云南省镇雄县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云0627刑初91号公诉机关云南省镇雄县人民检察院。被告人王某5，男，住镇雄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人黄柏璘，云南南广律师事务所律师。被告人王某6，男，住镇雄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人童映波，云南红云（镇雄）律师事务所律师。镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）90号起诉书指控被告人王某5、王某6犯非法经营罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派检察员江昌洋出庭支持公诉，被告人王某5及其辩护人黄柏璘，被告人王某6及其辩护人童映波到庭参加诉讼。因案情复杂，不能在审限内审结，镇雄县人民检察院于同年五月十八日建议延期审理。同年六月十五日报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2014年9月，被告人王某5、王某6等人共同出资，到云南省曲靖市马龙县花山镇王家庄以33万余元的价格向黄某购买烟叶，请赵某（已判刑）运输到镇雄县乌峰镇高山村杨塘湾水库旁王某1（已判刑）家中储存。同年10月2日凌晨，被镇雄县烟草专卖局工作人员查获。经称量，烟叶净重15860公斤。经云南省烟草质量监督站检测，烟叶有等级的占100%。经镇雄县价格认证中心鉴定，该批烟叶价值人民币687372元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：（一）受案登记表，证明2014年10月2日镇雄县烟草专卖局查获赵某从外地运输至镇雄的烟叶后，将此案移送镇雄县公安局侦查。（二）证人证言1.证人赵某的证言，证明2014年9月30日中午一名男子用136××××9771的号码打电话给其，要其帮他运送13吨烟叶到昭通威信方向，运费是1.5万元，货运到目的地后付款。当天下午6时许，其按该名男子的要求将车开到曲靖市马龙县一户人家装货。晚上11时许，装好货后其开车跟在一张黑灰色的轿车后面往昭通方向行驶。10月1日下午3时许，车行驶到昭通凤翥岔路口时，在前面行驶的黑灰色轿车上下来一个较胖的四五十岁男子，这名男子让其将车开往镇雄方向。之后其驾驶车辆往镇雄方向行驶，至一处塌方地点堵车时，黑灰色的轿车上下来一胖一瘦的两名男子，胖的是先前下车的那名男子，瘦的男子是使用136××××9771号码的男子。10月1日晚7时许，其行驶到镇雄县城环城路时，一张号牌为AN922J的黑色轿车在路边等其，开车的是一个二十多岁的男子，其随这辆车将烟叶运到镇雄县城外不远的一户人家门口。货下完后，一名四十岁左右的男子付给其1.5万元的货款，其开车走后不久便被查获了。2.证人王某1的证言，证明2014年10月1日，王某5打电话叫其到罗坎接运烟叶的车，其看见王某5带了一大包钱，估计有三十多万元，王某5将钱付给送烟叶来的那个人。当晚赵某驾驶一张大货车拉了一车烟叶到其家房屋外面，王某6叫了陈某1、王某3等人帮忙将烟叶搬到其家中堆放。3.证人施某1和的证言，证明2014年9月和10月份期间，一名男子用136××××6912的电话号码与其联系，准备从马龙县收购烟叶卖到镇雄县。2014年9月19日该名男子带人找到其，其带他们到本村其他农户家中收购了两吨左右的烟叶，该男子给其200元钱作工钱。4.证人林某的证言，证明其与王某5是朋友关系，2014年9月份，王某5找其带他到曲靖市沾益县白水镇白水村、尖山村、新铺村、新排村向农户收购过烟叶。5.证人黄某的证言，证明2014年9月底的一天，一名男子用136××××9771的电话号码与其联系，要求其帮忙联系收购烟叶。第二天，该名男子带着另外两名男子（其中一个姓王）找到其，其带他们在马龙县王家庄向当地的农户收购了约12万元的烟叶，烟叶有15吨左右。9月30日晚，使用136××××9771电话号码的男子让其到高速路下马龙县城路口那儿带一个陕西的驾驶员到王家庄装烟叶。10月2日，姓王的男子用136××××6912的号码打电话告诉其，他们收购的烟叶运到家中后被查了。6.证人王某2的证言，证明2014年八九月份其认识王某5，他使用的电话号码是136××××6912，当时他和一个镇雄女人在一起。王某5打电话问其马龙县王家庄的烟叶多不多。7.证人莫某的证言，证明2015年上半年王某5到其家中，告诉其因做买卖烤烟生意被网上追逃，有人能帮忙处理此事，让其借2万元钱给他，其便将钱借给王某5。8.证人陈某1的证言，证明2014年10月份的一天晚上，其与王某3等人在王某1家门口，将一辆车上的烤烟叶搬下来堆放到王某1家中，后王某6付给其100元工钱。9.证人陈某2的证言，证明2014年下半年的一天晚上，王某6打电话给其，请其到王某1家帮忙搬运烟叶。其到王某1家帮忙将一张四桥车上的烟叶搬到王某4家中。搬完烟叶后，王某6给其50元工钱。10.证人王某3的证言，证明2014年下半年的一天晚上，王某6打电话让其到王某1家外面帮忙搬运烟叶。其来到王某1家外面，看见有一张大货车停在外面，其因家中有事没参与搬运烟叶便回家了。11.证人梁某的证言，证明2014年10月1日晚上11时许，其子王某1回到家后，一辆装载烟叶的大货车随后开到屋外，大货车的驾驶员是一对父子。从两张微型车上下来十多个不认识的人将大货车上的烟叶卸下，堆放到王某1的屋内。次日上午镇雄县烟草公司的工作人员来到其家中询问烟叶的情况时，王某1便开车外出。（三）相关书证1.户口证明，证明王某5、王某6的身份情况。2.抓获经获，证明公安民警依法抓获王某5、王某6。3.储蓄存款凭证，证明2014年9月16日、9月19日，王某6分别存入20万元和4万元现金到帐号为62×××45的储蓄卡内。王某5作了说明，这两笔存款其中14万元是王某6借给他的，另外10万元是王某6拿来作合伙购买烟叶的资金。王某6作出说明，这24万元是借给王某5做烤烟生意的资金。4.通话记录，证明2014年9月29日至10月3日王某5与王某6的通话情况。5.手机照片，证明王某6与一个署名为“九”的人的短信记录。6.扣押清单，证明对王某6的身上物品扣押的情况。7.搜查笔录，证明对王某6的办公室进行搜查的情况。8.云南省镇雄县农村信用联社网银历史交易流水表、储蓄存款凭证、取款凭证，证明王某5在信用联社的存取款情况。9.镇雄县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存批准书、称重记录表，证明镇雄县烟草专卖局的工作人员2014年10月2日对梁某的住所进行检查，发现里面堆放有烟叶，经称量合计15860公斤，对该批烟叶进行了登记保存。10.镇雄县烟草专卖局案件移送函，证明将赵某涉嫌无证运输烟草专卖品一案移送到镇雄县公安局。11.现场勘验笔录及照片、扣押清单，证明镇雄县公安局对赵某运输烟叶的车辆及储存烟叶的地点进行了勘查，并经赵某指认确认，扣押了赵某人民币18600元、驾驶证、手机、银行卡等物品。12.云南省物价局、云南省烟草专卖局文件、云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定标准，证明对涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定标准进行了规定。13.价格证明，证明镇雄县烟草专卖局对赵某运输的烤烟叶按2013年X2F级初烤烟叶平均调拨价格43.34元/公斤计算，涉案金额687372.4元。14.云南省烟草质量监督检测站检测报告，证明对扣押的15860公斤烟叶进行检测为有等级的烟叶100%。15.云南省镇雄县人民法院刑事判决书，证明同案人赵某、王某1的处刑情况。（四）价格鉴定结论，证明镇雄县价格认证中心对涉案烟叶15860公斤进行鉴定，价值人民币687372元。（五）被告人的供述1.被告人王某5的供述，证明2014年9月，其和王某6、杨某、胡某商量共同出资收购烟叶，其中胡某出资8万元，另外三人各出资10万元。9月30日其与一个叫马某的人到曲靖市马龙县花山镇王家庄黄某家看烟叶，以每市斤10.50元的价格收购了十五吨至十六吨的烟叶。马某联系了一个陕西的驾驶员运输烟叶到镇雄，运费约64000元。在镇雄县罗坎镇其与王某1会接了运输烟叶的货车，并将39万至40万元左右的烟叶款支付给马某，再由马某支付给黄某。当晚其将运输烟叶的货车带到高山村，将烟叶卸载后堆放在王某4家中。10月2日凌晨，镇雄县烟草专卖局的工作人员到王某4家中查获这批烟叶。（2）被告人王某6的供述，王某6在侦查机关否认其参与王某5等人收购烟叶，只是借过钱给王某5。庭审中王某6对公诉机关指控的事实予以认可。公诉机关认为，被告人王某5、王某6的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，非法经营数额认定为687372元。王某5、王某6提出非法经营额应认定为12万元，不能以鉴定价格认定，二人收购烟叶是因为2014年镇雄县发生冰雹灾害，致使高山村的烤烟收成降低，完不成与烟草公司签定的合同任务，烟农得不到补助款。为完成烟叶合同任务，二人才到曲靖市购买烟叶以销往高山村烟叶收购点。辩护人黄柏璘提出王某5非法经营额应认定为12万元,本案不宜划分主从，属犯罪未遂，有坦白情节，建议对王某5判处一年以下有期徒刑，并宣告缓刑。辩护人童映波提出非法经营额应认定为12万元，在共同犯罪中王某6是从犯，无犯罪前科、主观恶性小，对社会危害性较小，建议对王某6判处一年以下有期徒刑，并宣告缓刑。童映波当庭提交了镇雄县旧府街道高山村民委员会出具的一份请求，用以证明王某6在担任村干部期间表现良好，2014年全村遭受冰雹灾害，烤烟受损，为完成合同收购任务，王某6才参与出资购买烟叶。综合控辩双方的观点，本院归纳其争议的焦点是：第一、王某5的供述能否作为定案依据。第二、王某5、王某6的非法经营数额应认定为12万元，还是687372元。第三，本案犯罪形态是既遂还是未遂。第四，在共同犯罪中，对王某5和王某6的地位、作用如何划分。根据公诉机关的指控事实及出示的证据，结合被告人和辩护人的质证意见，本院对双方争议焦点评判如下：第一，对本案证据的认定。通过庭审审查，公诉机关宣读出示的指控证据，经当庭质证核实，取证程序合法。王某5供述烟叶的收购价格为每市斤10.50元，烟叶有15吨至16吨，支付给马某的钱是39万至40万元左右。按此计算收购烟叶的价款约31.5万元至33.6万元，王某5的供述前后矛盾，不具有客观真实性，应不予采信。其余证据证明内容客观真实，应予以采信并作为定案依据。辩护人童映波提供的证据，因证明的内容无其他证据予以佐实，系孤证，应不予采信。第二，对本案非法经营数额的认定。本案之所以出现对非法经营数额难以确定，是因为针对同一犯罪事实，之前出现了两个对数额认定不同的判决。2014年10月2日，帮王某5运输烟叶的赵某被抓获，王某5等人在逃。公诉机关提供的证据只有烟叶的鉴定价格687372元，赵某作为一个驾驶员，无法提供该批烟叶的收购者是谁，从哪儿向哪些人收购等相关信息。所以本院只能以鉴定价格对赵某定罪处罚，认定赵某是从犯，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。2015年4月2日，向王某5提供储存烟叶便利条件的王某1被抓获，王某5等人仍在逃。公诉机关在赵某一案原有证据的基础上，又增加了证人黄某、施某1和、林某的证实。黄某证实了其带王某5和另一人在马龙县王家庄用了三天的时间向当地的农户收购了15吨左右的烟叶，价格为每公斤7元、8元、9元不等，合计价款在12万元左右；施某1和、林某证实了同一时间段农户卖给王某5的烟叶价格为每公斤7元或9元，两人对烟叶价格的证实与黄某的证实相互印证；黄某对烟叶重量的证实为15吨左右，与烟草部门查获烟叶时称量的重量为15860公斤大体一致。公诉机关指控王某1的非法经营额为12万元，是建立在三个证人的证实和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的基础之上。本院结合全案实际，在对证据的采信上充分考虑到主犯未抓获，作出了有利于王某1的认定，支持公诉机关的指控，认定王某1是从犯，判处有期徒刑十个月，并处罚金2万元。现本案的主犯王某5、王某6已抓获，还有两个主犯杨某、胡某在逃。公诉机关起诉书中指控的金额有两个，一个是收购价格33万余元，一个是鉴定价格687372元。王某5的供述已不予采信，所以收购价格认定为33万元证据不充分。对王某5、王某6非法经营数额的认定，证据方面与王某1一案一样，是采信三个证人的证言认定为12万元，还是采信鉴定价格认定为687372元。纵观整个案件的侦破情况，先抓获从犯后抓获主犯，公诉机关在前两个案件中根据不同阶段收集到的相应的证据，以不同的非法经营数额起诉各被告人是客观公正的。因王某1一案认定的非法经营额是12万元，且该判决已生效，而本案中王某5的供述前后矛盾不予采信，所以对证据的采信上也应作出有利于被告人王某5、王某6的认定。故本案的非法经营数额应认定为12万元。第三，对本案犯罪形态的认定。本院认为非法经营罪是行为犯，经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为既遂。故本案的犯罪形态应认定为犯罪既遂。第四，本案中二被告人主从地位的认定。本院认为王某5、王某6共同商议出资收购烟叶，应认定为主犯。综上所述，本院认为，被告人王某5、王某6违反国家烟草专卖管理法规，伙同他人倒卖烟叶的行为扰乱了市场秩序，二被告人的非法经营额为12万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的非法经营额为687372元不能成立，本院不予支持；辩护人黄柏璘、童映波提出本案的非法经营额为12万元的辩护观点成立，本院予以采纳。辩护人黄柏璘提出本案是犯罪未遂的辩护观点不能成立，本院不予采纳。辩护人童映波提出王某6是从犯的辩护观点不能成立，本院不予采纳。庭审中王某5、王某6认罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人王某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张淑祝审判员  沈丽涛审判员  郎 玲二〇一七年六月二十七日书记员  熊 龙附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”(一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的；