湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2742号上诉人（原审被告）：聂汉章，男，1981年10月11日出生，汉族，住湖南省沅江市。被上诉人（原审原告）：江爱凤，女，1949年8月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：杨小中，男，1973年11月9日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系江爱凤之婿。原审第三人：湖南房天下房地产经纪有限公司，住所地长沙市开福区新河街道芙蓉中路一段88号天健芙蓉盛世花园二期C、D、H栋619-625房。法定代表人：徐瑞东，系该公司总经理。委托代理人罗薇薇，女，1988年10月17日出生，土家族，住湖北省利川市。上诉人聂汉章因与被上诉人江爱凤、原审第三人湖南房天下房地产经纪有限公司（以下简称房天下公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2016）湘0104民初4640号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂汉章上诉请求：撤销一审判决，改判江爱凤违约并退还定金20000元，房天下公司退回服务费6375元。事实与理由：1、一审法院剥夺了聂汉章的上诉权，导致聂汉章另行提起诉讼。审理过程有失公平，一审法院强迫并诱导聂汉章作出同意解除合同的回答。2、购房合同中划斜杠的地方只是对数量没有约定，并非是整个条文没有约定，而一审判决认定聂汉章认可购房合同中划斜杠的条款没有约定违背其真实意思。3、江爱凤与房天下公司串通，损害了聂汉章的利益。房天下公司在合同签订前称涉案房屋产权证由江爱凤赎回，而交易途中又要求聂汉章先行垫付，且在案件调解过程中江爱凤又明确要加价2万。同时，有抵押的房屋在解除抵押前不能交易，江爱凤未解除抵押赎回房产，违反了合同约定。4、、贷款数额未经最终审批，合同只约定首期款付款日期，未约定首期款项数额。在首期款数额不明的情况下，聂汉章未支付首期款并没有违反合同约定。江爱凤、房天下公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。江爱凤向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的合同于2016年7月27日已经解除；2、聂汉章支付的定金不予退还；3、聂汉章承担违约金42500元（含案件受理费905元、律师费2000元、交通费200元），及从2015年11月8日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2016年7月6日为1680元）。一审法院认定事实：涉案房屋位于长沙市××金星北路××段恒大华府34、35栋2601号房。该房屋为江爱凤单独所有。2015年10月8日，由案外人杨小中代理江爱凤（卖方）与聂汉章（买方）及第三人房天下公司（经纪方）签订《房地产买卖（居间）合同》，该合同约定，江爱凤将涉案房屋出售给聂汉章，成交价为625000元，定金为20000元；聂汉章在2015年11月8日之前支付首期款155000元，剩余的房款450000元由聂汉章向银行申请商业贷款。该合同还约定，双方均清楚涉案房屋房地产证在银行抵押中。合同签订后，聂汉章向中介房天下公司工作人员支付26375元（包括定金20000元），江爱凤认可其已经收到定金20000元。后因聂汉章主张江爱凤一直未提供涉案房屋的房产证原件，故至今未向支付合同约定的首期款155000元。故江爱凤诉至法院。另查明：1、在一审法院（2016）湘0104民初8119号聂汉章诉江爱凤、湖南房天下房地产经济有限公司房屋买卖合同纠纷一案庭审过程中，三方均确认《房地产买卖（居间）合同》中画杠条款视为没有约定的条款。2、在庭审过程中，各方一致确认三方于2015年10月8日签订的《房地产买卖（居间）合同》已于2016年7月27日解除。一审法院认为，案外人杨小中代理江爱凤与聂汉章及第三人房天下公司签订的《房地产买卖（居间）合同》，系三方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定严格履行义务。依据双方合同约定，聂汉章应当于2015年11月8日之前支付涉案房屋的首期款，但其至今未支付。现江爱凤据此要求确认《房地产买卖（居间）合同》于2016年7月27日解除，聂汉章及第三人房天下公司均在庭审过程中表示同意三方签订的《房地产买卖（居间）合同》于2016年7月27日解除，一审法院对此予以确认：三方于2015年10月8日签订的《房地产买卖（居间）合同》自2016年7月27日解除。关于江爱凤主张聂汉章支付的定金20000元退还问题。一审法院认为，依据《中国人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债券的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。”本案中，依据合同约定，聂汉章应当于2015年11月8日之前支付涉案房屋的首期款，但其至今未支付，现江爱凤主张定金20000元不予退还，应予支持。聂汉章抗辩主张依据合同第二条第二款的约定，江爱凤应该在补足定金后赎楼并将房屋的房地产证原件托管于经纪方处以备过户之用，而江爱凤一直未能提供涉案房屋的房产证原件，故未按时支付房屋首付款。一审法院认为，在（2016）湘0104民初8119号聂汉章诉江爱凤、湖南房天下房地产经济有限公司一案庭审过程中，三方均确认《房地产买卖（居间）合同》中画杠条款视为没有约定的条款，而聂汉章抗辩主张依据的合同第二条第二款为画杠条款，该条款应视为三方没有约定的条款，且依据在合同第一条约定双方均清楚涉案房屋的房地产证在银行抵押中，合同中也并未约定聂汉章支付首付款的前提为江爱凤提供涉案房屋的房产证原件，故对聂汉章的上述抗辩观点，不予采纳。关于聂汉章承担违约责任的问题。江爱凤主张依据合同第八条一款第三项的规定聂汉章应承担房屋总价款10%违约金62500元，但其仅主张聂汉章承担违约金42500元。一审法院认为，依据合同第八条一款第三项的规定：“买方因自身原因无法获得贷款机构批准贷款的，买卖双方同意按以下第3中方式解决：3、本合同终止，卖方应返还买方已付款，买方按成交总价款的10%承担违约责任”。现江爱凤并未提供证据证明聂汉章因其自身原因没有获得贷款机构批准贷款，故对江爱凤的上述主张，不予支持。关于江爱凤要求聂汉章承担律师费2000元、交通费200元，因未提供证据证明实际发生了上述费用，故不予支持。一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：（一）确认江爱凤、聂汉章及湖南房天下房地产经纪有限公司于2015年10月8日签订的《房地产买卖（居间）合同》于2016年7月27日解除；（二）聂汉章于2015年10月8日支付给江爱凤位于长沙市××金星北路××段恒大华府34、35栋2601号房的购房定金20000元不予退还；（三）驳回江爱凤的其他诉讼请求。本案受理费905元，由江爱凤负担605元，聂汉章负担300元。本院二审审理查明：《房地产买卖（居间）合同》约定：“如房产在银行抵押，则卖方应在买方补足定金后＿/＿个工作日内赎楼并将该物业的房地产证原件托管于经纪方处以备过户之用。”本院查明的其他事实与原判认定的事实一致。本院认为：各方当事人在签订合同时均知晓涉案房屋已办理抵押手续，根据《房地产买卖（居间）合同》，双方当事人仅对在交足定金后的赎楼日期约定不明，而一审法院以赎楼日期约定不明而否定整个合同条款明显不当。聂汉章主张首期款数额约定不明，其未按期交纳首期款并未违约，但该合同第二条第二款第二项明确约定聂汉章须在2015年11月8日前支付首期款，首期款为房款中非由银行承诺以贷款形式支付之金额，据此聂汉章应支付的首期款为155000元。在赎楼日期约定不明的情况下，聂汉章以江爱凤未赎楼为由而拒交首期款，理据不足，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。聂汉章的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。聂汉章系有完全民事行为的自然人，其主张一审法院强迫诱导其作出同意解除合同的意思表示，但未提交证据证实，本院不予采信。聂汉章提起反诉，一审法院未予受理，聂汉章从而另行起诉，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费905元，由上诉人聂汉章负担。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  ＸＸ审判员  刘英二〇一七年六月十六日书记员  杨蓓