贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终671号上诉人（原审原告、反诉被告）:彭浩，男，1970年2月25日出生，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：赵焱，系贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201010358703。被上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凉都影城4号厅，注册号：520200000044851,组织机构代码：07845315-7。法定代表人：黄玉敏，系该公司总经理。上诉人彭浩因与被上诉人六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司(以下简称凉都大舞台)合伙协议纠纷一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人彭浩的委托诉讼代理人赵焱、被上诉人凉都大舞台的法定代表人黄玉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭浩上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2598号民事判决第二项；2、判令被上诉人凉都大舞台返还上诉人彭浩存放于被上诉人场地内的音响、乐器器材及办公设备并对遗失、损坏的设备物品进行赔偿；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人的音响、乐器器材及办公设备客观存放于被上诉人的舞台场地内，且数量及品名可以核实清楚。一审法院以未经被上诉人核对无法核实上诉人的设备存放在被上诉人场地内为由不支持上诉人要求返还设备的认定是错误的。1、被上诉人应当返还上诉人存放于被上诉人场地内的音响、乐器器材以及办公设备。首先，双方合作客观上已不能实现，应当解除双方的合伙关系，一审法院也解除了上诉人与被上诉人签订的《合作运营协议》，上诉人对被上诉人无任何经济上的给付义务。其次，《合作运营协议》第三条第五项约定“当企业破产或无法维系经营时，双方按比例分割剩余资金。原甲乙双方各自用来入股的场地、设施、硬件资源等各自归其所有。”双方解除合作关系后，上诉人原投入的音响、乐器器材及办公设备的所有权应当属上诉人。2、上诉人的音响、乐器器材及办公设备客观存放于被上诉人的舞台场地内。首先，一审过程中，被上诉人虽未对上诉人存放于其舞台场地内的音响、乐器器材及办公设备的数量及品名予以核实，但被上诉人认可上诉人的音响、乐器器材及办公设备存放于其舞台场地内的事实。其次，一审法院于2016年12月2日、2016年12月3日组织双方到被上诉人舞台场地对设备进行核对时，上诉人对存放于舞台内的音响、乐器器材及办公设备进行了拍照、摄像，可以证实上诉人的音响、乐器器材及办公设备客观存放于被上诉人的舞台场地内。3、上诉人存放于被上诉人场地内的音响、乐器器材及办公设备的数量、品名可以核实清楚。首先，上诉人能够提供音响、乐器器材及办公设备的购买、来源等证实所有权的相关证据，也能够提供详细的明细清单。其次，双方合作期间，被上诉人将场地内属于被上诉人的物品制作了详细的移交清单，因此该场地内除了被上诉人的物品移交清单外的物品，如被上诉人没有相反证据应当认定为属于上诉人所有。4、被上诉人不具备对上诉人存放于场地内的音响、乐器器材及办公设备进行核对的权力能力或资格，上诉人存放于场地内的音响、乐器器材及办公设备不存在移交问题，因此认定其数量及品名不需要被上诉人核实。双方合作期间，上诉人参与舞台场地管理和使用，被上诉人制作的物品清单上的物品原本就存放于舞台场地内，因此在上诉人使用管理场地情况下，存在被上诉人移交其舞台场地内物品问题，不存在上诉人将自己的物品移交的问题，因此在本案中也就无上诉人物品的移交清单。在此情况下，被上诉人不具备对上诉人存放于场地内音响、乐器器材及办公设备进行核对的权利能力或资格，本案中也无其他合理理由需要经过被上诉人核对后才能对上诉人存放于场地内的音响、乐器器材及办公设备的所有权、数量及品名进行认定。5、现有证据可以证明，上诉人退出舞台场地的使用和管理后，该舞台场地由被上诉人管理使用，因此上诉人存放于舞台场地内的音响、乐器器材及办公设备同时也在被上诉人的管理之下，在上诉人要求被上诉人移交归还上述物品被被上诉人拒绝的情况下，被上诉人此时就有对上诉人存放的相关物品进行看管的义务，在此期间上诉人存放的物品如有遗失和损坏，被上诉人应承担责任。上诉人认为，一审法院在能够核实及认定上诉人的音响、乐器器材及办公设备存放于被上诉人的舞台场地内及数量和品名的情况下，未对该事实进行认定和判决是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人凉都大舞台辩称，我方不认同一审判决结果，当时由于凉都大舞台没有钱就未提起上诉，现请求二审法院将本案发回钟山区人民法院重新审理。彭浩离开凉都大舞台时没有与凉都大舞台办理交接，彭浩在经营期间应当缴纳场地租赁费及灯光、音响、乐器设备等相应的费用。不认可彭浩的乐器、设备在凉都大舞台处。彭浩向一审法院起诉请求：1、请求判令解除彭浩与凉都大舞台签订的《合作运营协议书》；2、请求判令凉都大舞台赔偿彭浩损失59000元；3、请求判令凉都大舞台归还彭浩音响、乐器器材及办公设备；4、本案诉讼费用由凉都大舞台承担。凉都大舞台向一审法院反诉请求：1、依法判决彭浩向凉都大舞台支付房屋租金118000元、水电费36000元；2、判令彭浩赔偿因违约给凉都大舞台造成的实际损失180000元；3、判令彭浩返还电器设备、音响设备等(具体以各类设备移交管理确认清单为准)；4、本案诉讼费用由彭浩承担。一审法院认定事实，2015年11月2日，彭浩与凉都大舞台签订《合作运营协议书》，其中第三条“合作方式”中约定凉都大舞台以其场地及配套设施入股，占运营股份的30%、彭浩以软件和硬件资源及必要的资金入股，占运营股份的70%；合作时间暂定为10年；项目筹备期暂定为2个月，筹备期内不进行任何分红，筹备期凉都大舞台场地费和彭浩筹备费自理，分红自正式营业之日起开始计算；当企业破产或无法维持经营时，双方按比例分割剩余资金，原各用来入股的场地、设施、软硬件资源等各归其所有。第四条“甲方责任与权利”中约定凉都大舞台把场地移交彭浩之前，必须保证凉都大舞台的工商管理、税务缴纳、组织机构、文化经营、安检安保等已通过年检并交纳相关费用。第五条“乙方责任与权利”中约定彭浩负责项目筹备前期的资金投入和软硬件设备资源投入；合作运营期间由于彭浩方经营不善所造成的一切经济损失（包括房租、水电、人员工资等一切费用）均由乙方自行承担，甲方概不负责。2015年11月18日，根据协议要求，凉都大舞台将移交给彭浩的各类设备列明清单，并经双方签字确认。双方合作三个月后，便未继续合作，在合作期间，彭浩向凉都大舞台交纳了59000元的房租费。合作期间凉都大舞台被列为经营异常名录而未将该情况告知彭浩，彭浩方也未按照约定负责财务的管理规划、每月提供报表给凉都大舞台，接受该公司查询。现彭浩以被告凉都大舞台违约给其造成经济损失为由诉至法院。凉都大舞台以彭浩违约给其造成经济损失为由提起反诉。一审法院认为，原告（反诉被告）彭浩与被告（反诉原告）凉都大舞台签订的《合作运营协议书》系双方的真实意思表示，该协议书合法有效，原被告双方均应按照协议内容履行义务。该《合作运营协议书》第四条第五项中约定：“凉都大舞台在把场地移交给彭浩之前，必须保证凉都大舞台的工商管理、税务缴纳、组织机构、文化经营、安检安保等已通过年检并交纳相关费用”，但双方合作经营期间被告（反诉原告）凉都大舞台被列为经营异常名录而未将该情况告知彭浩，其行为已违反了《合作运营协议书》的规定，已构成违约。彭浩与凉都大舞台合作期间，也未按照该协议书的约定“负责财务的管理规划，并每月提供报表给六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司，接受该公司查询”，其行为也已经构成违约。鉴于双方均未按照合同约定履行义务，以致该合作协议没有继续履行的可能，且双方合作三个月后就未继续合作，故对彭浩诉请解除双方签订的《合作运营协议书》的诉讼请求，予以支持。对原告（反诉被告）彭浩诉讼要求被告（反诉原告）赔偿损失59000元的诉讼请求，因双方对场地内水电、房租的约定不明，而在双方合作期间彭浩向凉都大舞台交纳房租费59000元是基于双方的合作关系而交纳，故对其该项诉讼请求，不予支持；对原告（反诉被告）彭浩诉讼要求被告（反诉原告）返还其音响、乐器器材及办公设备的诉讼请求，因彭浩投入设备时未经双方核对，且法院于2016年12月2日、12月3日组织双方对设备进行核对时，彭浩方核对的设备未经被告（反诉被告）确认，无法核实其设备存放在凉都大舞台场地内的情况，故对该项诉讼请求，不予支持。对被告（反诉原告）凉都大舞台诉讼要求原告（反诉被告）彭浩支付房屋租金118000元、水电费36000元的诉讼请求，因双方签订的《合作运营协议书》中对房租、水电由谁负担约定不明，且被告（反诉原告）凉都大舞台提交的发票不能证明水电的花费为36000元，故对被告（反诉原告）凉都大舞台的该项诉讼请求，不予支持；对被告（反诉原告）凉都大舞台诉讼要求原告（反诉被告）彭浩赔偿因彭浩违约给其造成的实际损失180000元的诉讼请求，因被告（反诉原告）凉都大舞台未提交证据证实其实际损失，且因双方均有违约行为，故对被告（反诉原告）凉都大舞台的该项诉讼请求，不予支持；对被告（反诉原告）凉都大舞台诉讼要求原告（反诉被告）返还电器设备、音响设备等的诉讼请求，虽然移交设备时经双方核对，但在双方合作经营期间，设备均是在被告（反诉原告）场地内使用，经法院组织双方对被告（反诉原告）的设备进行核对，有部分设备未找到，因凉都大舞台的场地是被告（反诉原告）的，其对场地内部的设备也有管理的责任，而被告（反诉原告）未提交证据证明未找到的设备是在原告（反诉被告）处，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）彭浩与被告（反诉原告）六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司于2015年11月2日签订的《合作运营协议书》。二、驳回原告（反诉被告）彭浩的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费1276元，由原告（反诉被告）彭浩负担（彭浩已预交）；反诉费6310元，由被告（反诉原告）六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司负担（六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司已预交）。二审期间，上诉人彭浩向本院提交了以下证据：1、被上诉人扣押的上诉人的设备物资清单及照片，拟证明上诉人被凉都大舞台扣押于凉都大舞台舞台场地内的设备物资品名、数量。2、设备物资购买凭证清单，拟证明上诉人提交的扣押设备物资清单上设备物资的所有权属于上诉人。3、上诉人被扣押的设备物资在与被上诉人合作之前的照片，拟证明上诉人提交的扣押设备物资清单上设备物资的所有权属于上诉人。4、上诉人与被上诉人合作期间上诉人的设备物资照片，拟证实上诉人提交的扣押设备物资清单上设备物资的所有权属于上诉人。被上诉人凉都大舞台质证认为，上诉人彭浩离开时并未与凉都大舞台进行交接，凉都大舞台未收到（彭浩的）任何物品，不存在保管行为，更不存在赔偿问题，请上诉人彭浩出示（其）存放物品于凉都大舞台的证据；对上诉人提交的证据的真实性、关联性有异议，对合法性不清楚。本院对上诉人二审期间提交的证据分析认定如下，上诉人二审中提交的证据只能证实上诉人在淘宝网上购买过物品，但是不能证明其所购买的物品存放于凉都大舞台处，证据不能达到上诉人的证明目的。对上诉人二审期间提交的证据，本院不予采信。被上诉人凉都大舞台二审期间未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、被上诉人是否扣押了上诉人的音响、乐器器材及办公设备等物资2、；被上诉人是否应返还上诉人音响、乐器器材及办公设备等物资；3、被上诉人是否应当对上诉人遗失、损坏的设备进行赔偿。关于本案争议焦点问题。本案一、二审审理过程中，凉都大舞台对于彭浩存放有音响、乐器器材及办公设备等物资在其处的事实并未否认，双方当事人是对上诉人彭浩存放了哪些物资在被上诉人凉都大舞台处无法达成一致意见。本案双方当事人在签订《合作运营协议书》之后，双方对被上诉人凉都大舞台的物品进行了清点，制作了《凉都大舞台文化传媒有限公司各类设备移交管理确认清单》（以下简称移交清单），双方当事人均在移交清单上进行了签字确认。一审过程中，被上诉人将该移交清单作为证据向法院出示，拟证实清单上的物品有损毁及无法使用情形，上诉人未将清单中的财物交付与被上诉人凉都大舞台的事实。二审审理过程中，双方当事人均认可在签订《合作运营协议书》之后，被上诉人凉都大舞台的场地内除了有彭浩的物品进入外，无其他人的物品进入。因此，通过上述事实可知，现上诉人存放于被上诉人凉都大舞台场地内的物品，应包含了2015年11月18日双方确认的移交清单上的物品以外的所有物品。在双方签订的《合作运营协议书》已经解除的情形下，被上诉人占有上诉人的物品无事实及法律依据，被上诉人应将移交清单上所列明的物品以外的其他物品归还上诉人彭浩。清单上的物品具体如下：紫色椅子296张、紫色沙发8套、红色椅子150张、单脚桌子80张、茶几8张、空调10台、音响HK低音2只、音响SYMETRIX低音4只、音响HK全频10只、音响SYMETRIX线阵12只低音双十五2只、音响JBL辅助20只、电源YAMAHA（型号PW300MA）1台、均衡DBX（型号231）2台、混响YAMAHA(型号SPX990)1台、压限DBX(型号266XL)1台、电脑台式2台、音响SYMETRIX监听6只、音响HK监听2只、架子鼓插片5张五件套、功放NPAR(型号1200)1台、功放SYNETRIX(型号PF3600)1台、电源适配器SYMETRIX1台、功放CROWN1台、功放SYMETRIX(型号MX3600)2台、处理器ASHLY（型号RS-232）1台、分频器4台黑白各2台、无线发射器SHURE（型号PGX4）2套、舞台高音音响GBL5只、架子3套、无线话筒（型号SM58）2只、无线发射接收器1台（1托2）、无线话筒JTS(ms880)2只、LYD显示屏（小屏）2个、追光灯5台、LED灯86个、舞台中置小灯86个、摇头灯30个、补光灯28个、四合一灯4组、舞台照明灯2个、染色等28个、大厅最顶灯32个、LED显示屏（大屏30.42平方米）1个、舞台聚光灯57个、回光灯36个、染色灯3个、地球灯11个、AOMA灯12个、长灯（最长的灯）16个、16头观众灯6个、换气扇2个、琶灯4个、目光灯箱7个、大摇头灯12个、调光台YS**台、泡泡机2台、电缆线大约百米、功放机LAS1T1台、网线1捆喷雾机2台、割草机1台、灯泡8件、LED灯1个、真皮大沙发1套、双层大床2套。关于上诉人主张被上诉人应对遗失、损坏的设备进行赔偿的问题，该主张属于二审期间提出的新的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，对于上诉人的该主张，本院不作审查，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采信，对于其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2598号民事判决第一、三项；二、撤销六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2598号民事判决第二项；三、由六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司归还彭浩存放于凉都影城的财物，（归还财物范围包含：除双方于2015年11月18日移交清单上所载明的财物以外的财物）。一审案件受理费1276元，反诉案件受理费6310元，二审案件受理费4300元，共计11886元，由被上诉人六盘水凉都大舞台文化传媒有限公司承担10000元，上诉人彭浩承担1886元。本判决为终审判决。审判长  刘靖审判员  罗光审判员  杨梅二〇一七年六月六日书记员  熊艳