江西省余江县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0622民初438号原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司，住所地：余江县世纪阳光大道D-088号，统一社会信用代码证号913606227872706797。法定代表人吴国新，职务：总经理。委托代理人赵华文，江西玉臬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，具体为代为提起、变更、放弃诉讼请求、代为出庭、辨论、调查取证、代为调解、进行和解、代为签收法律文书等。被告浙江正见建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市青春南路88号，统一社会信用代码证号91330783704582344J。法定代表人吴正见，职务：经理。委托代理人袁列文，江西华星律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，具体为代为提起反诉、变更、放弃诉讼请求、代为出庭、辨论、调查取证、代为调解、进行和解、代为签收法律文书等。原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司（以下简称新旺公司）诉被告浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新旺公司的委托代理人赵华文、被告正见公司的委托代理人袁列文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新旺公司向本院提出诉讼请求：一、确认双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》已依法解除终止；二、判令被告履行义务，向原告移交承建工程所有的施工技术资料，积极协助配合承建工程的竣工验收；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2008年12月28日、2009年2月18日签订《建设工程施工合同》与《建筑工程施工补充协议书》，原告将开发的余江县新旺御景都市项目中的3#商住楼工程承包给被告施工建设，承包内容为：土建、水电安装工程，合同期限为2009年8月1日至2010年9月9日共计400天，合同建设面积为12330.9平米。合同签订后原告按照合同约定履行权利与义务，而被告在履行合同的过程中存在严重的违法违约行为，首先被告一直没有依法办理外省施工企业入赣备案登记手续与质检手续，一直是违规施工；其次被告施工存在严重质量问题，受到余江县安监部门多次停工及整改处罚，更受到原告的多次通报批评；第三施工中项目经理、施工员、质检员、安全员、材料员等“五大员”违反法律规定及合同约定长期不到岗，严重影响到了工程安全施工与工程质量；第四更为严重的是被告把工程违法转包给其他个人的严重违法行为，施工进度严重拖延导致工程在合同期限内没有完工。由于被告方存在上述严重违法违约行为，原告根据法律的规定及合同的约定于2010年12月7日依法向被告书面解除合同，并保留了追究经济损失的诉讼权利。合同解除后被告就再也没有复工，2011年2月25日原告委托余江县公证处对3#楼的停工现状进行证据保全，以证明工程严重拖延工期没有按时完工且处于长期停工的状态。双方协议解除后，原告自行把工程完工，但被告不依法移交手中掌握的工程施工技术资料，导致3#楼至今不能通过竣工验收，影响了3#楼广大住户办理产权证等合法权益，无奈向法院起诉。被告正见公司当庭辩称：一、原告诉状表述不符合事实，也没有相应的证据予以证明，1.双方协议约定的是1#楼、3#楼、7#2楼，并不是诉状中表述的仅仅3#楼，原告将1#楼、7#2楼擅自转包，属违约行为；2.外省企业入赣手续均已报备并备案；3.截止3#楼封顶时不存在质量问题；4.施工员等五大员均有相应的资格证书；5.被告将部分工程交由员工内部承包，并不是非法转包；二、双方签订的三份协议均合法有效，并没有得到合法的解除；三、由于原告未及时支付进度款、结算工程款，所以竣工验收移交技术资料的条件没有成就，因此应依法驳回原告的诉讼请求。在开庭前被告向本院提起反诉，1、要求原告支付工程进度款1800000元及利息；2、要求原告退还保证金1300000元；3、本案全部诉讼费用由原告承担。本案争议的焦点：原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》是否已依法解除。庭审中，原告新旺公司列举了以下证据：第一组证据：原告统一社会信用代码证、法定代表人证明,证明事实：原告的身份信息及诉讼主体资格；第二组证据：《建设工程施工合同》与《建筑工程施工补充协议书》,证明事实：承包内容为土建、水电安装工程，合同期限为2009年8月1日至2010年9月9日共计400天，合同建设面积为12330.9平米；第三组证据：被告转包工程合同,证明事实：被告把承建的工程转包给其他个人施工建设；第四组证据：原告对被告处罚整改措施通知（函）,证明事实：被告在履行合同过程中存在严重违约违法行为及质量安全问题，原告多次督促其整改；第五组证据：工程停工整改通知书,证明事实：被告在履行合同中存在严重违约违法行为及质量安全问题，余江县质安监部门多次责令其停工、整改；第六组证据：督促被告履行合同主要义务通知书、解除合同通知书、解除合同相关事宜通知书及邮寄单,证明事实：被告严重违约不履行合同义务，原告进行了督促无果后依法解除合同，并要求被告对合同解除后的有关事宜进行处理；第七组证据：（2011）余证字第059号公证书、工作笔录、照片、影像光盘,证明事实：因被告不进行合同终止后有关事宜的处理，原告委托余江县公证处对工程现状进行物证保全，证明被告施工的3#楼没有按期完工，自2010年9月16日后就一直处于停工状态至公证之日。庭审中，被告正见公司列举了以下证据：第一组证据：被告的营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格；第二组证据：原、被告签订的《建设工程施工合同》与《建筑工程施工补充协议书》。原、被告质证及本院认证情况如下：被告对原告提供的第一组证据无异议，被告提供的第二组证据与原告提供的证据一致，原告对被告提供的第一组、第二组证据均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。被告对第二组证据的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。对其关联性提出异议如下：1、原告所称证明目的合同期限为2009年8月1日至2010年9月9日是正确的，但是合同约定建设面积为12330.9平米是错误的，两份协议明确表明建筑面积合计为30944.35平米；2、两份协议明确约定，1#、3#、7#2楼均由被告进行施工，原告将1#、7#2擅自转包，属违约行为；3、补充协议第七条明确约定2008年12月28日签订的第一份合同无效，并且明确约定本工程价款以竣工结算总价款为准，不能以协议约定的1700万元来计算工程款，因此被告请求法院委托相关的鉴定机构对3#楼的工程量及工程造价进行司法鉴定；4.补充协议明确约定了进度款支付至100%或80%，但是原告至今都没有支付到80%，显然属于违约；5、补充协议第十七条，原告在2008年7月9日收取了200万元作为保证金，原告至今仍未退还保证金，也属于违约行为。本院认证认为，原告提供的第二组证据可以证明3#楼的施工期限为2009年8月1日至2010年9月9日共计400天，合同建设面积为12330.9平米。被告提出建筑面积为30944.35平米包括了1#、3#、7#2的建筑面积，称该三栋楼全部应由被告施工，原告将1#、7#2擅自转包，属违约行为的异议与本案无关联性。被告称原告于2008年7月9日收取了200万元保证金未提供相关证据，且原告在2010年10月14日关于要求被告履行合同主要义务通知书中第4条明确要求被告在2010年10月20日之前将200万元保证金转入原告账户，故被告称已缴纳200万元保证金无法认定。被告称补充协议第七条明确约定2008年12月28日签订的第一份合同无效，并且明确约定本工程价款以竣工结算总价款为准，不能以协议约定的1700万元来计算工程款。经核实补充协议只是对工程价款的决算进行了补充，并没有约定2008年12月28日签订的合同无效。被告提出的异议与原告的诉请无关联性，故对原告提供的该组证据的关联性予以采信。被告对原告提供的第三组证据2010年7月10日被告（原名称浙江振进建设集团有限公司）转包工程合同的“三性”均有异议，真实性方面，原告无法提供原件予以核对，无法核实其真实性，另从逻辑上看，也不是真实的，3#楼施工日期是2009年8月1日至2010年9月9日，被告在2010年7月10日左右就已经将3#楼工程基本封顶，没有必要到最后的时间再签订转包协议，该证据的正确名称为“内部工程项目经济承包合同”，桂站芳是被告的员工，被告将部分工程交由内部员工承包，既不违法也不违规，这份协议仅针对被告以及其员工，并不约束任何第三人，即使是转包，也根本不影响原告支付工程款、保证金，承包合同与本案没有任何关系。本院认证如下：该合同系被告浙江正见建设集团有限公司（原名称浙江振进建设集团有限公司）与桂站芳签订的，因原告无法提供原件，无法核实其真实性，故对证据三的真实性不予采信。被告对原告提供的第四组证据对被告处罚整改措施通知（函）五份的合法性无异议，对其真实性、关联性有异议，认为该五份函系原告单方制作的，且被告没有收到该材料，施工中经常会出现小毛病的现象，改了就可以，并没有影响工期或者工程质量，到2010年9月16日封顶时，也并不存在任何质量问题，原告并不是行政机关，没有罚款的权利。2010年4月1日的两份通知，对证据的合法性没有异议，对证据的真实性、关联性有异议，该证据是原告单方制作，被告对此不予认可，被告没有收到该通知函，即使存在设备需要检测和外省施工企业进赣手续，被告也对相关的设备进行了检测，被告也办理了入赣手续，并交纳了50万元保证金，综上第四组证据根本不能达到证明被告严重违法违约的程度。本院认证如下：原告向被告发出的有关整改措施通知虽系原告单方制作，可证明被告存在违反规定的情形，且被告方有相关人员签名，通知已送达到被告方，故对原告提供的第四组证据予以采信。被告对原告提供的第五组证据工程停工整改通知书六份，1.2009年7月29日质量问题处理意见，对其合法性没有异议，对其真实性、关联性均有异议，真实性虽然五个单位在最后一页盖了公章，但是第一页、第二页根本没有签字盖章，是否存在更换问题，从逻辑上看，处理意见日期是2009年7月29日，根据原告的诉状表述，合同约定的施工之日为2009年8月1日该处理意见出具时，施工没有开始，何来这些问题，即使存在这些小问题，被告在2010年9月16日封顶交付之时已经全部得到解决处理；2.工程停工通知三份，合法性没有异议，真实性、关联性有异议，原件和复印件是不一致的，并且原件是在复印件的基础上于2017年5月24日加盖了公章，停工理由是本工程无法定报建手续，是因为原告没有报建备案手续，才导致整个工程停工，不是被告的原因，到2010年9月16日主体封顶时，被告施工已经达到了约定的标准和国家标准，这几份通知均没有送达到被告的项目部负责人手里，被告对这几份证据材料均不认可。原告的这一组证据并不能达到证明被告严重违约以及质量安全问题。本院认证如下：原告提供的停工通知等材料已送达给了被告，被告方的相关人员已签名确认，被告称合同上约定的施工日期为2009年8月1日，而原告提供的质量问题处理意见为2008年7月29日，施工没开始。因土建工程包括建筑的基础工程，包含“土石方工程、桩基础、砌筑墙体工程、混凝土和钢筋工程、墙面、地面的普通粉刷、屋面及防水工程”等，在2009年8月1日施工前被告要对地下工程进行施工，因桩基础工程等存在质量问题而受到余江县质安监部门的处理停工，与3#楼的开工日期2009年8月1日并不矛盾。该组证据可证实被告在施工过程中存在质量、安全问题，故对第五组证据予以采信。被告对原告提供的第六组证据提出异议：2010年10月14日督促被告履行合同主要义务通知书合法性没有异议，真实性、关联性有异议，是原告单方制作，通知的对象不是被告，被告名字写错了，被告的法定代表人以及项目部负责人没有收到该通知，3#楼在2010年9月16日交付，原告提前一两天解除合同没有意义。对该组证据中的解除合同通知及解除合同后的相关事宜的处理通知，合法性没有异议，真实性、关联性有异议，是原告单方制作，被告的法定代表人以及项目部负责人没有收到该通知，解除的理由违约行为1.2.3.4均是子虚乌有，另外被告需要特别说明的是解除合同中载明的2010年7月26日与被告的鹰潭分公司签订的建筑工程施工补充协议书需要原告提供，以便核实双方的权利义务。2010年12月15日的通知是在被告交付之后2个月，已经没有任何实际意义，被告的主要义务已经履行完毕。本院认证如下：被告提出通知的对象错误，“浙江正见建设集团有限公司”写成了“浙江正见建设工程集团有限公司”，多写了“工程”两个字，本院认为应系笔误，且与解除合同通知书、解除合同相关事宜通知书及邮寄单上的名称是一致的。被告提出3#楼工程于2010年9月16日已交付，主要义务已履行完毕，解除合同已没有实际意义，本院认为2010年9月16日3#楼基本封顶，但并不是竣工交付。被告称没有收到原告方寄送的该组证据材料不属实，该材料寄送的名称、地址正确，且被告在2010年12月31日进行了回函，该函中明确写有该组证据材料收悉。综上对该组证据予以采信。被告对原告提供的第七组证据提出异议如下：该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告证明达到封顶时的状态我方没有异议，但是需要特别指出的是停工的原因是因为原告没有履行法定的报建手续，并原告没有及时支付进度款，这两个原因造成一直处于停工状态，并不能证明被告违约。本院认证如下：被告施工的3#楼于2010年9月16日基本封顶后，由于被告一直未复工，至2011年2月25日余江县公证处对3#楼基本封顶时的状态进行勘验、拍照、摄像时被告仍然未复工，而导致工程一直未竣工。原告提供的第七组证据符合证据的“三性”，予以采信。根据上述认证结论，并结合原、被告陈述，本院查明：2008年12月28日原告新旺公司与浙江振进建设集团有限公司（2011年5月26日变更为浙江正见建设集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将余江县新旺御景都市1#、3#、7#2商住楼项目的土建、水电安装工程发包给被告施工，合同工期为2009年1月16日至2010年9月9日，共计598天。该合同通用条款中关于工期延误的条款有：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：??????（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行；《建设工程施工合同》通用条款第13.2款：承包人在13.1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；《建设工程施工合同》通用条款第44.4款：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：??????（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；《建设工程施工合同》通用条款第44.5款：一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。《建设工程施工合同》专用条款第25.1款：承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月30日前提交；《建设工程施工合同》专用条款第26条：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度付80％工程款，其余工程款在工程竣工验收合格后一次性付清保修金在保修期满时付清，具体付款方式和时间以补充协议为准。2009年2月18日原、被告签订了《建筑工程施工补充协议书》。补充协议第六条第1项约定其中3#楼的工程期限自2009年8月1日至2010年9月9日，总施工期限为400天。第七条合同价款：本工程价款以工程竣工结算总价款为准，原文本合同价款无效。第八条第1项工程款支付方式为：在第三层框架主体完工后七天内支付第一层实际完成的工程量100％的工程款，第四层框架主体完工后七天内支付第二层实际完成的工程量100％的工程款，以此类推。主体封顶后的工程量按每月实际完成的工程量支付80％工程款，剩余款除5％工程款作为工程保修金外，其余款在工程竣工验收合格后三个月内支付，5％工程保修金在工程保修期满一年后七日内甲方一次性付清工程款。同时双方约定了工程质量及工程签证、工程安全、工程结算等相关内容。原、被告签订《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》后，被告如期对余江县新旺都市御景3#楼进行施工，在施工期间，被告对该楼地下基础工程施工已拖延工期200多天，原告于2009年8月26日发出请尽快复工，加快工程进度通知（函），2009年12月4日原告针对被告的施工现场检查发现西单元二层5-A轴线柱、现浇砼出现蜂窝、空鼓等情况，原告向被告发出质量事故处理意见及罚款通知，2010年3月22日原告因被告二层楼水电预埋未按规范施工，出现严重凿打楼面现象再次发出通知，2010年4月1日针对被告的施工的塔吊机械设备在三天内办理好检测发出通知，2010年4月1日原告发出通知限被告七天内办理好质监手续及外省企业进赣手续。2009年7月29日鹰潭市新旺公司、上饶辉腾建筑设计有限公司、江西金浔有色工程技术有限公司、鹰潭中顺监理有限公司、浙江振进建设集团有限公司联合下发余江县新旺御景都市3#楼桩基础工程存在的质量问题处理意见，2010年2月3日、2010年3月10日、2010年3月27日余江县建设业安全生产监督管理站三次向被告发出工程停工通知；2010年7月13日、2010年9月15日两次发出整改通知单，对御景都市3#楼的施工行为进行整改；2010年10月14日原告向被告发出《关于要求履行合同主要义务通知书》。由于被告没有按要求履行合同主要主要义务，原告于2010年12月7日向被告发出《解除合同的通知书》，2010年12月15日原告向被告发出《解除合同相关事宜的通知书》。被告于2010年12月31日针对上述通知书向原告回函。由于被告一直拖延工期，工程未按期竣工，原告于2011年2月23日向余江县公证处申请保全物证，同日下午公证人员来到3#商住楼，对该楼现状进行勘验、拍照、摄像，公证人员吴某与在场人员范皆斌现场制作了《工作笔录》一份共三页，舒小凤拍摄照片32张，制作了VCD光盘一个。时至公证日被告一直未复工，导致3#楼未在约定的工期内竣工。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且形式符合法律要求，故合法有效。合同及协议签订后，被告依约对余江县新旺御景都市3#楼进行施工，由于被告多次违规施工及安全质量问题，鹰潭市新旺公司、鹰潭中顺监理有限公司等五部门对3#楼桩基础工程存在质量问题作出处理意见，余江县安监部门多次要求被告停工及整改处罚，同时原告对被告的行为也多次通报批评。由于被告施工进度严重拖延，导致工程在合同期限内没有完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项、第（二）项之规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。原告根据该规定及合同的约定于2010年12月7日依法向被告发出书面解除合同的通知，被告也一直没有复工，于是原告在2011年2月23日向余江县公证处申请对3#商住楼目前现状进行证据保全。被告提出因原告未及时支付工程进度款而导致工程延期的意见，因被告未提交相关证据，对被告提出的抗辩意见，不予采纳。综上，原告要求确认原、被告于2008年12月28日签订的《建筑工程施工合同》及2009年2月18日签订的《建筑工程施工补充协议书》已依法解除终止，同时要求被告履行义务，向原告移交承建工程所有的施工技术资料，积极协助配合承建工程的竣工验收的诉讼请求予以支持；被告在庭审前向本院提起了反诉，1、要求原告支付工程进度款1800000元及利息；2、要求原告退还保证金1300000元。经本院审查认为，缴纳的合同保证金是否系本案的被告所缴，是否缴了，被告均未提供相关证据证明，且被告无证据证明其提起反诉的主体适格，故不予合并审理，对此可另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（二）、（三）、（四）项，第九十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项、第(二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原、被告于2008年12月28日签订的《建设工程施工合同》及2009年2月18日签订的《建筑工程施工补充协议书》于2010年12月31日依法解除；二、被告在判决生效后十日内向原告移交承建工程所有的施工技术资料，积极协助配合承建的3#楼工程的竣工验收。案件受理费59488.75元（原告已预交），由被告浙江正见建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  陆发思人民陪审员  江美英人民陪审员  倪志芳二〇一七年六月三十日书 记 员  梁欣羽