江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2948号上诉人（原审被告）：刘百峰，男，1983年12月15日生，汉族，住所地山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：杜卫合，男，1980年2月10日生，汉族，住所地山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：杜卫广，男，1978年11月19日生，汉族，住所地山东省聊城市东昌府区，系杜卫合哥哥。委托诉讼代理人：付良英，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江市盛泽镇金沙浴场，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇东方花园**幢**号。负责人：李元勇，投资人。委托诉讼代理人：朱永年，江苏恒渊律师事务所律师。原审第三人：常州市欧日热泵设备有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇经发商厦（常武中路10号）007号。法定代表人：刘坚，公司经理。委托诉讼代理人：封其波，公司员工。上诉人刘百峰因与被上诉人杜卫合、吴江市盛泽镇金沙浴场（以下简称“金沙浴场”）、常州市欧日热泵设备有限公司（以下简称“欧日公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘百峰上诉请求：请求二审法院依法改判刘百峰不承担责任或将本案发回重审，一、二审诉讼费由杜卫合、金沙浴场承担。事实和理由：一审判决已认定涉案工程施工承包人是欧日公司，并非刘百峰，但又认定刘百峰与杜卫合之间存在雇佣关系，明显错误。事实上，刘百峰只是欧日公司所承包涉案工程的现场管理者，刘百峰与欧日公司存在劳动关系，杜卫合也只是接受刘百峰管理的劳动者，同样也应该与欧日公司存在劳动关系。本案并无任何证据证明杜卫合是受刘百峰雇佣，因此根据杜卫合与欧日公司存在劳动关系的事实，杜卫合应当按照工伤赔偿程序处理；退一步讲，即便刘百峰与杜卫合之间存在雇佣关系，即假如刘百峰是实际承包者，那么其是不具有施工资质的个人，那么发包单位金沙浴场将工程承包给刘百峰存在过错，应当对事故承担一定责任，同样欧日公司属于被挂靠单位，亦应承担相应责任，如杜卫合放弃对欧日公司主张赔偿的权利，则相应的应当在放弃范围内免除杜卫合的赔偿责任。杜卫合辩称：杜卫合与欧日公司不存在劳动关系，其与刘百峰是雇佣关系，自2013年起，杜卫合随时听刘百峰通知，断断续续跟他干活，完工后就回老家。涉案工程款系由刘百峰结算，杜卫合的工资也是由刘百峰发放。欧日公司给杜卫合购买保险是在事故发生后才买的，目的就是为了造成杜卫合是欧日公司员工的假象。刘百峰提供了其与欧日公司的劳动合同，如果其双方真有劳动关系，那么根据劳动合同约定，欧日公司应当为刘百峰缴纳各项社会保险，但刘百峰无法提供相应凭证。刘百峰所讲的其是职务行为，并无任何事实及法律依据。实际上，欧日公司与金沙浴场签订的合同仅仅是针对金沙温泉三楼的工程，造价为20万元，并不包括二楼的拆旧改造工程。而二楼的拆旧改造工程是刘百峰与金沙浴场老板约定了价格后，口头承包了二楼工程，因此双方未签订书面合同，报价表仅有金沙温泉老板签字，没有欧日公司盖章。所以，欧日公司与金沙浴场故意将两次承包行为混为一谈，就是要将责任转嫁到没有执行能力的欧日公司身上。金沙浴场将二楼的拆旧改造工程发包给没有资质的刘百峰个人，该行为应属非法无效行为，金沙浴场应当承担连带责任。金沙浴场则表示服从原判。欧日公司述称：我方与金沙浴场依法签订工程安装合同，并指派刘百峰负责施工现场管理，增加工程项目均由我公司承包结算并承担本合同施工安全及工人工资发放责任，一审判决杜卫合的损失除去应由金沙浴场没有尽到安全监督管理责任而承担的责任之外，其余由本公司负责赔偿。杜卫合向一审法院起诉请求：判令刘百峰、金沙浴场连带赔偿杜卫合医疗费、误工费、护理费、交通费共计148000元。一审法院认定事实：2015年9月13日，甲方金沙浴场作为发包方与乙方欧日公司承包方签订盛泽金沙浴场温泉客房中央空调风盘全热新风系统工程安装合同，项目名称为金沙温泉中央空调风机盘管、全热新风系统安装工程，甲方配合乙方提供安装所要求的空间位置及水电设施，乙方负责系统安装及调试，工程总造价20万元，工程范围以本合同为基准，变更部分费用经双方协商后由甲方承担。甲方义务为委派现场代表对施工安全等各方面进行监督，乙方义务为在施工中严格执行安全施工操作规范。合同由金沙浴场、欧日公司、刘百峰等加盖公章、签名。合同成立后，欧日公司进场施工，安装工程由刘百峰管理，结算款项均划入刘百峰个人账户。2015年10月25日上午，杜卫合在二楼顶的平台上，登双木梯上拆除墙上的管子时，坠地摔伤，杜卫合当即被送至医院抢救，伤情严重，现已出院。经杜卫合申请，一审法院委托，济南迪恩法医司法鉴定所于2016年8月29日作出济南迪恩法医司法鉴所【2016】临鉴字第44号司法鉴定意见书，其结论为：杜卫合伤残等级为一级伤残，护理期为长期护理，完全护理依赖，营养期限为300日。鉴定所需的鉴定费为1915元。以上事实有双方当事人提供的证据、鉴定结论、电话录音、鉴定费票据及到庭当事人的陈述及庭审笔录予以证明。双方存在争议的主要焦点为：各方责任应如何承担。杜卫合主张，应由刘百峰、金沙浴场承担连带赔偿责任。杜卫合提供的证据为2015年12月10日与刘百峰谈话录音、吴江区安监局笔录等。杜卫合认为，杜卫和是给刘百峰个人打工，从2013年起，刘百峰有活就喊杜卫合做，工作时间断断续续。2015年9月，刘百峰通知杜卫合，在金沙浴场有活，一开始做的是金沙三楼的工程，做了几天后，金沙浴场对二楼又要进行改造，刘百峰个人承包了该工程，杜卫合在做二楼工程时摔伤。杜卫合与欧日公司没有任何关系，工资都是刘百峰现金发放的，刘百峰与欧日公司的合同，属于他们之间的劳动关系，不能证明杜卫合与欧日公司有劳动关系，保险是在杜卫合摔伤后的5天才购买，不能证明杜卫合与欧日公司之间存在劳动关系。三楼工程是金沙浴场与欧日公司签订的合同，而二楼工程没有书面合同，只是一个材料单，金额是168000元，是金沙浴场发包给刘百峰个人的，刘百峰个人没有相应资质及执业资格，又没有安全生产条件和防护措施，违反了建筑法的相关规定。因此，刘百峰作为杜卫合的雇主，应当对杜卫合承担赔偿责任。金沙浴场作为发包方，应与刘百峰对杜卫合承担连带赔偿责任。刘百峰认为，杜卫合是欧日公司的员工，非刘百峰个人雇佣。录音是杜卫合在未征得刘百峰同意的情况下偷偷录的，非双方真实意思表示，刘百峰也不是陈述一个事实，而是应杜卫合的邀请基于老乡的关系，商量怎么把金沙温泉拉下水来承担责任，刘百峰认识到该行为违背了客观事实。三楼工程的合同签订后，对于二楼的工程，系在工程履行过程中的增项和增量，这在施工过程中有增有减非常普遍，不能因为无合同就认为不存在合同关系；至于安监局的笔录，张景龙只是金沙公司员工，很多事情是金沙公司老板直接与欧日公司商谈确认。杜卫合的证据不能证明杜卫合系刘百峰个人雇佣，杜卫合不能因为欧日公司按照其预想的欠缺偿还能力为由，转移赔偿对象，而应当实事求是的根据工伤赔偿，来向欧日公司主张赔偿责任。刘百峰提供的证据为：欧日公司的工商营业执照复印件、增加工程项目的价格明细表，以上证据能证明，欧日公司具有承接空调安装的资质，双方工程结束后进行了结算。金沙浴场认为，杜卫合与刘百峰均为工程的承包方欧日公司的员工，录音的内容是他们双方串通一致，企图通过捏造事实，将赔偿责任转嫁给金沙公司，而规避通过劳动争议主张其合法权利所可能带来的风险及时间成本，谈话的内容不具有真实性。我公司与欧日公司所签订的书面合同起初为三楼的安装工程，在合同履行过程中，我公司与欧日公司经协商一致，在原有工程基础上增加了部分项目，通过材料单增加了部分工程量，并非杜卫合陈述的独立签订的合同，工程所有安装项目均发包给了欧日公司，完工后与欧日公司已经进行结算，工程款总金额为368000元，工程时间为2015年9月至2016年6月，目前款项已经付清了。从未牵扯与任何自然人之间的法律关系。张景龙只是公司的普通员工，对外不具有公司的决策权。金沙浴场提供的证据为：中央空调工程安装合同一份，金沙温泉报价表，工程结算单，工程款明细，个人网上银行交易凭证。杜卫合认为，欧日公司的工商营业执照复印件，由刘百峰提交主体不合格，而相关工程的价格表在刘百峰处，更证明是刘百峰个人与金沙公司达成的协议。杜卫合在二楼摔伤，二楼工程的价格明细表没有欧日公司的公章，不能确认系欧日公司承包。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金沙浴场与欧日公司，经协商一致，签订了空调工程安装合同，在履行过程中，增加了部分工程量，完工后双方进行了结算。杜卫合认为增补工程是金沙浴场发包给刘百峰个人，显然证据不足，其认为应由金沙浴场承担责任的相应主张，依法不予支持。杜卫合较长时间内受刘百峰指派做工，杜卫合同时否认与欧日公司存在劳动合同关系，而刘百峰与欧日公司即使之间确实存在劳动关系，也不能作为认定杜卫合与欧日公司必然存在劳动关系的依据，因此，刘百峰及欧日公司认为，杜卫合系欧日公司员工，无事实与法律根据。一审法院认定，刘百峰与杜卫合存在雇佣关系，杜卫合在刘百峰指定的工地上工作时受伤，作为雇主的刘百峰应承担相应责任。杜卫合工作时不按安全操作规程操作，疏忽大意，与事故的发生也有一定关联，理应承担一定的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘百峰作为杜卫合的雇主，应当对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，而杜卫合自身行为也有一定原因，故刘百峰应承担90%的赔偿责任，杜卫合承担10%的责任。金沙浴场将空调安装工程，发包给有资质的欧日公司，与杜卫合在工地上工作时受伤，无事实与法律上的因果关系，故在本案中不承担赔偿责任。杜卫合对欧日公司的主张，前后不明确，一审法院在本案中不予理涉。本案的各项损失经一审法院依法认定为：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费、精神损害抚慰金等合计为1005951.27元。刘百峰应承担其中909856.14元，扣除杜卫合已收到的25038.81元，尚应赔偿杜卫合884817.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘百峰应于判决生效之日起十日内赔偿杜卫合各项损失计884817.33元。二、驳回杜卫合其他诉讼请求。一审案件受理费8186元，鉴定费1915元，合计10101元，由刘百峰负担6903元，杜卫合承担3198元。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，刘百峰、金沙公司称因欧日公司授权，所以相应的工程结算款均打入刘百峰个人账户。欧日公司称其2014年开始与刘百峰建立劳动关系，同时称不清楚欧日公司何时与杜卫合建立劳动关系。二审中，刘百峰提供《聘用施工管理员合同书》复印件一份，欲证明其是欧日公司安排在涉案工程项目上的施工管理员。杜卫合经质证称不认可该合同书真实性，有后补之嫌，关联性亦不认可。金沙浴场认可该份证据的真实性与关联性。欧日公司亦表示认可该份证据的真实性。本院认为，关于本案各方当事人之间的法律关系，结合本案现有证据作如下认定：首先，欧日公司称其与杜卫合之间存在劳动关系，但并不能提供相应劳动合同、保险缴纳材料等证据，暂且不谈欧日公司所提供的其与刘百峰之间劳动合同的真实性如何，从其提供该劳动合同的行为上来看，按照常理，如欧日公司所述为实，即刘百峰与杜卫合均为其公司员工，则既然欧日公司与刘百峰签订劳动合同，其亦应当与杜卫合签订劳动合同，但欧日公司无法提供相应证据，其代理人亦表示不清楚劳动关系何时建立。刘百峰上诉称欧日公司与杜卫合存在劳动关系，但其不能提供证据证明，在杜卫合对此予以否认的情况下，本院认定欧日公司与杜卫合并不存在劳动关系。其次，一审中杜卫合提供的录音显示刘百峰所述“第一次签了个合同，第二次的时候价格压的特别低，我都不想做，价格差两万多块钱，做下来也不赚钱，当时也没有签合同”，根据上述证据可以认定就涉案二楼施工工程部分，刘百峰系借用欧日公司资质承接该工程，刘百峰与欧日公司系挂靠关系，实际由刘百峰雇佣了杜卫合。杜卫合在施工过程中受伤，刘百峰作为雇主理应承担赔偿责任，考虑到杜卫合自身存在一定过错，故一审判决减轻刘百峰10%赔偿责任，原则上并无不当。刘百峰上诉认为金沙浴场将工程发包给刘百峰个人，存在过错，故金沙浴场应承担一定责任，本院就此认为,金沙浴场三楼工程合同系由金沙浴场与欧日公司签订，欧日公司的经营范围亦包含维修空调项目，欧日公司就本案安装、更换空调工程具有相应资质，金沙浴场并不知晓且亦不应当知晓刘百峰系借用欧日公司资质承接二楼工程。根据金沙浴场经理张景龙在苏州市吴江区安全生产监督管理局对其所作的笔录中所称，金沙浴场是通过拨打400电话联系到欧日公司，由欧日公司派刘百峰前来维护，结合刘百峰亦向金沙浴场出具了欧日公司的授权结算材料的事实，金沙浴场有理由相信刘百峰系欧日公司具体负责施工的人员,故金沙公司在本案中不应当对杜卫合的人身损害后果承担责任。刘百峰上诉认为欧日公司作为被挂靠单位，理应承担相应责任，本院就此认为，欧日公司作为被挂靠单位，其应对刘百峰赔偿义务承担连带责任，本案中杜卫合未向欧日公司主张权利，属其权利的选择，并不能以此减轻刘百峰的责任。综上所述，刘百峰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，但实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8186元，由上诉人刘百峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  包刚代理审判员  王炜代理审判员  赵俊二〇一七年六月二十日书 记 员  郭玮