重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4351号上诉人（原审被告）：内蒙古东业工程设备有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市××，统一社会信用代码××××××××。法定代表人：王悦，总经理。委托诉讼代理人：王志强，内蒙古北琛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭平，男，19××年×月×日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：谢文利，重庆市长寿区双龙法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古东业工程设备有限责任公司（以下简称东业公司）因与被上诉人谭平失业保险待遇损失纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东业公司的委托诉讼代理人王志强，被上诉人谭平的委托诉讼代理人谢文利到庭参加了询问。本案现已审理终结。东业公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的请求；诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院判决上诉人支付被上诉人失业保险待遇损失不当，被上诉人系自愿解除与上诉人的劳动合同；2、上诉人向被上诉人每月支付了500元保险补助，足以补偿其损失；3、一审法院对仲裁部分裁决不作为审理对象，却又作出判决不当。谭平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭平向一审法院起诉请求：判令东业公司赔偿劳动者失业保险待遇损失12600元。一审法院认定事实：2012年5月9日，重庆钢铁股份有限公司为甲方，被告内蒙古东业公司为乙方，双方签订了《焦化厂150t/h干熄焦（1#）设备常年维护检修工程合同》，约定由被告内蒙古东业公司为重庆钢铁股份有限公司焦化厂干熄焦设备提供设备维护工作。合同工期为2012年6月10日至2013年6月9日。合同期满后，被告内蒙古东业公司继续为重庆钢铁股份有限公司焦化厂提供干熄焦设备维护工作。2012年8月5日，原告谭平到被告内蒙古东业公司工作，工作地点为重庆钢铁股份有限公司焦化厂。被告内蒙古东业公司未支付原告谭平2016年8月至2016年10月期间的工资。2016年11月15日，原告谭平向被告内蒙古东业公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：因被告内蒙古东业公司未发放2016年8月至2016年11月的工资，原告谭平提出解除劳动合同，并要求被告内蒙古东业公司支付解除劳动合同的经济补偿金及2016年8月1日至2016年11月15日期间的工资。被告内蒙古东业公司于2016年11月19日签收该通知书。2016年11月24日，原告谭平向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告内蒙古东业公司向其支付2016年8月至2016年10月期间的工资10140元、解除劳动合同的经济补偿金21970元、失业保险待遇损失6570元。该委于2016年12月23日作出渝长劳人仲案字[2016]第1085号仲裁裁决书，裁决：一、被告内蒙古东业公司支付原告谭平2016年8月至10月期间的工资9285元；二、被告内蒙古东业公司支付原告谭平解除劳动合同的经济补偿金13927.50元；三、驳回原告谭平的其他仲裁请求。原告谭平不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。原、被告均未就2016年8月至2016年10月期间的工资、解除劳动合同的经济补偿金向一审法院提起诉讼。另查明，原告谭平系城镇户口，被告内蒙古东业公司未为原告谭平参加失业保险。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原、被告对原告谭平与被告内蒙古东业公司之间劳动合同的解除时间及原告谭平是否重新就业的事实有争议。关于原告谭平与被告内蒙古东业公司之间劳动合同的解除时间问题。被告内蒙古东业公司辩称其公司于2016年10月26日得知在重庆钢铁股份有限公司的干熄焦设备维护工程未中标后，于2016年10月31日作出《关于重钢维护合同终止后职工的安置办法和意见》，对原告谭平的工作地点重新做了安排。原告谭平不愿接受被告内蒙古东业公司安排的景德镇市或包头市的工作地点，主动向被告内蒙古东业公司提出解除劳动合同，并辩称双方的劳动合同已于2016年10月31日解除。原告谭平对被告内蒙古东业公司提交的《关于重钢维护合同终止后职工的安置办法和意见》不予认可，并否认被告公司向其作出过工作安排。因被告内蒙古东业公司未向一审法院提交证据证明其公司向原告谭平等劳动者送达或公示过《关于重钢维护合同终止后职工的安置办法和意见》，故对该证据，一审法院不予采信。被告内蒙古东业公司未向原告谭平提出或与其协商解除劳动合同，对被告公司辩称的双方劳动合同于2016年10月31日解除的事实，一审法院不予采信。原告谭平于2016年11月15日以被告内蒙古东业公司拖欠其2016年8月至2016年11月的工资为由，向被告内蒙古东业公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求与被告内蒙古东业公司解除劳动关系，被告内蒙古东业公司于2016年11月19日签收该通知书。即原告谭平要求解除劳动合同的意思表示于2016年11月19日到达被告内蒙古东业公司，故双方的劳动合同关系于2016年11月19日解除。关于原告谭平是否重新就业的问题。被告内蒙古东业公司辩称原告谭平与其公司解除劳动合同后，仍继续在重庆钢铁股份有限公司焦化厂工作，已经重新就业。因原告谭平对该事实不予认可，被告内蒙古东业公司亦未向一审法院提交证据证明其辩称的事实，应承担举证不能的法律后果，故对被告内蒙古东业公司辩称原告谭平重新就业的事实，一审法院不予采信。一审法院认为，原告谭平向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告内蒙古东业公司向其支付2016年8月至2016年10月期间的工资、解除劳动合同的经济补偿金以及失业保险待遇损失，该委裁决被告内蒙古东业公司支付原告谭平2016年8月至10月期间的工资、解除劳动合同的经济补偿金，但驳回了原告谭平关于失业保险待遇损失的仲裁请求。原告谭平不服重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的驳回其要求被告内蒙古东业公司支付失业保险待遇损失的裁决项，起诉至一审法院。就该委作出的其余仲裁裁决项，原、被告均未向人民法院提起诉讼。故一审法院对仲裁委作出的支付工资及经济补偿金的仲裁裁决项不作为审理对象，即被告内蒙古东业公司应支付原告谭平2016年8月至10月期间的工资9285元及解除劳动合同的经济补偿金13927.50元。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理保险登记。可见，为劳动者参加社会保险系国家赋予用人单位的强制性义务。被告内蒙古东业公司以其公司住所地与劳动合同履行地不相符为由，未为原告谭平参加失业保险不符合法律规定，被告内蒙古东业公司应承担相应的法律责任。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。因被告内蒙古东业公司拖欠原告谭平2016年8月至2016年10月期间的工资，故原告谭平按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定要求与其解除劳动关系，即原告谭平向被告内蒙古东业公司提出解除劳动合同系非因本人意愿中断就业。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。失业人员重新就业后，再次失业的，其缴费的时间重新计算，领取失业保险金的期限应与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不超过二十四个月。第二十五条规定，失业保险金的标准，按照低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的原则，由市劳动保障行政部门制订并报经市人民政府批准后对外公布。根据《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》第一条规定，重庆市长寿区失业保险金发放标准为1050元/月。原告谭平于2012年8月5日到被告内蒙古东业公司工作，被告内蒙古东业公司未为原告谭平参加失业保险，导致原告谭平无法享受失业保险待遇。故被告内蒙古东业公司应向原告谭平赔偿失业保险待遇损失。原、被告之间的劳动合同于2016年11月19日解除，原告谭平在被告内蒙古东业公司工作4年3个月，故被告内蒙古东业公司应向原告谭平赔偿失业保险待遇损失：12600元（1050元/月×12月）。一审法院判决：“被告内蒙古东业工程设备有限责任公司于本判决生效后7日内向原告谭平支付失业保险待遇损失12600元；被告内蒙古东业工程设备有限责任公司于本判决生效后7日内向原告谭平支付2016年8月至10月期间的工资9285元；被告内蒙古东业工程设备有限责任公司于本判决生效后7日内向原告谭平支付解除劳动合同的经济补偿金13927.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，由被告内蒙古东业工程设备有限责任公司负担。”本院二审查明：谭平向本院提交的《同意书》载明：“我同意在失业保险金损失中扣除11个月保险补贴，共计5500元。直到失业保险金损失扣完为止。”本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，综合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点在于：1、劳动者是否属于非因本人意愿中断就业；2、东业公司应向劳动者支付的失业保险待遇损失金额问题。现分别评析如下：1、关于劳动者是否属于非因本人意愿中断就业的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，上诉人拖欠被上诉人2016年8月至2016年10月期间的工资，被上诉人按照前述规定要求与其解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业之情形。上诉人上诉称被上诉人系自愿解除劳动关系及已经重新就业，因其提交的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。2、关于东业公司应向劳动者支付的失业保险待遇损失金额问题。因劳动者系非因本人意愿中断就业，一审法院依法根据被上诉人的就业年限计算上诉人应向劳动者支付的失业保险待遇损失金额并无不当。同时，因劳动者在向本院提交的《同意书》中明确表示同意将上诉人于2016年1—11月份期间支付的保险补贴（共计5500元）在失业保险待遇损失中予以抵扣，故东业公司实际应向劳动者支付的失业保险待遇损失为7100元（12600元-5500元）。据此，对于该笔款项，本院基于劳动者在二审中提交的《同意书》这一新证据予以改判。至于被上诉人2016年8月至10月期间的工资、解除劳动合同的经济补偿金问题，鉴于双方均未对上述两项向人民法院提起诉讼，故一审法院对仲裁委作出的支付工资及经济补偿金的仲裁裁决项不再审理并径行判决并无不当，本院予以维持。综上所述，东业公司的上诉请求部分成立，本院基于劳动者在二审中提交的《同意书》这一新证据依法予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《失业保险条例》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初859号民事判决第二、三项；二、撤销重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初859号民事判决第一项；三、内蒙古东业工程设备有限责任公司在本判决生效后五日内支付谭平失业保险待遇损失7100元；四、驳回谭平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由内蒙古东业工程设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  裘晓音审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一七年六月二十九日书记员  陈 宇