北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终1564号上诉人（原审原告）北京奔影网络科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人汪冠春，董事长。委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人刘婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人北京奔影网络科技有限公司（简称奔影公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5862号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认为：第17057753号“来也”商标（简称诉争商标）完整包含于第16742381号“我来也及图”商标（简称引证商标一）、第16744554号“我来也帮帮您及图”商标（简称引证商标二）的文字部分，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，诉争商标的申请注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的有关规定。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第79821号《关于第17057753号“来也”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奔影公司的诉讼请求。奔影公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二在读音、字形、含义等方面不同，不构成近似商标；二、在第42类服务上，“来也”、“我来也”、“酒来也”等商标已经被核准注册，遵循审查一致原则，诉争商标也应被核准注册；三、诉争商标经使用已经具有较高知名度，且与引证商标一、二面向的消费群体不同，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认；四、引证商标一目前处于商标异议审理中，如经异议审理不予核准注册，则引证商标一对诉争商标的注册申请不构成在先权利障碍。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：一、诉争商标1.申请人：奔影公司。2.申请号：17057753。3.申请日期：2015年5月27日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3502；3504；3506；3501；3503；3508）：商业中介服务；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；将信息编入计算机数据库；人事管理咨询；计算机网络上的在线广告；广告宣传；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；寻找赞助。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：南昌我来也信息技术有限公司。2.注册号：16742381。3.申请日期：2015年4月17日。4.初审公告日期：2016年4月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501；3503；3508）：货物展出；广告；广告宣传；广告空间出租；计算机网络上的在线广告；替他人推销等。（二）引证商标二1.注册人：南昌我来也信息技术有限公司。2.注册号：16744554。3.申请日期：2015年4月17日。4.初审公告日期：2016年5月13日。5.注册公告日期：2016年8月14日。6.专用权有效期至：2026年8月13日。7.标志：8.核定使用服务（第35类，类似群3501；3503；3508）：货物展出；广告；广告宣传；广告空间出租；计算机网络上的在线广告；替他人推销等。三、被诉决定2016年9月18日，商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实2016年3月9日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十一条的规定，决定：初步审定并公告诉争商标在第35类“商业中介服务，为第三方进行商业贸易的谈判和缔约，通过网站提供商业信息，将信息编入计算机数据库，人事管理咨询”服务上的注册申请；驳回诉争商标在第35类“计算机网络上的在线广告，广告宣传，为商品和服务的买卖双方提供在线市场，替他人推销，寻找赞助”服务上的注册申请。奔影公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。在原审庭审中，奔影公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，并提交了以下证据：诉争商标所标识的应用软件下载量信息、诉争商标所获得荣誉、诉争商标宣传报道页、诉争商标设计合同、引证商标申请人介绍资料、引证商标详细信息、与本案情形类似的商标信息页等证据材料。上述证据用以证明诉争商标具有显著性，可以与引证商标一、二相区分，以及引证商标一处于异议审理中，不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。在本院审理中，奔影公司明确表示诉争商标取得较高知名度的时间为商标申请驳回复审之时。经询问，商标评审委员会确认引证商标一尚处于商标异议审理中。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、奔影公司在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，奔影公司提出引证商标一正处于商标异议审理中，如经异议审理不予核准注册，则引证商标一对诉争商标的注册申请不构成在先权利障碍。但是，截止本院作出判决当日，引证商标一仍处于有效申请状态，依然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故对奔影公司的上述主张，本院不予支持。鉴于奔影公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标一由文字“我来也”及图形构成，引证商标二由文字“我来也帮帮您”及图形构成，由于商标中的中文文字部分通常被相关公众用于认读及呼叫，易被识别和记忆，故引证商标一的显著识别部分为文字“我来也”，引证商标二的显著识别部分为文字“我来也帮帮您”。诉争商标由文字“来也”构成，完整包含于引证商标一、二的文字部分，与引证商标一、二在文字构成、读音、含义等方面较为相近。虽然引证商标一、二另包含图形部分，构成要素相比诉争商标更为复杂，在整体视觉效果上与诉争商标具有一定程度的差别。但是，作为在后申请注册的商标，应当合理避让在先申请注册商标，若在先申请注册商标较为复杂，在后申请注册的商标亦应尽量避免与在先申请注册商标的显著识别部分相同或者相近似。诉争商标与引证商标一、二的显著识别部分相近，若与引证商标一、二使用在同一种或类似服务上，相关公众易将其认知为引证商标一、二的系列商标，进而导致对服务来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。奔影公司主张诉争商标经使用已经具有较高知名度，且与引证商标一、二面向的消费群体不同，不会造成相关公众的混淆误认。对此本院认为，判断相关公众是否会对商品或服务的来源产生混淆误认，需综合考虑诉争商标与引证商标的知名度、各自使用的地域范围、针对的消费群体等多个因素。而在商标驳回复审案件中，引证商标所有人未参加复审程序，故在无法查实引证商标的知名度及相关事实的情况下，仅依据诉争商标的知名度，无法对相关公众是否会将两商标所指示的商品或服务来源相混淆作出判断。且在本案中,奔影公司提交的诉争商标使用证据显示时间大部分在引证商标一、二申请日后，其亦明确表示诉争商标取得较高知名度的时间系在商标驳回复审之时，故无法认定诉争商标在引证商标一、二申请日前已经具有较高知名度，进而能够与引证商标一、二相区分；而在引证商标一、二相关事实无法查实的情况下，亦无法认定诉争商标与引证商标一、二面向的消费群体不同，进而不会造成相关公众的混淆误认。对于奔影公司的上述主张，本院不予支持。此外，奔影公司还提交了其“来也”、“我来也”、“酒来也”等商标信息页，用以证明诉争商标与引证商标不会造成混淆误认。对此本院认为，商标授权确权案件遵循个案审查的原则，已经获准注册的商标仍然面临商标无效等制度的考验，因此，其他商标获准注册的情况不是本案诉争商标予以核准注册的当然理由。对于奔影公司的上述主张，本院不予支持。综上，奔影公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京奔影网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年六月八日书 记 员  苗 兰