云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终886号上诉人(原审被告)：赵梓铭，男，1990年4月27日出生，汉族，住弥勒市。委托诉讼代理人：杨子苑，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗文祥，男，1975年10月25日出生，汉族，住弥勒市。原审被告：罗旭，男，1982年3月27日出生，汉族，住贵州省开阳县。原审被告：张忠平，男，1980年10月11日出生，彝族，住弥勒市。上诉人赵梓铭因与被上诉人罗文祥，以及原审被告罗旭、张忠平民间借贷纠纷一案，不服弥勒市人民法院(2016)云2504民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵梓铭向本院提起上诉，请求：1.撤销原判,改判其不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由罗文祥承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。罗文祥一审提交过两份内容不同的起诉状。根据2016年2月23日提交的起诉状，借款人是赵兴武，罗旭仅代表的是弥勒华文煤业有限公司（以下简称华文煤业公司）借款，借款时间是2012年6月22日。根据2016年10月15日的起诉状，借款人是罗旭，借款时间是2012年2月20日。无论根据哪份起诉状都不能得出罗旭于2016年2月16日向罗文祥借款200万元的事实，也无法得出先对借款进行结算后出具《借条》的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条的规定，对于当事人在起诉状中自认的对自己不利的事实，人民法院应予以确认，但当事人反悔并能提出证据足以推翻的除外。在罗文祥提交的证据与其陈述不能吻合，甚至自相矛盾的情况下,一审未能查清《借条》的真实性、合法性以及借款实际履行情况。本案证据仅能证明罗文祥与罗旭在2012年1月16日、3月19日存在经济往来，并不能证明罗文祥已向罗旭交付了2016年6月22日的500万元借款。罗文祥无权以打款凭证要求其承担担保责任。2.一审遗漏了当事人，程序违法。罗文祥提交的《借条》虽然写明了借款人是罗旭，但在借款人基本信息处加盖了华文煤业公司的公章，那么就是说罗旭与华文煤业公司起码应为借款人。根据罗文祥在第一次起诉状中的陈述，2012年6月22日，时任华文煤业公司的法定代表人赵兴武因公司周转资金不足，通过电话与罗文祥商定，由罗旭代表公司向罗文祥借款500万元，随后罗旭携带公章向罗文祥借款。可见，实际的借款人应为华文煤业公司及赵兴武。因此本案的当事人遗漏了华文煤业公司及赵兴武。综上，本案的借款人应为华文煤业公司及赵兴武，而罗文祥提交的证据不能证明其向前述二借款人交付了借款。因此其不应对借款承担担保责任。罗文祥辩、张忠平答辩称：1.一审认定事实清楚，判决公正。根据罗文祥提交的银行凭证，2012年6月22日前，罗文祥已通过银行转账的方式向罗旭交付借款450万元。2012年6月22日，罗旭再次向其借款，其于当日向罗旭交付现金50万元。至此罗旭共向其借款500万元。因此罗文祥才要求罗旭向其出具500万元的《借条》。《借条》系双方对之前借款进行结算后形成的。赵梓铭、张忠平应罗旭的要求，自愿对借款进行保证担保，且在《借条》中担保人处签字，因此其二人依法应对借款承担保证担保责任。2.本案未遗漏当事人，程序合法。罗旭在借款人基本信息处加盖华文煤业公司的公章，系为了证明其为该公司的职工。《借条》载明：“兹有罗旭因周转资金不足，特向罗文祥借款……”。另在借款人处签字的仅有罗旭。虽然其第一次提交的起诉状中将华文煤业列为被告，但其提交的证据可以证明借款均直接交付于罗旭。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此本案借款关系是发生在其与罗旭之间。赵梓铭主张华文煤业公司系共同借款人，但并不能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审驳回赵梓铭的上诉请求。罗文祥向一审法院起诉，请求：1.由罗旭向其偿还借款本金500万元，由张忠平、赵梓铭承担连带清偿责任；2.诉讼费用由罗旭、张忠平、赵梓铭承担。一审法院认定的事实：罗旭因周转资金不足，2012年2月16日，向罗文祥借款200万元，罗文祥通过中国银行、中国建设银行、中国农业银行分别转账50万元、80万元、70万元给罗旭。同年3月19日，罗旭又向罗文祥借款250万元，罗文祥通过中国银行、中国农业银行分别转账110万元、140万元给罗旭。罗旭按月利率6%按月支付了自借款之日起至2012年6月22日的利息93万元。2012年6月22日，双方结算后，罗旭出具了一份借款500万元的借条给罗文祥收执，借条上未约定还款期限。张忠平、赵梓铭作为担保人在借条上签名捺印，约定承担连带保证责任。后经罗文祥多次向罗旭、张忠平、赵梓铭追讨借款未果。现罗旭下落不明，罗文祥遂向本院起诉。一审法院认为，罗旭向罗文祥借款，双方自愿商定的借款事宜，符合民间借贷的法律特征,除利率超过年利率24%的部分，其余部分自罗文祥提供借款时生效。罗文祥已将借款交付罗旭，履行了出借人义务，罗旭应履行还本付息义务。因双方未约定借款期限，罗文祥可以催告罗旭在合理期内返还。罗文祥要求罗旭偿还借款本金500万元，与实际交付的借款本金450万元不符，罗旭支付给罗文祥超过年利率36%部分的利息46.5万元应扣抵借款本金，依法支持由罗旭偿还罗文祥借款本金403.5万元。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案罗文祥与罗旭未约定还款期限，罗文祥起诉之日即为其要求罗旭履行义务的宽限期届满之日，保证期间应为起诉之日起六个月，罗文祥起诉时已同时要求张忠平、赵梓铭承担连带保证责任，张忠平、赵梓铭的保证在有效期限内。罗文祥要求由张忠平、赵梓铭承担连带清偿责任的诉讼请求，符合双方的约定及法律规定，依法予以支持。赵梓铭认为担保期限已过，应免除担保责任的辩称，因未能提供证据予以证明，不予采信。罗旭经公告送达开庭传票，未到庭，应视为放弃答辩、质证等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由罗旭于判决生效后三日内一次性偿还罗文祥借款4035000元；二、由张忠平、赵梓铭对上述债务承担连带清偿责任；三、张忠平、赵梓铭承担保证责任后，有权向罗旭追偿；四、驳回罗文祥的其他诉讼请求。二审中，经赵梓铭申请，本院调取了以下证据：1.2012年2月1日至9月30日期间华文煤业公司、罗旭、罗文祥在中国农业银行账户的资金流水表；2.2012年2月1日至9月30日期间罗旭、罗文祥在中国建设银行、中国银行账户的资金流水表。经质证，赵梓铭认为，资金流水表可证明罗旭及华文煤业公司向罗文祥归还了借款297万元，其中通过罗旭账户还款156万元，通过赵兴武账户还款79万元，通过张忠平账户还款62万元。经质证，罗文祥认为，其与赵兴武、张忠平均存在借款关系，此二人的还款系向其归还其个人借款。经质证，张忠平认为，其向罗文祥支付的62万元均为其向罗文祥归还其自己的借款。本院认为，经审核，前述银行账户资金流水表真实、合法，与本案有关联，但因张忠平称其所付的款项系归还其自己的借款，且无其他证据证明赵兴武及张忠平向罗文祥所付的款项系归还本案借款，因此前述银行资金流水表仅能证明罗旭已向罗文祥归还借款156万元。二审中，罗旭、罗文祥、张忠平均未提交新的证据。二审查明，罗旭已向罗文祥归还借款156万元。此外，本案无证据证明罗旭按月利率6%按月支付了自借款之日起至2012年6月22日的利息93万元。除此之外，二审查明的事实与一审一致。二审中，双方争议的焦点为：1.本案借款的借款人是谁，是否遗漏了当事人；2.本案借款是多少元，尚欠多少元。针对争议焦点，本院作如下评判：一、关于借款人是谁以及本案是否遗漏当事人的问题。本院认为，认定借款人应结合借款借据的内容及实际履行情况等进行审查确定。本案中，首先，《借条》载明：“兹有罗旭因周转资金不足，特向罗文祥借款……”，此外，在《借条》落款“借款人”处签字按捺的人也为罗旭，可见，根据《借条》中载明的上述内容，本案借款人应为罗旭。其次，赵梓铭主张华文煤业公司在《借条》中加盖了盖章，因此其应为借款人之一。本院认为，虽然华文煤业公司在《借条》末尾借款人罗旭基本信息处加盖了其公章，但其盖章的位置并不能表明华文煤业公司为借款人，若其为借款人应在“借款人”处盖章，因此本院对于赵梓铭前述主张不予采信。还有，根据罗文祥提交的银行转账凭证，涉案的450万元款项系由罗文祥通过银行转账的方式直接转入罗旭个人的账户，因此，从款项收取人来看，本案借款人应为罗旭。最后，虽然罗文祥在一审初次提交的诉状中称，借款人系华文煤业公司，但随后便更换了起诉状，根据其更换后的诉状，借款人为罗旭。一审法院对更换后的起诉状也进行了送达，一审开庭审理系按更换后的起诉状进行的审理。此外，罗文祥在更换后的起诉状中的关于借款人为罗旭的陈述与其提交的借据及银行转账凭证反映的事实相吻合，因此对其在更换后的起诉状中关于借款人为罗旭的陈述应予以采信。综上，本案借款的借款人应认定为罗旭，本案未遗漏当事人。二、关于本案借款是多少元及尚欠多少元的问题。本院认为，首先，对于本案借款是多少元的问题。罗文祥主张其于2012年2月16日向罗旭转款200万元，于2012年3月19日向罗旭转款250万元，于2012年6月22日向罗旭交付现金50万元，双方结算后，罗旭向其出具了一份500万元的《借条》，因此借款金额应为500万元。赵梓铭主张罗文祥一审中的陈述的借款时间与罗文祥提交的转账凭证显示的付款时间不一致，因此，罗文祥提交的转账凭证不能证明其所付的款项系履行涉案借款的交付义务，也不能证明《借条》是借贷双方对之前借款结算后出具的。罗文祥二审中称，起诉状系其朋友根据《借条》所写，借款的交付时间应以转账凭证记载的时间为准，《借条》是借贷双方对之前借款结算后最终出具的。本院认为，民间借贷中，会存在借贷双方对之前多笔借款结算后出具一份总借款金额借条的情形，本案中赵梓铭并不能提交证据证明罗文祥向罗旭转款系基于其他法律关系，因此，对赵梓铭的前述主张不应予以采信，罗文祥通过银行转账方式向罗旭交付的450万元应认定为向罗旭交付借款。因罗文祥不能举证证明其向罗旭交付了现金50万元，所以本案罗文祥向罗旭出借的借款金额应认定为450万元。其次，对于尚欠借款多少元的问题。赵梓铭主张借款人向罗文祥归还过借款，并称法院调取的资金流水表可证明通过赵兴武账户归还借款79万元，通过张忠平账户归还借款62万元。罗文祥称赵兴武及张忠平向其支付的前述款项系归还其个人所欠借款，张忠平称其向罗文祥支付的62万元系归还其个人所欠借款。罗文祥称，对于本案借款，其已无法记清罗旭具体的还款金额，还款金额以二审查明的156万元为准。本院认为仅资金流水表不足以证明赵兴武及张忠平向罗文祥支付的款项系归还本案借款，且无证据显示罗旭向罗文祥支付的156万元系基于其他法律关系。因此本案借款还款的金额应认定为156万元。本案借贷双方对借款利率未进行书面约定，罗文祥主张其与罗旭口头约定借款利率为月利率6%，但并不能提交证据其该项主张，因此应视为对借款利息如何计付约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因此罗旭向罗文祥支付的156万元应视为归还借款本金。因此，罗旭尚欠罗文祥借款本金294万元；作为保证担保人的赵梓铭、张忠平应对该294万元依法承担连带清偿责任。综上所述，赵梓铭的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销弥勒市人民法院(2016)云2504民初424号民事判决；二、由罗旭于判决生效后十日内一次性向罗文祥归还借款本金294万元；三、若罗旭未能按上述期间还清借款，则由张忠平、赵梓铭对借款承担连带清偿责任；四、张忠平、赵梓铭承担保证责任后，有权向罗旭追偿；五、驳回罗文祥的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由罗文祥负担27518元，由罗旭、张忠平、赵梓铭负担19282元。二审案件受理费39080元，由赵梓铭负担28475元，由罗文祥负担10605元。本判决为终审判决。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇一七年六月二十九日书记员  邹健乾