河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫17刑终158号原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）周国印，男，1972年11月8日出生，汉族，初中文化，住泌阳县。因本案于2015年10月8日被泌阳县公安局行政拘留10日，于2016年2月18日被泌阳县公安局刑事拘留，同月27日被逮捕。现因一审判决刑期届满已被取保候审。泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控的原审被告人周国印犯盗窃罪一案，于2016年8月25日作出（2016）豫1726刑初134号刑事判决，周国印不服提出上诉。本院审理后于2016年12月9日作出（2016）豫17刑终319号刑事裁定，以原判事实不清为由撤销原判，发回泌阳县人民法院重新审理。泌阳县人民法院重审后于2017年3月24日作出（2017）豫1726刑初3号刑事判决，周国印仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员徐永东、陈建伟到庭履行职务，周国印到庭参与诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年“十一”假日期间，泌阳县净水厂输送到县城居民用水户的水压较低，受到用水居民的投诉，后水厂安排工作人员进行夜间巡查。2015年10月8日凌晨5时20分许，泌阳县净水厂的巡查人员巡查到本厂对面周沟村北口附近时，发现被告人周国印用一弯头接到泌阳县净水厂输水管上的一个排气阀上进行取水，周国印将所取的水通过一条塑料水带输送到附近本人的一个鱼塘内（根据泌阳县土地勘测评估事务所出具的“周国印鱼塘面积图”显示：被告人周国印鱼塘用地总面积3433.09平方米）。另查明，被告人周国印在盗用泌阳县纯净水厂的水后，泌阳县公安局于2015年10月8日作出了泌公（花）行罚决字（2015）1371号行政处罚决定书，对被告人周国印行政拘留十日，并处罚款人民币1000元。被告人于2015年10月8日入泌阳县拘留所执行行政处罚。被告人周国印对泌阳县公安局行政处罚决定不服，申请泌阳县人民政府复议，泌阳县人民政府于2015年12月1日作出泌政复决字（2015）24号复议决定，确认被申请人（泌阳县公安局）2015年10月8日作出的泌公（花）行罚决字（2015）1371号行政处罚决定违法。被告人周国印随后诉泌阳县公安局、泌阳县人民政府治安行政处罚一案，驻马店市驿城区人民法院于2016年1月5日受理该案，在审理中，由于同一事实被告人周国印于2016年2月26日被泌阳县人民检察院批准逮捕，因该行政案件已转化为刑事案件，驻马店市驿城区人民法院于2016年4月13日裁定该行政案件中止审理。再查明，被告人周国印在庭审中始终称案发当天计划用水一天，刚接上二三十分钟就案发了。被告人周国印在2016年7月20日供述，自家的鱼塘是2009年修整的，面积大约三亩，案发当日鱼塘水深约0.7米。认定上述事实，有相关证人证言，公安机关现场勘验检查记录、现场方位图及现场照片，公安机关侦查实验笔录，及水流量现场检测记录、对鱼塘面积勘测评估意见、行政处罚决定书、情况说明、相关文件规定等书证予以证实，被告人周国印归案后对案发时正在从排气阀处向其自家鱼塘输水的事实经过予以供认。上述证据相互印证，足以认定。泌阳县人民法院判决认为，被告人周国印以非法占有为目的，未经泌阳县净水厂同意，从泌阳县净水厂输水管道中取水注入其鱼塘中，在2015年10月8日凌晨5时20分许被当场查获，按照河南省委政法委等七部门《关于打击盗用城镇公共供水及盗窃破坏公共供水设施等违法犯罪行为的规定》，结合本案实际情况，认定周国印盗水一天，按该规定，经营服务行业用水每天按8个小时计算，经检测周国印盗水每小时流量为109.94立方米，泌阳县净水厂每吨水价格3.18元，经核算，周国印盗水价值为人民币2796.87元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条的规定，判决被告人周国印犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币4000元；责令被告人周国印退赔被害人泌阳县净水厂损失人民币2796.87元。以上一、二项中的罚金及退赔被害人损失，限周国印于判决生效后十日内缴纳并履行完毕。周国印上诉辩称：本案为一般用水民事纠纷，而非盗窃性质，其实际用水半个小时，不构成犯罪。①其主观上不具有非法占有目的。其取水的排气阀没有任何专用禁用标志，且可以自由开关，不知道是自来水管道，误以为是支农惠农的供水点而使用。案发后立即停用并解释系误用，并主动地出钱给予用水补偿；②其客观上没有秘密窃取的行为。使用排气阀取水时设置醒目标志提示他人，如在附近路面摆设白色塑料布、堆置砖石、摆放椅子、停放车辆等；③其从排气阀所取水仅30分钟左右，约55立方米，未达到可入罪数量。鱼塘补水所用水量并非无法查证，本案不适用河南省政法委等七部门的规定；④其补水的鱼塘系一般农村鱼塘，并非河南省政法委等七部门规定的“用于经营服务、特种行业”，以此认定每日8小时用水没有依据；⑤证人张某1系泌阳县自来水公司职工，与本案有利害关系，其证言不应采信；⑥泌阳县自来水公司2012年与其签订的《自来水厂管网工程临时占地赔偿协议》与其是否知道排气阀所属及真实用途，二者之间并无因果关系；⑦本案是从治安行政处罚处理过的旧案转为刑事案件，且其对泌阳县公安局因此案提起过行政诉讼，本案中泌阳县公安局、泌阳县人民法院均应回避，泌阳县公安局调查的证据材料均因程序严重违法而无效，不应作为本案的证据使用。驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：①周国印有私自从自来水排气阀上取水的行为，被发现时意图拿钱掩盖弥补，事后又提供虚假证据以证明其没有作案时间。结合证人张某1证言等其他证据，周国印系主观明知并实施了盗水行为；②原判认定周国印盗水8小时符合实际情况及相关规定；③周国印构成盗窃罪，但其社会危害性及主观恶性较小，可酌情从宽处罚。经二审审理查明：2015年“十一”假日期间，泌阳县净水厂输送到县城居民用水户的水压较低，受到用水居民的投诉，后水厂安排工作人员进行夜间巡查。2015年10月8日凌晨5时20分许，泌阳县净水厂的巡查人员巡查到本厂对面周沟村北口附近时，发现上诉人周国印用一弯头接到泌阳县净水厂输水管上的一个排气阀上进行取水，周国印将所取的水通过一条塑料水带输送到附近本人的一个鱼塘内（根据泌阳县土地勘测评估事务所出具的“周国印鱼塘面积图”显示：被告人周国印鱼塘用地总面积3433.09平方米）。经对周沟村北口的排气阀处安装水表进行现场试验，实测流量为每小时109.94立方米。根据河南省政法委等七部门《关于打击盗用城镇公共供水及盗窃破坏公共供水设施等违法犯罪行为的规定》规定，结合本案实际情况，周国印往个人经营垂钓园的水塘内盗水8小时，盗水价值人民币2796.87元。上述事实，有下列证据予以证实：一、泌阳县自来水公司控诉书。要求依法追究周国印偷接公共供水的刑事责任，并追回损失的国有资产。二、证人康某、张某2、李某系排查自来水管道的工作人员，相关证言证实发现被告人周国印盗水并报警的事实经过。（一）证人康某证言：我们自来水公司这几天接到鸿运小区附近的群众投诉，说我们自来水水压低，水上不去，单位领导责令我们进行排查。2015年10月8日早上5点多钟，我对排气井逐个进行排查，走到净水厂西边路南周沟北边110排气井时，发现在排气阀的接口上接了一个软水管，正在往外放水，这些水往南流到一个鱼塘里了。这个鱼塘距离这个排气井有五六十米远，他接的管子有个二三十米，这些水流到一个沟里，又从这个沟流到鱼塘里。排气井旁边停了一辆银色的大众轿车，车牌号是豫Ｑ×××××。我一过去，就从车上下来一个四十多岁的男子，我就问他是谁接的管子取水的，他说不知道，然后他就赶紧给我递了二百块钱，我没有要，我问他是谁让他接的，他说是后半夜才接上的，他说他给我们单位张某1经理说了，他又给我递了一次钱，我还没要，他就赶紧拿着钳子去剪铁丝拆管子，我这边赶紧给我同事张某2打电话。我拦着那人不让他拆管子，他强行拆的水管子。张某2和李某一起过来后，那个人还准备把刚拆下来的管子弄回家，不承认偷水的事，随后李某就报警了。那个排水口一个小时大约排水百十个立方水，但是由于用排气阀偷水，主管道内形不成真空，管道内的水流不出去，自来水公司内部的水就自己流失了，这损失比他偷用的水要大得多。（二）证人张某2证言：最近一段时间，白天一直水压达不到标准，晚上蓄水池内的水压一直下降，供应不上用户用水，用户多次打电话投诉，我们单位就安排管道巡查队进行巡查。2015年10月8日早上5点25分，安装队长康某给我打电话说有人在周沟路口的排气阀上面安装水管偷水，让我马上通知监察大队。于是我就喊着李某一起到了现场，半路上又接到康某电话催促说快一点那人在收管子，康某说那人把接水管口的弯头拿走了。我们到现场后发现塑料水管已经收了一堆，那人要拉走，我们不让他拉，随后就打了110报警了。现场有那个人的小车一辆，车牌是豫Ｑ×××××。（三）证人李某证言：近十多天县城居民反映供水压力不够，公司安排稽查队工作人员进行排查，2015年10月8日早上5点多我接到稽查队经理张某2的电话称在城东高速引线周沟村附近发现有人私接输水管道排气阀接口盗用输水管道的水，我到现场见康某在现场，当时现场一个男子在收拾现场的消防水带，当时我对那个男子说我们一起说说看看通过公司解决掉，但那男子说是误会，他没有盗用输水管道的水，态度很蛮横，于是我就报警了。被盗水量无法估量，近十来天县城水压不够，只能现场测量。三、证人吕某、马某的证言：均系泌阳县自来水公司负责观测维护供水水压的工作人员，对发现的水压异常情况及时进行汇报。2015年10月国庆假期期间，白天的水泵压力表显示正常，晚上7点以后水压出现异常，比正常值要低。我们发现这种情况就向值班领导汇报了。这种异常情况持续了七八天，国庆假期结束后没有再出现过异常。证人吕某、马某上述证言与前述证人康某等人关于因水压异常进行管道排查的证明内容相互印证。四、前述证人康某证实发现周国印盗水时周辩称曾告知过张某1，后公安机关调取证人张某1证言予以证实。证人张某1证言：以前泌阳县自来水公司征地时我是负责人，在征地当中认识了周沟村村民周国印。2015年10月份左右一天，周国印给我打电话说他想使用我们公司的纯净水，说是往他家的一个养鱼塘内使用的。我说“不行，这是商品水，价格很贵”，他说“我私自开口行不”，我说“不行，那是偷水，是按照管径的粗细流量进行计算，每天按照二十小时计算，如果没有水表，按天、按年、按月计算，一下可以罚穷你”，随后周国印就说知道了，然后把电话挂了。五、案发后周国印提供购买水带的单据、外地住宿单据等，以证实其用水时间。公安机关对周国印提供证据材料调查核实的情况。（一）证人管某证言：周国印分多次从我的门市部购买过水带、抽水机、接头等物品，其中编号09600号销货清单票上填写的2015年10月7日不是周国印在其处购买的8寸水带的真实购买日期，是在2015年12月份左右应周国印的要求为其开具的。（二）证人陈某（德清县武康镇新龙门宾馆工作人员）证言：周国印从事长途客运，经常住我们宾馆。具体时间记不清了，应周国印的要求给他开具了2015年10月1日和5日在新龙门宾馆住宿的住宿登记表和证明，实际上周国印2015年9、10月期间没有到新龙门宾馆住宿过。周国印每次来住宿我都登记身份证，派出所可以查到。（三）证人周某（德清县武康镇新龙门宾馆工作人员）证言：周国印所持有的2015年10月6日的住宿费收款收据（编号为8155225）不是周国印当日住宿的凭证。2016年某一天具体时间记不清了，应周国印要求开具上述收据。（四）湖州市德清县武康派出所出具的情况说明：经查询周国印在2015年9、10月期间未在我所辖区宾馆住宿登记过。六、现场勘验检查记录、现场示意图、现场照片显示：2015年10月8日上午10时许，公安机关对位于泌阳县净水厂西南高速引线路边盗水现场进行勘查，现场小水泥路路东一自来水管道排气阀井，井口边有110口径排气阀，由此排气阀向西草丛有管道压痕，西边有一鱼塘，小水泥路路口有一盘塑料水带。公安机关对现场勘查发现的塑料水带依法予以扣押。扣押物品清单予以证实。七、证人康某发现被告人周国印盗水后，拍摄现场照片后提交公安机关。照片显示涉案排气阀上连接白色弯头及塑料水带，现场附近停放一银色大众轿车，车牌号豫Ｑ×××××。八、泌阳县公证处公证书、水表流量现场检测监督记录、视频光盘、泌阳县公安局出具证明等证实，案发后在公证人员见证下，使用新购水表安装在涉案排气阀上，对每小时水流量进行检测，实测流量为每小时109.94立方米。上述过程拍摄现场视频在卷证实。河南省计量科学研究院检定证书证实，上述进行水流量检测所使用的水表功能合格。九、泌阳县公安局侦查实验笔录显示：开启周国印盗水处的排气阀进行放水约20分钟，泌阳县净水厂泵房内压力表压力读数由1.72逐渐下降至1.43后保持稳定。上述侦查实验过程拍摄视频并录制光盘在卷证实。十、泌阳县自来水公司关于供水价格调整的通知、控诉书等显示案发时泌阳县自来水用水实际收费标准为每立方米3.18元。十一、泌阳县土地勘测评估事务所出具的被告人周国印鱼塘面积图证实：周国印鱼塘用地总面积3433.09平方米。十二、泌阳县自来水公司出具证明证实：泌阳县宋家场水库至县城供水工程于2011年11月开工建设，2013年4月份全部竣工并投入使用。2012年实施净水厂至县城区供水管网工程时，占用周国印果树34棵，鱼塘450平方米，按政府补偿标准共计补偿周国印现金9470元。（附工程临时占地赔偿协议书，周国印在协议上签字）。十三、河南省政法委等七部门豫建[2012]91号《关于打击盗用城镇公共供水及盗窃破坏公共供水设施等违法犯罪行为的规定》，内容显示：未经城镇公共供水企业同意，擅自在公共供水管道及附属设施上采取接管等手段取水的，属盗用城镇公共供水行为；有证据证明实际用水量的，盗用量按实际盗用水量计算。不能计算的，可参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十项，按盗水或单位实施盗水行为前六个月的平均用水量推算；盗水时间以有证据的时间确定，无法查明盗水天数的按180天计算。每日盗水时间认定：用于各项建筑用水的按12小时计算；用于经营服务、特种行业的按8小时计算；用于工业行政事业的按6小时计算;用于生活的按2小时计算。十四、泌阳县公安局行政处罚决定书显示2015年10月8日周国印因盗水被行政处罚的事实。十五、被告人周国印的供述与辩解：我家在泌阳县城至高邑的高速引线路南也就是在周沟村路口有一个鱼塘，在2015年10月7日下午我准备把距鱼塘东边五六百米附近有一个大堰塘的水用抽水机抽到我家鱼塘里，我需要赶时间准备10月8日一天把鱼塘注满水，我就准备连夜抽水，同时我发现距鱼塘约50米处有一个水阀，我找到队长周长喜询问水阀内的水能不能用，周长喜说是国家支援农业生产供水，可以用。于是傍晚时分我就到县城购买了一盘塑料水管，准备使用水阀内的水。当时因我劳累过度没有直接使用水阀内的水，使用水泵一直抽堰塘内的水，我就坐在我开的车上休息，同时照看水泵抽水。在10月8日凌晨5时许，我就把我购买的塑料水管接到那个水阀上，并打开水阀，大概打开水阀有30分钟左右，一个男子开车到现场，并用手机对现场拍照，我问他是干什么的，他说是自来水公司的，抓着你偷水了，我说我不知道是自来水公司的，如果是自来水公司的我愿意出钱赔偿，当时我掏出300元现金给那男子，那男子不要，并称已经报警了，并已经联系了自来水公司的领导。我说我确实不知道是自来水公司的，我可以做出赔偿，同时从口袋里掏出几张人民币，大概有五六百元，但是那个人还是不要，我就怀疑那人是不是在敲诈我，我就不再理会他，考虑自来水对鱼的生长有影响，我就连忙关闭那水阀，但那男子拦着不要我关。最后我强行把水阀关掉，并把水阀上接塑料管的接头拆掉放到我的车上，把塑料水管也收起来了，放在现场。随后民警勘察了现场。我是10月7日下午五点左右开始从丁庄村的堰塘往我的鱼塘内抽水的，堰塘里的水是从自来水公司净水厂自然流过去的。我是用一个弯头接到那个阀门上面，然后通过塑料水带把水引入我的鱼塘内，弯头是在鸿运小区门口的水暖门市购买的。几年前，我在外地接到自称是自来水公司的人打来的电话，说想占用一下我家鱼塘，看有啥要求没有，我问那个人占用多长时间，他就说占用几天，我就让他占用了，他声称要给我补偿，后来我从外地回来后就联系了他，他叫张某1，也给了我补偿款。年数久了，我就没考虑过那事，现在这个水阀应与此事无关，这个水阀的位置也不在我家鱼塘区域内。对公安机关认定我用水天数和用水量我不认同，事实上我只用了大约30分钟的水，还是误用。我家的鱼塘2009年修整的，鱼塘面积大约3亩，案发当日鱼塘水面水深平均约0.7米。上述证据经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。对于上诉人周国印辩称不知道是泌阳县净水厂的水，系误用的辩解意见，经查，本案中周国印取水所使用水阀毗邻排气阀井，排气阀井井盖上有明显供水标志且临近公共道路，排气阀井作为城市公共供水系统配套设施，此为一般生活常识，周国印作为有正常认知、判断能力的成年人，应知通过涉案水阀取用的是自来水。且2012年泌阳县自来水公司施工建设供水管网工程时，需临时占用周国印鱼塘附近土地，经协商周国印获取相应补偿，有相关工程临时占地赔偿协议书予以证实，对此周国印不持异议。周国印辩称协议签字时不知因何赔偿，与事实常理不符。故周国印上述辩解意见理由不足，不予采信。对于上诉人周国印辩称证人张某1系泌阳县自来水公司职工，与本案有利害关系，其证言不应采信的辩解意见，经查，周国印被查获时辩称用水之事告知过自来水公司的张某1经理，自来水公司巡查人员康某向公安机关反映该情节后，公安机关调取了证人张某1证言。张某1证言系根据周国印辩解内容依法调取，证据来源客观明确。张某1系了解案件情况的人员，具有作证义务，其证言内容印证了周国印曾向其表示想使用自来水向鱼塘补水的事实情节。故周国印仅以张某1系自来水公司职工为由即否认其证言，理由不足，对此辩解意见不予采信。对于上诉人周国印辩称其从排气阀取水仅半小时约55立方米，未达到可入罪数量的辩解意见，经查，周国印未经公共供水企业同意，事先购买弯头、水带，私自在公共供水管道上接管取水为个人使用，属盗用城镇公共供水行为。本案周国印所窃取财物对象为公共资源，其盗取自来水为个人占有的同时亦对社会公共利益造成了损害，原判根据河南省政法委等七部门豫建[2012]91号《关于打击盗用城镇公共供水及盗窃破坏公共供水设施等违法犯罪行为的规定》，结合本案实际情况，认定周国印盗水一天并无不当，且周国印盗水用于个人所有的鱼塘，明显区别于家庭生活类少量用水的情形，原判认定“经营服务行业用水”亦无不当。故对周国印上述辩解意见不予采信。对于上诉人周国印辩称泌阳县公安局应回避本案的辩解意见，经查，本案虽为行政处罚案件转立刑事案件，属泌阳县公安局的管辖范围，法律并未规定存在上述情形后泌阳县公安局应予回避该案的侦办。故对周国印提出上述辩解意见不予采信。综上，上诉人周国印犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。周国印提出的上诉、辩解意见理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  郭留会审判员  王建峰二〇一七年六月二十七日书记员  张媛媛