贵州省毕节市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）黔05行终145号上诉人（原审原告）孔德友，男，1958年8月25日出生，汉族，贵州省织金县人，户籍地贵阳市白云区。现住织金县。委托代理人孔新蜀（特别授权），重庆劲源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）织金县公安局。地址：织金县城关镇公安路。法定代表人付晓，该局局长。委托代理人张军、杨永贵，均系织金县公安局民警。上诉人孔德友诉被上诉人织金县公安局请求确认使用枪支行为违法一案，黔西县人民法院于2015年10月26日作出（2015）黔县立行初字第21号行政裁定书，对起诉人孔德友的起诉裁定不予立案。起诉人孔德友不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日作出（2015）黔毕中立行终字第52号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。孔德友向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年8月13日作出（2015）黔高行申字第21号行政裁定书，指令本院再审。2016年10月27日本院作出（2016）黔05行再4号行政裁定书，撤销黔西县人民法院（2015）黔县立行初字第21号行政裁定及毕本院（2015）黔毕中立行终字第52号行政裁定，指令黔西县人民法院依法立案受理。黔西县人民法院受理后，于2017年3月9日作出（2016）黔0522行初144号行政裁定书，驳回孔德友的起诉。孔德友不服一审裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审审理查明：2015年7月26日，织金县地方海事处组织工作人员对洪家渡库区无牌、无证、无照“三无船只”进行清理和取缔，孔德友所有的“三无”船只被予以销毁。当日下午四时许，孔德友之子孔维富持钢钎将织金县地方海事处停靠于云盘码头的两艘执法船只砸坏。在织金县公安局茶店乡派出所民警接警到达现场对孔维富进行抓捕过程中，孔维富持钢钎、石块打砸民警，民警对孔维富进行劝阻，孔维富不听劝阻继续暴力抵抗，民警拔出配枪鸣枪示警并责令孔维富停止暴力行为，孔维富仍未听从劝阻，民警继而向孔维富开枪射击，致孔维富中枪倒地，后经送织金县人民医院抢救无效死亡。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，孔维富系因胸部贯通性枪弹伤致创伤性失血性休克而死亡。经织金县价格认证中心鉴定，孔维富损毁船只价值共计80580元。2015年8月12日，织金县公安局作出《关于孔维富损坏公私财物一案的侦查终结报告》，认为孔维富涉嫌故意损坏公私财物罪，因犯罪嫌疑人孔维富已死亡，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十六条之规定，此案侦查终结。原判认为，首先，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院的受案范围。本案中，孔德友之子孔维富因对执法部门销毁孔德友船只行为不满，将海事部门执法船只故意毁坏，其行为已涉嫌犯罪，在织金县公安局民警接警后对孔维富进行抓捕的过程中，孔维富拒捕并以暴力方法阻碍民警执行职务，其行为亦涉嫌犯罪，民警为了制服孔维富而将其击毙的行为系在刑事侦查过程中为了制服犯罪嫌疑人而实施的行为，属刑事司法行为，不具有可诉性，故孔德友的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围。其次，根据《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》（以下简称《规范》）第十九条：“人民警察所属配枪部门接到使用枪支的口头报告后，应当及时上报所属公安机关。所属公安机关应当视情指派警务督察部门进行调查；对鸣枪警告、开枪射击的，应当及时进行调查验证并形成卷宗。各级公安机关应当建立由警务督察部门牵头，纪委监察、法制部门参加的调查处理机制，负责会同有关警种对人民警察使用枪支案件进行调查处理”、第二十一条：“人民警察所属公安机关接到民警异地使用枪支造成人员伤亡的报告后，应当立即指派人员配合事发地县级公安机关做好调查、处置工作”、第二十二条：“事发地县级公安机关调查结束后，应当及时出具书面调查报告”之规定，人民警察的用枪行为审查是一种内部审查，即由该警察所属公安机关或事发地公安机关进行调查，而不是由人民法院进行司法审查。本案中，织金县公安局的用枪行为是否合法应由上述《规范》规定的相关部门进行调查处理后形成调查结论及处理意见，而不是由人民法院对使用枪支行为进行认定。综上，孔德友的起诉不符合起诉条件，人民法院应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回孔德友的起诉，案件受理费50.00元，全额退回孔德友。宣判后，上诉人孔德友不服一审判决向本院上诉称：1、被上诉人对孔维富抓捕时并不能确定孔维富是否涉嫌犯罪，对孔维富的围捕行为只是治安行为或是行政强制行为；2、被上诉人并没有举示相关证据证明对孔维富的行为是抓捕行为，如无立案侦查文书、批捕令；3、侦查终结报告是事后作出，孔维富已死，没有其供述，也没有人指认其犯罪，缺乏证据证实孔维富涉嫌犯罪；4、由于损害财物的结果没有出来，不能确定涉嫌罪名，不存在被上诉人的行为是刑事司法行为，也不存在刑事诉讼法的授权，使用武器是行政法规的规定；5、被上诉人开枪打死孔维富的行为是在实施行政强制措施的情况下发生的，是侵犯人身权的行为；6、一审适用法律错误，根据《人民警察法》第五十条规定，人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿。而赔偿的前提是先确定行政机关的行为违法，因此通过诉讼确定公安机关的开枪行为违法具有法律依据。一审没有引用刑事诉讼法的相关条款说明被上诉人的用枪行为是刑事诉讼法的授权行为。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求撤销一审裁定，进行实体审理。被上诉人织金县公安局在二审期间未答辩。二审中双方当事人均未向本院提交新证据。二审中本院听取了双方当事人的意见，上诉人孔德友提出的意见与上诉意见相同。被上诉人织金县公安局称孔维富的行为涉嫌犯罪，民警对其抓捕过程中遭到暴力袭击后使用枪支的行为是刑事司法行为，没有其他法律规定公安机关要先行使行政行为后再行使刑事司法行为，民警的用枪行为合法。请求驳回上诉，维持一审裁定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，公安机关对刑事案件的侦查、拘留等是刑事诉讼法赋予公安机关的职责，在刑事侦查活动中，公安机关依照刑事诉讼法实施的行为不是行政行为。本案中，上诉人孔德友之子孔维富因对执法部门销毁孔德友船只的行为不满，将海事部门执法船只故意毁坏，毁坏财物的价值达八万余元，其行为已涉嫌犯罪；被上诉人织金县公安局民警接警后，在案发现场发现持有钢钎的孔维富，孔维富不听从民警劝阻并持钢钎挥舞、持石头打砸民警，民警对其进行抓捕过程中，孔维富拒捕并以暴力方法继续阻碍民警执行职务，该行为属现行犯，亦涉嫌犯罪，民警为了制服孔维富而使用枪支的行为不再属于行使行政职权的行政行为，是在刑事侦查中为了制服犯罪嫌疑人而实施的刑事司法行为。对于公安机关依照刑事诉讼法所实施的行为，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院的受案范围。故孔德友的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，已经受理的，应当裁定驳回起诉。孔德友所提的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨静梅审 判 员 吴 岚审 判 员 赵 娟二〇一七年六月三十日法官助理 冯娜娜书 记 员 支 玉