江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第02381号上诉人（原审原告）：李建亚。委托诉讼代理人：钱后铁。被上诉人（原审被告）：李兴余。委托诉讼代理人：李新沪，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。上诉人李建亚因与被上诉人李兴余建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日、2016年4月6日公开开庭审理了本案，上诉人李建亚（2016年4月6日到庭）及其委托诉讼代理人钱后铁，被上诉人李兴余的委托诉讼代理人李新沪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建亚上诉请求：请求二审法院撤销原判或发回重审，并由李兴余承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院对上诉人提供的三份证据未予采纳，导致事实认定错误。1、2014年1月24日李某某向被上诉人出具的清单并非结算清单，而是被上诉人在涉案工程施工中的实际完成量情况；2、一审法院不顾施工实际参与人陆某的证言属于偏听偏信；3、上诉人向一审法院出具案外人华某关于涉案工程的施工协议、结算清单、收条以江苏云申建筑工程公司的通知单和处罚单、施工参与人陆某和被上诉人的共同借支帐清单等均证明被上诉人违约事实的存在，而被一审法院认定不具有关联性。另外，上诉人与被上诉人之间的口头协议是双方当事人真实意思的表示，且得到了实际履行，不违反法律禁止性规定，一审法院认定其协议无效，是适用法律错误。被上诉人李兴余答辩称：1、李某某是模板负责人，出具的清单是在双方终止关系时结算清单，具有真实性；2、一审法院对于所谓实际参与人陆某的证言没有出庭接受质证，不符合举证规则。一审法院不予采信是正确的。上诉人的上诉理由第三项案外人也没有出庭接受质证，一审法院认为没有关联性是正确的。本案是简单的包清工关系，被上诉人只是得到自己付出的血汗钱，上诉人至今还欠被上诉人工资款没有给付，不应该支持上诉人的上诉观点，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。李建亚向一审法院起诉请求：判令李兴余赔偿李建亚损失8万元。一审法院查明事实，2012年10月17日，李建亚与鼎峰嘉园项目部签订《模板单项工程承包合同》，合同约定由李建亚承建鼎峰嘉园住宅楼的全部模板工程，工程工期从开工之日起十四个月，不可抗力除外。2013年2月份，李建亚、李兴余口头约定，李建亚将其承揽的模板工程中清工部分分包给李兴余施工。工程尚未完工李建亚、李兴余即终止合同，2014年1月24日进行了结算。经结算，李建亚尚欠李兴余工程款76732元。2015年3月2日李兴余以李建亚欠付工程款为由诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方达成调解协议：李建亚欠李兴余模板工程款76732元，定于2015年5月20日前一次性给付李兴余模板工程款56732元，余款放弃。本案纠纷一次性处理终结。一审法院对于证据认定如下：李建亚举证的陆某书面证言（复印件），证据形式不合法，一审法院不予采信；李建亚举证的李建亚与案外人华某的施工协议、结算清单、收条、江苏云申建设工程有限公司通知单两份、陆某的部分借支往来账与本案不具有关联性，一审法院不予采信；李兴余举证的考勤表，系李兴余单方制作，且李建亚不予认可，一审法院不予采信。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。承担违约责任的前提条件是双方之间的合同有效。本案中，李建亚系个人，不具备建筑施工企业资质，与鼎峰嘉园项目部之间签订的《模板单项工程承包合同》，属无效合同。李建亚又将其违法分包的模板工程清工部分再次分包给李兴余，同样违反了法律法规的强制性规定，李建亚、李兴余之间的协议亦属无效。故李建亚以李兴余延误工期、擅自离场构成违约为由，要求李兴余赔偿其经济损失8万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持；即使李建亚、李兴余之间的合同有效，李兴余系包清工，承揽的只是整个模板工程的一部分，也是鼎峰嘉园住宅楼整个工程的一小部分，李兴余对工程进度没有自主权，且李建亚、李兴余已于2014年1月24日进行了结算，李兴余在本案中也不应当承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：驳回李建亚要求李兴余赔偿损失8万元的诉讼请求。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由李建亚负担。二审期间，上诉人李建亚向本院提供出庭证人陆某的证人证言，证明上诉人所述的事实。被上诉人李兴余质证称：证人证言与本案无关联性，从证据来看和上诉人之间好像有关系，但是与被上诉人无关。本院经审查后对陆某证言不予采信。陆某的证人证言只能证明涉案工程双方口头约定单价19元/㎡，陆某中途因生病的原因撤场，后续工程由李兴余继续完成。其对于自己撤场后的事实皆是听别人所述，并非亲身经历，该部分证言属于传来证据，不能达到上诉人李建亚的证明目的。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，2015年3月2日，李兴余以李建亚、李某某、江苏云申建设工程有限公司为被告起诉至江苏省灌云县人民法院【案号为（2015）灌民初字第00245号，以下简称245号案件】，要求三被告给付所欠工程款76732元。该案中，李建亚向江苏省灌云县人民法院提供以下证据：1、李建亚、李某某的身份证复印件；2、证人陆某的证言；3、案外人华某的《施工协议书》；4、华某的收条及平时的借款明细；5、项目部的《通知》；6、项目部的《处罚通知》；7、李兴余与陆某的平时借支往来帐。其中，第2、3、4、5、6、7项证据与本案上诉人李建亚提供的证据为同一份证据。还查明，上诉人在245号案件中提供的案外人华某的《施工协议书》与其在本案中提供的该证据落款日期不一致，具体表现在：245号案件中该协议的落款时间为2014年元月20日，无涂改痕迹;本案中该协议的落款时间为2014年2月26日，且该部分有明显涂改痕迹。二审庭审中，上诉人李建亚表示案外人华某的《施工协议书》，李建亚只持有一份原件。经本院调阅245号案件卷宗发现，该《施工协议书》在本案一审卷宗及245号案件卷宗中均为原件。再查明，李建亚与华某签订的对账单内容为：结止2015年2月18日，华某在李建亚承包的鼎峰嘉园所干的清工活总价为：41300+720250=761550元，至2015年2月18日已付635332元，余欠壹拾贰万陆仟贰佰壹拾捌元。同日，华某出具收条，内容为：结止2015年2月18日，共领到李建亚在鼎峰嘉园人工费635332元，大写：陆拾叁万伍仟叁佰叁拾贰元整。（注：以往借条全部作废。）本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人民法院应当依法进行制裁。本案在二审期间的争议焦点为：一、上诉人李建亚与被上诉人李兴余关于涉案工程的口头施工协议效力如何认定。二、被上诉人李兴余是否应对上诉人李建亚的损失承担赔偿责任。分析如下：一、上诉人李建亚与被上诉人李兴余关于涉案工程的口头施工协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李建亚与李兴余均系个人，无相应的施工资质，故双方签订的口头施工协议无效。一审法院认定涉案口头协议无效并无不当，本院对上诉人李建亚的该项上诉理由不予采信。二、被上诉人李兴余是否应对上诉人李建亚的损失承担赔偿责任。本案中，李建亚的诉讼请求如需成立，必须同时满足下列条件：1、李兴余存在擅自撤场的行为；2、李建亚存在损失，且数额确定；3、李兴余的行为与李建亚的损失具有因果关系。李建亚为证明其诉求成立，向一审法院提供了案外人陆某的证人证言、其与案外人华某的《施工协议》及相关结算手续、江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部《通知》以及《处罚通知》。一审法院对上述证据未予采信，本院结合上诉人的上诉理由及相关证据，认定如下：关于李兴余是否擅自撤场的问题。李兴余举证《鼎峰嘉园李兴余组》的结算单以证明其撤场是在双方解除合同后，并且已经进行了结算。李建亚辩称，李兴余系擅自撤场，该结算单只是记录了被上诉人在涉案工程施工中的实际完成量情况。本院经审查后认为，《鼎峰嘉园李兴余组》的结算单应认定为双方最终结算的凭证。理由如下：该结算单除了记载了李兴余实际完成的工程量，还分七项列明了李兴余在实际施工过程中存在的工程质量问题，并分别予以罚款，共计扣除12885元。最终未付款76732元也是以总工程款542617扣减了质量问题12885元再扣减已付工程款453000元得出。从内容上来看，并非只是对李兴余工程量的阶段性核算，而是对其全部工程款的最终结算。结合该证据，本院认为，李兴余并不存在擅自撤场的行为，涉案双方已就李兴余的工程款做了最后结算，双方的合同关系已经解除。本院对李建亚的该辩解不予采信。关于李建亚是否存在损失，且数额是否确定的问题。李建亚起诉李兴余要求赔偿的数额为8万元，具体包括两部分:江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部处罚的2万元以及因紧急分包给案外人华某而多支出的工程款6万元。本院经审查后认为，关于2万元的罚款，在245号案件中，江苏云申建设工程有限公司亦作为被告参加诉讼，其对处罚李建亚的事实予以认可，结合李建亚的陈述及《通知》、《罚款通知书》，本院对李建亚该2万元的罚款数额予以确认。关于6万元的多支出工程款，结合李建亚举证的其与案外人华某的《施工协议书》及相关结算材料认定华某承建该工程的单价为21.5元/㎡以及李兴余认可其施工的单价为19元/㎡，本院认可李建亚分包给华某的工程单价较其分包给李兴余的多支出2.5元/㎡。华某施工的19-28层共计工程款720250元，可知其施工面积至少为33500㎡（720250/21.5）【不考虑总价款中是否已扣减罚款部分等因素】。因此，李建亚多支出的工程款为83750元（33500*2.5）。李建亚主张的6万元并不超过其实际多支出的数额，本院依法予以确认。结合上述两点，李建亚存在的损失数额为8万元，本院依法予以确认。关于李兴余的行为与李建亚的损失是否存在因果关系。本院经审查后认为，李兴余的行为与李建亚的损失不具有因果关系，具体分析如下：第一，李建亚主张的本案的因果关系。李建亚述称：1、2014年1月24日，其与李兴余就工程进度进行阶段性确认后，李兴余不辞而别。2、2014年2月14日，江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部下发《通知》，要求李建亚于2014年2月7日开工，但至发文时仍未开工，故限其三日内开始施工，否则将清场并索赔。3、2014年2月22日，江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部下发《罚款通知书》，截至发文之日，李建亚仍未开工，故限期5天内开工，并罚款2万元。4、2014年2月26日，李建亚与华某签订《施工协议》，将涉案工程以高于原价格2.5元的价格分包给华某施工。从李建亚的述称可以看出，其与华某以高出原价格2.5元/㎡的单价签订《施工协议》，完全是其为了尽快复工、减少损失的无奈之举。由此造成的损失应由李兴余承担。图一李建亚主张的因果关系第二，本院查明的本案的因果关系。本院经审查后发现，李建亚在245号案件中提交的《施工协议》落款日期为2015年元月20日，且为原件并无涂改痕迹。本案中提交的该证据也系原件，但日期部分有明显涂改，日期为2015年2月26日。李建亚对此未能提供合理解释。本院认为，该两份证据从肉眼即能分辨协议双方当事人的签字捺印均有不同，245号案件的受理日期早于本案的受理日期，且245号案件中的证据无涂改痕迹，亦在245号案件中得到了江苏云申建设工程有限公司的认可，本院依法采信245号案件中的《施工协议》，对本案中李建亚提供的该《施工协议》不予采信。依据245号案件中的《施工协议》，本院查明的因果关系如下：1、2014年1月20日，李建亚与华某签订《施工协议》，将李兴余未完成的部分分包给华某施工，双方约定了施工价格为21.5元。2、2014年1月24日，李建亚与李兴余完成最终结算，李兴余撤场。3、2014年2月14日，江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部下发《通知》，要求李建亚于2014年2月7日开工，但至发文时仍未开工，故限其三日内开始施工，否则将清场并索赔。4、2014年2月22日，江苏云申建设工程有限公司鼎峰家园项目部下发《罚款通知书》，截至发文之日，李建亚仍未开工，故限期5天内开工，并罚款20000元。图二本院查明的因果关系据此可以确认：1、李建亚被处罚的2万元的直接原因并非因为李兴余擅自撤场导致的施工真空所致，该部分罚款与李兴余无关。2、李建亚与华某签订《施工协议》早于李建亚与李兴余的结算，且华某施工的19-28层均系高空作业，较之李兴余整体承包的1-28层明显难度增加，价格有所增加也系情理之中。因此无证据能够证明李建亚以高于原价格的单价分包给华某施工系李兴余的原因造成。结合上述几点，本院认为李兴余并不存在擅自撤场的行为，且李兴余的行为与李建亚的损失不具有因果关系，因此李建亚要求李兴余承担8万元损失的诉求不能成立，一审法院判决驳回李建亚的诉讼请求并无不当，本院对上诉人李建亚的该项上诉请求不予采信。关于李建亚的行为是否构成虚假诉讼的问题。所谓虚假诉讼是指为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的行为。本案中，李建亚的行为即构成虚假诉讼。第一，李建亚捏造了本案的主要事实。在245号案件中，李建亚已将本案的主要证据提交至江苏省灌云县人民法院，并记录在案。本案中，李建亚将关系到案件事实认定的重要证据《施工协议书》予以变造，虚构了案件的因果关系，捏造了本案的事实，其主观恶意不言自明。第二，李建亚的目的是为了谋取不正当利益。从现有查明的事实来看，李兴余起诉李建亚支付工程款76732元在前，李建亚起诉李兴余赔偿8万元损失在后。时间上，前案于2015年4月17日调解结案，后案于2015年6月29日起诉至一审法院。在前案尚未尘埃落定之际，李建亚妄图通过诉讼途径，达到不支付工程款的企图昭然若揭。第三，李建亚的行为严重浪费了司法资源，妨害了司法秩序。本案案件虽小，却几经开庭，时间长达数月，消耗甚大。本案经一审法院审理驳回李建亚的诉讼请求后，李建亚明知其主要证据存在重大问题，仍然上诉至二审法院，继续利用司法程序谋取不正当利益，其主观故意不言自明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；……”本院将对李建亚的虚假诉讼行为进行处罚。综上，上诉人李建亚的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人李建亚负担。审判决。审判长审 判 长  乙 斌审 判 员  严伟晏代理审判员  韩增丽二〇一七年六月二十三日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。