上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪01刑终229号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）张红雨，男，1969年6月29日出生于陕西省，汉族，大专文化，南昌市XX有限公司上海分公司负责人，户籍地陕西省西安市未央区；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人蒋力飞、徐玉翠，上海市华诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱清水，化名邱利鸿，男，1972年3月16日出生于江西省，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司经理，户籍地江西省萍乡市湘东区腊市；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）郑海霞，化名郑茜文，女，1976年12月5日出生于河南省，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司行政主管，户籍地河南省南阳市唐河县；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）李蘅罡，化名李志远，男，1987年8月17日出生于湖南省，汉族，大专文化，南昌市XX有限公司上海分公司网络工程师，户籍地湖南省邵阳市新邵县；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人朱鑫鹏，上海深度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）封志冲，化名ＸＸ，男，1963年7月29日出生于上海市，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地上海市金山区，暂住上海市黄浦区；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）赵碧军，化名赵阳，男，1989年5月26日出生于贵州省，土家族，高中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地贵州省铜仁地区沿河土家族自治县；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）张泽静，化名张云，男，1986年8月9日出生于云南省，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地云南省昭通市鲁甸县；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）崔涛，女，1968年6月28日出生于上海市，汉族，高中文化，南昌市XX有限公司上海分公司出纳，户籍地上海市，暂住上海市；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日、6月23日、10月30日先后被取保候审。辩护人傅明铨，系上诉人崔涛丈夫。原审被告人白钢，化名白小甘，男，1976年10月12日出生于四川省，汉族，中专文化，南昌市XX有限公司上海分公司经理，户籍地四川省成都市金牛区；曾因犯非法吸收公众存款罪于2014年4月24日被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人赵亚军，化名赵俊，男，1989年9月28日出生于贵州省，土家族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地贵州省铜仁地区沿河土家族自治县；曾因犯非法吸收公众存款罪于2013年4月被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人樊加祥，化名刘涛，男，1985年12月11日出生于云南省，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地云南省昭通市巧家县；因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日、6月16日、11月3日先后被取保候审。原审被告人王燕，化名王艳，女，1985年6月7日出生于四川省，汉族，初中文化，南昌市XX有限公司上海分公司业务员，户籍地四川省绵阳市涪城区；因本案于2015年3月4日被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年4月10日、6月16日、11月2日先后被取保候审。原审被告人谢婷，女，1992年1月28日出生于陕西省，汉族，大专文化，南昌市XX有限公司上海分公司财务，户籍地陕西省渭南市富平县；因本案于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现刑满释放。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人张红雨、白钢、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、谢婷、崔涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月27日作出(2015)徐刑初字第983号刑事判决。原审被告人张红雨、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵碧军、张泽静、崔涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张红雨、邱清水、郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静、崔涛，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，上诉人封志冲申请撤回上诉。经依法延期审理，现已审理终结。原审法院判决认定：2014年8月，被告人张红雨与南昌市XX有限公司（以下简称XX公司）实际负责人张某（另案处理）预谋成立南昌市XX有限公司上海分公司（以下简称XX上海分公司），意图吸收资金以扩大公司业务。XX上海分公司负责人系张红雨，营业场所位于本市徐汇区XX路XX号XX、XX、XX室，经营范围为计算机网络科技专业领域内的技术开发等。XX上海分公司未经有关部门批准，采用在公共场所发放传单、召开推介会等途径，向社会公开宣传五洲讯达公司IDC项目，以五洲讯达公司、XX公司名义与数百名投资者签订《服务器设备认购租赁合同》，并承诺24%年收益率的保本付息回报。被告人白钢、邱清水为XX上海分公司经理，与被告人张红雨共同经营管理公司。被告人郑海霞为公司行政主管，负责公司日常管理、组织开展培训活动，同时对外发展投资者获取提成。被告人李蘅罡为公司网络工程师，为员工、投资者集中宣传IDC项目，同时对外发展投资者获取提成。被告人封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕等人为公司业务员，负责向投资者介绍项目，发展投资者获取提成。被告人谢婷为公司财务，负责与投资者签订《服务器设备认购租赁合同》、收取投资款、出具收据，并根据XX公司安排，对投资款进行分配。被告人崔涛为公司出纳，负责收取投资者交付的定金、向投资者支付现金返利、制作《IDC机房专用设备租金赠送卡》等。2015年3月3日,公安人员至XX上海分公司抓获被告人张红雨、白钢、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、崔涛。白钢等11人到案后均对基本犯罪事实作了供述。同月13日，被告人谢婷主动至公安机关，交代相关犯罪事实并提供了公司吸收客户钱款的记录凭证。经司法审计，2014年8月至2015年3月间，XX上海分公司变相向数百名投资者吸收存款不少于人民币（以下币种均为人民币）4,524万元。原审判决认定上述事实的证据有：XX公司、XX上海分公司的工商资料、租赁合同、服务器设备认购租赁合同、收据、宣传资料、客户投资信息表、受案登记表、案发情况、查获经过、刑事判决书，证人张某、毛某、白某、伍某、曾某、邓某、黄某、杨某、曹某、姜某、孙某、吴某、王某1、李某、王某2等人的证言，司法鉴定意见书以及被告人张红雨、白钢、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、谢婷、崔涛的供述等。原审法院认为，被告人张红雨、白钢、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、谢婷、崔涛作为XX公司下属上海分公司直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，以高额回报为诱饵，向不特定公众变相吸收存款不少于4,524万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪），应予处罚。张红雨、白钢、邱清水在单位犯罪中起主要作用，是主犯；郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、谢婷、崔涛在单位犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。白钢、赵亚军系累犯，依法应当从重处罚。谢婷系自首，依法可以减轻处罚。白钢、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵亚军、赵碧军、张泽静、樊加祥、王燕、崔涛到案后如实供述基本事实，依法可以从轻处罚。张红雨、李蘅罡、樊加祥有退赃表现，酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及各被告人的认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人张红雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人白钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人邱清水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人郑海霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李蘅罡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人封志冲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人赵亚军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人赵碧军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人张泽静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人樊加祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人谢婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人崔涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；违法所得予以追缴。上诉人张红雨上诉称，其未与张某预谋犯罪，公司的实际管理者是白钢、邱清水，其并非上海公司的实际管理人；一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。张红雨的辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定事实错误。认定张红雨与张某“预谋”设立XX上海分公司错误；认定张红雨经营管理XX上海分公司错误。2.原判认定事实不清。原判遗漏本案重大犯罪嫌疑人“张红”的相关调查，影响到本案单位犯罪相关负责人责任的认定；原判未查清本案投资款的资金流向。3.原判量刑过重。原判量刑时遗漏张红雨如实供述的坦白情节。上诉人邱清水上诉称，其只是行政管理人员，并非共同犯罪的主犯，且进入公司时间相对较晚，拿到的公司报酬也较少，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人郑海霞上诉称，其属行政管理人员且在公司工作时间较短，未直接参与非法吸收存款行为，涉案金额较少，一审量刑过重，请二审法院从宽处罚。上诉人李蘅罡上诉称，其在公司只是网络管理人员，所起的犯罪作用相对较小；一审法院量刑时未考虑李蘅罡具有的减轻、从轻情节；请求对其适用缓刑。李蘅罡的辩护人提出如下辩护意见：李蘅罡在单位的职位是网络管理员，所起作用较小；一审判决量刑时没有充分考虑法定、酌定从宽情节；李蘅罡积极退赔57,500元，退赔后被判二年九个月，量刑过重；李蘅罡可以适用缓刑。上诉人赵碧军上诉称，其在公司只是普通员工，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人张泽静上诉称，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人崔涛上诉称，其没有会计上岗证，不应算公司出纳；其没有和单位签订劳动合同，不算正式员工，在工作过程中也不知道公司在从事犯罪活动；其未制作《IDC机房专用设备租金赠送卡》，只是奉命在空白卡上填写信息。崔涛的辩护人提出如下辩护意见：崔涛在公司试用期并不参与提成，和公司之间没有利益输送关系，是纯粹的劳动关系；崔涛虽在白钢的安排下用崔的银行卡走账，但客观上保护了投资者的利益，故崔涛的行为不构成犯罪，即使认定XX上海分公司构成单位犯罪，也应对崔涛不予起诉。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对各上诉人及相关辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人张红雨及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见经查，涉案人张某的证言证明，张红雨是XX公司的幕后股东，张某、“张红”、张红雨、白钢等人经过商议，预谋采用“传统招商”的模式吸引资金，即是采用将机房、服务器设备分成若干小份“卖给”投资者，再由公司代为出租、运营、维护的非法融资模式。张红雨的供述证明，在其知道XX上海分公司涉嫌非法集资后，仍为XX上海分公司聘请曾在其陕西公司工作的财务人员王淑美为财务以维持公司正常运营；在公司运营过程中张红雨曾培训XX上海分公司员工，也曾为投资客户讲解控股公司五洲迅达公司的经营情况，而讲解的相关情况并不属实。白钢、郑海霞、李蘅罡、封志冲、张泽静、赵碧军、王燕等人的供述证实，张红雨负责公司员工录取上岗、业务培训、工资提成奖金发放等事项。上述证据相互印证，形成完整的证据锁链，证实张红雨事先与张某等人预谋设立XX上海分公司以及事中积极参与非法吸收资金的犯罪事实。即便如辩护人所言，本案有相关人员还未到案，也不影响对张红雨犯罪事实、情节的认定。张红雨到案后并未就其主要犯罪事实予以供述，不能认定其具有如实供述的坦白情节。上诉人张红雨及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人邱清水、郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静的上诉理由及李蘅罡辩护人的辩护意见经查，本案相关书证、证人证言及上诉人邱清水、郑海霞、李蘅罡等人的供述等证实，上诉人邱清水为XX上海分公司经理，与上诉人张红雨、原审被告人白钢共同管理XX上海分公司，邱的基本工资为每月3万元，大大高于其他公司员工3,000元左右的基本月薪（业务提成除外）；郑海霞虽然直接吸收的资金较少，但作为公司行政主管，在公司地位较高、所起作用较大；李蘅罡作为公司网络工程师，除对外发展投资者获取提成外，还负责为员工、投资者集中宣传IDC项目，在公司所起作用较大。原审判决已经综合考虑上诉人郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静在单位犯罪中的作用、地位，将此四名上诉人认定为从犯，并针对各上诉人所具有的法定、酌定从宽情节分别予以从轻或减轻处罚，量刑并无不当。综上所述，上诉人邱清水、郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静的上诉理由及李蘅罡辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人崔涛及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见经查，上诉人崔涛在公司中负责制作《IDC机房专用设备租金赠送卡》、收取投资者交付的定金、向投资者支付现金返利等。崔涛虽然系应公司要求从事上述工作，但在工作过程中对于XX上海分公司向不特定公众吸收存款的事实也是明知的，故具有主观故意。原审判决已充分考虑崔涛在整个犯罪过程中所起作用较小、地位较低，认定其为从犯并判处缓刑，并无不当。崔涛及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张红雨、邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵碧军、张泽静、崔涛，原审被告人白钢、赵亚军、樊加祥、王燕、谢婷分别作为XX公司下属上海分公司直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，以高额回报为诱饵，向不特定公众变相吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪），均应予以处罚。上诉人张红雨、邱清水，原审被告人白钢在单位犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵碧军、张泽静、崔涛，原审被告人樊加祥、赵亚军、王燕、谢婷在单位犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人白钢、赵亚军系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谢婷系自首，依法可以减轻处罚。上诉人邱清水、郑海霞、李蘅罡、封志冲、赵碧军、张泽静、崔涛，原审被告人白钢、赵亚军、樊加祥、王燕到案后如实供述基本事实，依法可以从轻处罚。上诉人张红雨、李蘅罡，原审被告人樊加祥有退赃表现，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。上诉人张红雨、邱清水、郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静、崔涛的上诉理由及相关辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人封志冲的撤诉申请符合法律规定，应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人封志冲撤回上诉。二、驳回张红雨、邱清水、郑海霞、李蘅罡、赵碧军、张泽静、崔涛的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李长坤审 判 员  巩一鸣代理审判员  高丹丹二〇一七年六月十五日书 记 员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。