黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3083号上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江鑫达企业集团有限公司（原哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司），住所地哈尔滨市开发区哈平路集中区大连北路9号。法定代表人：代汝军，总经理。委托诉讼代理人：潘洪亮，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区公滨路452号哈尔滨七○三科技创业中心C302室。法定代表人:苏卫东，总经理。委托诉讼代理人：王省菲，男，1969年10月26日出生，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王虹，黑龙江王虹律师事务所律师。上诉人黑龙江鑫达企业集团有限公司（以下简称鑫达公司）与上诉人哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司（以下简称韦尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香朝商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人潘洪亮，上诉人韦尔公司的委托诉讼代理人王省菲、王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回韦尔公司的诉讼请求,由韦尔公司拆除监控设备,韦尔公司自2010年10月25日起至实际给付之日按合同价款每日万分之五标准给付违约金;3.两审诉讼费用、鉴定费、保全费，由韦尔公司承担。理由:1.双方签订合同时尽管工程已经开工,但是仅仅是一些准备性工作,合同并不是工程完成后补签的,工程验收报告上可以看出正式的开工时间为2010年8月2日,竣工时间为同年11月20日,一审认定双方7月29日签订的合同失去了对工程权利义务的约束错误。2.工程存在质量问题，鉴定结论为监控改造系统大部分不能正常使用，监控改造系统功能未能全部实现。一审认为鉴定结论没有确认不能使用的具体原因，对有无质量问题无法确认是错误的，合同目的没有实现，韦尔公司违约，应承担违约责任。韦尔公司辩称：鑫达公司的上诉请求没有事实和法律依据，从本案事实来看，该工程在2010年就完工了，2012年底鑫达公司拒付工程款，韦尔公司才提起诉讼，在2010年完工时有鑫达公司的验收签字，这期间鑫达公司从未提出过工程质量问题，鑫达公司使用两年之久。根据最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释，工程已交付使用，发包方以工程质量提出拒付工程款的，人民法院不予支持；从本案的鉴定来说，鉴定是现状鉴定，工程使用6年后进行的鉴定，鉴定结论是现状不能使用，鑫达公司已经把部分设备拆除，不能确定与韦尔公司有关。韦尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2、鑫达公司给付逾期付款违约金277,623.06元，保全费3000元。理由:1.合同对逾期给付工程款有约定,鑫达公司非法占用工程款5年之久,该损失应得到支持。2.一审在道里法院审理时，韦尔公司缴纳3000元保全费，冻结鑫达公司存款，后移送香坊法院审理后，保全到期，香坊法院又收取3000元保全费，一审法院判决时漏判一次保全费3000元，应予以纠正。鑫达公司辩称，1.不同意韦尔公司的上诉请求，对于双方对合同的真实性以及双方真实意思表示的内容，双方均认为是有效的合同，但是按照合同约定，韦尔公司所施工的工程项目没有达到合同约定的目的，存在严重质量问题，属于违约在先，因此其请求支付工程款及违约金的请求是没有法律依据的；2.对于韦尔公司提出的保全费重复收取的问题，应由韦尔公司自行向重复收取保全费的法院主张权利，一审法院没有认定正确。请求驳回韦尔公司的上诉请求。韦尔公司向一审法院起诉请求：判令鑫达公司立即给付拖欠工程款总计374,660元及逾期违约金277,623.06元（截止至庭审2014年8月19日）、保全费3,000元。鑫达公司向一审法院反诉请求：解除合同，韦尔公司赔偿损失56,288元。一审法院认定事实：2010年7月，韦尔公司开始对鑫达公司（原哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司）的监控系统工程进行了改造。同年7月29日，施工完成后，双方补签了监控系统改造工程采购合同。合同约定鑫达公司将监控系统改造工程发包给韦尔公司，工程总价款为350,000元。工程质量达到鑫达公司质量标准及要求，按方案要求安装施工，所用设备、材质必须与产品清单所列相符。并约定工程验收方式为韦尔公司、鑫达公司组成的验收小组对工程验收。鑫达公司在合同生效后支付总工程款的40%首付款，韦尔公司收到首付款后20日内完成全部工程。鑫达公司验收合格后，三日内支付总工程款的50%，鑫达公司保留质保金10%，质保期为一年。任何一方违约按日万分之五支付违约金。鑫达公司按合同约定收到韦尔公司合同内监控设备价值301,200元、合同外57,140元、24台显示器金额16,320元，合计374,660元。同年10月25日，鑫达公司验收完毕，11月中旬，韦尔公司向鑫达公司提交了竣工报告。2011年10月28日，鑫达公司向韦尔公司发出紧急维修监控系统的通知（因监控系统出现较大范围损坏）。因鑫达公司未付工程款，韦尔公司拒绝维修。2013年1月27日，香坊法院作出（2012）香民五初字第582号民事判决书，判决：1、解除韦尔公司、鑫达公司于2010年7月29日签订的《采购合同书》；2、鑫达公司于判决生效后10日内，将韦尔公司购买的设备材料退还给韦尔公司（详见副件）；3、驳回韦尔公司要求鑫达公司给付工程款和逾期违约金的诉讼请求；4、驳回鑫达公司要求韦尔公司赔偿损失的反诉请求；5、韦尔公司于判决生效后10日内一次性给付鑫达公司违约金20,000元。韦尔公司不服提出上诉后，被发回重审。经一审法院委托，2016年7月20日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出鉴定结论：哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司监控改造系统工程质量现状为监控改造系统大部分不能正常使用，监控改造系统功能未能全部实现。(该结论与一审鉴定结论相同)另查明：原哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司已经被黑龙江鑫达企业集团有限公司吸收合并。一审法院认为，本案争议的监控系统改造工程已于2010年7月29日前施工完成。庭审中韦尔公司、鑫达公司提交的合同及施工方案均系因管理需要补签的，该合同及施工方案已经失去对双方在监控系统改造工程中权利和义务的约束。因该工程已经鑫达公司现场施工联系人刘某验收签字确认，并交付使用，故鑫达公司应履行给付374,660元工程款的义务。关于韦尔公司主张逾期违约金的请求，因无事实及法律依据，不予支持。对于工程质量问题，鉴定结论确认的现状为监控改造系统大部分不能正常使用，功能未能全部实现。但韦尔公司、鑫达公司约定的是监控系统改造工程，施工中原有的和新安装的并存，鉴定结论也没有确认不能正常使用的具体原因。而且鉴定时，鑫达公司已经对部分监控器材进行了更换，故对有无工程质量问题无法确认。对鑫达公司自行维修、更换了部分监控设备的费用，即鑫达公司反诉赔偿损失56,288元的请求，因鑫达公司未向法庭提供充分的证据，又无其他事实予以佐证，不予支持。待有新的证据后可另行诉讼解决。关于鑫达公司反诉提出解除合同的请求，因该合同已经履行完毕，现韦尔公司只是因拖欠工程款问题提起诉讼，故鑫达公司的该项反诉请求不予支持。因原哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司已经被黑龙江鑫达企业集团有限公司吸收合并，故该公司的债权、债务应由吸收合并的黑龙江鑫达企业集团有限公司享有和承担。经一审审判委员会讨论决定，判决：一、鑫达公司于判决生效后15日内给付韦尔公司工程款374,660元；二、驳回韦尔公司主张逾期违约金的诉讼请求；三、驳回鑫达公司的反诉请求。案件受理费10,146元、保全费3,000元（韦尔公司已预交），鉴定费50,000元、反诉费1,550元，由韦尔公司负担3,226元，鑫达公司负担61,470元；鑫达公司负担部分与前款一并给付韦尔公司。本院二审期间,双方没有举示证据。对一审查明的案件事实本院予以确认。本案审理期间，韦尔公司于2017年6月12日向本院申请撤回上诉。经审查，韦尔公司的撤诉申请,不违反法律规定，本院予以准许。本院认为，本案的焦点问题是案涉工程是否存在质量问题，韦尔公司应否承担违约责任。鑫达公司承认对案涉工程已于2010年10月25日进行验收，验收后即投入使用，2014年以后又自行进行了部分改造。故一审于2016年委托鉴定时案涉工程已不是工程验收时的状态，已经过使用和部分改造更换，不能反映韦尔公司交工时的工程质量。且案涉电子产品存在使用寿命，鑫达公司投入使用超过一年后以案涉工程存在质量问题为由反诉韦尔公司违约，无事实和法律依据。鑫达公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,655元，由上诉人黑龙江鑫达企业集团有限公司(已预交10,146元)负担10,146元,哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司(已预交5,509元,减半收取)负担2754.50元本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  于 敏审判员  杨凯声二〇一七年六月十二日书记员  那 爽