贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)黔01刑终701号原公诉机关贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彬，男，1992年6月24日出生，汉族，贵州省桐梓县人，小学文化，无业，户籍所在地：贵州省遵义市桐梓县。2013年7月19日因犯敲诈勒索罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2014年9月18日刑满释放。2016年8月27日因犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人张涛，贵州涛闻律师事务所律师。辩护人吕玲，贵州涛闻律师事务所律师。原审被告人沈ＸＸ，男，1990年11月5日出生，汉族，贵州省黔西县人，小学文化，无业，户籍所在地：贵州省黔西县。2013年11月21日因犯贩卖毒品罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月1日刑满释放。2016年5月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。原审被告人罗元金，男，1978年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省合江县。2016年8月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。原审被告人肖俊，男，1993年4月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：贵州省绥阳县。2016年7月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年8月19日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。贵阳市花溪区人民法院审理贵阳市花溪区人民检察院指控被告人陈彬、沈ＸＸ、罗元金、肖俊犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月24日作出（2017）黔0111刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彬不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人陈彬，听取了陈彬辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人陈彬因为被害人罗某1在其经营的鱼摊买鱼数量较少，便安排被告人罗元金及“双发”、“夏某”（两人均另案处理）等人去罗某1的烤鱼店吃鱼惹事，并将该事告知被告人肖俊。2015年11月10日晚，被告人罗元金、“双发”、“夏某”来到被害人罗某1经营的位于贵阳市经济技术开发区淡水巷的龙门烤鱼店内，在吃烤鱼的过程中将事先准备好的蟑螂丢进烤鱼中，并要求烤鱼店内服务员解决。在此过程中，被告人罗元金等人与店内客人发生冲突，被告人罗元金遂打电话告知被告人陈彬，被告人陈彬遂与肖俊赶到龙门烤鱼店处。被告人罗元金同时打电话给被告人沈ＸＸ告知其被打，沈ＸＸ亦赶到龙门烤鱼店处。此后，被告人沈ＸＸ安排十余人来到龙门烤鱼店，被告人沈ＸＸ与该十余人共同对龙门烤鱼店进行了打砸，将店内腾龙展示柜1台、手扶椅20张、木桌子5张、玻璃鱼缸1个、塑料水桶1个损坏，上述财物经鉴定总价值为2879元。2015年12月的一天晚上，被告人沈ＸＸ、肖俊、罗元金经共谋，窜至贵阳市经济技术开发区黔江路津腔阁烤鱼店吃烤鱼。吃烤鱼的过程中，被告人沈ＸＸ将事先准备好的虫子丢到烤鱼里，要求烤鱼店老板陈某以每人888元红包进行赔偿。后经被告人罗元金与陈某协商后，被害人陈某被迫赔偿三被告人一条软中华香烟。案发后，被害人罗某1对被告人陈彬的行为表示谅解。原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人陈彬因为被害人罗某1买鱼问题而安排被告人罗元金等人以丢虫子的方式在被害人罗某1经营的龙门烤鱼店内寻衅滋事，发生冲突后，被告人陈彬、沈ＸＸ、肖俊到该烤鱼店后，由被告人陈彬邀约人员与被告人沈ＸＸ一起对烤鱼店进行打砸，毁坏财物价值人民币2879元，被告人陈彬、沈ＸＸ、罗元金、肖俊的行为已触犯刑法，构成寻衅滋事罪。对于公诉机关指控的毁坏财物价值4228元的事实，其中包含店内被毁坏财物价值2879元及店内服务员韦忠国自述其丢失手机一部价值1349元，对于该手机价值，公诉机关提供的证据中除韦忠国证言外，并无其他证据能够证实该手机的丢失时间及是否因四被告人寻衅滋事行为而丢失、损毁，故不应将该金额计入四被告人寻衅滋事行为毁损财物总价值，对公诉机关该指控金额本院不予认定，同时以2879元的金额作为对四名被告人定罪量刑的依据；公诉机关同时指控被告人沈ＸＸ、罗元金、肖俊以丢虫子的方式对被害人陈某强拿硬要财物，取得一条软中华香烟，该起事实与公诉机关指控的打砸龙门烤鱼店的寻衅滋事系不同行为模式，应当分别认定是否构成寻衅滋事罪，而公诉机关未提供证据证实三被告人强拿硬要财物价值，根据生活经验判断，一条软中华香烟市场售价为700元左右，故公诉机关指控的该起事实中被告人沈ＸＸ、肖俊、罗元金强拿硬要财物价值并未达到1000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。”之规定，被告人沈ＸＸ、肖俊、罗元金的强拿硬要行为并未达到“情节严重”，故不应按照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定以寻衅滋事罪对被告人沈ＸＸ、肖俊、罗元金的该行为定罪处罚，对公诉机关指控的该起事实本院不予认定。在共同犯罪中，被告人陈彬安排罗元金等人在被害人罗某1经营的烤鱼店内惹事，并在发生冲突后邀约他人对烤鱼店进行打砸，被告人沈ＸＸ对烤鱼店具体实施打砸行为，被告人罗元金在烤鱼店内丢虫子惹事，并在发生冲突后邀约被告人沈ＸＸ到现场对烤鱼店进行打砸，三被告人在共同寻衅滋事犯罪中居于主要地位，为主犯；被告人肖俊虽经被告人陈彬告知其寻衅滋事意图，并在发生冲突后到现场，但并未实施具体毁坏财物行为，其在共同犯罪中作用较小，居于次要地位，系从犯，本院对其予以从轻处罚。被告人沈ＸＸ、肖俊、罗元金当庭表示自愿认罪，并能够如实供述自身在共同犯罪中的行为，三被告人关于各自行为的辩解并不影响其认罪态度的认定，故本院可酌情对三被告人从轻处罚；被告人陈彬虽当庭表示自愿认罪，但对于其邀约他人对烤鱼店实施打砸的行为予以否认，其该辩解实际系对犯罪行为的否认，不能认定为具有自愿认罪的从轻情节，但被告人陈彬取得被害人罗某1的谅解，本院酌情对其从轻处罚。被告人陈彬、沈ＸＸ曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑满释放后五年内又再次故意犯罪，且应被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，本院对二被告人从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人陈彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人沈ＸＸ犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人罗元金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人肖俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人陈彬不服，以“陈彬被抓获后主动坦白认罪，揭发他人犯罪事实，有悔罪表现，原判量刑过重”为理由，提出上诉；其辩护人以相同的理由为其辩护。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人陈彬及其辩护人均未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人陈彬及其辩护人提出“陈彬被抓获后主动坦白认罪，揭发他人犯罪事实，有悔罪表现，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判对上诉人陈彬寻衅滋事犯罪事实的认定，有经一审庭审质证的相关证据予以证实；同时上诉人陈彬曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。原判根据本案查明的事实和证据，结合陈彬在共同犯罪中的所起的作用与地位依照法律的规定对上诉人陈彬定罪量刑正确。上诉人陈彬及其辩护人所提上诉理由和辩护意见一审判决中均充分予以阐述。故上诉人陈彬及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈彬、原审被告人沈ＸＸ、罗元金、肖俊任意毁损他人财物，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈彬及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林筑萍审判员  陆 燕审判员  马 丽二〇一七年六月三十日书记员  周尔谦