江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终2763号上诉人（原审被告）：江苏百地通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区延龄巷27号万古产业园5号楼二楼。法定代表人：蔡智江，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦玲，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱扣林，江苏衡鼎（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮安市优扬广告传媒有限公司，住所地江苏省淮安市承德南路1-5号。法定代表人：许施成，该公司总经理。上诉人江苏百地通网络科技有限公司（以下简称百地通公司）与被上诉人淮安市优扬广告传媒有限公司（以下简称优扬广告公司）因技术服务合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百地通公司的委托诉讼代理人秦玲、朱扣林，被上诉人优扬广告公司的法定代表人许施成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百地通公司上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院作出的（2016）苏8602民初325号民事判决的第二项，依法发回重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案只是普通的合同纠纷案件，不属于知识产权纠纷，一审法院对本案没有管辖权；二、合同履行期间，上诉人是能按合同约定履行全部义务的，被上诉人基于不安抗辩权自行停止向上诉人上传数据，系被上诉人违约，造成的相关损失应由被上诉人承担；三、一审判决上诉人赔偿被上诉人广告车租金及律师费没有依据。优扬广告公司辩称：一审法院的判决合情、合理、合法，请求驳回上诉，维持原判。优扬广告公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《业务合作协议》；2.判令百地通公司返还优扬广告公司服务费20000元、保证金100000元，赔偿优扬广告公司经济损失93500元，律师代理费14000元，合计227500元；3.百地通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月10日，百地通公司与北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）签订编号为181515OT7371的《合作协议》（以下简称《协议一》），约定百度公司在百度地图（APP及PC端）中为百地通公司开设账户以及特定权限（包括商户信息管理、商户优惠信息管理、访问热度查看及认证商户标注），百地通公司负责收集当地商户数据（包括但不限于商户门店地址信息、营业时间、电话、优惠信息等数据信息），核实商户资质及营业执照等信息，并将核实后的数据按照百度公司要求的数据标准上传至百度公司平台。合同约定：本协议签署后，百地通公司可在本协议的合作范围内与商户开展相关业务合作。合同期限为2年。2015年12月3日，优扬广告公司与百地通公司签订编号为B32151203的《合作协议》（以下简称《协议二》），约定百地通公司系百度公司旗下百度地图平台（包括但不限于PC端和移动端的百度地图平台）江苏服务商，有百度地图为之开设账户以及特定权限（包括商户信息管理、商户优惠信息管理、访问热度查看及认证商户标注），优扬广告公司负责收集淮安地区商户数据（包括但不限于商户门店地址信息、营业时间、电话、优惠信息等数据信息），核实商户资质及营业执照等信息，并将核实后的数据按照百地通公司要求的数据标准发至百地通公司指定平台（包括但不限于邮箱、云储存、QQ等通讯软件）。合同期限为1年，自双方签字盖章之日起生效。2016年1月7日，双方又重新签订编号为BH20160107的《业务合作协议》（以下简称《协议三》）一份，该协议内容与《协议二》内容基本一致。该合同约定的有效期至2016年12月2日，与《协议二》的有效期一致。另外，双方还就《协议三》于2016年1月7日制定了《2016年百地通业务合作考核方案》（以下简称《业务合作考核方案》），载明：本制度适用于百地通各地分公司业务合作公司考核，每个合作公司考核指标基本标注为必须完成任务数。在《协议三》到期前须完成，如若完不成，则预付款不予退还；如提前完成，预付款可抵充VIP商户款项。服务费一次性收取，不予退还。360全景、慧眼按现行公布标准执行。优扬广告公司的考核方案为：2016年12月2日前完成标点5000商户/点（美食类）；VIP商户400元/商户点；预付款：10万元；服务费：2万元。《协议三》和《协议二》签订时间相差一个月左右，《协议三》内容较《协议二》缺少第三条乙方权利义务中的第7、8、9、10项约定，但双方于2016年1月7日制定的《业务合作考核方案》内容正好与《协议二》第三款第7项、第9项内容基本一致。据优扬广告公司陈述，《协议二》签订后已被双方解除，后双方又于2016年1月7日重新签订了《协议三》。一审法院认为，《协议三》及《业务合作考核方案》签订在后，应作为认定双方之间存在合同关系的依据，是本案讼争合同。《协议三》第二条对甲方（即百地通公司）权利义务进行了约定，第二条第1项约定：“甲方应当保证与百度平台自身签约的合法性，并按照本协议及附件的要求为乙方（即优扬广告公司）及其合作商户提供商户信息标注服务。”第六条对违约责任进行了约定，第六条第1项约定：“任何一方直接或间接违反本合同的任何条款或不承担或不及时、不充分地承担本合同项下其应承担的义务，即构成违约行为。”第六条第2项约定：“在违约事实发生以后，经守约方合理及客观的判断该等违约事实已造成守约方履行本合同项下其相应的义务已不可能或不公平，守约方有权以书面通知要求违约的一方，违约方纠正其违约行为，并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因此而遭致的损失；若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后十五个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权书面通知合同相对方终止本合同。”第六条第4项约定：“违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括但不限于守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失，以及其他合理费用（包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财物费用及差旅费等）。”2015年12月3日，“百度地图江苏运营中心”给优扬广告公司出具《授权书》一份，授权优扬广告公司为百度地图淮安服务商，负责百度地图淮安地区的标注、认证、全景、慧眼等服务工作，授权期限自2015年12月3日至2016年12月2日。2015年12月16号，优扬广告公司向百地通公司账户转款12万元，并取得相应付费收据一张。合同履行期间，优扬广告公司为宣传百度地图，于2016年1月9日租赁案外人淮安乐天广告传媒有限公司LED广告车，租期3个月，租金4万元。据优扬广告公司称，由于其了解到百度公司给百地通公司的授权范围仅限于南京，且授权内容仅包含标注服务，不包括全景、慧眼等，其基于不安抗辩权，至2016年1月28日，优扬广告公司未再向百地通公司上传数据。基于此，百地通公司于2016年2月21日向优扬广告公司发函，要求优扬广告公司于2016年2月23日前上传百度地图商户信息。2016年2月22日，《协议一》百度公司方联系人赵举通过内部邮箱向百地通公司负责人翟红梅、蔡智江发送电子邮件，邮件标题为“同江苏百地通公司终止百度地图业务合作通知”，内容为“双方于2015年10月10日签署了《百度地图信息标注合作协议》，在双方合作过程中江苏百地通公司多次出现严重违规现象，对百度品牌带来极其恶劣的影响，现公司决定双方的合作协议于2016年2月2日终止，特此通知！附件是双方的终止协议，麻烦盖完章后寄回百度公司！”邮件附件为一空白《终止协议》，载明甲方为百度公司，乙方为百地通公司，内容主要为《协议一》于2016年2月2日起终止……。百地通公司收到该电子邮件后未予回复，百度公司于2016年3月21日再次向蔡智江发送邮件要求快将终止协议盖完章寄回百度公司，百地通公司仍未予回复。据百度公司赵举称，百度公司于2016年2月22日向百地通公司发出解除合同通知的同时即已在后台关闭百地通公司的相关权限。百地通公司也明确表示百度公司已于2016年2月15日左右关闭该公司的数据上传权限。另查明，双方当事人曾于2016年4月1日至人民调解委员会协调解除合同、返还合同款等事宜，但未能达成一致意见。优扬广告公司为本案诉讼，与江苏引航律师事务所约定律师代理费合计14000元，2016年5月3日，优扬广告公司已支付7000元。一审法院认为，本案争议焦点：1.双方签订的《协议三》是否应予解除；2.若《协议三》解除，百地通公司应如何承担法律责任。关于第一个争议焦点。《协议三》履行基础是百地通公司获得百度地图为之开设账户及特定权限，2016年2月22日，百度公司已向百地通公司发出了解约通知，并于2016年2月15日左右关闭了百地通公司的数据上传权限，百地通公司已无法按照《协议三》第二条第1项的约定为优扬广告公司及其合作商户提供商户信息标注服务，合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，优扬广告公司可以据此解除合同。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，2万元品牌使用费应按照合同实际履行时间进行折算，双方签约时间为2016年1月7日，百地通公司数据上传权限关闭时间为2016年2月15日左右，双方实际履行合同时间约1个月，优扬广告公司应承担1个月的品牌使用费，即1667元，百地通公司应退还18333元品牌使用费；10万元保证金因涉案合同解除系由百地通公司的违约行为所致，故应全额退还。关于93500元损失，仅有40000元LED宣传车租金有相应证据予以佐证，其他损失均无证据证明，且该宣传车租赁费用在双方履行合同的一个月期间起到了一定的宣传作用，并未全部损失，故一审法院对赔偿损失部分仅支持26666元。关于14000元律师费，《协议三》第六条第4项有明确约定，且有《委托代理合同》及律师费发票予以印证，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、确认优扬广告公司与百地通公司签订的编号为BH20160107的《业务合作协议》解除；二、百地通公司于本判决发生法律效力之日起十日内向优扬广告公司退还涉案合同款项118333元，并赔偿经济损失26666元及律师费14000元，共计158999元；三、驳回优扬广告公司的其他诉讼请求。针对一审判决查明的事实，优扬广告公司和百地通公司均无异议，本院予以确认。本院二审过程中，百地通公司提供了一份优扬广告公司网站的截屏打印件，在“产品展示”页面显示有“商户认证”、“百度地图网络活跃度排名”等产品信息，欲证明优扬广告公司自行停止履行涉案合同，另与百度公司合作，至今仍在从事商户标注、信息收集、数据管理等相关业务。优扬广告公司质证称，其因百地通公司的违约行为遭受了巨大损失，现虽然公司网站上仍有产品宣传，但并未实际开展相关业务。本院认为，优扬广告公司现在从事的业务内容以及其与百度公司之间是否存在合同关系与本案没有关联，仅凭网站截屏打印件无法达到百地通公司的上述证明目的。庭审中，优扬广告公司与百地通公司对合同解除均不持异议，百地通公司对于一审法院管辖有误的上诉理由亦不再主张，本院予以认可。本案二审争议焦点为，一审判决百地通公司承担的合同解除后的法律责任是否适当。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十八条第（四）项规定，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，应当先履行债务的当事人，可以中止履行。本案中，从一审法院与赵举的谈话笔录以及百度公司发给百地通公司的终止协议邮件可以确认，百地通公司在与百度公司合作过程中“多次出现严重违规现象”，导致2016年2月15日百度公司关闭了百地通公司的数据上传权限，基于该事实，优扬广告公司于2016年2月28日停止向百地通公司上传数据。百地通公司丧失权限在先，而该权限系涉案合同履行之基础，权限被关闭后百地通公司已无法按照涉案合同第二条第1项之约定，为原告及其合作商户提供商户信息标注服务。所以，优扬广告公司基于不安抗辩权停止向百地通公司上传数据有事实和法律依据，百地通公司主张优扬广告公司停止上传数据违约在先的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除系百地通公司的违约行为所致，优扬广告公司有权要求其赔偿。优扬广告公司一审中提交了《LED广告车租赁合同》、《Led宣传车路线分布》、《会议记录》、车贴照片及支付凭证以证明其40000元宣传车租金损失，该组证据能够相互印证，一审法院考虑到合同履行期间宣传车已起到一定作用，相关费用并无全部损失，酌定百地通公司赔偿优扬广告公司26666元并无不当，本院予以确认。关于律师费，涉案合同第六条第4项明确约定，“违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括但不限于守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失，以及其他合理费用（包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财物费用及差旅费等）。”优扬广告公司亦提交了《委托代理合同》及律师费发票以证明损失的具体金额，因此，一审法院判决百地通公司赔偿14000元律师费损失有事实和法律依据。综上，上诉人百地通公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，所作裁判结论并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4713元，由上诉人江苏百地通网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚志坚审 判 员  卢 山代理审判员  柯胥宁二〇一七年六月八日书 记 员  付 迪