四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终471号上诉人（原审原告）：金阳县宏鑫矿业有限公司，住所地：四川省金阳县天地坝镇。法定代表人：阿木拉莫，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：林永强，男，系该公司干沟三号矿井管理员。委托诉讼代理人（特别授权）：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区。法定代表人：梁元松，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：吴秀清，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人（一般代理）：陈绍先,四川月城律师事务所律师。上诉人金阳县宏鑫矿业有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化公司）物权保护纠纷一案，不服四川省金阳县人民法院（2016)川3430民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏鑫公司的上诉请求：1.撤销四川省金阳县人民法院（2016)川3430民初1号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费由怀化公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审中，宏鑫公司所提供的证据及怀化公司提供的照片均能证明怀化公司的施工弃土行为导致宏鑫公司的矿洞被埋。宏鑫公司证人也证明了上述事实，其证言中提到的矿洞于2014年被埋的时间，主要是指宏鑫公司向怀化公司协商要求赔偿的时间，而不是怀化公司动工修路的时间。宏鑫公司提供的现场视频资料和照片清楚证明了宏鑫公司矿洞被掩埋是因怀化公司施工弃土造成的而非泥石流所造成。金阳县国土部门无任何当时发生大规模泥石流的记载，且当地也无人证明当时发生过泥石流的事实。怀化公司在一审中提供的照片，经鉴定，拍摄时间为2014年3月18日，从逻辑上能够证明是由于其在2012年7月左右开工后，因施工弃土造成宏鑫公司矿洞被掩埋后为留存现场情况才拍摄的。怀化公司在拍照后继续向掩埋矿洞处倾倒弃土，导致掩埋情况加重。2.怀化公司对其施工行为未对宏鑫公司造成损害负有举证责任。建筑施工行为属于高度危险作业，因施工行为致人财产损害应当采用过错推定责任。怀化公司主张宏鑫公司矿洞在其施工前即被掩埋，对此应当提供证据证明。同时，怀化公司还应提供证据证明其工程开工时间及施工情况，尤其是弃土情况，以证明其无过错或提供证据证明宏鑫公司矿洞是由泥石流造成。此外，宏鑫公司在一审中提供的由金阳县国土局制作的《复建公路九标段征用地登记表》，证明怀化公司对施工损毁的征地及地上农作物进行了赔偿，获得赔偿的村民土地就在宏鑫公司被埋矿洞附近。一审法院对这一证据未作认定。3.宏鑫公司的一审诉讼请求是要求怀化公司排除妨碍，即要求怀化公司将其倾倒的弃土进行清理，以便宏鑫公司恢复生产。宏鑫公司的评估报告虽是与此相关的清理费用，但并不是要求怀化公司赔偿损失的依据。一审法院以财产损害赔偿纠纷作为本案案由，与宏鑫公司主张不符。虽然宏鑫公司也主张了一定损失，但一审案由应当以宏鑫公司主要诉求为主。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。怀化公司答辨称，一、矿洞被掩埋与怀化公司的施工行为无关，是泥石流造成的。1.宏鑫公司在一审中提交的票据中有清理泥石流的费用，可以证明矿洞处发生过泥石流。2.如矿洞被弃土掩埋，客观上需要一个漫长的过程，但实际上宏鑫公司矿洞是有看守人员驻守的。在怀化公司的施工过程中，宏鑫公司从未派人与怀化公司交涉过相关事项。怀化公司于2014年3月18日拍摄的照片能够证明当时矿洞已经被掩埋。矿洞看守人员在一审中的证言也证明了怀化公司是在矿洞被掩埋后才在矿洞处施工的。二、宏鑫公司主张建筑施工行为属高度危险作业，并主张采用过错推定责任错误。1.高度危险作业须有法律明确规定。2.施工弃土与矿洞掩埋之间是否存在因果关系不应由怀化公司承担举证责任。3.政府对被征地村民的损害进行了赔偿，却没有对宏鑫公司被掩埋矿洞进行赔偿，正好说明了宏鑫公司被掩埋矿洞不在赔偿范围内。4.一审法院所确定的案由正确，宏鑫公司的主张不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令怀化公司立即将其在修建金阳县公路九标段时倾倒的掩埋宏鑫公司瓦尔沟矿区三号矿井洞口的废渣全部清除，消除安全隐患，恢复到能够正常生产的原状；2.判令怀化公司赔偿宏鑫公司因瓦尔沟矿区三号矿井中被掩埋损坏的机械设备损失费500000元，停工损失费500000元,共计1000000元;3.由怀化公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：宏鑫公司瓦尔沟库区三号矿井于2010年8月开建，于2012年12月停工。停工后，部分用于生产的机械设备留在原处，由宏鑫公司雇佣当地村民木纠博等人看管。由怀化公司修建的金阳至体可洛村的复建公路位于干沟三号矿井上方。2014年3月18日前，宏鑫公司干沟三号矿井及部分机械设备被土石淹埋，其认为此事与怀化公司施工行为有关。经宏鑫公司三号井的管理人员多次与怀化公司施工项目部工作人员协商未果，宏鑫公司于2016年1月向一审法院起诉。一审法院认为，虽然宏鑫公司在一审中提交的证据能够证明其矿洞及周边被掩埋的事实，但对其一审诉状中主张的怀化公司于2014年弃土掩埋矿洞的事实却未举证证明。一审庭审中，根据宏鑫公司所雇佣的矿洞看守人员木纠博所述，怀化公司是在2014年7月施工时将宏鑫公司的矿洞掩埋。一审中，宏鑫公司并未提供证据证明被掩埋矿洞在怀化公司施工前的状况，也未提供证据证明怀化公司在其施工期间实施了倾倒弃土的行为，并造成了矿洞被埋的结果。一审中，怀化公司提供的照片拍摄于2014年3月18日，照片显示宏鑫公司的矿洞当时已经被掩埋。另外，宏鑫公司提供的证据显示其存在泥石流清理费用的支出，说明宏鑫公司矿洞附近存在泥石流，其提出矿洞被掩埋系怀化公司施工行为所为所致的主张，不具排他性。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宏鑫公司虽然对自己享有探矿权的矿洞被掩埋的事实提供了证据，但是在一审中不能够提供证据证明矿洞被掩埋的后果是由怀化公司施工行为所致，故宏鑫公司应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回金阳县宏鑫矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由金阳县宏鑫矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏鑫公司向本院提交以下证据：《金阳县2016年地质灾害隐患防灾措施落实情况表》。拟证明：矿洞所在位置没有发生过泥石流，因为如发生能致矿洞被埋的大规模泥石流，相关部门是一定会记载的。怀化公司的质证意见为：该组证据没有相关单位盖章，对证据的真实性、合法性有异议。同时，宏鑫公司提供该组证据的证明目的与其一审中提交的有关泥石流清理费用的证据相互矛盾。本院的认证意见为：该组证据虽书写有金阳县国土资源局落款，但并未加盖该单位公章，无法核实证据来源是否合法有效，因怀化公司对该组证据真实性、合法性均持有异议，故本院对该组证据不予采信。宏鑫公司向本院提交以下证据：金阳县桃坪乡矿山村委会于2016年11月10日出具的《证明》一份，书面证人证言三份及证人蔡曲且、蔡史听、马只清的证言。拟证明：矿洞的掩埋系泥石流造成，而非怀化公司施工弃土造成。鑫鸿矿业的质证意见为：对村委会《证明》的真实性持有异议，此外怀化公司还应当提供施工记录来进行佐证，否则该份《证明》不能达到证明目的。提供证言的证人应当出庭作证，否则证人证言不应予以采信。本院的认证意见为：村委会出具的《证明》加盖有金阳县桃坪乡矿山村委会及村支部委员会印章，《证明》所载明的主要内容为与本案有关的案涉矿洞在怀化公司进场施工前已荒废且已被泥石流所掩埋，与怀化公司没有任何关系。结合证人出庭作证的证言，宏鑫公司于2012年底从案涉矿洞撤场后，仅安排了几名当地村民进行看守，此后至怀化公司进场前，因暴雨发生过泥石流，后又发生过驻守村民因担心矿洞问题日后与怀化公司产生纠纷而阻挡其进场施工的阻工事件。经过政府相关部门协调处理，对怀化公司进场施工前矿洞被掩埋情况进行拍照存证后，怀化公司方才进场施工。前述两份证据虽不能直接证明案涉矿洞因泥石流而被掩埋及被掩埋的具体时间，但间接证明了在宏鑫公司从案涉矿洞撤场后，怀化公司在矿洞附近位置进行公路施工前，该矿洞就存在非因怀化公司原因而被掩埋的可能。本院对村委会《证明》及证人蔡曲且、蔡史听、马只清出庭作证的证言予以采信。二审审理中，宏鑫公司向本院递交书面调取证据申请，申请本院向金阳县国土局调取金阳县2011年至2015年的地质灾害（泥石流）情况记录及怀化公司施工损害村民农作物赔偿登记表，向怀化公司调取其施工日志、施工计量及按进度结算报表（含土石方开挖数量及弃土清运情况）以及标段开工记录。经审查，在宏鑫公司不能举证证明怀化公司施工弃土行为是导致其矿洞被掩埋的直接且唯一原因的情况下，即使采用排除法将泥石流致损的可能排除后，亦无法排除其他致损可能。由于宏鑫公司申请向金阳县国土局调取证据拟达到的证明目的不具有直接指向性或排他性，故对调取该部分证据的申请，本院不予准许。因宏鑫公司申请向怀化公司调取的证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据范围，故本院对宏鑫公司的该部分调取证据申请亦不予准许。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本案的争议焦点为：1.怀化公司是否实施了施工弃土行为导致宏鑫公司矿洞被掩埋，是否应当承担相应责任；2.本案确定案由是否正确。本院认为，关于怀化公司是否实施了施工弃土行为导致宏鑫公司矿洞被掩埋，是否应当承担相应责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宏鑫公司对自己提出的因怀化公司侵权行为致其矿洞及相关设备损毁，并要求怀化公司承担侵权责任的诉讼主张负有举证证明责任。宏鑫公司以怀化公司建设施工行为属于高度危险作业为由，主张采用过错推定归责方式，由怀化公司对其行为无过错承担举证责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第九章中有关高度危险责任的具体规定，一般建设工程施工行为并不属于法律规定的高度危险作业范畴，不适用无过错归责原则或过错推定归责原则。宏鑫公司的上述主张不能成立，本院不予支持。宏鑫公司仍应就怀化公司是否对其构成侵权承担举证责任，即应当提供相应证据证明怀化公司对宏鑫公司实施了掩埋矿洞的侵权行为、矿洞存在被掩埋的客观事实、侵权行为及掩埋后果存在因果关系及怀化公司存在相应过错。本案一审中已查明，矿洞于2014年3月18日前已被掩埋，由此可以认定矿洞在2014年3月18日时已存在被掩埋毁损的客观事实。但是，由于宏鑫公司并未举证证明矿洞被掩埋的具体时间，故本院亦无法进一步确认该掩埋事实与怀化公司进场施工的时间顺序。此外，宏鑫公司对于怀化公司是否对被埋矿洞实施了弃土行为及弃土行为与矿洞被埋之间是否存在直接唯一的因果关系，均未提供直接证据加以证明。虽然宏鑫公司主张矿洞及附近位置历年来均未发生过泥石流现象，不存在怀化公司辩称的矿洞是因泥石流原因而被掩埋的可能，但在其缺乏充足有效的直接证据，又无法举证完全排除其他致损可能的情况下，宏鑫公司通过排除泥石流致损可能来证明矿洞毁损是因怀化公司造成的主张不能成立，本院不予支持。由于宏鑫公司不能证明怀化公司实施了侵权行为并造成损害后果，故其要求怀化公司排除妨害、恢复原状及赔偿损失的一审诉讼请求均不能成立，一审法院处理结果正确，应予维持。关于本案确定案由是否正确的问题。宏鑫公司一审诉讼请求主要涉及对被掩埋矿洞排除妨害、恢复原状和对矿洞中被掩埋设备的损失赔偿、停工损失赔偿两个方面，而一审法院将本案案由确定为财产损害赔偿纠纷，并未完全涵盖宏鑫公司针对本案同一法律关系所提出的诉讼请求。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，针对宏鑫公司就本案侵权法律关系提出的排除妨碍、恢复原状及赔偿损失等多项救济主张，本院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷、排除妨害纠纷等案由的共同上一级案由，即物权保护纠纷。综上所述，宏鑫公司的上诉理由虽部分成立，但上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由金阳县宏鑫矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王和平审 判 员  邱红莲代理审判员  赵 娜二〇一七年六月十四日书 记 员  孙 耘附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。