江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)洪民一初字第9号原告（反诉被告）：内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路创业大厦B座17层，组织机构代码：78300767-0。法定代表人：尚文，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛虎燕，内蒙古赫扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志刚，该公司法务。被告（反诉原告）：海力控股集团有限公司，住所地：江西省南昌县昌南新城象湖路2188号，组织机构代码：79476767-5。法定代表人：卜海国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷居琨，该公司法务部部长。委托诉讼代理人：杜叶杰，该公司法务。原告（反诉被告）内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称创隆公司）与被告（反诉原告）海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）建筑工程合同纠纷一案，原告创隆公司于2012年7月23日向内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院起诉，后该案因被告海力公司提出管辖异议，被移送至本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告海力公司在诉讼中向本院提起了反诉。原告（反诉被告）创隆公司的委托代理人王志刚、被告（反诉原告）海力公司的委托代理人雷居琨、杜叶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创隆公司向本院提出的诉讼请求：一、请求被告继续履行施工合同，并保留原告对被告违约责任的追究权利；二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年6月13日，原、被告签订了《建设合同施工合同》及《建设工程承包合同补充协议》对建设工期、付款方式、履约保证金、结算方式、验收、违约责任等内容做了明确的规定。合同签订后，被告开始了部分施工，完成了部分工程量。后被告以经济危机等理由不恢复施工，致使原告工期耽误，给原告造成了巨大的损失，原告多次要求被告复工，被告拒不复工。为此，原告认为被告的行为已构成违约，为维护公司的合法权益，请求人民法院强制被告继续履行双方的合同，并保留原告对被告违约责任的追究权利。被告（反诉原告）海力公司辩称，1、原告存在根本的违约，其要求答辩人继续履行合同毫无依据，我方有权依法解除合同。至原告起诉之日起，项目周边还有很多建筑未拆迁完毕，在合同签订两年多的时间里，项目未办理完相关的合法手续，未满足施工条件，已构成严重违约，原告没有完备的手续，要求我方继续完成施工是没有法律依据的。2、原告已实际单方解除合同，不再具备让答辩人继续履行合同的基础。根据原告提供的相关证据材料可见，原告实际已将本工程发包给他人施工，实际已解除了合同。3、原告已根本违约且已单方解除合同，应根据合同约定承担相关的违约责任，答辩人可根据合同法不安抗辩权依法解除合同。4、原告在收到答辩人的500万保证金后，至今未返还，应按合同约定返还保证金及支付的利息。5、原告应按合同约定向答辩人支付答辩人已实际施工工程量的工程款。6、因原告的根本违约行为，应由其承担诉讼费用。被告（反诉原告）海力公司向本院提出反诉的诉讼请求：一、请求法院依法确认双方之间的建设工程施工合同关系已经解除，并判令反诉被告向反诉原告承担违约金235万元；二、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告返还保证金500万元及约定的利息（从2011年7月14日至2011年10月13日按银行同期贷款利率双倍计算，2011年10月14日以后按月息2%计算，暂计算至反诉之日为280万元）；三、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款3826288.6元及银行同期贷款利息（自2012年1月1日起开始计算，暂计算至反诉之日为459154.62元）；四、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2011年6月13日反诉原、被告签订了《建设工程施工合同》及补充协议，合同对双方的权利义务、结算方式、违约责任等内容做出了明确的约定，合同总价款为4700万元，同时合同约定任何一方无故终止合同，需承担合同总价5%的违约金。合同签订后，反诉原告依约向反诉被告支付了500万元保证金，同时立即组织了施工，并完成了基础的土建工程。但是自反诉原告施工起半年多，反诉被告一直没有按照合同将项目施工工地上建筑拆迁完毕，反诉被告一直未按照合同约定办理施工许可证及其他施工手续等的相应证件、批件。因反诉原告不可能对该工程项目违法施工，工程建设于2012年1月份起只好停止施工。在反诉原告合法停止施工过程中，反诉被告在未通知反诉原告的情况下，擅自又将工程发包给别人进行施工，该行为明显属于单方解除双方的建设工程合同关系，违反了合同的约定，因此反诉被告的行为已构成的根本违约，反诉原、被告之间的建设工程施工合同根本无法继续履行。反诉原告请求法院确认双方的合同关系已经解除，要求反诉被告返还保证金、支付已施工工程的工程款及其利，并支付违约金。原告（反诉被告）创隆公司辩称：海力公司主张法院确认双方所签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程承包合同补充协议》解除没有任何依据，并且答辩人不应当向海力公司支付任何违约金。1、施工场地已经具备施工条件，海力公司所称答辩人未将施工场地建筑拆迁完毕与事实不符，双方签订合同后，现场已经完全具备了施工条件，海力公司也开始了正常的施工作业，不存在任何影响被答辩人施工的因素。2、海力公司在签订合同前对答辩人的相关手续进行过审核，在签订合同时已明知该工程没有施工许可证，从合同第13.1条的约定：“双方约定工期顺延的其他情况：②政府相关手续未办齐而影响施工工期顺延”，可以明确的表明，海力公司是知道该工程没有办理施工许可证的，本案中并不存在任何主管部门责令海力公司停工的情况，海力公司明知该工程没有施工许可证而与答辩人签订合同，后因自身原因停工而将停工原因推卸到“未办理相关证件”上是不能成立的。3、答辩人发包给他人系因政府原因。2011年11月海力公司无故停工，到2012年3月开工期，答辩人与海力公司多次沟通协商后其仍拒绝施工，答辩人无奈下于2012年7月23日将海力公司起诉至东胜区人民法院，主张继续履行合同，但该案却因海力公司种种理由拖延没有任何进展，后东胜区人民法院将该案移送至南昌市中级人民法院。因海力公司所施工工程系东胜区回迁工程，在此期间因答辩人与回迁户所签订合同交房期限届满，众多回迁户上访闹事，导致政府责令答辩人开工，答辩人再次告知海力公司继续按照合同履行合同义务，海力公司却一再拒绝答辩人的履行要求，在政府施加的巨大压力下，答辩人只得让他人开始对该工程进行施工。4、本案根本不具备合同解除的条件也未完成合同解除的程序，不具备《合同法》以及相关司法解释所规定的合同解除的任何一种情形，海力公司主张合同解除没有任何依据；即使本案具备法律规定的某种合同解除的条件，海力公司也应当按照《合同法》第九十六条之规定，通知答辩人合同解除，该通知到达答辩人后合同即解除，但是从始至终海力公司从未向答辩人进行过任何方式的通知。5、答辩人没有违约，答辩人一直主张海力公司尽快开始对该工程进行施工，而海力公司拒绝施工，答辩人在海力公司拒绝施工一年多后才无奈发包给第三方进行施工，而在与第三方签订合同时答辩人也明确表明，因海力公司的存在，第三方可能面临随时退出施工场地的可能，第三方对此也表示同意，据此，该工程并非如海力公司所称根本无法继续履行，只要被答辩人同意履行，海力公司随时随地可以进入施工场地进行施工。二、海力公司主张返还保证金及利息没有任何依据。《补充协议》第五条第三款明确约定了“履约保证金的返还方式”，而海力公司所施工进度并未达到履约保证金的返还条件，其该主张没有任何合同及法律依据。三、海力公司主张答辩人支付工程款及利息没有任何依据。1、海力公司所施工工程并未达到《补充协议》第六条所约定的任何一项支付条件，海力公司不能依据合同主张答辩人支付其任何工程款；2、海力公司已经施工工程部分的价款未经双方结算，并不明确，其所主张的数额没有任何依据；3、因该合同没有解除，本案也不存在按照合同解除的后果进行处理的情形。综上，被答辩人的反诉请求没有任何依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的反诉请求。原告（反诉被告）创隆公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、东发改发[2009]916号文件、2、东发改转发[2010]77号文件、3、东规2008第（148）号建设用地规划条件意见书（复印件）、4、鄂国用（2011）第000310号土地使用权证、5、第000315号土地使用权证；证明目的：证明该工程具备相关手续、证照（不包括施工许可证）。第二组证据：6、建设工程施工合同；7、建设工程承包合同补充协议；证明目的：1、证明原、被告之间的建设工程施工合同关系；2、合同第13.1条证明双方约定了相关手续未办齐所导致的后果系工期顺延；3、补充协议第五条第三款证明本案没有达到保证金返还的条件；4、补充协议第六条证明被告所施工工程未达到付款条件。第三组证据：8、东胜区人民法院受理案件通知书；证明目的：证明原告于2012年7月23日将被告起诉至东胜区人民法院，主张其继续履行合同。第四组证据：9、经过公证的安置协议书三份；10、银行打款回单三份；证明目的：1、该工程系东胜区回迁工程；2、合同第1条第2款双方约定交房时间是2013年6月8日；3、合同第8条约定证明原告因被告未按期交房造成的损失。第五组证据：11、公证书及光盘。证明目的：证明该工程可正常进行。被告（反诉原告）海力公司对原告（反诉被告）创隆公司提供的证据质证后，质证意见如下：对第一组证据中的第1、2份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告发包的项目具有施工许可证；对第3份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，是复印件无法核对；对第4、5份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对第二组证据中的第6、7份证据三性均无异议，对证明目的有异议，原告不能以合同第13.1条证明工期顺延，施工方是接到甲方手续齐全及开工许可令后才进场施工。对第三组证据中第8份证据的三性均无异议。对第四组证据中的第9份证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。对第10份证据银行回单的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对第五组证据中的第11份证据的三性均无异议，同意其证明目的，但补充一点，原告的该工程已包给别人施工，这可作为我方的反证使用。被告（反诉原告）海力公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、2011年6月13日反诉原告海力公司与反诉被告创隆公司签订的《建设工程施工合同》；2、2011年6月13日反诉原告海力公司与反诉被告创隆公司签订的《建设工程承包合同补充协议》；3、2012年1月9日反诉原告海力公司与反诉被告创隆公司签订的《施工合同补充协议二》；证明目的：1、证明反诉原告海力公司承接了反诉被告创隆公司开发的世纪尚城工程，并签订了《建设工程施工合同》，合同第八条第一款约定：开工前三天，完成施工现场的“三通一平”工作；第三款约定：开工前十五天，施工场地与公共道路的通道开庭；第五款约定：开工前由发包人具备相关批文，相关证件并及时办理施工许可证。2、证明反诉被告创隆公司根本违约在先，根本未按照合同约定的第八条履行其合同义务，反诉被告创隆公司应当承担违约责任。第二组证据：4、2011年6月17日，海力公司转给创隆公司200万元的网上银行电子回单；5、2011年6月17日，创隆公司开出的收到海力公司200万元保证金的《收据》；6、2011年7月14日，海力公司汇给创隆公司300万元的南昌银行电汇凭证；7、2011年12月29日海力公司发给创隆公司的《关于催还保证金联系函》；8、2012年1月18日创隆公司回复海力公司的《回函》一份；证明目的：1、证明反诉原告已将500万元保证金按约支付给反诉被告创隆公司。2、证明在反诉被告创隆公司根本违约后，2011年12月29日海力公司要求创隆公司按约返还500万元保证金。3、反诉被告创隆公司书面回函“因贷款未办理下来，导致不能按时退还保证金”，进一步证明反诉被告创隆集团因自身原因未按时退还保证金行为的违约。第三组证据：9、2012年1月9日反诉原告海力公司与反诉被告创隆公司签订的《施工合同补充协议二》；证明目的：证明双方就反诉原告支付的500万元履约保证金返还还存在利息的约定，反诉被告创隆公司承诺按照该协议向原告支付500万元保证金的利息。第四组证据：10、2013年4与18日江西德隆司法鉴定中心在接受南昌市中级人民法院合法委托后的出具的《司法鉴定书》；证明目的：1、该份鉴定书是江西德隆司法鉴定中心经南昌市中级人民法院通过合法程序委托后出具的，鉴定结论真实合法有效。2、证明反诉原告已经施工的工程量价款及因反诉被告的违约造成反诉原告的损失共计3826288.62元。第五组证据：11、（2012）洪民一初字第21号判决书、（2013）赣民一终字第155号判决书；证明目的：反诉原告以上四组证据所证明的事实在该两份判决书里面已经查明，南昌市中级人民法院及江西省高院在判决中已经明确反诉被告已经收到反诉原告支付的500万元保证金，及反诉原告的施工情况。第六组证据涉案工程量鉴定的证据（共十组证据）：第一组证据：1#楼工程预（决）算书、已审核的施工蓝图、核定单001、工程现场确认单013、签证单SJ-004、土方作业班组结算单、工程相片，计算依据：套内蒙古09定额、建设工程计算规则。工作内容：1#楼土方开挖、基坑临边防护。第二组证据：6#楼工程预（决）算书、已审核的施工蓝图、核定单001、签证单SJ-004、现场实际开控测量图纸、工程相片。计算依据：套内蒙古09定额、建设工程计算规则。工作内容：6#楼土方开挖、基坑临边防护。第三组证据：8#楼工程预（决）算书、已审核的施工蓝图、核定单001、签证单SJ-004、工程现场确认单013、工程现场确认单014、现场彩钢板围挡图纸、塔吊相片，计算依据：套内蒙古09定额、建设工程计算规则。工作内容：8#楼土方开挖（四类土）、土方开挖（次坚石）、土方开挖（场内运土）、土方开挖（人工挖土—）、基础垫层、塔吊基础、钢筋加工场地面硬化、基坑临边防护、独立斜道、彩钢板围挡。第四组证据：工程现场确认单003工程预（决）算书，工程联系单、工程现场确认单003、道路施工图、签证单SJ-003、签证单SJ-010。工作内容：1#西侧道路。第五组证据：临时施工工程预（决）算书、临时设施施工图纸、工程现场确认单013。工作内容：临时设施。第六组证据：施工签证，共4个工作内容：1、搭建临时活动板房、修建临时便道，证据附件：工程现场确认单001工程预（决）算书，工程现场确认单001、施工图纸；2、1#楼土方开挖工程中清运1#楼现场垃圾，证据附件：工程现场确认单001工程预（决）算书；工程现场确认单002、相片；3、改建冲凉房，证据附件：工程现场确认单001工程预（决）算书、工程现场确认单005、相片；4、平整场地机械台班、改迁线路、证据附件：工程现场确认单006-009工程预（决）算书、工程现场确认单0011-015工程预（决）算书、工程现场确认单006、007、008、009、011、012、015、签证单SJ-004。第七组证据：2011年度窝工损失，证据附件：管理人员工人机械停窜工费用申请表、各项费用明细汇总表、钢管扣件材料租赁合同、项目工程开工管理人员报审表及项目经理部人员一览表。第八组证据：2012年度窝工损失等，证据附件：管理人员停窝工费用明细汇总表、发电机停滞汇总表、发电机停滞费钢管扣件租赁费明细汇总表、管理人员工资表、钢管扣件材料租赁合同、塔吊租赁合同、项目工程开工管理人员报审表及项目经理部人员一览表。第九组证据：建设施工合同及两份补充协议。第十组证据：司法鉴定报告。原告（反诉被告）创隆公司对被告（反诉原告）海力公司提供的证据质证后，质证意见如下：对第一组证据的三性无异议，对证明目的有异议，1、关于施工许可证，被告明知该工程在签订合同时是没有办理施工许可证的，但被告还是与原告签订了合同，并且在没有施工许可证的情形下进行了开工和长达五、六个月的施工；2、三份合同证明不了创隆公司需承担违约责任，承担违约责任的前提是有违约行为，而不是仅凭违约合同。对第二组证据的三性均无异议，证明目的1、2认可，证明目的3不予认可，理由是：是否退还保证金、如何退还保证金，应以合同约定为准。对第三组证据的三性均无异议，证明目的有异议，该补充协议仅约定了三个月内、三个月后没有退还如何计算利息的问题，并没有约定如何返还保证金的问题，该约定是补充协议的延伸。对第四组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该份鉴定书不具备在本案中作为认定本案事实与损失的依据，并且与本案无关。对第五组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该两份判决书所涉及的原、被告主体与本案均不同，该组证据的证明目的有异议，两份判决书均不能证明被告所欲证明的事实，500万元保证金原告一直认可收到，该两份判决书也无法证明被告的施工情况。对第六组证据中鉴定工程量的证据，对第一组决算书不予认可，其他证据予以认可；第二组证据决算书不予认可，其他证据予以认可；第三组证据决算书不予认可，其他证据予以认可；第四组证据决算书不予认可，其他证据予以认可；第五组证据决算书不予认可，其他证据予以认可；第六组证据中五份决算书不予认可，其他证据予以认可；第七组证据予以认可；第八组项目不予认可；第九组证据予以认可，第十组证据不予认可。经被告（反诉原告）海力公司向本院申请，本院委托江西众城工程造价咨询有限责任公司对本案所涉的建设工程承包合同及补充协议的工程（位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城1#、6#、8#楼已完工程量及相关窝工费用进行司法鉴定），江西众城工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价司法鉴定报告》初稿和正稿后，本院分别向原告（反诉被告）创隆公司和被告（反诉原告）海力公司进行了送达，听取了双方的意见，并通知鉴定人员于伯杰和鉴定辅助人员张敏慧出庭接受了质询。双方对鉴定报告中鉴定机构和鉴定人员的资质没有异议。原告（反诉被告）创隆公司对鉴定报告的质证意见为，鉴定报告对8#楼的土方计算误差太大，临时建筑工程的计算金额也与实际价格相差很大，请求更换造价公司并鉴定出符合客观事实的数据。被告（反诉原告）海力公司对鉴定报告的质证意见为，经过质证的检材，创隆公司也进行了认可，江西众城工程造价咨询有限责任公司对双方认可的检材进行鉴定是合法合规的，在此基础上做出的初稿应该作为本案的定案依据，本案鉴定正稿是依据2015年7月没有经过法庭的质证的不合法的对量，随后作出的鉴定正稿，不符合鉴定规则或补充鉴定的范围，鉴定正稿不能作为定案依据。结合以上原告（反诉被告）创隆公司和被告（反诉原告）海力公司的举证、质证意见，本院对各方没有异议的证据予以确认，对有争议证据的采信，在以下本院认为部分详细阐述。本院经审理查明：2011年6月13日，海力公司和创隆公司签订了《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》各一份，合同约定由海力公司承建创隆公司开发的位于内蒙古鄂尔多斯东胜区第四小学北的世纪尚城工程项目1#楼，承包方式为包工包料（除消防、电梯外）图纸内部全部范围；合同开工日期2011年6月26日，竣工日期2012年10月15日，工程质量标准为合格；合同价款暂定为4700万元；发包人开工前三天完成施工现场的“三通一平”工作，开工前由发包人具备应有相关批文，相关证件，并及时办理施工许可证；工期顺延的其他情况，除不可抗拒因素外，发包方未按月进度计划已完工工程量比例付款；政府相关手续未办齐而影响施工工期顺延；重大设计变更，工期顺延；合同价款采用可调方式确定，1、采用2009年《内蒙古自治区建筑工程定额及基础价格》，相关《水暖装饰、装修定额》，取费按同类工程取费，采用《内蒙古自治区建设工程计算规定》，及内蒙古自治区建设厅建工（2009）文件进行确认；双方约定合同价款的其他调整因素，施工期间的人工费、材料费、机械费，按照国家部位、自治区厅相关文件政策以及当地同期发布信息价格执行，硂采用自拌的硂，按定额执行，商品硂的价格按同期信息价执行。海力公司须在合同签订十五日内向内蒙古创隆公司支付500万元履约保证金，签订合同三个工作日内支付200万元，其余的十五日内打入指定帐户中，如十五日内履约保证金不打入指定帐户则合同无效，如承包方在签订合同后解除合同，发包方不予退还该保证金，如发包方在签订合同后不履行或解除合同，发包方返还保证金。结算依据及计价方式，以及履约保证金的返还方式：1、工程造价决算方式，采用施工图预算，最终发包方支付价款为税前总价下浮6%（即扣除税金之外的工程结算总价下浮6%）。2、套用定额采用《内蒙古自治区建筑工程、装饰装饰工程、水电安装工程、暖通安装工程预算定额》（DYD15-301-2009），材料差价按照施工期内造价管理部门发布的与施工同期的信息价格执行，本工程采用商品混凝土的，按照工程所在地造价管理部门发布的与施工同期的信息至价格执行，采用自拌混凝土的按照定额执行。3、履约保证金的返还方式，当承包方将地下室土方挖完，垫层施工完成，钢材进入施工场地后，主要施工机械就位后，发包方给承包方返还保证金总额的30%；零米以下的主体结构全部完工后，发包方给乙承包方返还保证金的金额为30%；主体结构九层完工后，返还保证金总额的10%；十八层主体结构封顶后返还保证金总额的10%，竣工验收，国家相关部门颁布证书后，返还保证金的总额20%。付款方式：正负零以下完成后，双方核算在七日内完成，支付已完工程的直接费70%；正负零以上每四层成为一个付款节点，每次付款核算双方在七日之内完成，每次付款金额为当次完成工程直接费的70%；正负零以上八层完工，发包方付给承包方已完工程总价的75%（如因发包方原因致使工期延误，以实际完成工程量计算，付已完工工程总造价的75%）；还约定了后期付款方式；违约责任：当承包方打入工程保证金一个月内仍不具备开工条件，发包方支付承包方履约保证金总额的相当与建设银行同期贷款利率双倍的利息，如打入保证金三个月仍然不能开工，发包方支付承包方履约保证金总额1%的违约金；由于承包方的原因使工期延误完成，则视为承包方违约，承包方向发包方支付违约金，违约金按合同总价×万分之1×延期日数计算，违约金总数不超过合同总价的1%；由于发包方的原因使合同延期完成，则视为发包方违约，发包方向承包方支付违约金，违约金按照合同总价×万分之1×延期日期天数计算，违约金总数不超过合同总价的1%；履行过程任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价5%的违约金；开工以后由于施工图纸不到位而影响工期的发包方应该给承包方一定的停工损失。《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》签订后，海力公司按照履约保证金约定，于2011年6月17日和2011年7月14日分两次将共500万元的履约保证金通过海力公司账户汇入创隆公司账户。创隆公司一直未办理施工许可证等相关施工手续。海力公司对位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城1#、6#、8#楼进行了土方开挖、基坑临边防护、临时道路、临时设施等工程的施工，为施工租赁了塔吊、挖机、发电机、及钢管、扣件等。因创隆公司未向海力公司支付任何款项，海力公司在2012年1月份便停止了施工。又查明，因创隆公司未按照合同约定返还500万元履约保证金，2011年12月29日海力公司发给内蒙古创隆公司的《关于催还保证金联系函》。2012年1月9日，创隆公司（甲方）与海力公司（乙方）再次签订的《施工合同补充协议二》，内容有：“甲方郑重承诺在原合同规定的范围内，从保证金打入之日起三个月内按同期建设银行贷款利息的双倍支付，三个月后向乙方支付履约保证金未退还部分按月利息的2%作为补偿款。甲方向乙方支付的履约保证金利息按月结算，上个月的利息在次月的5日前结算完毕。”2012年1月18日，创隆公司回函该海力公司，称“因我公司在金融危机等因素的影响下，2011年贷款未办理下来，导致不能按时返还保证金，对此我公司深表抱歉，2012年贷款正在办理中，预计在3月20日逐步给贵公司退还保证金。”至今，创隆公司一直未将履约保证金返还给海力公司。为涉案工程款和保证金，吴相国以实际施工人名义曾在本院起诉过海力公司和创隆公司，要求返还保证金和工程款，本院作出（2012）洪民一初字第21号判决书后，经江西省高级人民法院二审并作出（2013）赣民一终字第155号判决书，驳回原告吴相国的诉讼请求。再查明：经海力公司的申请，本院委托江西众城工程造价咨询有限责任公司对本案所涉的建设工程承包合同及补充协议的工程（位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城1#、6#、8#楼已完工程量及相关窝工费用进行司法鉴定），江西众城工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价司法鉴定报告》初稿和正稿，初稿确定的1#、6#、8#楼工程价款2560831.68元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为0，合计为2796811.89元，正稿工程款鉴定结果为1#、6#、8#楼工程价款1840843.9元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为17000，合计为2093824.11元。在本案的审理过程中，原告创隆公司于2015年7月23日，向本院申请撤诉。本院于2015年9月2日作出（2014）洪民一初字第9号民事裁定，准许原告创隆公司撤回本诉。本院认为：海力公司和创隆公司在2011年6月13日签订的《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》，是在平等、自愿基础上签订的，应认定为合法有效，双方应严格按照约定的内容履行。海力公司在合同签订后，按约交付了工程保证金500万元，并实际进场施工。但创隆公司未办理好施工许可证等相关施工手续，也未按约退还保证金，支付工程款，致使海力公司无法继续施工。鉴于创隆公司已撤回要求海力公司继续履行施工合同的诉讼请求，且本案所涉工程也已经由第三方在施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因创隆公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；海力公司反诉请求法院依法确认双方之间的建设工程施工合同关系解除，本院予以支持。经海力公司的申请，本院委托江西众城工程造价咨询有限责任公司对本案所涉的建设工程承包合同及补充协议的工程（位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城1#、6#、8#楼已完工程量及相关窝工费用进行司法鉴定），江西众城工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价司法鉴定报告》工程款鉴定结果为1#、6#、8#楼工程价款1840843.9元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为17000元，合计为2093824.11元，本院经组织原、被告质证和鉴定人员出庭接受质询，原、被告虽对鉴定报告都提出了异议，但未提供足以推翻鉴定报告的证据予以支持，本院认为鉴定程序合法，且鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，该《工程造价司法鉴定报告》可以作为确定工程造价的证据予以采信，依据鉴定结论，创隆公司对于海力公司已经施工的部分垫付的费用共计2093824.11元，应予支付，因该工程并未交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，创隆公司应支付欠付工程款的利息，利息从起诉之日即2014年1月23日起开始计算至付清工程款之日止，利息按中国人民银行同期贷款利息计算。另海力公司起诉要求创隆公司按照建设施工合同的约定“履行过程任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价5%的违约金”，对该诉讼请求，因创隆公司迟延履行债务和违约行为确实存在，考虑到海力公司只进行了部分施工，支付合同总价5%的违约金过高，综合考虑海力公司的损失情况，本院适当调整为按合同总价3%支付违约金，创隆公司应支付海力公司违约金141万元。关于本案中500万元履约保证金的问题。海力公司向创隆公司交付了500万元履约保证金，期后，创隆公司未履行合同约定的返还保证金已构成违约，创隆公司应当依约返还履约保证金。海力公司与创隆公司就履约保证金利息的约定，系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，本院认定上述约定合法有效。海力公司、创隆公司均有应当按照约定履行返还保证金及利息的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司与海力建设集团有限公司2011年6月13日签订的《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》；二、内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司在判决生效后十日内向海力建设集团有限公司支付工程款2093824.11元及利息（利息计算方法为：自起诉之日即2014年1月23日起至付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司在判决生效后十日内向海力建设集团有限公司支付违约金141万元；四、内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司于判决生效后十日内返还海力建设集团有限公司500万元保证金及约定利息（2011年7月14日至2011年10月13日利息按银行同期贷款利息双倍计算，2011年10月14日至付清之日止，利息按月利息2%计算）。五、驳回的海力建设集团有限公司其他诉讼请求。如果内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54207元，保全费5000元，鉴定费60000元，共计119207元由内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司负担100000元，海力建设集团有限公司负担19207元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费[开户行：中国农业银行象南广场支行，账号：31×××00，收款人：江西省财政厅国库处]，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  吴红龙审判员  刘 岚审判员  陈大奎二〇一七年六月六日书记员  罗 春