山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终936号上诉人（原审被告）：肥城山水商砼有限公司，住所地肥城市。法定代表人：田光，总经理。委托诉讼代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇涵，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：何青元，山东易济律师事务所律师。原审被告：山东山水水泥集团有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：李和平，董事长。委托诉讼代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇涵，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人肥城山水商砼有限公司因与被上诉人山东长箭建设集团有限公司、原审被告山东山水水泥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肥城山水商砼有限公司的诉讼代理人尹春凤、张宇涵，被上诉人山东长箭建设集团有限公司的诉讼代理人何青元，原审被告山东山水水泥集团有限公司的诉讼代理人尹春凤、张宇涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肥城山水商砼有限公司上诉请求：撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初417号民事判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：涉案工程未竣工验收，被上诉人无权要求上诉人支付工程款及逾期付款利息，一审判决以万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司（以下简称万隆山东分公司）出具的审价报告中记载的竣工日期认定涉案工程竣工日期严重偏离事实。根据上诉人与被上诉人签署的《肥城山水商砼有限公司搅拌站办公实验楼工程施工合同》专用条款第26条的约定，支付结算总价款的90%及工程质量保证金、安全保证金的前提均为全部工程竣工验收合格。上诉人并不否认被上诉人就涉案工程进行了施工，但被上诉人未向上诉人提交竣工验收报告，双方至今未对涉案工程进行验收。对此，被上诉人未提交任何证据证明涉案工程已验收合格，亦未提交任何证据证明被上诉人向上诉人交送竣工验收报告，其仅提供了一份由万隆山东分公司就涉案工程出具的《工程结算审价报告》，该报告并不意味着涉案工程竣工验收合格。工程结算审价通常是对工程结算的合规性进行审核。在涉案工程没有竣工验收的情况下，工程结算审价确定竣工日期没有依据，且一审判决认定涉案工程竣工日期没有依据。涉案工程质量存在严重问题，木门、推拉窗变形且无法正常闭合，甚至天花板也发生变形，即使双方进行验收，上诉人也不可能给出验收合格的确认。在涉案工程未竣工验收的情况下，被上诉人通过诉讼主张工程款（含质量保证金、安全保证金）既不符合客观事实，也不符合上诉人与被上诉人的合同约定。被上诉人没有提交足够的证据支持其主张付款的请求，而一审法院径直判决上诉人向被上诉人支付工程款及逾期付款利息着实令人无法信服。万隆山东分公司作出的《工程结算审价报告》不能作为被上诉人主张的工程款数额的依据，一审判令上诉人依此支付工程款及利息毫无事实依据。被上诉人向上诉人提出支付270242.3元工程款及利息的依据为万隆山东分公司作出的《工程结算审价报告》，但上诉人认为该份报告并非一审判决认定的“合法有效”，理由如下：1、万隆山东分公司没有资格对工程造价进行审核。根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）第二十四条规定，工程造价咨询企业的分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件，因此万隆山东分公司出具《审价报告》的行为本身违反相关规定，《审价报告》效力不该受到认可。2、万隆山东分公司出具《审价报告》依据不足、内容失实。由被上诉人提交的《审价报告》列明了审价依据及附件目录，从审价依据中可以明确得知万隆山东分公司审价依据中并没有上诉人与被上诉人确认的竣工验收凭证，从附件目录中我们仅能知晓施工方也就是被上诉人向万隆山东分公司提交了22页原件，但该22页原件的复印件并未附在报告后面。依据事实，上诉人推定假使这22页原件确实存在，也不可能含有竣工验收凭证。即使涉案工程未验收的事实客观存在，万隆山东分公司仍在《审价报告》中的《建设工程审核定案表》列明涉案工程竣工时间为2015年4月，该等内容属人为虚构、编制。3、万隆山东分公司出具的审核结果没有经过建设单位的审定，即使忽略该等报告本身违规，该等审核结果亦不能作为竣工结算依据。根据万隆山东分公司就涉案工程出具的《建设工程造价审核定案表》显示，“经三方（建设单位、外审单位、施工单位）会审定案后以此预（结）算为竣工决算依据”，但上诉人作为建设单位未对该等审核结果予以盖章确认。尽管上诉人与被上诉人约定的工程款支付条件以山东山水水泥集团有限公司委托审计部门验收审计定案为前提，但该等《建设工程造价审核定案表》未有原审被告加盖的公章。根据涉案施工合同第三部分专用条款第5.1、5.2、47.4条可以看出：涉案工程进行过程中的一切影响工期、工程结算价、工程质量标准之指示、签证等必须由上诉人书面确认，并同时加盖上诉人的公章后方为有效。因此，万隆山东分公司出具的审核结果未经过上诉人审定，该等审核结果对上诉人不产生任何效力。4、万隆山东分公司就涉案工程作出的工程造价审核有失专业性及客观性，忽略前述原因仅从审核结果来看，存在工程造价虚高的问题，严重侵害上诉人的合法权益。被上诉人山东长箭建设集团有限公司辩称，一、原审中，针对上述人的答辩，一审已经给予其一个月的举证期间，要求其提交验收报告等证据，但是上诉人并未能提供，因工程竣工后，相应施工资料已经交由建设单位委托审计，因此相关证据已经由上诉人留存，根据民事诉讼法的规定，其不能提交的后果应由其自行承担。二、一项工程经过施工、竣工、验收、审计等几个主要阶段，几个阶段顺序发生，因此只有在工程经过验收后，才能进行审计，否则审计没有任何意义。根据原审查明事实，工程造价机构已经在2015年9月25日出具了审核报告，证明该工程已经在2015年9月25日前已经经过了竣工验收。在上诉人没有提供相关证据的情况下，原审法院将审核报告记载的时间2015年4月认定为竣工时间符合法律规定和本案事实。三、工程竣工后，上诉人也已经投入使用，且在起诉前、一审中未提出任何质量异议。对其质量抗辩二审不应受理。四、上诉人诉称工程验收前，建设单位必须取得政府有关主管部门文件，该种观点混淆了工程的内部验收和外部验收。显然上诉人和被上诉人之间的验收应为内部验收，工程竣工后，能否通过国家行政机关的验收是建设单位的职责，和被上诉人、施工人没有关系。五、审核报告合法有效，应作为有效证据采信，工程造价不应当重新审计。1、该报告是山东山水水泥集团有限公司受上诉人委托形成。工程竣工验收合格后，上诉人向山东山水水泥集团有限公司提出审计申请，山东山水水泥集团有限公司受托后委托中介机构委托审计，作为受托人，山东山水水泥集团有限公司的审计部门在受托范围内，委托审计机构做出的审核报告应当约束上诉人。2、上诉人未在确认期内提出异议。作为受托人，山水集团的审计部门收到审核报告的时间应当视为上诉人收到审核报告的时间。作为审核报告的委托人，造价单位于2015年9月25日出具了报告，该日期应视为委托人收到审核报告的日期，根据合同约定，上诉人确认结算书的时间为收到审核意见后30日内。但上诉人并未在确认期内申请重新审计，该报告已经生效。3、上诉人已经按照该报告履行了大部分合同义务。至起诉之日，上诉人已经按审核报告支付了审核报告确认的大部分工程款价款，已经实际认可了审核报告的效力。4、审核报告虽然由被上诉人提交，但是该证据是上诉人所作出的证据，而非被上诉人委托所作出的证据。在确认期内，各方均没有提出异议，特别是上诉人没有在约定的期限内提出异议的情况下，审核报告已经生效，对各方特别是对于上诉人应具有约束力。从上诉人的付款情况看，已经支付工程款已经超出了合同核定总价的84%，也就是说上诉人已经按照决算价格，支付了部分款项，该事实也证明了上诉人在起诉前已经认可了审核报告的效力。5、上诉人已经于2015年12月3日提供了全额的工程款发票，上诉人已经接收，且至起诉前一直没有提出任何异议，应视为对工程造价的认可。否则应将发票退还被上诉人，以免给被上诉人造成损失。6、上诉人一审中并未要求对工程造价进行审计，在无相反证据的情况下，仅凭上诉人没有任何依据的猜测，人民法院不应受理其对工程造价重新审计的请求。六、工程竣工结算后，90%的工程款已经达到支付条件，但上诉人没有按约定支付，构成违约。质保金和安全保证金也已经达成支付条件，即使存在未到期情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，上诉人已经明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，被上诉人依法可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。七、关于质保金和安全保证金的支付问题。因为工程已经于2015年9月25日出具了审核报告，证明在该日期之前工程已经竣工验收，根据合同约定，上诉人应当在出具审核报告后30天内支付工程价款的90%，但是上诉人没有按约支付，已经构成违约。根据合同法《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，上诉人的行为已经构成预期违约，被上诉人可以依据该条的约定要求上诉人支付质保金和安全保证金。原审被告山东山水水泥集团有限公司辩称，对一审判决关于原审被告的部分事实清楚，适用法律准确，对于上诉人提出的上诉意见没有异议。山东长箭建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告山东山水水泥集团有限公司、肥城山水商砼有限公司支付原告山东长箭建设集团有限公司工程款270242.3元，其中97101.9元自2015年6月1日起至2016年1月25日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息为3188元，共计273430.3元。工程款270242.3元自2016年1月26日起另计算利息。2.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2014年6月9日，原告与被告肥城山水商砼有限公司签订《施工合同》一份，约定由原告承建肥城山水商砼有限公司的搅拌站办公实验楼建设工程。合同中约定总价款暂定为3325907.02元，在专用条款第26条中分别约定“全部工程竣工验收合格后，经山东山水水泥集团有限公司委托审计部门验收审计定案后30日内，发包人向承包人支付至结算总价款的90%”、“结算总价款的5%作为工程质量保证金，……全部工程竣工验收合格满1年后30日内，如工程无质量问题、承包人无违约行为，经承包人书面请求，发包人一次付清（无息）”、“结算总价款的5%作为安全保证金。……。若承包人在施工过程或质量保修期间未发生安全事故，全部工程竣工验收合格满一年后30日内，经承包人书面请求，发包人一次付清（无息）”。2014年9月29日，原告与被告肥城山水商砼有限公司又签订《补充协议》一份，将原三层楼房设计变更为三排平房，总建筑面积由1819.83㎡变更为702㎡，合同总价款由3325907.02元变更为1195191.87元。2014年10月30日，原告进行了施工。经被告山东山水水泥集团有限公司的委托，2015年9月25日，万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司出具万隆SD[2015]01-(结)审字[15]154号《肥城山水商砼有限公司搅拌站办公实验楼工程结算审价报告》。审价结果为：审定结算金额为1731403.94元。该审价报告注明：开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2015年4月。《审价报告》由原告山东长箭建设集团有限公司和被告肥城山水商砼有限公司、被告山东山水水泥集团有限公司盖章认可。2015年12月3日，原告山东长箭建设集团有限公司向被告肥城山水商砼有限公司开具建筑业统一发票，发票载明工程项目为肥城山水商砼有限公司搅拌站包公实验楼建设工程，工程款金额为1731403.94元。至2016年1月25日，被告山东山水水泥集团有限公司已向原告山东长箭建设集团有限公司支付工程款1461161.6元，剩余工程款270242.3元未付，其中按照双方约定工程质量保证金、安全保证金为工程款的10%，计款173140.4元，工程验收审计定案后30日内应付工程款97101.9元。被告肥城山水商砼有限公司于2013年9月5日成立，系由山东山水建设材料有限公司控股的有限责任公司，具备独立的法人资格，山东山水建设材料有限公司是由被告山东山水水泥集团有限公司控股的有限责任公司。诉讼中原告未就其主张的被告肥城山水商砼有限公司不能独立承担民事责任的问题，提交相关的证据。诉讼中被告肥城山水商砼有限公司于2016年3月2日向一审法院提出申请，要求延长举证期限一个月，一审法院予以准许。但在一审法院指定的举证期限内，被告肥城山水商砼有限公司未能向一审法院提交证据。一审法院认为，本案的焦点是：一、工程施工合同及补充协议的是否有效。一审法院认为，原告山东长箭建设集团有限公司与被告肥城山水商砼有限公司所签订的建设工程施工合同是双方真实的意思表示，不违背法律、法规规定，合法有效；二、工程的结算和工程款的支付情况。合同签订后，原告按照合同的约定履行了施工义务，工程竣工后，被告山东山水水泥集团有限公司委托万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司作出了《工程结算审价报告》，该报告合法有效。审价结果为：审定结算金额为1731403.94元，之后，被告尚有工程款270242.3元未付，一审法院予以确认；三、工程质量保证金、安全保证金是否应当支付。按照双方合同的约定，工程质量保证金和安全保证金在工程竣工后1年后30日内，一次付清。该工程竣工日期为2015年4月，因被告至今未就工程质量和安全问题提出异议，一审法院确定应付清的期间为2016年5月1日至30日，被告至今未付，其理应支付给原告工程质量保证金和安全保证金173140.4元。故原告该诉讼请求一审法院予以支持；四、原告请求的利息问题。一审法院认为：按照双方的约定经审计部门验收审计定案后30日内，即在2015年9月25日至10月25日内付清约定应支付的工程款，但被告至今尚有约定90%内的工程款97101.9元未付，已属违约，其理应偿付。对于该款被告亦应自违约之日即2015年10月26日起承担利息。工程质量保证金和安全保证金，被告也应自逾期付款之日即2016年6月1日起承担利息；五、被告山东山水水泥集团有限公司是否应承担责任。一审法院认为：被告肥城山水商砼有限公司，具备独立的法人资格，其应当对外独立的承担民事责任，因此，原告要求被告山东山水水泥集团有限公司在本案中对工程款承担清偿责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述：被告肥城山水商砼有限公司欠原告工程款97101.9元，应予以支付，并自2015年10月26日起承担逾期付款利息。被告肥城山水商砼有限公司支付原告工程质量保证金以及安全保证金共计173140.4元，并自2016年6月1日起应承担逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告肥城山水商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东长箭建设集团有限公司工程款97101.9元；二、被告肥城山水商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东长箭建设集团有限公司利息（本金97101.9元，自2015年10月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告肥城山水商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东长箭建设集团有限公司工程质量保证金、安全保证金173140.4元；四、被告肥城山水商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东长箭建设集团有限公司利息（本金173140.4元，自2016年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；五、驳回原告山东长箭建设集团有限公司对被告山东山水水泥集团有限公司的诉讼请求；六、驳回原告山东长箭建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元，由被告肥城山水商砼有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交监理工程师通知单一份，欲证实监理单位2015年10月12日向被上诉人发出书面通知，同时验证被上诉人在一审中所称涉案工程在2015年4月已竣工与事实不符。由于上诉人未提交证据证实制作该通知的单位为监理单位，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。被上诉人提交内蒙古自治区赤峰市中级人民法院的民事判决书一份，欲证实万隆山东分公司作出的审核报告已经作为有效证据被该院采信，该案的审核报告也是由建设单位委托原审被告形成，质保金和安全保证金的支付条件的约定与本案合同约定的情形完全相同。由于该判决书与本案没有关联性，对该证据的证明效力，本院不予认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的专用条款第26条的约定，上诉人向被上诉人支付90%的结算总工程款（审计确定）的前提条件以及支付结算总工程款5%的安全保证金、结算总工程款5%的工程质量保证金的前提条件是全部工程竣工验收合格。被上诉人未提交证据证实其将涉案工程交付上诉人，也未提交证据证实其与上诉人已对涉案工程进行验收。因此，上诉人向被上诉人支付90%的结算总工程款（审计确定）、支付结算总工程款5%的安全保证金以及支付结算总工程款5%工程质量保证金的条件尚未成就。被上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。被上诉人可在付款条件成就后另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初417号民事判决；二、驳回被上诉人山东长箭建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5354元，由被上诉人山东长箭建设集团有限公司负担。二审案件受理费5354元，由被上诉人山东长箭建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王安广审 判 员  宋许科代理审判员  张泽宇二〇一七年六月十五日书 记 员  乔 琳