甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民再3号再审申请人（原审被告）：赵玉龙，男，个体工商户。被申请人（原审原告）：敦煌市金渊小额贷款有限责任公司（以下简称金渊公司）。法定代表人曹之泽，该公司董事长。委托诉讼代理人李彩芳，甘肃古郡律师事务所律师。被申请人（原审被告）：邢作有，男。金渊公司与邢作有、赵玉龙民间借贷纠纷一案，敦煌市人民法院于2015年3月23日作出（2015）敦民初字第103号民事判决，赵玉龙不服，提出上诉。本院于2015年8月3日作出（2015）酒民一终字第159号民事裁定，撤销原判，发回重审。敦煌市人民法院于2016年5月17日作出（2015）敦民初字第1184号民事判决。判决发生法律效力后，赵玉龙向本院申请再审。本院于2016年10月3日作出（2016）甘09民申23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵玉龙、被申请人金渊公司的委托诉讼代理人李彩芳到庭参加了诉讼，被申请人邢作有经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉龙申请再审称：要求撤销（2015）敦民初字第1184号民事判决,依法改判。事实和理由：1.自己是在邢作有以自有车辆抵押担保并实际交付给金渊公司后才提供担保的，并不知担保车辆没有实际质押，也未进行抵押登记,按当时的车辆价值，足以抵顶贷款,不应由其承担连带清偿责任;2.金渊公司和邢作有恶意串通，误导其提供担保，并造成担保车辆失去实际控制，其个人担保无效。金渊公司辩称：不存在与邢作有恶意串通损害赵玉龙权益的事实;因为邢作有车辆要自用，才让赵玉龙个人担保的，故抵押担保无效；即使本案存在物的担保,但抵押车辆未作抵押登记,未估价,且该车辆已不存在,故车辆抵押未生效，赵玉龙仍应承担连带清偿责任。原审判决正确，应予维持。被申请人邢作有未答辩。金渊公司向原审法院起诉请求：1.被告邢作有偿还原告借款10万元、承担利息20400元（自2014年8月19日起至庭审之日）、违约金5500元、律师代理费5000元，合计130900元；2.要求被告赵玉龙对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由二被告共同承担。原审法院认定的事实：2014年5月19日，被告邢作有向原告金渊公司申请借款10万元，出具借款人财产申报及承诺、借条，并签订了借款合同，约定借款期限为两个月，自2014年5月19日至2014年7月19日，借款利息为月利率1.2%。合同另约定”乙方（邢作有）以自己所有的华泰特拉卡×××提供担保，如乙方不能按时归还借款，以上抵押物由甲方（金渊公司）变卖后清偿借款本息，乙方对甲方变卖价格及受让人放弃异议权，如抵押物出现物权风险，该借款由保证人承担还款责任并赔偿经济损失；乙方请求并甲方同意担保人赵玉龙为本借款提供连带保证担保；乙方未按合同约定归还借款，应在逾期之日起，按借款违约部分每日向甲方支付千分之五的违约金，同时还要支付借款利息，借款利息要从借款之日起按银行借款利息的四倍向甲方支付；乙方承担违约责任范围为借款本金及利息、违约金、赔偿金、诉讼费、律师代理费等”，原告法定代表人曹之泽、被告邢作有、赵玉龙在借款合同签字、捺印。被告赵玉龙签订借款担保承诺书，载明”敦煌市金渊小额贷款有限责任公司：因邢作有周转资金不足，借款100000元，月息1.2%，期限2月，我自愿为该笔借款承担连带保证担保责任，并承担由此引起的一切法律责任......保证责任的范围借款本息、逾期利息、复息、滞纳金等实现债权的相关费用，并承诺以本人及家庭全部财产和经济收入作为承担保证责任的资金来源......”。2014年5月19日，原告给被告邢作有出具10万元转账支票，支票上有被告邢作有签字，支票存根附加信息备注赵玉龙担保。借款合同中抵押物华泰特拉卡×××汽车未办理车辆抵押登记，现该车辆因被告邢作有的其他债务，其已不再实际占有。根据原被告在庭审中陈述，被告邢作有于2014年5月19日向原告支付利息4800元，2014年6月2日向原告支付利息1200元，2014年7月21日向原告支付利息3000元。借款到期后，被告邢作有未向原告偿还借款。经中国人民银行敦煌市支行计算，自2014年5月19日至2015年12月10日，借款本金10万元，期间借款利息为9703.33元。原告委托律师参加本案的诉讼活动，支付代理费5000元。原审法院认为，原告金渊公司与被告邢作有、被告赵玉龙签订的借款合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行相应的义务。被告邢作有应当按照合同约定偿还借款本金，并承担逾期利息、违约金、律师代理费。双方借款合同中约定抵押条款，意思表示真实，不违反法律规定，应属有效，但因为车辆抵押未依法登记，该抵押权未生效，且原告诉讼请求中并未要求行使抵押权，仅要求连带保证人被告赵玉龙承担连带保证。担保人承担保证责任后，有权向借款人追偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告邢作有偿还原告敦煌市金渊小额贷款有限责任公司借款本金10万元、利息20400元，承担违约金5500元、律师代理费5000元，合计130900元，限于判决生效后三十日内履行;二、被告赵玉龙对以上债务承担连带清偿责任；三、被告赵玉龙承担了上述保证责任后，有权向被告邢作有追偿。围绕当事人的再审请求,本院对有争议的证据和事实认定如下:关于邢作有以自有车辆设立抵押担保后，金渊公司对抵押的车辆未进行抵押登记、未质押的事实原审法院没有表述并认定，经查，2014年5月19日，邢作有与金渊公司签订借款合同并由邢作有自有车辆抵押担保，当日，邢作有约赵玉龙、胡彦轶一起到金渊公司，邢作有将提供担保的车辆开到了金渊公司，将车辆手续也交给了金渊公司，金渊公司对担保车辆进行了查验。赵玉龙在邢作有请求下在借款合同上签字担保，并在《借款担保承诺书》上签字。后赵玉龙先行离开，在取得金渊公司法定代表人曹之泽同意后，担保车辆未进行抵押登记，由邢作有开回自用，后失去金渊公司和邢作有实际控制。该事实有经开庭质证的询问邢作有、赵玉龙、胡彦轶的笔录，庭审笔录等证据证实。本院再审认为，本案争议的焦点是：1.邢作有以自有车辆抵押担保和赵玉龙的个人担保是否有效；2.车辆抵押权是否生效；3.各当事人应当承担的责任。关于邢作有以自有车辆抵押担保和赵玉龙的个人担保是否有效的问题。经查，金渊公司与邢作有、赵玉龙签订的借款合同及附加的担保是当事人真实意思的表示，合法有效。金渊公司虽辩称：”因为邢作有车辆要自用，才让赵玉龙个人担保的，故抵押担保无效”，但赵玉龙在提供担保签字时，邢作有与金渊公司已经签订了借款合同，且提供了车辆抵押担保，金渊公司并未向赵玉龙声明车辆抵押担保无效，故此辩解理由不成立，应认定车辆抵押担保有效。至于赵玉龙所称”金渊公司和邢作有恶意串通误导其提供担保，并造成担保车辆失去控制，其个人担保无效”的申诉理由，无证据证实金渊公司和邢作有恶意串通，也不存在造成保证担保无效的其它情形，故该申诉理由不成立，其个人担保有效。关于车辆抵押权是否生效的问题。金渊公司辩称”即使本案存在物的担保,但抵押车辆未作抵押登记,未估价,且该车辆已不存在,故车辆抵押未生效”，经查，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十八条规定，以交通运输工具作抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人，在本案中，邢作有将自有的车辆抵押给金渊公司，抵押合同自当事人签字后已生效，所设立的抵押权已经依法成立，未登记、未估价的责任在于金渊公司，且不影响抵押权生效，故此辩解理由不成立。根据新法优于旧法的适用原则，本案应适用《中华人民共和国物权法》，而原判适用《中华人民共和国担保法》，以抵押车辆未予依法登记为由，认定该抵押权未生效，属适用法律错误。第三、关于各当事人应当承担的责任问题。经查，在签订合同当天，邢作有已经将车辆开到了金渊公司，将车辆手续交给了金渊公司，金渊公司也对车辆进行了查验，且在借款合同中约定由车辆进行抵押担保，抵押权已经设立，抵押担保已经生效，赵玉龙正是在车辆已经交付给金渊公司的情况下才签字担保的。事后，金渊公司却对车辆未进行抵押登记、未质押，由邢作有将车辆开出自用，但赵玉龙并不知情，金渊公司应自行承担法律后果，且不能将抵押车辆失去实际控制的法律后果转稼至赵玉龙。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：”被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，第一百九十四条第二款规定：”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”，在本案中，债务人邢作有以自有的车辆提供抵押担保，赵玉龙又提供了个人担保，故金渊公司应当优先以抵押的车辆实现债权，但金渊公司对抵押车辆未进行抵押登记、未质押，使车辆失去实际控制，且未主张行使抵押权，应视为放弃抵押权，担保人赵玉龙应在金渊公司优先受偿权益的范围内免除担保责任，原判以金渊公司并未要求行使抵押权为由，判令赵玉龙承担连带清偿责任，违反上述法律规定。而对于优先受偿权益之外即抵押担保车辆价值之外的债务，赵玉龙应当承担连带清偿责任。但在本案多次诉讼中，金渊公司既未主张行使车辆抵押权，也未提供能够证明车辆价值不足以实现债权的证据，无法认定车辆的具体价值，也无法认定赵玉龙应当承担连带责任的数额，故无法支持金渊公司对赵玉龙承担连带清偿责任的诉讼请求。综上所述，原判认定邢作有应当偿还金渊公司借款本金、利息、违约金及律师费合计130900元的事实清楚，判处正确，应予维持，但判决赵玉龙对邢作有的债务承担连带清偿责任属适用法律错误，应予纠正，申请再审人赵玉龙所提要求改判的再审请求成立。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第六项、第一百八十八条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2015）敦民初字第1184号判决第一项；二、撤销敦煌市人民法院（2015）敦民初字第1184号判决第二项、第三项；三、驳回被申请人敦煌市金渊小额贷款有限责任公司对再审申请人赵玉龙的诉讼请求。一审案件受理费2918元，金渊公司承担973元，邢作有承担1945元。再审案件受理费2918元，金渊公司承担1459元，邢作有承担1459元。本判决为终审判决。审判长  张春妍审判员  黄玉杰审判员  宋 臻二〇一七年六月七日书记员  樊丽筠