湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终2362号上诉人（原审被告）：蔡家松，男，1956年5月26日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人（原审被告）：蔡飞飞，男，1981年10月1日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人（原审被告）：蔡剑剑，男，1983年10月28日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：戴志坚，湖南泓锐律师事务所律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘菲，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷在敏，男，1964年1月3日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳盈泰置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路54号昌廉拍卖大厦3楼，组织机构代码67555789-4。法定代表人：姚学红，经理。上诉人蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑因与被上诉人雷在敏、岳阳盈泰置业有限公司（以下简称盈泰公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑的共同委托诉讼代理人戴志坚、刘菲及被上诉人雷在敏的委托诉讼代理人李朝辉到庭参加诉讼，被上诉人盈泰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回雷在敏的全部诉讼请求。事实和理由：一、蔡家松申请财产保全没有过错，不应承担任何责任。首先，蔡家松于2013年11月20日申请财产保全时，“盈泰阳光城”房产的物权登记在盈泰公司名下，依据物权公示原则及物权登记生效的规定，依法查封盈泰公司名下的房产合法有效，不存在过错。其次，在蔡家松申请财产保全后，雷在敏随即向九江中院提出异议的行为并不能产生“盈泰阳光城”房产物权变更的效力。依据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，只有案件当事人才能对保全裁定申请复议，案外人雷在敏无权提出复议申请，故法院无须对其申请进行裁决，更不可能解除查封。事实上，雷在敏也没有提交证据证实其已向九江中院提出异议。雷在敏于2014年7月29日向岳阳中院提起物权确权之诉，该起诉行为也不能产生物权变更的效力，能否确认房产属于雷在敏有待法院的判决，而蔡家松与吴美华、盈泰公司的民间借贷之诉于2014年3月28日已判决并生效。在涉案房产物权没有得到法院判决确认的情况下，提出异议或起诉均不能对抗物权登记的法定效力，故蔡家松未申请解除财产保全不存在过错。再次，物权确认纠纷案判决后，九江中院依法裁定中止了“盈泰阳光城”的执行和解除查封。对于物权确认、财产保全等权利的实现，法律均做了明确规定，雷在敏的权利主张是否合法应当由法院审查裁定，蔡家松没有解除查封的义务，不存在任何过错。如雷在敏认为因没有及时解除查封造成其损失，应向九江中院申请国家赔偿。二、雷在敏“违法挂靠”的经营行为，严重侵害了蔡家松的合法权益。首先，湖南省高院明确判决雷在敏在不损害其他人利益的前提下才享有物权，即虽然“盈泰阳光城”由雷在敏实际投资，但其只有在不损害他人利益的前提下才享有物权，即物权并非直接归其所有。事实上，雷在敏与盈泰公司的无效行为严重损害了蔡家松的利益，蔡家松的债权应当优先于雷在敏的物权，申请财产保全的行为当然合法有效。其次，假设保全错误，该错误也是由雷在敏自身的过错造成。依据《合同法》、《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，雷在敏与盈泰公司之间名为“联合开发”实为“挂靠经营”的行为严重违法应属无效，该行为严重扰乱市场交易安全，导致蔡家松不能及时有效的实现担保物权。三、雷在敏主张的销售损失和利息损失应当是已经发生或必然发生的损失，鉴定机构的结论明显没有事实依据。首先，中智诚事务所以销售差价认定为销售损失明显错误。中智诚事务所鉴定的销售差价系查封和解封两个时间点房屋销售价格的差别，如果该项认定成立必须具备两个前提条件，即一是查封时房屋必然出现销售一空的现象，二是解封时房屋已经出现或必然出现销售一空的现象。可根据湖南省高院确权判决书中审理查明的事实，“盈泰阳光城”在九江中院查封后的近三个月内仅销售出去8套房屋，可见当时临湘市的房地产市场行情并不乐观。2015年解除查封后，“盈泰阳光城”也没有出现销售一空的情况，在庭审中雷在敏亦承认解封至今近一年的时间内仅销售出去20余套房屋。显然，以该两个时间点的价差认定为损失与客观事实不符，严重违背市场现状。其次，中智诚事务所认定利息损失所依据的事实明显错误。在物权确认纠纷案件中，已明确雷在敏对“盈泰阳光城”的总投资为17801600元，而“盈泰阳光城”包含一期和二期项目，一期项目已经竣工并销售，二期项目包括120套住宅和8套商业用房。九江中院查封的系二期项目中的100套住宅，查封冻结的房产不及全部项目房产的一半，但中智诚事务所认定冻结的房产开发成本为16298170.96元，与项目的全部投资数额仅相差100多万元，明显是没有查清事实而作出的错误结论。雷在敏仅提交收据以证明投资开发“盈泰阳光城”的建筑成本，根据法律规定建设工程款必须有建筑业发票且直接支付才能认定，只有收据不能作为费用发生的证据使用。再次，雷在敏一审庭审时提交17份《房屋买卖合同》，以证明解封前后房屋跌价损失500元/平方米，明显依据不足。仅仅有买卖合同不能证明实际成交的销售价格，应当有不动产销售发票才能到房产部门办理备案登记，也才能确定实际的销售情况，但雷在敏并未提供房屋销售发票。销售房屋时，房地产开发企业同买受人依法应当订立书面的商品房买卖合同，但雷在敏提交的《房屋买卖合同》并没有盈泰公司盖章，仅有项目部盖章是不能办理备案登记和产权证的。合同有预售许可证号系法定必须公示的信息，但不能证明买卖合同合法有效。且该17份《房屋买卖合同》中，有15套是在查封前签订并办理了备案登记，但在物权确认纠纷案件的生效判决书中，多次明确只有8套住房已销售备案，由此可见雷在敏的主张前后矛盾。四、一审法院仅凭雷在敏单方请求即认定章宏及其法定继承人与本案不具有利害关系，章宏的法定继承人不再享有原告的诉讼地位，明显错误，属于遗漏本案的当事人。五、蔡飞飞、蔡剑剑以其各自所有的一套房产为蔡家松申请财产保全提供担保，二人在提供担保的房产证复印件上写了担保声明，无论是从担保的形式还是司法实践来看，蔡飞飞、蔡剑剑二人均是以被法院冻结的房产提供担保，并非二人个人的全部资产。蔡家松申请财产保全没有过错，蔡飞飞、蔡剑剑也无需承担任何担保责任。雷在敏辩称：一、蔡家松申请财产保全，主观上存在重大过错，应承担赔偿责任。在九江中院查封答辩人房产的当天，答辩人第一时间即向该院提出了复议申请，并提交了相关证据证实被查封的房产属于答辩人所有。但蔡家松未尽到一般的谨慎注意义务，不同意解除查封，而是要求九江中院继续查封。2014年7月11日，答辩人再次向九江中院提出执行异议，该院以超标的为由解除了15套房屋的查封，这时蔡家松应当意识到保全对象可能错误，完全可以变更保全措施或解除查封，但其仍然不同意解封。在答辩人要求解除查封的二年维权期间，蔡家松明知法定的保全范围和条件，完全可以查封盈泰公司的财产，却始终不同意解除对答辩人财产的查封，足以证明蔡家松未尽到谨慎善良的注意义务，主观上存在重大过错。九江中院系根据蔡家松的申请才采取保全措施的，并不是法院主动违法采取保全措施，故答辩人的损失应当由蔡家松赔偿，不属于国家赔偿的范围。二、答辩人的损失是因蔡家松的保全错误造成的，并不是因为挂靠经营所造成。且答辩人系盈泰公司的股东，利用盈泰公司的资质在临湘市成立项目部开发房地产，并非挂靠经营。即使系挂靠经营，也只是行政违规行为，未侵害上诉人的任何合法权益。三、鉴定意见客观真实，应作为认定本案事实的依据。中智诚事务所系上诉人与答辩人共同选择的具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的专业意见应当采信。至于1780万元的总投资，并不仅仅指2013年11月20日查封时一、二期的总投资，而是指2013年5月份之前一、二期的总投资，答辩人一、二期总投资达到3000多万元，其中被查封资产投入1600多万元。四、本案没有遗漏当事人，章宏的法定继承人已将章宏在“盈泰阳光城”的股权作价1030万元转让给了答辩人，并以此清偿了章宏生前欠答辩人的债务。故章宏的继承人与本案不再具有直接利害关系，无需通知其参加本案诉讼。五、蔡飞飞、蔡剑剑为蔡家松申请保全提供了担保，但没有明确提供用房产作担保，担保方式约定不明，应当依法承担连带保证责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盈泰公司未予答辩。雷在敏向一审法院起诉请求：由蔡家松、盈泰公司连带赔偿其财产损失681万元、利息损失480万元，蔡飞飞、蔡剑剑承担连带担保责任。一审法院认定事实：2010年5月16日，雷在敏、章宏、何深海、曹平与盈泰公司就开发临湘市“盈泰阳光城”项目签订了《联合开发协议》，约定雷在敏等四人支付盈泰公司10万元报酬，盈泰公司提供房地产开发资质，双方在临湘市成立项目部，由雷在敏等四人投资经营、自负盈亏。项目地点位于临湘市××盛中路，占地25-26亩，性质为商住用地。同年7月，协议双方在临湘市××盛中路成立了岳阳盈泰置业有限公司临湘项目部，雷在敏等四人投资17801600元开发了“盈泰阳光城”。后何深海、曹平陆续将其股份全部转让给章宏、雷在敏，章宏在一审诉讼中去世，其继承人又将章宏的股份全部转让给雷在敏。因雷在敏与盈泰公司之间实质上系挂靠经营，故项目部取得的土地使用权及开发的商品房均是借用盈泰公司的名义登记。2013年10月20日，九江中院在审理蔡家松诉吴美华（盈泰公司原法定代表人）、盈泰公司民间借贷纠纷一案中，根据蔡家松的申请，裁定冻结了盈泰公司3500万元的存款或查封、扣押等值财产。随即，九江中院查封了项目部100余套房屋及土地使用权（临国用2011第140号）。雷在敏以案外人的身份向九江中院申请复议，主张被保全的财产属其所有，但无果。2014年7月29日，雷在敏以盈泰公司为被告，向岳阳中院提起诉讼，要求确认“盈泰阳光城”的物权，同年10月11日，一审判决确认被九江中院查封并登记在盈泰公司名下的房产、土地使用权、资金等属于雷在敏所有。盈泰公司不服，提起上诉，湖南省高院于2015年2月10日作出维持原判的判决﹝（2014）湘高法民一终字第216号民事判决﹞。盈泰公司仍不服，向最高院申请再审，2015年9月7日，最高院裁定驳回了盈泰公司的再审申请。2014年11月21日，九江中院根据雷在敏的申请，解除了“盈泰阳光城”第1栋15套房产的查封。2015年4月27日，九江中院裁定中止对“盈泰阳光城”及项目部账户的执行，同年10月23日裁定解除项目部其余100套房产及土地使用权的查封，并将2014年7月17日划扣的124.3万元资金返还至项目部的账户。一审法院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案适用过错责任原则，首先要审查蔡家松申请保全是否存在故意或重大过失。根据法院的生效判决，可以确定九江中院查封的房屋系雷在敏全额投资开发所有。蔡家松在与吴美华、盈泰公司民间借贷纠纷案中，刚开始保全时虽有物权登记为依据，但雷在敏随即向九江中院提出异议，并向岳阳中院提起物权确认之诉，故蔡家松应当知道房屋系雷在敏投资开发，但蔡家松不及时解除财产保全，防止损失进一步扩大，主观上具有过错，应予赔偿。同理，盈泰公司在明知房屋系雷在敏投资的情况下，否认雷在敏投资开发的事实，放任蔡家松保全雷在敏的房屋，与该房屋因保全造成损失之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故盈泰公司应与蔡家松对雷在敏的损失承担连带责任。蔡飞飞、蔡剑剑承诺为蔡家松申请保全提供担保，但没有约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故蔡飞飞、蔡剑剑在本案中应承担连带保证责任。关于因财产保全所造成的损失，岳阳市价格认证中心对涉案房地产项目的投资利息、房屋价格下跌损失进行了价格认证，因蔡家松不服并申请重新鉴定，一审法院委托中智诚事务所重新进行了鉴定。中智诚事务所系具有合法资质的中介机构，且系雷在敏、蔡家松双方的共同选择，其结论可以作为认定事实的依据。参照中智诚事务所的鉴定报告，涉案房屋被查封期间的销售差价可确认为3443598.39元。蔡家松认为雷在敏不能同时主张收入和利息，因为一笔钱不能同时产生利润和利息。一审法院认为查封使得房地产投资周期加长，从而导致投资利息增加，故对雷在敏计算投资利息请求予以支持，根据鉴定报告支持2131856.86元。两项损失合计5575455.25元。判决：一、由蔡家松和盈泰公司共同赔偿雷在敏房屋销售差价损失3443598.39元、利息损失2131856.86元，合计5575455.25元；二、蔡飞飞、蔡剑剑对蔡家松、盈泰公司的赔偿责任承担连带保证责任；三、驳回雷在敏的其他诉讼请求。以上给付义务限在判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50828元、财产保全费5000元，合计55828元，由蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑共同负担。本院二审期间，雷在敏提交了临湘市人民法院工作人员对何志平、章子豪所作的调查笔录1份，拟证明盈泰阳光城项目的债权债务均已归属于雷在敏一人的情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证。本院二审查明，盈泰公司与雷在敏、章宏、何深海、曹平于2010年5月16日签订的《联合开发协议》第五条特别约定：双方当事人均承诺各自的债务均与本合同开发项目无任何关系，并保证不会因自身法律纠纷而使本合同项目及收入受到司法查封、扣押，否则由违约方向守约方赔偿一切经济损失。其他事实与一审查明的一致。本院认为,雷在敏起诉要求盈泰公司、蔡家松对其因房屋查封所造成的损失共同承担赔偿责任，涉及盈泰公司与雷在敏之间因挂靠经营产生的侵权赔偿问题、蔡家松因申请诉中财产保全损害雷在敏利益的问题，故本案的案由应定为侵权责任纠纷。本案二审争议的焦点为：1、本案是否遗漏当事人；2、中智诚事务所的鉴定结论能否作为认定雷在敏损失的依据；3蔡家松、盈泰公司对雷在敏的损失应否承担侵权责任以及如何承担；4、原判认定蔡飞飞、蔡剑剑承担连带保证责任是否正确。关于焦点1，根据已发生法律效力的（2014）湘高法民一终字第216号民事判决书，可以确认涉案“盈泰阳光城”的物权为雷在敏、章宏二人所有，现章宏的法定继承人将其股份已全部转让给雷在敏，章宏的法定继承人与“盈泰阳光城”已无任何权利义务关系，故原判未将章宏的法定继承人列为当事人并无不当，本案不存在遗漏当事人的情形。关于焦点2，湘中智诚所审字（2016）-237号司法鉴定报告中的鉴定事项未超出中智诚事务所的执业范围，出具鉴定报告的鉴定人员均具有相应的资质，且该份司法鉴定报告系经蔡家松申请、一审法院委托所作出，程序合法。该鉴定报告引用数据准确，论证方法科学，结论客观公正，可以作为认定雷在敏损失的依据。上诉人虽认为销售差价不等于销售损失，以及鉴定报告还存在其他事实认定错误，但其并未提交相关证据来证实，故本院对其认为中智诚事务所出具的鉴定报告不能采信的上诉理由不予支持。关于焦点3，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”现已查明，九江中院根据蔡家松申请所查封的“盈泰阳光城”的房屋及土地使用权属雷在敏所有，并非盈泰公司的财产，故蔡家松申请有错误，但鉴于“盈泰阳光城”登记在盈泰公司名下，在湖南省高院确权的生效判决作出之前，蔡家松根据登记部门公示的“盈泰阳光城”项目权属人为盈泰公司，并申请查封，在此期间蔡家松并无过错，不应对此时间段内的损失承担赔偿责任。在生效判决已认定“盈泰阳光城”所有权属于雷在敏、章宏后，蔡家松未及时向九江中院申请解除查封，造成雷在敏的损失继续扩大，蔡家松对此具有过错，应当承担赔偿责任。原判认定蔡家松对雷在敏的全部损失承担赔偿责任不当，本院依法予以纠正。湖南省高院的生效判决于2015年2月10日作出，同年10月23日九江中院作出裁定解除“盈泰阳光城”房屋及土地使用权的查封，并将划扣的124.3万元返还，故雷在敏自2015年2月11日至10月23日期间的损失，应当由蔡家松予以赔偿。自2013年10月20日九江中院裁定查封雷在敏的财产，至2015年10月23日九江中院裁定解除查封，查封时间持续两年；而自2015年2月11日至10月23日，共8个月13天，约占全部查封期间的35%；根据中智诚事务所的评估报告，雷在敏的房屋被查封期间的损失共计5575455.25元。综合上述情况，本院酌情认定雷在敏自2015年2月10日后的损失为1951409.34元（5575455.25元×35%），该部分损失应由蔡家松予以赔偿。至于盈泰公司，在一审法院判决其与蔡家松共同承担赔偿责任后，其并未提出上诉，且因其与蔡家松的民间借贷纠纷致使雷在敏所有的财产受到司法查封，造成雷在敏损失，盈泰公司具有过错，根据双方《联合开发协议》的约定，盈泰公司应当赔偿雷在敏的全部损失。鉴于雷在敏自2015年2月11日至10月23日期间的损失应由蔡家松赔偿，故自查封之日起至2015年2月10日期间的损失应由盈泰公司承担赔偿责任，即赔偿雷在敏损失3624045.91元（5575455.25元-1951409.34元）；同时，盈泰公司应对蔡家松应承担的赔偿义务履行不能部分承担补充赔偿责任。关于焦点4，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，蔡剑剑在其提交的房产证复印件上承诺：“本人自愿为蔡家松诉吴美华、岳阳盈泰置业有限公司民间借贷纠纷一案的财产保全提供担保。”蔡飞飞在其提交的房产证复印件上承诺：“本人自愿为蔡家松的财产保全行为提供担保。”该两份承诺并未明确仅以该房产证复印件所指向的房屋作为担保物，亦未对保证方式进行明确约定，故原判认定蔡剑剑、蔡飞飞应与蔡家松承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第1812号民事判决；二、由蔡家松赔偿雷在敏损失1951409.34元，蔡飞飞、蔡剑剑负连带赔偿责任；三、由岳阳盈泰置业有限公司赔偿雷在敏损失3624045.91元，同时对以上第二项赔偿义务履行不能部分承担补充赔偿责任；四、驳回雷在敏的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50828元，财产保全费5000元，合计55828元，由蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑共同负担20000元，岳阳盈泰置业有限公司负担35828元；二审案件受理费50828元，由蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑共同负担20000元，岳阳盈泰置业有限公司负担30828元。本判决为终审判决。审判长 刘 霁审判员 吴圣岩审判员 朱慧娟二〇一七年六月十六日书记员 聂 凤附有关法律条文：《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。