山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1282号上诉人（原审被告）：梁山县人民医院，住所地梁山县水泊南路**号。法定代表人：郭广全，院长。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟伟，女，1986年8月22日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：史作华，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山县中医院，住所地梁山县金城路**号。法定代表人：丁明勇，院长。委托诉讼代理人：齐鲁梁，梁山县中医院职工，住。委托诉讼代理人：朱洪祥，山东阅兴律师事务所律师。上诉人梁山县人民医院因与被上诉人李伟伟、梁山县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2016）鲁0832民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁山县人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李伟伟对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，没有证据证实被上诉人李伟伟主张的损害与上诉人的治疗有关。1、被上诉人李伟伟在多个医院多次进行治疗，没有证据证实是上诉人的治疗行为造成了被上诉人的损害，李伟伟也不确定损害事实发生的医院，而这是李伟伟的举证范畴，李伟伟应承担举证不能的法律后果。2、一审法院根本没有查清李伟伟所述的损害发生在哪个医院，也不确定哪个医疗措施导致损害发生。在没有证据证实的情况下，一审法院按照猜测认定上诉人有责任，完全没有道理。二、一审认定事实的证据不足，适用法律错误，判决不当。1、被上诉人李伟伟主张的医疗费赔偿应当是损害发生后为治疗损害本身支付的费用，对于李伟伟为剖宫产支付的费用，是在其主张的损害发生之前支出的正常医疗费用，与损害本身无关。李伟伟怀孕、生产均不是上诉人造成的损害，其费用不应作为本案的损害赔偿费用计入在内。2、李伟伟只能主张实际损失的费用，针对医疗费也是其实际支出无法弥补的部分。至于新农合报销的部分已不是她的损失，依法也不是其应当主张的权利，一审判决的处理是错误的。3、被上诉人主张的误工费应当是损害发生后因误工减少的收入，被上诉人并没有证明误工的事实。至于伤残后的误工费，应当是因伤致残持续误工的情形，而李伟伟致残是在体内物取出时造成，即便计算误工天数，也只能从造成伤残的行为确定之日起算。一审法院从剖宫产手术行为之日起算，没有道理；所谓误工时间酌定两年也是随意确定，没有根据。4、对于营养费等其他赔偿项目也没有合法证据支持，费用计算不当，依法应当纠正。李伟伟辩称:一、根据民事案件证据规则第四条第八款，医疗损害责任属于举证责任倒置，应该由上诉人而非李伟伟承担。以上诉人作为被告的类似的医疗损害赔偿纠纷在梁山县人民法院多达几十例，而同时期以梁山县中医院作为被告的类似案件仅此一起，这一客观事实是一审法院通过查询案件登记记录足以佐证，并非是猜测，所以一审法院根据对双方证据的认定，没有让梁山县中医院承担责任是正确的。二、对于一审对医疗费的认定，其中2010年11月10日在上诉人处的花费，该花费不仅是李伟伟的剖宫产费用，正是在该剖宫产中上诉人将纱布遗留在宫腔，上诉人存在重大过错，基于此该费用应当予以返还；新农合报销的相关费用是基于李伟伟与社保部门相关的保险关系为前提，而上诉人的赔偿是基于其侵权行为，两者是不同的法律关系，而且李伟伟获得新农合报销是以李伟伟参加新农合并付出相关费用为前提，李伟伟是否获得新农合报销与侵权义务人没有关联性，也不能免除其侵权责任；对于误工费，最高院法释2003第26号文及侵权责任法所规定的误工期限难以确定的计算时间是从伤害之日至定残的前一天，所以上诉状中要求从体内物取出时计算没有法律依据，李伟伟受到伤害至定残之日长达五、六年之久，一审酌情认定为两年也是适宜的。上诉状中其他理由也不能成立，请求维持一审判决。梁山县中医院辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。梁山县中医院在李伟伟住院进行剖宫产手术时严格按照诊疗规程进行，没有任何违规之处。手术中梁山县中医院是采用的干纱布为其止血，而从李伟伟体内取出的纱布为可吸收纱布，梁山县中医院从未进过此类纱布，更未在手术中使用过此类纱布，因此李伟伟体内的纱布可以排除中梁山县医院手术中遗留。而上诉人曾经进过大批可吸收纱布，并在手术中大量使用，但该纱布存在严重质量问题，导致纱布遗留体内后不能被吸收，由此引起了大量的医疗损害纠纷，梁山县人民法院审理并作出了许多判决，因此基于该事实梁山县中医院同意李伟伟方的答辩意见。对于李伟伟体内可吸收纱布是否是上诉人所遗留，应适用举证责任倒置的原则，由上诉人举证，上诉人在一审中未尽到举证责任，一审法院判决上诉人就李伟伟损害后果承担赔偿责任符合法律规定。综上，梁山县中医院请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。李伟伟向一审法院起诉请求：判决二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费共计10万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月10日，原告因怀孕到期生产，入住被告梁山县人民医院妇产科，于2010年11月11日下午15时行剖宫产手术，分娩一女婴，11月16日出院，花费医疗费用5504.67元（含新农合报销2376.7元）。2015年1月18日，原告前往被告梁山县中医院处进行剖宫产生育二胎，花费医疗费用5087.07元（含统筹支付1800元）。术后，原告常觉腹部疼痛。2015年11月13日，原告在济宁医学院附属医院住院手术治疗，取出腹内异物，花费10235元。原告因腹部疼痛在梁山县杨营中西医结合医院、梁山县人民医院、济宁医学院附属医院等医院诊疗，花费1222.1元。原告两个儿子分别出生于2010年11月10日、2015年1月18日，需要抚养的年限分别为12年和17年。原告损伤构成十级伤残。一审法院认为，原告在二被告处就诊，双方医疗合同依法成立，原告的合法权益应予以保护。被告梁山县人民医院作为二级甲等医院，在为原告诊疗过程中应该尽到审慎义务。原告腹部遗留的异物，××理诊断报告诊断：送检均质蓝染无定形物及增生纤维组织，因该异物取出的位置在原告腹部盆腔，结合原告曾经两次剖宫手术，二被告无证据否定，故可推断原告的主张成立，即该异物为手术时遗留的纱布；被告梁山县中医院提供的病历系原始书证，结合法院受理的同时期与被告梁山县人民医院相关的多个医疗纠纷案件，可认定原告腹部遗留的纱布系被告梁山县人民医院所为，排除被告梁山县中医院遗留的可能。即被告梁山县人民医院存在医疗过错，而被告梁山县中医院不存在过错。原告诉请的各项费用：医疗费22048.84元，在被告梁山县中医院花费医疗费用5087.07元，系原告生育孩子的正常花费，不予支持。2010年11月10日在被告梁山县人民医院处花费医疗费用5504.67元（含新农合报销2376.7元），因被告梁山县人民医院存在过错，应该返还给原告，其中的新农合报销的2376.7元，原告李伟伟向被告主张赔偿是基于被告的侵权行为；原告得以报销部分医疗费，是基于与社会劳动保障部门所签订的保险合同关系，前者为侵权之债，后者为合同之债，两者属不同的法律关系，可见原告由本案医疗纠纷所产生的医疗费是否已获新农合报销，与赔偿义务人无任何关联性，故不能免除被告的赔偿责任；原告在济宁医学院附属医院住院取出腹内异物，花费的医疗费10235元，在梁山县杨营中西医结合医院、梁山县人民医院、济宁医学院附属医院等医院诊疗，花费1222.1元，与被告梁山县人民医院侵权行为有因果关系，应该予以支持；原告诉请的陪护费2995.89元过高，可按照住院期间，一般护工标准每天60元计算；住院期间伙食补助费2700元，营养费2700元数额过高，可按每天50元计算；原告的伤情，处于延续状态，其误工费计算的时间可从手术之日2010年11月10日开始，计算至伤残评定的前一天2016年7月10日，共计五年又八个月，因其伤病为间断治疗，所以误工期限酌定为两年，标准为农村人均可支配收入12930元/年；伤残赔偿金应该按照十级伤残标准计算，即12930元*20年*10%=25860元；伤残鉴定费1300元，因鉴定结论与重新鉴定结论不一致，故不予支持；被抚养人生活费，原告长子2010年出生，次子2015年出生，被抚养的年限分别为12年、17年，扣除原告丈夫应该承担的部分，结合原告的伤残程度，应该为8748*（12+17）/2*10%=12684.6元；原告就医多次往返济宁、梁山，交通费酌定为1000元；因原告受病痛干扰长达五年有余，且伤情为十级伤残，精神损害抚慰金以10000元为宜。综上，原告的总损失为医疗费16961.77元、护理费1320元（60元/天*22天）、误工费25860元（12930元/年*2年）、住院期间伙食补助费1100元（50元/天*22天）、营养费1100元（50元/天*22天）、伤残鉴定费1300元、伤残赔偿金25860元（12930元/年*20年*10%）、被抚养人生活费12684.6元（8748元/年*10%*（12年+17年）*50%）、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计97186.37元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告梁山县人民医院于判决生效之日起五日内赔偿原告李伟伟人民币97186.37元；二、驳回原告李伟伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告梁山县人民医院负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人梁山县人民医院在诊疗过程中是否存在过错问题。被上诉人李伟伟腹部遗留的异物，××理诊断报告诊断：送检均质蓝染无定形物及增生纤维组织，因该异物取出的位置在李伟伟腹部盆腔，结合李伟伟曾经两次剖宫手术的事实，而两家医院并无证据否定，可认定该异物为手术时遗留的纱布。虽然被上诉人李伟伟经过两次剖宫手术，但被上诉人梁山县中医院提供的病历中手术记录明确记载“干纱布擦净宫腔两遍，…清点器械纱布无误后，可吸收线逐层关腹”，结合原审法院受理的与李伟伟手术同时期梁山县人民医院相关的多个医疗纠纷案件，可认定李伟伟腹部遗留的纱布系上诉人梁山县人民医院所为，排除梁山县中医院遗留的可能，即上诉人梁山县人民医院在诊疗中存在医疗过错。上诉人梁山县人民医院主张其手术中使用的也是干纱布且没有遗留，但未能提供足以反驳的相反证据，对该上诉理由本院不予采信。关于医疗费。被上诉人李伟伟2010年11月10日在梁山县人民医院处花费医疗费用5504.67元，因上诉人梁山县人民医院存在医疗过错，该费用应当返还给李伟伟。其中的新农合报销的2376.70元，被上诉人李伟伟获得医疗报销是其履行保险费缴纳义务后享有的权利，属于投保后带来的收益，是被上诉人李伟伟与社保机构之间存在社会保险关系而发生的，与本案被上诉人基于上诉人的医疗侵权行为要求赔偿属于不同的法律关系，因此医保报销部分不能冲抵上诉人的赔偿额，上诉人仍应对其过错行为承担该部分的赔偿责任。关于误工费。鉴于被上诉人李伟伟的伤害处于持续状态，其误工时间可从手术之日2010年11月10日开始计算至伤残评定的前一天，共计五年八个月，考虑到李伟伟因其伤病为间断治疗，原审法院酌定误工期限为两年并无不当。上诉人主张应从2015年11月15日计算误工时间的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于营养费。被上诉人李伟伟提供的济宁医学院附属医院出院记录记载：出院后注意休息，加强营养。结合被上诉人李伟伟因手术造成子宫缝合修补已构成十级伤残的事实，原审法院支持营养费，符合法律规定。被上诉人李伟伟对于住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等赔偿项目均提供了相应证据予以证明，上诉人梁山县人民医院对以上费用提出异议，但并未能提供足以反驳的相反证据，本院不予采信。综上所述，梁山县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人梁山县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 马 斌审判员 张 芳审判员 吕玉宝二〇一七年六月五日书记员 金广洋