四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川刑终304号原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。上诉人(原审被告人)阿初色发，男，1990年5月4日出生于四川省金阳县，彝族，小学文化，农民，捕前住四川省金阳县。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。辩护人阿牛拉体，四川谦亨律师事务所律师。辩护人郑勇，四川谦亨律师事务所律师。原审被告人彭昭牛，男，1991年7月14日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，捕前住湖南省桂阳县。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人彭昭牛、阿初色发犯运输毒品罪一案，于2017年3月22日作出(2017)川34刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人阿初色发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过提讯被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定，2016年3月中旬,被告人彭昭牛受他人雇佣前往云南省采用体内藏毒的方式运输海洛因到四川省西昌市。3月22日18时许，彭昭牛将从体内排出的海洛因带至西昌市电池厂附近准备交给前来接应毒品的被告人阿初色发的时候被公安机关当场抓获。公安机关从彭昭牛衣服内查获海洛因80粒，净重327.2克，海洛因含量为37.39%。上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实:1.受案登记表、抓获经过。证实2016年3月22日18时许，西昌市公安局禁毒大队接上级公安机关情报称，有人从云南省瑞丽市采取体内藏毒方式运输毒品到西昌市电池厂附近贩卖。后侦查人员在西昌市电池厂附近设伏，伺机抓捕。18时20分许，侦查人员将坐在路边等人取毒品的犯罪嫌疑人彭昭牛和正准备前来取毒品的犯罪嫌疑人阿初色发抓获，并当场从彭昭牛外套包里查获一袋可疑物。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实在见证人的见证下，侦查人员依法对彭昭牛、阿初色发的人身及随身物品进行搜查。从彭昭牛处查获手机一部（号码为159××××4173）、银行卡2张，并从其外套左边内包查获用黄色塑料纸包裹的可疑物80粒；从阿初色发身上查获手机一部（号码为135××××6810）、人民币(以下币种相同)13940元、银行卡一张。上述物品被依法予以扣押。3.缴获毒品称量报告、毒品上交收据。证实在见证人的见证下，侦查人员对查获的80粒可疑物当面进行称量，净重327.2克。所查获的可疑物已交至西昌市公安局禁毒大队保管。4.四川省凉山彝族自治州公安局物证鉴定所（凉公物鉴[2016]0285号）理化检验报告。证实从查获的327.2克白色可疑物中提取1克送检，从中检出海洛因成分，含量为37.39%。5.辨认笔录及照片。证实彭昭牛、阿初色发分别辨认出对方就是送毒品和接应毒品的人，并对查获的毒品照片、毒品称量照片当庭辨认确认。6.手机短信视频截图。证实：（1）彭昭牛向自称“大哥”（吉某）的人的手机发的短信：“大门口有个猴王实业四个大字”、“先给我充话费”、“快点”；（2）“尔则”给阿初色发的短信：“猴王实业”。７.住宿证明。证实彭昭牛于2016年3月22日入住德昌县绿洲家园酒店8303房间。８.视听资料（光碟）。证实侦查人员讯问二被告人时进行了录音、录像，二被告人对犯罪事实供认不讳。９.常住人口基本信息。载明被告人彭昭牛、阿初色发的姓名、出生年月、家庭住址等个人基本身份情况，证实二被告人已达到完全刑事责任年龄。11.被告人彭昭牛的供述。证实2016年3月10日，彭昭牛在一个专门捐肾卖肾的QQ群里联系上一名网名叫“勇往直前”的网友，该网友对彭昭牛说到云南帮人带“货”，一次可以赚7千元到1万元左右，彭昭牛便答应了，并留了自己的电话号码。后来，彭昭牛按照该网友安排来到北京市V门口，一个30多岁的男子找到彭昭牛，该男子带彭昭牛到超市买了矿泉水和一包脆皮肠，然后带彭昭牛到一家网吧的楼梯口叫彭昭牛把脆皮肠整块吞下去。彭昭牛吞了四根脆皮肠，该男子便给彭昭牛买了一张当晚北京西到昆明的火车票。3月13日上午，彭昭牛到昆明后，有一个17099053278的电话号码打给彭昭牛，叫彭昭牛先找一个网吧等消息，并把其银行卡号发给对方，每天会有人给彭昭牛打100元钱作生活费用。彭昭牛在网吧等了三天三夜，有人每天给其打100元钱。3月17日对方给彭昭牛打了500元，叫彭昭牛到昆明西部客运站买昆明到南伞的车票。3月18日上午11时许彭昭牛到了南伞后，一个云南临沧的156××××2379的号码打来告诉彭昭牛，有人会拿钱给其。过了一会，有人给彭昭牛拿来200元钱叫彭昭牛找个宾馆住下。3月19日早上，一个大概40多岁的男人骑着一辆摩托车走小路把彭昭牛带到缅甸一个屋子里，当天晚上有人就拿来一个黑色袋子和两瓶营养快线，叫彭昭牛把袋子里的83粒物品全部吞进肚子里。3月20日早上，他们安排摩托车送彭昭牛到南伞客运站，途中给了彭昭牛500元钱。他们并给彭昭牛一张3月20日上午南伞到保山的车票。到保山后，彭昭牛给“大哥”打电话问怎么走，“大哥”叫彭昭牛买到攀枝花的车票。彭昭牛当天在保山开了一家宾馆住下，在厕所里排出了47粒物品，“大哥”叫彭昭牛把毒品洗干净，装在袋子里带走。3月22日早上，彭昭牛到了攀枝花后，“大哥”又叫彭昭牛买到德昌的车票。到德昌后，“大哥”给彭昭牛打了500元钱，彭昭牛住进了绿色家园酒店303房间，把体内剩下的毒品全部排了出来。“大哥”叫彭昭牛把所有排出的毒品送到西昌电池厂就多给彭昭牛1000元钱，并告诉彭昭牛到了西昌后会有人来拿毒品。彭昭牛到西昌电池厂后，发短信叫“大哥”充话费。后彭昭牛就被公安人员抓获了，从其外套内搜出80粒用黄色塑料袋包装的海洛因。同时，公安人员在电池厂门口将前来接毒品的人抓获，从那人身上搜出了现金13940元，其中有13500元是准备付给彭昭牛的报酬。彭昭牛所携带的毒品，经当面称量，净重是327.2克。彭昭牛是在被抓获后才知道前来接毒品的人叫阿初色发。彭昭牛的手机号码是159××××4173，“大哥”的手机号码是159××××0311，彭昭牛在手机上存的名字是吉某,这个名字是彭昭牛编的。彭昭牛不知道“大哥”的真实姓名和住址,只知道他是彝族。彭昭牛总共吞的是83粒毒品，在第一次排毒时有3粒被水冲进厕所里面了。12.被告人阿初色发的供述。证实2015年12月，阿初色发在西昌天元驾校学习时认识了一个外号叫“范某”的人，相互留了电话号码，当时“范某”留的号码是157××××9351，阿初色发在手机上存的名字是“尔则”，阿初色发留的号码是135××××6810。2016年3月22日中午12时许，“尔则”打电话给阿初色发，叫阿初色发帮他到西昌猴王实业(电池厂)去找一个汉族人(即本案被告人彭昭牛)拿一个包包，包里面装的是毒品。“尔则”让阿初色发把毒品保管好，他来拿毒品时给阿初色发5000元的报酬。“尔则”还告诉阿初色发，那个汉族人穿羽绒服、戴帽子，“尔则”还打了13500元让阿初色发拿给那个汉族人。当天下午6时许，阿初色发到了猴王实业门口，在找那个汉族人时就被公安人员抓获了，那个汉族人也被抓获了。公安人员从那个汉族人身上搜出海洛因，是用黄色塑料纸包裹好的。当时公安人员从阿初色发身上搜出了一部手机、现金13940元、邮政储蓄卡一张。这13940元现金中，阿初色发自己有440元，另外13500元是准备拿给那个汉族人的。后来，公安人员当着阿初色发和那个汉族人的面对查获的毒品进行了称量，净重327.2克。原判认为，被告人彭昭牛、阿初色发为牟取非法利益运输海洛因327.2克，二被告人的行为均已构成运输毒品罪。阿初色发与被告人彭昭牛主观上有实施毒品犯罪的共同故意，二被告人的行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的地位和作用相当，不区分主、从犯。彭昭牛将海洛因从云南运输四川西昌，全案系犯罪既遂。二被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭昭牛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人阿初色发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；三、查获的海洛因327.2克予以没收。阿初色发及其辩护人上诉、辩护提出:1.阿初色发系从犯；2.阿初色发和彭昭牛没有共同的犯意，不成立共同犯罪；3.阿初色发的行为系犯罪预备；4.阿初色发参与程度低，情节轻微；5.本案证据存在瑕疵；5.阿初色发认罪态度好，具有坦白情节，系初犯、偶犯，毒品没流入社会。综上，请求依法从轻改判。在本院提讯时，彭昭牛、阿初色发均称其主观上不明知的是毒品。经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。本院认为，上诉人(原审被告人)阿初色发、原审被告人彭昭牛为牟取非法利益运输海洛因327.2克，其行为均已构成运输毒品罪。阿初色发与彭昭牛受他人安排承担运输毒品不同环节的任务，该二人之间并无意思联络，不应认定为共同犯罪。关于彭昭牛、阿初色发均提出其主观上不明知是毒品的问题。经查，彭昭牛、阿初色发运输和交接毒品的方式诡秘，报酬异乎寻常，该二人在侦查阶段均对其主观明知予以供认，结合彭昭牛、阿初色发年龄、阅历、智力等相关情况，其辩解主观不明知不合常情常理且与全案证据矛盾，本院不予采纳。关于阿初色发及其辩护人提出阿初色发系从犯、犯罪预备且系初犯、偶犯、认罪态度好等上诉、辩护意见。经查:阿初色发系为获取高额报酬受雇他人接运毒品，其相对于雇主而言，应属从犯，但单就其运输毒品的犯罪行为而言，其系独立实施，因此原判不认定其为从犯并无不当；阿初色发携带彭昭牛运输毒品的报酬抵达现场准备与彭昭牛交接毒品时被公安人员抓获，其行为属于已经着手实行犯罪，仅是由于其意志以外的原因未能得逞，故其行为属于运输毒品犯罪犯罪未遂。阿初色发及其辩护人提出阿初色发系犯罪预备的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。对彭昭牛量刑适当。但鉴于阿初色发系犯罪未遂，认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条、第四十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2017)川34刑初55号刑事判决的第一、三项，即:被告人彭昭牛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；查获的海洛因327.2克予以没收。二、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2017)川34刑初55号刑事判决的第二项，即:被告人阿初色发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。三、上诉人（原审被告人）阿初色发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2028年3月22日止。罚金在判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。本判决自宣告之日起发生法律效力。审判长 左 青审判员 纪效明审判员 李伟民二〇一七年六月十五日书记员 伍 楷附:相关主要法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自首投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪轻轻的，可以免除处罚。被采取强制的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。……