山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终401号上诉人（原审原告）：青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司法定代表人：田艳，经理。委托诉讼代理人：孙重文，山东天颐临律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑振，山东天颐临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江继国委托诉讼代理人：张彦利，山东卓润律师事务所律师。委托诉讼代理人：于鑫洋，山东卓润律师事务所律师。上诉人青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司（以下简称爱上爱摄影公司）因与被上诉人江继国劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人爱上爱摄影公司上诉请求：1、请求法院确认爱上爱摄影公司与江继国自2014年4月1日至2015年2月28日不存在劳动关系；2、请求法院依法判令爱上爱摄影公司不支付江继国2014年4月1日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5万元；3、请求法院依法判令爱上爱摄影公司不支付江继国经济补偿金5000元；4、诉讼费由江继国负担。事实和理由：1、一审法院确认双方存在劳动关系与事实不符。一审法院对张某的证人证言不予采信，却认定《职业收入证明》中有误的内容，与事实不符。一审审理中，爱上爱摄影公司申请对公章的真实性进行文检鉴定，一审法院对此处理错误。爱上爱摄影公司于仲裁、一审中在相关法律文书上加盖的公章，均可以作为鉴定的比对样本。爱上爱摄影公司于2014年5月6日成立，一审法院认定双方在爱上爱摄影公司成立之前即存在劳动关系，与事实不符。2、一审法院适用法律错误。一审法院按照法官的自由裁量权确认双方存在劳动关系，有悖于法律的规定。双方不存在劳动关系，也就不存在二倍工资和经济补偿金问题。被上诉人江继国辩称，《职业收入证明》系经人事部门负责人即证人张某签字确认并在签字后加盖公章，证明内容由张某予以确认并具有真实性。现张某对其签字予以确认，但否认公章由其加盖，系虚假陈述。且张某在法定代表人亦为田艳的青岛童颜无季儿童摄影有限责任公司（以下简称童颜无季摄影公司）任职，与爱上爱摄影公司有一定利害关系，其证人证言不应采信。爱上爱摄影公司的公章因未在公安机关等部门进行备案，无法证明公章的唯一性，因此无法提供比对样本。爱上爱摄影公司应对其违反公章管理制度的行为承担相应责任。爱上爱摄影公司自述其在公司成立前为个体工商户，后注册成立公司，一直存在同业务的经营行为，注册时间不影响其合法的用工主体资格。爱上爱摄影公司与江继国均具有合法的主体资格，江继国在爱上爱摄影公司工作期间遵守其工作管理制度，且从事的是爱上爱摄影公司的主营业务，应认定双方存在劳动关系。爱上爱摄影公司向一审法院起诉请求：依法判令爱上爱摄影公司与江继国自2014年4月1日至2015年2月28日不存在劳动关系；爱上爱摄影公司不支付江继国自2014年5月1日至2015年2月28日的二倍工资5万元，爱上爱摄影公司不支付江继国自2014年4月1日至2015年2月28日解除劳动合同关系的经济补偿金5000元；本案诉讼费由江继国承担。一审法院认定事实：爱上爱摄影公司成立于2014年5月6日，住所地为青岛市李沧区书院路52号，法定代表人为田艳。童颜无季摄影公司成立于2014年9月15日，住所地为青岛市李沧区书院路52号甲，法定代表人亦为田艳。江继国称，其自2014年4月1日起在爱上爱摄影公司工作，每月工资为5000元。江继国对该主张向法庭提交《职业收入证明》1份予以为证。《职业收入证明》的落款时间为2015年1月1日，相关内容为：兹证明江继国同志…自2014年4月1日至今一直在我单位工作，目前在摄影部门担任摄影师职务，税后月工资、薪金所得为人民币伍仟元。该收入证明单位公章处加盖有“青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司”印章，人事（劳资）部门负责人姓名处有张某签字。江继国称，该证明是爱上爱摄影公司给江继国出具的，且有爱上爱摄影公司人事处经理张某的签字。爱上爱摄影公司对收入证明的真实性有异议，称收入证明上的公章不是爱上爱摄影公司加盖的，江继国有私刻爱上爱摄影公司公章及诈骗公司钱财的嫌疑；该份收入证明亦不能证明双方存在劳动关系，爱上爱摄影公司成立于2014年5月6日，证明表述江继国于2014年4月1日到爱上爱摄影公司工作不符合客观事实；江继国从未在爱上爱摄影公司担任摄影师，收入证明中载明的单位名称并非爱上爱摄影公司名称，李沧区邮政编码非266041，爱上爱摄影公司也没有人事劳资部门，张某也非爱上爱摄影公司人事和劳资部门负责人；江继国还应提交相关的完税证明证实其税后月工资为5000元。爱上爱摄影公司对收入证明上张某签字的真实性没有异议，但称张某非爱上爱摄影公司的工作人员，而是童颜无季摄影公司的经理，上述证明是江继国找到张某，说自己要买房子需提供书面证明办理银行贷款，张某在收入证明上签了字，但没有加盖任何公章，且童颜无季摄影公司成立于2014年9月15日，张某无法证明江继国于2014年4月1日到爱上爱摄影公司工作。爱上爱摄影公司对上述主张向法庭提交童颜无季摄影公司与张某签订的劳动合同为证，并申请证人张某出庭作证。证人张某当庭证实：爱上爱摄影公司与童颜无季摄影公司的法定代表人都是田艳，两个门头紧挨着，一个是书院路52号，另一个是书院路52号甲；两个公司旺季忙不过来的时候就外聘摄影师，这两个公司都外聘过江继国，江继国到童颜无季来找我，说买房子要办贷款，拿着收入证明让我签字，我也没有仔细看上面的内容，就给他签了字，签字的时候上面并没有加盖公章。江继国对爱上爱摄影公司提交的劳动合同的真实性不予认可，并称证人陈述不属实。江继国称，其在网上看到爱上爱摄影公司招聘摄影师，于是到爱上爱摄影公司求职，证人张某对江继国进行面试，工作性质是全职摄影师，月薪5000元并投交社会保险，后来在工作中双方一直未签劳动合同，社保也不了了之；江继国从未办理过房贷，收入证明是因为爱上爱摄影公司未与江继国签订劳动合同，也没给江继国投保，江继国也没有工资发放凭证，在双方关系融洽的情况下，为了取证，让爱上爱摄影公司为自己据实出具了一份收入证明。江继国并称，其2014年4月1日到爱上爱摄影公司工作，因为爱上爱摄影公司不与江继国签订劳动合同，不给江继国缴纳社会保险，江继国提出辞职，于2015年2月28日离开爱上爱摄影公司，江继国在爱上爱摄影公司工作期间，每月工资5000元，以现金的形式于每月20日发放。另查明，仲裁庭审中，爱上爱摄影公司向仲裁庭提交了江继国书写的申请单2张及收条1张。申请单的内容分别为：外出拍照姜继国车费100元整；婚纱外景车150元。收条的内容为：江继国出车去幼儿园拍照油费50元。爱上爱摄影公司称，爱上爱摄影公司人员不够，临时找江继国帮忙，只是用了江继国的车，用于婚纱拍摄，上述申请单及收条是给江继国报销费用时出具的。江继国称，上述申请单及收条是江继国在爱上爱摄影公司工作期间，爱上爱摄影公司给江继国发放的交通补贴。在一审法院给予的合理期限内，爱上爱摄影公司未向法庭提交证据证实其与江继国之间存在雇佣关系或曾租用江继国的车辆进行婚纱拍摄。2015年7月20日，爱上爱摄影公司申请就江继国提交的《职业收入证明》上爱上爱摄影公司的公章进行文检鉴定，一审法院于2015年8月11日组织双方确定比对样本，爱上爱摄影公司称，该公司之前是个体工商户，后来注册成了公司，注册公司时是委托他人办理的，具体怎么办的爱上爱摄影公司并不清楚，但并未向公安机关进行公章备案，银行的开户手续也是2015年7月才去办理的。江继国称，因爱上爱摄影公司未进行公章备案，存在使用多枚公章的情形，检材不具有唯一性，因此，不同意对公章进行文检鉴定。又查明，2015年4月23日，江继国向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与爱上爱摄影公司自2014年4月1日至2015年2月28日存在劳动关系；要求爱上爱摄影公司支付其2014年5月1日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资5万元、解除劳动关系经济补偿金5000元、加班费29670元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认爱上爱摄影公司、江继国之间自2014年4月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系；爱上爱摄影公司支付江继国2014年5月1日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资5万元、解除劳动关系经济补偿金5000元。爱上爱摄影公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，爱上爱摄影公司对江继国提交的《职业收入证明》上其单位公章的真实性有异议，并向法院申请文检鉴定。但爱上爱摄影公司自认其单位公章未在公安机关等相关部门进行备案，因其不能提供上述公章的比对样本，以致鉴定程序无法启动，爱上爱摄影公司应对其违反公章管理制度的行为承担相应的责任。上述《职业收入证明》上除加盖有爱上爱摄影公司的公章外，“人事（劳资）部门负责人”处还有张某的签字。爱上爱摄影公司对张某签字的真实性没有异议，但称张某非爱上爱摄影公司员工，而是童颜无季摄影公司的经理，且爱上爱摄影公司没有人事劳资部门，其也未授权张某签字；证人张某亦出庭作证，证实江继国找其签字时称为了办理银行贷款，且其签字时并未加盖单位公章。对此，一审法院认为，爱上爱摄影公司虽提交张某的劳动合同以证实张某为童颜无季摄影公司的经理，但爱上爱摄影公司与童颜无季摄影公司的法定代表人均为田艳，公司经营场所比邻，两个公司具有一定的关联关系，因此，不排除存在张某亦代表爱上爱摄影公司行使职权的可能性；且张某任职童颜无季摄影公司的经理，作为具有一定级别的管理人员，如未经授权，即在明知有可能损害关联公司利益的证明上签字，不仅有违一般管理者的职业操守，更与一般民众的行事规范相违背。证人张某在法定代表人亦为田艳的童颜无季摄影公司任职，与爱上爱摄影公司具有一定的利害关系，其证言一审法院不予采信，一审法院确认江继国提交的《职业收入证明》为爱上爱摄影公司出具。爱上爱摄影公司在仲裁时提交了江继国书写的申请单2张及收条1张，以证实其临时找江继国帮忙，用江继国的车进行婚纱拍摄，证人张某证实爱上爱摄影公司及童颜无季摄影公司均外聘过摄影师江继国，但在法院给予的合理期限内，爱上爱摄影公司未能向法庭提交证据证实其与江继国之间存在雇佣关系或曾租用江继国的车辆进行婚纱拍摄，爱上爱摄影公司的主张一审法院不予采信。江继国主张上述申请单及收条为其在爱上爱摄影公司工作时发放的交通补贴，该主张与申请单及收条的内容相对应，一审法院予以采信。结合江继国提交的《职业收入证明》，一审法院确认爱上爱摄影公司、江继国之间存在劳动关系。爱上爱摄影公司未提交证据推翻《职业收入证明》的证明事项，一审法院对相关证明事项予以采信。爱上爱摄影公司虽主张其成立于2014年5月6日，但不排除其在尚未取得营业执照前即已存在经营的行为，且爱上爱摄影公司的法定代表人亦陈述其原来为个体工商户，后注册为公司。因此，一审法院确认江继国与爱上爱摄影公司自2014年4月1日起建立劳动关系，月工资为5000元。江继国主张，爱上爱摄影公司不与其签订书面劳动合同，亦不为其缴纳社会保险，江继国于2015年2月28日辞职，爱上爱摄影公司未提交证据推翻江继国的主张，江继国的主张法院予以采信，一审法院确认双方之间的劳动关系存续至2015年2月28日。爱上爱摄影公司应支付江继国2014年5月1日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5万元（5000元/月×10个月）。江继国在爱上爱摄影公司工作六个月以上不满一年，爱上爱摄影公司未给其缴纳社会保险，江继国提出辞职，爱上爱摄影公司应支付江继国经济补偿金5000元（5000元/月×1个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，判决：一、爱上爱摄影公司与江继国自2014年4月1日至2015年2月28日存在劳动关系。二、爱上爱摄影公司给付江继国2014年5月1日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5万元。三、爱上爱摄影公司给付江继国经济补偿金5000元。上述二至三项合计55000元，爱上爱摄影公司于判决生效之日起10日内给付江继国。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由爱上爱摄影公司负担。本院二审期间，爱上爱摄影公司提交下列证据：1、童颜无季摄影公司于2016年3月1日出具的载明江继国（吉姆）在该公司的工作期间及工资的证明；2、童颜无季摄影公司的营业执照副本复印件；3、童颜无季摄影公司与张某的劳动合同及童颜无季摄影公司单方制作的缴费明细；4、江继国签字的2014年9月至2014年12月的工资条。爱上爱摄影公司据以证明江继国自2014年9月1日至2015年1月1日期间与童颜无季摄影公司存在劳动关系以及江继国在童颜无季摄影公司领取的工资数额。江继国对上述证据1、2、3的真实性均不予认可，对证据4中江继国的签名予以认可，对证明事项不予认可。本院经审查认为，因童颜无季摄影公司与爱上爱摄影公司的法定代表人为同一人，两公司为关联企业，故对爱上爱摄影公司提交的证据1、3不予采信；证据2系复印件，本院不予采信；江继国对证据4其签名的真实性予以认可，本院对该证据予以采信。二审查明，江继国签字确认的工资条载明其2014年9月至2014年12月的实发工资分别为3802元、3036元、2878元、979元，正常出勤期间的月基本工资为2500元，工资构成为基本工资加奖金。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、爱上爱摄影公司与江继国之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间；2、爱上爱摄影公司应否支付江继国未签书面劳动合同的二倍工资；3、爱上爱摄影公司应否支付江继国解除劳动关系经济补偿金。关于第一个焦点问题。江继国提交职业收入证明以证明其自2014年4月1日起与爱上爱摄影公司建立劳动关系，爱上爱摄影公司对该职业收入证明上加盖的公章及载明的内容均不予认可。对此，本院认为，该职业收入证明上加盖的公章因爱上爱摄影公司未进行公章备案而无法进行文检鉴定，即无法确认该公章的真实性，在职业收入证明上签字的张某并非爱上爱摄影公司的人事部门负责人；职业收入证明中载明的江继国的入职时间在爱上爱摄影公司成立之前，且职业收入证明中载明的江继国的月工资也与江继国签字确认的工资数额不相符，考虑到上述情况，本院对该职业收入证明不予采信。爱上爱摄影公司称江继国于2014年9月1日开始到童颜无季摄影公司工作，因童颜无季摄影公司与爱上爱摄影公司的法定代表人为同一人，两公司经营场所相邻，经营业务均包含江继国从事的摄影工作，且均未与江继国签订书面劳动合同或为江继国缴纳社会保险费，江继国作为普通劳动者无法确认与哪一个公司建立了劳动关系，故本院采信江继国的陈述，即其与爱上爱摄影公司之间建立了劳动关系。因江继国未提交有效证据证明其在2014年9月1日之前即与爱上爱摄影公司建立劳动关系，故本院确认双方自2014年9月1日起建立劳动关系。关于双方劳动关系的解除时间，爱上爱摄影公司作为用人单位应承担举证责任，因其未提交证据证明双方劳动关系的解除时间，本院采信江继国的主张，双方于2015年2月28日解除劳动关系。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。爱上爱摄影公司未依法与江继国签订书面劳动合同，应当向江继国支付2014年10月1日至2015年2月28日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额。根据江继国签字确认的工资条，其2014年10月至12月的工资分别为3036元、2878元、979元，2015年1、2月份的工资双方均未提交证据予以证明，则本院认定该两个月的工资为江继国的基本工资2500元。故，爱上爱摄影公司应向江继国支付未签劳动合同的二倍工资差额11893元（3036元+2878元+979元+2500元+2500元）。关于第三个焦点问题。江继国以爱上爱摄影公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除双方劳动关系，并据此主张经济补偿金。因爱上爱摄影公司未为江继国缴纳社会保险费，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，爱上爱摄影公司应向江继国支付经济补偿金。江继国的月平均工资为2488元，工作时间为6个月，则爱上爱摄影公司应支付江继国经济补偿金2488元。综上，一审判决对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1351号民事判决第一项为：上诉人青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司与被上诉人江继国自2014年9月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系；二、变更青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1351号民事判决第二项为：上诉人青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人江继国未签订书面劳动合同的二倍工资差额11893元；三、变更青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1351号民事判决第三项为：上诉人青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人江继国经济补偿金2488元；四、驳回被上诉人江继国的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人青岛爱上爱精致婚纱摄影有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 马 喆审判员 齐 新二〇一七年六月三十日书记员 杨倩倩书记员 李珊珊