湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再115号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：谈毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠，湖南湘商律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓荣辉，男，1975年3月28日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。原审第三人：道县和一置业有限公司，住所地：湖南省道县道州北路307号。法定代表人：尹德和，该公司董事长。委托诉讼代理人：章熊，女，1994年8月21日出生，汉族，湖南省临澧县。再审申请人湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）与被申请人邓荣辉、原审第三人道县和一置业有限公司（以下简称和一公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省道县人民法院于2012年3月7日作出（2011）道法民初字第920号民事判决，省三公司、邓荣辉均不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2012年7月10日作出（2012）永中法民三终字第106号民事裁定，裁定撤销一审判决，本案发回湖南省道县人民法院重审。湖南省道县人民法院于2012年10月26日作出（2012）道法民重初字第898号民事判决。邓荣辉、省三公司均不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2013年1月28日作出（2013）永中法民三终字第13号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。省三公司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年6月14日作出（2013）湘高法民申字第312号民事裁定，指令永州市中级人民法院再审本案。永州市中级人民法院于2013年10月15日作出（2013）永中法民再终字第20号民事裁定，裁定:撤销原生效判决，本案发回湖南省道县人民法院重审。湖南省道县人民法院于2014年8月16日作出（2013）道法民重初字第1358号民事判决。邓荣辉、省三公司均不服一审判决，提出上诉。永州市中级人民法院于2015年5月14日作出（2015）永中法民三终字第162号民事判决。省三公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年12月30日作出（2016）湘民申1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人省三公司的委托诉讼代理人李忠，被申请人邓荣辉以及原审第三人和一公司的委托诉讼代理人章熊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省三公司申请再审称：一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。出具《鉴定报告》的机构不具备司法鉴定资质，《鉴定报告》署名的鉴定人员没有鉴定资格，即使要鉴定，也是对工程量进行鉴定，而非对工程造价进行鉴定，因此，原审采信的《鉴定报告》无效，系无效证据。二、涉案的《承包协议》为有效合同，本案是纯劳务合同，并不违反法律规定。即使认定协议无效，也应当参照协议约定的“按建筑面积60元/m2”的计价标准支付工程价款，而不能由无资质的鉴定机构来进行鉴定。请求：一、撤销永州市中级人民法院（2015）永中法民三终字第162号民事判决；二、改判驳回邓荣辉重审的诉讼请求；三、本案所有诉讼费用由邓荣辉承担。邓荣辉辩称：双方的《承包协议》是内部协议，邓荣辉不是省三公司的内部人员，该《承包协议》违反法律规定，是无效合同。如果按“建筑面积60元/m2”的计价标准支付工程价款，该承包单价低于成本价，对邓荣辉是不公平的。双方之间的账目没有对清楚，实际上邓荣辉只拿了30多万工程款。请求维持二审判决。和一公司辩称：工程是客观存在的，但邓荣辉与省三公司的工程款结算问题与和一公司无关，和一公司对此也不清楚。请求依法判决。湖南省道县人民法院重审本案时，邓荣辉诉请：判令省三公司支付邓荣辉工程款472775.85元、材料款80000元，判令和一公司对上述款项承担连带责任，诉讼费由省三公司承担。湖南省道县人民法院一审重审认定：2011年2月20日，湖南省第三工程有限公司道县和一国际大酒店工程项目部（甲方）与邓荣辉木工班（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》（以下简称《承包协议》），该《承包协议》载明：为顺利完成道县和一国际大酒店土建工程施工任务，甲方根据乙方的承诺，同意选择乙方为木工单项承包人。由其以纯包工形式组织班组人员对本工程进行施工承包。该《承包协议》主要约定：一、工程概况，本工程由I区、II区、III区建筑组成，建筑总面积约为32325.53m2。二、承包范围：1、设计图纸、技术交底，图纸会审纪要所含的土建木工单项施工内容。2、移动配电箱以外的所有机械、电线、电缆、灯具、工具等。3、模板制作安装所需的铁丝、铁钉、螺杆、螺帽、蝴蝶扣、脱模剂、胶带、安全帽、雨具、劳动用品等辅助材料。4、模板制作安装所需架料、模板、木方等材料的卸车，并按项目部指定地点及时堆码整齐，模板拆除后的所有材料，必须按照项目部指定地点分类落地码堆。5、以下内容不属承包范围：①协议签订以后的设计变更、按实际所发生工程量，双方协商解决；②框架柱拉墙筋植筋；③木门窗及木扶手另作安装。三、承包单价，按建筑面积60元/m2，承包单价必须向民工公开，并按承包利润4元/m2，材料机械费3元/m2，带班费3元/m2，基础、清理、点工等其它费用4元/m2，二次结构6元/m2，民工工资40元/m2。四、付款方式，按进度分层付款，五、保证金，乙方保留5万元做工程保证金；六、质量、进度，主体标准层按有效工日，5天一层楼，质量达到国家规范要求。七、安全（略）；八、双方责任，（一）甲方责任：（共8条略）、（二）、乙方责任（共12条略）。九、其他约定：（一）乙方在施工中，如出现浪费甲方材料，严重违反操作规程、进度缓慢，质量不达标，不服从监理单位、建设单位、甲方的工作协调及监督管理等违约事实时，甲方有权终止本协议，辞退甲方，并重新选择施工队伍，由此造成的损失由乙方负全责等。邓荣辉提交了2010年10月28日起到2011年4月13日止，在组织施工中购买电锯、锯片、线开关、螺杆、螺帽、蝴蝶扣、雨衣、雨鞋、线管、电线、铁钉、铁丝等材料的收款收据、送货单、销售单、销货信誉卡、销货清单共23张，共计币111475元，其中：2011年4月13日“长乐建材五金销售单”合计金额为18780元，但分项合计2500元+1080元+2800元+2700元=9080元。2010年12月31日及2011年1月16日、2月26日、3月8日、3月14日、3月17日，省三公司以邓荣辉在施工中违规操作等6次向邓荣辉下达“处罚通知书”，共计处罚金额6620元，每次处罚均有相关的事实和证据。省三公司提交的邓荣辉等从2011年1月12日至6月23日领取工程款的领款条及附件共54份，共计币593709元。另有，2011年4月2日的结算书记载木工班点工工资按12470元结算。2011年4月24日，省三公司项目部负责人刘某开会宣布（并公告）《关于木工班不服从管理造成工程返工、材料浪费严重等处理决定》，因邓荣辉的施工班组浪费材料，拖延工期，终止履行双方签订的《承包协议》。邓荣辉在终止《承包协议》后，要求省三公司项目部对已完的工程量进行结算，双方就此产生纷争。道县和一国际大酒店工程指挥部组织双方多次进行调解，并组织审计部门对邓荣辉已完成的工程进行了核算，认定邓荣辉已完工程量的总造价为726425.11元。邓荣辉认为该造价结论未将其自购材料款121195元和民工为项目部做点工的工资12740元计算进去。故双方协商未果。本案在原一审的审理过程中，当事双方均同意对邓荣辉已完工的工程由法院指定有资质的中介机构进行鉴定。永州潇湘建筑工程审计事务所有限公司受原一审法院委托，于2011年12月15日作出了永潇湘鉴字【2011】第163号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），该《鉴定报告》的鉴定结果为：邓荣辉承包道县和一国际大酒店土建木工工程已完项目鉴定造价：直接费893572.08元（计算直接费1121933.63元，扣除建设方提供主要材料摊销费228361.55元），管理费136455.77元，两项合计造价共1030027.85元。本案在重审过程中，一审重审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，要求永州潇湘建设工程审计事务所有限公司进行补充鉴定。2012年10月15日，永州潇湘建设工程审计事务所有限公司作出永潇湘鉴字【2012】第112号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价补充鉴定报告》（以下简称《补充鉴定报告》），其鉴定结果为：1、原鉴定报告【2011】163号第五条第三款原鉴定由双方另行协商确定费用，本补充鉴定造价为-39200.18元；2、原鉴定报告【2011】163号鉴定结果管理费为136455.77元，本补充鉴定报告管理费为136455.77×50%=68227.89元。3、本补充鉴定报告该项目已完工程总造价为1030027.85元-39200.18元-68227.89元=922599.78元。（该工程鉴定总造价以本补充报告永潇湘鉴字【2012】第112号为准）。邓荣辉质证认为《补充鉴定报告》中的质量补膜扣款太多。省三公司质证认为：作为证据的《补充鉴定报告》明显违法，缺乏公正性；省三公司应支付邓荣辉68277.89元管理费的理由不成立，且自相矛盾；申请改变鉴定机关，对双方争议的工程量予以重新鉴定；鉴定人实施人唐少平不具备鉴定人资格。另认定，邓荣辉与省三公司签订《建设工程施工内部承包协议》后，由邓荣辉自行组织木工班的施工人员，并由邓荣辉自行管理和结算，邓荣辉本人及其组织的木工班均没有相应的施工资质。同时，邓荣辉不是省三公司的内部人员，与省三公司亦没有从属关系。省三公司承包和一公司的道县和一国际大酒店土建工程，双方均按签订合同的约定履行权利和义务。邓荣辉与和一公司无合同关系。湖南省道县人民法院一审重审判决：一、限省三公司在本判决发生法律效力之日起十五日内给付邓荣辉工程款266782.89元；二、驳回邓荣辉的其他诉讼请求。本案案件受理费9319元，由邓荣辉负担4751元，省三公司负担4568元。鉴定费16000元，由邓荣辉负担8000元，省三公司负担8000元。邓荣辉不服一审重审判决，上诉请求：撤销一审重审判决，改判省三公司支付给邓荣辉工程款445347.78元。省三公司不服一审重审判决，上诉请求：撤销一审重审判决，驳回邓荣辉的诉讼请求。永州市中级人民法院二审判决认定的事实与一审重审判决认定的一致。另认定，省三公司认可施工合同解除后邓荣辉剩余材料费为25294元。永州市中级人民法院二审判决认为：本案争议的焦点：一、永州潇湘建筑工程审计事务所有限公司作出的永潇湘鉴字【2011】第163号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价鉴定报告》及【2012】第112号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价补充鉴定报告》是否符合法律规定。1、上述两个鉴定是在法院组织下选定的鉴定机构作出的鉴定，符合法律规定；2、关于鉴定人员的资质问题。省三公司没有证据证明上述两个鉴定报告署名的鉴定人员没有鉴定资格，唐小平仅是该鉴定机构的事务性工作人员，他并不是鉴定人员；3、鉴定结论以双方签订的合同为无效合同为依据进行鉴定是否符合法律规定。由于邓荣辉没有相应的施工资质，且其不是有资质的机构人员，双方签订的施工合同违反法律强制性规定，属无效合同。鉴定机构依照无效合同作出的鉴定符合法律规定。二、剩余材料费的具体数额及责任承担。剩余材料费的具体数额，双方没有进行协调，邓荣辉认为是8万元，省三公司认可的是25294元，故只能认可剩余材料费的具体数额为25294元。造成该损失的责任划分，邓荣辉在双方合同解除后，应及时对剩余材料拖离施工现场，邓荣辉没有及时拖离现场，对该损失的造成应承担主要责任（70%的责任，计币17705.8元）。省三公司在解除合同后，根据诚实信用原则，也应尽一定的保管责任，对该损失的造成承担一定的责任（30%的责任，计币7588.2元）。三、关于工程款的数额问题。一审法院对工程款的领款条组织双方进行了质证、认证，对本案工程款具体的数额进行综合认定，该数额的认定是符合本案的实际情况的。综上，对邓荣辉的上诉请求，予以部分支持；对省三公司的上诉请求，不予支持。永州市中级人民法院二审判决：一、维持湖南省道县人民法院（2013）道法民重初字第1358号民事判决；二、限省三公司在本判决发生法律效力之日起十五日内给付邓荣辉施工合同解除后剩余材料费损失7588.2元。一、二审案件受理费人民币18638元，由邓荣辉、省三公司各负担9319元。鉴定费16000元，由邓荣辉、省三公司各负担8000元。再审查明的事实与二审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为：根据省三公司的再审申请和邓荣辉的答辩意见，本案有两个争议焦点，现分别评析如下：一、关于永州潇湘建筑工程审计事务所有限公司出具的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》是否符合法律规定的问题。经查，永州潇湘建筑工程审计事务所有限公司是在原一审法院组织下选定的鉴定机构，省三公司及邓荣辉在原一审时均同意进行涉案鉴定，并且省三公司在原一审质证时对《鉴定报告》并未申请重新鉴定，省三公司现也未提交证据证明该鉴定机构以及出具涉案两份鉴定报告的鉴定人员不具备相应鉴定资质，因此，省三公司主张的相关鉴定程序不合法、鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质的再审理由不能成立，涉案两份鉴定报告可以作为定案依据。二、关于涉案工程款的计价标准和数额认定问题，即涉案工程是按《承包协议》约定的“建筑面积60元/m2”的承包单价计算工程款，还是按《鉴定报告》及《补充鉴定报告》采用的政府指导价计算工程款？由于邓荣辉本人及其组织的木工班均没有相应施工资质，邓荣辉也非省三公司的内部人员，与省三公司不存在隶属关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《承包协议》应属无效协议。由于涉案工程各个部分的施工成本和难易程度不均衡，《承包协议》约定的承包单价是在邓荣辉完成全部合同工程情况下的平均单价，而本案实际情况是邓荣辉只完成部分工程，即四层以下及施工难度较大的基础工程，其施工成本要高于《承包协议》约定的计价标准，若继续按《承包协议》约定的承包单价结算，则对邓荣辉有失公平。因此，即使如省三公司所诉称的《承包协议》为有效劳务合同，涉案工程也不能按《承包协议》约定的承包单价计算工程款。鉴于此，原一审法院委托永州潇湘建筑工程审计事务所有限公司按照当时的政府指导价对邓荣辉已完工程进行成本造价鉴定，并出具相应的《鉴定报告》和《补充鉴定报告》，对当事双方均较为公平合理，本案应当根据《鉴定报告》和《补充鉴定报告》确定的金额对涉案工程价款进行认定。原审法院分别结合本案实际情况，对《鉴定报告》和《补充鉴定报告》确定的工程款具体数额进行适当调整和综合认定，该工程款数额较好地平衡了双方利益，可以维持。省三公司提出涉案工程应按《承包协议》约定的“建筑面积60元/m2”的承包单价结算的再审申请，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持永州市中级人民法院（2015）永中法民三终字第162号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓晖审判员  曾 光审判员  欧阳卓二〇一七年六月二十一日书记员陶止戈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。