陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终303号上诉人（原审被告）泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司，住所地泾阳县蒙家桥。法定代表人赵敏，该公司经理。委托代理人徐周，陕西松意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西关中建筑工程有限公司，住所地西安市唐延路旺座现代城座2502室。法定代表人李世发，该公司总经理委托代理人司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵敏，女，汉族，1982年11月28日生，住泾阳县，居民。被上诉人（原审被告）王化，男，汉族，1982年7月16日生，住泾阳县，三原县城关镇居民。被上诉人（原审被告）王飞，男，汉族，1991年11月18日生，住泾阳县，村民。被上诉人（原审被告）左庚，男，汉族，1988年1月21日生，住泾阳县，村民。被上诉人（原审第三人）陕西长河投资有限公司，住所地咸阳市文苑大厦11楼。法定代表人郭锦，该公司董事长、总经理。原审第三人王水利，男，汉族，1952年2月5日生，住陕西省泾阳县，村民。上诉人泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司（以下简称水立方）因与被上诉人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、赵敏、王化、王飞、左庚、原审第三人陕西长河投资有限公司（以下简称长河公司）、王水利占有物损害赔偿纠纷一案，不服三原县人民法院（2014）三民初字第00273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐周、被上诉人建筑公司的委托代理人司晓诚、被上诉人长河公司的法定代表人郭锦、原审第三人王水利到庭参加诉讼。被上诉人赵敏、王化、王飞、左庚经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人水立方上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原一审判决要求上诉人赔偿被上诉人的损失无法律依据。建筑公司的合同相对方是长河公司，根据合同的相对性，在建筑公司施工合同中，保证建筑公司“三通一平”的是长河公司。上诉人的阻挡行为是合法的救济行为，因为在上诉人和长河公司的赔偿协议中，长河公司未在约定的时间里给付上诉人赔偿款，故上诉人按照赔偿协议第五条违约责任的约定，依法进行救济，即就是给建筑公司造成损失，也应由长河公司赔偿。2、本案的阻挡行为在2013年时，已在长河公司诉上诉人排除妨害一案中，进行了处理，上诉人当时少要的100万元，就是对阻挡长河公司的赔偿。本案再次判决上诉人赔偿建筑公司阻挡损失于法无据。3、被上诉人提供的证据中司法鉴定书是一审判决的重要依据，但鉴定机构不具备相关资质，鉴定结论过高，所依据的检材均未经过质证，其真实性、关联性均存疑，同时，鉴定所依据的客观事实错误，上诉人阻挡行为只有6天，而鉴定报告依据33天错误，该鉴定书不能作为本案赔偿的依据。4、原判未依法向王化、王飞等送达开庭传票、判决书，缺席审理，程序违法。被上诉人建筑公司辩称，上诉人以与长河公司的纠纷为由，围堵我建筑公司施工现场，已构成侵权。一审判决关于事实认定、堵门时间的认定是清楚的。鉴定程序及鉴定机构均符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人长河公司辩称，2013年长河公司起诉上诉人排除妨害一案调解时，上诉人为了用期房换取现金，所以少要了100万元。至于堵门是上诉人和建筑公司的事，长河公司将三通一平的现场交给建筑公司后，由建筑公司实际控制施工场地，与长河公司无关。原审第三人王水利述称，其同意上诉人的诉讼请求及事实理由。被上诉人赵敏、王化、王飞、左庚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未答辩。被上诉人建筑公司一审诉讼请求：请求被告赔偿因其堵门造成的损失370417.88元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：长河公司在开发“泾都壹号”工程时，因用地问题，于2012年6月29日就泾阳县中心街西段水立方洗浴广场赔偿一事，与水立方达成《赔偿协议》，协议约定：“……二、赔偿额的确定：经双方协商：乙方（水立方）净身出户，水立方物品及门前广场全部移交给甲方，赔偿金额为伍佰柒拾万元整。……五、违约责任：协议一旦签订，甲、乙双方都必须严格执行，履行各自的责任，如果甲方不按时付款，乙方有权阻止甲方施工，并承担给乙方造成的经济损失，如乙方不履行协议约定，影响甲方正常施工，则甲方有权不兑现乙方门面房抵兑之约定，并承担给甲方造成的经济损失。”2012年12月6日，长河公司与建筑公司签订了关于“泾都壹号”住宅小区1#、2#楼的《建设工程施工合同》，建筑公司于当日进驻施工现场开始施工。因长河公司仅支付了部分赔偿款，剩余部分未按照约定时间支付，2013年6月3日起，王水利便代表水立方利用5台大型工程机械阻挡了泾都壹号的施工现场。2013年7月15日，长河公司以水立方围堵施工现场，致工地无法施工为由，向泾阳县人民法院提起诉讼，请求责令被告立即停止侵害、排除妨碍、赔偿给其造成的经济损失。泾阳县人民法院经过调解，水立方于2013年7月27日将用来围堵的大型机械撤离“泾都壹号”施工现场。水立方与长河公司于2013年7月28日达成协议：“一、长河公司下欠水立方的人民币370万元（30万元现金、340万元房产），现长河公司自愿以现金的方式给付水立方人民币270万元，并分三次将该款汇入水立方的账户，即分别于2013年7月29日给付人民币100万元；2013年9月27日给付人民币70万元，2013年11月29日给付人民币100万元（三次款付清后，赔偿款全部结清）；二、水立方自愿于2013年7月27日下午立即撤离围堵位于原吉原小区建材市场“泾都壹号”工地现场的大型设备及人员，不得妨碍长河公司工地的正常施工；……”。2013年11月14日，建筑公司以水立方、赵敏、王化、王飞、左庚多次使用大型装载机等机械设备阻挡、封堵其承建的“泾都壹号”施工现场，造成其人员窝工、机械设备空置等损失为由，起诉至泾阳县人民法院，泾阳县人民法院受理后，以被告与该院干警有亲属关系为由请求咸阳市中级人民法院指定管辖。2014年2月19日，本院依据咸阳市中级人民法院指定管辖决定书对本案立案受理，本案受理后，依建筑公司申请，对其人员窝工，设备空置等损失由咸阳市中级人民法院委托鉴定。2014年9月17日，陕西鸿宇工程咨询有限公司做出司法鉴定意见书，建筑公司的损失经鉴定为370417.88元，原告据此提出上诉请求。又查：赵敏为水立方法定代表人，王化为赵敏之夫。王飞、左庚是水立方雇佣的围堵机械的驾驶员。赵敏、王水利、王化代表水立方实施围堵行为，水立方予以认可。再查：水立方以其与长河公司在法院主持调解时，长河公司少给的100万元就是水立方赔偿阻挡长河公司工地施工造成的经济损失为由，请求泾阳县人民法院对此明确说明为由，申请再审，泾阳县人民法院于2015年2月6日做出（2014）泾民申字第00003号民事裁定，以水立方未在法定期限内提出再审申请，且水立方没有证据证明该调解违反自愿原则为由，驳回水立方的再审申请。一审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。水立方与长河公司之间达成的《赔偿协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。该协议对协议双方具有约束力。虽然《赔偿协议》中约定了“如果甲方不按时付款，乙方有权阻止甲方施工”的违约责任，但该约定仅对协议双方具有约束力，对协议双方以外的当事人不具有约束力，且不得侵犯他人的利益。水立方根据协议约定的违约条款阻挡“泾都壹号”施工现场时，该现场是由建筑公司实际控制、并使用，水立方的行为严重侵害了建筑公司的对该场地的正常使用，造成建筑公司的损失370417.88元，其作为侵权人，应对建筑公司的损失承担赔偿责任。水立方提出针对围堵行为其已向长河公司赔偿100万元，因其所提供证据不足以证明，本院不予采信。故其以一事不再理为由进行抗辩，理由不能成立，本院不予支持。水立方为实现《赔偿协议》中的赔偿目的，由赵敏、王水利、王化、王飞、左庚代表水立方实施围堵行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款之规定，应由水立方承担赔偿责任，故对原告提出的由被告赵敏、王化、王飞、左庚赔偿其损失的请求不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第三十四条一款之规定，判决：一、限被告泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告陕西关中建筑工程有限公司窝工损失370417.88元；二、驳回原告陕西关中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10800元，由原告陕西关中建筑工程有限公司负担5000元，被告泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司负担5800元。经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人因与长河公司之间达成的赔偿协议未能按时履行，而采取围堵建筑公司实际使用并控制的施工现场的行为，给建筑公司造成一定的损失，上诉人应当承担侵权责任。上诉人称其与长河公司达成的赔偿协议中约定了“如果甲方不按时付款，乙方有权阻止甲方施工”的违约责任，因该项约定不符合法律规定，应属无效条款，故该项约定不能成为上诉人实施侵权行为的依据，上诉人该项上诉理由依法不能成立。上诉人称2013年长河公司诉上诉人排除妨害一案中，上诉人当时少要的100万元，就是对阻挡长河公司所造成的损失的赔偿，长河公司及建筑公司均称上诉人少要的100万元是上诉人因为规避期房风险，并非对工地损失的赔偿，经查，泾阳县人民法院（2013）泾民初字01076号民事调解书及调解笔录中，均未能体现出上诉人少要的100万元的事由，上诉人与长河公司及建筑公司对该100万元的陈述均存在一定合理性，各方均无证据证明自己的主张或否定对方的主张，根据公平原则，本院酌情认定该100万元，双方的理由各占50%。故上诉人因侵权行为对建筑公司造成的损失应承担50%赔偿责任。上诉人称鉴定所依据的鉴材未经质证，经查与事实不符，一审法院通知建筑公司及上诉人、王水利对鉴材进行质证，有一审笔录在卷佐证，对上诉人该项上诉理由本院不予支持。上诉人称鉴定机构及鉴定人员无有资质，其围堵天数为6天而非33天，因其未提供充分证据，本院不予采信。关于原审送达程序，王水利为赵敏、王化的委托代理人，有委托书在卷佐证，故王水利代赵敏、王化领取相关文书符合法律规定。王飞、左庚为王水利代表水立方所雇用的驾驶员，王水利代该二人领取相关文书的行为并未影响二人的诉讼权利，加之其二人曾向一审法院出具其二人与本案无关，不参加诉讼的意见，故上诉人认为原判送达程序违法，要求发回重审的诉讼请求本院不予支持。综上，原判认定部分事实有误，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持原判第二条，即“驳回原告陕西关中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更原判第一条为，“限被告泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告陕西关中建筑工程有限公司窝工损失185208.94元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10800元，由陕西关中建筑工程有限公司负担5000元，泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司负担5800元；二审诉讼费6856元，由泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司负担3428元，陕西关中建筑工程有限公司负担3428元。本判决为终审判决。审 判 长  李新莉审 判 员  王丽丽代理审判员  柯彦红二〇一七年六月二十二日书 记 员  昝 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。