广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1283号上诉人（原审被告）：李达，男，汉族，1982年10月27日出生，住所地：广东省珠海市金湾区。委托代理人：聂建宇，广东方源律师事务所律师。委托代理人：李素娟，广东方源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：甘建有，男，汉族，1971年9月15日出生，住所地：广东省珠海市香洲区。委托代理人：马战伟，广东凯邦律师事务所律师。委托代理人：肖流军，广东凯邦律师事务所律师。原审被告：李松江，男，汉族，1954年9月18日出生，住所地：广东省珠海市金湾区。委托代理人：聂建宇，广东方源律师事务所律师。委托代理人：李素娟，广东方源律师事务所实习律师。原审第三人：卢民，男，汉族，1967年7月10日出生，住所地：广东省珠海市金湾区。原审第三人：章俊标，男，汉族，1965年3月23日出生，住所地：广东省珠海市香洲区。上诉人李达因与被上诉人甘建有、原审被告李松江、原审第三人卢民、章俊标民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月15日进行了二审调查。上诉人李达及原审被告李松江共同委托代理人聂建宇，被上诉人甘建有委托代理人肖流军，原审第三人卢民到庭参加二审调查，原审第三人章俊标未参加二审调查。本案现已审理终结。李达上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案并非民间借贷纠纷，实为共同投资行为，实际交付上诉人使用的资金仅20万元，其余款项并未实际发生支付，是上诉人对工程预估的利润。2.一审判决第二页倒数第五行，第三页第四行、第八行连续出现错误，第六页第十行甚至将上诉人否认签名为本人所签描述成上诉人认为签名为本我签，严重歪曲事实，侵害上诉人的合法权益。二、一审判决认定借贷关系成立证据不足。1.借贷关系成立的前提应是借贷物的实际支付，被上诉人无法举证有实际支付20万元以外的其他金额，应承担举证不能的不利后果。2.被上诉人提交的证据三系伪造的，存在多处无法排除的疑点，一审法院不应作为定案依据。三、一审法院程序严重违法。本案中上诉人申请人证人李坚毅出庭作证并提交了证人证言，证明上诉人与卢民间的合作关系及上诉人多次给付卢民现金的事实。但一审法院完全未采纳证人证言，在判决书中对证人证言也只字未提，亦未说明不予采纳的理由。一审法院无视上诉人证人证言的行为严重违反庭审程序。四、一审判决适用法律错误。本案中出现的所谓债权债务实为合作投资关系，不应适用合同法关于借款合同以及最高人民法院关于民间借贷案件相关司法解释的规定作出判决。综上，本案争议的借款实为卢民的投资款，实际交付给上诉人使用的金额仅为20万元，超出的款项为上诉人预估承诺的工程利润，并未发生实际给付，一审法院不应以借贷关系定案判决。即便一审法院错以借贷关系认定本案，但借贷关系成立的前提应是借贷物的实际支付，但被上诉人无法举证证明其所谓借款已实际交付。在案件事实无法查清，关键证据存疑的情况下，一审法院不负责任的作出错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明全部案件事实，驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。甘建有辩称，一、上诉人主张涉案款项属于投资款没有事实依据，上诉人与原审第三人及被上诉人多次签订协议，均明确表明款项为借款而非投资款，事实清楚。二、结合卢民的记账本可知，卢民具有支付能力，且其同时期财产变动情况与出借款项金额也是相符的，该事实已经一审法院核实，卢民与上诉人父亲为同事，住在同一个小区，经常见面，关系较好。以现金形式出借借款属于合理范畴，符合交易习惯。上诉人作为完全民事行为能力人，对款项的性质以及借款是否实际产生理应有足够的认识，其多次对借款事实予以确认，同意尽快还款，并且在借款期间也实际向卢民和章俊标返还了部分借款。综合上述事实可知，涉案借款已实际发生。三、上诉人除偿还115000元之外，并未向被上诉人及第三人偿还其他款项，其主张在2013年另行支付给第三人章俊标十多万元是上诉人的单方陈述，没有证据予以佐证，应不予采信。四、上诉人对协议书中的签字和按印不予认可，对此应该承担举证责任。上诉人未在一审法院指定的期限内缴纳鉴定费，故意拖延庭审的过程，一审法院据此认定上诉人承担举证不能的法律后果，对协议书中上诉人按印签字予以采信，认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。原审第三人卢民不认可上诉人的上诉事实和理由，称借款时是李松江出面担保才借钱给李达的，至于李达上诉所说的一起合作工程是不存在的，也没有任何依据。原审第三人章俊标没有参加二审调查，也没有提交书面答辩意见。甘建有向一审法院起诉请求：1.李达、李松江返还借款本金人民币305,000元；2.李达、李松江支付2011年4月1日至2011年11月30日利息人民币35,000元；3.李达、李松江支付2011年12月1日至2015年11月30日滞纳金人民币403,200元（本金420,000×24%×4年）；4.李达、李松江支付从2015年12月1日起至还清借款本息之日止的滞纳金（420,000元×24%×拖欠时间）。一审法院认定事实：2012年4月1日，由李达作为借款人、李松江作为担保人，向卢民出具《借款及使用协议》一份，主要内容为：因接珠海市金湾区金湖大道路基填土工程的资金周转困难，特向卢民借款200,000元，使用时限自2011年4月1日至2011年6月30日止；并愿意按3.5%的酬谢金返还给卢民；如需继续使用，双方可协商延缓使用期及酬谢金，但卢民有权要求李达按时还款；如借款人李达不能按时还款，被借款人将收取15%的滞纳金。李达和李松江对该《借款及使用协议》的真实性、合法性和关联性均予无异议。2011年7月1日，李达向卢民出具《借款协议书》一份，主要内容为：因经营土石方工程资金周转困难，现向卢民借款455,000元，使用年限：2011年7月1日至2011年11月30日止；为了答谢卢民，愿意按借款总额每月支付3.5%的收益作为答谢金，并于次月3日前将答谢金支付给卢民；如违约未能按时支付本金及答谢金，将按本金及答谢金的总额每天提取1%滞纳金给卢民，滞纳金的收取与答谢金的以上条款互不冲突。李达和李松江对该《借款协议书》的真实性、合法性和关联性不予认可，理由是：该协议书不是李达的真实意思表示，李达并没有实际收到第二次借款，该22万元是利润，且该协议书没有担保人李松江的确认。2012年8月18日，卢民将上述《借款及使用协议》及《借款协议书》项下的债权转让给了章俊标，章俊标也表示同意接受。2014年8月18日，章俊标、李达和甘建有共同签订《协议书》一份，主要内容为：李达于2011年4月1日向卢民借款20万元，担保人为李松江；2011年7月1日，李达希望延长第一笔借款期限并追加借款22万元，两笔借款使用期限为从2011年7月1日至2011年11月30日，两笔借款的利息按35,000元计算；乙方在约定期限内向卢民返还的款项共计455,000元；2012年8月18日，章俊标与卢民达成债权转让协议，由章俊标享有李达两笔借款的债权，李达表示同意；章俊标同意按照《借款及使用协议》和《借款协议书》约定条款和条件向甘建有转让债权，甘建有表示接受；李达及担保人对《借款及使用协议》和《借款协议书》约定事实予以认可，对章俊标再次转让债权事宜已知悉，并同意在债权转让完成后尽快向甘建有还款；如一方违约致使他方受损，由违约方承担全部责任，包括但不限于本金和利息、酬谢金、滞纳金、诉讼费、律师费、保全费等。章俊标、李达和甘建有在该《协议书》的落款处签名并捺印。李达对该《协议书》的真实性、合法性和关联性不予认可，认为签名不是李达本人所签；且该协议没有提及李达已经支付的款项，不是李达的真实意思表示；该《协议书》也没有担保人的签名。在审理过程中，李达申请对该《协议书》上“李达”的签名和捺印进行司法鉴定，但李达未在一审法院指定的期限内预缴鉴定费。在一审庭审过程中，卢民称，其是陆续向李达支付借款的，具体的借款金额及时间如下：2011年3月30日下午借款3万元现金，2011年3月31日借款2万现金，2011年4月1日下午借款5万现金，2011年4月15日借款4.5万元现金，2011年4月17日借款5万元现金，2011年4月21日借款1.5万元现金，2011年4月22日案外人通过公家账户向卢民转账了李达的应收工程款60,478元，2011年4月22日下午卢民取41,800元现金给李达（不属于借款），剩余的1.5万元抵消了卢民于2011年4月21日向李达的借款1.5万元现金，2011年4月22日下午借款1.5万元现金，2011年4月25日借款2万现金，2011年4月25日通过工商银行转账3万元,2011年4月28日借款2万元现金，2011年4月30日借款2万元现金，2011年5月3日借款1万元现金，2011年5月6日转账到李松江账户2万元，2011年5月10日借款5万元现金，2011年5月12日向李达转账3.5万元，共计42万元。甘建有对卢民的上述说法予以认可；李达和李松江对卢民的上述说法的真实性、合法性和关联性均不予认可。一审法院认为，关于李达和卢民之间是否存在借贷关系问题，李达和李松江对涉案《借款及使用协议》的真实性、合法性和关联性无异议，本院对《借款及使用协议》的证明力予以确认。李达以不是其真实意思表示为由，对涉案《借款协议书》的真实性、合法性和关联性予以否认，但未提交反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对李达的该说法不予采信，对该《借款协议书》的证明力予以确认。关于《协议书》的证明力问题，李达不认可其真实性、合法性和关联性，并申请对该《协议书》上“李达”的签名和捺印进行司法鉴定，但李达未在一审法院指定的期限内预缴鉴定费，视为李达撤回该鉴定申请，故李达未提交证据证明《协议书》上的签名并非其本人所签，应承担举证不能的不利后果，一审法院对《协议书》上“李达”的签名和捺印的真实性予以确认，并对该《协议书》的证明力予以确认。从涉案《借款及使用协议》、《借款协议书》以及《协议书》的内容看，卢民向李达提供借款，双方约定了借款金额、借款时间以及酬谢金和滞纳金等内容，可以证明卢民和李达之间存在借贷关系。李达主张其和卢民之间为合作关系，理据不足，一审法院不予采信。2014年8月18日，卢民将涉案《借款及使用协议》及《借款协议书》项下的债权转让给了章俊标，章俊标也表示同意接受。同日，章俊标、李达和甘建有共同签订《协议书》一份，根据该协议书的内容，李达确认章俊标受让了卢民在《借款及使用协议》及《借款协议书》项下的债权，并确认其于2011年4月1日向卢民借款20万元，并于2011年7月1日追加借款22万元，两笔借款使用期限从2011年7月1日至2011年11月30日，两笔借款的利息按35,000元计算；李达还确认章俊标将其享有的上述债权又再次转让给了甘建有，并同意向甘建有还款。由于该《协议书》上有章俊标、李达和甘建有的签名和捺印，一审法院认为《协议书》的上述内容应系章俊标、李达和甘建有的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对章俊标、李达和甘建有具有约束力。李达辩称卢民实际并未向其支付22万元，但并未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。因李达已经确认上述42万元借款的债权已经转让给了甘建有，故甘建有有权主张李达偿还。甘建有和卢民均确认李达已于2012年1月和2月向卢民偿还了借款6.5万元；甘建有和章俊标亦确认李达于2014年2月向章俊标偿还了借款5万元，一审法院对该事实予以确认。李达辩称其向章俊标偿还借款近10万元，但未提交证据予以证明，一审法院对其该说法不予采信。由于李达已经偿还借款共计11.5万元，尚欠借款30.5万元未偿还，现甘建有主张李达偿还借款30.5万元，符合法律规定，一审法院予以支持。至于李松江的责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”在甘建有提交的《借款及使用协议》、《借款协议书》及《协议书》中，李松江仅在《借款及使用协议》中作为担保人进行签名确认，因此，李松江仅对《借款及使用协议》项下的李达的借款20万元承担保证责任。因《借款及使用协议》未约定保证方式，故李松江应当按照连带责任保证承担保证责任。《借款及使用协议》约定的债务履行期限至2011年6月30日止，故保证期限截至日为2011年12月30日。甘建有于2015年12月21日提起本诉讼，已超过保证期限，故甘建有现主张李松江承担保证责任，无法律依据，一审法院不予支持。至于甘建有主张的2011年4月1日至2011年11月30日期间的利息3.5万元的问题。涉案《协议书》约定两笔借款的利息按35,000元计算，一审法院认为，第一笔借款20万在2011年4月1日至2011年6月30日期间按照24%的年利率计算的利息为12,000元，两笔借款42万元在2011年7月1日至2011年11月30日期间按照24%的年利率计算的利息为42,000元，二者合计54,000元，而涉案《协议书》约定的两笔借款利息35,000元，未超过54,000元，现甘建有主张该35,000元利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于甘建有主张的滞纳金问题，实际是主张逾期利息，由于《借款协议书》约定的借款使用期限的截止日为2011年11月30日，且滞纳金计算标准高于24%的年利率，故甘建有主张逾期利息从2011年12月1日起，按照24%的年利率计算，并无不当，一审法院予以支持。李达已于2012年1月和2月向卢民偿还了借款6.5万元，于2014年2月向章俊标偿还了借款5万元，故一审法院酌情认定利息的计算方法为：以42万元为基数，从2011年12月1日起计算至2012年2月14日，以42万元-6.5万元=35.5万元为基数，从2012年2月15日起计算至2014年2月14日，以35.5万元-5万元=30.5万元为基数，从2014年2月15日起计算至付清之日止，均按照年利率24%计算。综上，一审法院依法作出如下判决：一、李达于一审判决生效之日起十日内向甘建有偿还借款本金人民币305,000元；二、李达于一审判决生效之日起十日内向甘建有支付2011年4月1日至2011年11月30日期间的利息人民币35,000元；三、李达于一审判决生效之日起十日内向甘建有支付逾期利息（计算方法：以420,000元为基数，从2011年12月1日起计算至2012年2月14日，以355,000元为基数，从2012年2月15日起计算至2014年2月14日，以305,000元为基数，从2014年2月15日起计算至一审判决确定的债务履行期限届满之日止，均按照年利率24%计算）；四、驳回甘建有的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11,232元、保全费4236元，合计15,468元，由甘建有负担2320元，由李达负担13,148元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决书有笔误，其中：一审判决第2页第18行中“2012你那1月和2月”应为“2012年1月和2月”；一审判决第3页第4行中“第章俊标”应为“对章俊标”；一审判决第3页第8行中“逾期4年多为清偿”应为“逾期4年多未清偿”；一审判决第4页第18行中“经审理查明，2012年4月1日”应为“经审理查明，2011年4月1日”；一审判决第6页第10行中“认为签名是李达本人所签”应为“认为签名不是李达本人所签”。二审期间，卢民向本院补充提交其名下相关银行账户交易记录与实际出借款项之间的情况说明，李达认为卢民提交的补充说明材料为虚假记账。考虑到卢民在二审调查期间当庭明确提交该情况说明只是为了印证其银行取款记录与出借给李达款项之间的对应关系，本院不作为证据予以审查。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为自然人之间的民间借贷合同纠纷。对于甘建所主张的涉案债权系由原始债权人卢民转让而来的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。针对李达的上诉请求，结合甘建有和卢民的答辩意见，本院对当事人二审争议的问题评析如下：一、关于原债权人卢民与李达之间借贷关系是否成立的问题李达上诉主张与原债权人卢民之间并非借贷关系，而是共同投资行为。对此，本院认为，李达与原债权人就借款事宜协商一致、自愿签订《借款及使用协议书》，且由李松江作为借款担保人，该《借款及使用协议书》对借款金额、借款使用期限、借款期内利息（酬谢金）以及逾期还款滞纳金等均作出明确约定，内容表述清楚无歧义，形式完整，且李达对于卢民已依约实际支付了借款本金人民币20万元的事实无异议。一审法院据此认定原债权人卢民与李达之间存在借贷关系，并无不当，本院予以确认。李达上诉主张该《借款及使用协议书》名为借款实为投资，与本院查明的事实不符，本院对其该项上诉主张不予采纳。二、关于涉案借款实际出借金额问题本案中，甘建有作为受让债权人起诉李达要求其偿还借款本金42万元及利息和滞纳金等费用，其举证有李达签名确认的三份协议书，分别为2011年4月1日《借款及使用协议书》（以下简称第一份《协议书》）、2011年7月1日《借款协议书》（以下简称第二份《协议书》）以及2014年8月18日《协议书》（以下简称第三份《协议书》）。李达上诉主张原债权人卢民实际交付使用的金额仅为第一份《协议书》中的20万元；第二份《协议书》中超出的款项为上诉人预估承诺的工程利润，原债权人卢民并未实际支付所谓的追加款项22万元；第三份《协议书》系伪造证据，不应作为定案依据。对此，本院认为，双方当事人在第三份《协议书》中对涉案借款的形成以及借款款项的具体构成作出了详细的说明，因此本案的关键在于审查第三份《协议书》真实性。本案中，虽然李达否认签名是其本人所签，并在一审期间向一审法院申请对该《协议书》上“李达”的签名和捺印进行司法鉴定，但李达未在一审法院指定的期限内预缴鉴定费，一审法院视为李达撤回该鉴定申请，并据此确认第三份《协议书》的证明力，处理并无不当，本院予以确认。李达上诉主张因无法承担鉴定费用才错过鉴定造成不利后果，不构成合理的抗辩理由，本院不予采纳。根据第二份《协议书》内容，李达确认向原债权人卢民借款455000元，而双方在第三份《协议书》中对第二份《协议书》中约定的455000元的具体构成进行了详细说明，李达确认其于2011年4月1日向原债权人卢民借款20万元，并于2011年7月1日追加借款人民币22万元的事实，两笔借款利息按35000元计算。李达上诉主张原债权人卢民没有支付过追加的借款22万元，但在签订第三份《协议书》时未对此提出异议，亦未能举证证明签订该份《协议书》违背其真实意思表示。李达作为具有完全民事行为能力的成年人，对其在第三份《协议书》上签名、捺印确认的行为应当知道由此产生的法律后果。一审法院认定双方在第三份《协议书》中确认的42万元为实际发生的借款金额，依据充分，应予以维持。李达还上诉主张一审法院程序严重违法。经审查，一审法院未采纳李达申请的证人出庭陈述的证人证言，在裁判文书中确实存在未阐明不予采纳理由的事实，但并未影响到案件的实体处理。此外，对于一审判决认定李达已偿还的借款本金、涉案借款利息计算标准以及李松江的责任问题，双方当事人均未提出上诉，视为服判，本院予以确认。综上，李达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11232元，由上诉人李达负担。本判决为终审判决。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年六月三十日书记员  杨文采