重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4605号上诉人(原审被告)：重庆渝亚房地产开发建设有限公司，住所地重庆市渝中区，统一社会信用代码91500103621909671Q。法定代表人：马驰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，男，汉族，1968年10月29日出生，住重庆市江北区，该公司员工。委托诉讼代理人：高春琳，男，汉族，1984年10月9日出生，住四川省华蓥市双河街道，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆比快特电梯有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南路82号1单元12-4，统一社会信用代码91500108756234587G。法定代表人：叶健，总经理。委托三十代理人：唐莎，重庆市南岸区大法法律服务所法律工作者。上诉人重庆渝亚房地产开发建设有限公司（以下简称渝亚公司）与被上诉人重庆比快特电梯有限公司（以下简称比快特公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人渝亚公司上诉请求:撤销重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初843号民事判决；改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、诉争的《电梯设备改造合同》约定清楚，一审法院认定“双方���认可该电梯是对项目原有进行维修、改造，故本梯本身就在项目范围内，不存在交付电梯问题”的认定错误。一审法官未公开心证过程；即使认定诉争的26台经过被上诉人改造后经检验合格，被上诉人未将此情况告知上诉人，也未交检验合格证及相应钥匙，被上诉人无法使用，合同目的不能实现，当事人可以解除合同。二、本案是建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，不应由本案法院管辖，机电应由不动产所在地的渝中区人民法院管辖。三、被上诉人严重违约，但一审判决书对此未记载和评判。即使26台电梯均检验合格，被上诉人对应履行义务仍存有违约行为，被上诉人仍应承担相应违约金，上诉人要求行使相应抵销权。被上诉人比快特公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，请求二审法院予以维持。1、关于管辖的问题，上���人在一审已经提过管辖异议，经过管辖异议上诉已经裁定解决，不能在判决之后再就管辖问题提出异议。2、就电梯履行合同来说，我方是履行了全部合同义务，没有违约，是上诉人未如约支付合同中应付的金额才产生的纠纷，且在一审中相关电梯的履行义务的检验报告已经向一审法院提交，合同履行完毕的事实存在，电梯钥匙一直都是由上诉人自行保管的，检验报告上诉人处也有一份，上诉人应当履行支付义务。原审原告比快特公司一审诉讼请求：1、被告渝亚公司支付改造费20000元、配件更换费7282元，整改费9000元；2、诉讼费用由被告渝亚公司负担。事实和理由：2011年11月2日，原、被告签订《电梯设备改造合同》，约定原告比快特公司为被告渝亚公司的26台电梯进行维修、改造，改造期80天，造价46万元。因质保期已届满，故被告应退还质保金。另外，���告领取了配件4762元、被告渝亚公司遗失材料造成原告垫付材料费用2520元、以及消防不当造成进水的整改费9000元未结清款项。原审法院经审理查明：2011年11月2日，比快特公司（乙方）与渝亚公司（甲方）签订《电梯设备改造合同》，合同第一条约定比快特公司为渝亚公司原有电梯进行维修、改造。设备维修及改造总价涵盖范围属于交钥匙工程。第二条约定项目名称为“帝都广场”室内扶梯、提升梯及室外观光梯维修及改造工程。第三条约定项目地点位于重庆市解放碑“帝都广场”内。第四条约定维修、改造的型号为天津“奥的斯”观光梯（含拆卸、改贯穿门、检查、易损件更换、清洁、加润滑油、安装、调试及验收）型号为1000KG-8/8-C060，共2台，单价10万元/台，费用20万元。1000KG-9/9-C060，共1台，费用7.7万元。天津“奥的斯”货梯2000KG-12/12-C037.8，共2台，��价2.15万元/台，合计4.3万元。天津“奥的斯”客梯1000KG-12/13-C090,共1台，费用3万元。“迅达”扶梯（调试及验收）共20台，费用合计11万元。前述总造价合计46万元。该条备注栏中注明，1、本电梯维修、改造总价已包含验收合格移交被告渝亚公司使用之前的所有费用，除此之外，比快特公司不得以任何理由要求增加费用。2、维修、改造后的电梯按照国家最新验收标准进行验收并达到验收合格。3、本电梯维修、改造总价内的免费维保费含原告比快特负责更换的配件及材料。第五条约定付款方式为：1、对原有室内扶梯、货梯、客梯进行维修、改造之日起七日内，渝亚公司按包干总价向比快特公司预付40%（￥70000元），该范围电梯维修、改造完毕、经有关职能部门验收合格（含取证）、移交渝亚公司使用之日起七日内，按包干总价向比快特公司支付11万元。2、比快特公司对渝亚公司原有室外观光梯进行拆卸、维修、改造之日起的七日内，按观光梯约定的包干总价预付30%（￥80000元）；渝亚公司土建改造（含幕墙改造）完毕、将电梯井移交比快特公司进行电梯安装之日起七天内，按观光梯包干总价预付30%（￥80000元）：该范围电梯维修、改造完毕，经职能部门验收合格（含取证）、移交渝亚公司使用之日起的七天内，按合同包干总价支付维修、改造款10万元。4、电梯整机设备壹年免费质保期满之日七天内，按合同包干总价无息支付预留质保金2万元。第六条维修及改造工期约定，电梯维修及改造工期合计80天。开工日期以渝亚公司审定的开工报告为准，竣工日期以当地政府职能管理部门验收合格日（含取证）移交渝亚公司使用为止。第七条双方权责中，约定渝亚公司协助比快特公司完成政府职能部门有关电梯检验手续的申报��料提供。比快特公司负责向当地政府职能管理部门提出质量验收申请并承担于此有关的各项费用。做好质保期内的技术服务、售后服务；承担因维修及改造质量造成的二次整改及检验费用。负责电梯维修及改造完毕后的技术资料（含更换的材料、设备的产品合格证及电梯整机报验合格证）收集、整理并提交渝亚公司审核、归档。第八条约定比快特公司获得政府职能管理部门的电梯检验合格报告（含证书）、收到渝亚公司第二次应支足额款项的次日将电梯移交渝亚公司使用。对免费质保期内，属于比快特公司维修、改造的质量缺陷由比快特公司负责；属于渝亚公司使用不当形成如下故障，比快特公司将酌收费用：……2、因进水造成短路引起的各类电器故障和电路板烧毁。……。第九条服务承诺及售后服务约定，按照国家最新的质量要求与验收规范，确保本工程按交��匙工程竣工并达到电梯技术监督局的验收和通过；不得以任何理由要求另增加任何费用。合同第十二条双方具体对维修、改造的技术要求进行了明确约定。比快特公司与渝亚公司在合同首页签章确认。2012年10月13日，重庆市特种设备检测研究院出具《电梯监督检验报告》20份，均为室内自动扶梯，共计20台。载明检验日期为2012年10月13日、施工单位为比快特公司、使用单位为渝亚公司、施工类别为重大维修，检验结论均为合格。2013年1月5日，重庆市特种设备检测研究院出具《电梯监督检验报告》2份，分别为有机房电梯（乘客电梯）2部。载明检验日期为2013年1月5日、施工单位为比快特公司、使用单位为渝亚公司、施工类别为改造、设备代码为31105001032011120042、31105001032011120043，检验结论均为合格。2013年1月7日，重庆市特种设备检测研究院出具《电梯监督检验��告》4份，分别为有机房电梯（载货电梯）1部、有机房电梯（乘客电梯）2部以及有机房电梯1部，载明检验日期为2013年1月7日、施工单位为比快特公司、使用单位为渝亚公司、施工类别为改造、设备代码为32105001032011120002、32105001032011120003、31105001032011120044、31105001032011120045，检验结论均为合格。2015年9月28日，比快特公司向渝亚公司发公函，催收本案所涉质保金2万元、增加配建费用4762元、遗失开关费用2520元以及消防梯进水损失材料费9000元。另查明，比快特公司发票签收单中，载明发票开票时间为2013年4月10日，发票号码00332120，款项内容为配件，发票金额4762元。单位台头为渝亚公司，尾部签收人处，签字人字迹潦草，无法辨认。比快特公司陈述另外的2520元为渝亚公司遗失的材料开关的价值。另，2013年1月6日，落款为渝亚项目部的《联��函》中，载明，经比快特公司与渝亚公司及重庆华商消防工程有限公司（以下简称华商公司）三方核实，责任由华商公司承担，为不影响电梯验收，现我司（渝亚公司）通知比快特公司马上开始整改工作。整改费9000元由华商公司直接支付给比快特公司。联系函尾部的部门经理签字处字迹潦草，无法辨认。专业负责为“张健”字样签名。一审诉讼中，渝亚公司以《电梯设备改造合同》中的公章可能系伪造为由，申请对《电梯设备改造合同》的公章的真实性进行鉴定，为此垫付鉴定费2000元。经双方随机选择重庆市弘正司法鉴定所鉴定，渝弘正（2016）文鉴字第19号文书鉴定意见书出具鉴定意见：该改造合同中的公章与工商局企业年检卷中的样本印文是同一枚印章盖印形成。一审庭审中，比快特公司与渝亚公司双方确认：针对该合同已付款44万元。比���特公司陈述，合同约定质保金为2万元，质保期1年。质保期从2012年1月22日起计算，至2013年1月21日已经届满。渝亚公司陈述，质保金为2万元属实。因电梯未交付使用，故质保期尚未起算。原审法院经审理认为，比快特公司按照渝亚公司的要求完成了电梯改造、维修工作，对双方的承揽关系，一审法院予以确认。本案争议的焦点是：1、渝亚公司辩称的比快特公司违约在先是否成立；2、若抗辩成立，是否能阻却比快特公司的付款请求；若不成立，渝亚公司应支付给比快特公司报酬的金额。比快特公司主张已经完成了承揽义务，且质保期已经届满，故起诉请求支付报酬余款，渝亚公司辩称比快特公司未完成交付工作成果的义务，已经安装的电梯无法正常使用，故不应支付报酬。渝亚公司举示的民事判决书若干，系渝亚公司的租赁合同纠纷，与本案无关，不予��信。渝亚公司辩称电梯的监督检验报告未交付，且电梯亦未交付使用，针对其辩称理由举示了重庆奥斯曼物业管理有限公司、重庆第五大道商业管理有限公司的证明为凭。但比快特公司与渝亚公司均认可该电梯是对项目原有电梯进行维修、改造，故电梯本身就在项目范围内，不存在交付电梯的问题。对检验报告，根据重庆市特种设备检测研究院出具的《电梯监督检验报告》证明2012年10月13日、2013年1月5日、2013年1月7日，涉案电梯已经全部检验合格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条之规定，应推定国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项为真实。且根据证据规则，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。故一审法院认定��涉电梯已经改造完毕，并经职能部门验收合格，渝亚公司应支付报酬。现扣除比快特公司自认的已付款44万元，双方均认可尚余2万元质保金未退还。根据《电梯监督检验报告》，电梯最迟已于2013年1月7日全部维修、改造完毕并经职能部门检验合格，故认定质保期应从2013年1月8日起计算。现质保期1年已届满，故对比快特公司主张被告渝亚公司退还质保金2万元的请求，予以支持。比快特公司主张渝亚公司支付配件更换费7282元，并举示发票签收单为凭，因该仅凭发票签收单无法认定产生了该费用，且渝亚公司不予认可，故对该请求不予支持。比快特公司主张整改费9000元，因无法证明该联系函的签字人身份，且涉及其他主体，系其他法律关系，可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十四条之规定，判决如下:一、被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司于本判决书生效之日起10日内退还原告重庆比快特电梯有限公司质保金20000元；二、驳回原告重庆比快特电梯有限公司的其他诉讼请求。若被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费707元，由原告重庆比快特电梯有限公司负担317元，由被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担390元。鉴定费2000元，由被告重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担。本院对原审查明的事实予以确认。本案二��中双方当事人确认一审中，渝亚公司就管辖权提出管辖异议，且经两级法院审查，其管辖异议已被生效民事裁定驳回。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、一审法院程序是否违法，本案管辖是否正确；2、2万元保证金退还条件是否成就；3、上诉人主张被上诉人存在违约行为、违约金是否应与2万元保证金相抵消的请求是否成立。本院认为，关于一审程序问题，因上诉人渝亚公司在一审程序中提出的管辖异议已经两级法院审查，并作出生效裁定，故管辖权问题不属于本案二审争议问题。一审程序不存在违法问题。关于2万元保证金退还条件是否成就问题。双方《电梯设备改造合同》第五条付款方式第4款约定：“电梯整机设备壹年免费质保期满之日七天内，按合同包干总价无息支付预留质保金2万元���”上诉人渝亚公司认为维修电梯至今未移交，渝亚公司也未收到检测合格报告，故质保期至今仍未起算，质保金2万元尚未起算。被上诉人比快特公司认为，电梯一直由渝亚公司使用，不存在移交问题，且电梯检测报告已提交给对方，合同约定的质保期一年从最后一份电梯检测报告的时间起算，早已超过质保期，渝亚公司应向其退还2万元质保金。本院认为，根据双方《电梯设备改造合同》约定，2万元质保金退还的条件为:电梯整机设备壹年免费质保期满之日七天内免息退还。根据上文约定和本案合同的实际履行情况，应认为2万元质保金退还条件已成就。理由为：其一，对同一合同上下文应作统一理解，该合同第六条约定：电梯维修及改造工期合计80天。开工日期以渝亚公司审定的开工报告为准，竣工日期以当地政府职能管理部门验收合格日（含取证）移交渝亚公司���用为止。双方《电梯设备改造合同》签订于2011年11月2日，按合同约定应于2012年即完成工程。渝亚公司虽抗辩电梯未交付，但比快特公司与渝亚公司均认可该电梯是对项目原有电梯进行维修、改造，故电梯本身就在项目范围内，故不存在交付电梯的问题。其次，渝亚公司在合同到期之日数年仍辩称未收到电梯，但未提交向对方请求交付的证据，其行为也不符合正常逻辑。其二，合同第五条约定对原有室内扶梯、货梯、客梯及原有室外观光梯除先前期款项支付外，在维修、改造完毕，经职能部门验收合格（含取证）、移交渝亚公司使用之日起的七天内，按合同包干总价支付维修、改造款。而经渝亚公司与比快特公司确认，渝亚公司已支付了除2万元质保金以外的其它款项。合同第五条约定与渝亚公司付款行为也印证其已知晓电梯已维修、改造完毕且经职能部门验收并��得证件。其三，截止2013年1月7日，涉案电梯已经全部检验合格，并由重庆市特种设备检测研究院出具《电梯监督检验报告》，从全部电梯取得验收合格证明之日起即应视为完成竣工、应起算质保期。被上诉人比快特公司二审对此起算点并无异议，上诉人虽辩称不应起算质保期，但也未提交合理理由与证据。综上，双方合同约定2万元质保金退还条件已成就。渝亚公司应向比快特公司退还2万元质保金。关于上诉人主张被上诉人存在违约行为、违约金应与2万元保证金相抵销的请求是否成立。上诉人渝亚公司主张被上诉人比快特公司存在违约行为，应向其支付违约金，但尚无生效法律文书确认比快特公司应向渝亚公司支付违约金。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定一方主张行抵销权的条件为当事人互负到期债务，而渝亚公司尚无充分证据证明比快特公���对其负有到期债务及债务金额，其主张与比快特公司对其享有的债权抵销缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，渝亚公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费707元由重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  吴贵平审判员  沈 娟二〇一七年六月三十日书记员  李 兰