安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖11刑再1号原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。申诉人（原审被告人）史元之，男，1962年11月12日出生，安徽省凤阳县人，汉族，大专文化，中共党员，原凤阳县殷涧镇副镇长，住安徽省凤阳县。因犯贪污罪、受贿罪于2013年4月18日被滁州市中级人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元，现在蚌埠监狱服刑。辩护人杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。辩护人陈庆松，安徽事茂律师事务所律师。安徽省凤阳县人民检察院指控申诉人史元之犯贪污罪、受贿罪一案，安徽省凤阳县人民法院于2012年12月13日作出（2012）凤刑初字第00334号刑事判决，史元之不服，向本院提出上诉，本院于2013年4月18日作出（2013）滁刑终字第00059号刑事裁定书，已发生法律效力。史元之仍不服，向安徽省高级人民法院提出申诉。安徽省高级人民法院经审查函复本院对本案予以复查，本院复查后于2016年10月24日作出（2016）皖11刑监1号再审决定书，决定本院对史元之贪污罪再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，滁州市人民检察院依法指派检察员徐某、李光山出庭履行职务，申诉人史元之及其辩护人杨付宝、陈庆松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省凤阳县人民法院原一审查明：被告人史元之在任凤阳县殷涧镇副镇长期间，利用其分管土地、城建及协助京沪高铁凤阳县殷涧段征地补偿工作的职务便利，虚报冒领高铁征地补偿款107308元，占为己有；利用职务上的便利，收受他人贿赂27000元、购物卡9000元，为他人谋取利益。安徽省凤阳县人民法院原一审认为：被告人史元之的行为已构成贪污罪、受贿罪，依法应予以数罪并罚。被告人史元之贪污的公款中尚有8900元因意志以外的原因未实际取得，属未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其在案发前退还收受赵某4、殷某、卢某的贿赂款，在侦查阶段主动退出贪污、受贿款，可酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)、（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人史元之犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产二万元；对已追缴的被告人史元之违法所得115408元，予以没收上缴国库。史元之上诉提出：原审认定其构成贪污罪，与事实不符，其套取的征地补偿款中，部分送给京沪高铁项目部负责人，其余用于单位招待、干部补助发放等公务支出；其没有收受宋某那么多财物，吴某没有给其送过钱，赵某4、殷某、卢某的钱，其收了，但在本案案发前都退了，不应计入受贿数额。其辩护人辩护提出：史元之冒领套取的高铁征地补偿款是事实，但此款项中有9万元由其根据领导指示送给了高铁项目负责人，对该款不应以贪污论处，其余同上诉人意见。滁州市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院原二审查明：上诉人史元之于2002年2月至2010年6月期间任某安徽省凤阳县殷涧镇副镇长，分管土地、城建工作，2008年其作为殷涧镇分管领导，协助京沪高铁殷涧段征地拆迁工作。一、贪污的事实1、2009年1月，上诉人史元之安排凤阳县殷涧镇城建办主任龚某套取京沪高铁征地补偿款，龚某以罗某、赵某3、赵某23户农户名义出具虚假领条从殷涧镇财政所套取京沪高铁征地补偿款53000元，龚某将其中3万元给史元之，该款被其占为己有。2、2009年2月，上诉人史元之以京沪高铁征地补偿发放清册，冲账归还其从凤阳县殷涧镇财政所预借京沪高铁拆迁补偿款。其伪造发放清册，将以农户王久华的名义虚报的房屋拆迁补偿款12943元，以刘行军等14户农户名义虚构的发放征地补偿款23465元报账，冲抵支出，从中套取36408元，该款被其占为己有。3、2009年8月，上诉人史元之以曹某、周某、吴某3户农户名义虚构京沪高铁征地补偿发放清册，虚报征地补偿款40900元。2009年9月6日，史元之持该发放清册到凤阳县殷涧镇财政所报账，财政所因现金不够，便给史元之出具一张8900元的欠条，另外32000元被其占为己有。二、受贿的事实1、2007年年初，宋延志为感谢史元之对其在凤阳县殷涧镇“村村通”工程中的帮助，送给史元之现金8000元。2007年下半年，为了和史元之搞好关系，以便通过史元之介绍更多工程，宋某两次到史元之家中，共送给史元之3000元超市购物卡。2、2007年的一天，卢某为请史元之关照其购买凤阳县殷涧镇老供销社门面房和建房的事情，送给史元之现金8000元。2010年左右，被告人史元之将该款退还卢某。3、2008年下半年的一天，赵某5为请史元之在领取高铁征地补偿款时提供方便，送给史元之现金2000元。4、2008年的一天，赵某4为请史元之帮助协调其在京沪高铁征地过程中与其他村民的土地纠纷，送给史元之现金4000元。2010年，史元之将该款退给赵某4。5、2008年的一天，赵某3为请史元之帮助从京沪高铁项目部协调承包工程，送给史元之现金3000元。6、2008年的一天，吴某为请史元之帮忙，在京沪高铁征地补偿款发放过程中多虚报补偿款，送给史元之现金2000元。7、2009年的一天，金其为感谢史元之在京沪高铁工程项目中的帮助，送给史元之1000元超市购物卡。8、2009年的一天，殷某为请史元之在其办理建房手续等方面提供方便和关照，送给史元之5000元超市购物卡和一些烟酒。2010年，史元之退还殷某现金1万元。上述事实，有被告人供述；证人证言；2009年殷涧镇京沪高铁征地补偿款往来明细、记账凭证及附件，洪山村补偿款发放清册、村账目，京沪高速铁路征地拆迁清点核量情况表、拆迁平面示意图、房屋拆迁及附着物补偿统计表，记账凭证、拆迁补偿领条，归案经过等书证以及视听资料等证据在案佐证。关于上诉人提出其套取的征地补偿款中，9万元按领导指示送给京沪高铁项目部负责人，其余用于单位招待、干部补助发放等公务支出，其辩护人提出史元之冒领套取高铁征地补偿款项中有9万元由其根据领导指示送给了高铁项目负责人，对该款不应以贪污论处之意见，经查，证人武某、张某、俞某均证实殷涧镇相关领导没有安排史元之以虚报京沪高铁征地补偿款的方式套取资金，用于给高铁项目部的人送钱以及单位公务招待、发放干部补助等用途。史元之在侦查机关供述稳定，均称其虚构领条，伪造发放清册套取高铁征地补偿款的事情，镇领导并不知情，其套取的补偿款被其补贴家用。凤阳县人民检察院反贪污贿赂局情况说明、入所体检表，及讯问光盘证实在侦查阶段无刑讯逼供、指供、诱供等非法取证情况，故史元之在侦查机关的供述客观真实，且与证人证言相互印证，应予采信。上诉人及其辩护人此节上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其没有收受宋某8000元现金和1000元超市购物卡，以及吴某2000元现金，赵某4、殷某、卢某的钱都退了，不应计入受贿数额之意见，经查，其收受宋某、吴某贿赂的事实，有宋某、吴某的证言，史元之的供述以及2012年8月20日吴某退出16000元征地补偿款的说明予以证实，且能相互印证，对此节事实应予认定。另2010年，史元之被凤阳县纪委调查时，为掩饰犯罪，其退还收受赵某4、殷某、卢某的财物，并不影响受贿罪的认定，此款应计入受贿数额。上诉人及其辩护人此节上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。本院原二审认为：史元之身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，采用虚报冒领的手段非法占有公款，其中8900元未实际取得，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利益，其行为已构成受贿罪。史元之一人犯数罪，依法应予并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉、维持原判。史元之及其辩护人申诉称：史元之当时受单位领导指示，虚报冒领京沪高铁征地补偿款107308元，其中9万元送给黄某，余款用于镇里公务开支（包括高铁项目部招待费），有凤阳县人民法院（2013）凤刑初字第00307号刑事判决书为证，故史元之不构成贪污罪，请求再审法院依法改判。检察机关出庭意见认为：本案证人武某、张某在黄某案件中作出不同证言，请求再审依法判决。本案再审中，检察机关提供凤阳县人民法院（2013）凤刑初字第00307号刑事判决书，证实史元之受单位领导安排套取京沪高铁征地补偿款并送给黄某9万元。史元之及其辩护人对该判决书予以认可。经本院再审审理查明：一、为感谢京沪高铁四标段第十六项目部黄某在征迁工作中对凤阳县殷涧镇镇政府的关照，凤阳县殷涧镇镇政府领导安排史元之虚报冒领京沪高铁征地补偿款送给黄某。史元之分三次虚报冒领京沪高铁征地补偿款107308元（含8900元未遂），分别于2009年春节前和2009年5月送给黄某4万元和5万元，余款被史元之用来购买鸡、猪肉、烟酒等物品送给项目部和用于招待费开支。二、受贿的事实1、2007年年初，宋延志为感谢史元之对其在凤阳县殷涧镇“村村通”工程中的帮助，送给史元之现金8000元。2007年下半年，为了和史元之搞好关系，以便通过史元之介绍更多工程，宋某两次到史元之家中，共送给史元之3000元超市购物卡。2、2007年的一天，卢某为请史元之关照其购买凤阳县殷涧镇老供销社门面房和建房的事情，送给史元之现金8000元。2010年左右，被告人史元之将该款退还卢某。3、2008年下半年的一天，赵某5为请史元之在领取高铁征地补偿款时提供方便，送给史元之现金2000元。4、2008年的一天，赵某4为请史元之帮助协调其在京沪高铁征地过程中与其他村民的土地纠纷，送给史元之现金4000元。2010年，史元之将该款退给赵某4。5、2008年的一天，赵某3为请史元之帮助从京沪高铁项目部协调承包工程，送给史元之现金3000元。6、2008年的一天，吴某为请史元之帮忙，在京沪高铁征地补偿款发放过程中多虚报补偿款，送给史元之现金2000元。7、2009年的一天，金其为感谢史元之在京沪高铁工程项目中的帮助，送给史元之1000元超市购物卡。8、2009年的一天，殷某为请史元之在其办理建房手续等方面提供方便和关照，送给史元之5000元超市购物卡和一些烟酒。2010年，史元之退还殷某现金1万元。上述事实，有安徽省谦谨建筑安装工程有限公司介绍信、记账凭证、结算收据、税务局发票、农村信用社转账支票存根、凤阳县2006年通村公路改建工程图等书证、证人赵某3、赵某4、赵某5、吴某等人证言及申诉人史元之供述等证据予以证实。本院再审认为：史元之身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋利益，其行为已构成受贿罪。关于检察机关指控史元之构成贪污罪的意见，本院认为，史元之虽有受单位领导安排，套取高铁征地补偿款并以单位名义送给黄某的行为，但现有证据尚不能充分证实史元之具有非法占有目的，故本案认定史元之贪污罪证据尚未达到确实、充分程度，对史元之及其辩护人的辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）滁刑终字第00059号刑事裁定书和安徽省凤阳县人民法院（2012）凤刑初字第00334号刑事判决；二、申诉人（原审被告人）史元之犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月11日起至2015年2月10日止。已服刑完毕）。三、对已追缴的申诉人（原审被告人）史元之违法所得36000元，予以没收上缴国库。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  张 菁审判员  田 祥二〇一七年六月八日书记员  王 蕾附：本案使用的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。