陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终59号上诉人（原审原告）：张强，男，汉族。委托诉讼代理人：何煦，陕西辅衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高如举，男，汉族。上诉人（原审被告）：徐海燕，女，汉族。上诉人（原审被告）：高如鹏，男，汉族。三上诉人共同委托诉讼代理人：曹军，广东联建律师事务所律师。上诉人张强与上诉人高如举、徐海燕、高如鹏民间借贷纠纷一案，均不服榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张强及其委托诉讼代理人何煦，上诉人高如举、徐海燕、高如鹏共同委托诉讼代理人曹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：1.依法撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00376号民事判决第二项，改判由高如举、徐海燕偿还张强借款人民币400万元及利息（利息从2010年10月25日起计算至借款本息还清之日止，月利率按20‰计算）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决违背当事人意思自治、诚实信用原则，导致判决内容显失公平，依法应予改判。400万元借款双方立借据时又达成口头协议，约定如不按期未还，则参照双方2010年8月23日签订的《借款合同书》约定的利息开始计息，即月息20‰。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决400万元借款的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算错误，判决显失公平，损害了其合法权益。高如举、徐海燕、高如鹏共同辩称，张强提供的收据存在伪造，单方将利息写进去，按照公平原则，一审判决以中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当，张强上诉理由不能成立，应予驳回。高如举、徐海燕、高如鹏共同上诉请求：1.撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00376号民事判决第一项，依法改判为驳回被上诉人要求上诉人偿还借款538万元及利息（利息从2010年8月23日起计算至借款本息还清之日止，月利率按20‰计算）的全部诉请；2.撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00376号民事判决第二项，依法改判为驳回被上诉人要求上诉人高如举、徐海燕偿还借款400万元及利息（（利息2010年10月25日起计算至借款本息还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的全部诉请；3.一审诉讼费及上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决在被上诉人仅提供制式《借款合同书》，未提供对应证据佐证的情况下，即认定上诉人向被上诉人借款538万元，属于事实认定错误。实际情况是2010年8月23日上诉人借款金额为500万元，并非一审法院认定的538万元。（二）一审判决依据被上诉人提供的制式《借款合同书》约定，即认定双方2010年8月23日借款约定了月息20‰，属于事实认定错误。双方就该借款并没有约定利息及利息计算期间，被上诉人主张借款利息不应支持。（三）一审判决就2010年8月23日的借款支持被上诉人主张的月息20‰，明显高出法律的强制性规定，属于法律适用错误，应当以不高于银行同期贷款利息四倍的标准向被上诉人支付利息。（四）本案已经超过法律规定的两年诉讼时效，一审法院依据两份与被上诉人有利害关系的证人证言，即认定被上诉人一审起诉未超过诉讼时效，属于认定事实错误，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。张强辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，对于2010年8月23日的538万元借款本金及利息的认定正确。借款发生后，张强一直向债务人及担保人主张权利，两次借款的本金达到938万元，张强不存在不向高如举、徐海燕、高如鹏主张权利的情形，一审中其也提供证据证明，并未超过诉讼时效。张强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告高如举、徐海燕立即偿还原告借款本金538万元及从2010年8月23日起至起诉之日的利息640.22万元，并按月利率20‰支付从起诉之日起至实际还款期间的利息，由被告高如鹏对该笔借款本息承担连带保证责任；2.依法判令被告高如举、徐海燕立即偿还原告借款本金400万元，并按月利率20‰支付从2010年10月25日起至实际还款期间的利息；3.本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：2010年8月23日，原告张强与被告高如举、高如鹏签订《借款合同书》一份，约定“高如举（乙方）因投资焦化厂生产经营之需，向张强（甲方）借款并请高如鹏（保证人）为保证人，经协商一致，订立本合同，以资双方共同信守。1、甲方出借给乙方人民币538万元；2、本合同借款期限为三个月，即从2010年8月23日起至2010年11月22日止；3、本合同约定乙方借款还款方式为：2010年11月22日还款538万元，一次性还清。4、乙方必须按约定期限还款，逾期则视为乙方不讲信用，甲方可以提前收回全部借款，乙方还应当从借款之日起承担给付甲方20‰月息。5、本合同约定保证人为终身担保责任，保证人互负连带责任，若乙方不能履约保证人应在三十日内履行保证义务。6、乙方不能清本金利息造成甲方追索借款所支出的各种费用，均由乙方和保证人承担”。合同还约定了其他事项。该合同是预先打印后的格式合同，高如举在先签字时错将姓名签到了出借人的位置，所以双方手写把出借人和借款人的标题进行了修改，导致出现了合同中甲方乙方内容对应部分出错。同日，高如举、高如鹏给张强出具借据，内容为“今借到，张强人民币538万元，于2010年11月22日还清。借款人：高如举，终身担保人：高如鹏。2010.8.23”。之前，张强在2010年8月9日、8月20日、8月23日分四次给高如举通过银行转账共计495万元。2010年10月17日，被告高如举向原告张强借款400万元，并出具借据，内容为“今借到，张总人民币400万元整。2010年10月17日（一星期），高如举”。张强在2010年10月3日、10月11日、10月14日分四次给高如举通过银行转账共计400万元。借款后，被告未清偿该两笔借款本息。故原告张强诉至一审法院，提出前述诉请。另查明，借款时，高如举与徐海燕系夫妻关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告张强与被告高如举、高如鹏之间形成的借款及担保关系，是双方真实意思表示，受法律保护。本案中，原告张强持2010年8月23日其与被告高如举、高如鹏签订的借款合同书及高如举、高如鹏出具的借条主张高如举、徐海燕偿还借款本金538万元及从2010年8月23日起至起诉之日的利息6402200元，并按月利率20‰支付从起诉之日起至实际还款期间的利息，由被告高如鹏对该笔借款本息承担连带保证责任。被告高如举辩称，该笔借款为500万元，另38万元是预加的利息，但其未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。被告高如举该抗辩理由不能成立。被告高如举、高如鹏辩称该笔借款未约定利息及逾期利息，其不应支付利息，但根据借款合同书第4条约定，“乙方必须按约定期限还款，逾期则视为乙方不讲信用，甲方可以提前收回全部借款，乙方还应当从借款之日起承担给付甲方20‰月息”，被告并未在约定期限内偿还借款，故根据该约定，应从借款之日，即2010年8月23日起承担20‰的月息，故二被告该抗辩理由不能成立，不予支持。被告高如举、徐海燕辩称，该笔借款诉讼时效在2012年11月22日就已经到期，但根据证人米博、李明的证言，可以认定原告在诉讼时效期内向高如举主张过权利，故其该抗辩理由不能成立，不予支持。被告徐海燕辩称其不是本案的借款人，高如举的借款没有用于夫妻共同生活，不属于共同债务，但根据《最高人民法院关于适用》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第十九条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中徐海燕提交的证据不足以证明高如举在婚姻关系存续期间所负债务系其个人债务，也不能证明其二人在婚姻关系存续期间对所得的财产约定归各自所有，故其抗辩理由不能成立，不予支持。被告高如鹏辩称，原告未在《借款合同书》约定的保证期间内要求答辩人承担连带保证责任，答辩人保证责任已经免除，不应承担连带保证责任。但根据证人米博、李明的证言，可以认定原告在诉讼时效期内向其主张过权利，故其该抗辩理由不能成立，不予支持。高如鹏承担保证责任后，有权向债务人高如举追偿。原告张强持2010年10月17日被告高如举出具的400万元借据主张高如举、徐海燕偿还借款本息，被告高如举辩称，借款出借人只写了张总，不能确定张强是出借人，但该借据由原告张强持有且提交了400万元的打款凭证，可以认定张强系该笔借款的出借人，故被告该抗辩理由不能成立，不予支持。被告高如举辩称，该笔借款借据中没有约定利息，不应当支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，该笔借款利息从借款到期之日之次日，即2010年10月25日起按照银行同期同类贷款利息计算为宜。故被告高如举抗辩理由部分予以支持。被告高如举、徐海燕辩称，该笔借款在2012年10月23日诉讼时效也已经到期。但根据证人米博、李明的证言，可以认定原告在诉讼时效期内向高如举主张过权利，故其该抗辩理由不能成立，不予支持。被告徐海燕辩称其不是本案的借款人，高如举的借款没有用于夫妻共同生活，不属于共同债务，但根据《最高人民法院关于适用》第二十四条之规定，本案中徐海燕提交的证据不足以证明高如举在婚姻关系存续期间所负债务系其个人债务，也不能证明其二人在婚姻关系存续期间对所得的财产约定归各自所有，应承担举证不能的不利后果，故其抗辩理由不能成立，不予支持。本案经合议庭评议并报审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，遂判决：一、由被告高如举、徐海燕于本判决生效之日起十五日内偿还原告张强借款人民币538万元及利息（利息从2010年8月23日起计算至借款本息还清之日止，月利率按20‰计算），被告高如鹏对以上借款及利息承担连带清偿责任。二、由被告高如举、徐海燕于本判决生效之日起十五日内偿还原告张强借款人民币400万元及利息（利息2010年10月25日起计算至借款本息还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116490元，由被告高如举、徐海燕、高如鹏负担110000元，由原告张强负担6490元。本院二审中，，张强提交两份新证据，证据一：靖边县鑫源小额贷款股份有限公司企业注册网络查询信息。证明该公司以赚取利息差的方式获取营利，高如举是该公司股东，占26.335%股权。高如举长期占用张强400万元资金，根据其资金用途，按照公平合理、诚实信用原则，应当按照双方约定的民间借贷一般月利率2%，向张强支付利息。证据二：商南天然气有限责任公司企业注册网络查询信息。证明高如举以徐海燕的名义在该公司出资300万元，占30%股份，高如举系该公司原法定代表人。高如举借用张强资金，以家庭名义投资，高如举和徐海燕应共同承担清偿责任。之后高如举、徐海燕将股份转让，法定代表人进行变更，有转移财产逃避债务之嫌。高如举、徐海燕、高如鹏质证对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的也不认可。本院认证意见，高如举、徐海燕、高如鹏对上述两份证据真实性、合法性、关联性均不予认可，且上述两份证据与本案双方当事人争议焦点并不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审审理中，原告张强主张的2010年8月23日借款538万元包括银行转账495万元和现金43万元。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩，本案的焦点问题：1、一审判决对2010年8月23日借款本金及利息的认定是否正确；2、一审判决对2012年4月17日400万元借款本金及利息的认定是否正确；3、本案是否已经超过诉讼时效。关于2010年8月23日借款本金及利息的认定问题。经查，2010年8月23日，张强与高如举、高如鹏签订《借款合同书》，约定张强出借给高如举人民币538万元，借款期限为三个月，从2010年8月23日起至2010年11月22日止。2010年11月22日高如举向张强一次性还清538万元，逾期高如举应当从借款之日起承担20‰的月息。同日，高如举、高如鹏给张强出具借据载明：“今借到，张强人民币538万元，于2010年11月22日还清。借款人：高如举，终身担保人：高如鹏。2010.8.23”。此前，张强在2010年8月9日、8月20日、8月23日分四次给高如举通过银行转账共计495万元。一审庭审中，张强称该笔借款538万元，其中转账495万元，现金给付43万元，并通过证人出庭作证予以证明。高如举、徐海燕、高如鹏称仅收到500万元，其余38万元为预付利息，但是对其主张不能提供证据证明。且按照《借款合同书》约定计算的利息与其所称的预付利息38万元并不吻合，对此，其也不能作出合理解释。故一审判决认定2010年8月23日借款本金为538万元，并无不当。另《借款合同书》约定有利息，且该约定不违反法律规定，一审法院按照《借款合同书》约定判决高如举、徐海燕、高如鹏承担从借款之日起的20‰月息，亦无不当。关于2012年10月17日借款400万元及利息的认定问题。经查，2010年10月17日，高如举向张强借款400万元，并出具借据载明：“今借到，张总人民币400万元整。2010年10月17日（一星期），高如举”。张强在2010年10月3日、10月11日、10月14日分四次给高如举通过银行转账共计400万元。对于该笔款项，在借据中并未约定利息。借据上载明的“超出一星期，月息以贰分计算”，张强认可系其添加，高如举对约定利息也不予认可，故应认定双方对利息没有约定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”但是对于逾期利息，应予支付。因《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》施行后，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》同时废止，故一审法院适用法律有误，应予纠正。但是一审判决该笔借款利息从借款到期之日的次日，即2010年10月25日起按照银行同期同类贷款利息计算逾期利息的实体处理是妥当的。张强上诉主张双方达成口头协议对该笔400万元的利息按照20‰的月息计算，因高如举予以否认，张强也无相应证据予以证明，本院不予采信。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。一审审理中，证人米博、李明出庭作证，证明张强在诉讼时效期内向高如举主张过权利。一审判决认定本案并未超过诉讼时效，亦无不当。综上所述，上诉人张强及上诉人高如举、徐海燕、高如鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计188026元，由张强负担52680元，由上诉人高如举、徐海燕、高如鹏共同负担135346元。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红审 判 员  张润民代理审判员  滕欣燕二〇一七年六月二十日书 记 员  刘 敏