浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终638号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴海井，男，1989年2月22日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，住泉州市安溪县。因本案于2015年11月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。上诉人（原审被告人）徐伟权，男，1993年8月28日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，住泉州市安溪县。因本案于2015年11月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。上诉人（原审被告人）占志木，男，1989年7月24日出生，汉族，福建省安溪县人，小学文化，住安溪县。因本案于2015年11月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年2月25日被依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陈义胜，浙江中坚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴青蓝，男，1991年2月14日出生，汉族，福建省安溪县人，中专文化，住安溪县。因本案于2015年11月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年2月25日被依法逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人吴海井、徐伟权、占志木、吴青蓝犯诈骗罪、非法经营罪一案，于二〇一七年三月十六日作出（2016）浙0302刑初1218号判决。吴海井、徐伟权、占志木、吴青蓝不��，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实2015年3月初至4月份期间，被告人吴海井、徐伟权经事先预谋，伙同吴某1（另案处理）在江苏省扬州市一出租房内通过电脑及网络，侵入中国电信股份有限公司温州分公司的“温州电信”、“SO百事城市通”，温州广电中心广播第一频率的“温州之声949”等众多的国内知名官方微信平台，发布虚假兼职信息，以购买话费充值卡刷信誉有返利的方式行骗，致使包括本区被害人在内的大量人员被骗，二被告人将骗取的卡密通过赤壁市誉通网络科技有限公司网站（简称“誉付通”）予以打折销售后，将钱款转账至户名为张某（账号为62×××45）等的银行卡上用于返利给被害人，转账至户名为庞某（账号分别为62×××87、62×××95）等的银行卡上，由吴某1协同徐伟权将骗得的赃款取现，并与吴海井平分。经统计，2015年3月25日至4月10日间，吴海井、徐伟权等人通过上述方式，至少骗得赃款611091元。其中，已明确查清被骗数额的被害人及损失情况如下：被害人叶某被骗损失6038元、卞某被骗损失16838元，董某被骗损失854元，陈某1被骗损失6038元，黎某被骗损失4958元，吕某被骗损失422元，蔡某被骗损失1718元，杜某1被骗损失1718元，易某被骗损失4956元，上述共计43540元。案发后，公安人员从被告人吴海井处扣押赃款人民币49000元。另查明，公安机关还扣押了被告人徐伟权的如下财产：车牌号为苏Ｋ×××××的凯迪拉克轿车1辆，登记在其父亲徐福进名下，其中被告人徐伟权出资12万元。原判认定上述事实的证据有：被害人董某、黎某、陈某1、叶某、卞某、吕某、蔡某、杜某1、易某的陈述、证人吴某1、徐某1、徐某2、郑某1、杜某2的证言、受案登记表、公众微信号汇总、兼职诈骗相关资料、接受证据材料清单、调取证据通知书、调取证据清单、新线存款历史交易明细清单、银行卡客户交易查询/打印、信用卡已出账单查询结果、中国民生银行个人账户对账单、交易记录、子账户详细信息、交易明细、情况说明、监控录像、操作框及数据表格、微信截图、招聘兼职刷手－兼职人员工作流程以及常见问题及工作申请/登记表、支付宝交易记录、聊天记录、电子文档、身份信息及被告人吴海井、徐伟权在侦查机关的供述等。二、非法经营事实2015年4月中旬至11月4日期间，被告人吴海井、徐伟权、占志木经事先预谋，在江苏省扬州市邗江区文昌路公元国际大厦4层东416室、安汇百路天和国际34幢3单元406室等处假冒官方���时时彩”网站销售彩票，由吴海井负责网站策划、购买和维护，并雇佣被告人吴青蓝与王某（另案处理）负责网站后台操控，徐伟权、占志木作为代理，负责员工招聘、培训和管理，并按照客户投注额获取提成。吴海井等人以深圳市优宏美科技有限公司名义在宝付网络科技（上海）有限公司（简称“宝付”）开设账户（ID：43×××55）、以闫斌的身份在支付宝（中国）网络技术有限公司（简称“支付宝”）上开设账户ｓｓｃ×××＠126.ｃｏｍ（ID：2088022347628303），用以接受他人投入购买彩票的资金，并由徐伟权、占志木以扬州皇润商贸有限公司的名义招聘员工孙某、陈某2、许某、李某1、李某2、吴某2、杨某（均另案处理)等人通过QQ、微信等聊天工具诱骗他人到该“时时彩”网站上购买彩票，并以单某、大小的形式进行彩票开奖，以客户“输100%、赢70%”的方式���中赢利。经统计，2015年4月13日至11月3日期间，通过“宝付”分别转账给户名为唐某的银行卡（账号为62×××37）共计176.7913万元、温某的银行卡（账号为62×××21）共计120.673万元，通过支付宝转账给户名为闫斌的银行卡（账号为62×××66）共计81.124万元，合计378.5883万元。其中，吴海井、吴青蓝参与经营数额为378.5883万元、徐伟权、占志木参与经营数额为40余万元。另，吴青蓝与王某获得工资等收益共计4.6万元。案发后，公安人员于2015年11月4日在江苏省扬州市邗江区和美第小区46幢702室抓获被告人徐伟权；同日在海南省海口市龙华区抓获被告人吴海井；同日在镇江前往泉州的动车上抓获被告人吴青蓝；在江苏省扬州市邗江区文昌路公元国际大厦4层东416室抓获被告人占志木。同时，公安人员在江苏省扬州市邗江区文昌路公元国际大厦4层东416室扣押了作案工具电脑主机15台、移动电话13部、银行卡3张；在扬州市安汇百路天和国际34幢3单元406室扣押了作案工具笔记本电脑1台、无线网卡1个、银行U盾2个、银行卡3张、温某、闫斌等人的身份证、SIM卡2张（联通、电信）、U盘1个、手机1只；在海南省海口市龙华区扣押了作案工具笔记本2台、银行卡3张、身份证3张、手机2只、无线网卡2个、银行卡key宝1个；在江苏扬州市邗江区京华城和美第46幢702室扣押了作案工具银行卡1张、笔记本电脑4台、银行卡4张。原判认定上述事实的证据有：证人徐某1、徐某2、杨某、李某1、吴某2、许某、陈某2、孙某、李某2、王某、裴某、郑某2、郭亚运的证言、受案登记表、房屋租赁合同、名称预先核准通知书、名称预先核定情况表、企业名称预先核准申请书、居民身份证复印件、章程、股东会决议、扬州市邗江区市场监督管理局企业登记资料查询表、调取证据清单、接受证据材料清单、扣押清单、个人活期明细查询、个人信息查询、银行卡客户交易查询/打印、交易明细、交易记录、银行账户明细查询清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡产品资料查询、银行卡活期子账户交易明细、情况说明、搜查笔录、电子证物检查笔录、“管理.txt”文件等电子文档、网页截图、QQ界面、聊天记录、抓获经过、身份信息及被告人吴海井、徐伟权、占志木、吴青蓝在侦查机关的供述等。原审法院认定：一、被告人吴海井犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币220000元。二、被告人徐伟权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币120000元。三、被告人占志木犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。四、被告人吴青蓝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。五、责令被告人吴海井、徐伟权共同退赔违法所得人民币611091元（包括扣押在案的赃款人民币49000元及户名庞某尾号6787、6795银行账户内的剩余资金），返还各被害人，其中有在案的各被害人的相应数额均应予以返还；并将相应账户内的赃款共计163086.79元及其孳息，予以没收。六、扣押在案的电脑、移动电话等作案工具，予以没收。原审被告人吴海井上诉称：（1）其骗取的金额是30万元左右，并非611091元，其伙同徐伟权分得的金额也是15万元。原判将庞某的二张银行卡流经的款项均认定为犯罪数额是缺乏证据。（2）其从事的开设“时时彩”应属开设赌场的行为，并非发行、销售彩票，不能定非法经营罪。原审被告人徐伟权上诉称：（1）原判认定的诈骗的数额过高，实际上只有30万元左右。庞某的二张银行卡，只有一张卡被其等人用于诈骗犯罪；另一张卡系用于信用卡套现，不能计入诈骗犯罪的数额。（2）实施诈骗系吴海井先提议，其在共同犯罪中的作用相对较小，而原判的量刑没有予以体现系不当。（3）其等人开设的是赌博网站，应该定性为开设赌场罪，不应是非法经营罪。原审被告人占志木上诉及其辩护人提出：（1）占志木系受徐伟权的雇佣协助其经营，原判未认定其系从犯属错误。（2）占志木涉案数额仅40余万元，系初犯、偶犯，且据其涉案情节，请求二审法院对其从轻改判，并适用缓刑。原审被告人吴青蓝上诉称：其受雇于吴海井，系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。经审理查明，原判认定的事实和证据无误，予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩解意见，评析如下：（一）诈骗罪的相关事宜的问题。据吴海井、徐伟权的言词证据，及查证的银行卡款项流通情形，足以证实户名为庞某的尾号6787与尾号为6795的中国邮政储蓄银行卡转入金额分别为279886元、312872元，金额相计为592758元，该数额系其二人将骗取的卡密出售后所得的款项。由于所骗取的卡密系以全额的95%至97%出售，故以97%进行倒推计算，原判认定诈骗的数额为611091元的方法并无不当。吴海井、徐伟权关于该二张银行卡的用途的原供述内容稳定，现上诉提出相关银行卡的有其他用途的说法，缺乏合理的理由，且与银行卡款项流向特征等诸多情形不符，��对其翻供理由不予采信。（二）非法经营罪的相关事宜的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。对于吴海井等人系假冒官方“时时彩”网站销售彩票的事宜，也是属于擅自发行、销售彩票的行为，应当以非法经营罪定罪。故对于相关上诉人提出的对罪名存在异议的理由，依据不足，不予采纳。至于占志木上诉提出的应认定其系从犯的问题，经查认为，占志木虽然只需对有证据证明其直接参与的数额负责，但是其系“公司”的主管，并负责招聘、管理、培训员工等事务，在共同犯罪中行为积极，亦应认定其系主犯，不宜认定为从犯，故对其及辩护人提出的相关理由，与事实、法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人吴海井、徐伟权结伙以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人吴海井、徐伟权、占志木、吴青蓝结伙未经国家批准擅自销售彩票，其中，吴海井、吴青蓝情节特别严重，徐伟权、占志木情节严重，其行为均已构成非法经营罪，并对吴海井、徐伟权予以并罚。吴海井、徐伟权通过互联网，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且系利用“钓鱼网站”链接等隐蔽技术实施诈骗，予以从重处罚。鉴于吴海井、徐伟权、占志木、吴青蓝归案后如实供述非法经营一节的主要犯罪事实，是坦白，依法均可从轻处罚；吴青蓝在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。原判量刑适当，上诉人上诉提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法��正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴 海审 判 员  涂凌芳代理审判员  夏宁安二〇一七年六月十五日书 记 员  赵东清