广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4152号上诉人（原审被告）：杜金安，男，1963年3月22日出生，汉族，住湖南省石门县，委托诉讼代理人：官雯，广东熊嘉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：施曰成，男，1967年4月30日出生，汉族，住四川省大竹县，委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖传元，男，汉族，1969年1月31日出生，住四川省大竹县，委托诉讼代理人:申永宪,河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东勇记水产有限公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇东升南路1号，营业执照91440605073472551T。法定代表人：张锋浩。上诉人杜金安、施曰成因与被上诉人肖传元、广东勇记水产有限公司（以下简称勇记水产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18877号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。肖传元向一审法院起诉请求：1.判决勇记水产公司、杜金安、施曰成连带向肖传元赔偿医疗费894.60元、鉴定费1500元、后续治疗费10000元、误工费26840元、护理费1600元、交通费1000元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、残疾赔偿金139028元、被抚养人生活费6651.57元、精神损失费20000元、2016年6月19日至同年7月16日工资3520元；2.本案诉讼费由勇记水产公司、杜金安、施曰成负担。一审法院认定事实：2016年5月23日，勇记水产公司与杜金安签订《承包合同》，合同约定：勇记水产公司将加水站大楼工程以包所需一切设备、包工料、包工期、包质量等按图大包干型式发包给杜金安承建，包干单价为每平方米950元，总平方方数2305平方米，总价为2189750元，以上价格不含税。付款方式：杜金安进场三天内，勇记水产公司预付进费10万元予杜金安。基础完成到图纸±0.00验收后，勇记水产公司再付工程总数额20%工程款予杜金安，并扣除进场费10万元，即基础完成到图纸±0.00验收后，勇记水产公司应再向杜金安付款437950元；之后每15天按进度验收合格后付款至工程总额80%，即工程验收合格前，勇记水产公司应向杜金安所付的款项不超过1751800元；待工程完成后验收合格后15天内，勇记水产公司向杜金安支付工程款的15%（328462元），若工程验收不合格，勇记水产公司有权暂停付该部分的工程款，并要求杜金安进行修复，直至验收合格后，才支付该部分工程款等。杜金安在施工过程中，将木工工程发包给施曰成完成，款项由杜金安付给施曰成，后由施曰成雇佣肖传元做木工，款项由施曰成支付予肖传元。2016年7月16日，肖传元在勇记水产公司工地安装模板，因锯模板时被电锯锯伤右手，当日，肖传元被送到佛山市南海区第四人民医院住院治疗，肖传元经诊断为：右手电锯伤，1.2-5指近节指骨粉碎性骨折；2.第4掌骨粉碎性骨折；3.中指中节指骨骨折；4.食、小指桡侧指固有动脉神经断裂；5.中环指尺侧指固有动脉神经断裂；6.食中指伸肌腱Ⅱ区断裂；7.环指伸肌腱Ⅲ区断裂；8.小指伸肌腱Ⅴ区断裂。经右手清创，骨折复位固定，肌腱血管神经关节修复＋石膏托外固定术。同年8月1日出院。出院医嘱为：保持伤口干洁；隔日门诊换药，必要时住院行右环指皮瓣修复术；定期复查右手DR；休息一个月，不适随诊。拆除右手内固定，外固定支架，松解肌腱等费用需10000元左右。施曰成支付了肖传元住院医疗费43000元，出院后肖传元经门诊治疗支付了医疗费894.96元。2016年11月5日，肖传元委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定，同年11月16日，广东弘正司法鉴定所出具粤弘司鉴所[2016]临鉴字第778号《司法鉴定意见书》，鉴定意见确认肖传元因右食、中、环、小指损伤致残程度按照道路交通事故标准评定为九级伤残。肖传元支付了法医鉴定费1500元。另查明：肖传元受伤后，肖传元用去的医疗费合共43894.96元，其中施曰成为肖传元垫付了住院医疗费43000元，并支付了现金2000元予肖传元。肖传元受伤期间的工资每天为220元。一审法院认为，本案的争议的焦点为：本案系侵权责任纠纷，肖传元与勇记水产公司、杜金安、施曰成之间的关系；肖传元、勇记水产公司、杜金安、施曰成应如何承担责任。关于肖传元、勇记水产公司、杜金安、施曰成的关系问题。综合到庭当事人的陈述和出示的证据进行分析，本案涉案工程建设单位是勇记水产公司，勇记水产公司将加水站大楼工程以包工料方式发包杜金安承建。后杜金安又将木工程转给施曰成承建，施曰成再雇佣肖传元安装模板，肖传元在锯模板过程中被电锯锯伤右手。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。施曰成是肖传元的雇主，应对肖传元的人身损害承担赔偿责任。第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。勇记水产公司作为建设单位，将工程发包给不具备相应资质的杜金安承建，杜金安再将木工程转给施曰成完成。因此，肖传元主张勇记水产公司、杜金安、施曰成承担连带赔偿责任，依据充足，法院予以支持。关于是否追加案外人的问题。杜金安在诉讼中申请追加案外人作为本案的共同被告，但杜金安未能提供案外人的身份及相关的证据佐证，法院对杜金安的申请不予采纳。关于各方当事人应承担的责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杜金安、施曰成承建勇记水产公司的工程中，施曰成雇佣肖传元安装模板，肖传元在使用电锯锯模板过程中，被电锯锯伤右手。肖传元在提供劳务过程中明知使用电锯锯模板具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，故法院酌定肖传元应对其损失承担30%的责任。施曰成没有为雇员提供安全的工作环境，没有尽到安全提醒义务，缺乏对雇员的监督，法院酌定施曰成对肖传元损失承担70%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。勇记水产公司将工程发包给杜金安，杜金安又转包给施曰成，杜金安、施曰成均不具有工程专业承包资质，因此造成肖传元在施工过程中受伤，勇记水产公司、杜金安、施曰成均应承担连带赔偿责任。关于肖传元各项损失的计算标准及数额问题。法院结合肖传元的主张作如下认定：一、关于医疗费、法医鉴定费、后续治疗费的问题。肖传元受伤后，肖传元用去的医疗费合共43894.96元，其中施曰成为肖传元垫付了住院医疗费43000元，并支付了现金2000元予肖传元。肖传元主张的法医鉴定费1500元和后续治疗费10000元，有司法鉴定意见书及发票佐证，法院予以确认。二、关于误工费问题。肖传元与施曰成均确认肖传元每天的工资是220元，故肖传元的工资应按每天220元计算。肖传元因伤致残持续误工，误工时间可以计算致定残日前一天，即从2016年7月16日起至定残日前一天即同年11月15日，肖传元误工共122天，肖传元误工费为26840元（220元×122天）。三、关于住院期间护理费问题。虽然肖传元未能提供其住院期间需要人护理的证据佐证，但根据肖传元的病情及伤残情况，肖传元主张在住院期间需要一人护理合理，予以支持。肖传元住院16天，故护理费为1120元（70元×16天）。四、关于交通费、住院伙食补助费、营养费的问题，肖传元受伤后，肖传元的确存在住院及司法鉴定的事实，其支出交通费是符合常理的，结合其伤情及治疗情况，法院酌定肖传元交通费为800元。肖传元住院16天，住院伙食补助费为1600元（100元×16天）。医疗机构虽然没有明确肖传元需要加强营养，但结合肖传元伤情，法院酌定营养费800元。五、关于肖传元的残疾赔偿金及其被扶养人的扶养费是否应当按城镇标准计算。肖传元的户籍虽登记地在农村，但肖传元提供了其在广东佛山南海居住的证据佐证，且肖传元现在佛山工作时受伤，根据一般生活经验，勇记水产公司、杜金安、施曰成又未能提出客观存在的事实证明肖传元不在佛山居住的证据，故应认定肖传元已经在佛山连续居住一年以上，综上，肖传元主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，法院予以支持。肖传元在本次事故中造成九级伤残，故肖传元的残疾赔偿金为146730.73元（34757.20元×20年×20%+被扶养人生活费7701.93元）。被扶养人肖鸿发生活费亦应按城镇居民标准计算，肖鸿发的生活费为7701.93元（25673.10元×3年×20%÷2人）六、关于精神损害抚慰金问题。由于本次事故造成肖传元九级伤残，给肖传元带来较大的精神痛苦，结合本案的实际情况，考虑到肖传元自己也存在过错，法院酌定精神损害抚慰金为10000元。综上，肖传元损失医疗费43894.96元、法医鉴定费1500元、后续治疗费10000元、误工费26840元、护理费1120元、交通费800元、住院伙食补助费1600元、营养费800元、残疾赔偿金146730.73元，合共233285.69元，肖传元自行承担损失的30%责任即69985.71元，肖传元在本次事故中可获得的赔偿款为173299.98元[（233285.69元×70%）＋精神损害抚慰金10000元]，肖传元的损失173299.98元应由雇主施曰成承担赔偿责任，在扣除施曰成已支付的45000元(医疗费43000元＋现金2000元)，施曰成仍应赔偿128299.98元予肖传元。勇记水产公司、杜金安对施曰成上述承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。另施曰成对肖传元主张的工资3520元无异议，该工资3520元应由施曰成偿还予肖传元，但肖传元主张勇记水产公司、杜金安对上述工资3520元承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，法院不予支持。为此，依照《《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、施曰成于判决发生法律效力之日起十日内偿还工资3520元予肖传元；二、施曰成于判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、法医鉴定费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合共128299.98元予肖传元；三、勇记水产公司、杜金安对上述第二项债务承担连带赔偿责任；四、驳回肖传元其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费784.09元（肖传元已预交），由肖传元负担300.09元，勇记水产公司、施曰成、杜金安负担484元，勇记水产公司、施曰成、杜金安负担的款项于给付上述款项时迳付还予肖传元，法院不另收退。杜金安上诉请求:1.撤销一审判决第三项，改判杜金安无需对施曰成、肖传元承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由施曰成、肖传元承担。事实和理由：一、杜金安和肖传元不存在雇佣关系，杜金安不承担连带赔偿责任。杜金安承接本案工程后，依据工程需要按项目班组分包给不同的人员，由相关的人员进行具体的工人召集及施工操作。杜金安将其中的木工分组分包给案外人，案外人未经杜金安同意又转包给施曰成。肖传元是施曰成雇佣的人员，杜金安与肖传元不存在雇佣关系，不应承担连带赔偿责任。二、杜金安对肖传元的受伤不存在过错，事故发生是肖传元自身的原因造成。肖传元未依照有关的安全施工规则进行施工，其对于自身受伤存在明显过错，应承担主要责任。肖传元从事的是木工工作，此类工作在法律上没有相关资质的规定，杜金安不存在聘请无相应资质的雇员的情形。三、肖传元主张的有关赔偿费用计算有误。1.营养费。根据法律规定，受害人必要的营养费赔偿义务人应当赔偿，而营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。肖传元在本案中提交的病历、鉴定报告等证据均没有提到其需要进行必要的营养补充，杜金安无需支付营养费。2.住院护理费。根据相关法律的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。肖传元右手受伤，住院期间仍具备必要的日常生活能力，不必然需要护理人员，且其没有医嘱证明护理人员及护理费用的产生，杜金安无需支付该项费用。3.误工费。肖传元在一审时陈述，其是工作一天收一天的工资，没有工作就没有工资，说明肖传元的工作收入不稳定，不能以单日的收入作为误工费的计算依据。一审法院仅以肖传元、施曰成的陈述确定每天220元的工资标准，证据不充分，应当以2016年度建筑业的平均工资计算肖传元的误工费。施曰成对杜金安的上诉辩称，杜金安是本案工程的承包人，施曰成和肖传元都是给杜金安打工的，施曰成不是工程的直接承包人。肖传元的赔偿责任应由肖传元本人及杜金安按照一定的责任比例承担，与施曰成无关。肖传元对杜金安的上诉辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。杜金安既是承包人也是发包人，一审法院根据人身损害的相关规定判决杜金安、施曰成、勇记水产公司承担责任合法有据。杜金安、施曰成及勇记水产公司均未对肖传元进行过安全培训，应当承担管理责任。肖传元在本案中不存在过错，且肖传元受伤情况严重，住院期间需人员护理及加强营养，一审法院根据施曰成的自认和肖传元的陈述以220元每天计算误工费正确。施曰成上诉请求：1.撤销一审判决，改判施曰成无需向肖传元支付工资3520元以及赔偿128299.98元；2.本案诉讼费用由杜金安、肖传元、勇记水产公司承担。事实和理由：一、一审判决施曰成向肖传元偿还工资3520元属违法裁判。本案是提供劳务者受害责任纠纷，而偿还工资请求属于劳务合同或追偿权纠纷，与本案不是同一法律关系，不应在本案中处理。二、施曰成与杜金安为劳务关系，肖传元与杜金安也是劳务关系，施曰成与肖传元一起帮杜金安打工。三、肖传元在本次事故中过错明显，应承担大部分的责任。肖传元为熟手技工，对相关操作规程应当了解，应知晓电锯的使用规则，其在操作过程中没有戴手套，没有使用面具，没有注意周边环境后作业，存在违规操作。四、一审法院判决施曰成支付相关费用不合理。1.营养费：没有医嘱证明加强营养，且肖传元的受害位置为手指，应作减少手指活动、加外固定等治疗，与加强营养无关；2.护理费：病历中没有注明需要护理；3.交通费：没有相关交通票据佐证；4.精神损害抚慰金：酌定过高；5.后续治疗费：应待实际发生后再主张。杜金安对施曰成的上诉辩称，与本案的上诉意见一致。肖传元对施曰成的上诉辩称，一、关于工资支付问题。本案是因工受伤引起的诉讼，一审判决施曰成支付工资符合法律规定且有利于当事人减少诉累，该项判决合理合法。根据一审中各当事人的陈述，施曰成是从杜金安手中承包工程。肖传元在本案中不存在过错，施曰成也没有证据证明肖传元存在过错，施曰成并没有向肖传元提供手套、面具等劳动保障工具。肖传元因工受伤前往医院治疗、进行鉴定必然产生交通费，一审法院支持是合理的。精神损害抚慰金，一审法院也根据公平合理原则酌定，应该维持。肖传元提供司法鉴定意见可以证明后续治疗费必然发生，一审判决支付该费用符合法律规定。勇记水产公司在二审期间未作答辩。二审中，当事人没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩意见，归纳二审的争议焦点为：一、杜金安、施曰成应否对肖传元承担赔偿责任；二、肖传元部分赔偿项目的计算标准问题。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。施曰成在一审的庭审中确认其雇佣肖传元从事涉案工作，并同意赔偿肖传元因受伤造成的损失；二审期间，施曰成又否认与肖传元存在雇佣关系。因施曰成未能提供证据推翻其一审承认的事实，且本案其他当事人对肖传元与施曰成存在雇佣关系不持异议，故本院认定肖传元与施曰成之间为雇佣关系。杜金安对案涉工程由其转包给施曰成没有异议，本院予以确认。涉案工程为加水站大楼的建设工程，勇记水产公司应发包给有资质的承包单位，杜金安作为个人并不具备相应的承建资质，杜金安将承包的部分工程分包给施曰成完成，施曰成同样不具备相应的资质要求。发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应的资质，那么其应与雇主承担连带赔偿责任。因肖传元的工作涉及电锯的操作，施曰成作为接受劳务一方，应为肖传元提供安全保障措施和履行安全监管的义务，但施曰成未能举证证实其已履行上述义务，应当认定其有过错；而肖传元作为提供劳务者也应当对自身安全负谨慎注意义务，其在工作中因为疏忽而导致自己受伤，也应当认定其自身存在过错。因此，一审法院根据双方的过错程度酌定施曰成承担70%的赔偿责任并无不当，杜金安、勇记水产公司应对肖传元的损失承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点。1.营养费、交通费。肖传元因本次受伤住院治疗，期间行“右手清创，骨折复位固定，肌腱血管神经关节嚢修复+石膏托外固定术”，故有必要进行适当的营养补充；肖传元住院治疗及此后的门诊复诊也必然产生一定的交通费用。一审法院对肖传元营养费及交通费的损失酌定支持并无不当，本院予以维持。2.误工费。根据本案中施曰成、肖传元的陈述，双方组成较为固定的班组工作已有一段时间，故应以施曰成、肖传元共同确认的工资收入作为肖传元误工费的计算标准。因施曰成、肖传元均确认肖传元受伤前每天的工资为220元，故一审法院以此计算肖传元的误工费收入并无不当，本院予以维持。3.住院期间护理费。肖传元因右手被电锯受伤，入院进行了手术治疗，虽医嘱未记载有留人陪护，但根据其病情需要住院期间需要一人护理符合常理，故护理费应予支持。4.后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院根据出院医嘱支持肖传元后续治疗费10000元依据充分，本院予以维持。5.精神损害抚慰金。肖传元因本案事故导致九级伤残，对其以后的生活和工作造成不便，确对其精神造成一定损害，一审法院综合考虑本案的实际情况并结合当地的生活水平，酌定精神损害抚慰金为10000元相对合理，本院亦予以维持。6.因肖传元在本案中主张施曰成尚欠其工资3520元，而施曰成对此并无异议，为减少当事人的诉累，一审法院在本案中一并处理双方的工资问题并无不当，本院予以维持。综上，杜金安、施曰成的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5802.4元，由上诉人杜金安负担2866元，上诉人施曰成负担2936.40元。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一七年六月二十一日书 记 员  车 驰