江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)赣04民终605号上诉人（原审原告）：钱斌，男，1970年4月16日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：简武，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽良，江西柴桑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂稚勇，男，1958年10月29日出生，汉族，住九江市浔阳区。上诉人（原审被告）：胡美琼，女，1972年12月26日出生，汉族，住九江市浔阳区。上诉人聂稚勇、胡美琼的共同委托诉讼代理人：陈再雄，江西康润律师事务所律师。上诉人钱斌与上诉人聂稚勇、胡美琼合伙协议纠纷一案，三上诉人均不服九江市浔阳区人民法院于2016年12月30日作出的（2015）浔民二初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱斌及其委托诉讼代理人简武、张泽良、被上诉人聂稚勇、胡美琼及其共同委托诉讼代理人陈再雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱斌上诉请求：要求二审法院依法撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔民二初字第890号民事判决，依法改判上诉人聂稚勇、胡美琼支付其投资本金2759045.31元及利息1838279.35元（截至一审起诉之日，之后利息另外计算），本案一、二审诉讼费用由上诉人聂稚勇、胡美琼承担。事实和理由：1、聂稚勇私自截留建设方支付的工程款，并坐收坐支；2014年初案涉项目已完工，项目已无需支出，而聂稚勇后期经手的收入多以白条冲抵支出，并将不正常的招待费、大量车辆违章罚款及过路费等合计1077203.9元冲抵支出；聂稚勇对其自支部分应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果；一审将上述1077203.9元认定为合伙成本错误；2、钱斌出资的利息应计入合伙成本；合伙体占用的基本为钱斌的资金，钱斌与聂稚勇口头约定钱斌出资按月息三分计算利息，未违反法律的规定，属有效约定；钱斌共投入5224031元，收回本息1992020元，未收回本金3232011元，扣除聂稚勇计提的利息后，3676558.7元应计入合伙体成本，聂稚勇应付钱斌的利息为1838279.35元。聂稚勇、胡美琼辩称，1、2014年初虽然案涉工程已完工，但并未完成结算，聂稚勇为完成结算，产生各种支出应认定为合伙支出；因钱斌委派的财务人员罗江不来上班，聂稚勇只得和其弟弟聂稚柔经手财务账目；2、钱斌既然承认其与聂稚勇之间是合伙关系，其应共担风险共负盈亏，钱斌要求聂稚勇支付投资本金及资金占用费（即利息）没有依据；双方之间亦没有所谓按月息三分支付钱斌资金占用费的约定；3、2012年9月25日钱胜汇款100万元系钱斌向合伙体投资属实，但聂稚勇从未挪用且双方从未约定过按月利率1.5%支付钱斌资金占用费。聂稚勇、胡美琼上诉请求：要求二审法院依法撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔民二初字第890号民事判决，依法改判或发回原审法院重审，重新委托鉴定机构对聂稚勇、钱斌合伙财产进行审计，并根据审计结果按照1:1的比例判决双方共同承担亏损或分享利润；本案一、二审诉讼费用由上诉人钱斌承担。事实和理由：1、一审法院未征求聂稚勇的意见直接指定九江浔城会计司法鉴定所作为鉴定机构，而该鉴定机构与钱斌存在关联关系，钱斌提交的鉴定材料未经质证，一审法院委托鉴定程序严重违法，导致鉴定结论和判决结果错误；2、一审认定钱斌与聂稚勇之间为合伙关系，却以上述鉴定意见为依据将钱斌的出资作为借贷计算利息1684885元不当；3、一审确认双方各按50%比例平均分配或承担亏损，却判决聂稚勇给付钱斌亏损款1178506.4元不当；4、聂稚勇向案外人陈少平借款200万元给钱斌，用于钱斌收回200万元投资款，聂稚勇从合伙体项目部中拿出42万元向陈少平支付上述200万元借款的利息，一审判决聂稚勇向钱斌返还上述42万元利息的一半即21万元不当；5、合伙期间，钱斌委派的财务负责人罗江每月自支7000元，聂稚勇及案外人崔某每天均在项目现场负责项目的施工管理，理应获得报酬；聂稚勇经手付给案外人徐世庭100000元是为合伙项目支出的杂费，一审判决聂稚勇向钱斌返还支付给崔某和聂稚勇本人领取的工资的一半即308000元及支付给徐世庭100000元的一半即50000元属认定事实错误；6、胡美琼虽然与聂稚勇系夫妻关系，但并非本案合伙人，对案涉合伙工程项目从未过问亦未获得过任何收益，一审法院将胡美琼列为被告并对其财产超标的查封及判决其承担责任错误。钱斌辩称，1、一审庭审中聂稚勇、胡美琼、钱斌均同意一审法院提出的委托鉴定机构进行鉴定的主张，且均同意由一审法院指定鉴定机构；该鉴定机构与钱斌之间没有关联关系，鉴定材料经过了双方质证，一审委托鉴定程序合法合规；2、聂稚勇、钱斌约定按月利率1.5%的标准向钱斌支付投入本金的资金占用费，钱斌已向法院提供了录音材料证实；应当按月利率3%的标准计算财务成本，聂稚勇、胡美琼应分担一半；3、一审法院减轻了聂稚勇、胡美琼应承担的资金占用费数额，遗漏计算钱斌的利息为1838279.35元；4、聂稚勇向案外人陈少平借款200万元，是其个人对外举债，而非合伙体债务，聂稚勇向陈少平支付了42万元利息，亦是聂稚勇出具的收条，该借款本息均与合伙体无关，应由聂稚勇个人承担；5、聂稚勇、钱斌及崔某作为合伙人在没有约定的情况下均无权从合伙体领取劳务报酬；6、聂稚勇在合伙工程完工后经手付给案外人徐世庭100000元不属于合伙开支，该费用应由聂稚勇个人承担；7、聂稚勇、胡美琼系夫妻关系，聂稚勇的经营活动系为了家庭的共同利益，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定，聂稚勇、胡美琼应对婚姻关系存续期间的债务承担共同返还的义务，胡美琼应属本案一审适格被告。钱斌向一审法院起诉请求：要求法院判令：一、对其与聂稚勇合伙投资的奉新嘉园小区施工项目进行合伙清算，并解除合伙关系；二、聂稚勇、胡美琼退还其股本372.4万元，支付资金占用费80万元（实际金额最后以财务审计核算为准）。一审法院认定事实：2012年9月8日，九江市第一建筑工程公司（后更名为江西弘毅建设集团有限公司）与江西奉新嘉园置业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定:江西奉新嘉园置业有限公司将其开发的江西省奉新县奉新嘉园开发项目一期一标段范围内的土建及水电安装工程发包给九江市第一建筑工程公司承建。2013年1月29日，九江市第一建筑工程公司与聂稚勇签订一份协议书，九江市第一建筑工程公司将上述工程又转包给聂稚勇。后钱斌与聂稚勇及案外人崔某口头协商，由其三人合伙共同承接该工程。其中，崔某投入1090000元、钱斌投入4724031元，已收回1992020元，结余资金2732011元，聂稚勇投入1970771元，已收回867211元，结余资金为1103560元。合伙后不久，崔某退出合伙，并将其投入的1090000元收回。后钱斌与聂稚勇继续合伙。2014年1月，该工程完工。2014年1月之前的合伙账目均由钱斌的妻弟罗江经手，之后的账目由聂稚勇和其弟弟聂稚柔经手。钱斌与聂稚勇因账目核算未达成一致意见，故钱斌诉至法院。2016年5月30日，经一审法院委托九江浔诚会计司法鉴定所对钱斌、聂稚勇合伙期间的账目进行审计。同年8月22日，该鉴定所作出九江浔诚会计司法鉴定所（2016）司鉴字第2号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：按照会计核算方法计算，项目资金收支结余79039.51元，加上尚未到位的工程结算收入158917.07元、尚未收回的代垫外包铝合金和涂料的税款222339.62元、尚未收回的保证金20000元，扣除项目投资本金金额3835571元、已计提未支付的资金利息1208858元，项目经营利润为-4564132.80元。其中聂稚勇在管理账目期间，其领取了工资472000元，并支付了崔某工资144000元。2015年9月29日，又支付徐世庭100000元，注明用途是招标费。另据原始凭证反映已计提并支付聂稚勇经手的陈少平借款利息420000元，借款本金2000000元，流水账内未见反映。钱斌为此支付审计费50000元。聂稚勇与胡美琼系夫妻关系。一审法院认为，钱斌与聂稚勇在未签订任何合伙协议后合伙，应当认定是口头协议合伙。聂稚勇在答辩中陈述的工程盈利或亏损各按50%比例平均分配或承担，对此法院予以确认。钱斌与聂稚勇在合伙结束后，根据审计报告，合伙体共计亏损4564132.8元，聂稚勇结余资金为1103560元，故聂稚勇应当给付钱斌4564132.8元÷2－1103560元＝1178506.4元。聂稚勇经手期间支付的崔某工资144000元及本人领取了工资472000元，共计616000元。因在没有合伙协议约定的情况下，合伙人不应当领取工资，故该两笔工资聂稚勇应当返还钱斌616000元÷2＝308000元。聂稚勇经手的招标费100000元，因该费用支出的时间是合伙工程完工后，不属于合伙开支，故聂稚勇应当返还钱斌100000元÷2＝50000元。聂稚勇经手的陈少平借款利息420000元，因该笔借款的本金未进入合伙体，故该笔支出的利息420000元不属于合伙体的开支，也应返还钱斌一半，即420000元÷2＝210000元。项目结余资金79039.51元，从账目上反映在聂稚勇处，故其也应返还钱斌79039.51元÷2＝39519.75元，审计费50000元，钱斌、聂稚勇应各负担一半即25000元。综上，聂稚勇应向钱斌返还1178506.4元＋308000元＋50000元＋210000元＋39519.75元＋25000元＝1811026.15元。另尚未到位的工程结算收入158917.07元、尚未收回的代垫外包铝合金和涂料的税款222339.62元、尚未收回的保证金20000元，共计401256.69元，钱斌与聂稚勇应各享有一半。钱斌诉请的其弟弟钱胜汇款给聂稚勇的1000000元，不属于本案的处理范围，权利人可另行起诉。因聂稚勇与胡美琼系夫妻关系，故其二人应对婚姻关系存续期间的债务承担共同返还的义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第50条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告聂稚勇、被告胡美琼在判决生效后十日内向原告钱斌给付1811026.15元；二、项目尚未到位的工程结算收入158917.07元、尚未收回的代垫外包铝合金和涂料的税款222339.62元、尚未收回的保证金20000元，共计401256.69元，原告钱斌与被告聂稚勇各享有200628.35元；三、驳回原告钱斌的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42992元，保全费5000元，共计47992元，由原告钱斌负担22220元，被告聂稚勇和胡美琼共同负担25772元。本院二审期间，上诉人聂稚勇、胡美琼围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、现金流水表一组，以证明上诉人钱斌提供给鉴定机构的材料不真实；2、投入明细表一份，以证明上诉人钱斌从合伙体获得的利息和抽回本金的数额。二审期间，上诉人聂稚勇、胡美琼申请证人崔某、陈某出庭作证。经本院准许，证人崔某、陈某出庭作证，以证明聂稚勇支付了崔某工资144000元及钱斌向案外人陈少平借款200万元，聂稚勇在上述借款的借条上签字。二审中，上诉人钱斌没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，上诉人钱斌对上诉人聂稚勇、胡美琼提交的证据1、2及证人崔某、陈某证言的真实性、关联性均提出异议。本院认为，因上诉人聂稚勇、胡美琼提交的证据1、2上均无上诉人钱斌的签名，钱斌对上述证据的真实性亦提出异议，且聂稚勇、胡美琼未提供其他证据予以佐证，故本院对上述证据均不予采信。证人崔某、陈某的证言，因聂稚勇、胡美琼未提供其他证据予以佐证，故本院对其证言均不予采信。本院二审查明：上诉人钱斌在二审庭审中认可上诉人聂稚勇向案外人陈少平借款200万元，钱斌将该200万元用于归还合伙项目的投入款。二审中，上诉人钱斌、上诉人聂稚勇、胡美琼对双方提交九江浔诚会计司法鉴定所的鉴定材料进行了补充质证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人钱斌与上诉人聂稚勇虽未签订书面合伙协议，但双方均认可双方之间系合伙关系及合伙经营的盈利或亏损双方各按50%比例平均分配或承担，上述均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。聂稚勇、胡美琼上诉称一审法院未征求其意见直接指定九江浔城会计司法鉴定所作为鉴定机构，而该鉴定机构与钱斌存在关联关系，钱斌提交的鉴定材料未经质证，一审法院委托鉴定程序严重违法，导致鉴定结论和判决结果错误，要求重新鉴定，因上述鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，一审法院经双方当事人同意指定鉴定机构，且该鉴定机构及鉴定人员与双方当事人均无利害关系，鉴定程序没有违法情形，各方当事人对鉴定材料亦进行了补充质证；鉴定机构作出的鉴定意见有充分依据，故对上诉人聂稚勇、胡美琼的此项上诉请求，本院不予支持。聂稚勇经手期间支付的崔某工资144000元及聂稚勇本人领取的工资472000元，共计616000元。因双方并未约定合伙人可以领取工资，故该两笔工资聂稚勇应当返还钱斌308000元（616000元÷2）。聂稚勇经手的招标费100000元，因该费用支出的时间是合伙工程完工后，不属于合伙开支，故聂稚勇应当返还钱斌50000元（100000元÷2）。聂稚勇经手付给陈少平的200万元借款利息420000元，因钱斌认可该笔借款系用于其归还合伙项目的投入款，故该笔支出的利息420000元属于合伙体的开支，原审认定聂稚勇应返还钱斌210000元（420000元÷2）不当。案涉合伙项目结余资金79039.51元，从账目上反映虽在聂稚勇处，但因该款已在合伙项目经营利润中列支，故原审认定聂稚勇应返还钱斌39519.75元（79039.51元÷2）不当。因钱斌、聂稚勇口头约定合伙体按月利率1.5%的标准向钱斌支付投入本金的资金占用费，根据鉴定机构所作的鉴定意见确认合伙体未支付钱斌的资金利息为1208858元，聂稚勇应负担一半即604429元（1208858元÷2）。根据鉴定机构作出的鉴定意见，合伙项目经营利润为-4564132.80元。因合伙账目在2014年1月后由聂稚勇经手，现合伙终止，聂稚勇应当给付钱斌1412373.6元〔2732011元+308000元＋50000元＋604429元-（4564132.80元÷2）〕。因聂稚勇与胡美琼系夫妻关系，故其二人应对婚姻关系存续期间的债务承担共同返还的义务。上诉人聂稚勇、胡美琼的其他上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。钱斌上诉称聂稚勇私自截留建设方支付的工程款，并坐收坐支；2014年初案涉项目已完工，项目已无需支出，而聂稚勇后期经手的收入多以白条冲抵支出，并将不正常的招待费、大量车辆违章罚款及过路费等冲抵支出，该费用不应认定为合伙成本，因钱斌未提供证据证实上述费用与合伙经营无关，故对其此项上诉请求，本院不予支持。关于钱斌的弟弟钱胜汇款给聂稚勇的1000000元，因在合伙账目中未见反映，属另一法律关系，权利人可另行主张。综上所述，原审判决认定事实错误，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔民二初字第890号民事判决；二、上诉人聂稚勇、胡美琼在本判决生效后十日内向上诉人钱斌支付1412373.6元；三、驳回上诉人钱斌的其他上诉请求；四、驳回上诉人聂稚勇、胡美琼的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42992元，保全费5000元、审计费50000元，共计97992元，由上诉人钱斌负担48350元，上诉人聂稚勇、胡美琼共同负担49642元。二审案件受理费55793元，由上诉人钱斌负担36143元，上诉人聂稚勇、胡美琼共同负担19650元。本判决为终审判决。审判长 高 猛审判员 郑敏红审判员 晏纯贵二〇一七年六月二十日书记员 钟永祥