江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终677号上诉人(原审原告)：扬州顶津食品有限公司，住所在扬州市荷叶西路11号。法定代表人：杨乾辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱飞龙，江苏理化律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐健华，江苏理化律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志银，男，1976年4月24日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：纪建存，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀琴，江苏擎天柱律师事务所律师。原审原告：扬州顶津食品有限公司南京分公司，住所在南京市秦淮区小心桥东街25号一幢2楼。负责人：赵慧静，该分公司总经理。上诉人扬州顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）与被上诉人张志银、原审被告扬州顶津食品有限公司南京分公司（以下简称顶津南京分公司）劳动争议一案，因不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顶津公司上诉请求二审法院：1、判令撤销原审第二项及第三项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审认为上诉人与被上诉人解除合同所依据的规章制度未通过民主程序系认定事实错误，上诉人依据《员工奖惩管理办法》第五版的规定先后两次对被上诉人处以记大过处分并解除劳动合同系合法解除；2、上诉人提供了被上诉人2015年3月份工作情况的OA截图，已经就被上诉人违反规章制度履行了充分的举证义务，而原审判决仅以被上诉人否认为由，认为我方举证不足，系在举证责任分配上存在不公，事实认定上存在错误；3、上诉人就解除劳动合同已向工会主席王强汇报，王强也以工会主席身份进行了处理，原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同在通知工会程序上存在欠缺，系适用法律错误。张志银答辩认为：1、被上诉人并不存在严重违反规章制度的行为，因此上诉人直接解除与被上诉人的劳动合同显然严重违法；2、被上诉人在上诉人单位工作近20年，一个月内被处罚两次记大过同时被解除劳动合同是不符合常理的；3、上诉人解除了与被上诉人的劳动合同也没有予以公示这也是程序上的瑕疵，显然也是违反了相应的法律规定。一审所作的判决是公平公正的，适用法律恰当，希望二审法院维持原判。原审原告顶津南京分公司、顶津公司共同向一审法院提出诉讼请求：确认原告顶津南京分公司与被告解除劳动合同合法不应支付被告经济赔偿金。一审法院认定事实：被告于2002年3月正式进入原告顶津公司工作，岗位一开始是业务员，后来是查核员。2008年9月12日双方签订了无固定期限劳动合同。2009年4月6日，被告与原告顶津南京分公司签订了一份起始时间为2009年5月1日的无固定期限劳动合同。原告顶津南京分公司为原告顶津公司的分公司，不具备独立法人资格。2015年5月29日，原告顶津南京分公司向被告发出一份解除劳动合同通知书，要求于2015年5月30日起解除与被告的劳动合同关系，并要求被告从当日开始进行离职工作交接。原告顶津公司系康师傅控股有限公司的子公司。被告工资是由原告顶津公司发放，离职前的社会保险由原告顶津南京分公司缴纳。对有争议的证据和事实，一审院认定如下：1.关于《办法》是否经过民主程序的事实。原告认为，《办法》是康师傅控股有限公司制定，原告顶津公司系康师傅控股有限公司的下属子公司，该《办法》虽是2012年开始施行，但在2014年由原告顶津公司职工代表大会正式通过，并于2012年组织包括被告在内的职工学习，被告在签到表上签名；被告认为，《办法》没有经过职工代表大会民主程序，没有对外进行公示。为此争议，原告提供了《办法》（第四版和第五版）、2012年4月9日原告顶津公司组织学习训练的签到表、2014年6月28日原告顶津公司在维扬经济开发区4楼会议室召开职工代表大会的会议记录和签到表，被告对此均不予认可。原审认为，原告顶津公司提供的第四版《办法》已经组织被告学习训练，被告虽否认，但未能提供证据，故原告组织被告学习第四版《办法》的事实，原审予以认定；第五版《办法》，原告提供了会议记录和会议签到表证实，被告否认理由是签到表上未注明签到时间，结合会议记录和到会人员的数量，原审对原告顶津公司主张的第五版《办法》通过民主程序的事实予以认定。2.关于被告两次记大过和解除劳动合同处分的事实。两原告认为，被告拒绝管理其邮箱，拒绝接受上级领导指示，拒绝履行其查核义务，严重违反公司规章制度，原告对此给予被告两次记大过处分和给予解除劳动合同的处分均经过工会主席同意，故原告的处分符合公司规章制度和法律规定；被告予以否认。原审认为,原告虽提供了奖惩审批表等证据，但未能提供相应证据证实原告存在违反公司规章制度的行为，原告仅以此证实被告存在违反规章制度的事实实难采信。一审法院经审理认为：本案争议焦点为：1.康师傅控股有限公司的《办法》对被告是否具有约束力。2.两原告不予支付被告解除劳动合同的赔偿金有无事实和法律依据。3.如连原告存在违法解除劳动合同的行为，应当如何支付被告违法解除劳动合同的赔偿金和具体数额。关于焦点一，原审认为原告顶津公司作为康师傅控股有限公司的下属子公司，如果经过一定的民主程序或者康师傅控股有限公司履行了民主程序且在原告顶津公司内通过一定的方式进行公示或者告知后，可以作为其规章制度，并依据该制度进行管理，原告顶津南京分公司作为原告顶津公司的不具有独立法人资格的分公司亦可以依据前述规章制度进行管理。本案中，第四版《办法》，由于原告顶津公司未提供通过民主程序的证据，故该《办法》对被告不具有约束力。第五版《办法》为2015年1月1日起实施的，《办法》第五版对第四版进行了修改，原告顶津公司也提供了通过民主程序的证据，应当对被告具有约束力。但本案原告顶津公司并未依据第五版《办法》而是依据第四版《办法》对被告进行必要处分，显然处罚依据欠妥；关于焦点二，原告顶津公司依据未经过民主程序的第四版《办法》的条款对被告的行为进行处分，显然依据欠当，同时原告顶津公司处分被告所依据的违反规章制度的事实仅有相关公司内部的呈报表格等不足以证实，且被告予以否认，尤其是原告顶津公司做出杰出劳动合同的决定前应当通知工会，工会形式为组织，而非工会主席，原告顶津公司通知了工会主席王强，而王强以工会主席名义计划与被告沟通，但因拨打电话无人接听为由呈报，工会是否讨论以及工会的具体意见均无法认定，事后也未及时补办，故原告对被告进行处分在通知工会义务履行上存在欠缺；关于焦点三，被告认为其解除劳动合同前的月平均工资为4972.08元，其提供了中国农业银行的金穗借记卡明细对账单，原告仅认为平均工资应当计算至2015年6月份，而劳动合同法规定，的经济补偿金的计算是依据用人单位解除劳动关系前劳动者的月平均工资，被告被解除劳动关系时间为2015年5月29日，故扬州市劳动人事仲裁委员会依据自2015年5月（原告2015年6月4日发放该月工资）起前12个月工资计算被告的月平均工资为4972.08元（不超过实际计算数额和被告陈述数额）并无不当。综上，原告顶津公司处分被告所依据的第四版《办法》缺乏民主程序，且处分被告的事实证据不足及通知工会义务履行欠缺，故原告顶津公司作出解除与被告的劳动合同的决定违法，依法应当承担违法解除劳动合同的法律责任。因原告顶津南京分公司系原告顶津公司不具有独立法人资格的分公司，故两原告应当承担连带责任。被告于2002年3月到原告处工作至2015年5月29日，故两原告应当连带支付被告违法解除劳动合同的赔偿金134246.16元（4972.08×13.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告扬州顶津食品有限公司南京分公司与被告张志银的劳动关系于2015年5月30日解除；二、原告扬州顶津食品有限公司南京分公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张志银违法解除劳动合同的赔偿金134246.16元；三、原告扬州顶津食品有限公司对上述第二项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告扬州顶津食品有限公司南京分公司承担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审另查明：2015年4月29日，顶津南京分公司发出公告对张志银作出记大过一次的处分，公告载明惩处原因为：“该员未履行好核查职责”。2015年5月29日，顶津南京分公司发出公告对张志银作出记大过两次并提前解除劳动合同的处分，公告载明惩处原因为：“自2015年4月24日苏中查核规范宣导后，该员仍不按规范执行，不按时递交查核日报，不参加扬州所早会，核查系统达成为0；5月4日核查主管至扬州要求该员进办公室谈心，该员以有事没有时间拒绝；5月5日，扬州所助理传达交叉查核通知，该员拒不接受，导致泰州交叉查核未开展。”同日，顶津南京分公司向张志银发出的解除劳动合同通知书，该通知书载明：“张志银先生，你与公司2009年5月1日续签劳动合同，因您在职期间存在多次拒绝听从主管指挥监督，经劝导仍未改善，且拒不执行公司特定交办事项等行为，您上述行为已严重违反公司《奖惩管理办法》等规章制度。现公司依据规章制度及劳动合同法第三十九条第二款，决定于2015年5月30日起与您解除劳动合同。”二审庭审中，上诉人陈述2015年4月29日给被上诉人作了记大过的处分送达了被上诉人但其拒不签收，发送邮箱也发送不进去。被上诉人对该节事实未提供证据予以证明。对该节事实，被上诉人在一审中称记大过的处罚单均为上诉人单方出具，被上诉人并不知晓，对该处罚不认可。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。经过各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：顶津南京分公司解除与张志银之间的劳动合同是否属于违法解除？本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人主张被上诉人在职期间存在多次拒绝听从主管指挥监督、经劝导仍未改善、且拒不执行公司特定交办事项等行为，故上诉人应当就被上诉人存在上述行为负举证责任。上诉人虽提供了奖惩审批表等证据，但不足以证实被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为。且上诉人称4月29日给被上诉人做了记大过的处分并送达了被上诉人但其拒不签收。被上诉人称对记大过的处罚单并不知晓，对该处罚不认可。上诉人不能证明其于2015年4月29日给被上诉人所作的记大过处分已经送达被上诉人并对被上诉人发生效力。故顶津南京分公司于2015年5月29日发出公告对张志银作出记大过两次并提前解除劳动合同的处分属于违法解除劳动合同。综上，扬州顶津食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由扬州顶津食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  叶 露代理审判员  杨 帆二〇一七年六月八日书 记 员  强 俊