福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终637号上诉人（原审被告）：高奇才，男，1956年2月11日生，汉族，住霞浦县，委托诉讼代理人：郭光榕、肖春花，福建人文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张向良，男，汉族，1971年5月11日生，住霞浦县。委托诉讼代理人：李文杰，霞浦县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鲍宗福，男，1953年4月1日生，汉族，住霞浦县，被上诉人（原审被告）：鲍斌雄，男，汉族，1981年1月26日出生，住霞浦县，被上诉人（原审被告）：谢翠琴，女，汉族，1983年2月20日出生，住霞浦县，上诉人高奇才因与被上诉人张向良、鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴民间借贷纠纷一案，不服霞浦县人民法院(2016)闽0921民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高奇才的委托诉讼代理人郭光榕、肖春花，被上诉人张向良的委托诉讼代理人李文杰到庭参加诉讼。被上诉人鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高奇才上诉请求：撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案的债权债务关系已经消灭，高奇才不承担保证责任。高奇才对于张向良所述的借款和担保事实没有异议，但本案债务已经以“以物抵债”的方式予以清偿。2015年5月5日，鲍宗福与张向良、案外人黄裕、ＸＸ签订《质押协议》，将鲍宗福所有的木雕及木头等72件作品作价798万元质押给张向良、案外人黄裕、ＸＸ。2015年5月27日，鲍宗福又就上述《质押协议》所载的木雕、木头等与张向良等人签订《债务抵偿协议》（下称：《抵偿协议》），约定将鲍宗福所有的72根原木、木雕等物抵偿给张向良及案外人等人，终结双方之间的债务债务关系。对于上述签订《质押协议》、《抵偿协议》的事实，张向良在一审时均予以认可，且涉案木雕木头现尚在张向良处，只是张向良认为双方实际履行的是《质押协议》，而非《抵偿协议》。既然涉案木雕及木头已在张向良处，且《抵偿协议》签订时间在《质押协议》时间之后，按常理推论，因《抵偿协议》是双方经合意后达成的新的意思表示，那么，双方之间履行的应是《抵偿协议》，而非《质押协议》。而所谓的《抵偿协议》原件已被撕毁之说，系张向良的一家之说，并无任何证据可以佐证。同时，亦与其在电话录音中所说的不一致。综上，涉案债务已“以物抵债”的方式予以清偿，主债务人无需承担还款责任，高奇才亦无需承担保证责任。二、退一步论，即使按照一审所述的实际上双方履行的是2015年5月5日签订的《质押协议》，案涉木雕及木头等72件作品系质押在张向良处，而非进行抵偿的观点，张向良对案涉木雕及木头等72件作品享有质押权。那么，由于本案同时存在不同性质的两种担保，即质押担保和高奇才的保证担保。为此，就必须厘清两种不同性质担保的清偿顺序，即一审法院应当明确判定张向良对案涉木雕及木头等72件作品享有质押权，并优先予以拍卖清偿，清偿之后不足部分再向高奇才主张。案涉木雕及木头等72件作品现质押在张向良处，对于这一事实，双方均予以认可，但一审判决却完全回避该事实，直接判令高奇才对本案债务50万元承担连带偿还责任，明显加重了高奇才的保证责任。综上所述，本案债权债务关系已经消灭，主债务人无需承担还款责任，保证人亦无需承担保证责任。如退一步论，双方之间履行的是《质押协议》，而非《抵偿协议》，那么张向良应就质押物主张质押权，并予以优先拍卖清偿债务，不足部分，才向高奇才主张。故一审法院的判决，存在认定事实不清、证据不足及适用法律不当，应予以撤销。张向良辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确。张向良同意原审法院对于72件木雕作品属于质押行为的说理。2.对72件木雕没有在张向良手上，且这些作品还未进行评估，质押物仍然由鲍宗福控制。因此，对于该72件根雕作品并不属于清偿行为。高奇才认为72件根雕作品清偿债务之后，剩余的部分再由其承担担保责任的说法是不能成立的。张向良在一审中没有提及对质押物享有优先受偿的主张，一审未判决质押物优先受偿正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。张向良向一审法院起诉请求：1.鲍宗福、鲍斌雄共同向张向良偿还借款本金50万元及利息（未支付的逾期利息按月利率2%计算，从2015年1月18日起算）；2.高奇才对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.谢翠琴对上述借款及利息承担共同清偿责任；4.鲍宗福、鲍斌雄、高奇才、谢翠琴向张向良支付本案律师代理费5000元。一审法院认定事实：2014年11月19日，张向良与鲍宗福、鲍斌雄签订了编号为（2014）合同（借）字第111号《借款合同》，合同约定，鲍宗福、鲍斌雄向张向良借款50万元。借款期限自2014年11月19日起至2015年1月18日止，借款期间按月利率2.5%计算利息。高奇才向张向良出具《担保声明书》就鲍宗福、鲍斌雄的上述借款提供连带担保责任，并与张向良签订了《保证合同》。2014年11月19日，张向良通过兴业银行网上系统向鲍宗福账户转账支付了50万元。鲍宗福、鲍斌雄按月利率2.5%支付利息至2015年1月18日。一审法院认为：合法债务应当清偿。鲍宗福、鲍斌雄向张向良借款50万元，证据充分，事实清楚，原、被告亦无异议，应予确认。高奇才主张本案债务因履行了《抵偿协议》而归于消灭。但该《抵偿协议》实际履行的是质押，而非抵偿。债务并不能因质押行为而消灭。因此，鲍宗福应当承担偿还责任。高奇才作为本案借款的保证人，与债权人约定保证期间为借款到期后两年，原告起诉之日尚在保证人保证期间内，故高奇才应对本案借款承担连带清偿责任。该借款发生在鲍斌雄、谢翠琴婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，谢翠琴应承担共同清偿责任。因此，张向良主张鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴偿还借款本金50万元并按月利率2%支付从2015年2月1日至还款日止利息，高奇才对上述借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。借款人与保证人均承诺承担债权人为实现债权支付的律师费。因此，张向良要求鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴、高奇才支付本案律师代理费5000元的诉讼请求，予以支持。判决：一、鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴应于本判决生效之日起十日内共同偿还张向良借款本金50万元，并支付自2015年1月18日至还款日止按月利率2%计算的利息。二、高奇才对上述款项承担连带清偿责任。三、鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴、高奇才应于本判决生效之日起十日支付张向良为本案诉讼支出的律师费5000元。案件受理费10800元，由鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴、高奇才共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.本案主债务是否清偿完毕；2.高奇才承担保证责任的范围。对此本院分析、认定如下：一、本案主债务是否已清偿本院认为，从双方二审庭陈述看，2015年5月5日鲍宗福与张向良等债权人就鲍宗福所有的72件木雕作品签订《质押协议》，约定主要内容为：因鲍宗福经商缺资金向甲方张向良、黄裕、ＸＸ等人借款周转，截至2015年5月15，结欠张向良本息400万元，结欠黄裕300万元，结欠ＸＸ69万元，共计798万元。鲍宗福无力还款，将其所有的木材、根雕出质给债权人。质木材、根雕（具体数量见清单），于2015年5月22日交付甲方保管，保管期间合理费用由鲍宗福承担。鲍宗福应予2015年8月15日前还清欠款本息。但该《质押协议》签订后，72件木雕作品作为质押物并未转移占有，故该协议设定的质权不成立。高奇才一审举证的《抵偿协议》虽无原件，但张向良对该《抵偿协议》予以认可，故真实性应予确认。2015年5月27日，鲍宗福（甲方）与张向良等8位债权人（乙方）签订的《抵偿协议》约定主要内容为：1.截至本协议签订时甲方尚欠乙方借款本金798万元，甲方无力偿还欠款，自愿将其全部根雕（以清单为准）用以偿还借款，即该全部根雕的所有权转移归债权人所有。2.本协议第一条所列抵债财产共计折价798万元抵偿债权人的债权。债权人处理上述所列抵债财产超过借款的剩余价值，应归还甲方。3.乙方声明和保证：对于抵债财产的现金折价，超出借款本息部分，乙方应保证及时返还给甲方。《抵偿协议》签订当日，鲍宗福将其木雕作品移交乙方债权人，并由债权人进行控制。《中华人民共和国物法权》第二百二十一条规定“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿”。《抵偿协议》约定用于抵偿的木雕作品现金折价后超过债务本息部分，应予返还鲍宗福，即债权人取得抵债物后，仍应就抵偿物变现后进行结算。结合《抵偿协议》全文理解，该《抵偿协议》约定的意思表示更近似于质押，不直接产生债务清偿的效力。一审判决对此认定正确，应予维持。综上，本案主债务尚未清偿，张向良依《抵偿协议》对案涉木材、木雕作品享有优先受偿权。二、高奇才承担保证责任的范围如上所述，本案《抵偿协议》实质为质押担保，依《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”张向良应先就债务人鲍宗福提供的质押物用以实现债权，在质押物处置后，张向良本案债权仍未获清偿的部分，方由高奇才承担连带偿还责任。一审判决在认定本案质权成立的基础上，未确认债权人张向良应先就债务人鲍宗福提供的质押物先行用于清偿债务，适用法律错误，应予纠正。综上所述，本院认为，高奇才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持霞浦县人民法院(2016)闽0921民初3161号民事判决第一、三项；二、撤销霞浦县人民法院(2016)闽0921民初3161号民事判决第二项；三、张向良就鲍宗福提供的木材、根雕实现优先受偿权后，本案借款本息债务仍不足以清偿的，不足部分债务由高奇才承担连带偿还责任。高奇才承担连带责任后，有权向鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由张向良负担5400元，鲍宗福、鲍斌雄、谢翠琴、高奇才共同负担5400元；二审案件受理费10800元，由张向良负担5400元，高奇才负担5400元。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年六月三十日书记员  彭杨清