山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4041号上诉人（原审被告）：谢某宇，男，1971年11月4日出生，汉族，济南中联油气有限公司总经理，住山东省青州市。委托诉讼代理人：丁杰，山东万舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奇标，山东万舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，男，1967年6月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝呈群，山东贤关律师事务所律师。原审被告：济南中联油气有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢某宇，总经理。上诉人谢某宇因与被上诉人李某、原审被告济南中联油气有限公司（以下简称中联油气公司）股权转让合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢某宇上诉请求：一、原审判决认定事实、适用法律均有错误且程序违法，请求依法改判继续履行合同或者发回重审。二、一、二审诉讼费用由李某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在明显错误，判决双方解除《股权转让协议》没有事实依据：1、李某违约在先。（1）根据双方签订的《股权转让协议》之第二条约定：“加油站、加气站土地分别确权至山东壳牌石油有限公司和济南中联油气有限公司名下之日，并可办理土地证，甲方（即李某）将公司手续证件交付乙方（即我）支付800万元；”双方对于公司手续证件的交付时间在合同中已进行了明确约定，即土地确权之日并可办理土地证之时。但是一审法院认为双方“在合同未约定时间节点来约束李某何时向谢某宇交付土地证及相关手续的情况下，属于约定不明”属于认定事实错误。（2）李某提交的不动产权证书显示，2016年1月14日已完成土地确权，李某一直拒绝将公司手续证件交给我，至开庭之日公司的有关手续证件仍在李某手中，李某的行为属于明显违约在先，且李某的迟延交付行为已经给我造成了经济损失，应承担相应的赔偿责任。（3）根据双方签订的《股权转让协议》之第二条约定：“加气站建设施工许可证下发之日，并可开工建设（在2015年3月1日前）乙方支付600万元”，第八条约定：“甲方积极为加气站办理建设和营业手续”，后因李某原因，2015年3月1日前无法办理加气站建设施工许可证并开工建设，经双方协商，于2015年11月11日变更开工建设日期为“2016年3月1日”，我已经对李某违约行为做出让步；根据李某提交的加气站建筑工程施工许可证，发证日期为2016年8月29日，证明李某已再次违约。2、一审法院认定“我以实际行动表明不再履行合同义务”属于认定事实错误。本案我的答辩意见就是要求李某继续履行合同，按合同约定交付公司、印章等公司合法营业手续，并赔偿我损失，且在庭审中多次要求李某继续履行合同，交付公司合法经营证照，李某直到现在也未履行。是李某违约在先，故我主张应先赔偿经济损失，再计算剩余转让款的问题是符合逻辑及交易习惯的，我行使先履行抗辩权符合本案事实和法律规定，而李某不但不予理睬，忽略掉自身违约问题反而要求我支付剩余价款，没有事实及法律依据，一审法院借此认定我不再支付转让款，以我调解时作出的附条件的妥协调解意见作为一审判决认定依据，属于认定事实错误且违反法律规定。二、一审法院判决双方解除《股权转让协议》适用法律错误。本案中李某违约在先这一事实确实充分，且根据本案合同性质在合同能够履行的情况下，我要求李某继续履行合同，赔偿我损失符合合同法第107条、112条的规定。而一审法院在认定李某违约在先的情况下，依据《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定解除合同，属于适用法律错误。三、一审法院判决结果违反法律规定。一审法院认定双方解除《股权转让协议》，根据合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”那么双方应相互返还并赔偿损失，但本案的判决部分忽略掉李某应返还我已付转让款的事实，仅判决我将全部股权转回至李某名下，违反了法律规定。四、一审判决程序错误。本案一审时，我在答辩时明确提出，李某违约在先，要求继续履行合同，并赔偿损失。对我的答辩意见是否构成法律规定的反诉，一审法院没有做出判断，也没有向我释明。按照法律规定，法院应对我的答辩意见主动审查，如构成反诉应向我释明。而一审法院并没有对我的答辩意见是否构成反诉作出判断，更没有问及我是否提起反诉，剥夺了我的诉讼权利，属于程序错误。综上所述，一审法院无论在事实认定还是在法律适用上，均存在错误，导致认定事实不清，违法裁判，严重侵害我的合法权益。恳请二审法院支持我的上诉请求。李某辩称，一、对于原审判决认定的事实，除认定谢某宇对我就首期股权转让款享有先履行抗辩权外，其他事实认定均与客观事实一致，因此，原审判决没有支持我首期转让款逾期赔偿请求是错误的。（一）合同条款的文义非常清楚，完成土地分证和支付首期转让款之间没有时间安排，没有先后顺序，是同时履行的对待义务。（二）双方合同约定，土地分证以前，谢某宇不得行使股权，因此谢某宇主张应当交付中联油气公司的公章等手续并无实际意义。谢某宇反复主张我应当交付公章等手续，而其不应当支付转让价款，违背合同约定，更违背权利义务相对等的基本原则。480万元购买100%股权及项下数千万资产，完全违背本案股权转让合同的本意。二、缔约自由的基本含义是不得强制缔约，《合同法》没有也不可能作出违约一方当然丧失解约权的规定，违约行为并不产生消灭法定和约定解除权的法律效果。所以，即使我存在违约行为，谢某宇也应当对自己的违约行为承担责任，我也可以行使解除权。违约责任应当经审理判决确定，抵销权行使以债务到期为前提，以违约责任抵销合同义务，没有法律依据。我将全部公司证照带至法庭是本案基本事实。按照法律的逻辑，谢某宇现在的所有行为，只能得出不履行合同的结论。谢某宇从未承认付款数额为480万元，而主张为640万元，但就该基本事实没有提供证据，法院无法判决返还。谢某宇不同意支付股权转让款，不同意支付我垫付的加气站规划、建设手续的费用，甚至主张我为其建设加气站也属违约行为，上述主张对我的原诉讼请求和变更后的诉讼请求都产生了明显的对抗和吞并效果，与我的本诉一样，构成独立的诉讼。在没有提起反诉的情况下，原审判决根本不可能超出本诉的请求，将我的抗辩作为诉讼请求审理并判决。不仅我提出了“没有提起反诉”，不能将抗辩理由作为诉讼请求审理的辩论意见，原审法院也明确询问谢某宇是否提起反诉，谢某宇明确的答复不提起反诉。相关记载，如果原审笔录中没有，在开庭录像中肯定有，原审不存在程序错误。综上所述，涉案土地分为加油站和加气站土地后，加油站土地没有过户给山东壳牌石油有限公司前，中联油气公司的净资产远大于该土地转让后，股权项下资产价值远远超过股权对价1800万元，这是对谢某宇有利的事实状态，而不是不利的。谢某宇这一明显的优势合同地位，完全基于我的诚信履约行为，而不是违约行为。《合同法》明确规定，对于超出标的额交付的，对方不得主张违约责任。况且，双方的交易目的是转移加气站资产，对于加油站资产的转移和交付，谢某宇负有配合义务，在土地完成分证，加气站建设许可证下发之后，谢某宇的合同目的已经基本实现，已经没有不能建设和经营的风险，谢某宇主张不应支付股权转让款有违基本诚信，没有事实根据和法律依据。上诉请求应当予以驳回，原审判决认定的先履行抗辩权应当予以纠正。中联油气公司没有陈述意见。李某向一审法院提出诉讼请求：１.解除我与谢某宇之间的股权转让合同；２.判令谢某宇、中联油气公司将中联油气公司股权回转登记至我的名下；3.判令谢某宇比照违约金赔偿我损失973800元（自2016年1月15日起至本案立案之日8月31日，以420万元为基数，按日千分之一计违约金961800元；2016年8月30日起至立案之日，以600万元为基数，按日千分之一计违约金12000元）。一审法院认定事实：李某（甲方）与谢某宇（乙方）签订《股权转让协议》，载明：中联油气公司于2014年3月17日在济南市工商行政管理局槐荫区分局设立，系自然人独资公司，李某持有公司100%股权。约定：李某愿意将持有的全部股权转让给谢某宇，谢某宇同意受让。谢某宇以1800万元受让李某持有的上述股权。支付方式为签订本协议当日谢某宇支付定金100万元。加油站、加气站土地分别确权至山东壳牌石油有限公司和济南中联油气有限公司名下之日，并可办理土地证，李某将公司手续证件交付谢某宇支付800万元；加气站建设施工许可证下发之日，并可形式建设（在2015年3月1日前）谢某宇支付600万元；办理完各种经营许可证颁发之日谢某宇支付200万元。开业半月内支付100万元，若加气站建设施工许可证下发之日起90日内谢某宇未完成加气站建设，则自加气站建设施工许可证下发之日起第100日至第110日期间，谢某宇支付李某100万元。双方同意办理与本合同约定的股权转让手续所产生的有关费用，按法律规定由双方分别承担。股权变更登记约定自加油站、加气站土地分别确认至山东壳牌石油有限公司和济南中联油气有限公司名下之日起15日内，李某配合谢某宇完成股权变更登记。发生下列情况之一时，可变更或解除本协议：1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本协议无法履行；2、一方当事人丧失实际履行能力；3、由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要；4、因情况发生变化，当事人双方经过协商同意。如协议一方不履行或严重违反本协议条款，经催告后30日内仍未履行或改正违约行为，守约方有权要求解除本协议并有权要求违约方赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。如果谢某宇未能按本合同第二条的规定按时支付股权转让款，每延迟一天，应按千分之一支付滞纳金。如果给李某造成的损失超过滞纳金数额或因给李某造成其它损害的，不影响李某就超过部分或其他损害要求赔偿的权利。协议落款处分别有李某签字按手印，谢某宇签字并按手印。协议签订后，2015年3月12日，李某将中联油气公司全部股权变更至谢某宇名下。李某于2016年1月14日将坐落于北园大街与济齐路交叉口西侧的土地完成土地分证，加气站部分确权至被告中联油气公司，并办理了土地使用许可证，加油站土地使用权证号：鲁(2016)济南市不动产权0003325号，加气站土地使用权证号：鲁(2016)济南市不动产权0003326号。庭审过程中，谢某宇辩称向李某支付股权转让款480万元，并向李某的合伙人刘国栋支付160万元，李某仅认可收到480万元，对160万元不知情。谢某宇未提交证据证实李某与刘国栋存在合伙关系。在一审法院主持调解过程中，谢某宇亦表示同意解除双方合同，但要求李某退还其支付的480万元，同时要求李某退还其付给案外人刘国栋的160万元并要求李某按以640万元为基数每月2%赔偿其利息，如李某同意该要求，谢某宇就同意解除合同。2016年8月29日，济南市城乡建设委员会向中联油气公司颁发《建筑工程施工许可证》，谢某宇未按合同约定支付股权转让款。庭审中谢某宇要求继续履行合同，李某亦表示同意，庭后调解时，李某同意将已办理完毕的加气站土地证、建设许可证等证件交付谢某宇，同时要求谢某宇支付剩余转让款，谢某宇未予答复。由于谢某宇在李某同意其请求继续履行合同的情况下，已实际行动表示不再支付转让款，李某坚持解除双方签订的《股权转让协议》并要求谢某宇将股权回转登记至李某名下，同时要求谢某宇比照违约金赔偿谢某宇损失973800元（自2016年1月15日起至本案立案之日8月31日，以420万元为基数，按日千分之一计违约金961800元；2016年8月30日起至立案之日，以600万元为基数，按日千分之一计违约金12000元）。一审法院认为，李某与谢某宇签订的《股权转让协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，予以确认。现李某要求解除协议，并要求谢某宇及中联油气公司将股权回转登记至李某名下，对此谢某宇辩称不同意解除协议，虽然李某已将股权转让，但并未将中联油气公司的印章及营业所用的各种证照进行交付，给中联油气公司的经营造成的损失，并要求李某予以赔偿，但谢某宇并未提出反诉请求。李某认为根据转让协议约定，由于谢某宇、中联油气公司在股权全部变更至其名下后应当支付的第一期股权转让款800万元，谢某宇尚有420万元没有全部履行；且建设许可证下发并可开工建设支付第二期股权转让款600万元，谢某宇也没有支付，因此要求解除该协议，并赔偿损失。一审法院认为，在合同有效的前提下，如何积极有效的履行合同使双方合同利益最大化是合同履行的基本前提，在合同未约定时间节点来约束李某何时向谢某宇交付土地证及其他手续的情况下，属于约定不明，李某当庭向谢某宇交付所办好的相关证件不违反合同约定，在李某配合谢某宇继续履行合同的情况下，谢某宇、中联油气公司坚持要求李某赔偿以640万元为基数，按银行同期贷款利率4倍计算的损失依据不足，且谢某宇、中联油气公司对如何履行合同不予回复，系以实际行动表明不再履行合同义务。相反在李某要求解除双方《股权转让协议》时，谢某宇、中联油气公司亦表示同意，但要求李某支付其向案外人支付的160万元款项并要求赔偿其损失，谢某宇、中联油气公司的该抗辩理由明显不合理，亦无证据支持。本应由谢某宇、中联油气公司承建的加气站，鉴于加气站建设的时效性、紧迫性，李某垫付大量资金将加气站建成，在双方不能对合同达成一致或签订补充协议约束双方履行合同的现实下，为减少损失，李某提出上述诉讼请求，符合《股权转让协议》第九条：解除协议的条件是由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要。该约定符合合同法第九十四条第（四）项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的规定，故李某的上述诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行部分，李某要求恢复原状，回转股权至李某名下，合理合法。谢某宇已付款部分李某亦应返还。李某要求谢某宇比照违约金赔偿损失973800元（自2016年1月15日起至本案立案之日8月31日，以420万元为基数，按日千分之一计违约金961800元；2016年8月30日起至立案之日，以600万元为基数，按日千分之一计违约金12000元），本院认为，根据合同约定：加气站土地确权至中联油气公司名下，并可办理土地证，李某将公司手续证件交付谢某宇支付800万元。故应认定为李某交付土地等手续时，谢某宇同时支付股权转让款800万元。因谢某宇已支付其中的380万元，尚欠420万元，李某计算该笔违约金的基数正确，但谢某宇的先履行抗辩权成立，故李某的该笔违约金961800元，不予支持。李某要求谢某宇支付自2016年8月29日加气站施工许可证下发次日至本案立案之日即2016年8月31日的违约金，予以支持，合同约定加气站建设施工许可证下发之日，并可开工建设谢某宇应支付600万元，李某将该证办妥后，谢某宇并未付款，属违约行为。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除李某与谢某宇签订的《股权转让协议》；二、谢某宇、济南中联油气有限公司于判决生效之日起十日内将济南中联油气有限公司的全部股权转回至李某名下；三、谢某宇、济南中联油气有限公司于判决生效之日起十日内以600万元为基数，按日千分之一计算向李某支付自2016年8月30日起至2016年8月31日止的违约金12000元；四、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90007元，减半收取45003.5元，由李某负担15003.5元，由谢某宇、济南中联油气有限公司负担35000元；诉讼保全费5000元，由谢某宇、济南中联油气有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，李某与谢某宇签订的《股权转让协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，各方当事人应当依约履行。《股权转让协议》约定：“支付方式为签订本协议当日谢某宇支付定金100万元。加油站、加气站土地分别确权至山东壳牌石油有限公司和济南中联油气有限公司名下之日，并可办理土地证，李某将公司手续证件交付谢某宇支付800万元”。根据该约定，李某交付公司手续，谢某宇支付首期800万元。该约定应当属于同时履行抗辩权的约定。双方当事人在实际履行协议的过程中，互相产生不信任，导致李某不交付手续，谢某宇不再继续支付转让款，双方产生僵局。根据一审查明的事实，在一审期间，经一审法院调解，李某同意交付手续，谢某宇对如何继续履行合同不予回复，系以实际行动表明不再履行合同义务谢某宇不同意支付转让款，因此李某的合同目的无法实现。故，李某要求解除《股权转让协议》合法，应予支持。鉴于《股权转让协议》约定的同时履行抗辩权，双方当事人互相产生不信任导致解除合同，李某要求谢某宇承担违约责任及违约金没有依据，一审法院支持违约金不妥，本院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，合同的解除不属于法律关系的性质或者民事行为的效力问题，不属于释明的范围。且，合同解除后，股权转让款可以另行主张权利，故谢某宇称一审法院没有释明程序违法、影响其诉讼权利行使没有依据。《股权转让协议》的双方当事人系李某和谢某宇，中联公司系协议约定的股权转让的目标公司，其在股权转让合同中没有权利义务的承担，其在股权转让的股权变更中系协助义务，一审判决主文第二项，应当理解为股权变更的协助办理义务。综上所述，谢某宇的上诉主张依法不能成立。原审判决认定事实清楚，部分适用法律有误，部分判决主文错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3986号民事判决第一、二、四项，即：“解除李某与谢某宇签订的《股权转让协议》”、“谢某宇、济南中联油气有限公司于判决生效之日起十日内将济南中联油气有限公司的全部股权转回至李某名下”、“驳回李某的其他诉讼请求”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3986号民事判决第三项及案件受理费负担部分，即：“谢某宇、济南中联油气有限公司于判决生效之日起十日内以600万元为基数，按日千分之一计算向李某支付自2016年8月30日起至2016年8月31日止的违约金12000元”、“案件受理费90007元，减半收取45003.5元，由李某负担15003.5元，由谢某宇、济南中联油气有限公司负担35000元；诉讼保全费5000元，由谢某宇、济南中联油气有限公司负担”。一审案件受理费90007元，减半收取45003.5元，由李某负担15003.5元，由谢某宇负担35000元；诉讼保全费5000元，由谢某宇负担。二审案件受理费90007元，由上诉人谢某宇负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  彭荣生审判员  吴 魁二〇一七年六月十九日书记员  张春环