山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终824号上诉人（原审原告）：樊海玲，男，汉族，1989年12月8日出生，住宁阳县。委托诉讼代理人：孙建勇，宁阳民兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁阳县鸿发塑料制品厂，住所地：宁阳县堽城镇樊营村。代表人：李英波，塑料厂厂长。被上诉人（原审被告）：樊培林，男，1976年9月27日出生，汉族，农民，住宁阳县。委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。上诉人樊海玲与被上诉人宁阳县鸿发塑料制品厂（以下简称塑料厂）、樊培林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2013）宁民初字第2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊海玲上诉请求：一、请求二审法院依法予以改判或者发挥重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，事故发生时，制品厂的瓶胚过热发生问题，我给维修人员打电话无人接听，便打开安全门进行检查，因为没有测试温度的工具，我便用手掌测试，这时注塑机突然合模将我手挤伤。根据机器功能，安全门打开后机器完全停止工作，这说明机器存在故障，一审认定我操作失误属于认定事实错误。根据鉴定机构的鉴定意见，上诉人需要佩戴51年假肢，使用期限4年更换一次，价格分别为16500元、26500元、28600元，而原审法院认定我使用假肢按第一款计算，违背现实情况。二、一审法院适用法律错误。一审判决时间为2014年9月28日，应按照上一年度即2013年的人均纯收入计算残疾赔偿金。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》是错误的，本案中上诉人不存在故意的情形，应按照劳动法及工伤条例予以认定，上诉人不应承担40%的责任。被上诉人塑料厂未到庭答辩。被上诉人樊培林答辩称，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，计算损失及赔偿比例得当，上诉人的上诉均不成立，上诉人在操作过程中存在违规应当承担部分责任，一审没有对被上诉人已经支付的医疗费按照双方的事故责任比例分担，应依法予以纠正。一审法院经审理查明，原告樊海玲受雇于被告樊培林开办的被告塑料厂进行模具注塑工作。2013年3月7日16时许，原告正在进行注塑作业时，打开安全门检查注塑机是否存在故障，其用左手伸入模具试图测试温度，被注塑机模具机挤伤左手，后被送往宁阳县第一人民医院住院治疗，经医院诊断为左手掌完全离断并毁形，行左侧肢前外侧皮瓣移植术，于2013年4月29日出院，原告的妻子对其进行了护理，被告塑料厂支付了全部医疗费用27612.40元。原告就其伤情自行申请泰安康宁法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2013年8月24日作出鉴定，鉴定意见为其左手掌完全离断的伤情构成五级伤残。原告支付鉴定费700元。原、被告协商未果，原告曾向劳动部门申请仲裁，劳动部门不予受理，原告起诉至一审法院。原告于诉讼中申请一审法院委托有关单位鉴定其是否需佩戴假肢，及安装假肢的费用标准。一审法院技术室委托济南德泰假肢矫形开发有限公司进行鉴定，该单位经鉴定认为，一、患者属于左半掌截肢，考虑患者安装后能达到其生活自理的目的，需安装普通适用型肌电感应式假肢。价格分别为16500元、26500元、28600元三种类型。使用年限为4年更换一次。假肢每年的维护费用为假肢总款的5％,假肢的更换期限按照山东省平均寿命75岁计算。患者现年24岁，需佩戴假肢51年。二、患者安装假肢期间需要一人护理，住宿费为每人每天30元，首次安装假肢需要30天康复训练，后每次更换需10天安装调整。原告支付鉴定费用2000元。被告对此安装假肢的鉴定意见为不应采纳，应按山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法确定的费用标准办理。被告对原告自行委托泰安康宁法医司法鉴定所进行的鉴定也提出异议，申请重新鉴定，后确定不再申请重新鉴定。诉讼中被告递交其生产车间监控摄像记录和注塑机使用说明书部分书面材料。从该监控画面显示，原告受伤的时间为当日16时53分，原告受伤系其擅自违规进行操作引起的。从注塑机工作原理来说，注塑机是在长方体模具箱中运行，有两个可透视的安全门，安全门闭合后触碰到电气保险开关，里面的模具自动运行闭合打开操作，打开安全门，电气保险开关就会复位（往外弹出），模具由于电气保险开关的复位不会闭合运行。注塑机制作一个瓶坯的时间，即模具从闭合至打开的时间平均为26秒，模具从打开至闭合的时间平均为3秒多。从录像来看，原告在擅自检修操作期间，注塑机模具在正常工作。原告也承认是将手伸进模具试其内部温度时模具闭合发生挤手现象。一审法院调查了安全门的问题，该安全门闭合打开操作实际为注塑机在执行手动操作时的设置，正确的检修操作是，如果机器出现故障，应当断开机器电源后进行检修。被告塑料厂系被告樊培林出资、经宁阳县工商行政管理局依法注册登记成立的个人独资企业。2013年3月11日，被告樊培林将该厂转让给李英波进行经营，约定该厂转让前的债权、债务由被告樊培林承担。该转让在宁阳县工商行政管理局办理了变更登记。2013年度山东省农民人均纯收入9446元；山东省农民人均消费支出6776元。原告的儿子于2012年月日出生，由原告及其妻抚养。原告的工资标准，由于原告上班时间不长，尚未开工资，原、被告对工资标准有争议，庭审中被告认可每月2000元确定。误工时间的确定，被告认可从受伤之日起计六个月计算。一审法院认为，原告按被告指派的工作加工模具瓶坯时，擅自违规检修注塑机模具时不慎致其本人身体受伤。被告樊培林作为经营者，选用的注塑机生产设备具备了较高的先进性、安全性，相对注重了其劳动生产条件的改善，能够较好地防止劳动生产安全事故的发生。但是劳动者的生命和身体健康是更可宝贵的，被告应当做到对原告岗前操作的专门培训，同时尽可能做到安全防护的可靠性。原告受伤是由于违反操作规程，一是超越职责范围擅自进行检修，二是在安全门打开而模具仍未停止闭合打开程序时将手伸入模具试探其温度，直接造成其伤害的发生。综合本案案情，被告塑料厂作为雇主，是企业经营的受益者，对原告身体受伤造成的经济损失应在其资产范围内负40％的赔偿责任，原告自身也应承担40％的责任。被告樊培林个人出资成立被告塑料厂，对被告塑料厂应偿付给原告的经济损失承担连带清偿责任。被告樊培林虽然与案外人约定将该塑料厂转让给案外人，且该塑料厂原债权、债务仍归被告樊培林承担，此协议属于被告樊培林与案外人之间的内部约定，对其他外部债权人不具约束力，被告塑料厂的主张一审法院不予支持。关于原告主张的误工费，因原告刚上班，尚未完全确定其工资数额，原、被告对工资数额有争议，可按被告认可的月工资2000元计算误工费用。误工时间的确定，应从受伤之日至定残之日，可按被告认可的从受伤之日起六个月；原告主张的护理费，按一人陪护标准，按山东省农民人均纯收入标准计算；原告主张的住院伙食补助费按实际住院天数，每天按30元计算；原告主张的残疾补助金可按全省农民人均纯收入9446元计算；被抚养人生活费，可按全省农民人均消费支出标准6776元计算，抚养孩子至十八周岁；原告主张的假肢安装费用，原告主张本次安装假肢及期间的护理费、住宿费等费用，根据有关鉴定推荐的标准可选择费用较低的16500元类型的假肢，由被告予以承担。其安装期间的护理费、住宿费可按相应鉴定标准由被告支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告樊海玲的经济损失：误工费12000元（2000元/月╳6个月）、护理费1371.61元（53天╳9446元/365天）、住院伙食补助费1590元（53天╳30元/天）、残疾赔偿金113352元（9446元╳20年╳60％）、被抚养人生活费34557.6元（6776元/年╳17年/2人╳60％）、鉴定费2700元、假肢费用16500元、安装假肢期间的护理费776.38元（30天╳9446元/365天）、住宿费900元（30元/天╳30天）,共计183747.59元,由被告塑料厂在其资产范围内承担60％计110248.56元，于本判决生效后三日内通过一审法院履行。二、被告樊培林依其个人资产对上述被告塑料厂应偿付给原告的款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4593元、诉讼保全费1618元，共计6211元，由原告负担2483元、被告负担3728元。被告应负担的诉讼费用，原告已预交，待执行本判决时一并由被告支付给原告。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人在被上诉人处工作时受伤，因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，因此上诉人主张双方应适用劳动法及工伤相关条例的主张，本院不予支持。上诉人的受伤是因为机器故障上诉人未按照操作规范擅自打开安全门修理时发生，因此上诉人本身存在一定过错，一审法院酌定上诉人承担40%的责任并无不当，本院予以维持。对于赔偿数额部分，上诉人主张残疾赔偿金应当按照2013年度农村人均纯收入计算，根据法律规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度人均纯收入标准计算，故一审法院按照2012年度农村人均纯收入计算残疾赔偿金并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。关于假肢安装费，上诉人经鉴定确需佩戴假肢，假肢佩戴所需年限和费用已由鉴定机构作出认定，对于假肢的种类并未确认，一审法院酌定按照第一款假肢费用计算并无不当，上诉人也未提交证据证实其确需佩戴另外两种假肢，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。另外，根据鉴定意见，上诉人需多次更换假肢，但在一审中，上诉人仅要求了首次假肢安装的相关费用，故其他费用可在上诉人更换或需要时另行予以主张。针对被上诉人樊培林主张其已为上诉人缴纳的医疗费用未按照赔偿比例予以认定，因被上诉人樊培林未提出上诉，对此本院不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4593元，由上诉人樊海玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科审 判 员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年六月十二日书 记 员  马 鑫