四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终592号上诉人（原审原告、反诉被告）：衡格，男，1970年3月18日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：唐海，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘仁国，男，1964年9月1日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区仁里镇。委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：廖先敏，男，1971年10月11日出生，住四川省绵阳市游仙经济试验区。上诉人衡格因与被上诉人刘仁国、廖先敏合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）绵高新民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人衡格上诉请求：请求撤销原审判决，改判由被上诉人刘仁国支付上诉人合伙出资款3724440元，并承担此款从2015年2月1日起至付清该款之日止中国人民银行同期贷款利率四倍的利息或依法发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。按照合同约定，工程款的拨付由上诉人提供的支付凭证为据，无需投资方对工程进行审计，该支付凭证足以认定投资方给付合伙桥涵处工程款的拨付情况。按照合伙协议的约定，结算属于合伙事务结算，并非工程价款结算审计，上诉人既提供了合伙事务竣工后的实际支出，也提供了投资方支付桥涵工程的工程款，上诉人的起诉符合协议约定。2.一审法院违反法定程序，导致判决错误。一审中被上诉人对上诉人提供的实际合伙支出提出了司法鉴定，该鉴定意见即成为本案的重要证据，一审法院未对鉴定意见组织质证，严重违反法定程序。被上诉人杨帆答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：衡格至今未取得合伙人地位，无权向我方主张出资义务。即使认定衡格履行了出资义务，对衡格个人经营管理期间造成的损失，因衡格个人在合伙中存在违约行为，也应当由其个人承担。衡格请求支付出资款的理由与业主方向承包方支付工程款的总额有关，而业主方与山东通达之间就案涉工程款没有进行决算，是否需要承担该笔出资款尚不确定。一审我们申请鉴定后，鉴定机构要求增加一倍鉴定费用，因此我方拒绝给付费用。被上诉人廖先敏答辩称：项目必须经过招投标，投标书上所有的数据都在上面了，都是按照招投标进行的。衡格向一审法院起诉所提诉讼请求：判决刘仁国支付衡格合伙出资款3724440元，并付给该款银行同期贷款利率四倍的资金利息。一审法院认定的事实：绵阳交通建设公司投资修建绵阳绕城高速公路，山东通达公司中标承建了该项目中的LJ1标段。2011年4月14日，山东通达公司绵阳绕城高速公路南环线LJ1标项目部与拉萨青达公司遂宁分公司签订《工程内部投资协议》，约定山东通达公司将绵阳绕城高速公路南环线LJ1标段桥涵工程分包给拉萨青达公司遂宁分公司承建。刘仁国、衡格分别作为两公司的委托代理人在该协议上签字。协议签订后，刘仁国与现场负责人李杰锋以拉萨青达公司遂宁分公司名义组织人员、机械进场施工。2011年10月，李杰锋等人与南环线LJ1标项目部因工程款支付问题发生争议，致工程停工。2012年1月5日，衡格（甲方）、刘仁国（乙方）、廖先敏（丙方）共同签订《建设工程施工合伙协议》，约定：1、甲乙丙三方承建的项目为前述《工程内部投资协议》所建设的工程，享有和承担该内部投资协议中全部权利和义务；2、合伙期限为施工内容全部完成并通过验收合格，所有工程款结算支付完毕；3、至2011年11月10日，南环线LJ1标桥涵工程已完成工程量、剩余物质设备及人员工资、管理费、其他开支和刘仁国前期付第三方的工程中介费200万元，合计600万元，甲、乙、丙三方平均分摊；甲方以前期借支给桥梁处的200万元转为出资占工程的三分之一股份，丙方于2012年1月20日前支付乙方刘仁国200万元后，享有该工程的三分之一股份，至此三方实现对该工程项目的共同出资、共担风险、利益均分的合伙关系；4、根据该项目的实际情况，签订协议三日内三人各出资100万元用于工程建设；若施工过程中需再出资，三方应无条件按前期出资比例出资，否则属违约；如一方资金无法到位，为不影响工程进度，如其他合伙人代为出资的，按出资时间以月息3%计算，结算时扣还给代为出资人；5、三方各自出资资金按时、按比例、按额转入三人共管帐户，所有开支凭据由三人签字确认；6、该项目的一切风险、法律责任均由三方共同承担；所有经营利润、耗材及其他收益一律均等分配；7、任何一方未履行本协议条款，导致协议不能履行、不能完全履行，对方有权变更、解除协议，违约方应承担违约责任，违约金为本项目总价款的5%；双方还对其他事项作了约定。合伙协议签订后，衡格组织人员、设备、资金进场施工，前期三人各自派人参与工程管理。2015年初，南环线LJ1标段桥涵工程通过竣工验收。但投资方绵阳交通建设公司至今未完成工程投资审计，没有与承包方山东通达公司进行工程款结算。本案在审理过程中，刘仁国申请对南环线LJ1标段桥涵工程的实际支出进行审计，该院委托了四川正连信会计师事务所进行司法鉴定。一审法院认为，绵阳绕城高速公路南环线LJ1标项目虽已竣工，但工程价款尚未经国家审计，致发包人绵阳交通建设公司与承包人山东通达公司尚未对工程款进行结算。由于国家审计结论是认定工程量、材料单价等计算工程成本的重要参考，且根据合伙协议第四条“……结算时扣还给代为出资人”的约定，衡格要求刘仁国支付出资款的条件尚未成就，其请求不予支持。刘仁国要求衡格承担违约责任的条件同样未成就，其请求同样不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据“的规定，衡格、刘仁国没有充分的证据证明各自主张，应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回衡格的诉讼请求；二、驳回刘仁国的反诉请求。一审本诉案件受理费36596元，减半收取计18298元，由衡格负担；反诉案件受理费31444元，减半收取计15722元，由刘仁国负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案系合伙纠纷。上诉人衡格要求刘仁国按照《建设工程施工合伙协议》的约定支付合伙出资款。根据《建设工程施工合伙协议》，合伙人的出资义务分为入伙的出资义务和合伙事务过程中的出资义务。关于入伙时的出资义务。衡格、刘仁国、廖先敏合伙时，约定刘仁国前期所作工程及机械设备等作价600万元，衡格以已借支的200万元作为入伙款占1/3，廖先敏给刘仁国支付200万元作为入伙款占1/3，刘仁国占1/3。根据四川省高级人民法院（2014）川民终字第680号判决已分别确定了廖先敏，衡格的出资义务及出资情况，廖先敏、衡格入伙时的出资义务已完成。本案的争议焦点在于：合伙事务过程中合伙人的出资义务问题。对于合伙事务过程中的出资义务，根据《建设工程施工合伙协议》第四条投资方法“根据该项目的实际情况，签订协议三日内三人共同出资叁佰万元，即甲方（衡格）出资100万元，乙方（刘仁国）100万元，丙方（廖先敏）出资100万元。若该项目全过程需再出资金，三方应无条件按前期出资比例出资，否则属违约。如一方确实资金无法到位，为了不影响工程进度，如其他合伙人代为出资的，按出资时间以月息3%计算，结算时扣还给代为出资人”约定，廖先敏、衡格、刘仁国三人在工程的施工过程中均有出资的义务，代为出资的，在结算时扣还给代为出资人。即合伙协议约定，扣还代为出资的条件是需要对合伙事务进行结算，而本案双方当事人合伙事务的结算涉及对案涉工程的收入与支出进行计算。对案涉工程的收入，表现为案涉工程的工程款。根据刘仁国以拉萨青达建筑工程有限公司遂宁分公司名义与山东通达路桥工程有限公司绵阳绕城高速南环线LJ1标段项目经理部签订的《工程内部投资协议》第二条第五款“乙方应按建设及业主的要求进行计量，并承担工程量和工程造价的增减带来的风险及后果，工程造价以审计部门审定的金额作为最后结算依据”的约定，案涉工程的工程造价需要以审计部门审定的金额作为最后结算依据。现案涉工程尚未经审计部门审计，工程造价尚不确定，则案涉工程的收入亦不能确定，则合伙事务不能结算，衡格要求刘仁国支付衡格代为支付的出资款的条件尚不成就，衡格可在条件成就时再另行向刘仁国主张相关权利。原判对此认定并无不当，上诉人衡格的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36596元，由上诉人衡格负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一七年六月五日书 记 员  母松萍