山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1282号上诉人（原审被告）：谭晓侃，男，1985年5月26日出生，汉族，住址山西省万荣县。委托诉讼代理人：王永生，山西淳正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴万鹏，男，1964年2月24日出生，汉族，住址山西省万荣县。委托诉讼代理人：冯邦吉，男，1945年3月2日出生，汉族，住址山西省万荣县。原审被告：员淑云，女，1961年5月2日出生，汉族，住址山西省平陆县。上诉人谭晓侃因与被上诉人吴万鹏、原审被告员淑云民间借贷纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭晓侃上诉请求：一、撤销(2016)晋0822民初994号判决第一项；二、依法改判我不应该支付的8.4万元本金及利息；三、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，应发还重审。《民诉法解释》第八十七条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；(二)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。本案中，一审原告的代理人冯邦吉给吴万鹏代理不符合该条规定的条件，一审时我方已明确向一审法院提出，一审法院当庭不予审查，继续竞行庭审，程序严重违法。二、一审法院错误分配举证责任，导致本案错判。《民间借贷司法解释》第16条第2款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。该条规定有三层意思：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”是第一层，第一层是被告提出借贷行为并未实际发生的条件：作出合理说明。“人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素”是第二层，第二层意思是法院对举证责任的分配，只要被告作出合理说明，法院就应当责令原告就款项交付等进行继续举证。即第一层是第二层的原因，第二层是第一层的必然结果。“综合判断查证借贷事实是否发生”是第三层，第三层意思是法院依据原告继续举证情况决定借贷事实是否发生，若原告不能继续举证，就应当驳回原告的诉讼请求。该条是民间借贷司法解释的明文规定，一审法院应依照该规定分配举证责任，让原告继续举证16万元交付给我的相关证据，不应该把2013年10月25日(不是打借条当天出具的)违法抵押承诺、2014年5月21日违法处理房屋和2015年2月17日违法出具的保证书作为借贷实际发生的依据，同时报警和行驶撤销权也并非该条规定举证分配的原则，所以一审法院误分配举证责任才导致该案的错误判决。三、本案借款形式的事实不清。我原来根本就不认识吴万鹏，借条是杨冲涛让我打的，他是放高利贷的，当时吴万鹏并不在场，因2012年12月底至2013年2月中旬，我分两次借杨冲涛6万元(实际只拿5.55万元)，到2013年10月份，杨冲涛催要还钱，我说做生意资金周转不开，还想再用点，他说那我给你再找点，把我这部分还了，余下你用，就这样2013年10月25日我出具借条欠吴万鹏16万元，但没给钱，再三催要，他说在外地，10月26日在武汉给我卡上打款1.6万元，吴万鹏没有给过我钱，我和吴万鹏借贷事实没有发生，借款真实情况，一审法院没有查清。吴万鹏辩称，一、我和我的代理人冯邦吉是熟人，住的又近，是一个社区。我找冯邦吉代理，是按法院要求，办理的手续。二、谭晓侃拿我16万元是事实。他给我打条子，并把购房合同、购房发票、房子钥匙全给我，说是5个月还，结果违约，后给我写承诺，再违约，又写保证。他拿的是现金，凭什么给我要支付凭证。三、谭晓侃与杨冲涛的往来与我无关。我把钱给了谭晓侃，是为了挣点利息，追讨时，谭晓侃说钱投资在李冰冰的房产开发公司，买了钢筋，让我等几天。请驳回上诉，维持原判。员淑云述称，上诉人给被上诉人出具的16万元的条据我不清楚。吴万鹏向一审法院起诉请求：一、判令二被告归还原告16万元及利息，二被告互付连带赔偿责任；二、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告员淑云与被告谭晓侃系母子关系。被告谭晓侃通过中间人杨冲涛介绍，于2013年10月25日借原告吴万鹏款160000元，并出具借条：“今借到吴万鹏现金壹拾陆万元整（160000.）息三分期限五个月借款人：谭晓侃2013年10月25日。以光大南区9号楼三单元402房做抵押，如到期归还不了本息，此房由吴万鹏全权处理，任何单位及个人不得干涉。钥匙、合同及收据交吴万鹏保管。谭晓侃中间人杨冲涛”。借款到期后，被告谭晓侃未按约还本付息，原告催要后，被告谭晓侃于2014年5月21日向原告出具承诺书：“因特殊情况，本人在办房产证时，将房子过户到母亲员淑云名下。现承诺，该房在没有还清款之前，我保证该房不转让、不出售、不出租，否则造成的后果我一人承担，并保证六月三十日前还清全部利息，七月底前还部分本金，如执行不了，该房产由吴万鹏全权处理谭晓侃2014年5月21日”。到期后，被告未能履行承诺，经原告催要，被告又于2015年2月17日向原告出具保证书：“保证正月十五之前手续走完，房产证到手后立即清还债务。如不能实现目标，房子由吴万鹏处置。谭晓侃2015.2.17”。之后，因被告谭晓侃一直未偿付借款，原告提起诉讼。被告谭晓侃给原告交付的光大南区9幢3单元4层402号商品房买卖合同（2011年7月20日）及收款收据（2011年10月23日）载名为被告谭晓侃。被告员淑云举证此房商品房买卖合同（2013年10月13日）及购房发票（2014年1月21日）载名为被告员淑云，万荣县房权证解店镇字第00096**号房产证所有权人登记为被告员淑云，共有人为谭福安。出庭证人杨冲涛证明自己是原、被告借款中间人，2015年正月十五后的一天，曾与原告一起去光大南区9幢3单元4层402号找被告谭晓侃要账，见到被告员淑云，该称同孩子商量还款的事，因等不见被告谭晓侃便走了。证人覃珖容证明其在2015年4月左右与原告一起去上述房屋找被告谭晓侃要账，见到的也是被告员淑云，未等到被告谭晓侃回来。一审法院认为，被告谭晓侃借原告吴万鹏款并出具借条，双方形成民间借贷法律关系。原告提供借款后，被告谭晓侃未能按约还本付息，其行为系违约行为，应承担继续清偿的责任。原被告约定月利率3%，庭审中，原告称按月息二分计息，此请求符合法律规定，本院予以支持。被告谭晓侃辩称借贷行为没有实际发生，其从2013年10月25日起至2015年2月17日先后三次出具借条、承诺书、保证书，至原告起诉，该并未有过报警或行使撤销权行为，且其将购房合同及收据交付原告以示抵押，故可以认定借贷事实实际发生。关于原告要求被告员淑云承担连带还款责任的请求，《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，被告员淑云并未给原告出具过承担保证责任的字据，故对原告要求被告员淑云承担担保责任的请求，本院不予支持。关于借条上约定的房产抵押问题，因房产抵押需到相关部门进行登记，该抵押未进行登记，故本案对此问题不予考虑。关于诉讼时效问题，被告谭晓侃于2015年2月17日还向原告出具保证书，故应从此时计算诉讼时效，原告的主张未超过诉讼时效，故对被告谭晓侃此辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院》第十六条第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告谭晓侃在本判决生效后十日内归还原告吴万鹏借款160000元及利息（按月利率2%自2013年10月25日起计算至本判决确定给付之日）。二、驳回原告吴万鹏对被告员淑云的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告谭晓侃承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,被上诉人吴万鹏一审递交的上诉人谭晓侃2013年10月25日出具的借据、2014年5月21日出具的承诺书及2015年2月17日出具的保证书，能够证明上诉人谭晓侃向其借款16万元的事实。虽然上诉人谭晓侃上诉称，被上诉人吴万鹏未向其实际支付借款，但未能提供反驳证据证明其主张，故应承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可以委托所在社区推荐的公民作为其诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定，当事人所在社区推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料及当事人属于该社区的证明材料。经审查，被上诉人吴万鹏的诉讼代理人冯邦吉一审出具的代理手续符合法律规定，可以作为吴万鹏的诉讼代理人出庭参加诉讼。综上所述，谭晓侃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由上诉人谭晓侃负担。本判决为终审判决。审判长  胡东革审判员  高军武审判员  王文霞二〇一七年六月十三日书记员  介 宁