河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀02民终4174号上诉人（原审被告）：鞍山市华杰建材技术开发有限公司，住所地：鞍山市高新区千山中路366号。统一社会信用代码91210300719618127C。法定代表人：刘显龙，该公司总经理。委托代理人：蔺德中，男，1962年1月19日，汉族，该公司副总经理，现住。委托代理人：朱丙兴，辽宁云祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山麦拓泰科金属材料有限公司，住所地：唐山市古冶区卑家店镇大城镇村。统一社会信用代码91130200054046570.法定代表人：陈宝安，该公司总经理。委托代理人：张树稷，男，1970年4月2日生，汉族，该公司经理，现住。委托代理人：闫明志，河北天壹律师事务所律师。上诉人鞍山市华杰建材技术开发有限公司与被上诉人唐山麦拓泰科金属材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2015）古民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原、被告双方于2012年9月29日分别签订了《供货合同（合同号：HJ20120929MTTK）》、《设计和安装合同（合同号：HJ20120929-AZ-MTTK）》；2012年10月27日，双方签订《设计合同》；2012年11月5日，双方又签订《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议（协议编号：HJ20120929-JSXY-MTTK）》。在《供货合同》中，麦拓泰科公司作为买方，鞍山华杰技术公司作为卖方，双方约定：第一条设备名称、数量及供货范围：一、设备名称及数量：《见技术协议》；二、供货范围：《见技术协议》；三、合同总价：（含17%税、包装费、装车费、运保费、调试费）143.5万元人民币；四、交货时间：合同生效（预付款到账）90天；五、交货要求：1、交货时应有产品质量合格证；2、卖方应在交货前一周内将交货清单一式四份，由特快专递邮寄至买方，……；第三条交货地点、方式：一、交货地点：买方厂内；二、交货方式：买方现场车板交货。在《设计和安装合同》中，麦拓泰科公司作为甲方，鞍山华杰技术公司作为乙方，双方约定：设计费和设备安装费为20万元人民币；合同签订3日内，甲方向乙方预付设备安装总额的30%设备安装款；乙方安装人员到达现场进行安装，当设备安装工程量进行到50%时3日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额30%的设备安装款；当设备安装工程量进行到100%时3日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额20%的设备安装款；工程验收合格7日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额10%的设备安装款；……。在《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》中，麦拓泰科公司作为甲方，鞍山华杰技术公司作为乙方，双方约定：1.1本技术协议适用于唐山麦拓泰科公司气烧竖窑建设项目工程设计、设备采购、设备安装、调试等方面的技术要求。本技术协议作为商务合同附件，具有与商务合同同等的法律效力。1.2乙方在生产中应确保采用工业化的、先进的和能长期稳定生产的专有技术、工艺和设备，并具备完整的质量保证体系及相应的试验检测手段。乙方确保提供的设备是质量可靠的、全新的，并符合工艺条件、满足长期使用要求。1.3本技术协议提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节做出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文。乙方提供的设备应能够满足本技术协议中的规定，包括功能、结构、性能参数、安全等方面的技术要求，并保证符合中国行业技术规范和标准以及甲方招标书要求的优质产品。乙方提供的设备在保证设备功能完整，技术先进的同时，满足人身安全和劳动保护条件。……1.7乙方是合同货物的承包商，要对其材料、设备、配套件及产品质量、试运转等负有相关责任。合同签订后，原告按约履行了支付货款1461500元义务，而被告未能在合同约定的期限内（2013年4月）完成安装调试工作。合同期满后，原告为减少损失，给被告二次延期，要求其对32t/d气烧石灰竖窑再进行改进和调试，但被告先后进行了三次调试，直至2013年8月均没有成功。至今该设备未能投入使用，未能生产出合格产品。另查明，2013年10月10日，原告麦拓泰科公司作为申请人向本院提交司法鉴定申请书，请求人民法院委托司法鉴定机构对被申请人在对申请人的32t/d气烧石灰竖窑工程进行安装调试过程中给申请人所造成的损失数额进行司法评估和审计鉴定。2014年5月23日，原告麦拓泰科公司认为损失数额已可以确定，书面撤回该鉴定申请。2015年10月10日，原告麦拓泰科公司请求人民法院委托司法鉴定机构对被申请人在对申请人的32t/d气烧石灰竖窑工程进行安装调试过程中给申请人所造成的损失数额进行司法评估和审计鉴定。2016年12月5日，原告麦拓泰科公司书面撤回该鉴定申请。2014年4月4日，被告鞍山华杰技术公司向本院提交司法鉴定申请，请求法院对被告提供给原告合同约定设备是否符合双方技术协议约定标准进行司法鉴定。本院依法通过唐山市中级法院司法技术辅助中心摇号确定由河北省科技咨询服务中心对被告的司法鉴定申请内容进行鉴定。但被告鞍山华杰技术公司未按照鉴定机构的要求预交鉴定费用。后经与被告委托代理人联系，被告提出须由原告预交鉴定费用作为担保后，被告才交纳鉴定费用。原告于2014年9月12日将预交鉴定费用40万元作为担保汇入本院，但被告截止2014年10月30日仍未交纳鉴定费用。河北省科技咨询服务中心退回此案的委托函和有关资料。唐山市中级法院以双方当事人不承担技术鉴定费用为由下达中止鉴定通知书。一审法院认为，本案案由应定为承揽合同纠纷。因承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程施工合同是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，一般应要求承包人具备建筑资质。虽然建设工程施工合同可以称作特殊的承揽合同，但该类纠纷更多的是适用建筑法及其相关法律法规调整。本案中，原、被告之间签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》显然符合承揽合同法律关系特征。双方之间签订的上述合同，是原、被告之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告麦拓泰科公司按照合同约定支付价款，但被告鞍山华杰技术公司所承揽设备至2013年8月经过原、被告双方的三次调试均未成功，即被告鞍山华杰技术公司未能按照合同约定履行义务。被告抗辩称其已向原告方履行了交付义务，而且现在标的物已由原告方接收并且安装，因被告认可设备未能正常使用，被告抗辩称未能正常生产的原因系原告原材料所造成的，但应就其抗辩理由提供证据，而被告认为其不承担证明责任。在本次审理过程中，双方同意在本院指定期限内双方就鉴定部门提出书面名单的情况下，原、被告双方均未在指定期限内提出鉴定单位名单，原告虽表示可以预交鉴定费用，也均未提出鉴定申请，故涉案设备是否具有质量问题的鉴定不能进行。在原、被告都认可涉案设备三次均未调试成功，一直未能正常生产，在此情况下，被告作为承揽合同中的承揽人应承担不能调试成功的原因在于原告而非自身设备的质量问题的举证责任，即在定作人原告证明设备不能正常使用之后，承揽人被告就应承担设备质量合格的举证责任，故本院对被告的抗辩理由不予采纳。关于原告麦拓泰科公司诉讼请求：1、原告麦拓泰科公司主张解除合同的诉请，被告鞍山华杰技术公司虽认可收到原告方2013年9月28日以特快专递方式向被告鞍山华杰技术公司送达解除合同函，但就解除合同双方并未协商一致，且本案系承揽合同纠纷，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，涉案设备虽然不符合合同约定标准，但尚可采取修理等措施予以补救，故本院对原告要求解除合同的诉请不予支持。被告应在合理期限内修理完毕并运行，如果不能如期运行，则双方解除供货合同、《32t/d气烧石灰窑建设工程设计和供货技术协议》及设计和安装合同，被告返还原告货款人民币1461500元，并由其自行拆除涉案竖窑设备；被告如将设备合理期限内修理完毕并正常运行，原告则应按合同约定给付被告剩余款项；2、原告主张被告赔偿安装调试期间所花费的人工费用、用气费用、修窑费用1263120元的诉请，因原、被告双方签订的技术协议3.2.4第3）款规定：“烘窑、调试等过程所需原料、燃料、动力、人员费用均由甲方承担，乙方负责提供相应的技术资料和技术指导。”因此对于原告主张的上述费用损失应由其负担，对该项诉请不予支持；3、原告的根据双方合同约定因被告未能按期向原告交付符合合同约定的工程支付损失费175380元的诉请（比照每延期一天按贷款基准利率6%计算，自2013年10月1日起算至2015年9月30日止累计计算两年），被告抗辩称该损失无事实和法律依据，因涉案设备至2013年8月已经过原、被告的三次调试均未成功，故对原告诉请的从2013年10月1日至2015年9月30日期间的损失予以支持；对于损失计算标准，根据双方合同约定“如果卖方没有按照合同规定的时间交货，每迟延一日，按合同总价的0.5%计收赔偿费”，被告设备未能正常生产，如果按照该约定计算违约责任，则违约金数额为524492.5元，原告诉请175380元低于原、被告合同约定计算的数额，故对原告主张的6%年利率计算的175380元（1461500元×6%×2年）损失予以支持。遂判决：一、由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司违约金175380元。二、被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于本判决生效后九十日内将32t/d气烧竖窑设备修理完毕，其质量、性能符合双方签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》约定标准后交付原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司，由唐山麦拓泰科金属材料有限公司按照上述合同约定接收上述设备后一周内组织验收。三、如果被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司不能按照上述判项第二项规定的期限修理完毕和由原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司验收合格，则双方解除《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》及相关的合同，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于十五日内返还原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司货款1461500元，将32t/d气烧竖窑项目工程拆除并将场地清理干净。四、驳回原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司负担16933元,由原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司负担13067元；保全费5000元，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司负担。判后，鞍山市华杰建材技术开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、依据合同约定，上诉人已完成设备设计、供货及安装交付义务。被上诉人也以此履行相应付款义务。双方仅就设备调试过程中不能生产出合格产品原因存在异议。设备虽经三次调试未能生产出合格产品，但被上诉人始终未提供其用于调试所需原、燃料符合约定物理和化学参数的证据材料。能否生产出合格产品并非为合同约定交付验收条件。故一审判决认定上诉人未履行合同义务并判决上诉人承担违约责任，没有事实依据。二、没有任何证据证明设备本身存在质量问题，一审判决责令上诉人履行设备修理义务，缺乏法律依据。综上，恳请二审法院依法撤销一审民事判决并驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人唐山麦拓泰科金属材料有限公司答辩称：一、答辩人结合环保、安全、特殊工艺要求就该32t气烧机械化无人值守石灰竖窑工程项目设计、供货、施工安装、调试制定了招标文件，进行了广泛的招标，通过招投标被答辩人中标，经协商双方于2012年9月29日就32t/d气烧机械化无人值守石灰竖窑分别签订了《供货合同》、《设计和安装合同》、《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》，由被答辩人为答辩人该项目工程进行设计、建设施工、供货、安装、调试,被答辩人通过对答辩人提供的石料样品进行测试经过分析化验被答辩人得出完全能够达到招标书中各项指标要求。二、合同履行过程中答辩人按照合同约定的付款节点支付了全部合同款项，但被答辩人因其设计图纸不完善,未能在合同规定的期限完成安装调试工作。答辩人为减少损失更为维护合同的稳定性给被答辩人延期二次进行改进和调试,但被答辩人先后进行了三次调试均未能达到合同约定的技术标准,亦未能达到生产合同约定产品的条件及安全生产要求。三、原料均是答辩人按照被答辩人的指示提供购买的，为此答辩人提供的石料预先也接受了被答辩人的分析测试，结果是32t/d气烧机械化无人值守石灰竖窑根本无法正常生产运行，更谈不上是否能生产出合格产品来。综上，答辩人认为解除合同并要求被答辩人恢复原状、赔偿损失合情合理，符合案件事实及法律相关规定，被答辩人的上诉请求不应得到人民法院的支持。二审审理中，被上诉人唐山麦拓泰科金属材料有限公司提交证据一、白灰窑第二次热调试过程中出现的问题来往邮件（含内衬损毁、锥形出料机鄂板安装与损坏）、现场照片，证明上诉人应承担责任及费用。证据二、要求出具合格证明邮件及华杰回复，证明华杰始终未按合同约定履行义务。证据三、螺锥卸料机卡料情况邮件，证明华杰应承担责任及费用。证据四、对话录音，证明华杰应承担责任及费用。证据五、第三次热调试事故通知电脑记录资料、截图，证明华杰应承担责任及第三次热调试费用。上诉人鞍山市华杰建材技术开发有限公司对被上诉人提交的证据的质证意见：对被上诉人提交的证据不予质证，该证据不是新证据，已经超出了举证期限。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人鞍山市华杰建材技术开发有限公司与被上诉人唐山麦拓泰科金属材料有限公司所签订的《供货合同》、《设计和安装合同》和《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》应确认为承揽合同。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，显然涉案合同符合承揽合同的法律关系特征。双方签订的上述合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的权利与义务。因上诉人所承揽设备经过双方三次调试均未成功，能够认定上诉人未能按照合同约定履行其义务。故一审法院根据双方在本案中提交的证据、庭审情况，综合全案后所做判决并无不妥。虽然上诉人主张其已向被上诉人履行了交付义务，被上诉人接收并安装，但上诉人认可涉案设备未能正常使用，其主张未能正常生产的原因系被上诉人原材料所造成，对上诉人之主张，上诉人未能提供充分证据予以证明，故其上诉理由理据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19532元，由上诉人鞍山市华杰建材技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长     审判长  张景常审判员  徐万启审判员  李建波二〇一七年六月十五日书记员  房善忠