西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2014）莲民初字第02139号原告：王鑫，男，1977年8月19日出生，汉族，住西安市未央区未央湖阳光假日**号。委托诉讼代理人：张晖，陕西海普律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽娜，陕西海普律师事务所律师。被告：刘鲁，男，1974年1月4日出生，汉族，西安永大创建房地产营销策划有限公司总经理，住莲湖区枣园西路丰盛园小区41号楼37号。委托诉讼代理人：樊涛，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。被告：朱伟，男，1980年11月22日出生，汉族，住陕西省扶风县绛帐镇董家村*组**号。第三人：西安永大创建房地产营销策划有限公司，住所地：西安市高新区高新三路8号西BD新天地第二幢1单元15层11521号。法定代表人：刘鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛原，男，1974年5月12日出生，汉族，该公司员工，住西安市高新区科技路中华世纪城C82单元701。第三人：陕西长征电力科技有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城六路129号。法定代表人：梁瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张燕妮，女，1984年5月16日出生，汉族，该公司员工，住西安市未央区北二环金桥太阳岛小区16号楼1单元304室。委托诉讼代理人：曹彪，西安市莲湖区西大街法律服务所法律工作者。原告王鑫与被告刘鲁、朱伟、第三人西安永大创建房地产营销策划有限公司（以下简称永大公司）、陕西长征电力科技有限公司（以下简称长征公司）合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王鑫及其委托诉讼代理人张晖、杨丽娜、被告刘鲁委托诉讼代理人林友娜、第三人永大公司委托诉讼代理人薛原、第三人长征公司委托诉讼代理人张燕妮到庭参加诉讼。被告朱伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王鑫向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告出资人民币113316.6元并按银行同期贷款利率支付利息直至给付之日；2.被告赔偿原告经济损失人民币245763.77元并按银行同期贷款利率支付利息直至给付之日；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月24日原、被告签订《合伙合同》，成立合伙，三人的合伙份额为被告50%，朱伟20%，其30%，并约定合伙人以被告经营的第三人永大公司的名义进行“海荣·御城”17#楼营销代理，被告为合伙负责人，对合伙事业进行日常管理，并进行财务分配，合作期限为2012年8月1日至2013年7月31日至。2012年8月15日，三人又追加投资金额为刘鲁500**元，王鑫30000元，朱伟20000元共100000元。2012年9月3日第三人永大公司与第三人长征公司签订《海荣御城17#楼项目营销策划及独家销售代理合同》，作为代理商为海荣御城17#楼提供营销策划及独家销售代理事宜，永大公司向长征公司缴纳保证金200000元，长征公司按销售金额的12.5%向永大公司支付代理服务费。但在2013年2月5日，被告违背《合伙合同》约定故意隐瞒原告与长征公司解除《海荣御城17#楼项目营销策划及独家销售代理合同》，合同履行期间长征公司向永大公司支付代理费1169046元，尚欠代理费619212.57元及保证金200000元未返还。长征公司给永大公司付代理费1169046元与合伙投资550000元之和减去必要花费1341324元，所余款项的30%就是被告应向其返还的投资113316.6元，被告应予返还。另，被告擅自解除与第三人长征公司的合同，给其造成损失，第三人长征公司尚欠代理费619212.57元及保证金200000元之和的30%即为其损失，被告应予赔偿。被告刘鲁辩称，原、被告三人出资合伙属实。但根据协议第七条，原告负责与开发商日常结算及沟通工作。与第三人长征公司签订的营销代理合同在履行中，因为种种原因，销售极不理想，第三人长征公司对此极为不满，原告却未依约履行协调义务，致使事态不断恶化，其与被告朱伟虽出面协调，但效果不佳，2012年11月至2013年1月，与长征电力谈判不下10次，但原告仅出席2次，其他拒不参加。经合伙三人结算确认实际支出已达1341324元，合伙严重亏损。虽经多次要求，原告仍未与第三人长征公司协调。出于无奈，其与被告朱伟于2013年2月5日与第三人长征公司签订《声明书》，长征电力支付销售代理费12万元后解除营销代理合同，至于履约保证金也不再予以退还。且原告明知并口头同意签订《声明书》，并未到签约现场，仅由其及被告朱伟到场签订《声明书》。而该合伙项目实际支出扣除收取的销售代理费及总投资后，尚亏损671324元，原告应承担亏损201397.2元。其保留此诉讼权利。原告的诉请并无事实及法律依据，应予驳回。被告朱伟未作答辩。第三人永大公司述称，本案纠纷系刘鲁以其公司名义和长征公司签订合同，与其公司没有关系。第三人长征公司述称，永大公司系独立主体，其与永大公司所签合同与原告无关，本案系原、被告及朱伟之间合伙纠纷或永大公司创建纠纷，不应列其为第三人参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人永大公司未提交证据。本院组织当事人进行了质证，被告朱伟未质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举证，证１．合伙合同、补充协议、收据。证明原、被告及朱伟签订合伙合同。三人按合伙合同履行了出资义务。该合同约定以永大公司名义进行营销代理。合伙对合伙期限、权利义务都有明确约定，后三人又追加投资。合伙出资达550000元。被告刘鲁对该组证据真实性认可，但认为原告已参加合伙的重大事项却未履行合同约定的与开发商日常结算及沟通工作的义务。第三人永大公司认为与其公司无关联性，钱进了公司也是被告刘鲁提走了，不予发表意见。第三人长征公司认为该组证据的形成与其公司无关，且补充协议与收据的单子都是永大公司的，故对证明目的不予认可。证２.营销策划及独家销售代理合同、合同附表1、3、4，证明依据合伙协议，2012年9月3日，永大公司与长征公司签订了该销售代理合同，根据合同约定，销售代理的相关事宜，永大公司向长征公司交纳履约保证金200000元，长征公司按销售金额的12.5%向永大公司支付代理服务费。根据销售业绩，长征公司已经向永大公司支付了1169046元代理费，结合附表3，可以计算余款30%的金额。被告刘鲁对合同真实性无异议，但认为只能证明第三人长征公司和永大公司签订了销售协议，不能证明第三人长征公司向永大公司已经支付了1169046元，也不能证明履约保证金200000元和12.5%的比例。第三人永大公司认为与其公司无关，不予发表意见。第三人长征公司对合同真实性认可，但认为第三人朱伟履行职务代表永大公司和其公司签订该合同，其公司和永大公司签合同之前，从未知道原、被告及朱伟的合伙关系，本案纠纷与其公司无关。证3.被告财务记录照片及声明书照片，均为打印件，证明被告隐瞒原告，擅自与长征公司解除了代理合同，根据被告财务记录，合同履行期间共花费费用1338459.87元，根据其主张的第三人长征公司已付代理费116904元及合伙出资550000元，按投资比例应返还原告本金113316.6元。第三人永大公司认为，声明书以第三人长征公司提交的为准，但和照片均与其公司无关联性。第三人长征公司认为照片来源虚假，其公司从未认可三个合伙人与其公司进行交易，声明书也是两个公司的行为。声明书以其公司提交的为准。证4.原告提交录音资料一段，认为该录音系原告和第三人朱伟的通话，证明第三人长征公司已经向永大公司支付了代理费1169046元，这个费用按照销售额的12.5%支付，并且只支付了70%，该70%中还有80000元未付。以此来推算尚欠代理费和保证金，并以此计算原告的损失。被告刘鲁对该录音的真实性、证据来源及证明目的均不认可，认为通话双方身份并不明确，是否是和朱伟的通话，被告不清楚，且朱伟的任何说法都不代表刘鲁，假设一方是朱伟，朱伟也从未做出明确肯定的意思表示，以录音推算都不能成立。录音中没有30%金额和保证金的金额，对销售总金额也没有明确说法，所谓的代理费1169046元并无依据。第三人永大公司认为与其公司无关联性。第三人长征公司认为，朱伟未到庭，故对真实性不认可，该录音即使是真的，也是三个个人之间的事，与其公司无关，不应采信。关于原告所举证据：证1在原、被告刘鲁与被告朱伟之间形成，被告刘鲁认可真实性，故真实性予确认。证2.合同当事人第三人长征公司确认真实性，真实性予以确认。证3财务记录照片无法核实来源，真实性不予认定，声明书照片以第三人长征公司提交的声明书为准。证4未获通话双方对真实性确认，存有疑点，不具备证明力。被告刘鲁举证：证1.进账单复印件，证明合伙收益只有12万元，由第三人长征公司转给永大公司。原告对真实性不予认可，认为即使是真实的，并不是统计，结合声明书，这就是声明书其中的12万元，声明书违反合伙协议约定，给其造成损失。第三人永大公司对真实性认可，但不认可关联性。第三人长征公司对真实性认可，认为该款系声明书中的销售代理费120000元。证2.2014年8月11日情况说明一份及2014年8月18日情况说明一份，证明合伙协议的约定，朱伟已经明确承认项目是亏损的，不存在分割利润问题，与原告录音资料内容不符。原告认为朱伟是当事人，不是证人，朱伟陈述应由其自己当庭陈述，朱伟未到庭，放弃答辩和质证权利，该两份证据内容都不认可。第三人永大公司认为与其公司无关联性。第三人长征公司认为两分说明是两说明人的个人行为，与其公司无关。关于被告刘鲁所举证据：证1被告刘鲁系永大公司法定代表人，其与进账单另一方第三人长征公司的确认足以认定该进账单复印件的真实性，并证明2013年2月6日第三人长征公司向永大公司转账支付120000元。证2系诉讼过程中形成，被告朱伟未确认真实性，且无其他证据予以佐证，故视为被告刘鲁的本人陈述。第三人长征公司举证：证1.声明书，证明因永大公司违约才签订了声明书解除了合同。原告、被告刘鲁、第三人永大公司均认可真实性。原告认为，声明书不能证明永大公司违约，根据被告所述三人合伙投入550000元，支出1340000元，最后只收取120000元解除合同，是被告、永大公司及长征公司恶意串通损害原告利益。第三人永大公司认为，声明书与本案无关联性。被告刘鲁对原告提交的财务记录照片真实性不予认可，该照片的来源及作者，被告均不清楚，实际花费的数额和原告诉状中的也不符。声明书明确了已支付代理费120000元，证明原告和第三人长征公司串通。证2.永大公司登记基本情况，证明永大公司是独立主体，合同是两家公司的交易，和原告无关，其公司不应作为本案第三人参加诉讼。原告对真实性认可，但因基于合伙。才追加长征公司为第三人。被告刘鲁对真实性认可，认可永大公司是独立主体，但原、被告及第三人朱伟的合伙项目仅限于海荣御城17号楼的营销代理，永大公司其他的经营项目和原告无关。第三人永大公司表示不清楚。关于第三人长征公司所举证据：证1经签订双方对真实性的认定，真实性予以确认。证2.系调取的工商登记档案，真实性予以确认。庭审中，原告与被告刘鲁均陈述合伙未进行清算。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人永大公司于2009年6月22日成立，经营范围为房屋的销售代理、房地产项目的营销策划、房地产项目的投资咨询、房地产信息咨询及中介服务、物业管理，法定代表人为被告刘鲁。2012年7月24日原告与被告刘鲁、朱伟签订《合伙合同》，合同载明合伙人：西安永大创建房地产营销策划有限公司、刘鲁（法人）、朱伟，其他合伙人，王鑫。合伙经营项目和范围，陕西省西安市“海荣御城17#楼”营销代理，合伙期限，2012年8月1日至2013年7月31日，刘鲁现金出资250000元（占合伙份额50%），朱伟现金出资100000元（占合伙份额20%），王鑫现金出资100000元（占合伙份额20%）及以技术权益出资（占合伙份额10%），共占合伙份额30%。各合伙人的出资，于“海荣御城17#楼”销售代理合同签订之日后7日内交齐，合伙人的出资额共同进工行西安土门支行（3700079719200000742），逾期不交或未交齐的，应对……合伙出资在合伙期间为合伙共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。盈余按出资比例、按月为准分配，债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的实际出资比例为据，按比例承担。刘鲁为合伙负责人。其权限是：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业时行日常管理；3.出售合伙的产品（货物），购进常用货物；4.支付合伙债务；5.进行财务分配。其他合伙人权利：1.参予合伙事业的管理；2.听取合伙负责人开展业务情况的报告；3.检查合伙账册及经营情况；4.共同决定合伙重大事项。合伙人王鑫负责与开发商日常结算及沟通工作，听取合伙合理意见，并落实实施。未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，否则，其业务获得利益归合伙，造成损失由其个人按实际损失赔偿。禁止合伙人经营与合伙竞争的业务……如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由合伙合伙人决定除名。合伙因下列事由之一得终止：1.合伙期届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.合伙事业完成或不能完成，4……合伙终止后，1.即行推举清算人，并邀请项目经理为中间人（或公证员）参与清算；2.清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务，返还出资、按比例分配剩余财产的进行……3.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。根据合伙合同约定合伙人以被告经营的西安永大创建房地产营销策划有限公司（以下简称永大公司）的名义进行“海荣·御城”17#楼的营销代理，被告刘鲁为合伙负责人，对合伙事业进行日常管理，并进行财务分配，合作期限为2012年8月1日至2013年7月31日截至。2012年8月15日，永大公司加盖公章出具一份合伙补充协议，载明鉴于目前海荣御城17#销售任务重，开发商前期投入实体不够，投入资金不够须追加投资额100000元，合伙三人按出资比例追加投资，刘鲁500**元，王鑫30000元，朱伟20000元。2012年8月19日，原告向被告刘鲁交纳130000元，永大公司在130000元收据上加盖公章。原告交纳的13万元后由被告刘鲁保管。2012年9月3日，第三人长征公司（甲方）与第三人永大公司（乙方）签订《海荣御城17#楼项目营销策划及独家销售代理合同》，就甲方委托乙方以独家销售代理商的身份为海荣台北湾17#楼项目提供营销策划及独家销售代理等事宜作出约定。合同时效为2012年9月9日至2013年11月8日。该项目销售总价为3亿元，按照此销售总额由乙方对商铺进行科学分割……确定《一铺一价价格表》报甲方，《一铺一价价格表》即为销售底价，以此作为销售代理费用结算依据和溢价依据。分14个月销售目标任务，乙方根据约定的销售目标进度制定回款计划报甲方。乙方一次性向甲方缴纳履约保证金200000元，在总委托任务实现销售总价任务达到60%时（不包含溢价部分），甲方一次性无息退还乙方。在合同有效期内，乙方不论以何种形式的成效，促成买家与甲方签署《西安市商品房买卖合同》后，视为乙方代理销售业绩，乙方有权按合同约定取得相应的佣金和溢价分成。代理佣金支付方式为现金或转账，账户名，西安永大创建房地产营销策划有限公司，开户行，工行西安土门支行，账号3700079719200000742，代理佣金按月结算……本合同经双方协商一致同意，可以修改、补充、完善直至解除。合同尾部乙方处载明为永大公司并加盖永大公司合同专用章，乙方代表人处签朱伟名字。2013年2月5日，第三人长征公司与永大公司签订声明书，被告刘鲁在永大公司法定代表人处签名。该声明书载明，因永大公司人员无法继续履行销售代理合同标准及应尽义务，双方声明该合同解除，一、合同解除、终止后，长征公司付永大公司原合同曾履行享有之销售代理费120000元，永大公司随本声明书的时间生效之日同将该销售代理费交付于永大公司原项下乙方（张广山）二、声明书签字盖章生效，双方销售代理合同立即解除、同时，永大公司一并将原相关代销及已履行的一切所涉永大公司存档及已代销与客户产生的所有手续交付给长征公司……三、代理销售合同解除、终止后，永大公司随本声明书内容仍将无条件无偿配合长征公司处理原代销合同约定的涉及永大公司已代销产生的与客户未完善……相关处理义务。若有出现不可预见或不能处理之相关问题，永大公司将有责任无偿随长征公司以协助之下完善相关疑难事宜。2013年2月6日，第三人长征公司向第三人永大公司支付支付12万元。此后，原告与被告刘鲁就合伙事宜产生纠纷，不能协商一致，未进行合伙清算，遂诉至本院。本院认为，原告与被告刘鲁、朱伟自愿签订的合伙合同是三人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效，三人据此成立个人合伙。该合伙合同关于合伙经营项目和范围为西安市“海荣御城17#楼”营销代理的约定对三合伙人有效，但并不当然及于第三人长征公司。被告刘鲁虽然同为第三人永大公司法定代表人，但在第三人永大公司与第三人长征公司就海荣御城17#楼项目签订营销合同，开展营销活动，最终签订声明书，收取销售代理费的过程中，均未向第三人长征公司表明海荣御城17#楼项目签订营销合同的相对方为原、被告及朱伟成立的个人合伙，就上述项目该个人合伙与第三人长征公司之间无任何意思表示，故前述关于海荣御城17#楼项目营销委托代理的一系列交易活动的双方当事人为永大公司与第三人长征公司，与该个人合伙无关。关于该个人合伙实际的盈亏额。因永大公司与第三人长征公司之间的交易与该个人合伙无关联性，故无论第三人长征公司是否支付代理费、支付多少代理费，两公司就海荣御城17#楼项目的交易是否存在违约，签订声明书后如何处理，均与该个人合伙无关，原告仅凭其提供的财务账照片打印件不能证明其主张的合伙盈利。被告刘鲁亦不能仅以其本人陈述证明合伙亏损额。关于该个人合伙如何清算，因原、被告均无法证明合伙盈亏，合伙投资额明确，合伙财务由被告刘鲁掌管分配，被告刘鲁仅以其本人陈述不足以证明合伙亏损额，故该应按合同约定在合伙终止后由被告刘鲁向原告返还其投资款，现原告主张返还出资113316.6元，本院应予支持。综上所述，原告与被告刘鲁、朱伟成立的个人合伙终止后，被告刘鲁应向原告返还其投资款113316.6元。合伙终止后未进行清算，原告要求被告支付出资的利息无事实及法律依据，本院不予支持。原告提交的证据不足以证明合伙盈利，故其主张的损失，本院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：一、本判决生效后五日内被告刘鲁返还原告王鑫出资款113316.6元；二、驳回原告王鑫其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7552元，由原告王鑫负担5000元，被告刘鲁负担2552元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  成根平代理审判员  岳 鹏代理审判员  王莉莉二〇一七年六月三十日书 记 员  任曼榕