山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终395号上诉人（原审原告）：张宗书，男，1962年11月19日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：梁俊一，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市国土资源局，住所地山东省邹城市岗山南路689号。法定代表人：王永文，局长。委托诉讼代理人：王湘萍，山东源诚（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟叶，山东源诚（济宁）律师事务所。上诉人张宗书与被上诉人邹城市国土资源局（以下简称邹城国土局）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，山东省济宁市中级人民法院于2014年9月4日作出民事裁定，驳回张宗书起诉。张宗书不服一审裁定，上诉至本院。本院于2014年12月16日作出民事裁定，指令一审法院进行审理。一审法院于2016年5月13日作出一审判决。张宗书不服判决，上诉至本院。本院于2016年10月20日作出裁定，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理，于2016年12月21日作出（2016）鲁08民初383号民事判决。张宗书仍然不服一审判决，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，张宗书的委托诉讼代理人梁俊一、尹义锋，邹城国土局的委托诉讼代理人王湘萍、孟叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宗书上诉请求：1、撤销原判，改判准许继续执行山东里能乳业有限公司（简称里能公司）名下68.94亩国有土地使用权；2、一、二审诉讼费用由邹城国土局负担。理由是：1、一审认定事实错误。本案是执行异议之诉，邹城国土局依法应当承担举证责任，一审判决认定张宗书提交的证据不足以证明里能公司对案涉土地的使用权，属错误分配举证责任；2、一审判决认定事实不清，邹城国土局仅提交了土地登记卡中有关注销土地证的记载，但注销土地登记并无政府决定或批准文件，土地登记卡在形式上也存在严重瑕疵，不能作为有效证据使用，不能证明邹城国土局对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益；3、邹城国土局于2010年收回里能公司部分土地并作废了案涉土地的土地证，并不等于收回了土地使用权，里能公司对未收回的68.94亩国有土地仍然享有使用权；4、案涉土地于2011年7月被法院查封并进行了续封，未经法院许可，邹城国土局无权解除土地出让合同，收回案涉土地。邹城国土局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。理由是：1、张宗书的诉讼请求是判决准许继续执行里能公司名下68.94亩国有土地使用权，强制执行的前提是里能公司对案涉土享有使用权，张宗书对此主张负有相应的举证义务；2、邹城国土局提供的相关证据已经证实，在法院查封之前，里能公司名下的土地使用权已于2010年9月被收回，并作了注销登记，此后里能公司并没有重新办理剩余的68.94亩土地使用证；3、对于土地使用权的归属，应当依据土地登记管理部门颁发的权属证明和土地登记进行确认，里能公司既没有案涉土地的使用权证，也没有土地权属登记，不享有案涉土地的使用权；4、国土资源部门对案涉国有土地使用权证予以作废和进行土地登记注销的行为属于行政行为，如果张宗书认为存在程序不合法等问题，应当通过行政程序处理。张宗书向一审法院起诉请求：请求判决准许执行山东里能乳业有限公司名下位于邹城市太平镇里彦工业区（岚济公路南）68.94亩的土地使用权。一审法院认定如下事实：2004年2月27日，邹城国土局作出（邹国土资字〔2004〕9号）文件，批复同意将（邹政土字〔2003〕65号）文件批复出让给里能公司使用的133307平方米即199.96亩的土地，作出如下变更：“出让给山东里能乳业有限公司76853平方米即115.28亩，其中独自使用73.1亩，分摊公共用地42.18亩；出让给山东里能华都食品有限公司56454平方米即84.68亩。”同日，邹城国土局与里能公司签订国有土地使用权出让合同，将位于太平镇里彦电厂对面，宗地编号为01-1的76853平方米的工业用地出让给里能公司。该合同关于土地出让金的约定为：该企业享受政府优惠政策，出让金先由政府垫付，从返还给企业所得税中逐年扣还；若政府返还给受让人的所得税不能还清出让金，则由受让人在享受优惠政策的最后一年一次性支付给出让人。2004年3月29日，根据（邹国土资字〔2004〕9号）文，将原土地证号为邹国用（2003）第082517133号变更登记为邹国用（2004）第0825177**号。因原登记在邹国用（2003）第082517133号项下的土地被变更分成两宗土地，分别重新出让给山东里能乳业有限公司和山东里能华都食品有限公司，所以土地登记审批表的编号也变成了082517795和002115520。土地审批表所附的《山东里能公司食品工业园地界图》上，标明：总用地133307㎡（199.96亩），另外，经办人员手写注明了以下内容：“里能公司土地使用权面积97515平方米，其中独自使用48745平方米，公摊共用48770平方米。里能华都土地使用权面积84562平方米，其中独自使用35792平方米，公摊共用48770平方米。”经办人在备注山东里能乳业有限公司与里能华都食品有限公司土地使用权面积时，将48770平方米的公摊共用面积分别计入了两家单位各自的使用土地面积总数，即进行了重复计算。因此，虽然加盖作废章的土地证上显示的面积为97515平方米，而（2004）9号批文和土地出让合同中载明的山东里能乳业有限公司土地面积为76853平方米，在数字表述上有差异，但是，实际上是同一块土地，独自使用面积都是48745平方米，只是公摊共用面积计算方式不同而已。2009年9月1日，里能公司向邹城国土局提出申请，要求收回该公司依据〔2004〕9号文取得出让土地115.28亩中的46.34亩。2009年9月24日，邹城国土局与山东里能乳业有限公司签订了收回46.34亩的协议书。因此，邹国用（2004）第082517795号土地审批表中的土地面积实际剩下了68.94亩，也就是张宗书申请法院查封的土地面积。2013年9月2日，邹城国土局向山东里能乳业有限公司下达了《关于解除邹国土字〔2004〕01-1号出让合同的决定》。该决定的主要内容如下：1、解除邹国土字〔2004〕01-1号出让合同，收回土地；2、限5日内缴纳实际占地年限期的出让金233.4522万元，违约金3936.8056万元。因张宗书诉山东里能公司有限公司股权转让纠纷一案，一审法院作出民事裁定，查封案涉土地，该裁定书于2011年7月26日送达，邹城国土局工作人员在当日的送达回证上注明：“根据协议该宗土地欠出让金，证已收回。处置时政府优先扣除所欠土地出让金”。张宗书就（2011）济商初字第34号判决申请执行后，邹城国土局提出执行异议，一审法院作出执行裁定，中止案涉68.94亩的土地使用权的执行。对有争议的证据，一审法院认定如下：邹城国土局提交的加盖“作废”章邹国用（2004）第082517795土地使用证的附件即《土地登记卡》。该土地登记卡加盖了邹城市人民政府土地登记专用章，对该证据的真实性，一审法院予以认定。张宗书主张该土地登记卡是被告伪造的，理由有两个：第一，根据其从国土资源部网站上下载的土地登记卡的格式，邹城国土局提交的土地登记卡中土地登记卡续表内缺少了“经办人、审核人、印章”这三栏；第二，邹城国土局既是本案的当事人又是土地登记卡的制作管理部门，具备伪造土地登记卡的条件和动机。一审法院认为，邹城国土局提交的土地登记卡最初形成于2003年，而张宗书从国土资源部网站上下载的土地登记卡格式，是《国土资源部关于印发（试行）的通知》的附件之一。该通知于2008年7月15日印发，自印发之日起使用。邹城国土局提交的土地登记卡形成之初，还没有张宗书所主张的国土地资源部印发的土地登记卡格式。虽然邹城国土局在本案中的地位特殊，既是当事人又是土地登记卡的制作和管理部门，但是其身份特殊性是由其管理职能造成的，并不能以此就认定邹城国土局伪造了土地登记卡。一审判决认为，本案争议的焦点问题是：一审法院于2011年7月26日向邹城国土局送达民事裁定书时，里能公司是否仍对案涉的68.94亩土地享有使用权。虽然邹城国土局提交的加盖“作废”章的土地使用证上，没有在“作废”章上注明加盖时间，但是与该土地使用证相配套的土地登记卡上“登记的其他内容及变更登记事项”栏中，明确记载了里能公司对该土地的使用权于2010年9月30日被注销登记。虽然张宗书对该土地登记卡的内容有异议，但没有提供充分证据推翻该证据的真实性。一审法院于2011年7月26日向邹城国土局送达民事裁定书时，国土局在法院的送达回证上就注明了案涉土地的使用权证被收回的内容。而邹城市国土局在接收法院查封裁定书时，并不能预见到此后其会成为本案的当事人。因此，邹城市国土局在接收（2011）济商初字第34号民事裁定书时，在送达回证备注的内容应该是真实的。综上，虽然邹国土资字（2004）9号文曾经批准将案涉土地的使用权出让给里能公司，但是其土地使用权证已于张宗书申请查封案涉土地前因注销登记而作废。里能公司在案涉土地使用权被注销登记后，并未及时退还土地，而是继续占有使用该土地。张宗书提交的证据不足以证明在查封裁定向邹城国土局送达时，里能公司仍享有案涉土地的使用权，故张宗书的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款之规定，一审法院判决驳回张宗书的诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新证据。对于一审判决认定的事实、证据，本院予以确认。根据张宗书的申请，本院调查收集了相关证据并进行了质证。本院另查明：2009年2月3日，邹城市人民政府作出的专题会议纪要载明，经协商对原批复给里能公司的115.28亩土地中的46.34亩，由市政府收回后以每亩14.1元的价格出让给济宁维维乳业公司；剩余的68.94亩即案涉土地，一直为里能公司占用至今，邹城国土局也未对该宗土地另行作出处置。张宗书与山东里能乳业有限公司股权转让一案，里能乳业未到庭应诉答辩，经一审法院缺席审理，于2011年9月20日作出（2011）济商初字第34号民事判决，判令里能公司支付张宗书股权转让款9094653.73元。上述事实，有邹城市人民政府专题会议纪要、调查笔录、民事判决书、当事人陈述等证据证实。本案二审诉讼的争议焦点是：一审法院对案涉的国有土地采取查封措施并予强制执行时，里能公司是否享有该宗国有土地的使用权，邹城国土局对案涉土地是否具有足以排除强制执行的民事权益。本院根据查明的事实和有关法律规定，分析如下：第一，从权利的初始取得看，里能公司最初是以出让方式取得案涉国有土地的使用权，但并未缴纳土地出让金，属无偿占有使用国有土地。对此，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”因此，里能公司未按照规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金而无偿占有使用115.28亩国有土地，违反了法律的强制性规定，损害了国家利益，相关土地出让合同条款是无效的。第二，从权利的登记状况看，在一审法院对案涉国有土地使用权采取查封措施时，不能确定里能公司尚对案涉的国有土地享有使用权。本案中，里能公司依法享有案涉国有土地的使用权，是执行法院将该宗国有土地使用权作为执行标的予以强制执行的前提。根据法律规定，不动产物权登记是不动产物权依法获得承认和保护的法律依据。对此，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条规定：“国家依法实行土地登记发证制度”。国土资源部《土地登记办法》第十六条规定：“土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。土地权利证书记载的事项，应当与土地登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明土地登记簿确有错误外，以土地登记簿为准。”最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源局房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第五条进一步明确：“人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。”而根据邹城国土局提供的证据，里能公司原来所持有的国有土地使用权证，已被收回作废，国土局对其土地权属也作了注销登记。据此，在一审法院对案涉国有土地使用权采取查封措施并予强制执行时，不论是根据土地权利证书，还是根据土地权属登记，案涉国有土地并未登记在里能公司名下，不能确定里能公司对案涉的国有土地享有使用权。故而一审法院将该宗国有土地使用权作为里能公司的财产予以强制执行，用以清偿里能公司所欠的债务，缺乏事实依据和法律依据。第三，从行为的法律属性看，不动产登记发证是行政机关依职权作出的行政行为，邹城国土局所实施的注销里能公司土地使用权的行为，是一种具体行政行为。张宗书就此所提出的异议，包括邹城国土局收回里能公司原有的国有土地使用权证并予以作废是否符合法律规定，作出土地使用权注销登记是否符合法定程序，使用的土地登记卡是否存在形式和内容上的瑕疵等，不属于人民法院受理民事诉讼的审理范围，本案不予审查，权利人可另行主张。第四，从民事权益的归属看，邹城国土局作为国土资源行政主管部门，既负有对辖区国有土地进行保护管理的法定职责，也系经邹城市人民政府批准同意后，以协议方式出让案涉国有土地使用权的合同一方当事人，因而其对案涉国有土地具有民事权益。在现有证据不能证明里能公司对案涉国有土地享有使用权的情况下，此种民事权益可以阻却人民法院的强制执行。综上所述，本院认为，张宗书的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张宗书负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  邱建坡审判员  毕中兴二〇一七年六月二十八日书记员  王 策