广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初5912、5922号原告：中视传媒股份有限公司南海分公司。负责人：张小民。委托代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。委托代理人：吴惠君，广东邦南律师事务所实习律师。被告：卢丽梅，女委托代理人：孙绍英。原告中视传媒股份有限公司南海分公司与被告卢丽梅劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月26日受理后[案号为：(2017)粤0605民初5912号]，卢丽梅于同日以中视传媒股份有限公司南海分公司为被告提起诉讼[案号为：（2017）粤0605民初5922号]。因中视传���股份有限公司南海分公司、卢丽梅均是不服佛南劳人仲案字〔2017〕293号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故中视传媒股份有限公司南海分公司为原告，卢丽梅为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2017年5月25日公开开庭进行审理。原告的委托代理人招丽贞、吴惠君、被告及其委托代理人孙绍英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告作为被申请人申请劳动仲裁，请求（1）确认申请人与被申请人从2008年10月1日至2017年1月20日期间存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金79892.18元；（3）被申请人支付申请人2015年1月至2016年12月期间休息日加班工资32662.07元；（4）被申请人支付申请人2015年1月至2016年12月期间法定节假日加班工资5613.79元；（5）被申请人支付申请人2015年、2016年度年休假工资1701.15元；（6）被申请人支付申请人2015年、2016年高温津贴1500元；（7）被申请人支付申请人失业保险待遇赔偿金18725.59元；（8）被申请人退还申请人出入证押金50元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2017〕293号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人在2008年10月1日至2017年1月20日期间存在劳动关系；二、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金28437.94元；三、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2015年1月至12月期间休息日及法定节假日加班��资差额6225.68元、2016年1月至12月期间休息日及法定节假日加班工资差额9261.1元；四、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2015年度及2016年度的年休假工资差额1632.2元；五、被申请人在裁决生效之日起十日内退还申请人出入证押金50元；六、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人失业保险待遇赔偿金17507.08元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）原告无需支付解除劳动关系的经济补偿金28437.94元予被告；（2）原告无需支付2015年1月至12月期间休息日及法定节假日加班工资差额6225.68元、2016年1月至12月期间休息日及法定节假日加班工资差额9261.1元予被告；（3）原告无需支付2015年度及2016年度的年休假工资差额1632.2元予被告；（4）原告无需支付被告失业保险待遇赔偿金17507.08元予被告。4.被告的诉讼请求。被告不服上述仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告自2008年10月1日至2017年1月20日期间存在劳动关系；（2）原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金79892.18元予被告；（3）原告支付2015年1月至2016年12月期间休息日加班工资32662.07元予被告；（4）原告支付2015年1月至2016年12月期间法定节假日加班工资5613.79元予被告；（5）原告支付2015年度、2016年度年休假工资1701.15元予被告；（6）原告支付失业保险待遇赔偿金18725.59元予被告；（7）原告退还出入证押金50元予被告。5.被告的工作情况。被告于2008年10月1日入职被告处，任职厨工，原告每月银行转账方式当月发放上月工资予被告，原告没有为被告参加社会保险。6.2015年12月24日，原告与被告签订了一份《食堂厨工服务协议》，约定期限��2016年1月1日起至2016年12月31日止，工资由原告按月支付1850元，被告自愿以灵活就业方式购买社保，原告每月支付500元予被告作为购买社保的补贴。7.原告向被告收取了出入证押金50元，原告同意退还予被告。8.被告2016年1月至2016年12月银行账户收取的工资数额为4013.76元（1024.79+100+2588.97+300）、2530元（80+2350+100）、2900元（200+2600+100）、3069.7元（500+2569.7）、2768.98元（80+2588.98+100）、2978.98元（250+2728.98）、3100元（250+500+2350）、2980元（200+80+250+100+2350）、3174.61元（2924.61+250）、3525.05元（250+3275.05）、2730元（200+80+100+2350）、3485.42元(2585.42+900)，平均计得每月3104.71元。9.当事人庭审陈述如下。（1）原告庭审陈述：原、被告有签订食堂厨工服务协议,一年一签，最��一份协议于2015年12月24日签订，双方约定工资为1850元/月,另有500元社保津贴，每月休息4天,每天上班8小时。原告公司的厨工岗位有被告及孔玉婵(另案被告)两人,两人自行协商好上班时间，完成工作就可以，被告每天的实际工作时间没有8小时，且两人每月以轮流调休的方式补休,被告每月调休公休的时间基本都超过每月的休息日，有指纹考勤予以证实。被告是指纹打卡考勤，两名厨工分两班，一班是早上7点30分至下午1点30分，另一班是早上9点30分至下午1点30分及下午4点30分至6点30分。考勤记录上显示公休就是被告的休息时间，调休是由两个厨工自己安排的。原告没有为被告购买社保,但每月都有支付社保补贴500元，以银行转账形式当月发放上月工资予被告，劳保费是按照季度发放，法定节假日补贴及加班费不固定，没有工资签收，被告在原告处工作至2017年1月20日。（2）被告庭审陈述如下：原告一直都没有与被告签订劳动合同，也没有为被告缴纳社保，后来有员工与原告发生诸多纠纷，原告才于2015年12月24日与被告签订了《食堂厨工服务协议》，但是该协议书不能等同于劳动合同。被告入职时，原告只是口头告知每月工资大概1300元，之后每年有递增,没有说明工资构成，双方口头约定每天工作8个小时，被告每天都需要上班，没有休息，也没有调休，也不存在与另一名厨工自行轮休及安排工作任务的情况。被告是指纹打卡考勤，两名厨工分两班，一班是早上7点至下午2点左右，另一班是早上9点至下午2点左右、下午4点至7点，有事请假也需要自己找人来顶班，并且自己支付顶班工资。食堂厨工服务协议所记载的社保津贴只是在被告工资里拆分出来的。原告当月以银行转账方式发放上月工资，有工资签收，但只签收工资总额，没有区��具体的工资构成。原告没有支付劳保费、法定节假日补贴及加班费予被告。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的营业执照、被告的身份证；2.佛南劳人仲案字[2017]293号仲裁裁决书；3.食堂厨工服务协议；4.被告指纹考勤照片；5.2015年1月至2017年1月的员工考勤明细表；6.2015年1月至2016年12月工资发放表。被告的质证意见如下：对原告提交的证据1、2真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3的真实性没有异议，确认签名真实，对合法性有异议，原告近几年陆续发生劳动争议及补缴社会保险费的纠纷，故原告将被告的劳动报酬拆分出500元作为社保补贴，并以如果不在该协议上签名就不发工资为由胁迫被告签订协议，协议内容是违反相关法律规定的。对证据4的真实性没有异议，但不能证明被告在职期间全部都是指纹考��，被告存在其他考勤方式。对证据5的真实性、合法性、关联性不予确认，原告提供的该考勤明细不是被告原始真实的电子版考勤记录，是原告为逃避责任而单方制作的，无法证明被告的真实考勤情况。被告实际工作至2017年1月20日,被告没有在2016年12月28日口头提出辞职，而是原告以合约期满为由解除了与被告的劳动关系。对证据6的真实性、合法性、关联性不予确认，该份工资表是原告单方制作的，原告没有提供有被告签名的工资表，不能反映被告的真实工资水平，应由原告承担举证不能的责任。被告举证如下：1.被告的身份证、原告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2017]293号仲裁裁决书；3.食堂厨工服务协议;4.收据;5.劳动争议调解申请书;6.账户明细查询;7.考勤打卡记录;8.就业创业证、求职登记表、行政服务中心项目答复单。原告的质��意见如下：对被告提交的证据1没有异议。对证据2真实性没有异议，对合法性有异议，被告是自行辞职，不应支持其经济补偿金的请求。对证据3的真实性没有异议，认为该证据证明了双方存在劳动关系，被告的工资为1850元/月且自愿以灵活就业方式购买社会保险，由原告每月支付500元作为社保补贴。对证据4真实性没有异议，如被告交还出入证和收据，原告同意退还50元押金。对证据5，该申请书是被告本人书写，其在申请书中确认工资只有3000元/月，但被告为追求诉讼利益的最大化，在仲裁时又主张工资为4699.54元/月，自相矛盾；被告在申请书所写的解除劳动关系的情况与事实不符，被告是自行辞职的。对证据6没有异议，被告离职前12个月的月平均工资为2578.04元，应按银行流水显示的工资数额扣除每月500元的社保补贴及每季度80元的劳保费后计算。对证据7有异议，被���在仲裁时已提交指纹考勤照片，原告不存在手写考勤，该手写考勤表没有原件核对，字迹明显为一人所写，上下班时间均为整点，显然是为诉讼而制作的。对证据8就业创业证、求职登记表、行政服务中心项目答复单真实性没有异议，证明被告不符合领取失业保险的条件，且原告已经每月支付被告500元的社保补贴，被告自愿申请不购买社保，相关的失业保险损失应由被告自行承担。对于双方有争议的事项，本院认定如下：佛南劳人仲案字〔2017〕293号仲裁裁决书已经确认原、被告在2008年10月1日至2017年1月20日期间存在劳动关系，并裁决原告应退还押金50元予被告，原告没有对该两项裁决提起诉讼，且被告该两项诉讼请求也与仲裁裁决一致，应视为双方服裁，本院予以确认。1.关于加班费的问题。原、被告确认被告是指纹考勤，本院予以采信。被告提交的手写考勤记录，没有原件核对，真实性难以认定，也不能证明被告所述其在原告处每天都要上班、没有休息的事实，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班的事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中，原告已经提交了被告的考勤明细表，被告不予确认，但又不能提交证据证明其所主张的加班事实，应由被告承担举证不能的责任。因此，被告主张2015年1月至2016年12月期间休息日加班费32662.07元及2015年1月至2016年12月法定节假日加班费5613.79元，事实依据不足，本院予以驳回。原告主张无需支付2015年1月至12月加班费差额6225.68元、2016年1月至12月加班费差额9261.1元予被告，本院予以支持。2.关于年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。被告于2017年2月申请劳动仲裁，故原告对2015年3月至2017年2月的工资支付台账负有保管义务。原告提交的工资发放表未经被告确认，只是其单方制作，本院不予采信。原告没有安排被告年休假，也没有提交证据证明已支付年休假工资，故原告应支付2015年3月至2017年2月期间的年休假工资予被告。被告于2008年10月1日入职，2017年1月21日离职，经折算，2015年可享受年休假4天、2016年可享受年休假5天、2017年可享受���休假0天。原告银行转账发放工资，被告庭审陈述工资签收表只是签收工资总额而没有列出具体工资构成，双方签订的《食堂厨工服务协议》也没有明确约定被告的正常工作时间工资，故本院按照佛山市最低工资标准1510元/月核算，计得原告应支付年休假工资1250元（1510元÷21.75天×9天×200%）予被告。3.关于原告离职前12个月的月平均工资问题。根据被告提交的银行交易明细，计得被告2016年1月至2016年12月期间每月的平均工资为3104.71元。但是，原告认为应当在上述工资中扣除每月500元的社保津贴及每季度80元的劳保费；被告则认为除上述工资外，还需要计算加班费等。本院经审理认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。本案中，被告提交的银行交易明细可以反映原告每月至少有两笔，最多有五笔的款项汇至被告银行账户，原告不能提交证据证明每一笔银行转账款的性质，应由原告承担举证不能的法律后果，故原告主张被告银行账户收取的工资包括社保津贴500元/月及劳保费80元/季度，本院不予采纳。如前分析，本院已经认定原告无需支付加班费予被告，故被告主张其月平均工资还应该包括加班费，本院也不予采纳。综合全案，根据公平合理原则，本院确定被告离职前12个月的月平均工资应按银行交易明细计得的3104.71元/月计算。4.关于解除劳动关系的问题。原、被告均确认双方的劳动关系于2017年1月21日解除，本院予以采信。原告认为被告于2016年12月28日向其提出增资要求，原告不同意，被告就表示不同意继续在原告处工作，后来为了带新人工作，被告就多工作一个月才离职。被告则认为原告以《食堂厨工服务协议》期满为由，于2017年1月20日与原告解除了劳动关系。本院经审理认为，双方签订的《食堂厨工服务协议》于2016年12月31日期满后，被告仍继续在原告处工作，双方的劳动关系事实上延续至2017年1月20日。原、被告对被告于2017年1月20日离职的原因各持异议，但都不能提交证据证明真正的原因，应视为由原告提出并经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应支付解除劳动关系的经济补偿金予被告。被告2008年10月1日入职，于2017年1月20日离职，在原告处的工作年限满8年不满8年6个月，根据上文认定的月平均工资3104.71元，计得原告应支付解除劳动关系的经济补偿金26390元（3104.71元/月×8.5个月）予被告。被告诉请原告支付违法解除劳动关系的赔偿金，原告诉请无需支付被告经济补偿金，均理据不足，本院予以驳回。5.关于失业保险待遇赔偿金的问题。如上文认定，被告是非因本人意愿中断就业，已经在劳动行政部门办理了就业创业证并有求职登记，根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十六的规定，原告应支付失业保险待遇14496元及求职补贴2794.24元[（1510元/月×80%×（4+8）个月+3104.71元×15%×6个月）]予被告。原、被告超出本院上述核定范围的主张，本院予以驳回。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》���六十四条的规定，本案判决如下：一、确认原告中视传媒股份有限公司南海分公司与被告卢丽梅自2008年10月1日至2017年1月20日期间存在劳动关系。二、原告中视传媒股份有限公司南海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还押金50元予被告卢丽梅。三、原告中视传媒股份有限公司南海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支年休假工资1250元予被告卢丽梅。四、原告中视传媒股份有限公司南海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金26390元予被告卢丽梅。五、原告中视传媒股份有限公司南海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付失业保险待遇14496元及求职补贴2794.24元予被告卢丽梅。六、原告中视传媒股份有限公司南海分公司无需支付2015年1月��12月期间休息日及法定节假日加班费差额6225.68元、2016年1月至12月期间休息日及法定节假日加班费差额9261.1元予被告卢丽梅。七、驳回原告中视传媒股份有限公司南海分公司的其他诉讼请求。八、驳回被告卢丽梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0605民初5912号案免交诉讼费。（2017）粤0605民初5922号案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一七年六月二十三日书记员  安昭伊