陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终365号上诉人（原审被告）：杜希哲。上诉人（原审被告）：李林。两上诉人共同委托诉讼代理人：李进，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王季藜。被上诉人（原审原告）：李玉玲。两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王媛妹，陕西伟天律师事务所律师。上诉人杜希哲、李林因与被上诉人王季藜、李玉玲侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜希哲、李林的共同委托诉讼代理人李进，被上诉人王季藜、李玉玲的共同委托诉讼代理人罗军鹏、王媛妹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜希哲、李林向本院上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判赔偿被上诉人损失金额为1200元。2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由为：1、一审判决认定上诉人存在侵权的约19600字中，有3500字确实另有来源，一审未予甄别，认定事实存在错误。2、上诉人的《舌疾病学（第2版）》整本书的版权收益一共只有2万元，一审判决误以为该款系被上诉人的版税收入，同时认为上诉人的版权所得无法查明，该认定错误。3、一审判决未扣除被上诉人已经在诉前获得的8000元赔偿，使其重复实现同一权利，判决错误。4、一审判决认定的赔偿金额显然过高，本案赔偿金额不应当超过1200元。原告王季藜、李玉玲向一审法院起诉请求：1、杜希哲、李林停止侵权行为；2、杜希哲、李林在全国医学报刊、健康报、健康时报上赔礼道歉;3、杜希哲、李林赔偿损失共计10万元，合理支出费用2300.5元；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：王季藜、李玉玲编著中医著作《舌诊源鉴》，于1992年7月委托中国医药科技出版社第一次出版印刷，并于1993年7月、1994年分别第二次、第三次印刷。2014年10月21日，王季藜在广西桂林新华书店发现上海第二军医大学出版社的《舌疾病学（第2版）》一书，对其《舌诊源鉴》一书存在严重的剽窃。《舌疾病学（第2版）》一书由杜希哲、李林负责编著，于2013年4月出版，售价58元/本，在实体书店和各大网络书店均有销售。该书恶意抄袭《舌疾源鉴》中的重要章节，并对部分重要章节擅自篡改，严重侵犯了王季藜、李玉玲的著作权。被告杜希哲、李林共同辩称，1、其所写《舌疾病学》1990年出版，早于《舌诊源鉴》的出版时间。双方曾就《舌诊源鉴》的出版进行商讨，其在后续出版《舌疾病学》是参考了《舌诊源鉴》，但其是合理引用，并在参考文献上列明参考书籍名称，不构成侵权。2、两书重合部分内容分别源自其1982年其出版的书籍、古籍等，属于公共资源，不构成侵权，其引用数量只占0.6%，属合理引用。3、其出版费用是2万元，即使构成侵权，赔偿数额也应依据其引用涉案书籍内容的占比计算，不应超过1200元。4、王季藜、李玉玲已经与涉案书籍的出版单位进行了协商，出版单位已向其赔偿8000元，故王季藜、李玉玲向杜希哲、李林主张权利属于权利的重复主张，出版社已经明确表明涉案书籍已经停止出版发行，不存在停止侵权的情形。请求驳回王季藜、李玉玲的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：王季藜、李玉玲编著的《舌诊源鉴》，于1992年7月授权中国医药科技出版社出版，字数共297千字，并于1997年六月获得黄河中医药成果一等奖和2001年“康莱特杯”全国中医药优秀学术著作评选活动优秀奖。杜希哲、李林对王季藜、李玉玲享有《舌诊源鉴》的著作权无异议。2014年10月21日，王季藜在广西桂林桂医书店发现由杜希哲、李林主编的《舌疾病学（第2版）》一书，字数共244千字，该书2013年4月由上海第二军医大学出版社出版，在参考文献中列明有王季藜、李玉玲编著的《舌诊源鉴》；另通过网络浏览页查询，发现京东商城等各大网络书店均有销售《舌疾病学（第2版）》一书。经比对，《舌诊源鉴》第一章第一节：舌诊的目的与意义、第二节：舌诊源流与发展概况、第四节：舌与经脉与《舌疾病学（第2版）》第十一章第一节：中医舌诊的意义、第十一章第二节：舌诊的发展概况、第十一章第三节：舌与脏腑部分整节、整段内容一致，涉及约13100字；《舌诊源鉴》第九章第一节：舌象诊断研究方法与《舌疾病学（第2版）》第二章第三节检查舌的新技术新方法除少部分文字存在修改外，相应文字基本相同，相同部分约3500余字；《舌诊源鉴》第八章第一节：舌与保健与《舌疾病学（第2版）》第十二章第一节：搭鹊桥、第二节：赤龙搅海、第三节：吞津咽液法除顺序有所不同外，相应文字基本相同，相同部分约3000余字。就构成合理使用一节，杜希哲、李林提交1990年8月出版的杜希哲、刘书翰、党汝霖编著的《舌疾病学》一书，证明该书早于《舌诊源鉴》，杜希哲与王季藜之间存在学术交流，王季藜提供《舌诊源鉴》供杜希哲出版《舌疾病学（第2版）》时参考，王季藜、李玉玲对该证据的证明目的不予认可，认为杜希哲属于抄袭行为。杜希哲、李林提交陈泽霖、陈梅芳编著的《舌诊研究》、何建成主编的《中医诊断学》、释延亿编著的《少林禅医说养生》，证明《舌疾病学（第2版）》中“舌乳头的形态检查”等内容系参考《舌诊研究》等书，不构成对《舌诊源鉴》的侵权，王季藜、李玉玲对该证据的证明目的不予认可，认为《舌诊源鉴》编著时参考过《舌诊研究》，只是非常少的引用，而《舌疾病学（第2版）》的部分内容与《舌诊源鉴》完全相同，构成抄袭。杜希哲、李林提交的出版合同和王季藜和第二军医大学出版社的和解协议，证明杜希哲获取2万元版税而王季藜已获取8000元赔偿，其所获收益早已超过了《舌疾病学（第2版）》所引用部分的价值，其赔偿请求不应支持，王季藜、李玉玲对该证据的证明目的不予认可，认为出版社与侵权人侵权行为不同，赔偿责任亦不同。关于合理支出，王季藜、李玉玲提交住宿费、律师代理费、交通费等票据，证明其为制止侵权所花费2300.5元，杜希哲、李林对证明目的不予认可，认为不应承担赔偿责任。庭审中，王季藜、李玉玲明确其诉请为对王季藜、李玉玲享有的《舌诊源鉴》著作权中复制权的侵害。以上事实，有《舌诊源鉴》、《舌疾病学（第2版）》、《舌诊源鉴》、《中医诊断学》、《少林禅医说养生》、购书发票、律师费票据、交通费等证据以及庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为，根据著作权法的相关规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。王季藜、李玉玲在《舌诊源鉴》上署名，杜希哲、李林对王季藜、李玉玲享有《舌诊源鉴》的著作权无异议，故王季藜、李玉玲对该作品享有著作权，其作为著作权人有权禁止他人未经许可使用其作品。一、杜希哲、李林是否实施了侵害王季藜、李玉玲享有的《舌诊源鉴》著作权的行为。对于作品而言，具备独创性是其受著作权法保护的前提。王季藜、李玉玲所著《舌诊源鉴》综合其对舌诊方面的观点、看法，以自己的编排体例予以表达，具备著作权法所保护作品的独创性。经比对，杜希哲、李林所著《舌疾病学（第2版）》部分章节的内容与《舌诊源鉴》的内容有的整节、整段内容一致，有的除少部分文字存在修改外，相应文字基本相同，相同部分约19600字，构成部分内容雷同。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定，杜希哲、李林未经王季藜、李玉玲许可，在其所著的《舌疾病学（第2版）》一书中使用《舌诊源鉴》部分内容的行为，构成对王季藜、李玉玲享有的《舌诊源鉴》著作权中复制权的侵害。杜希哲、李林辩称其系合理使用行为，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条的规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此判断杜希哲、李林的行为是否构成合理使用行为，应当从以上因素出发，综合判断。首先，杜希哲、李林虽在参考文献列有《舌诊源鉴》，但其在书中相应内容处没有索引、脚注，不能正确显示其来源，而从其使用方式上是整节、大段落使用，并非为介绍、评论《舌诊源鉴》，是为说明其作品的内容所使用。其次，王季藜、李玉玲出版书籍与被控侵权图书均为医药类，都是有关舌类疾病，两者间事实上存在市场竞争关系，杜希哲、李林的该行为已超过了适当的程度，势必会损害王季藜、李玉玲的相应权利。最后，《舌诊源鉴》、《舌疾病学（第2版）》在内容上虽具有一定的同一性，但作品的表达方式并不是唯一的，存在着多种多样的表达方式，杜希哲、李林却在部分章节直接使用了王季藜、李玉玲的作品，而不是自己再行创作，这一行为不具有合理性。杜希哲、李林所称其作品部分内容来源于《舌诊研究》、《中医诊断学》等其他作品，因其作品与其他作品在表达方式上存在差异，而其与《舌诊源鉴》在表达方式相一致，其该项辩称理由，该院不予采纳。综上，杜希哲、李林辩称其系合理使用行为，该院不予支持。二、民事责任的承担方式。鉴于杜希哲、李林的行为已构成侵权，故应当根据情况，承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。杜希哲、李林应当立即停止对王季藜、李玉玲作品所享有复制权的侵害，鉴于涉案侵权内容在被控侵权图书中所占比例不大，将现存被控侵权图书全部销毁会造成不必要的浪费，故杜希哲、李林应当在被控侵权图书再次出版印刷时删除该部分侵权内容。对王季藜、李玉玲要求杜希哲、李林在全国相关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求，考虑到赔礼道歉的范围应当与侵权行为的程度及影响范围相适应，王季藜、李玉玲的诉讼请求未包括人身权，且本案侵权行为对王季藜、李玉玲的人身权的损害未达到需在全国范围内公开赔礼道歉的程度，因此对其该诉请，该院不予支持。对赔偿损失的金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿“的规定，因王季藜、李玉玲未能举证证明其实际损失以及杜希哲、李林的侵权获利，故该院综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等因素，综合确定含合理支出在内的损失赔偿额为15000元。综上所述，王季藜、李玉玲的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，判决：一、本判决生效后，被告杜希哲、李林立即停止侵害原告王季藜、李玉玲享有的《舌诊源鉴》复制权的行为；二、本判决生效十日内，被告杜希哲、李林赔偿原告王季藜、李玉玲损失15000元；三、驳回原告王季藜、李玉玲的其余诉讼请求。案件受理费2346元，由原告王季藜、李玉玲负担938元，被告杜希哲、李林负担1408元。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审法院根据查明的事实及当事人的陈述认定杜希哲、李林侵犯了王季藜、李玉玲的著作权并无不当。侵犯他人著作权的，应当承当相应的民事责任。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定酌定了赔偿数额，根据该条的规定，当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。法院酌定的赔偿数额是根据侵权行为的情节确定，此处所指的情节包括了很多因素，并非仅仅只是依靠侵权文字数量的比例来确定，而且该赔偿数额还包括了权利人为维护权利的合理支出费用。因此，上诉人要求根据侵权字数的比例确定赔偿数额的请求缺乏法律依据。另外，王季藜、李玉玲另行获得的赔偿也并不必然导致其在本案中的权利受到影响。综上所述，杜希哲、李林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费145元由上诉人杜希哲、李林承担。本判决为终审判决。审 判 长  常宝堂代理审判员  罗亚维代理审判员  卢建莉二〇一七年六月十五日书 记 员  李 珊