广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终1469号上诉人（原审原告，申请执行人）：黄军梅，女，汉族，1967年6月18日出生，住广州市天河区。委托代理人：陈日新，广东勤鹏律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告，案外人）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。住所地：惠州市江北云山西路**号德赛大厦。负责人：陈余生，行长。委托代理人：史根洪，广东东舟律师事务所律师。委托代理人：李丽芳，广东东舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审第二被告，被执行人）：惠州市东江物业开发有限公司。住所地：惠州市惠城区麦地东路*号。法定代表人：刘韦良。委托代理人：梁楚能，惠州市东江物业开发有限公司员工。上诉人黄军梅因申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄军梅的代理人陈日新，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行（下称：惠州建行）的代理人史根洪，被上诉人惠州市东江物业开发有限公司（下称：东江公司）的代理人梁楚能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄军梅一审诉称，原告黄军梅申请执行被告东江公司一案，惠州市惠城区人民法院于2015年5月受广州市天河区人民法院委托执行，案号（2015）惠城法执字第1666号。立案执行以来，惠城区法院一直拖延，未实际对东江公司名下抵押给黄军梅的商铺（即位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场，以下简称“标的商铺”）采取评估、拍卖的强制执行措施。直到2016年8月，被告建行惠州分行提出执行异议，惠城区法院随后即作出（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》，强行裁定中止对标的商铺的执行。原告认为惠城区法院（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》裁定中止对标的商铺的执行是错误的，既包括事实认定错误，也包括适用法律错误。一、法院审查执行异议认定事实错误：标的商铺未办理房产证至建行惠州分行名下，其不进行预售登记并长期怠于要求办证的自身原因是主要因素。建行惠州分行对未办理房产证到其名下明显存在过错，不能排除其与东江公司恶意串通，故意损害抵押权人的利益。建行惠州分行自称其在2006年12月就与东江公司签订房屋买卖合同，然而当时早已实施商品房预售登记制度，建行惠州分行违反相关法律和政策规定，既不网签合同，也不进行预售登记备案，其知道或应当知道东江公司在2008年8月27日就将标的商铺办理房产证到其自己名下并抵押给其他人，也从未提出异议，并且一直怠于主张要求办证，直到8年之后得知黄军梅已经起诉东江公司主张抵押权时，建行惠州分行才提起诉讼要求东江公司为其办理房产证。这是多么的违背常理！建行惠州分行过错如此明显，法院审查其执行异议时却视而不见，竟然认定“未办理房产证至异议人名下为非因异议人自身原因”，这是显然的认定事实错误。而东江公司在2008年8月27日就将标的商铺办理房产证到其自己名下，并且立即登记抵押给卢显月，显然东江公司以自己的实际行动表明其根本不想将标的商铺出卖给建行惠州分行。建行惠州分行起诉其要求办证，东江公司也一概不参加诉讼。而且，东江公司作为房地产开发商，其与建行惠州分行在签订房屋买卖合同前后必定存在其他业务合作关系，不排除二者恶意串通，故意不办理网签和备案登记手续，建行惠州分行实际使用标的商铺同时默许东江公司以标的商铺对外抵押借款，直到建行惠州分行发现东江公司已无法还债，才启动诉讼来要求办证，损害抵押权人的利益。二、法院审查执行异议时适用法律错误：1、法院《执行裁定书》引用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中不应该单独只适用该条规定，因为该条明确规定“符合下列情形且其权利能够排除执行的”，该条列举的4种情形必须全部符合，而且全部符合4种情形与异议人“权利能够排除执行”是适用该条规定的并列要件，要确定“权利能够排除执行”应该适用本解释其他规定或其他法律（如物权法、合同法、担保法等等）对相关实体权利的规定，而该解释第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”，第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断…”，第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。显然，按照不动产登记薄来判断，建行惠州分行并非标的商铺的权利人；而且申请执行人黄军梅对标的商铺依法享有抵押担保物权；本案中建行惠州分行依据的（2015）惠城法民一初字第117号《民事判决书》是在标的商铺被查封后作出的，仅确认买卖合同有效；未办理过户登记是建行惠州分行自身怠于预售登记和要求办证的原因。根据该司法解释的各条规定，法院都应该对建行惠州分行的排除执行异议不予支持，其断章取义的单独适用第二十八条规定，认定本案符合排除执行的条件，是适用法律错误。2、从实体权利上来看：我国《物权法》第六条明确规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。建行惠州分行与东江公司的房屋买卖合同即使真实有效，也只能构成二者之间的合同之债，未经登记不能对抗其他人；黄军梅的抵押物权经过合法登记设立，足以对抗建行惠州分行的债权；在黄军梅的抵押物权消灭之前，未经黄军梅同意不得转让标的商铺，建行惠州分行与东江公司的合同不可能继续履行。因此，建行惠州分行的合同权利不能排除执行。建行惠州分行主张的所谓物权期待权优先于抵押物权，于法无据，于理有悖，假如该论点成立，《物权法》、《担保法》就成了虚设，商品房市场、金融市场交易将毫无秩序可言。综上所述，原告黄军梅根据不动产登记和（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》生效判决对标的商铺享有合法的抵押物权，建行惠州分行并非标的商铺的权利人，其合同权利不能排除抵押权利人黄军梅的申请执行，惠城区法院（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》的裁定是错误的。故原告根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，起诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》，判令对惠州市东江物业开发有限公司名下位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场强制执行，以执行所得价款优先偿付黄军梅依据（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》享有的债权。第一被告惠州建行一审答辩称：本案打了很多次官司诉讼，所有的事实应当已经查明，争议的焦点是适用法律问题，有一个事实是在2006年买卖商铺的时候有网签的事实，是没有法律依据，只是拿着建设部的文件，而不是说那天一定要这样，这是重要事实方面的认定，推行那时候房屋买卖是没有网签模式，只是需要书面签。二、建设部的规章不是法律，只是规章，在人民法院判定一个人有无过错应当以法律规定，必须是效力性的规定，首先不是法律，性质看是管理性的规范，不是法律性的规范。三、原告当时去办理借款时，在多次庭审中到现场看过相关的涉案商铺现状，就是建设银行开办网点且是正常经营状况，原告问被告二，说是卖给建行还是租给建行，原告说被告二的答复是租给银行。也没有向被告一了解相关事实，众所周知，是有重大影响的法律因素，因此我方认为原告在这个事情过程中有重大过错。四、刚才原告代理人说不能适用28条。29条也没有抵押权的相关规定，既然可以适用29条，28条也是可以适用的，这种都是属于但书的情形。第二被告东江公司一审未提交答辩意见，原审庭审时表示请求法庭作出合理的判决。原审法院经审理查明：原告黄军梅于2014年起诉被告惠州市东江物业开发有限公司、刘卜齐民间借贷纠纷案件,经审理，广东省广州市天河区人民法院作出的（2014)穗天法金民初字第448号民事判决书巳发生法律效力，该判决判定：一、惠州市东江物业开发有限公司于本判决发生法律效力之日五日清偿黄军梅借款900万元及利息。三、黄军梅对处分广东省××明珠花园××、××号商场房产的价款享有优先受偿权。由于被执行人惠州市东江物业开发有限公司、刘卜齐未履行生效法律文书确定的义务，权利人黄军梅向本院申请执行（是申请执行还是申请执行后委托执行）。在执行过程中，本院于2015年7月22日作出（2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》，对第二被告（执行案件的被执行人）惠州市东江物业开发有限公司名下位于广东省××明珠花园××、××号商场房产(房产证号:粤房地产证字第××号，建筑面积293.56平方米）予以查封、评估、拍卖。第一被告于2014年12月26日就商品房买卖合同纠纷一案起诉惠州市东江物业开发有限公司[案号为（2015)惠城法民一初字第117），原告（执行案件的申请执行人）黄军梅申请作为第三人参加诉讼，该案件已生效，判决确认：一、确认原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被告惠州市东江物业开发有限公司于2006年12月25日签订的两份《商品房买卖合同》（合同编号：惠州(2006)0109698号、0109697号）有效并继续履行，被告惠州市东江物业开发有限公司应在位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场（权属人：惠州市东江物业开发有限公司，（证号：C669M66）具备过户条件时将上述房屋过户至原告中国建设银行有限公司惠州市分行名下。二、被告惠州市东江物业开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行支付逾期办证违约金5995.44元。三、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。第一被告（执行案件的案外人）中国建设银行股份有限公司惠州市分行对本院作出的（2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》提出异议，本院经审查后于2016年9月29日作出（2016）粤1302执异字第93号《执行裁定书》，该裁定书认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定中止对上述标的物的执行。另查一，第一被告（该案的原告、同时系执行案件的案外人）中国建设银行股份有限公司惠州市分行于2014年12月26日诉第二被告（该案的被告）惠州市东江物业开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案（案号为（2015)惠城法民一初字第117号）本院在(2015)惠城法民一初字第117号《民事判决书》中查明认定如下事实：一、2006年12月25日，原、被告签订两份《商品房买卖合同》（合同编号：惠州（2006)0109698号、惠州（2006)0109697号），约定购买涉案两套商铺。二、同日，原告一次性向被告转账支付了上述两套商铺的总房款5995440元(2142756元+3852684元)，被告出具了相应的购房款发票给原告。2006年12月25曰，原告向案外人惠州市隆塬房产服务有限公司支付了办证费共计207470.02元，惠州市隆塬房产服务有限公司东湖服务部出具了收到原告办证服务费192816元、税款14461.2元、堤围费192.82元的三张发票。原告称案外人惠州市隆塬房产服务有限公司代理涉案房屋的销售，故办证费交付给案外人惠州市隆塬房产服务有限公司，案外人扣除手续费后再将办证费交付给被告。原告经多次催收被告办理涉案房屋的产权证无果后，于2014年11月7曰诉至本院，请求判如所请。三、原告陈述被告于2007年5、6月份将涉案房屋交付其使用，其于2007年10月份在涉案房屋经营建设银行东江明珠支行至今。四、2008年8月27日，被告办理涉案房屋的权属证书（权属人：惠州市东江物业开发有限公司，证号：C6692966)。五、2011年9月9日，被告将涉案房屋抵押给第三人黄军梅,抵押物价值18060000元，被担保的主债杈数额9000000元。黄军梅诉惠州市东江物业开发有限公司、刘卜齐民间借贷纠纷一案，广州市天河区人民法院作出（2014)穗天法金民初字地448号民事判决书，该民事判决书判决：一、惠州市东江物业开发有限公司于本判决发生法律效力之日五日清偿黄军梅借款900万元及利息。三、黄军梅对处分广东省××明珠花园××、××号商场房产的价款享有优先受偿权。该民事判決书已于2015年5月5日发生法律效力。异议人于2006年12月25日与被执行人签订《商品房买卖合同》购买涉案房产，且该涉案房产于2007年5月/6月左右交付给异议人作为银行网点对外营业使用至今，提交工商登记地址登记为涉案房产地址，性质系自有。2008年8月27日，该涉案房产办理了房产证。2008年8月27日，被执行人在该涉案房产上设立他项权证号为粤房地他项权证惠州字第1100040777号抵押权，抵押权人系卢显月；2011年9月9日，被执行人注销他项权证号为粤房地他项权证惠州字第1100040777号的抵押权，并在该涉案房产上设立他项权证号为粤房地他项权证惠州字第1100053168号抵押权，抵押权人系申请执行人黄军梅。异议人在2014年8月、9月左右得知该涉案房屋已设立抵押权，并于2014年12月26日向本院起诉。该涉案房产未办理房产证至异议人名下且办理抵押登记给申请执行人系由于被执行人惠州市东江物业开发有限公司的原因。以上事实，广州市天河区人民法院作出（2014)穗天法金民初字地448号《民事判决书》、本院作出的(2015)惠城法民一初字第117号《民事判决书》、（2011)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》、（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》，异议人身份证、听证笔录等在案证实。原审法院审理认为：本院作出的（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》裁定中止对登记在第二被告名下位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场执行，该裁定是在执行过程中因为案外人提出执行异议而作出的程序性裁定，该裁定依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定对惠州市东江物业开发有限公司名下位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场作出中止执行的行为并无不妥，原告要求撤销该裁定的诉讼请求也没有法律依据，因此，原告要求判令撤销该裁定的诉讼请求本院不予支持。原告要求判令对惠州市东江物业开发有限公司名下位于惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场强制执行，以执行所得价款优先偿付黄军梅依据（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》享有的债权的诉讼请求已经广州市天河区人民法院作出的（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》判决确定，本案不予审理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告黄军梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄军梅负担。黄军梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审法院(2016)粤1302民初9903号《民事判决书》；2、撤销原审法院(2016)粤1302执异字93号《执行裁定书》；3、恢复对原审法院(2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》的强制执行。4、被上诉人承担本案一、二审的一切诉讼费用。事实与理由：一、(2016)粤1302民初9903号《民事判决书》认定事实存在错误，且未能根据已查明有关案件事实正确适用法律并作出正确判决。(一)该判决认定事实的主要错误有：1、在该判决书(P11)中，认定“原告(即另案原告惠州建行)经多次催收被告(即另案被告东江公司)办理涉案房屋的产权证无果后…诉至法院”，但事实上，惠州建行并没有任何证据证明其所谓的多次催收。2、在该判决书(P11)中，认定“异议人(即惠州建行)于2006年12月25日与被执行人(即东江公司)签订《商品房买卖合同》，且将该涉案房产于2007年5月、6月左右交付给异议人作为银行网点使用至今，提交工商登记地址为涉案房产地址，性质系自有”，该认定“事实”与实际不符合，实际上该涉案房产在房产部门登记的权属人是“惠州市东江物业开发有限公司”，且在不同时间先后设定抵押，最后设定抵押关系的抵押权人系上诉人。3、在该判决书(P12)中，认定“该涉案房产未办理房产证至异议人(即惠州建行)名下且办理抵押登记给申请执行人(即上诉人)系由于被执行人惠州市东江物业开发有限公司的原因”，实际上，该涉案房产未办理房产证至异议人惠州建行名下，其原因完全在于惠州建行怠于履行办证事项，因所有证据中均未发现其与东江公司共同向房产部门申办房产证的申请文件。以上错误认定事实，导致未能根据已查明的其他重要事实，从而正确地适用法律和司法解释。(二)原审已查明如下事实：1、上诉人依据广州市天河区人民法院作出的(2014)穗天法金民初字第448号《民事判决书》对处分东江公司名下惠州市麦地东路××明珠花园××、××号商场房产(即前述涉案房产，下称08、09号商场)的价款享有优先受偿权，惠城区法院受委托也于2015年7月22日作出(2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》，对被上诉人东江公司名下的08、09号商场予以查封、评估、拍卖。2、惠州建行对(2015)惠城法执字1666-1号《执行裁定书》以案外人的身份提出异议，惠城区法院审查后于2016年9月29日作出(2016)粤1302执异宇93号《执行裁定书》，该裁定书认为根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，裁定中止对上述08、09号商场的执行。原审并在该《裁定书》裁定：案外人、当事人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内．向法院提起诉讼。3、对(2016)粤1302执异字93号《执行裁定书》，上诉人依照该裁定书的指引提出诉讼，要求撤销该《执行裁定书》，判令对东江公司名下08、09号商场强制执行，以执行所得价款优先偿付黄军梅依据(2014)穗天法金民初宇第448号《民事判决书》享有的债权。2017年3月7日，惠城区法院以(2016)粤1302民初9903号《民事判决书》，判决驳回了原告(申请执行人)黄军梅的全部诉讼请求。4、另被上诉人惠州建行(即上诉人上述执行案件的案外人)于2014年12月26日起诉东江公司商品房买卖合同纠纷案件，2015年8月3日惠城区法院作出(2015)惠城法民一初字第117号《民事判决书》，该判决书现已生效。上述有关中止上诉人申请执行的《裁定书》及驳回上诉人在一审全部诉讼请求的《判决书》，在适用法律上，均毫无例外地错误地适用了最高院“执行异议复议规定”第二十八条。二十八条能否适用本案?惠州建行的权利能否排除上诉人的执行?这是本案的焦点问题。二、本案执行程序及执行异议之诉中，原审法院依照最高院“执行异议复议规定”第二十八条作出中止执行裁定及驳回申请执行人的全部诉讼请求，明显属于适用法律严重错误。根据最高院“执行异议复议规定”第二十八条规定：金钱债权的执行中，买受人(本案中为惠州建行)对登记在被执行人(本案中为东江公司)名下的不动产提出异议，人民法院应予支持的要件有两个：(一)适用上述二十八条的要件一是应同时符合该条规定的四种情形：(1)在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)在法院查封之前已合法占有该不动产；(3)已支付全部价款或已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民弦脘要求交付执行；(4)非因买受人自身原因未办理过户手续。本案中，惠州建行声称2006年12月25日与东江公司签订有关08、09号商场买卖合同，但迄今为止，其尚未在房产登记部门办理过任何公示登记手续，在长达十一年期间内，该商场经历了被登记在出卖人东江公司名下，2008年8月又抵押给卢显月，解除抵押后，又作为向上诉人借款的抵押物予以抵押登记。惠州建行作为一家管理规范的公司，其不作为只能证明其怠于实现合同权利、怠于履行合同义务和登记义务，从其有悖于常理常规，双方根本不存在真实的交易关系也说不定。因此未办理过户是惠州建行其自身原因造成，并不符合上述四种情形中第(4点)规定情形。二)适用上述二十八条的要件二是惠州市分行还应同时符合“其权利能够排除执行”。2015年8月3日(2015)惠城法民一初字第117号《民事判决书》(另案)中，其针对出卖人东江公司、第三人(上诉人)提起的商品房买卖合同纠纷判决，其判决结果为：确认双方合同有效并继续履行，权属人东江公司应在08、09号商场具备过户条件时将上述房屋过户到原告惠州分行名下等。可见，惠州分行自始至终都没取得该商场的所有权，不享有物权权利。其也无法以合同所生之债对抗上诉人对该商场的抵押优先受偿权。被上诉人属于银行机构，其所购08、09号商场用于营商，也不具备优先考虑其居住生存权的问题。若惠州分行持该份确认其债权性质的判决书，可以对抗上诉人的抵押物优先受偿权，则我国抵押担保的法律制度、物权法定制度将形同虚设。三、在最高院关于“适用《民事诉讼法》的解释”及“执行异议复议规定”中，案外人的权利是否足以排除执行民事权益，均有着明确的规定，在本案中惠州建行的权利不足以排除本案所涉及执行民事权益。最高院关于“适用《民事诉讼法》的解释”第三百一十二条第一款第二项规定“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行民事权益的，判决驳回诉讼请求。而最高院“执行异议复议规定”第二十四条，则规定了“对案外人的排除执行异议，人民法院应审查下列内容：(1)案外人是否是权利人；(2)该权利的合法性与真实性；(3)该权利能否排除执行。第二十五条第一款进而规定：对案外人的异议，人民法院应按下列标准判断其是否权利人(1)已登记的不动产，按不动产登记簿判断；……“第二十五条第二款规定：“案外人依据‘另案生效的法律文书提出排除执行异议的，该法律文书认定的执行标的的权利人与依照前款规定(即按不动产登记簿登记)得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。更进一步，第二十六条第一款规定了”金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，按规定三种情形分别处理的办法…；第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。依据上述司法解释规定分析，在本案金钱债权执行中，案外人惠州建行于2015年8月3日取得惠城区法院作出(2015)惠城法民一初字第117号《民事判决书》，属于另案生效法律文书并享有该判决书项下的权益；而上诉人作为执行案件中的申请人，已于2015年7月22日获得(2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》，对被执行人东江公司名下的08、09号商场予以查封、评估、拍卖；显然，惠州建行在上诉人作为申请执行人的执行案件中，其作为案外人所依据的另案生效法律文书是在本案执行标的(08、09号商场)被查封后所取得，故其“依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。被上诉人惠州建行在原审中提出可适用二十八条是明显不能成立的，与本案查明的事实相违背。四、(2016)粤1302民初9903号《民事判决书》(P14)引用最高院关于人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第三百一十二条第一款第二项的规定，该规定内容为”案外人就执行标的不享有足以排除强制执行民事权益的，判决驳回诉讼请求“，按此引用的法条及适用逻辑，惠州建行为案外人，其就执行标的商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回惠州建行的诉讼请求，但原审法院张冠李戴，却判决驳回上诉人在原审中提出的诉讼请求。其引用法律显然与判决结果互相矛盾。综上，基于本案事实，根据最高院“执行异议复议规定”第二十四条、第二十五条第一款第一项、第二十五条第二款、第二十六条第二款之规定，被上诉人提出的排除执行异议主张，依法不能得到法院的支持。惠城区法院(2016)粤1302民初9903号《民事判决书》，以及惠城区法院(2016)粤1302执异宇93号《执行裁定书》适用法律均是犯了同样错误，均应判决予以撤销；并应根据《民事诉讼法》的的解释第三百一十四条第二款的规定，“对申请执行人的执行异议之诉求，判决准许对执行标的强制执行，依法恢复对惠城区法院于2015年7月22日作出的(2015)惠城法执字第1666-1号《执行裁定书》的强制执行。惠州建行答辩称：一、本案为在执行过程中所衍生出来的执行异议之诉，并非为确权之诉，因此在适用法律上应优先适用与执行相关的法律、法规和司法解释。根据“新法优于旧法、特殊法优于普通法”的法律原则，(2016)粤1302执异字93号执行裁定和一审判决适用最新且最具有针对性的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》(该司法解释自2015年5月5日起施行，下简称《执行异议和复议案件规定》)相关法律完全是正确的。二、物之交付的债权优先于金钱债权，答辩人的物权期待权与被答辩人一的抵押权相冲突时，物权期待权应优于抵押权。《执行异议和复议案件规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同’约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。答辩人作为房屋的买受人，在涉案房屋抵押之前已签订合法有效的书面买卖合同，且在涉案房屋抵押之前已合法占有该不动产，并已支付全部价款，同时因为被答辩人二的原因而非因买受人自身原因导致涉案房屋暂没有登记在答辩人名下。也就是说，在被答辩人一成为抵押权人之前答辩人对诉争商铺已经拥有物权期待权，然而基于我国现行房地产开发以及登记制度，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意，《执行异议和复议案件规定》对买受人物权期待权给予了优先保护。根据上述法律规定，物之交付的债权优先于金钱债权，在物权期待权与抵押权相冲突时，物权期待权应优于抵押权，因此(2016)粤1302执异字93号执行裁定和一审判决适用《执行异议和复议案件规定》第28条完全是正确的。三、本案中所涉房产未办过户登记为非因买受人自身原因未办理过户登记。根据最高人民法院对《执行异议和复议案件规定》对28条规定中“非因买受人自身原因未办理过户登记”理解与适用：“能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上已设定有其他人抵押登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理手续。三是消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。一个有争议问题是，有的人认为，买房人本来可以通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动的使命，但却没有行使，能否视为买受人的原因。…对于普通民事主体，不可将其视为法律专家，此种情况，不能视为买受人有过错。”结合本案，答辩人购买涉案房屋时不存在任何抵押登记的情形从而不存在对他人权利障碍的忽略情形，也不存在对政策限制的忽略，同时答辩人不但一次性将购房款全部交清，还及时主动将税费、办证费、维修基金等交清，且多次向被答辩二催办房产证，根本不存在消极不行使登记权利的行为，上述归责于买受人三个层面的原因均不存在。因此(2016)粤1302执异字93号执行裁定和一审判决认定涉案房屋未办过户登记为非因买受人自身原因未办理过户登记是完全正确的。四、被答辩人一在其《民事起诉状》和《上诉状》中称本案应适用《执行异议和复议案件规定》第24、25、26、27的规定而独独不能适用28规定，完全是对法律体系与条文逻辑关系的错误理解。从《执行异议和复议案件规定》第24、25、26、27条规定和28规定的逻辑关系可以看出，上述法律规定之间相互关联、相互补充的一个递进整体关系。该司法解释第24、25、26、27条对执行异议作出了一般性规定，而28条对排除执行作出了进一步的规定。比如，《执行异议和复议案件规定》27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”而28条就是对27条所阐述的“法律、司法解释另有规定的除外”情形进一步阐明并作出了明确的规定，也就是说28条是对27条“但书”的补充，不存在相互矛盾不能适用的问题。因此，本案在符合该司法解释的28条所规定的情形下适用28条作出裁判，完全是符合该司法解释本意的。五、答辩人作为涉案房屋物权的真实权利人有权排除被答辩人对涉案房屋执行在本案中，答辩人已提供了充分证据证明其为涉案房屋物权的真实权利人，不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释(一)》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，答辩人作为涉案房屋物权的真实权利人有权排除被答辩人对涉案房屋执行。六、被答辩人一在与被答辩人二签订抵押合同时存在重大过错。涉案房屋早在2007年10月就已作为答辩人的银行网点对外营业，答辩人对涉案房屋已实际占有并以实际营业的方式已对外公示，而被答辩人一在2011年设定抵押时只要向答辩人进行了解一下，就可以知道涉案房屋已由答辩人购买。被答辩人一在多次庭审时均称：在设定抵押权时其向被答辩人二了解过涉案房屋的现状并到过现场查看过，被答辩人二告之其涉案房屋是被答辩人二租赁给答辩人，但被答辩人一却未进一步要求被答辩人二提供租赁合同并了解租赁期限、租金等状况。被答辩人一的这种说法完全不符合常理，因为抵押物的租赁期限、租金等现状对债权和抵押权的实现有着极其重要的影响，作为债权人(即被答辩人一)不可能在明明知道涉案房屋存在租赁等重大瑕疵情况下视而不见且在不进一步了解租赁期限、租金等前提下，将900万元的巨款借给被答辩人二，这足于证明被答辩人一在设定抵押前就已知道涉案房屋已由答辩人购买的事实。可见，被答辩人一在设定抵押权时存在重大过错。综上所述，一审判决程序合法、适用法律正确，依法应驳回被答辩人一的全部上诉请求。东江公司未作书面答辩，二审庭中口头称：1、我司提交一份新证据即《关于我司与上诉人办理房地产抵押的情况说明》，证明上诉人在办理抵押时知道所抵押的房地产已卖给了惠州建行。2、惠州建行与我司签订商品房买卖合同后，多次向我司主张办证请求。上诉人向本院提交广州天河区法院（2015）穗天法民二撤初字第3号民事判决书、广州市中级法院（2016）粤01民终17294号民事判决书。证明惠州建行的合同权利不能对抗我方的抵押权。惠州建行质证认为真实性无异议，但与本案无关即无关联性，不能以此否定一审判决，对内容有异议，我方一直向东江公司主张办证，有东江公司的情况说明为证，该两份判决认定我司怠于行使权利错误，我司可依法申请再审。东江公司质证认为真实性、合法性无异议，关联性请法院依法认定。东江公司向本院提交《关于我司与上诉人办理房地产抵押的情况说明》称：我司因资金周转困难向上诉人及该款实际出资人广州诚协投资管理有限公司借款，并于2011年9月9日与上诉人签订《借款合同》，约定我司向上诉人借款900万元，我司提供由我司开发的上述涉案房地产作为借款抵押。在提供上述房产抵押之时，上诉人及实际出资人的工作人员到上述房产现场察看到上述房产由建行在使用营业并向我司询问，我司向其说明了上述房产已在2006年卖给了惠州建行，建行也已付清购房款和相关税费、买卖合同等备案办证资料也交给了我司销售部由我司销售部办理相关房产备案、登记和办证手续，但其表明有抵押好过无抵押，并要求我司与其办理抵押登记，我司为应付一时资金周转困难，且相信我司能很快渡过难关还上借款，迫于无奈才与上诉人办理了上述房产抵押登记。上诉人对该说明质证认为三性均不予认可，所写内容与事实不符，也不属于新证据。惠州建行该说明质证认为对三性均予以认可，恰好证明上诉人存在过错。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2006年12月25日，惠州建行与东江公司签订的两份《商品房买卖合同》均约定：买受人自愿委托出卖人办理房地产权证，办证费用按有关规定和补充协议执行，并在交楼时一次性付清。东江公司一、二审均出具了《情况说明》证实惠州建行从购买本公司上述房产开始，每年均有向本公司催办房产证之事实。上诉人在二审中承认当时是知道银行在使用涉案房产，而东江公司说是租赁给惠州建行使用，但对此说法东江公司并未确认，也未提供租赁合同予以证实。惠州建行也以广州市天河区人民法院作出的(2014)穗天法金民初字第448号《民事判决书》内容有误，损害其合法权益为由，于2015年间向广州市天河区法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该判决中涉及到案涉房产的抵押无效，不具有抵押优先权。该院于2016年9月27日作出（2015）穗天法民二撤初字第3号民事判决，驳回惠州建行的诉讼请求。惠州建行不服向广州市中级法院上诉，该院于2017年2月9日作出（2016）粤01民终17294号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点应是：惠州建行对于涉案房产（商铺）是否享有足以排除强制执行的民事权益，是否应许可执行的问题。对此，本院审理认为，惠州建行与东江公司签订的两份《商品房买卖合同》合法有效，惠州建行依据合同约定已于2006年12月25日前支付清全部购房款、办证费给东江公司，东江公司也依约于2007年5月将涉案房产交付给惠州建行使用至今。且该合同已约定由东江公司负责办理房产证，东江公司明知已将涉案房产销售给惠州建行并负责办证和经惠州建行催办房产证后，至今未依约办理过户登记至惠州建行名下的手续，而事后将涉案房产抵押给上诉人，过错责任在于东江公司。上诉人明知惠州建行已占有使用了涉案房产，但轻信东江公司而未详细核实涉案房产的情况就予以借款并办理了涉案房产的抵押登记手续，也应有一定过失。上述事实有生效民事判决确认的案件事实，以及东江公司出具的《情况说明》和各方当事人的陈述相互印证，足资认定，本院予以确认。根据2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”以及2015年5月5日施行的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”和最高人民法院《关于建设工程价款优受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或者大部份价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人”的规定，惠州建行购买涉案房产的权益应优于工程价款优先权、抵押权和其他债权，惠州建行主张其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人虽提交了生效民间借贷民事判决书和生效第三人撤销之诉民事判决书，但依据上述规定，并影响惠州建行主张对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益理由的成立。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张撤销原审判决和执行裁定，恢复强制执行的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决查明的事实基本清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人黄军梅承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一七年六月三十日书记员  廖献鹏