江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终228号上诉人（原审原告）：叶欣，女，1975年7月19日生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：鞠晓钟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐正元，男，1963年8月30日生，汉族，住福建省建宁县。委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广昌县正元房地产有限公司。住所地江西省广昌县吁江镇河东新区政心路。法定代表人：徐凯强，该公司总经理。上诉人叶欣因与被上诉人徐正元、广昌县正元房地产有限公司（以下简称正元公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人叶欣及其委托诉讼代理人鞠晓钟，被上诉人徐正元的委托诉讼代理人张坚刚、曾水旺到庭参加诉讼，正元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶欣向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认上诉人在广昌“景秀家园”房地产项目中享有20%的利益分配权；3、改判二被上诉人返还上诉人投资款560万元；4、改判二被上诉人按20%的利益分配权比例向上诉人分配广昌“景秀家园”房地产项目利润（预估为800万元，具体数额以鉴定机构的鉴定结果为准）；5、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未能尽到举证责任的事实错误。一审法院认为上诉人未能尽合理的举证证明责任，并驳回上诉人的诉讼请求。但是上诉人在一审审理过程中已经提交了银行交易流水、韩某的证言等证据，该证据足以证实上诉人与徐正元、韩某、黄学翔之间存在合资、合作开发项目的事实，且上诉人已按照约定履行了出资义务。二、一审法院采信黄学翔的部分证言，认定上诉人与徐正元、韩某、黄学翔之间不存在诉争项目的合资、合作开发的事实错误。上诉人与徐正元、韩某、黄学翔等人共同开发诉争项目，黄学翔作为投资人之一，与诉争项目具有利益关系，一审法院仅凭黄学翔的证言认定上诉人与徐正元、韩某、黄学翔之间不存在合资、合作开发的事实，是错误的。另外，黄学翔将其与上诉人之间的银行流水主张为代徐正元的转款，但是并未明确该款的用途，也无相关的佐证表明该款为徐正元所主张的借款，一审法院对这一事实的认定不清。三、上诉人作为合作项目的实际投资人，已经实际履行了投资人的应尽义务，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律的规定，上诉人有权享有合作项目的利润分配权。徐正元辩称：上诉人提出的上诉请求没有事实依据和法律依据，不能成立。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、答辩人没有与上诉人合资、合作开发位于广昌“景秀家园”房地产项目，双方既没有达成合资、合作开发项目的口头协议，也没有达成合资、合作开发项目的书面协议，更没有发生双方合资、合作的事实。合资、合作关系的成立必须具备以下几个要件：1、有合资、合作协议，明确合资、合作具体权利义务；2、投资人要按照协议约定履行合作义务，或出资，或提供技术，或提供劳务等；3、有发生合作各方共同经营管理合作企业等事实。本案证据材料，既不能证明存在双方合资、合作的合意，也不能证明发生了合资、合作的事实，上诉人关于合资、合作的说法是没有任何事实依据的。二、关于上诉人提到的560万元往来款，答辩人认为与合资、合作无关联。该560万元资金，其中450万元是上诉人受陈胜华委托向答辩人支付的借款，借款本息已结算和清偿，另110万元资金往来与本案没有任何关联性。正元公司未提交答辩意见。叶欣向一审法院起诉，请求：1、判令确认其在江西省××县景秀家园房地产项目中享有20%的利益分配权比例；2.判令徐正元、正元公司返还原告投资款560万元；3.判令徐正元、正元公司按20%的利益分配权比例向叶欣分配广昌景秀家园房地产项目开发利润，预估为8,000,000元，具体数额以鉴定结果为准；4.本案全部诉讼费由徐正元、正元公司承担。一审法院经审理查明的事实：1、叶欣于2009年10月11日、2009年11月13日、2011年6月7日先后向徐正元转款3,000,000元、500,000元、1,000,000元，共计4,500,000元。对该款项的用途，叶欣主张为其对景秀家园房地产项目的投资款，且其在三明顺涛公司的贷款中另付了投资款1,100,000元。而徐正元对叶欣的上述主张予以否认，主张该款项为叶欣受案外人陈胜华委托向其支付的借款，且已清偿。正元公司亦否认叶欣与其洽谈过合作事宜，主张公司与叶欣主张的法律关系毫无关联。2、叶欣主张景秀家园房地产项目的实际投资人有徐正元、叶欣、韩某、黄学翔，合资、合作协议及投资权益比例均为口头约定。但黄学翔当庭表示，其从未参与过该房地产项目的合资、合作开发。一审法院认为，本案的争议焦点为：叶欣与徐正元、正元公司之间的法律关系，及叶欣要求徐正元、正元公司返还其投资款5,600,000元及按20%的比例分配其诉争项目开发利润的诉请能否得到支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，叶欣主张其与徐正元借用正元公司的名义合资、合作开发诉争房地产项目，应当就此承担举证责任。但是，本案中未见叶欣与徐正元之间有合资、合作开发房地产项目的协议，也无证据证实双方之间存在口头协议，且叶欣主张诉争项目合资、合作开发的投资人还有韩某、黄学翔，黄学翔却当庭否认其参与过诉争项目的合资、合作开发。叶欣主张其借用正元公司的名义开发诉争项目，本案中亦未见叶欣、徐正元与正元公司之间有相关借用资质、名义的协议。叶欣陈述的有关贷款及其他资金流转情况，也没有证据证明与诉争项目具有关联。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，叶欣未尽到合理的举证证明责任，主张的合资、合作开发诉争项目事实缺乏证据证实，应当承担不利的法律后果。综上所述，由于叶欣要求对诉争项目确认其利益分配权比例、返还投资款、分配开发利润的诉讼请求缺乏事实依据，均不予支持。叶欣要求对广昌景秀家园房地产项目开发利润进行鉴定，亦因缺乏事实依据，不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回叶欣的诉讼请求。案件受理费103,400元，由叶欣负担。二审期间，上诉人叶欣申请证人韩某和徐某出庭作证，本院准许。韩某出庭证实：广昌景秀家园项目，我是通过陈胜华与徐正元认识的，我投了20%的股份，叶欣投资20%，黄学翔投了10%，剩下的就是徐正元投的股份。当时买地的钱是大家出的，徐正元找我商量，用这块土地进行担保，由我公司来进行贷款，我同意了，所以当时这块地以我公司为主体贷了1225万元。贷款下来后，我占20%的股份，当时江西的项目是施工建设不需要一下子就投入那么多钱，大约每股出70万元，我出了140万元，一年银行贷款到期后，我们每个人按20%的股份还钱的，每个人还了250万元，然后将这笔银行贷款结掉，当时叶欣也是打了20%的钱给我的。项目从拿地到房产销售完毕，我本人没有介入其中的经营管理，叶欣也没有介入这个项目的经营管理。这个项目没有得到利润分配，到目前为止我收回了300多万元。徐某出庭作证：当时陈胜华生病的时候，我向徐正元借款，徐正元没有借款，因此，我对徐正元的行为很生气，这个人不诚实、不厚道，没有人情味。叶欣投入的钱不是借款，而是投资款，我知道陈洁（陈胜华女儿）、叶欣和韩某投了钱，我没有投资，不知道他们之间的投资数额和投资比例，也不知道他们在项目中有何职责和从事的工作岗位。徐正元质证认为，不认可两位证人证明的内容，认为四人之间根本不存在合资、合作开发项目的事实。本院认为，经综合认证，两位证人出庭所作的证人证言未证明新的案件事实，对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。根据各方在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：1、当事人之间合资、合作开发房地产的法律关系是否成立；2、上诉人叶欣的上诉请求应否得到支持。本院认为，本案中，根据现有证据，无法认定当事人之间合资、合作开发房地产的法律关系成立，理由是：首先，上诉人叶欣未提供书面的合资、合作协议证明其诉讼主张。二审庭审中，法庭询问当事人之间是否有书面的合资、合作协议，上诉人承认相互之间未签署过书面合作协议。其次，上诉人叶欣提出，当事人之间存在口头合资、合作协议，但被上诉人徐正元明确予以否认。本院认为，当事人之间对口头合作协议的表述不一致，如项目总投资多少、个人投资多少，所占比例多少、合伙人享有什么权利、承担什么义务、从事何种管理职责，等等，均未有明确统一的约定，表明当事人之间未达成清晰明确的口头合伙协议，因此，上诉人叶欣主张的事实，缺乏相关证据印证。再次，在四人中，叶欣主张合资、合作事实成立，韩某出庭作证其与叶欣参与了合资、合作房地产项目开发，但徐正元不认可，黄学翔亦出庭陈述其未参与合作项目的开发。就合资合作是否成立的问题，二人认为合作成立，二人认为合伙不成立，各自的陈述和提供的证人证言，其证明力均未达到高度盖然性的证明标准，均不具备证据优势，无法否认或推翻另一方的观点。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院未认定当事人之间存在合资、合作开发房地产项目的事实，并无不当，故叶欣提出的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。叶欣提出的上诉诉请中，一是请求确认其在江西省××县景秀家园房地产项目中享有20%的利益分配权比例，二是返还投资款560万元，三是请求徐正元及正元公司按20%的利益分配权比例向其分配广昌景秀家园房地产项目开发利润，预估为8,000,000元，具体数额以鉴定结果为准。本院认为，其提出的上述诉讼请求，依据的前提是当事人之间存在合资、合作开发房地产的事实。如当事人之间存在合资、合作的法律关系，上诉人的诉讼主张才有可能成立；如当事人之间不存在合资、合作开发房地产的法律关系，上诉人提出的诉讼请求则缺乏事实依据。具体而言，因叶欣未能提供充分有效的证据，因此不能认定叶欣与徐正元之间存在合资、合作关系，上诉人提出其在合作项目中享有20%的利润分配权利，该请求缺乏事实基础，不能成立。其提出返还560万元的诉请，因双方之间存在经济往来，存在多笔银行转款的事实，但无法证明与本案所涉合资、合作投资房地产的纠纷存在关联，叶欣可另案主张。叶欣提出徐正元及正元公司应按20%的分配比例分配项目开发利润之诉请，同样缺乏事实基础，依法不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费103400元，由上诉人叶欣承担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  廖志坚审判员  郭卫斌二〇一七年六月二十九日书记员  张 英附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。