陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终972号上诉人（原审被告）：刘平，男，1961年7月25日出生，汉族，住陕西省府谷县。上诉人（原审被告）：刘巧云，女，1964年9月28日出生，汉族，住陕西省府谷县，系上诉人刘平之妻。委托诉讼代理人：武广韬、曹梅，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：府谷县远通小额贷款有限责任公司。住所地:陕西省府谷县府谷镇。法定代表人:杨湛明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郝茂林，男，1968年9月5日出生，汉族，公司员工，住陕西省府谷县。原审被告：张乐文，男，1967年7月1日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。上诉人刘平、刘巧云因与被上诉人府谷县远通小额贷款有限责任公司及原审被告张乐文小额借款合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2016）陕0822民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘平、刘巧云及其委托代理人武广韬、曹梅，被上诉人的委托代理人郝茂林、原审被告张乐文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘平、刘巧云上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，致使判决错误。该争议依照合同约定应由西安仲裁委员会榆林分会仲裁解决，但一审法院置双方约定及上诉人的答辩于不顾，强行对本案开庭审理，属程序严重违法，直接侵害了上诉人的合法权益，二审应依法纠正，裁定撤销。二、一审认定事实不清，判决明显错误。被上诉人并未实际向上诉人刘平支付涉诉借款，一审法院认定上诉人刘平与原审被告张乐文在借款合同签订之日共同向原告出具借据与事实不符，一审法院认定上诉人刘平曾偿还涉诉借款的3个月利息，明显错误。三、一审判决上诉人刘巧云清偿涉诉借款及利息，于法无据。上诉人刘巧云对涉诉借款并不知情，且因该借款并未实际支付给上诉人刘平，亦无将该款项用于夫妻共同生活的可能，故上诉人刘巧云依法不应承担清偿责任。委托代理人提出，一审判决无视约定仲裁条款存在，强行开庭审判，并适用简易程序，程序严重违法；且认定事实根本错误，应当依法纠正，撤销一审判决，驳回起诉。被上诉人的答辩意见为，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由，与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张乐文辩称，刘平虽是贷款人，但借款由其使用，利息也一直由其清偿，利息清至2013年10月7日，刘平不知情。府谷县远通小额贷款有限公司向一审法院起诉请求：判决三被告连带偿还原告借款本金100万元及2013年10月31日起至还清之日止的利息（月利率26‰），案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2013年7月6日，被告刘平向原告远通小贷公司申请借款人民币100万元，当日，原告与被告刘平签订《借款合同》及《借款补充合同》，合同约定，借款用途为种植周转，借款期限六个月，自2013年7月6日至2014年1月2日，月利率为7.35‰，还款方式为按季结息，因合同产生的任何争议，双方均同意提交西安仲裁委员会（榆林）进行仲裁裁决，双方约定由何玉辉仲裁员进行独任书面审理，2015年3月18日，被告刘平在合同中签注“同意逾期加罚息5‰”，借款补充合同约定，在执行主合同借款月利率7.35‰的基础上，附加月利率18.65‰；2013年7月6日，原告与被告张乐文签订《保证担保合同》，合同约定，保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款合同项下的全部借款本金、利息、罚息、复利、管理费、违约金、违约调查费、仲裁（诉讼）费、律师费、媒体公布费、保管费、处置费、过户费、补偿金等贷款人为实现债权和担保权的费用以及其他所有借款人应付的费用，保证期间为借款合同期限届满之日起两年，合同签订当日，被告刘平、张乐文共同向原告出具了借据。2015年3月18日，被告刘平在保证担保合同中签名捺印，被告张乐文在该合同中签注“同意继续连带责任担保，直至还清本息为止”；2015年5月26日，原告向被告刘平、张乐文发出到（逾）期贷款催收通知书，二被告均在通知书中签名捺印；2015年9月4日，被告张乐文向原告支付10000元，2016年2月4日，被告向原告支付10000元；此外，2012年7月12日，张乐文向原告支付78834元，2012年12月17日，刘桂茹（张乐文之妻）向原告支付75000元，2013年7月1日，张乐文向原告支付76000元。庭审中，被告刘平主张，双方未按照合同约定申请仲裁，是因为其未收到原告发放的贷款，原告要求适用法律程序，其没有意见；原告主张，借款后，被告按照约定月利率26‰支付三个月的利息，被告未提出异议；双方均主张，本合同签订之前，双方存在借款合同关系。一审法院认为，2013年7月6日，被告刘平向原告远通小贷公司借款100万元，双方签订借款合同及借款补充合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违法法律强制性规定，双方形成借款合同关系；借款后，被告刘平未向原告返还借款本金，2015年5月26日，原告向被告刘平催收，被告刘平未提出异议，因此，原告要求被告刘平返还借款本金的诉讼请求应予以支持，被告刘平应于本判决生效之日起十日内返还原告借款本金100万元；关于利息的诉讼请求，原告主张，借款后，被告按照约定月利率26‰支付三个月的利息，被告未提出异议，合同约定利率虽然超过年利率24％，但被告向原告支付利息的行为系自愿支付，被告未要求返还，应当认定为已经向原告支付利息至2013年10月6日，因此，被告刘平应当在向原告返还借款本金的同时，从2013年10月7日起，按照年利率24％向原告支付利息，直至借款本金返还之日止，另外支付20000元，原告主张系支付的利息，利息应结算至2013年10月30日，被告认为该款为返还原告的借款本金，但因被告未按照约定期限支付利息，该款应认定为向原告支付的利息，在此后应付利息中予以扣除；关于被告主张，2012年7月12日，张乐文向原告支付78834元，2012年12月17日，刘桂茹（张乐文之妻）向原告支付75000元，2013年7月1日，张乐文向原告支付76000元，这些款项均为被告向原告支付的利息，但上述支付行为均发生在借款合同之前，双方均主张在本合同之前，双方存在借款合同关系，因此，上述三次支付行为与本案无关，本院不予考虑；被告刘巧云与刘平主张，该笔债务未用于夫妻共同生活，但无证据予以证明，故该笔债务应视为夫妻共同债务，被告刘巧云应与被告刘平对该笔债务共同承担清偿义务；被告张乐文自愿对该笔借款承担连带保证责任，保证范围包括借款合同项下的全部借款本金、利息、罚息、复利、管理费、违约金、违约调查费、仲裁（诉讼）费、律师费、媒体公布费、保管费、处置费、过户费、补偿金等贷款人为实现债权和担保权的费用以及其他所有借款人应付的费用，保证期间为借款合同期限届满之日起两年，2015年3月18日，张乐文明确表示同意继续连带责任担保，直至还清本息为止，因此，被告张乐文的保证责任不可免除，被告张乐文应当对被告刘平、刘巧云的该笔债务承担连带保证责任；被告张乐文在承担保证责任后有权向被告刘平、刘巧云追偿；被告张乐文经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告起诉的事实及诉讼请求抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘平、刘巧云于本判决生效之日起十日内共同返还原告府谷县远通小额贷款有限责任公司借款本金100万元，并从2013年10月7日起，按照年利率24％向原告支付利息，直至借款本金还清之日止，已经支付的利息20000元在应付利息中予以扣除。二、被告张乐文对本判决第一项中被告刘平、刘巧云应承担的义务承担连带保证责任。三、被告张乐文在承担保证责任后，有权向被告刘平、刘巧云追偿。四、驳回原告府谷县远通小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，适用简易程序减半收取6900元，保全费5000元，由被告刘平、刘巧云、张乐文共同负担。在二审期间，上诉人刘平、刘巧云向法庭提交以下证据：第一组，民事答辩状一份，证明一审法院受理本案后，原审被告张乐文于2016年5月30日提出对法院受理本案的异议，认为本案应由仲裁程序解决。第二组，借款人承诺书一份，证明上诉人于2012年7月11日向被上诉人出具承诺书，明确表示贷款自用，不存在为他人贷款的行为，故上诉人不存在委托支付的可能，被上诉人不应当向上诉人以外的任何人支付借款。第三组，转账支票存根一份、银行流水一支、转账凭条两支、转账回单一支、存款凭证一支、收条一支，证明被上诉人欺骗上诉人在收款人是刘平的转账支票存根上签名，但将款转入原审被告张乐文账户内；2012年7月12日至2016年2月4日期间，张乐文分五次向被上诉人结算利息，上诉人刘平与被上诉人之间没有任何经济往来，涉诉借款并未实际支付给上诉人。在二审期间，被上诉人向法庭提交以下证据：现金支票存根及现金支付凭证三支，证明第二次、第三次借贷都是以现金支付的方式借新还旧还款，而且是上诉人刘平指定被上诉人把款打在原审被告张乐文的账户。被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：借款合同十二条约定，双方向仲裁机构提出申请，达成书面协议才能通过仲裁机构解决；刘平没有被上诉人公司指定银行的卡，所以将钱转到张乐文名下，刘平在支票存根签字后，把钱转给了张乐文；一审庭审的时候，上诉人对原告一审提交的证据真实性都没有异议，所以借款已经实际履行。上诉人对被上诉人提交的证据发表如下质证意见：从被上诉人提供的借款借据，有印章有刘平的签字，但是刘平的签字在前，盖章在后，现有证据并不能认定刘平是收到现金后签字，不能作为现金给付的证据。本院对上诉人及被上诉人在二审期间提交的证据作如下评判：上诉人所提三组证据的形式要件和真实性均予以认定，但对证明目的不能认定；被上诉人所提证据客观真实，能够证明该笔借款的借款人是刘平，保证人是张乐文，上诉人刘平指定被上诉人将借款打在张乐文的账户，该款已实际给付。综上，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，故本院对一审判决认定的事实均予以确认。本院认为，上诉人刘平及原审被告张乐文与被上诉人府谷县远通小额贷款有限责任公司签订的借款合同、借款补充合同及保证担保合同，系双方当事人的真实意思表示，双方形成借款合同及保证担保合同关系，不违反法律法规的强制性规定，该合同对借贷双方及保证人均有约束力，双方均应依照合同约定全面履行合同义务。本案争议的焦点为：一、一审法院在审理本案时是否程序违法；二、被上诉人与上诉人及原审被告之间是否形成小额借款合同关系；三、涉案的借款是否实际履行；四、上诉人刘平、刘巧云应否偿还涉案借款本息；五、原审被告人张乐文是否对该笔借款承担保证责任。关于一审法院在审理本案时是否程序违法的问题。经查，上诉人与被上诉人在借款合同第十二条约定：“因本合同产生的任何争议，双方均同意提交西安仲裁委员会（榆林）进行仲裁解决，双方约定由何玉辉仲裁员进行独任书面审理。”被上诉人与原审被告张乐文在保证担保合同第九条也约定了上述内容。该内容仅约定了争议解决的方式，《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”但在被上诉人向一审法院起诉时，双方当事人并未达成书面仲裁协议，且上诉人刘平在一审时称双方未按照合同约定申请仲裁，是因为其未收到被上诉人发放的贷款，被上诉人要求适用法律程序，其没有意见；原审被告张乐文虽在答辩时提出被上诉人应当按约定向仲裁委员会申请仲裁，被上诉人向府谷县人民法院提起诉讼完全违反了双方的借款合同约定，请求依法驳回被上诉人在一审时的诉讼请求，但其在一审开庭审理时，经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。故一审法院在审理本案时程序并未违法。关于被上诉人与上诉人及原审被告之间是否形成小额借款合同关系的问题。经查，被上诉人与上诉人及原审被告于2013年7月6日在平等自愿的基础上签订了借款合同及保证担保合同，约定上诉人刘平以种植周转为用途在被上诉人处借款100万元，由原审被告张乐文担保，借款人和保证人在借款合同及保证担保合同上的签名捺印也真实有效，被上诉人向上诉人出借了贷款100万元，且上诉人刘平及原审被告张乐文在借款借据上签名盖章，借据上也盖有被上诉人的现金付讫的印章。故被上诉人与上诉人及原审被告之间形成了小额借款合同关系。关于涉案的借款是否实际履行的问题。经查，上诉人与被上诉人的原始借款产生于2012年7月11日，上诉人及原审被告按约定支付了借款利息；于2013年1月7日按以新还旧的形式再次形成新的借款，上诉人及原审被告仍按约定清偿了利息；2013年7月6日形成涉诉借款，在每次的借款合同及保证担保合同和现金支票的存根或借款借据中均有上诉人（借款人）刘平及原审被告（保证人）张乐文的签名或盖章，且上诉人及原审被告在府谷县远通小额贷款有限责任公司到（逾）期贷款催收通知书上均有签名捺印，该笔借款若没有实际支付，上诉人及原审被告在借款借据及催收通知书上均不会签名捺印。故涉案的借款已实际履行。关于上诉人刘平、刘巧云应否偿还涉案借款本息的问题。经查，上诉人刘平与被上诉人府谷县远通小额贷款有限责任公司签订了借款合同，被上诉人实际交付了借款，且该笔借款产生在上诉人刘平、刘巧云夫妻关系存续期间，可认定为用于夫妻共同生活，视为夫妻共同债务。故上诉人刘平、刘巧云对该笔借款的本息应共同承担清偿义务。关于原审被告人张乐文是否对该笔借款承担保证责任的问题。经查，原审被告张乐文与被上诉人于2013年7月6日签订了保证担保合同，自愿承诺对该笔借款承担连带保证责任，保证期间为借款合同期限届满之日起两年，2015年3月18日，原审被告张乐文又明确表示同意继续连带责任担保，直至还清本息为止，原审被告张乐文的保证责任不可免除。故原审被告张乐文应当对上诉人刘平、刘巧云的该笔借款承担连带保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回，原审法院认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20520元，由上诉人刘平、刘巧云负担。本判决为终审判决。审 判 长  惠海胜审 判 员  李 娟代理审判员  沈国柱二〇一七年六月二十日书 记 员  张 媛