浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙06刑终249号原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭莉芸，女，1969年12月29日出生，汉族，大学文化，系浙江中汇工程咨询有限公司注册造价工程师，户籍地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市萧山区。因涉嫌犯提供虚假证明文件罪于2016年7月18日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2017年4月17日被取保候审。辩护人田暐，浙江六和律师事务所律师。辩护人沈蓉，浙江六和律师事务所律师。绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人郭莉芸犯帮助伪造证据罪一案，于2017年4月1日作出（2016）浙0602刑初1259号刑事判决。原审被告人郭莉芸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2004年4月21日，绍兴市城中村改造建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）东湖分公司与浙江中实建设集团有限公司（以下简称“中实公司”）的前身企业浙江中实建设有限公司签订了建设工程施工合同，约定由中实公司承建香山·白莲岙安置房I标、Ⅱ标工程，合同约定工期为360天，工程总价分别暂定为48681160元、38611800元；土建工程按浙江省建筑工程预算定额94版编制结算，场外工程按浙江省市政定额93版编制结算；合同还对其他事项作了约定。2004年至2005年间，香山·白莲岙安置房I标、Ⅱ标工程陆续开工。2006年6月22日，绍兴市越城区人民政府、浙江绍兴经济开发区管委会、东湖镇政府、中实公司等单位就香山·白莲岙安置房建设涉及的有关问题进行专题协商，并形成协调会议纪要。该纪要载明，在工程实施过程中，由于拆迁“钉子户”影响及新港村住户要求住宅安全阻碍施工，部分幢号桩型由沉灌桩改为钻孔桩，最后一幢房子开工日为2005年6月18日，引发工期顺延。同时明确，整个工程必须在2006年11月底前全面竣工，逾期开发区不再支付过度费，一切责任由具体实施单位承担。2006年6月15日、8月7日，香山·白莲岙安置房I标、Ⅱ标工程分别竣工验收合格。2007年1月13日，场外工程竣工验收合格。同年4月18日，中实公司与城投公司东湖分公司签订建设工程施工合同补充协议，约定补充协议与上述香山·白莲岙安置房I标、Ⅱ标工程施工合同具有同等法律效力。补充协议确定合同施工建筑面积为113700平方米，与开发委共同确定的建筑面积为143122.6平方米，并作为预算依据，三方确定的暂定工程价款1.3亿元。现实际完成的暂估建筑面积为156671.795平方米（最终以审核确认为准），现工程承包人送审价款为18763.6374万元（不包括场外工程竣工验收后增加部分的所有窗门的纱窗、幼儿园围墙、塑胶操场的联系单等的工程，价款按审计报告为准）；应补合同施工建筑面积差额暂估为13549.195平方米。2010年12月13日，绍兴市审计局出具了绍市审投（2010）9号审计报告，审定香山·白莲岙安置房工程（不含绿化工程）造价为173279664元。同时，认定该项目实际建筑面积、造价均超过批复规模，并且其中10539平方米建筑面积的综合楼，立项批复中未涉及。10、11、12、16、17、18幢楼原为沉管灌注桩，后换为转孔灌注桩，导致误工。因中实公司对（2010）9号审计报告审定的工程造价存在异议，双方产生争议，中实公司遂向绍兴市中级人民法院提起诉讼。2011年7月15日，绍兴市中级人民法院立案受理了中实公司诉城投公司建设工程施工合同纠纷一案。同年8月9日，绍兴市建筑业管理局对中实公司提出要求对涉案工程计补人工、水、电价差的报告出具回复，载明：根据报告所述内容，并查阅中实公司提供的文件材料，结合2010年8月份信息综合解释，认为依据实事求是、公平公正的原则，该工程人工、水、电价差应予以计补。诉讼期间，经中实公司申请，绍兴市中级人民法院于2011年11月30日委托浙江中汇工程咨询有限公司（以下简称“中汇公司”）“对绍市审投（2010）9号审计报告中遗漏的施工用柴汽油费用补差等10个项目和因工期延长造成的工程费用增加的费用”进行鉴定。中汇公司接受委托后，指派被告人郭莉芸为技术负责人，何某（另案处理）为项目负责人。在进行司法鉴定期间，何晓晓受浙江省高级人民法院法官电话打招呼，要求关照中实公司的诉求，被告人郭莉芸收受中实公司人员所送的购物卡、黄酒等财物。2012年7月26日，中汇公司出具了中汇工咨（2012）0384号司法鉴定报告，结论为：绍市审投（2010）9号审计报告中遗漏的施工用柴汽油费用补差等10个项目和因工期延长增加的工程费用合计为人民币32377351元。其中被告人郭莉芸在明知绍兴市建管局出具的上述《回复》与绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗漏问题的综合解释》(下简称《综合解释》)规定不符的情况下，未经调查核实，计某、电价差人民币1666075元、计补人工费人民币19073594元。对因工期延长增加的费用，鉴定人在鉴定报告的鉴定说明中说明，鉴定方鉴定时暂按工期延误均由建设单位原因造成考虑。在鉴定报告中，被告人郭莉芸采用03定额2006年11月份的信息价及94定额的人工量作为计补人工价差的依据，并予以全额计补。2012年12月20日，绍兴市中级人民法院对该案作出一审判决，判决采纳了中汇公司的上述鉴定意见。一审判决后，中实公司和城投公司均不服判决，向浙江省高级人民法院提出上诉。2013年5月13日，浙江省高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2016年7月18日10时许，被告人郭莉芸在浙江省杭州市江干区中汇公司被警察抓获归案。公安机关在被告人郭莉芸住处扣押钱包1个，已移送本院。原判确认了相应证据。原审认为，被告人郭莉芸伙同他人在民事诉讼中故意作出存在错误的司法鉴定意见，帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪，且系共同犯罪。鉴于被告人郭莉芸系初犯，到案后尚能对基本犯罪事实予以供认，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭莉芸犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑九个月；二、公诉机关移送扣押的被告人郭莉芸钱包1个，予以没收。郭莉芸上诉称：1、其确收受了中实公司所送礼品，但与中实公司无伪造证据的合意，也未伪造证据，认定与中实公司有共同犯罪故意不当；2、其依据法院提供的鉴定材料，依法定程序，按照相应行业技术标准和规定作出鉴定报告，且被法院在分析认证的基础上作为裁判依据，无帮助伪造证据的行为。3、其作为鉴定人对鉴定材料的真实、合法性不负责。绍兴市建管局回复的效力，其无权判定，且其在鉴定报告中明确是暂按，无结果导向性。4、计补人工价差时，其按94定额的人工量、03定额的信息价计补并无不当。综上，其作为专业鉴定人员，对证据采信、案件事实的判断不属其工作范畴，原判适用法律错误，请二审法院改判其无罪。其辩护人认为：1、上诉人虽收受了中实公司的礼品，答应在鉴定时帮忙，但未通过伪造证据的手段实现，也未实施伪造证据的行为，与中实公司未就伪造证据进行过沟通，不存在共同犯意，不能认定其有帮助伪造证据的主观故意。2、根据绍兴市建设工程造价管理处《综合解释》规定，2005年1月1日前签订的工程合同，如因甲方原因造成工期延误，对人工、水、电可以计补价差，在案证据可证实工期延误甲方确有责任，且绍兴市建筑业管理局就此明确回复应予计补，且建筑业管理局位阶高于下设处室，上诉人按此回复作出鉴定并无不当。且对建管局回复的合理性审查属于法院裁判范围，不属鉴定范围，不应由上诉人负责，3、鉴定报告出具的意见是工期延误暂按因建设单位原因造成，民事判决对该报告独立分析后作出判断，充分反映了司法鉴定报告的合法合规性，民事判决生效后的新证据不能证实原诉讼过程中鉴定人员是否依法履职。4、通常情况按94定额人工费不应计补，鉴定人员对人工量无选择权力，但计补标准中争议的主要是人工信息价。94定额中的日工资单价与市场价格严重脱节，且绍兴市建设工程造价管理处亦未出具相匹配的人工信息价，故上诉人对施工期间人工市场单价与管理处发布的一、二、三类工人人工信息单价进行了比较分析，测算可计补的人工单价，并提供鉴定意见并无不当。94定额与03定额工时相同、人工费内容相同，上诉人参与了绍兴市定额站出具的有关拆迁安置房各类工权重比例的函进行分析计算，并不是简单按03定额的信息价计补差价。5、涉案工程介于94定额与03定额过渡期间，虽造价管理处出具了人工补差遗留问题的解释，但对2005年前订立的因甲方原因造成工期延误的人工补差计算方法无明确指导意见，上诉人运用其专业知识和技能，参考类似项目经验数据等方法提出鉴定意见，不违反行业规定。故原判对上诉人帮助伪造证据罪认定的事实不清，证据不足，请二审法院公正判决。经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实一致，有经原审庭审质证、认证的非同案共犯何某的供述，证人王某、陈某1、陈某2、张某、刘某,4、徐某、杨某3、金某、潘某、屠某、杨某2、沈某1、洪某,陈某3、李某,4、陈某4、蒋某、石某、陈某5、沈某2、包某1、包某2、陈某6、包某3、汪某证言，投标书、中标通知书、建设工程施工合同、建设施工合同补充协议、工程变更设计联系单，关于要求提交省高院备案的审计单位进行鉴定的申请书、浙江省高级人民法院选定鉴定机构推荐书、绍兴市中级人民法院司法鉴定委托书、对外委托鉴定材料移送清单，通知书，司法鉴定报告及明细表、司法鉴定质证会议纪要，工程现场勘查记录，鉴定书初稿意见通知书、关于对中汇公司鉴定书初稿的异议书，城投公司的函，工程核对(会议)纪要，鉴定调整稿意见通知书、中实公司提出的异议书、“东湖镇香山白莲岙安置房建设工程造价司法鉴定调整稿异议”的回复函，浙江省建筑安装工程费用(一九九四年)，关于浙江省预算定额(一九九四)版遗留问题的综合解释，关于要求对香山·白莲岙安置房工程计补人工、水、电价差的报告及回复，浙江省建筑工程预算定额(2003)版交底资料，造价管理信息，绍兴市机构编制委员会《关于印发绍兴市建筑业管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《浙江省建设工程计价依据解释管理暂定规定》、《浙江省建设工程价格信息动态管理办法》，关于香山·白莲岙安置房建设工程协调会议纪要，绍兴市审计局绍市审投（2010）9号审计报告，绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民初字第13号民事判决书、浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第6号民事判决书，鉴定人员名册及资质情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押及移送物品清单，抓获经过说明、常住人口基本作息及被告人郭莉芸的供述等证据予以证实，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：1、关于上诉人及其辩护人均提出上诉人与中实公司无共同犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查：(1)上诉人郭莉芸在接受委托担任司法鉴定人期间，多次私自会见委托方中实公司，接受吃请并违反规定收受中实公司的财物，中实公司相关人员曾多次向上诉人提出要求在鉴定过程中予以关照；(2)非同案共犯何某亦供述其向郭莉芸曾传达过有人就此案向其打过招呼，在鉴定时予以关照；(3)上诉人郭莉芸多次供述其所作鉴定对中实公司有利，原因有收受礼物及有人打招呼等因素；(4)上诉人接受人民法院委托担任鉴定人，明知其所作鉴定会对司法机关的正常诉讼活动造成妨害，仍帮助中实公司出具对其有利的司法鉴定。综上，应认定上诉人与中实公司有共同犯罪故意。2、关于上诉人提出其对鉴定材料的真实、合法性不负责审查，绍兴市建管局回复的效力其无权判定的上诉理由，经查：(1)城投公司与中实公司在建设工程施工合同中约定土建工程按浙江省建筑工程预算定额94版编制结算。(2)绍兴市建设工程造价管理处为解决94定额遗留问题出台了《综合解释》就双方之间的争议解决方法予以了明确。(3)绍兴市建设工程造价管理处对我市工程造价进行管理有法定职权。(4)绍兴市建管局出具的函实质对城投公司与中实公司的民事纠纷作出了裁决。而法律并未授权建管局对民事纠纷的行政裁决权。该具体行政行为有重大明显违法因素，属无效具体行政行为。(5)上诉人郭莉芸为注册造价工程师，对与其所属领域密切相关的建管局的职权应明确，且其亦稳定供述其认为中实公司能够取得建管局的函感觉不可思议，其对该函的效力始终存在疑问，但却故意采信了该函。综上，本院认为无效的具体行政行为具有重大明显违法因素，自始即无效力，上诉人郭莉芸在内心对该函的效力存疑的情况下，未就该函的效力进行确认，即按该函的要求作出司法鉴定，结合即收受了中实公司所送礼品，且有相关人员曾授意其在鉴定中对中实公司的需求予以照顾等因素，可以认定其对有帮助中实公司证据的故意及具体行为。3、关于辩护人提出根据绍兴市建设工程造价管理处《综合解释》规定，在案证据可证实工期延误甲方确有责任，对人工、水、电可以计补价差，且绍兴市建筑业管理局就此明确回复应予计补，建筑业管理局位阶高于下设处室，上诉人按此回复作出鉴定并无不当的辩护意见，经查：(1)根据绍兴市建设工程造价管理处《综合解释》第二条、第三条的规定对于2005年1月1日以前订立合同的工程项目，水、电价价差原则上不得调整。人工价差只有在因甲方造成工期延误的情况下可予相应调整。(2)中实公司与城投公司合同约定采用该标准，按合同约定办理或者双方再次协商对合同予以变更。(3)绍兴市建设工程造价管理处对我市工程造价进行管理有法定职权，《综合解释》是工程造价管理处依据其职权所制定的规范性文件，在我市范围内具有普遍适用的效力。但法律并未授予建管局就当事人之间的民事争议作出行政裁决的权力，故不能认为建管局出具的函的效力高于《综合解释》的效力。(4)水、电按规定不可以补差，且双方亦未协商达成一致的情况下，绍兴市建管局以公权力干涉双方的民事争议，上诉人郭莉芸基于建管局无效的具体行政行为，对水、电予以补差的行为明显不当。(5)对于人工费的价差计补《综合解释》规定在甲方原因造成工期延误的情况下，可以调整。但根据收集在案的由郭莉芸负责的中汇公司就本案所作的司法鉴定报告可以看出，在司法鉴定的鉴定说明部分，就人工、水、电的补差部分，鉴定方意见是根据建管局的回复应予计补。而在鉴定说明第11项中，对工期延误而增加的费用部分，仅提到文明施工费及现场经费，并未提及因工期延误造成人工费价差应予调整。该司法鉴定对人工、水、电的价差计补部分，并未建立在工期延误原因的责任分析基础上。且工期延误的责任应由人民法院判定。故此上诉理由及辩护意见不成立。4、关于辩护人提出上诉人出具的鉴定意见是工期延误暂按因建设单位原因造成，民事判决对鉴定意见分析判断后予以采信，判决生效后出现新的证据不能证实原诉讼过程中鉴定人员未依法履职的辩护意见，经查，涉案司法鉴定在工期延长而增加的费用部分就工期延长的责任陈述为“暂按工期延误均由建设单位原因造成”，但该部分并未涉及水、电、人工费用的计补。该鉴定的记录方式极易造成水电、人工的计补与工期延误无关的误解。结合被告人供述，其知道建管局的回复效力可疑，为规避责任在鉴定中写明“暂按”，故应认定其故意不依法履职。5、关于辩护人提出上诉人对人工费的补差所作鉴定并无不当的辩护意见，本院认为中实公司与城投公司就人工费的计算标准有约定。双方签订的合同在94定额与03定额的过渡期，绍兴市建设工程造价管理处作为我市工程造价进行管理的机构，对该期间签订的建筑工程合同的争议处理方法作出了解释。对于人工费的计补问题，作为鉴定机构，计算标准应以当事人的约定为准。上诉人擅自突破当事人的约定计补人工费的价差，作出有利于中实公司的鉴定，有违民事合同意思自治原则。故该辩护意见不成立。本院认为，原判认定上诉人郭莉芸收受民事诉讼一方当事人财物，接受请托，违反规定故意作出有利于一方当事人的错误的鉴定意见的事实清楚，适用法律正确，量刑时对郭莉芸的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等均已予以考量，量刑适当。上诉人郭莉芸及其辩护人均提出应认定其无罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  梁赛群二〇一七年六月六日书 记 员  高海燕