福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终578号上诉人（原审原告、被告）：福建省南平华鑫建设工程有限公司，住所地南平市新建路华兴综合楼四层。法定代表人：林美玉，执行董事。委托诉讼代理人：陈平，福建舜宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓节妹，福建舜宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：徐赵平，男，汉族，1971年11月5日出生，住浦城县。委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琴，福建九越律师事务所律师。上诉人福建省南平华鑫建设工程有限公司（以下简称南平华鑫公司）因与被上诉人徐赵平劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南平华鑫公司上诉请求，撤销原审判决第二项和第三项，改判支持南平华鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。首先，原审法院认为南平华鑫公司在徐赵平工伤事故发生后，未依据法律规定向有关部门申请工伤认定是不符合客观事实的。其次，原审法院对徐赵平停工留薪期的认定是错误的。2.原审法院认定双方之间的《协议书》无效，属于适用法律错误。首先，徐赵平在签订《协议书》之前已经充分了解自身伤残等级及相应权利，该《协议书》的内容是其真实意思表示，双方签订的《协议书》符合法律规定，应当认定有效。其次，对工伤事故的赔偿，法律法规并未规定工伤事故的赔偿必须通过劳动行政部门进行处理，劳动部门介入并不是处理工伤事故赔偿的唯一途径。对未参加工伤保险的企业，即便职工认定为工伤，所有的赔偿均由用人单位自行支付，因此用人单位和劳动者完全可以私了，在平等自愿的基础上达成协议。徐赵平辩称，1.南平华鑫公司主张徐赵平因为委托福建东方司法鉴定中心进行伤残等级鉴定后，才向南平市人力资源和社会保障局撤回工伤认定申请，该部分主张没有证据进行佐证。2.南平华鑫公司提供证据证明授权林辉斌和陈炳生代表公司与其签订《协议书》，但林辉斌和陈炳生并没有认可其是代表公司的行为，该《协议书》不能免除南平华鑫公司应向徐赵平承担工伤保险的理赔责任。即使林辉斌和陈炳生是代表公司签订，由于南平华鑫公司在徐赵平发生工伤事故后，未依据法律规定向有关部门申请工伤认定，而是派代表与其签订工伤赔偿协议，违背法律规定，该《协议书》依法应认定无效。3.本案纠纷中徐赵平至今因工伤伤残还不能正常行走，南平华鑫公司连工伤认定都不予申请，对停工留薪期根本就没有告知，原审法院判决把停工留薪期终结时间认定在劳动能力伤残鉴定作出之日，符合法律规定。4.一审法院在徐赵平赔偿项目上存在错算和少算，请求二审法院予以重新计算。南平华鑫公司向一审法院起诉请求：南平华鑫公司无需按照工伤保险待遇标准向徐赵平支付各项费用合计235155.53元（停工留薪期工资56025元、第三次住院治疗费39268.33元、护理费23043元、伙食补助费5580元、交通费500元、一次性伤残补助金59760元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金48479.2元、解除劳动关系经济补偿金2500元），南平华鑫公司无须为徐赵平支付交纳养老保险、医疗保险和失业保险。徐赵平向一审法院起诉请求：1.徐赵平与南平华鑫公司于判决生效之日终止劳动关系；2.南平华鑫公司向徐赵平支付停工留薪期工资和应付工资福利待遇100980元（暂计算至2016年8月，实际应计算至判决生效日）、工伤医疗费39268.33元、护理费37718.6元、伙食费16740元、交通费2300元、工伤伤残补助金73440元、一次性就业补助金88128元、一次性医疗补助金88128元、后续医疗费100000元；终止劳动关系补偿金9180元，以上合计为555882.9元，扣除已支付的37500元，南平华鑫公司应向徐赵平支付各项赔偿金，合计518382.9元；3.南平华鑫公司为徐赵平补缴2014年11月至判决生效之日止的社会保险应缴纳的项目。一审法院认定事实：2014年11月19日，徐赵平到南平华鑫公司承建的南平联络线高速公路A7标段南山镇际丰村马头岭隧道工地从事隧道开挖工作。南平华鑫公司未与徐赵平签订书面劳动合同，未为徐赵平缴纳工伤保险费。安徽开源路桥有限责任公司南平联络线高速公路工程总承包部作为投保人为徐赵平在中国太平洋人寿保险股份有限公司福州中心支公司投团体人身保险，项目名称为福建南平联络线高速公路工程。2014年11月22日凌晨，徐赵平在工作中受伤，被送往中国人民解放据第九二医院（以下简称九二医院）住院治疗。2015年7月3日，徐赵平向南平联络线高速公路A7标项目部陈炳生预支伤残赔偿金10000元。2015年8月7日徐赵平出院，住院治疗258天，抢救费668元、门诊治疗费2465.03元和住院治疗费249507.16元，该笔费用南平华鑫公司已支付。徐赵平第一次住院治疗期间，南平华鑫公司未派人对徐赵平进行护理，但为徐赵平支付69天的护理费9240元，其余时间由徐赵平的妻子进行护理。南平华鑫公司为徐赵平支付住院治疗期间的占用床、军队膳食等费用18674元，其中军队膳食7126元。同日，徐赵平委托福建东方司法鉴定中心对其的损伤按“人身保险伤残评定标准”进行评定，福建东方司法鉴定中心于2015年8月24日作出鉴定，鉴定意见为：徐赵平因左胫骨下段开放性粉碎性骨折致左踝关节丧失劳动功能，评定为八级伤残。同日，南平华鑫公司向徐赵平预支付伤残赔偿金5000元。2015年9月21日，林辉斌、陈炳生（委托人）（协议甲方）与徐赵平（协议乙方）签订《协议书》，协议书约定：1.乙方同意甲方一次性赔偿乙方后续医疗费、停工的误工费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等共计18万元整，放弃其他主张；2.18万元赔偿款分两次付清，其中第一次由甲方与乙方签订协议后先支付30000元，已预付给乙方7500元整，现应实付22500元；第二次待福州太平洋保险公司对乙方赔付的人身伤残金120000元整，到款后再由甲方提款后另加30000元整通过网银转付给乙方共计150000元整。3.福州太平保险公司对乙方的住院费报销款归甲方所有。4.在甲方支付上述补偿款后，双方之间的纠纷就此了结，乙方不得向当地法院以及劳动有关部门投诉要求甲方和乙方班组以及甲方的上级、合作方提出任何赔偿请求。陈炳生作为甲方（委托人）和徐赵平在《协议书》上签字。同日，陈炳生向徐赵平支付伤残赔偿金22500元。2015年9月30日，中国太平洋人寿保险股份有限公司福州中心支公司向徐赵平出具《理赔领款通知书》，《理赔领款通知书》载明支付徐赵平意外伤害金120000元和治疗费50000元。中国太平洋人寿保险股份有限公司福州中心支公司向徐赵平支付上述款项，徐赵平未返还50000元。林辉斌、陈炳生与徐赵平签订《协议书》中约定的第二次另加30000元的款项，在签订《协议书》后没有另行支付给徐赵平。2015年10月27日，徐赵平第二次到九二医院住院治疗，2015年11月17日出院，住院治疗21天，出院小结建议休息至少3个月。产生门诊治疗费422.5元和住院治疗费38845.83元，徐赵平已支付该笔费用。第二次住院期间，南平华鑫公司未派人对徐赵平进行护理，由徐赵平的妻子进行护理。2015年10月23日，南平市人力资源和社会保障局作出南人社人（2015）166号《认定工伤决定书》，认定徐赵平为工伤。2016年5月30日，南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴[2016]第303号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残陆级。徐赵平和南平华鑫公司均未申请延长停工留薪期鉴定。2016年3月29日，徐赵平向南平市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.徐赵平与南平华鑫公司终止劳动关系；2.南平华鑫公司支付徐赵平停工留薪期工资91800元、工伤医疗费39268.33元、护理费46075元、伙食费16740元、交通费2300元、一次性伤残补助金87840元、一次性医疗补助金88128元、一次性就业补助金88128元、后续医疗费100000元、单位应补缴社会保险费25704元，解除劳动关系经济补偿金9018元。2016年7月28日，南平市劳动争议仲裁委员会作出南劳人仲案[2016]第57号仲裁裁决书，裁决：1.南平华鑫公司在裁决生效之日起七日内向徐赵平支付停工留薪期工资56025元、第二次住院治疗费39268.33元、护理费23043元、伙食费5580元、交通费500元、一次性伤残补助金59760元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金48479.2元、解除劳动关系经济补偿金2500元；2.南平华鑫公司应在本裁决生效之日起十日内按3736元/月的缴费基数，为徐赵平缴纳2014年11月至2016年2月期间的养老保险费、医疗保险费和失业保险费；3.驳回徐赵平的其他申诉请求。南平华鑫公司和徐赵平均对仲裁裁决不服，分别于2016年8月15日、2016年8月17日向法院提起诉讼。一审法院认为，徐赵平为南平华鑫公司的职工，南平华鑫公司未与徐赵平签订书面的劳动合同，未为徐赵平缴纳工伤保险费。徐赵平在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，已认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故南平华鑫公司应当支付徐赵平工伤职工享有的工伤医疗待遇、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗和伤残就业补助金、伙食补助费、交通费等工伤待遇。关于徐赵平与陈炳生签订的《协议书》的效力问题。2015年9月21日徐赵平与陈炳生签订的《协议书》得到用人单位南平华鑫公司的追认，但协议签订时徐赵平的工伤认定和劳动能力鉴定未作出，根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。南平华鑫公司在徐赵平工伤事故发生后，未依据法律规定向有关部门申请工伤认定，而是派代表与徐赵平签订工伤赔偿的协议，违反法律规定，该协议应认定无效。关于徐赵平主张的各项费用，予以分析认定如下：1.停工留薪期工资。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工遭受事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案，用人单位或社会保险经办机构未确定徐赵平的停工留薪期，根据上述规定，鉴于徐赵平的工伤伤情及治疗情况，本院认定徐赵平的停工留薪期为2014年11月22日至其劳动能力鉴定作出之日（即2016年5月30日），共计556天。关于徐赵平工伤前的平均月工资。用人单位对工伤职工遭受工伤前的月工资数额负有举证责任。本案，南平华鑫公司仅提交《通知》一份以证明徐赵平的工资为2500元/月，该份《通知》未能送达给徐赵平，对徐赵平不具有约束力，南平华鑫公司应承担举证不能的不利后果。徐赵平的每月工资参照2014年度建筑业在岗职工平均工资44814元/年的标准计算，其月平均工资为3734.5元。徐赵平的停工留薪期工资为68264.61元（44814元/年÷365天∕年×556天）。停工留薪期满后，停发原待遇，徐赵平享受伤残待遇，徐赵平主张停工留薪期满后至劳动合同终止之日的工资福利待遇没有法律依据，不予支持。2.关于医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。徐赵平第二次住院期间产生的医疗费39268.33元，南平华鑫公司应予以支付。南平华鑫公司辩称该笔费用，徐赵平已经报销，但未能提交相应证据证明，且徐赵平提供的医疗费发票显示为自费医疗，不属于报销范围，故对南平华鑫公司该抗辩意见不予采纳。3.关于护理费。徐赵平住院治疗，南平华鑫公司应派人对徐赵平进行护理。徐赵平两次住院治疗共计279天（其中2014年住院39天，2015年住院240天），南平华鑫公司已支付护理费9240元。第一次住院期间的护理费应参照2014年度居民服务业在岗职工平均工资39512元/年的标准计算，第二次住院期间的护理费应参照2015年度居民服务业在岗职工平均工资44896元/年的标准计算，护理费为24502.49元（39512元/年÷365天∕年×39天+44896元/年÷365天∕年×240天-9240元）。4.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残补助金为16个月的本人工资、徐赵平经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级，南平华鑫公司应支付徐赵平一次性伤残补助金为59752元（3734.5元/月×16个月）。5.住院伙食补助费，福建省人力资源和社会保障厅、福建省财政厅《关于印发省本级工伤职工住院伙食补助费和异地就医所需交通食宿费标准的通知》规定，工伤职工在用人单位所在县（市、区）行政区域内就医的，其住院伙食补助费按每人每天20元标准计发。徐赵平第一次住院期间，南平华鑫公司已为其支付军队膳食费7126元，徐赵平要求南平华鑫公司支付第一次住院的伙食补助费，不予支持。南平华鑫公司应支付徐赵平第二次住院的伙食补助费420元（20元/天×21天）。6.一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付伤残就业补助金，故徐赵平要求终止与南平华鑫公司的劳动关系，于法有据，予以支持。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准均按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，其中六级伤残每满一年发给0.6个月。福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性71.8岁，南平市2015年职工月平均工资为4590元，南平华鑫公司支付徐赵平一次性医疗补助金为74633.4元[（71.8-44.7）×0.6个月×4590元]，一次性工伤就业补助金74633.4元[（71.8-44.7）×0.6个月×4590元]。7.交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。徐赵平未能提交交通费的正式票据，对其交通费的诉请不予支持，但南平华鑫公司认为交通费为500元较为合理，予以确认。8.关于后续治疗费，因徐赵平未提供相应的证据证明已产生后续治疗费，故对其该项主张，不予支持。9.关于经济补偿金，本案系徐赵平在南平华鑫公司工作发生工伤后，徐赵平提出终止与南平华鑫公司的劳动关系，并非基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形向用人单位提出解除劳动合同，其要求南平华鑫公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，没有法律依据，不予支持，但南平华鑫公司同意支付经济补偿金2500元，予以确认。南平华鑫公司应支付徐赵平停工留薪期工资68264.61元、医疗费39268.33元、护理费24502.49元、一次性伤残补助金59752元、住院伙食补助费420元、一次性医疗补助金为74633.4元、一次性工伤就业补助金74633.4元、交通费500元、经济补偿金2500元，以上合计344474.23元，扣减南平华鑫公司已支付的37500元，南平华鑫公司应支付徐赵平306974.23元。人身保险与工伤保险是两个不同的保险，属于两个法律关系，徐赵平作为人身保险的受益人，理应享受人身保险待遇，徐赵平从中国太平洋人寿保险股份有限公司福州中心支公司领取的意外伤害金和治疗费不能作为工伤保险待遇予以抵扣。关于徐赵平提出南平华鑫公司为其补缴2014年11月至判决生效之日止的社会保险应缴的项目的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，因南平华鑫公司未为徐赵平建立社会保险关系、欠缴社会保险费等，徐赵平应通过劳动行政部门解决，不属于人民法院民事案件受理范围，故对徐赵平该项诉请不予处理。依照《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、终止徐赵平与福建省南平华鑫建设工程有限公司的劳动关系。二、福建省南平华鑫建设工程有限公司支付徐赵平停工留薪期工资68264.61元、医疗费39268.33元、护理费24502.49元、一次性伤残补助金59752元、住院伙食补助费420元、一次性医疗补助金为74633.4元、一次性工伤就业补助金74633.4元、交通费500元、经济补偿金2500元，以上合计344474.23元，扣减福建省南平华鑫建设工程有限公司已支付的37500元，福建省南平华鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付给徐赵平306974.23元。三、驳回福建省南平华鑫建设工程有限公司的诉讼请求。四、驳回徐赵平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由福建省南平华鑫建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。南平华鑫公司认为一审查明的事实遗漏认定“2015年8月7日徐赵平出院后先向工伤主管部门递交工伤认定申请”和“南平华鑫公司与徐赵平在签订协议时已就解除劳动关系作出约定”，认为徐赵平已申请工伤认定，南平华鑫公司不需再申请，只有双方解除了劳动关系，才有明确的赔偿项目。经查，南平华鑫公司没有提供证据证明徐赵平已申请了工伤认定及双方已解除劳动关系，徐赵平亦不予认可，故南平华鑫公司主张的事实没有依据，本院不予支持。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，徐赵平与南平华鑫公司存在事实劳动关系，其在工作期间和工作场所内受伤，依法应享受工伤保险待遇。由于南平华鑫公司未替徐赵平缴纳工伤保险，南平华鑫公司依法应按《工伤保险条例》第六十二条第二款规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。南平华鑫公司主张其委托林辉斌、陈炳生与徐赵平签订《协议书》，约定南平华鑫公司一次性赔偿徐赵平相关费用共计180000元，徐赵平放弃其他主张，中国太平洋人寿保险股份有限公司福州中心支公司赔付给徐赵平的人身伤残金120000元包含在180000元的赔偿款中。但南平华鑫公司提供的证据不能证明林辉斌、陈炳生系其公司员工，林辉斌、陈炳生亦未提交书面证言或出庭作证，徐赵平否认与南平华鑫公司签订《协议书》，认为与其签订《协议书》的林辉斌、陈炳生系涉案工程总承包方安徽开源路桥有限责任公司的员工。同时，该《协议书》中约定的保险并不是南平华鑫公司为徐赵平投保，而是安徽开源路桥有限责任公司南平联络线高速公路工程总承包部作为投保人为徐赵平投保的团体人身保险，受益人为徐赵平本人，南平华鑫公司既非投保人，又非被保险人或受益人，要求将徐赵平应得的保险理赔款作为南平华鑫公司应承担的工伤赔偿款支付给徐赵平，不符合法律规定，该《协议书》违反法律和行政法规的禁止性规定，属无效协议。故南平华鑫公司主张该《协议书》有效并应予以履行的理由不能成立。本案中，南平华鑫公司或社会保险经办机构未确定徐赵平的停工留薪期，鉴于徐赵平的工伤伤情及治疗情况，原审法院根据《工伤保险条例》第三十三条规定，认定徐赵平的停工留薪期为2014年11月22日至其劳动能力鉴定作出之日（即2016年5月30日），共计556天并未违反法律规定，本院予以维持。徐赵平辩称原审法院在其赔偿项目上存在错算和少算，因其未就此提出上诉，也未提供证据证明一审判决违法，本院对其主张不予采信。综上所述，南平华鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南平华鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  夏 雯代理审判员  白新文二〇一七年六月二十九日书 记 员  赵 桑