湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终402号上诉人（原审原告）：庞克剑。委托诉讼代理人：任航、张吉明，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭益建建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区和平路38号。法定代表人：张建文，该公司董��长。被上诉人（原审第三人）：湖南金湘泰投资发展有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区富洲路98号九华服务大楼15层1507室。法定代表人：刘鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙利民，湖南博言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会军，湖南绥之律师事务所律师。上诉人庞克剑因与被上诉人湘潭益建建设工程有限公司（以下简称益建公司）、湖南金湘泰投资发展有限公司（以下简称金湘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。庞克剑上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉��费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人与金湘泰公司2012年12月16日签订的《湖南省建设工程施工合同》中约定工期天数90天，但因金湘泰公司A3-a施工图纸延误的原因，实际至2013年10月14日施工还没有结束，上诉人提交的证据17能充分佐证。备案合同签订的时间为2013年10月10日，处于实际施工期内，施工和备案延迟的主要原因是金湘泰公司未能如期办理施工许可证。一审法院认定备案合同的签订已经超出了益建公司韶山分公司与金湘泰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的90天施工期限错误，该证据也充分证明延期开工四个月是金湘泰公司造成的，二被上诉人应当赔偿上诉人延期开工的损失。（二）鉴定报告不能作为本案的定案依据。虽然申请鉴定的程序合法，但鉴定报告的内容漏洞百出。1.鉴定意见认为申请人提供的工程量清单因双方未签字认可，不能作为鉴定依据，但又将被申请人提供的申请人未签字认可的结算书作为鉴定依据。合同约定以A1的标准，按设计蓝图每平方米建筑面积826元，但鉴定依据并没有A1的标准。2.工程量增减计算：没有826元/m2工程量清单及材料单价组成的报价（分部、分项、主材等含量），如何能确定增减量。3.材料价差调整，根据湖南省建设厅文件《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号），应予调整，但《工程造价鉴定意见书》没有给出鉴定结论。4.A3a承包时是三层，开工后改为两层，其建筑结构与承包时根本不同，应当按实结算。5.人工费调差按50元/工日确定不符合规定，根据湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价（2012）237号《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》第二条第3款3，发包单位与承包单位签订施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。已签订的施工合同其工资单价低于施工期发布当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议（应调整为60-75元/工日），备案合同即是重新约定。6.鉴定意见对零星工程量以及索赔未进行审计。一审依据的鉴定报告，缺乏充分的理由和法律依据。二、一审法院适用法律错误。（一）对上诉人与金湘泰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》效力认定，应当适用《中华人民共和国招标投标法》和《合同法》的规定，认定为无效合同。根据《中华人民共和国投标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及第四十九条之规��，该建设工程项目属于法律规定的应当进行招标投标的情形，故双方订立的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条规定赋予了承包人的选择权，承包人也可以选择根据国家定额对工程据实结算工程款作为折价补偿。如果承包人选择请求根据国家定额对工程据实结算，法院可根据工程实际造价和公平合理的基本原则进行裁量。（二）备案合同依法成立，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。建设部第89号令，即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。备案合同的签订过程不存在违反《中华人民共和国招标投标法》规定的情形，应当认定有效。（三）益建公司韶山分公司与益建公司是同一当事人。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构，分公司不是真正意义上的公司，不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。因益建公司韶山分公司与益建公司是同一当事人，在施工期限内，备案合同可视为双方根据原合同重新订立的施工合同，同时也是动工前后人工、材料飞涨的结果导向。益建公司与金湘泰公司约定备案���同不作为双方的结算依据，因侵害了上诉人利益，根据合同法第五十二条第一款第二项至规定，应当认定为无效。金湘泰公司辩称：一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。益建公司未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。庞克剑向一审法院起诉请求：1、判令被告益建公司承担应由第三人金湘泰公司支付原告的工程款3463002.84元；2、判令被告益建公司承担应由第三人金湘泰公司支付原告的工程延期开工损失235800元；3、由被告承担本案诉讼费用和其他费用。一审法院认定事实：益建公司韶山分公司的负责人庞克剑与金湘泰公司于2012年12月16日签订了《湖南省建设工程合同》，合同约定按A1栋造价标准826元/m2为基础进行施工，施工过程中在A1栋图纸基础上增加了部分卫生间及楼梯间。益建公司与金湘泰公司于2013年10月10日签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同于2013年10月24日在湖南省湘潭市建设工程造价管理站备案，该合同计价方式不同于2012年12月16日的《湖南省建设工程合同》，但益建公司与金湘泰公司已在备案前排除了该合同的效力。另涉案工程虽未验收，但根据原、被告提供的照片及金湘泰公司提供的证据十二六、二十七、二十八该两幢房屋已于2014年投入使用。金湘泰公司已支付的工程及材料款扣款共计11246157.60元。一审法院认为，庞克剑作为益建公司韶山分公司负责人，以益建公司的名义与金湘泰公司于2012年12月16日签订《湖南省建设工程合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的规定，应当认定合法有效。此合同对当事人均具有约束力。庞克剑作为实际施工人按照合同约定完成承建义务，第三人金湘泰公司应履行给付工程款的义务。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案当事人约定按A1栋造价标准826元/m²为基础，增减工程造价按合同约定取1999年《湖南省建筑工程单价估价表》定额直接费，人工费调差按50元/工日确定。原告庞克剑在庭审中申请对A3-a和A8栋建安工程增减部分的工程量和工程造价进行鉴定。经本院委托，鉴定机构出具鉴定结论后，原告庞克剑要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原告虽对该鉴定报告不予认可，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，故本案的鉴定报告可以作为本案的定案依据。鉴定报告确定原告庞克剑实施施工的中国南方农业工程机械国际展示交流中心一期A3-a和A8栋建安工程增减部分的工程造价为：￥-79662.02元（大写金额：负柒万玖仟陆佰陆拾贰元零贰分），剩余工程款￥266677.38元。对于原告庞克剑所请求的延期开工损失235800元，因原告没有充分证据证明延期开工损失，故本院不予支持。因益建公司未扣留庞克剑的工程款，故益建公司在本案中不应承担支付工程款的责任。另本案原告庞克剑起诉的依据是2012年12月16日原告以益建公司韶山分公司名义与第三人金湘泰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，而不是益建公司与金湘泰公司于2013年10月10日签订的经有关部门备案的《湖南省建设工程施工合同》，且益建公司与金湘泰公司协议排除了备案合同的法律效力。再者，备���合同签订及备案的时间在2013年10月份，已经超出2012年12月16日益建公司韶山分公司与金湘泰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》中约定的90天施工期限，若以备案合同作为定案依据超乎常理。最后，原告变更诉讼请求及事实理由的时间在法庭辩论终结后，违反了相关法律规定，故不能以备案合同作为定案依据。综上所述，本院对原告请求判令被告承担应由第三人支付的工程款3463002.84元的诉讼请求予以部分支持，对原告请求判令被告承担应由第三人赔偿的工程延期开工损失235800元的诉讼请求不予支持，对原告请求判令被告湘潭益建建设工程有限公司支付工程款及延期开工损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷���件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条之规定，判决：一、第三人湖南金湘泰投资发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告庞克剑工程款266677.38元；二、驳回原告庞克剑对被告湘潭益建建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告庞克剑的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36390元，由原告庞克剑负担33767元，由第三人湖南金湘泰投资发展有限公司负担2623元。造价鉴定费33000元，由原告庞克剑负担20000元，由第三人湖南金湘泰投资发展有限公司负担13000元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了金湘泰公司股东信息工商登记资料，拟证明股东里面有事业法人，根据国家法律规定，发包的工程项目应当进行招投标。被上诉人金湘泰公司提交了以下证据：1.益建公司韶山分公司企业信用信息公示报告，拟证明庞克剑是益建公司韶山分公司负责人，庞克剑于2012年12月16日在益建公司韶山分公司与金湘泰公司施工合同书上签字是代表益建公司韶山分公司，是职务行为。2.金湘泰公司企业信用信息公示报告，拟证明公司注册资金7419.63万元，其中刘鹏个人出资3200万元，占股43.13%，国有股东湖南省农业机械化高科技示范园出资1603.63万元，占股21.61%，湖南农机科技开发服务中心出资110万元占股1.48%，国有股东不占控制地位。3.协议，拟证明金湘泰公司和益建公司通过协议明确约定备案施工合同仅作为办理报建手续之用，排除备案合同的效力。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据的真实性、合法性予以认可，但因股东中事业法人并不占控股或主导地位，故不属于法律强制要求进行招投标的工程，不能达到上诉人的证明目的。对被上诉人金湘泰公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据3的真实性予以认可，但该协议内容违反法律强制性规定，对合法性、关联性均不予认可。此外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、案涉合同效力及当事人之间的法律关系问题。本案所涉的“中国南方农业工程机械国际展示交易中��项目”工程进行了招投标，益建公司通过招投标成为了该项目名义上的总承包人。益建公司韶山分公司与金湘泰公司签订《湖南省建设工程施工合同》的时间早于工程招标时间，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，依法应认定为无效合同。一审认定该合同有效不当，本院依法予以纠正。上诉人虽系以益建公司韶山分公司的名义与金湘泰公司签订建设工程施工合同，但其在本案中以个人名义主张权利，应认定其系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但本案工程已经交付使用，承包人庞克剑有权请求参照合同约定支付工程价款。上述规定赋予实际施工人享有请求参照合同约定支付工程款的权利，并非意味着实际施工人对工程款的结算方式具有选择权，故上诉人请求根据国家定额据实结算工程款的理由不成立，本院不予支持。因上诉人并不具备相应的施工资质，亦非备案合同的当事人，故其请求参照备案合同支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。二、鉴定意见能否作为定案依据的问题。一审法院依上诉人的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定人员对于上诉人提出的问题出庭接受了质询并做出了合理的解释，上诉人认定鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由缺乏依据，一审采信该鉴定意见并无不当。此外，关于上诉人请求的延期开工损失，因上诉人并未提交相应的证据证明延期开工系被上诉人的原因造成以及具体的损失金额，故本院对此不予支持。综上所述，庞克剑的上诉请求不能成立，应予驳回；���审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36390元，由上诉人庞克剑负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 伟审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一七年六月九日代理书记员  陈 石附适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……