四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书(2015)都江民初字第03458号原告（反诉被告）：崇州市广益建筑工程有限责任公司（以下简称广益公司）。住所地：四川省崇州市崇阳街道大北街**号。法定代表人：舒洪全，公司总经理。委托诉讼代理人：谷栋，四川公生明律师事务所律师。被告（反诉原告）：都江堰市大成旅游发展有限公司（以下简称大成公司）。住所地：四川省成都市都江堰市虹口乡光荣村*组*号。法定代表人：任小芳，公司董事长。委托诉讼代理人：姚廷强，四川永辅律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱蕾，四川永辅律师事务所律师。原告广益公司与被告大成公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月28日受理后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，大成公司向本院提起反诉，本院审查后予以准许并与本诉合并审理，本案审理期限从反诉受理之日起重新计算。因案件疑难复杂，本案转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行审理，广益公司的委托代理人谷栋，大成公司的委托代理人姚廷强、朱蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。另，广益公司于2016年1月7日申请笔迹鉴定，大成公司于2016年7月20日申请工程价款鉴定，本院审查后均予以准许；同时，广益公司与大成公司就案件进行庭外和解，但未达成一致意见。本诉原告广益公司向本院提出诉讼请求：一、大成公司支付所欠工程款76.7万元；二、大成公司支付逾期付款违约金21.67万元；三、案件诉讼费、公告费、保全费等由大成公司承担。事实和理由：2012年4月16日，其与大成公司签订《钢结构工程施工合同书》，双方约定：大成公司作为发包方将“都江堰虹口漂流中心”的游客接待中心钢结构工程发包给广益公司建设施工。工程总造价为220万元，大成公司应于2012年4月30日前支付150万元，剩余70万元于该工程竣工验收并由广益公司开具普通发票给大成公司后7日内支付。同时约定如大成公司不按时支付工程款，则按工程价款的10%偿付广益公司。后双方在自愿平等的基础上，于2013年1月13日达成上述合同的补充协议（《钢结构施工合同补充协议》），将工程总造价由220万元调整为210万元。2013年4月18日，双方再次就该工程增减项目达成补充协议（即《钢结构施工合同二次补充协议》）并约定追加工程款6.7万元。综上，上述工程项目工程总价款为216.7万元。上述工程于2013年5月15日经双方竣工验收合格，大成公司于次日开始正式使用该工程。广益公司于2014年11月26日向大成公司开具合计216.7万元建筑业统一发票。大成公司于2012年4月16日向广益公司支付定金20万元。后大成公司虽于2013年3月7日向广益公司支付120万元，但构成逾期付款。广益公司按时保质保量完成前述工程，但在广益公司施工过程中以及交付工程后，大成公司一直未按照约定足额支付广益公司工程款。本诉被告大成公司辩称：一、广益公司既未交付竣工资料，也未因设计变更导致工程量锐减进行竣工结算，故本案工程尾款的付款条件尚未成就，广益公司要求支付工程尾款76.7万元的诉讼请求缺乏事实依据；二、广益公司严重违约，大成公司在2013年3月7日支付120万元符合法律规定，不应视为违约，广益公司主张支付21.67万元违约金依法不能成立。反诉原告大成公司向本院提出反诉诉讼请求：一、广益公司按工程竣工决算价款的10%向大成公司支付逾期完工违约金；二、广益公司向大成公司提供钢结构工程竣工验收资料（包括但不限于工程技术经济资料、工程保修书、竣工验收报告、竣工图等）。事实和理由：2012年4月16日，其与广益公司签订《钢结构工程承包合同》，约定：1、大成公司将“都江堰虹口漂流中心”游客接待中心钢结构发包给广益公司承建；2、工程自合同签字发包方付完定金之日且基础工程交付起总工期40个日历日完成；3、竣工验收应在收到承建方钢结构部分竣工通知后的三至七天开始；4、因承建方原因致使工程逾期的，按合同工程款的10%支付给发包方。合同签订当天，大成公司支付了20万元定金款。后因客观原因导致开工滞延，双方于2013年1月13日签订《钢结构施工合同补充协议》约定：广益公司必须在2013年2月6日前主钢材进场，否则视为违约，则以此计算，广益公司应于2013年3月15日前完成本案工程建设。但该《钢结构施工合同补充协议》签订后，广益公司无进场动工迹象，也未根据该《补充协议》的约定在2013年2月6日前将工程所需钢材运抵施工现场，甚至在大成公司再行支付120万元工程款后，仍未动工建设。按照前述合同关于40日工期的约定，即便自大成公司支付该工程款之日2013年3月7日起算工期，广益公司至迟也应于2013年4月16日前完成工程建设，但广益公司已经诉称其于2013年5月15日才完工，其已经严重违约，因此应当按照《钢结构工程施工合同书》第十二条约定支付违约金。工程完工后，广益公司未通知大成公司及相关部门进行竣工验收，至今亦未交付任何竣工验收资料。反诉被告广益公司辩称：大成公司迟延支付工程款，导致工期延误，广益公司未违约；根据合同第八条第四款的约定，广益公司可以延期完成工程，工期可以计算至2013年6月23日，实际于2013年5月15日就交付大成公司使用。因此广益公司无违约行为不应承担违约责任；而大成公司逾期付款构成违约，应支付违约金。案涉工程是竣工验收合格才交付大成公司使用的，且按照大成公司要求出具了建筑业发票。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月16日，大成公司（发包方）与广益公司（承建方）签订《钢结构工程施工合同书》，双方约定（与本案有关内容）：一、工程名称：都江堰虹口漂流中心，工程地点：都江堰虹口，工程内容：游客接待中心钢结构；二、承包范围：图纸中钢结构内容（不含防火涂料），钢柱、钢梁、楼层花纹板、钢楼梯；三、工程期限：自合同签字发包方付完定金之日且基础工程交付起总工期40个日历日完成，钢结构基础5个日历日完工，钢构件进场安装35个日历日完工；基础工程完工后承建方进场前叁天，发包方应向承建方发出进场通知书，进场安装时间以承建方收到进场通知书后第二天起计算，总工期原则上不变，但确需调整或顺延的，承建方应在确需调整或顺延工期的事件发生后3天内以书面形式向发包方提出延期报告，竣工日期按发包方的批准相应顺延。发包方未批准延期的，竣工日期不予顺延；四、工程造价（以含税包干价计算普通材料发票）：220万元；五、有下列情况之一者，承建方的工期顺延：1、按施工准备规定要求，不能提供满足作业要求的场地、水、电源，道路未能畅通，障碍物未能清除，影响进场施工时，2、由发包方负责提供的技术资料、技术条件、验收文件不准或发生变动并足以影响施工时，3、发包方没有按时交付土建工程时，4、不符合国家有关部门要求提供建筑许可证的，从应提供之日起到实际提供止，作开工日期推迟；六、因发包方过错未按合同规定拨付定金款、工程进度款而影响施工，从应付款之日起，到以款项实际首付后的实际时间，作双倍的工期延长；七、发包方应会同质监、设计、承建方等部门对钢结构部分完工工程作竣工验收，竣工验收应在收到承建方钢结构部分竣工通知后的叁至柒天内开始，逾期不验收的，不影响工程款的支付；八、该承包合同签订后的4月30日之前现金支付工程款150万元；九、工程竣工交付竣工报告验收合格，承建方开具材料普通发票给发包方后7日内，发包方现金支付工程款70万元；十、因承建方的原因致使工程逾期的，按合同工程价款的10%支付违约金给发包方，若承建方不能按发包方下达的施工计划组织施工或按其现有进度测算无法在约定的竣工日期内完成施工任务时，发包方有权将承建方承建施工任务的一部分交由第三方施工，第三方施工所发生的费用，发包方在承建方的盐工计价款中扣除，若承建方连续7天不能完成施工计划工程或质量低劣，发包方有权解除合同，按承建方实际完成的施工设计图内合格工程数量验工结算并由承建方承担违约责任及给发包方造成的损失；十一、确因发包方拖欠工程款而影响工程进度，造成承建方的停工损失的，应由发包方承担相关经济损失，对延期工期作相应延长；十二、发包方不安合同规定拨付工程进度款，按合同工程价款的10%偿付给承建方。该合同尾部发包方一栏加盖大成公司公章并由法定代表人杨小云签名，承建方一栏加盖广益公司公章并有工作人员签名。合同签订后，2012年6月3日，大成公司支付20万元定金。2012年6月8日，设计单位、监理单位以及建设单位出具《设计变更通知》，变更内容：结施图中取消E轴~F轴之间及F轴的基础、地梁及相应部位钢柱、钢梁等上部结构。2013年1月13日，大成公司与广益公司签订《钢结构施工合同补充协议》，双方约定（与本案有关内容）：一、因客观原因致都江堰虹口漂流中心游客接待中心建设工程开工滞迟，《钢结构工程承包合同》未能如期履行，现双方一致同意互不追究对方违约责任，并同意继续履行该合同；二、由于钢材价格大幅度下降，双方决定对《钢结构工程承包合同》的工程总造价220万元调整为210万元，调整后的工程总造价仍为含税包干价；三、本补充合同签订后，大成公司应于3日内支付工程款120万元；四、广益公司必须在2月6日前主钢材料进场否则违约；五、《钢结构工程承包合同》与本补充协议约定不一致的，以本补充协议的约定为准，本补充协议未约定的，仍适用《钢结构工程承包合同》的约定。该合同尾部甲方一栏加盖大成公司公章并由授权代表杨小云签名，承建方一栏加盖广益公司公章并有工作人员签名。2013年2月6日，广益公司委托四川省建业工程质量检测有限公司对虹口漂流游客接待中心2号楼钢柱、平台梁T型焊进行检测。2013年2月8日，四川省建业工程质量检测有限公司出具《探伤检测报告》，载明其按委托方要求按二级焊缝技术要求，现场随机抽检不少于20%的钢柱、平台梁T型焊缝处现场随机检测，未发现超标缺陷，符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001，二级焊缝要求，同时备注“本报告仅对抽检焊缝负责。BG50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》的一级（二级）要求等同于GB11345-2005《钢焊缝手工超声波手工超声波探伤方法和探伤结果分级》的Ⅱ级（Ⅲ级）要求”。2013年3月5日，大成公司通过成都农商银行转入广益公司账户120万元。2013年3月7日，广益公司账户收到大成公司120万元。2013年4月18日，大成公司与广益公司签订《钢结构施工合同二次补充协议》，载明“根据发包方的意见对原工程进行修改（一、增减D-C轴2-34-56-78-9轴的二层和三层平台二、减少E-D轴5-78-9轴屋顶平台）。现双方达成协议，总包干价为97000-30000=67000元，大写陆万柒仟元整”，该合同尾部甲方一栏加盖大成公司公章并由授权代表杨小云签名，承建方一栏加盖广益公司公章并有工作人员签名。2013年5月7日，设计方、施工方、业主三方就案涉项目建设整改事项形成《会议纪要》，载明相关工程整改内容，同时注明“由甲方组织施工方与设计方协调整改部分返工费责任问题，在施工方与设计方没有协定好具体责任划分，甲方不予以支付双方剩余工程费。”。2013年5月15日，大成公司代表人杨小云签名出具《完工证明》，载明“兹证明广益公司承建大成公司的（虹口漂流游客接待中心2号楼钢结构工程）已全部完工，于2013年5月15日向大成公司交付。以便于大成公司对虹口漂流游客接待中心2号楼进行二装。”。诉讼中，因大成公司不认可杨小云签名，广益公司申请笔迹鉴定，后大成公司认可杨小云签名，广益公司撤回笔迹鉴定申请。2014年11月26日，都江堰市地方税务局出具建筑业发票，载明付款方为大成公司、收款方为广益公司，工程项目名称为虹口漂流中心钢结构施工，金额为216.7万元。2015年10月9日，都江堰市地方税务局再次出具建筑业发票，载明付款方为大成公司、收款方为广益公司，工程项目名称为虹口漂流游客接待中心2号楼，金额仍为216.7万元。2015年9月19日，广益公司将案涉工程中的分包单位报审表，公司资质、管理人员及电焊工资格证，子分部工程质量验收报告，主体结构工程质量文件汇总表，施工组织设计，高空作业方案，吊装方案，案情事故应急预案等资料向大成公司移交，大成公司对此予以认可。另，2013年3月27日，大成公司取得都江堰虹口景区漂流项目2-4号楼《建设工程规划许可证》（建字第510181201331011），上载明：从核发起1年内未取得施工许可证的，该证及其附图、附件自动失效。2015年1月29日，都江堰市城乡建设局就该案涉工程颁发《建筑工程施工许可证》（编号510181201501290119），载明施工单位为四川省都江堰建设工程有限责任公司。庭审中，广益公司及大成公司均认可在实际施工中确已按照该《图纸会审记录》及《设计变更通知》的内容减少了“e轴-f轴之间及f轴的基础、地梁及相应部位钢柱、钢梁等上部结构”工程量。大成公司向法院申请对因设计变更取消的E轴—F轴之间的钢柱、钢梁等上部结构而减少的工程价款进行鉴定，经委托四川金宇建设管理咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：取消工程部分价款为446560.43元。以上事实有广益公司、大成公司的陈述以及广益公司提供的以下证据：1、双方身份信息；2、《钢结构工程施工合同书》、《钢结构施工合同补充协议》、《钢结构施工合同二次补充协议》；3、中国农业银行入账通知单；4、发票；5、完工证明及钢结构工程资料交接单；6、探伤检测报告；7、会议纪要；8、照片六张；大成公司提交的1、《钢结构工程施工合同书》、《钢结构施工合同补充协议》、2、银行回单；3、《图纸会审记录》、《设计变更通知》；4、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》在案佐证，本院予以确认。本院认为：首先，关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，广益公司与大成公司间的《钢结构工程施工合同书》、《钢结构施工合同补充协议》、《钢结构施工合同二次补充协议》系双方真实意思表示，广益公司的经营范围包含钢结构工程、建筑装饰装修工程施工等，因此，前述协议不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方均应依照合同约定履行义务。第二，关于违约行为问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，广益公司与大成公司均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据庭审查明事实，大成公司与广益公司签订《钢结构施工合同补充协议》明确约定对《钢结构工程承包合同》未能如期履行互不追究对方违约责任，但大成公司未按照补充协议约定时间支付工程款120万元，同时广益公司亦未按照合同约定在2月6日前主钢材料进场，故双方均存在违约行为。另外，广益公司主张大成公司未按照合同约定支付尾款，根据庭审查明事实，广益公司在诉讼中方才按照合同约定向大成公司开具发票，且双方就尾款存在争议，加之在2013年5月7日《会议纪要》中亦有“由甲方组织施工方与设计方协调整改部分返工费责任问题，在施工方与设计方没有协定好具体责任划分，甲方不予以支付双方剩余工程费。”的约定，故广益公司以此主张大成公司违约，本院不予支持。同时，大成公司主张广益公司延误工期构成违约，根据庭审查明事实，大成公司逾期付款工期可以顺延，且在施工过程中存在设计变更，虽然双方有“总工期原则上不变，但确需调整或顺延的，承建方应在确需调整或者顺延工期的事件发生后3天内以书面形式向发包方提出延期报告，竣工日期按发包方的批准相应顺延。发包方未批准延期的，竣工日期不予顺延”的约定，即广益公司未按照该约定履行其义务，但大成公司逾期付款与设计变更客观上会导致工期延长，故大成公司以此主张违约亦证据不足，本院亦不予支持。再者，大成公司主张案涉工程未竣工验收，但根据庭审查明事实，2013年5月15日，大成公司代表人杨小云签名出具《完工证明》且事实上案涉工程已经交付使用，故大成公司以此主张违约亦证据不足。综上，大成公司与广益公司在合同履行过程中均存在违约行为，故对其主张追究对方违约责任的请求，本院均不予支持。第三，关于工程尾款问题。根据庭审查明事实，大成公司与广益公司均认可《图纸会审记录》及《设计变更通知》的内容减少了“e轴-f轴之间及f轴的基础、地梁及相应部位钢柱、钢梁等上部结构”工程量，但广益公司认为在《钢结构施工合同补充协议》中约定的包干价中涵盖了该部分减少价款，对此本院认为，首先，《钢结构施工合同补充协议》中明确调整总价系因为钢材价格因素，并未明确系设计变更导致减少工程量；其次，根据《钢结构工程施工合同书》第六条“发如需要设计变更，重大修改或增加造价及工期时，必须另行协商”的约定，因设计变更双方必须另行协商；第三，从大成公司与广益公司签订的《钢结构施工合同二次补充协议》对D-C轴、E-D轴部分增减工程量进行合意调价为6.7万元的行为可以看出，虽然工程价格以包干价的形式确定，但对费用包干的范围不包括因为设计变更造成工程量增减产生的费用。综上，对上列减少工程量，结合鉴定结论，应当调整相应的工程造价，故尾款未支付的金额计算为767000—446560.43=320439.57元。对于广益公司称《钢结构施工合同补充协议》签订时已经考虑到工程量的减少，不应再进行调价的抗辩理由，证据不足，本院不予支持。第四，关于竣工材料的转交问题。根据庭审查明事实，大成公司与广益公司在合同中对竣工验收资料的交接并未明确约定，根据庭审查明事实，2015年9月19日，广益公司业已移交相关资料并有大成公司签字认可。对大成公司主张其办理了《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，但《建设工程规划许可证》上载明：从核发起1年内未取得施工许可证的，该证及其附图、附件自动失效，事实上大成公司于2015年1月29日取得《建筑工程施工许可证》，同时《建筑工程施工许可证》载明施工单位为四川省都江堰建设工程有限责任公司，故大成公司以《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》主张广益公司提交竣工验收相关资料，缺乏关联性，故对大成公司的该主张，证据不足，本院不予支持。最后，鉴于本案纠纷的发生系大成公司、广益公司均未依照合同约定全面履行义务，故本案诉讼费、鉴定费由双方各承担一半为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、本诉被告大成公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告广益公司工程款320439.57元；二、驳回本诉原告广益公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告大成公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13638元，反诉案件受理费3900元，鉴定费45000元，合计62538元，由广益公司及大成公司各自承担31269元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 王 凯审 判 员 刘 闽人民陪审员 梁 波二〇一七年六月二十三日书 记 员 杜奕馨