湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂08民终715号上诉人（原审原告）：陈春梅，女，1968年5月11日出生，汉族，湖北省荆门市人，职业经理，户籍住址湖北省荆门市掇刀区，现住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：李国华，湖北同进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荆门市兴明置业有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区团林铺镇松林路8号，组织机构代码56546388-9。法定代表人：周年明，董事长。委托诉讼代理人：周雪，女，1986年4月16日出生，汉族，住荆门市掇刀区，荆门市兴明置业有限公司员工。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。原审被告：周年明，男，1964年3月23日出生，汉族，湖北省荆门市人，荆门市兴明置业有限公司董事长，户籍住址湖北省荆门市掇刀区，现住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。上诉人陈春梅、上诉人荆门市兴明置业有限公司（以下简称兴明公司）因与原审被告周年明委托合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2017年3月3日作出的（2015）鄂掇刀民初字第00858号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人陈春梅及其委托诉讼代理人李国华，上诉人兴明公司法定代表人周年明、委托诉讼代理人周雪、吴鹏，原审被告周年明及其委托诉讼代理人吴鹏到庭参加诉讼。陈春梅上诉请求：1、撤销掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00858号民事判决，发回重审或改判兴明公司支付陈春梅报酬61.56万元，支付违约金12.312万元；2、一、二审诉讼费用由兴明公司承担。庭审中，陈春梅变更改判请求为：支付报酬637404元；支付违约金127481元。事实和理由：1、据合同第七条对销售及预售的界定，合同术语解释8及第六条第2项关于成功销售的定义，无论是陈春梅还是兴明公司成功销售，均应支付代理报酬。案涉项目建设住宅172套，其中还建房30套，物业用房1套，实际可供销售141套，在合同期内已全部成功销售。因此，应按141套房屋的销售额计算报酬。2、一审认定1号楼602、603、506，2号楼605、606、608、704、707为兴明公司销售，进而减少陈春梅的销售额没有依据。3、就3号楼501，一审未查明退房时间。如果是合同期外退房，依据合同约定，不应扣减销售额。4、就4号楼104，一审未查明未付清房款的具体情形。5、就4号楼501，一审仅认定原认购者要求退房，是否实际退房、退房时间未查明。6、依合同第八条，兴明公司逾期支付报酬，应支付违约金。兴明公司辩称，1、根据合同约定现场销售将支付佣金，其他方式销售的不予支付佣金。2、陈春梅认为原判将有争议的29套房屋中的11套房屋未计算佣金没有事实依据的观点，不能成立。3、兴明公司没有违约，不应支付违约金。4、陈春梅为个人，没有房屋销售资质，故双方签订的房屋销售代理合同无效。兴明公司上诉请求：1、撤销掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00858号民事判决，改判兴明公司支付报酬87631.42元；2、本案诉讼费由陈春梅承担。事实和理由：1、陈春梅作为个人受托销售商品房，违反《商品房销售管理办法》第二十五条的规定，据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，本案销售代理合同无效。2、一审认定陈春梅销售129套房屋并全额计算佣金与溢价没有事实和法律依据。3、一审将车库、门面的销售额纳入佣金计算没有依据。4、陈春梅借款5000元应予抵销。陈春梅辩称，兴明公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。在合同期内退房的按合同执行，合同期外退房仍应支付报酬。周年明述称，1、销售代理合同规定销售期限为一年。2、可售房屋为150套，陈春梅主张141套不正确。3、本人没有违约，不应支付违约金。4、陈春梅离场后房屋为兴明公司销售，不应计算佣金。5、陈春梅为个人，没有销售资格，故合同无效。陈春梅向一审法院起诉请求：判决兴明公司、周年明向陈春梅支付代理售房佣金61.56万元，支付违约金12.312万元，本案诉讼费由兴明公司、周年明承担。本院认为，本案双方争议在于，（1）本案销售代理合同效力；（2）报酬支付条件；（3）报酬支付标准；（4）车库、门面是否代理销售范围；（5）实际销售率及报酬计算；（6）已付5000元是否应当抵销；（7）兴明公司支付报酬是否违约，是否应当支付违约金,以及违约金计算标准。（一）合同效力据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《商品房销售管理办法》系中华人民共和国建设部于2001年发布的行政规章。据该办法第二十五条第一款，房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。即使兴明公司委托陈春梅销售商品房违反该规定，但因《商品房销售管理办法》属部门规章，不属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，兴明公司据此主张销售代理合同无效不能成立。（二）报酬支付条件据合同第七条第1项，在约定销售期内，双方现场销售人员的所有成功销售（还建房及关系户房除外），兴明公司均应向陈春梅支付销售代理佣金。据术语解释第8项，所谓成功销售，指已签订商品房买卖合同，并向兴明公司交纳了所购房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%）。但据合同第六条第2项，结算依据为按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%以上。兴明公司提出，据上述约定及合同第五条第6项，可以推定还必须签订购房合同。陈春梅抗辩，因兴明公司2013年11月18日才取得商品房预售许可证，其销售时没有商品房买卖合同，只能签订认购书，双方认定认购书视同合同。据商品房预售许可证，发证时间为2013年11月18日。据销售代理合同，销售自合同签订之日2010年11月18日即应开始。取得预售许可前，尚不具备签订售房合同的条件。据双方确认的房屋销售明细表，对于签订认购书的售房，兴明公司也予以确认。据此，基于本案实际情况，签订售房合同并非支付报酬的必要条件，认购书可视同售房合同。据合同第七条第1项，还建房及关系户房不支付佣金。结合合同术语解释第6项计算销售率应去除内控房源，以及兴明公司实际使用房屋状况，内控房源应包括还建房、特价房、物业用房及兴明公司自用房屋。此外，双方均认可陈春梅代理销售至2014年3月31日退场。因此，对2014年3月31日前销售的除内控房源外的房屋，无论兴明公司还是陈春梅销售，符合支付条件的，均应支付佣金。佣金的支付条件为：（1）2014年3月31日前签订认购书；（2）认购者支付所购房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%）。对于2014年3月31日前出售或认购的特价房，陈春梅按约定收取手续费。（三）报酬支付标准据合同第六条第3项，按1380元/平方米平均底价销售成功，按销售总额度的3%计提佣金；但还建房不支付佣金，特价房按每套1000元收取手续费；售价高出平均底价的部分，陈春梅计提35%分成，低于平均底价的部分，陈春梅应补足。据合同第六条第5项，签订合同之日至楼盘封顶开盘，销售额应达到楼盘总额的45%以上，剩余55%从开盘之日起一年内应达到余额的85%以上，期内不能完成的，佣金按1.5%标准支付；但因兴明公司权属纠纷造成销售工作量损失的除外，仍执行3%的标准。据合同第六条第6项，退房/退订的，只收取退房/退订违约金收入的50%作为佣金补偿。据合同第六条第7项，佣金为税后3%。1、就支付比例，一审中，双方认可合同第六条第5项分段比例可折算为91.75%，销售期间自合同签订之日至2014年3月31日陈春梅退场。在此期间，如陈春梅销售率未达到91.75%，则按1.5%计提佣金；如达到或超过91.75%，则按3%计提佣金。2、还建房不支付佣金，特价房按每套1000元收取手续费。3、计提佣金前，应扣除应缴税收。至于扣除何种税收，合同没有明确，应由双方确认。如有争议，应结合交易性质、税收规定，合理界定。4、退房/退订的，只收取退房/退订违约金收入的50%作为佣金补偿。5、售价高出平均底价的部分，陈春梅计提35%分成，低于平均底价的部分，由陈春梅承担。据双方陈述，溢价及补足价差应按每套房屋具体情形个别计算。6、据术语解释第6条，销售率为已签销售合同并收到首付款的销售面积/所开出可销售房源面积（内控房源去除）。据术语解释第3条，销售面积系指销售合同约定面积，已签销售合同并收到首付款的房屋建筑面积均视为销售面积。结合术语解释第8条，所谓收到首付款，包括按揭客户支付不少于按揭银行规定的最少首付款、分期付款客户支付不低于总价款的50%。（四）车库、门面是否代理销售范围陈春梅主张，车库、门面属其代理销售范围；兴明公司则提出相反主张。陈春梅提出，其实际销售10个车库1个门面，认购书需要事前征得兴明公司同意，合同第六条第3项没有单独约定分层价格，因此，所有销售价格均事前征得兴明公司同意。据此，其代理范围包括车库及门面。兴明公司提出，共30个门面，兴明公司除用二楼6套房屋做茶楼外，另使用一楼4个门面用作茶楼，公司另使用1个门面，其余的门面全部给还建户。车库是购房者买房时一起购买的，由兴明公司销售。销售代理合同文本由陈春梅提供，因为代理销售范围不包括车库、门面，所以双方协商时将合同第六条第3项中车库、门面的价格空白处划掉。（1）据兴明公司陈述，许可预售的面积22687平方米含门面，不含车库，出售的车库不单独办证。据销售代理合同，委托销售的总建筑面积约为27021.19平方米。约定的委托销售面积大于许可预售的面积，考虑到预售许可针对住宅、门面，委托销售范围可能包括车库。（2）合同第六条第3项中，各层价格空白处均被划掉，仅约定平均底价。这一现象仅能表明双方未约定分层价格，仅约定平均销售价格，不能因此判断车库、门面不在代理销售范围。（3）据兴明公司陈述，车库随住宅销售。如果住宅属代理销售范围，则车库应一并计入。（4）由于合同约定对还建房、特价房不计提佣金，仅对特价房收取手续费，出于标准一致的考虑，由还建户取得的车库、门面，与特价房一并销售的车库，以及兴明公司自用的车库、门面，不计入代理销售范围。除上述因素外，还应结合实际销售情况，综合判断2014年3月31日前出售或认购的门面、随住宅一并出售或认购的车库，是否属陈春梅代理销售范围，是否应支付佣金。（五）实际销售率及报酬计算双方均认可住宅房源共172套，应扣除物业用房1套（4栋605）；特价房以实际销售数量为准，但不超过20套；还建房约定预留30套，但实际还建21套。双方争议在于，1、在核算可售住宅时，还建房是扣除30套，还是21套。兴明公司提出，30套还建房仅是签订合同时预估的数量，还建户已全部还建完毕，应以实际还建的数量为准。剩余的9套住宅，陈春梅可以销售，因此，应计入可售住宅。陈春梅对实际还建21套没有异议，但提出剩下的9套还建房兴明公司没有书面通知其销售。由于不清楚房屋销售情况，依现有证据无法对该争议作出判断。2、陈春梅主张特价房实际销售14套，兴明公司主张特价房实际销售11套。依现有证据，也无法对该争议作出判断。3、可纳入销售率计算范围的已售房屋面积陈春梅主张，扣除还建房30套、物业用房1套，其已将141套住宅全部销售完毕。兴明公司主张，由陈春梅销售的房屋，签订认购书的113套，其中完成销售的52套，61套没有签订合同，且陈春梅退场前61套房屋购房者只交纳定金，每套交纳定金情况也不一样。113套房屋还存在退房的情况。陈春梅反对称，在代理期内退房认可，期外退房仍应支付佣金。依前述分析，确定可纳入销售率计算范围的已售房屋面积，应分别审核每套住宅的销售情况，包括签订认购书的时间、付款时间、付款情况、是否退房/退订、退房/退订时是否支付违约金及违约金数额等。但由于一审法院仅收集认购书作为证据，未收集房屋销售合同、房款支付凭证等证据，因此，每套房屋的销售情况并不清楚，也无法判断某套房屋的销售是否符合佣金支付条件、是否能纳入销售率计算范围。（六）已付5000元是否应当抵销兴明公司据陈春梅出具的承诺书，主张出借给陈春梅的律师费5000元应抵销其欠付报酬。陈春梅认可该5000元系其向兴明公司所借，用于支付其一审代理律师的费用，并同意归还。据此，该5000元作为陈春梅对兴明公司所负债务，可抵销兴明公司欠付陈春梅报酬。（七）关于兴明公司违约责任陈春梅主张，兴明公司未按合同第六条第4项支付报酬，应依合同支付违约金。兴明公司抗辩，（1）就合同第六条第4项的约定，考虑到还涉及溢价部分，如果接下来的销售低于平均底价，则后续无法结算，因此，约定不合理。（2）合同第六条第4项约定的150万元应指实收房款金额。（3）合同第八条第2项规定的违约金20%应该单独计算，不应该包含溢价部分。（4）违约金约定过高。（5）佣金支付标准需视销售率才能确定，如销售率低于约定，报酬结算标准为1.5%，此前按2%预付与最终结算标准矛盾，故合同第六条第4项无效。陈春梅反驳，（1）除特价房外，实际不可能发生低于平均底价的销售。（2）150万元指销售额，而非实收金额。据合同第六条第4项，每达到150万元销售额后结算一次，按销售额2%预付，包括溢价部分；余下1%完成销售任务后一并结算。据合同第八条第2项，如果兴明公司不按约定按时全额支付佣金，违约金按照欠款额的20%计算。据合同约定，双方显然仅考虑了溢价及3%标准下的结算，就不足平均底价的补足及1.5%标准下如何结算，未作约定。当事人约定出现遗漏，并不因此导致约定无效，应结合实际销售状况及合同约定，合理分段、分别考虑结算规则。1、如果实际销售率达到或高于91.75%，佣金结算可按约定执行。2、如果实际销售率未达91.75%，可相应调整佣金支付比例。3、如果实际销售价格均高于平均底价，可按合同约定一并结算溢价部分。4、如果存在需要补足价格差额的情形，视发生时间而定。与溢价同期发生的，一并结算；差额后于溢价的，为便于计算，分期结算报酬时，不包括溢价部分，所有溢价与差额结算，于销售结束后一并进行。5、特价房不纳入报酬分期结算及溢价与差额结算，特价房的手续费，于销售结束后结算。6、以150万元为结算分期标准。据合同，150万元系指销售额，而非实收房款金额。7、据双方陈述，溢价分成、不足平均底价时差额的补足，应分别每一套房屋的具体情形计算。8、兴明公司是否违约，需要根据实际销售情况、报酬支付情况，结合应付报酬的审计，作出判断。但因相关情况不明，目前无法判断兴明公司支付报酬是否违约。9、合同第八条第2项约定的违约金计算标准，是否包括溢价部分、特价房手续费，是否过高而需要调整，需要根据具体情况裁量。据前述分析，欲对本案争议作出判断，需要：1、明确每套房屋的销售情况，包括认购、签订售房合同、房款支付、是否退房/退订、是否支付违约金及其金额等。2、特定还建房、特价房、物业用房、兴明公司自用房屋。3、在查明上述情况的基础上，判断各套房屋销售是否符合佣金支付条件，并计算销售率，确定佣金支付比例，计算应付佣金、溢价及低于平均底价的补差；对特价房计算手续费。4、根据上述计算，比较实际支付情况，判断兴明公司支付报酬是否违反合同约定。5、如果兴明公司违约，应综合本案具体情形，审查约定的违约金是否过分高于陈春梅的损失，是否需要调整，并合理裁量。如要明确上述情况，需收集所有房屋销售资料、财务资料，并经财务审计解决。但一审既未全面收集证据，也未启动会计鉴定。二审中，兴明公司陈述，对本案所涉开发项目，公司制作并保存有房屋销售合同及财务账册。本院也已向陈春梅释明，其作为原审原告主张权利，应申请会计鉴定，以确定给付金额。鉴于本案基本事实的认定，尚需补充证据及鉴定工作，本案宜发回原审法院重新审理。二审补充的证据，重审时由当事人提交一审法院一并审查处理。综上，一审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00858号民事判决；二、本案发回湖北省荆门市掇刀区人民法院重审。陈春梅交纳的二审案件受理费8900元，荆门市兴明置业有限公司交纳的二审案件受理费3000元，分别予以退还。审判长  王源渊审判员  吴 琼审判员  丁俊蓉二〇一七年六月二十日书记员  肖 洋