广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4280号上诉人（原审原告）：上海天玑科技股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陆文雄。上诉人（原审原告）：上海天玑科技股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区。负责人：武雪松。上述两上诉人共同委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。上述两上诉人共同委托代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何源，住广东省广州市越秀区。委托代理人：潘雯津，广东金轮律师事务所律师。委托代理人：罗世荣，广东金轮律师事务所实习律师。上诉人上海天玑科技股份有限公司（以下简称天玑公司）、上海天玑科技股份有限公司广州分公司（以下简称天玑广州分公司）因与被上诉人何源劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天玑公司、天玑广州分公司上诉请求：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12626号民事判决；二、天玑广州分公司2015年6月4日系合法解除与何源的劳动关系；三、天玑广州分公司无需为何源出具解除劳动关系的证明；四、天玑广州分公司无需支付何源经济赔偿金差额18854.1元；五、天玑广州分公司无需支付何源2014年销售提成差额88744.04元；六、天玑广州分公司无需支付何源竞业限制补偿金26400元。一、二审诉讼费由何源负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.天玑公司、天玑广州分公司依据《员工手册》约定及《劳动合同法》规定合法与何源的解除劳动关系，一审认为系违法解除劳动关系并应支付经济赔偿金差额18854.1元是认定事实错误。何源自2015年1月1日至5月12日期间没有任何业绩，显然属于工作不力。为了帮助何源改善这种情况，天玑广州分公司安排由何源的上级主管邵某对其进行业务辅导，同时要求其每日在公司完成20个以上新客户电话拜访，并详细记录客户信息，当天17:30前通过邮件发给邵某及HR宓宝芹。一审认为5月14日至31日每天完成20个新客户的电话拜访是任务而不是培训，属认定事实不清。因为在此同时邵某对何源也进行了业务辅导，培训并不是一审认为的只打电话而已。但何源拒绝进行该操作，业绩亦未达到要求。依据《员工手册》第六章、《劳动合同法》第40条第二款之规定，依法与何源解除劳动合同并支付了一个月经济补偿金是合法的。2.2015年6月2日，天玑广州分公司已经向何源发出了《解除劳动关系通知书》，该通知即作为何源终止劳动合同的书面证明，因此无需再次向何源出具终止劳动合同的书面证明。3.一审认为天玑广州分公司排除了何源的合法权益，属事实认定错误。天玑广州分公司已经依据双方约定和回款比例足额发放了销售提成。何源签的销售合同回款状况极差，在何源离职后至今没有任何回款，双方明确约定只有回款后才能领取提成，何源签订的合同尚未回款，依据双方约定天玑广州分公司不应支付提成。天玑广州分公司并未排除何源作为劳动者的合法权利，双方约定的回款后发放提成合法有效，何源未对销售提成尽到举证责任，应承担举证不能的责任。双方约定合同回款后支付销售提成，对于销售提成的举证责任问题，对提成工资是否应该发放、发放金额是多少、发放条件是否己经成就，都应该由何源进行举证。因为何源作为销售，一直跟进自己的业务，对于签订合同、款项回收等有着清晰的了解，其诉讼地位与用人单位是平等的。何源应对销售提成承担举证责任，但其在仲裁及一审阶段没有承担举证责任，应承担举证不能的责任，对其销售提成的主张应不予认可。仲裁及一审将此责任强加于天玑公司，举证分配错误，应予以纠正。己回款部分天玑广州分公司在何源离职前已支付完毕，未回款部分因双方约定条件未成就不应支付。何源在2014年度与广东瑞驰网络科技有限公司签订的总额约500万的合同，天玑广州分公司已经履行完毕，至今仍一分钱也没有收到，还另外花费了十几万元诉讼成本，却被法院告知广东瑞驰网络科技有限公司没有任何资产，因此无法执行。何源所做的合同大部分都还没有回款，对于未回款部分的销售提成，因为双方约定条件未成就，不应支付。天玑公司已经依据双方约定向何源发放了所有销售提成，并未有任何拖欠。4.一审认定回款与何源无关是认定事实错误。双方存在劳动关系，何源应履行其岗位义务。双方《年度薪酬和奖励考核协议书》中明确约定，项目回款比例是何源年度薪酬和考核奖励的重要内容，何源有“跟踪追款”的义务。一审认为因双方的劳动关系已解除，导致何源不能尽到“跟踪追款”义务，所以销售合同才不能回款是对事实认定错误。天玑广州分公司提交的证据可证实，广东瑞驰网络科技有限公司于2014年9月第一阶段开发完成起就开始拖欠项目款项，至今仍未支付任何款项，而双方系2015年6月解除了劳动关系，自2014年9月至2015年6月近一年的时间，何源并未尽到所谓的“跟踪追款”义务。依据《民法通则》第138条、《合同法》第45条第2款之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件己成就。必须明确的是，此条适用需要满足三个条件，即主观上为了自己利益，客观上采取了不正当手段，结果上阻止了条件成就。从主客观及结果上分析均不满足适用该条法律的条件，一审适用法律错误。5.关于竞业限制义务，无证据显示何源已经就此向天玑广州分公司进行确认是否履行竞业限制义务，亦无证据证明何源已经履行了竞业限制义务，天玑广州分公司在仲裁及一审阶段都明确表示无需何源履行竞业限制义务,何源主张竞业禁止赔偿,不应支持。根据双方劳动合同的约定，何源应向单位确认其是否开始劳动合同解除、终止后的竞业限制义务。天玑广州分公司于2015年6月2日已经向何源发出了《解除劳动关系通知书》，该《通知书》要求何源于合同解除后2个工作日内到人力资源部办理相关手续，但何源拒绝到被上诉人处办理任何手续，也并未去书面确认其是否要履行竞业禁止义务，所以何源无法与其协商确认其劳动合同解除后的竞业限制义务，更未达成相关约定。天玑广州分公司并没有要求何源履行竞业限制义务。即使要求何源履行竞业限制义务，依据劳动合同约定，何源领取补偿金时，应向天玑广州分公司出示当前的任职情况证明（社保缴费记录），经天玑广州分公司向何源工作单位确认后方可领取。何源逾期一个季度未能向天玑广州分公司提交任职情况证明，视为放弃该季度补偿。双方于2015年6月4日解除劳动关系，何源于2016年5月30日申请仲裁才要求天玑广州分公司支付一年的竞业限制补偿金，在将近一年的时间内何源从未向天玑广州分公司出示过任何当前的任职情况证明、社保缴费记录等，依据劳动合同约定，应视为何源放弃了补偿金。综上，一审查明事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，纠正一审判决，维护天玑公司、天玑广州分公司的合法权益。何源答辩称:我方不同意天玑公司、天玑广州分公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回天玑公司、天玑广州分公司的上诉请求，维持原判。天玑公司、天玑广州分公司向一审法院起诉请求：无需向何源支付经济赔偿金差额18854.1元、2014年提成差额88744.04元、竞业限制补偿金26400元；天玑广州分公司无需出具解除劳动合同证明且2015年6月4日解除劳动关系合法。一审法院经审理查明：2013年9月2日何源入职天玑广州分公司；同日何源与天玑广州分公司签订劳动合同，约定期限2013年9月2日至2016年9月1日、薪酬标准11000元／月＋绩效。2015年6月4日何源收到天玑广州分公司出具的《劳动关系解除通知书》，显示经过辅导期考核、何源未达到考核要求，于2015年5月31日解除劳动合同、支付离职补偿金（含代通知金）25145.90元。据何源签名确认的《2014年度薪酬和奖励考核协议书》、《2015年度薪酬和奖励考核协议书》，均显示：奖金发放根据财务部门实际收到的相应合同款项，按比例支付；若当年未全额到款的，奖励余额可在下一年度内按季度根据到款情况提取；以离职日为结算点，根据销售指标完成比例核算出奖励金额；离职日后产生的销售业绩以及合同收款均与该销售人员无关。2016年5月30日何源以天玑公司、天玑广州分公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2016年7月26日作出《仲裁裁决书》，裁决：确认天玑广州分公司2015年6月4日违法解除了劳动关系；天玑广州分公司出具解除劳动关系证明；天玑公司、天玑广州分公司支付经济赔偿金差额18854.1元、2014年提成差额88744.04元、竞业限制补偿金26400元；驳回何源的其余请求。上述裁决书之“本委审理查明”部分显示：2013年9月至2015年5月，天玑广州分公司为何源缴纳社保；2015年6月至2015年11月，何源未有参加社保记录；2015年12月至2016年1月，广州岱凯信息技术有限公司为何源缴纳社保；2016年2月起，何源未有参加社保记录。一审庭审中天玑公司、天玑广州分公司认为：何源2014年度销售业绩7694831.81元，扣除2014年上半年应收账款惩罚31184.39元、2014年度应收账款惩罚1469438.84元，何源2014年度实际销售业绩为6194208.58元；若全部回款，则何源销售提成奖励为96549.21元{7333元／月×12×奖励系数[1＋（6194208.58元÷6000000元－1）×3]}；但实际回款情况为2014年度413922.72元、2015年度340815.38元，而已支付对应的提成4280.61元、3524.56元，未回款的不应支付提成，故提成已全部支付。一审法院认为，对于赔偿金。5月14日至5月31日每天完成20个新客户电话拜访显然只是任务而非培训，现无证据显示天玑公司、天玑广州分公司有对何源进行培训，更无证据显示何源经培训后仍不胜任工作，故该院认定天玑公司、天玑广州分公司乃违法解除劳动关系并应支付赔偿金差额18854.1元（11000元×2个月×2倍－25145.9元）。提成方面。一方面，考核协议书所注明的离职后不再享有奖励等相关条款，完全排除了劳动者的合法权益，纯属无效；另一方面，是否回款与何源无关，且系天玑公司、天玑广州分公司违法解除劳动关系在先，过错完全在于公司，即员工系仍想在职协助追款而不能，而据民法原理，不正当地阻止条件成就的视为条件已成就，因此，该院认定天玑公司、天玑广州分公司应当支付提成差额88744.04元（96549.21元－4280.61元－3524.56元）。对于竞业限制补偿金，何源的社保情况仲裁早已查明，现天玑公司、天玑广州分公司并无证据证明被告有违反竞业限制义务，故天玑公司、天玑广州分公司应按劳动合同约定支付一年的竞业限制补偿金26400元（11000元×20%×12个月）。另出具解除劳动合同证明符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十条、第四十八条、第五十条之规定，于2016年12月9日作出如下判决：一、确认天玑广州分公司2015年6月4日违法解除了与何源的劳动关系。二、天玑广州分公司于一审判决发生法律效力之日起三天内为何源出具解除劳动关系的证明（解除日期2015年6月4日）。三、天玑广州分公司于一审判决发生法律效力之日起三天内支付何源经济赔偿金差额18854.1元，天玑公司承担补充清偿责任。四、天玑广州分公司于一审判决发生法律效力之日起三天内支付何源2014年销售提成差额88744.04元，天玑公司承担补充清偿责任。五、天玑广州分公司于一审判决发生法律效力之日起三天内支付何源竞业限制补偿金26400元，天玑公司承担补充清偿责任。六、驳回天玑公司、天玑广州分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由天玑公司、天玑广州分公司共同负担。本院另查明，天玑公司《员工手册》第六章中，对员工“工作不力”的情况，规定了处罚的梯度。对于“工作不力，屡劝不听，未有改进”的，予以书面警告；对于“执行业务未遵照公司规范或上级主管指示方式进行”的，予以记小过处罚；对于“工作不力，经规劝（培训）不能胜任工作者”，予以辞退。一审中，天玑公司、天玑广州分公司确认，根据何源2014年的销售业绩，若全部回款，提成应为96549.21元。本院认为，关于解除劳动关系原因。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”天玑广州分公司以何源未按要求完成特别辅导计划，未达到考核要求为由，于2015年5月31日解除与何源的劳动关系。天玑公司、天玑广州分公司主张处罚依据为《员工手册》第六章处罚中“工作不力，经规劝（培训）不能胜任工作者”予以辞退的规定。天玑公司、天玑广州分公司并未举出充分证据证明何源存在工作不力，经培训仍不胜任工作的情形。天玑广州分公司安排何源进行特别辅导计划，要求何源每天完成一定量的新客户电话拜访及短时间内完成业绩的40%应属于任务要求，而非对员工技能培训。何源未按规定完成上述任务，根据其《员工手册》，并未达到予以辞退的处罚程度。故天玑广州分公司解除劳动关系的依据不充分，其解除行为违法，应向何源支付赔偿金。一审认定为18854.1元理据充分，处理得当，本院予以维持。关于解除劳动关系证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”用人单位有为劳动者出具解除劳动合同证明的义务。天玑广州分公司向何源发出的《解除劳动关系通知书》不能视为天玑广州分公司已履行了上述法定义务，天玑广州分公司应按规定向何源出具解除劳动关系证明。故何源要求天玑广州分公司出具解除劳动关系证明于法有据，本院予以支持。关于2014年销售业绩提成。天玑公司、天玑广州分公司主张根据双方签订的《年度薪酬和奖励考核协议书》约定，何源有“跟踪追款”的义务。何源未尽该义务，导致大量项目款项未追回，故无法获得全部提成。一方面，如前所述，天玑广州分公司违法解除劳动关系，客观上导致何源无法追踪回款，故未能回款的原因不能归责于何源。另一方面，天玑公司、天玑广州分公司提交的向第三方公司追讨货款的裁判文书，拟证明何源负责的相关项目未回款。但从上述裁判文书中显示，诉讼纠纷均发生于天玑广州分公司违法解除与何源的劳动关系之后，不足以证实未能回款的原因在于何源。故一审扣除已支付的提成，认定天玑公司应一次性向何源支付剩余的提成款88744.04元理据充分，处理得当，本院予以维持。关于竞业限制补偿金。双方在《劳动合同》中对竞业限制进行了明确的约定。根据该约定，经天玑广州分公司书面确认后，何源才无需履行竞业限制义务。天玑广州分公司违法解除劳动关系，结合上述约定，应由天玑广州分公司对何源是否应履行竞业限制义务作出书面确认。天玑公司、天玑广州分公司未举出充分证据证明其向何源作出了无需履行竞业限制的书面确认及何源存在违反竞业限制义务的行为，故天玑广州分公司应按约定向何源支付竞业限制补偿金。一审认定为26400元理据充分，处理得当，本院予以维持。天玑广州分公司不具有独立法人资格，天玑公司为天玑广州分公司的总公司，应对天玑广州分公司所负债务承担补充清偿责任。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上海天玑科技股份有限公司广州分公司与上海天玑科技股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  叶嘉璘审判员  年 亚二〇一七年六月九日书记员  朱鹏程沈豪彦