广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2002号上诉人（原审原告）：何姬英，女，1976年6月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，广东力创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良环市北路明阳楼二座首、二层，统一社会信用代码914406067578565137。法定代表人：方日明。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彩云，广东拓孚创展律师事务所律师。上诉人何姬英因与被上诉人佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司（以下简称顺德中旅公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。何姬英向一审法院起诉请求：判令顺德中旅公司赔偿何姬英因本案导致的损失共136549.2元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月18日，何姬英与顺德中旅公司签订《团队出境旅游合同》，何姬英与其母亲罗运娇参加顺德中旅公司组织的新加坡马来西亚双飞5天旅行团，出发时间为2016年5月20日早上，结束时间为2016年5月24日晚上，旅游费、保险费合计6958元，该款项何姬英已于2016年5月9日实际支付给顺德中旅公司。合同中还记载：本合同采用国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定的《团队出境旅游合同（示范文本）》，该合同中的第一章至第六章共十九条的条款已在2016年5月18日的《团队出境旅游合同》签订前向旅游者出示，旅游者均已详细阅读并同意在任何情形下均不以未见到、未阅读、未提示、未在2016年5月18日的《团队出境旅游合同》中列明、未同意适用及其他任何理由拒绝适用。该示范文本第十九条中有如下约定：由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任。2016年5月23日下午，何姬英乘坐顺德中旅公司安排的旅游巴士前往马来西亚的一个地方，到达目的地附近时，该巴士靠边停泊在另一部旅游巴士（下称“前巴士”）后面，两部巴士之间的距离大概可容一个成年人通过。何姬英下车后，跟随团友在导游的引领下从两部巴士之间穿过，前往目的地。当何姬英通过两部巴士之间的间隔时，前巴士突然倒车，撞上了何姬英并将何姬英夹于两部巴士之间，致使何姬英严重受伤。何姬英受伤后，被送往当地一间医院住院治疗（何姬英家属向顺德中旅公司的工作人员转账了2400元以支付当地的医疗费），后于2016年5月27日被接回国内并于2016年5月28日进入顺德区中医院住院治疗直至2016年7月15日出院。医生对何姬英的伤情诊断为：骨盆骨折，右侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼撕脱性骨折，左侧臀部软组织挫伤。出院时，医生建议何姬英：1.出院后每周复查1次；2.全休3个月；3.两周后复查X片，以后每月复查X光一次；3.可坐起，如下地需扶拐，尽量避免行走；4.住院期间需陪护1人；5.建议加强营养。何姬英已用去医疗费27048.07元。2016年9月30日，广东经纬司法鉴定所出具鉴定意见：何姬英的损伤达十级伤残。何姬英因此支出了鉴定费1500元。何姬英认为顺德中旅公司违约，遂于2016年10月13日提起本案诉讼。另查明：何姬英在佛山市顺德区精功毅五金电��有限公司工作，月工资3300元。何姬英的母亲罗运娇（1949年6月3日出生），根据户籍底册显示罗运娇生育了三个子女。又查明：何姬英承认已收到承保其意外保险的保险公司赔付的款项12562.7元（医疗费2362.7元+住院津贴400元+医疗费5000元+住院津贴4800元）。一审法院认为，关于顺德中旅公司是否违约的争议。何姬英认为顺德中旅公司的导游引领旅游者行经有危险隐患的路段未尽到安全保障义务，是造成何姬英受伤的根本原因。但根据双方的陈述，是顺德中旅公司安排何姬英乘坐的旅游车停车后，何姬英下车在顺德中旅公司的导游指引下穿过前后两巴士之间的间隙前往目的地时发生的事故。穿过两巴士之间间隙的行为不足以造成何姬英受伤，必须结合前车倒车才能造成何姬英受伤，即本次事故的发生与第三方的车辆倒车具有直接因果关系���《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷解释》）第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担补充责任的，人民法院应予支持。顺德中旅公司认为根据示范文本第十九条的约定，顺德中旅公司不承担责任。即使顺德中旅公司主张的合同条款有效，但顺德中旅公司却未能提供证据证实其指引何姬英行走的路线没有违反交通规则，因此对顺德中旅公司该抗辩不予采纳。何姬英在参加顺德中旅公司的旅游团出国旅游期间受伤，顺德中旅公司未能举证证实其履行合同��务符合约定，应承担相应的违约责任，但何姬英要求顺德中旅公司承担全部赔偿责任于法不符，法院酌定顺德中旅公司应赔偿何姬英30%的损失。根据附表中所认定的总损失额，即顺德中旅公司应向何姬英赔偿40046.24元（133487.48元×30%）。顺德中旅公司主张其曾为何姬英垫付273马币，无证据证实，不予采信。顺德中旅公司认为何姬英已投保旅游意外险，应剔除已获得理赔或可申请理赔的款项，鉴于该保险是何姬英自行出资投保的旅游意外险，不能因此减轻顺德中旅公司的赔偿责任，因此顺德中旅公司该答辩意见法院不予采纳。依照《旅游纠纷解释》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》���六十四条第一款的规定，判决：一、顺德中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向何姬英支付赔偿款40046.24元；二、驳回何姬英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1515.49元（何姬英已预交），由何姬英负担1070.49元，顺德中旅公司负担445元（顺德中旅公司应在支付上述款项时一并迳付给何姬英）。何姬英上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺德中旅公司支付何姬英赔偿款人民币136549.2元；2.一、二审诉讼费用由顺德中旅公司承担。事实与理由如下：一、一审法院适用法律不当。何姬英一审时提起的是合同之诉、违约之诉，一审法院应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于违约责任的条款、《消费者权益保护法》（下称《消保法》)等法律对本案依法审判，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《旅游纠纷解释》中关于侵权责任的条款。（一）本案的案由为合同之诉、违约之诉。本案是一起在旅游过程中，因旅游服务提供者的违约行为导致旅游者人身损害结果所引起的旅游合同纠纷案件。根据《旅游纠纷解释》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”的规定，一审时何姬英选择要求旅游经营者承担违约责任，故本案一审应以合同之诉、违约之诉审理。（二）本案的法律适用应优先适用《合同法》、《旅游纠纷解释》中关于违约责任的条款、《消保法》等法律。《合同法》是调整公民民事契约法律行为的基本法，最高人民法院作出的《旅游纠纷解释》是对《合同法》的补充，其性质属于《合同法》的组成部分，但要注意的是，《旅游纠纷解释》有部分条款是关于侵权责任方面的规定，在具体审判时应根据当事人选择的案由具体适用。根据《消保法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”之规定可以看出，《消保法》调整的只是合同关系中的“购买、使用商品或者接受服务”等法律关系，即《消保法》之于《合同法》，是特别法与一般法的关系，根据我国的法律适用原则，特别法优于一般法，本案为消费者接受服务时发生人身损害而引起的纠纷��审理过程中应优先适用《消保法》，《消保法》未作规定的，适用其他有关法律、法规。根据《消保法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”、第四十条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”、《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案中，由于顺德中旅公司导游领队的不负责行为，导致何姬英身体受到严重伤害，即顺德中旅公司已构成严重违约，因此应承担赔偿何姬英损失的违约责任。何姬英特依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解���》之相关规定明确己方损失并提起诉讼。（三）根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，因第三人原因造成违约的，仍由合同的一方向另一方承担违约责任，此条款是合同相对性基本原则的根本体现之一。首先，需要注意的是，《合同法》中提到第三人的原因造成违约的，指的是所有因为第三人的原因导致的违约行为，既包括因第三人的侵权行为导致的违约，也包括因第三人履行合同不当导致的违约；其次，《合同法》中并没有规定因第三人的原因导致的违约可以减轻或免除违约方责任的情形，本案中，何姬英忠实履行相应的义务，无任何违约行为，且本案意外发生时亦不存在不可抗力等免责情形，故顺���中旅公司应对何姬英的所有损失承担责任。（四）《旅游纠纷解释》第七条规定的法理基础是《侵权责任法》第三十七条关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，属于《侵权责任法》的范畴，于本案中不应适用。一审法院认定是因为顺德中旅公司未尽到安全保障义务导致何姬英受伤构成违约的事实，但审判时依据《旅游纠纷解释》第七条第二款的规定，判决顺德中旅公司只需承担30%的补充责任，适用法律错误。前文己经提到且庭审时经一审法院确认，本案为合同之诉、违约之诉，一审法院应按当事人选择的案由审理。《旅游纠纷解释》第七条第二款所述的对补充责任的规定，其本质是对旅游纠纷中发生的侵权责任的规定，其法理基础是《侵权责任法》第三十七条关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，一审法院不应依据根该法律条款��出一审判决。二、一审法院认定事实不清。一审法院认为存在第三人侵权，故判决顺德中旅公司只需承担30%的补充责任，但本案中是否存在法律上的第三人尚存疑问。（一）本案事故中，确存在导致事故发生的第三方，但第三方不一定是法律上的第三人。本案中，确实存在侵权第三方即一审时何姬英诉称的“前巴士”，但谁作为前巴士侵权责任的承担主体则有很多疑问。首先，根据我国法律，该侵权责任为机动车交通事故责任，责任承担主体应为驾驶员、车辆所有人及车辆投保的保险公司，另外，前巴士是旅游巴士，车辆所有人可能为某旅游公司，驾驶员可能只是雇员，则责任的承担主体还有可能是某旅游公司，即本案事故中法律上的侵权第三人有可能是前巴士驾驶员、所有人或某旅游公司；其次，前巴士与何姬英事故前乘坐的���游巴士有可能同属于某旅游公司，即本案事故中法律上的侵权第三人有可能根本不存在，侵权人实为顺德中旅公司选择的旅游辅助服务者，而根据《旅游纠纷解释》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，顺德中旅公司应对何姬英的所有损失承担赔偿责任。（二）一审时，顺德中旅公司无任何证据证明确实存在法律上的第三人，一审法院认为存在第三人侵权而顺德中旅公司只承担补充责任无事实依据。在本案证据认证时，一审法院已经将顺德中旅公司提交的用于证实存在第三方侵权的证据3-6排除在认证证据范围之外，即一审法院无法从法律上确认是否存在第三人侵权的事实，但判决时却《旅游纠纷���释》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”之规定作出一审判决，显然在事实认定方面自相矛盾，既然是否存在侵权第三人、侵权第三人是谁都无法确认，补充责任就更无从谈起。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实不清，为维护何姬英的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，并改判顺德中旅公司承担何姬英的全部损失。顺德中旅公司辩称：一、顺德中旅公司有充分的证据证明事故发生是第三人车辆BKU123所致。顺德中旅公司对行程中意外发生事故没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应为此承担法律责任，应驳回何姬英对顺德中旅公司的全部诉求。根据中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的〈事故证明〉[马领认字第0011148号],何姬英遭受的损害的事故地点为：吉隆坡市PARKROYAL酒店乘客上下车站地区，犯错方为巴士车BKU123没有将手刹拉紧所致。该证据充分证明事故发生是第三人车辆BKU123所致。根据《旅游纠纷解释》第七条第二款规定，“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；”本案事故是第三人车辆BKU123所致,应由肇事第三人BKU123的车辆所有人METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD及肇事司机WARGANEGARA承担责任。根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本次事故是顺德中旅公司无法预见的意外交通事故，顺德中旅公司不是致使交通事故结果发生的侵权人，不存有任何过错。马来西亚的交通规则是车辆左肽车，车门全部是在左边下车。旅行社的车辆按要求停靠酒店旁规定的停车专用车道上，由于是左边下车，必须从左边穿过车道。旅行社完全按照交通规则停车，没有过错。何姬英遭受的损害是由于停泊的前巴士车牌号码为BKU123，肇事车辆所有人为METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD，肇事司机WARGANEGARA未注意安全突然倒车所致，何姬英应向事故责任人肇事车辆所有人METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD及肇事司机WARGANEGARA主张相关权利。顺德中旅公司对行程中发生意外没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应为此承担责任。二、顺德中旅公司已履行了合同义务，且积极救助，不存在违约情况，行程中意外发生交通事故是顺德中旅公司无法预见的，应驳回何姬英的损害赔偿诉请。根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”行程中发生交通事故是任何人都无法预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。本案中，顺德中旅公司已按合同约定的标准提供旅游服务。顺德中旅公司在旅游过程中已经尽到了合理的提示义务，在旅游过程中已经反复提醒游客注意安全。何姬英作为完全行为能力人，对旅游过程中的风险应有充分的认识，旅游者在停泊的车辆中穿行时应注意自身的安全，这是旅游者应当理解掌握和能够理解掌握的旅行常识。因此要求顺德中旅公司承担赔偿责任没有任何法律依据及事实依据，应予以驳回何姬英的诉求。同时，顺德中旅公司在事后已积极配合急救工作及协助处理事故，包括代为垫付265马币，安排人员一直跟进医院治疗及善后处理。因此，顺德中旅公司已履行了合同义务，且积��救助，不存在违约情形，应驳回何姬英的损害赔偿诉请。三、根据中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的《事故证明》[（2016）领认字第0011148号]，何姬英遭受的损害的事故地点为：吉隆坡市PARKROYAL此酒店乘客上下车站地区，犯错方为巴士车BKU123没有将手刹拉紧所致。车牌号码为BKU123的巴士，肇事车辆所有人为METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD，肇事司机WARGANEGARA。BKU123巴士与顺德中旅公司没有任何关联性，何姬英臆想及虚构所谓的前巴士与其所乘巴士可能同属一家公司的猜测没有任何法律及事实依据。四、何姬英通过顺德中旅公司购买了《美亚乐悠游境外旅行保障计划》，其中意外身故及伤残保障20万，住院及门诊医药补偿5万，每日住院津贴100元/日（90天为限何姬英已通过保险获得了部分补偿。从何姬英提交证据显示何姬英已就2016年6月1日——2016年6月30日期间的医药费用2762.7元及400元住院现金获得了美亚保险理赔款。本案主张的医药费用何姬英方也已通过美亚保险公司获得理赔5000元及住院现金4800元。要求顺德中旅公司重复承担赔偿属不当得利，应予以扣除。五、顺德中旅公司对各项费用计算标准也存在以下异议，并要求依法驳回何姬英的各项请求。（一）医疗费问题。何姬英应首先向意外险的保险公司美亚保险公司索赔后无法弥补部分，再由法院依法确定顺德中旅公司及何姬英各自应承担的责任，依据责任界定双方各自应承担的费用，并扣减顺德中旅公司实际垫付的费用。（二）伙食补助费问题。顺德中旅公司应向意外险的保险公司美亚保险公司索赔该项费用。（三）营养费问题。何姬英主张营养费过高，应酌减。（四）护理费问题。根据《最高人��法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”，本案中何姬英未提供具体的护理人员名单，未提供护理人员的劳动合同、工资存折、社保记录、请假条、纳税凭证等证明护理人员存在有劳动收入及因事故而误工减少其收入的情况，未能举证征明其实际支付了护理费，故该项费用并非何姬英的实际损失，故对其护理费的主张不应支持。（五）误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，何姬英没有提交劳动合同、工资存折、社保记录等证据，不能证明何姬英有劳动收入及真实的劳动关系，无法证实其因本次交通事故所减少的实际收入损失，故对其误工费的主张不应支持。（六）残疾赔偿金问题：根据何姬英提供的资料显示，其为农村居民。根据《广东省交通事故赔偿标准》规定，对于2015年5月30日零时起至2016年5月29日24时所发生的道路交通事故，农村居民人均纯收入为12245.6元/年，本案中，何姬英事故发生于2016年5月23日，应适用农村居民人均纯收入标淮为12245.6元/年计算残疾赔偿金。（七）被抚养人生活费问题：何姬英没有提供任何证据证明罗运娇已丧失了劳动能力又无其他生活来源,罗运娇为村民，每年都有村委会分红及其他村民收入，不存在无生活来源情形,故应驳回该项请求。另外，何姬英提供的杏坛派出所证明也仅能证明罗运娇户内子女有三人，故该证明无法证明罗运娇的实际子女情况。（八）鉴定费问题。因证明伤��程度属于何姬英举证的义务，故该费用应由何姬英自行负担。（九）交通费问题。根据人身损害司法解释第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发也的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，何姬英未能证明其交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算的，因此该项费用顺德中旅公司不应负担。（十）关于诉讼费的承担问题。顺德中旅公司对意外事故的发生不存在过错，也没有违约行为，意外事故发生后顺德中旅公司亦积极协助处理相关问题，故顺德中旅公司不应承担本案诉讼费用。六、本案应该适用《中华人民共和国旅游法》及《侵权责任法》，用于生活消费用途的消费、服务才在《消保法》的范围，本案不属于《消保法》的适用范围。违约责任前提条件在于一方不履行合同义务，本案不存在顺德中旅公司不履行合同义务的情形，顺德中旅公司的车辆按照规定停放在规定的区域，案涉事故是第三方倒车而导致的结果，并非顺德中旅公司的过错导致的，因此不适用违约责任的约定。何姬英上诉状第二条称第三方车辆属顺德中旅公司所有也是错误的，是何姬英的臆想、猜想，顺德中旅公司二审提供的四份报告书及证明，充分证明有关的车辆不属于顺德中旅公司所有，该第三方车辆与顺德中旅公司的车辆分属不同的公司所有，顺德中旅公司车辆与前巴士无关联。综上所述,顺德中旅公司既没有侵权的故意也没有侵权的过失，不是致使事故结果发生的侵权人，不存有任何违约行为，不应承担赔偿责任。为此，恳请法院查明事实，根据公平合理的原���，维护顺德中旅公司的合法权益，驳回何姬英对顺德中旅公司的所有诉求。并由何姬英承担本案一审及二审的全部诉讼费用。本院二审期间，何姬英没有提交新证据，顺德中旅公司提交了以下证据：证据1:中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的《事故证明》[（2016）马领认字第0011148号]，拟证明：何姬英遭受的损害的事故地点为：吉隆坡市PARKROYAL酒店乘客上下车站地区，犯错方为巴士车BKU123没有将手刹拉紧所致。何姬英应向事故责任人主张相关权利。顺德中旅对行程中发生意外没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应为此承担责任。证据2：中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的《马来西亚皇家警察报告书》马领认字第0011149号]，拟证明：2016年5月23日大概下午4:30，巴士WWF2122停在位于JalanSultanIsmail的PARKROYAL酒店前面，让旅客下巴士。突然前方的巴士BKU123没有拉上手刹，巴士倒退撞上一位当时正在两辆巴士之间而被夹住的一位中国女性游客，这位受伤旅客赶紧被送去吉隆坡医院治疗。证据3：中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的《马来西亚皇家警察报告书》马领认字第0011150号]，拟证明：2016年5月23日大概下午4：15，巴士WWF2122抵达位于JalanSultanIsmailParkRoyalHotel前面的巴士站，让客人下车。当时有一辆巴士车牌BKU123停在我巴士前面。但前巴士竟然倒退巴士，导致撞到我的客人和我的巴士前部左边大灯损坏。碰撞导致我的客人受伤然后被救护车送往吉隆坡医院医治。证据4：肇事车辆的图片及停泊位置情况，拟证明：马来西亚的交通规则是车辆右肽车，车门全部是在左边下车。旅行社的车辆按要求停靠景点旁的规定的车道上，由于是左边下车，必须从左边穿过车��。旅行社完全按照交通规则停车，旅行社没有过错。何姬英遭受的损害是由于停泊的前巴士未注意安全突然倒车所致，何姬英应向事故责任人主张相关权利。证明5：肇事车辆车牌号码为BKU123，肇事车辆所有人为METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD，肇事司机WARGANEGARA的具体车牌信息及司机信息，拟证明：本案有明确的侵权对象，何姬英应向侵权人肇事车辆车牌号码为BKU123的肇事车辆所有人METROTEAVEL&TOURSSERVICESDNBHD及肇事司机WARGANEGARA主张权利。何姬英质证认为，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的情形，不是新的证据，应不予采纳。顺德中旅公司应承担举证不能的法律后果。如人民法院经审查，决定采纳该证据，何姬英质证如下，对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，形成于中华人民共和国国外的证据，应经证据所在国公证机关公证，并经中国领事馆、大使馆认证方可作为证据。顺德中旅公司提交的证据没有经过证据所在国公证机关予以确认。顺德中旅公司回应称，上述证据是按照相关的规定获得的，且经过中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证，大使馆在证据上加盖了领事章，因此上述证据应当予以确认。本院审查认为，顺德中旅公司二审期间提供的证据均为回应何姬英的上诉理由而提供，且形成于一审判决后，属于新的证据，本院予以采纳作为定案依据。这些证据经过了法定程序公证、认证，其真实性、合法性本院予以确认。其内容与一审认定的事实相符，能与其他证据相互印证，其关联性本院亦予以确认。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本��认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”顺德中旅公司在答辩中关于变更和补充第一审判决内容的意见，因其没有提出上诉，本院不予审查。何姬英对一审判决无异议的部分，本院不予审查。现确定本案二审期间的争议焦点为：顺德中旅公司应否全额赔偿何姬英损失。本案中，何姬英参加顺德中旅公司组织的旅游团，在乘坐顺德中旅公司安排的车辆停泊好下车前往目的地过程中发生交通事故，致其人身损害这一事实，同时构成了违反旅游合同和侵权损害两种法律关系。《旅游纠纷解释》第三条规定：“因旅游经营者���面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”根据该司法解释，旅游者对其在旅游过程中造成的人身损害可以选择违约责任或者侵权责任进行主张。本案中，何姬英明确要求按照违约责任向顺德中旅公司主张权利，符合上述司法解释，故本案应按照旅游合同纠纷进行审理。旅游经营者在为旅游者提供旅游服务的过程中，负有将旅游者安全运输到约定地点的义务，否则应承担合同的违约责任。何姬英在乘坐顺德中旅公司安排的车辆停泊好下车前往目的地过程中发生交通事故，遭受人身损害，顺德中旅公司未依约履行将旅游者安全运输到约定地点已构成合同违约，依据《旅游纠纷解释》第七条的规定，其应对该违约行为造成的损失承担责任。对于合同的履行��特别是安全保障结果的达成，合同双方均负有义务。本案中，何姬英跟随团友在导游的引领下从两部巴士之间穿过前往目的地，过程中何姬英并无不听从导游指引、故意进行危险行为等违约情形，不应承担违约责任。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此本案中顺德中旅公司应当向何姬英承担违约责任。综上所述，何姬英的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17658号民事判决；佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向何姬英支付赔偿款133487.48元；驳回何姬英其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1515.49元，由佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司负担。二审案件受理费2213.73元，由佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年六月六日书 记 员  吴升平