.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青28民初62号原告（反诉被告）：陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路1号紫薇龙腾新世界13层11305室，统一社会信用代码:×××。法定代表人：常锦业,该公司董事长。委托诉讼代理人：张拥军，青海彰杨律师事务所律师。被告（反诉原告）：西部矿业股份有限公司锡铁山分公司，住所地：青海省海西州大柴旦行政委员会锡铁山镇，统一社会信用代码：×××。负责人：王海丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马存宝，男，汉族，1975年7月12日生，西部矿业股份有限公司法务部部长，住青海省大通县。被告：西部矿业股份有限公司，住所地：青海省西宁市五四大街52号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张永利，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱艳，女，汉族，1989年10月25日生，该公司法律事务部工作人员，住青海省西宁市。第三人：甘肃蓝野建设监理有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区天水南路168号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：窦旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：刘克钿，男，汉族，1963年9月14日生，该公司总监理工程师，住甘肃省兰州市。原告陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司（以下简称陕西发展公司）与被告西部矿业股份有限公司锡铁山分公司（以下简称西部矿业锡铁山公司）、被告西部矿业股份有限公司（以下简称西部矿业）、第三人甘肃蓝野建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，被告西部矿业锡铁山公司于2017年9月9日提出反诉并追加甘肃蓝野建设监理有限公司为第三人，本院依法组成合议庭于2017年9月18日公开开庭进行了合并审理。原告陕西发展公司委托诉讼代理人张拥军、被告西部矿业锡铁山公司委托诉讼代理人马存宝、西部矿业委托诉讼代理人朱艳、第三人甘肃蓝野建设监理有限公司委托诉讼代理人刘克钿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西发展公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付拖欠的工程款20000000元（增加工程量以鉴定为准）及利息3000000元，合计23000000元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年7月，原告经招投标，中标了第1被告招标的锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程，双方签订了”工程施工合同”，原告承揽范围为锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程图（除去土工布及土工膜施工）的全部内容，开工日期为2013年7月5日，交工日期为2014年7月5日，合同定价为中标价23590320元。合同签订后，原告组织人员进入场地施工，施工中因部分内容增加，工程相应延期，同时施工中双方另签订166万余元的施工合同，全部完工。2014年12月12日工程全部竣工，原告报监理单位和设计单位建设单位验收合格，被告将工程投入使用，原告完成约35000000元的工程量，被告支付20000000元，欠15000000元（数据如有出入，以鉴定为准）。工程增加内容为：2013年原招标文件中透水层19.5万方碎石由库区400米料场指定，实际施工中未见碎石，经甲方开会商定重新指定料场，库区400米料场改为10公里外炸山爆破取料，运距增加，爆破碎石费用相应增加。原告要求被告按照增加的运距和爆破费用增加相应工程款约900万元，第1被告负责人以不能擅自做主为由，对增加的数百万元工程款不予表态，至今双方无法办理结算。第1被告系第2被告设立的分公司，应当与第1被告承担连带支付责任。被告西部矿业锡铁山公司辩称，原告的诉讼请求与起诉理由之间是相互矛盾的；工程中合同价款40000000元，没有事实理由，原告与被告之间没有签订过任何变更工程内容的合同；第一被告并未拖欠原告工程款。被告西部矿业辩称，同意第一被告的答辩意见，西部矿业股份有限公司锡铁山分公司不存在拖欠原告工程款的现象；被告与原告之间并没有合同法律关系，分公司按照合同约定履行义务，不存在拖欠工程款问题，即使分公司拖欠原告工程款，西部矿业公司没有义务承担连带责任。分公司与总公司之间具有隶属关系的两个机构，两者并不是平等的民事主体，故分公司与总公司之间不存在承担连带责任的基础。分公司是经过工商部门依法登记，具有相应的组织机构和资产的，拥有相对应的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。分公司确认了诉讼主体地位，能够独立的作为案件的第三人参加诉讼，应当对其债务独立承担责任。综上总公司不应承担连带责任。第三人甘肃蓝野建设监理有限公司辩称，同意被告的答辩意见。被告西部矿业锡铁山公司向本院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人立即支付反诉人工程延期违约金，合计670000元；2.请求判令被反诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：反诉人与被反诉人与2013年7月5日签订《工程施工合同》合同约定被反诉人应于2014年7月5日完成锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程的建设并交付，然而因为被反诉人施工组织不力，缺乏计划性，管理人员主动性不够等原因造成工期延误，直到2014年12月18日才完成项目工程设施，《工程施工合同》明确约定：”如属承包人原因造成的工期拖期，则由承包人采取措施抢回，费用由承包人自行负责，经采取措施仍未达到合同工期要求时，每拖期一天支付违约金共计67万元（自2014年7月5日至2014年12月18日，扣除停工期自2013年12月20日至2014年3月20日，共逾期76天）综上所述，被反诉人违反合同约定，拖延工期，致使包括初期坝体砌筑在内的整个工程滞后竣工，给发包人造成严重的经济损失，请求查明事实，支持反诉人的诉讼请求。原告陕西发展公司针对反诉辩称，应当驳回反诉人全部诉讼请求，双方2013年7月5日开工，因气候原因拖延至2014年3月20日开工，被告称拖延76天与事实不符；工程变更工程量工期相应的也应该顺延。被告西部矿业辩称，同意被告西部矿业锡铁山公司的反诉意见。第三人甘肃蓝野建设监理有限公司辩称，被告反诉状的请求成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告西部矿业锡铁山公司所有锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程经招投标，2013年6月27日，原告陕西发展公司以23590323.22元中标。2013年7月5日，原告陕西发展公司（承包人）遂与被告西部矿业锡铁山公司（发包人）签订编号为WMJ合字-尾矿库-2013-01《工程施工合同》。该合同约定：一.工程概况工程名称：锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程资金来源：企业自筹监理单位：甘肃蓝野建设监理有限公司二.工程承包范围承包范围：锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程图纸（除去土工布及土工膜施工）的全部内容。本合同范围内容：具体界面划分详见招标文件。三.合同工期开工日期：2013年7月5日交工日期2014年7月5日合同工期总日历天数365天四.质量标准工程质量标准：尾矿库土建工程与验收规程、规范。五.合同价款及确定本工程按工程量清单方式计价本工程合定价为中标价：2359.032万元。六.组成合同的文件组成本合同的文件包括：1.本合同协议书2.专用合同条款3.中标通知书、招标文件4.投标文件、投标函及投标函附录5.通用合同条款6.技术标准和要求7.图纸8.已标价的工程量清单9.其他合同文件发承包双方有关工程的洽商、变更等有效书面协议或文件视为本合同的组成部分。七.本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、交工验收并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同订立地点青海省海西州大柴旦锡铁山镇。第二部分通用条款......8.1双方约定工期顺延的其他情况：因发包人原因影响工序而导致工程拖期的，经发包人认可后可予以顺延。8.2如属承包人原因造成的工程拖期，则由承包人采取措施抢回，费用由承包人自行负责。经采取措施仍未达到合同工期要求时，每拖期一天支付违约金1000元，超过10天时，每天支付违约金10000元。......15.合同价款确定及调整15.1本工程为招标工程，签约合同价按《建设工程工程量清单计价规则》（2007版）规定的工程量清单计价方式，通过施工招标竞争，经评标最终选定的中标人（承包人）的中标价格确定。本工程以工程量清单计价方式确定工程造价，包括按招标文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用，由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费及规费、税金组成。15.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。承包人需对投标单价合理性负责，承包人提出调整要求的，需经发包人认可；发包人提出调整要求的，承包人不得拒绝。16.工程款预付16.1付款方式：当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。17.1工程变更承包人在工程变更14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更价款按以下方法进行：1.合同中已有适用变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2.合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3.合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提供适当变更价格，经发包人确认后执行。18.竣工决算18.1工程竣工后，承包方提出竣工验收书面申请和完整的结算资料，双方应会同有关部门进行竣工验收，并按照合同价款和调整变更的内容，进行工程竣工决算。18.2发包人收到承包人递交的竣工决算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后，支付工程竣工结算价款。18.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工资结算价款，由发包人承担违约责任。......。2013年7月5日工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工且经发包人验收合格之日起为一年。该合同另有签证：2013年8月28日编号01的工程签证单工程价款合计为266748.638元、2014年8月28日编号02的工程签证单工程价款为410948.89元、2014年5月29日编号03的工程签证单工程价款为30602.92元、2014年11月5日编号04的工程签证单工程价款合计为181358.06元、2013年8月18日编号05的工程签证单工程价款合计为45918.73元、2014年9月20日编号06的工程签证单工程价款合计为121879.76元、2014年11月5日编号07的工程签证单工程价款合计为181358.06元，七份签证工程价款合计为1238815.058元。锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程工程量清单编制说明第6条内容为”筑坝所用砂石料在库区400m处取，大于200m碎石及毛石料石在10㎞处砂石料场购买”及工程名称为尾矿库筑坝工程的分部分项工程量清单与计价表中”序号3、项目编码060104012001、项目名称填筑大于200mm碎石、项目特征描述10㎞运距、工程内容石方采购选料运输铺筑堆砌回填、计量单位?、工程量193230.21”。该工程招标澄清文件之一第十条内容：招标文件中提到：”筑坝所用砂石料在库区400m处取”，请明确：”外坡干砌毛石护坡石”中的毛石、”砂卵石护坡”中的粗砂、卵石等材料是由库区内材料筛分获得还是外购？答：除了干砌毛石护坡中的毛石、料石及大于200mm碎石需要施工单位购买以外，其他砂石材料可以在库区400m处取。第十一条内容：招标文件中提到”填筑大于200mm碎石由库区外10㎞爆破山体挖石”请明确此处岩石级别。答：经过了解，库区10㎞外有采石场，大于200mm碎石可以购买，不需要自己挖石。2013年8月2日，原告陕西发展公司向被告西部矿业锡铁山公司、第三人甘肃蓝野建设监理有限公司发出工作联系单，内容为”由于现场施工中，原招标文件中指定取料场未见碎石。后经甲方开会商定重新指定料场。原招标文件中透水层19.5万方碎石由库区400米料场改为10公里外炸山爆破取料，运距增加，爆破碎石费用增加，望业主及监理现场核实。”被告西部矿业锡铁山公司在该工作联系单未签字确认。2013年8月5日，第三人甘肃蓝野建设监理有限公司在该工程联系单中签署内容为”所用碎石均由业主选定的采石场开采后运到尾矿库工地使用”监理意见。庭审中，第三人甘肃蓝野建设监理有限公司认为该工程联系单费用不存在且所有费用由施工单位承担，且按照工程量清单方式进行计价。该工程于2013年7月15日开工。2013年12月20日至2014年3月20日，双方同意停工三个月，2014年4月5日复工。2013年8月6日，原告陕西发展公司（承包人）与被告西部矿业锡铁山公司（发包人）签订《施工合同》，该合同约定：工程名称：锡铁山分公司新建尾矿库工程东坝筑坝工程。工程地点：青海省海西州大柴旦行委锡铁山矿区。承包方式：包工包料。合同工期开工日期：2013年8月6日竣工日期2013年11月6日合同工期总日历天数91天。合同价款固定合同价：1668722.79元付款方式：当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。合同签订后，原告陕西发展公司依合同约定组织人员进入场地施工。2014年12月18日，原告陕西发展公司向第三人甘肃蓝野建设监理有限公司提交竣工报验申请表及内容为”开工日期：2013年7月15日、完工日期2014年12月18日、工程造价2359.032万元”的工程竣工报告。2014年12月23日，原、被告及第三人形成锡铁山铅锌矿新建尾矿库单位工程预验收会议纪要。2014年12月18日提交单位工程质量竣工验收记录表，第三人甘肃蓝野建设监理有限公司及被告西部矿业锡铁山公司于2016年12月12日签字同意验收。2016年12月12日，锡铁山铅锌矿新建尾矿库单位工程验收会议纪要确认该工程合格同意验收。质量保修期自2016年12月12日至2017年12月12日止。2017年6月24日,原告陕西发展公司就锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程出具《建筑工程结算书》，该《建筑工程结算书》未经被告西部矿业锡铁山公司及第三人甘肃蓝野建设监理有限公司签字确认。被告西部矿业锡铁山公司对此不予认可。上述两份合同及签证工程款合计为26497580.85（23590320﹢1668722.79﹢1238815.058=26497580.848）元，原告陕西发展公司、被告西部矿业锡铁山公司及第三人甘肃蓝野建设监理有限公司均认可已付工程款为20091559.89元。故被告西部矿业锡铁山公司欠原告陕西发展公司工程款6406020.96（26497580.848﹣20091559.89=6406020.96）元。另查明，被告西部矿业锡铁山公司系被告西部矿业下属分公司，已于2015年11月26日经公司登记机关登记，领取营业执照但不具有法人资格。陕西省发展交通能源建设集团有限公司于2016年12月16日经核准企业变更为陕西省发展交通能源建设控股集团有限公司。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、被告西部矿业锡铁山公司、西部矿业是否支付原告工程款20000000元及利息3000000元？2、原告陕西发展公司是否支付被告西部矿业锡铁山公司违约金670000元？本院认为，2013年7月5日，锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程经招投标，原告陕西发展公司以23590323.22元中标，后原告陕西发展公司（承包人）与被告西部矿业锡铁山公司（发包人）签订编号为WMJ合字-尾矿库-2013-01《工程施工合同》，合同价款为23590320元。同年8月6日，双方又签订《施工合同》，将锡铁山公司新建尾矿库工程东坝筑坝工程发包给原告陕西发展公司施工，合同价款为1668722.79元。前述合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。被告西部矿业锡铁山公司、西部矿业是否支付原告陕西发展公司工程款20000000元及利息3000000元的问题本院认为,原告陕西发展公司与被告西部矿业锡铁山公司签订的编号为WMJ合字-尾矿库-2013-01《工程施工合同》。该合同第六条”组成本合同的文件包括：1.本合同协议书2.专用合同条款3.中标通知书、招标文件4.投标文件、投标函及投标函附录5.通用合同条款6.技术标准和要求7.图纸8.已标价的工程量清单......”及第二部分通用条款中第15条”合同价款确定及调整15.1本工程为招标工程，签约合同价按《建设工程工程量清单计价规则》（2007版）规定的工程量清单计价方式，通过施工招标竞争，经评标最终选定的中标人（承包人）的中标价格确定。本工程以工程量清单计价方式确定工程造价，包括按招标文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用，由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费及规费、税金组成。”约定，编号WMJ合字-尾矿库-2013-01《工程施工合同》中标价为23590320元，与原告陕西发展公司提交竣工报验申请表及内容为”开工日期：2013年7月15日、完工日期2014年12月18日、工程造价23590320元”的工程竣工报告中工程造价一致；且原告陕西发展公司于2013年8月2日仅向被告西部矿业锡铁山公司、第三人甘肃蓝野建设监理有限公司发出工作联系单，既未申请签证亦未提交爆破碎石费用及运距增加的相关证据；且原告陕西发展公司未按合同约定在工程变更14天内，提出变更工程价款的报告并经工程师确认后调整合同价款。故该工程总价应按中标价为23590320元确定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”本案中，被告西部矿业锡铁山公司系被告西部矿业设立分公司，已于2015年11月26日向公司登记机关申请登记，领取营业执照但不具有法人资格。故被告西部矿业应承担支付工程款的民事责任。根据双方合同”当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。”的约定，前述两份合同工程款合计为26497580.85元，2016年12月12日，锡铁山铅锌矿新建尾矿库单位工程验收会议纪要确认该工程合格同意验收，被告西部矿业锡铁山公司应支付25172701.81元（26497580.85×95％＝25172701.81）仅支付20091559.89元，未支付5081141.92元。故被告西部矿业锡铁山公司构成违约。2017年6月24日原告陕西发展公司就锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程出具《建筑工程结算书》但无证据证实被告西部矿业锡铁山公司收到该结算书，故原告陕西发展公司主张由被告西部矿业锡铁山公司及西部矿业支付利息3000000元的诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告西部矿业锡铁山公司及西部矿业自2016年12月12日起以5081141.92元按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日。其中质量保证金1324879.04元（26497580.85×5％＝1324879.04）因质保期尚未届满，本案不予处理，待质保期届满后，可由原告陕西发展公司另行主张。原告陕西发展公司请求对19.5万方碎石运费及爆破费用按2013年定额进行鉴定的问题本院认为，根据施工招标文件中锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程工程量清单编制说明第6条”筑坝所用砂石料在库区400m处取，大于200mm碎石及毛石料石在10㎞处砂石料场购买”及工程名称为尾矿库筑坝工程的分部分项工程量清单与计价表中”序号3、项目编码060104012001、项目名称填筑大于200mm碎石、项目特征描述10㎞运距、工程内容石方采购选料运输铺筑堆砌回填、计量单位?、工程量193230.21”内容、编号为WMJ合字-尾矿库-2013-01《工程施工合同》中”15.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。承包人需对投标单价合理性负责，承包人提出调整要求的，需经发包人认可；发包人提出调整要求的，承包人不得拒绝。””17.1工程变更承包人在工程变更14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。”的约定，即在该《工程施工合同》中双方当事人约定按照固定价结算工程价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定；上述工程于2013年7月15日开工后，原告陕西发展公司于2013年8月2日发出工作联系单，就此既未申请签证亦未提交爆破碎石用及运距增加的相关证据，且与原告陕西发展公司提交竣工报验申请表及内容为”开工日期：2013年7月15日、完工日期2014年12月18日、工程造价23590320元”的工程竣工报告中工程造价不符。故原告陕西发展公司提出对19.5万方碎石运费及爆破费用按2013年定额进行鉴定的申请，与上述合同约定及事实不符，本院不予准许。原告陕西发展公司是否支付被告西部矿业锡铁山公司违约金670000元的问题本院认为，虽依据双方合同”经采取措施仍未达到合同工期要求时，每拖期一天支付违约金1000元，超过10天时，每天支付违约金10000元。”约定，该工程于2013年7月15日该工程开工。2013年12月20日至2014年3月20日，双方同意停工三个月，2014年4月5日复工。锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程虽于2014年12月18日完工，但被告西部矿业锡铁山公司未按双方合同”当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。”的约定，未支付相应工程款构成违约。故被告西部矿业锡铁山公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）陕西发展公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告（反诉原告）西部矿业锡铁山公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告西部矿业股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司工程款5081141.92元及利息（2016年12月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告（反诉被告）陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西部矿业股份有限公司锡铁山分公司的反诉请求。本诉案件受理费156000元，由原告（反诉被告）陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司承担108632元，由被告（反诉原告）西部矿业股份有限公司锡铁山分公司承担47368元。反诉案件受理费5250元，由被告（反诉原告）西部矿业股份有限公司锡铁山分公司承担。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长巴学农审判员党雪仁审判员彭建玉二〇一八年六月二十日法官助理马峰书记员李永娟