山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋10民终1296号上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人宋小忠，董事长。委托代理人郭先锋，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托代理人陈静娴，山西协天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）临汾市尧都区兴山混凝土有限公司。法定代表人张三三，经理。委托代理人陈文海，山西近道律师事务所律师。委托代理人樊俊燕，山西近道律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司因与被上诉人临汾市尧都区兴山混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通公司）的委托代理人郭先锋、陈静娴，被上诉人临汾市尧都区兴山混凝土有限公司（以下简称尧都兴山公司）的委托代理人陈文海、樊俊燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通公司上诉请求为：1、依法撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初1806号民事判决；2、请求依法改判发回重审或驳回被上诉人诉讼请求；3、判令一二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉事实和理由：一、本案诉讼主体错误，被上诉人无权向上诉人索要商品砼款。《商品砼销售合同》的原签字主体为江苏中苑建设集团有限公司，被上诉人提交的收款确认单中部分也加盖了中苑建设集团有限公司的印章，表明合同真正履行主体不是上诉人。上诉人与被上诉人没有资金往来，也未支付过货款，被上诉人诉称的已支付的1047200元也不是上诉人支付。《商品砼销售合同》的签字主体为江苏中苑建设集团有限公司或葛某某，未查清事实理应将其作为利害关系人参加诉讼。《商品砼销售合同》为无效合同，合同加盖的不是上诉人的“项目专用章”，一审法院认定事实错误。该合同是在上诉人承建紫誉蓝小区1、2号楼工程之前，此时尚未确定上诉人为工程承包方，签订合同与常理不符。合同从形式到实质都无效，该合同买方原为江苏中苑建设集团有限公司后被私自涂改，将其“变造”为上诉人，但涂改处没有上诉人的确认，不是真实意思表示。该“项目专用章”并非上诉人的印章，上诉人没有刻制，经与公安部门核实印章也未备案，故印章虚假。同样《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》的印章为“项目专用章”，故该协议无效，与上诉人无关。葛某某为上诉人承建项目的原料供应商，双方是平等合同关系，不存在委托其作为现场负责人的事实，一审认定葛某某对外代表上诉人签订合同及出具保证书，系职务行为没有根据。根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人索要商品款项，《商品砼销售合同》签订主体与履行主体都不是上诉人，上诉人的实际供货方为江苏中苑建设集团有限公司或者葛某某，被上诉人无权对合同之外的第三人主张权利。另外，上诉人仅承建了紫誉蓝小区的1#、2#楼，一审中上诉人销售部长多次明确承认将部分混凝土送至4#楼工程，该项目并非上诉人承建，无需支付商品砼款。故原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人尧都兴山公司二审提交了新证据：临汾市人力资源和社会保障局临人社行复字[2017]第002号行政复议决定书；南通公司2016年12月11日的证明；南通公司2013年7月1日的授权委托书；临汾市尧都区劳动监察大队对葛某、葛某某的询问笔录。被上诉人辩称，葛某某是上诉人承建的紫玉兰小区项目现场代表，上诉人应当承担民事责任。涉案工程紫誉蓝小区的发包方是山西兴丰源房地产开发有限公司，紫誉蓝1#、2#、4#、5#楼的承建方为上诉人。案外人山西兴丰源房地产开发有限公司提交的《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》，上诉人加盖的是单位公章，并非“项目专用章”，其中第八条第（二）项乙方义务，第1款明确授权“委派现场代表葛某某负责施工期间的全面管理”，故葛某某为上诉人紫誉蓝项目的现场代表，有明确授权。被上诉人提交的内容一致的补充协议是葛某某提供，加盖的是项目专用章，且有葛某个人签字确认。综合可认定葛某某为授权作为现场代表。被上诉人二审提交了新证据证明，葛某某是紫誉蓝小区现场负责人，葛某是项目负责人，上诉人自2013年1月承建项目包括1#、2#、4#、5#楼及南北车库，且南通公司的证明内容为紫誉蓝项目没有分包和转包。案外人山西兴丰源房地产开发有限公司提交的2014年1月19日与上诉人签订的补充协议，加盖的公章为项目专用章，签字确认人为葛某，该项目专用章与《商品砼销售合同》的项目专用章一致，故该公章具有法律效力。上诉人陈述该项目专用章为虚假公章，但没有提供客观证明，应不予认可。即使公章虚假，但签字确认的人员却不是虚假的，上诉人应当承担民事责任。上诉人提交的两份证据，不能证明任何事实。上诉人应当向被上诉人支付7609036.6元并承担利息。葛某某在汇总上签字确认“双方结算财务对账为准”，后附结算明细是双方的财务对账明细，故应以此为准计算欠款，上诉人对数额有异议，但未提交证据证明。对加盖有江苏中苑建设集团项目公章部分，被上诉人供货时间早于合同签订时间，期间与葛某、葛某某接洽，但均是葛某某加盖，签订公司之前上诉人并不知道合同相对方到底是哪个公司。但本案紫玉兰小区承建方一直为上诉人，江苏中苑没有参加，被上诉人供应的混凝土也用于上诉人承建工程，故此为葛某某代表上诉人的履行职务行为，仍由上诉人承担。关于付款办法，虽然《商品砼销售合同》约定按照大合同付款，但葛某某在2014年11月28日出具的付款保证书中承诺余款在2015年9月底付清，被上诉人负责人韩某某签订同意该保证书，此应视为双方再次协议将条款作了实质变更。上诉人对授权的人员履行的职务行为现在一概否认，违背了基本诚信原则，请求驳回上诉，维持原判。原判查明，2013年3月17日，原告尧都兴山公司(乙方)与被告南通公司(甲方)签订《商品砼销售合同》，由尧都兴山公司向南通公司承建的尧都区政府西紫誉蓝小区1-2号楼工地供应商品砼。合同第二条约定计量方式按砼吨数折算方量，结算办法一月结算一次；第三条第7项约定甲方应保证在合同约定时间内按合同付款条件，向乙方支付货款。如不及时付款，须支付合同约定货款之外的违约金，违约金按未付部分的2‰计算，并按同期银行贷款利率计息。该合同加盖南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章，公司现场代表葛某某签名。合同签订后，原告从2013年2月26日至2015年2月25日给被告承建的上城国际紫誉蓝小区项目供应商品砼27346.74吨，共计8656236.6元。被告截至2015年5月7日，支付混凝土款计1047200元，欠付的7609036.6元。对此，原告提供了《销售商砼汇总表》，被告公司的葛某某在汇总表上签署了“最终结算双方财务核对为准”的字样，该汇总表的款额与双方签名确认的销售明细表一致。2014年11月28日，葛某某出具《付款保证书》承诺：我公司保证2014年11月底付30万元，车库工程完工后付50万元，车库封顶后付50万元，年底付30万元，工程余款2015年9月底付清。以前开具的5万元罚款已经撤销，按保证书执行。葛某在保证书签署“同意该保证书”的意见。原告为证明给被告供应商品砼的事实，向本院提供了2013年1月16日山西兴丰源房地产开发公司与被告签订的紫誉蓝1、2号楼《工程施工合同补充协议》，该协议上加盖南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章，法定代表人葛某签名。一审中尧都兴山公司销售部部长商某某作证称：是他和业务员与葛某某、葛某商谈，并代表公司与被告公司签的合同，商品砼也是供到紫誉蓝小区项目上了。结算是以对方收料员签字的供货小票由其负责人签字，并在我方提供的明细表签字后进行结算。催要货款也是向葛某、葛某某直接联系的。原审法院认为，尧都兴山公司提交的南通公司与工程发包方山西兴丰源房地产有限公司签订的《紫誉蓝1-2号楼工程施工合同补充协议》及南通公司当庭提交的《建设工程施工合同》，证明紫誉蓝小区建设项目是南通公司承建的工程。尧都兴山公司和南通公司签订的《商品砼销售合同》，加盖有南通公司“项目部专用章”及项目现场负责人葛某某的签名，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，尧都兴山公司给南通公司承建的紫誉蓝小区1、2号楼项目供应了商品砼。南通公司代理人辩称从未与尧都兴山公司签订过商品砼销售合同的意见，没有事实依据，不予采纳。根据尧都兴山公司提交的供货明细及葛某某出具的付款保证书证明南通公司欠尧都兴山公司商品砼款7609036.6元。南通公司对此提出口头异议，但并未提供反驳的证据加以证明，对该欠款数额，本院予以确认。根据《紫誉蓝1、2号楼工程施工合同补充协议》第八条第《二》项第一款：“委派现场代表葛某某负责施工期间的全面管理”的约定，葛某某对外代表被告公司签订合同及出具的付款保证书，系履行职务行为，根据《民法通则》第43条规定，应由南通公司承担责任。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付所欠临汾市尧都区兴山混凝土有限公司商品砼款7609036.6元，并承担该款自2015年5月7日起至判决生效之日的合同约定的利息。案件受理费65063元，诉讼保全费5000元,由南通公司承担。经二审庭审对一审查明的事实予以确认。另查明，一审过程中，被上诉人尧都兴山公司申请债权保全，一审法院作出（2016）晋1002民初1806号民事裁定书，裁定冻结南通公司在山西兴丰源房地产开发有限公司享有的到期债权1000万元。山西兴丰源房地产开发有限公司（以下简称兴丰源公司）是紫誉蓝项目的发包方，兴丰源公司对此裁定提出复议时，向原审法院提交了相关证据，其中有：1、2013年4月1日，《山西省建设工程施工合同》，发包单位为兴丰源公司，承包单位为南通公司，承包方加盖南通公司公章、法定代表人徐某某印章，委托代理人葛某签字；2、2013年1月16日兴丰源公司与南通公司签订《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》，承包方加盖南通公司公章，法定代表人徐某某印章，其中第八条第（二）项乙方义务第1款约定，“委托现场代表葛某某负责施工期间的全面管理”；3、2014年1月19日，兴丰源公司与南通公司签订的补充协议，加盖南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章，葛某签字，约定该协议是上述《工程施工合同》和补充协议的组成部分，与其具有同等法律效力；4、相关收付款票据等由葛某签字；5、情况说明一份和关于紫誉蓝项目安全隐患问题的处罚通报，其中相关内容有南通公司承建1#、2#楼，河南豫兴建筑公司承建3#楼。本案被上诉人尧都兴山公司提交的2013年3月17日《商品砼销售合同》买方有更改，更改后为南通公司，加盖有南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章，葛某某签字；同样由被上诉人提交的2013年1月16日兴丰源公司与南通公司签订的《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》，与兴丰源公司提交的该补充协议内容一致，但加盖的是南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章，葛某签字。二审提交的2016年5月31日、2016年6月12日临汾市尧都区劳动监察大队对葛某的询问笔录，其陈述是南通公司员工，是紫誉蓝项目的负责人，从2013年1月份承建紫誉蓝项目1#、2#、4#、5#楼和南北车库，发包方是兴丰源公司，1#、2#已经交付使用，南北车库已交工，4#、5#楼因手续不全已停工。2016年4月19日临汾市尧都区劳动监察大队对葛某某的询问笔录，其陈述，其所在单位是南通公司，是紫誉蓝1#、2#楼工地代表，与葛某是亲兄弟。南通公司2016年12月11日出具的证明，其承建的紫誉蓝小区工程没有违法分包转包现象。本院认为，根据双方庭审主张，本案的争议焦点有如下三个：一、如何认定葛某某民事行为的性质问题。葛某是紫誉蓝小区项目的现场负责人，葛某与葛某某系兄弟双方均无争议，但对葛某某的身份存在争议。上诉人南通公司主张，葛某某为上诉人承建项目的原料供应商，双方是平等合同关系，不存在委托其作为现场负责人的事实。被上诉人尧都兴山公司主张，《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》中明确约定“委托现场代表葛某某负责施工期间的全面管理”，故葛某某系代表上诉人的所作出的行为是履行职务行为。本院认为，案涉工程发包方兴丰源公司提交的2013年1月16日其与南通公司签订的《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》，承包方加盖有南通公司公章，法定代表人徐某某印章，其中第八条第（二）项乙方（南通公司）义务第1款约定，“委托现场代表葛某某负责施工期间的全面管理”；2016年4月19日临汾市尧都区劳动监察大队对葛某某的询问笔录，其陈述，其所在单位是南通公司，是紫誉蓝1#、2#楼工地代表，与葛某是亲兄弟。从工程发包方兴丰源公司提供的补充协议及葛某某的陈述，可以认定葛某某系南通公司委托进行施工期间的管理，故在委托期间葛某某从事的民事行为属于职务行为，根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，南通公司应对葛某某的民事活动承担责任。南通公司陈述葛某某为其材料供应商，依据不足，不予支持。二、上诉人南通公司的诉讼主体资格是否适当，主要涉及如何认定“南通公司上城国际（紫誉蓝小区）项目专用章”（简称项目专用章）的效力。南通公司庭审中陈述，公司并未刻制项目专用章，而且经向公安机关查询，也没有项目专用章的备案资料，故加盖项目专用章的相关合同均属无效，被上诉人起诉的诉讼主体错误。尧都兴山公司陈述称，虽然上诉人否认项目专用章虚假，但没有提供客观证据证明，即使公章虚假，但签字人员葛某某并非虚假，且兴丰源公司提交的证据其中有一份协议即加盖项目专用章，上诉人应承担相应责任。本院认为，被上诉人尧都兴山公司提交的《商品砼销售合同》加盖项目专用章，葛某某签字；其提交的《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》加盖项目专用章，葛某签字。而工程发包方兴丰源公司向法院提交的2014年1月19日与南通公司签订的补充协议中，同样加盖项目专用章，葛某签字。对此，南通公司主张项目专用章系虚假，但未提交相应证据，根据上述多份合同可以认定，南通公司对外以该项目专用章进行多次经营活动，且根据查明葛某系涉案工程工地负责人，葛某某系工地代表的事实，加盖该项目专用章的行为即代表南通公司的行为，故《商品砼销售合同》的双方当事人应为尧都兴山公司和南通公司。南通公司陈述未刻制项目专用章，也未以项目专用章的名义签订合同，诉讼主体错误的理由不能成立，尧都兴山公司起诉南通公司的诉讼主体适格。三、关于销售商品砼的货款数额认定及支付方式问题。南通公司认为《商品砼销售合同》签订在承建紫誉蓝小区项目之前，不符合常理，双方没有资金往来，且财务核对表上有部分名称为江苏中苑建设集团，同时上诉人南通公司承建1#、2#楼，但被上诉人尧都兴山公司证人商某某出庭陈述有部分商品砼供应至4#楼，故其不应支付货款，关于支付方式，根据《商品砼销售合同》约定根据大合同付款，故亦不应支付全部货款。尧都兴山公司陈述，根据葛某在临汾市尧都区劳动监察大队的询问笔录，其除承建1#、2#楼外，还承建4#、5#及车库，财务对账明细和葛某某签字确认的汇总表可以确认，上诉人应支付7609036.6元并承担利息，关于付款方式，虽然约定根据大合同付款，但葛某某在付款保证书中承诺余款在2015年9月底付清，被上诉人负责人签订“同意该保证书”，属对付款条件作出的变更。本院认为，关于上诉人所欠砼款数额的认定，《商品砼销售合同》于2013年3月17日签订，发包方兴丰源公司与南通公司签订的《紫誉蓝1#、2#楼工程施工合同补充协议》时间系2013年1月16日，而该协议中已经委托葛某某作为紫誉蓝项目的工地代表，故葛某某有权签字并加盖项目专用章与尧都兴山公司签订《商品砼销售合同》。关于被上诉人供货时间为2013年2月26日，但合同签订时间为2013年3月17日的问题，因该合同签订前系被上诉人与葛某某进行协商，葛某某在同年1月16日即获得上诉人南通公司的授权，结合被上诉人提交的葛某某签字的上城国际销售商砼汇总表、供货明细及葛某某出具的付款保证书，结合上诉人南通公司出具该项目并没有违法分包转包的证明，以上事实可以认定被上诉人先行供应的商品砼均实际供应至上诉人承建的紫誉蓝小区建设项目，同时可以证明上诉人南通公司欠被上诉人尧都兴山公司商品砼款7609036.6元。上诉人陈述其只承建紫誉蓝1#、2#楼，但被上诉人证人商某某出庭证明有部分商品砼送到4#楼的情形，根据紫誉蓝项目负责人葛某在临汾市尧都区劳动监察大队的询问笔录，上诉人实际承建1#、2#、4#、5#及南北车库，故对上诉人该主张不予支持。关于支付方式的问题，虽然《商品砼销售合同》中约定“根据大合同付款”，但对大合同约定不明，且依据葛某某出具的付款保证书，上诉人承诺在2015年9月底付清货款，被上诉人负责人签署同意，现被上诉人起诉要求支付所有余款符合约定。对上诉人不应全部支付货款的理由不予支持。综上，上诉人南通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65063元，由上诉人南通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴淑敏代理审判员  梁祥伟代理审判员  张俊青二〇一七年六月十九日书 记 员  何 敏