福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）闽05民终1466号上诉人（原审被告）：董双清，男，1967年10月13日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：戴永生，福建求达律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅青梅，福建求达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田啓刚，男，1970年1月16日出生，土家族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：陈清，福建温陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅婉清，福建温陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴再生，男，1964年2月29日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：杨秀全，男，1970年11月24日出生，汉族，住重庆市秀山县。上诉人董双清因与被上诉人田啓刚、戴再生、杨秀全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董双清上诉请求：撤销原判，改判董双清不承担赔偿责任。事实和理由：一、田啓刚系受雇于杨秀全，董双清与田啓刚之间不存在雇佣关系。戴再生将其自建住宅工程承包给董双清，董双清再将住宅建造工程中的钉模板项目分包给杨秀全，杨秀全再雇佣田啓刚等人钉模板。由于事故发生当天下雨，董双清不同意施工，但戴再生为了赶工程进度直接打电话催杨秀全，杨秀全才让田啓刚施工，导致事故发生。田啓刚系受杨秀全管理,工资也由杨秀全发放,杨秀全才是田啓刚的雇主。杨秀全在雨天让田啓刚施工存在严重过错，应承担赔偿责任。戴再生强令杨秀全在雨天施工，并称出事由其负全责，存在过错，应承担责任。田啓刚自身不注意安全才造成受伤，而且田啓刚与杨秀全均不具有相应的施工资质，田啓刚也应承担至少30%的责任。二、一审认定的部分赔偿费用错误。住院伙食补助费930元偏高，应按每天20元标准计算。营养费3736元缺乏根据，医嘱中并没有建议要加强营养。护理费9491元偏高，田啓刚仅构成十级伤残，无需护理180天。交通费1000元没有提供证据，不能支持。鉴定费2400元是田啓刚自行委托的鉴定支出，且该鉴定项目已被新鉴定结论推翻，田啓刚应自行承担鉴定费。田啓刚辨称，答辩理由与一审起诉理由相同，请求驳回上诉，维持原判。戴再生辩称，戴再生不认识田啓刚和杨秀全，戴再生系将工程发包给董双清，工程款均系支付给董双清，戴再生也未在现场监督。戴再生对田啓刚、杨秀全、董双清之间的关系不清楚。戴再生垫付的35000元依法应由董双清退还，戴再生无需承担连带赔偿责任。但戴再生服从一审判决，所以未交上诉费。请求依法判决。杨秀全未作答辩。田啓刚向一审法院起诉请求：被告戴再生、董双清、杨秀全连带赔偿原告田啓刚因提供劳务受害造成的医疗费37361.26元、后续治疗费8000元、住院伙食补助930元、营养费5604.19元、误工费42074.8元、护理费13584.1元、交通费1550元、残疾赔偿金55172元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元等各项损失总计176676.35元；一审法院认定事实：被告戴再生将其所有的址在南安市梅山镇格内村自建住宅发包给被告董双清承揽，被告董双清雇佣被告杨秀全，并由被告杨秀全召集原告田啓刚等人进行施工，日工资260元，双方没有签订合同，原告田啓刚、被告董双清、杨秀全均没有相应建筑施工资质。2016年3月9日，原告田啓刚在施工过程中不慎摔伤，被送往泉州市光前医院治疗，住院31天，经诊断为：1.右股骨上段粉碎性骨折；2.贫血；3.××；4.右侧股深动脉分支断裂。出院医嘱：1.加强患肢功能锻炼，3个月内禁止剧烈活动及负重；2.定期复查X片（1次/月），根据复查情况决定何时负重，术后2年，根据骨折愈合情况，决定是否取内植物；3、患肢制动，注意右大腿血肿情况，如突发肿胀明显、疼痛，建议行动脉断裂修复术，不适门诊。2016年6月27日，原告委托的福建安泰司法鉴定所评定：1.被鉴定人田啓刚伤残程度评定为九级；2.被鉴定人田啓刚后续医疗费（内固定物取出术）评定为8000元；3.被鉴定人田啓刚护理期限建议伤后180天；4.被鉴定人田啓刚误工期限建议伤后300天。鉴定费2460元。事故发生后，被告戴再生支付给原告35000元。原告田啓刚诉至法院，请求判令被告董双清、戴再生承担赔偿责任。一审法院经被告董双清申请，依法追加杨秀全为被告参加诉讼。一审审理过程中，被告董双清申请对原告田啓刚的伤残等级程度进行重新鉴定。一审法院委托的福建三晋司法鉴定所于2016年10月11日评定：被鉴定人田啓刚的损伤评定为十级伤残。被告董双清支付鉴定费700元。一审庭审中，原告变更诉讼请求，要求判令被告戴再生、董双清、杨秀全连带赔偿原告田啓刚因提供劳务受害造成的各项损失总计176676.35元。一审法院认为，被告戴再生自建农村住宅时，将其建筑工程承包给被告董双清，被告戴再生与被告董双清属承揽关系。被告董双清雇佣被告杨秀全并由被告杨秀全召集原告田啓刚等工人进行施工，被告杨秀全负责管理及统一领取工人工资，原告田啓刚、被告杨秀全等工人与被告董双清属雇佣关系。原告田啓刚在工作期间不慎摔伤，作为雇主的被告董双清应当承担相应赔偿责任。由于被告董双清没有相应建筑资质，无证从事建筑行业，被告戴再生将建筑装修工程发包给无资质的人员施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。故被告戴再生应当承担相应赔偿责任。原告田啓刚作为成年人，其在无安全防护设施、无安全保障的情况下，未采取审慎措施施工，由于其过失造成本案事故的发生，应适当减轻赔偿义务人的责任。由于被告董双清没有相应建筑施工资质，被告戴再生应当与被告董双清对原告田啓刚的人身损害承担连带赔偿责任。原告田啓刚要求被告杨秀全与被告董双清、戴再生承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。被告董双清认为其与原告之间不存在雇佣关系，其将钉模板项目分包给杨秀全，原告系受雇于杨秀全，原告诉请的住院伙食补助费应按每天20元标准计算，营养费缺乏根据，医嘱中并没有建议要加强营养，护理费已计算在医疗费中不能重复计算，原告无需护理180天，交通费不能支持，原告应自行承担鉴定费，应驳回原告对被告董双清的诉讼请求等辩解意见，均缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。被告戴再生认为原告要求被告戴再生承担赔偿责任于法无据，被告董双清分包给杨秀全，被告董双清长期从事建筑工作，被告戴再生有理由相信其具备相应的资质等辩解意见，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。综上所述，被告戴再生将其自建住宅承包给被告董双清，原告田啓刚受雇于被告董双清从事模板工，在施工过程中不慎摔伤，上述事实清楚，证据充分，原告要求被告戴再生、董双清应承担连带赔偿责任，依法予以支持。原告主张的医疗费37361.26元，有其提供的医疗费票据为据，依法予以支持；原告主张的后续治疗费8000元，有鉴定机构的鉴定意见为据，予以支持；原告主张的住院伙食补助930元，符合法律规定，予以支持；原告主张的营养费，根据其伤残情况并按医疗费开支确定为3736元；原告主张的误工费，根据原告的伤残情况，误工时间计算至定残前一天，误工费确定为45764元/年÷365天/年×110天=13791.89元；原告主张的护理费，根据原告住院时间及鉴定机构意见确定为45764元/年÷365天/年×31天+45764元/年÷365天/年×149天×30%=9491.33元；原告主张的交通费，未能提供交通费正式票据，根据实际需要酌情确定为1000元；原告主张的残疾赔偿金，根据重新鉴定原告的伤残程度为十级确定为27586元；原告主张的精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度确定为5000元；原告主张的鉴定费2400元，确系原告因本事故需进行司法鉴定的必要支出，依法予以支持；以上合计109296.48元。被告董双清支付重新鉴定费700元。据此，依法确定被告董双清应承担70%的责任即（109296.48元+700元）×70%=76997.54元；被告戴再生应承担15%的责任即（109296.48元+700元）×15%=16499.47元；原告田啓刚应自行承担15%的责任即（109296.48元+700元）×15%=16499.47元。扣除被告董双清支付的鉴定费700元及被告戴再生支付给原告田啓刚35000元，被告戴再生不再支付给原告款项，被告董双清应再支付给原告田啓刚57797.01元；被告戴再生多支出部分与被告董双清另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告董双清应赔偿原告田啓刚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计76997.54元；二、被告戴再生应赔偿原告田啓刚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计16499.47元；三、被告戴再生对被告董双清的上述赔偿款承担连带责任；四、扣除被告董双清支付的鉴定费700元及被告戴再生垫付35000元，被告戴再生不再支付给原告款项，被告董双清应于本判决生效后十日内再支付给原告田啓刚57797.01元；五、驳回原告田啓刚的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本案二审争议焦点为：1.一审认定董双清系田啓刚所雇是否正确；2.一审对本案事故的责任认定是否正确;3.一审对住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除“董双清对一审认定董双清雇佣杨秀全，并由杨秀全召集田啓刚等人进行施工，日工资260元有异议；戴再生在其二审上诉状中提出的异议”外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，戴再生将其农村住宅的建筑工程发包给董双清承揽，田啓刚系在从事上述住宅的钉模板过程中不慎摔伤。田啓刚一审提供的南安市公安局梅山派出所出具的《现场处警情况登记表》、杨秀全的陈述与田啓刚的陈述能相互印证，证明董双清系田啓刚的雇主。董双清二审提供的结算单载明的系木工钱，既不足以证明结算的系本案工程款，也不足以证明董双清将本案建筑工程的钉模板项目分包给杨秀全，故依法对该结算单的证明力不予确认。董双清主张杨秀全系田啓刚的雇主，证据不足，一审不予支持并认定董双清系田啓刚的雇主，并无不当。董双清作为田啓刚的雇主，既未具备相应的施工资质，也未能提供安全的工作条件并采取有效的安全保障措施，未尽到相应的安全管理义务和安全保障义务，对田啓刚损害的发生存在主要过错。戴再生将其住宅建筑工程发包给没有相应资质的董双清承揽，存在选任过错。田啓刚应当知道钉模板具有较高危险性，而未能在施工中注意自身安全及自行采取一定的安全保障措施，对本案事故的发生也具有过错。综上所述，并结合本案实际情况，一审认定董双清应承担70%的赔偿责任，戴再生应承担15%的赔偿责任，田啓刚应自行承担15%的责任，并无不当。戴再生在二审中明确表示其服从一审判决，故对一审关于戴再生应再对董双清应承担的本案赔偿款承担连带责任的认定，予以维持。田啓刚住院治疗31天，一审按照30元/天的标准计算住院伙食补助费共计930元，符合相关规定，并无不当。田啓刚因本案事故花费医疗费37361.26元，一审认定营养费3736元，符合田啓刚的伤情及治疗情况，并无不当。一审认定田啓刚住院期间护理期限31天，出院后的护理期限149天，即共计180天的护理期限，符合田啓刚的伤情、治疗情况及鉴定意见，并无不当。一审认定交通费1000元，与田啓刚就医的时间、地点及其必要陪护人员的相关情况相符，并无不当。田啓刚于诉前自行委托鉴定机构对其在本案事故的伤情进行鉴定而支付的鉴定费2460元，系为证明其伤情花费的合理费用，田啓刚仅主张2400元，一审予以支持，并无不当。综上所述，董双清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由董双清负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅家顶审 判 员  邱旭锋代理审判员  吴一凡二〇一七年六月二十日书 记 员  薛 波速 录 员  刘永坤