河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2911号上诉人（原审被告）：许长现，男，1965年3月20日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：吴喜全，汝阳县法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：马建设，男，1955年12月12日出生，汉族，住河南省汝阳县。原审被告：孙建强，男，1966年3月16日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区，现住河南省汝阳县。上诉人许长现因与被上诉人马建设、原审被告孙建强合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许长现及其委托代理人吴喜全，被上诉人马建设，原审被告孙建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许长现上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回马建设的请求或发回原审法院重新审理；上诉费由马建设承担。事实与理由：许长现与景庆卫是合伙关系，于2012年8月1日以许长现名义，给马建设的刘店镇街厂（称为水泥制品厂）和邢坪村景加沟组开办的砖厂（称为水泥制品厂）供沙料，在合同签订后，马建设交给许长现3万元预付款，也就是所谓的借款，要求给供应沙料，在收条（借条）上注明，用沙料来冲抵此款，许长现在经营到二个月即2012年9月，许长现就接触与马建设供沙合同，当时双方都表示同意，随后景庆卫与马建设之间又履行该合同内容。因许长现退出，故而于2012年10月6日就与马建设算账，由于许长现盈利有钱，故就以向马建设借款形式要走了盈利款（注：后在景庆卫不干时与马建设2013年6月9日算账中冲抵），三万元供料订金转到景庆卫账上。景庆卫与马建设继续履行合同大约1个月左右，群众举报，国土局严查，合同就再次终止，直到供沙的司机多次讨要运费，再多次催逼之下，2013年6月9日马建设才与景庆卫就向砖厂供沙一事进行算账，马建设尚欠供沙款37860元，冲抵供料预付款3万元，扣除许长现的7000元，基本折平，互不相欠。一审对“3万元订金已于2013年6月9日算账扣抵供料款”的主张不能成立的认定，明显存在袒护一方，使许长现蒙冤受屈。许长现在马建设2014年1月20日催还供料订金3万元的签署意见与证人证言及案件事实是相一致的，不存在任何矛盾。因为许长现在2012年9月份就已退出，2012年10月6日就与马建设之间账目清算过账了，马建设明知3万元已到景庆卫处且已冲抵，许长现当时没有偿还义务，这有何矛盾。望二审法院依法撤销一审判决。马建设答辩称：许长现借我30000元供料订金，没从景家沟砖厂欠景庆卫的37860元供料款中冲抵扣还。一、有景庆卫写的三个字据为证：第一个是2013年6月9日算帐时，景庆卫写的砖厂欠款证明内容是：砖厂用料产砖4700顶×9元=42300元，承担红军拉上店、刘店细沙4440元，实欠37860元，加上用机械共计60720元。第二个是2013年6月9日算帐后写的收到景家沟砖厂用料机械会计付款51148元，下欠9572元；第三个是2013年7月21日写的收砖厂会计付2011年8月--2012年7月期间景家沟砖厂用料机械9572元，有此证实景庆卫的37860元是2012年7月之前的供料款与许长现无关系，并且已支付完毕，景庆卫没让冲抵许长现借我的30000元供料订金。二、有2014年1月20日我向许长现催还供料订金告知书为证，是景庆卫不同意孙建强说的将景庆卫收许长现交的30000元沙厂承包金和另借我的款，作为景庆卫将沙厂转让给我的付款算帐。因此我用2013年6月9日算帐后景庆伟欠我14170元借款，2012年9月22日借我的10000元，2012年10月19日借我的10000元，2012年11月欠用我刘店的砖款3974元还了景家沟砖厂欠景庆卫的37860元供料款，由此证实，并不是冲抵许长现借我的30000元供料订金。除此之外，许长现在我2014年1月20日催还30000元供料订金告知书上并没有提出用景家沟砖厂欠景庆伟的供料款37860元中冲抵了。综上所述，证实一审认定事实清楚，容不得许长现抵赖，请求中级人民法院驳回许长现的上诉，维护原判。孙建强述称：许长现与景庆卫是合伙关系，后来许长现退出，各方在一起算账，我是许长现和马建设之间的中间人，2013年6月9日当时我和许长现、马建设，景庆卫在场一起算账，最后算的结果是马建设欠景庆卫37860元的供料款。当时许长现欠马建设的3万元定金债务，因许长现退出合伙，各方经过协商约定由景庆卫承担该三万元的债务，从景庆卫供马建设的沙料款中扣除。马建设向一审法院起诉请求：依法判决许长现、孙建强返还马建设预付的供料订金3万元。一审法院查明：马建设在刘店镇××、邢坪村均开办有水泥制品厂，案外人景庆卫在马建设承包的景家沟组荒坡上开办沙场，为马建设的水泥制品厂供料。2012年8月1日，马建设与许长现签订《荒坡转包合同》，约定由马建设将其承包的荒坡转包给刘长现，主要用途供应马建设的两个水泥制品厂用料。合同订立后，许长现又承包经营了景庆卫的沙场。2012年8月8日，许长现向马建设借款3万元向景庆伟支付了沙场承包金，许长现出具的借据载明：“今借到刘店马建设（水泥制品厂）现金叁万元整，此款属马建设预付给我的供料订金，可以在双方结算时扣还，我接款后马建设若不让我供料，此借款不还（不退订金），我若接款后供不上料，加倍支付此款项。”许长现依约定供料近两个月后，因村民举报及行政部门加强管理，沙场无法继续经营，遂停止供料。2012年10月6日，经双方算账，许长现又为马建设出具借条一份，确认共借马建设7000元，该次算账记录及出具的借条均未涉及2012年8月8日的供料订金3万元。2012年12月8日，许长现签署声明，放弃景家沟荒坡的承包权，并解除其与马建设签订的荒坡转包合同及与景庆卫签订的沙场承包合同。2013年6月9日，经算账，马建设欠案外人景庆卫供料款37860元。对于该款能否冲抵马建设支付许长现的供料订金3万元，庭审中许长现主张该供料款系其与景庆卫合伙供料款项，算账时已约定冲抵，马建设则提出该款与许长现无关，且已支付完毕，不能冲抵。2014年1月20日，马建设以书面方式向许长现催还供料订金3万元，许长现签署意见：“此款用于孙建强、许长现交给景庆伟沙场承包金了，后因我忙退出沙场，此款不应由我还”。马建设于2016年1月21日提起本案诉讼，并另案就2012年10月6日借条所载的7000元提起诉讼。另查明，形成于2014年1月20日的《马建设催还供料订金告知书》中有以下内容：“长现：由于庆伟没有按你放弃承包沙场和转让荒坡时，经孙建强从中协商庆伟将沙场转让给我的付款方式（1.庆伟接你交的沙厂承包金和庆伟借我的款作为我付庆伟沙场转让款算账。）”。经该院询问，马建设对此做出以下解释：许长现声明解除与景庆卫的沙场承包合同后，经孙建强说合由马建设受让景庆卫沙场的经营权，由于许长现借马建设的3万元供料订金用于向景庆卫交纳承包金，双方约定以该3万元及景庆卫欠马建设的其他款项一并作为马建设支付景庆卫的转让款。后来景庆卫、孙建强均提出此约定作废，并未按照上述约定履行。一审法院认为：当事人对于许长现收取马建设预付款3万元没有争议，当事人的争议焦点在于该3万元是否已于2013年6月9日算账时抵扣供料款，以及孙建强是否系许长现的合伙人。对于上述争议，结合当事人举证情况，该院评判如下：关于马建设支付的供料预付款3万元是否已已于2013年6月9日算账时抵扣供料款问题。2013年6月9日形成的《景家沟砖厂生产马建设分项投款明细账》上显示，马建设欠景庆卫供料款37860元。对此，许长现主张此款系景庆卫、许长现2012年8月至9月合伙供料的款项，扣除预付订金3万元后还余7860元；马建设主张此款系景庆卫2012年7月之前向马建设供料的款项，与许长现无关。该院注意到，马建设提交的《马建设催还供料订金告知书》中，马建设于2014年1月20日以书面方式向许长现催还供料订金3万元，许长现签署意见为“此款用于孙建强、许长现交给景庆伟沙场承包金了，后因我忙退出沙场，此款不应由我还”，从该份证据内容看，许长现在马建设催讨时并未提出2013年6月9日已算账抵扣的抗辩理由。因此，该书证内容与许长现提供的证人证言的内容明显存在矛盾。由于书证的效力优于证人证言效力，许长现关于“3万元订金已于2013年6月9日算账扣抵供料款”的主张不能成立。关于孙建强是否系许长现的合伙人问题。从现有证据看，从与马建设订立荒坡承包合同，到收取马建设供料订金，再到马建设催讨订金，相对方均是许长现一人，虽然证人证明许长现与景庆卫合伙供料，但许长现先是主张与景庆卫合伙供料而不认可与孙建强合伙，在庭后接受该院询问时又认可与孙建强合伙。由于孙建强不认可存在合伙关系，而证人证言与当事人陈述存在诸多矛盾，现有书证又不足以证明3万元订金系许长现、孙建强的合伙债务，马建设关于由孙建强承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，本案诉争的3万元供料预付款应由许长现退还马建设，孙建强不应承担退还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第九十四条第一款第（一）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、许长现于该判决生效之日起十日内退还马建设供料预付款30000元。二、驳回马建设的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由马建设负担250元，许长现负担300元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：2012年8月8日许长现收取马建设3万元订（定）金，双方当事人对该事实均无异议，本院予以认定。双方之间的供料关系结束后，马建设要求许长现返还该3万元订（定）金，应予支持。许长现上诉称，2013年6月9日算账时各方约定，3万元订（定）金债务转给案外人景庆伟，与马建设欠景庆伟的供沙款冲抵。但马建设对许长现所称的“冲抵”一事不予认可，现有证据也不能证明许长现所主张的“冲抵”事实的存在，因此本院对许长现的上诉主张不予采纳。另外，马建设与案外人景庆伟之间的债权债务关系不属于本案审理范围，可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人许长现负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一七年六月二十一日书记员  陈琦洋