贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终797号上诉人（本诉原告、反诉被告）：覃嘉祥，男，1968年7月12日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，委托诉讼代理人：黄晓华，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201110231681。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：杨忠伟，男，1964年1月9日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，委托诉讼代理人：罗文举，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409091103925。上诉人覃嘉祥因与被上诉人杨忠伟车辆租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人覃嘉祥及其委托诉讼代理人黄晓华、被上诉人杨忠伟的委托诉讼代理人罗文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃嘉祥上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初4633号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人返还车辆风险抵押金25216.88元及车辆承包经营损失费51600元，共计76816.88元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对庭审过程中查明的已经被上诉人认可的部分事实不予认可，导致部分计算错误。一审经过庭审质证及法庭调查，被上诉人当庭认可了上诉人主张的关于从2014年9月1日至2015年5月8日期间，被上诉人要求上诉人以代替被上诉人购买新车保险的方式抵扣上诉人应向被上诉人支付的车辆承包费。另外被上诉人购买新车时因资金不够，当时要求上诉人为其先行垫付3万元，上诉人遂为其垫付了3万元。而事实是旧车因在2014年发生交通事故报保险公司的次数较多，如按该车之前购买保险的标准、则保险费将上浮到每年1.4万元左右。被上诉人从节约成本的角度考虑后，要求上诉人降低购买保险的相应标准，购买保险费在1万元以下的保险，同时给上诉人一定的让利，即上诉人当时代被上诉人缴纳2014年的保险费7518.48元，但是给我按1万元计算，予以抵扣车辆承包费（上述事实已经当事人双方在庭审中认可）。根据我国《合同法》的规定可知，一审判决对被上诉人的债务少计算了2481.52元（10000元-7518.48元=2481.48元），违反了民法上的当事人意思自治原则，对上诉人显失公平。二、对于上诉人于2014年11月12日在被上诉人的要求下，向作为该车所挂靠的“六盘水运程汽车服务有限公司”所支付的2014年车辆经营权费1.5万元，该费用系上诉人经被上诉人的口头委托而垫付，理应作为被上诉人欠上诉人的债务而用于抵扣上诉人应支付的承包费。一审判决不支持该项上诉人己支付的费用是错误的。（一）一审庭审中被上诉人已认可其委托上诉人向六盘水运程汽车服务有限公司支付2014年经营权费的事实。首先该车的车主是被上诉人，其次是被上诉人将该车挂靠在六盘水运程汽车服务有限公司经营，而上诉人则无这个权利。再次，我国《合同法》第三百九十八条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。可见作为委托人的被上诉人既然委托了上诉人到其挂靠经营的公司去缴费，则委托人一方面理应承担一定范围内的风险，另一方面理应认可被上诉人为其承担的债务。而本案中原告是将1.5万元的经营费交到了上述公司李明英处，并且出具了收据。即使收据没有加盖公司公章，也只是程序上的瑕疵，并不能就此否认上诉人代被上诉人交付款项的事实。（二）在庭审中被上诉人提供了六盘水运程汽车服务有限公司收银员李明英的联系电话，审判人员宣布休庭，拟以调查、核实。后上诉人即向招商银行六盘水分行营业部收集了“特惠商户情况说明”一份，证明了上诉人出具的缴费银行流水账单上的“六盘水远程汽车服务有限公司”是笔误，应为“六盘水运程汽车服务有限公司”。上诉人还找到了2014年向六盘水运程汽车服务有限公司支付上述经营权费时该公司就职的“江某”及其联系电话，江某表示自愿证实上诉人于2014年11月12日在六盘水运程汽车服务有限公司POS机刷信用卡及交费的经过，但一审判决已于2016年12月20日作出，上诉人希望二审法院能核实上述证据。三、被上诉人的行为已构成根本违约，一审判决对上诉人因被上诉人的根本违约行为导致的经营损失不予认可，违背了实事及法律的规定。一审诉讼过程中，上诉人提出了因被上诉人的根本违约行为导致了在车辆承包期内上诉人无法继续履行双方签订的《出租车承包合同》。该合同第八条规定：“承包期内如遇甲方需出售该车，甲方必须如数退还给乙方所交给甲方的风险抵押金”。即甲方需在出售该车前将风险抵押金全部退还乙方。然而事实并非如此，被告于2016年5月24日晚上20时许突然电话通知上诉人要求把车开去还给他，说车已卖给了别人。后经上诉人多次催促被上诉人于2016年6月份向上诉人支付了风险抵押金3万元，还有一半至今未还。难道被上诉人这么明显的违约还不算违约，不算有过错？就算是民间借贷还可以多少获得点利息吧。上诉人一审中要求的51600元的经营损失费实际上就是对被上诉人根本违约的惩罚及对上诉人损失的弥补。这也和法律上违约责任的原则性规定相一致。综上所述，被上诉人拖欠上诉人的车辆风险抵押金及上诉人为被上诉人垫付的各种费用拒不返还，已违反了双方签订的《出租车承包合同》，并且致使上诉人合同目的无法继续履行，已构成根本违约，一审判决部分内容与事实不符，并且对因被上诉人的违约行为所造成的严重损失视若无睹，显失公正。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，希望贵院支持上诉人的上诉请求。杨忠伟辩称，一审法院对双方的费用作出了实际的核算，计算方式双方在一审庭审中当庭核实，一审判决正确，适用法律正确，依法应予维持。对于上诉状中的事实及理由部分，被上诉人并不存在过错行为，双方签订的承包合同中未约定车辆在出售过程中，被上诉人应承担承包人的损失。所以上诉人的上诉理由及事实并不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。覃嘉祥向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告签订的《出租车承包合同》；二、判令被告返还原告承包风险抵押金30000元；三、本案的全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告（反诉被告）覃嘉祥增加诉讼请求：判决被告支付2015年5月25日至2016年11月10日止共计172天的出租车承包经营损失费51600元（按每天300元计算），2016年11月16日以后出租车承包经营损失费计算至风险抵押金30000元退还为止。杨忠伟向一审法院提出反诉请求：一、请求覃嘉祥支付拖欠的承包费用17977元；二、本案的诉讼费用由覃嘉祥承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，原告（反诉被告）覃嘉祥与被告（反诉原告）杨忠伟签订《出租车承包合同》，约定：杨忠伟将贵Ｂ×××××号出租车（发动机号：567988）承包给覃嘉祥运营。承包时间从2011年6月20日至2012年6月19日，实行风险抵押承包，抵押金为60000元，每月承包费为6000元。协议签订后，覃嘉祥将风险抵押金60000元交付给杨忠伟。2012年7月13日经双方协商同意将该合同延期至2013年6月20日，2013年7月16日双方又将该合同延期至2014年7月止，2015年10月5日双方协商又将该合同续签两年。双方在2014年9月1日之前的承包费已经结算。2014年9月1日至2015年5月8日期间，承包费按每月5800元计算，覃嘉祥已通过银行转账支付给杨忠伟承包费27200元，且在2014年9月22日为车辆购买保险支付7518.48元。因贵Ｂ×××××号出租车老车报废，在购置新车时覃嘉祥垫付了30000元购车款和1170元的车辆落户费用，购置新车期间不产生承包费。2015年7月7日至2016年5月24日期间，承包费按每月6000元计算，覃嘉祥支付11000元的承包费，2015年9月22日覃嘉祥代替杨忠伟支付承包经营权费12000元。2016年5月24日覃嘉祥将承包的出租车交换给杨忠伟，2016年6月杨忠伟退还覃嘉祥风险抵押金30000元。现原告认为杨忠伟还应退还其风险抵押金30000元，故诉至法院。一审法院认为，根据原告（反诉被告）覃嘉祥与被告（反诉原告）杨忠伟签订的《出租车承包合同》和对合同履行期限的约定，在合同期限届满之前该合同已实际没有履行，现被告（反诉原告）杨忠伟同意解除该合同，故对覃嘉祥要求解除《出租车承包合同》诉讼请求，予以支持。从2014年9月1日至2015年5月8日止，覃嘉祥应支付杨忠伟出租车承包费为47753元﹛（5800元×8个月）＋（5800元÷30天×7天）﹜，从2015年7月7日至2016年5月24日止，覃嘉祥应支付杨忠伟出租车承包费为63400元﹛（6000元×10个月）＋（6000元÷30天×17天）﹜，上述两项费用合计111153元（47753元＋63400元）。覃嘉祥已支付给杨忠伟和代杨忠伟支付的相关款项有27200元、7518.48元、11000元、12000元、30000元、1170元，合计为88888.4元。杨忠伟收取覃嘉祥风险抵押金60000元，已退回30000元。现杨忠伟应退还覃嘉祥的风险抵押金为7735.4元﹛60000元－（111153元－88888.4元）－30000元（以退回的风险抵押金）﹜。对覃嘉祥主张的在2014年11月12日替杨忠伟交纳出租车经营权费15000元，因其未提交足够的证据予以证明，不予支持。对覃嘉祥主张的出租车承包经营损失费51600元，因覃嘉祥并未举证证明杨忠伟具有过错行为，且双方在签订的《出租车承包合同》中并未约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）覃嘉祥与被告（反诉原告）杨忠伟签订的《出租车承包合同》；二、被告（反诉原告）杨忠伟于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）覃嘉祥尚余的风险抵押金7735.4元；三、驳回原告（反诉被告）覃嘉祥其余的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨忠伟的反诉请求。本诉的案件受理费920元，由原告（反诉被告）覃嘉祥负担645元，由被告（反诉原告）杨忠伟275元（覃嘉祥已预交，杨忠伟于本判决生效之日起的十日内返还给覃嘉祥）；反诉的案件受理费275元，由被告（反诉原告）杨忠伟负担（杨忠伟已预交）。本院二审期间，上诉人覃嘉祥提交以下证据：1、江某出具的“证明”，拟证明覃嘉祥于2014年11月11日在POS机上刷卡7万元整，其中1.5万元为贵Ｂ×××××号出租车经营权费。2、招商银行六盘水分行营业部“特惠商户银行说明”，拟证明招银行六盘水分行营业部将“六盘水运程汽车服务有限公司”误录成“六盘水远程汽车服务有限公司”。被上诉人杨忠伟提交了时间为2015年8月3日、金额为1.2万元的贵州省农村信用社“现金缴款单”（回单），拟证明杨忠伟为贵Ｂ×××××号出租车交纳经营权使用费的事实。对上诉证据的分析与认定：对覃嘉祥提交的证据1，该证据从形式上属于证人证言，因证人江某无正当理由未出庭作证，故该证据的真实性无法确认；对证据2，招商银行出具的“特惠商户银行说明”，该说明符合证据的“三性”，本院予以确认。对杨忠伟提交的“现金缴款单”（回单），因该证据与本案的争议焦点不具有关联性，本院不予认定。本案经本院二审开庭审理，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，2014年11月11日，上诉人覃嘉祥代被上诉人杨忠伟缴纳贵Ｂ×××××号出租车的经营权费15000元到六盘水运程汽车服务有限公司，双方约定该费用从上诉人覃嘉祥应支付的承包费中扣除。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人杨忠伟应返还上诉人覃嘉祥车辆风险抵押金的数额应当如何认定；二、上诉人覃嘉祥主张的车辆承包经营损失费是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于覃嘉祥主张2014年9月22日代杨忠伟支付的7518.48元保险费，双方约定按10000元抵扣承包费，因覃嘉祥对该主张没有提交相应的证据予以证实，本院不予采信。关于上诉人覃嘉祥主张其受被上诉人杨忠伟委托支付给六盘水运程汽车服务有限公司的15000元经营权费，并在承包费中抵扣。根据上诉人覃嘉祥在一审中提交的信用卡交易明细和收款收据（2014年11月12日），以及双方当事人在一审庭审中的陈述，可以认定上诉人覃嘉祥已经实际支付给将该费用支付给了六盘水运程汽车服务有限公司，且双方约定该费用从覃嘉祥应支付给杨忠伟的承包费中予以扣除，故该上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人覃嘉祥主张的出租车承包经营损失费，对于该主张，因上诉人覃嘉祥未提交相应的证据加以证实，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人覃嘉祥的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4633号民事判决第一项、第四项，即“解除原告（反诉被告）覃嘉祥与被告（反诉原告）杨忠伟签订的《出租车承包合同》；”、“驳回被告（反诉原告）杨忠伟的反诉请求。”二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4633号民事判决第二项、第三项，即“被告（反诉原告）杨忠伟于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）覃嘉祥尚余的风险抵押金7735.4元；”、“驳回原告（反诉被告）覃嘉祥其余的诉讼请求。”三、被上诉人杨忠伟于本判决发生法律效力后10日内返还上诉人覃嘉祥风险抵押金22735.4元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人覃嘉祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1195元，二审案件受理费1527元，共计2722元，由上诉人覃嘉祥负担1765元，由被上诉人杨忠伟957元。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 林 波审判员 朱会峰二〇一七年六月五日书记员 周启刚