四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7671号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省都江堰建设工程有限责任公司,住所地：四川省都江堰市幸福镇宝莲路“欣盛大厦”378号1栋0单元8层3号。法定代表人：董晋川，执行董事。委托诉讼代理人：蒲建，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司,住所地：四川省都江堰市崇义镇江安村6组。法定代表人：高学文，总经理。委托诉讼代理人:袁坤长，系北京大成（成都）律师事务所律师。原审第三人：季晓涛，男，1972年10月23日出生，汉族，住四川省都江堰市。上诉人四川省都江堰建设工程有限责任公司（以下简称川都公司）与被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司（以下简称宏鑫公司）、一审第三人季晓涛买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。川都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宏鑫公司的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1、一审本诉遗漏关键事实。《预拌商品混凝土供销合同》明确约定，供应数量的认定应依据“正负零以下按票单算，正负零以上按图算”，一审判决却未予认定。2、一审本诉存在认定事实错误的情形。第三人季晓涛在实际承建案涉项目的雇员季晓波签署的对账结算行为，宏鑫公司未提交季晓涛对季晓波的授权手续，该决算对川都公司无拘束力。鉴定意见已经将管理人员费用42万元纳入损失总额中，仅在分项栏中注明“由法院认定”，川都公司还提交了项目管理团队工资明细。从常理上讲，建筑工地现场必须配备管理人员，管理人员费用必不可少。一审判决混淆了“返工人工费”与“管理人员增加费”，是错误的，判决有失公允。3、根据合同约定，剩余尾款在主体完工后三个月付清，一审判决资金占用损失的起算时间错误。宏鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。主要事实和理由如下：1、川都公司所称供货数量“正负零以下按票单算，正负零以上按图算”，该约定并未规定计算的定额和规范，属于约定不明。相反《预拌商品混凝土供销合同》第五条第三项约定，以指定收货人签收的出货单为依据。且川都公司已经按照季晓波签收的供货单进行了付款。2、双方在合同中明确约定季晓波为川都公司的指定收货人，川都公司提交的工资表中载明季晓波为其员工，录音资料也证明季晓涛认可季晓波的结算行为。3、鉴定意见已经计算人工费，且以施工难度大为由双倍计算了人工费。川都公司提交的工资表没有其他证据印证，且不能证明就是案涉项目的管理人员。4、川都公司通知宏鑫公司的修复面积为300平方米，宏鑫公司已经支付季晓涛16万元人工费，并免费供应了7万元的混凝土，鉴定意见是按1000平方米的修复面积进行的鉴定，川都公司的权益已经得到了充分保障。一审第三人季晓涛未发表意见。宏鑫公司向一审法院提起的本诉请求：1.川都公司向宏鑫公司支付货款2391058元及利息从2016年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.诉讼费用由川都公司承担。川都公司向一审法院提起的反诉请求：1.宏鑫公司赔偿川都公司直接损失1695800元（含返工费用等）。2.诉讼费由宏鑫公司承担。一审法院认定事实：一、四川君颐青城山尊酒店项目一标段项目工程由川都公司承建，其都江堰青城贡品堂茶叶有限公司（发包方）与川都公司（施工方）于2013年7月17日签订的《建设工程施工合同》中约定承包方项目经理或者委托代理人为季晓涛。二、2014年8月5日，宏鑫公司与季晓涛签订《预拌商品混凝土供销合同》,合同约定：1、宏鑫公司向山尊酒店项目工地供应商品混凝土。2、商品混凝土质量标准：供方所提供的混凝土及使用的材料，质量应符合GB19402-2003《预拌混凝土》相关国家行业的地方技术标准；混凝土强度的实验结果评定执行GBJ107《混凝土强度检验标准》；混凝土的坍落度、强度等级、抗渗等级以甲方委托要求为设计依据。因供方质量造成的损失，由供方负责，并赔偿需方的损失。3、费用的结算和付款方式：剩余尾款20%在主体完工后三个月内付清。该合同季晓涛在需方法人代表处签字捺印，宏鑫公司在供方处加盖印章确认。合同签订后，宏鑫公司向案涉工程工地供应混凝土。2016年3月8日，季晓涛聘请的工作人员季晓波作为需方与宏鑫公司进行对账决算并签署《决算书》，载明：2013年8月30日-2016年2月2日止商混总款为4620663元，已付230万元，截止2016年2月2日止尚欠商砼尾款2320663元。三、在合同履行过程中，宏鑫公司提供的混凝土存在质量问题。川都公司于2015年7月14日向宏鑫公司发出《通知》，载明：…于2015年7月11日复工，我项目部在模板拆除前对砼进行了自检，可就在自检过程中发现砼的色彩异样，其强度出现严重问题，立即通知工人停止施工，待查清后进行下道工序同时通知商混站任总、林主任到现场。随后，商混站任总、林主任等与我项目部成员到现场再次对砼强度进行检测，证实确实是强度出现问题。其面积约300平方米左右。任礼江在该通知中签字备注：费用实际金额由商砼公司承担。庭审中，宏鑫公司亦认可直接损失费用由宏鑫公司负责，并由季晓波、李冰等作为收货人在宏鑫公司混凝土供货单上签字。川都公司亦认可重新修复返工所需的混凝土亦由宏鑫公司提供。四、诉讼中川都公司于2016年8月22日申请对修复返工的损失进行司法鉴定，予以准许。经委托的鉴定机构四川兴良造价咨询招标代理有限责任公司于2016年12月30日作出《鉴定意见书》，载明：涉及“四川君颐青城山尊酒店项目一标段主楼A区工程”修复返工的损失费用鉴定结论为16838436.80元（含返工人工费448064元、42万元管理人员工资）。但鉴定意见书中特别事项说明：1、本鉴定意见书不包含屋面问题咨询费、设计费，因未提供相关证据。2、本鉴定意见书不包含技术鉴定费，因未提供相关证据。3、本鉴定意见书不包含施工电费，因未提供相关证据。3、返修期间管理人员工资暂按申请人提交的工资表费用计入，实际支付情况不明，建议由法院进行认定。鉴定意见作出后，宏鑫公司对鉴定意见不服。2017年3月23日，鉴定机构四川兴良造价咨询招标代理有限责任公司作出《补充鉴定意见书》，载明：修复返工的损失工程费用合计为1177523.77元，不包含川都公司主张的管理人员工资增加费42万元，其费用由法院进行认定。一审法院认为，案涉工程由川都公司承建，且在《建设工程施工合同》中载明川都公司在案涉项目工程中项目经理或者委托代理人为季晓涛。《混凝土供应合同》签订后，宏鑫公司依照约定将货物送至案涉工程现场。同时川都公司提起反诉以混凝土存在质量问题为由向宏鑫公司主张赔偿损失，故虽《混凝土供应合同》仅有季晓涛在需方法人代表处签字，未加盖川都公司印章，但季晓涛的行为系代表川都公司，其法律后果应由川都公司承担。该《混凝土供应合同》的相对方系川都公司和宏鑫公司。该《混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，且已经实际履行，应为有效合同，对宏鑫公司和川都公司具有法律拘束力。虽川都公司和季晓涛表示对季晓波签字的决算单不予认可，但季晓波作为季晓涛雇佣的工作人员，其对外所作出的民事法律行为应由季晓涛负责。但季晓涛的行为系代表川都公司，故季晓波的行为其法律后果应由川都公司承担。川都公司应按照决算书的结算情况向宏鑫公司支付剩余货款2320663元。因此，对于川都公司认为“季晓波仅为一般工作人员，没有权限进行结算”的抗辩理由不成立，不予支持。另关于宏鑫公司主张尚有混凝土及泵费共计70395元的问题，因该笔费用双方未进行最终结算，且供货时间与宏鑫公司提供返工混凝土修复期间部分重合，故宏鑫公司主张该笔费用，证据不足，不予支持。宏鑫公司提供混凝土存在质量问题，应承担相应赔偿责任。根据补充鉴定意见结论，其修复返工损失为1177523.77元，对修复返工损失1177523.77元在川都公司应付货款中予以抵扣。另关于川都公司主张管理人员增加费用42万元的问题。鉴定意见书中载明不含返修期间管理人员费用42万元，实际支付情况不明，由法院认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，宏鑫公司仅对返工修复施工损失负责，且鉴定意见书中已包含返工人工费，故川都公司主张管理人员增加费42万元，不予支持。鉴于川都公司存在拖欠货款的事实，应当承担相应法律责任。但双方在决算书中未明确付款时间，川都公司亦未举证主体完工的具体时间，故酌情对宏鑫公司的主张在从起诉之日即2016年3月28日起按照中国人民同期同类贷款利率范围内予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四十九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、川都公司本判决生效之日起十日内支付宏鑫公司货款1143139.23元。二、川都公司于判决生效之日起十日内支付宏鑫公司利息（以货款1143139.23元为基数，从2016年3月28日开始至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付，上述利息计算至付清之日止）。三、驳回川都公司的其他诉讼请求。四、驳回宏鑫公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人川都公司、被上诉人宏鑫公司、原审第三人季晓涛均未提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：《预拌商品混凝土供销合同》第五条约定，供应数量的认定：3、以上商品混凝土的供货量，以需方签收的出货单实际应该是为准，需方应指定收货人签收供方的随车出货单……该出货单将作为供方实际供应混凝土数量的依据。5、正负零以下按票单算，正负零以上按图算。本院认为，案涉工程由川都公司承建，且在《建设工程施工合同》中载明川都公司在案涉项目工程中项目经理或者委托代理人为季晓涛。《混凝土供应合同》签订后，宏鑫公司依照约定将货物送至案涉工程现场，同时川都公司以混凝土存在质量问题为由向宏鑫公司提起反诉，川都公司以其行为追认了季晓涛的代理行为，故《预拌商品混凝土供销合同》的相对方系川都公司和宏鑫公司。川都公司和季晓涛对季晓波签字的决算单不予认可，但《预拌商品混凝土供销合同》约定《出货单》将作为供方实际供应混凝土数量的依据，季晓波作为川都公司工作人员，其签收的送货单能够印证上述决算金额。川都公司虽称应该按照《预拌商品混凝土供销合同》第五条第五项的约定，正负零以上按图结算，但结算的依据在川都公司控制之下，应由川都公司承担按图结算金额的举证责任，川都公司在一、二审中均未提交相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定2013年8月30日-2016年2月2日宏鑫公司向川都公司供应混凝土4620663元，有充分的证据支持，并无不当。补充鉴定意见书已经明确管理人员工资增加费不包括在修复返工的工程费用之中，由法院认定。川都公司提交的《工资表》，无劳动合同、社保缴费证明等印证，一审判决不予认定，无明显不当。季晓涛在二审中自认工程主体已经完工，因双方均未举证证明主体完工的时间，故一审判决认定从2016年3月28日起算资金占用利息并无不当。综上，川都公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20062元，由四川省都江堰建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯文飞审判员  仇 静审判员  史 洁二〇一七年六月二十二日书记员  辛田1