陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民初7号原告陕西圆明房地产开发有限公司（以下简称“圆明公司”）住所地：延安市百米大道延长石油小区4号楼2单元404室。法定代表人朱二民，公司总经理。委托代理人朱磊，男，1978年5月12日出生。委托代理人高维俭，重庆中向律师事务所律师。被告延安市保障性住房建设有限公司（以下简称“保障性住房公司”）住所地：陕西省延安市百米大道新洲花园A区房产大厦七楼组织机构代码：580796147。法定代表人魏存荣。委托代理人张忠、马靖，陕西旷达律师事务所律师。第三人重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称“天字陕西分公司”）。法定代表人彭凯旋，该公司总经理。原告圆明公司与被告保障性住房公司及天字陕西分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱磊、高维俭，被告保障性住房公司委托代理人张忠、马靖，第三人天字陕西分公司法定代表人彭凯旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圆明公司诉称，1、请求依法确认《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）（延安市裴庄圆明保障性住房小区1-14号楼建设工程项目）无效；2.依法确认圆明公司为上述工程项目的实际施工人，对该项目的全部工程款享有合法债权；3.判决被告延安保障性住房公司将上述工程项目的剩余工程款（确切金额以最终核算为准）直接支付给原告；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、自始至终，圆明公司为延安市裴庄圆明保障性住房小区1-14号楼建设工程项目的实际施工人，天字公司从未实际参与。2011年下半年至2012年2月期间，延安市政府有关部门以《会议纪要》和《批复》的形式决定了该市保障性住房建设“重大民生类、公益性项目”“特事特办”及其“绿色通道”的基本方案。随之，经过一系列的筹划准备工作，圆明公司获准作为该市裴庄圆明廉租房项目（即延安市裴庄圆明保障性住房小区1#--14#楼项目，或裴庄圆明小区）的开发商（发包人），纳入“绿色通道”进行该项目的施工建设，即边施工边办理相关手续。按照延安市发改委《延发改投【2012】59号》文件的要求，该项目计划于2014年底完工。2012年4月，圆明公司以全额垫资的方式正式组织开始了该项目的施工建设。至2014年10月左右，该项目的各项工程基本完工，并分别验收合格。其中，土方工程、挡土墙、围墙和排洪工程于2012年7、8月份完工，并验收合格；桩基和基槽工程于2012年底至2014年初陆续完工，并验收合格；地基与基础工程于2014年3月前后完工，并验收合格；主体工程于2014年10月前后完工，并验收合格。本节事实足以说明：圆明公司即该项目的实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人。鉴此，请人民法院依法确认圆明公司为上述工程项目的实际施工人。二、本案的《建设工程施工合同》系圆明公司挂靠天字公司（借用资质）与延安公司签订的，依法无效。在该项目建设的后期，为了遵循上述“绿色通道”政策关于“边施工，边办理相关手续”的要求，顺应延安市政府关于民营企业不宜作为保障性住房建设的开发商（发包人）的政策调整需要，符合相关的规范要求，圆明公司找到天字陕西分公司寻求工程项目的挂靠，以利于完善该工程的招投标及主体工程验收的形式条件。圆明公司于2014年6月20日与天字陕西分公司签订了《天字陕西分公司印章使用授权书》（即为此刻制了一枚“天字陕西分公司(1)号印章”授权圆明公司专用于该保障性住房项目），并于2014年10月5日与天字陕西分公司签订了《合作协议》（即挂靠协议）。2015年2月15日，圆明公司以天字陕西分公司的名义完成了招投标手续，并同时以天字陕西分公司的名义与保障性住房公司签订了《建筑工程施工合同（GF-2013-0201）》。上述期间内，相关合同、主体工程验收及招投标手续等所用印章，即上述的为该项目专门刻制并授权圆明公司专门使用于该项目的“天字陕西分公司(1)号印章”。本节事实足以说明：在该项目中，圆明公司系挂靠天字陕西分公司的实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人。同时，该工程项目（延安市裴庄圆明保障房小区1-14号楼）的所有项目资金投入、人员配备、项目管理及施工工作皆由圆明公司实际承担，而天字公司及其陕西分公司自始至终没有投入任何资金，也没有委派人员参与实质性的建设及管理工作，而只是履行了合作协议（即挂靠协议）约定的适当配合工作。基于上述的挂靠关系（借用资质）事实，根据我国相关法律和司法解释的具体规定，可以依法认定，本案之《建设工程施工合同》属于无效合同。一方面，我国《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。另一方面，圆明公司于2015年2月15日挂靠天字陕西分公司（即借用其资质）与保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）即属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项所规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的情形。鉴此，请人民法院依法确认上述《建设工程施工合同》无效。三、在依法确认本案之《建设工程施工合同》无效的情况下，相应的工程款只能由圆明公司依法享有。首先，权利与义务具有对等性，应当坚持公平、等价、有偿的原则。本案问题不涉及侵权之债和无因管理之债。本案中，相关《建设工程施工合同》依法无效，但圆明公司作为延安市裴庄圆明保障房小区1-14号楼工程项目的实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人，全额垫资，完成了相应的建设工程项目，并经有关部门验收合格。作为实际施工人的圆明公司理应享有对涉案工程款的合法债权，否则必然违背公平、等价、有偿的民法基本原则精神。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，本案中，在依法确认《建设施工合同》无效的情况下，作为原来的名义上的合同相对方的天字公司业已丧失了对涉案工程款的债权请求权的法律事实基础（合同无效），而作为实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人的圆明公司，基于其实际施工且所建工程验收合格的法律事实行为，对本案涉案工程款仍然享有合法的债权。天字公司因为没有任何的实际施工行为，而不可能享有或分享圆明公司的这一债权。也就是说，涉案工程款的债权只能由圆明公司依法享有。恳请法院依法确认圆明公司对涉案的全部工程款的合法债权，并判决保障性住房公司依法直接向圆明公司支付剩余的工程款（约计人民币7000多万元，确切金额以最终核算为准）。原告圆明公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:第一组证据：（一）1、印章使用授权书。2、合作协议。3、天字陕西分公司营业执照、组织机构代码证、信用代码证、税务登记证等。4、圆明公司营业执照、组织机构代码证、信用代码证、税务登记证等。证明目的：圆明公司与天字陕西分公司之间为挂靠关系。（二）1、中标通知书。2、建设工程施工合同。3、专项资金监管协议。证明目的：证明圆明公司借用天字陕西分公司资质与延安保障房公司签订合同的事实。第二组证据：（一）1、延安保障性住房公司证明一份。2、政府文件三份：《延安市人民政府专项问题会议纪要》（第44号）、（第54号）、《延安市发展和改革委员会文件》（延发改投【2012】59号）。3、建设工程勘察、设计、委托监理、承包等合同。工程施工验收等资料。(二)任命文件、聘用合同、工资表、工程款项费用支出的原始会计凭证。以及借用资质后的工程验收证明目的：证明原告依据（1）号印章行使相关权利。两组证据总体证明目的：原告圆明公司即延安市裴庄园明保障性住房小区项目原来的总承包人。借用资质后仍然是实际的承包人和施工人。且所有已建工程项目均验收合格。目前工程处于扫尾阶段。虽然名义上盖的1号印章，但是实际工程经营管理都是由圆明公司负责的。被告保障性住房公司答辩称，一、整个招标、投标、中标过程，程序正当合法。答辩人遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则公开进行招投标，2015年2月15日，经延安市建设工程招标投标管理办公室公开招标，天字陕西分公司通过正规招投标程序中标，与答辩人就延安市裴庄圆明保障性住房小区项目1-14号楼签订《建设工程施工合同》，对该项目所有工程进行总包，双方约定，工程质量需符合现行国家和行业验收评定标准即承包范围内全部工程施工项目，质量标准需达到国家工程施工验收规范规定的合格标准。整个招标、投标、中标过程，程序正规合法。二、若合同认定无效，圆明公司应承担答辩人的损失。答辩人与被答辩人之间没有合同关系。该建设工程施工合同签订后，由天字陕西分公司进行施工建设，如果被答辩人圆明公司系借用其资质，那么依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该施工合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，承包人违约导致合同解除应赔偿发包人的损失。那么，天字陕西分公司应承担答辩人的损失，例如诉讼费、代理费等，对于该公司因此项工程所得的非法收入应当予以没收。三、答辩人支付工程款的前提是工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，若建设工程经竣工验收合格，可以支付承包人（实际施工人）工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，若工程经竣工验收不合格，承包人（实际施工人）应维修，验收合格支付工程款，否则不支付工程款，维修费用由承包人承担。如施工合同被认定为无效合同，答辩人支付工程款的前提是工程竣工验收合格。目前，该工程尚未竣工验收，被答辩人要求支付剩余工程款的请求亦无从谈起。并且，承包人（实际施工人）应承担保修义务，因未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。综上，至今为止，答辩人根据签订的《建设工程施工合同》，已将部分工程款6276.7766万元支付给天字陕西分公司。因本案工程尚未竣工验收，双方亦未进行结算。因此，在本案工程总价款尚未确定之前，被答辩人请求确认对该项目的全部工程款享有合法债权及要求答辩人支付剩余工程款的请求尚无依据，依法应予驳回。被告保障性住房公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:工程款结算说明。经被告公司内部审核，工程款约6800万元，已付工程款为6276.7766万元的事实。证明目的：被告根据签订的《建设工程施工合同》，已将工程款6276.7766万元支付给天字陕西分公司。第三人天字陕西分公司答辩称，其于2015年7、8月份给被告保障房公司发函要求解除第三人与被告保障房公司的GF-2013-0201建设工程合同，但被告未予答复。就该项目第三人既未投入资金也未委派人员参与工程施工及管理。第三人天字陕西分公司未向本院提交证据。经本院庭审质证，被告保障性住房公司、第三人天字陕西分公司对原告提交的证据均无异议，本院予以采信；原告及第三人天字陕西分公司对被告保障性住房公司提供的证据证明的已付款数额无异议，对尚欠工程款数额有异议。本院对已付款金额予以采信，对尚欠工程款金额暂不做认定。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:2011年下半年至2012年2月期间，延安市政府有关部门以《会议纪要》和《批复》的形式决定了该市保障性住房建设“重大民生类、公益性项目”“特事特办”及其“绿色通道”的基本方案。随之，经过一系列的筹划准备工作，原告圆明公司获准作为该市裴庄圆明廉租房项目（即延安市裴庄圆明保障性住房小区1#--14#楼项目，或裴庄圆明小区）的开发商（发包人），纳入“绿色通道”进行该项目的施工建设，即边施工边办理相关手续。按照延安市发改委《延发改投【2012】59号》文件的要求，该项目计划于2014年底完工。2012年4月，圆明公司以全额垫资的方式正式组织开始了该项目的施工建设。至2014年10月左右，该项目的各项工程基本完工，并分别验收合格。其中，土方工程、挡土墙、围墙和排洪工程于2012年7、8月份完工，并验收合格；桩基和基槽工程于2012年底至2014年初陆续完工，并验收合格；地基与基础工程于2014年3月前后完工，并验收合格；主体工程于2014年10月前后完工，并验收合格。在该项目建设的后期，为了遵循延安市政府关于民营企业不宜作为保障性住房建设的开发商（发包人）的政策调整需要，符合相关的规范要求，原告圆明公司找到第三人天字陕西分公司寻求工程项目的挂靠，以利于完善该工程的招投标及主体工程验收的形式条件。原告于2014年6月20日与天字陕西分公司签订了《天字陕西分公司印章使用授权书》（即为此刻制了一枚“天字陕西分公司(1)号印章”授权圆明公司专用于该保障性住房项目），并于2014年10月5日与天字陕西分公司签订了《合作协议》（即挂靠协议）。2015年2月15日，圆明公司以天字陕西分公司的名义完成了补招投标手续，并同时以天字陕西分公司的名义与保障性住房公司签订了《建筑工程施工合同（GF-2013-0201）》。上述期间内，相关合同、主体工程验收及招投标手续等所用印章，即上述的为该项目专门刻制并授权圆明公司专门使用于该项目的“天字陕西分公司(1)号印章”。并依此印章在银行开设专户，该印章及专户均由原告实际管理和控制。该工程项目的所有资金投入、人员配备、项目管理及施工工作皆由圆明公司实际承担，天字公司及其陕西分公司没有投入任何资金，也没有委派人员参与实质性的建设及管理工作，而只是履行了合作协议（即挂靠协议）约定的适当配合工作。被告之前累计向项目专户支付工程款6276.7766万元，因双方尚未对工程最终结算，尚欠工程款的数额应以审计部门最终审计数额为准。基于上述事实，原告主张被告与第三人签订的《建设工程施工合同》无效，并请求剩余工程款由被告直接支付给项目实际施工人的原告。本院认为，原告圆明公司系房地产开发公司，其具有房地产开发的资质但不具有建筑施工的资质。本案中，其借用第三人天字陕西分公司的资质与被告签订施工合同，并已实际完成项目的大部分工程，收到工程款6276.7766万元。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项所规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的情形。故原告圆明公司借用第三人天字陕西分公司的资质与被告保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。从本案所涉工程项目的前期协调、对接、资金投入、人员配备、项目管理及施工工作的整个过程看，原告圆明公司为项目所涉工程的实际投资、管理和施工人，且所完成的工程均通过了相关部门的组织验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，原告主张对本案涉案工程款享有合法的债权的请求应当予以支持。综上所述，原告主张第三人天字陕西分公司与被告保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同及其对本案涉案工程款享有合法的债权的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定判决如下：一、第三人天字陕西分公司与被告保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、原告圆明公司实际完成的本案所涉工程项目经相关部门验收后，尚欠的工程款归原告所有。案件受理费81800元，由被告保障性住房公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  马东风审 判 员  韩永虎人民陪审员  常浩前二〇一七年六月一日（院印）书记员李惠