重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3819号上诉人（原审原告）：重庆优图物业管理有限公司。法定代表人:瞿和容，公司总经理。委托诉讼代理人：杨路,系该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈昌玲。委托诉讼代理人：曾统斌，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。上诉人重庆优图物业管理有限公司（以下简称优图公司）因与被上诉人陈昌玲劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初1798号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优图公司的委托代理人杨路、被上诉人陈昌玲及其委托诉讼代理人曾统斌到庭参加审理，本案现已审理终结。优图公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2017）渝0117民初1798号判决书第二项判决。2、请求依法改判，优图公司无需向陈昌玲支付带薪年假工资、经济补偿金、一次性生活补助金差额。事实与理由：一、优图公司已经分两次支付了共计5980元未休年休假工资，已经超额支付给了陈昌玲。二、由于优图公司已经足额支付了陈昌玲未休年休假工资，陈昌玲以未支付未休年休假工资要求解除合同并要求支付经济补偿金无事实和法律依据。关于平均工资标准，应当以离职前即解除合同前12个月平均工资为月平均工资标准，而不是以休假前12个月平均工资计算。三、因陈昌玲入职时因个人原因提出不办理社会保险，责任不在优图公司，且陈昌玲提出解除劳动合同，并非属于公司原因被迫解除劳动合同，不符合失业保险的领取情形，其失业保险待遇损失应由个人承担。陈昌玲辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。优图公司向一审法院起诉请求：一、陈昌玲与优图公司之间的劳动关系自2016年11月19日起解除；2、不应支付陈昌玲的经济补偿金、带薪年休假工资、2016年10月18日至30日的工资、一次性生活补助金等。一审法院认定事实：优图公司于2008年1月22日经工商行政管理部门注册登记成立。陈昌玲系农村居民家庭户口，其于2011年10月12日到优图公司工作，从2012年12月30日起任合川区宝润国际物业管理处客户部主管，工资实行计时工资制（基本工资加绩效工资、津贴工资、加班费等），通过银行转账支付，发放周期为次月中旬发放上月工资。双方签订了书面劳动合同，合同到期日为2016年12月29日。优图公司从2013年6月起为陈昌玲参加了生育保险等各项社会保险。2016年6月12日起，陈昌玲休产假，至同年10月17日结束。2016年11月19日，优图公司做出“关于与陈昌玲解除劳动合同关系的通知”，因陈昌玲产假结束后连续旷工达30天，违反公司规章制度，决定从2016年11月19日起解除与陈昌玲的劳动合同关系。2016年11月26日，优图公司宝润国际合川管理处召开“关于陈昌玲连续旷工的处理讨论会”，作出对陈昌玲旷工25日予以解除劳动合同关系的会议纪要。出具：“关于与陈昌玲解除劳动合同关系的通知”，内容为：因陈昌玲产假结束后，未到公司上班，亦未提交书面请假条或辞职申请，决定从11月26日起解除与陈昌玲的劳动合同关系，要求其在接到本通知3日内到合川物管处办理离职移交手续。该通知于2016年12月6日寄出，但陈昌玲并未签收。2016年6月26日，优图公司制作了员工管理制度、员工考勤及请休假制度、员工奖惩制度、员工绩效管理制度；该制度于2016年6月25日经全体员工讨论通过，2016年6月28日，员工对此制度进行了培训，并决定于2016年7月4日正式施行。2016年10月17日至同年11月19日，优图合川物管处客服部排班表显示陈昌玲为旷工。陈昌玲2015年7月至2016年6月发放的工资分别为2888.90元、2692.50元、2843.70元、3003.70元、2842.70元、2880.70元、2727.70元、2726.70元、2836.70元、2707.47元、2885.70元、2601.70元，平均每月工资为2803.18元。2016年11月29日，陈昌玲因解除劳动关系、经济补偿金、一次性生活补助金、未休年休假待遇、未休婚假待遇等向仲裁委提出仲裁申请，要求：1、解除陈昌玲与优图公司之间的劳动关系；2、优图公司支付给陈昌玲经济补偿金16500元、未休年休假工资11379.31元、未休婚假待遇4551.6元、补发2016年10月工资1380元、各项报销账目5214元、剩余保险报销费用15000元；3、优图公司返还陈昌玲企业经理上岗证。仲裁委于2016年12月14日向优图公司送达了申请书副本。2017年1月10日，仲裁委作出裁决：一、双方当事人之间的劳动关系于2016年12月14日予以解除；二、优图公司支付给陈昌玲解除劳动合同的经济补偿金18150元、带薪年休假工资919.54元、2016年10月18日至同月30日工资919.54元、一次性生活补助金差额2646元；三、驳回陈昌玲的其他申诉请求。优图公司不服该仲裁结果，于2017年2月20日向一审法院起诉，诉请如前。案经审理中调解未果。一审法院认为：一、关于劳动关系问题。本案陈昌玲的入职时间，陈昌玲称其从2011年10月12日与优图公司建立劳动关系，优图公司没有异议，故一审法院确认双方劳动关系从2011年10月12日起建立。双方劳动关系的解除时间，因陈昌玲于2016年11月29日以优图公司未及时支付劳动报酬、未支付年休假工资为由向仲裁委提出解除劳动关系，仲裁委于2016年12月14日将仲裁申请书副本送达给优图公司，故一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2016年12月14日。对于优图公司称因陈昌玲连续旷工，优图公司已于2016年11月26日按单位规章制度解除了与陈昌玲的劳动关系，并邮寄给陈昌玲相应通知，因优图公司未将该解除通知书送达给陈昌玲，故对于优图公司要求双方解除劳动关系的时间确定为2016年11月26日的请求，一审法院依法不予主张。二、关于工资标准问题。陈昌玲称其月平均工资为3300元，优图公司举示了银行转账凭证予以反驳，根据优图公司举示的证据，一审法院确定陈昌玲的月平均工资为2803.18元（从其离开优图公司前2015年7月-2016年6月发放的工资平均计算）。对于陈昌玲称其有一部分工资是通过现金发放的，但未举示证据予以证明，故一审法院不予采纳。三、关于是否应由优图公司支付给陈昌玲2016年10月18日至30日工资1380元的问题。因陈昌玲从2016年10月17日产假到期后，便未到优图公司工作，对于为何原因陈昌玲未上班，双方均各执一词，虽陈昌玲举示了《合川物业9月工资》显示增加了一个客服主管，但并不影响陈昌玲的职位，故一审法院认定陈昌玲不上班系其自身原因造成，对于陈昌玲要求优图公司支付其2016年10月18日至30日的工资1380元，无事实和法律依据，一审法院依法不予主张。四、关于未休年休假工资的问题。双方从2011年10月12日至2016年12月14日存在劳动关系，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，陈昌玲从2011年10月12日-2012年10月11日不享受带薪年休假，2012年10月12日-2012年12月31日享受带薪年休假1天，2013年、2014年、2015年享受带薪年休假各5天，2016年因陈昌玲产假结束后未到优图公司正常上班不应再享受带薪年休假，陈昌玲共应享受带薪年休假16天，因陈昌玲月平均工资为2803.18元，日平均工资为128.88元（2803.18元÷21.75），故优图公司应支付陈昌玲带薪年休假工资4124.16元（128.88元×16天×200%）。因仲裁裁决优图公司支付陈昌玲的年休假工资919.54元，优图公司未提出异议，视为其认可该仲裁结果，故一审法院确认优图公司应支付给陈昌玲带薪年休假工资919.54元。五、关于经济补偿金的问题。陈昌玲以优图公司未支付其年休假工资要求解除合同，并要求优图公司支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，陈昌玲从2011年10月12日至2016年10月17日产假结束，共在优图公司工作5年不足5年半，故一审法院依法确认优图公司应支付给陈昌玲经济补偿金15417.49元（2803.18元/月×5.5月）。陈昌玲的过高要求部分一审法院不予主张。六、关于一次性生活补助金的问题。陈昌玲与优图公司存在劳动关系满五年不足六年，应享受15个月失业保险金，扣除因优图公司从2013年6月起为陈昌玲办理了失业保险，应由失业保险基金按规定支付9个月的失业保险金，故陈昌玲还应支付陈昌玲6个月的失业保险待遇损失。其标准根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》规定为735元/月，因陈昌玲为农村户口，故优图公司应赔偿给陈昌玲一次性生活补助金差额2646元（6月×735元/月×120%×50%）。七、关于陈昌玲要求优图公司支付未休婚假待遇4551.60元、各项应报销费用5214元、生育保险报销费用15000元并返还“企业经理上岗证”的请求，仲裁未予支持，陈昌玲亦未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，故一审法院对上述请求不予支持。一审法院判决：“一、原告重庆优图物业管理有限公司与被告陈昌玲的劳动关系于2016年12月14日予以解除。二、由原告重庆优图物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付给被告陈昌玲带薪年休假工资919.54元、经济补偿金15417.49元、一次性生活补助金差额2646元。三、原告重庆优图物业管理有限公司不向被告陈昌玲支付2016年10月18日-30日的工资、未休婚假待遇、各项报销费用、生育保险报销费用。四、驳回被告陈昌玲的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆优图物业管理有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优图公司二审中提交了中国建设银行客户专用回单四张。证明优图公司在2015年2月和2016年2月分别支付了两次工资，包含了当月工资及2015年及2016年未休年休假工资。其中2015年2月16日支付的2900元系未休年休假工资，2016年2月5日支付的3080元系未休年休假工资。陈昌玲对于四张中国建设银行客户专用回单真实性无异议，但是称优图公司2015年2月16日发放的2900元系年终奖，2016年2月5日支付3080元也是年终奖，并非支付的未休年休假工资。本院依法对四张中国建设银行客户专用回单的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：一、优图公司是否已经支付了陈昌玲2015年和2016年未休年休假工资。二、优图公司是否应当支付陈昌玲经济补偿金。本院分别评析如下：1、优图公司是否已经支付了陈昌玲2015年和2016年未休年休假工资。在二审过程中，优图公司提交新证据中国建设银行客户专用回单，以证明2015年和2016年超额发放了陈昌玲的未休年休假待遇。陈昌玲陈述该笔款项为年终奖，并非未休年年休假工资。在庭审中，优图公司无法合理解释出2015年2月16日发放的2900元，2016年2月5日发放的3080元的金额系如何计算所得，且陈昌玲应得的未休年休假工资明显低于这两笔金额。故本院采信陈昌玲陈述的该笔金额系年终奖的意见，认定优图公司未发放陈昌玲2015年和2016年未休年休假工资。2、优图公司是否应当支付陈昌玲经济补偿金。陈昌玲以优图公司未支付其未休年休假工资为由提出解除劳动合同，并要求优图公司支付经济补偿金，由于优图公司未支付陈昌玲未休年休假工资符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的单位应当支付经济补偿金的情形，一审法院对优图公司的该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。对于优图公司其余上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，优图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆优图物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年六月十三日书 记 员  赵晓娟