黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1004民初264号原告：芦占军，男，1966年7月27日出生，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：张秀月，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者，系牡丹江市爱民区X社区委员会推荐。被告：董学义，男，1963年4月28日出生，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭江，黑龙江九洲律师事务所律师。原告芦占军与被告董学义生命权、健康权、身体权纠纷一案，牡丹江市西安区人民法院于2016年5月13日作出（2016）黑1005民初356号民事裁定，将本案移送到本院。本院于2017年3月7日立案后，依法由审判员孙淑红适用简易程序，于2017年5月9日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加诉讼。因案件疑难、复杂，本院于2017年5月9日将此案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年5月24日、6月16日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦占军向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告立即赔偿原告医疗费23936.20元、误工费30000元、护理费5000元、伙食补助费315元、交通费500元、营养费5000元、伤残赔偿金44521.80元、鉴定费4510元、二次手术费2000元、二次手术误工费7500元、二次手术护理费2500元，合计123283元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：被告雇佣原告为其干活，原告用吊车给被告吊集装箱，工资一车500元。原告在干活期间受伤后由被告的侄子董天顺(帅)将原告送到牡丹江市骨科医院住院治疗，住院期间医疗费等各项费用都是原告自己垫付的，原告经司法鉴定为伤残十级。审理中，原告降低诉请，即：医疗费23936.20元、误工费18000元、护理费4000元、伙食补助费2100元、交通费500元、营养费5000元、伤残赔偿金48406元、鉴定费4510元、二次手术费2000元、二次手术费的误工费1500元，二次手术护理费2000元，合计111952.20元。并称起诉状中“原告用吊车给被告吊集装箱，工资一车500元”为笔误。董学义辩称，原、被告之间不存在雇佣关系。原告在起诉书中称系给被告吊集装箱，工资一车500元，原、被告之间是货物运输合同关系。被告没有任何过错，因此不应承担法律责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举证：证据1.牡丹江市骨科医院住院病历（20页）、诊断书、出院证及诊断证明、住院患者用药清单（4页）、住院通知书、护理证明、住院费用票据各1份，证明原告受被告雇佣在工地受伤后由被告的侄子董天顺（帅）将原告送往医院，住院21天，出院诊断左手环小指挤压伤，支付医疗费23936.20元，住院期间需要二级护理。被告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，此份证据除能证明原告受伤及花费的医疗费外，证明不了双方是雇佣法律关系及其他事项。本院认为，此组证据能够证明原告在工地受伤后由他人将其送到医院住院治疗21天，支付医疗费23936.20元，出院诊断为左手指挤压伤，住院期间需二级护理的事实，故本院予以确认。证据2.牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定费票据1张，证明原告受雇于被告受伤后，已经司法鉴定。被告对形式要件没有异议，但认为该鉴定系个人委托作出的，根据法律规定，诉讼中的案件应当由双方当事人共同委托，故要求原告在诉讼过程中申请重新鉴定。本院认为，此份证据虽系原告诉前自行委托，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。被告仅以该鉴定意见系原告自行委托为由申请重新鉴定，并未举示证据予以反驳，也无证据证明该鉴定意见有违反程序或鉴定依据错误等影响鉴定效力的情形，故本院对此份证据予以确认。证据3.原告的基本医疗保险证复印件1份（与原件核对无异）、牡丹江市就业局给原告发放的培训证复印件1份（与原件核对无异）、牡丹江市爱民区X社区委员会出具的证明1份，证明原告在城市居住、打工，要求按照城镇标准进行赔偿。被告对形式要件没有异议，对证明的问题有异议，证明不了双方是雇佣关系。本院认为，此份证据能够证明原告在城镇居住及务工的事实，故本院对此予以确认。证据4.牡丹江北方高压电瓷有限责任公司出具的证明1份，证明原告受伤后由孙某进行护理，孙某每月工资是4000元。被告对形式要件有异议，法人单位出具的证明应当由负责人或法定代表人签名，月收入4000元应出具工资单或缴税凭证，从证明中看不出孙某与原告是何种关系。本院认为，结合证据3能够证明原告受伤住院期间由其妻子孙某护理的事实，本院予以确认，但不能证明护理人员孙某的月工资为4000元的事实，故本院对此不予确认。被告举证：证据1.借条复印件1份（与原件核对无异），证明2015年10月16日原告借运费8000元，说明原、被告之间是运输合同法律关系。原告对形式要件没有异议，当时被告说其与妻子对不上账了叫原告帮忙写个条，原告也没想那么多就写个借8000元的借条，原告将借现金8000元写成借运费8000元了，原告也没有收到8000元。本院认为，原告认可该条系其出具，但认为此条系被告找其帮忙写的，原告未举证据证明其主张，故本院对此份证据的真实性予以确认。证据2.照片2张，证明原告的车辆具备货运资格，原告违反操作规程，起重臂下不允许站人，证明原、被告之间是货运合同关系。原告对形式要件及证明问题均有异议，照片是在什么地点、什么时间照的被告没有说清楚，车也不是原告的，此组证据证明不了原告从事运输行业，此份证据不能作为本案的定案依据。本院认为，此份证据不能证明被告想要证明的问题，故本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告芦占军、被告董学义均无用工主体资格。2015年10月16日，原告芦占军为被告出具内容为：“今借运费8000元”的借条一份。原告称借条中的“运费”应为现金字样，并称此条系被告为与其妻子对账找原告帮忙书写，但对此未举示证据证明。2015年10月30日16时许，原告在被告承建的牡丹江市爱民区春晖园工地用自卸吊车吊集装箱时，不慎被集装箱将左手挤压致伤，后被工地工作人员送至牡丹江市骨科医院住院治疗21天，诊断为：“左手环小指挤压伤、左环指不全离断、左小指近节指骨开放粉碎性骨折、左手小指伸肌腱断裂、左手小指指神经断裂、左手环小指近节背侧皮肤缺损”，花医疗费23933.62元。原告住院期间被告支付原告3000元，原告称系工资、被告曾称系工资后又称系运费，双方对各自的主张均未举示证据证明。原告诉前自行委托牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年3月2日作出鉴定意见为：“1.被鉴定人芦占军受外力作用致左手环小指损伤为十级伤残；2.被鉴定人左手环小指损伤，需1人护理30天；3.被鉴定人左手环小指损伤给予30日营养时效（高钙、高蛋白）；4.被鉴定人左手环小指损伤误工损失日为60日；5.被鉴定人左手环小指损伤行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术费用约2000元，或以实际发生合理数额为准；6.被鉴定人左手环小指损伤，行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术期间需一人护理15日；6.被鉴定人左手环小指损伤，行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术期间误工时日为15日。”原告至今未行二次手术。庭审中，原、被告就双方之间系雇佣关系还是承运关系各执一词，原告认为被告认可在原告住院期间支付的3000元工资足以证明双方之间存在雇佣关系，原告称2015年5月被告雇佣原告在其承建的工地上干零活，具体从事的就是倒设备、工具等力工，每天或每月工资是多少原告不清楚，每月开多少原告记不清楚了，双方也未说工资多少，受伤当天，原告看吊起的集装箱不稳，情急之下用手去扶离地已有一米多高的集装箱一角而被挤伤手指。被告称2015年3月至4月间到10月份左右，被告找原告往其承建的三个工地（春晖园工程、米厂路万兴名苑小区工程、万科小区工程）拉木材、方子，工作地点不确定，哪需要往哪拉，一趟500元，但不是一次一结，有时七八趟一结。原告拉活时自行带车，是自卸吊车，原告自己雇司机，被告没有工人帮忙。春晖园的工程系山东省梁山县第三建筑安装有限公司牡丹江第五分公司分包给被告的，具体是春晖园小区3号楼、5号楼主体工程的土建、装饰、装修、水体（整体承包）、包工包料，双方没有签订合同。原、被告对上述主张均未举示证据证明。被告申请重新鉴定，本院未予准许。另，原告芦占军系山东省X村村民，1966年7月27日出生，至定残之日2016年3月2日已满49周岁。其家庭成员有妻子孙某、女儿芦某。原告请求按2016年度黑龙江省人身损害赔偿标准计算其各项损失。本院认为：公民的生命、健康权受法律保护。本案争议焦点为：原、被告之间形成的是何种法律关系，被告对原告的损害后果是否承担责任、承担何种责任。一、关于原、被告之间形成的是何种法律关系，被告对原告的损害后果是否承担责任、承担何种责任的问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据谁主张谁举证的原则，原告有责任和义务就被告雇佣其在工地干活期间受伤的事实进行举证，而不能以被告庭审中所称的“在住院期间支付原告3000元款项系工资”而简单的认定原、被告之间即成为雇佣关系的事实成立。另，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告在庭审中一再的主张原、被告之间系雇佣关系，并称起诉状中“原告用吊车给被告吊集装箱，工资一车500元”的内容为笔误，但其未举示证据证明系因笔误而形成的上述内容，并且结合被告当庭陈述可以认定原告系在2015年10月30日自带自卸吊车为被告承建的春晖园工地吊集装箱时被集装箱挤伤左手，以及报酬为一车500元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条第一款：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳动力完成工作成果，定作人的义务是支付报酬。本案中，原告利用自卸吊车在被告承揽的工地为被告搬运和吊送集装箱，报酬为每车500元。原告以搬运、吊送集装箱的完成作为获取被告支付搬运费的对价，该搬运工作具有一次性和临时性，搬运方的行为不受定作人的指挥、管理，也不存在人身依附等从属关系，具有独立作业的特点，双方的行为更符合承揽合同的法律特征，故应认定原、被告之间形成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。所以承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人在一般情形下不承担赔偿责任，但也存在例外的情况，就是定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告在作业过程中，看到集装箱被吊起后处于不稳状态时情急之下竟用手去扶集装箱，其作为一个完全民事行为能力人，应知晓此项工作的危险性，其未尽到安全注意义务，造成自身损害，应由其承担主要责任。原告系无用工主体资格的公民，其没有驾驶证，更没有上岗操作证，被告选任原告承揽工作任务时，在选任上存在过失，应承担相应的民事责任。另外，作为从事建设工程施工活动的被告应知晓安全生产的重要性，更负有安全生产之责，对在施工活动中存在的安全隐患应予以预见或避免，但却疏于管理，放任安全隐患发生，对此也应承担责任。综合考量原、被告的责任大小，以及相关的法律规定，以原告自行承担70%的民事责任、被告承担30%的民事责任为宜。对于原告主张的双方之间形成的是雇佣关系，以及被告抗辩双方之间形成的是运输合同关系，均没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于对原告各项损失的计算和保护问题。1.医疗费23933.62元：根据医疗机构出具的医疗费票据、用药明细，结合病历等相关证据可以确定原告住院期间花医疗费23933.62元，本院予以保护。2.误工费18000元：根据规定，原告因伤致残持续误工可计算至定残之日前一天即2016年3月1日，原告请求按鉴定机构确定的误工时日60日计算误工并无不当。因原告无固定收入，又无近三年的平均收入证明，故根据2016年度黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资28556元计算误工费为4759.33元（28556元÷12×2），本院予以保护，超过部分本院不予支持。3.护理费4000元：根据鉴定确定的1人护理30日及2016年度黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准50275元计算护理费为4189.58元（50275元÷12），原告请求未超过此限，本院予以保护。4.伙食补助费2100元：参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元的标准计算21天，共计2100元，本院予以保护。5.交通费500元：根据规定，交通费应以正式票据为凭，原告未举示实际发生的交通费票据，故本院不予支持。6.营养费5000元：根据规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告未举示实际发生的营养费用票据，故本院根据鉴定确定的原告伤残十级，以及给予30日（高钙、高蛋白）营养时限等情况酌情确定每日30元，计算30日，即900元，本院予以保护，超过部分本院不予支持。7.伤残赔偿金48406元：原告虽为农业户口，但原告多年以来在城镇居住和务工，故根据鉴定确定的伤残等级十级及2016年度黑龙江省人均可支配收入24203元计算伤残赔偿金为48406元（24203元×20×10%），本院予以保护。8.二次手术费2000元：根据鉴定确定原告二次手术费约为2000元，本院予以保护。9.二次手术误工费1500元：因原告无固定收入，又无近三年的平均收入证明，故根据鉴定确定的二次手术的误工时日15天及2016年度黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资28556元计算误工费为1189.83元（28556元÷12÷2），本院予以保护，超过部分本院不予支持。10.二次手术护理费2000元：根据鉴定确定的二次手术期间需1人护理15日及2016年度黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准50275元计算护理费为2094.79元（50275元÷12÷2），原告请求未超过此限，本院予以保护。11.鉴定费4510元：此项费用属必要、合理支出，本院予以保护。上述款项合计：93798.78元，此款原告自行承担65659.15元，被告承担28139.63元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条规定，判决如下：一、被告董学义自本判决生效之日起五日内赔偿原告芦占军医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、二次手术误工费、二次手术护理费、鉴定费共计28139.63元；二、驳回原告芦占军的其他诉讼请求。如果被告董学义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告董学义未按本判决指定的期间履行义务，原告芦占军可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费2539元，原告芦占军负担2035元，被告董学义负担504元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  孙淑红人民陪审员  戴文有人民陪审员  刘淑芝二〇一七年六月二十六日书 记 员  邢美君