广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1292号上诉人(原审被告)：刘强华，男，1961年5月5日出生，汉族，广东省五华县人，住五华县，委托诉讼代理人：刘世深，刘强华之子。委托诉讼代理人：范为，广东邦翰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：袁善丁，男，1978年9月4日出生，汉族，广东省紫金县人，住紫金县，委托诉讼代理人：张文聪，广东伍邦律师事务所律师。原审被告：张壬佑，男，1971年10月22日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，原审被告：刘世亮，男，1983年5月6日出生，汉族，广东省五华县人，住五华县，上诉人刘强华与被上诉人袁善丁、原审被告张壬佑、刘世亮因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院(2016)粤1323民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2016年10月20日，原审原告袁善丁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告刘强华立即向原告偿还借款本金人民币壹拾伍万元(￥150000元)及滞纳金(自2014年10月1日起，以本金l50000元作为基数，按每月2％的标准计算滞纳金至被告刘强华清偿完毕所有借款本金之日止)。2、被告张壬佑、被告刘世亮与被告刘强华对上述借款本金及滞纳金承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费、保全费、律师费、担保费等一切为主张本案债权所产生的费用由三被告共同承担。主要事实和理由是：2014年6月1日，被告刘强华以生意周转困难为由向原告借款人民币壹拾伍万元(￥150000元)，被告张壬佑、被告刘世亮作为担保人，并向原告出具《借条》一张。借条中约定：借款人承诺：限2014年10月1日之前还清，以上借款如期不能按时还款，借款人愿以物抵债，所造成一切追款费用将由借款人和担保人承担。如期不能按时还款造成逾期的此借款每日加付0.5％的滞纳金，上述内容真实有效。借款人自愿放弃一切抗辩权利。担保人对上述借款本金及利息以及追收欠款的一切费用承担连带责任。截至起诉之日，三被告仍未向原告偿还借款，已构成违约。原告认为，被告刘强华与原告达成的借款合同关系是双方的真实意思表示，原告主张被告刘强华归还本金及滞纳金(自2014年10月1日起，以本金150000元作为基数，按每月2％的标准计算滞纳金至被告刘强华清偿完毕所有借款本金之日止)的诉请不违反法律法规的强制性和禁止性规定，亦未损害任何第三人的利益，依法应当受到法律的保护。被告张壬佑、被告刘世亮在《借据》作为连带保证责任人应当为被告刘强华的借款承担连带清偿责任。原告为维护自身合法利益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告张壬佑辩称对原告诉请的借款事实和理由均无异议。被告刘强华对借款事实和理由无异议，但称其并没有收到该借款款项，原告告诉他该款项交给了被告刘世亮。被告刘世亮未作出答辩，亦未向本院提交证据。原告围绕诉讼请求提交了以下证据予以佐证：1、原告及三被告的身份证复印件，证明原、被告具有主体资格；2、借条一份，证实被告刘强华向原告借款15万元，被告刘世亮和被告张壬佑为该借款担保人的事实；3、房地产权证复印件，证实被告刘强华将其名下房产的房产证复印件交原告作抵押；4、担保费增值税发票，证实原告为本案保全垫付了担保费3000元。被告刘强华提交银行流水证明其向原告偿还过借款。对于上述证据，被告刘世亮未到庭发表质证意见。被告张壬佑和被告刘强华均对原告所提交的证据真实性无异议。原告针对被告刘强华提交的银行流水提出质证意见，称对该证据真实性和关联性均有异议，因该卡为案外人刘世深所有，其账户中的流水与本案无关，该证据不能作为本案的裁判依据。被告张壬佑认为被告刘强华所提交的银行流水与本案无关。对于当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于被告刘强华提交的案外人刘世深的银行流水，因其无法提交相关证据佐证该银行流水为涉案的还款流水，证据不足，本院不予采信。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2014年6月1日，被告刘强华作为借款人向原告袁善丁出具一份《借条》。《借条》内容显示借款人为刘强华，担保人为刘世亮、张壬佑，借款金额15万元，借款日期为2014年6月1日，还款日期为2014年10月1日，如借款人不能按时还款，所造成一切追款费用将由借款人和担保人承担，逾期还款的滞纳金按每日0.5%计算，担保人对该借款本金及利息以及追收欠款的一切费用承担连带责任。《借条》正文下方备注:“本人借款人以房地产权证（第C24912**号）作抵押“的字样。被告刘强华在该《借条》借款人处签名捺印确认，被告刘世亮和张壬佑在上述《借条》担保人处签名捺印确认。原告称被告刘强华只将房产证原件拿给原告做抵押，并未办理抵押登记。庭审中，原告袁善丁称上述借款15万元以现金方式交付给被告刘世亮和刘强华，被告刘强华作为借款人、被告刘世亮、张壬佑作为担保人出具《借条》给原告收执，被告张壬佑对此无异议，并称自愿为被告刘强华的上述债务承担连带还款责任后再向其追偿。被告刘强华称没有直接收到原告的借款，是其儿子被告刘世亮拿《借条》给其签名的，且出具《借条》后有用自己小儿子刘世深的账户向原告偿还过大概11、12万左右的利息，原告予以否认，被告亦未提供充分有效的证据证实。诉讼过程中，应原告袁善丁的申请，本院作出（2016）粤1323民初3304号民事裁定书，查封了被告刘强华名下的位于惠东××梁化镇新兴街埔岗顶的房产（房地产权证号：粤房地证字第××）。另查明，原告袁善丁称请求保险公司提供担保查封被告刘强华的房产，产生担保费3000元，并提交发票予以证实。原审法院判决理由和结果原审法院认为，被告刘强华向原告借款15万元有原告提交的有被告刘强华签名捺印的《借条》为证。本案债权债务关系事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于被告刘强华辩称没有直接收到原告借款，是其儿子被告刘世亮拿《借条》给其签名的，出具《借条》后有偿还过借款，但其未提供充分有效的证据证实，对其辩称，本院不予采信。根据《借条》内容显示，双方约定的借款期限已届满，被告刘强华未按约定偿还剩余借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定原告诉请被告刘强华偿还借款本金15万元，理由充分，本院予以支持。对于原告要求计付滞纳金的请求，双方在《借条》中的约定如果被告逾期还款，每日加付0.5%的滞纳金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，原告要求被告刘强华按月利率2%计付逾期还款的滞纳金，不违反法律规定，被告刘强华应向原告支付从逾期之日即2014年10月2日起至还清款日止以15万元本金为基数，按月利率2%计付的利息。对于原告袁善丁要求被告承担本案的律师费和担保费的诉请，本案《借条》中约定如借款人不能按时还款，所造成一切追款费用将由借款人和担保人承担。原告称因被告刘强华未按时还款，其有请律师参加诉讼，并请求担保公司提供担保查封被告刘强华的房产所产生担保费3000元，提交了担保费发票。但原告未能提供证据证实律师费的实际支出，故对原告诉请被告承担担保费3000元，本院予以支持，但对于律师费的诉请，证据不足，本院不予支持。被告张壬佑作为担保人在《借条》上签名确认，庭审过程中称其自愿为被告刘强华的上述借款承担连带保证责任，对原告诉请其承担连带保证责任无异议。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定……”的规定及双方的约定，故原告主张被告张壬佑对被告刘强华的上述借款承担连带偿还责任，理由充分，本院予以支持。被告张壬佑承担连带偿还责任后有权向被告刘强华追偿。对于原告袁善丁要求被告刘世亮承担连带责任的诉请，本案中的《借条》显示被告刘世亮为被告刘强华的上述债务承担连带保证责任，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案借款债务履行届满之日为2014年10月1日，保证人刘世亮的承担保证责任至2015年4月1日止。原告未在保证期间要求保证人刘世亮承担保证责任，没有提交证据证实被告刘世亮继续承担保证责任，且被告刘世亮亦未明确表示对上述债务继续承担连带保证责任，故其保证责任免除。原告要求被告刘世亮承担该借款连带责任的诉请，本院不予支持。被告刘世亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视作其放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘强华应在本判决生效之日起7日内一次性向原告袁善丁偿还借款本金15万元及利息（以15万元本金为基数，自2015年4月1日起至还清款日止按月利率2%计算）。二、被告刘强华应在本判决生效之日起7日内一次性向原告袁善丁偿还担保费3000元。三、被告张壬佑对被告刘强华的上述借款承担连带保证责任。四、驳回原告袁善丁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，保全费1620元，合计3270元，由被告刘强华和被告张壬佑共同负担。当事人二审的意见上诉人刘强华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠东县人民法院作出的案号为2016粤13**民初3304号《民事判决书》，并依法将该案件发回重审。2、本案一审，二审的诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由一、上诉人在本案涉案债务借款期间存在实际向被上诉人清偿部分借款的行为，并提供银行流水作为证据，原审法院并未对该份证据进行严格审慎的审查，导致上诉人清偿借款未能予以扣减，严重损害上诉人的合法权益。在原审庭审过程中上诉人通过刘世深的个人账户向被上诉人账号为09×××01，80×××71的账户转账清偿借款，上诉人在一审提供过程中已经向原审法院提交，原审法院并没有如实查询此项事实，导致上诉人已经履行的清偿款项未能在借款本金中予以扣减，严重损害上诉人合法权益，因此上诉人认为原审法院事实认定不清。本案债权清偿具有特殊性，还款方式系由被上诉人实际控制上诉人儿子刘世深的账户和密码，并要求上诉人向该账户中存现金的方式清偿借款，若现金存款不能视为上诉人在向被上诉人履行清偿借款的义务，那么由刘世深向被上诉人的转款付款就应当被认定为上诉人向被上诉人履行清偿借款的义务，清偿的款项就应当从借款本金予以扣减。原审法院并没有如实认真查清涉案债务的清偿客观事实，简单以证据不足认定上诉人并没有任何履行清偿借款义务，严重损害上诉人的合法权益。二、上诉人认为原审判决中对违约金的判决起算时间及计算标准存在严重错误。上诉人认为根据双方签订的借条内容分析，上诉人与被上诉人之间签订借条之时并没有约定借款利息，逾期还款产生的滞纳金应当认为违反借款清偿义务的违约责任，不能按照利息计算方式进行计算，按照每月2%的标准计算违约金不能客观真实反映借款时双方真实意思，变相加重上诉人的违约责任。同时借款期限届满时间为2014年10月1日，逾期付款的违约责任应当从2014年10月1日开始起算，2015年4月1日系担保人担保责任届满的时间，因此原审法院第一项存在明显错误，依法应当予以撤销。综上，上诉人认为原审法院判决并没有客观真实查清本案事实，存在事实不清的情形，依法应当予以撤销并发回原审法院重审。被上诉人袁善丁答辩称:关于第一个上诉意见，刘世亮用卡换的钱已经在另一个案件即2016粤13**民初3304号案件中予以扣减了，在本案中又提出来是不适当的。关于第二个上诉意见，一审的判决完全符合司法解释的规定。请求二审予以维持一审判决。原审被告张壬佑称，同意其一审中提出的意见。原审被告刘世亮未到庭发表意见。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实本院除查明一审查明的事实外，还查明：上诉人刘强华与被上诉人袁善丁均认可双方在惠东县法院还有一起民间借贷纠纷，即案号为2016粤13**民初3304号的案件已经审结。刘强华主张，在该案中扣减的资金是刘世亮用自己的账户向袁善丁还款，本案中应当扣减的资金是刘世深用自己的账户向袁善丁还款。袁善丁称，自己只控制了刘世深的账户用于收取本案的还款，且该银行卡在2016年7月27日取出2700元后已经交还给了对方。刘世深在本案二审诉讼中作为刘强华的代理人参加法庭调查，认可在2016年7月27日将卡中的2700元取出交给袁善丁后收回了银行卡。本案在二审中，本院限定刘强华在2017年6月1日前提交刘世亮另行开设银行卡并将该卡交给袁善丁的证据，或者刘世亮直接用现金存入袁善丁指令账户的存款凭条等证据。在限定的期限届满后，刘强华未能提交上述证据。本院再查明：一审法院已经以加盖“惠东县人民法院校对章”的方式将一审判决放第一判项中“被告刘强华应在本判决生效之日起7日内一次性向原告袁善丁偿还借款本金15万元及利息（以15万元本金为基数，自2015年4月1日起至还清款日止按月利率2%计算）”的利息计算起算时间“2015年4月1日”变更为“2014年10月2日”。上诉人刘强华据此申请撤回了其关于违约金计算部分的上诉请求。本院判决理由和结果本院认为，本案属于民间借贷纠纷。根据本案一审宣判后刘强华的上诉意见及二审法庭调查后其撤回关于违约金计算部分请求的意见，本案二审争议的焦点问题是：袁善丁是否已经通过刘世深的账户或者其他方式收取了部分还款。根据本案一审中查明的事实及刘强华的答辩意见，刘强华认可其向袁善丁出具了涉案的借据；同时，通过在答辩中刘强华提出已经通过自己的儿子刘世深偿还了部分借款的意见，可以得知刘强华是认可其已经通过刘世亮收取了涉案的借款。因此，对于涉案的借款15万元已经实际发生的事实，一审法院予以确认是正确的。关于刘强华主张已经通过刘世深向袁善丁偿还了部分借款的意见，袁善丁并不予否认自己掌握了刘世深的银行卡并提取相应的款项。但是，袁善丁称该部分款项已经在2016粤13**民初3304号案诉讼中作为部分还款予以抵扣。而本案诉讼中，刘强华则称2016粤13**民初3304号中的还款是刘世亮用自己的银行卡或者现金存款的方式支付的。因此，刘强华为了证明自己的主张，应当提交以刘世亮的名义开设银行卡且该卡交由袁善丁控制的证据，或者刘世亮将现金存入袁善丁指定账户的证据。但在本案诉讼中，在本院限定的期限内刘强华并未提交相应的证据。因此，本院认定袁善丁的抗辩理由较刘强华的上诉理由更加充分，对于刘强华的上诉理由本院不予支持。至于本案诉讼终结后，刘强华或者其他人有证据证明已经偿还本案借款而未能在本案诉讼中及时举证导致其权利受损的，可以另循法律途径主张其合法权利。综上所述，上诉人刘强华的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人刘强华负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年六月二十一日法官助理  赵 铎书 记 员  彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。