广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6447号上诉人（原审原告）：广州南联航空食品有限公司。法定代表人：郭志强，董事长。委托代理人：杨佩尧，该公司员工。委托代理人：林乐文，该公司员工。上诉人（原审��告）：黄振洪。委托代理人:许华昌，广东华科律师事务所律师。上诉人广州南联航空食品有限公司（以下简称南联公司）、黄振洪因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪医疗费差额3236.4元、住院伙食补助费1330元。二、自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪一次性伤残补助金24393.6元。三、自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪一次性伤残就业补助金17269.2元。四、自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪2014年6月28日至2015年8月8日期间停工留薪期工资差额15977.5元。五、自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪终止劳动合同的经济补偿16103.5元。六、驳回广州南联航空食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州南联航空食品有限公司负担。判后，南联公司、黄振洪均不服，均向本院提起上诉。南联公司上诉请求：撤销原判决的第一至第六项判决，改判驳回黄振洪的相关诉讼请求，即判令确认双方的劳动关系合法有效存续，南联公司在终审判决生效后向黄振洪支付医疗费差额3236.4元、住院伙食补助费1330元、一次性伤残补助金24393.6元；无须支付一次性伤残就业补助金17269.2元、停工留薪期工资��额15977.5元、终止劳动合同的经济补偿16103.5元。上诉主要事实和理由：一、一审判决认定的事实错误，南联公司与黄振洪之间的劳动关系一直合法有效存续，南联公司无须支付一次性伤残就业补助金和终止劳动合同的经济补偿。南联公司与黄振洪于2012年4月16日签订了有效的书面劳动合同，黄振洪于2014年6月28日发生工伤，2015年4月30日经广东省劳动能力鉴定委员会认定，停工留薪期从2014午6月28日至2015年8月8日。停工留薪期间，南联公司一直为黄振洪发放工资和缴纳社保，并于2015年4月14日(在停工留薪期内)及时与黄振洪续签了书面劳动合同。在停工留薪期内，黄振洪就不再到南联公司上班。一审判决认为，员工无故缺勤后，用人单位有义务主动通知其上班，否则就视为用人单位提出并与员工协商解除了劳动合同。这一判决存在问题：一是在现行法律规定之外���加用人单位“通知上班”义务，一审判决亦未指出其所依据的相关法律法规，显然是于法无据。二是一审判决从用人单位没通知员工上班就直接推定出用人单位已主动提出并与员工协商解除劳动合同，这样的逻辑推理是站不住脚的，也同样没有相关理据，而事实上，双方至今均未提出解除劳动合同。综上，一审判决认定的事实错误，南联公司提出并与黄振洪协商解除了劳动合同并无理据，应予以纠正，应判定双方的劳动关系仍然合法有效存续，而在双方仍未依法解除劳动合同的情况下，南联公司也就无须向黄振洪支付一次性伤残就业补助金和终止劳动合同的经济补偿。二、南联公司已按时足额向黄振洪支付了工资和停工留薪期待遇，所以南联公司无须支付停工留薪期工资差额。为维护南联公司的合法权益，特向二审法院提出上述请求，请二审法院依法撤销一审判��的全部判决并进行改判。针对南联公司的上诉，黄振洪答辩称：我方对原审判决结果有异议，具体答辩意见如下：我方认为南联公司的上诉没有事实和法律依据，因为在黄振洪发生工伤后，南联公司没有支付过一分钱，黄振洪现生活困难，请二审法院查明事实依法裁判。黄振洪上诉请求：依法变更原审判决第二项一次性伤残补助金的数额为33133.3元。上诉主要事实和理由：黄振洪的一次性伤残补助金发放时间为2015年6月，但南联公司一直隐瞒不告知黄振洪实情，当黄振洪2015年9月21日打印出工伤保险待遇核定表时，已经超过了提起行政诉讼的法定时间，南联公司没有按照黄振洪实际工资收入购买工伤保险，导致黄振洪受伤后得到的一次性伤残补助金为24393.6元，而黄振洪实际应得到的一次性伤残补助金是33133.3元，其中差额应该由南联公司赔偿给黄��洪。针对黄振洪的上诉，南联公司答辩称：我方对原审判决结果有异议，具体答辩意见如下：关于工资计算基数的问题，在工伤认定的过程中，社保部门对于工资计算基数作出了认定，但黄振洪没有在法定期限内对此提出异议。工资计算基数是以社保缴费工资来计算前十二个月的平均工资的，黄振洪在2013年6月的缴费工资为2258元，2013年7月至2014年5月的缴费工资是3274,元，故黄振洪在发生工伤前的十二个月平均缴费工资是3198.33元。上述这些内容均有社保缴费明细予以佐证，我方也予以确认。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。二审期间，南联公司向本院提交了如下证据：1、黄振洪2013年5月至2015年8月工资发放明细；2、黄振洪2015年-2017年参保证明。南联公司对上述证据作如下解释：证据1是我方从电脑打印出来的，在仲���已经提交过，且双方均予以确认，也与黄振洪的工资单是吻合的；欲证明我方在发生事故后到2015年8月一直在向黄振洪发放工资，同时这也可以印证黄振洪的社保缴费基数。证据2是从社保部门打印出来的；该证据欲证明的内容与证据1一致，南联公司一直在为黄振洪购买社保至2017年4月，说明我方与黄振洪的劳动关系一直在存续，与一审认定的劳动关系已经结束的情况不一致；该证据也证明了社保的缴费工资与黄振洪的应发工资是不一致的，我方依法缴纳了社保，黄振洪对社保的缴纳基数理解错误。黄振洪对上述证据发表如下质证意见：1、对于工资明细，由于没有黄振洪的签名，是南联公司单方制作的材料，不是黄振洪签收的工资条。对于工资数额的问题，我方同意一审认定的工资数额。我方对证据1的三性不予确认。2、对于证据2，我方于2015年9月21日打印的社保缴费明细显示南联公司为我缴纳社保到2015年8月即停工留薪期满就没有再为我缴纳社保了。南联公司提交的证据2所加盖的社保部门的印章与我方打印的社保缴费记录的社保印章不同，我方需要庭后去核查，我方下周一前书面答复法院。此外，证据2即使是真实的，也不能证明南联公司欲证明的内容；停工留薪期满后南联公司没有安排黄振洪工作，也没有通知黄振洪回去工作，南联公司已有2年没有安排黄振洪工作了，由于南联公司一直没有支付工伤赔偿款项，黄振洪受到严重的伤害，故不同意回去继续工作，要求解除劳动合同。针对黄振洪的质证意见，南联公司回应称：1、关于工资明细的问题，我方在仲裁提交过，双方对该证据的内容是确认的。关于社保明细，黄振洪在2015年9月21日打印只能查到2015年8月的缴费记录。关于社保缴费明细上盖章不一致的问题，黄振洪到社���部门查询的缴费明细所盖印章与我方去查询所盖印章是不同的。2、停工留薪期过程中，我方的人事人员也一直与黄振洪进行沟通，在期满后是黄振洪自己不回来上班，我方一直在为黄振洪购买社保，但由于黄振洪没有上班（我方也没有义务要通知黄振洪来上班），故我方就没有再向黄振洪发放工资。在仲裁期间我方也表态，如果黄振洪愿意回去上班，我方同意其回来上班。但黄振洪在仲裁到二审期间均表示不同意回来上班。黄振洪对此回应称：停工留薪期人事与我沟通的内容是告诉我双方的劳动合同不再继续履行，双方在2015年4月签订的劳动合同和补充协议是无效的，南联公司也没有给我一份。；此外，发生工伤后，南联公司不同意赔偿也没有再发放工资，这种状态从停工留薪期满持续至今近两年，我方请求法院解除双方的劳动关系。二审庭审后，黄振洪向本院提交了一份《广东省社会保险参保证明》，该《证明》载明南联公司为黄振洪缴纳社保时间至2017年4月，黄振洪提交该证据欲证明其社保缴纳情况。本院认为：对于南联公司和黄振洪二审期间提交的证据，由于上述证据与案件基本事实相关，本院对该证据均予以采纳。根据双方的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：1、南联公司应否向黄振洪支付终止劳动合同的经济补偿金；2、南联公司应否向黄振洪支付一次性伤残就业补助金；3、南联公司应否向黄振洪支付停工留薪期工资差额；4、南联公司应支付给黄振洪的一次性伤残补助金数额。对于上述焦点，本院具体分析如下：关于争议焦点一，即南联公司应否向黄振洪支付终止劳动合同的经济补偿金问题。本案中，南联公司上诉主张与黄振洪在停工留薪期满后续签了《劳动合同》及���补充协议》，其一直在为黄振洪缴纳社保，故双方的劳动关系仍然存续，其司无需支付终止劳动合同的经济补偿金。对此，本院认为，南联公司在一审开庭时确认黄振洪的工资发放至2015年8月，之后没有再发放工资；由于确认劳动关系最主要的依据是劳动者提供劳动并获得相应的劳动报酬，如上所述，南联公司自2015年9月起没有再发放黄振洪的工资，而黄振洪自停工留薪期满后也未再回南联公司工作，南联公司没有提交证据证明其在停工留薪期满后有通知黄振洪上班，其停止发放工资的行为表明其提出并与黄振洪协商解除了劳动合同，原审据此判决南联公司支付终止劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以维持；南联公司继续为黄振洪缴纳社保的行为不足以证明双方劳动关系继续存在，本院对南联公司该项上诉主张不予采纳。关于争议焦点二，即南联��司应否向黄振洪支付一次性伤残就业补助金问题。如上所述，双方劳动关系已经终止，原审法院据此判决南联公司应当支付黄振洪一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持；南联公司上诉主张无需支付一次性伤残就业补助金理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，即南联公司应否向黄振洪支付停工留薪期工资差额问题。对于该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法判决南联公司支付黄振洪停工留薪期工资差额正确，且理由阐述充分，本院予以确认；南联公司上诉主张无需支付停工留薪期工资差额理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点四，即南联公司应支付给黄振洪的一次性伤残补助金数额问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：职工因工致残被鉴定��七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。第六十六条规定：本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第五十八条规定：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用��单位向工伤职工补足。根据上述法律规定，南联公司应按照黄振洪发生工伤前十二个月平均工资4733元作为其缴纳社保费的基数。本案中，由于南联公司未能按照4733元/月的缴费标准为黄振洪缴纳工伤保险费，造成黄振洪享受的工伤保险待遇降低，该工伤保险待遇差额部分依法应由南联公司向黄振洪补足，经计算，该伤残补助金差额为8737.4元（4733×7－24393.6），南联公司应支付给黄振洪一次性伤残补助金的数额，经计算应为33131元（24393.6+8737.4），黄振洪上诉请求南联公司支付一次性伤残补助金33133.3元金额有误，应以本院计算的金额为准。综上所述，原审认定事实基本清楚，但对一次性伤残补助金数额的认定及处理有误，本院依法予以纠正。审查南联公司的上诉依据不足，本院不予支持；审查黄振洪的上诉依法成立，本院予以支持，并对原审判决作相应���判。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3029号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3029号民事判决的第二项为：自本判决生效之日起五日内，广州南联航空食品有限公司支付给黄振洪一次性伤残补助金33131元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州南联航空食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二〇一七年六月十六日书记员  张 婷张树苑