.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终3798号上诉人（原审原告）：刘德红，男，1968年7月12日生，汉族。委托诉讼代理人：张静，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连三川建设集团股份有限公司，住所地普兰店市南山路302号。法定代表人：田斌,该公司董事长。委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兴厚，男，1969年1月28日生，满族。委托诉讼代理人：范勇，辽宁金石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区城市建设管理局，住所地大连市甘井子区怡宁路10号。法定代表人：宋同久，该局局长。委托诉讼代理人：吴刚，男，1971年11月11日生，汉族，该单位职员。上诉人刘德红因与被上诉人大连三川建设集团股份有限公司（以下简称”三川公司”）、被上诉人张兴厚、被上诉人大连市甘井子区城市建设管理局（以下简称”甘区城建局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初字11545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘德红的上诉请求：撤销一审判决，改判张兴厚支付实际工程款321,183.27元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自2014年11月1日始至实际付清之日止的逾期付款利息；三川公司承担连带给付责任；甘区城建局在欠付工程款范围内承担给付责任。主要事实和理由：1、刘德红按张兴厚要求施工完毕后，其2015年4月30日出具结算协议，确认了刘德红施工了11栋楼真石漆粉喷工程，但是对于刘德红施工的此11栋楼的面积计算有误，与刘德红实际施工的面积数量相差甚远。双方就此发生争议，经刘德红多次协商，要求将已施工的11栋的实际面积测量后，据实计算，但被张兴厚以甘区城建局未付工程款及保证金为由拒绝，此节事实已经证明张兴厚少计算刘德红施工面积的行为显失公平且严重侵害了刘德红权益。2、通过庭审张兴厚和刘德红对于刘德红施工了11栋楼真石漆粉喷工程的事实没有异议。而有异议的是该11栋楼外墙立面到底多少平方米。此11栋楼的墙面面积不能由哪一方单独决定，且刘德红未认可张兴厚自行测量的面积，如果认可，为何该结算协议上只有张兴厚一方签字，刘德红没有签字？显然刘德红不认可。更何况从立案至庭审结束，张兴厚未有证据证明双方共同确认了该实际面积。3、案涉工程发包人是甘区城建局，承包人是三川公司，三川公司将该工程整体交由张兴厚施工，张兴厚又将其中11栋楼的真石漆粉喷工程分包给刘德红。三被上诉人否认转包、分包事实，虽然可以否认除张兴厚外，刘德红与其他两方没有协议和合同，但是不可否认的是刘德红是11栋楼的实际施工人。4、案涉工程具有司法鉴定的必要性。刘德红是案涉工程的实际施工人，其已提交了鉴定申请书。本案具备鉴定条件，刘德红也愿意承担因鉴定而可能出现的法律后果，一审法院不同意而以张兴厚单方认可的数量作为裁判依据，不公平不公正。三川公司辩称，不同意刘德红的上诉请求，其主张三川公司承担连带责任没有法律依据，三川公司与刘德红没有任何合同关系。张兴厚辩称，不同意刘德红的上诉请求，要求予以驳回。主要理由：该结算协议是刘德红本人自己写的，相关内容也是客观的，其否定该结算协议的客观性于法于理均是错误的，相关款项已结算完毕，刘德红和张兴厚之间无债权债务关系了。甘区城建局辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1、其与三川公司签订施工合同，对于工程款给付只对三川公司负责，与刘德红没有关系；2、其在履行合同中及时向三川公司支付工程款，目前已付至90%，剩余10%是质保金，不存在拖欠工程款，质保金是2至5年内给付，到今年8月份给付质保金的75%，剩余25%在2020年给付，截止到开庭前质保金仍未给付。刘德红向一审法院起诉请求：1、判令被告张兴厚支付原告实际工程施工款321,183.27元并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自2014年11月1日始至实际付清时的逾期付款利息；2、判令被告三川公司、被告张兴厚承担连带给付责任；3、判令被告甘区城建局在欠付的工程价款范围内对原告承担给付责任。一审法院认定事实：2015年4月30日，原告刘德红与被告张兴厚达成《结算协议》，记载甘井子王家桥旧楼改造由三川建设集团施工，由刘德红承包11栋楼真石漆粉喷工程，楼号24号、20号、22号、16号、14号、12号、34号、32号、36号、30号、38号，墙面真石漆面积15,200平方米，单价53元（每平方米），共计80.56万元（捌拾万零伍仟陆佰元），涂料面积共计1223平方米（单价14元）（平方米），共计17,100元（壹万柒仟壹佰元整），材料款289,470元（贰捌玖肆柒零元）。支款330,000元，转齐宏发工资28,500元。总款：805,600元＋涂料17,100元-支款358,500元、税款24,000元-10%尾款82,000元.材料：289,470元（上述内容为原告刘德红书写）。余款捌万贰仟元正，待政府付保证金后，全部结清。2015年4月30日，工程量已确定。张兴厚（签字）（上述内容为被告张兴厚书写）。被告甘区城建局自认将于2017年支付案涉工程的质量保证金。一审法院认为，原告与被告张兴厚均认可双方存在施工合同关系，则原告应对其请求工程款的主张负担举证责任。被告张兴厚对原告所举《结算协议》予以认可，并以此主张其抗辩，原告主张不认可《结算协议》，仅用以证明施工了11栋楼，则：首先，原告对其所举之证据，应当视为其对该证据的真实性、合法性及内容的全面认可，且原告当庭亦自认其书写了《结算协议》的一部分内容，其主张该《结算协议》仅是被告张兴厚的单方行为与事实不符。另一方面，被告张兴厚亦将《结算协议》作为其证据主张，则《结算协议》足以形成初步证据，证明其记载内容作为待证事实成立；其次，原告主张对《结算协议》中关于施工面积的记载内容有误，不予认可，但该《结算协议》中涉及施工面积的记载内容系原告自行书写，现原告主张该记载不实，但并未举证证明其就该部分记载并非其真实意思表示曾主张变更、撤销，应认定为系原告的真实意思表示，故原告该主张没有事实和法律依据，不予认可；再次，关于原告申请对于案涉工程量的鉴定。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条”当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条”申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，案涉《结算协议》已对工程量进行了明确，该工程量亦非查明事实的专业性问题，且工程量的明确系原告真实意思表示，故对于原告的鉴定申请，不予准许；最后，关于82,000元的付款条件问题。根据被告甘区城建局当庭自认，其将于2017年支付案涉工程的质量保证金，则在原告2016年11月22日起诉之日，根据《结算协议》记载，82,000元付款条件尚未成就，原告主张该部分工程款的诉讼请求，不予支持。综上，原告的诉讼请求，不具事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘德红的全部诉讼请求。案件受理费人民币6120元（原告已预交），由原告刘德红负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方在一审庭审时提供的证据以及一审庭审笔录，本院补充查明：1、刘德红和张兴厚均在一审庭审时认可案涉结算协议原件由刘德红持有，且刘德红表示该协议书是在其办公室书写的。该协议上手写”余得68,730元”，但该内容被划掉。2、出具该结算协议当日，即2015年4月30日，张兴厚向刘德红转账68,500元。该笔款项收据上事由处手写”王家桥真石漆队伍人工费结算单68,500元，工程量双方确定”，刘德红在该收据上签字。3、张兴厚认可其只欠付刘德红案涉工程质保金82,000元。本院认为，本案争议焦点为案涉结算协议是否能作为刘德红和张兴厚对案涉工程量和工程价款的结算依据。对此，刘德红主张该结算协议上记载的墙面真石漆面积与事实不符、非其真实意思表示，要求进行工程量司法鉴定；张兴厚则主张该协议是双方真实意思表示。针对此焦点问题，本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实。本案中，依据已查明的事实，尽管案涉结算协议上只有张兴厚签字而没有刘德红签字，但是该结算协议原件由刘德红持有，从刘德红和张兴厚均将该份结算协议作为已方证据提交给法庭的这一行为，可以认定双方对于该结算协议及其载明内容的真实性均是认可的，况且刘德红亦在一审庭审时明确表示该结算协议中包括案涉工程量和工程价款的内容全部是由其本人在办公室亲自书写，张兴厚只是在刘德红书写内容后加上”余款捌万贰仟元正，待政府付保证金后，全部结清。2015年4月30日，工程量已确定”并签名。至于刘德红辩称其只认可该结算协议中书写实际施工了案涉11栋楼的真石漆工程等而不认可书写其他内容一节，本院认为，刘德红未能提供证据证明其是在受到张兴厚的欺诈或胁迫或其他行为致使无法表达真实意思表示的情况下书写案涉结算协议内容，依法应承担举证不能的法律后果，即应当认定刘德红自己书写的全部内容均是其真实意思表示，而刘德红提出这种对自己提供证据的内容采取部分认可，部分不认可的观点，亦于法无据，有悖诚实信用。据此，一审判决采信该份结算协议作为双方结算依据，认定刘德红和张兴厚已共同确认案涉工程量和工程价款，未同意刘德红申请工程量司法鉴定，于法有据，并无不妥。根据结算协议内容，可计算得出当时案涉工程剩余工程款为68,730﹝总价款为822,700元（805,600元+17,100元）-支款358,500元-税款24,000元-材料款289,470元-10%尾款82,000元﹞。结合当日刘德红收到张兴厚转账68,500元且在收据上签字确认，以及该结算协议上将”余得68,730元”划掉的事实，可以认定张兴厚已将除尾款82,000元以外的其他工程款全部支付给刘德红。如前所述，该结算协议是双方真实意思表示，结算协议约定张兴厚给付刘德红尾款82,000元的条件为”政府付保证金”。现，在甘区城建局称2017年8月份才会支付质保金75%以及余款于2020年支付，且刘德红未提供证据证明发包人甘区城建局已实际给付质保金的情况下，一审判决未支持刘德红的此项诉请，亦无不妥。鉴于案涉工程除尾款82,000元外，不存在欠付工程款情形，而该笔款项给付条件尚未成就，故刘德红要求张兴厚支付剩余工程款以及三川公司、甘区城建局承担连带责任等，亦无法律依据，一审判决未支持刘德红的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，刘德红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6120元（刘德红已预交），由刘德红负担。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年六月二十二日书记员王丽秋