河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1670号上诉人（原审被告）：尹晓义，男，汉族，住河南省内乡县。被上诉人（原审原告）：代豪丽，男，回族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：邵功斌，河南金年华律师事务所律师。原审被告：河南道华建筑劳务有限公司。法定代表人：张道华，公司执行董事。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达律师事务所律师。上诉人尹晓义因与被上诉人代豪丽、原审被告河南道华建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹晓义、被上诉人代豪丽及其委托诉讼代理人邵功斌、原审被告河南道华建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人朱一枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹晓义上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判尹晓义赔偿代豪丽各项损失46405.21元，由代豪丽承担诉讼费。事实与理由：一、误工费认定过高。本案中代豪丽仅构成十级伤残，认定其出院后仍有半年的误工期明显不符合实际情况。况且，其出院医嘱中也写明“术后全休3个月”，因此，应当按照出院后持续误工3个月计算误工费；二、伤残赔偿金认定过高。代豪丽户籍地为农村，应当按照农村居民人均纯收入计算伤残赔偿金。代豪丽虽然提供了租房合同，但并未办理居住证，合同真假无法核实。代豪丽主张误工费按照建筑行业标准计算，可见其从事建筑行业工作，长期外出工地打工，不可能长期居住于襄城县，代豪丽也并未提供相应证据，证明其主要收入来源地为城镇。因此，伤残赔偿金应按照农村标准计算。代豪丽辩称，一、司法解释明确规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”况且，代豪丽至今仍然无法完全自理生活，因此，原审计算的误工费正确。二、代豪丽在一审中提交了自己在城市居住一年以上的证据，并明确表示“如果被告对此有异议，可申请法院调查核实”，但一审时两被告均放弃了该项权利，二审又以此为理由提出上诉，有拖延时间之嫌。综上，请求二审法院维持原判决，驳回上诉。河南道华建筑劳务有限公司述称，同尹晓义的意见。代豪丽向一审法院起诉请求：依法判令河南道华劳务有限公司和尹晓义赔偿代豪丽各种损失102061.99元。一审法院认定事实：代豪丽到尹晓义承包的平顶山紫荆科技园（一期）部分组团工程外脚手架搭设、拆除做工。2016年7月2日早上7点，代豪丽在平顶山紫荆科技园（一期）部分组团工程的楼上做工时，被塔吊砸伤右腿。代豪丽当日被送往中国人民解放军第一五二中心医院治疗，诊断为：“右胫腓骨粉碎性骨折”，2016年8月1日出院，共住院30天。出院医嘱为：“术后全休3个月，加强营养，给予促进骨折愈合药物，定期复查X线了解骨折愈合情况，骨折愈合好后1年半左右手术取出内固定。”2016年8月1日中国人民解放军第一五二中心医院骨二科出具陪护证明，证明代豪丽在中国人民解放军第一五二中心医院骨二科住院期间有两名陪护轮流照顾。2017年2月9日，代豪丽的伤情经平顶山和平法医临床司法鉴定所平和平司鉴所【2017】临鉴字第017号司法鉴定意见书评定为十级伤残，不存在护理依赖性，支出鉴定费740元。在代豪丽住院期间，河南道华建筑劳务有限公司和尹晓义支付给代豪丽医疗费用21161.49元，生活费1100元，其中22000元是河南道华建筑劳务有限公司支付的，剩余的261.49元是尹晓义支付的。另查明，代豪丽与丁满珍签订租房合同两份，签订日期分别为2012年4月1日，2013年12月27日，合同部分内容为：“甲方丁满珍将位于回民街团结路80-2的房屋出租给代豪丽居住使用。”两份租房合同的房屋租期分别为2012年4月1日起至2013年12月31日止；2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年2月襄城县城关镇回民街社区居民委员会和襄城县公安局城关派出所出具证明一份，证明代豪丽与其配偶马艳丽自2012年4月至2016年12月租住在城关××街，租住地址为回民街团结路80-2。再查明，2016年7月25日尹晓义与河南道华建筑劳务有限公司签订了建设工程劳务分包合同，该合同的部分内容为：“发包方（甲方）：河南道华建筑劳务有限公司.承包方（乙方）：尹晓义架子班组.工程名称：平顶山紫荆科技园（一期）部分组团工程.承包范围及工作内容：平顶山紫荆科技园（一期）部分组团工程外脚手架搭设、拆除，所有安全防护、现场文明施工等工程范围。一审法院认为，尹晓义与代豪丽之间形成雇佣关系，尹晓义带领代豪丽等在平顶山紫荆科技园（一期）工地干活，并向代豪丽支付报酬，足以认定尹晓义系代豪丽的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，尹晓义应对代豪丽造成的损失承担赔偿责任。河南道华建筑劳务有限公司把平顶山紫荆科技园（一期）部分组团工程外脚手架搭设、拆除，所有安全防护、现场文明施工等工程范围发包给尹晓义，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，河南道华建筑劳务有限公司应当对代豪丽的损害承当连带赔偿责任。代豪丽的损失为：医疗费21107.49元（门诊费478.77元、住院费20628.72元）、误工费23161.74元（参照河南省上年度建筑业平均工资计算，即38425元/年÷12个月÷30天×217天=23161.74元）、护理费5080.33元（参照河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，即30482元/年÷12个月÷30天×2人=5080.33元）、交通费600元（酌定）、住院伙食补助费1500元（50元/天×30天=1500元）、营养费300元（10元/天×30天=300元）、伤残赔偿金51152元（参照河南省上年度城镇居民年人均可支配收入计算，即25576元/年×20年×10%=51152元）、鉴定费740元、精神抚慰金5000元，以上各项合计108641.56元，扣除河南道华建筑劳务有限公司和尹晓义支付给代豪丽医疗费用21161.49元和生活费1100元，下余86380.07元，尹晓义作为雇主应承担赔偿责任，河南道华建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。对代豪丽请求赔偿的二次手术费8000元，可待实际发生后另行起诉。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、尹晓义于判决生效之日起十日内赔偿代豪丽各项费用共计86380.07元，河南道华建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回代豪丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2341元，由代豪丽负担360元，尹晓义、河南道华建筑劳务有限公司负担1981元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为误工费和伤残赔偿金的计算是否正确。关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原审法院将误工费计算至定残前一天符合法律规定和代豪丽伤残的实际情况，尹晓义称误工时间过长，但并未提供证据证明代豪丽在定残前能够进行劳动工作，故其上诉理由不能成立。关于伤残赔偿金问题，代豪丽在一审中提供的租房合同和派出所的证明等证据，足以证明其主要生活来源在城镇，虽系农村户籍，依法应当按照城镇居民标准计算，尹晓义上诉称应当按照农村居民标准计算的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，尹晓义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人尹晓义负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞英审判员  郭国会审判员  张姗姗二〇一七年六月十二日书记员  郭闪闪