四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3845号上诉人（原审被告）：何志强，男，1955年9月13日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：陈某某，四川天从律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁智钢，男，1974年8月17日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：陈某某，四川天从律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨其学，男，1951年6月26日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：刘庆洪，四川众旺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）曹正荣，男，1952年11月13日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：刘庆洪，四川众旺律师事务所律师。上诉人何志强、梁智钢因与被上诉人杨其学、曹正荣合伙协议纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志强、梁智钢上诉请求：撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、原审存有事实认定错误的情形，一是工程的总成本7738516元，该费用中包含了道遂集团收取的管理费用323217元，该管理费在蒲江县人民法院（2015）浦江民初第248号判决书中已判决退还，故工程总成本应扣减该323217元为7415299元。二是原审判决所认定的8441950.91元的数据不知从何而来，当事人并未认可。二、双方当事人约定出资资金的利息计入工程成本，但未约定利息计算的截止日期，按照双方的口头约定，利息应当计算至工程完工之日，即从2010年7月1日起计算至工程完工之日2010年10月，共计4个月，按月利率1%计算利息应为106000元，而非原审判决认定的1017485.8元。即使按工程款的回收情况计算利息，也应以最后一笔工程款的收款日（2013年9月27日）为利息的截止日期，这种方式计算的利息应为444700元。因为利息的金额不同，故何志强、梁智钢应当承担的责任也不同，但不管按106000元利息还是444700元利息计算，原审判决由何志强、梁智钢承担的金额也是错误的。三、曹正荣在原审中并未提出诉讼请求，原审却直接处理了属于曹正荣的应得部分，属于超出当事人请求的判项，程序违法。四、原审判决对何志强的主张未作审理，造成何志强与曹正荣间的账目不清，何志强所陈述的款项有三笔：1、何志强支付的混凝土款2万元；2、招待费1万元；3、因工程需要借给监理的5000元。此三笔款应计入工程成本，但原审未予处理。五、合伙工程施工期间，只有何志强、梁智钢在工地负责施工管理，而杨其学并未参与工程管理，按照公平原则，何志强、梁智钢应计算工资，另，梁智钢长期提供其自有车辆供工程办事所用，应当计算车辆使用费。综上，何志强、梁智钢认为原审判决不当，故提起上诉，请求纠正。杨其学答辩称：一、依据合伙协议约定，各人所出资应计算利息。假设本案合伙的资金全是从银行贷款，那么在还清之前肯定是要计付利息的。二、工程总收入6618085元，工程总支出：7738516元再减去314051元（欠杨登江的60万元，各股东实际只支付了285949元），再加上利息1017485.91元，支出总计8441950.91元。亏损额为：8441950.91元－6618085元＝1823865.91元。依据盈亏比例3：3：3：1，杨其学、曹正荣、何志强应承担的亏损金额均为547159.77元，梁智钢应承担的亏损金额为182386.59元。根据各自的出资以及出资利息，杨其学应进款284648.62元，曹正荣应进款171455.68元，何志强应补款394704.96元，梁智钢应补款61399.34元。三、本案系合伙纠纷，为减少诉争，原审对于曹正荣的诉求一并处理并无不当。四、何志强所主张的开支费用属无理取闹，不应支持。五、工程的确是由何志强、梁智钢具体管理，但在合伙时也考虑了他们付出的因素，分配比例并未按出资比例进行分配，而是提高了何志强、梁智钢二人的盈余分配比例，所以不应当再考虑其工资或者车辆使用费之类的费用。原审判决正确，应予维持。曹正荣的答辩意见与杨其学的意见一致。杨其学在原审中提出的诉讼请求是：一、何志强补偿杨其学合伙亏损款208578.9元；二、梁智钢补偿杨其学合伙亏损款76391.65元。原审法院审理查明：2010年6月28日，杨其学、何志强、梁智钢、曹正荣签订省道S106线蒲塘路至成新蒲快速路连接线工程合作股份确认书：“四人决定合伙承包省道S106线蒲塘路至成新蒲快速路改建工程，四人的参股比例为杨其学30%、曹正荣30%、何志强30%、梁智钢10%。一期出资情况如下：杨其学出资130万元、曹正荣出资130万元、何志强出资20万元、梁智钢出资5万元，各股东所投资金按月息1%计入工程成本，计算日期从资金启动开始计息。”后四合伙人以何志强的名义与道隧集团工程有限公司签订工程施工承包责任书，四人承包修建蒲塘路工程；工程竣工验收后，蒲江审计局于2012年3月12日作出审计报告，工程结算造价总计6618085元，蒲江交通运输局将工程款分批支付给道隧集团工程有限公司项目部账户，项目部再分期支付全部工程款给曹正荣个人账户即从2010年9月8日起付至2014年9月12日。2015年2月1日，杨其学、何志强、梁智钢及曹正荣对承包工程开支费用进行确认：开支费用为7738516元（包括拖欠杨登江工程款600000元）。因四合伙人拖欠杨登江工程款600000元不付，杨登江于2015年5月起诉至蒲江县人民法院，蒲江县人民法院于2015年7月20日作出（2015）蒲江民初字第248号民事判决书并执行终结，四合伙人实际承担债务285949元（杨其学付81487.25元，曹正荣付76487.25元，何志强付81487.25元，梁智钢付46487.25元）。该款已由四人全部给付。本案争议的焦点有：一、关于合伙亏损金额的认定审理中，各方当事人均认可工程结算造价总计6618085元，工程总支出8441950.91元。那么亏损额为1823865.91元。按照合伙约定：杨其学应当负担547159.77元（1823865.91元×30%），曹正荣应当负担547159.77元（1823865.91元×30%），何志强应当负担547159.77元（1823865.91元×30%），梁智钢应当负担182386.59元（1823865.91元×10%）。二、关于资金利息的计算。审理中查明，道隧集团工程有限公司项目部分期支付全部工程款给曹正荣个人账户至2014年9月12日。那么计算资金利息应当计算从2010年7月1日起至2014年9月12日（工程款付清之日止)；利率按约为月息1%。根据四人合作股份确认书约定，资金利息计入工程成本(利息计算时间从2010年7月1日起至2014年9月12日（工程款付清之日止)，杨其学130万元的资金利息为500438.35元，第三人曹正荣110万元的资金利息为461698元，何志强20万元的资金利息为30849.5元，梁智钢5万元的资金利息24500元。四人在分批分次收取工程款过程中，杨其学收到本金549678.86元，利息500438.35元；曹正荣收到本金457871.8元，利息461698.2元；何志强收到本金（短款）159882元。据此结算，杨其学、何志强、梁智钢、曹正荣合伙承包工程总收入6618085元，工程总支出(成本)8441950.91元，亏损金额为1823865.91元。按照合作股份协议出资约定，杨其学承担亏损（按30%比例计算）547159.77元，何志强承担亏损（按30%比例计算）547159.77元，曹正荣承担亏损（按30%比例计算）547159.77元，梁智钢承担亏损（按10%比例计算）182386.59元。根据收支金额以及按出资比例承担亏损，四人合伙结算金额为：杨其学应进款本息284648.62元，曹正荣应进款本息171455.68元，何志强补款本息计394704.96元，梁智钢补款本息计61399.34元。原审法院审理认为：道遂公司在承包工程后，以《工程施工承包责任书》的形式将工程转包给没有取得相应资质的何志强，何志强又与曹正荣、杨其学、梁智钢共同出资承包该工程。已违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，为无效合同但该工程已竣工验收合格并实际他人使用，合同无效并不影响工程款结算。也不影响合伙人之间就盈亏进行结算。按照相关法律规定，合伙的性质是共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏。全体合伙人在经营过程中对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。何志强、梁智钢应当给付杨其学合伙亏损本息284648.62元，给付曹正荣合伙亏损款本息171455.68元。其中，何志强给付杨其学223249.28元，给付第三人171455.68元；梁智钢给付杨其学61399.34元。为减少诉争，曹正荣主张的权利可在本案中一并处理。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第一百零六条的规定，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第47条及相关司法解释之规定，判决：一、何志强在判决生效后5日内给付杨其学223249.28元；二、梁智钢在判决生效后5日内给付杨其学61399.34元；三、何志强在判决生效后5日内给付曹正荣171455.68元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2787元，由何志强负担2100元，梁智钢负担687元。二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：双方当事人在本案中的争议实质是算账的问题。首先，4人的出资金额以及合伙的总收入金额双方当事人均无异议；其次，关于总支出的问题。1、2015年2月1日，杨其学、何志强、梁智钢、曹正荣4人对于工程开支费用确认为7738516元（包括拖欠杨登江的60万元）；2、4人各自再出资共285949元加上应从道遂集团收回的管理费314051元，清偿了拖欠杨登江的60万元；3、4人出资的利息应当计入总支出，其计算的方式应按合同约定的月利率1%计算，从2010年7月1日计算至2014年9月12日。何志强、梁智钢主张应从2010年7月1日计算至2010年10月30日（或最迟2013年9月27日），假设4人所出资金均是向第三人借款而来，在没有归还之前，利息则应当一直计算，在这个认识基础上，利息则应当一直计算至还清之日止，结合本案而言，最后一笔工程款的收回日期为2014年9月12日，故利息应以2014年9月12日为截止日。何志强、梁智钢二人提出的主张，理由不能成立，本院不予支持。原审判决对于利息所计算的金额为1017485.91元，该计算结果正确，本院予以确认。故，合伙总支出应当是：7738516元－314051元+1017485.91元＝8441950.91元。总支出8441950.91元－总收入6618085元＝1823865.91元，即合伙的总亏损。按合伙协议约定的盈余分配比例，杨其学、何志强、曹正荣三人应承担的合伙亏损为547159.77元，梁智钢应承担的亏损为182386.59元。第三、以杨其学为例，杨其学总出资130万元，资金应得利息为500438.35元，再加上因支付杨登江欠款而再次出资的81487.25元，杨其学的总出资应当为前面三个数据相加即1881925.6元，扣减杨其学已收回的本金549678.86、利息500438.35元以及应由杨其学承担的亏损金额547159.77元，杨其学还应再收回284648.62元。同理，曹正荣应再收回171455.68元，而何志强应再收回-394705.02元（即应补出），梁智钢应收回－61399.34元（即应补出）。第四、何志强所主张的25000余元费用，其证据不能证明其所主张的事实，不应采信。第五、何志强、梁智钢主张应当支付工资及车辆使用费等，因双方合伙并未按出资比例进行分配，而是因何志强、梁智钢二人具体管理工程的原因对其二人的分配比例进行了调高，因此，何志强、梁智钢再行要求支付其他费用没有依据，不应支持。第六、曹正荣作为本案第三人，并未提出独立的诉讼请求，本案中不应处理曹正荣的应得部分，曹正荣可以另行主张权利。综上，何志强提出的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。梁智钢提出的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决出现超出当事人诉请的判项，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初78号民事判决第一项，即“何志强在判决生效后5日内给付杨其学223249.28元”；第二项，即“梁智钢在判决生效后5日内给付杨其学61399.34元”；二、撤销四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初78号民事判决第三项，即“何志强在判决生效后5日内给付曹正荣171455.68元”；三、驳回杨其学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5574元，由何志强、梁智钢负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年六月二日书记员 周 逸 航