沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0102民初316号原告：辽宁西格马装饰设计工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街346号（1-6-4室）。法定代表人：管成玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：江瀚，系辽宁华恩律师事务所律师。被告：诚添大厦（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区太原南街389号.法定代表人：傅毅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉岐，系辽宁华信律师事务所律师。被告：沈阳鸿铭房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区北二经街40号。法定代表人：赵晓军，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉岐，系辽宁华信律师事务所律师。原告辽宁西格马装饰设计工程有限公司（以下简称西格马公司）与被告诚添大厦（沈阳）有限公司（以下简称诚添大厦）、沈阳鸿铭房地产开发有限公司（以下简称鸿铭公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，适用普通程序，依法组成由审判员严冬云担任审判长并主审，人民陪审员狄倩、吴晓东参加评议的合议庭，于2017年5月4日、5月27日公开开庭进行了审理，原告西格马公司委托诉讼代理人代文波与被告诚添大厦、鸿铭公司共同委托诉讼代理人刘玉岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西格马公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告给付工程款1125333.72元及逾期付款违约金165384.67元（暂计至2016年10月27日，其后至实际给付之日止的违约金均按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计算）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：位于沈阳市和平区太原街389号的诚添大厦系由被告诚添大厦、鸿铭公司共同投资、融资改建的综合商住公寓，改建工程及装修工程由被告鸿铭公司负责具体实施，并确认及结算相应工程款等事宜。2008年8月至2013年5月期间，就诚添大厦部分室外、室内装饰装修工程，原告与被告诚添大厦、鸿铭公司先后签订七份《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》，由原告对诚添大厦部分室外、室内装饰装修等工程进行装修施工，合同约定承包方式为包工包料，工程款按照工程进度付款，工程完工后全部结清，如未按合同约定期限支付预付工程款、进度款及尾款，每延误一日，应当向原告支付迟延部分工程款2%的违约金。合同签订后，原告按照合同约定完成了全部工程的施工并交付二被告使用。原告施工的工程总造价为5866258.72元，二被告自2009年1月1日起陆续给付原告工程款现金310万元，并于2012年12月31日以诚添大厦606房间（建筑面积170平方米）抵顶原告工程款1105000元，于2013年8月27日以诚添大厦604房间（建筑面积82.45平方米）抵顶原告工程款535925元，并将上述房屋交付原告使用至今。但此后，虽经多次对帐、催要，二被告均以各种理由不予支付剩余工程款。截止原告起诉之日，被告仍尚欠原告工程款1125333.72元。原告认为，原告如约完成了与二被告合同约定的全部装饰装修工程，二被告未按合同约定支付全部工程款，已构成违约，二被告应给付原告所欠工程款并应按合同约定及相关法律规定承担违约责任。原告为保护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁决。被告诚添大厦辩称，一、被答辩人诉求缺乏事实及证据支持。被答辩人主张的工程款1125333元是其单方计算的数额，并没有得到答辩人的确认。2008年8月至2013年5月间，答辩人先后与被答辩人签订了七份《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》，七份合同虽然约定了各分项工程的工程施工范围，但是施工结束后，双方并没有依据施工图纸进行验收，对于实际完成的工程量及施工所用材料等都没有进行实际测量、核查，更何况全部工程结束后，双方没有进行最后的工程结算，根本无法确认完成的工程总造价，所以也无法计算出工程款拖欠的具体数额。根据双方签订的《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》第十二条第12.2款的约定：“工程竣工验收合格后，甲方对乙方提交的工程决算单进行确认。”被答辩人并没有向答辩人提供决算单，答辩人也没有对被答辩人实际完成的工程总造价予以书面确认。可见，被答辩人诉求给付拖欠款数额缺乏证据支持。另外，关于逾期付款违约金的计算问题。违约金计算的前提是双方明确了拖欠工程款的具体数额后，逾期给付才发生违约事实。而本案至今双方还没有进行最终的工程结算，被答辩人要求支付违约金165384.67元没有事实依据；二、被答辩人应提供工程造价鉴定机构出具的工程造价鉴定结论作为定案依据。由于被答辩人承揽的施工工程没有进行工程结算，双方对拖欠的工程款数额存在很大的争议，被答辩人诉称的工程总造价及拖欠数额仅是其一家之言，答辩人不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条明确规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”鉴于此，根据民事讼诉法“谁主张，谁举证”的原则，答辩人同意由被答辩人申请委托工程造价鉴定机构对双方争议的工程造价进行司法鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定结论作为定案依据；三、答辩人所有的二套商住房，并非抵顶给被答辩人，仅作为待结算支付款项的抵押。被答辩人在起诉状中称，答辩人先后于2012年12月31日、2013年8月27日用二套商住房抵顶给被答辩人，抵顶金额为1640925元，答辩人对此不予认可。由于双方没有进行装修工程结算，具体欠款数额有待最终确认，为了保障被答辩人的利益。答辩人同意暂时将二套商住房抵押给被答辩人，待双方结算完成答辩人支付全部工程款后，被答辩人再将二套商住房返还给答辩人。所以，答辩人有理由认为这种行为不是一种抵顶行为，抵顶行为的前提是双方已经明确了具体欠款数额，而双方工程没有进行最后的结算，欠款数额尚不清楚，何谈抵顶。且该两套房产未到房地产登记机关办理抵押登记，属于无效的抵押行为；四、鸿铭公司不是本案适格的被告主体。被答辩人诉称诚添大厦是由二被告共同投资、融资改造的综合商住公寓，改建工程及装修工程由被告鸿铭公司负责具体实施，产并确认及结算相应工程款等事宜。被答辩人还称其与二被告先后签订了七份《施工合同》，该说法缺乏事实证据。首先，鸿铭公司与被答辩人没有签订施工合同，双方不具有承发包的法律关系。而七份《施工合同》是被答辩人直接与答辩人签订的。鸿铭公司在合同上并没有签署任何意见，也没有为答辩人提供担保，无理由将鸿铭公司列为本案被告。其次，鸿铭公司虽然对答辩人的部分工程进行结算，但该结算，仅限于鸿铭公司发包的部分工程，是基于鸿铭公司与施工单位具有合同关系。而被答辩人与鸿铭公司没有任何合同关系，鸿铭公司根本没有向被答辩人付款义务。因此，鸿铭公司不是本案适格的被告，不应承担任何的法律责任。综上，答辩人恳请人民法院依据本案事实和法律依据，在查清本案事实的基础上，主持双方通过友好协商方式解决双方纠纷，调解不成时，依法作出公正的判决。被告鸿铭公司辩称，答辩意见同被告诚添大厦。经审理查明，2011年4月5日，被告诚添大厦（甲方）与被告鸿铭公司（乙方）签订《协议书》一份，双方就诚添大厦由原设计的《餐饮大世界》改建成《综合商住公寓》等相关事项达成如下一致意见：一、甲方的责任和义务：1、甲方负责措建设资金人民币柒仟万元，主要用于回购东方资产的“债权包”和支付大厦后期工程所发生的工程款。该笔资金分两期到帐，第一次先到帐4000万元；第二次再到帐3000万元;2、甲方负责在2011年7月25日前，分三期给付乙方投资款2500万元、利润1500万元、售楼分成所得1400万元、专项协调款250万元，合计为5650万元。……；3、甲方筹措的首批资金如在2011年4月30日不能到位，甲方同意继续按《合同》及《补充协议》履行，由乙方协助甲方融资完成全部工程，于2011年12月31日交付使用；4、为确保2011年4月10日前复工，在甲方筹措资金到位前，由乙方代为甲方进行融资，融资额为人民币3000万元，用款方式为阶梯式，以100万元为一个借款单位。为了便于销售，同时也以100万元为一个还款单位。甲方提供融资所需各种手续及大厦房产抵押。融资所发生的利息由双方各承担50%。二、乙方的责任和义务：1、乙方积极协助甲方办理土地使用证延期、售楼许可证、房屋产权证、零星购房人退房、售楼处撤销等项事宜，所发生的一切款项及费用均由甲方承担；……该协议的落款处，有被告诚添大厦与被告鸿铭公司法定代表人的签字及公章（该《协议书》由原告西格马公司提供，虽为复印件，但被告诚添大厦与被告鸿铭公司对该《协议书》的真实性没有异议）。2008年8月26日，原告西格马公司（承包方/乙方）与被告鸿铭公司（发包方/甲方）签订《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》（合同编号XGM-2008-07）一份，约定由乙方承包甲方的装修装饰工程，工程地点：沈阳市和平区太原南街389号；工程装饰装修面积：半岛领寓18层部分面积约103平方米；承包方式：乙方包工、包全部材料；工程期限：15天（以实际工作日计算）；工程款：本合同工程造价为人民币86351.00元。合同第十一条（工程款支付方式）约定：“11.1合同签字生效，竣工验由合格后七日内付工程款95%即82033.00元，余工程款5%即4318.00元作为质保金，保修期满后一次性结清；11.2工程竣工后，甲方对乙方提交的竣工验收进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为工程合格，支付乙方工程款；11.3工程款合部结清后，乙方向甲方开具正式统一发票为工程款结算凭证。”第十二条（违约责任）第12.3款约定：“甲方无正当理由未按合同约定期限支付，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。”……双方还对其他事项进行约定，该合同落款处，被告鸿铭公司在甲方处加盖公章及法定代表人印章，原告西格马公司亦在乙方处加盖合同专用章予以确认。2012年间，原告西格马公司（承包方/乙方）与被告诚添大厦（发包方/甲方）共计签订《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》六份，工程地点均为沈阳市和平区太原南街389号半岛领向大厦，承包方式均为乙方包工、包全部材料。就工程范围、工程造价及付款方式，编号为GZ-2012-BDLX-001的合同约定，工程范围为（装修及维修工程）走廊、样板间、电梯前室、售楼处及卫生间，工程造价45万元，按工程进度付款，工程完工后全部结清；编号为GZ-2012-BDLX-002的合同约定，工程范围为工程装饰装修面积为3843平方米的2层电梯前室、3-18层电梯前室、走廊、大堂装修，工程造价400万元，合同签字生效后，甲方向乙方支付工程款50万元，按工程时间进度拨款，工程完工前工程款付至300万元，余款待工程竣工双方结算后见购房协议（注：甲方承诺乙方每平方米6500元让购乙方）；编号为GZ-2012-BDLX-004的合同约定，工程范围为室外广场，工程造价158041.71元，合同签字生效后，甲方向乙方支付工程款总造价50%的预付款，按工程进度阶段申请款项及相关成品定制料款；编号为GZ-2012-BDLX-005的合同约定，工程范围为室外台阶及售楼处外墙面，工程造价82573.19元，合同签字生效后，甲方向乙方支付工程款总造价50%的预付款，按工程进度阶段申请款项及相关成品定制料款；编号为GZ-2012-BDLX-006的合同约定，工程范围为室内基础装饰装修（不含夹层钢结构施工），工程造价224442.58元，先期由施工方垫付，工程竣工后一次性付清工程款；编号为GZ-2012-BDLX-007的合同约定，工程范围为装饰装修面积1240.32平方米的室内装饰装修（不含会议室），工程造价1084144.00元，合同签字生效后，施工基础土建部分完工后工程款付至50%，工程完工前工程款付至95%，质保金为总工程款的3%。该六份合同第十二条均约定：“工程竣工验收合格后，甲方对乙方提交的工程决算单进行确认，结算价=合同清单价+（设计变更+现场签证）。”第十三条（违约责任）第13.3款亦均约定：“甲方无正当理由未按合同约定期限支付预付工程款、进度款及尾款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。”该六份合同的落款处，均盖有原告西格马公司的合同专用章及被告诚添大厦的公章。前述施工合同签订后，原告西格马公司依约履行了施工义务。涉案工程业已完工并于2012年交付被告诚添大厦。现因涉案工程款至今未果，故原告西格马公司诉至法院。诉讼中，原告西格马公司提供《商品房买卖合同》两份，证明被告诚添大厦以两套房产抵顶工程款1640925元，该两份合同载明被告诚添大厦将位于沈阳市和平区太原南街389号1幢6层6号、建筑面积170.97平方米（总金额1111305元）及1幢6层4号、建筑面积82.45平方米（总金额577150元）两套商品房出售给原告西格马公司。原告西格马公司称该两份《商品房买卖合同》与《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》（合同编号：GZ-2012-BDLX-002）第十二条的约定即‘余款待工程竣工双方结算后见购房协议’相符，足以证明被告诚添大厦以房抵顶工程款这一客观事实。原告西格马公司还称被告诚添大厦于2012年就将该两处房产交付其使用至今。被告诚添大厦质证后称该两套系被原告西格马公司强占，但未举证证明。另，原告西格马公司就其在施工过程中的增、减项部分，提供了签证单及工程联系函。原告西格马公司又提供《半岛大厦工程收款对账单》，载明原告西格马公司已收到工程款310万元。原告西格马公司还提供《诚添大厦（沈阳）有限公司合同汇总表》一份，载明前述施工合同所涉工程的合同金额6165552.48元，扣除增减项金额324293.76元，结算额5841258.72元，已付款310万元，606号办公室面积170.97平方米（6500元/平方米）折合1105000元，604号办公室面积82.45平方米（6500元/平方米）折合535925元，未收工程款额为1100333.72元。对帐单及汇总表的落款处，均盖有被告鸿铭公司的账务专用章。另，2012年3月8日，原告西格马公司（乙方）与被告鸿铭公司（甲方）签订《复式钢结构安装施工协议》一份，约定施工内容：17层10号、11号房间复式结构安装施工、水泥复式板安装施工，甲方提供主材（钢材），乙方负责安装施工人工费、辅料费、搬运费、复式水泥板主材费及安装人工费；工期：2012年3月8日至2012年3月27日；承包价格：25000元；付款方式：待乙方施工完成后，经甲方及监理单位验收合格后一次付清。庭审中，原告西格马公司主张逾期付款违约金按中国人民银行基础贷款利率上浮30%计算，并自2013年8月27日（最后一份关于走廊天棚修补增项工程联系函的日期）起算。上述事实，有原告提供的《协议书》、《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》（7份）、《商品房买卖合同》（2份）、签证单、工程联系函、《半岛大厦工程收款对账单》、《诚添大厦（沈阳）有限公司合同汇总表》及《复式钢结构安装施工协议》等证据，以及原、被告的当庭陈述，已经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告西格马公司与被告诚添大厦签订的《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》（6份）、原告西格马公司与被告鸿铭公司签订的《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》（1份）及《复式钢结构安装施工协议》（1份）均系各方当事人之间的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，均合法有效，本院予以确认。关于被告诚添大厦与被告鸿铭公司于2011年4月5日签订的《协议书》，纵观该协议的内容，可见位于沈阳市和平区太原南街389号的综合商住公寓系由二被告共同投资改建，案涉工程均在2012年竣工并交付被告诚添大厦使用，故二被告对前述施工合同、施工协议负有共同还款义务。案涉施工合同约定：“工程竣工验收合格后，甲方对乙方提交的工程决算单进行确认，结算价=合同清单价+（设计变更+现场签证）。”被告鸿铭公司出具的《诚添大厦（沈阳）有限公司合同汇总表》明确载明本案7份施工合同所涉工程的合同金额、扣除增减项金额、结算额、已付款额及未付工程款金额，说明原告西格马公司与二被告进行了工程决算，故对被告诚添大厦关于双方没有进行最后工程结算的抗辩，本院不予采信。关于工程款。根据《诚添大厦（沈阳）有限公司合同汇总表》，载明涉案7份《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》的结算金额为5841258.72元，被告鸿铭公司已付工程款310万元，被告诚添大厦以两套房产折抵工程款1640925元，未结工程款1100333.72元。原告西格马公司与被告鸿铭公司签订《复式钢结构安装施工协议》，约定工程款25000元，尚未结清。故对原告西格马公司主张的工程款1125333.72元，本院予以支持。另，被告诚添大厦关于涉案两套抵债房产系原告西格马公司强占的抗辩，因证据不足，本院不予采信。关于迟延付款违约金，如前所述，二被告拖欠原告西格马公司工程款的行为已构成违约，应按合同约定支付违约金。根据合同法及相关司法解释，违约金性质应确定为以损失补偿为主、惩罚为辅的原则，并且约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。涉案7份《辽宁西格马装饰装修工程施工合同》虽约定‘甲方无正当理由未按合同约定期限支付预付工程款、进度款及尾款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金’，但该约定明显过高，原告西格马公司主张逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款年利率的1.3倍为标准计算，并自2013年8月27日（最后一份关于走廊天棚修补增项工程联系函的日期）起算，并无不当，本院应予支持。另，原告西格马公司与被告鸿铭公司在《复式钢结构安装施工协议》中未约定逾期付款违约金，逾期付款违约金应按中国人民银行同期贷款年利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告诚添大厦（沈阳）有限公司、沈阳鸿铭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁西格马装饰设计工程有限公司工程款1100333.72元；二、被告诚添大厦（沈阳）有限公司、沈阳鸿铭房地产开发有限公司自2013年8月27日起至本判决确定的给付之日止，以工程款1100333.72元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率的1.3倍支付原告辽宁西格马装饰设计工程有限公司逾期付款违约金；三、被告诚添大厦（沈阳）有限公司、沈阳鸿铭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁西格马装饰设计工程有限公司工程款25000元；四、被告诚添大厦（沈阳）有限公司、沈阳鸿铭房地产开发有限公司自2013年8月27日起至本判决确定的给付之日止，以工程款工程款25000元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率支付原告辽宁西格马装饰设计工程有限公司逾期付款违约金；五、驳回原告其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16404元，由被告诚添大厦（沈阳）有限公司、沈阳鸿铭房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  严冬云人民陪审员  狄 倩人民陪审员  吴晓东二〇一七年六月十九日书 记 员  齐曼彤本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。