山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终4015号上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司），住所地江苏省海门市。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团第三有限公司，住所地济南市。法定代表人：李传友，董事长。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司，以下简称南通三建）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称省建集团）、山东省建设建工集团第三有限公司（以下简称省建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通三建上诉请求：1.撤销一审判决第三项并依法改判；2.一、二审诉讼费用由省建集团、省建三公司负担。事实与理由：济南市中级人民法院（2012）济民五初字第57号民事判决认定南通三建向省建工集团主张权利证据不足，暂不予支持，南通三建可在证据充分后另行主张权利。现南通三建取得新的证据足以证明省建集团是济南新惠德实业有限公司（以下简称新惠德公司）发包的涉案项目工程总承包人。首先，省建集团与新惠德公司就涉案工程进行了结算，足以认定省建集团系涉案工程总承包人。其次，在（2012）济民五初字第57号案件的庭审中，省建集团自认其与省建三公司是分包关系，故涉案工程应由省建集团与新惠德公司结算，然后省建集团再支付给省建三公司，且新惠德公司也并不认可与省建三公司之间存在承包合同关系。第三，省建集团在2003年8月5日的《声明》中，明确表示其是“家乐福济南公交停车场店项目”的承包方。第四，涉案工程需要一级或以上资质才能总包施工，而省建三公司的资质仅为四级，因此省建三公司不具备涉案工程的总包资质，也能够说明省建集团才是案涉工程的总承包人。第五，省建集团作为总包方与建设方签订的总承包协议，然后交由其下属分公司施工，是省建集团的一贯做法。第六，南通三建一审中提交的2011年1月19日《协议书》，其内容直接证明涉案工程是省建集团总包并交由省建三公司后，再次分包给南通三建，且该协议书内容与结算情况相吻合。第七，省建集团用其资质承接工程，然后由省建三公司对外分包，工程款由省建集团收取，然后由省建三公司支配使用，因此省建集团、省建三公司系混同经营，应当承担连带责任。省建集团辩称，南通三建的上诉理由均在一审中提出，一审法院逐一予以查明并进行了认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。省建三公司未作答辩。南通三建向一审法院起诉请求：判令省建集团、省建三公司连带支付南通三建工程款321.135477万元，并自2005年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。一审法院认定事实：南通三建曾经从省建三公司处分包多个工程，包括中华女子学院工程、山水商城工程、菏泽和平广场工程、四季花园二期工程、家乐福一期工程（即由新惠德作为发包方的土建安装工程）、家乐福二期工程（即由家乐福公司作为发包方的机电安装工程）、泰安英吉利大厦工程。2008年，经双方结算，确定上述工程中省建三公司共欠付南通三建工程款3211354.77元。南通三建主张，因在上述七个工程的付款过程中存在滚动付款的情况，最终确定将欠款3211354.77元归拢到家乐福一期工程中，作为该工程欠付的工程款。在中华女子学院工程、山水商城工程、菏泽和平广场工程、四季花园二期工程、家乐福一期工程、家乐福二期工程、泰安英吉利大厦工程中，除家乐福一期工程外，其他六个工程均是由省建集团总包后，整体转包给省建三公司，省建三公司又将其中的部分工程分包给南通三建。对于家乐福一期工程，南通三建主张该工程的发包形式与其他六个工程相同，而省建集团与省建三公司均主张该工程与省建集团无关，是省建三公司直接从发包人新惠德公司处承包后，将其中的土建安装工程分包给南通三建的。省建三公司为证实其主张，提交2003年1月18日其与新惠德公司签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定由省建三公司承包新惠德公司的“济南市公共交通总公司交通换乘站及商业综合服务楼”工程，合同价款暂定为4500万元。南通三建对该《建设工程施工合同》的真实性提出异议，主张该合同并非是2003年1月18日签订的，而是省建三公司与新惠德公司在（2012）济民五初字第57号案件诉讼过程中补签的。为此，南通三建提出对该合同上的公章及签名时间进行鉴定的申请，但之后又放弃了该鉴定申请。南通三建为证实“济南市公共交通总公司交通换乘站及商业综合服务楼”工程系省建集团总包，提交2011年1月19日的《协议书》及2005年11月15日的《工程结算审核定案表》各一份。其中,《协议书》记载：甲方为新惠德公司，乙方为省建集团公司，丙方为南通三建，“由济南新惠德实业有限公司开发的家乐福济南店建筑安装工程由山东省建设建工（集团）有限责任公司总承包，由江苏南通三建集团有限公司济南分公司负责安装施工。……2005年5月审计结算确定该工程乙方施工造价3706785.87元，扣除总包单位（乙方）的管理费、已付款、税金等费用后尚拖欠丙方3211354.77元。现经甲、乙、丙三方协商确定，达成如下协议：甲、乙、丙三方同意，乙方所欠丙方在家乐福项目上的工程款3211354.77元由甲方支付给丙方，甲方将在年月日前将所欠的工程款元及给乙方造成的经济损失全部支付给丙方。如甲方不能在此日期内支付丙方的工程款，甲方承担乙方前期拖延支付工程款对丙方所造成的经济损失以及自年月日至实际付清之日以所欠工程款的总额为基数按每天万分之五支付违约金。……”该协议书仅加盖了南通三建的公章，新惠德公司、省建集团均未加盖公章，在省建集团“负责人（签字）”处由李传友签名。南通三建提交的《工程结算审核定案表》记载：工程名称为济南市交通换乘站和商业服务综合楼，工程原结算值为5245512.85元，审定结算值为3706785.87元。该审核定案表加盖了新惠德公司的公章与省建集团的预结算专用章。南通三建公司曾因涉案纠纷，以省建集团、新惠德公司为、省建三公司为第三人于2012年9月11日向济南市中级人民法院提起诉讼。济南市中级人民法院经审理，于2013年11月9日作出（2012）济民五初字第57号民事判决书，该判决书现已生效。该判决书认定省建三公司与南通三建签订的《建设工程施工分包合同协议书》因违反法律的强制性规定而无效，但因南通三建已经履行了施工义务，将涉案工程竣工并交付使用，其有权主张相应的工程款。此外，该判决书认定，济南市交通换乘站和商业服务综合楼系由省建三公司从新惠德公司处承包，并认定南通三建提交的2011年1月19日的《协议书》，只有李传友签字，没有省建集团盖章，南通三建未举证证明李传友有权代表省建集团，故该《协议书》对省建集团没有约束力。一审法院认为，本案的焦点问题是省建集团是否为济南市交通换乘站和商业服务综合楼的总承包人。对此，根据南通三建在本案中提交的新证据，虽然可以证实中华女子学院工程、山水商城工程、菏泽和平广场工程、四季花园二期工程、家乐福二期工程、泰安英吉利大厦工程均是由省建集团总包后，整体转包给省建三公司，省建三公司又将其中的部分工程分包给南通三建，但每个工程具有独立性，上述六个工程的承包形式并不能证明涉案工程的承包形式与其一致；而且在上述六个工程中，省建集团与工程发包人均签署了总包合同，而本案中，南通三建未举证证明省建集团与发包人新惠德公司签署了总包合同。其次，本案中南通三建提交了《工程结算审核定案表》，虽然该证据未在（2012）济民五初字第57号案件中提交，但在（2012）济民五初字第57号民事判决书中已认定涉案工程系由省建三公司从新惠德公司处承包，工程竣工后双方未进行结算，并认定南通三建提交的2011年1月19日的《协议书》对省建集团没有约束力，故《工程结算审核定案表》虽然加盖了省建集团的预结算专用章，但该证据所显示的内容与（2012）济民五初字第57号民事判决书认定的事实相矛盾，在（2012）济民五初字第57号民事判决书认定的事实未经法定程序推翻前，南通三建仅以《工程结算审核定案表》主张涉案工程系由省建集团总承包，证据不足，不予采信。综上，对南通三建要求省建集团支付工程款的诉讼请求，不予支持。对南通三建要求省建三公司支付工程款的诉讼请求，根据（2012）济民五初字第57号民事判决书认定的事实，涉案工程系由省建三公司从新惠德公司总包后，分包给南通三建，且李传友作为省建三公司的法定代表人于2011年1月19日与南通三建济南分公司签订了《协议书》，确认未付工程款为3211354.77元，故对南通三建要求省建三公司支付该工程款的诉讼请求，予以支持。对南通三建要求省建三公司自2005年6月1日起支付逾期付款利息的诉讼请求，根据李传友与南通三建济南分公司签订的《协议书》可以证实双方于2011年1月19日对欠款数额进行了确认，故逾期付款利息应自2011年1月19日起计算。判决：一、山东省建设建工集团第三有限公司于判决生效之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付工程款3211354.77元；二、山东省建设建工集团第三有限公司于判决生效之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付逾期付款利息（以3211354.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年1月19日起计算至判决生效之日止）；三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48360元，由山东省建设建工集团第三有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，南通三建系以省建集团、省建三公司混同经营为由，要求省建集团、省建三公司承担连带责任。本院认为，济南市中级人民法院（2012）济民五初字第57号民事判决认定“省建三公司与南通三建有涉案建设工程合同关系，且已实际履行”，因此一审判决认定由省建三公司支付南通三建工程款，并无不当。南通三建主张省建集团、省建三公司混同经营，但案涉相关证据不能证明其主张，因此南通三建要求省建集团对省建三公司债务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48360元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年六月六日书记员  刘 琳