江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1015号上诉人（原审被告）:南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区。法定代表人：张进荣，公司董事长。委托诉讼代理人：苏柏，女，汉族，1985年4月24日生，住江苏省涟水县，系公司员工。被上诉人（原审原告）:仇志春，男，汉族，1955年2月13日生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：戴红，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:顾云良，男，汉族，1962年10月1日生，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：邢会均，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人仇志春、顾云良建设工程合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华荣公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回仇志春的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院程序违法，一审判决中未能完全描述仇志春的诉讼请求，且未能列明上诉人提供的证据，对上诉人提供的由仇志春、顾云良签字的355万元组成明细的《情况说明》未提及，而该证据是整个案件定性、裁判的关键证据，仇志春、顾云良涉嫌虚假诉讼，原审未能审查。2、上诉人不应对顾云良应付款355万元承担连带责任，该355万元并非工程款，而是顾云良的其他欠款。3、上诉人并未取得案涉工程的剩余工程款，仇志春付款的条件未成就，故请求二审依法改判。仇志春答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。顾云良答辩称，第一，仇志春与顾云良之间不存在相互勾结虚假诉讼问题，虽然仇志春以825万元的欠据来主张权利，但是在诉讼过程中仇志春与顾云良之间最后按照实际所欠工程款来进行结算的，就不存在虚假诉讼，825万欠据也是有产生的原因的，在一审中已经说明不再重复。第二，华荣公司将工程分包给顾云良无效，依法应承担连带责任，华荣公司上诉中主张不承担连带责任的依据是2016年12月28日以及30日仇志春和顾云良出具给华荣公司的情况说明，其实内容是不符合客观实际的，因为欠据中所列出款项是华荣公司单方面列出，事实上355万的组成是仇志春与顾云良就整体工程进行结算以后形成的数据，不仅仅包括情况说明中的4项款项，所以我们认为这是断章取义，不能反映实际组成。第三，我方在一审中也主张对仇志春的付款条件部分未成就，主要体现在对工程的质保问题，按法律规定应当是5年的保修期，这一部分的工程款2%应当扣除，这是仇志春作为实际施工人应当承担的法定义务，在这个条件没有成就的条件下，该部分的工程款应当在总工程款中扣除，待条件成立后，再给付仇志春。仇志春向一审法院起诉请求：判令顾云良给付工程款825万元，由华荣公司承担连带责任，并由顾云良、华荣公司负担案件受理费。一审法院认定事实：2011年8月，中盛公司与华荣公司签订《中港城8012西地块一标段（27-29#、33-37#、39-41#）栋楼施工合同补充协议》，华荣公司承接中港城27-29#、33-37#、39-41#楼及地下室工程，合同工期为2011年8月28日至2013年1月20日，合同价款82951571元，工程款的支付时间为所有单体工程三层楼面浇筑完成验收10日内支付合同价款的20%，单体工程十层楼面浇筑完成验收合格10日内支付合同价款的10%，单体工程结构封顶验收合格10日内支付合同价款的10%，单体工程内外装饰完成验收合格10日内支付合同价款的10%，单体工程竣工验收合格10日内支付合同价款的10%，竣工验收1年后10日内支付竣工结算价款的95%，小区综合竣工验收合格满两年后10日内付清5%的质保金。工程竣工验收报告经中盛公司认可后28天内，华荣公司向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。中盛公司收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后90天内进行核实，给予确认或者修改意见。合同还约定，项目经理为袁华、顾云良。对于顾云良与华荣公司之间的关系，华荣公司庭审中认可顾云良与其系挂靠关系。2011年9月9日，顾云良与仇志春签订内部承包协议，约定：1、仇志春承包中港城二期A标段27#、28#、29#楼，合同价约20763240.69元，工程最终造价按照建设方最终实际审定为准；2、支付办法按大合同约定；3、质量保修期的时间和预留保修金按照业主合同约定条款同等执行。在合同签订的前后过程中，仇志春向顾云良支付保证金76万元。合同签订后，仇志春组织了27#、28#、29#楼的施工。2014年8月14日，27#、28#、29#楼完工。2014年9月1日，中盛公司、华荣公司及设计单位、监理单位对27#-44#楼进行竣工验收，验收结果为合格。2014年9月26日，中港城27#-44#楼及地下室办理建筑工程竣工验收备案证明。2015年12月，华荣公司与中盛公司就中港城8012X地块一标段土建工程进行结算，确认工程总造价75546319元，其中仇志春施工的工程量为15743989元（不包括中盛公司提供的材料的款项）。仇志春已经收到工程款10174536元。顾云良收取仇志春的保证金76万元尚未退还。仇志春与顾云良在庭审中一致确认除配合费外，顾云良还欠仇志春工程款355万元（含保证金76万元）。华荣公司对此无异议。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。顾云良和仇志春均没有施工资质，双方之间的内部承包协议应认定为无效，但仇志春施工的工程经验收合格，仇志春可以请求按照合同约定支付工程款。仇志春和顾云良、华荣公司就拖欠的保证金和工程款数额为355万均无异议，法院予以确认。双方的争议在于付款条件是否成就。顾云良与仇志春约定支付方式参照大合同，而《中港城8012西地块一标段（27-29#、33-37#、39-41#）栋楼施工合同补充协议》约定，小区综合竣工验收合格满两年后10日内为付清所有工程款的最后期限。仇志春举证建筑工程竣工验收备案证明书能够证明案涉工程在2014年9月26日办理建筑工程竣工验收备案证明。顾云良、华荣公司辩称该证据不能证明是小区综合竣工验收合格。就此，一审法院认为，建筑工程竣工验收备案证明书是建设工程经行政主管部门综合验收合格并办理备案的公文文书，顾云良、华荣公司对其主张未提供反证予以证明，故对顾云良、华荣公司的该抗辩意见不予采信。顾云良、华荣公司辩称，合同约定的保修期间为5年，仇志春还应承担质保责任，故应保留5%的质保金不予支付。就此，一审法院认为，合同约定的支付时间和保修责任是两个独立的合同条款，合同约定的质保金已届支付时间，顾云良、华荣公司即应支付工程款。双方以后如就工程质量出现纠纷，仍可以按照双方对质保的约定和法律规定进行处理，但并不能构成对支付工程款的抗辩。顾云良、华荣公司的该抗辩意见不符合合同约定，法院不予采信。综上，仇志春向顾云良支付的保证金76万元，现工程已经完工并经验收合格，顾云良应退还该款，尚欠工程款279万元的支付条件也已经成就，故仇志春要求顾云良支付355万元的诉讼请求，法院予以支持。关于仇志春要求华荣公司承担连带责任的问题，华荣公司认可其与顾云良系挂靠关系，故华荣公司应对顾云良在履行合同过程中产生的民事责任承担连带责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、顾云良于判决生效之日起十日内给付仇志春保证金355万元；二、华荣公司对上述顾云良的给付义务承担连带责任。案件受理费35200元，由顾云良和华荣公司共同负担。本院二审期间，华荣公司提供了仇志春、顾云良分别出具的两份情况说明，证明案涉355万元的组成并非工程款，华荣公司不应承担连带责任。仇志春质证认为，该情况说明一审判决宣判当日，系顾云良打电话要求仇志春去签字，华荣公司答应签字了就付款，因当时工人要款才签字，签字后华荣公司未付款，当天就打电话报警。顾云良质证认为，情况说明确实存在，但内容方面不具有真实性，华荣公司无视工程款的整体结算，只对部分内容断章取义，既不符合实际，也不具有效力。本院认证认为，案涉情况说明分别形成于2016年12月28日、30日，其中形成于12月28日顾云良的情况说明在一审诉讼中形成，仇志春签名的情况说明形成于一审判决当日，故仇志春出具的情况说明可以认定为新证据，对该两份情况说明的形式真实性已经得到仇志春、顾云良的承认，本院予以确认，但仇志春、顾云良对情况说明内容的真实性均提出了异议，仇志春同时否认华荣公司取得情况说明的合法性，经审查，该两份情况说明内容同一，且出具的对象均为南通市港闸区人民法院，但该情况说明出具人均没有提交给港闸区人民法院，而是由华荣公司收执并提交，华荣公司不能说明对该两份证据属合法取得，也不能说明其持有该两份证据的合理理由，则仇志春、顾云良的抗辩理由具有合理性，故对该两份情况说明的合法性本院不予确认。经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、华荣公司是否应当对全部欠款承担连带责任；3、仇志春主张工程款的付款条件是否已经成就。本院认为，华荣公司将其承包的工程以挂靠的形式交顾云良施工，顾云良又以内部承包的形式分包给仇志春实际施工，华荣公司与顾云良之间实为转包关系，顾云良与仇志春之间为分包关系，仇志春为实际施工人。两者均因违反法律禁止性规定而应认定无效合同关系。案涉工程已经实际完工，并经竣工验收合格，故实际施工人可以参照合同约定主张工程款。关于争议焦点1，华荣公司在一审法院宣判当天持顾云良、仇志春出具的情况说明作为证据提供，一方面由于华荣公司超过举证期限提供证据，另一方面由于一审庭审程序已经结束，故一审法院未再组织双方对该情况说明进行质证，并在判决书中列明该证据并不违反法律规定，华荣公司因其自身提供证据瑕疵认为一审程序违法无法律依据，本院不予采信。对于争议焦点2，华荣公司接受顾云良的挂靠承接工程，并任由顾云良将工程转包给仇志春，其挂靠关系无效，应当对顾云良工程施工中的付款义务承担连带责任，亦即对实际施工人的全部工程款承担连带责任。虽然华荣公司在二审中提供了顾云良、仇志春的情况说明，但该情况说明的出具内容与当事人的诉讼主张相悖，且当事人对该情况说明的形成作了合理的说明，华荣公司不能说明该证据的合法性，故其认为不应对案涉全部工程款承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，顾云良与仇志春的“内部承包协议”约定工程款支付方法为“按大合同约定”，而南通中盛地产有限公司与华荣公司的合同中约定：“竣工验收1年后10日内支付至竣工结算价款的95%，小区综合竣工验收合格满2年后10日内付清5%的质保金”。案涉工程竣工时间为2014年9月1日，2014年9月26日，南通市城乡建设局颁发了通建竣验(2014)验收备案证明书，在案涉工程已经实际交付住户使用，而华荣公司诉讼中未提供案涉工程小区综合验收时间证据的情况下，该时间节点应当认定完成了小区综合验收，则实际施工人的所有工程款至2016年10月7日已经具备给付条件，至一审法院判决时，已经超过了该时间节点，故应当认定案涉工程款的给付条件已经具备，华荣公司认为案涉工程款付款条件未成就的理由本院不予支持。综上所述，华荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但仇志春持顾云良出具的825万元的支付申请起诉，该证据不是仇志春与顾云良之间的真实的债权债务金额，仇志春明知该付款申请并非结算结果，但仍按此标的起诉，诉讼中也证明双方的债权债务金额仅为355万元，故一审判决由顾云良、华荣公司负担全部诉讼费不当，本院予以纠正。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文内容适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持南通市港闸区人民法院(2016)苏0611民初1580号民事判决主文。一审案件受理费35200元，由仇志春负担10000元，由顾云良、华荣公司负担25200元；二审案件受理费35200元，由上诉人华荣公司负担25200元，由仇志春负担10000元。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  卢 丽审判员  杨 谦二〇一七年六月六日书记员  唐颖琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；