江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终123号上诉人（原审原告）：南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会，住所地南京市秦淮区中和桥30号。负责人：梁玉峰，该委员会主任。委托诉讼代理人：刘蕙颖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巍，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京手拉手物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中和桥路32号1幢101室。法定代表人：马岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会（以下简称中和桥30号自管委员会）因与被上诉人南京手拉手物业管理有限公司（以下简称手拉手物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中和桥30号自管委员会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定双方变更了原合同约定的物业公司撤离小区的时间，没有依据。2016年3月29日的会议纪录在形式和内容上都很随意，参会人员名单和签字栏上都没有手拉手物业公司，内容上也只是列出了几条不完整的标题，大部分是业主对业委会以及业委会主任的质疑，并不是全体业主的意见，也不是确认被上诉人的意见。业委会主任梁玉峰参加会议仅代表个人，其签字是在到达后应要求签到签字，并不是对会议内容确认的签字。如确需变更合同内容，应当召开业主大会，由业主大会决议，即使是业委会主任也无权在无业主大会决议的情况下对合同内容进行变更。2.一审法院未查明被上诉人进入小区后实际收取的停车费、广告费和门禁维修费数额。被上诉人自2010年1月1日起进入小区开始收取停车费、公摊水电费、广告费、门禁维修费，其代收的费用未与业主进行过结算，也从未向业主公开。上诉人成立时间虽晚于被上诉人收取停车费、广告费的时间，但上诉人的职责就是维护小区全体业主的利益，鉴于停车费、广告费的特殊性质，上诉人有权代小区全体业主向被上诉人主张该属于小区全体业主的权利。一审法院以上诉人与被上诉人签订合同的时间为2014年为由不审查被上诉人在2010年至2013年期间的停车费和广告费，没有依据。另外，根据被上诉人提交的证据，2015年的停车费数额为62480元，结算后被上诉人还应支付上诉人4186元，一审法院认定错误。3.一审未判决被上诉人支付迟延撤离违约金是错误的。根据合同约定，被上诉人每延迟撤离一日向上诉人支付违约金5000元。目前合同已经于2015年12月31日期限届满，被上诉人仍拒绝撤离，导致小区无物业服务合同，电梯无法检修，小区环境变差，而新选出的物业公司也无法进驻。4.一审法院认为公摊水电费和门禁维修费应由业主个人主张，没有依据。关于门禁维修费，实质也属于维修基金中的一项，被上诉人收取后也必须用于门禁系统的维修，上诉人主张移交此费用的目的并不是要将该费用退还业主，而是用于维修，该费用属于全体业主的公共利益，上诉人有权主张。被上诉人多收的公摊水电费涉及小区绝大多数业主，且该项费用被多收也是上诉人发现的，上诉人代表全体业主向被上诉人主张并无不当。5.一审法院将举证责任分配给上诉人是错误的。物业公司收费的台账均由物业公司保管，上诉人无法知道详情，也无法举证。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。手拉手物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.2016年3月29日的会议记录客观真实，且一审法官在庭后又进行了核实，街道物业办与被上诉人没有任何理由歪曲事实制造假证据。2.关于会议记录的形式问题。物业办开会并非法庭开庭，所以形式上未必非常严谨，而在内容上所列的十四条涉及的都是本案上诉人的内部纠纷。从其内容来看，有业主提出了自治委员会合法性的问题，要求罢免业委会主任；业委会主任在涉案小区三次唱票失败后竟然口称不再干了，并且要求现在提案，不再经小区三分之二业主同意，要求业主有意见去他家反映，否则就视为同意。对其选聘的崇正物业的投票也产生了强烈质疑，并且禁止手拉手物业公司竞聘，故而有业主提出业委会的职能只能是提议，不能做决定，应当由业主大会来做出决定。由此可以看出本案的自治委员会产生了严重的管理问题，业委会主任以个人意志代替全体业主的意志，议案方式严重违法，这才是本案问题的根源和关键。正是基于此，物业办才对案涉小区自治委员会的混乱进行干预，当天的开会被上诉人确实只是列席，在签字时因为物业办提出该次会议涉及到的问题主要是自治委员会的管理混乱、专断的问题，所以没有要求手拉手物业公司进行签字，但会议内容是真实的，业委会主任的签字也是真实的，足以反映会议全貌。3.关于上诉人提出只有四位业主的签字的问题。由于业主人数众多，客观上也不具备条件将所有业主在同一时间予以聚集；但显然物业办作为专门的管理机构，对四名业主的选择具有一定代表性，能够体现大部分业主的意见，且所反映的业委会主任的行为是骇人听闻的。4.对上诉人认为业委会主任参加会议只代表个人，而不代表业委会的说法，不予认可。在该次会议上明确列明了梁玉峰的个人身份，且上诉人在上诉状中也提到业委会主任无权在无业主大会决议的情况下做出决定。根据双方签订的物业合同约定，在合同期满时，业委会应当组织业主大会，对是否续聘作出表决。绝大多数业主均不同意合同期满后不再续约，业委会主任只因个人原因就代表全体业主的意志，不符合合同约定。本案的起诉、上诉都是在业委会主任私自掌控业委会公章的情况下所发生的，未经业委会表决，也未经业主大会的表决。3月29日的会议记录的形成在于业委会主任掌控了业委会的公章，强行代全体业主行使意志而产生的，梁玉峰作为业委会主任的签字具有法律效力。5.被上诉人在一审中已经提交相应证据，上诉人不同意且又无法提供新的证据予以证实。门禁费的返还本身就属于业主的个人财产，业委会将业主的个人财产归入自己的管理范围没有道理；且广大业主就对业委会之前擅自利用停车费和广告费的收益，私自为方便自家出入建造围墙、栅栏提出重大异议，上诉人认为其有权主张门禁费没有法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中和桥30号自管委员会向一审法院起诉请求：1.判令手拉手物业公司迁出南京市秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区，并向中和桥30号自管委员会移交物业管理用房和物业管理资料；2.判令手拉手物业公司向中和桥30号自管委员会支付自2016年1月1日起计算至实际迁出时的迟延撤离违约金（计算至起诉之日为480000元）；3.判令手拉手物业公司结清自2010年1月起至迁出前的路边停车费、广告费及多收取的公摊水电费暂计250000元；4.判令手拉手物业公司移交代收的自2010年1月起至迁出时的门禁维修费暂计51600元；5.判令手拉手物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月25日，中国人民解放军南京军区空军军队干部住房发展中心南京办事处与手拉手物业公司签订《前期物业服务合同》，约定由手拉手物业公司为本市秦淮区中和桥30号二期经济适用房住房小区提供物业服务。2014年1月1日，中和桥30号自管委员会（甲方）与手拉手物业公司（乙方）签订《物业管理服务合同》，约定由乙方为中和桥30号（6-12）幢小区提供物业管理服务；物业服务费用多层为0.65元／月／㎡，小高层为0.90元／月／㎡；乙方应当每半年向全体业主和物业使用人公布当期物业服务费收支账目，公共水电费每两个月向全体业主分摊一次，每半年向全体业主公布一次水电费分摊数据；停车服务费用为小区共用车位（租赁）60元／辆／月，地下车库专用车位（已售）80元／辆／月，露天专用车位（已售）40元／辆／月；物业企业应将停车费、广告费单独立账，所得收益70%纳入小区住宅专项维修资金，由甲方收取，30%用于补贴物业服务费，由乙方收取，每季度结算一次；服务期限自2014年1月1日至2015年12月31日；物业服务期满前三个月，小区业委会应召开小区业主大会，决定续签或另行选聘物业服务企业。除续签合同的之外，合同期满后，无论甲方是否成功选聘到新的物业服务企业，合同均终止，乙方不得以任何理由留驻本小区，否则每延迟撤离一日向甲方支付违约金5000元。中和桥30号（6-12）幢小区共有地上车位157个，地下车位47个。手拉手物业公司已向中和桥30号自管委员会支付2014年停车费41680元，2015年停车费30000元。2015年4月28日，中和桥30号自管委员会、手拉手物业公司联合发出“公告”，告知业主公摊水电费标准下调，将在收取2015年公摊水电费时对2014年多收的公摊水电费进行清退。2015年11月2日，中和桥30号自管委员会向手拉手物业公司发函，告知不再与手拉手物业公司续签物业服务合同，希望手拉手物业公司在年底前2个月继续做好物业工作，并做好年底交接移交准备，移交日期双方另行协商。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于停车费，中和桥30号自管委员会主张自2010年1月起算，认可已收到2014年、2015年停车费合计71680元。手拉手物业公司辩称因双方合同自2014年签订，故仅认可2014年、2015年两年期间的停车费，愿意按照合同约定的方式返还中和桥30号自管委员会70%，手拉手物业公司认可2014年实际收取停车费41680元，当年应由中和桥30号自管委员会承担的费用为4180元，当年的停车费已全部付清；2015年计60060元，当年应由中和桥30号自管委员会承担的费用为9450元，手拉手物业公司合计还应向中和桥30号自管委员会支付停车费2592元。手拉手物业公司提供停车费收费明细及凭证予以证实。因中和桥30号自管委员会与手拉手物业公司的物业服务合同自2014年1月1日签订并履行，故中和桥30号自管委员会可以主张的停车费亦应受该时间段的限制，中和桥30号自管委员会虽不认可手拉手物业公司提交的证据，但未提供相反的证据予以反驳，故关于停车费，一审法院认定手拉手物业公司尚需向中和桥30号自管委员会支付2592元。2.关于广告费，中和桥30号自管委员会诉称对广告费收取情况不知情，无法提供相关证据，亦无法明确具体金额。手拉手物业公司提交广告合同及汇款凭证，证明2014年至2015年收取广告费用计23400元，手拉手物业公司愿意向中和桥30号自管委员会支付70%即16380元，一审法院对该金额予以确认。3.关于公摊水电费和门禁维修费，中和桥30号自管委员会认为自管委员会有权代表全体业主向手拉手物业公司主张上述费用。手拉手物业公司辩称该两项费用应由业主本人向手拉手物业公司主张，中和桥30号自管委员会不具备诉讼主体资格。手拉手物业公司认可2013年收取门禁维修费6920元，2014年为6906元，2015年为4740元，合计18566元。根据物业服务合同的约定，“公摊水电费每两个月向全体业主分摊一次，每半年向全体业主公布一次水电费分摊数据，多退少补，”故该项费用应由物业公司向业主个人退还；门禁维修费属于由物业公司代收代缴的费用，亦应由业主个人主张退还，故对于手拉手物业公司的辩称意见，一审法院予以采纳。4.关于违约金，中和桥30号自管委员会主张手拉手物业公司应按合同约定于2015年12月31日撤出小区，每延迟一日应向中和桥30号自管委员会方支付违约金5000元。手拉手物业公司辩称2016年3月29日，中和桥30号自管委员会、手拉手物业公司在大光路街道办事处物业办就小区物业各项问题进行过协商，中和桥30号自管委员会曾确认在新的物业未入住前，旧的物业不得撤出的方案，故手拉手物业公司未按物业服务合同约定的时间撤离小区并不构成违约，不应承担违约责任，手拉手物业公司提供当天的会议记录予以证实。手拉手物业公司另辩称小区并未按合同约定在物业服务期限届满前召开业主大会以确定是否续聘手拉手物业公司，故中和桥30号自管委员会以自己的名义主张手拉手物业公司撤离小区不符合程序要求。中和桥30号自管委员会对于手拉手物业公司提供的会议记录真实性予以认可，但认为该会议记录上记载的内容并非会议的结论，而是会议的议题，中和桥30号自管委员会主任梁玉峰系在会议开始时被要求在记录上签名，并未同意手拉手物业公司主张的“新的物业未入住前，旧的物业不得撤出”的方案。中和桥30号自管委员会陈述小区已于物业服务期限届满前召开了业主大会。一审法院向南京市秦淮区人民政府大光路街道办事处了解上述会议情况，证实当天会议确定了新的物业未入住前旧的物业不得撤出，中和桥30号自管委员会主任梁玉峰确在会议记录下方签字认可。中和桥30号自管委员会虽辩称当时未认可该方案，但未能提供相反的证据予以反驳，故对于手拉手物业公司该份证据予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。中和桥30号自管委员会在2016年3月29日的会议上确认了“新的物业未入住前，旧的物业不得撤出”的方案，即已合意变更了双方在物业服务合同中关于物业公司撤离小区的时间约定，现中和桥30号自管委员会主张手拉手物业公司撤出小区并支付因迟延撤出产生的违约金，无事实和法律依据，不予支持。关于停车费和广告费，根据双方举证情况，手拉手物业公司尚应向中和桥30号自管委员会支付18972元（2592元＋16380元＝18972元）。关于公摊水电费和门禁维修费用，基于一审法院认定的事实，对于中和桥30号自管委员会的该项诉讼请求，不予支持。关于中和桥30号自管委员会主张手拉手物业公司在迁出时移交物业管理用房和物业管理资料，可在双方确认撤离日期时一并移交，本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京手拉手物业管理有限公司在判决生效之日起十日内向南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会支付停车费及广告费合计18972元。二、驳回南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，由手拉手物业公司负担（手拉手物业公司应负担的案件受理费已由中和桥30号自管委员会预交，手拉手物业公司在判决生效之日起十日内向中和桥30号自管委员会支付。中和桥30号自管委员会预交案件受理费中剩余部分由一审法院退回）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人提交《关于召开小区业主大会的通知》一份，证明其于2015年11月21日在小区内张贴公告，通知小区业主选聘新物业公司的事项；2016年1月15日的《公告》一份，证明其就起诉事宜向小区业主进行公告；2016年3月20日《公告》一份，证明其小区选聘了南京崇正物业公司作为其新的物业公司。被上诉人认为，其看到过2016年1月15日的公告，也就是针对本案诉讼的公告，但这只是小区业委会主任个人的意见强推，并不代表广大业主的意见；对2015年11月21日《通知》和2016年3月20日《公告》的真实性需要核实，小区选聘新物业公司的时间跨度4个月，说明上诉人及业主大会组织混乱，结合街道物业办的会议纪录，可以证明业主大会召开不合法，应属无效。本院经审查认定，被上诉人未就通知和公告的核实结果告知本院，本院对上诉人提交的一份通知和两份公告的真实性予以认定，上述证据能够证明上诉人就本案诉讼事宜向小区业主征求了意见，被上诉人并无证据证明有过半数的业主不同意上诉人提起本案诉讼，故应当认定上诉人起诉行为合法；上述证据亦证明了上诉人经过投票选聘了南京崇正物业公司作为小区新物业公司。2.上诉人提交2011年-2015年业主交纳门禁费的收据，证明被上诉人自2011年起开始收取门禁费。被上诉人认为2011年的收据无公章，不予认可，对其于2012年起开始收取门禁费的事实予以认可。本院经审查认定，上诉人提交的收据能够证明被上诉人2012年起向小区业主收取门禁费的事实。本院认定的其他事实与一审法院认定的一致。本院认为，物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。上诉人中和桥30号自管委员会与被上诉人手拉手物业公司签订的《物业管理服务合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。根据合同约定，合同期限至2015年12月31日，除续签合同的之外，合同期满后，无论上诉人是否成功选聘到新的物业服务企业，合同均终止，被上诉人不得以任何理由留驻本小区，否则每延迟撤离一日向上诉人支付违约金5000元。本案中，双方在合同期限届满后未再续签合同，且上诉人在期满前2个月即函告被上诉人不再续约，故双方签订的物业服务合同的权利义务已经终止，上诉人要求被上诉人退出案涉小区，具有事实和法律依据。被上诉人虽然认为小区关于是否续聘其公司的业主大会召开程序不合法，但并未提供证据证明，且并无业主要求撤销该业主大会的决议，故被上诉人以业主大会程序违法为由拒不撤离案涉小区，理由不能成立。被上诉人认为所属街道物业办曾组织召开过协调会，上诉人同意在新的物业公司入场前，旧的物业公司不得撤出，故其尚不符合撤出条件。上诉人认为其曾要求上诉人于2016年3月31日前撤出，以便于新物业公司入驻，但被上诉人不同意撤场，导致新物业公司无法入驻。对此本院认为，无论2016年3月29日所属街道物业办组织的协调会是否作出了“新的物业公司入场前，旧的物业公司不得撤出”的方案，上诉人的主任梁玉峰是否同意该方案，该方案均未通过小区业主大会的表决，不能改变小区业主大会作出的不再续聘被上诉人的决议结果，也不能改变双方物业服务关系已经因期限届满而终止的事实。而在协调会召开之前的2016年3月20日，上诉人即在小区内公告新物业服务企业的选聘结果，表明新物业服务企业将于2016年4月1日开始对小区实施物业管理服务，故上诉人陈述其曾要求被上诉人于2016年3月31日撤场，符合客观实际，被上诉人以物业办会议变更合同撤场条件为由拒不撤场，于法不符，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。被上诉人应当按约撤出小区，并向上诉人移交物业管理用房和物业管理资料。关于逾期退场违约金。根据合同约定，被上诉人每逾期退场一日，应承担违约金5000元。被上诉人认为2015年11月2日的函件表明，移交日期另行协商，但上诉人并未与被上诉人协商确认移交日期，且物业办会议明确其在新的物业公司入场前不得撤出，故其不构成违约，不应支付逾期退场违约金。上诉人主张其曾多次要求被上诉人撤场，但无书面证据。本院认为，虽然物业服务合同约定，合同终止后，被上诉人不得以任何理由留驻小区，但被上诉人作为小区内服务多年的物业服务企业，其撤场势必有大量需要移交的事务，上诉人在明确不再续聘被上诉人后，应当及时协商确定移交时间，但上诉人并未提供证据证明其何时向被上诉人提出具体的移交时间，故在上诉人通知前，被上诉人不应承担逾期退场的违约责任。上诉人虽无书面证据证明其何时通知被上诉人移交撤场，但结合上诉人提起本案诉讼的时间，及其曾在小区内张贴公告，告知小区业主被上诉人将于2016年3月31日撤场，其选聘的新物业公司将于2016年4月1日接管小区物业服务的事实，可以推定上诉人在2016年3月31日前曾口头通知被上诉人撤场的事实成立。但此时，上诉人已经提起本案诉讼，当地街道物业办亦介入协调，且物业办主持召开的协调会并未明确要求被上诉人撤出，还作出了“新的物业未入住前，旧的物业不得撤出”的方案，一审法院亦作出了驳回上诉人诉讼请求的判决，在此情况下，若认定被上诉人逾期撤场并承担每日5000元的违约责任，明显有失公允，故本院基于本案实际情况，认定被上诉人在本案诉讼期间在小区内提供服务不构成逾期撤场，不应承担违约责任。关于停车费和广告费收益。根据合同约定，被上诉人应当将停车和广告收益的70%纳入小区住宅专项维修资金，由上诉人收取，30%用于补贴物业服务费，由被上诉人收取。关于停车收益，对2014年的停车收益，上诉人已经收取；2015年的停车收益，上诉人虽主张停车费总额62480元，但未提供证据证明，本院不予采信，一审法院认定被上诉人尚欠上诉人2015年度的停车收益2592元，计算并无不当，本院予以确认。关于2010年至2013年期间的停车收益，被上诉人认为双方合同系2014年签订，之前的停车费用应归其所有；上诉人认为70%停车费的性质属于维修基金，被上诉人只是代小区全体业主保管，上诉人成立之后亦有权对之前的费用要求被上诉人返还。本院认为，双方只是在2014年签约时才约定将70%停车收益纳入公共维修基金，在之前的《前期物业服务合同》中仅约定被上诉人有权收取停车费，并将停车费用于特定用途，并未约定应将70%的停车费纳入全体业主共有的专项维修资金，故上诉人认为2013年之前的70%停车费亦为全体业主所有，依据不足，其要求被上诉人按比例支付2013年之前的停车收益，本院不予支持。关于广告费收益，上诉人自称无法获知该费用的收取情况，对该费用无明确主张，亦未举证证明，其要求按法院查明金额的70%主张，不符合法律规定，故一审法院按被上诉人自认收取的广告费23400元的70%，判决被上诉人支付上诉人16380元广告收益并无不当。关于公摊水电费和门禁维修费。上诉人认为其有权代表全体业主向被上诉人主张，但公摊水电费系被上诉人向业主分摊并收取的费用，门禁维修费亦系被上诉人向业主代收代缴的费用，如有多交需要退还，亦应由交纳费用的业主主张，故上诉人此项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，中和桥30号自管委员会的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（一）项、第九十二条，《中华人民共和国物权法》第七十八条，《物业管理条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2278号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2278号民事判决第二项；三、南京手拉手物业管理有限公司在本判决生效之日起三十日内迁出南京市秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区，并向南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会移交物业管理用房和物业管理资料；四、驳回南京秦淮区中和桥30号（6-12）幢小区业主自治管理委员会其他诉讼请求。一审案件受理费14740元，由中和桥30号自管委员会负担10000元，手拉手物业公司负担4740元；二审案件受理费14740元，由中和桥30号自管委员会负担10000元，手拉手物业公司负担4740元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一七年六月八日书记员  孙雪松