山东省日照市岚山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1103民初1350号原告（被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，组织机构代码74780980-1。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：宋宝永，男，该公司职工。委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。被告（原告）：赵根阳，男，汉族，居民，住山西省阳泉市城区。委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会会，山东名律律师事务所律师。原告日照钢铁有限公司诉被告赵根阳劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月19日受理。2017年5月23日，本院又受理了原告赵根阳因不服同一仲裁裁决而起诉被告日照钢铁有限公司的劳动争议纠纷一案，本院依法并入本案审理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）日照钢铁有限公司的委托诉讼代理人宋宝永、侯军朝，被告（原告）赵根阳的委托诉讼代理人蔡全溪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。日照钢铁有限公司向本院提出诉讼请求：依法判决日照钢铁有限公司不向赵根阳支付经济补偿金。事实和理由：2006年9月起，日照钢铁有限公司与赵根阳形成劳动合同关系，赵根阳在生产主任岗位工作。2015年7月1日起，经双方协商，赵根阳先后在课长、烧结技术员岗位工作。双方劳动关系存续期间，日照钢铁有限公司依约支付赵根阳工资，为其缴纳社会保险。因赵根阳旷工多日，违反了公司的规章制度，日照钢铁有限公司作出除名决定，双方劳动合同关系解除。2017年3月，赵根阳向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；2017年4月28日，该委作出日劳人仲案字【2017】第83号仲裁裁决书，裁决日照钢铁有限公司与赵根阳的劳动合同关系于2017年3月21日解除，日照钢铁有限公司向赵根阳支付经济补偿金41987.15元。日照钢铁有限公司认为，日照钢铁有限公司已依法律规定及劳动合同约定履行支付工资、缴纳社会保险等待遇，且系因赵根阳违反公司规章制度依法解除与其劳动合同，依法不应支付赵根阳解除劳动合同经济补偿金。赵根阳辩称，因日照钢铁有限公司存在未依法为赵根阳缴纳社会保险、未足额发放工资报酬、未依法支付应休未休带薪年休假工资报酬、违法单方调岗降薪等违法行为，赵根阳被迫向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动合同、支付经济补偿金等。赵根阳系因日照钢铁有限公司严重违反劳动合同法相关规定而解除劳动合同，该公司依法应支付经济补偿金。赵根阳向本院提出诉讼请求：1.解除赵根阳与日照钢铁有限公司之间的劳动合同关系；2.日照钢铁有限公司支付赵根阳经济补偿金108278.1元；3.日照钢铁有限公司支付赵根阳应休未休带薪年休假工资11378.88元；4.日照钢铁有限公司支付赵根阳加班费11853元；5.日照钢铁有限公司补发赵根阳工资90575.73元。事实和理由：2006年9月7日起，赵根阳到日照钢铁有限公司处工作，双方签订了劳动合同。2016年1月，日照钢铁有限公司无故将赵根阳降职为烧结设备技术员，工资大幅度下调。并且，赵根阳在日照钢铁有限公司工作期间，日照钢铁有限公司存在未依法为其缴纳社会保险、未足额发放工资、未支付应休未休带薪年休假报酬等违法行为。赵根阳因此请求解除与日照钢铁有限公司的劳动合同关系，并请求日照钢铁有限公司依法补发工资，支付加班费、带薪年休假报酬、解除劳动合同经济补偿金。日照钢铁有限公司辩称，第一，日照钢铁有限公司已依法足额支付赵根阳工资报酬，依法为其缴纳社会保险，不存在拖欠工资报酬的情况。赵根阳未能举证证实其加班的事实，其加班的请求于法无据。第二，经双方协商，并重新签订劳动合同，对赵根的工作岗位及薪酬计付标准予以变更，日照钢铁有限公司并不存在单方违法调岗降薪的问题。第三，赵根阳旷工多日，违反公司规章制度，日照钢铁有限公司依法解除与其的劳动合同关系，该种情形不属于法定的支付经济补偿金的情形。第四，带薪年休假工资报酬不属于法院的审理范围，请求法院依法予以驳回。因此，请求法院驳回赵根阳的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对双方当事人无异议的证据及事实，本院予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有异议的如下证据及事实，本院认定如下：1.日照钢铁有限公司提交其职工郭建华与赵根阳的通话录音光盘及公司请假系统的电脑截屏，用以证实因赵根阳未提供相应病历材料请病假，经公司通知后仍未能提供，连续旷工达三个月之久，日照钢铁公司遂电话告知其公司的除名决定。赵根阳对通话录音及电脑截屏无异议，但主张在日照钢铁有限公司作出除名决定时，赵根阳已向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请解除双方的劳动合同关系，且日照钢铁有限公司已收到赵根阳的仲裁申请。赵根阳至今未收到日照钢铁有限公司的除名决定，且该公司在仲裁庭审时亦未提出除名的事实。2.日照钢铁有限公司提交《日照钢铁控股集团有限公司奖惩规定》（2015年3月26日订定）、《日照钢铁控股集团有限公司请假规定》（2015年4月23日订定，2016年1月15日第一次修订）打印件，用以证实赵根阳未按公司规章制度请假，根据公司规章制度规定，应予以除名。对上述规定，赵根阳不予认可，认为日照钢铁有限公司应提供证据证实其系经民主议定程序制定，且向赵根阳等劳动者予以公示、组织学习等，对赵根阳不具有法律效力。3.日照钢铁有限公司提交分别于2015年7月1日、2016年9月7日与赵根阳签订的劳动合同、公司个人账户登录系统视频，用以证实公司的规章制度，通过职工手册、内部网站等形式公布，并组织员工学习。同时证实对赵根阳的岗位调整及薪酬变更系双方协商一致。赵根阳对两份劳动合同及视频的真实性无异议，但认为视频不能证实系于何时登录该公司的内部系统，亦不能证实上述规章制度系经民主程序制度，并向实际组织赵根阳等劳动者公示及组织学习。另外，因两份劳动合同并明确约定具体工资数额，未能向赵根阳明示薪酬降低。4.赵根阳提供的郭建华与赵根阳的短信记录打印件，用以证实在2017年4月17日，郭建华仍在通知赵根阳上班，与日照钢铁有限公司主张的2017年4月12日已作出除名决定相矛盾。日照钢铁有限公司提交的录音光盘、电脑截图、规定、劳动合同及视频，因赵根阳对其真实性均无异议，上述证据取得形式并不违法法律规定，且与本案具有关联性，本院均予以认定。赵根阳仅提供短信打印件，未提供原始短信记录，且所显示的号码亦不能确认为郭建华的电话号码，亦无其他证据相辅证，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年9月，赵根阳入职日照钢铁有限公司，在生产主任岗位工作，双方签订了劳动合同，日照钢铁有限公司自2009年3月为赵根阳缴纳社会保险。2017年1月20日至2月8日，赵根阳经日照钢铁有限公司审批休带薪年休假，后又分别于2017年2月9日、2017年2月18日请病假，并经公司审核，病假截至2017年3月17日。2017年3月8日，赵根阳向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以日照钢铁有限公司存在无故调岗降薪、未依法缴纳社会保险、未足额发放工资等违法情形，请求解除与日照钢铁有限公司之间的劳动合同关系，并支付经济补偿金、加班费等。2017年3月21日，日照钢铁有限公司收到上述仲裁申请、仲裁开庭通知书等。2017年4月28日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字【2017】第83号仲裁裁决书，裁决赵根阳与日照钢铁有限公司的劳动合同关系于2017年3月21日解除，日照钢铁有限公司支付赵根阳经济补偿金41987.15元，并驳回赵根阳的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，日照钢铁有限公司与赵根阳均不服，致本案纠纷。关于原告的岗位及薪酬调整。在双方于2011年9月7日签订的劳动合同中，双方约定，赵根阳的工作岗位为主任岗位，工作地点日钢烧结厂，工作期限自2011年9月7日至2016年9月7日；日照钢铁有限公司结合单位生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度，按劳动合同约定的赵根阳的工作岗位（工种），日照钢铁有限公司支付赵根阳的工资标准为10000元/月。2015年7月1日，日照钢铁有限公司与赵根阳签订劳动合同，双方约定，合同期限自2015年7月1日至2016年9月7日，赵根阳同意根据日照钢铁有限公司的工作需要，从事课长岗位工作。根据工作需要与赵根阳的业务能力与专长，日照钢铁有限公司可以对赵根阳进行岗位调整，赵根阳愿意服从日照钢铁有限公司的安排。根据日照钢铁有限公司的岗位作业特点，赵根阳的工作区域或工作地点为日照钢铁有限公司及其下属各公司所在地。日照钢铁有限公司执行标准工时制度，日照钢铁有限公司根据工作需要安排赵根阳在休息日或工作日加班的，按照国家、省、市相关法律规定及公司规定执行。赵根阳加班须经过日照钢铁有限公司审批确认同意，否则不视为加班。关于劳动报酬，日照钢铁有限公司根据赵根阳所在的生产岗位，在不低于赵根阳工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额向赵根阳支付劳动报酬。2016年9月7日，双方再次签订劳动合同，约定，劳动合同期限自2016年9月7日至2017年9月6日，工作岗位烧结设备技术员工，对于日照钢铁有限公司的岗位调整权利、工时制度、劳动报酬等约定均与2015年7月1日签订的劳动合同一致。另查明：《日照钢铁控股集团有限公司请假规定》第一条第一款规定，旷职：未经请假撤离职守。从业人员一个月之内旷职未满三日者，按每日三倍计扣薪给，1个月内旷职累计六日或无正当理由连续旷职三日者除名（即免职），除名者无薪给。第三条规定，从业人员请假除普通伤病假、产假、工伤病假及偶发事件无法及时报告主管时，事后应尽速补报外，其余各种假期均应事先呈准，如未呈准或未经核准给假者，其未到勤之工作时间以旷职论。《日照钢铁控股集团有限公司奖惩规定》第三条第三款第二项规定，无正当理由连续旷职三日或一个月内旷职累积达六日者，予以免职。2017年3月18日，赵根阳再次向公司申请病假，并经公司主管李赛及李震核准同意，因未能提供病历材料，公司主管王玉星未同意其病假请求。2017年4月6日，日照钢铁有限公司职工郭建华电话通知赵根阳，要求赵根阳于2017年4月12日前补充病假材料；4月12日，郭建华再次电话告知赵根阳，若在当天下午5时前不能补充病假材料，将自2017年2月9日起按旷职处理，根据上述公司管理制度予以除名。日照钢铁有限公司实行工资次月发放制度。赵根阳在2015年11月（工资发放时间）前，月实发工资均在8000元以上，该时间之后，实发工资逐渐降低，但均在4000元以上。2017年1月，赵根阳实际出勤19天，2017年2月休带薪年休假9天，日照钢铁有限公司分别支付赵根阳工资、带薪年休假工资3825元、883元。赵根阳提起仲裁申请前正常出勤12个月即2016年1月至2016年12月（工资发放时间即2016年2月至2017年1月）的月实发平均工资为4472.75元。赵根阳在日照钢铁有限公司工作期间，日照钢铁有限公司分别按月工资1450元、3000元、7000元、8000元、6400元、3193元作为缴费基数缴纳养老保险。自2016年2月至2016年12月，日照钢铁有限公司每月平均代扣代缴赵根阳养老保险费340.96元、代扣公积金407.42元。再查明：诉讼过程中，赵根阳明确其诉讼请求的费用如下：1.经济补偿金108278.1元，赵根阳主张日照钢铁有限公司存在未依法足额为其缴纳社会保险费，未足额支付劳动报酬、擅自调岗降薪等违法行为，依法应支付经济补偿金，补偿标准为赵根阳2015年1月至2015年12月（工资发放时间）正常工资发放期间的月均实发工资，加个人负担的公积金及养老保险即10312.2元，需补偿10.5个月，即10312.2元/月×10.5个月；2.带薪年休假工资11378.88元，赵根阳应休未休带薪年休假为12天，即474.12元/天×12天×200%。3.加班费11853元，原告在2015年国庆节法定节假日加班3天，在2015年的周末计加班8天，即474.12元/天×12天×300%+474.12元/天×8天×200%；4.补发工资90575.73元，自2013年12月至2014年2月计3个月，即10312.2元×3个月一21382.92元（已实发）；自2015年12月至2017年1月计13个月，按赵根阳正常发放工资期间的月平均工资10312.2元，即10312.2元×13个月一53036.55元（已实发）。本院认为，本案争议的焦点：一是日照钢铁有限公司对赵根阳的调岗是否具有合法及合理性；二是日照钢铁有限公司与赵根阳的劳动合同解除时间。关于争议焦点一，在劳动合同的实际履行过程中，用人单位享有经营自主权，但涉及到劳动者的劳动条件、劳动报酬等重大利益事项，用人单位无权单方擅自进行调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条还规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。2015年7月1日、2016年9月7日，日照钢铁有限公司与赵根阳协商一致，对赵根阳的工作岗位、薪酬标准等进行了变更，虽然变更后劳动合同中未明确具体薪酬数额，但明确了工资构成及工资基数即日照市最低工资标准，赵根阳作为完全民事行为能力人，对此应具备充分的辨识能力，且赵根阳的实际发放工资均远远高于当地最低工资标准，在劳动合同变更后较长的工资发放期间内，赵根阳亦未对工资数额提出异议。因此，日照钢铁有限公司2015年7月日、2016年9月对赵根阳的调岗降薪，系经双方协商一致，且不违反法律规定，应认定为合法有效，对赵根阳关于按调岗之前的薪酬标准补发工资的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，日照钢铁有限公司解除劳动合同的时间。2017年3月8日，赵根阳向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以日照钢铁有限公司存在未依法缴纳社会保险等违法事由为由，请求解除与该公司的劳动合同关系，日照钢铁有限公司于2017年3月21日收到该仲裁申请，即接收到赵根阳解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同关系应于该日解除。2017年4月12日日照钢铁有限公司口头向赵根阳作出除名决定时，双方劳动合同关系已解除，故对该公司的相关主张，本院不予采纳。对于赵根阳的诉讼请求，本院依法确认如下：1.经济补偿金54821.87元，赵根阳自2006年9月入职日照钢铁有限公司，日照钢铁有限公司自2009年3月才为赵根阳缴纳社会保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险的”情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，日照钢铁有限公司应向赵根阳支付经济补偿金。经济补偿金按赵根阳入职时间即2006年9月起算至劳动合同解除时间即2016年3月，需补偿10.5个月。赵根阳解除劳动合同前正常出勤的12个月的月平均工资即2016年1月至2016年12月（工资发放时间即2016年2月至2017年1月），包括实发月平均工资、月平均代扣代缴社会保险费、公积金等构成，赵根阳主张按月均实发工资、代扣的养老保险费、公积金予以确定，符合法律规定，本院予以采纳，即5221.13元（4472.75元+340.96元+407.42元），故日照钢铁有限公司应支付赵根阳的经济补偿金为54821.87元（5221.13元/月×10.5个月）。关于赵根阳加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，赵根阳未举证证实加班的事实，亦未举证证明该证据由用人单位持有，且根据双方签订的劳动合同约定，赵根阳加班须经过日照钢铁有限公司审批同意，否则不视为加班。因此，对赵根阳的该项请求，本院不予支持。关于应休未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故赵根阳的未休年休假工资的请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。综上所述，对日照钢铁有限公司关于不支付经济补偿金诉讼请求，本院不予以支持。对赵根阳关于支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持，但支付标准及数额以本院认定为准备。对赵根阳关于加班费、补发工资的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、日照钢铁有限公司与赵根阳之间的劳动合同关系于2017年3月21日解除；二、日照钢铁有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付赵根阳经济补偿金54821.87元；三、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求；四、驳回赵根阳的其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由日照钢铁有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员 赵 昕二〇一七年六月二十二日书记员 牛海锦