内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终527号上诉人(原审原告)：梁淑霞，女，1973年3月29日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜成林，男，1963年10月16日出生，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：吴红霞，女，1966年3月2日出生，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：鄂铁山，男，1963年10月24日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：任岩，内蒙古达瓦律师事务所律师。上诉人梁淑霞因与被上诉人杜成林、吴红霞、鄂铁山民间借贷纠纷一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁淑霞的委托诉讼代理人石贵东，被上诉人杜成林、被上诉人鄂铁山及其委托诉讼代理人任岩到庭参加诉讼。被上诉人吴红霞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。梁淑霞上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判杜成林、吴红霞偿还梁淑霞借款本金37万元及按约定的月利率从借款之日至实际给付日止的利息；二、改判由鄂铁山对借款本金37万元及按约定的月利率从借款之日至实际给付日止的利息承担连带保证责任；三、一审、二审诉讼费用由杜成林、吴红霞、鄂铁山承担。事实和理由：本案中梁淑霞提交的证据形成了完整的证据链条，杜成林、吴红霞、鄂铁山对2008年的三笔借款37万元及未付清的利息应承担还款及保证责任。一、一审法院对7万元”利息款”的收条认定为”偿还借款本金6万元及1万元利息”属于认定事实及适用法律错误。首先，鄂铁山手中7万元的收条，实际上是杜成林对借款37万元款项中利息的偿还，是至收款日已经存在的几十万元利息中的一部分，有”利息款收据”且有庭审中”收取的是利息款”的说明。此收条一式两份，持有人应是杜成林，鄂铁山出示此收条不具备合法来源。杜成林、吴红霞、鄂铁山之间恶意串通，损害梁淑霞的合法利益，其虚假陈述并不能改变还款时明确在收条中约定所还”利息款”的性质。一审法院违反当事人自治原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在民间借贷案件中未约定先还本金还是利息，如何确定还款顺序的，应当先还利息，再抵充本金。而且6万元的利息从2008年6月26日计算至2010年12月12日，本息应为11.31万元，而不是一审法院计算的9.60万元。其次，本案借据还在梁淑霞手中，即使是偿还借款，收据也应该在借款人手中。7万元利息收据既有当事人明确约定，又有法律明确规定，应予维护。二、2009年6月14日的《还款协议书》是关键性证据，应作为定案证据。梁淑霞已经出示了完整的证据链条，借贷及保证事实清楚、证据充分，应由杜成林、吴红霞对其反驳的主张完成举证责任，如需鉴定依法应由其申请鉴定。如果二审法院认为梁淑霞申请鉴定有利于案件审理，梁淑霞将继续申请鉴定。通过梁淑霞提交的证据材料，充分说明了各方当事人的主体身份，尤其是2009年6月14日鄂铁山、杜成林对此日之前借款本息进行追认，出具《还款协议书》，内容中”2008年的三笔借款”就是本案的37万元，”原欠据和还款协议仍然有效”就是2008年的三张借据37万元，就是2008年5月12日的《还款协议书》仍然有效。杜成林、吴红霞、鄂铁山签字确认的事实不能随意否认，如反驳应由其完成举证义务，如需鉴定应由其申请鉴定。通过2009年6月14日的《还款协议书》及为作公证出具的2008年5月12日的《还款协议书》备份，充分说明2008年5月12日的《还款协议书》是客观存在的，鄂铁山对此《还款协议书》申请鉴定的鉴定意见书是错误的，不能作为证据使用。三、一审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为证据使用。（一）鉴定意见书没有法定复核程序，属于法定无效。根据《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定，本案司法鉴定意见书没有法定复核在卷，尤其是梁淑霞申请法院调取的关于鉴定档案内容的说明，更加清晰地说明了本案司法鉴定意见书没有法定复核程序。（二）司法鉴定复核程序的目的就是为了防止鉴定结论出现错误，属于鉴定机构的内部监督机制。复核时曾参加过该案鉴定的人员必须回避，本案鉴定意见中邵某为鉴定人，审查记录中复核人也为邵某。复核是必经程序，复核人必须在鉴定意见书上提出复核意见并签名，否则就会导致鉴定意见的效力因欠缺这一必要程序而无效。同时，复核应当在鉴定意见书作出之后作出，但本案中鉴定意见书是2016年5月13日作出的，复核人在2016年5月7日就作出了复核，是”鉴定机构错误理解复核程序”的必然结果，严重违反程序。梁淑霞在一审中两次提出重新鉴定的书面申请，一审法院均无故予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，梁淑霞有充分的证据证明鉴定结论依据不足，并且提交了新的证据，所以对梁淑霞的鉴定申请应予准许。（三）梁淑霞认为鉴定意见书属于间接证据，需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实。本案中梁淑霞在第三次开庭时提交了杜成林夫妇签名的《抵押登记申请》、2008年5月12日为办理公证出具的《还款协议书》备份、2009年6月14日的《还款协议书》。此还款协议书是对此日之前往来账目的汇总和追认，杜成林借款时通过鄂铁山提供担保并找到经手人邢某和梁淑霞联系，鄂铁山因在乡下工作，有时电话联系让杜成林先取走借款，其事后追认并书写担保手续。其中的2008年的一笔借款就是本案争议的进行鉴定的《还款协议书》中的26万元。2009年6月24日的《还款协议书》充分证明了案件事实，内容中”2008年借款三笔、原借据、还款协议书仍有效”就是2008年5月12日的原《还款协议书》仍有效，就是确认了此协议的客观存在，也就是对本案争议的37万元及利息进行了追认和确认。一审法院对这些直接证据和书面证据均视而不见，以上述证据在证明力上不能对抗鉴定机构作出的鉴定意见书为由，对梁淑霞的主张不予维护应属错误。四、一审法院认定事实错误。首先，梁淑霞提交的三份证据是对第二次鉴定意见的推翻，2009年6月14日的《还款协议书》中2008年的借款三笔也就是本案诉求的37万元，鄂铁山作为保证人签字是对杜成林夫妇所借款项的总额予以确认并进行了追认，与本案鄂铁山承担保证责任有直接的关系，一审法院认定无法确定与本案具有关联性属于违反法律规定，认定事实不清。其次，对于一审法院认为新的还款协议第三条约定”乙方同时提供乙方名下承包地亩的经营权作为抵押”与原提交的证据中具体明确的2245亩内容不一致而认为无法确定新提供的协议与鉴定中检材的还款协议是同一份协议的问题，经比较可知，两份协议内容完全相同，只是因为当时为了办理土地公证，公证机关要对土地亩数进行实际测量看是否是2245亩，所以才出现了空格。因公证费承担问题，梁淑霞与杜成林、吴红霞、鄂铁山未达成一致意见没有做公证，但申请公证的《抵押登记申请书》与2008年5月12日的《还款协议书》文本都留在了梁淑霞处，一审法院以无法确定是否有关联性为由不予认可该证据，但此担保证据与本案实现债权有直接的关系。综上，请求二审法院依法改判，支持梁淑霞的上诉请求。杜成林、吴红霞辩称，一审法院认定梁淑霞所提供的鄂铁山笔迹为伪造字迹，不成立担保责任的判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。但杜成林对梁淑霞向杜成林主张债权的主体及债务的数额有异议。一、梁淑霞并不具有债权人资格。杜成林与梁淑霞之间不存在任何借贷法律关系。梁淑霞出具的欠款凭证中涉及的债务关系都是与邢某所交涉的，包括以某镇种猪繁育基地的个体工商户营业执照及某村2245亩地抵押的各个事项及手续。一审庭审中，梁淑霞无法说清借款来源、发生的时间、地点、交付方式及借贷双方的关系。实际上，梁淑霞根本没有出借资金的能力，因此不具备债权人的资格。二、梁淑霞属于虚假诉讼，应驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，梁淑霞不具备出借款项的能力，并且本案中有两份欠据的内容明显是后添加的，梁淑霞有虚假诉讼的可能。三、梁淑霞一审出示的37万元的借据，加上另案为邢某应名的邹某所涉及的106万元借款实际上只是30多万元的本金。本案37万元中存在严重的利滚利，重复出具欠条等现象。是邢某找杜成林喝酒，在杜成林酒醉无法辨别时签订借据，并且在杜成林重新出具欠据及还款协议后不将原还款协议及借据还给杜成林，也不给打收条，结果导致重复出具欠据的情况发生。四、本案不应维护24%的年利率。一审法院认定的31万元借款本身存在利滚利现象，如在此数额上再累计利息有悖法律规定。梁淑霞每份欠据中约定的都是月利3分，均超过了年利率24%，超过部分的利息不能计入后期借款本金，再维护24%的年利率。鄂铁山辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。梁淑霞出示的有鄂铁山签名的还款协议书经司法鉴定证明不是鄂铁山本人书写形成，梁淑霞属于虚假诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，梁淑霞虚假诉讼的行为应追究其刑事责任，并承担因虚假诉讼给鄂铁山造成的一切经济损失。开庭审理时，梁淑霞对鉴定机构更换鉴定名称及复核程序提出的异议，鉴定机构对此出具三份说明及鉴定材料审查记录以彰显公平公正、合理合法。鄂铁山认为，经法院委托的有相关鉴定资质的机构所作出的鉴定意见可以作为断案的证据。二、一审对证据的认定正确。梁淑霞起诉时所出示的还款协议是2008年5月12日的还款协议书，梁淑霞以此作为债权凭证主张要求鄂铁山承担连带责任。此还款协议经笔迹鉴定证明是伪造形成，对于梁淑霞后出示的2009年6月24日的还款协议书，应属超过举证期限，也不是新发现的证据，而且数额、日期也有不相同的地方。对于后出示的抵押登记申请，并未办理实际的抵押公正，况且没有债务人杜成林及鄂铁山的签名认可，抵押不成立，而且如该抵押成立那么也应就物的抵押优先偿还债权，相应的担保期限也过期。三、鉴定程序并无违法之处。梁淑霞认为鉴定机构缺乏复核程序，复核日期在鉴定意见书前违反法律程序，鉴定无效。鄂铁山认为法律并没有规定复核人不可以是鉴定人，依据《鉴定机构鉴定登记管理办法》，鉴定人可以作为复核人，对此鉴定机构已出具说明书，说明鉴定人中有一个复核人，而且司法鉴定审查笔录中有复核人的签名，不存在要求复核人在鉴定意见书中签字的说法。根据该办法第三十五条的规定，鉴定之后复核完毕才能出具正式的鉴定意见书，经复核出具的意见书的日期必然在复核日期的后面。一审鉴定程序合法，不能因鉴定结论对梁淑霞不利就说程序违法，对此鄂铁山为证实整个鉴定程序及结论的合法性已申请鉴定机构出庭说明整个的鉴定过程。四、7万元收条系偿还所欠的6万元欠款的本金及利息。该收条系鄂铁山出示，梁淑霞对于该收条中偿还7万元的事实无异议，只是提出偿还的是6万元的利息，依据双方的原始欠条标明结账时付清利息，该7万元偿还的是本金6万元及1万元的利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，本案梁淑霞欠据中约定的是月利3分，超过了年利率24%，对于约定的年利率超过24%的利息不能计入后期借款本金。综上，请求二审法院依法驳回梁淑霞的请求，维持原判。梁淑霞向一审法院起诉请求：一、判令杜成林、吴红霞偿还借款37万元及至给付日止的逾期利息；二、由鄂铁山在其担保范围内承担连带保证责任，如果杜成林、吴红霞、鄂铁山不能按判决期限还款，由梁淑霞依法实现抵押权；3、由杜成林、吴红霞、鄂铁山承担本案诉讼费用、实现抵押权的费用。一审法院认定事实：2008年5月12日杜成林、吴红霞夫妇为发展生产，向梁淑霞借款26万元，于当天给梁淑霞出具借据一份，借据约定月利率2分5厘，并约定了违约金5万元。同一天梁淑霞与杜成林、吴红霞签订了还款协议书一份，该协议书甲方为梁淑霞，乙方为吴红霞、杜成林，协议约定甲方借给乙方人民币现金26万元，乙方用于发展生产，此款已交清。此款按月利率2分5厘记付利息，结账时付清。乙方提供抵押物为某种猪繁育基地的所有财产，乙方同时提供乙方名下承包地2245亩的经营权作为抵押。不经甲方书面同意，乙方不得擅自处分以上财产。该协议中的乙方保证人为鄂铁山。2008年6月26日杜成林为了发展生产，第二次向梁淑霞借款6万元，约定月利率3分，结账时付清利息。该笔借款保人为鄂铁山。2008年8月20日杜成林第三次向梁淑霞借款5万元，约定月利率2分5厘。以上借款合计37万元。梁淑霞为证实自己的主张提供了2008年5月12日杜成林、吴红霞夫妇出具的26万元借据一份及还款协议书一份，出示了2008年8月20日杜成林书写的5万元借条一份，2008年6月26日杜成林、保人鄂铁山6万元借条一份。杜成林认为以上借款的债权人并不是梁淑霞，但庭审时未能提供证据予以支持，该院对此抗辩理由不予支持。鄂铁山认为2008年5月12日还款协议书中”乙方保证人”处的签名不是本人所签，申请对签名进行笔迹鉴定，某市科学技术咨询中心司法鉴定中心第1XX号文件检验鉴定意见书的鉴定意见为在乙方保证人处”鄂铁山签名字迹不是鄂铁山本人书写，是他人模仿书写形成”。梁淑霞认为该份鉴定意见书程序违法，鉴定意见书中没有复核程序，也没有鉴定人之外的第三人对鉴定意见做出复核，应为无效的鉴定意见。该院认为，该份鉴定意见书是经过法院委托具有资质的鉴定机构做出的，双方当事人对原鉴定机构的资质均没有异议，为查清案件事实，某市祥某司法鉴定所给该院出示三份说明及某市科学技术咨询中心司法鉴定中心鉴定材料审查记录，说明中体现出某市祥某司法鉴定所是原某市科学技术咨询中心司法鉴定中心分离新设机构，鉴定意见书中不记载复核程序，复核程序在鉴定机构档案中保存，而鉴定机构档案中的鉴定材料审查记录说明有复核程序，也有复核人签字。杜成林、鄂铁山对鉴定意见书的真实性及合法性没有异议，因该鉴定意见书是具有相应资质的机构做出的，并且其复核程序在鉴定档案中有体现，该院对鉴定意见书的真实性予以认定。鄂铁山认为梁淑霞出具的6万元的借据欠款已经偿还完，出示了2010年12月12日7万元的收据一份。梁淑霞认为该份收据只能证明杜成林偿还的是欠款的利息，梁淑霞对收条的真实性没有异议，该院对收条的真实性予以认定。梁淑霞为证实鄂铁山在2008年5月12日同一天签定了多份还款协议书，协议书上的保证人处是鄂铁山本人所签，第三次开庭提供了还款协议书一份、抵押登记申请一份，杜成林认为第三次开庭梁淑霞提供的还款协议书是伪造的，认为抵押登记申请上没有手印，鄂铁山认为梁淑霞提供的新的还款协议书不是新发现的证据，梁淑霞在起诉时及笔迹鉴定过程中没有出示该份证据，梁淑霞提供的上述证据与本案没有关联性，梁淑霞提供的抵押登记申请没有鄂铁山签名与其没有关系。该院认为，笔迹鉴定检材的还款协议书第三条”乙方同时提供乙方名下承包地2245亩的经营权作为抵押”与梁淑霞第三次开庭提供的新的还款协议书第三条”乙方同时提供乙方名下承包地亩的经营权作为抵押”内容不一致，梁淑霞新提供的还款协议书中第三条中乙方同时提供乙方名下承包地多少亩没有书写。因此两份协议内容不完全一致，无法确定新提供的协议与鉴定中检材的还款协议是同一份协议。梁淑霞第三次开庭为证实债权人、债务人、担保人的主体适格及鄂铁山应对还款协议书的确认，提供了2009年6月14日的还款协议书一份，杜成林辩称不清楚该份协议，鄂铁山称该份协议与本案没有关联性，并不是新证据，与本案无关，梁淑霞的诉求是检材中的还款协议书。该院认为，梁淑霞出示的2009年6月14日的还款协议书中的欠款总额共计397500元，与本案争议的标的不符，无法确定与本案具有关联性，因此对原告予以证明的问题不予认可。一审法院认为，经过原、被告举证、质证及当事人当庭陈述，杜成林、吴红霞向梁淑霞借款合计37万元，第一笔是2008年5月12日借款26万元，借据约定月利率2分5厘，并约定了违约金5万元。同一天梁淑霞与二被告签订了还款协议书一份，该协议书甲方为梁淑霞，乙方为吴红霞、杜成林，协议约定甲方借给乙方人民币现金26万元，乙方用于发展生产，此款已交清。此款按月利率2分5厘记付利息，结账时付清。乙方提供抵押物为某种猪繁育基地的所有财产，乙方同时提供乙方名下承包地2245亩的经营权作为抵押。不经甲方书面同意，乙方不得擅自处分以上财产。第二笔借款为2008年6月26日杜成林向梁淑霞借款6万元，约定月利率3分，结账时付清利息。该笔借款保人为鄂铁山。第三笔借款是2008年8月20日杜成林向梁淑霞借款5万元，约定月利率2分5厘。杜成林称借款发生时的债权人并不是梁淑霞，在庭审时未提供证据予以证实，该院对此抗辩理由不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条”合法的借贷关系受法律保护”、第一百零八条”债务应当清偿”的规定，梁淑霞要求杜成林偿还借款本金37万元的主张应予支持。梁淑霞称笔迹鉴定程序违法，在鉴定意见书中没有复核程序，没有复核人签字。该院认为，根据鉴定机构2016年10月27日提供的补充说明及《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定，明确了复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案，而不是在鉴定意见书中由复核人签字，并且该条款没有明确复核人是否为鉴定人以外的第三人。因此该院对梁淑霞称鉴定程序违法，没有复核程序的主张不予认可。梁淑霞主张依法实现抵押权，在庭审时未提供证据证明抵押是否已进行抵押登记的证据，并且抵押物与另一个案件是同一个抵押物，该院无法认定抵押权是否实现、抵押是否有效，该院对此不予审理，应另行诉讼为宜。梁淑霞要求被告支付逾期付款的利息，经查，梁淑霞出示的三份借据中和还款协议书中约定的利息、违约金均超过年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，梁淑霞要求的年利率超过24%的部分该院不予支持。梁淑霞要求杜成林的妻子吴红霞承担共同还款责任，由于上述借款均发生在婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还，该院对此请求予以支持。鄂铁山称本案已经过诉讼时效，梁淑霞出示的欠据及还款协议书中没有明确约定还款期限，该院对此抗辩理由不予支持。鄂铁山在庭审时出示收条一份，证实其担保的6万元借款已经还清，由于梁淑霞在庭审时对收条偿还哪笔欠款利息没有提出抗辩，杜成林也实际给付了欠款，该份证据又是鄂铁山提供的，所以该院认为7万元收据是与偿还6万元欠款相关联。梁淑霞认为还的是欠款利息，鉴于原始欠条注明”结帐时付清利息”，如果该收据是偿还的利息，该6万元的利息不到7万元（从2008年6月26日至2010年12月12日不足30个月，按照月利率3分计算，利息应为5.4万元），所以梁淑霞认为7万元是偿还利息的说法不能采信，应认定偿还本金。6万元从2008年6月26日至2010年12月12日，不足30个月，本息应为9.6万元（6万元+6万元×0.02×30个月），因此可认定杜成林偿还的7万元中，在偿还完本金的基础上，又偿还了利息1万元，所以杜成林尚欠这6万元利息2.6万元，鄂铁山对这6万元利息尚未偿还部分即2.6万元承担连带偿还责任。梁淑霞第三次开庭时提供杜成林、吴红霞签名的抵押登记申请、2008年5月12日新的还款协议书、2009年6月14日由借款人杜成林、中保人鄂铁山签名的还款协议书，该院认为上述证据在证明力上均不能对抗鉴定机构做出的鉴定意见书，该院对梁淑霞的主张不予维护。由于吴红霞经传票传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，该案依法缺席审理。判决：一、被告杜成林、吴红霞在本判决生效后十五日内偿还原告借款本金31万元及利息（26万元借款自2008年5月12日起至给付之日按年利率24%给付利息，6万元借款利息为2.6万元，5万元借款自2008年8月20日起至给付之日按年利率24%给付利息）；二、被告鄂铁山对2.6万元借款利息（6万元借款的利息）承担连带偿还责任；案件受理费6850元，由被告杜成林、吴红霞负担，鉴定费2900元由原告梁淑霞负担。本院二审期间，梁淑霞围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。梁淑霞提交的证据为：证据一，收条一份。证实杜成林和吴红霞偿还的是利息款，并不是本金。杜成林质证称，字是杜成林签字，真实性认可。签字时没看具体什么内容，当时杜成林说偿还的是本金。鄂铁山质证称，收条应当在出款人手中，不应在还款人手中，两份收条不一致，格式也不一致，因此无法认定该收条真实性。在庭审中梁淑霞认可该笔7万元偿还款项，收款人处签的是邢某，并不是梁淑霞，可以间接反映出梁淑霞不符合债权人资格。偿还这笔欠款上明确写的结账时付清利息，所以在结算时已经把利息和本金一起结算，所以偿还的是本金和利息。本院认为，借款人杜成林对该收条真实性无异议，因此本院对该证据真实性予以确认。证据二，还款协议书两份。证明鄂铁山对债务人的26万元债务承担保证责任。杜成林质证称，还款协议书是假的，是后写的，签字不是杜成林本人签的。鄂铁山质证称，对该证据不认可。坚持起诉时出示的还款协议是2008年5月12日还款协议，此协议书经过鉴定是伪造的，在庭审马上终结前拿出该证据不属于新证据，也不是新发现的证据，也不是杜成林与鄂铁山签订的，系伪造。一审中又提出2009年6月14日还款协议，这两份还款协议与本案无关。本院认为，该组证据中未标明承包地亩数，与在一审法院审理时当事人提交的标明承包地亩数为2245亩的经过鉴定机关鉴定的协议内容并不一致，该证据与本案无关联性，本院不予认定。证据三，黑龙江省普某司法鉴定中心出具的鉴定意见书。证明鄂铁山在还款协议书的签名是本人签名，现在不需要附带鉴定中心资质证明，可以在网上查询或者电话查询。杜成林质证称，法院找的鉴定机构是正确的，梁淑霞自行找的鉴定机构不合适，不予认可。鄂铁山质证称，该司法鉴定意见书并不是法院授权委托的，是梁淑霞私自委托做的，在一审中梁淑霞对原鉴定是否违反法定程序和鉴定实体是否正确并未提出重新鉴定申请，所以私自委托的鉴定并没有鄂铁山的笔迹对照，该司法鉴定意见书第二页明确写明提供样本中签名笔迹均为梁淑霞自行提供，没有鄂铁山本人笔迹鉴定，程序严重违法。鉴定机构缺乏鉴定资质。本院认为，该鉴定意见书系梁淑霞单方委托形成，检材未经当事人质证，对其真实性及证明内容，本院不予采信。证据四，重新鉴定申请书复印件（一审时已经提交），证实一审做的鉴定不符合法律规定，不应被采纳。杜成林质证称，一审没听见梁淑霞提出重新鉴定申请。鄂铁山质证称，一审梁淑霞没有提出正确的重新鉴定的理由，且法院说可以让鉴定人员出庭，但梁淑霞没有申请，庭审继续进行了。本院认为，该证据系梁淑霞单方出具的申请，申请内容并不能证实鉴定不符合法律规定，对其证明内容，本院不予采信。证据五，申请证人邢某出庭，证明涉案借款及担保过程。证人邢某出庭发表证言内容为：”2008年5月12日鄂铁山出面担保杜成林夫妇借用梁淑霞26万元，还款协议书上是鄂铁山本人签字，协议书一式四份。债务人和保证人都是现场签字。在2009年6月14日又签了一份还款协议书，对2009年6月14日前杜成林欠梁淑霞款项进行汇总，对2009年6月14日之前的借款进行追认和确认，因为以前有的款项是鄂铁山口头打招呼后杜成林直接拿走的，两次还款协议书都是本人签字，我都在现场。”证人邢某同时播放一段录音，证明借贷关系的主体和内容。梁淑霞质证称，证人证言真实合法有效，应当采纳，能够证明债务人借款过程，及担保人担保过程，还款7万元是利息并不是本金。杜成林质证称，不认可证人证言，公证书都是虚假的。录音听不清楚，不确定是不是杜成林本人通话。鄂铁山质证称，证人与梁淑霞有直接的亲属关系，且本身梁淑霞就是邢某找的应名的债权人，邢某作为收条中的收款人说明其经办此事，说明邢某是实际债权人，且整个证言避重就轻都是复述上诉状内容。也就是说上诉状是邢某书写。对于真正的出借的情景及梁淑霞是否在场都没有陈述清楚。对于证人说的2009年6月14日又打了条，证人陈述2009年6月14日的条是对之前欠款的汇总，那么起诉时为何不用2009年的还款协议，自己陈述的明显不符合常理。对整个录音真实性不确定，杜成林的回答无法证明是鄂铁山担保了这笔债务，也无法证实债权主体是谁。整个都是邢某自编自演，杜成林作为少数民族没有正确的分析出话语是什么意思，因为本身出借人是邢某，杜成林说联系一下，并没有认可这件事，因此证言无法证明要证明的问题。本院认为，证人邢某与梁淑霞系亲属关系，且证言中关于担保人鄂铁山就26万元借款担保的情况与一审法院委托鉴定机构进行鉴定出具的鉴定结论不符，对该证言本院不予采信。杜成林、吴红霞、鄂铁山无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：杜成林、吴红霞是否应偿还梁淑霞借款本金37万元及按约定的月利率计算的自借款之日起至实际给付之日止的利息。同时，鄂铁山是否应对借款本金37万元及相应利息承担连带保证责任。杜成林、吴红霞于2008年5月12日与梁淑霞签订《还款协议书》，约定杜成林、吴红霞向梁淑霞借款26万元用于发展生产，按月利率2分5厘计付利息，结账时付清。同日，杜成林、吴红霞就该笔26万元借款为梁淑霞出具”借据”一份。2008年6月26日，杜成林为梁淑霞出具借款金额为6万元的”借条”一份，约定月利3分，结账时付清利息。鄂铁山作为”保人”在该”借条”中签字确认。2008年8月20日，杜成林为梁淑霞出具借款金额为5万元的”借条”一份，约定月利率2分5厘计付利息，结账时付清利息。本院认为，杜成林、吴红霞就上述《还款协议书》、一份”借据”及两份”借条”中其签字的真实性予以认可，杜成林、吴红霞与梁淑霞之间就涉案借款形成民间借贷关系，该借贷关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。鄂铁山作为担保人在2008年6月26日的”借条”中签字确认，该保证关系的形成系各方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。梁淑霞主张杜成林、吴红霞应偿还其借款本金37万元及按约定月利率计算的自借款之日至实际给付之日止的利息。同时，鄂铁山应对借款本金37万元及按约定的月利率计算的自借款之日起至实际给付之日止的利息承担连带保证责任。本院认为，杜成林分三次自梁淑霞处借款共计37万元，并于2010年12月12日还款7万元，由邢某出具”收条”一份。梁淑霞在一审法院审理期间对该收条的真实性予以认可，其虽主张该7万元偿还的是借款利息，但并未说明偿还的是哪笔借款产生的利息。该收条系担保人鄂铁山提供并出示，因此本院认定该7万元款项系偿还鄂铁山作为担保人于2008年6月26日向梁淑霞借款的6万元。关于7万元款项偿还本金、利息的顺序问题，2008年6月26日的”借条”中只约定”结账时付清利息”，但并未约定结账日期及具体结账方式，如将杜成林支付7万元的行为视为双方结账，亦应支付完毕借期利息，后偿还本金。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：”债务人除主债务之外还当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，杜成林偿还的7万元不足以清偿2008年6月26日6万元借款及产生的相应利息，因此本案应认定先偿还的借款利息，后偿还的借款本金。关于7万元款项偿还的利息及本金的数额问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，2008年6月26日的”借条”中约定借款利息为”月利率3分”，因此杜成林已偿还部分的利息数额应以6万元为本金，按年利率36%计算利息。按照借款本金6万元计算，自2008年6月26日至2010年12月12日止，按照年利率36%计算的利息数额应为54660元（6万元×36%÷360天×2年零191天＝54660元）。因此2008年6月26日的6万元借款至2010年12月12日，本息合计114660元。杜成林偿还的7万元款项，应认定为先偿还6万元借款至2010年12月12日产生的利息54660元，剩余15340元系偿还借款本金。该笔借款剩余借款本金44660元未予偿还，杜成林、吴红霞应自2010年12月13日起，按照年利率24%给付利息。鄂铁山应对该44660元借款及按照年利率24%计算的自2010年12月13日起至借款付清之日止的利息承担连带还款责任。杜成林于2008年5月12日、2008年8月20日向梁淑霞借款共计31万元，均未予以偿还，应自借款之日起至款项付清之日止，按照年利率24%支付利息。关于某市科学技术咨询中心司法鉴定中心作出的第1XX号鉴定意见书的效力问题。本院认为，梁淑霞并未举证证实该鉴定意见存在程序严重违法问题，且该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形。梁淑霞在本院二审期间提交了黑龙江省普某司法鉴定中心出具的鉴定意见书，主张2008年5月12日的《还款协议书》中保证人处”鄂铁山”的名字系鄂铁山本人书写，同时主张根据其提交的2009年6月14日的《还款协议书》，可以认定鄂铁山应对杜成林涉案全部借款承担保证责任。但梁淑霞在本院二审期间提交的黑龙江省普某司法鉴定中心出具的鉴定意见书系其单方委托鉴定机构进行鉴定而出具的鉴定结论，鉴定所需检材均为梁淑霞单方提交，无证明效力，本院不予采信，鉴定结论应以一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论为准。2009年6月14日的《还款协议书》，没有列明具体借款日期及金额，无法证明与涉案借款的关联性，无法证明鄂铁山应对杜成林涉案全部借款承担保证责任。因此对梁淑霞提出的第1XX号鉴定意见书存在程序严重违法，应予撤销；鄂铁山应对涉案全部借款及产生的利息承担保证责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，梁淑霞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初130号民事判决；二、被上诉人杜成林、吴红霞于本判决生效后十五日内给付上诉人梁淑霞借款本金364660元及相应利息（其中26万元借款的利息，应以26万元为本金，按照年利率24%计算自2008年5月12日起至给付之日止的利息数额；5万元借款的利息，应以5万元为本金，按照年利率24%计算自2008年8月20日起至给付之日止的利息数额；44660元借款的利息，应以44660元为本金，按照年利率24%计算自2010年12月13日起至给付之日止的利息数额）；三、被上诉人鄂铁山对44660元借款及以44660元借款为本金，按照年利率24%计算的自2010年12月13日起至给付之日止的利息承担连带还款责任。四、驳回梁淑霞的其他上诉请求。一审案件受理费6850元，由被上诉人杜成林、吴红霞负担6769.90元，由上诉人梁淑霞负担80.10元；二审案件受理费6850元，由上诉人梁淑霞负担6180.10元，由被上诉人杜成林、吴红霞、鄂铁山负担669.90元。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 张静超审判员 阿 润二〇一七年六月二十六日书记员 王岩松