贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终942号上诉人（原审被告）：杨盛群，女，1976年6月6日出生，穿青人，住织金县。被上诉人（原审原告）：泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号。统一社会信用代码：91510500717581287B。法定代表人：王涛，男，董事长。上诉人杨盛群因与被上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称太昌公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨盛群上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二项中关于护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资的判决结果，依法改判；2、请求依法维持原审判决第一项与第二项中关于医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费的判决结果；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对护理费计算错误。杨盛群于2015年12月5日受伤，一审法院开庭时间是2016年12月13日，杨盛群的护理费应适用一审法庭辩论终结前上一年的职工平均工资标准。杨盛群住院期间是由其丈夫肖定安护理，肖定安无固定职业，无固定收入，本案护理费应按照2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业的工资标准35528元计算，即35528÷365ⅹ3=292元。一审法院适用2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业的工资标准28473元计算错误，且该年的标准是28437元而非28473元。二、一审对一次性伤残补助金计算错误。根据杨盛群一审提供的证据，杨盛群2015年10月份上班7天，工资为840元；11月份上班5.5天，工资为660元；12月份上班5天，工资为600元。杨盛群于2015年10月23日入职，10月上班7天正常，11月份上班5.5天，因被上诉人单位没有事做，未安排杨盛群工作，不是杨盛群无故不上班，杨盛群12月5日下午发生工伤，12月上班5天正常。杨盛群2015年10月23日至12月5日共上班17.5天，工资总共为2100元，只能说明杨盛群上班17.5天的工资为2100元，并不能说明杨盛群的工资低于统筹地区职工平均工资每年54637元的60%，且《工伤保险条例》第六十四条中的本人工资指应得工资而不是实发工资。一审判决适用《工伤保险条例》第六十四条第二款关于统筹地区职工平均工资的60%计算杨盛群一次性伤残补助金错误。由于杨盛群工作时间不固定，月工资额不固定，又无任何证据证明杨盛群的工资低于统筹地区职工平均工资每年54637元的60%，故本案的一次性伤残补助金应按照2015年贵州省在岗职工平均工资每年54637元计算，即每月4553.08元。三、一审对停工留薪期工资标准按每月700元计算错误。杨盛群2015年10月23日至12月5日共上班17.5天，工资总共为2100元，不能说明杨盛群2015年10月至12月三个月的平均工资为700元，更不能说明杨盛群的原工资福利待遇为每月700元，且杨盛群的工资并非700元，一审按每月700元计算停工留薪期工资错误。杨盛群的停工留薪期工资，应按照2015年贵州省在岗职工平均工资每年54637元计算，即每月4553.08元。太昌公司二审未作答辩。太昌公司向一审法院起诉请求：一、解除双方劳动关系；二、对被告所受伤情重新鉴定，在构成工伤伤残等级的情况下，依确定的伤残等级对被告应享受的工伤伤残待遇进行确定；经鉴定，被告不被确定伤残等级的，被告不享受工伤待遇；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨盛群于2015年10月到原告太昌公司承建的织金县万都时代广场项目工地做工。同年12月5日，被告在该项目Ａ3号楼与Ａ7号楼之间搬运钢筋时不慎摔倒，左手与放置在地面上的钢管相碰受伤。经织金县人民医院X线诊断，结论为：左桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱性骨折，被告支付检查费111.5元。2016年1月29日，被告在织金县中医院住院治疗3天，同年2月1日出院，被告支付医疗费1050.45元。2016年4月7日，毕节市人力资源和社会保障局作出编号：0524201631430的《认定工伤决定书》，认定被告的损伤为工伤。2016年6月6日，经被告杨盛群申请，毕节市劳动能力鉴定委员会作出NoBJ20160502-018《鉴定结论通知书》，结论为：被告劳动功能障碍程度：伤残拾级；停工留薪期：自受伤之日起6个月。被告杨盛群因此支付鉴定费520元。该《鉴定结论通知书》于2016年6月13日向原告项目部送达。2016年9月18日，经被告申请，织金县劳动争议仲裁委员会作出织劳人仲案字[2016]第128号《织金县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：一、解除申请人杨盛群与被申请人泸州太昌建筑安装工程有限公司之间的劳动关系；二、由被申请人泸州太昌建筑安装工程有限公司一次性支付申请人杨盛群以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资23733元；2、一次性伤残补助金27688.5元；3、一次性医疗补助金11866.5元；4、一次性就业补助金11866.5元；5、住院伙食补助费30元；6、住院护理费284.61元；7、鉴定费520元；8、医疗费1161.95元；共计77151.06元。原告收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明：被告杨盛群在原告处做工的每日工资标准为120元，按实际做工天数计算。被告于2015年10月、11月、12月的做工工时分别为7日、5.5日、5日，工资分别为840元、1260元（11月、12月工资合计）。被告做工期间，原告未为其交纳相关劳动保险费用。被告受伤期间，原告支付被告医疗费用2000元。一审法院认为，被告杨盛群为原告太昌公司承建的工程做工，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。被告在做工过程中受伤，并已依法认定为工伤，故原告作为用人单位在未为被告缴纳相关劳动保险费用的前提下依法应当承担被告受伤致残的相关工伤保险待遇。具体为：1、医疗费，以被告实际支付的为准，为1161.95元；2、住院伙食补助费，被告住院3天，为3×10＝30元；3、护理费，按2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业标准计算，为28473元÷365×3＝234元；4、一次性伤残补助金，以被告的平均月工资为700元计算，因该工资低于贵州省职工平均工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，被告一次性伤残补助金应按贵州省2015年在岗职工平均工资54637元的60%计算，为54637元÷12×60%×7＝19122.95元；5、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，按贵州省2015年在岗职工平均工资计算，各为54637元÷12×3＝13659.25元；6、停工留薪期工资，按被告实际月平均工资计算，为700元×6＝4200元；7、鉴定费，以被告实际支出520元计算；8、交通费，以实际支出的252元计算。以上费用共计52839.4元，扣除原告已支付的2000元，原告尚应支付50839.4元。现被告要求解除双方之间的劳动关系，不违反法律规定，故应依法解除双方的劳动关系。原告主张对被告的伤残等级进行重新鉴定的请求，违反《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为为最终结论”的规定，不予采纳。综上所述，依据《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《贵州省工伤保险条例实施细则》第二十四条的规定，判决：一、解除原告泸州太昌建筑安装工程有限公司与被告杨盛群的劳动关系。二、由原告泸州太昌建筑安装工程有限公司在本判决生效后10日内一次性支付被告杨盛群医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、交通费共计50839.4元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告泸州太昌建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。经审理，二审查明事实与一审查明事实相同。本案二审争议焦点：杨盛群的护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算标准应如何确认？本院认为，关于护理费的计算标准问题。杨盛群于2015年12月5日受伤，于2016年1月29日在织金县中医院住院治疗3天，同年2月1日出院，住院期间护理费，一审按2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业标准计算并无不当。2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准对我省2016年5月1日至2017年4月30日期间的道路交通事故人身损害（2016年其他侵权事故造成的普通人身损害赔偿）适用，故对杨盛群主张护理费按照2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准计算来计算的上诉主张，不予采纳。2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为28437元，一审法院以28473元计算不当，与正确的标准相差36元，但该计算标准对上诉人杨盛群有利，对太昌公司不利，太昌公司未就此提起上诉，视为同意以一审确定的标准给杨盛群，系其对自己权利的自由处分，故本院对此问题不予纠正。关于一次性伤残补助金与停工留薪期工资的计算标准问题。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”之规定，杨盛群在太昌公司做工的每日工资标准为120元，按实际做工天数计算，杨盛群于2015年10月、11月、12月的做工工时分别为7日、5.5日、5日，工资分别为840元、1260元（11月、12月工资合计）,一审认定杨盛群月平均工资为700元并无不当。对杨盛群称其于2015年10月23日至12月5日共上班17.5天，工资总共为2100元，只能说明杨盛群上班17.5天的工资为2100元，不能证明其月平均工资为700元，亦不能证明其工资福利为700元/月的上诉主张，不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，杨盛群的一次性伤残补助金应以本人工资计算，同时，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的之规定，因杨盛群的本人工资700元低于贵州省2015年在岗职工平均工资54637元的60%，一审法院以贵州省2015年在岗职工平均工资54637元的60%为标准计算杨盛群的一次性伤残补助金正确。杨盛群受伤时的月平均工资为700元，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审法院以700元为标准计算杨盛群的停工留薪期工资正确。对杨盛群称应以贵州省2015年在岗职工平均工资54637元，即每月4553.08元计算其一次性伤残补助金和停工留薪期工资的上诉主张，不予采纳。综上所述，杨盛群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨盛群负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年六月一日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩