浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终2313号上诉人（原审被告、反诉原告）：倪军红，女，1978年12月7日出生，汉族，住台州市椒江区。委托代理人：胡从深，浙江新平律师事务所律师。委托代理人：郑晓丹，浙江新平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州温商时代置业有限公司，住所地：台州市椒江区洪家街道昌平路1号，组织机构代码：69953877-8。法定代表人：陈承守，该公司董事长。委托代理人：魏海岩，浙江海豪律师事务所律师。委托代理人：王建国，浙江海豪律师事务所律师。上诉人倪军红因与被上诉人台州温商时代置业有限公司（以下简称温商公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒椒南民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪军红上诉请求：一、撤销台州市椒江区人民法院（2015）台椒椒南民初字第267号民事判决第四项判决，改判被上诉人赔偿上诉人装修等损失604656元；二、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的违约方在被上诉人方，上诉人轻微违约不构成被上诉人享有单方解除合同的权利。被上诉人在上诉人全额预付租金的情况下解除双方签订的《新明饰品城租赁合同书》是违约行为，上诉人同意解除是考虑对方的态度、经营能力、商业信誉等方面原因，并非己方违约。根据一审查明的事实，上诉人已经付清了租金，履行了合同义务，而在此情况下，被上诉人仍然单方起诉要求解除合同，显然是违约行为。上诉人虽然在付款时迟延了九天（约定是2013年10月31日付款，实际是同年11月9日付款），但是被上诉人并未就此解除合同，相反，在其收取租金后，发函要求上诉人继续装修、开业，说明其放弃了解除合同的权利，故被上诉人以上诉人未支付租金为由提出单方解除合同构成违约。二、一审认定上诉人的装饰损失为20137.3元不妥当。上诉人装修的费用为604656元，由于被上诉人要求单方解除，上诉人同意后，上诉人的损失应当就是装修费用总额604656元。综上，一审对于损失赔偿金额作出了错误判决，应改判被上诉人赔偿上诉人604656元。被上诉人温商公司辩称，上诉人认为其已经付清了租金不符合事实。上诉人当初缴纳一部分租金是四个人在一起缴的，四个人在逾期的情况下合计缴纳了650000元租金，但四人应缴纳的金额是2173063元，且不包括物业费。在被上诉人多次催缴而倪军红等四人拒不缴纳的情况下，被上诉人有权向法院提出行使解除权，被上诉人没有任何违约之处。上诉人在租赁合同签订后迟迟不开业经营，对被上诉人的市场造成了重大影响，被上诉人按约举行了开业仪式，市场里的其他商户也进行了试营业，按照《新明饰品城租赁合同书》第十四条约定，被上诉人有权要求解除。二、由于上诉人的违约导致租赁合同解除，上诉人无权要求被上诉人承担装修损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人温商公司向一审法院起诉请求：解除原、被告之间的租赁合同；被告立即向原告支付尚欠的租赁费和物业管理费176976.78元及自2013年10月31日起至2015年10月10日止按月2%计算的违约金82589.105元。一审法院认定事实：原、被告于2013年10月31日签订《新明饰品城租赁合同书》，约定原告将位于台州市椒江区洪家街道东环大道1990号的台州新明·饰品城的二楼B10栋201～207、232～239号铺共计490.6㎡租赁给被告经营居家饰品，租赁期限5年（含免租期24个月），即2013年12月28日至2018年12月27日，其中2013年12月28日至2015年12月27日为免租期，合同租赁期和免租期以原告试营业开始计算并作相应顺延，新明饰品城的预计试营业日期为2013年12月28日，每年租金270811元，首年租金在签订合同时付清，物业服务费以年度方式交纳，按建筑面积以2.6元/月/平方米计算，先付后用，首年物业管理费22871元，免租期内需交纳物业管理费。被告延期支付租金或物业管理费的，按欠款金额每天计收5‰的违约金；合同还约定，被告不按时交纳租赁费或其他费用的，原告有权单方解除合同，已收取的租金及物业管理费不予退还。取得租赁房屋后，被告因营业需要，对房屋进行了装修，其装修工程造价为604656元。2013年12月29日，原告举行了“国际名品建材馆暨新明饰品城”开业仪式。本案租赁房屋有建设工程规划许可证。2015年1月28日，原告向台州市椒江区工商行政管理局申请台州新明饰品城市场名称登记证，并于2015年3月30日获得批准。原告曾向被告发函，要求被告尽快装修等，否则将解除合同；被告于2014年10月29日回函，提出原告未在预计的2013年12月28日营业且招商效果不如人意，要求原告在收到律师函之日起15日内开始营业。另外，原告曾于2013年5月21日收款20000元，租赁合同签订后，又于2013年10月31日收款130000元、于2013年11月9日收款500000元，合计650000元。从原告开具的收据看，该金额对应的租赁商铺涉及被告承租的部分，也涉及与被告同日签订租赁合同的承租人娄素芬、徐青君、罗敏亭承租的部分，收据记载的付款人为“徐珍君”或“徐青君”。原告主张的该650000元包括被告承租商铺金额116705.22元、徐青君承租商铺金额122012.38元、罗敏亭承租商铺金额191833.31元、娄素芬承租商铺金额219449.1元。被告认可因租赁商铺和他人一起向原告付款650000元，但认为收据系原告单方开具未交给被告，不认可收据上记载的承租房屋对应情况，主张该650000元包括被告承租商铺金额293682元、罗青君承租商铺金额235000元、罗敏亭承租商铺金额121318元，不涉及娄素芬承租商铺。被告的主张，得到徐青君、罗敏亭、娄素芬的认同。考虑到原告明确主张付款人是被告和徐青君、罗敏亭、娄素芬4人，又不能证明该4人付款金额的分配情况（原告未就此举证，被告提供的刷卡回单内容模糊不能反映付款人信息），酌情采纳4人陈述一致的付款金额分配，认定被告付款293682元。一审法院认为：《浙江省商品交易市场管理条例》第十一条规定“市场名称经核准登记后，市场举办者方可从事市场招商、市场广告宣传等经营活动”。原告在取得市场名称核准登记前，即与被告签订有市场招商性质的租赁合同，其行为与地方性法规不符，但不违反法律、行政法规的禁止性规定，本案租赁合同仍依法有效。原、被告对租赁合同约定的租金支付期限和“试营业”含义有争议：（一）租金的支付期限，与付款期限有关的条款，在印制的租赁合同格式文本上进行过修改，第五条的“第一年”和第六条的“首年”用词也有不同，但从合同文本的通常理解，结合被告在合同签订后不久即支付部分租金的事实，免租期届满后的第一年或者说首年租金，按合同约定应当在合同签订时支付；（二）试营业，原告主张2013年12月29日开办过开业仪式，就已经开始试营业；被告主张原告没有取得开办市场的营业许可，不具备营业条件，试营业至今没有进行，考虑到本案租赁合同是原告提供的格式文本，而“试营业”部分是其中的格式条款，应当作出不利于原告的解释，同时，原告举办的开业仪式有市场广告宣传性质，在市场名称未经核准登记前举办，也不符《浙江省商品交易市场管理条例》第十一条的规定，故2013年12月29日不能认定为试营业开始的时间。对于当事人的具体诉讼请求，进一步分析：一、租赁合同解除和违约情况。对于解除本案租赁合同，原、被告陈述一致，均要求解除。双方争议的合同解除后如何处理，原、被告均认为对方违约，己方有解除权，进而要求对方承担违约责任。对于原、被告无争议的合同解除问题，该院予以确认。违约和解除权的情况：（一）被告未在租赁合同签订的2013年10月31日按合同付清第一年或首年的租金，构成违约；（二）原告未在租赁合同预计的2013年12月28日进行“试营业”，考虑到该日期系预计，并非确定日期，且给予了被告租期及免租期顺延的利益，原告未在预计的时间“试营业”，不构成违约；（三）原告曾向被告发函，表达了要求被告尽快装修等、否则将解除合同的意思，并未直接行使合同解除权，合同还处于继续履行的过程中；（四）被告2014年12月29日回函，要求原告在收件后15日内营业，此时，离合同预计的试营业时间已逾1年，被告也进行了装修等营业方面的准备，经被告催告后，原告仍未在催告期限内取得市场名称核准，造成被告无法使用商铺合法营业，足以构成被告不付剩余租金的抗辩。二、原告主张的租金及利息。合同约定的试营业尚未进行，但第一年或首年的租金被告已支付。考虑到合同解除前被告对该预付款项有逾期付款的违约行为，应承担违约责任，合同约定的迟延支付按欠款金额每天收取5‰的违约金过高，本案酌情调至基准贷款利率的1.3倍予以计算。原告2013年10月31日和2013年11月9日收款的金额中，被告付款的部分酌情按比例确定。原告主张的本金较少的，以原告主张的本金计算利息。三、原告主张的物业管理费。原告作为市场举办者为被告在市场内正常经营提供物业服务而收取物业管理费，其价格应当是根据被告正常经营状态确定的。原告主张被告进行过经营证据不足，该院认定被告未在租赁商铺中正常经营。同时，合同格式条款中记载，免租期内需交纳物业管理费；也记载，免租期以原告试营业日期开始计算，而合同约定的“试营业”实际上一直没有进行。因此，不论从物业管理费的对价还是从合同记载考虑，原告要求被告支付物业管理费均缺乏理由，对于要求被告支付物业管理费的诉讼请求，该院不予支持。至于被告对租赁商铺进行装修期间，原告如果作为场地管理者提供过物业方面的服务，也没有在本案中举证证明被告应当为此支付的服务费金额。四、被告主张返还的租金和利息。如上所述，被告支付的租金等293682元系预付的金额，租赁合同解除后，该金额原告应返还给被告并赔偿给被告自其提起反诉之日起的利息损失，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以计算。虽然租赁合同第十四条记载，被告不按时交纳场地租赁费等，原告有权单方解除合同，已收被告租金等不退还的条款。但在被告催告原告营业而原告仍未取得市场名称核准后，被告享有不付其余租金的抗辩权，原告即无权以该条款拒退被告租金等，另外，该格式条款的记载也显得对被告过于苛刻。五、被告主张的装修损失。被告于2013年至2014年间，为营业投入资金对商铺进行装修，但该商铺至今没能营业，被告的商业规划落空，装修物因折旧、过时等因素造成的损失客观存在。但租赁合同约定的试营业时间毕竟是预计的日期，对原告没有刚性约束，而且，被告能够得到免租期及租期顺延的利益。在被告的装修物损失客观存在又难以计算精准金额的情况下，考虑到经被告2014年12月29日催告后原告仍没有取得市场名称核准，因而市场不能合法经营，原告应为此承担责任；而取得市场名称核准后，市场的经营状况有赖于原告作为市场举办者和被告等市场经营者的共同努力。因此，该院酌情以被告2014年12月29日发出的催告期限届满至被告取得市场名称核准的期间，与被告取得市场名称核准后顺延5年的租期之间的比例，以被告装修造价为基数，概算被告装修物的损失金额。另外，被告抗辩原告将原先经营“饰品”的市场经营方向转型，也没有证据。综上，原、被告本诉及反诉中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司与被告（反诉原告）倪军红之间的新明饰品城租赁合同；二、被告（反诉原告）倪军红于本判决发生法律效力后十日内支付给原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的违约金（以本金210209.95元从2013年10月31日起计算至2013年11月9日；三、原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司返还被告（反诉原告）倪军红293682元及自2015年11月23日起至实际履行完毕之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；四、原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司赔偿被告（反诉原告）倪军红装修损失20137.3元；五、驳回原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）倪军红的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2597（已减半收取），由原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司负担2340元，被告（反诉原告）倪军红负担257元；反诉受理费7103元（已减半收取），由原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司负担2481元，被告（反诉原告）倪军红负担4622元；鉴定费6574元，由原告（反诉被告）台州温商时代置业有限公司、被告（反诉原告）倪军红各负担3287元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人于2013年10月31日签订的房屋租赁合同系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应确认有效。本案争议的是被上诉人是否有单方解除权及本案装修损失责任应如何分担。双方当事人对截止2013年11月9日时被上诉人共收取包括上诉人在内的承租人一起交纳的租金650000元的事实无异议，被上诉人主张该款项系上诉人、徐青君、罗敏亭及娄素芬四人所交纳，按照四人租赁商铺的面积比例分摊计算，上诉人所交纳的租金仅为116705.22元，故上诉人未及时缴纳租金，被上诉人有单方解除权。上诉人主张该款项中包括上诉人应交纳的租金270811元及物业管理费22871元，上诉人该主张亦得到了徐青君、罗敏亭及娄素芬的认可。本院认为，被上诉人认为该650000元款项系上诉人、徐青君、罗敏亭及娄素芬四人所交纳，现该四人均认可该款项中有293682元系上诉人所交纳，在被上诉人没有足以证实四人交纳款项分配的情况下，应认定该四人陈述一致的付款金额分配，即上诉人在2013年11月9日已经交纳了293682元。上诉人未按《新明饰品城租赁合同书》所约定2013年10月31日付清首年租金及物业管理费，构成违约，但该违约不能成为被上诉人享有单方解除权的事由。虽《新明饰品城租赁合同书》第十四条第二款约定“在租赁期内，乙方出现下列情况之一，甲方有权单方面解除本合同……(1)不按时交纳场地租赁费或其他费用的……”,但该合同第十条第二款同时约定“乙方必须按本合同及时交纳场地租赁费及物业管理费、水电等费用，如不按时交纳，且逾期超过20天的，则甲方有权单方面解除本租赁合同”。结合合同该两条约定，被上诉人享有单方解除权的前提应是上诉人逾期缴纳相关费用超过20天，故被上诉人在本案中不享有单方解除权。双方当事人在诉讼中均要求解除合同，且对一审法院解除双方合同判决无异议，故双方对于解除后所导致的相关损失应合理分担。结合涉案商铺装修工程造价、上诉人占用商铺情况、商铺装修时间及被上诉人获批市场名称登记证的时间等因素，本院酌情确定由被上诉人赔偿给上诉人120000元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但所确定损失金额偏低，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持台州市椒江区人民法院（2015）台椒椒南民初字第267号民事判决第一、二、三、五项；二、变更台州市椒江区人民法院（2015）台椒椒南民初字第267号民事判决第二项为：限上诉人台州温商时代置业有限公司在接到本判决书之日起十日内赔偿给被上诉人倪军红装修损失120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2597（已减半收取），由被上诉人台州温商时代置业有限公司负担2340元，上诉人倪军红负担257元；反诉受理费7103元（已减半收取），由被上诉人台州温商时代置业有限公司负担4281元，上诉人倪军红负担2822元；鉴定费6574元，由被上诉人台州温商时代置业有限公司、上诉人倪军红各负担3287元。二审案件受理费9645元，上诉人倪军红负担7345元，被上诉人台州温商时代置业有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  徐黎明代理审判员  黄 磊二〇一七年六月二十二日代书 记员  郭巧燕