湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1751号上诉人（原审被告）：李汉陵，男，1966年2月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王铂，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张萌，女，1991年10月2日出生，汉族，无职业，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：余超，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭卫军，男，1980年9月4日出生，汉族，武汉典美皇室家具工贸有限公司总经理，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）李艳：女，1981年10月13日出生，汉族，住武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：武汉典美皇室家具工贸有限公司，住所地武汉市青山区19街坊47-2门1号。法定代表人：郭卫军，该公司总经理。原审被告：景琼，女，1971年9月17日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王铂，湖北法辉律师事务所律师。原审第三人：武汉鼎运金融信息服务有限公司，住所地武汉市东湖高新技术开发区珞喻路889号武汉光谷中心花园B座22层09室。法定代表人：李红莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨朝辉，男，武汉鼎运金融信息服务有限公司职工，住武汉市东西湖区。上诉人李汉陵因与被上诉人张萌、郭卫军、李艳、武汉典美皇室家具工贸有限公司（以下简称典美公司）、原审被告景琼、原审第三人武汉鼎运金融信息��务有限公司（以下简称鼎运公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李汉陵的委托诉讼代理人王铂，被上诉人张萌的委托诉讼代理人余超、原审被告景琼的委托诉讼代理人王铂、原审第三人鼎运公司的委托诉讼代理人杨朝辉到庭参加诉讼。被上诉人郭卫军、李艳、武汉典美皇室家具工贸有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李汉陵上诉请求：1、撤销（2016）鄂0102民初1184号民事判决书，并依法发回重审或作出改判；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院在案件审理过程中有几个关键事实没有审查清楚，这事关本案是否��于虚假民事诉讼。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾”。首先，一审判决书中载明被上诉人张萌出生于1991年且无职业，被上诉人张萌如此年轻而且没有稳定收入，哪里来的200万元出借给被上诉人之一郭卫军，被上诉人张萌作为出借人明显不具备出借能力。其次，一审庭审过程中，仅被上诉人张萌和第三人武汉鼎运金融信息服务有限公司参加了诉讼，所有被告均未到庭��加诉讼，也没有委托代理人参加。由此可见，被上诉人张萌所主张的诉讼请求和事实与理由并未得到各被告的认可和质证。根据上述情况，一审法院应该应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。但从判决书上看在一审过程中法院并未严格审查上述事实，因而无法排除本案是虚假民事诉讼的可能。二、一审法院程序违法。一审法院没有通知到上诉人到庭参加诉讼，上诉人对一审开庭根本不知情，这导致上诉人无法到庭参加诉讼进行答辩和质证，严重损害了上诉人的正当诉讼权利，一审法院程序违法。综上，一审法院原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求二审法院依法查清事实的基础上，正确适用法律，作出改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。张萌辩称：1、我出借给郭卫军的资金来源合法，且我出借的2,000,000元已依约定转给了郭卫军，出借的事实客观存在，而“借款协议”及“还款计划”中均有李汉陵以担保人身份的签名，因此，李汉陵上诉称本案纠纷为虚假诉讼无事实依据；2、一审起诉状副本及开庭传票均是在李汉陵单位当面向其送达的，根本不存在程序违法的问题。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。景琼述称：述称意见与李汉陵的上诉意见一致。鼎运公司述称：我方对一审判决无异议。郭卫军、李艳、典美公司未到庭进行答辩。张萌向一审法院起诉请求：1、判令郭卫军偿还借款本金、利息、服务费共计1,660,000元；2、判令郭卫军支付逾期利息447,390元（按照各期本金，日利率3‰，暂计至2016年2月3日）；3、判令郭卫军赔偿因实现债权所花费的律师费10,000元；4、判令李艳、李汉陵、景琼、典美公司对以上借款、利息、逾期利息、律师费（共计2,117,390元）承担连带清偿责任；5、判令由郭卫军、李艳、典美公司、李汉陵、景琼承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月20日，郭卫军（借款人、甲方）、保证人李汉陵、景琼与张萌（出借人、乙方）签订《借款协议》一份，约定：借款金额2,000,000元，还款期数12期（月），首期还款日为2015年2月20日；甲方专用帐户（借款、还款）为开户银行招商银行武汉分行武钢支行，帐号62×××88；本协议签署后，乙方应根据本协议的约定，及时将相应款项划入甲方专用帐号；甲方应按照本协议附件向乙方指定帐户按期偿还应还款项；乙方指定帐户信息为户名张萌，开户银行招行武汉分行雄楚支行，帐号62×××62；甲方应按��议附件向乙方指定账户按期偿还应还款项；如甲方逾期3天以上未偿付应偿还款项，乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出本协议要求的3日内一次性支付余下的所有本金、利息以及其他费用；因甲方违约而引起乙方寻求任何法律救济所引起的相关费用，包括但不限于律师函（1,000元）、诉讼费（依据具体案件而定）、律师费（欠款总额的10%）全部由甲方承担；合同签署地在武汉市江岸区，双方如有争议向本协议签署地人民法院提起诉讼；合同还约定其他事项；郭卫军、李艳在该合同借款人落款处署名并加盖典美公司公章，李汉陵、景琼在该合同落款处署名并注明“本人愿为此次借款承担连带责任保证”。同日，鼎运公司制作《还款计划表》，载明：借款人郭卫军、借款人公司名称典美公司，借款金额2,000,000元，借款发放日2015年1月21日，月还款本金16,666.67元，月还款利息10,000元，月支出咨询服务费40,000元，还款总期数12期，还款日期在2015年2月至2016年1月期间为每月20日；甲方在本协议项下任一还款期截至时无法偿还全部款项，则以该到期未偿还之全部金额为基数，按日3‰支付逾期违约金，当月违约金计入次月偿付金额；郭卫军、李艳在该计划表甲方签字栏处署名并加盖典美公司公章，李汉陵、景琼在该计划表落款处署名并注明“本人愿为此次借款承担连带责任保证”，鼎运公司在该合同乙方签字处加盖公司公章，张萌未在该合同落款处署名。2015年1月20日，郭卫军、李艳、典美公司（甲方）与鼎运公司（乙方）签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：甲方在乙方处建立个人信用账户，并有权向乙方了解其信用评审进度及结果；甲方有权要求乙方提供准确咨询信息，并按照甲方要求寻找符合甲方要求的交易对象；甲方自通过乙方服务与交易对象成功签约后，即应按《还款计划表》规定的金额从郭卫军招商银行武汉分行武钢支行账户自动扣划相应咨询费、服务费，直至甲方与交易对象之间交易终止，合计480,000元。郭卫军、李艳在该协议落款处甲方签字栏处署名并加盖典美公司公章，鼎运公司在该协议乙方签字处加盖公司公章。2015年1月20日，鼎运公司（转让人）与张萌（受让人）签订《债权转让协议》，约定：为简化还款手续，转让人同意将郭卫军应向其支付480,000元服务费债权转让给受让人，与2,000,000元借款共同制定《还款计划表》，由郭卫军按照计划表一并向受让人进行偿还，该债权转让以郭卫军等人在还款计划表中签字后视为知晓该债权转让。郭卫军向受让人偿还后，转让方与受让方另行协商结算；鼎运公司在该协议转让人签字栏处加盖公��公章，张萌在该协议受让人签字处加盖私章并捺手指印。在上述合同履行过程中，张萌通过银行转账的方式于2015年1月21日向郭卫军支付借款2,000,000元。鼎运公司从郭卫军账户扣款方式偿还欠款、支付服务费，扣款情况如下：2015年3月9日扣款216,666.67元，2015年3月24日扣款216,666.67元，2015年4月16日扣款14,300元，2015年5月14日扣款150,000元，2015年6月11日扣款50,000元，2015年6月17日扣款16,666.67元，2015年7月31日扣款50,000元，2015年8月1日扣款50,000元，2015年8月6日扣款200,000元，2015年8月10日扣款100,000元，2015年8月30日扣款40,000元，2015年10月19日扣款50,000元，合计1,154,300.01元。另查明：因催收本案所涉借款本息需要，2016年2月4日，张萌与北京大成（武汉）律师事务所签订《委托代理合同》，张萌支付代理费10,000元。因郭卫军未能履行还款义务，故张萌诉至��院，要求郭卫军偿还借款本金、利息、服务费共计1,660,000元及逾期利息447,390元、律师费10,000元，李艳、李汉陵、景琼、典美公司对上述债务承担连带清偿责任。审理中，张萌陈述郭卫军分八次偿还借款本息940,000.34元，但对其诉讼请求第1项中的借款本金、利息、服务费共计,1660,000元未能说明明细，对诉讼请求第2项逾期违约金计算标准，即每日3‰，认为超过法律规定，请法院酌定处理。上述事实，有《借款协议》、《招商银行转账汇款电子回单》、《还款计划表》、《信用咨询及管理服务协议》、付款凭证及当事人陈述等证据在卷佐证，并经查证属实，一审法院予以确认。一审法院认为：郭卫军、李艳、典美公司、李汉陵、景琼与张萌签订的《借款协议》及合同附件的《还款计划表》，是各方当事人真实意思表示，未违反国家法律及���政法规的强制性规定，合法有效。张萌履行出借借款的义务后，郭卫军应承担依照《还款计划表》确定的还款时间履行还款义务，其未依约履行还本付息的行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。李艳、典美公司、李汉陵、景琼自愿在《借款协议》、《还款计划表》上署名盖章，应对郭卫军的上述还款承担连带清偿责任。张萌要求郭卫军偿还鼎运公司转让的债务，因该债务通知未通知债务人郭卫军等，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，该转让行为对债务人郭卫军等不发生效力，张萌要求郭卫军偿还鼎运公司转让的债务部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于差欠借款本金，根据张萌、鼎运公司提供的逾期利息计算表，郭卫军截至2015年10月19日���已偿还1,154,300.01元，即已偿清前5期借款本息和服务费，第6期仅偿还借款本金20,966.66元和利息10,000元、服务费40,000元，当期尚欠借款本金145,700.01元。嗣后，郭卫军再未还款。故郭卫军实际差欠的本金为166,666.67元×6+145,700.01元=1,145,700.03元。根据合同约定“如逾期3天以上未按时还款，出借方有权提前终止本协议，借款方须在出借方提出本协议要求的3日内一次性支付余下的所有本金、利息以及其他费用”，郭卫军应一次性向张萌还清全部欠款本息。关于逾期还款利息，根据合同约定“出借方在本协议项下任一还款期截至时无法偿还全部款项，则以该到期未偿还之全部金额为基数，按日3‰支付逾期违约金”，郭卫军应以实际欠款本金为基数，向张萌支付逾期付款利息，但双方约定按每日3‰支付的标准过高，依法调整为按年利率24%的标准，支付自应付而未付款之日起（2015年7月21日）至借款本金清偿完毕之日止的利息。关于律师费，根据合同约定“因甲方违约而引起乙方寻求任何法律救济所引起的相关费用，包括但不限于律师函（1,000元）、诉讼费（依据具体案件而定）、律师费（欠款总额的10%）全部由甲方承担”，郭卫军应按约向张萌支付律师费10,000元。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郭卫军于此判决生效之日起三日内向张萌偿还借款本金1,145,700.03元；二、郭卫军于此判决生效之日起三日内向张萌支付借款利息（以1,145,700.03元为本金，自2015年7月21日起至偿清之日止，按年利率24%计算）；三、郭卫军于此判决生效之日起三日内共同向张萌赔偿律师费10,000元；四、李艳、李汉陵、景琼、武汉典美皇室家具工贸有限公司对上述判决第一、二、三项内容承担连带清偿责任；五、驳回张萌的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,740元、诉前保全费5,000元、邮寄送达费180元、公告费250元，共计29,170元，由郭卫军承担，李艳、李汉陵、景琼、武汉典美皇室家具工贸有限公司对此款承担连带给付责任。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案中，张萌与郭卫军、李艳、典美公司、李汉陵、景��签订的《借款协议》及《还款计划表》系双方真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效。审理中，李汉陵对双方签订的《借款协议》及合同附件的《还款计划表》均无异议，对其本人在《借款协议》及《还款计划表》中以担保人的身份签名的事实亦予以认可。且协议签订后，张萌也依协议约定实际履行了向郭卫军的出借义务，为此，郭卫军作为借款人对涉案借款依法应承担还款责任，李艳、典美公司、李汉陵、景琼作为涉案借款的担保人依法也应承担连带清偿责任。由于李汉陵上诉主张一审对涉案借款的时间、地点、款项来源及交付方式未予查明，不排除本案是虚假诉讼的理由无事实依据，且无证据证实，故本院对此上诉理由不予支持。因李汉陵的其他上诉理由与本案查明的事实不相符，故本院依法不予采信。综上所述，上诉人李汉陵的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,740元，由上诉人李汉陵负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 张海鹏二〇一七年六月十五日书记员 熊 柳