广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终4454号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司），住所地广州市天河区。法定代表人：陈英文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李永祥，广东志南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：从化输变电工程有限公司（以下简称输变电公司），住所地广州市。法定代表人：张志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：施广俊、刘康，广东颐和律师事务所律师。上诉人恒辉公司因与被上诉人输变电公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院(2016)粤0184民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李永祥及被上诉人输变电公司的委托诉讼代理人施广俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒辉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并驳回被上诉人输变电公司的诉讼请求，判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、所有的工程款是在工程施工前已全部付清，根本不是一审判决认为的工程完工、结算后付清，也不是所谓工程完工后的据实结算。被上诉人故意不按双方合同的约定在合同签订后三天内提交预算编制给上诉人，以致双方无法在合同的补充协议中确定合同的最终造价，从该事实可确认被上诉人已自动放弃了据实结算的权利。因此，被上诉人要求对工程进行据实结算没有合同依据。2、《造价鉴定意见书》的结论缺乏事实和相关的原始凭证支持，不能真实反映工程的实际造价。（1）鉴定方没有到现场进行实地勘察，对具体的工程项目和数量没有进行核实，仅凭被上诉人提供的资料进行评估，鉴定意见书涉及的部分工程被上诉人实际上没有完成。（2）鉴定书涉及的部分工程项目不是被上诉人完成。（3）因所安装的设备都是由生产厂家直接送货到施工现场，故不存在二次运输的情况，但鉴定书对该没有实际发生的项目也作了评估。（4）部分工程重复计价多了11万元。（5）被上诉人提供的购买主材料的原始单据无法真实反映购买的具体材料品种和数量，主要的单据53万多元的发票里没有注明购买的主材名称、数量、型号，即使如此，被上诉人购买的主材费用也只有79万多元，其实际成本应低于90万元。（6）因被上诉人是以总包干承包经营的方式承接涉案工程，故鉴定书所列的所有管理费、文明施工费、材料检验费、机械费等都不应收取，且被上诉人没有按双方合同的约定在合同签订后三天内提交预算报告，故预算费用也不应收取。（7）涉案工程是一台1250K**变压器的安装工程，该变压器购买价格只有10万多元，其他附属设备的价格不可能高于该设备价格，但鉴定书将其他附属设备的价格评估远远超出其市场实际价格。3、被上诉人与上诉人办理竣工验收和工程交接时，双方均确认工程完全按施工图施工，工程量没有增加，故上诉人只需支付双方合同约定的工程款，且上诉人已依约将工程款90万元全部付清，无需向被上诉人再支付任何工程款。被上诉人输变电公司辩称：1、合同约定的结算方式为据实结算，而非上诉人恒辉公司声称的按90万元固定价结算。即便被上诉人未能提交预算书，也不影响被上诉人要求其进行工程结算的权利行使。2、《造价鉴定意见书》依据充分，程序合法，依法可作为认定涉案工程造价的依据。上诉人提出的意见均缺乏法律、事实及合同依据，其主张不能成立。3、被上诉人按照图纸施工，无论工程量是否增加，均应按照合同约定据实结算，上诉人认为在工程量未增加的情况下应按照暂定价结算无法定依据也无约定依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人上诉请求。2016年1月21日，被上诉人输变电公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.恒辉公司向输变电公司支付工程款426109.33元及违约金，违约金按每逾期一日支付拖欠金额万分之三的标准计算，自2015年6月1日起算，暂计至起诉之日（即2016年1月21日）止，共计29912.22元，实际应计某辉公司向输变电公司支付工程款之日止；2.本案诉讼费由恒辉公司承担。一审法院认定事实：输变电公司与恒辉公司于2013年7月16日签订了《妈妈壹选日用消费品有限公司增容工程电力安装工程承包合同》，合同约定：工程名称妈妈壹选日用消费品有限公司增容工程；承包范围和内容是安装1*1250KVA变压器及其附属设施（工程量以恒辉公司提供的施工图为准）；工程含税包干暂定价90万元，等实际工程量明确后，输变电公司在3天内完成预算编制，并把此金额作为本合同的最终价；工期为签订合同后30天（工作日）内工程竣工验收并具备送电条件；合同签订后2日内，恒辉公司按本合同暂定价一次性支付输变电公司90万元，待本合同最终价确认后3天内，恒辉公司支付工程余款；如恒辉公司拖欠工程款，应按拖欠金额日万分之三向输变电公司支付违约金；本合同造价结算方式为按实结算等。合同签订后，恒辉公司已支付90万元给输变电公司。2013年9月14日《客户受电工程竣工检验意见书》记载涉案工程由妈妈壹选日用消费品有限公司向供电部门报请竣工检验，已于2013年9月14日通过广州市供电局有限公司从化供电局验收合格。2015年5月26日，输变电公司以特快专递形式向恒辉公司寄送了工程结算催告通知书及工程结算报告。经输变电公司申请，一审法院委托广东华禹工程咨询有限公司对案涉工程通过供电局验收合格之日即2013年9月14日的实际工程量、工程价款进行鉴定，经鉴定，案涉工程的工程造价为1102223.62元。输变电公司已预交评估费21305.47元。在一审中，恒辉公司对《造价鉴定意见书》的意见为：鉴定意见书所涉及的将工程现场的高压柜和出线柜拆除，但输变电公司实际上未拆除；开挖杆洞、基坑、及回填土不是输变电公司施工；所安装的设备均是厂家直接送货到施工现场，不存在二次运输费用；变压器安装项目的总费用117603.58元存在重复计算；输变电公司提供购买主材料的原始单据如53万多元发票不能真实反映购买的具体材料品种和数量，输变电公司购买的主材费用只有79万多元，其实际成本应低于90万元；输变电公司以总包干承包经营的方式承接案涉工程，故所有管理费、文明施工费、材料检验费、机械费等均不应收取，输变电公司未按约定在合同签订后三天内提交预算报告，预算费亦不应收取；案涉工程是一台1250K**变压器的安装工程，该变压器的购买价格只有10万多元，其它附属设备不可能高于该设备价格，但鉴定意见将其它附属设备价格评估过分高于其市场实际价格，如四台高压柜市场价格为149000元，但却将其评估为328324.67元。故鉴定意见不科学，且与实际情况及原始凭证不符，故应将不合理部分扣除，以确定真实的工程造价。输变电公司对《造价鉴定意见书》的意见为：根据设计图纸及施工竣工图纸要求将原综合房KYN高压柜2台拆装到新建#2高压室，我公司已对高压柜及出线柜拆除并安装；案涉工程施工范围包括安装立杆，需要开挖杆洞、基坑、及回填土；在施工过程中设备只运输至仓库，即使送货到施工现场，亦需我公司运至电房进行安装；变压器安装项目的总费用117603.58元只是先列变压器安装项目的总费用，后进行分项计算，最后是各分项金额的合计，不存在重复计价；我公司提交的发票已附有销售货物或者提供应税劳务清单，已注明主材名称数量等；案涉工程并非总包干承包经营，而是据实结算，另根据广东省定额管理站相关计价取费规定，管理费、文明施工费、材料检验费、机械费均应按相关费率收取；1250KVA变压器价格为108000元，其他费用为9603.58元，四台高压柜评估价328324.67元，出线柜改装费用12000元，其他费用7888.67元，不存在其他附属设备价格高于设备价格的问题。综上，鉴定意见应作为案涉工程结算依据。一审法院认为：合同约定工程含税包干暂定价90万元，等实际工程量明确后，输变电公司在3天内完成预算编制，并把此金额作为本合同的最终价，以及待本合同最终价确认后3天内，恒辉公司支付工程余款，本合同造价结算方式按实结算等。结合以上内容可以确定合同造价暂定为90万元，最终按实结算。对于恒辉公司以输变电公司没有依约在3天内向恒辉公司提交预算编制，也没有对工程量和工程造价提出任何异议，且输变电公司完全按施工图施工，工程量没有增加，恒辉公司只需支付合同约定的工程款90万元的抗辩，不予采纳。鉴定部门具有资质，恒辉公司称应将不合理部分扣除，但所主张的事实均无证据证明，案涉工程并非总包干，且输变电公司已对恒辉公司的主张作出合理解释，对恒辉公司的主张不予采纳，鉴定意见可作为认定案涉工程价款的依据。故认定案涉工程造价为1102223.62元，减去恒辉公司已支付的90万元，恒辉公司还应向输变电公司支付202223.62元，故对输变电公司的诉讼请求予以支持，但恒辉公司应支付的金额应以一审法院确定的为准。由于合同无约定恒辉公司收到输变电公司提交的结算文件后不回复即视为认可，故不予采纳输变电公司的该主张而依输变电公司提交的结算文件认定案涉工程价款。因输变电公司没有证据证明其已于实际工程量明确后3天内向恒辉公司提交预算编制，致使案涉工程完成后双方对工程造价存在争议，合同最终价一直未能确认，但结算工程造价亦是恒辉公司的义务，鉴于涉案工程早已于2013年9月14日验收合格，故恒辉公司应从起诉之日即2016年1月21日起按尚未支付的工程款的每日万分之三向输变电公司支付违约金，除此之外输变电公司所主张的违约金，不予支持。一审法院依照《》第，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年1月20日作出如下判决：一、限被告广东恒辉建设有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款202223.62元及违约金（从2016年1月21日起按工程款202223.62元的每日万分之三计算至付清日止）给原告从化输变电工程有限公司；二、驳回原告从化输变电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8410元，由原告从化输变电工程有限公司负担4077元，被告广东恒辉建设有限公司负担4333元。原告已预交评估费21305.47元，由原告从化输变电工程有限公司负担10652.74元，被告广东恒辉建设有限公司负担10652.73元。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方均没有新证据提交。本院认为，涉案合同明确约定涉案工程造价结算方式按实结算，故一审判决据此确定合同造价暂定为90万元，最终按实结算并无不当。一审法院根据被上诉人输变电公司的申请，委托具有资质的鉴定部门依法定程序对涉案工程的实际工程量、工程价款进行了鉴定，上诉人恒辉公司在一审中对《造价鉴定意见书》有异议，但对此未能提供确实、充分的反证证明其主张，且被上诉人输变电公司已对上诉人恒辉公司的异议作出了合理解释，一审判决对上诉人恒辉公司的主张不予采纳而认定鉴定意见可作为认定涉案工程价款的依据正确。现上诉人恒辉公司在没有新证据的情况下，上诉再次提出该主张，本院不予采纳。综上，上诉人恒辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4333元，由上诉人广东恒辉建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年六月五日书记员  梁少欣