陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终4482号上诉人（原审原告）：刘延森，男，汉族，1960年8月18日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：文自进，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：马德民，男，汉族，1968年3月2日出生，住西安市雁塔区。上诉人（原审第三人）：刘保琴，女，汉族，1962年6月15日出生，住西安市雁塔区。上诉人（原审第三人）：张爱群，男，汉族，1961年5月5日出生，住西安市雁塔区。上诉人（原审第三人）：李红光，男，汉族，1985年10月10日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：吴伟伟，女，汉族，1985年8月12日出生，住西安市雁塔区。上诉人（原审第三人）：刘翠珍，女，汉族，1948年6月25日出生，住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：相俊平，女，汉族，1955年8月12日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：王会庆，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雯倩，陕西泽界律师事务所实习律师。上诉人刘延森、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍因与被上诉人相俊平财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘延森、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍与被上诉人相俊平的委托诉讼代理人王会庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘延森上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判相俊平赔偿刘延森修复费5.68万元、租房损失4.32万元，以上两项共计10万元。2、改判漏水原因鉴定费12000元由相俊平承担。3、本案一、二审诉讼费由相俊平承担。事实和理由：相俊平与刘延森系楼上楼下邻居关系，相俊平故意将水管防水不防护好，导致污水流到刘延森房里，将刘延森房屋地面、墙面、顶面全部损坏，房屋修复费需要7万元左右。自2014年10月1日刘延森房屋受损后，其无法居住在该房屋，于2014年10月1日至2016年12月期间在外租房居住产生租金损失3万多元。相俊平因其侵权行为给刘延森造成的实际损失依法应无条件赔偿给刘延森，并由相俊平负担鉴定费用。相俊平辩称，原审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘延森上诉所称的7万元左右房屋修复费用无事实依据，应以司法鉴定意见为依据确定损失，房屋漏水并未实质影响刘延森在涉案房屋居住，刘延森在外租住与事实不符，故刘延森主张租金没有事实和法律依据。马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍述称，同意刘延森的上诉请求。马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍不承担赔偿责任；2、刘延森承担一、二审诉讼费用。事实与理由：陕信（2016）鉴字29号鉴定报告于2015年5月26日作出，与堵塞事发时间跨度20余月，报告缺乏客观性和时效性作为证据效力不足；该意见仅陈述漏水现象，没有提出管道堵塞的根本原因，没有提供堵塞的有力证据。所以原审判决将3-7层业主的正常使用行为作为承担责任的依据是错误的。马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍并无共同侵权的主观故意或者过失，因此原审判决适用《侵权责任法》第十二条错误。刘延森辩称，对马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍第一项上诉请求无异议，本案一、二审诉讼费应由相俊平承担。相俊平述称，陕信（2016）鉴字29号鉴定报告认定2—7层的排水管道在2层以下形成阻塞，导致污水不能正常排出，使上部污水自201室地漏、便池溢出沿楼面下渗导致楼下101室房屋受损，故马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍均系本案共同侵权人，其上诉称其不具有不当使用行为没有事实和法律依据。马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍上诉称相俊平私自改装下水管道导致经常堵塞与事实不符。刘延森向一审法院起诉请求：判令相俊平及马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍立即停止侵害及赔偿刘延森损失修复费等10万元并本案诉讼费由相俊平承担。一审法院认定事实：刘延森、相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍系上下楼邻居关系。刘延森、相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍分别系西安市雁塔区明德门北区5号楼1单元1层1号至7层1号业主。2014年9月底10月初相俊平家发生漏水渗漏至刘延森家里，至刘延森家屋内墙体发生损害。经陕西兵器建设监理咨询有限公司于2015年12月16日作出的陕兵监字（2015）-JGS-15-40鉴定评估报告刘延森房屋漏水的修复费用为23134元。经陕西信远建筑工程司法鉴定所2016年5月26日做出的陕信（2016）鉴字29号鉴定报告的鉴定意见为：西安市雁塔区明德门北区5号楼一单元2层1号房屋漏水原因为涉案房屋2-7层201-701室共同使用的排水管道在2层以下形成阻塞，导致污水不能正常排出，使上部污水自2层201室地漏、便池溢出，沿楼面下渗导致楼下101室房屋受损。现刘延森房屋已不渗漏水。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，刘延森房屋漏水的原因为楼上6户共同使用的公共下水管道阻塞造成的，故楼上的6户即相俊平与马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍系实际共同侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”刘延森的房屋漏水导致的修复费用经评估鉴定为23134元，漏水的责任无证据证明各自的责任大小，故相俊平及马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍每人应当承担3855.7元，刘延森要求相俊平及马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍承担的房屋修复费用的诉讼请求一审法院予以支持。对于刘延森主张的其他费用损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘延森房屋的墙体损失并不能完全影响刘延森的使用，刘延森出具的租赁合同及相关物业票据均未能证明为刘延森实际必须的损失，故刘延森该诉讼请求不予支持。对于马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍称相俊平对家里的管道进行了改造，但未向法庭提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院对此意见不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条之规定判决：一、被告相俊平于本判决生效之日后十日内支付原告刘延森房屋修复费3855.7元。二、第三人马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍于本判决生效后十日内每人支付原告刘延森房屋修复费3855.7元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告刘延森的其余诉讼请求。本案案件受理费2300元，由刘延森承担1700元，被告相俊平承担100元，第三人马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍每人承担100元。本案鉴定费共20000元，修复鉴定费8000元，由被告承担1333.3元，第三人马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍每人承担1333.3元。漏水原因鉴定费12000元，原告承担1714.3元，被告承担1714.3元，第三人马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍每人承担1714.36元。因房屋修复鉴定费8000元原告已预交，被告及第三人应于本判决生效后十日内支付给原告。漏水原因鉴定费12000元原告已预交，原告及第三人应于本判决生效后十日内支付给被告。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，相俊平家中发生漏水渗漏至刘延森家中。陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定后认为，漏水原因应为相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍共同使用的排水管道在2层以下形成阻塞，导致污水不能正常排出，使上部污水自2层201室地漏、便池溢出，沿楼面下渗导致刘延森家中房屋受损。刘延森、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍对该鉴定意见结论虽未认可该鉴定意见，但并未向一审法院提出重新鉴定申请，因此一审依据陕西信远建筑工程司法鉴定所2016年5月26日做出的陕信（2016）鉴字29号鉴定报告确定漏水原因并无不当。因发生漏水的原因为相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍共同使用的排水管道在2层以下形成阻塞，亦无证据证明相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍各自的责任大小，故本案应由相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍平均承担赔偿责任。经陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定，刘延森房屋漏水的修复费用为23134元。故一审判决相俊平、马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍各自分别支付刘延森房屋修复费3855.7元正确。关于刘延森上诉主张的在外租房的费用，因其房屋墙体受损并不能完全影响其对房屋的使用，其提供的证据并不能证明其在外租房所产生的费用系其房屋受损所实际产生的必要损失，故对刘延森请求相俊平支付其租房损失的上诉请求不予支持。至与刘延森上诉主张的其他损失，因无证据支持，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元（刘延森已预交2300元，马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍各预交了50元），由刘延森负担2300元，马德民、刘保琴、张爱群、李红光、刘翠珍各负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈平审判员  李刚审判员  李涛二〇一七年六月九日书记员  李伟