辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终200号上诉人（原审原告）袁成刚，男，汉族，个体，住盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：侯微，辽宁双兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）盘锦金都置业有限公司，住所地盘锦市大洼区。法定代表人：严乃林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。上诉人袁成刚因与被上诉人盘锦金都置业有限公司（以下简称金都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2015）大洼民一初字第00789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁成刚及其委托诉讼代理人侯微、被上诉人金都公司的委托诉讼代理人王方皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁成刚上诉请求：1、请求依法撤销（2015）大洼民一初字第00789号民事判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、请求判决由被上诉人承担涉案费用。事实和理由：1、基本事实：2012年5月1日，上诉人与被上诉人签订人禾小区金华苑外网承包合同，约定由上诉人承包被上诉人开发的位于大洼区新立镇人禾小区金华苑热力、给排水、外网管道铺设安装工程。工程竣工后经结算，被上诉人应当向上诉人支付工程款2,727,811.00元，但被上诉人仅支付上诉人部分工程款，加上追加的工程款，被上诉人尚欠上诉人719,318.00元。鉴于被上诉人怠于履行给付工程款的义务，上诉人诉至法院要求其给付工程款并自2014年1月20日起至款项付清日止按中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付利息，由被上诉人承担涉案费用。2、双方签订的《承包合同》系自愿签订，是真实意思表示，合法有效。上诉人未取得建设施工企业资质的事实被上诉人知悉认可，被上诉人对上诉人以个人身份签订合同和进行施工没有异议。双方签订合同后均实际履行，上诉人履行了合同义务，被上诉人也实际履行，仅是对工程狂的给付存在迟延履行问题。无论在履约过程中，还是诉讼过程中，被上诉人从未否认过该合同的效力，法院认定双方合同无效，超出了上诉人的诉讼请求，也超出了被上诉人的抗辩内容。一审法院认定工程不合格缺乏客观依据。被上诉人拖欠上诉人工程款，应当进行给付。上诉人是否对供水设施进行高、低压管线区分，并不必然导致工程质量不合格。大连理工大学司法鉴定中心鉴定意见不具有客观真实性，违反《证据规则》的规定，不应当作为定案依据，该鉴定意见中所载鉴定人员未亲自到现场参与勘察调试，其辅助人员甚至连水阀门都未找到，所运用的检测方法无法客观反映供水设施的真实情况，运用的推理方式无法得出客观结论。因此上诉人是否区分高、低压管线的问题，应当对现场区域隐蔽工程进行开放后予以确定，而不应以不了解现场实况的鉴定人员的主观推断为准。至今，没有任何司法鉴定意见认定上诉人施工项目存在质量不合格。一审法院以“原告施工的供水设备从泵房外至楼前检查井区域内未进行高、低压管线区分，可以认定其施工的工程不合格”，显然缺乏事实和法律依据，存在主观臆断。上诉人的施工行为未造成被上诉人的实际损失。数次庭审能够证明上诉人施工了该工程项目，并经被上诉人验收同意后实际使用，对于被上诉人拖欠的工程款应当及时付清，其以质量问题主张经济损失缺乏证据，且无法证明经济损失与上诉人施工行为存在因果关系，故不存在法定事由免除被上诉人拖欠的719,318元工程款。一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的适用，应以上诉人施工区域必须区分高、低压，必须进行修复，修复后经竣工验收仍不合格为前提条件，本案不存在上述情形，故一审法院引用该条款错误，请求二审法院予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。金都公司辩称，1、原审判决适用法律正确，认定事实清楚，在法院审理期间对双方的合同效力直接予以认定，属于法院审查范围，在此基础上作出相应的判决合乎法律程序，就上诉人质量不合格问题，除了司法鉴定机构的结论，还存在上诉人在庭审中的自认，比如涉及化粪池的尺寸不符合图纸，与原来规划发生改变，上诉人都自行当庭确认，上诉人对质量的理解过于狭隘，只要上诉人的施工不符合设计，达不到相应的使用功能，这些问题都包括在质量问题范围内，因此上诉人的上诉请求不成立；2、上诉人施工后存在的相应问题在该工程使用前已经得到双方共同确认，因此不存在被上诉人未经同意擅自使用的问题，双方只是对上诉人施工产生的瑕疵，另行进行解决，在此前提下，为了防止业主对延期交工产生重大纠纷才不得不将工程投入使用，我们不能因为上诉人的施工瑕疵迟迟得不到解决让工程的竣工不断延迟产生更大的损失；3、上诉人存在的施工质量问题，客观上给被上诉人造成了经济损失，此外因上诉人通过严乃良共同承包的工程，对严乃良所接收的工程款上诉人不予认可导致工程款的结算双方发生分歧，另涉及到上诉人无法提供发票导致被上诉人未提交的税款，所有涉及的费用，被上诉人不应向上诉人支付任何工程款。综上，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。袁成刚向一审法院起诉请求：1.判令金都公司给付工程款719，318元，并从2014年1月20日起按银行基准利率支付利息；2、由金都公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月1日，袁成刚与金都公司签订人禾小区金华苑外网承包合同，约定由袁成刚承包金都公司开发的位于新立镇人禾小区金华苑热力、给排水、外网管道铺设安装工程，承包形式为包工包料，工期为2012年5月1日至2012年6月15日；工程总造价约为3,200,000元，全部工程以双方共同认定的预算书为准；工程款支付方式为按外网工程安装进度进行拨款，当人禾小区二期外网工程完成一半时，按照已完成工程量的70%进行拨款（如三期工程今年不能交工拨90%），当三期外网工程及一期碰头完成后拨工程总造价的80%，剩余工程款待工程验收合格后一周内一次性付清，并扣除工程质保金3%。该工程质量保证金在保修期过后，一周内由金都公司一次性返还给袁成刚。合同后附人禾小区二期预算书，袁成刚与金都公司确认二期工程总造价为2,727,811元。在施工过程中，袁成刚与金都公司签订了技术核定联系单，对变更签证的工程量予以确认。2014年3月18日，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对变更签证工程造价进行鉴定，变更工程造价金额为300,000元，袁成刚支付鉴定费8000元。2013年8月17日，袁成刚、金都公司及严乃良签订协议书，约定人禾小区外网二期工程现已施工完毕，三期外网工程转移给严乃良施工，袁成刚撤出，三期工程发生的一切费用及安全事故全部由严乃良负责。袁成刚施工化粪池未按图纸施工，减少45立方米；86米雨排管工程袁成刚未施工。2013年11月26日，袁成刚进行二次供水工程改造工程，支付工程款66,000元。现袁成刚施工的工程未经验收已投入使用。袁成刚与金都公司因工程款支付、工程质量及应否从工程款中扣除维修费、税金等问题产生纠纷而诉至法院。2016年7月8日，经大连理工大学司法鉴定中心鉴定：袁成刚施工的供水设备从泵房外至楼前检查井区域内未进行高、低压管线区分，金都公司支付鉴定费38,000元。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承办人请求支付工程价款的，不予支持”。本案袁成刚未取得建筑施工企业资质，其与金都公司签订的人禾小区金华苑外网承包合同应认定无效。袁成刚施工的供水设备从泵房外至楼前检查井区域内未进行高、低压管线区分，可以认定其施工的工程不合格，故其请求金都公司支付工程款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。判决：驳回原告袁成刚的诉讼请求。案件受理费5920元，鉴定费8000元，鉴定费38,000元，由袁成刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，袁成刚不具备建筑施工资质，其与金都公司签订的《人禾小区金华苑外网承包合同》属无效合同。但根据双方及严乃良签订的《协议书》中“人禾小区外网工程现二期已施工完毕，三期外网工程转移交给严乃良承包施工，……”的约定及双方签字确认的工程预算表，可以认定袁成刚已完成人禾小区二期工程的施工，且该工程已经实际投入使用，金都公司应按双方确认的工程预算表向袁成刚支付工程款2,727,811元。对二期工程追加的工程量部分，双方签订了《工程洽商记录》，并经盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司鉴定该部分工程造价为300,000元，金都公司应将该部分工程款支付给袁成刚。对金都公司已支付的款项，袁成刚对金都公司提供的收款收据及借据中有本人签字的2,246,783元予以认可，对借用金都公司黄夹管的款项61,710元予以认可，本院予以确认。对严乃良签字的收据，因经法院生效判决认定严乃良与袁成刚不存在合伙关系，本院不予认定；对其他收据，因无袁成刚签字确认，本院不予确认。综上，金都公司应支付袁成刚工程款3,027,811元（2,727,811元+300,000元），已支付袁成刚工程款2,308,493元（2,246,783元+61,710元），尚欠袁成刚工程款719,318元未支付。因双方签订的合同无效，故对袁成刚主张金都公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。关于金都公司提出的工程维修费用问题。一审对工程质量进行了司法鉴定，结论为袁成刚施工的供水设备从泵房外至楼前检查井区域内未进行高、低压管线区分，工程存在质量问题，但未对维修费用进行鉴定，金都公司又未提出反诉，故本案二审无法一并审理，可另行主张权利。对金都公司提出的因袁成刚未提供发票导致未提交税款的主张，因金都公司未提供涉案工程已代扣代缴具体税费的相关税务票据，代扣税费的具体金额无法确定，故金都公司可待实际缴纳后，另行主张权利。综上所述，袁成刚的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2015）大洼民一初字第00789号民事判决；二、被上诉人盘锦金都置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人袁成刚工程款719,318元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，鉴定费8000元，鉴定费38,000元，二审案件受理费5920元，由盘锦金都置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆丰审 判 员  高玉波代理审判员  石 光二〇一七年六月二日书 记 员  杨 鑫