重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)渝05刑终281号原公诉机关重庆市永川区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊小华，男，1986年3月20日出生于重庆市万州区,汉族，大学文化，无业，住重庆市永川区。2013年4月22日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2016年1月20日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人熊小华、兰某犯非法经营罪一案，因原审被告人兰某在逃，重庆市永川区人民法院于2015年6月26日对兰某中止审理，并于2016年8月30日对原审被告人熊小华作出（2014）永法刑初字第00179号刑事判决。熊小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川、代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人熊小华到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市永川区人民法院认定，2011年9月被告人熊小华在经营“重庆市永川区欣众电脑科技有限公司”期间，向中国银行永川支行申请办理了销售点终端机具名称为“个体户熊小华”终端商户号104500050450005的POS机，在使用过程中，熊小华在明知不能使用POS机虚构交易进行刷卡套现的情况下，仍然违反国家规定，采取虚构交易的方式，通过POS机刷卡套现，向中国银行永川支行、中国农业银行永川支行的信用卡持卡人魏某、袁某、廖某、丁某、覃某、李某、刘某等人以转账方式直接支付现金，从中部分收取信用卡持卡人每笔0.5％至1％的刷卡手续费。2011年10月，熊小华还应兰某（在逃）的要求，在明知兰某借用POS机用于刷卡套现的情况下，将该POS机出借给兰某使用，兰某则免费为熊小华“养卡”，以折抵兰某持他人的信用卡在该POS机上刷卡套现应支付给熊小华的手续费。兰某在明知不能使用POS机虚构交易进行刷卡套现的情况下，虚构交易，在“个体户熊小华”POS机上使用蔡小燕、钟发云、郭满兵、罗军等数十人的信用卡进行刷卡套现操作，将到账资金通过网上银行等渠道取出用于其它事项，在上述信用卡免息期到期之前，再持其他信用卡在该POS机上虚构交易进行刷卡套现操作，资金到帐后，转入兰某使用的庞易娟的个人账户上，再转到将到期信用卡的持卡人指定账户。兰某从中收取信用卡持卡人每笔1.5％的刷卡手续费。至2012年7月，庞易娟的个人账户累计接受“个体户熊小华”对公账户现金人民币3988439元，兰某从中部分收取信用卡持卡人刷卡手续费共20000余元。2011年10月8日至2012年7月2日期间，被告人熊小华的“个体户熊小华”POS机一共产生刷卡支付现金交易306笔，共计金额为16546910.4元，其中，非法套现金额达1600余万元，并导致魏某、王某、刘某、吴某等人的信用卡在熊小华的POS机上先后刷卡套现40余万元，逾期后至今未追回。2012年9月，中国银行永川支行发现被告人熊小华的“个体户熊小华”POS机的交易异常后将该POS机收回，熊小华又利用高某的身份在中国农业银行办理了POS机，继续违反国家规定，采取虚构交易的方式，通过POS机刷卡套现，向中国银行永川支行、中国农业银行永川支行的信用卡持卡人魏某、袁某、钟某、邓某、覃某、陶某等人以转账方式直接支付现金，从中部分收取信用卡持卡人每笔0.5％至1％的刷卡手续费。2012年9月12日至2013年4月21日期间，“个体户高某”POS机一共产生刷卡支付现金交易323笔，共计金额为11505542.3元。其中非法套现金额达1100余万元。被告人熊小华通过在“个体户熊小华”POS机和“个体户高某”POS机上帮他人套取现金，从中收取信用卡持卡人刷卡手续费共40000余元。2013年4月22日，重庆市永川区公安局民警在永川区商贸城被告人熊小华的公司经营部将熊小华抓获，其到案后如实供述上述犯罪事实。另查明，被告人熊小华协助公安机关抓获贩毒犯罪嫌疑人，经查证属实。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息表、袁某、邓某、廖某、丁某、侯某、戴某、李某、覃某、陶某、李某、魏某、蔡某、钟某、余某、刘某等人信用卡交易明细、周某、郭某、杨某、杜某、刘某、皮某、祝某、王某、罗某、屈某、杜某、万某、钟某等人的刷卡记录、庞某借记卡历史交易明细、“个体户熊小华”POS机申请资料、刷POS机明细及对公账户交易明细、“个体户高某”POS机申请资料、刷POS机明细及对公账户交易明细、现场勘验检查工作记录、扣押物品清单、发还物品清单、辨认笔录、调查取证记录、中国银行永川支行情况说明、立功证明、立案决定书、逮捕证、起诉意见书、询问笔录，证人罗某、李某、高某、袁某、邓某、廖某、戴某、蔡某、丁某、王某、庞某、覃某、罗某、陶某、郭某、胡某、苏某、樊某、全某、谢某、侯某、刘某等人的证言，共同作案人兰某的供述和辩解，被告人熊小华的供述和辩解等。重庆市永川区人民法院认为，被告人熊小华违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，非法套现金额达2700余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应负刑事责任。熊小华明知兰某借用其POS机用于刷卡套现而将该POS机借给兰某使用，致使兰某使用该POS机为持卡人刷卡套现390余万元，并非法获利20000余元，该部分犯罪系共同犯罪，该违法所得亦应计入熊小华违法所得金额中。熊小华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。熊小华协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，系立功，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人熊小华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金60000元；二、对本案违法所得60000元予以追缴，上缴国库。上诉人熊小华提出：1、一审认定其伙同他人非法套现金额2700余万元不属实；2、其检举他人犯罪行为，有立功情节；3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。重庆市人民检察院第五分院认为，POS机交易记录、对公账户交易明细、信用卡交易明细等书证和证人证言、被告人熊小华的供述能相互印证，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，熊小华的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人熊小华犯非法经营罪的事实和证据与一审一致。上诉人熊小华、重庆市人民检察院第五分院在二审中均未提出新的证据。本院对一审认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人熊小华违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，非法套现金额达2700余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。熊小华有立功情节，可以减轻处罚。关于熊小华对一审判决认定的犯罪金额提出的异议，经查，POS机交易记录、对公账户交易明细、信用卡交易明细等书证和证人袁某、邓某、廖某、魏某等人的证言，以及熊小华在侦查阶段的多次供述相互印证，足以证实熊小华伙同他人非法套现，且情节特别严重。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于熊小华当庭检举他人犯罪行为，尚未查证属实，不具有立功情节。故对该上诉意见，本院不予采纳。关于熊小华提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 婷审 判 员  尹 华代理审判员  刘国庆二〇一七年六月二日书 记 员  张晓威