湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂96刑终92号原公诉机关潜江市人民检察院。上诉人（原审被告人）方辉，曾用名方建华，男，1963年4月16日出生，汉族，湖北省天门市人，高中文化，案发前系天门泵业有限公司业务员，住天门市。因本案于2014年10月10日被刑事拘留，11月15日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。辩护人李立伟，湖北楚天律师事务所律师。原审自诉人江汉油田金泰石油设备潜江有限公司，住所地潜江市广华办事处向阳五七大道231号。法定代表人王进，该公司经理。委托代理人王和清，该公司董事长。潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人方辉犯诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪，原审自诉人王和清指控方辉犯侵占罪一案，于2015年12月24日作出（2015）鄂潜江刑初字第00277号刑事判决。宣判后，方辉不服，提出上诉；王和清未提出上诉。本院于2016年4月21日作出（2016）鄂96刑终25号刑事裁定，撤销潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑初字第00277号刑事判决，发回潜江市人民法院重新审判。潜江市人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2017年1月17日作出（2016）鄂9005刑初267号刑事判决。原审自诉人江汉油田金泰石油设备潜江有限公司未提出上诉；原审被告人方辉不服，于2017年2月3日提出上诉。本院于2017年5月2日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其他当事人、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）合同诈骗1．2013年11月，被告人方辉对时任江汉油田金泰石油设备潜江有限公司（以下简称金泰公司）法定代表人王和清（2015年1月19日金泰公司法定代表人变更为王进）谎称，其有关系能承揽到江汉油田西南区域的钻采设备及配件产品的销售业务，骗取王和清的信任。2013年12月1日，方辉与金泰公司签订《承包经营合同》，约定方辉挂靠于金泰公司，以金泰公司的名义在江汉油田西南区域经营钻采设备及配件产品的销售经营业务，方辉按产值的6%向金泰公司上交挂靠费用。2014年3月至5月，方辉对王和清谎称其在江汉油田西南区域经营钻采设备资金紧张，并持伪造的《临时急用物资需求计划表》等材料取得王和清的信任，先后6次骗取王和清共计260万元。2．2013年9月，被告人方辉虚构金泰公司已转给其经营的事实，对王某称江汉油田钻采设备及配件需求量大、市场利润高，提出两人合作经营，由王某提供资金，方辉给王某分红，王某信以为真。在起草合作经营协议过程中，方辉以急需资金为由，于2013年9月22日骗取王某借款10.7万元，于2013年10月10日骗取王某借款30万元。2013年12月1日，方辉和其妻子张连英找到王某，方辉持其与金泰公司签订的《承包经营合同》，称其已取得金泰公司在江汉油田西南区域的钻采设备及配件的销售经营权，提出与王某签订协议合作经营，王某同意，两人签订《合作（投资）经营协议书》。2013年12月2日至2014年3月14日，方辉以合作经营为名骗取王某共计110万元。（二）票据诈骗2013年12月，邱某挂靠于金泰公司，以该公司名义在重庆市涪陵焦石镇承接了江汉石油管理局供应处的一个项目，项目完工后，江汉石油管理局供应处财务科将110余万元记在金泰公司名下。2014年，王和清委托方辉帮忙在江汉石油管理局供应处结算邱某的上述款项。2014年7月26日，方辉持金泰公司出具的委托书，在江汉石油管理局供应处财务科领取面值分别为50万元、50万元、10万元的银行承兑汇票3张。随后，方辉在其领取的上述3张银行承兑汇票上加盖伪造的金泰公司的行政公章、财务公章及王和清的私人印章后，将该3张银行承兑汇票贴现归个人使用。事发后，方辉就上述110万元工程款退赔金泰公司20万元，该公司法定代表人王和清退邱某20万元。（三）侵占2014年5月21日，被告人方辉向金泰公司法定代表人王和清称其可以帮忙贴现银行承兑汇票，王和清即将金泰公司1张面值19万元的银行承兑汇票交给方辉帮忙贴现。方辉将该19万元银行承兑汇票贴现后用于个人开支，后经王和清多次催讨，方辉拒不退还。原判认定上述事实的证据有：被害人王某、邱某的陈述，公安机关依法制作的破案经过、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、现场照片，证人王和清、熊某1、蔡某、李某1、谢某、龚某、方某、唐某、李某2、熊某2、付某,4等人的证言，金泰公司企业法人营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证，《销售承包经营合同》，《临时急用物资需求计划表》，银行承兑汇票复印件，银行交易明细记录及湖北江汉油田公安局司法鉴定中心（鄂某）公（刑）鉴（文某）字[2014]01号、[2015]01号文件检验鉴定书等证据予以证明，被告人方辉对上述合同诈骗、票据诈骗的事实亦作了供述。原判认为，方辉冒用他人面值为110万元的银行承兑汇票，其行为已构成票据诈骗罪。方辉以非法占有为目的，在分别与王和清、王某签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。潜江市人民检察院指控方辉犯票据诈骗罪成立；指控方辉诈骗王某财物的行为构成合同诈骗罪罪名成立，但指控方辉诈骗王和清的行为构成诈骗罪定性不准，其行为亦应以合同诈骗罪论处。理由：合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名，根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第二百六十六条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。但亦不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均构成合同诈骗罪。对合同诈骗罪中的“合同”，应结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，该罪不仅侵犯他人财产所有权，还侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序。由法庭查明的方辉诈骗王和清的事实可知，方辉先对金泰公司法定代表人王和清谎称其有关系能承揽到江汉油田西南区域的钻采设备及配件产品的销售业务，骗取王和清的信任，再与金泰公司签订《承包经营合同》，使王和清误认为其确系在从事钻采设备等产品的销售经营业务，在此基础上，方辉以其经营需要资金周转为由，利用借款合同骗取王和清财物的行为，已不属日常生活中借款行为，应认定为系发生在生产经营领域的合同行为，破坏了市场秩序，故方辉利用借款合同诈骗王和清财物的行为应认定为合同诈骗罪。方辉受金泰公司委托取得1张面值为19万元的银行承兑汇票的保管权后，将该银行承兑汇票非法占为己有，拒不退还，其行为已构成侵占罪。关于方辉对王和清合同诈骗的数额认定问题。经查，公诉机关指控方辉及其亲属在案发前退赔被害人王和清20万元，故在计算方辉对王和清的诈骗数额时扣减20万元，最终认定方辉诈骗王和清240万元。但方辉和王和清在法庭上均证明称，方辉及其亲属交给王和清的该20万元系退给邱某的款项。被害人邱某的陈述亦证明，其共收到王和清给付的30万元。由上述证据可知，方辉及其亲属交给王和清的20万元并不属对王和清的退赃，故应认定方辉对王和清的合同诈骗数额为260万元。依据上述事实，原判考虑方辉归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦能自愿认罪，以及方辉及其亲属退赔被害人邱某部分经济损失20万元等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第一百九十四条第一款第（三）项，第二百七十条第一、三款，第六十七条第三款，第六十九条第一、二款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、方辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金六万元，剥夺政治权利二年；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金十二万元，剥夺政治权利二年；二、方辉退赔被害人王和清279万元、王某150.7万元、金泰公司110万元（含已退赔的20万元）。方辉上诉提出：1.其向王和清借款260万元及向王某借款110万元，并未伪造供货单和计划表，也未虚构事实，属正常借款，不构成合同诈骗罪；2.其没有非法占有金泰公司19万元的主观目的，不构成侵占罪。辩护人李立伟提出了与方辉的上诉理由相同的辩护意见。同时提出，方辉贴现银行承兑汇票的行为没有扰乱国家金融秩序，不构成票据诈骗罪。经二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，方辉及其辩护人李立伟均未提交新的证据。关于方辉及其辩护人提出其向王和清借款260万元及向王某借款110万元，并未虚构事实及伪造供货单和计划表，属正常借款，不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，2013年9月，方辉虚构金泰公司已转给其经营的事实，对王某称江汉油田钻采设备及配件需求量大、市场利润高，提出两人合作经营，由王某提供资金，方辉给王某分红。在起草合作经营协议过程中，方辉以急需资金为由，于2013年9月22日骗取王某10.7万元，于2013年10月10日骗取王某30万元。2013年11月，方辉对金泰公司法定代表人王和清谎称，其有关系能承揽到江汉油田西南区域的钻采设备及配件产品的销售业务，骗取王和清的信任。2013年12月1日，方辉与金泰公司签订《承包经营合同》，约定方辉挂靠于金泰公司，以金泰公司的名义在江汉油田西南区域经营钻采设备及配件产品的销售经营业务，方辉按产值的6%向金泰公司上交挂靠费用。同日，方辉持其与金泰公司签订的《承包经营合同》找到王某，称其已取得金泰公司在江汉油田西南区域的钻采设备及配件的销售经营权，提出与王某签订协议合作经营，王某同意并签订《合作（投资）经营协议书》。2013年12月2日至2014年3月14日，方辉以合作经营为名骗取王某共计110万元。2014年3月至5月，方辉对王和清谎称其在江汉油田西南区域经营钻采设备资金紧张，并伪造了《临时急用物资需求计划表》等材料取得王和清的信任，先后6次骗取王和清共计260万元。上述事实，有方辉的供述，王和清、王某的证言，书证《承包经营合同》、《合作（投资）经营协议书》、《临时急用物资需求计划表》等证据证实，事实清楚，证据充分，足以认定。方辉以非法占有为目的，在分别与王和清、王某签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。方辉及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于方辉及其辩护人提出其没有非法占有金泰公司19万元的主观目的，不构成侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，2014年5月21日，金泰公司法定代表人王和清委托方辉将金泰公司1张面额19万元的承兑汇票进行贴现。方辉将该承兑汇票贴现后，未将款项交给金泰公司，而是用于个人开支。经金泰公司多次催讨，直至案发方辉尚未退还。方辉将金泰公司的款项占为己有，数额巨大，且拒不退还，其行为应以侵占罪定罪处罚。方辉及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于方辉的辩护人提出方辉贴现银行承兑汇票的行为没有扰乱国家金融秩序，不构成票据诈骗罪的辩护意见。经查，方辉持金泰公司的委托书在江汉石油管理局供应处领取了金泰公司110万元的承兑汇票后，未经金泰公司允许，伪造金泰公司的行政公章、财物公章及法定代表人王和清的私人印章，将110万元承兑汇票贴现后，将所得款项用于私人开支。方辉伪造印章将承兑汇票私自贴现，且将本应属于金泰公司的财物据为己有，既扰乱了国家金融秩序，也侵害了金泰公司的财产所有权，其行为应以票据诈骗罪定罪处罚。方辉的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，方辉以非法占有为目的，在分别与王和清、王某签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；方辉冒用他人面值为110万元的银行承兑汇票，其行为已构成票据诈骗罪；方辉受自诉人金泰公司委托将19万元的银行承兑汇票贴现后，将所得款项非法占为己有，拒不退还，其行为已构成侵占罪。方辉归案后如实供述其合同诈骗、票据诈骗的犯罪事实，且已就票据诈骗罪退赔金泰公司20万元，依法可以从轻处罚。方辉犯罪所得，均应依法退赔被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王秀斌审判员  肖志祥审判员  印 坤二O二O一七年六月十九日书记员  颜 曼