河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2895号上诉人（原审原告）：蒋建新，男，1956年12月16日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘永高，男，1955年1月17日生，汉族，住洛阳市瀍河回族区。特别授权。委托诉讼代理人：潘振东，洛阳市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市第二汽车运输公司。住所地：洛阳市老城区王城大道***号。法定代表人：朱正泽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳交通运输集团有限公司。住所地：洛阳市老城区王城大道**号。法定代表人：李佑生，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵志萍，二被上诉人工作人员，特别授权。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨书伟，河南君友律师事务所律师。上诉人蒋建新因与被上诉人洛阳市第二汽车运输公司（以下简称二运公司）、洛阳交通运输集团有限公司（以下简称交运集团）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋建新及其委托诉讼代理人刘永高、潘振东，被上诉人二运公司、交运集团的共同委托诉讼代理人赵志萍、杨书伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋建新上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认上诉人和被上诉人交运集团之间存在劳动关系，并改判被上诉人交运集团与上诉人签订无固定期限劳动合同；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“最迟自2007年8月18日就应当知道自己被除名，2014年5月4日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效”，依此判决驳回上诉人的诉讼请求，显然属于认定事实错误、适用法律错误和判决错误。1、依照《企业职工奖惩条例》第二十一条和《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，2007年9月10日洛阳市政府工作组进驻被上诉人单位，上诉人依法向洛阳市政府工作组提出书面申诉，至2008年2月25日《洛阳市委、洛阳市人民政府信访工作党政联席会议纪要(2008)2号》作出“维持洛阳市第二汽车运输公司23年来对职工除名、开除、辞退的决定”，是全体无岗职工和上诉人向上级领导机关提出书面申诉、上级领导机关作出决定期间仲裁时效中断的法定事由和法定证据。2012年8月1日二运公司代理人赵志萍向河南省高级人民法院出示了上述会议纪要，2013年12月2日上诉人在河南省高级人民法院发现并复制了该会议纪要，随即向河南省人民政府提起行政复议，河南省人民政府作出豫政复驳(2014)59—74、165-199驳回行政复议申请决定书。2014年5月7日老城区仲裁委再次作出不予受理通知书，上诉人再次到老城区法院立案，老城区法院还是不予立案。上诉人向一审法院出示的豫政复驳(2014)59-74、165-199驳回行政复议申请决定书，是仲裁时效再次中断的法定事由和证据，同时也说明上诉人主张权利的艰难和漫长。2015年5月1日党中央改立案审查制为立案登记制，洛阳晚报证实5月4日实施立案登记制当天，九县六区唯独老城区法院没有受理上诉人的劳动争议诉讼。2015年5月8日老城区法院作出民事裁定书，上诉人向一审法院出示的河南省三级法院的裁定书均确认是由于二运公司改制不予立案，而不是因为超过仲裁时效不予立案。上诉人向一审法院出示的河南省三级法院的裁定书属于全体无岗职工和上诉人在法定期限内提起仲裁的法定证据。一审法院认定上诉人己超过仲裁时效，显然错误。一审法院判决否定《洛阳市委、洛阳市人民政府信访工作党政联席会议纪要(2008)2号》和豫政复驳(2014)59-74、165-199驳回行政复议申请决定书时效中断的法律效力，推翻生效裁判河南省三级法院裁定书认定上诉人没有超过时效的事实，显然错误。2、《企业职工奖惩条例》第二十条规定“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且计入本人档案”、劳部发(1993)244号二规定“企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请仲裁，应提供通知书或证明书”和劳办法(1995)179号文件均对除名通知书的送达程序作出了明确规定。依照上述规定，仲裁时效的产生应当是受送达人收到除名通知书之日。一审中被上诉人出示的除名通知书载明“自收到通知书之日起六十日内申请仲裁”，这说明被上诉人承认除名通知书必须是受送达人收到之日才能产生仲裁时效，被上诉人一审出示的除名通知书证明一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。二、被上诉人一审出示的除名通知书即没有事实依据也没有法律依据，且没有依法送达，对上诉人不发生任何法律效力。1、一审归纳争议焦点时上诉人明确提出，被上诉人残害上诉人适用的是《企业职工奖惩条例》，一审法院应当依照该条例第十八条“连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”、第十九条“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据”、第二十条“从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且计入档案”之规定（以上条款用词是必须、不得和应当），依法查明上诉人是否旷工，被上诉人作出的除名程序是否合法，送达程序是否合法，一审法院接受了上诉人的意见不再归纳争议焦点，但是一审法院没有依法追究被上诉人必须承担的法律责任，这是对上诉人的最大不公正，更是对被上诉人的故意袒护。被上诉人一审出示的除名决定虚构的旷工和旷工时间为294天，依照该条例第二十条之规定，二审法院应当依法认定被上诉人已经丧失除名上诉人的权利，除名决定从作出之日起无效。依照《企业职工奖惩条例》第十九条、《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和法释(2001)14号第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被上诉人二运公司在一审中不能出示相关的证据，应当承担举证不能的不利后果。2、《企业职工奖惩条例》所称的企业是《民法通则》第四十一条规定的具有法人资格的企业，被上诉人一审出示的开除决定是被上诉人下属的集装箱分公司作出的，由于被上诉人不能向法庭出示集装箱分公司的法人资格证书，二审法院应当依法认定被上诉人一审出示的开除决定从作出之日起无效。《企业职工奖惩条例》第十三条规定：“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案”。一审中，被上诉人不能向法庭出示时任经理马立志提出开除的证据，不能向法庭出示经过职工代表大会讨论的证据，也不能出示向企业主管部门洛阳市交通局报告的证据和向企业所在地老城区劳动部门备案的证据，法庭应当依法认定被上诉人一审出示的开除决定从作出之日起无效。《企业职工奖惩条例》第十八条规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工超过三十天的，企业有权予以除名”。被告向法庭出示的开除决定虚构原告连续旷工294天，正是这294天恰恰证明原告不是旷工，证明是被上诉人下属的集装箱分公司虚构的旷工事实和旷工天数。依据该条的规定旷工只能适用除名，不能适用开除。二审法院应当依法认定被上诉人适用法律错误，一审法院应当依法认定被上诉人一审出示的开除决定从作出之日起无效。3、《企业职工奖惩条例》第二十条规定“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且计入本人档案”、劳部发(1993)244号二规定“企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请仲裁，应提供通知书或证明书”和劳办法(1995)179号文件均对除名通知书的送达程序作出了明确规定，依照上述规定，被上诉人一审出示的除名通知书没有依法向上诉人送达，程序违法，二审法院应当依法认定被上诉人一审出示的除名通知书从作出之日起无效。综上所述，上诉人从2007年9月10日洛阳市政府工作组进驻被上诉人单位之日起就一直不断的向有关部门请求权利救济，仲裁时效一直处于中断期间，上诉人申请仲裁之时并未超过法律规定的时效。且被上诉人虚构旷工事实和旷工时间，除名程序违法，导致除名通知书无论从内容上、形式上还是在送达程序上均不符合法律规定。一审法院以超过仲裁时效为由驳回上诉人的诉讼请求明显缺乏事实依据和法律依据，一审法院作出的判决显然错误。请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。二运公司、交运集团共同辩称：上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，望二审法院予以驳回。1、1990年10月20日，因长期旷工，蒋建新被二运公司开除。作出开除决定后，二运公司及时把开除通知书送给蒋建新。1997年9月，二运公司中断了与蒋建新的养老保险关系。2007年8月18日，蒋建新签署一份“说明”，尾部载明：认为开除不公。蒋建新签名并按手印。2、2014年5月7日，洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会以蒋建新的申请超过仲裁时效为由作出不予受理通知书，蒋建新不服才提起诉讼。上述事实表明，蒋建新最迟自2007年8月18日就应当知道自己被开除，但其到2008年11月2日才申请劳动仲裁，其提起仲裁已经超过仲裁时效。一审判决认定蒋建新的起诉超过仲裁时效，事实清楚，证据确凿。希望二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。蒋建新向一审法院起诉请求：1、确认被告交运集团与原告蒋建新之间存在劳动关系；2、判令被告交运集团与原告蒋建新订立无固定期限劳动合同；3、诉讼费由被告交运集团承担。一审法院认定事实：1975年12月，蒋建新到二运公司工作，工作岗位为装卸工。1990年10月20日，二运公司以长期旷工为由，对蒋建新作出开除决定。蒋建新否认收到该开除决定。2007年8月18日，蒋建新签署“说明”一份，尾部载明：认为除名不公，蒋建新签名按印。2014年5月4日，蒋建新向洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月7日，洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会以蒋建新的申请超过仲裁时效为由，作出老劳仲案字（2014）第62号不予受理通知书。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告蒋建新最迟自2007年8月18日就应当知道自己被除名，而蒋建新于2014年5月4日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告蒋建新的诉讼请求。案件受理费10元，由原告蒋建新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，蒋建新最迟应于2007年8月18日就应当知道自己被除名，但其于2014年5月4日才申请劳动仲裁。蒋建新未能提供充分证据证明其申请仲裁并不超过法律规定的仲裁时效，故洛阳市劳动人事争议仲裁委员会以蒋建新的申请超过法定的申请仲裁时效期限为由不予受理，原审法院以超过仲裁时效为由驳回蒋建新的诉讼请求并无不当。综上所述，蒋建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋建新负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王茂兵二〇一七年六月二十八日书记员 黄思维