连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初1624号原告：王海军，男，1979年11月20日出生，汉族，住连云港市海州区。原告：张宪华，女，1953年6月30日出生，汉族，住连云港市海州区。原告：周一枝，女，1979年9月24日出生，汉族，住连云港市海州区。原告：周兴高，男，1951年11月24日出生，汉族，住连云港市海州区。四原告共同委托诉讼代理人：张向东，江苏顺策律师事务所律师。被告：尚开军，男，1961年3月6日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：刘颖、戴徽，江苏华德律师事务所律师。被告：江苏东盛房地产综合开发有限公司，住所地连云港市连云区中华路66号���法定代表人：张寿奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。原告王海军、张宪华、周一枝、周兴高与被告尚开军、江苏东盛房地产综合开发有限公司（以下简称东盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，两原告共同委托诉讼代理人张向东，被告尚开军委托诉讼代理人戴徽，被告东盛公司委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王海军、张宪华、周一枝、周兴高向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告向原告支付租金32152元及违约金（其中16076元从2007年8月25日起至该款项付清时止被告按万分之三支付违约金；另16076元从2008年8月25日起至该款项付清时止被告按万分之三支付违约金）2、两被告承担本案的诉讼费用。���实与理由：原告于2006年8月购买东盛公司所出售的东盛大厦1111室房屋，并于2006年8月14日与连云港明珠大酒店及东盛公司签订了委托经营协议，由原告将该房屋委托给连云港明珠大酒店经营，经营期限自2006年8月18日至2016年8月17日止。原、被告三方另口头约定连云港明珠大酒店应支付的前二年的租金抵扣东盛公司购房款共计32152元，在原告起诉二被告的另案中，二被告明确表述不认可上述租金抵扣房款的事实，故两被告应按协议约定支付原告上述租金。被告尚开军辩称，我方已支付租金，根据三方签订的委托管理经营协议第二条第二款最后的约定，东盛公司提前借支给原告冲抵原告的首付款，前两年回报额由甲方即明珠大酒店支付给东盛公司，我方已经按约定代原告偿还了借款。现借款不成立，应当返还借款。被告东盛公司辩称，原告所述没有��实依据，当时由于原告为了逃避少缴纳契税，原告商量以原告放弃前两年租金、被告减少购房款，所以签订了两份合同以及委托经营协议。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2006年8月，原告王海军、张宪华共同与被告东盛公司签订《商品房买卖合同》，合同约定东盛公司将其开发的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦1111号（丘号05441004-652）房屋出售给原告，价款为186314元，东盛公司出具给原告的房地产开发销售发票上载明的购房价款也为186314元，原告已付清房款186314元，后该房屋登记在四原告名下。2006年8月14日，甲方连云港明珠大酒店与乙方王海军、张宪华及担保方东盛公司签订《东盛国际酒店委托经营协议》，协议第一条第一款约定“乙方购买了由连云港东盛房地产综合开发有限公司（现公司名称变更为江苏东盛房地产综合开发有限公司）建造的座落于海棠路与××交叉口××“东××大厦东盛国际酒店”1111号房屋（总价229662元），并将该房屋委托甲方代为经营管理，甲方接受乙方委托。”第二款约定“委托经营期限为十年，乙方购买“东盛大厦东盛国际酒店”的单元物业委托经营期限从“东盛大厦东盛国际酒店”全部交付使用后正式开业之日算起。若超过2006年8月18日仍未开始，则于2006年8月18日起正式委托经营期开始，甲方从该日起给付乙方委托经营回报。”第二条第二款约定“甲方在对东盛大厦东盛国际酒店进行委托经营期间，保证乙方每年获得的酒店委托经营回报金额：前五年为乙方购买该产权式单元物业放款总金额7%（其中6%为这就费用，1%为委托经营收益）…若前两年回报总额由东盛公司提前借支给乙方，冲抵乙方所购物业的首付款，则前两年回报额由甲方按���支付给东盛公司，从第三年开始，甲方向乙方直接支付回报。”第八条约定“有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购。”连云港明珠大酒店及王海军、张宪华、东盛公司依次在甲方、乙方及担保方处盖章、签字。上述协议签订后，涉案房屋由连云港市明珠开君国际酒店有限公司实际经营使用，该公司系被告尚开军及其妻子胡学梅于2006年5月18日设立的公司，公司的股东为尚开军、胡学梅夫妻二人。连云港市明珠开君国际酒店有限公司于2009年起支付原告回报款，第一笔回报款为2009年2月12日支付原告半年回报款7636元（229662元*7%*95%÷2=7636元），2006年8月18日至2008年8月17日前两年的回报款共计229662元*7%*2年=32152元未支付。对于前两年回报款未支付的问题，原告及尚开军称头两年的回报款系按委托经营协议约定以抵充房款的方式由连云港明珠大酒店支付给被告东盛公司，被告东盛公司称是为了少缴纳契税，原告商量以原告放弃前两年租金、被告减少购房款，并称东盛公司没有收到该两年回报款。被告尚开军向本院提供其与东盛公司于2007年6月16日签订的《协议》，该协议约定连云港明珠大酒店尚欠东盛公司回报款507.1147万元（包括了6层至18层、21层至23层房屋），并约定了该欠款的还款计划。另查明，2016年8月17日委托经营协议到期后，因原告与二被告就回购事宜产生分歧，四原告于2016年11月3日将二被告及连云港市商务局诉至本院，要求判令被告尚开军履行购买涉案房屋的义务并支付购房款229662元及利息等，被告东盛公司承担连带给付责任。本院于2017年3月28日作出（2016）苏0703民初3459号民事判决，判决尚开军履行购买涉案房屋的义务并支付原告购房款186314元，东盛公司承担连带责任等。后尚开军不服该判决，提起上诉，目前该案正在二审审理。再查明，连云港明珠大酒店于1989年5月29日设立，性质为全民所有制，主管单位为连云港市商业局，隶属于连云港市商业局下属的连云港市饮食服务公司领导，登记注册法定代表人为徐金华，经营地位于连云港市××××号。1991年8月10日，经连云港市饮食服务公司审查同意，连云港明珠大酒店的法定代表人由徐金华变更为汪能化，并在工商部门登记备案。1998年，连云港市饮食服务公司改制为连云港市饮食服务有限公司，连云港明珠大酒店纳入连云港市饮食服务公司的资产进行改制,1998年4月9日，连云港市饮食服务公司申请将连云港明珠大酒店的法定代表人变更为尚开军，并在工商部门备案登记。2001年2月26日，连���港市饮食服务有限公司与尚开军签订《明珠大酒店转让合同》，约定由连云港市饮食服务有限公司将连云港明珠大酒店房产及内部配套设施转让给尚开军。转让合同第一条约定：经甲乙双方协商确定，由甲方将明珠大酒店房产及内部配套设施以优惠价格转让给乙方，其转让总价款定为人民币1360万元。第四条：本转让合同生效后，乙方对甲方现有职工全部接受，继续对其聘用安置，并根据《劳动法》的规定，执行各项条款，维护职工的合法权益。对现有金裕大酒店、明珠桑拿中心、明兴通讯三个承包点仍由甲方负责按合同履行并收取承包金，直至各承包合同履行期满为止，继而再分别移交乙方。对于甲方实际收取的三个承包点承包金，由乙方于最后一次支付甲方转让金中抵冲。与此同时，甲方对原明珠大酒店实行切块承包三家，不得再续签合同，并要向乙方提供原���包合同文本，以使乙方能期满回收或另做安排。2003年3月31日，甲方连云港市商业协会（即商务局）与乙方连云港市饮食服务有限公司餐饮旅馆业职工持股会签订《股权转让协议书》，约定由甲方将持有的连云港市饮食服务有限公司2.31%股份全部转让给乙方，转让后甲方即退出发起人及其股东资格，不再承担债权债务，并由乙方按其股权转让的出资比例承担有限责任。2005年8月19日，连云港市工商行政管理局作出连工商案企字（2005）第03013号行政处罚决定书，决定对明珠大酒店吊销营业执照。2007年4月7日，连云港明珠大酒店向工商部门发起注销登记申请，载明因被工商机关吊销营业执照，申请注销登记，对外投资及分支机构已注销完毕，债权债务也已清理完毕，主管部门连云港市饮食服务有限公司同意办理注销，并在工商部门登记备案，尚开军在该登记表连云港��珠大酒店法定代表人处签字确认。2007年5月14日，连云港市饮食服务有限公司向工商部门发出《注销决定》，载明“连云港明珠大酒店已纳入原连云港市饮食服务公司改制的整体资产范围，主管部门为我公司，现我公司决定将该企业注销，该企业的债权债务已全部清理完毕。人员也已安置完毕，无欠税问题。”上述事实，有原告提供的委托经营协议、银行对账单、（2016）苏0703民初字3459号民事判决书，被告尚开军提供的协议书以及双方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告、连云港明珠大酒店、东盛公司签订的《委托经营协议》系三方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。���告与被告东盛公司、连云港明珠大酒店签订的委托经营协议中的“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”，因东盛公司是作为担保方盖章的，因此，该条款的本意应是约定由连云港明珠大酒店以原价购买原告的房屋，东盛公司对连云港明珠大酒店应支付的回报款及回购房款提供保证担保。关于东盛公司提供保证的方式，因委托经营协议中没有约定保证方式，按照法律规定应为连带保证方式，故东盛公司应承担连带保证责任。关于保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案东盛公司的保证期间为自主债��履行期届满之日即2016年8月18日起六个月，原告在2016年即已向尚开军、东盛公司主张回购房屋，因此应从2016年8月18日起计算保证合同的2年诉讼时效，至起诉之日未超过诉讼时效，被告东盛公司应承担连带保证责任。连云港明珠大酒店早在1998年就已被纳入改制范围，被告尚开军于2001年受让了连云港明珠大酒店，法定代表人也变更为尚开军，且在工商部门进行了备案登记。企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。本案连云港明珠大酒店系出售给尚开军个人，因此所购企业的债务应由尚开军个人承担。同时，涉案委托经营协议是在尚开军控制经营连云港明珠大酒店期间签订的。连云港明珠大酒店已于2007年被注销，在连云港明珠大酒店注销之后该委托经营协议项下的权利义务应由尚开军承��，因此，尚开军系履行合同义务的适格主体。被告东盛公司辩称其未收到涉案房屋前两年回报款，但尚开军提供的其与东盛公司签订的《协议》已对连云港明珠大酒店所欠东盛公司2006年8月18日至2007年8月17日的回报额507.1147万元进行了约定，该回报款中包含了涉案房屋所在的11层及其他楼层房屋。该《协议》与涉案《委托经营协议》以及原告提供的银行对账单相互印证，能够证实原告、连云港明珠大酒店、东盛公司实际应是按照该协议第二条第二款最后的约定履行，即前两年回报总额由东盛公司提前借支给原告，冲抵原告所购物业的首付款，前两年回报额由连云港明珠大酒店按期支付给东盛公司，从第三年开始，连云港明珠大酒店向原告直接支付回报。据此，本院对被告东盛公司辩称其没有收到回报款不予采信。原告在购买涉案房屋时，实际支出的费用包括购房款186314元及前两年的回报款32152元，而东盛公司实际收到的费用也包括了该两笔费用。因此在2016年8月18日委托经营协议到期后，二被告在履行回购义务时除应支付原告186314元购房款外，还应支付原告回报款32152元。本院作出的（2016）苏0703民初字3451号民事判决已判决二被告支付原告回购款186314元，因此对于原告主张二被告支付其回报款32152元的诉求，也应予以支持。关于原告主张的违约金，涉案《委托经营协议》虽约定了违约金，但前两年的回报款未支付系经过原、被告协商一致同意将该款抵扣房款，因此原告主张自2007年起计算违约金并无依据，对原告主张的违约金，本院按以32152元为基数，自起诉之日即2017年4月25日至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告尚开军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王海军、张宪华、周一枝、周兴高回报款32152元及违约金，违约金以32152元为基数，自2017年4月25日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告江苏东盛房地产综合开发有限公司对上述回报款及违约金的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费604元，由二被告连带负担（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费604元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：a。代理审判员  薛锦二〇一七年六月二十六日书 记 员  杨露法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当���循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。