甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民初57号原告：甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司，住所地定西市安定区南大街183号。法定代表人：张友才，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。被告：甘肃鸿博房地产开发有限责任公司，住所地定西市安定区江夏名城四期5号楼。法定代表人：陈霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张钧，该公司经理。委托诉讼代理人：吴玉萍，该公司预算部职员。委托诉讼代理人：姚健，甘肃佳运律师事务所律师。原告甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司(以下简称定西金屋公司)与被告甘肃鸿博房地产开发有限责任公司(以下简称鸿博房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告定西金屋公司法定代表人张友才及其诉讼代理人郝亚丽，被告鸿博房地产公司诉讼代理人姚健、张钧、吴玉萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。定西金屋公司向本院提出诉讼请求：依法判令鸿博房地产公司立即支付定西金屋公司工程款865.004204万元，并承担逾期支付的利息129.887093万元，两项合计994.891297万元。以后的利息以994.891297万元为基数，按年息6%计算至全部工程款付清之日。庭审后变更诉讼请求为：支付工程款1121.849358万元，退还工程保证金400万元、农民工保证金315.778975万元，承担利息118.412123万元，利息计算至2016年10月1日，以后的利息按年利率6%计算至欠款付清之日，以上合计1956.040456万元。事实和理由：鸿博房地产公司为定西市中鸿春天家园房地产项目开发商。2013年10月，经招投标，双方签订《中鸿春天家园建安工程战略合作框架协议》，就工程合同价款、保证金支付及退还、工程款支付方式、违约责任等进行了初步约定。2014年5月8日，签订中鸿春天家园4、7、8、9号楼《建设项目工程总承包合同》。2014年6月26日签订《补充协议》。2015年4月10日，双方签订《中鸿春天家园住宅小区地下车库战略框架协议》。2015年5月13日，签订中鸿春天家园5号楼《建设施工协议书》。以上协议，双方对相关工程的价款、结算及支付方式进行了明确约定。协议签订后，定西金屋公司即组织施工。在施工过程中，鸿博房地产公司长期拖欠工程进度款，截止2016年10月，共计拖欠工程款、工程保证金、农民工保证金及利息1956.040456万元。4、7、8、9号楼工程价款为4350.107629万元，5号楼工程价款为996.3998万元，按75%计算进度款为(4350.107629万元+996.3998万元)×75%=4009.88057万元，地下车库工程款按95%计算为12802.71m2×1890元×95%=2298.72658万元，零星工程款为22.327119万元，工程保证金400万元，农民工保证金315.778975万元，利息118.412123万元。鸿博房地产公司已付款为5209.084982万元，其中现金支付的价款1705.366472万元，以房抵款1972.7919万元，垫付款5.3419万元，水电费37.44455万元，商砼款1483.58286万元，进户门点付款4.5573万元。因双方多次协商未果，现起诉法院。鸿博房地产公司辩称：根据双方确定的应付工程款及已付现金和顶帐协议，截止2016年10月底，鸿博房地产公司实际已超付160.799153万元，故定西金屋公司诉请的理由不能成立，应予驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。定西金屋公司为其主张，提供六组证据。第一组，《中鸿春天家园建安工程战略合作框架协议》。拟证明鸿博房地产公司邀请定西金屋公司投标，双方就工程合同价款、保证金支付及退还、工程款支付方式、违约责任等进行了初步约定。第二组，《建设项目工程总承包合同》，2014年6月26日《补充协议》。拟证明定西金屋公司承包中鸿春天家园4、7、8、9号楼工程建设，双方对工程价款、结算及支付方式进行明确的约定。第三组，2015年5月3日《协议书》。拟证明定西金屋公司承包中鸿春天家园5号楼工程建设，双方对工程价款、结算及支付方式进行明确的约定。第四组，《中鸿春天家园住宅小区地下车库战略框架协议》。拟证明定西金屋公司承包中鸿春天家园地下车库工程建设，双方对工程价款、结算及支付方式进行明确的约定。第五组，进度付款表，工程计量报审表，基坑土方汇总表，001号零星工程合同，002号零星工程合同，工程进度款支付审批表。拟证明：1、鸿博房地产公司应付定西金屋公司工程进度款6071.997631万元；2、鸿博房地产公司以工程款名义扣除工程保证金400万元；3、鸿博房地产公司以工程款名义扣除农民工保证金315.778975万元；4、鸿博房地产欠付基坑土方及零星工程款22.327119万元。第六组，转账凭证及收据。拟证明定西金屋公司缴纳工程保证金400万元。以上证据，鸿博房地产公司质证意见是：除工程计量报审表和基坑土方汇总表的真实性有异议外其他证据的真实性均无异议，对所有证据的证明目的均有异议。根据进度付款表计算，鸿博房地产公司应付款为3407.964957万元，地下车库双方于2016年8月5日经协商达成一致意见，单价由原来的2520元/m2变更为1950元/m2，对承建的土建部分以实际测绘面积为准，剩余土建部分和所有安装由鸿博房地产公司负责承建，对未完成的土建部分和检测费、钢材部分由定西金屋公司承担，剩余工程管理费按工程造价的1.5%收取。农民工保证金应按照比例返还。工程计量报审表因未经双方结算，不能作为支付工程款的依据。基坑土方汇总表是定西金屋公司单方确认的数字，不能作为付款的依据。零星工程因未约定面积也未经双方结算，也未经过验收，不能证明应付的工程款。工程保证金应当在工程完全验收合格后才予退还。综上，鸿博房地产公司不存在违约。鸿博房地产公司为其主张，提供四组证据。第一组，《中鸿春天家园建安工程战略合作框架协议》，《建设项目工程总承包合同》，2014年6月26日《补充协议》，《中鸿春天家园住宅小区地下车库战略框架协议》，《土方开挖施工合同》。拟证明鸿博房地产公司不存在违约情形。第二组，应付款清单，拟证明鸿博房地产公司应支付进度款3407.964957万元。2016年8月5日《补充协议》，拟证明由于资金短缺，双方解除《中鸿春天家园住宅小区地下车库战略框架协议》，约定对定西金屋公司已完成的土建部分以实际测绘面积按1950元/m2计算，所有安装部分及剩余土建部分由鸿博房地产公司承建。地下车库应付工程为490.885308万元。第三组，工商银行付款回执单3张，钢材用单1张，拟证明鸿博房地产公司垫付钢材款39.1020万元。收据1张，拟证明定西金屋公司购买胡麻油、杂粮、大枣共计5.1671万元。2015年5月22日《协议书》1份，2016年5月30日《顶房协议》1份，备忘录1张，《抵房协议》1份，拟证明经双方协商，定西金屋公司同意鸿博房地产公司将车辆及房屋顶抵工程款共计2247.3691万元。第四组，现金支付清单。拟证明鸿博房地产公司以现金方式支付定西金屋公司工程款1705.366472万元。综合所有付款，实际超付工程进度款。以上证据，定西金屋公司质证意见是：对所有证据的真实性无异议，证据目的均有异议。认为根据合同，鸿博房地产公司没有按照约定付款，工程保证金也没有按期退还，其存在违约行为。应付款清单只计算到2016年5月底，对6月份以后的工程量没有计算。地下车库面积应按实际测绘的为准，而不能以原来的工程进度表价格除以单价2520元来计算。垫付的钢材款合适，已从工程款中抵扣了。购买的胡麻油、杂粮、理施工许可证时，由甲方代扣农民工保证金。2015年5月13日，双方就中鸿春天家园5号楼工程签订《协议书》，约定合同总价款1184.4498万元。开工日期为2015年5月13日，竣工日期2016年11月30日。进度款支付方式与4、7、8、9号楼工程的约定相同。大枣款与本案无关。两辆车顶款无异议，但车辆所有权一直没过户。顶房协议未履行，不能抵扣工程款。抵房协议因不配合办理买房人的房产证，存在违约行为。对现金付款的数额无异议，但不能证明超付。第一次开庭后，当事人又补交了其他证据，第二次开庭时组织进行了质证。定西金屋公司补交两组证据。第一组，2016年金屋中鸿春天家园混凝土用量及金额日结算表，共11页。拟证明鸿博房地产公司在所有工程包括4、7、8、9号楼、5号楼及地下车库的混凝土用量及日结算金额，共计1465.582858万元。第二组，工程计量申报表。拟证明2016年12月29日，定西金屋公司就4、7、8、9号楼工程量向鸿博房地产公司申报，申报表已经监理签字，工程量为377.5万元。以上证据，鸿博房地产公司对混凝土用量及金额日结算表的真实性及证明目的均无异议，认为该证据经双方签字核实过。对工程计量申报表的关联性提出异议，认为与本案无关，因为本案是进度款的纠纷，该证据在2016年12月29日审报，未经公司审核，不应计算在本案的进度款中。鸿博房地产公司补交五组证据。第一组，中鸿春天家园5号楼在2016年6至10月底完成的工程量进度付款表。拟证明定西金屋公司向鸿博房地产公司审报2016年6至10月份5号楼工程量，经双方确认为141.21685万元。第二组，中鸿春天家园4、7、8、9号楼在2016年6至10月底完成的工程量进度付款表。拟证明定西金屋公司向鸿博房地产公司审报2016年6至10月份4、7、8、9号楼工程量，经双方确认为120.18215万元。第三组，地下车库工程量确认单，2017年4月25日备忘录，2017年3月24日地下车库工程量完成情况。拟证明因地下车库发生争议后，双方于2017年3月7日就开工建设到2016年8月5日完成的面积确认为10883.97m2，2016年8月5日之后完成的面积为1918.74m2，共计面积12802.71m2。另外，双方确认地下车库未完成的工程量还有5项，包括入口通道墙面未抹灰，未刷涂料，所有地坪未完工，11、12、13号楼的墙面及顶面涂料、防火分区门、部分防火分区墙及排水槽等工程未完工，应从总工程量中扣除8%。2017年4月25日达成备忘录，确定已完成的地下车库土建部分按单价1890元/m2计算。第四组，收据1张。拟证明2016年8月12日，鸿博房地产公司替定西金屋公司支付4、8号楼以及地下车库的农民工贾正龙的工资18万元，该款应在工程进度款中扣除。第五组，地下车库混凝土用量日结算表。拟证明地下车库完成的工程量中所用混凝土未结算部分为217.77413万元，已结算的分别在2015年7月确认为126.845万元，2015年10月确认为217.5585万元，2016年5月确认为45.65725万元。总计地下车库所用混凝土用量为566.740808万元，该款应从应付工程款中扣除。未结算部分的混凝土用量是依据定西金屋公司提交的双方确认的混凝土用量日结算表中核算出来的。以上证据，定西金屋公司对所有证据的真实性均无异议，对第一、二组及第三组证据中的地下车库工程量完成情况的证明目的有异议外，其他证据的证明目的均无异议。认为进度付款表只能证明双方确认了申报的一部分，还有部分工程量没有审核。对扣除8%地下车库的事实没有任何依据，2017年4月25日双方确认定西金屋公司撤场，所以应按95%计算工程价款，而不应按进度款75%计算。法院依职权就定西金屋公司对4、7、8、9号楼和5号楼在2016年6-10月份的工程量申报情况及鸿博房地产公司审核情况向定西金屋公司的项目负责人曹宪章、车宜东及鸿博房地产公司预算部的预算员吴玉萍进行了调查了解，制作调查笔录。该笔录中，曹宪章认可2016年6-10月份定西金屋公司申报的项目已经鸿博房地产公司全部审核完毕，车宜东、吴玉萍签字认可。该调查笔录，庭审时进行了质证，定西金屋公司认为曹宪章的说法并不能反映出已申报的项目已经审核完毕，申报的工程量与审核的工程量实际相差很大。鸿博房地产公司认为4、7、8、9号楼和5号楼以及地下车库工程量的审核曹宪章是参与了，该笔录说明不存在漏审的事实。根据当事人诉辩称及对证据的质证意见，本案双方在事实方面争议的焦点是：1、截止2016年10月底，4、7、8、9号楼和5号楼部分工程是否申报了但未经审核。2、地下车库的应付工程款是按总工程量的95%支付还是按75%支付。3、工程保证金400万元是否已计算到应付工程进度款中。4、农民工保证金315.778975万元在工程进度款中是否应当退还。5、鸿博房地产公司以春天家园13号楼的170室、606室两套房顶抵进度款74.5772万元，是否合法有效。6、鸿博房地产公司以其甘J•E0001号宝马740轿车和甘A•S0686号丰田越野车顶抵200万元工程进度款是否合法有效。7、鸿博房地产公司以杂粮等实物顶抵工程进度款5.1671万元是否有依据。就以上争议焦点，本院认为，第一，关于已申报未审核的工程量。定西金屋公司主张，2016年6月份以后，4、7、8、9号楼和5号楼还有359万元的工程已申报并经监理签字但没有审核，应当计算到工程进度款中。经审查，定西金屋公司起诉法院后，双方于2016年11月3日对4、7、8、9号楼就2016年6-10月底的工程量重新进行了核算，确认应付进度款为120.18215万元，2016年11月4日对5号楼就2016年6-10月底的工程量进行了核算，确认应付进度款为141.21685万元，该工程进度付款表中双方工程负责人及监理方的签字，应当认定该工程量已经全部审核确认，而且法院依职权向定西金屋公司的项目负责人曹宪章、车宜东及鸿博房地产公司预算部的预算员吴玉萍进行了核实，均称不存在漏审的事实，因此，定西金屋公司主张还有部分工程量未审核的理由不能成立，请求不予支持。第二，关于地下车库工程量，双方在诉讼至法院后就该问题经过多次的协商，后双方就地下车库土建工程量的面积进行了测量，单价达成备忘录，因此，地下车库的总工程量双方不再有争议，本院依双方达成的备忘录意见予以确认，即面积12802.71m2×1890元/m2=2419.71219万元。定西金屋公司主张按95%计算，理由是该工程实际已完工，所以应在扣除5%质保金后全部支付。鸿博房地产公司认为该工程实际未竣工验收，仍应按合同约定的进度款比例75%计算。本院认为，鸿博房地产公司的辩称理由成立，且符合双方合同的约定，应予采信，从总工程量中扣除8%也是经双方确认的，另外还应扣除地下车库所用商砼566.740808万元(双方无异议)，扣除双方在之前核算进度款时确认的农民工保证金146.53548万元及筏板表面不够平整的质量扣款2万元。因此，地下车库的应付进度款为954.325123万元。第三，关于工程保证金。经审查，双方在4、7、8、9号楼主体封顶后进行核算进度款时，工程保证金400万元已计算到应付款中，有2014年7月16日审核签字的进度付款表可以证实，因此，定西金屋公司主张400万元工程保证金属重复计算，其理由不能成立，请求不予支持。第四，关于农民工保证金。本院认为，农民工保证金是建设方为保障在施工过程中农民工的利益，在工程全部完工后再予以结算，而本案双方争议的是进度款，说明工程并未全部完工，且进度付款表中农民工保证金也是作为应扣款项经双方签字确认的，所以定西金屋公司主张在本案中退还，理由不能成立，请求不予支持。第五，关于已付款中鸿博房地产公司以房抵款、以车抵款的事实，是双方真实意思的表示，并签订有协议，签字后即具有法律效力，所以应当确认该协议合法有效，顶抵工程款的事实成立，至于是否配合办理过户手续问题，并不影响协议的效力。定西金屋公司主张存在违约，不应算作已付款的理由不能成立，请求不予支持。第六，关于鸿博房地产公司主张以杂粮等实物顶抵工程进度款的问题。经审查，定西金屋公司确实收到该款项，但该事实并不能证实与工程款有关，与本案不具有关联性，因此，不能认定为顶抵工程款。鸿博房地产公司的主张本院不予支持。综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定的事实如下：2013年，鸿博房地产公司筹资建设定西中鸿春天家园房地产项目，与定西金屋公司达成《中鸿春天家园建安工程战略合作框架协议》，约定：工程合同价款采用可调价格合同方式，定西金屋公司中标后，所有前期准备工作所涉费用及全部封顶均垫付施工，完成封顶后，支付已完成工程款的75%，以后的工程进度款以实际完成工程量的75%按月支付，工程完工具备验收条件支付已完工程量的85%。协议应明确延期支付的时间和从付款申请生效后按同期银行贷款利率计算应付款的利息。同年8月29日，双方就春天家园小区阀门井、素土夯实、垫层、砌体、盖板、爬梯及回填等签订《零星工程合同001》，约定工程费用1.0624万元。9月10日，签订中鸿春天家园住宅小区《土方开挖施工合同》，约定由定西金屋公司按施工图纸从2013年9月10日开始施工，至项目建设期内，付款方式为开挖工程全部验收合格后付工程总价款的95%，其余5%作为质保金一年后付清。10月28日，就商砼站大门及料仓档板、试验室、标养室、试块架的制做、安装、油漆签订《零星工程合同002》，工程费用3.75万元。2014年5月8日，双方就中鸿春天家园住宅小区4、7、8、9号楼工程签订《建设项目工程总承包合同》。同年6月26日，又签订《补充协议》。约定：开工日期为2014年3月8日，竣工日期2015年10月25日，合同固定价格4500万元。进度款支付方式：乙方承包单体建筑全部封顶时，向甲方报工程进度报表，经甲方审核后，按已完工程量占总造价比例的75%付款，后续每月工程款按分部分项工程完成量所占总价款比例的75%付款，乙方每月25日向甲方报工程进度验工月报，经甲方审核后，在三个工作日内按审核后工程量的75%付款，工程达到交工验收条件后付至工程总价的95%，剩余留5%作为质保金。2015年4月10日，双方签订《中鸿春天家园住宅小区地下车库战略框架协议》。约定固定总价4884.516万元，预算建筑面积19383m2(包括斜坡道上部没有结构顶篷的部分及斜坡)，造价按2520元/m2计算，如有变更，根据变更组价后的差价进行增减。付款方式：井桩、筏板、浇筑完成时付工程量总价款的75%，柱、墙、顶板完成付工程量总价按比例测算的75%，安装工程按月按进度付75%的价款。工程招标完成办以上协议签订后，定西金屋公司组织施工。零星工程001和002分别于2013年12月29日和2013年10月28日完工，并按双方约定的价款报审。基坑的土方开挖工程于2013年12月25日完工，工程报审价为17.514719万元。截止2016年10月底，经双方核算确认的4、7、8、9号楼的工程进度应付款为2442.218172万元，5号楼的工程进度应付款为435.335105万元。地下车库的工程进度应付款双方曾核算过3次，分别为：2015年7月份进度款299.17952万元，2015年10月份进度款357.0015万元，2016年5月底进度款135.62966万元，双方签字确认，该进度付款表中，明确了应扣除农民工保证金146.53548万元及筏板表面不够平整的质量扣款2万元。此后，双方因地下车库的施工发生争议，于2016年8月5日签订了一份《补充协议》，该协议中双方同意就定西金屋公司已承建的土建部分以实际测绘面积按1950元/m2结算，剩余土建部分、所有安装部分由鸿博房地产公司负责承建。《补充协议》签订后，实际是定西金屋公司并没撤场，而是继续施工，鸿博房地产公司也未中断商砼的供应。至起诉前，定西金屋公司仍然按进度申报地下车库的工程量，但鸿博房地产公司一直没有审核。2016年10月25日，定西金屋公司起诉至法院。在诉讼中双方又多次进行了协商未果。期间，定西金屋公司提出申请要求就实际完工的面积进行司法鉴定确认，后又撤回申请。2017年3月15日，经鸿博房地产公司工程部人员、预算部人员、监理方及定西金屋公司技术负责人等共同到现场测量，确认定西金屋公司已完工地下车库工程量：2016年8月5日之前完成10883.97m2，之后完成1918.74m2，共计面积12802.71m2。同年3月24日，双方就地下车库未完成的工程量进行确认：包括入口通道墙面未抹灰、未刷涂料，所有地坪未做，11、12、13号楼面墙面及顶面涂料未做，防火分区门未做，部分防火分区墙未砌筑，排水槽未做，确认扣除总工程量的8%工程价款。定西金屋公司曹宪章和鸿博房地产公司吴玉萍、王展签字确认。2017年4月25日，双方又协商签订备忘录，确认已完成的所有地下室土建部分单价为1890元/m2；安装工程单价确认为630元/m2，安装工程具体施工另行协商。在施工期间，鸿博房地产公司现金支付定西金屋公司工程进度款1705.366472万元，以房抵款2047.3691万元，以车抵款200万元，代定西金屋公司支付农民工贾正龙的工资18万元，垫付钢筋款39.102万元，以上共计4009.837572万元。本院认为，定西金屋公司中标承建鸿博房地产公司开发的中鸿春天家园小区建设工程项目，双方形成建设工程施工合同的法律关系，因此，本案定性为建设工程施工合同纠纷。双方签订的建设工程施工合同及补充协议，合法有效，各方当事人应依合同的约定履行各自的义务。本案中，定西金屋公司起诉请求支付建设工程进度款，经审查，截止2016年10月底，经双方核算确认的4、7、8、9号楼的工程进度应付款为2442.218172万元，5号楼的工程进度应付款为435.335105万元，地下车库的应付进度款为954.325123万元，合同外零星工程款22.327119万元，以上共计3854.205519万元，而鸿博房地产公司通过现金、以物抵款、代发的农民工资及垫付的钢筋款等合计为4009.837572万元，明显超过了应付的工程进度款，因此，定西金屋公司主张欠付工程进度款的理由不能成立。因工程进度款实际超付，故定西金屋公司主张欠付的工程款利息，无事实依据，对该请求亦不予支持。综上所述，定西金屋公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费101098元，由甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王利宏审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一七年六月十九日书记员  武春红