四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终393号上诉人（原审反诉原告）：王利君，女，1963年8月12日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，居民。特别授权委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：郭军，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：熊祚平，男，1955年3月12日出生于四川省大英县，汉族，居民。特别授权委托诉讼代理人：何成建，四川昂灿律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：遂宁市安居育才中学校，住所地：遂宁市安居区安居大道中段284号。法定代表人：许安富，该校校长。特别授权委托诉讼代理人：何成建，四川昂灿律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川卓筒实业有限公司法定代表人：熊波，该公司董事长。委托诉讼代理人：漆明亮，该公司副总经理。上诉人王利君因与被上诉人熊祚平、遂宁市安居育才中学校、四川卓筒实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服大英县人民法院(2016)川0923民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利君的特别授权委托诉讼代理人郭亮、吴军，被上诉人熊祚平、遂宁市安居育才中学校（以下简称安居育才）的共同特别授权委托诉讼代理人何成建，被上诉人四川卓筒实业有限公司（以下简称四川卓筒公司）的委托诉讼代理人漆明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利君上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部反诉请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2011年11月30日，上诉人与四川卓筒公司、安居育才签订了《投资协议》，约定上诉人向被上诉人投资1000万元，投资期限3年，年投资回报按40%计算，每月支付固定利息10万元。安居育才对该投资协议提供担保，并对投资金额、期限、担保方式和违约责任作出了明确约定，协议另载明“此款转入熊祚平卡号……”四川卓筒公司、安居育才加盖了印章，熊祚平在四川卓筒公司法定代表人处签字。其后，上诉人向四川卓筒公司支付了1000万元，四川卓筒公司按月支付10万元利息。2014年11月30日，熊祚平与上诉人签订《借款合同》向上诉人借款2000万元，月息2.5%，此2000万元由四川卓筒公司将结算后应支付给上诉人的1840万元直接支付给熊祚平，上诉人另向熊祚平支付160万元，熊祚平向上诉人出具2000万元的收条，2014年年12月26日、2015年2月2日熊祚平按约定各支付利息50万元。原审法院将熊祚平按《投资协议》接受借款和归还利息的职位行为等同于熊祚平的个人借款行为不当，上诉人与四川卓筒公司签订的《投资协议》已经履行完毕，并由四川卓筒公司将经结算后所欠的1840万元直接支付给借款人熊祚平，上诉人另支付熊祚平借款160万元，熊祚平出具收条并按2000万元借款支付利息。故，熊祚平应当按照《借款合同》支付本金及利息。熊祚平辩称，《投资协议》名为投资，实为熊祚平个人借款；王利君按《投资协议》借款1000万元给熊祚平，按《投资协议》至2014年11月30日熊祚平欠利息840万，王利君支付借款160万元，熊祚平出具2000万元的收条，王利君实际支付借款1160万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安居育才请求驳回上诉，维持原判。四川卓筒公司辩称，四川卓筒公司不知道熊祚平与王利君签订《投资协议》，王利君支付的借款亦未转入四川卓筒公司账户，熊祚平所借款项亦未用于四川卓筒公司经营，熊祚平的借款行为与四川卓筒公司无关。反诉原告王利君向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告立即偿还反诉原告借款本金1020万元及利息（其中：1420万元借款从2015年2月13日至2015年12月3日按照借款合同的约定计算利息后再减210万元；1020万元借款从2015年12月4日起按照借款合同的约定支付利息至付清之日止）；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年11月30日，反诉原告与第三人签订《投资协议》，该协议约定：“甲方四川卓筒实业有限公司，乙方王利君，担保人遂宁市安居育才中学校（下称丙方）。经甲、乙、丙三方共同商定，本着公平、公正、公开的原则，就乙方投资给甲方的江苏省淮安市房地产开发项目有关事宜达成如下协议，以资共同遵守：一、投资金额及期限：1.乙方自愿投资甲方位于江苏省淮安市房地产开发项目，投资金额人民币壹仟万元整（小写：10000000.00元）。2.投资期限三年从2011年12月1日开始至2014年11月30日止，按年固定回报40%计算；三年到期后投资本金连同回报利润一次性支付；其中每月提前支付固定回报利润壹拾万元整。二、担保方式：以丙方遂宁市安居育才中学校的收费权对该投资担保，如到期不能偿还，乙方有权在收费期间收取投资款和剩余的利润回报。三、违约责任：如甲方到期不能支付乙方的投资款，逾期超出一月，甲方自愿支付月利率按5%计算收取，并支付违约金壹佰万元整。……”，反诉原告、第三人的法定代表人熊祚平及反诉被告安居育才的法定代表人许安富在协议上各自位置签有各自姓名，第三人及反诉被告安居育才加盖了各单位公章。2011年12月2日，反诉原告向反诉被告熊祚平转款后，第三人向反诉原告出具借条载明：“今借到王利君人民币柒佰伍拾万元正（7500000元），相关事宜以协议为准。此据熊祚平。”，第三人加盖公司印章予以确认。2011年12月14日，反诉原告向反诉被告熊祚平转款后，第三人向反诉原告出具借条载明：“今借到王利君人民币贰佰伍拾万元正（2500000元）。此据熊祚平。”第三人加盖公司印章予以确认。2014年11月30日，反诉原告与反诉被告熊祚平签订《借款合同》，该合同约定：“甲方熊祚平，乙方王利君，担保人遂宁市安居育才中学校（以下简称丙方）。经甲、乙、丙三方共同商定，本着公平、公正、公开的原则，就乙方借款给甲方的有关事宜达成如下协议，以资共同遵守：1.借款金额及期限：乙方借款给甲方人民币贰仟万元正（小写20000000.00元）。期限从2014年11月30日开始至2015年11月29日一年。2.借款利率按月25‰计算，每月29日支付，如果乙方需提前一个月提出可以退还借款。3.担保方式：以丙方遂宁市安居育才中学校收费权对该借款进行担保，如果到期不能偿还，乙方有权在收费期间收取借款和利息。……”，反诉原告和反诉被告熊祚平在该合同上各自位置签有各自姓名，反诉被告安居育才在丙方位置处盖有该校公章。同日，反诉被告熊祚平向反诉原告出具收条壹张载明：“今收到王利君人民币贰仟万元正（20000000.00元）。此据，收款人熊祚平。”2014年12月6日，反诉原告以转账方式向反诉被告熊祚平提供现金160万元。反诉被告熊祚平于2014年12月26日、2015年2月2日向反诉原告各归还50万元合计100万元（未注明归还本金还是利息）。2015年2月12日，反诉原告向反诉被告熊祚平出具收条载明：“今收到熊祚平现金人民币陆佰万元正（6000000元）。收款人：王利君。”同年8月14日，反诉原告向反诉被告熊祚平出具收条载明：“今收到熊祚平利息人民币贰佰壹拾万元正（2100000元）。此条，收款人：王利君。”同年12月3日，反诉原告向反诉被告熊祚平出具收条载明：“今收到熊祚平本金肆佰万元正（4000000元）人民币。此条，收款人：王利君。”合计1310万元（其中归还本金400万元、利息210万元、未注明归还本金还是利息700万元）。反诉原告认为向反诉被告熊祚平提供借款2000万元，一是由反诉原告、反诉被告熊祚平和第三人就反诉原告与第三人于2011年11月30日签订的《投资协议》享有债权通过债权债务转移的方式支付了1840万元〔投资款1000万元，加上投资利润1000万元×年固定回报40%×3年＝1200万元，扣减已支付的10万元/月×3年×12个月/年＝360万元后，剩余（1200－360）万元＝840万元〕；二是提供借款现金160万元合计2000万元。反诉被告熊祚平认为反诉原告与反诉被告熊祚平于2014年11月30日签订借款金额2000万元的《借款合同》以及反诉被告熊祚平向反诉原告出具2000万元的收条属实，但系基于反诉原告于2011年11月30日与第三人签订的名为投资实为借贷的借款金额1000万元，加上按照约定的利率40%计算利息1000万元×年利率40%×3年＝1200万元，扣减已支付的10万元/月×3年×12个月/年＝360万元利息后，将剩余（1200－360）万元＝840万元利息计入了后期借款本金，再加上补充借款160万元合计2000万元，而实际在双方签订2000万元借款合同之后，仅提供出借款160万元，且计入后期借款本金2000万元中的840万元按年利率40%计算而计入本金，该年利率40%明显不符合最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，因此要求按银行同期贷款利率标准进行结算。一审法院认为，反诉原告与第三人签订的《投资协议》，该协议所约定的反诉原告投资壹仟万元给第三人的江苏省淮安市房地产开发项目，同时约定“投资期间按年固定回报40%计算回报利润”，反诉原告因此认为投资期限届满后经反诉原告、反诉被告熊祚平及第三人协商：第三人将其债务转移给反诉被告熊祚平，通过债权债务转移方式形成了反诉原告与反诉被告熊祚平签订借款2000万元的《借款合同》并履行了该合同义务。但从该借贷关系成立有效后的履行情况看，反诉原告向反诉被告熊祚平个人提供出借款，以及在该笔借款约定期限届满后双方经结算后仍以反诉被告熊祚平个人名义与反诉原告建立借贷关系和在借款期间反诉被告熊祚平也仍以其个人名义多次向反诉原告履行了部分还款义务，且反诉被告熊祚平也认可该借款关系系其与反诉原告实际履行主体，上述事实与第三人述称公司并未开发上述项目，同时认为该笔借款系反诉被告熊祚平虽以公司名义但实际系其个人行为一致，且更重要的是反诉原告主张的债权债务转移关系缺乏书面转移协议佐证。因此所约定的“投资期间按年固定回报40%计算回报利润”，明确表明反诉原告获得的是固定本息回报—即既不参与经营也不承担任何风险，应认定为名为投资实为借贷。综上，应认定反诉原告在2011年11月30日与反诉被告熊祚平建立借贷关系，反诉被告熊祚平应承担清偿责任。反诉被告安居育才在《投资协议》以及《借款合同》中和庭审中均表明愿意以其收费权对该债务担保，即用其财产权利设定担保，依据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”、第四十三条“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”之规定，双方的抵押担保关系合法有效，因此应在收费权范围内承担连带清偿责任。关于借款金额认定问题：反诉被告熊祚平对反诉原告于2011年12月2日、同年12月14日、2014年12月6日分别提供出借款750万元、250万元、160万元合计1160万元予以认可。但反诉原告于2014年11月30日对前期借款1000万元与反诉被告熊祚平按照双方在2011年11月30日双方约定的固定回报40%计算，经结算利息为1000万元×年利率40%×3年＝1200万元，扣减已支付的10万元/月×3年×12个月/年＝360万元利息后，将剩余（1200－360）万元＝840万元利息计入了后期借款本金。双方于同日签订借款金额为2000万元的《借款合同》，该2000万元的具体组成：原借款1000万元、前期未付利息840万元、签订该合同之后补充借款160万元合计2000万元，存在将利息840万元计入后期借款本金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称司法解释）第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定，由于双方前期约定的按年固定回报40%和后期约定的按月25‰计算折算为年利率30%，均超过了年利率24%，因此该840万元不能计入后期借款本金。综上，借款本金认定为1160万元。关于归还部分中未注明归还本金还是利息以及利率和下欠借款本金认定问题：司法解释第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，反诉被告熊祚平虽抗辩要求按银行同期贷款利率结算，但其理由不符合法律规定，同时在法庭辩论期间又变更请求按年利率24%进行计算，该变更请求符合法律规定，因此应按年利率24%计算。除2015年12月3日归还本金400万元以及2015年8月14日归还利息210万元，双方无异议外，对其余于2014年12月26日、2015年2月2日、2015年2月12日分别归还50万元、50万元、600万元合计700万元，由于未注明归还本金还是利息，且双方在借款合同中也未约定先还本还是先还息，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，还款顺序应先息后本：2011年12月2日起至2014年12月26日止期间3年零24天利息750万元×3年×24%＋750万元×2%÷30天/月×24天＝552万元；2011年12月14日起至2014年12月26日止期间3年零12天，250万元×3年×24%＋250万元×2%÷30天/月×12天＝182万元；2014年12月6日至2014年12月26日止期间20天，160万元×2%÷30天/月×20天＝2.13万元；上述利息合计（552＋182＋2.13）万元＝736.13万元，扣减期间每月利息10万元36个月合计360万元，尚下欠利息（736.13－360）万元＝376.13万元，于2014年12月26日还利息50万元，因此下欠利息（376.13－50）万元＝326.13万元；从2014年12月27日至2015年2月2日期间38天利息1160万元×2%÷30天/月×38天＝29.39万元，于2015年2月2日还利息50万元，下欠利息（326.13＋29.39－50）万元＝305.52万元；从2015年2月3日至2015年2月12日期间10天利息1160万元×2%÷30天/月×10天＝7.73万元，下欠利息（305.52＋7.73）万元＝313.25万元；于2015年2月12日还600万元，先还利息313.25万元，因此本期归还借款本金（600－313.25）万元＝286.75万元，故下欠借款本金（1160－286.75）万元＝873.25万元；从2015年2月13日至2015年12月3日期间294天利息873.25万元×2%÷30天/月×294天＝171.16万元，于2015年8月14日还利息210万元，因此截止2015年12月3日已超支付利息（210－171.16）万元＝38.84万元；于2015年12月3日归还本金400万元，从2015年12月4日起至今尚欠本金（873.25－400）万元＝473.25万元。综上所述，反诉原告的反诉诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十三条以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条之规定，判决：一、限反诉被告熊祚平在判决生效后10日内向反诉原告王利君清偿下欠借款473.25万元及利息（计算方法：以本金473.25万元为基数从2015年12月4日起至付清之日止，按年利率24%计算，应扣减已付利息38.84万元。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），并由反诉被告遂宁市安居育才中学在收费权范围内承担连带清偿责任；二、驳回反诉原告王利君的其他诉讼请求。若反诉被告熊祚平、遂宁市安居育才中学未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉费48400元，由反诉被告熊祚平负担并由反诉被告遂宁市安居育才中学连带给付。二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。本院认为，上诉人王利君与被上诉人四川卓筒公司签订的《投资协议》，该协议约定上诉人投资四川卓筒公司的江苏省淮安市房地产开发项目壹仟万元，同时约定“投资期间按年固定回报40%计算回报利润；三年到期后投资本金连同回报利润一次性支付；其中每月支付固定回报利润壹拾万元整。”四川卓筒公司称其并未开发江苏省淮安市房地产开发项目，且该《投资协议》约定的系固定投资回报即既不参与经营也不承担任何风险，应认定为名为投资实为民间借贷。由于该《投资协议》有四川卓筒公司法定代表人熊祚平签名，且加盖有四川卓筒公司印章，应认定为四川卓筒公司向王利君借款1000万元。2014年11月30日，王利君与熊祚平签订《借款合同》，该合同约定：“甲方熊祚平，乙方王利君，担保人遂宁市安居育才中学校（以下简称丙方）。经甲、乙、丙三方共同商定，本着公平、公正、公开的原则，就乙方借款给甲方的有关事宜达成如下协议，以资共同遵守：1.借款金额及期限：乙方借款给甲方人民币贰仟万元正（小写20000000.00元）。期限从2014年11月30日开始至2015年11月29日一年。2.借款利率按月25‰计算每月29日支付，如果乙方需提前一个月提出可以退还借款。3.担保方式：以丙方遂宁市安居育才中学校收费权对该借款进行担保，如果到期不能偿还，乙方有权在收费期间收取借款和利息。……”，王利君和熊祚平在该合同上各自位置签有各自姓名，安居育才在丙方位置处盖有该校公章。虽然没有卓筒公司与王利君、熊祚平的债权债务转移协议，但王利君与熊祚平对该《借款合同》均无异议，应当视为熊祚平与王利君建立了民间借贷关系。本案中，王利君按《投资协议》支付借款1000万元，其主张按《投资协议》约定的年固定回报率40%计算相关利润，由于其名为投资实为借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称司法解释）第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”综上，本案中，王利君出借的1000万元应按年利率24%计算资金利息。王利君未提供证据证明四川卓筒公司将1840万元支付给熊祚平的证据，王利君与熊祚平签订的《借款合同》将前期利息计入后期借款本金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，王利君出借的1000万元，应按年利率24%计算利息至2014年11月30日，本金加利息并扣减其已经收到的利息360万元，剩余部分及2014年12月6日王利君借给熊祚平的160万元才能作为熊祚平的个人借款总金额。综上所述，王利君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48400元，由上诉人王利君负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸿审判员  郑继兵审判员  席晓英二〇一七年六月二十二日书记员  唐 雯