吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终376号上诉人（原审被告）：吉林省第二建筑有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区。法定代表人：张禹，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。委托诉讼代理人：于溪涌，男，该公司项目负责人。被上诉人（原审原告）：长春通达防水材料有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。法定代表人：王维良，该公司经理。委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吉林省梅河口监狱，住所地吉林省梅河口市。法定代表人：叶鸿利，该监狱监狱长。委托诉讼代理人：阚世强，该监狱基建科科员。原审第三人：吉林省建筑科学研究设计院，住所地吉林省长春市绿园区。法定代表人：石永桂，该设计院院长。委诉讼代理人：徐涛，该设计院工程师。上诉人吉林省第二建筑有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人长春通达防水材料有限公司(以下简称通达公司)、吉林省梅河口监狱（以下简称梅河监狱）及原审第三人吉林省建筑科学研究设计院（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司委托诉讼代理人袁黎，被上诉人通达公司委托诉讼代理人高岩，被上诉人梅河监狱委托诉讼代理人阚世强，原审第三人设计院委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回通达公司的原审诉求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清、证据不足。没有证据证明案涉工程的防水质量是二建公司造成的。漏水原因未经权威部门鉴定，责任主体不能确定。梅河监狱在未查明漏水原因的情况下擅自允许通达公司进场施工，致使客观上失去鉴定漏水原因和责任的前提条件。工程未经竣工验收，梅河监狱擅自进驻使用，无权再以漏水质量问题向二建公司主张权利。（二）原审法院判定承担责任的法律主体错误。1.本案承担责任主体应是梅河监狱，不应是二建公司，因为本案法律关系是通达公司与梅河监狱之间的合同关系。2.通达公司在起诉状中仅将梅河监狱列为被告，仅请求梅河监狱给付工程款。通达公司举证的整改工程质量确认表中仅有通达公司、梅河监狱和设计院盖章签字确认，并无二建公司确认。3.通达公司如何进场施工、验收，二建公司均不知情。4.通达公司施工范围超越二建公司承建的部分，与二建公司的施工范围不同。故二建公司作为被告并承担工程款的支付责任没有主体法律关系支撑，且与通达公司施工范围不同，不能作为责任主体承担通达公司施工范围内的责任。（三）通达公司自身过错，权利主张无据。通达公司未与任何一方签订书面合同就工程范围、工程量、价格等事宜作出约定就进场施工，具有过错，也是引发本案的根源。（四）原审法院对鉴定结论明显矛盾和错误的地方也予以采信，采信证据不公，判决数额与实际不符。通达公司辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。梅河监狱和设计院述称，对一审判决无意见。通达公司向一审法院起诉请求：1.二建公司给付工程款3069987元及利息，梅河监狱承担连带给付义务；2.诉讼费用由二建公司和梅河监狱负担。一审法院认定事实：梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、禁闭室、2#围墙、2#门及罪犯技能培训用房工程系由二建公司承建，在二建公司施工过程中，设计院作为监理公司，发现二建公司施工质量存在严重问题，遂在2013年给二建公司下达了《表B60监理工程通知》，明确表示要求二建公司退出整改人员等相关整改措施，为了确保整改施工质量，2013年7月30日梅河监狱与二建公司、设计院签订了《工程洽商记录（技术核定单）》，约定二建公司撤出原有整改维修人员并共同委托具有防水资质的专业公司负责质量问题整改施工，同时约定工程质量整改所发生的一切费用由建设单位（梅河监狱）在未支付的工程款中直接付给专业分包队伍等内容。2013年7月30日，通达公司对梅河监狱搬迁建设项目2#、3#监舍楼、禁闭室、2#门及2#围墙、罪犯技能培训用房工程质量等问题经审批后入场进行整改，整改施工于2013年12月25日整改结束，经梅河监狱和设计院的验收为合格。通达公司经申请鉴定，吉林通汇工程造价咨询有限公司作出了通汇工鉴字【2016】004号鉴定报告及补充报告，两份报告中鉴定结论的工程造价合计为2711760元，鉴定费38000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。通达公司作为实际施工人施工了属于二建公司承包范围内工程的防水维修工程，并且经监理公司验收工程质量合格。通达公司与梅河监狱形成事实上的建设工程施工合同关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通达公司所完成工程属于二建公司的承包范围，系代二建公司完成的施工项目，因此，此工程款应由二建公司负担，梅河监狱作为发包人应在尚欠二建公司工程款的范围内承担给付义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”防水工程系2013年12月25日结束并经验收交付的，因此，利息应从2013年12月26日起计算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因此，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，对通达公司请求二建公司、梅河监狱支付工程款2711760元及利息的主张予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：二建公司于本判决生效后立即给付通达公司工程款2711760元及利息，利息从2013年12月26日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率。梅河监狱在尚欠二建公司工程款范围内承担给付义务。案件受理费31360元，鉴定费38000元，由二建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，(一)关于案涉工程的防水质量问题。案涉工程及防水材料均是由二建公司施工和购买，通达公司提交的落款日期为2013年7月27日的《表B06监理工程师通知》记载：“二建公司，你单位承建的梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、罪犯技能培训中心工程，在建设单位和监理单位联合检查过程中发现顶层多处漏水，卫生间顶板漏水严重，主要原因：1.你单位选取的防水卷材不合标准。2.在施工过程中，施工人员不是经过特种专业培训人员”，落款时间为2013年7月30日并加盖二建公司公章的有关解决漏水问题的《工程洽商记录》记载：“对于梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、禁闭室罪犯技能培训用房工程的严重漏水问题……达成如下处理意见……”，二建公司授权的代表在2014年12月3日的会议纪要中陈述：“……我们曾来过几次，也看到确实存在质量问题……现场工程质量问题已经整改完毕……感谢通达公司”，一审法院委托的鉴定报告记载：“受贵院委托，我公司对梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍、禁闭室罪犯技能培训用房维修改造工程进行鉴定……”，以上证据均可以证明案涉工程的防水质量问题是二建公司造成的，通达公司维修施工的范围与二建公司承建的施工范围一致。故二建公司关于没有证据证明工程防水质量问题是二建公司造成的、通达公司施工范围超越二建公司承建范围的上诉主张，不能成立；（二）关于原审判决二建公司为承担向通达公司给付工程款责任的主体是否正确的问题。二建公司作为施工企业，应对工程的施工质量负责，对已经发现的施工质量问题应当及时进行整改。通达公司提交的落款日期为2013年7月27日的《表B06监理工程师通知》记载：“二建公司，你单位承建的梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、罪犯技能培训中心工程……发现顶层多处漏水，卫生间顶板漏水严重……监理单位和建设单位共同商定……整改所发生的费用由你单位承担……”，二建公司、梅河监狱和设计院三方均加盖公章的落款时间为2013年7月30日的《工程洽商记录》记载：“对于梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、禁闭室罪犯技能培训用房工程的严重漏水问题，经建设单位、监理单位、施工单位共同研究，达成如下处理意见：1.施工单位立即撤出原有维修人员。2.决定委托有防水资质的专业公司负责该工程的质量问题整改施工。3.整改施工单位要根据现场调查的实际情况，编制工程质量问题整改方案，报请建设单位、监理单位审批通过后，立即进场组织施工，严格执行……整改方案……合格标准。4.工程质量整改所发生的一切费用由建设单位在未支付的工程款中直接支付给整改专业分包队伍。”根据以上证据可以证明，在出现防水质量问题后，二建公司等三方已经达成了委托专业防水公司进行整改，并由二建公司承担整改费用的协议。虽然通达公司在起诉状中并未将二建公司列为被告，但在一审诉讼中已经依法申请将二建公司追加为被告。故通达公司作为案涉工程的维修整改单位有权向二建公司主张给付工程款，二建公司关于原审法院判定承担责任的法律主体错误的上诉主张，不能成立；（三）关于二建公司提出的通达公司自身过错、权利主张无据问题。如前所述，依据二建公司、梅河监狱和设计院三方均加盖公章的落款时间为2013年7月30日的《工程洽商记录》的有关记载，通达公司虽然没有签订书面合同，但是其在进场前已经编制了工程质量问题整改方案，报请建设单位和监理单位进行了审批，其进场施工亦经过了建设单位和监理单位的同意，故通达公司进场施工符合洽商记录的约定。二建公司以此为由主张通达公司自身有过错、权利主张无据，本院不予支持；（四）关于二建公司提出的原审采信证据不公、判决数额与实际不符的问题。关于通达公司的维修整改工程费用问题，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，组织双方对鉴定报告进行了质证，鉴定机构亦对二建公司提出的异议进行了书面答复。虽然二建公司对梅河监狱、设计院及通达公司共同签字确认的整改工程量工程质量确认表有异议，但并未举出足以反驳或推翻上述工程量的证据，故本院对此不能支持。综上所述，二建公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28494元，由上诉人吉林省第二建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一七年六月三十日书 记 员  张 巨