广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2578号上诉人（原审原告）：佛山市时代永亨投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区公正路26号2508A号铺，统一社会信用代码9144060005249548XH。法定代表人：岑兆雄。委托诉讼代理人：游镇涛，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓佳，广东信孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄一菁，女，汉族，1968年3月6日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人佛山市时代永亨投资有限公司（以下简称永亨公司）因与被上诉人黄一菁商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永亨公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持永亨公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由黄一菁负担。事实和理由：（一）一审审判程序违法。黄一菁系自然人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，只能委托律师、基层法律服务人员或者近亲属作为代理人。一审中，黄一菁委托的代理人并非律师、基层法律服务人员，亦不是黄一菁的近亲属，其身份不符合上述法律的规定，依法不应当参与庭审，但一审法院并未制止，一审审判程序违法。（二）一审认定事实、适用法律错误。一审根据《认购书》第六条第3点的约定，认定“车位的附送是黄一菁认购涉案铺位的重大因素之一，属于黄一菁认购涉案铺位的附属条件”，没有事实依据。一审认定“永亨公司与黄一菁双方对认购涉案商铺时约定的附送车位的事实是明晰的”，同样曲解了双方的本意。1.《认购书》第六条第3点约定，“若因小区业主公共利益及其他任何合法原因而影响乙方对该场地的使用或者导致乙方不能使用，乙方应当予以遵从，且乙方不得以此为由而向甲方主张任何权利或者提出任何要求。”上述约定清楚且毫无疑义地表明，永亨公司向黄一菁附送车位使用权是有条件的，得客观上可行。当条件不具备而导致黄一菁不能获得附送的车位使用权时，黄一菁不得向永亨公司主张任何权利或者提出任何要求。黄一菁作为一个完全民事行为能力人，应当清楚上述约定的含义。从上述约定中，不可能得出购买涉案车位必获附送车位这一结论，更不可能得出当附送车位不能实现时，其享有向永亨公司主张权利、提出要求的权利。黄一菁因附送车位一事向永亨公司提出要求，不仅没有事实和法律依据，也违背了其在《认购书》中作出的意思表示，是缺乏契约精神的表现。因此，车位的附送不可能是黄一菁认购涉案铺位的重大因素之一，也不可能属于黄一菁认购涉案铺位的附属条件。2.尽管双方在《认购书》中有关于附送车位使用权的约定，但在其后签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中均未涉及附送车位使用权一事，且《补充协议》明确约定，“双方约定的认购书内容与合同不一致的，以合同为准；合同内容与补充协议不一致的，以补充协议为准。”第一，黄一菁在2014年10月13日与永亨公司正式签订买卖合同当天，向永亨公司申请附送车位使用权，双方正式签署的买卖合同及补充协议中也未对此事作出约定，已经充分证明附送车位一事既不是双方签订买卖合同的前提，也不是买卖合同约定的事项，而是其单方的一厢情愿。第二，黄一菁在正式签约当天向永亨公司申请附送车位使用权这一行为本身也充分证明，在此之前，双方并未就附送车位使用权一事达成对永亨公司有约束力的合意，且黄一菁对此心知肚明。否则，黄一菁就不会在正式签约当天递交申请。第三，一审法院依据永亨公司没有对《销售事务申请表》进行正式回复为由，认定黄一菁对取得车位使用权仍有合理期待，据此暂不支付事出有因、有一定正当理由，没有任何事实及法律依据。首先，对于该申请表，永亨公司并没有法定或约定的义务必须以正式的形式予以回复；其次，永亨公司已以实际行动清晰表明不同意附送车位申请。综上，双方在涉案商铺买卖过程中，自始至终都没有达成对永亨公司有约束力的附送车位合意，附送车位使用权一事自始至终都是黄一菁的一厢情愿。这种一厢情愿不应当成为黄一菁向永亨公司主张权利、提出要求的依据，更不能成为黄一菁拒绝或者迟延履行合同义务的依据。一审判决认定黄一菁逾期支付购房款的行为有正当的理由，这一认定没有事实和法律依据。3.《中华人民共和国合同法》第167条规定，“分期付款的买受人未付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以解除合同”。具体到本案，黄一菁未支付的到期款项已达全部房款的53%，根据上述法律规定，永亨公司有权解除合同。一审法院认定涉案合同不宜解除，没有事实和法律依据。4.在黄一菁没有提供任何证据证明购买涉案商铺即为经营餐饮的情况下，一审仅依据黄一菁在庭审中“购买商铺的目的为经营餐饮”的自述，就认定配套车位对提升商铺使用价值有重大价值，车位附送属于认购附属条件，没有任何法律和事实依据。（三）永亨公司请求解除《广东省商品房买卖合同》，请求黄一菁支付合同约定的违约金，请求黄一菁与永亨公司到房管部门办妥合同解除的手续、承担相关费用，均有事实依据和法律依据。黄一菁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。永亨公司向一审法院起诉请求：1、解除黄一菁与永亨公司签订的编号为1401014729的《广东省商品房买卖合同》；2、黄一菁于上述买卖合同解除后15日内与永亨公司到涉案物业所在地房管部门办妥合同解除的全部手续，并承担与买卖合同签订、解除相关的税费、手续费；3、黄一菁向永亨公司支付违约金189225.20元（按涉案物业总价的10%计算）；4、黄一菁承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月15日，永亨公司（甲方、出售方）与黄一菁（乙方、认购方）签订《认购书》（NO.20141120034），主要内容为：“鉴于乙方同意向甲方购买本认购书所指物业，甲、乙双方现就签署《商品房买卖合同》及其补充协议（下统称“《商品房买卖合同》”）前的有关事宜达成如下条款：一、物业基本情况佛山市禅城区朝安南路[30]号[首层P56]号铺，建筑面积71.05平方米，其中套内建筑面积69.11平方米（实际面积以产权登记面积为准）。装修标准：毛坯。二、房价及定金1、该物业按建筑面积计价每平方米为26632.68元，按套内建筑面积计价每平方米为27380.29元，签订《商品房买卖合同》时按套内建筑面积计价。2、乙方认购该物业总房价为人民币2399279元，优惠折扣为以标准总价为基准计算：（分期付款100%×诚意优惠88%-团购优惠200000）×额外折扣99%折，成交总房价人民币1892252元。3、乙方须在签订本认购书的同时向甲方付清定金50000元，该定金将按本认购书第三条约定转化为房款。甲方收到乙方定金时开具收款收据，并在定金转为首期房款时开具发票。……六、其他……3、其他约定或说明因折扣变更，由原《认购书》编号：20141120017更改为现《认购书》。该物业附送时代云图苑位于【朝安南路30号P56号商铺门前】面积约为【35㎡】（以实际交付时面积为准）的场地（自编号：SLP-023号车位）四十年（自批地日2013年3月1日起至2053年2月28日）的使用权供乙方作为停车使用；乙方承诺在使用该场地时不改变其使用功能。若因小区业主公共利益及其他任何合法原因而影响乙方对该场地的使用或者导致乙方不能使用，乙方应当予以遵从，且乙方不得以此为由而向甲方主张任何权利或者提出任何要求。永亨公司、黄一菁双方均在认购书落款处签名盖章确认。2014年9月30日，永亨公司（出卖人）与黄一菁（买受人）签订《补充协议》，主要内容为：“……第二十四条本补充协议自甲、乙双方签署后与合同同时生效。双方已签订的认购书内容与合同不一致的，以合同为准；合同内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。……”。2014年10月13日，永亨公司（出卖人）与黄一菁（买受人）签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号为：1401014729），约定黄一菁向永亨公司购买涉案佛山市禅城区朝安南路30号首层P56号商品房，主要内容为：“……第三条买受人所购商品房的基本情况。……该商品房合同约定建筑面积共71.05平方米，其中，套内建筑面积69.11平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积1.94平方米，……第四条计价方式与价款。……1、该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米27380.29元，总金额1892252元。……第六条付款方式及期限。买受人按下列第2方式付款：2、分期付款（1）结算方式：现金；约定金额：378450元；付款比例：20%；约定日期：2014-10-13；备注：首期款；（2）结算方式：现金；约定金额：63075元；付款比例：3%；约定日期：2014-10-30；备注：第二期；（3）结算方式：现金；约定金额：63075元；付款比例：3%；约定日期：2014-11-30；备注：第三期；（4）结算方式：现金；约定金额：63075元；付款比例：3%；约定日期：2014-12-30；备注：第四期；……（10）结算方式：现金；约定金额：63075元；付款比例：3%；约定日期：2015-6-30；备注：第十期；……（25）结算方式：现金；约定金额：63077元；付款比例：3%；约定日期：2016-9-30；备注：第二十五期；……第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。……”永亨公司、黄一菁均在上述合同及补充协议落款处盖章签名捺印予以确认。同日，黄一菁与永亨公司销售代表梁信雄及销售主管莫子健共同填写《销售事务申请记录表》，记载黄一菁的申请事由为：“本人于2014年7月15日认购时代云图商铺P54、P55、P56号，并提出申请，发展商承诺与物业公司确认将商铺正前方空地交由业主本人做为免费车位使用及管理，使用期限与商铺一致。”。2015年7月16日，永亨公司以国内标准快递（邮件编号：1013475144312）方式向《广东省商品房买卖合同》记载的买受人地址向黄一菁邮寄《催款通知书》，主要内容为：“尊敬的黄一菁女士：您好！非常感谢您购置我公司开发的位于【佛山市禅城区朝安南路30号】首层P56号铺。根据您与我公司2014年10月13日签订的《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：1401014729），您应于2015年6月30日向我公司支付购房款63075元。鉴于您至今未付清购房款（楼款，应付日期2015年6月30日，欠款63075元，违约金303元，欠款总额63378元），现我公司特致函予您：请您在本通知书发出之日起五日内付清上述欠款。继续拖欠购房款，会导致您的违约责任不断加重，为了避免您的利益受损，恳请您尽早付款。若您在收到本通知书前已支付完毕全部欠款，请无须理会本通知书。如有任何疑问，请致电0757-82092717至客户服务部垂询。特此通知！”。上述事实有永亨公司提供的永亨公司企业营业执照、黄一菁身份证复印件、《商品房买卖合同》及补充协议、《催款通知书》、国内标准快递邮单，黄一菁提供的销售事务申请记录表、认购书、认购书车位条款照片、时代云图平面示意图、现场竣工照片为证。诉讼中，永亨公司、黄一菁双方共同确认：黄一菁支付了前九期的购房款，自2015年6月起未付；黄一菁提交的认购书车位条款照片显示的内容与双方所签认购书上第六条第3点约定的内容一致。P56号商铺对应的认购书第六条附送场地自编号为SLP-023号车位。诉讼中，永亨公司陈述：签订认购书时，黄一菁提出附赠车位要求，永亨公司表示能送则送，送不了黄一菁不能以此意愿无法实现向永亨公司主张权利，永亨公司、黄一菁所签合同及补充协议均未对附赠车位进行约定，附赠车位亦非签订买卖合同的前提，黄一菁在签订正式买卖合同当天向永亨公司申请附赠车位更加表明永亨公司、黄一菁之间先前并未就车位达成有约束力的合意；永亨公司、黄一菁双方的权利义务应以买卖合同及补充协议为准，补充协议第二十四条约定，双方已签订的认购书内容与合同不一致的，以合同为准；合同内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准；黄一菁向永亨公司提交的销售事务申请记录表中的温馨提示明确该申请只是黄一菁单方意愿，无法约束永亨公司，永亨公司对该类申请表没有必须回复的义务，没有回复就是回复，销售人员接到申请表后会提交给公司，客户的要求五花八门，有些要求公司考虑到客户满意度且能够满足，则会尽量满足，有些要求无法实现，则该些要求仅为客户的个人意愿，黄一菁递交的申请最终没有获得永亨公司批准，且车位赠送客观上已不能实现，黄一菁不应再在车位问题上纠结；涉案商铺已竣工验收合格，尚未交付。诉讼中，黄一菁陈述：认购书签订后，黄一菁就开始分期付款，到正式签合同当天，黄一菁要求就附赠车位问题签订相关补充协议，当时永亨公司要求黄一菁交回认购书才将正式买卖合同给黄一菁，黄一菁不同意，认购书原件才在黄一菁处，黄一菁没有正式买卖合同原件，当时，永亨公司销售人员莫子健向黄一菁提供销售事务申请记录表，称填写该表是走车位赠送的申请程序，待车位赠送补充协议下来以后双方再去办理涉案商铺的其他相关事宜，但是后来就没有回复，而是在2015年7月16日向黄一菁邮寄催款通知书；黄一菁收到永亨公司的催款通知书则联系永亨公司销售经理，因当时双方处于协商阶段，销售经理表示正在跟上层反映情况，让黄一菁先不要理会该催款单，只需回寄即可；黄一菁购买涉案商铺打算用作经营餐饮之用;因车位附送问题与永亨公司未达成一致意见，黄一菁才自2015年6月起未按时支付购房款。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。永亨公司、黄一菁签订的《认购书》、《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，均是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应严格依约履行。黄一菁虽抗辩提出永亨公司在销售商铺时存在欺骗行为，但其并未提供有效的证据予以证实，一审法院对黄一菁该抗辩意见不予采纳。审理本案的关键在于黄一菁逾期支付购房款的行为是否有正当的理由。首先，根据认购书第六条第3点的约定，黄一菁在认购涉案商铺时，与永亨公司约定涉案铺位附送车位使用权供黄一菁作为停车使用，庭审中黄一菁表示购买涉案铺位的目的是为了经营餐饮之用，可见，配套车位对提升涉案铺位的使用价值有着重大影响，车位的附送是黄一菁认购涉案铺位的重大因素之一，属于黄一菁认购涉案铺位的附属条件。其次，从签订时间上看，黄一菁在2014年7月15日签订认购书约定附送车位条款，2014年9月30日签订的《商品房买卖合同补充协议》第二十四条虽约定“双方已签订的认购书内容与合同不一致，以合同为准；合同内容与本补充协议不一致的，以补充协议为准”，但该补充协议及2014年10月13日签订的《商品房买卖合同》均未提及车位附送问题，并且，永亨公司在签订该补充协议后仍于合同签订当天接收黄一菁就有关免费车位使用及管理问题填写的《销售事务申请记录表》，足以说明永亨公司与黄一菁双方对认购涉案商铺时约定的附送车位的事实是明晰的，永亨公司虽于2015年7月16日向黄一菁送达的《催款通知书》，但也未提及车位附送问题如何解决，黄一菁在未收到永亨公司就车位附送问题的正式回复前，其对取得车位使用权仍拥有合理的期待。永亨公司直至庭审过程中才明确表示黄一菁附送车位的申请未通过审批，而黄一菁当庭亦表示愿意继续履行合同，综观涉案认购书、商品房买卖合同及补充协议的内容及履行情况，在附送车位申请未得到正式回复以前，永亨公司尚未完全满足合同附属条件的情况下，黄一菁自2015年6月起暂不向永亨公司支付购房款事出有因，有一定的正当理由，且黄一菁已依约如期支付前九期购房款，已付款项已接近达到总购房款的二分之一，为维护交易的稳定性，一审法院认为涉案合同不宜解除。综上，永亨公司以黄一菁未依约按时支付购房款为由诉请解除合同，要求黄一菁支付违约金、与永亨公司到房管部门办妥合同解除的手续并承担税费及手续费，理据不足，一审法院不予支持。另，永亨公司已当庭明确回复车位附送不能满足，黄一菁应在永亨公司合理催告期限内向永亨公司继续履行支付购房款的义务，若黄一菁认为永亨公司的回复侵犯其合法权益，可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回永亨公司的诉讼请求。一审案件受理费2042元（因适用简易程序减半收取），由永亨公司负担。本院二审期间，永亨公司和黄一菁均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。永亨公司、黄一菁签订的《认购书》、《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，合法有效，双方当事人应全面履行合同约定的义务。根据一、二审法院查明的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审中的争议焦点为：一审程序是否违反法律规定；黄一菁逾期支付购房款是否构成违约。关于程序问题。永亨公司上诉称，黄一菁作为自然人，委托自然人作为委托诉讼代理人在一审中参与诉讼，属于程序违法，本案应当发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，黄一菁作为自然人，应当在诉讼中委托律师、基层法律服务人员或近亲属作为代理人参与诉讼。本院认为，黄一菁在一审中委托由其担任法人代表的佛山市金腾酒店投资管理有限公司的工作人员出庭参与诉讼，确有瑕疵，但上述法条的立法目的是为了尊重当事人的意思，充分保障当事人的诉讼权利，避免出现个人以诉讼代理人名义长期包揽诉讼甚至滥用诉权的情况发生，现黄一菁对委托诉讼代理人的陈述予以认可，本案亦无证据显示委托诉讼代理人收取了报酬，发回重审并无必要，故本院对于永亨公司有关发回重审的上诉请求，不予支持。关于黄一菁逾期支付购房款的行为是否构成违约的问题。永亨公司主张，一审法院认定事实不清，根据《认购书》第六条第3点的约定，以及双方在《广东省商品房买卖合同》及补充协议中未涉及车位使用权的事项，证明双方并没有达成对永亨公司有约束力的附送车位的合意，黄一菁逾期支付购房款并无正当理由，法院应当支持永亨公司有关解除合同、黄一菁支付违约金并协助办理合同解除手续等诉请。本院认为，第一，根据《认购书》第六条第3点的约定，黄一菁在购买涉案商铺时，永亨公司承诺将涉案商铺门前的车位使用权供黄一菁作为停车使用，结合黄一菁表示购买涉案商铺的目的是为了经营餐饮的陈述，一审法院认定附送车位是黄一菁认购涉案商铺的重大因素之一，并无不当，本院予以维持。《认购书》第六点第3点还约定，“因小区业主公共利益及其他任何合法原因而影响乙方对该场地的使用或者导致乙方不能使用，乙方应当予以遵从，且乙方不得以此为由而向甲方主张任何权利或者提出任何要求”。永亨公司以此为由，主张黄一菁不应向其主张任何权利。本院认为，永亨公司提交的证据无法证明其已将因小区业主公共利益及其他任何合法原因而导致无法附送车位一事告知黄一菁，永亨公司以该条款为由主张黄一菁不得向其主张权利，理据不足，本院不予支持。第二，虽然《补充协议》第二十四条约定“双方已签订的认购书内容与合同不一致，以合同为准；合同内容与本补充协议不一致的，以补充协议为准”，但《广东省商品房买卖合同》及补充协议中均未提及车位一事，永亨公司以前述合同中未提及附送车位为由，主张未承诺附送车位，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，在双方签订买卖合同与补充协议中未对附送车位进行约定的情况下，黄一菁于2014年10月13日向永亨公司递交了《销售事务申请记录表》，向永亨公司询问车位使用权问题，但永亨公司一直未予回复。永亨公司于2015年7月16日向黄一菁发出的催款通知书中，亦未对附送车位一事作出回应。一审法院据此认定黄一菁在未收到永亨公司就车位附送问题的回复前，对取得车位使用权仍抱有合理期待，并无不当，本院予以维持。综上，本院认为，黄一菁在附送车位申请长期得不到永亨公司回复的情况下，从2015年6月起暂不支付购房款，系履行不安履行抗辩权，不构成违约，一审法院根据合同的履行情况，认定合同不宜解除，驳回永亨公司有关解除合同、黄一菁支付违约金、协助办理解除合同的手续并承担税费及手续费的诉请，较为公平合理，本院予以维持。综上所述，永亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由上诉人佛山市时代永亨投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年六月十九日书 记 员  梁 理