黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1986号上诉人（原审原告）：焦志伟，男，1970年12月27日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区哈平路林科*栋*单元***室。委托诉讼代理人：黄续平，黑龙江屹东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雒文军，男，1975年12月3日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区大民兴街中段社区居委会**栋*单元***室。委托诉讼代理人：肖冰，黑龙江新城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江蓝天建设集团有限公司，原名黑龙江蓝天钢结构工程有限公司,住所地黑龙江省绥化市北林区经济开发区（现经营场所为哈尔滨市南岗区金爵万象3栋10层）。法定代表人：孙国富，总经理。委托诉讼代理人：商志宝，黑龙江信诚律师事务所律师。上诉人焦志伟因与被上诉人雒文军、黑龙江蓝天建设集团有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民二民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦志伟及其委托诉讼代理人黄续平，被上诉人雒文军的委托诉讼代理人肖冰，被上诉人蓝天公司的委托诉讼代理人商志宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦志伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.雒文军、蓝天公司连带给付工程款124,975元,并支付逾期违约金。事实和理由：焦志伟依据双方签订的《钢结构屋架施工合同》进场施工是事实。对于工程量，可依法进行鉴定，但一审法院没有进行鉴定，而是错误认定焦志伟应举证证明实际施工的工程量。雒文军辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.雒文军并不否认与焦志伟签订《钢结构屋架施工合同》的事实，但是因焦志伟不能按时组织人员进场施工，达不到发包方的要求，在其施工一部分工程后便与雒文军解除合同中途退场了，剩余的工程由雒文军另行组织他人施工。雒文军已按焦志伟完成的工程量向其支付了全部工程款，并不存在拖欠工程款的情形。2.本案并无证据证实焦志伟实际施工的工程总价款为174,975元。一审中，焦志伟并未提交工程施工记录或雒文军签字确认的工程量、工程款的相关证据以证明其完成的工程量总价超出5万元。焦志伟实际施工的工程量对应的工程款5万元已经给付。3.焦志伟对于其主张的实际施工的工程量为69.99吨、总工程价款为174,975元的诉请并未举示相关证据予以证实，所以一审法院在法律适用上并无不妥。蓝天公司辩称，2012年10月，蓝天公司通过招投标承包钢结构工程，工程中使用的钢材由蓝天公司进行采购，由蓝天公司工作人员雒文军组织人工进行加工及安装。工程完工后，蓝天公司通过雒文军将全部的人工费支付完毕，故蓝天公司不存在拖欠人工费及其他费用的情况。蓝天公司对雒文军与焦志伟签订的合同并不知情，而且雒文军也不具备对外签订合同的权利且焦志伟也不具备此项工程的施工资质，因此该合同对蓝天公司没有约束力，蓝天公司不应当承担任何责任焦志伟向一审法院起诉请求:雒文军、蓝天公司连带给付工程款124,975元,并支付逾期违约金。一审法院认定事实：2012年11月26日，焦志伟与雒文军签订《钢结构屋架施工合同》一份，内容为“焦志伟施工远大购物中心多跨二层办公用房工程；承包方式为包工包料，承包范围为除彩板安装以外的所有钢构件的制作安装；合同总工期30天；单价合同为所有钢构件的制作与安装费均按每吨2500元作为综合单价；工程结算为根据实际完成的工作量依据图纸计算，优化后的结构重量制作与安装费照原图纸重量的差额，双方各分担一半；工程款支付为钢柱加工完进入施工场所后支付30,000元，待钢柱及横梁安装完毕后支付70,000元，其它款项待所有钢构件安装完成验收合格后一次性支付的款项。”焦志伟以承包人身份，雒文军以发包人身份分别在该《钢结构屋架施工合同》上签字确认。合同签订后，焦志伟进场施工。审理中，焦志伟认可雒文军给付工程款50,000元，雒文军认可该50,000元系其为蓝天公司垫付，且蓝天公司已将此款给付雒文军。蓝天公司认可雒文军系其单位职工。双方对焦志伟施工的工程范围的认定不一致。一审法院认为，焦志伟与雒文军签订的《钢结构屋架施工合同》系双方真实意思表示，该合同虽无蓝天公司盖章，但因蓝天公司认可雒文军系该公司职工，且该施工工程确为蓝天公司承包的工程，故合同合法有效。因该合同中仅约定每吨2500元作为综合单价，焦志伟作为实际施工人，其应举示证据充分证明其实际施工的工程量，现其举示证据不足以证明该工程量，亦无法计算焦志伟实际施工的工程款，故对焦志伟要求雒文军、蓝天公司连带给付工程款及支付逾期违约金的诉讼请求，不予支持。判决：驳回焦志伟的诉讼请求。二审中，焦志伟围绕上诉请求提交了如下证据：证据一《钢结构彩板工程预算单》、证据二《远大购物中心屋面加建工程汇总表》、证据三《远大购物中心6F加建钢结构工程清单报价》、证据四《证明》，其中证据一、二、四盖有建设单位黑龙江远大购物中心有限公司（以下简称远大公司）法务课章。上述证据意在证明其实际施工的工程量。蓝天公司质证意见为：对证据一、二、四的真实性无异议，对证据三的来源有异议。证据一、二只能证明远大公司与蓝天公司之间关于够结构进行的预算，无法证明焦志伟在案涉工程中最终完成的工程量。证据四花纹钢板并非合同约定的施工范围。雒文军的质证意见与蓝天公司一致，补充观点认为证据一不是新证据，证据二并未体现与案涉工程有关，同时该汇总表制作日期不明确。二审中，雒文军、蓝天公司未提交证据。对各方争议的证据，本院认证意见为：因雒文军、蓝天公司对证据一、二、四的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，且与待证事实具有关联性，故对证据一、二、四予以采信。证据四不能确认其来源于远大公司，故不予采信。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。另认定，案涉工程的建设单位的项目负责人于利峰在《远大加建工程钢结构材料》签字确认钢结构部分的工程量为69.99吨（包括花纹钢板）。蓝天公司提交给远大公司的工程预算单中钢构系统重量为64.429吨，焦志伟自认钢构减少11.5吨，即钢构重量为52.929吨，加上焦志伟施工的花纹钢板重量16.51吨，其工程量共计69.439吨。本院认为，本案的争议焦点是如何认定焦志伟施工的工程量的问题。双方合同约定焦志伟承包除彩板安装以外的所有钢构件的制作安装，工程结算以其实际完成的工作量依据图纸计算。焦志伟在一审中未申请对工程量进行司法鉴定，且现双方均不能提供施工图纸，故无法通过鉴定方式得出焦志伟的工程量。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”焦志伟在一审中举示视频录音资料能够证实建设单位远大公司出具《远大加建工程钢结构材料》属实并经一审法院调查核实，虽远大公司负责该项目的预算员王铁鸣称不确定是钢结构的最终结算重量，但该工程量确认单初步证明了焦志伟施工事实及范围。二审中，焦志伟举示的蓝天公司给远大公司出具的预算单显示钢构系统重量为64.429吨，与焦志伟在一审庭审后提交的蓝天公司出具的工程量明细表中的钢结构、拉条及支撑、C型檩条共计64.429吨相互印证，进一步证明蓝天公司提交给远大公司的由焦志伟施工的钢构系统重量为64.429吨，焦志伟自认因钢构优化减少11.5吨，故焦志伟实际施工的钢构系统为52.929吨。花纹钢板是钢构件的组成部分，远大公司出具的《证明》证实焦志伟施工的重量为16.51吨，故其工程量共计69.439吨。据此焦志伟为证明待证事实完成了举证义务。另一方面，雒文军、蓝天公司主张焦志伟仅施工了价值5万元的工程量，称剩余工程委托第三方施工完成，虽在一审中举示了一份自行制作的工资表，但并未举示与焦志伟施工部分的工程交接的任何手续，也不能提供与第三方签订的施工合同及支付款项凭证，不足以证明其将所谓的剩余工程委托给第三方施工。故雒文军、蓝天公司主张焦志伟中途退场仅施工5万元的工程量证据不足，焦志伟按照合同约定完成了施工内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，焦志伟举示的证据的证明力优于雒文军、蓝天公司举示的证据的证明力，焦志伟施工完毕且钢构重量为69.439吨这一待证事实具有高度盖然性，本院予以支持。按照合同约定，每吨单价为2500元，故总价款为173,597.5元，扣除已付的50,000元，尚欠工程款123,597.5元。蓝天公司承认雒文军为其工作人员，认可其行为系职务行为，故雒文军的行为应由蓝天公司承担民事责任，故尚欠的工程款123,597.5元由蓝天公司给付焦志伟。焦志伟一审请求给付逾期付款违约金，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2013年1月1日至2014年11月21日给付利息，焦志伟于2012年底交付案涉工程，双方并未约定逾期付款违约金，故其诉请符合法律规定，本院予以支持。综上所述，焦志伟的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2014）南民二民初字第10号民事判决；二、黑龙江蓝天建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付焦志伟工程款123,597.5元，并以此为基数，自2013年1月1日至2014年11月21日按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息；三、驳回焦志伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5600元，由黑龙江蓝天建设集团有限公司负担5542元，焦志伟负担58元。本判决为终审判决。审判长 宋 凯审判员 柳 波审判员 万 迎二〇一七年六月五日书记员 周小倩