江苏省淮安市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏08执复26号复议申请人（异议人、被执行人）：江苏佛力建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区和平镇和平街17-1号。法定代表人：高怀伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛建海，该公司项目经理。申请执行人：淮安爱德旺置业有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇小北门1号。法定代表人：吴明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴引淞，该公司副总经理。江苏佛力建设工程有限公司（以下简称佛力公司）不服淮安市淮阴区人民法院（以下至裁定主文前简称淮阴法院）（2017）苏0804执异11号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。淮阴法院查明，淮安爱德旺置业有限公司（以下简称爱德旺公司）诉佛力公司、葛建海建设工程施工合同纠纷一案，淮阴法院于2014年9月11日作出（2014）淮民初字第0899号民事判决书，判决：一、被告佛力公司于本判决生效后一个月内对渔沟镇万隆小区12#、13#楼存在的部分房间楼面裂缝，部分车库门安装不到位，一楼防盗窗未做，散水与主楼交界处未按规定浇灌热沥青等问题予以修复；逾期未能修复的，原告爱德旺公司可自行或委托他人进行修复，修复费用由被告佛力公司承担。二、被告佛力公司于本判决生效后10日内返还原告爱德旺公司工程款23826元。三、驳回原告爱德旺公司的其他诉讼请求。案件受理费7254元，财产保全费2520元，合计9774元，由被告佛力公司负担5000元，原告爱德旺公司负担4774元。佛力公司不服上诉，淮安市中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）淮中民终字第1996号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费396元，由上诉人佛力公司负担。该判决于同年11月19日经送达生效。异议人称编制了科学合理的维修处理方案，并报爱德旺公司审查，但未提供充分证据证实，且爱德旺公司不予认可，依法不予以确认。后爱德旺公司申请执行。在执行中，淮阴法院于2016年12月23日作出（2016）苏0804鉴委字第00711号《选择机构通知书》，通知双方当事人于同年12月29日9时到淮阴法院摇号工作室A208室参加评估机构的随机选择。12月29日，淮阴法院作出（2016）苏0804鉴委字第00711号《选择机构结果告知书》，告知佛力公司评估机构为江苏宏润建设项目管理咨询有限公司。佛力公司提出异议称，1.淮阴法院（2014）淮民初字第0899号民事判决书生效后，异议人即组织专业技术人员现场查看，并编制了科学合理的维修处理方案，报爱德旺公司审查，爱德旺公司至今未给予书面审查意见，导致异议人无法维修，责任不在异议人。2.爱德旺公司没有按照规范要求，单方委托淮安市万杰建安科技有限公司（以下简称万杰公司）出具加固处理方案，并依此方案申请造价鉴定，没有法律依据。3.万杰公司出具加固处理方案没有得到异议人的同意和认可，不能作为维修处理和造价鉴定的依据。4.法院判决的是维修义务，而非加固义务且涉案工程不需要加固处理。故淮阴法院依据爱德旺公司单方委托出具的加固处理方案，并进行造价鉴定，无事实法律依据。请求撤销“选择机构通知书”和“选择机构结果告知书”。申请执行人爱德旺公司辩称，不同意异议人的要求，请求法院依法裁决。淮阴法院审查认为,本案的争议焦点：淮阴法院通知佛力公司参加摇号选择评估机构的《选择机构通知书》及告知确定的评估机构的《选择机构结果告知书》是否属于执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第一项规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施。（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”淮阴法院通知异议人佛力公司到院参加选择评估机构及确定评估机构后告知佛力公司，只是对案涉工程评估的一个过程事项，并不属于执行行为异议范围。异议人佛力公司要求撤销本院《选择机构通知书》及《选择机构结果告知书》不属于执行异议，不符合执行异议受理条件。据此,淮阴法院裁定驳回异议人佛力公司的异议请求。佛力公司向本院申请复议称，1.淮阴法院存在准许申请执行人爱德旺公司自行维修的执行行为，该行为违反生效判决确定的义务。2.淮阴法院存在准许申请执行人爱德旺公司单方委托万杰公司出具加固处理方案的执行行为。3.淮阴法院存在准许申请执行人单方确定的维修方案工程造价进行司法鉴定的执行行为。综上，淮阴法院异议裁定认定上述行为不属于执行行为，并以此驳回佛力公司的异议请求不具有法律依据。淮阴法院在执行过程中，准许申请执行人自行维修并准许按照其单方确定的司法鉴定，不当扩大了判决书已经确定的生效义务，明显侵害了佛力公司的合法权益，应认定为执行行为。淮阴法院作出的裁定认定基本事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。申请执行人爱德旺公司称，1.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，佛力公司提出的执行异议不属于执行异议范围。2.根据生效判决，佛力公司的修复方案、修复方法无需经过我公司同意。另外，佛力公司陈述组织专业技术人员现场查看并编制维修方案寄送我公司审查，我公司未予答复，也未允许佛力公司进场维修均不属实。3.在佛力公司未履行生效判决确定的修复义务时，我公司有权利依据判决书单方委托有相应资质的万杰公司对涉案问题工程出具维修方案，并由佛力公司承担相关费用。佛力公司要求法院组织双方共同选择专业机构维修方案没有法律依据。同时，佛力公司也无证据证明万杰公司出具的修复方案不具有必要性、科学性、合理性。请求贵院驳回佛力公司的复议申请。本院查明的事实与淮阴法院查明的上述事实一致。本院另查明，（2014）淮民初字第0899号民事判决生效后，爱德旺公司于2014年12月11日申请强制执行，淮阴法院于同日立案，执行案号为（2014）淮执字第02405号。2015年10月15日，爱德旺公司向淮阴法院提交《鉴定申请书》，申请书称：因万隆小区12#、13#楼楼板裂缝等问题，致12#、13#楼迟迟不能竣工验收，给万隆小区造成巨大损失。现佛力公司对返工修复费用不予认可，为准确查明事实，确保判决执行的合法性、公正性，特请求法院委托有资质司法鉴定部门，对部分楼板通裂返工修复费用作出公正合法的鉴定。2016年7月，万杰公司出具《渔沟万隆小区12#、13#楼裂缝处理方案》，提出加固处理方案。同年12月23日，淮阴法院向双方当事人发出《选择机构通知书》，决定对万杰公司出具的《渔沟万隆小区12#、13#楼裂缝处理方案》的工程造价进行鉴定。要求双方当事人于12月29日9时到淮阴法院选择确定鉴定机构。如在规定时间内无故缺席，将依职权随机选择确定鉴定机构。由于佛力公司未到场，淮阴法院按规定随机选择确定由江苏宏润建设项目管理咨询有限公司进行鉴定。本院认为，本案的争议焦点为淮阴法院通知佛力公司参加摇号选择评估机构以及告知确定的评估机构是否属于执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施。（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”本案判决确定佛力公司于判决生效后一个月内对渔沟镇万隆小区12#、13#楼存在的部分房屋质量问题予以修复；逾期未能修复的，爱德旺公司可自行或委托他人进行修复，修复费用由被告佛力公司承担。本案执行过程中，淮阴法院根据申请执行人的申请，向双方当事人发出《选择机构通知书》，决定对万杰公司出具的《渔沟万隆小区12#、13#楼裂缝处理方案》的工程造价进行鉴定，并要求双方当事人到法院选择确定鉴定机构。在鉴定机构确定后又向佛力公司发出《选择机构结果告知书》。淮阴法院委托鉴定的目的系为下一步执行打好基础，以便明确本案应执行的数额，该行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第三项规定，属于其他执行行为。被执行人佛力公司所提异议符合民事诉讼法第二百二十五条规定的执行异议受理条件。淮阴法院异议裁定适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804执异11号异议裁定；二、发回淮安市淮阴区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  董国华审判员  何正洪审判员  徐海波二〇一七年六月十六日书记员  程 莹