海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终1138号上诉人（原审原告）：海南航天假期旅行社有限公司，住所地海口市滨海大道华信路花园大厦二楼BD房。法定代表人：方海，总经理。委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，1970年3月3出生，现住海口市。上诉人海南航天假期旅行社有限公司（以下简称航天旅行社）因与被上诉人陈斌合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成由审判员黄海鹰担任审判长，审判员张莲凤、杨曦参加的合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人航天旅行社上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持航天旅行社一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈斌承担。事实与理由：一、一审法院遗漏事实。1、一审法院未对签订《确认及还款计划书》的原因进行查明，主观错误认定系航天旅行社转嫁经营风险。由于航天旅行社投资人主业非旅游行业，所以在旅游业务经营上不专业也不熟练，不了解旅游行业经营规则，所以持续亏损，最终处于停业状态。在经营期间，航天旅行社和包括陈斌在内的多人达成合作经营模式，由陈斌挂靠合作模式经营，然后分享经营收益和承担经营风险。在合作期满后，由于各个客户对应的营运人不一，航天旅行社不统一掌握具体经营信息，各个客户回款均由经营人对接，航天旅行社自行收款没有现实的可能或者存在重大障碍，绝大部分款项均被陈斌在内的合作经营者私自收回挪作他用。双方合作期满后，陈斌在没有受到任何强迫、胁迫的情况下自愿与航天旅行社签订《确认及还款计划书》，对合作经营期间的收益风险分担，并就挪用的款项承诺归还，客户欠款信息未做移交，加之双方签订《确认及还款计划书》后航天旅行社经营场所发生过火灾，航天旅行社丧失其他可能根据欠款信息自行追款的可能。2、陈斌存在私自收款未交回航天旅行社情形。签订《确认及还款计划书》前，航天旅行社已经掌握了陈斌存在部分私自回款未交回公司的情况，2013年10月12日西安南海国际旅行社有限公司就出具相关材料证明陈斌私自收款63630元，该款虽然不是全额，但是也可以小见大。二、一审法院错误分担举证责任。由于前述未查清签订《确认及还款计划书》的原因，一审法院错误分担举证责任。航天旅行社与陈斌之间存在经营合作，陈斌单独对接的合作业务收入应由航天旅行社和陈斌之间按照约定与进行分成，但是陈斌不提供收入金额，不提供具体客户信息，私自收款不交回公司，航天旅行社在没有办法的情况下才与陈斌清算后双方自愿达成《确认及还款计划书》，一审法院要求航天旅行社证明旅游团款是陈斌的个人债务错误。三、律师服务费用双方在确认书中明确约定作为违约方需要承担的责任。双方约定律师服务费用的承担不违反法律规定，陈斌违约，航天旅行社要求陈斌承担责任，有事实和合同依据。由于陈斌故意不签收法律文书导致一审法院在多次多方式送达无果后公告送达，产生公告费780元，一审法院未做处理，并且一审法院没有按照诉讼费收费办法计算受理费5128.30元错误。综上，航天旅行社认为一审法院认定事实错误，导致错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人陈斌答辩称：（一）陈斌于2010年应聘航天旅行社副总经理一职，主管业务及培训员工，并筹备了航天旅行社的开业典礼。半年后公司走入正轨，公司投资人孙厚高老婆陈满华看到公司员工团聚在陈斌手下，就产生疑虑，担心公司变成陈斌的。但陈斌在公司所做的一切都是经总经理方海认可的。陈满华联合个别员工架空及停发工资（3个月），威胁逼迫陈斌离职。这期间陈斌的社会保险未购买，陈斌发展的山西客户曾起亮、广西客户郭庆在陈斌离职后一直与航天旅行社保持合作，这段期间团队所产生的利润提成未发放。2011年10月孙厚高要求陈斌到江苏徐州开办徐州分公司，在孙的安排下陈斌于2011年10月抵达徐州筹办分公司一事，2012年3月孙厚高到徐州分公司宣布陈斌调回海南总公司任副总一职，同期陈斌陪同孙厚高前往银川内蒙呼市拜访孙厚高的客户。如航天旅行社老板不会业务，这些客户是哪里来的，同时也去西安找西安南海国际旅行社宋总谈合作，回海南后由于陈满华的阻拦，孙厚高没安排陈斌工作，造成陈斌失业。2013年孙厚高又要求陈斌回公司工作，因前段时间公司一直处于亏损状态，孙厚高想启用陈斌回公司任副总一职主管业务，同时也陪孙厚高去西安、太原、内蒙跑业务，1月至8月陈斌所经营的团队一直处于盈利状况。2013年春节前孙厚高私下与三亚金海逸酒店谈包房合作，陈满华认为陈斌从中赚取差价，6月起陈满华以各种借口停发陈斌工资，业务正常接。当时陈斌对公司财务做出的团队利润分成提出疑问，公司财务不搭理。陈斌没写辞职书，孙厚高为了调和陈斌与陈满华的关系，让陈斌退出航天旅行社。2013年9月初孙厚高安排陈斌到海南观光国际旅行社挂靠部门，承诺陈斌2014年春节后继续回航天旅行社上班。因春节后陈满华要带小孩回南京上学，所以陈斌在相信孙厚高的情况下去海南观光国际旅行社挂靠部门，并签下了《确认及还款计划书》，陈斌这段时间一直与孙厚高保持联系。（二）关于私收款一事说明。陈斌二审中提交了西安南海国际旅行社有限责任公司出具的情况说明，证明陈斌没有挪用公款。综上所述，如果航天旅行社老板不会经营旅游业务，为何让陈斌三进三出航天旅行社，如果没有老板授权，陈斌哪有能力经营这么大业务。陈斌要求法院公平判决，同时陈斌保留追索应得利润提成的权利。航天旅行社向一审法院起诉请求：1.判令陈斌向航天旅行社支付欠款105000元及利息（以105000元为本金，从2015年9月1日起算至实际偿还完毕之日止，按同期银行贷款利息4倍计算，暂计算至2016年1月1日为15076元）；2.判令陈斌赔偿航天旅行社为维权产生的律师服务费14409元。一审法院认定事实：航天旅行社在经营旅游业期间自2013年1月至8月，聘用陈斌作为公司的运营总监，后双方解除劳动关系。2014年4月9日，双方签订一份《确认及还款计划书》，约定陈斌尚欠航天旅行社业务款项11万元。自2014年4月30日至2015年3月31日还款，每月向航天旅行社还款1万元。陈斌未能依约还款。航天旅行社有权解除该还款计划书，要求陈斌一次性还款，同时要求陈斌承担同期银行贷款利率的四倍利息，并承担实现债权的全部费用支出。2016年1月4日，航天旅行社与广东深天成（文昌）律师事务所签订一份法律事务委托合同，约定航天旅行社委托广东深天成（文昌）律师事务所对陈斌的债务提起诉讼，代理费（包括一审、二审、执行）共计14409元。由于陈斌签署计划书后未履行承诺，双方引发讼争。一审法院认为，航天旅行社在经营旅游业务中聘用陈斌作为航天旅行社的运营总监，双方之间建立劳动关系。陈斌离职后双方签订一份计划书，要求陈斌承担旅游业务中垫付的团款。由于航天旅行社未举证说明旅游团款是陈斌的人个债务，现陈斌已声明该旅游团款是各地现团社应承担的债务，与陈斌无关。航天旅行社未举证计划书中对于陈斌债务的真实性。航天旅行社依法承担举证不能的法律后果。陈斌以该债务真实性提出抗辩，陈斌的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。据此，判决如下：驳回航天旅行社的全部诉讼请求。本案案件受理费5128.3元，由航天旅行社负担。二审中航天旅行社提交两份证据：1.西安南海国际旅行社有限责任公司于2013年10月12日出具的《证明书》和4张银行转账凭证、2.航天旅行社人员与时任西安南海国际旅行社有限责任公司业务经理陈欣的聊天记录，共同证明陈斌已经收回部分业务款未交回公司。陈斌质证称：1.对说明书和银行转账凭证的真实性予以认可，对证明内容有异议，转账凭证上收到的钱大部分以现金方式交还给公司了，收据没有保留，剩余21776元没有上交，因为公司停发工资且没有提成。陈欣当时是西安南海国际旅行社有限公司分公司人员，这笔钱是他个人业务产生的，所以款项都是经其个人账户转到陈斌的账户上。2.聊天记录与陈斌无关，所以不发表质证意见。陈斌提交一份西安南海国际旅行社有限责任公司于2016年10月30日向航天旅行社出具的《情况说明》，主要内容为：”1.2013年1月至2013年8月我社与贵社合作期间，我社地接款项一直汇入贵社财务陈满华账户；2.关于陈斌私人账户汇款问题，属于我公司与海南观光国际旅行社业务合作，系与陈斌2013年9月后的业务，原则上与贵社无关。”拟证明陈斌没有挪用公款。航天旅行社质证称：对情况说明的真实性不予认可，并且该说明落款时间是2016年10月30日，也没有提供相应的银行转账凭证证明该说明的内容，这份情况说明的抬头是给航天旅行社的，但航天旅行社从来没有收到这份说明。本院认证意见为：1.对航天旅行社提交的《证明书》和银行转账凭证的真实性予以确认，但由于其中涉及的款项均发生于2013年6月25日之前，当时陈斌尚未离职，涉及款项是否是航天旅行社本案中主张的款项无法确认，本院对其关联性不予认可；对航天旅行社提交的聊天记录，因系航天旅行社单方制作提交且涉及案外人，本院对其真实性不予确认。2.对陈斌提交的《情况说明》，因其内容与航天旅行社提交的《证明书》和银行转账凭证存在矛盾，且航天旅行社对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。本院二审查明，航天旅行社和陈斌签订的《确认及还款计划书》第三条约定：如陈斌不能依约还款，航天旅行社随时解除计划书，要求陈斌一次性偿还所有欠款，并有权要求陈斌按照银行同期贷款利率的四倍赔偿航天旅行社的损失以及航天旅行社为实现上述权利而支出的差旅费、诉讼费、律师代理费等全部必要费用。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是航天旅行社与陈斌签订的《确认及还款计划书》是否合法有效，陈斌是否应当按照计划书的约定履行以及承担律师代理费问题。陈斌在2013年1月至8月期间担任航天旅行社运营总监职务，双方在陈斌离职后的2014年4月，经对账确认陈斌尚欠航天旅行社110000元，诉讼中双方均认可该欠款是基于陈斌在职期间发生的应收旅游团款。航天旅行社称由于旅游行业的特殊性，旅游团款是由对接的业务员收取并上交旅行社，由于航天旅行社诉讼中提交的部分银行转账凭证可证明旅游团款是经陈斌个人银行账户接收，故本院对航天旅行社的意见予以采信。陈斌作为完全民事行为能力人，应对自己的民事行为承担法律责任。陈斌在离职七个多月后经与航天旅行社对账确认该笔欠款，表明陈斌认可其有义务向航天旅行社偿还该款项，故应由陈斌负责该款项的收回和上交航天旅行社。陈斌并无证据证明双方签订《确认及还款计划书》时存在无效或重大误解、受欺诈胁迫等情形，故该《确认及还款计划书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有拘束力。陈斌未按计划书约定偿还欠款，构成违约，应承担相应的违约责任。因陈斌已经偿还5000元，航天旅行社主张陈斌支付余款105000元及以105000元为本金按同期银行贷款利息4倍计算从2015年9月1日起至实际清偿之日止的利息，符合双方计划书的约定，应予支持。其次，《确认及还款计划书》还约定如陈斌不能依约还款，航天旅行社有权主张陈斌支付航天旅行社为实现上述权利而支出的差旅费、诉讼费、律师代理费等全部必要费用，现航天旅行社诉求陈斌支付本案律师费用14409元，提交了《法律服务委托合同》和海南省增值税普通发票为证，应予支持。原审判决以《确认及还款计划书》中约定的欠款并非陈斌个人债务为由，驳回航天旅行社的诉讼请求，处理错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初471号民事判决；二、限陈斌于本判决发生法律效力之日起十日内向海南航天假期旅行社有限公司支付欠款105000元及利息（以105000元为本金按中国人民银行同期一年期贷款利息4倍从2015年9月1日起计算至实际清偿之日止）；三、限陈斌于本判决发生法律效力之日起十日内向海南航天假期旅行社有限公司支付律师服务费14409元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5128.3元，二审案件受理费5128.3元，共计10256.6元（海南航天假期旅行社有限公司预交），由陈斌承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄海鹰审 判 员 张莲凤审 判 员 杨 曦法官助理 任 琳书 记 员 韩 贝