四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1070号上诉人（原审被告）：北川神州矿业发展有限公司，住所地：北川羌族自治县小坝乡太白村。法定代表人：周义明，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小鸿，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭加祥，男，汉族，生于1962年，住北川羌族自治县。委托诉讼代理人：李绪宴，男，汉族，生于1968年，住四川省盐亭县。北川神州矿业发展有限公司因与彭加祥劳动合同纠纷一案，北川神州矿业发展有限公司不服四川省北川羌族自治县人民法院(2016)川0726民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人北川神州矿业发展有限公司的委托诉讼代理人袁小鸿、被上诉人彭加祥及其委托诉讼代理人李绪宴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北川神州矿业发展有限公司上诉请求：改判原判第一、二、四项关于经济补偿金、工资标准和一次性就业补助金的计算标准，由被上诉人承担上诉费。事实与理由：一、本案不应支持经济补偿金。北川神州矿业发展有限公司与彭加祥签订的是非全日制用工合同，合同约定公司支付的劳动报酬已经包含养老保险费用，任何一方解除劳动合同，用人单位均不应支付经济补偿金。二、劳动合同解除时间应当是2015年5月10日，不是一审法院认定的2016年11月4日。本案双方签订的劳动合同到期时间为2016年6月30日，按照医嘱，彭加祥休息3个月后的上班时间应当是2015年5月10日，但从2015年5月10日到2016年11月仲裁开庭，彭加祥一直未到公司上班，也未请假，事实上终止了与公司的劳动关系。公司为了挽留彭加祥，继续为其缴纳工伤保险的行为表明不是公司主动解除劳动合同。彭加祥在仲裁审理中申请确认已经解除劳动合同，而劳动合同的解除时间是2015年5月10日。三、彭加祥在受伤前12个月的平均工资为每月3324元而非8341.83元。工资应为“因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资”，彭加祥的缴费工资为每月3324元。四、本案计算一次性就业补助金的标准应当是2013年度全市城镇职工平均工资35544元，而不是2015年度全市城镇职工平均工资49817元。彭加祥答辩称，请求驳回上诉，维持原判。虽然签订了非全日制用工合同，但实际上都是全日制用工，每天工作8小时以上，每月工作25天以上，年休假、法定节假日没有放假，公司给有的工人购买了社保，有的没有购买社保，北川神州矿业发展有限公司在仲裁和庭审中均认可是全日制用工；合同解除时间是2016年11月4日，支付工伤保险待遇一次性医疗补助金和伤残就业补助金的标准应当是受诉地法院上一年度统筹地区平均工资，一次性伤残补助金应按照答辩人本人实际工资标准计算，即8341.83元；劳动合同解除时间是2016年，故工伤保险待遇就应当按上一年度统筹地区平均工资计算。彭加祥向一审法院起诉请求：1.请求判决由被告支付未放年休假应支付原告的加班工资每月8744.18元；2.请求判决由被告支付未放法定假日应支付原告的加班工资17488.37元；3.请求判决由被告支付未放星期天应支付原告的加班费363758.14元；4.请求判决由被告支付原告受伤停工留薪期间的工资141000元；5.请求判决由被告支付原告受伤停工留薪期间的护理费4680元,6.请求判决由被告支付未按规定购买社会保险和未休年休假、未支付加班工资和违法扣除押金以及用人单位应缴的社会保险费等，违反了法律法规，劳动者解除合同应根据工作年限支付补偿金66400元；7.请求判决由被告支付原告受伤住院期间的伙食补助费1820元；8.请求判决由被告支付原告一次性伤残补助金9400元；9.请求判决由被告支付原告一次性医疗补助金和伤残就业补助金131126.66元；10.请求判决由被告退还原告收受的1000元押金。事实和理由：2010年3月原告应招来被告单位上班，被告安排原告从事钻工和炮工工作，原告每天工作12个小时，从原告上班到现在，被告单位一直未放过星期天和法定假日及年休假，也未按规定支付劳动报酬，同时被告还从原告的工资中扣了1000元押金。从2011年原告上班到现在被告都未给原告购买社会保险。2014年12月31日原告上班受伤至今，被告一直拖欠原告停工留薪期间的工资未支付。一审法院认定的事实：被告北川神州矿业有限公司于2005年9月26日经绵阳市北川羌族自治县工商行政管理局登记注册成立的有限责任公司，营业期限2006年7月26日至2030年1月25日止。2012年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：“为确保用工和务工的灵活性，建立非全日制劳动用工关系，劳动合同有效期22个月，自2012年9月1日至2014年6月30日止，甲方（被告）按固定工资或按小时工资加计件工资付给乙方（原告）相应的报酬，其劳动报酬中包含固定工资（或小时工资+计件工资+生产奖励）、生活补助等。”2014年7月1日，原被告续签了《劳动合同书》，约定：“为确保用工和务工的灵活性，建立非全日制劳动用工关系，劳动合同有效期24个月，自2014年7月1日至2016年6月30日止，甲方（被告）按固定工资或按小时工资加计件工资付给乙方（原告）相应的报酬，其劳动报酬中包含固定工资（或小时工资+计件工资+生产奖励）、生活补助等。”2014年12月31日下午，原告在上班过程中受伤，被告将其送入绵阳市骨科医院救治，2015年2月10日出院，出院医嘱：“1.全休叁月，在支具保护下下床活动，半年内避免弯腰负重活动，在医师指导下进行功能锻炼。2.门诊随访，复查，继续对症康复治疗。3.出院后第1.2.6.9月及一年复查腰部、腰部X片。”2015年1月26日，原告的事故伤害经绵阳市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》认定为工伤。2015年12月2日，原告的伤残等级经绵阳市劳动能力鉴定委员会出具的《绵阳市劳动能力鉴定结论书》认定为八级。2016年7月11日，原告入住绵阳市骨科医院接受工伤后续内固定取出术，同年7月22日出院，出院医嘱：“1.全休叁月，在支具保护下下床活动，半年内避免弯腰负重活动，在医师指导下进行功能锻炼。2.门诊随访，复查，继续对症康复治疗。3.出院后第1.2.3.6.9月及一年复查……”。2016年11月4日，原告向北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会提交了申请书，确认与被告的劳动合同已经解除，申请书载明：“申请人彭加祥因诉被申请人北川神州矿业发展有限公司一案，现申请人申请劳动仲裁委员会确认，申请人与被申请人解除劳动合同，并要求被申请人支付违反法律法规应支付的补偿金、年休假工资等。”原告自2012年4月至2016年10月参加了工伤保险并按时缴纳了工伤保险费，被告未为原告购买其他社会保险。原告向法庭提交的《北川农村信用联社小坝分社》借记卡明细清单，该清单只显示借贷交易情况，并未显示工资收入情况。被告向法庭提供的《公司0#洞班组工资表》，该表显示原告每月工资总额。原告自2014年12月31日受伤后就没有到被告处工作，虽保留劳动关系但被告未支付工伤停工留薪期待遇。2015年8月22日，被告借给原告2000元用于生活。另查明，北川羌族自治县公安局治安管理大队出具证明一份，证明原告于2011年12月12日注册为北川神州矿业发展有限公司爆破员。一审法院认为，被告是于2005年9月26日经绵阳市北川羌族自治县工伤行政管理局登记注册成立的有限责任公司，营业期限2006年7月26日至2030年1月25日止。原告为被告提供劳动，被告为其发放劳动报酬，双方劳动关系确立。关于原告与被告形成劳动关系的起始时间认定，有北川羌族自治县公安局治安管理大队出具证明一份，证明原告于2011年12月12日注册为北川神州矿业发展有限公司爆破员。同时被告向法庭提交《劳动合同书》，约定原、被告劳动合同有效期自2012年9月1日至2014年6月30日止，签订时间为2012年1月1日。可见原告于2012年1月1日已在被告处工作，结合北川羌族自治县公安局治安管理大队出具的证明，本院认定原告与被告形成劳动关系的起始时间为2011年12月12日。关于原告平均工资认定的问题，原告向法庭提供了《北川农村信用联社小坝分社》借记卡明细清单，该清单只显示“借贷”交易情况，并未显示工资收入情况。结合被告向法庭的《公司0#洞班组工资表》，显示原告2014年度月工资总额。根据借记卡明细和《公司0#洞班组工资表》可以印证被告每月向原告发放劳动报酬一致。关于被告辩称工资表上原告所领工资为其班组几人共同工资，因被告未向法庭提交证据证明其班组人数及姓名，结合庭审对当事人及证人询问，本院认定原告2014年1月至12月的平均工资按照工资表计算，认定为其个人工资，月平均工资为8341.83元。关于被告是否应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金的问题，2016年11月4日原告向劳动仲裁委员会提交了解除劳动合同申请书，载明：“申请人彭加祥因诉被申请人北川神州矿业发展有限公司一案，现申请人申请劳动仲裁委员会确认，申请人与被申请人解除劳动合同，并要求被申请人支付违反法律法规应支付的补偿金、年休假工资等。”该申请并未明确表示原告是因何原因申请解除劳动合同，被告辩称原告是为得到一次性就业补助金而自愿辞职也没有证据充分证明其主张，故对于原告因为得到一次性就业补助金而自愿辞职的事实本院无法认定。其次，原告向劳动行政部门提起劳动仲裁时，明确主张被告存在未购买社会保险及未支付年休假、加班工资、停工留薪期间工资等违法情况。经审理查明，原告与被告形成劳动关系后，被告未为原告购买社会保险，确存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，即使原告系单方面提出解除劳动合同，被告仍应依法支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告应给予原告经济补偿金按8341.83元/月，工作5年（2012年到2016年），共计41709.15元。原告于2014年12月31日入绵阳市骨科医院救治，2015年2月10日出院，出院医嘱“休息叁月……”。2015年12月2日，原告的伤残等级经绵阳市劳动能力鉴定委员会认定为八级。2016年7月11日，原告入住绵阳市骨科医院接受工伤后续内固定取出术，同年7月22日出院，2016年10月8日，原告向北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会提交了申请，确认与被告的劳动合同已经解除。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，结合出院医嘱，原告应有4个月10天的停工留薪期，停工留薪待遇为8341.83元×4.3个月=35869.87元，扣除被告借支给原告的2000元生活费，原告应得的停工留薪待遇为33869.87元。原告在停工留薪期间的护理费为80元/天×41天=3280元。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号）第二条（三）项的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”之规定，结合《绵阳市统计局关于2015年全市全部城镇单位就业人员平均工资的公告》2015年度全市全部城镇职工平均工资为49817元，月平均工资为4151.42元，原告与被告于2016年11月4日解除双方的劳动合同，被告应向原告支付一次性就业补助金4151.42元×18个月=74725.56元。被告在签订劳动合同时约定并先后两次收取原告安全风险抵押金共计1000元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，原告要求被告退还1000元押金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”之规定，原告请求支付因工受伤住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等费用由工伤保险基金支付，本院不予审理。原告未在举证期限内提供被告在国家法定节假日和休息日安排加班以及被告掌握有加班事实的证据的证明。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告请求支付国家法定假日、星期天加班工资的请求，本院不予支持。原告自2014年12月31日受伤后至2016年11月4日解除劳动关系期间均没有到被告处上班，处于休假状态，其休假总天数均超过《企业职工带薪年休假实施办法》规定的应当安排年休假天数，为此视为原告2014年度以来享受了带薪年休假。故原告请求支付带薪年休假加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条之规定，判决如下：一、由被告北川神州矿业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告彭加祥支付经济补偿金41709.15元；二、由被告北川神州矿业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告彭加祥支付因工受伤停工留薪待遇33869.87元；三、由被告北川神州矿业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告彭加祥支付因工受伤停工留薪住院期间护理费3280元；四、由被告北川神州矿业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告彭加祥支付一次性就业补助金74725.56元；五、由被告北川神州矿业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告彭加祥退还合同押金1000元；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告北川神州矿业发展有限公司负担。二审审理查明，彭加祥在庭审中陈述其上下班时间均有考勤，且每天的上班时间均不低于8小时，每月上班25天。彭加祥在一审中申请两位证人出庭作证，两名证人亦陈述员工上下班有考勤，证人对上班时间的陈述与彭加祥的陈述基本一致。北川神州矿业发展有限公司与彭加祥在一审庭审中均确认解除劳动关系的时间为2016年10月8日。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由及在卷证据，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下：一、是否应支付经济补偿金。彭加祥与北川神州矿业发展有限公司签订的《劳动合同书》约定为非全日制用工，但彭加祥本人的陈述及证人证言能够初步证明彭加祥实际上班时间为每天不低于8小时及每月工作25天的事实，虽然北川神州矿业发展有限公司不予认可，但北川神州矿业发展有限公司未提供考勤记录对其反驳理由予以证明，故本院对彭加祥所陈述的上班时间予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”之规定，北川神州矿业发展有限公司与彭加祥虽然签订了非全日制用工合同，但实际上并不符合非全日制用工的实质要件，北川神州矿业发展有限公司与彭加祥之间的劳动合同应当为全日制用工。因此，北川神州矿业发展有限公司上诉称其为非全日制用工的理由不能成立，应当向彭加祥支付经济补偿金。二、劳动合同的解除时间。北川神州矿业发展有限公司与彭加祥签订的劳动合同到期日为2016年6月30日，彭加祥受伤后第二次治疗于2016年7月22日出院，医嘱“全休叁月，在支具保护下下床活动，半年内避免弯腰负重活动，在医师指导下进行功能锻炼……”，在彭加祥因伤休息期间，北川神州矿业发展有限公司继续为其交纳工伤保险直至2016年10月，表明北川神州矿业发展有限公司并未解除其与彭加祥之间的劳动关系。故，对于解除劳动关系的时间应为北川神州矿业发展有限公司与彭加祥在一审庭审中所确认的时间，即2016年10月8日，原判认定双方解除劳动合同的时间为2016年11月4日与事实不符，应予纠正。三、彭加祥受伤前12个月的平均工资及一次性伤残就业补助金的起算时间。原判根据彭加祥签字认可的工资表统计计算出彭加祥受伤前12个月的平均工资，虽然北川神州矿业发展有限公司称该工资不属于缴费工资，但该工资表载明了彭加祥的实际收入情况，应当予以采信。至于一次性伤残就业补助金的起算时间，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提是解除劳动合同，故本案一次性伤残就业补助金的计算时间应当按解除劳动合同前一年的标准计算。综上，上诉人北川神州矿业发展有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北川神州矿业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 志审判员 陈兴旺审判员 田 苑二〇一七年六月二十九日书记员 杨 丽