山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民再16号原审原告：宫守海，男，1968年2月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：王耀升，临朐县法律援助中心律师。原审被告：山东东昌精细化工科技有限公司，住所地东营市东营区黄河路38号。法定代表人：王国良，董事长。委托诉讼代理人：谭玉杰，男，该公司经理。委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。原审原告宫守海与原审被告山东东昌精细化工科技有限公司（以下简称东昌公司）委托合同纠纷一案，东营市东营区人民法院于2009年3月10日作出（2008）东商初字第1467号民事判决，已经发生法律效力。宫守海不服，向东营市中级人民法院申请再审，东营市中级人民法院于2010年8月30日作出（2010）东民申字第4号民事裁定，驳回宫守海的再审申请。宫守海不服，向本院申诉，本院经审查于2012年2月9日作出（2012）鲁民监字第24号民事裁定，指令东营市中级人民法院再审本案。2012年5月4日，东营市中级人民法院作出（2012）东民再终字第5号民事判决。宫守海不服，向本院申诉，本院经审查于2016年4月5日作出（2016）鲁民监30号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告宫守海及其委托诉讼代理人王耀升、原审被告东昌公司的委托诉讼代理人谭玉杰、毛法腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫守海申诉请求：1.撤销东营市中级人民法院（2012）东民再终字第5号民事判决、东营市东营区人民法院（2008）东商初字第1467号民事判决；2.东昌公司继续履行双方签订的协议；3.东昌公司支付欠款744677元；4.东昌公司支付逾期违约金；5.诉讼费用由东昌公司负担。庭审中，宫守海放弃了第2和第4项申诉请求。事实和理由：（一)原审判决认定事实错误。第一，原审判决中认定“该协议中约定销售的产品为NMT晶体，该协议不能约束后来宫守海代理东昌公司销售的MMT产品，宫守海不能提供证据证明其为东昌公司代理销售的MMT产品的情况，故宫守海要求东昌公司依该协议约定的标准支付其代为销售MMT产品的提成，不予支持”是错误的。宫守海在原审中提交的证据和申请法院调取的证据，能够证明其与东昌公司签订的委托销售协议中代理销售的无铅汽油抗爆剂产品（以下简称NMT）不是一个单一的产品，而是一个系列产品，包括CMT和MMT。第二，根据2007年5月8日东昌公司向宫守海发出的电子邮件对账明细，原审判决认定东昌公司已付宫守海313799元（其中包括2803元福利企业事宜、13437元运杂费、72000元提成、34695元恒威提成、54000元3家炼厂实验测试费、10000元前郭炼厂费用、50000元吉化加剂汽油诱导期问题、44406元差旅费、20000元付田春光），宫守海应退东昌公司12458元是错误的。原审把东昌公司的应付款项错误认定成已付款项。第三，原判决认定“在该业务中，每吨MMT产品的成交价为22.5万元/吨，开票价为24.5万元/吨，结合田春光被依法追究刑事责任的情况，可以确认其中差价2万元不具备合法性，故MMT产品的实际价格应为22.5万元/吨”，在对差价2万元不具备合法性的认定上没有依据。(二)原审判决认定事实的主要证据系伪造。东昌公司郭强和王旭升在吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第89号刑事案件中的证言是虚假的。原审中东昌公司提交的三份收条，属于事后制作。(三)原审法院没有依法根据宫守海的申请调取东昌公司与吉化集团吉林市星云工贸有限公司（以下简称星云公司）签订的七份供货合同、回款证明及与郭强、王旭升签订的补充协议，违反了民事诉讼法和最高人民法院司法解释的相关规定。东昌公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）案涉《山东东昌精细化工科技有限公司委托销售协议》（以下简称委托销售协议）不包含MMT产品。委托销售协议的销售标的是NMT而非MMT，NMT是环戊二烯三羰基锰的简称，而MMT是甲基环戊二烯三羰基锰的简称；NMT是黄色晶体，而MMT是橙色液体。而且双方签订委托销售合同时，MMT尚未研制出来，不能成为合同标的。（二）MMT产品的销售是基于东昌公司与星云公司签订的代理协议书，与宫守海没有关系。宫守海作为东昌公司业务人员办理有关业务，其与公司口头约定每销售一吨挣4000元提成作为报酬，原委托销售合同关系已不存在。（三）原审法院认定2万元差价不具有合法性是正确的。宫守海在接受检察机关询问时提过“返利回扣”的说法，在其出具的三份收条中，也将提成和吉化返利分开单独说明，宫守海在2007年1月28日的《请求报告》中，自认在两家公司合作中触犯了法律，这都说明提成和返利不是一回事；从田春光刑事判决可以看出，东昌公司并没有获得24.5万元/吨中的利润，而星云公司认为实际销售价就是24.5万元/吨，由此导致了两家公司的误会。从星云公司董事长于广臣的证言可以证明，2万元的差价中田春光受贿所得4000元/吨，其余的宫守海中饱私囊；另外，若如宫守海所讲，2万元是返利提成，但却扣增值税不合常理。（四）宫守海所称2007年1月19日销售给星云公司6吨MMT，与事实不符。在刑事判决中，宫守海、田春光、于广臣、郭强均承认共销售给星云公司26吨MMT，而不是32吨。（五）原审法院将核对说明中的“2803（福利企业事宜）……”视为应给宫守海的，从313799元中一一扣除是正确的。（六）宫守海认为原审判决侵害了其上诉权不成立。宫守海向东营市东营区人民法院起诉请求：1.东昌公司支付宫守海各项损失780097元；2.诉讼费由东昌公司负担。审理过程中，将第1项诉讼请求的数额变更为支付本金674806元、利息69871元。一审法院认定事实：2005年7月6日,宫守海与东昌公司签订委托销售协议，约定东昌公司委托宫守海销售其生产的NMT有关事宜：一、东昌公司的义务为:提供合格产品；发货时附产品检验单,并保证产品有效组份与质量检验单所注明的组份无异；在得到宫守海的书面发货通知后，负责直接向用户发货，所需包装及运费由东昌公司负责；东昌公司给宫守海制定统一的销售基准价，如果市场发生变化，公司须根据情况加以调整。货款到账后，扣除销售基准价后的差价，再扣除增值税，剩余部分作为销售提成，十日内直接划拨到宫守海账户，宫守海可自行决定使用。二、宫守海的义务为：积极开拓市场，广泛联系客户，保证东昌公司产品在使用厂家使用的连续性及稳定性；保证每年销售东昌公司产品NMT晶体100吨；宫守海应以东昌公司的名义与客户签订购销合同，并在东昌公司发货前将合同交与东昌公司保存，本着先付款后提货的原则；宫守海必须以东昌公司规定的销售价格进行销售，不得以倾销价扰乱市场或与东昌公司已有市场进行竞争；宫守海在销售东昌公司产品过程中发生的所有费用，都从宫守海个人提成中核销，东昌公司不再另行负担。委托期限为四年即自2005年7月6日起至2009年7月5日。东昌公司曾向星云公司销售MMT产品，星云公司原技术开发部部长田春光因在业务办理中受贿，吉林市龙潭区人民法院于2007年5月24日作出（2007）龙刑初字第89号刑事判决书，判处田春光有期徒刑三年，缓刑三年，该判决已发生法律效力。刑事判决书中东昌公司总经理郭强、市场部经理王旭升以证言形式认为：1.宫守海系东昌公司雇用的销售人员，归该公司市场部管理，零工资，挣销售提成。自2006年4月份起，星云公司购买东昌公司的MMT产品，由宫守海具体负责，当时约定每销售1吨MMT产品，如果价格高于24万元/吨，高出部分归宫守海所有，另给销售提成4000元，如果价格低于24万元/吨，东昌公司只给宫守海提成4000元。2.宫守海代理东昌公司向星云公司销售MMT产品26吨，成交价为22.5万元/吨,开票价格为24.5万元/吨，开票价与成交价的差额2万元，系东昌公司向星云公司的返利。对此星云公司董事长于广臣证言中认可东昌公司总经理郭强曾告知2万元差价系星云公司多付的款。2007年5月8日东昌公司向宫守海发出了对账明细1份(电子邮件)，载明东昌公司已付宫守海313799元,其中包括2803元(福利企业事宜)、13437元（运杂费）、72000元（提成），34695元（恒威提成）、54000元（3家炼厂实验测试费）、10000元（前郭炼厂费用）、50000元（吉化加剂汽油诱导期问题）、44406（差旅费）、20000元（付田春光），宫守海应退东昌公司12458元。一审法院认为，宫守海提交的委托销售协议能够证实其与东昌公司之间存在代理销售关系，该协议中约定销售的产品为NMT晶体，不能约束后来宫守海代理销售的MMT产品，宫守海不能提供证据证明其为东昌公司代理销售的MMT产品的情况，故其要求东昌公司依该协议约定的标准支付其代为销售MMT产品的提成，不予支持。宫守海提交的刑事判决书真实合法，与案件有关联，应予采信。该判决书中东昌公司总经理郭强、市场部经理王旭升以证言的形式认可宫守海代东昌公司向星云公司销售MMT产品26吨及每销售1吨MMT产品，东昌公司给宫守海提成4000元，应予以确认。在该业务中，每吨MMT产品的成交价为22.5万元/吨，开票价为24.5万元/吨，结合田春光被依法追究刑事责任的情况，可以确认其中差价2万元不具备合法性，故MMT产品的实际价格应为22.5万元/吨。宫守海代理此项销售业务中的提成为104000元（4000元/吨×26吨）。宫守海提交的电子邮件对账明细，双方对其真实性均无异议，予以采信。在该证据中除明确注明72000元提成及宫守海应退还的12548元外，其它款项均注明了款项用途,不应认定为东昌公司已付宫守海的提成款，故在宫守海代理东昌公司向星云公司销售MMT产品的业务中，应付宫守海的提成款为104000元，扣除已付的72000元提成及多付的12458元，东昌公司还应支付宫守海提成款为19542元。宫守海的其他诉讼请求证据不足，不予支持。一审法院作出（2008）东商初字第1467号民事判决：一、山东东昌精细化工科技有限公司于判决生效之日起10日内支付宫守海报酬19542元。二、驳回宫守海的其他诉讼请求。案件受理费11601元，由宫守海负担11310元，东昌公司负担291元。宫守海申请再审请求：1.依法撤销东营市东营区人民法院（2008）东商初字第1467号民事判决；2.东昌公司继续履行双方签订的协议；3.东昌公司支付欠款744677元；4.东昌公司支付逾期违约金；5.诉讼费用由东昌公司负担。东营市中级人民法院再审查明，2005年7月6日，宫守海与东昌公司签订委托销售协议，由东昌公司委托宫守海销售其生产的NMT。约定：1.须以东昌公司的名义与客户签订合同；2.东昌公司根据市场变化对销售基准价作相应调整；3.宫守海的报酬是销售价与基准价的差额再扣除增值税后部分作为提成；4.宫守海保证每年销售NMT晶体100吨。同时，合同对付款原则和商业秘密等进行了约定。2008年6月24日，宫守海起诉东昌公司，要求东昌公司支付其各项损失780097元。同时，申请一审法院依法调取宫守海代表东昌公司与星云司签订的七份合同(时间分别为：2006年4月19日、7月7日、9月5日、10月9日、11月15日、12月18日和2007年1月19日)和2006年9月12日郭强、王旭升同其签订的补充协议。东昌公司在原审第一次庭审中陈述其公司没有以上合同，故原审没有调取的相关记录。关于锰基无铅汽油抗爆剂的理化指标，根据宫守海原审提交的产品说明中载明：目前锰基无铅汽油抗爆剂主要有甲基环戊二烯三羰基锰（MMT）及环戊二烯三羰基锰（CMT），CMT常温下为黄色晶体，MMT为橙色液体。东昌公司提交的产品说明中载明：因甲基环戊二烯三羰基锰简称MMT，为与之区分特将环戊二烯三羰基锰简称NMT（其中N代表南开）；NMT产品有固态和液态两种形式，固态产品为黄色晶体，液态产品为淡黄色液体。关于每吨2万元的返利问题，根据吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第89号刑事判决以及东昌公司总经理郭强、市场部经理王旭升在吉林市龙潭区人民检察院询问证实：宫守海代表东昌公司每销售1吨MMT，提成4000元，如销售价高于24万元/吨，高出部分归宫守海。在宫守海代东昌公司向星云公司销售的26吨MMT产品中，每吨的成交价为22.5万元/吨，开票价为24.5万元。每吨多付的2万元，扣除税款后以返利的形式由宫守海返给星云公司。星云公司董事长于广臣证实：2006年8月份，田春光联系到东昌公司生产MMT，田春光讲的价是24.5万元/吨，共进货26吨。同年11月份，发现星云公司的进货价格高于市场价2－3万元/吨。东昌公司总经理郭强到星云公司走访时，于广臣提出了价格太高的问题，双方发生争执，在僵持状态下，郭强向于广臣透露，田春光与东昌公司姓宫的说，有些资金花销没法处理，需要在这笔业务上提出来，即每吨加价2万元，扣除税款后，东昌公司提出现金返给田春光，实际是星云公司多付的款。其他事实与原审查明基本一致。双方在再审中均未提交新的证据。东营市中级人民法院再审认为，本案争议的焦点问题是：1.双方当事人在2005年7月6日签订的委托销售合同的效力以及宫守海销售的产品MMT是否包括在双方签订的委托销售协议当中；2.对宫守海原审提交的对账明细以及销售差价的认定问题；3.原审法院应否调取证据以及证据是否系伪造的问题。首先，双方签订的委托销售协议中约定销售的NMT是否包括CMT和MMT的问题。从锰基无铅汽油抗爆剂产品说明书中的理化指标来看，NMT包括CMT和MMT，说明NMT是一个系列产品。但是双方协议中明确约定的标的为NMT晶体，而MMT为液态，因此，尽管NMT是一个系列产品，但本案合同中约定的标的不包括MMT。故宫守海主张合同中包括其销售MMT产品证据不足，不予支持。其次，对宫守海提交的核对说明的认定问题。宫守海在再审中主张原审判决把对账明细中未付款项认定成已付款项是错误的。宫守海在原审中提供的对账明细最后一项为：313799元（已付给宫守海）－2803元(福利企业事宜)－13437元（运杂费）－72000元（提成）－34695元（恒威提成）－54000元（3家炼厂实验测试费）－10000元（前郭炼厂费用）－50000元（吉化加剂汽油诱导期问题）－44406元（差旅费）－20000元（付田春光）＝12458元。宫守海对核对明细的真实性没有异议，仅对其中72000元的提成不认可，而原审判决对此已进行了纠正，认定其应得提成为104000元。虽然宫守海主张核对说明中减去的部分是东昌公司的应付款项，但其既没有在原审中加以说明，也未在申请再审中提供相应证据予以证实，因此，原审判决将核对说明中减去的部分认定为已付款项并无不当。第三，对每吨MMT2万元差价返利是否合法的问题。从吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第89号刑事判决可以证实：宫守海代东昌公司向星云公司销售的26吨MMT产品中，虽然开票价为24.5万元/吨，但成交价为22.5万元/吨。每吨多付的2万元，应在扣除税款后以返利的形式由宫守海返给星云公司，但星云公司并不知道有返利，也未得到该款，并且因为该“返利”问题，使得田春光触犯刑律，判处有期徒刑三年缓刑三年。因此，原审判决认定2万元差价不具备合法性是正确的。第四，原审判决认定事实的主要证据是否伪造的问题。东昌公司总经理郭强和市场部经理王旭升在接受吉林市龙潭区人民检察院询问时，尚未与宫守海发生纠纷，其证言与星云公司的于广臣的证言能够相互印证每吨MMT存在2万元差价的情况。（2007）龙刑初字第89号刑事判决系生效判决，虽然宫守海主张郭强和王旭升在该判决中的证言是虚假的，但证据不足。因此，宫守海关于原审判决认定事实的主要证据系伪造理由不能成立。第五，关于原审法院应否根据宫守海的申请调取证据的问题。原审中，宫守海申请法院依法调取在东昌公司处的七份供货合同、回款证明及与郭强、王旭升签订的补充协议。原审法院当庭向东昌公司讲明如有以上证据应如实提交，但东昌公司明确表示没有以上证据，而且宫守海也无证据证实东昌公司确实存有以上证据，故原审法院无法再行调取。因此，宫守海的申请不符合民事诉讼法及调取证据的相关规定。综上，东营市中级人民法院判决：维持东营市东营区人民法院（2008）东商初字第1467号民事判决。本案再审期间，当事人围绕诉讼争点依法提交了证据。宫守海提交了三组证据，第一组证据：吉林市龙潭区人民检察院出具的扣押物品、文件清单复印件，原件在扣押款项退还后交还吉林市龙潭区人民检察院，证明该院2007年1月29日扣押宫守海11.5万元（宫守海在检察机关认可的已获返利款中个人应得部分）；2张农行银行卡存款业务回单、1张农行银行卡取款存单，证明存入吉林市龙潭区人民检察院指定的陆俊波账户20.5万元，取出现金1.3万元，共交给吉林市龙潭区人民检察院21.8万元；宫守海储蓄存款存折1份，证明2007年1月31日吉林市龙潭区人民检察院返还宫守海10万元；农行银行卡交易明细清单1份，证明2008年4月24日吉林市龙潭区人民检察院返还宫守海11.5万元；山东公望律师事务所出具的办案说明，证明宫守海委托该所律师向吉林市龙潭区人民检察院申请返还11.5万元扣款的经过。上述第一组证据形成证据链，证明吉林市龙潭区人民检察院经核实扣押的11.5万元非不正当收入，已返还宫守海。第二组证据：东昌公司对宫守海2007年1月29日书写的公司欠账明细的回复，证明欠账明细的大部分款项东昌公司是认可的。第三组证据：郭强、王旭升、刘晓鹏在补充说明上的批注，证明东昌公司认为差价返利是返给星云公司有关人的，增量费尚有1万元未付，以及与东昌公司存在补充协议。东昌公司质证称，关于第一组证据：扣押物品、文件清单是复印件，对真实性不予认可；对交易明细、业务回单、交易凭证的真实性无异议，但对关联性有异议，相关单证上显示业务的相对方系个人，而非吉林市龙潭区人民检察院，而且交款和返款的方式均为现存，不符合通常的办案流程；办案说明应当由山东公望律师事务所负责人签字，并出庭作证，否则该证言不应采信。关于第二组证据：因字迹比较模糊，真实性不确定，欠账明细中的费用在核对说明中已作了折抵。关于第三组证据，不认可证据的真实性。东昌公司提交了宫守海于2007年1月29日书写的公司欠账明细，该明细中宫守海没有要求东昌公司支付返利，说明其在当时不认为返利是正当所得，而且检察院扣款数额为21.5万。宫守海质证称，欠账明细是真实的，是在检察机关作证期间于广臣让其写的，当时要求的少是为尽早能回山东。明细中的21.5万元是检察机关让交的，后来全额返还了。本案再审期间，本院依法查阅复制了吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第89号案卷的相关材料，包括宫守海接受检察机关询问的6份笔录、郭强接受检察机关询问的1份笔录以及1份庭审笔录。关于宫守海接受检察机关询问的6份笔录，宫守海有三点质证意见：一是宫守海在询问笔录中提到的，MMT销售价和销售基准价差额扣除给田春光的4000元后，郭强与其一人一半的问题，事实是郭强看到宫守海提成丰厚，私下胁迫宫守海将一半提成交给郭强，这个法律关系不能与宫守海和东昌公司之间的法律关系混为一谈；二是宫守海所做的所有询问笔录中，均未提到将差价作为返利；三是宫守海在询问笔录中承认差价提成自己不应得，是基于其对法律的错误认识，事实上，吉林市龙潭区人民检察院扣押宫守海的钱已经全部返还。东昌公司对此提出四点质证意见：一是宫守海所述内容不具有真实性，在2007年1月27日和28日的笔录中宫守海坚持认为给田春光的钱是东昌公司集体决策，与其个人无关。但在1月31日又承认所得11万余元是非法所得，给星云公司造成了损失，这也与宫守海写给彭董事长和郭强的请求报告相互印证。如果如宫守海所说，11万余元是合法收入的话，为什么又称给星云公司造成损失而愿意退赔呢？二是2007年1月28日15时20分所做的笔录中，宫守海称其因有事不在东营，所以把田春光卡号告诉郭强，委托郭强打到田春光卡里，不存在不合常理的情况；三是由于返利目的是为了帮助星云公司处理一些不好处理的账目，显然不宜通过对公账户直接给星云公司，宫守海是该项业务经办人，把钱交给宫守海处理合情合理，但这笔钱并不是给宫守海个人的；四是宫守海在本案中的主张，没有充分证据证明，仅有口头表述，而且无论是询问笔录或是本案庭审中表述，存在多处矛盾。对于郭强接受检察机关询问的笔录，宫守海认为郭强所述内容是虚假的，从第二笔开始，销售给星云公司的MMT基准价是每吨22.5万元，而非24万元，客观上根本不存在给星云公司返利的情况，郭强所说的返利实际是给宫守海的销售提成，郭强认可后期销售的10吨MMT没有给宫守海提成。东昌公司对此质证称，郭强的笔录是在2007年1月31日案发第一时间所做，陈述具有真实性和较强的可信度，特别是明确提到返利是为了处理星云公司不好处理的账目。对于庭审笔录，宫守海认为庭审笔录能够证实，田春光系因收受东昌公司给付的每吨4000元回扣而被检察机关起诉，并不涉及其他问题。另外，田春光的供述与宫守海的证言基本一致，宫守海垫付的给田春光的回扣仅涉及2万元，其他的都是郭强安排人办理的，至于郭强称系接受宫守海委托汇的款，不符合常理，因为郭强是总经理，而宫守海是打工的，宫守海不可能安排郭强的工作。假如说，存在东昌公司给星云公司的返利，东昌公司完全可以将返利和回扣一并打给田春光，而不会回扣自己打，返利交给宫守海打，显然不合常理。东昌公司质证称，对庭审笔录真实性没有异议，而且笔录中没有支持宫守海主张的相关信息。对以上有争议的证据,本院认定如下:1.宫守海不能证明东昌公司对公司欠账明细的回复，以及郭强、王旭升、刘晓鹏在补充说明上批注的真实性，依法不予采信;2.扣押物品、文件清单虽然是复印件，但与吉林市龙潭区人民检察院在2007年1月31日询问时告知宫守海收缴其11.5万元的内容一致，依法予以采信;3.本院依法对办案说明进行了核实，山东公望律师事务所律师胡明强称，办案说明所载内容属实，其代理宫守海向吉林市检察机关申诉期间，见证了相关扣押款项返还给宫守海，对办案说明本院依法予以采信；4.其他证据具备合法性、真实性、关联性特征，应综合全案证据，对相关争议事实作出认定。再审期间，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，要求宫守海签署保证书，宫守海签署了保证书，并表示如有虚假陈述，愿负法律责任。本院再审认为，本案的焦点问题是宫守海主张的各项费用744677元是否有依据，应否支持。（一）关于宫守海四项诉请的认定第一项，2006年4月至2006年12月，因向星云公司销售26吨MMT，宫守海主张应得提成570256元。首先，关于返利的依据和计算。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。可见，当事人之间是否存在订立合同的意愿，是否存在真实的合同关系，不仅可以从书面或口头约定中探知，也可以通过探究双方的民事行为作出判断。本案中，双方签订的委托销售协议明确约定，宫守海保证每年销售东昌公司产品NMT晶体100吨。NMT是无铅汽油抗爆剂的简称，既包括CMT也包括MMT，CMT呈晶体状，MMT是液态，宫守海作为从事化工产品销售的专业人员，应当知晓NMT晶体即为CMT，故委托销售协议中双方约定的销售标的并不包括MMT。宫守海在诉讼中也未提交所称的补充协议。因此，宫守海关于委托销售协议、补充协议作为返利依据的主张不应支持。东昌公司称，其与宫守海存在口头约定，每吨MMT销售价格超过24万元的，超过部分作为返利归宫守海，但本案中每吨MMT的实际销售价均未超过24万元，所涉及的每吨2万元的价差系给星云公司的返利。本院认为,根据核对说明记载，宫守海就本案诉至法院前多次向东昌公司主张债权，且主张数额前后不一致，东昌公司提供的2007年1月29日宫守海向其发出的公司欠账明细仅是其中一次对账过程的反映，从宫守海后续的行为看，其并没有放弃对返利款的主张，应根据其最终的诉请依法对返利款的依据、数额、是否应予支持作出认定。鉴于本案中向星云公司销售26吨MMT的行为已经完成，东昌公司已给付宫守海部分返利，可根据当事人的陈述，结合相关客观证据对实际履行中双方当事人形成的权利义务作出判断。案涉26吨MMT交易根据销售价格不同区分为两个阶段：第一阶段，即首批2吨MMT，售价每吨25.8万元；第二阶段，即剩余24吨MMT，售价每吨24.5万元。在第一阶段销售行为完毕后，东昌公司支付宫守海5.6万元，且该笔款未扣税，双方对此均无异议。本院认为，该笔款的性质应认定为给宫守海的返利。从东昌公司提供的证据材料看，宫守海2007年1月24日向东昌公司出具的材料中记载“2006.4.19吉化2吨KT9298MMT返利2.8×2=5.6（万元）”，从该表述看，记载了宫守海所获返利款的原因，并没有指出返利款应向星云公司支付。从交易习惯看，案涉委托销售协议约定，销售价与销售基准价的差价，扣除增值税，剩余的部分即为支付宫守海的销售提成。从该次交易看，东昌公司虽然不认可宫守海主张的销售基准价，但认可超过销售基准价部分归宫守海。东昌公司再审中解释其支付宫守海5.6万元的原因时称，首批2吨MMT的实际销售价格是每吨23万元，差价是向星云公司的返利。但是，东昌公司未提供证据支持该抗辩，且星云公司及田春光个人也未收到过东昌公司所说的返利。关于宫守海应获返利款数额的确定，其在检察机关接受询问时称，“这样吉化星云买MMT一吨提出二万八千元，除去给田春光四千元回扣，我和郭强一人分一万二千元”，也就是说返利款中每吨含有给田春光的4000元回扣，该事实刑事判决已确认。至于余款在宫守海与郭强之间是否分配、如何分配，属于宫守海与郭强之间的法律关系，与宫守海和东昌公司之间的法律关系互相区分，本案不予审查。故该次交易中宫守海应得的返利款为4.8万元。在第二阶段，宫守海销售24吨MMT，东昌公司已支付其中14吨的返利，宫守海向东昌公司出具的收条等材料中记载2006年7月7日收到3吨销售返利51282元，2006年9月25日收到6吨销售返利39282元，2006年10月22日收到5吨销售返利32735元，共收到返利款123299元。宫守海在检察机关接受询问时称，在郭强参与分配的情况下，24吨MMT每吨返利款的计算方式为：（20000÷1.17-4000）÷2=6547（元），7月7日给付的返利款中包含给田春光的回扣1.2万元，将该回扣扣除后其将一半分给郭强，此后其没有给田春光支付过回扣。9月25日和10月22日收到的返利款均按前述计算方式给付。经查，宫守海的陈述可以与收条的记载相互印证，应予认定。郭强虽然不认可返利归属宫守海，但承认返利仅支付了一半。东昌公司抗辩称，24吨MMT的销售价差系给予星云公司的返利，存在不正当性，东昌公司对该项抗辩未提供充分证据予以证明。其一，从宫守海向东昌公司出具的收条等证据看，对返利款有两种描述，一种是“KT9298MMT吉化返利款”，一种是“吉化KT9298MMT返利款”，这两种表述均未明确返利款是给星云公司的，而是指出了返利款的来源；其二，从履行情况看，宫守海在检察机关作证时，星云公司原技术开发部部长田春光在接受检察机关讯问时，均未认可东昌公司和星云公司商议过返利的问题，星云公司和田春光均未收到东昌公司所称的返利，（2007）龙刑初字第89号刑事判决认定田春光收受回扣款9.6万元，对是否存在东昌公司向星云公司返利问题，没有作出认定；其三，东昌公司郭强和王旭升在检察机关的证言称销售差价是向星云公司返利，星云公司法定代表人于广臣称听郭强讲存在向星云公司的返利问题，也就是说支持该项抗辩的只有东昌公司工作人员的自证，而东昌公司工作人员与东昌公司存在利害关系，对该证言不予采信；其四，现有证据不足以证明该销售差价系不正当收入。虽然检察机关在侦办田春光案期间以不正当收入为由扣押了宫守海11.5万元，但宫守海提交的山东公望律师事务所出具的办案说明、农业银行交易明细单证等证据，可以证明检察机关已将该款返还宫守海。综上，宫守海应获返利款：（28000-4000）×2+（20000÷1.17-4000）×24=362256（元）关于提成的依据和计算。宫守海于2006年9月16日、2006年9月25日、2006年10月22日书写的收条显示，东昌公司按每吨2000元支付了宫守海提成，但宫守海主张每销售一吨MMT应获4000元提成。对此，东昌公司郭强、王旭升均认可宫守海每销售一吨MMT应获4000元提成，郭强在接受检察机关询问时称，前16吨MMT，只付了宫守海一半的提成。故每吨4000元的销售提成应予认定，总计26×4000=104000（元）。综上，返利和提成合计466256元。第二项，因2007年1月19日销往星云公司6吨MMT，2006年4月27日销往吉林油田前郭炼油厂1吨MMT，宫守海主张销售提成171008元。宫守海、郭强、王旭升、于广臣在检察机关提供的证言均证实，东昌公司共向星云公司销售26吨MMT，而不是32吨，故对宫守海在26吨MMT之外，向东昌公司主张2007年1月19日销往星云公司6吨MMT的提成返利不予支持。关于2006年4月27日销往吉林油田前郭炼油厂1吨MMT，宫守海未提供证据支持，东昌公司否认，故对其该项主张亦不予支持。第三项，因向恒威公司销售产品，宫守海主张提成34695元。对此，东昌公司认可，且在核对说明的应付款项中列明，应予支持。第四项，宫守海主张其他费用212646元，包括4家炼厂实验室测试费72000元，处理事故的差旅费44406元，事故处理费50000元，给田春光回扣款20000元，运杂费13437元，前郭炼油厂费用10000元，福利企业事宜费2803元。东昌公司对事故处理费、回扣款、运杂费、前郭炼油厂费用、福利企业事宜费均予认可，但认为应付宫守海实验室测试费54000元，已付的18000元包含在应付的54000元中。本院认为，本案庭审中，东昌公司曾认可共有4笔测试费，已经支付1笔，尚欠3笔54000元，后又在庭审中更正。东昌公司推翻已经自认的对己方不利的事实应提供证据证明，因东昌公司未提供证据，故对宫守海该项主张予以支持。另外，东昌公司虽认可应支付宫守海垫付的20000元回扣，但因该笔债权系非法，本院依法不予支持。故宫守海主张的其他费用中应予支持的为192646元。（二）关于东昌公司应付宫守海欠款数额的认定东昌公司应付宫守海欠款数额的计算方式为宫守海应得款项减去东昌公司已支付款项中可予核减的部分。核对说明列明了东昌公司已付款项明细和应付款项明细，当已付项目与应付项目相对应时，相关费用可以抵减，若已付项目与应付项目各自独立，则应根据费用的性质向当事人分配举证责任，以证明抵减的合理性。本案中，宫守海原委托诉讼代理人向一审法院提交的代理词中，认可东昌公司应付宫守海欠款数额的计算方式为：宫守海应得款项减去东昌公司已付款313799元，据此，本院尊重当事人意愿，在计算宫守海应得款项时全额抵扣东昌公司已付的313799元。故东昌公司应付欠款345103元（362256+104000+192646-313799）。（三）关于欠款利息的认定宫守海与东昌公司并未约定欠款支付时间，欠款的利息起算点可确定为本案受理之日2008年6月24日。在一审中，宫守海的诉讼请求为支付各项款项及利息744677元，其中利息69871元。此项利息请求的数额是明确、具体的，而非开放、概括的，故利息计付数额应以69871元为限。综上所述，原审法院认定事实确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东营市中级人民法院（2012）东民再终字第5号民事判决和东营市东营区人民法院（2008）东商初字第1467号判决；二、山东东昌精细化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付宫守海345103元，并按照中国人民银行同期贷款利率计付该款项自2008年6月24日起至款项付清之日止的利息（利息上限为69871元）；三、驳回宫守海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11601元，由宫守海负担5136元，由山东东昌精细化工科技有限公司负担6465元。本判决为终审判决。审判长  李金明审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一七年六月二十七日书记员  柴 华书记员  徐瑜晨