山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2330号上诉人（原审原告）：许枝红。上诉人（原审被告）：青岛威西诺散热器有限公司。法定代表人：陈秀秀，总经理。委托诉讼代理人：牟克琴。委托诉讼代理人：郝云海，胶州中云法律服务所法律工作者。上诉人许枝红、上诉人青岛威西诺散热器有限公司（以下简称“威西诺公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第7531号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许枝红，上诉人威西诺公司的委托诉讼代理人牟克琴、郝云海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许枝红向本院上诉请求：依法改判威西诺公司支付许枝红2014年6月至同年9月22日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18957元、在职期间的加班费11025元以及2014年11月至2015年3月拖欠和未发工资7057元。事实与理由：在2014年5月5日至2014年9月22日期间，威西诺公司与许枝红未在1个月内签订劳动合同；在2014年5月5日至2015年3月31日，威西诺公司不按《中华人民共和国合同法》规定支付许枝红劳动报酬，侵犯其合法权益。而且，威西诺公司在一审中提供的双方在2014年5月5日签订的劳动合同是非法的，其提交的考勤记录不完整、不合法。威西诺公司答辩称：许枝红的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。威西诺公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：许枝红于2015年3月16日自动离职，其在职期间除2015年3月份的工资因其自动离职未发放外，其余月份的工资均已全部发放并得到其认可。同时，许枝红系销售人员，其出差费用实报实销并另有出差补助，威西诺公司无需另外支付其加班工资。许枝红答辩称：威西诺公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。许枝红向一审法院起诉请求：1、判令威西诺公司补偿许枝红未签订书面劳动合同期间的双倍工资款69552元；2、判决确认许枝红在2014年5月与威西诺公司签订的《保密协议》部分无效；3、判令威西诺公司补偿许枝红工资62668元；4、判令威西诺公司承担诉讼费和司法鉴定费等相关一切费用。庭审中，许枝红明确其第三项诉讼请求所主张的62668元为2014年5月到2015年3月期间的工资和加班费，并明确表示，其曾在仲裁申请中提出关于电话、交通、住房补贴、销售提成奖金以及差旅费的请求，在本案中不再一并主张，但保留继续追索的权利。一审法院认定事实如下：许枝红在威西诺公司从事销售及催收货款工作。双方先后两次签订劳动合同，期限分别为2014年5月5日至2015年5月4日和2014年9月23日至2015年3月22日。双方并于2014年9月23日签订补充协议。许枝红在威西诺公司工作至2015年3月，该月共产生11个工作日，该月工资至今未发放。解除劳动合同报告书载明双方解除合同日期为2015年4月1日。另查明，许枝红以威西诺公司为被申请人，提出仲裁申请称：申请人于2014年5月起到被申请人处从事销售工作，双方于2014年9月重新签订了书面劳动合同。签订合同后，被申请人无故停缴其2014年5月至11月的社会保险费，无故中断申请人的工资和补贴。2015年3月，申请人提出了工作报告，要求被申请人支付拖欠的销售提成和电话、通勤、住房补助及3月份工资，未果。申请人与被申请人未办理书面离职手续和工作交接。故请求裁决：一、确认申请人与被申请人自2014年5月5日起至今存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2014年5月至2015年3月期间的工资38275元（其中补发工资24663元，加班工资13612元）；三、被申请人支付申请人电话、交通、住房补贴共计7700元；四、被申请人支付申请人销售提成奖金16900元；五、被申请人支付申请人2015年4月至2015年7月期间的基本工资6000元；六、被申请人支付申请人差旅费3650元；七、被申请人支付申请人无故扣发的2014年6月工资1300元；八、在被申请人支付所有款项后与其解除劳动关系；九、被申请人支付申请人2014年5月至2015年9月期间未签订劳动合同的二倍工资79384元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会对许枝红的仲裁请求进行审查后，作出胶劳人仲案字（2015）第1036号裁决书，裁决：一、确认申请人许枝红与被申请人威西诺公司自2014年5月5日起至2015年4月1日止存在劳动关系；二、被申请人威西诺公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人许枝红2015年3月份工资1777元；三、驳回申请人许枝红的其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，许枝红不服仲裁裁决诉至法院，即为本案。本案中，许枝红提交以下证据：1、2014年9月23日签订的劳动合同复印件一份，欲证明双方存在劳动关系；2、银行交易明细复印件两份，欲证明威西诺公司未足额支付许枝红工资；3、未打卡补签申请表复印件一份，补打卡说明复印件一份，考勤表复印件一份，欲证明许枝红并非未打卡，都是正常出勤；4、补充协议一份，该证据结合证据1，欲证明许枝红的基本工资为6000元；5-1、书面证人证言一份，5-2、2014年5月5日至2015年5月4日的劳动合同复印件一份（落款处许枝红已签字，威西诺公司处空白未盖章），欲共同证明2014年5月到2014年9月之间双方没有签订劳动合同，威西诺公司应支付双倍工资；6、许枝红在威西诺公司工作期间的考勤汇总表一张，欲证明许枝红出差较多，威西诺公司没有计入考勤，没有在基本工资6000元的基础上，计发加班费；7-1、许枝红自行制作的其工作期间每月应发工资数及少发工资数的统计表打印件一份，7-2、许枝红工作期间的工作统计表打印件一份，称由威西诺公司人事员刘美芳通过电子邮件发给许枝红（对右下角“考勤属实”称系威西诺公司原负责考勤的行政经理崔建彬所写），7-3、电子邮件截图打印照片，称系威西诺公司人事员刘美芳向许枝红发送，该电子邮件内容为7-2许枝红考勤记录电子版，7-4、许枝红2014年5月7日出差申请单一张，称上面有威西诺公司林姓总经理的签字，欲证明许枝红在威西诺公司工作期间曾经先后七次出差，每次出差均有相应的审批，但许枝红只保存这一份。威西诺公司对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明事项有异议，称该银行交易明细恰恰证明威西诺公司已经支付许枝红工资；对证据3的真实性不予认可，称申请表无威西诺公司负责人签字认可，补打卡说明的证明人未到庭，即使是真实的，其来源也不合法，无法证明威西诺公司无故克扣许枝红工资；对证据4真实性无法确认，庭后书面答复法庭；对证据5真实性不予认可，系劳动合同复印件，不是原件，证人未到庭质证，不具有证明效力；对证明事项有异议，双方已经签订了书面劳动合同；证据6系许枝红单方出具，对真实性不予认可，工资及各种补助已实际发放，与威西诺公司提交考勤表相印证；对证据7的真实性有异议，证据来源不明，不能证明许枝红所主张的事实，其中7-1是许枝红的单方证据，与威西诺公司无关；证据7-2中的涉及的崔建彬早已离开威西诺公司，其给许枝红出具的证明并非职务行为，同时崔建彬并未出庭作证，因此许枝红提交的证据不能证明其主张；证据7-3和7-4来源不明，对真实性不予认可。威西诺公司提交以下证据：1、劳动合同两份，首次合同期限2014年5月5日至2015年5月4日，变更期限自2014年9月23日至2015年3月22日，欲证明许枝红入职后双方签订了劳动合同，许枝红要求双倍工资以及要求确认2015年4月份之后双方存在劳动关系的请求无依据；2、工资表一份，欲证明威西诺公司已经为许枝红发放其在职期间的工资，且与许枝红提交的证据2数额相符。2014年5月至11月，威西诺公司将其应为许枝红缴纳的社会保险费用包含在工资表中，双方对此认可；3、考勤记录打印件四份，欲证明许枝红2015年2月出勤13天，2015年3月出勤11天，之后自行离职再未上班。许枝红对期限自2014年5月5日至2015年5月4日的劳动合同的真实性不认可，称其在该合同上签字后，威西诺公司将合同收回，许枝红一直向威西诺公司索要合同，威西诺公司未给付，故不认可该合同；许枝红对期限自2014年9月23日至2015年3月22日的劳动合同真实性无异议，称缺少补充说明的内容；对证据2所显示的工资数额认可，对工资发放项目不认可，称未按照劳动合同法的规定支付双倍工资；对证据3有异议，称缺少出差的考勤记录，许枝红2014年5月份出差15.5天，2014年7月份出差22.5天，2014年9月份出差3天，2014年10月份出差14天，2015年1月份出差6天，2015年2月份出差8天，考勤记录均未显示，对其他出勤记录无异议。在原审限定时间内，威西诺公司并未就许枝红提交证据4补充协议的真实性进行反馈。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。本案中，双方对于仲裁裁决所确认的，许枝红与威西诺公司自2014年5月5日起至2015年4月1日止存在劳动关系均未提出异议，原审予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原审就双方的争议焦点作以下论述：一、关于是否拖欠工资。许枝红主张2014年5月到2015年3月期间的工资差额。由于威西诺公司对许枝红提交的银行交易明细无异议，许枝红对威西诺公司提交的工资表所载工资数额无异议，故原审对2014年5月至2015年2月期间威西诺公司向许枝红实际发放工资的数额予以确认。许枝红称双方约定其月工资为6000元，为此提交补充协议，该协议第一条约定“甲乙双方于2014年9月23日共同签署了《劳动合同》，就《劳动合同》中工资条款未尽事项特订立本补充协议。”第二条约定“甲方每月付给乙方工资，除劳动合同规定工资（1350元）外，另给予乙方岗位工资补助4650元，直接打入工资卡中”。该协议加盖有威西诺公司印章，威西诺公司在原审限定时间内并未就补充协议的真实性发表意见，应承担不利后果，故原审对该补充协议予以采信。根据该补充协议，结合威西诺公司实际向许枝红支付的工资数额，许枝红2014年11月至2015年2月间的实际发放工资的数额均不足6000元，不足部分应予补发，经计算为4023元。许枝红2015年3月工资未发放，经计算，应为3034元（6000元／月÷21.75天/月×11天）。综上，威西诺公司应支付许枝红拖欠工资7057元（4023元+3034元）。许枝红同时主张2014年5月至2014年9月间工资差额，由于按照双方首次签订劳动合同的约定：“工资标准1350元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定”，许枝红2014年5月至2014年9月间的工资数额均高于该劳动合同约定和胶州市同年度最低工资标准，许枝红要求按照月工资6000元补发2014年5月至2014年9月间工资差额缺乏事实和法律依据，原审不予支持。二、关于是否支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，许枝红主张加班工资，但其提交的工作统计表系打印件，许枝红称其来源为威西诺公司人事员刘美芳通过电子邮件提供，由于许枝红未提交有效证据证明该电子邮件的来源，原审无法确认其真实性。该工作统计表载有“考勤属实”字样，许枝红称系威西诺公司原负责考勤的行政经理崔建彬所写。由于崔建彬并未到庭作证，且威西诺公司不予认可，原审无法确认其真实性，故对许枝红提交的上述证据不予采信。许枝红提交出差申请单一张，称该出差申请单由威西诺公司林姓总经理签名，威西诺公司认可该公司有林总经理，虽然不确定该证据的真实性，但并没有提交相关证据进行反驳，故原审对该证据予以采信。该证据能够证实2014年5月7日至2014年5月19日许枝红在外出差，其中有四天系双休日。现依据许枝红2014年5月工资数额，确认其2014年5月加班费共计2154元（5856元÷21.75天×4天×200﹪）。三、关于未签订劳动合同另一倍工资。由于许枝红认可曾在威西诺公司提供的期限自2014年5月5日起至2015年5月4日止的书面劳动合同上签名确认，后双方又于2014年9月重新签订期限自2014年9月23日至2015年3月22日劳动合同，许枝红在威西诺公司工作至2015年3月16日。现许枝红称第一份劳动合同系被强迫签订，但并未提交有效证据佐证其主张，应承担不利后果，故许枝红主张2014年5月至2014年9月未签订劳动合同二倍工资于法无据，原审不予支持。许枝红要求确认双方之间签订的《保密协议》保密部分无效，由于该项请求超出仲裁申请范围，对于未经仲裁审理的事项，根据先裁后审的原则，原审不予审查。综上所述，原审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许枝红与青岛威西诺散热器有限公司自2014年5月5日起至2015年4月1日止存在劳动关系；二、青岛威西诺散热器有限公司自判决生效之日起十日内支付许枝红工资7057元，加班费2154元，以上合计9211元；三、驳回许枝红的其他诉讼请求和仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由许枝红负担。二审期间，许枝红提交通话录音证据及其书面整理材料，以证明其每次出差都通过单位的加班审批；另外，要求对威西诺公司提交的期限为2014年5月5日至2015年5月4日的劳动合同中威西诺公司签章的实际形成时间进行鉴定。经质证，威西诺公司称：对通话录音书面整理材不认可；许枝红在一审未提出鉴定申请，其二审无权提出鉴定申请，如果法庭认定需要鉴定，威西诺公司予以配合。本院二审查明的事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是许枝红主张威西诺公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额、工资差额以及加班费应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下：一、关于许枝红主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。从双方当事人提供的劳动合同看，威西诺公司与许枝红先后两次签订书面劳动合同，期限分别为2014年5月5日至2015年5月4日和2014年9月23日至2015年3月22日。在双方已经签订书面劳动合同的情况下，许枝红主张威西诺公司支付其2014年5月至2014年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，无法律依据，原审不予支持是正确的。许枝红上诉称威西诺公司提交的期限为2014年5月5日至2015年5月4日的劳动合同是非法的，因无证据证明，本院不予采纳。鉴于许枝红在一审期间未申请对威西诺公司所提交上述劳动合同的签章时间进行司法鉴定，应视为放弃举证权利，故其在本案二审期间提出该项司法鉴定申请，本院不予准许。二、关于许枝红主张的工资差额问题。根据双方签订的补充协议，威西诺公司向许枝红发放的工资，除双方于2014年9月23日所订立劳动合同约定的工资1350元外，威西诺公司另行给予许枝红岗位工资补助4650元。但从其工资支付情况看，在2014年11月至2015年2月期间，威西诺公司实际向许枝红支付的月工资数额均不足6000元，其差额部分经计算为4023元，威西诺公司应予补发。另外，威西诺公司尚未支付许枝红2015年3月份11个工作日的工资3034元（6000元／月÷21.75天/月×11天），其依法亦应予发放。因此，原审判决威西诺公司支付许枝红拖欠工资7057元（4023元+3034元），并无不当。威西诺公司上诉称其已足额支付许枝红在职期间除2015年3月份工资以外的其他全部工资，因与事实不符，本院不予采纳。三、关于许枝红主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，因许枝红提交的出差申请单，能够证明其于2014年5月7日至2014年5月19日在外出差期间有4天系双休日，故原审据此判决威西诺公司支付许枝红2014年5月份4天的加班费2154元（5856元÷21.75天×4天×200﹪），事实清楚，本院予以确认。许枝红上诉主张威西诺公司应支付其加班费11025元，但对于超出上述数额加班费的部分，因许枝红未提供有效证据证明其尚存在其他加班事实，故本院不予支持。许枝红上诉称威西诺公司提交的考勤记录不完整且系非法的，无证据证明；威西诺公司上诉主张其不应支付许枝红加班费，也无法律依据，本院均不予采纳。综上，许枝红、威西诺公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人许枝红、上诉人青岛威西诺散热器有限公司均担。本判决为终审判决。审 判 长  徐镜圆代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年六月七日书 记 员  杨倩倩书 记 员  于国英