江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终530号上诉人（原审原告）：李崴，女，1967年9月10日出生，汉族，辽宁省抚顺市人，住辽宁省抚顺市顺城区，委托诉讼代理人：郑道友，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市人民医院整形美容中心，住所地江西省上��市信州区金龙岗**号。主要负责人：李海华，该中心主任。被上诉人（原审被告）：上饶市人民医院，住所地：江西省上饶市信州区书院路*****号。法定代表人：江小波，该院院长。委托诉讼代理人：施武辉，该医院职工。上诉人李崴因与被上诉人上饶市人民医院整形美容中心、上饶市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李崴及其委托诉讼代理人郑道友、被上诉人上饶市人民医院的委托诉讼代理人施武辉到庭参加诉讼。被上诉人上饶市人民医院整形美容中心经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李崴上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、没有程序正义就没有实体公正，一审无权剥夺上诉人申请医疗过错司法鉴定的权利。上诉人在一审立案后即提交司法鉴定申请书，后经法院委托北京法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。2016年6月，北京法大法庭科学技术鉴定研究所以此事项超出该所技术水平和鉴定能力为由出具不予受理函。上诉人认为技术部门在委托鉴定机构时就必须事先问询了解该机构是否具备所申请鉴定事项的技术水平和鉴定能力，鉴定未能受理责任不在上诉人。为查清事实，明确责任，上诉人再次申请一审法院委托有资质有能力的机构进行鉴定。后一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月28日，江西求实司法鉴定中心回函称委托鉴定事项无相关鉴定标准，予以退回。上诉人不明白为何一审法院同一错误竟然能犯两次，一审法院在委托鉴定机构时为何就不能事先书面问询了解该机构是否具备所申请鉴定事项的技术水平和鉴定能力，造成两次委托未能鉴定的责任不在上诉人一方。退一步而言，即使鉴定事项的伤残等级无明确标准，但对被申请人的诊疗行为是否具有过错，以及诊疗行为与医疗损害结果间是否具有直接因果关系均属常规鉴定范围。上诉人强烈要求法院充分保障上诉人行使必要的程序权利，给予上诉人申请医疗过错司法鉴定的法定权利。二、一审判决无视上诉人对病历资料的质证意见，事实认定错误。在医疗损害赔偿纠纷中，病历资料是第一手的证据材料，也是判断医方在诊疗活动中是否存在医疗过失行为，以及在医疗过失行为在损害后果中的责任程度的最主要依据。一审判决���全无视上诉人的质证意见，在认定事实部分一字不提，对上诉人的有关病历资料的证明对象是否采信不着一字，如此判决不能让人心服。三、一审判决采信鉴定机构函件内容不符合法律规定。一审庭审中，上诉人曾就两司法鉴定机构的函件内容要求质证，一审法官以“函件不作为证据使用”为由拒绝，但在一审判决中又直接采信两份函件内容。任何证据未经双方质证均不得采信，且两司法鉴定机构的函件本身也不符合证据形式。上饶市人民医院辩称：一、上诉人的上诉理由在一审中已经陈述。二、医疗损害侵权行为有四个要件，上诉人的损害结果不存在，美容手术从治疗结果或行为上看，都是合法的，治疗没达到结果是上诉人自身的意见，从术前、术后的照片看，是有治疗效果的。三、一审中，鉴定机构的选择都是上诉人选择的，被上诉���是被动的，北京法大法庭科学技术鉴定研究所不是没有鉴定资质，而是对上诉人的鉴定要求，因没有相关标准而无法鉴定。第二次鉴定机构是在上诉人的要求下再次委托鉴定，江西求实司法鉴定中心的函可以证明美是没有具体标准的，而且上诉人不构成任何伤残，两个鉴定机构都是有鉴定资质的。一审法院的判决是正确的，程序上、实体上都是合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李崴向一审法院起诉请求：1、依法判令被告上饶市人民医院整形美容中心赔偿原告医疗费16,000元，精神抚慰金30,000元，误工费、交通费、营养费等合计5,000元；2、判令被告上饶市人民医院整形美容中心赔偿原告后期治疗及手术修复费暂计30,000元〔以司法鉴定结果为准，若实际发生金额高于司法鉴定结果则以实际发生为准〉、残疾赔偿金48,678元（暂以10级伤残计算，伤残等级以伤残鉴定结果为准〕；3、判令被告上饶市人民医院对上述第一、二项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月23日，原告到被告上饶市人民医院设立的第二门诊部即被告上饶市人民医院整形美容中心做整形美容手术，手术的项目为假体隆胸、眼袋修复、面部除皱三项，原告共花费手术费25,508元，医药费和体检费492元。术后原告认为被告为其施行的整形手术未达到美容效果，故多次找被告协商解决，后被告退还手术费10,000元。庭审中原告提出以下几项鉴定申请：1、被告诊疗行为是否存在过错；2、若存在过错，与损害结果是否具有因果关系及过错参与度；3、若存在过错，后期治疗费、手术修复费数额是多少；4、若存在过错，原告脸部和胸部损害的伤残等级。2016年5月11日，法大���庭科学技术鉴定研究所作出不予受理函称：1、是否达到预期美容效果，对此如何评定没有标准；2、涉及医疗美容评定伤残等级目前北京没有针对性的评定标准；3、我所未开展后续治疗费用的鉴定项目。后被告再次提出鉴定申请，江西求实司法鉴定中心于2016年11月28日函称：1、是否达到预期美容效果，对此如何评定没有标准；2、经检验，被鉴定人不构成伤残等级，后续治疗费及手术修复费无法评定。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供相应的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，原告主张被告在诊疗过程中存在过错并提出鉴定申请，两所不同鉴定机构作出的结论均称“是否达到预期美容效果，没有评定标准”，故原告未能提供相应证据证明被告在整形手术过程中存在过错，应当承担举证不能之不利后果，故原告主张被告赔偿医药费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用无事实和法律依据，本院对原告提出的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李崴的诉讼请求。案件受理费2,892元，由原告李崴自行负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院二审审理查明，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，医疗损害责任构成要件有四个：一、医疗机构和医务人员的诊疗行为；二、患者的损害；三、诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四、医务人员的过错。只有上述四个要件同��具备，才产生法定归责结果。因此，本案是否形成医疗损害侵权关系，首先要确认医疗活动是否有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系。本案中，一审法院经两次委托，鉴定机构均不受理本案鉴定。因此，依据现有证据，上诉人仅能够证明其在被上诉人处进行了手术，但被上诉人的医疗行为是否存在过错、对上诉人造成了何种损害后果以及二者是否具有因果关系等一系列问题，目前无法作出判断。在本案无法进行司法鉴定的情况下，上诉人提起本案诉讼依据不足，一审法院对其诉请不予支持正确。关于上诉人提出一审法院剥夺其申请医疗过错司法鉴定权利的上诉理由，经查，一审法院根据上诉人的申请，先后委托法大法庭科学技术鉴定研究所、江西求实司法鉴定中心对涉案的医疗行为是否存在过错、损害后果、因果关系等进行鉴定，但两机构分别以“是否达到预期美容效果，对此如何评定没有标准”及“是否达到预期美容效果，对此如何评定没有标准；经检验，被鉴定人不构成伤残等级，后续治疗费及手术修复费无法评定”等理由，决定不予受理。一审法院委托两次司法鉴定，已充分保障了上诉人的程序权利，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出一审法院无视其对病历资料的质证意见，事实认定错误的上诉理由，本院认为，上诉人对病历资料的质证意见是其单方陈述，关于术前准备、术前告知、手术过程是否存在过错，属于医疗行为评价范围。由于医疗行为具有较强的专业性，普通人的经验难以判断，必须凭借高度专业化的技术手段和丰富的临床经验进行判断，所以法院需要借助专门的鉴定机构出具的鉴定意见作为判断的基础，仅由法院依据病历资料无法作出判断。因本案经两次委托，均未���鉴定，故一审法院以上诉人未能举证，承担举证不能之不利后果为由作出判决并无不当，故本院对上诉人的该上诉理由亦不予采信。关于上诉人提出的鉴定机构出具的函件不能作为证据使用的上诉理由，本院认为，法大法庭科学技术鉴定研究所和江西求实司法鉴定中心的函均加盖了单位公章，反映了鉴定机构的意见，具有法律效力且二审庭审中已组织双方质证，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。综上所述，李崴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,892元，由李崴负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  韩 扬审判员  程 锐二〇一七年六月二十七日书记员  李熙韵