江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏10民终399号上诉人（原审被告）：扬州交大科技园发展有限公司，住所地扬州市开发区吴洲东路198号。法定代表人：钱泽球，该公司总经理。委托诉讼代理人：田毅，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓雅，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中机环建集团有限公司，住所地扬州市曲江北路11号。法定代表人：巫金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文德，江苏琼宇律师事务所律师。上诉人扬州交大科技园发展有限公司（以下简称交大科技园公司）因与被上诉人中机环建集团有限公司（以下简称中机环建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2016）苏1091民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。交大科技园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.由中机环建公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.中机环建公司一审起诉已超过诉讼时效。2.合同约定了先开票后付款。3.交大科技园公司支付给姜某2及相关人员的95万元应当作为工程款。二、一审判决适用法律错误，判决不当。中机环建公司辩称，交大科技园公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.2015年7月28日，交大科技园公司通过以房抵债的方式向中机环建公司支付了947240元，引起诉讼时效中断。2.中机环建公司开具发票并非交大科技园公司付款的前提条件。3.姜某2等人收取的95万元不能认定为交大科技园公司向中机环建公司支付的工程款。施工合同未约定交大科技园公司有权将工程款给付姜某2等第三人，双方也无这样的交易惯例。中机环建公司向一审法院起诉请求：1.判令交大科技园公司立即支付工程款3280900元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2014年8月1日计算至实际还清为止）；2.诉讼费用由交大科技园公司负担。一审法院认定的无争议事实：2011年5月5日，中机环建公司与交大科技园公司签订建设工程施工合同一份，约定由中机环建公司承包施工交大科技园公司科技园项目Ⅴ标段，承包范围为Ⅴ标段（D1、D2号楼）设计图纸及招标人清单范围内的土建、安装、装饰、消防工程施工，合同还对工期、价款、竣工验收与结算、违约等作出了约定。中机环建公司施工后，工程于2012年12月20日经竣工验收合格。2014年1月7日，工程由江苏唯诚建设咨询有限公司造价审定，审定价为31393041.37元。2014年1月7日，双方签订补充协议一份，约定由交大科技园公司一次性补偿中机环建公司利息430681.66元，并明确上述结算审定单及利息补偿合计扣除已付款项后，交大科技园公司在2014年春节前支付剩余款项的70%，余款在扣除5%质保金后的额度交大科技园公司同意给中机环建公司计息，按银行同期一年期的贷款基准利率上浮30%计息，上述本息在2014年6月30日前支付，5%的质保金在2014年7月底前一次性退付；协议签订后一周内双方进行已付款核对，工程款发票在2014年春节后中机环建公司再次申请付款前向交大科技园公司开具；审计费双方各承担一半。审理中，双方均确认交大科技园公司的应付工程款为31823723.03元（工程审定价31393041.37元+利息补偿款430681.66元）。中机环建公司提供了一份其自制的交大科技园公司科技园预收账款辅助明细表及相关支付凭证，证明自2012年1月至2015年7月，交大科技园公司已付工程款28542845.73元（含2015年7月支付947240元），中机环建公司已开票1518万元。对已付款及已开票数额，交大科技园公司均予认可。交大科技园公司提供了水电费确认单一组，证明其代中机环建公司支付了水电费153667元，要求从应付工程款中扣除，中机环建公司质证后予以同意。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.姜某2于2015年7月28日支付给中机环建公司72万元及王素芳于2015年7月28日支付给中机环建公司227240元的银行交易凭证各一份，该证据由中机环建公司提供，证明交大科技园公司将房屋出售给他人、他人直接将购房款支付给中机环建公司，即以以房抵债的方式，于2015年7月28日支付了工程款947240元。交大科技园公司对该证据的真实性无异议，但关联性不予认可。一审法院认为，该证据的证明力较为单一，对中机环建公司诉称的以房抵债的事实，现无充分证据证实，依法不作确认。2.付款凭证、由扬州市开发区公安消防大队开具的发票及姜某1出具的情况说明各一份，该证据由交大科技园公司提供，证明中机环建公司在施工中产生消防罚款1万元，已由交大科技园公司垫付，在与中机环建公司结算工程款时应予扣减。中机环建公司质证认为证人姜某1应当到庭作证，发票的名目为“消防公益事业建设捐赠款”，且没有明确的处罚事由及消防处罚决定书等，对该证据不予认可，对交大科技园公司辩称的消防罚款的事实不予确认。一审法院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，仅提供书面证言的，不应作为定案依据，证人姜某1由于未能到庭接受质询，故对其出具的书面情况说明，不予认定。上述证据从形式要件上都不足以证明中机环建公司在施工中产生了消防罚款，故对交大科技园公司抗辩要求扣除消防罚款1万元的意见，依法不予采纳。3.交大科技园公司与江苏唯诚建设咨询有限公司签订的江苏省建设工程造价咨询合同及由该咨询公司签章确认的交大科技园公司已付工程审核款的函各一份，该证据由交大科技园公司提供，证明交大科技园公司已付本案工程的审计费440649.3元，应由中机环建公司承担其中的一半220324.65元。中机环建公司质证认为该证据属于证人证言，不能证明已实际支付了440649.3元。一审法院认为，本案工程的造价审计已经完成，且造价审计单位对审计费用支付的情况出具了书面证明，在中机环建公司无反证的情况下，对交大科技园公司支付了工程造价审计费440649.3元的事实依法予以确认。4.2013年9月26日由扬州交大科技园实业有限公司支付给朱炳生10万元、2015年2月17日由西安开元科技管理集团有限公司支付给姜某240万元、2016年2月4日至2016年2月6日由扬州交大科技园实业有限公司支付给姜某245万元的银行支付凭证若干及姜某2出具的情况说明一份，该证据由交大科技园公司提供，证明其已向中机环建公司支付工程款95万元。中机环建公司认为证人姜某2应当到庭作证；对银行支付凭证的真实性予以认可，但用途备注为“还款”，付款人也非交大科技园公司，姜某2不仅是Ⅰ标段工程的实际施工人，但同时也是Ⅴ标段工程的实际施工人，上述付款均未得到中机环建公司的确认，不予认可。一审法院认为，证人姜某2未能到庭接受当事人的质询，故对其所作书面情况说明，不予认定。双方在建设工程施工合同中并未特别约定工程款可以直接支付给姜某2、朱炳生，且交大科技园公司支付除本案之外的工程款时亦未曾将工程款直接支付给姜某2、朱炳生，现中机环建公司不予认可交大科技园公司支付给姜某2、朱炳生的95万元，故对该95万元的付款不予认定，不应视作已付给中机环建公司的工程款。一审法院认为，中机环建公司与交大科技园公司签订的建设工程施工合同，不违反法律法规的规定，为合法有效。中机环建公司施工结束后，工程已竣工验收并经造价审定，交大科技园公司理应支付工程款，扣除交大科技园公司已支付的工程款28542845.73元、代垫的水电费153667元、应由中机环建公司承担的审计费220324.65元，交大科技园公司应再支付工程款2906885.65元（31823723.03-28542845.73-153667-220324.65）。关于逾期付款利息，双方签订的补充协议仅约定在扣除70%的未付工程款、5%的质保金后，余款在2014年6月30日前按银行同期贷款基准利率上浮30%计息，该条款并非逾期付款利息的约定，中机环建公司据此要求按银行同期贷款基准利率上浮30%的标准计算逾期利息，无合同依据，不予支持。关于诉讼时效，中机环建公司认为交大科技园公司在2015年7月28日支付了工程款947240元，因此未过诉讼时效，并初步提供了相关证据予以印证，交大科技园公司对该付款数额予以认可，但不认可付款的时间和方式，并认为中机环建公司应补足证据。一审法院认为，交大科技园公司作为付款单位认可付款数额时，其应对付款的时间和方式承担举证责任，不能举证时，应由其承担不利的法律后果，故对交大科技园公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳，中机环建公司的起诉未过诉讼时效。关于交大科技园公司抗辩的先开票后付款，双方并未在补充协议中明确约定中机环建公司在开具发票后交大科技园公司才予付款，中机环建公司是否先行开具发票不作为交大科技园公司支付工程款的前置条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、交大科技园公司于判决生效之日起十日内支付中机环建公司工程款2906885.65元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回中机环建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36748元、保全费5000元，合计41748元，由中机环建公司负担4748元，交大科技园公司负担37000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。交大科技园公司提交的证据是：证人姜某2、姜某1到庭作证的证言。姜某2证实，其在涉案工程项目中是总负责人。本案双方争议的95万元款项是因春节前农民工闹事，为了解决农民工工资，且为了避免款项在中机环建公司繁琐的审批程序，而要求交大科技园公司直接付给姜某2的。姜某2与中机环建公司之间的结算情况是，已超付大约十几万元，其中不包含本案争议的95万元。若把本案争议的95万元算进去，则超付近120万元。姜某1证实：其在交大科技园公司第五标段工程中负责水电，朱炳生是负责材料的，姜某2是这个项目的总负责，也是老板。交大科技园公司因消防被罚款1万元。中机环建公司质证称，争议的95万元是姜某2直接与交大科技园公司联系取得的，交大科技园公司是正规企业，将合同款项支付给合同之外的个人，不符合财务规定，后果由交大科技园公司自行承担。消防罚款1万元并无证据证实，交大科技园公司提交的发票显示的是“消防公益事业建设捐赠款”，并非罚款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中机环建公司主张交大科技园公司于2015年7月28日支付工程款947240元，交大科技园公司不予认可，但因交大科技园公司对于中机环建公司主张的付款总额无异议，交大科技园公司作为付款一方，应当持有支付款项的证据却未能提交，可以推定其持有的证据对其不利。故本院采信中机环建公司的意见，即最后一笔付款时间为2015年7月28日。2.姜某2虽证实案涉95万元系交大科技园公司支付给其用于支付中机环建公司承建工程的农民工工资，但姜某2与本案有利害关系，其证言效力较低；且姜某2承认已从中机环建公司超付近120万元，依据姜某2的证言不足以证实案涉95万元系交大科技园公司支付给中机环建公司的工程款。3.姜某1有关交大科技园公司因消防被罚款1万元的证言，因无相应罚款发票印证，不足以证实交大科技园公司因消防问题被罚款1万元。二审争议焦点为：1.中机环建公司的债权是否超过诉讼时效？2.交大科技园公司主张中机环建公司开具发票后其才有义务付款，该主张是否成立？3.交大科技园公司要求中机环建公司承担1万元的消防罚款，是否有依据？4.上交大科技园公司支付给姜某2等人的95万元是否应在本案所欠工程款中冲抵？本院认为，关于争议焦点1，中机环建公司的债权未超过诉讼时效。交大科技园公司最后一笔付款时间为2015年7月28日，因其付款导致诉讼时效中断，中机环建公司于2016年11月向一审法院起诉，未超过诉讼时效。关于争议焦点2，给付工程款是合同的主履行义务，开具发票是从履行义务。补充协议中并未约定开具发票是给付工程款的前提条件，故交大科技园公司无权以中机环建公司未开具发票为由对抗中机环建公司的付款请求权。关于争议焦点3，交大科技园公司提交的关于消防罚款1万元的证据仅为一张发票，记载“消防公益事业建设捐赠款”，不能证明其支付了消防罚款，其要求中机环建公司给付消防罚款，缺乏依据。关于争议焦点4，交大科技园公司支付给姜某2等人的95万元不应在本案工程款中冲抵。姜某2等个人并非建设工程施工合同的一方当事人，向姜某2等个人付款系债务的不适当履行。应由交大科技园公司自行承担责任。交大科技园公司可另行向姜某2主张权利。综上所述，上诉人交大科技园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36748元，由上诉人扬州交大科技园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  陈少君代理审判员  郝佳佳二〇一七年六月二十六日书 记 员  王 媛