.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋民终167号上诉人（原审原告）：太原市富达装潢工程有限公司，住所地：太原市迎泽区。法定代表人：赵勇，总经理。委托代理人：刘炜，山西艾哲律师事务所专职律师.委托代理人：尹新星，山西艾哲律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：大同市孙记包子餐饮有限责任公司，住所地：大同市城区。法定代表人：丰丽霞，总经理。委托代理人：王海燕，女，1987年1月10日出生，汉族，现住大同市。委托代理人：李丽萍，山西焦点律师事务所律师。上诉人太原市富达装潢工程有限公司（以下简称富达公司）因与被上诉人大同市孙记包子餐饮有限责任公司（以下简称孙记包子公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2014）同商初字第157号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富达公司的法定代表人赵勇、委托代理人刘炜、尹新星，被上诉人孙记包子公司的委托代理人王海燕、李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2009年3月6日，原告富达公司与被告孙记包子公司签订《建筑装饰施工合同》，约定由富达公司承建大同市孙记包子餐饮有限责任公司大同迎宾路如家酒店项目装修改造工程，工程项目包括三层至七层客房，布草间、消毒间、配电间、一层大堂办公室、辅房搭建、电梯进道修建及设备基础等。工程结算方式以双方确定的合同价（218万）结算。超出合同范围外的工程费，以现场签证为依据，据实结算，装修工程总工期自2009年3月8日至2009年6月28日，工程移交甲方竣工验收合格后按合同金额支付到95%，项目交付使用一年后，乙方对酒店进行全面维护经过建设方验收合格，按总价付清余款。2009年4月1日，原告与被告又签订《三层至七层客房及大堂建筑装饰施工补充合同》，双方经协商同意与原合同有重复或相似条款以本合同为准，约定：所有拆除协调垃圾外运一次包干7万元整，原218万元为暂定合同价，结算依据采用2005年山西省建设工程土建、装修、安装等定额执行，取费标准采用2005年度山西省建设工程费用定额标准执行，人工费、材差等都作了约定。工程全部验收合格后，乙方在申报结算15日内，按甲、乙双方共同核定的结算一次性付清余额15%，需5%质保金（质保期一年），在质保期满后30日内付清。合同签定后，原告如约进场施工，被告向原告支付工程款1411779.2元，代原告付材料款共计400703.59元，该工程于2009年8月15日投入使用，未进行验收，双方亦未进行结算。涉案工程总造价经山西嘉正司法鉴定所鉴定为2031428.97元。一审法院认为，原告与被告所签订的建筑装饰施工合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定，履行各自的义务，现原告按约完成了施工内容，被告应当给付原告相应工程款，被告应当向原告支付的工程款数额为2031428．97元-1411779．2元-400703.59元=218946．18元。关于被告所辩本案已超过诉讼时效的意见，本院认为，由于双方对于工程款一直未结算，没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，故原告作为承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定”应当知道权利被侵害”的具体时间，故并未超过诉讼时效。关于违约金一节，原告主张被告迟延支付进度款，本院认为，被告向原告支付款项已达总造价的89%，而原告提供的证据并不能证实被告存在迟延支付进度款的违约行为，故其主张被告支付违约金3650000元缺乏事实依据，故判决：一、被告大同市孙记包子餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原市富达装潢工程有限公司工程款218946．18元：二、驳回原告太原市富达装潢工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51038元，由原告太原市富达装潢工程有限公司负担49044元，由被告大同市孙记包子餐饮有限责任公司负担1994元。鉴定费45135元由原告太原市富达装潢工程有限公司负担。一审判决宣判后，富达公司不服，向本院提起上诉。富达公司上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、申请对山西嘉正司法鉴定所鉴定意见重新鉴定；3、本案一、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程总造价经山西嘉正司法鉴定所鉴定为203l428．97元与事实不符。1、对一审中作为认定事实依据的山西嘉正司法鉴定所鉴定意见，由于鉴定人中仅有隋照美一人具有造价师资质，尹芳、高立霞二人为实际测量人，且不具备本次鉴定所需资质，故对本鉴定意见不予认可。2、上诉人已于2009年8月29日将有关竣工图纸、决算书、决算资料等交付给被上诉人，但被上诉人并未在约定的期限内给予答复，应当按决算书支付工程款，即3367216.75元－1411779.2元＝1955437.55元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释>>第20条之规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，上诉人已经于2009年8月29日将有关竣工图纸、决算书、决算资料等交付给被上诉人，但被上诉人并未在约定的期限内给予答复，故而，根据上述司法解释的规定，被上诉人应当按照上诉人决算书中的价款向上诉人支付工程款。根据工程决算书，工程的结算金额为3367216．75元，因此，此金额应为被上诉人支付上诉人的全部工程款，截止目前为止，被上诉人已经支付工程款1411779．2元，故而，被上诉人尚应支付上诉人工程款1955437．55元。二、一审判决认定被告已付款问题，确认被告代原告付材料款400703．59元与事实不符。上诉人在一审诉讼请求中并未向被上诉人主张该笔款项，一审法院审理时直接判令将该款项计入已经支付的款项的做法，违反了”不告不理”的基本原则。本次建筑装饰工程合同采用的轻包工形式，施工所需要的原材料由被上诉人提供，上诉人仅负责施工部分。三、一审判决不予支持被告向原告支付违约金3650000元，与事实不符。根据判例，不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。依据双方合同约定，进度款每延迟一日违约金2000元。本案中，被上诉人应自2009年8月21日起至2014年9月15日共5年，一年为730000元，共计730000X5=3650000元，向上诉人支付逾期付款的违约金。被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、证据确实充分，判决公平公正，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审期间，当事人均未向法院提交新证据。依据富达公司的申请，本院通知鉴定机构到庭接受当事人的质证。经审查，鉴定机构接受委托主体与实际出具报告主体不完全相同，但已得一审法院认可并质证完毕。二审经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案一审诉讼时富达公司申请鉴定已经法院允许，并委托嘉正司法鉴定所作出了鉴定结论，一审法院经合法程序经当事人质证后作出的处理是正确的科学的。富达公司二审上诉提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许，（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。而对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经审查分析，山西嘉正司法鉴定所的鉴定结论不属法律及司法解释规定的情形，富达公司的二审上诉请求没有法律依据，本院不予支持。对于富达公司上诉称已将结算书按时交付孙记餐饮公司，而孙记餐饮公司不答复，即视为认可的问题，根据《证据若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”而从庭审情况看，富达公司没有证据证明已在合同约定期限向孙记餐饮公司送达了决算书及决算手续，虽然富达公司庭审举证称有孙记包子相关人员签字的证明，但未得孙记包子认可，同时对孙记包子反驳其结算报告生成时间为2014年8月未予答复，对此，富达公司应承担举证不能的法律后果，本院对此项上诉请求，不予支持。对于富达公司上诉称其与孙记餐饮公司为轻包工的承包方式，即材料费就应由孙记餐饮公司自己解决，而非由孙记餐饮先行垫付，再从结算中扣除的意见，依据双方签订的《合同》附件二装修工程款支付和材料供应第十、设备材料供应，双方有甲供材料与乙供材料之区分，一审时孙记餐饮公司为支持自己主张，向法庭提交了代原告付材料款400703.59元，并提供了账目往来资料（包括记账凭证、出库单、领料单、收款收据等），富达公司仅认可11万左右，但出库单、领料单上签字人苏义认可为公司工作人员，故对孙记餐饮代垫的甲供材料，应从决算中予以扣除。关于孙记餐饮有无迟延支付进度款的情况，依照《民事诉讼证据若干规定》，其举证责任在富达公司。依照《建筑装饰合同》附件二第三部分第8项约定”以上款项在乙方提出付款申请后2日内甲方按以上付款方式及时付给乙方，每延迟一天甲方应支乙方违约金2000元”，即富达公司应提交施工当时的付款申请及孙记餐饮没有按时付款的证据。但从庭审情况看，富达公司不能向法庭提交该类证据，应承担举证不能的法律后果。综上，原判决认定事实清楚，证据运用充分，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费49505.44元，由上诉人太原市富达装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王永胜审判员卞俊梅审判员樊文霞二〇一七年六月二十二日书记员智慧