重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2588号上诉人（原审原告)：重庆格林威律师事务所，住所地重庆市巴南区龙洲大道99号附69号，组织机构代码：45050091-8。负责人：王荣，主任。委托诉讼代理人：朱长远，该所律师。上诉人（原审被告)：赵文秀，女，汉族。委托诉讼代理人：陈天国（赵文秀之夫），男，汉族。委托诉讼代理人：陈春梅（赵文秀之女），女，汉族。上诉人重庆格林威律师事务所（以下简称格林威律所）、赵文秀代理合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初11247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人格林威律所上诉请求：一、撤销原判第一项改判赵文秀支付其代理费24535.97元（与一审判决金额相差11487.97元）；二、撤销第二项，改判赵文秀支付的违约金是以24535.97为基数，从2014年11月1日起按年利率24%计算至付清为止。本案一、二审诉讼费由赵文秀承担。其主要的上诉事实及理由：一、一审认定事实存在错误，代理费的金额计算方式是：【（第一次起诉的获赔金额57481.68元+第二次起诉获赔的金额123238.85元）-58000元（该金额是将57481.68元做整数处理）】乘以20%等于24536.106元。上诉人起诉24535.97元应支持。一审认定违约金起算时间有误，应是从2014年11月1日起以24535.97元为计算支付违约金。赵文秀第二次起诉的二审判决时间是2014年10月28日，支付代理费时间应是后三日，违约金起算时间应是2014年11月1日。赵文秀二审上诉请求：一、撤销原判，其不承担责任；二、格林威律所承担其损失26112元，本案一、二审诉讼费由格林威律所承担。其主要的上诉事实及理由：一审举证责任分配不清。格林威律所没有按合同约定担任案件代理人，完成委托的事务，不应得到代理费。其损失由格林威律所支付。其损失是诉讼损失费1000元，误工损失费6677元、护理损失费13935元、交通损失费3600元、异地治疗伙食补助费900元。格林威律所一审诉讼请求：1.判决赵文秀支付律师代理费24535.97元；2.判令赵文秀支付2014年6月22日至2016年6月21日期间的迟延履行违约金11777.2656元；3.判令赵文秀支付从2016年6月22日起至代理费付清时止的迟延履行违约金（以24535.97元为基数，从2016年6月22日起按年利率24%计算）。一审法院认定事实，2013年6月24日，赵文秀以委托人（甲方）名义、格林威律所以受托人（乙方）名义签订《民事法律事务委托合同》，其主要内容为：第一条，乙方接受甲方委托，指派律师在甲方与重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司合川重百店、舒密等人身侵权纠纷案中，担任案件一审、二审及再审至终审阶段的代理人。第二条，委托权限为特别授权：代为提交、签收法律文书、代为承认、放弃、变更请求、进行和解、调解、撤诉。第五条，绩效律师代理费。有下列情形的，甲方须在规定的情形出现后三日内以下列方法计算所得的数额向乙方支付绩效律师代理费：（1）以仲裁或者法院支持的违约金、补偿金、赔偿金、利息、应返还的财物等各种形式的现金及财物公允价值（含不动产）的总计金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付绩效律师代理费；（2）经和解、调解、撤诉等方式取得的违约金、补偿金、赔偿金、利息、应返还的财物等各种形式的现金及财物的，以取得的总金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付绩效律师代理费；（3）如在仲裁、诉讼中自行放弃现金、财物请求的，对放弃部分按20%的比例支付绩效律师代理费。第七条，有下列情形之一的，视为乙方已全面履行本合同约定义务，甲方应依据本合同的约定全额支付律师代理费和办案费用：1、甲方与对方当事人达成和解，或者对方当事人撤诉；2、法院通过调解结案，或者法院作出判决的；3、甲方与对方当事人对本案争议达成一致处理意见等类似情形；4、甲方单方解除本合同。第八条，违约责任：甲方未按本合同第五条约定足额支付律师代理费的，须以应付律师代理费总金额为基数，根据实际迟延履行的天数，按每日千分之五的比例支付延期履行违约金。第十条，甲、乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。协商不成的，向乙方住所地人民法院提起诉讼。第十二条，本合同经双方签字或者盖章生效，至本案件履行完毕时止。合同落款处有格林威律所重庆格林威律师事务所印章和授权代表朱长远签名，以及赵文秀签名和捺印。之后，格林威律所指派朱长远律师先后担任赵文秀与重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司合川重百店、重庆百货大楼股份有限公司、重庆百货大楼股份有限公司超市分公司合川店健康权责任纠纷一案[（2013）中区法民初字第09691号]的一审委托诉讼代理人；以及赵文秀不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第01751号民事判决申请再审一案的委托诉讼代理人。2014年1月14日，重庆市高级人民法院就赵文秀申请再审一案作出（2013）渝高法民申字第01308号民事裁定书，裁定驳回赵文秀的再审申请。2014年6月19日，渝中区人民法院就赵文秀与重庆兴红得聪餐饮管理有限公司等健康权责任纠纷一案作出（2013）中区法民初字第09691号民事判决书，判决：1.重庆兴红得聪餐饮管理有限公司于判决生效后十日内赔偿赵文秀损失123238.85元；2.驳回了赵文秀的其他诉讼请求。赵文秀不服该判决上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2014年10月28日作出（2014）渝五中法民终字第04079号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。赵文秀仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2016年9月14日作出（2016）渝民申1405号民事裁定书，裁定驳回赵文秀的再审申请。期间，赵文秀认为格林威律所指派的律师不尽职尽责，没有维护其权益，对案件中所涉的误工费、护理费、交通费等未提出标准、依据，致使诉请未得到法院全部支持，不愿再委托其参加诉讼，也未将上诉意愿告知律师，并自行提起上诉和申诉，且拒绝支付律师代理费。一审法院认为，本案争议焦点为：1、关于格林威律所指派律师是否履行合同义务，赵文秀支付律师代理费的条件是否成就；2、律师代理费的数额如何认定；3、赵文秀是否应当支付违约金及计算标准、起算时间。一审法院分别评述如下：一、关于格林威律所指派律师是否履行合同义务，赵文秀支付律师代理费的条件是否成就的问题。一审法院认为，格林威律所重庆格林威律师事务所与赵文秀在平等自愿、协商一致的基础上签订的《民事法律事务委托合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方当事人之间形成的诉讼代理合同法律关系，合法有效，应予保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，格林威律所接受赵文秀委托后，指派了朱长远律师担任赵文秀与重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司合川重百店、重庆百货大楼股份有限公司、重庆百货大楼股份有限公司超市分公司合川店健康权责任纠纷一案[（2013）中区法民初字第09691号]一审的委托诉讼代理人，以及赵文秀不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第01751号民事判决申请再审一案的委托诉讼代理人。后因赵文秀不满意格林威律所指派律师的诉讼代理行为，未委托其参加二审或再审诉讼代理。根据格林威律所、赵文秀双方签订的《民事法律事务委托合同》第七条：“有下列情形之一的，视为乙方已全面履行本合同约定义务，甲方应依据本合同的约定全额支付律师代理费和办案费用：……2、法院通过调解结案，或者法院作出判决的……4.甲方单方解除本合同。”之约定，赵文秀不愿再委托格林威律所指派的律师担任二审和再审案件诉讼代理人，属单方解除委托合同行为，且就争议纠纷法院已作出终审判决。故，应认定为为格林威律所已履行合同义务，赵文秀应向格林威律所全额支付律师代理费。又根据《民事法律事务委托合同》第五条：“2、绩效律师代理费。有下列情形的，甲方须在规定的情形出现后三日内以下列方法计算所得的数额向乙方支付绩效律师代理费：（1）法院支持的违约金、补偿金、赔偿金、利息、应返还的财物等各种形式的现金及财物公允价值（含不动产）的总计金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付绩效律师代理费。……”之约定，结合本案所涉委托诉讼代理案件已经法院作出终审判决的事实，认定合同约定支付律师代理费的条件已成就，赵文秀应当向格林威律所支付律师代理费。赵文秀辩称案件没有代理结束，没有执行，不应支付代理费的理由不能成立，且不符合合同约定，一审法院不予采信。二、关于律师代理费数额认定的问题。格林威律所、赵文秀签订的《民事法律事务委托合同》第五条约定，律师代理费以法院支持的总计金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付。格林威律所所指派律师代理的赵文秀与重庆兴红得聪餐饮管理公司等健康权纠纷一案[（2013）中区法民初字第09691号]中法院判决赵文秀获得赔偿的金额为123238.85元；赵文秀不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第01751号民事判决申请再审一案，法院裁定驳回赵文秀的再审申请。故赵文秀实际获得赔偿金额应为123238.85元，再依据上述约定，扣减58000元后按20%比例支付即13048元[（123238.85－58000）×20%]。对赵文秀辩称不应将重庆市合川区人民法院（2012）合法民初字第03802号民事判决书认定的获赔金额57441.68元计算在内的理由成立，一审法院予以采信。三、赵文秀是否应当支付违约金及计算标准、起算时间。格林威律所、赵文秀签订的《民事法律事务委托合同》第八条：“违约责任：甲方未按本合同第五条约定足额支付律师代理费的，须以应付律师代理费总金额为基数，根据实际迟延履行的天数，按每日千分之五的比例支付延期履行违约金。”之约定，赵文秀至今未支付律师代理费已构成违约，应承担支付违约金的民事责任。现格林威律所主张按年利率24%计算，低于合同约定的每日千分之五的标准，且符合相关法律规定，一审法院予以支持。但违约金的计算时间应从2016年9月14日重庆市高级人民法院作出（2016）渝民申1405号驳回赵文秀再审申请的裁定三日后起算（即2016年9月18日）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、赵文秀于判决生效之日起十日内向格林威律所支付律师代理费13048元；二、赵文秀于判决生效之日起十日内向格林威律所支付违约金（以13048元为基数，从2016年9月18日起按年利率24%计算至付清之日止）。三、驳回格林威律所的其他诉讼请求。一审案件受理费710元，减半收取355元。由赵文秀负担。本院二审中，赵文秀向本院提交了下列证据：2015年确定的城镇人均工资收入，拟证明格林威律所未能给赵文秀履行维权义务，其判决的赔偿款低于人均工资收入水平。格林威律所对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。对上述证据本院综合全案查明事实予以评述。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于格林威律所主张的赔偿金额，本院核实后认为，双方在代理合同中明确约定：甲方（赵文秀）须在规定的情形出现后三日内以下列方法计算所得的数额向乙方（格林威律所）支付绩效律师代理费：（1）以仲裁或者法院支持的违约金、补偿金、赔偿金、利息、应返还的财物等各种形式的现金及财物公允价值（含不动产）的总计金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付绩效律师代理费；（2）经和解、调解、撤诉等方式取得的违约金、补偿金、赔偿金、利息、应返还的财物等各种形式的现金及财物的，以取得的总金额为依据，对超过58000元的部分，按20%的比例支付绩效律师代理费。本案中，格林威律所主张的重庆市合川区人民法院（2012）合法民初字第03802号民事判决书认定的获赔金额57441.68元，系代理合同成立前确认的赔付金额，格林威律所不能就该部分金额主张代理费，对格林威律所主张的该上诉理由本院不予支持。关于格林威律所主张的违约金计算时间，其认为应当按照第二次起诉的二审判决时间后三天开始计算违约金，对此本院认为，格林威律所与赵文秀双方在代理合同中明确约定“以取得的总金额为依据”，故应当以赵文秀最终确定的赔偿金额时间为起算点，该案中赵文秀向重庆市高级人民法院申请再审，高院依法驳回之时，系赵文秀赔偿金最终确定时间，一审法院以该时间为起算点计算违约金，符合法律法规相关规定，格林威律所的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赵文秀主张的上诉请求部分，其认为格林威律所没有履行律师代理义务，根据本院一、二审查明的事实，格林威律所在赵文秀与重庆兴红得聪餐饮管理公司等健康权纠纷一案[（2013）中区法民初字第09691号]中法院判决书中载明为委托代理人，且该案判决已经生效，故赵文秀应当根据双方代理合同约定，支付约定的律师代理费，一审法院对此认定正确，赵文秀的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于赵文秀主张格林威律所赔偿其损失26112元的请求，因其一审中并未提出反诉，故本院依法对赵文秀该部分请求不予审理，其可另行起诉。综上所述，格林威律所、赵文秀的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费由重庆格林威律师事务所负担355元、赵文秀负担355元。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  章若微审判员  夏东鹏二〇一七年六月二十二日书记员  赵光宇