广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初18745号原告（反诉被告）：杨元成，男，汉族，1979年9月11日出生，住四川省江安县，委托代理人：谢礼首，系广东威戈律师事务所律师。被告（反诉原告）：梁家驹，男，汉族，1948年7月26日出生，住广东省佛山市南海区，委托代理人：张鹏，系北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托代理人：张翠颜，系北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被告：谢维康，男，汉族，1968年7月20日出生，住广东省廉江市，原告杨元成、被告梁家驹提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理。诉讼期间被告梁家驹申请追加谢维康为本案被告，本院依法予以准许。被告梁家驹提起反诉，本院决定将本诉与反诉合并审理。本案依法由审判员陈宇适用简易程序，于2017年2月27日、4月26日两次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人谢礼首，被告梁家驹的委托代理人张鹏到庭参加两次庭审，被告梁家驹的委托代理人张翠颜到庭参加第一次庭审，被告谢维康经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加两次。本案现已审理终结。原告诉称，2016年7月13日，被告梁家驹为兴建自用的楼房，将建筑工程承包给没有资质的个人谢维康。谢维康邀原告一起进入现场施工，约定工资每月5000元，但工资由被告梁家驹支付。2016年8月8日下午，原告在被告的楼房施工时,工作中站起来拿水泥时头撞到楼房的水泥板往后退,因被告没有提供任何防护安全措施致从5楼高处坠落。事故发生后，原告被送往佛山市南海区第四人民医院住院治疗，入院诊断：1.双肺挫伤并右胸腔积液；2.右肩胛骨下窝粉碎性骨折；3.胸口椎体右侧横突骨折；4.腰1.2.3椎体横突骨折；5.左耻骨下支骨折；6.脑震荡；7.多处肌肉软组织挫伤。原告于2016年9月18日出院，共计住院42天。住院期间由原告的妻子李镇芳陪护。2016年11月10日，广东经纬司法鉴定所对原告的伤残程度鉴定为十级伤残，后续治疗费鉴定为10000元，误工期限鉴定为150天，护理期限鉴定为60天，营业期限鉴定为60天。原告有父母及三个未成年小孩需要抚养。事故发生后，被告梁家驹已垫付了原告的住院医疗费用。被告梁家驹作为事故的责任人和建筑工地发包方，把建筑工程违法发包给没有承包资质的个人谢维康，两被告签订的建筑工程承包施工合同无法律效力。原告的工资由被告梁家驹亲自发放，谢维康也没有拿过梁家驹的任何承包款，故被告梁家驹应对原告的受伤承担全部责任。诉讼请求：1.被告向原告支付住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）、陪护费10800元（180元/天×60天）、误工费25000元（5000元/月÷30天×150天）、交通费5000元、住宿费10934.5元（陪护家属在住宿42天，参照340元/天的标准酌情计算）、残疾赔偿金66180.1元、被抚养人生活费102579.16元{其中父母抚养费51289.58元[33090.05元/年×（15年+16年）×10%÷2]、子女抚养费51289.58元[33090.05元/年×（6年+8年+17年）×10%÷2]}、司法鉴定费5500元、营养费3000元（50元/天×60天）、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元，合计253193.76元；2.被告承担本案全部诉讼费用。被告梁家驹辩称：1.被告梁家驹是佛山市南海区西樵西吴村本地农民，在自家宅基地上盖房子装修时，将外墙铺贴瓷砖的事务交由个体工匠谢维康施工，约定由梁家驹出材料，谢维康出劳务，如发生事故由谢维康负全责，梁家驹不负责任。双方之间的合同关系不由建筑法、建设工程安全生产管理条例、合同法关于建筑工程合同的规定调整，应当由合同法关于承揽合同的规定调整。梁家驹与谢维康之间存在承揽合同关系，谢维康与原告之间存在雇佣关系，梁家驹与原告之间没有直接合同关系，故原告受伤的赔偿费用应由雇主谢维康承担，不应由梁家驹承担。2.事故发生的情形是原告在排栅踏板上横向并排放置两桶石灰砂浆后，蹲下来用手将其中一桶倒入另一桶，站起来时未能掌握好平衡致摔落受伤。原告对其受伤本身存在过错，一是原告受伤前手指受过伤，留下永久伤残，故在工作中，手指功能利用受到影响；二是原告长期从事建筑行业，经验丰富，但在工作中疏忽大意，用手将其中一桶倒入另一桶时操作不当，未能掌握好平衡致摔落受伤。3.对赔偿费用的计算部分有异议，误工费应参照2015年度广东省建筑业平均工资建筑业41217元每年计算，误工期限为住院期间加3个月；营养费不应支持，医嘱没有强调需要加强营养；护理费应按80元一天计算，护理期限为住院期间；交通费、住宿费应当以实际发生产生的发票为准；后续治疗费尚未实际发生，鉴定报告所称的约一万元也不是确定数额，需要以实际发生产生的发票为准；对精神抚慰金有异议，原告的伤残没有对其造成精神上的痛苦，且原告对损害发生有重大过错；被抚养人生活费应当以四川省2015年人均消费支出为准计算，且原告违反计划生意，应当免除被告的赔偿义务。被告谢维康没有答辩。被告梁家驹反诉称：2016年7月13日，梁家驹与谢维康签订《建筑工程施工合同》，约定由谢维康承揽梁家驹房屋外墙二次装修，包括批荡、打底和贴砖，谢维康应做好安全保障工作，注意施工安全，如发生大、小事故，由谢维康负责。之后，谢维康带着其雇用的工人，即原告等人进场施工。8月5日，谢维康在梁家驹处支取了3000元伙食费。8月8日，原告在施工过程中施工不当，不慎坠落受伤。梁家驹将原告送往医院治疗，期间垫付医疗费23506.4元。后谢维康多次向梁家驹支取款项。原告受雇于谢维康，接收其指示工作，在工作期间因自己不注意安全，操作不当受伤坠落，应由原告与雇主谢维康共同承担医疗费等费用。反诉请求为：1.原告向被告梁家驹返还垫付的医疗费23506.4元；2.由原告承担本案的诉讼费用。原告针对反诉辩称：1.原告确认梁家驹为原告垫付医疗费23318.9元。2.梁家驹与谢维康之间形成的合同关系不是承揽合同关系，而是发包与承包合同关系。从《建筑工程施工合同》可见，发包方是梁家驹，承包方是谢维康，原告在被告梁家驹的发包工程地所遭受的人身损害责任应当由发包方梁家驹和承包方谢维康承担连带责任。3.原告在施工过程中严格遵守安全生产的规定，但由于被告梁家驹没有提供任何防护安全生产的措施，尤其是施工的安全拦网及安全帽，造成有将近二十年施工经验的原告在施工过程中不可避免地造成损害，这一切过错都是由发包方和承包方造成的，因此应当由发包方和承包方承担连带赔偿责任。请求驳回被告梁家驹的反讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法向佛山市公安局南海分局西樵派出所调取了询问笔录并当庭出示。本院组织当事人进行了证据举证和质证。被告谢维康经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭质证、辩论的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.佛山市南海区第四人民医院CT影像报告系原件，本院对上述证据以确认。2.收条、收据（2016年10月27日、11月2日、11月17日、11月28日）系原件，原告虽有异议，但未提供证据反驳，本院对上述证据予以确认。3.收据（2016年8月8日）无法显示购买人情况，本院对该证据不予确认。4.收据（2016年9月18日）产生于原告住院期间，本院对该证据予以确认。5．照片并非产生于事故发生期间，不能证明待证事实，本院对该证据不予确认。6.2016年8月8日佛山市第四人民医院住院病案首页、住院病历、病历副页、出院小结与原告提供的病历资料相对应，本院对上述证据予以确认。综合当事人的陈述意见和本院采信的证据，本院对以下事实予以认定：2016年7月13日，梁家驹与谢维康签订《建筑工程施工合同》，约定由谢维康承揽梁家驹房屋外墙装修，包括打底、批荡墙身铺贴等，梁家驹提供工程所需的建筑材料给谢维康；谢维康应做好安全保障工作，注意施工安全，如发生事故，由谢维康负责。后谢维康雇请原告等人进场施工，但未提供防护网等安全保障设备。同年8月8日，原告在施工过程中坠落受伤。事故发生后，原告被送往佛山市南海区第四人民医院住院治疗，至同年9月18日出院，共计住院42天。出院诊断为双肺挫伤并右侧胸腔积液；右肩胛骨冈下窝粉碎性骨折；胸12椎体右侧横突骨折；腰1、2、3椎体右侧横突骨折；左耻骨下支骨折；脑震荡；多处肌肉软组织挫伤。住院期间留陪人1人，全休3个月。期间梁家驹垫付医疗费23357.4元。经广东经纬司法鉴定所鉴定，原告的腰部活动度丧失10%以上达十级伤残；右上肢功能部分丧失达十级伤残；胸部康复理疗的后续医疗费约10000元；误工期限月150日；护理期限约60日；营养期限约60日。原告为此支付鉴定费5500元。另查明，施工期间，谢维康及其委托人多次向梁家驹预支伙食费、工程款。再查明，原告的被抚养人分别为其父亲杨甲祥（1951年4月28日出生）、其母亲凌玉珍(1952年9月5日出生)、其儿子杨春科（2006年12月2日出生）、女儿杨春梦(2004年6月12日出生)、女儿杨春霞（2015年3月25日出生）。杨甲祥、凌玉珍生育两名子女，分别为原告、杨玲。原告自2011年8月30日起在佛山市南海区居住、生活。原告办理的居（暂）住证历史记录显示其职业为建筑业。本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点是原告与两被告、两被告之间的关系。本院分析如下：被告谢维康承接梁家驹房屋外墙批荡、墙身铺贴等工作后，雇佣原告到被告梁家驹房屋从事上述工作，工程款由梁家驹发放给谢维康或谢维康指定的人。综上，本院认为，梁家驹已将涉案房屋外墙批荡、墙身铺贴等工作发包给了被告谢维康，被告谢维康是涉案工作的承包人，梁家驹与谢维康之间是发包、承包关系。原告是被告谢维康雇请的工人，原告与被告谢维康之间是劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在提供劳务的过程中受伤，原告是被告谢维康雇请的人员，被告谢维康作为原告的雇主以及接受劳务一方，负有提供安全工作环境、安全设施、安全教育及监督管理的义务，故其应对原告的损失承担相应的责任。原告作为从事墙身铺贴工作的人员，具有一定的工作经验，在工作过程中对自身安全具有合理的注意义务，但结合其自述工作中站起来拿水泥时头撞到楼房的水泥板致后退坠落的情节，本院认为其在工作过程中未尽合理注意义务导致受伤，故其亦应对自身损失承担相应的责任。被告梁家驹作为涉案工作的发包人，将工作发包给没有资质的被告谢维康，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因被告梁家驹存在选任承揽人过错，故其亦应对原告的损失承担相应赔偿责任。本院综合各方当事人的过错程度，酌定被告谢维康对原告的各项损失承担40%的赔偿责任，被告梁家驹对原告的各项损失承担30%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。被告梁家驹主张原告受伤前手指受过伤导致事故发生，但无法反映旧伤与本次事故之间的关联性，故本院不予采纳。原告不向被告谢维康主张赔偿，是其对自身权利的处分，本院予以准许。经核，原告在本案中因受伤造成的损失范围包括：1.医疗费23357.4元；2.住院伙食补助费4200元（100元/日×42日）；3.护理费3360元（80元/日×42日）；4.误工费20648.76元[原告主张误工费按每月5000元计算，但由于原告从事的是不固定工作，无稳定收入，其误工费应参照建筑业标准计算，即每日156.43元（56313元÷12个月÷30天）；故误工费为156.43元×132天=20648.76元];5.残疾赔偿金121248.9元。原告在佛山市居住、工作满一年，故残疾赔偿金、被扶养人生活费按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民标准计算，原告主张残疾赔偿金66180.1元，未超出本院核定的数额，本院予以支持。被扶养人生活费为55068.8元,原告的被扶养人杨甲祥、凌玉珍、杨春梦、杨春科、杨春霞的被扶（抚）养年限分别为15年、16年、6年、8年、17年，前16年的被抚养人生活费已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，计得25673.1元/年×16年×13%+25673.1元/年×1年×13%×1/2=55068.8元]。以上合计121248.9元；6.伤残鉴定费5500元；7.后续治疗费10000元；8.营养费酌定1800元；上述1-8项共计190115.06元，其中被告梁家驹应负担的份额为33677.12元（190115.06元×30%-23357.4元）。原告主张精神损害抚慰金10000元，因原告受伤致两处十级伤残，遭受了一定的精神损害，考虑到本案原、被告的过错程度，及原告不向被告谢维康主张权利的情节，本院酌定被告梁家驹承担精神损害抚慰金5000元。原告主张的交通费、住宿费，但未提供证据证明，本院对此不予支持。原告其他主张超出部分，本院均不予支持。因被告梁家驹垫付的款项尚不足以赔偿原告的损失，其反诉请求理据不足，本院不予支持。被告谢维康经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梁家驹在本判决生效之日起十日内支付经济损失33677.12元予原告杨元成；二、被告梁家驹在本判决生效之日起十日内支付精神抚慰金5000元予原告杨元成；三、驳回原告杨元成的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告梁家驹的全部反诉请求。被告梁家驹未按本判决指定的期间履行上列给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给付金钱义务迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取882.98元（原告已预交），由原告负担382.98元，被告梁家驹负担500元，被告梁家驹负担的份额并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。反诉费250元（反诉原告梁家驹已预交），由反诉原告梁家驹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 陈 宇二〇一七年六月二日书记员 黄嘉裕