黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2017）黑81民终312号上诉人（原审原告）：由广安。委托诉讼代理人：曲福信，黑龙江仲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县宝泉岭丁香路西客运站南2幢0201号。法定代表人：刘玉书。委托诉讼代理人：高玉英，该公司法律顾问。上诉人由广安因与被上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2017）黑8101民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，于同年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人由广安的委托诉讼代理人曲福信，被上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人高玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。由广安上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人返还基于无效挂靠开发工程，上诉人投入的工程款396,640.00元；三、判令被上诉人返还工程质量保证金300,000.00元；四、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案基本事实。2009年7月30日被上诉人与案外人卢增起达成协议，由卢增起挂靠被上诉人公司开发军川农场和谐二区4号楼工程，因卢增起未按时支付工程款致使工人罢工、上访。经军川农场协调，卢增起与上诉人签订转让合同，约定由上诉人出资继续开发和谐二区建设项目，即由上诉人挂靠被上诉人公司继续开发，为此被上诉人要求上诉人保证挂靠后，补充处理遗留问题条款。上诉人按挂靠合同约定投入开发建设资金700,000.00元，房产建成后被执行给案外人。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人在挂靠合同中保证处理遗留问题条款，因挂靠经营合同违法无效，保证合同无效，一审判决违法认定挂靠合同有效。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，被上诉人与案外人卢增起之间的挂靠开发协议及卢增起与上诉人签订的挂靠转让合同均违反了国家法律的强制性规定，应属无效，保证处理遗留问题条款亦随之无效。3.本案适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠合同应确认无效。4.本案适用合同法第五十八条规定。5.本案适用担保法第五条的规定，主合同无效，担保合同无效。三、上诉人出资并实际开发的和谐二区4号楼，由于登记在被上诉人名下，由被上诉人的债权人申请予以执行，使上诉人的投入无法收回，故请求法院判决被上诉人返还上诉人用于开发上述房产的实际投入的工程款396,640.00元和交付的保证金300,000.00元。综上，根据物权法、担保法、担保法司法解释的规定，主合同无效，担保合同必然无效，故上诉人没有保证解决案件人遗留问题的义务，请支持上诉人的上诉请求。鑫隆公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。由广安向一审法院起诉请求：要求确认2009年9月23日开发管理责任书、2009年9月15日转让合同和授权委托书、2009年9月22日的协议书、2009年9月23日承诺书无效，要求被告返还基于无效挂靠开发行为原告投入的工程款396,640.00元,同时要求被告返还工程质量保证金300,000.00元。一审法院认定事实：2009年卢增起挂靠鹤岗市瑞腾房地产开发有限责任公司开发军川农场和谐二区住宅综合楼，2009年7月30日，因该公司不能办理跨区域手续，将该开发项目转让给鑫隆公司。同日卢增起给付鑫隆公司服务费10,000.00元，鑫隆公司给卢增起出具授权委托书，卢增起继续挂靠鑫隆公司进行开发。卢增起以每层楼350,000.00元承包给案外人孙海田。2009年8月24日，卢增起以鑫隆公司的名义与案外人王雪梅签订商品房预订合同，将军川农场和谐二区1号楼3单元305室面积为79.6平方米的房屋以每平方米1,580.00元的价格出售给王雪梅，同时收取王雪梅的购房款125,768.00元。2009年8月25日，卢增起以鑫隆公司的名义与案外人王海江签订商品房预订合同，将军川农场和谐二区1号楼1单元5层501号91.53平方米的房屋以每平方米1,380.00元的价格出售给王海江，同时收取王海江的购房款126,311.00元。2009年8月27日，卢增起以鑫隆公司的名义与案外人冯雷签订商品房预订合同，将军川农场和谐二区1号楼4单元3层308室79.6平方米的房屋以每平方米1,580.00元的价格出售给冯雷，同时收取冯雷的购房款125,768.00元。2009年9月15日，孙海田施工建设的军川农场和谐二区1号楼第一层楼完工，卢增起因资金短缺无法支付工程款，致使工人罢工、上访，经军川农场协调，卢增起与由广安签订转让合同，合同约定卢增起将军川农场和谐二区1-6号楼的开发项目转让给由广安，由广安出资支付该开发项目的工程款，卢增起前期一切所有事由和债务与由广安无关。合同签订后，由广安给付孙海田一层楼的工程款350,000.00元。2009年9月15日，鑫隆公司与由广安签订开发管理责任书，其内容为：鑫隆公司任命由广安为军川农场学府和谐二区住宅楼的开发项目经理，负责该开发项目的日常管理工作，由广安保证依法纳税安全施工，如因其管理不善拖欠税款、拆迁纠纷等事宜给鑫隆公司造成经济损失和法律责任均由由广安独自承担，该开发项目由由广安自行投资，其债权、债务由由广安自行承担，与鑫隆公司无关，该开发项目在没有任何遗留问题下，其收益归由广安，由广安保证卢增起在该和谐二区开发项目中的所有遗留问题（包括债权、债务）均由由广安承担并负责处理解决。同日，鑫隆公司给由广安出具授权委托书，内容为：鑫隆公司现委托由广安同志代表鑫隆公司为军川农场学府和谐二区住宅楼开发项目的负责人，负责办理该项目的相关手续及开发、拆迁、施工、投资销售、纳税的具体业务，并由由广安承担全部的债权、债务和法律责任，委托期限至该工程所有事项（包括日后维修办理完毕）为止。2009年9月22日，由广安以鑫隆公司名义与黑龙江省军川农场就和谐二区开发建设的有关事宜签订协议书。2009年9月23日，由广安向鑫隆公司出具承诺书，其内容为：关于军川农场和谐二区1号住宅楼的前任负责人卢增起在商品房预售许可证未办理情况下私自将商品房顶账给其个人欠款的债权人，并与其债权人签订了商品房预订合同，因由广安接管负责该小区的开发工作，特此声明，以上卢增起私自用鑫隆公司财产（12户商品房包括和谐小区1号楼211室、305室、308室、104室、四单元307室、202室、110室、111室、112室、311室、109室、501室）偿还其个人债务的行为，纯属其个人行为，与鑫隆公司无关，由广安同时承诺处理好上述问题，如有影响鑫隆公司的情况发生，由广安负责承担其责任。由广安挂靠被告开发的涉案工程已经竣工并交付使用。2012年2月29日，由广安以鑫隆公司的名义向黑龙江省农垦宝泉岭管理局工程质量监督站缴纳工程质量保证金300,000.00元。2013年9月6日，王雪梅、冯雷、王海江分别因其购买军川农场和谐二区1号楼商品房纠纷向本院提起诉讼。2014年4月4日，本院依法判决鑫隆公司分别返还王雪梅、冯雷、王海江购房款并赔偿一倍购房款。鑫隆公司提起上诉。2014年9月17日，黑龙江省农垦中级法院作出民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。王雪梅、冯雷、王海江向本院申请执行。2014年10月10日，本院向鑫隆公司送达（2014）宝执字第187号、188号、189号执行通知书，并于2014年10月28日对产权登记在鑫隆公司名下的军川农场和谐二区4号楼101号门市等房产依法予以查封。2014年12月25日，本院委托黑龙江省龙垦资产评估有限公司对其查封的鑫隆公司位于军川农场和谐二区4号楼101号门市进行市场价值评估。2015年1月10日，黑龙江省龙垦资产评估有限公司作出司法鉴定书，其鉴定结论为委托鉴定的房屋在2014年12月25日的市场价值为396,640.00元。2015年4月27日，由广安提出书面异议。2015年5月8日，本院依法作出（2015）宝执异字第1号执行裁定书，裁定驳回由广安的异议，并依法裁定将其查封的军川农场和谐二区4号楼101号门市以第三次拍卖的保留价依法执行给王雪梅、冯雷、王海江。2016年9月9日，本院作出（2014）宝执字第187号执行裁定书提取鑫隆公司开发军川农场和谐二区的工程质量保证金300,000.00元，2016年11月16日，本院将提取的该工程质量保证金支付给王雪梅。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告之间虽未签订书面的挂靠经营合同，但双方签订开发管理责任书、授权委托书，原告以被告名义与军川农场签订和谐二区开发建设协议书，并给被告出具承诺书进行实际开发，且双方对原告借用被告资质实际开发军川农场和谐二区住宅楼的事实均无异议，双方之间形成挂靠经营合同关系。原告借用被告资质进行房地产开发的行为并不侵害社会公共利益，其与被告之间的挂靠经营合同对双方当事人具有法律约束力。原告主张返还的工程款、工程质量保证金均为卢增起开发期间分别出售军川农场和谐二区1号楼305室、308室、501室给王雪梅、冯雷、王海江引发诉讼被法院依法强制执行的款项，因卢增起将军川农场和谐二区1-6号楼的开发项目转让给原告后，原告向被告保证卢增起在该和谐二区开发项目中的所有遗留问题（包括债权、债务）均由由广安承担并负责处理解决，并向被告出具承诺书声明卢增起私自用鑫隆公司包括军川农场和谐二区1号楼305室、308室、501室房屋在内的12户商品房偿还其个人债务的行为与被告无关，并承诺由原告处理好，如有影响被告的情况发生，原告负责承担其责任。综上所述，原告要求确认2009年9月23日开发管理责任书、2009年9月15日转让合同和授权委托书、2009年9月22日的协议书、2009年9月23日承诺书无效，同时要求被告返还工程款396,640.00元、工程质量保证金300,000.00元的诉讼请求，因其提供的证据不能证实其主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告由广安的诉讼请求。案件受理费10,766.00元，由原告由广安负担。二审审理期间，各方当事人未向本院提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方之间签订的开发管理责任书与上诉人出具的承诺书等是否有效，被上诉人应否给付上诉人696,640.00元款项。上诉人借用被上诉人的资质进行房地产开发，双方当事人之间系挂靠经营合同关系，开发管理责任书与承诺书等系当事人的真实意思表示，两者均属于挂靠开发协议的内容，并非是主合同与从合同的关系，其内容并不违反法律、行政法规效力性强制规定，亦不存在损害社会公共利益的情形，应认定其合法有效。被上诉人出借开发资质，违反相关规定，承担的仅是行政管理责任，合同并不当然无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定禁止建筑施工企业从事出借资质等行为，但与本案借用开发资质并无关联性，因此上诉人提出的挂靠开发行为无效的主张不成立。上诉人向被上诉人承诺卢增起遗留的所有债务由上诉人处理，与被上诉人无关，而本案被执行的696,640.00元恰是因卢增起遗留的债务所致，因此上诉人要求被上诉人给付696,640.00元款项的主张不成立，本院不予支持。综上所述，由广安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,766.00元，由上诉人由广安负担。本判决为终审判决。审判长  董力源审判员  张 继审判员  苏 倡二〇一七年六月二十二日书记员  安 迪