月10日。故原告2015年2月份工资未发放。2015年2月出勤22天，请假6天。2015年3月9日及2016年1月2日，原告向州长信箱写信投诉被告2015年1月份不合理扣除原告工资24119元及拖欠原告2015年2月份工资的情况；原告于2015年3月15日给被告单位管理人员发电子邮件辞职信；原告辞职原因为个人原因，自愿离职。2016年4月，原告以被告拖欠工资、未缴纳的社会保险费等为由，向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、解除原告（申请人）与被告（被申请人）之间的事实劳动关系；2、被告（被申请人）支付原告（申请人）工资34759元；3、由被申请人向申请人支付双倍工资218343.92元；3、由被申请人向申请人支付经济补偿金138945.23元；4、由被申请人为申请人依法缴纳2008年9月至2013年期间的社会保险费用。库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月10日作出库劳人仲字（2016）第181号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人之间的劳动合同解除；2、由被申请人（被告）支付申请人（原告）工资24199元；3、驳回申请人的其他申请请求。原告不服该仲裁，在法定时间内向本院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。工资表、考勤表等记录劳动者工作情况的证据，由用人单位保管和提供。被告作为用人单位，未能提供应由用人单位保管的劳动者的工资表、考勤表等相应证据，故应承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七章法律责任中第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。该条款是对用人单位违法《中华人民共和国劳动合同法》的规定应当承担的法律责任，是对用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同的处罚性措施，不属于劳动报酬范畴。故本院对被告辩称原告主张未签订书面劳动合同二倍的工资已超过诉讼时效的意见本院不予采纳。原告自2008年9月到原告处工作以来，被告一直未与原告签订劳动合同。应当按照法律规定向被告支付二倍的工资。因被告无法提供原告2008年9月至2009年9月的工资表，本院只能依据现有的、距2008年9月至2009年9月期间最接近的2010年6月至2011年4月的时间段的工资表，来确定二倍工资的支付数额。从原告提供的缺勤月份的工资单反映，被告因原告缺勤所扣取的工资，基本上为平均每天的基本工资。而且，原告的工资来源主要为绩效提成，即使原告天天出勤，如果承揽不到业务，当月的工资收入可能为负数。被告作为用人单位，未能提供经全体职工代表大会讨论通过的、单位对职工各种缺勤情况如何扣款或考核等的依据或将该内容公示或者告知劳动者，日常操作中存在随意性。故本院对被告主张扣发原告2015年1月份请假15天工资共计24199元的计算方式，明显不当，本院不予采纳。2015年原告工资出勤22天，缺勤6天，应发10560元，扣除社保金600元（2015年2-3月份的）为9963元。被告应当按照每天34元（基本工资1000元）的标准扣除原告2015年1月15天的请假期间的工资及2015年2月请假6天的工资。则被告应当返还原告2015年1月多扣的工资款23689元。被告应支付拖欠原告2015年2月的工资10356元。原告主张因被告无故克扣工资、未缴纳养老保险才要求解除与被告的劳动合同的理由，因该理由与原告向被告单位管理人员所发电子邮件辞职信的内容不符，本院难以采信。原告系自愿离职，不符合用人单位应当支付经济补偿金的条件，故对原告要求被告支付经济补偿金138945.73元的请求，本院不予支持；根据《中华人民共和国社会保险法》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）的相关规定，用人单位有不办理社会保险登记或者未按时足额缴纳社会保险费的行为，由社会保险行政部门责令改正及进行其他处理；被告要求原告补缴劳动关系存续期间的社保费的请求不属于人民法院民事案件受理范围，被告可通过合法途径解决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告库尔勒迅驰广告有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告翟乔鹏未足额支付的工资及拖欠的工资共计34045元（2015年1月的工资23689元，2015年2月的工资10356元）；二、被告库尔勒迅驰广告有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告翟乔鹏未签订书面劳动合同的二倍工资共计77850.70元；三、驳回原告翟乔鹏的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，库尔勒迅驰广告有限责任公司克扣、拖欠翟乔鹏2015年1-2月的工资事实清楚。一审判决库尔勒迅驰广告有限责任公司给翟乔鹏支付工资34045元，合法有据。库尔勒迅驰广告有限责任公司就该工资支付提出的上诉理由是不能成立的。翟乔鹏通过向用人单位管理人员发电子邮件的方式提出辞职，属于劳动者主动提出解除劳动合同关系。不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的情形。因此，翟乔鹏要求支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉请求也是不能成立的。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同、第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同、第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律条文的规定，翟乔鹏于2008年9月开始到库尔勒迅驰广告有限责任公司工作，双方已建立劳动关系，但未签订书面劳动合同。库尔勒迅驰广告有限责任公司应当自2008年10月起至2009年8月间，向翟乔鹏支付二倍工资。2009年9月后应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，翟乔鹏主张2015年3月之前11个月（2014年4月-1015年2月）的二倍工资是没有法律依据的。二倍工资不是正常的劳动报酬，是对用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同的惩罚措施，不属于劳动报酬范畴。因此，劳动者主张二倍工资，应当适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，即仲裁时效为一年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。如翟乔鹏在本案中主张2008年10月至2009年8月间的二倍工资，显然已经超过仲裁时效期间。应当依法驳回该项诉讼请求。但一审法院在翟乔鹏没有主张2008年10月至2009年8月间的二倍工资的情形下，超越当事人诉讼请求的范围，判决库尔勒迅驰广告有限责任公司向翟乔鹏支付2008年10月至2009年8月间的二倍工资77850.70元，属适用法律错误，应依法予以纠正。库尔勒迅驰广告有限责任公司主张不向翟乔鹏支付二倍工资的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初4859号民事判决的第一项、第三项，即一、被告库尔勒迅驰广告有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告翟乔鹏未足额支付的工资及拖欠的工资共计34045元（2015年1月的工资23689元，2015年2月的工资10356元）、三、驳回原告翟乔鹏的其他诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初4859号民事判决的第二项，即二、被告库尔勒迅驰广告有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告翟乔鹏未签订书面劳动合同的二倍工资共计77850.70元。一、二审案件受理费30元，由翟乔鹏负担10元，由库尔勒迅驰广告有限责任公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  席玉萍审 判 员  孟梅君代理审判员  周德斌二〇一七年六月二十七日书 记 员  王德琨