湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终627号上诉人(原审被告)：王腊前，男，汉族，1962年12月23日出生，住湖南省常德市鼎城区。上诉人(原审被告)：龚玉祥，男，汉族，1964年8月2日出生，户籍地常德市武陵区石门桥镇上街居委会，经常居住地常德市武陵区。被上诉人(原审被告)：湖南华龙建筑工程有限公司，住所地长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。法定代表人：王建民，该公司经理。委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄伟锋，男，汉族，1972年2月6日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：黄李桃，湖南经卫律师事务所律师。原审被告：李国政，男，汉族，1962年2月8日出生，户籍地常德市鼎城区，经常居住地常德市武陵区。原审被告：丁敬启，男，汉族，1964年10月6日出生，户籍地常德市鼎城区，经常居住地常德市鼎城区。委托诉讼代理人：丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。上诉人王腊前、龚玉祥因与被上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司(以下简称华龙公司)、黄伟锋及原审被告李国政、丁敬启买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王腊前、龚玉祥，被上诉人华龙公司委托诉讼代理人何光照，被上诉人黄伟锋及其委托诉讼代理人黄李桃，原审被告李国政，原审被告丁敬启及其委托诉讼代理人丁伟志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王腊前、龚玉祥向本院提出上诉请求：撤销原判第一项，依法改判王腊前、龚玉祥不承担货款给付义务。事实与理由：1.2015年9月21日与黄伟锋签订协议时，王腊前、黄伟锋与华龙公司系挂靠关系，其签订合同、签收货物、支付货款的行为是代表华龙公司的职务行为，钢材的买卖合同相对方是华龙公司，并非王腊前、龚玉祥个人；2.2016年5月12日，王腊前、龚玉祥与华龙公司签订了《解除挂靠关系协议书》，解除了双方的挂靠关系，同时约定：截止本协议签订之日起王腊前、龚玉祥以华龙公司名义或者自身名义所欠的江南美景工程工资、材料款、设备租赁费等债务由华龙公司承担完全清偿责任。原判认定事实错误，实体处理不当，涉案货款及违约金应由华龙公司支付。华龙公司辩称，1.购销合同是黄伟锋和王腊前、龚玉祥个人签订，合同的相对方应是王腊前、龚玉祥个人；2.合伙人对合伙债务承担连带责任，本案王腊前、龚玉祥是与李国政、丁敬启、龚家文五人合伙，黄伟锋仅追加了王腊前、龚玉祥、李国政、丁敬启四人，遗漏了合伙人龚家文，属程序违法，应发回重审；3.考虑黄伟锋垫资的实际情况，在结算时对钢材价格已经在当天的网价上加了200元/吨，现欠付的货款又按月利率25‰计算违约金明显过高，应予调整。黄伟锋辩称，1.本案的合同相对方是华龙公司，合伙与挂靠关系是王腊前、龚玉祥等人与华龙公司的内部关系，与黄伟锋无关；2.王腊前、龚玉祥等人在法院规定的举证期内不提供证据，视为其权利的放弃。本案如因新证据改判，黄伟锋无过错，不应承担一、二审的诉讼费用；3.华龙公司并没有上诉，王腊前、龚玉祥上诉也没有提出违约金过高要求调整的诉讼请求，根据不告不理的原则，违约金不属于本案审理范围。李国政述称，江南美景项目是由王腊前、龚玉祥、李国政、丁敬启及龚家文五人合伙承建，龚家文也应承担货款的给付义务。丁敬启述称，原判认定事实和适用法律错误。欠条上的“欠款人”三个字并不是丁敬启所书写，本案的合同相对方应是华龙公司，王腊前、龚玉祥、李国政、丁敬启只是代表华龙公司履行职务行为。黄伟锋向一审法院起诉请求：华龙公司支付货款本金872976元及资金占用使用费(按欠款总额的每月3%计算，从2015年12月26日至付清之日止，暂计算至2016年11月25日为288082元)。黄伟锋在申请追加被告的同时，请求李国政、王腊前、龚玉祥、丁敬启对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：常德市安业房地产开发有限公司(以下简称安业公司)与华龙公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定安业公司作为工程发包人将位于常德市鼎城区红云街道停车场社区的江南美景商住小区的部分工程发包给华龙公司承建。2015年8月15日，华龙公司(作为甲方)与李国政(作为乙方)签订《江南美景1#、2#楼项目承揽挂靠协议》，约定李国政以华龙公司的名义承建江南美景1#、2#楼项目工程，合同主要内容摘要：“乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽；挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，有权对施工项目进行监督指导；甲方按工程总造价的1%收取管理费；挂靠期间为2015年8月15日至2016年8月14日”。2015年9月21日，王腊前、龚玉祥以华龙公司名义与黄伟锋签订《钢材购销合同》。合同首部填写的甲方为华龙公司，乙方为黄伟锋。合同主要约定：乙方向甲方供应钢材，钢材价格为当天网价+200元/吨的浮动价；如逾期付款的，则甲方需按欠款总额利息3分月息向乙方支付资金占用费。合同尾部甲方签名为王腊前，甲方委托代理人签名为龚玉祥，乙方委托代理人签名为黄伟锋。黄伟锋于2015年9月18日至2015年12月26日期间向江南美景工地运送钢材49次，价值为2673735元(依据合同约定的价格计算即以送货单上确定的当天网价+200元/吨)。2015年12月26日至2016年1月8日期间向江南美景工地运输钢材2次，价值为10384元。黄伟锋共计运输钢材价值2684119元。每次运送钢材时，姚运祥(案外人)、龚玉祥等人均作为钢材接收人在送货单上进行了结算和签名。在结算钢材款的过程中，黄伟锋表示作出了一定的让步，丁敬启、龚玉祥于2015年12月26日向黄伟锋出具了一张欠条，上书：“因承建江南美景1#、2#楼项目，工地结算金钢材款2672976元，已付180万元，下欠本金872976元整。欠款人：华龙公司江南美景项目部，欠款人：丁敬启、龚玉祥”。王腊前、龚玉祥经手向黄伟锋实际支付钢材款180万元。以上事实有《湖南省建设工程施工合同》、《钢材购销合同》、《江南美景1#、2#楼项目承揽挂靠协议》、送货单、欠条等为据。一审法院认为，王腊前、龚玉祥以华龙公司名义与黄伟锋签订《钢材购销合同》，王腊前、龚玉祥均未到庭，亦无证据证明该份合同存在无效、可撤销的情形，故对该份合同予以认可。对于钢材买方主体的认定：一方面，该合同仅有王腊前、龚玉祥的签名，未加盖华龙公司公章；另一方面，虽然龚玉祥以委托代理人名义进行签名，但在合同履行过程中，龚玉祥同时作为接收钢材人及欠条署名人中均进行了签名确认，此外，作为合同乙方的黄伟锋同时亦在合同尾部乙方委托代理人位置进行签名，由此可见，合同双方对于合同书中委托代理人这项设计应视为是合同主体而非法律意义上的代理人身份，故钢材买方主体依法认定为王腊前、龚玉祥两人。从合同履行情况来看，卖方黄伟锋依约履行了交付钢材的义务，买方王腊前、龚玉祥仅支付了部分货款，故对欠条中所结算的剩余货款872976元依法依约负有偿还义务。对华龙公司关于送货单总价少于欠条中的结算总价，对华龙公司构成欺诈的抗辩观点不予支持，理由是：黄伟锋提交的送货单上的结算价格仅是当天网价，并未依据合同约定加上200元/吨的浮动价，而作为总结算依据的欠条是在依约加上了200元/吨的浮动价的基础上黄伟锋适当让步减少价钱的结果。黄伟锋依据合同约定请求按照月息3分支付逾期付款期间的资金占用使用费，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款关于逾期付款违约金的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于违约金过高的规定，虽然双方当事人均未向法院申请对约定过高的违约金予以调整，但以实际损失为基础，兼顾公平原则等综合因素，法院对违约金予以适当调整即酌定为按照月利率25‰支付资金占用使用费。丁敬启虽非合同签订主体，但在欠条上的欠款人中进行了签名确认，应对上述债务承担连带清偿责任。华龙公司虽然不是《钢材购销合同》签订主体，但是华龙公司作为江南美景工程的承建人，是买进钢材的受益人，同时它对进出江南美景工地的送货车辆和人员、对工程材料的接收、工程建设的施工等均负有管理监督等职责，其允许黄伟锋运送的钢材进入工地，并在其工地上接收，视为对黄伟锋交付钢材的行为的默认。此外，虽然华龙公司将江南美景工程转包给李国政，但该工程的施工建设是以华龙公司名义进行的，华龙公司与李国政并未采取任何措施对外告知其工程分包或转包情况，黄伟锋有理由相信江南美景工程仍系华龙公司承建。综上，华龙公司对上述债务承担连带清偿责任。李国政与华龙公司签订了《江南美景1#、2#楼项目承揽挂靠协议》，依据该协议约定李国政是江南美景工程的实际施工人，负责工地上的所有施工建设、材料购买、施工人员组织等，王腊前、龚玉祥购买钢材的行为应视为李国政的授权或默认，故李国政同样对上述债务承担连带清偿责任。李国政、王腊前、龚玉祥、丁敬启无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王腊前、龚玉祥于判决生效之日起三日内向黄伟锋支付货款872976元，并支付逾期付款期间的资金占用使用费(从2015年12月26日起，按照月利率25‰计算至上述债务实际清偿之日止)；二、华龙公司、李国政、丁敬启对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费15258元，由王腊前、龚玉祥、华龙公司、李国政、丁敬启共同负担。二审中，王腊前、龚玉祥向本院提交《建筑工程投资合伙协议》、《解除挂靠关系协议书》及承诺书，拟证明王腊前、龚玉祥签订合同是代表华龙公司的职务行为，华龙公司应承担货款给付义务。经庭审质证，华龙公司《解除挂靠关系协议书》的真实性不持异议，但华龙公司与黄伟锋对上述证据的关联性均提出异议，认为合伙与挂靠是王腊前、龚玉祥内部关系，对外不具有约束力。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联，应予采信。本院查明事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，1.王腊前、龚玉祥与李国政、丁敬启、龚家文合伙承建了江南美景1#、2#楼项目的施工建设。2.2016年5月12日，王腊前、龚玉祥等五人分别与华龙公司签订了《解除挂靠关系协议书》，解除挂靠关系；该合同约定，合同签订之前王腊前等五人以华龙公司的名义或个人名义所欠的江南美景工程工资、材料款、设备租赁费等债务由华龙公司承担。本院认为，本案争议焦点在于：本案钢材购销合同的相对方是华龙公司还是王腊前、龚玉祥个人。本案中，合同的相对方应为华龙公司。其理由为：1.江南美景工程是安业公司发包给华龙公司承建，华龙公司再将该工程转包给王腊前、龚玉祥、丁敬启、李国政、龚家文五人，由王腊前等五人挂靠华龙公司经营。挂靠关系的实质就是没有资质的单位或个人借用他人的资质对外以被挂靠公司的名义从事建设施工。购买钢材是建设施工所必需的行为，虽然合同及欠条上没有加盖华龙公司或华龙公司美景项目部的公章，但合同的甲方一栏是华龙公司，欠条的欠款人也载明是华龙公司美景项目部，表明王腊前、龚玉祥是以华龙公司的名义对外订立的钢材购销合同，王腊前、龚玉祥签订合同、支付货款的行为应认定为华龙公司的职务行为；2.合同的签约地在江南美景工地的项目部，钢材也是送到江南美景工地的项目部，并用于了江南美景工程项目，且黄伟锋起诉时也仅起诉了华龙公司，是在法院的释明下才追加了王腊前、龚玉祥、丁敬启、李国政为被告，上述行为表明签订合同时黄伟锋主观上也认为合同的相对方是华龙公司，而非王腊前、龚玉祥个人；3.二审中，王腊前、龚玉祥与华龙公司签订的《解除挂靠合同》中约定，华龙公司负责清偿王腊前、龚玉祥等五人挂靠期间对外所欠的债务，该约定更进一步印证了王腊前、龚玉祥的行为是代表华龙公司的职务行为；4、挂靠合同中约定挂靠期间由李国政自主经营、自负盈亏，是华龙公司与李国政之间的内部约定，对外不具有约束力。根据合同相对性原则，本案货款及违约金的给付义务应由华龙公司承担。王腊前、龚玉祥认为合同的相对方是华龙公司，华龙公司应承担货款的给付义务的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定合同的相对方是王腊前、龚玉祥，据此判令王腊前、龚玉祥承担货款给付义务，明显错误，应予纠正。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，因合同的相对方是华龙公司，基于合同的相对性，丁敬启、李国政不应对该买卖合同承担货款给付义务，但因丁敬启、李国政没有上诉，视为对其权利的放弃，且没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院不予审理。华龙公司亦未提出上诉，故对其在辩论意见中提出违约金过高的辩论意见亦非二审审理范围。综上，原判虽然适用法律正确，但事实认定错误，且实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初3392号民事判决第一项，即王腊前、龚玉祥于判决生效之日起三日内向黄伟锋支付货款872976元，并支付逾期付款期间的资金占用使用费(从2015年12月26日起，按照月利率25‰计算至上述债务实际清偿之日止)；二、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初3392号民事判决第二项为，湖南华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向黄伟锋支付货款872976元，并支付逾期付款期间的资金占用使用费(从2015年12月26日起，按照月利率25‰计算至上述债务实际清偿之日止)；李国政、丁敬启对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄伟锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15258元，二审案件受理费15258元，共30561元，由湖南华龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋晓玲审 判 员  刘爱华代理审判员  盛 辉二〇一七年六月二十七日书 记 员  张秀静附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；