中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申2318号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南南华永盛地产置业发展有限公司。住所地：云南省南华县龙川镇商住小区。法定代表人：谢大华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊春，重庆公鸣律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：泛华永泰建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品物流中心B区*幢第**层****号。法定代表人：陈用胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖强，重庆百众律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈用余，该公司员工。再审申请人云南南华永盛地产置业发展有限公司（以下简称南华永盛公司）因与再审申请人泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称泛华永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终617号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南华永盛公司申请再审称：一、泛华永泰公司无权要求南华永盛公司支付工程款以及利息，原判决认定事实错误、适用法律错误。涉案工程于2010年9月21日进行中间验收，2012年4月8日进行的验收仅针对《320国道改造工程施工补充协议》所涉及的改造工程。因此案涉工程未经验收，经鉴定质量仍存在问题需返修，同时南华永盛公司已支付工程进度款。因此，本案工程尚未达到合格标准，工程尾款也未达到支付的条件。涉案工程质量问题严重，泛华永泰公司无法向南华永盛公司交付合格的工作成果，南华永盛公司有权要求其继续履行施工义务后再支付工程款，也有权要求其赔偿逾期完工的损失。南华永盛公司有权要求泛华永泰公司继续完成施工至验收合格为止，南华永盛公司根据先履行抗辩权有权拒绝支付工程尾款。二、关于返修费如何承担的问题。（一）二审法院依据的事实存在认定与理解的错误。二审法院以南华永盛公司未按规范铺筑沥青路面的情况下进行了试通车为由认定南华永盛公司的该行为系工程质量问题的主要原因。但南华永盛公司发包沥青路面工程在试通车之前，二审法院的事实认定确属错误。2010年9月21日至2012年4月9日期间南华永盛公司未向泛华永泰公司发函主张过质量问题，并要求整改的情形，但未发函不代表质量没有任何问题。二审法院不应当以未发函反推涉案工程无质量问题或者质量问题小的事实，否则犯了逻辑错误。（二）二审法院责任划分方法错误。涉案工程质量问题双方原因力的大小已由鉴定机构云南天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字[2015]第（832080）号《南华县工业区大道东、四段一期建设工程质量司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）予以明确，二审法院即根据前述错误的事实，又无视鉴定意见自行作出与鉴定意见相反的结论无法说服当事人。二审法院应当阐明不适用上述鉴定意见的理由以及法律依据，同时也应当明确自行划分责任的法律依据。（三）根据本案证据，泛华永泰公司应承担全部返修费。泛华永泰公司具有以下过错：第一，工程存在质量、不符合设计的情况，中间验收会议纪要以及鉴定意见可以证明；第二，具有保护不力的行为。最高人民法院司法解释规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该解释明确了地基基础工程的责任主体仅为承包人。泛华永泰公司所承建工程为路基工程，若路基本身存在质量问题，即使在中间验收后进行合理保护并按规范进行沥青面层的铺筑，均不能避免现在出现的质量问题，除非泛华永泰公司能够证明南华永盛公司存在故意损坏路基的事实。综上，南华永盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。泛华永泰公司答辩称：一、根据中间验收的会议纪要、整改意见、公路验收合格证明书等，能够证明泛华永泰公司的施工是合格验收的。二、根据双方达成的还款协议，南华永盛公司应该从2012年7月1日起按月3%支付资金占用费。三、对于返修费，现场返修变更了之前的施工设计，也不符合现场实际。泛华永泰公司修了1.2公里公路，工程款才900多万元，而返修只返修320米的半幅就用了800多万元的返修费是不合理的。四、南华永盛的沥青工程施工违背了道路施工基本规范，而且在未通知泛华永泰公司的情况下便通车，即使有责任泛华永泰公司也不负责。南华永盛公司在沥青施工前也未通知泛华永泰公司施工的前期工程不合格。总之，南华永盛公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。泛华永泰公司申请再审称：一、原判认定事实错误。（一）案涉建设工程质量合格。1.泛华永泰公司施工过程中的建筑材料、构配件和设备及各道工序经检测均为合格。有重庆岩土工程检测中心、楚雄州建设工程质量检测中心、南华县建设工程质量检测中心等检测机构的各项检测报告证明。2.2010年9月21日有业主单位、设计单位、质监单位、监理单位、施工单位人员参加并签名的中间验收（甩项验收）《会议纪要》记载“该工程已完部分整体基本满足设计图纸及要求”，只提出了需要整改的6个小问题，证明工程质量基本合格。3.2010年10月14日有业主单位、质监单位、监理单位、施工单位人员参加并签名的《会议纪要》记载，“各单位代表对现场进行实体观看后，表示整改情况基本满意”，证明工程质量合格。4.2012年4月8日案涉工程整体验收合格，进一步证明泛华永泰公司施工范围的工程质量合格。（二）证明工程质量不合格的鉴定意见不应采信。1.鉴定启动不当。如上所述，案涉工程质量已经整改验收合格，不具备启动鉴定程序的事实条件。案涉工程泛华永泰公司承建部分已经竣工，泛华永泰公司已经多次向南华永盛公司移交工程结算资料，请求其对工程进行结算，但南华永盛公司拒不结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，应当视为认可竣工结算文件。因此，本案亦不应启动鉴定程序。2.鉴定程序违法。一名司法鉴定人参与鉴定。鉴定过程违规。一审法院委托原鉴定机构重新鉴定不当。3.鉴定结论错误。鉴定结论依据的基础材料非案涉工程的检测资料。鉴定结论依据的基础材料非本次鉴定形成的资料。鉴定总体结论与分项检测结论互相矛盾。（三）原判认定案涉工程质量不合格的事实错误。面对质量合格的案涉工程和启动不当、程序违法、结论错误、不应采信的司法鉴定意见，不难看出原审两级法院认定案涉工程质量不合格的事实缺乏证据支撑，应予否定。二、原审判决泛华永泰公司支付南华永盛公司工程返修费258.5835万元错误。（一）案涉工程无返修费存在的事实基础。如上所述，本案鉴定意见不能采信，案涉工程已经验收质量合格，不存在返修的事实基础，自然不会产生所谓的返修费。（二）案涉工程即使有损坏也与泛华永泰公司无关。1.案涉工程2010年9月21日即通过中间验收甩项交付南华永盛公司，而南华永盛公司2012年4月9日才与他方签订《沥青路面工程承包合同》续建。泛华永泰公司不可能永无休止地承担“保护任务”，正是南华永盛公司长期拖延不做后续工程，才使完好工程遭受损坏。2.南华永盛公司不当使用半成品路面，损坏了中间验收合格的案涉工程。（三）返修费鉴定程序、结论数额均有错误。泛华永泰公司认为，退一步说存在返修费，其鉴定仍然错误。1.鉴定程序方面，鉴定人员改变设计图纸，未取得泛华永泰公司认可。然后按改变的设计图纸计算返修费，其操作明显偏袒南华永盛公司。2.根据《鉴定意见书》鉴定结论，泛华永泰公司施工工程部分总造价仅为931.95007万元，返修费则高达861.945万元，其可信度不得不令人质疑。三、原判不支持泛华永泰公司主张南华永盛公司按每月3%的标准支付拖欠工程款占用费的请求错误。《320工程决算还款决议》已经有明确约定。四、原审程序违法。据二审庭审笔录显示，云南省高级人民法院在二审开庭审理时，未经合议庭评议，一个法官即当庭认定泛华永泰公司提供的还款决议的性质并表达了是否采信的态度。而后的判决也是该法官的意见。可见，二审主审法官严重丧失中立原则，该行为亦违反民事诉讼法规定的合议原则，属于审判程序违法。综上，泛华永泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。南华永盛公司答辩称：一、泛华永泰公司申请再审的主要理由是对《鉴定意见书》不予认可，在一、二审中泛华永泰公司也提出过，在没有证据证明的情况下应该采信鉴定意见。二、《320工程决算还款决议》上陈用胜不是以泛华永泰公司的法定代表人身份签字，是以南华永盛公司股东身份签字，所以还款决议并非双方协议。总之，泛华永泰公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、南华永盛公司应否向泛华永泰公司支付工程尾款及利息计算标准；二、返修费用的承担主体及比例；三、二审法院是否存在程序违法。一、关于南华永盛公司应否向泛华永泰公司支付工程尾款及利息计算标准的问题工程尾款的支付。首先，根据已经查明的事实，涉案工程于2010年9月21日在设计单位、质量监督单位、业主单位、监理单位、施工单位的参与下，就工程进行了中间验收，且于2012年4月8日经建设单位、监理单位、施工单位验收，认定工程质量合格。一审庭审中，泛华永泰公司为证明工程已经验收并完成移交，提交了竣工验收合格证明书，南华永盛公司质证时虽对其证明目的不予认可，但认可了证据的真实性。其次，泛华永泰公司在一审庭审中为证明其已按照南华永盛公司的要求提交了结算资料等事实，提交了收条、结算资料移交清单、《工程结算书》。南华永盛公司质证时虽对其证明目的不予认可，但认可了证据的真实性。一审法院据此认定，泛华永泰公司于2011年1月18日、10月28日向南华永盛公司移交了结算资料。再次，南华永盛公司于2012年4月9日将本案涉及的公路路面层交由案外人实施沥青路面施工，以及进行试通车的事实，证明涉案工程已经进行了移交，由南华永盛公司实际控制。根据以上事实足以认定涉案工程支付工程尾款的条件已经成就。另一方面，根据建筑法关于工程质量保修制度的相关规定，工程经验收合格并不免除施工方的保修义务，故本案中泛华永泰公司仍对本案工程存在的质量问题负有保修的义务，但该义务并不能作为南华永盛公司拒付工程款的理由。南华永盛公司以涉案工程未经验收，存在质量问题为由，主张工程款支付条件不成就，理由不成立。利息计算标准。泛华永泰公司主张按月3%的标准计算工程尾款利息的依据是《320工程决算还款决议》。但是，该决议系南华永盛公司的董事会决议。虽然该决议上有陈用胜、谢大华和张志强的签字，但三人签字的位置均是“股东签名”，即作为南华永盛公司的股东进行签字，并无证据证明陈用胜的签字系以泛华永泰公司法定代表人身份进行。故《320工程决算还款决议》仅为南华永盛公司的内部决议，不能认定为双方当事人之间达成的协议。泛华永泰公司据此主张按月3%的标准计算工程尾款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于返修费用的承担主体及比例问题本案一审中，一审法院就泛华永泰公司的施工是否存在质量问题，以及质量问题产生的原因，委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具《鉴定意见书》，泛华永泰公司对该《鉴定意见书》认定涉案工程存在质量问题提出异议，认为《鉴定意见书》在鉴定程序和结果上均存在违法，不应采信。《鉴定意见书》系对天禹司鉴字[2014]第（1132230）号司法鉴定意见书的纠正，就泛华永泰公司提出的鉴定中的程序问题一审法院已经作了纠正，其提出的技术性问题也由鉴定人员出庭接受质询进行了说明。故《鉴定意见书》的委托、鉴定程序、质证符合民事诉讼法关于司法鉴定的相关规定，可以作为有效证据采信。至于鉴定结论是否客观公正，人民法院可根据双方举证情况及案件事实情况，对鉴定结论有条件的予以采用。泛华永泰公司关于司法鉴定意见书不应采信的再审申请理由不成立。关于质量问题产生原因的责任分担。根据查明的事实，涉案工程于2010年9月21日进行了中间验收，且在当日的会议纪要中约定该工程未完成部分暂时不继续施工，由施工方负责对此中间验收的半成品进行保护。说明自2010年9月21日之后，泛华永泰公司未对涉案工程有施工行为，仅是开展中间验收半成品保护和局部整改工作。结合2012年4月8日工程验收以及泛华永泰公司于2012年4月9日将本案涉及的公路路面层交由案外人实施沥青路面施工的事实，说明涉案工程自2012年4月已经移交泛华永泰公司。而上述司法鉴定意见书是在一审诉讼程序中产生的，鉴定工作的实地勘验开展于2014年7月和2015年5月，发生在工程移交两、三年后，故不能简单认定鉴定机构实地勘验的结果就是泛华永泰公司移交时工程的现状，2012年4月至2014年5月期间发生的影响工程质量的因素均与泛华永泰公司无关。而在此期间，南华永盛公司进行了沥青路面施工和试通车等活动，必然对涉案工程路基质量具有一定的影响。可见，对案涉工程质量问题，南华永盛公司应承担主要责任。同时，泛华永泰公司未按照国家公路工程施工规范规定施工，也是间接造成工程质量问题的原因之一。二审法院在司法鉴定意见书的基础上，综合以上因素，认定泛华永泰公司承担30%的责任。二审法院对于工程质量问题责任分担，比较符合案件事实情况。南华永盛公司、泛华永泰公司申请再审主张二审判决关于工程质量的责任分配不当，理由不能成立。三、关于二审法院是否存在程序违法的问题泛华永泰公司申请再审提出二审法院在庭审中就证据采信问题的表态违反法定程序。该事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人申请再审的情形，不属于本案再审审查范围。综上，南华永盛公司、泛华永泰公司的再审申请事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回云南南华永盛地产置业发展有限公司、泛华永泰建设（集团）有限公司的再审申请。审 判 长 李玉林审 判 员 张 纯审 判 员 李晓云二〇一七年六月二十七日法官助理 万 怡书 记 员 方晓玲