广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0304刑初541号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人张某甲，女，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市揭西县，暂住深圳市福田区，系深圳市福田区裕亨花园老金华士多店工作人员。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月15日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人王仲彦，广东同观律师事务所律师。辩护人黄兵基，广东国欣律师事务所律师。被告人张某乙，男，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市揭西县，暂住深圳市福田区，系深圳市福田区裕亨花园老金华士多店工作人员。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月15日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人何伟森，广东国欣律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2017］782号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。被告人张某甲及辩护人王仲彦、黄兵基，被告人张某乙及辩护人何伟森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人张某甲和张某乙、张某芳（另案处理)长期以深圳市福田区裕亨路某亨花园5栋104号金华超市为“窝点”，采取比当日国家汇率差0.2%-0.3%的交易方式，为多数人兑换外汇，并违反国家烟草专卖规定，擅自销售走私境外卷烟，从中牟取非法利益。2016年11月15日，民警在上述“窝点”将被告人张某甲、张某乙抓获，当场收缴赃款65900元人民币、138250元港币，以及境外卷烟硬“ESSE”144条、硬“南洋双喜”21条、硬“KENT”20条、硬ICE“万某”43条、“MEVIUSSSKYBLUE”18条、硬红“万某”128条、硬“七星”46条、龙凤“南阳双喜”13条、硬“520”13条、硬“骆驼”11条、软“南洋双喜”16条、“PALLMALL”7条、“LUCKY”13条、“卡碧”8条、罐装“南洋双喜”7条等共计15个品种卷烟（经鉴定，价值人民币75497元）；并查明其等在2016年11月11日晚上为贩毒人员吴某2将227万元港币兑换成200万元人民币，在2016年11月15日14时多为冯某1将32000元港币兑换成28288元人民币，在2016年11月15日17时多为蔡某诚将6500元港币兑换成5739.5元人民币，在2016年11月15日1时多为李某骏将13000元港币兑换成11479元人民币。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张某甲、张某乙的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处，建议对被告人张某甲、张某乙判处六个月至一年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人张某甲承认控罪，但辩称：1、涉案卷烟的估价过高，其是按照免税店购买小票上面的价格再加5元人民币收购的，其销售涉案卷烟的利润是低于10%的；2、2016年11月11日兑换给吴某1的200万元人民币不是其的，是皇岗村“富裕华记”的一名男子提供的，其只是居中介绍；3、张某乙没有参与兑换200余万元港币的事，介绍费人民币2000元其一个人得了；4、其没有实施起诉书指控的2016年11月15日的3笔港币兑换，也不知情；5、关于2016年11月15日民警在金华超市被收缴的人民币和港币款项，不是赃款，是金华超市2016年11月1日至15日的营业款；6、其认罪悔罪，且系初犯，家中还有小孩需要抚养，请求从轻处罚。被告人张某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、指控张某甲实施2016年11月15日3起兑换港币证据不足，指控不成立；二、张某甲居间介绍兑换港币，不构成非法经营罪；1、为吴某1提供200万元人民币的是“富裕华记”的一名男子；2、张某甲居间介绍200万元买卖外汇的行为不构成犯罪；3、张某甲不构成非法经营的共同犯罪；三、张某甲非法经营卷烟犯罪情节轻微，系从犯，属于犯罪未遂，具有坦白、自愿认罪情节，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚，并适用缓刑。被告人张某乙承认控罪，但辩称卖境外卷烟的事其有做过；换外汇的事情其不知情，亦未参与；其与张某甲是轮班的，其领取一个月3800元人民币的固定工资；其家庭情况困难，请求从轻处罚。被告人张某乙的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人张某乙实施了非法销售卷烟的犯罪行为，但根据其犯罪实际情况，可依法免予刑事处罚；1、被告人张某乙只是店铺的打工人员，其非法销售卷烟的行为是属于其工作范畴；2、本案涉案卷烟的来源、数量、价值，张某乙并不知情，也未参与；3、起诉书把在仓库扣缴的境外卷烟也列为非法销售部分是错误的；4、如果张某乙、张某甲两人因非法销售卷烟构成非法经营罪，那么张某乙的地位是从犯；5、本案对扣缴卷烟的鉴定结论是不能采用的；二、起诉书指控被告人张某乙涉嫌兑换外汇构成非法经营罪的事实不清，证据不足。1、起诉书指控的2016年11月11日兑换200多万元港币的事实，张某乙没有参与；2、起诉书指控的2016年11月15日这3笔兑换港币的行为，张某乙没有参与。经审理查明：被告人张某甲、张某乙和张某芳（另案处理)等人在经营深圳市福田区裕亨路某亨花园5栋104号金华超市时，采取比当日国家汇率差0.2%-0.3%的交易方式，非法兑换外汇，并违反国家烟草专卖规定，擅自销售境外卷烟，从中牟取非法利益。2016年11月11日晚上，被告人张某甲、张某乙以0.88的汇率为吴某1将227万元港币兑换成200万元人民币。2016年11月15日，民警在金华超市将被告人张某甲、张某乙抓获，并在裕亨花园5栋104房小店以及6栋107房仓库查获境外卷烟硬“ESSE”144条、硬“南洋双喜”21条、硬“KENT”20条、硬ICE“万某”43条、“MEVIUSSSKYBLUE”18条、硬红“万某”128条、硬“七星”46条、龙凤“南阳双喜”13条、硬“520”13条、硬“骆驼”11条、软“南洋双喜”16条、“PALLMALL”7条、“LUCKY”13条、“卡碧”8条、罐装“南洋双喜”7条等共计15个品种卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案境外卷烟共计价值人民币75497元。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、扣押的涉案港币、人民币等物证；2、被告人张某甲、张某乙的身份资料、抓获经过、扣押清单等书证；3、证人吴某1、陈某1、冯某1等人的证言；4、被告人张某甲、张某乙的供述与辩解；5、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、搜查笔录等；6、监控录像光盘及截图等。证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认。本院认为，被告人张某甲、张某乙无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其二人的行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张某甲、张某乙为吴某1非法买卖港币227万元的事实，被告人张某甲曾供述称其与弟弟张某乙还经营人民币与港币的互兑业务，2016年11月11日其与张某乙在裕亨花园6栋107房以0.88的汇率为“高佬”（吴某1）将227万元港币兑换为200万元人民币；证人吴某1、陈某1亦证实了二被告人为其等人兑换人民币的事实，并辨认出被告人张某甲就是为其等兑换人民币的老板娘，被告人张某乙就是当场清点人民币及辨别真伪的老板娘的弟弟；结合案发当日裕亨花园6栋107房外监控录像显示情况，上述证据能够相互印证，足以证实被告人张某甲、张某乙非法买卖外汇的事实。被告人张某乙及其辩护人辩称其未参与兑换港币的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。非法买卖外汇的非法经营行为的认定，规制的是在指定交易场所以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的行为，至于被告人买卖外汇的来源、是否实际获利、买卖动机等因素均不影响本罪定性。而刑法中相关犯罪的具体规定仍然要符合犯罪基本构成原则，除非刑法有例外性规定。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（四）项仅是对非法经营外汇的立案追诉数额标准的规定，并非对不同犯罪行为构成的列举性规定，而分列出骗购外汇及居间介绍骗购外汇系因二者立案追诉标准的不同所致，并无排除居间介绍买卖外汇入罪的含义。况且被告人是否属于居间介绍买卖外汇尚无证据证实，辩护人认为本案系居间介绍买卖外汇且不构成非法经营罪的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予支持。但对于公诉机关指控2016年11月15日被告人张某甲、张某乙还有为他人3次非法兑换港币的行为，仅有证人指认，没有其他证据佐证，本院不予确认。关于被告人张某甲、张某乙非法经营境外卷烟的相关事实，二被告人基本无异议，且有现场勘查笔录、搜查笔录证实涉案境外卷烟已摆放于金华超市货架对外销售，且仓库还有用于销售的存货储备，足以认定。经查，深圳市烟草专卖局于1995年上划国家烟草专卖局管理，被授予省级烟草专卖管理权，故深圳市烟草专卖局具有对涉案烟草进行价格鉴证的资质。本案中没有其他证据可以证实涉案境外卷烟价值，由查获地的省级局深圳市烟草专卖局出具价格证明，符合法律相关规定，本院予以确认。涉案被查获的境外卷烟尚未实际销售，本院量刑时酌情予以考虑。本案中张某芳等其他涉案人员尚未到案，而被告人张某甲、张某乙实际负责金华超市的全面经营工作，包括兑换外汇及销售境外卷烟，现有证据不宜区分主从，不足以认定被告人张某甲、张某乙构成从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、（四）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2017年9月14日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2017年9月14日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）三、涉案被缴获的款项，交由公安机关依法处理。服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜菁菁人民陪审员  曾 鲁人民陪审员  陈洁珊二〇一七年六月三十日书 记 员  陈 鹏李韵虹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。