四川省成都市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)川01执复117号复议申请人（被执行人）：李云鹏，男，1963年2月1日出生，汉族，住成都市武侯区。复议申请人李云鹏不服成都市武侯区人民法院（以下简称执行法院）（2017）川0107执异21号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，成都市武侯区人民检察院指控李云鹏犯职务侵占罪一案，执行法院于2014年8月15日作出（2014）武侯刑初字第231号刑事判决。李云鹏不服提出上诉，本院于2014年12月18日作出（2014）成刑终字第418号刑事判决，判决：1.维持本院（2014）武侯刑初字第231号刑事判决第二项，即：继续追缴李云鹏犯罪所得人民币2150万元，返还成都久长置业投资有限公司（以下简称久长公司）；2.撤销执行法院上述判决第一项，即：李云鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；3.李云鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。该判决书第21页载明：鉴于李云鹏系久长公司股东，亦对该公司资产享有相应的合法权益，且二审期间李云鹏及其亲属已向久长公司提供资产作为履行2150万元债务的保证，久长清算组及股东叶岷伟已出具书面意见，建议对李云鹏从轻处罚。上述判决生效后，该院于2016年11月11日受理移送执行追缴李云鹏违法所得一案。执行法院另查明，1.2013年1月17日，该院受理（2013）武侯民清字第1号四川嘉德实业有限公司（以下简称嘉德公司）与久长公司、第三人成都培根教育科研有限责任公司、李云鹏申请公司清算一案。2.2014年12月8日，久长清算组（甲方）与嘉德公司（乙方）、李飞、李筱妮、郑德怡（丙方）、李云鹏（丁方）签订《刑事案件退赔协议书》载明：1.丁方确认其对久长公司负有2150万元债务，并对其挪用的资金2150万元自愿返还久长公司；2.鉴于久长公司强制清算的现状，李飞和李云鹏表示愿意配合清算组的工作，愿意将控制的久长公司资产、相关资料文书等与久长公司有关的事项，于协议签订后3日内移交给久长清算组，并承诺配合以后的强制清算工作；3.担保措施：李云鹏及丙方愿意将其名下的房产和地产（详细见附件资料）为李云鹏涉案2150万元退赃提供财产抵押担保。李飞、李筱妮、郑德怡配合清算组到成都市房管局办理抵押登记手续，并由以上资产所有人签署抵押担保保证书并将附表清单资产原件交清算组暂时保管。丙方自愿以其所有全部资产对李云鹏的退赔责任承担连带保证责任。李云鹏判决当日，若其未返还2150万元，则所有担保财产作为清偿债务资产，纳入公司财产范围，其实际价值以清算组最终实现的价值为准。在清算组清算完成后，若李云鹏最终依据法律和协议应分得的财产高于2150万元，则不对该担保财产进行处置。若低于2150万元，则不足部分，李云鹏和丙方应补足2150万元，久长清算组有权用李云鹏、李飞、李筱妮、郑德怡的以上房地产委托拍卖或抵偿，甲方有权选择李云鹏或丙方承担责任，也有权以行使抵押权方式或要求担保方承担保证责任的方式实现债权……。3.2016年10月21日，执行法院主持召开清算组会议，但对李云鹏侵占的2150万元催收和本息计算问题，清算组成员、李云鹏及嘉德公司股东叶岷伟并未达成一致意见。执行法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；……”及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：……（二）责令退赔；……（五）其他应当由人民法院执行的相关事项”的规定，该院有权执行（2014）武侯刑初字第231号生效刑事判决确定的“继续追缴李云鹏犯罪所得2150万元，返还久长公司”部分，并对被执行人李云鹏采取执行措施。李云鹏主张久长清算组未申请执行，执行法院不应对其采取执行措施，没有依据，不予支持。李云鹏及其亲属根据《刑事案件退赔协议书》向久长清算组提供的资产仅系李云鹏返还2150万元的担保，但其在生效刑事判决作出后并未向久长清算组返还上述款项，故对其违法所得，执行法院应继续追缴。《刑事案件退赔协议书》中“在清算组清算完成后，若李云鹏最终依据法律和协议应分得的财产高于2150万元，则不对该担保财产进行处置。若低于2150万元，则不足部分，李云鹏和丙方应补足2150万元”的约定，系各方当事人民事意思自治的产物，但不能排除对犯罪分子违法所得的刑事追缴，故李云鹏的异议理由不成立，不予支持。据此，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百五十六条第（五）项、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第十七条第（四）项规定，裁定驳回异议人李云鹏的异议请求。李云鹏申请复议称：请求暂缓执行本院（2014）成刑终字第418号刑事判决。主要理由：2013年1月17日，执行法院作出（2013）武侯民清字第1号裁定书裁定久长公司解散清算。2014年12月8日，李云鹏与久长公司清算组及其他股东达成《刑事案件退赔协议书》，约定李云鹏为确保2105万元能够退还给久长公司，以李云鹏个人和其家人的财产提供担保，但明确约定“在清算组清算完成后，若李云鹏最终依据法律和协议分得的财产高于2150万元，则不对担保财产进行处置，若不足2150万元，则不足部分李云鹏应当补足”。因此，请求先中止刑事案件涉财产的执行，待清算工作结束后，根据清算工作的具体结果再确定是否恢复执行，以避免给当事人造成不必要的损失。本院查明，执行法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，申请复议人李云鹏请求暂缓本院（2014）成刑终字第418号刑事判决涉财产部分的执行，其主要理由认为久长公司已经进入解散清算程序，其对久长公司享有清算债权，待清算工作结束后即可用该清算债权抵销其应当退赔的赃款2150万元。对此，本院认为，李云鹏因犯罪所获赃款2150万元，系本院（2014）成刑终字第418号生效判决确认并责令其退赔。李云鹏履行退赔财产的义务，因其法律性质不同，不属于当事人可自由处分的权利范围。李云鹏主张将其退赔义务与其民事债权相抵销，于法无据，本院不予支持。执行法院驳回其异议并无不当，本院予以维持。据此，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定如下：驳回李云鹏复议申请，维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107执异21号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 浩审判员 杨 芳审判员 何云鹏二〇一七年六月十五日书记员 谢 欢附：相关法律条文《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。