湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终3016号上诉人（原审原告）：刘明（曾用名刘小明，男，1980年3月23日出生，土家族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘丹阳，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团有限公司长沙分公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段446号。代表人：刘必争，经理。委托诉讼代理人：钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路489号。法定代表人：黄立伟，总经理。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军律师事务所律师。上诉人刘明因与被上诉人中国移动通信集团有限公司长沙分公司（以下简称长沙移动分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称湖南移动公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明上诉请求：1、依法撤销（2015）芙民初字第6981号民事判决书。2、查清事实，依法改判支持刘明的一审诉讼请求。3、判决长沙移动分公司、湖南移动公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决故意遗漏事实及认定事实严重错误。1、一审法院故意遗漏刘明在一审中提交的关键证据：湖南省质量技术监督局、湖南省计量检测研究院的信息公开回复，明确了根据《中华人民共和国计量法》的规定和国务院的授权，本案争议焦点之一长沙移动分公司、湖南移动公司使用的交换机计时计费装置是否应当进行强制检定，是否具有检定合格证，是否应当向刘明提交强制检定合格证证明，一审判决书事实认定部分只字未提。2、一审法院忽略检验设备必须经质监部门强制检定方可使用的事实属事实认定错误。一审法院认定湖南移动公司目前使用“负责生成流量原始计费文件”的设备均已通过工信部指定的中国泰尔实验室等机构的检验，并获得工信部颁发的设备入网许可证，但却故意忽略依据《中华人民共和国计量法》第九条规定，上述检验设备必须经质监部门强制检定方可使用的事��，一审法院企图用长沙移动分公司、湖南移动公司自发性的设备检验替代法律的强制性检定，明显属于事实认定错误。3、刘明诉前已通过长沙移动分公司、湖南移动公司网上营业厅申请查询相关信息，未果，并不存在一审判决中所谓的“刘明在起诉前并未向移动公司申请查询相关内容”。根据刘明提交的移动网上营业厅查询单，足以证明刘明在起诉前已通过网上营业厅申请查询相关内容未果，为此才向法院诉讼，这是基本事实。一审判决罔顾事实，宣称“刘明仔起诉前未向移动公司申请查询相关内容”，明显是错误的。4、长沙移动分公司、湖南移动公司提供的上网流量是长沙移动分公司、湖南移动公司销售的商品，一审法院主观臆断上网流量为服务没有事实和法律依据。一审判决在没有任何事实及法律依据，也没进行任何说理的情况下，单方面把长沙移动分公司���湖南移动公司提供的上网流量认定为“服务”，从而据此推出所谓的根据《消费者权益保护法》第四十八条，长沙移动分公司、湖南移动公司只需提供服务的内容、规格、费用等有关情况。刘明认为，长沙移动分公司、湖南移动公司提供的上网流量是被上诉人销售的商品，商品不一定是有形的，电力、袋装空气、上网流量等等，只要具有了价值和使用价值都可以称之为商品。因此，法院的此种认定也是错误的。二、一审判决适用法律错误。《计量法》第九条、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》等法律法规已经明确规定和授权，电话计时计量器具属于社会公用计量标准器具，必须实施强制检定。一审法院明知该事实，却故意认为其属于所谓“不属于本案审理的范围”，避适用《计量法》第九条及《消费者权益保护法》要求商家提供商品合格证的明确��定，属于适用法律错误。长沙移动分公司辩称，一、一审判决认定事实准确。1、一审法院依法查明，长沙移动分公司、湖南移动公司的流量计量设备通过了泰尔实验室的检验并取得了工信部的入网许可。相关电话计时设备通过了工信部指定的检测中心检测并取得了计费检测合格证，上述事实的认定符合实际情况。一审法院并未认定长沙移动分公司、湖南移动公司的流量计量设备取得了质监部门颁发的相关强制检定证书，故不存在错误认定。2、关于流量计量设备是否需要由质监部门进行强制检定，这属于法律适用的问题，不属于事实认定部分范畴，刘明对法律概念认定错误。3、网厅查询仅为长沙移动分公司、湖南移动公司提供的自助查询手段，刘明从未与长沙移动分公司、湖南移动公司工作人员就流量事宜取得联系和咨询是客观事实，刘明在庭审笔录中���予以了确认。4、本案是电信服务合同纠纷，长沙移动分公司、湖南移动公司提供的手机上网是一种服务而非商品，这一法律事实已经为长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第02340号生效裁判所确认，一审法院认定准确。二、一审判决适用法律恰当。《计量法》第六条明确规定“县级以上地方人民政府计量行政部门根据本地区的需要，建立社会公用计量标准器具，经上级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用”，故“社会公用计量标准器具”是指用于检定工作计量器具是否合格的标准化计量器具，归计量行政部门专用于检测使用的器具，而非企业、个人在日常经营活动中适用的器具。刘明将流量计时计费器归于“社会公用计量标准器具”，这一理解属于对法律规定的曲解和误读，与计量法的规定不符。刘明向一审法院请求：长沙移动分公司、湖南移动公司向刘明提供2015年10月手机上网流量消费路径、用量和内容详单，提供流量计量计费器具检定合格证，提供电话计时计费器具检定合格证，承担诉讼费用。一审法院认定事实：长沙移动分公司认可与刘明存在持续电信服务合同关系，双方认可诉争纠纷所指向的知情权范围未在合同中约定。湖南移动公司目前使用“负责生成流量原始计费文件”的设备厂家包括华为技术有限公司、诺基亚通信系统技术（北京）有限公司、中兴通讯股份有限公司等，前述设备均已通过工信部指定的中国泰尔实验室等机构的检验，并获得工信部颁发的设备入网许可证。该公司移动电话网语音业务的GSM移动交换机＼ＭＳＯＦＴＸ３０００＼ＣＳＧＳ７交换系统已经信息产业光通信产品质量监督检验中心检验并向其发放了电信设备计费检测合格证。通信行业标准（YD/T2789.1-2015）《数字蜂窝移动通信网分组数据业务计费系统计费性能技术要求和检测方法》之4.18条载明：计费处理系统提供给用户的计费详单中，至少应包括开始时间、总流量（或上行流量、下行流量）、费用等内容。该公司申请该院通知有专门知识的人员郑佳、刘伟出庭，就专业问题提出意见。郑佳系武汉网锐实验室（信息产业光通信信产品质量监督检验中心）检测三部主任。其证明：若要检测流量的计费性能，涉及到三个方面的数据，检测方、用户、设备三方，只有三方数据一致才判定合格；其所在单位只接受委托鉴定业务；负责生成流量原始文件的设备并不保存用户访问网站地址，通信标准所指的地址是自身地址而不是用户访问网站的地址；对于4G流量的计量检测，目前争议很大，这个事情被耽搁了。刘伟系爱立信（中国）通信有限公司“上网日志留��”方面的技术人员。其证明：爱立信公司向湖南移动公司提供的上网日志留存方面的设备，主要是记录上网的地址、目的端口、访问时间等内容。刘明在起诉前并未向移动公司申请查询相关内容。移动公司在诉讼中向刘明提供了2015年10月的部分上网日志、和当月的流量详单，包括起始时间、时长、免费流量、收费的上行流量和下行流量等内容，上网日志与流量详单所列项目不一致。另，工信部发布的《移动上网日志留在规范（试行）》第6.1条载明：移动上网用户的认证登记留存信息至少满足60天内的日志留存查询要求；移动上网用户的访问互联网留存信息至少满足60天内的日志留存查询要求。其第7.2条载明：查询日志留在信息时，必须依法配合有关机关查询并严格保密。一审法院认为，本案的争议焦点是诉争事项是否属于《消费者权��保护法》第八条规定的知情权范围。一般而言，消费者就知情权内容应先要求经营者提供，以便自身判定经营者未按其要求提供相关内容是否对应《消费者权益保护法》第四十八条等所列事项。湖南移动公司作为经营者有义务根据消费者权益保护法向消费者提供“服务的内容、规格、费用等有关情况”。同时，消费者的知情权范围应当是有限度的，且应限定于消费目的。本案中，长沙移动分公司已向刘明提供了语音通话、流量等服务项目的规格、费用内容，且刘明可以通过网上营业厅等多渠道查询。至于诉争事项是否属于《消费者权益保护法》第八条规定的“……等有关情况”，法律、行政法规并无明文规定。而根据行业推荐标准“计费处理系统提供给用户的计费详单中，至少应包括开始时间、总流量（或上行流量、下行流量）、费用等内容”相关规定，长沙移动分公司对上述明示的内容均已通过多渠道按要求提供。长沙移动分公司提供了分时段流量计量的内容，而并未按登录网站分别计算。究其原因，两项内容涉及到不同通信设备生产厂家，尚未进行技术对接。诉争事项必须要依托各通信设备供应商合作、技术对接，另还涉及到专利技术、商业秘密保护等事项，因而不属于消费者基于消费目的应知晓的内容。因此，刘明关于提供上网流量路径对应用量、内容的诉讼请求不应支持。电话计时计费器具、流量计量计费器具是否属于社会公用计量标准器具，依照《中华人民共和国计量法》第九条规定系由国务院认定，因而不属于本案审理的范围。通信技术标准迅速不断升级，其相应的技术标准、检测标准、计量标准的制定和实施，包括4G基础通信设备流量计量检测标准何时出台、是否与3G标准同时实施、何时开始由第���方检验等，其中一些内容关系到国家安全利益，属于行政行为范畴，不属于本案审理范围。工信部等主管部门从源头上抓通信生产设备的质量，监管并发放入网许可证，适时实施了2G语音通话计时计费系统性能检验等，保障了消费者的权益。根据现有证据，湖南移动公司在语音、流量计量计费方面并未违反法律、行政法规、部门规章及规范性文件之处。另外，《消费者权益保护法》第八条仅明确规定经营者应当提供商品的检验合格证明，并未提及服务质量的检验合格证明，更未提及计量器具的检定合格证。至于长沙移动分公司能否基于法律规定、合同约定之外向消费者提供其它知情内容，属于企业自主行为，其前提是不能违反国家秘密、商业秘密、个人隐私等方面的法律、行政法规的强制性规定，以及社会公共秩序、公认的商业道德等。因此，刘明关于提供流量计量计费器具、语音电话计时计费器具检定合格证的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条，《中华人民共和国计量法》第九条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘明的全部诉讼请求。本案受理费80元，由刘明负担。本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点如下：一、本案移动上网流量消费是服务还是商品的问题。商品和服务都是指被消费的对象，是人们对自己所消费对象的一种主管观念上的区分，往往仁者见仁智者见智，不同的理论往往有不同的区分标准，且其各自的概念和范畴并不是非此即彼，二者往��有重合的现象。我国法律没有对商品和服务做出明确区分规定，但从政治学、经济学、社会学上看，商品通常指的是用于交换的劳动产品，商品是用于交换的使用价值，而服务通常指的是指为别人、为集体的利益而工作或为某种事业而工作，亦指为满足企业、公共团体或其他社会公众的需要而提供的劳务活动。本案中，刘明使用的上网流量是商品还是服务成为本案争议焦点。在日常生活中，我们与移动、联通、电信等通信公司签订的合同通常称为《**服务合同》，我们所缴纳的费用往往都是通信服务费，移动、联通、电信等公司亦被统一称为通信服务商，民事案由对该类纠纷亦定为电信服务合同纠纷，这些日常习惯和规定表明由通信公司提供而消费者使用的手机上网流量在日常生活中是被视为一种服务而非商品。同时，在手机上网行为中，如长沙移动分公司、湖南移动公司之类的通信公司扮演的角色是为消费者手机上网渠道的提供者，为的是方便消费者的上网需要，其工作模式是将他人的信息通过自己的网络提供给消费者阅读和使用，其只拥有通过各种建设活动形成的网络，而该网络并不是对外出卖的产品，移动公司提供的“运输工具”更符合上述关于服务的概念。因此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第二款“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供……或者服务的内容、规格、费用等有关情况”的规定，长沙移动分公司、湖南移动公司无须向刘明提供流量计量计费器具检定合格证。二、长沙移动分公司、湖南移动公司使用的“负责生成流量原始计费文件”的设备是否属于《中华人民共和国计量法》第九条规定的强制检定工作计量器具。根据《中华人民共和国计量法》第九��的规定及《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》，电话计时计费装置被纳入为强制检定的工作计量器，刘明据此主张长沙移动分公司、湖南移动公司使用的“负责生成流量原始计费文件”的设备应属电话计时计费装置，应进行强制检定。经查，根据目前发布的关于电话计时计费装置的鉴定规程以及《国家质量监督检验检疫总局关于加强电话计时计费装置计量监督管理的通知》的通知精神，电话计时计费装置主要包括单机型和集中管理分散计费型电话计时计费器、IC卡公用电话计时计费装置、程控交换机电话计时计费装置以及局用交换机电话计时计费装置，主要为固定电话系统中的电话计时计费装置，尚未涉及移动电话系统中的流量计时计费装置，故长沙移动分公司、湖南移动公司安排第三方对其“负责生成流量原始计费文件”的设备进行鉴定，并不违反���律规定，对于刘明的该项主张，本院不予支持。综上所述，刘明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人刘明承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一七年六月十三日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。