山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1165号上诉人（原审被告）：孙键，男，1970年10月2日出生，汉族，无业，现住淄博高新区。委托诉讼代理人：张杰，山东鲁铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淄博烨达混凝土有限责任公司。住所地：淄博高新区卫固镇南岭村。统一社会信用代码：91370303786135854H。法定代表人：巩曼，该公司总经理。委托诉讼代理人：高立君，男，1968年9月8日出生，汉族，该公司清欠办公室主任，现住淄博市张店区。上诉人孙键因与被上诉人淄博烨达混凝土有限责任公司（以下简称烨达混凝土）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0391民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙键的委托诉讼代理人张杰,被上诉人烨达混凝土的委托诉讼代理人高立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙键上诉请求：一、依法撤销一审判决，并驳回被上诉人对上诉人的起诉；二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“其他部分工程销售的混凝土，系原告直接销售给被告，故该部分货款包括甘家村零星工程、金都花园工程、绿光晶体工程、甘家村老年公寓工程，共计1183331.70元，应当由被告支付”是完全错误的，并导致错误判决。上诉人在一审中出示的证据：1、被上诉人为上诉人出具的授权委托书能够证实上诉人在被上诉人供货的所有工程中均是其代理人；2、中航三林铝业有限公司商砼补充协议及淄博高新区人民政府四宝山街道办事处甘家村村民委员会的证明亦能够证实上诉人在被上诉人供应商品混凝土的一个工程中（中航三林铝业有限公司）提取劳务协调费，上诉人并非买卖合同的需方；3、被上诉人认可的上诉人所谓已支付的款项实际均不是上诉人支付，都由其他单位或个人支付，上诉人仅仅是居间人，负责给双方协调付款。该事实有被上诉人出具的发货单与财务往来对账单相印证。4、被上诉人的证据有瑕疵，不能充分证实上诉人签字即成为需方。对账单签字纯属格式化的，只能说明上诉人为被上诉人做业务的销售业绩。同时，有一笔10万元记成1万元。二、一审判决认定“对当事人有异议的证据包括被告提交的中航三林铝业有限公司的补充协议、淄博市高新区四宝山街道办事处甘家村村民委员会证明、原告给中航出具的收条，原告有异议，认为与原告的诉讼请求无关，对此本院认为，该组证据与本案无关，证据为无效证据”亦是错误的。一审判决仅以被上诉人有异议就认定该组证据无效，无视证据的关联性作出错误认定，同时导致上诉人的主张无法得到支持。该组证据与被上诉人承认的上诉人代理人身份作的业务能相互印证，足以证实上诉人在本案中仅仅是代理人或居间人的身份。故被上诉人起诉上诉人没有任何理由。综上，从全案证据能充分证实上诉人仅是居间人，而非买卖合同的需方，依法应驳回被上诉人的起诉。烨达混凝土辩称，一审法院认定事实清楚。上诉理由第4条中“10万元记成1万元”，一审时上诉人没有提交收款收据。对一审的结果没有异议。一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。烨达混凝土向一审法院起诉请求：1.判令被告孙键支付货款1314597.20元；2.判令被告赔偿损失126464.25元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月4日，双方当事人签订混凝土购销合同，合同供方为烨达混凝土，需方为孙键，合同约定了价格、双方责任、付款方式、违约责任等条款。2012年8月28日至2014年11月11日，双方签署四份对账单，孙键作为需方签字确认了烨达混凝土供应的混凝土的价款：甘家村零星工程582021.00元，金都花园工程1506436.50元，中航三林铝业工程（桓台建设）549113.50元，绿光晶体工程38260.00元，甘家村老年公寓工程68015.00元。另外，2012年5月，烨达混凝土给孙键出具授权委托书，委托孙键作为其代理人，全权代表其办理混凝土居间销售业务往来所有事项。庭审中，烨达混凝土述称只在中航三林铝业有限公司项目委托孙键销售混凝土。孙键述称中航三林铝业有限公司项目系其居间介绍。烨达混凝土还主张了孙键的付款情况，具体为：甘家村零星工程支付411400.80元，金都花园工程支付60万元，中航三林铝业工程（桓台建设）支付417848.00元。孙键对烨达混凝土主张的付款数额未提异议。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题，就是双方当事人之间是否存在买卖合同关系。根据查清的事实，认定涉及中航三林铝业有限公司的部分工程销售的混凝土，系烨达混凝土委托孙键销售，故烨达混凝土主张的该部分货款计131265.50元，不应由孙键承担支付责任，但孙键应向烨达混凝土及时报告委托销售的混凝土的货款回收情况和结果。其他部分工程销售的混凝土，系烨达混凝土直接销售给孙键，故该部分货款包括甘家村零星工程、金都花园工程、绿光晶体工程、甘家村老年公寓工程共计1183331.70元，应当由孙键支付。孙键辩称与烨达混凝土之间全部都是居间合同关系与认定有效的证据和确认的事实相矛盾，不予支持。烨达混凝土主张的损失应当自2014年11月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率年4.75%计算，至起诉时为121656.20元，烨达混凝土多主张的部分不予支持。综上所述，烨达混凝土的诉讼请求部分合法有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、孙键于本判决生效之日起十日内支付烨达混凝土货款1183331.70元；二、孙键于本判决生效之日起十日内赔偿烨达混凝土损失121656.20元；三、驳回烨达混凝土的其他诉讼请求。案件受理费17770.00元，减半收取8885.00元，财产保全费5000.00元，共计13885.00元，淄博烨达混凝土有限公司负担613.00元，孙键负担13272.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据包括被上诉人提交的转账凭证、抵账协议、“收到结算单款未付”收条一份，本院确认有效并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据包括被上诉人提交的山东鑫邦市政工程有限公司证明一份、收取发货单结算联统计表十九份及发货单记账联一宗、上诉人提交的其与被上诉人的五份对账单、一份货款明细、发货单结算联一宗、与淄博同盛混凝土有限公司的业务提成表一份、补充协议两份、预拌砼运输单一宗、淄博鑫伟混凝土有限公司的发货单一宗、淄博乾源混凝土有限公司的发货单一宗，其中被上诉人提交的收取发货单结算联统计表十九份及发货单记账联一宗、上诉人提交的其与被上诉人的五份对账单、一份货款明细、发货单结算联一宗，双方当事人对这些证据的真实性、合法性及关联性均没有异议，只是对证明内容有异议，故本院对这些证据予以确认有效；上诉人提交的其与淄博同盛混凝土有限公司的业务提成表一份、补充协议两份、预拌砼运输单一宗、淄博鑫伟混凝土有限公司的发货单一宗、淄博乾源混凝土有限公司的发货单一宗，这些证据与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案授权委托书中被上诉人的公章是2012年加盖的，但一直没有填写内容。2017年，被上诉人起诉后，上诉人才填写了具体内容。上诉人与被上诉人发生涉案混凝土业务的时间为2012年5月至2014年11月18日。2015年2月14日、2015年7月14日、2015年8月3日，上诉人支付被上诉人货款共计11.5万元。2015年10月29日，上诉人将转载机一台以4万元抵账给被上诉人。二审期间，上诉人与被上诉人均认可以下事实：一、一审判决认定的欠款数额应扣减9万元，即1093331.70元。二、被上诉人从未向上诉人支付过居间费用。上述事实，有上诉人提交的书面陈述一份、被上诉人提交的2015年10月29日抵账协议一份、双方财务往来款对账单一份、二审质证笔录两份及双方庭审笔录在卷佐证，足以认定。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立并生效的合同，双方当事人应当按照合同约定及法律规定全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系还是居间合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张双方之间存在居间合同关系，证据不足，不能成立，本院依法不予支持。理由如下：首先，双方之间没有书面的居间合同，被上诉人亦不认可双方是居间合同关系。上诉人据以主张双方存在居间合同关系的核心证据是2012年5月的授权委托书一份。如前述查明事实，该授权委托书中公章加盖于2012年5月，但具体授权内容是在一审诉讼开始后上诉人自行填写的。以上事实，足以说明在双方发生业务期间，上诉人虽然持有被上诉人出具的授权委托书，但并未实际使用。其次，同是在2012年5月，双方签订《商品混凝土供需合同》一份，该合同条款齐备，上诉人在合同需方处签名。发生业务期间，双方之间多次对账，虽然对账单中载明了工程单位，但在需方签名的仅是上诉人个人。最后，上诉人陈述双方总的供货量约是324万元。也就是说，上诉人已经支付了超过200万元的货款。上诉人主张是转付，但未提供证据予以证实。相反，即使在被上诉人分文未付“居间费”的情况下，如二审查明的事实，在双方业务结束后，上诉人仍然以包括以物抵债等方式向被上诉人支付货款。上诉人的该行为与其主张相互矛盾。因涉案欠款的总额为1093331.70元，上诉人赔偿损失应以该数为基数，自2014年11月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率4.75％/年计算，至被上诉人一审起诉时2016年12月12日的逾期付款损失108194.28元（1093331.70元×2.08年×4.75％/年）。综上所述，上诉人孙键二审期间提交了新证据导致一审认定事实发生变化，判决结果发生变化，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初90号民事判决第一项为“一、孙键于本判决生效之日起十日内支付淄博烨达混凝土有限责任公司货款1093331.70元”；二、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初90号民事判决第二项为“二、孙键于本判决生效之日起十日内赔偿淄博烨达混凝土有限责任公司损失108194.28元”；三、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初90号民事判决第三项；四、驳回淄博烨达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17770.00元，减半收取8885.00元，财产保全费5000.00元，共计13885.00元，淄博烨达混凝土有限公司负担1476.88元，孙键负担12408.12元。二审案件受理费16545.00元，上诉人孙键负担13794.86元，被上诉人淄博烨达混凝土有限责任公司负担2750.14元。本判决为终审判决。审 判 长 苏坤明审 判 员 禚慧聪审 判 员 孙德启二〇一七年六月二十七日法官助理 葛云雷书 记 员 徐 岩