贵州省安龙县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2328民初1045号原告杨定兴，男，1976年9月26日生，汉族，初中文化，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。委托代理人杨南雄，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司，营业执照注册号320322000036353,组织机构代码79334115-4,地址江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号，法定代表人：张开文。被告江苏大汉建设实业集团有限公司东峰林大道工程项目部，现住安龙县龙广镇狮子山小学旁，负责人李如生，系项目部经理。委托代理人李如生，男，1962年5月16日生，汉族，大专文化，山东省掖县人，公司项目经理，住安龙县。代理权限：特别授权。委托代理人邹帮慧、张正林，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司，统一社会信用代码915223200630572X，法定代表人:郑绍坤。住址贵州省黔西南州布依族苗族自治州兴义市。委托代理人余顺斌、徐贺英良，贵州创鸿律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告杨定兴与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、被告江苏大汉建设实业集团有限公司东峰林大道工程项目部及被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨定兴及其委托代理人杨南雄、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司及被告江苏大汉建设实业集团有限公司东峰林大道工程项目部的委托代理人李如生、邹帮慧、张正林及贵州义龙（集团）投资管理有限公司的委托代理人余顺斌、徐贺英良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨定兴向本院提出诉讼请求：1、被告支付劳务费464324元。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月10日，被告江苏大汉建设实业有限责任公司东峰林大道项目部（以下简称项目部）与原告签订《路基工程劳务承包合同》（工程名称：义龙新区东峰林大道K25﹢500﹢K27﹢000排水明沟工程）。合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、竣工日期、工程质量标准、合同价款及付款方式、技术要求、承包责任、发包方责任、材料和技术、保险及担保。同天签订了《工程质量保修书》。合同签订后，原告即组织机械和人员进场施工。由于被告项目部未按合同约定付款，致使原告无法支付工人工资。后经原告与被告项目部协商，确定解除合同，项目部派其分段技术负责人吴明和、技术总工姜加荣对原告已完工工程量进行收方确认，并出具《砌石、勾缝现场收方工程数量计算表》（以下称《计算表》）。原告根据被告出具的《计算表》结合合同第六条约定的合同价款为“以甲方同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程结算以贵州市政工程04定额结算”，计算出工程造价总金额为1358958.92元，另加挖机工作39小时的价款9830元。合计工程总金额为1368788.92元。下浮20%为1368788.92元×0.8﹦1095031.34元，扣除原告应承担的税款394142元，以及后又支付16多万元现被告应支付原告劳务费464324元。综上所述，由于被告未按约定支付原告劳务费，致使原告无法支付其他工人工资而致双方协议解除合同，被告已对原告所完成的工程量进行验收确认，因此，被告应支付已完工工程的所有价款，原告也好及时支付其他工人工资，避免其他工人上访，造成社会不稳定。据原告了解，被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司为本工程的业主方，其未全额支付工程款给被告江苏大汉建设实业有限责任公司，因此，被告义龙投资公司应在未付工程款范围内与大汉集团共同支付原告劳务费。被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司东峰林大道工程项目部辩称，一、原告诉称的工程量及工程款结算价款与事实不符，恳请人民法院依法查实后对不实部分判决驳回其诉讼请求。首先，对于原告实际施工工程量部分，依据双方之间签订的《路基工程劳务承包合同》中约定可知，对于工程量的认定，必须有业主方、施工承包方（大汉公司）和监理方三方共同签字确认的数据为认定的依据，也就是说对于没有三方共同签字确认的工程量不能作为认定工程量的依据，更不能作为工程款结算的依据。经我方查实原告实际施工的工程项目及工程量为：浆砌毛石3403.14立方米，勾缝3096平方米，挖土方2160立方米以及挖机使用39小时。原告所列工程量原始记录表中只有许才强个人签字的部分与客观事实不符，不能作为结算认定工程量的依据。其次，对于工程款结算结果，按照双方签订的《路基工程劳务承包合同》第六条第1款约定：“合同价款为甲方（答辩人）同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程决算以贵州省市政工程04定额计算。”第六条第四款b项约定：“结算中材料价格无论市场涨跌其价差均不得作调整”据此约定，我方支付原告的工程价款已经接近95%。原告毫无依据自行调差得出的结算结果违反双方合同约定，缺乏事实和法律依据，与客观事实完全不符，请法庭驳回其不实诉求。二、原告诉称所收到工程款与客观事实不符。我方已实际支付原告工程款556902.00元，原告诉称领到我方款项394142元与事实严重不符，请求人民法院在查实原告实际施工工程量且依据双方签订的《路基工程劳务承包合同》中关于工程款结算方式确认最终应付工程款后，予以扣减相应部分，如存在我方多支付工程款情况，我方将保留追诉的权利。三、江苏大汉建设实业集团有限责任公司东峰林大道工程项目部依法不是适格诉讼主体，恳请判决驳回对其诉讼请求。综上，恳请人民法院依法查明案件事实，对原告诉请不实部分判决予以驳回其诉讼请求。原告诉称被告项目未按合同约定付款，致使原告无法支付工人工资。后经原告与被告项目部协商，确定解除合同不是事实，实际是原告方不具备施工经验和没有能力来施工才提出解除合同，双方在解除合同后，项目部派其标段技术负责人吴明和、技术总工姜加荣对原告已完工工程量进行收方确认。被告贵州义龙集团投资管理有限公司辩称，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。事实及理由：一、原告杨定兴对我公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。1、根据合同的相对性，非合同当事人没有权利向合同一方主体直接主张合同责任。原告杨定兴认为我公司作为业主方，未全额支付款给被告江苏大汉建设实业集团有限公司（以下简称“大汉公司”，应在未付工程款内与大汉集团共同支付原告劳务费。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人在欠款范围内承担支付责任应当有以下前提：（1）该条司法解释并非完全忽视合同相对性基础上的对应义务确定，司法解释规定了发包人有条件的作为责任人，并不意味着免除总承包人的责任。法律并未规定发包人应当先于总承包人向实际施工人承担责任，总承包人可以无条件拒绝向实际施工人履行有效合同的义务，将自己的义务履行直接转嫁给发包人。（2）除非是总承包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的应付未付工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。本案中，因大汉公司、杨定兴并未对与发包人之间的工程结算、工程款支付等问题向法院举证，事实上，根据答辩人与大汉公司签订的《工程进场施工协议书》的约定，大汉公司应全额垫资，工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付清工程尾款。现该工程还未进行竣工结算审计，未经验收，更未达到付款节点，更不用说答辩人对大汉公司存在应付未付工程款了。故被答辩人要求发包人与大汉公司共同支付劳务费无事实及法律依据。二、原告杨定兴起诉金额627084元无证据支持。（1）《砌石、勾缝现场收方工程量计算表》、《排洪沟暂计价》没有加盖大汉公司的公章，签字的人身份不得而知，不能代表大汉公司，杨定兴以此为依据自己单方编制的结算书也不能作为本案定案依据，该结算书的计算项目及计算方式我公司不予认可。（2）根据《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定以及答辩人与大汉公司签订的《工程进场施工协议书》的约定，大汉公司不能将工程进行转包及违法分包，故被答辩人杨定兴与大汉公司项目部签订的合同是无效的，张定兴要主张工程欠款，应当对工程竣工验收合格承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，违法分包的，分包合同无效。但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，在分包合同无效的情况下，实际施工人能否要求工程款，需证明工程质量合格。本案中，原告也并未对工程质量合格进行举证，即便工程质量合格也应当扣除工程质保金。（3）挖机39小时9830元无依据，挖机是什么型号不明，单价约定不明，不能以被答辩人单方主张为准。（4）还应查明杨定兴工期是否延误，如有延误每天还应承担违约金2万元。（5）杨定兴中途停工退场原因何在，是否存在违约应查清，造成的损失应从工程款中扣除。三、原告请求支付的是劳务费，我公司与原告之间不存在劳务关系，故我公司在本案中不承担任何支付责任。原告杨定兴对其主张提供了下列证据：一、原告居民身份证复印件。证明：原告的身份信息及适格的主体资格。二、《路基工程劳务承包合同》。证明：1、合同价款为：以甲方同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程结算以贵州市政工程04定额结算。2、工程进度款按月进度工程价款的60%支付。3、承包方须于每月15号前向发包方递交申请进度款的相关资料，项目部应于次月5号按月完成进度款额的60%支付给承包方。工程竣工验收合格后进行结算，并支付至结算款的95%，保留结算款的5%为工程保修金。三、《砌石、勾缝现场收方工程量计算表》《K26﹢479﹢K27﹢000排水沟工程暂计价）。证明：1、原告所完成的工程量及挖机工作时间为39小时。2、挖机工程时间为39小时，价格为9830元。四、原告请他人编制的《工程结算书》。证明：1、原告完成的工程造价总金额为1358958.92元。2、未计算挖机工作的价款。五、户名为杨定兴的《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》。证明：被告分别于2014年10月30日、2014年11月14日、2015年1月17日、2015年1月23日、2015年2月12日向原告支付工程款，其未按合同约定分别于次月5号前支付进度款。被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司东峰林大道工程项目部对其主张提供的证据有：一、江苏大汉建设实业集团有限责任公司营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份。证明内容：证明被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司基本工商登记情况及本案诉讼主体资格。二、黔西南州义龙投资管理有限公司对于义龙新区东峰林大道道路工程（龙广段）招标控制价文件。证明内容：证明被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对于原告所实际进行施工的工程项目中标单价（同时也是政府审定价）为：浆砌毛石235.76元/立方米、水泥砂浆勾凹缝（排洪沟）10.53元/平方米、挖土方8.56元/立方米。同时结合原告提交的证据即：原告与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司之间签订的《路基工程劳务承包合同》第六条第1款约定：“合同价款为甲方（答辩人）同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程决算以贵州省市政工程04定额计算。”第六条第四款b项约定：“结算中材料价格无论市场涨跌其价差均不得作调整”。综合证明原告所实际施工的工程项目工程款结算单价为：浆砌毛石为172.72元/立方米、水泥砂浆勾凹缝（排洪沟）为7.71元/平方米、挖土方为6.27元/立方米。三、连云港市正方建设监理有限公司出具的《情况说明》、证明人许才强出具的《证明》复印件各一份。证明内容：综合证明原告所提交的由证明人许才强签字“情况属实”的五张有关义龙新区东峰林大道道路工程（龙广段）工程项目及工程量的原始记录表记录的工程项目及工程量不符合客观事实，同时结合原告提交的证据：即原告与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司之间签订的《路基工程劳务承包合同》中关于工程项目及工程量必须有业主方、施工承包方（大汉公司）和监理方三方共同审核和签字才能作为工程量认定的依据的约定，原告所提交的仅有许才强单方签字“情况属实”的工程项目及工程量不能作为本案原告实际施工工程项目及工程量认定的依据，更不能作为工程款结算的依据。同时证实原告提交的证据，仅有许才强签字的证据是不真实，不属实的。四、原告杨定兴出具给被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的《收据》复印件七张。证明内容：证明被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司已实际支付给原告工程款共计556902.00元。并非其诉状上所称的394142元。五、《路基工程劳务承包合同》。证明内容：1、原、被告双方仅仅是承包K25﹢500至K27﹢000排水沟部分的工程。并非整体工程的转包工程。2、双方合同约定结算价款为：甲方同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税，工程结算以贵州省市政工程04定额计算。结算中材料价款无论市场涨跌其价差均不得作调整。3、工程量的确定是由组织标段负责人、技术负责人审核并签字方可作为结算依据。4、合同约定了工程验收合格后进行结算，支付结算款的95%，需保留结算工程结算5%的工程保修金。被告方远远超出合同约定支付60%的规定。不存在违约。被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司对其主张提供的证据有：一、《营业执照》、《组织机构代码》、《法定代表身份证明书》。证明被告的主体资格适格。二、《工程进场施工协议书》。证明：贵州义龙（集团）投资管理有限公司将东峰林大道二期上标段的工程发包给江苏大汉建设实业集团有限责任公司施工建设。三、《合同协议书》、《证明》一份。证明：在合同中已约定整个工程验收审计结束30日内甲方组织验收，两年内付清工程款才义龙试验区审计局未对江苏大汉建设实业集团有限责任公司承包的贵州义龙集体投资管理有限公司将东峰林大道二期上标段（K17﹢260﹢K29﹢462.094）道路工程进行竣工结算审计。被告未到向大汉集团付工程款的时间，原告要求我方支付未结部分工程款的要求，无任何依据。经审理，依据证据的真实性、关联性、合法性审查证据，结合当事人陈述，确认下列事实：被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（下简称大汉公司）作为乙方向甲方被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司（下简称义龙公司）承包到东峰林××××三标（K17+26-K29+462.094）道路工程，约定：采用固定单价承包的合同形式；全额垫资，工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付清工程尾款；乙方不进行转包及违法分包等。监理单位为连云港市正方建设监理有限公司。被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司东峰林大道工程项目部（下简称大汉公司项目部）（发包方）于2014年9月10日与原告杨定兴（承包方）签订《路基工程劳务承包合同》《工程质量保修书》，即发包方将“东峰林大道K25+500-K27+000道路排水明沟工程”发包给原告杨定兴，约定：砂、石料场材料到施工现场运输。钢材，水泥（自购）。支撑，模板，机械设备等，均由施工方负责。完成本工程图纸设计要求的几何尺寸及质量要求，并达到交工验收标准的全部过程；合同价款为：以甲方（发包方）同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程决算以贵州市政工程04定额结算。本工程单价，无论何种情况下均视为承包方已在相应的费用内考虑了应由承包方缴纳的任何费用，结算时不得作调整，但本合同另有约定的除外；本合同约定无工程预付款。工程进度款按月进度工程价款的60%支付。工程进度款支付：承包方须注意每月15号前向发包方递交申请进度款的相关资料，否则，付款将延迟一个月。发包方审核合格后，于次月的5号按月完成进度款额的60%支付给承包方，工程竣工验收合格后进行结算，并支付至结算款的95%，保留结算款的5%为工程保修金。延期付款责任：无正当理由延期累计超过20个工作日内（节假日除外），工期将顺延。竣工结算：承包方应在本工程竣工验收合格后30个日历天内，承包方向发包方提交办理竣工验收备案所需的完整资料，并提交完整的结算资料，所有资料经发包方或其代表审核合格后60个日历天内双方确定结算价款（非发包方原因除外），办理结算后，30个日历天内支付至结算造价的95%，结算造价的5%为保修金，保修期满后由发包方按协议书约定无息退还。本工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，具体规定详见《工程质量保修书》。在分项工程的保修期满并完成保修责任后30个日历天内按照分项工程造价的5%无息退还保修金，工程在两年保修期满后并经发包方书面确认后30个日历天内无息退还保修金等。《工程质量保修书》约定：质量保修范围包括道路盖板涵、排水明沟工程，缺陷期为2年，在工程保修期满并完全正确完成保修责任后30个日历天内按照工程结算造价的5%无息退还保修金等。原告杨定兴、被告大汉公司项目部在履行合同中，经合意口头解除《路基工程劳务承包合同》，被告大汉公司项目部派其分段技术负责人吴明和、技术总工姜加荣对原告杨定兴砌石、勾缝现场收方工程数量确认为：1、K27+000桩号左侧墙长511m、墙高3m、左侧墙截面面积2.85㎡，工程量1458.39立方米，勾缝面积1533㎡；2、K26+489桩号右侧墙长521m、墙高3m、右侧墙截面积2.85㎡，工程量1484.85立方米，勾缝面积1563㎡；3、K26+479桩号底板长511m、墙高3m、底板面积0.9㎡，工程量459.9立方米；4、控土方2160立方米；5、挖机39小时。被告大汉公司向原告杨定兴付款明细为2014年10月31日112186元、2014年11月5日70203元、2015年1月23日129753元、2015年2月7日82000元、2015年8月20日30000元、2015年9月28日127760元、2015年12月31日5000元，合计556902元。被告大汉公司与被告义龙公司所签合同所涉及工程项目相应单价为：浆砌片石（排洪沟、截洪沟）235.76元/m3(序号76，项目编码040304002001)，水泥砂浆勾凹缝（排洪沟）10.53元/㎡（序号82，项目编码040308001001），挖沟槽土方8.56元/m3（序号4，项目编码040101002001）。2014年11月15日，监理单位连云港市正方建设监理有限公司员工许才强在原告杨定兴提交的4张《义龙新区东峰林大道道路工程（龙广段）原始记录表》上签署意见“情况属实”，于2014年12月17日在原告杨定兴提交的《原始记录表》上亦签署意见“情况属实”。连云港市正方建设监理有限公司监理办于2016年5月10日具《情况说明》不认可许才强的个人签字行为。许才强于2016年5月11日具证言：“情况属实”所涉工程量其未经核实而签署。本院认为，被告大汉公司项目部与原告杨定兴签订的《路基工程劳务承包合同》名为劳务承包合同，实为建设工程施工合同。被告大汉公司项目部系被告大汉公司设立，具体负责承建项目相关事宜，受被告大汉公司委托从事有关民事行为，对外签订的该合同应视为履行职务行为，被告大汉公司应为合同主体。被告大汉公司项目部将被告大汉公司承包建设的东峰林××××三标道路工程中的K25+500-K27+000道路排水明沟工程发包给没有建筑施工企业资质的原告杨定兴承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；”规定，认定被告大汉公司项目部与原告杨定兴所签订的《路基工程劳务承包合同》无效。被告大汉公司项目部与原告杨定兴在履行该合同中，经协商一致终止履行该合同，被告大汉公司项目部派员确认原告杨定兴工程量，原告杨定兴对此亦认同，案涉工程量应以此确定。参照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告杨定兴与被告大汉公司项目部在合同第六条第1项约定工程价款“以甲方同业主结算审定造价下浮20%结算，施工方付税。工程结算以贵州市政工程04定额结算。”、第4项b点约定“结算中材料价格无论市场涨跌其价差均不得作调整。”，结合被告大汉公司与被告义龙公司结算审定造价，本院确认原告杨定兴的工程价款为：1、浆砌片石（毛石）641859.42元（3403.14m3×235.76元/m3×80%）；2、水泥砂浆勾凹缝26080.70元（3096m2×10.53元/m2×80%）；3、挖土方14791.68元（2160m3×8.56元/m3×80%）；加上双方约定的挖机费用9830元，合计692561.80元，减除被告大汉公司已支付的556902元，被告大汉公司尚应向原告杨定兴支付135659.80元（原告杨定兴应付税款未减除）。原告杨定兴诉请被告支付劳务费464324元，与事实不符，本院不予支持，依法据实判决由被告大汉公司支付其尚余工程价款135659.80元。对原告杨定兴所主张的由许才强签名的《原始记录表》所载工程量，因许才强表示未经其核实，且无发包方确认，本院不予采信。对原告杨定兴所举《工程结算书》，被告大汉公司及其项目部不予认可，因系原告杨定兴己方自为，本院亦不予采信。被告大汉公司辩称许才强签字所涉工程量与事实不符，已向原告杨定兴支付工程款556902元该款应扣减，本院据实予以采纳。被告大汉公司项目部辩称其依法不是适格诉讼主体，因该项目部的民事行为依法应由被告大汉公司承担，对该辩解本院予以采纳。被告义龙公司辩称原告杨定兴对其诉请没有事实及法律依据，因依据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，被告义龙公司为案涉工程发包人，基于被告义龙公司与承包人被告大汉公司合同约定事实，即全额垫资、工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付清工程尾款等，以及义龙试验区审计局《证明》“东峰林××××三标（K17+260-K29+462.094）道路工程，我局对该工程未进行竣工结算审计。”可知，被告义龙公司对被告大汉公司依合同约定尚有欠付案涉工程款，被告义龙公司应依合同约定在欠付被告大汉公司案涉工程价款135659.80元承担责任，故对被告义龙公司的该辩解不予采纳。综上所述，依据前列法律和司法解释以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定和理由，判决如下：一、由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于判决生效十日内向原告杨定兴支付工程款135659.80元（原告杨定兴承担相应税款）。二、被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司依合同约定对欠付被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程款135659.80元（原告杨定兴承担相应税款）向原告杨定兴承担支付责任。三、驳回原告杨定兴的其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8264元，减半收取4132元，由原告杨定兴负担2632元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人应自判决确定义务人自觉履行限期届满之日起二年内申请本院强制执行。审判员  韦康亮二〇一七年六月三十日书记员  王瑞文