四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终725号上诉人（原审被告）：代雪，女，1971年11月8日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人（原审被告）：吴玉伦，男，1971年6月24日出生，汉族，住四川省岳池县九龙镇。二上诉人共同委托诉讼代理人：李健，四川洪州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游中贵，男，1974年6月1日出生,汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：屈超君，四川诚协律师事务所律师。上诉人代雪、吴玉伦因与被上诉人游中贵民间借贷纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人代雪及其与吴玉伦的共同委托诉讼代理人李健、被上诉人游中贵及其委托诉讼代理人屈超君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代雪、吴玉伦上诉请求：撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院立案后，未直接通知上诉人，也未去询问过与上诉人同住的父母等，上诉人没有处于下落不明的状态，也不符合《民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定，一审法院在未依法向上诉人送达法律文书的情况下缺席审理和判决剥夺了上诉人参与诉讼的权利，严重违反法定程序，二审应撤销原判，发回一审法院重审；2.一审认定事实不清，证据不足。上诉人在2013年9月借的现金已还清，不存在还有10万元没还，2015年4月代雪在游中贵处只借得30万，游中贵说后面再转10万元，可一直没有打款过来，且上诉人借的款项在2015年5月到2016年已陆续归还了25万元；3.吴玉伦对本案借款完全不知情，借款没有用于家庭共同生活和游中贵说的承包工程中，实际系代雪个人用于打牌赌博，对此借款吴玉伦不应承担还款责任。游中贵答辩称：1.一审过程中，办案人员去二上诉人的住处询问过上诉人的母亲，不存在程序违法问题；2.2013年9月2日的借款30万元，只归还了20万元，剩余10万元累计到2014年4月9日的借条中，本笔借款是游中贵履行了出借义务后，借款人才出具的借条，借条中表述的是代雪借到游中贵40万元，且根据借条中的注明表明本案借款与2013年9月2日的借条有关联；3.代雪、吴玉伦至今未归还游中贵借款本金40万元及部分利息；4.在本案游中贵主张的40万借款之外，游中贵还给代雪转款9.9万元。游中贵向一审法院起诉请求：1、判令代雪、吴玉伦立即返还其借款400000元整。2、由代雪、吴玉伦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：代雪与吴玉伦于2005年元月5日登记结婚，系夫妻关系。2013年9月2日，代雪向游中贵借款300000元，由游中贵通过银行转款300000元给代雪，并由代雪向游中贵出具了借条。其后，代雪向游中贵归还了200000元，尚余100000元借款。2015年4月8日，代雪再次向游中贵借款300000元，并由代雪将欠款100000元与此次借款300000元合并写成一张借条，借条内容为：“借条，今借到游中贵人民币现金肆拾万元整：（小写：40万元整）属实。借款人：代雪，2015.4.9,备注:2013年9月2日游中贵借条30万元作废。”一审法院认为：代雪借款属实，有转款凭证、借条及游中贵的陈述等证据证实，予以确认。吴玉伦与代雪系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”。该借款应属吴玉伦与代雪的夫妻共同债务。综上所述，该笔400000元的欠款应由代雪与吴玉伦共同偿还。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的的规定，判决：代雪、吴玉伦在本判决生效10日内偿还游中贵借款400000元。一审案件受理费7300元及财产保全费2520元由代雪、吴玉伦承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于2015年4月9日代雪向游中贵出具的借条借款本金数额的问题。上诉人主张虽然2015年4月9日代雪向游中贵出具的借条载明的借款金额为40万元，但实际上游中贵只在2015年4月8日转款30万元，而2013年9月2日代雪向游中贵借的30万元已全部归还，故不存在还有10万元没有归还，因此2015年4月9日的借条中实际履行的借款本金为30万元。本院认为，借条是自然人之间民间借贷关系中最重要的债权凭证，2015年4月9日代雪向游中贵出具的借条载明借款金额为40万元，游中贵提供了2015年4月8日向代雪转款30万元的依据并对另有10万元本金的来源予以了合理说明，借条中载明的“备注:2013年9月2日游中贵借条30万元作废”亦表明2015年4月9日的借款与2013年9月2日的借款有牵连关系，同时代雪未提供证据证明其已将2013年9月2日的30万元借款全部归还，因此对2015年4月9日代雪向游中贵出具的借条借款本金数额为40万元的事实予以认定。2.被上诉人主张其在2015年9月10日又向代雪出借9.9万元，其在二审审理过程中提供了其在2015年9月10日向代雪转款9.9万元的转账凭证，上诉人对转款事实予以认可，但主张是帮别人借款，本院认为该9.9万元系转入代雪账户，且代雪认可系帮他人向游中贵借款，故对2015年9月10日代雪又向游中贵借款9.9万元的事实予以认定。3.关于上诉人已归还借款金额问题。上诉人主张其通过转款和现金方式已还款25万元，并在二审审理过程中提供了通过代雪账户向游中贵及案外人古春燕转账22.2万元的转账凭证，被上诉人对转账22.2万元的事实予以认可，但对上诉人主张通过现金归还2.8万元的事实不予认可。本院认为，因被上诉人只认可通过转账交付的22.2万元的还款事实，上诉人未提供其通过现金归还2.8万元借款的相关证据，故对上诉人已向被上诉人归还22.2万元的事实予以认定。4.关于双方是否约定借款利息及借款利率的问题。上诉人主张双方之间并未约定利息，被上诉人主张双方之间口头约定借款利息为月利率三分。被上诉人游中贵在二审审理过程中提供了其与代雪之间的短信和微信交流记录以证明其主张，上诉人质证认为该记录不能证明被上诉人的主张。本院经审查认为，该记录能够证明双方之间存在利息约定，但被上诉人提供的证据以及代雪还款的履行情况无法确定双方约定的利率多少。5.关于本案借款用途及上诉人吴玉伦对借款是否知情的问题。上诉人主张本案借款系代雪用于赌博且吴玉伦对借款事实不知情，其提供了吴玉伦对代雪的转账记录及对吴艳琼、邓鸣凤、杨国君的调查笔录、吴玉伦本人的询问笔录，并在二审庭审中申请了证人邓鸣凤出庭作证。本院经审查认为上诉人提供的证据仅能证明代雪平时有赌博习惯但不能证明本案借款用于代雪赌博，也不能直接证明吴玉伦对本案借款不知情。本院认为，本案中上诉人代雪于2015年4月9日向被上诉人游中贵借款40万元，双方未约定还款期限，现游中贵可主张归还借款。二审中，上诉人提供的新证据证明在2015年4月9日之后代雪已向游中贵归还22.2万元，上诉人与被上诉人对已归还的22.2万元的性质存在争议，上诉人主张其归还的系本金，被上诉人主张系归还的利息。现有证据仅能证明双方之间存在利息约定，但无法确定双方约定的利率大小，应认定双方对利息约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”的规定，代雪已归还的22.2万元应认定归还的借款本金。同时，被上诉人亦提供证据证明2015年9月10日代雪又向游中贵借款9.9万元，故代雪下欠游中贵的借款金额为27.7万元（40万元+9.9万元-22.2万元）。因上诉人提供的证据无法充分证明本案借款系代雪的个人债务，故一审认定本案借款系吴玉伦与代雪的夫妻共同债务并无不当，本案下欠借款的归还责任应由上诉人代雪与吴玉伦共同承担。关于一审程序问题。一审法院在受理案件之后直接到上诉人的住所地送达文书，但二上诉人并不长期在该处居住，二上诉人的母亲也称经常找不到二上诉人。同时，上诉人在二审庭审中认可一审法院工作人员电话联系过上诉人，让其领取法律文书，但二上诉人未予理会。因此，一审法院在无法直接送达相关法律文书给二上诉人的情况下公告送达法律文书并无不当。综上，一审程序并无不当，但因本案出现新证据，致一审认定事实不清，上诉人代雪、吴玉伦的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1805号民事判决即“被告代雪、吴玉伦在本判决生效10日内偿还原告游中贵借款400000元”；二、由上诉人代雪、吴玉伦在本判决生效之日起十日内向被上诉人游中贵偿还借款277000元。一审案件受理费7300元及财产保全费2520元，共计9820元，由上诉人代雪、吴玉伦负担6800元，由被上诉人游中贵负担3020元；二审案件受理费7300元，由上诉人代雪、吴玉伦负担5000元，由被上诉人游中贵负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  成代军审 判 员  成 琪代理审判员  杨红梅二〇一七年六月二十七日书 记 员  王 茜