贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）黔23行终17号上诉人（原审原告）李本贵，男，1957年8月7日生，汉族，贵州省普安县人，住贵州省普安县。被上诉人（原审被告）普安县国土资源局，住所地：贵州省普安县盘水街道云盘商贸区。法定代表人杨雄，局长。原审第三人普安县盘水镇云盘社区居民委员会，住所地：贵州省普安县盘水镇云盘路52号。法定代表人唐春，主任。上诉人李本贵与被上诉人普安县国土资源局（以下简称“普安县国土局”）、第三人普安县盘水镇云盘社区居民委员会（以下简称“云盘社区居委会”）行政协议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301行初41号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2013年9月5日，原、被告及第三人分别作为土地管理户、征收土地方、被征土地方，三方共同签订《县城城东新区征收土地协议书》（以下简称“《征收土地协议》”）。该《征收土地协议》约定，被告将第三人集体土地范围内原告耕种管理的三囤地、煤炭田、孔家老包共4.81亩耕地征为国有，用于普安县城城镇化建设用地，征收土地及地上附着物补偿共计180296元，原告已领取该补偿款项。《征收土地协议》第八条约定“该户返还云盘社区预留土地256.52平方米”。被告以被征地农户较多需统筹规划，拟安置地点仍在地质灾害治理中，尚未履行第八条内容。原告主张返还256.52平方米的预留土地系安置宅基地，被告予以认可。另查明，2013年7月8日、11月11日，贵州省人民政府分别对普安县2013年度第二批次、第三批次城镇建设使用土地予以批复。第二批次批复中，将普安县盘水镇云盘社区、普安县青山镇下节河村、龙吟镇红旗社区、地瓜镇木卡村、新店乡新店社区的集体农用地11.4113公顷转为建设用地，同时将该集体农用地和上述集体经济组织的集体建设用地1.2279公顷，共计12.6392公顷土地征为国有；第三批次批复中，将普安县盘水镇云盘社区的集体建设用地19.8961公顷征为国有，连同国有建设用地0.1018公顷，共计19.9979公顷土地作为普安县2013年度第三批次城镇建设用地，由普安县国土局代表普安县人民政府按照报批的征收土地方案组织实施。原审认为，行政机关为实现公共利益或行政管理目标，可以同行政相对人就有关事项协商一致后签订具有行政法上权利义务内容的协议，即行政协议。原、被告及第三人所签订的《征收土地协议》符合行政协议的特征，故该《征收土地协议》应为行政协议。关于《征收土地协议》中返还预留土地的受益人问题。该《征收土地协议》第八条仅约定“返还该户云盘社区预留土地256.52平方米”，虽未明确给谁，但约定的“该户”应指自然人，而云盘社区属其他组织范畴，显然不符合“户”的特征，故该《征收土地协议》中预留土地的受益人应为原告李本贵。关于《征收土地协议》中返还预留土地的主体问题。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地所有权为国家所有和集体所有，故返还预留地的主体只能是国家或者村（居）委会。其中，国有土地由政府代表国家行使权利，集体土地由村（居）委会行使权利。从合同相对性来看，与原告李本贵签订协议的一方为普安县国土局，另一方为云盘社区居委会。首先，若返还的是集体土地，则作为土地集体所有的云盘社区居委会，在其土地被征收前，所拥有的集体土地已依法发包至农户或作其他使用，在李本贵耕种的土地被征收后，云盘社区居委会不可能也没必要再返还土地给李本贵，客观上也不一定还有未发包的剩余土地返还给李本贵，故返还预留地的主体不应该是云盘社区居委会。其次，若返还的土地是国有土地，则返还的主体只能是政府，被告普安县国土局代表普安县人民政府征收云盘社区居委会的土地后，与行政相对人签订行政协议，并依法履行了协议的部分内容（支付补偿款），从合同的相对性及已部分履行协议的内容来看，《征收土地协议》中约定的返还预留地的主体应为被告普安县国土局，但普安县国土局只是普安县人民政府主管土地方面的行政部门，不具有返还国有土地（预留地）使用权的权限，而普安县国土局称征地是代表普安县人民政府进行的，故在《征收土地协议》中约定的返还预留土地也应该是代表普安县人民政府进行返还。因此，原、被告及第三人所签订的《征收土地协议》中返还预留地的主体应该是普安县人民政府。关于《征收土地协议》中预留土地性质的问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地所有权为国家所有或集体所有，因此《征收土地协议》中返还的预留地应该是指土地使用权。所返还的预留土地可以是划拨的国有土地使用权，也可以是划拨的农村宅基地使用权。其中，国有土地使用权取得的方式是出让或者划拨，以出让方式取得的依法应缴纳土地出让金，而《征收土地协议》中未约定缴纳土地出让金等问题，因此，返还的预留土地不应该是以出让方式取得，而有可能是以划拨方式取得。以划拨方式取得国有土地使用权的，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定应由县级人民政府批准后才能取得。如果是以划拨方式取得农村宅基地使用权的，则根据《中华人民共和国土地管理法》的规定应经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依法应办理审批手续。因此，《征收土地协议》中所约定的返还的预留土地，无论返还的是国有土地使用权还是农村宅基地使用权，均应由县级人民政府批准后才能取得，故本案中涉及预留土地返还主体涉及普安县人民政府。原、被告及第三人三方签订的《征收土地协议》除第八条约定返还原告云盘社区预留土地256.52平方米尚未履行外，该《征收土地协议》约定的其余内容均已履行完毕，且原、被告及第三人均未提出异议，本院予以确认。普安县国土局的行政职责是负责本行政区域内的土地管理工作，其亦是涉诉被征土地的具体实施部门，原告根据合同相对性将普安县国土局列为本案被告虽无不当，但本案被诉行政协议亦具有其特殊性，被告普安县国土局仅为征收土地的具体实施部门，征收集体土地的法定部门仍系县级以上人民政府。在庭审中，虽然被告普安县国土局对原告主张返还的预留土地系宅基地性质予以认可，但具有宅基地划拨批准权的普安县人民政府未予确认，因涉及诉讼级别管辖问题，故本院也不宜追加普安县人民政府作为案件当事人参加诉讼。涉诉行政协议是否具备履行条件，应结合土地征收主体、征收背景、土地返还主体以及普安县国土局是否受普安县人民政府委托与被征地农户及其所属辖区内集体经济组织签订涉诉征地协议等要素进行综合评价，故普安县人民政府应该作为本案必要的诉讼当事人参加诉讼，才能查清事实及全面的履行协议。鉴于追加当事人参加诉讼，可以由本案诉讼当事人申请追加，也可以由人民法院通知追加。经本院释明，原告李本贵不同意追加普安县人民政府为共同被告，由于诉讼级别管辖原因，本院不宜通知普安县人民政府参加本案诉讼，且追加普安县人民政府参加诉讼后，本院对该案已无管辖权。因此，在原告李本贵不同意追加且本院也无权通知普安县人民政府作为当事人参加诉讼的情况下，本院无法判决被告普安县国土局履行应当由普安县人民政府履行的行政职责。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回原告李本贵的起诉。案件受理费50元，退还原告李本贵。上诉人李本贵不服原审裁定提起上诉，请求撤销原裁定，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，或指令原审法院继续审理。理由是：1、被上诉人与上诉人签订的《征收土地协议》合法有效，被上诉人应当返还的宅基地的性质、面积、位置及安置时间明确，被上诉人应当全面履行协议内容。根据《征收土地协议》约定的内容及上诉人提供的《普安县人民政府关于东方新城开发建设有关问题的批复》（普府函〔2013〕199号）、《盘水镇人民政府关于征用小岔沟组土地与房屋补偿承诺》可证明，被上诉人应当返还上诉人的预留地为宅基地，面积为256.52平方米，地址为如意农家乐上到普安县汽车站（1号路交叉口）十字路口、车站以上1号路两侧、袁家坟至收费站一线，时间为签订协议后一年内。另根据上诉人提供的《确认书》可证明，返还宅基地位置在320国道旁，即袁家坟至收费站一线。一审中，被上诉人对《征收土地协议》并无异议，只称被征地农户较多需统筹规划，拟安置地点仍在地质灾害治理中，故而未予履行，但被上诉人未对不具备履行条件提交证据予以证实。2、被上诉人是补偿安置方案的法定组织实施机关，且补偿安置方案己经普安县人民政府批准实施，履行协议属被上诉人职责范围。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五第三款规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。可见，补偿安置方案经普安县人民政府批准后，被上诉人作为普安县人民政府土地行政主管部门，有权组织实施，被上诉人依据补偿安置方案签订补偿安置协议后，履行协议属其职责范围，无需普安县人民政府再行批准。本案中，被上诉人作为被告参加诉讼已经可以查明案件事实，无需普安县人民政府参加诉讼。综上，原审裁定以普安县人民政府应该作为本案必要的诉讼当事人参加诉讼为由，裁定驳回上诉人的起诉，属认定事实错误，适用法律、法规不当，请二审法院依法纠正，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人普安县国土局及原审第三人云盘社区居委会在二审审理期间未提交书面答辩意见。综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案二审审理的争议焦点为：被上诉人普安县国土局是否为本案适格被告，一审驳回上诉人的起诉是否于法有据。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，上诉人李本贵与被上诉人普安县国土局于2013年9月5日签订《征收土地协议》，该《征收土地协议》对李本贵被征收土地相关安置补偿作了约定，双方均认可该《征收土地协议》内容，本院亦予以确认。根据上述法律、法规的规定，征收集体土地的主体是县级以上人民政府，普安县国土局为具体实施机关，负责测量土地面积、计算补偿金额等事宜，其签订的补偿安置协议后果应由普安县人民政府承担。另，由于《协议》内容涉及划拨宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案应该追加普安县人民政府作为被告参与诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（三）项规定，起诉人错列被告且拒绝变更的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉；第二款规定，前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。一审法院已向上诉人释明，但上诉人拒不更正被告。据此，一审以本案被告不适格为由，驳回上诉人起诉正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  岑吉善审判员  陇忠平审判员  陈颜虹二〇一七年六月七日书记员  潘天燕