.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终1546号上诉人（原审原告）：张世亮，男，汉族，1962年1月8日出生，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：张会文，大连市瓦房店中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李刚，男，汉族，1975年5月6日出生，住大连市金州区。被上诉人（原审被告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地：辽宁省大连长兴岛经济区镇山路188号。法定代表人：孙立义，董事长。委托诉讼代理人：赵瑾，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人张世亮因与被上诉人李刚、被上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称”世纪长兴”）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世亮的托诉讼代理人张会文、被上诉人世纪长兴的委托诉讼代理人赵瑾到庭参加诉讼。被上诉人李刚经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张世亮上诉请求：请求撤销一审判决、依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由李刚、世纪长兴承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。2010年7月19日，李刚挂靠在世纪长兴，时任项目部经理，与上诉人签订钢筋买卖合同，合同生效后，李刚指定上诉人的钢材运到世纪长兴的工地上，即大连北方长龙热力有限公司3号热源厂新建附属工程（包括锅炉房）。一审开庭已经质证，李刚在与大连北方长龙热力有限公司结算工程款时均由世纪长兴出具票据。因此，李刚的行为系代表世纪长兴的职务行为。被上诉人世纪长兴不同意上诉人的上诉请求，辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人李刚未到庭应诉，亦未递交书面答辩意见。上诉人张世亮向一审法院起诉请求：判令李刚、世纪长兴连带偿还张世亮钢材款638580元及违约金；诉讼费由李刚、世纪长兴承担。一审法院认定事实：2010年7月19日，李刚以世纪长兴（李钢项目部）名义与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处签订钢筋买卖合同书一份，尾部由李刚签字确认。2013年10月22日，李刚给瓦房店市金鑫钢材经销处出具欠款还款保证书，内容为”李刚欠瓦房店市金鑫钢材经销处钢材款：638580元。李刚承诺定于2014年1月30日前一次性全部结清。如果逾期还款承担总欠款额30%违约金。”李刚签字确认。个体工商户瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处于2010年6月22日办理成立登记，2011年8月23日办理注销登记，经营者为张世亮。一审法院认为，张世亮提供的钢筋买卖合同书中买卖双方为瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处与李刚，世纪长兴并无加盖公章等行为，也未追认，根据合同的相对性，应由李刚履行合同义务，且欠款还款保证书亦由李刚给瓦房店市金鑫钢材经销处出具。李刚应当向张世亮支付钢材款638580元，并按照欠款还款保证书中约定的总欠款额30%支付违约金，即191574元。张世亮称李刚系世纪长兴的项目经理，案涉行为系职务行为，世纪长兴对此否认，张世亮未提供证据证明该事项，张世亮要求世纪长兴偿还钢材款638580元并支付违约金，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李刚于判决生效后十日内将638580元给付张世亮；二、李刚于判决生效后十日内给付张世亮违约金191574元；三、驳回张世亮的其他诉讼请求。本院二审审理期间，各方均无新证据提交。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：案涉钢材买卖合同的合同相对方及世纪长兴是否应当对李刚个人行为的法律后果承担民事责任及依据。首先，关于案涉钢材买卖合同的合同相对方。案涉钢材买卖合同由李刚以世纪长兴（李刚项目部）的名义签订并签字，张世亮主张合同相对方为世纪长兴，世纪长兴否认李刚具有代理权，主张合同相对方为李刚。则李刚与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处签订钢材买卖合同时是个人行为还是职务、代理行为是判断合同相对方的先决问题：第一，李刚的行为是否属于有权代理或者表见代理。张世亮并无证据能够证明李刚具有代理世纪长兴与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处（张世亮）签订合同的权限，世纪长兴亦对此予以否认。则李刚并无相关权限代理世纪长兴与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处（张世亮）签订案涉钢材买卖合同，不属于有权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九的规定，对于李刚没有代理权以世纪长兴（李刚项目部）名义订立合同，张世亮需证明李刚具有足以使张世亮相信李刚具有代理权的代理外观（事实或理由）。张世亮并无相关直接证据能够证明李刚具有这样的代理外观，其欲以生效判决认定事实等间接证据证明李刚代理世纪长兴与北方长龙签订工程合同，而张世亮所供钢材正是送至北方长龙的工地。但：生效判决无法证明张世亮将钢材供应至该工程工地；张世亮提供的供货票据记载的供货地址”长兴岛锅炉房”等均为张世亮一方书写，世纪长兴对此不予认可；案涉钢材买卖合同约定的供货地点为长兴岛船舶园而无法明确系北方长龙的项目工地，则张世亮提举的生效判决等间接证据并不能形成完整的证据链，进而证明李刚具有代理外观，则张世亮应对此举证不力承担不利的法律后果。李刚的签字行为不构成有权代理或者表见代理；第二、李刚的行为是否属于职务行为。案涉钢材买卖合同载明合同主体为世纪长兴（李刚项目部），张世亮、世纪长兴均于庭审中认可李刚是”挂靠”于世纪长兴的实际施工人。但”挂靠”并非法律术语，对于李刚的行为是否属于职务行为，仍应当依照李刚与世纪长兴之间是否具有从属关系、世纪长兴是否负担李刚的工资和社保、李刚对外行为表彰的意思内容进行判断。本案中，张世亮并无证据证明李刚是世纪长兴的职员、由世纪长兴负担工资和社保、双方具有从属关系；张世亮所提举的李刚出具的欠款还款保证书亦表明李刚对外系以个人身份承担民事责任。则李刚的行为不应当属于代表世纪长兴的职务行为，而应当是个人行为；因此，李刚与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处签订钢材买卖合同应当认定为李刚的个人行为，案涉合同作为李刚与瓦房店市文兰街道金鑫钢材经销处的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当依照合同约定履行合同义务、享有合同权利。其次，世纪长兴是否应当对李刚个人行为的法律后果承担民事责任及依据。对于李刚签订钢材买卖合同的个人行为，张世亮主张要求世纪长兴对此承担连带责任，理由为：李刚、世纪长兴造成张世亮发生损失的行为，属于共同侵权行为，根据《中华人民共和国民法通则》相关规定、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条的规定，应当承担连带清偿责任。本院认为，张世亮因履行合同约定供货未获货款，属于违约责任与侵权责任的竞合，张世亮于一审起诉时选择主张合同违约之诉并进而主张违约金赔偿，则其现拟以共同侵权的法律规定来支持其合同违约之诉项下的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。则连带之债只能因法律直接规定或者当事人事先的约定而发生。本案中，张世亮不能提供主张世纪长兴与李刚承担连带责任的法律依据，亦不能提供约定由世纪长兴承担连带责任的合同约定，则对于其主张的由世纪长兴对李刚案涉合同项下债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张世亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10186元（上诉人已预交），由上诉人张世亮负担。本判决为终审判决。审判长薛辉审判员季震宇审判员孙文英二〇一七年六月二十六日书记员战嘉男