湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1085号上诉人（原审被告）：李建德。被上诉人（原审原告）：熊义伟。原审被告：韩律明。委托诉讼代理人：李连华，湖南谐正律师事务所律师（特别授权）。上诉人李建德因与被上诉人熊义伟合伙协议纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2015）道法民重初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日上午公开开庭进行了审理。上诉人李建德，被上诉人熊义伟，原审被告韩律明的委托诉讼代理人李连华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建德上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人熊义伟要求返还经营款及利息1,122,137.52元的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误：（1）原审认定上诉人提供的三张增值税发票共计51,983.63元税款非17%增值税发票，并由上诉人承担错误；（2）原审认定上诉人提供的水泥款地税缴税发票8张共计14,564.66元与水泥经营业务无关，不是双方共同承担的税款错误，该税款应计入经营成本；（3）原审认定被上诉人出借周转资金906,000元，但无任何证据加以证实。2、原审判决严重损害了上诉人的合法权益：（1）原审法院擅自更改利润分配单价，致使上诉人损失222,825.18元；2、强加给上诉人税金负担66,548.29元；3、被上诉人私自占有应收账款，一审法院未作处置；4、公司尚有1,497,950.91元未分配利润，一审法院未作处置。熊义伟答辩称，1、原审认定部分事实错误，少判给熊义伟808,276.99元。2、李建德的上诉理由不能成立：（1）合同约定的增值税发票即为增值税专用发票，李建德只开具了增值税普通发票，未开具增值税专用发票而造成多缴税，因此该普通发票的税金应由李建德承担；（2）李建德提供的8张地税缴税发票共计14,564.56元，与经营水泥业务无关，是李建德卖房子产生的税款，故不能由合伙人共同承担；（3）李建德提出应收账款被熊义伟私自占有错误。熊义伟向一审法院起诉请求：1、判令原、被告合伙经营结算；2、判令二被告返还原告经营款及利息1,122,137.52元；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2008年12月30日，原告熊义伟为甲方，被告李建德、韩律明为乙方，双方签订了《宁道、道贺高速公路建材供应联营合同》，合同约定：一、甲方负责签订水泥、砂砾石、碎石等方面的相关合同；二、乙方负责筹资二百万以上的资金，保障合同的资金周转；三、甲方委派会计、乙方委派出纳，共同负责财务管理；四、甲方负责日常业务运转，协调关系的费用，乙方负责办事处的办公费用，交纳长沙市华润地产开发有限公司的管理费，提供增值税发票，税费由甲、乙双方共同负担；五、甲方负责资金的回笼，确保资金的正常周转。六、利润分配：1、水泥业务利润分配，乙方每吨11元，甲方余额部分。2、砂砾石业务所需资金在40万元内甲方占40%、乙方占60%；所需资金在60万元以上，甲方占30%、乙方占70%。2、碎石业务所需资金在40万元内甲方占40%、乙方占60%；所需资金在60万元以上，甲方占30%、乙方占70%。原则上双方一年内均不进行利润分配。合同签订后，被告方委托了李建德的妻子黎建辉为出纳。原、被告双方只履行了水泥经营的业务，砂砾石、碎石业务未予经营。在合同履行过程中，由于合伙挂靠的长沙市华润地产开发有限公司不能提供增值税发票，合伙双方重新组建了长沙市坤金建材贸易有限责任公司。以长沙市坤金建材贸易有限责任公司的名义参与水泥经营业务。水泥经营业务做完后，双方因合伙财务问题产生矛盾。此后，原告将收回的水泥销售货款未按双方的约定存入双控账户，被告李建德亦将财务账目全部带走，致使双方不能按照合伙协议对合伙内部的财务账目进行总结算。本案在原审诉讼过程中，被告李建德单方委托湖南湘亚联合会计师事务所对双方合伙期间的财务收支情况予以审计，2013年5月26日，湖南湘亚联合会计师事务所出具了[湘亚专审字（2013）677号]《关于对长沙市坤金建材贸易有限责任公司财务收支情况的专项审计报告》，该报告对长沙市坤金建材贸易有限责任公司2008年12月1日至2013年4月30日止（含挂靠华润公司期间）的财务收支情况进行了审计，但原告认为该报告系被告单方委托而不予认可。因此，原审法院在案件重审过程中依法委托了湖南兴泰司法鉴定中心对熊义伟与李建德、韩律明2008年12月1日至2013年4月30日合伙期间的财务收支及截止2013年4月30日的资产、负债状况进行司法会计鉴定。随后，湖南兴泰司法鉴定中心出具了《关于对熊义伟与李建德、韩律明合伙期间的财务收支及截止2013年4月30日资产、负债情况的司法鉴定意见书》（下称鉴定意见书）。根据该鉴定意见书，在合伙期间财务收支及资产、负债情况如下：一、双方投入情况，被告共投入资金227万元，原告共出借周转资金906,000元（含熊义伟之子熊国生出借的392,000元）；二、销售水泥71,001.92吨，收入货款22,108,346.4元，水泥销售成本、税金、财务费用支出共20,610,395.49元（其中水泥销售直接成本20,184,555.48元，税金423,686.67元，财务费用净支出2153.34元）；三、合伙资产、负债情况，1、应收账款（货款）468,511.34元，2、预付账款（即多付给水泥公司应退回给原被告的货款）20,030.5元，3、其他应收款1,110,241.95（其中郑发刚1548.75元，熊义伟944,917.55元，龙辉46,250元，邓长保32,000元，代收熊义伟三标运费85,525.65元）4、其他应付款，（1）应退李建德、韩律明本金620,000元，（2）应还熊国生资金周转借款230,000元。综上所述，原、被告的合伙资产为2,347,950.91元（其中：1、现金为203,511.99元；2、银行存款362,222.13元；3、应收账款468,511.34元；4、预付账款20,030.5元；5、待摊费用183,433元；6、其他应收款1,110,241.95元），其他应付款（债务）850,000元（即被告的本金620,000元和熊国生借款230,000元），未分配利润为1,497,950.91元。庭审中双方对该鉴定意见书进行了质证。原告认为被告投入的股金没有227万元；待摊费用183,433元不应作为公共开支；被告提供的增值税普通发票所发生的3%税金应由被告负担。被告方认为熊义伟私自将货款转入其私人账号，应将货款转入双控账号；待摊费用183,433元按照合同约定主要应由熊义伟负担。另查明，鉴定意见书中的应收账款468,511.34元(货款)已由原告熊义伟收回并实际占用。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。原、被告签订的《宁道、道贺高速公路建材供应联营合同》是其真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，属有效合同。原、被告双方应当按照该协议的约定履行各自的权利与义务。本案双方争议的焦点为：一、原、被告未能结算合伙账务的责任问题；二、被告方出资的金额问题；三、待摊费用的承担问题；四、税金的承担问题；五、利润的分配问题。六、被告占用原告资金的利息问题。根据双方提供的证据和查明的事实，法院作以下认定：一、关于未能结算合伙账务，原、被告均有一定的责任。被告管理合伙账目，未经协商即将财务账目带走，致使不能结算。原告将收回的部分货款存入私人账户，有悖双方约定；二、关于被告方出资的金额，根据鉴定意见书，被告方出资227万本金有双方的会计凭证可查，且原告没有其他证据否定该出资金额，故被告出资227万元的金额应予认定；三、关于待摊费用的承担，因双方的合同约定不明，且在合同的实际履行中随意性较大，对待摊费用183,433元难以区分由哪方承担，应以各承担50%为宜，即原、被告各承担91,716.5元；四、关于税金的承担：（1）被告提供的2009年1至5月当时挂靠华润公司，2009年4月13日交税18551.17元、2009年5月11日交税16,823.62元、2009年5月27日交税16,608.84元，共计51,983.63元。根据双方签订《合同》第四条“甲方负责日常业务运转，协调关系的费用，乙方负责办事处的办公费用，交纳长沙市华润地产开发有限公司的管理费，提供增值税发票，税费由甲、乙双方共同负担”的约定，应当由被告提供一般纳税人适用的能抵扣的17%增值税发票。该三张税票均是小规模纳税人3%税率的增值税发票，不是17%税率的增值税发票，违反了该联营合同的约定，该税款应当由被告承担。（2）被告提供的水泥款地税缴税发票8张共计14,564.66元，在该8张《税收通用缴款书》中所标明的“品目名称”中税款均与联营合同的经营水泥业务无关，不属于原、被告应共同承担的税款，该税款应当由被告承担。二项共计66,548.29元（51,983.63元＋14,564.66元=66,548.29元）。因此，税金423,686.67元中，应由被告自行承担66,548.29元后，下余税金原、被告各承担50%。即被告应承担245,094.98元[（423,686.67元－66,548.29元）×50%＋66,548.29元=245,117.48元]；五、关于利润的分配，因双方只经营了水泥业务，故鉴定意见书中审核的未分配利润1,497,950.91元应全部为水泥业务的利润。根据双方签订《合同》第六条“利润分配：1、水泥业务利润分配，乙方每吨11元，甲方余额部分”的约定，被告方取得的是固定利润，被告取得每吨11元固定利润的前提是“负责筹资二百万以上的资金，保障合同的资金周转”，所以保证资金周转是被告方的义务，因被告方未能保证足额资金周转，致使购买水泥缺乏资金。为了保证水泥业务的正常开展，原告共出借周转资金906,000元（含原告之子熊国生出借的392,000元），原、被告提供的水泥周转资金为3,176,000元。按照权利义务对等原则，被告方应少分利润，具体应按被告方投资在总投资中的比例分配每吨11元的利润，即71,001.92吨×11元×（2,270,000/3,176,000）=558,195.94元。被告所分得的558,195.94元利润应扣除税金245,117.48元和待摊费用91,716.5元，被告方实际应分得的利润为221,361.96元（558,195.94元—245,117.48元—917,16.5元=221,361.96元）。原告分得的利润应为1,276,588.95元（1,497,950.91元—221,361.96元=1,276,588.95元）；六、关于被告占用原告资金的利息，原、被告未能合伙结算，双方均有一定责任，且在结算前原告亦占有了部分货款，同时，原告出借的周转资金已从被告的利润中按比例分配了利润，故对原告要求被告支付占用资金利息的请求，法院不予支持。综上所述，在双方的合伙资产中，原告的利润与应退还的借款合计为1,506,588.95元（1,276,588.95元+230,000元=150,588.95元），原告已实际占有的资金为1,413,428.89元（其他应收款944,917.55元+应收账款468,511.34元=1,413,428.89元），原告还应分得93,160.06元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，判决：一、原告熊义伟与被告李建德、韩律明共同存入中国工商银行道县支行的银行存款362,222.13元中的93,160.06元归原告熊义伟所有。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14,900元，由原告熊义伟负担4,900元、被告李建德、韩律明负担10,000元；鉴定费用72,000元，由原告熊义伟负担12,000元，被告李建德、韩律明负担60,000元。二审中，李建德、熊义伟及韩律明均未向本院提供新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执焦点是：1、原审对李建德提供的3张金额共计51,983.63元增值税发票及8张金额共计14,654.66元的地税缴税发票的认定是否正确。（1）关于51,983.63元增值税发票。熊义伟与韩律明、李建德签订的《宁道、道贺高速公路建材供应联营合同》第四条约定，“甲方负责……。乙方负责办事处的办公费用，交纳长沙市华润房地产开发有限公司的管理费，提供增值税发票。税费由甲、乙双方共同负担”。合同虽只约定提供增值税发票，未约定增值税发票的种类，但根据双方因长沙市华润房地产开发有限公司是小额纳税公司，不能提供税率为17%增值税专用发票，后来停止了挂靠，并自行成立了长沙市坤金建材贸易有限责任公司这一事实，可以认定当时约定的是需提供税率为17%的增值税发票，李建德仅提供了税率为3%的增值税发票，未能提供17%的增值税发票，违反了合同约定，因此原审认定该增值税51,983.63元由李建德、韩律明承担并无不当。（2）关于14,654.66元地税缴税发票。双方合同约定，长沙市华润房地产开发有限公司应提供增值税发票，未约定提供地税发票，上诉人提供的缴款人为长沙市华润房地产开发有限公司的8张地税发票包含“教育附加、地方教育附加收入及滞纳金、罚款收入，其他股份制企业所得税，股份制企业城市维护建设税”等，不属于增值税发票，同时，上诉人亦未提供证据证实该8张地税发票属于双方合伙经营水泥应缴纳的税款，因此原审认定该税款由李建德、韩律明负担并无不当，李建德上诉提出“原审认定上诉人提供的三张增值税发票共计51,983.63元税款非17%增值税发票，并由上诉人承担错误以及原审认定上诉人提供的水泥地税缴税发票8张共计14,564.66元与水泥经营业务无关，不是双方共同承担的税款错误，该税款应计入经营成本”的上诉理由，本院不予支持。2、原审认定熊义伟共出借周转资金906,000元是否恰当。李建德对熊义伟提供的《合伙业务资金收支结算情况表》无异议，该结算表显示“借入熊义伟周转金116.4万元”，据此，熊义伟出借周转资金的事实客观存在，同时，原审认定熊义伟出借周转资金906,000元是依据湖南兴泰司法鉴定中心的鉴定意见书得出的，因此，上诉人提出熊义伟并未提供证据证实其出借周转资金的上诉理由，本院不予支持。3、原审对利润的分配及应收账款的处理是否正确。双方合同约定，李建德、韩律明享有每吨11元固定利润的前提是需提供200万元以上的资金，以保障合同的资金周转，但从熊义伟在合伙经营过程中出借了周转资金的事实，可以认定李建德、韩律明并未提供符合合同约定的周转资金，因此原审对于李建德、韩律明应分得的利润未按合同约定，而是按照李建德、韩律明的投资在总投资中的比例来分配并无不当，是权利义务相一致的体现，李建德上诉提出原审对利润未进行分配的上诉理由不能成立。原审将利润在李建德、韩律明及熊义伟之间进行分配，并将各自占有的资金扣除后，才得出“双方共同存入中国工商银行道县支行的银行存款362,222.13元中的93,160.06元归熊义伟所有”这一结论，因此原审对应收账款已作出处理，李建德提出原审对应收账款未作出处理的上诉理由，本院不予采纳。对于韩律明提出的“其投入的本金100万元还未收回，不存在分配利润的问题”这一答辩意见，本院认为，熊义伟与李建德、韩律明签订合伙协议时，熊义伟是一方，李建德、韩律明是另一方，因此韩律明可以与李建德进行内部结算，与熊义伟无关。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费14,900元，由上诉人李建德负担。本判决为终审判决。审 判 长  李秋云审 判 员  刘志军代理审判员  王 荣二〇一七年六月二十一日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。