浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1140号上诉人（原审原告）：宁波市华元建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区咸庠镇咸庠中路***号。法定代表人：史益众，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖坤，浙江新中大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁海县永恒轴承厂。住所地：宁波市宁海县大佳何镇民主村后洋。代表人：潘海金，该厂负责人。委托诉讼代理人：鲍益丰，浙江正导律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘绍飞，男，1965年3月7日出生，该公司职工，住宁波市宁海县。原审第三人：林海江，男，1975年11月20日出生，汉族，农民，住宁海县。上诉人宁波市华元建设有限公司（以下简称华元公司）因与被上诉人宁海县永恒轴承厂（以下简称永恒厂）、原审第三人林海江建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2017年2月20日作出的（2016）浙0226民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华元公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款1970000元。事实和理由：一、被上诉人系发包人，上诉人系建设工程承包人，林海江系实际施工人。涉案合同的相对方是上诉人与被上诉人，被上诉人将涉案工程款支付给上诉人是法律规定、合同约定的义务，一审法院驳回上诉人要求支付工程款的判决没有任何法律依据和事实根据。二、一审法院向胡远兵的调查内容未经出示并经法庭质证，在程序上也存在瑕疵。永恒厂辩称：涉案工程合同的实际相对人是被上诉人与第三人，涉案工程的发包人是被上诉人，实际承包人是原审第三人。理由：1.前期接洽，本案中被上诉人负责人潘海金的父亲潘绍飞与原审第三人是同村熟人关系，故经双方接洽并达成合意后潘绍飞决定将厂房工程承包给原审第三人施工，上诉人根本没有参与任何有关工程的前期接洽；2.联系挂靠，考虑到该厂房工程必须由一个有资质的施工企业出面签订一个施工合同并进行备案，于是原审第三人找到上诉人宁海分公司经理胡远兵，然后由其将原审第三人事先准备好的《建设工程施工合同》拿到上诉人处盖章，挂靠于上诉人。双方在办理挂靠时，上诉人与原审第三人也谈好挂靠条件，即实际施工人须向上诉人上缴工程总价10%的管理费与税金，剩余工程款则全部由原审第三人支配。而实际上，被上诉人先前支付给上诉人宁海分公司的83万元工程款，也是按照约定好的条件执行的。3.工程实际施工及管理，涉案工程无论是施工人员的组织、建材物资的采购、现场施工的管理，还是工程资料的整理、人工工资的发放等均是实际施工人在负责、管理、操作，上诉人未实际派人管理、亦未组织人员施工，只是在行业领导检查时临时派人参加，并没有做具体的实际工作。4.工程款结算，工程款均是原审第三人与被上诉人双方之间来完成结算，工程款经双方结算还增加了十万元，上诉人对涉案工程款在其一审起诉前根本没有派人或者来函要求被上诉人结算。综上，涉案工程施工合同的义务都是由实际施工人林海江履行的，或者说是由其完成的。原判对此认定清楚，判决正确，请求维持原判。林海江陈述称：工程款根据合同指定的账号在支付，但后来由于上诉人宁海分公司注销后，款项无法打入该账户，原审第三人经上诉人的项目经理同意，才结算和收取工程款的。华元公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1970000元。一审法院审理认定事实：2012年4月25日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，由原告承建被告永恒厂生产车间的土建工程，约定合同价款2800000元，并约定本合同价款采用固定单价方式确定。涉案工程实际施工人为第三人。自2012年6月7日至2014年7月4日，被告共支付至原告宁海分公司账户工程款830000元。涉案工程已交付使用。被告与第三人进行结算，涉案工程总工程款2900000元，已付工程款（包括材料款）2436120元，尚欠463880元。另查明，原告宁海分公司于2013年6月13日注销。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程实际施工人为第三人，原告主张其将涉案工程内部发包给胡远兵，并表示对胡远兵与第三人之间的法律关系不清楚，但原告未提供充足证据证实原告与胡远兵存在内部承包关系，且原告提供的《工程施工内部承包经营协议》系复印件，且落款时间为2013年1月15日，第三人早已进场施工并领取款项，故原告的陈述不予采纳。被告陈述第三人挂靠于原告公司；第三人陈述其挂靠于原告公司，公司收取10%的税费、管理费，打入原告宁海分公司账户的830000元工程款扣除10%之后第三人已全部领取；原告也陈述到公司扣除10%之后剩余的工程款由胡远兵、第三人领取，经与胡远兵联系，胡远兵陈述第三人挂靠于原告公司对涉案工程进行施工，故第三人挂靠于原告公司具有高度盖然性。综上，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，第三人借用原告公司资质，涉案工程合同实际相对人为被告与第三人，故原告无权依据建设工程施工合同要求被告支付工程款，原告与第三人之间的纠纷可另行主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宁波市华元建设有限公司的诉讼请求。本案受理费22530元，由原告宁波市华元建设有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，2012年7月27日，林海江以上诉人宁海分公司名义与案外人宁波大云建设有限公司就钢管租赁签订《租赁合同》一份。后经宁波大云建设有限公司与林海江结算，上诉人尚欠钢管租赁费198799元。此后，林海江支付了40000元，尚欠158799元。宁波大云建设有限公司为此向原审法院提起诉讼，原审法院经审理后，于2016年10月11日作出（2016）浙0226民初2587号民事判决，由上诉人支付宁波大云建设有限公司租费158799元。本院认为，原审第三人林海江挂靠上诉人华元公司，由华元公司出面与被上诉人永恒厂签订的《建设工程施工合同》，因违反相关法律法规的强制性规定，原判认定该合同无效，于法有据，并无不当。但上诉人作为法律上的工程承包主体，是该工程的债权享有者和债务承担者，故上诉人有权向作为发包人的被上诉人永恒厂主张涉案工程欠款。因上诉人将涉案工程交由其宁海分公司管理，而原审第三人系涉案工程的实际施工人，且曾代表上诉人宁海分公司就涉案工程对外签订合同，并进行结算和工程款支付，因此，被上诉人有理由相信原审第三人可以代表上诉人对涉案工程进行结算，并基于合同指定账户因上诉人宁海分公司注销而无法使用的前提下收取工程款，故原审第三人的结算及收取的工程款应予认定，即被上诉人永恒厂尚欠上诉人华元公司工程款463880元，该款永恒厂理应支付。综上所述，华元公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁海县人民法院于2017年2月20日作出的（2016）浙0226民初5453号民事判决；二、被上诉人宁海县永恒轴承厂应支付上诉人宁波市华元建设有限公司工程欠款463880元，该款于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案一审案件受理费22530元，由上诉人宁波市华元建设有限公司负担17225元，被上诉人宁海县永恒轴承厂负担5305元；二审案件受理费22530元，由上诉人宁波市华元建设有限公司负担17225元，被上诉人宁海县永恒轴承厂负担5305元。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年六月十二日书记员  桂红艳