山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终689号上诉人（原审被告）：山东建锋物业管理服务有限公司，住所地：山东省济南市市中区经四路76号办公楼。法定代表人：马卫东，总经理。委托诉讼代理人：唐婷，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕化昌，男，1975年4月1日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：姜万信，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄一光，山东荣法律师事务所实习律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司聊城分行，住所地：聊城市东昌西路78号。代表人：白彤文，行长。委托诉讼代理人：于绍华，山东同心达律师事务所律师。原审被告：聊城市劳动保障事务代理中心，住所地：聊城市振兴路西首路南市人力资源市场*楼。法定代表人：蒋利，主任。委托诉讼代理人：尹训臣，男，1984年2月8日出生，汉族，该单位职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人山东建锋物业管理服务有限公司（以下简称建锋物业）因被上诉人吕化昌、原审被告中国建设银行股份有限公司（以下简称聊城建行）、原审被告聊城市劳动保障事务代理中心（以下简称劳动中心）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第3089号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建锋物业上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致出现错误的判决结果，上诉人山东建锋物业管理服务有限公司与被上诉人吕化昌之间不存在劳动关系，依法应予以改判。一、上诉人建锋物业与被上诉人吕化昌之间不存在劳动关系，一审判决认为形成劳动关系，属事实认定错误。1、被上诉人吕化昌系受劳动中心派遣在上诉人处工作的。通过一审被上诉人吕化昌提供的与劳动中心签订的《劳动合同》、上诉人建锋物业与劳动中心签订的多份《劳务派遣协议》，以及被上诉人工资一直由劳动中心发放的事实，均可证实，被上诉人吕化昌系被劳动中心派遣至上诉人处的，又因上诉人与聊城建行之间存在后勤服务合同关系，而被安排在聊城建行工作岗位的。根据《劳动合同法》第五十八条的规定，可以确定与被上诉人吕化昌形成劳动关系的用人单位，应系劳动中心。2、一审判决根据被上诉人吕化昌受上诉人的管理，在日常工作中受上诉人指派，遵守上诉人的各项规章制度，上诉人支付劳动报酬，认定与吕化昌形成劳动关系的是上诉人属认定事实情误。其一，根据上诉人建锋物业与劳动中心签订的《劳务派遣协议》第十一条“乙方（上诉人公司)负责派遣员工现场管理和绩效考核。”第十五条“甲方(劳动中心)派遣员工必须遵守乙方(上诉人公司)的各项规章制度”等等规定，被上诉人吕化昌作为派遣人员，就应当受用工单位也就是上诉人的管理与指派，应当遵守上诉人的各项规章制度，向派遣单位支付劳动报酬，一审判决仅以此作为认定劳动关系的依据，明显不能成立。其二，一审判决认定劳动中心仅是代付吕化昌的工资，明显无任何依据。根据一审庭审调查可知，劳动中心与建锋物业之间仅存在《劳务派遣协议》，除此之外，从未出现过任何关于委托代发工资的协议，对此，劳动中心也未提供任何证据予以证实。而且根据劳动中心与建锋物业签订的《劳务派遣协议》第二条规定“甲方(劳动中心)根据本协议的要求及有关规定为派遣员工发放工资、缴纳社会保险。”可以证明，劳动中心为被上诉人发放工资，正是因为双方存在劳务派遣劳动关系，而非因建锋物业的委托代发工资。对此，吕化昌在一审中提供的与劳动中心签订的《劳动合同》，更加印证了被上诉人吕化昌系派遣人员的事实。二、上诉人不应向被上诉人吕化昌支付赔偿金。首先，与被上诉人吕化昌形成劳动关系的并不是上诉人，上诉人不应承担向被上诉人吕化昌支付赔偿金的责任。其次，被上诉人吕化昌系因劳动中心，不再就被上诉人吕化昌向上诉人进行派遣，所以上诉人无法向被上诉人吕化昌提供工作岗位，上诉人不存在过锚，不应承担任何责任。一审判决错误。被上诉人吕化昌辩称：原审判决认定事实清楚。适用法律正确，上诉人和答辩人之间之间存在劳动关系。首先，上诉人是用人单位。答辩人自2002年1月在聊城建行任司机，2005年9月29日上诉人建锋物业成立，聊城建行将车辆管理服务等外包给上诉人承担，答辩人也转入建锋物业任司机，工资由劳动中心代发，答辩人与劳动中心签订2005年1月1日至2005年12月31日一年的由劳动中心派遣到聊城建行从事驾驶员行业的劳动合同，答辩人一直工作至2015年1月，发现工资未正常发放，找到上诉人才发现被违法解除劳动关系，答辩人与上诉人虽未签订书面劳动合同，但答辩人受上诉人的管理，在日常工作中接受上诉人的指派，遵守上诉人的各项规章制度，上诉人向答辩人支付劳动报酬，并且双方均符合法律、法规规定的主体资格，答辩人与上诉人之间形成劳动关系。其次，原审判决认定上诉人违法解除劳动关系，应当支付答辩人赔偿金62088元。因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，上诉人未能举证证明答辩人存在严重违反单位规章制度的行为及在作出解除劳动关系的决定时履行了相关程序，上诉人解除与答辩人劳动关系的行为违反《劳动合同法》第39条、第43条的规定，属于违法解除劳动关系。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”再次，原审判决认定答辩人在上诉人的工作时间为13年是正确的。《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”答辩人在上诉人违法解除劳动关系后，不再要求继续履行合同，双方的劳动关系已于2015年1月解除，答辩人解除劳动合同前12个月的平均工资为2388元，其工作年限应为13年，上诉人应当支付答辩人赔偿金62088元。最后。上诉人应当为答辩人出具解除劳动合同证明。《劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”原审被告聊城建行述称：一审判决认定事实清楚、使用法律正确，据以认定事实的证据充分，请求二审法院对一审判决书中对我行的判决内容予以维持。理由如下:被上诉人吕化昌作为被派遣用工，是通过经营劳务派遣业务的派遣单位即劳动中心，将吕化昌派遣至上诉人建锋物业，上诉人建锋物业是用工单位。答辩人与上诉人间签订了后勤服务协议，将后勤服务承包给上诉人，由上诉人安排劳动者进行管理等，答辩人不是用工单位，被上诉人吕化昌也不受答辩人管理，答辩人与吕化昌之间无任何法律关系，因此，答辩人不应对被上诉人吕化昌承担法律责任。原审被告劳动中心述称：吕化昌与建锋物业存在劳动关系，与我中心不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求二审法院维持原判，以维护我中心的合法权益。吕化昌向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告因未签订书面劳动合同期间的双倍工资26268元；3、被告支付原告经济补偿金31044元；4、被告支付原告赔偿金62088元；5、被告支付原告2002年至2015年期间低于聊城建行同等职位司机的差额部分187200元；6、被告为原告补交社会保险；7、三被告承担连带赔偿责任；8、被告为原告出具解除劳动关系证明书。一审法院认定事实：原告吕化昌自2002年1月在聊城建行任司机。聊城建行将车辆管理服务等外包给建锋物业承担，原告吕化昌转入建锋物业任司机，其工资由劳动中心代发。原告与劳动中心签订2005年1月1日至2005年12月31日一年的由劳动中心派遣到聊城建行从事驾驶员行业的劳动合同。2014年10月被告聊城建行及建锋物业均称因原告擅自离开工作岗位，不遵守规章制度，口头通知原告解除用工关系，未给原告下达书面通知。原告称因其要求被告聊城建行、建锋物业缴纳社会保险及实行同工同酬，被告对其不满，不让其上班，停止原告的车辆驾驶工作。双方发生纠纷，原告以要求发放未支付的工资及解除合同后未赔偿相应待遇为由向聊城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月10日聊城市劳动争议仲裁委员会作出聊劳人仲案字【2015】第34号-1仲裁裁决书，认为原告与建锋物业存在劳动关系，建锋物业支付2014年10月至2015年1月的工资9552元，对其他诉求未做处理，原告不服诉至本院。另查明：聊城劳动事务代理中心成立于2002年，经营范围为：职业介绍、人事代理；劳动派遣；代办工资、代办社会保险及代办其他相关劳动保障事务服务业务；代办用户通信费代缴、装机和维护业务；劳务代包；代存档案。原告称其原为聊城燃料公司下岗职工，该单位只为其缴纳了养老保险及医疗保险。三被告均未给原告缴纳社会保险。以上事实有原、被告提交的仲裁裁决书、工资发放证明、协议、劳动合同等证据在卷证明，并经质证及审查，足以认定。一审法院认为:本案存在以下焦点问题：一、原告与哪一被告之间存在劳动关系；二、被告是否应支付原告经济补偿金及赔偿金；三、被告是否应为原告出具终止劳动合同证明书；四、被告是否应支付原告未签书面劳动合同的双倍工资、同工同酬工资差额、为原告补缴社会保险、三被告是否应承担连带责任。关于问题一，原告与被告建锋物业虽未签订书面劳动合同，但原告受建锋物业的管理，在日常工作中接受建锋物业的指派，遵守建锋物业的各项规章制度，建锋物业按月向其支付劳动报酬，并且双方均符合法律、法规规定的用工主体资格，原告与被告建锋物业之间形成劳动关系。原告不受被告劳动中心的管理，不遵守劳动中心的各项规章制度，工作中也不受劳动中心的指派，劳动中心仅代替建锋物业向原告发工资，原告与劳动中心形不成劳动关系。关于问题二，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。被告建锋物业未能举证证明原告存在严重违反单位规章制度的行为及在作出解除劳动关系的决定时履行了相关程序，其解除与原告劳动关系的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十三条的规定，属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”原告在被告建锋物业违法解除劳动关系后，不再要求继续履行合同，原、被告双方的劳动关系已于2015年1月解除。原告吕化昌解除劳动合同前十二个月的平均工资为2388元，其工作年限应为13年，被告建锋物业应支付原告赔偿金62088元(2388元/月×13月×2倍)。关于问题三，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，根据以上规定，被告建锋物业应为原告出具解除劳动合同证明。关于问题四，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告要求被告支付的2008年2月1日至2009年1月30日期间的双倍工资，具有惩罚性赔偿金的性质，属于劳动合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日即2009年1月30日起算，原告在2015年8月申请仲裁时已超过诉讼时效，原告该项请求本院不予支持。原告未提交证据证明其与被告的其他职工的工作内容、工作强度，工作时间及工作表现相同，要求被告支付同工同酬工资差额没有事实依据，本院不予支持。原告要求被告为其补缴社会保险费的诉求，不属人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予审理。原告要求三被告共同承担连带责任，没有法律依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，判决：一、被告山东建锋物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕化昌赔偿金62088元；二、被告山东建锋物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内为原告出具解除劳动关系证明；三、驳回原告吕化昌对被告中国建设银行股份有限公司聊城分行、聊城市劳动保障事务代理中心的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东建锋物业管理服务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审查明。本院就类似案件作出的（2015）聊民一终字第517号、（2016）鲁15民终2556号民事判决书已生效。本院认为：吕化昌与建锋物业虽然未签订书面劳动合同，但吕化昌受建锋物业的管理，在日常工作中接受建锋物业的指派，遵守建锋物业的各项规章制度，建锋物业按月向吕化昌支付劳动报酬，并且双方均符合法律、法规规定的主体资格，双方之间形成劳动关系。吕化昌与原审被告劳动中心既未签订劳务派遣合同，也不受劳动中心的管理，也不遵守劳动中心的各项规章制度，工作中也不接受劳动中心的指派，劳动中心仅是代替建锋物业向吕化昌发工资，吕化昌与劳动中心之间形不成劳动关系。上诉人建锋物业未能举证证明被上诉人吕化昌存在可以法定解除劳动关系的情形及在作出解除劳动关系的决定时履行了相关程序，一审法院据此认定建锋物业违法解除劳动关系，应支付赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，建锋物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东建锋物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 郭召勇二〇一七年六月十六日书记员 王倩倩