山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终443号上诉人（原审原告）：于京乐，男，1960年2月18日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：宫云宾，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑玉玲，女，1953年11月16日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。上诉人于京乐因与被上诉人郑玉玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳诸民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。于京乐上诉请求：依法撤销原判第一至七项，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人的伤情是否是在上诉人果园内从事套袋劳动时所致，一审认定该事实不清，且无证据支持。1、被上诉人受伤时间与其到上诉人果园时间不一致。被上诉人于2015年6月7日受伤，但上诉人坚称被上诉人到上诉人果园的时间是6月5日，且当日被上诉人只走到果园边上没进园子上诉人便让其回去了。2、宫春叶在调查笔录的陈述与事实不符。二、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。三、一审法院对宫春叶等人的调查不符合法律规定。该调查笔录不能作为证人证言看待，不能作为认定案件事实的依据。姜玉玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。姜玉玲向一审法院起诉请求：被告给付原告医疗费81051元、误工费5859元、护理费34351元、残疾赔偿金46054.6元、伙食补助费570元、交通费500元、后续治疗费12000元、鉴定费1900元，合计182285元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月，被告之妻郑翠娥曾到原告家中找原告丈夫于喜秀要求去被告果园帮被告套苹果袋。第二天早晨，原告曾到被告处要为被告套苹果袋。2015年6月7日，原告因伤在解放军第一〇七医院治疗，共住院18天，花费医疗费81051元。原告病历载明“患者3小时前不慎摔伤”，其伤情诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折，2、腰椎后方韧带复合体损伤，3、左桡骨闭合性骨折，4、腰椎间盘突出症，5、骨质疏松症。原告诉前自行委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费进行了鉴定，该中心于2015年10月13日出具鉴定意见书，其鉴定意见为：1、郑玉玲腰椎粉碎性骨折构成九级伤残，左上肢功能丧失程度构成十级伤残；2、郑玉玲误工时间为6个月（含住院期间及后续治疗期间）；3、郑玉玲护理时间为2个月，需1人护理；4、郑玉玲后续内固定取出费用原则以实际支出为准，预计需12000元。原告支出鉴定费1900元。原告伤后由其女儿于巧云护理，于巧云系中荷人寿保险有限公司山东省分公司烟台营销服务部保险代理人，其事发前三个月平均收入17171.48元。原告医疗费已经医保报销27321.8元。原告住院期间被告曾到医院看望过原告。庭审中原告称：2015年6月6日下午被告之妻郑翠娥到原告家找原告和原告的家属于喜秀，让他们去套苹果袋，当时于喜秀在给别人盖鸡棚，没有时间，被告就要求原告自己去。第二天早晨不到六点钟原告就去了被告家中，问被告果园在哪，到哪套苹果袋，被告之妻说在东面的地里，然后原告自己就去套袋了。到了果园之后，被告于京乐已经在果园里，西辛庄头村四个妇女也在那里。于京乐说“老郑，过来拿袋开始套吧”，于京乐问我能站到凳子上还是能站到筐上，我说能站到筐上。当时我和被告的哥哥于京斌一帮，捡之前那些妇女漏套的苹果套袋，低处的苹果不用站到筐上，高处的需要站到筐上去套。我当时不知道筐是坏的，第一次在筐上套袋的时候，站上去筐乱晃，然后我就掉下来了，掉下来后又滚到蜂窝上，当时就把胳膊摔断了，腰也跌了。于京斌站在我前面那棵树，看到我摔伤后过来说“老郑，歇歇吧”，我说我胳膊摔断了，腰也跌断了。因为我知道被告家比较忙，也不愿意耽误被告家干活，所以后来我就自己坚持回家了。回家后我给女儿打了电话，女儿就把我送到医院去了。从筐上掉下来的时候大约是上午10点左右。诉讼过程中，依原告申请于2016年1月15日对宫春叶、宫某、乔汉玉、王典君、于永春进行了调查。宫春叶在接受调查时称：2015年6月份我曾为被告套过苹果袋，具体时间记不清了，当天早晨五点半被告就过来接我们，不到六点就开始干活了，郑玉玲去的晚，她去了也套袋，当时于京乐在果园里打药，于京乐的兄弟于京斌也在果园。我不知道郑玉玲受伤的事情，中午吃饭的时候就没有看见郑玉玲。郑玉玲第一天并没有去套袋，是第二天去的。宫某在接受调查时称：有一次被告于京乐去我的牙科诊所里玩，于京乐说喜秀的妻子住院了，两家关系不错，他准备最多给他三千块钱。我没有跟别人说过郑玉玲是在于京乐的果园里套袋受的伤，因为我根本不知道。乔汉玉在接受调查时称：郑玉玲是2015年6月6日至8日之间的一天受的伤，郑玉玲受伤后第二、三天我去为于京乐套的苹果袋，套袋结束以后于京乐把工钱给了领班的，领班的又把我的工钱给了我，当时工钱中有一部分零钱，我寻思都是一个村的，零钱就不用要了，所以就去于京乐家把零钱送给他。到了于京乐家中后，其妻子问我“喜秀家住院回来了吗？”我说“没回来”，她就说“等她回家我去看看她”，然后我说“街上的人都说你应该去烟台医院看看她，不能等她回来”、“别惹人家火了打起官司来，赔的钱更多”，她就问我“喜秀还会赖我吗”，我就说“人家没说赖你，我忙的套袋都没见过喜秀”。后来我就走了。我知道郑玉玲是摔伤的，具体在哪摔伤的我不清楚，因为于京乐的家属先问我喜秀老婆的情况我才说了以上那些话。王典君在接受调查时称：我听别人在街上议论说2015年6月8日郑玉玲在于京乐的果园里套袋时摔伤了，据说是从苹果筐上摔下了，我只是听说的，没亲眼看见。被告于京乐对上述笔录质证称：宫春叶所述不属实，她可能是看见郑玉玲去过我的果园，但是当天郑玉玲去的晚两个钟头，她去了以后我把她赶走了，宫春叶没有看到原告在果园里干活；乔汉玉是2015年6月11号为我干的活，她对之前的事情不知情，乔汉玉是否把零钱送给我我记不清了，只记得当时把工钱给了领班的，笔录中乔汉玉所述的谈话内容我们也没有说过；宫某与我们不是一个村的，他根本不应该了解情况，我有一次去他的诊所里看牙，宫某对我说你给郑玉玲三千、两千的把这个事结了就行了，我就把详细情况给他一说，宫某说这种情况不应该给他钱。我也没有跟宫某说过同意给原告三千块钱的事。2016年5月9日，宫某到庭称：法庭上次向我调查取证时我说过于京乐给于喜秀三千块钱，后来于京乐找我说我向法庭反映的情况不对，于京乐说他当时说的是借给于喜秀三千块钱，不是给钱，我觉得我当时是听错了，所以过来更正一下。我当时在诊所里没有说过让于京乐给郑玉玲三千、两千把事情解决完之类的话，也没有说过于京乐不应该给郑玉玲钱，于京乐也没有将详细的经过向我讲明。乔汉玉到庭称：我上次向法庭反映的我和于京乐家属谈话的事，是我误解了他家属的意思，于京乐知道了我向法庭反映的情况后回去告诉我说因为于喜秀帮他盖过房，所以他家属才说去看看郑玉玲之类的话。我听别人说郑玉玲是在他家摔伤的，我就当真了，所以才说让他们去医院看看原告。我上次向法庭反映的与于京乐家属的谈话内容是真实的，但是我误解了她的意思。庭审中被告称宫春叶2015年6月5日在被告处干活，6月6日、7日没有在被告处干活。被告另提交自己制作的记工本及宫春叶等四人签字的书面证明材料，以证实2015年6月在被告果园干活的人员情况，其记工本上2015年6月5日、6日处务工人员姓名处有勾划曲线，宫春叶等人证明材料上对于事发时间存在更改现象。一审法院认为，本案原、被告虽然对事发时间陈述不一，但二人均认可原告曾到过被告的果园及当天在被告果园干活的工人宫春叶曾见到过原告，对此予以确认。被告称原告到了被告果园以后被被告劝离，原告对此不予认可，而在场的宫春叶证实原告当天在被告的果园里套过苹果袋。虽然被告庭审中提交了其自己制作的记工本及宫春叶等人签字的书面证明，但该两份证据上存在诸多疑点，不足以证实被告的主张，证人宫某在与被告于京乐沟通以后于2015年5月9日向法庭反映的情况与被告于京乐在对宫某接受调查时所作笔录进行质证时所陈述的情况亦存在较大差异，故对被告在本案中的陈述难以采信。结合原、被告的陈述和对现有其他证据的综合分析和判断，能够确信原告所主张的事实的存在具有高度可能性，故应当认定原告在被告果园套袋并受伤的事实，据此被告应对原告的损失承担相应的赔偿责任。事发时原告郑玉玲年事已高，其明知自己不宜从事具有一定危险性的工作，且工作过程中没有注意到所站立的工具上具有破损情况，对自身损害的发生存在较大过错，应适当减轻被告的赔偿责任，酌定被告对原告的损失承担60%的赔偿责任。对于原告的损失，其误工费、残疾赔偿金、鉴定费符合法律规定，予以确认。原告主张住院伙食补助费570元，与原告住院时间不符，该项费用应为540元（30元×18天）；原告主张交通费500元，但未提供证据予以证实，根据原告就医情况，酌定其交通费为100元；原告医疗费中医保已报销部分27321.8元应予以扣除；原告护理人员系保险公司代理人，其收入与业务量有很大关系，并不属于固定收入，原告以佣金收入计算护理费欠妥，根据护理人员户口性质计算其护理费为4870.33元（29222元÷12个月×2个月）；原告后续治疗费可待实际产生后另行起诉。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告于京乐赔偿原告郑玉玲医疗费32237.52元（53729.2元×60%）；二、被告于京乐赔偿原告郑玉玲误工费3515.4元（5859元×60%）；三、被告于京乐赔偿原告郑玉玲护理费2922.2元；四、被告于京乐赔偿原告郑玉玲残疾赔偿金27632.76元（46054.6×60%）；五、被告于京乐赔偿原告郑玉玲住院伙食补助费324元（540元×60%）；六、被告于京乐赔偿原告郑玉玲交通费60元（100元×60%）；七、被告于京乐赔偿原告郑玉玲鉴定费1140元（1900元×60%）；以上一至七项共计67831.88元，限被告于京乐于判决生效之日起十日内付清。八、驳回原告郑玉玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3946元，由原告郑玉玲负担2478元，被告于京乐负担1468元。二审中，上诉人提交署名为赵京先、于京文、王学礼、乔汉玉、于礼之、李美花、刘素卿、王桂玲、阮福星、李乃德、于娟、张启浩、李培善、宋喜海等的书面证言，拟证明上诉人雇佣他人套苹果袋的开始时间为2015年6月5日，被上诉人一审陈述不属实。经质证，被上诉人对上述书面证言的真实性不认可，认为证人应当出庭接受质询。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人是否系在给上诉人提供劳务的过程中受伤的问题是双方争议的焦点问题，从查明的事实看，一审法院依职权调查宫春叶、宫某、乔汉玉、王典君、于永春的五证人证言能够相互印证被上诉人在上诉人处受伤的事实。结合上诉人自认被上诉人受伤当天其在果园中见过被上诉人的事实，一审法院认定被上诉人系在为上诉人提供劳务过程中受伤，并无不当。虽然证人宫某、乔汉玉又否认其之前的证言，但之后的证言无相关证据佐证，其证明效力明显小于之前的证明效力，一审法院采信五证人法院调查时出具的证人证言，并无不当，本院予以维持。上诉人二审时提交的书面证言，被上诉人对其真实性不认可，上诉人亦未提供证人到庭作证，因此，本院对该证人证言的真实性不予采信。另，上诉人不认可被上诉人在为其提供劳务过程中受伤的事实，但亦未提交被上诉人在何处受伤的证据。综合上述情况，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上，于京乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3946元，由上诉人于京乐负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 侯善斌审判员 许 萍二〇一七年六月十九日书记员 王国伟