四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6155号上诉人（原审原告)：黄春艳，女，汉族，1970年9月4日出生，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：杨珊，四川天府律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐珍，四川天府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋云广，男，汉族，1984年1月6日出生，住四川省简阳市。被上诉人（原审被告）：新都区龙桥镇学勤窗帘经营部。住所地：四川省成都市新都区龙桥镇青桥村11社**栋*****号。经营者：李学勤，男，汉族，1970年5月9日出生，住四川省郫县。委托诉讼代理人：夏岷才，四川豪达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，四川豪达律师事务所律师。上诉人黄春艳因与被上诉人晋云广、新都区龙桥镇学勤窗帘经营部（以下简称学勤窗帘经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初5963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄春艳上诉请求：依法撤销原判，并依法改判二被上诉人连带赔偿234823元。事实及理由：一、一审程序违法。被上诉人未在法定期限内提出反诉，被上诉人主张垫付的医疗费135842.98元不在上诉人原审诉请范围内，违反了民事诉讼“不告不理”的审判原则。二、一审判决认定责任比例不当。案涉事故的发生过程是因上诉人在三楼准备上升降机取货，电梯未到而开门，货梯外照明设备不完备，上诉人以为货梯已经到达三楼导致摔到底层。案涉电梯检验日期为2011年3月8日，有效期到2013年3月7日，有效期届满未进行定期检验，该升降机在四楼层门从动门处有部分脱离轨道，成都市特种设备检验院对事故升降机进行勘验时不是处于事故状态，且该勘查意见没有告知上诉人，上诉人没有提出异议的时间和机会，即便该结论正确，也不能排他的认定系上诉人本人的过错所致。三、责任主体认定有误。上诉人确系晋云广招聘，但晋云广一直以学勤窗帘经营部车间主任招工，上诉人直至事发时一直在学勤窗帘经营部工作，案涉地也属于学勤窗帘经营部营业执照登记的住所地，事发后，学勤窗帘经营部的经营者李学勤也积极主动地垫付了前期损失的费用，上诉人在住院期间的所有费用均系李学勤刷卡支付，李学勤的妻子徐加实际向上诉人支付了工资。上诉人认为二被上诉人的行为对外造成了实际经营者与登记经营者的混同，即责任主体的混同，二被上诉人应对上诉人的损失承担连带责任。被上诉人晋云广答辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人学勤窗帘经营部答辩称，新都劳人仲案（2016）第0258号仲裁裁决及（2016）川0114民初3489号民事判决均确定上诉人系晋云广雇佣，晋云广与学勤窗帘经营部之间建立了房屋租赁合同关系和加工承揽关系，晋云广雇请上诉人做工的行为并非代表经营部的行为，纯属晋云广的个人行为。学勤窗帘经营部作为定作人不存在选任过错或者过失，上诉人受伤是其在雇佣活动中自身过错所致，应对损害后果承担主要责任，学勤窗帘经营部不存在选任过失。黄春艳向一审法院起诉请求：判令晋云广、学勤窗帘经营部赔偿损害赔偿金共计208003元。一审法院认定事实：2013年8月1日，晋云广、学勤窗帘经营部签订《租赁合同》，约定：学勤窗帘经营部将位于新都区龙桥镇青桥村11社19栋13-21号房屋2-3层出租给晋云广使用，房屋使用性质为窗帘加工、制作及售后，租赁期为2013年8月1日至2015年12月31日，年租金50400元。同日，双方还签订了《承揽安装、加工及售后协议书》，晋云广承揽学勤窗帘经营部窗帘布艺的设计、加工、制作及售后工作，承揽期间与租赁合同期间相同，并约定承揽方自行负责安全、社保及聘请人员工伤等费用。2014年1月1日，晋云广与学勤窗帘经营部签订委托付款授权书，委托学勤窗帘经营部按晋云广提供的安装、加工人员名单及银行账户根据晋云广签订的标准从银行转账支付安装费、加工费。黄春艳系晋云广招聘的工人，2015年5月25日，晋云广在工作期间准备取料时从升降机坠落受伤。坠落事故发生后，新都区龙桥镇安全生产委员会委托成都市特种设备检验院对事故升降机进行技术勘察，勘察意见为：升降机层门连锁保护装置、货厢门连锁保护装置正常有效，且层门及货厢门的开启和关闭均由手动操作并符合要求，该事故由人为非正常操作所致。黄春艳受伤后在新都区第二人民医院、四川省人民医院治疗，共发生医疗费用135842.98元，该费用由晋云广垫付。2016年2月19日四川省人民医院门诊疾病诊断证明书针对黄春艳病情的治疗建议中载明：骨折愈合后可取出内固定，费用约10000元。黄春艳伤情经四川求实司法鉴定所鉴定：伤残等级评定为八级、九级、十级，误工期300日，护理期120日及营养期限120日。一审另查明，黄春艳在事故发生前居住在成都市温江区××中××号柳浪湾×（栋）×单元×层×号，参加了成都社会保险。一审法院认定上述事实采信了身份信息、出院证明、鉴定费票据、鉴定意见书、房产证、社保卡信息、医疗费票据、仲裁裁决书、民事判决书、承揽安装加工及售后协议书、特种设备检验报告及当事人陈述等证据。一审法院认为，黄春艳受晋云广聘用从事窗帘布艺工作，由晋云广向其支付报酬，双方形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄春艳作为受雇者在工作中应正确使用升降机以保证自身安全，在无证据证明由他人原因造成事故的情况下，其主要责任应由自己承担。晋云广作为雇佣者，未尽充分的安全提示义务，对于事故的发生存在一定的过错，应承担一定的责任。一审法院根据案件具体情况及各方当事人在事故中的过错程度，酌定晋云广承担40%的赔偿责任。对于学勤窗帘经营部的责任问题，一审法院认为，根据晋云广、学勤窗帘经营部之间的合同及协议可以判断，双方形成的是合法有效的承揽合同关系，晋云广为承揽人，学勤窗帘经营部为定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该案中，没有证据证明定作人存在过失，故学勤窗帘经营部不应承担民事赔偿责任。一审法院认定损失如下：医疗费135842.98元、精神抚慰金10000元、误工费28000元、营养费3600元、后续治疗费10000元、护理费7920元、残疾赔偿金172953元、鉴定费2050元、交通费300元。以上款项合计370665.98元，晋云广应赔偿148226.39元，品迭晋云广已垫付的医疗费135842.98元，晋云广还应赔偿12423.41元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、晋云广于判决生效之日起十五日内向黄春艳支付损害赔偿金12423.41元；二、驳回黄春艳对学勤窗帘经营部的诉讼请求。案件受理费2210元，由黄春艳承担1326元，由晋云广承担884元。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，就本案程序是否违法的认定问题。上诉人认为被上诉人垫付的医疗费135842.98元不在上诉人的诉请范围，一审判决予以抵扣违反了“不告不理”的审判原则。本院认为，本案系雇员提供劳务过程中身体受到伤害引发的纠纷，被上诉人可以在诉讼中行使抗辩的权利。所谓抗辩，是指在诉讼程序中，被告依法享有的对抗原告诉讼请求的主张，抗辩只是在原告主张权利范围内减轻或者免除被告的责任，具有依附性。本案中，被上诉人在一审诉讼中主张垫付的医疗费用在应付上诉人的费用中进行品迭，属于依法行使抗辩权，一审判决不存在违反“不告不理”原则的情形。就上诉人黄春艳主张的责任主体问题。本院认为，上诉人在受伤后曾以学勤窗帘经营部为被告提起诉讼，要求确认与其存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，（2016）川0114民初3489号民事判决确认学勤窗帘经营部与晋云广之间系承揽合同关系，上诉人要求学勤窗帘经营部承担连带赔偿责任于法无据。就上诉人黄春艳主张的责任比例问题。本院认为，晋云广从事窗帘的设计、加工、制作及售后等经营，属于未办理营业执照的生产经营企业，应当确保其生产经营场所无重大安全隐患，确保生产设施设备的安全运行。本案中，案涉货梯是由专人操作，应当由被上诉人安排专人进行货运电梯运行的操作，并确保电梯运行安全。根据成都市特种设备检验院在事发后对案涉货梯的鉴定，认定该起事故是人为非正常操作所致，即事故重要原因是对货梯非正常操作导致电梯门突然打开，被上诉人晋云广未能履行对货运电梯安全运行的管理职责，应当承担事故的主要责任。上诉人在电梯门打开时未能仔细观察，未能确保安全的情况下走出电梯导致摔伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，对损害后果的发生存在过错，但其过错程度较轻。根据本案的具体情况，本院确定由晋云广承担90%的赔偿责任，由黄春燕自担10%的赔偿责任。因上诉人黄春艳对于一审判决认定的各项金额无异议，本院予以确认。各项损失金额为：医疗费135842.98元、精神抚慰金10000元、误工费28000元、营养费3600元、后续治疗费10000元、护理费7920元、残疾赔偿金172953元、鉴定费2050元、交通费300元。合计370665.98元，晋云广应赔偿198756.40元[（370665.98元-10000元）×90%-135842.98元+10000元]。综上所述，上诉人黄春艳的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华局人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院（2016）川0114民初5963号民事判决第二项，即“驳回原告对新都区龙桥镇学勤窗帘经营部的诉讼请求”；二、变更成都市新都区人民法院（2016）川0114民初5963号民事判决第一项“被告晋云广于本判决生效之日起十五日内向原告黄春艳支付损害赔偿金12423.41元”为“被告晋云广于本判决生效之日起十五日内向原告黄春艳支付损害赔偿金198756.40元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2210元，由黄春艳负担100元，晋云广负担2110元；二审案件受理费4636元，由黄春艳负担209元，由晋云广负担4427元。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 陈丽华二０一七年六月八日书记员 何琼琳