山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3377号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡加来。委托诉讼代理人：卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志华。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛鲁东泵业有限公司。法定代表人：徐里聪，经理。委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香。上诉人蔡加来因与被上诉人青岛鲁东泵业有限公司（以下简称鲁东公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员李欣主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡加来上诉请求：一、撤销原审判决，并依法发回重审或者改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、2014年1月10日上诉人与被上诉人经对账确认被上诉人共计欠上诉人161000元，被上诉人只同意先付31000元，给上诉人出具了130000元的欠条，并于第二日通过银行支付了31000元，因此130000元欠条上的欠款是扣除已付款31000元之后的数额，上诉人的全部诉讼请求均应得到支持。2、存放于被上诉人院内的水泵壳并不是上诉人供的货。被上诉人能够证明是上诉人供货的唯一证据是证人卢某的证人证言，因证人与被上诉人有利害关系，不足以作为认定事实的依据。水泵壳上没有生产厂家的标志是行业惯例，一审认定是上诉人生产的水泵壳没有任何依据，该认定错误。3、2014年1月12日的欠条上明确“以前的退货全部结清”，被上诉人无权再向上诉人主张退货。该欠条注明的“2014年元月12日以后破水泵未退回”不能视为双方对退货的约定，因为上诉人供应的是水泵壳，“破水泵”与上诉人没有任何关系。4、被上诉人提出反诉的时间是在一审法庭辩论终结之后，一审受理被上诉人的反诉没有法律依据，程序违法。被上诉人鲁东公司辩称：1、被上诉人自2005年以来与上诉人发生业务往来之后，双方的交易惯例足以证明被上诉人每次进货之后都有退货。在被上诉人出具欠条之后双方仍有业务往来，因此依据交易习惯该部分退货应抵顶货款。2、一审被上诉人提交的照片、证人证言以及法院的现场勘验形成完整的证据链条，足以证明该部分水泵壳是上诉人供的货。3、欠条明确注明2014年元月12日之后尚未退货，一审对欠条的理解正确，上诉人的主张不成立。4、关于31000元的付款时间是在欠条出具之后，因此该款应从欠条上的数额中予以扣除。5、被上诉人是在法庭辩论终结之前提起反诉，一审程序正当。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。蔡加来向一审法院起诉请求：1.依法判令鲁东公司归还货款133259.6元；2.本案诉讼费由鲁东公司承担。鲁东公司提出反诉请求：1、依法判令蔡加来立即接受鲁东公司价值101170.2元的不合格水泵壳，抵顶货款99000元，剩余2170.2元立即支付给蔡加来。2、依法判令蔡加来赔偿鲁东公司经济损失50000元；3、本案的反诉费用由蔡加来负担。原审查明，对当事人无异议的事实予以确认并在卷佐证：1、鲁东公司与蔡加来有多年的业务关系，鲁东公司购买蔡加来的水泵壳组件，组装成完整的水泵后，再出售给客户使用。而蔡加来供应的水泵壳组件没有蔡加来的厂家标识。2、2014年1月12日，蔡加来、鲁东公司进行结算，并由鲁东公司法人代表徐里聪为蔡加来出具欠条一份，载明：“2014年元月12号以前退货全部结清，今欠蔡加来水泵壳货款壹拾叁万元，注：2014年元月12号以后的破水泵未退回，青岛鲁东泵业有限公司，徐里聪，2014年元月12号”。3、2014年1月13日，鲁东公司通过银行转账付给蔡加来31000元。4、2014年5月13日，蔡加来为鲁东公司补货，价值3259.6元。5、2016年11月14日，原审邀请蔡加来、鲁东公司及证人卢某、余某在青岛鲁东泵业有限公司院内对鲁东公司所述的不合格水泵壳组件进行了现场勘验。对于当事人有争议的证据和事实，原审认定如下：1、存放在鲁东公司院内的水泵壳是否是蔡加来货物。（1）为证明自己的主张，鲁东公司提交证据如下：①送货单（明细）18份，照片5张。用以证明院内的水泵壳系蔡加来货物。对该两项证据，鲁东公司予以否认。②往来明细6份。证明其跟蔡加来存在多年的业务关系，蔡加来为鲁东公司供应水泵壳组件，并为其退还有质量问题的水泵壳。对该证据，蔡加来予以承认，但认为与本案无关。③证人卢某出庭作证，证明主要内容：a)多年合作中，鲁东公司碎、坏的水泵壳组件，蔡加来都给退货；b)鲁东公司院内的货物是蔡加来的货物。对该证人证言蔡加来提出证人与鲁东公司有合作关系。④证人余某出庭作证，证明主要内容：蔡加来与鲁东公司之间经常进行送货退货。对该证人证言双方均无异议。（2）为证明自己的主张，蔡加来提交鲁东公司为蔡加来出具的欠条一份，内容（同第三页第2项）。其援引该欠条中的“2014年元月12号以前退货全部结清”，称以前全部的退货已经结清，而鲁东公司有异议，称该句话的意思是，以前退给蔡加来的货已经结清，但还有部分没有退的货，没有结清。（3）为查明案件事实，2016年11月14日，原审邀请蔡加来、鲁东公司及证人卢某、余某在青岛鲁东泵业有限公司院内对鲁东公司所述的不合格水泵壳组件进行了现场勘验。①现场询问蔡加来，蔡加来直接否认鲁东公司院内的水泵壳组件系其所供，并表示不参与清点货物。②现场询问证人卢某、证人余某，两证人再次证实院内的货物系蔡加来所供应。对该争议的事实，原审认为，一件商品出厂时，应该带有符合行业规定的、足以与其他同类商品向区分的厂家标识，本案中，蔡加来生产并销售给蔡加来没有任何标识的水泵壳组件，导致争议出现，蔡加来首先存在过错，应加重蔡加来的举证责任。蔡加来、鲁东公司双方对“2014年元月12号以前退货全部结清”有两种完全不同的理解，综合案件事实，更倾向于理解为：“蔡加来对鲁东公司已经退回货物的款项结清”，而不是“蔡加来对鲁东公司所有应该退回的货物结清”。现虽鲁东公司提供的证据均稍有瑕疵，但形成了一条证据链条，且该事实系蔡加来存在明显过错而导致的认定困难，故根据证据的过错原则、高度盖然性原则结合双方的交易习惯，推定鲁东公司的货物系蔡加来所有。2、存放在鲁东公司院内的水泵壳的货物数量和价值。（1）为证明自己的主张，蔡加来提交证据如下：①送货单（明细）18份，证明货物的数量和价格。鲁东公司对此予以否认，称系蔡加来单方证据；②退货明细12份，证明货物的价格。鲁东公司对此否认，称系以前的退货。但承认退货明细的字系鲁东公司书写。③发货清单1份，证明货物的价格。鲁东公司对此予以承认。（2）2016年11月14日，原审根据现场勘验情况，及鲁东公司提供的退货明细、发货清单等证据，对鲁东公司院内水泵壳组件进行了价格比对（见附表），初步得出其价值为99502元。但考虑到71项10781件水泵壳组件中，有的价值不好确定，故在此价值的基础上，兼顾双方利益，下浮7%，确定为92537元（99502×95%）。原审认为，蔡加来与鲁东公司双方形成买卖合同关系，长期以来，蔡加来为鲁东公司供应水泵壳组件，鲁东公司给付货款并退回不合格的组件，这既是长期以来的交易习惯，亦符合法律规定，双方均应严格履行。本案中，鲁东公司在出具欠条的次日，给蔡加来转账31000元，蔡加来提出系结算当日银行下班，鲁东公司才于次日打款的，但无其他证据提供，对蔡加来的陈述不予采信，该款应从鲁东公司应付蔡加来款项（133259.6元）中兑除。庭审中鲁东公司提出反诉，要求蔡加来将质量不合格水泵壳组件予以退回，蔡加来提出抗辩称，鲁东公司提出质量异议期间已经超过2年。对此，合议庭认为，一是双方在多年交易中，一直发生着进货与退货的行为，且经常对已进的水泵壳组件和对已退的水泵壳组件进行结算，在如此长期、频繁的交易中，鲁东公司两年未提质量异议不符合常理与习惯；在2014年鲁东公司出具的欠条亦明确载明“2014年元月12号以后的破水泵未退回”，该内容应视为双方对退货的约定，故对蔡加来抗辩不予支持。鲁东公司要求蔡加来赔偿其损失50000元的主张，因其无证据证明，不予支持。蔡加来提出鲁东公司反诉超过举证期限，但原审经过多次开庭，鲁东公司最后一次开庭辩论终结前提出反诉请求，并不违背法律规定，且一次性合并处理，避免不必要的诉累，更符合现代司法理念。综上，鲁东公司应在兑除其已付的货款和退货价值后，给付蔡加来货款9772.6元（133259.6-31000-92537），蔡加来应自行将鲁东公司院内水泵壳组件取回，若在双方交接过程中，发现水泵壳组件丢失或者严重毁损，应按照附表中的价值，由鲁东公司进行赔偿，但因蔡加来怠于履行该义务产生自然损耗不在鲁东公司赔偿之列。原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十条的规定，判决如下：一、青岛鲁东泵业有限公司于判决生效后十日内付给蔡加来货款9772.6元；二、蔡加来于判决生效后十日内到青岛鲁东泵业有限公司取回水泵壳组件（附表）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由青岛鲁东泵业有限公司负担，反诉费1662元由蔡加来负担。经审理查明，二审中上诉人向本院提交照片四张，证明一审现场勘验的水泵壳明显有水垢、锈迹，是经过组装、使用之后拆卸下来的旧水泵壳，并非上诉人生产，上诉人不应承担责任。被上诉人对照片的真实性没有异议，但认为是经过客户使用后发现有质量问题所以又退回至被上诉人处，依据双方的交易习惯，上诉人应接受退货。被上诉人向本院提交照片两张，证明大部分的组装是没有经过组装且因缺件无法组装的水泵壳。上诉人对该照片的真实性不予认定，认为照片中并非是上诉人供的水泵壳，且双方的业务在2012年就已经基本结束，不排除一审勘验现场的水泵壳是被上诉人从其他厂家进的货。庭审中本院询问关于上诉人生产的水泵壳是否应带有标志，上诉人主张按照行业惯例水泵壳不应带有标志，被上诉人认可其从其他厂家购买的水泵壳也没有标志。经本院询问，庭审中被上诉人陈述下列事实：1、2013年上诉人的发货金额为267298元，2014年的发货金额为3000余元。双方在2014年1月12日之后没有退货。2、本案所涉及的退货其供货时间是2011年、2012年、2013年。因双方的交易是连续的，所以退货是多年累积的。3、质量问题分为两种，一种是缺件导致无法安装，或者在进行组装、试压时发现的质量问题；另一种是经过客户使用后发现质量问题予以退回的。本案中被上诉人主张大部分的退货是没有经过组装的水泵壳。4、从收货到安装时发现质量问题的周期通常为3个月到6个月。本院查明的其他事实与原审基本一致。本院认为，本案的焦点为：1、31000元的付款是否应从被上诉人的欠款数额中予以扣除。2、本案中被上诉人主张的退货能否认定为上诉人生产。关于焦点1，31000元的付款是否应从被上诉人的欠款数额中予以扣除。被上诉人于2014年1月12日向上诉人出具欠条，31000元的支付时间是2014年1月13日，故被上诉人的付款31000元应从欠条记载的数额中予以扣除。上诉人主张欠条的数额是在扣除了31000元之后形成的数额，该主张没有证据支持，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点2，本案中被上诉人主张的退货能否认定为上诉人生产。首先，被上诉人将上诉人生产的水泵壳经过组装之后进行出售，因水泵是以被上诉人的名义卖出，故上诉人生产的水泵壳作为被上诉人产品的一部分、没有其自身的标志符合常理。并且被上诉人认可其从其他生产厂家进的水泵壳亦没有生产厂家的标志，因此上诉人的水泵壳没有标志不构成过错，一审据此加重上诉人的举证责任不当，即上诉人不能证明该水泵壳不是由其生产，不能据此推定是由上诉人生产。在此情况下，举证责任的分配仍应遵循“谁主张谁举证”的原则，由被上诉人举证涉案水泵壳是由上诉人生产。被上诉人举证水泵壳由上诉人生产的唯一证据是两份证人证言，因证人与被上诉人有利害关系，本院对证人证言的效力不予认定。故被上诉人对该事实举证不能，应承担相应的法律后果。其次，按照被上诉人的主张，本案中大部分的水泵壳均未经过安装，为自2011年起多年累积的退货，同时被上诉人又主张从收货到安装发现质量问题的周期通常为3个月到6个月，因此至2014年1月12日被上诉人出具欠条时对本案的大部分退货应予明知，但被上诉人的欠条上注明：“2014年元月12号以前退货全部结清……”故被上诉人的主张的事实没有证据支持且前后矛盾，本院不予认定。再次，被上诉人主张上诉人的水泵壳有质量问题，但未提交证据证明其曾向上诉人提出过质量异议，其在反诉时提起异议已超过合理异议期间，因此本院不予认定。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，本院认为被上诉人的反诉请求不成立，本院不予支持。上诉人主张的货款133259.6元，扣除被上诉人已付款31000元，被上诉人尚应向上诉人支付货款102259.6元。原审判决本诉部分正确，但支持被上诉人的反诉请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5280号民事判决。二、被上诉人青岛鲁东泵业有限公司向上诉人蔡加来支付货款102259.6元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回上诉人蔡加来的其他诉讼请求。四、驳回被上诉人青岛鲁东泵业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2900元，由上诉人承担700元，被上诉人承担2200元；反诉案件受理费1662元，由被上诉人承担。二审案件受理费2770元，由上诉人承担645元，被上诉人承担2125。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  李 欣二〇一七年六月三十日书 记 员  王云逸