山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终58号上诉人（原审被告）：张金龙，男，1981年10月24日生，汉族，介休市村民，住本村。委托诉讼代理人：张金明，男，1985年11月21日生，汉族，住介休市，系张金龙之弟。被上诉人（原审原告）：闫永贵，男，1967年12月3日生，汉族，介休市村民，住本村。委托诉讼代理人：闫晓亮，1989年8月14日生，汉族，介休市村民，住本村，系闫永贵之子。原审被告：张海峰，男，1971年2月9日生，汉族，介休市村民，住本村。上诉人张金龙因与被上诉人闫永贵及原审被告张海峰物权保护纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2015）介民初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金龙上诉请求：1、撤销原���，依法改判，驳回被上诉人一审对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法、适用法律错误、认定事实不清、证据不足。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”、《律师法》第二条“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”、《律师法》第十三条“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”之规定，律师事务所可以提供代理服务的仅限于取得律师执业资格证的律师，然一审却准予未取得律师资格的非律师人员以“律师助理”身份单独出庭并代理案件，明显程序违法。2、《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，然而被上诉人的房屋是否是合法建造，应当由不动产登记部门出具权属证明，证明被上诉人有合法使用权的的直接证据只能是宅基地使用权证，而法定的发证机关只能是土地管理部门。介休市绵山镇城寺村民委员会仅仅是民间自治组织，如何能行使土地管理部门的职能、证明被上诉人的土地使用情况？如何能证明被上诉人是含法建造?一审法院错误采信介休市绵山镇城寺村民委员会证明，并认定是建造房屋是物权的原始取得方式��显系偷换概念，证据明显不足、适用法律明显错误。3、关于是否是上诉人家漏水给被上诉人造成财产损失，介休市绵山镇城寺村民委员会及该村调解委员会的证明严重不负责任，因为村委并未派任何人实地勘察检验，事实上上诉人家里也从未因未关水龙头发生过漏水情况。4、关于山西光启司法鉴定所的司法鉴定意见书，鉴定人员在未进行任何开挖的情况下，时隔几个月后仅靠目测、不知据何得出上诉人家水龙头漏水与被上诉人房损后果之间存在因果关系的鉴定结论，上诉人认为该鉴定结论毫无科学性，极不严谨。被上诉人闫永贵辩称，1、答辩人聘请的代理人在开庭时因有其他案件开庭与本案开庭时间有些冲突，因此在征得答辩人同意后由助理代理参加了庭审，而对助理参加庭审也是经过一审法院同意的。2、房屋损害严重，与张金龙租赁张海峰所有房屋内自来水跑水存在因果关系。一层北起第一间分别有6处损害，一层北起第二间（背阳间）有2处损害。2014年12月13日正值村委选举，村民众所周知是张金龙的水龙头未关发生跑水，村民都去围观。事故后，张金龙答应给修缮，将村委的围墙上凿了个洞口，准备修缮后墙使用，这个洞口现在仍在（附照片）。之后，张金龙不守承诺，村委做了大量工作协调未果。一审庭审中，上诉人完全隐瞒事实，信口雌黄。3、上诉人的上诉请求纯属无理取闹，应予驳回。对于上诉人居住房屋内的水龙头跑水，一审查明的事实已经过关联证据相互印证。即：介休市绵山镇城寺村人民调解委员会的介绍信、村委委员白青山证明、事发当天照片15张，以及一审被告张海峰自认房屋地上有水，张金龙回家拿东西，发现房子被水泡了，这些证据己形成证据链，足以证实上诉人管理的水龙头跑水。上诉人对以上证据除了口头不认可之外，并无任何反驳证据，二审不应采信。山西光启司法鉴定意见书，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，是人民法院委托有资质的鉴定部门作出的客观、公正、科学的鉴定结论，上诉人并无任何证据可推翻该鉴定结论。综上所述，上诉人上诉无理。一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。闫永贵向一审法院起诉请求：1、判令张金龙、张海峰依鉴定结论连带赔偿闫永贵房屋因漏水导致房屋裂缝、室内装潢损坏等经济损失；2、鉴定费、诉讼费由张金龙、张海峰承担。一审法院认定事实：闫永贵与张海峰、张金龙均系介休市绵山镇城寺村村民，且房屋均位于本村。本案中涉及的闫永贵房屋与张海峰房屋为紧邻，张海峰的房屋于2005年12月份冬天修建。闫永贵���房屋于2009年4月份修建，坐南朝北，为二层楼。张金龙于2014年3月租住在张海峰的房屋内，2015年11月份左右搬离。2014年12月13日，闫永贵发现其房屋被水浸泡。后经闫永贵申请，一审法院依法委托山西光启司法鉴定所于2015年10月13日对闫永贵房损的原因及维修费用进行司法鉴定，该司法鉴定所出具山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第18号司法鉴定意见书，经鉴定，鉴定意见为：介休市绵山镇城寺村闫永贵房屋受损原因与北侧邻居张金龙租赁（张海峰所有）房屋内自来水跑水存在因果关系，介休市绵山镇城寺村闫永贵房屋维修费用为10063.49元。闫永贵于2015年10月13日将张海峰、张金龙诉至一审法院，要求连带赔偿经济损失10063.49元及承担鉴定费、诉讼费。庭审中，闫永贵陈述：当天村委选举，我的房屋是我二儿子居住的，我老婆白玉花叫我儿媳妇，发现房中有���，发现我们自己家中的水龙头未开，随着水流走听见张海峰家中有水声，然后我老婆打电话通知了村委，村委来了3个人来看，分别为樊三虎（村委委员会调解员）、白青山（委员）、李来芸（委员），张金龙的母亲开了房屋，然后关闭了水龙头。当天选举，村委人员说过后处理，以上情况都是我老婆跟我说的，我不在现场。张海峰陈述：我也是听邻居说跑水，我才去的，房屋一直就返潮，我去的时候房屋中地上有水，我只是听说有跑水，房屋后面也有水管是村委会的，我房屋中也有自来水水龙头，租赁协议是王爱萍与降巧红签订的协议，张海峰、张金龙均知情，当时我们不居住在里面。张金龙陈述：那天我们不在家中，我们的水管从来未发生跑水，2015年12月13日下午两点张金龙回家拿东西，发现房屋被水泡了，我不知道是哪里的水。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。关于闫永贵房屋受损是否与张金龙租赁的（张海峰所有）房屋漏水有因果关系，山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第18号司法鉴定意见书已确定介休市绵山镇城寺村闫永贵房屋受损原因与北侧邻居张金龙租赁（张海峰所有）房屋内自来水跑水存在因果关系。张海峰、张金龙虽辩称不认可该鉴定结论，但均未提交相关证据，以推翻该鉴定意见书中的鉴定意见，故对张海峰、张金龙抗辩意见不予支持；关于闫永贵受损房屋维修费用的估价问题，根据鉴定意见，该房屋维修费用为10063.49元，故将对闫永贵房屋损失予以认定为10063.49元；关于闫永贵主张的鉴定费4000元，该费用由鉴定费票据予以支持，且系闫永贵为确定损失支出的合理费用，故予以支持。关于该房屋内水龙头应由谁来承担管理、维护责任的问题。该漏水的自来水水龙头位于张海峰的房屋内，张金龙租住于该房屋中，张金龙负有对该自来水水龙头的管理和维护义务，若张金龙未尽到该义务，导致自来水水龙头漏水不能够及时发现，进而致使损害结果的发生，该水龙头的管理人即张金龙应承担相应的侵权责任，张金龙应当对闫永贵的损失承担赔偿责任，故对闫永贵主张的由张金龙承担经济损失的诉请予以支持;本案中，闫永贵主张张海峰应当对闫永贵的损失承担连带赔偿责任，张海峰将其房屋租赁给张金龙，跑水时张海峰并不居住在该房屋中，故张海峰对该房屋跑水并不存在过错，故对闫永贵主张张海峰承担赔偿责任的诉请，不予支持。综上所述，张金龙应赔偿闫永贵维修费10063.49元以及鉴定费4000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第七十一条之规定，判决：一、限被告张金龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫永贵维修费10063.49元及鉴定费4000元；二、驳回原告闫永贵的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151.58元，由被告张金龙负担。二审中，上诉人张金龙提交樊三虎、李来芸证明各一份，以证明本案事发后樊三虎、李来芸没有去过现场，并申请重新鉴定。被上诉人闫永贵质证称，本案事发时村委选举，我把村委的人都叫过去了，村长也过去了，证人应该出庭作证，不同意重新鉴定,并提交照片四张，以证明事发当天的情况。上诉人张金龙质证称，当天并不是我家流水，不知道是哪来的水，对四张照片没有异议，但是对照片的时间有异议，我家是南阴房，潮湿是正常的，照片中体现的并不能说是有水，而只能证明是潮湿的。针对被上诉人闫永贵房屋受损原因及维修费用，本院致函询问山西光启司法鉴定所。山西光启司法鉴定所向本院复函：“1、介休市绵山镇城寺村闫永贵房屋方位经联系委托方进行核实为坐南朝北，其房屋方位对鉴定意见不受影响。2、在现场勘查时，由于跑水事件发生与鉴定时间间隔较长，已错失最佳开挖、检测时机。3、关于介休市绵山镇城寺村闰永贵房屋受损原因是根据现场勘查房屋受损情况、地形地貌及提供的相关证明（介休市绵山镇城寺村民委员会证明一份和介休市绵山镇城寺村人民调解委员会介绍信一份）综合分析。”上诉人张金龙针对该复函质证称，对第一点没有异议；第二点现场勘查时，由于跑水时间距离鉴定时间较长，没有经过开挖，就证明是上诉人家跑水的，没有各种依据，房屋在没有做防水的情况下，发潮也是正常现象，墙体脱落等是回填没有填好；第三点，根据现场勘查，只能是查看，而勘查要有检测设备，并不是肉眼判断，一个村委会出具两份不同证明。被上诉人闫永贵对该复函无异议。本院认为，本案二审的争议焦点：1、一审是否严重违反法定程序；2、上诉人张金龙是否应当赔偿被上诉人闫永贵房屋维修费10063.49元及鉴定费4000元？针对以上争议焦点，本院评判如下：（一）一审中，闫永贵委托诉讼代理人以律师助理身份参加庭审，闫永贵本人亦参加庭审，张金龙主张一审严重违反法定程序，不予支持。（二）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第18号司法鉴定意见书系闫永贵申请，一审法院技术鉴定中心委托鉴定机构出具，张金龙虽有异议，并申请重新鉴定，但未提交反驳证据，亦未提交证据证明该鉴定意见存在依法应当重新鉴定的情形，对张金龙重新鉴定的申请，不予准许，对该鉴定意见的证明力，予以确认。关于山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第18号司法鉴定意见书中对闫永贵房屋方位记载错误一节，不构成依法应当重新鉴定的情形。故，张金龙应当赔偿被上诉人闫永贵房屋维修费10063.49元及鉴定费4000元。综上所述，张金龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚���适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152元，由上诉人张金龙负担。本判决为终审判决。审判长  杨姣瑞审判员  张晓军审判员  王 雪二〇一七年六月十二日书记员  李海争杨楠