江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终680号上诉人（原审原告）：朱广华，男，1960年8月10日出生，汉族，住高邮市。上诉人（原审被告）：高邮市小姚干货批发部，住所地高邮市文游台三角区4栋104室。经营者：姚爱平。委托代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人朱广华与上诉人高邮市小姚干货批发部（以下简称批发部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高邮市人民法院（2015）邮民初字第1689号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱广华上诉请求：撤销原审判决，改判批发部赔偿410828.29元（批发部垫付的24000元未扣除，扣除后应赔偿386828.29元）。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，存在多处错误。1.一审判决认定朱广华在受损过程中有明显过错，明知自己没有驾驶正三轮摩托车的资格且批发部没有要求其驾驶仍擅自驾驶，并且在驾驶中未注意安全驾驶事项导致事故发生，这一认定与事实不符，且徐某作伪证。批发部招聘时未要求D照，其明知朱广华没有D照。朱广华每天上午均需驾驶正三轮摩托。正三轮摩托传动轴裸露在外，朱广华被卷入传动轴的衣服是批发部发的长衫工作服。2.朱广华对下列赔偿项目及金额不予认可。医疗费应认定37148.29元，因出院还需要不停治疗，药房只有收据，没有处方和正规发票。批发部垫付应为24000元。护理费应认定每天120元，计150天，共18000元，因朱广华妻子在服装厂上班，月工资3600元。转院费用主张1000元，先后转院扬州苏北人民医院、南京省人民医院。批发部辩称，1.朱广华明知其没有驾驶正三轮摩托车的资格，而擅自驾驶并且在驾驶过程中未注意安全驾驶，导致事故，责任应当由朱广华全部承担，另外朱广华也自认在事发前批发部已经叮嘱其不要驾驶正三轮摩托车，其只需负责上下货。2.证人徐某是由一审法院组织并记录其谈话内容，所以该份谈话笔录及一审法院所认定的证人证言客观有效。3.根据现有法律规定，批发部已经履行选任、安全提醒义务。事故的发生完全是朱广华不听从批发部指示擅自主张的个人行为，应当承担全部责任。二审审理的应当是在一审审理范围内进行审理，朱广华新增加的费用批发部不认可。对于医疗费后续发生的可以提供相应的证据，护理费用需要提供劳动合同工资单及纳税证明，证明工资收入的确是每月3600元，精神抚慰金一审已经判决不再说明，转院费用请提供证据，与伤情有无关联还请法院审查。批发部上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。事发当日，批发部已经明确告知正三轮摩托由徐某驾驶，朱广华不得驾驶。一审法院已经查明朱广华明知其没有驾驶正三轮摩托车的资格，而擅自驾驶并且在驾驶过程中未注意安全驾驶，导致事故，在其受伤中存在明显过错，与雇主指示明显不同且不在雇主实时掌控下。一审判决批发部承担赔偿责任并承担60%赔偿责任是错误的。朱广华辩称，1.朱广华是驾驶员不是搬运工，工资是每月3500元。2.证人是批发部请过来的，当然会按批发部的要求作伪证，不可以采信，或者请证人再次过来作证。3.事故的发生是裸露在外的传动轴把朱广华穿的工作服卷入车轮下，不是朱广华主观意识所能控制的。朱广华是服从安排的。上午卡车无法进菜场，三个驾驶员必须要开正三轮摩托车。朱广华不应该负事故责任，批发部应该承担全部责任。一审法院认定事实：2014年11月1日，朱广华到批发部处应聘，并被批发部录用为工作人员，为其驾驶货车，约定每月工资为3500元，朱广华的准驾车型为B2和E。2014年11月4日，朱广华和职工徐某一起去高邮市中市口菜场送货，批发部业主提出由徐某驾驶正三轮摩托车，朱广华负责上、下货。送货以后，徐某与客户结帐，朱广华主动将正三轮摩托车开出菜场，在开车过程中，朱广华的工作服被卷入正三轮摩托车的传动轴里，导致朱广华被拖下车，致其左肱骨骨折，右肘碾压伤，左尺神经损伤。事故发生后，朱广华被送往高邮市人民医院治疗，在诉讼中，朱广华主张医疗费18471.43元，住院伙食补助费2718元、营养费1500元、护理费12000元、误工费42116.6元，交通费1200元。受原审法院委托，扬州市江都人民医院司法鉴定所对朱广华的伤情进行了司法鉴定，并于2015年12月15日作出鉴定结论，认定朱广华，因外伤致左肱骨远端骨折，左尺神经损伤，遗留左肘关节功能完全丧失，构成七级伤残。后进行三期鉴定，经鉴定认定休息期为270日，营养期为150日，护理期为150日。一审法院认为，朱广华受批发部聘用是批发部的雇员，朱广华在工作时间、地点、从事雇佣的工作过程中受伤，符合雇员受损的特征，雇主应当予以赔偿，朱广华以雇员受损主张要求批发部赔偿损失，有事实和法律依据，应当予以支持，但朱广华在受损过程中有明显过错，明知自己无驾驶正三轮摩托车的资格，且批发部并未要求其驾驶，自己仍擅自驾驶，并且在驾驶过程中未注意安全驾驶事项，导致发生事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当减轻雇主的赔偿责任，根据朱广华在本起事故中的责任，应减轻雇主40%的责任。根据法定的赔偿范围、标准和本案已查明的事实，对朱广华主张的赔偿项目及金额认定如下：1、医疗费认定27148.29元。对于朱广华提供的药房收据，因无医生的处方及正式发票，不予认定。2、住院伙食补助费2646元。3、营养费认定1500元。4、护理费认定9000元。5、误工费认定31500元。6、伤残赔偿金认定297384元。7、精神抚慰金认定5000元。8、鉴定费认定850元。另本案营养期、护理期、误工期的鉴定费用，批发部自愿承担，依法准许。9、交通费认定800元。10、转院费用不予认定。对于以上认定的赔偿项目合计375828.29元，由批发部小姚批发部承担60%的赔偿责任，即225497元，剩余费用由朱广华自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、高邮市小姚干货批发部应于判决生效后十日内赔偿朱广华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费，合计225497元。高邮市小姚干货批发部在朱广华受伤后已垫付的27000元，应予扣减，故高邮市小姚干货批发部实际应给付198497元。二、驳回朱广华的其他诉讼请求。案件受理费2280元，由朱广华负担800元，高邮市小姚干货批发部负担1480元。二审中，朱广华提交：1.驾驶证、上岗证、摩托车行驶证，摩托车图片，用以证明朱广华会开摩托车；2.招工广告和网上下载的招工信息，用以证明朱广华为驾驶员，不是搬运工，应聘的要求就是B照没有D照的要求，同时得到批发部的证件查验认可并上岗；3.朱广华妻子凌仲佳2016年4月18日的工商银行借记卡账户历史明细清单、工作证、养老保险证，用以证明护理费每天120元，不是每天60元；4.残疾证，用以证明残疾情况。经质证批发部认为，1.对驾驶证、行驶证的合法性没有异议，关联性有异议。该驾驶证与行驶证所表明的准驾车型不包括正三轮摩托车，也就是说如果朱广华驾驶正三轮摩托车是属于无证驾驶。2.认可招工广告是批发部的。3.真实性合法性无异议，关联性有异议，证明存在护理费首先需要医嘱，如果医嘱注明需要出院后护理及如何护理，那么对于护理费的费用是可以进行审理的。工作证和社保证不能完全证明其在扬州百思德纺织品有限公司工作，其工作证上标注的工作单位与社保证中载明的工作单位高邮市服装厂不符。4.对于残疾证予以认可。经审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，朱广华是批发部招聘的驾驶员，案涉事故发生当日朱广华系为批发部提供劳务，所驾驶的正三轮摩托车也是批发部所有，批发部作为接受劳务一方，应承担相应赔偿责任。但同时，朱广华认可事故发生当日送货时，批发部老板明确不让其开正三轮摩托车，因此，在案涉事故发生时，朱广华是在明知自己没有驾驶正三轮摩托车的资格，且没有证据证明其受到批发部指示的情况下驾驶正三轮摩托车，故对于案涉事故的发生，朱广华存在过错，可以减轻批发部的赔偿责任。一审根据上述事实认定批发部的赔偿责任比例符合法律规定。至于朱广华提出异议的几项费用，本院认为，朱广华二审中提出的医疗费、护理费、精神损害抚慰金的主张，超出其一审的诉讼请求，且对于超出部分未提交充分证据证明，故对其该三项主张不予支持。对于转院费用，朱广华并未提交相应证据予以证明，故对于该项主张本院亦不予支持。对于批发部的垫付费用，24000元有相应票据证实并得到朱广华认可，但是另3000元，批发部未能提交证据证实，故对该3000元本院不予认定，一审判决在批发部的赔偿金额中扣减该3000元的认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，高邮市小姚干货批发部应赔偿朱广华225497元，扣减已垫付的24000元，实际应给付201497元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销高邮市人民法院（2015）邮民初字第1689号民事判决；二、高邮市小姚干货批发部应于本判决生效后十日内赔偿朱广华201497元；三、驳回朱广华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2280元，由高邮市小姚干货批发部负担1380元，朱广华负担900元。二审案件受理费2280元，由高邮市小姚干货批发部负担1380元，朱广华负担900元。本判决为终审判决。审 判 长  柏 鸣审 判 员  韩 冰代理审判员  陈建志二〇一七年六月二十一日书 记 员  徐丹凤