江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终395号上诉人（原审原告）：连云港安庭房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇名人家园小区27-西-102室。法定代表人：张家桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路32-7号金海财富中心1712室。法定代表人：刘磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：董运弟、刘世宽，江苏董运弟律师事务所律师。上诉人连云港安庭房地产开发有限公司（以下简称安庭公司）与上诉人江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司（以下简称大陆桥公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人安庭公司的委托诉讼代理人夏振国，上诉人大陆桥公司的委托诉讼代理人董运弟、刘世宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安庭公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由大陆桥公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审法院认定大陆桥公司不承担1000万元资金占用期间的利息不符合法律规定，应支持上诉人的该项上诉请求。上诉人大陆桥公司答辩称：一审判决认定事实以及适用法律正确，请求维持一审判决。1、安庭公司在上诉人状中公然歪曲双方协议书中明确约定的内容。本案中，安庭公司负责相关规划、国土、建设等审批手续，大陆桥公司仅仅是予以配合，一审法院判决大陆桥公司交付相关手续没有事实与法律依据。2、相关资金是安庭公司依约向大陆桥公司支付的项目收益款，不存在任何占用利息。3、本案系安庭公司存在一系列重大过错，才导致合作协议迟迟没有履行。安庭公司未能依约向大陆桥公司支付全部项目收益款，安庭公司未能及时开工建设。安庭公司未能及时办理相关审批手续。上诉人大陆桥公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由安庭公司承担。事实与理由：1、一审法院基于对事实认定和法律适用的双重错误，故未能对安庭公司的诉讼请求作出正确审查与判断，违反了原告不告不理和不能超过当事人的诉讼请求进行裁判的原则。安庭公司在一审中的诉讼请求是相互矛盾的，且一直未申请变更过。一审法院将本案案由变更后仍然按照安庭公司的原始诉讼继续审理不符合法律规定。2、一审法院刻意回避本案系国有企业土地使用权转让的法律规定的特殊性，对本案中合同效力的认定完全错误。根据《城市房地产管理法》第三十七条第一款、第三十八条及《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条、第五十四条规定，本案应导致国有资产利益受损害的后果发生。3、一审法院对涉案土地所谓的“土地使用权转让款”的认定与调整没有任何事实与法律依据。一审法院完全按照安庭公司的意愿要求大公评估公司以2014年3月24日作为涉案土地价款的评估基准日的做法没有任何事实与法律依据。一审法院强行将协议书约定的项目收益款1500万元认定为土地使用权的转让价格且对应容积率为1.5的结论没有事实与法律依据。一审法院对于容积率的调整没有任何事实与法律依据。4、一审法院判决上诉人大陆桥公司需承担律师费30万元及诉讼费16万元没有事实与法律依据。上诉人安庭公司答辩称：1、本案双方签订的合同不违反法律的强制性及禁止性规定。2、依据相关的司法解释，本案双方签订的合同名为合作开发实为土地使用权转让，合同中约定的大陆桥公司的收益款实际为土地使用权转让款。3、一审法院依据土地使用权转让的规定审理本案，并根据造价鉴定部门的鉴定报告调整价格，判定土地使用权变更登记符合法律规定。4、一审法院依据大陆桥公司的责任承担和过错确认大陆桥公司承担30万元的律师费及16万元的诉讼费不违反法律规定。综上，大陆桥公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉。另外，安庭公司上诉状中将1500万元打印为1500元系笔误，在此予以更正。安庭公司向一审法院起诉请求：一、判令大陆桥公司继续履行合同，交付开发的土地并将土地过户至安庭公司名下，并交付项目相关的规划、国土、建设等审批手续；二、请求变更项目开发协议约定的大陆桥公司应得收益1500万元，调整为1173.9万元；三、大陆桥公司承担逾期交付土地违约金324万元及资金占用期间的利息128万元（时间从2014年4月4日起至2016年4月4日）；四、大陆桥公司承担安庭公司律师费、交通费等损失30万元；五、大陆桥公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年1月7日，江苏金海置业有限公司（以下简称金海置业公司）书面向江苏金海投资有限公司（以下简称金海投资公司）请示（苏金置[2014]2号文件），其主要内容为：常乐新村地块位于原新浦区××路北侧、××路东侧××处，用地面积为6357.8平方米，容积率＜1.5，建筑密度＜28%，用途为办公用地，使用权类型为出让。目前产权人为大陆桥公司，根据苏金海[2011]81号《关于整合连云港安德房地产开发有限公司的报告》，上述地块由我公司负责运营。……。我公司就此地块运作进行了多次探讨，初步考虑了以下三个方案：一是合作开发。以土地的权证所有人大陆桥公司名义成立项目分公司，作为合作开发本地块项目开发建设和运营的主体；乙方对项目进行承包经营，相关规划、国土、建设等审批手续均由乙方负责办理，项目开发建设资金和分公司运营支出等一切费用均由乙方承担。我方以大陆桥公司名义收取乙方对本项目承包费用1500万元，乙方享有扣除应付我方承包费用外的剩余项目收益。项目结束后，项目分公司由我方负责清算注销，乙方全力配合。二是自行开发。三是作为闲置土地被市国土局收回，取得处置款200余万元。我公司建议采用第一个方案，以上请示妥否，请批复。2014年3月4日，金海投资公司对金海置业公司的请示作出书面批复（苏金海[2014]35号文件），其主要内容为：你公司《关于合作常乐新村地块的请示》收悉。根据江苏金海投资有限公司首届董事会第二十九次会议决议，批复如下：一、根据目前项目现状，同意你以公司上报的第一种方案，即合作开发方式。二、请做好项目开发协议的拟定，明确承包经营的权利、义务关系，做好项目的相关手续，确保不再出现遗留问题。二、2014年3月24日，安庭公司与大陆桥公司签订《常乐新村项目合作开发协议书》，其主要内容为：1、双方合作的土地位于连云港市××新浦区××路北侧、××路东侧，占地面积为6357.8平方米（规划用地性质为办公用地，面积以土地勘察测绘院最终测量的成果图为准，该图作为本协议的附件一），该土地上现有部分临时建筑物需拆除。2、本协议签订生效三十日内，由甲方（大陆桥公司）成立项目分公司，该项目分公司为甲方的分支机构，作为双方合作开发本地块的项目载体。乙方（安庭公司）对项目进行承包经营，相关规划、国土、建设等审批手续均由乙方负责，甲方予以配合。3、项目资金筹措由乙方负责，相关的税费等均由乙方负责投入，乙方应提前、分批、足额将开发资金、支出等款项汇入项目分公司账户。4、经甲乙双方协商确定，以甲方权属土地开发项目，甲方享有项目收益人民币1500万元（税后）。乙方对项目进行投资、承包经营管理，享有扣除应付甲方费用外的其他项目收益。签订本协议前，乙方支付甲方履约保证金人民币800万元。合作协议签订后十日内，乙方支付甲方人民币200万元。合作协议签订后三十日内，乙方支付甲方人民币500万元。5、该项目地块于本协议签订后十日内移交乙方，甲方保证该地块产权明晰、无界址纠纷、无担保、无抵押等他项权利。项目地块移交以双方书面确认为准，若乙方在接甲方书面通知后五日内未办理移交确认手续的，视为甲方已按约移交。6、在甲方土地移交乙方后，因乙方的原因造成开发周期延误，视为乙方违约。乙方应每日向甲方支付违约金4500元。7、双方在履行协议过程中发生的争议，协商解决。协商不成时，任何一方均可向项目所在地法院诉讼解决，胜诉方为解决争议而发生的诉讼费、保全费、律师费、交通费和差旅费等均由败诉方承担。三、2014年3月21日，安庭公司分两次向大陆桥公司付款共计800万元。2014年4月4日，安庭公司向大陆桥公司付款200万元。付款共计1000万元四、2014年9月3日，大陆桥公司向连云港市国土资源局出具说明，其主要内容为：常乐新村地块用地面积为6357.8平方米，此地块产权原在连云港市投资公司全资子公司连云港安德房地产开发有限公司名下，2012年大陆桥公司将安德房地产公司注销，原属于安德房地产公司的土地产权相应变更到大陆桥公司名下。五、关于朝阳西路北侧、富强路东侧地块项目，在2006年10月12日，连云港市规划局曾同意按“容积率＜1.5”进行规划设计。2016年1月26日，连云港市规划局同意按“建筑规模＜7000平方米”的标准进行规划设计。2016年2月14日，连云港市规划局审定，该项目总用地面积6357平方米，总建筑面积约6953平方米等（此时容积率约为1.09）。六、因土地的容积率变小，2015年11月13日，安庭公司致函给大陆桥公司，主要内容为：因建设项目容积率由1.5变更为1.07，故要求将大陆桥公司的应得收益由原来的1500万元，调整为1070万元；安庭公司还要求大陆桥公司设立项目分公司。2015年11月16日，大陆桥公司回函称，应得收益调整为1070万元，无变更依据，不能接受，还要求安庭公司在收函后七日内付清500万元。七、2016年5月11日，安庭公司与江苏润国律师事务所签订委托代理合同，安庭公司委托江苏润国律师事务所就本案进行民事诉讼，代理费用30万元。八、根据安庭公司的申请，一审法院委托江苏大公房地产土地评估有限公司（以下简称大公评估公司）对本案所涉土地的价值进行司法评估。大公评估公司根据一审法院的要求，先出具了预报告，由一审法院交安庭公司、大陆桥公司双方质证后，根据双方的质证意见，大公评估公司于2016年10月11日向一审法院出具大公（2016）（估）字第08001号、第08002号土地估价报告。两份报告的主要内容为：1、估价期日2014年3月24日、容积率为1.5、使用年期为28.81年的国有出让建设用地使用权市场价值1991.3万元。2、估价期日2014年3月24日、容积率为1.09、使用年期为28.81年的国有出让建设用地使用权市场价值1558.3万元。双方当事人对上述报告均有异议，要求相关鉴定人出庭接受质询。鉴定人在一审法院通知其出庭后，到庭接受了双方当事人的质询，根据一审法院要求，大公评估公司于2016年12月2日向一审法院出具函，其主要内容为：在其他条件不变的前提条件下，容积率由1.5调整为1.09时，土地使用权单价下降比例为21.74%。安庭公司、大陆桥公司对该函均发表了质证意见。大陆桥公司认为：该函违反了司法鉴定的程序规定，其内容不具有科学性，不符合本案事实。一审法院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”分析安庭公司、大陆桥公司所签订的《常乐新村项目合作开发协议书》内容，其实质就是大陆桥公司不承担经营风险，只收取固定利益，故本案的案由应当为建设用地使用权转让合同纠纷。安庭公司、大陆桥公司双方的权利和义务，应当按照此类合同纠纷予以确定。安庭公司、大陆桥公司双方在协议中：“该项目地块于本协议签订后十日内移交乙方”的约定，应当依法认定为大陆桥公司将建设用地使用权转让给安庭公司。关于合同的效力,一审法院认为，合同法司法解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，不是上述规定所指的效力性强制性规定。据此，一审法院对大陆桥公司“城市房地产管理法第三十八条是强制性规定，本案合同无效”的辩称，不予支持。在合同有效前提下，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取被救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据此规定，因大陆桥公司没有实际转让土地使用权，安庭公司要求继续履行合同、将土地使用权过户至安庭公司名下的诉讼请求，一审法院予以支持。关于土地使用权转让价格，一审法院认为：一、合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，本案双方当事人签订合同时的土地使用权价格为1500万元，此价格的前提条件之一为容积率小于1.5。现在规划部门核准的容积率为小于1.09，即意味着建筑面积的减少，安庭公司存在损失即收入的减少，据此土地使用权转让价格也应予以调整，如果不予调整，明显不符合民法的公平原则。二、大公评估公司对本案所涉土地的价值进行的司法评估，在容积率分别为1.5和1.09的前提下，两份报告所评估的国有出让建设用地使用权市场价值为1991.3万元和1558.3万元。市场价值和市场价格（合同从格）是两个不同的概念，2014年3月24日，安庭公司、大陆桥公司签订合同时，在1.5容积率的条件下，根据事后的评估报告，该土地的使用权市场价值为1991.3万元，双方签订的合同价格为1500万元，此合同价格是双方协商之后的结果。合同签订后，因为容积率变更为1.09，同样根据事后评估报告，该土地的使用权市场价值减少为1558.3万元，在双方对土地使用权合同价格不能达成一致的情况下，应当先由当事人协商，协商不成的，仍应当按照市场价格履行。三、根据公平原则，在容积率变更为1.09时，市场价格（合同价格）应当按市场价值成比例下降，调整公式为：目前土地使用权市场价格=双方当事人签订合同时的市场价格（1500万元）×[1.09前提下的市场价值（1558.3）÷1.5前提下的市场价值（1991.3万元）]，经核算为：1173.83万元。因为安庭公司自认为1173.9万元，此对大陆桥公司有利，故一审法院以1173.9万元为准。四、如果根据大公评估公司出具的补充“函”予以计算[1500×（1-0.2174）]，与上述调整方案也基本吻合。关于安庭公司“要求大陆桥公司承担逾期交付土地违约金324万元”的诉讼请求，一审法院认为，安庭公司、大陆桥公司双方签订的合同是明确约定：“在甲方（大陆桥公司）土地移交乙方后，因乙方（安庭公司）的原因造成开发周期延误，视为乙方违约。乙方应每日向甲方支付违约金4500元。”此为安庭公司违约时，需向大陆桥公司支付违约金的约定，不能反适用于大陆桥公司。因为安庭公司、大陆桥公司双方在合同中没有约定大陆桥公司逾期交付土地的违约金条款，故一审法院对此诉求不予支持。关于安庭公司“要求大陆桥公司承担资金（1000万元）占用期间的利息128万元”的诉讼请求，一审法院认为，双方在合同中还明确约定：“本协议签订生效三十日内，由甲方（大陆桥公司）成立项目分公司；合作协议签订后三十日内，乙方（安庭公司）支付甲方人民币500万元”，安庭公司、大陆桥公司双方均享有同时履行抗辩权，双方因合同而产生争议时，先是协商，然后是诉至法院，在大陆桥公司没有具体违约行为的情况下，一审法院对安庭公司的此项诉讼请求也不予支持。虽然合同还约定“该项目地块于本协议签订后十日内移交乙方”，此应当视为土地使用权的实际交付，而不是观念交付（变更登记），大陆桥公司没有实际交付该土地，是其签订合同时认为是合作开发，而不是土地使用权转让，故大陆桥公司对此也没有违约行为。关于安庭公司“要求大陆桥公司承担安庭公司律师费、交通费等损失30万元”的诉讼请求，一审法院认为，安庭公司、大陆桥公司双方签订的合同明确约定：“双方在履行协议过程中发生的争议，协商解决。协商不成时，任何一方均可向项目所在地法院诉讼解决，胜诉方为解决争议而发生的诉讼费、保全费、律师费、交通费和差旅费等均由败诉方承担”，此是双方的真实意思表示，合法有效，对安庭公司的此项诉讼请求，一审法院予以支持。关于大陆桥公司“因安庭公司存在重大过错，大陆桥公司已经多次催告并明确中止了合作协议”的辩称无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一审法院判决：一、大陆桥公司于判决生效之日起十日内，协助安庭公司办理国有土地使用权转让的过户手续（土地证号：连国用2013第XP0059**号，地号320705006008GB00103，相关过户费用按照相关法律、法规的规定负担），将该国有土地使用权变更登记到安庭公司名下，大陆桥公司向安庭公司交付本案所涉建设项目相关的规划、国土、建设等审批手续。同时，安庭公司应当支付大陆桥公司土地使用权转让费173.9万元。二、大陆桥公司于判决生效之日起十日内支付安庭公司律师费30万元。三、驳回安庭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75640元、保全费5000元、司法鉴定费111000元,共计191640元，由安庭公司负担31640元，由大陆桥公司负担160000元。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、涉案合同的效力如何认定；2、一审判决是否超越诉讼请求裁判；3、一审法院对于涉案土地的土地使用权转让价款认定和调整是否准确；4、安庭公司主张的1000万元占用使用费利息128万元能否成立；5、一审法院对于安庭公司的主张的律师费和诉讼费分担是否正确。本院认为：关于涉案合同的性质，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”一审法院据此认定涉案合同为土地使用权转让合同并无不当，本院对一审法院该认定予以确认。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人大陆桥公司主张涉案合同因违反《城市房地产管理法》第三十七条第一款、第三十八条及《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条、第五十四条规定，应认定无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定。该条的强制性规定应指效力性强制性规定，上诉人大陆桥公司所引用的上述法条均非“效力性强制性规定”，且涉案合同系双方真实意思表示，一审法院将合同效力认定有效并无不当。本院对上诉人大陆桥公司要求确认涉案合同无效的上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人大陆桥公司认为一审法院超越安庭公司诉求审理本案，程序违法。本院经审查后认为，安庭公司的第一项诉求要求大陆桥公司继续履行合同，交付开发的土地并将土地过户至安庭公司名下，并交付项目相关的规划、国土、建设等审批手续。根据文意理解，安庭公司要求大陆桥公司履行合同的内容为交付开发的土地并将土地过户至安庭公司名下，并交付项目相关的规划、国土、建设等审批手续。一审法院对涉案合同的性质认定有别于当事人，但对于实体的审理并未超越安庭公司的诉求，因此，本院对上诉人大陆桥公司的该项上诉理由不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，本案的关键是容积率的变化是否影响土地使用权转让的价款。涉案双方于2014年3月24日签订涉案合同时，均知晓2006年连云港市规划局曾同意按“容积率＜1.5”进行规划设计，该条件应是双方合同的重要基础之一。双方在此基础上形成合同中约定的项目收益款为1500万元，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审法院将该1500万元认定为土地使用权转让款并无不当，上诉人大陆桥公司关于该点的上诉请求不能成立，本院依法不予采信。对于一审法院对于土地使用权转让款的调整，本院认为，从公平角度出发，涉案地块的容积率发生重大改变，致使双方签订合同的基础发生改变，一审法院据此对土地使用转让费予以调整并无不当，本院对上诉人大陆桥公司认为不应对土地转让费予以调整的上诉理由不予采信。对于一审法院委托鉴定机构以不同容积率评估土地价值的问题，本院经审查后认为，以涉案合同签订的日期为基准日，分别以不同的容积率计算土地价值能够基本客观的反映土地价值的变化，一审法院据此认定并无不当，本院对上诉人大陆桥公司对一审法院采信的鉴定结论有异议的上诉理由不予采信。关于第四个争议焦点，本院经审查后认为，安庭公司支付的1000万元属于土地使用权转让款，属于其应履行的义务，现安庭公司要求大陆桥公司支付占用使用费的利息无事实与法律依据，一审法院对于上诉人安庭公司要求大陆桥公司支付1000万元的占用使用费的要求不予支持并无不当，本院对上诉人安庭公司的该项上诉理由不予采信。关于第五个争议焦点，本院经审查后认为，关于律师费的认定，涉案合同约定“双方在履行协议过程中发生的争议，协商解决。协商不成时，任何一方均可向项目所在地法院诉讼解决，胜诉方为解决争议而发生的诉讼费、保全费、律师费、交通费和差旅费等均由败诉方承担”。据此，败诉方应承担胜诉方的相关支出，但鉴于安庭公司作为原告所提出的四项诉讼请求有一项即“大陆桥公司承担逾期交付土地违约金324万元及资金占用期间的利息128万元”没有被一审法院支持，且该诉求二审亦未被支持。因此，一审法院认定大陆桥公司承担全部律师费30万元有失公平，本院依法予以调整，大陆桥公司承担安庭公司律师费、交通费等损失20万元。对于诉讼费的分担，鉴于安庭公司部分诉求未得到支持，一审法院对于诉讼费的分担显有不当，本院依法予以调整。综上，上诉人大陆桥公司的上诉请求及理由部分能够成立，本院对成立部分依法予以改判。上诉人安庭公司的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1961号民事判决第一项、第三项；二、变更连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1961号民事判决第二项：江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付连云港安庭房地产开发有限公司律师费20万元。一审案件受理费75640元、保全费5000元、司法鉴定费111000元,共计191640元，由连云港安庭房地产开发有限公司负担63880元，由江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司负担127760元。二审案件受理费75640元（江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司已预交75640元，连云港安庭房地产开发有限公司已预交16320元），由上诉人江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司负担59320元，由连云港安庭房地产开发有限公司负担16320元。决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年六月二十二日书 记 员  程 铖杨慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。