新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终407号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆西部风情旅游有限公司，住所地：石河子市5小区208号。法定代表人：刘新荣，董事长。委托诉讼代理人：孙如春，男，1959年3月21日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：郑红兵，男，1967年2月1日出生，住石河子市。上诉人（原审原告、反诉被告）：金新忠，男，1963年7月18日出生，住石河子市。上诉人新疆西部风情旅游有限公司（以下简称西部风情公司）与上诉人金新忠因承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部风情公司的委托诉讼代理人孙如春、郑红兵、上诉人金新忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西部风情公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.请求判令上诉人金新忠返还加工承揽费50000元；3.请求判令上诉人金新忠赔偿上诉人西部风情公司营业损失100000元（2010年4月20日至6月30日)；4.请求判令上诉人金新忠承担上诉人西部风情公司利息损失37800元（150000元×0.35％×72个月)；5.一、二审诉讼费由上诉人金新忠承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人西部风情公司提出的营业损失鉴定申请不予准许违反法律规定。二、双方2010年3月25日签订的《施工协议》约定由上诉人金新忠负责修建5座蒙古包，修建方式为包工包料，为保证上诉人西部风情公司五一黄金周前正常营业，双方约定蒙古包必须于2010年4月20日前全部完工。协议签订后，上诉人西部风情公司按约支付了备料款8万元，但上诉人金新忠并没有在约定的时间内完工。经上诉人西部风情公司多次催促，上诉人金新忠也书面保证在5月10日前完成一个蒙古包，在5月15日完成两个蒙古包，5月底前完成所有的蒙古包修建工作，但到了5月10日，上诉人西部风情公司园区内游客量增大，上诉人金新忠未按约完成一个蒙古包的修建工作，使上诉人西部风情公司无法正常经营，鉴于此，上诉人西部风情公司向上诉人金新忠发出解除施工合同告知书，上诉人金新忠认可后并在告知书上签字确认，同时书写证明向上诉人西部风情公司返还前期支付的8万元备料款，因其中3万元转到其他工程，故上诉人西部风情公司只要求上诉人金新忠退还5万元。由于上诉人金新忠未按约定时间完成施工，致使上诉人西部风情公司不能在营业旺季正常营业，给上诉人西部风情公司造成严重的经济损失，故上诉至法院，望予依法公正判决。上诉人金新忠辩称，上诉人西部风情公司主张上诉人金新忠返还预付款5万元及赔偿经营损失无事实和法律依据。上诉人西部风情公司的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉人西部风情公司的上诉请求。上诉人金新忠上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人西部风情公司支付上诉人金新忠工程款96858.31元、材料款19883．91元、利息22764.69元以及既得利益损失20000元；2.上诉人西部风情公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定上诉人金新忠与上诉人西部风情公司之间的蒙古包施工协议合法有效，同时还认定上诉人金新忠进行了部分施工，一审法院就应该对上诉人金新忠已履行完成的部分进行清算，而一审法院没有对此进行审理，而是以上诉人西部风情公司“未进行确认”的单方意思表示为由判决驳回上诉人金新忠的诉讼请求，显属错误判决。上诉人金新忠根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条规定要求上诉人西部风情公司给上诉人金新忠进行清算并给付工程款合法有据，一审驳回上诉人金新忠的合理请求有悖于法律规定，请求二审依法改判，支持上诉人金新忠的诉讼请求。上诉人西部风情公司辩称，上诉人金新忠未按约定完成工程任务，上诉人西部风情公司只得另找施工单位进行施工，后期施工工程是拆掉重建的，故上诉人西部风情公司不同意给上诉人金新忠工程款。请求二审法院驳回上诉人金新忠的上诉请求。上诉人金新忠向一审法院起诉请求：1．被告支付施工工程款96858.31元，给付原告购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元，支付原告即得利益损失20000元；2．本案诉讼费由被告承担。上诉人西部风情公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元（以评估为准，2010年4月20日至6月30日）；2.上诉人金新忠承担本案诉讼费、鉴定费及送达费。庭审中，反诉原告增加诉讼请求，要求反诉被告支付利息12200元。一审法院认定事实：2010年3月25日，原、被告签订施工协议一份，被告重新修建蒙古包，约定由原告修建施工，修建的蒙古包有5座，即直径16m的三座，直径15m的一座，直径12m的一座，下半部分被告已经建好，原告只负责修建蒙古包的上半部分，包顶与墙体上沿垂直高度均为5m，偏差为±100mm，详见施工图。包的天窗距原包墙顶的垂直距离是5m，天窗直径2m，用φ65的焊管弯圆制成，包面用φ40焊管弯制，φ40焊管与天窗焊接排放间距是0.75m,φ40焊管在墙顶面的排放间距是0.7m。在包的原墙面需再浇注一道240mm宽×400mm厚的钢筋砼圈梁。要将包面坡向摆放的φ40焊管的脚跟处理于圈梁内（见图）。圈梁内置钢筋是4φ10的圆钢，箍筋φ6@250mm，包面焊管焊接固定好后，上置30×30的低碳钢钢丝网片，网片上做30×35mm厚苯板双层错缝保温，保温苯板面上再覆盖30×30mm钢丝网片，然后作粗砂水泥砂浆抹灰，厚度不低于30mm，抹灰面干燥后，刮防水腻子两道，最后粉刷防水涂料或油漆两道（颜色为金黄色）。原告应按施工标准施工，确保工程质量，施工用材料特别是钢管必须用国标，如因施工质量出现问题，被告有权向原告追偿由此带来的损失，包面如有渗漏乙方负责维修两年。付款方式：乙方包工包料施工修建，每座包4万元，5座包共计20万元，合同签订后，甲方即付40%，即8万元备料款；完成2座包的修建后，再付4万元，5座包制作完成经甲方验收合格后再付4万元现金及4万元餐费代金卷，乙方在甲方处消费八折冲抵，增加部分工程量另计。乙方只提供收据，不提供发票。工期：合同签订后，乙方收到甲方给付备料款后即可进行施工，2010年4月20日前必须全部完工。如甲方资金给付不按时，工期可顺延。2010年3月31日，原告向被告支付备料款80000元。后原告购买了施工所需的钢管等材料，并进行了部分施工。2010年4月20日，原、被告又签订施工协议一份，约定2号蒙古包的加固工程交由原告施工，施工费合计4800元。2010年5月5日，原告给被告出具施工计划一份，承诺5月10日将2号蒙古包包面砂浆灰面抹完，4号包后厅两边窗户上过梁于2010年5月9日结束，如完不成6000元的人工费任凭业主惩罚。2010年5月10日，被告向原告发出解除施工合同告知书，该告知书主要内容为：“根据甲乙双方于2010年3月25日签订的施工协议，对5个蒙古包顶进行施工，乙方包工包料，约定了甲乙双方的责任与义务，乙方承诺于2010年4月20日完成5个蒙古包顶的建设，乙方在施工过程中没有遵守协议承诺，到今天没有完成一个蒙古包的建设，经甲方多次协商并由乙方金新忠再次承诺，并书面保证，甲方只好作出让步，主动与乙方协调施工进度，乙方于2010年5月5日作出书面承诺，在5月10日完一个蒙古包顶，5月15日完成第二个蒙古包顶，而在5月10日乙方仍没有完成一个蒙古包顶，甲方于5月10日对现场进行了照相取证，鉴于乙方一再违约，甲方只得解除施工合同。乙方自收到此告知书5日内，迅速撤除蒙古包上的钢管，不得耽误甲方施工，如乙方不及时撤除，甲方有权撤除钢管，撤除费用由乙方全部承担”。原告收到该解除施工合同告知书后，遂停止施工。2010年5月14日，被告与刘赛龙签订蒙古包包顶施工合同，将剩余施工部分另行包给刘赛龙等人施工，现已完工。另查：2010年5月10日，原告向被告出具证明一份，内容为“今收到甲方从给付的蒙古包施工款8万元中抵偿鱼池施工款3万元”。一审法院认为，原、被告于2010年3月25日、4月20日签订的施工协议系双方当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告进行了部分施工，被告已向原告支付了80000元，其中30000元双方协商一致冲抵鱼池的款项。另，被告向原告发出解除通知书，原告签收认可。双方在解除合同时，对于原告已完成的工程量并未进行确认，对于50000元的使用情况亦未进行清算。在此情形下，原告要求被告支付工程款96858.31元，给付原告购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元及支付原告即得利益损失20000元，缺乏相应的证据予以印证。被告要求原告返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元及要求原告支付利息12200元，亦无事实及法律依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告金新忠要求被告新疆西部风情旅游有限公司支付施工工程款96858.31元，给付购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元及支付即得利益损失20000元的诉讼请求；二、驳回被告新疆西部风情旅游有限公司要求原告金新忠返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元及支付利息12200元的诉讼请求。本诉一审受理费1150元，二审受理费450元，送达费90元，合计1690元（原告已交），由原告金新忠负担；反诉受理费1772元（被告已交），由被告新疆西部风情旅游有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人西部风情公司、金新忠对原审认定的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人西部风情公司主张上诉人金新忠返还加工承揽费50000元、赔偿营业损失100000元、支付利息12200元的请求有无事实与法律依据；二、上诉人金新忠主张上诉人西部风情公司给付工程款96858.31元、材料款19883.91元、赔偿利息损失22764.69元、即得利益损失20000元的请求有无事实与法律依据。上诉人西部风情公司与上诉人金新忠间的承揽合同解除后，双方并未对上诉人金新忠实际施工部分工作量进行确认，也未对上诉人西部风情公司预付的50000元承揽费的使用情况进行清算，且双方对导致承揽合同解除的原因各执一词，提供的证据均不足以证实其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人西部风情公司、金新忠提供的证据不能证明其主张，应各自承担不利的后果。故上诉人西部风情公司、金新忠的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人西部风情公司、金新忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7034元（上诉人西部风情公司预交3544元，上诉人金新忠预交3490元），由上诉人西部风情公司负担3544元（已交纳），上诉人金新忠负担3490元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李 莉审 判 员 赵 政代理审判员 白 婷二〇一七年六月七日书 记 员 蒲方圆