福建省厦门市湖里区人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0206刑初593号公诉机关厦门市湖里区人民检察院。被告人王伊凡，男，1981年12月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地厦门市思明区。2010年5月4日因犯诈骗罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元，2011年5月22日刑满释放。2015年12月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2016年1月7日因涉嫌犯赌博罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人杨力、刘开林，福建如浩律师事务所律师。被告人马志伟，男，1984年10月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市浦东新区。2015年12月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2016年1月7日因涉嫌犯赌博罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人阮思珠，福建凯捷律师事务所律师。辩护人陈中伟，福建秦剑律师事务所律师。被告人朱文伟，男，1981年11月26日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地厦门市思明区。2015年12月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2016年1月7日因涉嫌犯赌博罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人戴松毅、许文樟，福建志远律师事务所律师。厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2016]566号起诉书指控被告人王伊凡、马志伟、朱文伟犯开设赌场罪，于2016年6月16日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2016年7月31日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员黄程芳出庭支持公诉，被告人王伊凡及辩护人杨力、刘开林、被告人马志伟及辩护人陈中伟、被告人朱文伟及辩护人戴松毅到庭参加诉讼。经厦门市湖里区人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。厦门市湖里区人民检察院指控：2015年11月29日至12月2日，被告人王伊凡、马志伟、朱文伟三人在本市湖里区江头西路15号1904室内，以手机微信聊天软件设置微信群，在微信群中开设“PC蛋蛋”外围赌博的方式供微信群内好友参赌，并从中牟利，现查明，投注金额达人民币5804400元（币种下同）。2016年12月2日16时许，该赌场被厦门市公安局江头派出所查获，并当场缴获电脑等作案工具。被告人王伊凡、马志伟、朱文伟在查获现场被抓获，到案后均如实供述自己的犯罪行为。为支持指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人王伊凡、马志伟、朱文伟的供述和辩解、证人刘某、蔡某、周某等人的证言、辨认笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、微信群参赌人员投注情况表等、现场照片、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人王伊凡、马志伟、朱文伟等人结伙开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。被告人王伊凡在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人马志伟、王伊凡、朱文伟到案后均能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人王伊凡对指控的罪名没有异议，但其辩称投注金额并无指控认定的580余万元之多，其中存在反复投注的情况。另外辩称其并不是本案犯意提起者，而只是受被告人马志伟之邀参与犯罪。辩护人提出如下意见：1.指控被告人王伊凡开设赌场投注金额为580余万元证据不足，这一数据主要来源于司法鉴定机构对被告人使用的电脑、手机进行数据恢复而得出，而本案系网络开设赌场，其中的赌注往往是虚拟的。而所谓赌资应表现为现金或者是往来资金，故虚拟投注与实际赌资并非同一概念，根据证据中的转账明细，转入马志伟支付宝账户的金额是3096550元，这其中还包括启动资金。2.被告人王伊凡并非犯意提起者，涉案网络的技术支持工作包括指导、培训都是由被告人马志伟负责；“盘丝洞娱乐群”的好友也都是马志伟组织入群的；在三被告人中，王伊凡所占股份比例也是最小的，因此其在本案共同犯罪中的作用是次要、辅助的，应认定为从犯。3.被告人王伊凡完全系因法律意识淡薄而实施本案犯罪行为，本案犯罪行为持续时间仅三日，因此尚未造成严重后果且未从中获利，其在归案后如实供述犯罪事实，辩护人基于以上意见请求对其从轻或者减轻处罚。被告人马志伟当庭辩称，其所涉罪名应属聚众赌博罪而非开设赌场罪；公诉机关指控认定的投注金额有误，其等接受投注的金额限制是100-2000元，超过部分明显不在投注范围之内。因此指控认定的投注金额中至少有五分之四系不存在的。辩护人提出如下意见：1.被告人马志伟构成的是赌博罪而非开设赌场罪。根据2010年8月发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对开设赌场所列举的情形仅有四种，并不包含对利用手机微信、QQ等通讯手段组织赌博活动作出相应规制，因此本案被告人的行为不属于该司法解释规定的开设赌场犯罪行为。2.客观方面，被告人马志伟仅系通过好友微信群进行赌博活动，而非建立赌博网站，其内人数相对固定，范围相对封闭，因此与面向不特定人员的赌场有所不同，仅仅是一种聚众赌博的行为。3.指控其接受投注金额580余万元的事实不清，该数额系根据在案证据“投注情况表”计算得出，且本案统计的是循环投注金额，存在重复计算的问题。4.被告人马志伟犯罪情节轻微，社会危害较小，且能如实供述犯罪事实，辩护人基于以上意见请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人朱文伟对指控的罪名没有异议，但辩称公诉机关认定本案犯罪数额偏高。辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控认定本案投注金额为580余万元的证据不足，该数额并非实际的赌资数额。根据庭审查明的事实，本案参赌人员通常是将一定数额的赌资转账给涉赌的微信账号，从而获得在这个数额之内的投注权利进而反复投注。预先转账获得信用额度内的投注权利是本案的特征，虚拟的信用额度看起来没有筹码，但本质上就是筹码，多少信用额度就是多少筹码，可以认定为本案的赌资数额。本案电子证据中的投注金额，只是统计输赢的基础数据之一，是虚拟信用额度内多次投注的累计数字，与法律上的赌资并非同一概念。因此，法庭在认定赌资数额时，既要关注投注金额的实际情况，又要考虑循环投注的事实，结合参赌人员未达120人以及开设赌场的时间较短等事实，认定本案为一般情节，对被告人朱文伟在三年以下量刑。2.被告人朱文伟涉案之前对此类赌博方式一无所知，且本案犯意提起者也不是他。本案微信群的建立、游戏规则的设置，其均未参与，他只是受人安排出资5万元租赁犯罪场所，又系初犯，本案犯罪行为持续时间较短。根据上述意见，辩护人请求对被告人朱文伟从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年11月29日至12月2日，被告人王伊凡、马志伟、朱文伟三人分别出资50000元，购买相关电脑、手机等作案工具，同时租赁本市湖里区江头西路15号1904室作为窝点，并雇佣多人且承诺给予每人每月不低于10000元的报酬，在此地点以手机微信聊天软件设置“盘丝洞娱乐群”微信群，在微信群中以开设“PC蛋蛋”外围赌博的方式供微信群内好友参赌，并从中牟利，现查明，投注金额达5804400元。三被告人在此期间共同对赌博活动进行监督管理，包括培训招募的其他工作人员熟悉赌博规则，记录赌博投注事项等。2016年12月2日3时许，厦门市公安局集美分局在本市湖里区江头西路15号1904室抓获犯罪嫌疑人章某（另案处理），同时抓获本案被告人王伊凡、马志伟、朱文伟及周某、蔡某、刘某。同日，厦门市公安局集美分局将该案移交厦门市公安局湖里分局，公安机关于抓获现场查获作案工具组装杂牌电脑2台、联想笔记本电脑1台、苹果5手机1部、苹果6手机1部、三星手机（型号SM-G9200、SM-G3509I）2台，上述物品现均暂扣于厦门市公安局江头派出所。被告人王伊凡到案后对以上事实均予否认，至审查起诉阶段方如实供述；被告人马志伟、朱文伟到案后均对以上事实供认不讳。2015年12月31日，周某、蔡某、刘某均因本案被厦门市公安局湖里分局行政处罚。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人刘某的证言，证实2015年12月1日晚上23时许，其拨打蔡某手机后去新景园15号1904室，该处的房间内还有四男一女，其中一名男子就是那个姓马的男子，一个外号叫“阿某”的男子，一个戴眼镜的男子，一个个子较矮的男子，当时那个个子较矮的男子坐在电脑桌前操作电脑，姓马的男子在旁边观看，“阿某”和戴眼镜的男子都在操作手机。他们使用一个名为“盘丝洞娱乐群”的微信群，在该微信群内接受群好友投注下注赌博“PC蛋蛋”，也就是开三个数字，根据三个数字之和的大小、单某来下注赌博，开奖结果是通过电脑链接一个“PC蛋蛋”网页来看开奖结果的。这个网站也有统计三位数字的和，他们看完后，再把这个数字发到群里，具体哪个人有押中，哪个人没有押中，他们就没有在这个群里面说。有赔率，但具体如何赔付其不清楚。其还证称，蔡某在现场负责接收“盘丝洞娱乐群”的微信群好友的投注，个子较矮的男子则坐在组装电脑旁操作，姓马的男子有时在个子矮男子旁边指导、查看，有时也在操作手机使用“盘丝洞娱乐群”微信群，阿某和戴眼镜的男子则在操作手机使用“盘丝洞娱乐群”微信群，其则在该处使用一台张贴有管理标签的苹果5手机查看“盘丝洞娱乐群”的情况，负责回复该群内群好友的问题。辨认笔录，证人刘某指认“阿某”为朱文伟，戴眼镜的男子为王伊凡，姓马的男子为马志伟，个子较矮的男子为周某。2.证人蔡某的证言，证称其大约在今年10月左右和马志伟在微信上认识，11月下旬马志伟说要做一个PC蛋蛋的赌博工作室，让其加入。11月29日到工作室，其朋友刘某比较闲，就拉他一起来。现场具体负责的是马志伟，他安排每个人的具体工作，使用哪台手机做哪些工作，有一台电脑由马志伟操作。马志伟和王伊凡是负责人。共有四种押注方式，一是单独押彩票网站开出后三个数字之和为大小、单某，包含本金赔率是一比二；二是组合投注押后三个数字之和为大单、大双、小单、小双，包含本金赔率是一比四；三是押后三个数字之和为极大和极小数，即三个数字之和为22-27是极大数，三个数字之和为1-5是极小数，包含本金赔率是一比十；还有一种是押注特码，即直接投注后三个数之和是某一个具体的数字，包含本金赔率是一比十。所有工作人员使用的都是苹果5手机，手机上贴着标签写着管理XX号。先学习如何录单和进出账，工作室正常工作时使用两部手机，一部录单一部进出账，还有一个人操作电脑。王伊凡在房间内负责监督工作，马志伟给其那部贴有群主标签的三星SM-G9200手机，其用这部群主手机把盘丝洞微信群内赌博输掉并在群内捣乱的好友踢出“盘丝洞”微信群。其还证称，每个介绍新人入群的都会有红包返利，他也有拉其他人入群，每次红包在38元-188元不等。这个赌博工作室的老板就是三被告人，由他们投资开办的。其中马志伟是现场总负责人，因为他较懂赌博的具体玩法；王伊凡、朱文伟都是通过查看赌博所用的手机查看群内投注的账单情况。经其确认，涉案参赌好友投注情况表中108名好友投注的总金额是5804400元。辨认笔录，证人蔡某指认被告人马志伟、王伊凡是赌场负责人。3.证人周某的证言，证称其受马志伟和阿某的雇佣，2015年11月29日11时许，其到江头西路15号新景园1904室，当时有马志伟及其女友、戴眼镜男子、蔡某、戴眼镜女子、阿某等人，其中阿某和戴眼镜男子在聊天，马志伟的女朋友在操作手机，并用笔在纸上记录信息（具体记录什么信息其没有注意），戴眼镜女子在玩自己的手机，马志伟则坐在电脑旁操作电脑。马志伟让其来录电脑，并教其如何操作电脑、记录信息，马志伟让其注意查看电脑中“盘丝洞娱乐群”微信群内好友投注的格式和“PC”统计软件自动读取的信息格式，统计才不会出错。他的工作是查看组装电脑中“盘丝洞娱乐群”微信群内好友投注的格式，“PC”统计软件自动读取的信息格式，并修改不规范的“盘丝洞娱乐群”微信群内好友投注格式，便于软件统计和“PC”赌博投注、赔付。其还证称，马志伟一开始是操作电脑，其到了之后就是负责顶替他的工作，马志伟有时候就坐在其旁边看其操作电脑，有时操作工作手机；阿某、戴眼镜男子有时候也参与操作工作手机；蔡某是操作工作手机，主要负责接收“盘丝洞娱乐群”群内好友的投注；刘某也是操作工作手机，主要是负责客服工作人员。马志伟和阿某承诺给其每月一万元工资，但还未领到。辨认笔录，证人周某指认现场负责管理的胖男子为马志伟，他也是群主、“阿某”是朱文伟、参与赌博活动的人员为蔡某和刘某、现场戴眼镜男子为王伊凡。4.证人章某的证言，证称自己仅帮助拉参赌人员进微信群，但不了解情况。补充侦查阶段亦称自己未参与本案的开设赌场活动，未对马志伟等人提供技术指导，称马志伟有对其说如果赚到钱，请其去欧洲旅游。辨认笔录，证人章某指认“狼”为马志伟。5.被告人王伊凡的供述和辩解，侦查阶段辩解其不清楚案发地点的情况，亦不认识其他人员。审查起诉阶段供称，2015年11月底其和马志伟、朱文伟三个人在江头新景园15号1904室利用微信群开设外围赌博的方式提供群内好友下注赌博，做了三天就被抓了。具体的赌博方式其也不是很清楚，其和朱文伟还没有学会这个赌法，五分钟开一彩，类似“时时彩”的那种。朱文伟找其一起，是马志伟提议做的，马志伟说他有开设赌场挣钱的方法，但是他缺钱，让其和朱文伟入股。其和朱文伟各投了10万元，各占20%，没有分红过，约定按股份比例分红。马志伟懂技术，又有工作人员，其在现场不需要做什么，主要是怕马志伟在过程中动手脚，所以就在现场看着，其和朱文伟都是一样的。除了其、马志伟、朱文伟，另外还有四个人，其中三个是领工资的，还有一个是马志伟的朋友，来提供技术指导的，马志伟说给他利润的一成，马志伟定了之后，其和朱文伟就没有意见。提供技术的人网名叫“利某”，具体叫什么其不确定。赌资都是通过微信和支付宝收取，用的马志伟的账户，因为是五分钟开一局，流水走得非常快，其也不清楚具体有多少。投注金额应该是100起，封顶是20000元。6.被告人马志伟的供述和辩解，供称2015年11月底，其和小王、阿杜等人在湖里区江头西路15号新景园1904室开办了一家工作室，雇佣了三名年轻男子在该处用手机微信聊天工具建立了一个“盘丝洞娱乐群”微信群，用该微信群从事非法的外围“PC蛋蛋”赌博活动。其和小王（查系被告人王伊凡）、阿某（查系被告人朱文伟）每人出资5万元作为经费在厦门租房，王、朱某负责租房、雇佣员工，并约定三人均分获利。2015年11月28日其与王、朱某又在茶馆见面，二人称房子已经租好，员工也已找到。次日上午其直接到湖里区江头西路15号新景园1904室，当时王伊凡、朱文伟都已经在了，另外还有两三个陌生年轻男子以及相关电脑设备等。被告人马志伟遂直接用其中一台三星手机开设了“盘丝洞娱乐群”，接着将其四五十名微信好友拉进群中开始赌博。2015年11月29日、30日、12月1日三天他们就在1904室通过“盘丝洞娱乐群”微信群接受微信群好友的投注从事外围“PC蛋蛋”的外围赌博活动，一直到2015年12月2日凌晨被公安机关抓获。三被告人是股东，马志伟在电脑输入“盘丝洞娱乐群”微信群中投注好友的名字信息记录该好友的输赢情况，其和王伊凡、朱文伟都在现场管理、监督雇佣来的三个人的工作情况。其指导、教授这三名年轻男子赌博的具体规则、玩法。开奖结果以北京“PC蛋蛋”彩票网的开奖结果为准，玩法就是每次开奖开三个数字的和，每个开奖的数字从0到9，因此每次开三个数字的和为0到27，赔率有四种：一是押大小、单某的，赔付是押1赔1，就是押100元，赔付100元，即有人押100元中奖后，我们要支付给对方200元；二是押大小单、大小双，也就是押组合，赔付比率是押1赔3；三是押数字特号与极大、极小，赔付的比率则是押1赔9，极大是22-27六个数字，极小则是1-5；四是特别规定，即押数字13、14，如果中奖的话也是只能押1赔1。贴有微信标签的苹果6手机是用来管理“盘丝洞娱乐群”和存入三被告人出资和赌资的；在贴有群主标签的三星SM-G9200手机上建立了“盘丝洞娱乐群”微信群，大约有400多名微信好友，该手机微信号是群主，也是用来管理“盘丝洞娱乐群”微信群；贴有管理88标签的苹果5手机也用来管理“盘丝洞娱乐群”微信群。这三部手机没有手机卡，通过无线WIFI连接上网。雇佣来的三个人在接受投注、赔付时会使用贴有微信标签的苹果6手机、贴有群主标签的三星SM-G9200手机和贴有管理88标签的苹果5手机，有时也使用1904室内的一台联想笔记本电脑、两台组装的台式电脑，没有固定哪个人用哪部手机或电脑。另外还有一部三星SM-G3509I手机，具体用途其不清楚。被告人马志伟还供称，在被查获之前该微信群内投注金额应该是在10万元左右，具体金额其记不清，以“盘丝洞娱乐群”中好友的投注记录为准。具体盈利也没有计算过，其也不知道是否有盈利。关于其实施本案行为的目的，被告人马志伟供称，因其发现网上这种情况很多，他觉得应该会赚钱，所以才会约王伊凡、朱文伟合作开设涉案微信群。辨认笔录，被告人马志伟指认合伙开设赌场的人员“小王”为王伊凡、“阿某”为朱文伟及“阿某”叫来帮忙的男子是周某、“阿城”是蔡某。7.被告人朱文伟的供述和辩解，供称2015年11月中旬，一个认识两三年、微信名叫“琛琛”的朋友，问其做PC有没有兴趣，她介绍说是“PC蛋蛋”的赌博方法，并说技术和统计方面都有专门队伍，可以投资做股东，按投资比例占份额，其觉得可以做。11月20日，其与王伊凡、“琛琛”、马志伟等四人在金榜古道茶馆见面，“琛琛”介绍玩法和投资后问他们是否有兴趣，只要租房子，请一些老实人来帮忙，按每月一万元薪水给付，后来其与王伊凡觉得做管理比较好，说好合资50万元做本金，按每投入5万算一成。21日，其想占两成、王伊凡占两成也可能是三成，其用语音聊天在微信中与“琛琛”说了这事，商量找个房子租下来，还要聘请人员做管理、统计投注、赔付等。22日，她又发她男朋友的微信名片过来，其加了，后来“琛琛”说有一个叫“崽崽”的女孩做PC很有名气，有经验，说会联系“崽崽”来教他们如何经营、操作等。后来朱文伟就租下了新景园1904房子，装好宽带。“琛琛”说她联系好了“崽崽”说她已经打了五万给“崽崽”，还可以再拉一个人来做股东。期间，马志伟与其联系，他要投钱占两成。11月29日，不知道是“琛琛”还是谁建了一个名叫“盘丝洞娱乐群”微信群，“琛琛”把其拉入这个群。11月30日下午“崽崽”到1904室现场指导他们怎么用PC来统计结果，怎么拉人来赌博等。“崽崽”11月30日晚、12月1日晚都来指导，直到被抓。关于赌博的具体方式，与被告人马志伟供述一致。其还供称最终他出资5万元占一成份额，包括租房、拉宽带等方面的开支，王伊凡投多少其就不清楚了，其通过王伊凡的支付宝把钱转给“琛琛”。股东有几个其不知道，其自己占一成。周某是其叫过去的，没有入股。马志伟答应每个月给周某10000元工资，工资还没发。其与被告人王伊凡在现场监督员工做事，马志伟则是现场管理、记录，因为马志伟很清楚“PC蛋蛋”的操作流程，负责现场的管理。当初马志伟说只需要他投资分钱就可以了，其他的事不用管，具体操作由马志伟和许笑笑负责。辨认笔录，被告人朱文伟指认入股二三成的男子为王伊凡、微信名为“狼狼狼”的男子为马志伟、其叫来帮忙的男子为周某。8.福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，对被告人使用的1台笔记本电脑、2台台式电脑硬盘及4部手机进行数据提取恢复，证实从电脑中提取并恢复“PC微信娱乐系统”软件及该软件功能连接的“盈亏明细”、“庄家盈亏”等文件数据，分别从三星SM-G9200手机、三星SM-G3509I手机、iPhone6手机、iPhone6plus手机、iPhone5s手机中检出短信记录、通话记录、微信聊天记录及好友信息。9.光盘一张，内容为被告人马志伟的支付宝开户信息及交易明细，证实2015年11月29日至12月2日期间，其支付宝账户与其他支付宝账户间的交易情况，其中进账记录1089条，进账金额为2865290元，出账记录429条，出账金额为2438273元。10.微信群好友名单，证实盘丝洞微信群内好友共计490人等情况。11.微信群参赌好友投注情况表，证实侦查机关将本案用于赌博的电脑中提取数据恢复后，统计得出微信群中具体参赌投注的情况，共有参赌人员108人，总投注金额为5804400元。12.提取笔录、扣押决定书、扣押清单及作案工具照片，证实公安机关缴获作案工具电脑3台、苹果5手机1部、苹果6手机1部、三星手机（型号SM-G9200）1部、三星手机（型号SM-G3509I）1部，上述物品现均暂扣于厦门市公安局江头派出所。13.户籍证明，证实三被告人的自然情况。14.到案经过，证实2016年12月2日3时许，厦门市公安局集美分局在本市湖里区江头西路15号1904室抓获犯罪嫌疑人章某（另案处理），同时抓获本案被告人王伊凡、马志伟、朱文伟及周某、蔡某、刘某，并于同日将该案移交厦门市公安局湖里分局。15.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王伊凡的前科情况。16.行政处罚决定书，证实2015年12月31日，周某、蔡某、刘某均因本案被厦门市公安局湖里分局行政处罚。17.情况说明，证实公安机关尚未查实犯罪嫌疑人许笑笑（外号“琛琛”）的真实身份等。关于三被告人及辩护人提出的本案赌资数额不能以公诉机关指控认定的5804400元为准的辩解及辩护意见，本院认为，根据相关司法解释，利用网络开设赌场的赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。而涉案微信群参赌好友的投注金额为5804400元系根据在案客观证据计算得出，且证据取得的程序合法，故该数额应认定为本案赌资数额。上述辩解及辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。另外，关于被告人王伊凡及辩护人提出被告人王伊凡系从犯的辩解及辩护意见，经查，三被告人不仅共同出资占股，且以此约定分红，同时三人均共同参与监督、管理、运营该赌博事务，此事实得与在案证据印证，故三被告人在本案共同犯罪中的作用相当，并无主从之分，因此其上述辩解及辩护意见与事实不符，本院均不予采纳。同时，被告人马志伟、朱文伟的辩护人请求对其二人适用缓刑的辩护意见本院亦不予采纳。关于被告人马志伟及辩护人提出被告人马志伟构成的是赌博罪而非开设赌场的辩解及辩护意见，经查，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的解释》发布于2010年8月，而据公开信息显示，微信是腾讯公司于2011年1月21日推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，具备跨通信运营商、跨操作系统平台通过网络快速发送语音短信、视频和图片文字的功能。可见，上述解释发布之时微信还不存在，而辩护人以上述解释没有规定以微信方式组织赌博，因此被告人马志伟的行为不应认定为开设赌场犯罪的辩护意见，显然于理不合。从查明的本案事实来看，被告人利用微信所具备的功能，建立一个微信群，招揽不特定的多数人参与赌博活动，按照同类解释的原则，这与“建立赌博网站并接受投注”的方式其实并无二致。因此本案赌博行为依法应当认定为开设赌场的行为，故该辩解及辩护意见于法无据，本院不予采纳。此外，被告人王伊凡、朱文伟的辩护人关于本案犯罪行为持续时间较短，且朱文伟系初犯，因此请求对其二人从轻处罚的辩护意见，可予采纳。本院认为，被告人王伊凡、马志伟、朱文伟等人结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王伊凡曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人马志伟、朱文伟到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人王伊凡当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王伊凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月3日起至2020年12月2日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人马志伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月3日起至2019年12月2日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、被告人朱文伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月3日起至2019年12月2日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。四、暂扣于厦门市公安局江头派出所的作案工具笔记本电脑1台、台式电脑2台、手机4部，均予没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 ： 刘 洲人民陪审员 ：方丽铃人民陪审员 ：张开顺二〇一七年六月二十七日法官 助理 ：林轶琳书 记 员 ：翁丽华附页：本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。