广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终453号上诉人（原审被告）：陈小华，男，1965年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：吕志勇，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝盾防水隔热工程部。住所地：广东省韶关市武江区沙洲尾福彩路***号。经营者：齐书文，男，1952年11月25日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：付纯庚，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德坚，广东天行健律师事务所律师。原审被告：黄春丽，女，1973年1月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：吕志勇，广东秦唐律师事务所律师。上诉人陈小华因与被上诉人蓝盾防水隔热工程部、原审被告黄春丽建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人陈小华的委托诉讼代理人吕志勇、被上诉人蓝盾防水隔热工程部的经营者齐书文及委托诉讼代理人付纯庚和陈德坚、原审被告黄春丽的委托诉讼代理人吕志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小华上诉请求：1、撤销一审判决第一项，查明事实后依法予以改判。2、一、二审案件受理费由蓝盾防水隔热工程部负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，蓝盾防水隔热工程部所做工程质量不合格，一审法院对此不予认定。因蓝盾防水隔热工程部未履行其返修的义务，陈小华有权聘请第三方进行返修，并根据实际发生的返修费用扣除相应的工程款。一审判决中未将返修款在工程款中扣除没有事实及法律依据。蓝盾防水隔热工程部完成涉案工程后虽然有与陈小华进行初步对帐，但该涉案工程只是陈小华承接《广东韶关实验中学第一期土建工程》中的一项分部工程，因此，在2014年8月22日双方对帐时，涉案工程还没有进行验收，蓝盾防水隔热工程部提供的证据中没有任何证据证实涉案工程已经进行验收。后建设单位广东韶关市实验学校发现涉案工程中部分有质量问题，于是通知施工单位福建方圆建设发展有限公司(陈小华)以及监理单位广东海外建设监理有限公司三方到现场进行检查，并于2015年4月29日形成了《关于广东韶关市实验学校工程建筑物漏水质量问题会议纪要》，该纪要中明确指出学生宿舍楼房间、卫生间及走廊存在渗漏水等质量问题，要求建设单位在10天内完成补漏措施的施工。此外，广东海外建设监理有限公司也向施工单位发出监理工程师通知单，要求立即返修。由于实验学校学生宿舍楼的卫生间、宿舍房间及走廊部分正是蓝盾防水隔热工程部所承包的工程，陈小华在接到监理工程师通知单后立即电话、短信联系蓝盾防水隔热工程部要求其按防水施工合同约定履行返修义务，然而蓝盾防水隔热工程部却对此不予理睬，既不履行义务又不说明原因。根据双方签订的《防水工程施工合同》第十一条第二款的规定：“保修期内如发生因乙方施工原因所造成的质量问题，乙方应在接到甲方通知内48小时进场进行维修。如乙方未能按时进行维修甲方有权另行分包，因此产生的费用将由乙方负担。”因蓝盾防水隔热工程部不进行返修，陈小华为避免因蓝盾防水隔热工程部的违约行为可能会造成损失进一步扩大，于2015年9月25日与第三方签订《防水工程返修施工合同》，由第三方对韶关实验中学内办公楼、教学楼、宿舍楼等原防水工程验收不合格的部分进行返修，其中应属蓝盾防水隔热工程部进行返修的工程：学生宿舍楼、宿舍楼走廊以及2-6楼的活动场的总返修工程款为245000元整。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三条的规定，陈小华雇请第三方对涉案不合格工程进行返修而产生的返修费应从蓝盾防水隔热工程部工程款中扣除，具有事实及法律依据。2、陈小华与第三方签订返修合同并为此支付了245000元返修费的客观事实，陈小华都有相应的证据予以证实，而一审法院不予认定是错误的。在一审阶段，为证实陈小华聘请第三方进行返修以及向第三方支付的245000元返修费，陈小华分别向法庭提交了《关于广东韶关市实验学校工程建筑物漏水质量问题会议纪要》、监理通知单、防水工程返修施工合同以及收款收据，并当庭核查了上述证据原件，因此，上述证据符合证据的法律特征，合法有效。而一审法院却对陈小华提出的向第三方支付返修费245000元的事实，因第三方未到庭证实且第三方出具的是收据而不予认定。此外，纵观双方在整个工程的结算中皆以收款收据的形式进行，蓝盾防水隔热工程部从未向陈小华出具过发票，况且在陈小华在整个项目经营活动中与材料商、包工头的结算也都是以收款收据或白条的方式进行，而且收款收据的结算方式也是当今建筑行业常用的结算交易习惯，因此，第三方向陈小华出具的收据应当具有证据的证明效力。陈小华所提供的多份证据综合全案能够形成完整的证据链，达到了民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准，足以证明陈小华于一审中提出的待证事实，应当得到法院认定及支持。3、一审法院适用法律错误。一审法院认定涉案工程款为陈小华夫妻共同债务没有法律依据。《广东韶关实验中学第一期土建工程》是陈小华以个人名义从别人手中转包过来的，该工程黄春丽从未参与过。另外，至今为止该工程还没有与建设单位进行结算，陈小华欠蓝盾防水隔热工程部的工程款全部是用于该工程建设，因此，陈小华不但没有在《广东韶关实验中学第一期土建工程》中得到任何利益用于家庭开支，而且还从家里调用了大量资金用于该工程建设，所以黄春丽与陈小华并没有共同举债的合意，该涉案工程款应属陈小华个人债务更符合法律规定。4、一审法院判决陈小华支付利息没有事实与法律依据。根据一审法院的认定，至2014年12月19日止，陈小华一共向蓝盾防水隔热工程部支付了工程款338296元，剩余250000元未支付。由于蓝盾防水隔热工程部违反合同约定不履行返修义务，陈小华只得另雇第三方返修，为此遭受损失245000元，根据施工合同约定及合同法的相关规定，陈小华有权在应付工程款中减少相应价款。再者，双方还约定了工程款总额5％的保质金即36914.8元，因此，陈小华并不拖欠蓝盾防水隔热工程部工程款。因此，一审法院判决陈小华自2014年8月4日起给付利息没有事实依据，属适用法律错误。蓝盾防水隔热工程部辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，双方已经多次结算，确定工程款数额，而且该工程不存在返修问题；其次，陈小华和黄春丽分别确认欠条结算单，充分说明陈小华和黄春丽共同承担本案债务。蓝盾防水隔热工程部向一审法院起诉请求：1、判决陈小华和黄春丽共同支付工程款360000元及违约金37933元(利息按年利率6％从2014年8月4日起暂计至2016年5月6日止)，共计397933元；2、一审案件受理费由陈小华和黄春丽负担。一审法院认定事实如下：2013年12月29日，蓝盾防水隔热工程部（乙方）与陈小华（黄春丽的丈夫）以福建方圆建设发展有限公司韶关分公司名义（甲方）签订《防水工程施工合同》，合同约定甲方将其承包的位于韶关市实验中学高中部防水项目分包给乙方施工。合同约定：“……保修期内如发生因乙方施工原因所造成的质量问题，乙方应在接到甲方通知内48小时进场进行维修。如乙方未能按时进行维修甲方有权另行分包，因此产生的费用将由乙方承担。……留5%保质金自5年保修期届满之日起三日支付”。蓝盾防水隔热工程部完成施工任务后，蓝盾防水隔热工程部与陈小华于2014年8月3日进行了结算，工程款为738296元，扣减陈小华向蓝盾防水隔热工程部支付的款项，尚欠蓝盾防水隔热工程部410000元。陈小华分别于2014年8月22日向蓝盾防水隔热工程部支付了80000元，于同年9月30日支付了50000元，于同年12月19日支付了30000元，剩余250000元未支付。在诉讼过程中，陈小华称蓝盾防水隔热工程部完成的防水工程存在质量问题，并提供了雇请第三方进行了维修及其向第三方支付245000元维修费的收款收据。一审法院认为：陈小华欠蓝盾防水隔热工程部的防水工程款，双方进行结算，陈小华签名确认蓝盾防水隔热工程部所做的韶关市实验中学防水工程量，总工程款为738296元，结算时尚欠蓝盾防水隔热工程部工程款410000元。扣减结算后陈小华向蓝盾防水隔热工程部支付的160000元，尚欠蓝盾防水隔热工程部250000元。蓝盾防水隔热工程部所做的防水工程保质期未过5年，按照约定预留5%保质金应予以扣减，扣减5%保质金为36914.8元，陈小华尚应向蓝盾防水隔热工程部支付213085.2元。至于黄春丽在本案中应负的责任，由于该债务发生在陈小华与黄春丽夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。……”的规定，黄春丽应负有与陈小华共同偿还债务的民事责任。关于利息问题，因双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，陈小华于2014年8月3日与蓝盾防水隔热工程部进行了结算，结合蓝盾防水隔热工程部的诉讼请求，陈小华应自2014年8月4日起以实欠工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给蓝盾防水隔热工程部。至于陈小华以蓝盾防水隔热工程部完成的防水工程存在质量问题，其雇请第三方进行了维修，并向第三方支付了245000元维修费，因第三方并未到庭证实，且第三方出具的是收款收据，对陈小华的抗辩主张，该院不予采信。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年12月28日作出（2016）粤0203民初991号民事判决：一、陈小华、黄春丽应于该判决发生法律效力之日起十日内向蓝盾防水隔热工程部支付工程款213085.2元及利息（利息计算：自2014年8月4日至2014年8月22日以实欠工程款373085.2元、自2014年8月23日至2014年9月30日以实欠工程款293085.2元、自2014年10月1日至2014年12月19日以实欠工程款243085.2元、自2014年12月20日以实欠工程款213085.2元至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回蓝盾防水隔热工程部的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7269元，财产保全费2520元，合计9789元，由蓝盾防水隔热工程部负担3708元，陈小华、黄春丽负担6081元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：陈小华成立“福建方圆建设发展有限公司韶关分公司”后，承包了广东韶关实验中学第一期土建工程，本案工程只是陈小华承接的广东韶关实验中学第一期土建工程中的部分工程项目。福建省泉州市洛江区人民法院于2016年11月28日作出（2016）闽0504刑初234号刑事判决，该判决书查明以下事实：“公诉机关指控，被告人陈小华于2013年6月份，与林荣章、吴文伟共同承包广东省韶关实验中学第一期土建工程项目。……2013年10月份、2014年1月份左右，吴文伟、林荣章先后退出该工程项目，陈小华成为该工程实际负责人。……公诉机关上述指控属实。”该刑事判决书已经生效。2017年3月20日，韶关市武江区人民法院作出（2015）韶武法行初字第59号行政判决，依法撤销了福建方圆建设发展有限公司韶关分公司的工商登记。该行政判决书已经生效。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对陈小华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据陈小华的上诉意见和蓝盾防水隔热工程部的答辩，本案争议焦点是：一、陈小华是否应当向蓝盾防水隔热工程部支付一审法院认定的工程款；二、一审法院认定的工程款是否为陈小华与黄春丽的夫妻共同债务；三、陈小华是否应当支付蓝盾防水隔热工程部相应工程款利息。一、关于陈小华是否应当向蓝盾防水隔热工程部支付一审法院认定的工程款问题。首先，陈小华认为涉案工程质量存在问题需要返修，并以此为由拒绝支付相应工程款，但是，其在二审庭审中承认该工程已经被广东韶关实验中学使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，陈小华以涉案工程不符合合同质量要求以及没有竣工验收为由拒绝支付工程款，本院不予支持。其次，陈小华认为其雇请了第三方对本案工程进行返修，产生的返修费应该在工程款中予以扣除。但是根据双方在《防水工程施工合同》第十一条第二款：“保修期内如发生因乙方施工原因所造成的质量问题，乙方应在接到甲方通知内48小时进场进行维修。如乙方未能按时进行维修甲方有权另行分包，因此产生的费用将由乙方负担。”的约定，陈小华有通知蓝盾防水隔热工程部进行维修的义务，但是陈小华没有充分证据证明其已经履行了该义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈小华应该承担举证不能的法律后果。最后，陈小华与蓝盾防水隔热工程部已经结算，陈小华应该按照双方结算支付尚未付清的工程款，因此，一审法院判决陈小华支付蓝盾防水隔热工程部213085.2元并无不当，应予维持。二、关于一审法院认定的工程款是否为陈小华与黄春丽的夫妻共同债务的问题。据查，韶关市武江区人民法院（2015）韶武法行初字第59号行政判决依法撤销了福建方圆建设发展有限公司韶关分公司的工商登记，而陈小华实际上是该公司的实际控制人，因此本案工程实际上是陈小华聘请蓝盾防水隔热工程部施工的防水工程。因为福建方圆建设发展有限公司韶关分公司被依法撤销，所以，陈小华作为实际控制人对本案工程享有双方约定的权利和承担相应的义务。如前所述，陈小华应支付蓝盾防水隔热工程部213085.2元，该债务发生在陈小华与黄春丽夫妻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，陈小华和黄春丽在举证期限内并未向法院提供合法、有效的证据，以证明陈小华和黄春丽对以上债务明确约定为个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定情形，故一审法院认为该工程款为陈小华与黄春丽的夫妻共同债务并无不当，陈小华的上诉请求和理由不成立，应予驳回。三、关于陈小华是否应当支付蓝盾防水隔热工程部相应工程款利息的问题。如前所述，陈小华应支付蓝盾防水隔热工程部213085.2元，因为双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，陈小华于2014年8月3日与蓝盾防水隔热工程部进行了结算，所以陈小华应自2014年8月4日起以实欠工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给蓝盾防水隔热工程部。因此，陈小华的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，陈小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4496.28元，由陈小华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 黄颖红二〇一七年六月九日书记员 丘 毅