四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1272号上诉人（原审被告)：达州市建筑工程总公司。住所地：四川省达州市通川区朝阳东路***号。法定代表人：王元一，总经理。委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚明芝，男，汉族，生于1973年4月7日。委托诉讼代理人：任仲军，四川蜀华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨福强，男，汉族，生于1979年10月26日。被上诉人（原审被告）：遂宁市中元房地产开发有限公司。住所地：遂宁市北河街港湾丽景*楼*号。法定代表人：余晓安，董事长。上诉人达州市建筑工程总公司（以下简称“达州建司”）诉被上诉人姚明芝、遂宁市中元房地产开发有限公司（以下简称“中元房产公司”）、杨福强建设工程合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经过查阅卷宗、询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。原审被告达州建司不服，提出上诉，1、关于2015年3月27日的协议书，是由杨福强签订的，后果不应由达州建司承担。同时，该协议显失公平，应予撤销；2、达州建司在一审中提交2016年9月20日达州建司与中元房产公司对中元广场五标段工程的造价结算书，确定工程总面积为24836.49平方米，而姚明芝提交手写面积为26269平方米，一审认定工程面积错误；3、用于计算工程量明细是由姚明芝手写单据，其中停工损失、增加变更工程量等仅有姚明芝聘请的管理人员滕跃富签字，其主张也没有依据，明细计算上也存在矛盾；4、关于姚明芝交给杨福强的50万保证金，并不是由达州建司收取，也不成立表见代理，不应由达州建司承担；5、约定的银行同期贷款四倍利率达高，显失公平。同时给付义务的是中元公司，不应由达州建司承担违约金。请求二审改判。被上诉人姚明芝称，1、关于本案2015年3月27日的协议书，达州建司已在高新区法院通过诉讼确定无效，败诉。现在又在涪城法院提出显失公平，应予撤销。实际是在通过诉讼拖时间，也违反了一事不再理原则；2、上诉人错误理解一审认定杨福强履职行为，认为一审认定杨福强是达州建司的职工，但并不能确定杨福强行为应由达州建司承担；3、关于结算金额的确定，有姚明芝提供的相关单据证实，其中的停工损失、工程量变更均是实际发生并得到了杨福强的确认，其中说明一点滕跃富是杨福强请的管理人员。上诉人凭不具有证据效力的造价结算书想推翻确定的工程量；4、关于利息，有协议书的约定，且该款已拖延支付长达3年，一审法院充分考量后作出判决。一审认定事实及适用法律正确，请求维持。一审原告姚明芝起诉请求判决，依法判令被告向原告支付劳务人工费595万元并按银行同期贷款利率的四倍支付违约金。一审法院认定事实：2012年6月3日，被告达州建司与被告中元房产公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：ZY2012-35），约定发包方中元房产公司将位于绵阳市高新区双碑村七组绵兴东路55号中元广场工程交由达州建司承建，工程总造价为44926.5966万元，承包方式为施工总承包，工程承包范围包括结构工程、装饰工程、水电安装工程等，另外必须由市政专管行业施工的工程、必须具有专业施工资质的工程以及不便分标段组织施工的工程由发包人另行发包，承包人可以将非结构工程分包，但应分包给具备相应资质的施工单位，并事前书面报经总监理工程师和工程部部长审查同意。同时该合同还约定承包人应派驻现场项目经理，项目经理的职权为全权代表承包人履行《建设工程施工合同》的权利和义务。合同还对工程规模、工期、工程质量、权利与义务、履约保证金、工程量计量确认与设计变更及工程量增减、工程进度产值及价款确认和最终计算计价方式、竣工结算及工程交付、工程总分包管理、材料采购供应、保险及责任承担、质量保修期与保修金、违约责任等事项进行了约定。中元房产公司和达州建司分别在该合同尾部加盖了公司印章，余晓安在发包人法定代表人处签字确认，陈国庆、刘坤林、王涛、赵勇、漆小兵、张嘉民、杨福强在承包人法定代表人处签字确认。2012年6月6日，被告达州建司绵阳分公司（甲方）与杨福强（乙方）、张嘉民、刘坤林、王涛、赵勇、漆小兵共同签订《工程项目承包合同》，约定达州建司绵阳分公司将中元广场工程发包给杨福强、张嘉民、刘坤林、王涛、赵勇、漆小兵，由杨福强等人组织施工，工程造价为30806.75万元，承包形式为：甲方聘任乙方为该工程项目经理，乙方按甲方项目管理要求组织施工，管理并负责组织资金、材料等，实行独立核算，乙方自负盈亏；建设单位拨付工程款必须拨至甲方指定开设的项目专用账户上，工程款拨付到甲方账户后，甲方按合同约定扣留应收款项和罚款后及时向乙方拨付工程款。该合同还对施工人员组成、质量和安全、竣工结算与工程款拨付、工程资料管理、生产要素管理、保修及保修金等事项进行了约定。达州建司绵阳分公司在该合同尾部甲方处加盖了公司印章，陈国庆在甲方法人或委托代理人处签字确认，杨福强、刘坤林、王涛、赵勇、漆小兵、张嘉民在乙方处签字确认。2012年6月19日，被告达州建司向被告中元公司出极具《授权委托书》：“遂宁市中元房地产开发有限公司：由我公司承建贵公司的中元广场施工项目，特委托杨福强（身份证号码510704197910263519）为五标段的项目全权负责人，并承担该项目的所有经济及法律责任。特此委托达州市建筑工程总公司2012年6月19日”。被告达州建司加盖公司印章。2012年9月15日，杨福强、曹锋（甲方）与姚明芝（乙方）签订《承包协议》，约定杨福强将中元广场五标段部分劳务分包给姚明芝，工程规模为一栋七层框剪结构高层住宅楼，建筑面积约为28000平方米，承包方式为部分劳务、周材、塔吊的分包，承包范围包括：1、泥工、木工、钢筋工、外架工的人工工程，外墙砖粘贴的人工工程；2、上述四工种的辅材、机械、机具以及工用具、劳保用品；3、工程所需的钢管、管卡、木材、模版、安全网；4、塔吊、机手和指挥；5、除抄平（定标高）、放主外线外的自身施工管理；6、从三级配电箱开始的施工用电线、电缆、电箱；承包价格为400元/m2,付款方式及期限为：1、主体二层顶板浇筑完毕后，支付完成工程量的70%，退一半保证金；2、主体封顶后，支付完成工程量的80%，退完保证金；3、内墙砖装完，付工程总价的15%，初验之后付工程总价的15%，交工后，三个月内付清所有余款；4、以上各付款节点到期后十五日内，如果甲方未支付乙方工程款和退保证金，从应付款节点的顶板浇筑完毕后第十六日起，甲方同意按应付款数额4%的月息作为违约金累加支付给乙方，直到付清应付工程款为止；因甲方原因影响工期，甲方应承担管理费、租赁费和务工费。杨福强、曹锋在甲方处签字确认，姚明芝在乙方处签字确认。原告所做工程完工后，在原告方多次催要工程劳务费过程中，2015年3月27日，被告杨福强与原告姚明芝、被告中元房产公司共同签订《协议书》，该协议书载明：“甲方：达州建筑工程总公司（中元广场五标段）负责人：杨福强乙方：姚明芝（中元城五标段劳务承包）负责人：姚明芝见证方：遂宁市中元房地产开发有限公司负责人：余晓安2015年3月27日，经达州建司同意，其承包中元城五标段劳务费负责人姚明芝与甲方、乙方、见证方协商达成一致意见。1、达州建司五标段所欠乙方劳务费人工费595万元由五标段负责人出据领取工程款凭条，见证人将应支付款直接支付给乙方。2、甲方在2015年4月30日前支付给乙方劳务费200万元，剩余劳务费必须是达州建司五标段负责人出据工程款凭证后，见证方可直接将款项支付给乙方，直至乙方将剩余款项领取完毕后。3、若到时甲方未支付所支付的劳务费后，甲方将按银行同期贷款利息的4倍支付给乙方违约金。4、达州建司与乙方的劳务费结算清单，即劳务费欠条。”杨福强在该协议书尾部甲方负责人处签字确认，姚明芝在乙方负责人处签字确认，余晓安在见证方负责人处签字确认并加盖中元房产公司的印章。该协议签订之后并未履行。2015年8月14日，原告等人向绵阳市高新区人力资源和社会保障中心劳动保障监察部门投诉，经该部门调查核实，2016年1月5日，绵阳市人力资源和社会保障局向被告达州建司送达了绵高劳监字（2016）1号《绵阳市人力资源和社会保障局限期整改指令书》。2016年2月1日，被告达州建司将杨福强、姚明芝列为被告，将中元公司列为第三人，向本院提起诉讼，请求确认2015年3月27日原告与杨福强、中元公司签订的《协议书》无效。一审法院于2016年6月21日依法作出（2016）川0792民初248号民事判决书：驳回达州建司的诉讼请求，被告达州建司不服判决，提起上诉。2016年11月28日，绵阳市中级人民法院作出（2016）川07民终1503号民事判决书：驳回上诉，维持原判。庭审中，原告提交了关于所主张的595万元劳务费的组成原始依据（面积结算、增加变更工程明细及结算当、停工损失结算等），该原始依据上均有被告杨福强及其现场负责人滕跃富的签字确认。被告达州建司虽不予认可，但并未提交相反证据予以佐证其理由。本案在2016年12月8日第二次开庭审理结束后，被告达州建司向一审法院递交《司法鉴定申请书》，要求对姚明芝与杨福强、曹锋于2012年9月15日签订的《承包协议》项下的中元广场项目第5标段工程竣工建筑面积，按照国家规定的测绘标准进行测绘并出具测绘结论，以确认工程实际竣工面积。原告对此提出异议，认为被告达州建司提出鉴定已超过“申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出”的法律规定，违法法定程序，不同意鉴定。经本院审查，被告达州建司申请鉴定的时间确已超过举证期限；同时，其提交的鉴定所需资料（五标段设计施工图纸、建设单位通知单、工作联系函）中无原告当时所做具体劳务工程的原始依据，经审查不能客观、公正的鉴定出原告所做全部工程的数和量。而且，原告所主张的595万元劳务费中包括《承包协议》内的面积、该协议外的增加、变更工程、临时用工、停工损失等几个部分，根据被告达州建司申请的鉴定内容亦不能客观、公正的反映原告的实际完成工程情况。故本院未予以支持被告达州建司的鉴定申请。一审法院认为，根据本案查明的事实及（2016）川0792民初248号民事判决书和（2016）川07民终1503号民事判决书认定的事实，被告达州建司将“中元广场”工程分成六个标段，以内部承包的方式承包给杨福强等六人，虽与原告姚明芝之间的“中元广场”五标段劳务分包合同虽是杨福强、曹锋以个人名义所签订，但“中元广场”工程的法定承建单位是达州建司，对外只能以达州建司的名义进行施工，而不是以杨福强个人名义进行施工。整个工程的工程质量也是由达州建司负责，业主中元房产公司也只与达州建司进行结算和支付工程款。达州建司与杨福强等六人签订的《工程项目承包合同》明确载明杨福强为“中元广场”五标段的项目经理、工程负责人，达州建司出具给中元房产公司的《授权委托书》也载明杨福强为“中元广场”五标段的项目全权负责人，杨福强具有进行劳务结算的权利。由此，“中元广场”五标段的劳务承包人即原告姚明芝有理由相信杨福强能够代表达州建司与其进行工程款结算，被告杨福强以达州建司名义与原告姚明芝、被告中元公司于2015年3月27日签订的《协议书》对达州建司具有约束力，且达州建司法定代表人余晓安在结算协议上作为见证方签字，确认结算协议签订过程的真实性。同时，两级法院已经确认被告达州建司主张该协议无效的理由不成立。综上，被告杨福强以被告达州建司名义与原告姚明芝于2015年3月27日签订的《协议书》客观、真实、合法有效，被告杨福强的履职行为产生的后果应由被告达州建司承担责任。被告达州建司辩称的《协议中》“由五标段负责人出据领取工程款凭条，见证人将应支付款直接支付给乙方”及“剩余劳务费必须是达州建司五标段负责人出据工程款凭证后，见证方可直接将款项支付给乙方，直至乙方将剩余款项领取完毕后。”中涉及“领取工程款凭条、出具工程款凭证”的内容应是作为代为支付人的被告中元公司为便于其有依据在后期扣减应付达州建司工程款而对被告杨福强提出的要求，不是要求原告应履行的义务，对原告的劳务费金额并无影响。且，原告提交的由被告杨福强、滕跃富签字确认的施工原始依据及结算单能够证实欠款金额的真实性。被告达州建司对杨福强与原告进行结算而形成的《结算单》、《临时用工结算单》存疑，但至今未提交充分、客观的证据证实该结算单有虚假的可能性。即便是进行司法鉴定，因被告杨福强未出现，不能提交和证实原告实际施工的原始资料，亦不能鉴定出客观、公正的结论。而且，被告中元公司作为开发商，其法定代表人余晓安亲自参与协商并在《协议书》上签字进行了确认，其应当知晓签字的法律后果，若有串通和虚假，按理其不会签字见证。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告达州建司对此应承担举证不能的后果。故原告要求被告达州建司按照该《协议书》支付其劳务人工费人民币595万元并按协议约定按银行同期贷款利率的四倍支付违约金的理由成立，一审法院予以支持。被告杨福强个人在本案中不承担责任。如果被告达州建司认为其项目负责人杨福强有损害其合法权益的事实和行为，待其有充分证据时可另案主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告中元公司作为发包方，应在其欠付被告达州建司工程款范围内承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告达州市建筑工程总公司应于本判决生效之日起十五日支付所欠原告姚明芝劳务人工费人民币595万元，并从2015年4月30日起按银行同期贷款利率的四倍支付违约金至款付清之日止；二、被告遂宁市中元房地产开发有限公司对第一项的款项应在欠付被告达州市建筑工程总公司五标段的工程款范围内承担支付责任；三、驳回原告姚明芝的其他诉讼请求。本案受理费53800元，由被告达州市建筑工程总公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理查明的事实与一审一致。二审庭审中，上诉人当庭提交以下证据：1、绵阳市涪城区人民法院受理通知书，内容是达州建司诉姚明芝、杨福强合同纠纷，拟证明达州建司就本案2015年3月27日的《协议书》提请诉讼，认为显失公平，应予撤销；2、滕跃富书写“中元广场五标段工程欠款明细”复印件一份，拟证实共计欠款371.8万元；3、2016年9月20日，达州建司与中元房产出具“四川省建设工程工程造价预（结）算书”复印件一页，上面确定“中元广场五标段大商业”工程规模24836.49平方米，拟证实结算工程量错误。被上诉人姚明芝提出：1、从受案文书上看不出与本案相关，也不能证实是关于结算协议提起的诉讼，中止审理理由不充分；2、滕跃富是达州建司的工程负责人杨福强请的管理人员，其单方面手写的东西不具有证据的三性；3、工程造价结算书不具有任何效力。本院认为，二审争议的焦点问题有三，一是关于2015年3月27日，中元房产作为见证人，杨福强代表达州建司与姚明芝签订的《协议书》的效力；二、关于工程量及工程总价的确定；三、约定利息的支付及义务主体。关于《协议书》的效力。经审查，达州建司以《协议书》无效提起诉讼，经本案一审法院和本院作出判决，认定该《协议书》有效。同时，从达州建司与杨福强等六人签订的《工程项目承包合同》明确载明杨福强为“中元广场”五标段的项目经理、工程负责人，达州建司出具给中元房产公司的《授权委托书》也载明杨福强为“中元广场”五标段的项目全权负责人，杨福强具有进行劳务结算的权利。在此基础上，在中元房产的见证下，杨福强代表达州建司与姚明芝签订的该《协议书》，合法有效，本院予以确认。虽然达州建司称向绵阳市涪城区人民法院以该《协议书》显失公平，应予撤销提起诉讼，但本院经审查，该《协议书》的效力已经两级法院诉讼确认，无中止审理必要。关于工程量及工程总价的确定。从证据来看，杨福强将工程承包给姚明芝，合同载明建筑面积28000平方米，而实际结算为26269平方米，低于合同面积。同时从工程量及工程总价的确定来看，有姚明芝提交的相关原始依据，其上有杨福强及其现场负责人滕跃富的签字确认，事后经杨福强、姚明芝进行结算后签订结算后的《协议书》，能够真实反映工程量及总价。达州建司虽提交2016年9月20日，达州建司与中元房产出具“四川省建设工程工程造价预（结）算书”复印件一页，但该结算书只有一页，且为复印件，无计算依据和相关附件，不具有证据的合法性，本院不予采信。关于约定利息的支付及义务主体。根据2015年3月27日的《协议书》，约定由达州建司在2015年4月30日前支付姚明芝劳务费200万元，剩余395万元由达州建司五标段负责人出据工程款凭证后，中元房产将款支付姚明芝。同时约定到时达州建司未支付所支付劳务费后，将按银行同期贷款利息4倍支付违约金。本院认为，姚明芝从达州建司五标段负责人杨福强处承包工程，工程款给付义务主体首先是达州建司。因此，在给付义务不履行的情况下，达州建司应当承担相应违约金。关于按银行同期贷款利息4倍支付违约金，本院认为属民事自主行为，且在民法调整幅度之内。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币53800元，由被告达州市建筑工程总公司负担。二审案件受理费53800元，由上诉人达州市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  周 坚审判员  陈 江二〇一七年六月三十日书记员  杜尚昆