四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终241号上诉人（原审原告）：刘显江，男，1964年5月19日出生，彝族，住贵州省毕节市，委托诉讼代理人：周永忠，四川德才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴明清，男，1955年2月27日，汉族，住四川省成都市锦江区，被上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地：成都市交桂街89号5楼。法定代表人：文素英，执行董事。委托诉讼代理人：刘永忠，男，1963年11月26日出生，汉族，四川金兴建设集团有限责任公司员工，住四川省资阳市雁江区，委托诉讼代理人：彭静，四川精汇律师事务所律师。上诉人刘显江因与被上诉人戴明清、四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称四川金兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日、6月21日公开进行了听证。上诉人刘显江及其委托诉讼代理人周永忠、被上诉人四川金兴建设公司的委托诉讼代理人刘永忠、彭静到庭参加了听证。被上诉人戴明清未到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人刘显江上诉请求：撤销（2016）川0524民初1905号民事判决，改判戴明清、四川金兴建设公司连带支付其工程款253800元，以及从2014年10月20日起至付清工程款为止的利息（利息按中国人民银行的同期贷款利率计算）。一、二审案件受理费由戴明清、四川金兴建设公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，一审认定上诉人完成工程质量不合格、没有办理交付手续等错误。二、本案适用法律错误。三、一审法院审理程序错误，一审法院未按上诉人的申请向金恒公司及叙永县国土局调取要求被上诉人完善涉案工程等证据，一审法院将工程验收的举证责任分配给上诉人也不当。被上诉人四川金兴建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人戴明清未作答辩。原审原告刘显江向一审法院起诉请求，判决戴明清、四川金兴建设公司连带支付刘显江251380元，以及从2014年10月20日起到实际清偿之日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。诉讼过程中，刘显江将诉讼请求戴明清、四川金兴建设公司支付的金额变更为255620元。一审法院认定事实：四川金兴建设公司承建叙永县水潦乡土地整理工程，戴明清系四川金兴建设公司的员工。2014年8月24日，戴明清与刘显江签订《劳务分包合同》，合同对工程名称、工程地点、承包范围、工期、合同价款、质量要求、双方责任、材料供应等事宜进行了明确约定，合同共计十一条，双方在合同中约定开工日期为2014年9月1日，未约定竣工日期。另约定，工程采用以米计价，田间道路边沟每米40元，生产路每米46元；材料由刘显江包干自行采购，戴明清不提供任何材料。合同签订后，刘显江组织工人并自行购买材料施工。2014年10月20日，戴明清与刘显江在泸州市××水××乡土地××标段收方记录表上签名确认，应支付工程款463800元。2015年2月14日，刘显江向四川金兴建设公司出具承诺书，承诺书载明：“承诺人刘显江在四川金兴建设集团有限责任公司泸州市叙永县水潦乡土地整理项目二标段承接路边沟工程，本次支付金额210000元（大写贰拾壹万元整）（所有运输机械、人工工资由本人支付付清，运输场地自行处理），如发生纠纷与四川金兴建设集团有限责任公司无关。本班组施工的工程如有不合格（经国土局已认可工程量50%合格），剩余50%整改后经国土局验收，金兴公司认可后方可支付尾款。承诺人：刘显江，2015年2月14日。”同日，刘显江出具收条，收到四川金兴建设公司支付的工程款210000元。诉讼过程中，一审法院对刘显江承包的工程在2014年2月14日后至今是否组织验收、是否交付使用、工程质量是否合格于2016年12月5日向叙永县金恒土地综合整治有限责任公司出具书面询问函，该公司于2016年12月12日回函表明，2015年2月14日至今，因四川金兴建设公司对该项目的工程总量未完成，部分工程质量不合格，达不到验收标准和交付条件，故没有组织验收，也没有办理交付使用手续。一审法院认为：合法的民事权益依法受法律保护。本案中，刘显江承包了四川金兴建设公司承建的土地整理工程后，应当依照合同约定施工并向四川金兴建设公司交付能够验收合格的工程，方能依照合同约定向四川金兴建设公司主张支付工程款，而从刘显江向四川金兴建设公司出具的承诺书可以确定，刘显江组织工人施工的工程经验收，仅确认工程量50%合格，对于其余50%的工程,刘显江在承诺书上明确，整改后经验收，四川金兴建设公司认可后方可支付尾款，该承诺意见为刘显江的真实意思表示，合法有效。刘显江的承诺意见作出后至今，该工程因质量不合格而未组织验收，也没有办理交付使用手续，因此，依照刘显江作出的承诺意见，四川金兴建设公司依法享有要求刘显江先行履行整改及交付使用义务，刘显江至今未能履行该义务，其主张四川金兴建设公司支付工程款的条件尚不成就，故一审法院对刘显江的诉讼主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回刘显江的诉讼请求。案件受理费2708元，由刘显江负担。本院二审期间，上诉人刘显江向本院提交了陈某、姜某的证言，以此证明刘显江完成了涉案土地整理项目的边沟等工程，同时证明被上诉人在土地整理项目的其他工程（如公路）没有完工的情况下已经撤离工程现场，被上诉人不可能再对后续工程进行施工。经四川金兴建设公司质证，对陈某、姜某的证言的合法性、真实性、关联性均不予认可，且认为证人未到庭接受双方当事人的询问。本院认为，虽证人陈某、姜某系涉案工程当地的村社干部，但并非工程的发包方、监理方，对被上诉人履行合同具体情况并不清楚，仅能说明涉案工程的一些现实状况，且证人未到庭作证，刘显江也未就证人未到庭作证的原因作出说明，故本院对陈某、姜某的证言不予采信。本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，因2015年2月14日刘显江在出具给四川金兴建设公司的《承诺书》载明：“在四川金兴建设集团有限责任公司泸州市叙永县水潦乡土地整理项目二标段承接路边沟工程，本次支付金额210000元（大写贰拾壹万元整）（所有运输机械、人工工资由本人支付付清，运输场地自行处理），如发生纠纷与四川金兴建设集团有限责任公司无关。本班组施工的工程如有不合格（经国土局已认可工程量50%合格），剩余50%整改后经国土局验收，金兴公司认可后方可支付尾款。……。”，且叙永县金恒土地综合整治有限责任公司作为泸州市××水××乡土地××标段工程的发包方向一审法院的回函书面表明，2015年2月14日至今，因四川金兴建设公司对该项目的工程总量未完成，部分工程质量不合格，达不到验收标准和交付条件，故没有组织验收，也没有办理交付使用手续。二审期间，刘显江也未举证证明该涉案工程叙永县金恒土地综合整治有限责任公司已经进行了验收及验收的结果，故本院现在为止仍无法确认和区分刘显江完成的工程是否合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，四川金兴建设公司将泸州市××水××乡土地××标段工程的田间道边沟和生产路工程分包给不具有建筑施工资质的个人刘显江施工，该分包合同属无效合同，按前述司法解释的规定，刘显江只有在其完成的涉案建设工程经竣工验收合格的情况下，才能参照合同约定请求支付工程价款，现因泸州市××水××乡土地××标段工程整体未完工，且作为工程发包方的叙永县金恒土地综合整治有限责任公司也不能确认四川金兴建设公司已完工程中哪些合格、哪些不合格，故刘显江在本案中要求戴明清、四川金兴建设公司连带支付工程款251380元及利息的主张不具备起诉的条件，本院对此不予支持。刘显江可在叙永县金恒土地综合整治有限责任公司与四川金兴建设公司对泸州市××水××乡土地××标段已完部分工程作出处理后，再行主张其权利。综上所述，上诉人刘显江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2708元，由上诉人刘显江负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  卓 波代理审判员  张晓余二〇一七年六月二十一日书 记 员  袁雪梅