广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3605号上诉人（原审原告）：佘某，男，汉族，住湖南省平江县，委托诉讼代理人：吴健，广东昊法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市华x物业经营管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈耀荣，董事长。委托诉讼代理人：梁光楷，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：区丽容，广东骏和律师事务所律师。上诉人佘某与上诉人佛山市华x物业经营管理有限公司（以下简称华x公司）因租赁合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7817号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。佘某上诉请求：1.变更一审判决，华x公司应返还预收租14490元、预收管理费10143元、前期推广费70000元，增加赔偿装修损失23220.8元；2.诉讼费由华x公司负担。事实和理由：（一）预收租金和预收管理费是履约保证金，租赁合同无效，华x公司应将该费用返还给佘某。（二）交纳前期推广费不是佘某的真实意思表示，属于不当得利，华x公司应将前期推广费返还给佘某。（三）样板装修已经与租赁物形成附和，华x公司应将该装修损失赔偿给佘某。(四)合同无效，佘某签订合同时已经尽了应尽的义务。华x公司针对佘某提起的上诉辩称，（一）推广费是华x公司对租赁客户商业上的推广，佘某主张是不当得利不符合法律规定。（二）样板是商家用于经营商品的模板，无论放在哪个位置，样板都不可能和租赁物形成添附，样板可以拆卸移动，佘某主张样板是附和物不正确。（三）预收租金和管理费不是履约保证金。华x公司作为原告主张佘某交纳租金和管理费、水电费的诉讼中，法院已经对预收租金和管理费做了使用期间的扣除，佘某不应该在本案中另行主张。请求二审法院驳回上诉。华x公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，在重新委托鉴定及划分过错责任并按5年合同期摊销装修费用的基础上判决华x公司只应承担佘某摊销后的装修价值中的60%装修价值损失；2.诉讼费由佘某承担。事实和理由：（一）佘某在签订租赁合同前对租赁物的状况是明知的，在使用租赁物过程中没有遇到任何权利障碍和影响，涉案租赁物是以“临时商业服务业提升”方式准许建造的，并未一般意义上的违章建筑。即使租赁合同无效，佘某也存在着较大过错。（二）一审判决对双方过错责任比例的划分有失公允，明显加重了华x公司的责任。（三）一审判决对鉴定结论采信草率，也违反了法律程序，装修物应按照五年期进行摊销，不应以评估公司认定的装修物综合成新率为依据计算残值。佘某针对华x公司提起的上诉辩称，坚持佘某的上诉意见。佘某向一审法院起诉请求:1.确认佘某、华x公司签订的两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》无效；2.华x公司向佘某退回预收租14490元、预收管理费10143元、押金24150元、水电押金5000元、前期推广费70000元，折价赔偿装修费128000元及消防改装费2500元；3.本案诉讼费由华x公司负担。诉讼中，佘某明确其主张的装修费以评估结论为准。一审法院经审理查明：2015年3月24日，华x公司（物业管理方、甲方）与佘某（物业使用方、乙方）签订《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》，主要内容为：“第一条商铺位置、面积及用途1、甲方同意，将位于佛山市禅城区雾岗路33号的‘华x装饰材料物流城’内，编号为北区9座首层14号商铺（总面积为80.50㎡）租给乙方作天花经营之用。……第二条物业管理期限1、本合同期限从2015年5月5日起至2017年5月4日止，从2015年5月5日起计收管理费和租金。……第三条收取管理费、水电费和租金的办法……3、乙方必须在收到甲方书面通知后3天内补充交付扣除之费用。甲方可在乙方银行账户内扣划乙方应付之款项。4、租赁期未满，乙方要求退租或者因违约被甲方解除租赁关系的，甲方不予退还预交的管理费和租金等一切费用。5、租金：①从2015年5月5日起至2017年5月4日止，该商铺每月60元/㎡，每月租金合计人民币4830元（以上缴交的租金均含税）6、收取管理费：①从2015年5月5日起至2017年5月4日止，该商铺每月42元/㎡，每月管理费合计人民币3381元。（以上缴交的管理费均含税）7、保证金、管理费和租金收取方法：按先交后使用的原则执行。在签订本合同时，收取的三个月管理费及租金金额作履约保证金，并交纳三个月的管理费和租金。管理费和租金按三个月一期收取，在每期末提前十天收取下期的管理费和租金，以此类推直至合同期满止。合同期满经核实乙方履行合同条款后甲方应于十五天内无息退回保证金给乙方。……第五条甲方的权利和义务……5、甲方负责公共范围内配备照明、卫生、消防、道路、通讯、供水、供电、排水设施，并负责上述设施的维护保养。6、甲方负责公共范围内日常的管理，做好保安、清洁工作和定期对商铺内部进行安全检查，以维护该商铺的正常运营。……第六条乙方义务……第七条违约处理……2、物业使用期间，乙方拖欠甲方的管理费和租金视为违约，每逾一天，按拖欠金额的2%计算违约金，违约期间甲方有权停止水电供应，暂停乙方营业，限制乙方搬出商铺内的物品。拖欠时间达一个月（含一个月），甲方有权单方终止合同，乙方须付清所欠的款项，并无条件把商铺连同原附属物交回甲方。……4、物业使用期间，乙方严重违反本合同约定的乙方义务，视为根本性违约，甲方有权终止合同，并按照本条第6款追究乙方违约责任。……6、物业使用期间，由于乙方单方提前解除合同，或因乙方违约致使甲方提前解除合同的，甲方没收预交乙方已交付的履约保证金及预交的费用不予退回，如乙方有任何欠缴费用的，甲方有权进行追讨，乙方行为造成甲方损失的，应予全额赔偿；由于甲方原因致使合同终止，甲方全额无息退还预交的费用。7、因各种原因而提前解除合同或合同期满不再延续时，乙方应如期退还所承租的商铺，并将存放在商铺内的一切财物搬走。如乙方逾期退还所使用的商铺，每逾期一天，按80元/平方米收取违约金，超过五天，则视为乙方自动放弃对该物品的所有权，由甲方自行处理，乙方不得追索。……第十三条其他……2、本合同自双方签字之日生效，……”。同日，佘某、华x公司就涉案物业再签订《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》，约定合同期限为2017年5月5日至2020年5月4日，其中：2017年5月5日至2018年5月4日每月租金5313元，每月管理费3719.10元；2018年5月5日至2019年5月4日每月租金5844.30元，每月管理费4091.01元；2019年5月5日至2020年5月4日每月租金6428.73元，每月管理费4499.95元。其他合同内容基本同上。华x公司亦于当日分别出具收据，确认收取佘某支付的租金押金24150元、水电费押金5000元及2015年5月5日至2015年8月4日的租金、管理费合计24633元。2016年11月28日，佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司受法院委托作出《关于华x装饰材料物流城北区9座首层14号商铺装修残值评估结论书》，价格评估基准日为2016年10月9日，价格评估结论为9座首层14号商铺装修残值为110519元。后经佘某、华x公司质证，佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司补充作出《价格评估结论》及《北区9座14号商铺装修残值评估明细表》，修正评估结论为：商铺装修残值为116104元。诉讼中，佘某陈述：涉案商铺未停水，但从2016年5月开始断续停电，2016年6月7日开始全面停电，2016年8月12日华x公司书面确认停电事实，停电方式为剪电线、拆电表、拉电闸、贴封条等。另，北区9-11座有部分商铺被上锁，华x公司保安守在门口不让进出，而2016年6月之前华x公司还对北区市政路进行修筑，也导致涉案商铺不能进出。2016年10月9日因评估装修残值需要，被评估商铺开始恢复通电，2016年10月20日左右全面恢复通电。现涉案商铺已由佘某正常经营使用。华x公司陈述：涉案商铺所在9座物业系为统一华x市场营业环境而以石湾镇街道提升改造的方式建造，与原经规划许可的9座物业非同一物业。现涉案商铺所在9座物业未经规划许可，但有相关图纸。涉案合同实系将租金拆分为租金与管理费向佘某收取，并以合同约定租金及管理费单价总和扣减保洁保安费单价2元/平方米/月向佘某收取租金押金。佘某所述2016年5月开始断电、保安留守商铺门口不属实，市政路修筑也未导致佘某无法进出商铺。另，所有首层商铺均会收取前期推广费。另查明一，华x装饰材料物流城-9#、10#、11#楼项目位于佛山市禅城区雾岗路东侧、绿景西路南侧，建设单位为广东省佛山市禅城区石湾镇街道番村村潘一股份合作经济社、广东省佛山市禅城区石湾镇街道番村股份合作经济联合社、佛山市红狮陶瓷有限公司、佛山市建进资产经营有限公司。2013年12月30日，佛山市禅城区石湾镇街道国土城建和水务局、佛山市禅城区石湾镇街道办事处就上述建设项目分别于《临时商业服务业提升工作审批申请表》上盖章同意建设方案。2014年12月15日，佛山市公安消防支队禅城区大队出具《建设工程消防验收意见书》[禅公消验字（2014）第0216号]，综合评定9-11#楼土建、自动消防设施建设工程消防验收合格。另查明二，华x公司诉佘某租赁合同纠纷一案，一审法院于2016年11月14日以（2016）粤0604民初12108号案立案受理。华x公司于该案中的诉请如下：1、解除双方签订的两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》，佘某向华x公司返还涉案商铺；2、佘某向华x公司支付2016年1月1日起至返还商铺之日止的租金、管理费、水电费及违约金；3、佘某承担诉讼费用。一审法院认为，关于涉案两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》的合同性质。上述合同虽名为物业管理合同，并于合同中约定由佘某向华x公司交纳租金及管理费，但通观合同全文，上述合同主要就佘某、华x公司之间房屋租赁合同关系项下权利义务作出约定，佘某提交的押金收据亦载明佘某依据合同约定向华x公司交纳的履约保证金为“租金押金”，而华x公司亦自述实系将租金拆分为租金和管理费向佘某收取，故综合上述分析，涉案两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》实为房屋租赁合同，本案应系房屋租赁合同纠纷。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”诉讼中，华x公司自认涉案商铺所在9座物业实际未经规划许可，故依据上述法律规定，佘某、华x公司于2015年3月24日签订的两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》均为无效合同。关于佘某主张华x公司返还预收租金管理费、租金押金、水电费押金及前期推广费的诉请。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因涉案合同均为无效合同，故该合同项下履约保证金（即租金押金）24150元应返还予佘某。同理，华x公司系基于涉案合同向佘某收取水电费押金5000元，故该项押金亦应返还予佘某。佘某的该部分诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。华x公司抗辩认为装修押金应扣除垃圾清除费用无事实依据，一审法院不予采纳。至于预收租金管理费及前期推广费，涉案合同虽属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，佘某仍应参照合同约定标准向华x公司缴纳占有使用费，故上述预收租金及管理费实为佘某使用涉案商铺期间的占有使用费，佘某诉请返还该部分费用无法律依据，一审法院不予支持。另，佘某系自愿向华x公司交纳前期推广费，华x公司亦于诉讼中举证证明其为整个华x装饰材料物流城进行广告宣传和其他形式的推广活动，故交纳前期推广费系佘某、华x公司双方协商一致而为，属当事人意思自治行为，涉案合同无效亦不影响佘某、华x公司就前期推广费达成合意的有效性。佘某以该项费用为入场费、合同无效为由诉请华x公司返还无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于佘某主张华x公司赔偿装修费及消防改装费的诉请。本案中，华x公司作为出租方，在明知涉案商铺无规划许可手续的情形下，仍与佘某签订长达五年租赁合同，且华x装饰材料城作为佛山本地大型装饰材料市场，佘某作为个体承租方，必然基于对该市场项目的信赖而签订租赁合同。虽然佘某在签订合同当时亦未尽审慎注意义务，但相较两者过错，华x公司对合同无效及佘某遭受的损失所负过错更为明显。因涉案合同无效，华x公司亦于另案中主张佘某返还涉案商铺，确已给佘某造成固定装饰装修损失，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应由佘某、华x公司各自承担相应的责任。根据佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司作出的评估结论，涉案商铺固定装修残值为116104元。佘某、华x公司就上述固定装饰装修评估价值结论虽各持异议，但并未提供有效证据予以反驳，华x公司亦不同意利用该固定装饰装修，故就上述固定装饰装修损失，一审法院依据佘某、华x公司各自过错酌定由华x公司承担上述损失80%即92883.20元（116104元×80%）,佘某自行承担20%即23220.80元（116104元×20%）。至于消防改装费，因该部分费用已包含于涉案商铺固定装饰装修残值中，故一审法院不作重复处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认佘某与华x公司于2015年3月24日签订的两份《华x装饰材料物流城商铺物业管理合同（正本）》均为无效合同；二、华x公司于判决发生法律效力之日起十日内，向佘某返还租金押金24150元及水电费押金5000元；三、华x公司于判决发生法律效力之日起十日内，向佘某赔偿固定装饰装修损失92883.20元；四、驳回佘某的其他诉讼请求。华x公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。适用简易程序，受理费减半收取2557元，由佘某负担1330元，由华x公司负担1227元。评估费2200元，由佘某负担440元，由华x公司负担1760元；佘某已全额预交评估费2200元，华x公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向佘某支付评估费1760元。二审期间，佘某未向本院提交新的证据，华x公司向本院提交了三份民事判决书。本院组织双方当事人进行了证据交换、质证。经审查，华x公司提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、佘某与华x公司签订的合同效力；二、华x公司应否向佘某返还预收租金、预收管理费；三、华x公司应否向佘某返还前期推广费；四、华x公司应否向佘某赔偿装修损失，如果应该赔偿，赔偿数额的确定。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，华x公司自认涉案商铺所在9座物业实际未经规划许可，因此，佘某与华x公司签订的合同无效。华x公司上诉主张涉案租赁物以“临时商业服务业提升”方式准许建造，并非一般意义上的违章建筑，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。涉案合同虽属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，佘某仍应参照合同约定标准向华x公司缴纳占有使用费，故预收租金、预收管理费实为佘某使用涉案商铺期间的占有使用费，佘某上诉主张华x公司返还该部分费用，理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。佘某上诉主张华x公司收取前期推广费构成不当得利，故前期推广费应予以返还。因佘某与华x公司并未就前期推广费的具体性质或者用途作出书面的约定，佘某亦未举证证明其主张；相反，华x公司所举证据可证明该费用为推广费用，且其已履行了对外推广华x装饰材料物流城商业项目的义务。因此，一审法院采信华x公司的陈述并认定佘某与华x公司就交付前期推广费达成有效的合意，华x公司无需向佘某返还前期推广费，并无不当，本院予以维持。佘某的该上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。华x公司上诉请求按5年合同期摊销装修费用的基础上承担佘某摊销后的装修价值中的60%装修价值损失，佘某上诉华x公司应增加赔偿装修损失23220.8元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，华x公司作为专业的物业租赁公司，其将未经合法规划报建的商铺对外出租，存在明显的过错；佘某在承租涉案商铺时未尽审慎义务，亦存在一定的过错。据此，一审法院酌定华x公司承担佘某装修残值损失的80%并无不当，本院予以维持。华x公司就评估报告所提出的上诉意见，因华x公司提供的证据和陈述的理由不足以反驳该评估报告，故本院依法采信该评估报告。华x公司的该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，佘某、华x公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3850元，由上诉人佘某负担2657元，上诉人佛山市华x物业经营管理有限公司负担1193元。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年六月二十七日书记员  赖敏婷