江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3315号上诉人（原审原告）：赵淑云，女，1972年12月20日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：王捷，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方怀国，男，1975年8月16日生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。被上诉人（原审被告）：许芳芳，女，1981年8月20日生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。上诉人赵淑云因与被上诉人方怀国、许芳芳民间借贷纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人赵淑云及其委托诉讼代理人王捷、被上诉人方怀国到庭参加诉讼。被上诉人许芳芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵淑云上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵淑云的一审诉讼请求；方怀国、许芳芳承担一、二审诉讼费。事实和理由：赵淑云和方怀国相识多年，方怀国于2011年7月22日向赵淑云借款20万元，因赵淑云当时是南京云律贸易有限公司(以下简称云律公司)的法定代表人，基于对方怀国的信任，就以云律公司名义向方怀国指定的收款人南京宝宏门窗幕墙装饰工程有限公司（以下简称宝宏公司）给付20万元。2011年8月10日，云律公司将此20万元债权转让给了赵淑云，并向方怀国发出债权转让函，告知了债权转让事宜，方怀国承诺此款由其向赵淑云偿还。2011年8月28日，方怀国归还赵淑云10万元，并承诺尽快归还剩余的10万元。因赵淑云与方怀国之间有业务往来，赵淑云就没有及时催要。后方怀国称其有高利贷需要偿还，向赵淑云借款，赵淑云又借给方怀国5万元。经催要，方怀国一直未还款，其于2014年2月17日向赵淑云出具借条，承诺2014年底一次性还清15万元本金。2015年3月25日，方怀国仍未还款，其承诺2015年6月30日还款，并承担赵淑云因实现债权支出的律师费、诉讼费、差旅费。2015年7月14日，方怀国仍未还款，其出具《还款承诺》，承诺一次性付清15万元借款并承担违约金6万元。此后，方怀国未按承诺还款，赵淑云于2015年底找到方怀国，方怀国根据之前的还款承诺出具了借款金额为21万元的借条，落款日期仍为2014年2月17日。据此，方怀国应向赵淑云返还借款15万元并支付违约金6万元。方怀国承诺支付赵淑云为了主张债权所支付的律师费用，因此，赵淑云支付的律师费1万元应由方怀国和许芳芳承担。方怀国辩称，一审判决正确。许芳芳未作答辩。赵淑云向一审法院起诉请求：1.方怀国、赵淑云归还借款21万元及利息（自2016年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.方怀国、赵淑云承担本案律师费用1万元；3.方怀国、赵淑云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月22日，云律公司向宝宏公司转款20万元，注明为借款。2011年8月28日，方怀国向赵淑云转款10万元，方怀国称该款是宝宏公司的还款。对此，赵淑云不予认可。2013年3月13日，赵淑云向方怀国转款5万元，注明为借款。方怀国称此款系其以个人名义为宝宏公司向赵淑云的借款。对此，赵淑云不予认可。2014年2月17日，方怀国向赵淑云出具了一份借条，主要内容为：“因个人原因，于2014年2月17日向赵淑云借款现金21万元，本人现承诺此款于2016年8月30日前归还。如逾期没有还款，愿意承担赵淑云为维权所支出的诉讼费、律师费、差旅费用”。赵淑云称该21万元系现金借款，与方怀国所述的15万元借款是相互独立的。方怀国则认为，赵淑云未实际给付该21万元借款，并根据赵淑云的要求，以个人名义就宝宏公司的15万元借款向赵淑云出具了上述借条。一审庭审中，方怀国提供了一份其与赵淑云之间的短信聊天记录打印件，内含以彩信形式发送的《情况说明》《还款承诺》等六份文件。方怀国称根据双方的聊天记录，可以看出借款本金为15万元，而不是21万元。赵淑云认可该份证据，并确认第二、四、五份文件系方怀国手写，发给方怀国的目的是催其还款，但不认可金额为15万元。经一审法院核对，发现第二、四两份《情况说明》的内容相同，均为：“因个人原因，于2014年2月17日在赵淑云办公室向其借款现金15万元，现承诺此款于2015年6月30日前归还。如逾期未还款，愿意承担赵淑云为维权所支出的诉讼费、律师费、差旅费用”，落款日期为2015年3月25日。第五份《还款承诺》系打印件，发送时间为2015年7月5日，主要内容为：“方怀国于2014年2月17日借到赵淑云现金15万元，原承诺2014年12月底还清，未还。又于2015年3月25日承诺2015年6月30日前还清，但逾期仍尚未归还。现自愿承担违约金1万元，恳请赵淑云将还款期限延迟到2015年7月20日。如逾期再不归还，自愿承担每延迟1月，支付1万元的违约金。至2015年12月20日一次性付清借款本金15万元和违约金6万元”等。方怀国称该文件由赵淑云拟定；赵淑云不予认可，称由方怀国拟定并发送，其收到后转发给方怀国是为了询问方怀国此举的目的。赵淑云在发送第五份《还款承诺》后，另留言：“你若没有异议，将还款承诺签名交给我”。经查，方怀国发送的第一、三两份《还款承诺》均载明借款本金为15万元。2015年7月14日，方怀国发送了第六份文件，与赵淑云发送的第五份《还款承诺》内容基本一致。赵淑云收到后留言：“可以”，并注明了收件地址。一审法院就该六份文件载明的内容询问赵淑云：“双方就2014年2月17日借款事宜进行了反复磋商，从往来记录可以看出借款本金均为15万元，并未提及借款本金为21万元，为何在涉案《借条》中借款本金变为21万元？”对此，赵淑云认为虽然接收、发送了上述文件，但对借款金额提出了异议。赵淑云还称方怀国删除了部分聊天记录，但未能举证证明所删除的内容。一审法院另查明，2016年9月19日，方怀国与许芳芳在繁昌县民政局办理离婚登记手续，约定债权、债务均归方怀国享有和承担，与许芳芳无关。2016年11月21日，赵淑云与江苏东恒律师事务所签订了一份《委托代理合同》，委托该所指派律师担任赵淑云诉方怀国、许芳芳一案的诉讼代理人，并约定律师代理费1万元。2016年11月24日，该所向赵淑云开具了一份增值税普通发票，金额为1万元，注明为律师费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、借款本金是21万元还是15万元；二、借款主体是方怀国与赵淑云，还是宝宏公司与云律公司；三、如果认定方怀国是借款人，本案债务是否属于其与许芳芳的夫妻共同债务。关于争议焦点一，即本案借款本金是21万元还是15万元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵淑云提供了一份由方怀国出具的借条，证明双方之间存在借贷合意，此系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院依法予以确认。关于款项交付，赵淑云称系现金交付，但是方怀国予以否认，并认为由15万元借款演变而来。此时，赵淑云负有对款项交付、款项来源等事实进一步举证证明的责任。方怀国借款5万元时，赵淑云通过银行转账给付，而方怀国借款21万元时，赵淑云却称以现金给付，此举不符合双方之间的交易惯例，亦不符合日常生活经验法则。结合双方之间的短信聊天记录，以及六份文件记载的内容，可以看出双方一直在围绕15万元借款进行反复磋商，并未提及借款本金为21万元。因方怀国逾期未还款，故赵淑云要求方怀国于2015年12月20日付清借款本金15万元和违约金6万元，此系21万元的形成过程。因此，一审法院根据双方提供的证据，综合分析认定借款本金为15万元，以及案涉借条中载明的21万元并未实际给付，而是基于双方多次协商由15万元演变而来。对于赵淑云所作的“21万元与15万元是相互独立的”陈述，因缺乏事实和法律依据，故一审法院不予采信。关于争议焦点二，即借款主体是方怀国与赵淑云，还是宝宏公司与云律公司。虽然赵淑云主张借款本金为21万元，但是该21万元并未实际给付，系由15万元演变而来。方怀国称15万元系由宝宏公司尚欠云律公司的10万元借款，以及方怀国为宝宏公司向赵淑云的5万元借款构成。虽然赵淑云不予认可，但是其并未提供相反证据予以证实，亦未能举证证明该15万元系其与方怀国之间的个人债务。因此，一审法院对方怀国的陈述予以初步采信，但需要进行具体分析。关于云律公司与宝宏公司之间的10万元借款，虽然由方怀国以个人名义向赵淑云出具了相关借款凭证，但是原出借主体是云律公司，且该公司作为独立法人，与其法定代表人赵淑云分属两个独立的责任主体，在云律公司未将该债权转让给赵淑云的情况下，赵淑云不得以其个人名义进行主张，故一审法院认定该10万元的出借主体没有发生变更，仍为云律公司，赵淑云无权以个人名义向方怀国主张归还责任。关于赵淑云与方怀国之间的5万元借款，虽然方怀国称系其为宝宏公司向赵淑云的借款，但是该笔转账发生在两个自然人主体之间，且方怀国未就该5万元是宝宏公司的借款进行举证证明，故一审法院认定该5万元是方怀国的个人借款，方怀国负有归还责任。关于借款利息，虽然双方在案涉借条中约定还款日期为2016年8月30日，但是由于该借条中的21万元并未实际给付，故对于赵淑云要求方怀国自2016年8月31日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因方怀国未及时还款，故一审法院认定方怀国应当自赵淑云提起诉讼之日起，即自2016年11月24日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。关于争议焦点三，即方怀国所借的5万元是否属于其与许芳芳的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因该5万元借款发生于方怀国与许芳芳的婚姻关系存续期间，二人均无确凿证据证明方怀国与赵淑云明确约定该债务为方怀国的个人债务，亦未能举证证明方怀国与许芳芳对婚姻存续期间所得的财产约定归各自所有且为赵淑云所明知，故一审法院认定该5万元借款为方怀国与许芳芳的夫妻共同债务，应当由二人共同偿还。关于赵淑云要求方怀国、许芳芳承担1万元律师费的诉讼请求，由于案涉借条中的21万元借款并未实际给付，故该借条中有关律师费承担的约定，不能作为赵淑云主张5万元借款时要求方怀国、许芳芳承担律师费的依据，故一审法院对赵淑云的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第六十五条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、方怀国、许芳芳应于判决发生法律效力之日起十五日内向赵淑云归还借款5万元及利息（自2016年11月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回赵淑云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，减半收取2300元，由赵淑云负担600元，由方怀国、许芳芳负担1700元（方怀国负担部分于判决发生法律效力之日起十五日内直接给付赵淑云）。本院二审期间，赵淑云围绕上诉请求提交了云律公司出具的一份情况说明，以证明云律公司出借20万元后，将该笔债权转让给赵淑云，并已告知方怀国。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该情况说明系云律公司出具，本院予以确认。本院审理查明：二审庭审中，赵淑云称方怀国于2014年2月17日出具的是借款金额为15万元的借条，之后方怀国一直没有还款，其于2015年底找到方怀国，方怀国根据之前的还款承诺又补写了借款金额为21万元的借条。结合方怀国一审中提交的其于2015年7月5日发送的内容为《还款承诺》的彩信，载明其承诺至2015年12月20日一次性付清借款本金15万元和违约金6万元，以及案涉借条记载的借款金额21万元中包含6万元违约金的事实，本院确认该借条是方怀国于2015年12月20日之后出具。除上述事实外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明:1.云律公司于2017年3月6日出具情况说明，载明：赵淑云系其法定代表人。方怀国向赵淑云提出借款请求，请求赵淑云向宝宏公司提供借款20万元。2011年7月22日，赵淑云让其向宝宏公司汇款20万元，并注明款项为借款。此后，其将该笔债权转让给赵淑云，由赵淑云向方怀国主张债权，并向方怀国告知了债权转让事宜。后方怀国向赵淑云偿还10万元，对于未还款的10万元，方怀国向赵淑云出具了借条。2.二审中，赵淑云称：方怀国于2014年2月17日出具的借条记载的借款金额21万元，具体是由云律公司于2011年7月22日给付宝宏公司的20万元，加上其于2013年3月13日给付方怀国的5万元，扣减方怀国于2011年8月28日给付自己的10万元，得出借款本金15万元，再加上违约金6万元组成。方怀国对此予以认可。3.一、二审中，方怀国均陈述自己是宝宏公司的股东，在公司担任经理职务。4.2002年4月3日，方怀国与许芳芳登记结婚。该事实有赵淑云一审提交的结婚证为证。综合双方当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1.云律公司给付宝宏公司的20万元对应的借款人及赵淑云对方怀国享有的债权本金应当如何认定；2.方怀国承担的还款责任应当如何认定；3.赵淑云为本次诉讼所支付的律师费1万元应否由方怀国承担；4.案涉债务是否系夫妻共同债务。关于第一个争议焦点，赵淑云主张云律公司于2011年7月22日给付宝宏公司的20万元系方怀国的借款，其受让云律公司的该债权后，方怀国于2011年8月28日返还借款10万元。本院认为，方怀国系宝宏公司的股东、经理，其在云律公司给付宝宏公司20万元后向云律公司的法定代表人赵淑云返还10万元，并在此后向赵淑云出具的借条中将两笔款项作为自己的借款及还款，结合云律公司确认系按赵淑云要求向宝宏公司付款，其已将该笔债权转让给赵淑云的事实，应当认定云律公司给付宝宏公司的20万元系方怀国的借款，方怀国给付赵淑云的10万元系其还款。方怀国对赵淑云的主张予以否认，认为云律公司给付的20万元是宝宏公司的借款，其给付赵淑云的10万元系受宝宏公司委托向云律公司还款，未能提供相反证据。故，本院对赵淑云的主张予以采信。二审中，赵淑云提供了云律公司出具的情况说明，证明云律公司已将其对方怀国的债权转让给赵淑云，故赵淑云对方怀国享有相应的债权。赵淑云受让前述债权后，又借给方怀国5万元，扣除方怀国返还的借款10万元，赵淑云仍对方怀国享有借款本金15万元的债权。关于第二个争议焦点，本院认为，根据方怀国向赵淑云发送的《还款承诺》，其承诺因2015年6月30日未还款，自愿承担违约金1万元，并承诺如果2015年7月20日仍未还款，按每月1万元支付违约金，至2015年12月20日一次性付清违约金6万元。此后，方怀国向赵淑云出具借条，其确认的借款金额中亦包括违约金6万元。据此，应当认定双方约定了如逾期还款方怀国应自2015年6月30日起按每月1万元支付违约金，案涉借条记载的借款金额中6万元系自2015年6月30日起6个月的违约金。方怀国向赵淑云出具的借条，系双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。按照年利率24%（折算月利率为2%）计算，6个月的违约金为18000元（150000元×2%×6），对双方约定的违约金超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率上限部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，对于借款本金15万元及18000元违约金共计168000元，应认定为后期借款本金，方怀国应予返还。双方约定方怀国应于2016年8月30日返还借款，现方怀国逾期未还款，赵淑云主张方怀国自2016年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，方怀国应自2016年8月31日起以借款本金168000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，本息之和以本金15万元与以本金15万元为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为限。对于赵淑云主张的借款本息中超过上述范围的部分，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，方怀国出具借条，承诺由其承担赵淑云催收借款的律师费，故赵淑云主张律师费有明确的合同依据。赵淑云提供了其与江苏东恒律师事务所签订的《委托代理合同》以及付费发票，证明其已为江苏东恒律师事务所提供的诉讼代理服务支付了律师费。方怀国对于律师费的数额亦未提出异议。故赵淑云要求方怀国承担1万元律师费的主张，于法有据，本院予以支持。关于第四个争议焦点，本院认为，案涉借款发生在方怀国与许芳芳夫妻关系存续期间，许芳芳既未能举证证明赵淑云与方怀国明确约定该债务为方怀国个人债务，也没有证据证明自己与方怀国约定采用夫妻分别财产制且赵淑云知道该约定，或者案涉借款未用于夫妻共同生活，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，案涉债务应当认定为夫妻共同债务。赵淑云要求许芳芳承担共同还款责任的主张，于法有据，本院予以支持。综上所述，赵淑云的上诉请求部分成立。因赵淑云提供新的证据，导致一审认定的事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初8571号民事判决；二、方怀国、许芳芳应于本判决发生法律效力之日起十日内返还赵淑云借款168000元并支付利息（自2016年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；本息之和以本金15万元与以本金15万元为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为限）；三、方怀国、许芳芳应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赵淑云律师费1万元；四、驳回赵淑云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，减半收取2300元，由赵淑云负担460元，方怀国、许芳芳共同负担1840元；二审案件受理费4600元，由赵淑云负担920元，方怀国、许芳芳共同负担3680元。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一七年六月二十七日书记员  顾 欢