内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终737号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。法定代表人：陈延君，董事长。委托诉讼代理人：李玉秋，呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：陈燕，女，现住内蒙古自治区阿荣旗。上诉人呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司（以下简称辉河湿地旅游公司）因与被上诉人陈燕建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辉河湿地旅游公司的委托诉讼代理人李玉秋，被上诉人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉河湿地旅游公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回陈燕的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定双方签订的合同约定工程造价每平方米1550元，故辉河湿地旅游公司应参照合同约定向陈燕支付三间木屋大餐厅的工程款，属于认定事实错误。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目是21.8平方米的木屋标准间，单价为1550元／平方米。且该木屋标准间的施工量，双方在诉讼过程中已经结算完毕。双方签订该合同时并没有木屋大餐厅的施工图纸，也没有约定木屋大餐厅的单价，当时只是口头约定一个木屋大餐厅的单价是8万元。合同中”另附”内容约定的木屋大餐厅和合同规定的木屋标准间是两个不同的施工项目，双方就木屋标准间的施工合同单价不适用木屋大餐厅，不应按木屋标准间的单价结算木屋大餐厅价款。（二）一审法院认为因双方合同中未明确约定木屋样式和单价，合同附加内容和合同内容为一体，且未能提供有效证据加以证明，所以对辉河湿地旅游公司的抗辩主张不予采纳是错误的。首先，双方在合同中己经明确约定了木屋的样式和单价，并有施工图纸。陈燕是按施工图纸建设了17个标准间半成品；其次，合同的”另附”内容只是合同履行的一个条件，并不是对合同内容的一个补充。双方在签订合同时并没有木屋大餐厅的施工图纸，所以根本就没有约定木屋大餐厅的单价。当时要求陈燕在合同签订之日起20日内建成一样板间（木屋大餐厅），仅是看其施工能力，双方自始至终均没有对木屋大餐厅的单价进行磋商，也没有按合同内容固定下来。再次，根据施工合同、标准间的施工图纸及施工项目标的物照片，能够证实木屋大餐厅的单价不应按木屋标准间进行结算。（三）关于本案鉴定不能的诉讼风险问题。一审法院认为辉河湿地旅游公司未能依照要求提交相关图纸，导致该鉴定未能进行，为辉河湿地旅游公司举证不能，一审法院举证责任分配错误。陈燕主张工程款，其应当提供证据证明单价及数量。因双方在木屋大餐厅的造价及施工样式上，在签订合同时并没有明确约定，故申请做工程造价的一方应当是陈燕。一审法院在原一审开庭审理本案时询问陈燕是否做工程造价鉴定，陈燕明确拒绝，该诉讼风险应由陈燕承担。后辉河湿地旅游公司上诉后，二审法院认为工程造价鉴定是解决本案纠纷的唯一途径，在辉河湿地旅游公司也同意据实结算的情况下，故由辉河湿地旅游公司提出鉴定申请，并将本案发回重审。但是由于该建筑体属于木质结构，且当时双方并没有施工图纸等相关资料，故工程造价无法完成。但一审法院却认为辉河湿地旅游公司未能依照要求提交相关图纸，导致该鉴定未能进行，并因此承担相应的诉讼风险。辉河湿地旅游公司认为，本案工程结算的举证责任应为陈燕。陈燕辩称，陈燕是按照辉河湿地旅游公司的要求进行施工，辉河湿地旅游公司不按照合同履行义务也不进行工程款结算，辉河湿地旅游公司对诉争工程申请面积测绘及造价鉴定，陈燕予以配合。辉河湿地旅游公司要求陈燕对涉案工程进行回访，陈燕回访也做了三年。至于辉河湿地旅游公司主张的双方口头订立每个木屋大餐厅的价款为8万元，根本没有这个事实，按照辉河湿地旅游公司的要求，陈燕按期交工，工程已经交付使用。陈燕向一审法院起诉请求：辉河湿地旅游公司给付所欠工程款为50762元，违约金15228.60元，从2013年5月15日至2015年8月15日止利息7092.72元，鉴定费3000元，合计76083.32元。一审法院认定事实：2012年9月16日陈燕与辉河湿地旅游公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为辉河湿地草原风景区湖畔木屋建设项目，施工地点是鄂温克族自治旗巴彦托海镇辉河湿地自然保护区院内。合同约定陈燕负责建设湖畔木屋基础施工和木屋的建造及装修，并约定工程造价每平方米1550元。该合同双方签字盖章后，在合同书下方书写”另附”内容，内容为陈燕在签订合同之日起20日内建成一样板间（木屋大餐厅），经辉河湿地旅游公司验收合格后继续履行此合同。合同签订后陈燕依据建设施工合同的另附内容，在辉河湿地草原风景区院内建设了三个样板间木屋大餐厅，并于2013年5月份交工后辉河湿地旅游公司已经使用该三个木屋大餐厅；辉河湿地旅游公司已向陈燕支付三个样板间木屋大餐厅工程款250000元；三个样板间木屋大餐厅建设完成后陈燕依照建设施工合同，建设了17个小木屋半成品，并与辉河湿地旅游公司达成协议已经结算工程款，对上述事实原、被告双方无异议。对三个样板间木屋大餐厅的面积，经该院委托呼伦贝尔某某房地产测绘有限责任公司测绘鉴定，于2015年7月30日作出呼某某委测字（2015）号测绘鉴定报告，鉴定结论为，鄂温克族自治旗巴彦托海镇辉河湿地自然保护区院内一个样板间木屋大餐厅（特木呼珠房间）的面积为64.68平方米。原、被告双方对该鉴定结论无异议，而且认可本案争议的三个样板间木屋大餐厅的面积相同。另查明，辉河湿地旅游公司向该院提出对涉案三件木屋餐厅工程造价进行评估鉴定，经双方确定由呼伦贝尔某某工程造价咨询有限责任公司进行评估，但在评估过程中辉河湿地旅游公司未能依照要求提交相关图纸，故该评估鉴定未能进行。一审法院认为，陈燕与辉河湿地旅游公司就辉河湿地草原风景区湖畔木屋建设工程签订建设施工合同，是双方的真实意思表示，虽陈燕为个人，不具备房地产开发经营资质，建设施工合同无效，但辉河湿地旅游公司在签订施工合同时应已明确陈燕的资质问题，且陈燕已实际施工，在鄂温克族自治旗辉河湿地自然保护区院内建成十七间半成品木屋、三个样板间木屋大餐厅，每个木屋大餐厅面积为64.68平方米，已经交付辉河湿地旅游公司使用，辉河湿地旅游公司已向陈燕支付三个木屋大餐厅工程款250000元，出具了对十七个木屋半成品的工程结算协议书的事实清楚，原、被告双方无异议。因合同中双方约定工程造价每平方米1550元，故辉河湿地旅游公司应当参照合同约定向陈燕支付三间木屋大餐厅的工程款，该院予以支持。陈燕的诉求评析如下：1、依据建设施工合同约定工程造价1550每平方米／元计算工程款为50762元（64.68平方米×3个×1550平方米／元-250000元=50762元），故该院对陈燕主张工程款50762元予以支持；2、由于工程款利息属于工程价款的法定孳息，因此，利息应从给付工程款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间，三个样板间木屋大餐厅于2013年5月15日前交付使用，因此应从工程交付使用之日起支付逾期利息。陈燕要求辉河湿地旅游公司自2013年5月15日至2015年8月15日支付逾期利息的诉求合理，故该院予以支持。当事人对欠付工程价款利息标准没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本案原、被告双方对欠付工程款利息标准没有约定，因此按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3、陈燕要求辉河湿地旅游公司支付违约金15228.6元，建设施工合同约定因被告逾期付款导致工期不能按时完工被告按照合同价款的10%支付违约金，因三个样板间木屋大餐厅已经按时竣工并使用且被告已经支付绝大部分工程款，不存在合同约定的违约事项，故该院不予支持；4、陈燕主张的鉴定费3000元，该费用已实际产生的鉴定费用，而且陈燕已提供证据加以证明，故该院予以支持。辉河湿地旅游公司所提原、被告双方口头约定每个样板间木屋大餐厅工程款为80000元的抗辩主张，未能提供有效证据加以证明，该本院不予采纳。辉河湿地旅游公司所提不认可以木屋标准间单价作为木屋大餐厅的结算依据的抗辩主张，因双方合同中未明确约定木屋样式与单价，仅约定工程造价每平方米1550元，合同附加内容与合同内容为一体，且未能提供有效证据加以证明，故该院不予采纳。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项、第十七条、第十八条（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈燕工程款50762元，鉴定费3000元，合计53762元。并承担利息（以50762元为基数，自2013年5月15日起至2015年8月15日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告陈燕的其他诉讼请求。案件受理费3224.15元，减半收取1612.08元，由原告陈燕负担468.03元，由被告呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司负担1144.05元。各方当事人在二审期间均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，辉河湿地旅游公司已向陈燕给付涉案三个木屋大餐厅工程款25万元，对此，双方当事人均无异议,但对三个木屋大餐厅的工程总价款数额存在争议。陈燕主张诉争工程价款300762元，辉河湿地旅游公司尚欠工程款50762元，而辉河湿地旅游公司认为本案诉争工程款24万元且已超付。双方当事人对各自的主张均应举证证明。辉河湿地旅游公司主张双方口头约定每一个木屋大餐厅的价款为8万元，三个木屋大餐厅的总价款为24万元，但仅系其陈述，陈燕对此亦不认可。辉河湿地旅游公司虽对三个木屋大餐厅的工程造价提出鉴定申请，但鉴定机构在鉴定过程中因木屋大餐厅工程项目没有施工图纸而无法进行造价鉴定并对此予以明确说明，据此，辉河湿地旅游公司对其主张未能提供有效证据加以证实。陈燕以双方签订的《建设工程施工合同》作为主张工程款的依据，辉河湿地旅游公司认为该合同仅是针对木屋标准间的施工达成的协议，不包括本案争议的三个木屋大餐厅。但陈燕认为《建设工程施工合同》中”另附”部分载明”乙方在签订合同之日起20日内建成壹样板间（木屋大餐厅）。经甲方验收合格继续履行此合同”的内容能够体现出合同施工项目里包括了木屋大餐厅，并且已经实际建成三个木屋大餐厅。对此，本院认为，双方虽对诉争《建设工程施工合同》中约定的工程项目是否包括诉争三个木屋大餐厅项目说法不一，但该合同”另附”部分与合同内容在同一合同当中，合同中亦未明确约定仅包括木屋标准间的建设。涉案施工合同上”另附”部分约定由陈燕先行仅建造一个木屋大餐厅样板间，并同时附条件地约定如经辉河湿地旅游公司验收合格继续履行此合同。庭审查明，陈燕共施工完成十七个木屋标准间半成品及三个木屋大餐厅，辉河湿地旅游公司虽不认可三个木屋大餐厅按《建设工程施工合同》中约定的每平米1550元进行结算，但其与陈燕之间在签订该施工合同外没有再行签订关于三个木屋大餐厅建设的相关合同，双方签订的仅有一份合同即涉案《建设工程施工合同》，”另附”中约定的继续履行此合同，应为该份施工合同，故一审法院根据每平米1550元作为结算争议三个木屋大餐厅的工程款并无不妥，本院予以维护，对辉河湿地旅游公司的上诉请求不予支持。综上所述，辉河湿地旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3224.15元，由上诉人呼伦贝尔辉河湿地宏图成祥草原旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹代理审判员  宋维慧代理审判员  李 龙二〇一七年六月二十六日书 记 员  王岩松