重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3895号上诉人（原审被告）：马召兵委托诉讼代理人：陈亮，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏海燕，重庆金码律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高毅委托诉讼代理人：陈亮，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏海燕，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯美发委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。上诉人马召兵、高毅因与被上诉人柯美发民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月25日进行了调查审理。上诉人马召兵、高毅及其共同委托诉讼代理人陈亮，被上诉人柯美发及其委托诉讼代理人张守贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马召兵上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22279号民事判决，改判其归还柯美发借款本金57万元，并从2015年5月15日起以所欠借款本金为基数，按照年息24%支付利息，驳回柯美发的一审其他诉讼请求；2.案件上诉费由柯美发承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。《借款合同》明确约定不支付资金占用费，一审仅凭柯美发的陈述即认定约定了借款利息，依据不足；《还款协议书》明确约定马召兵已还款400万元为本金，一审按照先息后本计算，明显不公；《还款协议书》明确约定杜联章向柯美发支付38万元用于抵扣其欠马召兵38万元债务，则马召兵欠柯美发的借款中应扣除该38万元，一审未审理查明该事实。二、一审程序错误。柯美发一审诉请利息从2015年10月8日起算，一审判决利息从2015年9月1日起算，超出诉讼请求；为查明杜联章是否已向柯美发支付38万元、本案借款是否应扣除该38万元，一审应当追加杜联章为第三人；一审中，柯美发当庭变更诉讼请求，由要求高毅作为担保人承担连带清偿责任，变更为要求高毅基于夫妻共同债务承担共同偿还责任。在马召兵明确要求的情况下，一审未重新给予二被告答辩期和举证期，剥夺当事人程序权利。高毅上诉请求撤销原判、发回重审，并由柯美发承担本案一、二审诉讼费。其事实理由是，柯美发在一审诉状中要求高毅承担连带清偿责任而非共同偿还责任，后当庭变更诉讼请求，要求高毅基于夫妻共同债务承担共同偿还责任。一审法院应当通知高毅并重新给予答辩期和举证期。柯美发答辩称，一审判决事实清楚、证据充分，一审审理程序亦合法，高毅一审未到庭参加诉讼视为放弃诉讼权利。请求驳回上诉，维持原判。柯美发向一审法院起诉请求：1、判令马召兵归还借款本金253.43万元并支付利息（计算方式为：以253.43万元为基数，从2015年10月8日起按照月利率2%计算至付清时止）；2、判令马召兵支付为实现本案债权产生的诉讼保全担保费6000元及律师费11万元；3、判令高毅对马召兵的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：马召兵、高毅系夫妻关系。2014年12月15日，柯美发与马召兵、高毅签订《借款合同》，约定马召兵向柯美发借款600万元，高毅提供连带责任保证。2015年10月8日，柯美发、马召兵再签订《还款协议书》，确认至2015年10月8日尚欠借款本息合计253.43万元，并约定了具体的还款日期和利息计算方式。但《还款协议书》载明的期限届满，马召兵、高毅并未履行还款义务，特向法院起诉，请求法院判如所请。一审法院审理查明：2014年12月15日，柯美发作为甲方（出借人），马召兵作为乙方（借款人），高毅及案外人杜联章作为丙方（保证人），签订《借款合同》一份，约定：……第二条借款金额。乙方向甲方借款陆佰万元整（6000000元）。第三条借款期限。五个月，2014年12月15日起至2015年5月14日止，最终以甲方实际出借款项之日起算，以借据载明的借款时间为准。……第四条资金占用费。甲方不向乙方收取资金占用费。第五条双方制定的银行收款账户和借款还款时间约定：…….（二）乙方向甲方偿还借款时间的约定乙方向甲方借款共计陆佰万元整（6000000元），乙方负责在2015年5月14日前一次性全额偿还给甲方。……第六条借款担保1、本借款的担保方式为丙方为乙方向甲方的本笔金额为人民币陆佰万元整的借款提供保证担保。2、担保范围：本合同所涉及的借款本金、展期综合服务费和因乙方违约而产生的违约金、损害赔偿以及甲方为实现债权所产生的诉讼费、执行费、评估拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、过户费、税费等一切费用。3、担保期间：本合同第三条所述借款期间及展期内发生的借款到（展）期日起两年。4、保证担保：（1）在本合同第三条所述借款期间及展期内，乙方向甲方的借款，由丙方提供连带保证担保。（2）保证方式：连带责任保证。本合同项下丙方AB两个保证人之间相互承担连带责任，两个保证人同时对出借人此合同项下债权承担连带责任。……第八条违约责任。1、乙方不按期偿还甲方借款，或因乙方及丙方违反本合同约定事项而导致甲方决定提前收回借款时，甲方为实现债权所产生的诉讼费、执行费、评估拍卖费、鉴定费、律师费、过户费、税费等一切费用均由乙方和丙方承担。同时，乙方就逾期未还的借款按照逾期每天2‰的标准向甲方支付逾期还款违约金，直至清偿甲方全部借款及相关费用之日止。同日，柯美发通过重庆三峡银行大渡口支行向马召兵的中国农业银行账户转账支付495万元。马召兵出具收据一份，载明：马召兵在中国农业银行深圳分行平湖支行开设的账号为62×××12的个人银行账户，已于2014年12月15日收到我本人马召兵向柯美发借款人民币肆佰玖拾伍万元整（¥4950000元），该笔借款柯美发是通过其本人个人银行账户汇至马召兵前述个人银行账户的；同日，我本人马召兵收到柯美发借款人民币壹佰零伍万元整（¥1050000元）；2014年12月15日我本人马召兵共收到向柯美发借款人民币陆佰万元整（¥6000000元）。高毅及案外人杜联章分别作为“丙方A”和“丙方B”在该收据尾部签字及捺印。一审庭审中，对于马召兵陈述的借款本金为495万元以及出借时未约定利息的抗辩意见，柯美发当庭否认并明确：在签订借款合同时，双方约定借款金额600万元、月利率3.5%，借款时一次性先付清借款期间即5个月的利息105万元，操作方式为在借款600万元时直接扣除该105万元利息，再将剩下的495万元转账支付给马召兵。正是因为借款期间内的利息已经事先扣除，故《借款合同》第四条才会载明“甲方不向乙方收取资金占用费”，而收据也才有“转账495万、现金支付105万”的表述。另外，出借金额为600万元也可以在《还款协议书》第一条得到印证。2015年10月8日，柯美发作为甲方（出借人），马召兵作为乙方（借款人），案外人杜联章作为丙方（保证人），签订《还款协议书》一份，约定：第一条因乙方资金周转，甲乙双方于2014年12月15日发生民间借贷，形成借贷债权债务关系。丙方为乙方向甲方的债权债务提供还款保证。经三方梳理、核对，共同确认以下事实：甲方于2014年12月25日出借给乙方陆百万元，借款合同约定还款最后期限为2015年5月14日。乙方实际于2015年7月8日、2015年7月17日、2015年8月31日分别向甲方还回借款本金壹佰伍十万元（¥1500000元）、壹佰伍十万元（¥1500000元）、壹佰万元（¥1000000元），截止2015年10月8日乙方共计已向甲方偿还借款本金共计肆佰万元（¥4000000元）。计算至2015年10月8日，本笔借款乙方欠甲方借款本金为贰佰万元（¥2000000元），利息为伍拾叁万肆仟叁佰元（¥534300元），计算方式为：600万×0.028÷30天×54天（2015年5月15日-2015年7月8日共计54天）＋450万×0.028÷30天×9天（2015年7月9日-2015年7月17日共计9天）＋300万×0.028÷30天×44天（2015年7月18日-2015年8月31日共计44天）＋200万×0.028÷30天×38天（2015年9月1日-2015年10月8日共计38天）=53.43万元。注：甲乙丙三方借款合同约定逾期还款违约金为千分之二每日，现经三方再次协商一致，乙方不向甲方支付逾期还款违约金，但乙方须向甲方支付逾期还款期间的利息，利息的计算标准为逾期还款金额的百分之二点八每月（2.8%/月）。以上合计，计算至2015年10月8日，乙方欠甲方本金利息合计贰佰伍拾叁万肆仟叁佰元（¥2534000元）。甲乙丙三方对以上欠款金额无异议，自本协议签订之日起，三方均不得对之前的基础法律关系（借贷关系）及欠款金额提出任何异议，债权债务关系以本协议为准。第二条乙方承诺在2016年4月7日前支付给甲方本协议第一条确定的全部欠款贰佰伍拾叁万肆仟叁佰元（¥2534000元）和还款期间的利息。具体还款时间节点和还款期间利息为：1、在2015年10月30日以内，乙方向甲方支付欠款壹佰万元（¥1000000元）和该部分欠款还款期间的利息，还款期间按月息2.5%支付甲方利息（利息计算期间为2015年10月9日起至实际还款之日），到期一次性还本付息。2、在2016年4月7日以内，乙方向甲方支付欠款壹佰伍拾叁万肆仟叁佰元（¥1534000元）和该笔欠款还款期间的利息，还款期间按月息2.5%的标准支付利息（利息计算期间为2015年10月9日至该笔借款实际还款之日）。乙方按月向甲方支付利息，即2015年10月9日以后，在每月的9日以内向甲方支付一次利息。注：鉴于丙方欠乙方借款叁拾捌万元，乙丙方一致确认由丙方向甲方支付叁拾捌万元，在甲方收到由丙方支付的该笔款项后，丙方不再向乙方支付该笔金额为叁拾捌万元的借款，乙方向甲方的本协议约定欠款金额即减除叁拾捌万元，还款期间的利息由丙方按月支付。一审庭审中，柯美发对于已经偿还400万元借款本金的说法予以否认并陈述：《还款协议书》载明的“还回借款本金400万元”的内容是以双方认可将借期内利息105万元作为本金、总借款本金为600万元为前提的，这从协议书中扣除还回的400万元还欠200万元借款的表述可知。现马召兵否认借款为600万元，故前提条件已经不存在，如按转款495万元计算，其中还款的400万元应按照法律允许的标准即3%以先息后本的方式进行处理，扣除利息后冲抵本金。2016年11月24日，柯美发与案外人重庆渝万（城口）律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定案外人重庆渝万（城口）律师事务所接受柯美发委托，指派张守贵律师为柯美发与马召兵、高毅民间借贷纠纷一案提供法律服务，柯美发应向案外人重庆渝万（城口）律师事务所支付律师服务费11万元。柯美发通过重庆三峡银行大渡口支行向案外人重庆渝万（城口）律师事务所转账支付11万元，案外人重庆渝万（城口）律师事务所开具金额为11万元的重庆增值税普通发票。同日，柯美发再与案外人重庆融联非融资性担保有限公司签订《委托担保服务合同》，约定案外人重庆融联非融资性担保有限公司为柯美发就本案申请诉中财产保全提供担保，柯美发向其支付担保费6000元。一审另查明，高毅与马召兵系夫妻关系，双方于2008年4月10日登记结婚。一审庭审中，柯美发明确因高毅与马召兵系夫妻关系，故其要求高毅对案涉债务承担共同清偿责任。故柯美发诉讼请求为：1、判令马召兵归还借款本金253.43万元并支付利息（计算方式为：以253.43万元为基数，从2015年10月8日起按照月利率2%计算至付清时止）；2、判令马召兵支付为实现本案债权产生的诉讼保全担保费6000元及律师费11万元；3、判令高毅对马召兵的上述债务承担共同清偿责任。一审法院认为：本案的争议焦点有三：一、本案实际出借的借款本金数额；二、案涉借款借期内是否约定利息；三、2015年10月8日签订的《还款协议书》载明的“偿还借款本金共计肆佰万元”应如何认定。针对该三个争议焦点，逐一评述如下：一、关于本案实际出借的借款本金数额。马召兵陈述实际出借借款为495万元，而柯美发则陈述双方约定借款金额600万元，但在支付时直接扣除借期内利息105万元，故实际转款金额为495万元。对此，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，本案实际出借的借款本金数额应确定为495万元。二、关于案涉借款借期内是否约定利息。对此，马召兵陈述借期内未约定利息，而柯美发则陈述借期内约定了利息，月利率为3.5%，借款时从600万元中直接扣除按照月利率3.5%计算的借期利息105万元，再将剩下的495万元转账支付。综合本案证据及双方陈述，柯美发的陈述更为可信：首先，以600万元为基数，按照月利率3.5%计算借期内利息为105万元，该金额与柯美发所述相符，同时实际银行转账495万元以及马召兵出具的《收据》中载明的“银行转账495万元、现金支付105万元”都能对柯美发的陈述进行印证；其次，从民间借贷实践看，如此大额借款而不约定利息，显然违背常理；最后，如按马召兵所述，借款期内未约定利息，且柯美发实际出借借款为495万元，那么出具在后《还款协议书》第一条就不应再载明出借金额为600万元，而应载明出借金额为495万元，马召兵的陈述与案涉相关证据明显不符。因此，应确认案涉借款借期内即2014年12月15日起至2015年5月14日止约定了利息，月利率为3.5%。三、关于2015年10月8日签订的《还款协议书》载明的“偿还借款本金共计肆佰万元”的认定问题。对此，马召兵陈述应按照字面含义理解，即已经偿还400万元借款本金；而柯美发则陈述还款400万元不是借款本金，应按照法律允许的标准即3%以先息后本的方式进行处理，扣除利息后再冲抵本金。对该争议焦点，单纯从字面含义理解，已还的400万元款项应为借款本金无疑，但结合《还款协议书》的上下文、案涉借款的形成与发展过程，该表述的字面含义显然不能反映出双方签订《还款协议书》时的真实意思：一方面，从《还款协议书》第一条的行文顺序看，在“偿还借款本金共计肆佰万元”表述的前面，有“出借600万元”的表述，而在“偿还借款本金共计肆佰万元”表述的后面，则有“欠借款本金200万元”的表述，可见，这些表述中的“借款本金”如要按照字面含义理解是有前提的，即以借款本金为600万元为前提，否则无法得出“欠借款本金200万元”的结论，现马召兵自己都陈述出借的借款本金为495万元，按照字面含义理解上述表述中的“借款本金”的前提已经不存在；另一方面，如按马召兵所述实际出借款项为495万元，已经偿还的400万元性质为借款本金，则剩余的借款本金应为95万元，而不会是《还款协议书》载明的200万元，这显然是自相矛盾的。因此，马召兵已经支付的400万元不能直接认定为偿还借款本金，且双方在庭审中对该还款的性质也无法达成一致，故依照法律规定应按照先息后本的方式进行处理。结合上述对争议焦点的评述，已经还款的400万元按照先息后本的方式具体进行抵扣情况如下：第一，借款期间（2014年12月15日至2015年5月14日）。借期内利息为月利率3.5%，根据规定，已经支付的部分，超过月利率3%的利息不应支持，故借款内的利息应按照月利率3%进行抵扣，金额为742500元（495万元×3%×5个月）；第二，借款期间届满至最后一笔还款时（2015年5月15日至2015年8月31日），因双方在《还款协议书》中明确约定了该期间利息为月利率2.8%，未超过月利率3%，故该期间的利息应按照月利率2.8%进行抵扣，即：2015年5月15日至2015年7月8日，利息为249480元（495万元×2.8%÷30×54天）；2015年7月9日至2015年7月17日，经抵扣前期利息，该段期间计息的基数为4441980元[4950000元-（1500000元-742500元-249480元）]，故利息为37312元(4441980元×2.8%÷30×9天)；2015年7月18日至2015年8月31日，经抵扣前期利息，该段期间计息的基数为2979300元[4441980元-（1500000元-37312元）]，故利息为122350元(2979300元×2.8%÷30×44天)。第三，2015年9月1日及之后。经抵扣前期利息，该段期间计息的基数为2101650元[2979300元-（1000000元-122350元）]，后因被告未再还款，应按照月息2%计算至付清时止，计算方式为：以2101650元为基数，从2015年9月1日起按照月利率2%计算至本清时止。因此，马召兵应归还借款本金2101650元并支付利息，利息的计算方式为：以2101650元为基数，从2015年9月1日起按照月利率2%计算至本清时止，对于马召兵要求的超过部分不予支持。马召兵虽辩称依照《还款协议书》的约定已抵销借款本金38万元，但该约定内容为“注：鉴于丙方欠乙方借款叁拾捌万元，乙丙方一致确认由丙方向甲方支付叁拾捌万元，在甲方收到由丙方支付的该笔款项后，丙方不再向乙方支付该笔金额为叁拾捌万元的借款，乙方向甲方的本协议约定欠款金额即减除叁拾捌万元，还款期间的利息由丙方按月支付”，现柯美发明确其并未收到“丙方”支付的38万元，马召兵也未提供其他证据证明约定的38万元已经抵销完成，故马召兵认为已抵销借款本金38万元缺乏证据支撑，不予支持。对于柯美发要求判令马召兵支付为实现本案债权产生的诉讼保全担保费6000元及律师费11万元的诉请，《借款合同》第八条虽约定“乙方不按期偿还甲方借款，或因乙方及丙方违反本合同约定事项而导致甲方决定提前收回借款时，甲方为实现债权所产生的诉讼费、执行费、评估拍卖费、鉴定费、律师费、过户费、税费等一切费用均由乙方和丙方承担”，故基于该约定，柯美发因本案诉讼产生的律师费11万元应由马召兵承担；对于诉讼保全担保费6000元，因并未明确约定该费用负担，故对柯美发的该诉请不予支持。对于柯美发要求判令高毅对马召兵的上述债务承担共同清偿责任的诉请，案涉借款发生在其二人夫妻关系存续期间，且现无证据证明马召兵与柯美发将借款明确约定为个人债务或者马召兵、高毅对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且柯美发在出借款项时知道该特别约定，故高毅应当对上述借款本息承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、马召兵、高毅于本判决生效之日起三日内共同偿还柯美发借款本金2101650元并支付利息（计算方式为：以2101650元为基数，从2015年9月1日起按照月利率2%计算至本清时止）；二、马召兵、高毅于本判决生效之日起三日内共同支付柯美发律师费110000元；三、驳回柯美发的其他诉讼请求。本案案件受理费33480元，减半收取16740元，保全费5000元，合计21740元，由马召兵、高毅负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：一、关于上诉提及的几个事实认定问题。根据本案借款、还款的支付情况以及双方当事人陈述，可以认定《借款合同》虽约定不支付资金占用费，但该约定是基于双方同时约定了借款本金为600万元，现双方均认可实际出借资金495万元，故双方实质上是预先约定并收取了5个月的利息105万元，一审据此作出事实认定，并无不当；《还款协议书》中约定马召兵已还款400万元为本金，也是在双方仍然认可借款本金为600万元的基础上的。如果该前提不存在，则应当根据双方事实上的借款金额及实际归还金额，按照先息后本的原则计算，一审的计算方式符合民间借贷司法解释，是正确的；《还款协议书》虽约定杜联章向柯美发支付38万元用于抵扣其欠马召兵38万元债务，则马召兵欠柯美发的借款中应扣除该38万元，但根据该条表述，只有杜联章向柯美发实际支付了38万元，柯美发与马召兵的借款才抵扣该38万元，否则马召兵仍应归还全部借款，故该约定并非部分债务的转移，而是就柯美发与马召兵的借款约定了一种可能的还款方式。一审中马召兵并未举证证明杜联章向柯美发实际支付了38万元，故一审法院据此判决，符合本案法律关系。二、关于本案程序问题。柯美发一审诉请利息从2015年10月8日起算，但是其就之前的利息已在起诉本金253.43万元中予以计算和主张，此后的利息亦是以253.43万元为基数进行主张。一审判决虽然从表面上看是从2015年9月1日起算利息，但就此前的利息进行了通算，减少了本金数额，且以减少的本金数额作为计息基数，故并未超出诉讼请求；关于一审法院是否应当追加杜联章为第三人以查明借款是否应扣除38万元，本院认为，该还款事实应由马召兵承担举证责任，其在一审中未申请杜联章作为本案证人或第三人参加诉讼，本案一审程序并无不当；关于柯美发变更诉讼请求的问题，本院认为，柯美发一审起诉时要求高毅与马召兵承担连带清偿责任，在其举示的证据材料中亦有马召兵和高毅的夫妻关系证明。后在庭审陈述中，当法庭询问其要求高毅承担何种责任时，其陈述基于高毅与马召兵的夫妻关系要求高毅承担共同偿还责任，因其起诉的连带清偿责任是包容共同偿还责任的，故该庭审陈述应视为对诉讼请求的明确，而非变更诉讼请求。同时，柯美发要求高毅承担连带清偿责任，则高毅不仅应以夫妻共同财产偿还债务，还应当以个人所有的财产承担责任，而其将诉请明确为要求高毅基于与马召兵的夫妻关系承担共同偿还责任，则仅限夫妻共同财产承担责任，故该诉请的明确限缩了高毅的责任，未加重其责任。再次，二审中，二上诉人虽主张一审法院未另行给予其答辩期和举证期，但其并未否认夫妻关系，亦未就本案债务不是夫妻共同债务进行主张和举证。故本院认为，一审法院并不构成严重违反法定程序必须发回重审的情形。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费元，由上诉人马召兵、高毅负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一七年六月十日书记员 张 迁