福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终1689号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地泉州市丰泽区丰泽街29号。主要负责人：王文坤，该分行行长。委托诉讼代理人：陈福大、柯妹金，该行员工。被上诉人（原审被告）：留永煌，男，汉族，1952年5月4日出生，住晋江市。被上诉人（原审被告）：岱丽霞,女,汉族,1957年8月26日出生,住晋江市。被上诉人（原审被告）：留拥进，男，汉族，1981年11月5日出生，住晋江市。被上诉人（原审被告）：蒋莉，女，汉族，1984年5月10日出生，住晋江市。被上诉人（原审被告）：福建经典房地产开发有限公司，住所地泉州市东涂街经典名门7A号楼02号店。法定代表人：施能沂，该公司负责人。委托诉讼代理人：郭荣峰、梁晓芬，福建泉南律师事务所律师。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（下称浦发银行泉州分行）因与被上诉人留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉、福建经典房地产开发有限公司（下称经典房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浦发银行泉州分行的委托诉讼代理人陈福大、柯妹金，被上诉人经典房地产公司的委托诉讼代理人梁晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦发银行泉州分行上诉请求：1.维持一审判决第一至第四项；2.撤销一审判决第五项；3.改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，以优先偿还本案债务；4.判令上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定上诉人并非对涉案房产享有现实的抵押权，对房产不享有优先受偿权，认定错误。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。二、一审判决违背法律意思自治的原则。上诉人与被上诉人签订的借款合同中，案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，上诉人也完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。如果就此不认可上诉人对房产的优先受偿权，将有损各方利益，更违背了合同各方的意思表示。三、一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务的可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商，原有明确的抵押担保法律关系不复存在。同时，一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难：如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，因为法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权。四、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。经典房地产公司辩称，同意上诉人的上诉理由，请求二审法院依法改判。一审法院认定事实：2012年2月1日，浦发银行泉州分行与留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉、经典房地产公司签订一份编号为17612012100058130301的《个人购房担保借款合同》，合同约定浦发银行泉州分行向留永煌提供住房贷款338万元，借款期限为9年，自2012年2月20日起至2021年2月20日止；借款用途为购买址在丰泽区××××街经典名门3#楼2705住宅。借款利率为浮动利率，利率上浮10%，签订合同时人行基准年利率7.05%，逾期还款的罚息利率为本合同借款利率基础上上浮50%，本息的归还方式采用等额本息还款方法。第11.1条约定：“下列任一事件，均构成借款人在本合同项下的违约：11.1.2、借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息和相关费用”。第12.1条约定：“当本合同第11条所列违约事件之一项或数项出现时，贷款人可酌情行使下列一种或数种措施进行处理：……12.1.5、宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部份或全部提前到期，……；12.1.7、按担保合同或担保条款的约定处分抵押物或质物，清偿贷款本息，或依法追偿保证人连带责任”。第6条抵押担保条款约定：留永煌、岱丽霞以址在丰泽区××××街经典名门3#楼2705住宅为上述合同项下的贷款本金及利息（包括罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产以及实行抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）提供抵押担保，该房产于2012年2月8日办理预购商品房抵押权预告登记。第7条保证担保条款约定：经典房地产公司担保的主债权为338万元，担保范围为贷款本金及利息（包括罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费用、通知借款人费用以及其他的合理费用）；保证人明确放弃要求先履行债务人提供物的担保的抗辩；保证期间为阶段性连带责任保证，即保证期间为自本合同签订之日起，至债务人履行期届满之日起两年止；如借款人已办妥本合同第6条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日起解除；借款人未按本借款合同规定履行债务的，在上述约定的保证期间内，贷款人可要求保证人承担保证责任。岱丽霞与留永煌系夫妻，岱丽霞作为抵押物的共有人和共同还款人在上述借款合同上签字。留拥进、蒋莉亦作为共同还款人在上述借款合同上签字。合同签订后，浦发银行泉州分行于2012年2月17日通过转帐的形式，依约向留永煌发放贷款338万元。截至2015年9月15日,留永煌尚欠浦发银行泉州分行借款本金2426980.92元及利息、罚息56287.13元。经浦发银行泉州分行催讨，留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉均未能偿还。浦发银行泉州分行于2015年9月24日向一审法院提起诉讼，浦发银行泉州分行因本案诉讼支付公告费500元。经典房地产公司也未按合同约定履行连带保证责任。另查明，截至2016年3月24日,本案涉及的抵押房产即址在泉州市丰泽区××××街经典名门3#楼2705房产未办理房产证和进行正式抵押登记。一审法院认为：浦发银行泉州分行与留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉、经典房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同。浦发银行泉州分行依约向留永煌发放了贷款,履行了合同义务，留永煌未能按约偿付借款本息，截至2015年9月15日,留永煌尚欠浦发银行泉州分行借款本金2426980.92元及利息、罚息56287.13元，事实清楚，证据充分，足以认定。岱丽霞作为留永煌的配偶，自愿作为本案借款的共同还款人在上述借款合同上签字，故岱丽霞应对本案债务承担共同还款责任。留拥进、蒋莉亦作为本案借款的共同还款人在上述借款合同上签字，故留拥进、蒋莉亦应对本案债务承担共同还款责任。留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉未按合同约定按时偿还浦发银行泉州分行借款本息，己构成违约。浦发银行泉州分行请求解除与留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉、经典房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》并偿还尚欠借款本息，有事实和法律依据，应予支持。经典房地产公司为留永煌的借款提供阶段性连带责任保证，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，形式合法，该保证合同有效。根据上述借款合同的约定，留永煌、经典房地产公司至今未办妥并交付本案抵押物的他项权利证书给原告收执，故经典房地产公司应依据合同约定对诉争贷款承担连带责任保证。经典房地产公司在承担保证责任后，有权向留永煌追偿。本案中合同双方当事人就抵押房产办理预告登记手续，该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。浦发银行泉州分行作为涉案房产抵押权预告权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权，在抵押登记完成后，抵押权方依法设立，浦发银行泉州分行才能作为抵押权人对涉案房产行使优先受偿权，同时开发商因保证期间届满而免除责任。留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等相关的诉讼权利，一审法院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除浦发银行泉州分行与留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉、经典房地产公司于2012年2月1日签订的编号为17612012100058130301的《个人购房担保借款合同》；二、留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉应于本判决生效之日起十日内向浦发银行泉州分行偿还借款本金2426980.92元及利息、罚息56287.13元，并按中国人民银行逾期付款的有关规定及合同约定的利息、罚息支付自2015年9月16日起至借款还清之日止的利息、罚息；三、留永煌、岱丽霞、留拥进、蒋莉应于本判决生效之日起十日内支付浦发银行泉州分行公告费500元；四、经典房地产公司对留永煌的上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向留永煌追偿；五、驳回浦发银行泉州分行其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案双方均对原审查明事实无异议。二审双方当事人争议焦点：上诉人浦发银行泉州分行是否享有优先受偿权。本院认为，本案被上诉人留永煌、岱丽霞与上诉人浦发银行泉州分行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而抵押权预告登记不等同于抵押权登记，《物权法》第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，可见，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。浦发银行泉州分行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或者约定期限届满时办理抵押权登记的请求权，而并非对诉争房产享有现实的抵押权，也尚未产生并享有该抵押物上的优先受偿权。故关于浦发银行泉州分行要求对留永煌、岱丽霞为借款所提供用作抵押担保的房产依法享有优先受偿权的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人浦发银行泉州分行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费33840元，由上诉人浦发银行泉州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄审 判 员  骆志鹏代理审判员  陈 琼二〇一七年六月二十日书 记 员  吕海芸速 录 员  吴慧铭附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。