江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终1987号上诉人（原审被告）：南通华新环保设备工程有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：包宏明，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱武轶，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中江聚合物有限公司，住所地海门市。法定代表人：朱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建平，江苏联佑律师事务所律师。上诉人南通华新环保设备工程有限公司(以下简称华新公司)与被上诉人江苏中江聚合物有限公司（以下简称中江公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2016）苏0684民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华新公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.关于合同法定解除权，我国合同法第94条明确规定了五种情形，其中第三种情形为：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。该条规定的解除权行使的前提为当事人迟延履行主要债务并经催告未履行，本案中中江公司要求我司支付定作款的时间为2015年7月17日，虽然中江公司要求我司支付定作款，但是我司在2015年5月13日已经发函给华新公司告知其产品存在质量问题，要求其解决，因此中江公司不可以以该理由解除合同。2.一审法院认为合同中我司的合同目的无法实现而应该解除合同，我国合同法第94条规定合同解除权的第一种情形是“因不可抗力致使不能实现合同目的”，本案中不存在任何不可抗力，合同解除权必须由我司明确要求解除法院才可以确认，但是我司从来没有要求解除合同，而是让中江公司进行维修重做。我司从他人定作相关替代产品是为了解决当时的工地项目的进度问题，不影响中江公司继续履行，因为我司随时都会需要用到耐磨条。一审法院对合同解除权的行使完全是自行行使，没有任何法律依据。3.本合同是定作合同，根据我国合同法的规定，中江公司完成工作的，应当向我司交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。该工作成果，必须是按照我司的要求完成，在中江公司交付了完全合格的产品后，我司才有支付定作款的义务。因此，我司所主张的是中江公司完全履行的抗辩权，虽然我司是在付款期限后给中江公司发函要求解决质量问题，但是这不影响我司行使抗辩权。如果中江公司明确不履行合同，那么应该赔偿我司的损失。中江公司辩称：1.根据合同约定在我司交付第一批货物后，华新公司应付款的时间是2015年4月30日，其在该时间前未付款即为违约，我司按照合同法的有关规定，其未履行主要义务我司可要求解除合同，而且华新公司已向法院起诉赔偿等，已不能达到双方订立合同的目的，解除双方尚未履行的合同，符合事实和法律规定。2.我司按照华新公司提供的图纸及要求使用的原材料进行加工，并将定作物交付华新公司，华新公司也已签字确认，现华新公司无证据证实定作物不符合约定，且就此另行进行了诉讼，其先履行抗辩权完全不存在。一审判决符合事实和法律规定，请求驳回上诉维持原判。中江公司向一审法院起诉请求：1.解除终止华新公司与我司于2015年3月10日签订的《承揽（加工）合同》；2.华新公司支付我司定作款49500元及逾期付款利息损失（自逾期之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、华新公司赔偿我司损失26400元。在诉讼过程中，中江公司撤回了第三项诉讼请求，变更了第一项诉讼请求为：解除终止华新公司与我司于2015年3月10日签订的《承揽（加工）合同》中未履行的部分。一审法院认定事实：2015年3月10日，华新公司与中江公司订立《承揽（加工）合同》一份，约定：中江公司为华新公司加工生产2500根超高分子量聚乙烯耐磨条；分子量500万；每根99元；中江公司应分别于2015年4月10日、5月10日、6月10日前向华新公司各交付500根、1000根、1000根耐磨条；付款时间分别为，第一批货物对应的付款时间为2015年4月30日，第二批货物对应的付款时间为2015年5月30日，第三批货物对应的付款时间为2015年6月30日等事项。合同订立后，中江公司即组织生产。2015年4月15日，中江公司向华新公司交付了首批500根耐磨条。2015年5月13日，华新公司以中江公司之前供应的耐磨条磨损严重为由，怀疑本次合同中江公司供应的耐磨条质量不合格而自行委托华普技术服务中心对耐磨条的分子量进行测定，该中心于2015年5月13日～2015年6月3日之间对样品进行检测，结论为：重均分子量Mw为249343，数均分子量Mn为82624，峰位分子量Mp为150119。2015年5月22日，华新公司与案外人镇江市亚德工程塑料有限公司签订了《加工定作合同》，由案外人为华新公司定作超高分子量聚乙烯耐磨条。华新公司主张前述定作产品就是用于更换、替代中江公司提供的不合格产品。2015年7月17日，中江公司向华新公司发函催要上述首批500根耐磨条的定作款，华新公司收函后仍然未能履行该款的给付义务。2015年7月30日，中江公司向华新公司发出解除合同通知书，通知华新公司解除与华新公司间签订的案涉合同。2016年8月6日，中江公司诉讼至一审法院，提出案涉诉求。一审法院认为，华新公司与中江公司签订的《承揽（加工）合同》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，双方应遵照履行。合同生效后，中江公司于2015年4月15日向华新公司交付了首批500根耐磨条，而华新公司以耐磨条的分子量不符合约定为由，提出了先履行抗辩。对此，其一、先履行抗辩的事由应发现在履行期内，而非履行期届满之后。本案中，双方约定2500根耐磨条分三批供货，同时约定了三批供货对应的时间及三批货物的付款时间，其中，首批货物对应的交货期限和付款期限分别为2015年4月10日和2015年4月30日。履行过程中，中江公司首批货物于2015年4月15日交付，迟延履行了5天，华新公司可依法追究中江公司的违约责任，但并不能据此拒绝付款，仍应按约于2015年4月30日前给付钱款，但华新公司并未能按约履行，已属违约。华新公司在违约之后（2015年5月）发现了“耐磨条产品存在质量问题”，即使属实，亦应通过违约之诉予以解决，并不能通过先履行抗辩而改变其自身已违约之状态。因此，华新公司提出的先履行抗辩，不能成立。其二、当瑕疵履行无法补救时，即被违约人的合同目的无法实现，合同已无继续履行可能时，被违约人暂时不履行合同义务已无必要，不成立先履行抗辩，此时，被违约人被法律赋予合同解除权，可通过合同解除权的行使，不再履行合同义务。本案中，如华新公司所述属实，即中江公司提供的高分子耐磨条分子量远远低于双方约定的标准。那么，基于高分子产品的耐磨性与其分子量的大小具有直接的关系，故华新公司继续使用中江公司生产的耐磨条已无现实可能性，事实上，据华新公司所述，其已向其他厂家定作了相关产品进行了替代。此时，华新公司应及时解除合同，不再履行合同义务，并追究中江公司相关责任，而非提出先履行抗辩暂时不履行合同义务。据此，华新公司的先履行抗辩不能成立。因此，华新公司未能按约给付定作款，已构成违约，应依法承担继续履行及赔偿逾期付款利息损失之责任。故中江公司要求华新公司给付定作款49500元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款利息损失的请求，合法有据，应予以支持。华新公司未履行给付钱款的合同义务，经中江公司催要后，仍未能履行。中江公司可依法解除合同。故中江公司要求解除案涉合同中尚未履行部分的请求，亦予支持。判决：一、解除中江公司与华新公司于2015年3月10日签订的《承揽（加工）合同》中尚未履行的部分。二、华新公司自本判决生效之日起十日内给付中江公司定作款49500元及逾期付款利息损失（自2015年5月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）等。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审争议焦点：1.中江公司能否主张已交付标的物的定作款？2.中江公司请求解除未履行部分合同是否合法有据？本院认为，中江公司与华新公司于2015年3月10日签订《承揽（加工）合同》一份，约定由中江公司为华新公司定作超高分子耐磨条，该合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。合同约定的首批500根耐磨条交付时间为2015年4月10日，但中江公司实际交付时间为4月15日，属于迟延履行，因华新公司未对中江公司迟延履行违约行为提出反诉主张，本案不予理涉。合同约定首批发货对应的付款时间为2015年4月30日，因中江公司迟延履行5天，华新公司的付款时间亦应当顺延，故华新公司对首批定作款的支付时间应为5月5日，但该付款时间截止时，华新公司并未支付定作款。法律规定，先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故华新公司认为中江公司定作物存在质量问题，于2015年月6日16日发出律师函，可以认定其已向中江公司提出先履行抗辩。但其先履行抗辩只能暂时阻却中江公司的付款请求，华新公司应当充分佐证定作物确有质量问题，从而证明其在正确行使先履行抗辩权而非违约。本案中，华新公司除向中江公司发出律师函外并无其他证据进一步证明其主张，显然不能以已经提出先履行抗辩为由，对抗中江公司向其提出违约主张。而最终华新公司通过另案诉讼，亦不能证明中江公司交付的定作物存在质量问题，华新公司已构成《合同法》第九十四条第（三）项迟延履行主要债务。之后中江公司于2015年7月17日向华新公司发出催告函催要首批定作款，但在催告函确定的宽限期内华新公司仍未交付定作款，中江公司遂于同年7月30日向华新公司发出解除合同通知书，华新公司并未提出异议并请求人民法院确认解除合同的效力，根据《合同法》第九十六条之规定，双方所订立的合同自通知到达华新公司时解除。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现中江公司认可已经履行部分，要求华新公司支付相应定作款并请求判令解除尚未履行部分，与法不悖。至于迟延履行违约金，理应扣除中江公司迟延交付的天数，鉴于时间较短，数额不大，且华新公司并未就此提出上诉主张，二审不作调整。综上，华新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除认定华新公司不能行使先履行抗辩权有误以外，其实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由南通华新环保设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  陈 卓审判员  沙 楠二〇一七年六月二十七日书记员  薛升鸿