内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终601号上诉人（原审被告）：大中华国际集团（满洲里）有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人：黄文稀，董事长。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾云杰，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。法定代表人：侯云生，董事长。委托诉讼代理人：于小达，男，辽宁国际建设工程集团有限公司第一分公司负责人。上诉人大中华国际集团（满洲里）有限公司(以下简称大中华集团)因与被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称辽宁建工集团）装饰装修合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院(2016)内0781民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大中华集团的委托诉讼代理人白建朝、贾云杰，被上诉人辽宁建工集团的委托诉讼代理人于小达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大中华集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.维持一审判决第二项；3.一审、二审诉讼费由辽宁建工集团承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认证标准错误。2013年10月14日，大中华集团因辽宁建工集团在履行涉案争议工程的过程中存在违约行为，委托内蒙古北疆律师事务所冀绿云律师向辽宁建工集团发出《律师函》并于同日向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼（案件编号：呼伦贝尔市中级人民法院2013呼民初94号案件（以下简称”94号案件”)，因辽宁建工集团承认自己违约，同意承担相应违约责任，双方达成和解协议后大中华集团撤诉。本案一审庭审中，辽宁建工集团提交的《律师函》复印件，并说明该复印件来源于94号案件，一审法院予以采信。但一审法院却在对大中华集团提供的同样来源于94号案件的全部证据不予采信，属于在同一判决中采取两种完全不同的认证标准，从而导致本案基本事实的认定错误。另外，该律师函内容不是要求解除合同，是因为辽宁建工集团不可能按2013年签订的施工合同约定的日期完工，所以大中华集团要求其终止履行并承担违约责任，退一步讲即使合同已经解除，不代表辽宁建工集团违约后不再承担违约责任。（二）一审法院认定涉案工程未付款为1305万元错误，大中华集团虽然因客观原因没有提供2220万元票据的原件，但支付款2220万元是客观事实，该2220万元当中的1530万元＝460万元＋+1070万元，有本案其他证据予以佐证，其中的460万元有94号案件及和解协议相互印证，在94号案件中辽宁建工集团自认截止2014年6月4日已经收到460万元的事实；其中的1070万元辽宁建工集团自认已经收到。虽然剩余690万元工程款没有本案其他证据相互佐证，但在双方的其他纠纷案件中，辽宁建工集团均自认收到了剩余的690万元，所以一审法院仅认定支付了1070万元错误。（三）一审法院认定《满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程施工合同》（以下简称《2013年合同》）于2013年解除属事实认定错误。合同解除必须通过法定或约定的方式解除，在94号案件的诉讼中，大中华集团的诉讼请求之一虽然是”解除《2013年合同》”,但94号案件最终以撤诉结案，所以《2013年合同》并没有通过诉讼解除。（四）一审法院认定涉案工程的竣工日期为2014年11月15日错误。涉案工程是否竣工，应当以竣工验收报告及工程备案书载明的时间为准。庭审中，辽宁建工集团并未提供直接证据证明涉案工程已经竣工，仅提供《竣工验收申请报告》，事实上《竣工验收申请报告》只能表明大中华集团单方面认为工程可以进行验收，但”申请验收”与”工程竣工”是两个不同的概念，工程是否竣工需要以包括建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位共同进行验收之后确认。二、一审法院适用法律错误。施工中大中华集团及监理单位多次要求辽宁建工集团对工程中存在的质量问题进行整改，但辽宁建工集团拖延至今仍未整改。因此，大中华集团有权拒绝辽宁建工集团的竣工验收申请，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷滞纳金适用法律问题的解释》第十四条认定涉案工程竣工验收合格属于适用法律错误。三、一审法院判令大中华集团支付工程款及利息错误。涉案工程实际履行过程中辽宁建工集团存在多种违约行为，大中华集团有权从工程款中直接扣除，加之大中华集团已经实际支付了2220万元，因此，大中华集团从未拖欠工程款。辽宁建工集团辩称，大中华集团的上诉主张与事实不符、没有证据支持。一、双方当事人于2013年确实签订过装修工程合同，但是没有实际履行。因为在2013年主体工程正在施工，主体工程砌筑没有完工，外装修工程就无法施工，原因是大中华集团欠辽宁建工集团主体工程进度款，(2016）内07民终1235号案件可以证明是大中华集团违约。大中华集团在2013年向辽宁建工集团发出终止合同的《律师函》。该函明确载明在辽宁建工集团接到此函时本案合同终止。大中华集团单方解除了2013年签订的《满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程施工合同》，同时还通过第三方律师事务所行使其解除合同的行为。该合同解除后，双方重新在2014年签订新的施工合同。本案中装修合同成立的时间是2014年8月19日、涉案装修工程合同约定开工日期为2014年5月1日、竣工日期为2014年10月15日。二、关于大中华集团己经支付的工程款数额。其主张己付2220万元与事实不符。大中华集团称其在2013年至2014年7月30日之间支付过690万工程款。然而，在2014年7月31日的付款凭证上又明确了300万元是第一次支付本案工程款，前后矛盾。辽宁建工集团收到的外装修款项的时间是在2014年8月19日之后。2014年5月1日涉案外装修工程开工以后，大中华集团以双方合同还没有签字、盖章等理由推脱。直到2014年8月，大中华集团才将签字盖章时间为2014年8月19日的施工合同交付辽宁建工集团。辽宁建工集团才依据该合同开始要求支付装修款。辽宁建工集团承揽了大中华集团三个工程，因此辽宁建工集团也就三个工程建立了三个财务账，每一笔都有清楚的记录。这三个工程由于大中华集团均欠付工程款，辽宁建工集团均提起了诉讼。三个案件大中华集团所支付的工程款都各自清晰，相互没有牵连。三、复工报告中有双方当事人及监理公司的签字盖章，尤其是监理公司还在复工报告中明确注明”根据建设方意见，实际开工日为2014年5月1日。”复工报告内容证明了本案工程的价款、开工日期、竣工日期及图纸等，足以证明本案工程实在2014年5月1日正式开工与2013年签订的合同无任何关联。四、大中华集团认为竣工日期错误是严重违背事实。1、本案工程在2014年9月末完工，当时验收有监理方及大中华集团代表参加。验收后提出了现场清理等项目有待辽宁建工集团完善。辽宁建工集团完成后在2014年11月15日前提交了竣工验收申请报告、竣工图纸等所有合同规定的资料。其中竣工验收申请报告上大中华集团己签字接收。2014年11月25日辽宁建工集团又提交了停工报告，报告中明确提出本案工程己完工，经监理方签字并盖章通过，大中华集团接收了竣工验收申请报告后迟迟不予回复。2、对于本案工程的竣工验收，大中华集团认为需要多个政府部门参加是错误的。因为满洲里市质检站的工作范围不包括对装修的整体验收这一内容，只是专项验收，包括窗户、外保温、化学锚酸等。辽宁建工集团向一审法院起诉请求：1.判令大中华集团支付工程欠款1305万元，欠付工程款利息97.875万元（请求到欠付款支付完毕之日为止。现计算到起诉之日，即自2014年11月25日至2016年1月28日），违约金25万元；2.判令大中华集团支付实际损失赔偿金约400万元；3.诉讼费用由大中华集团承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，辽宁建工集团（承包人）与大中华集团（发包人）签订了《满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》），大中华集团将满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程发包给辽宁建工集团施工，约定工程承包范围：屋面工程及外立面装修工程（不含广场和台阶砖铺砌）。合同工期：开工日期为2013年7月12日，竣工日期为2013年11月10日。工程质量标准：达到国家相关规范要求的合格标准，并通过政府主管部门的各项竣工验收。合同价款为包干价2500万元。双方因合同履行发生争议，大中华集团曾向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼，后因双方自行和解而撤诉。另2013年10月14日大中华集团向辽宁建工集团邮寄律师函一份，双方认可2013年7月10日签订的《装修合同》已解除。2014年5月1日辽宁建工集团继续进行装修工程，大中华集团委托内蒙古某某工程项目管理咨询有限责任公司作为现场监理单位，且原、被告及监理单位签订《复工报告》，《复工报告》中载明以下内容：”工程造价为包干价2500万元、实际开工日期为2014年5月1日、合同工期为2014年5月1日至10月15日”。2014年10月20日，辽宁建工集团向大中华集团提交了国际新城竣工决算报告书（附光盘）1套、国际新城现场变更资料1套、国际新城竣工图1套、国际新城外装修竣工图（附光盘）6套。2014年10月21日辽宁建工集团提交的工程支付款申请表中，申请理由为：”至2014年10月21日，大中华国际新城购物广场及演艺中心外装修工程已完成如下内容：工程经监理、甲方验收合格，我司已提供竣工蓝图六套。门窗、保温等在当地质检站全部检验合格（见附件）。外装修工程已全部完工。据双方合同约定，应付工程款伍佰万元整（￥：5，000，000元）。盼望贵方及时拨付该款项！在此先表感谢！”。大中华集团代表杨某某签字并书写”工作内容属实”。2014年11月15日，辽宁建工集团向大中华集团提交了工程竣工验收申请报告，在此报告上大中华集团代表杨某某签字并书写”报送公司领导批示”。大中华集团至今未给予辽宁建工集团回复亦未组织相关部门对诉争工程进行竣工验收。2014年11月25日，辽宁建工集团提交了建筑工程停工报告，书写的停工原因为：”外装饰项目已全部完工，日平均气温低于-10℃，不利于外装饰工程的铜门、石材面的卫生处理施工，现场材料已清理干净，水、电已全部拆除，本工程已做好保护措施、保温措施。工程现场停水、停电、不派人看护，现交由大中华”。大中华集团书写的意见为：”同意冬季停工，但甲方现不能正式接收，望保证现场安全”。监理单位意见为：”同意”。庭审中，辽宁建工集团承认收到大中华集团给付的涉案工程款共计1070万元（2014年8月20日70万元，2014年9月29日500万元，2014年11月20日200万元，2014年12月30日200万元，2015年1月4日100万元）。一审法院认为，（一）双方均认可2013年7月10日签订的《装修合同》已于2013年解除，辽宁建工集团主张的2014年8月19日签订的《装修合同》机打部分与已解除的2013年7月10日《装修合同》中关于工程范围、合同价款、质量标准、工期及保修、付款方式、违约责任、工程验收、结算等内容完全一致，其并未提供充分的证据证明其提供的2014年8月19日《装修合同》中手改部分系原、被告共同协商确定的，亦无法证明手改的《装修合同》系双方重新签订且双方实际履行的合同，因此视为双方并未重新签订合同且没有约定双方的违约责任、保修责任及竣工验收等内容，故辽宁建工集团主张大中华集团给付违约金的请求，该院无据支持，大中华集团主张辽宁建工集团存在违约情形的抗辩，该院亦无据维护。因《复工报告》经原、被告及监理方签字盖章确认并确定了工程名称为大中华满洲里购物广场，建筑面积为45000m2，合同的总价款为包干价2500万元，实际开工日期为2014年5月1日，合同工期为2014年5月1日至10月15日，已具备了合同成立的基本要素，故对于复工报告中确定的内容该院予以确认。（二）辽宁建工集团提交的2014年10月21日工程支付款申请表、2014年10月20日工程资料签收单及2014年11月15日工程竣工验收申请报告，能够形成一系列的证据链条以证明辽宁建工集团已经完成了涉案工程且已提交了竣工验收申请报告及竣工验收的相关材料，而大中华集团在收到辽宁建工集团提交的竣工验收申请报告后并未予以回复亦未组织相关部门对工程进行验收，同时没有给出未组织验收的合理解释，因此，该院认为，辽宁建工集团承建的大中华购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程竣工日期应为2014年11月15日，大中华集团理应按照双方确定的价款支付辽宁建工集团工程款并自2014年11月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。（三）双方虽未对本案工程的保修期及预留的保修金数额予以约定，但本案辽宁建工集团同意预留5%的保修金并未违反法律、行政法规的强制性规定，且系辽宁建工集团自愿作出的意思表示，该院予以支持。（四）辽宁建工集团提供的现有证据无法证明其借款利息与本案涉案工程有关，同时双方并没有约定借款利息及律师代理费、差旅费的损失由被告承担，故对于辽宁建工集团主张的借款利息及律师代理费、差旅费等约400万元损失赔偿金，该院无据支持。（五）大中华集团认为本案的工程款与另外两案件（一个案件是关于满洲里大中华外交会馆3#馆的工程款，一个案件是关于满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目土建工程款）的工程款无法厘清，且本案需以另外两案的审理结果为依据，故主张本案应中止审理。该院认为，大中华集团并未提供相应的证据证明本案工程款与另外两案的工程款相关联，同时辽宁建工集团已自行将大中华集团已付款的用途进行了区分并在每个案件中对于已付款进行了确认，故本案并不需要以其他案件的处理结果为依据，对于大中华集团提出的中止审理申请，该院无据支持。（六）大中华集团主张其已支付原告2220万元涉案工程款，但其未提交付款凭证的原件，无法核实付款凭证的真实性，故对于其依据该十张付款凭证复印件主张已付2220万元工程款的抗辩，该院不予支持。辽宁建工集团自认大中华集团已付工程款1070万元，该院予以确认。综上，大中华集团应付辽宁建工集团工程款1305万元（包干价2500万元-保修金125万元-已付款1070万元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告大中华国际集团（满洲里）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁国际建设工程集团有限公司满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程款1305万元及利息（以1305万元为基数，自2014年11月15日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费124100元，由原告负担28855元，被告负担95245元。本院二审期间，大中华集团围绕其上诉主张出示2014年7月辽宁建工集团给大中华集团出具的一张金额是230万元收据，上面的名目是”购物广场外装修石材料款”，证明其中的100万元是辽宁建工集团收到的本案工程款。辽宁建工集团质证称，对该份证据的真实性认可，但是证明目的不认可。该钱款收到了，虽然记载的是装修款，但是约定的是土建主体工程款，辽宁建工集团已经在土建主体案件中认可收到该笔款项，双方当事人是先签订了复工报告后签订合同，当时没有签订装修合同，所以大中华集团不支付本案的装修工程款，只拨付土建部分工程款。后在本院审理中，辽宁建工集团称虽然对该份证据的真实性没有异议，但主张其没有实际收到该笔款项。本院对该份证据的真实性予以确认。辽宁建工集团对该份证据的真实性没有异议，大中华国际集团主张收据中记载的230万元中的100万元是其支付给辽宁建工集团本案的装修款，该份收据与大中华国际国际集团出示的2013年7月的付款凭证相印证，辽宁建工集团否认大中华集团给付100万元装修款，但没有提供相反的证据推翻收据的效力，本院对该份证据的证明目的予以采信。辽宁建工集团在二审期间没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是大中华集团已付本案诉争工程款的数额是多少、及辽宁建工集团主张大中华集团支付工程款的条件是否成就等问题。关于第一个争议焦点。大中华集团主张其已向辽宁建工集团支付本案诉争工程款2220万元，并在本院审理时出示付款凭证原件予以证实，经双方核对后，辽宁建工集团认可其中的1070万元为大中华集团支付的本案工程款。大中华集团出示的付款凭证上”摘要”一栏中均标记付款的用途，并在该凭证上粘贴了相对应的银行转账支票存根，该存根”用途”一栏中对款项的用途均有明确的标注。上述”摘要”及”用途”的内容均是由大中华集团书写标注完成，对此大中华集团予以认可。辽宁建工集团认可的1070万元付款凭证上”摘要”与”用途”部分记载的内容一致，且均表明为购物广场装修款。对于辽宁建工集团没有认可的部分，其中2013年7月16日300万元、2013年7月26日150万元、2014年7月31日300万元、2014年8月28日50万元、2014年9月5日150万元的付款凭证上”摘要”与”用途”处书写的款项用途不一致，辽宁建工集团认为该部分款项的银行转账支票存根上标注的是”工程款”，系其收到的案外土建工程部分的工程款，并非本案装修部分的工程款。庭审查明，辽宁建工集团与大中华集团作为承、发方，除本案工程外，还存在其他两个工程项目，且三个工程项目均有独立的施工合同。大中华集团提供的上述银行转账支票存根上”用途”上标注的内容并不完全相同，有的标注的是”购物广场装修款”、有的标注的是”工程款”，对此，大中华集团认可本案工程款标记是”购物广场外装修预付款”，本院依据双方当事人的陈述、结合本案存在的实际情况，对上述银行转账支票存根上没有标记装修工程款的相应款项，不予认定为大中华集团支付的本案工程款。另外，在辽宁国际建工集团不予认可的付款凭证中，其中2014年12月31日、2015年1月4日上标记着”购物广场装修款”的两张中国银行转账支票存根，均粘贴在同一张付款凭证上，虽付款凭证上”金额”部分记载的也是400万元，但”摘要”部分书写的是”购物广场外立面装修款300万”，对此，辽宁建工集团陈述2015年1月4日的200万元，其中仅有100万元是本案工程款，也就说，辽宁建工集团认可该400万元中的300万元为本案工程款，其陈述与付款凭证上”摘要”部分标记内容一致，本院认定大中华集团于2014年12月31日、2015年1月4日共给付辽宁建工集团本案工程款300万元。对于双方争议较大的2014年7月付款凭证上的230万元，大中华集团主张其中的100万元为本案的工程款，辽宁建工集团主张其未收到该笔款项，虽该凭证上没有粘贴相应的银行转账支票存根，但辽宁建工集团于2014年7月23日为大中华集团出具了收据，辽宁建工集团仅其陈述不能推翻收据的效力，本院对大中华集团关于2014年7月付款凭证上230万元中的100万元为其给付给辽宁建工集团本案工程款的主张予以支持。综上，本院依法认定大中华集团给付辽宁建工集团本案争议工程款数额为1170万元，尚欠工程款1205万元（包干价2500万元-保修金125万元-已付款1170万元）。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，大中华集团在收到辽宁建工集团提交的竣工验收申请报告及竣工验收的相关材料后并未予回复亦未组织相关部门对工程进行验收，一审法院认定本案争议工程竣工日期为辽宁建工集团提交竣工验收申请报告之日即2014年11月15日并无不妥，本院予以确认。辽宁建工集团可要求大中华集团自该日起给付欠付工程款利息，因辽宁建工集团在一审中主张计算欠付工程款利息的起算日为2014年11月25日，系其对自身诉讼权利的处分，且不违反法律规定，本院依法予以维护，对一审判决关于大中华集团自2014年11月15日起计算欠付工程款利息的认定予以纠正。大中华集团作为工程建设方，负有组织工程竣工验收的法定义务，而其未组织竣工验收且不存在不可抗力等不能验收的事由，本院对大中华集团以工程未经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位共同进行验收而作为阻却支付工程款的主张不予支持。此外，一审开庭审理时，双方当事人均认可2013年签订的装修合同已解除，一审法院据此认定该合同已解除并无不妥，本院予以确认，对大中华集团关于该合同未予解除的主张不予支持。综上所述，大中华集团的上诉请求部分成立。本院审理中，基于大中华集团提交的新证据，导致一审判决认定事实部分发生改变。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持满洲里市人民法院(2016)内0781民初462号民事判决第二项；二、变更满洲里市人民法院(2016)内0781民初462号民事判决第一项即”被告大中华国际集团（满洲里）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁国际建设工程集团有限公司满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程款1305万元及利息（以1305万元为基数，自2014年11月15日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）”为”上诉人大中华国际集团（满洲里）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司满洲里大中华国际新城项目购物广场及演艺中心项目屋面及外立面装修工程款1205万元及利息（以1205万元为基数，自2014年11月25日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）”；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124100元，由被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司负担37660.40元，上诉人大中华国际集团（满洲里）有限公司负担86439.60元；二审案件受理费100100元，由被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司负担7670.50元，上诉人大中华国际集团（满洲里）有限公司负担92429.50元。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹代理审判员  宋维慧代理审判员  李 龙二〇一七年六月二日书 记 员  陈 蕾