湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0103民初2881号原告（反诉被告）：武汉市新华家园小区第二届业主委员会��负责人：周云，主任。委托诉讼代理人：丁白杨，湖北正德立律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：湖北芝友机电工程有限公司。法定代表人：袁谦，董事长。委托诉讼代理人：田海玉，湖北千清秋律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：夏晶，湖北千清秋律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。原告（反诉被告）武汉市新华家园小区第二届业主委员会（以下简称第二届业委会）与被告（反诉原告）湖北芝友机电工程有限公司（以下简称芝友机电公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月20日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第二届业委会主任周云及其委托诉讼代理人丁白杨、芝友机电公司的委托诉讼代理人田海玉、夏晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第二届业委会向本院提出诉讼请求：1、指定鉴定机构对芝友机电公司维修的电梯进行鉴定，以确定应支付给芝友机电公司的维修费用，依法进行结算；2、芝友机电公司按307473元的日万分之五支付违约金102388.51元（自2013年1月14日起至2015年1月19日合同终止之日计666天）；3、本案诉讼费用由芝友机电公司承担。事实与理由：2013年1月，武汉市新华家园小区第一届业主委员会（以下简称第一届业委会）启动应急程序，向武汉市江汉区住房保障和房屋管理局（以下简称区房产局）申请了维修资金614946元对小区14部电梯进行大修。第一届业委会与芝友机电公司签订了《电梯维修合同》一份，双方就相关事项进行了约定。合同签订后，第一届业委会依约向芝友机电公司支付了电梯维修首付款307473元。第一届业委会聘请武汉德鑫圆峰维修咨询��理有限公司（以下简称德鑫圆峰公司）为该项工程的第三方监管单位，并支付了监理费10000余元。合同履行中，芝友机电公司于2013年1月14日进场维修，先后以购买不到配件、已过一年保质期、有8部电梯已无维修价值为由，不按合同约定履行维修义务，造成14部电梯大部分不能正常运行，严重影响业主的使用。其间，芝友机电公司弄虚作假，经第三方监管单位核定扣减的费用就高达三分之一，验收文件上签字的部分业主代表并非业委会成员，第一届业委会对验收结果不予认可，经多次协商未果。为此，第二届业委会诉至法院，请求判如所请。芝友机电公司辩称，维修工程已于2013年11月进行了结算审核，第二届业委会要求重新审核没有依据；且已过了两年多的时间，事实上已经无法审核；本公司在履行合同中没有过错，涉案电梯维修完毕后经武汉市特种设备���督检验所检验合格。芝友机电公司向本院提出反诉请求：1、第二届业委会支付电梯维修费122346元及违约金56462.68元（自2013年11月14日暂计算至2016年5月25日，其后的违约金以122346元为基数按日万分之五计算至实际还清之日止）；2、本案全部诉讼费用由第二届业委会承担。事实与理由：双方签订的《电梯维修合同》约定，本公司承接新华家园1-4号楼、8-10号楼共14台电梯维修工程，合同总价614946元，合同签订一周后付款307473元，工程完工验收取证后一周内付余款307473元；若第一届业委会未按约定付款，每天按照未付款的万分之五支付违约金。合同签订后，本公司于2013年1月14日进场维修，由于电梯型号年份较早，部分配件采购不到，与第一届业委会沟通后，遂没有对这部分配件进行更换。2013年8月19日，经武汉市特种设备监督检验所检验，维修的14台电梯全部合���取证。同年11月14日，经第一届业委会委托的第三方监管单位德鑫圆峰公司核验，确定电梯结算价为429819元，本公司及第一届业委会亦盖章予以认可。现第一届业委会仅支付合同款307473元，余款122346元及违约金至今未付。为维护合法权益，特提起反诉，请求判如所请。第二届业委会针对反诉辩称，1、芝友机电公司称电梯老化需要另行采购零件不实。芝友机电公司是本小区电梯的维保单位，对电梯的年限和维修状况应当清楚，如无法维修或需要另行采购应在签订合同之前提出；2、芝友机电公司称因本方原因造成不能维修不属实，本方一直配合对方进行维修；3、芝友机电公司称已经验收合格，本方不认可。验收人员不是业委会成员，部分验收人员不是小区业主，本方对验收报告书不认可，对验收报告中项目和价格也有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《电梯维修合同》、《工程造价审核确认表》、《委托书》、《监管合同》、工程开工申请报告、协调会纪要、《电梯监督检验报告及使用标志》、电梯维修费用汇总单、结算审核意见书、工程造价审核结算确认表、《联系函》、《第三方监管工作回复函》、《在用电梯运行状态技术评价报告》、《整改通知书》、公章作废声明、调查笔录及当事人陈述等证据材料。以上证据均经庭审质证属实，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2012年8月28日，第一届业委会向德鑫圆峰公司出具《委托书》，委托德鑫圆峰公司就新华家园小区电梯维修工程的造价、施工材料、施工工艺进行咨询、审核，并出具审核意见及报告。同时，第一届业委会与德鑫圆峰公司签订了《监管合同》，约定第一届业委会委托德鑫圆峰公司就新华家园小区电梯维修项目进行监管，合同金额为18448元；监管的具体工作内容为：核定维修项目内容、对维修更换配件质量的监督和选材认定、对维修项目预算价格的审定、对维修工程的跟踪监管、核实更换配件的品牌、质量及数量……、维修工程完工，配合申报单位对维修工程进行竣工验收，出具验收报告资料。嗣后，第一届业委会与芝友机电公司签订了《电梯维修合同》，约定芝友机电公司为第一届业委会维修新华家园1-4号楼、8-10号楼共14台电梯，工期为进场之日起70天内工程全部完工；合同费用总计614946元，该费用包含验收取证费；合同签订后一周内支付合同总价款的50%，计307473元；工程完工双方验收取证后一周内支付剩下的50%，计307473元。合同约定的验收标准及质量保证为：电梯维修后，芝友机电公司组织对电梯进行自检，自检合格后报技��监督局验收，并确保通过相关政府职能部门的验收；芝友机电公司对本次更换的部件承担一年质保，如出现产品质量问题一年内免费更换。合同还约定，第一届业委会未按本合同条款规定进行付款，需每天按照未付款部分万分之五支付违约金，同时芝友机电公司有终止合同的权利；芝友机电公司如未按合同规定时间完工，每延误一天按照已付款部分万分之五支付违约金。此外，合同还载明附件一：新华家园一区1-4号楼、8-10号楼14台电梯维修费用汇总单；附件二：新华家园一区14台电梯维修费用清单。合同签订后，第一届业委会向芝友机电公司支付了首期款307473元，芝友机电公司于2013年1月14日进场对上述14台电梯进行维修。其间，第一届业委会内部发生矛盾，业委会主任于同年3月辞职，负责电梯维修工程项目的副主任也相继辞职。同年8月16日、19日，武汉��特种设备监督检验所分别对上述14台电梯进行检验，并出具了《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。2013年11月13日，第一届业委会副主任余小祥率部分业主或居民代表组织德鑫圆峰公司、芝友机电公司、社区及物业公司等五家单位对芝友机电公司维修的14台电梯进行联合验收。德鑫圆峰公司的审核意见为：核验中发现下述施工项目未按要求完成，现予以核减……。结算审核后电梯项目维修工程申报金额为614946元，核准金额为429819元，核减金额为185127元。电梯维修费用汇总单上载明：“江汉区新华家园电梯维修项目于2013年11月13日通过各方验收。对所有完成项目和缺项均已确认，争议项目已达成共识，以下为各方验收人员的认可签字”。五家单位代表、业主代表及现场参加验收的人员均签字确认，并注明了联系电话。第一届业委会、芝友机电公司���结算审核意见书、工程造价审核结算确认表及电梯维修费用汇总单的载明事项上盖章，但第一届业委会的印章系“查账小组”成员张鸣鹤于2015年底或2016年初加盖。另查明，诉讼中，第二届业委会向本院提交的《电梯维修合同》中的附件一（新华家园一区1-4号楼、8-10号楼14台电梯维修费用汇总单）、附件二（新华家园一区14台电梯维修费用清单），并非经监管单位德鑫圆峰公司预算审核、并报区房产局备案的附件一和附件二。其提交的《电梯维修合同》附件的总价款虽与区房产局备案的合同附件一致，但附件中部分项目的维修单价存在差别。再查明，第一届业委会于2010年12月25日成立，成员九名，余振林任主任，黄兴刚、余小祥任副主任。2011年，副主任黄兴刚辞职，增补魏振发为副主任，负责小区机械设备运转工作。因第一届业委会内部发生矛盾，业委会主任余振林于2013年3月份辞职，副主任余小祥召集部分业主或居民成立“查账小组”，对业委会前期的账目进行清查。此后，第一届业委会副主任魏振发及其他委员先后辞职，该业委会的印章由副主任魏振发移交给社区，后由业委会副主任暨“查账小组”负责人余小祥掌管。2015年间，该印章交“查账小组”成员张鸣鹤保管至今。2015年2月9日，武汉市新华家园第二届业主委员会成立（以下简称第二届业委会），成员七名，雷险平任主任，黄扬中、周云任副主任。因第一届业委会的印章未移交，第二届业委会于2015年5月9日在《武汉晨报》刊登的“公章作废声明”载明，即将启用“武汉市新华家园小区第二届业主委员会”印章，即日起原“新华家园小区业主委员会”公章特此声明作废。同年6月20日，业委会主任雷险平辞职。2016年4月5日，新华家园社区回复第二���业委会，同意雷险平辞去主任职务，由周云担任业委会主任，黄扬中、祝新民任副主任。还查明，2015年1月19日，针对第一届业委会与芝友机电公司电梯维修合同事宜，武汉市江汉区质监局、房管局组织芝友机电公司、天成电梯公司、物业公司、社区及业主代表召开协调会，载明“业主反映电梯大修之后一直运行不稳定，对大修效果持疑问，但认可三方验收的维修项目，对相关项目报价保留意见。在区质监局、区房管局的见证下，双方同意：1、原有的《维修合同》已终止；2、合同中的有关异议、纠纷另行提交仲裁委或法院解决”。2015年9月29日和2016年2月4日，武汉市特种设备监督检验所分别对上述电梯进行检验，检验结论大部分为较差。为了保障小区业主的正常出行，第二届业委会报相关部门批准，已对芝友机电公司维修的14台电梯中的4台电梯进行了更��。审理中，第二届业委会以参加工程完工验收的人员并非业委会成员、对监理单位出具的报告不认可为由，向本院提出申请，要求对芝友机电公司维修的电梯进行工程造价鉴定，以确定维修费用进行结算。本院依法委托湖北大有工程咨询有限公司进行鉴定，但因不能提供鉴定所需的相关资料，致使鉴定无法进行。嗣后，第二届业委会请求法院依照查明的事实，依法判决。本院认为，第一届业委会与芝友机电公司、德鑫圆峰公司分别签订的《电梯维修合同》和《监管合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。第一届业委会和芝友机电公司构成承揽合同关系，双方应当按照约定全面履行义务。第二届业委会是第一届业委会的延续，因此，第一届业委会的权利义务应由第二届业委会承接。关于2013年11月13日五家单位对电梯维修项目验收的效力问题。1、芝友机电公司在承接电梯维修项目后，第一届业委会内部发生矛盾，业委会主任和负责电梯维修项目的副主任先后辞职，业委会副主任余小祥组织部分业主或居民成立“查账小组”，业委会的相关资料和印章由其掌管，应视为“查账小组”在履行第一届业委会的职责。2、第一届业委会副主任余小祥率部分业主或居民组织五家单位的验收，验收报告中载明“江汉区新华家园电梯维修项目于2013年11月13日通过各方验收，对所有完成项目和缺项均已确认，争议项目已达成共识，以下为各方验收人员的认可签字……”。从上述载明的内容看，验收各方对电梯维修的完成项目、缺失项目及有关争议事项达成一致。尽管第一届业委会的印章系事后加盖，且该印章已声明作废，但主持第一届业委会工作的副主任的签字行为应视为对此次验收的认可。3、德鑫圆峰公司是第一届业委会委托的监管单位，根据双方签订的《监管合同》，德鑫圆峰公司的监管内容包括对维修工程的跟踪监管、进行竣工验收并出具验收报告资料。2013年11月13日，在武汉市特种设备监督检验所对维修电梯检验合格的基础上，第一届业委会副主任余小祥组织包括监管单位德鑫圆峰公司、维修单位芝友机电公司在内的五家单位进行联合验收，德鑫圆峰公司已对芝友机电公司未按要求完成的施工项目予以核减，制作了电梯维修费用清单、维修费用汇总单、结算审核意见书及工程造价审核结算确认表，并附有现场验收核验的相关图片。因此，德鑫圆峰公司已按合同约定出具了验收报告。第一届业委会于同年11月22日向德鑫圆峰公司发送《联系函》，对验收报告提出异议，德鑫圆峰公司于11月25日作出《关于武汉市新华家园小区电梯系统��修第三方监管工作回复函》。此后，德鑫圆峰公司再未出具新的验收报告。4、德鑫圆峰公司出具的验收报告系五家单位联合验收时对所有完成项目和缺项予以确认的基础上，依据经预算审核并报区房产局备案的合同附件二（新华家园一区14台电梯维修费用清单）中的各项目价格进行结算，确认未完成的缺项核减金额为185127元，最终核准工程结算金额为429819元，德鑫圆峰公司出具验收报告的审核依据及《工程造价审核结算确认表》中的核减金额和核准金额并无不当。综上，第一届业委会副主任余小祥率部分业主或居民代表于2013年11月13日组织五家单位对维修电梯的联合验收，符合《监管合同》和《电梯维修合同》中的关于工程完工验收的约定，本院予以认定。关于第二届业委会的本诉请求。本院认为，一、第二届业委会要求对芝友机电公司维修电梯的工程��价进行鉴定。1、上述判决已确认2013年11月13日的验收符合合同中关于工程验收的约定；2、第二届业委会已对芝友机电公司维修的14台电梯中的4台电梯进行更换，即使对剩余的电梯进行鉴定也不能客观真实的反映芝友机电公司维修14台电梯的工程造价；3、第二届业委会以参加验收人员非业委会成员为由提出鉴定申请，但作为鉴定申请方，未能提供鉴定所需的相关资料，应承担举证不能的法律后果。二、第二届业委会要求芝友机电公司支付未按合同约定时间完工的违约金。依照《电梯维修合同》约定，工期为进场之日起70天内工程全部完工；芝友机电公司如未按合同规定时间完工，每延误一天按照已付款部分万分之五支付违约金。合同履行中，芝友机电公司于2013年1月14日进场施工，依照合同约定应于同年3月25日完工，但芝友机电公司于同年11月13日才进行验收，应按合���约定承担向第二届业委会支付违约金的违约责任，即以已付款307473元为基数，从2013年3月26日起按日万分之五的标准计算至2013年11月13日止。关于芝友机电公司的反诉请求。本院认为，一、芝友机电公司要求第二届业委会支付电梯维修费。2013年11月13日，五家单位组织验收后，德鑫圆峰公司出具的监理报告中，扣除核减金额后的核准结算金额为429819元，第一届业委会已支付307473元，还应向芝友机电公司支付122346元。二、芝友机电公司要求第二届业委会支付违约金。依照《电梯维修合同》约定，合同签订后一周内支付合同总价款的50%，工程完工双方验收取证后一周内支付剩下的50%；如第一届业委会未按合同约定付款，需每天按照未付款部分万分之五支付违约金。合同履行中，五家单位于2013年11月13日对工程验收，第一届业委会应于同年11月20日前向芝友机电公司支付剩余款项122346元。但第一届业委会未按合同约定履行，应按合同约定承担向芝友机电公司支付违约金的违约责任，即以未付款122346元为基数，从2013年11月21日起按日万分之五的标准计算至该款实际支付时止。第一届业委会的上述义务均由第二届业委会承担。综上所述，第二届业委会要求芝友机电公司支付违约金的诉讼请求，具有合同和法律依据，但计算方法有误，本院予以部分支持。第二届业委会要求对芝友机电公司维修电梯的工程造价进行鉴定的诉讼请求，本院不予支持。芝友机电公司要求第二届业委会支付电梯维修费及违约金的反诉请求，具有合同和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北芝友机电工程有限公司向原告（反诉被告）武汉市新华家园小区第二届业主委员会支付违约金（以307473元为基数，从2013年3月26日起按日万分之五的标准计算至2013年11月13日止）；二、原告（反诉被告）武汉市新华家园小区第二届业主委员会向被告（反诉原告）湖北芝友机电工程有限公司支付电梯维修费122346元；三、原告（反诉被告）武汉市新华家园小区第二届业主委员会向被告（反诉原告）湖北芝友机电工程有限公司支付违约金（以122346元为基数，从2013年11月21日起按日万分之五的标准计算至该款实际支付时止）；四、驳回原告（反诉被告）武汉市新华家园小区第二届业主委员会的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给���义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2236元，由武汉市新华家园小区第二届业主委员会负担1504元，湖北芝友机电工程有限公司负担732元（此款武汉市新华家园小区第二届业主委员会已预付本院，湖北芝友机电工程有限公司随同上述判决款项一并支付给武汉市新华家园小区第二届业主委员会）；反诉案件受理费1935元，由武汉市新华家园小区第二届业主委员会负担（此款湖北芝友机电工程有限公司已预付本院，武汉市新华家园小区第二届业主委员会随同上述判决款项一并支付给湖北芝友机电工程有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  余文庆二〇一七年六月十六日书记员  施圣杰