广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2248号上诉人（原审被告）：梁志辉，男，汉族，1965年5月18日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人:刘世辉,广东法岸律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈小龙,广东法岸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高伟，男，汉族，1959年11月7日出生，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：周镇强，男，汉族，1965年6月14日出生，住广东省佛山市南海区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。原审被告：孔伯初，男，汉族，1968年10月12日出生，住广东省佛山市南海区，原审被告：佛山市南海区铨益灯饰五金厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：关肖环。原审被告：关肖环，女，汉族，1971年9月22日出生，住广东省佛山市南海区。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：廖日生，广东天舜律师事务所律师。上诉人梁志辉因与被上诉人高伟、周镇强，原审被告孔伯初、佛山市南海区铨益灯饰五金厂（以下简称铨益厂）、关肖环民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初7566号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。高伟、周镇强向一审法院起诉请求：1.立即解除高伟、周镇强与孔伯初、铨益厂、佛山市南海区睿能金属制品厂（以下简称睿能厂）于2014年5月签订的《借款合同》；2.孔伯初、铨益厂、关肖环、梁志辉立即连带归还高伟、周镇强借款200万元及利息（从2015年3月1日起每月按借款金额的2%计算至借款还清之日止。暂计至2016年5月1日止利息为56万元）；3.本案诉讼费由孔伯初、铨益厂、关肖环、梁志辉承担。一审法院认定事实,2014年5月26日至30日期间，高伟、周镇强通过林小梅的银行账户向关肖环名下银行账户转账四次，合共转账200万元。2014年5月，高伟、周镇强与孔伯初、铨益厂以及原睿能厂签订《借款合同》一份，约定：孔伯初确认向高伟、周镇强借到款项200万元，借款期限从2014年6月1日起至2016年5月31日止，利率按月利率3%计算，每三个月付息一次，每期付息18万元，应在付息月的5日前支付；铨益厂以及原睿能厂对孔伯初的上述借款提供连带责任保证担保。之后，孔伯初只支付至2015年2月底的利息，致高伟、周镇强向法院起诉。再查明：铨益厂系个人独资企业，投资人系关肖环。2014年5月9日，孔伯初、梁志辉签订《有关睿能金属制品厂公章业务章使用约定书》一份，约定：在注销睿能厂登记期间，孔伯初要求并同意工厂的公章在注销前暂时由其保管，在未经得梁志辉同意和在注销工厂营业执照前，公章不得对外使用，业务章只能用于工厂内部正常业务使用，若有违反约定，一切法律责任由孔伯初负责。原睿能厂的投资人是梁志辉，该厂已于2014年7月25日因投资人决定解散而被注销。一审法院认为，高伟、周镇强与孔伯初之间系民间借贷关系，孔伯初欠高伟、周镇强借款200万元，事实清楚，孔伯初亦予以确认，故应归还给高伟、周镇强。对于高伟、周镇强请求解除本案的《借款合同》，因该合同已在本案庭审前借款期限已届满，解除已没有必要，故对该项请求法院不予支持。铨益厂为孔伯初的上述借款提供连带责任保证担保，应按照连带责任保证承担保证责任，而关肖环作为铨益厂的独资经营者对铨益厂的债务承担无限责任。原睿能厂为孔伯初的上述借款提供连带责任保证担保，应按照连带责任保证承担保证责任，因该厂已注销，故其投资人梁志辉应按照连带责任保证承担保证责任。梁志辉辩称是孔伯初私自加盖原睿能厂的公章作保证担保及高伟、周镇强非善意第三人，缺乏事实依据，法院不予采信。此外，梁志辉还辩解本案借款存在物的担保，故即使原睿能厂的保证担保成立，保证人亦应在担保物担保以外的债权承担保证责任，因根据本案现有的证据并不能证明本案的借款存在已生效的担保物担保，故法院对其辩解不予采信。故综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、孔伯初应于判决发生法律效力之日起十日内向高伟、周镇强归还借款本金200万元，以及支付以该借款本金从2015年3月1日起至实际还清款项之日止按年利率24%计算的利息予高伟、周镇强；二、铨益厂、梁志辉对孔伯初的上项债务承担连带清偿责任；三、关肖环对铨益厂的上述第二项债务承担无限责任；四、驳回高伟、周镇强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取13640元（高伟、周镇强已预交），由孔伯初负担并于履行上述判决时向原审法院缴纳,铨益厂、梁志辉、关肖环负连带责任。对高伟、周镇强预交的诉讼费可在判决书发生法律效力之日起十日内向原审法院申请退回。梁志辉上诉请求，1.撤销原审判决第一、二项，驳回高伟、周镇强对梁志辉的诉讼请求；2.本案事实不清，程序有误，应发回重审；3.本案一、二审诉讼费由高伟、周镇强负担。事实与理由：一审判决认定睿能厂已经注销，故其投资人梁志辉应承担连带保证责任，属于认定事实不清，遗漏当事人违反法定程序。一、睿能厂是由梁志辉、孔伯初、梁泽君投资设立的，三人都是该厂的投资人，一审遗漏当事人，属于违反法定程序。从合伙、退伙的事实上看，梁志辉、孔伯初、梁泽君协商成立公司，故选择成立需时较短的个人独资企业，并以梁志辉为企业投资人的形式登记。2014年9月9日，三人协商同意梁志辉退伙，并约定了退伙金额。但其余两名合伙人，包括后来新加入的合伙人孔准初注销睿能厂，成立一家新公司，即佛山市睿能金属科技有限公司（以下简称睿能公司，法定代表人为孔准初）继续经营。为了便于新的合伙人生产经营，梁志辉将营业执照、公章、账簿移交给了孔伯初，对此事实，各方当事人均予以认可。但一审判决却以合伙协议没有备案为由对此事实不予采信。根据法律规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，因此，本案遗漏了睿能厂的旧股东梁泽军，属于程序错误，应发回重审。二、一审判决没有审查借款合同担保条款的合法性、有效性、以及梁志辉的免责情形，判令梁志辉承担连带保证责任是错误的。孔伯初接受公章和营业执照后，于2014年5月底可能向高伟、周镇强借款200万元，高伟、周镇强明知睿能厂（梁志辉）没有同意和授权保证的真实意思表示，强迫孔伯初加盖睿能厂作为保证人。“明知”体现在，在知道孔伯初手上有睿能厂的公章和和营业执照，重新制定一份借款合同强迫孔伯初盖章。在知道公章持有人不是营业执照登记的经营者不去审查，约定抵押睿能厂机器设备却不予清点抵押。以上均说明梁志辉是受欺瞒的一方。梁志辉受孔伯初所谓保证事实的欺骗，才协助其办理睿能厂的注销登记手续。随后，其余两个合伙人以及新加入的合伙人孔准初在原来睿能厂的基础上重新设立了一家睿能公司，承接了睿能厂的一系列财产。故一审应追加新股东梁泽君作为本案当事人以查孔伯初是不是有抽逃资产的嫌疑。高伟、周镇强与孔伯初串通损害梁志辉的利益，梁志辉应对此保证免责。本案借款没有用于睿能厂的经营，睿能厂不应承担担保责任。即使要求睿能厂承担担保责任，梁志辉退伙时睿能厂所有的剩余资产足以偿还本案债务。高伟、周镇强答辩认为，不同意梁志辉的上诉请求，请求二审法院维持原判，梁志辉的上诉请求不成立。从工商部门登记资料来看，睿能厂是个人独资企业，梁志辉及孔伯初没有提交任何证据证明睿能厂是合伙企业，梁志辉称是口头合伙，没有书面协议。梁志辉称睿能厂是合伙企业不能对抗、否定工商部门的登记。高伟、周镇强并没有胁迫孔伯初加盖睿能厂公章，公章是孔伯初盖好了以后把合同拿给高伟、周镇强的，高伟、周镇强也不确定公章是否由孔伯初持有。梁志辉一审、二审也未向公安机关报案，也未向法院请求撤销借款合同。这恰恰反映了梁志辉与孔伯初是恶意串通，借款后不到两个月，睿能厂就注销了，目的是为了逃避债务，导致高伟、周镇强至今未能追回借款。涉案借款是否用于睿能厂与梁志辉是否承担担保责任没有关系，因为梁志辉及睿能厂不是借款人，只是担保人。孔伯初述称，2014年5月份孔伯初因经营铨益厂需要资金周转向高伟、周镇强提出借款，当时高伟、周镇强提出可以借钱但利息要按3分计算，同时要提供铨益厂、睿能厂作担保。但2014年5月9日睿能厂散伙时将公章移交给孔伯初，借款时高伟、周镇强打印好了借款合同后让孔伯初签名并加盖铨益厂、睿能厂的公章。借款没有用于睿能厂，而是用于铨益厂的经营。梁志辉并不知道借款的事情，其不应承担责任。借款合同上有要求提供铨益厂、睿能厂的企业资料副本，因为当时只是加盖了两个厂的公章，并没有打算让两个厂承担责任，所以没有提供企业登记资料的副本给高伟、周镇强。二审期间，梁志辉向本院提交以下证据：1.会计证一本，证明曹某在睿能厂担任财务人员一职。2.询问笔录一份，证明睿能厂合伙的真实性，以及相关入伙退伙的事实，本案借款是发生在梁志辉退伙之后，其对借款并不知情，且在2014年4月，梁志辉与孔伯初指定的财务人员陈洁玲对原睿能厂截止至2014年4月25日的财务进行核算，睿能厂剩余的资产总值是3971023.06元，均由孔伯初及梁泽君承接，即使梁志辉需要承担责任，也应由孔伯初及梁泽君在此资产范围内优先清偿。3.2013年8、9月的出纳账，证明2013年8月，孔伯初及梁泽君和梁志辉三人合伙设立睿能厂的事实。4.固定资产原值明细（2013年8月至2014年4月）、资产负债表（2014年4月1日至2014年4月25日），证明开办睿能厂前后共花费1405832.55元购买了机器设备，而现在的使用者是睿能公司，截止到2014年4月25日的财务进行核算，睿能厂剩余的资产总值是3971023.06元。高伟、周镇强认为梁志辉提供的证据不是新证据，不予质证，且该证据也与本案借款还款无关。二审期间，梁志辉申请证人曹某出庭，证明涉案借款合同签订前，梁志辉已经退出了睿能厂的合伙经营，且2014年5月10日睿能厂的公章已经交割给了孔伯初。曹某陈述其负责会计工作，从2013年8月开始建账，孔伯初、梁泽君、梁志辉是合伙，孔伯初、梁泽君各占35%的股份，梁志辉占30%，一起建立睿能厂，以梁志辉个人名义独资办理了营业按照，之后按照这个程序来开账，合伙运作睿能厂。孔伯初、梁泽君以个人名义各向梁志辉借70万元，然后按投资比例投入睿能厂，梁志辉总共出了200万元。2014年4月份，梁志辉退出，梁泽君和孔伯初接手睿能厂，口头约定还梁志辉200万元，梁志辉退伙时睿能厂的固定资产没有分割，对外债务也是由孔伯初他们负责还，总共2339000多元（流动负债一项显示），有大概1244000元的应收货款，梁志辉退伙时睿能厂的总资产有397万多元（所有者权益期末数）。2014年4月25日睿能厂结数，孔伯初让曹某把账本账册、电子账册的硬盘移交给陈洁玲，对接的时候我们有个交接单，交接完之后曹某与梁志辉均不在睿能厂做了。但其对于孔伯初向高伟、周镇强借钱的事情并不清楚，睿能厂的公章是由梁志辉的太太孔雁冰保管，据其听说在当天交接给了孔伯初。之后其对睿能厂的经营情况不再清楚。高伟、周镇强对证人证言的质证意见，梁志辉没有提交证据证明证人曹某确实是睿能厂以前的员工和会计，故不确认证人的身份；曹某称睿能厂散伙后由孔伯初、梁泽君接手，2014年7月25日注销解散，7月28日重新登记睿能公司，但睿能公司的投资人是孔准初、谭健鹏，并不是孔伯初、梁泽君，也就是2014年7月25日之前，睿能厂应当是梁志辉个人独资企业，7月28日后睿能公司有两个股东。曹某称所有账本都由其做账，但从一审梁志辉提交的证据来看，睿能厂有委托会计公司记账。故不确认证人证言。孔伯初对梁志辉提交的证据和证人曹某的证言没有意见，曹某客观将其所知陈述给法院，故没有异议。对于梁志辉二审提交的证据的认证情况，详见“本院认为”部分。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是梁志辉应否就案涉借款承担保证责任。本案中，虽然梁志辉与孔伯初均确认，其二人与梁泽君存在合伙关系，该合伙关系并未进行相应的工商登记，对外是以睿能厂的名义进行经营，在退伙时约定自2014年5月9日之后睿能厂的债权债务与梁志辉无关，也对合伙财产，包括合伙账册以及公章进行了约定、分配以及交接，但梁志辉与孔伯初也确认，在与高伟、周镇强签订《借款合同》时，睿能厂的公章由孔伯初保管，睿能厂并未办理相应的工商变更登记或者企业注销手续。因此，即使梁志辉与孔伯初确认的事实真实存在，但由于各合伙人均未向工商部门及时进行变更登记，故前述行为只能产生对内的效力，即只能约束梁志辉与孔伯初，并不能当然产生对外公示公信的法律效力。因此，梁志辉在二审期间提交的证据以及证人证言，即使是真实的，也无法证实高伟、周镇强作为债权人对梁志辉与孔伯初的合伙内部事务的约定知情，无法证实高伟、周镇强与孔伯初存在恶意串通的行为，因此，本院对梁志辉在二审提交的证据的证明内容不予采信。睿能厂对外登记性质是个人独资企业，梁志辉作为登记投资人，其应该清楚知晓该企业的性质以及应承担的法律责任，但梁志辉在其退出睿能厂的经营后，既未向工商部门作出变更申请，也未妥善管理及监督公章的使用，其应在睿能厂注销后承担因此产生的法律后果。一审判决对此处理正确，并无不当，本院予以维持。梁志辉上诉认为其不应承担责任于法无据，本院不予支持。至于梁志辉上诉所称应先以孔伯初承接的睿能厂的财产承担责任的问题，由于没有证据显示涉案借款有以睿能厂的财产办理物的担保，而睿能厂的财产是否用于清偿孔伯初在本案的债务，属于执行的问题，故对梁志辉的该项主张，本院不予支持。至于本案的程序是否适当的问题，由于睿能厂对案涉借款承担的是保证责任，而梁志辉是由于睿能厂注销而承担的投资人的责任，睿能厂实际存在几个合伙人，以及合伙人应承担何种责任均属于合伙内部法律关系的范畴，并不影响本案睿能厂（梁志辉）向高伟、周镇强承担相应的担保责任，故梁志辉上诉认为本案程序有误，应追加其他合伙人为当事人的主张，本院不予支持。综上，梁志辉的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人梁志辉负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年六月二日书记员  吕倩倩