江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2307号上诉人（原审被告）：南京江宁城镇建设开发有限责任公司，组织机构代码13559443-2，住所地南京市江宁区东山街道宏运大道4597号。诉讼代表人：周会耀，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：陈晓兰，江苏钟山清算事务所工作人员。委托诉讼代理人：杨耀雷，江苏钟山清算事务所工作人员。被上诉人（原审原告）：朱永云，女，1970年9月2日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：杨丽霞，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京江宁城镇建设开发有限责任公司（以下简称城开公司）与被上诉人朱永云劳动争议一案，南京市江宁区人民法院于2016年12月26日作出（2016）苏0115民初15610号民事判决，城开公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人城开公司的委托诉讼代理人杨耀雷、被上诉人朱永云及其委托诉讼代理人杨丽霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。城开公司上诉请求：撤销原判第一项，改判确认城开公司支付经济补偿金27347元。事实和理由：（一）一审认定城开公司应支付朱永云20**年8月至2016年8月的工资差额587.58元，计算错误。2016年8月1日，清算组依法通知城开公司全体职工终止劳动合同，并补发工资、支付经济补偿金。清算组计算欠付朱永云自2014年5月至2016年8月工资49312.9元，其中2014年5月和6月实发工资标准为1782.16元/月，2014年7月、8月实发工资标准为1774.39元/月，2014年9月至2015年6月实发工资标准为1772.29元/月，2015年7月至2016年8月实发工资标准为1748.35元/月。实发工资之所以存在差异，是因为自2014年7月、2014年9月和2015年7月社保缴费调整而导致个人缴纳部分有所变化。城开公司已经支付朱永云自2014年8月至2016年8月的工资49312.9元，并不存在差额。（二）一审法院认定的补偿金工龄起算点、月工资标准存在偏差。1.2003年6月20日，城开公司经全民所有制企业改制成立，并于2005年4月为朱永云缴纳社会保险，城开公司与朱永云在此时劳动关系成立。因为企业改制需要一个过程，在改制过程中的职工问题，依法不属于人民法院受案范围。因此，朱永云在城开公司的工龄起算点应为2005年4月。2.劳动合同法规定计算经济补偿金的月工资标准为解除或终止前十二个月平均工资，因此，清算组计算了2015年9月至2016年8月期间的平均工资，一审法院认为应当按照正常经营期间即2012年10月至2013年9月的工资标准计算，存在错误。因城开公司经营出现困难，职工未安排正常上班，2013年下半年，经公司会议决定对全部职工的工资进行调整降低，调减的系工资构成中的奖金部分，城开公司全部职工平均调减金额约为2000元左右。故清算组认定朱永云的工龄起算点自2005年4月1日城开公司与朱永云建立劳动关系，至2016年8月终止劳动关系，其工作年限为11年5个月，依法补偿其11.5个月工资。朱永云劳动合同终止前十二个月平均应发工资为2378元，故城开公司应支付经济补偿金为27347元。朱永云辩称：1.对于欠付工资问题，朱永云一审中已经提交了工资发放银行流水，法庭当庭予以核实，城开公司虽然提交了工资发放表，但只能证明其发放工资的一部分，流水明细中可以反映出单位每月分两到三次发放工资，因此，单位在发放工资的标准和金额方面没有作出实事求是的陈述，其上诉请求不成立。2.关于经济补偿金问题，一审法院按照单位正常经营时间段的工资标准计算经济补偿金，符合事实和法律规定，此期间的工资是连续发放的，能够反映职工的真实工资水平，而单位要求按照解除或终止前的十二个月平均工资计算是不合理不合法的，因为在此期间，单位已经处于没有正常经营的状态，工资发放也处于混乱状态，有时发有时不发，工资标准也非常乱，结构不正常，因此，城开公司关于经济补偿金的上诉请求也不能成立。综上，请求驳回城开公司的上诉请求。朱永云向一审法院起诉请求：要求确认其对城开公司享有以下债权：1.2014年1月至2016年8月的工资82019元（2500元/月×32月+673元/月×3月）及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年1月计算至2016年8月）；2.违法解除劳动合同赔偿金90000元（18月×2500元/月×2）；3.未签订书面劳动合同双倍工资差额30000元（12月×2500元/月）；4.未缴社会保险补偿35190元（1998年10月至2005年3月）。一审法院认定事实：朱永云原系城开公司员工。城开公司自2005年4月为朱永云缴纳社会保险费。2015年8月，城开公司股东杨章爱、朱海涛、张志强、吴立江向一审法院提起诉讼，要求解散城开公司。该案经审理查明的内容如下：城开公司系于1990年7月20日成立的有限责任公司，经工商行政管理部门备案登记的股东为33名自然人；2013年5月18日，城开公司召集股东会，拟对公司董事会进行改选，会前因部分股东情绪失控，导致股东会未能召开；同年6月，公司原股东会形成决议，同意成立清产核资小组，对公司资产状况进行清理，花费数十万元未能做出正式报告；目前，城开公司因主要项目被停止，现已无建设项目，只有前期的建设项目的扫尾工作，处于歇业状态，职工上访不断，职工集资的1500万元本金（部分以住房向银行抵押贷款）到期无法兑付，公司近两年来官司不断，无能力、无时间清理公司债权债务，几十起官司败诉，在没有能力执行的情况下，公司已被列入失信企业名单；自2012年起城开公司已无盈利，2014年开始，无力支付员工工资，公司经营管理已发生严重困难，已无法解决公司目前的现状。一审法院于2015年10月27日就该案作出（2015）江宁商初字第648号民事判决，判决城开公司自该判决发生法律效力之日起解散，城开公司的股东应在判决发生法律效力之日起15日内组成清算组，对城开公司进行清算。上述判决生效后，因城开公司的股东未能在判决确定的期限内组成清算组进行清算，杨章爱、朱海涛、吴立江向一审法院申请对城开公司进行强制清算。一审法院于2016年1月8日作出（2016）苏0115民算1号民事裁定，裁定受理申请人杨章爱、朱海涛、吴立江对城开公司的强制清算申请，并于2016年1月27日作出（2016）苏0115民算1-1号决定书，决定成立城开公司清算组，清算组成员由江苏钟山清算事务所有限公司工作人员和城开公司股东组成。2016年8月，清算组向城开公司全体员工出具解除劳动关系通知书，通知书载明因城开公司已于2016年1月8日被法院裁定强制清算，根据公司法、破产法及劳动法等相关规定，通知如下：城开公司与所有职工的劳动关系于2016年8月31日解除；职工个人工资支付至2016年8月31日；职工经济补偿计算并支付至2016年8月31日；职工社会保险和住房公积金均缴纳至2016年8月31日；请职工于9月1日、2日上午9点-12点、下午2点至5点的时间段至城开公司办理社保、个人档案转移、领取款项；对解除劳动合同事项及清算组统计的应发工资、补偿金金额有异议，可以向仲裁机构申请劳动仲裁。2016年9月29日，城开公司清算组通过银行转账支付朱永云493**.90元。2016年9月13日，朱永云向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：城开公司支付2016年1月1日至2016年9月30日的工资27000元（9个月×3000元/月）、2014年3月1日至2016年9月30日期间拖欠工资的双倍赔偿金186000元，撤销城开公司的解除劳动合同通知、双方恢复劳动关系；补偿1999年至2005年社会保险费24000元。该委于当日出具不予受理通知书，朱永云于法定期限内诉至一审法院。一审审理中，朱永云数次变更诉讼请求并明确其诉讼请求以其最后一次变更诉讼请求申请书为准。一审另查明，城开公司系于2001年7月由原南京市江宁县城镇建设综合开发总公司更名而来。2003年1月10日，南京江宁城镇建设综合开发总公司（以下简称城建综合开发公司）出具承诺书一份，承诺书载明：因公司改制程序方案规定，朱永云同志不列入这次公司改制人员范围内，暂不参与公司社会保险、工龄清算补偿；工作时间为1998年10月起，等该职工离开公司时，并参照当时公司改制办法，进行补清未交纳社会保险及工龄补偿；如果不能补缴社会保险，将每年公司所承担的部分一次性补偿给本人。2015年，朱永云向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，按1782.16元/月主张2014年5月至10月期间的工资32078.88元。该委经审理查明城开公司发放朱永云工资至2014年4月，因经营不善，经济困难，未及时支付朱永云工资，拖欠朱永云20**年5月至2015年10月期间工资32078.88元（按1782.16元/月×18个月），并于2015年12月3日作出宁宁劳人仲案字（2015）第2665号仲裁裁决，裁决城开公司支付朱永云20**年5月至10月期间的工资32078.88元。该仲裁裁决目前已生效。对双方存在争议的事实，一审法院分析认定如下：一、城开公司欠付朱永云的工资数额。朱永云主张城开公司欠付其2014年1月至2016年8月期间的工资82019元，针对其上述主张，朱永云提交2012年1月至2013年12月期间的活期账户明细查询记录一份。城开公司对查询记录的真实性认可，但主张查询记录不能反映朱永云20**年及此后的工资标准，并主张因无法正常经营，其自2013年10月起对员工工资标准进行调整，调整后朱永云的工资标准为1782.16元/月，该工资标准已经生效的宁宁劳人仲案字（2015）第2665号仲裁裁决确认。针对其主张的朱永云的工资标准，除宁宁劳人仲案字（2015）第2665号仲裁裁决书，城开公司另提交2014年3月工资表一份。朱永云对工资表的真实性予以认可，但主张工资表载明的仅是其部分工资。对于城开公司主张的对员工工资标准进行调整，朱永云认可对部分人员进行了调整，但主张其工资标准应维持2013年的工资水平。对于2016年9月29日支付的49312.90元，城开公司主张是2014年5月至2016年8月期间的工资。朱永云称其不清楚是什么费用。一审法院认定：已为仲裁机构生效裁决确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，生效的宁宁劳人仲案字（2015）第2665号仲裁裁决已确认朱永云20**年5月至2015年10月期间的工资标准为1782.16元/月，朱永云在该仲裁案件中亦主张其工资为1782.16元/月，该工资标准亦与其认可的城开公司2014年3月工资表中载明的工资数额一致。朱永云主张该工资标准仅为其部分工资，虽提交活期账户明细查询记录一份，但查询记录仅能反映其2013年12月之前的工资标准，并不能证明其2014年之后的工资标准。查询记录不足以推翻生效仲裁裁决确认的其工资标准，对其关于2014年1月至2016年8月期间的工资标准的主张，一审法院不予认定。一审法院认定朱永云20**年5月至2016年8月期间的工资标准为1782.16元/月。朱永云20**年11月之前的工资已经仲裁处理，对其2015年11月之前的工资主张，一审法院不予认定。对其主张的2015年11月至2016年8月期间工资中的17821.60元，一审法院予以认定。城开公司于2016年9月29日通过银行转帐支付朱永云493**.90元，扣除宁宁劳人仲案字（2015）第2665号仲裁裁决确认的2014年5月至2015年7月期间的工资32078.88元，余额与朱永云20**年8月至2016年8月工资的差额为587.58元。对朱永云主张城开公司欠付其工资中的587.58元，一审法院予以认定，其余工资请求，没有依据，一审法院不予认定。二、城开公司是否违法解除朱永云的劳动合同。朱永云主张根据劳动合同法第四十三条的规定，用人单位解除劳动合同应通知工会，城开公司解除其劳动合同未通知工会，属于违法解除。城开公司主张其系依据劳动合同法第四十四条第五项的规定与朱永云终止劳动合同的，不适用劳动合同法第四十三条的规定。一审法院认定：城开公司已经人民法院判决解散并进入清算程序，与员工终止劳动合同具有事实及法律依据。朱永云以城开公司未通知工会为由主张城开公司违法解除其劳动合同，没有依据。三、朱永云解除劳动合同经济补偿的年限及计算标准。朱永云主张其于1998年10月进入城开公司，改制前的经济补偿亦未支付，应从1998年10月起计算经济补偿。2012年1月至12月期间的工资方能反映其工资水平，经济补偿应以该期间的的平均工资3518.82元/月作为计算依据。城开公司主张其自2005年4月与朱永云建立劳动关系，故计算经济补偿的年限应从2005年4月起算，标准应以2015年9月1日至2016年8月31日期间的平均工资1782.16元/月计算。对于朱永云20**年10月至2013年9月期间的工资，城开公司提交了2012年10月至2013年9月期间的工资表，但主张作为经济补偿计算依据的平均工资应为解除劳动关系前12个月的平均工资。朱永云对工资表的真实性予以认可，但认为工资表中仅是其部分工资，实发工资与其提交的活期账户查询记录并不一致，但认可工资表载明的每月扣款属实。一审法院认定：根据双方一致认可的承诺书，城开公司已确认朱永云于1998年10月入职，且改制前的经济补偿未支付，现城开公司主张自2005年4月与朱永云建立劳动关系，但未提交证据证明，对其该主张，一审法院不予认定。对朱永云关于经济补偿的计算年限应自1998年10月起算的事实，一审法院予以认定。关于经济补偿的计发标准，根据生效仲裁裁决书，城开公司自2013年10月起无项目经营、效益不好，停发员工分月发放的绩效考核奖金等，2015年9月1日至2016年8月期间的工资标准不能反映朱永云的正常工资水平，朱永云对此并无过错，对城开公司关于应以该期间的平均工资作为经济补偿计发标准的主张，一审法院不予认定。依法应以终止劳动合同前正常经营期间即2012年10月至2013年9月期间的平均工资作为经济补偿计算标准。根据双方一致认可的活期账户查询记录、2012年10月至2013年9月工资表中载明的每月扣款，2012年10月至2013年9月期间朱永云的平均工资为3614.93元。朱永云主张按3518.82元/月作为经济补偿的计算标准，不违反法律规定，一审法院予以认定。综上，一审法院认为，用人单位应当及时足额支付劳动者工资。本案中，2015年11月之前的工资朱永云已通过仲裁主张，现再次主张，没有依据，一审法院不予支持。朱永云20**年11月至2016年8月期间的工资，城开公司未及时足额支付，尚欠付587.58元。现城开公司已进入清算程序，对朱永云请求确认城开公司欠付其工资中的587.58元，一审法院予以支持。其他工资请求，没有依据，一审法院不予支持。朱永云关于2013年10月至12月绩效工资的请求，已超过申诉时效，一审法院不予支持。朱永云主张欠付工资的利息，没有依据，一审法院亦不予支持。城开公司经法院判决解散并进入清算程序后与朱永云终止劳动合同，应支付朱永云19**年10月至2016年8月期间的经济补偿63338.76元。朱永云主张赔偿金，没有依据，一审法院不予支持。朱永云关于未签书面劳动合同双倍工资差额30000元的请求属于诉讼中增加的请求，且属于独立的劳动争议，一审法院不予理涉。朱永云关于未缴社会保险补偿的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认城开公司欠付朱永云工资587.58元、经济补偿63338.76元，合计63926.34元；二、驳回朱永云的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审期间，双方当事人对一审法院认定的无争议事实部分不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.城开公司是否已足额发放朱永云工资；2.经济补偿金的数额如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已经生效的仲裁裁决已确认城开公司自2013年10月起处于无项目经营、员工处于非正常上班状态，朱永云20**年5月至2015年10月期间的工资标准为每月1782.16元。城开公司主张实发工资之所以存在差异，是因为自2014年7月起社保缴费调整而导致个人缴纳部分有所变化，但上述主张与生效裁决确定的事实相左，故本院依法采纳生效仲裁裁决确定的工资标准。综上，一审法院确认城开公司补发朱永云工资差额587.58元，具有事实和法律依据。关于本案第二个争议焦点。本院认为，关于经济补偿金的计算基数标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。但是由于本案所涉劳动合同解除或终止前，劳动合同的履行因用人单位的原因处于非正常状态，劳动者的工资标准亦处于非正常状态，仅依据解除或终止前十二个月平均工资计算经济补偿，对本案中的劳动者并不公平。同时，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。因此，一审法院以劳动合同终止前城开公司正常经营期间即2012年10月至2013年9月期间的平均工资作为经济补偿的计算基数，并无不当。关于城开公司提出朱永云的经济补偿金起算点为2005年4月1日的上诉主张，本院认为，城开公司认为其2005年4月与朱永云建立劳动关系，但未能提交证据予以证明，且城建综合开发公司2003年1月10日出具的承诺书中明确载明朱永云的工作时间为1998年10月起，故本院依法采信朱永云的主张，认定经济补偿金应从1998年10月开始计算，城开公司应支付朱永云经济补偿金63338.76元。综上，上诉人城开公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年六月五日书记员  尹 琪