广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2888号上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鑫妮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周桂芳，女，1961年2月14日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区，委托诉讼代理人：罗本标，广西万铭律师事务所律师。原审被告：周建，男，1973年2月28日出生，汉族，住所地广西壮族自治区桂平市，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人周桂芳、原审被告周建买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈鑫妮，被上诉人的委托诉讼代理人罗本标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人出卖的材料用于涉案工程没有事实依据。被上诉人为证明涉案材料实际用于涉案工程仅向一审法院提交一份“周桂芳供砂结算单”作为证据，该结算单上仅有原审被告周建一人签字，未加盖上诉人印章。一审时上诉人一直向主审法官强调被上诉人未就涉案材料的交付与履行提供任何供货原始凭证,况且该结算单出具的时间为2015年6月10日，涉案工程已经于2013年7月已经全部竣工。原审被告周建又缺席审理，被上诉人所提供的证据并不能就涉案材料实际用于工程达到高度盖然性标准，原审法院罔顾事实仅凭一张事后补签的结算单就认定涉案材料实际履行是毫无根据的。2、上诉人从未向被上诉人支付过任何款项。一审法院混淆法律关系，将上诉人支付给柳州市城中区芳顺建材经营部人民币70000元货款认定为向被上诉人支付的货款。实际上被上诉人为自然人个人，柳州市城中区芳顺建材经营部为经依法登记的个体工商户。庭审中，被上诉人就该笔款项解释为被上诉人为避税指示上诉人将款项支付到该经营部账户，但被上诉人就所谓避税指示并未提供任何证据加以证明，一审法院仅凭被上诉人单方陈述就认定上诉人实际向被上诉人支付货款，该认定也毫无事实根据。二、一审法院要求上诉人承担付款责任没有法律根据。一方面，被上诉人并不能就涉案材料实际用于涉案工程进行证明，在法律上证据也不能达到高度盖然性。另一方面，周建并非上诉人员工，也未得到上诉人授权，其与被上诉人之间合同并非职务行为，上诉人不必为之承担责任。再次，周建签订合同行为实际上为无权代理行为，在签订合同时也未向被上诉人出示任何书面授权文件，周建不具有权利外观，不对上诉人形成表见代理。最后，一审法院以另案（2015）鱼民二初字第410号民事判决为依据对涉案材料是否实际履行进行推定，实际上作为法官判决的依据仅为法律事实，在上诉人不能提供有效证据材料用于工程前提下，法院无权依据已经生效法律文书进行推定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序正当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周桂芳向一审法院起诉请求：一、二建公司、周建向周桂芳支付货款人民币58219元；二、二建公司、周建向周桂芳支付逾期付款损失2849.09元(以58219元为本金，从2016年1月1日开始计算到2016年9月1日，年利率4.35%加收50%，即2849.09元)，从2016年9月1日起至实际付款之日的逾期付款利息按银行同期贷款利率另行计算；三、诉讼费用由二建公司、周建共同承担。一审法院认定事实：位于柳州市××路的房地产项目——大美·天第29＃，30＃，31＃，32＃，33＃，35＃楼房工程由二建公司承建。2013年3月12日，柳州市住房和城乡建设委员出具《信息告知书》一份，注明大美·天地29＃，30＃，31＃，32＃，33＃，35＃施工单位为二建公司，项目经理为周传宇。2010年1月20日，二建公司下属第四分公司与周建签订了一份《工程分包协议书》，约定将上述楼房的基础工程分包给周建，工程的钢筋、水泥等材料由周建采购，所购材料款按周建的中标价扣除1.5%采购管理费结算。该工程于2013年7月已经竣工。2011年12月16日，二建公司通过柳州市城中区芳顺建材经营部向周桂芳支付了70000元的货款。2015年6月10日，周建向周桂芳出具了一份《周桂芳供沙结算单》，写明:广西二建四分公司柳州大美·天第周建项目部，周桂芳砂款结算单尚欠58219元，承诺在2015年12月31日之前付清。后周桂芳以二建公司、周建尚欠上述货款为由起诉至该院，提出上述诉请。一审法院认为，首先，二建公司作为柳州市××路的房地产项目大美·天第29＃，30＃，31＃，32＃，33＃，35＃楼房工程的施工单位，与没有资质的周建签订《工程分包协议书》，结合（2015）鱼民二初字第410号民事判决书认定的事实可知，双方也实际履行了该协议书，亦即可确定协议签订后，周建以二建公司名义进行了施工并向周桂芳购买了原材料，且该材料实际也用于该工程，为此，二建公司于2011年12月16日，通过柳州市城中区芳顺建材经营部向周桂芳支付了70000元的货款,故周桂芳在本案中主张二建公司、周建共同承担支付货款58219元，该院予以支持。其次，二建公司、周建未能按时支付货款，显属违约，故对于周桂芳在本案中主张逾期付款利息损失，该院予以支持，结合本案实际情况，该院酌情确定利息损失应以58219元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率从2016年1月1日开始计算至实际付清之日止。此外，周建经该院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，该院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十条之规定，判决：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、周建向周桂芳支付货款人民币58219元并支付逾期付款损失（逾期付款损失的计算，以58219元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2015年5月18日计算至实际付清之日止）。案件受理费人民币1327元（周桂芳已预交），减半收取663.5元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、周建负担。本院二审期间，被上诉人依法提交了证据企业信息公示系统打印件。拟证明柳州市城中区芳顺建材经营部是被上诉人依法登记的个体工商户。上诉人质证后认为，该份证据不是新证据；即使该经营部是个体工商户，也无法证实被上诉人的证明目的。本院对以上证据的真实性予以认可。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，柳州市城中区芳顺建材经营部是被上诉人依法登记的个体工商户。本院认为：区二建是与周建签订过《工程分包协议书》，但周建以项目负责人名义向周桂芳出具供砂结算单能否对区二建产生表见代理的法律后果?对此我国合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案既没有以代理人名义签订的合同，也不能提供合同履行的相关证据，对于货物是否为承包工程所用，相对人也没有提交证据证明交货时间、地点、签收人、运输方式等内容，仅以周建出具的结算单，还有之前区二建曾经向柳州市城中区芳顺建材经营部转款凭证，并不足以概括证明本案的买卖关系主体。因此，周建以项目负责人名义向周桂芳出具供砂结算单不能对区二建产生表现代理的法律后果，应由周建个人自行承担相应的给付义务。一审法院对承担责任的主体认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初3383民事判决；二、原审被告周建向被上诉人周桂芳支付货款人民币58219元并支付逾期付款损失（逾期付款损失的计算，以58219元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2015年5月18日计算至实际付清之日止）；三、驳回被上诉人周桂芳对上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费663.5元（被上诉人周桂芳已预交1327元），二审案件受理费1327元（上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司已预交），合计1990.5元，均由原审被告周建负担。以上有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 陈 文审判员 周慧冰审判员 温清华二〇一七年六月二十三日书记员 龙 影