湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂08刑终75号原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘登元，男。因涉嫌犯贪污罪于2012年2月21日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕，2014年5月23日被取保候审，同年10月15日被逮捕，2016年3月8日被取保候审，2016年11月18日被逮捕，2016年12月18日被取保候审。现在家。辩护人李波，湖北法之星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周光新，男。因涉嫌犯贪污罪于2012年2月16日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕，2014年5月23日被取保候审，同年10月15日被逮捕，2016年3月8日被取保候审，2016年11月18日被逮捕，2016年12月13日被取保候审。现在家。辩护人肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。上诉人（原审被告人）旷彦，男。因涉嫌犯贪污罪于2012年2月20日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕，2014年5月23日被取保候审，同年10月15日被逮捕，2016年3月8日被取保候审。现在家。荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人刘登元、旷彦犯贪污罪，原审被告人周光新犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月28日作出（2015）鄂东宝刑一初字第00212号刑事判决。原审被告人刘登元、周光新、旷彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年5月23日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员刘剑、代理检察员沈超出庭履行职务，原审被告人刘登元及其辩护人李波、原审被告人周光新及其辩护人肖贵宾、原审被告人旷彦到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2009年12月至2010年10月，被告人刘登元、周光新、旷彦在负责东宝公路局承建的竹皮河南、北岸夹河工程中，合伙侵吞公款215000元，其中被告人刘登元分得80000元，被告人周光新分得80000元，被告人旷彦分得55000元。2009年至2012年，被告人周光新在担任东宝公路局工程养护科科长期间，利用职务便利，收受他人贿赂共计人民币8000元。具体事实如下：一、贪污2009年下半年，根据市委、市政府安排，东宝区政府决定将牌楼镇来龙村竹皮河北岸夹河工程整治试验交由区公路局全额垫资承建，该局安排分管工程的副局长刘登元及工程养护科科长周光新、司机旷彦三人专门负责该工程，刘登元负责整个工程的施工组织和管理，周光新负责工程技术，旷彦任临时会计，负责工程财务和报账。2009年12月上旬，竹皮河北岸夹河工程开工，经报请东宝公路局同意，刘登元聘请了冯某某组织现场施工，每月给付冯某某劳务工资。区政府分管副区长陈某某亲自组织协调，由区水务局提供技术指导，牌楼镇政府安排人员参与协调服务，旷彦从东宝公路局借资进行施工，2010年2月，该工程基本完工，被告人刘登元在向东宝公路局局长周某某汇报时，隐瞒该工程结余款，谎称工程仅有3万多元利润，周某某决定将该款作为单位年终福利发放，被告人刘登元、周光新、旷彦将瞒报的结余款60000元私分，每人分得现金20000元。2010年4月,根据东宝区政府决定，东宝公路局对牌楼镇花竹村竹皮河南岸夹河继续进行整治，仍由被告人刘登元、周光新、旷彦三人负责施工和管理，2010年10月该工程完工后，刘登元再次向局长周某某汇报，谎称竹皮河北、南岸夹河工程总计只有10万元结余款，扣除在工程施工中的开支及2009年为单位发放的福利，仅剩3万余元，周某某决定将该款按照2009年的标准发单位福利，后三被告人将隐瞒的工程结余款155000元私分，由旷彦在2011年4月21日转入被告人刘登元的妻子刘某的银行卡60000元，2011年4月22日转入周光新持有的其妹夫吕某某的银行卡30000元，另抵扣周光新此前借款30000元，余款35000元被旷彦侵吞，被告人刘登元、周光新各分得60000元，被告人旷彦分得35000元。二、受贿2009年至2012年，被告人周光新在担任东宝公路局工程养护科科长期间，利用职务之便利，先后4次收受开发商孙发源、罗元的贿赂，共计人民币8000元。具体如下：2009年底，孙发源为感谢周光新在东宝公路局冯庙公路站扩建工程预决算和验收方面给予的关照，在周光新的车上送给周光新人民币3000元。2010年春节前，孙发源为感谢周光新在鸦铺超限站扩建工程预决算和验收方面给予的关照，送给周光新人民币2000元。2010年春节前，罗元为感谢周光新在分当公路建设工程预决算和验收方面给予的关照，在办公室送给周光新人民币1000元。2011年底，罗元为感谢周光新在杨竹公路建设工程预算方面给予的关照，在周光新住处楼下送给周光新人民币2000元。上述事实，有证人证言、《关于竹皮河河道治理工程有关情况的说明》、《关于竹皮河夹河工程有关情况的说明》、《竹皮河来龙村、花竹村段整治情况说明》、《关于旷彦在我局及楚中路桥公司财务支出和报账的说明》及附件、转账凭证及附件、竹皮河整治工程施工合同、应收账款明细账、银行转账明细原始凭证、旷彦手写竹皮河工程流水账开支的计算、流水账打印件明细、周光新签名的流水账复印件、鸦铺超限站扩建工程结算凭证扣押物品清单、收据、事业单位法人证书及组织机构代码证、任职通知、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、劳动合同书、新招合同制职工审批表、聘用干部审批表，以及被告人供述等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人刘登元、周光新、旷彦身为国家工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，合伙侵吞公款215000元，其行为均构成贪污罪；被告人周光新身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物8000元未达到受贿罪的定罪处罚标准，不应承担刑事责任，其行为不构成受贿罪。被告人周光新、刘登元在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人旷彦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人周光新、刘登元、旷彦积极退还赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第六十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人刘登元犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人周光新犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月；三、被告人旷彦犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月；四、对被告人周光新、刘登元、旷彦的违法所得予以追缴。上诉人刘登元及其辩护人提出：原判认定刘登元伙同周光新、旷彦共同贪污215000元的事实不清，证据不足。首先，刘登元既没有私分工程款的主观故意，也没有实施分款行为，刘登元不知道旷彦向刘登元妻子转帐6万元的情况；其次，竹皮河改造工程系东宝区公路局承包给刘登元个人的工程，工程利润不属于公款，即使刘登元、周光新、旷彦将工程利润私分，也不构成贪污罪，应依法宣告无罪。上诉人周光新及其辩护人提出：原判认定刘登元伙同周光新、旷彦共同贪污215000元的事实不清，证据不足，首先，竹皮河改造工程系东宝区公路局承包给刘登元个人的工程，工程利润不属于公款，即使刘登元、周光新、旷彦将工程利润私分，也不构成贪污罪，其次，无论竹皮河改造工程的性质如何界定，周光新均没有共同贪污的主观故意和客观行为，周光新向工程提供了施工设备，理应收取设备租金和损坏赔偿费用，旷彦支付给周光新的资金均属于合法收入，不属于贪污，周光新的行为不构成贪污罪。上诉人旷彦提出：1、原判认定竹皮河改造工程系东宝区公路局单位施工的工程，属事实不清，证据不足，应当依照“疑罪从无”的原则，认定为刘登元个人承包的工程；2、旷彦没有共同贪污的主观故意，旷彦分得的5.5万元其个人以为是领导给的施工补助和奖励，且事后一直存放在公用账户上，没有据为己有，旷彦的行为不构成贪污罪，应依法宣告无罪。经二审审理查明，2009年下半年，根据市委、市政府安排，东宝区政府决定将牌楼镇来龙村竹皮河北岸夹河工程整治试验交由区公路局全额垫资承建，该局安排分管工程的副局长刘登元及工程养护科科长周光新、司机旷彦三人专门负责该工程，刘登元负责整个工程的施工组织和管理，周光新负责工程技术，旷彦任临时会计，负责工程财务和报账。2009年12月上旬，竹皮河北岸夹河工程开工，经报请东宝公路局同意，刘登元聘请了熟人冯某某现场组织施工，每月给付冯某某劳务工资。区政府分管副区长陈某某亲自组织协调，由区水务局提供技术指导，牌楼镇政府安排人员参与协调服务。2010年2月，该工程基本完工，刘登元在向东宝公路局局长周某某汇报时，隐瞒该工程结余款，谎称工程仅有3万多元利润，周某某决定将该款作为单位年终福利发放，刘登元、周光新、旷彦将瞒报的结余款60000元私分，每人分得现金20000元。2010年4月，根据东宝区政府决定，东宝公路局对牌楼镇花竹村竹皮河南岸夹河继续进行整治，仍由刘登元、周光新、旷彦三人负责施工和管理，2010年10月该工程完工后，刘登元再次向局长周某某汇报，谎称竹皮河北、南岸夹河工程总计只有10万元结余款，扣除在工程施工中的开支及2009年为单位发放的福利，仅剩3万余元，周某某决定将该款按照2009年的标准发单位福利，后三人将隐瞒的工程结余款155000元私分，由旷彦在2011年4月21日转入被告人刘登元的妻子刘某的银行卡60000元，2011年4月22日转入周光新持有的其妹夫吕某某的银行卡30000元，另抵扣周光新此前借款30000元，余款35000元被旷彦侵吞，刘登元、周光新各分得60000元，旷彦分得35000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）荆门市东宝区人民政府办公室于2012年3月5日出具的《关于竹皮河河道治理工程有关情况的说明》，证实2009年11月，东宝区政府经研究决定，由区公路局全额垫资承担竹皮河的整治任务，选定竹皮河来龙村、花竹村断面实施，于2009年12月下旬开工。区政府安排分管领导组织协调，区水务局提供指导和服务，当地镇政府安排人员参与协调。由水务局会同公路局制定既节约资金，又符合实际的可行施工方案，采取先做试验段，工程量据实计算。工程由公路局安排施工队伍现场施工，水务局全程监督和指导，工程实际完成800米左右，在2010年6月份完工。工程结束后，工程量和资金额度由区水务局同公路局进行决算，区政府根据工程进度分期对公路局拨付了资金，整个工程投资额度为130万元左右。（2）荆门市东宝区公路管理局于2012年2月28日出具《关于竹皮河夹河工程有关情况的说明》，证实2009年下半年，东宝区政府决定由东宝公路局实施竹皮河来龙村北岸夹河工程的试验段施工。2009年，该工程试验段正式开工，公路局将该工程交由分管工程的副局长刘登元进行施工管理，施工技术人员周光新，财务报账人员旷彦，并设有项目部。到2009年底试验段完工，经验收，工程质量完成较好，得到区政府的肯定，共计完成工程货币量约20多万元。2010年4月，经区政府研究决定，将竹皮河南岸花竹村段夹河工程再次交由东宝公路局实施，并于同年南北岸夹河工程全部完工，共计完成工程货币量约100多万元，由于楚中路桥公司无资金可垫付，该项目部在整个施工过程中在东宝公路局财务科借支达50多万元。由于该工程量不断增加，开工之初无法预计、预算，在南北岸夹河工程全部完工后，经东宝水利部门核定工程量后，才与楚中路桥公司签订施工合同。因为施工过程中没有签订施工合同和编制预算，也是区政府临时安排的试验工程，实际属于边设计边施工的工程，所以财务管理没有严格执行规定，边借支边施工。（3）东宝公路局出具的《竹皮河来龙村、花竹村段整治情况说明》，证实2009年11月至2010年6月，对竹皮河北岸来龙村、南岸花竹村段进行整治。主要工程内容是填挖修整河滩边坡、浆砌片石护坡、挡土墙、埋设涵管、修建U型渠、绿化植树等。工程完工后，经核定共完成货币工程量1271578.69元。附竹皮河河道整治工程平面图（花竹段长366米、来龙段长391米），竹皮河来龙村段整治工程土方断面图各一张；竹皮河北岸工程量清单，北岸来龙村段合计816643元。竹皮河花竹村段整治工程土方及挡墙断面图，竹皮河南岸工程量清单，南岸花竹村合计454935.69元。（4）转账凭证及附件，证实东宝区公路管理段荆东路文[2010]10号文件《关于预拨竹皮河整治工程款的请示》上报后，区政府相关领导于2010年2月3日、4日签批同意，东宝区财政局于2010年2月9日通过工商银行转款20万元到东宝区公路管理段用以支付占地、青苗补偿和工程材料费。（5）转账凭证及附件，证实东宝区公路管理段荆东路文[2010]39号文件《关于预拨竹皮河整治工程款的请示》上报后，区政府相关领导于2010年6月8日、13日、24日签批同意，东宝区财政局于2010年6月30日转款30万元到东宝区公路管理段。（6）转账凭证，证实东宝区国库集中收付中心于2011年1月28日转款40万元到楚中路桥公司，东宝区财政局于2010年1月12日转款40万元到东宝区公路管理段。（7）《竹皮河整治工程施工合同》及应收账款明细账，证实竹皮河整治工程的开支及旷彦从楚中路桥公司领款的情况；（8）2012年2月28日东宝公路局财务科、楚中路桥公司财务科出具的《关于旷彦在我局及楚中路桥公司财务支出和报账的说明》及附件，证实旷彦2010年1月16日借50000元（启动资金）至同年4月12日8次合计在东宝公路局借款564500元，2010年4月30日至2011年1月28日7次合计在楚中路桥公司借款763500元，2010年4月16日旷彦在公路局财务报账570349元，同年4月20日在楚中路桥公司财务报账329651元，2011年1月20日开具40万元发票报账，2011年1月9日还5000元，同年1月6日还23000元。（9）旷彦、刘某（刘登元妻子）、吕某某（周光新妹夫）的银行转账明细原始凭证，证实2011年4月21日旷彦转60000元到刘某银行卡上，2011年4月22日旷彦转30000到吕某某银行卡上。（10）证人梁某某证实，楚中路桥公司是东宝公路局的二级单位，工程利润通过局工程科预决算控制，公路局事先或者事后都可以将一定的资金预先提存，就不存在每个工程都要缴纳管理费了。竹皮河试验工程有特殊性，是逐渐累积的工程量，从20万元到140万元，合同是后期补签的。作为公路局自行施工的工程就此一例。借支和付款都是专款专用，这个工程还没有办决算，只是货币量已确定了。（11）任职通知、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、劳动合同书、新招合同制职工审批表、聘用干部审批表等书证，证实周光新系东宝公路局工程科科长、刘登元系东宝公路局副局长、旷彦系东宝公路局在编司机。（12）扣押物品清单、收据，证实周光新退赃款50000元、刘登元退赃款80000元、旷彦退赃款55000元。（13）事业单位法人证书及组织机构代码证，证实东宝公路局系经费自理，为公路畅通提供养护与路政管理保障、公路养护、路政管理、公路收费管理的事业单位。（14）证人周某某证实，2009年底区政府全额出资，要求东宝公路局对竹皮河来龙段进行试点整治，工程量大概有20万元左右，其安排刘登元负责该工程，后来刘登元汇报工程技术由周光新负责，报账会计由旷彦负责，其表示同意，他们雇请姓冯的具体施工；春节前试验工程完工，刘登元汇报有3万余元利润，集体讨论将该利润以年关物资形式全额发给机关工作人员。2010年4月继续安排他们施工花竹段，直到同年10月份全部完工，刘登元说两年利润10万元，2009年底买物资花了3万余元，施工中花费3万元左右，还剩下3万余元，其表示按2009年底的搞法发点福利。竹皮河试验整治工程是公路局的工程，启动资金和平时的资金都是单位出的；该工程经水利部门验收，工程量大概140万元（以合同造价为准），为了完善报账和迎接审计，其与楚中路桥公司补签的施工合同。（15）证人蔡某某、张某某、张某1证实，竹皮河整治工程是公路局自己承建的工程，局里安排刘登元、周光新在具体负责。2009年底、2010年底，公路局用该工程的结余款给全局职工发放了福利。因该工程是公路局自己的工程，2009年底，公路局还组织科室负责人、二级单位负责人和局领导到工地上进行了年末检查。（16）证人刘某证实，2011年4月旷彦给其打电话问有没有工行卡，说给其老公刘登元打奖金，同月21日，其办理了卡并把卡号报给旷彦，旷彦就打了60000元到卡上，其消费了300元，卡一直自己在保管，因与老公年龄悬殊，很少说话，没有把此事告诉刘登元，以为他知道。具体旷彦转了多少钱，不清楚，没有查过也没有短信提示。刘登元也没有交给其奖金，在家一般不问钱的事。（17）证人张某某证实，竹皮河工程是2009年12月至2010年5月期间的工程，其主要负责占地、青苗补偿等协调工作，工程对外是东宝公路局在施工，其内部怎么运作的不清楚，决算参加了的，负责占地、青苗补偿明细的决算。（18）证人杜某某证实，其参加过竹皮河工程前期的技术指导和后期的验收工作，2009年市政府要求各县市区对竹皮河流域进行整治，方案为一公里费用600余万元，当年底区政府决定由区公路局全额垫资完成，区政府想办法解决资金，完工验收后做了决算，投资额度大概130万元左右，决算报告在市水利勘察设计院做了设计参考。（19）证人陈某某证实，2009年市里统一对竹皮河整治，东宝是一公里，由于时间紧没有订立工程标准，开始没有立项直接交给区公路局负责，资金由东宝区政府筹措，让公路局垫资施工，2009年底至2010年6月完工，最后决算工程量在130万元左右。（20）上诉人刘登元的供述与辩解，证实2009年底区政府委托东宝公路局负责竹皮河来龙段试点整治工程，前期工程大概20万元左右，局长周某某安排其负责工程、周光新任技术员，其叫旷彦搞后勤、报账，后来请自己的熟人冯某某现场组织施工，给他发工资。2010年春节前，班子会议时觉得工程有结余，就提出给机关发点福利，班子讨论后同意了，标准是正式职工1000元，临时工500元，发了3万余元。2010年4月份，竹皮河整治工程开始续建，其继续负责到同年9月份结束，区领导带领区水利局科长和会计作了验收并决算，2011年春节前，其感觉工程有结余，周某某主动提出让其拿点钱给机关发福利，标准和上年度一样，2010年底其与周光新、旷彦初步算了一下账，有约10万元结余，到真正结账时账面反映没有结余了，是平的。该工程是单位工程，其充当项目经理角色，施工的资金和启动资金都是单位出的，如果其是项目经理应该签合同，合同是公路局和下属楚中路桥公司签的。前期工程量比较小，楚中路桥公司不愿意搞，就安排其来牵头，后来与他们签订合同是为了报账和审计；2009年开工一个月后，旷彦复印了流水账的记录给其和周光新，后面的没有给其本人。后来决算金额为1271578.69元，在财务报了130万元，为什么多报了2万余元记不清楚了。账上没有结余，是平账，没有分钱，别人分没分不清楚。（21）上诉人周光新的供述与辩解，证实2009年11月底，竹皮河工程来后，由于局工程队工期很满，前期投资不大，局班子安排刘登元副局长具体负责该工程，刘登元安排其为现场技术负责人、旷彦为记账员。2009年底工程开工，第一段来龙村段刚完工就过春节，第二段花竹段自2010年4月至10月完工，合同标的为140万元，工程造价和青苗补偿花了近100万元，实际结账130万元左右。第一次分钱是2010年腊月的一天，刘登元打电话让其和旷彦到办公室，说搞工程辛苦了，快过年了，一人先拿2万元过年，其与旷彦表示同意，旷彦给了其2万元现金，用报纸包好了在局院子里给的；第二次分钱是2011年3月的一天上午，刘登元打电话让其与旷彦到办公室，问工程决算还剩多少钱，旷彦说还有17.5万元，后来商量时刘登元问怎么分，旷彦说你们领导辛苦些多分点，其本人少分点，刘登元说拿2万元放到一边到时打点关系，剩余的15.5万元决定刘登元分6万元，其本人分6万元，旷彦分3.5万元。旷彦少分钱是发现旷彦在账目中做了手脚，跟刘登元汇报后少分的。次日，其将妹夫吕某某的工行卡号提供给了旷彦，因工程开工之前其曾向旷彦私人借款3万元，所以旷彦只转了3万元到卡上。2010年和2011年春节单位发福利花了6.7万元。（22）上诉人旷彦的供述与辩解，证实2009年11月至2010年10月在竹皮河试验整治工程中共分得5.5万元。2009年11月底，公路局接下竹皮河试验整治工程，局里确定刘登元副局长负责，周光新为现场技术负责人，其为记账员。2010年春节前来龙段基本完工，2010年4月区政府又安排搞花竹段，局里继续安排其三人施工至10月完工，整个工程在财务上报了130万元整，实际记账明细大概开支了100万元左右，大概30万元结余。2010年腊月的一天，刘登元打电话让其与周光新到办公室，让我们一人先拿20000元过年，次日，其从银行卡取钱发给周光新、刘登元各20000元；2010年和2011年春节单位发福利花了67000元，留下20000元备用，剩余的15.5万元，其分35000元，刘登元、周光新各分60000元。2011年4月份，在银行向刘登元的妻子刘某转帐6万元，刘登元对此是知道的，后又从银行转给周光新300**元，因周光新在工程开工之前借了3万元，承诺利息2000元，打了借条的，转款三万元后借条还给周光新了。工程是单位的工程，钱是单位出的。流水账曾经复印给了刘登元和周光新各一份，2012年2月17日上班时刘登元要其把流水账毁掉，就烧掉了。对于本案争议证据及焦点，本院综合分析评判如下：1、关于荆门市东宝区人民政府办公室于2012年3月5日出具的《关于竹皮河河道治理工程有关情况的说明》、荆门市东宝区公路管理局于2012年2月28日出具《关于竹皮河夹河工程有关情况的说明》、荆门市东宝公路局出具的《竹皮河来龙村、花竹村段整治情况说明》等三份说明的采信问题。辩方认为上述三份说明系单位在事后出具的情况说明，既不属于书证，也不属于证人证言，不符合刑诉法规定的八种证据形式，不能作为证据。控方认为上述说明系侦查机关依法调取，证据来源合法有效，证明内容真实，应当依法采信。经审查，上述三份说明虽不属于刑诉法规定的八种证据形式，但刑诉法第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，上述三份说明虽以单位名义出具，但本质是了解案件情况的人所作的说明，其证据种类应归为证人证言，同时，上述说明能够证明案件事实，且与在案的其他证据互相印证，应当予以采信。2、关于证人周某某、蔡某某、张某某、张某1的证言采信问题。辩方认为侦查机关对证人周某某、蔡某某、张某某、张某1所作的询问笔录，属于同一时段，同一询问人员询问不同证人，收集程序违法，依法不应采信，且辩方申请证人周某某出庭作证，周某某拒绝出庭，其证言亦不应采信。控方认为上述四证人的询问笔录虽有瑕疵，但经原侦查机关补正，四证人也亲笔书写了询问情况说明，应当予以采信。经审查，刑诉法解释第七十七条规定，证人证言的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用，上述四证人的询问笔录虽属于同一时段，同一询问人员询问不同证人，但原侦查机关已经补正，四证人也作出了合理解释，依法可以采信。至于证人周某某未出庭作证的问题，刑诉法解释第七十八条第三款规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的依据。在本案中，证人周某某于2014年3月31日向一审法院提交了不能出庭作证的说明及医院证明，证实其因患病在医院住院治疗，不能出庭作证。其不出庭不属于没有正当理由，且其证言与本案其他证据可以互相印证，可以采信。3、关于周光新签名的流水帐复印件以及旷彦手写竹皮河工程流水帐开支计算的采信问题。辩方认为周光新签名的流水帐复印件提取程序不合法，既没有制作提取笔录，也没有见证人签名，依法不应采信，同时，没有证据能够证实该流水帐复印件包含工程的全部开支，不排除复印件缺失的情况，不能真实反映该工程的实际开支，不能作为定案的依据。而旷彦手写竹皮河工程流水帐开支计算系其依照上述流水帐复印件进行的计算，依法亦不应采信。控方认为上述流水帐复印件经周光新签名认可，竹皮河工程流水帐开支计算系旷彦本人手写，依法应当采信。经审查，刑诉法解释第七十一条第二款规定，书证的副本、复印件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据；第七十三条第三款规定，对于物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。在本案中，侦查机关从周光新家中提取流水帐复印件时，既没有制作提取笔录，也没有见证人签名，属于收集程序瑕疵，周光新虽在该复印件上签名认可，但因该复印件均为单页纸张，不能排除收集不完整或者缺失的合理怀疑，因此，对于流水帐复印件，不能作为定案的根据，而旷彦手写的竹皮河工程流水帐开支计算是根据该复印件进行的计算，故亦不应采信。4、关于本案竹皮河改造工程性质的认定问题。辩方认为该工程系东宝公路局交给刘登元个人承包的工程，工程利润属于刘登元等人的合法收入，不属于公款。控方认为，该工程系东宝区公路局自己承建的工程，并安排刘登元等人负责，工程如有结余，也应当上缴公路局，属于公款。经审查，该工程应当认定为东宝区公路局自己承建的工程，工程结余属于公款。理由如下：（1）证人周某某、蔡某某、张某某、张某1的证言，证实竹皮河整治工程是公路局承建的工程，局里安排刘登元、周光新等人在具体负责，2009年底、2010年底，公路局用该工程的结余款给全局职工发放了福利。因该工程是公路局自己的工程，2009年底，公路局还组织科室负责人、二级单位负责人和局领导到工地上进行了年末检查。（2）荆门市东宝区公路管理局于2012年2月28日出具《关于竹皮河夹河工程有关情况的说明》，证实2009年下半年，东宝区政府决定由东宝公路局实施竹皮河来龙村北岸夹河工程的试验段施工。2009年，该工程试验段正式开工，公路局将该工程交由分管工程的副局长刘登元进行施工管理，施工技术人员周光新，财务报账人员旷彦，并设有项目部，该项目部在整个施工过程中在东宝公路局财务科借支达50多万元。（3）刘登元在侦查机关的供述以及第一次庭审中的辩解，均一直称该工程系东宝公路局的工程，局里委派其作为项目经理对工程进行管理。周光新、旷彦在侦查机关的多次供述亦证实该工程系东宝公路局的工程。刘登元、周光新、旷彦虽在之后的庭审中推翻其供述，提出该工程系刘登元个人承包的工程，但现有证据不能证明其主张，且三人翻供的辩解与本案其他证据相互矛盾，故不应采信其辩解。（4）从案件情况以及客观事实来分析，如果该工程确系刘登元个人承包的工程，那么刘登元既无必要向局长周某某汇报工程结余，更不可能连续两年将工程结余中的部分钱款作为单位福利向全局职工发放，刘登元虽辩解发放福利是因赚钱了不想亏待局里其他职工，但该辩解既不符合常理，也不符合客观事实。综上，综合全案证据，可以认定该工程为东宝区公路局自己承建的工程，工程结余属于公款。5、关于刘登元、周光新、旷彦贪污数额的认定问题。辩方认为控方指控刘登元、周光新、旷彦共同贪污21.5万元的事实仅有三被告人在侦查机关的供述能够证实，缺乏其他证据进行印证，且三被告人在庭审中均对自己的供述提出异议，故原判认定三人共同贪污21.5万元证据不足，同时，刘登元对其妻子刘某接受旷彦转账的6万元并不知情，不应认定为贪污数额，周光新为竹皮河工程投入了施工设备，其分得的6万元（旷彦转帐3万元，归还旷彦欠款3万元）系设备租金，不应认定为贪污数额，旷彦分得的5.5万元系其个人的劳务报酬和奖励，不应认定为贪污数额。控方认为，刘登元、周光新、旷彦三人在侦查机关的供述能够互相印证，且有银行账户交易记录等证据予以佐证，应当依法认定三人共同贪污21.5万元。经审查，检察机关指控刘登元、周光新、旷彦三人分两次共同贪污21.5万元，其中第一次为2010年2月，3人各分得2万元共6万元，第二次为2011年4月，刘登元分得6万元、周光新分得6万元、旷彦分得3.5万元，共15.5万元。关于第一次三人贪污6万元的情况，认定刘登元、周光新、旷彦三人贪污6万元的事实有周光新、旷彦等人的多次供述以及其他书证等证据证实，足以认定。关于第二次三人贪污15.5万元的情况，周光新、旷彦的供述以及银行账户交易记录等证据可以证实三人贪污15.5万元的事实。至于刘登元辩解其对妻子刘某接受旷彦转账的6万元并不知情，不应认定为贪污数额，周光新辩解为竹皮河工程投入了施工设备，其分得的6万元系设备租金，不应认定为贪污数额，旷彦辩解其分得的5.5万元系其个人的劳务报酬和奖励，不应认定为贪污数额的问题，首先，刘某虽陈述其并未将旷彦转款6万元的情况告知刘登元，但旷彦的供述及在庭审中的辩解均称转款系受刘登元安排，周光新在侦查机关的供述亦证实其三人商议分钱的情况，故对该6万元可以认定；其次，周光新虽辩解为工程投入了相关施工设备，并提供了两名证人证言证实其确实为工程投入了施工设备，但在周光新提供了哪些设备、设备租金及损坏赔偿金如何确定等问题上，没有确实、充分的证据予以证实，亦没有证据证实其分得的6万元系设备租金和损坏赔偿金，同时，即使有证据证实、解决了上述问题，周光新为工程投入机械设备，理应收取设备租金和损坏赔偿金的问题，也属于其个人和该工程项目组的民事纠纷，其可以通过民事诉讼主张其权利，与本案其伙同刘登元、旷彦贪污15.5万元的事实属于不同的法律关系，不应当从其犯罪数额中予以扣减，故对此辩解不予采信；最后，旷彦系东宝公路局在编职工，每月领取工资，其受公路局安排在竹皮河工程进行财务管理，不应领取任何个人报酬和奖励，且其在侦查机关的供述一直供认其分得5.5万元的事实，故应予认定。同时，旷彦还提出其分得的5.5万元公款一直存放在公用账户上没有占有和使用，其行为不构成贪污罪的辩解意见。现有证据可以证实，旷彦与周光新、刘登元共同贪污后，虽将分得的钱存放在公私两用账户上，但其贪污行为已经完成，该笔钱款也实际被其控制，可以随时支取，按照相关法律规定，其行为已构成贪污既遂，故旷彦的该辩解意见不能成立。综上，刘登元、周光新、旷彦共同贪污21.5万元，其中刘登元分得8万元，周光新分得8万元，旷彦分得5.5万元。基于上述案件争议焦点的评析，上诉人刘登元及其辩护人、上诉人周光新及其辩护人、上诉人旷彦提出的上诉及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘登元、周光新、旷彦身为国家工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，合伙侵吞公款215000元，其行为均构成贪污罪。上诉人周光新、刘登元在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人旷彦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜 勇审判员 扶正军审判员 水 双二〇一七年六月二十二日书记员 曹 川