北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终1926号上诉人（原审原告）江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人李荣，董事长。委托代理人赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（简称红蚂蚁公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5330号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：第16034118号“红螞蟻”商标（简称诉争商标）与第1607685号“蚂蚁”商标（简称引证商标一）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。红蚂蚁公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已获得足以与引证商标一相区分的显著性。诉争商标指定使用的服务与红蚂蚁公司驰名商标核定使用的服务类别不同，其驰名商标的知名度不能当然及于诉争商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第71221号《关于第16034118号“红螞蟻”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回红蚂蚁公司的诉讼请求。红蚂蚁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、第37类“室内装潢”等服务与第42类“室内装饰设计”同属于建筑装饰装修行业，具有紧密关联。原审判决以诉争商标与上诉人的驰名商标所指向的服务类别不同，从而否定上诉人驰名商标的知名度对诉争商标的影响，属于认定事实错误。2、经过持续大量的广告宣传，“红螞蟻”商标在家庭住宅装修服务上已经具有很高的知名度，诉争商标在“室内装潢”等服务上已经与上诉人形成了唯一指向关系。3、诉争商标已经获得了足以与引证商标相区分的显著性，二者不构成近似商标。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：一、诉争商标1、申请人：红蚂蚁公司。2、申请号：16034118。3、申请日期：2014年12月29日。4、标志：5、指定使用的服务（第37类3701；3702；3704；3706；3707；3715；3718群组）：建筑施工监督;建筑;建筑物防水;砖石建筑;安装门窗;安装水管;贴墙纸;室内外油漆;室内装潢;电器的安装和修理；空调设备的安装和修理；卫生设备的安装和修理；汽车保养和修理；车辆服务站（加油和保养）；汽车清洗；木工服务；游泳池维护；电梯安装和修理。二、引证商标一1、申请人：成都蚂蚁物流有限公司。2、申请号：1607685。3、申请日期：2000年4月13日。4、专用期限至2021年7月20日。5、标志：6、核定使用的服务（第37类3701；3702；3704-3707；3710；3715；3716群组）：建筑信息;建筑;室内装璜;供暖设备的安装和修理;电器设备的安装和修理;汽车保养和修理;电影放映机的维修;家具制造(修理);皮革保养;清洗和修补；火警器的安装和维修。三、被诉决定2016年8月16日，商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定:驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实经审查，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：初步审定并公告诉争商标在“游泳池维护”服务上的注册申请，驳回诉争商标在其余服务上的注册申请。红蚂蚁公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。红蚂蚁公司在复审及诉讼阶段未就指定使用的“电梯安装和修理”服务提出请求，故诉争商标在“电梯安装和修理”服务上的驳回决定已生效。红蚂蚁公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、“红螞蟻”系列商标在第42类及其他类别上的商标注册证；2、“红螞蟻”商标被认定为驰名商标的文件；3、“红螞蟻”商标被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标证书复印件；4、红蚂蚁公司获得的荣誉证书复印件；5、行业协会对“红螞蟻”商标使用状况的说明；6、红蚂蚁公司分公司、关联公司列表及办公场所照片；7、近三年广告合同及发票；8、广告宣传视频截图、网页打印件；9、使用“红螞蟻”商标的图片；10、历年来在报上投放广告明细表；11、红蚂蚁公司商号及商标遭受侵权的判决书、调解书。其中，证据1、2显示，第3145605号“红螞蟻REDANT及图”商标（简称第3145605号商标），于2003年10月28日获准注册，核定使用在第42类“室内装饰设计、建筑咨询、工业品外观设计”等服务上，经续展商标专用权期限至2023年10月27日，现注册人系红蚂蚁公司，2014年9月4日被商标局认定为驰名商标。在原审庭审中，红蚂蚁公司称其从2003年开始使用“红螞蟻”商标，2008年已具有一定影响力。红蚂蚁公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务明确认可。上述事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、红蚂蚁公司在商标驳回复审阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，红蚂蚁公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标由文字“红螞蟻”构成，引证商标一由文字“蚂蚁”构成。诉争商标完整包含引证商标一，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有某种关联关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。红蚂蚁公司主张，第37类“室内装潢”服务与第42类“室内装饰设计”服务同属于建筑装饰装修行业，具有紧密关联，诉争商标是对其在第42类服务上的驰名商标进行的补充注册。对此本院认为，首先，红蚂蚁公司所称其在第42类服务上的驰名商标即第3145605号商标，核定使用的服务为“室内装饰设计、建筑咨询、工业品外观设计”等，与诉争商标指定使用的“室内装潢、建筑”等服务具有一定关联性，但与诉争商标指定使用的“汽车保养和修理、车辆服务站（加油和保养）、汽车清洗”等服务具有较大差距，故第3145605号商标的知名度不能当然及于诉争商标；其次，第3145605号商标于2003年10月28日获准注册，2014年9月4日被认定为驰名商标，而引证商标一的申请日为2000年4月13日，故在案证据不足以证明第3145605号商标在引证商标一申请日之前在“室内装饰设计”等服务上已具有较高知名度。因此，红蚂蚁公司关于诉争商标基于其在先驰名商标的知名度应予注册的主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，红蚂蚁公司提交的用以证明其商号和商标影响力的证据，绝大部分显示时间在引证商标一申请日之后，结合其在原审庭审中关于商标使用时间的自认，可以认定诉争商标在引证商标一申请日之前，在指定服务上尚未取得较高知名度，足以与引证商标一相区分。因此，红蚂蚁公司的相关主张不成立，本院不予支持。综上，红蚂蚁公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五十元，由江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年六月二十二日书 记 员  田 丹