江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终446号上诉人(原审被告)：江西中宇塑业有限公司。法定代表人：周锡仁，系公司总经理。委托诉讼代理人：颜选文，宜黄县梨溪镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。被上诉人(原审原告)：肖小明，男，1973年1月3日出生，汉族，住宜黄县。委托诉讼代理人：陈慧芳，宜黄县法律援助中心法律工作者，代理权限为一般授权代理。上诉人江西中宇塑业有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人肖小明劳动争议一案，不服江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人江西中宇塑业有限公司的法定代表人周锡仁，委托诉讼代理人颜选文，被上诉人肖小明及委托诉讼代理人陈慧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宇公司上诉请求：1、撤销（2016）赣1026民初202民事判决第一、二、三项，并依法改判中宇公司只须向肖小明支付医药费236元，劳动能力鉴定费260元，一次性伤残补助金；9个月＊3732元／月＝33588元，一次性伤残医疗补助金；7个月＊3732元／月＝26124元，一次性伤残就业补助金；17个月＊3732元／月＝63444元，扣除中宇公司已经给付的7000元，还应支付被上诉人116652元。2、本案一、二审的诉讼费由肖小明承担。事实和理由：肖小明受伤后既没有住院治疗，也没有医嘱建议的休息期，根据《工伤保险条例》第33条的规定，其没有停工留薪期间的工资补助，一审法院支持肖小明3个月的停工留薪期间的工资补助11427元是错误的，没有法律依据。肖小明受伤前月平均工资为2014年按照抚州市在岗职工月平均工资为3732元，而不是一审法院认定的3809元。没有签订劳动合同的双倍工资赔偿及解除劳动合同经济补偿金都不属于工伤赔偿的范畴。《工伤保险条例》第37条明确规定工伤赔偿必须建立在企业和职工解除劳动关系的前提下才能得到一次性医疗补助金和一次性就业补助金的待遇以及不具备《劳动合同法》第46条规定情形，所以，在工伤赔偿案件中，没有解除劳动合同经济补偿金和因为没有签订劳动合同双倍给付工资的法律规定。并且该两项赔偿诉请和本案不是同一个法律关系，不能合并审理。肖小明辩称，《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。为了切实保障工伤职工的合法权益，江西省人社厅赣人社发[2012]49号下发了《关于印发江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法＞的通知》，规定确定工伤职工停工留薪期，应根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省下伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期，肖小明经医院CT检查后诊断为：“1、右肋骨骨折，请随访，2,L4-5椎间盘膨出，3,L1椎体右侧横突骨折；4、所扫层面腰椎右侧横突似有骨折，请结合临床或进一步检查”还有一张CT检查诊断结果也表明了答辩人5根肋骨骨折。《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》胸部损伤栏中“肋骨多发性骨折为4个月”因此答辩人的停工留薪期应该定为4个月，则申请人停工留薪期工资为4个月×3809元／月＝15236元。根据工伤保险条例的规定，上诉人应当支付这部分停工留薪工资。答辩人家庭经济条件非常拮据，在发生工伤事故后，因上诉人怠于支付医疗费，重伤却无钱住院治疗：在家吃药以节省治疗费用，而答辩人主张一审法院酌情考虑护理费、伙食费却被一审法院因无法律规定不予支持，这是法律的空白。一审法院认定答辩人的工伤待遇、经济补偿等适用计算标准为上诉人、被上诉人双方解除劳动关系的上一年度2014年度抚州市城镇单位在岗职工月平均工资3809元，属于事实认定错误。2015年3月14日答辩人被聘用在上诉人处工作，双方未签订劳动用工合同，双方口头约定答辩人每月工资为固定工资4500元，所以答辩人的本人工资应当为4500元。答辩人工作至2015年4月25日发生工伤，上诉人没有及时按月发放上诉人的工资，发生工伤事故后，因上诉人怠于支付医疗费用，双方关系很僵，发生事故后约3个月经园区及乡镇工作人员梅忠、艾佳等人调解，双力解除用工合同，上诉人才为答辩人支付了医疗费用，根据约定用现金结清了原告在被告厂里做工的41天工资6150元，由于双方关系紧张，为答辩人结算工资的是宜黄工业园区负责纠纷调解工作的工作人员梅忠，答辩人出具的结领工资收条也由其转交给了上诉人，但基于梅忠的个人身份，梅忠自认为其不便于为答辩人的本人工资出庭作证。但答辩人请求同时在该厂务工，从事同样工种，领取相同工资的工友陈某出具了手写证明一份，可以证实答辩人的本人工资为每月4500元，陈某也愿意在二审出庭作证。务工人员因处在劳动关系的弱势地位，无法向法庭提供完全符合法律规定的证据，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条与第十九条规定，如果与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位因管理不善导致无法提供有效证据证明的，应当承担不利后果，这就是举证责任倒置。法院在审理案件时应根据具体情况适用举证责任倒置，以利于查明本人工资的事实真相。上诉人提出2014年抚州市在岗职工月平均工资为3732元，而不是一审法院认定的3809元，是对法律相关规定的错误理解，在岗职工月平均工资应当以当地统计部门公布数据为准，而抚州市统计局公布的2014年抚州市城镇单位在岗年平均工资为44104元，月平均工资为3809元。本案属劳动争议案件，工伤赔偿纠纷、劳动合同纠纷均属劳动争议范畴，所以答辩人与上诉人的上述纠纷可以在本案合并审理。肖小明向一审法院起诉请求：1.判令中宇公司支付肖小明因工伤事故伤害造成的损失和补偿医疗费、伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、伤残待遇等经济补偿191316元；2.判令中宇公司支付肖小明受聘期间因未签订劳动合同应付的双倍工资40500元；3.判令中宇公司支付肖小明解除劳动关系经济补偿4500元；4.本案诉讼费由中宇公司承担。一审法院认定事实：肖小明于2015年3月14日受聘进入中宇公司工作，双方没有订立书面劳动合同，中宇公司亦未为肖小明购买工伤保险。2015年4月25日。肖小明在车间堆塑料桶时，不慎从叉车上摔倒，致右肋骨骨折及L1椎体右侧横突骨折、肺挫伤。肖小明受伤后至宜黄县人民医院门诊治疗，医药费由肖小明拿至中宇公司处报销。2015年7月20日，肖小明与中宇公司协商一致同意解除劳动关系，双方并签订《协议书》一份，约定中宇公司暂借给肖小明7000元（生活费6000元、医疗费1000元），如有不足，由肖小明先行垫付，之后通过法律途径确定具体数额，多还少补，肖小明在中宇公司处工作期间的工资在该协议签字之日结清。同日，肖小明收到中宇公司借支款7000元。2015年7月24日，肖小明至宜黄县人民医院门诊治疗，开支医疗费236元。2015年9月6日，抚州市人力资源和社会保障局作出抚人社伤认字[2015]第453号认定工伤书，认定肖小明为工伤。2015年12月10日，抚州市劳动能力鉴定委员会作出江西省抚州市劳鉴2015年286号初次鉴定结论书，认定肖小明的工伤等级为伤残九级，肖小明因此花费鉴定费260元。因肖小明、中宇公司双方就工伤待遇未能达成一致，肖小明向宜黄劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求中宇公司支付下列项目：1.停工留薪期工资33750元；2.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计130072.25元；3.未签订劳动合同双倍工资40500元；4.缴纳社会保险费用。宜黄劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，肖小明与中宇公司之间形成劳动关系，肖小明依法应当享受工伤待遇，肖小明主张的按4500元的本人工资标准计算停工留薪期的工资，但未提供证据证明，中宇公司亦未提供证据证明其工资，对于肖小明受伤前月平均工资按照抚州市2014年度在岗职工月平均工资3341元予以确认，中宇公司先行支付的7000元，应在工伤赔偿数额中扣除。中宇公司与肖小明于2015年7月20日协议解除劳动关系，在此三个月内应视为申请人停工留薪期。据此，宜黄劳动人事争议仲裁委员会并2016年4月27日作出宜劳人仲字[2016]第10号仲裁裁决书，裁决：1.肖小明与中宇公司于2015年7月20日解除劳动关系；2.中宇公司于本仲裁裁决书生效之日起十日内，向肖小明支付一次性伤残补助金30069元、一次性医疗补助金23387元、一次性伤残就业补助金56797元，停工留薪期工资10023元，扣除7000元借支款，合计113276元。3、驳回肖小明其他仲裁请求。肖小明收到该仲裁裁决书后，对于仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。肖小明、中宇公司双方解除劳动关系的上一年度2014年度抚州市城镇单位在岗职工月平均工资为3809元。一审法院认为，劳动者因工负伤，依法享有相应的工作待遇。如若用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，则由用人单位负担。本案中，肖小明在中宇公司工作，双方已建立事实上的劳动关系。中宇公司未依法为肖小明缴纳工伤保险，故肖小明依法应当享有的工伤待遇，由中宇公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。肖小明从2015年3月14日开始在中宇公司处务工，至2015年7月20日肖小明、中宇公司双方协商一致解除劳动关系，在此期间中宇公司未与肖小明签订书面劳动合同。因此中宇公司应向肖小明支付自2015年4月14日至2015年7月20日的双倍工资。肖小明的工伤等级为伤残九级，依照《工伤保险条例》以及《2013江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》，肖小明应得的一次性工伤医疗补助金为7个月本人工资，应得的一次性伤残就业补助金为17个月本人工资，应得的一次性伤残补助金为9个月本人工资。关于肖小明在中宇公司处工作的工资数额，肖小明主张其在中宇公司处的工资为每月4500元，但未提供证据予以证明，不予采信。因肖小明、中宇公司双方均无法提供证据证明肖小明在岗期间工资，故对于肖小明的工资按照双方解除劳动关系之时的上一年度2014年度抚州市在岗职工月平均工资3809元作为肖小明的工资认定标准。肖小明主张中宇公司支付的住院伙食补助费5000元，根据庭审查明肖小明伤后并未进行住院治疗，对于该诉讼请求项目不予支持。肖小明主张中宇公司支付护理费3570元，但未提供证据予以证明，对于该诉讼主张不予以支持。肖小明主张的医疗费236元以及劳动能力鉴定费260元，有发票予以印证，予以支持。综上，中宇公司应向肖小明支付的款项为：1．医疗费236元；2．劳动能力鉴定费260元；3．停工留薪期工资：肖小明、中宇公司于2015年7月20日协商一致解除劳动关系，停工留薪期工资从2015年4月25日起算至2015年7月20日，按照3个月计算，为11427元（3个月×3809元／月）；4．一次性伤残补助金：按照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工伤致九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即34281元（9个月×3809元／月）；5．一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：按照《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，职工因工伤至九级伤残的一次性医疗补助金为7个月的本人工资即26663元（7个月×3809元／月），一次性伤残就业补助金为17个月的本人工资即64753元（17个月×3809元／月）；6．未签订书面劳动合同的双倍工资差额：肖小明从2015年3月14日起在中宇公司处务工，中宇公司未与肖小明签订书面劳动合同，双倍工资差额从2015年4月14日起算至2015年7月20日，按照3个月计算，为11427元（3个月×3809元／月）；7．经济补偿金：肖小明在中宇公司处的工作时间不满六个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，劳动者在用人单位工作不满六个月的，中宇公司应向肖小明支付半个月工资的经济补偿，故中宇公司应向肖小明支付其半个月工资的经济补偿金1904．5元（0．5个月×3809元／月）。以上第1项至第5项共计137620元。肖小明已向中宇公司借支的7000元，应当从中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、第四十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决：一、江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明医疗费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇共计137620元，扣除肖小明的借支款7000元，江西中宇塑业有限公司还应给付130620元。二、江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明双倍工资差额11427元。三、江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明解除劳动关系经济补偿金1904.5元。四、驳回肖小明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西中宇塑业有限公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，被上诉人肖小明申请证人陈某出庭作证，为证明：肖小明与陈某从事同样的工作，工资也是一样的4500元/月。陈某当庭陈述，肖小明与陈某都是在上诉人公司处做打包、装卸工作，陈某在上诉人公司工作了五年，最早开始做打包工作的时候工资是3500元/月。肖小明的工资是多少不清楚，因为每个人的工资都是自己和老板协商。上诉人中宇公司对陈某的证言发表质证意见认为，对证人证言的真实性客观性没有异议，陈某与肖小明是同样的工作，陈某一开始是3500元/月，陈某并不知道肖小明的工资是多少，肖小明的工作时间是一个月多，工资是试用期的3500元/月，并不是4500元/月。本院对证人陈某的证言经审查认为，证人陈某当庭陈述其对肖小明的工资是多少并不清楚，且在司法实践中，在同一公司做同一工种的劳动者工资会因工龄长短、是否熟练工而有所区别，证人陈某的证言并不能证明肖小明的工资到底是多少。本案经调解，未能达成协议。根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1、肖小明主张三个月的停工留薪期间工资补助有无事实及法律依据的问题。2、肖小明受伤前月平均工资应认定为多少的问题。3、肖小明主张中宇公司支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金有无事实及法律依据的问题。关于争议焦点一，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”本案肖小明虽未住院治疗，但因工伤致使右肋骨骨折及L1椎体右侧横突骨折、肺挫伤。确需暂停工作接受医疗，一审法院认定中宇公司依法应支付肖小明三个月停工留薪期工资，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。中宇公司认为肖小明未住院治疗因此无须向其支付停工留薪工资的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，因此，用人单位是工资证据的持有者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中宇公司未能提供证据证明肖小明遭受事故伤害前的工资情况，则应推定肖小明主张的工资数额成立。一审法院按照双方解除劳动关系的上一年度2014年度抚州市城镇单位在岗职工月平均工资为3809元认定肖小明的本人工资不当，但肖小明并未就此上诉，本院不作处理，中宇公司上诉主张按照3732元/月计算肖小明的本人工资依据不足。关于争议焦点三，本院认为，本案属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，因解除劳动合同发生的争议、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议均属于劳动争议。肖小明主张中宇公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，该诉请属于劳动争议范围，对该争议，肖小明可以依法提请仲裁、诉讼。因此，本案案由是劳动争议，而不仅仅是工伤保险待遇纠纷。中宇公司主张肖小明要求支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金的诉请不能与工伤赔偿一并审理没有法律依据。但依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，申请仲裁是劳动争议的前置程序，人民法院对劳动争议案件的审理必须围绕仲裁内容进行，本案肖小明在申请劳动仲裁时并未主张中宇公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金，一审法院直接对此作出判决没有依据，应予纠正。综上所述，江西中宇塑业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初202号民事判决第一项即：江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明医疗费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇共计137620元，扣除肖小明的借支款7000元，江西中宇塑业有限公司还应给付130620元。二、维持江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初202号民事判决第二项即：江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明双倍工资差额11427元。三、撤销江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初202号民事判决第三项即：江西中宇塑业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付肖小明解除劳动关系经济补偿金1904.5元。四、撤销江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初202号民事判决第四项即：驳回原告肖小明的其他诉讼请求。五、驳回肖小明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由江西中宇塑业有限公司负担。二审案件受理费10元，由江西中宇塑业有限公司负担9.3元，肖小明负担0.7元。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一七年六月五日书记员  华丽娜