黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终1909号上诉人（原审被告）:谢学江，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：杨忠辉，方正县方华法律服务所法律工作者，住黑龙江省方正县。被上诉人（原审原告）：金永哲，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：张春鹏，黑龙江鹏龙律师事务所律师。上诉人谢学江因与被上诉人金永哲农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院(2016)黑0129民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人谢学江及其委托诉讼代理人杨忠辉，被上诉人金永哲及其委托诉讼代理人张春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢学江上诉请求：撤销一审判决，依法裁判。事实和理由：一审法院在金永哲未在国内，并且没有授权的情况下，立案审理程序违法，金永哲在韩国出具公证的授权委托书，起诉状的签名与公证委托书的签名不是不一致。一审判决认定金永哲的土地为17.78亩，而实际金永哲的土地应为12亩，一审开庭时谢学江出示了金永哲的土地承包经营权证书，记载金永哲的土地面积为12亩。一审中调查于庆宝、齐星烈，金永哲的土地只有12亩，另外5.78亩属于权属争议，并不属于土地承包经营权争议，未经行政处理，法院不应受理。一审法院将5.78亩土地一并判决，属于无权处理，违反法律规定，应该撤销，待行政处理后如当事人不服再提起民事诉讼。请求予以纠正。金永哲辩称，谢学江的上诉理由依法不能成立。关于委托手续问题。一审第一次开庭时金永哲的委托律师提交了委托书和律师函，因谢学江提出金永哲不在国内，要求经大使馆公证的委托书，所以一审法院要求金永哲庭后补交经公证的委托书，金永哲才按法院要求补交了经大使馆公证的委托书，并不是谢学江所称的开庭时没有委托书。关于立案问题，金永哲一审在委托律师前，已委托其妹夫李丰为其代理人，代为立案，立案时提交了经延寿县公证处公证的委托书。关于谢学江主张金永哲《土地承包经营权证书》承包土地面积为12亩的问题。金永哲一审提交的延寿县六团镇凌河村《土地所有权证明》和《土地承包经营权调查信息公示表》，已经证实，金永哲名下的土地，经2014年土地确权实测，实际面积为17.78亩。且该地面积和四至已经过公示在金永哲名下。虽然金永哲的经营权证面积为12亩，但该地经实际测量面积为17.78亩。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法。请求维持一审判决。金永哲向一审法院起诉请求：谢学江返还金永哲承包水田17.78亩。一审法院认定事实：1994年3月12日，金永哲向谢学江借款2000元，双方约定：借款月息2.5%。金永哲以其承包的8.4大亩（实际测量为17.78亩）土地抵押给谢学江耕种。后金永哲出国多年，双方讼争土地一直由谢学江耕种至今。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”的规定，金永哲向谢学江借款，双方约定金永哲以其土地承包经营权对该笔借款进行抵押，因该约定违反法律强制性规定，故双方于1994年3月12日签订的协议为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因谢学江于1994年3月12日与金永哲签订的协议无效，谢学江应返还金永哲土地17.78亩，金永哲应返还谢学江借款本金2000元及借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，金永哲与谢学江约定借款月利2.5%超过法律规定，应予调整，按月利率2%支持谢学江借款利息。判决：一、谢学江于本判决生效之日返还金永哲土地17.78亩（四至为：东至褚凤宝，南至郑永男、沟渠，西至洪东彬，北至洪东彬、芦云龙）；二、金永哲于本判决生效之日返还谢学江借款本金2000元，并自1994年3月12日起，按月利率2%支付借款利息至全部返还时止。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由谢学江负担50元，金永哲负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢学江申请延寿县六团镇凌河村民委员会书记于庆宝、会计齐兴烈出庭作证，证实1996年谢学江承包金永哲松树林地12亩，金永哲1998年应分承包田12亩，村里台账也是12亩，2014年土地测绘总面积17.78亩，测绘时金永哲、谢学江都没在场，内有5.78亩是小开荒地，在金永哲地的南边草趟坑，是谢学江种地的时候开荒的。谢学江申请证人出庭拟证明金永哲松树林地是12亩。金永哲质证认为，对证人证实内容有异议，双方签订协议时二位证人不在场，村委会发包给金永哲8.4大亩土地时金永哲实际耕种多少亩，二位证人不清楚，谢学江耕种该地块多出的部分没有经营合同及台账记载，金永哲将土地交给谢学江耕种，由于农村分配土地未到现场实际测量而出现实际耕种与台账记载和土地承包经营权证书面积不符合情况，二位证人从承包合同推定为谢学江开垦无任何依据，二位证人不能证明2014年测量实际面积17.78亩中多出部分是谢学江开荒。本院认证意见为，金永哲在争议地块松树林地的土地台账数是12亩，该地块经测量多出部分无土地承包经营权手续。本院经审理查明，1994年3月12日，金永哲向谢学江借款2000元，双方约定借款月息2.5%，金永哲并以其承包的8.4大亩土地抵押给谢学江耕种。1998年1月1日，金永哲作为承包户主的土地承包经营权证记载，其承包土地面积12亩，地块名称下洼地，地块坐落松树林南。后金永哲出国多年，双方争议土地一直由谢学江耕种至今。本院认为，金永哲因向谢学江借款而将其土地承包经营权抵押，双方的约定违反法律效力性强制性规定，双方签订的协议无效，谢学江应将耕种金永哲的承包土地予以返还，返还承包土地的亩数应以金永哲土地承包经营权证及土地台账记载的该地块面积为准。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，金永哲请求谢学江返还松树林地块面积17.78亩承包土地，无事实根据与法律依据，该请求不成立，本院不予支持。本案一审中，金永哲提起诉讼，有金永哲的公证委托手续，一审法院审理本案程序无不当。综上所述，谢学江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省延寿县人民法院(2016)黑0129民初1089号民事判决第二项；二、变更黑龙江省延寿县人民法院(2016)黑0129民初1089号民事判决第一项为：上诉人谢学江于本判决生效之日起十日内返还被上诉人金永哲下洼地松树林南的承包土地12亩；三、驳回被上诉人金永哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费100元，由上诉人谢学江、被上诉人金永哲分别负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年六月七日法官助理 张恭允书 记 员 张春天