广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终815号上诉人（原审被告）：赵明山，男，1974年1月3日出生，汉族，住重庆市，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：牟友锋，男，1983年4月14日出生，土家族，住湖北省利川市。被上诉人（原审原告）：卢辉，男，1964年3月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李伟光，广东南鹏展法律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖铭，广东南鹏展法律师事务所律师。原审被告彭文斌，男，1974年10月9日出生，汉族，原住四川省成都市武侯区。原审被告陈建权，男，1973年7月6日出生，汉族，原住重庆市云阳县。原审被告中山市东升镇洁乐亮汽车护理用品厂（普通合伙），住所地广东省中山市东升镇联胜北路**号。合伙企业事务执行人：陈建权。上诉人赵明山因与被上诉人卢辉及原审被告彭文斌、陈建权、中山市东升镇洁乐亮汽车护理用品厂（以下简称洁乐亮用品厂）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人赵明山上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，判决驳回卢辉的全部诉讼请求；二、维持一审判决第三项。事实和理由：一审判决漏审本案关键事实，认定部分事实错误，卢辉违反诚实信用原则，隐瞒了案件事实真相，其诉讼请求超过法定的诉讼时效，一审判决结果违反了法律的规定和合伙协议的约定。一、本案当事人于2008年12月13日签订的合伙合同第五条第二款约定：“债务承担，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份按比例分担。”2009年2月25日案件当事人又签订了中山市东升镇洁乐亮汽车护理用品厂合伙协议，该协议第八条第二款明确约定：“合伙人按照出资份额分取红利和分担亏损。”本案纠纷时合伙人之间因合伙企业内部债务，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条的规定和合伙人之间的约定，属于对内债务。本案当事人应按照约定和法律的规定去处理；二、一审判决洁乐亮用品厂返还借款970000元属于重复还款，一审法院未查清洁乐亮用品厂的财产去向，根据卢辉提供的借条以及在2014年12月3日在一审开庭笔录第5页的陈述，以及合伙合同、洁乐亮用品厂合伙协议等证据显示，2010年年中彭文斌、陈建权、赵明山三人离开后没有再经营且已经退伙，洁乐亮用品厂已经不具备法定人数，实质合伙企业已经解散，卢辉作为债权人之一，有权要求在出现法定事由时对债权进行申报，按照法律规定要求合伙企业进行清算。但在此期间，卢辉未按照法律规定和合伙协议约定进行债权申报，也未要求清算，对全体合伙人离开也未持异议，即视为卢辉自己接受原合伙企业的财产抵销其借款。且卢辉妻子李学珍在卢辉接收合伙企业全部财产后，共同成立了中山市东升镇洁亮汽车清洁器材厂。另外从借款金额看，数额巨大，时间长达5年，卢辉在全部合伙人离开后从未主张过还款，也未进行清算，现在主张还款既不符合逻辑，又不符合日常生活常理。一审法院没有查清本案合伙企业的财产去向，也未查清彭文斌、陈建权、赵明山离开后卢辉对合伙企业的借款如何处理，以及卢辉没有对企业进行清算等问题进行审查；三、卢辉的诉求超过法定的诉讼时效，应依法予以驳回，卢辉提供的借条在2008年12月24日至2009年3月26日期间，明确约定借款人是合伙企业，偿还方式是以合伙企业的利润优先偿还，而卢辉在全体合伙人离开后，均未持异议，未申报债权和进行清算，应视为卢辉接受以合伙企业的财产抵消借款，说明合伙企业的借款在2010年中旬前已经履行过，在2010年中旬后，卢辉从未主张过权利，本案诉讼时效应从2010年中旬开始计算。另一审的案由认定错误，本案应是合伙企业因生产经营需要，在合伙人之间进行借贷，因此，本案应按照合伙企业财产纠纷处理。被上诉人卢辉答辩称，第一，本案所欠款的性质是借款，借据上均已经载明是借款，是卢辉个人对合伙企业的借款，不是出资，也不是投资，同时，约定的是以该合伙企业的利润优先偿还，而不是以企业的资产优先偿还，所以，合伙企业对被上诉人卢辉的债务不应认定为对内债务，不能由于卢辉是合伙企业的合伙人之一，就将其转为对内债务。第二，赵明山提及陈建权、赵明山、彭文斌在2010年已经退伙，但是这不是事实，陈建权、赵明山、彭文斌在2010年之后没有直接参与合伙企业的经营，但是四方没有对退伙直接达成意见，且没有对合伙体进行清算，因此，不存在退伙或者已经清算情况。在前几次的诉讼中，赵明山一直强调，是卢辉接收了合伙企业的全部财产，并将该财产交于自己的妻子成立中山市东升镇洁亮汽车清洁器材厂，但是，原审一再查明，洁亮汽车厂早在2009年已经成立，并不是由赵明山陈述的在2011年接收了合伙企业的财产后才成立的。原审被告彭文斌、陈建权、洁乐亮用品厂未作答辩。被上诉人卢辉向一审法院起诉请求：彭文斌、陈建权、赵明山共同清偿借款1460891元及从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的迟延付款利息。重审期间，卢辉主张其与彭文斌、陈建权、赵明山、洁乐亮用品厂存在借款关系，请求彭文斌、陈建权、赵明山、洁乐亮用品厂共同清偿上述借款及利息。一审法院认定事实：2014年7月16日，卢辉以其与彭文斌、陈建权、赵明山四人合伙经营洁亮蜡刷厂（未经工商登记，后更名为洁乐亮用品厂并经工商登记），期间彭文斌、陈建权、赵明山、洁乐亮用品厂合计向其借款1460891元未偿还为由诉至一审法院，提出前述诉讼请求。经查，赵明山提交的企业机读档案登记资料显示：洁乐亮用品厂为合伙企业，于2009年3月4日经工商部门核准登记成立，于2011年6月15日因逾期未年检被吊销营业执照，经营截止日期为2013年3月2日，执行合伙企业事务的合伙人为陈建权，合伙人分别为卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山。卢辉提交的合伙合同显示：卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山约定合伙经营洁亮蜡刷厂，合伙期限为5年（自2008年12月13日起至2013年12月13日止）；四合伙人各出资300000元；合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，予以返还；按股份比例进行盈余分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人按股份比例清偿。合伙合同的落款日期为2008年12月13日；洁乐亮用品厂合伙协议订明卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山合伙经营洁乐亮用品厂，每人出资15000元，期限为4年，落款时间为2009年2月25日。上述合伙合同及合伙协议，落款处分别有“彭文斌”、“陈建权”、“赵明山”、“卢辉”签名及捺有指模。借条（15份）显示：在2008年12月24日至2009年5月7日期间，合伙企业分别以“洁亮蜡刷厂”、“洁亮汽车用品厂”、“洁亮蜡刷”、“洁乐亮汽车用品厂”等名义共向卢辉借款15笔，合计借款金额为1460891元。部分借条的落款“借款人”处直接由“彭文斌”、“陈建权”、“赵明山”、“卢辉”签名，部分借条的落款“借款人”处先注明相应的借款单位名称，再由“彭文斌”、“陈建权”、“赵明山”、“卢辉”签名。上述借条均未订明还款时间，其中2008年12月24日的借条订明“从以后洁亮蜡刷的利润中优先偿还”。卢辉提交的个体工商户营业执照、个人独资企业营业执照显示：洁亮器材厂原为个体工商户，于2009年12月31日登记成立，经营者为李学珍；2011年7月13日，洁亮器材厂升级为个人独资企业，投资人为李学珍。赵明山提交的录音资料显示：在卢辉与彭文斌、赵明山及卢辉与赵明山（另有一个案外人“军哥”）的两次谈话中，卢辉曾确认在合伙企业停止经营时，尚欠卢辉的借款金额为970000元；在卢辉与赵明山（另有一个案外人“军哥”）的谈话中，卢辉与赵明山均确认，当时卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山曾有以合伙企业的设备、产品等资产抵销所欠卢辉的借款970000元的意向，但因部分合伙人不同意，双方未能达成一致协议。一审法院认为：对卢辉主张其与彭文斌、陈建权、赵明山合伙经营洁亮蜡刷厂（未经工商登记，后更名为洁乐亮用品厂并经工商登记）的事实主张，其提交有合伙合同、合伙协议作证，赵明山对此不持异议，应予确认。对卢辉证明存在借贷关系而提交的15份借条，赵明山不持异议，彭文斌、陈建权、洁乐亮用品厂则经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证等诉讼权利，一审法院对借条的真实性及借款的事实予以确认。卢辉虽在原审中主张借条反映的借款1460891元为彭文斌、陈建权、赵明山所借，但因借条显示全部借款的借款人均为洁亮蜡刷厂或洁乐亮用品厂，且卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山均在借条上签名确认借款，系因其四人均为合伙人，卢辉作为借款当事人的同时又作为洁亮蜡刷厂、洁乐亮用品厂合伙人该特殊身份所致。因此，上述借款并非彭文斌、陈建权、赵明山的个人借款，一审法院对卢辉该方面的诉讼意见不予采信。从合伙合同、合伙协议的内容来看，四人合伙经营的范围为汽车护理用品，从2008年12月13日起经营未办理营业执照的洁亮蜡刷厂，再到2009年初成立的洁乐亮用品厂，有关的借款应认定为筹备洁乐亮用品厂及该厂的实际经营所用。如此认定，与卢辉在以洁亮蜡刷厂或洁乐亮用品厂名义借款的借条上签字的意思表示相吻合。故此，应类推适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条关于：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，认定洁亮蜡刷厂的债务由洁乐亮用品厂承担。对卢辉关于上述借款1460891元均未偿还的主张，因在卢辉与彭文斌、赵明山及卢辉与赵明山（另有一个案外人“军哥”）的两次谈话中，卢辉均曾确认在合伙企业停止经营时，尚欠卢辉的借款金额为970000元，故应予认定洁乐亮用品厂尚欠卢辉的借款金额为970000元。至于赵明山关于合伙企业在2011年7月已经实际停业，并以其所有资产抵销所欠卢辉的借款，同时由卢辉的妻子李学珍重新成立洁亮器材厂进行经营的主张，首先，卢辉提交的个体工商户营业执照、个人独资企业营业执照显示洁亮器材厂原为个体工商户，早于2009年12月31日即登记成立，只是在2011年7月13日升级为个人独资企业，与赵明山上述主张不符。其次，赵明山提交的录音资料显示，在卢辉与赵明山（另有一个案外人“军哥”）的谈话中，赵明山已确认当时卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山并未就以合伙企业的设备、产品等资产抵销所欠卢辉的借款970000元达成一致协议，该证据不能证明赵明山的事实主张，其应承担不利的法律后果。再次，卢辉与彭文斌、陈建权、赵明山在合伙经营洁亮蜡刷厂、洁乐亮用品厂期间均有先后签订合伙合同及合伙协议，而洁乐亮用品厂向卢辉借款15笔时各合伙人均有在借条上签名。可见，各合伙人对从事民事活动所产生的风险、责任等均一定的认识，具有一定的法律意识。因此，在未对合伙企业财产进行清算的情况下就数额达1000000元以上的财产进行处分，用以抵销借款，合伙人之间不可能不签订书面协议或要求卢辉将借条原件交回或销毁。综上所述，赵明山有关以其资产抵销借款的事实主张不符合常理，缺乏证据支持，一审法院不予采纳。根据卢辉及赵明山的陈述，结合本案证据，洁乐亮用品厂尚未进行清算，合伙人对借款是否能以资产抵债也未达成一致协议。因此，不应以洁乐亮用品厂的停业时间作为起算诉讼时效的依据。又本案的借款均未约定还款期限，卢辉有权随时向洁乐亮用品厂主张权利，请求还款，故一审法院对赵明山的时效抗辩不予支持。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”据此，洁乐亮用品厂应向卢辉返还借款并支付逾期利息；不能清偿部分，由全体合伙人承担连带清偿责任。因卢辉系合伙企业的合伙人之一，对该债务负清偿责任，其既为债务人又为债权人，债权债务部分混同，故应对合伙人的内部责任进行划分。上述合伙协议，未约定亏损分担，诉讼中，卢辉与赵明山均未就各合伙人的出资情况提出异议，故应认定各合伙人按协议约定进行了出资，并确定各合伙人平均分担亏损。因此，彭文斌、陈建权、赵明山应对洁乐亮用品厂不能清偿的债务部分在四分之三比例范围内承担连带清偿责任（若任一合伙人因承担连带责任清偿了超过其责任限额的数额，有权向其他合伙人追偿）。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、洁乐亮用品厂（普通合伙）于一审判决发生效力之日起五日内向卢辉返还借款970000元并支付逾期利息（从2014年7月16日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、彭文斌、陈建权、赵明山对洁乐亮用品厂（普通合伙）不能清偿的债务部分在四分之三的比例范围内承担连带清偿责任；三、驳回卢辉的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17948元，由卢辉负担6031元，洁乐亮用品厂（普通合伙）负担11917元（该款已由卢辉垫付，一审法院不作收退，洁乐亮用品厂（普通合伙）于上述付款期限内一并迳付给卢辉，彭文斌、陈建权、赵明山对洁乐亮用品厂（普通合伙）不能清偿的债务部分在四分之三的比例范围内承担连带清偿责任）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵明山提交一份案号为（2014）中二法民一初字第991号的庭审笔录，拟证明卢辉确认其与彭文斌、陈建权在2010年中旬已经离开合伙体，不再参与经营，且证明卢辉一人接受了合伙企业的财产。上述庭审笔录仅记载了卢辉陈述本案其他三位合伙人在2010年年中离开没有继续经营，并不能证明卢辉与其他合伙人达成了以合伙企业的设备、产品等资产抵销本案借款的意向。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，围绕赵明山的上诉请求，本案的争议焦点为：一、本案的借款是否应当先由洁乐亮用品厂的利润优先偿还；二、赵明山主张合伙企业的资产已抵偿完毕卢辉的借款是否应予支持；三、本案的借款是否超过诉讼时效。关于焦点一，本案借款系以洁乐亮用品厂或洁亮蜡刷厂名义进行借款，一审法院对本案借款的主体系洁乐亮用品厂已予以认定，本院予以维持。虽然卢辉同时又是洁乐亮用品厂的合伙人之一，对外卢辉作为债权人对洁乐亮用品厂享有债权，对内卢辉应对洁乐亮用品厂不能清偿的债务部分承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”的规定，在洁乐亮用品厂尚未清算的情况下，卢辉可以提出破产清算申请，也可以向普通合伙人主张债权，一审判决各合伙人在洁乐亮用品厂不能偿还的部分，以各合伙人的股份按比例承担连带清偿责任并无不当，对于赵明山的该上诉主张，本院不予支持。关于焦点二，赵明山主张卢辉没有进行债权申报，也未要求清算，且在另案一审笔录中卢辉也陈述彭文斌、陈建权在2010年中旬已经离开合伙体，不再参与经营，对全体合伙人离开未持异议，即视为卢辉自己接受以合伙企业的财产抵销其借款。本院认为，卢辉没有进行债权申报，也未要求清算与是否达成以合伙资产抵偿本案借款没有关联性，而另案一审笔录中卢辉仅陈述了在2010年中旬的合伙经营过程中存在合伙人离开的情况，并不能视为卢辉已经同意了抵偿的方案，在录音中各合伙人并未达成一致意见的情况下，一审法院对此亦予以了分析认定，赵明山的上述主张，本院不予支持。关于焦点三，如前所述，赵明山没有证据证明卢辉接受以洁乐亮用品厂的财产抵销本案借款，亦不能说明洁乐亮用品厂的借款在2010年中旬前已经履行完毕，而本案的借款均未约定还款期限，卢辉有权随时向洁乐亮用品厂主张权利，对于赵明山的诉讼时效抗辩，本院不予支持。另，本案系民间借贷纠纷，赵明山主张本案应当查清合伙企业的财产去向不属于本案审理的范围，其与卢辉之间的合伙纠纷可另行解决。综上所述，上诉人赵明山的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17948元（上诉人赵明山已预交），由上诉人赵明山负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨雪燕代理审判员  张 荣代理审判员  卢俊廷二〇一七年六月三十日书 记 员  谢文婷