陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终5759号上诉人（原审原告）四川省泸州市精工建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市泸县牛滩镇。法定代表人冯林，该公司总经理。委托代理人贾海亚，陕西维谨律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈世高，男，1960年4月14日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。委托代理人周玮，陕西律师农民工维权工作总站公职律师。上诉人四川省泸州市精工建筑劳务有限公司（以下称“四川泸州劳务公司”）因与被上诉人陈世高劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年5月21日，陈世高在华远海蓝城三期项目工地20楼8层��作中从操作架摔落受伤。当日，陈世高被送往西安市××里铺骨科医院，于2014年6月17日出院，住院28天。住院诊断为：左髌骨粉碎性骨折。出院医嘱为：适当负重；一月复查，不适时随诊。陈世高于2014年11月19日向西安市未央区人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年12月12日作出认定工伤决定书，认定陈世高受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。陈世高于2015年1月6日至汉阴县人民医院住院治疗，要求取出内固定，于2015年1月15日出院，住院9天。2015年5月，西安市劳动能力鉴定委员会对陈世高作出伤残等级鉴定，伤残等级为捌级，属因工部分丧失劳动能力。之后，陈世高向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与四川泸州劳务公司解除劳动合同关系；请求裁决四川泸州劳务公司向其支付一次性伤残补助金77000元（7000元/月*11��），一次性工伤医疗补助金54564元（4547元/月*12月），一次性伤残就业补助金54564元（4547元/月*12月），停工留薪期工资42000元（7000元/月*6月），医疗费7000元，鉴定费400元，交通费3000元，住院伙食补助费1100元，护理费3000元。该委于2015年12月18日作出未劳人仲案裁字（2015）512号裁决书，裁决：1、陈世高与四川泸州劳务公司于2015年12月11日解除劳动合同关系；四川泸州劳务公司应于裁决生效之日起10日内一次性支付陈世高一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金54564元、一次性伤残就业补助金54564元、住院期间伙食补助费1100元、护理费2260.16元，以上合计189488.16元；驳回陈世高其他申诉请求。四川泸州劳务公司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。庭审中，陈世高表示其对仲裁裁决无异议，放弃主张医疗费。案件审理过程中，四川泸州劳务公司向西安市铁��运输法院提起诉讼，请求撤销西安市未央区人力资源和社会保障局作出的（2014）138号认定工伤决定书。西安市铁路运输法院作出（2016）陕7102行初220号行政判决书，驳回四川泸州劳务公司的诉讼请求。四川泸州劳务公司不服该判决，上诉至西安铁路运输中级法院，该院于2016年11月30日作出（2016）陕71行终244号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。因双方分歧较大，致调解未果。以上事实，有《西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表》、《认定工伤决定书》、住院病案、仲裁裁决书、（2016）陕7102行初220号行政判决书、（2016）陕71行终244号行政判决书、当事人陈述等附卷佐证。原审法院认为，四川泸州劳务公司虽不认可西安市未央区人力资源和社会保障局对陈世高作出的工伤认定，但西安铁路运输中级法院已经作出终审判决，故西安市未央区人力资源和社会保障局对陈世高作出的工伤认定决定可以作为案件裁判的依据。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。庭审中，陈世高明确表示其对仲裁裁决无异议，故对仲裁裁决护理费2260.16元，住院期间伙食补助金1100元予以确认。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照解除劳动关系上年度职工平均工资计算，一次性工伤医疗补助金计算为41695.2元，一次性伤残就业补助金计算为41695.2元。四川泸州劳务公司、陈世高双方均无证据证明陈世高的月平均工资，故一次性伤残补助金按照西安市2015年度在岗职工平均工资计算，为57926.88元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第一款，《陕西省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、四川省泸州市精工建筑劳务有限公司与陈世高于2015年12月11日解除劳动合同关系。2、四川省泸州市精工建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付陈世高一次性伤残补助金57926.88元，一次性工伤医疗补助金41695.2元，一次性伤残就业补助金41695.2元，住院期间伙食补助费1100元，护理费2260.16元，以上共计144677.44元。3、驳回四川省泸州市精工建筑劳务有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，现由四川泸州劳务公司承担。宣判后，四川泸州劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与陈世高自始至终不存在劳动关系。上诉人在承包华远海蓝城项目时，将其中的修补打磨项目承包给赵启毅，而陈世高是受赵启毅雇佣在项目从事���时工工作，接受赵启毅管理与支配，由赵启毅发放报酬。本案在未央区人民法院、铁路运输法院、铁路运输中院的审理过程中，经法庭调查，上诉人及陈世高均确认了上述事实。《全国民事审判工作会议纲要》（法办[2011]422号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人。承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“承包人、分包人或者转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，强行认定本来就不存在的劳动关系。”因此���审法院认定双方于2015年12月11日解除劳动合同关系不合适，双方从来都不存在劳动关系，又何谈解除一说？2、本案不适用《工伤保险条例》的规定。该条例适用对象是本单位职工，意即劳动者与用人单位建立劳动关系，属于单位职工，才属于该条例调整范围。本案中经法院多次查明，上诉人将修补打磨项目分包给赵启毅，赵启毅对外雇佣陈世高，陈世高与上诉人并不存在劳动关系，因此《工伤保险条例》在本案中不适用。3、陈世高的伤情为“左髌骨粉碎性骨折”，之后行内固定，但依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》的相关规定，陈世高伤情根本未达到八级伤残，八级伤残的标准不应该作为定案的依据。其次，双方产生争议后，经上诉人了解陈世高每月工资仅两千多元，一审按照西安市2015年度在岗职工平均工资计算与实际情况差距较���。上诉人请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初149号民事判决书第一项、第二项，依法改判上诉人无需向陈世高支付任何费用。2、本案诉讼费由陈世高承担。被上诉人陈世高答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，四川泸州劳务公司诉西安市未央区人力资源和社会保障局、陈世高工伤认定决定一案的生效法律文书中查明，“四川泸州劳务公司在华远海蓝城项目施工期间将修补打磨项目分包给包工头赵启毅，赵启毅对外雇佣陈世高从事修补打磨工作。”根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人���对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”四川泸州劳务公司作为建筑施工单位，违反上述规定将工程发包给不具备用工主体资格的赵启毅，故其应当对赵启毅招用的陈世高承担用工主体责任。而承担用工主体责任并不能证明双方属于劳动关系，故陈世高诉请主张解除与四川泸州劳务公司之间的劳动合同关系，于法无据，依法应予驳回。一审法院第一项判决“四川泸州劳务公司与陈世高解除劳动合同关系”，认定事实不清，依法应予撤销。陈世高所受伤害，经社保机关认定属于工伤。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的��用工单位为承担工伤保险责任的单位。”第二款规定，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，四川泸州劳务公司作为用工单位依法应当承担陈世高因工受伤的工伤保险责任，且可在承担工伤保险责任后向相关个人进行追偿。四川泸州劳务公司以双方不存在劳动关系为由拒付工伤保险赔偿，与法相悖，应予驳回。四川泸州劳务公司称陈世高的伤残程度未达到八级，但其未能提供充足证据支持其主张，本院不予采信。另外，关于陈世高仲裁主张停工留薪期工资、鉴定费、医疗费、交通费等请求，因仲裁裁决予以驳回该项诉请后，陈世高并未提起诉讼，应视为其认可裁决结果，一审判决遗漏该项裁判，二审予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初149号民事判决第二项、第三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初149号民事判决第一项；三、驳回陈世高主张与四川省泸州市精工建筑劳务有限公司解除劳动合同关系的诉讼请求；四、驳回陈世高要求四川省泸州市精工建筑劳务有限公司支付停工留薪期工资、鉴定费、医疗费、交通费等诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由四川省泸州市精工建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  韩 娟代理审判员  姜 华二〇一七年六月二日书 记 员  李娇娇