内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内08民终598号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地:内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。负责人：郭有福，公司总经理。委托诉讼代理人：孟保健，公司职工。被上诉人（原审原告）：袁有才，男，1958年3月10日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。委托诉讼代理人：袁改惠（袁有才女儿），女，1986年5月20日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇。被上诉人（原审被告）：陶丽霞，女，1966年6月6日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司（以下简称保险公司）因与袁有才、陶丽霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2016）内0826民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人孟保健，被上诉人袁有才及其委托诉讼代理人袁改惠到庭参加了诉讼，被上诉人陶丽霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销杭锦后旗人民法院（2016）内0826民初2245号民事判决；驳回袁有才的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实不清，保险公司与陶丽霞为保险合同关系，保险合同约定医疗费按国家医保标准赔付，医疗费应计算为24752.62×80%=19802.1元，一审未考虑保险合同中非医保问题，也没有考虑各方主体资格的前提下作出一审判决，属认定事实不清。2、误工费判决过高，一审法院自由裁量误工费到评残的前一天共计218天实属裁量权过大，其误工天数应为120天，原审在袁有才未提供任何工作证明及工资减少证明情况下，判决保险公司承担巨额误工费没有任何事实与法律依据。3、二次手术费没有发生，不应支持。4、诉讼费与鉴定费为事故之外的损失，一审判决由保险公司赔偿无任何法律依据。被上诉人袁有才答辩称：一审中已提供了确实充分的证据足以证实因交通事故所产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费的合理性和必要性。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陶丽霞未答辩。袁有才一审诉讼请求：要求保险公司、陶丽霞在交强险及第三者责任险范围内赔偿医疗费24752.62元、交通费160元、护理费2608.2元、住院伙食补助费2300元、营养费2300元、误工费2274.47元变更为25288.2元、车辆施救费500元、伤残赔偿金91782元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费31911元、二次手术费10000元、鉴定费2000元，以上共计199602.02元。经一审审理查明：2016年3月15日，袁有才驾驶蒙L*****号三轮汽车由北向南行驶至杭锦后旗糖厂工业园区天赐牧业路口时，与由西向北左转弯陶丽霞驾驶的蒙AT***号小型轿车发生碰撞，造成袁有才受伤两车损坏的交通事故，本起事故经杭锦后旗大队事故责任认定，陶丽霞负事故主要责任，袁有才负事故次要责任。事故发生后，袁有才在杭锦后旗医院住院治疗23天，病情诊断为肋骨骨折、锁骨骨折、肩胛骨骨折等。袁有才农村户籍，住院期间，由其女儿袁慧护理。伤情经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，构成两处十级伤残，伤残赔偿指数为15%，二次手术费约10000元。袁有才有被扶养人一名，即儿子袁勇，袁勇系农村户籍，1988年5月3日出生，一级智力残疾，无劳动能力，需扶养人扶养。袁勇扶养人有2名，即父亲袁有才，母亲李世花。陶丽霞驾驶的蒙AT***号小型轿车在保险公司投保了一份交强险及一份50万元第三者责任险（不计免赔）。事故发生后，陶丽霞支付袁有才医疗费10000元。一审法院认为，公民享有健康权，过错侵害他人人身的，应当承担赔偿责任。陶丽霞驾驶的车辆在保险公司投保了交强险，袁有才的损失先由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分的损失，由陶丽霞按事故责任比例70%予以承担，又因陶丽霞驾驶的车辆在保险公司投保了50万元第三者责任险（不计免赔），故陶丽霞应承担的赔偿数额由保险公司依照保险合同约定，在第三者责任险范围内赔偿。保险公司辩称，对袁有才提交的伤残鉴定报告需进行核实。因该鉴定报告系双方共同选择的鉴定机构所出具的，保险公司未能提供证据予以反驳，故对该辩解不予支持。我公司不承担鉴定费。根据保险法的相关规定，为查明保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担，对该辩解不予支持。袁有才主张的营养费，因住院病历中并未记载需加强营养，对该辩解不予支持。袁有才提供的交通费票据虽不符合法律规定，但袁有才的居住地点与就医地点不一致，必然支出交通费，结合一般交通工具价格，酌定为50元。关于袁有才主张的误工费，因袁有才未能提供证据证明自己的职业，故依据其户籍按照2016年内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算。袁有才主张的被扶养人生活费，因未能提供证据证明被扶养人在城镇居住生活，故被扶养人生活费按照2016年内蒙古自治区上一年度农、牧区居民人均消费性支出计算。综上所述，袁有才的各项损失核定为：1、医疗费，结合袁有才提供的有效医疗费票据，确定为24752.62元；2、住院伙食补助费，为2300元；3、误工费，按照2016年内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资（32896元/年）计算218天，为21558.02元；4、护理费，按照2016年内蒙古自治区上一年度居民服务业及其他服务行业职工平均工资（41405元/年）计算23天，为2608.2元；5、残疾赔偿金，按照2016年内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入（30594元/年）计算20年×15%为91782元，被扶养人生活费，按照2016年内蒙古自治区上一年度农、牧区居民人均消费性支出（10637元/年）计算20年×15%÷2，为15955.5元，根据相关法律规定，应当将被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，故残疾赔偿金为107737.5元；6、精神抚慰金，为4500元；7、鉴定费，为2000元；8、二次手术费，为10000元；9、交通费，为50元；10、施救费，为500元；以上共计176006.34元。此款由保险公司在交强险范围内赔偿120000元，不足部分的损失，由保险公司在第三者责任险范围内按事故责任比例70%赔偿39204.43元。待保险公司理赔后，由袁有才返还陶丽霞10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第六条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，第十九条，第二十二条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十五条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司在交强险范围内赔偿原告袁有才医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费120000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告袁有才医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、施救费、鉴定费、交通费、后续治疗费39204.43元。三、原告袁有才返还被告陶丽霞10000元。四、驳回原告袁有才的其他诉讼请求。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4292元，因适用简易程序，减半收取2146元，由袁有才承担450元,由被告中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司呼和浩特中心支公司承担1696元。二审中保险公司与袁有才、陶丽霞均未提供新证据。本院认为：根据保险公司的上诉及袁有才的答辩总结本案争议焦点为：本案医疗费、误工费应如何认定；二次手术费应否支持；鉴定费、诉讼费如何确定。关于保险公司提出的非医保用药费用应否承担赔偿责任的问题：1、用药是医院的专业行为，受害人、肇事者及被保险人均非专业人员，无法判断医保用药及非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围。这种需要通过鉴定机构鉴定才能确定的事项，保险人仅以签订投保声明的形式不足以使得投保人明确其内容，且保险公司一、二审中所提供证据均不足以证实该保险条款已向投保人作了明确说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险公司不承担非医保用药赔偿责任的内容对投保人陶丽霞不产生效力。2、因保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害人接受保险公司不赔偿非医保用药的条款有失公平。3、商业保险不同于医疗保险。国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待远高于国家基本医疗保险，如果保险公司按照商业性保险收取保费，却只按国家医疗保险的标准理赔，有违诚实信用原则。且保险公司是替代责任，与袁有才是否与保险公司签订保险合同无关。故保险公司提出非医保用药其不应承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。关于误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。袁有才提交的伤残鉴定报告，证明袁有才的伤残等级以及二次手术费的费用。该伤残鉴定报告系双方共同协商的鉴定机构所出具的鉴定意见，保险公司、陶丽霞亦未提供证据予以反驳，对该证据予以采信。且袁有才出院医嘱明确：继续肋骨固定带固定；根据拍片结果决定负重时间。保险公司没有提供证据证实袁有才在定残前一天不存在误工的证据，一审判决袁有才的误工费计算标准符合法律规定。袁有才是农民，伤残必定会造成误工，其误工费应予支持。二次手术费用虽未发生，但是今后必须产生的费用，一审依据鉴定结论判决亦属合理。关于案件受理费、鉴定费如何承担：鉴定费属为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理费用，属于赔偿范围，产生的鉴定费依法应由败诉方负担。交强险条款只是针对保险公司与承保人之间的约定，不能对抗法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故保险公司关于鉴定费、诉讼费不应负担的上诉理由，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4292元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  王瑞玲二〇一七年六月二日书记员  韩 姣