中华人民共和国广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤04民终2043号上诉人（一审被告）：绿安照明科技有限公司（英文名：LOWENERGYDEVICESLIMITED），住所：FLATRM905WORKINGBERGCOMMERCIALBLDG41-47MARBLEROADHK。法定代表人：KARKLINSSTEVENHOWARD，总经理。委托代理人：张世禄，广东泰力律师事务所律师。委托代理人：李慧敏，女，该公司员工。被上诉人（一审原告）：刘息波，女，1976年1月25日出生，汉族，住中山市。委托代理人：吴国亮，北京市中银（珠海）律师事务所律师。一审被告：KARKLINSSTEVENHOWARD，男，1957年4月18日出生，澳大利亚人。委托代理人：张世禄，广东泰力律师事务所律师。委托代理人：李慧敏���女，该公司员工。上诉人绿安照明科技有限公司（以下简称绿安公司）因与被上诉人刘息波、一审被告KARKLINSSTEVENHOWARD委托合同纠纷一案，绿安公司不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民四初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘息波向一审法院提出以下诉讼请求：1.绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD支付刘息波欠款人民币261916.62元；2.绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD支付刘息波欠款的利息共人民币1375元（暂计至2013年7月30日，以后另行计算，按央行同期贷款利率分段计算）；3.绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2009年11月，KARKLINSSTEVENHOWARD与刘息波在香港合资成立绿安公司，刘息波占40%股份，KARKLINSSTEVENHOWARD占60%股份。KARKLINSSTEVENHOWARD负责在澳大利亚与客户沟通，国内厂家主要是珠海市都威电子有限公司（以下简称都威公司）生产加工，刘息波负责常驻珠海工厂与客户沟通。KARKLINSSTEVENHOWARD承诺根据订单大小提取部分货款作为订单佣金支付给刘息波。2012年12月26日，刘息波与绿安公司在都威公司共同签订一份协议，内容是：“绿安公司于2013年春节前付10万元；绿安公司于2013年3月内再付10万元，不管刘息波在哪里工作，上述两笔款她都会收到。如果绿安公司收到的退货产品金额未达到18万元，绿安照明科技有限公司于6月份内再付10万元给刘息波，注意公司尚有现金48000元。”协议书落款由刘息波与KARKLINSSTEVENHOWARD签名。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD称，刘息波在公司取款人民币81000元，另外KARKLINSSTEVENHOWARD还通过转账及存款方式支付人民币19000元，绿安公司共支付给刘息波人民���10万元。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD申请了证人颜某出庭作证，颜某是绿安公司员工，作证称其帮助KARKLINSSTEVENHOWARD通过ATM机向刘息波转账约人民币9000元，另外将余额有人民币11000元的刘息波户名银行卡通过李娜转交给刘息波。颜某还作证称曾听KARKLINSSTEVENHOWARD讲过刘息波在公司取款人民币81000元。刘息波则称，2012年12月26日协议签订后，KARKLINSSTEVENHOWARD只支付人民币38083.38元，其中包括KARKLINSSTEVENHOWARD通过李娜转交的余额约人民币8000元的银行卡内现金，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD尚欠人民币261916.62元未支付。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD还提交了香港都威企业有限公司于2013年1月至6月与深圳绿安科技有限公司的对账单，以证明刘息波跟进的客户香港都威企业有限公司退货超过人民币18万元。刘息波质证称，对账单每一个月金额都是一模一样，是不真实的，且对��单上的产品是都威公司免费送给香港都威企业有限公司的产品，实际退货金额只有人民币4150元，远不足人民币18万元。另查明，上述对账单没有加盖香港都威企业有限公司或深圳绿安科技有限公司印章，也没有经办人员签名。一审法院认为：KARKLINSSTEVENHOWARD系澳大利亚人，故本案属于涉外合同纠纷。刘息波、绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD一审庭审中均表示对一审法院管辖本案没有异议，一审法院对本案有管辖权。庭审中刘息波、绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD一致选择适用中国相关实体法处理本案争议，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，一审法院以中国相关实体法作为处理本案争议的准据法。绿安公司系在香港登记的公司，在内地没有注册登记，刘息波向其主张支付佣金，并不适用《中华人民共和国劳动法》劳动争议仲裁程序前置的规定，因此，一审法院对绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD抗辩本案应驳回刘息波起诉不予采信。刘息波与绿安公司签订的协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人均应遵照履行。依据协议约定，绿安公司应向刘息波支付人民币20万元，如果绿安公司收到的退货产品金额未达到人民币18万元，则绿安公司还应再付人民币10万元给刘息波。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD辩称退货产品金额超过人民币18万元，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD只需支付佣金人民币20万元。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD提交的香港都威企业有限公司与深圳绿安科技有限公司的对账单没有加盖公司印章，也没有经办人员签名，刘息波质证亦对其真实性不予认可，一审法院对该证据不予采信。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD没有就退货金额超过人民币18万元完成其证明责任，应由绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD承担相应不利后果。绿安公司应按照协议向刘息波支付人民币30万元。刘息波请求KARKLINSSTEVENHOWARD承担共同清偿责任，但协议约定的付款方为绿安公司，而KARKLINSSTEVENHOWARD只是作为公司法定代表人在协议上签名。刘息波没有提交KARKLINSSTEVENHOWARD应当承担共同清偿责任的证据，同样应承担相应的不利后果，一审法院对刘息波提出的由KARKLINSSTEVENHOWARD承担共同清偿责任的诉讼请求不予支持。《最��人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD对协议签订后已经支付给刘息波的款项金额负有证明责任。绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD主张刘息波在公司取款人民币81000元，另外还通过转账及存款方式支付人民币19000元，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD已支付给刘息波人民币10万元，绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD上述主张只有证人证言一份证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……。”证人颜某与绿安公司有利害关系，其证言没有其他证据佐证，一审法院对其证言不予采信。绿安公司没有完成其证明责任���应承担不利后果，一审法院对绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD辩称的已向刘息波支付人民币10万元不予采纳。刘息波称上述协议签订后，KARKLINSSTEVENHOWARD只支付人民币38083.38元，其中包括KARKLINSSTEVENHOWARD通过李娜转交的余额为约人民币8000元的银行卡内现金，一审法院据此认定绿安公司在协议签订后向刘息波支付人民币38083.38元，尚欠刘息波人民币261916.62元，绿安公司应向刘息波支付上述欠款本金，并向刘息波支付协议约定的付款期限至付清之日分别计算的利息，其中：人民币61916.62元（100000元-38083.38元）从2013年2月10日（2013年春节）计至付清之日；人民币10万元从2013年4月1日计至付清之日；人民币10万元从2013年7月1日计至付清之日，上述利息均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十九条的规定，作出如下判决：一、绿安公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘息波支付佣金本金人民币261916.62元；二、绿安公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘息波支付佣金利息（其中：人民币61916.62元从2013年2月10日计至付清之日；人民币10万元从2013年4月1日计至付清之日；人民币10万元从2013年7月1日计至付清之日，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回刘息波的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费人民币5249元，由刘息波负担人民币549元，绿安公��负担人民币4700元。绿安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回刘息波的起诉；3.本案诉讼费用由刘息波承担。事实与理由如下：1.本案系绿安公司作为用人单位与刘息波作为劳动者在解除劳动合同时应支付劳动报酬产生的纠纷，最能体现其特征的是劳动合同法律关系，应先经过劳动仲裁前置程序，并非一般的商事合同，一审法院确定绿安公司与刘息波之间系涉外合同纠纷，适用合同法审理本案，属于适用法律错误；2.一审认定绿安公司支付给刘息波的人民币38083.38元没有证据支持，只是刘息波自认，且刘息波在一审庭审中已经承认绿安公司在珠海的业务是由其来统一安排包括银行款项的支出，当时刘息波离开绿安公司时，其控制的账户内有绿安公司主张的人民币81000元，该人民币81000元应视为绿安公司支付给刘息波协议中的劳动报酬，刘息波应提供银行账号，刘息波没有提供其控制的银行账号余额，所以一审法院没有支持绿安公司主张的在刘息波账号内有余额人民币8万余元该事实有误；3.绿安公司在中国大陆的业务由刘息波负责，很多单据已经被刘息波销毁，无法查到，绿安公司提供了2013年1月至6月的业务对账单，这只是其中一客户的，退货的产品金额已达10万美元。退货金额已超过人民币18万元，故绿安公司无须支付第三笔人民币10万元业务提成给刘息波。针对绿安公司的上诉，刘息波答辩称：1.绿安公司的法定代表人已经签订了一份欠款协议，对所欠佣金作了确认，本案不属于劳动纠纷；2.绿安公司所称已支付人民币8万余元并没有证据证明。一审判决正确，请求二审驳回绿安公司的上诉请求。二审中绿安公司提交了下列新的证据：证据1.KARKLINSSTEVENHOWARD的银行交易明细清单，证明KARKLINSSTEVENHOWARD于2013年2月26日转账了10000元给刘息波；证据2.退货汇总表，证明绿安公司收到客户的退货已经达到3072599美元，产品都是都威公司的；证据3.客户订单及其中文翻译样板，证明客户向绿安公司下订单的事实；证据4.都威公司在另案的补货明细表，证明2014年4月12日-6月15日涉案NI16产品因为质量问题，都威公司需要补货数量达到31200个，金额达到人民币1178562元；2013年1月14日-2015年5月5日数量达到29161个，金额共计人民币3400172.6元；证据5.协议草稿上显示81000、9000、1000，说明当时签协议时81000是刘息波账户上的余额，证明确实有人民币81000元余额在刘息波账户上作为第一期付款的抵扣。刘息波对于绿安公司提交的新证据发表如下质证意见：1.证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但对是否是刘息波的账号无法核实，且刘息波自认是收到人民币3万多元的佣金。2.证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可。3.对证据5的协议草稿的真实性不认可，是协议签订之时的协商过程，如果已经支付了人民币81000元，可以在签订协议中直接扣除该部分款项，不是在签订协议后再支付该款项。二审中刘息波、KARKLINSSTEVENHOWARD未提交新的证据。经审查，本院对绿安公司提交的证据1KARKLINSSTEVENHOWARD的银行交易明细清单的真实性予以确认，作为认定案件事实的依据；对于证据2、3、4、5均无原件予以核对，本院不予确认。本院查明，2013年2月26日，KARKLINSSTEVENHOWARD从其账号为68×××16的银行账户中转账人民币10000元至账号为77×××24的账户中。中国银行股份有限公司中山坦洲同胜支行出具的证明证实账号77×××24的客户名称为刘息波。一审法院查明的其他事���清楚，本院对此予以确认。本院认为：KARKLINSSTEVENHOWARD系澳大利亚人，本案属于涉外合同纠纷，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。本案中，刘息波、绿安公司、KARKLINSSTEVENHOWARD一致选择适用中国相关实体法处理本案争议，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，一审法院适用中国法律作为审理本案争议的准据法正确。绿安公司上诉主张其与刘息波因解除劳动合同、支付劳动报酬而产生纠纷，属于劳动合同法律关系，而不属于一般的涉外合同关系。对此，本院认为，刘息波与绿安公司签订的案涉协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，该协议所约定的刘息波与绿安公司之间权利义务关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围，不适用劳动争议仲裁���序。刘息波因绿安公司未依协议内容履行而提起本案诉讼，一审法院予以受理并无不当。绿安公司所提该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。绿安公司上诉主张刘息波控制绿安公司银行账户，当时账户内有绿安公司的人民币81000元，应视为绿安公司向刘息波支付的涉案协议中的劳动报酬。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，绿安公���除应提供证据证明刘息波的银行账户存有绿安公司的财务资金外，还应提供证据证明该项账户内有人民币81000元且属于绿安公司所有。绿安公司并未就此提供相关证据予以证明，其应对此承担举证不能的不利后果。故绿安公司所提该项上诉理由不成立，本院不予支持。绿安公司上诉主张2013年1月至6月的公司业务账单，显示退货金额已超过人民币18万元，绿安公司无须支付第三笔人民币10万元给刘息波。对此，本院认为，首先，绿安公司提交的香港都威企业有限公司与深圳绿安科技有限公司的对账单没有加盖公司印章，刘息波质证亦对其真实性不予认可；其次，绿安公司提交的退货汇总表没有原件予以核对，来源不明。本院对上述证据不予采信。绿安公司没有就退货金额超过人民币18万元完成其证明责任，应承担不利后果。故绿安公司所提该项上诉理由不成���，不予支持。本案二审中，绿安公司提交了一份银行交易明细清单，清单显示KARKLINSSTEVENHOWARD于2013年2月26日向刘息波账户转账人民币10000元，刘息波辩称该人民币10000元包括在其自认的已收人民币38083.38元以内，但其又无法具体说明其已经收取的人民币38083.38元的收款过程，鉴于此本院对其上述抗辩意见不予采信，绿安公司上诉主张其为刘息波支付人民币10000元的事实，本院予以确认。综上所述，一审法院查明基本事实清楚，适用法律正确。但二审根据新证据查明的绿安公司向刘息波于2013年2月26日支付过人民币10000元的情况，本院予以改判。上诉人绿安公司的其他上诉请求，理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东���珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民四初字第107号民事判决第三项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民四初字第107号民事判决第一项为：绿安照明科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向刘息波支付佣金本金人民币251916.62元；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民四初字第107号民事判决第二项为：绿安公司于本判决发生法律效力之日起五日内向刘息波支付佣金利息（其中：人民币51916.62元从2013年2月10日计至付清之日；人民币10万元从2013年4月1日计至付清之日；人民币10万元从2013年7月1日计至付清之日，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延���间的债务利息。二审案件受理费人民币5249.37元，由绿安照明科技有限公司负担人民币5048.95元，刘息波负担人民币200.42元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  管文超审判员  汪 栋二〇一七年六月十四日书记员  吴馥楠