山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终526号上诉人（原审原告、反诉被告）：樊某某，农民。委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：XXX公司，住所地山西省交城县郭家寨村北。法定代表人：连国志，董事长。委托诉讼代理人：武强，公司法务。上诉人樊某某因与上诉人XXX公司（以下简称XXX公司公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人樊某某及其委托诉讼代理人李海、上诉人XXX公司公司委托诉讼代理人武强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。樊某某上诉请求，1、撤销一审判决第一项、第二项。2、改判被上诉人支付上诉人交通费2000元、医疗费6000元、一次性伤残赔偿金50274.25元，一次性工伤医疗补助金92814元，一次性伤残就业补助金58008.75元，停工留薪期补助金12个月46407元、鉴定费400元，合计255904元。3、改判被上诉人支付上诉人2007年7月至今的工资371232元。4、改判被上诉人为上诉人缴纳2004年至今的医疗、养老保险，赔偿相应损失。5、判决被上诉人支付上诉人因矽肺而发生的医药费用等合计：1554.2元。事实与理由：一、原审认定上诉人月工资标准1710元，标准太低，不符合实际，有失公正，应按一审开庭当年度（2015年度）的山西省月平均工资标准计算各项费用。上诉人从2004年5月到2007年7月一直在被上诉人处上班，上诉人因感到身体不适，就离开被上诉人处，2008年10月27日经交城县人民医院诊断证明：1、矽肺。2、支气管炎。3、润质性肺炎。2014年5月27日经山西医科大学第二医院检查诊断，××诊断证明书诊断结论：矽肺壹期。2014年5月27日，山西医科大学第二医院辨���检查，诊断：矽肺一期。2009年1月10经过交城劳动仲裁委员会作出(2009)第04号仲裁，双方存在劳动关系。因被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，致使上诉人的工伤待遇迟迟无法兑现，无法及时发现、治疗××，才造成2007年××处理至今。××需要长期治疗，需要大量医疗费，如果用2007年的工资标准来支付现在2016年的医疗费，显然不公平，且拖延至今，过错完全在被上诉人。二、按《中华人民共和国××防治法》第36条的规定，对在职业××检查中发现在与所从事的职业相关的××损害的劳动者，应当调离工作岗位，并妥善安置，对未进行离岗前职业××检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中2007年8月因身体不适离开被上诉人工作岗位，被上诉人既没有对上诉人进行妥善安置，也没有进行离岗前职业××检查。故双方仍存在劳动关系，被上诉人应支付上��人工资，缴纳各项保险。三、上诉人于2016年3月7日、2017年1月10日因矽肺在山西医科入学第二医院进行治疗，医生告知上诉人病情不稳定，需进行相应治疗，因此上诉人支出了医药费用等合计1554.2元。被上诉人应对上诉人病情发生变化，继续进行治疗的相关费用进行赔偿。被上诉人自上诉人工作始从未给上诉人缴纳过任何保险，严重违反劳动法的基本规定，现在上诉人身患××，目前被鉴定为七级伤残，丧失部分劳动能力，又花费大量医疗费，迫切需要社会保障险的帮助，但被上诉人没有给上诉人缴纳任何保险，置上诉人于贫困无依。上诉人攫取了巨大的利益，却对一个身患××职工的后顾之忧置之不理，严重违反社会道德，给社会稳定埋下了隐患，不利于和谐社会的构建。综上，请求贵院撤销原判，依法改判。XXX公司公司上诉请求，1、撤销山西省交城县人民法院(2015)交民初字第00728号民事判决书；2、确认被上诉人所患××与上诉人无关；3、驳回被上诉人的全部诉讼请求；4、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1、本案一审期间，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，向一审法院申请鉴定。一审法院理应根据有关法律规定，就上诉人的申请鉴定事项作出是否准许的决定。但一审法院在整个审理过程和判决书中，只字未提上诉人的鉴定申请，剥夺了上诉人重新鉴定的权利，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。显属违反法定程序。2、上诉人有证据证明：被上诉人即使患××也与上诉人无关。于是，上诉人根据有关规定，申请人民法院责令被上诉人提交：离职前有关检查的医学报告。但一审法院不顾法律负于上诉人的权利，对上诉人提出的《责令被申请人提交证据申请书》不作任何回应，违反了《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定。二、一审法院审认定事实错误。1、本案一审期间，上诉人申请一审法院调取了：“山西医科大学第二医院给被上诉人出具××诊断的相关资料”，这些资料完全反映出了山西医科大学第二医院给被上诉人出具的《××诊断证明》不具备真实性、合法性、关联性。可一审法院采信了该《××诊断证明》。2、在一审期间，上诉人向法院提交了被上诉人离职前的12个月的工资表，这12个月的工资表真实反映了被上诉人“本人工资”，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均缴费工资”。但一审法院闭门造车，竟然以“日平均工资”代替“本人工资”，这实属错误。3、被上诉人2006年5月23日和2007年7月26日均进行过身体检查，2008年8月18日上诉人批准报销上述检查费用，这充分证明被上诉人离职前后均做过身体××检查；而一审法院错误认为，上述时间被上诉人没有做过身体××检查。4、在被上诉人没有因患病住院治疗过，也没有经工伤行政部门给其确定过停工留薪期间的情况下；一审法院以司法职权，给被上诉人确定停工留薪期为6个月。这无事实和法律依据，显属错误。三、被上诉人的《××诊断证明》至今没有送达上诉人，故该《××诊断证明》还不具有证据效力，不能作为认定案件事实的依据。根据《××诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定；“当事人对××诊断机构作���××诊断结论有异议的，可以在接到××诊断证明书之日起三十日内，向××诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定”。那么，上诉人至今没有收到山西医科大学第二医院出具的《××诊断证明》，尚无法行使《××诊断与鉴定管理办法》负于上诉人的权利。对此，人民法院应明示上诉人法律救济途径，不应在最基本、最基础的事实不清的情况下草率裁判。综上，由于被上诉人××诊断结论存在重大瑕疵，且相关部门至今不送达上诉人，致本案事实尚处于待定状态。一审法院未查明事实错误作出裁判。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。樊某某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付交通费2000元，医药费6000元，一次性伤残赔偿金50274.25元，一次性工伤医疗补助金92814元，一次性伤残就业补助金58008.75元，停工留薪期补助金12个月46407元，鉴定费400元，合计255904元；2、本案诉讼费由被告承担。XXX公司公司向一审法院起诉请求：1、确认被告所患××与原告无关。2、判决原告不承担被告的任何经济损失、不支付被告的任何补助金。3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告（被告）樊某某于2004年5月开始至2007年8月在被告（原告）XXX公司公司的机压车间工作，具体从事压力机机压工作，2007年8月离职。原告（被告）樊某某离职前2006年9月至2007年8月日平均工资57元，月平均工资1710元。2008年8月18日原告（被告）樊某某向被告（原告）XXX公司公司领取身体检查费200元，进行体检但未提供体检报告，庭审中，原告（被告）樊某某称当时的检查结果自己记不清给公司了。2008年10月27日原告（被告）樊某某经交城县人民医院诊断证明：1、矽肺。2、支气管炎。3、润质性肺炎。2014年3月18日原告（被告）樊某某经山西医科大学第二医院检查诊断，××诊断证明书诊断结论：矽肺壹期。2014年5月27日，山西医科大学第二医院门诊检查，初步诊断：矽肺壹期。2015年9月29日，山西医科大学第二医院门诊检查，初步诊断：矽肺一期。交城县劳动争议仲裁委于2009年1月10日作出交劳仲字（2009）第04号仲裁，裁决认定：樊某某与XXX公司公司在2004年5月到2007年7月底双方存在事实上的劳动关系。交城县劳动和社会保障局于2014年12月29日作出交劳社工伤认（2014）51号工伤认定决定，认定XXX公司公司原职工樊某某于2014年3月18日被诊断所患××为工伤。2015年5月21日吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴工伤字（2015）324号《关于XXX公司职工樊某某劳动能力致残等级的鉴定结论》，认定伤害部位：矽肺壹���。鉴定结论：劳动功能障碍等级七级、护理依赖等级无、医疗依赖等级一般医疗依赖，支付鉴定费400元。2015年9月21日交城县劳动争议仲裁委作出交劳仲字（2015）44号裁决书，裁决书查明：原告（被告）樊某某受伤前12个月的平均工资为1458.64元，交通费有效票据为411元，医药费有效票据为1261.5元，裁定停工留薪期3个月，工资4375.92元。裁决书裁决：1、被申请人支付申请人一次性伤残补助金18962.32元、一次性医疗补助金35007.36元、一次性伤残就业补助金21879.6元；2、支付交通费411元；3、支付鉴定费400元；4、支付停工留薪期工资4375.92元；5、支付医药费1261.5元；6、裁决、被申请人为申请人缴纳2004年5月至2007年7月之间的失业保险、医疗保险、养老保险。总计82297.7元。后原、被告均不服裁决结果诉讼本院。经法庭调解，原、被告双方未达成一致意见。一审法院认为，原告（被告）樊某某于2004年5月开始至2007年7月间在被告（原告）XXX公司公司的机压车间工作，后离职，经交城县劳动争议仲裁委仲裁裁决，原告（被告）樊某某与被告（原告）XXX公司公司在2004年5月到2007年7月底双方存在事实上的劳动关系。经交城县劳动和社会保障局工伤认定，认定被告（另案原告）XXX公司公司原职工原告（被告）樊某某于2014年3月18日被诊断所患××为工伤。经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定原告（被告）樊某某：矽肺壹期，劳动功能障碍等级七级、护理依赖等级无、医疗依赖等级一般医疗依赖。原审法院对以上劳动关系和工伤认定及劳动功能障碍等级七级的鉴定结论予以确认。2007年7月原告（被告）樊某某自动离职应当认定原、被告自动解除劳动关系，故庭审中原告（被告）樊某某增加诉讼请求：1、被告（原告）XXX公司公司为原告（被告）樊某某缴纳2004年5月至今的医疗、养老保险、赔偿相应损失，2、发放2007年7月至今的工资371232元。本院不予支持。原告（被告）樊某某月平均工资应以原告（被告）樊某某离职前十二个月工资的日平均工资计算为宜，即：2006年9月至2007年8月日平均工资57元，月平均工资1710元。原告（被告）樊某某主张交通费2000元，因原告（被告）樊某某未提供正规交通费票据，本院予以酌情考虑。被告（原告）XXX公司公司称原告（被告）樊某某所患××与其无关，因无证据证明，不予采信。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定判决：一、由被告（原告）XXX公司于本判决生效后十日内给付原告樊某某（被告）一次性伤残补助金22230元（1710元×13个月）、一次性医疗补助金41040元（1710元×24个月）、一次性伤残就业补助金25650元（1710元×15个月）��交通费1500元、鉴定费400元、停工留薪期工资10260元（1710元×6个月）、医药费1261.5元。共计102341.5元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由原、被告负担10元，案件受理费20元原、被告已预交。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人樊某某工资基数标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资指职工同工作遭受事故伤害或患××平均月缴费工资。本案应以樊某某离职前12个月平均工资作为月工资标准基数，一审法院以1710元��算一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，并无不妥。上诉人樊某某主张按2017年工资计算，无法律依据，本院依法不予支持。二、关于上诉人樊某某主张的2007年至今的工资及保险待遇问题。樊某某于2007年7月已从XXX公司公司离职，双方解除劳动关系，该事实在交城县劳动争议仲裁委于2009年1月10日作出的交劳仲字（2009）第04号裁决书中已认定，故对于樊某某要求支付2007年7月至今的工资及各项保险，本院不予支持。三、关于樊某某主张的医疗费用1554.2元，一审中并未主张权利，二审中属于新的诉求，本院依法不予审理，关于该项上诉请求，上诉人樊某某可另行提起诉讼。四、关于上诉人XXX公司公司主张的樊某某××与其之间无直接关系问题���交城县劳动和社会保障局于2014年12月29日作出交劳社工伤认（2014）51号工伤认定决定书，认定樊某某所患××为工伤，XXX公司公司在收到该决定书既未申请复议，也未提起行政诉讼，视为其对该决定书的认可，且交城县安监局2014年9月2日的调查报告也对该事件作出证明，XXX公司公司关于樊某某工伤与其之间不存在关系的理由不成立，本院依法不予支持。上诉人所述山西医科大学××诊断建议书送达问题，因该××诊断建议系劳动和社会保障局认定职工是否为工伤的证据，上诉人XXX公司公司对该证据的质证、认证应在工伤认定程序进行，而非在本案中以此作为抗辩理由。综上所述，上诉人樊某某、上诉人XXX公司公司的上诉请求证据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人樊某某负担10元，XXX公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  马兴华审判员  刘海强审判员  王晓强二〇一七年六月二十日书记员  高 羽