北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3354号上诉人（原审互为原、被告）：宋青丽，女，1980年4月4日出生，汉族，无业，住北京市东城区朝阳门外北小街*号**楼*单元***号。委托诉讼代理人：蔡华，北京华莱律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：深圳市海洋王照明工程有限公司，住所地深圳市南山区东滨路84号华业公司主厂房二层北侧。法定代表人：杨志杰，销售副总裁。委托诉讼代理人：周建国，男，1977年8月30日出生，深圳市海洋王照明工程有限公司法务经理，住广东省东莞市菀城区阮涌路77号102。委托诉讼代理人：熊曼，女，1991年4月22日出生，深圳市海洋王照明工程有限公司法务专员，住陕西省三原县渠岸乡康吴村三组。上诉人宋青丽与上诉人深圳市海洋王照明工程有限公司（以下简称海洋王照明公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第16676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋青丽上诉请求：撤销原判第一、三、四、五项，认可原审判决第二项，改判海洋王照明公司支付我：1、提成工资5万元；2、支付2015年1月工资9301.84元；3、支付加班工资266591.59元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金353902.65元；5、支付未休年假工资7396.08元；6、支付2004年3月至2015年1月社会保险补偿金57225.14元，诉讼费由海洋王照明公司负担。事实和理由：我认为海洋王照明公司于2015年1月24日与我解除劳动合同，但海洋王照明公司却对劳动合同解除时间不确定，前后更改多次，且海洋王公司还从1月24日到2月11日多次通知我从要求办理离职手续再到安排新岗位报到，为了掩盖其违法解除劳动合同的事实，海洋王照明公司于2015年1月24日向我发出的解除通知是违法解除劳动合同，海洋王照明公司应当支付我自2015年1月1日至劳动合同解除时间的工资；海洋王照明公司仅提交了我2014年12月份回款的提成，对于其他回款并未提供相关证据，应当承担相应举证责任，应当给付我其他提成款，我提交了相关的加班的证据，海洋王公司应当给付我加班工资。海洋王照明公司辩称及诉称：我公司不同意宋青丽的上诉请求，同时请求撤销原审判决第二项，改判我公司无需支付宋青丽主任责任基金。事实和理由：宋青丽作为服务中心主任，明确知悉《服务中心主任责任基金管理规定》的内容，但其从我公司离职后到与我公司存在竞争业务的案外公司任职并展灯具销售业务，因此，不符合主任责任基金的发放条件，因此，我公司无需支付其主任责任基金。宋青丽向一审法院起诉请求：1、海洋王照明公司支付提成工资50000元；2、海洋王照明公司支付2015年1月工资9301.84元；3、海洋王照明公司支付加班工资266591.59元；4、海洋王照明公司支付违法解除劳动合同赔偿金353902.65元；5、海洋王照明公司支付年假工资7396.08元；6、海洋王照明公司支付主任责任基金42000元；7、海洋王照明公司支付2004年3月至2015年1月社会保险补偿金57225.14元；8、诉讼费由海洋王照明公司承担。海洋王照明公司诉称：判令：1、不支付宋青丽违法解除劳动合同赔偿金293771元；2、不支付宋青丽2015年1月5日至1月24日工资1664.61元；3、宋青丽承担诉讼费。一审法院认定事实：宋青丽于2004年3月10日入职海洋王照明公司，先后任工程师、服务部经理、北京大企业服务中心主任等职务，海洋王照明公司与宋青丽签订有无固定期限劳动合同，海洋王照明公司已经支付宋青丽2015年1月工资1008.16元。宋青丽主张海洋王照明公司应支付其2014年12月的提成工资50000元，2015年1月1日至2015年1月24日期间的工资9301.84元，加班工资266591.59元，主任责任基金42000元；2015年1月1日海洋王照明公司聘任新服务中心主任，故其于2015年1月4日与新服务中心主任进行了工作交接，并正常工作至2015年1月5日，后因其腰部受伤于2015年1月6日请假治疗，并分别于2015年1月7日及2015年1月30日向海洋王照明公司邮寄了请假函及诊断证明，海洋王照明公司于2015年1月24日违法解除了劳动合同，应支付其违法解除劳动合同的赔偿金353902.65元；此外海洋王照明公司还应支付其2015年年假工资7396.08元及2004年3月至2015年1月社会保险补偿金57225.14元，并提交2015年1月6日诊断证明书及就诊病历、2015年1月16日诊断证明书及就诊病历、2015年1月30日诊断证明书、2015年1月7日请假函及邮寄单、2015年1月30日请假函及邮寄单、2015年1月7日请病假函电子邮件、2015年1月30日请病假短信手机截图、2015年1月24日通知办理离职手续短信截图、2015年1月24日通知办理离职手续电子邮件通知截图、2015年1月24日公司办理离职手续通知及快递单、2015年2月2日信函及邮寄材料、银行工资及提成发放记录及税前工资明细、2015年1月1日至1月4日工资发放记录、公司提成制度、2014年部分回款合同、2014年12月份负责部门的回款明细及提成金额和客户单位联系人及电话、客户回款证明和回款录音、公司加班制度、学习制度、例会制度及述职规定、2004年3月10日至2014年12月30日周末例会加班截图、休息日述职加班截图、大企事业部主任视频会议延长上班时间截图、主任任命书、担任经理和主任工资表截图、延长加班和周末加班工资的汇总统计、证人证言、2011年至2014年周末例会加班签到表及开会照片、关于主任责任基金的公司制度截图、2004年12月至2014年12月社保明细、涉嫌少交社保费网络报道截图、住房公积金查询材料、2015年8月6日诊断证明及处方、2015年10月10日诊断证明及处方、2016年就诊记录等证据材料予以证明。上述2015年1月6日诊断证明显示“4、不适随诊”；上述2015年1月6日病历记录显示“3、卧硬板床休息10天”；上述2015年1月16日诊断证明书显示“卧床休息”；上述2015年1月16日病历记录显示“卧床休息14天”。海洋王照明公司对上述2015年1月6日诊断证明书及就诊病历、2015年1月16日诊断证明书及就诊病历的真实性不确认，对2015年1月30日诊断证明书的真实性认可，对2015年1月7日请假函及邮寄单、2015年1月30日请假函及邮寄单、2015年1月7日请病假函电子邮件、2015年1月30日请病假短信手机截图的真实性认可，对2015年1月24日通知办理离职手续短信截图、2015年1月24日通知办理离职手续电子邮件通知截图、2015年1月24日公司办理离职手续通知及快递单的真实性认可，对证明目的不予认可，主张其2015年1月24日向宋青丽发出通知是无法和宋青丽取得联系的情况下通过邮件、短信、快递等多种途径告知宋青丽正确请假流程及通知办理离职手续，没有任何解除劳动合同的意思表示，对2015年2月2日信函及邮寄材料的真实性认可，对银行工资及提成发放记录及税前工资明细的真实性及证明目的均认可，对2015年1月1日至1月4日工资发放记录的真实性认可，对证明目的不予认可，对公司提成制度的真实性认可，对2014年部分回款合同的真实性认可，对证明目的不予认可，主张无法证明所有合同均回款，对2014年12月份负责部门的回款明细及提成金额和客户单位联系人及电话的真实性不认可，主张为单方制作，对客户回款证明和回款录音的真实性认可，对证明目的不予认可，对公司加班制度、学习制度、例会制度及述职规定的真实性认可，对证明目的不予认可，主张不能证明实际发生加班的事实，对2004年3月10日至2014年12月30日周末例会加班截图、休息日述职加班截图、大企事业部主任视频会议延长上班时间截图的真实性不确认，主张没有原件，对主任任命书的真实性认可，对担任经理和主任工资表截图的真实性认可，对延长加班和周末加班工资的汇总统计不予认可，主张为单方制作，对证人证言、2011年至2014年周末例会加班签到表及开会照片真实性不认可，对关于主任责任基金的公司制度截图的真实性认可，对2004年12月至2014年12月社保明细的真实性认可，对证明目的不予认可，对涉嫌少交社保费网络报道截图的真实性不予认可，表示无法核实，对住房公积金查询材料、2015年8月6日诊断证明及处方、2015年10月10日诊断证明及处方、2016年就诊记录的关联性均不予认可。海洋王照明公司主张宋青丽于2014年12月29日提出辞职，2015年1月4日完成交接，其已经支付了宋青丽2015年1月的工资，宋青丽没有提供证据证明其存在加班，且宋青丽作为销售人员，销售业绩有提成，宋青丽自己努力跑业绩其给了回报，对宋青丽主张的加班工资不予认可；因2015年1月25日宋青丽与其董事长沟通需要再回公司上班，其安排宋青丽到北铁服务中心上班，宋青丽未按照要求报到，宋青丽虽于2015年1月7日向其请假，但宋青丽寄送请假申请后拒绝与其沟通，且宋青丽的所提交的诊断证明的真实性有待核实，到2015年1月30日已经旷工20天，此外，如2015年1月4日宋青丽完成工作交接后认为没有提交书面辞职报告需要撤回辞职就应正常工作，但其2015年1月5日至2015年1月7日期间没有上班，旷工三天，忽略2015年1月7日提交的诊断证明书，宋青丽也严重违反劳动纪律，其不应支付宋青丽违法解除劳动合同的赔偿金，并提交劳动合同、2015深版协电证固字第0139号证据固化报告、2015年1月7日快递收到的请假函、诊断证明书、2015年1月30日快递收到的请假函、诊断证明书、樊总短信回复、录音光盘及内容摘录、证人证言、工作交接表、2015年1月24日通知办理离职手续短信截图、电子邮件通知截图及快递材料、人调字[2015]第25号调令OA、短信、邮件及快递材料、2015年1月29日至2月11日OA、短信、电子邮件及快递报到通知、关于第二次通知宋青丽到北铁上班的通知、人事手续办理细则、2007年人事手续办理规程规定、培训签到表、宋青丽2015年1月工资明细、招商银行代发工资明细、2015年8月诊断证明书、宋青丽仲裁期间提交的证据清单、销售提成管理规定、服务中心主任基金管理规定及员工签署的承诺书、工资通知单、张春梅就医卡、挂号单、收据发票及诊断证明书等证据材料予以证明。上述2015年1月24日通知办理离职手续短信截图显示，“宋青丽：你好！自你2014年12月29日向杨总提出辞职申请后，于2015年1月4日完成工作交接，但在未完成相应离职手续也未按公司制度请假的情况下便擅自离司。依据公司《人事手续办理细则》的请假原则，员工请假必须提前两天发起申请，需经部门领导批示同意后方可休假；特殊紧急情况需请假但暂无法填写《请假单》的，应先通过电话向部门领导请假，经批准后方可休假，事后二个工作日内需补填《请假单》手续，未经部门领导批准擅自休假者，按旷工处理。你自2004年3月10日入司，且担任过多届服务中心主任，任职期间对服务中心员工也是按公司制度进行管理，应对公司制度非常熟悉。公司多日联系你，但你不接听电话、不回短信、不回邮件、现正式通知你于2015年1月26日到北京大企服务中心办理离职手续。深圳市海洋王照明工程有限公司，2015年1月24日”。宋青丽对上述劳动合同、2015深版协电证固字第0139号证据固化报告、2015年1月7日快递收到的请假函、诊断证明书、2015年1月30日快递的收到的请假函、诊断证明书、樊总短信回复的真实性认可，对证明目的不予认可，对录音光盘及内容摘录的真实性及证明目的不予认可，对证人证言不予认可，对工作交接表的真实性认可，对证明目的不予认可，对2015年1月24日通知办理离职手续短信截图、电子邮件通知截图及快递材料、人调字[2015]第25号调令OA、短信、邮件及快递材料、2015年1月29日至2月11日OA、短信、电子邮件及快递报到通知、关于第二次通知宋青丽到北铁上班的通知、人事手续办理细则、2007年人事手续办理规程规定的真实性认可，对证明目的不予认可，对培训签到表的真实性及证明目的不予认可，认可其上签字为本人签字，对宋青丽2015年1月工资明细、招商银行代发工资明细的真实性认可，对证明目的不予认可，对2015年8月诊断证明书及张春梅就医卡、挂号单、收据发票及诊断证明书的真实性认可，对证明目的及关联性不予认可，对宋青丽仲裁期间提交的证据清单的真实性认可，对销售提成管理规定的真实性认可，对证明目的不予认可，对服务中心主任基金管理规定及员工签署的承诺书的真实性认可，对证明目的不予认可，对工资通知单的真实性认可，对证明目的不予认可。另查：海洋王照明公司就宋青丽提交的2015年1月6日诊断证明及病历记录、2015年1月16日诊断证明及病历记录的真实性申请本院进行调查。经法院询问，宋青丽主张其于2015年1月6日到北京军区总医院住院部直接找姚建华医生诊治，2015年1月16日到北京军区总医院住院部直接找吴军医生诊治，但对上述诊断证明具体填写人不清楚。经法院向北京军区总医院进行调查核实，姚建华为北京军区总医院骨科主任，吴军为北京军区总医院骨科医生，经姚建华主任及吴军医生确认，宋青丽提交的2015年1月6日和2015年1月16日的诊断证明及病历记录均非该院骨科出具，宋青丽2015年1月6日及2015年1月16日也没有在骨科住院部看过病。海洋王照明公司对上述调查情况予以认可，宋青丽对上述调查情况不予认可。法院审理过程中，海洋王照明公司称宋青丽已经符合支付提成工资的条件，同意支付宋青丽提成工资38045.64元；因宋青丽离职后到竞争公司开展灯具销售业务，不符合主任责任基金关于“离司后12个月内未从事与公司业务存在竞争关系的业务”的发放条件，故不同意支付宋青丽主任责任基金。再查：宋青丽于2015年2月12日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，要求海洋王照明公司支付：1、2014年12月1日至2015年2月2日期间已回款提成50000元，2、2015年1月1日至2015年1月26日期间工资8623.42元，3、2004年3月10日至2015年2月2日期间违法解除劳动合同赔偿金316063.93元，4、2004年3月10日至2014年12月31日期间延时、休息日、法定节假日加班工资共计467466元，5、2013年3月1日至2014年12月31日期间主任责任基金42000元。海洋王照明公司于2015年3月10日向丰台仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与宋青丽之间的劳动合同于2015年2月13日解除，其无需支付经济补偿金。丰台仲裁委员会于2015年7月17日作出京丰劳人仲字[2015]第1191号裁决书，裁决：1、海洋王照明公司支付宋青丽2015年1月1日至2015年1月24日期间工资1664.61元，2、海洋王照明公司支付宋青丽2004年3月10日至2015年1月24日期间违法解除劳动合同赔偿金293771元，3、驳回宋青丽的其他仲裁请求，4、驳回海洋王照明公司的仲裁请求。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法院查明事实，海洋王照明公司已经支付宋青丽2015年1月工资1008.16元。因宋青丽提交的2015年1月6日及2015年1月16日诊断证明及病历记录均不具有真实性，故法院对宋青丽关于其上述期间病休的主张不予采信。宋青丽关于要求支付其2015年1月工资9301.84元的主张缺乏依据，法院不予支持。海洋王照明公司无需支付宋青丽2015年1月1日至2015年1月24日工资1664.61元。海洋王照明公司同意支付宋青丽提成38045.64元，法院对此不持异议。宋青丽关于要求支付其提成工资过高部分，缺乏依据，法院不予支持。海洋王照明公司主张因宋青丽离职后从事与其公司业务存在竞争关系的业务，不符合支付主任责任基金的条件，但未能提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。法院对宋青丽关于要求支付其主任责任基金42000元的诉讼请求予以支持。就劳动合同解除事宜，宋青丽与海洋王照明公司各执一词。海洋王照明公司主张宋青丽于2014年12月29日提出辞职，并于2015年1月4日办理完交接。宋青丽主张其并未提出离职，其2015年1月4日所办理的交接为工作交接，2015年1月24日海洋王照明公司违法与其解除劳动合同。从2015年1月海洋王照明公司向宋青丽所发送通知的内容看，虽有要求宋青丽办理离职手续的表述，但结合该通知的前后文意看，海洋王照明公司意在表明系因宋青丽提出辞职申请在先，而在宋青丽未完成办理请假手续及离职手续的情况下，对请假相关制度的强调及通知宋青丽完成离职手续的办理。同时，2015年1月6日至2015年1月24日期间宋青丽未上班，宋青丽主张系因病休假，但其提供的病休材料为虚假材料。故综合上述情况，宋青丽以海洋王照明公司2015年1月24日违法解除为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金353902.65元的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。海洋王照明公司无需支付宋青丽违法解除劳动合同赔偿金293771元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，宋青丽应当对其加班事实之主张承担举证责任。本案中，宋青丽未对其主张的加班提交充分的证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果，且根据宋青丽的工作性质，其按照销售情况有相应提成，故宋青丽关于要求支付加班工资266591.59元的诉讼请求依据不足，法院不予支持。宋青丽关于要求支付其未休年假工资7396.08元及2004年3月至2015年1月社保补偿金57225.14元的诉讼请求均未经仲裁前置程序，法院不予处理。判决：一、深圳市海洋王照明工程有限公司于判决生效后七日内支付宋青丽提成工资三万八千零四十五元六角四分；二、深圳市海洋王照明工程有限公司于判决生效后七日内支付宋青丽主任责任基金四万二千元；三、深圳市海洋王照明工程有限公司无需支付宋青丽违法解除劳动合同赔偿金二十九万三千七百七十一元；四、深圳市海洋王照明工程有限公司无需支付宋青丽二○一五年一月一日至二○一五年一月二十四日工资一千六百六十四元六角一分；五、驳回宋青丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，宋青丽提交2015年1月7日在中国人民解放军北京军区总医院的诊断证明一份，写明：病史腰痛壹天，诊断腰痛，小关节紊乱，建议：X线片，推拿按摩，证明其腰部扭伤及休假天数。海洋王照明公司对宋青丽提交的该份诊断证明的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点之一即海洋王照明公司是否违法解除劳动合同。海洋王照明公司认为系宋青丽于2014年12月29日提出辞职，于2015年1月4日办理工作交接后离开公司未再到岗上班，应为宋青丽主动辞职。海洋王照明公司并未提供充分证据证实宋青丽于2014年12月29日主动提出辞职，因此，本院对海洋王照明公司的该意见不予认定。宋青丽主张其于2015年1月4日办理了交接手续后因病未能上班，同时亦向海洋王照明公司递交了请假申请、诊断证明和病历，在此情况下，海洋王照明公司于2015年1月24日向其发放通知，要求其办理离职手续。但宋青丽提供的诊断证明及病历经原审法院核实，医生对手写的诊断证明及病历未承认真实性，宋青丽在本院审理期间提交的2015年1月7日中国人民解放军北京军区总医院的诊断证明中亦未载明建议宋青丽休病假，故宋青丽提交的诊断证明及病历存有瑕疵，不足以证实其因病未到岗上班。因此，在宋青丽未能提供充分有效的证据证实其因病休假而多日未到公司上班的情形下，海洋王照明公司于2015年1月24日向其作出要求其办理离职手续的意思表示，并非违法解除劳动合同。因此，宋青丽上诉请求海洋王照明公司给付其违法解除劳动合同赔偿金并无事实依据，本院对宋青丽该项上诉请求不予支持。因宋青丽提交的诊断证明及病历并不足以证实其在2016年1月6日后未上班系因病休息，因此，原审法院认定海洋王照明公司在给付了宋青丽1月工资1008.16元后，无需再支付宋青丽1月1日至1月24日工资并无不当。海洋王照明公司同意支付宋青丽提成工资38045.64元，本院不持异议，宋青丽上诉请求海洋王照明公司给付其提成工资5万元，但未能提供充分证据证实，因此，本院对宋青丽该项上诉请求高于海洋王照明公司认可的部分，因无事实依据，本院不予支持。宋青丽主张加班工资，但其提供的证据不足以证实加班事实，因此，原审法院未支持其要求支付加班工资的诉讼请求并无不妥。宋青丽关于要求支付其未休年假工资及2014年3月至2015年1月社保补偿金57225.14元未经仲裁前置程序，原审法院不予处理正确。海洋王照明公司认为宋青丽与深圳中跃半导体科技有限公司（以下简称深圳中跃公司）存在劳动关系，且该公司与海洋王照明公司存在竞争关系，因此，不该给付宋青丽主任责任基金，但仅凭海洋王照明公司提供的深圳中跃公司为宋青丽缴纳社会保险尚不足以证实双方存在劳动关系，亦未提供证据证实深圳中跃公司与海洋王照明公司存在竞争关系，因此，海洋王照明公司上诉请求不给付宋青丽主任责任基金并无事实依据，本院对该项上诉请求不予支持。综上所述，宋青丽与海洋王照明公司的上诉请求均无事实及法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋青丽负担5元（已交纳），由深圳市海洋王照明工程有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨志东审 判 员  王丰伦代理审判员  闫 科二〇一七年六月二十日书 记 员  王 伟