云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终1022号上诉人（原审被告、反诉原告）楚雄智慧原生物科技有限公司（以下简称楚雄生物公司），统一社会信用代码91532300077628314T。法定代表人胡庆发，执行董事兼总经理。住所：云南省楚雄开发区庄甸医药产业园区。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘正福，男，汉族，1965年4月4日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人楚雄智慧原生物科技有限公司（以下简称楚雄生物公司）与被上诉人刘正福买卖合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2016）云0627民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：2014年5月16日，刘正福与楚雄生物公司签订《经销协议书》，双方约定刘正福为楚雄生物公司“好智汇”系列产品在镇雄县市场自有渠道指定经销商，除因产品质量问题，楚雄生物公司不予以退换货，货款结算实行现款后货原则，楚雄生物公司在收到刘正福货款且确认到账后，楚雄生物公司将产品运送到刘正福在镇雄县城的仓库，由刘正福授权收货人负责清点验收，并将收货清单签章确认后返回楚雄生物公司，协议书的有效期自2014年5月16日至2016年5月16日止。2014年6月11日双方签订了《补充协议》将合同有效期改为5年，约定楚雄生物公司给刘正福的铺底货款在合同终止后进行清算。2015年5月23日双方再次签订了《补充协议》对铺底货款的问题和前期的费用问题进行协商：1、双方一致同意由楚雄生物公司补给刘正福90000元的产品（楚雄生物公司欠刘正福的产品16238元＋4660元的运费＋10%的市场费用以产品冲抵50000元＋2014年至2015年2月产生各种费用以产品冲抵30000元－2015年5月23日补给刘正福的产品11000元），刘正福每次进货，楚雄生物公司按裸价22元／提，24盒利乐包普装，每次补发给刘正福20000元产品，直至补清；2、从2015年5月后开始，刘正福每次进货应提前半个月下单并将货款汇入楚雄生物公司账户后楚雄生物公司再组织生产发货；3、双方一致同意刘正福所欠楚雄生物公司的25万元铺底货款在合同终止前2个月内结清，刘正福不得以任何借口不结清；4、除不可抗力因素外，楚雄生物公司必须按合同持续供应刘正福产品至少五年，若刘正福中途终止合同或有其他违约应承担违约损失（包括投入市场费用）；5、刘正福从2015年5月开始每次进货不少于5000提（含楚雄生物公司每次补给的贰万元产品）。2015年5月23日，刘正福因欠楚雄生物公司货款而为此出具了4000元的欠条给楚雄生物公司。自2015年5月24日至2016年9月22日期间，刘正福共向楚雄生物公司转了货款183400元。楚雄生物公司于2015年10月和2016年1月6日分两次共向刘正福发了176000元的货。另外楚雄生物公司认可其委托胡永江从刘正福处拉回16336元的产品，并于2016年6月委托胡传波代扣刘正福的现金16000元。现刘正福要求楚雄生物公司继续履行合同，并按22元／提的裸价将尚欠的145916元产品发货运送到其在镇雄县城的仓库。楚雄生物公司则以刘正福违反双方的补充协议进货数量少于5000提为由要求解除合同，并要求刘正福按照合同约定退还铺底货款198644元。原审人民法院审理认为，刘正福与楚雄生物公司在2014年5月16日签订的《经销协议书》以及2014年6月11日、2015年5月23日签订的《补充协议》中就双方各自的权利义务、合同的起止期限、货物的价格、货款的支付、货物的交付、合同的解除条件、铺底货款的处理等进行了约定，双方签订的《经销协议书》及《补充协议》合法有效，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务，楚雄生物公司称2016年9月22日收到刘正福的汇款30000元没有发货是因为刘正福违反双方2015年5月23日关于“从2015年5月开始每次进货不少于5000提（含楚雄生物公司每次补给的贰万元产品）”的约定，为此楚雄生物公司要求解除合同，但楚雄生物公司当庭陈述其于2015年10月和2016年1月6日两次向刘正福发货，每次都是4000提价值88000元的产品，与刘正福庭审中陈述在《补充协议》签订后楚雄生物公司的法定代表人胡庆发口头承诺在协议的基础上给其减少1000提，且楚雄生物公司也按此承诺给其发了两次货，两次都是4000提相吻合，证明双方在2015年5月23日签订《补充协议》之后又用实际行动变更了每次进货不少于5000提的约定，根据双方关于“除不可抗力因素外，楚雄生物公司必须按合同持续供应刘正福产品至少五年，”的约定，双方之间解除合同的条件是发生不可抗力事件，但楚雄生物公司并没有向法庭提供已经发生不可抗力事件的相关证据，其要求解除合同并退还铺底货款的理由不能成立，双方签订的《经销协议书》及《补充协议》应继续履行。刘正福要求楚雄生物公司补发其委托胡永江拉回去的16336元的产品，生物公司认可其确实委托胡永江从刘正福处拖回16336元的产品，是因为该产品已过期需拖回公司处理，但楚雄生物公司并没有向法庭提供该16336元的产品属过期产品且必须拖回公司处理的证据，其辩解理由不成立，不予以采信；刘正福要求楚雄生物公司支付其为楚雄生物公司垫付的运费20180元，因刘正福没有提交楚雄生物公司委托其垫付该运费并已实际支付了该运费的证据，其要求支付垫付运费的诉讼请求不能成立，不予支持；楚雄生物公司称在双方签订补充协议之后已经补发了84644元的产品给刘正福，在2015年5月24日收到刘正福40000元的货款后，便于2015年5月25日向刘正福发了3002提计价66044元的产品，刘正福认可只收到楚雄生物公司40000元的补发产品，没有收到过楚雄生物公司2015年5月25日的这批货，因楚雄生物公司也没有提供刘正福或者由刘正福授权的收货人签字认可收到上述货物的收货清单，楚雄生物公司对此应承担举证不能的法律后果。综上所述，楚雄生物公司还应补发给刘正福125736元的产品（2015年5月23日双方再次签订《补充协议》时双方一致同意由楚雄生物公司补给刘正福90000元的产品+自2015年5月24日起至2016年9月22日止刘正福向楚雄生物公司的汇款183400元+第三人胡传波代刘正福转给楚雄生物公司的现金16000元+楚雄生物公司委托胡永江拉回去的16336元产品-楚雄生物公司在2015年10月和2016年1月6日两次共向刘正福发了176000元的货-2015年5月23日刘正福差欠楚雄生物公司的货款4000元=125736元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）楚雄智慧原生物科技有限公司继续履行合同，并在本判决生效后三十日内按22元／提的裸价向原告（反诉被告）刘正福补发人民币125736元的产品运送至原告（反诉被告）刘正福在镇雄县城的仓库；二、驳回原告（反诉被告）刘正福的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）楚雄智慧原生物科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币3347元，由原告（反诉被告）刘正福承担463元，被告（反诉原告）楚雄智慧原生物科技有限公司交纳2884元；反诉案件受理费人民币4273元，由被告（反诉原告）楚雄智慧原生物科技有限公司承担。楚雄生物公司不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订经销协议和补充协议的目的都是为了要被上诉人大量销售上诉人的产品，打开市场扩大经营。但2015年5月23日后被上诉人进货次数和每次数量越来越少，连续几次汇款都不到补充协议的每次不少于5000提的约定，上诉人向被上诉人提出中止合同，要求被上诉人返还上诉人给的铺底贷款250000.00元，被上诉人不与上诉人算账友好协商，要求上诉人单方按合同履行，被上诉人已无合作诚意，已背离双方签订合同的目的，构成根本违约，符合合同约定解除条件；2、上诉人已发给被上诉人货额242044.00元，还差欠43356.00元款额货未发。综上，请求解除双方签订的全部经销合同；由被上诉人返还上诉人给的铺底货款250000.00元，扣除上诉人差欠被上诉人未发货款43356.00元外，由被上诉人一次性支付上诉人人民币206644.00元。被上诉人刘正福作了服判的答辩。本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、被上诉人刘正福是否违约；双方签订的全部经销合同是否应解除？2、上诉人还有多少货款的货未发？针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：（一）、被上诉人刘正福是否违约，双方签订的全部经销合同是否应解除。根据双方2015年5月23日签订的《补充协议》第4条规定：“除不可抗力因素外，甲方（楚雄生物公司）必须按合同持续经营乙方（刘正福）产品至少五年，若乙方（刘正福）中途终止合同或有其他违约应承担违约损失（包括投入的市场费用）”；第5条规定：“乙方（刘正福）从2015年开始每次进货不少于5000提（含甲方每次补给的贰万元产品）”。楚雄生物公司从2015年10月、2016年1月6日两次发货给刘正福，每次都是4000提价值88000元的产品，证明了双方在实际的履行合同过程中，将双方的约定进行了变更。因此，上诉人楚雄生物公司主张被上诉人刘正福违约及双方签订的全部经销合同应予解除的理由不能成立。（二）上诉人还有多少货款的货未发。上诉人楚雄生物公司主张已发给被上诉人货额242044.00元，还差欠43356.00元款额的货未发。在一审审理期间，上诉人楚雄生物公司提交了两组证据：1、《保山大诚货运物流货物运输合同书》、《保山市大诚物流公司证明》、《申请领料单》；2、刘正福出据的《欠条》。以上两组证据经庭审质证，刘正福对第一组证据有异议，对第二组证据无异议。对于有异议的第一组证据，上诉人楚雄生物公司未能提交刘正福签收该组货的依据予以证明，因此对第一组证据一审法院未作为认定事实的依据恰当。一审法院根据双方认可的证据，经计算上诉人楚雄生物公司还应补给刘正福的产品是125736元。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7620.00元，由上诉人楚雄生物公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一七年六月十四日书记员  陈 炻