广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终943号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司惠东支行，地址：惠东县平山镇新平路42号。负责人：杨文开，行长。委托诉讼代理人：余文欢，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈姝怡，广东达伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹标奇，男，1984年11月10日出生，汉族，广东省五华县人，住惠东县。被上诉人（原审被告）：惠东县益丰房地产开发有限公司，住所地：惠东县平山吉惠花园。法定代表人：刘亦锋。上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行因与被上诉人邹标奇、原审被告惠东县益丰房地产开发有限公司（下称益丰公司）金融借款合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2016）粤1323民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人余文欢到庭参加诉讼。被上诉人邹标奇和原审被告益丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行上诉请求：1、撤销原审第五判项，改判上诉人就被上诉人邹标奇借款本息及律师费对被上诉人邹标奇购买的位于惠东县平山蕉田泰园二路雅居花园D栋X层××号房的房产处置价款享有优先受偿权；2、维持原审第一、二、三、四判项；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：原审认为“对位于惠东县平山蕉田泰园二路雅居花园D栋X层××号房屋设定的抵押预告登记，而非抵押权设立登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定‘……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。’即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告工商银行惠东支行作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实抵押权。又，根据《最高人民法院关于适用若于问题的解释》第四十九条‘以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人’的规定，上述房屋在第一审法庭辩论终结前亦未补办抵押登记手续，据此，原告诉请在涉案借款本息等费用范围内对位于惠东县平山××二路××花园××号房的房产处置所得价款享有优先受偿权，无法律依据，不予支持”，适用法律有误，不符合法律的价值取向和立法宗旨。一、被上诉人邹标奇购买的房产(位于惠东县平山××二路××花园××号房）已依法办理了房屋抵押权预告登记，上诉人的债权请求权按照法律规定已经被赋予了对抗第三人的物权排他效力，且不存在预告登记失效的情形。上诉人依法享有抵押权。《物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，第22条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部《房屋登记办法》(2008年颁布)第67条规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。因此，法律规定预告登记的目的，是为保护和实现预告登记权利人对特定的物享有直接支配和排他效力，其作用是赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现，通过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。本案中，房地产抵押权预告登记属于物权中的担保物权登记，并且，截至目前，末发生预告登记失效的情形。二、最高法院、房地行政主管部门均认可了在实践中被广泛采用的以预购商品房设定抵押物权的新型担保方式及预购商品房办理抵押登记的法律效力，上诉人对办理了预告抵押登记的房屋享有优先受偿权。（1）《物权法》第180条规定“正在建造的建筑物可以抵押”；最高院《司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。法律允许正在建造的建筑物抵押，而期房或者预购商品房抵押正是属于正在建造的建筑物抵押，也是一种有效的抵押。（2）建设部《城市房地产抵押管理办法》(2011年8月修正)第3条明确规定了预购商品房贷款抵押方式，并在第27条、第34条规定了抵押登记的程序：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”，“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以上说明房地行政主管部门也认可预购商品房抵押这种担保方式，并已经在实践中被广泛采用。三、本案判决具有重大的示范效应及社会效果，否定预购商品房抵押登记的物权法律效力，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。综上所述，上诉人对涉案房产依法享有抵押权，对涉案房产的处置价款享有优先受偿权。被上诉人邹标奇、原审被告益丰公司未作答辩。上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行向一审法院起诉请求：1、解除原告和二被告于2010年5月11日签订的《个人购房借款/担保合同》[合同编号A：房贷字惠州行惠东支行2010年0000316号]；2、判令被告邹标奇立即归还原告贷款余额195661.54元以及至清偿日止的利息、罚息及复利（暂计至2016年7月21日的利息、罚息及复利为603.47元，此后利息、罚息及复利按照《个人购房借款/担保合同》的约定计算至清偿之日止）；3、判令被告邹标奇承担原告因追索该债权而支出的律师代理费13813元；4、原告上述债权对被告邹标奇抵押的位于惠东县平山蕉田泰园二路雅居雅居花园D栋××号的房产[预抵证号：粤房地预登惠东字第0142000XXX号]处置价款享有优先受偿权；5、判令被告益丰公司对被告邹标奇的上述债务与被告邹标奇向原告承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用(包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等)由二被告共同承担。一审法院查明：原告中国工商银行股份有限公司惠东支行系经批准登记成立可办理人民币存贷款等业务的金融企业分支机构。2010年5月11日，被告邹标奇（借款人、抵押人）、益丰公司（保证人）与原告（贷款人）签订编号A:【房贷】字【惠州】行【惠东】支行【2010】年【02008002422010一手贷0000316】号《个人购房借款／担保合同》（以下简称《借款合同》）。合同约定由原告向被告邹标奇发放个人购置住房贷款247000元，用于购置座落于惠东县平山××二路××花园××号住房，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮25%，年利率为4.455%，在合同期内贷款利率自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。贷款期限20年，实际发款日与到期日以借据为准。还款方式为按月等额本息还款法（按月计息）。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在合同约定的利率基础上加收40%确定。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。第十三条费用约定贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。被告益丰公司作为保证人在《个人购房借款／担保合同》上签字，合同第二十三条约定被告益丰公司自愿为被告邹标奇的上述贷款提供阶段性连带责任保证。保证范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但同时满足A、涉案房屋的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对上述A、B两条件同时满足之日后到期的借款人债务免除保证责任。被告邹标奇作为抵押人以惠东县平山××二路××花园××号住房作担保，担保范围包括本合同项下全部本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。双方于2010年5月19日就上述房产办理预购商品房抵押权预告登记【他项权证证号：粤房地预登惠东字第0142000XXX号】。2010年6月1日，原告按合同约定将上述借款247000元发放至被告邹标奇指定的银行账户。原告提交自营历史明细列表，用于证明被告邹标奇从2010年9月11日起未能按合同约定向原告按时足额偿付借款本息，截止至2016年7月21日已累计60期未按时足额还款，尚欠贷款本金195661.54元，利息603.47元。2016年9月14日，原告以上述诉称的事实与理由提起本案诉讼，提出了上述诉讼请求。另查，原告的上级主管单位中国工商银行股份有限公司惠州分行（甲方）为解决原告与被告的借款纠纷，与广东达伦律师事务所（乙方）签订《诉讼委托代理合同》，聘请乙方律师作为案件的委托代理人参与诉讼。合同约定甲方采用一般代理的方式委托乙方代理逾期贷款客户案件的诉讼事务。接受委托后，广东凯扬律师事务所指派该所余文欢、谢松富律师承办案件代理工作，并提供13813元的律师代理费发票证实律师费用的实际支出。一审法院认为：原告与被告邹标奇签订的《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。被告邹标奇未按借款合同约定向及时原告偿付本息，属违约行为，应承担违约的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及借款合同的约定，原告诉请解除与被告邹标奇签订的《借款合同》，证据充足，理由充分，予以支持。合同解除后，被告邹标奇应向原告偿还借款本金195661.54元及截止至2016年7月21日止的利息（含罚息、复利）603.47元及从2016年7月22日起按照合同约定计算利息、罚息及复利至清偿之日止。关于原告对位于惠东县平山××二路××花园××号的房产能否行使抵押权的问题。上述房屋设定的是抵押预告登记，而非抵押权设立登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告商行惠东支行作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实抵押权。又，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，上述房屋在第一审法庭辩论终结前亦未补办抵押登记手续，据此，原告诉请在涉案借款本息等费用范围内对位于惠东县平山××二路××花园××号的房产的处置所得价款享有优先受偿权，无法律依据，不予支持。关于原告要求被告邹标奇承担原告为实现债权所支付律师费13813元的诉讼请求。原告与被告邹标奇签订的《借款合同》中对律师费的承担作出约定，并提交了委托合同证实委托行为的发生，且提供律师费发票证实款项的实际产生，故原告要求被告邹标奇承担原告为实现债权所支付律师费13813元，理由充分，予以支持。被告益丰公司自愿作为《个人购房借款／担保合同》的保证人，对被告邹标奇在合同项下的债务及应付费用承担阶段性连带责任，且该解除阶段性连带保证的条件未成就，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……”的规定，原告诉请被告益丰公司在担保范围内承担连带清偿责任，予以支持。被告益丰公司承担保证责任后，有权向被告邹标奇追偿。被告邹标奇、益丰公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视作放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司惠东支行与被告邹标奇于2010年5月11日签订的编号A:【房贷】字【惠州】行【惠东】支行【2010】年【02008002422010一手贷0000316】号《个人购房借款／担保合同》。二、被告邹标奇于本判决生效之日起7日内向原告中国工商银行股份有限公司惠东支行一次性清偿借款本金195661.54元及截止至2016年7月21日止的利息（含罚息、复利）603.47元及从2016年7月22日起按照合同约定计算利息、罚息及复利至清偿之日止。三、被告邹标奇于本判决生效之日起7日内一次性支付律师代理费13813元给原告中国工商银行股份有限公司惠东支行。四、被告惠东县益丰房地产开发有限公司对被告李少阳的贷款本息、律师费用承担连带清偿责任。五、驳回原告中国工商银行股份有限公司惠东支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226元（已减半收取），由被告邹标奇、惠东县益丰房地产开发有限公司连带负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行与被上诉人邹标奇、原审被告益丰公司于2010年5月11日签订的《个人购房借款/担保合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被上诉人邹标奇向上诉人按揭贷款247000元后，没有如期偿还借款本息，当事人约定的合同解除条件已成就，故上诉人有权解除合同。原审被告益丰公司作为借款保证人，应向上诉人承担连带清偿责任。本案二审争议的焦点在于：上诉人对涉案设定抵押权预告登记的商品房是否享有优先受偿权？经查，由于被上诉人邹标奇向原审被告益丰公司购买的商品房未具备办理产权证条件，为了向上诉人申请按揭贷款的需要，被上诉人与上诉人就涉案商品房向惠东县房产管理局办理了抵押权预告登记。从《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定看，虽然抵押权预告登记不是物权意义上的抵押权登记，抵押权并未设立，但是，设定抵押权预告登记，是为了保护和实现预告登记权利人对登记标的物享有直接支配权利，保障预告登记权利人债权请求权的将来实现，具有债权担保的现实意义及对抗第三人的物权效力；况且，涉案商品房尚未办理产权证，导致未能办理抵押权登记，不能归责于上诉人的过错。因此，宜认定上诉人对涉案商品房享有优先受偿权。综上,上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实清楚，在实体处理上唯认定上诉人对涉案商品房没有优先受偿权不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院（2016）粤1323民初2823号民事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项和案件受理费的负担部分；二、撤销惠东县人民法院（2016）粤1323民初2823号民事判决第（五）项；三、上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行对被上诉人邹标奇向原审被告惠东县益丰房地产开发有限公司购买的位于惠东县平山蕉田泰园二路雅居花园D栋××号房享有优先受偿权。四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行的其他诉讼请求。二审案件受理费4452元，由被上诉人邹标奇负担。上诉人预交的二审案件受理费4452元本院不予退还，在执行中一并处理。本判决为终审判决。审判长 陈 金 升审判员 徐 国 华审判员 沈   巍二〇一七年六月二十八日书记员 林帅（兼）林楚侨