广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终498号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人谷志斌（绰号“光头”），男，1974年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省绥棱县。因犯盗窃罪于2004年9月27日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，2005年3月13日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2013年12月17日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，2014年3月26日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2014年9月24日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元，2016年5月3日刑满释放。因本案于2016年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）许某，男，1980年5月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省佛山市禅城区。因本案于2016年8月11日被羁押，次日因吸毒被处行政拘留十五日，同年8月23日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）陈仁生，男，1972年6月1日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省隆昌县。因犯抢夺罪于1996年10月7日被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑五年，2000年9月6日经减刑释放。因本案于2016年8月15日被羁押，次日因吸毒被处行政拘留十五日，同年8月30日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人王茜，广东荆紫律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人谷志斌、许某、陈仁生犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月24日作出（2017）粤0604刑初67号刑事判决。原审被告人谷志斌、许某、陈仁生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月11日13时许，被告人谷志斌与购毒者刘某通过电话联系约定进行毒品交易。14时许，被告人谷志斌电话通知被告人许某从其住处拿1包毒品甲基苯丙胺到佛山市禅城区岭南大道69号后面的公园里贩卖给刘某。随后被告人许某从被告人谷志斌家中取出7小包共净重7.15克毒品甲基苯丙胺前往上述地点，将其中1小包净重0.85克毒品甲基苯丙胺贩卖给刘某并收取毒资人民币200元,随后被民警人赃并获。16时许，在被告人许某的协助下，民警在禅城区岭南大道69号楼下（谷志斌出租屋楼下）抓获被告人谷志斌。民警在被告人谷志斌、许某身上各扣押联系贩毒手机一部，另在许某身上扣押毒资人民币200元。被告人谷志斌归案后，表示可以协助民警抓捕其他贩毒人员。2016年8月15日21时许，被告人谷志斌通过电话联系被告人陈仁生约定购买约15克毒品甲基苯丙胺，交易时先支付人民币1000元毒资，并约定由陈仁生将毒品送至佛山市禅城区岭南大道69号后面的公园里。22时许，被告人陈仁生携带毒品来至上述地点等待被告人谷志斌前来交易时被民警抓获，民警在陈仁生身上查获1包净重14.55克的毒品甲基苯丙胺，贩毒工具手机（WDLEE牌，手机号码130××××3523）一台，另扣押白色VIVO牌手机（手机号码177××××0917）一台。原判认定上述事实的证据有：证人刘某的证言及辨认笔录，证人黄某的证言，现场搜查笔录、物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录及称量照片，手机通话记录，户籍证明，抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明书，现场检测报告书，行政处罚决定书，鉴定意见，被告人谷志斌、许某、陈仁生在侦查阶段的供述和辩解以及辨认笔录。原审法院认为，被告人谷志斌、许某、陈仁生贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人谷志斌、许某共同贩卖毒品甲基苯丙胺净重7.15克，被告人陈仁生贩卖毒品甲基苯丙胺14.55克，三名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人谷志斌归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人许某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈仁生归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人许某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人许某提供重要线索协助公安机关抓捕被告人谷志斌，被告人谷志斌提供重要线索协助公安机关抓捕被告人陈仁生，经查证属实，被告人谷志斌、许某具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人谷志斌曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被先后三次判处有期徒刑，在非法持有毒品罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈仁生曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，有期徒刑执行完毕后不思悔改，继续犯罪危害社会，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条的规定，作出如下判决：一、被告人谷志斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人陈仁生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币70000元。四、对扣押的净重21.7克毒品甲基苯丙胺予以没收并销毁；对扣押的毒资人民币200元以及被告人谷志斌贩毒工具手机一台、被告人许某贩毒工具手机一台、被告人陈仁生贩毒工具（WDLEE牌，手机号码130××××3523）一台予以没收，上缴国库；对扣押的被告人陈仁生白色VIVO牌手机（手机号码177××××0917）一台予以发还被告人陈仁生。宣判后，原审被告人谷志斌提出上诉称：1.刘某打电话向我购买毒品属于特情引诱；2.我只是帮刘某找点毒品，并没有打算收钱；3.在许某身上搜到的6.3克毒品是我本人吸食的，并不是用来贩卖的，且应考虑以贩养吸情节；4.我被抓获后如实供述，认罪态度好，有立功情节。原审量刑过重。原审被告人许某提出上诉称：1.毒品是谷志斌的，我只是帮忙贩卖0.85克毒品，是从犯；2.我有立功表现；3.本案有特情人员介入；4.我没有前科，认罪态度好，如实供述；5.毒品未流入社会，没有对社会和他人造成危害。原审量刑过重。原审被告人陈仁生提出上诉称：我没有贩卖毒品。案发时谷志斌打电话说还钱给我，所以我去和谷志斌见面。我身上携带的毒品是因为我长期痛风自己吸食的，我只构成非法持有毒品罪。其辩护人辩称：陈仁生没有贩卖毒品的主观故意，其行为构成非法持有毒品。经审理查明，原审判决认定上诉人谷志斌、许某、陈仁生犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人谷志斌、许某上诉提出本案有特情介入，是特情引诱犯罪的问题，经查，证人刘某证言与上诉人谷志斌、许某的供述及抓获经过、扣押笔录等证据证实刘某打电话向谷志斌约购200元毒品甲基苯丙胺，谷志斌安排许某在谷志斌的住处拿毒品给前来交易的刘某时被公安人员抓获。虽然证人刘某是在公安机关掌控下向谷志斌购毒，但谷志斌早已持有毒品，且在接到购毒品电话后，与购毒者约定贩卖毒品数量及价钱，并指使许某交付毒品给购毒品者及收取毒资。故本案系采取特情贴靠、接洽方式破获案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。对该意见不予采纳。关于上诉人谷志斌上诉提出在许某身上搜到的毒品是其本人吸食而并非用于贩卖的意见，经查，谷志斌指使许某从其住处拿毒品甲基苯丙胺贩卖给刘某，并收取毒资200元。许某从谷志斌住处拿了毒品前去交易后时被抓获。根据审理毒品案件的规定，上诉人谷志斌所有的毒品甲基苯丙胺均应计入谷志斌贩卖毒品的数量。该意见与法律规定不符，不予采纳。关于上诉人陈仁生上诉及其辩护人辩称陈仁生不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的意见，经查，证人黄某的证言、上诉人谷志斌的供述及上诉人陈仁生在侦查阶段的供述均证实谷志斌于2016年8月15日打电话给陈仁生约购15克甲基苯丙胺，交易时先支付人民币1000元毒资，并约定由陈仁生将毒品送至佛山市禅城区岭南大道69号后面的公园交易。抓获经过证实在上述地址抓获陈仁生，并从陈仁生身上搜获14.55克的甲基苯丙胺，以上证据与通话记录、扣押笔录、称量笔录、鉴定意见相印证，足以证实陈仁生贩卖毒品的事实。现上诉人陈仁生在审判阶段翻供，不能作出合理解释，且其翻供内容与其他证据相互矛盾，不足以采信。该意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人谷志斌、许某、陈仁生无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中谷志斌、许某共同贩卖毒品甲基苯丙胺净重7.15克，陈仁生贩卖毒品甲基苯丙胺14.55克，三名上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人谷志斌归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人许某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人许某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人许某提供重要线索协助公安机关抓捕谷志斌，上诉人谷志斌提供重要线索协助公安机关抓捕上诉人陈仁生，经查证属实，上诉人谷志斌、许某具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人谷志斌曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被先后三次判处有期徒刑，在非法持有毒品罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。陈仁生曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，有期徒刑执行完毕后不思悔改，继续犯罪危害社会，应予严惩。原审法院根据本案的犯罪事实、上诉人的地位作用、前科情况、立功表现及认罪态度等情节对上诉人谷志斌、许某、陈仁生的量刑适当。上诉人谷志斌、许某、陈仁生的上诉理由经查不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 静审 判 员  达 琳代理审判员  邱汉中二〇一七年六月二十日书 记 员  黄楚正附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。