四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1681民初1926号原告：谢光明，男，1960年11月11日出生，汉族，户籍地吉林省长春市南关区，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：朱卫民，四川明致律师事务所律师。被告：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市渠水路**号。法定代表人：匡建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱寻，女，1990年5月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，四川星星建设集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：赵仁平，男，1966年10月29日出生，汉族，四川省华蓥市室，四川星星建设集团有限公司工作人员。被告：吉林省坤鹏置业有限公司。住所地：吉林省长春市南关区财富领域**层****室。法定代表人：肖秋玲，该公司董事长。原告谢光明与被告四川星星建设集团有限公司（以下简称“星星公司”）、吉林省坤鹏置业有限公司（以下简称“坤鹏公司”）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年4月24日诉来本院。本院于2015年8月14日作出（2013）华蓥民初字第853号民事判决，被告吉林省坤鹏置业有限公司不服提出上诉。四川省广安市中级人民法院于2016年6月17日作出（2016）川16民终390号民事裁定，撤销四川省华蓥市人民法院（2013）华蓥民初字第853号民事判决,发回四川省华蓥市人民法院重审。本院于2016年10月20日对该案重新受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢光明及其委托诉讼代理人朱卫民、被告星星公司的委托诉讼代理人朱君、赵仁平到庭参加诉讼；被告星星公司的法定代表人匡建华经本院传票传唤、被告坤鹏公司的法定代表人肖秋玲经本院公告传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢光明向本院提出诉讼请求：1.第一被告星星公司向原告支付工程款185万元，及迟延支付工程款的银行利息（从2012年9月14日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.第二被告坤鹏公司在欠付工程款范围内承担以上的付款责任。3.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2011���，镇赉县人民政府将镇赉县城区棚户区改造工程建设项目交由坤鹏公司开发建设，坤鹏公司在开发过程中，将该工程项目的建设工程发包给星星公司。2012年7月28日，星星公司与原告签订《建设工程施工合同》，将该工程项目的红玺园南湖1号回迁楼项目工程的第22、25、26栋楼的建筑工程承包给原告修建，双方约定：合同价款为可调价，调整方法为预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格。原告在施工过程中，由于鹏坤公司在开发建设中违反其与镇赉县人民政府签订的开发协议的约定，镇赉县人民政府解除了该开发协议。2012年9月9日，镇赉县人民政府致函星星公司，称其与鹏坤公司已解除合同，要求星星公司在2012年9月13日下午5时前撤离施工现场，星星公司接到通知后，通知原告撤离施工现场，原告于2012年9月14日撤离施工现场。原��撤离施工现场时，工程还未全部完工。由于被告星星公司、坤鹏公司仅向原告支付了部分工程款，至今未与原告结算工程款，故诉至人民法院。被告星星公司辩称：1、星星公司在合同履行过程中已经完全履行了合同义务，欠付原告谢光明等七人（其余六人为另案原告）的工程款是因为第二被告坤鹏公司未向第一被告星星公司支付工程款所致，因此星星公司不应该承担责任；2、因为第二被告坤鹏公司没有向第一被告星星公司支付工程款导致第一被告星星公司未支付款项，责任在于第二被告。被告坤鹏公司在原审中辩称：1、坤鹏公司将工程发包给星星公司后，星星公司又将工程分包给原告，坤鹏公司与星星公司存在合同关系，与原告没有合同关系，坤鹏公司与星星公司不是本案必要的共同被告，坤鹏公司对星星公司所欠原告的工程款不应承担责任。2、坤鹏公司向星星公司和实际施工人已超付了工程款，具体支付的金额不清楚。3、坤鹏公司与星星公司之间的纠纷，坤鹏公司已向白城市中级人民法院起诉，星星公司所完成工程的价款、需承担的修复费用，坤鹏公司付款的具体金额、是否欠星星公司工程款等，需经白城市中级人民法院审理后作出判决才能确定。由于本案应以该案的审理结果为依据，华蓥市人民法院应中止本案审理。4、坤鹏公司于2011年5月16日与星星公司就吉林省镇赉县棚户区改造工程建设项目签订的《建筑施工承包合同书》约定：由星星公司承建回迁楼23栋楼的建设工程，但星星公司并未实际施工，而是将工程全部转分包给无资质的其他自然人（包括原告在内）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》���四条的规定，该《建筑施工承包合同书》无效，同时，星星公司与包括原告在内的自然人签订的转分包合同亦无效。5、作为实际施工人的原告，并未完成全部工程，且所完成的工程存在严重的质量问题；在施工过程中，质量监督单位、监理单位曾多次下达整改通知，要求星星公司整改，但星星公司拒不整改，致使镇赉县人民政府解除了与坤鹏公司签订的棚户区改造工程建设协议；星星公司撤出现场后，镇赉县人民政府对星星公司所完成工程进行了大量的维修、整改，产生了一千三百多万元维修、整改费用。实际施工人（原告等自然人）所完成工程，在质量问题未解决前，无权要求支付工程款；工程经验收合格后，应从工程款中扣减这一千三百多万元的维修、整改费。6、坤鹏公司取得吉林省镇赉县棚户区改造工程建设项目开发权后，于2011年5月16日与星星公司签订��建筑施工承包合同书》；2012年5月22日，坤鹏公司与星星公司签订《补充协议》；坤鹏公司根据镇赉县人民政府关于完善回迁楼前期工程手续的要求，对该工程进行招标，星星公司中标后，坤鹏公司与星星公司于2012年7月27日就23栋回迁楼建设工程签订了四份《建设工程施工合同》；同日，又签订了《补充协议》，双方约定：2012年7月27日，在镇赉县人民政府二楼会议室所签订的标准版《建设工程施工合同》只作为在政府办理相关手续备案，不作其他用途。（1）坤鹏公司于2011年5月16日、2012年5月22日与星星公司签订的《建筑施工承包合同书》、《补充协议》，是双方真实意思表示，并实际履行；（2）坤鹏公司于2011年5月16日与星星公司签订《建筑施工承包合同书》，工程施工一年后，政府要求对该工程进行招标，坤鹏公司与星星公司在招、投标过程中相互串通，才使星��公司得以中标，根据招投标法的规定，该中标无效，同时，《建设工程施工合同》亦应无效。（3）招标文件、中标通知均明确该工程的价款是固定价，而《建设工程施工合同》约定工程结算方式为预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，该约定变更了招、投标文件、中标通知的实质性内容，不能作为工程款结算的依据，应以《建筑施工承包合同书》和《补充协议》作为工程款结算的依据。7、2012年9月8日，该工程未验收，根据法律规定，工程验收合格才支付工程款，同时，该工程存在质量问题，并且工程款已经支付完毕，原告主张的利息不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告方提供的《2011年镇赉县棚户区改造工程建设》、2011年5月16日红玺园公司与星星公司签订的《建筑施���承包合同书》、《工程联系单》、2012年4月13日星星公司与谢光明签订的《补充协议》、2012年5月22日红玺园公司与星星公司签订的《补充协议》、《吉林省中标通知书》、2012年7月27日红玺园公司与星星公司签订的《建设施工合同》、2012年7月28日星星公司与谢光明签订的《建设工程施工合同》、2012年8月29日镇赉县人民政府发给红玺园南湖一号棚户区改造工程项目部的《通知》、2012年9月4日红玺园公司发给星星公司的《通知》、《镇赉县政府关于“红玺园南湖一号”棚户区改造施工现场管理有关问题的通知》、三份《工程量确认书》、照片、光盘、《财务对账说明》、《红玺园·南湖1号回迁住宅工程鉴定意见》的真实性，被告无异议，本院予以确认并附卷佐证。本案经本院审理，对于原、被告无争议如下事实，本院确认。2011年，镇赉县人民政府（甲方）与吉林省红玺园房地产开发有限公司（以下简称“红玺园公司”，乙方）签订《镇赉县棚户区改造工程建设协议书》，将镇赉县城区棚户区A02、A03、千米长廊地块交由红玺园公司进行开发建设，双方约定：1、工程项目建筑面积约50万m²，2、乙方必须通过公开招标的方式确定施工单位；3、乙方必须优先建设回迁安置房屋；4、乙方必须保证项目工程在2013年12月31日竣工；5、残值归甲方所有。2011年5月16日，红玺园公司与星星公司签订《建筑施工承包合同书》，将镇赉县城区棚户区改造和商品房开发项目工程的建设工程发包给星星公司施工，双方约定：1、本工程于2011年6月15日开工，2013年11月31日前竣工。2、承包方式为平方米单价总包干：⑴回迁房小区：1层为外销车库��面积1.8万平方米，每平方米1120元；2-6层为回迁房住宅，面积为10万平方米，每平方米990元；门市安排部分回迁及外销，面积2.5万平方米，每平方米1220元；⑵A2号地块为回迁房小区商品房住宅（2-6层），面积6万平方米，每平方米970元；⑶A2、A3地块为高层(17层)，面积10万平方米，每平方米1470元；⑷A3地块为多层商品房，面积16.5万平方米，每平方米970元；车库面积2万平方米，每平方米1120元；门市面积2.6万平方米，每平方米承包价格为1220元；⑸千米长廊总面积7万平方米，其中框架面积5万平方米，非框架面积2万平方米，每平方米1220元、970元。3、拨款与结算：⑴多层主体完成三层，拨款总承包价的30％,主体完成再拨30％,竣工验收合格后,再拨35％,其余5％留作质保金；⑵高层主体完成三层后，拨总承包价的30％,之后，主体每完成三层拨承包价的10％,主体完成后总款拨到80％,竣工验收合格后全款付到总承包款的95％,余款5％作为质保金。合同签订后,星星公司将红玺园南湖一号回迁楼第22、25、26号楼的建筑工程承包原告修建，双方未签订合同。原告进场施工一段时间后，工程停工。2012年5月22日，红玺园公司（甲方）与星星公司（乙方）签订《补充协议》，双方约定：1、本补充协议只适用于A2地块23栋回迁楼工程，原合同中A3地块、千米长廊部分合同内容取消，如甲、乙双方有合作意向，需甲、乙双方共同协商重新确定合作条件，另行签订。2、乙方必须保证所有栋楼在5月30日前复工，超过图纸部分协商解决。3、（1）以固定价格方式确定工程结算价款（包干价只限2012年工程量，2011年已完成工程量不再做调整）；（2）住宅，每平方米1000元；一层外销车库，每平方米1130元；回迁及外销门市，每平方米1230元；每栋另支付补偿款20万元。4、工��款支付：⑴2011年度工程量按45％结清，并预支实际复工栋号每栋8万元启动资金(达到复工要求后三日内支付)；⑵2012年度工程款：主体完工后支付总工程款的45％，按照每房7.5％支付，阳台栏板及小砌完成后再支付5％；⑶塑钢窗安装，内外墙抹灰等工程完毕支付总价款的10％，同时支付补偿款10万元，扣除4万元启动资金；⑷屋面工程、外墙保温室完毕后支付10％;⑸水电、地面砼等工程完毕并验收完毕后支付总价款的10％；⑹室内装饰及楼宇门、外墙涂料完成后支付总价8％，同时支付补偿款5万元，扣除4万元启动资金；⑺工程验收合格，资料齐全且交接后支付总价款的7％，同时支付补偿款5万元；(8)余款5％作为质保金。5、甲方在收到工程款申请表五日内支付本节点的工程款，五日内甲方还没有支付工程款，乙方有权停止施工并解除合同，甲方按照吉林省预算定额对乙方所完成工程量做最终结算。工程复工后，在施工过程中，镇赉县人民政府发现该项目工程没有进行招标，要求红玺园公司必须进行招标，于是红玺园公司以其镇赉分公司为招标人，镇赉县恒信建设项目招标造价咨询有限责任公司为招标代理人、镇赉县建设工程招投标办公室作为招投标管理机构对该工程进行招标，星星公司中标。2012年7月23日，红玺园公司镇赉分公司、镇赉县恒信建设项目招标造价咨询有限责任公司、镇赉县建设工程招投标办公室联合向星星公司发出《吉林省建设中标通知书》，其内容为：红玺园南湖一号（5、6、7、8、9、10、11、12、15、16、19、20）工程的工程规模为33981平方米，中标价格24500261元；红玺园南湖一号（13、14、17、18、21、22、23、24、25、26、27）工程的工程规模为24750平方米，中标价格24500261元。2012年7月27日，红玺园公司（甲方）与星星公���（乙方）签订四份《建设工程施工合同》，其中，第21、22、23、24、25、26、27栋楼，面积为38761平方米，合同价款为38370148元；第13、14、17、18栋楼，面积为24750平方米，合同价款为24500261元；第8、12、15、16、19、20栋楼，面积为31374.94平方米，合同价款为31051832元；第5、6、7、9、10、11栋楼，面积为33981平方米，合同价款为33627402元；同时，双方约定：1、工程结算方式为预算加签证，套用2009年吉林省预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格（由于甲方原因造成工期延误，致使当年即可竣工的项目延长一年，此间原材料、人工费上涨，停工损失巨大，原来的固定单价合同不适用本项目，所以合同价款采用可调价格合同）。2、⑴由于甲方资金不到位，造成工期延误，应按照实际延误时间顺延工期；⑵由于甲方资金不到位，造成工期延误,则甲方应赔偿乙方由此造成的误���费、机械设备费、脚手架租赁费等工期损失；⑶双方承认原协议确定的固定价格合同不适用本项目，所以双方同意改为可调价格合同。该四份合同，镇赉县工商局进行了鉴证，并在镇赉县建设局进行了备案。2012年7月28日，星星公司与原告补签《建设工程施工合同》，合同约定：1、第22、25、26栋楼建设工程面积为17908平方米；2、工程结算方式为预算加签证，套用2009年吉林省预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格。合同的其他内容和红玺园公司与星星公司签订的四份备案合同的内容一致。2012年8月28日，镇赉县人民政府以红玺园公司违反双方签订的棚户区改造工程建设协议的约定为由，向红玺园公司发出解除合同通知，要求红玺园在接到通知后退出棚户区改造工程回迁楼建设工程施工现场。针对该解除合同通知，红玺园公司于2012年9月1日复函称：1、同意解除棚户区改造工程建设协议；2、同意立即撤场；3、同意镇赉县人民政府组织后续队伍进场对回迁楼工程继续施工。2012年9月4日，红玺园公司书面通知星星公司：1、镇赉县人民政府已解除与红玺园公司签订的棚户区改造工程建设协议，要求红玺园公司及承建方退出施工现场；2、红玺园公司同意镇赉县人民政府的要求，现通知你公司的施工队撤出施工现场，相关后续问题，另行处理。2012年9月9日，镇赉县人民政府向星星公司发出通知，通知的内容为：1、红玺园公司镇赉分公司违反棚户区改造建设工程协议，镇赉县人民政府已解除该协议；2、星星公司及所属项目部人员、设备、设施等，在2012年9月13日下午5时前全部撤出施工现场。星星公司收到上述通知后，通知原告撤离施工现场，原告于2012年9月14日撤离施工现场。诉讼中，谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人（其余六人为另案原告）向本院提出鉴定评估申请，要求对其所完成工程的价款进行鉴定评估，在本院组织下，原、被告共同选择由长春金石建元工程咨询有限责任公司进行鉴定评估，长春金石建元工程咨询有限责任公司经过鉴定评估作出《红玺园南湖1号回迁住宅工程鉴定意见》，结论为：谢光明所完成的工程的总造价为13861734元（其中技术签证新增工程的价款为262824元）。上述七人承建的17栋回迁楼所完成工程的总造价合计为65386359元，鉴定产生鉴定费共计17万元。本院根据谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人的申请，于2015年4月到吉林省镇赉县进行实地勘验，并录制了音像资料，经本院实地勘验，其现状为：该17栋楼已全部交付使用，并且用户已入住。“吉林省红玺园房地���开发有限公司”现已变更为：“吉林省坤鹏置业有限公司”。对有争议的证据和事实，认定如下：对于红玺园公司与星星公司投标前于2011年5月16日签订的《建设施工承包合同书》和投标后于2012年7月27签订的《建设工程施工合同》，被告主张投标前的合同有效，并要求按照合同约定的“平方米单价总包干”的方式来结算，而原告主张投标后的合同有效，并按照“预算加签证，套用2009年吉林省预算定额、材料价格执行当日网上信息价格”。对于招标前签订的合同，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当���据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，招标前签订的合同不具有合法性，本院不予认定，对于招标后签订的合同，是合同双方真实意思的反应且不违反法律的规定，本院予以认定。原审中本院实地考察拍摄照片、刻录光盘，该17栋楼房现已交付使用，并且用户已入住，本院对该照片光盘予以认定。对于原告提交的《技术签证》，被告坤鹏公司认为没有加盖其公司公章，不予认可。从《技术签证》内容来看，虽然坤鹏公司未在《技术签证》签字盖章，但坤鹏公司委托的监理公司在《技术签证》上签字盖章进行了确认，同时，《技术签证》明确载明新增工程是根据建设单位和监理单���的要求增加的工程。本院对技术签证予以认定。诉讼中，谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人（其余六人为另案原告）向本案提出鉴定评估申请，要求对其所承建工程的价款进行鉴定评估。本院委托的鉴定评估机构——长春金石建元工程咨询有限责任公司，是原、被告共同选择的，且具有鉴定评估资质。被告坤鹏公司对其真实性有异议，认为鉴定程序违法，但未举证证实，本院对该鉴定意见予以认定。对于被告应付给原告工程款，经鉴定评估，谢光明所完成工程的价款为13861734元【其中，经签字盖章确认（技术签证）的新增工程的价款为262824元】，7份鉴定产生鉴定费17万元，该事实有《红玺园南湖1号回迁楼住宅工程鉴定意见书》、鉴定费发���佐证，由于鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结论客观公正；庭审中，被告星星公司对该鉴定意见亦无异议。因此，本院对鉴定意见和谢光明所完成工程的价款13861734元及17万元鉴定费予以认定。星星公司称其已支付给原告工程款12011734元，虽未提供证据，但原告予以认可，除去已支付的12011734元工程款，星星公司尚下欠原告185万元，对此金额，星星公司无异议，本院认定。由于谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人所完成工程的价款就是星星承包该17栋回迁楼所完成的工程的价款，坤鹏公司应支付给星星公司的工程款为65325448元。坤鹏公司称除镇赉县人民政府代付的23栋楼的1073万元工程款外，坤鹏公司还向星星公司支付了6300多万元，而���星公司予以否认，并称其通过与实际施工人对账，坤鹏公司仅支付星星公司和实际施工人64140916元（包含政府支付的1073万元），其中18739263元是支付给三位未退场的施工人贺文祥、李晓明、李煜龙的费用，应予扣除。坤鹏公司作为付款方，对于其主张的付款金额，有责任提供证据证明，否则，将承担举证不能的法律后果。原审中，本院责令坤鹏公司提供其支付工程款的具体金额及付款依据，但坤鹏公司拒不提供。对坤鹏公司主张的该事实，本院不予采信。星星公司认可坤鹏公司支付的64140916元工程款，扣除支付案外人的18739263元，还剩45401653元，本院予以认定。扣减坤鹏公司已支付的45401653元工程款，坤鹏公司下欠星星公司工程款的金额为19923795元。庭审中，原告谢光明与被告星星公司均认可原告谢光明已收款12011734元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠原告谢光明185万元；另案原告井桂莲与被告星星公司均认可井桂莲已收款10508133元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠井桂莲1872397元；另案原告景桂珍与被告星星公司均认可景桂珍已收款8459969元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠景桂珍186万元；另案原告王金平与被告星星公司均认可王金平已收款8116504元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠王金平1849455元；另案原告张洪斌与被告星星公司均认可张洪斌已收款6216534元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠张洪斌1856220元；另案原告于波与被告星星公司均认可于波已收款2531020元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠于波1701403元；另案原告郑向武与被告星星公司均认可郑向武已收款4782078元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠郑向武1710001元。本案争议的焦点为：1、案涉工程是否是必须进行招标的工程及中标的效力；2��签订的合同及评估报告的效力；3、原告所完成的工程的款项及已支付的款项；4、承担支付工程款责任的主体的问题。本院认为，一、案涉工程是否是必须进行招标的工程及中标的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。”镇赉县人民政府交由红玺园公司开发的城区棚户区改造工程建设项目关系到社会公共利益和公众安全，施工建设必须进行招标。而红玺园南湖1号23栋回迁楼建设工程项目属于该项目工程的组成部分，其施工建设亦必须进行招标。因此，案涉工程是必须进行招标的工程。嗣后，红玺园公司按照镇赉县人民政府要求，对红玺园南湖1号23栋回迁楼的建设工程进行公开招标，星星公司投标后中标。坤鹏公司称是其与星星公司相互串通，才得以使星星公司中标，中标无效。原审中，星星公司否认其在投标过程中与红玺园公司进行串通，而坤鹏公司并未举出证据证明其主张的事实，对坤鹏公司主张的该事实，本院不予采信。红玺园南湖1号23栋回迁楼建设工程招、投标程序合法，评标客观公正，且星星公司具备承包该建设工程的资质，因此，中标有效。二、签订的合同及评估报告的效力问题。（一）签订的合同的效力问题据《最高人民法院关于审理建设���程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”红玺园公司与星星集团于2011年5月16日签订的《建设施工承包合同书》及2012年5月22日签订的《补充协议》都是在2012年6月6日投标前签订的，应属无效。而双方于2012年7月27日签订的《建设工程施工合同》是在2012年7月23日中标后签订的，该份合同是在因资金不到位星星公司给红玺园公司发出工程联系单后签订的，从《建筑施工承包合同书》的内容来看，红玺园公司是将镇赉县城区棚户区改造工程建设项目（包含红玺园南湖1号23栋回迁楼建设工程项目工程）的全部建设工程承包给星星公司，工程结算方式为固定价格。施工过程，由于红玺园公司资金不到位，导致工程长期停工，嗣后，双方通过协商，红玺园公司与星星公司形成一致意见，并签订《补充协议》约定：工程内容只限于在建的23栋回迁楼工程，原合同的其它工程内容取消，工程款仍按固定价格结算；红玺园公司在复工前付清2011年度所完成工程45％的工程进度款，同时，每栋楼号支付复工的启动资金8万元，并支付一定金额的补偿款；红玺园公司如不按节点支付工程款，星星公司有权停止施工，并解除合同，红玺园公司按照吉林省预算定额对星星公司所完成的工程量作最终结算。由此说明：红玺园公司因资金不到位，导致工程长期停工，给施工方造成了较大损失，复工后，若红玺园公司再出现不按时拨付工程进度款，终止合同后，按可调价结算工程款，该约定应为双方真实意思表示。从镇赉县人民政府的《南湖���号棚户区改造工程相关问题的说明》来看，工程复工后，红玺园公司无力支付工程进度款，2012年7月，镇赉县人民政府代红玺园公司支付了1073万元的工程进度款。2012年7月27日，红玺园公司与星星公司签订的《建设工程施工合同》约定：由于甲方资金不到位，造成工期延误，致使当年即可竣工的项目延长一年，此间原材料、人工费上涨，停工损失巨大，双方承认原协议确定的固定价格合同不适用本项目，双方同意改为可调价格合同，即工程结算方式为预算加签证，套用2009年吉林省预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格。由此说明，工程价款从固定价格到可调价，是红玺园公司、星星公司针对在施工建设中红玺园公司资金不到位，导致工程较长时间停工，给施工方造成较大损失，双方为妥善解决问题，通过协商，逐步形成的最终解决方案，是红玺园公司、星星公司进行协商的整个过程的真实反映；从固定价格到最终采用可调价，是双方根据出现的问题，为平衡双方当事人的利益，逐步形成的最终意见，符合双方的意愿，是双方真实意思表示；同时，在星星公司与红玺园公司签订《建设工程施工合同》（备案合同）的次日，星星公司与原告补签合同，双方在补签的《建设工程施工合同》中约定：工程款的结算方式为预算加签证，套用吉林省2009年预算定额。因此，由当初的固定价格结算工程款变更到最终的以预算加签证结算工程款，是针对资金不到位的一种补救，虽对之前签订的作出了实质性改变，但却是双方真实意思的表示，且该合同进行了备案，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标���同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，因此红玺园公司与星星公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同）有效，依法应按照该合同约定的预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格作为红玺园公司与星星进行工程款结算的依据。坤鹏公司主张只能以固定价格结算工程款，不能以预算加签证（套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格）作为工程款结算依据的抗辩理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”的规定，由于星星公司将红玺园南湖1号第22、25、26栋三栋楼的建设工程转包给原告谢光明，属非法转包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”星星公司与原告签订的《建设工程施工合同》约定：工程款结算方式为预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格。本院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司以该计价方式进行鉴定评估，符合法律规定。经鉴定评估，原告所完成工程的价款为13861734元。扣减已支付的款项，星星公司下欠原告185万元，星星公司对此金额亦无异议。因此，原告要求星星公司支付185万元工程款的请求，本院支持。（二）评估报告的效力问题原审中，谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人（其余六人为另案原告）向本院提出鉴定评估申请，要求对其所承建工程的价款进行鉴定评估。本院于2014年3月10日上午10时对鉴定机构依法进行了选择，通过摇号选定四川协合工程造价咨询有限公司作为本次鉴定机构。嗣后，通知四川协合工程造价咨询有限公司来本院与原告当事人协商鉴定费一事，通过商讨，原告方认为鉴定费收费过高、信息资料有待当事人提供、勘察现场不便利，于2014年3月20日申请本院在吉林省选择鉴定机构。本院于同年3月20日给吉林坤鹏置业有限公司通知此事，吉林坤鹏置业有限公司于2014年3月31日提出异议，不同意重新选择机构，本院于2014年4月8日函告四川协合工程造价咨询有限公司，要求在收到函告三日内向本院提供工程造价鉴定相关资质证件及各种费用详细收费标准及依据，四川协合工程造价咨询有限公司于2014年4月10日收到该函告后未在指定日期内向本院提交相关材料。据最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十八条“对于商谈后不能确定委托费用的，监督、协调员应告知双方当事人可重新启动选择专业机构程序，重新选择专业机构。”本院于2014年4月22日通知四川星星建设集团有限公司、吉林坤鹏置业有限公司及谢光明等七人于2014年4月30日到本院协商选择鉴定机构。2014年4月30日，吉林坤鹏置业有限公司委托代理人王欣及谢光明等七人的共同委托代理人朱卫民到本院进行协商对选择鉴定机构一事未能达成一致，据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，本院于2014年5月19日通知四川星星建设集团有限公司、吉林坤鹏置业有限公司及谢光明等七人于2014年5月26日上午九时到吉林省白城市中级人民法院选择鉴定机构的事宜。该日，三方协商一致抽签选择了吉林中准工程造价咨询有限公司和长春金石建元工程咨询有限责任公司。本案委托的鉴定评估机构——长春金石建元工程咨询有限责任公司是原、被告共同选择的，且具有鉴定评估资质，原审中，坤鹏公司提出本院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司作为鉴定评估机构程序违法，其抗辩理由不能成立。长春金石建元工程咨询有限责任公司依法按合同约定的预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，材料价格��行当月网上信息原价格进行鉴定评估。因此，评估报告是合法有效的。三、原告所完成的工程的款项及已支付的款项问题。原审中，本院委托的鉴定评估机构——长春金石建元工程咨询有限责任公司对谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人（其余六人为另案原告）所完成的工程（17栋回迁楼）按照预算加签证，套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息原价格进行鉴定评估，经鉴定评估，该七人所完成工程的价款合计为65386359元。该鉴定意见中，于波所完成工程价款为4293334元，其中，技术签证部分的价款为60911元，由于于波提供的技术签证资料是复印件，原审中，本院责令其提供原件，但于波至今未提供，对技术签证部分的价款60911���，本院不予认定。扣减该60911元，谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人所完成工程的总价款为65325448元。长春金石建元工程咨询有限责任公司具备鉴定评估资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，对此金额，本院认定。由于谢光明、井桂莲、景桂珍、王金平、张洪滨、于波、郑向武七人所完成工程的价款就是星星承包该17栋回迁楼所完成的工程的价款，坤鹏公司应支付给星星公司的工程款为65325448元。坤鹏公司称除镇赉县人民政府代付的23栋楼的1073万元工程款外，坤鹏公司还向星星公司支付了6300多万元，而星星公司予以否认，并称其通过与实际施工人对账，坤鹏公司仅支付星星公司和实际施工人64140916元（包含政府支付的1073万元），其中18739263元是支付给三位未退场的施工人贺文祥、李晓明、李煜龙的费用，应予扣除。坤鹏公司作为付款方，对于其主张的付款金额，有责任提供证据证明，否则，将承担举证不能的法律后果。原审及本次庭审中，坤鹏公司均未提供其支付工程款的具体金额及付款依据，对坤鹏公司主张的该事实，本院不予采信。星星公司认可坤鹏公司支付的64140916元工程款，扣除支付案外人的18739263元，还剩45401653元，本院予以认定。扣减坤鹏公司已支付的45401653元工程款，坤鹏公司下欠星星公司工程款的金额为19923795元。经鉴定评估，谢光明所完成工程的价款为13861734元【其中，经签字盖章确认（技术签证）的新增工程的价款为262824元】。7份鉴定产生鉴定费17万元，该事实有《红玺园南湖1号回迁楼住宅工程鉴定意见书》、鉴定费发票佐证，由于鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结论客观公正；原审中，被告星星公司对该鉴定意见亦无异议。因此，本院对鉴定意见和上述工程款的金额及17万元鉴定费予以认定。从《技术签证》内容来看，虽然坤鹏公司未在《技术签证》签字盖章，但坤鹏公司委托的监理公司在《技术签证》上签字盖章进行了确认，同时，《技术签证》明确载明新增工程是根据建设单位和监理单位的要求增加的工程。因此，被告坤鹏公司主张《技术签证》没有得到其签字认可，新增工程量的价款262824元不应计入工程总造价的抗辩理由不能成立。庭审中，原告谢光明与被告星星公司均认可原告谢光明已收款12011734元，扣除该笔款项，星星公司尚下欠原告谢光明185万元。四、第一被告星星公司与第二被告坤鹏公司承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”坤鹏公司将案涉工程交给星星公司施工，星星公司又将其中部分工程分包给原告，坤鹏公司与星星公司之间成立合同关系，而坤鹏公司与原告之间并不存在合同关系，不具债的相对性，星星公司所欠原告的工程款依法应由星星公司支付。由于坤鹏公司尚下欠星星公司19923795元工程款未支付，坤鹏公司作为发包人依法应在其欠付星星公司的工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告要求坤鹏公司在其欠付星星公司的工程价款范围内对星星公司所欠原告的185万元工程款及利息承担支���责任的请求，本院支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十六条、第二百七十二条、第二百八十二四条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十一条、第十三条、第二十一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、在本判决生效后七日内，被告四川星星建设集团有限公司向原告谢光明支付工程款185万元及利息(从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期届满之日止)；二、被告吉林省坤鹏置业有限公司在其欠付被告四川星星建设集团有限公司的工程价款范围内对被告四川星星建设集团有限公司所欠原告谢光明的185万元工程款及利息承担支付责任。本案诉讼费、财产保全费17750元，鉴定费36040元，由被告四川星星建设集团有限公司承担。鉴定费36040元已由原告缴纳，由被告四川星星建设集团有限公司在履行义务时，一并将该款支付给原告。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审 判 长  苟建华人民陪审员  陈德明人民陪审员  唐光志二〇一七年六月五日书 记 员  陈 盈