湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘11刑终94号原公诉机关：湖南省新田县人民检察院。上诉人（原审被告人）：谢某甲，男，1969年12月25日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月26日被抓获，同月28日被新田县公安局刑事拘留，同年12月4日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。辩护人：谢娟，湖南超创律师事务所律师。原审被告人：许某甲，男，1974年12月26日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，于2015年10月26日被抓获，同月28日被新田县公安局刑事拘留，同年12月4日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。原审被告人：邓某甲，女，1995年3月10日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月26日被抓获，同月28日被新田县公安局刑事拘留，同年12月4日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。于2017年3月25日刑满释放，现在家。湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人谢某甲、邓某甲犯贩卖毒品罪，被告人许某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪一案，于二○一六年十二月十三日作出（2016）湘1128刑初136号刑事判决。原审被告人谢某甲不服，于2016年12月18日向本院提出上诉。新田县人民法院于2017年2月17日移送案卷，本院于同日立案。永州市人民检察院于2017年2月24日借阅了案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月29日在新田县人民法院公开开庭审理了本案，永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢某甲及其辩护人谢娟、原审被告人许某甲、邓某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新田县人民法院经审理查明：一、贩卖毒品罪2015年10月1日，被告人许某甲给被告人谢某甲人民币2000元要求购买冰毒，次日谢某甲驾车从外地送许某甲及邓某甲回新田县城，在新田县城西门桥停车场许某甲住处，被告人谢某甲以每个人民币65元的价格交付给许某甲60个冰毒，被告人许某甲将毒品藏匿于卧室书桌的抽屉内，并出售；同年10月26日被民警查获，经对查获的毒品称重，共计37.1克；经鉴定，被查获的毒品中含甲基苯丙胺成分。同年10月被告人许某甲指示被告人邓某甲3次卖给李某甲毒品冰毒4个约4克，收受李某甲人民币250元（其中有2个价格人民币300元未付款）；1次卖给外号“剪头发”男子冰毒1个约1克，收受人民币150元；1次卖给外号“高子”男子冰毒1个约1克，收受人民币150元。被告人许某甲系吸毒人员。2015年10月26日因涉嫌犯容留他人吸毒罪刑拘在逃，后被抓获，到案后，主动如实供述了贩卖毒品的事实。被告人邓某甲到案后，如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，但当庭对起诉书指控其第一起、第二起犯罪事实予以翻供。在案件审理中，被告人邓某甲家属主动为其向本院预缴罚金人民币6000元。上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、《受案登记表》、《立案决定书》，证明案件线索来源及处警事实。2、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，证明对三被告人采取强制措施的事实。3、《搜查证》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》，证明公安机关依法在许某甲住处搜查到并扣押了冰毒和吸毒工具的事实。4、《抓获经过》，证明被告人谢某甲、许某甲、邓某甲于2015年10月26日被公安机关抓获的事实。5、《常住人口登记表》，证明三被告人的身份情况。6、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明被告人邓某甲家属主动向法院缴纳罚金人民币6000元的事实。（二）证人证言证人李某甲的证言，证明2015年10月他多次电话联系许某甲购买毒品，一个二十多岁的女子从许某甲住的楼上下来3次向他交付冰毒。第一次1个冰毒，他支付了100元毒资给该女子，第二次1个冰毒，他支付该女子150元毒资，第三次2个冰毒，毒资300元他没有支付。（三）被告人的供述和辩解1、被告人谢某甲的供述和辩解，证明2015年10月1日，许某甲和邓某甲因玉石原石交易来到清远找到他，但未找到玉石交易对象，在许某甲要求下，他居间介绍了许某甲购买毒品，后因要前往永州办事，他驱车顺带将许某甲和邓某甲送回新田县。2、被告人许某甲的供述和辩解，证明2015年10月1日，因玉石交易他和邓某甲来到清远市找到谢某甲，玉石交易未果后，他交给谢某甲2000元要求购买冰毒，谢某甲说要65元每个。次日谢某甲驾车将他和邓某甲送回新田县，在新田县西门桥附近他租住的房屋楼下，谢某甲交付给他60个冰毒。后他将该毒品放在卧室电脑桌的第一个抽屉内，部分用于自己吸食，部分分装成小袋用于出售。10月2日，外号“十三”（李某甲）的男子打电话向他购买1个冰毒，由于在炒菜，他便叫邓某甲用纸巾包好，送到楼下交给了李某甲，收了100元；几天后，李某甲又电话联系向他购买1个冰毒，他又叫邓某甲送到楼下，收受了150元；10月12日至19日，他外出至长沙期间，李某甲再次电话联系他要求购买2个冰毒，他电话联系邓某甲送给李某甲2个冰毒，但毒资300元李某甲没支付；在此期间，外号“高子”和外号“剪头发”的两名男子分别电话联系他要求购买冰毒，他都是电话联系邓某甲交付的，各交付了1个冰毒，各收到了150元。3、被告人邓某甲的供述和辩解，证明2015年10月1日，她和许某甲一起到了清远市，找到谢某甲，第二天谢某甲驾车将她和许某甲送回了新田县。下车后，他看到许某甲手上持有两袋冰毒，许某甲告诉她是从谢某甲处购买的。10月的一天，一外号“十三”（李某甲）的人联系许某甲购买毒品，许某甲在炒菜便叫她送1个冰毒给李某甲，她拿着1个冰毒走到楼下交给了李某甲，并收受了100元钱；几天后，她又按许某甲指示交给李某甲1个冰毒，收受了150元钱；许某甲外出长沙期间，她接到许某甲指示，交给了李某甲2个冰毒，但未收到钱；交给外号“高子”的男子1个冰毒，收受了150元；交给外号“剪头发”的男子1个冰毒，收受了150元。10月26日在许某甲卧室电脑桌内被公安机关查获的冰毒，就是许某甲从谢某甲处购买的。（四）鉴定意见《鉴定聘请书》、《鉴定意见通知书》、《鉴定人及鉴定机构资质证书》、《物证检验报告》，证明公安机关依法委托了永州市公安司法鉴定中心对从被告人许某甲处查获的毒品进行鉴定，均检验出含有甲基苯丙胺成分，及鉴定意见依法送达被告人的事实。（五）勘验、检查、辨认笔录1、《搜查笔录》、《称重笔录》及称重照片，证明公安机关依法对许某甲住处进行检查，并从许某甲卧室的查获毒品冰毒37.1克和吸毒工具若干的事实。2、《指认笔录》及其照片，证明被告人谢某甲、许某甲能指认出双方毒品交易的地点，被告人许某甲、邓某甲能指认出许某甲藏毒场所及贩卖毒品地点的事实。3、《辨认笔录》及其照片，证明被告人谢某甲、许某甲能相互辨认，被告人谢某甲、邓某甲能相互辨认，证人李某甲能辨认出许某甲、邓某甲。（六）视听资料1、毒品称重视频光盘2张，证明公安机关对从许某甲处查获的毒品进行称重的事实。2、讯问同步录音录像光盘5张，证明公安机关对被告人许某甲、邓某甲讯问程序合法的事实。二、容留他人吸毒罪2015年9月22日，被告人许某甲伙同欧某甲（已判决）在其开设于新田县龙泉镇柳溪坊村内的“捕鱼机”赌博游戏厅内，提供毒品甲基苯丙胺（冰毒）容留黄某甲、刘某甲、陈某甲等人吸食时，被新田县公安民警当场查获。经检测，欧某甲、黄某甲、刘某甲、陈某甲等人的尿样均呈阳性。上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、《公安行政处罚决定书》，证明2015年9月22日，黄某甲、刘某甲、陈某甲因在许某甲与欧某甲开设在新田县龙泉镇柳溪坊村内的“捕鱼机”赌博游戏厅内赌博和吸食毒品冰毒而被行政处罚的事实。2、新田县人民法院（2016）湘1128刑初94号《刑事判决书》，证明欧某甲因与被告人许某甲在新田县龙泉镇柳溪坊村内开设“捕鱼机”赌博场所内，容留黄某甲、刘某甲、陈某甲等人吸食毒品而被判处刑罚的事实。（二）证人证言1、证人邓某甲的证言，证明2015年9月许某甲伙同她丈夫欧某甲在新田县龙泉镇柳溪坊村开设赌场，赌场内有吸毒工具，她在赌场为赌客上分，后被查获，并被行政拘留的事实。2、证人陈某甲的证言，证明2015年9月22日，他在许某甲和欧某甲开设在新田县龙泉镇柳溪坊村的赌场内赌博时吸食了许某甲、欧某甲提供的冰毒的事实。3、证人黄某甲、刘某甲分别有类似于证人陈某甲的证言。（三）被告人的供述和辩解1、被告人许某甲的供述和辩解，证明2015年9月，他出资4000元伙同欧某甲在新田县龙泉镇柳溪坊村开设了“捕鱼机”类型的赌场，赌客黄某甲、陈某甲、刘某甲等人在赌场内吸食了毒品冰毒的事实。（四）鉴定意见《人体尿液检测单》，证明陈某甲、刘某甲、黄某甲2015年9月22日被检测出吸毒的事实。原判认为，被告人谢某甲、被告人许某甲伙同被告人邓某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人许某甲还伙同他人为其他多人吸食毒品提供毒品和场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。且被告人许某甲、邓某甲具有多次贩卖毒品的情形。新田县人民检察院指控被告人谢某甲、邓某甲犯贩卖毒品罪，被告人许某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的罪名成立，但建议适用的法律条款部分不当。被告人许某甲系吸毒人员，购买毒品后予以贩卖，其被查获的毒品数量均应视为贩卖的数量，但被查获未出售的37.1克冰毒应视为贩卖未遂。故，新田县人民检察院指控被告人许某甲被查获的37.1冰毒为非法持有毒品罪不当，不予支持。经查，被告人谢某甲于2015年10月26日11时许被抓获，同月28日22时许被宣布刑事拘留并被羁押于新田县看守所，公安机关对其不合法羁押近45小时；虽然公安机关出具情况说明未对其刑讯逼供，但被告人谢某甲于2015年10月26日23时23分被公安民警送至新田县人民医院门诊就诊，门诊为其开具治疗胃痛及降血压药物治疗；且被告人谢某甲亦向本院反映民警殴打了其腹部。故，该院认为存在公安机关对被告人谢某甲刑讯逼供的合理怀疑，对被告人谢某甲在公安机关的供述，依法作非法证据予以排除；但对被告人谢某甲当庭供述对其参与了起诉书指控其的第3起贩卖毒品的供述，依法予以确认。故，起诉书指控被告人谢某甲的第1次、第2次贩卖毒品的事实，因证据不足，依法不予认定；指控被告人谢某甲的第3次贩卖冰毒数量为60个，但无充分证据证实该毒品的实际数量；经查实，被告人许某甲贩卖冰毒6克，被查获的冰毒有37.1克，按照在事实不清时有利于被告人原则的精神，该院认定其贩卖毒品数量为50克以下。被告人许某甲犯有两罪，应数罪并罚。在共同贩卖毒品、容留他人吸毒犯罪过程中，被告人许某甲起主要作用，是主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚。被告人许某甲到案后，主动如实供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品犯罪事实，对其贩卖毒品罪应视为自首，可以减轻处罚；如实供述容留他人吸毒罪，可以从轻处罚；被查获的冰毒37.1克尚未出售，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人邓某甲在共同贩卖毒品犯罪过程中，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；主动缴纳部分罚金，有一定的悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。综上，被告人谢某甲提出“没有实施起诉书指控的第1次、第2次犯罪”的辩解意见，其辩护人谢娟提出“指控被告人谢某甲实施了第1次、第2次贩卖毒品的证据不足”的辩护意见，符合法律规定，予以采纳；但被告人谢某甲提出“指控他的第三次犯罪，他只是居间介绍”的辩解意见，其辩护人谢娟提出“谢某甲在指控的第三次贩卖毒品中只是参与其中，不构成犯罪”的辩护意见，不符合客观事实和法律规定，不予采纳。被告人邓某甲提出“不知道许某甲第一次、第二次叫她送的是毒品”的辩解意见，与客观事实不符，本院不予采纳。据此，对被告人谢某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款；对被告人许某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十四条，第三百五十七条，第二十三条第二款，第六十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款；对被告人邓某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人谢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人许某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人邓某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人谢某甲不服，上诉提出：1、一审法院认定上诉人的行为构成贩卖毒品而非居间介绍没有事实和法律依据。本案中上诉人没有任何获利。上诉人受吸毒者许某甲的委托，为其介绍联络，出面购买，应当认定为非法持有毒品罪。2、即使认定上诉人构成贩卖毒品罪，也应当定性为从犯；3、上诉人属初犯，认罪态度好，归案后能如实供述自己的罪行，认罪且有悔罪表现，涉案毒品大部分没有流向社会，没有造成严重的社会危害。其辩护人辩护提出：1、被告人谢某甲没有向许某甲贩卖毒品，而是协助许某甲从他人处购买了毒品，一审认定谢某甲向许某甲贩卖毒品，构成贩卖毒品罪证据不足，只有同案被告人许某甲的供述笔录。2、一审法院对被告人谢某甲量刑过重。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。二审诉讼期间，控辩双方均未提供新的证据。二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谢某甲及原审被告人许某甲、邓某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人许某甲还伙同他人为其他多人吸食毒品提供毒品和场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。原审被告人谢某甲上诉提出“1、一审法院认定上诉人的行为构成贩卖毒品而非居间介绍没有事实和法律依据。本案中上诉人没有任何获利。上诉人受吸毒者许某甲的委托，为其介绍联络，出面购买，应当认定为非法持有毒品罪。2、即使认定上诉人构成贩卖毒品罪，也应当定性为从犯；3、上诉人属初犯，认罪态度好，归案后能如实供述自己的罪行，认罪且有悔罪表现，涉案毒品大部分没有流向社会，没有造成严重的社会危害”的理由，其辩护人提出“1、被告人谢某甲没有向许某甲贩卖毒品，而是协助许某甲从他人处购买了毒品，一审认定谢某甲向许某甲贩卖毒品，构成贩卖毒品罪证据不足，只有同案被告人许某甲的供述笔录。2、一审法院对被告人谢某甲量刑过重”的意见，经查，上诉人谢某甲收受原审被告人许某甲的毒资后，为其联系提供60个冰毒，有原审被告人许某甲的供述和其本人在原审中的庭审供述，并且相互吻合，依照法律规定可作为本案定罪的证据。依据上诉人谢某甲贩卖的数量，原审法院判处上诉人有期徒刑十年，已考虑了上诉人谢某甲的犯罪情节。故上诉人谢某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人许某甲贩卖毒品的事实、证据确凿充分，依照法律规定，在其住所地查获的37.1克冰毒，应计算在原审被告人许某甲贩卖毒品的数量内，并且为既遂，原判按未遂认定不当，但根据上诉不加刑的原则，不能另行增加刑期。综上，检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐国贤审判员  黄 宁审判员  杨世清二〇一七年六月二十三日书记员  王军华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。