广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终92号上诉人（一审被告）：李某某，男，1964年4月21日出生，汉族，个体户，现住广西田林县。委托诉讼代理人：傅伟，广西中名律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖特，广西中名律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：黄某某，男，1969年12月15日出生，汉族，农民，住广西田林县。委托诉讼代理人：岑勋汝，田林县乐里镇法律服务所法律工作者。上诉人李某某因与被上诉人黄某某合伙协议纠纷一案，不服田林县人民法院（2016）桂1029民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，经本院通知，当事人于2017年4月7日到庭进行举证、质证和辩论，上诉人李某某及其委托诉讼代理人傅伟、廖特，被上诉人黄某某及其委托诉讼代理人岑勋汝到庭参加诉讼。现已审理终结。李某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）、合伙人退伙应提前通知其他合伙人，并不得在有损合伙事务时进行退伙结算；退伙时分割的财产包括合伙时投入的财产、合伙积累的财产，以及合伙期间的债权债务，并分担合伙债务。被上诉人没有任何证据证实已作了上述事项。被上诉人在二审中提供的2号证据有两个内容，一是双方合伙时投入60万元；二是2014年8月23日开始收购桉树，至2015年3月26日第一次阶段性核算，共收购桉树1389.3923立方米，收购成本861708元，之后开支276607元，加工生产后销售收入1301130元，减去成本和开支，余162815元。这就证明了这是阶段性核算，不是退伙结算。此外，双方的合伙还有债权没有收回等事项。（二）、被上诉人提供的2015年3月26日结算单，即3号证据，其中的“满开支费用：5505元，李某某开支费用：92346元（备注收购桉树款），合计总开支是276607元，红利余款：162815元于上除开本钱余款：162815元”的文字，是被上诉人事后添加的，上诉人不予认可，上诉人请求对这段文字的形成时间与该结算单的其他文字的形成时间作鉴定。（三）、2015年3月26日的结算，如果是退伙清算，那么还要减去双方的投入成本60万元，根本没有利润。因此，被上诉人是见合伙没有利润，处于亏损状态，为逃避债务，从债务人万盛木业有限公司提走30万元的模板自行销售，所得款本应属合伙财产，但被上诉人不予退还，然后以其已收回本钱，双方已结算清楚来要求分利润。综上，由于双方没有清算亏损、被上诉人没有事先提出退伙声明，且合伙体处于亏损状态，不存在红利。一审认定双方已结算完毕，存在红利，属认定事实错误。黄某某辩称，（一）、收购桉树的成本，就是从双方出资的款项中支出，而且大大超出了双方出资的60万元，超出部分是被上诉人出资，正因如此，被上诉人才提出终止合伙并进行结算。至于被上诉人没有提出退伙书面声明，如果上诉人不同意被上诉人退伙，就不会与被上诉人作结算，不会同意被上诉人从万盛木业有限公司提走30万元的胶合板。一审法院向万盛木业有限公司作的调查笔录，证实了被上诉人提走这批板材是上诉人同意的。上诉人所述的结算没有扣除60万元投资款，再扣除就处于亏损状态不属实。（二）、被上诉人在一审提供的3号证据，该页单据是被上诉人从上诉人的账本中抄写而来，上诉人核对后才签字的，不存在被上诉人事后添加文字的事实。上诉人称被上诉人添加了文字不符合事实。（三）、上诉人与被上诉人已结算清楚，合伙关系已终止，双方的合伙关系已转化为债权债务关系，一审法院适用债权债务的相关法律规定作出判决是正确的。上诉人的上诉理由不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。黄某某向一审法院起诉请求：判令被告支付原告应得的合伙红利81407.50元。一审法院认定事实：2014年6月至2015年3月间，原告与被告合伙经营田林县和顺木业有限责任公司东松木材加工厂（其挂靠田林县和顺木业有限责任公司，将桉树加工成半品后出售，其加工厂没有工商登记字号），2015年3月26日原告与被告进行了结算，即有被告签名确认原告所记的帐单（共11页帐单），其中在该帐单上第11页记载：“①2015年3月26日以上结算清楚，收购桉树总方数是1389.3923立方米，开支861709元；②销售单板、木心、木柄共1301130元；③黄某某开支5505元，李某某92346元(收购桉树)，合计总开支276607元。以上除了开支本钱红利款162815元”落款处李某某签名并在该帐单内写上这样的文字“2015年3月26日该算以上帐目是实”。原告提供的2号证据(被告记的帐目)：①（收购桉树总方数）1391.52779立方米，（销售款）1301130元。落款处李某某、黄某某签名。②建厂总开支：2014年8月23日投资现金600000元（注二人各300000元）。上述是原、被告双方已经对合伙经营的帐目进行了结算、确认的事实，一审法院予以认定。现原告以合伙经营已进行了结算，扣除本金后总盈利162815元，各分得红利81407.5元为由，要求被告支付红利，因被告不予支付，原告向一审法院提起诉讼，要求支持其诉请。一审法院另查明，诉前原告于2016年10月12日向一审法院提交财产保全申请书，请求对被申请人李某某在万盛木业公司的木材款130000元进行冻结。为此，申请人黄某某向一审法院提供了担保。一审法院于2016年10月12日作出（2016）桂1029财保19号民事裁定，一、冻结被申请人李某某在万盛木业公司的木材款130000元；二、冻结申请人黄某某用于案件担保的财产即开户在田林县信用合作联社营业部账号为6231330500037550642的存款130000元。该民事裁定书涉及本案和（2016）桂1029民初1006号（即原告诉被告民间借贷纠纷案）二案的财产保全。一审法院经审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且应当遵循诚实信用原则。在本案中，虽然原、被告双方没有签订正式的书面合伙协议（合同），但双方已经实际履行了合作、合伙经营木材加工事宜（生意），已构成事实上的合作、合伙经营关系，且是双方真实意思表示，原、被告之间合伙协议约定是合法有效的。为此，2015年3月26日原、被告之间的结算，是双方对合伙经营结算，也是分割合伙体财产的确认。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，因此，原告要求被告给付合伙经营木材加工厂应得的利润81407.50元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于被告辩称否定原、被告之间的合伙经营尚未结算，原告还掌控有双方合伙财产的问题。虽然被告为此提供了其于2015年8月24日写给万盛木业公司《收据》（NO:0420042），该收据上记载：“今收到万盛木业有限公司单板款叁拾万(300000元)定实,该款由李某某向公司出具收据凭据,胶合板充抵货款的方式,由黄某某领取。”落款处李某某签名按捺印。对于该《收据》被告还向一审法院申请要求去万盛木业公司调查,经调查，证实2015年8月24日原、被告双方找到万盛木业公司在田林县城（乐里镇金辰郡）办事处要求说合伙已经散伙了，由李某某退还300000元给黄某某合伙本金（投资款）。该收据是被告所写了之后交给万盛木业公司的，当时，万盛木业公司还出具这价值300000元胶合板的欠条给原告。后来，原告提足额价值300000元胶合板后万盛木业公司才收回该欠条。由此可见，被告以该收据为据称，原告还掌控有双方合伙的财产，与事实不符，反而，可证实原告与被告合伙已经散伙了，这300000元是被告退给原告合伙本金（投资款）。依照法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。被告提供证据不足以证明其主张的事实，因此，被告的辩解主张缺乏事实依据，理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告李某某向原告黄某某支付合伙经营木材加工厂应得的利润81407.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交的证据是其在经营期间记录的4本账本，其中第1本是合伙投资账本，用以证实双方合伙投资后都会对每一笔经营开支做账结算，但从未在2015年3月26日作过退伙清算，且被上诉人提供的结算单摘录与真实账本不相符合；第2、3本账是双方合伙的木材加工厂收货账，用以证实2014年6月至2015年7月双方一直合伙经营，7月以后才产生矛盾，2015年8月24日被上诉人私吞30万元合伙财产后不再参与管理，这两本账反映双方从未作过成本、利润的清算；第4本合伙经营木材加工厂的出售账，用以证实双方从未作过清算，还有60万投资款没有收回，根本不会产生利润。对于上诉人提供的上述证据，被上诉人质证认为：2015年3月26日结算时，上诉人并没有拿出这四本账本原件来，最后上诉人自己结算完了才拿给被上诉人签字作为散伙结算。被上诉人在二审中没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交的四本账本，虽然被上诉人没有对其真实性提出异议，但因上诉人已在2015年3月26日结算单上签名，故这四本账簿，不足以否定双方2015年3月26日的结算单。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方于2015年3月26日所作的结算，是否为退伙结算，是本案争议焦点。（一）、关于上诉人主张被上诉人没有退伙声明的问题，从查明的事实来看，上诉人、被上诉人合伙，没有签订书面合伙协议，因此，对合伙各项事务的认定，应综合全案的事实依据来认定。被上诉人没有退伙声明，尚不足以作为双方未作退伙结算的依据。根据上诉人在一审中申请一审法院向万盛木业有限公司所作的调查，证实了上诉人、被上诉人散伙后双方到该公司收回30万元的胶合板，以抵给被上诉人作其30万元的投资款，故上诉人称被上诉人私自提取这30万元的胶合板，双方没有对合伙投资作处理，不符合事实。一审法院对万盛木业有限公司所作的调查，具有证明上诉人、被上诉人散伙的效力。（二）、关于上诉人请求对2015年3月26日结算单中“满开支费用：5505元，李某某开支费用：92346元（备注收购桉树款），合计总开支是276607元，红利余款：162815元于上除开本钱余款：162815元”的文字与其他文字及被上诉人的签名作文字生成时间的鉴定问题。最高人民法院司法行政装备管理局的法司［2008］12号《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第一条：“一般情况，对外委托文书制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能临鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检单位鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。”根据这项规定，鉴定机构只能鉴定6个月以内的制成文件，而上诉人请求鉴定的2015年3月26日结算单的文字，其生成时间已超过六个月，不符合上述规定的鉴定条件，故上诉人请求对2015年3月26日结算单中的文字生成时间的不同作鉴定，本院不予支持。上诉人在2015年3月26日结算单上的签名，以及结算单的内容，上诉人未能举出足以反驳的证据，应依据该结算单确认双方盈利162815元，上诉人支付81407.50元给被上诉人。综上所述，上诉人李某某的上诉请求，证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087.5元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 亮审判员 凌 除审判员 玉 江二〇一七年六月二十六日书记员 蒙烁羽