湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终643号上诉人(原审原告)：湖南省衡南第五建筑工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区解放路附236号。法定代表人：何平，总经理。委托诉讼代理人：何龙华，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：唐盛梅，女，1971年5月9日出生，汉族，衡南县人，农民，住衡南县。委托诉讼代理人：周从社(系唐盛梅之夫)，男，1966年5月15日出生，汉族，衡南县人，农民，住衡南县。委托诉讼代理人:肖卫华,湖南八方律师事务所律师。上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建）因与被上诉人唐盛梅劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人衡南五建的委托诉讼代理人何龙华、被上诉人唐盛梅的委托诉讼代理人周从社、肖卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡南五建上诉请求：撤销湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1425号民事判决，确认双方不存在事实劳动关系。事实和理由：一审法院认定基本事实清楚，但依据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条的规定确认双方存在事实劳动关系不当，应当予以纠正。唐盛梅辩称，衡南县劳动仲裁委员会和衡南县人民法院根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条的规定确认双方存在事实劳动关系正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。一审法院认定事实：原告衡南五建项目负责人廖桥元、蒋国辉将其公司承建的衡南县第五中学学生公寓的扎钢筋部分按17元/㎡的价格口头约定分包给被告唐盛梅的丈夫周从社，再由周从社提供机械设备组织人员施工。周从社承包后，组织唐盛梅等5人在该工地扎钢筋。2015年4月23日中午11时，唐盛梅在学生公寓楼二层楼梯休息平台扎钢筋时，平台墙体倒塌将唐盛梅压伤。被告受伤后被送往南华大学附属第一医院住院治疗90天，原告支付了被告住院期间的医药费。同年7月27日，经衡阳市仁济司法鉴定中心鉴定：唐盛梅腰1椎体爆裂脊髓损伤并截瘫，双下肢肌力0级；伤残损伤程度目前评定为二级伤残；住院治疗90天，住院期间每天陪护1-2名；出院后门诊继续康复治疗3个月；自出院后需大部分护理依赖。同年8月10日，原、被告双方就赔偿达成了《工伤损害调解协议》，原告一次性赔偿被告伤残赔偿金、误工费、住院护理费等全部赔偿费用人民币800000元（包括已支付的50000元）；被告抢救及住院等医疗费用原告已经支付并承担；被告在签定本协议后，不得再以任何理由向原告及衡南第五中学提出任何赔偿要求；本协议签定后，由原告五日内一次性支付给被告。该协议已履行完毕。2016年9月8日，唐盛梅向衡南县劳动人事争议仲裁委员会申请要求确认其与衡南五建之间存在劳动关系。同年9月26日，衡南县劳动人事仲裁委员会作出南劳人仲案字[2016]第027号仲裁裁决书裁决：确认唐盛梅与衡南五建存在事实劳动关系。并于同年9月30日邮寄送达，衡南五建于同年10月8日收到该仲裁裁决后不服，于同月20日向该院提起诉讼。一审法院认为，原告衡南五建项目负责人廖桥元、蒋国辉将其公司承建的衡南县第五中学学生公寓的扎钢筋部分发包给不具备用工主体资格的自然人周从社，周从社承包后招用被告唐盛梅在该工地扎钢筋，唐盛梅在工作过程中，被倒塌的墙体压伤，致使唐盛梅受伤。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，衡南五建应对唐盛梅承担用工主体责任。因此，衡南五建虽未与唐盛梅签订书面的劳动合同，但已存在事实上的劳动关系。衡南五建提出其与唐盛梅之间不存在事实劳动关系，该院不予支持；衡南五建主张唐盛梅不是在其公司承建的工程中受伤，但未向该院提供证据证实，且衡南五建在该项目负责人廖桥元、蒋国辉与唐盛梅签订的《工伤损害调解协议》上加盖了公司公章，对其主张唐盛梅不是在其公司承建的工程中受伤的事实，该院不予认定；衡南五建提出唐盛梅向衡南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已经超过诉讼时效。经审查：唐盛梅虽从签订《工伤损害调解协议》及按该协议内容得到赔偿款的时间到唐盛梅向衡南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间超过一年，但由于唐盛梅向衡南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的是请求确认其与衡南五建之间存在事实劳动关系，仅仅是对一种法律关系的确认，唐盛梅并没有向衡南五建主张实体权利，属于确认之诉，不适用诉讼时效规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，判决一、驳回原告湖南省第五建筑工程有限公司的诉讼请求；二、确认原告湖南省衡南第五建筑工程有限公司与被告唐盛梅存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为唐盛梅与衡南五建之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，唐盛梅没有与衡南五建签订书面劳动合同。那么，双方之间是否存在事实劳动关系？原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于“用工主体责任”如何理解，是否承担用工主体责任即存在事实劳动关系需要结合本通知第一条及人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定综合理解。《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，用工主体责任应当理解为由具备用工主体资格的承包单位依法应承担的工伤保险责任，而非确认劳动关系成立。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条为确立劳动关系的标准。本案中，唐盛梅与衡南五建之间并不符合上述确立劳动关系的标准。综上，一审法院将衡南五建应当承担用工主体责任等同于具有劳动关系错误，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条，人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1425号民事判决；二、确认上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司与被上诉人唐盛梅之间不存在劳动关系。本案一审案件受理费5元，由被上诉人唐盛梅负担；二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 曾 侃审判员 罗慕蓉审判员 代立华二〇一七年六月二十六日书记员 罗素珍