宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁02民终398号上诉人（原审原告）：平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。负责人：金树兵，平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司总经理。委托诉讼代理人：马建林，男，平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：莱芜市皓阳机械制造有限公司，住所地山东省莱芜市。法定代表人：王向阳，莱芜市皓阳机械制造有限公司经理。委托诉讼代理人：马小琴，宁夏大潮人律师事务所律师。上诉人平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司因与被上诉人莱芜市皓阳机械制造有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院(2016)宁0221民初2159号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司（以下简称万顺冶金化工鑫鹏分公司）的委托诉讼代理人马建林、被上诉人莱芜市皓阳机械制造有限公司（以下简称皓阳机械制造公司）的委托诉讼代理人马小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万顺冶金化工鑫鹏分公司上诉请求：1.依法撤销（2016）宁0221民初2159号民事判决，判令皓阳机械制造公司支付万顺冶金化工鑫鹏分公司违约金116万元。2.本案一、二审诉讼费均由皓阳机械制造公司承担。事实和理由：1.万顺冶金化工鑫鹏分公司申请调取的(2016)宁0221民初2203号民事案件庭审笔录中，皓阳机械制造公司认可万顺冶金化工鑫鹏分公司购买的烧结机完成安装调试时间是2016年6月3日，且原审法院依据该笔录作出的判决已生效。一审仅凭皓阳机械制造公司提供的”现场图片、现场施工工人证人证言”，即推翻生效判决认定皓阳机械制造公司于2016年4月20日完成烧结机设备的安装，明显错误。2.皓阳机械制造公司没有按照合同约定履行完义务，安装的设备没有达到万顺冶金化工鑫鹏分公司签订合同的目的，万顺冶金化工鑫鹏分公司就没有支付剩余货款的义务，亦不构成违约，不应当承担违约责任，一审判决万顺冶金化工鑫鹏分公司承担主要违约责任，明显错误。皓阳机械制造公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。万顺冶金化工鑫鹏分公司在合同履行初期，预付款就未按合同的约定支付，延期半个月又少支付40万元，构成双重违约。在合同履行过程中，万顺冶金化工鑫鹏分公司没有按合同的约定完成土建基础设施，致使设备到位后皓阳机械制造公司无法按期安装。双方认可的调试时间是6月3日，但是设备安装是在4月，且7月初已全部投产，一审对该事实的认定正确。万顺冶金化工鑫鹏分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付违约金116万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年5月7日，原告作为甲方、被告作为乙方签订了烧结机买卖供货安装合同及36m2环式烧结机（设计、供货和安装）技术要求。合同约定：甲方向乙方购买烧结机一套，单价300万元；合同价中包含税费（17%增值税）、货物费、技术服务费、资料费；合同生效后自乙方收到预付款之日起80天内在甲方指定地点安装完毕并进入设备调试，调试期为15天；合同生效之日（即2015年5月7日）甲方预付给乙方合同总价款的30%（即90万元）、十个工作日内（即2015年5月17日前）乙方进入现场施工，在设备材料290吨全部到达现场后第2个工作日内甲方再付给乙方合同总价款的30%，系统设备调试运行达产后10个工作日内，甲方再付给乙方合同总价款的35%，合同总价款的5%为质保金；乙方按合同规定进行施工，如工期每拖延一天需赔偿甲方10000元违约金，由甲方原因造成的除外；因甲方原因造成的误工（如道路不通、停电、停水等），设备工期合理顺延。”技术要求”确定了甲、乙双方的工程范围：1.甲方负责土建、风机、电机及配套设备、电器及电缆、配料仓及皮带秤的施工、制作及安装，负责将循环水接口至烧结车间厂房1米处；2.乙方负责配料皮带、一混机、一混皮带机、二混机、上料皮带、烧结主机......的制作安装；同时”技术要求”对总体要求及烧结机主要经济技术性能参数、主要设备规格及数量等作出具体要求。合同签订后，双方开始履行合同，被告组织人员进场施工，原告负责土建等基础设施的建设及向原告支付货款。自2015年5月22日至2016年3月11日期间，原告向被告共计支付货款2170993.96元。其中预付款90万元；290吨设备材料到达现场2个工作日内即截止2015年6月17日应当付清的90万元货款，原告于2016年1月23日付清。2016年1月5日，被告向原告作出承诺：”烧结机自承诺之日起30天内（即2016年2月5日前）安装完成，如调试完成，业主方需履行合同付款条款。如果不能按时完成，我方愿承担每天10000元的延误工期违约金及承担相关法律责任......”。2016年4月20日，被告将烧结机设备安装完毕。而原告在2016年3月11日向被告付款之后，再未向被告支付下剩货款829006.04元。2016年6月原告开始投产使用烧结机设备。现原告认为被告未在2016年2月5日前完成设备安装，应当承担违约金，引起本案诉讼。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告双方所签订的烧结机买卖供货安装合同及36m2环式烧结机（设计、供货和安装）技术要求合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同的履行是双方当事人同时对各自负责的工程进行施工，单被告制作、安装设备的前提是，需要原告提供土建及配套设施和资金保障。合同中约定了三个付款时间节点及紧密的工期，而从本案中原告付款的时间来看，原告并未按合同约定及时提供资金保障，导致被告未在合同约定的工期内按时完成设备的制造、安装、调试，对此造成被告延误工期，原告负有责任。2016年1月5日，被告向原告作出承诺，30日内（即2016年2月5日）完成设备安装，如调试完成，由原告履行合同的付款义务。原告对此予以认可，该承诺即视为对原合同履行方式的变更。双方当事人应当依据原合同及变更后的合同内容履行各自的义务。被告辩称该承诺系其受胁迫所作出，因未出示相关证据予以佐证，对该辩解意见，不予采纳。同时，被告认为原告未完成土建等基础设施，30日内安装完成不具有基础。但被告作出该承诺时，其对工程进度应当有认知，故该辩解意见，不予采纳。被告将烧结机在2016年4月20日安装完毕，超出被告承诺期限，已构成违约，应当承担违约责任。对于原告未按合同及时支付货款，以及在2016年6月，原告将烧结机设备投产使用后，下剩货款829006.04元至今未向被告支付的行为，亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：”双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。原告付款义务和为设备的安装提供基础设施等条件，是先履行合同义务。现对于双方均存在违约行为的情况下，以违约过错程度计算违约责任，被告承担30%的违约责任。双方约定的日违约金10000元的计算标准，自承诺安装时间（2016年2月5日）算至被告完成安装的时间（2016年4月20日），共计74天，依法支持被告承担违约金：10000元/天×74天×30%＝222000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.被告皓阳机械制造公司于判决生效后十五日内向原告万顺冶金化工鑫鹏分公司支付违约金222000元；2.驳回原告万顺冶金化工鑫鹏分公司其他诉讼请求。案件受理费15240元，由原告万顺冶金化工鑫鹏分公司负担10610元，由被告皓阳机械制造公司负担4630元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，万顺冶金化工鑫鹏分公司与皓阳机械制造公司签订的烧结机买卖供货安装合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。根据合同的约定，皓阳机械制造公司除向万顺冶金化工鑫鹏分公司交付36m2环式烧结机外，还应当对该设备进行设计和安装，其向万顺冶金化工鑫鹏分公司交付的是工作成果，设备所有权的转移仅是合同的附属义务，故本案应当为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审定性有误。万顺冶金化工鑫鹏分公司作为付款方，应按合同的约定在合同生效之日（即2015年5月7日）预付给皓阳机械制造公司合同总价款的30%（即90万元），万顺冶金化工鑫鹏分公司逾期支付。因涉案合同并未约定万顺冶金化工鑫鹏分公司支付预付款时，皓阳机械制造公司应提供担保，故万顺冶金化工鑫鹏分公司逾期支付预付款的理由不能成立，其行为构成违约，应承担违约责任。剩余款项，因皓阳机械制造公司所提交的证据不足以证实诉争设备已达产，故一审法院以万顺冶金化工鑫鹏分公司将烧结机设备投产使用后，下剩货款829006.04元至今未支付认定万顺冶金化工鑫鹏分公司的行为构成违约欠妥，应予纠正。皓阳机械制造公司作为提供设备及安装方，应按合同的约定履行安装、调试、达产义务。因皓阳机械制造公司所提交的证据不能证实其未能按承诺书约定的时间完成安装、调试义务系万顺冶金化工鑫鹏分公司的原因造成的，故皓阳机械制造公司的行为亦构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于万顺冶金化工鑫鹏分公司与皓阳机械制造公司在合同履行过程中均存在违约行为，根据双方的违约程度，双方应各自承担50%的违约责任，一审责任认定欠妥，应予以纠正。关于皓阳机械制造公司应承担违约责任的违约期间，因平罗县人民法院（2016）宁0221民初2203号民事案件的庭审笔录中，皓阳机械制造公司陈述的是”2016年6月3日万顺冶金化工鑫鹏分公司已经投产，已经按照合同约定安装达标，没有出示验收报告，安装完成了”，从以上内容并不能确定皓阳机械制造公司完成安装的时间为2016年6月3日，故万顺冶金化工鑫鹏分公司的此项上诉理由不能成立，一审法院认定并无不当。综上，皓阳机械制造公司应向万顺冶金化工鑫鹏分公司支付的违约金为370000元（10000元/天×74天×50%＝370000元）。上诉人万顺冶金化工鑫鹏分公司的部分上诉理由成立，部分上诉请求予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初2159号民事判决；二、被上诉人莱芜市皓阳机械制造有限公司于本判决生效后五日内向上诉人平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司支付违约金370000元；义务人如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15240元，二审案件受理费13180元，共计28420元，由上诉人平罗县万顺冶金化工有限公司鑫鹏分公司负担19355元，被上诉人莱芜市皓阳机械制造有限公司负担9065元。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 韩少华审判员 安立莎二〇一七年六月二十九日书记员 肖 晖