贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)黔06刑终143号原公诉机关贵州省德江县人民检察院。上诉人（原审被告人）张月发，男，1970年1月28日出生于贵州省德江县，土家族，大学文化，无业，住德江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月9日被刑事拘留，2017年1月13日被执行逮捕。现押于德江县看守所。上诉人（原审被告人）何桂萍，女，1975年9月12日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月13日被变更强制措施为取保候审。2017年5月2日，经德江县人民法院决定被德江县公安局依法执行逮捕。现押于铜仁市万山区看守所。原审被告人杨芳，女，1971年1月23日出生于贵州省德江县，苗族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月13日被取保候审。现在家。原审被告人张进玲，女，1978年1月13日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月9日被刑事拘留，2017年1月13日被依法执行逮捕。因一审判决刑期届满于2017年5月8日被德江县人民法院取保候审。现在家。贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人张月发、何桂萍、杨芳、张进玲犯开设赌场罪一案，于2017年4月28日作出(2017)黔0626刑初63号刑事判决。原审被告人张月发、何桂萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张月发、何桂萍后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年6月以来，被告人张月发、何桂萍、杨芳租用德江县玉水街道人民街杨晓南家一楼房屋开设麻将馆，购买三张麻将机长期召集多人进行赌博。参赌人员以50元一只“鸡”、2000元一锅（局）的方式打三人麻将，每锅抽取200元“堂子费”，赌场每天抽取“堂子费”少则上千元，多则几千元、上万元不等。为了长期经营，赌场引进人员（水哥）为参赌人员提供资金，每10天为1期，“水哥”轮流在赌场放贷、收取利息并参与平分“堂子费”。麻将馆还请一人煮饭、打扫卫生，为赌场服务。仅2016年6月24日前3期，赌场抽取“堂子费”共计187650元。2016年10月份，被告人张进玲以“股东”身份加入麻将馆，并与张月发、何桂萍、杨芳共同经营、管理赌场，所收“堂子费”除去与“水哥”平分及日常开销外，四被告人平分。2016年12月8日晚，该麻将馆被公安机关查处，抓获被告人张月发、张进玲及参赌人员陈某、梅某、李某等人，并扣押赌资5500元。2016年12月15日，被告人杨芳主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行。2016年12月23日，被告人何桂萍被公安机关通知到案接受调查，只承认在赌场打麻将的事实，未承认参与开设赌场的事实；被告人何桂萍2016年11月10日、15日，先后在德江县人民医院、铜仁市人民医院检查，诊断患双肺浸润型肺结核。被告人张月发因犯贪污罪，于2011年7月11日被德江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2016年7月10日被解除社区矫正。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第六十一条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定，判决：一、撤销本院（2011）德刑初字第103号刑事判决主文“被告人张月发犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”的缓刑部分。二、被告人张月发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；与前罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币二万元。三、被告人何桂萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二万元；四、被告人杨芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币二万元（已缴纳）；五、被告人张进玲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元；六、随案移送违法所得3150元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杨芳、张进玲服判，原审被告人张月发、何桂萍不服，提出上诉。张月发的上诉理由：1、自己2016年6月开设麻将馆至同年7月10日解除社区矫正期间，是否构成新的犯罪不清，且案发时自己的社区矫正期限已满，故一审撤销缓刑错误。2、自己开设赌场的时间短、规模小、社会影响小，可酌情从轻处罚。3、自己与其他同案犯的作用相当、收入也是平分，一审认定自己作用稍大于其他同案犯不当。何桂萍的上诉理由：自己系初犯、有自首情节，在收入分配方面自己是和他人合占一股，一审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定2016年6月以来，上诉人（原审被告人）张月发、何桂萍伙同原审被告人杨芳租用德江县玉水街道人民街杨晓南家一楼房屋开设麻将馆，购买三张麻将机长期召集多人进行赌博。参赌人员以50元一只“鸡”（2000元一锅）的方式打三人麻将，每锅抽取200元“堂子费”，赌场还引进人员（水哥）为参赌人员提供资金。仅2016年6月24日前3期，赌场抽取“堂子费”共计187650元。2016年10月份，原审被告人张进玲以“股东”身份加入麻将馆，并与张月发、何桂萍、杨芳共同经营管理赌场，所收“堂子费”除去与“水哥”平分及日常开销外，四被告人平分。2016年12月8日晚，该麻将馆被公安机关查处，当场抓获张月发、张进玲及参赌人员陈某、梅某、李某等人，并扣押赌资5500元。2016年12月15日，原审被告人杨芳主动到公安机关投案。以及张月发曾因犯贪污罪，于2011年7月11日被德江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2016年7月10日被解除社区矫正的事实清楚。据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人张月发、何桂萍在本院审理期间未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。关于上诉人张月发所提自己2016年6月开设麻将馆至同年7月10日解除社区矫正期间，是否构成新的犯罪不清，且自己被查获时社区矫正期限已满，故一审撤销缓刑错误的上诉理由。经查，仅在2016年6月24日以前（缓刑考验期内），张月发伙同他人开设赌场非法获利高达18万余元，其行为已触犯刑律。根据《中华人民共和刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑法”的规定，张月发在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑。因此，一审撤销张月发的缓刑符合法律规定。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人何桂平所提在收入分配方面是自己与他人合占一股的上诉理由。经查，同案犯张月发、杨芳、张进玲均证实何桂平与他们各占一股，收益平分。何桂平在公安机关也多次供述中自己是与张月发等人各占一股。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。本院认为,上诉人张月发、何桂萍伙同原审被告人杨芳、张进玲为参赌人员提供赌博工具和场所，从中渔利，四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，均已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，四人共同经营，利益平均分配，不分主从犯。上诉人张月发在缓刑考验期限内又犯罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与本罪判处的刑罚进行并罚。原审被告人杨芳主动到案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；被告人张月发、何桂萍、张进玲到案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；原审被告人杨芳在一审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人张月发所提自己开设赌场的时间短、规模小、社会影响小，可酌情从轻处罚上诉理由。经查，张月发等人开设赌场长达半年之久，且涉案金额大，情节严重。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人张月发所提自己与其他同案犯平分收入、作用相当，一审认定自己作用稍大于其他同案犯不当的上诉理由。经查，张月发积极联系租赁开设赌场的房屋，且对赌场的经营管理参与较多，一审认定张月发的作用稍大于其他同案犯正确。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人何桂萍所提系初犯的上诉理由。经查，开设赌场属持续性犯罪，何桂平主观上明知开设赌场是犯罪行为，仍然继续开设长达几个月，不属于初犯。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人何桂平所提有自首情节的上诉理由。经查，何桂平经公安机关电话通知到案后，第一次接受公安机关讯问时并未如实供述自己开设赌场的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，依法不属于自首。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。原判根据张月发、何桂平、杨芳、张进玲的犯罪事实、性质及社会危害性，结合各自所具有的量刑情节，分别判处各自相应的刑罚并无不当。即二上诉人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项关于“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖明俊审判员  任 利审判员  李志军二〇一七年六月二十九日书记员  蔡成成书记员  潘 飞