重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3556号上诉人(原审原告):上海三基压铸机械制造有限公司，住所地上海市松江区新发经济城，统一社会信用代码913101176317822995。法定代表人:王建明，总经理。委托代理人:何其林，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人:付绍明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人(原审被告):李忠，男，1976年9月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人:艾生兵，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。上诉人上海三基压铸机械制造有限公司(以下简称三基公司）与上诉人李忠劳动争议纠纷一案，上诉人三基公司、李忠不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初14350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三基公司委托代理人何其林，上诉人李忠委托代理人艾生兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三基公司上诉请求：撤销原判，改判不支付李忠解除劳动合同的经济补偿金39911.55元；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，李忠已经在《员工手册领用登记表》上签字，足以证明李忠已经知道规章制度。李忠全年累计旷工6天以上，公司辞退李忠符合《员工手册》的规定。上诉人李忠上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为支付李忠经济赔偿金83111.28元；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：李忠在向仲裁委申请裁决的时候，提出的“经济补偿金”10万元，实际上是“经济赔偿金”10万元。一审中，李忠要求全案进行审理，但一审法院以上诉人未起诉维持了仲裁裁决属认定错误。三基公司向一审法院起诉请求：不支付李忠解除劳动合同的经济补偿金39911.55元。一审法院经审理查明：2011年1月1日，三基公司（甲方）与李忠（乙方）签订劳动合同约定，劳动合同为无固定期限，自当日起至合同第三十条约定的终止情况出现时即行终止；甲方聘用乙方从事销售工作，工作地点为重庆办事处；甲方可根据其人事制度、经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从；乙方在岗位执行标准工时制度；实行固定工资制，工资每月2200元，月度工资总额由基本工资、浮动部分工资及各类补贴构成；工资核算月的次月15日发放基本工资；乙方严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度的，甲方可解除合同；甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密责任书（协议）、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同；该合同经双方签字（或盖章）后生效。2016年10月7日，三基公司工会复函，经工会讨论研究决定，李忠连续旷工多日未按公司考勤要求进行签到并拜访客户，属旷工，公司可以根据《员工手册》条款予以辞退。同年10月11日，三基公司向李忠邮寄通知：根据公司2016年9月17日特快专递发给你的《通知》要求，请你于2016年9月10日至苏州工厂报道上班，一方面你未能按要求在规定时间内到工厂上班，同时也没有按照公司要求使用“今目标”进行上下班及签退考勤，并到达客户现场后上报位置信息，公司认为9月份出勤无效，停发9月份的薪金及所有报销，并根据公司《员工手册》规定，连续旷工3天以上按辞退处理。同年10月12日，李忠向巴南仲裁委申请仲裁，请求三基公司支付解除劳动关系的经济补偿金10万元，同年11月27日，该委1002号裁决书裁决三基公司支付李忠解除劳动关系的经济补偿金39911.55元。三基公司不服，遂诉请如上。另查明，2016年1月20日至同年8月22日，三基公司共向李忠支付13笔工资，共计26792.14元（1500+3268.86+1500+1500+1500+2614.68+1500+2970+1500+2970+1500+2968.6+1500），平均工资为3349.02元（26792.14元/8）。一审法院认为：三基公司、李忠双方对是否违法解除劳动关系各执一词，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”三基公司以李忠连续旷工3日以上为由解除双方劳动关系，应当对其解除的事实及程序合法存担举证责任。双方签订的劳动合同虽约定三基公司的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密责任书（协议）、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，但三基公司举示的证据并不能证明其制定的规章制度已告知李忠或发放给李忠，庭审中，李忠亦否认收到三基公司发放的员工手册。三基公司以李忠违反员工手册关于连续旷工3日以上为由解除劳动关系，系违法解除。因三基公司未举示李忠收到解除劳动关系通知书时间的证据，法院以李忠申请仲裁之日即2016年10月12日视为劳动关系解除之日。双方对李忠于2006年8月22日入职的事实无异议，法院予以确认。《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”即三基公司应当按李忠劳动合同解除前12个月的平均工资为标准支付21月（10.5月×2）的赔偿金，李忠申请仲裁支付经济补偿金，是对其实体权利的处分。三基公司、李忠均未举示李忠2015年11月及2016年8至10月的工资，劳动合同约定月工资为2200元，但三基公司在庭审中自认对工资予以调整，故法院以2015年度重庆市社会月平均工资5175元作为计付该期间的工资基数为宜，即李忠解除劳动关系前12个月的平均工资为3957.68元【（26792.14元+5175元×4月）/12月】，即三基公司应当支付李忠解除劳动合同的经济补偿金41555.64元（3957.68×10.5月）。鉴于李忠未提起诉讼，1002号裁决书裁决支付经济补偿金39911.55元，法院予以确认。三基公司、李忠举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，法院均不予采信。综上，对三基公司的诉讼请求，法院不予支持，对李忠的抗辩意见，法院部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、驳回上海三基压铸机械制造有限公司的诉讼请求；二、上海三基压铸机械制造有限公司支付李忠解除劳动关系的经济补偿金39911.55元。本案案件受理费10元，法院减半收取5元，法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：上诉人三基公司举示了巴劳人仲案字〔2016〕1001号仲裁裁决中的一段文字：“申请人既未按照被申请人的指示前往苏州报道，在重庆办事处又未按照被申请人规章制度按时上报考勤信息以及开展工作”，认为能证明李忠旷工的事实，李忠认为其一直在坚持工作，并提供了“金目标”考勤系统的复印件予以证明。二审查明的事实与一审相同。本院认为,当事人应当提供证据证明自己的主张，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，三基公司上诉称李忠累计旷工六天，但并未提供考勤表等证据予以证明。用人单位具有管理员工的职能，应当对员工的考勤情况进行举证。三基公司主张李忠旷工，又未提供书面证据证明，应视为举证不能。因此，三基公司以李忠旷工为由解除劳动关系没有事实依据，其解除与李忠劳动关系为违法解除，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。三基公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。李忠上诉称，在向仲裁委申请裁决的时候，提出的“经济补偿金”系笔误，应为“经济赔偿金”，但并未提供证据证明，对李忠的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人三基公司与李忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人上海三基压铸机械制造有限公司负担10元，上诉人李忠负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月十六日书 记 员  许翠玲