山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1192号上诉人（原审原告）：李建成，男，1976年2月29日出生，汉族，无业，现住山东省邹平县。委托诉讼代理人：程勇，山东环周（淄博）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司第三分公司,住所地淄博市周村区周隆路7300号1号楼301-306号。组织机构代码：05624520-X。负责人：谢孔波，经理。委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。上诉人李建成因与上诉人山东天幕集团总公司第三分公司劳动争议纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建成及其委托诉讼代理人程勇，上诉人山东天幕集团总公司第三分公司（以下简称天幕集团三公司）的委托诉讼代理人马传永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建成上诉请求：撤销原判，改判天幕集团三公司支付拖欠的基本工资（含车补）差额38.379万元；支付绩效工资50万元；支付双倍经济赔偿金70200元。事实和理由：一、一审判决李建成在天幕集团三公司的最低年基本工资数额及拖欠工资数额264695.48元事实认定错误。双方就基本工资30万元中是否包括车补存有争议，天幕集团三公司提交的“李建成工资发放表”中绩效工资未填写，不规范，对李建成的工资认定应结合天幕集团三公司自认月工资两万元与“李建成工资发放表”，不能仅凭单一证据片面认定，一审法院证据效力认定错误，也未就李建成工资大幅度减少要求天幕集团三公司负举证责任。双方实际按照年薪30万执行，尚欠基本工资和车补38.3793万。二、一审对李建成在天幕集团三公司处的绩效工资数额认定错误。双方从2012年10月建立劳动关系，2012年共计3个月，每月平均绩效工资16667元，后续劳动合同如无特殊约定不应低于此数额。天幕集团三公司自认的绩效工资每月5000元明显低于2012年每月16667元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）法释[2001]14号》第十条规定，天幕集团三公司应就绩效工资大幅度减少负举证责任。三、一审法院认定双方合同自2015年6月29日至李建成申请劳动仲裁时为“中止履行状态”无事实依据和法律依据。双方认可在2015年6月28日劳动关系中止，6月29日后，双方不存在劳动关系。根据山东省劳动关系合同条例第二十六条劳动合同中止的规定，双方不存在劳动合同中止履行的条件，一审法院认定事实错误，适用法律错误。四、双方认可2015年6月28日劳动关系终止，该终止系天幕集团三公司单方提出的终止，应在用工之日的2013年2月17日至2015年6月28日，按照劳动合同法第87条规定，支付赔偿金70200元。天幕集团三公司辩称,答辩意见同其上诉意见。天幕集团三公司上诉请求：撤销原判，请求依法改判。事实和理由：一、天幕集团三公司与李建成之间不存在劳动关系，一审法院判决天幕集团三公司支付李建成解除劳动合同关系经济补偿35100元，没有事实和法律依据。2012年11月13日至2014年5月8日，李建成与山东邹平建筑集团签订劳动合同，2014年5月8日至2015年年底，李建成与山东剑桥装饰工程有限公司签订的劳动合同，李建成与上述两个单位劳动合同均在山东建委注册备案。天幕集团三公司无法与李建成签订全日制劳动合同，李建成在天幕集团三公司属于兼职，是劳务关系。李建成作为建筑注册师，与注册登记单位必须签订书面全日制劳动合同，李建成与证书注册单位存在劳动合同关系。李建成受天幕集团三公司雇佣，在提供劳务关系的过程中必然受天幕集团三公司一定的管理和安排，不足以证明李建成与天幕集团三公司存在受劳动法规范的劳动关系。李建成系自愿离职，天幕集团三公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。二、一审判决天幕集团三公司支付李建成工资264695.48元，缺乏事实和法律依据。1、一审法院认定李建成每月工资为20000元及工作期间两年四个月十二天，缺乏事实和法律依据。李建成自2013年3月在天幕集团三公司处兼职，月薪15000元，自2013年3月至12月共计10个月，应发劳动报酬15万元，实际发放15万元；2014年1月至12月，李建成领取劳动报酬11.5个月，共计177500元，当年发放2万元，2015年发放14万元，2014年度天幕集团三公司欠李建成劳动报酬12500元；2015年1月至3月，李建成考勤分别为28天、17天、19天，天幕集团三公司未给李建成发放该时间段的劳动报酬；2015年4月至6月，天幕集团三公司未按时到公司上班；2015年6月底，李建成不在天幕集团三公司兼职，主动提出离职。2、一审判决天幕集团三公司支付李建成绩效工资142758.62元，缺乏事实和法律依据。天幕集团三公司对李建成的绩效工资发放时根据单位业绩及李建成在公司实际工资情况考核后发放。自2014年7月22日，天幕集团三公司出现工程责任事故导致公司实质性停止运营，单位的绩效工资无法考核，不存在发放绩效工资的问题。3、一审法院认定天幕集团三公司支付李建成车辆补助23610元，缺乏事实和法律依据。李建成在天幕集团三公司提供劳务期间，车辆及燃油维修等费用由天幕集团三公司承担，该费用天幕集团三公司已经实际支出，李建成不应在享有车辆补助23610元。李建成辩称,答辩意见同其上诉意见。李建成向一审法院起诉请求：1.请求天幕集团三公司支付拖欠的基本工资520000元、绩效工资400000元；2.请求判令天幕集团三公司支付双倍经济补偿金100968元；3.诉讼费用由天幕集团三公司承担。天幕集团三公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认双方不存在劳动关系；2、请求法院确认不应向李建成支付解除劳动合同经济补偿37863元；3、请求法院确认不应向李建成支付拖欠工资253333元；4、诉讼费用由李建成负担。一审法院认定事实：天幕集团三公司于2012年11月9日核准设立，隶属于山东天幕集团总公司。2013年2月17日，李建成到天幕集团三公司担任副总经理，负责技术工作。时天幕集团三公司负责人谢孔波与李建成口头约定月工资为20000元（基本工资15000元、绩效工资5000元），另加车辆补助10000元/年。2015年6月29日之后，李建成未再到天幕集团三公司正常上班。截止李建成提起诉讼时止，天幕集团三公司已为李建成发放工资330000元。2016年1月6日，李建成向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与天幕集团三公司之间的劳动关系，天幕集团三公司支付经济补偿金37863元、基本工资1105000元、房屋补助141500元、车辆补助141500元、燃油补助113200元、未签订劳动合同二倍工资458300元。同年3月16日，该委员会作出周劳人仲案字（2016）第1号仲裁裁决书，裁定：确认解除双方的劳动关系；天幕集团三公司支付李建成解除劳动合同经济补偿金37863元；天幕集团三公司支付李建成拖欠的工资253333元；驳回李建成的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别诉至法院。另查明，李建成持有一级注册建造师资格证，2012年11月13日至2014年5月8日，李建成将该证书注册于山东邹平建筑集团总公司。2014年4月8日，李建成与山东剑桥装饰工程有限公司签订《国家建造师兼职聘用协议书》一份，约定李建成将一级建造师证书注册到山东剑桥装饰工程有限公司，李建成担任该公司不坐班兼职技术顾问。上述事实有仲裁裁决书、天幕集团三公司负责人谢孔波书写结算单、李建成工资表、考勤表、一级注册建造师信息查询表、加油卡领用登记表，车辆保养、保险等费用报销单、网上银行电子回单、农业银行账户交易明细清单、电子邮件列表目录、施工合同、国家建造师兼职聘用协议书等书证及当事人在庭审中的陈述在卷证实。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、双方的法律关系；2、李建成要求的各项费用是否应当予以支持。关于双方的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系的建立应以实际用工为准。虽然李建成将其一级建造师资格证注册到山东剑桥装饰工程有限公司等公司，但并未在上述公司实际工作。李建成在天幕集团三公司担任副总经理，接受天幕集团三公司的劳动管理，从事天幕集团三公司安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是天幕集团三公司单位业务的组成部分，应当认定为实际用工。故，天幕集团三公司主张双方系劳务关系，与事实不符，不予采信。关于李建成主张的各项费用问题。首先，拖欠工资的具体数额。根据已查明的事实，2015年6月29日至李建成申请劳动仲裁时止，双方劳动关系实质处于中止履行状态，李建成不再为天幕集团三公司提供劳动，且不存在法定应获取该期间劳动报酬的情形，因此即使天幕集团三公司没有依法解除劳动关系，也不应该承担此期间支付工资和其他用人单位法定义务。故天幕集团三公司应向李建成支付2013年2月17日至2015年6月29日期间的工资待遇，共计两年四个月十二天。经核算，天幕集团三公司应向李建成发放工资571034.48元（20000元×28个月＋（20000元÷21.75天）×12天），车辆补助23661元（10000元×2年＋（10000元÷12月×4月）＋（10000元÷365天×12天），共计594695.48元，扣除天幕集团三公司已支付的330000元，还应支付264695.48元。其次，关于双倍经济补偿金。该项诉讼请求未经劳动仲裁裁决，但与诉争的劳动争议具有不可分性，依法予以合并审理。用人单位支付二倍经济补偿的前提条件是违法解除或者终止劳动合同，根据已查明的事实，天幕集团三公司不存在违法解除或终止劳动合同的情形，李建成该项主张不符合法律规定，不予支持。但天幕集团三公司应依法向李建成支付解除劳动合同经济补偿，因李建成的月工资高于淄博市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。综上所述，李建成要求天幕集团三公司支付拖欠工资的诉讼请求成立，予以支持，但数额应以有效证据所能证明的为准，具体拖欠数额经核算为264695.48元。李建成要求天幕集团三公司支付二倍经济补偿的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。但天幕集团三公司应支付李建成解除劳动合同经济补偿，具体数额为35100元（4680元×3倍×2.5月）。天幕集团三公司的诉讼请求，不符合法律规定，均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东天幕集团总公司第三分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建成工资264695.48元；二、被告山东天幕集团总公司第三分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建成经济补偿35100元；三、驳回原告李建成的其他诉讼请求。四、驳回被告山东天幕集团总公司第三分公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东天幕集团总公司第三分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题，一是双方之间是劳动关系还是劳务关系；二是天幕集团三公司是否应支付李建成工资、绩效工资、双倍经济赔偿金、车辆补助及相应数额问题。关于双方法律关系的问题。劳务关系与劳动关系之间的主要区别在于主体地位的不同，劳动关系中，劳资双方具有一定的人身隶属性，劳动者须遵守用工单位的各种规章制度，而劳务关系中，劳务提供者不受用工者规章制度的约束。李建成提交的考勤表、工资发放情况等证据，可证实李建成在天幕集团三公司工作期间，接受天幕集团三公司的劳动管理，并遵守其公司的考勤、报销、工资等相关制度，虽未签订劳动合同，但已形成实际劳动关系，故，天幕集团三公司所持双方是劳务关系的主张不予支持。关于天幕集团三公司是否应支付李建成各项费用的问题。首先，根据经李建成签名确认“李建成工资表”、农业银行账户交易明细单、加油卡领用登记表、车辆保养及当事人在庭审中的陈述等相关证据，可证实李建成的工资标准为每月基本工资15000元，绩效工资5000元，车辆补助每年10000元。李建成虽主张年薪30万，并提供其与谢孔波的谈话录音记录，但该录音记录内容中，并没有反映出李建成主张天幕集团三公司承诺给其年薪30万的相关内容，也未提交相关的证据予以佐证。故，一审法院在现有的证据下，就李建成工资标准的认定并无不当。天幕集团三公司主张一审法院认定支付给李建成的绩效工资和车辆补助无事实和法律依据的主张，本院认为，在劳动争议案件中，因减少劳动报酬发生的争议，用人单位负举证责任，天幕集团三公司未提交相关证据证明不应支付李建成2014年7月22日至2015年6月28日期间绩效工资，亦未提交相关证据证实不应支付李建成车辆补助的主张，故，不予支持。一审法院依据查明的事实及现有证据，根据李建成在天幕集团三公司的工作时间，即2013年2月17日至2015年6月29日，判决天幕集团三公司支付李建成工资264695.48元（包括基本工资、绩效工资、车辆补助）并无不当。其次，关于经济赔偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，李建成与天幕集团三公司于2015年6月28日，终止劳动关系，天幕集团三公司应向李建成支付经济补偿。李建成的工资高于淄博市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按照职工月平均工资三倍的数额，判决天幕集团三公司支付李建成经济补偿35100元并无不当。故，对天幕集团三公司主张不应支付经济补偿的主张不予支持。综上所述，李建成、天幕集团三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李建成负担5元；上诉人山东天幕集团总公司第三分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 李兴民审判员 徐连宏二〇一七年六月十九日书记员 白杉杉