湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终531号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海旭志建筑装潢工程有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九新公路339号1幢13楼—121。法定代表人：孙纯旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：金松，上海明迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄石扬子房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石大道352-87号。法定代表人：罗才能，该公司董事长。委托诉讼代理人：周少春、孙绪玲，湖北人本律师事务所律师。上诉人上海旭志建筑装潢工程有限公司（以下简称：旭志公司）因与被上诉人黄石扬子房地产开发有限公司（以下简称：扬子公司）建设工程合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。旭志公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持旭志公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费由扬子公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，对双方合同的全部履行情况未能查清，导致判决错误。2014年底，旭志公司与扬子公司签订的《建设工程施工合同》内容为黄石扬子玉龙湾的九栋别墅的外墙石材装饰工程，到双方委托第三方进行建设工程造价编审后确认了旭志公司的实际编审价为人民币345万元，至此按常规来说，双方即据此结算，合同终止。一般一个建设施工合同到最后完工才有做造价编审的必要，而一审法院认为“并非对原有合同的变更”，既然不认可合同变更，那么一审法院应当查明合同剩余部分有没有继续履行，由谁继续履行，否则就此判断非旭志公司履行，进而判决旭志公司承担未按合同约定完成九栋别墅工程，实属错误。另外六栋别墅工程虽然不是旭志公司施工的，那么，到底是由旭志公司转包的还是由扬子公司另行发包的，事实不清。本案是扬子公司恶意擅自将合同内的另外六栋别墅工程又发包给第三人的一女二嫁的根本违约行为，直接导致了旭志公司善意完整履行合同的不能。二、一审法院对工期延误的违约责任的事实认定不清。首先，旭志公司与扬子公司签订的《建设工程施工合同》工期为2014年12月5日至2015年6月15日的180天，合同亦约定了“因乙方原因致使本工程的工期延误”才承担赔偿总金额不超过3%违约责任。而本案中工期延误不仅不是旭志公司造成，而正是扬子公司的原因致使，扬子公司还应当向旭志公司承担违约责任。扬子公司资金紧张，无法按照合同约定的进度付款，导致工期一拖再拖，扬子公司在一审庭审中提供的十四张支付凭证和两张旭志公司的请款单，恰恰证明了旭志公司多次请求扬子公司按时按数付款却不能获得的情况，而且该十次付款凭证，仅有四笔合计人民币90万元整在合同规定的期限内支付，另外有10笔均系在2015年6月15日之后支付，也才仅有人民币145万元，扬子公司明显违约。一审法院反而认为是旭志公司的原因造成违约，逻辑错误。其次，旭志公司的担保书承诺在2016年4月1日前施工完毕，该担保书也侧面证明，双方当事人对原合同期限的变更已达成合议，此外，双方聘请第三方造价编审的审核作业日期也是2016年3月28日开始的。旭志公司在施工期间为保持工程进度已经多次垫付资金，但扬子公司迟迟不肯付款，导致旭志公司资金紧张，工程进度严重被影响。工期延误的根本原因是扬子公司延期付款所致，应当由扬子公司承担违约责任。综上，旭志公司已按约善意履行合同义务，并不存在违约行为，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判。扬子公司辨称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。旭志公司向一审法院起诉请求：1、判令扬子公司向旭志公司支付工程款1,100,000元；2、判令扬子公司向旭志公司支付违约金172,500元；3、判令扬子公司按照同期银行贷款利率支付旭志公司欠款之日起至实际付款之日止的利息；4、诉讼费用由扬子公司承担。扬子公司向一审法院反诉请求：1、旭志公司向扬子公司支付违约金720000元；2、反诉费用由旭志公司承担。一审法院认定事实：2014年12月，旭志公司与扬子公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、扬子公司将黄石扬子玉龙湾别墅C1-5、B1、A1-2、A3外墙石材装饰工程发包给旭志公司；2、合同总价为1,000,000元/栋；3、工期为180天，2014年12月5日至2015年6月15日，因旭志公司原因致使工程的工期延误，每延期一天，按合同总价的千分之一/天支付工期违约赔偿，赔偿总金额不超过合同金额的3%；4、整体工程施工结束60日内结算审定后支付到结算价的95%（如结算期遇春节假期时，结算审定工作未结束可先按合同总价支付到85%），剩余5%作为质量保证金，在保修期满一年后支付工程总价的2.5%。保修期满2年后余下的2.5%一次结清；5、任何一方违反或不履行合同，则按合同法有关规定执行，其违约金按本合同总价的5%计算。2016年，中乾立源工程咨询有限公司出具中乾造咨[2016]1078号建设工程造价咨询报告书，内容为：1、工程名称为扬子玉龙湾低层A、B、C及车库B1、B2钢骨架（不含石材）及C1、C2、C3（含骨架及石材）栋石材干挂分项工程；2、建设时间为2014年12月25日至2015年8月15日；3、报审结算金额为3,450,000元。后双方因工程款结算问题发生纠纷。另认定，1、扬子公司已支付工程款2350000元；2、2016年2月5日，旭志公司法定代表人孙纯旭出具承诺书，内容为：旭志公司施工的C1-C3别墅外墙石材工程承诺在2016年4月1日前完成，若工期延误1天扣10,000元；3、《建设工程施工合同》约定的工程总价为9,000,000元（1,000,000元/栋×9栋）；4、旭志公司完成3栋别墅工程及部分别墅骨架材料进场工程；5、旭志公司所做工程于2016年完工，尚未验收审定。一审法院认为，1、本案系建设工程合同纠纷，旭志公司与扬子公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律约束力。合同约定整体工程施工结束60日内结算审定后支付到结算价的95%，因建设工程造价咨询报告书认定旭志公司所做工程量的金额为3,450,000元，故扬子公司应向其支付工程款3,277,500元（3,450,000元×95%），庭审查明扬子公司已支付工程款2,350,000元，故扬子公司还需向旭志公司支付工程款927,500元。2、对旭志公司要求扬子公司支付合同5%违约金的本诉请求以及扬子公司要求旭志公司支付合同5%违约金的反诉请求，因旭志公司未按照合同约定完成九栋别墅工程，而扬子公司不存在违约的情况，故对扬子公司的反诉请求，依法予以支持，旭志公司向扬子公司支付合同违约金450,000元。对旭志公司的该诉讼请求，不予支持。3、对扬子公司反诉要求旭志公司支付工期延误违约金270,000元的诉讼请求，因旭志公司所做工程于2016年完工，工期延误已超过1个月，且合同约定，因旭志公司原因致使工程的工期延误，每延期一天，按合同总价的千分之一/天支付工期违约赔偿，赔偿总金额不超过合同金额的3%，故对该反诉请求，不予支持。4、对旭志公司要求扬子公司按照同期银行贷款利率支付旭志公司欠款之日起至实际付款之日止的利息的诉讼请求，因双方未约定逾期付款损失的标准，故应从旭志公司请求之日起，按人民银行同期同类贷款基准利率计算。5、对旭志公司提出已和扬子公司协商变更《建设工程施工合同》的辩解意见，因旭志公司未提供任何证据予以证实，且建设工程造价咨询报告书仅为对旭志公司所做工程量金额的确认，并非对原有合同的变更，故对该辩解意见，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、扬子公司向旭志公司支付工程款927,500元及利息（按人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2016年9月14日起计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、旭志公司向扬子公司支付违约金720,000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回旭志公司的其他诉讼请求。二审中，旭志公司提交了一组照片（共计17张），拟证明剩余6幢别墅的装饰工作已经完成。扬子公司未经其同意，将剩余6幢别墅的装饰工作交付他人，构成违约。经质证，扬子公司对该组照片证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联。本院对该组证据的真实性予以认可。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为：本案二审争议焦点在于合同是否变更以及合同履行情况的事实是否查清，造成工期延误原因以及违约责任应由谁来承担两个方面。其一，关于合同是否变更以及合同履行情况的事实问题。旭志公司认为其与扬子公司双方委托第三方进行建设工程造价编审是对原合同的变更，但从该工程造价咨询报告书的内容上来看，没有关于合同变更的意思表示，其也没有提供其他证据予以证实，仅仅依据所谓习惯做法进行推断，不能得出合同已经变更的结论。由于旭志公司未能按照合同约定时间完成装饰工程，扬子公司将合同履行的剩余部分另行发包给他人并无不妥，原审认为建设工程造价咨询报告书是对旭志公司所做工程量金额的确认，即表明合同剩余部分的履行是扬子公司交付其他人完成，不存在合同履行事实不清的问题，且因合同履行期已过，相关事实并不影响对旭志公司违约责任的认定。其二，关于造成工期延误原因以及违约责任应由谁来承担的问题。旭志公司根据合同第六条“6.2合同价款的支付：1、骨架材料进场后，甲方支付材料价款的15万元/栋；2、石材骨架完成并通过隐蔽验收、并且石材开始安装，甲方支付人工费的30%（6万元/栋）；3、平面及层间石材完成，支付进度款15万元/栋；4、石材安装完成90%，甲方支付合同价款的40%（40万元/栋）；5、整体工程施工结束60日内结算审定后支付到结算价的95%；（如结算期遇春节假期时，结算审定工作未结束可先按合同总价支付到85%）6、剩余的5%作为质量保证金，在保修期满一年后支付工程总价的2.5%，保修期满2年后余下的2.5%一次结清。保修期满2年后余下的2.5%一次结清”的内容，认为造成工期延误是因为扬子公司资金紧张，无法按照合同约定的进度付款的原因所致，进而认为应当由扬子公司承担违约责任，但其仅提供了扬子公司付款的十四张支付凭证和两张旭志公司的请款单，内容上没有关于“骨架材料进场、石材骨架完成并通过隐蔽验收、平面及层间石材完成。”等具体工作完成时间节点的证明，不足以据此认定扬子公司存在违约行为。此外，旭志公司作出的于2016年4月1日前施工完毕的担保书，是其单方意思表示，亦不能证明双方当事人对原合同期限的变更已达成意思表示的合致。总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,000元，由上海旭志建筑装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴俊英审判员  卢丽华审判员  詹保中二〇一七年六月二十日书记员  严彬彬