河北省高级人民法院民 事 判 决 书(2017）冀民终322号上诉人（原审被告）：中铁物资集团湖南有限公司，住所地湖南省长沙县星沙镇经济技术开发区开元大道17号湘商世纪鑫城3901室。法定代表人：杨光文，总经理。委托诉讼代理人：王平，男，该公司职员，现住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：郑广雄，男，该公司职员，现住河北省石家庄市裕华区。被上诉人（原审原告）：唐山市百仓商贸有限公司，住所地河北省唐山市路北区龙泽北路56号。法定代表人：夏玉华，董事长。委托诉讼代理人：范玉维，北京市京信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈君，河北唐正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳东森房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区正阳街285号。法定代表人：樊旭洪，董事长。被上诉人（原审被告）:辽宁东宏商贸有限公司（原名辽宁中南建材有限公司）,住所地辽宁省沈阳市沈河区正阳街285号。法定代表人：金小成，董事长。被上诉人（原审被告）：王雷，男，汉族，1968年3月15日出生，现住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王祥林，河北渤澳律师事务所律师。上诉人中铁物资集团湖南有限公司（以下简称中铁湖南公司）因与被上诉人唐山市百仓商贸有限公司〔以下简称百仓公司）、被上诉人沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称东森公司）、被上诉人辽宁东宏商贸有限公司（以下简称东宏去司）、被上诉人王雷借款合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁湖南公司的委托代理人王平、郑广雄，被上诉人百仓公司的委托代理人范玉维、陈君，被上诉人王雷的委托代理人王祥林到庭参加诉讼。被上诉人东森公司、被上诉人东宏公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人中铁湖南公司的上诉请求：1、请求撤销(2015）唐民初字第409号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定了东森公司是实际借款人，但强行依据百仓公司从未主张过的代位权，让上诉人承担7650万元债务，造成重大损失风险。判决书记载，百仓公司在一审的诉讼请求是：一、判令被告中铁湖南公司偿还借款本金7650万元。二、其他被告为上述还款义务承担连带清偿责任。三、被告承担诉讼费用。为证明其主张，百仓公司在一审起诉书及四次开庭举证和陈述中，始终坚持上诉人是实际借款人，要求上诉人偿还借款，其他被告承担连带责任。一审判决经过对证据的逐一认定，明确将原审被告东森公司认定为涉案借款的借款人，东宏公司和王雷承担连带责任。被上诉人始终未主张过代位权，一审法院在整个庭审也从未提到过代位权，一审判决却直接认定：上诉人在本借款纠纷以外的正常贸易行为中，因为东宏公司否认且上诉人也未能提供发票，据此认定没有交货给北锦龙公司，进而认定东森公司有权要求上诉人返还东森公司代北锦龙公司支付的货款，同时又认定了东森公司自2013年7月29日开始，就有权向上诉人主张权利却怠于行使权利，最终得出百仓公司作为东森公司的债权人可以向其次债务人即上诉人主张权利的结论是错误的。2、对案外法律关系的认定错误。上诉人与原审其他被告还有案外人的贸易关系，与本案借款纠纷无关，上诉人应一审法院要求，提供了合同、代付协议及收款凭证，证明上诉人有收取东森公司代为支付货款的权利，上诉人在借款纠纷中的举证责任已经尽到，一审法院要求上诉人继续提供发票等证据，上诉人认为与借款纠纷无关。案外人北锦龙公司出具的收货确认单据已经提交了一审法院，结合其他证据，足以证明上诉人在其他业务过程中，履行了合同义务，东森公司依据协议约定代北锦龙支付货款的行为合法。3、判决书逻辑混乱，认定担保责任错误。判决书认定了东森公司是实际借款人（P16)，东宏公司、王雷承担连带责任。紧接着认定了百仓公司有权向上诉人行使代位权，同时判决东宏公司、王雷对上诉人也具有追偿权没有依据。二、一审判决程序违法。1、超越审理范围，违反不告不理的基本原则。按照一审法院的逻辑，认定“代位权”成立，至少得有三个先决条件。一是，被上诉人一开始得这么起诉，不能到最后都坚持上诉人是实际借款人；二是，确实有这样的债权存在，是否存在这一债权，不是借款纠纷所能干涉和妄加判断的，这一债权应该确定、并在有效期内，而不是一个根本不存在的权利。实际情况是，东森公司作为与本案无关的买卖合同中的担保方，自愿代为承担付款义务，依法合规。该业务过程，系另外的法律关系，不再赘述，一审法院的审理范围过于宽广；三是，“代位权”之诉要到被告所在地法院。总之，在百仓公司没有主张代位求偿的情况下，一审法院径行判决，违反了不告不理的基本原则。2、无正当理由对重要事项的鉴定申请置之不理。一审过程中，上诉人数次提出就原告提交的《回复函》及《致函》印章及文字形成时间进行鉴定，因为上诉人从不知晓这两份函件，有充分理由相信这两份函件是后期伪造的，但直至判决，一审法院并未进行任何答复。3、违背“民事诉讼过程中发现刑事犯罪应当移送公安机关”的法律规定。上诉人一审要求将本案移送公安机关的理由，是因为一审原告及其他被告恶意串通，伪造证据，虚假陈述，涉嫌诈骗，进而要求移送公安机关。一审法院依据被上诉人报过案，后来被做出不予立案的决定为由，不同意上诉人的移送请求，也属于程序错误。现上诉人再次向二审法院提出，将有关涉嫌犯罪的情况移送公安机关处理。另外，上诉人当庭补充两个上诉理由即：三、从一审卷宗反映，一审百仓公司起诉了除现被上诉人外还有樊旭洪，但后来百仓公司撤回了应当承担无限连带担保责任的樊旭洪的起诉，依据相关法律规定，百仓公司免除对无限连带担保责任人的起诉，亦应免除其他被告的担保责任。四、百仓公司的诉讼请求超过诉讼时效。暂且不论所谓一审判决代位权是否存在，债权的主张应在法律诉讼时效内，即使存在所谓债权一审判决认定代位权已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查清事实，撤销一审判决依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人百仓公司的答辩意见：一、中铁物资集团湖南公司理应与沈阳东森公司共同对百仓公司的借款承担还款责任。首先，被告沈阳东森房地产开发有限公司和辽宁东宏商贸有限公司（原辽宁中南建材有限公司）系影子公司，不仅注册地址完全相同、并且实际控制人也都是樊旭洪。中铁物资集团旗下的各公司（包括新疆、西北、湖南等等）在业务运行过程中，频繁使用银行承兑汇票，故每逢承兑汇票托收承付期限届满前，均须聚集资金偿还银行承兑汇票的贷款敞口和保证金，由此形成在短期内资金紧缺、需要融资拆借的困局，如出现大额银行承兑汇票到期时此种情况尤甚。但，由于中铁物资集团旗下的各公司均为国企，由其自身直接向社会融资、拆借短期资金实有诸多不便（例如难避审计、监管审批周期长等等），故统一由中铁物资集团的朱锦文部长联系有利益牵连的樊旭洪，委托并借用沈阳东森公司的名义或以辽宁中南建材公司的名义对外融资。通过被告王雷的引荐，从2013年5月开始中铁物资集团旗下各公司便开始向百仓公司融资、短期拆借资金用于偿还银行承兑汇票的贷款敞口和保证金，然后开具新的银行承兑汇票交付给百仓公司贴现偿付融资款。每笔业务的具体操作方法均是由中铁物资集团旗下的各公司委托给东森公司樊旭洪实际控制的——辽宁中南建材有限公司、辽宁时代金属材料有限公司，以其名义代为签订借款协议书、中间转付出借的资金，最终完成运作融资拆借事宜。在本案与东森公司的借款协议中特别约定事项，明确写明中铁湖南及具体该笔银行承兑汇票业务，如此专款专用的借款即表明百仓公司在签约时就已经知晓东森公司与中铁湖南的委托代理借款关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，表明：该借款协议书直接约束中铁物资集团湖南有限公司和唐山市百仓商贸有限公司，本应由中铁物资集团湖南有限公司承担借款方的法律责任和义务。而沈阳东森公司受中铁湖南公司的委托，作为名义上的借款方在《借款议书》上签字盖章，参照适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2015〕5号）第六十五条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”第七十一条:“原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释(2015)18号）第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”规定所体现的法律原理，以及借鉴《中华人民共和国公司法》及相关司法解释确立的“揭开公司面纱理论”和“影子公司理论”，完全可以确定：名义借款人（沈阳东森）也应当与实际借款人（中铁湖南）共同承担偿还责任。其次，签约后唐山百仓领导电话通知公司财务会计在河北唐山用网银转帐方式于16时41分向沈阳东森的账户汇入40690650元和60000000元，这两笔资金到账后，三方亲自看着沈阳东森的财务会计也是通过网银转帐于16时41分58秒、42分35秒、43分09秒向中铁湖南账户汇入40000000元、40000000元、20690650元，分毫不差全部承接转付给中铁湖南公司。之后，唐山百仓的财务会计又于当天16时56分19秒用网银转帐方式向沈阳东森的账户汇入16500000元，但由于每日17时之前银行网络系统就关闭，当天沈阳东森未能再向中铁湖南转账。次日（7月30日）上午10时05分23秒，唐山百仓的财务会计用网银转帐方式再向沈阳东森的账户汇入8500000元，而沈阳东森的财务会计则于10时08分37秒向中铁湖南的账户转账汇入25000000元。届此，唐山百仓的出借款125690650元在三方的监督下全部汇入中铁湖南的账户之中。同是次日，唐山百仓员工范思华和沈阳东森俞益平，分别从北京和沈阳乘飞机到长沙会合，去取中铁湖南从银行新开出来的承兑汇票，但不知何故，未能取得银行承兑汇票，只带回来一张中铁物资集团湖南有限公司的开票信息。7月31日沈阳东森向唐山百仓发送《致函》在确定该笔借款利率为中国人民银行公布同期货款利率四倍的同时，郑重承诺一一愿意与中铁物资集团湖南有限公司共同对2013年7月29日的借款业务向贵公司承担共同还款责任。二、上诉人的上诉观点均不能成立。首先，一审判决的结果完全正确，至于一审判决关于“代位权”的理解和表述，是对原告诉状陈述事实所展现法理的一种提升。其次，对于同一法律事实，不同的学者、专家，也都会有不同的理解或解释。再次，“不告不理”本应作广义理解，通俗地说：也就是原告只要告被告，法院就要对法律事实进行审理；如原告没有告，法院就不能主动介入法律事实进行审理。而不应象本案上诉人那样对“不告不理”作狭义理解，原告没有表述代位权，法官就不能对此理解。三、在《致函》的发送人沈阳东森公司都已经明确认可《致函》真实性的前提下，中铁湖南还要坚持在一审和二审提出司法鉴定申请，其目的就是为了拖延诉讼，并没有案件审查的实际意义。四、由于针对涉案纠纷，唐山市公安局路北区分局曾在2015年7月23日作出（唐公北{经}不立字{2015}0003号）《唐山市公安局路北区分局不予立案通知书》，所以一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015)18号）第五条第二款：“公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”的规定已明确驳斥上诉人的一审抗辩。现上诉人再提出本案应移送公安机关的上诉主张，仍是为了拖延诉讼。补充答辩理由即：五、涉案借款业务上有剩余债权24190650元，并没有起诉，因对方占用我方巨额资金，给我方交纳诉讼费造成阻碍，我方在资金缓解时，必然再次向中铁湖南公司主张权利。六、对方提到的原告在一审撤回对樊旭洪的起诉没有通知其它担保人是错误的，首先诉讼中各方当事人均受一审法院指派参加诉讼，王雷虽没有出庭，但也提供了说明。在诉讼过程中我方相关诉讼行为相对方均在诉讼过程中了解，而不需我方再用其它方式重复送达告知。对方认为一审应将樊旭洪承担的责任比例扣减，我方不认同，无论是中铁湖南公司还是王雷，作为企业担保方，在法律的责任上，均是对全部借款债权承担担保责任。并不存在针对百仓公司比例分担问题。七、本案没有超过诉讼时效，而且公安机关已经立案。王雷当庭口头答辩：一、一审判决事实、结果正确，虽然一审法院在本案认为部分可能有不恰当的表述，但并不能否认本案中铁湖南公司作为实际借款人的事实。二、对于一审法院审理查明的案外法律关系认定是正确的，一审法院为了查明本案事实需要对与本案有关的上诉方主张的与借款相关的法律事实是否履行及法律关系是否真实，均应予以查明。三、对一审法院认定的担保责任我方认为正确，根据王雷在一审过程中提供的证言及本案相关证据，能认定本案实际借款人是中铁湖南公司，其它当事人均是为中铁湖南公司的借款行为提供连带保证责任。四、关于上述人所称一审判决程序违法是不成立的。五、关于鉴定申请，由于在一审过程中，回复函及致函的发出单位并没有对两个函件提出异议，而是认可的，所以一审法院没有必要对此进行鉴定。五、上述人所称的应将民事诉讼过程发生的刑事案件移送公安机关是不能成立的。因为在一审过程中路北公安分局相关证据材料中，已经能证实上述人与东森公司、中南建材公司出具的货物买卖协议等证据均没有实际履行，而且回复函、致函当事人是认可的，不存在伪造问题，一审法院也没必要移送公安机关进行侦查。百仓公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告中铁湖南公司偿还借款本金7650万元，并自2013年7月29日起至实际履行还款义务之日止按照中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，二、依法判令被告东森公司、东宏公司、王雷为上述还款义务承担连带清偿责任；三、由四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2013年7月29日，原告百仓公司与被告东森公司、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）、王雷、樊旭洪签订《借款协议书》，约定东森公司向原告借款125690650元，借款期限为3日，东宏公司、王雷、樊旭洪为上述借款本息、违约金等承担连带保证责任。该《借款协议书》第五条，针对利率问题约定，“按双方约定利率按时支付”，第七条，针对违约责任约定，“①如借款方违约，超期在30日内，除按约定的利率支付利息的同时，还应按相同的比例计算并支付违约金；②超期在30日之上60日之内，除按约定的利率的双倍支付利息的同时，还应按借款总额10％的比例支付违约金；③超期在60日之上90日之内，按约定的利率的双倍支付利息的同时，还应按借款总额20％的比例支付违约金；④超期在90日之上，除按约定的利率的双倍支付利息的同时，还应按借款总额30％的比例支付违约金”；第十一条，针对款项用途作出特别约定，“1、缺少担保方的签字或盖章只涉及担保条款而不影响本协议书其他条款的效力。2、该笔借款125690650只能用于归还中铁物资集团湖南有限公司2013年2月5日开具给辽宁中南建材有限公司125690650元银行承兑汇票业务，(100690650元为归还银行承兑汇票贷款敞口，2500万元为开具125690650元承兑汇票的保证金），开出银承用于归还此笔借款，按当日银行利率支付贴现息，贴现息由沈阳东森房地产开发有限公司支付。如果承兑汇票星期五交给出借方，（星期六、日银行不能办理业务），借款方要补偿出借方占用费。3、如发生纠纷借款方和担保方一致同意放弃辩诉权利…”。2013年7月29日、2013年7月30日，原告分别向东森公司转款1650万元、40690650元、6000万元、850万元，共计125690650元。2013年7月29日，东森公司在收到上述款项的同时，分3笔（2笔4000万元、1笔20690650元，共计100690650元）将部分款项转入被告中铁湖南公司的银行账户，而用于转款的《中信银行来帐业务回单》（共计3份）记载：“摘要或附言：代沈阳北锦龙贸易有限公司支付货款”。2013年7月31日，东森公司为原告出具编号为TSBC-2013ZH-005的《致函》，记载：“…该笔融资借款业务的利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍作为计息标准…我公司郑重承诺：愿意与中铁物资集团湖南有限公司共同对2013年7月29日《借款协议书》约定的借款业务向贵公司承担共同还款责任”；二、2013年2月5日，中铁湖南公司与中信银行股份有限公司长沙分行（以下简称中信银行长沙分行）签订《承兑汇票承兑协议》，约定中铁湖南公司向中信银行长沙分行申请3张共计金额为12445万元的银行承兑汇票，并交存保证金2489万元。2013年2月5日，中铁湖南公司向东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）开具了3张金额分别为4800万元、4500万元、3145万元，共计12445万元的银行承兑汇票。东宏公司在收到上述承兑汇票后，进行了背书转让。2013年7月29日，中铁湖南公司将东森公司转给其的100690650元均用于向中信银行长沙分行偿还银行承兑，三、2013年1月29日，中铁湖南公司（甲方）与沈阳金企阳物资经销有限公司（乙方、以下简称金企阳公司）、东森公司（担保方）签订了编号为ZTEJN-JQY-201301-1的《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》，约定中铁湖南公司在合同签订后的1年内向金企阳公司指定的供货商代理采购建材（钢材、水泥）,并以出具承兑汇票的形式向供货商支付货款后，再出售给金企阳公司。同日，东森公司为中铁湖南公司出具了编号为ZTHN-2013DB-001的《担保函》，约定该公司为中铁湖南公司和金企阳公司签订的《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》项下金企阳公司的付款义务承担连带保证责任。上述《建材供货框架合同》，第二条业务合作方式第4条第（2）项约定“货物在乙方指定的建材供货商约定的仓库内交付，甲方出具盖有甲方公章的发货通知单给乙方办理提货。乙方依据甲方与乙方指定建材供货商所签订的订货合同，对标的物的规格、重量、质量进行验收，并办理运输和催发货业务…”，第6条第（4）项约定“鉴于甲方按乙方要求定向采购供货商建材，甲方不承担有关货物供应的一切风险，包括但不限于交货不能、交货不符、质量不符、延长交付等责任，乙方无权向甲方主张权利；只要甲方向供货商及时支付了货款，则乙方就应按照本合同的约定，按期向甲方支付全额货款。同时，该供货商应向本合同甲方承担的一切责任，包括但不限于交付货物、返还货款、返还保证金、支付违约金及利息等，均由乙方与供货商对甲方承担连带赔偿责任”，第7条第（4）项约定“…甲方收到全款后向乙方开具有效的增值税发票。若乙方未能按期支付全部剩余货款，甲方有权单方终止合同，没收保证金，并保留进－步追索的权利”。2013年1月29日，中铁湖南公司（乙方）与东宏公司（原辽宁中南建材有限公司、甲方）签订合同编号分别为ZTHN-2013G-O01,ZTHN-2013G-002,ZTHN-2013G-003的《购销合同》三份，约定中铁湖南公司以4800万元、4500万元、3145万元的价格向东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）购买钢材。上述合同第三条第3项约定“双方最终根据价格、数量确认单进行货款结算，多退少补。在款项支付50内，甲方向乙方开具增值税专用发票”，第四条第2项约定“交货地点甲方仓库（沈阳市石油设备厂大库）。具体见盖有‘中铁物资集团湖南有限公司业务专用章’的发货通知单（详见附件），甲方不按通知单发货的，承担造成的一切损失”。2013年1月30日，中铁湖南公司（甲方）与金企阳公司（乙方）签订合同编号分别为ZTHN-2013X-001、ZTHN-2013X-002,ZTHN-2O13X-0O3的《购销合同》三份，约定中铁湖南公司以50016000元、4689万元、32770900元的价格将其购买的钢材出售给金企阳公司。上述合同第四条第3项约定“乙方须及时为甲方向丙方索取货物发票，甲方收到全部货款后及时向乙方开具增值税专用发票…”，第五条第4项约定“乙方支付单批次全额货款后，甲方出具盖有‘中铁物资集团湖南有限公司业务专用章’的发货通知单给乙方办理提货…”。2013年6月26日，中铁湖南公司（甲方）与金企阳公司（乙方）、沈阳北锦龙贸易有限公司（以下简称北锦龙公司、丙方）、东森公司（丁方）、樊旭洪（戊方）签订《协议书》，约定金企阳公司将编号为ZTHN-JQY-201301-1的《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》及合同号分别为ZTHN-2013X-001,ZTHN-2013X-002,ZTHN-2013X--003的三份《购销合同》所涉权利义务全部转让给北锦龙公司，并由东森公司继续承担连带保证责任。2013年6月30日，中铁湖南公司向东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）出具了加盖有该公司和北锦龙公司印章的《中铁物资集团湖南有限公司发货通知单》中铁湖南公司委托北锦龙公司前往约定的“沈阳市石油设备大库”提货。同日，出具了加盖中铁湖南公司、北锦龙公司、原辽宁中南建材有限公司印章的《货权转移证明》。2013年7月24日，北锦龙公司作为委托人向东森公司出具《委托付款函》，表示基于其付款义务委托东森公司向中铁湖南公司支付货款100690650元。针对上述买卖行为，被告方均未提供购货发票或增值税发票、货物交付过程中运输、现场交付情况的相关证据，四、2015年6月24日，唐山市公安局路北区分局经济侦查大队接到百仓公司工作人员爱新觉罗?静针对涉案借款涉嫌诈骗的报案，公安机关同日进行了受案登记。2015年6月23日、2015年7月9日、2015年7月10日、2015年7月21日，唐山市公安局路北区分局经济侦查大队工作人员分别对范思华、张建伟、邢跃跃、樊旭洪、朱锦文进行了调查询问。其中，邢跃跃的陈述证实在涉案《购销合同》签订后，东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）并未向北锦龙公司交付钢材，且承兑汇票到期时，是由东森公司将款项给付给中铁湖南公司，并用于归还银行承兑的。樊旭洪的陈述则主张涉案借款的实际借款人为中铁湖南公司，借款目的为偿还银行承兑。本案庭审中，东森公司、东宏公司、王雷均主张涉案借款的实际借款人为中铁湖南公司。东森公司、东宏公司主张中铁湖南公司提交的《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》、《购销合同》(6份）、《协议书》、《中铁物资集团湖南有限公司发回通知单》、《货权转移证明》、《委托付款函》、《来帐业务回单》(4份）所证明的买卖行为并未实际履行，也不存在交付钢材的交付行为。2015年7月22日，屠山市公安局路北区分局经济侦查大队提交《呈请不予立案报告书》呈请对原告主张的诈骗案件不予立案。2015年7月23日，唐山市公安局路北区分局作出唐公北（经）不立字[2015]0003号《唐山市公安局路北分局不予立案通知书》，认定本案所涉借款行为不存在犯罪事实，并决定不予立案。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律的保护。原告百仓公司在与被告东森公司、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）、王雷等签订《借款协议书》后，已按约履行了付款义务。原告及东森公司、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）、王雷虽均主张涉案借款的实际借款人为被告中铁湖南公司，但仅提供了《借款协议书》、《电子银行交易回单》(4份）、银行交易明细、证人证言等证据以支持其主张，因用于证明中铁湖南公司系涉案借款实际借款人的直接证据仅为证人证言及当事人的陈述，而借款也是在原告给付给东森公司后，再由东森公司给付给中铁湖南公司，而对于由东森公司将款项给付给中铁湖南公司的原因，中铁湖南公司亦提供了《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》、《购销合同》(6份）、《协议书》、《中铁物资集团湖南有限公司发回通知单》、《货权转移证明》、《委托付款函》、《来帐业务回单》(4份）、证人证言等证据证明其主张。故东森公司应当作为涉案借款的借款人予以认定，而东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）、王雷亦应按照《借款协议书》的约定承担连保证责任。涉案《借款协议书》虽未就借款利率作出约定，但东森公司于2013年7月31日向原告出具《致函》中确定借款利息为同期贷款利率的4倍的承诺系对《借款协议书》的补充约定，应当予以认定。该约定所确定的利息数额以及《借款协议书》第七条关于违约责任的约定均超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，故应当按照月利率2％予以调整。因原告仅就部分借款提出了诉讼请求，故涉案借款的本金数额应当按照7650万元计算，利息以上述数额为基数按照月利率2％自2013年7月29日起至实际履行给付义务之日止。因中铁湖南公司、东森公司、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）、金企阳公司、北锦龙公司均为独立的民事主体，故基于合同的相对性和意思自治原则，由中铁湖南公司与金企阳公司、东森公司签订的《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》，中铁湖南公司与金企阳公司、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）分别签订的《购销合同》，中铁湖南公司与金企阳公司、北锦龙公司、东森公司、樊旭洪签订的《协议书》的效力应仅及于签订上述协议的相对各方。在中铁湖南公司向东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）开具承兑汇票用以支付采购钢材款的情况下，东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）应当按照约定向北锦龙公司交付钢材，但由于中铁湖南公司公司原法定代表人邢跃跃的陈述、东宏公司（原辽宁中南建材有限公司）的自认以及中铁湖南公司未能提供购买货物的增值税发票等情况可知，东宏公司（原辽宁中南检材有限公司）未按照《购销合同》约定将中铁湖南公司购丰的钢材交付给北锦龙公司，故东宏公司（原辽宁中南建材有限今司）应当向中铁湖南公司承担违约责任。虽然《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度供货框架合同》第6条第（4）项约定中铁湖南公司不承担交货不能的风险，但该条约定效力仅及于签订合同的双方及供货人，且明显存在免除中铁湖南公司公司承担义务，加重合同相对方责任的问题。东森公司作为北锦龙公司的保证人，仅承担不能支付货款的连带保证责任，并非支付货款的义务主体。故该公司的行为，系代北锦龙公司履行合同义务的行为。而由中铁湖南公司提交的《委托付款函》的内容及《中信银行来账业务回单》中，关于“代沈阳北锦龙贸易有限公司支付货款”的记载亦印证了上述事实。鉴于东森公司并非《中铁物资集团湖南有限公司与沈阳金企阳物资经销有限公司2013年度建材供货框架合同》的相对方，故其不应受到该合同第6条第（4）项的约束。在涉案买卖合同的标的物未予交付的情况下，东森公司有权要求中铁湖南公司公司返还上述款项，并赔偿因占用上述借款给原告造成的利息损失。因东森公司自2013年7月29日向中铁湖南公司付款至今，并未依法向其主张权利，已构成对其债权的怠于行使。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，原告作为东森公司的债权人可以向其次债务人中铁湖南公司主张债权。由原告的陈述以及提交的证人证言及东森公司、东宏公司、王雷的陈述以及法院调取的樊旭洪的证言，可以确定在借款的过程中，系东森公司与原告联系，并主张实际借款人为中铁湖南公司，而导致原告出借款项的，故该公司存在一定的过错。因东森公司出具的《致函》中关于因中铁湖南公司未能按照偿还款项而自愿与其的表述系该公司自愿为涉案借款共同承担偿还责任的承诺，且《借款协议书》第十一条，亦作出了“3、如发生纠纷借款方和担保方一致同意放弃辩诉权利”的约定，故在原告要求中铁湖南公司承担还款责任的同时，请求东森公司继续承担还款主张，予以支持。关于中铁湖南公司提出的本案所涉借款行为涉嫌犯罪应移送公安机关立案侦查的主张，因原告提起本案诉讼之前，曾基于借款事实涉嫌诈骗向公安机关提出报案，在公安机关向中铁湖南公司、东森公司等单位的相关人员进行调查核实后，已认定本案不构成犯罪，并作出了不予立案侦查的决定。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款亦作出了“公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定，故本案应作为民事案件进行审理，中铁湖南公司的主张不能成立。遂判决：一、被告中铁物资集团湖南有限公司、沈阳东森房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内向原告唐中市百仓商贸有限公司偿还借款7650万元，并以7650万元按照月利率2％自2013年7月29日起至实际履行给付义务之日止支付利息；二、被告辽宁东宏商贸有限公司、王雷对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任，被告辽宁东宏商贸有限公司、王雷在承担连带清偿责任后，有权向被告中铁物资集团湖南有限公司、沈阳东森房地产开发有限公司追偿；三、驳回原告唐山市百仓商贸有限公司的其他诉讼请求。二审庭审中，双方认可，一审中原告百仓公司未提出过代位权的主张，一审法院也未作为焦点问题进行审理。二审中，被上诉人百仓公司坚持主张中铁湖南公司是实际借款人。所以二审中不再对代位权是否成立进行审查。本案审理的焦点问题是中铁湖南公司是否应承担还款责任，即中铁湖南公司是否实际借款人。二审中，百仓公司为证明中铁湖南公司是实际借款人，提交证据除一审中已提交的证据外，还提交了以下新证据：证据一，百仓公司与中南公司签订9000万元借款合同及中铁西北公司开出的承兑汇票；证据二，百仓公司与中南公司签订的7000万元借款合同及中铁西北公司开出的承兑汇票。证据三、百仓公司与沈阳东森公司签订1200元借款合同，银行付款凭证及中铁西北公司开出的承兑汇票。证据四，百仓公司与东森公司签订1500万元、2100万，4400万，1900万、530万元借款合同及中铁新疆公司开出的承兑汇票。上述新证据证明在一审纠纷业务发生之前，百仓公司经王雷引荐在2013.5.21日至2013.6.28日与中铁西北公司、新疆公司发生过同样操作方式的融资借款业务，每笔业务隐含着真实借款人是中铁公司各下属公司，各方形成的惯例是比较隐含，但通过资金流向和最终使用方，能最终确定在合同形式的背后各笔业务的真实借款方即中铁公司下属各公司。证据五，百仓公司员工范思华、爱新觉罗﹒浩到西安、乌鲁木齐的机票，证明百仓公司员工均是亲自到新疆及西北公司所在地具体操作每笔业务，即与西北及新疆公司直接对接的业务。上诉人中铁湖南公司对百仓公司一审中提交的证据的质证意见同一审。对百仓公司提交的新证据的质证意见为：对真实性合法性关联性均不认可，认为与本案无关，不能证明中铁湖南公司是实际借款人。对于借款往来我方不知道是怎么以形成的，但承兑汇票的开具可以从财务方面说明：承兑汇票要有买卖合同，由双方签字盖章到银行申请，开票人必须是合同付款方，出票人及收款人均要盖章，而且备注栏有东宏公司盖章，可以证实钱给了东宏公司。具体为：一、百仓公司提供的五组证据均没有新疆公司与西北公司盖章，也没有新疆、西北公司任何授权，借款与新疆、西北公司无关。二、西北、新疆公司与东森公司实际情况是百仓公司提供第四组证据中1亿多元，至今开出的承兑汇票东森公司还欠新疆公司2亿元，已经北京一中院判决。东森公司同样欠西北公司债务至今未还。第四组证据中新疆、西北公司也未收到相关钱款。三、百仓公司主张中铁湖南公司是实际借款人，但中铁湖南公司连借款利息都无力偿还是违反常理的，因为该公司是央企，中国铁建的下属企业，不存在融资难的问题，也不存在偿还不了银行贷款的问题，我们的（贷款）利率均是在银行基准利率基础上下浮的，不可能用高利贷还款。上诉人为证明自己不是本案的实际借款人，不应承担还款责任，提供了一份新证据：东森公司盖章及法定代表人签字的说明，主要证明东森公司向我方支付100690650元货款，有合法依据。说明的主要内容是：叙述沈阳金企阳物资经销有限公司、中铁湖南公司、沈阳北锦龙公司及沈阳东森公司的贸易关系，并说明，“我司（沈阳东森公司）在上述合同项下的担保责任履行完毕，我司代北锦龙公司支付贷款后，我司与北锦龙公司的债权债务关系与中铁湖南公司无关。我司不再对中铁湖南公司负有债务，中铁湖南公司对我司也没有任何债务。”落款有樊旭洪的签字和沈阳东森房地产开发有限公司的公章。百仓公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。一、东森公司本就是本案被告之一，有直接向法庭提交该说明的责任和义务及相关民事能力，证据提交方式不合法。二、该说明有樊旭洪亲笔签名，表明中铁湖南公司对樊旭洪的辩护律师具有行为控制能力，否则该证据的取得来源不合法。三、证据内容与一审法院调取的唐山路北分局对樊旭洪询问及樊旭洪在公安局做出的说明相冲突。另外，该说明陈述的履行合同过程与百仓公司在一审所举证据十所证明的内容相矛盾，在说明中他们认为在2013.7月份所付的100690650元是付款义务，也就是东森公司为北锦龙公司履行付款义务，而我方在一审所举证据十有一份中铁湖南公司与中南公司、沈阳北锦龙公司三方债权转让协议，在协议中可以体现出截止2013.8.12日中铁湖南公司仍欠北锦龙公司66502602.6元的债务，在2013.7月份，如果按说明所陈述内容北锦龙应向中铁湖南公司付款1亿多，说明此说法是虚假的，它的目的就是想掩盖我公司借款给中铁湖南公司实际行为，而且我方向法庭强调，中铁公司为了掩盖其非法倒卖承兑汇票违法行为，所签订的买卖合同及履行手续均是人为所造的虚假行为。王雷质证意见：与百仓质证意见一致。我方提交王雷的一份情况说明，主要说明借贷过程，证明中铁公司是本案实际借款人。上诉人中铁湖南公司对王雷的情况说明不认可。二审审理查明的事实与一审判决查明的第一项和第二项事实相同。本院认为，百仓公司与东森公司之间的借款协议书虽然明确借款用途是归还中铁湖南公司的银行承兑汇票贷款，但未明确表明中铁湖南公司为实际借款人。其提供的证人证言为本公司职工，其证言的证明效力较低。东森公司樊旭洪在一审调取的公安询问笔录中称是中铁湖南公司委托其借款，二审中又出具说明否认这一点。东森公司为百仓公司出具的《致函》，仅是其单方意思表示，没有证据证明中铁湖南公司收到并认可该函件内容。东森公司所借款项虽转给中铁湖南公司，但中铁湖南公司也提供相应证据，证明其与东森公司存在交易关系，且东森公司向中铁湖南公司转款的银行回单凭证上也写明“代北锦龙支付货款”。百仓公司提供的其与东森公司其他借款协议中虽注明是偿还中铁集团下属其他公司的银行贷款，但并未证明中铁集团下属其他公司有直接向百仓公司还款的事实。因此，综合以上证据，不能认定中铁湖南公司是实际借款人。一审法院认定东森公司应当作为涉案借款的借款人，而东宏公司、王雷亦应按照《借款协议书》的约定承担连带保证责任并无不当。一审法院就借款利率的认定，各方当事人均未提出上诉，经审查也并无不当，应予维持。被上诉人百仓公司自始至终均未主张行使代位权，一审法院认定,百仓公司作为东森公司的债权人可以向其次债务人中铁湖南公司主张债权，超出原告诉请，应予纠正。综上所述，上诉人中铁湖南公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第409号民事判决；二、沈阳东森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向唐山市百仓商贸有限公司偿还借款7650万元，并按月利率2%支付自2013年8月1日起至实际给付之日止的借款利息；三、辽宁东宏商贸有限公司、王雷对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任，并有权向沈阳东森房地产开发有限公司追偿；四、驳回唐山百仓商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费472600元、保全费5000元，二审案件受理费472600元，均由沈阳东森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 倩审判员 邢荣允审判员 宣建新二〇一七年六月二十七日书记员 张 婷