江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2316号上诉人（原审被告）：朱文平，男，1953年7月3日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人（原审被告）：卞玉华，女，1953年3月1日生，汉族，住江苏省南京市建邺区，现住江苏省南京市秦淮区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：熊正春，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉文，男，1990年3月19日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：王璐，女，1988年6月26日生，汉族，住安徽省旌德县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汤磊，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人朱文平、卞玉华因与被上诉人张汉文、王璐房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱文平、卞玉华上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，依法改判朱文平、卞玉华不承担任何法律责任；二、本案诉讼费用由张汉文、王璐承担。事实与理由：一、卞玉华是涉案房屋的唯一合法产权人，一审法院对此未予明确。2016年2月28日，卞玉华并未委托朱文平出售涉案房屋，也不知晓朱文平与张汉文、王璐签订合同，一审法院仅以朱文平签订合同时持有涉案房屋的房产证、土地证及卞玉华的身份证复印件就认定相应合同系卞玉华委托朱文平签订，明显错误。房产价值巨大，是普通公民最重要的财产，不可能随便口头委托他人，按照法律规定，公民委托他人出卖房屋应出具经过公证的委托书，境外出具公证委托书的还要进行认证，否则房产登记部门不予过户。卞玉华为了解市场行情而将涉案房屋的房产证、土地证交给朱文平持有，且当时朱文平与卞玉华已离婚，朱文平不可能声称是其妻子委托其出售涉案房屋。事实上，卞玉华于2016年3月17日才向朱文平出具委托书委托其出售涉案房屋，委托期限自2016年3月17日至2017年3月16日止，并非追认授权。综上，并无证据证明朱文平与张汉文、王璐于2016年2月28日签订合同系经过卞玉华委托或同意的行为。二、一审法院认定朱文平、卞玉华违约错误。2016年2月28日，朱文平受卞玉华口头委托卖房，与张汉文、王璐签订《南京市存量房屋买卖合同》，该合同现住位置约定有特别条款：“郑重声明：经纪人向您收取任何款项，均需出示有我司财务专用章的正式收据或发票方位有效，其余形式我司一律不予承认且不承担任何责任，特此声明”，该合同第十条亦约定了违约责任。按照合同约定，张汉文、王璐应于2017年3月7日前直接支付给朱文平、卞玉华2万元定金，但合同签订后直至2016年3月20日，张汉文、王璐都没有依照约定向朱文平、卞玉华支付2万元定金，已构成违约。在此情况下，朱文平、卞玉华有权解除合同、没收已支付的定金并要求张汉文、王璐支付房价20%的违约金。朱文平、卞玉华要求加价、重签合同并表示“不谈了”，均为解除合同的意思表示。朱文平、卞玉华均未违约，不应承担责任。三、一审法院以中介公司工作人员王飞个人出具的2万元定金的收条及中介公司冯以生从王飞处转述的证言认定张汉文、王璐已支付2万元定金，从而认定张汉文、王璐没有违约，属于认定事实错误。张汉文、王璐依照合同约定支付2万元定金，王飞是共同利益人，如私自收取定金则违反合同约定和公司规定。另，王飞出具的收条没有加盖中介公司财务章，王飞无权收取定金，其收取定金的行为无效。冯以生的证言内容系王飞转述，且其身份有待查明，其证言不应被采纳。四、朱文平、卞玉华发现张汉文、王璐在一审期间提供的第二份录音与整理资料不完整，第二份录音在8分09秒时，朱文平出去打电话时出现张汉文与中介公司涉嫌伪造证据的对话，第14分钟处有停顿，第14分钟后出现了署名张汉文、朱文平、王璐、冯以生之外的其他人的声音，这个人对张汉文说，“把另外一个问题与他讲一下，当时我不是和你讲过吗，3万元定金已经签收了，2万元定金已经给了你，这不一套就套出来了吗？”这应该是律师在教张汉文怎么说。我方认为从这段对话可以看出录音是一个圈套，是预谋好的企图通过录音来非法占有卞玉华、朱文平的财产。第三份录音中，朱文平始终没有承认收到2万元定金。王飞做伪证表示2万元定金已经给了中介公司，且中介公司也打电话让朱文平来取。但根据合同约定，2万元定金应当直接支付给朱文平或卞玉华。即使张汉文、王璐将定金交给中介公司的事实存在，其也违反了合同的约定。中介公司并未通知朱文平领取定金。朱文平、卞玉华在没有收到定金的情况下，有权解除合同，并且有权要求张汉文、王璐支付20%的违约金。张汉文、王璐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。张汉文、王璐向一审法院起诉请求：一、解除双方当事人签订的《南京市存量房屋买卖合同》；二、朱文平、卞玉华退还张汉文、王璐定金5万元；三、朱文平、卞玉华支付违约金43万元；四、朱文平、卞玉华承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：朱文平与卞玉华原系夫妻关系，2013年登记离婚。位于南京市××区秣陵街道××室房屋（即涉案房屋）登记在卞玉华名下。2016年2月28日，经南京云房源软件服务有限公司（丙方，即中介公司）居间，朱文平携带其本人身份证原件、卞玉华身份证复印件（朱文平与卞玉华身份证上载明的住址相同）以及涉案房屋所有权证原件、土地使用权证原件与张汉文、王璐签订甲方为卞玉华，乙方为张汉文、王璐的《南京市存量房屋买卖合同》一份，约定：甲方所售房屋为坐落于南京市××区秣陵街道××室，建筑面积161.72平方米，转让价款215万元；定金3万元于甲乙双方交付房款时冲抵房款，乙方应于本合同签订之日支付定金3万元，余款2万元须于本合同签订之日起7日内补齐；甲乙双方约定，乙方批贷后5个工作日内将首付款80万元交付给甲方，甲方同意乙方以组合贷款135万元方式支付购房款，尾款1万元于交房当天付清；甲乙双方定于甲方拿到全部房款后五个工作日或过户当天前正式交付该房屋，并向有关部门申请办理相关附属设施和相关权益的更名手续；甲方应于2016年5月30日前将其落户于该房屋的所有户籍关系迁出；如乙方未按照本合同约定的期限履行义务，甲方有权要求乙方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如乙方逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，甲方可要求乙方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求乙方支付转让成交价20%的违约金或没收乙方已支付的定金；如甲方未按照本合同约定的期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如甲方逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，乙方可要求甲方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求甲方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还乙方已支付的定金。同日，朱文平、张汉文与中介公司签订《居间服务合同》一份，落款处经纪人栏签名为“王飞”。同日，朱文平出具收据一份，载明：“本人朱文平是位于秣××××室物业业主代理人。现收到客户张汉文承购该物业之定金款项人民币叁万元”。朱文平将涉案房屋的所有权证以及土地使用权证交给中介公司。2016年3月5日，王飞出具收条一份，载明“今收到客户张汉文购买海花苑21幢403室购房定金尾款贰万元（20000元）。”王飞通知朱文平前来领取定金2万元，朱文平以办理公证需要为由自王飞处将涉案房屋的所有权证以及土地使用权证取走，未领取定金2万元。后朱文平告知中介公司房价过低，卞玉华不同意以215万元出售房屋。2016年3月19日，在中介公司组织下，朱文平与张汉文进行协商，朱文平称其家属不同意215万元售房，其之前是由卞玉华口头委托授权卖房，但签订合同时不持有书面授权委托书，但现在其持有书面授权委托书，要求张汉文加价15万元，否则免谈，后双方未能协商一致。2016年3月21日，张汉文、王璐向中介公司送达《解除函》，认为朱文平、卞玉华擅自调高房价违约，要求解除合同、退还定金并支付违约金。2016年3月30日，张汉文、王璐就本案诉至一审法院。2016年3月17日，卞玉华在江苏省南京市南京公证处办理了公证，委托朱文平作为代理人办理有关出售涉案房屋的相关事宜，委托期限自2016年3月17日至2017年3月16日。后朱文平代理卞玉华将涉案房屋另行出售。2016年3月26日，张汉文、王璐（乙方）与案外人陆荣（甲方）、南京中原房地产中介有限公司（丙方）签订房地产买卖居间协议一份，购买了位于南京市江宁区××明月港湾花园××室房屋××套，房屋建筑面积138.46平方米，总价款226万元。一审审理中，张汉文、王璐申请中介公司的工作人员王飞、冯以生出庭作证。王飞陈述，签订合同时，朱文平称与卞玉华系夫妻，其有权卖房，房屋售价确定时朱文平打电话给卞玉华确定价格，朱文平自其处拿走所有权证和土地使用权证时称办好公证把证件送回，再取走定金2万元，现其代收的2万元定金已经于2016年5月退还给张汉文、王璐。冯以生陈述，其曾参与双方协调，其听王飞说2万元定金已经通知朱文平领走，但朱文平未领取，其曾听王飞提到朱文平告知王飞朱文平与卞玉华系夫妻关系。张汉文、王璐对证人陈述无异议。朱文平质证认为证人与张汉文、王璐有利害关系，证词有矛盾，其不予认可。卞玉华质证认为其不知道，不发表意见。经一审法院至多家房产中介机构询价，与涉案房屋同地段同类型的房屋自2016年2月底至2016年3月底，单价涨幅约在每平方米1000元至2000元之间。朱文平与卞玉华均陈述，涉案房屋于2016年4、5月份另售他人，售价为240多万。张汉文陈述，其发出解除通知后因购买明月港湾房屋需要支付费用，王飞提出用在其处的2万元定金抵购买明月港湾房屋的中介费，本案中不存在2万元退还的问题。一审法院认为，当事人的合法权利应受法律保护。关于朱文平是否经卞玉华授权与张汉文、王璐签订买卖合同。朱文平与张汉文、王璐签订买卖合同时，虽不持有卞玉华出具的书面授权委托书，但其称与卞玉华系夫妻关系，且持有卞玉华的身份证复印件以及涉案房屋的所有权证、土地使用权证的原件，二人身份证上载明的住址相同，签订合同时朱文平称有卞玉华的口头授权，而至2016年3月19日协商时朱文平称其持有卞玉华的书面授权，事实上卞玉华确于2016年3月17日经公证授权朱文平出售涉案房屋，故一审法院认定朱文平代理卞玉华与张汉文、王璐签订涉案房屋买卖合同是得到卞玉华的同意的。朱文平以其未取得书面授权为由，要求调高房价，系违约行为，致本案合同无法继续履行，应由卞玉华承担违约责任，朱文平作为代理人负连带责任。审理中，双方当事人一致认可涉案买卖合同解除，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于张汉文、王璐主张的定金，其中3万元已由朱文平收取，应当返还。剩余2万元定金朱文平未领取，且张汉文就该笔款项已另行处理，不要求在本案中退还，一审法院予以确认。关于张汉文、王璐主张的违约金，结合本案案情、一审法院向房产中介机构询价的结果以及卞玉华另行出售涉案房屋的房价，合同约定的违约金略高，一审法院酌情降低为25万元。至于张汉文、王璐称其另购明月港湾房屋多花费了四十余万元，此为其实际损失，违约金并不过高的意见，其另行购买的房屋与涉案房屋在地段上存在较大差异，不具有可比性，故一审法院对其该意见不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除张汉文、王璐与卞玉华之间关于南京市××区秣陵街道××室房屋的买卖合同关系；二、卞玉华于判决发生法律效力之日起10日内向张汉文、王璐返还购房定金3万元、支付违约金25万元，合计28万元；三、朱文平对上述债务承担连带责任；四、驳回张汉文、王璐的其他诉讼请求。一审案件受理费8580元、公告费260元，合计8840元，由张汉文、王璐负担3541元，由朱文平、卞玉华负担5299元。一审法院查明的事实有相应证据证实，本院依法予以确认。二审期间，朱文平陈述，其在卖房时获得了卞玉华的口头委托，卞玉华陈述，是这样的，其口头委托了朱文平。二审中，法庭询问朱文平、卞玉华，其主张因张汉文、王璐没有按约给付2万元定金而解除合同，其有无向张汉文、王璐催告支付该2万元定金。朱文平、卞玉华陈述，没有催告，但事实就是张汉文、王璐没有支付该2万元定金。以上事实，有本院谈话笔录在案为凭。本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。朱文平、卞玉华在二审期间一致确认，朱文平与张汉文、王璐签订涉案合同时有卞玉华的口头委托，朱文平依据该口头委托代理卞玉华签订涉案合同并不违反法律、法规的效力性强制规定，故朱文平代理卞玉华于2016年2月28日与张汉文、王璐签订的《南京市存量房屋买卖合同》对卞玉华产生法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，朱文平在签订涉案《南京市存量房屋买卖合同》后，又以其家属不同意按约定价格卖房为由要求张汉文、王璐加价15万元，并称否则免谈，系对合同约定的义务明确表示不履行。张汉文、王璐在此情况下有权解除合同并要求返还已支付的定金。当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。对于朱文平违反约定明确表示不再履行合同的行为，张汉文、王璐要求朱文平、卞玉华给付违约金，系对朱文平、卞玉华的违约行为选择适用违约金条款，有事实和法律依据。一审法院综合案情及房屋价格上涨的因素，依法调整违约金为25万元，并无不当。朱文平、卞玉华上诉称，其并未违约，而是张汉文、王璐违反约定未支付2万元定金，其要求涨价并表示不再继续履行合同的行为的意思就是解除合同。对此本院认为，一、一审期间，张汉文、王璐提供中介公司工作人员王飞的收条证明其已将2万元定金交到中介公司，且王飞到庭提供证人证言证明其收到张汉文、王璐的2万元定金后通知朱文平领取，但朱文平未领2万元定金而是以办理公证委托手续为由将涉案房屋的房产证、土地证取走。此后，朱文平又代理卞玉华签订合同将涉案房屋以高于涉案合同约定数十万元的价格另卖他人；二、朱文平、卞玉华在明确表示不履行合同义务前从未向张汉文、王璐或中介公司就该2万元定金进行催告；三、根据张汉文、王璐向一审法院提交的录音证据，朱文平明确表示因家属不同意而要求涨价15万，并未作出因张汉文、王璐不按约定支付2万元故其要求解除合同的意思表示。综上，张汉文、王璐已提交证据证明其支付了2万元定金，朱文平、卞玉华虽对此不予认可，但其并未催告亦未通知张汉文、王璐因该2万元定金而解除合同，因此，朱文平、卞玉华的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，朱文平、卞玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人朱文平、卞玉华负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  龚 震审判员  郑 慧二〇一七年六月五日书记员  戴 苗