重庆市垫江县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0231民再1号再审申请人（原审原告）：傅正，男，1962年1月1日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：许龙华，重庆维淮律师事务所律师。被申请人（原审被告）：孔明华，男，1963年4月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：刘春伟，重庆周立太律师事务所律师。被申请人（原审被告）：周朝平，男，1965年10月29日出生，汉族，有限公司经理，户籍所在地重庆市垫江县。被申请人（原审被告）：孔晶晶，女，1986年6月29日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。被申请人（原审被告）：重庆重驰实业集团有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：周朝平，该公司经理。再审申请人傅正因与被申请人孔明华、周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司（以下简称重驰公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）垫法民初字第04924号民事调解书，向本院申请再审。本院于2016年5月10日作出（2016）渝0231民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月9日、4月11日公开开庭审理了本案。原审原告傅正及其委托诉讼代理人许龙华、原审被告孔明华及其委托诉讼代理人刘春伟、原审被告暨原审被告重驰公司法定代表人周朝平到庭参加诉讼，原审被告孔晶晶经本院依法送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2015年10月8日，原审原告傅正起诉至本院称，2015年3月9日孔明华出具承诺书，承诺其所欠700万元借款在2015年4月30日前还400万元，余下300万元在6月30日前还清，周朝平、孔晶晶、重驰公司作为担保人签字盖章，同时约定若逾期则按日支付3‰的违约金。后除2015年5月以5张7月15日到期的存兑汇票还款230万以外，余下470万元拒不偿还。故请求判决孔明华偿还470万元并承担逾期付款的违约责任，由周朝平、孔晶晶和重驰公司承担保证责任。2015年12月18日，本院主持调解，民事调解书内容为：一、孔明华所欠傅正借款200万元，孔明华自愿在2015年12月31日前返还傅正借款200万元；如到期不还，担保人周朝平、孔晶晶承担连带返还责任。傅正收到200万元后2日内支付担保人周朝平的介绍及劳务费50万元（户名周朝平，账号：农村商业银行重庆垫江澄溪分理处621258816577XXXX），若傅正2日内不支付担保人周朝平的介绍及劳务费50万元，则免除周朝平本案的全部担保责任，且孔明华少支付傅正借款100万元；二、孔明华所欠傅正借款250万元，孔明华自愿在2016年1月31日前返还傅正借款250万元，如到期不还，担保人周朝平、孔晶晶承担连带返还责任；三、傅正放弃其他诉讼请求。原审原告傅正于2015年12月25日向本院申请再审。申请再审理由：原审调解程序违法，一是2015年12月18日开庭调解时，孔晶晶作为担保人未到庭参加诉讼，未经授权的孔明华代其参加调解；二是法院在调解时并未向双方当事人送达调解书，却先让当事人在送达回证上签字确认；三是开庭调解时，法院未按规定对调解内容进行必要释明，在送达调解书时才知道调解书遗漏担保人和利息，免除了重驰公司的担保责任；四是本案争议的标的额在700万元以上，不属于在庭审笔录签字生效的范围。同时，原审调解书内容违法，一是周朝平是借款担保人，属于物权范围，不能由当事人创设和任意改变，调解书中为周朝平设置了获得50万元劳务费的条款，违反了物权法的相关规定；二是重驰公司应该承担担保责任，但调解书上未载明其承担、也未载明不承担担保责任，实际上免除了重驰公司的担保责任，故内容违法。本案再审过程中，原审原告傅正主张的事实、理由与原审一致。原审原告傅正明确其诉讼请求：1.孔明华还款4176858.93元，并支付逾期付款的违约金（违约金分两个阶段进行计算：一是从2015年4月30日至7月15日以700万元为基数按每月3%计算违约金为52.5万元、再加52.5万元的30%，共计68.25万元；二是从2015年7月15日起至付清时止，前述未付的违约金、借款本金700万、减去已付230万，按月息2%计算违约金，在此基础上以此为基数增加30%的违约金）；2.原审被告周朝平、孔晶晶、重驰公司承担连带清偿责任。原审被告孔明华辩称，原审民事调解书有效。理由：1.原审原告的理由在庭审中已经发表，且再审系原审原告提出的申诉；2.原审民事调解书中免除重驰公司的担保责任，原调解过程中原审原告的诉讼代理人在场，原审原告对放弃该权利应有所理解，免除重驰公司的担保责任是原审原告为及时收款而让渡权利；3.原审系简易程序，可以在调解协议上签字生效；4.“担保法”未禁止担保人在担保中收取劳务费用；5.对利息的约定，也系为及时收款而让渡权利；6.如果原审民事调解书无效，原审原告为什么还继续申请执行，查控了原审被告的存款、房屋等。关于案件事实，原审原告诉称借款本金为700万元，实为由高额的利息复息计算累计而成，实际借款情况是2013年9月27日银行转账借款200万、2013年10月13日银行转账借款100万元、2013年10月19日借款70万元，总计借款370万元。2013年11月22日原审原告委托我将7万元还给傅昌明，2013年10月31日原审原告委托我将10万元还给傅昌洪，2014年1月29日银行转账还款52万元，2014年12月3日银行转账还款3万元，2015年5月13日我给原审原告5张银行汇票共计230万元，执行过程中我还款1万元、担保人周朝平还款35万元、担保人孔晶晶还款20万元，故只欠原审原告13万元。另外违约金依法应按月利率2%计算，按约定违约金应由三位担保人承担。原审被告周朝平、重驰公司辩称，原审民事调解书的内容是各方当事人的真实意思表示，不存在威胁、强迫和引诱；原审原告在本案进入再审听证、院长发现民事调解书存在错误的情况下，还继续申请执行，且在执行过程中孔晶晶中未提出异议。孔明华实际借款为370万元，2015年3月9日双方计算本金利息时按700万元出具了“承诺书”；我也是孔明华的债权人，但是我对孔明华有信心，自愿为其担保，傅正愿意支付50万元劳务费并写在“承诺书”中。在我担保的情况下，孔晶晶作为孔明华的女儿，我们协商孔晶晶作为第一担保人，若孔晶晶还不起再由我和重驰公司承担担保责任。原审被告孔晶晶未作答辩。再审查明，2015年2月28日，原审被告孔明华向原审原告傅正出具“承诺书”一份，主要内容：孔明华原欠傅正本金及利息（计算到2015年6月30日）700万元，承诺在2015年4月30日前支付400万元，6月30日前支付300万元，由周朝平及重驰公司和孔晶晶的全部资产进行担保；由傅正支付周朝平担保费50万元；原孔明华、孔晶晶与傅正的借条、字据一律作废。原审原告作为债权人，原审被告周朝平、孔晶晶和重驰公司作为保证人在“承诺书”上签字、盖章。2015年3月9日，孔明华、周朝平、孔晶晶和重驰公司向傅正再次出具“承诺书”一份，除重复了前述“承诺书”的基本内容外，新增了违约责任条款：若债务人或公司逾期未还借款，保证人除承担保证责任外，还承担尚欠余款每日3‰的违约金。同时，傅正向周朝平出具“如期还款至陆佰伍拾万元整时，则视为孔明华柒佰万元的债务已全部还清，其中的伍拾万元整作为支付给周朝平的清欠劳务奖励”的书面承诺书。2015年5月13日，孔明华交与傅正商业承兑汇票5张，共计230万元，傅正已兑付为现金。后傅正以原审被告未偿还余款及本息为由诉至本院。原审诉讼中，本院依据原审原告傅正的申请，于2015年10月13日作出（2015）垫法民初字第04924-1号民事裁定，对原审被告孔晶晶名下位于重庆市渝北区XX街道X路X号X号住房及位于重庆市渝北区XX街道X路X号附X号X号X号车位的产权予以冻结。2016年2月23日，傅正向本院申请强制执行。在执行过程中，经本院依法强制扣划原审被告的银行存款，于2016年4月27日兑现支付给傅正523141.07元。因原审进入再审程序，本院于2016年7月8日作出（2016）渝0231执435号-5民事裁定，裁定终结本次执行程序。上述事实，有原审原、被告的陈述、“承诺书”等相关证据在卷佐证，并经本院审查，庭审质证，足以认定。本院认为，2015年12月18日调解时，原审被告孔明华代未到庭的原审被告孔晶晶签字，但孔明华并无孔晶晶的特别授权，且孔晶晶至今未对其予以追认，原审调解程序违法，故（2015）垫法民初字第04924号民事调解书依法应予撤销。原审原、被告签订的“承诺书”，实际是债权人、债务人、担保人为偿还借款而签订的还款协议，是各方当事人真实意思表示，除超过法律保护上限的违约金约定无效外，其余约定未违反法律禁止性规定，是有效合同，当事人应按约定履行，否则为违约行为，应承担违约责任。原审被告孔明华辩称实际借款本金只有370万元且已陆续还款尚欠借款13万元，针对该抗辩意见，除孔明华无异议的370万元借款外，傅正举示打款凭证，证明有230万元借款系转给孔明华指定的孔晶晶帐户，余下借款为现金交付，除2823141.07元还款查证属实外，其余还款缺乏充分证据证明，故对该抗辩意见本院不予采信。原审被告孔明华辩称依照约定违约金应由担保人承担，本院认为担保合同为从合同，是为担保债权得到更好实现，担保人承担保证责任后可以向债务人追偿，即民事责任的最终承担者仍是债务人，若担保人承担担保责任后不能向债务人追偿则有失公平，故对该抗辩意见本院不予采信。原审被告周朝平、重驰公司辩称经协商孔晶晶作为第一担保人，若孔晶晶无法偿还才由其承担担保责任，但未举示证据证明担保人之间约定了担保顺序，故对该抗辩意见本院不予采信。综合各方提交的证据进行判断，可认定2015年2月28日孔明华尚欠傅正借款本金为700万元，已偿还2823141.07元（含执行兑现给傅正523141.07元），尚欠4176858.93元；原审原告主张的违约金过高，本院依法调整为按年利率24%计算违约金。故原审原告要求原审被告孔明华偿还借款及违约金并由原审被告周朝平、孔晶晶、重驰公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）垫法民初字第04924号民事调解书；二、由原审被告孔明华在本判决生效后5日内偿还原审原告傅正借款4176858.93元及违约金（分别从2015年7月1日起至2016年4月26日止以470万元为基数、从2016年4月27日起至还清时止以4176858.93元为基数按年利率24%计算），由原审被告周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司承担连带保证责任；三、驳回原审原告傅正的其他诉讼请求。原审案件受理费44400元，诉讼保全费5000元，共计49400元，由原审原告傅正负担5000元，由原审被告孔明华、周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司负担44400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  徐忠卫人民陪审员  谢 波人民陪审员  高 宁二〇一七年六月九日书 记 员  蒋克龙