江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终623号上诉人（原审被告）：烟台市顺达聚氨酯有限责任公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：丁悦然，董事长。委托诉讼代理人：刘永在，经理。委托诉讼代理人：邹锋，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海安润思达食品有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：许映文，该公司经理。委托诉讼代理人：范舒钰，江苏海陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏君哲律师事务所律师。上诉人烟台市顺达聚氨酯有限责任公司（以下简称顺达公司）与被上诉人海安润思达食品有限公司（原名海安县华润食品有限公司、2017年3月16日更名，以下简称润思达公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省海安县人民法院审理后作出（2015）安民初字第00264号民事判决。顺达公司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2016）苏06民终724号民事裁定书，撤销原审判决，发回海安县人民法院重审。该院另行组成合议庭审理后作出江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初4795号民事判决。顺达公司不服，再次提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理，顺达公司的委托诉讼代理人邹锋、刘永在，润思达公司的委托诉讼代理人范舒钰、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求：改判驳回润思达公司的一审诉讼请求。事实和理由：顺达公司不存在违约，一审法院的认定违背了客观事实和法律规定，案涉工程因火灾被烧毁，后已由润思达公司安排第三方施工完毕，导致原合同客观上无法履行，并非因顺达公司违约而不能履行。火灾发生后，润思达公司并未与顺达公司协商烧毁工程的处理及后续施工问题，而是擅自将该保温项目交由第三方施工完毕，导致顺达公司无法对润思达公司的冷库继续进行保温项目施工，且火灾的发生导致顺达公司先前施工的成果被烧毁，无法继续履行合同剩下的工程，如需继续履行，则应由双方对新的工程进行协商，签订新的施工合同。顺达公司仅是表示案涉合同在客观上已无法按原合同继续履行，并非拒绝履行。顺达公司在合同履行过程中没有任何违约行为，施工成果被烧毁，也并非由顺达公司的过错导致，一审法院认定顺达公司违约不履行合同不符合事实。火灾是由其他施工方引起，导致火灾的高温灯具不是顺达公司所使用，润思达公司作为整个工程的发包方和管理者，在工地存在交叉施工的时候应当由其承担整个工程的协调管理责任，其允许其他施工方进入现场进行施工，应当对其他施工方的过错承担责任，顺达公司并非总包方，仅对自己的施工部分负责。从实际情况来看，顺达公司对于已经施工完毕的部分已现实的交付给润思达公司，所以其才允许他方施工；从履行情况来看，双方采取的是分项验收的方式，即完工一间验收一间交付一间，同时由于隐蔽工程施工的需要，也只有在对顺达公司进行的聚氨酯喷涂工程验收合格之后，才可以进行后道工序；从付款情况来看，也是润思达公司在确认顺达公司完成的工作量之后再付款，所谓墙面1.5米以下未喷涂，这并不包括在合同约定的施工范围内，这一部分是留待润思达公司进行地板保温层等施工之后进行收尾，如需顺达公司收尾，则应由双方另行约定，顺达公司的工期也将远远超过合同约定，这部分工作并非应由顺达公司完成。所以顺达公司的工作成果已经基本交付。顺达公司履行了合同约定的安全防护责任，在施工现场设置灭火器、主要防护及防火标志，在施工过程中并未发生顺达公司因任何自身原因导致的安全事故。顺达公司并非冷库工程的总承包方，仅根据合同约定完成自己的施工任务，根据权利与义务相对等的原则，顺达公司不可能对整个施工区域全部施工环节承担安全防护责任。本案中工程场地也具有特殊性，工程被分为多个独立的施工区域，一共十四个房间，每一个房间的施工都是相对独立的，顺达公司完成一个房间的喷涂后即由润思达公司安排其他方进入该房间进行施工，所以顺达公司不可能也没有办法对润思达公司安排的第三方施工承担安全防护责任。双方合同第七条约定润思达公司应当为顺达公司创造良好的工作环境、保证顺达公司的施工不受外界干扰。润思达公司或第三方必须动火或电气作业时，也要采取安全可靠的措施，这一规定更加明确了润思达公司或第三方对施工现场具有安全防护的责任。此外，原审法院忽视了重要事实，即本案中火灾发生的过错正是在于润思达公司自身。根据公安消防大队作出的火灾事故认定书及火灾事故调查报告，以及对相关证人的调查，火灾事故是毛某雇用的人员擅自打开高温灯具、引燃周边可燃物而引起，同时，毛某的工人在火灾初起时直接逃跑，导致整个火灾的发生蔓延和扩大。而毛某既是润思达公司的代表又是润思达公司许可施工的第三方，案涉合同履行中，对于顺达公司而言，毛某及其雇员的过错就是润思达公司的过错。本案所涉保温工程合同正是毛某作为润思达公司的委托代理人代表润思达公司与顺达公司签署，毛某还曾作为润思达公司代表签署其他购销合同，这些事实足以证明毛某是润思达公司的授权代表，毛某在导致本案合同工作成果灭失中的过错就是润思达公司的过错。顺达公司已经基本完成本案合同的全部义务，155万元的工程款已经全部用于工程的施工，无法返回，即使解除合同也不存在返还该155万元工程款的问题。润思达公司单方解除合同，合同解除后尚未履行的义务终止履行，已经履行部分的根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，顺达公司已经履行了合同约定的97%以上的工程量，剩余的工程量由于火灾事故的发生而无法继续履行，根据合同性质和顺达公司的履约情况，剩余工程量不再施工，已经施工的部分不存在恢复原状及采取其他补救措施的可能，对于已经施工完成的部分润思达公司应当支付工程款。一审法院判决顺达公司全额返还工程款没有任何法律依据，如果润思达公司认为其有损失，也应自行承担或向毛某的继承人要求赔偿，而不是要求顺达公司返还其已经履行完毕的工程进度款。一审法院查明基本事实有遗漏，适用法律错误，应当改判。润思达公司辩称，顺达公司不能交付合同约定的工作成果即构成违约，润思达公司对火灾发生没有过错，如果顺达公司主张因为他人原因造成工作成果毁损，其可以向他人追偿，但对润思达公司仍应当承担不能按约交付工作成果的责任。请求维持原判。润思达公司一审诉讼请求：判令解除润思达公司与顺达公司2013年9月4日签订的聚氨酯保温工程承包合同；顺达公司返还工程款155万元。一审法院认定以下事实：2013年9月4日，润思达公司（发包方）与顺达公司（承包方）就润思达公司的冷库施工签订聚氨酯保温工程承包合同一份，合同约定，承包范围和内容为冷库顶、墙体、柱子聚氨酯保温，顶保温厚度15cm、墙5cm，柱子10cm（保鲜库）、15cm（冷藏库）及顶、墙体、柱子挂铁丝网；聚氨酯保温按每立方米850元（含普通发票）计算，工程量1600立方米左右；开工时间为11月20日左右，在此期间如有价格波动与顺达公司无关，顺达公司收到润思达公司定金后不得涨价，无条件按合同执行价格；合同有效工期约为60天；签订合同时润思达公司付给顺达公司15万元合同定金（可抵工程款）；施工人员和部分原料设备进入施工现场时，据实测算工程量，签订工程量确认书，根据工程量润思达公司付30%的工程款，工程完成到总工程量的30%时付40%的工程款，工程进行到70%时付27%的工程款，工程完工验收合格、顺达公司撤离工地余3%工程总款作为质保金；一年后，无质量问题润思达公司在3日内一次性付给顺达公司；工程按双方商定的工程质量标准验收，工程质量不符合合同约定的，承包方负责无偿修理或返工。关于安全防护，双方约定，1.润思达公司为顺达公司创造良好的工作环境，保证顺达公司不受外界干扰；2.在施工过程中，施工安全由顺达公司负责，顺达公司必须在施工现场显著位置设置防火警示标志，配备灭火器；3.施工工地严禁明火，润思达公司或第三方必须动火或电气焊作业时，要采取可靠的安全措施，在施工现场配备灭火器，防火沙或水等灭火装置；4.工程验收后，安全防护由润思达公司负责；5.制冷设备的调试、降温过程中，要求润思达公司配合设备调试人员严格按操作规程操作，如不按操作规程操作，导致的质量事故由润思达公司负担。合同签订后，顺达公司于2014年4月2日进场施工，并已完成了大部分工程，但案涉工程尚未竣工验收。期间，润思达公司分别于2013年10月9日，2014年4月4日、4月21日、4月30日、5月9日向顺达公司支付15万元、40万元、40万元、40万元、20万元，共计155万元。2014年7月5日，顺达公司向润思达公司开具增值税普通发票2张，合计金额155万元。2013年6月2日，案外人毛某（男，1972年9月23日生，已于2015年4月27日死亡）与润思达公司签订冷库蒸发排管制作安装承揽合同，润思达公司将案涉冷库工程的蒸发排管制作安装发包给毛某，工程期限为2013年6月5日至2014年5月20日。润思达公司与顺达公司签订案涉合同时，案外人毛某并未施工完毕。2014年6月4日，案涉工程发生火灾。根据海安县消防大队调查，事故发生前，在建筑内施工的人员共10人，其中既有毛某施工队的人员，也有顺达公司的施工人员。2014年6月4日上午7点左右，陈永成、彭金法来到北3房间门口，打开太阳灯，并将太阳灯放在南墙施工洞北侧，然后将堆放在内走道的薄膜拿到北3房间内铺开。两人从东向西，将卷起来的薄膜从南墙推到北墙。当铺到第三张时，彭金法看到有烟，就从内走道向西跑出去。陈永成则从北墙施工洞跑到室外，并将塔吊处闸刀拉掉。陈永成随后回到房间拽了几下塑料薄膜。看到烟变大后，扔下薄膜，逃到室外。陈永成、彭金法系毛某请的小工，主要搬管道、铺地面的挤塑板和塑料薄膜等。同时，7时左右，顺达公司的施工人员王利、秦国金、刘唐利等3人在施工现场南1房间喷涂保温材料。大约半个多小时后，秦国金听见外面有喊叫声。秦国金看到走道东边北侧房间有火往外喷，立即从内走道跑到室外。王利、刘唐利2人从南1房间侧门跑到室外。8时左右，有人拨打119报警，海安县119指挥中心立即调集人员现场扑救。火灾事故烧毁走道两侧房间墙面聚苯乙烯泡沫板、聚氨酯泡沫等。经海安县公安消防大队现场勘查显示，在建工程东西长约140米、南北宽约1米，建筑内分南北两边布房；中间为走道，走道两侧房间基本对称，各7间房间；东西两端为月台；冷库东西两端、月台上南北两侧分别为50平方米左右的房间，未过火（也为未保温区）；走道北侧从东向西房间编号分别为北1至北7，走道南侧房间从西向东编号分别为南1至南7；走道西端、两侧靠墙放置十多桶“白料”（即组合聚醚）、“黑料”（即聚合MDI）原料桶，原料基本用完，大部分为空桶；桶旁有空压机；南1房间内有喷枪（用于将黑白两种原料喷涂于墙面混合发泡）和太阳灯，喷枪及空压机外观有烟熏痕迹，外观基本完好；走道中间部位零散地有聚氨酯泡沫原料空桶，部分桶身已经裂开；南1至南7房间内墙面聚苯乙烯泡沫板及聚氨酯泡沫全部烧毁，屋顶及墙面裸露，水泥层基本完好；房间内立柱表面聚氨酯泡沫表面过火碳化，内部基本完好，地面残留约3厘米厚的碳化物；冷库走道北侧一排房间，部分北墙面已倒塌，为灭火救援需要破拆；北1至北7房间均过火，墙面聚苯乙烯泡沫及聚氨酯泡沫均烧毁。除走道南侧房间内部分立柱保温材料表面碳化未烧毁外，其它墙面保温材料全部烧毁。北1至北3房间较北4至北7房间过火严重，北4至北7房间内虽墙面泡沫烧毁，但有残留物；北4、北5房间内中部均堆有挤塑板，仅表面有烧焦的痕迹，部分变形，未完全烧毁；北1至北3房间墙面泡沫全部烧毁，北3房间内铺于地面的挤塑板及塑料薄膜全部过火碳化，顶部冷凝管向下弯曲；北3房间南墙面施工洞南侧走道内有一配电箱，未过火，内部有一插座与配电箱开关连接，太阳灯电源插头插在插座内，配电箱开关处于开启状态；北3房间内南墙施工洞北侧不到1米处有残留的太阳灯木质支架，支架已经碳化，灯泡安装罩面高温烘烤变色，线路已经烧断，电源线残留的金属铜芯与地面黑色结块状物体黏在一起。海安县公安消防大队对该事故进行调查后，于2014年7月3日作出海公消火字[2014]第0010号火灾事故认定书，认定起火部位位于润思达公司生鲜冷链加工配送中心走道北侧从东向西第3个房间内，起火原因可以排除电气线路故障和用火不慎引起火灾的可能，不能排除高温灯具引燃周边可燃物引起火灾的可能。上述火灾致顺达公司完成的工程全部毁损。火灾后，顺达公司的施工人员全部撤离施工现场，未再继续施工。润思达公司称其曾多次电话通知顺达公司继续施工，顺达公司不予理睬；顺达公司否认润思达公司通知其继续施工。庭审中，顺达公司表示案涉合同按工程量已结算，顺达公司完成的施工已全部毁损，已不具备继续履行的条件，案涉合同不可能再履行，除非润思达公司另行支付工程款并重新签订合同。2014年下半年，润思达公司曾向法院提起诉讼，要求顺达公司赔偿因火灾造成的财产损失。该案审理中，顺达公司提出反诉，后润思达公司、顺达公司分别撤回本、反诉。本案重审中，顺达公司提供聚氨酯保温工程量计算书。根据该计算书保温工程量为1879.89立方米，工程造价约为1597906.5元。顺达公司称该计算书已向润思达公司送达，但未提供证据。同时，顺达公司陈述按照该工程量计算书仅有3%的工程没有完成。一审法院认为：（一）关于案涉合同的性质系承揽合同还是建设工程合同。虽然我国《合同法》分则部分既规定了承揽合同又规定了建设工程合同，但两者系一般与特殊的逻辑关系，建设工程合同本质上为承揽合同之一特定类型，两者本质上并不相互排斥。案涉合同，对于将厂房改造为冷库工程本身，国家并未设定行政许可，故虽然具体从事以化工原料混合发泡施工工艺的实施者可能需要具备一定的资质，但双方因案涉项目订立的合同是承揽合同而非建设工程施工合同。双方案涉合同因不违反法律、行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。顺达公司所辩案涉合同属于建设工程施工合同，没有事实与法律依据，法院不予采信。润思达公司作为定作方应当按照合同约定支付报酬；顺达公司作为承揽方应当按照定作人的要求完成工作、交付工作成果。承揽人在交付定作成果或视为交付定作成果前，应当承担定作物风险。（二）案涉工程并未验收、交付。第一，顺达公司主张案涉项目经过分项验收交付，但是其既未提供证据证明双方存在分项验收的明确约定，亦未提供证据证明双方实际进行过分项验收并交付的事实。第二，案涉合同指向的是整个工程，并未将各个房间割裂视为单独的工程。若将分割且相对独立的14个单元房间视作单独的个体，不仅不成其为冷库，而且在现实中，也找不到如此冷库的设置与施工方式。第三，从公安机关火灾发生后调查的情况来看，案发时现场既有毛某的施工人员，也有顺达公司的施工人员；不论是案外人毛某还是顺达公司施工的场所，甚至是公共走道内，杂乱堆放着已用化工产品包装以及未用的化工产品，显然与顺达公司所主张的已经清理交付润思达公司的事实不相符合。第四，按照顺达公司的陈述，案涉工程不仅尚有3%未完工，而且火灾过火的各个房屋墙面均存在至少1.5米高没有发泡喷涂，足见其未完工面积远非3%。第五，润思达公司并未实际占有使用案涉工程，毛某施工队对案涉工程的施工不能视为润思达公司对工程的擅自使用。润思达公司与毛某施工队签订合同在先、履行在先，而顺达公司的合同签订在后、履行在后。按照润思达公司与毛某的合同，在顺达公司进入施工场所时，毛某的施工尚未结束。对照润思达公司与毛某以及润思达公司与顺达公司的合同内容，毛某在破坏顺达公司的工作成果的情况下施工并不符合三方的合同预期，也不符合常理，故承担案涉冷库扫尾的应当是顺达公司而非毛某。从顺达公司与润思达公司及润思达公司与毛某的合同内容来看，应当认定毛某是前道工序，而后顺达公司与毛某相互穿插施工，最后由顺达公司收尾。综上，顺达公司作为定作人并未向润思达公司交付工作成果。（三）润思达公司是否应当对于案涉工程的损毁承担责任。第一，根据双方合同的约定，施工过程中施工安全由顺达公司负责，工程验收后，安全防护由润思达公司负责。案涉工程尚未交付，顺达公司应对整个工程的安全负责。故案涉工程的损毁、灭失不应当由润思达公司负责。第二，火灾事故认定书中并未明确起火原因，综合全案对于火灾的发生并无证据证明是由润思达公司引起。顺达公司主张后毛某对火灾的发生、蔓延和扩大存在过错，实际上最终的雇主责任应当由润思达公司承担。对此，法院认为，毛某作为独立的另一合同相对方，是独立的施工人，并非润思达公司的雇员。且并无证据证明毛某应当对火灾的发生、蔓延和扩大承担责任。第三，润思达公司与毛某签订、履行合同在先，与顺达公司签订、履行合同在后。作为不从事冷库施工的润思达公司而言，其并不一定知道此种施工工序存在的潜在的风险，但作为有着专业施工技术的顺达公司，其对案涉施工风险的认知与润思达公司不可同日而语。根据润思达公司与毛某之间的合同，在顺达公司进场施工时，毛某施工队的施工尚未结束。在此情况下，如果顺达公司认为润思达公司未为其创造良好的工作环境，顺达公司完全可以拒绝进入施工场所，但顺达公司仍然进场施工。即便按照顺达公司所陈述的工序，毛某施工队是在其撤出一个房间后再进场，其亦明知此后施工队的存在。因此，即便毛某施工队是润思达公司许可进入属于本应由顺达公司控制且警示的场所施工，顺达公司为安全计，理应阻止或有效提示说明。从案件审理中查明的事实来看，并无顺达公司有效提示风险或阻止的证据。综上，顺达公司明知施工风险而接受案涉的施工工艺、明知施工风险又不提示、说明，同时又违反了双方合同中对于安全的约定。故顺达公司在具有优势地位、明知不利于己的事实不提示、不说明，且违反合同约定的行为给付义务（安全义务）的情形下，再以此作免责抗辩，不符合法律的规定，法院不予支持。即便本案系建设工程施工合同，在建设工程尚未验收并交付发包人的情况下，其灭失、毁损风险也应当由承包人负责。此外，即便毛某对火灾有责任，目前并无证据证明润思达公司对此有过错；公安机关并未能查明火灾系由于毛某引起，即使毛某对于火灾发生存在过错，也属于顺达公司与毛某分担责任或顺达公司向毛某追偿问题。本案中，双方当事人之间系合同纠纷，考量的是双方是否存在违约行为以及各自违约行为与损害后果之间的因果关系。而顺达公司向案外人主张的是侵权责任，考量的是侵权行为的有无、行为是否认定为过错及过错与损害后果之间的因果关系、各自过错行为对损害的作用程度等等。两类案件采用的是不同的归责原则及因果关系认定规则。若顺达公司坚持向责任者主张权利，可以依法另行向责任者追偿。基于上述原因，在不可归责于润思达公司的情况下，顺达公司在合同履行结束前不能交付工作成果，且明示不再继续履行合同，已经构成违约。润思达公司行使违约解除权要求解除双方之间的承揽合同并无不当。案涉承揽合同解除后，润思达公司已经向顺达公司预付的155万元工程款应当返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、烟台市顺达聚氨酯有限责任公司与海安县润思达食品有限公司于2013年9月4日签订的聚氨酯保温工程承包合同解除。二、烟台市顺达聚氨酯有限责任公司返还海安县润思达食品有限公司工程款155万元，于判决发生法律效力后15日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元、保全费5000元，合计23750元，由顺达公司负担。二审中双方没有提供新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，顺达公司具有防腐保温工程专业承包二级资质，国家对于冷藏库建设制定有《冷藏库建筑工程施工及验收规范》。二审中，润思达公司认可冷库是润思达公司兴建，土建工程基本完成后润思达公司将冷库内部安装、装修工作分别发包给不同的人施工。毛某除了分包润思达公司提交的合同中显示的冷库蒸发排管制作安装工程,还分包了挤塑板的铺装工程。毛某作为润思达公司的委托代理人与顺达公司签订案涉合同。诉讼中，润思达公司认可聚氨酯保温工程其已另行委托他人施工完毕。本院认为，本案二审主要争议焦点为润思达公司是否应承担案涉合同工作成果灭失的责任。本案合同性质为建设工程施工合同。建设工程施工合同本质上属于承揽合同，鉴于该类承揽合同的工作成果的特殊性，法律对该类承揽合同作出了特别规定。本案中润思达公司兴建冷库，包括冷库的土建、安装、装修等活动，该标的物属于建设工程，围绕该标的物进行的土建、安装、装修等活动所签订的合同一般都应属于建设工程施工合同，不应将建设、安装、装修中的各项工作割裂单独考量其性质，而应当将润思达公司与各分项工作的承揽人所订立的合同置于整个冷库建设的活动中考察其性质。润思达公司将冷库保温工作中的聚氨酯喷涂发包给顺达公司，该合同为冷库建设工程中的保温分项工程合同，性质是建设工程施工合同，同时，顺达公司具有保温工程施工资质，该合同有效。同样，润思达公司将冷库蒸发排管制作安装工程、地面挤塑板铺装等工作发包给毛某，所涉合同也均属于建设工程施工合同，毛某个人没有从事保温、安装工程等工作的资质，润思达公司与毛某之间蒸发排管制作安装、地面挤塑板铺装的工程分包合同无效。本案中，就顺达公司与润思达公司之间的聚氨酯保温工程承包合同，顺达公司称其完成的工作成果已经大部分交付给了润思达公司，但未能提供证据证明，本院无法确认。后火灾导致顺达公司工作成果灭失，润思达公司已将相同工作交由他人施工并已完成，故润思达公司与顺达公司的案涉合同已无履行的必要及可能，本院确认合同已解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。根据以上规定，本案合同解除，未履行的部分不再履行，已经履行的部分因火灾灭失，无法返还，定做人对工作成果灭失有过错的或具有可归责的责任的，应当根据其过错及责任承担成果灭失的全部或部分后果，承揽人在其保管不善范围内承担损害赔偿责任。本案中，顺达公司的工作成果在交付前灭失，合同解除但已经履行的部分无法相互返还，双方应当根据各自过错承担责任。关于本案中导致顺达公司工作成果灭失的火灾原因，根据消防部门对火灾发生时现场人员的调查、现场勘验记录及对火灾事故的调查报告、双方庭审陈述，虽消防部门的报告未直接认定火灾发生的原因，但在本案民事案件审理中，根据民事证据证明力应达到高度盖然性的要求，现有证据足以证明本案火灾事故发生的直接原因是毛某雇佣的工人打开并移动施工现场北3房间太阳灯、高温引燃周围易燃物。本案火灾是人为打开太阳灯导致，毛某的雇员在施工中擅自打开太阳灯，导致高温引燃易燃物，且火灾初起时没有采取有效措施控制火情，其行为后果应由毛某承担责任。原审法院认为不能认定火灾发生的原因、不能认定毛某对火灾的责任，系对证据认定不当，毛某一方应当承担火灾发生及其后果的主要责任。关于本案合同双方过错及在本案中的承担。首先，毛某应承担的火灾事故主要责任，相对于顺达公司，应由润思达公司承担。毛某是代表润思达公司与顺达公司签订本案合同的代理人，毛某在案涉合同履行中的过错应视为润思达公司的过错，毛某的交叉施工行为直接干扰了顺达公司对案涉合同的履行，其行为后果应由润思达公司承担。同时，毛某又是润思达公司允许进入施工场地的第三方，顺达公司没有权利阻止毛某及其雇员进入施工相场，也无权指挥和控制毛某及其雇员的活动。对于顺达公司而言，毛某及其雇员的过错不能与润思达公司的责任割裂，不能将毛某的过错独立地视为与润思达公司及顺达公司均无关的第三方。其次，润思达公司自身对于火灾发生亦有违约及过错。润思达公司允许其他工序分包人进入施工现场，其与毛某的无效分包行为直接导致没有施工资质的个人及其雇佣人员随意进出施工现场、无序施工，违反了合同中其应当为顺达公司创造良好的工作环境、保证顺达公司不受外界干扰的约定，存在违约；同时，润思达公司本身并不从事建筑行业，其兴建冷库，但没有将工程总包给具有建筑工程施工资质的主体，而是自身作为发包人将全部工程分割后分别发包给多个施工人交叉施工，其作为业主及总发包方，应当对整个工程的施工承担施工协调和管理责任。顺达公司仅是一部分保温工程的施工人，没有义务对交叉施工中的安全承担超出其自身施工范围的安全责任、没有权利亦没有义务管理润思达公司另行发包工程的施工人。润思达公司将冷库施工中的若干工序分包，包括违法分包，又疏于交叉施工中的协调及安全管理，其过错是导致火灾事故发生的重要原因。第三，顺达公司亦有过错。火灾事故发生时虽然顺达公司已经完成了绝大部分的工作，但尚未交付给润思达公司，其对已完成部分有成果保护义务，对尚在施工的部分有安全防护责任。虽然其无权阻止毛某的施工人员进出施工场所，也无权对其进行教育管理，但其在明知有无相关施工经验的人员进出施工场所的情况下应当对自己的施工成果及施工现场更加谨慎，比如将太阳灯或其他有一定危险性的设备保管在自己可控的范围内、多派驻施工人员巡视各个施工点、及时发现并处置安全隐患等。此外，虽然消防部门在调查时施工人员称现场设有灭火器，但火灾后的现场勘验中没有记录现场发现有灭火器；火灾发生时有顺达公司的施工人员在场，其也未能及时发现火情并采取措施对初起火灾进行有效扑救。故顺达公司称其对火灾发生及其后果没有任何过错的上诉理由不能成立。综上，对于火灾事故导致顺达公司工作成果灭失、不能按合同约定交付，在本案合同双方当事人之间应由润思达公司承担70%的责任，顺达公司承担30%的责任；就毛某一方的责任，润思达公司可依法另行主张。原审法院未认定毛某一方及润思达公司的过错，未认定润思达公司存在违约不当。顺达公司不能交付工作成果构成违约，但其不能交付工作成果主要是因毛某一方的原因和润思达公司的原因导致，且毛某一方因其是润思达公司的合同代理人和分包人，在润思达公司与顺达公司的合同关系中毛某一方过错的后果应当由润思达公司承担。原审法院仅认定顺达公司不能交付工作成果的违约，不考虑不能交付工作成果的原因大部分在于润思达公司及其代理人及分包人是片面的，润思达公司应对其自身违约、过错及其合同代理人、分包人毛某一方的过错承担相应责任，原审法院认定施工成果灭失不可归责于润思达公司不符合事实。关于润思达公司已经支付的155万元对应的工程量是否均已施工、该155万元中是否有预付的工程款的问题。根据双方施工合同约定的施工进度及付款进度，在施工前期材料进场时有部分预付工程款，但随着施工进度的推进，预付部分愈来愈少，至全部完工验收合格时余3%的质保金。火灾事故发生时润思达公司支付的工程款已经超过合同签订时预计的工程款（合同预计工程款1600立方米乘以850元为136万元），合同工期也已基本届满（还剩2天），双方也认可施工任务大部分完成，没有工程拖延的证据，虽双方没有签署工程量确认书，火灾发生后也难以测算准确的工程量，但可以认定当时顺达公司施工的工程量已经超过合同预计的工程量，155万元中存在预付工程款的可能性基本不存在，155万元即为已完工程量被烧毁的损失。因双方未主张除该155万元尚有其他损失，故本案中仅对该部分损失进行处理。润思达公司起诉要求解除合同同时要求顺达公司返还155万元工程款，实质是要求顺达公司承担合同解除的全部损失赔偿责任，该主张没有事实及法律依据。原审法院判令顺达公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条返还全部工程款是片面返还，因155万元工程款已转化为工作成果且已灭失，本案合同已履行部分无法恢复原状、相互返还，判令顺达公司返还155万元实质是判令其承担了合同解除的全部损失，不符合双方履行合同的实际，属于认定事实不清、适用法律有误。润思达公司请求解除合同，根据查明的事实，双方合同在润思达公司就相同工程交由其他施工人施工后实质已经解除；润思达公司要求顺达公司返还全部工程款实质是要求顺达公司承担工作成果灭失的全部损失赔偿责任，本院依法支持其中应当由顺达公司承担的损失赔偿部分。顺达公司关于其施工成果灭失润思达公司有过错、应承担责任的上诉理由成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初4795号民事判决。二、烟台市顺达聚氨酯有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿海安润思达食品有限公司工程款损失46.5万元。三、驳回海安润思达食品有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18750元、保全费5000元，合计23750元，由烟台市顺达聚氨酯有限责任公司负担7125元，海安润思达食品有限公司负担16625元；二审案件受理费18750元，由烟台市顺达聚氨酯有限责任公司负担5625元，海安润思达食品有限公司负担13125元。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一七年六月五日书记员 王 婧