江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终48号上诉人（原审原告）：高峰。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司，住所地徐州经济技术开发区东郊大黄山。负责人：张正修，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丽，江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司工作人员。委托诉讼代理人：邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人高峰因与被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高峰及委托诉讼代理人王化松，被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司的委托诉讼代理人李丽、邱立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高峰上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人解除与上诉人劳动合同的行为不合法。1、被上诉人主张上诉人旷工无事实和法律依据。上诉人收到上班通知后，找公司负责的施萍，由于上诉人不能够正常上班，施萍让回家等通知，根据公司惯例，没有出具回家休息的证明，包括请假也没有出具请假手续。2、被上诉人在报纸上公告限期上班通知书，程序不合法。只有在正常送达无法送达时，才能公告送达。被上诉人公告送达解除劳动合同通知不合法。3、被上诉人报经工会的事实及程序错误，没有经过公告期满就报经工会，没有让上诉人参与工会的听证程序。4、被上诉人主张上诉人严重违反单位规章制度，但依据的规章是否合法有效，是否公示，没有证据证明。5、被上诉人解除合同行为前后矛盾。被上诉人已为上诉人办理失业金手续，并领取失业金，也就是没有认可自动离职、旷工的行为。被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司辩称：1、上诉人是与其他人发生纠纷被打伤，不符合病假规定，公司是照顾上诉人，才允许上诉人在2014年9-11月份休病假。2015年7月6日，上诉人收到上班通知书，但没有上班，因此旷工是属实的。上诉人在原审没有提供7月6日之后上班的证据，相反，上诉人认可了7月6日之后没有上班。2、报纸公告及信件邮寄送达，上诉人都已经收到。无论是按照公告还是按照邮寄的信件，在上述期间，上诉人均没有上班，以旷工解除均符合法律规定。3、被上诉人解除已通知工会，至于工会是否同意解除以及是否回函等等，均不影响被上诉人解除劳动合同的效力。4、上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经证实上诉人收到了规章制度和员工手册，上述制度和手册均经过职工代表大会通过。5、旷工解除是符合相关部门认定劳动者领取失业救济金的规定的，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高峰向一审法院起诉请求：1、判令江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付高峰经济补偿金35000元（从2009年6月计算至2016年4月止）；违法解除劳动关系赔偿金70000元；支付2014年9月至2016年4月病假期间生活费25600元；未签订劳动合同二倍的工资55000元；支付高峰垫付的社会保险费2172.6元；以上合计187772.6元。2、诉讼费用由江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处承担。事实和理由：高峰于2009年6月到江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处从事安装工作，2012年10月高峰与江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处签订劳动合同，2014年9月高峰被他人打伤，导致左腓骨粉碎性骨折，虽然治疗时间很长，但一直未康复，后江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处将高峰开除，高峰不服申请至仲裁委员会，但是仲裁委员会仅支持部分请求。高峰认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题解释四》的规定，应当以2009年6月开始计算工作时间，关于计算平均工资，根据劳动部（1994）481号第十一条的规定，指企业正常生产情况下的前十二个月平均工资，并且也不能低于企业平均工资的标准支付，仲裁委的裁决的事实于法无据，故请求法院查明事实，公正裁决。一审法院认定事实：高峰原系宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司职工。2012年9月30日，高峰书写《解除劳动合同申请书》，自愿解除了与宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司的劳动合同，同日，宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，并为高峰缴纳社会保险费至2012年10月。后高峰与江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处签订了《全日制劳动合同书》，合同期限为2012年10月1日起至2017年9月30日止。该合同在其他事项中约定“（五）本合同附件包括：《徐州矿务集团职工手册》，及甲方依法制定的规章制度”，《徐州矿务集团职工手册》第十一章奖励与处罚中，第（二）条第四项规定，职工有下列行为之一的，为严重违纪（即构成严重违反企业规章制度）行为或严重失职（即构成严重失职，营私舞弊，给企业造成重大损害）行为，企业视情形对其给予撤职处罚或解除劳动合同。其第十三款规定，连续旷工15天（含）以上或年度内累计旷工30天（含）以上的。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处从2012年11月起为高峰缴纳社会保险。2014年9月2日高峰在吃饭时因与他人发生争执被打伤后，未到江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处上班。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处向高峰支付了2014年9月工资1968.48元。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处发放高峰2014年10月病假工资886.48元、11月病假工资116.48元、12月病假工资152.48元。2015年1月至5月期间，高峰正常到江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处上班，2015年6月高峰部分出勤，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处按其提供的劳动计发高峰工资1938元，自2015年7月起，高峰未向江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供劳动。2015年7月6日，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处向高峰发出限期上班的通知，高峰于次日收到该通知，此后高峰未向江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供劳动。2015年7月25日江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处又在报纸上刊登了《限期上班通知》，要求高峰于2015年7月30日前到江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处报到。2015年7月30日，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处向其工会发出了《解除劳动合同通知工会》函，2015年8月7日，该工会作出了关于《解除劳动合同通知工会》的复函，同意单位依据有关法律法规和单位的规章制度解除与高峰的劳动关系。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处后于2015年8月24日作出《关于解除陈晨等3人劳动合同的决定》，以高峰严重违反用人单位的规章制度的规定为由，解除了与高峰的劳动合同，并于2016年4月26日通过顺风快递邮寄给高峰，高峰于2016年4月27日收到。另查明，2015年5月5日，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处收取了高峰2015年7-8月份各项统筹款2172.6元。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供的高峰各项统筹明细表载明，高峰各项保险费用（包括企业及个人承担的费用），其中个人应负担的养老、失业、医保三项费用合计为535元,企业应负担的养老、失业、医保、生育、工伤五项费用合计1637.1元。一审法院认为，一、关于高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付经济补偿金35000元（从2009年6月计算至2016年4月止）的问题。2012年9月30日之前，高峰系宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司职工。2012年9月30日，高峰自愿解除了与宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司的劳动合同，如因此产生经济补偿金纠纷，高峰应向宿迁市鑫金煤炭劳务合作服务有限公司主张权利，高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付2012年9月30日前的经济补偿金无事实及法律依据，故不予支持。关于2012年10月1日至2016年4月期间的经济补偿金的问题。高峰对于2015年7月7日收到限期上班通知及此后未向江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供劳动的事实不持异议，但在庭审中辩称其在收到通知后即到江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处报到，系江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处的负责人让其回家等待，故未上班。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处对高峰的辩称不予认可，高峰未提交相关证据证实其辩称，故对高峰辩称的事实不予采信，高峰应承担举证不能的不利后果。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处以高峰严重违反劳动纪律为由，解除了与高峰的劳动合同，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处在决定解除与高峰劳动合同前，通知了工会，工会也对此进行了复函，且双方签订的《全日制劳动合同书》，在该合同书在其他事项中约定“（五）本合同附件包括：《徐州矿务集团职工手册》，及甲方依法制定的规章制度”，《徐州矿务集团职工手册》第十一章奖励与处罚中，第（二）条第四项规定，职工有下列行为之一的，为严重违纪（即构成严重违反企业规章制度）行为或严重失职（即构成严重失职，营私舞弊，给企业造成重大损害）行为，企业视情形对其给予撤职处罚或解除劳动合同。其第十三款规定，连续旷工15天（含）以上或年度内累计旷工30天（含）以上的，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处依据法律及合同中约定的规章制度，解除与高峰的劳动合同，并不违反法律的规定，高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付此期间的经济补偿金于法无据。综上，故对高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付从2009年6月计算至2016年4月止的经济补偿金的诉讼请求不予支持，二、关于高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付违法解除劳动关系赔偿金70000元的问题。因江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处解除与高峰的劳动合同，不违反法律规定，故对高峰的该项诉讼请求不予支持。三、关于高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付其2014年9月至2016年4月病假期间生活费25600元，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处承认其批准高峰在2014年9月至2014年12月份休病假，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条的规定，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处应按照不低于徐州市最低工资标准的80%的支付高峰病假工资。根据《关于调整徐州市最低工资标准的通知》〔徐人社发（2013）234号〕，《关于调整徐州市最低工资标准的通知》〔徐人社发（2014）273号〕规定，2014年9月、10月最低工资标准为每月1280元，2014年11月、12月最低工资标准为每月1460元，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处实际发放高峰2014年9月工资1968元，已高于最低工资标准。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处发放高峰2014年10月病假工资886.48元、11月病假工资116.48元、12月病假工资152.48元，应按上述标准予以补足，合计2204.56元（1280元×80%＋1460元×80%×2－886.48元－116.48元－152.48元）。2015年1月至6月，高峰向江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供了劳动，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处已支付了高峰相应的工资，高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付上述期间的生活费无事实及法律依据，2015年7月至2016年4月，高峰未向江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处提供劳动，也未提交江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处在此期间同意其休病假的证据，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）款规定，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处可以不支付期间工资，高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付上述病假期间的生活费，于法无据，故不予支持。四、高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处支付未签订劳动合同二倍的工资55000元，庭审查明江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处已与高峰签订了《全日制劳动合同书》，高峰该项诉讼请求于法无据，故不予支持。五、高峰要求江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处返还高峰垫付的社会保险费用2172.6元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用该法的规定，现高峰因与江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处就社会保险费的垫付问题产生争议，应属人民法院受理的劳动争议审理范畴。根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，基本养老保险费用、基本医疗保险费用、失业保险费用应当由用人单位及职工按照国家的规定共同缴纳，工伤保险费用、生育保险费用由用人单位缴纳，职工个人不缴纳。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处于2015年5月5日收取了高峰2015年7-8月份各项统筹款2172.6元，其中高峰应承担的养老、医疗、失业三项费用合计为535元,江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处应承担的养老、失业、医疗、生育、工伤五项费用合计1637.1元。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处作为企业，将自己应承担的社会保险费用1637.1元转嫁给高峰，向高峰收取应由江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处承担的社会保险费用，无法律依据，因此，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处应返还高峰垫付的社会保险费用1637.1元。综上所述，遂判决：一、江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处于判决生效后十日内，一次性补足高峰2014年10月至12月病假工资2204.56元。二、江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处于判决生效后十日内，一次性返还高峰垫付的社会保险费1637.1元。三、驳回高峰的其他诉讼请求。二审中，被上诉人提交：2009年党委工作会议通过职工考勤管理办法及相关休假待遇标准等规章制度的会议议程、会议决议、签到簿及苏华机安（2009）2号文件《关于印发职工考勤管理办法及相关休假待遇的通知》，证明关于请假、解除合同等制度是经过职工代表大会通过的。上诉人发表质证意见：对该证据的真实性有异议，不能证实被上诉人的观点。1、上诉人2009年并没有到该公司工作，也不知晓该决议。2、被上诉人提供的仅是职工代表大会的决议，该职工代表大会中并没有提到关于职工考勤管理办法和休假的通知。该职工考勤和管理办法并没有对职工进行公示。根据该通知的规定，上诉人被他人打伤，是享有正常的医疗期。该通知中关于请病假和事假，仅是要求报相关部门批准，并不给职工出具任何请假批假的手续。上诉人在该单位工作5年以上，应当享有6个月的医疗期。被上诉人给上诉人解除劳动关系时，上诉人仍然处于病假休假期间。二审期间，经徐州市工商行政管理局核准，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处于2017年1月9日变更名称为江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司。其他查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人解除与上诉人的劳动合同有无事实依据，是否履行了法定的程序。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法的问题。上诉人认为其未正常上班不是旷工而是单位负责人批准的，但既不能提供相关负责人的证言证明，也不能提供书面的准假手续。该理由没有证据支持，不予采信。上诉人认为被上诉人在报纸上公告送达限期上班通知书的程序不合法。根据查明事实，被上诉人系在2015年7月6日向上诉人邮寄限期上班通知后才进行的公告送达，且上诉人自认2015年7月7日收到了限期上班通知。故限期上班通知已直接送达了上诉人。被上诉人在解除与上诉人的劳动合同前通知了工会并征询工会意见，履行了法定程序。被上诉人解除与上诉人劳动关系的理由是上诉人严重违反单位规章制度，二审中其提供的证据能够证明该公司《职工考勤管理办法及相关休假待遇标准》等规章制度是经过职工代表大会讨论通过的程序制定的，与双方签订的劳动合同书第十条（五）项的内容能相互印证，可以作为适用依据。上诉人称被上诉人公告送达解除合同决定违法，但根据一审查明事实，被上诉人系通过顺丰速递向上诉人邮寄送达解除劳动合同通知书，且上诉人已经收到，送达程序并不违法。综上，上诉人高峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 程 叶二〇一七年六月二十八日书记员 侯梦池