福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016)闽民申1375号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡莉莉，女，1982年5月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：蔡航南(系蔡莉莉父亲)，住福建省泉州市鲤城区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：泉州五矿（集团）公司，住所地福建省泉州市泉秀路五矿大厦。法定代表人：肖劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪英富，福建中言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。再审申请人蔡莉莉因与被申请人泉州五矿（集团）公司(以下简称五矿公司)劳动合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第3004号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蔡莉莉申请再审称，(一)原一、二审认定事实不清，判决错误。1.本案讼争焦点是蔡莉莉有无违反五矿公司的规章制度。(1)五矿公司主张蔡莉莉违反了公司的《广交会参展规定》，但五矿公司从未向蔡莉莉出示或告知该规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，该参展规定不能作为审理本案的依据。(2)二审判决认定蔡莉莉”应该知悉《广交会参展规定》并加以遵守”，与认定蔡莉莉”能证明其是根据五矿公司布置的任务联系合作参展企业，且在与青岛弘盛工具制造有限公司（以下简称弘盛公司）联系、协商过程中有向单位相关部门负责人汇报请示”，存在矛盾。2.本案关键问题是，五矿公司作为用人单位，没有制定一套关于公司业务员在联系客户及向公司领导汇报的过程中必须遵循的操作规程，故其作为公司业务员无章可循。3.其作为公司业务员，并没有跳级向公司总经理、副总经理请示汇报确认的权利。对公司与什么单位联合参展，历来都是向部门经理汇报，再由部门经理向上级汇报，经上级同意后，部门经理确认指示业务员，业务员才把公司账号提供给参展单位。本案中，蔡莉莉也是依照这一惯例行事(公司早有与科盛公司合作的惯例)，对此，其提交的录音证据可以清楚地表明蔡莉莉当着部门经理蔡七中以及公司李副总经理的面陈述向弘盛公司提供汇款账号的详细经过，包括其向部门经理汇报、部门经理向李副总经理汇报并指示蔡莉莉提供账户给对方汇款的过程。面对蔡莉莉的陈述，身为部门经理的蔡七中以及公司的李副总经理都不敢否认。二审判决认定”蔡莉莉不能证明其在将五矿公司账户信息发送给弘盛公司让弘盛公司汇款时是经过五矿公司领导同意”是错误的。如果在与弘盛公司联合参展时确实存在未尽审查义务的情况，其上级领导应对此负责，其已尽了业务员应尽的职责，不存在过失。但原判对其提供的录音证据未分析认定，片面采信未向其明示的《广交会参展规定》，认定其”违反规定，未尽审查义务”，显然是认定事实错误。4.当五矿公司明确告知其，公司不同意与弘盛公司联合参展时，其即马上告知了弘盛公司，并将款项退回。至于弘盛公司是否接受五矿公司的决定、是否接受退款，不是其可以左右的。原判以”蔡莉莉未尽审查义务，未确保弘盛公司知悉双方不再合作参展，并让弘盛公司确认已收到退款”为由，认定其存在过失，是错误的。本案分明是公司李副总经理决定与弘盛公司合作，让部门经理蔡七中指示蔡莉莉将公司账号发给弘盛公司，当公司总经理不同意后，李副总经理及部门经理即将责任全部推到蔡莉莉身上，让其成为替罪羊。(三)五矿公司对其主张的经济损失10万元未提交充分的证据证明。1.五矿公司举证的赔偿弘盛公司5万元的收据，并没有弘盛公司的印章，收款人与弘盛公司有什么关系也没有证据证明。2.该5万元收据上注明的是转账，但五矿公司没有提供转账的银行单据，该款是否实际支付，没有证据证明。3.五矿公司当庭提供的差旅费票据等真实性、关联性均无法确认，不能证明与处理本案展位纠纷有关。4.五矿公司为本案仲裁委托律师的代理费1万元不属于因转让展位给五矿公司造成的损失。(四)原判违反法定程序，影响案件正确判决与裁定。原判对其提供的焦点证据即会议录音不描述、不查明、不认定，对不采信的证据材料也不说明理由和依据，其实质是违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条”判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由……”之规定，剥夺了其在劳动仲裁和一审诉讼后针对争议的事实和事由、认定不清部分进行再辩驳和上诉的权利。(五)五矿公司违法解除劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向其支付经济赔偿金191700元。综上，一、二审判决认定事实不清，认定基本事实缺乏证据证明，违反法定程序，判决错误，请求再审本案。五矿公司提交意见称，(一)蔡莉莉在五矿公司工作期间，未经公司同意，将”广交会”的机械展位私自联系出让，并提供公司账号让人汇款，后又以对方汇错款为名申请退款。蔡莉莉的上述行为致使他人将参展样品送到”广交会”上五矿公司的展位前，在现场吵闹并不断用言语等进行人身威胁，造成极坏的影响。为此，公司紧急派员到广州处理，受派人员冒着人身安全受威胁的危险，与对方进行艰难谈判，最后由五矿公司补偿对方5万元才暂时平息纠纷。在公司派员到广州处理期间，蔡莉莉人没有在公司办公室，手机也不带在身边，使公司无法及时向蔡莉莉了解、核实情况。由于”广交会”现场吵闹的社会影响太坏，2013年5月16日，福建省交易团发函告知五矿公司涉嫌违规转让展位，将在下届展位安排中给予相应的处罚。蔡莉莉对工作严重不负责任，严重违反了”广交会”展位使用管理规定和公司《广交会参展规定》，造成公司赔偿5万元并支出差旅费等直接损失，以及难以估计的间接损失，给公司的声誉造成极坏的影响。公司在召开董事会和工会委员会会议后决定依法解除与蔡莉莉的劳动合同，是合理合法的。原仲裁裁决和一、二审判决正确。(二)蔡莉莉的申请再审理由不能成立。1.五矿公司制定的《公司人事管理制度》、《广交会参展规定》等相关制度，已颁布多年，蔡莉莉作为公司老员工及多次参加广交会的业务员，对公司的相关规定是清楚的。蔡莉莉现主张其不知情，是为了推卸责任而作虚假陈述。2.五矿公司部门经理蔡七中因对此事负有领导责任，已被公司免职。故公司在处理该事件上是一视同仁的，并不存在针对谁的问题。3.为平息上述”广交会”现场吵闹事件，五矿公司已补偿对方公司5万元并为此支出差旅费，此外，间接经济损失更是难以估计，要求蔡莉莉赔偿10万元已经很少了。4.从蔡莉莉的电子邮件及2013年3月15日的申请书可知，五矿公司自始至终是不同意与弘盛公司合作的，更不知道蔡莉莉已经要求对方将合作款汇到公司，故蔡莉莉在申请退回合作款时，是以对方汇错的名义申请退款，试图隐瞒其私下联系合作者并收取款项的情况。5.蔡莉莉主张应以录音证据的内容为依据，但该录音并不能证明蔡莉莉没有违规操作，故一、二审不予认定是正确的。6.仲裁及一、二审法院受理本案后，给予双方充分的举证时间并开庭听取双方意见，最后才做出裁决，不存在违反法定程序的情形。7.由于蔡莉莉违反五矿公司规章制度，给公司造成巨大损失，公司依法解除劳动合同，蔡莉莉要求公司支付经济补偿金没有法律依据。综上，请求驳回蔡莉莉的再审申请。本院审查查明以下事实：1.蔡莉莉在本院询问中确认，其申请再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项和第九项之规定。(1)关于第一项”有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”问题蔡莉莉在其2016年3月29日递交的再审申请书中未提及其有新的证据足以推翻原判决，亦未援引《中华人民共和国民事诉讼法》中关于”有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定。在本院2017年3月2日询问中，蔡莉莉主张其有新的证据足以推翻原判决，并认为其申请书中所述的”公司早有与科盛公司合作的惯例”就是指其有新的证据。为此，其向本院提交了：①一份人员名单与电话，称这是其被解除劳动合同时五矿公司的通讯录，证明蔡莉莉是在150多人、10多个部门的公司工作，不可能直接向公司肖总、李副总汇报并征询同意与否，只能向部门经理汇报，由部门经理告知是否同意。②2016年11月11日泉州市鲤城区人民法院出具的蔡莉莉的离婚案件民事调解书已生效的《法律文书生效证明》，拟证明因五矿公司诬陷其致其失业4年而导致家庭破裂。③2015年10月22日蔡莉莉的父亲蔡航南与蔡莉莉在五矿公司时的部门经理蔡七中的通话录音，拟证明蔡莉莉将五矿公司账号告知弘盛公司是经过部门经理蔡七中同意的。(2)关于第二项”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”问题蔡莉莉主张，这是指其对原判采信《广交会参展规定》有异议，五矿公司从未向其告知该规定，其不知道该规定的内容。对一、二审其他查明的事实没有异议。本院审查中，询问五矿公司是否有已告知蔡莉莉该规定的证据，五矿公司称，其一审时有跟法官讲这些规定发布在公司网站上，法官有去看过，但是没有书面证据。(3)关于第四项”原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”问题蔡莉莉主张，这是指原一、二审庭审中对其提交的录音证据未予播放。经查，一审庭审中，蔡莉莉提交了录音光盘和其整理出的书面录音内容，称这是2013年7月16日其父蔡航南到五矿公司交涉时的录音，拟证明其在处理2013年春交会大型机械展位过程中并未违反公司规定。五矿公司质证称，对该证据不予认可，这是蔡莉莉单方制作的，且该交涉过程并不能体现蔡莉莉未违反公司规定，因为展位的决定权在公司的法定代表人，蔡莉莉应当承担违反公司规定的责任。(4)关于第九项”违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”问题蔡莉莉主张，原判对录音证据只字不提，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条关于判决书内容应当包括争议的事实和理由等规定，剥夺了其针对判决书中应当呈现的争议事实和理由、认定不清的部分进行辩驳和上诉的权利，即属于符合该条规定的情形。2.五矿公司2013年5月15日向蔡莉莉作出的解除劳动合同《决定书》载明：”因你在处理2013年春交会大型机械展位事项中严重违反公司规章制度，给公司造成严重经济损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，公司决定自即日起与你解除劳动合同关系。”本院审查中，五矿公司确认：(1)该决定书所引《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，具体是指该条第二、三项，即”严重违反用人单位的规章制度”和”严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形。(2)”严重违反用人单位规章制度”是指违反了该公司《广交会参展规定》和《劳动人事管理制度》的规定，但其没有证据证明上述规定已告知蔡莉莉。(3)蔡莉莉”严重失职”的行为表现在：①违规转让展位；②私自收取转让款；③该款汇至公司后，蔡莉莉隐瞒收钱情况，后以汇错款为由将款项汇回，导致对方将货物运到会展现场吵闹；④在公司派员解决展位事件过程中，蔡莉莉不接手机，找不到人，导致公司在解决事件中处于被动状态。(4)给公司造成直接损失的证据就是其一审中提交的2013年4月16日”收款人：万庞”出具的《收据》。经查，该《收据》的内容是：兹因五矿公司不同意与青岛弘盛公司在113届广交会大型机械展位合作参展，为补偿青岛弘盛的损失，现万庞全权代表青岛弘盛同意并接收五矿公司支付的一次性补偿金人民币五万元。该收据下方盖有”转账”印戳，并写有”还备29147，余付20853”和账号号码，还有五矿公司多人签字。一审中，蔡莉莉对该证据的真实性有异议，认为收款人与展位的关系没有证据证明，且该收据中注明是”转账”，但其未见相应的转账凭证；证据中有两组数字，总额虽为5万元，但两组数字存在个位数，不符合所谓”赔款”的现实情况，而极有可能是五矿公司吃喝玩乐的款项。对此，五矿公司称，该款是汇给五矿公司派到广州解决该项事宜的曾总，5万元是曾总在去广州处理相关赔偿事宜时，公司有给其一部分备用金，但是当时备用金只剩下两万多元，因此曾总先支付了一部分，不足的部分，公司再打钱到曾总个人账户上，后来公司的五个主要领导都在收据上进行签字确认。本院审查中，询问该《收据》上备注字迹的含义，五矿公司解释称：5万元是五矿公司的曾副总现场拿现金赔偿对方的，曾副总出差时预支了款项(备用金)，出差回去后要将剩余的款项还给公司，”还备29147，余付20853”是指应还给公司的备用金为29147元，因为曾副总代垫了5万元赔偿款，故公司还应付给其20853元，该款通过转账的方式支付给曾副总。对此，蔡莉莉有异议，认为收据是不真实的，其不知道万庞是什么人，如果是弘盛公司收款，收据上应当有弘盛公司的公章；备用金和5万元没有关系，该5万元也不是补偿给弘盛公司的。五矿公司辩称，万庞就是当初在现场代表弘盛公司的人，当时拉到展位现场的设备上贴有弘盛公司的名字，万庞没有向五矿公司出示委托书或工作证，因当时有很多外国客人，影响很坏，五矿公司就跟他谈判并且支付给他款项，后万庞就将贴有弘盛公司名字的设备退出展位，故其认为万庞就是弘盛公司的人。另，蔡莉莉对五矿公司所称的”在公司派员解决展位事件过程中，蔡莉莉不接手机，找不到人”的事实予以否认，称其只有一次因手机没电没有带去工厂，前后只有3个小时，回来后已马上向领导说明了情况。3.泉州市劳动争议仲裁委员会针对本案纠纷作出的泉劳仲案[2014]34号《仲裁裁决书》认定的事实包括：”在第113届广交会上，被申请人(即五矿公司)编号6.1C43展位的参展发生纠纷，2013年4月16日，被申请人因不同意青岛弘盛公司合作参展，与青岛弘盛公司达成补偿协议，一次性补偿该公司5万元。”本案一审中，法官问：”对于113届广交会的情况，双方对仲裁裁决书中查明的事实有无异议？”蔡莉莉答：”没有异议。但该事实认定并不完整。当时是部门经理去向李副汇报后告知原告，原告才做的。”4.一审中，五矿公司除了提交该公司的《广交会参展规定》外，还提交了网上下载的《广交会展位使用管理规定》[其中第四条规定：广交会严禁违规转让或转租(卖)展位；第十二条规定，以任何方式将展位转让、转售、分包、分租均视为违规转让或转租(卖)展位]、《中国进出口商品交易会出口展展位使用管理规定》[其中第四条规定：广交会严禁违规转让或转租(卖)展位，实际使用者须与展位楣板标明的参展企业一致]、第113届广交会福建交易团服务指南附件一《广交会出口展展位使用责任书》[内容包括参展企业保证严格遵守《中国进出口商品交易会出口展展位使用管理规定》]、《中国出口商品交易会福建省交易团参展管理暂行规定》[其中第八条规定：严禁违规转让或转租(卖)展位，凡展位实际使用单位与展位楣板标明的参展单位或联营(供货)单位不一致，均视同违规转让或转租(卖)展位，包括以任何其他方式将展位转让、转售、分包、分租给非参展单位或联营(供货)单位的第三方使用]，主张蔡莉莉作为相关事宜的经办人员，不可能不清楚相关的规定。对此，蔡莉莉质证称，上述规定，五矿公司并未向其明示过，且本案最关键的是其作为业务员在联系展位的时候都已经向领导汇报，而公司是否有关于这方面的操作流程相关规定。同时，蔡莉莉还认为：”被告称我方是联系转让展位并非事实，被告公司没有实业，需要找合作单位进行贸易。被告称原告在请示汇报的时候被告公司并没有说同意，但是被告公司也没有说不同意。之前公司都没有说不同意，直到对方打钱进来，公司的肖总才不同意。”对此，五矿公司称，同意必须经过明示，并非”没说不同意即同意”。一审中，法官询问蔡莉莉自2004年至2012年间是否有处理过展会事宜？蔡莉莉答：”有，第108届广交会。当时被告公司联系了惠安的一家机械公司，合作参展并分摊展位的费用。当时惠安的公司分摊了3万元的展位费用。”五矿公司称：”属实，说明原告处理过这样的事情，处理这样的事情必须以公司领导同意为前提，这方面规矩原告是明知的。”本院审查中，蔡莉莉递交了一份调查取证申请书，请求本院调查户名余小玲在中国建设银行账号为62×××76在2010年8、9、10月的银行交易清单，拟证明五矿公司业务六部在先前108届广交会上就与惠安科盛企业合作参展，科盛公司通过该账户将3万元款项汇入五矿公司，当时也是经部门经理口头同意、由蔡莉莉经手操办的，同样没有签订合作合同和协议文本，也没有五矿公司领导的签字审批，本次蔡莉莉将账户发给弘盛公司，就是借鉴了科盛公司案例，接受部门经理口头指挥同意而操作的。本院经审查认为，首先，关于蔡莉莉主张其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项”有新的证据足以推翻原判决的”问题。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：”当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”本案中，蔡莉莉在其2016年3月29日递交的再审申请书中，并未提及其”有新的证据，足以推翻原判决”。其再审申请书中所载”公司早有与科盛公司合作的惯例”，亦非有新的证据之意思表示。其于2017年3月2日向本院提出本案符合该项规定，但其提交的三份新证据中，离婚案件的法律文书生效证明与本案劳动争议无关；其余两份证据，一份是其主张的被五矿公司解除劳动合同时该公司的通讯录，因此，其知道或者应当知道该通讯录的时间为2013年5月13日解除劳动合同之前，另一份是其所称的2015年10月22日的通话录音，故其获知上述两份证据的时间距其向本院提出”有新的证据足以推翻原判决”之日均已超过六个月的期限。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款”当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请”之规定，本院对其该项再审申请予以驳回。其次，关于原判是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。根据一审庭审笔录，在蔡莉莉举证了2013年7月16日对话录音光盘及录音文字内容后，五矿公司已发表了质证意见，蔡莉莉申请再审主张该录音未当庭播放即属于该证据未经质证，理由不能成立。第三，关于原审有无剥夺当事人辩论权利的问题。根据一审庭审笔录和二审调查笔录，一、二审中双方当事人均发表了辩论意见，因此，蔡莉莉主张原审”违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”，与事实不符。其申请再审主张原审判决书中对录音证据未作认定，回避了争议的事实和理由，即属于剥夺当事人的辩论权利，系对该规定的误解。第四，关于原判认定五矿公司有权解除劳动合同是否有误的问题。本案中，五矿公司是以蔡莉莉”严重违反用人单位的规章制度”和”严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由，解除劳动合同的。(1)关于违反规章制度的问题。五矿公司主张蔡莉莉违反了该公司的《广交会参展规定》和《劳动人事管理制度》的规定，但没有提交证据证明其已将上述规定告知蔡莉莉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，上述《广交会参展规定》和《劳动人事管理制度》不能作为审理本案的依据，故五矿公司该项解除劳动合同理由不能成立。(2)关于严重失职给用人单位造成重大损害的问题。五矿公司一审中已提交了《收据》证明其因展位合作参展纠纷赔偿给弘盛公司5万元，本院审查中其也已对收据的内容作出合理解释。蔡莉莉虽对该证据真实性有异议，但并未提交反驳证据，而从蔡莉莉自认其此前联系合作参展的单位为弘盛公司、对仲裁裁决书中查明的113届广交会的情况无异议，以及中国进出口商品交易会福建省交易团对五矿公司作出的《关于涉嫌违反展位使用管理规定的通知》之事实综合判断，可以认定五矿公司所主张的赔偿事实成立。此外，五矿公司还因此事被中国进出口商品交易会福建省交易团告知将在下届展位安排中给予相应处罚，故可以认定五矿公司因此遭受了重大损害。蔡莉莉参加过此前的广交会，因此，其对广交会禁止转让展位的规定应当是明知的。其主张与弘盛公司合作参展、告知对方公司账号是经过五矿公司同意的，但其提交的2013年7月16日对话录音的内容并不能明确体现其该行为已获得公司领导批准。该录音中蔡莉莉说其已告知部门经理青岛方面愿意汇5万元来，后部门经理告知其已将此事告知李副总，其将公司账号调出来修改后有拿给部门经理过目后发送出。但该录音中，李副总明确表示其当时没有同意，而部门经理蔡七中也未明确承认其当时同意蔡莉莉将账号告知弘盛公司、李副总经理已同意与弘盛公司合作。五矿公司人员在录音中虽然认可蔡莉莉有汇报，但称汇报后公司并未作出同意的意思表示，而蔡莉莉即将公司账号告知对方导致对方汇款从而产生纠纷。因此，仅凭该证据，尚不足以证明蔡莉莉的行为恰当而未失职。原判认定蔡莉莉因严重失职给五矿公司造成重大损失、五矿公司有权解除合同并无明显不当。本院审查中，蔡莉莉向本院申请调取余小玲的银行账户交易清单，该项申请其在一、二审中并未提出，现其提出该项申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款关于当事人因客观原因不能自行收集的证据可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集之规定，且其该项申请的目的系用于证明其告知弘盛公司账号是借鉴了此前惠安科盛公司成功合作参展案例，因而其无过失，但即使本院依其申请予以调查取证，亦只能证明余小玲账户的资金来往情况，不足以证明五矿公司合作参展事宜的操作流程等，因此，其该项申请本院不予准许。综上，蔡莉莉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项和第九项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蔡莉莉的再审申请。审 判 长  高 晓审 判 员  刘云贞代理审判员  时 凯二〇一七年六月二十八日书 记 员  张 涛