江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终426号上诉人（原审原告）：佛山市圣德源贸易有限公司，组织机构代码59587760-1，住所地广东省佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城1栋913室之三。法定代表人：王大正，该公司总经理。委托诉讼代理人：余昌涛，广东科德（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤小勇，男，1970年1月6日生，汉族，住江苏省泰州医药高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：蒋新华，江苏公清律师事务所律师。上诉人佛山市圣德源贸易有限公司（以下简称圣德源公司）与被上诉人汤小勇合同纠纷一案，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院曾于2016年1月21日作出（2015）泰开商初字第00337号民事判决。圣德源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日作出（2016）苏12民终555号民事裁定，裁定撤销原审判决，并发回江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院重审。该院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理并作出（2016）苏1291民初1114号民事判决，圣德源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣德源公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判汤小勇赔偿圣德源公司经济损失3684412.2元；本案一、二审诉讼费用由汤小勇承担。事实和理由：一、一审法院以《货权监管协议》未加盖货权监管方泰州海泰油品装卸有限公司（以下简称海泰公司）的公章为由，认定该协议并未成立是错误的。《货权监管协议》虽没有加盖海泰公司的公章，但已加盖了“泰州海泰油品装卸有限公司运营部”的印章，加盖该印章，是海泰公司的意思表示，三方意思表示一致，表明该《货权监管协议》已成立。二、一审法院对汤小勇出具的《保证函》的分析认定错误。从汤小勇向圣德源公司出具的《保证函》记载的内容来看，对汤小勇的责任应作如下正确的分析和理解：1、该《保证函》记载“自愿担保泰州海洋能源有限公司（以下简称海洋公司）不会有任何损害贵公司权益的行为”，表明汤小勇的担保责任，这一担保责任未设置任何前提，但很显然包括担保海洋公司按照合同约定交付货物给圣德源公司的责任。本案存在海洋公司未按《燃料油买卖合同》（合同号TZ-HY-2-140305）约定交付货物给圣德源公司的事实，即存在损害圣德源公司权益的行为，因此，汤小勇应承担担保责任。2、该《保证函》记载“愿意承担货物毁损、短少、污染、灭失、货权丧失、资金风险、经济纠纷等一切风险”，因此，汤小勇应承担前述风险责任转化而来的赔偿责任。此处“短少”的风险，很显然包括货物未交付的风险。因此，汤小勇应承担相应的赔偿责任。3、圣德源公司拥有所有权的货物在存在期间发生货物的毁损、短少、灭失、擅自调拨、货权丧失及其他任何货物损失的情况，汤小勇所需承担的责任包括《燃料油买卖合同》项下付款义务和责任及与海洋公司承担连带赔付责任。通过上述正确分析和理解，可以得出以下结论：本案无论海洋公司是否将841.19吨货物交付给圣德源公司，汤小勇对圣德源公司所受损失都应承担担保责任和赔偿责任，汤小勇都应赔偿圣德源公司3684412.2元。综上，一审法院认为汤小勇承担赔偿责任的条件为圣德源公司拥有所有权的货物存放期间发生货物风险和权益损害是错误的。汤小勇辩称，一、首先，圣德源公司与海洋公司订立的《燃料油买卖合同》系主合同，其中明确约定先货后款，根据圣德源公司提供的证据，圣德源公司先将货款交付给海洋公司，然后要求海洋公司交货，这是对主合同的变更，汤小勇不应承担保证责任。其次，圣德源公司并未在保证期间内要求汤小勇承担保证责任，应免除汤小勇的保证责任。二、对于第二部分赔付责任，前置条件是圣德源公司取得货物所有权。圣德源公司一审、二审提交的证据都表明其始终都没有对案涉货物取得所有权，而且案涉货物在签订《货权监管协议》之前已经被相关法院查封，所以圣德源公司不可能享有上述货物的所有权。圣德源公司一审诉讼请求：1.汤小勇承担保证责任赔偿圣德源公司损失3684412.20元；2.本案诉讼费、财产保全费由汤小勇承担。一审诉讼过程中，圣德源公司变更诉讼请求为：1.汤小勇赔偿圣德源公司经济损失3684412.20元；2.本案诉讼费、财产保全费由汤小勇承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，圣德源公司与海洋公司签订编号为TZ-HY-20140305的《燃料油买卖合同》一份，约定由海洋公司向圣德源公司出售数量为2950±5%吨，市场价为4380元/吨，总金额为12921000元的燃料油，付款方式及付款期限为先货后款，交货期为2014年3月5日前。交货地点为海泰公司仓库。合同第九条约定，货权及风险转移为甲供方以自己名义将货物送至（海泰公司仓库）将货物卸入库区储罐内并办理现场货权交接手续。合同另附《5010罐燃料油质量指标表格》作为质量标准。同日，汤小勇向圣德源公司出具《保证函》一份，该保证函记载：“贵公司与泰州海洋能源有限公司签订的合同（合同号TZ-HY-20140305），本人自愿担泰州海洋能源有限公司不会有任何损害贵公司权益的行为，并愿承担货物毁损、短少、污染、灭失、货权丧失、资金风险、经济纠纷等一切风险，若贵公司拥有所有权的货物在存放期间，发生货物毁损、短少、灭失、擅自调拨、货权丧失及其他任何造成货物损失和权益损害的情形，本人不旦（但）将继续严格履行贵公司和双方合同项下的付款等义务和责任，并同时愿与泰州海洋能源有限公司一起向贵公司连带承担此次签订的《燃料油买卖合同》（合同号TZ-HY-20140305）项下的赔付责任”。2014年3月7日，圣德源公司通过银行转账方式向海洋公司在中国农业银行泰州杨桥支行设立的账号为10×××68的账户汇款14笔，总金额为12921000元。一审另查明，上海市浦东新区人民法院执行局根据（2013）浦民二（商）初字第1761、1762号民事裁定书，分别于2013年6月6日、2013年6月7日共查封了海洋公司存储在海泰公司油库内5010号油罐内的180#重油2000吨，未经许可不得过户、转移、变卖、抵押等，否则承担法律责任。本院于2015年5月28日下达了（2014）泰中商初字第0028号协助执行通知书，告知海泰公司协助“继续查封被告天之蓝石油化工有限公司与泰州海泰油品装卸有限公司共有的存放于泰州海泰油品装卸有限公司5010号油罐的2000吨180#重油，查封期限为二年，从2015年6月4日起至2017年6月3日止。查封期间不得变卖、转移、隐瞒、毁损、抵押上述财产”。2014年1月26日，海泰公司、海洋公司、华泰兴公司共同出具一份《证明》并加盖公章，该《证明》载明“华泰兴公司：我司（海泰公司）证明：1.截止1月26日，海洋公司储存在我司油库内油品共计15241.937吨。其中5005罐储存610.042吨，5006罐储存580.788吨，5007罐储存3980.733吨，5008罐储存1645.248吨，5009罐储存4315.953吨，5010罐储存4108.813吨。2.我司确认上述全部油品，是以海洋公司名义入库，不存在以其他公司名义入库的情况。3.根据海泰公司、海洋公司、华泰兴公司三方协议（见附件），上述及今后所有入库全部油品的货权属于华泰兴公司。4.上述及今后所有入库全部油品的出库，全部须经华泰兴公司书面确认、转移货权给海洋公司之后才能发货。若海洋公司或以其他公司私自提货、出库，海泰公司愿意承担全部连带责任”。一审又查明，圣德源公司提交的《货权监管协议》记载，协议甲方为圣德源公司（货权方），乙方为海洋公司（承租方），丙方为海泰公司（监管方）。该协议约定：“1.甲方现存放于乙方承租的5010储罐内2950吨燃料油，货权为甲方所有，由丙方负责监管。2.此储罐的油品发货，丙方应仅凭甲方出具的提货凭证同意乙方操作，丙方不得以任何其它理由同意乙方单独发货……3.甲方有权不定期对乙方存货情况进行检查，丙方应予以配合。此协议三方签字盖章后生效”。该协议第3条下方有手写添加的第4条，该条约定“此协议自三方签字盖章后35天内有效”。合同尾部圣德源公司签章栏处加盖了圣德源公司的公章，海洋公司签章栏处加盖了海洋公司的公章，海泰公司签章栏处加盖了字样为“泰州海泰油品装卸有限公司运营部”的印章。其中，“泰州海泰油品装卸有限公司运营部”的油印很浅，部分内容几乎不可见。在油印很浅的“运营部”三个字上加书了“2014年3月6日”的黑色水笔字迹，该字迹将“运营部”三个字遮盖住。协议尾部圣德源公司、海洋公司签章栏处均未落款时间。该协议后附提货凭证（发货通知书）一份。关于《货权监管协议》，圣德源公司在一审庭审中陈述，该协议在泰州签署。圣德源公司收到协议时，协议上已有手写添加的第4条“此协议自三方签字盖章后35天内有效”内容。协议签订后不久圣德源公司到海泰公司提货遭拒。当时海泰公司称协议上加盖的印章并不是其公司公章，协议上加盖印章的行为系其油库负责人陈卫明的个人行为。圣德源公司在一审庭审中陈述，在签订《燃料油买卖合同》后，其与海洋公司共同到存储燃料油的海泰公司，并由海泰公司出具了2950吨燃料油的提货凭证。汤小勇所担保履行的5010罐主债务人交付只有4108.813吨燃料油，其中2000吨已于2013年6月6日被上海市浦东新区法院查封，并续冻至今，造成841.19吨燃油根本上不能交付，汤小勇应当对该841.19吨燃油不能交付的责任承担连带赔偿的义务。一审法院认为，海洋公司与圣德源公司所签订的燃料油买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，合同各方应当按约履行各自的义务。关于圣德源公司所主张的债务加入（并存的债务承担）问题。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入系独立的合同，承担人是主债务人之一，系由单一债务人增加为二人以上的共同债务人，承担人是为自己的债务负责。从圣德源公司提交的《保证函》形式来看，该书面材料的标题为“保证函”，汤小勇以担保人的名义签字，而从保证函的内容来看，可以分为两部分，第一部分：汤小勇自愿担保海洋公司不会有任何损害圣德源公司权益的行为，并愿承担货物毁损、短少、污染、灭失、货权丧失、资金风险、经济纠纷等一切风险，即汤小勇自愿为上述主合同的履行承担保证责任；第二部分：若圣德源公司拥有所有权的货物在存放期间，发生货物毁损、短少、灭失、擅自调拨、货权丧失及其他任何造成货物损失和权益损害的情形，其不但将继续严格履行圣德源公司和双方合同项下的付款等义务和责任，并同时愿与海洋公司一起向圣德源公司连带承担主合同项下的赔付责任，即在圣德源公司取得货物的所有权后，汤小勇自愿对在存放期间发生的风险和造成的损害承担赔偿责任。综上，可以认定，汤小勇出具的《保证函》所确定的系其对主合同履行的保证责任以及对圣德源公司取得货物所有权后发生风险和损害的赔偿责任。上述两种责任并不同于债务加入的承担人责任，故对圣德源公司关于汤小勇债务加入的主张，不予采信。圣德源公司要求汤小勇承担责任，应当严格依据《保证函》的约定。关于汤小勇应否承担保证责任的问题。汤小勇出具的《保证函》显然存在为主合同提供保证的意思表示，且圣德源公司予以接受并未提出异议，故汤小勇与圣德源公司的保证合同关系依法成立。《保证函》未约定保证方式，一审法院依法认定为连带责任保证。圣德源公司依据《保证函》要求汤小勇承担保证责任。汤小勇辩称圣德源公司与海洋公司变更主合同未经其同意，且圣德源公司未在保证期间内主张权利，故其不应当承担保证责任。第一，关于圣德源公司与海洋公司是否变更主合同内容导致保证人不承担保证责任的问题。本案《燃料油买卖合同》约定的付款方式及付款期限为先货后款，交货期为2014年3月5日前，而圣德源公司的付款日期为2014年3月7日。就案涉合同的履行系先货后款，买卖双方未变更主合同，圣德源公司提交了《货权监管协议》予以证明。《货权监管协议》系三方协议，但该协议上并未加盖货权监管方海泰公司的公章，故该协议并未成立，且圣德源公司庭审时亦陈述其前往海泰公司提货遭拒，故不能认定案涉货物已经交付。案涉货物未交付，圣德源公司支付货款的行为系先行支付货款的行为，该行为对燃料油买卖合同约定的付款方式作出重大变更，应为变更主合同内容，其市场风险明显超出了保证人的预先设定，违背了汤小勇提供保证时的真实意思。根据法律规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。圣德源公司与海洋公司以实际行为变更主合同先货后款的履行方式未经汤小勇书面同意，故汤小勇不应承担保证责任。第二，即使本案债权人与债务人先货后款的付款方式的变更不能认定为变更主合同，从而导致保证人免除保证责任。根据法律规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案主合同约定的交货日期为2014年3月5日前。而圣德源公司自认的交货日期为2014年3月6日，即使该交货日期能够依法予以认定，但此时，该交货日期的变更，亦未经得保证人汤小勇的书面同意，故本案的保证期间应为原合同约定的期间或法律规定的期间。案涉保证函未对保证期间作出约定，且圣德源公司与汤小勇也未就此达成补充协议。根据担保法的规定，连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故本案的保证期间应当为自主债务履行期（2014年3月5日）届满之日起六个月内。圣德源公司称本案保证期间系属约定不明，应当为主债务履行期届满之日起二年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。而本案中并未作出如上类似约定，圣德源公司所述并无事实依据，不能视为本案保证期间约定不明而认定为主债务履行期届满之日起二年，故对其诉称不予采信。本案中，圣德源公司未举证证明其在保证期间内曾要求汤小勇承担保证责任，故保证人汤小勇依法可以免除保证责任。关于汤小勇应否承担约定赔偿责任的问题。根据保证函的约定，汤小勇承担赔偿责任的前提条件为圣德源公司“拥有所有权”的货物在存放期间发生货物风险和权益损害。本案中，《货权监管协议》并未成立，案涉货物未交付，圣德源公司并未取得讼争货物的所有权，此时保证函所约定赔偿的前提条件尚未成就，故汤小勇亦无须承担赔偿责任。综上，圣德源公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条第二款、第三十二条第二款之规定，判决如下：驳回佛山市圣德源贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币36276元，保全费3520元，合计39796元，由圣德源公司负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：圣德源公司能否依据汤小勇出具的《保证函》要求其承担赔偿责任。本院认为：本案所涉《保证函》根据其内容以及相应的法律关系，应当分为两部分。第一部分系汤小勇为圣德源公司实现案涉《燃料油买卖合同》项下的债权提供的保证担保。《中华人民共和国担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设立担保。汤小勇向圣德源公司出具《保证函》，圣德源公司接受该保证函且未提出异议，应当认定双方之间存在担保法律关系。汤小勇在该《保证函》中并未明确保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。因《保证函》中未承诺保证期限，圣德源公司有权自主债务履行期届满之日六个月内要求汤小勇承担保证责任。该部分保证担保所涉主合同系买卖合同，对应主债务系海洋公司按约交付合同项下货物的义务，《燃料油买卖合同》中约定交货期为2014年3月5日，故保证期间为该交货期届满六个月之内，而圣德源公司未举证证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人汤小勇应免除保证责任。保证函第二部分“若贵公司拥有所有权的货物在存放期间……并同时愿与海洋公司一起向贵公司连带承担此次签订的《燃料油买卖合同》项下的赔付责任”，从文意上理解系圣德源公司取得货物所有权后，汤小勇就该货物发生损失或权益损害风险所承担的责任。本案中，圣德源公司陈述海洋公司并未向其交付货物，但同时认为根据案涉《货权监管协议》，相关货物已完成法律形式上的权利移交，汤小勇应当承担相应责任。《货权监管协议》中监管方为海泰公司，但海泰公司签章栏处加盖了字样为“泰州海泰油品装卸有限公司运营部”的印章，并非海泰公司的印章。圣德源公司述称其按该协议提取货物时，海泰公司对该印章不予认可，且圣德源公司亦未提交证据证明上述运营部印章系海泰公司实际使用之印章，应当认定该《货权监管协议》不成立，《燃料油买卖合同》项下货物所有权未转移，故圣德源公司要求汤小勇承担相关责任的条件未成就，汤小勇不应承担相关赔偿责任。综上，圣德源公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费36276元，由上诉人佛山市圣德源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  严卫东审 判 员  陈霄燕代理审判员  夏建民二〇一七年六月八日书 记 员  金宏菱