江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3461号上诉人(原审被告):南京源众泽网络科技有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路180号星汉大厦21层C。法定代表人：计瞳，该公司负责人。委托诉讼代理人：徐凯婷，女，该公司员工。上诉人(原审被告)：南京广博人力资源有限公司，住所地南京市雨花台区雨花西路121-1号四季阳光花园4幢1单元101室。法定代表人：张忠海，该公司经理。委托诉讼代理人：李陈洋，男，该公司员工。被上诉人(原审原告):费岳，男，1980年9月21日生，汉族，南京宏利弘丽商贸有限公司日语翻译,住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：冯贤宝，江苏禾顺律师事务所律师。原审被告:李昂，男，1993年5月26日生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人南京源众泽网络科技有限公司（以下简称源众泽公司）及上诉人南京广博人力资源有限公司（以下简称广博公司）因与被上诉人费岳、原审被告李昂侵权责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人源众泽公司的委托诉讼代理人徐凯婷、广博公司的委托诉讼代理人李陈洋，被上诉人费岳的委托诉讼代理人冯贤宝到庭参加诉讼。原审被告李昂经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。源众泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院对上诉人缺席判决，不符合缺席判决的法定条件。上诉人并未收到原审法院传票，因此本案第一次开庭上诉人并未到庭，但第二次、第三次开庭上诉人均到庭并参与答辩，不应予以缺席判决。2.李昂并非我公司的员工，根据我公司与广博公司签订的《业务外包合同》约定，李昂与我公司不存在劳动关系或劳务关系，原审判决认定事实错误，依法应予撤销。3.一审判决认定误工费23973.48元，缺乏事实依据。费岳并未提供工资完税证明（其主张月工资4111.16元/月），且费岳主张的误工费包含年终奖金11640元，其未提供证据证明其必然能够取得该奖金收入，该主张不应得到支持。4.一审判决广博公司存在过错，承担补充责任，但并未明确广博公司应承担多少责任，难以执行。广博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定的合作关系适用法律错误。我公司与源众泽公司签订了《业务外包合同》，员工也均为我公司单独招聘，签订劳动合同，员工的宿舍为我公司提供，其在职及离职手续均由我公司办理，工资也为我公司发放，此所有的要件均符合《业务外包合同》，并不属于劳务派遣性质，理应由我公司承担相应的法律责任。2.一审判决认定的误工费事实不清，证据不足，适用法律错误。费岳仅提供了其公司出具的收入证明，没有银行流水或个人所得税证明加以佐证。而且，作为误工费应该最低限度要扣除最低工资1770元的病假工资，从立法本意上来说，误工费是补偿的差额。从常理来说，这类收入证明存在虚假的可能性极高，而且根据被上诉人所说，其公司规模很大，但依然采取现金发放，该公司及费岳逃避个人所得税缴纳，存在严重违反国家税法的行为，人民法院不应鼓励甚至是通过判决的形式支持这样的违法行为。3.费岳提出的年终奖的赔偿，没有提供任何有效证据，人民法院不应在没有合法有效证据的前提下仅根据其陈述就作出判决。请求二审法院要求费岳提供正式有效的收入证明再次核实误工费中关于月度工资损失的数额，并依法撤销一审法院关于年终奖的裁决部分。源众泽公司与广博公司均辩称认可对方的上诉意见。费岳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.源众泽公司在一审中经法院合法传唤第一次庭审并未到庭。2.李昂系由源众泽公司进行实际工作安排支配，源众泽公司与广博公司虽然签订业务外包合同，但源众泽公司对李昂具有实际的劳务指派管理权利，即形成了劳务派遣情形。3.费岳在一审中已经提交收入证明、工资表，已经证明因本次侵权造成的实际误工损失。李昂未作答辩。费岳向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费5403.5元、营养费1200元、护理费4800元、误工费25774.14元、拖车费50元、车辆损失费1885元、辅助器具费2083.7元、交通费500元，合计41696.34元；本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2016年11月7日20时50分许，李昂驾驶“江宁5661**”号电动自行车沿南京市雨花台区雨花西路行驶至雨花南路路口，后左转弯进入雨花西路西侧非机动车道由南向北逆向行驶至路口北侧，遇费岳驾驶“南京Ｌ×××××”号电动自行车正常行驶至此，两车相撞，造成费岳摔倒受伤。经南京市公安局交通管理局第八大队认定，李昂逆行且有逃逸行为，承担事故全部责任，费岳不承担责任。事发后，费岳先后前往南京市第一医院、中国人民解放军八一医院、南京同仁医院治疗，经诊断为左膝前交叉韧带损伤。另查明，2016年6月，广博公司与源众泽公司签订《业务外包合同》，约定源众泽公司委托广博公司为其签约的客户提供装卸配送服务，提供服务的员工由广博公司负责招聘、管理，源众泽公司负责制定员工薪酬并有权对装卸配送服务检查、考核及代商户下达装卸配送指令，装卸配送费每月经双方对账后，打入广博公司账户。2016年11月，李昂与广博公司签订劳动合同，约定由广博公司安排李昂在源众泽公司从事骑手配送工作，工资实行计件制。骑手配送流程为：源众泽公司的签约商户通过其提供的网络平台发布送餐指令，由网络平台将指令自动分配给骑手，骑手根据指令完成送餐任务。广博公司称其负责对招聘的骑手进行安全培训，但并无培训记录。再查明，事发时李昂正按源众泽公司下达的指令执行送餐任务，肇事电动自行车为源众泽公司所有。对于费岳主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，费岳主张5403.5元，并提交了相应票据，法院经审核予以确认。2.营养费，费岳主张1200元（20元/天×60天）。法院结合其伤情及本地生活水平，对其此项主张予以支持。3.护理费，费岳主张4800元（80元/天×60天）。法院结合其伤情及本地生活水平，酌定其护理费为3600元（60元×60天）。4.误工费，费岳主张25774.14元。法院根据其提交的单位营业执照、公司管理制度、工资单、证明书，并结合其伤情，认定其误工期为3个月、误工损失为23973.48元（4111.16元/月×3个月+11640元）。5.拖车费，费岳主张50元，并提交了拖车费票据，法院经审核予以确认。6.车损，费岳主张1885元，并提交了修车费发票，法院经审核予以确认。7.辅助器具费，费岳主张2083.7元，并提交了购买轮椅、护膝、护踝等发票，法院结合其受伤部位、伤情及购买时间，认为其购买的辅助器具与本次事故有因果联系，故对其此项主张予以支持。8.交通费，费岳主张500元，法院根据其就诊次数及与医院的距离，酌定其交通费为300元。费岳的各项损失共计38495.68元（医疗费5403.5元、营养费1200元、护理费3600元、误工费23973.48元、拖车费50元、车损1885元、辅助器具费2083.7元、交通费300元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。公安机关交通管理部门的交通事故认定具有事实和法律依据，法院予以采信。李昂作为肇事车辆驾驶人，应对费岳的损失承担赔偿责任。本案中，广博公司与李昂签订劳动合同，安排李昂在源众泽从事配送岗位工作。虽然源众泽公司与广博公司签订一份名义上的《业务外包合同》，但是双方业务外包的内容并非确定的业务成果，而为实质上的劳务。双方通过协议明确双方之间的权利义务关系，由广博公司招聘劳动者，派遣至源众泽公司，劳动者李昂在工作中向源泽众公司服务，受源众泽公司支配、管理，其送餐电动车亦是由源众泽公司提供，源泽众公司是真正接受李昂且使用其劳动力的单位。因此，本案中广博公司与源众泽公司之间实质为劳务派遣关系。其中，广博公司为用人单位，源众泽公司为用工单位，李昂为被派遣的劳动者。广博公司作为用人单位，其招聘的员工岗位为送餐员，根据该岗位的工作性质，作为用人单位应当在员工履职前进行安全培训，而广博公司未能提供安全培训手册等证据证明其已经履行了培训义务，作为用人单位，存在一定的过错。根据《侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。因此，本案中李昂因执行工作任务导致费岳受伤，应当由源众泽公司承担侵权责任，广博公司因未履行安排培训义务，存在一定的过错，承担补充责任。源众泽公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条第二款，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出判决：一、南京源众泽网络科技有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿费岳38495.68元；二、南京广博人力资源有限公司对上述费用承担补充责任；三、驳回费岳的其他诉讼请求。二审中各方当事人均未提供新证据。源众泽公司对于“肇事电动自行车为被告源众泽公司所有”的表述有异议。经查阅卷宗，案涉电动自行车行驶证登记所有人为源众泽公司。2016年6月南京源众泽网络科技有限公司（甲方）与南京广博人力资源有限公司（乙方）签订的《业务外包合同》的附件一《装卸配送服务单》上载明：“配送车辆由甲方购买，价格为2850元，乙方分10个月分期向甲方购买，每期付款金额在服务费中扣除，分期结束后电动车使用及处置权交由乙方负责。”2016年11月2日，李昂与广博公司签订劳动合同。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、医疗费票据、××诊断书、病休证明、劳务合同书、业务外包合同、工资发放表、记账凭证、证明等证据及当事人庭审陈述在卷为证。本院认为，本案二审争议焦点为：1.原审法院关于广博公司与源众泽公司为劳务派遣关系的认定有无不当。2.原审法院关于误工费的认定是否符合法律规定。关于争议焦点1，即原审法院关于广博公司与源众泽公司为劳务派遣关系的认定有无不当。本案中，李昂与广博公司签订劳动合同，约定由广博公司安排其在源众泽公司从事骑手配送工作，工资实行计件制。广博公司与源众泽公司签订《业务外包合同》，约定源众泽公司委托广博公司为其签约的客户提供装卸配送服务，提供服务的员工由广博公司负责招聘、管理，源众泽公司负责制定员工薪酬并有权对装卸配送服务检查、考核及代商户下达装卸配送指令，装卸配送费每月经双方对账后，打入广博公司账户。广博公司与源众泽公司通过协议明确双方之间的权利义务关系，广博公司招聘劳动者李昂派遣至源众泽公司，源众泽公司是真正接受李昂且使用其劳动力的用工单位。原审法院关于广博公司与源众泽公司之间为劳务派遣关系的认定并无不当。故对上诉人的此项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点2，即原审法院关于误工费的认定是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”。第二十条第三款规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院根据被上诉人提交的公司管理制度、工资单、证明书等证据，并结合其伤情认定的误工费符合法律规定。故对上诉人的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人广博公司、源众泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人南京源众泽网络科技有限公司负担200元；上诉人南京广博人力资源有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 羊 震审判员 洪 霞审判员 朱 莺二〇一七年六月二日书记员 张可欣