湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0506民初2369号原告：翁光兵，男，1970年9月1日出生汉族，住重庆市开县。委托代理人：朱发刚，湖北民基律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：薛红星，男，1970年7月29日出生汉族，住宜昌市点军区。被告：汪小黑，男，1957年7月24日出生汉族，住武汉市汉阳区。二被告共同委托代理人：黄雷，湖北诚业律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告翁光兵与被告薛红星、汪小黑返还履约保证金纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法由审判员张红星独任审判，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。原告翁光兵及其委托代理人朱发刚、被告薛红星及其与被告汪小黑共同的委托代理人黄雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告翁光兵诉称，2016年1月29日两被告和原告就返还履约保证金达成一致协议，即第一被告在2016年8月1日前返还原告保证金20万元整，在2016年9月1日前返还剩余保证金46万元整。上述款项的返还由第二被告承担连带担保责任。如果不能及时返还，两被告承担资金占用利息损失（按月息两分标准计算），并承担原告律师费用等。还款期限到期后，两被告一直拖延至今未还。现要求两被告立即返还履约保证金66万元，并按月息两分的标准承担从2016年8月1日起至实际清偿完毕之日止的资金占用利息和律师代理费2万元。被告薛红星、汪小黑共同辩称：本案的实质是履约保证金返还，从《和解协议书》形成的原由及履约保证金退还的基础法律关系上看，履约保证金是武汉市黑马建工集团有限公司（以下简称黑马公司）收取，不应由二被告个人承担返还义务。《和解协议书》从形式和内容上看属五方协议，但协议上只有三方签字，薛红星即不是黑马公司宜昌分公司的负责人，也没有被授权，其签字只能代表他个人，不能代表黑马公司宜昌分公司；汪小黑为黑马公司的法定代表人，其签名只能代表黑马公司而不代表其个人。因此，和解协议书是未成立生效的，原告据此主张权利不能支持。原告主张的违约金过高，应当予以调整。经审理查明，2014年3月23日黑马公司巴东县巴山新语项目部分别出具二分收条，确认收到翁光兵缴纳了巴山新语项目的履约保证金共计155万元。2016年1月11日翁光兵向本院提起诉讼，请求法院判令黑马公司向其返还履约保证金156万元，并向本院申请财产保全，本院于2016年1月25日依法冻结了黑马公司的银行存款156万元。2015年1月26日雷振宇代黑马公司巴东县巴山新语项目部退还翁光兵履约保证金55万元。2016年1月29日，翁光兵、薛红星和汪小黑经协商签订了一份《和解协议书》。该协议书的当事人栏，将翁光兵列为甲方，黑马公司宜昌分公司、薛红星列为共同乙方，黑马公司、汪小黑列为共同丙方。协议约定的主要内容有：一、应乙、丙方的要求，甲方同意解除对黑马公司156万元款项的冻结。在解除冻结之前，由丙方向甲方支付34万元，由乙方实际负责人薛红星给付甲方翁光斌10万元（其中履约保证金4万元、法院诉讼费用及律师费用6万元）；二、保证金余款66万元由黑马公司宜昌分公司和薛红星在2016年8月1日前给付甲方20万元，同年9月1日前给付甲方46万元，并由黑马公司和汪小黑个人承担连带给付的保证责任；如果不能按时付清，则乙、丙方按欠付款项金额向甲方承担月息2分的资金损失；三、如乙、丙方违约的，应当承担甲方的律师费、差旅费等费用；四、协议签订后甲方撤回起诉。翁光兵、薛红星、汪小黑分别在协议落款甲方、乙方、丙方处签字。翁光兵收到黑马公司、汪小黑和薛红星按照该和解协议书共同支付的44万元后向本院申请撤回了起诉。2016年10月24日，翁光兵以薛红星、汪小黑未能依照前述和解协议书约定全面履行付款义务为由，再次向本院提起诉讼，要求二被告立即返还履约保证金66万元，并按月息两分承担自2016年8月1日起至实际清偿完毕之日止的利息和律师代理费2万元。另查明，黑马公司的法定代表人为汪小黑，黑马公司依法注册成立的黑马公司宜昌分公司的负责人为孙齐胜。上述事实，有《和解协议书》、黑马公司巴东县巴山新语项目部出具的收条两张、黑马公司宜昌分公司的营业执照以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。本院认为，本案中各方当事人签订的《和解协议书》合法有效，各方当事人应当依约履行。翁光兵为主张返还履约保证金向本院提起诉讼并申请财产保全后，其与薛红星、汪小黑签订的和解协议书，其实质是三方对返还履约保证金进行的书面约定。首先，该协议的形式合法，理由是：㈠协议中有明确载明“由乙方（即黑马公司宜昌分公司）实际负责人薛红星给付10万元”，而该协议又由黑公司公司法定代表人汪小黑签字对此确认，由此可以看出，薛红星虽然不是黑马公司宜昌分公司在工商登记注册的负责人，但是在签订协议时汪小黑确认其为实际负责人，翁光兵有理由相信薛红星能够代表黑马公司宜昌公司签订本协议。即薛红星在丙方落款处签字的身份具有双重性，既是代表黑马公司宜昌分公司、也是代表其个人；㈡协议中明确约定黑马公司和“汪小黑个人”对返还履约保证金承担连带保证责任，汪小黑是黑马公司的法定代表人，因此汪小黑在丙方落款处签字的身份也具有双重性，既是代表黑马公司、也是代表其个人。其次，该协议的内容合法。诚然，返还履约保证金的法定义务应当由收取人黑马公司承担。但是，经过协商一致，各方当事人以和解协议书的形式对返还履行保证金另行约定，是各方当事人的真实意思表示，符合当事人意思自治原则；另外，依照公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，《和解协议书》约定黑马公司宜昌分公司与薛红星共同返还履约保证金66万元的连带责任，实际应由黑马公司承担，而黑马公司作为丙方，又与汪小黑对返还履约保证金承担连带保证责任。因此，该协议对黑马公司的约定义务出现了竟合，但这并没有实质损害黑马公司的利益，也没有违反法律的规定。据上，本案当事人签订的和解协议书从形式上和内容上均不违反法律的禁止性规定，也不存在无效或撤销的法定事由，故该约定合法、有效，故被告辩称该协议合同当事人未签字、协议书未生效的主张不能成立，本院不予采信；被告辩称不能依据该协议来承担责任的理由也不能成立，本院不予支持。再者，薛红星、汪小黑以签订和解协议书来取得翁光兵同意对黑马公司银行存款的解冻并撤回诉讼，其后又拒绝履行和解协议书约定之义务，显然有违诚实信用原则。同时，和解协议书中约定乙方、薛红星和丙方、汪小黑对履约保证金承担共同返还和连带担保责任。因此，薛红星可以行使选择权，主张乙方或丙方的全部或任何一方当事人依约承担义务。故原告要求薛红星返还履约保证金66万元理由成立，本院予以支持；薛红星逾期未予返还，应当依约承担利息。和解协议书明确约定履约保证金分期返还，故利息的起算时间本院只能依据逾期段分开计算。而汪小黑应当对前述义务承担连带担保责任。翁光兵请求的律师代理费虽然有协议约定为依据，但没有提供票据予以证实，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告薛红星于判决生效后立即给付原告翁光兵履约保证金66万元，并按月利率2%承担利息至本金偿清之日止（其中20万元本金的利息起算点为2016年8月1日，另46万元本金的利息起算点为2016年9月1日）。二、被告汪小黑对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回原告翁光兵的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元（减半收取），由被告薛红星、汪小黑负担（此费用原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院审判员  张红星二〇一七年六月九日书记员  杜韩东